广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第394号
上诉人（一审被告）赵某甲，个体户。
委托代理人李有成，广西独秀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵某乙，桂林市第一建筑安装工程股份有限公司退休干部。
被上诉人（一审原告）赵某丙，桂林茶厂退休工人。
一审第三人粟某，国家统计局桂林调查队职员。
委托代理人阳波，广西君健律师事务所律师。
上诉人赵某甲因继承纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2011）秀民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员关玉霞参加合议，审判员庄良平主审本案的合议庭，于2013年8月20日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄艳华担任法庭记录。上诉人赵某甲及委托代理人李有成，被上诉人赵某乙、赵某丙，一审第三人粟某的委托代理人阳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：位于桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面及2-1号住房（该二处房产的产权证号为桂林市房权证秀峰区字第××，其中1-5号铺面的面积为22.1㎡，2-1号住房系由三房一厅两厨两卫组成，面积为76.39㎡）为原、被告父亲赵某丁及母亲唐某的夫妻共同财产。赵某丁于2005年1月死亡，唐某于××××年××月死亡，该二人共生育子女五人，分别为赵玉发、赵滨、赵某乙、赵某丙及赵某甲，其中赵滨于2003年死亡，其生前未婚育，亦未收养过子女；赵玉发于1993年与王某结婚，婚后未生育子女，王某系再婚，其与前夫生育一女粟某，粟某在王某与赵玉发结婚后跟随该二人共同生活。1998年11月，赵玉发死亡，之后其所在单位桂林市自来水公司按月向粟某发放抚养费至2004年3月。
1993年3月6日，赵某丁出具《遗嘱》，该《遗嘱》载明：“事由：兹有桂林市正阳路122号居民赵某丁现年85岁，唐某现年75岁，夫妻俩现在业权所有的房屋、铺面，一向以纸扎手艺为业，传来已经五代。目前，1993年3月19日止，这间房屋和铺面均被拆迁。而且我的孑兑仔赵某甲曾经领有营业执照，在本门市自产自销花圈和纸扎，在房屋拆迁期间，给予我们二老购买新屋帮助币贰万伍仟元正。因此根据我们家里实际情况，我俩老主张将此房屋全部拆迁后，新购的房屋签订有三房一厅一个铺面，分配如下：（一）铺面归赵某甲继续营业，维持生活。（二）大儿赵玉发有住房一间。（三）大女赵滨有住房一间。（四）客厅由五个儿女共用。希望你们兄弟姐妹之间，本着团结互助的精神，互相谅解，互相敬爱、谦让。备注：我们俩老赵某丁和唐某生存时，此座房屋权仍归俩老管业；俩老逝世后，一概依照上述分配”。
2011年2月20日，原告赵某乙代书一份遗嘱，其内容为：“公元二0一一年二月十九日，是母亲卧床的第二十六天。我和妹赵某丙给母亲换洗喂饭的时候，母亲唤我的小名：‘老弟，你靠近点’，本来我就坐在床前，于是我和赵某丙就把头靠近母亲，母亲说：看样子我是难好的了，楼上的住房和楼下铺面的房契，累了一辈子所有的东西，都锁在箱子里，我死了之后，这些东西都给你们俩个’。母亲又用手指着门外正做生意的赵某甲说：‘这个家伙太恶了，我病成这个样子，他老婆都没来看我一眼。房子和铺面都不要分给他’。我把母亲讲的话记录下来念给母亲听，母亲听完后嗯了一声并按下右手食指手印”。在原告提交的该份《遗嘱》的“主遗嘱人：唐某”处有指纹捺印，原告赵某丙作为在场见证人亦在该《遗嘱》中签名。
另查明，赵某丁、唐某在世期间跟随赵某甲共同居住，赵某乙、赵某丙亦对老人尽到足够赡养义务。另，涉案的铺面由赵某甲使用至今。
一审法院审理后认为：根据《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”，在赵某丁、唐某死亡后，子女赵某乙、赵某丙及赵某甲对其遗产依法享有继承权。此外，《中华人民共和国继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第25条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制”，以及《中华人民共和国婚姻法》第二十七条规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和某抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”，虽然赵某丁、唐某的儿子赵玉发先于其二人死亡，但因粟某在其母亲与赵玉发结婚后一直跟随赵玉发共同生活，赵玉发死亡后其所在单位亦向粟某发放抚养费，为此赵玉发与粟某之间已形成抚养关系，粟某依据上述规定依法可对赵某丁、唐某的遗产代位继承。另，因赵滨先于赵某丁、唐某死亡，而其生前既未婚育，亦未收养过子女，故不存在继承权及代位继承权的问题。
对于涉案铺面及住房的分配问题。虽然庭审中被告提供了一份由赵某丁于1993年3月6日出具的《遗嘱》，经鉴定，该《遗嘱》确系由赵某丁书写，但根据“铺面归赵某甲继续营业，维持生活”以及“客厅由五个儿女共用”的《遗嘱》内容可知，赵某丁的此份遗嘱仅系处分了涉案商铺及住房客厅的使用权，鉴于在赵某丁、唐某去世后，其遗产应由各继承人予以继承，故对涉案商铺及住房使用权的遗嘱不能对抗各继承人要求依法分割上述房产并对房产中的相应份额享有所有权的主张。据此，对被告提出依据该份《遗嘱》应由其继承涉案商铺中归赵某丁所有的产权份额的主张，本院不予支持。此外，虽然该《遗嘱》亦载明2-1号房产中一间住房归赵玉发所有，另一间归赵滨所有，但因2-1号房产中共有住房3间，且每间住房的面积各不一致，加之赵滨已先于赵某丁、唐某死亡，故在该《遗嘱》未明确应由赵玉发继承的房间具体方位、面积的情况下，本案亦无法按该《遗嘱》内容对涉案住房予以分割。据此，根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”的规定，虽然赵某丁、唐某生前系跟随被告赵某甲共同生活，但因赵某乙、赵某丙亦对老人尽到了足够的赡养义务，故其二人对涉案房产的继承份额应与被告赵某甲一致。此外，因赵玉发死亡时粟某尚不具有赡养能力，在其大学毕业、参加工作并具备赡养能力后，其对赵某丁、唐某所尽的赡养义务理应比原、被告少，故第三人粟某对赵某丁及唐某的遗产应适当少分。综上，本案中原告赵某乙、赵某丙及被告赵某甲分别继承涉案商铺及住房的27%份额，上述商铺及住房的19%份额由第三人粟某继承。
《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”，因原告提交的由赵某乙代书的遗嘱（2011年2月20日）在书写时并没有与涉案遗产无利害关系见证人在场见证，故对该份遗嘱的效力不予确认。根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第三款、第十七条第三款、第十八条、《中华人民共和国婚姻法》第二十七条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第25条的规定，判决：一、由原告赵某乙、赵某丙及被告赵某甲分别继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面及2-1号房的27%产权份额；由第三人粟某继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面及2-1号房的19%产权份额；二、驳回原告赵某乙、赵某丙及第三人粟某的其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，第三人粟某提出独立诉讼请求的受理费13800元，共计27600元，因合并审理而减半收取13800元（二原告已预交13800元，粟某已预交6900元），由赵某乙、赵某丙、赵某甲各负担3726元，第三人粟某负担2622元，由本院退还二原告6900元。
一审宣判后，上诉人赵某甲不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一审认为“赵某丁的此份遗嘱仅系处分了涉案商铺及住房客厅的使用权”的认定是错误的，是对遗嘱片面的理解，从而曲解了遗嘱的本意。遗嘱的前段是对铺面和住房的分配方案，遗嘱的后段即备注是明确的强调：遗嘱人生存时，房屋的所有权仍归遗嘱人，遗嘱人逝世后，将按前段的分配方案依法继承，这完全符合遗嘱在遗嘱人死亡后生效的法定条件，遗嘱的有效部分应当按遗嘱继承，才能了却财产所有人生前的意愿。一审判决认定事实错误，判决错误，赵某丁对房屋和铺面分配的遗嘱是有效的，请求二审法院依法改判对赵某丁遗嘱有效部分按遗嘱执行。
被上诉人赵某乙、赵某丙答辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。
一审第三人粟某答辩称：赵某丁对房屋和铺面分配的遗嘱是有效的，请求二审法院依法改判对赵某丁遗嘱有效部分按遗嘱执行。
本院二审期间，上诉人赵某甲申请两个证人出庭作证。证人秦某、李某均与赵某丁、唐某为数十年的邻居。证人均证明上诉人赵某甲夫妇对父母尽了主要的赡养义务。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辨，本案争议的焦点为：1、1993年3月6日赵某丁所写的遗瞩是否有效；2、遗产应如何划分。
本院认为：位于桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面及2-1号住房（该二处房产的产权证号为桂林市房权证秀峰区字第××，其中1-5号铺面的面积为22.1㎡，2-1号住房系由三房一厅两厨两卫组成，面积为76.39㎡）为上诉人与被上诉人父亲赵某丁及母亲唐某的夫妻共同财产。赵某丁于2005年1月死亡，唐某于××××年××月死亡，二人共生育子女五人，分别为赵玉发、赵滨、赵某乙、赵某丙及赵某甲，其中赵滨于2003年死亡，其生前未婚育，亦未收养过子女；赵玉发于1993年与王某结婚，婚后未生育子女，王某系再婚，其与前夫生育一女粟某，粟某在王某与赵玉发结婚后跟随该二人共同生活。1998年11月，赵玉发死亡，之后其所在单位桂林市自来水公司按月向粟某发放抚养费至2004年3月。虽然赵玉发先于赵某丁、唐某死亡，但因粟某在其母亲王某与赵玉发结婚后一直跟随赵玉发共同生活，赵玉发死亡后其所在单位亦向粟某发放抚养费，为此赵玉发与粟某之间已形成抚养关系，粟某依据上述规定依法可对赵某丁、唐某的遗产代位继承。因赵滨先于赵某丁、唐某死亡，而其生前既未婚育，亦未收养过子女，故不存在继承权及代位继承权的问题。因此，本案享有继承权的继承人有上诉人赵某甲、被上诉人赵某乙、赵某丙及一审第三人粟某。
关于1993年3月6日赵某丁所写的遗瞩是否有效问题。该遗瞩经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，明确为赵某丁所写，但唐某本人未在该遗瞩上签名，不能认定该遗瞩中对唐某财产的处分有效。该遗瞩中赵某丁处理本人个人财产部分有效。遗嘱人逝世后，符合遗嘱在遗嘱人死亡后生效的法定条件，遗嘱的有效部分应当按遗嘱继承。赵某丁所写遗嘱中，载明“铺面归赵某甲继续营业，维持生活。”因赵某丁只能处分归其个人所有的铺面部分，即该铺面的二分之一，因此，桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面50%应由上诉人赵某甲继承，铺面其余部分根据贡献大小按法定继承处分。因2-1号房产中共有三房一厅两厨两卫组成，且每间住房的面积各不一致，加之赵滨已先于赵某丁、唐某死亡，故在该《遗嘱》未明确应由赵玉发继承的房间具体方位、面积的情况下，本案亦无法按该《遗嘱》内容对涉案住房予以分割。一审第三人粟某对一审判决由粟某继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面及2-1号房的19%产权份额未提起上诉，故本院对粟某继承财产的份额不予调整。因此，位于桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面的50%由上诉人赵某甲继承，剩余50％的铺面份额由上诉人赵某甲、被上诉人赵某乙、赵某丙分别继承13.5%，一审第三人粟某继承9.5%。2-1号房由上诉人赵某甲、被上诉人赵某乙、赵某丙分别继承27%产权份额，由一审第三人粟某继承19%产权份额。
综上所述，上诉人赵某甲之上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第三款，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第25条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2011）秀民初字第610号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2011）秀民初字第610号民事判决第一项为：由上诉人赵某甲继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面63.5%的产权份额及2-1号房27%的产权份额；由被上诉人赵某乙、赵某丙分别继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面13.5%的产权份额及2-1号房27%的产权份额；由一审第三人粟某继承桂林市秀峰区正阳路22号2栋1-5号铺面9.5%的产权份额及2-1号房19%的产权份额。
本案一审案件受理费13800元，本案二审案件受理费13800元，共计27600元，由上诉人赵某甲负担7452元，由被上诉人赵某乙、赵某丙各负担8763元，第三人粟某负担2622元。
权利人可在本判决送达之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 关玉霞
审判员 庄良平
二〇一三年九月三十日
书记员 黄艳华