重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4178号上诉人（原审原告）：孙支六。被上诉人（原审被告）：孙宗华。委托代理人：唐杨春，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。上诉人孙支六与被上诉人孙宗华建设工程分包合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年4月19日作出（2016）渝0112民初6769号民事判决，孙支六对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年6月13日进行了询问。上诉人孙支六，被上诉人孙宗华及其委托代理人唐杨春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙支六一审诉称：2015年9月28日，孙宗华（甲方）将中国建设第三工程局承建力帆红星国际谆谆教导项目工程中的水泥隔板安装劳务工程承包给孙支六（乙方），双方签订了《劳务分包合同》，孙支六给孙宗华交保证金30000元，工程总量11万平方米，单价35元。甲方要求乙方在2015年10月2日进场，甲方造成乙方不能按时进场，甲方退还乙方保证金30000元，另赔偿乙方违约金100000元。合同签订后，孙支六根据孙宗华的要求，组织工人到该工地，但一直无法进场施工。在多方了解下，才知道孙宗华是在欺骗自己，他根本没有这个工程。孙支六多次找到孙宗华，要求退还保证金，并赔偿人工工资、交通费、材料费等所有损失，并承担违约责任。孙宗华退还了孙支六保证金3万元后，拒绝赔偿孙支六损失。综上所述，孙宗华骗取孙支六保证金，还让孙支六组织工人到现场，即使合同无效，孙宗华也给孙支六造成了巨大经济损失，现起诉请求：判决孙宗华赔偿孙支六的损失27770元，违约金100000元。本案诉讼费由孙宗华承担。孙宗华一审答辩称：1、双方的劳务分包合同于2016年2月6日基于双方合议撤销。孙支六以撤销的合同起诉于法无据；2、孙支六不能同时主张损失与违约金，合同中也没有约定损失的承担；3、整个劳务合同孙宗华只是中间人，孙宗华亦是该合同标的所指向的受害人；4、孙支六说的孙宗华将案涉工程承包给孙支六与事实不符，实际发包方是案外人张显凤，孙宗华是中间介绍人；5、孙宗华于2015年10月2日并未要求孙支六进场，是孙支六自行要求进场，孙支六方是依据案外人的安排入场，对于合同上孙宗华确认入场时间的签字系孙支六胁迫孙宗华签署；6、孙支六知晓该合同情况，孙支六早已知道合同不能履行；7、2015年2月6日原、孙宗华合议下，孙宗华退还了孙支六保证金3万元，并口头约定无其他纠葛；8、劳务合同被认定为无效的情况下，孙宗华已将30000元保证金退还给孙支六。一审法院经审理查明，2015年9月23日，孙宗华作为“发包单位”（甲方），孙支六作为承包人（乙方），签订了《劳务分包合同》，对工程名称为中国建筑第三工程局承建力帆红星国际广场项目工程中的水泥隔墙板安装工程的劳务分包进行了约定。合同中约定工程量拾万平方米，甲方承包给乙方安装水泥隔墙按35元/平方米计算，甲方提供主材、辅材，包括立体运输，乙方负责楼层转运。合同还约定：“签合同乙方向甲方交保证金叁万元，如乙方中途退场，甲方不退还乙方保证金，按违约金处理不退还，甲方退还乙方保证金在二个月内退还给乙方。甲方要求乙方在2015年10月2日内进场，甲方造成乙方不能按时进场，甲方退还乙方保证金叁万元，甲方另赔付乙方违约金拾万元。”合同还对工程其他方面进行了约定。2015年9月28日，孙宗华作为“发包单位”（甲方），孙支六作为承包人（乙方），双方签订了《劳务分包合同》，对工程名称为中国建筑第三工程局承建力帆红星国际广场项目工程中的水泥隔墙板安装工程的劳务分包再次进行了约定，合同内容与2015年9月28日的《劳务分包合同》基本一致，对工程量的约定改变为“甲方承包给乙方大约工程量11万平方米”。合同还约定：“签订合同后乙方向甲方交保证金30000元，如乙方中途退场，甲方不退还乙方保证金，按违约金处理不退还，甲方退还乙方保证金在两个月内退还给乙方，如甲方造成停工待料，必须支付乙方人工工资和生活费用。甲方要求乙方在2015年10月2日内进场，甲方造成乙方不能按时进场，甲方退还乙方保证金30000元，甲方另赔付乙方违约金100000元，乙方不负责任何税收。”合同还对工程其他方面进行了约定。同日，孙支六向孙宗华支付保证金30000元，孙宗华出具收条一张载明收到孙支六案涉工程保证金。2016年1月29日，孙宗华通过银行汇款方式向孙支六支付25000元，2016年2月5日，孙宗华再次通过银行汇款方式向孙支六支付5000元，2016年2月6日，孙支六向孙宗华出具收条，该收条载明孙支六收到孙宗华力帆红星国际广场孙宗华付给孙支六人民币30000元。一审庭审中，孙宗华称因项目改变，没办法继续做，案外人张显凤无法联系，所以孙支六没有继续施工；孙支六称具体情况不清，在其多次要求进场未果的情况下，和该项目上的人核实说项目撤了，故无法继续施工。双方均认可，因项目无法继续施工，故退还了保证金。一审法院认为，对于孙支六举示的人工工资表，该表格并未显示与案涉工程有关的名称、落款等，故对该证据的关联性一审法院不予确认；对于孙支六举示的发票、收据、销售清单，孙支六称该组票据证明其为了承包案涉工程所购买工具产生了损失，一审法院认为孙支六虽购买了相关工具，该工具并非消耗品或建材，因没有施工也未与案涉工程形成添附，故不应认定为孙支六损失，且虽然该发票上付款单位写为力帆红星国际广场项目工程，但该类票据系孙支六与案外人之间形成，对其真实性无法核实，故一审法院对该组证据真实性、关联性不予采纳；对于孙支六举示的领条，因其系案外人出具，对该组证据真实性一审法院不予采信。孙支六与孙宗华签订的《劳务分包合同》因双方均无相应建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故该两份合同应属无效。孙支六请求孙宗华承担违约金10万元的诉讼请求因合同无效，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙支六主张合同虽无效，但因未履行而产生的相应损失孙宗华应当承担，但其举示证据不足以证明损失的存在，故对其要求孙宗华赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙支六的诉讼请求。本案案件受理费2860元，减半收取1430元，由原告孙支六负担。孙支六不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判孙宗华赔偿孙支六损失27770元；二、一、二审诉讼费用由孙宗华承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。不是孙支六多次要求进场，而是孙宗华要求孙支六进行，孙支六才组织工人从总线乘车到工资，到了工地才发现无法施工。在几次到场无法施工的情况下，才了解到该工程根本不存在。二、一审判定理由不成立。孙支六提供的人工工资表虽然未显示涉案工程有关的名称、落款，但结合表上工人误工具体时间，和双方签订的《劳务分包合同》以及当事人陈述，可以认定证据关联性。交通费损失的收条只可能是由案外人出具，证据真实性应当确认。孙支六购买工具是为完成该工程，无法用单其他工程，也没有其他工程可用，庭审中孙宗华也认可孙支六将工具拉到过工地，购买工具的票据也只可能是孙支六与案外人之间形成，此损失应当赔偿。孙宗华答辩称：一审认定事实庆祝，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、事实上不是孙宗华要求孙支六进场，孙支六在一审庭审中陈述是自己要求进场。孙宗华在知道项目不存在后及时告知了孙支六。二、一审判决理由合法合理。劳务合同上签订的2015年10月2日、10月6日已进场不属实，是提前签的，工程未实际进场。三、孙支六在本案工程中没有实际施工，工具的购置是否是用于本工程不清楚，对发票不予认可。本院二审查明：孙支六一审中举示的交通费损失举示的领款人驾驶证显示车辆均为非营运车辆。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，孙支六和孙宗华作为自然人，均无承建建设工程的资质，双方之间的劳务分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，孙支六诉请孙宗华赔偿损失，首先应当就损失的实际发生及损失大小承当举证责任。孙支六举示的证据中，人工工资表，证据本身真实性无法核实且不能反映出与涉案工程的关联性；交通费的领条，系案外人出具，真实性不能确认，且领款人的驾驶证显示均为非营运车辆，即使费用真实，孙支六与案外人之间的关系也不具合法性；购置工具的费用，孙支六陈述相关工具在其家里，不能认定该部分损失已经实际发生。综上，孙支六的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费494元，由孙支六负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  张 薇代理审判员  万 怡二〇一六年六月十四日书 记 员  左 琴