安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0202民初442号原告：叶根泉，男，1967年12月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。被告：安徽振利节能高新技术有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：史建忠，职务不详。被告：徽商银行股份有限公司芜湖天门山支行，住所地芜湖市经济技术开发区。负责人：沈笑阳，行长。委托诉讼代理人：郑光海,安徽江声律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏,安徽江声律师事务所律师。被告：高光跃，男，汉族，1964年11月20日出生，户籍地安徽省巢湖市居巢区。原告叶根泉与被告安徽振利节能高新技术有限公司（以下简称安徽振利公司）、徽商银行股份有限公司芜湖天门山支行（以下简称徽行天门山支行）、高光跃民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶根泉的委托代理人李晏、被告徽行天门山支行的委托代理人郑光海、周敏、被告高光跃到庭参加诉讼，被告安徽振利公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理过程中，原告叶根泉、被告徽行天门山支行申请庭外和解期限四个月。本案现已审理终结。原告叶根泉向本院提出诉讼请求：1、被告高光跃、安徽振利公司偿还原告借款500万元；2、被告高光跃、安徽振利公司按照中国人民银行同期贷款利率四倍给付自2011年9月20日之后的逾期还款利息；3、被告高光跃、安徽振利公司承担原告实现债权费用20万元；4、被告徽行天门山支行对上述被告高光跃、安徽振利公司不能清偿的债务在600万元范围内承担责任。事实与理由：2011年8月19日，原告叶根泉与被告高光跃、振利公司签订借款合同，约定叶根泉借款600万元给高光跃，2011年9月19日还款，振利公司对借款承担连带保证责任。叶根泉委托案外人景连玉、郭九会、芜湖合成建筑安装有限公司、潘玉梅、张德军将上述借款转账至高光跃徽商银行账户。另振利公司成立于2006年10月，注册资本5306万元，高光跃出资1600万元，但高光跃并未出资到位，其中600万元系虚假出资。在600万元注册资金没有进账的情况下，被告徽行天门山支行在进账单上盖章确认，最终进行了工商登记。借款到期后，高光跃仅归还了100万元，尚欠500万元。被告安徽振利公司未作答辩，亦未提交证据材料。被告徽行天门山支行辩称：1、原告在诉状中陈述的出借人及数额与被告高光跃被判有罪的刑事判决书所确定的出借人及数额不能一一对应，且原告诉讼主张仅限于涉及全部借款946万元中的600万元，该600万元诉请不排除刑事判决书中认定高光跃已经归还430万元，且原告自认已归还100万元。2、原告据以主张债权的借款合同被生效刑事判决书确认构成非法吸收公众存款罪的犯罪行为之一，是以合法形式掩盖非法目的，应当认定借款合同无效。借款合同无效，作为从合同的担保合同也应认定为无效，故答辩人不承担任何法律责任。3、即使原告据以主张债权的借款合同为有效，担保合同违反公司法明文规定，该担保合同也应认定无效，故答辩人不承担任何法律责任。4、即使原告据以主张债权的借款合同、担保合同为有效，因被告高光跃在向原告借款前，已对虚假出资的600万元予以足额补足，原告与高光跃间的借款发生在高光跃已经实际补足注册资金之后，故答辩人在本案中不承担任何法律责任。5、原告出借款与答辩人出具的虚假资金证明之间没有任何直接因果关系；原告主张600万元债权，可以起诉借款人和担保人，原告在不起诉对虚假出资有直接责任的安徽振利公司股东的情况下，就起诉答辩人承担赔偿责任于法无据。综上，涉案借款合同应认定为无效合同，借贷实际发生金额只有190万元，诉状中原告自述高光跃已归还100万元，刑事判决书确认高光跃已还款430万元，即原告主张的欠款金额无法确认，且高光跃在其设立公司时虽然是虚假出资600万元，但其后用个人公司资产和资金已实际补足，故答辩人不应承担任何法律责任。被告高光跃辩称：原告诉称借款属实，尚欠500万元属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告叶根泉为证明自己的主张提交了以下证据：1、借款合同、借条，证明原、被告之间的借贷关系及事实；2、原告付款凭证，证明原告按约定支付借款190万元；3、景连玉付款凭证及委托书，证明原告委托他人向被告支付借款180万元；4、郭九会付款凭证及委托书，证明原告委托他人向被告支付借款50万元；5、潘玉梅付款凭证及委托书，证明原告委托他人向被告支付借款95万元；6、芜湖市合成建筑安装有限公司付款凭证及委托书，证明原告委托他人向被告支付借款65万元；7、张德军付款凭证及委托书，证明原告委托他人向被告支付借款20万元；8、（2013）芜经开刑初字第00120号刑事判决书，证明被告高光跃600万注册资金为虚假出资及其他与本案相关的事实。9、验资报告，证明被告徽行天门山支行在验资过程中具有严重过错。10、2015年6月8日芜湖市中级人民法院2015民二初字第00012号庭审笔录，证明各被告对借款事实均无异议，该案与本案的讼争借款是一致的。11、债权人会议决定，证明原告曾主张债权，被告振利公司对差欠原告债权予以认可。被告徽行天门山支行对原告提交的证据质证意见为：证据1真实性有异议，约定的借款没有实际发生，合同中约定的违约金远高于法律规定，原告出借行为属于高利贷行为，故借款合同属于无效合同。证据2的真实性无异议，但只能证明原告实际履行了190万元。证据3只有景连玉的取款记录，不能证明该款项汇给了高光跃的账户，对委托书的真实性有异议，不能认定该180万元是本案借款的组成部分。证据4转账50万元的电子回单用途上未注明是受原告委托付款的事实，对委托书的真实性有异议，该笔款项不能认定为本案借款的组成部分。证据5转账95万元发生在8月22日，借款合同约定为8月19日，不合情理，对委托书的真实性有异议，该款项亦不能认定为本案借款的组成部分。证据6无委托书，65万元转账时间为8月22日，本案借款合同约定是8月19日，不合情理，该款项亦不能认定为本案借款的组成部分。证据7该20万元转账时间为8月17日，与借款合同约定时间不符，不合情理，该款项亦不能认定为本案借款的组成部分。证据8真实性无异议，但不能达到原告证明目的。对证据9真实性无异议，但不能达到原告证明目的；证据10真实性、合法性有异议，该笔录未加盖公章，且该案已在中院撤诉。证据11不能达到原告的证明目的，该决定无债务人及被告安徽振利公司的签名盖章，仅有债权人单方签名，不能反映债权实际发生金额及还款情况。被告高光跃对原告提交的证据质证意见为：对证据1至11均无异议。被告徽行天门山支行为证明其抗辩主张提交了以下证据：1、2010年3月3日至2011年9月5日银行流水账单、进账单及凭证，证明高光跃的出资在事后补足。原告叶根泉对该证据的质证意见为：该证据无法证明高光跃补足出资，因高光跃犯有虚假出资罪、抽逃出资罪已被生效判决认定，判决中并没有认定高光跃补足出资。高光跃后期大量吸收存款系通过个人账户运作，故从个人账户进入公司的资金有可能形成公司对外借款或对其本人借款，无法作为补足注册资金。且高光跃有可能从公司向其个人账户转账然后再归还。被告高光跃对该证据无异议。本院经审理认定事实如下：2006年10月，被告高光跃、案外人北京振利节能高新技术有限公司（以下简称北京振利公司）出资人民币5306万元注册设立被告安徽振利公司，由高光跃担任法定代表人兼总经理职务。双方约定北京振利公司以知识产权出资2706万元，占公司股份的51%，被告高光跃出资2600万元占公司股份49%。公司注册登记的首期出资为4306万元，北京振利公司以知识产权评估作价认缴2706万元，被告高光跃出资1600万元。高光跃从张和保等十人处借款1000万元，该款通过张和保经营的芜湖市伟翔租赁有限公司账户汇至被告安徽振利公司账户，另使用安徽振利公司的开户银行徽行天门山支行出具虚假的600万元进帐单，骗取了新中天会计师事务所公司对被告高光跃出资1600万元的验资审验，从而注册成立安徽振利公司。被告高光跃于2006年11月13日从安徽振利公司帐户抽逃出资603万元（其中3万元系借款利息），该款转帐到芜湖伟翔租赁有限公司帐户，用于归还案外人借款及利息。被告高光跃虚假出资600万元，抽逃出资603万元。被告高光跃于2006年10月18日至2012年11月12日担任被告安徽振利公司法定代表人兼总经理职务。2013年5月7日，安徽振利公司法定代表人变更为史建忠。2010年至2012年间，被告高光跃以经营需要资金周转为由，以月息1.5分至6分为诱饵，向张德军（叶根泉妻子）、吕玲、潘敏、王金泉等不特定的社会公众吸纳资金4000余万元。2011年8月至9月、2012年3月，被告高光跃向张德军借款960万元，口头约定月率4%，借款时扣除部分利息，张德军以其丈夫叶根泉的名义实际给付借款946万元。其中，2011年8月19日，张德军代叶根泉与高光跃、安徽振利公司签订一份《借款合同》，约定：借款金额600万元，借款期限30天，自2011年8月19日至9月18日；如高光跃到期不能偿还全部借款，需每日按借款总额的千分之五支付逾期违约金直至借款本金清偿完毕止，并约定高光跃承担叶根泉为实现债权发生的律师费、诉讼费等；安徽振利公司为该借款提供连带保证责任，保证期间至叶根泉全部债权实现为止。后上述600万元借款陆续实际给付。2011年11月3日，高光跃归还借款本金100万元。另查明：芜湖市经济技术开发区人民法院于2013年12月作出（2013）芜经开刑初字第00120号刑事判决书，安徽振利公司因犯非法吸收公众存款罪，被判处罚金40万元；高光跃因犯非法吸收公众存款罪、虚假出资、抽逃出资罪、挪用资金罪，数罪并罚，被判处有期徒刑八年，并处罚金40万元。该判决为生效判决。以上事实，有上述列举的证据及双方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：本案讼争借款业经生效刑事判决认定为高光跃非法吸收公众存款的犯罪事实之一，原告能否另行提起民事诉讼,对讼争借款合同是否有效、担保合同是否有效等,原告及被告徽行天门山支行存较大争议。本院认定如下：（一）本案涉及刑事犯罪，原告能否另行提起民事诉讼。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。因（2013）芜经开刑初字第00120号刑事判决中未追缴或退赔违法所得，原告作为受害人无法依据刑事判决书主张权利，故应当赋予当事人诉权，原告可另行提起民事诉讼。（二）本案讼争借款合同及担保合同是否有效。被告高光跃向原告借款，原告同意借款，双方形成借贷合意，后原告通过本人或委托他人银行转账方式向被告高光跃支付借款，原告实际履行付款义务，双方形成事实上的民间借贷关系。现并无证据表明该民间借贷行为存在《中华人民共和国合同法》第52条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定应当认定为无效合同之情形。另虽然双方约定的月利率4%超过了法定标准，但也仅是超出法定标准的部分不受法律保护，不影响民间借贷合同的效力。故本院认定讼争借款合同为有效合同，被告徽行天门山支行关于该民间借贷系高利贷为无效合同的意见于法无据，本院不予采信。另被告安徽振利公司为讼争借款提供连带保证担保，被告徽行天门山支行认为安徽振利公司为高光跃提供担保未经股东会决议，并以此为由认为担保合同无效，本院认为法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范；法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利息，而只是损害当事人之间的利益时，该规范属于管理性规范。当公司债权人与公司股东利益发生冲突时，应当有效保护公司债权人的利益，否则将会降低交易效率和损害交易安全。公司法第十六条第二款规定即应属于公司内部的管理性规范范畴，该条文并未明确公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效。故对被告徽行天门山支行以安徽振利公司未经股东会决议为由主张对外担保无效的辩解不予支持，本院认定讼争借款担保合同条款有效。（三）对于600万元借款中的8月19日叶根泉本人转账支付190万元，各方当事人均无异议。但对其他支付途径，被告徽行天门山支行以原告诉称借款组成方式与原告之妻张德军作为被害人在询问笔录中陈述的债权组成存在差异故不予认可。经查8月19日签订借款合同当日，除叶根泉支付高光跃190万元外，案外人景连玉支付高光跃150万元、案外人郭九会支付高光跃50万元，8月22日，案外人潘玉梅支付高光跃95万元、案外人芜湖市合成建筑安装有限公司支付高光跃65万元（8月22日合计160万元）。虽上述转账凭证与张德军在询问笔录中陈述存在差异，也仅是具体的资金出处不一致，借款支付的日期、金额基本一致，且被告高光跃在公安机关的供述及本案开庭审理中对其向张德军、叶根泉借款的事实及金额均予以认可，故现有转账凭证与借款合同、借条足以形成证据链，叶根泉实际支付高光跃借款600万元本院予以认定。（四）被告徽行天门山支行提交2010年3月至2011年9月高光跃转入安徽振利公司资金流水欲证实高光跃在虚假出资600万元后已补足出资，本院认为上述资金流水系被告徽行天门山支行提供的高光跃单方转入安徽振利公司资金流水情况，安徽振利公司是否曾转入资金至高光跃账户无从知晓。2010年起，被告高光跃、安徽振利公司开始以企业归还银行贷款或资金周转困难为由，向不特定社会公众吸收存款，故高光跃从出借人处取得借款后将款项部分转入安徽振利公司用于生产经营等用途，并不等同于其将虚假出资的600万元补足，且刑事判决中并未对高光跃补足出资的事实予以认定，故仅凭被告徽行天门山支行提交的银行交易流水不能达到其证明目的。张德军共计向高光跃出借960万元（实际给付946万元），张德军在询问笔录中认可讼争600万元借款已还100万元，其他出借款高光跃均已归还。本院认为对已还款数额应由借款人承担举证证明责任，现各被告未能举证证实尚存其他归还事实，原告叶根泉对高光跃已归还讼争借款100万元予以认可，故被告高光跃还需归还原告借款本金为500万元。借款合同明确约定逾期还款违约金，但已超过法定标准，原告现以500万元为基数按银行同期贷款基准利率四倍主张自2011年9月20日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金，因2011年9月20日至2014年11月21日止中国人民银行一至五年期贷款基准利率的四倍高于年利率24%，超过法定标准，故本院按照年利率24%计算该时间段逾期还款违约金数额为3806667元，自2014年11月22日之后中国人民银行一至五年期贷款基准利率的四倍不高于年利率24%，本院对原告该主张予以支持。对原告诉请实现债权费用，借款合同中已予约定，根据《安徽省律师收费办法》，本院确定为5万元，过高部分不予支持。被告安徽振利公司为讼争借款提供连带保证责任担保，且在保证期限内，故应对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向被告高光跃追偿。被告安徽振利公司向被告徽行天门山支行出具《银行询证函》并告知银行询证函系提供给新中天会计师事务所对公司验资时使用，被告徽行天门山支行明知高光跃出资的1600万元其中的600万是虚假出资，仍在《银行询证函》中盖章确认，继而被告安徽振利公司通过验资并注册成立，在公司经营过程中向不特定的社会公众借款或为借款提供保证担保。本院认为，出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。被告徽行天门山支行具有提供虚假证明的主观故意，被告高光跃既为出资人亦系讼争借款的借款人，被告安徽振利公司在本案中已作为连带责任保证人承担保证责任，故对被告高光跃、安徽振利公司的财产依法强制执行后仍不能清偿讼争借款债务的，应由徽行天门山支行在虚假资金证明600万元范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高光跃于本判决生效之日起十日内归还原告叶根泉借款本金5000000元，逾期还款违约金3806667元（截至2014年11月21日），并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自2014年11月22日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金；二、被告高光跃于本判决生效之日起十日内支付原告叶根泉实现债权费用50000元；三、被告安徽振利节能高新技术有限公司对上述第一、二项判决确定的义务承担连带清偿责任；四、对被告高光跃、安徽振利节能高新技术有限公司的财产依法强制执行后仍不能清偿上述第一、二项判决确定义务的，被告徽商银行股份有限公司芜湖天门山支行在虚假资金证明6000000元范围内承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48300元，由被告被告高光跃、安徽振利节能高新技术有限公司负担（原告已预交，被告被告高光跃、安徽振利节能高新技术有限公司在支付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  钱相龙审 判 员  吴贤佼人民陪审员  余跃进二〇一六年九月二十日书 记 员  滕小进附本案适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。