沈阳经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0191刑初200号
公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。
被告人李某，女，1955年6月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市。现住沈阳市铁西区。因本案于2016年6月21日被抓获；同年6月22日被沈阳市公安局铁西分局刑事拘留，同年7月29日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人贺欣，辽宁晟誉律师事务所律师。
沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2016）182号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察员张晓峰出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人贺欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某于2015年10月至2016年6月间，在未取得药品经营许可证的情况下，多次在沈阳市皇姑区沈州医院北院区非法收购药品，并到沈阳市和平区南六药品批发市场进行销售。2016年6月21日公安机关在其居住处当场查扣104种共计6,456盒药品。经鉴定上述药品价值共计人民币229,539元。公诉机关认为对被告人李某的行为应以非法经营罪处罚。
被告人李某对公诉机关指控的罪名没有异议。仅辩解是2016年5月1日之后才开始销售的。药品还没有卖出。
辩护人对公诉机关指控被告人李某犯非法经营罪没有异议。但提出如下辩护意见：1、被告人收购的6,456盒药品虽鉴定价值为229,539元，但被告人购进仅花费9万余元，同时被告人自身患有多种疾病，以查扣的药品中应将其本人自用药品部分扣除；2、被告人对药品尚未销售，应系犯罪未遂；3、被告人认罪态度很好，系初犯、偶犯，年事已高，身体不好，建议对被告人从轻处罚，并判处缓刑。
经审理查明，被告人李某因自身患病在沈阳住院治疗期间得知私下收购、销售药品后，遂于2015年10月来至沈阳，在未取得药品经营许可证的情况下，多次在其曾住院治疗过的沈阳市皇姑区沈州医院北院区非法收购药品，后于2016年5月起到沈阳市和平区南六药品批发市场进行部分销售。
2016年6月21日公安机关在李某暂时居住的沈阳经济技术开发区沈辽路118-2号211室当场查扣其收购的104种共计6，456盒药品。经鉴定上述药品价值共计人民币229,539元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、宣读常住人口信息表，证明被告人的自然情况及被告人已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；受案登记表、抓捕经过、案件来源，证明本案系群众举报，并于2016年6月21日被告人李某系被公安机关抓获到案；现场照片，证明李某将非法收购的药品存放于沈阳经济技术开发区沈辽路118-2号211室；收购记录，证明被告人李某非法收购药品的数量情况；扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关从被告人李某处搜出收购药品记录本三个、手机一部、收药粘贴106张及各类药品104种，共计6,456盒，其中手机一部已返还；情况说明，证明从被告人处查扣的药品已经被沈阳市食药监局及公安局罚没的事实；
2、被告人李某的供述，证明2015年10月至2016年6月间，被告人李某在未取得药品经营许可证的情况下，多次在沈阳市皇姑区沈州医院北院区非法收购药品，后到沈阳市和平区南六药品批发市场进行销售的事实；
3、沈阳市铁西区价格认证中心价格鉴定结论书，证明价格鉴定标的即被公安机关查扣被告人非法收购的6,456盒药品在价格鉴定基准日的鉴定总值为229,539元；
4、现场检查笔录，证明2016年6月21日对被告人李某的存放药品地点进行检查并对被告人非法的药品予以扣押的事实
以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人李某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对被告人李某表述系从2016年5月起才开始销售药品一节，根据现有的证据，予以采纳；对被告人的辩护人提出的被告人非法经营的数额中应扣除被告人自用药品的意见，根据沈阳市食品药品监督管理局现场检查笔录、查封决定书等记载，被告人被扣押的药品均系存放在其住处地下室内，且通过现场照片看，上述药品均系统一存放的。又结合被告人专门用于收购药品的记录本，被告人收购的目的即用于再销售，故被告人自用药品与所销售药品共同存放不符合客观现实。故对辩护人此意见，不予采纳；对辩护人提出的被告人系犯罪未遂的意见，被告人虽非法收购大量药品，但其目的是为了销售，现侦查机关扣押的均系其未销售的药品，故可认定为非法经营犯罪的未遂，对辩护人此意见，予以采纳。被告人李某认罪态度较好，现能查获的非法经营部分均系犯罪未遂，又系初犯，并能主动预缴罚金，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；同时禁止被告人李某在缓刑考验期间内从事药品经营活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已暂存本院）
二、侦察机关的查扣的涉案药品，依法由侦察机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 松
代理审判员 周 骥
人民陪审员 王 月
二〇一六年九月十三日
书 记 员 陈凌倩
本案判决依据的相关法律
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期间内从事药品生产、销售及相关活动。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。