黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终429号
上诉人（原审原告）刘艳，女，汉族。
委托代理人刘海昌（系上诉人丈夫），男，汉族。
被上诉人（原审被告）唐人公司。
法定代表人童云峰，该公司董事长。
委托代理人王静，女，汉族。
上诉人刘艳因与被上诉人唐人公司（以下简称唐人公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月25日，原告与被告唐人公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的大庆唐人中心7号高层住宅楼某房屋，建筑面积138.59平方米，总价款731090元。合同约定该商品房阳台是非封闭式的，原告交付全部房款。2013年9月7日，被告将涉案房屋交付原告，并按面积138.35平方米退回多收购房款1266元。原告收房后发现该房屋阳台为封闭型，建筑面积经测绘确定为151.72平方米。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效。根据合同约定，原告购买房屋面积为138.59平方米，阳台为非封闭型，但被告实际交付房屋经测绘确定面积为151.72平方米，阳台为封闭型。因阳台非封闭型与封闭型在面积计算上的差异，导致该商品房实际面积超出合同约定面积13.13平方米，面积误差比为9.47%，被告虽提出超出约定面积系赠送给原告的，但毕竟交付房屋与约定不一致，被告存在违约行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”的规定，在房屋面积大于约定面积3%的情况下，买受人享有选择权，可以选择解除合同或继续履行合同。本案中，原告选择继续履行合同，即应视为对被告赠与的接受，无须在再支付3%的房价款即无偿获得了超过约定部分13.13平方米的房屋面积，原告因此获得利益，并不存在损失。因原告为涉案房屋（包括被告赠与部分）所有权人，对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，对该房屋在购买及使用过程中产生的费用亦应自行承担。原告诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决驳回原告刘艳诉讼请求。案件受理费4173元，由原告刘艳负担。
上诉人刘艳上诉称，被上诉人唐人公司与上诉人刘艳在签订购房合同时存在欺诈行为，故意告知我方虚假情况，故意隐瞒真实情况，诱使我方作出错误意思表示。被上诉人唐人公司承诺涉案房屋阳台是“露台”，而最终交付的房屋却是全封闭的阳台。大庆市房产局《关于大庆唐人中心7#8#楼产权面积上访问题的答复意见》明确说明：“争议部分在市规划局验收施工图纸上绘制的一直都是全封闭阳台，而非开发企业跟业主承诺的“露台”；市房产局测绘管理办公室工作人员到小区现场进行测绘审核时发现，开发企业所谓‘露台’部分实则为在主体结构内的全封闭阳台；依据《房产测量规范》的相关规定，全封闭阳台需计算全面积”。但被上诉人唐人公司在预售商品房时跟业主宣传是露台，在《商品房买卖合同》中写明涉案房屋阳台为“非封闭”，被上诉人唐人公司存在欺诈行为。一审判决未认定被上诉人存在欺诈行为错误。如涉案房屋阳台不封闭，房屋产权登记面积是138.35平方米，业主实际享有、占有、使用、收益、处分的房屋面积仍是151.72平方米，且缴纳各项税费的标准是按138.35平方米的房屋产权登记面积缴纳。当时我方购房时也正是因为被上诉人承诺阳台为非封闭的，有10余平方米的阳台面积不计入房屋产权登记面积（即相当于赠送）才购买的。但实际涉案房屋阳台为封闭型的，阳台需全部计算面积，我方要按151.72平方米的房屋面积缴纳各项税费，导致我方产生相应损失。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同的内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”一审判决认定“原告选择继续履行合同，即应视为对被告赠与的接受”无事实及法律依据。我方及部分业主多次请求开发商履行合同，把房屋阳台窗子拆掉并整改成合同约定的“非封闭”式阳台，以满足138平方米的面积要求。但最终因“该争议部分在市规划局验收的施工图纸上绘制的一直都是全封闭阳台，而非开发企业跟业主承诺的露台”，相关部门解释，即使现在把涉案房屋阳台窗户拆掉，把阳台改为非封闭型，该房屋的实测面积也无法改变，因涉案房屋已经竣工验收、交付使用，而非施工中的设计变更。本案因被上诉人唐人公司存在欺诈和恶意违约行为，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》之规定。根据最高法2015年12月4日公布的（《合同纠纷典型案例》第八个，要求被上诉人按照总房款的20%承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求大庆市中级人民法院撤销（2015）龙民初字第968号民事判决，并依法予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人唐人公司答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，我方积极履行了赠送面积的承诺并无欺诈行为，我方在出售涉案房屋时考虑到该类型房屋面积普遍较大，为了尽快销售该房源，我方向购房者说明购买该房屋可获赠10平方米左右，约为阳台面积的一半的面积，该促销政策的目的是以赠送面积的方式，降低购房人的购买大户型房屋的成本，但被上诉人并未承诺赠送的面积在交易和使用过程中产生的税费由被上诉人承担，实际上我方在向上诉人交付房屋时也兑现了向上诉人赠送面积的承诺，因此，我方不存在任何欺诈行为。二、上诉人在购买涉案房屋过程中不存在任何损失，涉案房屋依法取得竣工备案证明，质量达标，且被上诉人依约定赠送了13平方米左右的面积，折合人民币约75000元，上诉人作为涉案房屋的所有权人对涉案房屋的全部建筑面积包括赠送面积依法享有占有使用收益和处分的权益，也应依法承担相应的全部税费。赠送面积是上诉人所有且实际使用的，所缴纳的税费不可称之为损失，因此被上诉人并无任何欺诈行为，上诉人的要求无任何依据。三、上诉人以对涉案房屋接房且装修入住，上诉人已用实际行动证明其选择继续履行合同，即应视为对我方赠与的接受。
为证实自己的主张，上诉人在二审期间提交如下证据：
涉案小区所在6号楼照片扫描件三张，证明：我方若阳台不封闭，使用的面积照样是151.72平方米，而产权登记面积是138.35，其中有13平方米多归我方使用，但是不计算入产权面积，不收取任何费用。被上诉人质证称：从该证据的形式来看不能作为证据使用，上诉人所提交的证据不属于新证据，该证据与本案无关，因此我方不予质证。本院对该证据不予采信。
被上诉人唐人公司在二审期间未提供新的证据。
二审查明的事实除原审查明的事实外，另查明，2013年8月25日，上诉人与被上诉人就双方签订的《商品房买卖合同》另签订一份《合同补充协议》，在该《合同补充协议》第六条中，双方约定，涉案房屋的产权登记面积为双方最终结算购房款的依据，若合同约定面积与产权登记面积不一致，双方按照产权登记面积和合同约定的单价据实结算购房款，多退少补。上诉人就涉案房屋现尚未办理产权证，上诉人自认就涉案房屋已交纳过两次物业费、采暖费，均是按照138.59平方米的面积交纳。其主张的办理房产证时需要多缴纳的1.5%的契税及房屋维修基金均尚未实际发生。上诉人主张其按照151.72平方米交纳了涉案房屋三年电梯费，但并未提交证据予以证明。
本院认为，上诉人与被上诉人在双方签订的《合同补充协议》中明确约定，涉案房屋的产权登记面积为双方最终结算购房款的依据，若合同约定面积与产权登记面积不一致，双方按照产权登记面积和合同约定的单价据实结算购房款，多退少补。现涉案房屋实际测绘面积为151.72平方米，涉案房屋每平方米的价格为5275.20元，被上诉人共计收取购房款729824元（731090元—1266元），即被上诉人是按照138.35平方米收取购房款，超出的13余平方米，即被上诉人向上诉人赠送的面积。上诉人现已入住涉案房屋，应视为对赠送面积的接受，原审据此认定由其自行承担房屋购买及使用过程中产生的相关费用并无不当。对于上诉人主张的被上诉人在《商品房买卖合同》中写明涉案房屋阳台为“非封闭”，但房屋交付时阳台为封闭，被上诉人在销售涉案房屋时故意告知上诉人虚假情况，故意隐瞒真实情况，诱使上诉人作出错误意思表示，被上诉人存在欺诈行为的观点，本院认为，上诉人主张其系在违背真实意思表示的情况下订立涉案《商品房买卖合同》，其可向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销涉案《商品房买卖合同》。涉案房屋自2013年9月7日交付至上诉人手中，上诉人应自房屋交付之日知道涉案房屋阳台为封闭型，但上诉人并未在一年之内主张撤销涉案《商品房买卖合同》。故对上诉人上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4173元，由上诉人刘艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 杨社娟
代理审判员 齐少游
二〇一六年四月十五日
书 记 员 邢智超
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定
《中华人民共和国合同法》
第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
因重大误解订立的；
在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意
思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十五条：有下列情形之一的，撤销权消灭：
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。