山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第031号
抗诉机关潞城市人民检察院。
原审被告人贾治顺，男。2002年因犯强奸罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑五年，2005年释放;2007年4月10日因犯强奸罪、抢劫罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金1000元，2014年2月2日刑满释放。2014年8月6日因涉嫌犯强奸罪被潞城市公安局刑事拘留，当月20日执行逮捕。现羁押于潞城市看守所。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控原审被告人贾治顺犯强奸罪一案，于2014年12月1日作出（2014）潞刑初字第134号刑事判决。判后，原公诉机关潞城市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及被害人隐私，不公开开庭进行了审理。长治市人民检察院指派检察员贾璐斌、焦秀文出庭履行职务，原审被告人贾治顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明:
2014年8月3日中午，在潞城市潞华办事处王山坪村被害人崔××的旧院中间窑洞内，被告人贾治顺采取暴力、胁迫手段，将崔××按倒在土炕上并趴在崔身上欲实施强奸，遭到崔××的反抗，强奸未遂。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据材料证明：
1、潞城市公安局受案登记表
报案人:崔××
内容:2014年8月5日21时，潞城市潞华办事处王山坪村的崔××来潞城市公安局刑警大队报称:其被一名四十岁左右的男子在8月3日12时强奸。
2、立案决定书:载明立案时间为2013年8月6日。
3、被害人崔××的报案材料及陈述
崔××报案当天的陈述内容为:2013年8月3日11:30许，在村里打工的一名男子到其住处找杏吃，其告诉他其家旧院有，其想要杏核卖，就拿打杏的棍子和篮子跟那名男子一起去了。到后那名男子上树往下打杏，其在树下捡，捡了半篮子，男子从树上下来，用手掐着其的脖子将其按倒在地，其想让他放开自已就骗他说给他50块钱买衣服。那男子用手拽着其的胳膊将其拽到杏树西边其家以前的旧窑洞（中间窑）里，进去之后将其按在土炕上，其反抗，他一只手掐其脖子，另一只手摁其胸口，弄的其喘不上气来，然后他趴在其身上将生殖器插入其的阴道，抽插了半个多小时，将精液射到其的阴道内了。
第一次射精以后过了四、五分钟，他又强迫其发生性关系，然后又强行和其发生了三、四次性关系并将精液射到了其的阴道内。
在回家的路上，感觉阴道内有精液流到了秋裤上。
其怕村里人笑话，昨天和今天那名男子又来找其了，其害怕所以报案。
崔××于8月15日的陈述内容为:当时他强行将其摁倒在土炕上，一只手掐其脖子，另一只手摁其胸口，发生了四、五次关系，其疼的就起不来，再说当时也害怕，比较紧张，所以精液射到其阴道里了没有，只是凭经验感觉应该是射了。在回家路上只是感觉有液体流到了秋裤上，到底流到上面没，其也不清楚。
4、崔××针对被告人贾治顺照片的辨认笔录。
5、被告人贾治顺针对崔××照片的辨认笔录。
6、公安民警景鹏、李卓峻出具的抓获证明:载明2014年8月6日将被告人抓获的事实。
7、现场勘验记录、案发现场方位示意图及相应的照片说明:展现案发现场的位置及状况。
8、被告人指认的现场照片五张:经庭审出示在案佐证。
9、被告人贾治顺户籍证明:载被告人的个人基本信息，同起诉指控内容一致。
10、被害人崔××的户籍证明:崔生于1948年6月19日，案发时66周岁。
11、山西省曲沃县人民法院刑事判决书及山西省潞城监狱的释放证明书（存根）:载明被告人此前犯罪被判刑情况和刑满释放时间。由此证明被告人此次犯罪系累犯，应从重处罚。
12、被告人的供述与辩解等
被告人在侦查期间供述的主要内容为：8月初的一天，其没上工，喝了点酒，在村里马路上遛弯，碰到一位60多岁的妇女，她要求其跟她去打杏，其和她去到院外的沟里，她上不了树，其便上树摘杏去了，摘杏时就想刺激一下找点乐呵。
后其从树上下来，走到她跟前，用左手将她的双手压在她的身子下面，把她按在地上想和她发生关系，她不同意并挣脱双手反抗，还说给其50块钱买衣服，要求其放开她。其用手摁住准备解她裤带，她说怕人发现去破窑里。其把她从地上拽起来让她带路，在去的路上，其要求她不要骗其否则的话弄死她。到了窑洞内其用左手将她摁倒，之后用右手解开她的裤带，把她的右腿裤子和秋裤脱下，她没穿内裤，其想把生殖器插入，但试了几次都没成功，就把她抱起来放在土炕上，用双手掰开她的双腿，才把生殖器插入了她的阴道，抽插了二、三分钟，生殖器软了，就停了下来，没有射精。在这中间，她挣脱双手想推开其，其就用手掐她脖子，还对她说:“想反抗，弄死你。”
另，控方还当庭宣读、出示了下列证据材料：
1、针对被害人崔××所穿灰白色秋裤的提取证明及相对应的秋裤照片二张，时间为2014年8月5日。
2、针对被告人贾治顺所穿黑色秋裤的提取证明，时间为2014年8月6日。
3、针对被害人崔××的阴道擦拭物和针对被告人贾治顺阴茎擦拭物的提取证明，时间为2014年8月7日。
4、长治市公安司法鉴定中心张俊、平妍颜于2014年8月12日作出的（长01）公鉴（物证）字（2014）0257号鉴定书:意见为在送检的崔××阴道擦拭物及灰白色秋裤上所取之处均未检出人精斑。
5、针对被告人讯问时制作的同步录音录像资料等。
综合前述证据材料，被害人崔××本人就遭受侵害是否射精此一关键情节的陈述前后不一，最初称被告人将精液射到其阴道内，感觉精液流到了秋裤上，后又称其是凭经验感觉的;被告人贾治顺则对此情节予以否认。就实施侵害持续的时间及具体细节被害人的陈述与被告人的供述亦无法相互印证。根据相关鉴定机构出具的鉴定意见，同时综合被告人贾治顺的庭审陈述及辩解意见等相关证据材料，被告人的行为应认定为犯罪未遂。
原审认为，被告人贾治顺以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。被告人在实施侵害的过程中，由于被害人的反抗意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。同时，被告人又系累犯，应依法从重处罚。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度等，依照《刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决被告人贾治顺犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
判后，原公诉机关潞城市人民检察院以原判认定被告人贾治顺强奸未遂，属认定事实错误；贾治顺有两次强奸犯罪前科，且系累犯，原审判决其有期徒刑三年，属量刑畸轻为由，提出抗诉。
经审理查明，2014年8月3日中午，在潞城市潞华办事处王山坪村被害人崔××的旧院中间窑洞内，原审被告人贾治顺采取暴力、胁迫手段，将崔××按倒在土炕上，强行与崔××发生了性关系。
另查明，原审被告人贾治顺2002年因犯强奸罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑五年;2007年4月10日因犯强奸罪、抢劫罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑八年，2014年2月2日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
受案登记表。
立案决定书。
3、被害人崔××的报案材料及陈述。
4、崔××针对原审被告人贾治顺照片的辨认笔录。
5、原审被告人贾治顺针对崔××照片的辨认笔录。
6、公安民警出具的抓获证明。
7、现场勘验记录、案发现场方位示意图及相应的照片说明。
8、原审被告人指认的现场照片。
9、原审被告人贾治顺户籍证明。
10、被害人崔××的户籍证明，证明案发时其已66周岁。
11、曲沃县人民法院刑事判决书及潞城监狱的释放证明书，证明贾治顺此次犯罪系累犯。
12、原审被告人贾治顺的供述与辩解等
13、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（物证）字（2014）0257号鉴定书，意见为在送检的崔××阴道擦拭物及灰白色秋裤上所取之处均未检出人精斑。
14、针对原审被告人讯问时制作的同步录音录像资料等。
本院认为，原审被告人贾治顺以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为构成强奸罪，原公诉机关指控罪名成立。原审被告人贾治顺的犯罪行为，有被害人崔××的报案材料及陈述、被害人对贾治顺照片的辨认笔录、贾治顺针对崔××照片的辨认笔录、现场勘验记录及原审被告人指认的现场照片、原审被告人贾治顺在公安机关的供述与辩解等证据在案佐证，足以认定。
针对原公诉机关的抗诉理由，本院经审理认为，原审被告人贾治顺在公安机关的几次供述，均承认将生殖器插入了被害人的阴道；被害人崔××报案材料、询问笔录也多次陈述贾治顺将其拽到其家以前的旧窑洞里，将其按在土炕上，其反抗，贾治顺一只手掐其脖子，另一只手摁其胸口，弄的其喘不上气来，然后他趴在其身上将生殖器插入其的阴道，原审被告人的强奸行为系既遂。一审判决认定原审被告人贾治顺在实施侵害的过程中，由于被害人的反抗意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，认定事实错误。原公诉机关的抗诉理由成立，本院应予支持。原审被告人有两次强奸犯罪前科，2014年2月2日刑满释放后，不思悔改，又犯强奸罪，系累犯，依法应从重处罚。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销潞城市人民法院（2014）潞刑初字第134号刑事判决，即：被告人贾治顺犯强奸罪，判处有期徒刑三年；
二、原审被告人贾治顺犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年8月6日起至2020年8月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 妍