云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第626号
上诉人（原审被告）盐津县酸枣树煤矿。
委托代理人唐国雄、郑龙，云南亨达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）杨光雨。
上诉人盐津县酸枣树煤矿因与被上诉人杨光雨工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2015）盐民初字658号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明的本案法律事实是：2008年6月至2014年5月，杨光雨在盐津县酸枣树煤矿从事井下掘进工作。2014年5月19日，杨光雨经云南省疾病预防控制中心诊断患职业病（矽肺叁期并肺结核）。2014年8月4日昭通市人力资源和社会保障局认定杨光雨患职业病（矽肺叁期并肺结核）为工伤（昭人社工（2014）863号）。同年8月21日盐津县酸枣树煤矿收到该认定工伤决定书，后在法定时效内未依法申请行政复议或行政诉讼。2014年12月28日昭通市劳动鉴定委员会鉴定杨光雨为贰级伤残，未达到护理等级（昭劳鉴（2014）1353号），盐津县酸枣树煤矿于2015年1月20日收到该鉴定结论后，在法定时效内未依法申请再次鉴定。2015年4月6日，盐劳仲（2015）裁字第10号裁决书裁决盐津县酸枣树煤矿支付杨光雨停工留薪期待遇22958.50元、职业健康检查费96.00元；盐津县酸枣树煤矿自2014年6月起以工伤保险经办机构核定的伤残津贴为基数，为杨光雨缴纳基本医疗保险费（限单位承担部分）；驳回杨光雨请求盐津县酸枣树煤矿支付的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费和伤残津贴的仲裁请求。仲裁裁决后，杨光雨不服于2015年5月6日向盐津县人民法院提起诉讼请求判决盐津县酸枣树煤矿支付杨光雨各项工伤保险待遇为：一、鉴定费300.00元、一次性伤残补助金85166.75元（3406.67元／月×25月）、停工留薪期待遇24982.25元（2014年5月19日-12月28日，计7月10天）；二、盐津县酸枣树煤矿自2015年1月起按月支付杨光雨伤残津贴2895.67元（3406.67元／月×85%）；三、盐津县酸枣树煤矿为杨光雨以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
另查明：盐津县酸枣树煤矿于2009年9月1日起为杨光雨参加工伤保险，2008年6月至2014年5月杨光雨在盐津县酸枣树煤矿处工作期间已参保并缴费，2013年平均月缴费工资为3145.00元，2014年平均月缴费工资为3407.00元。杨光雨被认定为工伤和劳动能力鉴定结论作出后，盐津县酸枣树煤矿为杨光雨在工伤保险基金中心为杨光雨申报了一次性伤残补助金。因杨光雨鉴定为职业病，工伤保险基金中心按照昭人社通（2012）116号文件的规定对一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴只报取30%，故2015年4月15日，杨光雨在盐津县工伤生育保险基金管理中心领取一次性伤残补助金25553.00元及杨光雨从2015年1月从盐津县工伤保险基金中心按月领取伤残津贴868.79元。鉴定费盐津县酸枣树煤矿未申报。
原审法院经审理认为：杨光雨在盐津县酸枣树煤矿发生工伤事故，盐津县酸枣树煤矿应依法支付工伤保险待遇。关于杨光雨主张的一次性伤残补助金、停工留薪期间的计算天数、鉴定费及按月支付的伤残津贴和缴纳的基本医疗费，盐津县酸枣树煤矿对其主张的各项金额以及限单位承担缴纳基本医疗费的部分均无异议；双方有异议的是对伤残补助金、鉴定费、伤残津贴由谁支付及停工留薪期待遇计算标准是否过高的问题。关于一次性伤残补助金，盐津县酸枣树煤矿认为一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费的支付，其为杨光雨缴纳了工伤保险费，购买了工伤保险，应由工伤保险基金支付。本案盐津县酸枣树煤矿虽为杨光雨申报了一次性伤残补助金，但因杨光雨患职业病工伤保险基金中心按相关文件规定只为杨光雨报取30%，杨光雨于2015年6月2日在该中心只领取一次性伤残补助金25553.00元，剩余59613.75元至今未领取。因盐津县酸枣树煤矿在庭审中未举证证明其在岗前对杨光雨进行了职业健康体检，参照昭通市人社局昭人社通（2012）116号文件的规定，杨光雨在工伤保险基金中心购买了工伤保险，工伤保险基金中心承担工伤待遇的30%，盐津县酸枣树煤矿承担70%。本案盐津县酸枣树煤矿未对其杨光雨在上岗前进行职业健康体检，导致工伤生育保险基金中心按相关文件规定只报取30%，其损失因盐津县酸枣树煤矿的行为造成，损害了杨光雨的合法权益，其相应的损失应由盐津县酸枣树煤矿承担，盐津县酸枣树煤矿应支付未报取的部分59613.75元。因此，杨光雨的请求部分予以支持。对杨光雨主张的鉴定费300.00元，盐津县酸枣树煤矿对其金额未提出异议，因盐津县酸枣树煤矿未在规定的时间内为杨光雨申报，且杨光雨也不可能脱离用人单位而自行申报，其盐津县酸枣树煤矿怠于申报的行为损害了杨光雨的合法权益，其相应的损失应由盐津县酸枣树煤矿承担。因此，杨光雨的诉讼请求成立，本院予以支持。对杨光雨主张的伤残津贴，盐津县酸枣树煤矿虽按期给杨光雨进行申报，但因盐津县酸枣树煤矿在岗前未对杨光雨进行职业健康检查，工伤生育保险基金中心按文件规定只报取30%，即868.79元，且杨光雨从2015年1月起开始享受。参照昭通市人社局昭人社通（2012）116号文件的规定，盐津县酸枣树煤矿应自行承担70%。本案盐津县酸枣树煤矿对杨光雨主张的伤残津贴2895.67元（3406.67元／月×85%）及自2015年1月起起算时间并无异议，且与工伤生育保险基金中心核定的标准一致，杨光雨除了在工伤保险基金中心按月领取伤残津贴30%外（即868.79元），剩余70%（即2026.00元）应由用人单位承担。因此，杨光雨的诉讼请求，法院予以部分支持。对杨光雨主张的停工留薪期待遇，盐津县酸枣树煤矿对停工留薪期的计算天数并无异议。杨光雨自2014年5月前离开用人单位，盐津县酸枣树煤矿也未提交杨光雨在岗时的工资表，按照工伤保险条例的规定，应该按照杨光雨2014年5月离开单位前12个月的平均月缴费工资支付其停工留薪待遇，盐津县酸枣树煤矿对停工留薪期待遇的天数无异议，结合2013年昭通市统筹地区的平均月缴费平均工资3145.00元和2014年昭通市统筹地区平均月缴费工资3407.00元为标准，其杨光雨主张的停工留薪期待遇为23596.00元{（3145.00元／年×8月＋3407.00元／年×4月］÷12}×7.3月}，主张的部分理由成立，予以部分支持。对杨光雨主张盐津县酸枣树煤矿以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费和云南省《工伤保险条例》第三十五条规定因工致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。杨光雨自2014年12月28日经昭通市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，盐津县酸枣树煤矿应当自2015年1月起以工伤保险经办机构核定的伤残津贴为基数，为其缴纳基本医疗保险费（限单位承担的部分）。杨光雨请求裁决盐津县酸枣树煤矿以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费，且盐津县酸枣树煤矿也同意为杨光雨缴纳其限单位承担的部分。因此，杨光雨的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第（三）项和云南省《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：一、由盐津县酸枣树煤矿支付杨光雨一次性伤残补助金59613.75元、停工留薪期待遇23596.00元、鉴定费300.00元，共计83509.75元（限于判决生效后10日内付清）；二、由盐津县酸枣树煤矿自2015年1月起按月支付杨光雨伤残津贴2026.00元；三、由盐津县酸枣树煤矿自2015年1月起以伤残津贴2895.67元为基数，为杨光雨缴纳基本医疗保险费（限单位承担的部分）；案件受理费5.00元，由盐津县酸枣树煤矿负担。
一审判决后，盐津县酸枣树煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：原审判决由用人单位承担依法应由工伤生育保险基金中心支付的70%的一次性伤残补助金及伤残津贴，违反关于工伤保险待遇的法律法规及配套规定。昭通市人力资源和社会保障局以任性的红头文件昭人社通（2012）116号［第二条职业病职工工伤保险待遇问题：……（二）本通知下发前已参加工伤保险的用人单位，未进行岗前体检，在工作中或离岗时检查出患有职业病的职工，工伤保险基金应按规定承担30%工伤保险待遇，其余各项工伤保险待遇由用人单位承担，清楚明确地修改了上述法律法规的明确规定。上诉人在为杨光雨申报的工伤保险待遇中将法律法规明确规定应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和按月伤残津贴砍掉70%，而只向杨光雨支付30%（一次性伤残补助金依法应为85176.67元，于2015年6月2日只向杨光雨支付了85176.67元的30%计25553.00元，按月伤残津贴依法应为2895.97元，工伤生育保险基金中心却只向杨光雨按月支付了2895.97元的30%计868.79元），违法的将其余70%推给盐津酸枣树煤矿有限公司，对此明显的违反法律规定的红头文件，一审法院都作为判决案件的依据，显系适用法律错误。昭通市人力资源和社会保障局文件不合法，更不合情理，盐津酸枣树煤矿有限公司与杨光雨签订劳动合同并到盐津县人力资源和社会保障局鉴证时没有任何问题，依法为杨光雨参加工伤社会保险时没有任何问题，昭通市人力资源和社会保障局用手中的职权自己制定规定免除自己70%的法定义务。其级别比法律、法规、规章都低，由于其与上位法明显相抵触，显然是无效的，是昭通市人力资源和社会保障局为了逃避自己的法定义务（不按规定核定工伤保险待遇）而故意的违法行为。对于杨光雨未依法全额在工伤生育保险基金获得工伤保险待遇的情形，完全可依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼解决。
被上诉人杨光雨未作二审答辩。
在二审诉讼中，上诉人对杨光雨的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和按月伤残津贴70%判由上诉人支付提出异议，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决杨光雨的一次性伤残补助金和按月伤残津贴70%由上诉人支付是否正确。
针对本案争议焦点，评判如下：
关于原审判决杨光雨的一次性伤残补助金和按月伤残津贴70%由上诉人支付是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十条明确规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”、第三十五条明确规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”本案中，杨光雨因患职业病被鉴定为贰级伤残，盐津县酸枣树煤矿于2009年9月1日起为杨光雨参加工伤保险，2008年6月至2014年5月杨光雨在盐津县酸枣树煤矿处工作期间已参保并缴费，杨光雨被认定为工伤和劳动能力鉴定结论作出后，盐津县酸枣树煤矿为杨光雨在工伤保险基金中心为杨光雨申报了一次性伤残补助金。因杨光雨鉴定为职业病，盐津县酸枣树煤矿未按照市政府的相关规定对其杨光雨在岗前、岗中进行职业健康体检，工伤保险基金中心按照昭人社通（2012）116号文件的规定对杨光雨一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴只报取30%，致杨光雨不能从社会保险经办机构获得足额工伤保险赔偿，其合法权益得不到保障，是用人单位的责任，故杨光雨有权向用人单位主张赔偿其损失。
上诉人盐津县酸枣树煤矿对昭通市人力资源和社会保障局昭人社通（2012）116号文件认为与上位法明显相抵触，是无效的，是昭通市人力资源和社会保障局不按规定核定工伤保险待遇，逃避自己的法定义务。致杨光雨未依法全额获得工伤保险待遇，不属于人民法院民事案件调整的范围，上诉人可通过行政程序请求解决。故原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人盐津县酸枣树煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
代理审判员 张必胜
代理审判员 王 媛
二〇一五年九月十六日
书 记 员 罗 杨