四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川11行终35号
上诉人（原审原告）：张朝学，男，1948年12月2日出生，住四川省犍为县。
被上诉人（原审被告）：犍为县公安局,住所地四川省犍为县玉津镇凤岭街2号，统一社会信用代码11511023008578253G。
法定代表人：蔡文富，该局局长。
委托诉讼代理人：吴洪荣，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市公安局,住所地四川省乐山市市中区春华路南段363号，统一社会信用代码11511000008550250K。
法定代表人：舒文，该局局长。
委托诉讼代理人：刘永波，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：欧舸，四川睿典律师事务所律师。
原审第三人：杨培根，男，1973年2月3日出生，住四川省犍为县。
上诉人张朝学因与被上诉人犍为县公安局、乐山市公安局，原审第三人杨培根治安行政处罚、行政复议一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102行初243号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人张朝学，被上诉人犍为县公安局的负责人郭丁源及该局委托诉讼代理人吴洪荣、蔡德益，被上诉人乐山市公安局的负责人姚平及该局委托诉讼代理人刘永波、欧舸，原审第三人杨培�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年5月1日，原审原告拨打110报警称其在杨周铺子外被一男子殴打致伤，犍为县公安局接警后对该案进行了受理。同日，犍为县公安局办案人员对原审原告进行了询问，在询问笔录里，原审原告陈述：其经过杨周超市的时候，就听到超市里面几个女性营业员带脏字骂他，就到超市找她们理论,并用脏话骂了几个女性营业员，原审第三人听到后从超市里出来喊原审原告走，之后双方发生抓扯，被劝开后，过了一会，原审第三人又回来打了原审原告。犍为县公安局对原审第三人以及在场的两位证人（周华容、刘润莲）进行了询问，原审第三人及证人均陈述事发当日，原审原告在杨周铺子无故辱骂了超市女性营业员，原审第三人出面阻止与原审原告发生抓扯，在二人被拉开后，原审第�人出去买菜回来，原审原告再次辱骂原审第三人，二人又发生抓扯，均受伤。
犍为县公安局在调查案件过程中发现原审原告涉嫌寻衅滋事违法行为，故在同月4日对原审原告涉嫌寻衅滋事的行为进行行政案件受理。同年6月3日，犍为县公安局经领导批准延长办案期限30日。
此后，犍为县公安局对谢小容、邓成均、杨秀斌进行了询问，三人各自陈述其在当天看到或听到的情况以及原审原告平时经常在路上无故骂人，晚上大声唱歌的情况。此外，犍为县石溪镇凉桥社区居民委员会以及犍为县芭沟镇三井社区居民委员会也出具书面《证明》，载明原审原告经常在路上无故骂人，晚上大声唱歌。
前述事件发生后，犍为县公安局委托西南司法鉴定中心对原审原告的精神状态进行鉴定，但原审原告拒绝配合。同年6月27日，犍为县公安局对原审原告的女婿周文海进行询问，周文海在某村卫生室工作，并陈述原审原告没有精神方面的疾病。
原审法院另查明，原审原告在2016年4月10日与黄正双发生纠纷，经犍为县公安局芭沟派出所处理。
2017年6月30日，犍为县公安局石溪派出所就拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据对原审原告进行了告知。原审原告拒绝在告知笔录上签字。同日，犍为县公安局作出的犍公（石）行罚决字〔2017〕291号《行政处罚决定书》（简称《行政处罚决定书》）认定，2017年5月1日上午9时许，张朝学在石溪镇凉桥街杨周铺子无故辱骂女性营业员，杨培根对其进行劝阻，张朝学随即上前用手指着杨培根进行辱骂，杨培根将其手打开后双方发生抓扯导致双方受伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安管理处罚法》）第二十六条第四项的规定，决定对张朝学处以行政拘留五日。并告知了张朝学申请复议和在三个月内提起诉讼的权利。并向原审原告送达，原审原告拒绝签字。同日，原审被告将原审原告移交拘留所执行，但未通知原审原告家属。
同年7月17日，乐山市公安局受理了原审原告的行政复议申请。同日，乐山市公安局向犍为县公安局发送了《行政复议提交答复通知书》。同年7月21日，犍为县公安局作出《行政复议答复书》。经阅卷和审批，同年9月5日，乐山市公安局作出乐公复字〔2017〕15号《行政复议决定书》（简称《行政复议决定书》），认定犍为县公安局做出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，量处适当。根据《中�人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）第二十八条第一款第一项和第三十一条的规定，维持犍为县公安局做出的《行政处罚决定书》。并于同日通过挂号信向原审原告送达。
原审原告不服，诉至法院请求判令：1.撤销原审被告犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》；2.撤销原审被告乐山市公安局作出的《行政复议决定书》。
原审法院还查明，2017年6月18日，犍为县公安局对原审第三人作出《行政处罚决定书》，因原审第三人殴打他人被处罚款200元。
上述事实有二原审被告在举证期限内提交的《受案登记表》《受案回执》《呈请延长办案期限报告书》《询问笔录》《行政案件权利义务告知书》《辨认笔录》《证明》《关于2017.5.1犍为县芭沟镇跃进段�民张朝学与杨培根因口角引发纠纷、互殴的情况说明》《接受证据清单》《调取证据通知书》《关于2016年4月张朝学与黄正双发生纠纷的情况说明》《呈请公安行政处罚审批报告》《行政处罚告知笔录》《行政处罚决定书》《执行回执》《申请行政复议》《行政复议提交答复通知书》《行政复议答复书》《行政复议决定书》《行政复议文书送达回证》《行政复议阅卷笔录》以及当事人的法庭陈述等证据予以证明。
原审法院认为，本案争议的主要焦点为：一是原审原告是否有寻衅滋事的违法行为；二是原审被告犍为县公安局作出的行政处罚决定是否违反法定程序；三是原审被告乐山市公安局作出的行政复议决定是否合法。
（一）关于原审原告是否有寻衅滋事的违法行为问题
犍为县公安局依法调查取证获得的原审原告、原审第三人以及证人周华蓉、刘润莲、谢小容、邓成均、杨秀斌等人的证言均证实原审原告在事发当天辱骂他人以及和原审第三人发生纠纷的事实。同时，上述证人以及社区居委会和派出所的证明也证实了原审原告平日经常无故辱骂他人和夜晚唱歌影响周围居民的事实。并且原审原告在公安机关作的询问笔录也陈述其事发当日，有辱骂他人的语言。据此，原审原告的行为违反《治安管理处罚法》第二十六条第四项关于“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（四）其他寻衅滋事行为。”的规定，其行为属于依法应当处罚的行为。
至于原审原告�出需要有监控才能证明上述事实的主张，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第一款关于“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”的规定，原审原告主张的监控视频仅仅属于证据的一种，证人证言、当事人陈述亦属于证据，符合法律规定，可以作为定案依据之一。原审原告口头否认证人证言但未提出反驳证据，对其口头反驳意见不予采信。
（二）关于原审被告犍为县公安局作出的行政处罚决定是否违反法定程序问题
1.关于原审原告陈述和申辩的权利是否被剥夺的问题。根据《治安管理处罚法》第九十四条第一、二款关于“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”的规定，从在案证据可以看出，犍为县公安局在行政处罚前对原审原告作了告知笔录，告知了原审原告涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。原审原告拒绝在该告知笔录上签字，有两名工作人员在该笔录上备注签字予以证明。故，对原审原告提出原审被告剥夺其陈述申辩权利的主张不予支持。
2．关于犍为县公�局是否通知原审原告家属的问题。根据《治安管理处罚法》第九十七条第一款关于“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”的规定，原审被告对原审原告作出拘留的行政处罚决定，应当通知其家属，现原审被告未提交证据证明其尽到了通知原审原告家属的义务，属于程序轻微违法，但不影响原审原告的权利义务，对原审原告权利义务没有造成损害，不足以否定行政处罚决定的效力。此外，犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》告知原审原告的起诉期限为三个月，属于告知起诉期限错误。
据此，原审法院认为，原审原告的行为属于违反《治安管理处罚法》第二十六条第四项的规定，依法应当予以处罚的行为。原审被告犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》，认定原审原告违法事实的证据确凿，适用法律正确，程序轻微违法，但对原审原告的权利不产生实际影响，应当确认违法，保留《行政处罚决定书》的效力。
关于原审原告提出的在被关押前体检说并不适合被关押问题，因本案原审原告起诉的被诉行政行为是《行政处罚决定书》，并非该处罚决定的执行问题，故对原审原告的该主张不予审查。
（三）关于原审被告乐山市公安局作出的《行政复议决定书》是否合法问题
根据《行政复议法》第十二条第一款关于“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择�可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，原审被告乐山市公安局具有作出本案被诉复议决定的法定职责。原审被告乐山市公安局作出《行政复议决定书》的行为系经受理、通知答复、阅卷、审批、送达等法定程序作出的，符合《行政复议法》规定的程序。基于此，虽然《行政处罚决定书》因程序轻微违法，被判决确认违法，但因《行政复议法》未对该种情形的复议方式予以单独规定，故本案原审被告乐山市公安局在复议程序符合《行政复议法》规定的情形下，依照该法第二十八条第一款第一项关于“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”的规定，作出维持《行政处罚决定书》的《行政复议决定书》并无不当。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”和第七十九条关于“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，判决：一、确认原审被告犍为县公安局于2017年6月30日作出的犍公（石）行罚决字〔2017〕291号《行政处罚决定书�违法；二、驳回原审原告张朝学请求撤销原审被告乐山市公安局于2017年9月5日作出的乐公复字〔2017〕15号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原审被告犍为县公安局负担。
上诉人张朝学上诉称，本案没有当天的现场录音录像支撑定案。杨培根殴打上诉人，上诉人才是受害人。且证人证言与杨培根有利害关系，口供虚假。被上诉人拘留上诉人是违法的，证据不足，请求二审法院：1.撤销犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》，并承担附带民事国家赔偿责任，赔偿各项损失费共计33万元。2.撤销乐山市公安局作出的《行政复议决定书》，并承担附带民事国家赔偿责任，赔偿上诉人各项损失费共计28万元。3.杨培根承担附带民事赔偿责任，赔偿上诉人各项损失费共计71820元。4.杨秀斌、周华蓉分别各承担赔偿上诉人损失3万元。5.犍为县芭蕉沟镇三井社区赔偿10万元。6.犍为县石溪镇凉桥社区赔偿3万元。
被上诉人犍为县公安局辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求依法予以维持。关于上诉人提出的行政赔偿问题，因一审未提出，故不能支持上诉人的上诉请求。
被上诉人乐山市公安局辩称，乐山市公安局的复议程序及复议决定符合法律规范，一审法院认定事实及适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判，由上诉人承担诉讼费用。
原审第三人杨培根陈述称，原审第三人与上诉人发生抓扯，受到了派出所的处理，原审第三人也被罚款200元。上诉人说原审第三人畏罪潜逃不是事实。上诉人唱歌扰民和无故辱骂人是事实。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”和第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，犍为县公安局具有对于其行政区域内治安工作进行管理并依法作出治安管理行政处罚的职权。
关于犍为县公安局对上诉人作出的《行政处罚决定书》是否应当撤销的问题。
首先，犍为县公安局依法调查取证获得的上诉人、原审第三人以及证人周华蓉、�润莲、谢小容、邓成均、杨秀斌等人的证言均证实上诉人在事发当天辱骂他人以及和原审第三人发生纠纷的事实。其次，上述证人以及社区居委会和派出所的证明也证实了上诉人平日经常无故辱骂他人和夜晚唱歌影响周围居民的事实，并且上诉人在公安机关所作的询问笔录中也陈述其事发当日使用过辱骂他人的语言。第三，上诉人的行为违反了《治安管理处罚法》第二十六条第四项关于“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（四）其他寻衅滋事行为。”的规定，其行为属于依法应当处罚的行为；第四，虽然犍为县公安局存在对上诉人作出拘留的行政处罚决定后，未尽到及时通知上诉人家属的义务，属于程序轻微违法，另外在作出的�行政处罚决定书》中告知上诉人的起诉期限为三个月，属于告知起诉期限错误，但此瑕疵对上诉人的权利义务未产生实际影响，不足以否定行政处罚决定的效力。因此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定确认被上诉人犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》违法，保留其效力的判决是正确的。
关于乐山市公安局对上诉人作出的《行政复议决定书》是否合法问题。如前所述,犍为县公安局作出的《行政处罚决定书》程序违法，乐山市公安局作出的《行政复议决定书》未对此予以审查，径行作出维持的复议决定，系认定事实不清，适用法律错误。且因复议决定审查的对象为原行政行为，若原行政行为被确认违法，维持原行政行为的复议决定实际上已无存在必要，故应判决撤销复议决定。一审法院判决驳回上诉人张朝学请求撤销乐山市公安局对其作出的《行政复议决定书》的诉讼请求不当。
此外，关于上诉人在上诉状中新增加的要求判令相关部门和人员承担相应赔偿责任的请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。故对上诉人在一审中未提出，在二审中无正当理由新增加的诉讼请求本院不予准许。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规部分不当，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102行初243号行政判决第一项，即“确认被告犍为县公安局于2017年6月30日作出的犍公（石）行罚决字〔2017〕291号《行政处罚决定书》违法”；
二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102行初243号行政判决第二项，即“驳回原告张朝学请求撤销被告乐山市公安局于2017年9月5日作出的乐公复字〔2017〕15号《行政复议决定书》的诉讼请求”；
三、撤销被上诉人乐山市公安局于2017年9月5日作出的乐公复字〔2017〕15号《行政复议决定书》。
二审案件受理费50元，由被上诉人乐山市公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘德军
审 判 员 罗喆予
审 判 员 易晓芸
二〇一八年三月十二日
法官助理 严 洁
书 记 员 黄睿婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告�利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误�，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。