浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终535号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敏武，男，汉族，1973年2月4日出生于浙江省温州市，大学文化，原系温州市瓯海区景山街道工作人员，住温州市鹿城区。因本案于2012年1月4日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，同年3月14日因患病被取保候审，2013年3月13日再次取保候审，2014年7月24日被逮捕。现押温州市监管医院。
辩护人薄士坤、吕燕萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人张敏武犯诈骗罪一案，于2014年7月24日作出（2014）浙温刑初字第55号刑事判决，以诈骗罪判处被告人张敏武无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；依法追缴被告人张敏武违法所得，发还给各被害人。张敏武不服，提出上诉。我院经开庭审理后，认为原判主要事实不清、证据不足裁定发回温州市中级人民法院重审。在我院审理期间，侦查机关补充了部分证据材料。温州市中级人民法院经重审后于2016年11月9日作出（2015）浙温刑重字第3号刑事判决。张敏武仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
温州市中级人民法院经重审认定，2007年10月至2011年9月间，被告人张敏武因炒股、黄金投资等需要，虚构投资、炒地皮等事宜及资金周转等名义，隐瞒巨额亏损、资不抵债的情况，以高息为诱饵，向季某、姜某1、诸某、陈某1、陈某2等人吸收资金。至案发时，张敏武除了向季某等人归还部分本金并支付一些利息外，仍造成被害人经济损失达人民币1900余万元（以下均为人民币）。其中，季某损失9.7万元，姜某1、诸某、陈某1、陈某2共损失620万元，管某损失76.4万元，叶某损失220万元，张某损失599.75万元，何某损失121.75万元，姜某2损失20万元，陈某3损失132万元，马某3、马某4损失150万元，杨某损失15万元。
温州市中级人民法院重审以集资诈骗罪判处被告人张敏武有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；判令追缴被告人张敏武违法所得，返还给被害人。
被告人张敏武上诉及其辩护人提出，（1）原审认定的事实错误，定性不当。浙江省高级人民法院前已认定张敏武诈骗的事实不清，证据不足而发回重审，公诉机关没有查出张敏武存在诈骗事实的新证据，认定张敏武的行为构成集资诈骗依然属于事实不清，证据不足，张敏武的行为既然不构成普通的诈骗罪，则必然不构成特殊的集资诈骗罪。（2）张敏武确有从事股票和黄金生意，不存在虚构事实的情形，也不存在隐瞒亏损真相的事实。（3）张敏武并无非法占有的目的，亦不存在资不抵债而“拆东墙补西墙”的情形。案发后，其积极配合调查、协商偿还事宜，没有逃避债务的行为。（4）原审认定的事实不清，部分欠款认定错误。张敏武没有欠姜某1620万元、欠管某76.4万元、欠张某599.75万，且杨某是替张敏武承担担保责任，不应计入犯罪数额。要求二审法院撤销原判，宣告张敏武无罪。
经审理查明，原审认定被告人张敏武集资诈骗的事实，有被害人季某、姜某1、诸某、陈某1、陈某2、叶某、张某、何某、姜某2、陈某3、马某1等人的陈述，陈某4、曹某、王某1、项某、朱某、马某2、孙某、吕某、蔡某等人的证言，借条、银行查询记录、银行转账记录和凭证、网上银行电子回单、证券公司账户资金存取明细等证据证实。张敏武亦有供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）季某、姜某1、叶某、张某、何某、陈某2等被害人的陈述与马某2、孙某、蔡某等人的证言印证，被告人张敏武以炒地皮、炒黄金、投资公司、购买原始股等为借口向各被害人吸收资金的事实。张敏武还向被害人声称其盈利较高，将资金借给其能够获得丰厚回报以及其能够保证资金安全，使得上述被害人信以为真。其中，姜某1、陈某2、陈某1、陈某3与张敏武还系亲戚关系。因张敏武虚构投资回报丰厚的假象及基于亲友之间的信任，使得诸某及其丈夫陈某1主动联系张敏武，将资金出借给张敏武。张敏武除吸收资金大量投入炒股外，还将巨额资金投入远在香港的贵金属交易平台。据在案材料反映，香港德裕贵金属交易协议明确提示，贵金属交易属于极高风险的投资，“杠杆比例可高达客户账户资金100倍，只适合能够承担超过保证金存款损失风险的人士”。张敏武虽曾经向个别被害人声称从事黄金生意，但其对贵金属交易的极高风险以及本人巨额亏损的情形予以隐瞒。张敏武虚构盈利事实及隐瞒亏损真相，使得被害人陷入错误认识，导致被害人连续“出借”资金给其。张敏武在巨额亏损后，还诱使叶某将房屋抵押给其同事吴敏，再将资金“出借”给其；张敏武又以急需钱为由，让时在北京的姜某1“借钱”给其。姜某1在情急之中向朋友借钱后再将钱借给张敏武。以上情况足以证实张敏武诈骗的故意及非法占有的目的。张敏武及其辩护人提出张敏武并无非法占有的目的，及张敏武的行为不构成诈骗类犯罪等理由，与查明的事实不符，不予采信。（2）张敏武在归案后曾供认其欠姜某1一家620万元。姜某1等人称张敏武欠其等有647万元。但之后张敏武予以否认，表示620万元中还有利息没有扣除。因张敏武否认导致言辞证据之间无法得以印证。而在案的银行交易明细反映，张敏武欠姜某1、陈某2、陈某1、诸某钱款合计77.5599万元。目前尚无其他证据足以证实姜某1等人通过其他账户汇钱给张敏武，姜某1等人亦无法提供相关证据线索。在案证据尚不足以证实张敏武诈骗姜某1等人的钱款金额为620万元，故应当按照有利于被告人的原则就低认定张敏武实际骗取姜某1等人钱款77.5599万元。本院对于原审认定的相关数额予以纠正。（3）管某本人提供的银行流水账显示，张敏武合计欠其76.4万元，但在案的银行交易明细反映，部分款项来往管某并未统计在内。在案证据尚不足以认定张敏武实际骗取管某76.4万元。按照证据印证原则，对于该节事实本院不予认定。（4）杨某的陈述证实，张敏武于2011年9月让其帮助担保。在案证据并无显示张敏武对杨某实施了欺骗的手段。且杨某本人亦对张敏武的行为表示谅解。故该节事实不宜认定为诈骗犯罪。张敏武及其辩护人相关意见予以采纳。（5）原判认定张敏武诈骗张某一节的事实，不仅有张某的陈述及曹某、王某1、朱某、项某等人的证言证实，而且有银行交易明细予以佐证，足以认定。张敏武及其辩护人提出张敏武多还张某钱款的理由，与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，被告人张敏武以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。张敏武及其辩护人要求宣告无罪的理由，不能成立，不予采纳。原判认定张敏武诈骗姜某1等人620万元、诈骗管某76.4万元的证据不足，本院予以纠正；同时，本院根据具体情况对张敏武诈骗杨某15万元一节事实不予认定。张敏武及其辩护人提出有关犯罪数额的部分理由予以采纳。原判认定张敏武向张某、季某、叶某、何某、姜某2、陈某3、马某1、马某4集资诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑重字第3号刑事判决对被告人张敏武的量刑部分，维持判决的其它部分；
（二）被告人张敏武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二0一四年七月二十四日起至二0二五年五月十二日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 周德金
代理审判员 金家胜
代理审判员 储盛楠
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 薛文超