四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终167号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹近，男，1970年10月4日出生于四川省旺苍县，汉族，大专文化，原系汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司法定代表人，住四川省旺苍县新华街。因本案于2015年1月23日被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同月26日被该局取保候审。2016年10月17日经本院决定逮捕，同月18日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告单位汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区南环路南侧天河小区**号楼*栋**栋*层。
诉讼代表人邱某，系该公司法定代表人。
广元市利州区人民法院审理的由广元市利州区人民检察院提起公诉的汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司（以下简称“汉中菲利克斯酒店”）、詹近犯拒不执行判决、裁定罪，于2016年10月18日作出(2016)川0802刑初401号刑事判决，宣判后原审被告人詹近不服向本院提起上诉，本院2016年11月3日立案受理,本院组成合议庭审理了本案，经审查原审全部卷宗材料，听取了上诉人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，被告人詹进与其妻子邓某1在汉中市开办了“汉中市菲利克斯酒店”，并在工商部门登记为个体经营。2013年3月19日，被告人詹进与向某、陈某三人共同出资，并在工商部门登记成立汉中菲利克斯酒店，股东为詹进、陈某、向某三人，被告人詹进为法定代表人。2014年7月21日，经汉中市工商部门核准，汉中菲利克斯酒店股东变更为詹进、邓某二人，被告人詹进为法定代表人。在本案立案后，即2016年2月22日，汉中菲利克斯酒店在工商部门变更登记为股东邱某、邓某，邱某为法定代表人。
2011年3月8日，因汉中菲利克斯酒店需要装修，被告人詹进与广元喜庆石材有限公司签订石材产品销售合同购买装修石材，至2013年下欠货款30余万元未付。2013年10月10日，经（2013）广利州民初字第1756号判令被告单位汉中菲利克斯酒店在该判决书生效十日内支付广元喜庆石材有限公司货款338519元，并按百分之三的月利率给付从2011年6月1日起至2012年12月30日止资金占用利息337428元，若未按期支付，还要从2013年1月1日起按百分之三的月利率向债权人支付逾期利息。在判决生效后，被告单位汉中菲利克斯酒店一直未履行判决义务。
2013年12月19日，广元喜庆石材有限公司根据已生效判决，向本院申请对汉中菲利克斯酒店强制执行，本院分别于2014年1月2日、4月18日，两次向被告单位汉中菲利克斯酒店当时的法定代表人即被告人詹进送达了执行通知书及告知书，并于2014年12月3日向其送达了报告财产令，限期报告收到执行通知之日前一年的财产情况，执行中财产发生变动应当5日内自行补报。2014年12月7日向其送达了执行裁定书，冻结、扣划被告单位汉中菲利克斯酒店账户存款817778.84元，并于2014年12月29日强制扣划被告单位汉中菲利克斯酒店账户内仅有存款4.3万元。
在人民法院执行期间，即从2013年11月26日起至2015年12月18日，作为被告单位汉中菲利克斯酒店当时的法定代表人即直接责任人—被告人詹进，指使被告单位资金管理人员邓某将被告单位账户资金收益500余万元，直接或者间接通过邓某个人银行账户，转入被告人詹进及其妻子邓某1、儿子詹某个人银行账户，用于被告人詹进个人及家人消费，偿还其个人购车、购房的按揭贷款92万余元。2015年1月26日，被告人詹进被抓获归案后，其家属一次性支付广元喜庆石材有限公司货款及利息70余万元，余下7万余元欠款仍拒不支付。
同时查明，广元市公安局利州区分局于2015年1月14日对本案进行立案侦查。
原审法院审理认为，被告人詹进作为负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员，为了本单位的利益隐藏、转移单位财产，致使判决、裁定无法执行，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知>》规定，对被告人詹进应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处，被告单位汉中菲利克斯酒店拒不履行行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》前，其行为不构成犯罪。
被告人詹进归案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；案发后，其亲属主动代被告单位履行法律文书确定的部分义务，可对被告人酌定从轻处罚，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三十条、第六十七条第三款以及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》中认定“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第三项的规定，判决：一、被告单位汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司无罪；二、被告人詹进犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。
原审判决认定事实的证据：
被告单位汉中菲利克斯酒店的诉讼代表人、被告人詹近在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、拘留决定书、取保候审决定书、逮捕证、被告人户籍信息材料、被告单位工商登记资料复印件、公安机关抓获被告人经过材料、本院已经发生法律效力的（2013）广利州民初字第1756号民事判决书以及本院依据申请人广元喜庆石材有限公司的申请对被执行人汉中菲利克斯酒店强制执行相关材料、被告单位的银行账户往来账明显表、被告人夫妇以及邓某、詹某阳银行往来账明显表、被告人房产信息材料、被告单位支付执行款项以及债权人收取款项凭证；证人邓某、李涛、邓某1、张清阳的证言；被告人供述。
上诉人詹近的上诉理由和请求：1.上诉人是被告单位的直接责任人，因被告单位无罪，故上诉人无罪；2.原审判决适用刑法30条、313条以及两高一部的《通知》属法律错误。3.应当适用缓刑。请求改判。
经审理查明：原审法院在原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。经本院审查上述证据可以作为定案的依据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
本院二审期间，上诉人没有提出新的证据和证据线索。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人詹近在原审法院（2013）广利州民初字第1756号民事判决强制执行过程中是负有执行义务的人，在该生效民事判决强制执行过程中由其开办的汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司的银行存款有可供其自觉履行判决确定的给付义务，但上诉人詹近采取了向其妻和儿转款供其自主使用的方式致使其公司银行账户内无可供执行的存款，且拒不向执行法院提供可供执行的财产清单，导致本案生效民事判决在本案一审宣判前无法全部执行，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。
刑法修正案（九）于2015年8月29日由全国人大常委会通过，自11月1日起实行，其第三十九项明确了单位可以构成拒执罪，故在此之前的拒不执行判决、裁定的单位行为不以拒不执行判决、裁定罪处罚，本案中汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司在2015年11月1日之前的拒不执行判决、裁定的行为不以拒不执行判决、裁定罪处罚符合法律规定。但并不代表汉中市菲利克斯国际大酒店有限公司的法定代表人个人拒不执行判决、裁定的行为也不受刑事追究；二00七年八月三十日发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第三条规定负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施隐藏、转移、故意毁损财产对该主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百一十三条以拒不执行判决、裁定罪论处；2015年7月22日起施行的最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定被执行人、负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。根据以上规定，原审判决认定上诉人詹进犯拒不执行判决、裁定罪，属定性准确。
最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定了拒执罪的量刑情节。其中规定拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前，履行全部或部分执行义务的，可以酌情从宽处罚。原审法院已经据此对上诉人詹进拒不执行判决、裁定罪的行为在量刑上给予了从宽处理。
综上所述，上诉人詹进的上诉理由没有法律根据，其上诉请求本院不采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，量刑基本适当，应予维持。上诉人的上诉理由应当驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项的规定“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一六年十二月十三日
书记员 何志强