福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终218号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴自亮，男，1989年1月10日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，住福建省南靖县。因故意伤害他人于2005年4月4日被处行政罚款二百元；因犯故意伤害罪于2009年1月19日被判处有期徒刑十个月，2009年7月18日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年12月21日被取保候审，2016年2月15日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
辩护人魏友展，福建中闽律师事务所律师。
辩护人苏志梅，福建中闽律师事务所律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控被告人吴自亮犯聚众斗殴罪一案，于2016年3月29日作出（2014）靖刑初字第51号之一刑事判决。宣判后，被告人吴自亮不服，提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。
原判认定，2012年12月19日晚，陈某向林某甲（均已判刑）提议一起找何某云讨要高利贷，林某甲表示同意。之后，陈某、林某甲携带刀具，与林某己、林某丙、黄某、林某乙、林某戊、林焕生、林某丁、林某庚（均已判刑）分乘两辆汽车前往南靖县龙山镇寻找何某云。何洪、吴文奇、吴平超（均已判刑）得知此事后，由何洪纠集张某杰，由吴文奇纠集何某甲（另案处理），张某杰又纠集被告人吴自亮及李俊鹏（已判刑），何某甲又纠集吴某甲、吴某乙、何某昌（均另案处理）到南靖县龙山镇与何洪、吴文奇、吴平超会合。何洪与陈某约定到南靖县金山镇东建村何洪经营的“新时代茶叶店”商量解决何某云欠款一事后，何洪等人遂持刀驱车先到达茶店等候。期间，吴某甲、何某昌先行离开现场。当林某甲等人持刀到达茶叶店后，何洪、吴文奇与林某甲、陈某进入茶店内商量，其他人员在店外持刀对峙。对峙期间，何某甲玩刀伤到手由吴某乙送到医院治疗；林某乙进入店内告诉林某甲，说吴自亮在外面气焰嚣张。林某甲听后随即冲出店外，持刀砍向吴自亮，同时叫本方人员动手，双方随即持刀互砍。在互殴过程中，张某杰、吴自亮、林焕生、林某甲、林某丙、林某乙、林某己不同程度受伤，其中，张某杰因急性创伤性失血性休克死亡；林焕生的伤情属于轻伤；林某甲、林某丙、林某乙、林某己的伤情属于轻微伤；吴自亮的伤情属于重伤。
原判认定上述事实的证据有证人林某甲、陈某、林某乙、林某丙等人的证言、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、电话通话清单、法医学尸体检验鉴定书及法医学人体损伤程度鉴定、（2009）××刑初字第××号刑事判决书、刑满释放证明书、同案犯何洪、吴平超、吴文奇、李俊鹏的供述、被告人吴自亮的供述等证据证实。
原判认为，被告人吴自亮积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。吴自亮归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；吴自亮系累犯，依法应当从重处罚；本案聚众斗殴的犯罪行为造成双方人员中一人死亡、一人重伤、一人轻伤、四人轻微伤的严重后果，且吴自亮在取保候审期间，脱逃监管，逃避审判，对吴自亮均应酌情从重处罚。综合考虑吴自亮犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依法判决：被告人吴自亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。
上诉人吴自亮的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.上诉人在在斗殴现场未实施斗殴行为就被林某甲等人砍伤；2.上诉人未参与预谋、策划、任务分配等，系被动参与，应认定为从犯；3.上诉人具有坦白、认罪悔罪等从轻处罚情节；4.上诉人在取保候审期间并不存在脱逃监管、逃避审判的行为。综上，一审量刑畸重。
经审理查明，因何某云向林某甲、陈某借高利贷未归还。2012年12月19日晚，陈某向林某甲提议向何某云讨要，林某甲表示同意。陈某、林某甲携带刀具，与林某己、林某丙、黄某、林某乙、林某戊、林焕生、林某丁、林某庚分乘两辆汽车前往南靖县龙山镇寻找何某云。何洪、吴文奇、吴平超得知此事后，何洪纠集张某杰，张某杰随即又纠集被告人吴自亮及李俊鹏，吴文奇纠集何某甲，何某甲又纠集吴某甲、吴某乙、何某昌到南靖县龙山镇会合。何洪与陈某在电话中约定双方到南靖县金山镇东建村何洪经营的“新时代茶叶店”商量解决何某云欠款一事，后何洪等人遂持刀驱车到达茶叶店等候。期间，吴某甲、何某昌先行离开现场。当林某甲等人持刀到达茶叶店后，何洪、吴文奇与林某甲、陈某进入茶店内商量，其他人员在店外持刀对峙。何某甲因玩刀伤到手由吴某乙送往医院治疗。双方对峙过程中，林某乙进店告诉林某甲，说吴自亮在外面气焰嚣张。林某甲即持刀冲出茶叶店砍向吴自亮，并叫本方人员动手，双方即持刀互砍。在互殴过程中，张某杰被林某丙、黄某砍伤，经抢救无效死亡。吴自亮、林焕生、林某甲、林某丙、林某乙、林某己不同程度受伤。经法医鉴定：张某杰系因急性创伤性失血性休克死亡；吴自亮的伤情属重伤；林焕生的伤情属轻伤；林某甲、林某丙、林某乙、林某己的伤情均为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1.证人林某甲的证言，证实2012年12月19日晚，陈某提议到金山找何某云讨债，其答应。之后与陈某、林某丙、林某己、林焕生、林某乙、林某戊、黄某、林某丁、林某庚持刀分乘两辆车先到龙山镇，但没找到何某云。陈某就与何某云的侄子何洪联系，相约到金山镇何洪的茶叶店商量欠款的事。他们到达茶叶店后，对方十几人中大约四五个人手里拿着刀，他们这边的人也拿刀下车在外等候。其和陈某进去与何洪谈，但谈不妥。其和陈某刚要走到店门口，不知什么原因看到双方突然互砍起来。
2．证人陈某的证言，证实2012年12月19日23时许，其问林某甲要不要一起找何某云讨钱，林某甲答应。然后其开车载林某甲回他家拿了十把左右的刀，再与林某丁、林某庚等共10人乘两辆车先到龙山何某云的赌场找何某云，但没找到人。这时，何洪打电话约其去他的茶叶店商量何某云欠款的事。当他们到达何洪的茶叶店时，店外站着约10名男青年，有的拿着劈刀，有的拿着砍刀。他们下车时，除了其，其他人也都拿着刀。林某甲持刀和其进到店里，其他人在店外等。在商量过程中，林某乙进到店里对林某甲说吴自亮在外面很嚣张，林某甲站起来跑到外面，嘴里嚷着“干下去”，当时何洪要拉林某甲但没拉住。其也跑出店外，看到双方已经互砍起来。
3．证人林某乙的证言，证实2012年12月20日凌晨，陈某说要去金山找阿杰讨钱，林某甲就说要去大家一起去。之后其和陈某等共10人，一起持刀到金山镇何洪的茶叶店讨钱。当时茶叶店门口有十几名年轻人，有的持劈刀，有的持砍刀，吴自亮一直对着他们说“要就来打”等很嚣张的话。林某甲持砍刀和陈某到何洪的店内谈事情，其跟林某甲说吴自亮在那里很嚣张，林某甲就说嚣张就干下去，然后举刀朝吴自亮砍下去，这时何洪从后面拉住林某甲但没拉住，双方就持刀互砍起来。
4．证人林某丙的证言，证实2012年12月19日23时许，林某甲叫其和黄某一起去金山镇讨钱，同时准备了砍刀等刀具。后来他们与林某丁等共10人，开两辆车先到龙山镇，找不到何某云后又到金山的一家茶叶店，当时店门口站了10多人，其中四五人手里都拿着劈刀。茶叶店老板叫陈某、林某甲进去店内商谈，两边人员站在门口对峙。过一会儿，林某乙进茶叶店，之后林某甲就持刀冲出店外对站在其右手边的一人砍下去，但没砍到，林某甲同时喊到，砍他们，之后双方就开始互砍。
5．证人黄某、林某丁、林某戊、林某己、林某庚的证言，证实内容与证人林某乙、林某丙证实的内容基本一致，均证实吴自亮在外面一直对着他们说“要就来打”等很嚣张的话。
6．证人何某甲的证言，证实2012年12月20日凌晨，吴文奇打电话说有人要打其堂叔何某云，叫其多叫些人到龙山旧菜市场与他们会合。之后，其开车载吴某甲、何某昌、吴某乙到龙山与吴文奇等人会合。后大家又一起到金山镇何洪经营的新时代茶叶店。当时吴晓冰开车经过，何某昌和吴某甲就到他的车上坐。其看见张某杰、吴自亮、李俊鹏持刀，就拿张某杰手里的刀玩，手被割伤。之后林某甲、陈某一伙人开两辆车到现场，共约有10人，每人手里都有刀，林某甲、陈某与何洪走进店里泡茶。后来，其因受伤让吴某乙开车载其到金山保健医院处理伤口。
7．证人吴某甲的证言，证实2012年12月20日凌晨，何某甲接到一电话后，叫其和吴某乙、何某昌一同到龙山镇，之后又到金山镇何洪开的新时代茶叶店门口。当时吴晓冰驾车经过时，其与何某昌一同坐吴晓冰车先行离开。
8．证人吴某乙的证言，证实2012年12月20日凌晨，何某甲接到一电话后，驾车载其和吴某甲、何某昌到龙山，在那里遇到了何洪等人，何某甲开车跟在何洪的车后返回金山镇何洪的新时代茶叶店。之后其一人在车上玩手机时，何某甲说手被割伤，让其驾车载他去治疗。
9．证人何某乙的证言，证实2012年12月20日凌晨2时许，其接李婉玲电话称其儿子何洪在楼下打架，便打电话报警。其下楼后看见一伙人手持砍刀上了两辆小车离开，又看到李俊鹏和他的妻子到其商店的旁边，当时李俊鹏手上还拿着砍刀。过后警察到了现场，其告诉公安人员说生烫摊旁躺着一人，其跟着警察过去，看见张某杰浑身是血倒在地上。之后张某杰被公安人员及其儿子何洪等人送至金山卫生院治疗。当时其是在家中报警的，何洪、吴平超、吴文奇等人不知道其已报警，当派出所民警出警到现场时，何洪等三人也在何洪茶叶店的门口站着，民警处理完现场后，就叫何洪他们到派出所了解情况。其又于当天上午打电话让李俊鹏到金山派出所，当天下午，李俊鹏就到金山派出所配合调查。
10．证人王某的证言，证实2012年12月20日凌晨，其在金山镇东建村国道319线边经营稀饭摊时，看到对面供销社前有很多人手持刀在互砍斗殴。后来一年轻人跑了过来，在国道上摔倒又起来继续跑，跑到其摊位旁倒下，脚上流了很多血，这时有两名年轻人持刀追过来。
11．现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、现场勘查提取痕迹、物证登记表，证实案发现场的位置及在现场提取的物证情况。
12．法医学尸体检验鉴定书，证实张某杰系因急性创伤性失血性休克死亡。
13．漳州市人民检察院出具的法医临床鉴定书，证实吴自亮左侧开放性血气胸、出血量达1000ml，曾行开胸手术，其损伤程度已构成重伤。
14．南靖县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实林焕生损伤程度属于二处轻伤；林某乙、林某甲、林某丙、林某己损伤程度属于轻微伤。
15．辨认笔录，证实经林某己辨认，辨认出吴平超是当天持劈刀与其对砍的人。经吴自亮辨认，辨认出林某甲即叫其他人动手的人，并辨认出自己使用的砍刀类型。
16．户籍证明，证实吴自亮的身份基本情况。
17．南靖县公安局出具的情况说明，证实经对何某乙核实，何洪、吴平超、吴文奇系2012年12月20日凌晨在案发现场被金山派出所民警口头传唤到派出所了解情况。李俊鹏于当天下午主动到金山派出所接受调查。出警民警证实当天有部分犯罪嫌疑人在现场被口头传唤到派出所了解情况，之后个别嫌疑人主动到案接受调查，因本案犯罪嫌疑人人数较多，无法准确确定以上嫌疑人姓名。
18．南靖县公安局公安行政处罚决定书，证实吴自亮的前科情况。
19．同案犯何洪的供述，供认2012年12月19日晚，其得知陈某等人要找其叔叔何某云讨钱，怕吃亏，就打电话给张某杰让他来帮忙。吴文奇也打电话给何某甲，说有人要打何某云，叫他带几人到龙山镇旧菜市场国道路旁会合。过后吴自亮、张某杰、李俊鹏等人与其在龙山会合，张某杰、吴自亮、李俊鹏手里都拿着刀，其让他们把刀收起来，并决定一起回到其茶叶店。之后陈某打电话给其，其告之自己在茶叶店。后来陈某等人驾车到其店门口，下来十一二个人，手里都拿着刀。其让陈某、林某甲到店里泡茶，其他人在店外等候。几分钟后，有个人到店里对林某甲说吴自亮在外面，林某甲跑出去，其想拉但没拉住。接着吴自亮与林某甲吵起来，林某甲持刀砍向吴自亮，这时两边的人都动手起来，张某杰、吴自亮、李俊鹏手持砍刀与对方互砍，其与吴文奇站在门口没动手。林某甲等人离开后，其与吴文奇等人找到受伤的张某杰，之后和警察用警车送张某杰到保健医院抢救，张某杰被抢救无效后，其从医院回到茶叶店，在此之前其不知道父亲何某乙已报警，也不知道现场有警察在，后来是派出所民警叫其一起回派出所调查。
20．同案犯李俊鹏的供述，供认2012年12月20日凌晨1时许，吴自亮接张某杰的电话后，叫其一起去接张某杰，张某杰拿了三把劈刀放进车后备箱，并说陈某一伙人要修理何洪。之后三人到龙山与何洪等人会合，吴自亮与张某杰拿出劈刀，何洪说不需要。过后他们到金山镇何洪的茶叶店。不久，林某甲等10多人到达，大部分人手里都拿着砍刀，其与吴自亮、张某杰等人也持劈刀与对方对持，何洪劝息双方，并叫陈某、林某甲到店内商量。后来有个人跑到店门口喊了句“吴自亮在外面”，林某甲便出来，何洪一直拉着林某甲但被挣脱。林某甲出来后持刀砍吴自亮，又叫他那边的人动手，对方就与吴自亮、张某杰等人打起来。其也手持劈刀冲过去朝他们砍去，但没砍到人，刀就被对方抢去，其看到地上有两把刀，又捡了一把，之后其被对方追就跑走了。对方走后，其送吴自亮到漳州医院治疗。过后其主动到金山派出所投案。
21．同案犯吴平超的供述，证实2012年12月19日晚，何洪对其和吴文奇说陈某等十几人拿刀要找何某云讨钱和“修理”何某云。吴文奇打电话给何某甲说有人要带刀修理何某云，何洪也给张某杰或者吴自亮打电话。后来吴自亮开车载张某杰、李俊鹏，何某甲开车载吴某乙、何某昌、吴某甲到龙山镇与他们会合。吴自亮、张某杰、李俊鹏从车后备箱拿出砍刀，打算在龙山镇与和溪镇的那帮人斗殴，但被何洪劝说后都收起刀。之后他们到何洪的茶叶店，大家到吴自亮的车里把刀拿出来，其也拿了一把砍刀玩。一会儿林某甲等人到达，对方十来个人手中都拿刀。吴自亮还向林某甲那些人“汗嚣”讲“来到金山是不会让你们乱来”。何洪让林某甲和陈某到店里喝茶。后来，林某乙走到店里对林某甲说吴自亮在外面，林某甲就出来砍吴自亮，并喊到“干下去”，双方就互砍起来。其看到吴自亮和张某杰拿砍刀和对方互砍，其害怕跑了躲起来，并将手里的刀扔在路上。等林某甲等人离开，其送吴自亮去医院，后来金山派出所的警车也载张某杰到医院治疗，张某杰经抢救无效死亡。
22．同案犯吴文奇的供述，供认2012年12月19日晚，其听何洪说陈某等十多人持刀要找何某云讨钱，就打电话给何某甲说和溪镇有人带刀要到龙山修理何某云。何洪可能也有打电话叫吴自亮来。之后吴自亮载张某杰、李俊鹏等人在龙山与他们三人会合，当时吴自亮准备了几把砍刀和马刀。何洪电话联系对方到他的茶叶店商量事情。不久后陈某等十来人到茶叶店，每个人手上都持有砍刀。何洪与林某甲、陈某到店内商量，其也在店里。后来林某乙进店对林某甲说“吴自亮在店外”，林某甲和陈某要出去，何洪要拉住他们但被挣脱。林某甲看到吴自亮后便叫大家动手，其看到吴自亮、张某杰、李俊鹏持刀与林某甲等人互砍起来。过后其和何洪与警察用警车将张某杰送到医院抢救。
23．上诉人吴自亮的供述，供认2012年12月20日凌晨，张某杰打电话叫其到何洪的茶店，其又叫李俊鹏一起去。之后其开车载李俊鹏到茶叶店，张某杰拿两把刀放在其车后备厢，并说何洪在龙山镇被催讨欠款，可能会被打。之后三人一起到龙山与何洪等人会合。过后他们又与何洪等人到何洪的茶叶店。其与张某杰、李俊鹏各从车上拿了一把刀，吴文奇手上也拿了一把刀。不久和溪镇有大约十人到达，手里都拿着刀，两伙人对峙起来。何洪叫林某甲、陈某到店中坐，吴文奇也进去，后来对方有个人走进店内跟林某甲说“吴自亮在店门外”。林某甲就冲出来一边喊“忽（方言：打）自亮，忽下去”，一边持马刀朝其砍来，林某甲被何洪拉住其才没被砍到。这时突然有一男子持斧头向其后腰部砍了一下，其受伤逃跑。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴自亮及其辩护人提出吴自亮系被纠集且未具体参与斗殴，应认定为从犯的诉辩理由。经查，同案犯何洪、李俊鹏、吴平超、吴文奇及证人林某乙等人均证实吴自亮对聚众斗殴的引发起到积极推动作用，且积极持刀与对方互殴，吴自亮的行为属于聚众斗殴的积极参与者，其行为构成聚众斗殴罪。此节诉辩理由与事实不符，不予采纳。
关于上诉人吴自亮及其辩护人提出上诉人在取保候审期间并不存在脱逃监管、逃避审判的诉辩理由。经查，南靖县公安局对吴自亮作出取保候审决定时，已向其送达了取保候审决定书，其本人亦签名确认。取保候审决定书载明了在取保候审期间，被取保候审人应当遵守的规定，吴自亮在明知取保候审期间应当遵守的规定的情况下，未经执行机关批准多次离开所居住的市、县，且变更联系方式未向执行机关告知，导致传讯时未能到案，其行为已构成脱逃监管、逃避审判，吴自亮及辩护人该节诉辩意见，不予采纳。
本院认为，上诉人吴自亮被纠集持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。吴自亮归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。吴自亮因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人吴自亮及其辩护人提出上诉人具有如实供述、认罪悔罪等从轻处罚的情节，原审在量刑时已予考虑，二审不再重复评价。原判根据上诉人吴自亮的犯罪事实、情节、作用、对于社会的危害程度、悔罪表现，在法定刑幅度内予以量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 李赏识
代理审判员 林志梅
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 黄小娇
附本案相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。