新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新28刑终223号
抗诉机关尉犁县人民检察院。
原审被告人高显礼，男，汉族，1982年9月4日出生，初中文化程度，无固定职业，户籍地为新疆哈密市，捕前住尉犁县统建楼*******室。无前科。2014年4月8日因涉嫌介绍卖淫罪被尉犁县公安局刑事拘留，同年5月13日因涉嫌容留、介绍卖淫罪由尉犁县人民检察院批准逮捕，当日由尉犁县公安局执行逮捕。2014年5月26日因涉嫌介绍卖淫罪由尉犁县公安局决定取保候审。2014年8月15日因涉嫌容留、介绍卖淫罪由尉犁县人民法院决定取保候审。2014年10月22日因涉嫌容留、介绍卖淫罪、强迫卖淫罪由尉犁县人民法院决定逮捕，当日由尉犁县公安局执行逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
原审被告人袁永强，男，汉族，1989年10月23日出生，高中肄业，个体，户籍地为新疆尉犁县，捕前住尉犁县粮食局家属楼*单元***室。无前科。2014年4月8日因涉嫌强奸罪被尉犁县公安局刑事拘留，同年5月13日因涉嫌强奸罪、容留、介绍卖淫罪由尉犁县人民检察院批准逮捕，当日由尉犁县公安局执行逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
原审被告人刘青芬，女，汉族，1972年2月10日出生，小学文化程度，个体，户籍地为四川省遂宁市，捕前住尉犁县新华丽美容美发中心。无前科。2014年4月10日因涉嫌介绍卖淫罪被尉犁县公安局刑事拘留，同年5月13日因涉嫌容留、介绍卖淫罪由尉犁县人民检察院决定逮捕，当日由尉犁县公安局执行逮捕。2016年5月9日由尉犁县人民法院决定取保候审。
原审被告人冯海勇，男，汉族，1978年5月10日出生，小学文化程度，个体，户籍地为新疆尉犁县，捕前住尉犁县滨河小区*号楼商业房。2003年6月27日因犯盗窃罪被尉犁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2014年4月8日因涉嫌介绍卖淫罪被尉犁县公安局刑事拘留，同年5月13日因涉嫌容留、介绍卖淫罪由尉犁县人民检察院批准逮捕，当日由尉犁县公安局执行逮捕。2015年4月13日由尉犁县人民法院决定取保候审。
新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院审理尉犁县人民检察院指控原审被告人高显礼犯容留、介绍卖淫罪、强迫卖淫罪，被告人袁永强犯强迫卖淫罪、强奸罪，被告人刘青芬犯容留、介绍卖淫罪，被告人冯海勇犯介绍卖淫罪一案，新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院于2016年7月20日做出（2016）新2823刑初39号刑事判决。尉犁县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴州人民检察院指派助理检察员郑筱琳出庭支持抗诉。被告人高显礼、袁永强、刘青芬、冯海勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人高显礼系库尔勒市至尉犁县的线路车司机。被告人袁永强系尉犁县”心满意足”足浴按摩店的业主。被告人刘青芬系尉犁县”新华丽美容美发中心”的实际业主（该店的登记业主为刘光容，被告人刘青芬转让取得该店，但并未进行登记变更业主）。被告人冯海勇系尉犁县”滨河商行”的业主，位于袁永强名下”心满意足”足浴按摩店的正下方，进入袁永强的”心满意足”足浴按摩店必须通过冯海勇的”滨河商行”。2014年3月27日凌晨，被告人高显礼驾车在库尔勒客运站等候前往尉犁县的乘客时，遇到被害人蒲某，并将其带到尉犁县。经被告人高显礼与被害人蒲某交谈后，发现蒲某脑子有问题，后联系在尉犁县”新华丽美容美发中心”工作的王某，通过王某将被害人蒲某介绍给”新华丽美容美发中心”的老板被告人刘青芬，后被害人蒲某在”新华丽美容美发中心”从事卖淫活动。2014年4月1日晚，因被告人刘青芬发现被害人蒲某精神异常，通知被告人高显礼将被害人带走，后被告人高显礼联系被告人冯海勇，通过冯海勇将被害人蒲某介绍给”心满意足”足浴按摩店的业主被告人袁永强，从事卖淫活动。期间，被告人袁永强与被害人蒲某发生了性关系。经新疆绿洲法医精神司法鉴定所鉴定，被害人蒲某精神分裂症（残留期），性防卫能力完全丧失。
认定以上事实的证据有：尉犁县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、受案登记表、受案回执、立案决定书、行政处罚决定书复印件、被告人归案情况说明、常住人口基本信息、户籍证明、刑事判决书、证明、证人管某、郭某、王某证言、被害人蒲某陈述、被告人冯海勇供述、袁永强、高显礼、刘青芬供述、新疆绿洲法医精神病司法鉴定所新绿司鉴字(2014)61号法医学精神病司法鉴定意见书、现场勘验检查工作记录及照片、辨认笔录、辨认现场笔录及照片、被害人谅解书、撤诉申请书、刑事附带民事裁定书等证据。
原判认为：庭审中，四被告人高显礼、袁永强、刘青芬、冯海勇虽然均认可公诉机关所指控的犯罪事实，但对于公诉机关的定罪、量刑，在原一、二审中均提出异议，本院在重审中结合二审法院发回意见，通过庭审阅卷及做好被害人、被告人刑事附带民事部分的工作，就本案被告人的定罪、量刑进行分析认定。一、根据公安机关对被告人陈述、讯问笔录及相关证据，庭审记录、被害人、证人询问笔录可以证实，被告人高显礼、被告人冯海勇的行为构成介绍卖淫罪，被告人袁永强、刘青芬的行为构成容留卖淫罪，其事实清楚、证据充分，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款规定的条件，可根据他们在进行这一犯罪中的表现、作用及恶劣程度予以量刑。二、针对公诉机关指控被告人高显礼、袁永强构成强迫卖淫罪的定罪问题。本院认为，1、从证据上看，被告人高显礼、袁永强构成强迫卖淫罪缺少强迫的手段、方式和程度的证据；2、以被害人患精神病为由认定被告人高显礼、袁永强构成强迫卖淫罪，法律依据不足，且关于被害人精神病的病情程度、意识能力、控制能力方面及被告人是否明知被害人有辨认和控制自己的行为能力方面的证据不充分，在公安机关对被害人蒲某的询问笔录及庭审记录中，被害人对”卖淫”、”违法””自己称脑子有问题”有认知和表述。因此，指控被告人高显礼、袁永强构成强迫卖淫罪的事实证据不足，法律依据不足。三、针对公诉机关指控被告人袁永强犯强奸罪的问题。本院认为，1、从证据上来看，被害人陈述与被告人袁永强发生了两次性行为，第一次是自愿，第二次不愿意。被告人袁永强供述发生了两次性行为，均属自愿。在既无旁证，双方证供又存在不一致的情况下，认定被告人袁永强构成强奸罪，证据不足。2、对于以被害人患精神病为由认定被告人袁永强构成强奸罪。在无暴力、胁迫等手段或确实不知、不明知被告人是痴呆或者精神病的情况下，如果被害人病情轻以及有一定意识能力和控制能力，或间歇性精神病人正处在精神正常期，精神发育不全的轻度患者并未丧失辨认和控制自己行为的能力，只要性行为不是违背其意志或行为人主观上缺乏违背女性意志强行与其性交的目的，就不能认定为强奸罪。从本罪相关证据看，被害人在事发时未丧失辨认和控制自己行为的能力，被告人也未采取暴力和胁迫等手段，因此认定被告人袁永强构成强奸罪证据不充分，也无明确的法律规定。四、关于量刑方面，庭审中被告人高显礼、袁永强、刘青芬、冯海勇当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人高显礼、袁永强与被害人达成赔偿协议，并取得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人袁永强犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5500元。二、被告人高显礼犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5500元。三、被告人刘青芬犯容留卖淫罪判处有期徒刑二年一个月，并处罚金4500元。四、被告人冯海勇犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1500元。
抗诉机关的抗诉意见：一审判决未认定(1)高显礼、袁永强犯强迫卖淫罪；(2)袁永强犯强奸罪；(3)高显礼与刘青芬是容留、介绍卖淫罪的共犯；(4)高显礼与袁永强是强迫卖淫罪的共犯。因此认定部分事实不正确，定性不准，适用法律不当，导致量刑畸轻，理由如下：一、被告人高显礼与刘青芬容留、介绍蒲某卖淫的行为构成容留、介绍卖淫罪，属共同犯罪。证人王某的证言、被害人蒲某的陈述、被告人高显礼、刘青芬的供述能够相互印证，证实高显礼将蒲某介绍到刘青芬处卖淫，刘青芬容留蒲某卖淫四次，高显礼与刘青芬将卖淫的违法所得进行分配。高显礼介绍蒲某卖淫的行为，与刘青芬容留其卖淫的行为相互关联，两人基于在客观行为上的相互配合、协作，实现了占有蒲某卖淫违法所得的目的，两被告人具有容留、介绍蒲某卖淫的共同故意，系共同犯罪。二、被告人高显礼、袁永强明知蒲某身患精神病，容留、介绍蒲某卖淫的行为构成强迫卖淫罪，属共同犯罪，袁永强与蒲某发生性行为，构成强奸罪。1、高显礼、袁永强对蒲某患有精神病是明知的。证人王某、郭某的证言、被害人蒲某的陈述、被告人高显礼、刘青芬、冯海勇、袁永强的供述能够证实，刘青芬发现蒲某精神不正常后，通知高显礼将其带走，高显礼在分得蒲某的卖淫所得后，又通过冯海勇将其介绍给袁永强，在袁永强的足浴店内继续从事卖淫活动。以上被告人当时均做出蒲某脑子不正常的判断，属于普通人正常的认知范围，因此一审法院未认定高显礼、袁永强明知蒲某患有精神病的事实，属于事实认定错误。2、被告人高显礼、袁永强属于强迫卖淫罪的共犯。高显礼、袁永强明知蒲某患有精神病后仍容留、介绍蒲某卖淫五次，并对违法所得进行了分配。2014年4月18日经司法鉴定，蒲某系精神分裂症(残留期)，性防卫能力完全丧失，蒲某在其询问笔录中对”卖淫”、”违法”做出陈述，但作为无性防卫能力的精神分裂症患者并不能对这两个词语所包含的社会意义达到正常人的认知能力，高显礼、袁永强正是利用了蒲某身患精神病便于控制，把蒲某当做卖淫的工具，从而进行牟利，并获取蒲某卖淫所得，应认定两被告人具有强迫卖淫的共同故意，系共同犯罪。3、袁永强构成强奸罪。被害人蒲某对性行为的认知能力完全丧失，在与他人发生性行为时即使客观上表现为自愿，也不能认定为未违背妇女意志。袁永强在明知蒲某患有精神病的情况下，仍与蒲某发生性行为，应当认定为强奸罪。综上，抗诉机关认为，一审判决偏离了案件法律事实，对被告人的犯罪性质未做出正确的认定，导致量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人高显礼辩称，我从来没有用胁迫、威逼、利诱等手段强迫被害人进行卖淫，我没有强迫卖淫的行为。
原审被告人袁永强辩称，我对一审判决没有异议，强迫卖淫罪和强奸罪我不认可。
原审被告人刘青芬辩称，我对一审判决没有异议。
原审被告人高显礼辩称，我对一审判决没有异议。
经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为：原审认定原审被告人袁永强犯容留卖淫罪、高显礼犯介绍卖淫罪、刘青芬犯容留卖淫罪、冯海勇犯介绍卖淫罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，应当予以支持。
抗诉机关认为高显礼与刘青芬是容留、介绍卖淫罪的共犯，二人属共同犯罪。对此，本院认为，从犯罪构成来看，容留卖淫罪和介绍卖淫罪的主观故意和客观行为均不相同，本案中高显礼是基于介绍卖淫的主观故意，实施了将被害人蒲某分别介绍到袁永强、刘青芬二人的店里从事卖淫活动的行为，符合介绍卖淫罪的构成要件。刘青芬是基于容留卖淫的主观故意，实施了容留蒲某从事卖淫活动的客观行为，符合容留卖淫罪的构成要件。故应当根据高显礼、刘青芬的行为分别定罪，高显礼作为介绍人对被害人从事卖淫行为的违法所得如何分配等事宜与刘青芬进行协商，是实施犯罪行为的必然过程，不能因此认定二人属于共同犯罪。
抗诉机关认为被告人高显礼、袁永强明知蒲某身患精神病，而容留、介绍蒲某卖淫的行为构成强迫卖淫罪，属共同犯罪，袁永强与蒲某发生性行为，构成强奸罪。对此，本院认为，强迫卖淫罪和强奸罪的构成均需要存在违背被害人意愿、行为人实施强迫行为两个前提条件。而本案中该两方面的条件均不具备：1、被害人在从事卖淫活动和与袁永强发生性关系时，均没有反对、反抗的行为和表示。被害人蒲某到案后，能够配合公安机关制作询问笔录，能够回答办案人员的问题，叙述案发过程，甚至能够配合公安机关制作辨认笔录，对四被告人分别进行混合辨认，均能准确辨认出四名被告人。结合证人证言、四被告人的供述，可以看出被害人能够与人进行正常的语言交流，其在笔录中称”以前曾经卖淫过”，”知道跟人发生性行为是什么，知道是违法行为”，”卖淫高兴，只要给钱”，因此，本院认为不能机械地认为被害人患有精神病就一定是被强迫卖淫或被强奸。2、在案证据不能证明被告人高显礼、袁永强对被害人实施了强迫行为。本案蒲某的陈述与被告人袁永强的供述存在矛盾，在既无旁证，又没有其他证据能够相互印证的情况下，无法证实被告人袁永强对被害人实施了强迫行为。因此在没有充分证据证实被告人高显礼、袁永强对被害人蒲某实施打骂、捆绑、限制人身自由等强迫行为的情况下，直接认定强迫卖淫罪、强奸罪证据不足。
综上，原审判决充分考虑了各被告人的量刑情节，按照法律规定确定各被告人的刑期，量刑适当，应当予以支持。抗诉机关的抗诉意见证据不足，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 嵇友生
审 判 员 叶秀梅
代理审判员 常 楠
二〇一七年五月二日
书 记 员 胡 杨