浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终657号
上诉人（原审被告）：桐乡市梧桐红阳手机店。经营地址：浙江省桐乡市庆丰北路东侧文昌路南侧。注册号：330483640138696。
经营者：鲁金妹，女，1975年8月9日出生，汉族，住浙江省海宁市。
委托诉讼代理人：钱青，浙江信远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司。住所地：北京市海淀区清河中街**号华润五彩城购物中心*期**层。统一社会信用代码：91110108551385082Q。
法定代表人：雷军，董事长。
委托诉讼代理人：张振中，浙江众信达律师事务所律师。
上诉人桐乡市梧桐红阳手机店(以下简称红阳手机店)因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初9990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红阳手机店上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由小米公司负担。事实和理由,一、红阳手机店销售的涉案商品不构成侵权。（一）一审法院认定侵权所依据的重要依据存在问题。1.本案公证为异地公证，公证拍摄照片所使用的手机未作清洁，因此，本案公证书不具有证明力。2.2015年6月25日，公证处在购买涉案侵权耳机并封存后，交由小米公司的代理人李智成保管，至2017年2月22日一审开庭时，该被诉侵权耳机一直处于封存状态，因此小米公司无法对之作出鉴定，其出具的鉴定意见书不应予以采纳。（二）一审法院未考虑到通讯行业的特点，仅以主观的单方面价格高低认定侵权，存在问题。1.一审法院不能以其价格远低于官方价格反驳红阳手机店的不知情。2.被诉侵权耳机来源于阿里巴巴1688批发网，该网店载明经过小米公司授权，且小米公司亦未提供证据证明正品耳机的批发价格，因此，不能以进货价格认定被诉侵权耳机系侵权产品。二、红阳手机店即使构成侵权，一审判决赔偿数额也过高。
小米公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
一审法院认定事实：小米公司依法享有第8911270号“”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第9类：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印机、照相机（摄影），注册有效期限为2012年7月7日至2022年7月6日，注册人为北京小米科技有限责任公司，后该公司名称变更为小米科技有限责任公司。
2015年6月25日，公证员张某李某与小米公司的委托代理人李智成及展祺来到位于浙江省桐乡市庆丰北路的天天手机桐乡店。在公证员张某李某的现场监督下，李智成以普通消费者的身份花费购买了一个耳机，该商店当场出具了一张《天天手机连锁专卖专用票据》及一张POS签购单。离开上述商店后，展祺对商店的门面及所购耳机进行拍照，公证员李某用公证处封签对所购买的耳机进行证据固定。2015年7月15日，浙江省衢州市华夏公证处出具了（2015）浙衢市经证字第328号公证书。小米公司为此支出公证费500元、购买费80元。庭审中，小米公司向法院提交了上述公证购买的封存物品。法院对该封存物品当庭拆封查验，显示公证物品为一副活塞耳机，在其牛皮纸外包装盒的正面右上角及橡胶绕线器左上角印（刻）有“”图形。经对比，被诉侵权商品与真品在包装及外观形态等方面均极为相似，仅在细微处有所区别，例如真品包装盒正面仅印有“”商标，被诉侵权商品包装盒除此之外还印有“小米活塞耳机”及英文字样；被诉侵权商品质感差，工艺粗糙；真品耳机官方售价99元等。
经营场所位于桐乡市梧桐街道××路东侧××路南侧的个体工商户名称（字号）为桐乡市梧桐红阳手机店，经营者为鲁金妹，成立时间为2013年9月5日，经营范围为手机及配件的零售，手机的维修，该店铺现已停止营业。涉案侵权商品系红阳手机店处出售。另查明，2014年11月4日，徐炎明（系鲁金妹的丈夫）在阿里巴巴批发网（××）的深圳市宝安区新安佳创鑫电子商行店铺（系个体工商户）以每副15.5元的价格下单购买活塞耳机15副。又查明，鲁金妹夫妻自2013年起开始经营手机及配件销售，在桐乡××××等地开设店铺。
一审法院认为，小米公司系第8911270号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。小米公司主张红阳手机店销售涉案商品侵犯其涉案商标专用权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品包装外盒、商品内部均使用了与第8911270号“”商标相同的商标，且第8911270号商标核准使用范围包含头戴耳机，与被诉侵权商品活塞耳机系类似商品。因此，被诉侵权商品未经商标注册人许可在类似商品上使用相同商标，容易导致混淆，属于侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权的商品。红阳手机店销售上述侵权商品属于侵犯小米公司涉案商标专用权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。鉴于红阳手机店已停止营业，其需承担销毁库存侵权产品的责任。
红阳手机店抗辩称其不知销售的是侵犯注册商标专用权的商品，且该商品具有合法来源，其不应承担赔偿责任。法院认为，根据现有证据只能确认徐炎明在阿里巴巴批发网的深圳市宝安区新安佳创鑫电子商行店铺下单购买了活塞耳机15副，但未提供相关证据（如购物票据、物流单据等）证明交易确实发生；即使交易真实，鲁金妹夫妇开设有数家店铺，亦未提供相应证据证明被诉侵权商品即来源于上述15副耳机。退一步讲，即便被诉侵权商品确自深圳市宝安区新安佳创鑫电子商行处购得，红阳手机店作为从事销售手机配件的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，应对产品的正规进货渠道、正常售价等具有较高的注意义务，其未从小米公司官方网站或授权的网络平台进货，而是选择自一家个体工商户开设的网店中购买，该商品网店售价远低于小米公司的官方价格，且该网店的页面中标有：“发票：无”“支持淘宝一件代发非原装耳机”等字样，在此情况下，红阳手机店未尽到合理审慎的义务，未要求查看营业执照商标使用授权书或许可协议等材料以确定该商行是否取得合法授权，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。
关于赔偿损失的数额，小米公司主张适用法定赔偿的方式，法院将综合考虑涉案商标的知名度、红阳手机店侵权行为的性质、主观过错程度、小米公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。结合本案中的如下事实：1、涉案商标具有较高的知名度；2、被诉侵权商品售价80元；3、小米公司为维权支出了公证费及购物费，法院酌情确定侵权赔偿数额为18580元（包括合理费用580元）。至于小米公司要求红阳手机店在《桐乡日报》和《今日桐乡》刊登声明，说明事实真相，消除影响的诉请，应其未能举证证明红阳手机店的行为对其造成了不良影响，且红阳手机店已停止营业，故对该诉请法院不予支持。
综上，法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、红阳手机店立即停止侵犯小米手机店第8911270号商标专用权的行为，立即销毁库存侵权产品；二、红阳手机店于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失18580元（包括合理费用580元）；三、驳回小米公司其余的诉讼请求。案件受理费1315元，减半收取计657.50元，由小米公司负担200元，红阳手机店负担457.50元。
本院二审期间，小米公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1.广告发票、合同各三份，证明小米公司在央视投放广告以及涉案商标的知名度。
2.（2016）冀01民初55号判决书一份，证明在另案被告为个体工商户的情况下，河北省石家庄市中级人民法院的判决赔偿金额为50000元，因此本案判赔数额很低。
红阳手机店质证意见，证据1的公证书内容为复印件，证据2系另案判决，我国非判例法国家，故对上述证据均不予认可。
本院认证意见，证据1的公证书载明影印本与原件一致，亦能够证明小米公司通过宣传所投入的费用，故予以认定，证据2系另案判决，与本案没有关联性，故不予认定。
红阳手机店未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据诉、辩双方的意见，本案争议焦点为：红阳手机店的销售行为是否侵害了小米公司的注册商标专用权以及若其构成侵权，红阳手机店应当承担的民事责任。红阳手机店上诉认为，小米公司在一审庭审中看到实物不久的情况下，就陈述了被诉侵权产品与正品耳机的多个不同点，二审中小米公司陈述称系根据照片、回忆等进行了鉴定，故小米公司存在虚假陈述，被诉侵权产品亦存在掉包的可能。本院认为，在一审庭审中，小米公司就如何鉴别产品的真伪，从外包装标注、附带产品及说明书配备情况等多个方面进行说明，称经比对涉案封存产品系假冒小米公司注册商标的侵权产品。小米公司陈述的区别点真实存在，红阳手机店对之未予否认。至于红阳手机店上诉所称的被诉侵权产品是否存在被调换的问题。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，是人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在知识产权诉讼中，以公证方式进行证据保全是一种常见取证方式。小米公司提供的（2015）浙衢市证经字第238号公证书中，除以文字方式记录公证过程外，另附照片，所拍摄的被诉侵权产品情况与当庭拆封的被诉侵权产品一致。因此，红阳手机店的该上诉理由不能成立。
依照我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标权的行为。本案中，被诉侵权产品与小米公司的涉案注册商标核准使用商品类别相同，其包装盒上使用与上述注册商标相同的标识，小米公司当庭陈述了被诉侵权产品在外包装标注、附带产品及说明书配备情况等与正品耳机存在的区别，而红阳手机店未举证证明被诉侵权产品来源于商标权人或者获得了商标权人的许可，因此，可以认定被诉侵权产品属于侵犯涉案商标注册商标专用权的商品。红阳手机店销售侵权商品的行为，侵犯了上述注册商标专用权，其应当依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
关于红阳手机店合法来源抗辩能否成立的问题。对于合法来源证据的审查应当从严认定，要注重证据的真实性、证明力、关联性等方面审查。本案中，红阳手机店提供了网站购买记录以及厂家等信息，但上述证据不能证实被诉侵权产品具有合法的购货渠道以及与被诉侵权产品的对应性。另外，红阳手机店在一审中提供的1688批发网的网页及其截屏证据中，亦载明“支持淘宝一件代发非原装耳机”的字样，可见其对来源未尽到合理审慎的注意义务，因此其合法来源抗辩不能成立。一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度以及小米公司为制止侵权所支出的合理费用等，作出18580元的判赔数额，并无不当。
综上所述，红阳手机店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费264元，由上诉人桐乡市梧桐红阳手机店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 瑾
审 判 员 王黎明
代理审判员 黄春燕
二〇一七年五月十二日
书 记 员 陈丽琼