北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07909号
上诉人（原审原告）北京市望京实业总公司，住所地北京市朝阳区南湖东园224号楼。
法定代表人李庆杰，董事长。
委托代理人崔力明，北京市安园律师事务所律师。
委托代理人常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何兴瑞，男，1979年5月30日出生。
委托代理人ＸＸＸ，男，1987年12月11日出生。
上诉人北京市望京实业总公司（以下简称望京实业公司）因与被上诉人何兴瑞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第38858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官江惠参加的合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人望京实业公司的委托代理人崔立明、被上诉人何兴瑞的委托代理人ＸＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
望京实业公司在一审中起诉称：第一，2002年8月1日，望京实业公司与何兴瑞签订劳动合同，经续签劳动合同期限延至2039年5月29日。2012年12月中旬，何兴瑞提出调整工作岗位请求，经望京实业公司同意按照规章制度待聘员工管理办法办理。2012年12月26日，何兴瑞按照公司规定办理交接手续。自2013年1月4日始至望京实业公司与何兴瑞解除劳动合同止，何兴瑞拒绝上班。此期间，望京实业公司曾以不同形式催促其上班，望京实业公司依规章制度向其发放工资至劳动合同解除日。2013年9月1日，望京实业公司依据何兴瑞的旷工事实及公司相关规章制度等做出解除劳动合同决定并依法向何兴瑞送达解除劳动合同通知书。第二，望京实业公司与何兴瑞解除劳动合同合法有效：1.何兴瑞拒绝上班无正当理由。望京实业公司依据何兴瑞本人意愿，按照公司规章制度的规定对其工作岗位进行调整是双方的合意。“转岗”的结果就是在聘用期内解除原有岗位的聘用，劳动者在进入新岗位前应当进行必要的岗位培训。因此，望京实业公司依据有效的管理制度所实施的管理行为并无不当。何兴瑞在公司多次催告的情况下，拒绝上班的行为应属于故意旷工行为。2.望京实业公司依据有效的规章制度，并经合法程序作出解除劳动合同决定并不违反法律规定，理应认定为合法解除劳动合同。第三，何兴瑞主张支付违法解除劳动合同赔偿金缺少事实依据。何兴瑞如果对公司规章制度或待岗工资有异议，可以依法申请仲裁、提起诉讼等救济途径主张或维护自身权益，但其采取拒绝上班的方式明显缺少法律依据。自2013年1月4日起至劳动合同解除日，望京实业公司一直发放相应的工资。但何兴瑞对此至今未提出过异议，包括历次仲裁、诉讼。综上，望京实业公司诉至法院要求：1.确认2013年9月1日望京实业公司与何兴瑞解除劳动关系合法有效；2.不予支付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金94540元。
何兴瑞在一审中答辩称：不认可望京实业公司的诉讼请求，认可仲裁裁决。何兴瑞于2002年8月入职望京实业公司，双方签订了书面劳动合同，望京实业公司没有任何理由通知何兴瑞进入待聘期，将何兴瑞的原工资调整到北京市最低工资标准的70%，并且还要求何兴瑞正常出勤。望京实业公司认为何兴瑞没有与其就调岗降薪问题达成一致意见，没有就此提供合理说明，其行为严重违反了劳动合同法的规定，何兴瑞于2013年1月就望京实业公司的上述行为提出申请仲裁，4月提起诉讼，诉讼中望京实业公司通知与何兴瑞解除劳动关系，并且通知办理手续，望京实业公司在双方就劳动合同的变更履行争议过程中，解除与何兴瑞的劳动合同，系违法解除。
一审法院审理查明：何兴瑞于2002年8月1日入职望京实业公司，双方于当日签订了劳动合同，后该劳动合同期限被延展至2039年5月29日届满。该合同约定：何兴瑞担任管理岗位工作。
一审庭审中，何兴瑞提交了活期历史明细清单，显示其1月至12月工资发放情况。望京实业公司对其中9月份发放工资的情况进行说明，认为其中有部分奖金不应作为工资收入。该院经核算何兴瑞离职前12个月正常工资收入为3923.71元。
何兴瑞正常工作至2013年1月4日，何兴瑞主张系望京实业公司口头将其辞退。何兴瑞就其主张提交了落款时间为2012年12月27日“进入待聘期通知”1份，该通知载明：“本单位职工何兴瑞，因个人不愿继续从事现岗位工作原因，依据《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》，现通知你进入待聘期，享受待聘期工资待遇，待聘期自2013年元月1日起，期限为一年。”在该通知右下角另手写注明“待聘期内须服从单位安排和管理，正常出勤，按时上下班”。望京实业公司认可“进入待聘期通知”的真实性，称系何兴瑞先行提出调岗申请，遂通知何兴瑞待岗，但是何兴瑞不同意待岗。望京实业公司提交了“关于何兴瑞进入待聘期进行通知的记录”及“进入待聘期通知回执”，何兴瑞对上述证据的真实性认可，但主张其只是接到了通知并不同意待聘，也没有提出过调岗申请。同日，双方办理了工作交接。就待聘问题，望京实业公司提交了待聘员工管理办法及职工代表大会通过该办法的会议议程及决议，该办法第二章待聘员工类别载明：“待聘员工主要包括以下五类：一、由于项目终止解除聘用协议的；二、由于聘用协议期满未被续聘的；三、由于改革改制岗位调整未能聘用上岗的；四、由于绩效考核成绩较差不能胜任原岗位工作的；五、聘用协议期未满符合岗位解聘条件的……待聘员工只享受本人的基础工资和工龄工资，不享受岗位工资及各类奖金……”。何兴瑞对该管理办法的真实性不予认可，主张没有见过。自2013年1月始，望京实业公司按照何兴瑞基础工资的70%的标准，向其支付工资至同年8月底。自2013年1月4日始，何兴瑞未再上班。
2013年1月5日，何兴瑞以望京实业公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求望京实业公司支付：1.2012年12月29日至2013年1月4日工资1000元；2.违法解除劳动关系赔偿金94540元；3.2012年年终奖8000元。同年4月9日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第02586号裁决书，裁决：1.望京实业公司支付何兴瑞2012年年终奖差额7000元；2.驳回何兴瑞其他仲裁请求。何兴瑞不服裁决，诉至该院。2013年8月26日，望京实业公司以旷工为由通知何兴瑞，决定自2013年9月1日起解除双方劳动合同。就自2013年1月4日始何兴瑞未上班的原因，何兴瑞主张单位通知其回家待岗，2013年1月4日通知其解除劳动合同。望京实业公司不认可何兴瑞主张的该事实。在该案诉讼中，望京实业公司主张自何兴瑞未上班后，其通过多种方式通知何兴瑞上班，望京实业公司就其主张提交了如下证据：1.短信记录：该记录显示2013年1月28日及31日手机号码150XXXX****与136XXXX****之间有过短信往来；2.介绍信及书写证明记录，介绍信为望京实业公司向五里坨街道开具，介绍望京实业公司职员胡×等联系机运队×排×号居住的何兴瑞上班报到通知送达事宜，胡×等书写记录证明显示“此人不在这里居住”；3.要求何兴瑞报到的快递单，显示为收件人拒收；4.2013年2月22日及5月31日北京晨报，公告何兴瑞限自本公告刊登之日起15日内到单位正常上班，逾期不到按规定办理后续事宜。经质证，何兴瑞不认可短信详单证明目的，不认可介绍信及书写证明的真实性，认可快递、报纸公告的真实性，但表示其未收到快递邮件。关于安排何兴瑞待岗后何时安排何兴瑞工作的问题，望京实业公司表示先进行岗前培训，但是何兴瑞未到岗。该院对该案经审理后认为：“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容。根据本案查明的事实，望京实业公司将何兴瑞转为待岗员工并未征得何兴瑞同意，望京实业公司亦认可何兴瑞拒绝签署待聘期协议。另，根据望京实业公司提交的待聘员工管理办法，何兴瑞申请调岗的情形无法归属第二章待聘员工类别中的任何一种，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求何兴瑞待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。望京实业公司虽称多次通知何兴瑞上班系通知何兴瑞进行岗前培训，但望京实业公司提交的相关送达情况的证据均显示系通知何兴瑞上班，并未显示安排任何工作岗位，亦未载明系进行岗前培训。综上，本院认为望京实业公司要求何兴瑞待岗没有依据，何兴瑞已在望京实业公司安排下做工作交接，望京实业公司在未明确安排岗位的情况下，要求何兴瑞上班却只按照北京市最低工资标准的70%发放待岗工资缺乏合理依据，望京实业公司并因此以旷工为由与何兴瑞解除劳动关系应属违法解除劳动关系。望京实业公司应当给付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金。关于双方解除劳动关系的时间，何兴瑞虽主张2013年1月4日望京实业公司口头告知其解除劳动关系，但何兴瑞并未就此举证，实际望京实业公司此后仍向何兴瑞发放工资。因此，该院依据双方均予以确认的何兴瑞已收悉的望京实业公司发送的解除劳动关系的短信确认双方的解除劳动关系时间，即望京实业公司于2013年9月1日与何兴瑞正式解除劳动关系。望京实业公司应当给付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金，何兴瑞诉求的数额不高于法定标准，该院不持异议。关于年终奖一节，何兴瑞未举证证明双方有关于年终奖发放的明确约定，根据本案查明的事实，何兴瑞领取年终奖数额亦不固定，望京实业公司提交的证据亦显示其年终奖系依据考核结果并结合生产经营任务完成情况等予以发放。何兴瑞诉称的年终奖应属于用人单位根据经营状况及个人标准酌情决定发放，该院不予处理。即对于何兴瑞要求望京实业公司给付2012年年终奖的请求，该院不予支持。”该院于2013年10月16日作出（2013）朝民初字第19302号民事判决，判决：一、望京实业公司给付何兴瑞违法解除劳动合同赔偿金94540元；二、驳回何兴瑞其他诉讼请求。望京实业公司不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院经审理后认为：“本劳动争议因何兴瑞主张用人单位违法解除劳动合同、侵犯劳动者的合法权益而停止劳动，并向朝阳仲裁委申诉。要求用人单位向其支付违法解除劳动合同赔偿金等。虽查明劳动合同存续期间，用人单位曾安排其待岗等，但该事实仍属劳动合同的履行和变更范围，未涉及解除或违法解除劳动合同。如劳动者对劳动合同的履行和变更有异议，可采取与用人单位协商或依法仲裁等方式解决，而其在向仲裁机构申诉时，并未要求用人单位予以纠正。仲裁期间，何兴瑞因未提交用人单位解除劳动合同的相应证据。2013年4月9日，朝阳仲裁委裁决驳回何兴瑞的该项申诉请求。何兴瑞不服判决，于同年5月初依法向原审法院起诉。而望京实业公司决定解除劳动合同并通知何兴瑞发生在同年8月26日，该事实虽发生在一审诉讼期间，但应视为双方发生了新的劳动争议。因劳动争议仲裁机构对劳动争议案件的处理是法定必经程序，也是进入诉讼程序的前置程序。劳动争议发生后，经调解不成或直接申请对案件进行处理的，首先必须向劳动争议仲裁机构提出申请，经过劳动争议仲裁机构对案件作出处理后，方可进入诉讼程序；未经劳动争议仲裁机构处理，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予处理。原审法院直接依此证据径行认定用人单位违法解除劳动合同成立，程序上存在明显瑕疵，本院予以纠正。劳动者可就新发生的争议另行申请劳动争议仲裁。”2014年3月19日，北京市第三中级人民法院作出（2014）三中民终字第00667号民事判决，判决：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19302号民事判决；二、驳回何兴瑞的诉讼请求。
2014年4月4日，何兴瑞再次以望京实业公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求望京实业公司支付违法解除劳动关系赔偿金94540元。2014年8月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第05796号裁决书，裁决：望京实业公司支付何兴瑞违法解除赔偿金94540元。望京实业公司不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
本案中，望京实业公司虽主张何兴瑞书写了有关调岗的申请，但何兴瑞不予认可，望京实业公司亦未能提交相应证据。现望京实业公司向何兴瑞发放“进入待聘期通知”将其按照待岗员工处理并未征得何兴瑞同意，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求何兴瑞待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。双方发生争议后何兴瑞即申请仲裁，双方处于仲裁及诉讼期间，在此期间望京实业公司以何兴瑞旷工为由解除与何兴瑞的劳动关系的行为显属不当，应支付何兴瑞违法解除赔偿金90245.33元（3923.71×11.5个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、望京实业公司于判决生效后7日内支付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金90245.33元；二、驳回望京实业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
望京实业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于何兴瑞是否提出转岗申请的问题。依何兴瑞本人申请，双方于2012年12月26日办理工作交接手续，交接后何兴瑞以需修改转岗申请书为由取回该申请，此后经望京实业公司催促何兴瑞未再提交转岗申请。依据上述事实，望京实业公司认为，工作交接是在何兴瑞自愿基础上办理的，交接手续的办理证明双方已对解除何兴瑞原工作岗位达成合意。该合意的达成，不代表何兴瑞有不上班的权利。交接手续办理后何兴瑞无正当理由不上班，特别是在望京实业公司穷尽不同方式数次通知其上班的情况下仍拒绝上班的行为，是导致望京实业公司依法与其解除劳动合同根本原因，也是本案双方争议焦点。一审法院以是否能证明何兴瑞提出转岗申请作为认定本案事实的依据，明显欠妥。二、关于待岗及待岗工资问题。1.望京实业公司在一审中提供了经合法程序制定待聘员工管理办法，该办法应当对公司内部员工产生约束力。望京实业公司与何兴瑞合意解除原岗位聘任协议符合待聘员工管理办法第二章第四条第五项的规定即“聘用协议期未满符合岗位解聘条件的”规定。因此，望京实业公司在与何兴瑞解除原岗位聘任协议后安排其待岗、发放待岗工资属合理的管理行为。2.待岗工资的发放，是在何兴瑞不提供劳动的情况下发生，故待岗工资标准不违反法律规定，具有合理性。3.关于待岗和发放待岗工资的事实，何兴瑞在历次的仲裁或诉讼中均未提出过异议，亦未通过其他方式向望京实业公司提出过异议。因此，待岗和发放待岗工资并非本案双方争议的事实，该事实与本案无相应关联性。三、关于诉讼期间何兴瑞是否有不上班的权利问题。职工遵守企业规章制度是应尽的义务，何兴瑞如果是因调岗或待岗与望京实业公司发生争议，是可以通过仲裁、诉讼方式解决争议，因仲裁、诉讼所需时间，可通过请假方式解决，而无权以拒绝上班的方式等待诉讼结果。何兴瑞是在明知公司没有与其解除合同的情况下，虚构了情况进行了诉讼，所以其行为应当是旷工。四、关于劳动合同解除的时间问题。本案一审中，法官要求何兴瑞明确劳动合同解除时间，何兴瑞确认的是2013年1月4日望京实业公司与其解除劳动合同。结合何兴瑞本案仲裁所提出诉求的计算方式，其计算依据是以2013年1月4日前的工资作为计算依据。根据上述事实可以判断，何兴瑞以2013年1月4日所谓的解除劳动合同为依据，而该事实属于已决事实，显然属于不予受理范围。此外，何兴瑞无理由提起诉讼，望京实业公司还要发放工资，这违背了相应的法律。综上，望京实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持望京实业公司一审全部诉讼请求；2.何兴瑞承担本案一、二审全部诉讼费用。
何兴瑞答辩称：同意一审判决，不同意望京实业公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、待聘员工管理办法、工资发放表、报纸公告、进入待聘期通知、申请书、解除劳动合同的决定、（2014）三中民终字第00667号民事判决、京朝劳仲字（2014）第05796号裁决书及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于劳动关系的解除，望京实业公司主张其解除与何兴瑞劳动关系的理由系因何兴瑞旷工。对此，本院认为，第一，望京实业公司既要求何兴瑞待岗并按照待岗工资标准发放工资，又并要求其正常出勤，存在矛盾之处，且其未能提交充分的证据证明其要求何兴瑞正常出勤并按照待岗工资标准发放工资的依据；第二，望京实业公司称其在解除劳动关系之前要求何兴瑞返岗，但在何兴瑞对望京实业公司仅按照待岗工资标准发放工资存在异议并提起仲裁的情况下，其未恢复何兴瑞的正常工资待遇，未就返岗后的工资问题与何兴瑞进行协商，亦未实际为其安排新的工作岗位，仅要求其正常出勤；第三，何兴瑞不服望京实业公司的上诉做法，且称望京实业公司于2013年1月4日违法解除与其的劳动关系提起仲裁和诉讼。在上述情况下，望京实业公司在诉讼期间，以旷工为由解除与何兴瑞的行为，缺乏依据，系违法解除，故望京实业公司应支付何兴瑞违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，望京实业公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京市望京实业总公司负担（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市望京实业总公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘旭书记员刘茜倩