内蒙古自治区磴口县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0822民初2575号
原告：张爱国，男，1972年1月24日出生，住内蒙古乌海市。
委托诉讼代理人：刘文强，系乌海市海渤湾区法律援助中心律师。
被告：候建设，男，汉族，1970年10月25日出生，现住内蒙古磴口县。
被告：内蒙古广原房地产开发有限公司，注册号：152XXXXXXXX6150，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：张建，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李卫东，系该公司磴口分公司经理。
委托诉讼代理人：林俊峰，系内蒙古蒙宁律师事务所律师。
原告张爱国与被告侯建设、内蒙古广原房地产开发有限公司（以下简称广原公司）建设工程合同纠纷一案，本院于二〇一七年十二月十三日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张爱国及其委托诉讼代理人刘文强、被告侯建设、广原公司的委托诉讼代理人李卫东、林俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张爱国向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告拖欠的工程工人工资及材料款共计2190000元（其中有李卫东消防工人工资40000元整）。2、由被告承担从2016年12月30日起至实际付款日止的损失和工程款总价的利息。3、由被告承担本案案件受理费。事实与理由：被告挂靠内蒙古广原房地产开发有限公司承揽了磴口县朝阳华府步行街工程项目。双方于2016年4月20日签订了《水电暖施工承包合同》，其中约定由原告承包被告承揽的磴口县朝阳华府步行街”1#、2#楼的水暖电和消防的预留和下管工程，工程承包方式为：包工包料，面积按实测结算，付款方式以朝阳华府1#号楼商业商铺折抵材料工程款，工人工资由甲方现金结算发放，并于2016年9月9日给原告开付商铺1间，并承诺1个月以内出具网签。于2016年11月30日前交付使用，逾期因原告方手续原因和工资至今未付，造成停工和损失责任由甲方全权承担，因约定甲方手续不全或出具不了网签，抵顶商铺价格按6000元每平米，房价降价抵顶工程款和有权退回抵顶商铺。其中，被告候建设工程款为2150000元和被告李卫东消防工人工资40000元以上合计2190000元，因履行本协议发生争议可向当地人民法院诉讼等内容。但被告既没有实际履行合同交付房屋签订网签合同，也没有支付工程款和工人工资，对原告构成违约。期间原告多次催要未果，故诉人民法院，请求依法判令被告支付拖欠的工程款2190000元及承担从2016年12月30日起至实际付款日的损失和利息。
庭审中原告变更诉讼请求为：1、请求被告候建设支付工程款2190000元；2、由被告候建设赔偿损失、利息每月10950元，从2016年12月30日起至实际付清全部工程款止；3、内蒙古广原房地产开发有限公司承担连带责任。4、案件受理费、保全费由二被告承担。
原告张爱国向本院提交以下证据：
1、2016年4月20日原告与候建设签订的《承包协议》一份；证明候建设将磴口县朝阳华府工地的水电暖及消防工程承包给张爱国，承包价是每平米170元，其中材料款用房抵顶，房如果有网签按7200元每平米，如无网签按6000元每平米。付款是按月进度60%付款，封顶付至80%，工程完工付清。如候建设工资发放不到位，或手续原因造成停工和损失，候建设承担责任。因对方承担工程款不到位的责任及我方损失，我方损失为实际的利息收入。
2、2017年10月20日候建设及项目负责人赵烽与张爱国签订的磴口县朝阳华府结算单一份；证明1号楼实际平米是10000平米，结算单价是170元，从结算单上看，1号楼完工，2号楼10000平米，按未完工结算后，每平米50元，2号楼总价50万元。核减5万元借款，加消防款4万元，实际欠款219万元。同时证明候建设没有按照承包协议支付工程款，构成违约。
3、2016年9月9日朝阳华府购房意向书及收款收据一份；证明广原房地产公司将1号楼1单元124号房屋抵顶给张爱国做为工程价款，第二，广原房地产公司认可张爱国承包候建设的工程。第三，广原房地产公司知道张爱国承包候建设工程。
4、2018年3月29日候建设、张爱国就磴口县朝阳华府１号楼结算单一份；证明双方实际经过结算后，候建设欠１号楼工程款219万元。用一号楼180平方米１、２层商铺，按4500元每平方米进行抵顶，合计81万元。剩余工程款可以按照１、２层4500元或３、４层2300元给予抵顶。该结算书一式三份，原、被告和城建局各一份。
被告侯建设答辩称：我和原告写的结算单，有部分工程未完工。1号楼原告干了9700多平米，按合同约定每平米170元，但是1号楼有部分工程未完工，2号楼只完成了一部分隐蔽工程，其余工程全部没有做。当时结算是按全部完工写的结算单。按照合同约定，我的工程每平米170元，全部用房屋抵顶，如果网签合同出来以后，1号楼给300000元现金，其余用房屋抵顶。如果工程全部做完了，合格了，我给付工程款。
被告侯建设向本院提交以下证据：照片三张；证明原告张爱国工程未完工。
被告广原公司答辩称：广原公司并没有和张爱国签订《建设工程施工协议》，2016年4月23日签订的《建设工程施工协议》是张爱国和侯建设签订的协议，广原公司并不清楚。侯建设、张爱国都没有取得建筑施工企业资质，而且侯建设非法转包、分包，所以侯建设、张爱国签订的《建设工程施工协议》是无效合同。对于无效合同，只有在建设工程经竣工验收合格后，才可以依照合同约定支付工程价款。原告作为实际施工人，也必须在建设工程经竣工验收后，才可以向发包人主张工程款，截止现在，原告承建的1、2号楼，也没有完工。故应驳回原告张爱国要求广原公司支付工程款的诉讼请求。
出示法院拍摄的朝阳华府门店照片五张。
经本院审理查明：2014年7月，候建设承包了内蒙古广原房地产开发有限公司开发的朝阳华府1号楼、2号楼项目。承包后，2016年4月20日，候建设又将朝阳华府1号楼、2号楼项目中的水暖电工程转包给张爱国，同日与张爱国签订《承包协议》一份，约定：工程地点磴口县朝阳华府。承包方式：1、甲方以重包形式承包给乙方（包括材料和人工），但人工工资由甲方负责拨款发放(不含税金和消防)本工程为合格工程。2、承包价格为每平方米170元，材料款顶房（价格7200元），但甲方必须手续齐全，封顶一个月内出具网签。3、如因甲方手续不全或出具不了网签，抵顶商铺价格按每平方米6000元。并在协议中约定了付款方式、安全和质量、争议和纠纷等内容。协议签订后，原告张爱国于2016年4月28日组织人员开始进场施工，至2016年11月20日停工，2017年又陆续进行部分施工。截止目前原告张爱国承包的1号楼工程基本完工，但尚有部分工程未完工，即：分水器未安装，部分线路未接，水表箱，电表箱均未接入，只是走了线；2号楼工程，只是做了主体框架埋管工程（水电暖管）。2017年10月20日，原告张爱国与被告候建设双方按1号楼全部完工，2号楼部分完工进行了结算，并签订结算单一份，写明下欠2150000元，剩余2150000元，消防40000元。2016年9月9日，原告张爱国与被告广原公司签订了《朝阳华府购房意向书》一份，约定原告张爱国认购被告广原公司开发的朝阳华府1号楼1单元124号门店，面积180平方米，每平方米7200元，合款1296000元，并由广原公司磴口分公司给原告出具收据一张，写明张爱国房款（侯建设抵顶工程）。但至今未办理网签及交付手续。为此原告张爱国诉讼本院请求：1、请求被告候建设支付工程款2190000元；2、由被告候建设赔偿损失、利息每月10950元，从2016年12月30日起至实际付清全部工程款止；3、内蒙古广原房地产开发有限公司承担连带责任。4、案件受理费、保全费由二被告承担。
另查明：2018年3月29日，原告张爱国与被告侯建设签订朝阳华府1#楼结算单一份，约定侯建设欠张爱国1#楼工程款2190000元，因没现金结算，现协商以房屋抵顶工程款(包括工人工资)。房屋价格按4500元结算，包括（以前开具的房票价格按现在的价格结算），此价格只限一层和二层的商铺，抵顶商铺只限定朝阳华府1#楼商铺。并约定了给张爱国抵顶商铺的面积和三、四层商铺的价格等内容。
又查明：广原公司开发的朝阳华府1#楼商铺，现在有三个门店在营业。
上述事实，有当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，原告张爱国与被告侯建设均是不具备建筑工程主体资格的个人，且被告侯建设又将其承包的工程中的分项违法转包给原告张爱国，所以原告张爱国与被告侯建设签订的《承包协议》，应确认为无效合同。合同无效后，是否应当支付原告请求的工程款项，成为本案的争议焦点。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依据以上规定，张爱国请求支付工程款的前提是其施工的朝阳华府1#楼经竣工验收或擅自使用。经庭审查明本案涉案工程朝阳华府1#楼未经竣工验收，但是有三个门店已经在营业，即被告已经擅自使用，所以被告侯建设应当给付原告张爱国所欠工程款。2017年10月20日，2018年3月29日的结算单中，均写明欠2190000元。庭审中被告侯建设陈述虽然结算，但1#楼有部分工程未完工，张爱国也认可1#楼有部分尾留工程，在第一次庭审中明确告知对未完工程量是否申请鉴定，如申请鉴定须书面向法庭提出，但被告一直未申请鉴定，所以被告应承担举证不能的责任，且双方合同无效，原告不能再对尾留工程进行施工，被告可待该尾留工程完工或确定数额后另行主张权利，故总工程款应按2190000元计。关于原告请求由被告候建设赔偿损失、利息每月10950元，从2016年12月30日起至实际付清全部工程款止的问题，因双方在合同中没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息的起算时间应从应付工程价款之日起算，本案工程价款应付之日在合同中没有具体确定，案涉工程已经结算，故应认定结算之日为应付款日，即2017年10月20日。关于原告诉请内蒙古广原房地产开发有限公司承担连带责任的问题；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，发包人为广原公司，侯建设承包了广原公司的工程后又转包给张爱国，所以广原公司对侯建设欠张爱国的工程款2190000元在欠付工程款范围内承担给付责任。关于被告辩称已经用房抵顶了工程款的问题，原告张爱国与被告侯建设签订的合同中约定了付款为材料款顶房（价格7200元），但甲方必须手续齐全，封顶一个月内出具网签。如因甲方手续不全或出具不了网签，抵顶商铺价格按每平方米6000元。并且原告张爱国与被告广原公司签订了《朝阳华府购房意向书》，广原公司给原告张爱国出具了抵顶工程款收据。但广原公司抵顶给原告张爱国的房屋即未交付张爱国实际占有使用，也未办理房屋所有权登记于张爱国名下，侯建设并未履行《朝阳华府购房意向书》约定的义务，故侯建设对于该合同约定的材料款顶房的债权并未消灭。所以侯建设辩称于法无据，本院不予支持。
综上所述：原告张爱国诉请被告侯建设给付所欠工程款及广原公司承担连带责任的请求予以支持，原告张爱国诉请被告侯建设赔偿损失、利息请求中合理部分予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款五项、第五十八条、第八十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条一款二项、第二十六条之规定判决如下：
一、限被告侯建设于本判决生效后十日内给付原告张爱国工程款2190000元及利息（利息的计算方式：以人民币2190000元为本金，从2017年10月20日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告内蒙古广原房地产开发有限公司对该笔款项在欠付工程款范围内承担给付责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张爱国的其他诉讼请求。
案件受理费24320元、保全费5000元，合计29320元由被告侯建设、内蒙古广原房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 乔丽萍
审 判 员 李 军
人民陪审员 马春兰
二〇一八年五月八日
书 记 员 徐国强
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第一款第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条第一款第（二）项（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。