上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8664号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海旺玛服饰有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：缪永章，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈立安，上海永乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢健美，上海永乐律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海传诚时装股份有限公司(原名上海传诚服装有限公司)，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：段连双，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘胜明，上海市宝恒律师事务所律师。原审第三人：绫致时装(天津)有限公司，住所地天津市。法定代表人：王沛德，该公司总经理。上诉人上海旺玛服饰有限公司(以下简称“旺玛公司”)因与被上诉人上海传诚时装股份有限公司(以下简称“传诚公司”)、原审第三人绫致时装(天津)有限公司(以下简称“绫致公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民二(商)初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺玛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回传诚公司的全部一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一审关于反诉部分的事实认定不清，适用违约金条款不当。1、旺玛公司没有逾期交付加工货物，不存在违约事实。双方合同约定传诚公司应于2013年6月30日前提供面辅料，但旺玛公司在接收面料时只核对了门幅、卷数，后在加工时发现大量批次的面辅料存在质量问题，双方为此通过电邮方式进行了沟通，2013年8月31日的电子邮件中双方协商一致延长了交货日期。2、旺玛公司不存在严重的少退面辅料的违约行为。关于面辅料少量短缺问题，传诚公司对此未认为导致该公司重大损失，故传诚公司未启动违约条款的索赔，而是按照短缺数量向旺玛公司提出赔款清单，旺玛公司亦在结算加工款时予以了扣减。因此，旺玛公司不存在严重的少退面辅料的违约行为，传诚公司也仅是以旺玛公司生产假货为由而拖延支付加工款并提出相关索赔，一审对传诚公司的该项诉请亦予以了驳回。现一审又以旺玛公司存在逾期交货、少退面辅料的严重违约行为为由，判令旺玛公司承担人民币72万元(以下币种同)的违约赔偿责任显属不当，请求二审法院予以纠正。传诚公司辩称：不同意旺玛公司的上诉意见。1、双方签订的是来料加工合同，旺玛公司在接收面辅料时理应检查是否存在质量问题。双方并未就延长交货日期达成过一致意见，2013年8月31日的邮件中传诚公司仅是通牒了最后交货日期，并保留追究违约责任的权利。2、旺玛公司未按合同约定将剩余面辅料和样衣交还传诚公司，双方结算时扣除了未交还的面辅料等款项1.3万余元。传诚公司在一审中亦提交了双方负责人的谈话记录，录音内容显示旺玛公司将未移交的面辅料制作成了成衣，并私自出售。因生产销售假货问题，传诚公司为此向绫致公司支付了赔偿款250万元，根据生产假货的比例，旺玛公司应承担其中的110万元。此外，按照合同约定，旺玛公司应当向传诚公司支付130余万元的违约金，而一审对违约金金额已作了调整，仅判决支持72万元的违约金。综上，旺玛公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。旺玛公司向一审法院起诉请求：1、判令传诚公司支付加工款1,630,381.05元；2、传诚公司赔偿逾期付款的利息损失(以1,630,381.05元为基数，自2014年1月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、诉讼费由传诚公司承担。传诚公司向一审法院提起反诉请求：1、旺玛公司支付违约金合计1,278,000元(包括迟延交货违约金639,000元、未能移交面料辅料及样衣违约金639,000元，均依约按合同价款30%标准计算)；2、旺玛公司赔偿违法生产假货的损失1,100,000元；3、反诉诉讼费由旺玛公司承担。一审法院认定事实：2013年6月13日，旺玛公司(乙方、加工方)与传诚公司(甲方、委托加工方)就“女装长款羽绒服”签订了两份《上海传诚服装有限公司成衣加工承揽合同》(编号：PATCHEDFOXFITTEDDOWN_130524_MDA_BAT及NEWYORKJUJUBE_130427_MDF_BAT)。两份合同(由传诚公司提供)均约定“2.成衣制造工艺及质量要求：2.1甲方向乙方提供生产前样衣(如甲方要求由乙方来提供，乙方需无偿提供，且所有权归属甲方)、工艺资料及《封样报告》……甲方提供乙方面料、辅料及原、辅料的单耗定额(如未具体标明，按照商标无损耗，其他原、辅料按照3%之内损)。面辅料送达乙方工厂后，乙方须在2天内清点面辅料并将清单传真至甲方，凭甲方跟单员对数量、质量检验合格的书面确认书，方可投入裁剪及生产。未经甲方同意而擅自投产或超过单耗定额生产，所造成的损失由乙方承担，并在乙方货款中扣除……2.2甲方提供的面、辅料的所有权归属甲方，提取时由乙方当面点清并予妥善保管，若有损坏或遗失，乙方负完全赔偿职责……5.货款结算：本合同所涉及的货品全部完成，待甲方相关人员验收签字确认，乙方需传真装箱单，给甲方相关人员开具相应的出货通知单后，经甲方批准后乙方才可出货。成衣制造完毕后，乙方于五日内结清剩余面、辅料及生产样衣和加工清单并移交甲方，客人验货合格后一周内乙方凭其开具的增值税发票，向甲方书面提交付款申请，甲方于45日内结清货款。6.质量及交期异议：6.2.除不可抗力外，非甲方原因导致未能按时交货的按以下条款执行，如造成甲方进一步损失的，乙方须另行赔偿：A.未按时交货，延误1～3天乙方需按该款总金额的3%支付赔偿金；B.未按时交货，延误4～7天乙方需按该款总金额的7%支付赔偿金；C.未按时交货，延误8天或8天以上，乙方需按该款总金额的30%支付赔偿金或由双方另行协商解决……8.违约条款：8.3双方商定，任何一方违反本合同的，违约的一方应向对方支付合同总金额30%的违约金；该违约金不影响本合同另行约定的赔偿金的支付，如有违约，违约方需一并支付本合同条款中约定的违约金或赔偿金。违约造成对方重大经济损失的，需由违约方予以赔偿”。上述编号“PATCHEDFOXFITTEDDOWN_130524_MDA_BAT”的合同金额为795,564元，到仓交期9月5日；编号“NEWYORKJUJUBE_130427_MDF_BAT”合同金额为XXXXXXX元，到仓交期9月20日。合同订立后，传诚公司向旺玛公司交付定作物面辅料。嗣后，双方通过电子邮件就面辅料等进行沟通。2013年8月31日，传诚公司向旺玛公司发送“货期”的电子邮件，内容如下“Newyorkjujube34downcoat：10月7号;PATCHEDFOXFITTEDDOWN：9月15号。以上时间内必须出货，请知悉。”同年9月16日、10月8日，旺玛公司分别交付订单号67及650项下定作物；同年9月23日、11月4日、11月7日，传诚公司各支付旺玛公司20万元、15万元、15万元，合计50万元。同年10月29日、12月12日，旺玛公司开具以传诚公司为抬头合计金额2,130,381.05元的上海增值税专用发票，并交付传诚公司。同年10月30日、11月11日，旺玛公司向传诚公司退回面料及辅件、样衣等。同年12月3日，传诚公司向旺玛公司发送关于两份合同项下的开票资料附件，并对面料及辅件应退还不足部分作了扣款处理。次日，针对旺玛公司提出多扣面辅料款1890元的异议，传诚公司发函确认该情况，并重新开具其中一款的开票资料附件合计金额795,646元。同年12月11日，一份合同项下的定作物增加绣花价格1.35元/件。后经双方结算，确认两份合同价款共计2,130,381.05元。因传诚公司未支付合同余款，旺玛公司遂诉至一审法院。另查明，2012年8月27日，传诚公司(承揽方、乙方)与绫致公司(定作方、甲方)签订《服装加工承揽合同》。双方约定，“甲方委托乙方加工甲方旗下VEROMODA品牌的服装，违约责任，第十九条，乙方违反本合同第十三条、第十四条、第十七及第十八条规定的，须向甲方支付相当于本合同项下所有订单所涉及总货值10%的违约金。此违约金不足以弥补甲方损失的，乙方须另行向甲方支付赔偿费用。附件五、超订单生产货品处理规则。二、违约金计算及支付方式。1.乙方或实际生产单位违反本附件约定内容或因其任何侵权/违约行为导致甲方遭受任何损失的，乙方须向甲方承担相应的赔偿/违约责任，即须向甲方支付相当于主合同项下该等侵害行为发生前12个月内所有订单所涉及总货值的10%的违约金或者向甲方一次性支付100万元作为违约金，两者取其高。此赔偿/违约金不足以弥补甲方损失的，乙方须另行向甲方支付赔偿费用……”。2014年1月间，绫致公司(甲方)与传诚公司(乙方)订立一次性赔偿协议。该协议约定“现因乙方分包的工厂生产销售假货，侵害甲方知识产权，因此乙方构成合同项下的违约行为。经甲方查实，2013年9月至2013年12月期间，乙方未严格监控其下属服装加工单位江苏双华服饰有限公司和上海旺玛服饰有限公司导致这些服装加工单位生产并销售使用甲方注册商标‘ONLY’和‘VEROMODA’的非订单服装共计7054件……乙方同意按照以下时限分六期给予甲方共2,500,000元作为相关之赔偿款项……上述的赔偿款，甲方有权从应付但未付乙方的剩余货款中予以扣除……”。一审审理中，旺玛公司称其提供的制单生产标准中包括开裁通知单，传诚公司表示其中看不出系旺玛公司跟单员及传诚公司排版师的签字确认，不得作为开裁依据。传诚公司与绫致公司均提供了绫致公司检查旺玛公司生产车间所拍摄的照片，证明旺玛公司超订单生产假货的事实及数量、假货服装的市场单价。旺玛公司对证据的真实性、关联性不予认可。关于发票交付时间，旺玛公司称最后三张发票系于开票当日即2013年12月12日以快递方式交付，并向传诚公司发送电子邮件告知其快递相应单号，发票应于次日到达传诚公司处；传诚公司表示时任财务业已离职，无法核实具体交付时间，故推断于发票开具一周内交付，但未就此举证。至于旺玛公司提供的该封电子邮件，因未经公证无法确认其真实性，且由于时间过长无法查实所示快递单据的送达情况，但认可其中收件人“徐鹏”系传诚公司工作人员，传诚公司亦未就系争发票的交付情况向旺玛公司提出异议。关于交货期限，旺玛公司称因传诚公司未按期于2013年6月30日前提供合格面辅料，已提供的面辅料在加工过程中发现大量瑕疵，导致旺玛公司无法开裁。双方就面辅料的问题一直在沟通。在此情况下，传诚公司在2013年8月31日的电子邮件中确定了交货期限，旺玛公司认可并交货，说明合同履行过程中对交货期限进行了协议变更。传诚公司表示按合同约定，旺玛公司须取得传诚公司跟单员确认才能开裁，但旺玛公司未要求传诚公司跟单员出具合格证明就开裁。旺玛公司提及的邮件内容仅表明旺玛公司未按期交货，考虑到服装具有季节性因素，旺玛公司多次提出换货，传诚公司迫于无奈只能进行部分换货，并指定最后交货期限，但不表示同意旺玛公司变更交货时间或放弃追究旺玛公司该违约行为。关于退还面辅料，旺玛公司称已全部使用完毕，是传诚公司自己计算误差才要求扣款，应传诚公司要求方于合同总金额中扣除。传诚公司表示生产服装不可能出现面辅料全部使用完毕的情况，合理损耗确实不用赔偿，但合理损耗外的必须赔付。关于生产假货，传诚公司明确审理中提及的“假货”与“翻单”意指订单外无生产批注，而与订单款式样式一致的产品(是否使用传诚公司提供的面辅料在所不问)。绫致公司表示其通过网络(“淘宝”等)发现有与之款式一样但非其品牌的羽绒服，经查询获悉生产商系旺玛公司，绫致公司的委托代理人直接前往旺玛公司的服装厂，发现2013年9月6日旺玛公司就绫致公司委托传诚公司生产的数量外又生产了1200件。传诚公司向绫致公司赔偿的250万元中包括了旺玛公司在内的两家工厂制假处罚，假货总和应为1,200万元，但考虑到与传诚公司的长期合作关系，故双方协商确定赔偿250万元。本案所涉制假等行为未向有关部门举报。本案争议焦点为：一、传诚公司是否存在违约行为；二、旺玛公司是否存在违约行为；若存在违约，则传诚公司主张的违约金及损失认定。对于争议焦点一，旺玛公司表示合同约定的“书面付款申请”即为发票，故传诚公司依约应于收取发票45天后支付加工款，而在旺玛公司交付全部发票后，传诚公司至今未支付余款构成违约；传诚公司则称其付款应以旺玛公司向其书面请款为前提，旺玛公司未提交书面申请，故付款条件未成就。一审法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则等，确定该条款的真实意思。首先，在一般交易过程中，双方约定由合同一方提交书面付款申请主要用以核实合同履行情况并结算合同款项。本案中，旺玛公司已完成加工义务，并向传诚公司交付了系争合同项下的衣物。嗣后，双方就履行过程中应予增加及扣减的部分进行结算，并确认合同总金额为2,130,381.05元。其次，旺玛公司依据结算金额向传诚公司开具了相应发票，并已于2013年间交付传诚公司，至今长达两年有余。即使双方就生产假货等赔付事宜进行协商，但传诚公司主张的赔付金额110万元不足以覆盖其未付余款，且双方在较长期间仍未协商一致，传诚公司可通过诉讼等方式予以主张。再者，系争合同文本均由传诚公司提供，条款中亦给予了传诚公司45天的付款期限。至于发票的具体交付时间，旺玛公司就其诉称的交付时间提供了电子邮件加以证明，并于邮件中告知交付发票的快递单号；而传诚公司仅以员工离职无法核实具体情况为由，推断于开票一周内交付。一审法院认为，旺玛公司虽未就该邮件进行公证，但该邮件所示“收件人”与经公证的其他邮件收件人一致，传诚公司亦认可该收件人系其员工，且传诚公司未就发票交付情况向旺玛公司提出异议或提供相反证据予以否定，两者相较，旺玛公司对该事实的举证达到高度盖然的标准，一审法院认定全部发票于2013年12月13日交付完毕。综上，在合同金额已经确定，旺玛公司亦交付相应发票的情况下，传诚公司现以旺玛公司未向其书面请款为由，拒绝支付加工余款的事由不成立，传诚公司存在逾期付款的违约行为。对于争议焦点二，一审法院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就逾期交货的问题，一审法院认为，旺玛公司辩称双方协商一致变更合同约定的依据为2013年8月31日的电子邮件。然而，该份邮件系由传诚公司向旺玛公司发送，内容为“以上时间内必须出货”，并无“经双方协商一致”或“传诚公司放弃追究旺玛公司未依据约定时间交货责任”的意思表示，故应为传诚公司单方向旺玛公司下达的“货期”指令，旺玛公司未依约于2013年9月5日及9月20日交付定作物，构成违约。就未移交面辅料及样衣的问题，一审法院认为，旺玛公司称其已将全部面辅料使用完毕，多余材料系传诚公司计算失误，且该部分金额未超过合同约定3%的合理损耗。然而，双方经结算已于合同总金额中将旺玛公司未移交部分的折价款予以扣除。若确如旺玛公司所说系错误计算或合理损耗，则无须发生扣款，旺玛公司可在传诚公司扣款时表示异议，但在往来邮件中，旺玛公司仅要求传诚公司退回多扣除的部分款项。可见，旺玛公司非但认可其存在未移交面辅料及样衣的情形，而且自行依据未移交数量等进行统计核算，故一审法院认定旺玛公司存在该违约情形。就生产假货的问题，一审法院认为，传诚公司就该主张未提供经旺玛公司认可的书面凭证，其他证据均为其与绫致公司双方达成的协议等，录音中亦无旺玛公司明确认可生产假货的表述，且传诚公司及绫致公司均表示未向有关部门举报，故仅依据传诚公司与绫致公司的陈述及传诚公司向绫致公司赔付款项的事实，传诚公司主张旺玛公司存在生产假货的情形，一审法院不予认定。对于传诚公司主张的违约金金额，旺玛公司提出约定的违约金标准过高，一审法院认为，当事人可以就过分高于损失的违约金请求予以适当减少，故一审法院视本案合同履行情况、传诚公司可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，酌情认定旺玛公司应支付传诚公司违约金72万元。综上，一审法院认为，旺玛公司、传诚公司间成立合法、有效的承揽合同关系，当事人均应严格依约履行己方义务。旺玛公司已交付全部加工物及相应金额的增值税专用发票，传诚公司理应按期于2014年1月28日支付全部加工款。鉴于传诚公司确认尚欠付1,630,381.05元，故对旺玛公司主张传诚公司支付前款及相应利息损失，合法有据，一审法院予以支持。另一方面，旺玛公司存在逾期交货与未移交面辅料及样衣的违约行为，亦应承担相应违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、传诚公司应于判决生效之日起十日内支付旺玛公司加工费1,630,381.05元；二、传诚公司应于判决生效之日起十日内赔偿旺玛公司逾期付款的利息损失(以1,630,381.05元为基数，自2014年1月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、旺玛公司应于判决生效之日起十日内支付传诚公司违约金720,000元;四、对传诚公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费20,133元，财产保全费5,000元，合计25,133元，由传诚公司负担；反诉受理费12,912元，公告费560元，合计13,472元，由旺玛公司负担5,500元，传诚公司负担7,972元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：旺玛公司与传诚公司签订的两份加工承揽合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。旺玛公司上诉称，该公司不存在逾期交货与少移交面辅料的违约行为，一审判决旺玛公司支付72万元违约金不当。对此本院认为，关于逾期交货问题，虽然旺玛公司曾通过电子邮件方式与传诚公司就面辅料更换事宜进行过沟通，但旺玛公司无证据证实其曾向传诚公司要求延长交货期限并得到传诚公司的同意。旺玛公司认为传诚公司在2013年8月31日的电子邮件中重新确定了交货期限，故应视为双方就交货期限作了变更。传诚公司对此不予认可，且从8月31日电子邮件的文字内容看，并无双方协商一致同意延长交货日期的意思表示，故一审认定该邮件应为传诚公司单方向旺玛公司下达的“货期”指令，旺玛公司未依约交付定作物构成违约是正确的，本院予以认同。关于少退面辅料的问题，经本院审查，双方当事人在系争加工款结算过程中，就未移交部分的面辅料款经核对后，旺玛公司同意在未给付的加工款中扣减1万余元。一审据此认定旺玛公司存在少移交面辅料的违约行为并无不当，本院予以支持。综上，旺玛公司关于该公司不存在逾期交货与少移交面辅料的违约行为的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审法院在查明案件事实的基础上，认定旺玛公司存在违约行为，并根据双方合同约定及实际履约情况，酌定旺玛公司支付传诚公司违约金72万元并无不当，本院予以维持。综上所述，旺玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,912元，由上诉人上海旺玛服饰有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 王逸民
审判员 邵美琳
二〇一六年十一月三十日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……