江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4332号
上诉人（原审原告）：江苏翔森建设工程有限公司。
住所地：江苏省南京市建邺区雨润大街*号。
法定代表人：李华震，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海，
委托诉讼代理人：孔小平
被上诉人（原审被告）：杭州赢天下建筑有限公司。
住所地：浙江省杭州市拱墅区湖墅南路***号**幢*层***室。
法定代表人:邱地锋，该公司经理。
委托诉讼代理人:曾成安，浙江五联律师事务所律师。
上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因与被上诉人杭州赢天下建筑有限公司（以下简称赢天下公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年10月19日公开审理了本案。上诉人翔森公司委托诉讼代理人王海、被上诉人赢天下公司委托诉讼代理人曾成安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翔森公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2015)泉民初字第4992号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉请或将本案发回重审；2、一、二审案件的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院对“原告主张双方于2014年7月30日通过签订《议标洽商记录表》的形式协商解除双方之间的合同”的主张不予采纳的观点是错误的。上诉人认为原审法院受被上诉人错误诱导，《退场（议标）洽商记录表》无论从文件名称，还是文件内容“未完成的以单价×未完成面积扣除”、存在“抢工”事实来看，被上诉人没有完成全部合同义务，未能完成全部施工内容、未能履行合同一直到全部竣工验收，因此，双方协商确定被上诉人提前退场的事实客观存在，解除合同的意思明确。
二、原审法院关于维修费用的认定是错误的。
本案中的质量问题是被上诉人未按图施工造成的，根据最高院及江苏省高级人民法院的的相关指导意见，承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的及对于出现的质量问题要求按照保修约定处理的，人民法院不予支持。退一步讲，即使按照保修条款的约定来处理，原审法院对于《工程质量保修书》文意理解也是片面的。
首先，保修书3.2条款并不是排他性的条款，没有约定被上诉人承担质量保修义务的前提就是必须先行通知被上诉人，3.2条款的主要目的，是要求被上诉人限期履行维保义务。而3.1条款中已经明确“甲方有权从所剩工程款中扣回”，因此，上诉人在事发时如遇到通知不到被上诉人或者虽通知到但被上诉人不配合的情形，视现场紧急状况，可以选择解决问题的方式。
其次，原审法院对维修费用的基本案件查明不清。维修费用是否真实发生，才是关于该项主张最主要的案件事实，该事实是可以查明的。瓦屋面下滑是案涉工程现场的重大质量问题事件，知情人众多，除了上诉人已提交的证据外，法院还可以通过调查和询问维修单位、组织现场勘查、司法鉴定等方式予以明确。
再次，原审法院对维修费用的举证责任分配不当。维修费用涉及的金额巨大，事关当事人双方的重大利益，法院在查明案件时应当审慎处理，在充分查明案件事实的基础上，综合平衡双方利益，不能简单机械地以未尽通知义务、举证不能为由，置上诉人的重大经济损失不顾。
最后，原审法院“若有充分的证据证明，可再行诉讼解决”的观点法律逻辑错误。“一事不再理”是民事诉讼的基本原则，维修费用是案涉工程款结算中的重要组成部分，是双方对工程款数额存在争议的最主要扣款项目，是本案争议的主要事实之一。如原审法院“支付各项维修费用的主张不予支持”的认定最终生效，上诉人将会客观上丧失这一部分经济损失的法律救济途径。
三、原审法院关于违约金的认定不当。
上诉人对被上诉人的结算资料进行复审是按照双方合同约定的结算条款进行的，按照合同约定复审结果不需要取得被上诉人同意，因此，上诉人据此主张违约金，于合同有据。退一步讲，即使法院认定上诉人的复审结论不能作为最终结算依据，那么也应当依法主持双方当事人就工程结算事宜委托第三方中立机构进行咨询或审计，在查明工程款的最终数额的情形下，再对能否适用违约金条款进行裁判。因此，本案中存在原审法院认定基本事实不清的事实。
综上，原审法院认定事实有误，请求二审法院予以纠错，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赢天下公司答辩称：上诉人主张的2772346元的维修费后来又变更为2909575.85元无依据。从一审的起诉书中事实理由部分十分清楚。根据上诉人的上诉状，我们认为一审判决正确。《议表洽商记录表》只是对双方未尽事项的补充约定，并无解除合同的意思表示。并且“退场”二字系上诉人单方更改，实际并不存在退场的情况。2、关于维修费，一审判决正确。被上诉人的劳务承包的工程并不存在质量问题，所有的施工都是根据上诉人的指示和图纸进行的，从被上诉人提交的证据能体现出来。关于保修书3.2条款的约定问题，该条款明确约定发生质量问题要通知施工人进行处理，然而本案中上诉人至始至终都没有通知过被上诉人存在质量问题。3、关于上诉人所说的维修费用基本事实不清的问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应该对自己主张的维修费用承担举证责任，而不应该认为一审法院对该事实没有查清。根本没有发生的维修费用，法院也查清不了。4、关于举证责任分配的问题，我们认为根据谁主张谁举证的原则同样应该由上诉人承担。5、关于违约金的问题。上诉人主张的违约金无事实和法律依据。被上诉人不存在任何违约情况，所谓的复审金额也只是上诉人单方制作，并不能作为认定被上诉人违约的证据，并且支付给被上诉人的工程款项是上诉人认可的并已实际支付的。
原审法院查明：2014年4月28日，原告江苏翔森建设工程有限公司（劳务发包人、甲方）与被告杭州赢天下建筑有限公司（劳务分包人、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将其从徐州雨润置业有限公司承包的徐州雨润新城S4、S5、S6#A区二次结构、粗装修工程分包给具有房屋建筑工程劳务分包一级资质的乙方施工。2.3分包范围：甲方提供的施工图纸范围内明示或隐含的结构、二次结构、粗装修实施工程，如即从砂石垫层以上开始到全部竣工验收。如甲方分包的专业工程与乙方同期施工，乙方需向甲方的指定分包人无偿提供必要的施工配合（如预留预埋，测量放线，门窗洞口、接线盒、配电箱等收口、堵缝、封边，穿插施工时，垂直运输、脚手架、临时水电等设施应提供方便），同时乙方负责甲方提供的工程材料（工程设备）料场准备及现场验收、装卸车、码放、搬运、保管、看护等工作。2.4工程建筑面积：S4、S5、S6#A区建筑面积为9482.2㎡，S6#B、C区建筑面积为6750㎡（暂定），建筑面积按照《建筑面积计算规范》GB/T50353-2005执行，架空层、闷顶层设计未明确加以利用的不计算建筑面积。2.5工程结构为框架结构。2.6提供分包劳务内容：分包范围内的所有劳务作业。3.1开工日期为2014年2月8日；节点工期：2014年2月10日基础完工；2014年2月20日一层封顶；2014年3月底坡屋面完工；2014年4月底完成二次结构；2014年6月30日劳务分包工作内容全部完工。结构封顶时间和竣工日期暂定2014年6月30日（具体竣工日期以甲方要求为准）。4.1施工质量符合工程相关现行国家规范、行业标准、企业标准和甲方根据合同规定对工程质量的合理要求，必须达到合格。4.2如因乙方原因造成工程存在质量问题的，则乙方应承担一切返工费用直至工程验收合格，否则不合格的工程量甲方不予结算，同时乙方还应赔偿甲方的损失，且每次按下浮结算劳务总价2%作为质量违约金，向甲方承担违约责任，由此导致的甲方依据其他合同而向第三方承担的违约责任也由乙方承担。4.7乙方对工程质量承担责任的，应承担修理、重新施工、补偿或赔偿责任。4.8乙方应承担责任的工程质量问题没有得到彻底解决之前，乙方的工程款不予结算，待工程质量问题彻底解决后，甲方在扣除因质量造成的损失、乙方依据双方约定承担的违约金、赔偿等费用后，甲方再行结算给乙方。17.1乙方应在接到图纸后5天内向甲方提交材料、设备供应计划，交甲方审核确认；需要乙方运输、装卸车的，乙方必须及时进行，相关费用已包含在合同价款中，不再进行单独结算。如质量、品种、规格、型号不符合要求，乙方应在验收时提出，甲方负责处理，否则产生的责任由乙方负担。乙方应提前5天提供工程所需材料、机械、配件，按甲方要求的格式列明其规格、品种、数量、进场时间、地点等，且上述材料规划的提前时间须充分考虑材料加工采购期。上述所有材料计划均须报发审核后实施，对于乙方所提计划之错误、遗漏、延迟等原因造成的材料浪费、工期延误、停工、窝工损失均由乙方自行承担。18.1本工程的劳务报酬采用以固定总价包干，分部分项中仅报单价部分按实结算。18.2双方约定S4、S5、S6A区合同固定总价为7150399.19元，S6#楼B、C区二次结构及粗装修合同固定总价为1147500元。20.1本合同最终结算根据施工图纸中已完成合格工程量进行结算。工程竣工交验符合质量要求后进行总结算，不论预结算、总结算均要求由甲方各主管部门签订会签单，评出工期、质量、安全事故频率、文明施工，作为结算依据。预结算仅作为月请款的依据，不作为最后的结算，工程全部竣工交验符合质量要求后再进行工程总结算，预结算与总结算不符时以总结算为准，对此乙方不得存在异议。20.5乙方提交的竣工结算不得高估冒算，如结算后核减额累计超过乙方申报结算价5%时，则审核费用（包含外审费用）由乙方负担，且对此超过部分处以10%的违约金。20.8本合同双方的结算文件（含结算书、结算会签单等）应由甲方项目经理、合约商务部经理、预算员及相关人员据实填写并签字，同时经甲方相关部门审核且加盖公章后才能生效。原、被告双方对其他各项权利义务亦进行了约定。另，双方在《工程质量保修书》中约定，本工程的质量保修为一年，质量保修期自工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交甲方，且甲乙双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算。凡发生质量问题，整改过程中的一切费用均由乙方负责，甲方有权从所剩工程款中扣回。属于保修范围、内容的项目，乙方在接到质量保修通知后48小时内必须赶到现场了解情况，组织安排相关专业技术工人、材料、机具进场；72小时内应正式、全面实施保修工作；否则，甲方有权安排第三方施工队伍进场，有关费用从乙方的质量保修金或工程尾款中扣除。乙方不在约定期限内派人保修，甲方可以委托他人修理，因此发生的一切费用均由乙方承担，乙方同时承担与保修费用等额的违约金。若乙方累计三次接到甲方保修通知后未能按期参加维修，甲方有权不经乙方同意而直接扣除全部保修金，同时不解除乙方的相关责任和向乙方提出其他索赔的权利。在《结算授权声明》中，被告杭州赢天下建筑有限公司授权陈继民全权负责该项目的工程结算事宜。
同日，被告杭州赢天下建筑有限公司（内部合同发包人、甲方）与陈继民（内部承包人、乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定陈继民承包徐州雨润新城工程的木工、钢筋、混凝土、二次结构工程，承包方式为包工、包材料，合同金额为8297899.19元，工期为2014年1月20日至2014年6月30日，共160天。陈继民按照工程结算造价向被告交纳0.8%的管理费，税金另算。被告杭州赢天下建筑有限公司认可陈继民与其系挂靠关系。
2014年7月30日，原告单位项目代表向中俊、孔小平等与被告单位施工代表陈继民签订《议标洽商记录表》，议标结果为：“1.不在合同施工范围内的工作内容整理好上报；2.固定总价内的未完成的以单价×未完成面积扣除；3.甲方派人参与抢工的费用按实扣除；4.S4#、S5#的窝工费用补齐资料上报”。当日，原告单位项目负责人向中俊在被告提交的《竣工报告》中签字并加盖江苏翔森建设工程有限公徐州雨润新城项目经理部印章，审核意见为：除S4#、S5#部分工程量因项目高层施工延后未完成，按合同扣除，已完工部分可以进行竣工结算。另，原告单位施工主管、质检主管、安全主管、材料主管、生产经理、项目经理均在被告提交的《单位工程竣工验收证明书》中签字，审批意见为：除S4#、S5#部分工程量因项目高层施工延后未完成，按合同扣除，已完工部分可以进行竣工结算。
2014年10月17日，被告杭州赢天下建筑有限公司向原告江苏翔森建设工程有限公司提交《有关工期、质量、安全文明证明文件》，内容为：“S4#楼和S5#楼部分工程施工工期因总包单位项目高层工程A8#楼和A9#楼的影响，所以该部分工程延后未完成，其余工程已按合同要求如期完成。杭州赢天下建筑有限公司施工过程中严格按照合同要求施工，质量符合设计、规范要求，自检合格，由于总包单位原因，未有进行竣工验收程序。施工过程，文明施工，无安全事故发生，特此声明”。原告单位项目部负责人向中俊在该文件中注明：“1.尚未进行竣工验收；2.S4、S5因高层基础原因，部分未完成”，向中俊在总包单位处签字并加盖江苏翔森建设工程有限公徐州雨润新城项目经理部印章，陈继民在施工单位处签字并加盖杭州赢天下建筑有限公司印章。
同日，原、被告签订《徐州雨润新城S4#、S5#、S6#楼A区及B、C区二次结构、粗装修工程已完工界面确定单》，确定徐州雨润新城S4#、S5#、S6#楼A区及B、C区二次结构、粗装修工程所有施工范围均按照合同要求完工，除S4#楼12轴——17轴交D轴——E轴和S5#楼1轴——5轴交C轴——D轴因甲方原因未施工。原告项目经理向中俊签字并加盖项目经理部印章，陈继民签字并加盖被告单位印章。
另，原告单位项目负责人员对被告未完成部分应扣款进行确认，内容为：“S4#楼未做建筑面积501.51平方米（226.61+274.90），501.51×536.59=269105.25元；备注：1.基础层、一层和二层主体结构12轴——17轴交D轴——E轴未施工（D轴往E轴已做1.6米），227.999+227.999+472.96=928.96×536.59=498469.57；2.17轴——18轴交D轴——E轴二层结构未施工，63.87。S5#楼未做建筑面积375.615平方米（187.523+188.092），375.615×645.89=242605.97元，1-5轴/C-D轴（C轴加1.6米）32.9×5.7+33×5.7=375.63平方米+66.56=442.19，442.19×645.89=285606.1元；备注：基础层、一层、二层主体结构1轴——5轴交C轴——D轴未施工（C轴往D轴已做1.6米）。合计511711.22元”。原告单位项目负责人员分别签署“情况属实”、“现场施工员核实”字样，向中俊于2014年8月15日签署“按合同落实扣款”。
就涉案工程，原告通过银行转账向被告付款5500000元，代陈继民向农民工付款2600000元，共计8100000元。涉案工程于2015年1月交付徐州雨润置业有限公司使用，但未进行验收。
原、被告另外就徐州雨润新城风情街项目零星用工工程、徐州中央百大污水池工程签订施工合同，原告向被告付款共计80610元。
原告在庭审中陈述，因被告在施工过程中未能按工程节点完成相应施工，故原告另外组织第三方抢工并支付抢工费用85838.4元。原告于2014年8月发现被告施工过程存在质量问题，厚石建筑设计（上海）有限公司就涉案工程质量问题出具告知函，并由原告会同徐州雨润置业有限公司及设计公司共同确认S6、S7号楼项目瓦屋面整改修正方案。同时，原告就涉案工程质量问题电话联系陈继民要求其前来维修，但陈继民未及时到场，因原告工作人员的朴实以及对对方的信任，也未能保留相关通知记录。因陈继民未能及时处理，为防止损失扩大，原告另行与第三方签订合同进行了相关维修，时间为2014年9月至12月。原告所提交的复审额是单方作出的，无第三方审计机构参与。涉案工程已于2015年1月左右交付使用，原告多次向徐州雨润置业有限公司提请验收，但至今未进行验收。
被告在庭审中陈述，有个别工程确实存在抢工情况，但实际款项并非原告所主张的数额，当时约定抢工人员的数量以及款项都应经过被告提前确认，但原告在整个施工过程中从未与被告进行过相关确认。原告从未向被告或陈继民通知过涉案工程存在质量问题的事宜。原告主张被告承建工程存在质量问题应当由专门的鉴定机构进行鉴定，而非设计院和开发商决定。原告主张于2014年8月发现工程质量问题，9月开始维修，但原告对被告于2014年10月向其提交的质量安全证明文件及验收证明书均进行了确认，并未提及维修问题，所以原告的主张互相矛盾。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人自愿的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应当认定为双方之间建立了建设工程劳务分包合同关系。原告主张双方于2014年7月30日通过签订《议标洽商记录表》的形式协商解除了双方之间的合同，但从其提交的《议标洽商记录表》中并未表明解除合同的意思，且被告对此也不予认可，结合原告付款以及对《竣工报告》、《有关工期、质量、安全文明证明文件》及未完工界面确定单的确认情况来看，除S4#、S5#部分工程量因项目高层施工延后未完成，应按合同扣除，已完工部分可以进行竣工结算，故本院对原告的该项主张不予采纳。
关于原告要求被告支付维修费用的问题。原告主张被告支付因涉案工程瓦屋面下滑由原告委托第三方维修花费的2151964元、后期项目部维修花费36350.76元及S4#平屋面维修花费72600元，共计2260914.76元。被告认为原告所主张的维修费用均是原告单方委托第三方进行维修所花费的费用，对其真实性、合理性均不予认可；另，根据合同约定，如果涉案工程存在质量问题，原告应当联系被告予以维修，或者由原、被告双方委托第三方鉴定机构对质量问题作出鉴定结论后经双方确认的情况下委托第三方维修；而被告并未接到原告的任何维修通知，且在双方于2014年10月17日签署《有关工期、质量、安全文明证明文件》时，原告仍然没有提出质量问题，所以对于原告所主张的维修费用均不予认可。本院认为，根据双方合同约定，属于保修范围、内容的项目，被告在接到质量保修通知后48小时内必须赶到现场了解情况，组织安排相关专业技术工人、材料、机具进场；72小时内应正式、全面实施保修工作；否则，原告有权安排第三方施工队伍进场，被告不在约定期限内派人保修，原告可以委托他人修理，因此发生的一切费用均由被告承担。原告主张其于2014年8月电话通知陈继民到场维修，陈继民不予配合，但原告未就其通知被告或陈继民的情况提交证据，且被告否认收到原告的维修通知，故原告应当承担举证不能的后果，本案中对原告要求被告支付各项维修费用的主张不予支持。将来原告若有充分的证据证明，可再行诉讼解决。
关于原告要求被告支付违约金的问题。原告主张根据合同约定，被告提交的竣工结算数额不得高估冒算，与原告复审核减数额超过5%时被告应当承担超过部分10%的违约金；被告送审数额为8610937.48元，原告复审额为7708073.65元，差额为902863.83元，故违约金为90286.38元。被告认为系原告单方制作，并未经过被告确认，对原告所主张的复审数额不予认可。本院认为，虽然双方在合同中约定被告送审额超过原告复审额5%时应当支付违约金，但该复审额应当是经双方核算确认或第三方中立机构审核的数额，原告单方复审且未经被告确认，且原、被告双方于2014年7月30日签署的《竣工报告》已经明确已完工部分可以进行竣工结算，后双方也对未完工部分应扣除款项进行了确认，原告亦向被告支付了工程款8100000元；原告依据其单方自行复审的数额要求被告支付违约金的证据不足，不予支持。
另，原告主张逾期利息没有事实及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告江苏翔森建设工程有限公司的诉讼请求。
本案争议焦点：双方之间的劳务分包合同是否在2014年7月30日解除；一审法院对维修费和违约金的处理是否适当。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于双方之间的劳务分包合同是否在2014年7月30日解除的问题。本案中，上诉人主张双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》于2014年7月30日通过协商方式予以解除，并提供《议标洽商记录表》予以证明。本院认为，首先，上诉人不能证明《议标洽商记录表》首部中的“议标”修改成“退场”是经过被上诉人的同意进行的修改，同时被上诉人也不认可该修改经过了被上诉人同意，故本院无法认定《议标洽商记录表》实际为《退场洽商记录表》。其次，从《议标洽商记录表》内容上看，双方并无解除合同的意思表示，只是对款项的结算方式进行了相应的约定。最后，结合上诉人支付工程款过程、对《竣工报告》、《有关工期、质量、安全文明证明文件》及未完工界面确定单的确认情况来看，除S4#、S5#部分工程量因项目高层施工延后未完成，应按合同扣除，已完工部分可以进行竣工结算，故本院对上诉人主张劳务分包合同在2014年7月30日解除不予支持。
关于维修费用的问题。上诉人主张被上诉人未按图施工，造成涉案工程质量存在问题，并且因被上诉人施工工程存在质量问题，导致上诉人对存在质量问题的工程进行了相应维修，并支付了瓦屋面维修花费2151964元、后期项目部维修花费36350.76元及S4#平屋面维修花费72600元，共计2260914.76元。被上诉人对上诉人的上述主张并不认可，认为其所施工的工程不存在质量问题，也不认可上诉人对工程存在质量部分进行维修所支付的上述款项。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，上诉人提供的证据不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题。其次，根据2014年4月28日上诉人与被上诉人签订的《工程质量保修书》的约定，如果被上诉人建造的涉案工程存在质量问题，上诉人应当通知被上诉人予以维修整改。而本案中上诉人并没有通知被上诉人进行维修。在上诉人没有通知被上诉人对建造的涉案工程存在质量问题要求维修的情况下，本院无法认定被上诉人施工的工程存在质量问题。最后，在2014年10月17日双方签署《有关工期、质量、安全文明证明文件》时，上诉人并未对被上诉人建造的涉案工程提出质量问题，如果被上诉人施工的涉案工程确实存在质量问题，那么在2014年10月17日双方签署《有关工期、质量、安全文明证明文件》时，上诉人不告知被上诉人不符合常理。
关于上诉人主张被上诉人支付违约金的问题。上诉人主张，被上诉人在结算工程款时进行了多算，根据劳务分包合同20.5的约定，被上诉人应承担违约金90286.38元。本院认为，虽然双方在合同中约定被上诉人送审额超过复审额5%时应当支付违约金，但该复审额应当经双方共同确认或由无利害关系的第三方审核确定，而被上诉人提供的复审额系上诉人单方初审的结果，并未经过被上诉人确认，故上诉人提供的工程复审额不能作为认定被上诉人冒算工程款的依据。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29030元，由上诉人江苏翔森建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 褚红艳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王倩倩