浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民终894号
上诉人（原审被告）：分水镇三云制笔厂，住所地浙江省桐庐县分水镇天英村。
经营者：吴云根，男，1967年10月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓雯，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江锡惠，男，1964年4月12日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托诉讼代理人：丁华强，桐庐县分水法律服务所法律工作者。
上诉人分水镇三云制笔厂因与被上诉人江锡惠侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
分水镇三云制笔厂上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清：被诉侵权产品与现有设计的外观几无差别，已达到实质性相同；2.一审判决对外观设计的比对采取双重标准，认定侵权错误；3.一审判决适用法律错误。
江锡惠辩称，1.分水镇三云制笔厂以他人实用新型专利对抗涉案外观设计专利没有法律依据，且两者不相同也不近似；而被诉侵权产品与涉案专利整体相近似，构成侵权；2.虽然分水镇三云制笔厂对涉案专利提出无效宣告请求，但涉案专利至今合法有效，应受法律保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江锡惠向一审法院起诉请求：1.判令分水镇三云制笔厂立即停止制造侵权产品的行为，并销毁侵权产品的专用模具；2.判令分水镇三云制笔厂赔偿因侵权给江锡惠造成的经济损失10万元；3.分水镇三云制笔厂承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月27日，江锡慧向国家知识产权局申请了名为“圆珠笔（十色）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日，专利号为ＺＬ20143047××××.9，目前专利有效。后经国家知识产权局核准，专利权人姓名变更为江锡惠，变更生效日为2015年6月25日。该专利简要说明称其设计要点在于产品的形状，主视图为最能表现设计要点的图片。该外观设计专利主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图表现为：
2015年12月29日，因江锡惠投诉分水镇三云制笔厂专利侵权案，杭州市知识产权局工作人员于分水镇三云制笔厂区进行取证,并对取证现场进行拍照，以现场抽样方式取得样品并封存，对分水镇三云制笔厂的经营者吴云根进行调查询问并制作专利侵权纠纷调查询问笔录。吴云根称系2015年10月底开始生产销售上述笔产品，生产了10万支左右，单价为0.95元，并对笔录签字确认。
被诉侵权产品表现为：
一审庭审中，分水镇三云制笔厂确认被诉侵权产品系其制造，并明确以90200964.8号名称为“多色活动水彩笔”实用新型专利申请说明书主张现有设计抗辩。
经一审庭审比对，江锡惠主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利相近似，区别仅在于按钮形状有细微差异。分水镇三云制笔厂主张被诉侵权产品与涉案专利不同，区别在于：1.被诉侵权产品转动部顶部呈球冠状，涉案专利外观对应部分为圆台状且周面对称设置有四个加强筋；2.涉案专利外观上段转动部带颜色的半透明材料、中段笔芯固定部无色全透明材料、下段笔筒白色半透明材料，笔身明显分成三段，而被诉侵权产品通体使用无色透明材料，笔身浑然一体。一审法院另查明，分水镇三云制笔厂系个体工商户，注册于2005年9月21日，经营范围为加工、销售塑料制笔及配件。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20143047××××.9的“圆珠笔（十色）”的外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。江锡惠作为涉案专利的专利权人，依法享有诉权。鉴于分水镇三云制笔厂确认其制造了被诉侵权产品，本案一审争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.如侵权成立，责任承担方式的确定。
关于焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”
结合一审庭审比对意见，该院认为，被诉侵权产品与涉案专利设计的产品均是多色圆珠笔产品。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，二者均为由上段转动部、中段笔芯固定部、下段笔筒部依次连接构成的笔，笔筒内装载10支不同颜色的笔芯，笔筒整体呈圆柱状，笔筒向下变细并在下端收缩成圆锥状。关于双方当事人主张的区别，该院认为，按钮部分、顶部加强筋等在整个笔中所占比例极小，且差异细微，一般消费者正常观察的角度不易引起注意，该处体现的区别设计特征在整体视觉效果上无实质性差异；涉案专利并不保护颜色，颜色不同导致的分段并非被诉侵权产品与授权外观设计的区别，且二者均采用了可以透视内部10支笔芯等的设计。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异。
分水镇三云制笔厂主张现有设计抗辩，该院经审查认为，分水镇三云制笔厂主张现有设计抗辩的证据中的90200964.8号名称为“多色活动水彩笔”的实用新型专利申请说明书没有公开多支笔芯、按钮等设计特征，故该证据不能反映被诉侵权产品采用的设计方案系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法证明被诉侵权产品采用了上述证据展示的设计方案。分水镇三云制笔厂现有设计抗辩不予采信，故被诉侵权产品已落入ＺＬ20143047××××.9号外观设计专利权的保护范围。
关于焦点2，分水镇三云制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了涉案专利权，江锡惠就此要求其停止侵权、赔偿损失理由正当，予以支持。对于江锡惠主张分水镇三云制笔厂销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，因江锡惠未证明分水镇三云制笔厂使用了专用模具，对该诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，江锡惠未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿。故该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2014年11月27日，授权日为2015年6月3日；2.分水镇三云制笔厂系个体工商户，注册于2005年9月21日。
综上所述，分水镇三云制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院于2016年9月26日判决：一、分水镇三云制笔厂立即停止制造落入江锡惠享有的专利号为ＺＬ20143047××××.9的“圆珠笔（十色）”外观设计专利权保护范围的产品；二、分水镇三云制笔厂赔偿江锡惠经济损失50000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回江锡惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由分水镇三云制笔厂负担1700元，江锡惠负担600元。
二审期间，分水镇三云制笔厂向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2017年1月11日作出的第31121号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。江锡惠质证后没有异议。本院对该证据予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”的规定，涉案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会第31121号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故江锡惠的起诉应予驳回。如无效宣告请求决定被生效行政判决所撤销，则江锡惠仍可以依据新的证据另行起诉。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初590号民事判决；
二、驳回江锡惠的起诉。
一审案件受理费2300元，退还被上诉人江锡惠；上诉人分水镇三云制笔厂预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 陈 为
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 潘晓灵