浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2296号
上诉人（原审被告）：临海市天和置业有限公司，住所地：临海市仙人屯，统一社会信用代码证号：91331082755941730A。
法人代表：何万国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：潘炳灼，浙江昶日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱会令，男，1974年11月23日出生，住台州市黄岩区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江环艺电力照明工程技术有限公司，住所地：千岛湖经济开发区南山1路人人大厦。企业代码证号码：72524295-5。
法人代表：丰文娟。
委托诉讼代理人：倪明继，男，1962年9月9日出生，住临海市，系该公司员工。
上诉人临海市天和置业有限公司因与被上诉人浙江环艺电力照明工程技术有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
临海市天和置业有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定“当时约定工程款总价为501303元，一次性包干不做调整”是断章取义的，歪曲了合同约定的完整本意。双方订立的合同中有关工程造价的约定有两个条款。合同1.6条约定“工程造价501303元，根据施工图纸和市政府亮化办审计查意见书内容，报价清单中漏项或工作量少算，均在包干范围内，总价一次性包干不作调整”，根据该条约定，工程总价不作调整的前提“根据施工图纸和市政府亮化办审计查意见书内容”进行施工，是在施工图纸未作任何修改情况下的总价一次性包干。合同9.2条约定“按图计算投标清单中未报少报决算费用不作调整，因设计原因变更减少的工作量按清单中的综合单价按实调整费用”，即在未完全按照施工图纸进行施工的情况下，所减少的工作量是按清单中的综合单价调整费用。而实际情况就是被上诉人承担了本工程项目的图纸设计和施工作业，未经建设单位同意又擅自修改了图纸，也未提供竣工图纸和竣工报告，导致实际施工内容与招标时的施工图纸工作内容不一样。二、一审审理程序违法。一审中，上诉人已经提供了临海市同益工程咨询有限公司的造价审核，根据审核意见，本工程造价包干部分为408851元，上诉人已经提供了工程量有所减少的证据。被上诉人对此有异议，可申请法院委托司法鉴定。一审法院既未向被上诉人释明，也未启动司法鉴定程序，就以合同未约定需要审计为由否认了上诉人的证据，不符合法定程序。三、一审判决证据不足。一审法院认为被上诉人在一审提供的证据5，（临建规）035、036规划核实确认书各一份，能证明工程验收过关的事实。上诉人认为，规划核实确认书与工程竣工验收是两码事，亮化办验收也是按总体灯光光亮为主进行的验收，无法体现出合同附件清单中（灯具、电缆型号及规格）的约定，不能代替建设单位组织验收。现被上诉人未按照合同4.4的约定向上诉人提交竣工报告和竣工图纸，更未按合同约定进行验收和移交。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，程序违法，证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
浙江环艺电力照明工程技术有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人施工时，完全以市政府亮化办的最终盖章的效果图为准，对施工图纸根本没有作任何修改。如确实需要修改的，也需要经上诉人同意出具图纸修改意见书。被上诉人严格按照工程要求和亮化办的规定保质保量地进行了施工。在施工中，被上诉人发现报价清单有漏项和工作量少算以及有些费用在投标清单中未报少报的现象，但是被上诉人宁愿自己吃亏，也本着诚实信用的原则，坚持按合同办事，严格施工把工程做好。二、一审审理程序合法。上诉人与被上诉人所签订的合同明确约定工程总价一次性包干不作调整。而且在施工中也没有出现设计原因变更减少工作量的客观事实，在一审庭审中上诉人也没有拿出设计图纸变更及由于变更减少工作量的证据，其单方对外委托的审计，被上诉人也不予认可，一审判决对该证据不予认定完全合理合法。三、一审中上诉人提交的证据足以证明本工程已验收的事实。临海市政府有明文规定，所有住宅建设工程包括亮化工程，如果亮化工程不合格，整个住宅小区建设就不予验收。因此，被上诉人认为证据5符合证据的真实客观性、合法性和关联性，一审法院予以认定也合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙江环艺电力照明工程技术有限公司向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款和代购物资款等共计314503元，并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类同档次贷款利率计算，从原告起诉之日起计算至法院判定的履行之日止）。
一审法院认定，原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司与被告临海市天和置业有限公司于2014年1月21日签订《建设（夜景亮化）工程施工合同》，被告将坐落在临海市紫沙路138号的天和·名门二期住宅楼夜景亮化工程发包给原告，当时约定工程款总价为501303元，一次性包干不做调整。在工程施工中原告为被告代购远程终端控制器12000元及支付了1200元的材料及人工费。被告支付了预付款20万元。双方约定余款总价的5%即25065.15元留做质量保证金，在竣工验收通过后保修期满一年后7天内返还。2015年7月27日，临海市住房和城乡建设规划局对于天和·名门相关工程颁发了工程规划核实确认书。
一审法院认为，原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司与被告临海市天和置业有限公司签订的《建设（夜景亮化）工程施工合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当确认合法有效。在本案中，原、被告双方在合同中明确约定了工程总价为501303元且一次性包干不作调整，合同也未约定工程需经审计，原告对于合同中约定的5%的质量保证金条款也予以认可，故该5%的质量保证金现按约定无法返还。原告履行了施工义务且涉案工程已经竣工验收，故被告应按合同约定支付工程价款，被告虽提出原告未按图纸施工，但未提供相关证据予以证明。鉴于现被告对于原告垫付的款项13200元也予以认可，故被告临海市天和置业有限公司应支付原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司拖欠的工程款人民币276237.85元（301303元减去5%的保证金25065.15元）及垫付的13200元。因合同对于违约金并未予以约定，故对于原告提出要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告临海市天和置业有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司拖欠的工程款计人民币276237.85元。二、被告临海市天和置业有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司拖欠的垫付款计人民币13200元。三、驳回原告浙江环艺电力照明工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6018元，减半收取3009元，由被告临海市天和置业有限公司负担。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否因设计原因变更减少了工作量，工程总造价应否进行调整。根据双方当事人签订的《建设（夜景亮化）工程施工合同》的约定，涉案工程总价一次性包干不作调整，但因设计原因变更减少的工作量按清单中的综合单价按实调整费用。上诉人诉称因设计原因变更减少了工作量，要求对工程总造价进行调整。为证明其主张，上诉人在一审提供了其单方委托的工程造价咨询报告书，但被上诉人对报告书的相应内容不予认可，上诉人也没有书面提出鉴定申请。现上诉人在二审期间提出该鉴定申请，违反了鉴定期限的法律规定，本院不予准许。鉴于上诉人在一、二审提供的证据并不足以证明其主张，故应由其承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方合同的约定及举证责任分配规则确定工程总造价并无不当。同时，被上诉人在一审提供了（临建规）035、（临建规）036号规划核实确认书，在该规划核实确认书中已经载明上诉人已经提供了建设工程规划竣工核实申请表，在此情况下，一审法院根据本案实际及当地的亮化工程验收惯例确认涉案工程已竣工验收并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5444元，由上诉人临海市天和置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年一月十八日
代书 记员 严 凌