湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第02771号
原告：周少华。
委托诉讼代理人周顺明：常德市法学会法律工作者，特别授权代理。
被告：雷金生。
委托诉讼代理人：阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告：赵新华。
原告周少华与被告雷金生、赵新华合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行审理，原告周少华及其委托诉讼代理人周顺明，被告雷金生及其委托诉讼代理人阳家道，被告赵新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周少华诉称：原告周少华与被告雷金生、赵新华于2011年5月26日签订《粉末灰供应合作协议》，约定：从2010年10月至二航局湘江长沙枢纽工程船闸及桥梁项目经理部所中标的粉末煤灰项目结束，由被告雷金生、赵新华负责中标事宜；被告雷金生负责与项目部的联系、协调、协议签订；被告赵新华负责粉末煤灰供应中车辆管理与联络；原告周少华负责粉末煤灰供货所需的66万元资金。利润分红：在减去开支的净利，被告雷金生分成30%，被告赵新华分成30%，原告周少华分成40%，工程盈亏结算时保证原告周少华80万元分成。协议签订后，原告按协议约定承担了粉末煤灰供货所需的全部资金，履行完毕后两被告给原告付清了所承担全部本金。后原告多次向两被告催讨应付原告的利润分成80万元，被告雷金生、赵新华只给付了原告11万元，其余69万元一直未付。原告认为，被告雷金生、赵新华应付原告周少华69万元利润的分成应予给付。为了保护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告雷金生、赵新华给付原告周少华应付分成利润款69万元，并由被告雷金生、赵新华承担本案诉讼费。
原告周少华对其诉称的事实在举证期限内向本院提交了下列证据:
1、原告周少华身份证复印件1份，拟证明周少华是本案适格原告的事实；
2、《粉煤灰供应合作协议》复印件1份，拟证明原告与被告雷金生、赵新华于2011年5月26日签订《粉煤灰供应合作协议》，由被告雷金生负责项目联系协调、协议签订，原告负责煤灰供货所需资金66万元，被告赵新华负责粉煤灰车辆管理、与二航局联系事项，保证原告80万元分成的事实；
3、湖南省农村信用社贷款计息清单复印件7页，拟证明被告雷金生、赵新华应付利息的计算标准；
4、被告雷金生、赵新华承诺书（一）复印件1份，拟证明被告雷金生、赵新华2012年3月2日承诺按《粉煤灰供应合作协议》执行，另付借款本息的事实；
5、被告雷金生、赵新华承诺书（二）复印件1份，拟证明被告雷金生、赵新华2015年11月18日给原告出具承诺书，原告提起诉讼具有诉讼时效；
6、被告赵新华证明复印件2份，拟证明被告赵新华于2011年12月21日、2013年12月25日同意按《粉煤灰供应合作协议》履行的事实。
庭审结束后，原告周少华向本院补充提交了下列证据：
1、原告与被告雷金生通话光碟（含通话内容文字材料），拟证明2016年1月5日双方通话时，被告雷金生承诺:“不管在那个地方搞到钱，就优先支付给你（指原告）”（证据7）；
2、雷金生、赵新华欠条复印件一份，拟证明被告雷金生、赵新华于2013年1月22日向原告出具欠条，承认二人“欠到周少华长沙湘江枢纽二航船闸粉煤灰工程款贰拾贰万元整”以及付款日期、利息支付办法等事实（证据8）；
3、赵新华证明复印件一份，拟证明被告赵新华于2016年5月30日证明：原告周少华通过法院判决应当得到的66万元，后来通过好几次才付给周少华的事实（证据9）。
被告雷金生辩称：原告周少华与被告雷金生、赵新华之间虽然签订了一份《粉煤灰供应合作协议》，但该协议并未实际履行。（1）该协议约定：原告周少华应于项目开始之日（即：2010年10月份）负责粉煤灰供货所需的66万元资金。但原告未按期提供资金，时值2011年11月仍未提供分文，当时原告的资金来源，是其在武陵区法院并未审结的与赵建华的诉讼案，由于原告根本无资金可提供，2011年7月11日其出具承诺书承诺“我保证按照法院讲的大约七天左右出结果，如不能胜诉，全部责任由本人承担”。2011年7月21日，原告在该案中虽然胜诉，但其并未将从赵建华手中取得的合伙份额，投入到合作协议约定的项目，而是向武陵区法院申请执行。2012年1月16日，法院作出（2012）武执字第210-1号《执行裁定书》，从被告雷金生在工行鼎城区支行开户的账户中扣划了709400元现金。不仅将被执行人赵建华的合伙股金66万元全部提取，还另外多扣划了近3万元现金。因此，原告周少华并未在该合作项目中投入任何资金，未履行合作义务。（2）原告周少华未参与任何经营行为。由于原告周少华未按照合作协议的约定提供资金，其他合作人只能另外组织资金经营，在全部经营活动中，原告周少华从未参与，其主张按照合作协议分享经营收益，没有事实依据，更没有法律依据，请求法院依法驳回原告周少华的诉讼请求。
被告雷金生对其辩称的事实在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、粉煤炭供应合作协议（合作协议），证明原合作人为赵建华、赵新华、雷金生三人，原告周少华不是合作人；
2、粉煤炭供应合作协议（新合作协议），拟证明：①原合作人赵建华退出合作并将自己的相应权利转让给原告周少华；②周少华作为新的合作人，应当将赵建华的投资66万元作为自己投入的合作经营资金；
3、承诺保证书一份，拟证明周少华未按合作协议的约定，投入合作资金；
4、武陵区人民法院（2011）武民初字第918-2号协助执行通知书，拟证明原告周少华在该案中以常德市武陵园林建设有限公司（以下简称武陵园林公司）的名义，申请对赵建华投入的合作资金进行财产保全，协助执行人武陵区金生建材经营部已经协助法院履行了协助义务；
5、武陵区人民法院（2012）武执字第210-1号裁定书，拟证明原告周少华以申请人武陵园林公司的名义，向法院申请强制执行赵建华投入的合作资金；
6、（2012）武执字210号执行通知书，拟证明2012年1月16日，武陵区法院执行局从协助执行人武陵区金生建材经营部实际提取了赵建华投入的合作资金份额709400元（按合作协议只投入66万元）；
庭审结束后，被告雷金生向本院补充提交了承诺书一份，拟证明：①被告雷金生、赵新华与原告周少华有其他经济往来；②雷金生与周少华在电话通话时承诺的款项与本案无关。
被告赵新华辩称：各方都是合伙人，本人作为合伙人之一，不便于发表任何意见，也没有证据向法院提交。
在庭审质证、庭后补充质证中，各方当事人发表质证意见如下：
（一）关于原告周少华举证：（1）被告雷金生对原告证据1、5无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议，认为原告没有按照该协议投入资金，没有实际参与经营，不存在80万元的分成；对证据3的真实性、合法性不持有异议，但对关联性持有异议，认为该证据与本案无关联性；对证据4的三性未发表质证意见，但认为该证据不能证明原告确实参与了粉煤灰合同的经营；此外，原告也向被告出具了承诺书，但是没有兑现，导致了之后的合同无法履行；对证据6的真实性持有异议，认为该笔钱原告已经申请法院协助执行70余万元，原告实际上没有投入资金合作。（2）被告赵新华表示不发表质证意见。（3）被告雷金生对原告周少华庭审结束后所举证据7的真实性无异议，对该证据与本案的关联性提出异议，认为原告与自己还有其他经济往来，不能达到原告的证明目的；对证据8的真实性予以确认；对证据9在本院指定期限内未发表质证意见。（4）被告赵新华对原告周少华庭审结束后所举证据7-9在本院指定期限内未发表质证意见。
（二）关于被告雷金生举证：（1）原告周少华对被告雷金生所举证据1的关联性持有异议，认为与本案没有关联性；对证据2的三性无异议，但对被告雷金生的证明目的有异议，认为原告已经按合作协议的约定投入约定资金；对证据3的真实性无异议，但对关联性持有异议，认为承诺书上面是指冻结武陵园林公司与赵建华借款纠纷一案的款项，不是放弃入股以后80万元的利润；对证据4-6的真实性无异议。（2）被告赵新华表示不发表质证意见。（3）原告周少华对被告雷金生在庭审结束后所举证据（承诺书）的真实性提出异议，认为该承诺没有原告自己的签名，不具有真实性。
合议庭经评议确认下列证据符合证据有效的条件，可以作为本案的定案依据：（1）原告周少华所举证据1-8；（2）被告雷金生所举证据1-5；（3）被告雷金生所举证据6，原告周少华虽提出异议，但经本院调卷复核，确认本院已从被告赵新华的银行账户扣划执行款本息709400元的事实，该证据可以作为本案的定案依据。
原告周少华所举证据9，不符合证据有效条件，不能作为本案定案依据，本院不予采信。
根据采信的证据和各方当事人对无争议事实的当庭陈述，本院确认下列案件事实：
1、2010年10月，中交二航局湘江长沙枢纽工程船闸及桥梁项目经理部（以下简称项目部），就该部所需粉煤灰供应事宜向外进行招标。在招标期间，甲方雷金生、乙方赵新华以及案外人赵建华（丙方）于2010年10月8日签订《粉煤灰供应合作协议》一份（以下简称合作协议）。协议约定：从2010年10月至湘江长沙枢纽工程船闸及桥梁项目结束，三人合作向项目部供应粉煤灰数量暂定10万吨，每吨价格133.5元，合作方式为:(1)甲、乙方已投入前期费用10万元，负责保证拿到中标通知书；（2）甲方在粉煤灰的供应中，负责与项目部的联系协调、协议签订；（3）乙方负责粉煤灰供应中的资金管理……；（4）丙方负责粉煤灰供货所需的60万元资金等。并对利润分红约定如下：（1）在整个供货所得的利润中预留40万元作为业务开支；另外应留相应正常支出；（2）减去开支后的净利，按照甲方、乙方各30%，丙方40%分配等；并口头约定将合伙资金统一转入雷金生开办的武陵区金生建材经营部由赵新华归口管理。在合作协议履行过程中，因丙方赵建华与乙方赵新华二人为赡养母亲问题发生家庭纠纷，经长沙市望城县高塘岭派出所调解，2011年6月16日，赵建华在该所出具了退股承诺书，退出合伙经营。
2、案外人赵建华系武陵园林公司的债务人，其退出合伙时，共拖欠债权人借款本息70余万元，而武陵园林公司系原告周少华开办的私有企业。为了避免赵建华退伙时抽走入股资金、影响合伙经营粉煤灰销售业务，在其退股前，被告雷金生、赵新华便力邀原告周少华入股合伙经营，三人于2011年5月26日签订了一份新的《粉煤灰供应合作协议》（以下简称新合作协议），新合作协议的主要内容除丙方变更为周少华、由丙方负责粉煤灰供应资金66万元以及工程结算时，丙方不管工程盈亏，都应保证丙方80万元分成（含甲、乙方对孟宪君的承诺）之外，其他内容与合作协议基本相同。
3、新合作协议签订后，原告周少华按照三方口头约定，于
2011年5月30日以原告武陵园林公司的名义诉至本院，要求判令被告赵建华偿还借款本息70万元；并申请对被告赵建华的合作投入资金60万元进行诉中财产保全。本院立案受理该案后，根据原告申请，依法作出（2011）武民初字第918-1号保全裁定，并于2011年6月20日向协助执行人武陵区金生建材经营部发出（2011）武民初字第982-2号协助执行通知书，冻结了被告赵建华的在上述合作体中的股权60万元，金生建材经营部已协助本院履行。2011年7月21日，本院作出（2011）武民初字第918号民事判决书，判决被告赵建华向原告武陵园林公司偿还借款本、息70万元。被告赵建华对该判决不服提出上诉，常德市中级人民法院于2011年12月21日作出（2011）常民四终字第83号民事判决书，判决“驳回上诉。维持原判”。根据申请人武陵园林公司的执行申请，本院于2012年1月16日，作出（2012）武执字210-1号执行裁定，从协助执行人金生建材经营部的银行账户中扣划了被执行人赵建华的债务本息709400元。
4、在新合作协议履行期间，被告雷金生、赵新华陆续向原告周少华分配盈利110000元。但在案外人赵建华的合伙资金被强制执行后，被告雷金生、赵新华认为其与原告周少华签订的新合作协议未实际履行，拒绝继续向原告周少华分配红利。后经三方协商，被告雷金生、赵新华同意为原告周少华再分配盈利220000元以了结三方的纠纷。2013年1月22日，二人共同向原告周少华出具了内容为：“欠到周少华长沙湘江枢纽工程船闸粉煤灰工程款贰拾贰万元整。￥220000.00元（注：按与二航局合同期2013年12月30日前付清，尽量提前付，如超过2013年12月30号按1.5%付息）”的欠条一份。此后，被告雷金生、赵新华按承诺虽陆续向原告周少华支付了部分欠款，但没有全面履行约定付款义务。原告周少华为维护自己的合法权益，于2015年12月2日诉至本院，提出前列诉讼请求。
本院认为：原告周少华、雷金生、赵新华所签订的新合作协议名称虽为《粉煤灰供应合作协议》，但该协议的主要内容系约定甲、乙、丙方三方共同投资、共同经营粉煤灰销售以及对盈利、亏损的处理等。按照《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，该协议的实质系个人合伙协议，故本案的性质为合伙协议纠纷。根据诉辩双方的主张，本案的焦点为：1、丙方(原告)周少华是否按照合同的约定履行投入合伙资金？2、对本案应如何进行处理？
关于争议焦点（一）：原告周少华主张自己已经按照新合作协议的约定，履行投入资金66万元的丙方义务，依法应当享有分配红利80万元的权利。被告雷金生主张三方签订新合作协议属实，但原告周少华没有按新合作协议的约定投入资金，导致该协议没有实际履行，要求驳回原告的诉讼请求。本院认为：（1）按照协议约定，原告周少华分配合伙红利80万元的前提系向合伙体投入资金66万元，协议约定资金来源于合作协议中丙方赵建华的“入股金”，而不是由原告周少华另行投入资金；投入的方式为原告在武陵园林公司与赵建华民间借贷纠纷一案胜诉后，将赵建华的“入股金”作为为周少华的资金，投入三方的合伙经营。（2）原告周少华具有丙方合伙人与武陵园林公司法定代表人的双重身份，其在原告武陵园林公司与被告赵建华民间借贷纠纷一案胜诉后，有权对赵建华的入股金选择留为自己的入股金或者代表债权人申请执行；而且选择第一种方式处理时，只需直接将赵建华的入股金转为自己的合伙资金即为履行了丙方合伙人的投资义务，并不需要通过执行程序将借款本息收回武陵园林公司。（3）庭审查明：在常德市中级人民法院维持原判后，武陵园林公司在2012年元月就向本院申请执行，同月16日，本院作出（2012）武执字210-1号执行裁定，从协助执行人武陵区金生建材经营部的银行账户中扣划了债务本息709400元，并将该款支付给申请人武陵园林公司。（4）案外人赵建华在武陵区金生建材经营部的合伙资金，仅此一笔、再无其他资产，该款被法院强制执行后，赵建华的合伙资金已被执行完毕；并且在该款执行前、后，原告周少华均没有以其他方式注入合伙资金。基于以上几点，本院确认原告周少华没有按新合作协议约定投入合伙资金。
关于争议焦点（二）：原告周少华主张自己已经按照新合作协议的约定，履行投入资金66万元的丙方义务，要求法院支持自己的诉讼请求。被告雷金生主张原告周少华没有履行投入资金66万元的丙方义务，没有参与合伙经营，不应当享有分配红利的权利，要求法院驳回原告的诉讼请求。本院认为：（1）原告周少华与被告雷金生、赵新华签订新合作协议的前提为原合伙人赵建华要求退出合伙经营，而在赵建华退伙后，合伙体应将其投入的流动资金退还给赵建华。在该前提下，被告雷金生、赵新华为了利用赵建华投入的合伙资金，才向原告周少华发出邀请其入伙经营的请求。（2）原告周少华入伙后，虽没有按照约定投入合伙资金，但其按照合伙人的邀请，以武陵园林公司的名义就债务人赵建华民间借贷纠纷案提起民事诉讼，并向法院申请诉讼保全，因原告周少华系武陵园林公司的法定代表人，而且该公司系周少华开办的私营企业，故该行为应当视为原告周少华参与了合伙经营，合伙体也正是利用所占用该笔被保全的资金，才解决了资金不足的困难并获利。（4）新合作协议中，关于不论亏盈，均向丙方周少华支付盈利800000元的约定，不符合个人合伙关于风险分担，盈利共享的原则，应视为无效条款。2013年1月22日，被告雷金生、赵新华自愿向原告周少华出具了欠条的行为，既是二人真实意思的表示，也是三方的一种结算行为，符合相关法律规定，本院予以确认。对原告周少华的诉讼请求，在被告雷金生、赵新华承诺给付的范围内，本院予以支持；对被告雷金生的抗辩意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款（五）项第一百零七条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：
一、被告雷金生、赵新华共同向原告周少华支付合伙欠款220000元，并自2013年12月31日起按15%的月利率和实际欠款额支付欠款利息；
二、驳回原告周少华的其他诉讼请求。
以上第一项在本判决生效后七日内付清，被告雷金生、赵新华在2013年1月22日后支付的合伙盈利款，可凭原告周少华的领款凭据据实抵减。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10700元，由原告周少华承担5350元，被告雷金生、赵新华共同承担5350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 宋 卫 民
人民陪审员 石 妍
人民陪审员 陈 学 贤
二〇一六年八月三十一日
代理书记员 欧阳方圆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。