山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋11民终1378号
上诉人（原审原告）：时某时某，汉族，山西省昔阳县人，山西省昔阳县人。
委托诉讼代理人：宁某宁某，山西锋镝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建鼎辉建设工程有限公司。
法定代表人：宋某宋某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王某王某，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张某张某，山西中都律师事务所律师。
原审第三人：山西汾西正令煤业有限责任公司。
法定代表人：蔡某蔡某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裴某裴某，山西树德律师事务所律师。
原审第三人：李某李某，汉族，山西省晋中市人，山西省晋中市人，现住晋中市，现住晋中市。
委托诉讼代理人：董某董某，山西晋慧律师事务所律师。
上诉人时某时某因与被上诉人福建鼎辉建设工程有限公司（以下简称“福建鼎辉”），原审第三人山西汾西正令煤业有限责任公司（以下简称“山西正令”）、李某李某确认劳动关系纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问当事人审理了本案。现已审理终结。
时某时某上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初834号民事判决，改判上诉人从2014年2月7日开始与被上诉人存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。第三人李某李某与上诉人之间系承包关系还是隶属关系，原审并未查清；被上诉人与第三人山西正令之间并不是建设工程业务的承包，而是采煤工程的承包，第三人山西正令没有经过验收违规采煤生产，该违法行为应当移交相关行政或司法部门；被上诉人与第三人山西正令之间签订的《正令煤业2011工作面系统运行管理协议（试运行）》第三条第四项约定：“乙方在甲方综合部（劳资）的监督管理下，负责2010采煤项目所需要的管理人员、生产人员的工资及各项待遇”，因此第三人山西正令应当知晓被上诉人的用工情况，其于2017年5月10日出具的“关于给时某时某颁发上岗证情况的说明”可以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2、原审举证责任分配有误。原审将确认劳动关系是否存在的举证责任分配给上诉人，明显加重了上诉人的举证责任。根据法律规定，在确认劳动关系的案件中，上诉人只需完成初步的举证责任即可。本案上诉人已经提交了第三人山西正令颁发的上岗证、关于给时某时某颁发上岗证的情况说明足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
福建鼎辉辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、上诉人由原审第三人李某李某所雇佣，工资由李某李某发放，并由李某李某进行管理，二者之间为雇佣关系，与被上诉人之间并没有劳动关系；2、承担工伤保险责任并不等同于事实劳动关系的确立，上诉人与被上诉人之间并无建立劳动关系的合意，二者之间不存在劳动关系。
山西正令述称，上诉人与第三人山西正令并无任何关系，原审第三人山西正令与被上诉人之间的合同业务符合法律规定，并无任何形式的违规违法。
李某李某述称，上诉人与原审第三人李某李某属雇佣关系，与被上诉人之间并无劳动关系。
时某时某向一审法院起诉请求：1、请求依法认定从2013年8月开始原告与被告存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告时某时某诉讼请求变更为：1、请求依法认定从2013年8月开始原告与被告或者第三人山西正令存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告或第三人山西正令承担。
一审法院认定事实：自2013年8月至2013年11月，原告时某时某从第三人李某李某处承包第三人山西正令2108综采工作面回收支架工程。次年3月，原告直接受雇于第三人李某李某，去到第三人李某李某分包被告劳务的第三人山西正令综采工作面（该综采工作面由第三人山西正令发包被告）工作。2015年、2016年第三人山西正令分别为原告颁发了统一标识有“WG”外工编码的《泵工上岗证》和《支架工上岗证》，由于第三人山西正令发包被告采取的是委托对综采工作面系统安全运行管理（试运行）模式，且被告又将该综采工作面劳务分包给第三人李某李某，第三人李某李某招用原告，直接对原告进行工作安排及管理，并由其负责支付劳动报酬。2016年5月5日，原告矿井下综采工作面对矿用设备检修时，右眼不慎被轴承内套飞出的碎铁块击伤右眼住进医院接受治疗，并由第三人李某李某垫付医疗费用。原告出院后因要求与被告或第三人山西正令确认劳动关系而产生争议，2017年2月16日原告向孝义市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原告与被告的劳动关系，2017年4月7日孝义市劳动仲裁委员会作出孝劳仲案裁字（2017）第6号仲裁裁决书，确认申请人时某时某与被申请人福建鼎辉不存在事实劳动关系。并于2017年4月18日以邮寄送达方式将该仲裁裁决书送达原告。原告对该仲裁裁决不服，遂于2017年4月27日提起诉讼，并提出以上诉讼请求。一审法院认为，上列第三人李某李某以及作为“李某李某劳务工程队”负责人，在劳动争议仲裁前置程序中，仲裁机构已列其为第三人并通知参加了仲裁；而上列第三人山西正令又确为仲裁裁决程序中所遗漏而必须共同参加仲裁的当事人，原审依原告追加申请依法通知山西正令、李某李某作为本案第三人参加诉讼，更有利于查明本案事实，以进一步判定本案处理结果与山西正令、李某李某法律上的利害关系。从诉的种类本案为确认之诉，裁判要点关键在于确认原告与被告或第三人山西正令之间是否存在劳动关系？而与第三人李某李某与原告之间是否已形成劳务关系又不无关联？据案引法，以据论理。更得清晰什么是劳动关系？什么是劳务关系？劳动关系与劳务关系有何区别？劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动关系当然涵盖着事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位没有依照劳动法签订劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。换言之，事先无书面合同而有用工行为，劳动者在用人单位劳动，单位给予相应报酬，无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。亦即用人单位与劳动者之间已形成领导与被领导、管理与被管理关系，在人格身份上具有从属性，在经济利益上具有依附性。而劳务关系是指劳动者(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?6732834-6947159.html””https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。而劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。由此可知，劳动关系与劳务关系的区别主要表现在以下几个方面:1.从合同(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E4%BB%8E%E5%90%88%E5%90%8C&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)的主体(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E4%B8%BB%E4%BD%93&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)上看。劳动关系的一方(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E4%B8%80%E6%96%B9&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。2.从用工双方的关系(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%85%B3%E7%B3%BB&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E9%9A%B6%E5%B1%9E%E5%85%B3%E7%B3%BB&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%B9%B3%E7%AD%89%E4%B8%BB%E4%BD%93&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)之间的关系，劳动者只是按约提供劳务(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%8A%B3%E5%8A%A1&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。3.从支付报酬的形式(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%BD%A2%E5%BC%8F&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)上看。劳动关系支付报酬的方式(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E6%96%B9%E5%BC%8F&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)一般是按月(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E6%8C%89%E6%9C%88&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)支付工资(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%B7%A5%E8%B5%84&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)，有规律性。劳务关系多为一次性的或按阶段按批次支付，没有一定的规律。4.从法律(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E6%B3%95%E5%BE%8B&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E7%BA%A0%E7%BA%B7&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法(?http:?/??/?www.so.com?/?s?q=%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E6%B3%95&ie;=utf-8&src;=internal_wenda_recommend_textn””https:?/??/?wenda.so.com?/?q?/?_blank?)来调整，而劳务关系适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。有关对劳动关系的确认，劳动和社会保障部2005年5月25日发布[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知中规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁。”。从文理解释，第一条规定未签订书面劳动合同，在何种情况可确认建立劳动关系；第二条规定可确认建立劳动关系所参考有关凭证及其举证责任；第三条规定符合第一条情形的应补签劳动合同，如用人单位提出终止劳动关系还应给付经济赔偿金；第四条规定建筑施工、矿山企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人后，该组织或个人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”；第五条规定劳动争议解决方式。原告时某时某具状请求确认其与被告从2013年8月起即存在事实劳动关系，而其后却又作补充提出其从2014年起连续3年其与被告均签订过劳动合同的事实主张，甚或主张其与第三人山西正令存在事实劳动关系，其诉求及主张显不适法。就此原审对其已做诉讼指导引导，其诉讼请求已作变更如上。而其在庭审中又自认与第三人山西正令未建立劳动关系当庭同意撤回其对第三人山西正令的诉讼请求，被告、第三人李某李某亦无异议，依法应予准许,根据原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：原告与。被告从2013年8月起是否建立劳动关系？《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”。《劳动合同法》第七条、第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”。从而自立法确定了建立劳动关系应签订劳动合同之“应然性”，同时也明确了建立劳动关系的实质性标准，即劳动者已实际提供劳动，用工单位已实际用工。而书面的劳动合同以及用人单位已经按月向劳动者支付劳动报酬并非判断是否建立劳动关系的实质性标准。原告所请求本院确认与被告劳动关系的时间可分作两个时段，第一时段：自2013年8月至是年11月30日止；第二时段：2013年12月起至今。而第一时段，原告从第三人李某李某处承包第三人山西正令“回收2108工作面支架”工程，与被告显然不存在劳动关系；第二时段，原告虽主张从2014年起连续3年被告均与其签订过劳动合同，但对2014年、2015年被告与其签订过劳动合同却举无实证，而为其出庭三位证人仅对2016年本人均与被告签订过劳动合同在庭上虽作了陈述证言（可其中仅两位证人证明含工友即原告也签订过，而另一位证人对此却未予证明），但又均说不明其及原告与被告究竟签过什么类型和什么内容的劳动合同，且证人肖某肖某与原告又有姻亲关系。原告提供的《入职通知书》、上岗证均无被告签章，被告否认其与原告从未签订过劳动合同，且又不予追认其对原告有用工行为，第三人山西正令所出具的《关于给时某时某颁发上岗证情况的说明》系孤证，与本案在案证据对证明原告与被告已建立劳动关系仍形不成完整证据链。原告直接受雇于第三人李某李某，确在第三人李某李某分包被告劳务的综采工作面劳动作业中受伤，完全值得同情。原告为认定工伤并享受工伤保险待遇，选择通过仲裁和诉讼方式请求确认劳动关系并无不妥。本案尚处于工伤认定前确认与用人单位是否存在劳动关系阶段，法律适用也只能以《劳动法》《劳动合同法》等其他有关劳动关系确认的法律规范性文件为依据。最高人民法院（法办［2011］442号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定以及最高人民法院其后对该《全国民事审判工作会议纪要》第59条所作出进一步释明的答复，即是可直接供本案实体裁判参考的法律规范性指导文件，第三人山西正令为矿山企业，现仍属筹建矿井，被告为建筑企业，第三人山西正令向被告发包所采取的是委托对该综采工作面系统安全运行管理（试运行）模式，尔后被告又将该工程劳务分包给第三人李某李某（抑或“李某李某劳务施工队”），第三人李某李某直接雇佣原告等人进行施工（原告在起诉状中也自认“被告将其向第三人山西正令承包的工程劳务又分包给第三人李某李某之行为”），故从招聘招用、工作安排、到工资发放等具体管理。被告与原告均不存在管理与被管理关系，也无身份人格上的从属性、经济利益上的依附性，并不具备劳动关系的法律特征。故难以确认原告与被告之间存在劳动关系。综观本案，本案原告处于相对弱势地位，在原告与被告之间存在劳动关系难以确认的情况下，更应关注对原告人身损害赔偿请求权的保护，并应积极指导引导其如何维权。诚如可通过依法确认“工伤保险责任”或追究“用工主体责任”或主张“雇员受害赔偿”等相关法定程序来获得救济。当然认定“工伤保险责任”、追究“用工主体责任”并不等同于就存在劳动关系。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法应承担的工伤保险责任。”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）……（二）……（三）……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……。”。前《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条主要规定的是有关行政主体和人民法院对工伤保险责任行政确认以及对之行政确认司法审查问题。而原告民事起诉直接援引该规定并以此作为应确认其与被告存在劳动关系法律依据，明显错误。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”。第三人山西正令为矿山企业，被告为建筑企业，第三人李某李某违反《建筑法》《劳动合同法》等相关法律招用劳动者，雇佣期间雇员造成损害，被告与第三人李某李某理应“对原告人身损害承担连带赔偿责任”。参照劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定，被告作为具有用工资格和矿山工程施工资质的企业，将其承包的矿井工程劳务又转包给没有用工资格和矿山工程施工资质的第三人李某李某，后第三人李某李某直接招用原告，原告在为第三人提供劳务中致伤，被告对原告亦应承担“工伤保险责任”或“用工主体责任”，而与第三人李某李某承担民事连带赔偿责任。综上所述，围绕当事人诉讼请求，依循民事诉讼举证责任分配规则，并参照上述《通知》等法律规范性文件有关举证责任之分配，原告所提供的证据以及在案证据对证明其与被告存在劳动关系仍形不成完整的证据链，也尚未达到原、被告已建立劳动关系的证明标准。故不能确认原告与被告之间已建立劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第六十五条、第七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第八条、第五十五条、第六十三条、第六十六条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十八条规定，判决：一、原告时某时某与被告福建鼎辉建设工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告时某时某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告时某时某负担。
二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、孝义市企业劳动用工备案花名表（2014-2015）；2、孝义市企业劳动用工备案花名表（2015-2016）；3、工程公司项目部劳动用工备案花名表，拟证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证后认为，花名表备案的员工为项目部所招聘，仅是为了便于管理才加盖了被上诉人的公章。原审第三人山西正令质证后认为，该三份证据与第三人山西正令无关。原审第三人李某李某质证后认为，花名表仅是出于行政管理的需要所作，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人系由李某李某劳务工程施工队所招聘，工资也由施工队发放，工作内容亦由施工队所安排，据此上诉人与李某李某形成雇佣关系。上诉人虽主张与被上诉人形成事实劳动关系，但上诉人与被上诉人并无身份上的从属和依附关系，上诉人劳动所创造的价值直接归属于第三人李某李某，而非被上诉人，上诉人也不受被上诉人公司各项劳动规章制度的制约，也不享受被上诉人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。被上诉人虽然将工程违法发包给第三人李某李某，但这并不必然导致其与上诉人之间形成事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的基本特征，其请求确认与被上诉人形成事实劳动关系的主张本院无法予以支持。
综上所述，时某时某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人时某时某负担。
本判决为终审判决。
审判长吕唤梅
审判员高美平
审判员穆沛华
二〇一八年七月十八日
书记员蔡丽