福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第848号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃理管，无业，住环江毛南族自治县。曾因犯盗窃罪，于2013年5月30日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2013年7月29日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪，于2014年11月4日被刑事拘留，2014年12月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人李耿佳，福建晋贤律师事务所律师。
原审被告人蒙快走，务工，住环江毛南族自治县。曾因犯盗窃罪，四次被判处刑罚，分别为：2009年7月10日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2010年3月26日刑满释放；2010年11月12日被浙江省绍兴市人民法院判处拘役六个月，2010年12月21日刑满释放；2012年4月5日被南安市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，2013年1月23日刑满释放；2014年3月12日被安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年5月9日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月7日被刑事拘留，2014年12月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人覃民才，无业，住环江毛南族自治县。曾因犯抢劫罪，于2007年8月6日被南安市人民法院判处有期徒刑五年，2010年11月28日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2012年1月6日被安溪县人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元，2014年1月5日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月7日被刑事拘留，2014年12月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人覃理管犯抢劫罪，原审被告人蒙快走、覃民才犯盗窃罪一案，于2015年5月4日作出（2015）南刑初字第467号刑事判决。原审被告人覃理管不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人覃理管提议进行扒窃，2014年11月4日8时许，被告人蒙快走、覃民才、覃理管三人经预谋后，一起在街上寻找作案目标。当日9时许，三名被告人走到南安市汽车站门口附近，被告人覃理管看到行人杨某从旁边经过口袋里有手机，便靠近并持随身携带的镊子夹杨某口袋内的VIVOX3L手机（经坚定，价值人民币2070元），因手机太重没有夹出来而被杨某当场发现并抱住，覃理管将杨某的手打开，与杨某一起逛街并行走在其前面的黄某、侯某听到杨某的叫喊声后上前帮忙，黄某过去拉住被告人覃理管，相距几米的被告人蒙快走、覃民才看到被告人覃理管扒窃被人抓住，上前拉黄某帮被告人覃理管逃脱。覃理管摆脱黄某跑了一段后，为抗拒抓捕，从路边一巷子口就地先后捡起一块大水泥块和一块小石块砸向黄某（未砸中），并将抓住他的杨某推倒在地。在此期间，侯某跑去向附近的民警求助，民警赶来与侯某等人一起追上覃理管并将其抓获，被告人覃民才、蒙快走另路逃脱。2014年11月7日，根据举报，南安市公安局民警在南安市柳城街道成兴巷五支巷将被告人覃民才、蒙快走抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某的陈述，证实2014年11月4日9时15分许，她和男朋友黄某、她亲戚侯某从南安市洗车站往成功雕像方向在街上走，黄某、侯某走在前面，她一个人走在后面，在经过成功街279号门口时，有个男子（经辨认系被告人覃理管）从后面拿了一个镊子要夹她口袋里的手机被她发现了，她便转身问做什么，覃理管就收起镊子假装打电话要走，她拉住覃理管的衣服不让他走，覃理管打了一下她的手，她就放手了，从后面走来两个男子（B、C男子）拉住她问她拉覃理管要干什么，黄某看到就跑过来拉住覃理管，B男子就过去拉住黄某让覃理管先走，覃理管走了小段那两名男子才放开，当时，侯某去叫警察了，她和黄某跟着那三个男子叫他们不要跑，覃理管走到前面一条巷子口的时候，俯身从地上捡了一块大的水泥块要砸黄某，黄某伸手把水泥块挡掉了，她过去拉覃理管时被推倒在地，接着覃理管捡了一块小石头朝黄某扔过去然后跑进巷子里，侯某带着警察赶来并追进巷子抓到了覃理管，覃理管准备偷走的是她的一部白色VIVI牌X3L手机，是2014年7月11日以2798元购买的。
2、证人黄某的证言，证实他、杨某及侯某三人在南安市区逛街，2014年11月4日9时30许，他们走到公交公司对面路边时，他和侯某听到后面的杨某大喊一声，他转头看到一名陌生男子抓住杨某，他上前抓住那名男子的衣服，接着，又过来两个陌生的男子，他就把手放开了，那三名陌生男子走出两三步后，他听杨某说那名男子抢她的手机，他和侯某就去追那三名男子，他抓住其中一名男子的衣服，另外两名男子把他拉开，之前被他抓住的那名男子就捡了一块大石头要砸他，但没砸中，接着那名男子又捡了块小石头要砸他，被他躲开了，这时，侯某已经去向路上执勤的民警求救，民警过来时，那三名男子就逃跑了，后来民警抓住了其中的一名男子。
3、证人侯某的证言，证实2014年11月4日早上9时许，他和黄某、黄某、杨某逛街走到南安汽车站旁边时，他和黄某走在前面，听到后面的杨某对一名陌生男子（简称A男子）喊干吗拿她的手机，A男子没有说什么就把小英推倒在地，随后就准备逃跑，他们想可能杨某的手机被A男子拿走了，便跑过去追上，黄某抓住A男子，这时从他们身后又冲上来了两名男子（都是大概二十多岁的外地人），那两名男子一冲上来就问他和黄某在干什么，黄某就问你们的朋友干吗偷手机还推人，那两名男子没说什么就冲上来抓住黄某，并叫A男子逃跑，A男子挣脱掉，杨某见这种情况，就从地上爬起来冲到黄某身边把抓着黄某的两个男子推开，这时，A男子突然从马路边捡起一块大概有十来斤重的水泥块砸向黄某，黄某伸手挡住了A男子的水泥块，没有砸中，他怕这三个男子身上带刀子，就跑到车站门口寻求正在查车的警察帮忙，执勤民警赶过来，那三名男子便各自逃跑了，之后民警追过去，在农业银行门口抓到了A男子，另两个男子逃跑了，后来，他们才知道杨某的手机没有被偷走。
4、扣押笔录、清单及照片，证实南安市公安局民警对被告人覃理管作案时所使用的水泥结块和石头进行了扣押，被告人覃理管对被扣押的物品予以确认。
5、辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人覃理管确认南安市公交公司对面公路边是其扒窃的地点，公交公司对面路边的一个巷子口是其捡水泥结块的地点，覃民才是其笔录中所说的“才一”，蒙快走是其笔录中所说的“老友”，并确认视频截图中1号男子是其本人，2号是被其偷手机的女子，3号是其拿大石头准备砸的男子；经辨认，被告人蒙快走确认南安市公交公司对面公路边是作案地点，并确认覃理管就是其笔录中所说的“老乡”，
经辨认，被告人覃民才确认南安市公交公司对面公路边是作案地点，辨认出覃理管就是其笔录中所说的覃理管；经辨认，被害人杨某确认覃理管就是其笔录中所说的A男子；证人黄某、侯某均无法辨认出他们笔录中所说的男子。
6、价格鉴定意见书，证实经南安市价格认定局鉴定，涉案步步高VIVOX3L手机价值人民币2070元。
7、监控录像及截图，证实被告人覃理管在逃跑的过程中，捡起水泥块扔向杨某旁边一男子，后往巷子内跑去，民警随后追过去的事实。
8、抓获经过，证实2014年11月4日10时许，南安市公安局柳城派出所民警在南安市汽车站门口执勤时，车站附近有群众报警称在附近的成功街农业银行门路公路边有人抢劫后企图逃跑，该所民警将被告人覃理管抓获并移交给南安市公安局溪美刑侦中队；2014年11月7日，根据举报，南安市公安局刑侦大队民警在南安市柳城街道成兴巷五支巷抓获被告人覃民才、蒙快走。
9、户籍证明，证实三名被告人的出生日期、家庭住址等基本情况，三名被告人作案时均已满十八周岁。
10、刑事判决书、释放证明，证实三被告人的前科及刑满释放情况。
11、被告人覃理管的供述，证实2014年11月3日晚上他打电话给才一（经辨认系被告人覃民才）商量次日要去南安，两人一起到街上扒窃手机，二人商量由他下手，覃民才负责望风和接应，2014年11月4日上午8点多钟他搭车从泉州到南安汽车站，覃民才带着一个叫“老友”的朋友（经辨认系被告人蒙快走）到南安汽车站接他，他们发现车站附近有很多警察在查车，他们三人商量再往下走走寻找比较好下手的目标，后来他们在街上走时看到一个穿着长袖外衣的女子从他身后超过了他，该女子右边口袋放着一部手机，他就靠近她，拿起他事先藏在裤子口袋里的一把金属镊子去夹那个女子的手机，但因手机太重夹不上来，他松开镊子放了下去，他被这个女子发现了便赶紧往前走，这个女子就上前抱住他并用闽南话喊了起来，走在她前面的两个男子就回过头来要打他，覃民才和蒙快走就从他后面赶了过来，把这两个男子拉开，让他跑，他挣脱了这两个男子跑了起来，但是这两个男子随后有跟了过来，在一个路口他随手抄起放在地上的一大坨水泥结块朝他们砸了过去，但没砸到，他接着跑，还是有人跟在后面追，他又随手在地上捡了块小石头朝追他的人砸过去，这次仍没砸中，后来他被赶来的民警追上并抓获，那把金属镊子在逃跑的路上丢掉了，不清楚在哪里了。
12、被告人蒙快走的供述，证实2014年11月4日早上，他从租房出来看到覃民才还有另外一个老乡（经辨认系被告人覃理管），他们商量怎么去扒窃，但一直没有找到目标，就一起到南安汽车站那边看看，这时覃理管看见一个女的过去就跟上去，准备去扒手机，他和覃民才也跟了上去，他们相距大概八米，但覃理管扒窃被那个女的发现，那个女的就抓住覃理管的手，后一个男子过来也抓住覃理管并问怎么回事，那个女的就说覃理管偷了她手机，他和覃民才就上去准备帮助覃理管走掉，那个女摸了口袋发现手机还在，他看了就和覃民才拨开对方那个男子的手，并说手机不是还在吗，意思是反正没有被偷就算了吧，对方那男子便放开覃理管，后不知道怎么回事覃理管跟对方又打起来了，之后覃理管就跑掉了，他和覃民才从别的路跑了，后来才知道覃理管被公安机关抓了，在此过程中，他没有看到覃理管被打。
13、被告人覃民才的供述，证实2014年11月4日7、8时许，他听蒙快走说覃理管从泉州坐车来南安，便一起到汽车站接了覃理管，三人在一起时，覃理管和蒙快走商量好要找目标偷东西，他也在旁边，但没说什么，默认的态度和他们一起走了，他们找了一圈没找到目标，便决定先回蒙快走在南安市烟草公司边的租房，走到南安市汽车站附近时，覃理管走在前面，因发现有一个下手的目标，覃理管跟过去要偷东西，后他和蒙快走看到覃理管跟人在拉拉，他和蒙快走知道覃理管肯定是偷东西被对方发现了，他和蒙快走便过去帮覃理管脱身，因发现东西没丢，那几个人便放走了覃理管，他和蒙快走在前面，覃理管没跟他们走，距离约5、6米，他转过头看见覃理管从地上捡起了一块石头要去砸刚才那几个人，他喊覃管理不要这样，覃理管没听，后覃理管又从地上捡起一块小石头砸过去，但没有砸到人，覃理管说后面有人追，他们三人就分开跑了，之后听说覃理管被抓了，在此过程中，他看到覃理管扔石头，但没有看到覃理管被打。
原审法院认为，被告人覃理管的行为已构成抢劫罪。被告人蒙快走、覃民才伙的行为均已构成盗窃罪。三名被告人均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三名被告人均是累犯，应当从重处罚。三名被告人归案后能如实供述其罪行，期间虽有翻供或异议，但庭审过程中均能自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人蒙快走、覃民才帮助同案人逃脱，虽因暴力程度较为轻微不认定为抢劫罪，但可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人覃理管犯抢劫罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人蒙快走犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人覃民才犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人覃理管诉称：其是在被殴打后才拿起水泥块及石头砸，其并不是使用暴力抗拒抓捕，原审认定其构成抢劫罪，定性错误，其只构成盗窃罪；原审对其刑罚过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人覃理管犯抢劫罪，原审被告人蒙快走、覃民才犯盗窃罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃理管以非法占有为目的，伙同原审被告人蒙快走、覃民才，在公共场所扒窃他人财物，被发现后，上诉人覃理管为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。原审被告人蒙快走、覃民才伙同上诉人覃理管，以非法占有为目的，在公共场所扒窃被害人财物，原审被告人蒙快走、覃民才的行为均已构成盗窃罪。
关于上诉人覃理管及其辩护人提出其不构成抢劫罪的意见。经查，上诉人覃理管在扒窃过程中被发现后，为了逃避抓捕，捡起路边一块大水泥块和一块小石块砸向被害人杨某及与其同行的黄某的事实，有被害人杨某的陈述，证人黄某、侯某的证言，监控视频及截图、辨认笔录及照片，原审被告人蒙快走、覃民才的供述等证据证实，上诉人覃理管对此也供认在案，证据间能相互印证，足以认定，且现有证据无法证实上诉人覃理管有被殴打的事实。上诉人覃理管在实施扒窃行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，应以抢劫罪对其定罪处罚，故该诉、辩意见与查明的事实及法律的规定不符，不能成立。
上诉人覃理管及原审被告人蒙快走、覃民才均已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人覃理管及原审被告人蒙快走、覃民才归案后能如实供述其罪行，庭审过程中均能自愿认罪，依法均可从轻处罚。上诉人覃理管及原审被告人蒙快走、覃民才均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯本案之罪，均是累犯，应当从重处罚。原审被告人蒙快走、覃民才帮助因扒窃被抓的上诉人覃理管逃脱，酌情从重处罚。上述从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现，上诉人覃理管请求对其从轻处罚理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 陈春荣
代理审判员 傅唤昌
二〇一五年七月三日
书 记 员 叶昭杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。