湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00178号
原公诉机关来凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明（绰号“阿明”），无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年5月29日被来凤县公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
上诉人（原审被告人）向华（绰号“向二毛”），无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年5月29日被来凤县公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
原审被告人滕某，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年7月3日被来凤县公安局刑事拘留，同年7月16日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人陈明、向华、滕某犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月17日作出（2014）鄂来凤刑初字第00121号刑事判决。一审宣判后，原审被告人陈明、向华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年5月中旬，被告人陈明、向华在一起吸食毒品时，商量共同出资购买毒品用于贩卖和吸食。二人共同筹集货款6700元通过银行汇款的方式，向广东佛山的贩毒人员李衍斌（外号“李老二”，在逃）购买了毒品海洛因16克。5月22日，李衍斌安排吸毒人员李某甲坐长途客车将毒品运至来凤县境内，早上八、九点钟左右，被告人陈明、向华在来凤县步行街“佳和”宾馆2058房间等候，事先知道此事的被告人滕某拨打向华的电话问及购买的毒品何时到，被告人陈明在电话中称到龙山县了，并让滕某和李昌兵（又名“王波”）与李衍斌电话联系，帮忙将购买的毒品取回至“佳和”宾馆。后滕某、李昌兵在凤仪大道新科驾校门口等到了一辆广州至宣恩的客车，李昌兵拦下客车后从车上李某甲手中取到了运来的毒品，后李昌兵、滕某二人将毒品送至来凤县步行街“佳和”宾馆2058房间。为感谢滕某、李昌兵二人帮忙取回毒品，陈明、向华为二人免费提供了一次毒品吸食。陈明、向华二人将购买的毒品勾兑成33.4370克毒品。5月23日21时10分，来凤县公安局翔凤派出所民警在来凤县东和平路“恒生”宾馆3048房间内将被告人向华抓获，并当场查获一袋重33.4370克含有“乙酰可待因”、“6-乙酰吗啡”、“海洛因”等毒品成分的浅黄色晶体、一袋重6.876克含有“烟酰胺”成分的白色块状物及两个电子称、三根针管、两部手机等物品，于当日22时50分在“恒生”宾馆将被告人陈明抓获。2014年6月19日中午，来凤县公安局翔凤派出所在来凤县凤仪大道将被告人滕某抓获归案。被告人陈明、向华、滕某被抓获后，均因吸毒被行政拘留十五日，因涉嫌贩卖毒品罪分别于2014年5月29日、5月29日、7月3日转为刑事拘留。
（二）2014年5月，被告人陈明给吸毒人员张某在来凤县建设银行贩卖了毒品海洛因2次。
上述事实，有经庭审中出示并质证的下列证据证实：
1、书证
（1）抓获经过，证实2014年5月23日晚，来凤县公安局翔凤派出所民警在来凤县东和平路“恒生”宾馆3048房间内将被告人陈明、向华抓获，并当场查获一袋重33.4370克含有“乙酰可待因”、“6-乙酰吗啡”、“海洛因”等毒品成分的浅黄色晶体、一袋重6.876克含有“烟酰胺”成分的白色块状物及两个电子称、三根针管、两部手机等物品。2014年6月19日中午，来凤县公安局翔凤派出所在来凤县凤仪大道将被告人滕某抓获归案。
（2）来凤县“佳和”宾馆、“恒生”宾馆住宿登记表、监控记录，证实被告人陈明、向华于2014年5月22日入住“佳和”宾馆，于5月22日12时53分退房，并于同日13时12分到来凤县“恒生”宾馆开3048号房间。
（3）随案移送文件物品清单、扣押清单、证实来凤县公安局翔凤派出所民警在抓获被告人陈明、向华时，当场查获并扣押一袋可疑浅黄色晶体、一袋可疑白色块状物及两个电子称、三根针管、两部手机、匕首、锉刀、注射器、汇款票据等物品。
（4）中国建设银行自动柜员机客户通知书、恩施来凤支行交易信息、银行卡客户交易查询，证实“6227003112150315474”建行卡中于2014年5月20日存入现金人民币6700元。
（5）上交毒品入库登记单，证实公安机关查获陈明、向华的一袋重33.4370克的毒品海洛因、一袋重6.876克含有“烟酰胺”成分的底粉已上交恩施州公安局禁毒大队。
（6）被告人向华手机通话清单、短信照片，证实被告人向华于2014年5月20日-22日与陈明、滕某、李衍斌等人有多次通话、短信记录。
（7）被告人陈明手机通话记录、短信照片，证实被告人陈明于2014年5月20日-23日与李衍斌、张某等人有多次通话记录，于2014年5月23日22：06-22：：22期间与吸毒人员龚萌有多次通话、短信记录。
（8）来凤县公安局现场检测报告书、吸毒人员管控记录，证实被告人陈明、向华、滕某均为吸毒人员。
（9）陈明手机通话清单、陈明与张某的短信记录，证实被告人陈明与张某有通话记录和求购毒品的短信联系。
（10）行政处罚决定书，证实被告人陈明、向华、滕某被抓获后，均因吸毒被行政拘留十五日。
（11）被告人陈明、向华、滕某的户籍资料，证实各被告人的身份情况，均已达完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）证人李某甲的证言：“5月21日中午，我同谢文政两个人坐广州的车回宣恩，从佛山李衍斌屋里走的时候，李衍斌交给我一包用烟盒子装着的毒品海洛因，叫我带到来凤去，但没有告诉我带给哪个，只是让我到来凤了给他打电话，我们坐的客车是从湖南那边走的，次日早上七点多，车子已经到了龙山县，李衍斌给我打了电话，让我到来凤境内打烟盒子上面留的电话，当时打电话没有开机。车子到了凤仪大道时，被王波把车子拦停了，他问司机‘李老二’带的东西呢？司机说不清楚，我见是王波，就说东西到我这里，我给李衍斌打了个电话，告诉他是不是把东西给王波，李衍斌说是滕某来取，王波说他与滕某两个人在一起，我就把东西交给了王波，我、谢文政两个人都没有下车，王波拿走毒品后，我们就各自离开了。那包东西至少十几克。”
（2）证人田某（恒生宾馆工作人员）的证言，证实2014年5月23日晚，公安机关民警在恒生宾馆3048房间抓获了两名犯罪嫌疑人，并在房间内的电视机上搜出一个铁槟榔盒子，盒子里有两包东西，一包黄色的和一包白色的粉粉。其中一个就是陈明，他的信息登记到住宿平台了，另一个没有登记。
（3）证人李某乙（陈明的母亲）的证言，证实2014年5月中旬的一天晚上六七点钟，陈明回到了家里然后向她借钱，她问陈明用来干什么，陈明回答让她不要管，过两天就还给她，他问陈明要借多少，陈明说要3500元，她当天晚上找杨老桃借了1000元，加上她自己身上的2500元，一起凑齐3500借给了陈明。
（4）证人张某2014年5月23日的证言：“三四天前，我在来凤县城里碰到了龙山‘陈二’，我就问他知不知道哪里有卖毒品的，他什么也没有说直接给了我一个电话号码，号码是189××××2616，得到电话之后我就回家了。中午回家之后我就拨打了这个号码，我当时在电话里说拿点东西（毒品），他也没有询问我是哪个，直接回答在来凤建行等，到了打电话。我就骑着一辆黑色女式助力车去了建行和他碰面，到建行后给他打了一个电话，说自己到了，没过多久他就来了，因为我两个是第一次见面，双方是通过电话联系来判断对方的，碰面后他就问我买多少钱的，我说买100元的，说完后我就掏了100元给他，他给我一个很小的透明塑料袋。……之后我又以同样的方式在他手里购买了两次毒品，每次也是骑助力车去买的，今天晚上准备再次联系他购买毒品的时候，在建行被你们公安机关抓获了。”“我从陈二介绍的那个人手中购买过三次毒品，每次都是打电话后在建行交易的，每次购买了100元的毒品。”
3、现场勘验检查笔录（附示意图及照片）、辨认笔录
（1）现场勘验检查笔录（附示意图及照片），证实5月23日晚，来凤县公安局翔凤派出所民警在来凤县东和平路“恒生”宾馆3048房间内将被告人向华、陈明抓获后，当场查获一袋重33.4370克含有“乙酰可待因”、“6-乙酰吗啡”、“海洛因”等毒品成分的浅黄色晶体、一袋重6.876克含有“烟酰胺”成分的白色块状物及两个电子称、三根针管、两部手机等物品。
（2）辨认笔录，证实被告人向华能辨认出陈明、滕某、李衍斌、李昌兵；被告人陈明能辨认出向华、滕某、李昌兵；被告人滕某能辨认出李衍斌、陈明、向华；李昌兵能辨认出滕某、李衍斌、陈明、向华。
4、鉴定意见
恩施州公安司法鉴定中心恩施州公刑毒鉴字（2014）066号物证检验报告，证实来凤县公安局民警在“恒生”宾馆抓获陈明、向华时查获的一袋浅黄色块状物净重33.4370克，检出“乙酰可待因”、“6-乙酰吗啡”、“海洛因”等毒品成分，一袋可疑白色块状物净重6.8076克，检出“烟酰胺”成分。
5、被告人供述与辩解
（1）被告人陈明的供述与辩解：“大概个把星期前（2014年5月中旬），我与向华在一起吸食毒品时，商量一起筹钱买毒品，能卖的就卖，卖不掉的就自己吸食、注射，我两个商量这些的时候是在‘佳和宾馆’，5月19日，我回到李家河板栗园家里，找我母亲骗了3500元……5月20日，我和向华共同出资6700元在建设银行自动柜员机上向广东佛山一张‘6227003112150315474’建行卡里存入了6700元现金，我把钱打过去后，他就会按时发货，是让卧铺车司机带到来凤来，卧铺车司机再给我们联系。5月22日上午，我和向华两个还是住在佳和宾馆的，九十点钟时候，我发现毒品已经取回来了，当时是用一个包包烟盒子装着，我把毒品打开，装进了一个铁质的槟榔盒子里面，这个盒子里装的是海洛因，呈黄色的粉末块状，一共是16克，我两个就用辅料D粉和毒品海洛因兑在一起。5月22日下午，我和向华住进了恒生宾馆3048号房间，我两个也吸食、注射了一些毒品，在3048房间一直住到今天（5月23日）下午，因为家里有事情就回去了一趟，到晚上十点左右再次回到宾馆时，就被抓获了。”“我和向华被带到派出所后，我的电话一直响不停，‘138××××3351’和‘138××××5920’两个电话不停的给我‘189××××2616’电话打，还边给我发‘购买毒品’短信，你们警察就给我做工作，让我带你们将这两个人抓获，我心想反正自己做的这个事情已经赖不掉了，已经被你们公安机关掌握了，就约这两个电话的主人到建行门口交易，然后你们警察就带着我先后把这两个人抓回来了，带回来后发现他们一个叫龚萌、一个叫张某。”“我与向华5月22日买来的这些毒品，我们两个一起吸食、注射，两个人都能做主卖，能卖就卖，卖得的钱两个人一起用……说通俗点，我和向华就是用以贩养吸的方式处理毒品。”“向华之前通过别人介绍，有一个广东佛山贩卖毒品的人，这个人叫‘李老二’，联系电话是159××××7019，建行卡号是‘户主李秋娥6227003112150315474’，后来我也有了这个人的联系电话。这回向李老二购买毒品时，是我给他打的电话，再给他打钱到他指定的银行卡内。”“2014年5月22日早上‘二哥’给我打电话说毒品他已经找卧铺车带到来凤了，问我在哪里他好叫人给我送过来，我当时就把我在佳和宾馆2058房间给他讲了，大约上午9时许滕某和王波二人带着毒品在我房间找到我交给我后离开了。”“我和张某最近几天才认识，给他只卖过三次，都是先打电话联系我的，有两次约定在建行门口交易，有一次是在中医院门口交易的，他每次来购买毒品，都是骑着一辆女式黑色踏板车来的，三次都是购买100元的货，差不多每次都是0.2克……”。
（2）被告人向华的供述与辩解：“我今年3月份从恩施戒毒所出来后，我就和明儿（陈明）在一起玩，在聊天时我们就商量从别人那里买点毒品自己吸，能卖就卖，这样我们吸毒的成本就低一点。因为我之前认识一个叫‘李老二’的李家河人在他广东佛山卖毒品，我还有他的电话号码，明儿也认识李老二，手机上也存有李老二的号码。明儿就和李老联系，之后我们两个开始凑钱，2014年5月20日我借到钱后就联系明儿，在翔凤镇佳和宾馆2楼的一个房间汇合，到房间后我把借来的3000元钱交给明儿去银行打款买毒品。……毒品取回来后，是一个烟盒子装着的，打开后还有一个白色塑料口袋里面有10来个白粉，还有一些底粉。因为毒品来了，我们二人马上转移到恒生宾馆305房间，房间是用陈明的身份证开的。……昨天（5月23日）下午6时许，因为他的小孩子出了点事，他就出去了。房间只有我一个人，买来的毒品也留在房间里面的。他走了一个多小时，你们派出所的就在宾馆把我抓获了，并和我一起等陈明。大约过了一个多小时后，陈明来房间时也被你们抓获了。在房间里的毒品和刮子、电子称、注射器都被公安机关查获了。”“凑钱买毒品的目的就是想自己去从远处买，能够便宜点；再就是能够卖出去点就更好，可以赚点点钱用来吸食。”
（3）被告人滕某的供述与辩解：“我也是吸毒人员，因为每天需要吸毒的关系，我也经常与几个毒友在一起，前段时间，我和王波两个人经常与贩毒人员陈明、向华在一起玩，……5月21日我们吸完毒品后，就在房间内扯白，陈明告诉我和王波两个，讲他与向华昨天打款买了一些东西（指海洛因）明天（5月22日）会到来凤，要是我们两人要买的话可以给他们打电话，我和王波听他这么一说，就想第二天早上找他两个搞点免费的比较纯的好货，我和王波没有问他两个毒品是找谁购买的，但因为我们那段时间都在一起吸食毒品，我和王波都晓得是陈明、向华从广东佛山‘李老二’那里购买的。5月22日早上7点多，我和王波两个人在一起，我两个当时开着我店铺送货的那辆面包车，我用自己‘134××××7111’的电话拨打了向华的电话，是陈明接的电话，我问他东西什么时候到，当时陈明讲东西到龙山了，让我和王波在凤仪大道等，叫我和王波给李老二打电话帮忙取一下，取到之后就把东西带到佳和宾馆去。就由我开车，我两个在凤仪大道等，期间我给李老二打了两个电话，我问他把陈明买的东西到哪了，李老二讲到湖南龙山了，我让他把送货人的电话给我，好方便联系，李老二说为了安全起见，不给我两个送货人的电话，还是叫我们继续等广州到宣恩的客车经过。大概上午八点多钟，我和王波在凤仪大道新科驾校门口等到了一辆广州跑宣恩的客车，当时王波拦下了那辆客车后从车上一个叫李某甲的人手上拿到了给陈明带的毒品，当时李某甲没有下车，只是和陈明、向华通电话后并经他们同意，才让我和王波把东西带走，然后我和王波带着东西来到佳和宾馆2058房间，我两个到房间时，就只陈明一个到房间内，向华出去买早饭去了，我两个把毒品交给了陈明，陈明还用他们贩毒的电子称称了一下重量，是16克，称完重量不一会，向华才回到房间，因为毒品是我和王波两个人帮他们取的，当时陈明、向华就请我和王波两人免费搞了‘一餐’（吸毒），我一个人是烫吸的，他们三人是注射的。”“我和王波、陈明、向华四人一起吸完毒后，在房间内休息了一些时间，就与王波二人先离开了宾馆，当天中午，陈明、向华把宾馆换到了体育馆下面的‘恒生’宾馆，到5月24日我才晓得他们两个已经被你们公安机关抓了。”“我清楚和王波从李某甲取来的东西就是毒品，就是想图点小便宜，才去帮忙取的毒品，取回来后我两个也确实得到了免费的毒品吸食”。
另查明，被告人陈明因犯抢夺罪，于2013年3月21日被来凤县人民法院判处有期徒刑九个月，于2013年7月30日刑满释放。被告人向华因犯盗窃罪，于2007年11月27日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月；因犯贩卖毒品罪，于2013年12月30日被来凤县人民法院判处有期徒刑十一个月，于2014年3月23日刑满释放。
上述事实，被告人陈明、向华在一审庭审过程中均无异议，有书证来凤县人民法院（2013）鄂来凤刑初字第00041号、第00122号刑事判决书、浙江省慈溪市人民法院（2007）慈刑初字第1931号刑事判决书、释放证明书等证据证实。
原审法院审理认为，被告人陈明、向华明知是毒品海洛因而贩卖，数量较大（33.4370克），且被告人陈明向他人贩卖毒品海洛因2次；被告人滕某明知他人为贩卖而购买毒品，仍帮助取回毒品16克，数量较大。三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈明、向华起主要作用，系主犯；被告人滕某起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈明、向华因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人向华犯有前科，可酌情从重处罚。被告人向华因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人陈明、向华用于贩卖的毒品尚未实际流入社会，属犯罪未遂，可比照既遂犯对三被告人从轻、减轻处罚。被告人陈明、向华以贩养吸，可酌情从轻处罚。被告人向华、滕某如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第四十五条、第四十七条之规定，以被告人陈明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币5000元，以被告人向华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币5000元、以被告人滕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币2000元。
原审被告人陈明上诉称认定其贩卖毒品的证据不足，自己和向华购买毒品是用于吸食，并非贩卖，一审量刑过重。
原审被告人向华上诉称其系从犯，并应减轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人陈明上诉称认定其贩卖毒品的证据不足，自己和向华购买毒品是用于吸食，并非贩卖的上诉理由，与本院查明事实不符，因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于其认为一审量刑过重的上诉理由，经审查，被告人陈明贩卖毒品海洛因的数量较大，且向他人贩卖毒品海洛因2次，一审判决以其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币5000元并无不当，因此该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人向华上诉称其系从犯，并应减轻处罚的上诉理由，经审查，在陈明、向华、滕某共同犯罪中，被告人陈明、向华起到了主要作用，一审判决认定其为主犯符合法律规定，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 滕 辉
代理审判员 黄薇薇
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 李 敏