江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4536号上诉人（原审被告）：徐安顺，男，1987年5月22日生，汉族，住徐州市。上诉人（原审被告）：徐安伟，男，1989年10月10日生，汉族，住徐州市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：魏威，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐龙尚，男，1988年12月20日生，汉族，工人，住徐州市。委托诉讼代理人：邢文强，江苏金维律师事务所律师。上诉人徐安顺、徐安伟因与被上诉人徐龙尚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐安顺、徐安伟的共同委托诉讼代理人李明、被上诉人徐龙尚的委托诉讼代理人邢文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐安顺、徐安伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐龙尚的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定龙固挂车备用箱厂是二上诉人共同经营属认定事实错误。二上诉人从未开设龙固挂车备用箱厂，也未雇佣徐龙尚从事劳务，更未向徐龙尚支付过工资报酬，上诉人并非其雇主，不应承担赔偿责任。2、徐龙尚虽然构成十级伤残，但庭审中徐龙尚自认现仍在外打工，未丧失劳动能力，不应支持其被扶养人生活费。3、徐龙尚操作过程中严重违反操作规程，未采取必要的安全保护措施，其本人具有重大过失，应由徐龙尚承担主要责任。徐龙尚辩称，1、关于上诉人与被上诉人之间是否为雇佣关系问题，一审时被上诉人已经提供了出庭证人。本来还有一位证人张某1，在出庭前，上诉人给张某1打电话不让其出庭，阻止证人出庭。由此可以看出一审出庭证人的证言客观真实，上诉人是在极力阻挠证人作证，回避本案事实。2、徐龙尚构成伤残，应当支持被扶养人生活费。3、被上诉人在操作过程中并不存在严重违反操作规定的情形，仅仅是因为操作不慎造成了本案的损害后果，属于轻微过失，不应承担主要责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。徐龙尚向一审法院起诉请求：判令徐安顺、徐安伟赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用合计137900.13元。一审法院认定事实：2016年3月7日14时许，徐龙尚在操作折弯机折弯铁皮时不慎被折弯机轧伤，当日入住沛县人民医院。于2016年3月24日出院。出院诊断为：1、左示指缺损伤。2、左中环小指离断伤。出院医嘱为：1、院外注意休息，防止伤口感染。2、院外隔日换药，术后4周复查左手X线，见骨痂形成给予拆除内固定。3、适当功能锻炼。4、术后半年内每周定期复查。5、不适随诊。徐龙尚在沛县人民医院住院期间共花费医疗费29148.13元（徐安顺、徐安伟支付医疗费20000元）。2017年3月23日，经徐安顺、徐安伟申请，一审法院委托，徐州市中心医院司法鉴定所作出徐中心医司鉴所【2017】临鉴定字第053号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人徐龙尚左手功能障碍与左手外伤有直接因果关系；被鉴定人徐龙尚左手指功能丧失构成十级伤残；其误工期限90日、营养期限30日、护理期限30日。”另查明，徐龙尚系城镇居民，育有一子徐长彬（2015年9月4日出生）。事故发生后，徐安顺、徐安伟赔偿徐龙尚医疗费20000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。徐龙尚在工作过程中受伤，依法有权获得赔偿。一、徐龙尚各项损失的确定。徐龙尚系城镇居民，实际住院17天，其赔偿范围和标准均应根据诉请依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2016年度江苏省相关赔偿费用标准所确定的统计数据计算。对徐龙尚的损失，认定如下：1、徐龙尚住院期间共花费医疗费29148.13元。2、徐龙尚主张误工费13500元（150元/天×90天），调整为9900元（40152元/年/365天×90天）；3、徐龙尚主张营养费1020元（34元/天×30天），予以支持；4、徐龙尚主张护理费2400元（80元/天×30天），予以支持；5、徐龙尚主张住院伙食补助费850元（50元/天×17天），予以支持；6、徐龙尚主张残疾赔偿金80304元（40152×20年×10%），予以支持；7、徐龙尚主张被扶养人生活费22468元（26433元/年×17年×10%÷2），予以支持；8、徐龙尚主张鉴定费2210元，予以支持；9、徐龙尚主张交通费1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合徐龙尚住院的时间及地点，酌定为200元；10、徐龙尚主张精神损害抚慰金5000元，调整为3500元。综上，徐龙尚损失为：医疗费29148.13元、误工费9900元、营养费1020元、护理费2400元、住院伙食补助费850元、残疾赔偿金80304、被扶养人生活费22468元、鉴定费2210元、交通费200元、精神损害抚慰金3500元，合计152000.13元。二、关于对徐龙尚的损失应否承担责任以及责任比例问题。1、庭审中徐安伟、徐安顺辩称徐龙尚不是其雇员，双方不存在雇佣关系，并且在徐龙尚受伤后曾向徐安伟、徐安顺借款4万元用于治疗。结合证人证言一审法院认为，徐安顺、徐安伟共同经营挂车备用箱厂期间雇佣徐龙尚等人从事生产挂车备用箱生产，并按件发放工资。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故，徐龙尚在从事雇佣活动中遭受到人身损害，雇主徐安顺、徐安伟应承担赔偿责任。对于抗辩其曾向徐龙尚出借4万元因未向法庭提供证据加以佐证，且徐龙尚亦不认可，故对上述抗辩，不予采信。徐安顺、徐安伟可就借贷纠纷另案诉讼。2、徐龙尚对事故的发生是否存在过错。徐龙尚陈述其在工作中发现钢板折弯过度后在机床旁用脚进行折弯。踩踏过程遂用手扶折弯机，因折弯机未断电，继而发生事故。徐龙尚在劳动过程中有过失，对自己的损失应承担相应的责任。综上，根据各方责任大小，酌定徐龙尚承担30%的责任，徐安伟、徐安顺作为徐龙尚的雇主应共同承担70%的赔偿责任。即应当赔偿徐龙尚实际损失的70%，即106400元（152000.13×70%），扣除二被告已支付的20000元，徐安顺、徐安伟还应赔偿徐龙尚86400元（106400元-20000元），其余损失由徐龙尚自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐安顺、徐安伟于判决生效后十日内赔偿徐龙尚各项损失计86400元；二、驳回徐龙尚的其余诉讼请求。一审案件受理费1090元，由徐龙尚负担407元，徐安顺、徐安伟负担683元。二审中，上诉人徐安顺、徐安伟向本院提供如下证据：1、土地租赁协议及租金收条各两份，证明涉案挂车备用箱厂于2015年8月1日租赁土地投资建设开办，承租人为徐久良、刘雪芹；2、提交收条三张，证明2015年9月到12月期间，由徐久良支付案外人款项用于建造涉案厂房；3、提交一审证人张某2的收条两份，证明在挂车备用箱厂生产经营过程中，刘雪芹将车厢加工业务交于张某2承揽，费用由刘雪芹指示徐久良支付给张某2，从而证明张某2在一审所提供的证言是虚假陈述，被上诉人从来没有在上诉人处领取任何工资报酬，双方不存在劳务或雇佣关系；4、提交2016年5月至7月水泥款收据35张及购买材料款单据1张，证明在此期间登记业主刘雪芹加盖厂房，指示配偶徐久良购买建材，从而证明刘雪芹是挂车备用箱厂的实际业主，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系；5、提交营业执照一份，证明刘雪芹于2016年5月30日获得颁发的营业执照，结合证据1至4证明涉案挂车备用箱厂为刘雪芹实际投资经营；6、提交常住人口登记卡，证明刘雪芹与徐久良是夫妻关系，徐久良向张某2发放工资以及对外联系建造厂房都是根据刘雪芹的指示。对上述证据，被上诉人徐龙尚质证认为，1、对证据1、2、4的真实性有异议，且部分证据形成于事故发生之后，不能证明其主张。2、对证据3的真实性无异议，能够证实张某2一审时出庭作证的真实性，张某2就是上诉人的员工。3、对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议。因为营业执照是在2016年5月30日形成的，是在本案事故发生之后，是上诉人为逃避法律责任而办理的营业执照。4、对证据6的真实性无异议，但仅能够证实徐久良与刘雪芹的身份关系，但不能证实系本案挂车厂的实际业主。对上诉人所提供的上述证据，本院将结合案件其他证据予以综合判断。本院二审查明，涉案挂车备用箱厂于2016年5月30日取得营业执照，经营者系刘雪芹。刘雪芹与徐久良系夫妻关系，徐安顺、徐安伟系二人之子。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于本案双方是否存在雇佣关系的问题。判断双方是否存在雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，依据徐龙尚的陈述及证人证言，徐龙尚系根据徐安顺预留的招聘启事进入涉案挂车备用箱厂从事劳务，在具体从事劳务过程中均由二上诉人进行监督、管理，亦从徐安顺处领取劳务报酬，双方存在人身隶属性及经济依附性，应认定双方存在雇佣关系。二上诉人主张，其并非涉案挂车备用箱厂的经营者，亦非徐龙尚的雇主，并提供营业执照等证据予以证明。本院认为，营业执照中虽记载涉案挂车备用箱厂的经营者系刘雪芹，但该营业执照系事发后取得，事发前并未办理营业执照，不足以证明其主张。上诉人所提供的其余证据材料，不足以证明涉案挂车备用箱厂的实际经营者，且上述证据材料均形成于一审诉讼前，二上诉人对逾期提供证据并未给出合理的解释，亦不符合民事诉讼的诚实信用原则，结合二上诉人与刘雪芹之间的身份关系，本院对其上述主张，不予采信。二、关于应否支持被扶养人生活费的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人生活费是被扶养人预期利益减少的一种消极损失，当一方受到损害时，其劳动能力丧失或减损导致本应的收入减损，进而影响被扶养人本应享有而一方本应负担的生活费用。本案中，徐龙尚因伤导致左示指缺损、左中环小指离断，其伤情经鉴定构成十级伤残，影响其劳动能力，一审法院结合其伤残等级及受伤部位，支持其被扶养人生活费并无不当。三、关于对徐龙尚损害后果的责任承担比例应如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。同时，雇主作为劳务活动的受益者、利益支配者，其通过雇员来完成和扩展业务范围，获得为自己更高的利润或者更大的机会，雇员只是依靠提供劳动力维持生计，依照收益与风险相一致的民法理论，雇主应承担更多的责任和风险。依据本案查明的事实，徐龙尚受雇二上诉人从事铁皮折弯劳务，在提供劳务过程中受伤，二上诉人作为雇主，在要求徐龙尚等人从事该项作业的情形下，未提供安全的作业方式，对现场施工疏于管理，未尽到足够的安全保障义务，具有较大的过错。徐龙尚作为完全民事行为能力人，但其在从事本次劳务过程中，对危险性估计不足、防范不够，对其自身的损害后果具有一定的过错。综合比较双方的过错程度及受益情况，一审法院酌定由作为雇主的徐安顺、徐安伟就徐龙尚的损害后果承担70%的赔偿责任，并无不当。综上，徐安顺、徐安伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由上诉人徐安顺、徐安伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 庆审 判 员  黄 政审 判 员  费 蜜二〇一七年十一月三十日法官助理  周东海书 记 员  王嫣然