江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6745号上诉人（原审原告）：南京文化艺术产权交易所有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区马群街道紫东路1号。法定代表人：周军，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京兰亭风文化传播有限公司，住所地在北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO17号楼1901室。法定代表人：孙良友，执行董事。委托诉讼代理人：韩瑾，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国信国际担保有限公司，住所地在北京市朝阳区安定门外一号信义大厦306室。法定代表人：于鹏勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾永发，北京市法大律师事务所律师。上诉人南京文化艺术产权交易所有限公司（以下简称文交所公司）因与被上诉人北京兰亭风文化传播有限公司（以下简称兰亭风公司）、国信国际担保有限公司（以下简称国信公司）股东出资纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文交所公司的委托诉讼代理人潘云春，被上诉人兰亭风公司的委托诉讼代理人韩瑾，被上诉人国信公司的委托诉讼代理人贾永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文交所公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持文交所公司的诉讼请求。事实和理由：1.兰亭风公司、国信公司利用其实际控制文交所公司的优势地位，通过借贷方式将文交所公司财产3000万元转出，导致文交所公司成为没有任何资产的空壳公司，损害了公司和其他股东的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》（以下简称《公司法解释三》）第十二条第一款第一项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定，该行为构成抽逃出资。2.抽逃出资时，名义的借款方是国信公司，此时文交所公司的董事长为国信公司派任，副董事长和总经理由兰亭风公司派任，数位高管密切配合完成了抽逃行为。抽逃出资的主体是兰亭风公司，国信公司是协助，所以兰亭风公司对该行为是知情的。3.兰亭风公司、国信公司应当就其转移财产行为的合法性予以举证，而不应由文交所公司举证证明其实施了抽逃出资的行为。4.根据《公司法解释三》第十五条规定第三人代垫资金协助设立公司后将资金抽逃的，尚要承担连带责任，股东自身抽逃的行为更应当予以追究法律责任。兰亭风公司辩称，1.兰亭风公司已经履行720万元出资义务，有缴存记录和验资报告为证。2.兰亭风公司对于文交所公司出借3000万元的事实并不知情，该借款协议的签订过程并未经过文交所公司股东会讨论通过，也未以其他方式告知兰亭风公司或者征得兰亭风公司的同意。该借款行为发生时，虽然文交所公司的总经理由兰亭风公司委派，但其并不负责公司财务方面的管理，文交所公司由大股东国信公司实际控制。3.区分抽逃出资和借款行为不能仅以一个时间点的资金流向来认定，而应当以该款项的实际用途和该借款后续是否返还来综合认定。故请求驳回上诉，维持原判。国信公司辩称，文交所公司成立之前各股东签订了协议，约定由国信公司代其他股东出资，注册完成后垫资的3000万元要撤回，对此各股东是知情的，文交所公司要求国信公司承担兰亭风公司的注册资金不合情理，如果需要补交，应当由兰亭风公司补交而不是国信公司。故请求法院驳回上诉，维持原判。文交所公司向一审法院起诉请求：1.兰亭风公司、国信公司连带向文交所公司返还出资720万元并按中国人民银行同期贷款利率承担自2011年8月15日起至实际给付之日止的利息损失；二、兰亭风公司、国信公司承担本案诉讼费用。事实和理由：文交所公司系由兰亭风公司、国信公司及案外人国影投资管理有限公司（以下简称国影公司）、南京八城科技有限公司（以下简称八城公司）作为发起人于2011年8月共同设立。公司章程约定注册资本为1亿元，兰亭风公司认缴2400万元，占股比例24%，于2011年8月10日出资720万元；国信公司认缴5100万元，占股比例51%，于2011年8月10日出资1530万元；国影公司认缴出资500万元，占股比例5%，于2011年8月10日出资150万元；八城公司认缴2000万元，占股比例为20%，于2011年8月10日出资600万元，首期出资3000万元由各股东委托国信公司代出。公司成立后，国信公司通过借贷方式将全部出资3000万元抽逃，致使公司成为空壳。2013年11月5日，国信公司将其股权全部转让给八城公司，八城公司向国信公司缴纳了相应的股本金并办理了股权变更登记手续。在文交所公司要求兰亭风公司、国信公司向文交所公司返还出资时，兰亭风公司、国信公司相互推诿，至今未履行出资义务，故诉至法院。一审法院认定事实：文交所公司成立于2011年8月10日，注册资本10000万元，兰亭风公司认缴2400万元，占股比例24%，于2011年8月10日出资720万元；国信公司认缴5100万元，占股比例51%，于2011年8月10日出资1530万元；国影公司认缴出资500万元，占股比例5%，于2011年8月10日出资150万元；八城公司认缴2000万元，占股比例为20%，于2011年8月10日出资600万元。2013年11月5日，转让方国信公司与受让方八城公司签订《股权转让协议》一份，国信公司将其持有的文交所公司51%股权以310万元的价格转让给八城公司。后文交所公司股东变更为兰亭风公司、国影公司、八城公司并办理了变更登记，其中兰亭风公司占有24%股权，国影公司占有5%股权，八城公司占有71%股权。文交所公司成立之前，甲方国信公司、乙方兰亭风公司、丙方八城公司、丁方国影公司签订《委托支付注册资本协议书》一份，约定：甲、乙、丙、丁共同出资成立文交所公司，总注册资本1亿元，设立时首期实到账金额3000万元；乙方委托甲方代为出资720万元，丙方委托甲方代为出资600万元，丁方委托甲方代为出资150万元。协议签订后，国信公司向文交所公司开立账户汇入3000万元并经验资机构出具报告，后文交所公司注册成立。2011年8月7日，贷款人文交所公司（甲方）与借款人国信公司（乙方）签订《借款协议》一份，约定：乙方因经营需要向甲方借款3000万元，其中1500万元汇入北京木源伟业科贸有限公司（以下简称木源伟业公司），开户行为中国工商银行北京珠江口支行，账号为02×××17；其中1500万元汇入北京鼎源晔建筑设计咨询有限公司（以下简称鼎源晔公司），开户行为中国农业银行北京朝阳支行营业部，账号为11×××97，……。2011年8月15日，文交所公司按照借款协议约定向木源伟业公司指定账户汇款1500万元，向鼎源晔公司指定账户汇款1500万元，支付理由均为收购股权。2014年5月21日，八城公司向文交所公司汇款450万元，事由是代国信还款；2014年5月22日，八城公司向文交所公司汇款700万元，事由是代国信还款；2014年5月27日，八城公司向文交所公司汇款2312511.82元，事由是代国信还款，以上金额合计13812511.8元。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定：公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转让公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序经出资抽回的行为。第十四条第一款规定：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。关于抽逃出资法律有明确的规定，股东抽逃出资不仅侵犯了公司的利益，也侵犯了公司其他股东以及公司债权人的利益，其实质是一种侵权行为。抽逃出资的股东在主观上存在故意，在客观上应实施了上述法律规定的具体行为，如果股东没有抽逃出资的故意，也没有实际参与或同意实施相关行为，就不能认定股东抽逃出资。本案中，兰亭风公司委托国信公司代为缴纳注册资金，国信公司也已经将资金汇入文交所公司账户且通过验资，故兰亭风已经履行了出资义务，其与国信公司之间形成其他法律关系，但不能否定其实际出资的事实。文交所公司成立后，国信公司与文交所公司签订借款合同，文交所公司将3000万元汇入国信公司指定账户，对该借款行为兰亭风公司并不知情，既没有同意也没有参与，文交所公司也未提供证据证明兰亭风公司参与或者同意，故在兰亭风公司主观上不存在故意，客观上也未实际参与的情况下，不能认定其抽逃出资，文交所公司主张兰亭风公司抽逃出资的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。因兰亭风公司未抽逃出资，故文交所公司主张国信公司协助抽逃出资的请求基础不存在，国信公司亦无需承担责任。综上，兰亭风公司未抽逃出资，国信公司也未协助抽逃出资，文交所公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回南京文化艺术产权交易所有限公司的诉讼请求。案件受理费62200元减半收取31100元，由南京文化艺术产权交易所有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实部分，文交所公司提出异议如下：兰亭风公司对于文交所公司出借3000万元的事实是知情的，因为当时公司在其控制之下。各方当事人对一审法院查明的事实无异议的部分，本院予以确认。本案二审争议焦点：兰亭风公司抽逃出资和国信公司进行相应协助的事实依据是否充分。本院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，兰亭风公司委托国信公司代为缴纳注册资金，已经将资金汇入文交所公司账户且通过验资，故兰亭风公司已经按约履行了出资义务。其后，文交所公司与国信公司签订借款合同，文交所公司将3000万元借与国信公司，该借款行为发生在文交所公司与国信公司之间。兰亭风公司不是该借款合同当事人，既没有抽逃出资的故意也没有抽逃出资的行为，亦没有收到出借款项。另外，文交所公司认为兰亭风因控制文交所公司故对国信公司向文交所公司借款知情，未提交相应证据证明，据此文交所公司主张兰亭风公司抽逃出资，无事实和法律依据，本院不予采纳。八城公司其后代国信公司陆续还款13812511.8元，部分履行了借款协议中还款义务，故文交所公司主张国信公司辅助抽逃出资，理由亦不充分，本院不予认可。最高人民法院于2014年2月17日对《公司法解释三》进行了修改，删去了原《公司法解释三》第十二条第一款第一项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”和第十五条的内容，故文交所公司依据上述条款作为适用法律的依据不能成立。综上，文交所公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但实体结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62200元，由文交所公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷代理审判员  陈宏军代理审判员  郑 康二〇一六年十月二十七日书 记 员  石晓英