湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终1887号上诉人（原审原告）：湖南兴宇通达建设有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路10号。法定代表人管常清，该公司董事长。委托诉讼代理人:肖广权，男，1975年3月20日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区，系公司在湖南家嘉食品常德有限公司西洞庭工业园一期工程的项目负责人。委托诉讼代理人:陈曦，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南家嘉食品常德有限公司，住所地湖南省常德市西洞庭管理区祝丰镇沅澧大道8号。法定代表人陈琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人:文先佑，湖南先锋律师事务所律师。上诉人湖南兴宇通达建设有限公司（以下简称兴宇公司）因与被上诉人湖南家嘉食品常德有限公司（以下简称家嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴宇公司的委托诉讼代理人肖广权、陈曦、被上诉人家嘉公司的委托诉讼代理人文先佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宇公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判家嘉公司赔偿兴宇公司的利息损失及停工损失2035120元，并由家嘉公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：兴宇公司与家嘉公司于2014年4月22日签订的补充合同对利息损失及停工损失已有明确约定，无须提供证据证明，一审判决以没有提供证据证明为由不支持兴宇公司的损失请求属认定事实错误和适用法律错误。家嘉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。兴宇公司向一审法院起诉请求：1.解除双方所签的《工程承包合同书》与《补充合同》；2.家嘉公司支付兴宇公司工程款人民币911.0546万元，退还合同保证金人民币220万元，并赔偿兴宇公司损失人民币91.6万元，诉讼过程中，兴宇公司变更诉讼请求为：家嘉公司支付工程款人民币554.8546万元，退还合同保证金人民币220万元，并赔偿损失人民币61.6万元；3.兴宇公司对本案所涉建设工程享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由家嘉公司承担。一审法院认定事实：2013年10月22日，兴宇公司（承包人）与家嘉公司（发包人）签订《工程承包合同书》一份，约定湖南家嘉食品常德有限公司西洞庭工业园一期工程（A、B车间三栋、办公楼一栋、宿舍楼一栋）的土建主体工程、屋面工程、楼地面工程找平层、外内墙保温及建筑装饰工程（含设计的外墙瓷板，材料按甲方设计要求；水泥砂浆找面及刮涂饰面装饰）、室内外给排水及水电安装（含弱电系统的套管安装和穿钢丝）、门窗制作安装（包括漆面），防水及其他专业配套设计的预留、预埋件技术由甲方（发包人）负责，乙方（承包人）施工，以及设计图纸以内的全部工程内容发包给兴宇公司，工程总价款为2300万元，双方约定厂房、办公楼、宿舍楼所有决算完成，经家嘉公司（委托的审计机构审计后一个月内，支付工程价款的95%，余下5%作为工程质量保修金，从竣工验收合格之日起，保修金第一年返还80%，剩余20%第二年返清，不计利息。《工程质量保修书》中双方约定具体工程的质量保修期，并约定工程质量保修金为最终结算总价款的５%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。2013年9月22日，双方签订了《工程承包框架协议》，约定兴宇公司向家嘉公司交纳320万元的工程保证金。2013年9月23日，兴宇公司向家嘉公司交付320万元工程保证金，2013年10月16日，家嘉公司退还兴宇公司保证金100万元，尚欠保证金220万元。双方于2014年4月22日签订了《补充合同》，约定家嘉公司因工程进度款不能及时支付，向兴宇公司借款200万元（经庭后核实，该借款200万元为兴宇公司垫资的工程款，且与2014年８月14日双方签订《和解协议》中的现金借款200万元是同一款项）并支付相应利息。另家嘉公司保证后续资金及时到位，如不能及时支付工程款，未能及时支付部分按月息2%计算利息（包括之前未能按期支付的工程款）。2014年8月14日，双方签订了《和解协议》，载明家嘉公司尚欠兴宇公司工程款657万元（其中工程进度款237万元，保证金220万元，现金借款200万元），以及所欠工程款的支付时间与方式、工程的预验收与交付使用、工程面积的核准、诉讼费用的承担等。2014年8月23日，双方签订了《〈和解协议〉之补充协议》，双方就《和解协议》中确定的所欠工程进度款还未支付的部分进行了再次约定。2015年12月2日，依兴宇公司申请，法院委托湖南德源司法鉴定所对兴宇公司承包施工的湖南家嘉食品常德有限公司西洞庭工业园一期工程的工程量和工程造价进行司法鉴定。鉴定结果为：经鉴定，湖南家嘉食品常德有限公司西洞庭工业园A型厂房和办公楼工程造价为2331.272201万元（含违约金391.920687万元）。湖南德源司法鉴定所的鉴定人员陈忠志经家嘉公司申请，出庭就鉴定事项进行说明并接受双方当事人的质询。2016年4月14日，双方决定对已完成的工程按当时的国家定额进行据实结算，并同时申请法院委托专业机构进行鉴定，一审法院依申请委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对双方申请的项目进行鉴定，但双方均未在有效期内缴纳鉴定费用，故一审法院终止本次鉴定。另查明，双方对已完工程组织有建设方、施工方、监理公司、西洞庭建设局参加的工程预验收工作。兴宇公司将完成的工程(A型厂房和办公楼)交付家嘉公司，家嘉公司已在《工程现场签证单》上签字确认。家嘉公司与案外人签订了涉案办公楼的装修合同并对办公楼进行装修改造，家嘉公司的部分机器、设备已经在A型厂房安装到位。家嘉公司对涉案工程的工程质量虽提出口头异议，但未提交工程质量鉴定的书面申请。一审法院认为：本案的争执焦点为：（一）、关于兴宇公司、家嘉公司双方签订的《工程承包合同书》和《补充合同》是否有效及应否予以解除的问题。家嘉公司辩称涉案工程没有按照招投标程序进行招投标而应无效，一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，涉案工程不属于必须进行招标的工程项目范围，家嘉公司辩称涉案工程项目没有取得建设工程规划许可证，双方签订的《工程承包合同书》和《补充合同》应认定无效，经庭后调查，涉案工程已经取得建设用地和建设工程规划许可，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。涉案工程已办理建设工程和建设用地规划许可，不属于违章建筑，虽未取得施工许可，但根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条的规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。故未取得施工许可，违反的是管理性的强制性规定，并不影响施工合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。建设工程施工合同法律、行政法规未规定应当办理批准、登记等手续后才能生效。故双方签订的《工程承包合同书》和《补充合同》自成立时生效。双方于2014年8月14日签订的《和解协议》第一条第2项约定：甲方（家嘉公司）保证严格按照协议约定的支付方式和时间向乙方（兴宇公司）支付拖欠的工程款（包括返还剩余保证金），甲方违反约定，除应承担违约责任外，则按以下方式处理：（1）解除双方所签《工程承包合同书》与《补充合同》，对乙方实际已经完成的工程由双方按照合同约定的价格进行结算。依据家嘉公司提交的《工程进度付款统计表》及付款凭据，签订《和解协议》后，家嘉公司仍有部分款项没有及时支付，家嘉公司未按照《和解协议》的约定履行其义务，已构成违约，根据双方的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，兴宇公司可以解除合同。故对兴宇公司请求解除双方签订的《工程承包合同书》与《补充合同》的诉求予以支持。（二）、关于家嘉公司是否应支付兴宇公司工程款，如支付，支付多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订《工程承包合同书》约定厂房、办公楼、宿舍楼所有决算完成并经审计（鉴定）后，支付工程款的95%。一审法院依兴宇公司申请，委托鉴定机构对原告已完工程量及造价进行鉴定，双方对鉴定机构出具的鉴定报告未提出书面异议（家嘉公司提出违约金不应计入工程造价的口头异议，一审法院予以认可），双方对涉案工程组织预验收，且在交付工程的《工程现场签证单》上签字确认。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，家嘉公司应按施工合同约定支付工程价款；关于支付多少工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。双方签订的《工程承包合同书》约定按合同约定的单价与实际建筑面积进行结算，一审法院委托的鉴定机构经过现场勘查测量，鉴定出兴宇公司已完工的A型厂房工程量为8873.26平方米，办公楼为3448.27平方米，依据双方施工合同中约定的单价，鉴定出兴宇公司已完工程总造价为1939.351514万元（2331.272201万元－391.920687万元＝1939.351514万元，其中391.920687万元为违约金）。家嘉公司主张已支付兴宇公司各款项共计1520万元，兴宇公司对此予以认可（庭后调查中对已给付的1520万元中包含保证金100万元，利息10万元均予以认可，对兴宇公司另外的利息主张，家嘉公司未认可，兴宇公司也未向一审法院提交相应的证据予以证明），故已支付工程款应认定为：1520万－100万－10万＝1410万元，尚欠工程款应认定为：1939.351514万－1410万元＝529.351514万元。另外，《工程质量保修书》中双方约定具体工程的质量保修期，并约定工程质量保修金为最终结算总价款的５%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。涉案工程质量保修金应按《工程质量保修书》的双方约定，发包人于质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。故现兴宇公司诉请要求支付该5%的工程款因尚未达到给付的条件，在本案中不予支持，兴宇公司在工程质量保修期满后可另行主张权利。综上，家嘉公司应支付的工程款为529.351514万－1939.351514*5%＝432.383938万元。（三）、关于家嘉公司是否应返还兴宇公司合同保证金及返还多少的问题。《工程承包合同书》约定原工程承包框架协议中有关保证金的条款继续有效，兴宇公司负有给付合同保证金的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《工程承包合同书》解除后，兴宇公司可以要求家嘉公司返还合同保证金。家嘉公司举证证明已返还合同保证金100万元，兴宇公司对此未提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，家嘉公司还应返还合同保证金220万元，故对兴宇公司请求退还合同保证金220万元的诉求予以支持。（四）、关于家嘉公司是否应赔偿兴宇公司经济损失的问题。兴宇公司主张61.6万元的经济损失，但没有提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对兴宇公司请求家嘉公司赔偿其经济损失61.6万元的诉求不予支持。（五）、关于兴宇公司已完工工程的价款是否应就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故对兴宇公司请求已完工工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉求予以支持。综上所述，兴宇公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第九十七条、第九十八条，第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除湖南兴宇通达建设有限公司与湖南家嘉食品常德有限公司签订的《工程承包合同书》与《补充合同》；二、湖南家嘉食品常德有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖南兴宇通达建设有限公司支付所欠工程款432.383938万元，返还合同保证金220万元；三、湖南兴宇通达建设有限公司对已完工工程的工程款就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回湖南兴宇通达建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35176元，由湖南兴宇通达建设有限公司负担14070元，湖南家嘉食品常德有限公司负担21106元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：家嘉公司为甲方，兴宇公司为乙方于2014年4月22日签订《补充合同》约定“甲乙双方于2013年9月签订关于甲方建设西洞庭厂址的施工合同，在施工过程中，因甲方不能及时拨付工程款400万元，致使工程施工不能顺利进行，从2013年12月至2014年3月，工地一直处于半停工，待料状态。从2014年3月20日至今工地全面停工。在停工期间，经甲、乙双方协商达成如下协议：1、甲方在2014年4月13日前支付150万工程款，另外所欠的工程进度款220万由甲方出具借据、利息（按月息3%计算）。乙方出面在外借款。（借款200万二个月内归还，如不能即使归还，造成的影响及损失由甲方负责）。2、甲乙双方另外约定拆架时间为：A型厂房2014年6月20日，办公楼为2014年7月20日，但因甲方机械设备安装影响，后续资金不能跟上及其他原因影响乙方不能按时交房工期顺延，且损失由甲方负责。3、甲方须保证后续资金及时到位，如不能及时支付工程款，甲方同意未能及时支付工程款部分按月息2%计算（包括之前未能按期支付的工程款），甲方贷款的资金必须保证有限支付乙方工程款，否则乙方有权不交付房屋或采取其他措施保护自身利息。4、签订合同时，乙方交给甲方320万元的保证金是为A，B型厂房，办公楼，宿舍楼。甲乙双方约定B型厂房及宿舍楼2个月内开工建设，B型厂房单价按1630元每平方米，其余条款按A型厂房执行，如2个月不能开工，从交保证金之日起（B型厂房、宿舍楼的保证金130万按月息2%计算且赔偿模板折旧费及其他损失30万元，且在10天内返还保证金、利息及损失）。5、我方投标报价为2400万，而签订合同为2300万，当时甲方承诺可优化的项目可进行优化。经双方协商不影响结构的前提下屋面、地面、门窗以现场情况为准不扣减任何工程造价。6、甲乙双方约定，外墙漆改为外墙砖增加37/㎡，同时补钢管租金3万元，水磨石地面改为火烧地板由甲方自行负责处理。（扣减乙方水磨石28元每平方米）”双方又于2014年8月14日签订《关于家嘉食品建设项目的和解协议》约定“甲、乙双方于2013年10月22日签订了《工程承包合同书》和2014年4月24日签订了《补充合同》，因甲方违反上述合同约定拖欠易芳工程款未付，乙方依法向法院申请了诉财产保全，2014年7月21日常德市鼎城区人民法院依法冻结了甲方位于西洞庭管理区的项目土地。后在西洞庭管理区招商局的多次调解下，经甲、乙双方充分协商一致，达成如下和解协议，以资共同信守。一、关于拖欠工程款与支付方式。1、至本协议签订时止，甲方共欠乙方工程款项657万元，其中已经签证工程进度款237万元，保证金220万元，现金借款200万元，经甲乙双方协商同意按以下方式支付:(1)甲方应于2014年8月14日前先向乙方支付现金借款100万元，在乙方收到该款项后，乙方负责向法院申请解除甲方项目办公楼所属土地的冻结。（2）甲方应于2014年8月18日前再向乙方支付工程款200万元（其中归还现金借款100万元，工程进度款100万元）。在乙方收到该款项后，乙方负责向法院申请解除甲方项目其余土地的冻结。（3）在2014年9月24日前甲方再向乙方支付工程款100万元。（4）另257万元的工程款由甲方法定代表人在签订本协议之日向甲方出具欠条加盖甲方公司公章，同时在欠条上注明该工程款甲方应于2014年10月24日前付清。2、甲方保证严格按照上述支付方式和时间支付拖欠的工程款，甲方违反上述任何约定，均视为违约，除应承担违约责任外，则按一下方式处理：（1）解除双方所签《工程承包合同书》与《补充合同》，对乙方实际已经完成的工程由双方按照合同约定的价格进行结算，（2）乙方向合同履行地法院常德市鼎城区人民法院提起诉讼。（3）甲方同意按合同总价款的20%向乙方支付违约金。（4）甲方同意乙方直接处置承建的建设工程有限受偿工程款。（5）乙方将扫尾工程在40天内完成。二、关于工程的预验收与交付使用。1、乙方同意在收到上述甲方拖欠的全部工程进度款后，甲方可以对乙方已完成工程组织验收，预验收合格后。甲方应按双方所签合同约定的价格向乙方支付工程总价款的90%。2、在甲方未向乙方付清工程总价款的90%前，甲方同意乙方对已经预收的工程不交付使用，且由此给乙方造成的一切损失和责任均由甲方负责并承担。三、工程面积核准关于甲、乙双方对工程建筑面积存在的争议，双方同意由双方供同行出具书面申请，按照双方所签合同约定和实际情况由常德市定额站进行最终确定。四、关于诉讼费用乙方向法院申请诉前财产保全和委托律师的代理费工30万元，甲方同意承担10万元，双方应在本协议签订之日付清。五、其他1、本协议系甲、乙双方自愿签订，是双方真实意思的表达，对协议全部条款的内容和所表达意思双方均清楚无异。2、本协议经甲、乙双方有权签署人签名或盖章并由西洞庭管理区招商局签字盖章见证后生效。3、本协议一式四份，甲、乙双方各执一份，西洞庭管理区招商局一份，交常德市鼎城区人民法院一份。特别说明：本协议系双方自愿在西洞庭管理区招商局的现场见证下签订，如甲方违反本协议任何条款约定，乙方将依法向常德市鼎城区人民法院提起诉讼。2014年8月14日双方再次签订签订《关于家嘉食品建设项目的和解协议》之补充协议约定“因甲方拖欠乙方工程款未付，乙方于2014年7月21日向法院申请了诉前财产保全。为此甲、乙双方经协商于2014年8月14日签订了《关于家嘉食品建设项目的和解协议》（以下简称和解协议），现就和解协议履行过程中出现的问题，经双方充分协商一致，签订本补充协议，以资共同遵守。一、乙方欠付的款项。1、根据和解协议第一条第1款第项约定，甲方应于2014年8月18日前向乙方支付100万元，实际只支付80万元，欠20万元未付现。2、根据和解协议第一条第1款第2项约定，甲方应于2014年8月18日前向乙方支付200万元，实际只支付160万元，欠40万元未付现。3、根据和解协议第一条第1款第1项、第2项约定，甲方在偿还200万元现金借款本金时尚欠13.8万元利息未付。4、根据和解协议第四条的约定，甲方应在签订和解协议之日支付乙方律师代理费10万元未付。以上甲方欠付款项共计83.8万元。二、欠付款项的支付方式与支付时间对于所欠上述款项，甲方承诺并保证：1、在本补充协议签收之日，甲方向乙方支付10万元；2、在2014年8月31日前，甲方向乙方支付20万元；3、余下款项53.8万元，甲方应在本补充协议签订之日起一个月内付清。三、其他1、甲、乙双方于2014年8月14日签订的“和解协议”如有与补充协议不一致或相冲突的，均以本补充协议为准。2、本补充协议经甲、乙双方有权签署人签字或盖章后生效。3、本补充协议一式三份，甲、乙双方各执一份，交法院一份。”本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为兴宇公司上诉请求家嘉公司赔偿兴宇公司的利息损失及停工损失2035120元的主张是否应当支持。兴宇公司主张利息损失及停工损失的依据是双方于2014年4月22日签订的《补充合同》，然而，双方又于2014年8月达成和解并签订《和解协议》及和解协议的补充协议。《补充合同》约定了工程款的支付方式及利息和停工损失，和解协议约定了工程款（包括返还剩余保证金）新的支付方式和时间，对利息和停工损失未再约定，而是约定了违约责任，如家嘉公司违反约定，家嘉公司应按合同总价款的20%支付违约金，同时，解除双方所签《工程承包合同书》与《补充合同》，对兴宇公司实际已经完成的工程由双方按照合同约定的价格进行结算。《和解协议》及补充协议已明确解除《补充合同》，按《和解协议》及补充协议履行，如《和解协议》与补充协议相冲突，则以补充协议为准。《和解协议》及补充协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人双方应按该协议履行。本案中，兴宇公司对工程款和保证金按《和解协议》约定主张了权利，而对利息损失及停工损失仍按之前的补充合同主张不符合和解协议的约定，亦无法律依据，本院对兴宇公司上诉请求家嘉公司赔偿兴宇公司的利息损失及停工损失2035120元的主张不予支持。综上所述，兴宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23080.96元，由湖南兴宇通达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李     浚审判员 杨炎审判员孙晖二〇一七年三月二十二日书记员 赵  丹  丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。