福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第288号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业，家住福建省惠安县。因犯故意伤害罪于2011年3月14日被福建省惠安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月16日被抓获并刑事拘留，后因涉嫌犯故意伤害罪和诈骗罪于同年10月21日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2015年1月8日作出（2014）惠刑初字第911号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗犯罪事实
2009年11月22日，被害人张某乙向许某借款人民币2万元。自2010年6、7月至2014年4月间，被告人张某甲在许某不知情的情况下，编造其是替许某向张某乙讨债的虚假事实，多次骗取张某乙合计人民币20000元。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人张某乙的陈述，证实2009年11月22日，其向许某借了20000元，后由于其经营的石材厂倒闭而无法归还，但许某答应其等有钱时再还。从2010年6、7月起，张某甲多次以许某的名义向其讨债，其于2010年6、7月还了2000元，2010年8月份还了1500元，2011年9月份还了700元，2011年11月份还了3000元，2012年清明节左右还了2000元，此后又多次还钱，总计拿给张某甲22500元。2014年3月31日，张某甲又以许某的名义向其讨债，并将其打伤，后其打电话给许某，才知道其被张某甲骗了。
2、证人许某的证言，证实2009年11月22日，其借给张某乙20000元，后听说张某乙经营的石材厂倒闭，就没有向他讨债，后其就去河北省石家庄市打工。2014年4月份，张某乙打电话给其时，其才知道张某甲多次以其名义向张某乙讨债的事。其并证实，2009年以后，其只有一次与张某甲联系过，是张某甲要向其借钱，但其没有借给他。
3、借条，证实张某乙于2009年11月22日向许某借款20000元。
4、收条，证实被告人张某甲向张某乙收取部分款项的事实。
5、（2011）惠刑初字第108号刑事判决书，证实被告人张某甲因犯故意伤害罪于2011年3月14日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
6、户籍证明，证实被告人张某甲的身份等基本情况。
7、被告人张某甲的供述，证实2009年，张某乙向许某多次借款，其中2009年11月份向许某借了20000元。从2010年6、7月起，其多次以许某的名义向张某乙讨债，其中2010年6、7月份拿了2000元，2010年8月份拿了1500元，2011年9月份拿了700元，2011年11月份拿了3000元，2012年7月份拿了1000元，此后又多次向张某乙讨债，总计向张某乙拿了20000元，这些钱都没有拿给许某，而是自己花掉。其并证实其近两三年没有与许某联系，只有在2013年时打过电话给许某，要向他借钱，但许某没有借给其。
二、故意伤害犯罪事实
2014年3月31日18时许，被告人张某甲在惠安县东岭镇东岭卫生院门口以替许某讨债为名要被害人张某乙还钱，在要钱未果的情况下将张某乙叫上一辆小轿车。当车开至东岭镇永利酒店附近路段时，被告人张某甲用右手拳头打了张某乙的脸部几拳，致张某乙的嘴巴流血及一颗牙齿脱落、另一颗牙齿根折。经法医学鉴定，被害人张某乙的损伤程度属轻伤二级。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人张某乙的陈述，证实2014年3月31日18时许，张某甲在惠安县东岭镇卫生院门口问其是否已还清欠许某的钱，其说自己会与许某解决。后张某甲叫了几个人及一辆小轿车，让其上车，其因害怕就上车。车行至东岭镇东兴街永利酒店门口附近停下，张某甲威胁要当众打其，并让其写一张十万元的欠条。其没有答应。张某甲就用右拳打其右脸部及鼻子右侧，致其鼻子流血，后又在东兴街红楼餐馆用拳头打其，致其嘴巴流血，一颗牙齿掉落。后张某甲等人又将其载回东岭镇卫生院门口，让其下车，并打其，被看管停车场的刘某等人劝开。后其打电话给许某，问他为何叫人抓其，并让其写欠条。许某说他已两年没有和张某甲联系，不知张某甲打其，其欠条在自己手里，与张某甲没有关系。
2、证人刘某的证言，证实2014年3月31日18时许，其看见张某甲在惠安县东岭镇东兴街惠安第二医院停车场说话，就叫他们到保安室泡茶，期间听见张某甲向张某乙要钱。后二人离开，约二十分钟后又回来。其听见张某乙说过几天拿钱给张某甲，张某甲好像很生气，用手推了张某乙脸部一下，其就赶紧将他们劝开。
3、证人许某的证言，证实2014年4月份，张某乙打电话告诉其，张某甲替其讨债，叫人打他并逼他写欠条。其告诉张某乙，其并没有让张某甲替其讨债。张某乙还对其讲起，几年来，张某甲经常以替其讨债为名向他要钱。
4、鉴定意见书，证实被害人张某乙的损伤程度属轻伤二级。
5、抓获经过，证实被告人张某甲的归案情况。
6、被告人张某甲的供述及辨认笔录、照片，证实2014年3月31日晚，其在惠安县东岭镇卫生院遇到张某乙，就让张某乙还2000元，张某乙称没钱，后在卫生院的保安室打电话借钱，但没有借到，就说他要去找他姐姐借。其朋友王某甲刚好开着一部小轿车经过，其就与张某乙上了王某甲的车。车至开到永利酒店附近时，张某乙反悔说不好意思向他姐姐借钱，并提出要写承诺书给其。其很生气，就用右拳打了张某乙脸部几拳，致张嘴巴流血。其让张某乙写欠条，张某乙还是不写。其看张某乙嘴巴流血不止，就将他送到卫生院门口。后又与他争了几句，其踢了张某乙一脚，被刘某劝开。其并辨认出作案现场。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，虚构替他人讨债的事实，骗取被害人现金人民币20000元，数额较大，又故意伤害被害人身体，致其轻伤二级，其行为分别构成诈骗罪、故意伤害罪。被告人张某甲一人犯数罪，且在前罪的缓刑考验期内又犯本案的诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某甲归案后能如实供述故意伤害犯罪事实，予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、撤销本院（2011）惠刑初字第108号刑事判决中对被告人张某甲宣告的缓刑；被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人张某甲退赔被害人张某乙经济损失人民币20000元。
上诉人张某甲上诉称：其是在征得许某同意的情形下才向被害人张某乙讨债，且每次讨债所得款项均有告之许某，故并非诈骗。请求二审查明事实予以改判。
经审理查明，原判认定自2010年6、7月至2014年4月间，上诉人张某甲假借许某名义，编造替张校宗讨债的事实，多次骗取张某乙共计人民币二万元；并在2014年3月31日18时许，于惠安县东岭镇东岭卫生院门口再次以替许某讨债名义向张某乙诈骗未果的形况下将张某乙打至轻伤二级的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人张某甲提出其并非诈骗的上诉意见。经查，上诉人张某甲归案后即多次供述假借许某之名向被害人张某乙实施诈骗，该供述与被害人张某乙的陈述、证人许某证言、借条、收条等证据能互相印证，证实上诉人骗取被害人张某乙现金二万元的犯罪事实。故上诉人张某甲提出的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，虚构事实，替他人讨债的事实，骗取被害人现金人民币二万元，数额较大，又故意伤害被害人身体，致其轻伤二级，其行为分别构成诈骗罪、故意伤害罪。上诉人张某甲一人犯数罪，且在前罪的缓刑考验期内又犯本案的诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但上诉人在前罪审理期间曾被羁押，原审判决刑期未予扣除不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2016年6月23日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年三月十二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪行没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；