广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法知民终字第12号
上诉人（原审被告）：江门市新会名仕娱乐有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城。
法定代表人：叶兆增。
委托代理人：陈卓宏，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会的总干事。
委托代理人：杨如旺，广东厚诚律师事务所律师。
委托代理人：梁敏河，广东厚诚律师事务所实习律师。
上诉人江门市新会名仕娱乐有限公司（以下简称名仕公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权侵权纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法知民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国音集协系经依法登记成立的音像著作权集体管理的社会团体法人，开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。《擦肩而过》DVD是由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称“孔雀公司”）提供版权，广东音像出版社出版。《擦肩而过》DVD收录了著作权人为孔雀公司演唱者为郑源的《不想》、《擦肩而过》、《一个人哭》、《曾经爱过你》、《过期的情书》、《变了、散了、算了》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《真的用心良苦》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》，演唱者为郑源和沈丹丹的《幸福恋人》，演唱者为郑源和赵默的《有情人终成眷属》。
2008年7月28日，孔雀公司与中国音集协签订《音像著作权授权合同》，该合同约定：孔雀公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（包括孔雀公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利）授权中国音集协在上述权利存续期间及合同有效期内行使（其中复制权的授权仅限于为卡拉OK点播服务进行的复制），并且中国音集协得以自己名义向侵犯上述权利的第三方主张权利，合同期限为自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀公司未以书面形式提出异议，本合同自动延续三年，之后亦照此办理。
《POPCLASSIC流行歌曲经典》DVD是由北京海蝶音乐有限公司（以下简称“海蝶公司”）等公司提供版权，中国唱片总公司出版，中国音集协监制。《POPCLASSIC流行歌曲经典》DVD光盘收录了著作权人为海蝶公司演唱者为林俊杰的《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《背对背拥抱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》，演唱者为林俊杰和蔡卓妍的《小酒窝》，演唱者为林俊杰和金莎的《被风吹过的夏天》等卡拉OKMTV作品。
2010年11月11日，海蝶公司与中国音集协签订《音像著作权授权合同》，该合同约定：海蝶公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权（包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利）授权中国音集协在上述权利存续期间及合同有效期内行使（其中放映权、复制权的授权仅以中国音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），并且中国音集协得以自己名义向侵犯上述权利的第三方主张权利，合同期限为自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动延续三年，之后亦照此办理。
2013年2月22日，中国音集协的委托代理人杨如建向北京市东方公证处提出申请，称位于广东省江门市新会区会城新港大道新塘围（碧桂园对面）的“名仕会”未经中国音集协许可，以盈利为目的，在其KTV的经营中擅自营业性使用了属于中国音像著作权集体管理协会管理的音乐电视作品。中国音集协为维护其合法权益，并为日后可能发生的诉讼收集和固定证据，拟采取现场摄像的方式对“名仕会”在其KTV经营中使用中国音集协管理的相关音乐电视作品的情况进行证据固定，故向北京市东方公证处申请证据保全公证。北京市东方公证处受理了中国音集协的申请后，于2013年4月2日，在公证员菅长龙及该处工作人员杨靖涛的现场监督下，杨如建去到“名仕会”一层VIP666号房间，以普通消费者的身份进入该房间消费。公证人员首先对中国音集协提供的用于本次取证使用的摄像设备的硬盘内存状况进行了清洁度检查、确认，随后由杨如建在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了以下歌曲：《不想》、《擦肩而过》、《情同手足》、《幸福恋人》、《一个人哭》、《曾经爱过你》、《过期的情书》、《变了、散了、算了》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《背对背拥抱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《光芒》、《桂林美》、《全是爱》、《吉祥如意》、《康定情缘》、《相约北京》、《一代天骄》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《等爱的玫瑰》、《最炫民族风》，共四十一首歌。由杨如建操作摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，中国音集协的委托代理人得到了该KTV经营场所出具的金额为柒佰肆拾叁元、发票号码为01893423的《广东省地方税收通用发票（电子）》一张及中国银联POS签购单一张。上述收据的复印件作为附件粘贴在公证书之后，原件依中国音集协的申请保全在中国音集协处。上述公证完成后，由中国音集协的委托代理人使用公证处的相机对上述场所的外部标识进行了拍照。公证员菅长龙及该处工作人员杨靖涛全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程，摄像完毕后由杨如建将摄像设备带出，在公证人员的监督下，杨如建将本次保全所拍摄的视频文件刻录成光盘四套由公证员带回公证处，其中一套光盘留存于公证处备案，另三套光盘由公证人员分别装入证物袋密封并加贴北京市东方公证处封存后随后同公证书移交给中国音集协保管。2013年5月28日，北京市东方公证处作出（2013）京东方内民证字第4623号《公证书》，对上述证据保全的全过程进行了公证。
原审法院另查明，江门市新会名仕娱乐有限公司成立于2008年8月5日，经营范围包括卡拉OK，零售预包装食品。
中国音集协为制止名仕公司的侵权行为，支付了取证消费支出525元、公证费1414元（共四十一首歌分摊，涉案歌曲共二十九首）。
经核对，被控侵权歌曲与中国音集协提供的涉案歌曲画面是一致的。
案经原审法院审理认为：本案系著作权侵权纠纷。诉讼中，中国音集协申请撤回就《情同手足》歌曲提出的赔偿请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，予以准许。本案的争议焦点主要是：一、涉案作品的类型及其著作权人；二、名仕公司使用涉案作品是否构成侵权；三、名仕公司应向中国音集协赔偿的数额问题。
一、关于第一个争议焦点问题
根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视作品作为以类似摄制电影方法创作的作品，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。涉案MTV凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
涉案MTV属于以类似摄制电影的方法创作的作品，且中国音集协提供的合法出版物证实孔雀公司、海蝶公司对涉案MTV享有著作权，故原审法院对上述公司著作权人身份予以认可。同时，中国音集协作为依法登记成立的中国音像著作权集体管理组织，通过与著作权人签订授权合同，取得了涉案MTV的放映权，根据《中华人民共和国著作权法》第八条“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，在著作权人的合法权利被侵害时，中国音集协可以以自己的名义向侵权人提起诉讼，主张与著作权有关的财产性权利。因此，名仕公司的抗辩意见理据不足，不予采纳。
二、关于第二个争议焦点问题
根据著作权法的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利；未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；违者，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。案中，名仕公司未能提供证据证明其放映涉案MTV的行为经过了著作权人的许可，其放映行为构成侵犯著作财产权，依法应当承担相应的民事责任。中国音集协请求名仕公司停止侵权，并从其歌库中删除涉案MTV有理，予以支持。
三、关于第三个争议焦点问题
根据著作权法及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。根据上述规定，结合本案案情，综合考虑本案作品类型、合理使用费、侵权时间、被告的档次规模、侵权行为性质、后果、中国音集协的合理开支等，依法适用法定赔偿，确定名仕公司的赔偿数额为39639元；中国音集协请求赔偿损失和合理开支的数额，原审法院只对其中合理部分予以支持，超出部分，理据不足，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条、第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、江门市新会名仕娱乐有限公司立即停止侵犯著作权的行为，并从其歌库中删除涉案侵权作品《不想》、《擦肩而过》、《幸福恋人》、《一个人哭》、《曾经爱过你》、《过期的情书》、《变了、散了、算了》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《背对背拥抱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》。二、江门市新会名仕娱乐有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向中国音集协中国音像著作权集体管理协会支付赔偿金39639元。本案案件受理费人民币1500元，由江门市新会名仕娱乐有限公司负担。
上诉人名仕公司不服原审判决，向本院上诉称：一、中国音集协未获得著作权人的授权，无权提起本案诉讼。依据是：1.对于涉案中国音集协提供的《音像著作权授权合同》，不能证明中国音集协已获得授权。著作权人北京海蝶音乐有限公司仅授权中国音集协以用于KTV的目的（合同第二条第1项），而中国音集协未能举证证明KTV的约定定义解释或法定定义解释，即中国音集协未能对KTV含义作出有效解释，从而未能证明本案起诉符合用以KTV的目的，即不符合合同约定的授权条件，从而未获得明确授权。2.中国音集协未能举证证明北京海蝶音乐有限公司已将涉案作品向中国音集协进行登记，而依合同约定，必须进行登记才完成向中国音集协的授权（合同第五条第1项）。中国音集协提供的作品目录不能代替依合同约定进行的登记。中国音集协未获得明确授权。二、我司收费以酒水牌上表明的食物和酒水价格为标准，没有收取任何卡拉OK费项目，因此不存在赢利性卡拉OK服务。三、音响设备是我司为方便群众、免费提供让客人自娱自乐而设的工具，不收取任何音响费或卡拉OK点歌费。客人通过雷石网上公开点歌系统随意点唱，其目的在于自娱自乐，根本没有侵权行为的意识存在，如果要追究，只能追缴使用费，中国移动彩铃和网上点击都是每首歌2元，41首歌共点击229次，即使用费为229×2=458元，如果理解为有侵权行为，也是客人侵权，是客人自身行为，应追究客人责任，不是追究我司责任。四、中国音集协本意不是来我司消费，而是有目的性恶意点歌，并非客人来自娱自乐为目的，从消费卡的消费时间分析，当时的开房时间是20点30分，结账时间是21点59分，前后消费时间共89分钟，依常规每首歌一般要播放6分钟计，89分钟只能连续播放15首歌，而中国音集协诉讼曲目共41首，显然是恶意点歌，不是以客人身份来消费，而且从北京来新会消费是不可能的，这种行为是恶意行为，因此我司不存在侵权。五、涉案作品是由江门市金晶华音响工程有限公司于2013年1月22日完成安装施工，我司使用时间很短。因涉案作品不是流行的热门作品，不适合南方客人口味，新会客人很少点击。六、新会法院判决赔偿数额39369元过高，应以网上点歌为标准，每首每次点击2元，41首歌共点击229次，即为229×2=458元。
综上，名仕公司请求本院：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费由中国音集协承担。
被上诉人中国音集协答辩称：1.名仕公司的上诉意见与一审的答辩意见是基本上一致的，其一审时提出的抗辩意见均未得到一审法院的支持；2.（1）我方获得了权利人的明确授权，有权以自己的名义对上诉人的侵权行为提起诉讼以及要求赔偿；（2）名仕公司在其营业场所未经我方的许可，使用我方管理的歌曲进行盈利行为，存在侵权，应当承担侵权赔偿责任；（3）我方对名仕公司的侵权行为进行取证合乎法律规定，不存在恶意消费的问题；（4）名仕公司没有提供任何证据证明涉案歌曲已经得到了我方的许可，即便涉案歌曲有其他第三人提供，名仕公司在其营业场所进行牟利使用也构成了侵权；（5）一审法院判决赔偿的标准是适当的、合理的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回名仕公司的上诉请求。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
本院经审理，确认原审法院查明的事实属实。
本院认为：本案属于著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对名仕公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人无提出上诉的问题不予审查。结合二审期间当事人的诉辩主张及本案的事实、证据，本案当事人争议的焦点在于：1.中国音集协是否有权提起本案诉讼。2.名仕公司是否有侵犯涉案作品著作权的行为及是否应当承担侵权责任。3.原审判决的赔偿数额是否过高。
关于第1个争议焦点。涉案MTV属于以类似摄制电影的方法创作的作品，且中国音集协提供的合法出版物证实孔雀公司、海蝶公司对相应的涉案MTV享有著作权，在没有相反证明的情况下，本院确认上述公司系相应的涉案MTV的著作权人。中国音集协提供的《社会团体法人登记证书》及其与孔雀公司、海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》等证据，足以证明其是依法登记成立的音像著作权集体管理组织，且通过与著作权人签订授权合同，其取得了涉案MTV的放映权的管理权及以其自己的名义向侵权使用者提起诉讼的权利。根据上述案情，依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第八条“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理”的规定，在涉案MTV作品著作权人的合法权利被侵害时，中国音集协可以以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，主张与著作权有关的财产性权利。因此，名仕公司上诉所提中国音集协无权起诉的意见及理由均理据不足，本院不予采纳。
关于第2个争议焦点。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……、著作权、……等人身、财产权益”和第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，及著作权法第十条第一款第（十）项和第二款规定“著作权包括下列人身权和财产权：……放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”的规定，可知，未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；违者，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案中，名仕公司作为登记经营范围包括卡拉OK（凭有效的《娱乐经营许可证》）的公司企业法人，其在经营场所内向消费者提供了可以播放涉案MTV作品的点歌系统和相应的播放设备，相应的消费者也通过上述点歌系统在相应播放设备上播放了涉案MTV作品，因此，应认定名仕公司在其经营过程中实施了放映涉案MTV作品的经营行为，在名仕公司没有举证证明其上述放映经营行为系取得相应著作权人许可，及没有主张并举证证明其存在第二十二条和第二十三条规定的不经著作权人许可即可以使用著作权人享有著作权的作品的情形的情况下，名仕公司，其上述放映经营行为构成侵犯著作权，依法应当承担相应的侵权民事责任。综上，名仕公司以其收费项目没有包含任何卡拉OK费项目、相应音像设备是免费提供给消费者娱乐等为由所提其没有侵权行为的意见均理据不足，本院不予采纳。
关于第3个争议焦点。由于中国音集协无法提供其因被侵权所受到的实际损失以及名仕公司在侵权期间因侵权所获得利益的证明，故依照著作权法第四十九条第一款“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本案的赔偿数额应依法由法院酌定。因此，原审法院根据上述案情和案件的其他事实，综合考虑本案作品类型、合理使用费、侵权时间、名仕公司的档次规模、侵权行为性质、后果、中国音集协的合理开支等等因素后依法判令名仕公司向中国音集协赔付的赔偿金39639元据理充分，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；名仕公司的上诉请求及理由理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由江门市新会名仕娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 陈史豪
代理审判员 肖文文
二〇一四年六月五日
书 记 员 陈惠玲