广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初37号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人李某兴，男，汉族，身份证号码×××1219，初中文化，住广东省广州市荔湾区。1985年6月6日因犯盗窃罪被原广东省南海县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。因本案于2015年10月12日被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留，2015年10月27日被刑事拘留，2015年11月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陆守忠，广东木铎律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2016]36号起诉书指控被告人李某兴犯贩卖、运输毒品罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉，被告人李某兴及其辩护人陆守忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月12日15时许，被告人李某兴在广州市通过电话与黄某乙商定以3000元的价格贩卖50克甲基苯丙胺给黄某乙。19时许，李某兴用布包携带甲基苯丙胺从广州市西朗地铁站坐地铁到佛山市禅城区祖庙地铁站，然后走到祖庙路华辉大厦12楼如家酒店客房1203房门口时被公安机关抓获。民警当场在李某兴的布包内查获六包甲基苯丙胺及一部联系贩毒的手机。经鉴定，查获的毒品甲基苯丙胺共净重104.66克。
在开庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人李某兴无视国家法律，贩卖、运输甲基苯丙胺104.66克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任；建议判处被告人李某兴有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人李某兴在庭审中对从其身上查获104.66克甲基苯丙胺无异议，但对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪有异议，辩称其没有贩卖毒品，黄某乙只是在电话里向其询问现在的毒品价格行情并邀请其到佛山叙旧，其一出电梯就被警察抓获了。
辩护人认为现有证据不能证实购毒人是黄某乙，双方在电话里所说的50克并非是被告人李某兴与黄某乙商定的贩毒数量，而仅是关于每克多少钱的一个列举；因现有证据不能证明有明确具体的购毒人，且被告人李某兴被抓获时并非在毒品交易环节或准备交易环节，故被告人李某兴的行为不构成贩卖毒品罪，也不构成运输毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪量刑。被告人李某兴的认罪态度较好，涉案毒品未流入社会，请求法庭量刑时予以考虑。
经审理查明，2015年10月12日19时许，被告人李某兴携带六包共净重104.66克的甲基苯丙胺（冰毒）到佛山市禅城区祖庙路华辉大厦12楼如家酒店1203房门口附近时被民警抓获，民警从其身上扣押了上述毒品、锡纸片若干块、透明塑料包装袋若干个、小米牌手机一台。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、证人黄某乙的的证言及辨认笔录。主要内容：我认识“高佬”，“高佬”跟我说如果有人想买毒品可以打电话给他。2015年10月12日15时许，我将“高佬”的情况反映给警察。15时50分许，我用我的手机（159××××3335）打“高佬”的电话（136××××1453），问他能不能拿50克的“猪肉”（指冰毒），我有朋友想要，并问他现在是什么价格，他说50克是3000元，如果送过来的话要收多200元的车费，之后他说看看有没有货，迟点再复我。大概过了15分钟，“高佬”打电话给我，说有货，不过要迟点才可以送过来。后来我打了几个电话问他到了没有，还叫他到祖庙的如家酒店找我。19时10分许，我给电话“高佬”，他说到了如家酒店，我就叫他上12楼，我在12楼等他。过了几分钟，“高佬”从12楼的电梯出来，我就上前跟他打招呼，预伏在附近的警察马上过来将我们抓住。我隐约看见警察在他身上搜出几包白色的块状晶体。我之前没有跟“高佬”买过毒品，也没有介绍过朋友跟他买。
证人黄某乙辨认出“高佬”就是被告人李某兴。
2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片。证实侦查人员从被告人李某兴处扣押了一包用蓝色塑料袋包装的白色透明块状物、五包用用透明塑料袋包装的白色透明块状物、锡纸片若干块、透明塑料包装袋若干个、一台小米牌手机
（号码为136××××1453）。被告人李某兴及证人黄某乙均对上述扣押的物品进行了辨认、确认。
3、手机通话记录。证实159××××3335号码（黄某乙）与136××××1453号码（李某兴）自2015年10月11日至13日的通话情况。其中12日15时52分至59分许，159××××3335号码三次主叫136××××1453号码；16时06分许，136××××1453号码主叫159××××3335号码；18时47分至19时05分许，159××××3335号码三次主叫136××××1453号码；19时11分许，136××××1453号码主叫159××××3335号码。
4、刑事化验检验报告书。证实扣押的六包晶体物共净重104.66克，均检出甲基苯丙胺成分。
5、抓获经过。证实2015年10月12日19时15分许，民警根据群众举报在佛山市禅城区华辉大厦12楼如家酒店1203房门口走廊处抓获被告人李某兴。
6、户籍材料。证实被告人李某兴的身份情况。
7、刑事判决书。证实被告人李某兴于1985年6月6日因犯盗窃罪被原广东省南海县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
8、被告人李某兴的供述及辨认笔录。主要内容：2015年10月12日15时许，我接到一个叫“阿某甲”的朋友的电话，叫我到佛山找他聚一下，如果有好东西（意思是冰毒），可以带过来大家一起玩，而且佛山的人可能需要购买，我就说那我带一些来佛山找他玩。18时许，“阿某甲”又打电话给我，催我快点过去禅城区祖庙，他在地铁站旁边的华辉大厦如家酒店12楼开房等我。后我带着一个暗绿色布包（包内有两包大的冰毒，都是50克，还有三四小包以前吸剩下的冰毒）从广州西朗地铁站坐地铁到祖庙站下车，然后上到华辉大厦12楼，刚出电梯来到1203房门口时就被警察抓获了，我身上的冰毒也被查获了。当天“阿某甲”在电话里问我一包50克的冰毒要多少钱，我说要3000元一包，但具体没有说谁要买我的冰毒。“阿某甲”只是说过来祖庙这边，看佛山的朋友是否要买，顺便和他一起吸食冰毒。我当时也是想着带点冰毒过去试试，看有没有人需要。我的电话号码是136××××1453。
我的冰毒是从一个叫“阿某乙”的男子那里来的。2015年国庆期间的一天晚上，我卖了一块价值1500元的玉给“阿某乙”，他当时没有钱给我，就拿了那两包冰毒给我保管，等到他有钱后，我再还给他那两包冰毒，同时他还给多几克冰毒给我吸食。
被告人李某兴辨认出佛山市禅城区祖庙路华辉大厦如家酒店1203房门口处就是其被抓获的地方。
关于被告人李某兴是否构成贩卖、运输毒品罪的问题。经查，首先，就被告人李某兴与黄某乙是否在电话中商定李某兴以3000元的价格向黄某乙贩卖50克冰毒这一点，被告人李某兴的供述与证人黄某乙的证言存在矛盾，而其他在案证据均不能证实两人在电话中的商谈内容，且本案存在特情介入情形，被告人李某兴系刚出电梯口即被抓获，并非在与购毒人正在交易毒品时被抓。综上，公诉机关提供的证实被告人李某兴贩卖毒品给黄某乙的证据没有达到确实充分的标准。其次，现有证据仅有被告人李某兴的供述证实被告人李某兴从广州携带毒品到佛山，该口供没有其他证据予以印证，故认定被告人李某兴构成运输毒品罪的证据不足。综上，被告人李某兴的行为仅构成非法持有毒品罪，被告人李某兴及辩护人的相关辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某兴非法持有甲基苯丙胺104.66克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人李某兴曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，酌情从重处罚。被告人李某兴能如实交代基本事实，依法可以从轻处罚。辩护人据此请求对被告人李某兴从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某兴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2025年7月24日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的甲基苯丙胺104.66克、锡纸片若干块、透明塑料包装袋若干个予以没收，依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
人民陪审员 邹西萍
人民陪审员 欧新翠
二〇一六年四月十五日
书 记 员 刘泳蕾
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。