广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5213号
上诉人（原审被告）：广州市粤桥开发建设有限公司，住所地为广东省广州市番禺区。
法定代表人：钟敬均。
委托诉讼代理人：杨建军、孔源，广东金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市南沙区黄阁镇工业总公司，住所地为广东省广州市南沙区。
法定代表人：马建斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：简志彬，广东凯成律师事务所律师。
原审被告：广州市番禺区桥梁开发建设集团公司，住所地为广东省广州市番禺区。
法定代表人：钟敬均。
原审第三人：广州农村商业银行股份有限公司南沙支行，住所地为广东省广州市南沙区。
负责人：黄耀德。
委托诉讼代理人：邝海波、王涛，该公司职员。
上诉人广州市粤桥开发建设有限公司（以下简称粤桥公司）因与被上诉人广州市南沙区黄阁镇工业总公司（以下简称黄阁总公司）、原审被告广州市番禺区桥梁开发建设集团公司（以下简称桥梁公司）、原审第三人广州农村商业银行股份有限公司南沙支行（以下简称广州农商行）信用卡纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人粤桥公司的委托代理人杨建军、被上诉人黄阁总公司委托代理人简志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人粤桥公司上诉请求：一、撤销原审民事判决书；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。本案属于追偿权纠纷，被上诉人行使追偿权的依据是法律直接规定，不是本案《保证担保借款合同》中的约定。在《保证担保借款合同》中，上诉人、原审被告与被上诉人并未约定追偿权，更未约定追偿权诉讼的管辖法院。因此，本案不能按照《保证担保借款合同》确定管辖法院，应按民事诉讼法第二十一条第二款之规定确定管辖法院。被上诉人及原审被告的住所地均在广州市番禺区，依法应由广州市番禺区人民法院管辖，南沙区人民法院对本案没有管辖权。二、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”，被上诉人行使追偿权的诉讼时效，从其承担保证责任之日起开始计算。被上诉人承担保证责任的时间分别是2007年6月29日、2007年12月29日、2008年6月30日、2008年12月25日、2010年5月28日。被上诉人现在起诉均已超过两年的诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。三、因企业转制，原审被告桥梁公司对第三人的债务已转移给上诉人，而非由上诉人承担连带清偿责任。本案中桥梁公司及其下属公司经政府批复同意整体转制为上诉人。按照批复表述的内容，虽名为转制，但法律关系实质为企业资产和债务的整体转移。因为政府批复中表述的转制方式为“资产债务全部转移给转制后的新公司承担”、“企业产权转让费为l000元”、“企业实施转制后，所发生的一切债权债务由转职后的粤桥公司负责”，以上内容清楚表明转制方式为资产和债务的转移。其中并没有要求转制后桥梁公司及其下属公司应注销工商登记的内容，不符合企业吸收合并的特征。因此，此次改制实质上是资产和债务的整体转移。按照法律规定，债务转移后应由新债务人承担债务，而非由新债务人承担连带清偿责任。一审判决认定债务由上诉人继受，并判决由上诉人承担连带清偿责任，与事实和法律不符。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
二审庭审过程中，上诉人补充上诉意见认为，一、一审的送达不符合法律规定，一审法院缺席审理剥夺了上诉人上诉、答辩和辩论的权利，依据相关法律规定，应当发回重审。二、被上诉人在保证期间届满，其已免除保证责任，且原债权人已撤回对被上诉人起诉的情况下，其与原债权人私下协商偿还贷款的行为与原债务人桥梁公司无任何关系，其无权对桥梁公司和上诉人形式追偿权。
被上诉人黄阁总公司辩称,1、关于管辖权问题，上诉人与被上诉人和第三人签订的《保证担保协议》约定了该合同的纠纷在贷款人第三人所在地的法院管辖，被上诉人的追偿权也是基于履行该保证合同的过程中形成并行使的，所以适用该法院管辖。2、根据民事诉讼法的规定，管辖权异议应当在一审的法定期内提出，上诉人并未提出，已经超过法定的时间。3、被上诉人在承担保证责任之后，原来第三人的债权及其他权利都一并转让给被上诉人进行追偿，所以适用保证担保合同的法院管辖。4、诉讼时效的问题，根据最高人民法院司法解释第四条规定，上诉人在二审期间提出的诉讼时效抗辩应当不予支持。5、企业的改制不影响桥梁公司承担追偿权的债务，因为上诉人与桥梁公司至今都是两个独立的法人，桥梁公司的资产没有转移到上诉人，因此保证合同当中的借款人应承担向被上诉人归还款项的责任。6、上诉人所提出的上诉请求不能代替桥梁公司的诉求，所以不影响一审判决。7、被上诉人已经提供地址给原审法院，电话号码是在2007年之后的事情，上诉人已被吊销，被上诉人无法联系到公司的相关人员。8、从公告内容看，开庭时间等相关的程序和内容已经明确。9、原审法院开庭是根据相关法律进行的。10、关于债权人的主张是否超过诉讼时效和保证时效的问题，三方当时有对账和文字往来，不存在诉讼时效已过和担保责任消灭的问题，而且这属于另案所涉问题，与本案无关。被上诉人有权依据担保法进行追偿。
原审被告桥梁公司没有陈述意见。
原审第三人广州农商行未陈述意见。
上诉人黄阁总公司向一审法院起诉请求：一、请求粤桥公司和桥梁公司立即返还黄阁总公司为其承担担保责任所支付的2320万元，并从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息；二、请求粤桥公司和桥梁公司承担案件的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2000年3月14日，番禺市黄阁农村信用合作社为贷款人，番禺市桥梁开发建设集团公司为借款人、番禺市黄阁镇工业总公司为保证人，三方签订了合同编号为农信保借字（2000）第2号《保证担保借款合同》，主要约定借款人向贷款人借款2800万元，按期还本付息，借款期限从2000年3月14日至2001年2月20日，保证人为借款人的债务承担连带保证担保责任。借款期限届满，借款人未能按合同的约定履行还款义务。2007年1月11日，广州市禺城农村信用合作社作为原告，以桥梁公司、黄阁总公司为被告，举出合同编号为农信保借字（2000）第2号《保证担保借款合同》诉至本院，即（2007）穗中法民二初字第40号案。同年3月21日，广州市禺城农村信用合作社撤回对黄阁总公司的起诉，本院遂于该月26日出具（2007）穗中法民二初字第40号民事裁定，予以准许，该民事裁定书的当事人身份部分，载明桥梁公司系原番禺市桥梁开发建设集团公司，黄阁总公司系原番禺市黄阁镇工业总公司。其后，广州市禺城农村信用合作社与桥梁公司达成调解协议，本院据此出具民事调解书，确认截至2007年3月20日，桥梁公司尚欠广州市禺城农村信用合作社本金2500万元、利息及复利29288644.8元，桥梁公司承诺调解后随即偿还。
2007年12月28日，广州市禺城农村信用合作社继续与黄阁总公司就履行农信保借字（2000）第2号《保证担保借款合同》担保责任进行协商并达成《还款协议书》，主要约定：广州市禺城农村信用合作社确认黄阁总公司及桥梁公司截至2007年12月20日已归还了本金800万元及利息180万元；黄阁总公司承诺于2008年12月20日前代桥梁公司向广州市禺城农村信用合作社分期归还2000万元，其中应2007年12月29日前支付500万元，2008年4月20日前支付500万元及利息20万元，2008年8月20日支付500万元，2008年12月20日支付500万元，履行上述义务后，广州市禺城农村信用合作社同意免除黄阁总公司剩余的连带清偿责任。该协议签订后，因黄阁总公司并未依约履行，广州农商行于2008年6月27日向黄阁总公司发出《关于尽快履行还款义务的函》，催要前述协议中“2008年4月20日前应付的500万元及利息20万元”。
2010年5月17日，黄阁总公司与广州农商行再次签订《还款协议书》，主要约定：根据农信保借字（2000）第2号《保证担保借款合同》，截至2010年5月31日，桥梁公司仍欠本金500万元及利息4637.4万元，黄阁总公司承诺于2010年5月31日前向第三人归还本金人民币300万元，广州农商行同意免除黄阁总公司剩余的连带清偿责任。2010年8月6日，广州农商行向黄阁总公司出具《黄阁总公司履行连带还款担保责任的确认函》，确认黄阁总公司共还款2320万元，并承诺不再向黄阁总公司主张任何权利。黄阁总公司已为该2320万元的偿还过程举出相对应的账目凭证。
另查明：1.根据2002年11月27日中国人民银行广州分行发给广州市农村信用合作社联合社《关于广州市沙湾等7家农村信用合作社并入石基农村信用合作社的批复》[广州银复（2002）748号]的规定：番禺市黄阁农村信用合作社撤销，所有债权债务并入原广州市石基农村信用合作社，并更名为广州市禺城农村信用合作社。2.根据2007年5月17日中国银行业监督管理委员会广东监督局发给广州市农村信用合作联社《关于广州市农村信用合作联社南沙信用社开业的批复》[粤银监复（2007）199号]的规定：同意南沙信用社开业，属广州市农村信用合作联社的分支机构；3.根据2008年9月9日广州市农村信用合作社联社的《关于原番禺信用社辖下经营部在机构分拆后归属情况的说明》，原禺城农村信用合作社辖下的黄阁、南沙经营部等归南沙信用社管理，债权债务归南沙信用社承担。
再查明：根据2002年7月30日广州市番禺区经济体制改革领导组发给桥梁公司《关于桥梁公司转制为有限责任公司请示的批复》[番体改（2002）52号]的规定：同意桥梁公司连同其属下公司以“资产带债务整体转制原则”整体转制为粤桥公司，原有公司财产与债务全部转移给转制后的新公司承担。在工商登记中，粤桥公司与桥梁公司是各自独立登记设立的。以上案件事实，有黄阁总公司举证及陈述在案佐证，且相互印证，应予认定。
一审法院认为：该案系追索权纠纷。粤桥公司、桥梁公司在一审法院合法传唤后无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃在本案中质证及辩论的权利，故一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,围绕黄阁总公司的各项诉讼请求、事实和理由，对黄阁总公司所举各项证据依法审查后予以审查、认定。关于该案诉讼主体，经查，黄阁总公司即原番禺市黄阁镇工业总公司，桥梁公司即原番禺市桥梁开发建设集团公司，同时，因企业转制，原番禺市桥梁开发建设集团公司的财产、债权债务归粤桥公司继受，原番禺市黄阁农村信用合作社的债权由广州农商行承担，故该案上诉人、被上诉人及原审第三人的诉讼主体均适格。合同编号为农信保借字（2000）第2号《保证担保借款合同》确定了合同三方当事人的权利义务，发生纠纷后，已由本院（2007）穗中法民二初字第40号案作出处理，但在该案处理后广州农商行并未完全受偿，黄阁总公司根据合同约定且与广州农商行继续协商后，陆续履行了2320万元的连带保证担保责任，广州农商行对此亦予以确认。黄阁总公司作为保证人，在履行担保责任后，提起诉讼，主张行使追偿权，符合法律规定，应予支持。此外，因企业转制的历史遗留问题，桥梁公司在转制后，原债务应由粤桥公司继受，但在工商登记程序方面，两公司目前仍登记为独立的两家公司，因此，桥梁公司理所当然仍应作为该案债务的承担主体，而粤桥公司应对桥梁公司的该案债务承担连带清偿责任。综上所述，黄阁总公司请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、桥梁公司应自判决发生法律效力之日起十日内一次性向黄阁总公司支付2320万元并计付利息（利息应以2320万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月11日起计至本息清偿之日止）；二、粤桥公司应对判决主文第一项所确定的桥梁公司的债务向黄阁总公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费257800元、保全费3020元，由桥梁公司、粤桥公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人二审庭询提交证据如下：证据1、《贷款催收通知书》，证明从2001年2月22日保证期届满后，被上诉人和上诉人分别对该笔借款和保证责任均予以确认，直到2003年起诉，不存在免除被上诉人保证责任的情况。证据2、《承诺书》复印件，证明在原审第三人起诉上诉人和被上诉人期间，双方达成初步担保还款意向，所以原审第三人才对被上诉人撤诉，原审第三人并没有免除被上诉人的担保责任。证据3、《申请书》、《民事裁定书》，证据3为一审证据，证明在被上诉人出具承诺书后，原审第三人才申请撤诉。证据4、《确认函》，证明在2010年8月16日，被上诉人履行连带担保责任之后，原审第三人才出具确认函，不再要求被上诉人履行还款担保责任。
上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见认为，证据1至4均至二审开庭后才提交，超过举证期限，不是二审新证据。证据1改正就证明信用社借款法律关系诉讼时效中断，但不能证明本案追索权法律关系诉讼时效的中断，该组证据与本案无关。证据2，无原件，对真实性不予认可；该承诺书是被上诉人在未征得上诉人和广州市番禺区桥梁开发建设集团公司同意情况下单方向信用社出具，对上诉人不发生任何法律效力；该证据形成于诉讼时效起算前，不能引起本案诉讼时效的中断。证据3，五元见，对真实性不予认可，撤诉系信用社与被上诉人之间的行为，与上诉人无关；该证据形成于诉讼时效起算前，不能引起本案诉讼时效的中断。证据4，确认函是农商行向被上诉人出具，不能引起本案诉讼时效的中断。
因上诉人一审未到庭，未对原审第三人诉讼请求的诉讼时效及保证期间进行抗辩，二审才进行以上抗辩，故本院责令被上诉人提交证据，本院对被上诉人提交的证据予以采纳。
上诉人二审提交公告为证，证明原审法院公告内容不符合民事诉讼法司法解释的规定。审查上诉人二审提交的证据，属于一审卷宗材料，无需作为证据提交。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：被上诉人陈述其最后一次向广州农商行付款的时间为2010年5月。
本院认为，本案为追偿权纠纷。二审双方的争议焦点为管辖权问题、一审程序合法性问题、原审第三人的主张是否超过诉讼时效及保证期间、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效保护期间的问题。
关于争议焦点之一管辖权问题。上诉人认为原审法院对本案无权管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人对管辖权有异议应当在法定期限内提出，上诉人二审无权对管辖权提出异议。
关于争议焦点之二一审程序是否合法的问题。上诉人认为原审公告内容不符合司法解释的规定，应发回重审的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。原审公告的内容不符合以上司法解释的规定，程序存在瑕疵，但尚未构成严重违反法定程序，上诉人据此请求发回重审理由不充分，本院不予采纳。
关于争议焦点之三原审第三人的主张是否超过诉讼时效及保证期间。被上诉人代上诉人向原审第三人履行还款义务后行使追偿权，上诉人有权行使其对原审第三人的抗辩权。上诉人上诉认为原审第三人的主张已超过诉讼时效及保证期间，而被上诉人二审提交证据证明番禺市黄阁农村信用合作社从2001年至2007年一直向被上诉人及广州市番禺区桥梁开发建设集团公司催收贷款，即原审第三人在保证期间内向保证人主张了权利，原审第三人的不断主张也构成了诉讼时效中断，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点之四被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效保护期间的问题。上诉人上诉认为被上诉人的权利已超过诉讼时效保护期间，但被上诉人认为上诉人在原审时未作抗辩，二审提出诉讼时效抗辩，法院不应采纳。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。在本案中，鉴于原审公告程序存在瑕疵，上诉人未能到庭进行抗辩，其二审以诉讼时效进行抗辩应当予以审查。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。被上诉人最后一次向广州农商行付款的时间为2010年5月，那么被上诉人应当在2012年5月前向上诉人主张权利，而被上诉人于2016年3月才向原审法院提起起诉，超过诉讼时效保护期间，丧失胜诉权。对被上诉人的诉讼请求应予以驳回。综上所述，上诉人粤桥公司的上诉请求成立，应予支持。
一审判决程序存在一定瑕疵，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初957号民事判决；
二、驳回被上诉人广州市南沙区黄阁镇工业总公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费257800元、诉讼保全费3020元，二审案件受理费257800元，由被上诉人广州市南沙区黄阁镇工业总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 吴晓炜
审判员 吴 湛
二〇一七年八月十七日
书记员 邝俊能
柳亚洲
黄雯