上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0104民初24437号
原告：上海信宽网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：黄薇，董事长。
委托诉讼代理人：姚曹隆，上海市明鸿律师事务所律师。
被告：上海长城宽带网络服务有限公司，住所地上海市闸北区。
法定代表人：张光剑，董事长。
委托诉讼代理人：李向农，上海普世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱鹏飞，上海普世律师事务所律师。
原告上海信宽网络技术有限公司(以下简称信宽公司)诉被告上海长城宽带网络服务有限公司(以下简称长城公司)合作经营企业合同纠纷一案，本院于2016年7月19日受理后，依法适用简易程序，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。信宽公司委托诉讼代理人姚曹隆、长城公司委托诉讼代理人邱鹏飞到庭参加诉讼。之后，本院依法裁定本案转为普通程序，并组成合议庭，于2016年12月14日再次公开开庭进行了审理。信宽公司委托诉讼代理人姚曹隆、长城公司委托诉讼代理人邱鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信宽公司向本院提出诉讼请求：1、判令长城公司支付从2014年4月1日至2016年3月31日(第4、5年)收益共计3,337,731.75元。
事实和理由：信宽公司与长城公司于2011年4月1日就网络服务进行合作，并于2011年7月2日签订《合作协议》(附件6份)。约定从2011年4月1日至2012年3月31日为第一个合作年度(协议首页有关定义：第4条)，每一合作年度首个有效期5年并自动延续5年(第十条第3项)，截至2011年9月7日，信宽公司按长城公司指示投入直接建设资金2,474,724元，建成运营的项目29个。合作协商时，长城公司强调依据以往的经营经验对双方合作项目投资成本、回收周期及利润作了保守测算(附件三)。长城公司保证合作项目由其负责经营能发挥自身特长并最大限度的利用资产扩大衍生收益。长城公司保证提供的附件是真实的(第五条第5项)，承诺在合作前三年内信宽公司不能收回投入资产成本的，信宽公司有权按附件三主张收益(第六条第6项)。经过多次协商，双方就一系列问题包括出资、经营、互相配合、行为规则等综合平衡后签订了协议。协议还对双方的地位、义务和责任等均作了明确约定。初期双方的合作是正常的，均在履行各自义务。信宽公司不但投入直接的建设资金，还付出了其它的间接费用包括设立公司、租赁场地、聘用员工、项目开拓、调研、施工审查、监督等等。长城公司也在履行自己的义务。项目建设顺利。从2011年6月3日起就开始有了合作收益。但是2011年9、10月后，长城公司上级实行改制，股权结构变化，长城公司人员撤换，之后，长城公司对双方的合作全面否定，拒不履行协议义务。一开始信宽公司谅解于长城公司人员变化需要有个了解过程，但随着时间推移证明长城公司全面否定不认账。信宽公司只能依法维权。双方发生了三次诉讼。在信宽公司诉讼维权后，迫于法律的压力，长城公司履行了部分义务，也分配了一些收益。截至2014年11月7日，信宽公司收到300,877.92元。但是一些重要的义务长城公司仍不按约履行，拒绝信宽公司关于收购投入资产的合理要求(第四条第4项)，采用JQK方法，对此信宽公司也无办法可行。信宽公司认为，协议明确长城公司负责建成项目的运营，具有掌控地位。目前信息产业效益巨大，特别是双方合作的项目还有广阔的衍生产业，利润丰厚。限于现实情况信宽公司无法知悉实情，但长城公司也承诺了经营责任。故依据协议5.1、5.4、5.5、6.1、6.2、6.6、7.4条以及附件三起诉。
诉请金额3,337,731.75元，具体计算如下：
一、信宽公司依据长城公司指令投入直接建设资金2,474,724元，建成并已实际运营项目29个。
二、29个项目均按附件三楼宇类型B(中客户)标准计算，年收益：29个*80户(每个楼宇80个客户)*20%*6,000元(每个客户每年收益)=2,784,000元，二年收益计5,568,000元。
三、依据协议6.1、6.2条规定，信宽公司未收回投资成本前，双方按项目实际毛利分成(信宽公司80%，长城公司20%)；收回成本后，按信宽公司45%，长城公司55%分成。依据协议7.4条，次年的实际毛利应扣除成本及税金10%，信宽公司可分得收益如下：
1、扣除10%后实际毛利：5,568,000元*(1-10%)=5,011,200元。
2、信宽公司在收回成本前，信宽公司应分得的就是投入的成本2,474,724元。按此倒算，项目实际毛利为3,093,405元(2,474,724元/0.8)。
3、成本2,474,724元以上再有收益，就是收回成本后的收益，按信宽公司45%，长城公司55%分成。故二年毛利5,011,200元-项目实际毛利3,093,405元=1,917,795元。信宽公司应分得863,007.75元(1,917,795*45%)。
四、2014年4月1日至2016年3月31日，信宽公司总计应分得收益2,474,724元(成本)%2B863,007.75元=3,337,731.75元。
长城公司辩称：请求驳回信宽公司全部诉请。
一、信宽公司的诉请无任何事实和法律依据。附件三测算报告是2011年协议签订时对市场作的预测，这个预估的测算报告本身是有条件的。根据协议第1.2、2.1、3.1条约定，信宽公司每年投入至少要到500万元，楼宇数必须达到57座，要达到这种标准，形成规模效益的情况下，才能达到预测报告的数字。测算报告，本身只是一个预测，一个参考，具有不确定性。双方共同投入，共同经营管理，是合作经营关系。整个项目到现在为止，一直是亏损的。信宽公司要求按附件三计算收益，不符合共同投资、共担风险的合作精神。根据最高院相关司法解释，协议6.6条是保底条款，应当认定为无效。同时，该条款除保底外，还存在严重的不公平。在本案之前，双方已经发生过三次诉请。起因是2011年4月签订的《合作协议》，并不是长城公司的真实意思表示。是上海长城宽带网络服务有限公司第二分公司和信宽公司签署。当时上海长城宽带网络服务有限公司第二分公司的负责人叫做云某，他跟信宽公司股东冯某某是夫妻。这份协议的内容，严重侵害了长城公司利益。整个协议的履行存在不公。根据6.6条约定，如果信宽公司前三年没有收回成本，所有资产一直归信宽公司所有。后二年和自动延续的5年期内，信宽公司有权按测算报告(附件三)主张收益，也有权选择按资产金额为本金以同期贷款利率四倍计算的利息为标准收取租赁费。这样的约定，对信宽公司来讲，不存在任何经营风险和损失。所有的风险都由长城公司承担。信宽公司赚的不是市场上的钱，而是要长城公司拿钱补给它。合同期10年，后面还有五年的收益分配，如果支持信宽公司按附件三计算收益，就违反了公平和等价有偿的基本原则，故不应受到法律保护。从信宽公司未将已收到的收益从诉请金额中扣除也可以看出，信宽公司诉请金额计算的方法毫无道理。
二、长城公司承认建成的项目为29个。目前收益的分配方式是二八分成(信宽公司八成，长城公司二成)。只要是29个项目产生的收入，长城公司均打入了B账户，并按照协议进行分配。每个月向信宽公司寄送财务数据，银行对账凭证、项目收益情况，至今仍在发送。分了这么多年，在本次诉请前，信宽公司未提过异议。截至2016年7月，长城公司已经向信宽公司支付收益545,118元。未来只要有收益，还会继续分给信宽公司。
三、在本案之前，双方进行过三次诉讼。因为2011年4月签订的《合作协议》并不是长城公司的真实意思表示。虽协议侵害了长城公司利益，但长城公司还是按照法院判决如实的继续履行，将收益分配给信宽公司。信宽公司在(XXXX)徐民二(商)初字第XXXX号案件中，曾按附件三测算报告要求长城公司支付2012年4月1日至2013年3月31日的合作年度收益1,336,320元。其事实、证据均与本案一样。信宽公司的上述请求被法院依法驳回并已生效。信宽公司现再次按附件三测算报告主张2014年4月1日起至2016年3月31日收益，违反了一事不再理原则。信宽公司已经构成了滥诉。
四、协议5.1条明确，测算报告需要满足几个条件：每年500万元预算，第一年57幢楼宇，既要有资金，也要有市场。事实是信宽公司的资金投入还不到一半。根本达不到测算报告的所谓标准。没有做到57个项目，是因为做一个亏一个。市场不好，没办法做。信宽公司的主张实际是违约责任。如果法院认为存在违约，违约金也应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。
本院认定事实如下：
2011年7月2日，信宽公司、长城公司签订《合作协议》。主要内容为，甲方为信宽公司，乙方为上海长城宽带网络服务有限公司第二分公司(以下简称长城二分公司)；鉴于乙方明确自身系经国家有关部门批准，有权实施本协议涉及内容的经营业务，同时乙方是长城公司在上海地区商业楼宇进行本协议内容业务的唯一营运机构，乙方经授权与甲方合作并经双方友好协商签署本协议；从2011年4月1日起至2012年3月31日止为第一个合作年度，第二个合作年度以此类推；1.1甲乙双方本着共同合作，在上海地区开展乙方(总公司)网络覆盖内所有商业新楼、新园区、酒店、政府办公楼宇，和其它相关项目的宽带业务及其相关衍生业务；1.2甲方作为资产出资方，第一合作年度向乙方提供以500万元为上限的金额，形成相应的网络资产，用于乙方开发新楼、新园区、酒店及其它项目相关的乙方经营的业务；1.3甲方按乙方的计划以投入资金形成资产租赁的形式与乙方进行合作，乙方按照本合同约定的合作方式向甲方支付相关租赁费用。二、投资范围：2.1正常情况下，按照乙方有效、可行的计划，甲方每一合作年度提供的资产金额达到500万元，除非乙方由于业务的发展，而向甲方额外提出协商；2.2作为出资保证，甲方将按乙方需求，事先将协商的资金打入甲方名义设立的双方共管账号(A账号)，该账户由双方各提供一枚印章，分别持有……。三、义务与责任：3.1甲方的主要义务和责任就是为乙方在开发商业新楼(新园区)时，根据计划提供资金形成管道桥架，综合布线等相关资产。即每年累计金额可达到500万元。3.2乙方的义务和责任是实现第五条内容，包含新开楼宇及园区的勘测、评估、备案、接入、施工及后续业务拓展、宽带营销、运营等工作……。四、权利及保障：4.5本协议签订后，在乙方上级公司(即长城公司)名下，单独设立一个B账号，作为处理与甲方相关业务营运收入的唯一账户，该账户由乙方管理，但甲方有权针对该账户提出财务查询，乙方需书面回复；乙方应在次月20日之前提供该账户的银行对账单给甲方，违反本条乙方须单独承担违约金100,000元给甲方(本违约金累计，即违反一次承担一次)。五、业务说明：5.1在甲方根据乙方有效、可行的计划资金提供到位的情况下，乙方向甲方保证合作第一年新开商业楼宇或园区的数量为57栋，其中星级酒店7家，但乙方有权选择新开何种商业楼宇或园区；乙方保证此57栋商业楼宇形成的资产以附件测算报告为基础连续运营十年；5.3如不能按约定完全达成开楼数，则甲方有权单方面在后续合作中减少资产提供。但如果由于甲方前期投资按本协议约定没有到位，导致乙方由于缺少必要的资产设备而不能完成预期开楼数，则甲方在获得成本回报后，不再享有其他收益分成。5.4由于各项目的实际投入成本不一，乙方对于各类商业楼宇、园区和酒店等客户提供了如下收益测算报告，以使甲方结合第七条了解项目的投资成本、回收周期及利润(详见附件三)。六、利益分配和资产归属：6.1对于甲方参与的项目(以甲方投入资金、形成相关资产波及到的为准，下同)，在甲方未收回投资成本前，双方按照该项目实际毛利(扣除宽带成本、营销费用及税点后，相关比例参照第七条第4、5、6项)二八分成(甲方占80%，乙方占20%)，毛利分取时间为每一月结束后5日内(下同)；6.2对于甲方参与的项目，在甲方收回成本后，双方按照该项目的后续收益四五、五五分成(甲方占45%、乙方占55%)；6.6乙方承诺在约定的前三年内甲方不能收回投入资产成本的，上述资产一直归甲方所有，在后二年及自动延续的五年期内，甲方有权按照测算报告(附件三)主张收益，也有权选择按资产金额为本金以同期银行贷款利率四倍计算的利息为标准收取租赁费。七、楼宇拓展及相关费用和成本：7.1合作第一年，乙方目标保证新开楼宇(酒店)为57栋/家，其中商业楼宇50栋，酒店及专线大客户7家；7.2其中A类楼宇20栋(楼层20以上，用户120户以上)；B类楼宇20栋(楼层7-20层，用户40-120户)；C类楼宇10栋(楼层6层及以下，用户40户以下)。商业楼宇平均接入成本7万元；7.4除非国家税率调整，或者行业内带宽出口成本有大幅变动，否则宽带成本及税点均按开票金额的5%计算，共计10%，如发生调整，则按照实际调整核算；7.5酒店及专线大客户一般合约都在3年以上，其营销成本，按首年开票金额的30%核算。次年及期满续约后的营销成本已包含在本条第四项内；7.6其他新开商业楼宇及用户的营销成本，按首年开票金额的30%，次年及期满续约后的营销成本已包含在本条第四项内。八、财务流程和规则：8.3乙方每月核算与甲方相关项目的收益和费用(须提供一份于甲方确认)，扣除营销费用、宽带成本及税点后，按本合同约定进行分成，并按时把甲方相应分成打入甲方指定账号。九、相关约定：9.4甲方没有按本协议约定出资到位，乙方有权在退还已出资本金收购资产前提下解除协议、终止合作；乙方没有按约履行义务致使甲方知情权受损、或者其他违约行为导致甲方产生损失、或者没有达到进行合作的承诺保证内容时，甲方有权按附件测算报告的结论向乙方主张权利，乙方同意按此结论承担义务。十、其它：10.3本协议每一合作年度的首个有效期为5年，5年到期后，本协议自动延续5年，延续5年的收益分成方式及比例按第六条执行。第二年度继续合作的时间顺推，内容按本协议同样执行；10.6本协议的附件与本协议具有同等的法律效力；等等。
诉争《合作协议》还包括六份附件。其中附件三：楼宇拓展计划、相关费用和成本及收益测算。A.1-楼宇分类：A：楼层20以上，用户120户以上、B：楼层7-20层，用户40-120户、C：楼层6层及以下，用户40户以下；2-开发数量及预估收入：楼宇类型A，楼宇数量20，楼内客户数120，楼内占有率20%，每客户年收益为9,000元，总体收益为4,320,000元；楼宇类型B，楼宇数量20，楼内客户数80，楼内占有率20%，每客户年收益为6,000元，总体收益为1,920,000元；楼宇类型C，楼宇数量10，楼内客户数40，楼内占有率20%，每客户年收益为3,500元，总体收益为280,000元，以上共计6,520,000元。B.酒店分类4星4家、5星3家，共7家……；等等。
2012年4月20日，信宽公司起诉长城公司至本院，案号(XXXX)徐民二(商)初字第XXX号。诉请因长城二分公司未按约且在信宽公司交涉后仍未向其提供B账户银行对账单，要求长城公司承担违约责任，支付违约金10万元。一审认定，长城二分公司未设立B账户并按约提供2011年8月份的财务资料供信宽公司查询构成违约。2012年8月6日，一审判决长城公司向信宽公司支付2011年9月的违约金10万元。后长城公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，案号(XXXX)沪一中民四(商)终字第XXXX号。二审法院认为，在双方合作过程中，信宽公司不但负有投入资金的义务，也参与了合作项目的经营管理。诉争《合作协议》明确约定长城公司名下应单独设立一个B账户，作为处理与信宽公司相关业务营运收入的唯一账户并定期提供该账户的对账单给信宽公司；此条约定系保障长城公司、信宽公司作为合作项目投资者的合法权益；由于长城二分公司未设立B账户并按约提供2011年8月份的财务资料供信宽公司查询构成违约，长城公司作为总公司应按约支付信宽公司违约金10万元。2013年1月14日，上海市第一中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
2013年5月6日，信宽公司再次起诉长城公司至本院，案号(XXXX)徐民二(商)初字第XXX号。诉请判令长城公司支付从2011年10月起至2013年1月止每月违约金10万元，共计160万元。经法院查明，长城公司于2013年5月中旬设立了B账户。2013年7月17日，一审判决长城公司向信宽公司支付从2011年10月起至2013年1月止每月违约金10万元，共计160万元。后长城公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，案号(XXXX)沪一中民四(商)终字第XXXX号。二审法院认为，双方之间的合作中信宽公司是合作项目的出资人，而整个项目的实际控制方为长城公司，也即信宽公司对投资之后所涉及的运营状况均需长城公司给予相应的信息，《合作协议》约定的B账户是“作为处理与甲方相关业务营运收入的唯一账户”，可见双方当初订立该条款的意图为信宽公司可以通过阅看B账户银行对账单的形式知悉其投资的营运情况，也是信宽公司掌握合作项目状况的唯一途径，故而订立该条款具有相当的合理性。此外，对于长城公司而言，设立B账户且按时提供该账户的银行对账单在操作上并不具有很大的难度，完全可以及时履行。然而，直至2013年5月，长城公司方才设立B账户，显然存在不当。2013年12月11日，上海市第一中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
2014年10月28日，信宽公司第三次起诉长城公司至本院。案号(XXXX)徐民二(商)初字第XXXX号。诉请判令：1、长城公司支付从2013年2月起至2014年6月每月违约金10万元，合计170万元；2、长城公司支付从2012年4月1日起至2013年3月31日止的合作年度收益款1,336,320元。一审认为，诉争《合作协议》明确约定长城公司应设立B账户，并提供对账单。现长城公司经过多次诉讼，仍不予改正，直至2013年5月才开设B账户的行为构成严重违约。关于信宽公司诉请要求长城公司支付2012年4月1日起至2013年3月31日止的合作年度收益款1,336,320元的诉请。一审认为，诉争协议第九条第4项约定的违约损害赔偿，应当将违约事实及损失赔偿责任相结合。本案中，信宽公司并未对长城公司除违反诉争协议第四条第5项以外还存在违约行为的事实进行举证，也未反证长城公司除营运收入300,877.92元外，还存在其他客户及恶意隐瞒其他营运收入等事实，应承担举证不能的法律后果。2015年10月19日，一审判决长城公司支付信宽公司从2013年2月起至2013年4月止的违约金30万元；驳回信宽公司其余诉请。
后长城公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，案号(XXXX)沪01民终XXXX号。二审法院认为，合作协议中约定长城公司未设立B帐户及按月交付对账单的义务，则应按月累积承担10万元违约金，系对合同一方某一单项违约行为所约定的明确具体的违约责任，仅针对因合同一方不作为导致的一定的客观事实状态，而不应扩展到由此可能或已经造成的另一方的其他损失。长城公司已经于2013年5月设立了B帐户并按期向信宽公司送交有关该帐户收支情况的书面单据，故信宽公司仍以该帐户不符合合同目的为由，再主张自此以后的此项专项违约金，缺乏事实依据。合作协议根据双方当事人的合作方式、经营范围及主体地位等，约定了作为资金投入方的信宽公司对双方合作经营享有充分的知情权，以切实保障信宽公司的合作利益。信宽公司可以通过查询B帐户收支情况、审查长城公司与第三人的业务合同及相应发票等方式实现其经营上的知情权，并进而依照合作协议确定的收益分配原则，主张自己的合作收益。而事实上，长城公司作为基础网络服务运营商，其所经营业务并不仅仅是与信宽公司合作的部分，双方合作协议中也明确约定了双方仅对信宽公司参与的项目进行收益分配。本案原审中，双方亦确认双方共计建成并实际运营了29个项目，长城公司亦在设立B帐户后分期向信宽公司支付了合作收益款项。故在信宽公司未能进一步举证证明长城公司在2013年5月设立B帐户之后，仍然存在违约事实并造成其实际损失的情况下，信宽公司以损害知情权为由要求长城公司承担违约责任，即依照合作协议签订时测算的预期利益进行赔偿，其理由不能成立。2016年4月28日，上海市第一中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
另查明，双方建成项目29个。2013年5月长城公司设立B账户后，长城公司每个月向信宽公司寄送财务数据、银行对账凭证、项目收益情况，并将项目收益打入B账户，收益按项目的实际毛利二八分成。截至2016年7月，长城公司向信宽公司支付收益545,118元。
上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、《合作协议》、(XXXX)徐民二(商)初字第XXX号民事判决书、(XXXX)沪一中民四(商)终字第XXXX号民事判决书、(XXXX)徐民二(商)初字第XXX号民事判决书、(XXXX)沪一中民四(商)终字第XXXX号民事判决书、(XXXX)徐民二(商)初字第XXXX号民事判决书、(XXXX)沪01民终XXXX号民事判决书等证据证明。
本院认为，信宽公司与长城公司签订《合作协议》后，信宽公司不但负有投入资金的义务，也参与了合作项目的经营管理。双方系合作经营关系。对于双方合作经营的事实，已由(XXXX)沪一中民四(商)终字第XXXX号民事判决书作出认定。由此可以确定，信宽公司与长城公司在经营活动中应当共负盈亏、共担风险。
关于附件三，结合《合作协议》第2.1、3.1、5.1、5.4、7.1条约定，本院认为，附件三是建立在楼宇拓展数量为57栋、相关费用和成本投入为500万元的业务规模基础上所作的收益测算。长城公司提供附件三的目的是为使信宽公司结合第七条了解项目的投资成本、回收周期及利润。而实际上，信宽公司和长城公司在第一合作年度(2011年)所投资资金以及建成项目远没有达到订立协议时所预设的目标，根本无法产生附件三预设规模上的预估收益。自2013年5月长城公司设立B账户后，长城公司按期向信宽公司送交有关该账户收支情况的书面单据，信宽公司每月收取长城公司从该账户转账的合作收益。上述收益分配按协议第6.1条约定的项目实际毛利二八分成。至本次诉讼之前，信宽公司未曾对收益分配方式提出异议。本院认为，B账户设立后，信宽公司可以通过查询账户收支情况，审查长城公司与第三人业务合同及相应发票等方式，实现其经营上的知情权。故信宽公司对目前合作经营体的收支情况应当是知情的，且对收益分配的方式是认可的。信宽公司在明知合作经营的规模没有达到附件三所预设规模的情况下，仍主张自2014年4月起按附件三的预测收益分配收益，与共享收益、共担风险的合作经营原则相悖，不符合商业活动的公平、互利原则。且信宽公司截取附件三中楼宇B(中客户)类型作为其计算标准，无任何合同依据。综上，本院认为，信宽公司诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于长城公司辩称，信宽公司违反“一事不再理”原则。本院认为，(XXXX)徐民二(商)初字第XXXX号案件中，信宽公司是以长城公司损害其知情权为由，要求长城公司依照合作协议第9.4条约定，以附件测算报告的预期利益进行赔偿，为侵权之诉。本案与前案基础法律关系不同，并非重复诉讼。故对长城公司上述辩称，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决如下：
驳回上海信宽网络技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费33,501.85元，由上海信宽网络技术有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙海虹
审 判 员 王 嵘
人民陪审员 李俊英
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 李润青
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。