湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第231号
抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
原审被告人成某，男，1973年7月28日出生，汉族，湘乡市人，初中文化，务工。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年4月27日被湘潭市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，同年7月8日被湘潭市公安局取保候审。2014年12月16日经湘潭市岳塘区人民法院决定，被依法取保候审。
辩护人杨希，湖南潭州律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人成某虚开增值税专用发票一案，于二O一五年五月二十五日作出（2014）岳刑初字第406号刑事判决，原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院于2015年6月23日受案后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭支持抗诉，原审被告人成某及其辩护人杨希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月至2012年2月期间，被告人成某通过帮助他人向以下公司销售钢材获得每吨10-15元回扣或者按增值税专用发票票面金额6%-7%的开票费，在增值税专用发票开票方、受票方没有实际货物交易和资金往来的情况下，介绍、协助以下公司取得增值税专用发票，具体如下：
1、2010年7月至2012年1月，被告人成某介绍、协助湘潭市某机械制造有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计233755元，其中税款33964.40元。
2、2010年11月至12月，被告人成某介绍、协助湘潭市某电气设备有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票5份，价税合计460159.24元，其中税款66860.74元。
3、2011年9月，被告人成某介绍、协助湘某机械制造有限公司取得湘潭某贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计116989.60元，其中税款16998.49元。
4、2010年11月至2011年3月，被告人成某介绍、协助湘潭＊机械有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税
专用发票2份，价税合计230061.00元，其中税款33427.67元。
5、2011年10月至2012年1月，被告人成某介绍、协助湘潭某机电有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计200005.16元，其中税款29060.58元；取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计100793.00元，其中税款14645.14元。
6、2011年8月，被告人成某介绍，协助湖南某电气有限公司取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票6份，价税合计678277元，其中税款98553.07元。
7、2011年6月至2012年2月，被告人成某介绍、协助湘潭某电机有限公司取得湘潭B贸易有限公司增值税专用发票6份，价税合计697405.10元，其中税款101332.26元；取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票18份，价税合计1921598.46元，其中税款279206.72元。
8、2011年10月至2012年1月，被告人成某介绍、协助湘潭市某螺母制造有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计115802.40元，其中税款16825.99元；取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计179977元，其中税款26150.51元。
综上，被告人成某介绍、协助虚开的增值税专用发票共计46份，价税合计4934822.96元，其中税款717025.57元。
案发后，被告人成某主动到公安机关投案，向公安机关退缴
了违法所得共计5000元。
证明上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决对公诉机关指控被告人成某介绍他人虚开的销货单位为湘潭县某精丝有限公司、湘潭某贸易有限公司、湖南某科技有限公司的增值税专用发票44份，税额共计617208.13元，认为证据不足，未予认定。
原审判决认为，被告人成某在明知增值税专用发票开票方、受票方没有实际货物交易和资金往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，介绍虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值专用发票罪。案发后，被告人成某能主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，且其退缴了个人非法所得，依法应对其从轻处罚。被告人成某在虚开增值税专用发票中所起作用较小、系从犯。被告人成某犯罪情节较轻，犯罪后认罪态度好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响；湖南省湘潭市雨湖区司法局出具调查评估意见书建议对被告人成某实行社区矫正，应予以认可，决定对被告人成某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第四十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人成某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）；二、没收被告人成某向公安机关退缴个人违法所得5000元，上缴国库。
宣判后，抗诉机关以“一审判决未予认定起诉书指控的部分犯罪事实及错误认定部分犯罪事实，属认定事实错误，请求依法改判”为由，向本院提起抗诉。
经审理查明：2010年7月至2012年2月期间，原审被告人成某通过帮助他人向以下公司销售钢材获得每吨10-15元回扣或者增值税专用发票票面金额6%-7%的开票费，在增值税专用发票开票方、受票方没有实际货物交易和资金往来的情况下，介绍、协助以下公司取得增值税专用发票，具体事实分述如下：
1、2010年7月至2012年1月，原审被告人成某介绍、协助湘潭市某机械制造有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计233755元，其中税款33964.40元；取得湘潭某贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计230508.78元，其中税款33492.73元；取得湘潭县某精丝有限责任公司增值税专用发票26份，价税合计2418238.78，其中税款351368.08元。
2、2011年9月，原审被告人成某介绍、协助湘某机械制造有限公司取得湘潭某贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计116989.60元，其中税款16998.49元。
3、2011年10月至2012年1月，原审被告人成某介绍、协助湘潭某机电有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计200005.16元，其中税款29060.58元；取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计100793.00元，其中税款14645.14元。
4、2011年8月，原审被告人成某介绍、协助湖南某电气有限公司取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票6份，价税合计678277元，其中税款98553.07元。
5、2011年6月至2012年2月，原审被告人成某介绍、协助湘潭某电机有限公司取得湘潭B贸易有限公司增值税专用发票6份，价税合计697405.10元，其中税款101332.26元；取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票18份，价税合计1921598.46元，其中税款279206.72元。
6、2011年10月至2012年1月，原审被告人成某介绍、协助湘潭市某螺母制造有限公司取得湘潭市某金属物资贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计115802.40元，其中税款16825.99元；取得湘潭A贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计179977元，其中税款26150.51元。
7、2011年7月至10月，原审被告人成某介绍、协助湘潭楚元精密机械有限公司取得湘潭市某贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计199870.00元，其中税款29040.94元。
8、2011年8月13日，原审被告人成某价税、协助湘潭某压缩机有限公司取得湘潭市泓胜贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计214773.32元，其中税款31206.39元。
9、2011年10月15日，原审被告人成某介绍、协助湘潭市岳塘区宏业轻工机械有限公司取得湘潭市某贸易有限公司增值税专用发票1份，价税合计115033.20元，其中税款16714.23元。
综上，原审被告人成某介绍、协助虚开的增值税专用发票共计72份，价税合计7423026.5元，其中税款1078559.3元。
案发后，原审被告人成某主动到公安机关投案，向公安机关退缴了违法所得共计5000元。
上述事实有经原庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书等，证实本案的发案及立案情况；
2、书证。①企业网上认证结果清单、湖南增值税专用发票抵扣联。证实湘潭市某机械制造有限公司取得湘潭市某贸易有限公司增值税专用发票2份，价税230508.78元，其中税款
33492.73元及湘潭市某机械制造有限公司2011年9月通过网上认证的增值税专用发票抵扣联3份，税款39779.81元的情况。②企业网上认证结果通过书、企业网上认证结果清单、湖南省增值税专用发票抵扣联。证实湘潭县某精丝有限公司开具给湘潭市某机械制造有限公司26份增值税专用发票及网上认证抵扣的情况。③湖南增值税专用发票抵扣联。证实湘潭市某贸易有限公司开具给湘潭楚元精密有限公司的2份增值税专用发票的相关内容的情况。④企业网上认证结果通知书、企业网上认证结果清单、湖南增值税专用发票抵扣联。证实湘潭市某贸易有限公司开具给湘潭某压缩机有限公司的2份增值税专用发票的相关内容及网上认证抵扣情况。⑤企业网上认证结果通过书、企业网上认证结果清单、湖南增值税专用发票抵扣联。证实湘潭市某贸易有限公司开具给湘潭市宏业轻工机械有限公司的增值税专用发票的相关内容及网上认证抵扣情况。
3、证人谭某某（湘潭市某金属物资贸易有限公司实际负责人）的证言，证实湘潭市某金属物资贸易有限公司向其他单位虚开增值税专用发票的事实；
4、证人张某红、张＊（湘潭B贸易有限公司、湘潭某贸易有限公司实际负责人）的证言，证实湘潭某贸易有限公司及湘潭B贸易有限公司向其他单位虚开增值税专用发票的事实；
5、证人郭某某（湘潭某贸易有限公司实际负责人之一）的证言，证实湘潭某贸易有限公司为其他单位虚开增值税专用发票的事实；
6、证人谢某某的证言。证实湘潭市某机械制造有限公司与成某进行货物交易后，在其与湘潭某贸易有限公司无实际货物及资金往来的情况下，取得成某提供的2张湘潭某贸易有限公司虚开的增值税专用发票的事实及从原审被告人成某处取得26份湘潭县某精丝有限公司虚开的增值税专用发票的事实。及其通过原审被告人成某介绍让其他公司为湘潭市某机械制造有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
7、证人刘某某的证言。证实湘潭某贸易有限公司在与湘潭市某机械制造有限公司没有实际的货物或资金往来的情况下，通过中间介绍人成某虚开2张增值税专用发票给湘潭市某机械有限公司，并获取6896元开票费的事实。湘潭某贸易有限公司与湘潭楚元精密机械有限公司没有实际货物或资金往来的情况下，通过中间介绍人成某虚开2张增值税专用发票给湘潭楚元精密机械有限公司，并获取5979元开票费的事实。湘潭某贸易有限公司在与湘潭某压缩机有限公司没有实际的货物及资金往来的情况下，通过中间介绍人成某虚开2张增值税专用发票给湘潭某压缩机有限公司，并获取6525元开票费的事实。湘潭某贸易有限公司在与湘潭宏业轻工机械有限公司没有实际货物或资金往来的情况下，通过中间介绍人成某虚开1张增值税专用发票给湘潭市宏业轻工机械有限公司，并取得3441元开票费的事实。
8、证人陈某某（湘潭A贸易有限公司实际负责人）的证言，证实湘潭A贸易有限公司为其他单位虚开增值税专用发票的事实；
9、证人彭某某（湘潭某机电有限公司股东）的证言，证实其通过被告人成某介绍让他人为湘潭某机电有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
10、证人周某某（湖南某电气有限公司负责人、湘潭某电机有限公司副总经理）的证言，证实其通过原审被告人成某介绍让他人为湖南某电气有限公司、湘潭某电机有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
11、证人王某（湘某机械制造有限公司法定代表人）的证言，证实其通过原审被告人成某介绍让他人为湘某机械制造有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
12、证人张某强（湘潭市某螺母制造有限公司实际负责人）的证言，证实其通过王某根介绍让他人为湘潭市某螺母制造有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
13、证人王某根的证言，证实其居间介绍原审被告人成某进而介绍他人为湘潭市某螺母制造有限公司虚开增值税专用发票的数额及具体经过等事实；
14、证人赵某的证言。证实湘潭楚元精密机械有限公司与湘潭市某贸易有限公司无任何货物及资金往来的情况下，取得由成某提供的湘潭市某贸易有限公司虚开的2张增值税专用发票的事实。
15、证人刘某雷的证言。证实湘潭某压缩机有限公司在与湘潭市某贸易有限公司无任何货物及资金往来的情况下，取得由成某提供的湘潭市某贸易有限公司虚开的2张增值税专用发票的事实。
16、证人龙某的证言。证实湘潭市宏业轻工机械有限公司为填补进项缺口，在与湘潭市某贸易有限公司没有实际资金往来及货物交易的情况下，通过成某购得由湘潭市某贸易有限公司虚开的1张增值税专用发票的事实。
17、涉案虚开的增值税专用发票复印件及认证结果通知书等相关资料，证实涉案虚开的增值税专用发票已经进行了认证抵扣的事实；
18、到案经过，证实原审被告人成某的到案情况；
19、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证实原审被告人成某向湘潭市公安局退缴了违法所得5000元的事实；
20、原审被告人成某的供述。证实湘潭某贸易有限公司经中间人成某介绍，在与湘潭市某机械制造有限公司进行货物交易时，通过多开、虚开的方式购买2张增值税专用发票事实及原审被告人成某介绍湘潭市某机械制造有限公司与“黄总”进行货物交易，并取得“黄总”提供的增值税专用发票的事实。及其在湘潭楚元精密机械有限公司与湘潭市某贸易有限公司无任何货物及资金往来的情况下，为湘潭楚元精密机械有限公司购得湘潭市某贸易有限公司虚开的2张增值税专用发票的事实和湘潭宏业轻工机械有限公司经其介绍，在与湘潭某贸易有限公司进行货物交易时，为填补进项缺口，通过多开、虚开的方式购买1张增值税专用发票的事实。
21、原审被告人成某身份信息，证实原审被告人成某的基本信息。
本院认为，原审被告人成某在明知增值税专用发票开票方、受票方没有实际货物交易和资金往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，介绍虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值专用发票罪。案发后，原审被告人成某能主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，且退缴了个人非法所得，依法可以从轻处罚。抗诉机关提出“原审判决未予认定起诉书指控的部分犯罪事实及错误认定部分犯罪事实，属认定事实错误”。经查，原审被告人成某介绍、协助湘潭市某机械制造有限公司、湘潭市楚元精密机械有限公司、湘潭市某奔窜机有限公司、湘潭宏业轻工机械有限公司取得湘潭市某贸易有限公司开具的增值税专用发票7张，税额共计110454.29元及湘潭市某机械制造有限公司取得湘潭县某精丝有限公司开具的增值税专用发票26份，价税合2418238.78元。其中税款351368.08元的犯罪事实有企业网上认证结果通知书、企业网上认证结果清单、湖南增值税专用发票抵扣联等书证，证人张某红、张＊、郭红亮、刘某某、谢某某、赵某、刘某雷、龙某的证言，原审被告人成某的供述相互印证，且已达到证据确实、充分的证明标准。原审判决对原审被告人成某的上述犯罪事实不予认定。原审判决认定原审被告人成某介绍、协助湘潭市某电气设备有限公司取得湘潭市某金属物资有限公司增值税专用发票5份，价税合计460159.24元，其中税款66860.74元及湘潭市＊机械有限公司取得湘潭市某金属贸易有限公司增值税专用发票2份，价税合计230061元，其中税款33427.67元。取得湘潭县某精丝有限公司增值税专用发票7份，价税合计757079元，其中税款110002.93元的犯罪事实，证据不足。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审判决审判程序合法，定罪准确，但认定事实部分错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第406号刑事判决第一项中对原审被告人成某的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第406号刑事判决第一项中对原审被告人成某的量刑部分；
三、原审被告人成某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 徐 辉
审 判 员 李柏文
二〇一五年十月二十三日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。