山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第25号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙泽河，原菏泽市妇幼保健院保健部主任。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年年7月29日逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人辛伟华，山东天清律师事务所律师。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人孙泽河犯受贿罪一案，于二〇一四年十二月二十六日作出（2014）菏牡刑初字第878号刑事判决，被告人孙泽河不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人孙泽河的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了孙泽河，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人孙泽河在担任菏泽市妇幼保健院保健科副科长、科长期间，利用其职务上的便利，于2006年至2010年间，非法收受北京维思多医药保健品开发中心（以下简称北京维思多公司）所送回扣款人民币32910元，并为请托单位谋取利益。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明，证明被告人孙泽河出生于1973年12月25日，犯罪时具有完全刑事责任能力。
（2）干部履历表，证明被告人孙泽河系中共党员，于1995年10月至今在菏泽市妇幼保健院工作。
（3）菏泽市妇幼保健院出具的孙泽河基本情况，证明被告人孙泽河于2006年任菏泽市妇幼保健院保健科副科长，2008年任保健科科长至今的事实。
（4）山东省菏泽市牡丹区人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，证明孙泽河受贿一案系公民举报至该院后，该院初查完毕，掌握孙泽河受收受上海基利心公司回扣的事实，后孙泽河主动交代了该院没有掌握的收受北京维思多公司回扣的事实。
（5）菏泽市新生儿遗传代谢性疾病筛查工作实施方案，证明菏泽市卫生局对新生儿遗传代谢性疾病进行筛查及治疗方法有具体的规定。
（6）发票，证明北京市维思多医药保健品开发中心与菏泽市妇幼保健院之间的业务往来的凭证。
（7）北京市维思多医药保健品开发中心营业执照，证明治疗苯丙酮尿症的专用食品在北京市维思多公司经营范围内的事实。
（8）中国建设银行菏泽分行出具的账户交易明细，证明朱某、周某的账户转账存入高某账户上人民币32910元的事实。
（9）菏泽市牡丹区人民检察院出具的扣押清单，证实被告人孙泽河家属高某退缴赃款人民币156186元的事实。
2、证人证言
（1）证人高某证言，证明其家的主要收入来源是其和丈夫孙泽河的工资，每月大约7000元。另外孙泽河外出给别人看病也挣些钱，其他没有什么收入了的事实。
（2）证人刘某证言，证明孙泽河自2008年担任菏泽市保健院保健部主任，孙泽河没有向其汇报过收受他人贿赂的事实。
（3）证人李某证言，证明其作为菏泽市妇幼保健院副院长，孙泽河在任该院保健部主任期间没有向其汇报过有像贪污、受贿、行贿、挪用公款等经济问题的事实。
（4）证人陈某证言，证明其作为菏泽市妇幼保健院副院长，孙泽河在任该院保健部主任期间没有向其汇报过有像贪污、受贿、行贿、挪用公款等经济问题的事实。
（5）证人周某证言，证明其北京维思多公司从1998年起向菏泽市妇幼保健院销售苯丙酮尿症专用食品。到了2006年，其公司的业务员王宪华打电话说，菏泽市妇幼保健院的这项业务由该院孙泽河负责，孙泽河有权决定是否用其公司的产品，其为了让该院继续购买其公司的产品，让王宪华许给孙泽河5%的回扣。每次收到菏泽市妇幼保健院货款后，就给孙泽河提供的银行卡汇回扣款。其在银行汇过两次回扣款，安排朱某给孙泽河转过几次回扣款的事实。
（6）证人朱某证言，证明菏泽市妇幼保健院自1998年至2010年期间在其北京维思多公司购买苯丙酮尿症专用食品。2008年年底的一天，在办公室里，经理周某让其把该给菏泽市妇幼保健院的回扣款汇过去。并把对方的一个叫高某账号给其，其四次共计给高某汇款人民币26550元的事实
3、被告人供述
被告人孙泽河在检察机关的供述，证明其任菏泽市妇幼保健院保健部主任期间，负责新生儿疾病筛查后确诊患儿治疗、确诊患儿苯西酮尿症治疗、保健部一些设备采购的申请报告。苯西酮尿症由我们医院提供药物免费治疗，苯西酮尿症只能通过食物治疗，治疗苯西酮尿症的食物国内只有两家公司能够生产，分别是北京维思多公司和上海基利心食品科技有限公司。自1998年一直用北京维思多公司提供的奶粉。其2006年已实际负责治疗苯西酮尿症，将到2008年其科室刚接手这项业务，北京维思多公司的一个姓王的经理找到其说“你们医院一直用我们公司的奶粉，你科室现在接管了这项业务了，你接着用我们的奶粉吧，给你销售额的5%做为回扣。王经理给其要银行卡号，其把妻子高某的存折号给了他，每次在他们收到货款后就直接把回扣打到其对象高某的折子上。就这样一直到2010年，大约给其3万元的回扣。我们医院用谁的奶粉需要我们科室同意，其是科室主任，北京维思多公司想我们医院继续用他们的奶粉，就需要其的同意，所以他们才给其回扣的事实。
（二）被告人孙泽河在担任菏泽市妇幼保健院保健科科长期间，利用其职务上的便利，于2010年8月至2014年间，先后15次非法收受上海基利心食品科技有限公司（以下简称上海基利心公司）回扣款123276元，并为请托单位谋取利益。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）上海基利心公司营业执照，证明治疗苯丙酮尿症的专用食品在上海基利心公司经营范围内的事实。
（2）货物发票及购货凭证，证明上海基利心公司同菏泽市妇幼保健院之间的购买专用奶粉、面条、馒头等食品的凭证。
（3）中国建设银行菏泽分行出具的账户交易明细，证明上海基利心公司向高某账户上存入人民币123276元的事实。
2、证人证言
（1）证人徐某证言，证明2010年菏泽市妇幼保健院开始使用其上海浦江应用生物化学研究所生产PKU患儿特殊奶粉。2011年的9月份，上海浦江应用生物化学研究所将配方转让给上海基利心公司后，继续到现在保持这种业务往来。菏泽市妇幼保健院这个客户是公司业务员孙某联系的。妇幼保健院需要特殊奶粉就会跟孙某联系，孙某将需要奶粉量转给公司，公司组织发货、开发票。菏泽市妇幼保健院收到奶粉以后，将货款通过转账的形式到公司账户上。货款到后，孙某就提供给一个叫高某账号，其把回扣款打到这个人的账号上。其公司的韩某也给高某打过回扣款的事实。
（2）证人韩某证言，证明菏泽市妇幼保健院这个客户是业务员孙某联系的，每当菏泽市妇幼保健院需要特殊奶粉的时候，就会跟孙某联系，孙某将妇幼保健院需要奶粉量转给公司，公司组织发货、开发票。菏泽市妇幼保健院收到奶粉以后，将货款打到公司账户上。收到货款后，孙某就给提供一个人叫高某的账号，公司把给菏泽市妇幼保健院的回扣款，打到这个人的账号上。其向高某的账户上打过回扣款，回扣款不能出现在公司账上，只能以个人的账户打给高某的事实。
（3）证人孙某证言，证明其2009年在上海浦江应用生物化学研究所当业务员，当时研究所刚研制出来第二代的PKU特殊食品进行试销，2010年的夏天，其到菏泽市妇幼保健院找到筛查中心的孙泽河主任，孙主任同意替我们公司推广PKU特殊食品，好处费按打到我们公司货款的百分之六给他。两个月后孙主任打电话要货，货款打过来以后，公司的财务人员根据收到菏泽市妇幼保健院货款数额，按比例给孙泽河提供的一个叫高某的账号打款。2011年9月份，韩某和庄利斌出资成立了上海基利心食品科技有限公司，可以正式生产、销售这种PKU特殊食品，其在公司负责全国的销售业务，菏泽市妇幼保健院的业务就带到基利心食品科技有限公司，所以给孙泽河的好处费也一直延续到现在，大概有个十万元左右的事实。
3、被告人供述
被告人孙泽河供述，证明2010年8月份左右，其在网上看到关于北京维思多公司生产的奶粉有质量问题的新闻，向领导做了汇报，领导决定换下这个公司的奶粉，上海基利心食品科技有限公司（前身是上海浦江应用生物化学研究所）的业务经理孙某找其，让保健院用他公司产品，并答应给6%的回扣，其同意试试。后来其给孙某打电话要了一批试用装，在货款打过去后，孙某给其打电话说回扣怎么给你，其把妻子高某的建行存折号23×××36发给了孙某，之后每次上海基利心公司收到货款后，就按照比例把钱打到了这个卡上，到现在共给其打了123276元。我们医院用谁的奶粉需要我们科室同意，其是科室主任，上海基利心公司想我们医院用他们的奶粉，就需要其的同意，所以他们才给其12万元左右回扣的事实。
综上，被告人孙泽河利用职务便利，在采购药品过程中收受回扣款共计人民币156186元。
原判认为，被告人孙泽河身为国家工作人员，在医药产品采购活动中，利用职务上的便利，非法收受销售方财物，为他人谋取利益，其行为己构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人孙泽河家人在案发后，退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚；辩护人关于被告人孙泽河家人退缴全部赃款，请求对被告人孙泽河从轻处罚的辩护意见，予以采纳；被告人孙泽河关于其是医生，是利用其处方权收受财物，应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑的辩解意见及辩护人的相同辩护意见，经查，所谓利用处方权受贿，是指医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务之便利，按照开出处方的医药产品的数量，收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；所谓国家工作人员职务上的便利是指国家工作人员所掌握的国家赋予其管理、领导、决策某项公共事务的权利，该案中被告人孙泽河在采购上海基利心公司及北京维思多公司用以医疗食品的选择上具有向菏泽市妇幼保健院院委会建议权，同科室其他医生并没有这个权力，显然被告人孙泽河利用的是其任菏泽市妇幼保健院保健部主任的职务之便，不是利用其作为医生的处方权，被告人孙泽河在侦查阶段的供述及证人证言亦印证上述事实，其行为完全符合受贿罪的主体要件及客观要件，故其上述辩解意见及辩护意见，不予采纳；辩护人关于被告人孙泽河在被采取强制措施前，主动交待司法机关尚未掌握其受贿的犯罪事实，是自首的辩护意见，经查，被告人孙泽河虽然到案后如实供述了其受贿的事实，但是在被告人孙泽河到案前，侦查机关已经掌握其收受上海基利心公司贿赂的犯罪事实，到案后，虽然供述侦查机关尚未掌握其收受北京维思多公司贿赂的事实，与侦查机关掌握的属同种罪行，是坦白，不属于自首，故辩护人上述辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙泽河犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、扣押在检察机关赃款人民币156186元予以追缴，上交国库。
上诉人孙泽河上诉称，其是利用自己的处方权收受的贿赂，没有利用行政职权，其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，原判量刑重。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙泽河身为在国有事业单位中从事公务的人员，属我国刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的情形，其在菏泽市妇幼保健院采购专用食品、特殊奶粉过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为己构成受贿罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人孙泽河的亲属案发后代为退缴全部赃款，到案后主动供述司法机关尚未掌握的其收受北京维思多公司贿赂的事实，酌情对其从轻处罚，并无不当。关于上诉人孙泽河提出的其系利用自己的处方权收受的贿赂，没有利用行政职权，其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚的上诉理由。经查，上诉人孙泽河身为菏泽市妇幼保健院保健部负责人，在购进医疗食品的选择上具有向菏泽市妇幼保健院院委会建议权，同科室其他医生并没有这个权力，上诉人孙泽河利用的是其任菏泽市妇幼保健院保健部负责人的职权，不是利用其作为医生的处方权，其行为符合受贿罪的构成要件。上诉人孙泽河提出的其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪的上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一五年五月四日
书记员 邓黎明