杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初3968号原告：徐竹，女，1981年1月28日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：徐惠国，系原告徐竹父亲。委托代理人：戴冬，系原告徐竹丈夫。原告：杭州银行股份有限公司保俶支行，住所地：杭州市西湖区保俶路88号。负责人：陈小霞，行长。委托代理人：程麒、陈容，系该银行员工。被告：刘永安，男，1955年3月17日出生，汉族，住杭州市下城区。被告：徐建英，女，1955年5月1日出生，汉族，住杭州市下城区。两被告共同委托代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。原告徐竹、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）诉被告刘永安、徐建英借款合同纠纷一案，本院于2016年4月29日受理后，依法适用简易程序由审判员吕凤祥独任审判，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告徐竹的委托代理人戴冬，原告保俶支行的委托代理人陈容、程麒，被告刘永安及其委托代理人盛军华，被告徐建英的委托代理人盛军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐竹、保俶支行诉称：浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司）因资金周转需要，向原告徐竹申请借款，由原告徐竹委托原告保俶支行向杰邦公司发放贷款190万元。2011年4月28日，原告徐竹与原告保俶支行签订了《委托贷款委托合同》、原告徐竹与原告保俶支行及杰邦公司签订了《委托贷款借款合同》，同时被告刘永安、徐建英自愿为杰邦公司的借款提供抵押担保，两原告与抵押人刘永安、徐建英签订《委托贷款抵押合同》，并且办理了房产抵押登记。签约后，两原告按照合同约定向杰邦公司发放了贷款190万元。现杰邦公司的法定代表人饶应彪涉嫌非法吸收公众存款被判刑，案涉借款至今未还，刘永安、徐建英也没有承担担保责任。饶应彪的犯罪已经判决处理完毕。原告认为按照合同约定，杰邦公司应立即偿还贷款本金190万元及利息；刘永安、徐建英对杰邦公司的上述债务承担连带担保责任，原告对抵押物享有优先受偿权。原告徐竹、保俶支行为维护自身的合法权益，依法起诉，请求判决：1、杰邦公司立即归还借款本金190万元及相应利息。2、刘永安、徐建英对上述借款本息负连带责任保证，退缴抵押物所得60166元；请求确认原告在上述第1项债权范围内对被告刘永安、徐建英抵押的位于杭州市大树路3号3单元201室房产折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。3、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，两原告放弃了对杰邦公司的诉讼请求，变更第1项诉讼请求为刘永安、徐建英归还借款本息，其他诉讼请求不变；两原告并要求上述债务由债务人直接向原告徐竹清偿。原告徐竹、保俶支行为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：委托贷款委托合同，委托贷款借款合同，委托贷款抵押合同、房屋他项权证，借款借据，刑事判决书等。被告刘永安、徐建英辩称：一、原告与杰邦公司的借款行为（《委托贷款借款合同》）属于饶应彪实施的贷款诈骗行为的一部分犯罪事实，《委托贷款借款合同》应依法认定无效。1、《委托贷款借款合同》属于饶应彪实施的贷款诈骗行为的一部分犯罪事实，其行为构成贷款诈骗罪并已由浙江省杭州市中级人民法院作出生效判决“（2013）浙杭刑初字第116号《刑事判决书》”认定。杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号《刑事判决书》，第9页：（二）集资诈骗、非法吸收公众存款事实，被告人饶应彪自2008年始因从事非法集资而背负巨额债务无力偿还，遂于2010年12月起隐瞒无力归还真相，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营需资金等事由，向社会不特定公众非法集资，并以支付利息为诱饵骗取他人以其名下房产作抵押，至案发被告人饶应彪向社会不特定公众非法集资总计人民币4.5亿余元。该判决书内容证实，被告人饶应彪以非法占有为目的，营造具有雄厚经济实力的假象，隐瞒并无归还能力的真相，虚构资金用途，并以承诺高息为诱饵，以投资理财等方式骗取社会不特定对象将房产作抵押，进而向社会不特定公众骗取资金，数额特别巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪。本案原告与杰邦公司的借款行为（《委托贷款借款合同》），属于饶应彪实施的集资诈骗行为之一。2、《委托贷款借款合同》应依法认定为无效。本案所涉的借款虽然是杰邦公司以《委托贷款借款合同》的形式向原告取得，但经杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号《刑事判决书》查明，涉案借款已被认定构成饶应彪集资诈骗犯罪的一部分犯罪事实，合同只不过是集资诈骗的犯罪手段和工具，已失去独立存在的意义，该集资诈骗行为不仅损害借款人和担保人利益，更加损害国家利益，同时也是属于以合同形式掩盖非法目的，《委托贷款借款合同》应认定无效。依据《担保法》第5条、《物权法》第172条第1款的规定，主合同无效，则《委托贷款抵押合同》作为从合同也当然无效。原告无权就抵押物要求享有优先清偿权。二、利息、罚息不应得到支持。生效刑事判决已经认定《委托贷款借款合同》的刑事违法性，借款合同应被认定无效，无效的合同在追究赔偿责任或者缔约过失责任之时，更多的是将双方损失降低至合同缔结之前的状态。依无效的《委托贷款借款合同》主张利息、罚息，不应再得到支持。原告主张利息的请求，实质上缺乏公平合理性。三、担保合同无效的情况下，担保人不存在过错，不承担担保责任。1、本被告在原告与杰邦公司签订借款合同时没有起到中介、促使的作用，其主观上对借款合同的无效原因也不知情。“担保人有过错”是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。根据（2013）浙杭刑初字第116号《刑事判决书》，本案中《委托贷款借款合同》已被认定为饶应彪集资诈骗罪的一部分犯罪事实，该借款合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，在提供担保时无法从借款合同的内容上获知合同的违法性，无过错，不应承担担保责任。因受骗提供担保，是受害者，依法不应承担责任。若主合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，担保人因受骗提供担保，担保人可以以受欺诈为由申请法院撤销担保合同，担保合同因被撤销而自始无效，依照缔约过失责任的原则要求，担保人在没有缔约过错时，不应当承担任何意义上的缔约过失责任。而且《担保法》第30条也规定，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，保证人不承担民事责任。担保人是否有过错，原告负有举证责任，不能举证证明担保人有过错的，担保人依法不承担赔偿责任。四、要求返还190万元并支付利息没有事实和法律依据。1、在为杰邦公司提供担保时收取部分费用的行为并不违法。法律没有规定担保人提供担保时不能向被担保人收取费用，相反，目前市场上的盈利性融资担保服务机构越来越多，担保公司作为保证人承担保证责任，收取用款人一定费用，为用款人提供担保。2、收到饶应彪支付的190万元款项与饶应彪涉嫌犯罪无关联，即使认为收到饶应彪支付的款项涉嫌犯罪，也应通过刑事程序处理，和原告也无任何关系（即不能证明该款项是原告的，也不能证明是借款人杰邦公司与原告借款中的款项），原告要求返还190万元并支付利息没有依据。犯罪分子违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔，现不能证明饶应彪支付给的款项是原告出借给杰邦公司的款项，更不能证明上述款项是饶应彪违法所得的款项，收到饶应彪支付的款项与饶应彪涉嫌犯罪无关联。即使认为收到饶应彪支付的款项系饶应彪的违法所得，也应通过刑事程序处理，原告现起诉要求返还190万元并支付利息没有法律依据。3、若要求向原告返还上述款项并支付利息，将导致原告在出借给杰邦公司的本息之外多收取60166元及其利息，原告将构成不当得利。《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还给受损失的人”。司法实务中认为不当得利的构成要件为：一方受有利益，致他方受到损失，受有利益与受损害之间有因果联系，没有法律上的依据。在原告出借给杰邦公司的本息之外，向原告归还额外的60166元及利息，导致原告在出借给杰邦公司的本息之外多收取60166元及其利息，原告的利益将无故增加。若向原告返还上述款项并支付利息，将导致为杰邦公司提供担保本应收取的费用未能收取，利益受到了损害。向原告返还上述款项没有任何事实和法律依据，若要求向原告返还上述款项并支付利息，原告将构成不当得利。五、原告起诉的主体资格是否适格存疑。1、根据《委托贷款委托合同》、《委托贷款借款合同》、《委托代款抵押合同》中委托人、受托人、抵押人的三方关系及合同中相关权利义务的约定，原告徐竹不具备起诉的原告主体资格，请法庭审查。2、原告起诉的诉讼请求第二项是“对于徐竹的损失”，该诉请是的主体是原告徐竹，非杭州银行股份有限公司保俶支行，原告杭州银行股份有限公司保俶支行不具备起诉的原告主体资格，请法庭审查。六、关于本案的诉讼时效。2013年5月3日，杭州市人民检察院对饶应彪涉嫌集资诈骗罪一案向杭州市中级人民法院提起公诉，2013年10月16日杭州市中级人民法院作出一审判决。刑事案件一审判决后，饶应彪未提起上诉，诉讼时效应从一审判决作出后满15日（即2013年11月2日起算）。本案原告提起诉讼的诉讼时效期间已届满。综上，请求依法驳回两原告起诉。被告刘永安、徐建英为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：社区证明，××住院证明、腰间盘突出诊断报告单，住院出院记录，残疾证明，户口本等。根据上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2011年4月27日，徐竹与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为徐竹，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）杰邦公司，委托贷款金额190万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为12％，委托贷款的期限为1年，自2011年4月27日起至2012年4月26日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。同日，保俶支行、徐竹与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为徐竹，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额190万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年4月27日起至2012年4月26日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之10等内容。同日，刘永安、徐建英与徐竹、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，刘永安、徐建英为抵押人，保俶支行为抵押权人，徐竹为委托人，合同约定刘永安、徐建英以其所有的位于杭州市大树路3号3单元201室的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，刘永安、徐建英与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，徐竹委托保俶支行于2011年4月28日发放贷款190万元。本院另查明，2013年10月16日，杭州市中级人民法院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江省高级人民法院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2011年4月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人刘永安的房产作抵押，向被害人徐竹骗取钱款计人民币190万元并许诺月息1分，至案发本息未还，并支付刘永安钱款计人民币6.0166万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币183.9834万元”。本院认为，徐竹与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。徐竹与杰邦公司之间的借款关系无效，刘永安、徐建英为本案借款提供的抵押担保亦无效。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。徐竹及刘永安、徐建英在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，刘永安、徐建英因本案借款收取款项6.0166万元，该款项应由刘永安、徐建英返还给徐竹。徐竹的其他损失，可由刘永安、徐建英承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决如下：一、刘永安、徐建英于本判决生效之日起十日内返还徐竹6.0166万元，并支付该款自2011年4月28日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、刘永安、徐建英对于徐竹的损失(损失为借款本金183.9834万元及该款自2011年4月28日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回徐竹、杭州银行股份有限公司保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15256元，由徐竹负担7628元，刘永安、徐建英负担7628元。刘永安、徐建英负担部分于本判决生效之日起十日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××688）。审判员  吕凤祥异二○一六年七月二十二日书记员  张 梅