山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第634号
上诉人（原审原告）刘福玲。
委托代理人曲玉亮，山东东胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李清华，济南市历城区天惠种子销售中心经营者。
委托代理人牛清宗，天惠种子营销中心职工。
被上诉人（原审被告）山东鲁原种业科技有限公司，住所地济南市历城区花园路154号401室。
法定代表人张金英，该公司总经理。
上诉人刘福玲因买卖合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2014）博商初字第515号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘福玲及委托代理人曲玉亮，被上诉人李清华的委托代理人牛清宗到庭参加诉讼，被上诉人山东鲁原种业科技有限公司（以下简称鲁原种业）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月5日，原告从被告李清华经营的济南市历城区天惠种子营销中心处购买“荷兰十六号”马铃薯种薯6300斤，计10080元。该批种薯包装袋印有“鲁原TM”商标标识。原告在本村承包土地种植该批薯种土地三块。经现场测量，种植面积为30.8亩。出苗后，原告发现薯苗生长不正常，于2014年6月3日，原告向博兴县农业局申请对马铃薯病害原因及造成的经济损失进行鉴定评估，2014年6月6日，博兴县农业局出具《关于博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲申请鉴定马铃薯情况说明》及《博兴县店子镇耿刘村马铃薯品种“荷兰16号”病害调查及测产报告》，认定发生病害的原因主要是种薯带毒。本案受理后，根据被告李清华的申请，本院委托博兴县农业局组织有关专家对涉案马铃薯生长状况进行了现场鉴定，于2014年6月28日作出了《关于对博兴县店子镇耿刘村刘福玲马铃薯种植田块产量损失情况的鉴定意见》，该意见认定，马铃薯植株多数病毒病发生严重，平均毒株率为74.7%，严重影响了马铃薯的正常发育和产量品质。对马铃薯抽样测产，亩产为411.1斤。该报告得出结论为，由于病毒病发生严重，造成了马铃薯产量严重降低，品质和商品性变劣，经济效益受到严重影响，其主要原因是马铃薯种子没有充分脱毒，严重带毒而导致。该报告同时认定，根据博兴县农业局提供的马铃薯常年平均产量每亩2350公斤计算，每亩减产1938.9公斤，总面积30.8亩，共计损失产量59718.1公斤。案件审理期间，被告李清华申请对2014年6月商品马铃薯博兴市场地头收购价进行鉴定，本院委托博兴县价格认证中心于2015年1月15日作出《滨博价鉴字（2015）B-01号鉴定结论书》，鉴定结论认为，2014年6月份博兴县马铃薯净地价（统货）价格1.00元／公斤。对此价格，原告提出异议，提出重新鉴定申请，博兴县价格认证中心于2015年4月9日作出《滨博价鉴字（2015）B-02号鉴定结论书》，该鉴定结论认为，2014年6月份博兴县荷兰十六号马铃薯批发价格为1.60元／公斤（统货，符合马铃薯种植质量标准）。对此结论被告李清华有异议，提出复核或重新鉴定，并要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人作出书面答复，对采用的方法和所依据的有关法律及规范性文件进行了说明。在申请鉴定中，被告李清华交纳鉴定费3000元。
原审法院认为，一、关于两被告的主体资格。原告从被告李清华经营的济南市历城区天惠种子营销中心购买马铃薯种薯，被告李清华作为产品销售者，应依法承担相应民事责任，再其提供的包装袋上标有“鲁原TM”商标，但没有标明鲁原种业的名称，因为标注“TM”标示的商标，不是注册商标，不属于鲁原种业专用，不能因此认定此种薯为鲁原种业生产，至于原告提供的宣传图片，不能达到证明被告鲁原种业为涉案种薯的生产者的证明标准，鲁原种业不应承担因种薯原因给原告造成的损失。被告李清华辩称涉案种薯从案外人安传永处购买，请求追加安传永为本案被告，因原告不同意追加安传永为被告，且被告李清华作为销售者在本案中承担责任后，可另案向生产者主张，产品生产者并非本案中必须参加诉讼的当事人，因此，对被告李清华的申请不予支持。二、关于造成马铃薯减产的原因及责任。根据原告单方申请，博兴县农业局组织专家，于2014年6月6日出具的报告及被告李清华申请，法院委托博兴县农业局组织专家重新鉴定后，于2014年6月24日出具的报告，均认为涉案马铃薯减产原因主要是种薯带毒，因此认定，引起马铃薯减产的原因主要是种薯带毒，造成的损失应当由被告承担主要责任，同时，考虑原告在种植过程中的管理能力、种植经验等方面的过错及其他客观因素，酌情由被告李清华承担70%的赔偿责任。三、关于涉案马铃薯损失的计算标准及数额。根据2014年6月28日由法院委托，博兴县农业局出具的报告，认定原告每亩减产1938.9公斤，总面积30.8亩，总计损失产量59718.1公斤，都是现场勘察及依据科学资料得出，虽然各方存有异议，但均未提供有效证据予以反驳，对此结论应予采信。对马铃薯价格，博兴县价格认证中心作出的第二份报告即编号为滨博价鉴字（2015）B-02号报告市场批发价更符合客观事实，被告李清华要求鉴定人出庭，鉴定人虽未出庭，但向法庭提交了书面答复意见对有关问题做出了说明，予以采信。依照该报告确定的价格，原告共计损失95548.96元（59718.1×1.6）。四、关于原告购买种薯的货款10080元，虽然被告李清华出售的种薯存在质量瑕疵，但是原告未提交有效证据证明被告存在欺诈行为，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行调整，依据《中华人民共和国种子法》的相关规定，被告收取的价款予以退回。五、关于鉴定费的承担，原告没有提交交纳鉴定费的相关票据，不予支持；对被告李清华交纳的鉴定费3000元，李清华作为本案的赔偿责任承担者，对此鉴定费应由其自行承担。综上，原告刘福玲的涉案马铃薯损失共计95548.96元，由被告李清华按责任比例赔偿66884.3元，并返还原告种薯款10080元，共计76964.3元，驳回原告对被告鲁原种业的诉讼请求及其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国种子法》第四十一条之规定，判决如下：一、被告李清华于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘福玲财产损失76964.3元；二、驳回原告刘福玲对被告山东鲁原种业科技有限公司的诉讼请求；三、驳回原告刘福玲的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8403元，由原告刘福玲负担6679元，由被告李清华负担1724元。
宣判后，刘福玲不服上诉称，一、原审判决在认定被上诉人的主体资格、造成马铃薯减产的原因及责任、涉案马铃薯损失的计算标准及数额等事实方面存在不当之处。1、第一，上诉人是在被上诉人山东鲁原种业科技有限公司关于“鲁原TM荷兰十六号”宣传单页的宣传引导下，相信涉案马铃薯是脱毒、高产品种，才从被上诉人李清华处购买涉案马铃薯的种薯，上诉人作为善意第三人，其合法权益应当得到相应的保护。第二，从被上诉人山东鲁原种业科技有限公司宣传单页上可以看出，“鲁原TM”是其申请使用的标示商标，且上诉人也从商标网上查询到“鲁原”商标的申请人确为被上诉人山东鲁原种业科技有限公司（申请号：l3471580，申请日期：2013年ll月1日）。因商标注册审批的期限一般为9个月，被上诉人山东鲁原种业科技有限公司2013年11月1目提出申请，在未经注册成功的情况下，其是可以使用“鲁原TM”标示商标进行产品销售的。而原判决仅凭“鲁原TM”为标示商标，不属于鲁原种业专用，就认定涉案马铃薯的种薯非被上诉人山东鲁原种业科技有限公司生产的，其不承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据。第三，从被上诉人山东鲁原种业科技有限公司宣传单页上可知，其与另一被上诉人李清华所经营的济南天惠种业具有一定的合作关系，主要涉及的马铃薯种薯品种为“荷兰l6号”、“高产荷兰l5号”及“超级鲁引l号”等，结合上诉人是从被上诉人李清华处购得的涉案马铃薯的种薯事实，可以认定涉案马铃薯的种薯的生产者应为被上诉人山东鲁原种业科技有限公司。2、第一，关于涉案马铃薯减产的原因，2014年6月6日博兴县农业局出具《关于博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲申请马铃薯情况说明》及《博兴县店子镇耿刘村马铃薯品种“荷兰十六号”病害调查及测产报告》，认定涉案马铃薯发生病害的原因主要是种薯带毒，且该鉴定也是本案中唯一的一份关于涉案马铃薯减产的原因的鉴定。被上诉人李清华从未提出而原判决却子虚乌有的冒出一个2014年6月24日关于涉案马铃薯减产原因的鉴定，与事实严重不符。第二，关于责任的划分，上诉人认为鉴定报告已经认定涉案马铃薯减产的主要原因是种薯带毒，既然种薯带毒，即种薯本身存在质量问题，无论上诉人如何经营管理，其生产出来产品是没有商品性，且上诉人本身具有多年种植马铃薯的经验。在此情况下，原审认定上诉人承担30％的过错责任，有悖于公平合理的民法原则，对上诉人也是不公正的。3、虽然在2014年6月24日，博兴县农业局作出《关于对博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲马铃薯种植田块产量损失情况的鉴定意见》中确实涉及到上诉人种植涉案马铃薯地块亩产减产l938.9公斤，总面积30.8亩，总计损失产量59718.1公斤，但该鉴定结果已被2014年7月10日，滨州农业局出具的《关于博兴县店子镇耿刘村刘福玲﹤再次鉴定申请书﹥的答复》予以否定，答复的内容为：“……二、由我局专家参与现场鉴定报告（6月4目鉴定，该地块马铃薯已进入收获期）明确指出，鉴定地块产量为亩产294.7公斤，薯块基本无商品性，不应作为有商品价值的产量。三、关于鉴定申请中提到的‘博兴县马铃薯常年平均产量每亩2350公斤’缺乏事实依据这一问题，我局认为，在当地生产区域不同批次、同品种种植的情况下，在产量定损时，可以参考当地马铃薯前三年平均产量。马铃薯前三年平均产量的数据来源应以法定统计数字为准。”该答复主要说明了两个问题，第一，鉴定地块产量为亩产294．7公斤与事实不符，因涉案马铃薯几乎没有商品性，不可能作为商品出售，即上诉人的损失是完全的，即全部绝产；第二，因涉案马铃薯为高产新品种，在确定产量的情况下可以参照当地马铃薯前三年平均产量为依据，而不应依据每亩2350公斤来确定损失。但原判决却将上述答复予以否定，直接与2014年6月24目的鉴定结果为依据，明显存在认定事实不当之处。二、原判决依据《中华人民共和国种子法》第四十一条，属适用法律不当。上诉人从被上诉人李清华处购买“脱毒高产王荷兰十六号”涉案的种薯，且从被上诉人山东鲁原种业科技有限公司宣传单页上对于“脱毒、高产”也有所涉及，但经权威部门鉴定涉案马铃薯种薯带毒，即系假冒伪劣产品，两被上诉人存在虚假宣传，提供虚假信息等行为，致使上诉人30多亩地颗粒无收，给上诉人造成了严重的损失。因此，原判决认定被上诉人李清华不构成欺诈，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而直接适用《中华人民共和国种子法》，属适用法律不当。三、原判决认定“案件受理费8403元，由原告刘福玲负担6679元，由被告李清华负担l724元”，有悖于由败诉方承担诉讼费的诉讼原则。在本案中，原判决认定被上诉人李清华承担70％的赔偿责任，而上诉人自己承担30％的责任。从整个判决结果来分析，上诉人也算是胜诉方。因此，诉讼费应当由被上诉人来承担。即使依照划分责任的比例来承担诉讼费，上诉人应承担2521元（30％），被上诉人李清华5882元（70％）。综上所述，原判决在认定被上诉人的主体资格、造成马铃薯减产的原因及责任、涉案马铃薯损失的计算标准及数额等事实方面及法律适用方面，均存在不当之处，望二审法院在查清事实的基础上，依法改判或撤销原判决，发回重审。
被上诉人李清华答辩称，第一，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人提到的宣传单我们没有提供过，不知道上诉人是从哪里得来。第二，种薯的来源我们一审时已经向法庭说明，我们与山东鲁原种业科技有限公司没有任何业务往来关系。第三，关于2014年6月24日出具的报告是双方当事人委托法院组织的鉴定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点包括：被上诉人山东鲁原种业科技有限公司是否应当承担赔偿责任；原审法院对损失数额及赔偿数额的认定是否正确。此外，因产品质量引发的纠纷常包括合同纠纷和侵权纠纷两种不同类型，为明确各当事人的权利义务，本案的基础法律关系也应纳入争议焦点予以审查。
（一）本案的基础法律关系及适用的案由
产品责任是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条明确规定产品责任的范围为缺陷产品造成的人身及缺陷产品以外的其他财产的损害。本案中，缺陷产品即涉案种薯并未造成人身或种薯之外财产的损害，上诉人所主张的损失不属于产品责任的范畴，故原审法院认定本案的基础法律关系为侵权法律关系错误。
买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。围绕买卖合同产生的交付标的物、转移标的物所有权、权利瑕疵担保、物的瑕疵担保、支付价款、检验标的物、受领标的物等权利义务产生的纠纷即为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人履行合同时可以预见、履行合同后可以获得的利益，属于违约损害赔偿的范围。上诉人所主张的种植马铃薯后可以获得但因种薯质量未能获得的收益，符合该条法律规定的赔偿项目，且专属于承担违约责任的情形。结合上诉人通过买卖合同购买涉案种薯的事实，应当认定本案系因标的物质量不符合约定引发的买卖合同纠纷，而非产品存在缺陷致使人身或缺陷产品之外财产受到损害引发的产品责任纠纷。
（二）被上诉人山东鲁原种业科技有限公司是否应当承担赔偿责任
如前所述，本案的基础法律关系为买卖合同关系，上诉人向被上诉人李清华购买涉案种薯，其并未与山东鲁原种业科技有限公司建立买卖合同关系。基于合同的相对性，上诉人无权要求山东鲁原种业科技有限公司承担违约责任。即便在产品责任纠纷中，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，受害人也仅可在缺陷产品生产者、销售者之间择一主张权利，而无权同时向生产者和销售者主张。因此，无论涉案种薯的生产者是否为山东鲁原种业科技有限公司，上诉人均无权要求山东鲁原种业科技有限公司承担赔偿责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）原审法院对损失数额及赔偿数额的认定是否正确
1.关于损失数额的认定。博兴县农业局2014年6月6日出具的《关于博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲申请鉴定马铃薯情况说明》及《博兴县店子镇耿刘村马铃薯品种“荷兰16号”病害调查及测产报告》，系上诉人单方委托。经被上诉人申请，原审法院依法委托博兴县农业局进行了重新鉴定。重新鉴定的含义是以新的鉴定意见取代原鉴定意见，因此上诉人单方委托博兴县农业局作出的鉴定意见已被重新鉴定意见所取代，不再具有证据的证明力。
上诉人对博兴县农业局2014年6月28日组织鉴定作出的《关于博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲马铃薯种植田块产量损失情况的鉴定意见》不服，但其一审中提交的《再次鉴定申请书》仅主张涉案种薯为高产品种，应当按照同类种子的生长情况计算平均产量，并未对田间种植表现和产量鉴定提出异议，故原审法院未组织重新鉴定或补充鉴定并无不当。鉴定人出庭作证或依法答复的内容应是鉴定意见的真实性及合法性，是对鉴定意见证明力的补充。滨州市农业局作出的《关于博兴县店子镇耿刘村刘福玲＜再次鉴定申请书＞的答复》第二、三项所陈述的薯块是否具有商品价值及计算马铃薯平均产量的方法建议，超出鉴定人作证或书面答复的范围，是否采纳应由人民法院依法决定。综合考量两次鉴定的委托人、委托程序、先后顺序等因素，原审法院未采纳滨州市农业局第二、三项答复意见并无不当。上诉人主张按照该答复意见计算产量损失，属于对答复意见证据种类和证明力的误解，其上诉理由不能成立。
2.关于赔偿数额的认定。
博兴县农业局2014年6月28日组织鉴定作出的《关于博兴县店子镇耿刘村村民刘福玲马铃薯种植田块产量损失情况的鉴定意见》称：“……（刘福玲所种植马铃薯减产、品质和商品性损失）的主要原因是马铃薯种子没有充分脱毒，严重带毒而导致的。”该意见并未明确确认刘福玲所受损失完全因马铃薯种薯带毒导致，诉讼双方也均未提供证据推翻该部分鉴定意见。考虑到农业生产受气象条件、管理水平等多种因素影响具有相当的不确定性，结合鉴定意见内容，原审法院酌定被上诉人李清华承担70%的赔偿责任与事实及法律相符，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”根据该规定，消费者权益是消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务过程中产生的权益。本案中，上诉人购买涉案种薯，系为生产需要而非生活消费需要，其权利不属于该法规定的消费者权益，上诉人主张依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定计算惩罚性赔偿于法无据，其上诉理由不能成立。
此外，限制权利人滥用权利，是诉讼费用交纳制度的重要功能之一。财产案件中，诉讼费用根据诉讼请求的金额或价额按比例计算，上诉人主张的赔偿数额直接决定了案件受理费的数额。上诉人作为诉讼的发起者，应当在综合考量权利义务关系，审慎预期诉讼结果的基础上，合理确定诉讼请求的金额。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据上诉人总诉讼请求金额和实际获得支持的诉讼请求金额的比例，在上诉人刘福玲和被上诉人李清华之间分担诉讼费用符合前述规定。如依照上诉人主张按责任比例承担诉讼费用，在权利人单方提出过高的诉讼请求金额导致案件受理费大大增加时，将导致赔偿义务人承担其无法左右的额外诉讼费用，显失民事诉讼的公平，也与立法目的严重不符。本案中，上诉人承担的诉讼费用，系其对案件未作合理评判而提出过高诉讼请求所致，不能归咎于被上诉人，上诉人主张按责任比例承担诉讼费用的主张不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，分担诉讼费用合理，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8403元，由上诉人刘福玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 孙兴春
二〇一六年一月十三日
书记员 纪菲菲