福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽08刑终166号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，男，1957年9月13日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，中专文化，原龙岩龙钢学校教师，住龙岩市新罗区。因涉嫌信用卡诈骗犯罪于2015年5月15日被取保候审，2016年5月17日经龙岩市新罗区人民法院决定逮捕，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕，但龙岩市看守所以原审被告人郑某患有××”为由暂不予收押。现在家。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人郑某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月17日作出（2015）龙新刑初字第1044号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2007年4月至2013年12月间，被告人郑某提供身份证等材料先后向中国工商银行股份有限公司龙岩龙津支行（以下简称“工商银行龙岩龙津支行”）办理两张信用卡，卡号分别为45×××73（信用额度为10000元）、62×××96（信用额度为50000元）。2014年5月，卡号为45×××73更换新卡号为45×××60。2014年8月至9月间，被告人郑某分别持卡号尾数为0196的信用卡进行透支消费49530元、持卡号尾数为6560的信用卡进行透支消费4160元后，未按期还款形成逾期。2014年1月至2015年3月间，被告人郑某分别还款6558.89元（信用卡卡号尾数为0196）、3122.43元（信用卡卡号尾数为6560）。2015年10月起，该行通过电话、公告等方式多次向被告人郑某催收，但被告人郑某仍未按期还款。截止公安机关立案时，该信用卡尚欠透支本金计44008.68元未归还（其中：卡号尾数为6560的信用卡尚欠透支本金1037.57元、卡号尾数为0196的信用卡尚欠透支本金42971.11元）。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
（1）申请办理信用卡材料，证实2007年4月至2013年12月间，郑某持相关材料向工商银行龙岩龙津支行申请办理两张信用卡。
（2）交易明细清单，证实郑某持上述两张信用卡进行透支消费及还款情况。
（3）申请办理信用卡材料及情况说明，证实2007年4月11日，郑某向工商银行龙岩龙津支行申请办理信用卡（卡号：45×××73），信用额度为10000元；2014年5月更换卡号为45×××60。2007年10月20日开始启用并透支消费。2014年9月16日，郑某持该信用卡透支消费4160元，同年11月5日到期后无法正常还款形成逾期。2014年11月至2015年3月间，郑某还款3122.43元后未还款，还尚欠本金1037.57元。2013年12月13日，被告人郑某又向工商银行龙岩龙津支行申请办理信用卡（卡号：62×××96），额度为50000元。2013年12月30日启用并开始透支消费。2014年8月26日，郑某持该信用卡透支消费49530元，同年9月25日到期后无法正常还款形成逾期。2014年12月至2015年1月间，郑某还款6558.89元后未还款，还尚欠本金42971.11元。2014年11月6日，该行通过电话催收，郑某表示同意还款。
（4）催收记录及催收公告，证实2014年10月至2015年8月间，工商银行龙岩龙津支行通过电话、公告等方式多次向郑某催收，其中2015年1月22日，工商银行龙岩分行在闽西日报刊登公告催收。
（5）被告人郑某的供述，证实其有在工商银行办理信用卡，并持办理的信用卡进行透支消费。
2.2013年10月20日，被告人郑某提供身份证等材料向中国邮政储蓄银行股份有限公司龙岩市分行（以下简称“邮储银行龙岩市分行”）申请办理一张信用卡，卡号62×××01，信用额度为25000元。2014年9月4日，被告人郑某持该信用卡进行透支消费24660元后，未按银行规定期限还款形成逾期。2014年11月起，该行通过电话、上门催收及公告等方式多次向被告人郑某催收，被告人郑某在2014年12月至2015年2月间还款4850元后未再还款。2015年5月12日，该行因被告人郑某尚欠该信用卡透支本金19810元向公安机关报案；同年5月15日，被告人郑某还款10000元。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
（1）受案登记表及邮储银行龙岩分行申请立案侦查的报告，证实2014年9月4日，郑某持该行的信用卡透支24660元后形成逾期，2015年5月12日，邮储银行龙岩市分行因郑某未按期还款向公安机关报案。
（2）申请办理信用卡材料，证实2013年10月20日，郑某持相关材料向邮储银行龙岩市分行申请办理信用卡，额度25000元。
（3）交易明细清单及情况说明，证实2014年9月4日，郑某持该信用卡透支消费24660元，同年11月3日逾期。2014年12月27日，郑某还款1100元，2015年1月8日还款3100元，同年2月16日还款650元。案发后郑某还款10000元。2015年5月15日起，郑某承诺每月还款2500元，但未还。
（4）还款通知书、催收记录及催收公告，证实2014年11月至2015年2月间，邮储银行龙岩市分行通过电话、上门催收及公告等方式多次向郑某催收，其中2015年1月25日，该行的工作人员林某书面向郑某催收还款，同年2月2日，该行在闽西日报刊登公告催收。
（5）证人林某的证言、还款说明及承诺书，证实其系邮储银行龙岩市分行的员工。2013年11月，郑某提供本人身份证等相关材料向邮储银行龙岩市分行办理一张信用卡，卡号62×××01，信用额度为25000元。2014年9月4日，郑某持该信用卡透支消费24660元。2014年12月27日，郑某还款1100元，2015年1月8日还款3100元，2015年2月6日还款650元。2014年11月12日起，邮储银行龙岩市分行以电话95××0多次向郑某进行催收。2015年1月25日，其本人也到郑某所在学校向郑某催收。后郑某的手机处于关机状态。2015年2月2日，邮储银行龙岩市分行在闽西日报刊登催收公告，催郑某还款，但郑某未还。邮储银行龙岩市分行向公安机关报案后，郑某还款10000元后承诺从2015年6月25日起每月还款2500元。
（6）被告人郑某的供述，证实2013年11月，邮政银行龙岩市分行的工作人员到龙钢中学帮其办理一张额度为25000元的信用卡。2014年9月4日，其持该信用卡透支消费24660元，该款应于同年10月25日前还。2014年12月27日，其还款1100元，2015年1月8日还款3100元，2015年2月6日还款650元。2015年2月，因其没钱充手机话费，手机被停机，故邮政储蓄银行龙岩市分行的工作人员无法与其联系。其因帮人担保被他人起诉，无法按期还款。2015年5月15日，其还款10000元，同日学校通知其到公安机关接受调查。
另查明，2015年5月13日，公安民警到龙岩龙钢学校传唤被告人郑某，因被告人郑某不在，后由其所在学校通知被告人郑某到公安机关接受讯问。
原判认定上述事实，还有以下证据予以证实：
（1）户籍证明，证实被告人郑某的出生年月日、住址等基本情况。
（2）到案经过及情况说明，证实2015年5月13日，公安民警到龙岩龙钢学校传唤被告人郑某，因被告人郑某不在，后由其所在学校通知被告人郑某到公安机关接受讯问。
（3）龙岩市新罗区法院（2014）××民初字第××号民事调解书、（2015）××民初字第××号民事判决书，证实被告人郑某应归还邱英瑛借款本金60000元及利息15000元；应归还林燕借款本金90000元；应归还林荣泉借款本金55000元。
（4）房屋产权登记信息证明，证实被告人郑某名下的两套房产（为龙岩市新罗区丰华商城408室、龙市新罗区区教育局集资房202及附属用房）分别在2013年7月17日、2015年1月12日被转移产权登记。
原判认为，被告人郑某以非法占有为目的，超过期限透支消费，经发卡银行催收后仍不归还，透支本金计63818.68元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人郑某能在案发后主动投案，如实供述罪行，属自首，且已归还受害单位部分欠款，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决：一、被告人郑某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金25000元。二、责令被告人郑某退款53818.68元，分别归还中国工商银行股份有限公司龙岩龙津支行44008.68元、中国邮政储蓄银行股份有限公司龙岩市分行9810元。
上诉人郑某上诉称：其有自首情节，主观恶意小，已还清所欠信用卡本金，且患有××，请求二审改判免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人郑某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人郑某已分别归还工商银行龙岩龙津支行44963.58元，邮储银行龙岩市分行9810元。上述事实有上诉人郑某提供的相关银行还款证明及缴款凭证等证据予以证实，并提交悔过书一份，本院均予以确认。
本院认为，上诉人郑某恶意透支信用卡本金人民币63818.68元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郑某具有自首情节，在二审期间，能还清所透支信用卡本金，有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑，其上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第1044号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）郑某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 黄 金 水
二〇一六年八月四日
书 记 员 黄兰兰（代）
附：主要法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。