湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终32号
原公诉机关湖南省泸溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何强平，男，1964年6月19日出生湖南省龙山县，汉族，大专文化，原吉首市住房和城乡建设局副局长。因涉嫌犯受贿罪于2015年12月17日被刑事拘留，同月31日被逮捕。2016年5月12日取保候审，同年10月8日被逮捕。现押泸溪县看守所。
辩护人张毅，湖南董艺律师事务所律师。
湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控被告人何强平犯受贿罪一案，于2016年11月10日作出（2016）湘3122刑初88号刑事判决。何强平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省泸溪县人民法院判决认定，何强平自2006年初任吉首市建设局副局长（2011年吉首市人民政府机构改革，吉首市建设局改为吉首市住房与城乡建设局，以下简称吉首市住建局)，2010年至2013年分管特色民居改造工程与西口工程。在其任职期间，多次利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益、具体事实如下:
1、2010年初，吉首市建设局计划实施吉首市西口提质改造工程，该工程资金来源为财政资金，总投资约为390万元。2010年3、4月份，唐亚尼(另案处理)与秧秋生(另案处理)找到分管该工程的何强平商议承建该工程相关事宜。吉首市建设局在向吉首市发展和改革局(以下简称吉首市发改局)申报立项时，将该工程肢解为西口下水道建设项目、西口人行道铺装建设项目、西口生态停车场建设项目、西口绿化植被建设项目4个项目，每个项目总投资额均不超过100万元。上述4个建设项目经过吉首市发改局备案，其中西口下水道建设项目、西口人行道铺装建设项目、西口生态停车场建设项目已经由吉首市发改局核准招投标，但吉首市建设局并未组织招投标。唐亚尼、秧秋生与何强平商议好工程合同签订、合同内容及工程款的拨付等事宜后，挂靠吉首市第三建筑安装公司、吉首市第四建筑安装公司等有相关资质的公司与吉首市住建局签订了西口工程施工合同，但在合同中并未写明工程量及工程总造价。何强平为唐亚尼和秧秋生提供上述便利后，于2010年9月7日非法收受唐亚尼给付的修车费用10292元，于2011年至2015年初，非法收受唐亚尼拜年礼金20000元及秧秋生拜年礼金72000元。
2、2011年上半年，吉首市住建局计划实施特色民居改造工程，刘清(另案处理)得知后想承接该工程，便找到何强平，何强平表示同意。刘清便以李域的名义承建特色民居改造工程部分项目。在何强平的推荐下，李域顺利承建到该工程并挂靠湖南佳美建设工程有限公司与吉首市住建局签订了工程施工合同。何强平在为刘清谋取得上述利益后，于2013年至2015年年初，共非法收受刘清拜年礼金300000元，其中200000元被何强平存入借用周林的银行账户中，70000元存入其在农村信用社账户中。
3、2011年上半年，肖胜坤从吉首市住建局承建到特色民居改造工程部分项目后，挂靠吉首市第三建筑公司与吉首市住建局签订了工程施工合同。在工程施工期间，吉首市民政局拨付到吉首市寨阳乡民政办一笔165万元的特色民居改造工程的危房改造资金，经何强平签字同意并安排陈作权、石云松从寨阳乡民政办将该笔款项转账到石云松的账户中。陈作权、石云松于当日将该款转存到李域、肖胜坤的账户中。何强平在为李域、肖胜坤违规拨付工程款后，于2013年年初非法收受肖胜坤拜年礼金30000元。
2015年8月份，唐亚尼、秧秋生分别供述向何强平行贿的事实后，办案人员于2015年10月20日向何强平进行询问时，何强平交代了收受唐亚尼和秧秋生财物的犯罪事实。另，何强平在吉首市纪委对其调查期间主动交代了吉首市纪委尚未掌握的其收受刘清、肖胜坤财物的事实。2015年12月16日，泸溪县人民检察院对何强平涉嫌行贿罪一案立案侦查。并于同日将其传唤到案进行讯问。案发后，何强平违法所得432292元已经全部退缴并已上交泸溪县非税管理局。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证明泸溪县人民检察院于2015年12月16日对被告人何强平涉嫌受贿罪一案立案侦查。
2、被告人何强平基本身份信息，证明何强平基本身份情况，以及自2006年8日至2011年2月任吉首市建设局副局长，自2011年2月起任吉首市住建局副局长，分管特色民居改造工程、西口工程。
3、扣押决定书及清单，证明从何强平处扣押涉案款物442200元，已上缴泸溪县非税管理局。
4、请求立项报告及情况说明，证明吉首市西口下水道建设项目、西口人行造铺装建设项目、西口生态停车场建设项目、西口绿化植被建设4个项目资金来源为财政资金。
5、吉首市发展和改革局文件，证明吉首市西口下水道建设项目、西口人行道铺装建设项目、西口生态停车场建设项目、西口绿化植被建设4个项目已经吉首市发改局审批备案，并且西口下水道建设项目、西口人行道铺装建设项目、西口生态停车场建设项目3个项目已经由吉首市发改局核准招投标。
6、《吉首市人民路复线隧道出口段涵洞、排水管工程施工合同》及施工补充合同、《刘家坪停车场施工合同》等系列西口工程施工合同，证明以上合同均是甲方吉首市建设局(委托代理人何强平)与乙方吉首市第三建筑安装公司、湘西自治州鸿大建筑安装有限公司等相关有资质的建筑公司签订的。
7、吉首市西口工程结算审计表、财物记账凭证及付款凭证，证明吉首市西口工程项目经审计总金额为2477.7万元，其中已实际支付2431.3万元，尚欠工程款为46.4万元，工程结算审计表及付款凭证均已经负责人何强平签字，并已实际支付。
8、吉首市政府对特色民居改造工作部署的相关文件，证明吉首市政府对吉首市特色民居改造工作确立了规划与调度、资金保障、工作重点等相关的方针，吉首市特色民居改造工作资金来源为国家财政资金，并成立吉首市特色民居改造小组，办公室设在市住建局。
9、吉首市特色民居改造工程施工合同，证明该系列合同是甲方吉首市住建局(委托代理人何强平)与乙方湖南佳美建筑工程有限公司(委托代理人李域、李锋)签订的。
10、特色民居改造工程工程款拨付相关记账凭证，证明特色民居改造工程的工程款共计394万余元已实际支付，凭据已经何强平签字。
11、车辆维修费用票据，证明何强平所实际使用的广本轿车事故维修费用为10292元。
12、周林、何强平银行账户开户信息及交易明细，证明2015年2月17日，周林在中国银行开户并当天存现200000元，何强平于2013年2月28日在其湖南省农村信用社的账户存现70000元。
13、违规拨付李域、肖胜坤工程款相关书证，证明吉首市民政局于2012年7月3日拨付到吉首市寨阳乡民政办一笔165万元的危房改造资金，同年7月30日经何强平签字同意，陈作权、石云松从寨阳乡民政办将该笔款项借支出转到石云松的账户中，并于当日转存到李域、肖胜坤的银行账户中。
14、证人刘清的证言，证明刘清为感谢何强平指定吉首市特色民居改造工程给自己承包，及在后续工程款拨付中予以关照，刘清于2013年初和2015年初两次支取工程款向何强平行贿共计30万元。
15、证人李域的证言，证明李域经刘清安排在吉首市特色民居改造工程中负责现场施工及工程款开支，并挂靠湖南佳美建筑公司签订工程施工合同。刘清曾于2013年初及2015年初从李域处取走两笔工程款。
16、证人唐亚尼、秧秋生的证言，共同证明唐亚尼、秧秋生为了吉首市西口工程合同签订、工程审计及工程款拨付相关事宜中得到便利和关照，唐亚尼和秧秋生共向何强平行贿102292元。
17、证人肖胜坤的证言，证明肖胜坤为了吉首市特色民居改造工程的工程款拨付中得到何强平的关照，肖胜坤向何强平行贿30000元。
18、证人周林的证言，证明何强平曾于2015年2月17日借用周林的身份证办理银行卡并存现200000元，银行账单已经由周林确认。
19、证人杨秀武(系吉首市第四建筑安装公司法人代表)的证言，证明秧秋生挂靠吉首市第四建筑安装公司承包工程，并通过杨秀武签订了2份施工合同，合同己经杨秀武确认。
20、证人杨和金(系吉首市第三建筑安装公司法人代表)的证言，证明秧秋生挂靠吉首市第三建筑安装公司承包工程，并通过杨和金签订了6份施工合同，合同已经杨和金签字。
21、证人刘本铁(系湘西州鸿大建筑安装公司法人代表)的证言，证明唐亚尼和秧秋挂靠湘西州鸿大建筑安装公司承包工程，并通过刘本铁签订了1份施工合同，合同己经刘本铁确认。
22、被告人何强平的供述，证明何强平任吉首市住建局副局长期间，多次利用职务便利，为刘清、唐亚尼、秧秋生、肖胜坤谋取利益并前后收受他人财物共计432292元。
23、同步录音录像审讯光碟，证明侦查机关对何强平的讯问符合法定程序，被告人的供述具有真实性、合法性。
原判认为，被告人何强平利用其任吉首市住房与城乡建设局副局长，分管工程的职务便利，为他人谋取利益，并非法收受他人财物共计432292元，其行为已构成受贿罪。何强平如实供述办案机关已掌握的受贿102292元事实，依法可以从轻处罚，其主动供述司法机关尚未掌握的其受贿330000元的犯罪事实，依法应当从轻处罚。何强平积极退赃，可以酌情从轻处罚，所退赃款应当上缴国库。决定对何强平从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人何强平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人何强平违法所得人民币四十三万二千二百九十二元（已退缴），上缴国库。
原审被告人何强平上诉称，他在纪委“两规”期间、侦查机关立案前主动交代犯罪行为，原判未认定为自首系适用法律错误。他经手承包出的工程经验收合格，没有给国家造成损失。他能主动交代受贿33万元罪行，并退缴全部犯罪所得。请求二审改判缓刑。
辩护人张毅的辩护意见与何强平的上诉理由一致。
本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判决据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
另查明，2017年3月27日，何强平家属代其缴纳20万元罚金。二审期间，经本院委托，吉首市司法局调查后，建议对何强平适用社区矫正。
本院认为，上诉人何强平身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。何强平能如实供述罪行，积极退赃，可以从轻处罚。何强平违法所得应予追缴。何强平及其辩护人提出“原判未认定为自首系适用法律错误，经手承包出的工程经验收合格，没有给国家造成损失”，经查，何强平主动交代收取刘清、肖胜坤33万元贿赂事实，与办案机关已掌握其受贿罪行属同种罪行，不属自首。工程经验收合格未有其他证据印证，且工程经验收合格非法定、酌定从宽处罚情节。故该理由与法律不符，本院不予采纳。何强平及其辩护人提出“能主动交代受贿33万元罪行，并退缴全部犯罪所得。请求改判缓刑”，经查，办案机关仅掌握何强平受贿10.2292万元犯罪事实，何强平能主动交代未被掌握受贿33万元的犯罪事实，且能积极退赃，其家属代为缴纳20万元罚金，确有悔罪表现。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件。故该理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省泸溪县人民法院（2016）湘3122刑初88号刑事判决第二项。即“被告人何强平违法所得人民币四十三万二千二百九十二元（已退缴），上缴国库。”
二、撤销湖南省泸溪县人民法院（2016）湘3122刑初88号刑事判决第一项。即“被告人何强平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。”
三、上诉人何强平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年三月二十七日
书记员 王兆珍
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。