广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第300号
上诉人（原审原告）：游四学。
委托代理人：向ＸＸ，重庆云霁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄香成。
委托代理人：张德惠，广东标远律师事务所律师。
委托代理人：戴文胜，广东标远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。
法定代表人：燕振义。
第三人：王学未。
上诉人游四学、黄香成与被上诉人中太建设集团股份有限公司因提供劳务受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民一初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年8月11日，游四学向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.两被告连带赔偿原告伤残赔偿金、误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害金等共计119388元；2.案件诉讼费由两被告负担。
主要事实和理由是：2014年4月4日，原告受被告黄香成的雇请，为其从事木工工作。4月14日，原告在黄香成承包中太建设集团股份有限公司的位于大亚湾西区翡翠山城红郡项目部第51幢楼施工时摔伤。受伤后，原告先后在惠阳三和医院和惠阳区人民医院住院治疗，经诊断为右下肺挫伤，双侧胸腔少量积液，右侧第6-11肋骨骨折等损伤。原告出院后，经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残。原告受伤后，原告多次与两被告协商调解，但都未达成协议。原告认为，被告中太建设集团股份有限公司将大亚湾西区翡翠山城红郡项目部木工工程分包给不具有资质的自然人黄香成，应对原告的损失与黄香成承担连带赔偿责任。
原审被告黄香成辩称：其与原告没有雇佣关系，其已将工程分包给第三人王学未，第三人王学未才是原告的实际雇主。
原审被告中太建设集团股份有限公司辩称：1.原告对其损害存在重大过失，应自行承担50%的责任；2.原告诉请赔偿金额过大，应为14469.55元；3.第三人王学未是原告的雇主，应对原告的损害承担赔偿责任，两被告仅承担连带赔偿责任。如原告放弃对第三人王学未的赔偿请求，则被告对原告不付赔偿责任。
原审第三人王学未述称：原告是被告黄香成雇佣的，与第三人无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告中太建设集团股份有限公司是大亚湾西区翡翠山城红郡项目的总施工方，该公司又将工程的木工工程分包给了被告黄香成。随后，被告黄香成让第三人王学未组织工人进场施工，并签订《木工分包协议》。第三人王学未便召集原告在内的16名（含第三人王学未）木工进场施工。2014年4月14日下午，原告在施工楼房二楼用电钻钻模板时，因施工现场安全措施不到位，再加之原告本人不注意施工安全，致使原告作业时不慎坠落地面受伤。随后原告被送入惠阳三和医院和惠阳区人民医院住院治疗，2014年5月28日从惠阳区人民医院出院。根据惠阳区人民医院出具的《疾病证明书》，原告的诊断结果为：1.右下肺挫伤；2.双侧胸腔积液；3.右侧第6-11肋骨骨折；4.左侧锁骨、左侧第2-3肋骨陈旧性骨折；5.第8胸椎陈旧性骨折。该《疾病证明书》的治疗意见为：1.建议休息2个月；2.如有病情不适即入院就诊；3.门诊随诊复查。原告治疗期间共花费医疗费9367.8元，其中被告中太建设集团股份有限公司支付8367.8元。2014年7月29日，原告的伤势经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，原告为此支出鉴定费1800元。因双方无法就赔偿问题达成一致，原告便向本院起诉，并提出如上所请。
另查明，原告游四学系农村户口，于2013年开始居住在惠州市惠阳区秋长镇，一直从事建筑木工工作。其长子游楷于1997年9月26日出生，系农村户口。涉案工程的木工工程是由第三人王学未召集的原告在内的16名（含第三人王学未）工人统一完成的，工人工资统一由第三人王学未向被告黄香成领取，16名工人按出勤时间平均分配，第三人王学未并没有多领取工资，也没有收取其他任何费用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告中太建设集团股份有限公司作为“翡翠山城”红郡项目第51幢楼的施工方，将此工程的木工分包给不具备施工资质的个人黄香成施工，属违法分包。对于原告的损害后果应当与其雇主承担连带赔偿责任。
关于原告游四学的雇主的问题。被告中太建设集团股份有限公司已将工程的木工分包给被告黄香成施工，被告黄香成又与第三人王学未签订了《木工分包协议》。但根据证人林某和原告游四学的陈述，以及第三人王学未提交的《工人工资发放表》，王学未向被告黄香成领取木工班组的工资后，全体工人按出勤时间平均分配工资，第三人王学未多领取任何费用。因此，第三人王学未不是原告的雇主，被告黄香成才是原告的实际雇主。
原告的赔偿项目有：1.残疾赔偿金65197.4元（32598.7元／年×20年×10%）。原告虽然是农村户口，但其已经在城镇居住一年以上，有固定的收入，故其赔偿标准应当按城镇居民标准计算；2.被扶养人生活费417元（8343.5元／年×1年×10%÷2）；3.未支付的医疗费1000元；4.误工费11906元（41214元÷12月÷30天×104天）。误工天数为住院44天加出院后休息60天，共计104天，工资标准按2013年广东国有建筑业在岗职工年平均收入41217元计算；5.护理费3520元（80元／天×44天）；6.住院伙食补助费4400元（44天×100元／天）；7.营养费1000元；8.交通费500元（酌定）；9.法医鉴定费1800元；10.精神损害抚慰金5000元。以上总计94740.4元。原告作为建筑施工人员，在二楼施工不注意自身安全，导致坠落摔伤，应承担50%的民事责任。被告黄香成作为原告的雇主及工地木工项目分包人，施工现场安全措施不到位，亦应承担50%的民事责任。被告中太建设集团股份有限公司因将工程违法分包给被告黄香成，应当与被告黄香成承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告黄香成在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告游四学47370.2元；
二、被告中太建设集团股份有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；
三、驳回原告游四学其他的诉讼请求。
案件受理费2688元，原告游四学负担1344元，被告黄香成、中太建设集团股份有限公司负担1344元。
当事人二审的意见
游四学不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）惠湾法民一初字第976号民事判决，并依法改判被上诉人连带赔偿上诉人94740.4元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任″，这就明确规定了雇主对雇员从事雇佣活动中受到的损害应当承担赔偿责任，而且是无过错责任。本案中上诉人为黄香成完成一定的木工工作，在工作中所面临的风险，自然应当由雇主黄香成来承担，而且雇主对于雇员在完成受雇工作中所受到的损害承担的民事责任是一种侵权责任。根据民事理论，雇主和雇员承担责任的分配是根据其经济状况决定的。雇主既是雇佣活动中工作指示者是雇佣活动中最大的收益者外，还是利益支配者。雇主是通过雇员来完成和扩展业务范围，获得为自己更高的利润或者更大的机会，雇员只是靠出卖劳动力维持生计，依照收益与风险相一致的民法理论，雇主就应当承担更多的责任和风险，包括雇员对第三人的侵权行为，侵害他人的权利和风险。因此黄香成作为雇主也是最大的受益人，在享受高利益的同时也应承担比上诉人更多的风险，所以，黄香成应当承担本案全部责任。
2、本案事故中，上诉人不存在重大过失。上诉人在作业时使用冲击电钻钻孔时，由于没有安装安全网和保护杆再结合电钻的副压力导致上诉人摔落在地下，作业时上诉人己按照规定头带了安全帽，尽到了自己必要的安全注意义务。因此，造成事故的原因是没有安全的工作环境加之电钻的副压力导致造成的，没有安装安全网和保护杆是事故发生的原因。因在事故发生时，中太集团股份有限公司的施工员以及黄香成都在施工现场，公司方和黄香成为了加快工程进度，获取更高的工程利益，在没有安装安全网和保护杆的情况下，就要求上诉人在内的工人进行施工，作为用工管理方其本身就己经违反了《安全生产法》等法律强制性规定，存在重大过错。所以，上诉人在事故中没-
有重大过失，也无任何证据证明上诉人存在重大过失。上诉人需要存在重大过失的情况下才能减轻被上诉人的责任。一审判决认定上诉人承担50%的民事责任不公平，也无事实和法律依据。3、中太建设集团股份有限公司提交证据照片是中太建设集团股份有限公司翡翠山城另外项目部的安全管理照片。会议纪要只能证明参会人员进行了安全管理，但本案作为工地上的一线工人根本没有进行安全教育培训。因此，本案中不管是黄香成还是中太建设集团股份有限公司都没有按照《安全生产法》等法律规定对包括上诉人在内的工人进行安全生产教育和培训。上诉人作为农民工尽到了自己合理谨慎的注意义务，在作业时按照规定头带了安全帽。所以，被上诉人作为用工方，在享受高利益的同时，也应承担本案全部赔偿责任。
综上所述，一审法院认定上诉人承担50%的民事责任无事实和法律依据，显失公平。为了维护上诉人的合法权益，请求人民法院支持上诉人的请求为盼。
黄香成不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判第三人王学未应对被上诉人的损失承担赔偿责任；2、依法调整赔偿金额为9037.84元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、王学未是游四学的实际雇主，体现在以下四个方面：游四学是王学未招用的并不是上诉人招用的；游四学每天做什么工作是王学未安排的；上诉人并不考虑王学未招用的16名工人工资是多少，仅根据和王学未签订的《木工分包协议》约定的工程量和单价结算工程款，并将工程款支付给王学未；游四学的工资是王学未支付的，支付多少，上诉人没有权利管束。现因王学未和中太公司发生纠纷而带着其雇佣的16名主人离开工地，如果游四学是上诉人雇佣的工人，上诉人还在继续施工，游四学及其他16名工人又怎会随王学未集体离开呢原审法院以王学未是否多领取工资来判断王学未是否是被上诉人游四学的履主，是错误的，因为收入的多少并不决定雇主地位，在一个公司，老板的收入也可能不如员工，甚至亏损，难道就因此地位反转吗在建筑行业，老板（即雇主）做的亏损，而雇佣的工人照领工资不会亏损的情况也此比皆是。因此，王学未是游四学的实际雇主，应对游四学的损失承担赔偿责任。
二、一审判决数额不对。1、被上诉人诉讼请求里没有请求披扶养人生活费，一审超范围判决。2、事故发生日期为2014年4月14日，应当参照适用2013年度的《广东省交通事故赔偿标准》（2013年5月30日至2014年5月29日），一审判决参照2014年度的《广东省交通事故赔偿标准》（2014年5月30日至2015年5月29日）是错误的。相关数额应作相应更改：（1）残疾赔偿金60453.4元（30226.71元／年×20年×10%）；（2）误工费9687元：游四学在庭审中陈述其一直是做木工的，那么根据2013年度广东省国有建筑业（房屋和土木工程建筑业）在岗职工平均工资为34000元／年。一审计算的41217元是2014年度广东省国有建筑业在岗职工平均工资。其误工费应为34000元／年÷365天×104天=9687元；（3）住院伙食补助费2200元（50元／天×44天=2200元）；（4）营养费和交通费，被上诉人没有提供任何依据，没有医院的医嘱也没有交通费票据，不应判决赔偿，况且被上诉人也没有诉请交通费。（5）不应赔偿精神损害抚慰金，上诉人承担的赔偿此例过高。因为本案中被上诉人受伤原因是其自己操作不规范导致，其站在阳台边上，又用大力往后拔电钴，没站稳才摔下去，并不是安全措施不够。其在1.8米高的地方作业，没有强制性法律规定要求绑安全绳，法律规定是2米以上高空才绑安全绳，再说这么矮的地方绑着安全绳也不方便作业，如果其不是背着地摔下而是自然跳下也不会受伤。因此，上诉人认为被上诉人应当自行承担80%的责任。
二审查询中，补充以下事实与理由：我方已经支付医疗费8367.8元，对方应按责任比例承担，在我方的赔偿金额中扣除，一审未予以扣除。
游四学针对黄香成的上诉答辩如下：一审已经扣除了已经支付的医药费，其他没有意见。
黄香成针对游四学的上诉答辩如下：本案中对方就雇主需承担无过错法律责任没有法律依据。根据民法通则和侵权法规定，应按照过程责任承担赔偿。
原审第三人王学未答辩为：我雇主是黄香成，黄香成的雇主是中太公司，中太公司和黄香成应承担连带责任。根据一审提交的工资发放表可以看出。
中太建设集团股份有限公司未答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷。各方当事人对游四学在提供劳务过程中受伤均不持异议。现各方当事人争议的焦点为：1、游四学的雇主是谁；2、原审认定责任划分是否恰当；3、黄香成已支付的医疗费8367.8元应否予以扣除。
关于第一个争议焦点，黄香成认为涉案工程的木工是其发包给第三人王学未，王学未是游四学的雇主。但根据黄香成与王学未签订的《木工分包协议》中约定的工程款计算方式及王学未在黄香成处领取的工资总额及工资发放表可知，全体工人均是按照出勤时间平均分配工资，王学未并未从中赚取任何差价。同时依据一审证人及游四学的陈述，他们与王学未是平等的工友关系，黄香成是涉案工程木工的实际承包人，游四学、王学未等人均是在黄香成的指示、监督下以自身技能为黄香成提供劳务并获取报酬，游四学、王学未与黄香成之间存在隶属关系，故原审认定游四学的雇主为黄香成并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，即责任分担问题。由于黄香成作为涉案工程的实际承包人，有按安全生产法规设置相关的安全防护措施、加强施工现场管理等义务。游四学在施工过程中不慎从高处坠落并受伤的主要原因是安全防护措施缺乏，故而黄香成应当负事故的主要责任。游四学作为该项目的实际施工人，明知工程不具备相应的安保措施仍然进行冒险施工并不慎坠落受伤，自己也存在一定的过错，游四学应承担一定的法律责任。两者责任相比较，本院酌定黄成香负担70%的赔偿责任、游四学自负30%的责任。原审认定游四学与黄香成对涉案的事故负同等责任不当，本院予以纠正。
关于黄香成已支付的医疗费8367.8元应否扣除的问题，该笔医疗费应计入游四学的赔偿项目，故游四学的赔偿总额应为103108.2元，按照双方所负的责任比例，黄香成应承担70%的赔偿责任，再扣除黄香成已支付的医疗费8367.8元，即黄香成仍需向游四学支付赔偿款63807.9（103108.2×70%-8367.8元）。
综上，原审认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民一初字第976号民事判决的第二项、第三项。
二、变更惠州市大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民一初字第976号民事判决的第一项为：黄香成在本判决生效之日起十日内赔偿游四学63807.9元。
本案一审受理费2688元，由游四学负担806.4元，黄香成和中太建设集团股份有限公司负担1881.6元。二审受理费2688元，由游四学负担806.4元，黄香成和中太建设集团股份有限公司负担1881.6元。游四学多预交的二审案件受理费1881.6元，黄香成多预交的二审案件受理费806.4元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年六月八日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；