江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1496号
上诉人（原审原告）：罗吉凤，女，1956年6月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，。
委托诉讼代理人：陈庆胜、黄爱清，江西白鹭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱初光，男，1958年3月24日出生，汉族，现住江西省吉安县，。
委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉安县文山房地产开发有限公司，住所地江西省吉安县城君山大道372号。
法定代表人周小荣，该公司总经理。
上诉人罗吉凤因与被上诉人邱初光、吉安县文山房地产开发有限公司（以下简称文山公司）合伙协议纠纷一案，不服吉安县人民法院（2016）赣0821民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人罗吉凤上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，依法改判分割上诉人与被上诉人合伙期间的共同财产10万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对上诉人的出资认定不实，提供的合伙协议认识不足、定性不当。上诉人在合伙事项中已履行出资。案外人贺某拍卖取得合伙项目文山商住楼的土地和对文山商住楼前期规划、审批以及项目工程的一二层的建设的所有投入都是案外人贺某出资完成的。工程建设进行到一半时，贺某与罗吉凤达成一致协议，贺某将其建设开发的文山商住楼转让给了罗吉凤。罗吉凤接收了贺某对文山商住楼开发的权利与义务，既然贺某已对上诉人合伙项目履行了出资，并将权利与义务转让给罗吉凤，那么就相当于罗吉凤已对合伙项目履行出资。另外，在一审过程中上诉人提供的证据以及被上诉人提供的证明，都能证实上诉人已对合伙项目履行出资。上诉人与被上诉人邱初光签订的合伙协议合法有效，合伙协议明确约定双方所占股份和对工程事项的管理以及相关费用的分担。此协议对双方的权利义务约定明确，同时也不违反合同法的相关规定，协议合法有效，应当认定上诉人与被上诉人的合伙关系存在并成立。综上，上诉人在合伙项目上既实际履行了出资，又与被上诉人签订了合理合法的合伙协议，不论是实质上还是形式上上诉人与被上诉人都存在着合伙关系。因此，一审法院认定事实不清、作出了不符合事实的判决，请求二审人民法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人邱初光辩称：1、2015年3月22日文山商住楼的开发项目已经转让给邱初光，邱初光支付了土地转让款并将项目挂靠在白塘公司。2、贺某并没有在文山商住楼的土地拍卖和开发过程中出资，不是项目合伙人，土地转让款及工程款、报建费均是邱初光支付的。上诉人在上诉状中提出贺某与罗吉凤达成协议，把开发项目转让给罗吉凤这个事实根本不存在。3、2006年10月3日双方所签订的协议第二条写明前期由邱初光先行一次性投入资金163万元，由此可知贺某不是合伙人，其前期并未出资，从承诺书中亦可以表明。4、由于白塘房地产开发公司在外欠了很多外债，邱初光才把文山商住楼项目转至文山公司，因为需要贺某的签字，所以贺某因此要求邱初光送一部分股份给他，且让他岳母罗吉凤及儿子贺王睿签合伙协议，实际上邱初光与罗吉凤及贺王睿并不相识。因此，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉安县文山房地产开发有限公司未作答辩。
罗吉凤向一审法院起诉请求：分割双方合伙期间的共同财产10万元（暂定）；本案诉讼费由邱初光、吉安县文山房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2004年7月17日，吉安市白塘房地产开发有限公司通过公开招标取得吉安县城文山路与高昌路交叉路口西南角文山商住楼地块面积为1661平方米的国有土地建设使用权。并分别于2005年5月23日和7月28日办理了文山商住楼项目建设用地规划许可证和土地使用权证。2006年1月至3月，文山商住楼项目通过了施工图设计审查、工程立项，并进行了工程施工招标。此后，吉安市白塘房地产开发有限公司将文山商住楼项目发包给案外人吉安市樟山建筑公司进行施工，并于2006年9月23日完成了文山商住楼A栋第一层屋面工程。因吉安市白塘房地产开发有限公司债务纠纷较多，为防止文山商住楼土地因其他债务纠纷而被法院查封，吉安市白塘房地产开发有限公司法定代表人贺某于2005年3月22日与被告邱初光签订了一份虚假的土地转让协议，实际上文山商住楼土地没有转让给被告邱初光，仍由吉安市白塘房地产开发有限公司开发，签订虚假协议的同时，吉安市白塘房地产开发有限公司法定代表人贺某出具了一份收到土地转让款163.2万元的收条给被告邱初光，该163.2万元是吉安市白塘房地产开发有限公司此前陆续欠邱初光的借款及利息的总和。2006年10月左右，被告邱初光要求吉安市白塘房地产开发有限公司归还借款，如不还款就凭收条和土地转让协议到法院起诉拍卖文山商住楼土地，吉安市白塘房地产开发有限公司的法定代表人贺某便与被告邱初光商量文山商住楼由被告邱初光与原告罗吉凤（系贺某岳母）、王睿（又名贺王睿，系原告外孙）合伙挂靠被告文山公司开发。2006年10月3日，案外人刘志慧（系原告女儿，贺某妻子）代原告与被告邱初光签订了协议书，协议书约定：原告（乙方）与被告邱初光（甲方）合伙开发文山商住楼项目，被告邱初光占51%的股份，原告罗吉凤占49%的股份；甲方负责对整个项目全面管理，具体负责整个项目的对外协调和现金管理，负责整个项目的收入和支出，并确保工程竣工验收；乙方负责整个项目的施工质量和账目管理；该项目所产生的效益必须先付清先期由甲方投入的壹佰陆拾叁万贰仟元整、建筑工程款、其它费用及全部投资款的利息后所剩利润，甲方得百分之五拾壹，乙方得百分之四拾九；签订协议前，该项目的所有债务、纠纷与本协议无关，原白塘房地产开发公司预订的六套住房所收的现款除上缴建设局该项目的报建费用外，其余款在付工程款中扣除。2006年10月9日，被告邱初光特意发表申明称，“本人在吉安县林业局土地开发项目即（文山商住楼项目）中占有51%的股份，其中贺王睿同志另占有百分之贰的股份到工程结完工后所产生的利润一次性分红。”2006年10月10日，吉安市白塘房地产开发有限公司与被告文山公司签订了文山商住楼土地转让合同，并根据该合同办理了土地使用权变更登记，将土地使用权人由吉安市白塘房地产开发有限公司变更为文山公司。2006年10月17日，被告邱初光与被告文山公司签订了挂靠开发协议，并以被告文山公司的名义重新办理了工程报建手续，由案外人黄文庆（系证人贺某妹夫）负责文山商住楼的土建工程。
另查明，自2005年3月26日开始，吉安市白塘房地产开发有限公司对文山商住楼项目六套房屋进行了预售，购房定金462000由吉安市白塘房地产开发有限公司的法定代表人贺某收取。此后，被告邱初光将上述款项在本应付给案外人黄文庆的工程款中进行了扣除。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告罗吉凤以合伙协议纠纷为案由，起诉称其与邱初光自2006年10月3日开始合作从事房地产开发业务，要求分割与被告邱初光合伙期间的共同财产，应就其与邱初光之间的合伙关系形成提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”结合前述规定，合伙关系应表现出共同出资、共同劳动、共享盈余、共担风险的法律特征。根据生效判决书认定，文山商住楼项目的建设用地使用权系吉安市白塘房地产开发有限公司依法取得，及文山商住楼A栋第一层店面亦系其出资和建设，原告提供的缴费票据亦是吉安市白塘房地产开发有限公司交纳，吉安市白塘房地产开发有限公司与贺某系两个不同的主体，故原告主张文山商住楼项目的土地及文山商住楼1-2层的土建和基础系贺某代罗吉凤的出资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。在本案中，原告罗吉凤虽提交2006年10月3日签订的《协议书》证明与被告邱初光之间存在合伙关系，并在协议书中对出资数额、利润分红、合伙事务管理等事项有所表述。但该协议系贺某妻子刘志慧与被告所签，原告并未签字，且该协议对合伙债务承担、合伙年限、入伙、退伙等事宜均未涉及。法院生效判决书中亦认定，2006年10月3日协议书系贺某与被告邱初光商量并确定的，结合贺某于2006年10月3日出具的承诺，可以认定原告与被告邱初光并无合伙的合意。庭审查明，原告亦未参与文山商住楼项目的施工和账目管理。综上，原告罗吉凤未提供证据证明其通过资金、固定资产、技术或劳务等方式进行了实际出资。综合双方陈述及相关证据，原告罗吉凤与被告邱初光之间并未表现出共同出资、共同劳动、共享盈余、共担风险的法律特征，现有证据不足以证明罗吉凤与邱初光存在事实上的合伙关系。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告文山公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，应自行承担不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第五项之规定，判决：驳回原告罗吉凤的诉讼请求。本案受理费2300元，由原告罗吉凤承担。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吉安市白塘房地产开发有限公司为防止文山商住楼土地因其他债务纠纷而被法院查封，于2005年3月22日与邱初光签订了一份虚假的土地转让协议，实际上文山商住楼土地没有转让给邱初光，仍由吉安市白塘房地产开发有限公司开发，签订虚假协议的同时，吉安市白塘房地产开发有限公司法定代表人贺某出具了一份收到土地转让款163.2万元的收条给邱初光，该163.2万元是吉安市白塘房地产开发有限公司此前陆续欠邱初光的借款及利息的总和。2006年10月左右，邱初光要求吉安市白塘房地产开发有限公司归还借款，如不还款就凭收条和土地转让协议到法院起诉拍卖文山商住楼土地，贺某便与邱初光商量文山商住楼由邱初光与贺某岳母罗吉凤、贺某儿子王睿合伙挂靠文山公司开发。2006年10月3日，邱初光与罗吉凤、王睿签订了协议书，约定双方合伙开发文山商住楼项目，邱初光占51%的股份，罗吉凤占49%的股份。2006年10月10日，吉安市白塘房地产开发有限公司与文山公司签订了文山商住楼土地转让合同，并根据该合同办理了土地使用权变更登记，将土地使用权人变更为文山公司。2016年10月17日，邱初光与文山公司签订了挂靠开发协议，并以文山公司的名义重新办理了工程报建手续。以上事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。现文山商住楼项目尚未结束，未进行清算。
本院认为，上诉人罗吉凤称其与被上诉人邱初光签订合伙协议共同开发文山商住楼项目，协议明确约定双方所占股份和对工程事项的管理以及相关费用的分担，该协议合法有效，现要求分割双方合伙期间的共同财产10万元。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。现文山商住楼项目尚未结束，且上诉人未提供任何证据证明双方进行了合伙清算，按照法律规定不得请求分割合伙企业财产。上诉人的上诉没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原审认定事实及适用法律虽有不当，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人罗吉凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
代理审判员 李伟杰
代理审判员 龙 蓉
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 曾 柳