黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦商终字第25号
上诉人（原审原告）于良斌。
委托代理人于洪文。
被上诉人（原审被告）吴海禄。
被上诉人（原审被告）李剑明。
被上诉人（原审被告）王庆十。
被上诉人（原审被告）曲智斌。
四被上诉人委托代理人张阅强，黑龙ＸＸ远律师事务所律师。
上诉人于良斌因与被上诉人吴海禄、李剑明、王庆十、曲智斌买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2013）九商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人于良斌及其委托代理人于洪文，被上诉人王庆十及四被上诉人的委托代理人张阅强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于良斌诉称：2011年原告与嫩江农场鑫泰采石场负责人王庆十签订了石料购买代销协议书。约定1-2、1-3、2-4型号的石料以每立方米55元的价格由原告代销，正常外卖价格为每立方米75元，原告赚中间差价，原告先后付给石料款42.5万元（不含后期拉料交现钱部分）。其中的1052立方米石料合计5.786万元用原告付给的42.5万元石款中支付。因当时石料好销售，以后再拉石料被告均让原告额外支付现金（合同内的料每立方米75元），最后采石场按合同返还20万元。2011年8月至12月间，被告返还原告18.5万元，扣除原告借款1千元，直到2012年5月20日被告不再提供石料给原告并拒绝继续履行合同，此后原告两次找吴海禄对账结算，吴海禄不予理睬。综上被告尚欠原告预付的石料款18.214万元，同时原告在支付现金拉石料过程中，被告多收原告石料款5.814万元（返还20元的差价部分未返还）。以上合计24.028万元。此款被告至今没有退还给原告，为此原告请求法院依法解除原告与嫩江农场鑫泰采石场签订的石料购买代销协议书；被告退还原告购买石料款24.028万元并由被告承担本案全部诉讼费用。
被告吴海禄、王庆十、曲智斌、李剑明辩称：原告所诉不属实，请求法院驳回原告诉讼请求。双方只履行了一份石料购买及代销协议，该协议已经履行完毕，被告返还了18.4万元石料款给原告，并扣了1千元借款，共计18.5万元，将代销的5000立方米石料的利润及原告支付的石料款（扣除18.5万元）以原告拉走石料的方式进行了平账。算上原告多拉料应给付被告的1.4355万元及原告占用租赁钩机费用2，900元，原告尚欠被告钱，本案中不再主张。
原审法院查明：2011年3月12日，原告给被告王庆十汇款5万元，其中4万元为购石料款，1万元是偿还欠款。2011年3月12日被告王庆十收到原告汇款后起草了一份《石料购买暨代销协议》，王庆十在该协议上签字后由曲智斌从哈尔滨市带回嫩江农场交给原告签字。2011年3月14日曲智斌将两份协议交给了原告，2011年3月15日原告在嫩江县农村信用合作联社嫩江农场分社交给曲智斌16万元，之后曲智斌将16万元存入自己的账户中。原告于2011年3月18日给被告汇款1万元，于2011年3月29日给被告汇款5万元，合计26万元。2011年4月23日，原告将协议再拿回来时两份协议只拿回一份，且甲方处写上了邵继合的名字，当时曲智斌表示不同意，于是原告向曲智斌出具了一份《我与鑫泰采石场的销售协议》，该协议中明确以每立方米55元的价格购买嫩江农场鑫泰采石场的号石，预计5000立方米，应付价款27.5万元，已付26万元，表明在销售石料的过程中对外出现的一切后果由原告自己负责，与嫩江农场鑫泰采石场没有任何关系。2011年6月10日前，原告分两次交付现金2.5万元。2011年6月10日，原告与王庆十签订了石料购买代销协议书一份。约定原告从嫩江农场鑫泰采石场购买石料5000立方米，每立方米55元，总价款27.5万元。原告应在2011年6月15日前支付石料款，逾期被告可单方解除此协议。当日原告向嫩江农场鑫泰采石场汇款14万元。原告共计交付给嫩江农场鑫泰采石场42.5万元。嫩江农场鑫泰采石场从2011年4月到8月代原告销售石料5070立方米，单价分别为60元、70元、75元，销售所得34.152万元未返还原告。原告自2011年4月从嫩江农场鑫泰采石场拉走石料、号石、石粉合计27.6952万元。其中2011年4月至6月拉走石料1052立方米，单价55元，计57860元；2011年7月拉走1-3号石料675立方米，单价55元，计37125元；8月拉走1-3号石料759立方米，单价55元，计41745元；9月拉走1-2号石料684立方米，单价75元，计51300元；9月拉走1-2号石料18立方米，单价50元，计900元；拉走1-3号石料236立方米，单价75元，计17700元；拉走2-4号石料303.2立方米，单价75元，计22740元；10月拉走2-4号石料250立方米，单价75元，计18750元；原告拉走的石料合计248120元。2011年4月至10月原告拉走单价35元的0.5号石71立方米，计2485元；单价40元的号石144立方米，计5760元；原告拉走的0.5号石合计8245元。2011年6月原告拉走单价15元的石粉159立方米，计2385元；7月拉走单价15元的石粉60立方米，计900元；单价18元的石粉401.5立方米，计7227元；单价25元的石粉403立方米，计10075元；原告拉走的石粉总计20587元。嫩江农场鑫泰采石场分别于2011年8月1日给原告汇款5万元、2011年8月5日给原告汇款5万元、2011年12月12日返还原告8.4万元，合计18.4万元。另查明，嫩江农场鑫泰采石场为个体经营，实际业主为吴海禄，李剑明是登记业主，王庆十、曲智斌受吴海禄雇佣，负责日常管理。
原审法院认为：原、被告之间缔结两个合同，第一份合同是2011年3月12日的合同。第二份合同是2011年6月10日的合同。原告根据第一份合同于2011年3月12日至4月23日向嫩江农场鑫泰采石场支付石料款26万元（按第一份合同约定嫩江农场鑫泰采石场出售给原告的石料单价为每立方米55元，原告购买5070立方米的石料应支付给嫩江农场鑫泰采石场价款27.885万元，原告欠嫩江农场鑫泰采石场石料款1.885万元），嫩江农场鑫泰采石场按照合同约定代原告销售了石料5070立方米，所得石料价款34.152万元未给付原告。其后原告在嫩江农场鑫泰采石场拉走石料、号石、石粉计27.6952万元，并分两次支付石料款2.5万元（原告欠嫩江农场鑫泰采石场石料款25.1952万元）。第一份合同嫩江农场鑫泰采石场应当返还原告7.0718万元。第二份合同原告支付了14万元石料款，嫩江农场鑫泰采石场分三次返还原告购石料款14万元及2011年3月12日合同的4.4万元。综上，嫩江农场鑫泰采石场在两个合同中尚需返还原告2.6718万元。
原告主张与被告之间是在履行2011年6月10日的合同，因原告于2011年3月12日给嫩江农场鑫泰采石场汇款5万元，2011年3月18日汇款1万元，2011年3月29日汇款5万元，汇款时间均在2011年6月10日之前且2011年4月23日原告给嫩江农场鑫泰采石场出具了一份《我与鑫泰采石场的销售协议》，协议中明确约定嫩江农场鑫泰采石场以每立方米55元的价格卖给原告5000立方米石料，应付石料款27.5万元，已付26万元，双方在销售石料过程中，对外出现的一切后果由原告自己负责与嫩江农场鑫泰采石场无关。这充分证明了原、被告双方在2011年6月10日之前已经在履行合同，能够认定双方2011年3月12日成立了合同。对原告主张双方只有一个合同，双方是在履行该合同即2011年6月10日的合同，不予支持。原告与嫩江农场鑫泰采石场2011年3月12日的合同成立有效，予以确认。原告主张被告曲智斌收取的16万元，是另案邵继合所交，在2011年4月23日原告所写的《我与鑫泰采石场的销售协议》中，原告明确表示已付26万元，但始终未说清26万元有其他交付方式，结合本案双方当事人提交的证据及当事人的陈述，能够认定曲智斌收取的16万元为原告所交。
原告主张解除与嫩江农场鑫泰采石场之间2011年6月10日签订的石料购买协议。原告与嫩江农场鑫泰采石场2011年6月10日签订的合同为双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效。双方当事人在合同中约定了解除合同的条件，因原告未按期支付石料款27.5万元，解除合同的条件成就，原告主张解除合同，予以支持，原告要求返还石料款24.028万元，因原告在履行2011年6月10日合同过程中交付的石料款是14万元，被告已返还原告，故不予支持。被告提出在嫩江农场鑫泰采石场拉料过程中，除2011年4月至6月拉走的1052立方米石料外，其余石料、号石、石粉均是支付现金拉走的。原告此主张，未取得被告的认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告有责任提供证据加以证明，本案中原告提交的证据未能证明原告的这一主张，不予支持。但根据查明的事实，双方在履行2011年3月12日的合同中，嫩江农场鑫泰采石场应当返还原告2.6718万元，对原告要求返还石料款的诉讼请求予以支持2.6718万元。
原告要求被告吴海禄、王庆十、曲智斌、李剑明共同给付欠石料款，因李剑明是嫩江农场鑫泰采石场登记的业主，吴海禄是实际业主，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第2款的规定，李剑明与吴海禄负有共同给付的义务，原告要求李剑明与吴海禄共同给付的请求予以支持。原告要求王庆十和曲智斌共同给付，虽然王庆十在合同上签字，曲智斌实际经办，但因王庆十和曲智斌是吴海禄雇佣的工作人员，不具有法定给付义务，故原告请求王庆十和曲智斌共同给付，不予支持。
被告吴海禄、王庆十、曲智斌、李剑明主张原、被告双方已平账。根据双方提交的证据及当庭陈述，经审理查明，嫩江农场鑫泰采石场尚有2.6718万元未返还原告，对吴海禄、王庆十、曲智斌、李剑明的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告与嫩江农场鑫泰采石场2011年6月10日签订的合同；二、被告吴海禄与被告李剑明共同给付原告于良斌2.6718万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人于良斌称：一审法院将不同的案件混淆在一起，认定事实错误，判决不当。2011年因石料销售紧俏，上诉人计划在泰鑫采石场购买石料外卖。2011年3月上诉人给泰鑫采石场先后打款共计10万元，用于扣压石料。4月23日给泰鑫采石场16万元现金，直接交到曲智斌处，曲智斌执笔书写《我与泰鑫采石场的销售协议》，明确标注已付石料款26万元。此后上诉人陆续从采石场拉石料，2014年6月10日又向泰鑫采石场交款2.5万元，并于6月10日签订《石料购买代销协议书》，作为对4月23日曲智斌协议的细化。6月10日上诉人又借款14万元，并交给王庆十。6月末开始王庆十便让上诉人交现钱拉料，上诉人找王庆十要求返还剩余石料款36.714万元。8月1日和8月5日被上诉人先后返还石料款各5万元，12月返还8.5万元（含上诉人向采石场借款1千元），仍有18.214万元没有返还。同时被上诉人多收石料款5.814万元。请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王庆十、曲智斌、吴海禄、李剑明向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。于良斌上诉请求不真实，不应采信，请求二审法院维持原审判决。
二审期间，上诉人提供如下证据：
证据一：证人唐某、姜某出庭作证。唐某证言内容为：2011年大约7、8月份，唐某交现金在嫩江农场一分厂采石场拉703方的石粉，采石场把唐某交钱拉的石粉做到于良斌账上。姜某证言内容为：姜某在嫩江农场负责城管小区工程，于良斌向其推销石料，姜某在王庆十的采石场进过石料。2011年5、6月份，于良斌向姜某销售石料，具体型号有1-3、2-4。2011年5、6月份，于良斌派车拉过来，当时包括运费是每立方米65元，7月份时于良斌称石料涨价到每立方米75元（包含运费），姜某和于良斌一起去石料厂向曲智斌核实，确认涨价。2011年10月份左右，姜某交2万块钱的现金给采石场，进了两车，看质量不好，说不要了，向于良斌要钱。姜某在于良斌处前期买了200多方，后期涨价买了300多方。购买石料有票子，票子给于良斌了，作为他销售量的凭证。
上诉人对证据一的质证意见为：唐某的证言证实2011年7月11日和2011年7月12日有403方交的是现金1.0075万元，从被上诉人一审提供的销售明细表中也能印证。而被上诉人在扣上诉人钱款的时候把唐某交的403方现金的石料又扣了上诉人一笔钱，即扣了两份钱，因此这笔钱被上诉人应当还给上诉人，被上诉人所询问的其他问题与本案无关。姜某的证言证实其负责的城管工程在石料涨到75元的时候交的是2万元现金，而被上诉人在为上诉人结算时又重复扣了这笔钱，此款被上诉人应当给付上诉人。以上两位证人的证言客观真实，与书面证据互相佐证，二审法院应当给予采信。
被上诉人对证据一的质证意见为：对唐某的证言，唐某对被上诉人问的关键问题要么不清楚要么不记得，其证言不具有效力。2011年7月11日，唐某拉的石粉中有300立方米是用现金交的，7月11日-12日，唐某拉的403立方米石粉没有给付被上诉人现金，而且在提供票据之后的8月15日，于良斌给被上诉人出欠据注明走于良斌的帐。对姜某的证言，该证人与于良某系密切，有利害关系，证言不实，而且按其所述也不是他本人到石场交现金，是司机交的，这又回到一审四位司机的证言上，该证言是传来证据，司机都是给于良斌干活的，交现金的事不属实。
证据二：种子公司票据46张，总价款30，150元、马铃薯农场石料票据38张，总价款42，600元、嫩江农场锦江小区石料票据18张，总价款15，525元、于良斌交现金的票据35张（正常是40张，5张找不到，被上诉人有存根），价款是85，140元、城管局的票据54张，总价款是43，725元。（以上为石料票据）。锦江小区工程在采石场购买石粉的票据42张，此票据中的7，227元锦江小区工程交的是现金，而被上诉人又重复扣了上诉人的预付款。以上票据结合证人证言证实被上诉人在为上诉人做账时将票据上所显示的交现金的部分又重复扣了上诉人的预付款，被上诉人应当予以返还。
被上诉人对证据二的质证意见为：对证据中与一审我方提交过的票据相一致的真实性无异议，对不一致的真实性有异议，有些票据模糊看不清，被上诉人举示的证据如果存在，在一审时应该提交，现已过举证时限，票据中体现有的有于良斌签字，有的有于良斌找的司机签字，真实票据对应的款项就是于良斌向使用的客户把款收完了，被上诉人没有从这些客户中另行收取过现金。
本院对上述证据的认证意见为：对证据一：证人唐某的证言，被上诉人自认2011年7月11日唐某拉的石粉中有300立方米是用现金交的，且该部分并未计算在案涉标的范围之内。对于403立方米部分，唐某虽称用现金拉料，但不能表述交付现金的具体细节，其本人亦不持有拉石料的票据凭证，被上诉人原审提供的此403立方米石粉的收款凭证存根中均有于良斌本人签字，故本院对于唐某证言欲证明的问题，不予采信。证人姜某的证言，其称交付采石场的2万元现金石料款系通过司机句少君付款，原审中证人句少君的证言不能准确表述现金拉料的数量、金额、代交次数等，本院对于姜某证言欲证明的问题，不予采信。对证据二：该组票据不足以证明除2011年4月至6月的1052立方米石料外，其余石料、号石、石粉均系现金支付，故对于上诉人欲证明被上诉人重复扣预付款的问题，本院不予支持。
被上诉人未提供证据。
本院二审查明事实与原审法院相同。
本院认为：本案纠纷需要解决以下问题：
一、被上诉人应返还于良斌石料款数额问题。2011年4月至8月，被上诉人为于良斌代销石料5070立方米，销售所得34.152万元，扣除5070立方米石料款27.885万元，被上诉人应返还于良斌销售利润6.267万元。2011年4月至10月，于良斌自行拉走石料、号石、石粉共计27.6952万元。经查实，双方当事人均认可：2011年3月至6月，于良斌给被上诉人一共打款42.5万元；2011年8月至12月期间，被上诉人分三次返还于良斌18.4万元，故被上诉人还应返还于石料款数额为2.6718万元（42.5万元-27.885万元＋34.152万元-27.6952万元-18.4万元）。
二、于良斌是否用现金支付过石料款问题。于良斌主张除了2011年4月至6月的1052立方米石料外，其余石料、号石、石粉均系用现金支付，因其举示的证据不足以证实该主张，且被上诉人对此并不认可，本院对其主张不予支持。于良斌主张被上诉人多收石料款5.814万元。2011年4月至8月间，采石场代于良斌销售及于良斌自行拉走的号石数量已经超过5000立方米，该部分号石均以单价55元计算，至此，双方2011年3月12日签订的合同中约定的5000立方米石料已经履行完毕。2011年9月至10月，于良斌自行拉走的号石以市场价格75元计算，并无不当，故于良某于被上诉人多收石料款5.814万元的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人于良斌的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受费4，503元，由上诉人于良斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜洪元
审 判 员 张贤友
代理审判员 李吉凤
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 史 萍