北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3569号
上诉人（原审原告）温锦强，住广东省佛山市。
委托代理人郭云波，广东云方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佛山市顺德区粤花罐头食品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人李少伟，总经理。
上诉人温锦强因商标权无效宣告行政纠纷纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3750号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为10480121号“悦花”商标（商标图样附后），由温锦强于2012年2月13日申请注册，核定使用商品为第29类：肉；鱼(非活)；鱼制食品；鹌鹑蛋罐头；肉罐头；水产罐头；蔬菜罐头；水果罐头；鱼罐头；食用油。专用期限自2013年4月7日至2023年4月6日。
引证商标一为第1361656号“粤花YUEHUA及图”商标，由佛山市顺德区粤花罐头食品有限公司（简称佛山粤花公司）于1998年8月24日申请注册，核定使用商品为第29类肉罐头；水产罐头；蔬菜罐头；速冻方便菜肴；汤；加工过的花生；精制坚果仁；加工过的杏仁；加工过的松子；加工过的开心果。专用期限经续展至2020年2月6日。
引证商标二为第5637258号“粤花YUEHUA及图”商标，由佛山粤花公司于2006年9月29日申请注册，核定使用商品为第29类香肠；猪肉食品；肉松；水果罐头；果酱；花生酱；脱水菜；咸蛋；熟制豆；干食用菌。专用期限自2009年6月7日至2019年6月6日。
2015年7月17日，佛山粤花公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由是：诉争商标与佛山粤花公司在第29类商品上注册的第1361656号“粤花YUEHUA及图”商标、第5637258号“粤花YUEHUA及图”商标已构成使用在类似商品上的近似商标。“粤花”系佛山粤花公司的知名商号，诉争商标系构成对其商号的恶意侵犯。温锦强与佛山粤花公司存在长期的劳动关系，对佛山粤花公司及其商标应当知晓，故温锦强申请注册诉争商标具有明显的主观恶意。已构成不正当竞争，其获准注册易造成不良的社会影响。综上，佛山粤花公司请求依据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第七条、第三十条、第三十二条等相关规定，宣告争议商标无效。同时向商标评审委员会提交了如下证据：相关商标档案信息；佛山粤花公司品牌荣誉证书、产品销售发票、广告宣传发票；当事人双方签订的劳动合同及辞职书；温锦强申请注册的商标情况；第9769304号商标异议复审裁定书等。
温锦强的主要答辩理由为：诉争商标与引证商标一、二不构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标未侵犯佛山粤花公司的商号权。佛山粤花公司提交的证据不能证明其主张。温锦强申请注册诉争商标系合法行为，不存在主观恶意。综上，请求对诉争商标予以维持。同时提交了如下证据：温锦强商标档案信息；诉争商标的使用材料、宣传资料；其他相关证据等。
佛山粤花公司在质证阶段向商标评审委员会提交了其产品图片及产品宣传图片。
2016年6月23日，商标评审委员会作出商评字［2016］第55636号《关于第10480121号“悦花”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、引证商标一、二的主要认读部分“粤花”为无含义的臆造词汇，独创性较强；诉争商标“悦花”与引证商标一、二的主要认读部分“粤花”读音相同，在文字组成、整体印象等方面相近，以上商标整体不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的肉、鱼罐头、水果罐头、肉罐头、蔬菜罐头、水产罐头、鹌鹑蛋罐头等商品与引证商标一、二核定使用的香肠、肉罐头等商品属于同一种或类似商品；诉争商标指定使用的鱼（非活）、鱼制食品、食用油等商品与引证商标一、二核定使用的水产罐头等商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相近或具有重合性，已构成关系密切的关联商品。佛山粤花公司提交的证据2中的荣誉证书可以证明在诉争商标申请日之前，其引证商标一、二在水产罐头、肉罐头商品上被认定为广东省著名商标；引证商标一、二的鱼罐头商品被认定为广东省名牌产品；其还被认定为中国罐头十强企业等。以上荣誉证书与佛山粤花公司提交的证据2中相关销售合同及发票可以证明在诉争商标申请日前之前，佛山粤花公司的“粤花”商标用在肉罐头等商品上已具有较高知名度。加之，温锦强与佛山粤花公司同处于广东省佛山市顺德区，均从事食品加工行业，温锦强对佛山粤花公司的商品及商标情况理应知晓，故可以推定温锦强申请注册诉争商标存有主观恶意。因此，诉争商标在指定商品上注册使用，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。
二、佛山粤花公司提交的营业执照可以证明，其在诉争商标申请注册日前已经登记成立，对“粤花”享有在先商号权。佛山粤花公司提交的证据2中的荣誉证书可以证明在诉争商标申请日之前，其企业被认定为中国罐头十强企业；其企业的“粤花”牌鱼罐头商品被认定为广东省名牌产品等。以上荣誉证书可以证明其“粤花”商号在诉争商标申请注册日之前经其长期广泛使用宣传，尤其在广东省范围内已具有了一定知名度。诉争商标“悦花”与佛山粤花公司的商号“粤花”读音完全相同，文字构成相近；诉争商标指定使用的肉、鱼罐头、水果罐头、肉罐头、蔬菜罐头、水产罐头、鹌鹑蛋罐头商品与佛山粤花公司经营、生产的肉罐头、鱼罐头等商品属于同一种或类似商品；诉争商标指定使用的鱼（非活）、鱼制食品、食用油商品与佛山粤花公司经营、生产的鱼罐头等商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相近或具有重合性，已构成关系密切的关联商品。佛山粤花公司与温锦强同处于广东省佛山市顺德区，均从事食品加工行业，温锦强对佛山粤花公司企业及其商号情况理应知晓，故可以推定温锦强申请注册诉争商标存有主观恶意。诉争商标的注册和使用易使相关公众将之与佛山粤花公司商号相联系，从而对商品来源产生混淆、误认，进而致使佛山粤花公司的商号权利益可能受到损害。综上，诉争商标的申请注册已构成对佛山粤花公司现有在先商号权的损害。
佛山粤花公司已在先申请注册了引证商标一、二，且商标评审委员会已适用2001年商标法第二十八条的规定对佛山粤花公司引证商标予以保护，故不再适用2001年商标法第三十一条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。
另外，佛山粤花公司称温锦强与其存在长期的劳动关系，温锦强注册诉争商标已构成不正当竞争行为的主张缺乏充分的事实依据，不予支持。
2001年商标法第七条为总则性条款，在商标法其他条款中已有体现，对佛山粤花公司依该规定请求对诉争商标予以无效宣告的理由，已经适用商标法其他条款进行评审，在此不予赘述。
综上，依照2001年商标法第二十八条、第三十一条、2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
温锦强不服被诉裁定，向法院提起行政诉讼。
诉讼阶段温锦强提交了产品包装设计图；产品标贴外观设计证书；储存产品仓库图片；产品外观图片和宣传单；产品促销现场图片；产品代理、经销合同；产品交易主体资料、销售发票；委托加工协议、加工方资质证书；产品货架照片；送货单、货运单；检验报告。商标评审委员会提交了如下证据：诉争商标档案；引证商标档案等；佛山粤花公司在评审程序中提交的复审申请书、答辩书及证据复印件；答辩通知书、证据交换通知书等证据，用以证明被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。佛山粤花公司没有提交证据。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面较为近似或存在特定关联性，属于类似商品。诉争商标为中文“悦花”与引证商标一、二的主要识别部分“粤花”，呼叫完全相同。考虑到温锦强和佛山粤花公司同处广东省佛山市顺德区且佛山粤花公司使用的“粤花”商标已经具有一定的知名度，而温锦强提交的证据并不足以证明诉争商标经过使用足以使相关公众将其与引证商标相区分，若两商标同时使用在类似或关联紧密的商品上易造成相关消费者的混淆误认。因此，诉争商标与二引证商标构成近似商标。
2001年商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，该条规定的“在先权利”是指除商标法规定以外的，其他部门法明确规定的在先权利及合法民事利益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定企业就其企业名称享有受法律保护的权益。因此，商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条规定审理诉争商标是否应予无效具有法律依据。
“粤花”作为第三人的企业名称在诉争商标申请注册日之前经其长期广泛使用宣传，尤其在广东省范围内已具有了一定知名度。诉争商标“悦花”与第三人佛山粤花公司的企业名称“粤花”读音完全相同。诉争商标核定使用的肉、鱼罐头、水果罐头、肉罐头、蔬菜罐头、水产罐头、鹌鹑蛋罐头商品与佛山粤花公司经营、生产的肉罐头、鱼罐头等商品属于同一种或类似商品或关系密切的关联商品。佛山粤花公司与温锦强同处于广东省佛山市顺德区，均从事食品加工行业，温锦强对佛山粤花公司企业及企业名称情况理应知晓，二者使用的地域范围基本一致或大量重叠，诉争商标的注册和使用易使相关公众将之与佛山粤花公司的企业名称相联系，从而对商品来源产生混淆、误认，进而致使佛山粤花公司的企业名称权利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册已构成对佛山粤花公司现有在先企业名称权益的损害。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回温锦强的诉讼请求。
温锦强不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、诉争商标未损害他人企业名称权。三、本案诉争商标系已经注册商标，不应适用2001年商标法第二十八条的规定。综上，诉争商标应维持注册。
商标评审委员会和佛山粤花公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2013年商标法于2014年5月1日起实施。诉争商标获准注册日期为2013年4月7日，因此本案的实体问题应当适用2001年商标法，相关程序问题适用2013年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此不持异议。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素。本案中，诉争商标由“悦花”组成，引证商标一、二由“粤花YUEHUA及图”组成，“悦花”与“粤花”在中文发音方面相同。对于相关公众来说，呼叫系识别商标的方式，在诉争商标与引证商标一、二呼叫完全相同的情况下，二者构成近似。二者若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，诉争商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条的规定。温锦强的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”因本案在程序上适用2013年商标法，2013年商标法规定对于已经注册的商标，在先权利人可以依据2013年商标法第三十条请求注册商标无效。因2013年商标法第三十条对应的条款为2001年商标法第二十八条，故本案就诉争商标是否违反2001年商标法第二十八的规定进行审查并无不当。温锦强的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”判断诉争商标是否损害他人的在先商号权应当确定商号登记、使用日早于被异议商标的申请日，诉争商标使用了与商号相同或基本相同的文字，诉争商标指定使用的商品或服务与在先商号人的经营内容相同或类似，商号在中国相关公众中具有一定知名度以及诉争商标的注册使用容易导致相关公众产生混淆，从而损害在先商号人的利益。商标注册具有地域性，该条款所保护的在先商号权，应是基于在中国境内已经注册或实际使用相应企业商号而产生的权益。本案中，佛山粤花公司的商号“粤花”登记注册时间早于诉争商标的申请日，佛山粤花公司的经营范围与诉争商标核定使用的商品类别相同或类似。在案证据表明佛山粤花公司的商号“粤花”已经具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉。诉争商标“悦花”与佛山粤花公司的商号“粤花”在呼叫上高度近似，容易导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标的申请注册损害佛山粤花公司的在先商号权益。综上，温锦强的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，温锦强的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由温锦强司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十月十八日
书 记 员 宋 爽