内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内29民终146号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。住所地张掖市甘州区新墩镇花儿村小区。
法定代表人：邓娟地，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤荣，男，1977年2月22日出生，系张掖市艺囿园林绿化有限责任公司董事长，现住甘肃省张掖市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：额济纳旗金涛实业有限责任公司。住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇。
法定代表人：吕金涛，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局。住所地内蒙古自治区额济纳旗策克口岸国门。
法定代表人：聂建军，系该局局长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称张掖园林公司）因与被上诉人额济纳旗金涛实业有限责任公司（以下简称金涛实业公司）、阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局（以下简称口岸建设局）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2017)内2923民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张掖园林公司的委托诉讼代理人汤荣，被上诉人金涛实业公司、口岸建设局的共同委托诉讼代理人布音孟克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张掖园林公司的上诉请求：1、依法撤销额济纳旗人民法院（2017）内2923民初329号民事判决书，2、依法改判由被上诉人额济纳旗金涛实业有限责任公司支付上诉人工程款100万，由被上诉人内蒙古阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局承担连带责任。一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原判认定被上诉人金涛实业公司已经给付上诉人725000元是错误的。按照合同约定，工程款应打入上诉人对公账户，而被上诉人金涛实业公司始终没有向该账户打过一分钱，原判所列的四次给上诉人的付款，均是在此之前被上诉人金涛实业公司应付汤荣的其他工程款、苗木款、设计费等与本案无关。一审法院对上诉人提出被上诉人金涛实业公司应举证说明以上四次付款的支付方式置之不理是错误的。原判认定“在苗木成活率不足90%的情况下，原告应当积极履行补植义务，但原告……致使被上诉人金涛实业公司只能向第三方购买苗木完成补植工作”，完全是听信了被上诉人金涛实业公司的一面之词，应由被上诉人金涛实业公司举证证明苗木的成活率及确实有补植的必要，才能认定被上诉人金涛实业公司主张的补植费用。原判认定由上诉人承担违约金没有事实及法律依据。按照合同约定，工程完成一半，被上诉人金涛实业公司就要付上诉人40%的工程款，当上诉人将工程完成一半以上时，多次找被上诉人金涛实业公司索要工程款，被上诉人金涛实业公司以先付以前欠汤荣的款项付清为由推诿，造成多名民工离去，被上诉人金涛实业公司的行为确属违约在先，一审不提被上诉人金涛实业公司的违约，判由上诉人承担违约金不合理。一审证人证明的成活率、购买苗木、补植费等证言都是假的，一审不应采信。综上，原判认定事实不清，采信证据不当，请二审法院公断。
张掖园林公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金涛公司给付工程款100万元；2、本案诉讼费用由被告金涛公司负担。事实与理由：2015年3月26日，原告与被告金涛公司签订《策克口岸道路（径三路、径五路、纬一街、纬四街、林带）两侧绿化带绿化工程施工养护合同》，合同总价款100万元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告金涛公司至今未付工程款。
口岸建设局辩称，涉案合同是原告与被告金涛公司所签，与被告口岸建设局无关，被告口岸建设局不是本案适格被告。
金涛公司答辩并反诉称，合同签订后，被告金涛公司依约支付了工程款，但原告项目负责人汤荣在2015年11月份无故离开施工现场，拒不履行合同约定的义务以及支付养护工人的工资。因原告未完全履行合同义务，给被告金涛公司造成了巨大的经济损失，现反诉要求原告支付补植费用87210元、养护费87034.8元、违约金105000元。
针对被告金涛公司的反诉，原告辩称，被告金涛公司反诉的补植费用87210元、养护费87034.8元，原告不承担。原告已安排工人完成了合同约定的养护工作，不存在违约行为，因此也不承担违约金105000元。
一审法院认定事实，2015年3月26日，原告与被告金涛公司签订《策克口岸道路（径三路、径五路、纬一街、纬四街、林带）两侧绿化带绿化工程施工养护合同》，约定原告依据被告金涛公司提供的设计施工图纸及通知要求，对策克口岸径三路、径五路、纬一街、纬四街、800米林带两侧绿化带绿化树木栽植、种植土壤改良、绿化滴灌管道铺设、树木养护管理工程进行施工，承包方式为包工包料，合同采用固定价款，总价款为100万元，该固定综合单价包括完成承保范围内的施工图纸要求的全部工程实体内容所需的材料费、人工费、机械费、管理费、试验检测费、利润、安全文明施工费、劳动保险费、规费、税费等其他有关的各种费用。施工工期，径五路绿化带4月3日开工，4月15日之前完工，径三路、纬一街、纬四街绿化带开工时间4月6日，4月25日之前完工。工期为23天。灌溉工程开工时间以被告金涛公司视具体工程量完成情况确定。养护期一年，时间计算以工程完工经双方验收合格签字之日算起。施工质量由原告负责，灌溉铺设工程质量符合《微灌工程技术规范》SL103-95标准。其他质量要求应符合《城市园林绿化工程施工及验收规范》、《城市园林绿化用植物材料木本苗》、《城市园林绿化养护管理标准》等相关规范要求，经被告金涛公司、业主、监理共同验收确认为准。乔木成活率不低于90%。工程款支付，被告金涛公司完成合同工程一半，报被告金涛公司审核后，被告金涛公司支付工程价款的40%，工程完工后，被告金涛公司在三天内组织相关单位进行验收合格并办理结算，结算10天内支付双方确认结算价款的60%，工程完工，被告金涛公司组织相关单位进行验收合格，并经审核后，支付双方确认结算价款的80%，预留20%作为工程质量保修金，在工程完工验收合格之日起一年，并进行复验收合格后，被告金涛公司在一个月内将工程保修金无息返还原告。原告申请结算款支付时，必须提供工程所在地税务局出具的苗木发票给被告金涛公司，被告金涛公司收到发票后，五个工作日内以现金或银行转账方式支付原告。被告金涛公司为原告提供需要的食宿住房、生活水电（水电费由原告承担）。原告负责施工的工程项目，其技术人员、施工放样、组织施工、人员食宿均由原告自行负责。本工程质量保修期1年，时间计算以合同规定时间为准。保修期内发现苗木等植物死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。在续延养护期内保证成活。违约处理，原告必须按照合同约定工期完工，如非被告金涛公司原因及不可抗力因素外，原告故意拖延或不能提供足够的人工、机械而造成延期，被告金涛公司将按延期每天1000元予以罚款，罚款从原告工程款中扣除。合同有双方公司签章，原告签字人为委托人汤荣，被告金涛公司签字人为法定代表人吕金涛。2015年9月18日，被告金涛公司向汤荣支付2015年绿化项目人工工资20万元。2015年11月6日，被告金涛公司向汤荣支付策克口岸绿化苗木款35万元。2015年12月18日，被告金涛公司向汤荣支付人工工资115000元。2016年12月7日，被告金涛公司向汤荣支付工程款6万元，其中汤荣同意将3万元打入李某账户，将2万元打入毛某账户，1万元打入汤荣个人账户。上述付款金额合计725000元。
另查明,2016年4月7日,被告金涛公司与酒泉市绿缘园艺有限责任公司签订《苗木购销合同》，被告金涛公司从该公司购买国槐250棵、柳树150棵、榆树115棵、长枝榆103棵，合计价款64580元。上述苗木由原告张掖园林公司雇佣的养护工人协助被告金涛公司补植在原告施工的绿化区域。
还查明，2015年11月，浩通公司物业抄表单确认原告工队有3间住房，应负担电费1566元，应当从原告工程款中扣除；2015年12月，浩通公司物业抄表单确认原告工队有3间住房，应负担电费1465元，应当从原告工程款中扣除。2016年4月15日，被告金涛公司垫付原告工队工人3月份伙食费1657.5元。上述费用合计4688.5元。2016年1月21日，付某向被告金涛公司借支工资3000元；2016年2月1日，付某向被告金涛公司借支工资5000元；2016年1月14日，陈某向被告金涛公司借支工资500元。2016年3月，被告金涛公司向原告雇佣的养护工人付某、胡某、高某、杨某4人支付工资13440元；2016年4月，被告金涛公司向原告雇佣的养护工人付某、胡某、高某、杨某、牛某5人支付工资16860元；2016年5月，被告金涛公司向原告雇佣的养护工人付某、胡某、高某、杨某、牛某5人支付工资19410元。上述工资共计58210元。原告张掖市园林公司当庭认可付某、高某、胡某、杨某系其雇佣的养护人员，付某为队长，陈某系原告绿化工程项目部负责人。2017年6月20日，额济纳旗劳动监察大队出具《证明》一份，说明原告张掖园林公司拖欠付某等8人工资共计111760元，经该单位协调，由被告金涛公司于2016年10月11日代原告张掖园林公司支付付某、高某、景某3人工资77730元，2016年10月12日代原告张掖市园林公司支付胡某、杨某、徐某、徐玉兰、丁某5人工资34030元。
再查明,原告汤荣是张掖市艺囿园林绿化有限责任公司股东和监事，原告汤荣与张掖市艺囿园林绿化有限责任公司法定代表人邓娟地系夫妻关系。
一审法院认为，原告与被告金涛公司之间的施工合同合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。本案中，原告在完成施工任务后，对其留驻的养护人员的电费、伙食费、工资等未按时支付，被告金涛公司垫付了上述费用的事实，由原告雇佣的养护工人的证人证言予以证实，故上述垫付款应当从原告的工程款中予以扣除。原告主张的工程款100万元，扣除被告金涛公司已给付的725000元，垫付的其他费用96928.5元，被告金涛公司还应当给付原告工程款178071.5元。庭审中，被告提交的收条均系原告委托诉讼代理人汤荣所出具，付款凭证也是向原告委托诉讼代理人汤荣转账，因此原告认为被告未向原告支付过任何工程款。施工合同中并未约定工程款必须支付给原告公司账户，而汤荣作为原告委托人在涉案施工合同上签字，并代表原告具体履行施工义务的行为均表明其有权代表原告领取工程款。另外，根据付款时间来看，上述付款均属于涉案合同的履行期间，虽然原告委托诉讼代理人汤荣陈述被告的上述付款是支付其他款项，但其并未提交任何证据予以证明其主张。因此对原告主张被告未支付任何涉案工程款的事实，故不予采信。
对于被告金涛公司反诉要求原告支付补植费用87210元[苗木费64580元、补植费21630元(618棵×35元/棵）]、养护费87034.8元、违约金105000元的诉讼请求。原被告双方在合同中约定了“乔木成活率不低于90%”，但原告在养护期内离开施工现场，未履行合同约定的补植义务，导致被告金涛公司不得不另行向第三人购买苗木，完成补植作业，上述事实由原告雇佣的养护工人的证人证言予以证实，予以采信。因此对被告金涛公司要求原告支付其向第三方购买苗木支付苗木款64580元的诉讼请求，予以支持。对于补植费，因补植工作由原告留驻的养护工人完成，被告金涛公司是否单独向原告留驻的养护工人支付补植费无证据证实，故对被告金涛公司主张的补植费21630元，不予支持。对被告金涛公司主张的养护费87034.8元的诉讼请求，因原被告在《策克口岸道路绿化苗木补植养护预算》中明确约定了养护费30元/棵。因此对于被告金涛公司主张补植苗木养护费，予以支持18540元。对于被告金涛公司主张的违约金105000元的诉讼请求。在养护期间，苗木成活率不足90%的情况下，原告应当积极履行补植义务，但原告却未履行该义务，致使被告金涛公司只能向第三方购买苗木自行完成补植工作。原告的不履约行为显属违约，应当承担相应的违约责任。原被告在施工合同中约定，原告故意拖延或不能提供足够的人工、机械而造成延期，被告金涛公司将按延期每天1000元予以罚款，罚款从原告工程款中扣除，因原告的不履行补植义务，被告金涛公司于2016年4月7日从第三方购买苗木，组织工人将苗木补植在原告施工完成的绿化区域，原被告合同约定的养护期自工程完工经双方验收合格签字之日起算一年，约定的工程完工日期为2015年4月25日，被告进行补植作业的时间距施工合同约定的养护期届满尚有49天，因此根据合同约定，原告迟延履行补植义务，被告金涛公司有权按照延期每天1000元予以罚款。故原告应当向被告金涛公司支付违约金49000元。
被告口岸建设局与原告之间无任何合同关系，原告也无证据证明被告口岸建设局应给付其苗木款，故对原告要求被告口岸建设局承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告额济纳旗金涛实业有限责任公司于本判决生效之日给付原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司绿化工程款178071.5元；2、原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司于本判决生效之日给付被告额济纳旗金涛实业有限责任公司苗木款64580元、养护费18540元、违约金49000元，合计132120元；3、驳回原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求；4、驳回被告额济纳旗金涛实业有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费6900元（原告已预交），由原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担5670元，由被告额济纳旗金涛实业有限责任公司负担1230元。反诉案件受理费2744元，由原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担1300元，由被告额济纳旗金涛实业有限责任公司负担1444元。
二审期间上诉人提交以下证据予以认定其上诉理由：1、上诉人与汤荣签订的《兼职劳动合同》一份，证明汤荣没有直接收钱的权利，打在汤荣账户的钱与上诉人无关。2、被上诉人金涛公司员工证人刘某的证言一份，证明上诉人履行了合同义务，被上诉人金涛公司于2017年3月前未向上诉人支付工程款。3、证人付某、高某的证言，证明工程款的金额是刘某、汤荣定的，工程已全部完工，工人工资亦全部发放，策克口岸管委会是实际建设方。4、《金涛公司付汤荣款项汇总》一份，证明汤荣收到的款项均与本案涉案款项无关。上述证据经被上诉人金涛实业公司质证认为，汤荣与上诉人的法定代表人邓娟地系夫妻关系，《兼职劳动合同》没有相关部门的备案及证明，不能证明其真实性、合法性。付某、高某的证人证言未经当庭询问和质证无法核实其真实性、合法性、关联性。对《金涛公司付汤荣款项汇总》载明的用途不予认可，该汇总系汤荣个人制作，无相关证据证实。故被上诉人对上述证据均不予认可。
对上诉人提交的《兼职劳动合同》与汤荣作为上诉人的委托代理人与被上诉人金涛公司签订《策克口岸道路（径三路、径五路、纬一街、纬四街、林带）两侧绿化带绿化工程施工养护合同》并不矛盾，汤荣系上诉人公司董事及该公司的委托代理人，被上诉人金涛公司将工程款打入上诉人的委托代理人汤荣的账户，即代表上诉人接收了工程款；证人付某、高某的证言未经当庭询问和质证且与已出庭的作证的杨某、胡某的证言相互矛盾；证人刘某证言证实本案工程总价为100万，汤荣与被上诉人金涛公司还有其他经济往来，其对该工程之后的付款情况不知晓。《金涛公司付汤荣款项汇总》表系上诉人的委托代理人汤荣个人制作，载明的用途没有其他证据印证其真实性，故上诉人提交的上述证据，本院均不予采信。
二审审理查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人金涛公司之间签订的《策克口岸道路（径三路、径五路、纬一街、纬四街、林带）两侧绿化带绿化工程施工养护合同》，系有效合同，具有法律约束力。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。对上诉人提出被上诉人金涛公司已支付的725000元工程款，未按合同约定支付给上诉人的对公账户，而是支付给汤荣个人账户，因此认为该款系被上诉人金涛公司支付此前应付汤荣个人的其他工程款、苗木款、设计费与本案无关的上诉理由，经查，汤荣既是上诉人法定代表人邓娟地的丈夫又是上诉人签订合同的委托代理人，汤荣代表上诉人与被上诉人金涛公司签订并履行合同，汤荣收取工程款的行为即代表上诉人收到的工程款，即上诉人收到被上诉人金涛公司支付的工程款725000元，故上诉人的该项上诉理由不能成立。本案合同约定工程总价款为1000000元，被上诉人金涛公司已支付上诉人的委托人汤荣工程款的725000元，剩余275000元应由被上诉人金涛公司支付。合同履行过程中，被上诉人金涛公司垫付上诉方各项费用（包括电费、伙食费、工人工资）96928.5元，应从被上诉人金涛公司应付工程款中扣除，故被上诉人金涛公司还应付给上诉人工程款178071.5元。对上诉人提出被上诉人无证据证实上诉人种植的苗木成活率不足90%，上诉人不应承担补植苗木所支付的各项费用，上诉人不存在违约，因此不应承担违约金的上诉理由，经查，在合同履行过程中，上诉人的委托代理人离开工地，未能依约支付其雇佣工人的工资，导致合同不能如期履行，该事实有额济纳旗劳动监察大队出具的《证明》予以证实。上诉人种植的苗木未达到合同约定的要求，导致在合同养护期内，被上诉人金涛公司从第三方购买苗木并进行补植，该事实有上诉人雇佣的养护工人的证人证言予以证实。现合同已经履行完毕，对已经实际发生并由被上诉人金涛公司垫付的补植苗木款、养护费应从被上诉人金涛公司的应付款中予以扣除。二审期间上诉人未能提供被上诉人金涛公司违约的证据，上诉人迟延履行补植义务存在违约，上诉人应承担违约责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立。对上诉人要求被上诉人口岸建设局承担连带责任的上诉理由，上诉人与被上诉人口岸建设局之间无合同关系，同时上诉人亦未提交证据证明被上诉人口岸建设局应给付其工程款，故上诉人提出由被上诉人口岸建设局承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。二审期间上诉人提供的证据亦不能证明其主张，故上诉人的上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 恩 克
审判员 乔彦峰
审判员 孙黎静
二〇一八年五月六日
书记员 李 蓉