江西省进贤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0124刑初110号
公诉机关进贤县人民检察院。
被告人雷刚，男，1971年7月6日出生，江西省进贤县人，汉族，初中文化，务工，住江西省南昌市进贤县。2018年2月1日因涉嫌非法经营罪被进贤县公安局刑事拘留，同年3月6日经进贤县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。
辩护人彭威，江西宏正律师事务所律师。
进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2018]85号起诉书指控被告人雷刚犯非法经营罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月17日公开开庭审理了本案。进贤县人民检察院指派检察员汤定江出庭支持公诉。被告人雷刚及辩护人彭威到庭参加诉讼。现已审理终结。
进贤县人民检察院指控：2017年9月至2018年1月底，被告人雷刚无证经营烟草，从南昌贩卖芙蓉王等香烟卖到进贤，价值人民币72000余元，从进贤贩卖白沙等香烟卖到南昌，价值人民币13000余元。2018年1月30日，被告人雷刚在进贤县民和镇民和派出所旁被进贤县烟草专卖局工作人员当场查获香烟80条，并从其家中查获香烟210条，价值人民币22000余元。
案发后，被告人雷刚被传唤到案。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人雷刚无证贩卖香烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人雷刚对公诉机关指控的上述犯罪事实及罪名无异议。
被告人雷刚的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人雷刚向徐某2销售17800元香烟证据不充分，应予以核减；2、被告人雷刚与朱某之间的香烟销售、购买金额应以微信转帐记录为准；3、在被告人雷刚家中查获的香烟程序违法，相关证据应当排除，不能作为定案依据。即使认定在被告人雷刚家中查获的香烟数量，考虑被告人雷刚本人会吸食，金额也应当全部或酌情核减，即便酌情认定涉案金额，其行为也属于预备阶段的未遂；4、被告人当场查获的80条香烟属于犯罪未遂，应当减轻或免除处罚；5、被告人具有自首情节，依法应当从轻、减轻或免除处罚；6、被告人家庭经济困难，妻子患病，为增加收入，走上犯罪道路，被告人主观恶性小，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性不大，可以从轻处罚。综上，建议对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人雷刚无烟草专卖零售许可证。2017年7月至2018年1月底被告人雷刚从进贤购买价值人民币13000余元白沙、哈德门、红梅等香烟卖到南昌。2017年9月至2018年1月底，被告人雷刚贩卖芙蓉王、利某香烟给进贤烟草经营户，销售金额共计人民币72455元（其中向朱某销售金额7585元，于某11250元、徐某14890元、徐某217850元、周某30880元）。2018年1月30日，被告人雷刚被进贤县烟草专卖局工作人员当场查获芙蓉王香烟30条、利某香烟50条，在被告人梁家渡火车站宿舍内查获哈德门香烟131条、黄某香烟79条。经鉴定，被查获的香烟均系真品卷烟，推算价格共计人民币22784.8元。
另查明，2018年1月30日17时许，被告人雷刚被进贤县烟草专卖局执法人员查获，次日被带至进贤县公安局执法办案中心调查。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、进贤县烟草专卖局案件移送函、2018年1月30日检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书二张：证明2018年1月30日17时30分进贤县烟草专卖局在接到群众举报后在雷刚驾驶的电动车上查获84mm盖芙蓉王30条、84mm利某50条，次日在被告人雷刚家中查获84mm哈德门131条、84mm黄某79条，并予以登记保存。
2、进贤县烟草专卖局证明一份：证明经江西省烟草行业专卖管理信息系统查询，雷刚在江西省范围内未取得烟草专卖零售许可证。
3、证人朱某（世纪名城某便民超市）的证言：证明2017年11月9日其向雷刚购买了10条芙蓉王，微信支付了2230元。同年12月15日，其向雷刚购买了5条利某香烟，烟款660元，扣除当日雷刚从其店购买的2条软白沙香烟80元，其微信支付了580元。同年12月29日，其向雷刚购买了5条芙蓉王香烟、10条利某香烟，微信支付了2445元。2018年1月10日其向雷刚购买了10条芙蓉王（225元/条），雷刚向其购买了3条茶花香烟（65元/条）、2条软白沙香烟（40元/条），其微信支付了雷刚1977元。其共向雷刚购买了25条芙蓉王、15条利某，共支付了7600元左右的烟款。雷刚向其购买了8条软白沙、7条哈德门、6条茶花、10条南京香烟，雷刚支付了2000元左右的烟款。
4、证人徐某1（新春超市奶茶店）的证言：证明2017年9月至2018年1月中旬，雷刚前后共向其购买了11条软白沙、16条黄某，金额1064元，雷刚告诉其收购的香烟是转手卖出去的。其从雷刚那分三次买了20条利某和10条芙蓉王，共支付了4890元。利某和芙蓉王都是真烟。
5、证人程某（南门路超市负责人）的证言：证明2017年7月份至2018年1月份，雷刚从其店中收购了白沙香烟55条、南京香烟56条、茶花香烟40条，共计10790元。雷刚告诉其收购的这些烟是用来卖的。
6、证人于某（于某副食品）的证言：证明2018年1月28日中午，其向雷刚购买了50条芙蓉王香烟，微信支付了10000元，另1250元现金给付。这批烟凭其经验判断都是真烟。雷刚当天向其购买了软白沙香烟2条，支付了80元。
7、证人徐某2（进贤老一中对面建群超市）的证言：证明2017年12月份的一天，其向雷刚购买了50条芙蓉王香烟（225元/条），现金支付了11250元。2018年1月份，其向雷刚购买了利某香烟50条（132元/条），现金支付了6600元。芙蓉王和利某都是真烟。
8、证人周某（豪景百货超市老板）的证言：证明2017年9月初至11月中旬，其四次共向雷刚购买了120条芙蓉王、30条利某，共支付雷刚现金30880元。其从雷刚那购买的烟都是真烟。雷刚从其处以每条62至63元的价格购买了一些茶花牌的香烟，具体多少现记不清。
9、刑事照片：证明被告人雷刚运输违法卷烟的电动车及在进贤县民和派出所旁路口查获的卷烟。
10、微信信息截图：证明雷刚微信昵称“梁家渡雷刚”、周某微信昵称“豪景批发部”、于某微信昵称“于某”、朱某微信昵称“盛夏果实”、程某微信昵称“老婆牌时尚家私150××××1393”、徐某1微信昵称“新春超市奶茶店”、徐某2微信昵称“建群超市”。雷刚与周某、于某、朱某、程某部分微信记录截图。雷刚微信收取“盛夏果实”转账款1977元、2445元、580元、2230元。雷刚收取“新春超市奶茶店”转账款3570元。
11、程某的辨认笔录：证明程某辨认出到其店中收购白沙、南京、茶花等香烟的人系被告人雷刚。
12、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、抽样取证物品清单、涉案卷烟价格认定意见书：证明被查获的芙蓉王30条、利某50条均系真品卷烟，推算价格为13969元。哈德门131条、黄某79条均系真品卷烟，推算价格为8815.8元。
13、被告人雷刚的供述与辩解：供述其从2017年7月份开始，其向进贤县烟草经营户收购软白沙、哈德门、黄某、茶花等香烟卖给刘老板、“南昌人”，赚取差价。其在进贤县南门路超市收购了茶花烟40条、南京烟56条、软白沙烟55条，在祥和路新春超市收购了软白沙香烟11条、黄某香烟16条，在世纪名城某便民超市收购了软白沙烟8条、哈德门烟7条、茶花烟6条、南京烟10条，现金支付了14000元左右。其还会从进贤其它烟草经营户购进香烟，另还有131条哈德门和79条黄某香烟放在其进贤县梁家渡火车站宿舍内。其了解到进贤的芙蓉王、利某香烟很好卖，其从2017年9月份开始，其先后从刘老板和“南昌人”手中购买了285条左右的芙蓉王香烟（每条223元）和165条左右（每条129元）的利某香烟，销售给进贤烟草经营户。扣除被现场扣押的30条芙蓉王香烟、50条利某香烟外，其余的255条左右芙蓉王香烟及115条左右的利某香烟卖给进贤县部分烟草经营户，销售金额72000元左右。2017年9月初至2018年1月底，其陆续卖给豪景百货超市（指周某）120条芙蓉王香烟，30条利某香烟，收到现金30880元左右。卖给进贤老一中对面的建群超市（指徐某2）50条芙蓉王香烟、50条利某香烟，收到现金17800元左右。卖给于某副食品商行（指于某）50条芙蓉王（225元/条）香烟，微信收到10000元，另1250元现金给付。其分四次卖给世纪名城某便民超市（指朱某）25条芙蓉王香烟，15条利某香烟，扣除其在该超市购买的4条白沙香烟（每条40元）、3条茶花香烟（每条65元）共353元，该老板分别用微信支付了2230元、580元、2445元、1977元，共计7200元左右。其卖给祥和路上的新春奶茶店（指徐某1）10条芙蓉王香烟（每条225元）和20条利某香烟（132元/条），微信收到了3570元，现金收到1320元。其销售和购买的都是真烟，获利大概在2000元左右。其为了方便联系，与商户加了微信。其微信昵称是“梁家渡雷刚”。
14、归案情况说明：证明2018年1月30日17时许，进贤县烟草专卖局执法人员在进贤县民和派出所旁当场查获被告人雷刚贩卖芙蓉王、利某香烟。次日进贤县烟草专卖局将案件移送进贤县公安局查处，当日办案民警将雷刚带至进贤县公安局执法办案中心调查。
15、人口信息：证明被告人雷刚1971年7月6日出生，男性，犯罪时已成年，具备完全刑事责任能力，之前无违法犯罪记录。
上述证据经庭审举证质证，被告人雷刚提出其实际出生于1966年，家中被查获的香烟部分用于吸食，其余证据基本无异议。被告人雷刚的辩护人提出以下质证意见：1、被告人雷刚销售给朱某香烟金额应以微信转帐记录为准，认定的销售金额应减去2元。2、被告人雷刚与徐某2无相互辨认笔录，证据不充分，按存疑有利于被告人原则，被告人销售给徐某2香烟金额17850元不能认定。3、进贤县烟草专卖局对被告人家中查获的香烟程序违法，该局无搜查权，不能认定。针对被告人雷刚及其辩护人提出的质证意见，经查，1、被告人雷刚的出生年龄应以户籍登记为准，被告人雷刚的辩解不予采纳。2、被告人雷刚辩护人提出的销售给朱某的香烟金额以微信转帐记录为准，予以采纳。3、被告人雷刚供述与徐某2证言关于香烟的数量、品种、销售金额相互印证，能够吻合，被告人雷刚销售给徐某217800元香烟予以认定。4、根据《烟草专卖法实施条例》第46条规定，烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》和本条例的案件时，可以检查违法案件当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理。本案被告人雷刚分别从进贤不同烟草经营户处购进哈德门、红梅香烟卖给“刘老板”、“南昌人”，其购买、销售行为不是同一天就能够全部完成，被告人雷刚梁家渡火车站宿舍内系其存放香烟的场所，进贤县烟草专卖局对被告人雷刚放于该所的哈德门香烟131条、红梅香烟79条予以先行登记保存，程序并无不当，本院对被告人雷刚的辩护人此点质证意见不予采纳。
上述证据来源合法，证据间能相互印证，形成完整的证据链，足以认定本案事实，本院予以确认。
被告人雷刚的辩护人当庭提供了万杏娇烟草专卖许可证正本、副本各一份：证明被告人雷刚被查获前正在办理烟草转让许可证事宜。
公诉人质证对真实性无异议，提出与本案没有关联，本院同意公诉人的质证意见。
本院认为，被告人雷刚违反烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为人民币10万余元，情节严重，其行为已构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人雷刚被查获后能如实供述其主要犯罪事实，庭审认罪，系坦白，依法可从轻处罚。针对被告人雷刚的辩护人提出的被告人属于自首、犯罪未遂的辩护意见，本院认为，被告人雷刚系被烟草执法人员当场查获后被带至进贤县公安局执法办案中心，被告人主观上不具有自动投案的意图，不成立自首。非法经营行为包含生产或流通环节的收购、运输、包装、储存、销售等多种形式，只要实施了其中任何一个环节的行为，就扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害，即属犯罪既遂，故被告人雷刚被查获的香烟金额应计入非法经营数额。本院对辩护人提出的被告人雷刚具有自首及犯罪未遂的观点不予采纳。鉴于被查获的价值人民币22784.8元的香烟未流入市场及被告人雷刚与其辩护人提出的家中查获的香烟并非全部用于销售，含被告人吸食香烟的数量的辩（护）解意见，本院在量刑时酌情予以从轻考虑，对辩护人提出的其余酌情从轻辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
被告人雷刚犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一天，即自2018年2月1日起至2018年12月30日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘贵娇
人民陪审员 胡国顺
人民陪审员 余新福
二〇一八年六月二十二日
法官 助理 万珊珊
书 记 员 吴昱晗