江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2142号
上诉人（原审被告）：蔡明均，男，1962年7月7日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：曹永，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邱红云，女，1970年4月17日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：郑建伟，重庆中慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通纺织实业有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：周昆林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王粟，北京大成（南通）律师事务所律师。
原审被告：南通兴源纺织服饰有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：邱红云。
上诉人蔡明均、邱红云因与被上诉人南通纺织实业有限公司(以下简称纺织实业公司)及原审被告南通兴源纺织服饰有限公司(以下简称兴源公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡明均、邱红云上诉请求：撤销原判，依法改判驳回纺织实业公司的诉讼请求。事实和理由：1、2010年1月29日的协议及2010年10月28日的股东会决议明确两上诉人对增资后的南通好百年纺织品有限公司（以下简称好百年公司）进行承包经营，上诉人每年向好百年公司缴纳承包费240万元，而非向南通纺织控股集团纺织染有限公司（以下简称纺织染公司）上缴承包费，因此纺织染公司无权向上诉人收取承包费，仅享有由好百年公司向其优先分配利润的权利。被上诉人通过股权转让承继纺织染公司的股权，亦不享有收取承包费的权利。本案形式上是承包经营权纠纷，实质上是股东利润分配的问题，根据公司法的规定，公司股东在分配公司利润之前，应先提取法定公积金、弥补公司亏损。一审法院仅以双方当事人意思一致，即判决两上诉人向被上诉人支付承包费，并未实际考虑是否已经满足法定利润分配的条件，认定事实和适用法律均错误。2、承包费的上缴应以好百年公司能够承包经营为基础，由于纺织染公司用于增资的设备存在安全事故隐患，南通质量技术监督局经济技术开发区分局于2014年9月12日对设备进行了查封，好百年公司自查封之日起已无法正常生产经营并停产至今，上诉人也无法继续进行企业承包经营，承包费也无从上缴。被上诉人作为纺织染公司股权的承继方，已失去主张承包费的事实基础，承包关系应该终止，一审以上诉人未提起反诉为由，对此未予理涉不当。该主张实属抗辩内容，即便要反诉，一审也应予以释明，其未予释明，违反民事诉讼法的规定，影响了对上诉人实体权利的保护。
诉讼中，蔡明均、邱红云补充以下上诉理由：1、发包人是好百年公司，根据好百年公司的章程，其收取的承包费应视为公司利润，而利润的分配涉及到公司和公司股东，所以本案遗漏当事人好百年公司以及原股东纺织染公司；2、纺织实业公司仅是好百年公司的股东，其不是发包人，对上诉人不能直接行使收取承包费的权利，其诉讼主体不适格；3、发包人没有将设备移交给承包人，承包人无法支付承包费；4、现在的好百年公司是由纺织染公司向原好百年公司增资后变更登记而来，该事实必然涉及到《搬迁重组合同》，而《搬迁重组合同》是附生效条件的合同，其所附的生效条件尚不具备，故纺织染公司尚未取得好百年公司的股东资格，纺织实业公司从纺织染公司受让取得的股东身份也可能失去。5、上诉人与纺织染公司签订《搬迁重组合同》的行为是无权代理行为。
纺织实业公司辩称：股东依法召集形成股东会决议，对
公司的一些经营决策内容进行表决，该表决内容如果不违反法律强制性规定，即具有法律效力，应予保护。纺织染公司系好百年公司的股东，在好百年公司重组后的第一次股东会通过决议，决定重组后的好百年公司由作为公司股东的上诉人整体承包经营。同时鉴于重组协议、股东会决议关于承包费为税后金额的约定，纺织染公司有权依据公司权力部门做出的决议向承包人主张承包费及要求其承担违约责任。被上诉人系通过合法途径、程序接收纺织染公司的股权转让，因此不存在主体不适格的问题。对于上诉人提出的承包设备没有移交、重组合同系附条件的协议、所附条件不具备以及重组合同中蔡明均、邱红云属无权代理等，该主张均无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审审理程序适当，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉人的全部上诉请求。
兴源公司述称，其同意上诉人的上诉理由。
纺织实业公司向一审法院起诉请求：1、判令蔡明均、邱红云支付承包费计人民币2960000元，并承担延期给付利息128143.33元（从2014年12月8日暂计算至2016年4月7日，按同期银行贷款利率进行计算，其中2015年6月28日前按照年利率6%计算，之后按照年利率4.85%计算，利息支付至一审判决之日止），两项合计3088143.34元；2、判令兴源公司对上述蔡明均、邱红云的义务承担连带担保责任；3、诉讼费由蔡明均、邱红云承担。
一审法院认定事实：好百年公司系由纺织染公司、蔡明均、邱红云出资成立。
2010年1月29日，甲方纺织染公司、乙方蔡明均、丙方邱红云、丁方兴源公司签订了一份协议，载明：一、甲、乙、丙三方一致同意对重组后的好百年公司的全部资产实施整体承包经营方式，并同意乙、丙方进行承包经营。承包经营期限暂定为十年，以十二个月连续计算为一承包经营年度，承包期起始计算时间为甲方将机器设备依据《搬迁重组合同》搬迁至好百年公司并安装调试到位，正式交付之日起计算。二、在乙、丙方合法守约经营的前提下，甲方承诺一般不干预乙、丙方的生产经营决策。三、乙、丙在承包经营期间，每年度（即连续十二个月为一承包经营年度）承包费计240万元，乙、丙方在每一承包经营年度内分二次缴纳承包费，每六个月为一缴纳承包费期，每次缴纳承包费120万元。乙、丙方同意于每一缴纳承包费期届满前十日缴纳承包费，以此类推至十年承包期届满。四、承包费的缴纳，乙、丙方共同承担连带责任。乙、丙方应按约定时间足额缴纳承包费，若有延迟，按照同期银行贷款利率承担未缴纳部分的本息。若乙、丙方延迟缴纳承包费（含未足额缴纳承包费）超过任一承包经营年度结束80天，则按乙、丙方违约处理。乙、丙方同意甲方可单方面终止《搬迁重组合同》，丙方将对甲方投资总额（2400万元）减去甲方已取得投资收益利润分配数额所得差额以给付货币方式承担违约赔偿责任……十、本协议所约定的承包费金额及甲方投资利润分配金额皆为税后金额。十一、凡因执行本协议所发生的或与本协议解释有关的一切争议，甲、乙、丙三方应通过友好协商解决。协商不成的，可向有管辖权的人民法院提起诉讼。十二、为保证甲乙丙三方关于本协议能切实履行，丁方同意为乙、丙方提供保证担保，如因乙、丙方实质性违反本协议的内容，给甲方造成损失的，由丁方在乙、丙方的责任范围内承担无限连带责任，担保期限为十年……
2010年10月28日，好百年公司形成股东会决议：一、同意对公司实施整体承包经营方略，具体由蔡明均、邱红云承包经营，承包经营期限暂定为十年，从设备调试到位正式交付之日起。二、同意承包人每一承包经营年度（连续12个月）的承包费计240万元，每六个月缴纳一次，每次缴纳120万元承包费。三、同意对纺织染公司投资利润分配实行优先分配，同意对该股东年利润分配额确定为148万元，并同意该利润分配金额每一个完整年度在承包费到账后十个工作日内支付给该股东148万元。逾期即构成违约，该股东可根据2010年1月29日签署的《协议》中的第四条主张权利。四、本决议约定的承包费交纳及利润分配均为税后金额。五、同意该决议为不可撤销决议。
2012年6月22日至2012年7月20日，纺织染公司将其持有的好百年公司48.35%股权通过南通众和产权交易所挂牌公开转让，纺织实业公司以公开挂牌价受让纺织染公司的上述股权，于2012年7月26日签订股权转让合同，于2012年8月8日完成支付交割。
2013年8月9日，蔡明均、邱红云及兴源公司向纺织染公司及纺织实业公司出具承诺书，载明关于2010年1月29日《协议》项下就蔡明均和邱红云个人承包好百年公司应分别上交给纺织染公司及纺织实业公司的承包利润，蔡明均、邱红云作如下承诺：(1)于2013年12月31日前向纺织染公司交清自2010年12月8日至2012年8月7日期间的欠款本金246.667万元及其利息；(2)于2014年3月7日前向纺织实业公司交清自2012年8月8日至2013年6月7日期间的欠款本金123.333万元及其利息，并按约向纺织实业公司交清2013年6月8日以后各期的承包利润。
又查明，2014年9月12日,南通质量技术监督局经济技术开发区分局因好百年公司压力容器、压力管道涉嫌存在不符合安全技术规范要求，存在严重事故隐患问题，对好百年公司的190台压力容器、3段压力管道予以查封扣押。
再查明，纺织染公司曾因2010年12月8日至2012年8月7日间的承包费向一审法院起诉蔡明均、邱红云及兴源公司。一审法院作出(2015)崇商初字第00943号民事判决书，判决蔡明均、邱红云支付承包费，兴源公司承担连带担保责任。南通市中级人民法院二审维持一审判决。本案诉讼中，好百年公司因与纺织染公司之间存在增资纠纷，向南通经济技术开发区人民法院提起诉讼。
一审法院认为，蔡明均、邱红云及兴源公司与纺织染公司于2010年1月29日订立的协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，各方当事人应按协议约定行使权利并履行义务。协议约定，蔡明均、邱红云承包经营好百年公司，每年支付承包费240万元，兴源公司对蔡明均、邱红云的义务承担连带保证责任。此后，好百年公司的股东会决议对上述协议的内容予以了确认，同时明确对纺织染公司投资利润分配实行优先分配，同意对该股东年利润分配额确定为148万元。蔡明均、邱红云应按上述协议及股东会决议向纺织染公司支付承包费。2012年8月8日，纺织实业公司通过受让取得纺织染公司在好百年公司的股权，其也应依法承继纺织染公司向蔡明均、邱红云收取承包费的权利。2013年8月9日，蔡明均、邱红云及兴源公司也向纺织染公司及纺织实业公司出具承诺书对此予以确认，蔡明均、邱红云及兴源公司应信守承诺，如约履行义务。
好百年公司在经营过程中部分设备被相关行政机关查封扣押，蔡明均、邱红云及兴源公司认为该部分设备系纺织染公司向好百年公司增资时投入，该部分设备被查封扣押，导致好百年公司无法经营，蔡明均、邱红云及兴源公司不应支付承包费。好百年公司已就增资纠纷另案起诉纺织染公司，且本案中对上述设备被查封扣押是否影响到蔡明均、邱红云的承包经营活动，是否给其造成其他损失，以及造成损失的原因，因蔡明均、邱红云并未在本案中提起反诉，故本案不予理涉。
综上，纺织实业公司要求蔡明均、邱红云支付2013年12月8日至2015年12月8日两个年度的承包费，并要求兴源公司承担连带保证责任的诉讼请求合法有据，应予支持。遂判决：
一、蔡明均、邱红云于判决发生法律效力之日起十日内一次性向纺织实业公司支付承包费计人民币2960000元及利息（利息以2960000元为基数，自2014年12月8日起，按同期银行贷款利率计算至2017年1月4日）；二、兴源公司对于蔡明均、邱红云的上述义务承担连带保证责任。兴源公司承担保证责任后，有权向蔡明均、邱红云追偿。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
邱红云提交以下证据：
1、2009年2月26日纺织染公司与蔡明均签订的合作意向书一份，以证明纺织染公司与蔡明均有合作增资好百年公司的意向，纺织染公司承诺用国有资产和港资投资，但是港资没有到位，且对国有资产有争议。
2、2010年10月28日的好百年公司股东会决议一份，以证明虽然合作意向书中将蔡明均列为董事长，但好百年公司并没有授权邱红云、蔡明均与纺织染公司签订合作协议。
3、2010年10月28日的第二期资产交接清单、印染辅料订购清单复印件各一份，以证明纺织染公司向好百年公司投入的设备未能在2010年10月28日投入生产，在好百年公司未能投入生产的情况下，承包人也未能得到移交的承包设备，更无法生产。
4、2010年10月28日纺织染公司与蔡明均、邱红云签订的协议书一份，该协议书与《搬迁重组合同》相对应，有四个日期：设备安装调试交接日、正式开车生产日、机器设备正式交付日、承包经营期计算日，协议书的乙方和丙方是蔡明均和邱红云，但是好百年公司在协议书上盖章，则无法确定该协议是纺织染公司与好百年公司之间的协议还是好百年公司股东之间的协议。
5、2010年10月29日的股东会决议一份，该决议主要是对《搬迁重组合同》第17.1款的生效日期进行更正，证明到目前为止，仅进行了工商变更登记，故《搬迁重组合同》效力待定。
6、银行往来询证函，以证明纺织染公司在2010年3月17日向好百年公司注资289.83万元，但在2010年3月18日验资当日上午9点30分该款即被转走，纺织染公司涉嫌抽逃出资。
7、邱红云20**年6月12日录制的视频光盘以及书面整理资料，以证明纺织染公司投资设备中的烘筒等压力容器存在安全隐患，已被行政机关查封，而烘筒在生产线中占据核心位置；纺织染公司未向好百年公司完成生产线的移交，整个生产流水线不能正常运转，好百年公司也无法向承包人移交生产线，承包合同无法履行，纺织实业公司没有起诉索要承包费的权利；因好百年公司与纺织染公司存在增资纠纷，本案应中止诉讼。
8、从江苏省档案馆调取的江苏省经济贸易委员会苏经贸投资［2004］197号文件，以证明纺织染公司用涉及国债项目的设备投资给好百年公司，该行为违法。
9、好百年公司工商登记资料一份，以证明好百年公司最初的股东是蔡慧明、王志娟，后变更为蔡明均、邱红云、蔡明华等人，好百年公司重组之前股东才变更为蔡明均、邱红云两人；在好百年公司重组期间直至2015年7月10日，公司的法定代表人一直是邱海军。由此可以证明蔡明均、邱红云在2010年10月28日的协议书、10月29日的股东会决议、《搬迁重组合同》、第二期交接清单上的签名均属无权代理。
纺织实业公司提交江苏省高级人民法院（2017）苏民申988号民事裁定书，以证明蔡明均、邱红云、兴源公司与纺织染公司承包经营合同纠纷一案南通市崇川区人民法院作出一审判决后，蔡明均、邱红云、兴源公司不服提起上诉，后南通市中级人民法院作出（2015）通中商终字第00659号民事判决，驳回上诉，维持原判。邱红云向江苏省高级人民法院申请再审，该院作出再审裁定，驳回了邱红云的再审申请。
对邱红云提交证据的真实性、合法性、关联性，蔡明均、兴源公司均无异议，认可邱红云的证明目的。
对邱红云提交的证据，纺织实业公司质证如下：对印染辅料订购清单的真实性无法确认，且该证据只能证明在2010年10月12日上诉人发现纺织染公司还存有一些辅料，就向其购买，双方对价格进行了协商，该节事实与承包人实施承包经营活动之间没有关联，不能达到上诉人的证明目的。对其余证据的真实性没有异议，但不能达到蔡明均、邱红云的证明目的：1、合作意向书是双方在增资扩股过程中达成的初步合作意向，在实际履行过程中发生了调整，由以后的重组协议确定。2、关于好百年公司的股东会决议，这是公司对出资数额进行的调整，好百年公司的三方股东签字确认，好百年公司也予以确认，内容和形式均符合股东会决议的形式要件。3、关于第二期资产交接清单，在重组过程中以及第一次股东会决议中均明确由好百年公司的股东蔡明均、邱红云对好百年公司实施整体承包，并以好百年公司的名义对外进行经营，基于此才出现投资设备和承包设备同时移交，从交接清单的内容看，接收人是好百年公司，但是有蔡明均的签字。4、关于协议书，三方对交接时间与承包时间进行了约定，该协议可以证明在设备移交之前纺织染公司已对设备进行调试，承包人在调试过程中还提出了费用问题，有关费用补贴所形成的协议可以佐证2010年10月28日设备交接过程中的协调处理情况；协议书加盖了好百年公司的公章，说明承包人和好百年公司是混同的，好百年公司由承包人控制。5、关于2010年10月29日的股东会决议，该决议对重组协议进行了修正，这是当事人之间的约定，只要相互履行就生效。6、关于银行往来询证函，纺织染公司不存在抽逃出资的行为，如果上诉人认为纺织染公司涉嫌抽逃出资，可以向有关职能部门举报。7、关于光盘，上诉人拍摄的设备现场状况与本案没有关联性。8、关于苏经贸投资［2004］197号批复，被上诉人并没有否认投资到好百年公司的部分设备涉及国债项目，但相关设备由纺织染公司自筹资金购买，申请国债项目主要是根据当时的政策可以争取贷款贴息，设备的所有权没有受到限制。9、无法确定好百年公司在2010年重组过程中的法定代表人为邱海军，即便是邱海军，重组之后的公司法定代表人是蔡明均，且就重组问题，纺织染公司系与好百年公司的股东蔡明均、邱红云进行的协商，相关操作符合法律规定。
对纺织实业公司提交的证据，邱红云、蔡明均质证认为：对真实性没有异议，但江苏省高级人民法院在未询问当事人、未组织当事人听证、未查清相关事实的情况下，径行作出裁定，剥夺了当事人的权利，邱红云已于2017年6月27日向最高人民法院第三巡回法庭递交了再审申请。
本院认证如下：上诉人提交的印染辅料订购清单系复印件，被上诉人对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。除此之外，双方当事人对对方提交的其余证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到各自的证明目的，本院将在理由部分一并阐述。
本院经审理查明，一审已查明的事实中，除“好百年公司系由纺织染公司、蔡明均、邱红云出资成立”表述不准确，应为“好百年公司重组后的股东为纺织染公司、蔡明均、邱红云”之外，对其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：纺织染公司与蔡明均、邱红云、南通兴源色织有限公司企业承包经营合同纠纷一案，南通市崇川区人民法院、南通市中级人民法院分别作出一、二审判决，后邱红云不服南通市中级人民法院（2015）通中商终字第00659号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2017年6月9日作出（2017）苏民申988号民事裁定，裁定驳回邱红云的再审申请。该裁定书认定以下事实：纺织染公司系收取承包费用的合法主体，其已将案涉设备交付给好百年公司使用多年。
好百年公司以纺织染公司存在出资瑕疵为由，已另案起诉纺织染公司。
本案的争议焦点为：1、纺织实业公司是否具有本案的诉讼主体资格；2、纺织实业公司向蔡明均、邱红云主张承包费能否得到支持，其中涉及好百年公司部分设备于2014年9月12日被查封后的承包费是否应交纳；3、本案是否遗漏当事人、是否应中止审理及是否存在应释明而未释明等程序问题。
本院认为，纺织实业公司系收取案涉承包费用的合法主体，其向承包人蔡明均、邱红云主张2013年12月8日至2015年12月8日期间的承包费，应予支持。兴源公司作为连带保证人，在蔡明均、邱红云未能向纺织实业公司履行还款义务的情形下，应承担连带清偿责任。具体理由如下：
关于争议焦点1，应认定纺织实业公司具有诉讼主体资格。根据生效法律文书认定的事实，纺织染公司已将案涉设备交付好百年公司使用多年，而好百年公司事实上由蔡明均、邱红云实施整体承包经营，蔡明均、邱红云及兴源公司也于2013年8月9日向纺织染公司及纺织实业公司出具承诺书，承诺按约支付承包费。因此，蔡明均、邱红云上诉称其未实际取得承包设备与事实不符，其也未能举证证明其在合理期限内提出过异议，故应认定案涉设备已交付给蔡明均、邱红云。纺织染公司与蔡明均、邱红云均为好百年公司的股东，好百年公司2010年股东会决议决定好百年公司由蔡明均、邱红云承包经营，每一承包经营年度的承包费为240万元，其中的148万元支付给纺织染公司。虽然好百年公司系承包经营法律关系中的发包人，蔡明均、邱红云承包经营好百年公司的承包费用应支付给好百年公司，但蔡明均、邱红云及纺织染公司系好百年公司的全部股东，股东会通过的蔡明均、邱红云应支付的承包费用中的部分费用向纺织染公司支付的决议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，纺织染公司系收取该费用的合法主体，纺织实业公司通过股权转让的方式承继纺织染公司的股权，依法享有向蔡明均、邱红云收取承包费用的权利，其诉讼主体适格。
关于争议焦点2，应判令蔡明均、邱红云向纺织实业公司缴纳2013年12月8日至2015年12月8日期间的承包费。蔡明均、邱红云上诉认为，其直接向纺织染公司支付承包费违反了公司法关于“公司股东在分配公司利润之前，应先提取法定公积金、弥补公司亏损”的规定。对此，本院认为，好百年公司已由蔡明均、邱红云承包经营，蔡明均、邱红云每年缴纳承包费用，对于好百年公司而言，已无其他经营，每年有固定的承包费用收入，不存在弥补亏损的情形。纺织染公司根据股东会决议及2010年1月29日的协议每年收取蔡明均、邱红云应缴纳的承包费用中的148万元，符合公司自治原则且具有合同依据，在股权转让后，纺织实业公司理应享有纺织染公司的上述权利。蔡明均、邱红云上诉还认为，好百年公司部分设备于2014年9月12日被查封后，上诉人已无法继续进行企业承包经营，承包关系应该终止，上诉人也不应再缴纳承包费。对此，本院认为，虽然好百年公司部分设备于2014年9月12日被相关部门查封，但蔡明均、邱红云与纺织染公司的企业承包经营合同并不当然终止，双方并未就合同是否终止进行协商以达成一致意见，好百年公司仍在蔡明均、邱红云的实际控制之下，因此纺织实业公司有权向蔡明均、邱红云主张2013年12月8日至2015年12月8日期间的承包费。至于好百年公司因何原因停止经营、过错在谁及蔡明均、邱红云是否存在损失、损失由谁承担等，本应由蔡明均、邱红云在本案中提起反诉，其未提起反诉，则本案中不予理涉，其如有证据，可另行主张权利。
关于争议焦点3，本案一审不存在程序违法的问题。1、根据上文分析，纺织实业公司有权每年向蔡明均、邱红云收取承包费用中的148万元，纺织实业公司据此起诉蔡明均、邱红云恰当，本案并不涉及其他当事人，故不存在遗漏当事人的问题。2、反诉是当事人的诉讼权利，不属法院必须向当事人释明的范畴，上诉人以一审未向其释明是否反诉为由，主张一审程序违法不能成立。3、好百年公司与纺织染公司之间的公司增资纠纷与本案不属同一法律关系，本案无需以该案的裁判结果为审理依据，上诉人主张本案应中止审理不能成立。
综上所述，蔡明均、邱红云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31505元，由上诉人蔡明均、邱红云负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴志霞
审判员 张志刚
审判员 陈 卓
二〇一七年七月三十一日
书记员 陆 佳