广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3136号
上诉人（原审被告）：东莞市神冈精密五金电子有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇村头钧达工业区厂房。
法定代表人：胡神赐，总经理。
被上诉人（原审原告）：肖玉风。
委托代理人：李继江、肖学成，分别系广东凡天律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市神冈精密五金电子有限公司（以下简称神冈公司）因与被上诉人肖玉风劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：肖玉风于2014年2月17日入职神冈公司，担任食堂厨师。
二、劳动合同签订情况：神冈公司没有与肖玉风签订书面劳动合同，神冈公司主张在2014年3月份曾通知过肖玉风签订书面劳动合同，但其未对此提供任何证据予以证明，肖玉风对此亦不予确认。神冈公司另主张《新员工入厂简历表》具备劳动合同的基本条款，具有书面劳动合同的性质，并向原审法院提供了《新员工入厂简历表》作为证据，肖玉风对简历表的真实性予以确认，该简历表载明了肖玉风的薪资情况和工作时间，但未列明工作内容、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。
三、上班时间情况：肖玉风主张每天上班需要打纸质卡考勤，每天上班时间为6：00-13：00以及15：30-19：00，即每天上班10.5小时，每月休息一天。结合肖玉风所提交的2014年2月17日至2014年11月10日期间的加班工资统计表，其主张2014年2月17日至2014年11月10日期间的上班时间如下：2014年2月正常上班80小时，延长加班时间25小时，休息日加班时间21小时；2014年3月正常上班168小时，延长加班时间52.5小时，休息日加班时间94.5小时；2014年4月正常上班176小时，延长加班时间55小时，休息日加班时间73.5小时，法定节假日加班时间10.5小时；2014年5月正常上班176小时，延长加班时间55小时，休息日加班时间84小时，法定节假日加班时间10.5小时；2014年6月正常上班168小时，延长加班时间52.5小时，休息日加班时间84小时；2014年7月正常上班184小时，延长加班时间57.5小时，休息日加班时间73.5小时；2014年8月正常上班168小时，延长加班时间52.5小时，休息日加班时间94.5小时；2014年9月正常上班176小时，延长加班时间55小时，休息日加班时间73.5小时，法定节假日加班时间10.5小时；2014年10月正常上班160小时，延长加班时间50小时，休息日加班时间73.5小时，法定节假日加班时间31.5小时；2014年11月正常上班48小时，延长加班时间15小时，休息日加班时间42小时。神冈公司主张肖玉风不需要考勤，每天上班时间一般不超过8小时，周日及法定节假日均安排休息，神冈公司对此提供了身份证复印件、考勤卡以及参保人员名册作为证据，主张该考勤卡记载的是神冈公司其他员工的出勤时间，该考勤卡显示员工的每月出勤时间多为26天。肖玉风以该考勤卡没有经过员工的签名确认为由对其真实性不予确认。《新员工入厂简历表》载明“每月休息1天”，神冈公司主张该处对于工作时间的陈述属于笔误，应为“每周休息1天”，但神冈公司未对此提供除考勤卡外的其他证据予以证明。
四、工资约定及工资发放情况：《新员工入厂简历表》工资一栏载明“2000元／月，试用合格后2200元／月，每月休息一天，晚上不加班”，另有一栏为“试工工资含加班费”载明薪资为2000元，其中“含加班费”四字下部有下划线，肖玉风主张该下划线表示删去“含加班费”该四字，故上述约定为基本工资，加班费另行计算，神冈公司则主张该下划线表示的是强调，所约定的上述工资标准已包含加班费。肖玉风、神冈公司双方确认肖玉风2014年4月至2014年11月的工资分别为：2014年4月2200元、2014年5月2200元、2014年6月2200元、2014年7月2250元、2014年8月2250元、2014年9月2200元、2014年10月2200元、2014年11月758元。对于2014年2月至2014年3月的工资情况，肖玉风主张其2014年2月为600元，2014年3月为2200元，神冈公司则主张肖玉风2014年2月为860元，2014年3月为553元。肖玉风主张领取工资时需要签名，神冈公司则主张除2014年2月份之外，领取其他月份工资均不需要签名，原审法院责令神冈公司限期提交有关发放肖玉风工资的书面台账，神冈公司逾期未向原审法院提交。神冈公司主张肖玉风2014年3月出勤7.5天，故其当月工资553元是由2200元÷29天×7.5天计算得来，肖玉风2014年11月出勤10天，故其当月工资758元是由2200元÷29天×10天计算得来。
五、劳动关系解除的时间及原因：2014年11月11日，肖玉风因个人原因申请辞职，神冈公司当日予以批准，肖玉风当日离职，离职前的工资已结清。
六、仲裁情况：肖玉风于2014年11月24日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决神冈公司支付肖玉风：1.2014年2月17日至2014年11月10日期间延长工作时间、休息日和法定节假日的加班费28959.6元；2.2014年3月17日至2014年11月10日未签订劳动合同的双倍工资差额39705.3元。该仲裁庭于2014年12月19日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）889号仲裁裁决书，裁决：神冈公司在裁决生效之日起三日内支付肖玉风2014年3月17日至2014年11月10日未签订劳动合同的双倍工资差额17323元、2014年2月17日至2014年11月10日期间的加班费差额9605元。
原审法院认定上述事实的证据，有肖玉风提供的仲裁裁决书、送达回证、简历表、账户交易明细，神冈公司提供的简历表、离职申请书、考勤卡，当事人陈述以及庭审笔录等。
原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项的规定，劳动合同终止的其他情形可由法律、行政法规规定。又依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，肖玉风于2014年2月17日入职神冈公司，于2014年11月11日离职，因为肖玉风于1964年10月22日出生，其于2014年10月22日年满50周岁，已达法定退休年龄，故肖玉风在2014年2月17日至2014年10月21日期间与神冈公司存在劳动关系，适用《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关的劳动争议法律法规，至于肖玉风在达到法定退休年龄之后仍在神冈公司继续工作的法律关系问题，依照上述规定，原审法院认为在2014年10月22日至2014年11月11日期间，肖玉风与神冈公司形成的是劳务合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关的劳动争议法律法规的调整范围，应适用民事法律规范予以调整。
关于2014年2月17日至2014年10月21日期间神冈公司有无足额支付肖玉风加班工资的问题，原审法院分析如下：关于肖玉风的出勤时间问题。首先，依照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，神冈公司应对肖玉风的出勤时间承担举证责任，现其没有向原审法院提供任何有关直接证明肖玉风出勤时间的证据材料，应对此承担举证不能的不利后果；其次，简历表载明“每月休息1天”，神冈公司虽然主张该处为笔误，但其所提供的其他员工的考勤卡没有经过员工的签名确认，肖玉风也否认该考勤卡的真实性，况且即便该考勤卡为真实，也不足以直接证明肖玉风的每月出勤时间；再次，从神冈公司主张的计算肖玉风2014年3月、2014年11月工资的计算方式可以看出，计算每天工资是除以基数29天，与简历表载明“每月休息1天”相符。综上所述，原审法院认为肖玉风有关出勤时间的主张更为合理、可信，依法采信肖玉风有关其每月休息1天，每天工作10.5小时的主张。关于加班费计算基数问题。肖玉风主张简历表约定的工资数额为基本工资，但是简历表上“含加班费”四字所划的横线位置处于下部，从该横线的位置判断该横线应属于下划线而非删除线，而肖玉风亦未提供其他证据证明双方曾就加班费计算基数进行过约定，原审法院认定简历表所载明的工资数额是包含加班费的，因为神冈公司也没有提供证据证明双方约定的加班费计算基数，也没有证据证明肖玉风的工资结构，原审法院视为肖玉风所领取的工资对应其全部工作时间。神冈公司是否足额支付肖玉风2014年2月17日至2014年10月21日期间工资，应以东莞市同期最低工资标准（2013年5月1日至2015年4月30为7.53元／小时）作为判断依据。若神冈公司支付的工资高于东莞市同期最低工资标准，则视为神冈公司已向肖玉风足额支付加班费；反之，则视为神冈公司未足额支付加班费。结合肖玉风主张的出勤时间，可计算出肖玉风上述期间每月的法定应得工资数额，计算公式为7.53元／小时×（正常上班＋延长加班时间×150%＋休息日加班时间×200%＋法定节假日加班时间×300%）。经核算，肖玉风2014年2月的法定应得工资为1201.04元，2014年3月的法定应得工资为3281.2元，2014年4月的法定应得工资为3290.61元，2014年5月的法定应得工资为3448.74元，2014年6月的法定应得工资为3123.07元，2014年7月的法定应得工资为3141.89元，2014年8月的法定应得工资为3281.2元，2014年9月的法定应得工资为3290.61元。而对于2014年10月1日至2014年10月21日的出勤时间，因神冈公司未提供证据证明肖玉风的出勤时间，应承担举证不能的不利后果，结合肖玉风有关出勤时间的主张，原审法院推定肖玉风在2014年10月1日至2014年10月21日期间满勤，每天上班10.5小时，结合日历核算，则上述期间肖玉风正常上班为11天×8小时=88小时，延长加班时间11天×2.5小时=27.5小时，休息日加班时间7天×10.5小时=73.5小时，法定节假日加班时间3天×10.5小时=31.5小时，根据上述计算公式可得肖玉风2014年10月1日至2014年10月21日的法定应得工资为2791.75元。肖玉风主张其2014年2月领取工资600元，神冈公司则主张肖玉风2014年2月领取工资860元，但神冈公司未对此提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定肖玉风2014年2月领取工资600元，而对于2014年3月实际领取工资情况，神冈公司主张为553元，而肖玉风主张为2200元，原审法院认为，肖玉风上述自认对其不利，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院予以确认，认定肖玉风2014年3月领取工资2200元。对于2014年10月1日至2014年10月21日期间肖玉风领取的工资情况，因为肖玉风2014年10月份领取工资2200元，则折算出其2014年10月1日至2014年10月21日期间领取的工资为2200元÷30天×21天=1540元。肖玉风2014年4月领取2200元，2014年5月领取2200元，2014年6月领取2200元，2014年7月领取2250元，2014年8月领取2250元，2014年9月领取2200元，将肖玉风在2014年2月17日至2014年10月21日期间的法定应得工资与实际领取工资相比较，可得神冈公司应补足肖玉风上述期间的加班费差额为601.04元＋1081.2元＋1090.61元＋1248.74元＋923.07元＋891.89元＋1031.2元＋1090.61元＋1251.75元=9210.11元。肖玉风该项诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
关于神冈公司是否需要支付肖玉风2014年3月17日至2014年10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资问题，原审法院分析如下：因《新员工入厂简历表》仅载明了肖玉风的薪资情况和工作时间，但未列明工作内容、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款，不具有书面劳动合同的法律效力，故原审法院认定肖玉风、神冈公司双方未签订书面劳动合同。肖玉风于2014年2月17日入职神冈公司，至2014年10月21日期间与神冈公司存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，神冈公司应支付肖玉风2014年3月17日至2014年10月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。又因为双倍工资差额为应得工资，故应含神冈公司应补加班费，结合上述查明的肖玉风每月法定应得工资数额，可计算出神冈公司应支付肖玉风2014年3月17日至2014年10月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额为3281.2元÷31天×15天＋3290.61元＋3448.74元＋3123.07元＋3141.89元＋3281.2元＋3290.61元＋2791.75元=23955.55元。肖玉风该项诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
关于神冈公司是否需要支付肖玉风2014年10月22日至2014年11月11日期间的双倍工资问题，如上所述，在2014年10月22日至2014年11月11日期间，肖玉风与神冈公司形成的是劳务合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关的劳动争议法律法规的调整范围，肖玉风要求神冈公司支付其2014年10月22日至2014年11月11日期间的双倍工资差额的主张，缺乏法律依据，原审法院对此不予支持。
关于神冈公司应否支付肖玉风2014年10月22日至2014年11月11日期间的加班工资问题。如上所述，在2014年10月22日至2014年11月11日期间，肖玉风与神冈公司形成的是劳务合同关系，不受有关最低工资保障制度等劳动争议法律法规的调整，对此原审法院分析如下：劳务关系是指平等民事主体之间一方提供劳务，另一方支付报酬而形成的权利义务关系。在劳务合同关系中，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。本案中，在2014年10月22日至2014年11月11日期间，神冈公司是按照肖玉风、神冈公司双方简历表载明的报酬方式支付报酬的，而肖玉风未提供证据证明上述约定违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则，故其要求神冈公司支付其2014年10月22日至2014年11月11日期间的加班工资，缺乏事实及法律依据，对此原审法院不予支持。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限神冈公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖玉风支付2014年2月17日至2014年10月21日期间的加班工资9210.11元；二、限神冈公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖玉风支付2014年3月17日至2014年10月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23955.55元；三、驳回肖玉风的其他诉讼请求；四、驳回神冈公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由肖玉风负担10元，肖玉风申请免交，原审法院予以准许，由神冈公司负担10元。
一审宣判后，神冈公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定神冈公司未支付肖玉风加班工资与事实不符。肖玉风在神冈公司工作期间，神冈公司平常只有20人左右正常就餐，周日及法定节假日不上班，肖玉风每天工作八小时足以完成工作任务。肖玉风工作性质比较特殊，每天在做饭前可能需要到菜市场购买一定的食材，因此她不可能像其他员工一样先去打卡，然后再上班，故神冈公司不能提供肖玉风的考勤记录有其合理性。神冈公司向原审法院提供了万刚等19个员工的考勤记录和社保缴费记录，从考勤记录上可以看出，神冈公司的员工每周工作六天，且法定节假日均按规定进行放假的事实。按照双方的约定，神冈公司支付给肖玉风的工资里面已经足额包含了加班费。二、神冈公司认为双方签订了新员工入厂简历表符合劳动合同的主要特征，故应不予支持肖玉风要求未签订劳动合同双倍工资差额的诉求。肖玉风入职神冈公司，双方已经在新员工入厂简历表中对肖玉风工作岗位、薪酬待遇、上班时间、加班费、试用期等条款进行了约定，且双方都签字确认，这些都符合劳动合同的基本特点，可视为双方已经签订了劳动合同。因此，神冈公司无需再支付肖玉风未签订劳动合同的双倍工资差额。基于上述事实和理由，神冈公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为：神冈公司不予支付肖玉风2014年3月17日至2014年10月21日未签订劳动合同双倍工资差额23955.55元，神冈公司不予支付肖玉风2014年2月17日至2014年10月21日期间加班工资9210.11元及本案全部诉讼费用由肖玉风承担。
肖玉风未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕神冈公司的上诉，本院分析如下：
第一，关于神冈公司是否需要向肖玉风支付加班工资的问题。神冈公司未提交有效证据证明肖玉风的出勤时间，应承担举证不能的不利后果，原审法院结合肖玉风的入厂简历表的记载，认定肖玉风每月休息1天，每天工作10.5小时，并结合东莞市同期最低工资标准，计算出肖玉风2014年2月17日至2014年10月21日期间的应得工资，再将该工资与肖玉风的实际工资相比较，计算出神冈公司应向肖玉风支付的加班工资差额，并无不当，本院予以维持。
第二，关于神冈公司是否需要向肖玉风支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。神冈公司提供的《新员工入厂简历表》并未具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的内容，原审法院认定双方未签订书面劳动合同，神冈公司应向肖玉风支付未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。
综上所述，神冈公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市神冈精密五金电子有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年二月十七日
书 记 员 朱光明
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