河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终3993号上诉人（原审原告）：黄红卫，男，1965年7月16日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：郭秀亚，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董国强，男，1978年2月6日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：郭卫平，河南正安律师事务所律师。原审第三人：郭小明，男，1971年4月3日出生，汉族，住辉县。原审第三人：刘毅，男，1981年10月9日出生，汉族，住辉县。原审原告黄红卫与原审被告董国强不当得利纠纷一案，前由河南省辉县市人民法院于2015年9月23日作出(2015)辉民初字第1447号民事判决。宣判后，董国强不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日作出(2015)新中民四终字第00623--2号民事裁定，撤销河南省辉县市人民法院(2015)辉民初字第1447号民事判决，发回辉县市人民法院重审。河南省辉县市人民法院于2016年8月23日作出(2016)豫0782民初665号民事判决。黄红卫、董国强均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄红卫及其委托诉讼代理人郭秀亚，上诉人董国强及其委托诉讼代理人郭卫平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黄红卫上诉请求：1、要求撤销（2016）豫0782民初665号民事判决书中关于利息计算自2015年4月20日起至还清之日止，依法改判为从2012年11月13日至还清之日止。2012年11月13日至2015年4月19日期间的利息为318134.8元（按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案的一、二审诉讼费由董国强承担。事实与理由：1、原审判决董国强承担利息起算有误，请求依法改判。黄红卫早在2012年11月份就对该笔投资款多次主张自己的权利，而原审判决认定黄红卫主张权利的时间自第二次起诉之日起即2015年4月20日起算确有错误。董国强于2012年10月15日、10月29日、及11月12日分三笔将黄红卫、第三人刘毅与郭小明共同投资的621万元取走。而后2012年12月9日晚刘毅等人到董国强家索要欠款并发生冲突致使董国强家物品损坏产生相应损失。根据2013年1月12日辉县市公安局经侦大队对刘毅的询问笔录，可以证实刘毅于2012年11月13日就知道董国强将煤款取走的事实并将情况告知黄红卫及郭小明，三人多次找董国强索要欠款并主张自己的权利。2、董国强无合法依据将黄红卫的投资款占有已构成不当得利，依法应当返还本金及利息，董国强在没有任何合伙事实的情况下，自2012年11月13日强占三位合伙人在孟电集团的煤款拒不返还，构成不当得利，依法应当返还黄红卫本金153.5万元及自2012年11月13日至还清之日的利息。董国强辩称：1、黄红卫与本案所涉款项无任何关系，黄红卫与郭小明两人系内部合伙，并不是本案的合伙人，如果有投资，也是投给了郭小明，应当向郭小明主张权利。2、刘毅是案涉事务的合伙人，刘毅和董国强之间的合伙纠纷，与黄红卫无任何关系，请法院驳回黄红卫的上诉请求和所有请求。董国强上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回黄红卫的诉讼请求。2、本案所有的诉讼费用由黄红卫承担。事实与理由：一、一审判决对证据的认证及采信错误。1、原审中黄红卫提供的证据2、证据3中的证人未出庭，证据4中提到的银行卡未向法庭出示。如存在上述证据，则未经法庭质证。2、一审法院对证据没有进行全面的分析、认证，从而导致采信证据错误。请求二审法院对案件证据全面审查并予以认定。二、黄红卫不是案涉事务的合伙人，黄红卫提供的合伙协议不能作为认定案件事实的依据，反而可以证明黄红卫、刘毅和郭小明恶意串通的事实。本案所涉的合伙协议签订的目的是为了向董国强要钱，不是为了证明三方合伙，该补签合伙协议的行为明显属于以合法形式掩盖非法目的，不能反映出真实的事实，该合伙协议不能作为认定案件事实的依据。且黄红卫于2013年1月12日在辉县市公安局所作的询问笔录中自认其不是合伙人，而是和郭小明两个人的合伙。三、关于黄红卫所称的投资数额没有充分证据予以证实。苏某、王某在（2014）辉民初字第2157号民事卷宗的证言内容与黄红卫的原代理人赵州的调查笔录相互矛盾，没有任何真实性可言。另外，刘毅与郭小明出具的证明根本不能作为认定案件事实的根据，郭小明与董国强之间具有很大的利害关系，郭小明为了其合伙人的利益，给黄红卫提供虚假证据。刘毅在接受法庭调查时，向法院说明以其在公安机关说的为准，并且明确说明他不照黄红卫的头，充分说明该份证据不能作为认定案件事实的根据。结合合伙协议以及郭小明、刘毅两人的证明，充分证明黄红卫与郭小明、刘毅三人在一起捏造事实，恶意串通为黄红卫出具虚假事实的证明，其所提供的证言形式和内容都存在瑕疵，不能准确证明投资数额。四、董国强是涉案事务的合伙人，也是所结算煤款的合法占有人。按照协商合伙时的分工，董国强负责与孟电集团关系的协调与处理，负责沟通供煤事宜以及最后的要账，刘毅也明确证明，董国强是涉案事务的合伙人。五、黄红卫并非案涉事务合伙人，而董国强系涉案煤款的合法占有人，其不应承担黄红卫所诉煤款的返还义务。按照不当得利案件举证责任的分配原则，黄红卫作为原审原告，在案件处于真伪不明状态的情况下，应承担本案举证不能的法律后果。一审法院据以认定黄红卫是合伙人的主要证据是刘毅的言词证据，刘毅的言词证据并不能客观证明黄红卫就是涉案事务的合伙人，黄红卫根本没有完成举证责任，其合伙人身份无法确定，故其对董国强结算的煤款不享有权利，其诉讼主张不应予以支持。六、一审法院程序违法。原审一方面认定董国强取得涉案财产无合法根据，一方面却又认定董国强受黄红卫、刘毅、郭小明的委托结算煤款，如果委托成立，则本案不属于不当得利纠纷。另外，本案所涉事务不属于松散性合伙，第三人的诉讼地位不正确。综上所述，黄红卫不是案涉事务的合伙人，其对董国强结算的煤款不享有权利，一审法院认定事实错误，程序违法，请求驳回黄红卫的诉讼请求。黄红卫答辩称：原审判决董国强返还黄红卫153.5万元事实清楚，证据充分，应予以维持。1、现有证据充分证明黄红卫投资了153.5万元用于向孟电集团供煤。2、董国强不是本案的合伙人。3、原审审理程序合法，适用法律正确。依法应驳回董国强的上诉。黄红卫向一审法院起诉请求：1、要求董国强依法返还黄红卫煤款153.5万元，并支付占有本金153.5万元期间的利息，自2012年11月13日暂计算至2016年2月27日利息为380187元（按中国人民银行同期贷款利率计算），之后利息另行计算。2、由董国强承担本案诉讼费用。一审院认定事实：黄红卫、刘毅、郭小明三人合伙往孟电集团运煤，黄红卫共投资了153.5万元，刘毅投资了1524340元，郭小明投资了320余万元。2012年10月15日、2012年10月29日、2012年11月12日受三合伙人的委托董国强分三次以辉县市蓝天煤炭有限公司之名从孟电集团热力有限公司转煤款2427470元、2300000元、2264102.58元。2012年11月12日辉县市蓝天煤炭有限公司扣除相关费用，由董国强取走了621万元。2013年2月28日，三合伙人之一刘毅就孟电集团供煤结算的煤款问题在辉县市公安局常村派出所与董国强达成调解协议，董国强将自己的奥迪A8轿车，雪佛兰轿车各一辆（抵偿现金123万元）以及现金27万元交付给刘毅，刘毅投资的煤款已结算完毕。另查明，黄红卫于2015年4月20日将董国强及第三人郭小明、刘毅诉至法院，要求董国强返还不当得利款。一审法院认为，没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息。本案中，董国强受三合伙人的委托，结算三合伙人往孟电集团运输的煤款，应当将结算的煤款支付给三合伙人，董国强占用合伙人即黄红卫的煤款没有合法依据，构成不当得利。黄红卫、刘毅、郭小明三人合伙，其合伙属于自然人之间的松散性合伙，其各自投资份额比较清楚，合伙财产属于按份所有，刘毅投资的份额其已与董国强在公安机关结算完毕，黄红卫在本案中主张的份额，郭小明及刘毅都明确表示自己不分割不主张，董国强应将占有款项中黄红卫的煤款份额153.5万元予以返还，故原审法院对黄红卫要求董国强返还投资款153.5万元的诉讼请求予以支持。关于黄红卫要求董国强支付该153.5万元投资款的利息（自2012年11月13日起至2016年2月27日利息按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息380187元，2016年2月28日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）的诉求，因董国强是受黄红卫、刘毅、郭小明的委托去结算煤款，其结算煤款的行为是合法有效的，故黄红卫主张的利息应以其向董国强主张之日即2015年4月20日开始计算利息为宜。至于董国强辩称其和郭小明，刘毅合伙往孟电集团供煤，使用其拥有郭小明的债权入伙，其领走的煤款是合法占有，不属于不当得利的意见，因董国强未提供充分证据证明其是合伙人，且郭小明也对董国强所称其是使用对郭小明的债权出资入伙的意见不予认可，故原审法院对其辩称意见不予采纳。董国强辩称的其与郭小明之间的借贷关系其可依法另行主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《若干问题的意见》第一百四十四条之规定，原审判决：董国强在本判决生效十日内返还黄红卫153.5万元及利息（自2015年4月20日起至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22034元，由黄红卫负担3419元，董国强负担18615元。二审中，当事人均未提供新证据。结合原审举证及质证情况，本院对案件事实及相关证据综合分析认证如下:黄红卫提供的证据1虽是事后黄红卫、刘毅和郭小明补签的合伙协议，且刘毅称是为了向董国强要钱而签订的，但黄红卫、刘毅、郭小明三人对其合伙及出资的情况均予以认可，刘毅在公安机关2013年1月12日的第一份询问笔录中虽称其和郭小明、董国强商议往孟电送煤、投资、董国强结算煤款的情况，但刘毅在2014年2月25日的第二份询问笔录中称董国强实际上并没有按与刘毅、郭小明商议的情况出资，郭小明往孟电送煤的投资是黄红卫投的钱，后来知道郭小明把黄红卫拉进来合伙，刘毅也表示同意，应视为刘毅对黄红卫合伙的追认。故原审法院采信黄红卫提供的证据1并认定黄红卫的合伙人身份并无不当；黄红卫提供的证据2、3、4、5、6、7、8、12、13、14能形成一个完整的证据链条，可以证实黄红卫的出资153.5万元的事实。黄红卫提供的证据9、10、11，董国强及郭小明均无异议，可以证实董国强取走621万元煤款的事实。对董国强提供的证据1，本院认为，刘毅虽在与董国强的调解协议上签字并给董国强出具证明，但其在事后也说明是出于要回自己钱的目的，且该调解书记载的内容与公安机关对董国强、刘毅等人的询问笔录中所陈述的内容相互矛盾，不能证实董国强就是合伙人。董国强提供的证据2、证据3虽证明董国强与郭小明之间有债权债务关系，但因董国强在公安机关对其询问笔录中明确否认其与刘毅、郭小明合伙往孟电集团供煤，且郭小明对董国强主张的以其对郭小明债权出资的事实也不予认可，故原审对董国强依据该组证据证明其是合伙人的证明目的不予采信并无不妥。原审中黄红卫提供的证据2、证据3中的证人苏某、王某的当庭证言系（2015）辉民初字第2157号案件中的证言，本案中该二人并未出庭，黄红卫原审提交的证据4系银行卡卡号，原审对上述证据系表述错误，虽有瑕疵，但并未影响对本案基本事实的认定。综上，原审认定证据及采信证据并无不当。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：本案中，双方争议的主要问题有：一、关于黄红卫的合伙人身份及出资额的认定问题。二、董国强是否应认定为本案合伙人。三、黄红卫对其出资款能否单独主张权利。四、董国强对黄红卫主张的涉案煤款应否予以返还。五、黄红卫主张的利息损失应如何计算。六、原审对证据的质证、认证及举证责任分配有无不当。七、原审是否违反法定程序。关于黄红卫的合伙人身份及出资额问题。黄红卫在郭小明的介绍下加入到与刘毅、郭小明合伙中并共同往孟电集团供煤，该事实有合伙人刘毅、郭小明出具的出资证明予以证实；另外，刘毅在公安机关的第二次询问笔录中陈述，其知道郭小明介绍黄红卫加入伙后也表示同意，应视为其对黄红卫入伙的事后追认，可以认定为三人达成口头合伙协议共同往孟电集团运煤。关于2012年3月18日的合伙协议，虽为事后黄红卫、刘毅与郭小明所补签，但其原因是董国强于2012年11月12日受合伙人委托取走孟电集团结算的煤款621万元后，经黄红卫、刘毅郭小明讨要董国强拒不返还，而黄红卫、刘毅、郭小明为了向董国强追讨该煤款而不得不补签该合伙协议，但该补签的合伙协议印证了黄红卫与刘毅、郭小明合伙的事实。董国强提出黄红卫与郭小明、刘毅三人在一起捏造合伙事实，黄红卫并非涉案合伙人的主张，因其未提供确凿证据予以证实，本院不予采信。黄红卫的投资因有合伙人刘毅、郭小明出具的证明予以认可，且原审中黄红卫还提供有往内蒙古进煤时的打款凭证、运费支出以及黄红卫原委托代理人对证人苏某、王某的调查笔录予以证实，上述证据能够形成一个完整的证据链条，故原审认定黄红卫出资153.5万元的事实并无不当。董国强主张刘毅、郭小明于2013年7月10日出的证明内容虚假，但未提供相应反证，本院不予采信。关于董国强是否为本案合伙人的问题，原审中黄红卫的委托代理人对苏某的调查笔录中苏某的陈述：“开始我知道是我哥刘毅和郭小明、董国强合伙送煤的，后来我知道黄红卫也是合伙人，对几人合伙投资数额不清楚”。合伙人刘毅在公安机关第一次询问笔录中称，2012年４月份，其与郭小明、董国强三人商议给孟电供煤，口头约定每人出三百万元，共担风险。但一个月后，刘毅已投入150万元，还不见董国强投钱，董国强说他的钱在郭小明处，后来才知道，董国强隐瞒了郭小明欠他款的事实，实际上董国强没有投钱。刘毅在公安机关第二次询问笔录中又称：刚开始说往孟电集团供煤是其与郭小明、董国强在一起商量的，供煤一个月左右，刘毅投入150多万元，郭小明投入150多万元，后来郭小明没钱再投了，董国强没有投钱。问董国强为什么不投钱，董国强说他的钱在郭小明手里。郭小明也没有说董国强没投钱。开始时就没有黄红卫参与，后来刘毅催郭小明投钱时，郭小明把黄红卫介绍给刘毅认识了，这时刘毅才知道郭小明所投的钱都是黄红卫的钱。郭小明说他把黄红卫拉进来了。黄红卫投资往孟电供煤刘毅同意了，算是黄红卫与刘毅、郭小明合伙入股的。对上述言词证据，本院认为，苏某、刘毅虽都提到董国强合伙人的问题，但苏某并不清楚合伙人的出资情况，且刘毅明确董国强未出资，而董国强之后虽辩称其以对郭小明的债权出资，但郭小明不予认可，且董国强在2013年1月13日辉县市公安局经侦大队的询问笔录中自认其与刘毅、郭小明并未合伙做过生意，并称往孟电进煤是郭小明进的煤，董国强是替郭小明帮忙，董国强给郭小明筹了500多万元，郭小明给董国强出有利息，月息２分。故本院对董国强的合伙人身份不能予以认定。董国强与郭小明之间的内部纠纷，其可另行解决。原审中黄红卫提供的刘毅与董国强在公安机关达成的调解书中虽载明有：“双方于2012年一起合伙往孟电集团进煤。”且刘毅于2013年2月4日出具的证明中载明有：“我和郭小明及董国强三人共同向孟电集团投资供煤，在经营过程中发现郭小明的投资系郭小明之前借董国强的款项投资。”的内容，但刘毅于2015年４月29日在黄红卫的代理人对其所作的调查笔录中对此做有解释，即“2013年２月28日调解书及2013年２月４日证明上的签字属实，但内容不符合客观情况，当时董国强提前打印好了，让我签字，我为尽快将事情解决，得到我应有的款项，没有办法给他签的字。”由于上述调解协议及刘毅出具的证明均是在公安机关主持调解过程中达成的，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出的妥协，所涉及对案件事实的认可，不得在以后的诉讼中作为对其不利的证据，故本院对董国强以此证明其为合伙人的主张不予采信。综上，董国强主张其为本案合伙人的上诉理由不足，本院不予采纳。关于黄红卫对其出资款能否单独主张的问题。因合伙人刘毅、郭小明对黄红卫的出资数额均予以认可并出具有证明，且对黄红卫单独主张其出资额，刘毅、郭小明均无异议，也不要求分割黄红卫主张的该153.5万元，故黄红卫可以单独主张权利。关于董国强对黄红卫主张的涉案煤款应否返还的问题。因黄红卫系涉案事务的合伙人，依法享有对其主张的153.5万元结算煤款的权利，而董国强并非案涉事务的合伙人，其虽受合伙人委托取得合伙煤款，但事后经合伙人追讨拒不返还，属于无合法根据，非法占有，已构成不当得利，其应当将属于黄红卫的合伙煤款予以返还。关于原审对证据的质证、认证及举证责任分配的问题，原审中双方提交的证据及法院依职权调取的证据均经双方质证，原审中黄红卫提供的证据2、证据3中的证人苏某、王某本案中并未出庭，黄红卫原审提交的证据4系银行卡卡号，原审对上述证据系表述错误，虽有瑕疵，但不属于证据未经质证的情形，也并未影响本案的正确判决。黄红卫围绕其诉讼请求提供有充足的证据，可以证明其事实主张。关于黄红卫主张的投资款利息损失，因董国强是受黄红卫、刘毅、郭小明的委托去结算煤款，且黄红卫第一次诉讼时并未主张利息，故黄红卫主张的利息应以其向董国强第二次起诉之日即2015年4月20日开始计算，原审判决董国强返还黄红卫153.5万元并自2015年4月20日起计算利息也并无不当。关于原审程序问题。董国强虽受合伙人委托结算煤款，但事后经合伙人追讨拒不返还，其已构成不当得利，原审将本案案由定为不当得利并无不当。由于本案为不当得利纠纷，而刘毅、郭小明与黄红卫系合伙关系，为查明案件事实，本案将刘毅、郭小明列为第三人也并无不当。综上，董国强主张的原审程序违法因无事实和法律依据，本院也不予采纳。综上，董国强与黄红卫的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但并未影响本案正确判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24687元，由董国强负担18615元，黄红卫负担6072元。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一七年××月××日书记员  崔 敏