安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00111号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾庆彬，男，1978年11月18日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，务工，住安徽省宁国市西津公寓*单元*幢***室，户籍所在地安徽省宁国市港口镇港口一矿居民组6号。1997年8月1日因犯盗窃罪被宁国市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2002年6月16日刑满释放。2011年7月13日因犯寻衅滋事罪被宁国市人民法院判处有期徒刑七个月，2012年1月4日刑满释放。2014年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被宁国市公安局决定取保候审。2015年1月8日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被原审法院决定解除取保候审并被逮捕。现羁押于宁国市看守所。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人曾庆彬犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年4月8日作出（2015）宁刑初字第00012号刑事判决。曾庆彬不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月5日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人曾庆彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、诈骗事实
2013年12月至2014年3月份，被告人曾庆彬在宁国市远洋公司上班期间，虚构事实，先后骗取被害人张某甲、王某某、方某某等人共计人民币63400元。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月31日，曾庆彬在远洋公司上班期间，谎称帮助客户代缴车辆购置税并上牌照，从张某甲处骗取人民币10000元，所得赃款被其挥霍。
2、2014年1月初，王某某找到旌德“旌宁汽车销售有限公司”（以下简称“旌宁公司”）老板孙某，欲购买一辆“奥迪”牌Q3轿车。后经孙某的合伙人黄某某介绍，“旌宁公司”将该轿车的购买、上牌及转籍业务委托给曾庆彬处理。曾庆彬谎称购车需要缴纳人民币30000元定金，从黄某某处骗取人民币30000元，后仅向湖州奥迪汽车店缴纳了10000元的购车定金；之后，其又以需要缴纳人民币26500元车辆购置税办理上牌为幌子，从王某某处骗取人民币26500元，所得赃款均被其挥霍。
3、2014年3月14日，曾庆彬在远洋公司上班期间，谎称帮助客户代缴车辆购置税，从方某某处骗取人民币6900元，所得赃款被其挥霍。后曾庆彬因事情败露偿还了4000元人民币。
另查明：2014年4、5月份，曾庆彬退还了王某某人民币2000元；2014年6月8日，曾庆彬退赃款人民币26500元至公安机关并发还给了王某某；2015年1月16日，曾庆彬退还了方某某人民币2900元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、车辆购置税申报程序证实：缴纳车辆购置税所需要的相关材料。
2、收条、存款回单证实：2014年1月11日，孙某收到王某某车辆定金人民币20000元；2014年2月27日，王某某向曾庆彬中国银行账户存入现金人民币26500元。
3、收条、发还清单证实：2014年6月8日，曾庆彬退赃26500元人民币已发还给王某某。
4、收条一份证实：曾庆彬于2015年1月6日另已退还方某某人民币2900元。
5、被害人王某某的陈述证实：2014年1月份其到旌宁公司准备购买一辆奥迪汽车，该公司合伙人黄某某介绍其认识了远洋公司的曾庆彬。后曾庆彬在浙江湖州一家4S店联系了一辆车子，其共支付了30000元定金给黄某某。2月27日早上7点左右，曾庆彬给其打电话说已经在杭州，需要马上交车辆购置税26500元办理牌照，其就向曾庆彬账户存入了人民币26500元。至4月底，曾庆彬一直称购置税已交，一再拖延办理牌照的事情。4月30日，曾庆彬打了一张条子承认自己已将其汇给的26500元和通过黄某某转交的20000元用掉的事实。至案发时止，曾庆彬只退给其2000元。
6、被害人方某某的陈述证实：2014年2月19日其在远洋公司购买一辆轿车，当时曾庆彬接待的。三月十几号的一天，其和曾庆彬到国税局交税，曾庆彬提出帮其交税办牌照，其将6900元给了曾庆彬。一个星期后，其打电话时曾庆彬说税已交，可以选牌照了。等到4月10号左右，其从合肥回宁国时才发现曾庆彬没有交税，而是将钱用掉了。后其发现曾庆彬没有去交税，也没有还钱的意思，其就报警了，之后曾庆彬退给其4000元钱。
7、被害人张某甲的陈述证实：2013年底其到远洋公司定购了一辆汽车并与曾庆彬相识。2013年12月31日，曾庆彬带其提车并主动提出帮其交购置税，其就交给曾10000元钱。一个星期后，其打电话询问交税情况，曾庆彬推说要缓几天。之后其一直催曾庆彬交税，曾庆彬却一直推脱、躲着不见。
8、证人孙某的证言证实：2014年1月份王某某到其经营的旌宁公司准备购买一辆奥迪汽车，该公司合伙人黄某某委托曾庆彬在浙江湖州一家4S店找到了一辆奥迪汽车。之后王某某将30000元定金交给了黄某某，车子上牌的事情黄某某就交给了曾庆彬处理，后来曾庆彬一直没有将事情办好，还收了王某某26500元汽车购置税，最后曾庆彬承认自己没有将26500元交购置税。
9、证人黄某某的证言证实：2014年1月份王某某找到孙某要买一辆奥迪车，其就帮孙某找货源，后联系到曾庆彬，曾庆彬在外地找到一辆价格合理的货源。王某某交给其20000元定金，曾庆彬说订车需要30000元定金，其就支付了30000元定金给曾庆彬，提车时，王某某补给其垫付的10000元钱。后期，其委托曾庆彬办理转籍的事情，曾庆彬告诉其已经找杭州的朋友办好了暂住证，后来的事情都是王某某直接跟曾庆彬联系的，但是车辆上牌的事情曾庆彬一直没有办好。曾庆彬骗钱的事情败露后其才知道先前交的30000元中有20000元是上牌保证金，而且保证金应该由4S店保管。
10、证人吴某某的证言证实：曾庆彬从2012年初到远洋公司上班，2014年3月份因为骗钱被公司辞退。2014年元月初，其亲属张某甲到该公司购买汽车，曾庆彬背地里跟车主讲帮忙上牌收取车主10000元钱，曾庆彬没办事情并私自用掉了该款；2014年2月份左右，其侄子方某某在该公司购买汽车，曾庆彬同样背着公司和车主谈帮忙上牌的事情，方某某交了6900元的购车税给曾庆彬，曾庆彬将这笔钱也私自用掉。
11、证人周某某的证言证实：2014年元月份曾庆彬通过电话委托其帮忙为一辆奥迪Q3车主办理暂住证，但曾庆彬一分钱未付，到2014年6月份宁国市公安局民警打过其电话之后，曾庆彬电话联系催其办暂住证。并证实购买汽车上牌前需要完税，完税需要身份证、汽车购置发票、合格证、外地人员暂住证，之后才能到车管所上牌。
12、证人张乙的证言证实：2014年1月初曾庆彬打电话询问车源，其告诉他有Q3车子，需要交10000元定金和20000元上牌押金，但曾庆彬只交了10000元定金。2014年1月17日，曾庆彬带着购车人王某某到店里提车，曾庆彬没有交20000元的上牌押金，让其将车子的购车发票和合格证押在店里。后其向曾庆彬索要押金时，曾庆彬又拖延未付。因曾庆彬推脱，其直接给客户王某某打电话，王某某说曾庆彬已经将购置税交了，其就没多问了。2014年4、5月份时，王某某打电话说曾庆彬将购置税用掉了。并证实，上牌押金是该公司的内部规定，浙江省的车卖到外省必须经过转籍，为了确保客户先上浙江牌照就先收押金，而上浙江牌照必须要有完税证明和浙江暂住证。
13、证人赵某的证言证实：2014年2月方某某到远洋公司购买了一辆汽车，之后曾庆彬带方某某去交税时因发票问题没有交成功。过了一段时间，方某某找到远洋公司，说曾庆彬拿了他完税的钱至今没有交税并报警。
14、被告人曾庆彬的供述证实：其诈骗张某甲、王某某、方某某的事实、过程。
二、盗窃事实
2014年3月8日，被告人曾庆彬在远洋公司上班期间，趁无人之机，将远洋公司法人代表吴某某的一张中国银行白金信用卡窃走。同年3月9日、10日，曾庆彬先后该信用卡套取现金人民币24000元。赃款被曾庆彬用于归还个人债务。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、吴某某卡号为4096708299612478的信用卡账单证实：该信用卡自2014年3月9日起开始使用，3月9日支出人民币4000元，3月10日支出人民币20000元。
2、被害人吴某某的陈述证实：2014年3月份其在中国银行办了一张可透支50000元的信用卡，曾庆彬偷偷将该卡拿走，其手机里收到一条短信，说办信用卡时预留的手机号变更，其打电话咨询银行时才发现信用卡已经被消费了24000元，其曾到公安经侦大队报案。后来曾庆彬找到其承认了拿卡并消费的事实，该笔钱曾庆彬至今未归还。
3、证人黄某某、俞某某的证言证实：2014年元月，曾庆彬向黄某某借款80000元，同年3月份，黄某某将曾庆彬带到俞某某的店中，用曾庆彬手里的信用卡在俞某某店里的POS机上刷了20000元到俞某某丈夫陈某某的账户，之后转到黄某某的卡上，用于偿还曾庆彬先前欠黄某某的债务。过了大半个月，曾庆彬要黄某某还这20000元，并说当时刷的信用卡是他老板吴总的，被他老板发现了。
4、证人霍某的证言证实：2013年9月曾庆彬向霍某借款20000元。2014年3月9日下午，曾庆彬打霍某电话让其到商之都旁边的工商银行门口还钱给他。当时曾庆彬说他只有信用卡没有现金，之后霍某和曾庆彬联系上朋友“小黎”，用信用卡在“小黎”的手机底部卡槽上刷了一下，当时刷了4000元，在工商银行取的钱。
5、被告人曾庆彬的供述证实：2014年3月份其看到公司办公桌上一封快递，里面是吴总（吴某某）在中国银行办的白金信用卡，其就将卡拿走了，并通过手机将信用卡激活，更改密码。第二天，其拿着卡先后在POS机上刷了24000元，这些钱被其用来还债了。刷卡的当天晚上，吴总询问时其否认了将信用卡拿走透支的事情。之后，其想到纸包不住火，主动找吴总承认了拿卡的事情，并陆续还了14000元。
证明本案事实的综合证据还有：
1、归案说明证实：公安机关于2014年6月7日将曾庆彬抓获归案。
2、户籍证明证实：曾庆彬的身份信息。
3、刑事判决书、释放证明书证实：曾庆彬的前科情况。
原审法院认为：被告人曾庆彬以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币63400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人曾庆彬以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用共计人民币24000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。曾庆彬一人犯数罪，应当数罪并罚。曾庆彬系累犯，且具有前科劣迹、多次诈骗；其归案后能够如实供述其罪行，自愿认罪，并已部分退赃。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人曾庆彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币30000元。
曾庆彬不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的其诈骗张某甲、王某某、方某某等人共计63400元与事实不符。其在担任远洋公司销售经理期间，与上述客户签订合同，整个过程也都是按合同办理，只是时间上有延误，并且未能完成的项目也与客户协商并办理相应手续，钱款也如数退还给客户，故不应当认定为诈骗犯罪。综上，要求二审法院按合同诈骗定罪，并在量刑上从轻处罚。
出庭检察员发表如下意见：上诉人曾庆彬采用虚构事实方式，骗取被害人财物，符合诈骗罪。原审判决事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人曾庆彬以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币63400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人曾庆彬以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用共计人民币24000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
曾庆彬与王某某、张某甲、方某某之间未就车辆转籍、交纳购置税等事项订立合同。在王某某购车过程中，曾庆彬未将2万元定金按约定交付给汽车销售商，后又虚构代交汽车购置税的事实骗取王某某26500元，曾庆彬将上述46500元用于个人开支。此节事实有曾庆彬在侦查机关的多次供述与被害人王某某陈述，证人孙某、黄某某、周某某、张乙等证言相互印证，足以证实。在张某甲、方某某购车过程中，曾庆彬虚构代交车辆购置税的事实，共骗取资金16900元，用于个人开支。此节事实，有曾庆彬在侦查机关的供述，被害人张某甲、方某某的陈述，证人吴某某、赵某等证言相互印证，足以证实。曾庆彬关于其与王某某、张某甲、方某某之间是按合同约定办事，不属诈骗的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
曾庆彬一人犯两罪，依法应当数罪并罚。曾庆彬在有期徒刑执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其多次实施诈骗行为，且具有前科，可酌情从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决根据曾庆彬的犯罪事实和量刑情节，对其所作量刑适当。曾庆彬要求再从轻处罚，无法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年七月十日
书 记 员 林万杏
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……