江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第212号
上诉人（被上诉人、原审原告、反诉被告）：彭帅。
委托代理人：胡秀莲，系彭帅母亲。
委托代理人：朱小云，江西弘道律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告、反诉原告）李清。
委托代理人：刘清国、黄思平，江西商豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：新余流星花园房地产开发有限公司。住所地：新余市五一路翠湖天地项目部。
委托代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：新余嘉业物业管理有限公司。住所地：新余市五一南路***号。
法定代表人：郝乐斌，该公司经理。
上诉人彭帅与上诉人李清、被上诉人新余流星花园房地产开发有限公司、新余嘉业物业管理有限公司排除妨碍纠纷一案，上诉人彭帅、上诉人李清不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人彭帅及其委托代理人胡秀莲、朱小云，上诉人李清及其委托代理人刘清国、黄思平，被上诉人新余流星花园房地产开发有限公司（下称流行花园公司）的委托代理人廖志飞，被上诉人新余嘉业物业管理有限公司郝乐斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年，彭帅与流星花园公司签订商品房买卖合同，购买翠湖天地1栋2单元501室房屋。后彭帅对该房屋进行装修，彭帅将501号房南面拱形装饰物敲掉，发现翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间没有楼板，遂要求开发商增加该楼板，后经开发商工作人员协调，2014年5月，江西省环球建筑设计院出具了设计变更（补充）通知单，该通知单内容为：根据业主要求，五层结构平面图22-24轴，D到G轴之间增加楼板，板厚为100，钢筋双层双向φ8@200布置，所有钢筋要求植入周边梁，植入深度不小于12d。2014年5月5日，江西省环球建筑设计院向流星花园公司出具证明，证明2014年5月出具的设计变更（补充）通知书系应翠湖天地1栋2单元501室房屋业主要求，该通知单仅能作为该业主自行装修施工使用，不能另作他用。彭帅要求增加楼板需李清协助，且彭帅在将501号房南面拱形装饰物敲掉，损坏李清阳台，并将李清的阳台与彭帅客厅相通，侵害了李清权利。彭帅、流星花园公司、李清发生纠纷，三方协商不成，为此，彭帅诉至法院，并提出前列诉请。李清认为彭帅无权要求在翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间增加楼板，并对彭帅损坏其阳台的行为提出反诉，要求停止侵害，恢复原状，并赔偿损失10000元。
另查明，本案诉争的房屋系流星花园公司开发，竣工后经相关部门联合验收合格。彭帅和流星花园公司签订的商品房买卖合同第二十条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，提交新余市仲裁委员会仲裁。
一审法院审理认为，本案属商品房买卖合同、恢复原状纠纷。彭帅与流星花园公司签订商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为1、本案是否应适用仲裁管辖。2、彭帅是否有权要求流星花园公司、李清在彭帅购买的翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间增加楼板，板厚为100，钢筋双层双向φ8@200布置，所有钢筋要求植入周边梁，植入深度不小于12d，施工费、材料费等由流星花园公司、李清承担。3、李清的反诉应否支持。
1、本案是否应适用仲裁管辖。根据彭帅与流星花园公司签订的商品房买卖合同第二十条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，提交新余市仲裁委员会仲裁。但彭帅起诉后，流星花园公司在本案开庭前对本院管辖未提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“……，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。故法院对本案具有管辖权。
2、彭帅是否有权要求流星花园公司、李清在彭帅购买的翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间增加楼板，板厚为100，钢筋双层双向φ8@200布置，所有钢筋要求植入周边梁，植入深度不小于12d，施工费、材料费等由流星花园公司、李清承担。一审法院认为，本案诉争的房屋竣工并经有关部门验收合格，从法律上而言，诉争的房屋系合法建筑，彭帅认为根据设计图纸，彭帅购买的翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间缺少楼板，但彭帅该主张没有提供确实的证据，故对彭帅要求流星花园公司、李清在彭帅购买的翠湖天地1栋2单元501室房屋结构平面图22-24轴、D-G轴之间增加楼板，流星花园公司、李清承担施工费、材料费的诉讼请求，不予支持。
3、李清的反诉应否支持。彭帅将501房楼板南面拱形装饰物敲掉，损环李清401号房的阳台，将彭帅的客厅与李清阳台相连，彭帅的行为损坏李清房屋，根据《物权法》三十六条规定：造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作或者恢复原状。故对李清反诉要求停止侵害并恢复原状的诉讼请求，予以支持。李清反诉要求彭帅赔偿损失10000元，未提供其损失的证据，且在开庭时，对李清提问：“主张10000元经济损失有何证据”，李清回答：“恢复拱形物预计要10000元”。而已判决彭帅将损坏李清房屋恢复原状，故李清要求彭帅赔偿损失10000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回彭帅的诉讼请求；二、彭帅停止对李清房屋的侵权，并于本判决生效之日起六十日内将损坏李清的房屋恢复原状；三、驳回李清的其他反诉请求。本诉案件受理费150元，反诉费50元，合计200元，由彭帅承担。
一审宣判后，彭帅和李清均不服一审判决，向本院提起上诉。彭帅的上诉请求是：撤销一审判决，支持彭帅的诉请，驳回李清的反诉请求。其上诉的事实和理由如下：一、彭帅房屋南面拱形装饰物下方应由楼板与李清的房屋隔断，一审判决未对房屋结构平面图图纸做专业的认定，仅依据诉争房屋验收合格便否认楼板存在，显属错误。1、同一小区的其他楼房在拱形装饰物下均有楼板隔断，仅是本栋房屋没有，显然是建设单位漏做。2、开发商和彭帅均举证了诉争房屋的结构平面图及相关图纸，但双方关于是否存在楼板各执一词，不能仅凭房屋验收就认为没有楼板设计。3、为什么江西省环球建筑设计院会出具了设计变更通知单，显然是符合设计规范的。二、如果本案诉争房屋的规划设计确有楼板存在，那么楼板下方的面积才是李清的私有空间，楼板以上以及拱形装饰物应当属于房屋的公共部分，归全体业主共有，李清无权单独提请反诉。综上，请求二审法院支持彭帅的上诉请求。
李清的上诉请求是：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判彭帅立即停止对李清房屋的侵权并在判决生效之日起十日内将损坏李清的房屋恢复原状；2、改判彭帅赔偿李清经济损失10000元；3、本案一、二审诉讼费及反诉费、上诉费由彭帅承担。其上诉的事实和理由如下：一审判决仅以未提供损失的证据为由驳回了李清要求彭帅赔偿10000元经济损失，该判决是错误的。一、李清本可以按期对自己的房屋装修入住，因彭帅的侵权，导致无法装修和及时入住，损失何止10000元。二、彭帅损坏李清的房屋，导致李清看到被敲烂的房屋，精神受到创伤，心情不好，即使将房屋转手转卖，别人也不会要，何止是10000元能弥补的。综上，请求二审法院支持李清的上诉请求。
针对彭帅的上诉，李清答辩如下：合同已经证实彭帅所购房屋没有阳台，拱形装饰物下方有无隔板，与彭帅无关，图纸和合同书明示了，没有隔板，彭帅敲掉墙，构成了侵权。彭帅的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
针对李清的上诉，彭帅答辩如下：李清的房屋未做任何装修，本案所涉图纸，并非口说无凭，彭帅对李清没有任何侵权行为，彭帅敲掉墙之前是得到了开发商的同意，如果李清的权利受到损害，应向开发商主张，而不是彭帅。
流星花园公司答辩称，彭帅称未做楼板是漏做所致，与事实不符。房屋验收合格的前提是符合施工图纸及规划设计要求等等。彭帅的诉称于法无据，应予驳回。
新余嘉业物业管理有限公司同意流星花园公司的答辩意见。
二审期间，彭帅为支持其上诉主张，向本院提交了一组照片，拟证明该小区内同户型设计的其他楼房五楼和四楼拱形装饰物下均设有楼板。
李清质证称，不是新的证据，且与本案没有关联性。
流星花园公司质证称，同意李清的质证意见，本案诉争房屋外的拱形装饰物下没有楼板设计要求的，诉争房屋也已验收合格。
新余嘉业物业管理有限公司称没有意见。
本院认为，上述照片不属新的证据，且与本案争议事项没有关联性，本院不予采信。
李清、流星花园公司、新余嘉业物业管理有限公司未向本院提交新的证据。
二审期间，本院为查明诉争房屋南面拱形装饰物下方（即五楼楼面和四楼楼顶间）设计中是否存在楼板，向诉争房屋结构图的设计方江西省环球建筑设计院进行了调查，就此事项，该院于2016年1月8日出具了一份联系函，同时该院项目负责人张武亦对此事项接受了法院调查。联系函和张武笔录中均明确说明，翠湖天地1﹟楼所设计的五楼拱顶造型中标高12.15米处设置钢筋混凝土板，在标高11.6米处（五楼楼面）没有设计结构板。
彭帅质证称，对笔录和联系函有异议，要求对设计进行鉴定，同时要求设计院拿出501房配筋图。
李清质证称，这个隔板与本案侵权没有直接关系，要求赔偿两年的直接损失。
流星花园公司质证称，没有异议，流星花园公司按图施工，不存在漏做情形。
本院认为，江西省环球建筑设计院的联系函和法院对其项目负责人张武所做笔录，内容的真实性可予确定，可作为本案的定案依据。
经审理，诉争房屋的结构图纸设计方江西省环球建筑设计院称，从结构受理角度分析和考虑，翠湖天地1﹟楼所设计的五楼拱顶造型标高12.15米处设置钢筋混凝土板，在标高11.6米处（五楼楼面）没有设计结构板。二审查明其他事实和一审查明事实一致。
本院认为，本案属商品房买卖合同及恢复原状纠纷。本案的争议焦点是：1、彭帅要求流星花园公司和李清在诉争的五楼拱顶造型中增加楼板是否有事实和法律依据？2、李清要求彭帅承担经济损失10000元是否依法有据？就上述争议焦点，本院综合评述如下：
从已查明的事实来看，结构图纸中显示，诉争的翠湖天地1﹟楼南面设计的五楼拱顶造型在五楼楼面处并未设计结构板，流星花园公司并不存在漏做的情形，彭帅诉称流星花园公司存在侵权，无事实依据，其要求流星花园公司增加楼板的诉请，本院不予支持。至于彭帅要求李清在诉争的五楼拱顶造型中增加楼板，更是无任何事实和法律依据。
彭帅敲掉诉争房屋南面拱形装饰物，损坏了楼下李清的阳台，构成侵权。李清要求彭帅停止侵权并恢复原状的诉请，应予支持。至于李清主张的经济损失10000元，因其在一审主张该经济损失10000元的计算是源于恢复拱形物的成本，一审考虑到既然判决彭帅恢复原状，则未支持李清10000元经济损失的主张，依法有据，应予维持。至于李清要求彭帅在判决生效十日内恢复原状的主张，本院认为，一审判决彭帅在判决生效之日起六十日将损坏李清的房屋恢复原状，并无不妥，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费合计300元，由上诉人彭帅承担上诉费150元，上诉人李清承担上诉费150元。
本判决为终审判决。
审判长 甘致易
审判员 赵素萍
审判员 熊 剑
二〇一六年一月十九日
书记员 杨 玲