广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤12行终3号
上诉人（原审原告）李红兵，女，汉族，1967年5月15日出生，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人周伟清，广东耀新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市住房和城乡建设局，住所地：广东省肇庆市城中路49号36幢。
法定代表人单洪辉，该局局长。
委托代理人刘付运华，男，该局副局长。
委托代理人刘颖智，广东丹明律师事务所律师。
原审第三人肇庆尚城物业管理有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸坦场（肇庆信业房地产发展有限公司土地）。
法定代表人张汉威，该公司董事长。
委托代理人彭楚，女，该公司工作人员。
上诉人李红兵因与被上诉人肇庆市住房和城乡建设局（以下简称：肇庆住建局）、原审第三人肇庆尚城物业管理有限公司（以下简称：尚城公司）行政答复纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月24日，李红兵通过EMS的方式向肇庆住建局邮寄了一份举报信，李红兵在举报信中称，其为肇庆市珀丽湾业主，尚城公司于2010年由张汉威个人独资设立，注册资本100万元，仅能申请三级物业服务企业资质，却于2010年10月在没有任何资质的情况下接管面积396497平方米的珀丽湾物业，涉嫌非法经营。且2012年尚城公司向肇庆住建局申报物业服务企业资质时，所提供的专业技术人员全部与尚城公司无关，尚城公司聘用的人员未取得物业管理职业资格证书，因此其认为尚城公司物业服务企业资质是采用欺骗手段获得的，应予以撤销并对该企业予以处罚。同时，李红兵认为尚城公司管理的物业面积达396497平方米，远超其管理能力和管理资质，并将一个物业管理区域内的全部物业管理业务一并委托给他人经营，违反了《物业管理条例》和《物业服务企业资质管理办法》的规定，要求肇庆住建局依法撤销尚城公司的资质证书并依法对尚城公司罚款处罚。李红兵随函附了广东耀新律师事务所公函及授权委托书，委托广东耀新律师事务所周伟清律师办理其举报的相关事宜。肇庆住建局收到举报信后，依法展开调查，经核查，尚城公司于2011年5月24日取得临时物业管理资质，2012年6月8日取得三级物业管理资质。2015年8月21日，肇庆住建局作出肇建函[2015]153号《关于李红兵公民投诉肇庆尚城物业无资质和超资质等级承接物业服务等问题的复函》（以下简称：案涉《复函》），答复李红兵：1、肇庆尚城物业管理有限公司于2010年10月27日在高要市工商行政管理局注册成立并取得企业法人营业执照。2、肇庆尚城物业管理有限公司在2011年向肇庆市住建局申请物业服务企业临时资质、2012年向肇庆市住建局申请物业服务企业三级资质。肇庆市住建局经审批后于2011年5月24日向该公司颁发了物业服务企业临时资质证书，在2012年6月8日颁发了物业服务企业三级资质证书。3、肇庆尚城物业管理公司成立后，分别于2011年1月1日和2012年8月13日先后两次与开发商肇庆信业房地产有限公司签订《前期物业服务合同》，承接由该开发商建设的珀丽湾商住楼盘的物业服务，两份合同约定的受管理的物业建筑面积分别为80000平方米和349064.11平方米，而该楼盘至2015年8月止一、二期商住项目工程竣工验收备案的总建面积为180571.57平方米（三期商住项目未建设），肇庆尚城物业管理有限公司在持有三级物业企业管理资质有效期内是未超越资质经营。2015年8月27日，李红兵的委托代理人签收了该复函。
原审法院经审理认为，根据《物业管理条例》第四十九条“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。”的规定，肇庆住建局作为县级以上人民政府房地产行政主管部门，对于其辖区内的物业管理活动中的投诉具有管理的职权，是本案的适格被告。肇庆住建局于2015年6月24日收到李红兵举报信后，依法展开调查，核实尚城公司于2011年5月24日取得物业服务企业临时资质证书，于2012年6月8日取得物业服务企业三级资质证书，并分别于2011年1月1日和2012年8月13日先后两次与肇庆信业房地产有限公司签订《前期物业服务合同》，承接由该开发商建设的珀丽湾商住楼盘的物业服务。两份合同约定管理的物业建筑面积分别为80000平方米和349064.11平方米，而该楼盘至2015年8月止一、二期商住项目工程竣工验收备案的总建面积为180571.57平方米，未违反《物业服务企业资质管理办法》第八条的规定，在持有三级物业企业管理资质有效期内未超越资质经营。肇庆住建局遂于2015年8月21日作出复函回复李红兵，依法告知李红兵调查的有关情况，该复函符合前述规定，程序合法。
对于李红兵提出尚城公司物业服务企业资质是采用欺骗手段获得，要求肇庆住建局依法予以撤销并对该企业予以处罚的问题。根据广东省住房和城乡建设厅《关于落实物业服务企业资质管理改革、加强行业自律的通知》中“自2015年6月8日起，我省全面停止物业服务企业二级、三级、暂定三级资质审批工作。”及“全省各地物业管理行政主管部门要加强对当地行业协会的工作指导，积极推进行业自律。”的规定，肇庆住建局自2015年6月8日起，对于二、三级物业服务企业资质的审批工作没有管理权限，对于李红兵的该项请求，肇庆住建局不具有履职的可能性，因此，肇庆住建局对李红兵的该项请求没有作出处理并不违法，李红兵的请求无事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李红兵的诉讼请求。
上诉人李红兵不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律均错误。本案是行政不作为案件，原审法院审理行政不作为案件，应从以下三个方面考虑：一、肇庆住建局有无职责。1.本案肇庆住建局有法定的职责处理李红兵的举报和投诉。依照《物业管理条例》第四十九条规定，“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。”因此，肇庆住建局对李红兵的投诉（举报）有法定处理职责。原审法院对此也依法予以认定。2.基于肇庆住建局的先行义务，肇庆住建局有权撤销颁发给尚城公司的资质证书。尚城公司通过弄虚作假，骗取了肇庆住建局颁发资质证书，事实清楚，证据确凿。尚城公司骗取的资质证书，唯有肇庆住建局予以撤销，才自始无效。而且，《物业服务企业资质管理办法》第十八条规定，“有下列情形之一的，资质审批部门或者其上级主管部门，根据利害关系人的请求或者根据职权可以撤销资质证书；……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的物业服务企业颁发资质证书的；”故肇庆住建局应依法撤销尚城公司的资质证书。3.肇庆住建局法定职权给予尚城公司罚款处罚。根据《物业管理条例》第三十二条的规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。而本案尚城公司并不具备法定的资质条件却骗取资质证书，属于无资质承接物业管理业务。依照《物业服务企业资质管理办法》第十九条的规定，“物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。”二、肇庆住建局是否全面、正当地履行职责。肇庆住建局对于李红兵的举报投诉，并没有进行全面、细致的调查了解，就草率地回复李红兵。可见，肇庆住建局并没有全面、正当地履行职责。三、肇庆住建局不履行职责是否有法定依据。广东省住房和城乡建设厅《关于落实物业服务企业资质管理改革、加强行业自律的通知》只是规定了暂停物业服务企业二级以下资质的审批工作，并没有剥夺肇庆住建局前述职责。肇庆住建局依然具备前述职责，其不履行职责并没有法定依据。综上所述，请求二审法院判决：1.撤销（2017）粤1203行初152号行政判决，裁定本案由广东省肇庆市鼎湖区人民法院管辖；2.改判撤销肇庆住建局肇建函[2015]153号《关于李红兵公民投诉肇庆尚城物业无资质和超资质等级承接物业服务等问题的复函》。二审期间，李红兵提出删除“裁定本案由广东省肇庆市鼎湖区人民法院管辖”这一上诉请求。
被上诉人肇庆住建局答辩称，一、就上诉状第一项上诉请求，“撤销（2017）粤1203行初152号行政判决，裁定本案由广东省肇庆市鼎湖区人民法院管辖”，肇庆住建局认为李红兵的请求毫无道理，恳请驳回。理由如下：本案一审就是由肇庆市鼎湖区人民法院审理，故本来就是由鼎湖区人民法院管辖，李红兵请求撤销鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初152号行政判决，再裁定本案由肇庆市鼎湖区人民法院管辖，是对一个并无争议且已经完成的工作提出反对，可见该请求毫无理据，恳请二审法院予以驳回。二、就上诉状第二项请求，肇庆住建局认为李红兵无视事实，请求存在严重错误，恳请二审法院对（2017）粤1203行初152号行政判决予以维持。理由如下：1.李红兵所引述的《物业管理条例》第四十九条中所称的处理投诉，并非意味着肇庆住建局就当然拥有了行政处罚的权利，李红兵的举报信请求的撤销尚城公司的资质证书，对尚城公司进行罚款处罚，明显属于行政处罚的范畴。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。可见，能否行使行政处罚，首先是是否该行政机关的职权范围。在本案中，粤建房函[2015]1395号广东省住房和城乡建设厅《关于落实物业服务企业资质管理改革、加强行业自律的通知》的规定，广东省自2015年6月8日起，全面停止物业服务企业二级、三级、暂定三级资质审批工作，改由广东省物业管理行业协会制定广东省物业服务企业自律管理的相关办法，加强行业自律。该文件第二点进一步明确，全省各地物业管理行政主管部门加强对当地行业协会的工作指导，积极推进行业自律。可见，自2015年6月8日起，广东省内物业管理行政主管部门对物业企业的直接管理，变回对行业协会的指导，推进行业自律，对物业企业行使行政处罚，明显超出了肇庆住建局2015年6月8日之后的职权范围。2.李红兵所宣称撤销资质问题，实际是以旧有观念，对抗新生事物。政府改变职能，建设服务型政府是国家的基本国策，由此而产生的简政放权，简化行政许可和审批事项，是政府执政为民的体现。具体在物业管理上，全面停止物业服务企业二级、三级、暂定三级资质审批工作，意味着自2015年6月8日起，物业管理不再需要资质。业主大会愿意请谁，谁能提供更好的服务就请谁，不再设置门槛，而是让企业以服务相竞争，这是利民的好事。既然不再有资质问题，李红兵请求撤销尚城公司的资质证书自然超越肇庆住建局的职权范围。3.肇庆住建局所作复函的内容事实清楚，并无不当，对此肇庆住建局在一审中已经举证予以证实，于此不再重复，李红兵请求撤销并无依据。综上所述，李红兵的诉讼请求存在严重错误，请二审法院采纳肇庆住建局意见并依法作出判决，驳回李红兵的上诉请求。
经审查，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案属于行政答复纠纷。根据《物业管理条例》第四十九条的规定，肇庆住建局在收到李红兵对尚城公司的投诉后，作出案涉《复函》是其履行法定职责的表现。李红兵的《举报信》反映了两个问题，一是尚城公司申报物业服务企业资质时，所提供的专业技术人员全部与该公司无关，该公司聘用的人员并未取得物业管理职业资格证书，该公司物业服务企业资质是采用欺骗手段获得的，要求撤销该公司的资质证书并予以处罚；二是尚城公司取得三级物业服务企业资质证书，超越该资质承接物业管理业务，违反了相关规定，请求肇庆住建局对尚城公司进行处罚。针对李红兵提出的上述问题和要求，肇庆住建局作出案涉《复函》回复李红兵，尚城公司取得营业执照、物业服务企业临时资质证书和三级资质证书的时间，以及尚城公司在其资质有限期内承接的物业管理面积为180571.57平方米，并未超越资质经营。但肇庆住建局在收到原审法院送达的李红兵的起诉状副本后，未提供能够证明尚城公司符合三级物业服务企业资质条件以及其承接的物业管理面积的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，应视为肇庆住建局作出案涉《复函》没有相应的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……”的规定，案涉《复函》依法应予以撤销。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李红兵的诉讼请求，适用法律错误，本院依法予以纠正。李红兵上诉请求撤销原判和撤销肇庆住建局作出的案涉《复函》，本院予以采纳。
另外，根据粤建房函[2015]1359号《广东省住房和城乡建设厅关于落实物业服务企业资质管理改革、加强行业自律的通知》“自2015年6月8日起，我省全面停止物业服务企业二级、三级、暂定三级资质审批工作”的规定，肇庆住建局只是停止了对物业服务企业资质的审批工作。肇庆住建局提出，根据上述《通知》的精神，其对《通知》实施前的违法行为的相关投诉没有处理权限的主张，未能提供法律依据予以支持，本院依法不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初152号行政判决；
二、撤销被上诉人肇庆市住房和城乡建设局2015年8月21日作出的肇建函[2015]153号《关于李红兵公民投诉肇庆尚城物业无资质和超越资质等级承接物业服务等问题的复函》。
案件一、二审受理费各50元，合共100元，由被上诉人肇庆市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
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审判长 邓海东
审判员 潘启智
审判员 张国良
二〇一八年三月八日
书记员 何剑锋