乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌商终字第14号
上诉人（原审第三人）吉运集团股份有限公司。住所地北京
市丰台区。
法定代表人赵六栋，该公司总经理。
委托代理人王海廷，该公司职工。
委托代理人刘尊思，北京市天伦怡达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卓资县银信小额贷款有限责任公司。住所地卓资县。
法定代表人靳万全，该公司经理。
委托代理人闫向东，乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。
原审被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司。住所地乌兰察布市集宁区。
法定代表人高波，该公司经理。
委托代理人赵龙，该公司负责人。
原审被告高波，男，汉族，住河北省石家庄市。
委托代理人辛会文，河北远升律师事务所律师。
上诉人吉运集团股份有限公司因小额借款合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2013）集商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉运集团股份有限公司的委托代理人王海廷、刘尊思，被上诉人卓资县银信小额贷款有限责任公司的委托代理人闫向东，原审被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司的委托代理人赵龙，原审被告高波的委托代理人辛会文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告高波自2008年9月至2011年6月，由第三人吉运集团股份有限公司任命吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司的总经理兼执行董事，系公司的法定代表人。2010年7月13日，被告高波在任职期间以被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司名义向原告借款100万元，随后原告将100万元通过银行汇入高波个人银行卡，被告高波持有的个人银行卡是由被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司财务保管并使用。期间，偿还原告借款30万元。2010年7月23日，被告高波为原告出具了借款单，载明：今借到卓资县银信小额贷款有限责任公司人民币70万元，借款用途为流动资金，利息、利率千分之三。2011年7月16日，就上述借款金额70万元，被告高波以借款人吉运集团乌兰察布市集宁汽车
租赁服务有限公司名义与原告签订了“贷款展期协议书”，约定由原借款日期2010年7月23日展期至2011年12月22日，被告高波同时在借款单及贷款展期协议书上分别注明2012年8月10日、2013年6月6日对上述借款事实及数额的确认。但被告至今未偿还借款本金及利息。另查明，2012年9月20日，由本案被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司、被告高波及第三人吉运集团股份有限公司在河北省井陉县人民法院（2012）井民二初字第00297号案件中，在证据交换笔录中，对被告高波以个人名义开办的银行卡使用情况，经当时担任吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司会计的卢某证实：被告高波以其个人名义开办的银行卡均由公司财务保管，用于公司业务。同时证实，被告高波被免职后，上述银行卡一直用至2011年9月15日。对此，本案二被告及第三人对会计卢某的证言均不持异议。又查明，被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司系第三人吉运集团股份有限公司于2008年9月10日投资成立的一人有限责任公司。再查明，原、被告约定的借款利率违反了中国人民银行关于利率的有关规定，应予以适当调整。
原审认为，被告高波在担任经理期间，以个人名义向原告借款的事实存在，且上述借款全部进入以高波名义开办的用于公司办理转账业务的银行卡中，借据上虽未加盖公司印章，但原告提交了以被告高波名义为公司业务往来账目的银行卡汇款凭证，对该事实有被告公司会计出具的证言证实。虽然证人未出庭作证，但其证言与原告诉称的事实及被告高波所提交的证据能够相互印证，且形成证据链条。据此，被告高波在借条上签名是其作为法定代表人代表公司行使法人的职务行为，不属于高波的个人借款行为，故原告要求被告高波个人承担偿还借款的民事责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上述证据显示被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司向原告借款的事实清楚，且有证据予以佐证。按照双方约定的借款期限，被告未能履行还款义务，之后双方又签订了贷款展期协议书，该协议书届满后被告仍未履行，已构成违约，理应承担向原告偿还借款本金和支付利息的义务。被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司系法人独资公司，第三人吉运集团有限公司系该公司的股东。《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司的债务承担连带责任。依此规定，第三人未能提供证据证明公司的财产独立于股东自己财产，故应承担举证不能的法律后果。因此，被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司承担连带责任。此外，关于第三人庭审中称，本案高波因涉嫌刑事犯罪已由公安机关立案侦查，按照先刑后民的原则，应中止本案的审理等抗辩，由于原告与被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司之间的借贷关系与高波涉嫌犯罪是两种不同性质的案件法律关系，因此，第三人要求本案适用先刑后民的原则，中止审理本案的抗辩，缺乏法律依据，故该抗辩不能成立。原告合理的诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，判决为：一、被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司偿还原告卓资县银信小额贷款有限责任公司七十万元；承担自二0一0年七月二十三日至二0一三年六月二十三日止的利息七万三千五百元。上述共计七十七万三千五百元。吉运集团股份有限公司对上述债务承担连带给付责任。履行期限：本判决发生法律效力后五日内给付。二、驳回原告对被告高波的诉讼请求。案件受理费11535元，由被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司负担。第三人吉运集团股份有限公司承担连带给付责任。
宣判后，第三人吉运集团股份有限公司不服，上诉称，一、一审法院判决上诉人对原审第一被告偿还被上诉人借款本金及利息承担连带给付责任，不仅事实认定错误，而且适用法律错误。一审法院之所以判决上诉人对原审第一被告偿还被上诉人借款本金及利息承担连带给付责任，是基于认定原审第一被告系法人独资公司，上诉人是原审第一被告的唯一股东，应适用《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，即：一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司的债务承担连带责任。上诉人未能提供证据证明公司的财产独立于股东自己财产，且实际控制原审第一被告的经营，应对原审第一被告债务承担连带偿还责任。事实并非如此，首先原审第一被告最初于2008年9月确实是由上诉人投资成立的一人有限公司，但是原审第一被告于2009年6月就依法进行了变更登记，变成了由一名自然人刘某某和上诉人为股东共同投资的具备独立法人资格的企业，其中上诉人占百分之九十五，自然人刘某某占百分五，并非由上诉人全部出资的独资公司，被上诉人只是提供了原审第一被告2009年6月以前的注册登记，并未提供变更后的注册登记，一审法院对上诉人提供的变更后注册登记证据根本就不予理睬。其次上诉人与原审第一被告之间可以说是母子公司，前者是
母公司，后者是子公司，二者都是独立承担民事责任的独立法人企业，前者是经商务部批准设立的具有融资资质的股份有限公司，后者作为母公司的子公司为了做业务，利用前者的名义开展融资租赁业务，这样势必就会出现子公司的资金转到母公司账上，从表面看好像前者掌管后者的资金，实际上是两个公司之间经营上的资金往来。后者是拥有独立财产独立承担民事责任的有限责任公司。基于上述事实，一审法院适用《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定显然是错误的。二、一审法院违反了先刑事后民事的审判原则，该案应中止审理。原审第二被告高波于2012年7月18日因涉嫌职务侵占罪被河北省石家庄市井陉县公安局经侦大队立案侦查，上诉人已于一审开庭时就该公安局的立案决定情况告知了贵院，由于本案被上诉人提起诉讼的借据系原审第二被告高波在任原审第一被告法定代表人期间所为，是否真实有效？是个人行为还是职务行为？尚不能确定，所以应本着先刑事后民事的审判原则，中止本案审理，待井陉县公安局侦查终结后恢复审理。三、一审法院引用“另一判决”来佐证本案中证人证言的真实性，规避了证人应当出庭作证的这一法定义务，是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条和《民事诉讼证据的若干规定》明确规定了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。证人卢某应当出庭作证，否则证言不能作为定案的依据。一审法院引用“另一判决”来佐证本案中应当出庭证人卢某的证言具有真实性，显然违背了证人应当出庭作证的这一法定义务，是违反法律强制性规定的，是错误的。四、一审法院判决原审第二被告高波被免职后所签借条上的利息约定有效，纯属枉法裁判。原审判决查明，此70万元借款是在2010年7月23日，原审第二被告高波在任期间以原审第一被告名义向被上诉人所借，约定利息按3厘计算，之后原审第二被告高波又分别于2011年7月16日、2012年8月10日、2013年6月6日，在其出具的原始欠条上给予签字确认。一审法院同时也查明原审第二被告高波任职时间是2008年9月至2011年6月。从上述不难看出高波两次在出具的原始借条上给予签字确认，均是在免职之后所为。综上所述，一审法院判决上诉人承担民事责任的事实不正确，适用法律错误，且有意枉法裁判，判决严重错误，侵犯了上诉人的合法权益，给上诉人造成了巨大的经济损失。请求：1、撤销乌兰察布市集宁区人民法院（2013）集商初字第23号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人卓资县银信小额贷款有限责任公司辩称，一、上诉人吉运集团股份有限公司没有对吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司、高波提起上诉，依原审诉讼地位列明。显然，上诉人对原审法院判决吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司偿还答辩人卓资县银信小额贷款有限责任公司借款本息实体判决没有意见，完全认可借款事实、证据，上诉人只是对其承担连带责任不予认可。二、本案中，吉运集团股份有限公司既是吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司法定股东，也是吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司管理和控制人，具有双重身份；吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司另外一名新加入股东刘某某，其目前身份是吉运集团股份有限公司的总经理、董事局副主席、党委书记，显然，集宁公司两名股东与吉运集团股份有限公司实际上是混同的，性质上是一家公司。集宁公司是完全受股东吉运集团股份有限公司管理、控制，人事任免、财务控制、人员工资、工资奖罚等，无一不是股东吉运集团股份有限公司说了算，集宁公司完全听命于股东吉运集团股份有限公司操纵。上诉人吉运集团股份有限公司仅仅是集宁公司的一名股东，作为公司股东只能依法行使股东权利，但是，其直接管理、控制了集宁公司的人、财、物、人员工资等全部经营事项，利用集宁公司法人身份，在乌兰察布市的单位与个人处获得了巨额资金据为已有，吉运集团股份有限公司滥用股东权利的行为已经给众多的集宁公司债权人造成严重损害，经济损失特别巨大，影响十分不好，特请人民法院依法判令吉运集团股份有限公司承担连带责任，以体现公平、正义的法律价值取向，恳请上级法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司辩称，同意上诉人的请求及理由，与上诉人的意见一致。
原审被告高波辩称，高波的借款行为是职务行为，高波不是被上诉人，说明上诉人对高波不承担责任是认可的，关于本案法律适用问题，同意卓资县银信小额贷款有限责任公司代理人的意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，2009年6月2日，吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司股东会决议，重新确定公司股东出资，上诉人吉运集团股份有限公司出资95万元，占公司注册资本95%，自然人刘某某出资5万元，占公司注册资本5%，并进行了工商变更登记。股东刘某某是上诉人吉运集团股份有限公司的党委书记、董事局副主席。
本院认为，原审被告高波在原始借款单上签字确认时虽已被上诉人决定停止职务，但该停职行为属于上诉人吉运集团股份有限公司内部工作调整，高波对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据，不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。高波以公司法人的名义，在其权限范围内在借款单上签名，行使的是职务行为，双方形成了借款合同关系，原审被告吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司并没有提供有效证据证明不存在借款事实，故应承担举证不能的法律后果。上诉人吉运集团股份有限公司系吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司的主要股东，占投资95%，在具体经营中，其直接管理、控制了集宁公司的人、财、物、人员工资等全部经营事项，行使了人事任命、工资支配、现金控制、财务混同等行为，明显滥用法人独立地位和股东有限责任，其行为构成人格混同情形，吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司已丧失了其应有的法人独立地位，严重损害了债权人的利益，上诉人应当对债务承担连带责任。“先刑后民”原则是只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性的影响的前提下，才应当优先处理刑事案件，然后再处理民事案件。本案吉运集团乌兰察布市集宁汽车租赁服务有限公司法定代表人高波涉嫌犯罪与卓资县银信小额贷款有限责任公司小额借款合同纠纷属于两种不同的法律关系，即使追究高波的刑事责任也并不影响小额借款合同纠纷的审理。综上所述，上诉人吉运集团股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决虽然适用法律欠妥，但判决结果正确。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11535元，由上诉人吉运集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌 兰
审 判 员 侯耀萍
代理审判员 张丽君
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 强 婷