陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00541号
上诉人（原审原告）李某某
法定代理人李新利
委托代理人刘谦
被上诉人（原审被告）西安市中心医院
法定代表人辛渭川，该院院长。
委托代理人付战利
委托代理人宋丽，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人西安市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民一重字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某之法定代理人李新利及委托代理人刘谦，被上诉人西安市中心医院之委托代理人付战利、宋丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月7日，李某某因车祸被l20送至西安市中心医院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折，西安市中心医院于2010年7月7日对李某某进行“左胫腓骨骨折切开复位内固定术”，术后李某某左小腿明显肿胀，麻木，左足动脉搏动弱，左足被动活动疼痛加重，7月8日对李某某行“左小腿外侧筋膜减压术”，术后肿胀未见明显缓解，故再次行“左小腿筋膜减压术”，7月23日李某某出院，共住院16天，花费医疗费18221.85元。2011年4月12日至2011年4月27日，李某某在富平县朱老二骨伤医院接受治疗，进行左胫骨骨折术后内固定取出术，住院15天，花费医疗费2024.52元。2011年9月8日，李某某委托北京天平司法鉴定中心对西安市中心医院在对李某某的诊疗过程中是否存在过错进行鉴定，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2011）临鉴字第75l号鉴定书，结论为：西安市中心医院在对李某某的诊疗过程中存在医疗过失行为。在庭审中经释明，李某某同意配合西安市中心医院进行司法鉴定，本院遂委托西安市中级人民法院司法鉴定中心，对西安市中心医院在为李某某诊疗过程中是否存在医疗过错及有无因果关系、参与度进行鉴定。但鉴定机构多次通知李某某到场参加听证会，李某某拒领鉴定听证函。遂鉴定机构委托法院向李某某送达鉴定听证函，李某某收取后又将送达回证撕毁，经教育后，李某某书面书写悔过书，但仍拒绝参加鉴定听证会，导致鉴定无法进行。陕西正义司法鉴定中心于2013年6月24日终止鉴定退卷。在庭审中为慎重起见，再次向李某某释明，告知其不配合鉴定的不利后果，及诉讼风险，但李某某又表示不同意司法鉴定。
李某某于2012年10月13日诉至西安市新城区人民法院称，其于2010年7月7日下午被电动车撞伤，被120送往西安市中心医院治疗，诊断为左胫骨骨折。在其伤部肿胀淤血未消肿的情况下，西安市中心医院违规对其手术，且手术操作不当致筋膜间歇综合症发生。西安市中心医院又进行二次手术，可因手术切口偏小未达筋膜并切开深筋膜，从而未能达到广泛、彻底、充分的减压效果，于36小时内再次做第三次手术，对其的身体严重损害，并造成了极大精神痛苦，现依法诉至法院要求西安市中心医院赔偿1、医疗费各项损失36718．87元；2、后两次手术造成的伤痕费40000元；3、赔偿其精神损害30000元；以上共计106718.87元。
西安市中心医院辩称，李某某入院后其医院积极术前准备，于2010年7月7日急诊行切开复位内固定手术，手术顺利，术后安返病房。术后第一日，患者出现肿胀、麻木、考虑有骨筋膜室早期表现，经科内讨论给予局麻下行筋膜间隙切开减压术，术后疼痛明显减轻。术后第二日发现患者再次出现肿胀、疼痛加重，急诊行后深室减压术。筋膜间隙综合症是骨折后的一个并发症，其医院之所以会做三次手术，是随着病情的发展对李某某做出的及时治疗，从而挽救了李某某，故不同意李某某的诉请，请求予以驳回。
原审法院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案系人身损害侵权之诉，发生在2010年7月以后，故应适用侵权责任法的相关规定。李某某认为其损害结果系因西安市中心医院的医疗行为造成，应就西安市中心医院的医疗行为存在过错，及西安市中心医院的过错行为与李某某的损害后果存在因果关系负举证责任，而李某某仅提出西安市中心医院存在医疗过失的鉴定结论不足以佐证其诉请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，委托有关部门的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。而对于西安市中心医院提出的鉴定申请，庭审中李某某虽有同意鉴定的态度，但无配合鉴定的行为，故李某某应承担举证不利的法律后果，其诉讼请求证据不足，不予支持。另外对于李某某庭审中称西安市中心医院一审中的司法鉴定申请是在法庭辩论终结后提出的，不应被准许的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条由人民法院指定举证期限不应少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算的规定，西安市中心医院虽在一审中提出司法鉴定申请在庭审辩论终结前，但却在举证期限内，因此西安市中心医院提出的司法鉴定申请法院应当准许，故李某某该项理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李某某的诉讼请求。案件受理费2068元，由原告承担。
宣判后，李某某不服，向本院提起上诉称，一、本案事发后，经其代理人与医院协商，医院代表明确表态，院方有没有过错要司法鉴定才能算，要求其自己去做鉴定，为不受地方的干扰无奈之下舍近求远到北京作出医院有过错的鉴定结果。而医院要求重新鉴定不符合国家的相关规定。二、侵权责任法第五十七条明确医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错由医疗机构承担赔偿责任。该侵权责任法没有什么条款规定存在参与度的鉴定。原审法院混淆医疗事故和医疗过错的界限，适用法律错误。三、李某某存在受损害事实，并与医院的违法行为存在因果关系。2010年7月7日其因车祸被120送至西安市中心医院治疗，诊断为左胫排骨骨折，医院于2010年7月7日对其行“左胫胖骨骨折切开复位内固定术”，手术后左小腿明显肿胀麻木，左足动脉搏动弱，左足被动活动疼痛加重，该事实与北京天平司法鉴定中心的司法鉴定书确认的医院过错相吻合，即医院手术瑕疵短时内造成其筋膜间隙综合症，其的筋膜间隙综合症与医院诊疗过错存在因果关系。四、按照侵权责任法第五十四条、五十七条规定，医院无任何证据证明自己没有过错，原审法院驳回其诉讼请求，严重损害了其合法权益。请求：撤销原审判决，判决赔偿其医疗费及各项损失36718.87元、后两次手术给造成的伤痕40000元、精神损失费30000元。
西安市中心医院答辩称，关于李某某自行委托鉴定，有失公正性和权威性。鉴定结论也没有表明医疗行为和结果之间存在过错有因果关系；李某某没有完成举证责任，现其医院委托进行司法鉴定，但李某某不配合鉴定，导致本案事实无法查明。该医疗行为发生在2010年7月1日之后，应适用侵权责任法的规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持。
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。李某某因车祸被l20送至西安市中心医院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折，西安市中心医院对李某某进行“左胫腓骨骨折切开复位内固定术”。术后李某某左小腿明显肿胀，麻木，左足动脉搏动弱，左足被动活动疼痛加重，对李某某行“左小腿外侧筋膜减压术”，术后肿胀未见明显缓解，故再次行“左小腿筋膜减压术”。现李某某认为医院违规对其进行手术，且手术操作不当造成筋膜间歇综合症发生，西安市中心医院医疗行为存在过错，并自行委托北京天平司法鉴定中心对西安市中心医院在对李某某的诊疗过程中是否存在过错进行鉴定，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2011）临鉴字第75l号鉴定书，结论为：西安市中心医院在对李某某的诊疗过程中存在医疗过失行为。西安市中心医院对李某某自行委托的鉴定表示不予认可，认为根据病历的记载，其不存在过错，申请重新鉴定。原审法院经释明，李某某同意配合西安市中心医院进行司法鉴定，原审法院遂委托本院司法鉴定中心，对西安市中心医院在为李某某诊疗过程中是否存在医疗过错及有无因果关系、参与度进行鉴定。但鉴定机构多次通知李某某到场参加听证会，李某某拒领鉴定听证函。鉴定机构委托法院向李某某送达鉴定听证函，李某某收取后又将送达回证撕毁，经教育后，李某某书面书写悔过书，但仍拒绝参加鉴定听证会，导致鉴定无法进行。陕西正义司法鉴定中心于2013年6月24日终止鉴定退卷。后庭审中为慎重起见，再次向李某某释明，告知其不配合鉴定的不利后果，及诉讼风险，但李某某又表示不同意司法鉴定。李某某的上述行为，与民事诉讼证据规则的规定相悖，影响了当事人诉讼权利的行使，应承担不利的法律后果。李某某上诉要求西安市中心医院赔偿医疗费及各项损失36718.87元、后两次手术给造成的伤痕40000元、精神损失费30000元的请求，依法不予支持。对于李某某庭审中称，西安市中心医院原审中的司法鉴定申请是在法庭辩论终结后提出的，不应被准许的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条由人民法院指定举证期限不应少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算的规定，西安市中心医院虽在原审中提出司法鉴定申请在庭审辩论终结前，但却在举证期限内，因此西安市中心医院提出的司法鉴定申请法院应当准许，故李某某该项上诉理由，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2068元（李某某已预交），由李某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一四年四月三十日
书 记 员 仇一哲