黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1049号
上诉人（原审被告、反诉原告）：顿汉布什（中国）工业有限公司，住所地：山东省烟台市。
法定代表人：麦克斯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘玲玲，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王美玲，黑龙江朗信银龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司，住所地：黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人：丁鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。
上诉人顿汉布什（中国）工业有限公司（以下简称顿汉布什公司）因与被上诉人牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司（以下简称赛德隆公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顿汉布什公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项上诉人双倍返还定金70万元及预付款45万元；2.判令被上诉人给付违约金人民币70万元；3.判令被上诉人给付仓储费至法院判定的合同解除日；4.被上诉人承担诉讼费用。上诉人在本院二审审理期间变更第二项上诉请求为不返还定金35万元。事实与理由：1.顿汉布什公司已经向赛德隆公司提供了符合其购买要求的离心热泵机组。赛德隆公司购买的离心热泵机组蒸发器进水温度为10℃，是指经换热器处理后的水温度而非进入换热器的城市污水温度，并需要另行购买重要配件换热器，结合合同附件中的污垢系数，足以说明双方对买卖产品有明确约定。上诉人在合同签订之前，对销售的机组向赛德隆公司尽到了详细的说明义务。2.双方讨论牡丹江地区的污水水温及水质问题，发生在产品采购合同签订后。双方于2016年3月25日签订合同，在此之前顿汉布什公司已经对机组性能尽到了说明义务，双方往来的电子邮件可以证明。赛德隆公司在合同签订后提出污水直进机组，属于赛德隆公司单方提出变更合同内容，我公司只是与之进行探讨，并未最终确定合同内容变更，一审法院认定合同目的不能实现是错误的。3.一审法院根据录音内容认定产品采购合同及邮件等书证的效力，违反证据规则。录音资料是赛德隆公司在起诉前五日为起诉准备作出的引导性录音，录音未有确切的谈话内容显示赛德隆公司在合同签订前提出订货要求。一审法院对产品采购合同及双方往来电子邮件不予认定，仅以录音作为认定事实的依据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，作出了与事实相悖的错误判决。4.赛德隆公司不接收合同标的物，系其自身未能解决换热器问题。赛德隆公司未能选定换热器，导致施工安装图无法设计完成，安装无法进行。我公司多次与赛德隆公司交涉无果，我公司支付了大额的仓储费用。被上诉人未按期限支付货款构成违约。
被上诉人赛德隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
赛德隆公司向一审法院起诉请求：1.要求被告履行2016年3月25日合同，并支付原告违约金160万元；2.被告赔偿原告经济损失200万元；3.被告承担案件产生的费用。
顿汉布什公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2016年3月25日签订的产品采购合同；2.判令反诉被告给付仓储费据实结算至法院判定的合同解除日，截至反诉日为77385元；3.反诉被告给付违约金70万元；4.反诉被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）为解决其汽贸展厅的供热问题，与被告（反诉原告）通过电子邮件往来，于2016年3月25日签订了《产品采购合同》，合同对所采购的商品作了明确约定，同时约定了“卖方负责向买方提供机房施工设计等，卖方须于合同生效20日内向买方提供机房安装施工图，并经买方图审通过”，卖方应于收到买方支付定金后60日内交货，双方在该合同的附件内容上逐页加盖印章，2016年4月7日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付了80万元作为定金。原告（反诉被告）将污水温度告知了被告（反诉原告）。合同签订后，因前端换热会产生热量损失，被告（反诉原告）未能按期出具施工设计图，其后双方为了机组可以投入使用而进行了长时间的协商，原告（反诉被告）希望将污水直接引入机组工作，但由于技术原因该目的未能实现，双方合同未能如约履行。
一审法院认为，结合原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的陈述，针对本诉部分的争议焦点为：1.被告（反诉原告）是否构成违约；2.定金数额是多少；3.被告（反诉原告）是否应双倍返还定金并赔偿损失。针对反诉部分的争议焦点为：1.反诉原告要求解除合同是否符合法定或约定的条件；2.反诉请求仓储费及违约金是否应支持；3.本案合同的性质是什么。原告（反诉被告）主张本案合同应为承揽合同，根据双方签订的合同约定，所涉机组是具有固定型号、性能及使用方式的设备，非为满足原告（反诉被告）的特殊需要而定制，故合同双方之间形成了买卖合同关系。被告（反诉原告）主张未按照约定日期提供机房安装施工图，系因原告（反诉被告）在签订合同后对合同进行了变更所致。本案中所涉“污水源热泵”指的是城市污水作为本案所涉机组制热的一种热源，而不是直接或间接进入机组工作的方式。双方在庭审中举示的谈话录音可以体现，原告（反诉被告）提供了需采暖地区的污水温度，被告（反诉原告）应当清楚的了解所售机组的性能，对于机组前端的污水换热问题应当有足够的认知，换热引起的热量损失导致水温过低，不能满足机组工作要求，亦不能供暖，致使原告（反诉被告）的合同目的不能实现。故对被告（反诉原告）的这一主张不予支持，被告（反诉原告）应按照合同约定向原告（反诉被告）双倍返还定金。被告（反诉原告）未提供证据证明机组已生产完成，故对其主张的仓储费不予支持。原告（反诉被告）自合同签订后，因污水温度问题不能达到其采暖目的，因此提出污水直接引入机组的方案，被告（反诉原告）在庭审中明确表示拒绝依此履行并要求解除合同，本院对这一请求予以支持，同时对原告（反诉被告）继续履行合同的诉讼请求不予支持。合同未能履行，系被告（反诉原告）未能解决热源问题导致合同目的不能实现，对于其要求原告（反诉被告）给付违约金的诉讼请求不予支持。原告（反诉被告）主张的定金数额，应当按照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，确定为主合同标的额的20%，计为35万元。原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交付的80万元中超出此限的部分，应当视为预付款予以返还。原告（反诉被告）主张的经济损失赔偿，因展厅的运营情况不能作简单类推，原告提供的现有证据无法确定损失及合同履行后可获得的利益，故针对是否有超出定金罚则部分的损失及具体数额，原告（反诉被告）可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司与被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司于2016年3月25日签订的《产品采购合同》；二、被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告（反诉被告）牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司定金计为700000元，同时返还预付款450000元，两项共计1150000元；三、驳回原告（反诉被告）牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费35600元，由原告（反诉被告）牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司负担24228元、由被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司负担11372元，财产保全申请费5000元，由被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司负担。反诉案件受理费5787元，由被告（反诉原告）顿汉布什（中国）工业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。另查明：上诉人于2016年3月16日给被上诉人发电子邮件，附件顿汉污水源热泵机组采购合同（最终版）；同年3月17日，上诉人给被上诉人发电子邮件，附件产品供货证明修改，上诉人在供货证明中承诺按双方供货合同提供离心式污水源热泵机组。
本院认为，本案争议焦点：1.双方当事人谁违约，上诉人是否应承担双倍返还定金的义务；2.上诉人反诉请求被上诉人给付仓储费是否应予支持。关于双方当事人谁违约及上诉人是否应双倍返还定金问题。被上诉人为解决经营场所采暖问题，给上诉人发电子邮件，与上诉人磋商购买满液式污水源热泵机组，上诉人与被上诉人通过互联网多次沟通后确定了购销离心式污水源热泵机组。2016年3月25日，上诉人与被上诉人签订了产品采购合同，产品采购合同系双方当事人真实意思表示，且合同内容无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，系有效合同。上诉人与被上诉人在产品采购合同中约定“卖方负责向买方提供机房施工设计等，卖方须于合同生效20日内向买方提供机房安装施工图，并经买方图审通过”，根据该约定上诉人作为卖方应在2016年3月25日合同生效之日起二十日内向被上诉人提供机房施工设计图、机房安装施工图。而上诉人仅提供了离心热泵机组设计图及泵坑的设计图，至今未能提供机房施工设计及机房安装施工图。上诉人已违反了产品采购合同约定，构成了违约。上诉人抗辩称机房施工设计需要被上诉人提供换热器型号大小、参数、规格等参数进行设计。本院认为，因被上诉人与上诉人磋商购买污水源热泵机组，上诉人提供的离心热泵机组设计图及泵坑的设计图，该离心机组进水温度为净水10°无法满足被上诉人污水10°要求，上诉人提出解决方案在前端加入换热器，双方最终因10°污水进入换热器后的净水温度不能满足离心机组10°净水运行条件未能选中换热器。上诉人作为离心机组的生产者对离心机组运行环境应当明知，因换热引起的热量损失导致水温过低不能满足离心机组的运行条件，被上诉人赛德隆公司签订合同目的不能实现，上诉人已构成违约。上诉人另抗辩称被上诉人未在上诉人收到定金之日起六十日内、提货时间前三日付全款95%，本院认为，因产品采购合同中约定上诉人须于合同生效二十日内交付机房施工设计图、机房安装施工图，上诉人负有合同约定的先履行义务，且上诉人所销售的离心机组无法满足离心机组运行条件要求，上诉人未先履行义务已构成违约。被上诉人作为后履行一方有权拒绝上诉人要求给付货款的履行要求。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，一审判决上诉人双倍返还定金并无不当。
关于上诉人反诉请求被上诉人给付仓储费问题。本院认为，因上诉人在诉讼期间未能提供证据证明已生产完毕离心机组，且上诉人与被上诉人在产品采购合同中明确约定如被上诉人违约延期付款提货需承担仓储费用，而本案系上诉人违约在先，并非被上诉人延期付款提货。双方约定由被上诉人承担仓储费的条件并未成就，本院对上诉人该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人顿汉布什公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23545元，由上诉人顿汉布什（中国）工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 王盛澎
书 记 员 蔡 丽