安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终837号
上诉人（一审被告）：淮北启鑫工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市矿山集新北村，组织机构代码78307578-8。
法定代表人：纵兆振，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：纵兆振，男，1963年8月5日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区张庄中心村**号，公民身份号码3406021963********。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：邓小云，安徽众星合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈新安，男，1953年2月6日出生，汉族，住安徽省萧县龙城镇国防路西财贸巷***号，公民身份号码3413221953********。
委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。
一审被告：淮北市启鑫精纺股份有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区矿山集镇，组织机构代码66421547-7。
法定代表人：桑献忠，该公司经理。
上诉人淮北启鑫工贸有限责任公司（以下简称启鑫工贸）、上诉人纵兆振因与被上诉人陈新安、一审被告淮北市启鑫精纺股份有限公司（以下简称启鑫精纺）民间借贷纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第00435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人纵兆振同时作为上诉人启鑫工贸法定代表人及其共同的委托诉讼代理人邓小云，被上诉人陈新安的委托诉讼代理人王鑫宇，一审被告启鑫精纺法定代表人桑献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
启鑫工贸上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈新安的诉讼请求。事实和理由：涉案合同书虽然约定有“固定回报”，但其并未从启鑫精纺收取过任何固定回报，也未抽逃过出资，且启鑫精纺还向其进行借款，用于生产经营；启鑫精纺并未向陈新安借款。
纵兆振上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈新安的诉讼请求。事实和理由：涉案股权转让既未损害启鑫精纺利益，也不违反法律规定；其系企业委派，履行的是职务行为；其他理由同意启鑫工贸的上诉理由。
陈新安答辩称：启鑫工贸作为启鑫精纺股东，以固定回报方式将企业利益转为个人所有，通过关联交易抽逃资金；启鑫工贸提供的审计报告是依据启鑫工贸通过账目进行的审计，审计报告结论不真实；其与启鑫精纺存在真实的借款关系。
启鑫精纺述称：其注册虚假，启鑫工贸出资1068万元，后又全部抽回注册资金；启鑫工贸向其投资，其与启鑫工贸不存在借款关系。
陈新安向一审法院起诉请求：判令启鑫精纺偿还借款40万元及利息；判令启鑫工贸在抽逃资金范围内承担补充清偿债务的责任；判令纵兆振承担连带责任。
一审法院认定事实：2007年7月1日，启鑫工贸公司（甲方）与启鑫精纺公司（乙方）签订一份《合同书》，约定启鑫工贸公司和亳州市心诚实业有限公司等联合筹建的启鑫精纺公司已建成并投入运营，总投资额1068万元，其中（甲方投入518万元，含职工股138.70万元）。该《合同书》第一条经营形式约定：独立核算、自主经营、自负盈亏，乙方每年按投资额379.3万元的20%向甲方交纳利润；考虑到启鑫精纺刚刚投产，甲方同意用前两年的红利作为追加投资；具体为：至2008年6月30日分红追加投资后，甲方的股本为455.16万元，至2009年6月30日分红追加投资后，甲方的股本为546.192万元，从2009年6月以后，甲方参加正常分红。2007年7月16日，启鑫精纺公司正式成立。2010年1月1日，启鑫工贸（甲方）与启鑫精纺（乙方）又签订一份《合同书》，该合同第一条经营形式约定：截至2009年12月31日，甲方在3万锭精纺厂新股份总额为600.81万元（378.3万元+221.51万元），乙方每年上交给甲方投资回报为120.162万元（600.81×20%）；甲方为乙方提供流动资金235万元，乙方按年12%利息上交甲方年流动资金利息28.2万元（235万元×12%），按月结算等内容。2010年3月30日，启鑫工贸（甲方）与启鑫精纺（乙方）就启鑫工贸和华冠联合筹建五万锭精梳纱项目签订一份《合同书》，约定甲方投资1608.93万元。该合同第一条经营形式约定：独立核算、自主经营、自负盈亏；从2010年4月1日至2012年3月31日，每年按甲方投资1608.93万元的22%向甲方交纳固定投资回报，用于偿还省纺机垫付设备款；2012年4日1起，按甲方投资1608.93万元+两年固定回报累加额707.93万元，计每年2316.86万元的22%收取固定回报。2011年1月1日，启鑫工贸（甲方）与启鑫精纺（乙方）又签订一份《合同书》，该合同主要重申了双方分别于2010年1月1日、2010年3月30日签订的《合同书》的内容且附有《五万锭精梳纱启鑫工贸投资（1608.93万元）情况》。启鑫工贸、桑献忠、谢辉系启鑫精纺的股东。2014年4月2日，谢辉将其持有的200万元股权转给桑献忠。转让后启鑫工贸出资额为518万元，桑献忠出资额为550万元。2013年5月20日，启鑫精纺（甲方）与启鑫工贸签订了《增资扩股转股协议》，约定：第一条，甲方将其拥有的高支纱厂的设备流动资产作资对淮北启鑫纺织原料有限责任公司进行增资扩股，增资额以淮北淮信资产评估事务所出具的《资产评估报告》（淮信评报字2013年第8号）确定的资产值为准；第三条，资产交接后，双方依据会计师事务所出具的验资报告，在合理期间内完成章程修订，工商登记变更；第四条，工商变更登记后五年工作日内，双方按启鑫精纺增资额，所占淮北启鑫纺织原料有限责任公司股权比例等额等价签订淮北启鑫纺织原料有限责任公司股权转让协议，达到启鑫工贸享有淮北启鑫纺织原料有限责任公司100%股权，并尽快完成工商登记变更；第五条，股金支付方式约定为协议生效、资产交接完毕后，启鑫工贸以自已在启鑫精纺的债权冲抵股权转让款，不足部分用现金支付。同日，启鑫精纺（甲方）与启鑫工贸（乙方）又签订了一份《增资扩股、转股的补充协议》（以下简称补充协议），约定：第二条，考虑甲方目前的实际困难，乙方同意暂借832.40万元给甲方，甲方用于偿还其自行融资款；第三条，甲方在股权转让过程中提出的议价收购要求，乙方未予认可，但应充分考虑到诸如：回报及利息复利部分、折旧费共同分担，人员培训及近两年经营实行（际）亏损等因素，按淮海集团董事会会议要求，经协商乙方予以认可392万元（239+153），在今后的投资回报中予以扣除；第四条，乙方同意在启鑫精纺公司的投资收益从原投资收益下降，按投资额的10%收取投资回报；第五条，乙方同意将原借给甲方的流动资金，按当期银行的贷款利率的120%收取，每季度结算一次等内容。启鑫精纺拟对外投资的房屋建（构）筑物，机器设备及存货经淮北淮信资产评估事务所评估，评估价值为49076968.20元。其中：房屋建（构）筑物评估价值为15392497元，机器设备评估值为32182856元，存货评估值为1501615.20元，机器设备与存货评估值为33684471.20元。
2010年7月27日，淮北启鑫纺织原料有限责任公司成立。2013年5月28日，经安徽智联会计师事务所验资，淮北启鑫纺织原料有限责任公司已收到启鑫精纺公司缴纳的出资4238.40万元。其中：新增注册资本（实收资本）合计人民币3368万元，其他应付款870.40万元。变更前，淮北启鑫纺织原料有限责任公司注册资本200万元，其中启鑫工贸（货币）出资140万元，占65%，为控股股东，启鑫精纺出资70万元，占35%；变更后，淮北启鑫纺织原料有限责任公司注册资本为3568万元，启鑫工贸出资140万元，启鑫精纺出资3438万元。全体股东的累计货币出资金额1070.40万元，占注册资本总额的30.20%，符合公司法有关全体股东的货币出资金额不低于注册资本的百分之三十的规定。启鑫精纺公司2010年净利润为189190.90元，2011年净利润为272636.35元，2012年净利润为-494464.64元，在年累计亏损32637.39元。2013年5月30日，启鑫精纺与启鑫工贸签订了《股权转让协议》，约定启鑫精纺同意将其在淮北启鑫纺织原料有限责任公司拥有的96.36%的股权3438万元转让给启鑫工贸等内容。启鑫工贸将启鑫精纺应支付给启鑫工贸的1217.64万元的投资回报冲抵了股权转让款。同日、淮北启鑫纺织原料有限责任公司完成了章程修订，修订后的章程第七条载明，淮北启鑫纺织原料有限责任公司的股东为启鑫工贸，启鑫工贸出资额为3568万元，占100%。
纵兆振系启鑫工贸的法定代表人，也是启鑫精纺的董事。启鑫工贸与启鑫精纺之间签订的四份《合同书》、《增资扩股转股协议》及这《补充协议》，均由纵兆振亲自签署。2013年5月28日，纵兆振主持了淮北启鑫纺织原料有限责任公司同意公司股东启鑫精纺追加投资3368万元等事项的股东会议；2013年5月30日，纵兆振出席了淮北启鑫纺织原料有限责任公司关于启鑫精纺将持有淮北启鑫纺织原料有限责任公司3438万元股权转让给启鑫工贸等事项的股东会议。
2013年1月24日，启鑫精纺向陈新安借款20万元，并出具借款收据。同日，陈新安通过中国工商银行将20万元借款汇入启鑫精纺的法定代表人桑献忠指定的启鑫精纺会计李新的账户（账号6228483171236213811）。2013年8月24日启鑫精纺再次向陈新安借款20万元，并出具了借款收据。陈新安通过中国农业银行将20万元借款汇入李新账户。启鑫精纺出具给陈新安的两张借款收据均加盖了启鑫精纺的公章和财务专用章。双方口头约定月利率为2%，启鑫精纺已付陈新安至2013年11月15日利息。
一审法院认为，启鑫精纺向陈新安借款40万元，启鑫精纺出具借款收据，加盖启鑫精纺公章和财务专用章，双方借款事实清楚，予以认定。启鑫工贸和纵兆振辩称借款收据所加盖的公章系伪造，但未提供证据予以证实，亦未提出对于该公章真伪的鉴定，其抗辩理由不予认定。对陈新安要求启鑫精纺偿还借款及利息，予以支持。
2010年至2012年启鑫精纺在三年累计亏损的情况下，于2013年将投资回报1217.64万元作为债权抵销股权转让金，违反了“没有盈余不得分配“的原则，侵害了公司的权益。启鑫精纺对淮北启鑫纺织原料有限责任公司投资3438万元，而淮北启鑫纺织原料有限责任公司不向启鑫精纺公司支付任何回报，且从《增资扩股转股协议》第四条约定“双方按启鑫精纺增资额，所占淮北启鑫纺织原料有限责任公司股权比例等额等价签订淮北启鑫纺织原料有限责任公司股权转让协议，达到启鑫工贸享有淮北启鑫纺织原料有限责任公司100%股权”。由此反映出，启鑫工贸与启鑫精纺签订《股权转让协议》是为了使启鑫工贸享有淮北启鑫纺织原料有限责任公司100%股权，而非投资。
纵兆振作为启鑫精纺公司的董事与其直接控制的启鑫工贸之间通过签订《增资扩股转股协议》进行的关联交易、启鑫工贸作为淮北启鑫纺织原料有限责任公司的控股股东与其直接控制的启鑫精纺通过签订《股权转让协议》进行关联交易，导致启鑫精纺利益的转移，启鑫工贸的上述行为构成了抽逃出资。对陈新安要求启鑫工贸承担补充责任，予以支持。纵兆振亲自签署与投资回报、增资转股有关的合同，且主持和出席了与增资转股有关的会议，协助抽逃出资。对陈新安要求纵兆振承担连带责任的请求，予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十六条第五款、第二百一十六条第二项、第三项、第四项，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、启鑫精纺于判决生效后十日内偿还陈新安借款40万元及利息（自2013年11月16日起至实际付清款之日止，按月利率2%计算）；二、启鑫工贸对启鑫精纺不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、纵兆振对启鑫精纺不能清偿的部分承担连带清偿责任。案件受理费9080元，财产保全费3160元，合计12240元，由启鑫精纺、启鑫工贸、纵兆振共同负担。
二审期间当事人没有提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实本院予以确认。
另查明：启鑫精纺法定代表人桑献忠现羁押在安徽省阜阳监狱。桑献忠陈述：“启鑫精纺向陈新安借款40万元”；“启鑫精纺注册资金均是启鑫工贸出资，后启鑫工贸把全部注册资金抽逃出去”，“启鑫精纺按月通过公司会计李文英的银行卡向启鑫工贸支付20%的固定回报，2011年之前的20%固定回报已经支付过了”，“签订《增资扩股转股协议》的目的是为了启鑫工贸收取20%的固定回报”。
本院认为：启鑫精纺承认向陈新安借款40万元，并出具了借款收据，案涉借款事实存在。启鑫精纺应按照约定向陈新安偿还借款本息。对启鑫工贸和纵兆振称启鑫精纺没有向陈新安借款的理由，与事实不符，本院不予采纳。
启鑫工贸称其虽与启鑫精纺分别于2007年7月1日、2010年1月1日和2010年3月30日签订的“合同书”中约定有启鑫精纺向启鑫工贸支付固定回报的内容，但其并未实际向启鑫精纺收取固定回报。案已查明，2013年5月20日启鑫精纺与启鑫工贸签订的《增资扩股转股协议》约定：“双方签订股权转让协议，达到启鑫工贸享有淮北启鑫纺织原料有限责任公司100%股权”，“股金支付方式约定为启鑫工贸以自已在启鑫精纺的债权冲抵股权转让款，不足部分用现金支付”。同日双方签订的《增资扩股、转股协议的补充协议》约定：“启鑫精纺在股权转让过程中提出的议价收购要求，启鑫工贸未予认可，但应充分考虑到回报及利息复利部分等因素”、“启鑫工贸同意按投资额的10%收取投资回报”。2013年5月30日启鑫精纺与启鑫工贸签订的《股权转让协议》约定：“启鑫精纺同意将其在淮北启鑫纺织原料有限责任公司拥有的96.36%的股权3438万元转让给启鑫工贸”。至此，启鑫工贸成为淮北启鑫纺织原料有限责任公司的唯一股东，占股100%。综合上述协议以及启鑫工贸提供的证据，能够反映启鑫精纺拖欠启鑫工贸的债务中，包含启鑫精纺尚未向启鑫工贸支付的固定回报。在启鑫精纺向启鑫工贸转让淮北启鑫纺织原料有限责任公司股权过程中，启鑫工贸本案中提供的证据证明，其取得对淮北启鑫纺织原料有限责任公司100%的股权后，是以启鑫精纺拖欠的债务冲抵其应支付给启鑫精纺的股权转让款。启鑫工贸变相的向启鑫精纺收取了固定回报，实质是利用关联交易，抽逃其启鑫精纺注册资金行为，严重损害了启鑫精纺和其他债权人的利益。纵兆振虽不是涉案公司的股东，但系启鑫工贸法定代表人，全面参与了涉案合同的签订与履行，实际是启鑫工贸的实际控制人，协助启鑫工贸从启鑫精纺抽逃注册资金。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（三）项规定：实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。故启鑫工贸应在抽逃出资本息范围内对涉案债务承担补充赔偿责任，纵兆振对涉案债务应承担连带责任。对启鑫工贸和纵兆振称启鑫工贸并未从启鑫精纺收取过任何固定回报，也未抽逃过出资，涉案股权转让未损害启鑫精纺利益，也不违反法律规定以及纵兆振系企业委派履行职务行为的上诉理由，不能提供充分证据，本院不予支持。
综上所述，启鑫工贸和纵兆振的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实和使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9080元，由淮北启鑫工贸有限责任公司、纵兆振承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 欧阳顺
代理审判员 梁化成
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李 孟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。