江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第489号
上诉人（原审原告）童玉国，男，汉族。
委托代理人高徐，江苏倍宁得律师事务所律师。
上诉人（原审被告）扬州市扬子工业设备安装有限公司。
法定代表人陆广岭，扬州市扬子工业设备安装有限公司董事长。
委托代理人万江山，江苏韵合律师事务所律师。
上诉人童玉国、上诉人扬州市扬子工业设备安装有限公司（以下简称扬子工业公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2013年12月13日作出的（2013）六民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人童玉国及其委托代理人高徐、上诉人扬子工业公司的委托代理人万江山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，童玉国于2006年8月经扬子工业公司项目部招聘，被安排至六合瓜埠镇南京化工园新材料生产园的南京法伯耳纺织有限公司从事机械安装、维修、制作的工作。双方未签订书面劳动合同，扬子工业公司未为童玉国缴纳社会保险。2013年7月4日，童玉国向扬子工业公司邮寄《解除劳动合同请求书》，言明：请求确认是否解除劳动关系。如扬子工业公司不同意解除，要求扬子工业公司在7日内，补签劳动合同，开设社会保险账户，结算拖欠工资，补偿社保损失。否则7日后，无论扬子工业公司是否同意，在无书面合同，无社保、拖欠工资的情况下，童玉国要求解除劳动合同。如扬子工业公司同意解除，请求出具书面解除通知，支付经济赔偿金、经济补偿金、加班费、社保补偿金、并办理正式离职手续。7月7日，童玉国未再至扬子工业公司工作。7月20日，双方对2013年2月至7月份工资进行了结算，扬子工业公司支付童玉国2013年2月至7月工资、加班工资及劳保费用共计18522.5元。2013年7月3日，童玉国向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、请求确认扬子工业公司与童玉国的关系是无固定期限劳动合同关系；2、请求确认扬子工业公司违法解除与童玉国的劳动合同关系；3、扬子工业公司支付近一年的加班费18375元；4、扬子工业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金53088元；5、扬子工业公司支付拖欠的工资13300元；6、扬子工业公司支付未办理社保的补偿25000元并补办2013年1月1日之后的社会保险。同日，南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会以童玉国未在规定期限内提供相关证据材料，不符合受理条件，作出不予受理通知书，童玉国于2013年7月4日诉至原审法院，请求判决：1、扬子工业公司支付近一年的加班费18375元；2、扬子工业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金53088元；3、扬子工业公司支付未办理社会保险的补偿25000元，并补办2013年1月1日后的社会保险。
原审法院另查明，童玉国的工资计算及结算方式是按日计算工资，按月支付生活费，特殊情况预借工资，次年春节前按全年出勤天数结算一年的工资，其工资标准为140元／天。2012年7月至2013年1月，童玉国共上班198天，每天工作9小时，其中休息日加班45天。
上述事实，有内部经营协议书、解除劳动合同请求书、EMS回单、考勤表、工资表、工资结算清单、双方当事人的陈述、宁六劳人仲不字（2013）152号不予受理通知书等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。本案中，童玉国虽主张其于2013年7月4日向扬子工业公司发出解除劳动合同请求书之前，即2013年5月，扬子工业公司南京项目部负责人蒋世龙已宣布解除与童玉国之间的劳动关系，但截至2013年7月4日，童玉国申请劳动仲裁之时，童玉国仍在扬子工业公司工作，亦在扬子工业公司结算工资。现童玉国没有证据证实扬子工业公司在此期间已单方违法解除了与童玉国的劳动关系，因此，童玉国以扬子工业公司违法解除劳动关系为由主张经济赔偿金，无事实依据，不予支持。
关于童玉国主张的加班工资。双方在2013年7月20日对2013年2至7月份工资结算时，已就扬子工业公司应付或已付的工资、加班工资等劳动报酬作出了约定，并达成了结算协议，该协议不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效，因此，原审法院认定该期间的加班工资双方已结算完毕，童玉国再予主张，不予支持。关于2012年7月至2013年1月的加班工资，由于扬子工业公司已支付了童玉国双休日加班的一倍工资，故应根据童玉国的日工资标准再向童玉国支付一倍的工资7087.5元（140元／天÷8小时×45天×9小时×1）。关于童玉国主张的延长工作时间加班工资，扬子工业公司提供的考勤表不能客观全面地反映童玉国每天的具体工作时间，且扬子工业公司也没有证据证实其单位关于作息时间的具体规定，因此，原审法院根据童玉国的工作性质及工作特点，综合认定童玉国每日延长工作时间一小时，扬子工业公司应支付童玉国2012年7月至2013年1月延长工作时间加班工资4016.25元（140元／天÷8小时×153小时×1.5）。
三、关于童玉国主张的扬子工业公司支付未办理社会保险的补偿25000元，及补办2013年1月1日后的社会保险。因童玉国没有证据证实其不能补办社会保险而造成损失的事实，故不予支持。关于补办2013年1月1日后的社会保险的主张，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不作处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、江苏省《工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、扬子工业公司自判决书生效之日起十日内向童玉国支付加班工资11103.75元；二、驳回童玉国的其他诉讼请求。
宣判后，童玉国与扬子工业公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人童玉国上诉及辩称：扬子工业公司在原审中提供虚假证据。2013年7月20日，双方结算2013年2月至7月的工资时，童玉国领取了该款项，但该收条中“其中包括加班工资、劳保”这段文字是后加的。原审法院对该事实没有依法查清。综上所述，在维持原审判决的基础上，请求二审法院依法加判：扬子工业公司支付童玉国2013年2月至7月期间加班工资6953元。
上诉人扬子工业公司上诉及辩称：（一）童玉国在原审时的诉讼请求为支付近一年的加班工资，而法庭调查中明确陈述一年的加班工资是指从仲裁时间向前推一年。本案中，童玉国于2013年7月4日申请仲裁，同日提起诉讼，故向前推一年的时间，应为2012年8月至2013年7月。因2013年2月至2013年7月的加班工资双方已结算，故原审法院计算加班工资的时间应为2012年8月至2013年1月，而原审判决中计算加班工资的时间为2012年7月至2013年1月，多计算一个月加班工资。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，童玉国未提供任何证据证明其存在加班的事实，仅有口头陈述，且扬子工业公司不予认可的情况下，认定童玉国每天延时工作一小时，违反了法律规定，故扬子工业公司不应支付童玉国2012年7月至2013年1月期间延时加班工资4016.25元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判为：扬子工业公司支付童玉国加班费5110元。
二审审理中，上诉人童玉国对原审法院查明的“扬子工业公司支付童玉国2013年2月至7月工资、加班工资及劳保费用共计18522.5元”和“2012年度童玉国的工资标准是140元／天”这二节事实有异议，认为：1、18522.5元中不包含加班工资及劳保费用；2、童玉国的工资标准应是155元／天。童玉国对原审法院查明的其他事实没有异议。上诉人扬子工业公司对原审法院查明的“2012年7月至2013年1月……童玉国每天工作9小时”这一节事实有异议，认为童玉国每天工作8小时。扬子工业公司对原审法院查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人童玉国提交二份证据：证据一、赵大富2006年至2012年度工资表一份，用以证明童玉国的工资标准每年递增5-10元／日。证据二、童玉国向本院申请证人徐某（居民身份证号码320123195109210616）出庭作证，用以证明童玉国每天工作时间为9小时，扬子工业公司没有支付过加班工资。上诉人扬子工业公司对上述证据的质证意见：证据一不属于新证据，系原审法院未判决的一位当事人工资表，与本案没有关联，且童玉国在原审时的起诉状中明确其本人的工资标准为140元／日。证人证言是不充分的，仅凭证人感受说明劳动者每天工作9小时，不予认可。
本院认为，劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效。双方于2013年7月20日就2013年2月至7月工资结算时形成的收条明确包括加班工资，且童玉国对该收条中确认的款项予以认可，并已实际领取该款项，应认定双方就该期间的加班工资已结算完毕，故童玉国主张扬子工业公司支付2013年2月至7月加班工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。童玉国主张该收条中“其中包含加班工资、劳保”这段文字系后加，就此，童玉国理应提出相反证据对该证据进行反驳。但本案中，童玉国的反驳仅为其单方陈述，故其该主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。扬子工业公司作为用人单位有义务提供经过童玉国签字认可的考勤表，其未能举证，应承担不利后果。因扬子工业公司提供的考勤记录未经童玉国本人签字确认，且该考勤表无法证明每天工作时间为8小时，故原审法院认定童玉国工作期间每天工作9小时，并判决扬子工业公司支付相应的延时加班工资，符合法律规定。扬子工业公司主张不应支付延时加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年。本案中，童玉国于2013年7月4日申请仲裁，同日向原审法院提起诉讼，故童玉国的加班工资保护期间应为2012年7月5日至2013年7月4日，即原审判决计算加班工资时间为2012年7月至2013年1月正确。扬子工业公司主张原审判决计算加班工资时间多算一个月的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 陆红霞
代理审判员 王晓燕
二〇一四年四月十四日
书 记 员 顾 欢