福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6287号
上诉人（原审原告）:福建迅克有害生物防治有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海街道妙灵路31号二楼。
法定代表人:胡明雄，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:颜辉灿，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:泉州市洛江区河市镇人民政府，住所地福建省泉州市洛江区河市镇。
负责人:柯文清，镇长。
委托诉讼代理人:王树侬，福建瀛莱律师事务所律师。
上诉人福建迅克有害生物防治有限公司（下称迅克公司）因与被上诉人泉州市洛江区河市镇人民政府（下称河市镇人民政府）合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院(2017)闽0504民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人迅克公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案应按上诉人实际清除的枯死木株数计算工程价款，一审判决以每标段固定总价款计价是错误的：1.从被上诉人方在招投标过程中发布的《洛江区河市镇2016年度松材线虫病防控措施实施方案》（以下称《实施方案》）中，第9页的表2主要经济指标一览表中第1项记载：“枯死木处理单位：株单价（元）80，”说明该招标文件的计价原则是按清理的株数进行核算的，对于红线图，则仅是划定的工作范围，对于工程量，则应是在划定的工作范围内所清理的枯死木的株数。《实施方案》第34页的附表2种，对于四个标段，对于“清理枯死木”栏目，以表中记载的“费用”除以“株数”，得出的每株单价均为80元，这可以互相印证地证实是以清理的株数乘以每株的单价计算工程价款的。上诉人也是基于该数量及费用的计算原则响应投标的。2.虽然招标文件和双方签订的《合同协议书》都有“除非招标人提出，否则工程量不作调整”的条款，该条款也正好进一步说明工程量是按株数来计算的，才存在调整的基础，如果是按工作面积计算，则因为红线面积是不会变化的，也就不存在调整的基础了。合同还约定采用“固定价格的方式”，对于“固定价格”的理解，在招标文件第12页第5.1条做了说明，指的是“合同价款不受市场价格及政策价格的调整”，而本案是因为工作量大量增加而产生的，与市场价格及政策价格无关，故应进行相应调整。3.虽然合同约定合同价款包括当前及2016年9月30日前所有新增的松枯木的清理，但根据《实施方案》及相关文件的规定和科学的防治方法，对于松材线虫病的防治应多管齐下，包括物理防治、化学防治、生物防治等，这从《实施方案》第9页的表2种也列明了多种防治的措施。上诉人正是基于专业的防治判断，相信招标人会严格按照《实施方案》及相关问价的规定同时开展其他防治措施的工作，在此基础上，新增的枯死木数量不会超过20%，所以上诉人才参与投标并在中标后签订《合同协议书》。但在上诉人清理枯死木的过程中，被上诉人却未能履行其采取其他防治措施的配合义务，导致枯死木暴增，有些片区出现严重的反复，在清理之后，由于未能及时跟进防治措施，又出现新的枯死木，个别区域清理次数达七次之多！总的清理数量超过合同数量的将近300%。出现这个现象的责任在于被上诉人未能按要求及科学方法及时跟进，配合采取防治措施，故产生的责任应由被上诉人承担，被上诉人应向上诉人支付由此产生的工程价款。4.再退一步讲，在合同中，只是约定包括2016年9月30日前新增的枯死木，对于2016年9月30日后的枯死木，并不包括在合同价之中。从被上诉人提供的付款证据来看，被上诉人直到2016年9月14日才支付第一笔款项，已经严重逾期，根据《合同法》的相关规定，由于被上诉人负有按时付款的义务，在其未履行付款义务之前，上诉人有权不履行后继的义务，故对于2016年9月30日前未能完成清理，责任在被上诉人一方，由此产生的全部损失应由被上诉人承担，被上诉人应向上诉人支付后继产生的枯死木的清理费用。5.上诉人在每月报送的进度表中，都注明了当月清理的株数，但是被上诉人并没有要求上诉人停止清理，监理机构也继续对上诉人后继的工程量进行确认；在被上诉人当庭提交的证据《关于洛江区河市镇2016年度松材线虫病防控工程
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松枯死木（新增数量）清除处理及工期顺眼申请报告》中，上诉人在提出该报告时，已经超额完成了合同的工程量，且对于超出合同约定的数量，上诉人申请要求继续清理，并增加相应的工程价款，对于该报告，被上诉人也未反对，其实际上是允许上诉人继续进行施工的。故相应的工程价款应予增加，应按上诉人实际清理的株数计算工程价款。6.从另一角度讲，合同记载需清理的株数为12599株，该数字精确到了个位数，是被上诉人委托相关机构进行调查提出的实施方案，但上诉人实际清理的株数为42076株，超过234%。在司法实践中，高于或低于约定数量的30%应当认定为过高或过低，而依当事人的请求进行相应调整。本案已超过234%，显然是远远地高于约定数量，依法也应按实际株数进行调整工程价款。二、关于本案工程价款的计算问题：1.在《实施方案》第9页的表2中记载了清理枯死木的单价为每株80元，在原被上诉人签订的《合同协议书》中对工程价款进行了下调，按此折算，清理枯死木的单价为每株66.88元（合同总价842621元÷合同株数12599株=66.88/株）。2.对于上诉人清理的总的株数，有上诉人提供的每月的汇总表并经监理现场确认，该数量足以认定，合计为42076株。3.按上诉人实际清理的总株数计算总的工程价款，为：42076株*66.88元/株=2814043元。扣除被上诉人已支付的价款368647元，被上诉人还应支付工程价款为2445396元。三、关于履约保证金为84262元，现工程已经竣工验收，并已进入下一招标工序，该保证金应予退还。四、本案的工程款及履约保证金已经符合支付条件：1.监理机构提供的《监理竣工验收报告》可以证实本案工程已经竣工验收，实际上，相关林地也已经进入下一招标工序并开始施工，说明被上诉人也已接收上诉人的工作成果。2.《监理竣工验收报告》按施工面积计算合格率，该计算方式没有依据，质量与完成量是两个不同的概念，并且因为有部分面积是属于林分改造的工作，与上诉人清理枯死木的工作无关，但监理单位却计入施工面积中，导致其监理报告的数据错误。应以上诉人清理的枯死数量与合同记载的需清理数量进行衡量，上诉人清理的数量已远远超过合同记载的数量。而对于上诉人清理的枯死木，在监理报告中的描述均为符合相关要求，在原被上诉人签订的《合同协议书》中，第三条质量标准为：工程质量符合合格标准，故应认定上诉人的工程质量合格，符合合同的约定。3.在《监理竣工验收报告》中确认上诉人业内资料完整。4.根据原被上诉人签订的《合同协议书》的相关约定，本案的工程款及履约保证金已经符合支付条件，被上诉人应予支付。综上所述，一审判决确有错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人河市镇人民政府答辩称：一审法院认定本案的工程量应以固定总价款842621元为准，认定事实清楚，于法有据。原审认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
迅克公司向一审法院起诉请求：1.判决河市镇人民政府立即支付迅克公司工程款2445396元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际付款之日止的利息；2.判决河市镇人民政府立即退还迅克公司履约保证金84262元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际付款之日止的利息；3.本案诉讼费用由河市镇人民政府承担。
一审法院认定事实：河市镇人民政府于2015年12月23日在招标人公告栏及中国招标信息网公开发表招标公告,并提供洛江施招字[2015]88号招标文件、SH15008《洛江区河市镇2016年度松材线虫病防控措施实施方案》、2016年度洛江区河市镇松线虫病面积枯死木株数调查数汇总表、洛江区河市镇2016年度松线虫病防控经费预算表、洛江区河市镇松线虫病发病区划红线图标段（一）二张等投标文件，迅克公司参加投标并中标第一标段,即新告片区。双方于2016年1月21日签订《合同协议书》一份，该协议书约定，1.工程名称:泉州市洛江区河市镇2016年度松材线虫病防控工程,松枯死木消除处理(新告片区,第一标段)；2.工程内容:招标人提供的红线范围内所有的松枯死木清除处理；3.工程承包范围:招标人提供的红线范围内所有的松枯死木清除处理；4.合同工期:第一阶段:至2016年3月20日前,清除处理当前红线范围内所有松枯死木,第二阶段:至2016年9月30日止,清除红线范围内所有新增或旧有的松枯死木；5.签约合同价及合同价格形式:⑴签约合同价为人民币842621元,履约保证金为合同价的10%，中标人在收到中标通知书后5日内以现金或银行转账的形式向招标人提交(共计84262元)。履约保证金分两次退还,在中标人第一阶段(即至2016年3月20日前,清除处理当前红线范围内所有松枯死木)完成后,退还50%的履约保证金,在第二阶段(即至2016年9月30日前清除红线范围内所有新增或旧有的松枯死木)工作完成后,退还剩余履约保证金；⑵合同价格形式：本项目采用固定总价承包方式，合同价款在合同履行期间及结算时均不作调整，合同价款包括了招标人公布的红线范围内当前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招标人主动要求，否则工程量不作调整。合同单价中已包含了中标单位为实施本项目所产生的处理药物、耗材、安全生产费用、劳保、运输、食宿、工资、税金、规费等所有的费用；6.⑴进度款的支付:第一阶段(即2016年3月20日前,清除处理当前红线范围内所有松枯死木,中标人按当月实际进度,在每月28日前向发包人报送完成工作量报表和下月施工进度计划表,发包人在接收到报告后7天内完成审核签证,发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合同内的合格工作量的50%支付进度款,至第二阶段工作完成,经发包人验收合格,发包人支付工程款至全部合同价款的70%。⑵第二阶段（即至2016年9月30日止，清除红线范围内所有或旧有的松枯死木）工作完成后，内业资料归档完毕，报备手续齐全，承包人编制的竣工工程结算经发包人审核后，按审查后出具结算结论书或批复后28天支付100%；7.合同文件构成:中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件；8.施工中承包方项目管理班子不履行投标承诺,发包方有权单方面责令其退场,中止合同、没收履约保函（保证金），并要求其赔偿发包方的一切损失。合同签订后，迅克公司于2016年1月20日以汇款的形式支付河市镇人民政府履约保证金84262元，迅克公司于2016年9月14日向河市镇人民政府借款10万元，河市镇人民政府于2017年1月20日汇款268647元给迅克公司。合计368647元。迅克公司组织工人进行施工，2016年6月10日河市镇人民政府向迅克公司发出整改通知书，要求迅克公司按合同及松材线虫病防控技术规程施工。2016年9月18日，迅克公司向河市镇人民政府申请增加工程款及工程工期顺延至2016年11月30日，福建省林业勘察设计院作为招标工程的监理单位，于2017年1月对洛江区河市镇2016年度松材线虫病防控项目（第一标段，涉及新告村、市田村、白洋村）出具监理竣工验收报告，新告村设计面积为21596亩，完成面积9323亩，占设计面积的88.6%，市田村设计面积3299亩，完成面积3101亩，占设计面积的94%，白洋村设计面积7525亩，完成面积6472亩，占设计面积的86%，第一标段合格率为87.5%，内业资料完整，建议按照合格率支付相应的工程款。
一审法院认为：双方签订的《合同协议书》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、法规强制性、禁止性的规定，应认定合同合法有效，具有法律效力，双方均应恪守合同约定，全面履行各自的义务。迅克公司未依合同约定的时间履行清除处理标段所有松枯死木，应承担违约责任。迅克公司只完成该标段工程量的87.5%，根据权利义务相一致的原则，迅克公司只有权请求支付工程款及履约保证金的87.5%，超过部分，依法不予支持。因迅克公司违约未按照合同约定的时间完成履行清除处理标段所有松枯死木的义务，迅克公司请求河市镇人民政府分别以工程款2445396元及履约保证金84262元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起的利息，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、泉州市洛江区河市镇人民政府应于本判决生效之日起十日内退还福建迅克有害生物防治有限公司履约保证金73729.25元；二、福建迅克有害生物防治有限公司按《合同协议书》约定提供符合要求的内业资料、报备手续、竣工工程结算资料后，泉州市洛江区河市镇人民政府应于接到符合要求资料十日内向福建迅克有害生物防治有限公司支付工程款368646.375元；三、驳回福建迅克有害生物防治有限公司其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27037元，减半收取计13518.5元，由福建迅克有害生物防治有限公司负担11154.5元，泉州市洛江区河市镇人民政府负担2364元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审期间，上诉人迅克公司除了对“监理竣工验收报告，新告村设计面积为21596亩，完成面积9323亩，占设计面积的88.6%，市田村设计面积3299亩，完成面积3101亩，占设计面积的94%，白洋村设计面积7525亩，完成面积6472亩，占设计面积的86%，第一标段合格率为87.5%，内业资料完整，建议按照合格率支付相应的工程款。”有异议外，双方当事人对一审判决查明认定其余事实没有出入，本院对双方无异议的事实予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：1.本案是否应以上诉人迅克公司实际清除的枯死木株数计算工程款？2.对于2016年9月30日前未完成清理枯死木的责任是否在被上诉人一方？3.诉争工程的总价款应为多少？4.上诉人迅克公司缴纳的履约保证金是否应予退还？
本院认为，一、关于本案是否应以上诉人迅克公司实际清除的枯死木株数计算工程款的问题。上诉人主张应以上诉人实际清除的枯死木株数计算工程款，上诉人实际防治了42076株松枯死木，清除每株枯死木的单价为66.88元/株，被上诉人应向其支付工程款2814043元。本院经审查认为，根据投标文件中可以看出，上诉人中标是第一标段，即新告片区。根据双方于2016年1月21日签订《合同协议书》第四条第2款约定：“合同价格形式：本项目采用固定总价承包方式，合同价款在合同履行期间及结算时均不作调整，合同价款包括了招标人公布的红线范围内当前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招标人主动要求，否则工程量不作调整。合同单价中已包含了中标单位为实施本项目所产生的处理药物、耗材、安全生产费用、劳保、运输、食宿、工资、税金、规费等所有的费用”。投标须知第13.2条载明:本项目采用固定总价承包方式，中标价在合同履行期间及结算时均不作调整,其合同价款包括了招标人公布的红线范围内当前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招标人主动要求，否则工程量不作调整。招标文件中合同的主要内容第5条5.2，因设计图纸变更和施工中引起的工程量变化，除非招标人提出，否则均不作调整。现上诉人采用合同总价除以招标文件中需要清理的总株数得出每株66.88元，然后按完成42076株计算出被上诉人需支付工程款2814043元。上诉人该主张采用该计算方式不符合招标文件及《合同协议书》的上述规定，本院不予采纳。综上，上诉人主张被上诉人尚欠工程款2445396元的理由不能成立，不予采纳。二、对于2016年9月30日前未完成清理枯死木的责任是否在被上诉人一方的问题。上诉人主张其在清理枯死木的过程中，被上诉人未能履行其采取其他防治措施的配合义务，导致枯死木暴增，有些片区出现严重的反复，在清理之后，由于未能及时跟进防治措施，又出现新的枯死木，总的清理数量超过合同数量的将近300%。出现这个现象的责任在于被上诉人未能按要求及科学方法及时跟进，配合采取防治措施，故产生的责任应由被上诉人承担，被上诉人应向上诉人支付由此产生的工程价款。对此，本院认为，如前所述，由于上诉人中标的涉案工程总价为固定价842621元，是整个标段，而非上诉人迅克公司主张的“清理每株枯死木的单价为66.88元”；且合同也未约定被上诉人有相应的义务，故上诉人主张的未完成的责任在于被上诉人一方的理由不能成立，不予支持。三、关于诉争工程的总价款应为多少的问题。如前所述，由于双方约定的价款为固定价，故应认定诉争合同价款为842621元，一审认定诉争的工程价款正确。四、关于迅克公司缴纳的履约保证金是否应予退还的问题。履约保证金的目的是担保承包人完成履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。本案中，根据福建省林业勘察设计院监理部于2017年1月份出具给河市镇政府《监理竣工验收报告》，第四部分“监理成果”载明第一标段的合格率87.5%。一审已根据合同价款为842621元的87.5%，减去已支付的工程款计算尚欠的工程款并无不妥，鉴于工程已经竣工验收，且诉争工程款已按87.5%计算，故履约保证金应予全额退还。因此一审判决应退还上诉人履约保证金按87.5%计算不当，应予纠正。
综上所述，上诉人迅克公司的上诉理由部分成立，予以部分采纳。原审判决第二项正确，应予维持。原审判决第一项不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院(2017)闽0504民初1335号民事判决的第三项；
二、维持福建省泉州市洛江区人民法院(2017)闽0504民初1335号民事判决的第二项；
三、变更福建省泉州市洛江区人民法院(2017)闽0504民初1335号民事判决的第一项为：泉州市洛江区河市镇人民政府应于本判决生效之日起十日内退还福建迅克有害生物防治有限公司履约保证金84262元；
四、驳回福建迅克有害生物防治有限公司其他的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费27037元，由福建迅克有害生物防治有限公司负担26937元，泉州市洛江区河市镇人民政府负担100元。一审受理费27037元，减半收取计13518.5元，由福建迅克有害生物防治有限公司负担11154.5元，泉州市洛江区河市镇人民政府负担2364元。
本判决为终审判决。
审判长 郑丽阳
审判员 郑泽阳
审判员 刘志健
二〇一七年十二月十二日
书记员 杨 扬
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。