辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1135号
上诉人（原审原告）：董某，女，无职业。
委托代理人：赵红燕，辽宁伯宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎某甲，男，送报员。
原审原告董某与原审被告黎某甲离婚纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年4月18日作出（2013）甘民初字第4348号民事判决，董某不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人董某、委托代理人赵红燕和被上诉人黎某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某一审诉称：原、被告于2007年6月6日登记结婚，婚后生育一女黎某乙，现年6周岁。原、被告在登记结婚之前就开始共同经营宏源百氏水站。双方一直十分节俭，为多挣钱，原、被告将位于旅顺口区的85.53平方米和97.24平方米的两套房屋改成七间卧室出租，在水站里生活。后期，被告与原告搬到原告的父亲家居住，一直没有交纳租金到2009年。2009年以后，原告与被告开始租房居住。与此同时，原、被告共同经营的水站生意越来越好，被告为原告的父亲和哥哥出资购买了一辆小货车，原告的父亲和哥哥开始帮忙送水。但被告对家庭的收益进行着绝对的控制，双方因孩子的居住、教育环境及家庭收入的支配问题逐渐产生矛盾。为了孩子和家庭的稳定，原告提出在大连购买一套房屋，被告表示同意，但卖掉旅顺口区的两套房屋以后，被告改变主意，表示不同意买房。原告对被告的行为极其失望，后与被告分居生活。原告认为，现与被告的夫妻感情已经彻底破裂，故诉至法院，要求判令：1、原告与被告离婚；2、婚生女黎某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费600元；3、依法分割被告在与原告婚姻关系存续期间从其股票账户内以提现方式取出的夫妻共同财产715590元，原告主张该款项的一半；4、被告支付原告经济补偿金20000元。
被告黎某甲一审辩称：被告同意与原告离婚，但不同意婚生女由原告抚养，被告要求抚养婚生女，不要求原告支付抚养费。被告在婚姻关系存续期间购买股票，从民族证券的账面上可以看出亏损了440000余元。被告名下的招商银行卡下的存款是不断流动的，被告要做生意，经营水站，买车送货、进货等，有时还要向他人借款，所以被告现已经没有任何存款，无法进行分割。关于原告要求被告给付20000元的经济帮助款，被告不同意支付。
一审法院经审理查明：原、被告于2007年6月6日登记结婚。2008年9月2日生育一女黎某乙，现年6周岁。原告与被告于2012年3月起开始分居，被告曾于2012年11月19日起诉原告，要求离婚，法院判决不准予双方离婚。判决生效后，原、被告之间的夫妻关系没有任何改善，仍处于分居状态，婚生女一直跟随原告在大连租房生活至今。原告在庭审过程中提供《证明》一份，证实其现在大连奥博豪斯休闲娱乐有限公司工作，月工资为2500元。被告表示现在从事送报纸工作，月工资2000元左右，其父母在庄河市有房产一处，可以供婚生女生活。另查，原、被告在婚姻关系存续期间共经营了两家水站，分别为宏远百事水站和大连鼎盛节能产品有限公司（简称“鼎盛节能公司”）。原告称宏远百事水站于2008年10月以80000元的价格转让给他人，经营期间的收益应是223125元；鼎盛节能公司于2010年12月以100000元的价格转让给案外人，经营期间的收益不包括被告自行提水卖水的收益应为181923元。被告表示上述水站确实已经转让给他人，水站在经营期间，扣除成本及人工费等一直处于亏损状态，第一笔转让款80000元扣除成本和生活花销剩下的40000元用于偿还经营期间的借款，第二笔100000元转让款扣除成本实际收回50000元。又查，被告于2006年3月24日与大连世达集团建筑工程有限公司签订《房屋买卖合同》两份，贷款了购买了位于大连市旅顺经济开发区顺乐街63号601和602的房屋两套。原告称该两套房被分成七间卧室对外出租，每间每月租金450元左右，租金由被告的父亲代收。被告表示房屋是对外出租，但每月租金共计1400元到1500元间，只出租了一年，所得租金用于给房屋进行装修。上述两套房屋于2009年11月和2010年2月分别以300000元、400000元转让给了案外人。被告称第一笔卖房款偿还完银行贷款后用于经营水站和生活上的开销，第二笔卖房款偿还完银行贷款，原告家的借款及朋友的借款后用于经营美的净水器的代理生意和购买股票，但股票亏款了近二三十万。再查，原告在起诉被告离婚时，要求分割的夫妻共同财产包括位于旅顺口区顺乐街63号601与602两套房屋的还贷和增值部分、上述两套房屋的租金收益、宏远百事水站与鼎盛节能公司的经营收益，共计580000元。在本案审理过程中，原告向本院提出书面申请，要求查询被告与原告在婚姻关系存续期间其在建设银行、招商银行存款的具体情况及被告在民族证券公司的两个账户内股票、资金流动情况。原、被告双方对于本院调取的被告银行账户及证券账户的资金变动明细单真实性没有异议。原告认为，通过被告的招商银行存款流动明细单可以看出，自2007年11与30日至2013年8月26日共转入存款715590元，后被相继取走，原告并不知钱款的去向，该款属于夫妻共同财产，将诉讼请求变更为与被告离婚，婚生女黎某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费600元，同时依法分割被告在与原告婚姻关系存续期间从其股票账户内以提现方式取出的夫妻共同财产715590元，原告主张该款的一半，并且被告支付原告经济补偿金20000元。被告表示，被告的资金取出后用于炒股，基本已经亏损，现今没有任何存款。对于2013年8与26日取出的19500元，被告主张已偿还案外人董礼录借款。案外人董礼录出庭作证，在回答问题时陈述双方没有出具借条、收条等，以现金方式支付，没有其他人在场。原告对此不予认可。上述事实有民事判决书、常住人口登记卡、房屋买卖合同、资金流动情况表、当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经一审法院开庭质证和审查。
一审法院认为：关于原告要求与被告离婚的诉讼请求。被告于2012年起诉原告要求离婚，法院判决不准予双方离婚。但法院作出不准予原、被告离婚的判决后，双方仍处于分居状态，夫妻关系没有得到改善，现感情已经彻底破裂，无和好可能，被告现亦表示同意离婚，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定的人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的内容，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求婚生女黎某乙归其抚养，被告每月支付抚养费600元的诉讼请求。婚生女黎某乙自原告与被告开始分居时就随原告一起生活至今，且现年龄尚小，继续随原告生活较为适宜。关于抚育费的数额，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定的子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例的内容，原告主张被告每月支付抚育费600元合理，本院予以支持。关于原告要求分得被告在与原告婚姻关系存续期间从其股票账户内以提现方式取出的夫妻共同财产715590元的一半的诉讼请求。原、被告于2012年3月开始分居，在分居之前一直共同生活，在此期间被告的银行卡里确有款项进入，但同时已经陆续被转出，现已不存在，所以对于原告主张分割其与被告分居前被告银行卡内进入的存款的请求没有法律依据，本院不予支持。原、被告分居以后，被告于2012年3月1日取出1790元，2013年8月26日取出19500元。其中第一笔取款数额较小，用于生活消费符合实际生活情况。第二笔取款被告主张用于偿还借款，但原告不予认可，原告表示并不知道存在该笔借款，被告提供的证据不足以证实该笔款项用于偿还共同债务，所以对于该笔款项应作为夫妻共同财产予以分割，被告应返还原告9750元（19，500元÷2）。关于原告要求被告支付经济帮助款20000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条规定的一方离婚后没有住处的属于生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决的内容，原告没有住房，与婚生女黎某乙一同租房居住，属于生活困难，被告应给予一定的经济帮助，具体数额酌定为10000元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、准予原告董某与被告黎某甲离婚；二、婚生女黎某乙归原告董某抚养，被告黎某甲自2014年5月起每月给付抚育费600元至婚生女黎某乙独立生活时止，每月自行给付；三、被告黎某甲自本判决发生法律效力之日起十日内返还原告董某银行存款9750元；四、被告黎某甲自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董某经济帮助款10000元。上述第三、四项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2200元（原告已预付），由原告负担1100元，被告负担1100元。被告负担的部分自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。
上诉人董某上诉的理由及请求是：
一、一审法院判决理由前后矛盾。被上诉人就其提现的事实向法院作出了两类诉讼行为：（1）不举证：对于被上诉人以提现方式分次提走的715200元人民币，被上诉人没有向法庭提交任何证据来证明提走的现金均用于做生意，亦没有进一步提交任何证据证明做生意都赔了；（2）提供证人：对于被上诉人以提现方式提走的19500元，被上诉人在第一次开庭后，第二次开庭时方提出有证人出庭。同为提现的事实，由于被上诉人的两类诉讼行为，法院给出了两种判断：不举证的结果，法院实质上支持了被上诉人的观点，称“款项已经不存在，分割无法律依据”；举证的结果，法院支持了上诉人的观点，即分割该已经被取走的财产，判令被上诉人返还取走财产的一半。
二、一审判决第三项存在错误。1.上诉人的第三项请求是“依法分割被告在与原告婚姻关系存续期间从其股票账户内以提现方式取出的夫妻共同财产715590元”，而不是一审判决第5页第19行所表述的“原告主张分割其与被告分居前被告银行卡内进入的存款的请求”；2.一审判决对相同性质的事实，采用不同裁判标准引发了错误；3.一审判决上诉人要求分割被上诉人以提现方式取走的财产没有法律依据错误，被上诉人以提现方式取走715590元资金，拒不告知资金去向，持续占有且不返还上诉人所有资金的行为，已经构成了侵权，与上诉人之间亦成立侵权之债。上诉人依据返还请求权要求被上述人返还占有资金的请求，有法可依，应当受到法律保护。
三、被上诉人侵占上诉人财产的事实客观存在。1.被上诉人银行账户里的资金应均来源于被上诉人与上诉人的经营转让水站的收益及转让房屋所得价款。2.被上诉人存在侵占上诉人财产的故意。被上诉人提取大量现金后，没有将现金转存的账户告知上诉人；没有将提现后的资金使用账目交给上诉人查阅，并使上诉人了解提现后资金的用途；没有向法庭递交任何关系提现资金存储、使用情况的证据。被上诉人也没有向法庭提交任何得以证明其告知转存账户、资金使用账目的行为存在。上诉人在庭审后，多次要求被上诉人告以实情，均被拒绝。被上诉人的行为已经证明，其确实存在故意侵占上诉人财产的故意。
综上，被上诉人存在提走现金的事实，又存在提走现金拒不告知上诉人的故意，被上诉人提走现金的行为应当得到法律否定的评价。故请求撤销原判决第三项，依法改判支持上诉人一审中的第三项诉讼请求。
被上诉人黎某甲二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回其上诉。一审提交过民族证券的交易流水，体现出资金是一个累计的过程，有取有存，在股市当中需要把存入和取出的钱相减，总共亏损44.8万元。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。本院补充查明，上诉人与被上诉人在2013年12月12日的一审庭审中均认可双方分居的起始时间为2012年2月初。根据被上诉人名下的民族证券资金变动情况表和招商银行账户流水单记载，双方分居后，被上诉人于2012年2月29日从民族证券账户转入招商银行账户内10万后又转入其他账户。被上诉人陈述该笔款项已转入一贷款公司进行炒股，股市亏损，但未能提供证据予以证明。根据被上诉人民族证券资金变动情况表显示，自2007年6月14日至一审法院查询日2013年11月11日止，该账面亏损382877.12元。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人是否存在转移、隐匿夫妻共同财产的情况。结合本院查明的事实，上诉人与被上诉人共同生活期间，上诉人的银行卡里虽有款项频繁进出，通过将民族证券资金变动情况表和招商银行账户流水单进行对比发现，被上诉人转账多笔大额款项均用于购买股票，现已亏损，与被上诉人陈述的事实相符；其余支取款项用于夫妻共同生活、经营生意所用亦符合常理，本院采纳被上诉人的抗辩意见。2012年2月初双方分居后，被上诉人于2012年2月29日从账户内转出10万元。现被上诉人未能提供证据证明该笔大额款项已实际支出消灭，该笔款项应作为夫妻共同财产予以分割。原审对该笔款项未予查实，本院予以纠正。因此，被上诉人应返还上诉人59750元［（19500元＋10万元）÷2］。上诉人的其他上诉主张证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第4348号民事判决第一项、第二项、第四项及逾期履行的利息罚则部分；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第4348号民事判决第三项为：被上诉人黎某甲自本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人董某银行存款59750元；
三、驳回上诉人董某其他上诉请求。
一审案件受理费2200元，二审案件受理费2200元，以上共计4400元（董某已预交），由上诉人董某负担2900元，被上诉人黎某甲负担1500元（于本判决生效后十日内给付上诉人董某）。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 田玉光
代理审判员 刘婷娜
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 郑 爽
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）
第二十七条婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。
一方离婚后没有住处的，属于生活困难。
离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。