山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终227号
原公诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某，交城县天宁镇奈林村村委委员兼出纳。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月15日被交城县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于吕梁市看守所。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人常某犯贪污罪一案，于2014年9月3日作出（2014）交刑初字第218号刑事判决。被告人常某不服，提出上诉。本院审理后，于2015年5月28日作出（2015）吕刑终字第89号刑事裁定，撤销原判，发回交城县人民法院重新审判。交城县人民法院于2016年5月5日作出（2015）交刑初字第102号刑事判决。被告人常某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月，交城县天宁镇奈林村委受交城县天宁镇政府委托实施街巷硬化全覆盖工程，被告人常某负责该村街巷硬化工程款的领取、发放等工作。2013年1月15日，奈林村委收到该工程总价款的45%，在给各工程队结算工程款时，被告人常某扣留各施工队水泥款共365514元后没有将此款上账。2014年3月3日，被告人常某在移交出纳工作时也未向奈林村委移交该笔款项，将此款占为己有。2014年6月13日，被告人常某退回赃款365514元。
被告人常某在保管套取出的路面养护款727908.5元时,王某丙（另案处理）分两次取走共53万元，剩余197908.5元中，被告人常某在姚某批发门市代表奈林村委结算了7860元，其余190048.5元被常某占为已有。
原判认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提供的证据
1、户籍证明证明，被告人常某基本情况。
2、山西省人民政府、吕梁市财政局、吕梁市交通运输局、山西省交城县人民政府办公室、天宁镇人民政府文件及天宁镇人民政府“情况说明”证明，2011年、2012年关于农村街巷硬化全覆盖工程相关规定、方案及专项资金管理方案，其中规定了村委在该项工程中的职责。
3、交城县人民政府与山西嘉隆达公路有限公司协议书证明，双方于2012年5月6日签订协议，天宁镇人民政府接受嘉隆达公司对实施交城县2012年街巷硬化工程全覆盖工程一标段施工的投标。
4、奈林村两委会议记录证明，2012年4月6日下午4时，经两委成员研究决定，此次道路硬化工程由王某乙全权负责，王某丙协助，村内和山上硬化总里程43公里。
5、硬化路面合同及补充协议证明，甲方奈林村委，乙方魏某甲，乙方为全包工、包料形式承揽施工。3.5米宽以上街道每平米38元，3.5米宽以下巷道每平米按27元结算。路面养护需地膜塑料覆盖，材料由村委支出。
6、交城县天宁镇街巷硬化工程施工图设计、街巷硬化全覆盖工程数量登记表、检查记录表、奈林村街巷硬化工程完成情况证明，2012年交城县奈林村道路硬化的具体情况。
7、交城县天宁镇人民政府、山西嘉隆达公路有限公司、交城县交通运输局财务票据及交城县交通运输局资金拨付表证明，在街巷硬化工程中的资金往来情况。
8、嘉隆达公司记账凭证、结算单、天宁镇人民政府结算证明、奈林村委会收据证明，常某代表奈林村委第一次结算工程款3609370元，扣除税款、水泥款后，实际收取2955106元。
9、水泥款记账凭证（嘉隆达）、圣达水泥厂收据、奈林村委会收据、委托结算证明证明，奈林村委会于2013年1月5日委托嘉隆达公司从2012年街巷硬化工程款中转付圣达水泥厂水泥款365514元，圣达水泥厂于2013年1月5日收到由嘉隆达公司代付的奈林村水泥款365514元。
10、复印件（王某丙提供）证明，各工程队的工程款总额。
11、奈林村记账凭证、现金付出凭单、财务支出审核报销单证明，奈林村支付第一笔修路款共4272401元，其中工程款2955106元，材料款1317295元。
12、收款收据及结算明细证明，在街巷硬化工程中，蔚某、岳某甲、王某甲、薛某甲、杜某等五人分别以道路养护、地膜塑料覆盖及人工费5.5元/平方米，向奈林村委打过收款条。
13、奈林村委会明细对账单，证明2013年1月15日大额支付来账2955106元，2013年1月23日支出劳务费2587989元，2013年1月28日支出劳务费1318898元。
14、交城县南城信用社明细账证明，奈林村委给各工程承包人的实际支付的款项。2013年1月23日，薛某甲账户现金存入314850元，岳某账户现金存入643175元，蔚某账户现金存入280410元，杜某账户现金存入594368元，蔚某乙账户（王某甲）现金存入755186元。
15、交通局关于街巷硬化工程使用水泥通知的文件证明，街巷硬化工程指定水泥厂，天宁镇为圣达水泥厂，各乡镇拉运水泥时由各村出具购买手续并支付50%的水泥款，剩余50%待工程资金到位后付清。
16、圣达水泥厂关于奈林村街道硬化使用水泥的情况说明、交通局与圣达水泥厂的协议证明，对奈林村水泥供量为8284.385吨，由奈林村委出具介绍信并支付50%的水泥款后，该公司销售部开出提货单，然后进行提货的程序执行，剩余50%水泥款，由工程中标方嘉隆达公司待工程资金到位后付清所有水泥款。截止奈林村硬化工程结束，共使用水泥2832吨，共收水泥款373900元，嘉隆达公司于2013年1月份将该村剩余水泥款365514元全部付清。
17、介绍证明，奈林村委会委托王某甲、蔚某、褚某甲、岳某拉水泥具体情况。
18、交城县农经管理中心出具的“证明材料”证明，该中心对天宁镇奈林村2012年财务收支情况进行常规审计时发现有王某丙2012年8月16日借条一份，金额25万元，借条上注“修路垫土方及机械费”由贺某审批，并就借条抵库现象给予批评教育，要求限期整改。
19、奈林村委出纳现金移交表证明，移交人常某具体移交事项及明细。
20、明细清单证明，常某的银行卡交易情况。
21、奈林村银行存款账证明,嘉隆达公司转来款2955106元。
22、现金日记账证明，2013年1月28日奈林村现金入账两笔，2587989元、1318898元，1月31日支硬化街工程款两笔，2955106元、1317295元。
23、搜查证、搜查笔录证明，2014年5月15日交城县人民检察院工作人员对常某家中进行了搜查。根据常某的供述，重点对卧室的卫生间进行搜查，未发现其所说的票据，对家中其他地方进行了搜查，也未发现其所说的票据。
24、游某出具的“情况说明”证明，他任交城县天宁镇财政所所长，他于2014年3月3日对奈林村出纳移交一事进行监督，当时参加移交的有书记王某乙，原出纳常某、会计武某、现出纳薛某乙。常某向薛某乙移交了2014年3月以前的有关村委所有原始单据，票证以及手中保管的现金，财务章，并由武某清算核对，造表登记，他们都在移交表上签字。当时常某说手中所有的票据、现金、单据该移交的都移交了，就是合同不在她手中，她拿回后再移交。
25、张某丙出具的“情况说明”证明，他系常某的丈夫，他在家中查找了有关常某的物品，从中找到奈林村各项合同113份，合同中没有夹着任何票据，在家中也未发现有关奈林村的开支票据。
26、天宁镇党委、人民政府出具的“情况说明”证明，奈林村委主任贺某于2014年1月29日提出辞职，经镇党委会议研究，不批准贺某辞职，同意其请假，村委工作暂时由支部书记王某乙主持。
27、奈林村民委员会出具的“证明”证实，常某于2012年当选为村委委员，并任出纳一职，2014年3月3日截止。
28、扣单物品清单、收据证明，2014年6月13日张某丙持有的案款365514元被交城县人民检察院扣押。
29、证人岳某的证言证明，他承包奈林村南面的工程。施工开始后，村委会和他们工程队又签订了一份补充协议，协议里规定了土方款、地膜养护款还有一部分机械款。地膜养护款当时也没有说，只是领款的时候，王某丙和常某说地膜养护款按0.5元/平米计算。当时他给打了80多万的收据，实际领了643175元。扣了水泥款21060元，地膜款收据是按每平方5.5元出具的，共计174391元，他实际领的每平米0.5元,共领了17439.1元。当时他是向王某丙和常某领的这部分款，打条子的时候他问过王某丙这件事，王让他不要管这些，只要领上钱就行了，要是不打条子的话，就连现在给的钱也不给了，于是他也没有再问，就这样打了领条。
30、证人褚某（褚某甲）的证言证明，他和薛某甲、王峰一起承包的奈林村东南片的路，合同是薛某甲和村委签订的，包工包料，工程款是薛某甲和村里结算的，他没有去过。当时是村委会指定的圣达水泥厂的水泥，拉水泥的时候是村里开拉水泥的证明，上面写的工程队的名字及所要拉水泥的吨数，他们去了水泥厂后付一半的款，赊另外一半。他记得当时薛某甲告他领钱的时候村里在工程款内扣除了十几万元的水泥款，另外还领了每平米0.5元的地膜保养费，应该是1万多元。具体是薛某甲办的，手续如何出具的他不太清楚。
31、证人薛某甲的证言证明，他和褚某甲负责修奈林村东南片的路。工程的具体事宜由褚某甲负责，工程款回来是他去结算的。第一次领取工程款是他向常某领的，当时王某丙也在，领款时常某有一个明细，他看了明细和他算好的款一致后，再打领条领款，领款的时候发现按算下来的应该是40多万，现在变成30多万了，他就问王某丙，王某丙说工程款中需要扣除一部分水泥款，应该是扣117000元，他当时想拉水泥是从村委会开的条子，赊了一半的水泥，所以扣这部分水泥款也是正常的，他算了一下数额也对。地膜养护款也是在第一次结算工程款时一次性给的，按0.5元/平米计算，工程款是按合同规定的价款打的领条，地膜养护费是按5.5元/平米打的领条，他当时向常某领钱时问过她这件事，在一旁的王某丙说多出的5元是税钱，他也没多问，领上钱就走了。
32、证人蔚某的证言证明，他承包的奈林村西北角的工程，王某乙是工程的总负责人，王某丙是具体负责人。地膜养护款没有在补充合同中规定，当时王某乙和王某丙和他们说地膜款先让他们垫付，等结算的时候再给工程队报销。到了结算工程款的时候，王某丙和他们说地膜款是按0.5元/平米计算，用的水泥是已经指定的，他们出50%的水泥款，另外的50%由水泥厂垫付，修路款回来后，村委从中将水泥款扣除，再由王某丙和常某和他们结算，把扣除水泥款后其余的工程款结算给他们。地膜款在第一次结算工程款时一次性给的，是按0.5元/平米计算。他当时都给村委会打了领条，工程款是按合同规定的价款打的条子，地膜养护款是按5.5元/平米打的领条，他当时也没有问为什么，人家给多少钱他就领多少钱。
33、证人王某甲的证言证明，他和蔚某乙合伙硬化奈林村卧牛山上的路。他和奈林村委会签的合同，修路款是他和蔚某乙一起去结的，每次都是向村委的王某丙和村出纳常某领的，第一次给了总价的45%，还有每平方0.5元的地膜款，在这个款上扣了水泥款，剩下的就是他拿的。因为在领钱之前村委让他们在打好的路上盖地膜，并说给补0.5元，后来领钱的时候王某丙和常某让他们按每平方5.5元出的手续，王某丙和常某没有和他说过多出来的这每平方5元钱是干什么用了，就是让他按这个数字出具的手续，他当时想合同上也没有写这个地膜款的钱，能多少给点就不错了，不给也没办法，于是他也就没有多问。水泥是上面指定用圣达水泥厂的，他们不需要付全款，修路款回来后，村委从中将剩下的水泥款扣除，再由王某丙和常某和他们结算，把扣除水泥款后其余的工程款结算给他们。
34、证人杜某的证言证明，他承包的奈林村东北角的工程，书记王某乙是工程的总负责人，王某丙是具体的操办人。当时签订过合同，合同规定工程队包工包料，施工的价格是硬化街42元/平米计算，硬化巷是按30元/平米计算。地膜养护费是按0.5元/平米计算的，这部分款是否在合同中规定的他也记不清了。水泥款他是用的卦山水泥厂的水泥，是他和水泥厂直接结算的。工程款的结算都是和王某丙结算的，他一共领了四次款，第一次领了工程款的45%。地膜养护款是在第一次结算时一次性给的，他当时领了15733元，是按0.5元/平米计算，他当时给村委会打了领条，工程款是按合同规定的价款打的领条，地膜养护款是按5.5元/平米打的领条。当时他问过王某丙这件事，王当时说村里有好多费用需要开支，还和他说不用管什么原因，领上钱就对了，他也没有再问就这样打了领条。
35、证人武某的证言证明，他从1997年至2014年3月担任奈林村委的会计，常某担任出纳。刚开始，常某管现金，他管记账，他和常一人一本现金账，他保管财务章、法人印章、会计印章、支票、农经中心收据，常某保管村委的公章。2012年6月份，在开展街巷硬化工程期间，贺某给他出了个手续，证明从即日起将印章、支票等物品交给常某保管，以后这部分事情他就不负责了。当时他、常某、贺某在场，他只留下会计印章，其余的都给了常某。到了2013年2月以后，常某将支票及农经中心收据给了他，还是让他保管，常手中还保存着村里的公章、财务章及法人印章。修路款他一次也没有发过，就是给记一下账，具体该发多少，发给谁他不清楚，他只是把出纳常某转过来的票据上一下账。修路款拨了四次，第一次拨了2955106元，第一次他没有去领过也没有出过手续，人家直接打到村委在交城县南城信用社开的账户上的，前三笔钱都上了账，第四次的款还没有上。修路款是由常某发放的，具体还有没有其他人他不清楚，是由他开的支票去南城信用社取的，他交给常某后，常给他出个现金收据，村长告了他才能取，每次提取的时候会和他说要干什么用，发放修路款他取过四次，第一次开了2587989元的支票，第二次开了1318898元的支票，后来的两次没有专门取，就是平时取的多的还有常手里有的现金就够发了，是由常某去取的。第一次发放修路款用的什么钱他不清楚，他只管给提钱。第一次发放完后，常某给他报回的票据有修路款、土方款、地膜塑料款、人工费，这些报回来后他就做一笔修路的支出上账。常某报回来的修路款是蔚某354960元、岳某646750元、蔚某乙和王某甲879743元、褚某甲和薛某甲420626元、杜某578635元；土方款蔚某129560元、岳某177800元、褚某甲和薛某甲（114260元、34560元）、杜某134810元；地膜塑料款和人工费是蔚某109455元、岳某191830元、蔚某乙和王某甲202878元、褚某甲和薛某甲123468元、杜某173066元。领钱时他一次也不在场，有人出手续的时候问一下他怎么开收据，收据是否是实际领的金额他不清楚。拨回的修路款不算他村的收入，只是走一下村的账户，钱拨回后就都发给施工队，第二、三、四次都有余额。2012年6月至2013年2月，银行存款有收入时由常某负责出具收据，他记账，之后的收据就是由他出具的。2013年1、2、4月的现金账是他帮常某记的，其余的都是各自记载的，没有核对过账面余额和常手中现金余额，他只管记账。常某没有和他说过工程款项中要扣除水泥款，第一次工程款结算回来后常某也没有告过他说给嘉隆达公司开了一张收到水泥款的普通收据，常某也没有给过他一张有关水泥款的收据。他依据常某提供的工程队的收据和王某丙的核算单，开具财务支出审核单，经办公室、理财小组审核，村委主任签字后，开具现金支出凭单入账处理。2013年1月至常某移交前他村收入中没有36万多元水泥款的收入。在他帮常某1、2、4月记现金账时，常某没有和他说过扣留水泥款的事。他帮常某记现金账就是以常某开出的收入凭证和支出凭证，在他记现金账期间常某就没有开过36万多元的水泥款的收入凭证。另证明常某2014年3月3日不再担任奈林村的出纳，并将相关手续移交给现任出纳薛某乙。移交时，他、常某、薛某乙、王某乙、包村干部游某及新会计在场。当时常某将其手中的现金、票据等所有的单据拿出来和薛某乙核对后，他依据核对好的票据算账，结果是账平的了，然后依据算账的结果他制作移交表，常某、薛某乙看了移交表后都签了字，然后再让王某乙和游某签了字。常某把她手中所有的现金、单据都给了薛某乙，同时，常某通过镇里的相关手续把村里的公章交给了薛某乙，还把财务章及法人公章给了毋某，至此移交程序就全部完成了。移交时有很多以前的票据没有上账，因为票据需要填审核单、村长签字、理财小组签字后才能上账，常某的票据没有经过这些程序，所以就没有上账。收入是由2013年11月底的收入余额加上常某给他提供的现金收入凭单核算出来的，支出是依据常某提供的支出单据来核算的，最后他依据收支的差额核算出的现金，由常某补齐该金额，交给了新任出纳薛某乙。2013年12月至2014年2月之间的收支单据因为没有记账，所以没有核对过。自常某任出纳以来，至2014年3月常某与新任出纳薛某乙移交时，财务没有对常某手中保管的现金进行清点，也没有对其保管的库存现金与现金明细账进行核对，因为常说每月余额都对。
36、证人薛某乙的证言证明，奈林村上一任出纳是常某，2014年3月3日她和常进行了交接。常向她移交了128777.97元现金，还有借条21张94560元，学校发工资借款120000元，50岁以上福利272000元、60岁以上福利666200元、80岁以上福利38000元、村委日常用工9685元的花名表明细，还有干部工资320700元、治安工资补助167000元、党员村民代表的福利38950元的花名表明细，村委开支票据85张合计297069.3元，修路工程款960236元，环卫队工资84720元花名表明细，合计金额3197898.27元。这些都有移交表记载，是通过驻村干部游某、村支书王某乙、村会计武某在场移交的。除了移交表上记载的东西，常某没有和她说过其手中还保管有现金和其他票据。她只是听支书王某乙说还有些合同没有给她，常某说其没拿的，就没有移交，之后常某也一直没给她。
37、证人姚某的证言、情况说明及账本复印件证明，她经营姚某批发商店，奈林村委于2012年由常某在门市代表村委记账，取烟、酒等商品。仔细查账本奈林村委在2012年2笔账，共7860元整。2013年常某在她店里购买过东西，都是现金买的，没有记过账，也没有开过票据，她也不知道其是不是代表奈林村委。2013年常某总共拿过多少钱的东西，具体她也记不清了，最多超不过5万元，没有记载。两张票据（一张是2014年1月15日出具的3790元的烟、酒、食品款，另一张是800元的油款）不是她出具的，是她店里出具的，具体是谁她不知道，她不太清楚支付的是哪一年的款项。
38、证人周某的证言证明，他担任交通局战备办副主任，他们是以实际测量的数据拨付的工程款，具体多少钱记不清，共拨了四次，拨付了85%的工程款。奈林村预算是53.972公里，实际完成街巷硬化工程43.119公里，其中街道为39.609公里，街道每公里为20万元，合计街道工程款为7921800元，巷户道为3.298公里，合计巷道为303416元。奈林村街巷硬化工程款一共为8225216元。
39、证人宋某的证言证明，他担任交城县天宁镇政府纪检书记。2012年3月份分管全镇的城建工作。2012年根据县政府安排，为了贯彻省“五个全覆盖工程”，天宁镇作为业主单位委托县交通局进行了招投标的相关手续。天宁镇的工程由文水嘉隆达公路工程有限公司中标。2012年3月份，镇里召集各村进行了街巷硬化工程的安排部署，镇政府委托各村村委会自行组织施工。奈林村是最后一家开始的，街巷一共完成了43公里多。当时县里文件规定街道是每公里20万元，巷道每公里9.2万元。工程款如何结算他不太清楚，他只知道工程款是县交通局按比例拨付到天宁镇财政所，镇财政所再拨付到文水嘉隆达公路工程有限公司，然后由各村村委会主要领导到镇里开工程结算证明，拿上结算证明再去文水嘉隆达公司结算工程款。奈林村一共领取了多少工程款不清楚，只知道拨付了四次，一共拿了85%的工程款，谁去领的他不知道。
40、证人贺某的证言证明，他于2011年11月份至2014年1月份担任奈林村村委主任。街巷硬化工程是在天宁镇开完会后，村里召开两委会议安排实施的。两委会确定了王某乙为主要负责人，王某丙（王某丙）为具体负责人。他第一次去嘉隆达公司领钱，是天宁镇镇长通知的他，他去镇上拿个领款凭证，写上具体金额，由镇长签字盖上天宁镇的公章，后拿上领款凭证和常某去嘉隆达领工程款，手续是常某具体办的。第一次领的款是扣除税款和手续费后的金额，具体多少钱记不清了。当时修路时天宁镇政府为了保证工程的质量，让各村都用圣达水泥厂的水泥，也说过水泥款要从文水嘉隆达公路工程有限公司扣下代付水泥厂，具体怎么扣，扣多少他不太清楚，代付的水泥款是否上账他也不太清楚，他没有安排扣水泥款。工程款的结算是由王某丙出具各施工队具体数据以及应该领取金额的证明材料，王某丙在证明材料上签字，各施工队拿上王某丙出具的证明材料和其给村委出具的收款收据找他签字，后去村财务领工程款。2012年修路前，王某丙向村委借过25万元，他向王某乙核实时，王某乙说是要支付修路前期的相关费用。王某丙是否将这25万元用于修路的前期支出他就不知道了。他不知道第一次发放工程款有结余的钱。2013年1月，王某丙向出纳常某取过28万元一事他不知道，当时他也不在场，常某和王某丙没有跟他说过。他不知道是否因街巷硬化工程给村干部发过修路补助,书记王某乙发过没有他不知道，他没有领过修路补助。他不知道常某用套取的19万元工程款处理过不合理开支，他没有同意过，也不知道撕毁票据的事情。另证明在他在任期间安排过常某购买礼品看望有关人员，花销了大概5万元左右，这些费用报销了没有，他不清楚，都是他安排常某办的。在2014年1月辞职前他告诉常某把所有的合同、账目、现金等全部移交给村委会，具体常某移交了没有他就不清楚了。移交时，常某跟他说过有一部分现金，是不是账外资金没有说，有多少也没有说，他当时只是说不管有多少现金全部移交了。
41、证人王某乙的证言证明，他担任奈林村党支部书记。街巷硬化工程施工前他村召开过两委会，确定了人员的分工，他是总负责人，王某丙是负责工程的测量、预算、核算、付款凭证、平整路面以及协调解决一些问题，常某负责出具拉水泥的票据。村委主任贺某和五家施工方签过合同，他不知道他们是否签过补充协议。工程款的结算是由村委主任批准了才能发放。该工程的资金是由省市县三家拨付的，具体如何拨付的他就不清楚了。施工前开会定的地膜养护是每平方0.5元，当时王某丙是说过施工队嫌地膜养护给的少，要求给补这部分钱，还有其他人在场，他记不清是谁，也记不清当时具体定了多少钱。他知道上级拨款是按公里数拨的，工程款回来后是按平米发，他觉得应该有结余，具体多少他也不清楚。村长贺某问过他，修路时村干部也挺辛苦的，村委用不用给村干部发点补助，他说那就给发点吧。后王某丙和王某戌也请示过说他俩比较辛苦能不能多领点，他说具体你们去办吧，应该是王某丙和王某戌办的。他在开工时村委开会的时候说过等完工后给干部们发点补助，当时没有具体说过用什么款发放。贺某没有和他说过用什么款发放补助，王某丙和他说过村委修路工程上结余了些钱，就用这些钱发吧，他说行，那就给发点吧。他没有问过是怎么结余的，应该是修路款上结余的，结余款是否上账他不知道，具体结余了多少也没问过。工程款中扣水泥款一事他都不知道，所有工程上发放的款项他都不清楚。另证明2014年出纳移交时，镇政府下乡干部游某、原会计武某、原出纳常某、现任会计毋某、现任出纳薛某乙和他都在场，当时常某除了一部分合同和会议记录没有移交外，其他所有的现金和报销票据都移交了，都在移交表上签了字，常某移交了大概有10来万现金，票据好像有300多万。常某当时没有说过还有其他资金和一些不合理开支的票据没有移交。
42、证人王某丙的证言证明，他于2009年开始担任奈林村支部委员。街巷硬化工程，他村两委会召开招标会，最后确定了5家工程队，还确定了村委的具体分工，贺某和王某乙是工程总负责人，他和村党支部副书记王某戌具体负责，他主要负责测量，还有协调五个工程队施工，王某戌和他相互配合，常某负责水泥的调度和配发。工程款具体包括工程队修路的款项，按平方米结算，还包括道路修建完毕以后的路面养护款项，即地膜养护费，以及土方款这三部分。硬化道路时街是按每平方米42元计算，巷是按每平方米30元计算，地膜养护费是按每平方米0.5元计算，土方款他不清楚。工程款结算时，首先是由县交通局根据工程验收确定的施工平米数确认工程价款，然后由交通局将工程款打至文水嘉隆达公司的账户上，再由嘉隆达公司扣除税金及管理费后将余款打至奈林村账户上，最后由出纳常某向各工程队发放。当时五家工程队都认为地膜养护费太低，于是向村委会提出增加这部分款项，后来村委会决定将这部分款项按每平方米5.5元支付，但实际支付给这五家工程队仍然是按每平方米0.5元支付的，他们从中每平方米扣留了5元，共计扣留了72万多元。2012年国庆节以后，他向奈林投资公司入股30万元，其中他本人出了5万元的现金，向村委借了25万元，并出具了借条，借条上有村长贺某的签字。在工程款回来以后，他安排常某扣留了这72万多元以后，就用扣留款中的25万元，抵消了他之前因入股向村委打的借条，现借条已经销毁了。他还从这笔扣留款中向常某拿过一笔28万元，这一笔28万元没有出具手续。28万元中用于给村干部发放奖金共计18.7万元，还有修路赔偿坟地花了8000元，共开支19.5万元，还有8.5万元在他手里保管，没有和常某结算，剩下约19万多元由常某个人保管。另证明在第一次支付工程款前，他和常某在村委财务室计算出需要给各工程队支付的工程款，即扣了5元/平米地膜款之后的工程价款，常某说各工程队的水泥款也需要扣除，但具体没有和他说过扣多少钱，最后由常某汇总计算出给各工程队的实发金额,后来他、常某和会计武某一起去南城信用社给各工程队账户打的工程款。他只给常某提供过一份工程款发放明细，就是经过村委会审核的结算证明,没有给常某提供过一份实际发放工程款的明细表。
43、被告人常某供述，她担任奈林村村委委员。2012年春至2014年2月兼任出纳。她在奈林村街巷硬化工程中负责开具拉水泥的派车单，工程完工后负责工程款的领取及发放。2013年1月23日，她根据王某丙提供的给工程队发放工程款的金额明细表，将工程款打入各工程队在南城信用社的账户，当时各工程队没有出正式手续。2013年1月28日，工程队的各负责人到村委会，依据王某丙提供的另一份施工明细，现场出具了领取工程款的收据，这份施工明细上计算的金额比王某丙在23日提供的明细表上的金额多，这份明细包括了按平米计算的工程款（包括水泥款）和按5.5元/平米计算的地膜养护费。王某丙和她说地膜养护费实际是按0.5元/平米发放的，所以结余了70多万元现金。在给各施工队付完款后，王某丙将这70多万元中的25万元用于抵顶了其之前向村委所借的25万元钱，并当场将之前他给村委打的25万元借条抽走并撕毁。发土方款的同天，王某丙向她取了28万说是王某乙让其拿上送礼，没有给她手续。另证明，当时领第一笔修路款时，嘉隆达公司让村委先替施工队将水泥款垫付，因为要领的款和实际领的金额不一样，开收据时还问过会计怎么开，会计说村委的收据只能是收多少钱开多少，当时就给开了个扣完水泥款后290多万元的收据，290多万元回来后连同她手里的钱给施工队发修路款时，将村委垫付的水泥款扣下就没有上账。在2013年2月底的时候她将收款收据及施工明细交给会计进行账务处理,没有告诉会计工程队实际领取的工程款是扣除水泥款后的数额，现金支出单据上记载的数额大于实际发放的数额。
（二）辩护人申请调取的证据
王某丙的供述及庭审笔录，（除上述王某丙笔录证明内容外）另证明套取出工程款中剩余的19万元在常某手里，他不清楚如何处理，碰头会上说过处理不合理开支，具体是否用到他不清楚。
原判认为，被告人常某利用职务上的便利，以侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人常某违法所得190048.5元，依法予以追缴，上缴国库。案发后，被告人常某积极退回365514元赃款，酌情可以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十四条之规定，以被告人常某犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金20万元；被告人常某违法所得190048.5元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人常某上诉提出，原判认定其贪污36万余元水泥款、贪污19万元套取出的地膜款的事实不清，证据不足，其不应被认定为贪污罪的主体，请求二审宣告无罪。
经审理查明，原判认定2013年，上诉人常某作为交城县天宁镇奈林村委委员兼出纳，利用其负责该村街巷硬化工程款的领取、发放工作的便利，将扣留的365514元水泥款占为己有；同时，利用其保管套取出的路面养护款的便利，将190048.5元占为己有，案发后，其退回赃款365514元的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，二审期间，上诉人常某没有提供新的证据，本院对一审判决认定的上述事实和所采信的证据予以确认。
另查明，在本院二审审理期间，上诉人常某的家属代其退缴赃款190048.5元。
本院认为，上诉人常某作为交城县天宁镇奈林村委委员兼出纳，利用其负责该村街巷硬化工程款的领取、发放工作的职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为确已构成贪污罪。关于其上诉所提原判认定其贪污36万余元水泥款和19万元套取出的地膜款的事实不清、证据不足的上诉意见，经查，在案证据能够充分证明，天宁镇奈林村在实施街巷硬化工程期间，通过私自改变工程款结算方式的方法，共套取出727908.5元路面养护款和365514元水泥款，由该村出纳上诉人常某保管，2014年3月3日，天宁镇财政所所长游某监督移交该村出纳工作时，上诉人常某并未移交365514元水泥款和190048.5路面养护款，也未向任何人说明该款项的存在，案发时，365514元水泥款一直保存在常某的个人银行卡内，同时，其向办案机关所称190048.5元用于处理村委不合理开支也无证据予以印证，其主观上具有非法占有该款项的故意，故该上诉意见不能成立，不予采纳；关于所提其身份不符合贪污罪的主体的上诉意见于法有悖，不能成立，亦不予采纳。鉴于本案二审期间，其家属代其退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省交城县人民法院（2015）交刑初字第102号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）常某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人常某的刑期自2014年4月15日起至2017年4月14日止。所处罚金，在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）常某退缴赃款555562.5元，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一六年八月二十四日
书记员 刘珊珊