广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9243号
上诉人（原审原告）汪祥林，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人王宜娟，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人柯健，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市雷迈科技有限公司，住所地深圳市龙华新区。
法定代表人杜毅，董事长。
委托诉讼代理人胡海兵，广东晟典律师事务所律师。
上诉人汪祥林与上诉人深圳市雷迈科技有限公司（以下简称雷迈公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1717号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人汪祥林上诉请求：1、改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补贴、护理费、交通费、误工费及残疾赔偿金等各项损失合计人民币202690.64元；2、请求改判本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在深圳连续居住满一年以上，应按照城镇户口标准计算伤残赔偿金。（一）上诉人提供了由公安派出所、龙华观湖办事处观城社区工作站及招商物业公司共同出具的居住证明，证明其自2013年8月份在深圳居住至今。（二）上诉人在深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司（以下简称xxx公司）工作的时间达一年以上。xxx公司出具证明以证上诉人在深圳连续居住满一年以上。二、误工费、护理费、营养费等理应予以支持。（一）上诉人本在xxx公司工作，因在被上诉人处受伤而导致无法继续工作而获得薪酬，即使其已达法定退休年龄，上诉人也存在误工损失。（二）上诉人年龄大，受伤后在住院期间无法独立照料自己，须由儿子亲自护理，由此产生损失。（三）上诉人年龄大，受伤致残，需要加强营养诊疗。
上诉人雷迈公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人间不存在雇佣关系。上诉人于2015年6月初搬迁到xx科技园6栋A座7楼，因公司刚装修完毕，装修公司尚有木梯及木椅未搬走。上诉人最初是组织公司四个业务员利用上述遗留工具自行对地面、墙壁、玻璃等进行清洁。在此期间，xxx公司的员工李xx，穿着xxx公司制服，佩戴xxx公司编号7252的徽章来到上诉人处。李xx自述其为xxx公司员工，并称整个xx科技园的清洁服务都是由xxx公司负责，收费以承包方式或每人每小时30元收取。李xx特别向上诉人出示其徽章，并留下手机号码。同年6月27日，上诉人因地面和玻璃清洁需要打电话给李xx希望其公司派2-3个年轻有经验的男保洁员来公司擦玻璃。当天下午，李xx带领2个女清洁员2个男清洁员到上诉人处进行清洁服务，均着xxx公司制服。李xx甚至特意对我方公司员工称，汪祥林是xxx公司擦玻璃最好的。上诉人另于一审审判过程中获悉，被上诉人所属的单位xxx公司为汪祥林向中国人民财产保险股份有限公司投有雇主责任险，且已向保险公司进行报案要求索赔。以上事实表明，汪祥林与李xx等人与上诉人不存雇佣关系，汪祥林并非由上诉人雇佣从而提供清洁服务，而是由xxx公司派遣提供清洁服务，xxx进行保险索赔的行为是对此事实的承认。上诉人虽向李xx、汪祥林等人支付报酬，但给付的对象实质是xxx公司。上诉人实际是与xxx公司形成物业清洁服务委托关系。根据《侵权责任法》的相关规定，劳动者在执行工作任务过程自身受到损害的，可向其所属用人单位请求赔偿。被上诉人依法应向xxx公司请求工伤赔偿，其向上诉人请求于法无据。但一审法院在判决中并未对本案的争议焦点，即上诉人与被上诉人是否属于雇佣关系进行述明，而是直接在判决书中认定上诉人应对被上诉人的人身损害承担赔偿责任。2、被上诉人损伤是因其本人过错导致。上诉人最初自行清扫时即已购买一批清洁工具，其中包括专门用于刮擦玻璃的长杆刮条。该种长杆刮条的杆足够长，站在地面就可够着玻璃的最高处。上诉人还自有铝制梯子一个，就摆放在距离汪祥林摔倒处直线距离不超过4米的地方。汪祥林、李xx等人进行清洁之前，上诉人已向他们提供上述工具。但汪祥林本人在擦玻璃时，不仅不利用上述安全可行的工具，反而站在有滑轮的办公椅上进行清洁，并最终导致摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案中汪祥林的损伤是由其本人过失导致，与上诉人并无因果关系，上诉人已提供相关工具并尽到说明注意义务。且不论上诉人并非被上诉人雇主，依法不属于赔偿义务人；即使法院认定上诉人属于赔偿义务人，在被上诉人重大过失的情形下也应当免除上诉人的赔偿责任。
二、一审判决对赔偿数额的确定适用法律错误。1、一审判决对被上诉人主张的交通费予以支持，酌定为1500元。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。对于交通费的认定，不属于自由裁量的范围，司法解释明确规定应当以正式票据为凭。但本案中被上诉人并未提交任何票据支持其请求交通费的主张。2、一审判决支持被上诉人索要20000元精神抚慰金的请求，但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，致人残疾的精神抚慰金为残疾赔偿金。一审判决在支持残疾赔偿金的同时又支持精神抚慰金，属于重复赔偿。
雷迈公司针对汪祥林的上诉，答辩称，汪祥林不是我公司员工，其属于工伤，也得到人保公司雇主责任险的理赔，该保险是xxx公司为汪祥林办理的，这说明汪祥林是xxx公司委派到我公司从事清洁，请求法院予以核实。
汪祥林针对雷迈公司的上诉，答辩称，我方确有去申请保险理赔，但xxx公司以非工作时间造成伤害，也非服务于xxx公司为由拒绝申请理赔，所以至今我方未得保险理赔。请求驳回雷迈公司的上诉。
上诉人汪祥林向一审法院起诉请求：1、支付原告医疗费、住院伙食补贴、护理费、交通费、误工费及残疾赔偿金等共计人民币202690.64元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明，一、原告受伤时间、地点：2015年6月27日21时47分、被告公司内。二、住院期间：2015年6月27日至2015年7月15日，共计18天。三、医疗费金额为：27429.04元。四、鉴定费金额为：1009.40元。五、伤残等级：深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（深二医临法司鉴字[2015]临鉴第0906号）显示：汪祥林为x级伤残。六、被告垫付情况：垫付医药费5000元，双方均认可。
原审法院认为：一、关于原告要求被告支付医疗费27429.04元的诉讼请求：原告提交的医疗收费票据及住院费用明细单能够证明医疗费用发生的真实性，且对于该笔费用的金额双方均予以认可，故原告的该项诉讼请求，法院予以支持。
二、伙食费予以支持，共计1800元，计算方式为100元/天×18天。
三、误工费不予支持。原告已达法定退休年龄，对于误工费的诉讼请求，无法律依据。
四、护理费不予支持。原告未能提供充分证据证明需要护理人。
五、交通费予以支持，酌定为1500元。
六、营养费不予支持。原告未能提供加强营养的医嘱予以支持。
七、伤残等级鉴定费1009.40元，法院予以支持。
八、伤残赔偿金为34287.68元，计算方式为：12245.60元×14年×20%。因原告未能提供充分证据证明应按照城镇户口标准计算伤残赔偿金，故该项数额按照农村户口标准计算。
九、精神抚慰金为20000元，计算方式为100000×20%。
十、上述金额合计为86026.12元，扣除被告为原告垫付的医疗费5000元，故被告应向原告赔偿81026.12元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳市雷迈科技有限公司于判决生效之日起五日内向原告汪祥林支付医疗费、伙食费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计人民币81026.12元。二、驳回原告汪祥林的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为757元，由原告汪祥林承担454元，被告深圳市雷迈科技有限公司承担303元。
本院二审期间另查明，汪祥林一审提交如下证据：1、深圳市龙华新区观澜办事处观城社区工作站和深圳市招商物业管理有限公司招商观园管理处在2015年11月盖章出具《证明》，内容为“兹证明汪祥林为招商观园10栋6D的业主/住户，自2013年8月份居住至今。”2、汪祥林工商银行流水账单，载明2014年12月到2015年7月劳务收入，劳务收入从1900元到2188元不等。3、xxx公司2015年9月17日出具《证明》，证明汪祥林从2014年6月10日到2015年6月30日在该公司工作。4、xxx公司2016年1月28日出具的《证明》，内容为该公司未与雷迈公司签署任何形式的服务协议，也未派遣汪祥林、李xx等人给雷迈公司提供清洁服务，xxx公司与雷迈公司不存在物业清洁服务委托关系。以上人员在私人时间给雷迈公司提供清洁服务，并得到劳动报酬与该公司行为无关，该公司从未向雷迈公司收取过任何相关服务费用。5、汪祥林的××诊断证明书，载明出院医嘱为：“全休三月，加强左髋关节功能锻炼，加强营养，不适随诊。”汪祥林于2015年10月13日作出司法鉴定意见书，鉴定为x级伤残。
汪祥林入职xxx公司时超过法定退休年龄。一审中，汪祥林称其受伤时就职于xxx公司，雷迈公司对此予以确认；汪祥林称事发时系因雷迈公司雇佣其及李xx等人在雷迈公司处提供清洁服务。雷迈公司对此不确认，称xxx公司是公司工业园的物业公司，雷迈公司是通过李xx联系xxx公司，要求xxx公司派人来做清洁服务。汪祥林称雷迈公司并未联系xxx公司，而是联系李xx做清洁。雷迈公司称不清楚李xx是否私自接单，向xxx公司核实该公司未答复，清洁服务后李xx收取了600元费用。雷迈公司为此出示《收条》，内容为“深圳市雷迈科技有限公司与李xx阿姨达成协议，由李xx阿姨对深圳市雷迈科技有限公司办公室进行清洁服务。今收到深圳市雷迈科技有限公司劳务费人民币陆佰元整”李xx在其后签名。汪祥林对该收款收条没有异议。
雷迈公司称xxx公司为汪祥林投保了雇主责任险，查询到出险人为汪祥林，报案人是xxx公司工作人员费先生，现在其尚未理赔不代表以后不去理赔。
本院认为，雷迈公司认为汪祥林系xxx公司员工，本案发生事故时其是受xxx公司指派来雷迈公司处做清洁。汪祥林承认其是xxx公司员工，但认为系因雷迈公司找李xx、汪祥林等人私自到雷迈公司处做清洁而发生事故。对于双方争议焦点之一，即汪祥林是否履行xxx公司职务行为的问题，雷迈公司有关汪祥林系xxx公司员工即可证实汪祥林对外一切清洁行为属于履行xxx公司职务行为的主张，没有法律依据，本院不予采信。对于该争议焦点应结合案件具体事实予以认定。首先，雷迈公司所称通过李xx联系xxx公司的主张，没有证据证明，其应承担举证不能的不利后果。而雷迈公司提交的李xx收条上，载明系雷迈公司与李xx达成协议，由李xx对该公司进行清洁服务，且由雷迈公司付李xx劳务费600元。以上收条中未提及xxx公司，系雷迈公司与李xx之间的约定，并由李xx收取劳务费，该事实与雷迈公司所称找xxx公司提供清洁服务的主张相互矛盾，故对雷迈公司的该项主张，本院不予采信。其次，即使如雷迈公司所称汪祥林系受xxx公司委派到其办公场所做清洁，则在汪祥林与xxx公司形成劳务关系的基础上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此时，汪祥林具有受伤雇员和人身侵权受害人的双重身份，有权向侵权人即雷迈公司要求赔偿。雷迈公司有关汪祥林存在雇主，则其无须赔偿的主张，与法不符，本院不予支持。再次，雷迈公司主张xxx公司投保了雇主责任险，汪祥林已经为本次事故办理了保险理赔。但雇主责任险系为保证被保险人因其雇员遭受意外事故或患××，而依法应承担的经济赔偿责任能够获得补偿的保险。其保险标的是雇主承担的赔偿责任，投保人和被保险人均是雇主，系雇主与保险公司之间存在的保险合同关系。此外，雷迈公司并无证据证明因本案事故，汪祥林或xxx公司已就该雇主责任险得到理赔，亦不存在扣减相同赔偿项目金额的问题。故此，雷迈公司以xxx公司投保了雇主责任险而要求免除其赔偿责任的主张，本院不予采信。综上，雷迈公司有关汪祥林系受xxx公司委派从事清洁，其不应承担赔偿责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
汪祥林上诉主张应适用城镇标准计算其残疾赔偿金。汪祥林与雷迈公司均认可汪祥林为xxx公司雇员，该事实即可说明汪祥林在涉案交通事故发生时已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城镇。同时，汪祥林提交的深圳市龙华新区观澜办事处观城社区工作站和深圳市招商物业管理有限公司招商观园管理处盖章出具《证明》、工商银行流水账单亦可印证以上事实，故汪祥林有关适用城镇居民标准计算其相应损失的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于双方争议的赔偿金额问题，本院分析如下：第一、本案一审辩论终结时间为2016年3月14日，则应适用《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，汪祥林应得残疾赔偿金为114654.4元（40948元／年×14年×20%）。第二、对于汪祥林主张的误工费，因双方确认汪祥林是xxx公司雇员，则其存在误工损失系事实，故汪祥林对误工费的主张有法律依据。按照汪祥林提交的银行流水清单，其主张按照月工资2000元计算误工费符合证据，本院予以采信。其住院时间和医嘱休息时间共计108天，故汪祥林应得误工费为7200元（2000元÷30天×108天）。第三、汪祥林主张护理费，但并未提供护理人员的收入状况和护理期限等证明，故其主张缺乏证据支持，本院不采信。第四、汪祥林主张的营养费有××诊断证明书的医嘱为证，且与其x级伤残的受伤事实相符，故原审法院未予支持有误，本院予以纠正。结合汪祥林的年龄和伤情，本院酌定汪祥林应得营养费2000元。第四、雷迈公司对原审法院认定的交通费提出异议，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费须根据实际发生的费用予以计算，汪祥林未提交其支出交通费的相应票据，则其有关交通费的主张无事实依据，本院不予支持。雷迈公司对交通费的异议，本院予以采信。第五、雷迈公司对原审法院认定精神损害抚慰金提出异议，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，赔偿权利人有权利主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金，雷迈公司对该项的异议没有法律依据，本院不予支持。
双方上诉人对原审法院认定的其他损失项目未提出异议，本院予以确认。由此，扣除雷迈公司已经垫付的医疗费5000元，汪祥林因本案事故造成的损失金额共计169092.84元（医疗费27429.04元+住院伙食补助费1800元+误工费7200元+营养费2000元+伤残等级鉴定费1009.4元+残疾赔偿金114654.4元+精神损害抚慰金20000元-垫付医疗费5000元）。雷迈公司雇请汪祥林做清洁卫生，因未提供安全环境导致汪祥林遭受人身损害，雷迈公司应对本次事故承担主要责任。汪祥林作为清洁服务从业人员，本身具有清洁卫生的经验而在清洁服务中未保证自身安全，亦是造成其受伤的次要原因，故应承担本次事故的次要责任。由此，雷迈公司应对汪祥林的损失承担70%的赔偿责任，汪祥林自行承担30%责任，故雷迈公司应赔偿汪祥林118364.98元（169092.84元×70%）。汪祥林超出该金额的赔偿请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人汪祥林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人雷迈公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，实体处理有误，应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1717号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1717号第一项为：上诉人深圳市雷迈科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人汪祥林支付赔偿款计118364.98元；
三、驳回上诉人汪祥林的其他诉讼请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费757元，由上诉人汪祥林负担318元，上诉人深圳市雷迈科技有限公司负担439元；二审案件受理费3339.1元，由上诉人汪祥林负担1402.1元，上诉人深圳市雷迈科技有限公司负担1937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年八月十八日
书 记 员 胡谈盛（兼）