河南省舞钢市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舞刑初字第191号
公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
被告人刘庆甫，男，1961年12月7日出生，汉族，2000年6月15日任河南省舞钢市经贸实业发展公司（以下简称：，2007年5月16日。因涉嫌贪污罪于2014年10月25日经舞钢市人民检察院决定，于同日被舞钢市公安局刑事拘留；2014年11月7日经平顶山市人民检察院决定，于同日被舞钢市公安局执行逮捕。2015年12月3日经舞钢市人民法院决定被舞钢市公安局取保候审。
辩护人张继伦，河南首位律师事务所律师。
被告人许杨，曾用名许西坤，男，1963年9月14�出生，汉族。因涉嫌贪污罪于2014年10月29日经舞钢市人民检察院决定，于次日被舞钢市公安局刑事拘留；2014年11月7日经平顶山市人民检察院决定，同日被舞钢市公安局执行逮捕。现押于舞钢市看守所。
辩护人黄云翔，河南倚天剑律师事务所律师。
河南省舞钢市人民检察院以舞检公诉刑诉（2015）8号起诉书指控被告人刘庆甫、许杨犯贪污罪向本院提起公诉。本院于2015年9月1日作出（2015）舞刑初字第62号刑事判决书，宣判后，二被告人不服提出上诉。平顶山市中级人民法院于2015年11月11日作出（2015）平刑终字第223号刑事裁定书，裁定发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员姜文生、王培培出庭支持公诉。刘庆甫及其辩护人张继伦，许杨及其辩护人黄云翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省舞钢市人民检察院指控，2007年6月18日，被告人刘庆甫伙同被告人许杨，利用刘庆甫担任舞钢市经贸公司经理的职务便利，将肖某补偿该公司的三套价值444048元的住宅私分。并当庭出示了相关书证，鉴定意见，证人证言，被告人供述与辩解等证据。公诉机关依据上述事实、证据，认为二被告人的行为已构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定惩处。
被告人刘庆甫辩解称自己不构成贪污罪。理由：1、肖某所盖的楼房根本没有占用经贸公司的土地，肖某盖楼时自己仅把经贸公司原来的土地证提供给肖某，经贸公司土地证显示经贸公司土地使用权由原来的900多平方米变更为1300多平方米并不知情；2、自己得到一套房子是因为提前给肖某了集资款且有肖某出具的收据为证。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控刘庆甫犯贪污罪事实不清、证据不足、定性错误。理由：1、从事实分析，肖某所建楼宇占地不属于经贸公司所有，从舞国用（1997）字第97010号国有土地证以及舞国用（2004）字第97010号国有土地证显示，经贸公司土地使用权由960.75平方米变更为1333平方米，多出372平方米。然而，在国土局档案室中并没有舞国用（2004）字第97010号国有土地证档案资料，经贸公司取得372平方米的国有土地没有任何手续，说明舞国用（2004）字第97010号国有土地证是违规取得的。2、从合理性角度分析，肖某所建楼宇占地不属于经贸公司所有，一般来说，一个人的付出成本跟他所得利益成正比。假设372平方米土地是经贸公司的，肖某在承建合同中给经贸公司承诺建四间平房和经贸公司职工购房优惠条件，最后以上允诺均未实现，仅送给刘庆甫一套住房就换取372平方米的土地面积，这�然不合理。另外，刘庆甫是经贸公司经理最后仅得一套房，而许杨得到两套房，明显不合理。3、虽然372平方米土地不是经贸公司所有，但是从形式上显示在经贸公司土地证上。该土地经舞钢市人民政府收回并挂牌出让，由福田公司拍得。土地利益不再是经贸公司，开发房产公司建成楼房之后赠送给刘庆甫、许杨的行为，只是一种民事行为，刘庆甫和许杨不构成犯罪。
被告人许杨辩解称自己不是开发商也不是开发单位，肖某盖楼时占住其女儿许淑伟的宅基地，肖某用两套房子抵充占用宅基地。其并没有利用刘庆甫职务之便侵占国家的财产。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控许杨犯贪污罪事实不清、证据不足、依法不能认定。理由：1、从犯罪主体方面说，许杨不是国家工作人员，同时在肖某开发建楼过程中也不存在利用刘庆甫职务之便，不符合贪污罪�体要件；2、从犯罪主观方面说，许杨并不具有非法占有公共财产的故意，也仅是为了取得因肖某建楼占用许杨家宅基地而抵偿给许杨的房子；3、从现有证据来说，肖某所建楼房所占用的土地并非舞钢市经贸公司所有，公诉机关提供的只有土地证，而没有相应的地籍资料，也就是说372平方米的土地并非为舞钢市经贸公司所有，从根本上说也就不存在侵占经贸公司的财产；而许杨提供其申请宅基地有合法手续，证实肖某所建楼房占用许杨家的宅基地，而许杨所得的两套房是付出相应对价所得，其行为并没有占用公共财物。
针对二被告人以及其辩护人的辩解以及辩护理由，公诉人答辩称：本案肖某所占用的土地系舞钢市经贸公司所有，且有舞钢市国土局颁发的土地证，该土地证能够确认肖某所占用的土地属经贸公司所有；本案中肖某、刘庆甫、许杨约定的三�房子属于舞钢市经贸公司所有，舞钢市经贸公司属国有公司，那么该三套房子属于国家财产，刘庆甫、许杨行为应构成贪污罪。
经审理查明，2004年左右，被告人刘庆甫、许杨与肖某商议在舞钢市经贸公司东边上坡处开发楼房，其中刘庆甫负责协调舞钢市经贸公司的事，许西坤负责协调舞钢市寺坡办事处寺坡村里的事，肖某负责出资建设。2004年12月，舞钢市经贸公司将其公司土地证由960.7平方米变更为1333平方米，并有舞钢市国土局颁发舞国用（2004）字第2004412号国有土地证。后舞钢市经贸公司申请舞钢市人民政府收回其国有土地372平方米；舞钢市人民政府于2005年12月23日决定收回舞钢市经贸公司位于寺坡钢城路工商所北侧的372平方米土地实施旧城改造，并于2006年1月25日将该土地出让给舞钢市福田房地产开发公司。后肖某借用舞钢市福田房地产开发公司的资质在该372平方米的土地上建设楼房。
在此期间，肖某与刘庆甫商议：楼房建设及支配权由肖某所有，经贸公司不得干预，肖某负责给经贸公司院内建设平房四间，经贸公司单位职工购房优惠，房子建好后补偿给舞钢市经贸公司三套房子。2005年3月8日，刘庆甫、许杨在没有交付任何购房款的情况下，由肖某给刘庆甫出具收到南单元一楼至三楼购房款24万元的收款收据。后于2007年6月18日，双方协议：肖某赔偿舞钢市经贸公司三套房子，原来协商条款废除。2007年6月18日，肖某将所建楼房中的三套住房交给刘庆甫。经鉴定，三套住房价值444048元。刘庆甫占有一套住房，价值148016元；许杨占有两套住房，价值296032元。
上述事实有以下经过庭审举证、质证的证据证实
（一）书证
1、刘庆甫、许杨户籍证明，证实二被告人基本情况。
2、舞钢市经贸委关于铝制品厂党支部名称变更和委属部分支部委员会换届选举及支部成员任职的通知、舞钢市中小企业服务局关于对经贸实业发展公司支部委员会及支部组成人员的批复，证实2000年6月15日刘庆甫被任命为经贸公司支部委员会组织委员兼经理；2007年5月16日该局党委任命刘庆甫为经贸公司支部委员会支部书记。
3、营业执照（1998年3月25日颁发）、注册资金信用证明、舞钢市工商局证明，证实河南省舞钢市经贸公司为全民制实体，经营期限自1993年7月17日至2002年5月17日，2003年12月26日因未年检被吊销。
4、肖某与舞钢市经贸公司签订楼房承建合同一份、肖某与刘庆甫购房协议一份，证实2005年3月8日肖某与刘庆甫商议：楼房建设及支配权由肖某所有，经贸公司不得干预，肖某负责给经贸公司院内建设平房四间，经贸公司单位职工购房优惠。后于2007年6月18日双方协议，肖某赔偿舞钢市经贸公司三套房子，原来协商条款废除。
5、舞钢市经贸公司原有国有土地登记申报资料以及土地使用权证，证实舞钢市经贸公司拥有国有土地960.7平方米，拥有完整的地籍调查资料。
6、舞国用（2004）字第2004412号国有土地证，证实2004年12月13日将位于钢城路大石门东侧的1333平方米土地使用权登记为舞钢市经贸实业发展公司。
7、舞钢市国土局出具的查询情况说明、国土局用印审批表、土地证书登记簿，证实2004年舞钢市国土局为舞钢市经贸公司办理舞国用（2004）字第2004412号国有土地证，土地面积为1333米。
8、舞钢市经贸实业发展公司关于收回部分国有土地使用权的请示、舞钢市人民政府文件关于收回市经贸实业发展公司部分国有土地使用权的决定关于舞钢市出让国有土地使用权�施方案的批复，证实2005年舞钢市经贸公司申请将其寺坡钢城路工商所北侧的372平方米土地收回予以出让处置；2005年12月23日舞钢市人民政府决定收回经贸实业发展公司位于寺坡钢城路工商所北侧的372平方米土地实施旧城改造，并于2006年1月25日同意出让寺坡钢城路工商所北侧的372平方米土地，用途为住宅，编号舞储2005-12。
9、竞买申请书、房地产开发企业暂定资质证书、授权委托书、收据、成交确认书、土地使用权出让合同、出让金收据，证实2006年3月18日舞钢市福田房地产开发公司法定代表人田丽娜委托肖某申请竞买舞储2005-12地块，2006年3月28日福田房产竞买成功，2006年4月3日签订出让合同。
10、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可申请表，证实2007年1月15日舞钢市福田房地产开发公司取得寺坡工商所北侧钢城路大石门东侧土地372平方米的使用权开发住宅楼。
11、房屋建筑面积测量报告、计算成果表，证实刘庆甫、许杨占有的肖某所开发楼房中三套房，即南单元一、二、三楼南户建筑面积均为92.51平方米。
12、发破案经过，证实刘庆甫涉嫌贪污一案，系群众举报，后刘庆甫、许杨先后经传唤到案。
（二）鉴定意见
舞钢市价格认证中心出具的鉴定意见，证实位于舞钢市钢城路大石门东侧、工商所北侧经贸实业发展公司住宅楼南单元一、二、三层南户，每套均为92.51平方米，基准日为2007年6月18日，标的在基准日的平均价格为1600元每平方米，总价为444048元。
（三）证人证言
1、证人肖某证言；
2、证人田某证言；
3、证人张某证言；
4、证人刘某证言；
5、证人吴某证言。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人刘庆甫供述与辩解
2、被告人许杨供述与辩解
本院认为，被告人刘庆甫作为国有公司负责人伙同被告人许杨，利用其职务之便，在开发商利用公司土地开发住宅楼过程中，将开发商补偿给公司的三套价值444048元的住房非法据为己有，其中刘庆甫侵吞住房一套，价值148016元；许杨侵吞住房两套，价值296032元，其行为均已构成贪污罪。舞钢市人民检察院指控二被告人犯贪污罪罪名成立，本院予以支持。
关于二被告人及其辩护人提出的“本案事实不清，刘庆甫、许杨行为不构成贪污罪”的辩解及理由，根据物权法相关规定，不动产权属证书是不动产权利人享有不动产权利的证明，舞钢市经贸公司取得1333平方米的国有土地使用权是经过舞钢市国土局确认并颁发有国有土地证。因此，肖某开发属于舞钢市经贸公�的土地所付的对价三套价值444048元的住房属于舞钢市经贸公司所有。另外本案证人肖某、张某证言、舞钢市国土局（2004）字第2004412号国有土地证、肖某与舞钢市经贸公司签订楼房承建合同、肖某与刘庆甫购房协议，也同时证实了刘庆甫、许杨在与肖某商议开发楼房时，由舞钢市经贸公司将其土地由舞钢市人民政府收回，后有政府进行拍卖，进而肖某购得该宗土地使用权，并进行开发住宅楼，肖某作为回报补偿给舞钢市经贸公司三套房子，刘庆甫占有一套住房，许杨占有两套住房的事实。在共同犯罪中主从犯区分不是以其实际取得财产多少而区分，而应以被告人在共同犯罪中作用而论。本案中刘庆甫作为国有公司负责人的身份为本案关键因素，故二被告人的共同行为应以刘庆甫为主认定为贪污罪。
关于许杨及其辩护人称“许杨占有两套房子基于肖某建楼�用其宅基地而向肖某进行的索赔，其主观上并不具有侵占国有财产的故意”的辩解以及理由，经查，有肖某证言、刘某证言，证实许杨女儿许淑伟并未取得所划拨的宅基地使用权，且肖某所开发楼房占用的土地并没有占用许杨女儿许淑伟所划宅基地，故以上辩解及理由不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘庆甫犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金贰拾万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算）
二、被告人刘庆甫违法所得位于舞钢市钢城路大石门东侧、工商所北侧（舞钢市经贸实业发展公司住宅楼）南单元304号住房�套或者等值148016元予以追缴。
三、被告人许杨犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金贰拾万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2018年10月29日止）
四、被告人许杨违法所得位于舞钢市钢城路大石门东侧、工商所北侧（舞钢市经贸实业发展公司住宅楼）南单元104号、204号住房住房两套或者等值296032元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判长 张红鸽
审判员 张宁波
审判员 李晓花
二〇一六年四月二十八日
书记员 胡宗师
附《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别�大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行�理。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。