浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第547号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：衢州清泰房地产开发有限公司。住所地：衢州市柯城区荷花西路*****号。
法定代表人：严水清，执行董事。
委托代理人：刘银志，浙江中桥律师事务所律师。
委托代理人：赵辉，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江天宏建筑工程有限公司。住所地：常山县外港石家槽**号。
法定代表人：章苏有，总经理。
委托代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人衢州清泰房地产开发有限公司（以下简称清泰公司）与上诉人浙江天宏建筑工程有限公司（以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人清泰公司的委托代理人刘银志、赵辉，上诉人天宏公司的委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告天宏公司原名浙江省常山县天马建筑有限责任公司（以下简称天马公司），于2008年5月12日更名为天宏公司。
原告清泰公司系清泰九华碧水湾一期工程的建设单位。2005年8月，原告向衢州市柯城区建设工程招标投标办公室申请，要求对清泰九华碧水湾一期工程以邀请招标的方式进行发包。2005年9月28日，被告天宏公司出具投标函：我方愿以土建工程4.8％的综合费率和水电安装工程10％的综合费率投标，工期255天，我方承诺按结算价的10％优惠让利。2005年9月29日开标，经评定，清泰九华碧水湾一期工程由被告天宏公司（原名天马公司）中标，要求被告天宏公司在2005年10月13日前到清泰公司签订工程合同。该中标通知书在衢州市柯城区建设局备案。2005年9月30日，天马公司与清泰公司签订《建设工程施工合同》，约定：清泰公司（甲方）将清泰九华碧水湾一期工程承包给天马公司（乙方）施工，工程承包范围为清泰九华碧水湾一期工程（单体别墅44幢、排屋10幢、1号会所合计约42694平方米，水电、铝合金门窗等工程除外）；合同价款约15650000元，工程量按实结算，采用可调价格合同；工程款（进度款）支付：承包工程主体第二层施工时，付基础实际工程款的80%，主体结顶验收合格付己完工程量的70%，竣工验收合格后十五天内付到已完工程量的90％；经决算部门审核后15天内支付到决算工程款的95%，余款5%作为工程保修金。合同第25.1条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告；工程师接到报告后7天内按设计图纸核实己完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；该项目水电安装和塑钢窗分项工程由甲方直接发包给第三方施工，发包方支付该水电分项工程造价的3％给承包方作为配合费，分包方应积极配合承包方总体施工进度，因分包不当，经监理确认后造成损失由发包方承担；本工程按浙江省九四版建筑工程预算定额直接费承包乙方施工，另加5％综合费率给乙方，劳动统筹费2％由甲方支付，不得向乙方另行收回（建筑定额直接费中的价格按《衢州市造价信息》同期信息价计取），不计其他任何费用，乙方在开工前应提供施工进度，如乙方开工后不按施工进度施工，造成一切经济损失由乙方赔偿，乙方承诺按最终结算价的10％让利优惠，同意合同工期总日历天数为255天。该合同的第4页载明：本合同为招投标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准。
2005年9月30日，天马公司（乙方）与清泰公司（甲方）签订《工程承包协议》，约定：天马公司以包工包料方式承包，按浙江省九四定额工程预算定额直接费承包施工，另加综合管理费率5%给乙方（建筑定额直接费中的材料价格按《衢州市造价信息》同期信息价计取，今后定额、人工、机械均不作调整），不计取其他任何费用；工程总额的税金、施工人员人身保险费、材料实验费、工程安全检查等其他工程费用均由乙方自行支付，本工程甲乙双方自负盈亏；开工前三通一平工作建设单位已完成（道路、电源通到清泰九华碧水湾工程红线外接口处，工地红线范围内由乙方自行解决，用水由乙方解决）；乙方在与甲方签订合同5天内，应组织好施工人员，机械设备进场，向甲方提交项目经理、施工员、质量员及有关管理人员上岗证书及各项施工进度表；本工程工期为，开工日期以施工许可证日期为准，总工期按日历天数8个月完工；乙方（天马公司）在工作期间不服从甲方（清泰公司）管理，给甲方造成名誉损坏（如民工工资上访）等现象，每发生一次乙方赔偿甲方50000元，甲方未按时付款，乙方可以按未付工程款的月息2％索赔；本工程材料除甲方定点外，由乙方自行采购，材料价格参考衢州同期信息价，无价材料和装饰工程材料按甲方签证价；承包工程主体第二层施工时，付基础实际工程款的80%，主体结顶验收合格付己完工程量的70%，竣工验收合格后付到实际工程款的90％；经决算部门审核后支付到总工程款的95%，余款5%作为工程保修金按国家有关规定期限返还；乙方应按工期竣工验收，延误工期，每延误一天应付甲方违约金5000元；在工程施工过程中，若业主将水电工程分项划出来，应支付乙方分项工程造价的配合费的3％，其他划出部分不付配合费；开工时，水泥钢材由业主协助购买，拨付工程款时，由业主直接从工程款中扣回；本工程的招投标合同不作为结算依据，结算以本合同为准。
清泰碧水湾工程的施工许可证载明：合同开工日期为2005年10月13日。2005年10月13日，天马公司出具《工程开工报审表》。同日，原、被告及监理单位共同出具《开工报告》。监理单位在上述《开工报告》及《工程开工报审表》中载明：除会馆、18#、19#、20#单体别墅（实际开工时间为2006年4月13日）另见开工报告外，其余项目工程均已具备开工条件，于2005年10月13日作为开始计算施工日期之日。后被告进场施工。2006年11月30日，原、被告签订《补充合同》约定，原合同乙方（天马公司）每延误一天应付甲方违约金5000元，现改为每天处罚20000元，处罚日期从2007年1月11日起到一期工程全部竣工日为止计算（会馆工程到2007年1月30日为止，如未竣工按以上同等处罚）。2007年5月18日，本案诉争工程的监理单位衢州市新世纪工程咨询有限公司向被告发出关于资料事项的监理工程师通知单，内容为：你公司（被告）承建的碧水湾一期工程已基本完成施工，考虑到竣工验收备案问题，望贵项目部尽快将资料上报监理部，做好竣工验收准备。2007年6月12日至2008年4月24日，原告陆陆续续发出20余份更改联系函，内容为墙面粉刷、葫芦栏杆等做法及部分轴梁施工改动等工程增减。2007年6月21日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：我公司承建的清泰九华碧水湾一期工程，我公司承诺在2007年7月20日前工程全部竣工验收，如未按时竣工验收，一切后果由我公司承担。2008年1月11日、2月27日、3月3日，监理单位发出监理工程师通知单，认为：大板玻璃安装施工工程存在问题；水管安装班组施工的雨水管洞边存在约30多幢别墅沿沟底渗水，给天马公司造成涂料无法施工，要求修补；一期一标别墅工程竣工初验存在的问题，有水管修补的问题及土建工程的问题等。2008年4月20日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：我公司承建的清泰九华碧水湾一期工程，因我公司未及时整改等多种原因，以致该工程至今尚未通过竣工验收；为了能使该工程及时交付用户，我公司特承诺将在三日内组织人员对该工程及时进行整改，竣工验收时间以质检部门备案时间为准，未及时整改完毕所产生的一切损失（包括贵公司另行聘请施工队伍整改费用等费用）由我公司负责赔偿。2008年6月13日，别墅、排屋工程经衢州市柯城区建设局等部门在竣工验收备案表上盖章同意备案。2008年7月31日，会所工程经衢州市柯城区建设局等部门在竣工验收备案表上盖章同意备案。
2005年11月9日，天马公司与清泰公司签订《工程承包补充协议》，约定：钢材由甲方提供乙方所需的用量到工地，价格按衢州市区同期信息价。甲方拨付给乙方工程款时，按提供数发生的金额全额扣除。2006年3月31日，天马公司与清泰公司又签订《工程承包补充协议》，约定：因乙方资金紧张，甲方应乙方要求，就工程钢材、水泥、屋面水泥彩瓦材料一事作补充协议如下：1、该工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料均由甲方提供；2、乙方同意钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料根据甲方实际提供的数量按衢州市同期信息价在甲方每次支付工程款时扣除；3、该工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料款在双方决算时不计入总造价。2006年11月14日，原、被告再次签订《工程承包补充协议》约定：清泰碧水湾一期工程所有涂料由乙方承包施工，外墙涂料每平方13元，沿沟、雨棚下需要刷内墙乳胶漆，每平方5元（包括批灰），本工程以直接费承包施工（承包方提供工程总额70％的材料发票与30％的人工工资清单），不计取任何费率。
2006年11月9日的《工程款支付证书》记载：本期工程量为5000000元＊80%=4000000元，工期延误本期暂先扣除300000元，甲供材料款由建设单位在支付工程款时扣回。2006年11月9日的《财务结算清单》及《工程款支付证书》记载：审定工程总造价4000000元，已付金额2250000元，本期应扣款4022268.12元，其中钢材2894190.09元，水泥1037131.36元，电费90946.67元。备注栏注明：本次计量工程为4000000元，实际支付6272268.12元，多支付工程款为2272268.12元，在下次工程计量款支付时扣除。天马公司在该《财务结算清单》上加盖公章，并由法定代表人签字。2007年2月9日的《工程款支付证书》记载：本期工程量为5619600元＊70%=3933700元，工期延误本期暂先扣除740000元（至2007年1月10日前），甲供材料款由建设单位在支付工程款时扣回。2007年2月9日的《财务结算清单》记载：审定工程总造价4000000＋3933700元，已付金额6272268.12元，本期应扣款钢材755809.91元，水泥383517.98元，电费30290.34元，借支1241333元。备注栏注明：总计量款为7933700元，实付工程款及应扣款项总计为8683219.35元，本次结算多支付工程款为749519.35元，在下次工程计量款中扣除。天马公司在该《财务结算清单》上加盖公章，并由法定代表人签字。2007年2月9日的《工程款支付证书》记载：本期应付款537600元。2007年11月19日，清泰公司支付天马公司会馆主体工程部分进度款537600元。
2010年6月2日，天宏公司起诉至衢州市中级人民法院，诉请要求：清泰公司支付工程进度款11850466元及利息，清泰公司赔偿天宏公司损失2600000元，确认天宏公司对所建工程享有优先受偿权。清泰公司反诉要求：天宏公司支付延误工期罚款11600000元。衢州市中级人民法院于2011年5月25日作出（2010）浙衢民初字第7号民事判决书，认定：清泰公司应付工程进度款14085000元；至2007年2月9日，清泰公司实付工程款及应扣款项总计为8683219.35元（其中包括已扣钢材款、水泥款5070649.34元）；加上2007年11月19日支付537600元，合计9220819.35元；加上可抵扣的甲供材料款（含钢材款、文化石、水泥款、外墙面砖、水泥彩瓦、脊瓦）2165736.96元，清泰公司实际已付款项及可以抵扣进度款的款项合计11386556.31元。该判决书判决：清泰公司支付天宏公司进度款2698443.69元及该款自2009年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，原告对所建工程在2698443.69元范围内享有优先受偿权。后清泰公司、天宏公司均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。2011年11月29日，原、被告达成和解协议，载明：双方同意接受衢州市中级人民法院的民事判决，并分别撤回上诉；清泰碧水湾工程尚未结算，双方另行结算；工期违约问题，可以另案处理。同日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙民终字第41号民事裁定：准许天宏公司、清泰公司撤回上诉。原、被告在庭审中陈述，清泰公司此后履行了该判决书确定的付款义务，支付进度款2698443.69元。
综上，原告实际已付款项5987376.69元及抵扣进度款的延误工期罚款740000元、甲供材料款7236386.3元（含2007年2月9日前财务结算清单中扣除的5070649.34元和（2010）浙衢民初字第7号民事判决书中扣除的2165736.96元）、原告垫付的电费121237.01元，共计14085000元。另查明，原告代被告支付的水电费共计238315.48元，其中121237.01元水电费在原告支付被告工程进度款时已抵扣，尚欠117078.47元未扣。
案件审理过程中，原、被告均申请对被告施工的一期工程造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司衢州分行接受法院委托。中国建设银行股份有限公司衢州分行于2013年11月28日向法院出具《工程造价咨询报告书》、于2014年3月26日向法院出具《工程造价鉴定补充说明》。鉴定结论为：1、本工程鉴定总造价为16551481元，其中3％配合费为42846元；2、关于合同、协议对最终结算价10％让利优惠的计算，双方当事人存在分歧，请法院审理时结合合同有效性进行认定；若需考虑优惠下浮，可在总鉴定造价基础上进行下浮计算（劳动统筹2％由甲方支付）；3、根据补充协议约定，本工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖均由甲方提供并在决算时不计入总造价，甲供材料款应根据提供甲供材料实物量按结算价格另行扣除；上述甲供材料计算未含甲方提出的不计综合费用5％的要求，请法院审理时根据实际情况一并确定。原告为此支付鉴定费93000元。
原审法院认为：依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
本案争议焦点之一是原、被告之间应当按照哪份合同或协议对涉案工程进行结算，工程总造价是否应该让利10%。原告清泰公司主张：根据投标函第四条、备案合同专用条款以及相关司法解释，本案工程总造价应该让利10%。被告天宏公司主张：原、被告在2005年9月30日签订的《工程承包协议》中明确约定“招投标合同不作为结算依据，结算以本合同（协议）为准”，故招投标合同只是形式，双方的真实意思是按照工程承包协议履行双方的权利义务。法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》的工程承包范围及工程决算综合费计算标准等主要条款与招投标文件的内容不一致，《建设工程施工合同》的实质性内容已经背离了招投标合同，故该份所谓的备案合同不能作为工程结算依据；再者，原、被告在签订《建设工程施工合同》及《工程承包协议》时均明确约定“《建设工程施工合同》不作为结算依据，结算以双方的《工程承包协议》为准”；因此，本案所涉工程应当按照《工程承包协议》的约定进行结算，故法院对于原告要求在鉴定的工程造价基础上扣减10%的主张不予采纳。
另外，原告还主张：2006年3月31日《工程承包补充协议》载明“因被告资金紧张，原告应被告要求出资采购材料，在双方决算时不计入总造价”；故在工程造价决算时，对于甲供材料款不应计取5%综合费。法院认为，该《补充协议》约定的是甲供材料款不计入总造价，并非甲供材料款不计取5%综合费的意思表示，且原告该主张与工程结算的常规做法不符，故法院对原告该主张不予采纳。
综上，本案被告施工工程的总造价为鉴定结算价基础上减去甲供材料价款。即鉴定报告工程总造价16551481元减去鉴定报告中的甲供材料款6793647元，为9757834元。原告应支付被告工程款9757834元，原告实际已支付被告款项5987376.69元，原告代被告支付水电费238315.48元，原告实际还应支付被告工程款3532141.83元。
本案争议焦点之二是原、被告认可的已付款项14085000元（含抵扣进度款的款项）中是否包含2006年11月8日原告支付被告的100000元。原告主张，该100000元款项在（2010）浙衢民初字第7号案件认定的事实“至2007年2月9日，清泰公司实付工程款及应扣款项总计为8683219.35元”中漏算了。被告则主张，该款项中已包含该100000元。法院认为，该事实已经生效法律文书认定，且原告未能提供充分证据予以反驳，故法院对原告该主张不予认定。
本案争议焦点之三是本案诉争工程的工期延误原因及延误工期的违约金如何计算。原告清泰公司主张，被告天宏公司延误工期767天，要求被告天宏公司支付延误工期违约金12340000元，扣除从工程进度款中暂扣的740000元，尚应支付11600000元。被告主张工期延误是由于原告在施工过程中频繁变更设计并增加工程量，且不按期支付工程进度款，同时甩项分项外包工程延误整个工程的竣工验收。
对于延误工期原因。法院认为：1、根据监理工程师通知单，被告承包的碧水湾一期工程在2007年5月18日基本完工，而原告在2007年6月12日至2008年4月24日期间陆续发出20余份更改联系函，内容为墙面粉刷、葫芦栏杆等做法及部分轴梁施工改动等工程增减。上述增减工程的内容对被告天宏公司的施工进度会产生一定的影响。2、管道安装施工等甩项工程在施工过程中对被告承建的涂料施工等工程的施工进度造成一定影响。3、另外，被告于2007年6月21日出具《承诺书》载明“我公司承诺在2007年7月20日前工程全部竣工验收，如未按时竣工验收，一切后果由我公司承担”；于2008年4月20日出具《承诺书》载明“因我公司未及时整改等多种原因，以致该工程至今尚未通过竣工验收……未及时整改完毕所产生的一切损失由我公司负责赔偿”。4、2008年1月—3月的监理工程师通知单载明：一期一标别墅工程竣工初验存在的问题，有水管修补的问题及土建工程的问题等。上述事实及证据表明诉争工程工期延误的原因是多方面的，有被告未及时整改、延误工期的原因，也有原告方面的因素以及甩项分项外包工程影响被告工程进度的原因。
对于延误工期违约金。原、被告在2006年11月30日签订的补充合同中约定：原合同乙方每延误一天应付甲方违约金5000元，现改为每天处罚20000元，处罚日期从2007年1月11日起每拖延一天处罚20000元，到一期工程全部竣工日为止计算（会馆工程到2007年1月30日止，如未竣工按以上同等处罚）。原、被告在2007年2月9日出具的工程款支付证书载明：工期延误本期暂先扣除740000元（至2007年1月10日前）。被告于2008年4月20日向原告出具《承诺书》，承诺竣工验收时间以质检部门备案时间为准。上述证据之间相互印证，证明双方对于2007年1月10日之前的延误工期违约金及2007年1月11日之后的延误工期违约金进行了约定，至2007年1月10日前扣除740000元，2007年1月11日之后的延误工期违约金按20000元／天计算至质检部门备案时间。因此，原告要求按照质检部门盖章同意备案的时间计算工期截止时间，符合双方约定，法院予以支持。根据竣工验收备案表，别墅、排屋工程的竣工验收备案之日为2008年6月13日，会所竣工验收备案之日为2008年7月31日。考虑到工期延误的原因既有原告方原因，也有被告方的原因，再根据会所工程占整个工程的工程量比值，法院对于延误工期违约金作适当调整。法院认定，被告应承担的延误工期违约金总计为5963464元。
被告天宏公司主张，原告起诉要求被告支付延误工期违约金超过诉讼时效。法院认为，原告清泰公司在（2010）浙衢民初字第7号案件中即提起反诉要求天宏公司支付延误工期罚款；且在原、被告双方于2011年11月29日达成的《和解协议》中明确约定“工期违约问题，可以另案处理”，上述事实及证据表明原告清泰公司一直在主张延误工期罚款，故法院对被告该抗辩主张不予采纳。
反诉原告天宏公司要求反诉被告清泰公司支付尚欠工程款的利息并确认对所建工程享有优先受偿权。法院认为，本案原告清泰公司应当支付被告天宏公司剩余工程款3532141.83元，而被告天宏公司应当支付原告清泰公司延误工期违约金5963464元，原、被告之间互负债务、依法相互抵消后，清泰公司无需再支付天宏公司款项，而被告天宏公司尚应支付原告清泰公司2431322.17元，故天宏公司要求支付拖欠工程款的利息及确认对所建工程享有优先受偿权，没有实际意义，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条，第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告浙江天宏建筑工程有限公司支付原告衢州清泰房地产开发有限公司延误工期违约金5963464元。二、驳回原告衢州清泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告衢州清泰房地产开发有限公司支付反诉原告浙江天宏建筑工程有限公司剩余工程款3532141.83元。四、驳回反诉原告浙江天宏建筑工程有限公司的其他反诉请求。五、上述款项相互抵消后，被告浙江天宏建筑工程有限公司实际应支付原告衢州清泰房地产开发有限公司2431322.17元，定于判决生效之日起十日内付清。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费96734元，保全费5000元，合计101734元，由原告衢州清泰房地产开发有限公司负担53156元，被告浙江天宏建筑工程有限公司承担48578元。反诉案件受理费减半收取24800元，由反诉原告浙江天宏建筑工程有限公司负担8640元，反诉被告衢州清泰房地产开发有限公司负担16160元。上述款项均限于判决生效后十日内缴纳。鉴定费93000元（原告已预交），由原、被告各半负担，被告浙江天宏建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告衢州清泰房地产开发有限公司鉴定费46500元。
判决后，清泰公司与天宏公司均不服上述判决，向本院提起上诉。清泰公司上诉称：一、一审法院认为清泰公司与天宏公司应依《工程承包协议》，而不是依《建设工程施工合同》的约定履行自己的义务与法律规定相悖。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算依据；2.本工程支付进度款纠纷已经法院审理，以备案合同即《建设工程施工合同》作为判决依据。因此双方应按《建设工程施工合同》的约定履行自己的义务，工程总造价应让利10%。二、一审法院认定甲供材料应计取5%综合费与双方约定不符。根据双方当事人的约定，天宏公司如自行出资采购的材料应计取5%的综合管理费用。但实际上，本案因天宏公司资金困难无力购买材料，要求清泰公司提前提供资金给天宏公司进行采购材料，双方于2006年3月31日签订了《工程承包协议》，约定由清泰公司提前出资采购材料，在双方决算时不计入总造价。既然连总造价都不计入，显然不应计取5%的综合管理费。根据双方于2006年3月31日签订的《工程承包补充协议》，上诉人提前提供资金6793647元不应计取5%的综合管理费，共计339682.35元。三、采购保管费74016元无需由清泰公司承担。因天宏公司要求清泰公司提前提供资金给天宏公司进行采购材料，在工程结算过程中相关损耗已按定额规定算给天宏公司，因此不能另外计取相关的采购保管费。四、一审法院以工程造价鉴定报告中的甲供材料款作为扣款依据与双方约定不符。双方于2006年3月31日签订《工程承包补充协议》明确约定，甲供材料应按照双方约定的信息价扣除，不应以工程造价鉴定报告中的定额计算出来的甲供材料款进行扣除。清泰公司在一审过程中已出示甲供材料汇总表、清单以及信息价计算的依据，天宏公司质证时只对钢材凭证中的二份提出异议，对其他凭证均予以认可。而一审法院只对清泰公司代付的水电费作扣除，对不包括在2007年2月9日前双方财务结算清单和（2010）浙衢民初字第7号民事判决书中扣除的甲供材料款后的剩余甲供材料待扣款共计828880.99元未作相应裁决显然属于错判。五、一审法院对双方漏算的100000元预付款应予以认定。天宏公司于2006年11月8日出具的收到预付工程款100000元的收条，该预付工程款在双方前两次结算工程款未扣除，这可从前两次结算工程款的凭证中得以印证，并且在（2010）浙衢民初字第7号案件中已付工程款的明细中也没有该款项。综上，清泰公司认为尚应支付给天宏公司的工程款为：14524004.39元-5987376.69元-7236386.30元-117078.47元-828880.99元-100000元=254281.94元。故请求二审法院依法撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民初字第22号民事判决第三、五项并改判为：清泰公司支付给天宏公司剩余工程款254281.94元，上述款项抵销后，天宏公司实际支付清泰公司5709182.06元。
针对清泰公司的上诉，天宏公司答辩称：一、清泰公司要求按照《建设工程施工合同》的约定，总价让利10％没有事实与法律依据。合同第四页约定：本合同为招标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准。建设工程施工合同的条款与招投标文件也是不符的，不存在按照此条款进行结算的问题。二、清泰公司主张甲供材料不应计取5％综合费，没有事实依据。鉴定机构在工程造价鉴定时，是将甲供材料一并计入总造价16551481元，能不能计取5％的综合费是根据鉴定规则进行的，双方均没有证据推翻鉴定结论，一审法院的认定是正确的。三、关于采购保管费，也是鉴定结论所认定的，双方也没有证据推翻。四、上诉人主张鉴定报告中的甲供材料款的扣除是不对的，毫无事实依据。鉴定报告工程总造价16551481元，扣除甲供材料6793647元。清泰公司要扣800多万元，200多万元的缺口到哪里去要，不可能让施工单位倒贴这一块费用。五、对清泰公司主张的100000元预付款要求认定，也是没有依据的。一审查明清泰公司主张的100000元没有经过天宏公司的确认，而且从时间上看也已经包含在之前双方已确认的已付工程进度款中。综上，清泰公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回。
天宏公司上诉称：一、原审判令天宏公司支付清泰公司延误工期违约金5963464元没有事实和法律依据。（一）事实方面：1.原审既然已经认定诉争工程款延误的原因是多方面的，有天宏公司未及时整改、延误工期的原因，也有清泰公司方面的原因以及甩项分项外包工程影响天宏公司工程进度的原因，那么就不能将诉争的工程延误责任简单的归责于天宏公司。2.涉案工程延误是由于清泰公司的原因引起，责任不应由天宏公司承担。原审判决未对有效工期如何计算进行充分论证，也未提交相关部门进行工期鉴定，却简单的以诉争工程工期延误的原因是多方面为由，判令天宏公司承担巨额违约责任显然事实不清，依据不足。第一、清泰公司未能在2005年10月13日施工许可证颁发时提供开工条件，工期不能以此作为起算点。施工合同尽管约定开工日期以施工许可证日期为准，但是2005年10月13日施工许可证颁发后，全部工程并不具备开工条件。其中碧水湾一期会所工程到2006年3月9日才具备开工条件，碧水湾一期18#、19#楼工程直到2006年4月13日才具备开工条件。涉案工程是一个由多幢楼组成的群体工程，合同工期只有255天，因此计算整个工期的起算点应延至最后一幢楼具备开工条件的时间，即2006年4月13日。仅此一点，至少应顺延工期160天，否则清泰公司反而因不提供施工图纸和施工条件而获利，明显与法不符。第二、清泰公司在工程施工过程中边设计边施工、频繁地进行设计变更、增加新的工程量致使天宏公司施工不能正常进行，该部分时间不能计算为有效工期。会馆在2006年3月9日才具备开工条件，天宏公司在4月20日就已经完成了会馆的土方工程，本应顺利进入下一道工序的施工，但因清泰公司在2006年5月对会馆工程进行新的设计单位进行重新设计，结果无施工图可供天宏公司施工，直到同年8月完整的施工图纸出齐并交付给天宏公司，同年9月26日、10月6日清泰公司又出设计施工联系单对会馆基础和一层平面进行更改，造成天宏公司施工不能正常进行、施工严重滞后、工期延长，因此从2006年4月20日到2006年10月6日设计图纸全部出齐共167天应扣除。2007年5月18日基本完成施工后，清泰公司为拖欠工程款，故意拖延工程竣工验收时间，每间隔10天左右出具一张设计更改联系单，11个月共出具22张设计更改联系单。因此从2007年5月18日以后按设计更改联系单施工的时间不应计算总工期。第三、清泰公司另行分包工程延误整个工程的竣工验收，该部分时间不能计算为有效工期。水电安装、铝合金门窗、进户门和室内大板玻璃施工是由清泰公司另行发包给他人施工，而且这些工程均是后续工程，这些工程不完工整个工程不能竣工验收。第四、清泰公司不按期支付工程进度款，工期应相应顺延。按时足额拨付工程进度款是确保工程进度正常的基本条件。本案工程进度款共有三期，除第三期以诉讼解决外，清泰公司在支付进度款时就扣除工期罚款、甲供材料款一次性扣完，施工单位拿不到施工所需的工程进度款。（二）法律方面：1.清泰公司主张工期延误违约金没有合同效力依据。支付违约金的前提是合同有效，但根据一审查明的事实，双方之间的一系列合同、协议、补充协议等都是无效的，清泰公司主张工期延误违约金没有合同效力依据，理应驳回。2.清泰公司主张工期延误违约金已超过法定诉讼时效。清泰公司在（2010）浙衢民初字第7号案件中提出工期延误违约金反诉的时候，已超过两年的诉讼时效。3.清泰公司主张的每天2万元的工期违约金标准明显过高。合同法司法解释二规定的违约金不应超过损失的130%，主张违约金的一方负有损失的举证责任。一审判决天宏公司承担596万元工期延误违约金，耸人听闻。二、原审判决少计天宏公司剩余工程款117078.47元，未计算全部剩余工程款的利息不当。1.清泰公司另外主张的待扣水电费117078.47元，无天宏公司签字或盖章，清泰公司庭审时也是认可的。因此，应在剩余工程款3532141.83元基础上予以增加117078.47元。2.工程款利息是法定孳息。双方约定工程款拖欠利率为月息2%，应根据实际计算利息。一审以天宏公司需支付清泰公司工期违约金为由，不予计算拖欠工程款利息没有法律依据。即使要相互抵消，也应在判决时抵消，工程款利息至少应计算至判决生效之日。综上，请求：第一，撤销原审判决第一项，依法改判驳回清泰公司要求天宏公司支付延误工期违约金的诉讼请求；第二，在原审第三项的基础上，依法改判增加清泰公司支付天宏公司剩余工程款117078.47元，以及以全部剩余工程款3649220.3元为基数的拖欠工程款利息（自2008年7月25日工程验收合格之日起按月息2%计算至实际付清之日止）。第三，一、二审诉讼费用，鉴定费用由清泰公司承担。
针对天宏公司的上诉，清泰公司答辩称：一、一审判决支付延误工期违约金事实清楚、证据充分、适用法律正确。天宏公司的上诉理由不能成立。1.开工日期应当以施工许可证日期为准。双方签订的施工合同明确约定，以施工许可证日期作为开工日期，而取得施工许可证的时间为2005年10月13日。虽然会所、18#、19#楼的《工程开工审批表》上的时间是2006年3月9日、4月13日，但是因天宏公司缺乏人力、物力、财力造成无法及时开工。在天宏公司一再承诺保证不影响工期的情况下，为确保工程顺利进行，监理单位才同意将上述日期作为开工时间，并非天宏公司所说直到2006年4月13日全部工程才具备开工条件。2.关于施工图纸及设计变更联系单问题。本工程未修改的基础最终完成土方时间为2006年9月15日，是天宏公司严重拖延工期，所以不存在直到8月才出齐完整施工图造成施工严重滞后的情况。其次在施工后期所出具的联系单并不是不断增加工程量的联系单，且所有的设计变更均不会影响工程施工进度。本工程并非是一次性总价承包，而是据实结算工程量。如果不断增加工程量也就意味着增加投资，并且如果故意拖延工程竣工验收不仅会增加投资成本也会造成对购房户违约而进行赔偿。3.关于另行分包工程问题。作为总承包单位的天宏公司，按合同约定收取3%配套费，天宏公司具有负责指挥和组织分包单位进行施工的权利和义务，未能及时验收的责任在于天宏公司未尽责进行管理所造成，而不是另行分包工程造成。4.关于支付工程进度款问题。（2010）浙衢民初字第7号民事判决已确定清泰公司在支付进度款时均是超额支付。工程竣工验收后，因工程存在质量问题及移交材料不齐全、不明确，清泰公司和监理公司多次要求天宏公司及时进行整改以及尽快提交齐全的结算材料以便及时拿到工程款。5、关于竣工时间问题。天宏公司于2007年6月21日、2008年4月20日分别出具《承诺书》。根据《承诺书》内容，延误工期的主要责任完全在于天宏公司，竣工验收时间应根据竣工验收备案表的时间。6、关于延误工期违约金。双方在2006年11月30日签订的补充合同约定，将原约定每延误一天的违约金5000元改为20000元进行处罚。一审法院在判决时充分考虑延误工期的双方原因及会所工程所占工程量的比值，从而对违约金作适当调整。二、关于少计剩余工程款117078.47元且未计算工程款利息问题。首先117078.47元系天宏公司在施工过程中使用的水电费，清泰公司只是代付，理应在工程款内扣除。其次一审判决明确因双方互负债务，依法相互抵消后，尚应支付延误工期违约金，故天宏公司要求支付利息没有实际意义。综上，天宏公司的上诉理由均不能成立。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：关于清泰公司的上诉理由。第一、主要是围绕工程总造价是否让利10%的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》当中的主要条款与招投标文件的内容不一致，其实质性内容已经背离招投标合同。另外根据《建设工程施工合同》当中注明：“本合同为招投标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准”，结合双方签订的《工程承包协议》，约定：“工程的招投标合同不作为结算依据，结算以本合同为准。”由此可见，《工程承包协议》更符合双方当事人的真实意思表示，并在实际施工中具体履行《工程承包协议》的内容。因此，原审法院根据《工程承包协议》进行结算，符合客观实际。清泰公司主张在工程总造价的基础上让利10%的上诉理由，无事实依据。第二、关于甲供材料款是否计取5%综合费以及采购保管费的问题。清泰公司的上诉理由主要是基于部分工程所需材料由其提供，不应再计取相应费用问题。本院认为，根据双方的合同约定，本应计取相应的综合费和采购保管费，不能因为清泰公司自身提供材料而发生变动，再者，计取相关综合费用符合工程结算的惯常做法，清泰公司主张应予扣除该部分的费用，不能成立。第三、关于甲供材料的扣款依据问题。虽然双方在合同履行过程中约定，根据清泰公司实际提供的数量按照衢州市同期信息价予以扣除，但本案纠纷发生后，双方就工程当中包含的甲供材料款在内的工程总造价进行鉴定。双方对于鉴定报告没有异议。为此原审法院根据鉴定报告认定的甲供材料款作为扣款依据，并无不当。第四、关于是否漏算100000元预付款的问题。清泰公司主张存在漏算情形，本院认为，对于工程款是否预付，清泰公司作为主张权利的一方应承担举证责任，本案工程经过双方的结算以及在诉讼过程中法院的认定，现在要求主张在之前的结算过程未包含2006年11月8日出具的预付工程款100000元，并未提供充分证据予以推翻之前的事实认定。故该上诉理由，本院不予支持。
关于天宏公司的上诉理由。第一、主要是涉案工程工期延误的原因。天宏公司主张认为，主要是因清泰公司的原因引起，包括开工时间延后、工程施工过程中频繁变更设计、增加工程量、另行分包以及不按期支付工程进度款等因素造成。本院认为，关于工期存在延误的原因，原审法院已经进行详细的阐述，双方当事人均存在一定的因素造成工期延误。清泰公司频繁变更设计、增加工程量对施工进度会有所影响，同时对于工程的甩项部分另行分包亦会对工期产生影响。另外，天宏公司自身也存在问题，从2007年6月21日、2008年4月20日分别出具的《承诺书》可以看出，由于天宏公司未及时整改，延误工期，从而天宏公司表示愿意承担由此产生的损失。原审法院对于延误工期的分析客观、符合实际情况，天宏公司主张延误工期的责任均在清泰公司一方，但没有提供充分的证据予以推翻自身在此之前所出具《承诺书》当中的内容。第二、关于延误工期违约金的计算问题。本院认为，双方在合同履行过程，曾约定从2007年1月11日开始延误工期违约金由每天处罚5000元改为每天处罚20000元，同时天宏公司于2008年4月20日承诺竣工验收时间以质检部门备案时间为准。结合双方在2007年2月9日出具的工程款支付证书载明的内容，对于2007年1月10日之前，工期延误违约金暂扣740000元。为此，原审法院根据以上证据，计算相应工期违约金，符合当事人的真实意思表示，同时在认定数额上考虑到双方在延误工期方面均存在的影响因素，兼顾客观实际与公平原则，双方各承担50%，具有事实和法律依据。天宏公司主张工期延误违约金超过法定诉讼时效以及违约金过高，因没有提供相应的事实予以反驳，本院不予支持。第三、关于少计工程款以及未计算剩余工程款的利息问题。本院认为，天宏公司在诉讼过程中均未提供充分证据证明存在少计工程款的事实，对于代付水电费的问题，也未提供相应的反驳意见。至于剩余工程款的利息，由于双方互负债务，存在抵消之情形，天宏公司再主张相应的工程款利息已无法律依据。原审法院对此处理并无不当。
综上，清泰公司与天宏公司的上诉请求，均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，衢州清泰房地产开发有限公司上诉部分33023元，由衢州清泰房地产开发有限公司负担；浙江天宏建筑工程有限公司上诉部分54364元，由浙江天宏建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
审 判 员 吕秋红
代理审判员 叶光辉
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 姚月红