浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第260号
上诉人（原审原告）：浙江君悦标准件有限公司。住所地：浙江省海盐县于城镇汽车站西侧（海盐县于城镇经济建设服务中心内***室）。
法定代表人：姜文国，该公司总经理。
委托代理人：李中钢，浙江路成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通一建集团有限公司。住所地：江苏省南通市工农路***号华辰大厦*号楼*楼。
法定代表人：朱海进，该公司董事长。
委托代理人：陶圣华，该单位职员。
委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人浙江君悦标准件有限公司（以下简称君悦公司）、南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2011）嘉盐民初字第2735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年6月3日、7月3日、8月29日公开开庭审理了本案。君悦公司的委托代理人李中钢，南通一建的委托代理人陶圣华、朱树英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年9月30日，君悦公司与南通一建签订建设工程施工合同一份，约定君悦公司1号、2号车间及办公楼、门卫工程由南通一建承包；承包范围为土建及安装工程，包工包料；合同开工日期2009年11月1日（具体按施工许可证后一天起计），竣工日期2010年11月30日，工期总日历天数360天。双方还约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定进行工程竣工结算；竣工验收合格前发包人付款至6000000元。双方还在专用条款第48条约定“屋面板吊装完成后150天内完成土建工程，奖罚每天各叁仟元”。
同日，双方签订补充合同一份，约定所有外墙涂料改为墙砖，费用与涂料相抵，墙砖颜色由君悦公司定。协议第四条约定围墙按照大门朝阳路水泥路砌3米高、基础上来1米实心墙，然后三斗一平，三公尺一只背包，南墙130米开放式水泥柱，北围墙为暗围墙。围墙每米结算价为300元。协议第五条约定道路基础块石40CM厚度，C25混凝土20CM厚度，估计1.5万平方米，道路87元/M2。
2009年12月5日，君悦公司支付500000元工程款用以南通一建支付劳动保证金。2009年12月8日办理出施工许可证。
2011年1月24日，双方签订补充协议书一份，约定君悦公司再向南通一建提前支付工程进度款人民币1100000元，其中加固工程的人工费32100元由君悦公司代南通一建支付。该款项1100000元由南通一建提供有效发票给君悦公司，并在中间验收后君悦公司应支付的工程进度款中扣除；春节后南通一建保证在2011年2月18日前尽早开工，保证在2011年6月8日前完成工程竣工验收，如南通一建拖延至2011年6月8日尚不能完成工程竣工验收的，此后至工程竣工验收期间君悦公司的经济损失由南通一建按每日违约金人民币10000元赔偿。
2011年7月14日，双方签订2009年9月30日补充合同部分解除协议书，约定双方同意2009年9月30日双方签订的补充合同第四、五条解除。还约定了双方确认南通一建已完成的工作量和工程价款等其他内容。
2011年7月14日，双方签订2011年7月14日补充协议，约定君悦公司垫付款项代购PE管等消防配件，约定办公楼工程南通一建甩项的施工项目等事项。
2009年9月10日，君悦公司与嘉兴华泰特种混凝土制品有限公司签订供货销售合同，约定由嘉兴华泰特种混凝土制品有限公司向君悦公司提供双T板，供货时间约为2010年3月1日，5月6日吊装完成。次日，君悦公司向该供货方支付2000000元。2010年10月10日，该双方签订补充协议书，约定剩余的148页双T板的供货时间问题，君悦公司支付供货方倒班费130000元、材料差价费130000元，合计260000元，君悦公司已支付该笔款项。
审理中，经君悦公司申请，对位于海盐县于城镇的君悦公司所有的1号、2号车间及办公楼房、门卫房房屋及相应土地使用权的租金进行评估，经评估认为年租赁价值为人民币3663000元，按房屋建筑面积折算单价10.44元/月*平方米。君悦公司为此支出评估费13000元。
经君悦公司申请，海盐县建设主管部门根据原审法院的民事裁定书和协助执行通知书于2012年3月9日对涉案工程进行备案。备案说明现君悦公司要求办理竣工备案，经资料审查，施工技术资料缺少部分预拌混凝土等相关资料，主体结构工程中间验收记录缺少施工单位签字盖章，施工单位竣工报告及竣工验收原始记录缺少。
原审法院于2012年3月14日邀请了于城镇的相关领导、建设局的领导和法院的工作人员到现场进行勘验并制作勘验记录一份，经勘验，内容如下：1、车间一和车间二未作任何装饰及管线布置、设备安装，仍处于空置状态；2、办公楼一楼值班室已经进行了装修，一楼大厅地面铺设耐磨砖，其他墙面、门窗、管线未作任何装饰；一楼门厅地面铺设抛光砖；二楼卫生间已作装饰，门厅墙面及以上二楼、三楼未作任何装饰；3、整个厂区除门卫值班人员外，空无一人，也未发现任何施工、装饰、队伍；4、厂区空地除水泥道路以外，也未作任何建设。
2012年3月15日，本院通知君悦公司可以对涉案工程投入使用。
2011年10月14日君悦公司向原审法院提起诉讼，请求：1、南通一建向君悦公司履行工程竣工验收义务、移交完整的建筑工程竣工文件资料、提交竣工验收报告。2、南通一建向君悦公司赔偿双T板倒班费和材料差价费损失人民币260000元；监理费损失60000元；从2010年12月3日起至2011年6月8日的损失1826482.19元（其中含利息损失及涉案工业房地产的租金）；2011年6月9日至2012年3月15日止的损失2809972.60元（其中含违约金及涉案工业房地产的租金），以上合计4956454.79元。3、案件受理费、财产保全费、鉴定费由被告承担。
原审认为，君悦公司与南通一建签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应根据合同约定全面履行自己的义务。
第一，关于君悦公司请求南通一建履行工程竣工验收义务、提交竣工验收报告、移交建筑工程文件资料问题。根据庭审南通一建的陈述意见，现工程已竣工，部分竣工资料也已递交君悦公司，君悦公司也已支付工程款及代垫款合计8583114.93元，但因君悦公司未结清全部工程款，故不予移交资料及工程。根据君悦公司与南通一建在合同中的约定，南通一建作为工程的承包人应当先行递交完整的竣工资料，在竣工验收合格后南通一建才有权要求与君悦公司结算工程款并要求君悦公司按合同约定支付工程余款。现君悦公司已按合同约定支付了全部的工程进度款，故南通一建应当履行工程竣工验收义务，移交完整的工程竣工资料，协助君悦公司办理登记备案手续，何况南通一建就工程余款的结算及支付已另案起诉，故君悦公司的该项诉讼请求依法应予支持。为使君悦公司能尽快进行竣工验收并备案，合理使用已完工的建设工程，避免双方为此无谓的争议而遭受更大的损失，君悦公司对此申请先予执行，依法准许，并于2012年2月17日作出先予执行民事裁定。后该工程于2012年3月9日经验收备案，于2012年3月15日原审法院通知君悦公司可以对涉案工程投入使用。南通一建认为君悦公司早已对涉案工程擅自使用，故已免除其该项义务。一方面南通一建未提供证据证明其观点，另外一方面，从原审法院的现场勘验以及君悦公司提供的证据来看，无法采信南通一建的观点。
第二、工期延期问题。君悦公司认为系南通一建报备的项目负责人等管理人员均不到位、现场管理混乱、工程款挪用、不按规范施工、出现严重质量问题而导致工期延误。南通一建认为系君悦公司对工程提出了若干变更，增加了工作量，君悦公司对此利用其业主的优势地位对南通一建施工横加干涉，随意变更工序；擅自将双T板工程分包给案外人使工程经常出现问题；拖延支付工程进度款，从而导致工程延误。
首先，2010年4月28日双方签署的施工现场工作情况载明“施工进度表未按合同上报建设单位、监理单位，拖延四个多月后才上报，导致工程施工进度的延误”，“由于第一次安检站发出的整改通知单施工单位未及时整改落实，拖延了一个月，导致安检站第二次检查为停工”。2011年5月27日的第三十五次工地会议纪要载明“工程原定合同工期已经逾期将近9个月……同时，原定工期责任不变”；2011年6月27日的第三十六次工地会议纪要载明“根据2011年1月24日补充协议，工程在2011年6月8日完成竣工验收。目前工期进度滞后1个多月，主要原因是施工单位人员安排不足以及工程逾期竣工验收后的梅雨季节影响……同时，原定工期责任不变”。由此可见，南通一建在多次工地会议中都认可原定工期责任不变，其显然对工期逾期原因在于自身是有所预见，否则的话，作为具备一级房屋建筑工程施工总承包资质的建筑施工企业的南通一建，其应充分知晓建筑行业的法律常识以及专业的建筑知识，如果工期逾期原因在于君悦公司的话，其仍然承诺原定工期责任不变，与常理不符。
然后，南通一建对在施工过程中出现的一些质量问题并未否认，只是认为最后都按照要求予以了整改。根据双方的会议纪要可见，因为质量问题，从而耽误了施工进度。
最后，从南通一建提供的证据来看，第一，其并未提供证据证明君悦公司增加工作量、随意变更工序。2011年7月14日补充协议虽约定了原设计消防管镀锌钢管改为PE管，投光灯品牌的变更，但并未约定因此可延长工期，恰恰在本次协议中，双方约定了由南通一建对办公楼的部分工程予以甩项。另外在同日，双方还签订了2009年9月30日补充合同部分解除协议书，约定双方同意2009年9月30日双方签订的补充合同第四、五条解除。退一步讲，在合同履行过程中，工程量即便有变更，但这并不必然导致工期的延长，且南通一建也无证据证明有经君悦公司认可的工期延长的联系单。南通一建认为君悦公司供货质量不合格也导致工期延误，但从其与案外人的承揽合同、定作安装协议等来看，君悦公司的地位只是作为付款人的身份参与其中，并非定作人的地位。以及南通一建提供的证据9载明的内容都无法直接反应出材料由君悦公司指定、供货迟延的情况，故对南通一建的该观点无法采信。第二，南通一建未提供证据证明双T板安装工程造成了工期的延误，故对其该观点无法采信。第三，君悦公司进度款的支付问题，双方约定竣工验收合格前发包人付款至6000000元。而根据南通一建在庭审中的自认，君悦公司已向南通一建支付4750000元和代垫款3830000余元，合计8580000余元，远超过双方约定的在竣工验收合格前应支付6000000元进度款，且双方签署的书面材料也多次提到君悦公司提前支付工程进度款，故南通一建认为君悦公司拖延进度款的观点本院无法采信。
综上，原审认定，涉案工程工期延误的原因在于南通一建，南通一建应当承担工期延误给君悦公司造成的损失。
第三，君悦公司的损失问题。
关于双T板倒班费130000元、材料差价费130000元的问题。根据南通一建嘉兴分公司于2012年7月11日向海盐县质量监督站作的报告可见，2010年6月中旬开始厂房一、二及办公楼柱子垂直度偏差较大，从而导致工程停工，对相关问题予以整改，直至2010年10月6日，监理公司要求2号车间已安装的模板必须拆除。因该问题的出现，从而导致双T板不能在合同约定的时间内予以吊装，产生了130000元的倒班费。另外，因双T板迟于合同约定的时间吊装，从君悦公司提供的材料发票来看，材料价格确实上涨，从而使得君悦公司向第三人支付了130000元的材料差价费。因上述两项费用的发生，确系南通一建的原因而发生，故君悦公司请求南通一建赔偿该两项费用，依法应予支持。
关于君悦公司请求南通一建赔偿因工期延误导致其应支出的监理费60000元，虽然君悦公司与第三方有合同约定，但因该费用尚未发生，故对此无法确认。
关于君悦公司请求南通一建赔偿自2010年12月3日至2011年6月8日止的损失1826482.19元。因施工许可证于2009年12月8日办理，开工日期为具体施工许可证后一天起计，故延误工期应从2010年12月4日起算。从2010年12月4日至2011年6月8日共187天。双方合同约定“屋面板吊装完成后150天内完成土建工程，奖罚每天各叁仟元”，该约定应当视为违约金条款，但现君悦公司认为该约定过低，其基于南通一建的违约行为请求赔偿损失，根据君悦公司于2010年12月3日之前就涉案工程投入的资金并参照银行同期贷款利率的1.3倍酌定每天的损失为5000元。综上，该期间君悦公司可主张的损失为935000元（5000元/天*187天）。
关于君悦公司请求南通一建支付从2011年6月9日起至2012年3月15日止的损失2809972.60元的问题。因涉案工程于2012年3月9日经验收备案，故应从2011年6月9日计算到2012年3月9日止共275天，双方通过1月24日补充协议约定，如南通一建拖延至2011年6月8日尚不能完成工程竣工验收的，此后至工程竣工验收期间君悦公司的经济损失由南通一建按每日违约金人民币10000元赔偿。经鉴定，涉案工程的房屋租金为每年3663000元，即君悦公司的损失略高于双方约定的违约金，即双方约定的违约金金额合理，无需调整，确认金额为2750000元（10000元/天*275天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南通一建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江君悦标准件有限公司履行工程竣工验收义务，提交完整的建设工程竣工报告及竣工文件资料，协助浙江君悦标准件有限公司办理登记备案手续（已裁定先予执行，其中登记备案手续已执行完毕）。二、南通一建集团有限公司赔偿浙江君悦标准件有限公司双T板倒班费130000元、材料差价费130000元。三、南通一建集团有限公司赔偿浙江君悦标准件有限公司自2010年12月4日至2011年6月8日止的损失935000元，南通一建集团有限公司赔偿浙江君悦标准件有限公司自2011年6月9日至2012年3月9日止的损失2750000元。四、南通一建集团有限公司支付浙江君悦标准件有限公司评估费13000元。上述第二、三、四项合计3958000元，由南通一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回浙江君悦标准件有限公司的其他诉讼请求。如果南通一建集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46556元、财产保全费5000元，合计51556元，由浙江君悦标准件有限公司负担10386元，南通一建集团有限公司负担41170元。
宣判后君悦公司与南通一建均不服，向本院提起了上诉。
君悦公司上诉称，1、因南通一建的责任延误了工期，导致君悦公司需向监理公司多支出超期服务监理费，但原审判决认为该费用未发生无法确认为由判决驳回，不当，现君悦公司已经支付了该超期服务费60000元，请二审查明。2、因南通一建延误工期造成了君悦公司的损失，有投资利息损失、租金损失、及违约金、可得利益等损失，如按期完工，君悦公司的利益（可得利润）每日超出100000元，因此君悦公司要求按每日10038.17元赔偿损失，该请求依法应予支持，但原审判决2010年12月3日至2011年6月8日期间以每日5000元计算损失，2011年6月9日至2012年3月9日期间按每日10000元计算损失，不公。请求：1追加判决君悦公司监理费60000元；2、撤销原审第五项判决；3、追加判决南通一建赔偿君悦公司2010年12月3日至2011年6月8日的损失891482.19元，追加2011年6月9日至2012年3月15日的损失59972.6元。
南通一建上诉称，1、君悦公司在未经竣工验收的情况下擅自占有使用，应当视为已用行为认可诉争工程质量合格，依照司法解释的规定，工程已经竣工并免于验收。且事实上工程也已经在行政主管部门完成了竣工验收备案，并已经办理了房产证，原审判决南通一建履行竣工验收义务，属认定事实不清。2、双T板工程按约定属于南通一建承包范围，法院错误认定为在合同项下，且君悦公司违约将屋面双T板工程肢解分包给其他无资质的施工单位，该部分工程在施工中出现障碍造成损失，不应由南通一建承担。君悦公司有逾期支付工程款、肢解分包的违约行为，在南通一建施工过程中，还反复变更设计，理应承担相应的工期延误责任，原审认定工期延误责任全由南通一建承担，属于认定事实不清，且缺乏公平公正，认定的损失数额依据也明显不适当。请求撤销原判，依法改判驳回君悦公司的诉讼请求。
南通一建对君悦公司的上诉答辩称，君悦公司要求的超期监理服务费是否存在无法确认，即便存在，因君悦公司存在肢解违约，未按时支付工程进度款，反复变更设计，应承担责任，该费用也不应由南通一建承担。原审判决南通一建承担工期延误违约金无事实与法律依据。请求依法驳回君悦公司的上诉请求。
君悦公司对南通一建的上诉答辩称，南通一建称君悦公司擅自使用工程，应当视为工程质量合格，并免除其竣工验收义务，与事实不符。南通一建认为君悦公司将双T板工程肢解分包给无资质的施工单位，与事实不符。合同延误工期的责任完全应由南通一建承担。请求驳回南通一建的上诉。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本案的争议焦点为，1、南通一建是否应当履行竣工验收和提交完整的竣工报告及竣工资料义务。2、双T板倒班费、材料差价费是否应由南通一建赔偿。3、南通一建是否应当赔偿工期延误的损失。4、工期延误损失应当如何计算。5、南通一建是否应承担6万元超期服务监理费。
本院认为，对于争议焦点1，南通一建认为君悦公司未经竣工验收擅自使用、占有争议工程，应视为已认可工程质量合格，依照司法解释的规定，工程已经竣工并可免于验收。君悦公司称，南通一建离场后其并未使用，而是对约定甩项部分工程进行施工。对此，本院认为，南通一建并无证据证明君悦公司未经验收擅自使用争议工程，南通一建所谓的使用，是认为其离场后，君悦公司对建筑物进行装修，其装修行为属擅自使用，但是，即使对建筑物进行装修，也不能免除南通一建的验收义务，因为，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因此，未经验收擅自使用建设工程并不能推定为工程合格，并免于验收，擅自使用的后果仅是，发包方对已使用部分工程丧失了追究质量责任的权利，且对于未使用部分和地基基础、主体结构并不发生上述后果，因此，无论是否发生擅自使用的事件，均不能免除验收和交付竣工验收资料的义务。故南通一建认为君悦公司擅自使用了未经验收的工程，其已无验收和交付资料义务，系对司法解释的曲解，且无事实依据，其理由不能成立，其拒绝参加验收、交付资料，构成违约，应当承担违约责任并依约继续履行义务。
对于争议焦点2，双T板为君悦公司发包给他人制作与施工的项目，因南通一建未按约完成施工进度，造成双T板工程不能按时进场施工，双T板施工方向君悦公司索赔倒班费和材料差价，君悦公司已赔出的倒班费和材料差价属其损失，其主张由南通一建赔偿损失，符合法律的规定，理应得到支持。
对于争议焦点3，南通一建认为君悦公司存在逾期支付工程款、违约肢解分包工程和反复更改设计，因此工期延误的责任不应由其承担。对此，本院认为，双方的合同仅约定了1080万元工程款的支付时间，即使双方的合同造价为可调价，合同中也未对调整后增加部分工程款的支付时间作出约定，合同约定了竣工验收前君悦公司只需支付600万元工程款，实际君悦公司已经支付8614931.21元，超过了约定支付的数额，故南通一建并无证据证明君悦公司存在逾期支付工程款的事实。至于肢解分包工程，虽然有违相关法律的规定，但并未违反双方的合同约定，并不能因存在肢解分包工程的事实，而免除南通一建逾期完工的违约责任。南通一建也无证据证明争议工程存在可以顺延工期的设计变更。因此，南通一建以上述三理由主张工期延误的责任不在己方，其理由与事实不符，本院不予支持。
对于争议焦点4，君悦公司主张2010年12月3日（约定完工日）至2011年6月8日的逾期完工损失为1826482.19元。对此，本院认为，因逾期完工的责任在于南通一建，未按期竣工造成了君悦公司无法按期使用建筑物，因约定的每日3000元违约金确实过低，不足于弥补损失，故参照社会平均房租（根据鉴定为每日10035.61元），原审酌定君悦公司所受的损失为每日5000元，并无不当，君悦公司认为原审判决损失过低，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
2011年6月9日后的逾期完工责任，因双方2011年1月24日的协议约定了君悦公司的经济损失由南通一建按每日违约金10000元赔偿，从文字上理解，该协议已经明确表述每日10000元的违约金用以赔偿损失，即双方对损失额已经作出了确定，故原审判决南通一建按每日10000元承担损失，符合双方的约定。2012年3月9日系工程备案日，原审以该日为计算损失的截止日，并无不当。
对于争议焦点5，超期服务监理费6万元属于南通一建逾期完工造成的损失，因约定的每日10000元违约金已经包含了全部损失，故君悦公司再主张超期服务监理费已无约定依据，不应得到支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46452元，由南通一建集团有限公司负担32549，由浙江君悦标准件有限公司负担13903元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一三年十月三十日
书 记 员 苏 轶