山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1324号
上诉人(原审原告)：王丁军，男，1973年3月13日出生，汉族，农民，住莘县。
委托诉讼代理人：焦利杰、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：莘县广源建筑有限公司。住所地：莘县张寨镇驻（镇政府院内）。
法定代表人：王墨庆，总经理。
委托诉讼代理人：田国生，男，1972年7月11日出生，汉族，该公司职工，住莘县。
委托诉讼代理人：郭章柱，莘县莘宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：莘县日升置业有限公司。住所地：莘县东鲁街道办事处伊园街东首段南侧。
法定代表人：吴新龙，总经理。
委托诉讼代理人：郭进峰，莘县莘莘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宪英，男，1965年7月19日出生，汉族，该公司职工，住莘县。
上诉人王丁军因与被上诉人莘县广源建筑有限公司（以下简称广源建筑公司）、被上诉人莘县日升置业有限公司（以下简称日升置业公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2015）莘商初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王丁军及其委托诉讼代理人焦利杰、宋培权,被上诉人广源建筑公司的委托诉讼代理人田国生、郭章柱，被上诉人日升置业公司的委托诉讼代理人郭进峰、李宪英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王丁军不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。一、本案实为建筑工程违法转包、分包引起的工程款争议纠纷，即日升置业公司将莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼的工程承包给了广源建筑公司，日升置业公司应向广源建筑公司支付工程款。后广源建筑公司与张朝安签订工程协议书一份，将该工程转包给张朝安，并在合同中约定张朝安应向广源建筑公司交纳管理费。2014年8月16日，张朝安又将工程中包含砌砖在内的部分工程分包给了扶江兵。2014年8月24日，扶江兵与上诉人签订《砌体劳务工承包协议》，约定将云麓轩D-2#、D-3#楼的砌砖工程分包给上诉人。上诉人组织工人实际施工至D-2#楼完成基础、主体四层砌体；D-3#楼完成基础、主体三层砌体。后因一直未支付上诉人工程款，上诉人无奈停工。上诉人在一审时提交了大量的书面证据，形成了完整的证据链，且由工地技术员、工人等出庭作证，应当确认上诉人对本案基本事实陈述是客观、真实的。一审法院仅以扶江兵、张朝安未到庭或不认可为由便否认相关证据的真实性及证人的身份，而未全面、客观的综合审查确定证据的效力，造成对本案的部分基本事实认定不清、未予确认。二、一审中，广源建筑公司向法院提交了三份书证，一份是2015年4月6日日升置业公司出具的说明一份，显示本案争议的工程拖欠工人工资，出具该说明时工程主体施工至三楼，日升置业公司承诺与项目部经理张朝安共同解决拖欠的工人工资；第二份为2015年7月30日日升置业公司向聊城市清欠办出具的说明一份，显示被上诉人广源建筑公司名下的张朝安项目部拖欠王丁军工人工资；第三份为上诉人于2015年8月8日出具的书面材料一份，材料显示上诉人在本案工地上承包了瓦工工程，2014年12月，工程项目部经理张朝安失联，所欠王丁军工程款186980元，另有四层未结算，在该书面材料上，广源建筑公司盖章确认。该三份证据已被一审法院确认证据的真实性。故即使一审法院否认上诉人提交的工地技术员出具的工程量的证明的效力，至少也应认定广源建筑公司认可的拖欠上诉人不含四层未结算的额工程款186980元，对此明显是无争议的。一审法院对此没有确认，仅因部分工程量存在争议而驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清。三、一审中，日升置业公司自认两栋住宅楼三层主体的总价款就将达到5975568元。根据二被上诉人之间签订的《工程补充协议》，被上诉人日升置业公司应向被上诉人广源建筑公司支付工程款，而上诉人提交的与广源建筑公司法定代表人王墨庆的谈话录音，显示日升置业公司自始未向广源建筑公司支付过分文工程款。四、对于工程的计价标准，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第十六条之规定，一审法院若不采纳上诉人提交的合同定价，也应参照当地建设行政主管部分发布的计价方法或者计价标准：对于工程量，本案中虽然有争议，但一审法院完全可以依据上述司法解释第十九条规定要求被上诉人日升置业公司提供施工图纸或其他相关设计材料予以确认。故没有必要以鉴定的方式确认工程量和具体劳务数额。另外，因上诉人为普通的建筑从业者，对法律规定和法律术语并不了解，以至于一审法院在询问上诉人是否对工程量及具体劳务费数额进行鉴定时，错误第认为该工程已由他人接受继续建设无法鉴定，从而未提出鉴定申请。为查明本案基本事实，若可以通过鉴定的方式明确上述争议事实的话，上诉人也同意进行鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，改判二上诉人支付上诉人劳务款238680元及利息损失。
被上诉人广源建筑公司辩称:原审判决认定事实清楚，应予维持。一、上诉人的上诉请求与其自述的上诉事实理由不符，与一审的诉讼请求要求支付工资更不符。上诉人二审请求的是撤销原判，改判支持上诉人的劳务费238680元，而其上诉的事实理由整篇的是转包的工程欠款，其一审诉讼请求的是支付工人工资。上诉人的诉讼请求一变再变，案由一直不能定性，对这样法律关系不明、事实不清、不能定性的糊涂诉讼请求应当依法驳回。二、一审审理过程中，原审法官一再向王丁军释明其所承包的工程量及工程单价是否进行鉴定，王丁军声称2015年春天，日升置业公司未经其同意已将涉案工程转由其他施工队进行施工，已经无法进行鉴定，其明确拒绝鉴定。而上诉人在上诉时却声称对法律规定和法律术语并不了解，出尔反尔又要鉴定不应支持。应按原审法院释明后王丁军拒绝鉴定处理。三、上诉人称的2015年8月8日的这份证明，实际是王丁军自己的自述材料，其多次闹访，在政府施压的情况下，让广源建筑公司出面，广源建筑公司无奈才在王丁军事先打印好的自述材料上加盖公章，目的是帮助协调处理的意见，并不是上诉人曲解的确认意见，也并非上诉人索要工程款的依据。况且，该自述材料上整篇也没有显示欠工程款的字样，王丁军所说的数额是其自述，没有任何事实依据，对这样的自述材料不能采信。广源建筑公司没有参与施工，既不认识王丁军，更不知王丁军施工的具体工程量及所欠数额，对工程施工之事不清楚，如何确认。四、上诉人称日升置业公司自始未向广源建筑公司支付分文工程款，足以说明广源建筑公司根本不知情，更不知所欠的具体数额这一事实。五、莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼的协议签订过程，系日升置业公司作为工程发包方，想把莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼的工程直接发包给张朝安，利用关系找到广源建筑公司，让广源建筑公司帮忙在日升置业公司预先准备好的工程补充协议的乙方栏目盖章，由张朝安负责，自己同意严格按此合同执行；日升置业公司与张朝安分别作为合同双方按照此合同实际履行，而且这两栋楼的具体施工及款项过付均是日升置业公司与张朝安两方直接结算；均没有通过广源建筑公司，我公司也根本没有参与，更没有获取分文好处及管理费；我公司根本自始至终没有参与过任何事。从王丁军和日升置业公司原先出具的两份书证中，可以看出拖欠工资之事根本与广源建筑公司没有任何关系，因此从客观事实上也应驳回王丁军对广源建筑公司的上诉请求。六、就上诉人所诉的工资性质来讲，应属于劳动报酬关系调整范畴，按照法律规定，此类劳动争议应当先仲裁后诉讼。上诉人直接起诉违反程序法规定。七、上诉人所诉的工资欠款数额真假难辨，是否与张春平恶意串通伪造欠款；所欠工资的数额这么高，如何产生得来，来源的合理合法性难以保障，是否属于上诉人一人工资欠款，还是多人工资欠款；上诉人是否具有独立诉权，是否是适格原告；这些问题均难以确定考证。八、一审法院查实王丁军共获得涉案工程劳务费42000元，另王丁军因索要工程款曾扣留扶江兵的一辆丰田开米瑞轿车，这样现金及车辆应当能抵偿上诉人所诉欠发工资的数额。九、据说作为发包方的日升置业公司至今还欠不少莘县日升云麓轩D2-#楼、D3-#楼的施工款。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么作为发包方的日升置业公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而且日升置业公司原先已有这样的明确承诺，因此，应按照法律规定及明确承诺处理此事。
被上诉人日升置业公司辩称：一、上诉人主张工程承包款的基础是所提供劳务的工程量，其在一审中提交的证据材料根本不能确实充分地证明其施工的砌体的工程量总量，故而无法确定其施工的总劳务承包款项，更不能确定扶江兵所欠上诉人的承包款项。答辩人因与上诉人无合同关系，对上诉人在日升云麓轩的施工情况根本不清楚；上诉人是与扶江兵签订的承包合同，扶江兵又是与张春平订立的承包合同，因此上诉人应当直接与扶江兵共同确认工程量。但在一审中，上诉人没有追加与其有直接合同关系的扶江兵以及张春平、张朝安作为当事人，也没有让他们出庭说明承包施工的情况，仅靠一些不确切的所谓书证或证人证言根本不能确定其施工的具体工程量。另外，一审中，法院向上诉人释明需对工程量及单价进行进行鉴定，但被其拒绝，上诉人明确放弃了申请鉴定的权利。故而，一审以工程量不能确定驳回上诉人诉求完全正确。二、上诉人未经与其有劳务承包关系的相对人扶江兵同意，而自己出具一份为扶江兵承包瓦工工程欠上诉人186980元的书面材料，让广源建筑公司盖章确认，该书面材料不能作为扶江兵欠上诉人186980元劳务承包款的真实依据。因为广源建筑公司与上诉人没有直接的承包合同关系，并且广源建筑公司也称没有实际参与工程的施工，广源建筑公司根本不可能知道扶江兵与上诉人工程施工及承包款支付的真实具体情况。三、答辩人与广源建筑公司订立的2、3号楼施工承包合同的总工程价款为5975568元，并非上诉人所称两栋楼三层主体的总计款；张朝安承包并由上诉人参与砌体施工的2、3号楼的主体部分折合的总价款仅为1195113.6元。张朝安系实际施工人，答辩人已经向其支付1363315元；另外张朝安从答辩人处借款98.9万元，这些付款均应认定为答辩人实际支付的工程款。答辩人未向广源建筑公司直接付款不能否定答辩人已经实际支付工程款的事实。由于答辩人对张朝安的付款数额已经大大超过张朝安实际施工的工程价款，即使扶江兵或张朝安欠上诉人的承包款数额能够确定，答辩人也无义务再向上诉人支付任何款项。总之，一审驳回上诉人的请求完全正确，恳请驳回上诉，维持原判。
王丁军向一审法院起诉请求：原告与张春平于2014年4月12日签订《合同书》，双方约定张春平将莘县日昇云麓轩D-2#楼、D-3#楼的砌砖工程的劳务分包给原告，单价为每平方米43元，后因工程量变更，单价变更为每平方米45元。合同签订后，原告按照约定组织工人进行施工，当施工到四层封顶后，原告要求张春平按照合同约定支付工人工资，被告拒绝支付，原告无力继续施工，无奈停工。2014年10月11日，原告与张春平协商对原告施工的工程面积进行结算，双方一致认可原告施工总面积为5304平方米，被告共欠原告工人工资238680元。被告承诺于2014年11月10日前向原告支付完毕，到期后原告与张春平联系，张春平仍以种种理由推脱拒绝支付工人工资。经查，涉案日昇云麓轩D-2#楼、D-3#楼系张春平在被告广源建筑公司处承包的工程，被告日升置业公司开发建设涉案工程项目，二被告依法应当对张春平拖欠原告的工资承担清偿责任。原告多方讨要工人工资无果，无奈诉至法院，恳请法院依法判决：被告向原告支付工人工资238680元以及逾期付款的利息损失（利息自2014年10月11日起至被告清偿完毕止按照银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：日升置业公司开发了莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼。2013年12月8日，日升置业公司将莘县日昇云麓轩D-2#楼、D-3#住宅楼的工程承包给了自然人张朝安，张朝安以广源建筑公司的名义与日升置业公司签订了《工程补充协议》，该工程补充协议由日升置业公司法定代表人吴新龙和张朝安（注明为乙方广源建筑公司负责人）签订，并分别加盖了日升置业公司和广源建筑公司的公章。后原告以清包工的形式承揽了涉案工程的部分工程，并组织农民工进行施工。原告称其共获得涉案工程的劳务费42000元。后原告因索要工程款曾从扶江兵手中扣留了一辆轿车。2015年10月16日原告向原审法院提起诉讼，要求二被告向原告支付工人工资238680元以及逾期付款的利息损失。
原审法院在审理过程中，因原告未提供充分证据证明其施工的工程量和工程单价，原审法院依法释明原告需要对其承包的工程量及工程单价进行鉴定，原告称2015年春天被告日升置业公司未经其同意已经将涉案工程转由其他施工队进行施工，故已经无法进行鉴定，原告明确表示拒绝鉴定。
一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1、二被告是否是本案的适格主体；2、原告主张的欠款性质及数额，一、二被告是否是本案的适格主体。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。本案中被告日升置业公司将涉案工程承包给不具备相应资质条件的自然人张朝安，广源建筑公司加盖了公章。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告承包了涉案工程后组织农民工进行了实际施工，为实际施工人，其在未能得到全部工程款的情况下有权在欠付工程价款范围内向二被告主张权利，故二被告是本案的适格主体，二被告理应承担相应的民事责任。
原告主张的欠款性质及数额。原告以自己的名义承包涉案工程，并组织工人进行施工，其提供了劳动，应获得相应的劳动报酬，即劳务费。但原告主张其系与张春平、扶江兵签订的劳务承包协议，根据合同相对性原则，原告应向张春平、扶江兵主张权利，二被告只在欠付工程价款范围内承担责任。
原告主张二被告欠其工人工资238680元，并提供了建筑工程量证明、原告与扶江兵签订的《砌体劳务工承包协议》、证人刘某的证言、扶江兵为原告出具的欠条复印件及莘县正信建设工程监理有限公司开具的证明及其他证人的证言。原告与扶江兵签订的《砌体劳务工承包协议》二被告不予认可，扶江兵未到庭，无法确认真实性；莘县正信建设工程监理有限公司开具的证明二被告不予认可，未经发包人和承包人在场开具的证明不具有效力，且该证明未载明工程量的大小；证人刘某的证言和建筑工程量证明因无法证明刘某是否是张朝安的技术员，也无其他两位签字人到庭作证，无法证明真实性；扶江兵为原告出具的欠条因二被告不予认可，扶江兵未到庭，无法确认真实性；其他证人无法证明原告的工程量大小。综上，原告的证据只能证明其在莘县日昇云麓轩D-2#楼、D-3#住宅楼进行了施工，却无法证明其工程量大小，进而无法确认应得的劳务报酬为多少。故原告在事实不清的情况下直接向二被告主张权利，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告王丁军的诉讼请求。案件受理费4880元，由原告王丁军负担。
二审中，上诉人明确诉讼请求为，请求二被上诉人共同支付上诉人工程款238680元及自2015年8月8日起按同期同类贷款利率至欠款清偿之日止的利息损失。
上诉人要求对莘县日昇云麓轩小区D-2#（标准层四层）、D-3#（标准层三层）及两幢楼下车库砌体工程造价进行鉴定，本院技术室委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）进行鉴定，鉴定结论为上述工程的造价为261883.15元。上诉人经质证对鉴定报告无异议，二被上诉人因鉴定报告没有加盖鉴定机构的印章对其真实性提出了异议。后聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）在鉴定报告上加盖了公章，并出具了书面说明，内容为：“1、报告第五项鉴定依据，是依据当事人提供图纸，因为当事人施工现场不存在，故未进行现场勘查及询证，是依据当事人提供的现场视频影像进行计算核实。2、‘现场勘察及询证’属于笔误，出报告时没有及时纠正，应改为‘现场视频影像’”。本院通知鉴定人出庭作证，经质证上诉人对该书面说明无异议。被上诉人日升置业公司经质证认为，该份说明不能证明出具鉴定结论的程序与内容合法。该说明第一项称是依据当事人所出具的图纸进行核算，在庭审中任何一方当事人都没有提供真实的设计图纸，上诉人提交的所谓设计图被上诉人也根本没有予以认可，故图纸不能作为鉴定意见。说明中提到依据当事人提供的现场视频影像进行计算核实，我方从未见过该视频影像。鉴定机构认定的工程量没有事实依据，鉴定程序剥夺了我方的权利，违反法律规定。被上诉人广源公司经质证认为，质证意见同日升置业公司。按照鉴定程序的规定，该鉴定机构所依据的送检材料不真实，鉴定结论不公正、不合法，没有进行现场勘验，双方签字认可，草率出具鉴定意见，既违反程序又没有事实根据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼系由日升置业公司开发，广源建筑公司承建。上诉人施工的莘县日昇云麓轩小区D-2#（标准四层）、D-3#（标准三层）及两幢楼下车库砌体工程的工程造价为261883.15元。
二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为，本案的争议焦点为：二被上诉人是否应支付上诉人工程款238680元及利息损失。
广源建筑公司承建莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼后将该工程承包给了张朝安，上诉人王丁军又以清包工的形式承揽了莘县日昇云麓轩D-2#、D-3#住宅楼的砌砖工程。二审中，上诉人申请对工程量进行鉴定，鉴定结论为上诉人施工的莘县日昇云麓轩小区D-2#（标准四层）、D-3#（标准三层）及两幢楼下车库砌体的工程造价为261883.15元。二被上诉人对于鉴定的依据（图纸、视频影像、监理公司出具的证明）提出了异议，但并未提交相反的证据予以证明，二上诉人作为发包方和承包方应该能提交涉案工程的图纸，但其并未提交，且鉴定依据的图纸与视频影像相符，莘县正信建设工程监理有限公司亦出具了上诉人施工的工程量，故本院对于鉴定报告的效力予以确认。上诉人虽然是与张春平、扶江兵签订的协议，但实际施工的是广源建筑公司承建的云麓轩D-2、3号楼的砌砖工程。2015年8月8日，广源建筑公司向莘县信访局出具的书面材料中认可上诉人系其公司工人，并认可上诉人进行了施工。2016年3月21日，原审法院对广源建筑公司的法定代表人王墨庆所做的调查笔录中，王墨庆认可张朝安项目部属于广源建筑公司，上诉人系该公司职工。张朝安作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位广源建筑公司承揽工程施工，其对外是以广源建筑公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为。张朝安作为广源建筑公司云麓轩D-2、3号楼工程的负责人，与广源建筑公司形成了代理关系,其作为广源建筑公司的代理人，在代理权限内安排张春平、扶江兵与上诉人签订砌体劳务工承包协议，由上诉人对莘县日昇云麓轩小区D-2#、D-3#楼的砌砖工程进行施工，该行为属于代理行为，其行为后果应当由被代理人即广源建筑公司承担。关于广源建筑公司辩称上诉人扣留扶江兵车辆的问题，上诉人不认可该车的行驶证系扶江兵的，无法通过该车辆实现债权，通过现有证据无法认定该车确系扶江兵的车辆，被上诉人广源建筑公司亦未提交相应的证据证明该车的所有权人系付江兵及车辆的价值，故广源公司辩称应将该车款予以扣除的主张，本院不予采信。虽然上诉人一审的诉讼请求为要求支付工资，但该款实质上系承建日昇云麓轩小区D-2#（标准层四层）、D-3#（标准层三层）及两幢楼下车库砌体工程的工程款，上诉人在二审中也对该款项的性质明确为工程款。鉴定报告认定的工程造价为261883.15元，扣除上诉人认可已经支付的42000元，余款为219883.15元，广源建筑公司应当支付上诉人工程款的数额为219883.15元。上诉人主张二被上诉人应当自2015年8月8日起支付利息损失，因双方对于工程款的支付时间没有约定，且截止到2015年8月8日上诉人也认可四层未结算，故本院认为被上诉人广源建筑公司应当自上诉人向一审法院起诉之日（2015年10月16日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付相应的利息损失。被上诉人广源建筑公司虽主张日升置业公司仍欠莘县日升云麓轩D2-#、D3-#楼的施工款，但日升置业公司不予认可，被上诉人广源建筑公司并未提交相应的证据证明日升置业公司的欠款数额，故对其辩称日升置业公司应当在欠付工程价款范围内承担责任的主张，本院不予采信。被上诉人日升置业公司作为工程的发包方，并无直接向上诉人给付工程款的法定或约定义务，故对于上诉人要求日升置业公司支付工程款的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，上诉人王丁军的部分的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省莘县人民法院（2015）莘商初字第1619号民事判决；
二、被上诉人莘县广源建筑有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王丁军工程款219883.15元及相应的利息损失（以219883.15元为基数，自2015年10月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述款项实际付清之日止）；
三、驳回上诉人王丁军的其他诉讼请求。
一审案件受理费4880元，由上诉人王丁军负担384元，由被上诉人莘县广源建筑有限公司负担4496元；二审案件受理费4880元，由上诉人王丁军负担384元，由被上诉人莘县广源建筑有限公司负担4496元。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一七年三月二十六日
书记员 赵迎
书记员 杨炫