重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04255号
上诉人（原审原告）：李中平，男，汉族，1965年1月3日出生。
委托代理人：汪志国，重庆合纵律师事务所律师。
委托代理人：叶栋强，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市千方金野木瓜开发有限公司。
法定代表人：余光明，总经理。
委托代理人：陈东风，重庆市千方金野木瓜开发有限公司副总经理。
委托代理人：孙长春，重庆市千方金野木瓜开发有限公司行政部经理。
原审第三人：李兴华，男，汉族，1963年10月27日出生。
原审第三人：中国对外西北建设工程集团有限公司宜宾市分公司。
负责人：杨泗才，总经理。
上诉人李中平与被上诉人重庆市千方金野木瓜开发有限公司（以下简称野木瓜公司）、原审第三人李兴华、原审第三人中国对外西北建设工程集团有限公司宜宾市分公司（以下简称宜宾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2013年3月12日作出（2012）潼法民初字第00933号民事判决，上诉人李中平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人李中平及其委托代理人汪志国、叶栋强，被上诉人野木瓜公司的委托代理人陈东风、孙长春参加了询问，原审第三人李兴华及宜宾分公司经本院公告传唤逾期未到，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年1月17日，野木瓜公司与宜宾分公司签订了《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》，该合同书载明：“一、工程概况：3、工程范围及内容：整个生态园区的土石方（挖运、爆破）平基工程、其他项目工程优先。4、工程量：现预测土石方约60万立方米—150万立方米之间，以实际收方量为准。其他项目或附属构筑物实做实收。二、合同单价：1、整个生态园区土石方挖运在500米之内（含500米），不含爆破的土石方单价为12元／立方米。2、凡需要爆破的土石方在总量的20％以内单价为13元／立方米，在总量的20％以上—50％以内单价为14.5元／立方米。3、在实际施工中凡超运距离每一百米加3元／立方米，按签证收方为准，超内容的工作按协商价签字为准计算。八、保证金的缴纳和退还时间：1、甲乙双方在签订合同后三日之内，乙方必须向甲方缴纳工程保证金50万元（伍拾万元正），如乙方不按规定时间缴纳保证金，本合同自动失效。2、保证金的退还时间：乙方进场施工完成规定第一次结算方量时，甲方支付第一次结算款时退还乙方保证金20万元（贰拾万元正），第二次结算支付款时退还乙方保证金30万元（叁拾万元正）。……。”。合同签订后，野木瓜公司在2008年1月26日收取了“交款单位王中华”（王中华又名王子华）缴纳的工程保证金10万元，在2008年5月28日收取了“李兴华”缴纳的工程保证金40万元。
另查明，2008年1月18日，宜宾分公司给野木瓜公司出具“介绍信”：“兹介绍李兴华等壹位同志前往贵处联系工程洽谈、合同签订等有关事宜。希贵公司支持为谢！”。同日，李兴华向宜宾分公司交纳了“2008年潼南土石方工程项目上交管理费定金15000元”。2008年1月19日，宜宾分公司给李兴华出具了“宜宾市分公司法人、印章授权委托书”，该委托书上载明：“分公司为开拓建筑市场需要，在重庆市潼南县成立工程项目部，特授权李兴华同志任该工程项目部经理，全权代表分公司洽谈，签订有关建设工程合同等事宜。代理权限：在资质范围内的工程合同签订，项目部机构组建，工程款项支付、结算，项目部印章刻制，管理建档等工作。代理人有效期限（凡属重庆片区）：2008年1月19日至2011年1月30日。”。
又查明，2008年1月17日，野木瓜公司与宜宾分公司签订的《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》上，甲方加盖了野木瓜公司印章，王泰礼在甲方代表人处签名；乙方加盖了宜宾分公司印章，李兴华在乙方代表人处签名。
还查明，李兴华代表宜宾分公司与野木瓜公司签订合同、成立工程项目部后，组织机械、人员按照野木瓜公司要求进场施工。截止2009年1月19日，经双方结算，宜宾分公司已完成工程规模91779.85立方米，工程造价为1197323.45元；截止2009年1月18日，经双方决算，野木瓜公司应支付宜宾分公司“工程误停工损失、修复乡村道路用工用料费用”33872.50元。
再查明，2008年1月26日，野木瓜公司收取了“交款单位王中华”的10万元现金“龙多山生态园土石方工程保证金”并出具了收据，李兴华同日在该收据上背书：“此款是李中平代王子华交龙多山土石方李兴华二期工程保证金所用。”2008年6月20日，宜宾分公司重庆项目经理部收取了“交款单位李中平股金2万元，其中李中平5000元，李兴华15000元”，该项目经理部出具了收据，该收据上加盖了“中国对外西北建设工程集团有限公司宜宾市分公司重庆项目经理部财务专用章和会计冉东旭印章。”。
审理中，李中平向该院提交了冉东旭书写的2008年9月6日收据原件1份，该收据上载明：“交款单位李中平，收款方式股东投资，人民币大写叁拾壹万叁仟壹佰陆拾伍元伍角￥313165.50元，收款事由7月14日至9月9日交来发票144张213165.50元，元月16日交王泰礼100000元”，在该收据右上角书写有：“情况属实，同意入股。李兴华6／9／08”，在该收据右下角书写有：“自愿入股李中平08.9.6”，该收据没有加盖宜宾分公司重庆项目经理部财务专用章和会计冉东旭印章。李中平主张该收据结合2008年1月26日保证金收据和2008年6月20日股金收据，证明了李中平与李兴华系合伙关系；野木瓜公司对该收据的真实性有异议，认为李兴华的批注和签名系伪造，当庭申请笔迹真伪鉴定，也不同意李中平证明观点。
审理中，因野木瓜公司当庭申请对2008年9月6日收据上李兴华的批注和签名进行笔迹真伪鉴定，一审法院限定的期限届满后，野木瓜公司未提出书面申请并交纳鉴定费用。
审理中，野木瓜公司向该院提交了2009年2月18日“授权委托书”原件1份，该委托书上载明：“授权委托书，重庆千方金野木瓜开发有限公司：我分公司重庆项目部特授权委托工程师田应权同志代表我分公司重庆项目部负责人李兴华同志负责与你公司清算已完工程部分的结算工作并代理签证决算一切认证手续。同时由李中平同志任决算工作中的全面负责人。望你公司给予接洽。特此授权。委托单位中国对外西北建设工程集团有限公司宜宾市分公司重庆项目经理部（章）。授权委托人李兴华（签名、盖章）。2009年2月18日。”，李中平、野木瓜公司对该授权委托书的真实性无异议。
审理中，野木瓜公司提交了2008年1月26日李兴华向野木瓜公司借款借条1张（该借条借款金额为1万元，在工程款中扣除）、2008年5月28日退还李兴华“龙多山土石方工程保证金10万元”收据1张、2008年10月27日李兴华借条1张（该借条金额为12000元，系龙多山土石方项目工程款和民工工资款。）、2010年1月31日野木瓜公司支付李兴华会计冉东旭民工工资款1万元收条1张，证明野木瓜公司已经退还李兴华工程保证金10万元，给付工程款22000元，支付民工工资1万元。李中平对野木瓜公司已经退还李兴华工程保证金10万元、给付工程款1万元和民工工资1万元（该工资款李中平同意在工程款中抵扣）无异议，但对李兴华向野木瓜公司借款12000元不认可，不同意在工程款中抵扣。
审理中，经该院释明，李中平坚决不变更诉讼请求。
李中平一审诉称：李中平和李兴华合伙，挂靠在宜宾分公司，以该公司名义于2008年1月17日与野木瓜公司签订了《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》，该合同约定由合同乙方即宜宾分公司承包完成潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方开挖工程、附属构筑物建设基础开挖工程、平基工程，工程量约为60万—150万立方米；合同双方对该合同价款、双方责任、保证责任、违约责任进行了约定。合同签订后，李中平和李兴华向野木瓜公司交纳了50万元工程保证金，组织施工机械、人员按野木瓜公司要求进场施工。因野木瓜公司未按照合同约定办齐相关施工手续、未向李中平移交施工图纸等，仅向李中平提供了部分零散工程；而且，2008年8月29日，野木瓜公司通知李中平停止施工，要求撤离工地，致李中平仅完成了部分合同约定的工程量，造成李中平施工机械长期闲置、人员无工可做，给李中平造成重大经济损失。经李中平、野木瓜公司结算，李中平实际完成土石方开挖工程量9万多立方米，野木瓜公司应当给付李中平工程款1197323.45元。经李中平多次索要，野木瓜公司拒不给付李中平已经完成的工程款。因此，请求法院判决《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》无效；判令野木瓜公司向李中平支付已完成工程工程款1197323.45元，判令野木瓜公司退还李中平交纳的工程保证金50万元，判令野木瓜公司赔偿李中平停工损失33872.50元。
野木瓜公司一审辩称：宜宾分公司是经依法登记设立的非法人经济组织，与野木瓜公司签订的建筑施工合同系其经营许可范围的经营行为，野木瓜公司与宜宾分公司签订的合同合法有效。李中平没有证据证明其与李兴华系合伙关系，没有证据证明其与宜宾分公司系借用资质的挂靠关系，也没有证据证明李中平与李兴华同宜宾分公司之间有违法转包、分包关系，更没有证据证明李中平系涉案建设工程承包合同的实际施工人。宜宾分公司与野木瓜公司签订合同时，宜宾分公司向野木瓜公司出具了李兴华的介绍信、委托书；在合同履行过程中，宜宾分公司向野木瓜公司出具了授权委托书，授权委托李兴华、李中平负责已完成工程结算工作；结合宜宾分公司潼南项目部的工作总结、土石方和停工签单《决算书》等证据，证明了李中平与李兴华系宜宾分公司的职工，李中平与李兴华在宜宾分公司潼南项目部的行为是其履行职务的行为。野木瓜公司与宜宾分公司签订的《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》合同，依合同相对性原则，李中平不是合同当事人，也不是违法转包、分包的承包人，更不是涉案合同的实际施工人，因此，李中平起诉野木瓜公司系主体不适格；野木瓜公司已经退还了李兴华10万元保证金，已经支付了22000元工程款，涉案工程尚未竣工验收，野木瓜公司无支付工程款义务；即使宜宾分公司要求野木瓜公司支付已完成工程的工程款，那也只有合同相对方即宜宾分公司主张。所以，请求驳回李中平的诉讼请求。
李兴华一审未答辩。
宜宾分公司一审未答辩。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
本案中，李兴华系自然人，没有建筑、建设工程的资质，李兴华借用宜宾分公司的资质，向其交纳管理费，利用宜宾分公司的介绍信与野木瓜公司洽谈、协商、签订《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》，应认定李兴华系借用宜宾分公司资质与野木瓜公司签订建设工程施工合同，因此，李兴华借用宜宾分公司资质与野木瓜公司在2008年1月17日签订的《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》违反了法律的规定，应当依法确认为无效合同。
李兴华与野木瓜公司签订合同后，组织人员、机械对合同进行了实际施工，完成了合同部分工程量，李兴华系该无效合同的实际施工人。李兴华也委托田应权、李中平与野木瓜公司对已经完成的工程量进行了结算。野木瓜公司应当依法向李兴华支付工程款。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”。
本案中，李中平与李兴华既无书面的合伙协议，又不具备合伙的其他条件，也无盈余分配的约定，故不能认定李中平与李兴华的合伙关系成立。理由如下：
1.李兴华挂靠宜宾分公司以及与野木瓜公司签订合同；李中平没有证据证明与李兴华签订有合伙挂靠合同和合伙合同。
2.李中平没有证据证明与李兴华有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定。
3.李中平没有证据证明与李兴华有口头合伙协议存在，双方既未对涉案合同履行中各自出资数额、合伙盈余分配、债务如何承担等作约定，又未对退伙、合伙终止等事项作口头约定。
即使李中平在涉案合同履行中出了资，李中平也只能向李兴华另行主张权利。李中平与李兴华合伙挂靠或合伙关系不成立，李中平不是涉案合同的实际施工人，因此，李中平主张野木瓜公司给付工程款及赔偿停工损失缺乏事实和法律依据，其主张该院不予支持。李中平主张野木瓜公司退还其交纳的工程保证金50万元，但李中平未举证证明其向野木瓜公司交纳了工程保证金50万元，故其主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。李中平主张李兴华借用宜宾分公司资质与野木瓜公司签订的《重庆市潼南县龙形镇檬子农业观光生态园区土石方工程承包合同书》无效，虽然此合同无效，但其主张违反了合同相对性，故李中平的此项主张该院也不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十九条、第六十四条第一款；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事政策的规定，判决驳回李中平的诉讼请求。案件受理费20381元，由李中平负担。
李中平不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费及保全费由野木瓜公司承担。主要事实及理由：一、一审判决忽略了李中平提交的诸多足以证明李中平与李兴华系合伙关系的证据，对证人证言更未提及，导致对合伙的事实认定错误。这些证据有：1.2008年1月26日野木瓜公司出具的收据，该收据有李兴华的同日背书，可以证明李中平出资10万元，故加上李兴华出资40万元，二人共同缴纳了涉案工程保证金50万元。2.2008年6月20日宜宾分公司重庆项目经理部出具的收据，收据上股金的表述直接证明了李中平与李兴华的合伙关系。3.2008年9月6日冉东旭书写的收据，收据上李兴华与李中平的批注就是入伙达成的意思表示和书面协议，充分证明二人就合伙施工涉案工程达成一致。4.冉东旭记载的总分类账一套，不仅能证明李兴华挂靠宜宾分公司施工的事实，也能证明二人共同投资的客观事实。5.陈治国起诉李中平要求支付设备租金的起诉书及资料也能证明本案的合伙关系。6.证人冉东旭、陈世中等人的证言。冉东旭是李兴华聘请的会计，从李兴华挂靠时起就任职，其对于李兴华挂靠宜宾分公司承接工程，到李兴华邀请李中平入伙，再到二人合伙投资施工及最后李兴华离开潼南的过程，均非常清楚，也与当事人无利害关系，有很强的证明力。陈世中等三人均系材料供应商，参与了涉案工程，对李中平与李兴华之间的合伙关系也有所了解，也无利害关系，证言可以采信。二、李兴华与李中平共同投资具备合伙的其他条件。二人于2008年9月6日签订书面合伙协议，且即便没有书面协议，本案其他证据也足以证明二人有口头协议，且各自提供了资金，其他合伙事务则可根据约定不明或没有约定的情况依法处理。三、一审法院在庭审中释明“假如本案承包合同有效，李中平是否变更诉讼请求”的释明错误，李中平不变更请求正确。一审判决也认为无效，显然该释明内容本身错误。
野木瓜公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。我公司一直未认可李中平与李兴华是合伙做我们的工程，相关的理由一审已经阐述清楚。李中平本案作为原告主体不适格。我公司开具的10万元收条是王中华的，不是李中平的，李兴华在收据上签字是无效的。宜宾公司项目部出具的收据内容矛盾。
李兴华二审未答辩。
宜宾分公司二审未答辩。
二审询问中李中平确认，本案是基于合伙关系主张权利，之后李中平又提交书面意见，认为本案系根据建设工程司法解释第二十六条的规定以实际施工人身份向发包人主张权利。
二审中双方未举示新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点分别评析如下。
一、关于本案李中平起诉的基础法律关系
当事人主张权利选择的基础法律关系或法律路径应当确定唯一，即便在法律关系竞合的情况下一旦选定其中之一就应固定，不能同时基于几种不同的法律路径主张权利。从一审诉状看，李中平既认为其是与李兴华合伙挂靠宜宾分公司与野木瓜公司签订的涉案合同，又以野木瓜公司合同相对方身份陈述李中平与野木瓜公司之间的合同履行行为。从上诉状看，李中平是以合伙人身份行使李兴平对野木瓜公司主张的权利，从二审中李中平提交的书面意见看，其又基于实际施工人身份主张权利。当事人选择不同的法律关系作为权利主张路径可能导致不同的裁判结果，本案李中平以多种基础法律关系主张权利不妥，本院以其一审诉称的基本观点合伙挂靠关系作为裁判对象。
二、李中平是否构成与李兴华的合伙挂靠关系
本案查明的事实表明，宜宾分公司与野木瓜公司于2008年1月17日签订承包合同时，李中平既未介入合同谈判，也未参与合同签订，宜宾分公司既未授权李中平全权负责涉案项目，也未与李中平有其他约定。相反，这些代表宜宾分公司的行为均由李兴华实施。此外，李中平上诉状也自认是李兴华先挂靠宜宾分公司承接了工程而后邀请的李中平入伙。因此，李中平并非与李兴华先形成合伙关系而后二人共同得到宜宾分公司的授权并共同从野木瓜公司承接涉案工程。本案借资质施工的是李兴华，而非李中平，李中平以合伙挂靠为前提主张工程款与事实不符，不能成立。
三、关于李中平主张的合伙关系
即便如李中平所主张，李兴华承接涉案工程后邀请其入伙，二人之间通过2008年9月6日冉东旭书写的收据达成了事实上的书面合伙协议，但此种情形依然没有改变李兴华一人借用资质与野木瓜公司形成的无效合同关系。对野木瓜公司而言，承包合同仍然是李兴华以宜宾分公司名义在履行，对宜宾分公司而言，允许使用其资质施工的对象也仍然是李兴华。也即，李兴华与李中平既非以合伙名义向宜宾分公司借用资质，更非以合伙名义向野木瓜公司履行合同。野木瓜公司针对承包合同欠付的对象不是李兴华与李中平二人的合伙组织，野木瓜公司对涉案工程所欠的债务不属于合伙的对外债权。因此，李兴华在施工过程中即便邀请了李中平入伙，但李中平的入伙并不具有对外约束力，李中平不能向野木瓜公司主张权利，仅能向李兴华主张内部合伙所产生的债权。
四、关于李中平以实际施工人身份向发包人主张的欠付责任
前面已经评述，一个诉讼只能解决一个法律关系，不同的法律关系路径本不应同时包含在一个诉讼之中，但二审中李中平还提出了主张权利的新途径，认为其系实际施工人可依法主张发包人的欠付责任。但该意见仍然不能成立。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人有特定的含义，包括违法承包人、违法分承包人及违法转承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定系指在违法转包或违法分包的情况下，实际施工人可根据该规定直接向发包人主张相应的权利，但本案李中平并非实际施工人，李兴华或宜宾分公司也未将涉案工程转包给李中平，本案不符合适用该条司法解释的前提条件。
综上所述，李中平既不是野木瓜公司的合同相对方，也不是与李兴华共同挂靠宜宾分公司的合伙人，亦不是从李兴华处转承包工程的实际施工人，对其要求野木瓜公司退还保证金、支付工程款和误工损失费的上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20381元，保全费3020元，由李中平负担；二审案件受理费20381元，由李中平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 程 卓