北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）京02民申426号再审申请人（一审被告）：浙江虞泓建设投资有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道解放路**号。法定代表人：邓政杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。被申请人（一审原告）：北京万兴建筑集团有限公司。住所地：北京市大兴区黄村镇龙河路**号。法定代表人：吕保明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彩风，北京市华城律师事务所律师。一审被告：浙江金络交通工程有限公司。住所地：上虞市百官街道江东路**号。法定代表人：王厦栋，该公司董事长。一审被告：武汉星洲物业有限公司。原住所地：武汉市东西湖吴家山台商投资区革新大道东星工业园。原法定代表人：邓政杰，该公司执行董事。一审被告：浙江五洲建设投资集团有限公司。住所地：上虞市百官街道解放街**号。法定代表人：陈樟桥，职务不详。再审申请人浙江虞泓建设投资有限公司（以下简称浙江虞泓公司）因与被申请人北京万兴建筑集团有限公司（以下简称北京万兴公司）以及一审被告浙江金络交通工程有限公司（以下简称浙江金络公司）、一审被告武汉星洲物业有限公司（以下简称武汉星洲公司）、一审被告浙江五洲建设投资集团有限公司（以下简称浙江五洲公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初18625号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。浙江虞泓公司申请再审称，（一）一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案无证据证明被申请人是一审适格原告。本案全部证据均无被申请人的公章，2011年12月30日（2012年7月1日续展）的1000万元借款协议书、2012年8月16日的借款协议书出借人都是董斌，2014年8月3日协议书的主体是谷秉生，2016年1月的协议书上虽有北京万兴建筑集团有限公司的文字但无公章和法定代表人签名，无证明董斌和谷秉生曾于涉案时间任职被申请人法定代表人并能够代表企业法人意志的证据。2.2011年12月30日和2012年8月16日的电汇凭证上的汇款人是“北京万兴建筑集团有限公司六分公司”，结合浙江金络公司2011年12月31日和2012年7月16日收据上的交款人是“董斌”，应当推定涉案借款的出借人是董斌，北京万兴建筑集团有限公司六分公司是受董斌的委托支付款项，不能依此认定被申请人的原告主体资格。即使浙江金络公司返还部分本金和支付利息至北京万兴建筑集团有限公司六分公司账户，也不能推定出借人是被申请人。综上，一审认定的基本事实无相应证据支持，特别是一审认定的“2011年12月31日浙江金络公司向万兴建筑公司出具10000000元的收据，款项内容为借款；2012年7月16日，浙江金络公司向万兴建筑公司出具金额为5000000元的收据，款项为借款”及“实际出借人系万兴建筑公司”的基本事实缺乏证据证明。（二）一审判决适用法律确有错误。民商事合同的合同相对性是基石。一审判决在无充分证据支持的情况下，仅凭被申请人代理人的口头陈述即将涉案借款合同的出借人主体认定为被申请人，属于适用法律错误。武汉星洲公司在任何协议上均未加盖公章，只有“邓政杰”的签名，邓政杰虽曾是武汉星洲公司的法定代表人，但结合申请人和邓政杰在本案中是担保人的地位，即使邓政杰的签字属实也不能以此得出邓政杰有权代表武汉星洲公司作出担保的意思表示，更何况在2014年和2015年的二次协议上均无武汉星洲公司的公章，也足以证明武汉星洲公司没有任何为他人借款提供担保的意思表示以及追认，故一审判决将武汉星洲公司列为担保人并判令其承担连带清偿责任属于适用法律错误。（三）一审审判组织的组成不合法。申请人和其他一审被告及代理人收到的2016年12月26日开庭传票和2017年1月23日开庭传票的签发人是张立鹏，2017年9月20日开庭传票和2017年12月29日开庭传票的签发人是刘京京，任何一份开庭传票均未附送合议庭组成人员通知书和简易程序转换为普通程序的民事裁定书，申请人从未得知本案一审已按普通程序审理以及合议庭成员和书记员是一审判决书上的人员，而且申请人代理人曾参加了2017年9月20日的开庭，审理法官是刘京京，但一审判决却将庭审表述为“庭前问话”，2017年12月29日开庭之前，申请人代理人曾于2017年12月27日特快专递邮寄书面答辩意见，经查一审法庭于2017年12月29日收到，但一审判决未作表述。综上，一审判决审判程序属于“应当组成合议庭的案件由一名法官助理独任审判”、“合议庭成员不具备法官或人民陪审员资格”、“变更合议庭成员后未依法告知当事人”等审判组织不合法情形。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项之规定，请求对本案再审。北京万兴公司提交意见称，申请人无故缺席一审审理，一审法院就被申请人提交的所有证据进行了原件和复印件核对，就借款过程进行了详细询问，并就对方当事人一审提交的答辩状进行了审查，由此出具的判决书合法合规。（一）被申请人属于适格主体。支付涉案借款、借款人浙江金络公司支付利息及返还部分本金均是在被申请人和浙江金络公司之间实际发生，且浙江金络公司也确实给被申请人出具收据两份，鉴于申请人在一审时拒绝到庭，已经放弃了对该份证据质证，另，就2016年1月19日（20日）协议书，被申请人盖章签字的原件也已经交给一审法院，同样因为申请人拒绝到庭，放弃了对该份证据的质证，两份证据的原件均留存于一审案卷中。（二）就武汉星洲公司是否应当承担担保责任问题，被申请人认为，武汉星洲公司虽在多次担保协议中均未盖章，但所有协议自始至终有其法定代表人邓政杰的签字，且邓政杰为表明武汉星洲公司有担保能力，提供武汉星洲公司名下土地使用权登记信息一份，进一步确认武汉星洲公司的担保实力，由此可见，其意思表示是代表公司而非其个人作出，且退一步讲，即使作为法定代表人的邓政杰超越权限订立合同，但被申请人自始至终无法确认其超越权限，依据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，被申请人有理由相信武汉星洲公司法定代表人邓政杰代表的是公司行为而非个人行为，邓政杰的代表行为实属有效。（三）申请人收到一审法院开庭传票后无故缺席，视为放弃对合议庭组成人员申请回避等系列权利，视为其认可一审合议庭组成人员。综上，一审判决认定事实准确，适用法律正确，审判组织合法。浙江虞泓公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，再审申请人浙江虞泓公司提出根据涉案三份借款协议书和交款人为董斌的收据，涉案款项出借人应为董斌，而非被申请人北京万兴公司。经查，被申请人北京万兴公司一审提交的1000万元及500万元的两笔出借款项银行转账凭证显示汇款人均为北京万兴建筑集团有限公司六分公司；浙江金络公司归还400万元本金及50万元利息、11.8万元利息的来账专用凭证收款人名称也均为北京万兴建筑集团有限公司六分公司。另查，被申请人北京万兴公司在一审中确实曾提交过浙江金络公司开具的交款人为董斌的1000万元及500万元收据各一份，但在之后被申请人北京万兴公司又向一审法院提交了浙江金络公司开具的交款单位为北京万兴建筑集团有限公司直属一处的1000万元及500万元收据原件各一份，对此，被申请人北京万兴公司称，一开始浙江金络公司开具的收据交款人写的是董斌，但董斌只是经办人，款项是北京万兴公司出借的，董斌要求更换收据，所以浙江金络公司又重新开具了交款单位为北京万兴建筑集团有限公司直属一处的收据，审查中，董斌亦到庭证明了上述收据开具情况。申请人浙江虞泓公司虽只认可交款人为董斌的收据，但对交款单位为北京万兴建筑集团有限公司直属一处的收据及被申请人的陈述及董斌的证言未提交证据予以反驳，故本院对被申请人及董斌有关收据开具情况的陈述及证言予以采纳。此外，2016年1月19日（20日）协议书中，明确“因甲方欠乙方本金人民币一千一百万元以及相应的利息、罚息、违约金等（原借款协议约定的各项），乙方多次给甲方宽限期，但甲方至今未偿还，现丙方、丁方、戊方、己方同意提供担保……”该协议书中的“甲方”和“乙方”在协议书中载明分别是“浙江金络交通工程有限公司”和“北京万兴建筑集团有限公司”。审查中，董斌到庭作证，明确称，出借涉案款项是北京万兴公司的行为，而非其个人行为，出借的款项也是北京万兴公司的，其是受北京万兴公司时任董事长指派签订的借款协议书。综合上述证据情况，本院认为，一审认定涉案款项的实际出借人系北京万兴公司，认定事实清楚。申请人浙江虞泓公司所提被申请人北京万兴公司不具有一审主体资格以及由此一审适用法律错误的申请理由不能成立。关于申请人浙江虞泓公司所提一审判令武汉星洲公司承担担保责任属于适用法律错误一节，因武汉星洲公司对一审判决未申请再审，对此本院不予审查。另，经查一审卷宗，本案不存在审判组织的组成不合法问题，申请人的该项申请理由不成立。综上，再审申请人浙江虞泓公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回浙江虞泓建设投资有限公司的再审申请。审判长  左颖星审判员  孙 波审判员  佘 卫二〇一八年八月二十日书记员  程欢欢