杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭上民初字第1893号
原告：叶万浪。
委托代理人：郑剑锋。
委托代理人：忻水华。
被告：浙ＸＸ成建设集团有限公司。
法定代表人：严国连。
委托代理人：郑昕。
原告叶万浪诉被告浙ＸＸ成建设集团有限公司（以下简称华成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2011年10月16日立案受理后，依法由代理审判员丁莹独任审判，于2011年11月9日、2012年6月13日公开开庭进行了审理。原告叶万浪及其委托代理人郑剑锋、忻水华，被告华成公司的委托代理人郑昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶万浪起诉称：2010年8月28日，被告以“杭政储（2006）37号地块项目部”的名义与原告签订了《杭政储（2006）37号地块基础凿桩及支撑梁凿除协议书》一份，委托原告施工队凿除“工程桩基坑及承台标高以上部分”，以及“一道支撑梁及围檩砼凿除”，“所有机械设备及工具、耗材等由乙方（原告）自行解决”。合同约定，“乙方承包范围内凿除出来的废钢筋、废钢柱全部归乙方所有”。但乙方应缴纳保证金40000元（工程结束后退还），并于“工程桩开始凿除前”支付85000元作为废钢材出卖返回款。同日，原告还应要求向被告出具了《承诺书》一份，承诺今后若项目部要求原告清理或外运凿出砼，费用分别以30000元和70000元为限，不论市场行情如何变化都不增加费用。合同签订后，原告即缴纳了40000元保证金并开始履行合同，至2011年8月，原告工程已进行到“开始凿除工程桩”阶段。但此时被告却单方提出了“原告应无偿承担凿出砼的清理和外运任务”的无理要求，原告未予同意。2011年8月23日，被告居然以其“波尔多庄园工程项目部”名义向原告发出“终止协议通知书”，以原告“拒不缴纳85000废钢材返还款”和“私自卖掉部分凿出的废钢筋”等“莫须有”的理由，通知原告解除合同，并阻止原告进入施工工地，另行委托案外人承揽了后续施工任务，致使原告无法继续履行合同。根据合同约定，原告本可以在整个工程中凿出价值100多万元的废钢筋和废钢柱，而据估算，原告此前已完成70%以上的工程量。因此，相对于合同约定，原告实际上已完成价值70余万元的工程量。但由于废钢筋主要在支撑梁上，故此时已经凿出的废钢则微乎其微，其数量仅为1%左右。原告认为，原、被告签订的其实是一份“以凿出的废钢材充抵工程款”的建设工程施工合同，原告在合同签订后已完成了大部分工程量，但被告在其单方要求变更合同未获同意的情况下，单方无理解除合同，给原告造成了损失，应按照合同约定的工程款计价方式赔偿原告损失。虽然双方施工合同未明确约定全部工程款的金额及其计价方式，但根据工程图纸完全能计算出原告在整个工程中可以凿出的废钢数量和价值（即合同约定的工程款金额），被告“终止协议通知书”也承认原告此前已完成了“开始凿除工程桩”以前的工程量，故被告的应付工程款完全可以通过委托决算审计的方式确定。故原告诉至法院，请求判令：1、被告返还原告保证金40000元，并支付工程款500000元整（其中工程款金额为暂估数，具体以法院委托决算审计结果为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定结果变更诉讼请求为：1、被告返还原告保证金40000元，并赔偿原告工程款237787.34元（按照原告已完成的工程量直接费用除以全部工程量直接费用，乘以全部的废钢回收价值，其中原告已完成的工程量部分包括鉴定报告争议事项中原告主张的几项金额）；2、被告承担本案鉴定费68000元及诉讼费用。
被告华成公司答辩称：原告经被告多次催告仍不缴纳85000元钢材返还款，属拒不履行合同主要义务，已构成根本违约，被告行使单方解除权合法合理。原告完全没有完成其自称的工作量，其应得的工程款就是以凿出的废旧钢筋折抵工程款，被告没有直接支付工程款的义务。原告未经被告书面同意将围护桩凿出的废钢筋偷偷变卖，严重违反合同约定，被告有权扣缴保证金不予返还。关于原告诉请的金额，被告认为应当按照鉴定结论支持60806元，并应扣除原告已经出售的钢筋价款7000元，故被告同意支付原告53806元。鉴定费和诉讼费应由原告承担。
原告叶万浪为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、杭政储出（2006）37号地块基础凿村桩及支撑梁凿除协议书，拟证明原被签订协议，由原告承包被告杭政储出（2006）37号地块工程的凿除工作，双方约定了结算方式，权利义务等事实；
2、浙江省统一收款收据，拟证明原告签订协议后按约履行了合同义务；
3、承诺书，拟证明原、被告对凿除出的混泥土搬运达成一致意见，即搬运费为100000元固定价；
4、终止协议通知书，拟证明被告违反合同约定，无理解除协议，原告已完成大部分工程，已开始凿除工程桩；
5、杭州市建筑工程造价管理部门发布的人工工资信息文件，拟证明实际的人工价市场状况；
6、鉴定费发票，拟证明原告的鉴定费支出。
被告华成公司为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
7、围护桩凿出废钢筋（压顶梁部分）价款单及出庭证人刘某的证言，拟证明原告私自变卖了价值49000元凿出的废钢筋。
诉讼中，原告申请司法鉴定，浙江万邦工程管理咨询有限公司接受本院委托，出具了浙万工咨鉴H（2012）号司法鉴定报告，原告对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人王某出庭接受了质询。
双方当事人对上述证据在庭审中进行了质证，质证意见如下：
被告对原告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据2的真实性、关联性无异议，但认为不能证明原告已经按约履行了义务；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4的真实性、关联性无异议，但认为不能证明被告违反合同约定；对证据5的关联性有异议，认为只适用于原告与工人之间的结算参照；对证据6的真实性无异议，但认为应由原告承担。
原告对被告提供的证据7中的价款单有异议，原告认可已经凿出435根桩钢筋，并实际出售取得7200元左右，但被告负责管理项目部，不可能存在原告私自卖掉的情况，对于证人证言，原告认可该证人曾是原告班组的工人，但证人现已是被告项目部的员工，且该工程现在就是该证人在施工，对证人陈述的钢筋价款有异议。
对鉴定报告及鉴定人接受质询的意见，原告质证认为：1、鉴定报告中相关数据应该根据实际情况和有关规定进行调整，其中造价明细表第一大部分第1点中第4、5项和第2点中的3至6项与本案没有关联性，对于该几项涉及的拆除费用未做鉴定。对于人工单价，认为应当参照杭州市建设工程造价和投资管理办公室2011年15号文件公布的人工价格指数或者2011年一季度杭州市建筑工种人工工资信息标准，按照178元／人工或者155.52元／人工计算。关于废钢的价值，在2010年底时价格为2500元／吨左右，在被告解除合同的2011年下半年价格为3500元／吨左右，应据此做合理调整。对原、被告争议的工程量问题，根据鉴定人的说明，是由于现场情况已经无法查明，而被告提供的打桩记录，是否与现场情况相符，也无法查明，因此鉴于本案是由于被告单方解除合同导致的已完工程量争议，被告不能提供相应的基础资料，应按照自然地坪到设计标高之间的凿除工程量计算原告的实际完成工作量。原、被告均认为涉案合同有效，即使无效，根据相关司法解释原告也可参照合同约定计算工程价款。因此，原告认为应根据鉴定报告中的相关数据，计算原告已完工程量占据全部工程量的比例，据此计算原告应得款项。被告质证认为：鉴定结论系依据原告申请而做出，故对原告产生效力，应作为定案依据，对其真实性、合法性无异议，双方已经确认的工程量涵盖了原告实际施工的内容，原告提及的吊筋制作和拆除与本案无关，人工部分同意鉴定人按照定额计算单价，在合同没有约定以及招标文件没有约定其他计价方式的情况下按照定额计算是合理的。希望法庭注意未完成的工程量的数量和价格对本案没有实际的参考意义，在合同解除的情况下只要考虑合同完成的工程量和凿除的钢筋量。
经庭审质证，结合当事人的质证意见，本院对证据认证如下：证据1，对其真实性、关联性予以认定，但该协议违反了法律法规禁止性规定，对其合法性不予认定；证据2，可以证明原告曾向被告支付40000元保证金的事实，予以认定；证据3，系原告的单方承诺，且与本案不具有关联性，不予认定；证据4，对其真实性、关联性予以认定，对其证明对象综合全案予以确认；证据5，不能达到其证明目的，不予认定；证据6，可以证明原告支出的鉴定费用，予以认定；证据7系当事人陈述及证人证言，结合证人当庭的陈述，对原告凿出桩钢筋435根，并予以出售的事实予以认定，对于书面证词中“未经项目部同意私自卖掉”的内容，因与证人出庭陈述不一致，且无其他证据相印证，本院不予认定。浙万工咨鉴H（2012）号司法鉴定报告，系诉讼过程中鉴定机构依法接受委托而出具，程序合法，对其真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明对象将综合予以确定。
综上，根据双方当事人陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：
2010年8月28日，被告华成公司杭政储出（2006）37号地块项目部（作为甲方）与原告叶万浪（作为乙方）订立《杭政储出（2006）37号地块基础凿桩及支撑梁凿除协议书》，约定：由乙方负责施工位于杭州市复兴路与之江路交叉口杭政储出（2006）37号地块基础凿桩及支撑梁凿除工作，具体包括工程桩基坑及承台标高以上范围全部凿除，（按甲方要求）至图纸标高位置，以及一道支撑梁及围檩砼凿除（不含压顶梁），所有机械设备及工具、耗材等由乙方自行解决；乙方向甲方缴纳保证金40000元，用于质量、进度、安全文明施工等考核，乙方承包范围内工程施工完成后一周内无息退还；工程桩开始凿除前，乙方一次性向甲方缴纳现金85000元作为废钢材出卖返回款，乙方承包范围内凿除出来的废钢筋、废钢柱全部归乙方所有；乙方凿出的钢筋必须按指定地点堆放，所凿出钢筋及支撑钢柱出卖及运出现场须甲方书面同意，在乙方所施工内容质量、进度、安全文明达到甲方要求后才能运出施工现场；如乙方不按有关质量、安全、进度等要求进行施工，甲方有权终止合同；乙方中途提出不合理条件的，甲方有权扣除保证金，并终止合同；双方并对其他权利义务做出了约定。
协议签订后，原告开始进场施工。2011年5月31日，被告向原告出具收据，称收到原告支付的40000元履约保证金。2011年8月23日，华成公司杭政储出（2006）37号地块项目部向原告发出《终止协议通知书》，称原告已经开始凿除工程桩，按照协议约定开凿前须缴纳废钢材返回款85000元，经多次催讨原告仍未缴纳，且原告未经项目部同意私自卖掉凿出的大量钢筋，严重违反协议，故通知原告解除双方的《杭政储出（2006）37号地块基础凿桩及支撑梁凿除协议书》。原告对上述解除合同的要求及理由均不予认可，要求继续履行合同，双方遂产生争议。之后，被告另行组织施工班组完成了上述协议所涉全部施工。
本案诉讼中，原告向本院申请司法鉴定，鉴定事项为：1、原告在涉案工程中已完成部分以及未完成部分的工程直接费用；2、原告在涉案工程中已凿出的废钢（包括钢筋、钢柱等）以及尚未凿出的废钢数量、价值。浙江万邦工程管理咨询有限公司接受本院委托，于2012年5月21日出具浙万工咨鉴H（2012）号司法鉴定报告，鉴定结果为：1、原告叶万浪已完成部分的工程直接费为60806元，其中凿砼的工程直接费为44983元，钢筋的制作安装工程直接费为15823元；2、原告叶万浪未完成部分的工程直接费为1310301元，其中凿砼的工程直接费为306888元，钢筋、钢柱的制作安装工程直接费1003413元；3、原告叶万浪已经凿出的废钢数量为3.43吨，市场回收价值为8575元；4、原告叶万浪未凿出的废钢数量为206.22吨，市场回收价值为515550元。鉴定报告第二项列出了原、被告争议的若干问题。
本院认为，原告与华成公司杭政储出（2006）37号地块项目部订立的《基础凿桩及支撑梁凿除协议书》系双方真实意思表示，但原告系无建筑施工资质的自然人，并非适格的施工主体，上述协议违反了法律法规的强制性规定，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，原告主张被告返还保证金40000元，本院予以支持。对于原告要求赔偿损失的主张，鉴于被告已终止协议的履行，且原告也完成了部分施工，本院结合本案实际情况，为平衡当事人之间的利益，根据当事人的过错程度，参照鉴定结论及其他相关证据，并考虑原告已回收部分废钢价值等因素，酌定被告赔偿原告80000元。原告超出此数额的主张，本院不予支持。杭政储出（2006）37号地块项目部系华成公司因经营需要所设立的临时机构，不具备独立的民事主体资格，相应的民事责任应由被告华成公司承担。原告在诉讼中支出的鉴定费68000元，系为解决双方争议而实际发生的费用，结合本案实际情况，并考虑当事人的过错程度，本院酌定由原、被告各半负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告叶万浪保证金40000元；
二、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告叶万浪80000元；
三、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶万浪鉴定费34000元；
四、驳回原告叶万浪的其他诉讼请求。
被告浙ＸＸ成建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费预收9200元，因原告叶万浪在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，案件受理费应收6486元，现减半收取3243元，由原告叶万浪负担1553元，由被告浙ＸＸ成建设集团有限公司负担1690元，退还原告叶万浪5957元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费6486元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
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代理审判员 丁 莹
二〇一二年九月三日
书 记 员 苏仲文