北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3045号
上诉人（原审原告）王菊梅，女，1963年5月18日出生，个体工商户。
委托代理人严文，女，1963年7月21日出生，北京天诚联合知识产权代理有限公司职员。
委托代理人隆泉，男，1985年8月6日出生，北京天诚联合知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口镇。
法定代表人贾同春，董事长。
委托代理人王登胜，男，1984年2月1日出生，泰山石膏股份有限公司职员。
上诉人王菊梅因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1060号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2007年12月10日，王菊梅向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6425952号“泰山牛TAISHANNIU及图”商标（简称被异议商标，见下图），指定使用商品为第6类金属格栅等。被异议商标经商标局初步审定并予以公告。
被异议商标
第3594832号“泰山西湖及图”商标（简称引证商标一，见下图）的申请日期为2003年6月16日，现专用权人为泰山石膏股份有限公司（简称泰山石膏公司），商标专用权期限自2005年1月14日至2015年1月13日，核定使用商品为第6类金属建筑材料等。
引证商标一
第1063238号“泰山及图”商标（简称引证商标二，见下图）的申请日期为1996年3月22日，现专用权人为泰山石膏公司，商标专用权期限自2007年7月28日至2017年7月27日，核定使用商品为第19类石膏板。
引证商标二
在被异议商标公告期间，泰山石膏公司向商标局提出异议申请。商标局于2011年10月21日作出（2011）商标异字第41594号《“泰山牛TAISHANNIU及图”商标异议裁定书》（简称第41594号裁定），以被异议商标与引证商标一未构成近似，与引证商标二指定使用商品未构成类似，泰山石膏公司称被异议商标的注册易造成消费者的混淆误认证据不足为理由，裁定：被异议商标予以核准。
泰山石膏公司不服该裁定，于2011年12月14日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，并提交如下主要证据：1、泰山石膏公司企业登记和商标注册资料；2、泰山石膏公司产品销售发票；3、泰山石膏公司2003-2008年广告费用审计报告；4、行业排名情况证明；5、泰山石膏公司2002-2008年审计报告；6、泰山石膏公司及其商标所获荣誉证书、认证证书；7、“泰山”相关商标的法院判决、异议裁定书及争议裁定书。王菊梅提交如下主要证据：1、被异议商标设计说明；2、被异议商标宣传使用证据。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第95081号《关于第6425952号“泰山牛TAISHANNIU及图”商标异议复审裁定书》（简称第95081号裁定），该裁定认为：一、被异议商标的显著识别文字“泰山牛”与引证商标一、引证商标二的显著识别文字均含有“泰山”，共存于类似商品上，易使消费者误认为被异议商标与二引证商标之间存在某种关联，从而引起混淆，故被异议商标与引证商标一、二应判为近似商标。被异议商标指定使用的建筑用金属架等商品与引证商标一核定使用的金属建筑材料等商品、引证商标二核定使用的石膏板商品均属于建筑用材料，其在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品。因此，被异议商标与二引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，其注册申请违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定。王菊梅提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。二、鉴于泰山石膏公司已在类似商品上在先申请注册了引证商标，本案无需适用2001年《商标法》第十三条的规定进行审理。三、被异议商标“泰山牛”与泰山石膏公司商号“泰山”虽然近似，但并未构成相同或基本相同之情形，尚不能认定被异议商标的注册申请侵犯了其在先商号权。综上所述，泰山石膏公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
王菊梅不服商标评审委员会作出的第95081号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第95081号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
被异议商标指定使用的建筑用金属架等商品与引证商标一核定使用的金属建筑材料等商品、引证商标二核定使用的石膏板商品均属于建筑用材料，其在功能用途、生产销售渠道、消费对象等方面相同或者相近，当属类似商品。被异议商标的显著识别文字“泰山牛”与引证商标一的显著识别文字“泰山西湖”、引证商标二的显著识别文字“泰山”均含有“泰山”二字，若共同使用在类似商品上，易使相关公众误认为二者为相同市场主体的系列商标，或者存在某种特定关联，从而发生误认误购。因此，被异议商标与二引证商标构成近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第95081号裁定。
王菊梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第95081号裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标二指定使用商品区别明显，未构成类似商品。2、被异议商标与引证商标二呼叫、含义及整体外观、构成区别明显，不构成近似商标。3、被异议商标是王菊梅独立创造设计，经过广泛的宣传及使用，早已具有极高的显著性及知名度。王菊梅诚实信用发展自己的事业，不存在主观恶意，申请注册被异议商标不存在引起相关公众误认之可能。
商标评审委员会和泰山石膏公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第41594号裁定、第95081号裁定、王菊梅和泰山石膏公司在商标评审阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，被异议商标指定使用的全部商品为：金属隔栅、建筑用金属架、金属天花板、金属屋顶材料、金属隔板、金属屋顶覆盖物、金属耐火建筑材料、钉子、金属螺丝、螺丝母。该事实，有被异议商标档案在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品类似是指商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的金属天花板、金属屋顶覆盖物等商品与引证商标二核定使用的石膏板商品虽属于不同的商品类别，但均属于建筑用材料，同时考虑到引证商标二在被异议商标申请注册时已经具有较高的知名度，故原审法院认定被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品并无不当。
商标近似，通常是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。被异议商标为图文组合商标，引证商标二亦为图文组合商标。被异议商标的显著识别部分为中文“泰山牛”，引证商标二的显著识别部分为中文“泰山”，两者均含有“泰山”二字，共同使用在类似商品上，容易使相关公众误认为是相同主体的系列商标，或者存在某种特定联系，进而导致相关公众的混淆误认。因此，被异议商标和引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。王菊梅认为被异议商标和引证商标二不构成同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，王菊梅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王菊梅负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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（2014）高行终字第3045号
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11月3日
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