内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1194号
上诉人（原审原告）拓永利，男，汉族，1976年12月2日出生，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人李卓，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常东升，男，蒙古族，1979年10月3日出生，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗巴音宝力格镇。
被上诉人（原审被告）樊海燕，女，汉族，1980年11月12日出生，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗巴音宝力格镇。
二被上诉人委托诉讼代理人，王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王振刚，男，汉族，1976年1月25日出生，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人拓永利因与被上诉人常东升、樊海燕、王振刚合伙协议纠纷一案，不服乌拉特后旗人民法院（2016）内0828民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人拓永利及委托诉讼代理人李卓，被上诉人常东升及委托诉讼代理人王慧博（亦为被上诉人樊海燕的委托诉讼代理人），被上诉人王振刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓永利上诉请求：1、原审法院认定事实错误。上诉人起诉的请求是要求被上诉人返还购买股份款50万元，原因是常东升未按法定程序移交购买股份的经营名称权即机器设备的实物所有权，转让股份不成立，所以上诉人要求三被上诉人返还购买股份款50万元。本案常东升与陈向军订立的合作协议，其实就是双方共同经营游戏厅，出资数额、盈余分配、债务承担所达成的合伙协议。双方在共同经营过程中，本案拓永利、王振刚购买了常东升股份投资款100万元，实质是拓永利、王振刚入伙及常东升退伙所达成的合意，虽未签订书面协议，但拓永利、王振刚与原合伙人陈向军共同经营游戏厅的行为，表明合伙人陈向军对于拓永利、王振刚的入伙，常东升的退伙是认同的，因此，陈向军、拓永利、王振刚三人之间形成合伙关系。2014年4月17日陈向军、车峰、郭建强、拓永利、王振刚签订的转让协议，是就陈向军、王振刚、拓永利合伙经营的游戏厅，陈向军退伙和车峰、郭建强入伙所共同达成的合意。由此可以认定：拓永利、王振刚、车峰、郭建强四人之间形成新的合伙关系。原审法院推理认定将被上诉人常东升转让雄风游戏厅股份的法定义务推得一干二净，只字不提常东升转让股份的责任和义务，原审这种认定事实是完全错误的。2、原审适用法律不当。本案的被上诉人常东升是雄风游戏厅经营的个体工商户，2013年5月19日个体工商户的法人代表常东升与陈向军订立合作合同，各投资100万元，陈向军对游戏厅的经营管理全权负责，而常东升不参与经营管理，但合伙后未在工商进行合作登记，经营是以常东升注册核准的《雄风游戏厅》的名义经营的，而常东升以个体工商户登记注册的《雄风游戏厅》享有独立的名称权，是无形资产，雄风游戏厅经营的核心是工商注册时核准的名称及因注册而办理的《娱乐经营许可证》。2013年11月16日常东升打收条转让给拓永利、王振刚雄风游戏厅的股份是包括名称权无形资产一起转让的，常东升打的收条写的很明确，移交拓永利的有机器设备及有效证件。事实上常东升自今并未实际移交。按照《个体工商户条例》第八条“个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组织形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。”本案中2013年11月16日常东升、樊海燕收取了拓永利、王振刚交付的购买股份款100万元之后，工商原登记的经营者变更了，常东升就应当与拓永利、王振刚签订雄风游戏厅股份转让合同或协议，报原登记机关申请办理注销变更登记，这是转让方的法定义务。常东升没有与拓永利、王振刚履行任何转让手续，所以拓永利、王振刚虽参与了经营仅是以雄风游戏厅的名义在经营，并不是以新股东的身份经营。《娱乐场所管理条例》第十二条“娱乐场所改建、扩建营业场所或者变更场地，主要设施设备，投资人员，或者变更娱乐经营许可证载明的事项的，应当向原发证机关申请重新办理娱乐经营许可证，并向公安机关备案，需要办理变更登记的，应当依法向工商行政管理部门变更登记。”本案中常东升以个体工商户雄风游戏厅的法人与陈向军合作，没有向工商重新登记注册，仍是以雄风游戏厅的名称经营的。2013年11月16日常东升将雄风游戏厅的股份转让给拓永利、王振刚后既没有签订股份转让协议，也未移交有效证件，更没有向工商行政管理部门申请变更登记。常东升并没有实际移交转让《营业执照》、《娱乐经营许可证》、《税务登记证》及所有设备。而在一审中常东升却说转让股份陈向军同意，并经陈向军负责联系的，所以转让股份合法。更为幼稚的《营业执照》、《娱乐经营许可证》、《税务登记证》是悬挂在经营场所内的，从2013年8月份就由拓永利实际持有。既然拓永利持有合法证件，为什么在2014年4月17日陈向军与车峰、郭建强签订股份转让协议时，由陈向军移交给车峰、郭建强呢？常东升所说的从2013年8月起拓永利实际持有有效证件是不真实的，所以拓永利、王振刚在陈向军、车峰、郭建强转让股份协议中以新股东名义签了名，但这也是无效的行为，因为陈向军无权转让移交属于常东升拥有的合法有效的资质证件，更无权转让属于常东升所有的机器设备。3、原审以陈向军、车峰、郭建强转让协议认定拓永利、王振刚签字就形成了合伙关系是错误的。本案中常东升提供了2013年5月19日与陈向军的合作合同，合作合同第三条规定“按照投资比例该游戏厅内所有设备由甲乙双方共同拥有，同样利润分配及债务承担，双方各占50%的比例。”从《合作合同》看出陈向军仅对游戏厅内所有机器设备拥有共有权，而对常东升登记的个体工商户雄风游戏厅的《营业执照》、《娱乐经营许可证》、《税务登记证》是不享有共有权的，是常东升个人登记的，陈向军和常东升合伙期间仅是使用常东升登记的营业执照从事经营而已，所以陈向军对于常东升个人登记的《营业执照》、《娱乐经营许可证》、《税务登记证》没有转让权利，因此该转让合同陈向军将雄风游戏厅的合法证件转让给车峰、郭建强，显然违反了法律规定，而且常东升本人未在陈向军与车峰、郭建强的转让协议上签字，所以拓永利、王振刚虽在新股东栏签名也并不能证明拓永利、王振刚是持有常东升50%股份的新合伙人。他们实际上对雄风游戏厅的设备，资质证件不享有任何法定权利。所以他们无权申请任何变更登记，无名无分，不是实体权利受让的股东。所以原审法院认定错误，常东升的股份转让有名而无实。4、常东升是个体工商户，个体工商户是可以在银行开户的，既然樊海燕不参与经营管理，转让股份款要由樊海燕收取，而且收条上有樊海燕的签名，说明收条上约定的交付内容也是樊海燕认可的。所以原审认定樊海燕不承担责任于法无据。5、王振刚身为一个残疾人，投资50万元购买常东升的股份转让款，既不要求打收条，也不要求移交经营合法的证件与机器设备，更以说没时间为由不同意打官司。王振刚的消极对待充分说明王振刚和常东升、陈向军共同设计圈套，欺骗上诉人上当受骗。王振刚理应承担返还上诉人购买股份款50万元的连带责任，并赔偿50万元的利息。请求撤销原判，认定上诉人与被上诉人2013年入伙购买个人股份的合同无效，要求被上诉人返还上诉人购买雄风游戏厅股份款50万元及赔偿50万元购买股份款的银行利息，至诉讼终结止。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
常东升、樊海燕辩称，上诉请求不成立。上诉人所说的我都不认可。请求驳回上诉，维持原判。
王振刚辩称，上诉人所说我和常东升一起隐瞒欺骗我不认可，我也没有收到上诉人购买股份的款项。
拓永利向一审法院起诉请求：判决常东升、樊海燕、王振刚返还我购买雄风动漫城股份款50万元，赔偿50万元投资款的银行利息（以同期银行贷款利息计算至还清款之日止），本案的诉讼费用由常东升、樊海燕、王振刚承担。
一审法院认定事实：2011年6月本案常东升，在鄂尔多斯市工商行政管理局康巴什新区分局申请个体工商户营业执照，经该分局批准于2011年6月8日颁发了个体工商户营业执照，注册号:152702600007840、经营者姓名:常东升、组成形式:个体工商户、经营场所:新区鄂尔多斯市康巴什新区巨力广场底商、经营范围及方式，许可经营项目：电子游艺娱乐（文化经营许可证有效期由2011年6月3日至2012年6月3日）；执照有效期：自2011年6月8日至2015年6月7日。
2012年5月25日，常东升又到该分局申请变更了经营场所和经营范围即经营场所变更为鄂尔多斯市康巴什新区金宸国际商业中心四楼，经营范围中文化经营许可证期限变更为2012年5月22日至2013年5月21日。
2013年5月19日，本案常东升与陈向军订立合作合同，就常东升注册的位于康巴什金宸国际商业中心四楼游戏厅达成合作协议：1、双方自愿合作经营位于康巴什金宸国际商业中心四楼游戏厅，总投资200万元，双方各以人民币100万元进行投资合作；2、陈向军对该游戏厅的经营管理全权负责，包括对外联络、收入管理、人事费用及所有涉及游戏厅日常经营管理的一切费用；常东升不参与经营管理，只负责游戏厅里各类游戏设备的维修及机器更换等技术管理；3、按照投资比例，该游戏厅内所有设备由双方共同拥有，同样利润分配及债务承担，双方均占50%的比例。之后双方开始共同经营该游戏厅，双方经营至同年9月28日，本案拓永利和王振刚各投资50万元购买了常东升与陈向军合作经营游戏厅常东升的股份100万元，并将该款汇入常东升妻子樊海燕的账户。此后，陈向军、拓永利、王振刚共同经营该游戏厅。同年11月16日，本案常东升与妻子樊海燕出具一张收条。
2013年4月17日，陈向军与车峰、郭建强、王振刚、拓永利达成了转让股份及新的股份（总资产每个人所占股份比例）的协议，即：1、陈向军将位于康巴什金宸购物中心雄风游戏厅50%的股权转让给车峰25%、郭建强25%；2、陈向军在游戏厅中的50%的股权，实际价值为50万元；3、陈向军欠徐总的35万元房租转移给车峰、郭建强；4、车峰、郭建强再付给陈向军15万元的白酒；5、陈向军将游戏厅资质证书和两处游戏厅设备一次性给车峰、郭建强交接清楚，不得保留任何设备；6、现在游戏厅在两处经营，其中一处小的陈向军所占股权为33.3%，王振光、拓永利所占股权为66.7%，这样转让后，车峰占股权16.525%、郭建强占股权16.525%；7、陈向军不在经营游戏厅，其在一个月内将资质证书过户在车峰、郭建强所指定的人名下，费用由车峰、郭建强承担；8、其他未列进本合同的债务和纠纷在合同签订前均由陈向军承担，合同签订完毕由车峰、郭建强承担；9、股权转让后，王振刚、拓永利、车峰、郭建强每人占25%平等股权（其中一处小的股权为王振刚33.5%、拓永利33.5%、车峰16.525%、郭建强16.525%）；10、新股东成立后，每年签订一次股东协议，如果任何一方想提前退出则不给退股份，只给分红当时利润；11、陈向军在合同签订后，将两处游戏厅内的所有机器设备、配件、装修、办公用具等全部转让到车峰、郭建强名下；12、如果一方违约，将承担50万元的违约金并承担相应的经济损失。协议签订后，该游戏厅由车峰、郭建强、王振刚、拓永利开始共同经营。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案常东升与陈向军订立的合作协议，其实就是双方共同经营游戏厅就出资数额、盈余分配、债务承担所达成的合伙协议。双方在共同经营过程中，本案拓永利、王振刚购买了常东升100万元投资款，实质是拓永利、王振刚入伙及常东升退伙所达成的合意，虽未签订书面协议，但拓永利、王振刚与原合伙人陈向军的共同经营游戏厅的行为，表明合伙人陈向军对于拓永利、王振刚的入伙及常东升的退伙是认同的。因此，陈向军、拓永利、王振刚三人之间已形成合伙关系。2014年4月17日，陈向军、车峰、郭建强、拓永利、王振刚签订的转让协议，是就陈向军、拓永利、王振刚合伙经营的游戏厅陈向军退伙和车峰、郭建强入伙所共同达成的合意；由此可以认定，拓永利、王振刚、车峰、郭建强四人之间形成新的合伙关系。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。那么，该游戏厅在经营过程中的两次入伙都经全体合伙人同意，拓永利诉称自己和王振刚与常东升转让股份未履行法定程序，转让事实不成立及陈向军、车峰、郭建强、拓永利、王振刚所订立的合伙协议未经常东升签字不成立的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于常东升未办理相关资质证书变更及王振刚故意隐瞒常东升前期债务的问题，拓永利未能提供常东升、王振刚存在不作为和隐瞒债务的证据，其主张的事实不能成立。本案中的樊海燕既不是合伙人也未参与合伙经营，与拓永利之间没有任何权利义务关系，因而，不应承担责任。综上所述，拓永利要求常东升、樊海燕、王振刚返还购买雄风动漫城股份款50万元及赔偿50万元投资款的银行利息的请求，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回拓永利的诉讼请求。案件受理费8800元、保全费3020元由拓永利负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司的证明。证实常东升于2012年1月1日至2014年12月31日租赁鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司开游戏厅，租期为3年。常东升已将第一年租金付清，第二年租金截止2013年9月1日由陈向军缴纳。2016年7月18日止第二年租金至今未支付。常东升于2012年9月将游戏厅25%股份转让给上诉人时隐瞒其欠鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司租金的事实。上诉人于2013年9月28日和2013年8月8日分三笔通过银行转账方式将50万元支付到常东升妻子樊海燕账户内。证明常东升隐瞒债务的事实，由于拖欠租金造成游戏厅停止营业。被上诉人常东升、樊海燕质证：对举证意图不认可。被上诉人是否隐瞒拖欠租金的事实在一审中有合伙人王振刚、原合伙人陈向军的证人证言及当事人陈述，均可证实在2013年8月上诉人经过考察且实际经营1个月后支付转让款项的事实。一审向法庭提交的陈向军与车峰、郭建强的书面协议与常东升无关，不存在欺诈和隐瞒事实。被上诉人王振刚质证：同常东升代理人意见一致。
被上诉人常东升、樊海燕提交鄂尔多斯市金宸商贸有限公司证明。证实2012年6月18日签订的租赁合同是由合伙人陈向军具体负责协商和谈判，仅是营业执照上登记的是常东升，所以要求常东升在租赁合同上签字的事实。关于合同的履约保证金及第一年度的租金和2016年度以后的租金均由陈向军缴纳的事实。营业厅实际经营截止2014年6月，导致无法经营的原因是由于游戏厅经营者违法经营被公安机关停业整顿的事实，2014年12月31日之前租金全部由合伙人车峰付清，游戏厅内设备也全部返还。上诉人拓永利质证：对此证据真实性不认可，对举证意图不认可。公章真假有待鉴定。不是鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司的真实意思表示。此证据与原审证据都是相互矛盾的，2012年6月18日签订的合同也不一致，此证明不能对抗原审卷中的租赁合同。被上诉人王振刚质证：对此证据认可。
被上诉人王振刚提交鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司专用收据。证实在签订新股东协议后产生过4万元的利润，我和拓永利每人分1万元，其余2万元由我代车峰和郭建强交付鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司所欠房租费。上诉人拓永利质证：真实性无异议，举证意图不认可。本收据只能证明王振刚代游戏厅交过2万元租金的事实。被上诉人常东升、樊海燕质证：对此证据认可。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，拓永利在原审《民事起诉状》中诉称“经了解后，我与王振刚各出资五十万元购买了常东升50%的股份，在我们既没有签订股份转让合同又没付款的情况下，常东升就让我们先干的，经营至2013年9月底时，常东升讲经营快一个月了，把款打过来吧，2013年9月28日在常东升的指意下，我们将100万元投资款，通过中国银行和河套农商银行转汇入常东升妻子樊海燕的账户。”
本院认为：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。陈向军与常东升于2013年5月19日签订了《合作和同》，共同经营位于鄂尔多斯市金宸国际商贸有限公司四楼游戏厅。后常东升将自己的股份100万元转让给拓永利、王振刚，常东升退伙，虽未签订书面协议，但陈向军对于常东升退伙是认可的。陈向军又将自己的股份转让给车峰、郭建强，于2014年4月17日陈向军、车峰、郭建强、拓永利、王振刚签订了《转让协议》，且拓永利、王振刚在此《转让协议》上签字按印，之后拓永利、王振刚、车峰、郭建强四人共同经营游戏厅，故可认定拓永利对该转让行为是认可的。拓永利在原审民事诉状中诉称自己在经营游戏厅一个月后才给常东升打的款，故拓永利要求常东升、樊海燕、王振刚返还购买雄风动漫城股份款50万元及赔偿50万元投资款的银行利息的请求，缺乏事实及法律依据不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。拓永利上诉称常东升未办理相关资质证书变更及王振刚故意隐瞒常东升前期债务，但未能提供常东升、王振刚存在不作为和隐瞒债务的证据，其主张不能成立。
拓永利上诉称原审认定樊海燕不承担责任于法无据。经审查，樊海燕既不是合伙人也未参与合伙经营，与拓永利之间没有任何权利义务关系，故原审判决樊海燕不承担责任并无不当。
综上，上诉人拓永利的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人拓永利承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一六年十月十八日
书记员 尚 静