黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑03民终251号上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司，住所地：哈尔滨市南岗区千山路19号。法定代表人：朱以春，经理。委托诉讼代理人：许焕玉，女1969年6月29日出生，该公司鸡西项目部办公室职员，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：朴永健，黑龙江惠园律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：穆振海，男，1964年6月8日出生，汉族，鸡西矿务局退休职工，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人（原审被告、反诉原告）：王福生，男，1963年1月22日出生，回族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。原审原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）与原审被告（反诉原告）穆振海、王福生建设工程合同纠纷一案，前由虎林市人民法院于2012年11月26日作出（2011）虎民初字第120-2号民事判决书。宣判后，路桥公司、穆振海均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院经审理于2013年6月17日做出（2013）鸡民终字第182号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回虎林市人民法院重审。虎林市人民法院重审后，作出（2013）虎民初字第353号民事判决。宣判后，原告（反诉被告）路桥公司，被告（反诉原告）穆振海、王福生均不服分别向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，分别于2018年6月15日、6月19日开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人许焕玉、朴永健，上诉人穆振海、王福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路桥公司的上诉请求：1.请求撤销虎林市人民法院（2013）虎民初字第353号民事判决书的第二项，依法改判；2.由穆振海、王福生承担本案上诉费用。事实和理由：一审判决第二项由王福生、穆振海返还路桥公司各种款项、物资款1965638.13元计算错误，没有计算税金及管理费，双方往来水泥款、加油款等部分数额认定错误，折抵工程款中少计算514462元应予扣减，请求二审依法改判。王福生、穆振海的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.由路桥公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审遗漏重要事实，一审法院故意回避王福生、穆振海就建鸡高速公路虎林至鸡西××标段于2010年6月以开工建设的事实，却认定上诉人是2010年8月6日施工，没有保护2010年8月6日之前的工程款及误工损失错误。二、一审法院认定上诉人的实际工程款数额错误，王福生、穆振海认为工程款为5849332元，一审法院在没有鉴定结论确定工程款数额的情况下对被上诉人自认的工程款3682126元予以支持，该判决理由没有法律依据。三、一审程序违法，路桥公司拒不提交鉴定材料图纸、内业材料，一审法院调取的材料不全，以上诉人没有正当理由不做工程量及工程造价鉴定，按撤回鉴定处理程序违法。四、一审认定先予执行裁定已解除没有根据。一审法院对建设拌站的工程款及使用机械设备产生的使用费，折旧费未予保护，也未出具解除先予执行裁定错误。路桥公司辩称，一审认定工程款数额是按照发包方给付的工程款数额确定的，是全额给付。本案一审、二审及重审均是由于被上诉人没有交纳鉴定费用而造成案件拖延迟迟没有判决，因此王福生、穆振海认为工程款错误的理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。王福生、穆振海辩称，关于鉴定费的交纳问题，因法院调取的材料不全，答辩人要求一审法院签字确认材料是真实的，一审法院在不签字的情况下认定答辩人不交纳鉴定费错误。一审法院未下发裁定而把拌站执行给路桥公司没有根据。拌站中有部分设备是答辩人用35000元租赁他人的，由路桥公司使用已100个月，路桥公司应给付使用费。路桥公司向一审法院起诉请求：1.确认路桥公司的A6标段项目部与穆振海、王福生的桥涵分包合同无效终止履行；2.由穆振海与王福生交付拌站及钢材等物资（物资具体数量以核对后为准），偿还借款197000元，油款113840元。王福生、穆振海向一审法院反诉请求：请求路桥公司给付其损失6900000元，并给付工程款5849332.12元。一审法院认定事实：王福生、穆振海合伙承包建鸡高速虎林至鸡西××标段的桥涵工程。2010年8月6日，路桥公司指派其项目经理邓煜辉代表其作为甲方与王福生作为乙方签订了1份桥涵工程分包合同，主要约定甲方将虎鸡高速A6合同段桥梁工程、涵洞通道工程分包给乙方，约定工程于2010年8月9日开工，2011年8月30日竣工，其中涵洞通道工程于2010年10月15日前完成100%。工程质量依据业主与甲方的约定达到公路工程质量检验评定合格标准，以质检站出具的验收报告为准，并满足业主的质量要求。承包价格为，甲方提取乙方合同总价的8%作为项目管理费（铁路桥在外），工程税金由乙方承担。本工程约定单价根据实际完成工程量依据合同清单价格计算，业主调价差属乙方部分归乙方计取。合同签订以后，王福生与穆振海在履行合同的过程中，与路桥公司在施工质量等方面发生争议，2010年10月10日，建鸡高速公路虎林至鸡西段虎林分指挥部通知A6标段项目经理部，认为桥涵施工队施工屡屡出现质量问题，通知将所有桥涵施工队伍清除出场。至此王福生、穆振海已经完工的桥梁及涵洞工程款经路桥公司后期计算认可的为3682126元，其中包括经监理公司、业主计量的拌站的建设费用642367元。至今该工程未进行竣工验收。路桥公司与穆振海、王福生之间的往来有：一、现金。路桥公司称支付穆振海、王福生现金597000元，其中40000元支付给钻井队的李博。穆振海、王福生认为李博不能代替其收款。二、钢材。双方均认可合同履行时路桥公司供应给穆振海、王福生各种型号钢材566.09吨，但在法院先予执行时执行给路桥公司一部分。穆振海、王福生认为执行时执行回去345.44吨，其中钢筋笼子21.112吨，涵洞钢筋60.355吨是加工好的半成品，路桥公司每吨应给加工费1400元。穆振海、王福生只使用了220.644吨，每吨4195.43元，穆振海、王福生使用的钢筋合计价款为925697.54元。路桥公司认为穆振海、王福生使用的钢筋为222.75吨，价值965141.60元。三、水泥。路桥公司在履行合同时支付王福生、穆振海水泥945吨，先予执行回25吨，实际支付920吨，单价每吨450元，合计414000元。四、农民工工资。路桥公司称为王福生、穆振海支付农民工工资112190元，王福生、穆振海称有一部分属实，具体数回去统计，但开庭时未提交统计数据。五、柴油。路桥公司称为王福生、穆振海支付柴油款114284元，王福生、穆振海称路桥公司将总量重复计算多算400升，单价也高，应该是96835.19元。六、安全牌。路桥公司称王福生、穆振海使用安全牌价值22130元。王福生、穆振海称先予执行时大部已执行回。王福生、穆振海只用了10套，每套710元，加上串旗40元、蓝旗340元。七、运费。双方认可路桥公司为王福生、穆振海支付钢材运费为38000元、沙子运费650元。路桥公司称为王福生、穆振海支付水泥运费23710元，标牌运费500元，王福生、穆振海称不存在水泥运费，标牌运费应承担175元。八、借款借据。路桥公司称王福生、穆振海借款借据有27665.28元，王福生、穆振海认为其中26005.28元已经还完了，就是没抽借条。九、保证金。2010年8月6日王福生与路桥公司签订桥涵工程分包合同时双方约定由王福生交纳100000元保证金，工程竣工验收达到约定的质量标准后，路桥公司将保证金无息退还。现路桥公司向本院提起诉讼，要求确认路桥公司的A6标段项目部与穆振海、王福生的桥涵分包合同无效终止履行。由穆振海、王福生交付拌站及钢材等物资（物资具体数量以核对后为准），偿还借款197000元，油款113840元。穆振海、王福生认为路桥公司所诉不属实并提出反诉要求路桥公司给付其损失6900000元，并给付工程款5849332.12元。路桥公司不认可穆振海、王福生的主张，认为路桥公司因王福生、穆振海阻扰其实施工程，造成损失达到11432000元，并且穆振海、王福生主张实际工程款数额应是3682126元。另查明，2011年3月8日，路桥公司提出先予执行申请，为保证路桥公司按期开工，不耽误建鸡高速公路正常通车，本院当日做出（2011）虎民初字第120-1号民事裁定书，裁定穆振海、王福生立即将杨岗拌站除拌和机以外全部设施及拌站内存放的钢筋交付路桥公司。3月11日，王福生、穆振海提出复议申请。3月18日，本院维持原裁定，通知王福生、穆振海驳回复议申请。被告接到通知后拒不履行，本院于2012年3月21日至23日对拌站强制执行，将拌站及拌站内的钢筋交付路桥公司。5月10日，本院依法对已经查清的部分事实先行作出（2011）虎民初字第120-1号民事判决，判决主文为“原告路桥公司与被告王福生于2010年8月6日签订的桥涵工程分包合同无效，双方终止桥涵工程分包合同的履行。穆振海、王福生退出施工现场，不得阻碍原告继续施工。”宣判后，穆振海认为合同有效提起上诉。2011年11月30日，鸡西市中级人民法院作出（2011）鸡民终字第544号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年5月19日、6月8日、8月5日，本院三次组织双方对穆振海、王福生施工的工程量、工程款及已支付部分进行核对，双方始终不能达成一致意见。路桥公司认为王福生、穆振海完成的桥梁和涵洞全部工程款为3682126元，王福生、穆振海认为其施工的包括变更增加的工程量在内的工程款为5849332元。2012年11月26日，本院作出（2011）虎民初字第120-2号民事判决，判决主文为“一、原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司偿付被告（反诉原告）王福生、穆振海工程款1200008元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回被告（反诉原告）王福生、穆振海的其他诉讼请求。”宣判后，路桥公司、穆振海不服判决，提起上诉。2013年6月17日，鸡西市中级人民法院作出（2013）鸡民终字第182号民事裁定，裁定撤销虎林市人民法院（2011）虎民初字第120-2号民事判决，发回虎林市人民法院重新审理。又查明，2013年7月29日本院立案进行审理，8月19日穆振海申请对建鸡高速虎林至鸡西××标段的桥涵工程的工程量及工程造价进行鉴定。根据鉴定机构的要求，2014年6月26日、7月16日，2015年1月6日、1月23日、7月15日本院分别向鸡西市交通局、建鸡高速公路虎林至鸡西段建设指挥部下发调取证据通知书，调取进行鉴定的材料。2014年7月4日鸡西市交通运输局、2014年7月25日建鸡高速公路虎林至鸡西段建设指挥部、2014年10月24日黑龙江省公路工程监理咨询公司、2015年1月13日鸡西市交通运输局均做答复不能提供鉴定材料。直至2015年10月22日，本院将从鸡西市交通运输局调取的建鸡高速虎林到鸡西××标段的部分材料送至鸡西市科法鉴定中心，2016年7月20日鸡西市科法司法鉴定中心因鉴定材料不全无法进行鉴定将委托手续退回本院并通知鸡西市交通运输局将所有材料取回。此后，本院重新多次到虎林市交通运输局、建鸡高速公路虎林至鸡西段建设指挥部等相关部门调取了本案鉴定所需的材料，该材料向双方当事人出示后，路桥公司无异议，穆振海以所调取鉴定材料不真实为由仍要求本院重新调取。因穆振海未向鉴定机构缴纳鉴定费用，本院于2016年11月16日向穆振海下发（2013）虎民初字第353号缴纳鉴定费用通知书，释明如穆振海逾期未缴纳鉴定费用，按撤回鉴定申请处理。2017年1月12日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司向本院发函，因穆振海未向其缴纳鉴定费用将案件退回。本院于2017年期间经穆振海申请多次前往建鸡高速公路虎林至鸡西段建设指挥部、鸡西市交通局、鸡西市审计局再行调取鉴定材料，但除本院已调取鉴定材料外并无其他新的材料。综上所述，本院在审理过程中多次到各相关部门调取该案鉴定所需材料，已达到鉴定部门要求，终因穆振海未向鉴定机构缴纳鉴定费用而未能鉴定。2017年12月4日，本院再次开庭进行审理，就拌站及鉴定具体情况再次进行查明，本院向穆振海释明于本次开庭后一周内向本院提供其认为真实的鉴定材料及书面鉴定申请，但穆振海在规定期限内未提交。再查明,2015年6月2日，路桥公司将涉案A6标段杨岗拌站及由法院查封的存放于拌站内所有材料、物品、工具等均移交给王福生管理，王福生在物资移交清单及明细上签字。王福生于6月3日为路桥公司出具承诺书一份，内容为：因2011年本人王福生、穆振海与黑龙江农垦建工路桥有限公司建鸡高速A6标段的诉讼官司中，从2011年3月21日我们撤出拌站后，把我与穆振海的物品存放拌站(杨岗镇内)由A6标段代为看护，时间：2011年3月21日-2015年6月4日，共计51个月，因本人急需拌站物品，现与黑龙江农星建工路桥有限公司A6标段协商如下：1.从即日起我方正式接收拌站内的所有物品，并负责今后的看护管理等，从此与黑龙江农垦建工路桥有限公司A6标段无任何关系。2.关于黑龙江农垦建工路桥有限公司A6标段在2011年3月21日-2015年6月3日代我与穆振海看护管理拌站物品的更夫(白班、晚班)工资，每人每月1600.00元／月、200.00元伙食补助、月看护费：1600×2人=3200.00、200元／月×2人=400元，计：3600元/月，51个月×3600元/月=183600元。3.双方在交接前，应先查看2011年3月21日虎林市法院贴的封条是否完好无损后签字确认后生效，然后再盘点院内物品后签字附明细。4.交接拌站后，黑龙江农垦建工路桥有限公司A6标段先借给王福生壹拾万元现金(100000元)，急需之用，后附欠据。5.本人承诺：上面2、4条所述两笔欠款本人(王福生)承认，并承诺在本人和穆振海在与黑龙江农垦建工路桥有限公司A6标段的诉讼官司结案后，从应返还我们（王福生、穆振海）的款项中，一次性付清此两笔款共计283600.00元（更夫：183600.00元、借款100000.00元）也请法院代为扣除。后附欠据。本人（王福生）看过，封条没有人为动过，完好如初，物品已清点完毕，同意接受。王福生在承诺书上签字。王福生于同日出具更夫的183600元欠据一张，100000元劳务费借款收据一份。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中穆振海、王福生没有施工资质，其与路桥公司签订的桥涵工程分包合同无效。应参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设施工合同本身的特点，对于穆振海、王福生已完成部分工程，路桥公司应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。双方对工程量、工程款均有争议，经多次协商未能达成一致意见。穆振海虽申请司法鉴定，但未预交鉴定费。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”申请鉴定既是当事人的一项权利，又是当事人履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务。人民法院对于审理过程中出现的专门性问题无法通过司法认知的方法来认定，而必须依赖权威性的鉴定部门作出的鉴定结论来确定案件事实，有权要求负有举证责任的当事人在指定的期限内提出鉴定申请并预交鉴定费用。而当事人对自己提出的诉讼请求，现有证据不足以证明其成立，但又不申请鉴定的，或者鉴定后拒绝交纳鉴定费用的，致使对双方争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则，对拒绝履行举证义务的当事人作出不利的判决，让其承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，穆振海、王福生要求路桥公司给付工程款5849332元，但不能提供签证文件证明工程量，依据的只是单方计算数据，且未提供合法有效的证据证明其工程量。路桥公司自认穆振海、王福生施工的工程款为3682126元，在没有鉴定结论确定的情况下，本院对路桥公司自认工程款为3682126元予以支持。路桥公司与穆振海、王福生之间的往来有：一、现金。路桥公司称支付穆振海、王福生现金597000元，其中40000元支付给钻井队的李博。穆振海、王福生认为李博不能代替其收款。本院认为，路桥公司认为支付给李博的40000元相当于支付给穆振海、王福生，没有依据，应以支付557000元为准。二、钢材。双方均认可合同履行时路桥公司供应给穆振海、王福生各种型号钢材566.09吨，但在法院先予执行时执行给路桥公司一部分。穆振海、王福生认为执行时执行回去345.44吨，其中钢筋笼子21.112吨，涵洞钢筋60.355吨是加工好的半成品，路桥公司每吨应给加工费1400元。穆振海、王福生只使用了220.644吨，每吨4195.43元，穆振海、王福生使用的钢筋合计价款为925697.54元。路桥公司认为穆振海、王福生使用的钢筋为222.75吨，价值965141.60元。本院认为，双方对穆振海、王福生使用的钢筋吨数相差约2吨，价格相差约40000元，对此双方均未提出鉴定。因给付穆振海、王福生价值多少钢材的举证责任在于路桥公司，故在双方均未进行鉴定的情况下，本院按穆振海、王福生认可的使用了220.644吨钢材，价值925696.46元予以认定。王福生、穆振海要求路桥公司给付已加工的钢筋笼子和涵洞钢筋的加工费每吨1400元，路桥公司没有提出相应的反驳证据，本院予以支持。路桥公司应支付王福生、穆振海钢筋加工费81.467吨x1400元=114053.8元。三、水泥。路桥公司在履行合同时支付王福生、穆振海水泥945吨，先予执行回25吨，实际支付920吨，单价每吨450元，合计414000元。四、农民工工资。路桥公司称为王福生、穆振海支付农民工工资112190元，王福生、穆振海称有一部分属实，具体数回去统计，但开庭时未提交统计数据。本院认为，王福生、穆振海认可部分农民工工资，未提出反驳的具体数据，故对路桥公司为王福生、穆振海支付农民工工资112190元予以认定。五、柴油。路桥公司称为王福生、穆振海支付柴油款114284元，王福生、穆振海称路桥公司将总量重复计算多算400升，单价也高，应该是96835.19元。本院认为，双方对油款有争议，路桥公司不能提交王福生、穆振海本人签字的票据，故路桥公司垫付的油款按王福生、穆振海认可的96835.19元予以认定。六、安全牌。路桥公司称王福生、穆振海使用安全牌价值22130元。王福生、穆振海称先予执行时大部已执行回。王福生、穆振海只用了10套，每套710元，加上串旗40元、蓝旗340元。本院认为，应以王福生、穆振海实际使用为准共7480元。七、运费。双方认可路桥公司为王福生、穆振海支付钢材运费为38000元、沙子运费650元。路桥公司称为王福生、穆振海支付水泥运费23710元，标牌运费500元，王福生、穆振海称不存在水泥运费，标牌运费应承担175元。本院认为路桥公司要求王福生、穆振海支付水泥运费23710元，但不能提交王福生、穆振海的欠据，不予支持。对王福生、穆振海认可的标牌运费予以支持。八、借款借据。路桥公司称王福生、穆振海借款借据有27665.28元，王福生、穆振海认为其中26005.28元已经还完了，就是没抽借条。本院认为，对王福生、穆振海自称已偿还的26005.28元，因路桥公司否认，且持有借据，故王福生、穆振海应予偿还，其抗辩理由不予支持。九、税款、管理费。根据路桥公司将工程分包给未取得建筑施工企业资质的穆振海、王福生，桥涵工程分包合同无效，故路桥公司作为该工程的承包人应自行负担税款及管理费。十、保证金。2010年8月6日王福生与路桥公司签定桥涵工程分包合同时双方约定由王福生交纳100000元保证金，工程竣工验收达到约定的质量标准后，路桥公司将保证金无息退还。因该分包合同无效，故路桥公司应将该保证金退还王福生、穆振海。十一、先于执行担保金。穆振海、王福生虽主张杨岗拌站先于执行解除后，路桥公司没有向穆振海返还拌站及相关附属设施及材料，路桥公司应将其700000元担保金先予给付穆振海、王福生，但2015年6月2日路桥公司将拌站及相关附属设施及材料移交给王福生，该事实有2015年6月2日王福生签收的A6标段杨岗拌站及拌站内物资移交清单及承诺书予以证实，故本院对穆振海、王福生请求路桥公司返还其担保金700000元的请求不予支持。综上，王福生、穆振海应返还路桥公司各种款项、物资共计为1965638.13元（现金557000元+钢材款925696.46元-钢材加工费114053.8元+水泥款414000元+农民工工资112190元+柴油款96835.19元+安全牌7480元+运费38825元+借据26665.28元-保证金100000元=1965638.13元）。关于穆振海、王福生要求路桥公司承担因其违约致使工程无法顺利进行，并且冬季停止施工后，路桥公司又拒绝支付工程款，给穆振海、王福生造成的损失的6900000的请求。因路桥公司与穆振海、王福生之间并无约定，亦未提交有效证据予以证实该部分损失，故本院对穆振海、王福生要求赔偿损失的请求不予支持。路桥公司要求穆振海、王福生赔偿阻挠施工的损失，未能提交有效证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司偿付被告（反诉原告）王福生、穆振海工程款3682126元，于本判决生效后10日内付清；二、被告（反诉原告）王福生、穆振海返还原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司各种款项、物资共计为1965638.13元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司、被告（反诉原告）王福生、穆振海的其他诉讼请求。上述第一、二项，折抵后，原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司仍应给付给被告（反诉原告）穆振海、王福生1716487.9元，于本判决生效后十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于一审判决对工程各项费用的计算及承担问题：一、关于桩基断裂即K52+727铁路桥5A-10桩基的修复问题，路桥公司在原审中提交监理处理断桩通知书及与案外人李博签订的断桩修复合同，证实上诉人穆振海、王福生建设的桥梁桩基断裂的事实成立，上诉人路桥公司修复桩基的费用为216000元，应由穆振海、王福生承担。二、关于路桥公司向李博偿付的40000元钻井费由谁承担的问题，庭审中穆振海、王福生认可其承包期间欠付李博钻井费40000元，路桥公司提交了李博收取钻井费40000元的收款收据，能够证实路桥公司作为工程的总承包方代分包人向施工人偿付施工费的事实。故该笔费用应在穆振海、王福生的施工费中予以扣减。三、关于一审判决确定的王福生、穆振海使用的钢材及加油款数额是否正确的问题，庭审中上诉人路桥公司未能提交足以确定一审计算有误的相关证据，故对上诉人路桥公司认为一审判决少计算钢材款和加油款的上诉理由不能成立。四、关于一审判决认定路桥公司代付农民工工资数额是否正确的问题，一审庭审中路桥公司举示了影像资料和虎林市信访办、交通局的证明，证实因农民工上访，信访办、交通局要求路桥公司予以给付，路桥公司分两次垫付了王福生、穆振海雇用工人的工资，一审判决对路桥公司后期支付的24815元未在总施工费中扣除与事实不符，该笔费用应由王福生、穆振海承担。五、关于水泥款及水泥运费计23710元是否由路桥公司交纳的问题，王福生、穆振海认为水泥款水泥运费是由其二人所交纳，但未提交相关证据予以证实，路桥公司举示了王福生、穆振海的保管员签字的收取水泥的验收单及结算凭证，证实水泥款及水泥运费系由路桥公司所交纳，王福生、穆振海使用此货物应承担此笔费用，一审判决未予计算有误。六、关于工程后续费用的承担问题，1.检桩费43800元，路桥公司举证证实，王福生、穆振海退场后由路桥公司委托华工检测公司、龙都检测公司、吉林正达检测公司进行检桩，对其中王福生、穆振海完成的73根桩基支付检测费43800元。王福生、穆振海对此虽不予认可，但未举示出此笔费用应由路桥公司承担的证据和理由，故此笔费用应由王福生、穆振海承担。2.内业人员工资34000元，双方签订的分包合同第六条约定，内业及实验工人工资由王福生、穆振海负担。王福生、穆振海退场时没有将内业资料向路桥公司交付，故案涉工程所产生的与内业有关的工人工资应由王福生、穆振海负担。3.税金和管理费的负担，双方当事人在分包合同中约定税金和管理费由施工人负担，虽分包合同无效但确系双方的真实意愿，按照交易习惯税金和管理费亦由具体施工人负担，本案王福生、穆振海主张路桥公司给付其施工费，故对发生的税金122614.80元、管理费294570元应由王福生、穆振海负担，一审判决未予扣除不当。七、关于路桥公司主张的王福生、穆振海阻挠其施工造成的损失及水毁的赔偿问题，上诉人路桥公司提交的证据中不能证实上述损失系王福生、穆振海的行为所造成，因此该主张证据不足不能认定，上诉人路桥公司的此点上诉理由不能成立。八、关于保证金的退还问题，上诉人王福生、穆振海主张交纳了200000元保证金，对此二上诉人未提交相关证据予以证实，路桥公司只认可收到100000元保证金，应认定为100000元保证金。因双方签订的分包合同无效，现该工程已经验收交付使用，故路桥公司应将保证金无息退还，一审判决对此处理并无不当。九、关于上诉人王福生、穆振海提出的工程款数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，穆振海、王福生不能提供签证文件且未提供合法有效的证据证明其工程量。经法院释明后穆振海、王福生亦不缴纳鉴定费用，无法启动鉴定程序。一审判决按路桥公司自认穆振海、王福生施工的工程款为3682126元并无不当。十、关于穆振海、王福生主张的路桥公司违约造成的损失问题，双方当事人于2010年8月6日签订桥涵工程分包合同，穆振海、王福生提交的证据不足以证实路桥公司要求其合同签订前进场的事实，且双方当事人对此损失亦无约定，故对穆振海、王福生要求赔偿损失的请求不予支持。十一、关于穆振海、王福生主张应由路桥公司承担拌站管理费、使用费的问题，2015年6月2日，路桥公司将涉案A6标段杨岗拌站及由法院查封的存放于拌站内所有材料、物品、工具等均移交给王福生管理，王福生在物资移交清单及明细上签字。王福生于6月3日为路桥公司出具承诺书，注明拌站移交前即2011年3月21日至2015年6月3日系路桥公司为王福生、穆振海代为管理，并承担代管期间的更夫工资，因此不存在管理费及使用费的发生问题，上诉人王福生、穆振海的此点上诉人理由无证据证实不能成立。双方当事人签订的桥涵工程分包合同，因上诉人王福生、穆振海不具备施工资质，违反法律、法规的强制性规定，该合同无效。上诉人路桥公司的上诉请求部分成立。上诉人王福生、穆振海的上诉理由无证据证实不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持虎林市人民法院（2013）虎民初字第353号民事判决的第一、三项，即：一、原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司偿付被告（反诉原告）王福生、穆振海工程款3682126元，于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告（反诉被告）黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司、被告（反诉原告）王福生、穆振海的其他诉讼请求。二、变更虎林市人民法院（2013）虎民初字第353号民事判决的第二项为上诉人王福生、穆振海返还上诉人黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司各种款项、物资共计为2765147.93元，于本判决生效后10日内付清。上述原审判决第一项、本判决第二项，折抵后，上诉人黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司应给付上诉人穆振海、王福生916978.07元，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费26092.90元，反诉费49148元，二审案件受理费计52185.90元（路桥公司预交26092.90元，穆振海、王福生缓交26093元），合计127426.80元，由上诉人黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司负担9047.30元由上诉人穆振海、王福生负担118379.50元。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  刘兆宇二〇一八年八月七日书记员  贾天齐书记员  谭宇亭