江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4398号
上诉人（原审被告）：赵开忠，男，1966年11月8日出生，汉族，个体户工商户，住邳州市新城区。
委托诉讼代理人：张光钊，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州富翔房地产开发有限公司，住所地丰县经济开发区北苑路南东城路西侧。
法定代表人：张伶俐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张怀芹，1954年11月14日出生，汉族，农民，住丰县。
委托诉讼代理人：卢滨，丰县法律援助中心律师。
上诉人赵开忠因与被上诉人徐州富翔房地产开发有限公司（以下简称富翔公司）、张怀芹劳务合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵开忠上诉请求：撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1206号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，张怀芹主张的是劳务工资，但一审判决的是工程款，明显错误；第二，富翔公司与赵开忠之间的工程款没有结算完毕，尽管经当地政府部门调解由富翔公司将两套房子抵给赵开忠作为所欠的工程款，但这两套房子未交付给赵开忠，也未变现。因此，本案欠款应由富翔公司偿还。
富翔公司辩称，第一，本案属于劳务纠纷，与张怀芹存在劳务关系的是赵开忠，因此本案欠款应由赵开忠偿还，与富翔公司没有关系；第二，富翔公司和赵开忠之间的工程欠款已经结算完毕。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张怀芹辩称，虽然未提起上诉，但本案欠款应由赵开忠和富翔公司承担连带清偿责任。
张怀芹向一审法院起诉请求：判令赵开忠和富翔公司共同支付拖欠的劳务工资36064元及从2015年4月29日至实际给付之日的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2014年3月2日，富翔公司与张怀芹签订工程承揽合同，约定富翔公司将森鑫佳苑1#、2#工程的木工工程以包工不包料方式承包给张怀芹，但该合同双方没有实际履行。2014年3月9日，富翔公司与赵开忠签订建筑工程施工合同，约定富翔公司将森鑫花园小区一号楼、二号楼施工图纸的全部内容承包给赵开忠。此后，赵开忠与张怀芹口头约定，由张怀芹跟随赵开忠干活，工作方式、施工内容等参照富翔公司与张怀芹签订的工程承揽合同执行。2014年12月18日，富翔公司与赵开忠签订补充协议一份，内容为：“一、赵开忠截止到今天签订协议起，自愿放弃现在（森鑫小区一期南、北楼）余尾工程（门、窗、电线、开关、插座、屋面保温、油漆涂料、门面粉墙、室内外粉墙、楼梯扶手等材料及施工）。二、赵开忠现在所欠款项（材料：混泥土70000元、砂石料20000元、钢筋20000元、瓦5000元、楼板10000元；工资：木工工资60000元、钢筋工资40000元、内外粉20000元、外墙工资15000元）；此所欠材料款及工资由赵开忠个人自付，与富翔房地产有限公司无关；三、赵开忠对协议中所列欠款的真实负责，超过所欠多余部分自己负责。四、徐州富翔房地产有限公司以赵开忠所建两套房子（北楼东单元101、102室）抵给赵开忠作为建筑承包所欠一切款项（只限森鑫一期工程）（在赵开忠没付清所欠工资及材料前，此房子所有权在徐州富翔房地产公司所有并以张孝领书面为准，此房子出售时由富翔房地产代收此房款）；五、赵开忠按时支付所欠材料款及工资，如果不按时支付以上款项，徐州富翔房地产有限公司有权处置抵给赵开忠的两套房子代赵开忠支付赵开忠所欠工资。……”。2015年4月29日，赵开忠出具证明一份，内容为：“丰县王沟森鑫花园工地欠木工工资款合计：陆万肆仟元零陆拾肆元￥64064元。证明人：赵开忠，2015.4.29号”。2016年2月6日，张孝领对该笔款项支付28000元，尚欠36064元。另查明，涉案工程于2016年7、8月份交付使用。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。另，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同也应认定为无效。本案中张怀芹没有建筑施工企业资质，其与富翔公司签订的工程承揽合同虽属于无效合同，但该合同未实际履行；张怀芹与赵开忠口头约定的协议亦属于建设工程施工合同，因双方均没有建筑施工企业资质，双方的协议亦为无效合同。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中张怀芹施工的工程虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，亦未提出质量问题，可以视为竣工验收合格，且赵开忠、富翔公司在补充协议中对所欠木工工资数额进行了确认，故张怀芹请求参照约定支付工程款的请求，应予支持。关于富翔公司应否承担责任的问题。根据上述司法解释第二十六条规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案富翔公司作为发包人应承担相应责任，但张怀芹在一审法院释明后仍坚持依据劳务合同要求富翔公司承担责任，因富翔公司并非劳务合同的合同相对人，故张怀芹依据劳务合同关系要求富翔公司承担责任无法律依据，不应予以支持。关于工程款利息问题。利息从应付工程款之日计付，对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案赵开忠于2015年4月29日出具证明，确认了欠付工程款的数额，应自2015年4月29日起计算利息，故张怀芹的利息诉求符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、赵开忠于判决发生法律效力之日起十日内向张怀芹支付工程价款34064元及利息（利息以31900元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年4月29日起计算至实际给付之日止）。二、驳回张怀芹的其他诉讼请求。案件受理费365元，由赵开忠负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年12月18日富翔公司与赵开忠签订补充协议至今，富翔公司始终未将约定的两套房子（北楼东单元101、102室）实际交付给赵开忠，也未处置变现。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、本案系劳务工资纠纷还是工程款纠纷，2、富翔公司应否就本案债务承担清偿责任。关于第一个问题。张怀芹一审起诉时及开庭审理中，均主张的是劳务工资（木工工资），2014年12月18日富翔公司与赵开忠签订的补充协议中载明的赵开忠当时所欠款项也是木工工资，2015年4月29日赵开忠出具的证明也明确为木工工资，而且也没有证据证明张怀芹与赵开忠之间存在工程转包或分包合同关系，因此应当认定本案系劳务工资纠纷。因赵开忠与富翔公司之间存在建设工程施工合同关系，赵开忠作为实际施工人也出具证明认可了欠付张怀芹的工资数额，故赵开忠应当承担清偿责任。
关于第二个问题。本案中富翔公司作为建设单位，理当依法将涉案工程发包给具有相应资质条件的建筑施工企业进行施工，然而却发包给赵开忠个人，以致出现赵开忠不能完成工程施工并拖欠大量材料款、工资等问题；同时从2014年12月18日富翔公司与赵开忠签订的补充协议看，富翔公司实际也拖欠赵开忠部分工程款，虽然双方约定以两套房子予以抵偿，但至今该两套房子既未处置变现，也未实际交付给赵开忠，故应认定富翔公司仍然欠付赵开忠工程款，且欠付数额远大于本案张怀芹主张的数额。因此，富翔公司的违法发包行为、欠付工程款行为，致使张怀芹的劳动者权益遭受损害，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，富翔公司应当对本案债务承担连带清偿责任。
综上所述，赵开忠关于本案争议性质及富翔公司需承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决主文中关于张怀芹债权本金及利息基数均与事实不符，本院予以纠正。参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1206号民事判决；
二、赵开忠于本判决发生法律效力之日起十日内向张怀芹支付劳务工资36064元及利息（自2015年4月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
三、徐州富翔房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费365元，二审案件受理费365元，合计730元，由赵开忠、徐州富翔房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 媛
审判员 张演亮
审判员 单德水
二〇一七年十一月十四日
书记员 张 丹