广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2942号
上诉人（原审被告）：赖锦玉。
委托诉讼代理人：许永盛，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海春，广东海瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市鸿康实业有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路5002号信兴广场十九楼东1903室。
清算组负责人：许胜锋，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江子洋，深圳市鸿康实业有限公司清算组工作人员。
委托诉讼代理人：潘斌，广东金领律师事务所律师。
上诉人赖锦玉因与被上诉人深圳市鸿康实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民三初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖锦玉及其委托诉讼代理人许永盛、刘海春，被上诉人深圳市鸿康实业有限公司委托诉讼代理人江子洋、潘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赖锦玉上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人深圳市鸿康实业有限公司全部诉讼请求；二、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、惠城区法院未经广东省高级人法院批准，审理本应由惠州市中级人民法院审理的案件，程序违法。本案本由广东省惠州市中级人民法院管辖审理。该院于2014年6月11日裁定，依照原《民事诉讼法》第38条第一款的规定指定惠城区人民法院审理本案。该条款明确规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请上级人民法院批准。据此，惠州中院将本案交惠城区人民法院审理依法应报请广东省高级人民法院批准。但经上诉人请求，惠州中院及惠城区法院均未向上诉人出示相关批准文件；二、惠城区法院违法驳夺上诉人的调查取证、证据保全、司法审计申请权，导致本案核心证据未能取得，基本事实不清。由于本案被上诉人主张的借款并未真实发生，且被上诉人有关股东及管理人员涉嫌刑事犯罪，上诉人书面请求惠城区法院向广东省人民检察院调取相关刑事立案材料，并对被上诉人的全部财务凭证及会计簿进行证据保全和司法审计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人调查取证申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。但惠城区法院在未准许调查取证的情况下，没有对上诉人进行任何答复，非法驳夺上诉人的诉讼权利，导致认定本案借款实际未发生的关键证据未取得，直接影响本案基本事实认定；三、惠城区法院非法驳夺上诉人的申请鉴定权，导致基本事实认定错误。上诉人从未向被上诉人借款，也未向其出具本案借条，且被上诉人提供的借条明显存在与事实不符或不合常理之处，上诉人已向惠城区法院申请对被诉人提交的借据进行司法鉴定。由于案件争议大，矛盾突出，且被上诉人在此前的重审程序中，曾经试图影响省内鉴定机构独立鉴定，上诉人不得已要求惠城法院选定省外鉴定机构进行鉴定，被上诉人要求在省内选定鉴定机构。惠城法院在确定候选机构时，确定两家省内机构，一家省外机构，比例设置明显不合理，有违公平、公正原则。惠城法院选定中国广州分析测试中心司法鉴定所后，上诉人向惠城法院提出书面意见，要求重新选定鉴定机构，但惠城法院未作任何理会，直接以不交鉴定费为由，视为撤回鉴定申请。上诉人对鉴定程序提出异议，有正当理由暂不交纳鉴定费用，惠城法院无权直接驳夺上诉人申请鉴定的权利；更无权不加任何分析，直接认定被上诉人所提交借条的真实性；四、惠城区法院对本案事实未进行查明，仅转述上诉人与被上诉人的诉辩观点，照搬本案此前其他审判程序查明的事实，导致本案基本事实未能查清。原审判决在“查明的案件事实”部分，未对双方的证据进行任何审查，仅是机械转述诉辩双方的意见，甚至直接照搬其他法院在本案其他审理程序中的认定结果。上诉人在答辩状及庭审中多次提出上诉人提交的关键证据“借条”存在多处相互矛盾及不合常理之处，惠城区法院本应对上述借条进行严格审查，查清本案借贷关系是否真实发生，但其并未对涉案借条进行任何审查分析，对上诉人提出的答辩意见，也没有进行任何阐述，直接主观认定本案巨额借款均为现金支付，认定本案基本事实错误。退而言之，即使惠城区法院以上诉人末交纳鉴定费，视为撤回鉴定申请，从而认定借条的真实性，惠城区法院仍应审查被上诉人所称借款是否实际支付。但本案中，惠城区法院对此几乎没有进行任何审查，仅以被上诉人的单方陈述及被上诉人单方制作的《离任审计报告》作为认定的依据，完全不具有真实性、客观性。上诉人曾使用《离任审计报告》作为另案证据，仅是作为要求分红的证据，并不能证明上诉人同意该审计报告记载的借款记录；五、原审判决对本案诉讼时效的认定明显错误，依法应予以纠正。本案250万元借条明确载明借款时间为三个月，被上诉人在《起诉状》中已明确全部借款的时间为“自1999年9月1日至2000年12月2日”，更明确“1999年10月31日向原告借款250万元”。被上诉人提供的该250万元所谓“转账凭证”亦载明日期为“1999年10月31日”。以上事实完全可以证实该250万元的借款日期为1999年10月31日，借款期限为三个月，即至2000年1月31日届满。鸿康公司首次起诉偿还借款时间为2006年，早已超过诉讼时效。原审判决认为该借条的借款期限不明确，并认为诉讼时效重新起算的理由明显不成立。其他五张借条虽未载明借款期限，但上诉人在被上诉人处的股权分红款足以抵扣上述借款。而事实上该分红款一直为被上诉人所控制，被上诉人有权随时要求抵扣借款。被上诉人提交的于2003年12月15日形成的《离任审计报告》明确载明被上诉人利润总额。自此时起，应视为被上诉人具备促使各借款到期的条件和权利，但其疏于行使权利，理应承担自2003年12月15日起计算诉讼时效的不利后果。
被上诉人深圳市鸿康实业有限公司答辩称，一、原审判决正确，应予以维持；上诉人的理由不成立，应予以驳回。1、原审判决认定事实清楚无误，适用法律正确，审判程序合法。2、上诉人称原审需广东省高院批准、剥夺其调查取证权利、剥夺其申请鉴定权利。清算组认为，上诉人的主张均无法律与事实依据，《最高院关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百二十一条以及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条均规定，申请鉴定应在举证期限内提出。上诉人在一审时申请鉴定，却在一审法院多次通知后，没有交纳鉴定费，则说明上诉人已经明确放弃鉴定的权利并且应当依法承担对此而产生的不利法律后果。3、上诉人又称原审事实未查明、以及对诉讼时效认定有误，清算组认为，上诉人主张不成立，上诉人已经以在他案中提供《离任审计报告》作为证据的方式，确认了借款之事实。因此，原审法院对本案诉讼时效的分析判断符合事实与法律规定。故此，上诉人的上诉请求应予以驳回。二、关于上诉人借款是否成立的问题。清算组认为，从上诉人书写的借条，被上诉人提供的证据，上诉人的答辩陈述等三方面，足以证明上诉人向被上诉人借款的事实成立。具体理由如下：(一)上诉人向被上诉人书写的六次借条，证明上诉人向被上诉人借款430万元的事实。被上诉人提供的证据1至证据6表明，上诉人从1999年9月1日至2000年12月2日，分六次向被上诉人出具借条，并以现金形式，向被上诉人借到款项430万元：被上诉人以现金形式，向上诉人付讫430万元。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，“日常生活经验”是我们评判证据和案件事实的准则之一。本案中，上诉人从1999年9月1日至2000年12月2日的借条说明以下案件事实：1、借条的文字本身内容明确表示上诉人“借到”款项若干，并由被上诉人以现金的方式予以支付。如此表述，完全符合日常生活经验，即一般的现金借款中，借款人求借款项时，向出借人明示借款的要求，出借人则筹集款项，然后借款人向出借人出具借条，出借人向借款人交付款项。本案中，由于被上诉人是公司，所以在上诉人借款时，被上诉人除筹集款项外，另需公司的法人代表或其余股东或公司高管签字同意。2、长达一年多，多达六次的借条事实，进一步说明上诉人向被上诉人借款事实成立。上诉人是成年人、正常人，是完全民事行为能力人，以多达六次之数目向被上诉人出具“借到”若干款项的借条，那只能说明，每一次借条，上诉人均取得了借款，否则，正常的成年人是不会在上一次借条未收到借款之时，会再次写借条借款。由此，上诉人称未收到借款，既与借条中“借到”款项的表述不符，更与日常生活经验不符。故此，上诉人亲自书写的六张借条证明借款事实的成立。(二)上诉人在两次诉讼中提供的证据，证明了上诉人向被上诉人借款430万元的事实。2006年10月25日，上诉人在深圳市龙岗区人民法院起诉了被上诉人(后该案移送至罗湖区人民法院，案号为(2007)深罗法民二初字第471号，该案裁定已于2008年3月28日生效)，要求被上诉人分配公司盈余，该案中，上诉人提供了《离任审计报告》(即本案中被上诉人的证据8)作为证据，并请求按《离任审计报告》分配其中的公司盈余；另外，2007年3月15日，上诉人在惠州市中级人民法院的(2006)惠中法民一初字第96号就本案纠纷进行诉讼时，同样提供了《离任审计报告》作为证据。该《离任审计报告》说明以下事项：1、作为案件当事人在诉讼中的举证，可以分为肯定性举证和否定性举证，肯定性举证是指提供证据的目的在于证明自己主张的成立，并请求人民法院依据自己所提供的证据来支持自己的诉讼请求；否定性举证则是指提供一份证据，并请求证明该份证据是不成立的。上诉人在罗湖区人民法院(下称“罗湖法院”)和惠州市中级人民法院(下称“惠州中院”)提供同一份证据显然都是肯定性举证，请求人民法院认定自己所举证的证据，并据此认定的证据来支持自己的主张。2、作为肯定性举证，举证人当然首先确认一个前提，即认可自己所举证据的真实性、合法性，然后看对方是否确认所举证据的真实性、合法性，这样才能产生证据效力。也就是说，上诉人本人首先是确认《离任审计报告》真实性、合法性，并把它作为证据提交的。对此证据，被上诉人亦予以确认。3、作为证据的《离任审计报告》，是一个完整的整体，作为一份财务报告，有前因后果，才会得出上诉人所引述的“利润总额估算为若干元”的结果，那么前因是什么?前因很多，包括公司有经营收入，也有经营支出和其他支出，支出当中，其中一项就是上诉人的欠款430万元。由此可知，《离任审计报告》是一个不可分割的整体，在被上诉人、上诉人均认可该报告真实性的情况下(被上诉人在本案提供该证据；上诉人在惠州中院、罗湖法院提供该证据；上诉人在惠州中院提供该证据，提供该证据作为举证，即说明双方作为举证人均认可该证据的真实性的)，该报告所表达的事实即可作为认定案件的事实。进一步而言，上诉人认可该报告及其表述的事实，即构成证据规则中的自认。但是，上诉人在使用该报告作为证据时，显然用了两种标准，在罗湖法院提供该证据时，为了想作出对自己有利的论述，就认可该报告的真实性。而在惠州中院提供证据时，上诉人发现该证据对自己不利时又意图否认该报告的真实性。因此，被上诉人认为上诉人的主张明显无法成立。(三)上诉人在本案诉讼过程中的答辩、陈述，同样证实了上诉人向被上诉人借款430万元的事实。上诉人于2007年3月13日向惠州中院提交的《民事答辩状》第一页第14行以及第二页第9、10行；上诉人于2008年7月25日向惠东县法院提交的《民事答辩状》第三页第3、4行；以及上诉人于2009年9月23日向惠东县法院提交的《民事答辩状》。均已承认了其确实向被上诉人借款的事实，而这构成自认，法院理应予以确认。具体理由如下：1、上诉人在2007年3月13日的《民事答辩状》第一页第14行，其答辩的第三部分标题是“被答辩人的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回”。上诉人作出此答辩一方面是肯定性论述，无假设性前提。另一方面，作此答辩的法律逻辑和前提是“借款事实是存在的”，只是“已过诉讼时效”，所以要求“驳回诉讼请求”。2、上诉人在2007年3月13日《民事答辩状》第二页第9、10行，以及2008年7月25日《民事答辩状》第3、4行中引用借条中的内容“愿意用鸿康实业的35%股权作担保”，“同意暂借，待结算后抵扣”，就更进一步说明上诉人是肯定借款事实，肯定借条内容的。否则，如果上诉人否定书写签署借条，否定借条内容，却又拿借条内容来作出答辩和反驳是明显自相矛盾的。其次，清算组认为，从上诉人答辩称只是“已过诉讼时效”，并同时引述借条内容(股权担保，结算后抵扣等)意图证明自己的主张恰恰证明了上诉人承认书写并签署了借条，证明了上诉人借款事实的成立。综上，由于上述三方面的证据已经形成明确的证据链条，共同证明上诉人向被上诉人借款430万元的事实，故此，对于上诉人所谓的调查取证、鉴定申请，人民法院本就应当不予支持。(四)上诉人代理人在庭审中的以下说法不成立。上诉人的诉讼代理人在庭审中称“相关人员在上诉人的借据签名”问题、“上诉人的借据加盖了现金付讫”问题、“股东郑少民的股份移转”等问题均不影响上诉人借款合同及借款事实的成立。上诉人借款当时，安宏生是副总经理，上诉人的借据入公司财务账，加盖现金付讫印章，既是财务记账的需要，也是对上诉人借款事实的确认；根据深圳市工商登记档案材料，郑少民是被上诉人公司股东，上诉人称股东已经变更于法无据。上诉人再称股东变更，被上诉人就无权起诉之类说法，更加无据。(五)上诉人已经通过放弃申请鉴定权利的方式，确认借款事实。在本案诉讼过程中，上诉人多次申请鉴定，却以各种理由推托不缴费(在惠东法院、在惠城区法院均如此)，不去鉴定机构确认鉴定材料(在惠东法院时)的表现来看，上诉人的目的是要“拖时间”。本案已经从2006年10月起，拖了超过十年时间，从惠州中院到广东高院，再从惠东法院到惠城区法院，这是司法资源的极大浪费。上诉人以不缴纳鉴定费等方式明确放弃了其申请鉴定的权利，并且应就此承担不利的法律后果。三、上诉人在原审提及的相关问题。1、上诉人称2006年后“炮制、伪造、变造本案借据”的问题完全是上诉人信口雌黄。事实逻辑是：2003年的《离任审计报告》已经如实记载上诉人在1999年、2000年的借款事实，深大信财审报字(2004)1号审计报告(原审被上诉人证据7)，同样证实该借款事实。2、借款与入账问题。以现金借款给上诉人，甚至在香港借款给上诉人，今天看来，可能难以理解。但是，在十几年前的1999年、2000年，以现金往来这种情形再正常不过了。判断证据不能离开历史事实、历史背景。同时，借款给上诉人之后，被上诉人作为企业法人，事后审批、入账(入账时加盖“现金付讫”)同样是正常程序、正常手续，证明当时的财务人员，依据当时的借款客观事实，如实入账。四、关于诉讼时效问题。上诉人称被上诉人的起诉已过诉讼时效期间，没有事实和法律依据，被上诉人的诉讼请求仍在民法通则规定的诉讼时效保护期限内。具体理由如下：1、被上诉人的证据1至6的借条表明，在这些借款关系中，均没有约定还款期限。其中证据2提及的“时间三个月”前后用逗号分隔约定不明确。更重要的是，六张借条表达共同的意思，即“股权担保，结算抵扣”，根据《合同法》第62条，《民法通则》第88条和第137条，以及最高人民法院关于《贯彻执行民法通则若干问题的意见》、广东省高级人民法院关于《诉讼时效问题的指导意见》等规定，履行期限不明确的，债务人、债权人可以随时履行义务或要求履行义务。如果债权人要求履行义务而被拒绝，此时权利才处于“被侵害状态”诉讼时效期间才起算。如果借条中没有约定履行期限，从权利设定时起超过二十年，才不会获得法律强制保护。本案中，双方就借款债权设定后，上诉人还款的债务何时履行的问题，并没有约定或者约定不明。故此，依据上述规定，以及同类司法实践，在权利设定后二十年内被上诉人行使债权人的权利的，均受《民法通则》关于时效期间的有关规定。2、上诉人称“债务人有偿还能力而债权人怠于主张权利”，会出现时效期间届满而致债权人丧失胜诉权的问题，上诉人此主张没有法律根据。根据《民法通则》的有关规定，诉讼时效期间只会因权利受侵害而法定期间(一年、两年或二十年)又届满，才会导致权利人丧失胜诉权。此外，没有任何法律规定“怠于主张权利”而致权利人丧失胜诉权，上诉人也没有为该主张提供法律证据。相反，上诉人这一主张没有法理依据，并且与上述第1点所引述的《合同法》、《民法通则》的规定相冲突，这些规定所表明的法理是没有约定期限的权利义务可以随时要求履行或义务人主动履行，不因任何因素导致其胜诉权丧失，只因二十年时效期间的届满才会使权利人丧失胜诉权。3、就2016年5月6日庭审中，法庭询问“上诉人是否向公司提出转让股权”事宜，被上诉人回复如下：一是被上诉人没有收到过上诉人的转让股权的任何意向；二是被上诉人没有收到此函件，上诉人也没有向被上诉人发送过此函件；三是上诉人在本案诉讼中，没有主张过转让股权问题，也没有将该函件作为证据举证。相反的，上诉人在本案诉讼中，强调了自己享有股权；在其余诉讼案件中，也强调自己在鸿康公司享有股权，要求分红。五、二审庭审中上诉人所提出之要求没有法律依据，法院应不予采纳。1、上诉人已经在2017年9月21日庭审时放弃再次申请鉴定的请求，被上诉人也已经明确表示上诉人此前的鉴定申请无依据。故此，贵院不应当再次鉴定。被上诉人请求尽快作出判决。2、上诉人在二审中提交证据“深圳市鸿康实业有限公司银行存款户收支情况”，被上诉人认为，(1)从该证据内容看，形成“时间”是在1998年至2008年，均在本案一审诉讼之前。上诉人在二审中提交，不符合新证据规定，不能作为证据使用；(2)从证据表面形式看，该“证据”无印章，无签名，无来源，仅是打印表格，证据形式也不成立，不能作为证据使用；(3)上诉人庭审中称，口头申请贵院调查取证，被上诉人认为，上诉人申请调查2008年之前的事实，应当在一审举证期限届满前提出，如今上诉人却在二审庭审中口头提出，也不符合申请法院调查取证的规定。3、上诉人在二审中申请五位证人出庭作证，证明1999年、2000年上诉人借款的情况，也已经超过举证期限，该申请依法应不予支持，理由同上。综上，恳请维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审原告深圳市鸿康实业有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告归还借款人民币430万元，并从2006年起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算给原告，直至还清欠款之日止；本案受理费由被告负担。
一审法院认定事实：原告深圳市鸿康实业有限公司的注册资本为人民币1000万元，其中股东郑少民出资额为550万元、赖锦玉出资额为350万元、许再生出资额为100万元，该公司董事成员为郑少民、许再生、赖锦玉。原告诉称，1999年9月至2000年12月期间，被告向原告借款430万元。原告提供了当时被告书写的6张借条及相应的公司入账凭证：1999年9月1日借条（借款30万元）、借条（借款人民币250万元、未注明借款时间）、2000年1月15日借条（借款35万元）、2000年5月27日借条（借款45万元）、2000年6月2日借条（借款50万元）、2000年12月2日借条（借款20万元），并提供了深大信财审报字【2004】第001号审计报告、郑少民《离任审计报告》、两个报告均列明被告尚欠原告借款430万元未还。在借款款项的交接方面，原告当庭陈述：第一笔借款及第三笔到第六笔借款都是由被告写好借据，写借据之前一般会与公司的股东、总经理、副经理等进行沟通，其中安宏生在1999年是公司的副总经理，若股东、总经理、副经理同意的话就会告知财务，然后被告就有与财务写借条进行款项交接，被告写下借条后，就将现金交给被告，被告的借条会每个月入账，所以会出现时间上的区别；涉及到250万的借款，当时公司开发的不少房子是销售到香港的，其中由和力实业公司收取房款，当时被告提出在香港要借款港币，原告就同意，根据公司的意思，当时香港的和力实业公司代表原告付了180万元港币（折合人民币198万元）给被告，有52万人民币是在公司交付给被告的，所以被告写了250万元的借条。2006年11月6日，原告以被告未偿还借款为由，向广东省惠州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告归还借款430万元给原告，并在起诉之日起至还清款日止按日万分之二点一的利率向原告支付违约金。2007年10月30日，广东省惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法民一初字第96号民事判决书，判决认为：原告主张被告向其借款430万元，在举证期限内向原审法院提交了六张借条，上述证据均与原件核对无异议，属有效证据。为了进一步证明被告向原告借款430万元，原告经现金方式出借430万元给被告，原告还在举证期限内提交了原告委托广州市康正会计师事务所于2003年12月15日出具的《离任审计报告》及深圳大信会计师事务所于2004年1月6日出具的《审计报告》，该两份报告的内容均能反映原告出借430万元给被告并且入帐，被告至今未偿还借款430万元的事实，而且被告在本案以及向深圳市龙岗区人民法院起诉原告要求分配利润纠纷一案均提交了《离任审计报告》，说明被告对该份《离任审计报告》的真实性没有异议。因此，原告主张被告向其借款430万元未归还的事实证据充分，原审法院予以认定。被告以其没有给原告出具借条为由，要求对原告提交的六份借条进行笔迹鉴定的申请理由不充分，原审法院不予采纳。被告向原告借款30万元、35万元、45万元、50万元、20万元的借条虽然是在2000年1月5日、5月27日、6月2日、12月21日出具的，但借条均没有约定还款期限;被告给原告出具的250万元的借条虽然写明借款“时间三个月”，但由于借条没有写明借款日期，故属约定不明确。因此，根据《中国人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，原告可以随时向被告主张权利，不受《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条诉讼时效二年的限制。现原告向被告主张还款符合上述规定，原审法院予以支持。被告以原告的起诉超过诉讼时效为由，答辩要求驳回原告的诉讼请求理由不充分，原审法院不予采纳。原告诉请的违约金，实质是借款利息。由于双方没有约定借款利息，故原告请求从其主张权利之日起至被告清偿之日止计算借款利息理由充分，原审法院予以支持，利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告法定代表人的变动不影响原告的诉讼主体资格，故被告口头要求中止本案的审理理由不充分，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：被告应在本判决发生法律效力之日起30日内，偿还借款430万元给原告，并从2006年11月6日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算给原告。判决后，被告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。2008年4月30日，广东省高级人民法院作出（2007）年粤高法民一终字第392号民事裁定书，认为：法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任。因法定代表人在法人中的特殊地位和作用，我国《公司法》和《公司登记管理条例》对法定代表人的选任和变更有明确的规定，而鸿康公司在2004年7月5日办理公司法定代表人变更登记时，提交虚假材料取得公司变更登记，其行为已由工商行政管理部门予以处罚，目前鸿康公司的法定代表人已由安宏生恢复登记为郑少民。鸿康公司在2006年提起本案诉讼时，安宏生作为鸿康公司法定代表人的资格不合法，其行为不能代表鸿康公司。安宏生个人与本案没有利害关系，本案起诉不符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，依法应予驳回。恢复登记后，鸿康公司可以提起诉讼；如果鸿康公司不起诉，鸿康公司的其他股东郑少民、许再生也可以依照《公司法》的规定代表鸿康公司提起诉讼。综上，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2006）惠中法民一初字第96号民事判决；二、驳回深圳市鸿康实业有限公司的起诉。在上述诉讼案件的过程中，因原告变更法定代表人一事，被告提出异议并向深圳市工商行政管理局要求依法处理。2008年1月21日，深圳市工商行政管理局作出深工商企【2007】92号《行政处罚决定书》，决定：撤销当事人于2004年7月5日的变更登记，恢复原登记状态。原告对该《行政处罚决定书》不服，申请行政复议。2008年4月28日，深圳市工商行政管理局作出《行政复议答复书》，维持行政处罚决定。原告不服，向广东省工商行政管理局申请行政复议。2008年4月28日，广东省工商行政管理局作出粤工商复决字（2008）第14号《行政复议决定书》，维持深圳市工商行政管理局作出的深工商企处（2007）92号《行政处罚决定书》。原告仍不服，向深圳市福田区人民法院提起诉讼。深圳市福田区人民法院作出（2008）深福行初第187号行政判决书，判决：撤销深圳市工商行政管理局于2008年1月21日作出深工商企处（2007）92号《行政处罚决定书》。深圳市工商行政管理局不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院作出（2009）深中法行终字第114号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。深圳市工商行政管理局已把原告的法定代表人登记为安宏生。在解决了原告的法定代表人的争议后，2009年8月31日，原告以被告未偿还借款为由，向惠东县人民法院提起诉讼，立案号为（2009）惠东法民一初字第962号。2010年1月14日惠东县人民法院作出（2009）惠东法民一初字第962号民事判决书，判决：被告赖锦玉应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市鸿康实业有限公司偿还人民币430万元及其利息（利息从2006年11月6日起至还清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。被告不服判决提起上诉，2010年8月10日惠州市中级人民法院作出（2010）惠中法民一终字第476号民事裁定书，裁定：撤销惠东县人民法院作出（2009）惠东法民一初字第962号民事判决；发回惠东县人民法院重审。惠东县人民法院重审期间，2013年12月25日被告提出管辖权异议：本案一方当事人是香港人，为涉港民事案件，惠东县人民法院无管辖权，请求将案件移送惠州市中级人民法院。随后，惠东县人民法院将案件移送惠州市中级人民法院。2014年6月11日惠州市中级人民法院作出（2014）惠中法民四初字第16号民事裁定书，裁定：指定原审法院审理本案。2014年9月9日原审法院受理了本案，立案号为(2014)惠城法民三初字第166号。另查明：一、2011年3月14日至2013年12月25日惠东县人民法院对本案重审期间，审判人员对被告申请的笔迹鉴定进行了鉴定机构的选定、样本的收集，由于管辖权异议，鉴定事项中止。原审法院受理后，被告重新申请进行鉴定，原审法院主持双方当事人对鉴定机构进行选定，因双方无法协商确定鉴定机构，2015年12月25日依法主持双方当事人在场摇珠选定鉴定机构为中国广州分析测试中心司法鉴定所；鉴定机构对委托鉴定事项协议收费开具《收费通知书》，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，原审法院通知被告（申请人）在七天内交纳鉴定费。经原审法院通知交费后，被告未交费。二、根据原告的委托，广州市康正会计师事务所有限公司对法定代表人郑少民在任职期间即1996年12月24日至2003年11月30日的经营成果及2003年11月30日财务状况情况进行审计，并于2003年12月15日出具《离任审计报告》【（2003）康正审字第359号】，在该审计报告第二部分“2003年11月30日财务状况”中，说明原告的资产负债表示例示，财务状况如下：1、货币资金2257976.95元，其中现金150046.46元，银行存款2107930.89元；2、预付帐款5154195.75元；3、其他应收款9784907.21元，其中被告430万元；……。在该审计报告第三部分“原告成立起至2003年11月的经营成果”中，说明从1997年1月1日至2003年11月30日利润总额估算为6013635.96元。深圳大信会计师事务所2004年1月6日出具的《关于深圳市鸿康实业有限公司2003年度会计报表的审计报告》中，说明原告其他应收款（2）欠款金额前五名单位中，将被告欠430万元例为第一位，帐龄三年以上。被告根据该份《离任审计报告》，以原告在盈利情况下从未向其分配任何红利为由，于2006年向深圳市龙岗区人民法院起诉，请求判令被告（本案原告）分配利润2104772.58元。深圳市龙岗区人民法院裁定驳回原告（本案被告）的起诉，被告上诉，深圳市中级人民法院驳回上诉、维持原裁定。三、2014年10月20日被告向原审法院提交了中止审理申请，其申请理由是：由于鸿康公司涉及国有股权，目前广东省人民检察院已就公司实际控制、管理人涉嫌受、私分国有资产等违法犯罪3行为进行立案侦查。该院已对公司财务进行全面司法审计，该审计结果对本案诉讼有直接影响。2016年3月被告又向原审法院提交了中止审理申请，理由是：被告于2015年12月16日向深圳市罗湖区人民法院申请强制清算鸿康公司，该院已依法受理审查，案件审理应以人民法院对鸿康公司的强制清算结果为依据。此外，根据原告的财产保全申请，原审法院依法裁定查封被告赖锦玉名下的位于惠东县吉隆镇××小区××房产。一审法院认为：本案被告与原告协商后，原告将公司的资金借给被告，双方的借贷形成民间借贷关系，本案系民间借贷纠纷。本案因被告向原告借款而引发的民间借贷纠纷与原告公司内部的清算属于两个不同的法律关系，被告主张以公司的清算结果作为本案的依据，其理由不成立，不予采纳。关于被告向原告借款430万元是否真实的问题。原告向原审法院提交了被告出具给原告的借条证明原告6次借款给被告，被告否认借条的真实性，被告申请鉴定但不交纳鉴定费视为被告撤回鉴定申请，对原告主张借条的真实性应予确认。6张借条所记载6次借款的金额共计430万元，原告提供了相应的入帐凭证，原告陈述了多次现金支付借款的具体细节，对原告的陈述予以采信。原告提交的其委托广州市康正会计师事务所于2003年12月15日出具的《离任审计报告》及深圳大信会计师事务所于2004年1月6日出具的《审计报告》，该两份报告的内容均显示原告出借430万元给被告并且入帐，被告未偿还借款430万元的情况。被告在惠州市中级人民法院的（2006）惠中法民一初字第96号一案中以及被告向深圳市龙岗区人民法院起诉原告要求分配利润纠纷一案中均提交了《离任审计报告》，说明被告对该份《离任审计报告》真实性没有异议。因此，被告借款430万元未归原告，其事实清楚，证据充分，予以认定。关于本案6张借条6笔借款的诉讼时效问题。1999年9月1日至2000年12月2日被告借款而出具给原告的6张借条6笔借款，除借款金额250万元的借条之外，其他5张借条5笔借款未载明借款期限，根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，原告于2006年11月6日提起诉讼，原告一直向被告主张权利，原告诉请被告偿还该5张借条5笔借款在诉讼时效期间内。原告提供的借款金额250万元的1张借条，被告当时要求该笔借款时间三个月、同时承诺用鸿康实业中被告35%股权作担保，被告一直是原告公司的登记股东；2003年12月15日的《离任审计报告》审计时间是从1996年12月24日至2003年11月30日期间，该报告显示原告出借430万元（包含250万元借款）给被告、被告未偿还借款430万元；被告取得《离任审计报告》后并据此于2006年提起了主张公司股东权益的相关诉讼，说明被告对报告中所借的款430万元（包含250万元借款）是认可的；被告主张其在公司的股东权益、提起了相关的诉讼，说明当时被告根据《离任审计报告》判断其在公司的股东权益足以抵偿其全部所借款项，至此，被告明确不履行还款义务，诉讼时效应重新起算。因此，被告辩称原告的起诉超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于本案借款利息的计算。原、被告双方未对借款约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，视为不支付利息，本案原告于2009年8月31日提起本案诉讼，借款利息可以从2009年8月31日起算，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。综上所述，本案原告诉请被告偿还借款本金及相应利息，其诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。根据《中国人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告赖锦玉应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市鸿康实业有限公司偿还借款本金人民币430万元及其利息（利息从2009年8月31日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费46800元、保全费5000元共51800元，由被告赖锦玉负担。
本院二审期间上诉人提交了一份新证据：深圳市鸿康实业有限公司银行存款户收支情况，证明借条发生前后均无对应的现金存入或者支取。
被上诉人深圳市鸿康实业有限公司对此发表如下质证意见：第一不构成新证据，按照上诉人提交的文件形成时间是1998年到2008年之间，也就是说在诉讼进行之前就已经发生的事实，如果上诉人把这个作为证据，显然必须在一审之前就提交，所以不构成新证据；第二，我们认为存款户收支情况，从证据形式来讲是不成立的，这个证据没有盖章也没有署名，仅仅是一个表格，可能罗列了一些事项，但除此之外，证据的来源，是哪个机构出具、哪个机构可以证实过事实等均没有，所以作为证据来说，我们认为是不成立的。相反，上诉人在1999年到2000年之间通过六次书写借条的方式，证明借到了深圳市鸿康实业有限公司430万款项，有上诉人书写的借条来证实。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查一，深圳市罗湖区人民法院于2016年8月29日以（2015）深罗法民二清（预）字第22号《民事裁定书》受理了申请人赖锦玉对被申请人深圳市鸿康实业有限公司的强制清算申请。并于2016年12月7日指定北京市中伦（深圳）律师事务所担任深圳市鸿康实业有限公司清算组。另查二，深圳市鸿康实业有限公司清算组在二审开庭后向本院提交一份《关于潘斌律师作为深圳市鸿康实业有限公司诉讼代理人资格的情况说明》，该清算组确认深圳市鸿康实业有限公司与潘斌签订的《委托合同》仍然合法有效，对于潘斌律师在本案中作为诉讼代理人出庭并依法行使《委托合同》项下所约定之权利也予以认可，潘斌律师有权继续作为诉讼代理人行使其在《委托合同》中所约定之权利直至完成为止。清算组无需另行出具新的授权委托书以明确潘斌律师在本案中的诉讼代理人身份。本院确认潘斌的诉讼代理人身份。
本院认为，上诉人赖锦玉是香港居民，故本案是涉港澳台民间借贷纠纷，原审法院和本院有管辖权。本案诉争的六张借款借据形成地均在中国内地，还款地也在中国内地，故本案应适用中华人民共和国法律。针对上诉人的上诉，本院经审查认为：
一、关于原审法院对本案是否有管辖权。根据最高人民法院指定，原审法院有权管辖涉外、涉港澳台民商事案件，本案移送到原审法院审理时，上诉人没有就管辖权问题提出异议，应视为上诉人同意原审法院审理本案。上诉人上诉称原审法院审理本应由惠州市中级人民法院审理的案件，程序违法，没有事实依据，本院不予支持。
二、关于原审法院是否存在非法驳夺上诉人的申请鉴定权。根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十条规定：各级人民法院司法鉴定机构，受理本院及下级人民法院委托的司法鉴定。下级人民法院可逐级委托上级人民法院司法鉴定机构鉴定。原审法院有权受理本院委托的司法鉴定，根据广东省高级人民法院《关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条规定：司法委托管理部门负责确定受托中介机构。受托中介机构应先在本院司法委托机构名册中选定，本院司法委托机构名册中没有的类别从上级法院名册中选定，特殊情况下可适用其他法院名册。第二十四条规定：确定受托中介机构采取摇珠随机选定，双方当事人协商选定，人民法院指定三种方式。原审法院在双方当事人无法协商选定鉴定机构的情况下，在原审法院司法委托机构名册中选定了两家省内、一家省外的具有鉴定资质的鉴定机构，并取摇珠随机选定了中国广州分析测试中心司法鉴定所作为本案的鉴定机构符合上述规定，导致本案的鉴定无法进行是上诉人虽然申请鉴定但不交纳鉴定费，原审认定上诉人申请鉴定但不交纳鉴定费视为上诉人撤回鉴定申请正确。故原审法院不存在非法驳夺上诉人的申请鉴定权。
三、关于本案的借款事实的认定。被上诉人在原审提交了六张借条和一一对应的入账凭证，深大信财审报字【2004】第001号《审计报告》，郑少民《离任审计报告》，（2007）深罗法民二初字第471号案开庭笔录、民事裁定书（上诉人在该471号案件中，以《离任审计报告》作为证据12提交，上诉人作为原告起诉要求股权分红）等证据能够形成较为完整的证据链条证明上诉人从1999年9月至2000年12月期间向被上诉人分六笔借款430万元的事实，上诉人虽然对上述借条的真实性不予认可，原审法院曾经主持双方当事人对鉴定机构进行选定，双方无法协商确定鉴定机构后，于2015年12月25日依法主持双方当事人在场摇珠选定鉴定机构为中国广州分析测试中心司法鉴定所。鉴定机构对委托鉴定事项协议收费开具《收费通知书》，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，原审法院通知上诉人（申请人）在七天内交纳鉴定费。经原审法院通知交费后，上诉人未交费应视为其放弃对上述六张借据签名的真实性进行鉴定，原审法院确认上述六张借据的真实性正确，结合上诉人认可《离任审计报告》中被上诉人利润总额6013635.96元等相关内容，而《离任审计报告》中被上诉人利润总额6013635.96元涵盖了上诉人向被上诉人的430万元借款，本院对上诉人向被上诉人借款430万元予以确认。
四、关于430万元借款的诉讼时效的认定。本案诉争的六张借条，其中的五张借条即1999年9月1日借条（借款30万元）、2000年1月15日借条（借款35万元）、2000年5月27日借条（借款45万元）、2000年6月2日借条（借款50万元）、2000年12月2日借条（借款20万元）没有约定还款日期，上述五笔借款应适用最长诉讼时效即20年的规定。另外的一张借条（借款人民币250万元、未注明借款时间），没有注明出借日期，但该笔借款存在如下诉讼时效中断事由：根据原审查明的事实，上诉人以被上诉人在盈利情况下从未向其分配任何红利为由，于2006年10月25日向深圳市龙岗区人民法院起诉，该案后来移送到深圳市罗湖区人民法院审理，案号为（2007）深罗法民二初字第471号，该案中，上诉人作为原告把上述《离任审计报告》作为证据12提交给深圳市罗湖区人民法院，证明被上诉人从1997年至2003年的资产总额，请求判令被上诉人分配利润2104772.58元给上诉人。由于上诉人享有被上诉人35%的股权，上诉人是根据利润总额6013635.96元乘以35%要求分配利润2104772.58元，说明上诉人通过诉讼方式在2006年对该《离任审计报告》中被上诉人从1997年1月1日至2003年11月30日的利润总额6013635.96元予以确认。根据该《离任审计报告》第二部分“2003年11月30日财务状况”中，说明被上诉人的资产负债表示例示，财务状况如下：1、货币资金2257976.95元，其中现金150046.46元，银行存款2107930.89元；2、预付帐款5154195.75元；3、其他应收款9784907.21元，其中上诉人430万元；……。在该《离任审计报告》第三部分“被上诉人成立起至2003年11月的经营成果”中，说明从1997年1月1日至2003年11月30日利润总额估算为6013635.96元。上述利润总额6013635.96元是货币资金（包括现金和银行存款）加其他应收款（包括上诉人430万元借款）减预付帐款和其他应支出款所得款项，上诉人起诉要求分配利润2104772.58元，说明上诉人在2006年确认上述《离任审计报告》中的内容，当然包括对其他应收款9784907.21元的确认，而其他应收款9784907.21元含上诉人的430万元借款。原审认定本案诉讼时效应从上诉人于2006年10月25日向深圳市龙岗区人民法院起诉请求分配利润2104772.58元重新起算有事实和法律依据，上诉人诉称其曾使用《离任审计报告》作为另案证据，仅是作为要求分红的证据，并不能证明上诉人同意该审计报告记载的借款记录的理由不能成立，本院不予采纳。并且上诉人又于2007年3月15日就本院（2006）惠中法民一初字第96号案件把上述《离任审计报告》中“三、鸿康公司成立起至2003年11月经营成果”作为证据3提交本院，拟证明该《离任审计报告》中被上诉人1997年1月1日至2003年11月30日，被上诉人利润总额估计为6013635.96元，依据上诉人持有35%股权，上诉人可分得利润为2104772.58元，对该《离任审计报告》中的利润总额6013635.96元同样予以确认。综上，上诉人认为本案借款的诉讼时效已经届满理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人赖锦玉的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人赖锦玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾求凡
审 判 员 邹 戈
审 判 员 卫书平
二〇一七年十二月八日
法官助理 黄湘燕
书 记 员 彭 敏
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。