江苏省句容市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）句商初字第1062号
原告江苏金牛特种混凝土有限公司，住所地句容市下蜀镇新村26号。
法定代表人徐爱明，系该公司总经理。
委托代理人王飞，江苏民中律师事务所律师。
被告南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区珠江镇文德路3号。
法定代表人朱国富，系该公司经理。
委托代理人蔡勇，男。
原告江苏金牛特种混凝土有限公司（以下简称为金牛公司）诉被告南京旭日建筑工程公司（以下简称为旭日公司）定作合同纠纷一案，本院于2013年11月11日立案受理后，依法由审判员房道生适用简易程序，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。因双方争议较大，本院将案件裁定转为普通程序审理，又于2014年2月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王飞、被告委托代理人蔡勇两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金牛公司诉称：2011年9月5日，原、被告签订预拌混凝土供需合同一份，合同约定由原告向被告桥头菜场工程提供混凝土，合同并约定了供货时间、数量、价格、付款期限及违约责任等。原告按约供货后，被告陆续给付了部分价款，至今尚欠价款655892.5元。现起诉要求判令被告旭日公司给付原告价款655892.5元，并支付逾期利息65589.25元、违约金49191.90元（逾期利息及违约金已计算至2013年11月30日，此后至给付之日止的逾期利息按月息10‰计付，违约金按日万分之二点五计付；本案受理费要求被告承担。
被告旭日公司辩称：本案原告主张的混凝土价款包括原告向桥头菜场、仓头粮库以及凤坛花园三期一标三项工程供货的价款，但被告从未参与桥头菜场、仓头粮库以及凤坛花园三期一标工程建设，也未授权任何项目部及个人以被告的名义就上述三项工程所需混凝土对外签订购销合同，原告向上述三项工程供应的混凝土价款与被告无关，被告不应承担给付责任。原告起诉被告主体不适格，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
本案原、被告双方的争议焦点在于案涉混凝土定作合同的定作人主体问题，即：1、在桥头菜场工程上，案外人吴风祥使用“旭日公司项目部”印章以被告旭日公司名义与原告订立的混凝土供需合同能否认定为被告旭日公司的合同行为。2、在仓头粮库、凤坛花园三期一标工程上原告与被告旭日公司是否存在混凝土定作合同关系。被告旭日公司是否应承担给付责任。
针对双方争议的问题，原告向本院举证如下：
1、混凝土供需合同一份，拟证明原、被告双方在桥头菜场工程上存在混凝土定作合同关系，并证明双方约定的付款期限及违约责任。
2、结算单十二份，拟证明原告向被告供货价款总计为1055892.50元，扣除已付400000元，被告尚欠655892.50元。
3、江苏银润混凝土有限公司与被告签订的混凝土承揽合同复印件一份，拟证明被告旭日公司曾使用“南京旭日建筑工程公司项目部2”印章对外签订合同。
经质证，被告对原告证据1、2的真实性、合法性均不予认可，对证据3认为与本案无关联性。被告认为，证据1混凝土供需合同中甲方栏加盖的“南京旭日建筑工程公司项目部2”印章系被告刻制交付给吴风祥在施工临港星城二标段工程中所使用，但被告并未承建桥头菜场工程，也从未授权委托该项目部以被告名义对外签订合同。认为证据2结算单反映是原告向桥头菜场工程、仓头粮库工程以及凤坛花园三期一标工程三个工程供应的混凝土数量及价款，结算人吴某的身份不明确，也未取得被告的授权。
被告旭日公司针对本案争议焦点，向本院提交以下反驳证据：
1、中标通知书复印件二份，拟证明被告旭日公司中标工程为临港星城二标段工程，临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程中标单位为句容市城东建设开发有限公司。
2、建设工程施工合同复印件一份，拟证明临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程系由句容市城东建设开发有限公司承建施工。
经质证，原告对被告所举证据1、2真实性无异议，原告认为临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程的中标通知书及施工合同虽反映中标单位及承包人为句容市城东建设开发有限公司，但中标通知书及施工合同的落款时间分别为2012年6、7月份，而桥头菜场工程上的（即临港星城农贸市场）混凝土定作合同于2011年9月份就已签订并供货，从中标通知及施工合同的落款时间看，该工程的中标通知以及施工合同系后来补办的。在2011年7月以后关于桥头菜场工程被告一直使用项目部印章对外签订合同，且法律也不禁止被告为他人利益签订合同。
经审核，本院认为原告提交的证据1、2以及被告提交的证据均具有真实性，能够证明本案的相关事实，本院对原告证据1、2以及被告所举证据真实性均予以认定。原告提交的证据3与本案无关联性，本院不予确认。另本院对原、被告委托代理人的相关当庭陈述予以确认。
经审理查明：2010年6月29日，被告旭日公司中标了（句容）临港星城二标段工程，中标以后，发包方江苏春联房地产开发有限公司将临港星城二标段工程发包给了被告旭日公司承建，后旭日公司将该工程交由案外人吴风祥施工，并将刻制的“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”交付给吴风祥使用。
2011年9月5日，经吴风祥与原告金牛公司洽谈，吴风祥以被告旭日公司名义（作为甲方），使用“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章与原告（作为乙方）签订一份《建设工程预拌混凝土供需合同》一份，合同约定由原告向桥头菜场工程（即临港星城农贸市场工程）供应预拌混凝土，并约定了不同强度等级混凝土价格。付款方式及期限为：合同成立后，甲方于次月5日前按实际供应量的60%支付上月砼款，工程主体三个月内付清；违约责任为：甲、乙双方中，单方不得解除合同，如有违约，违约方应赔偿另一方经济损失费100000元。乙方有权对所拖欠货款加收拖欠期内的银行贷款利息和每日万分之二点五的违约金。合同并约定，在供应混凝土过程中，乙方混凝土进入工地时，甲方指定吴某、戚万平签证。合同还对双方的责任与义务、质量验收等事项作了约定。合同落款处，吴风祥在甲方一栏盖了“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章，其本人在甲方委托代理人一栏处签名。合同签订后，原告按约向桥头菜场工程供应混凝土。供货后，经原告与合同指定的签证人吴某对帐结算，2011年9月至2013年1月间原告向桥头菜场工程供应混凝土共计3070.5立方米，价款合计1020897.50元。此外，原告于2011年12月11日向凤坛花园三期一标工程供应混凝土计64立方米，于2012年9月28日、10月25日向仓头粮库工程供应混凝土计43立方米。审理中原告方陈述，向凤坛花园三期一标及仓头粮库二项工程供应混凝土均系按照吴风祥通知要求供货，该两项工程原告所供混凝土方量及价款经原告与吴某对帐结算，价款计34995元。原告向上述三项工程供应混凝土以后，吴风祥陆续共给付了原告价款400000元，此后原告向吴风祥催要剩余价款，未果。2013年11月11日，原告向本院提起诉讼。
另查明：临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程系由句容市城东建设有限公司中标，中标时间为2012年6月25日，2012年7月8日发包人江苏春联房地产开发有限公司与句容市城东建设有限公司签订了施工合同，江苏春联房地产开发有限公司将临港星城农贸市场及14-1号综合楼工程发包给了句容市城东建设有限公司承建。
本院认为：被告旭日公司将承包的临港星城二标段工程交由案外人吴风祥施工后，虽将刻制的旭日公司项目部印章交付给吴风祥使用，但该项目部未办理工商登记，并非旭日公司的常设机构，旭日公司亦未授权该项目部以及吴风祥个人对外代表旭日公司与原告签订合同，吴风祥使用项目部印章以被告旭日公司名义与原告签订混凝土定作合同未取得被告旭日公司的授权，因此在旭日公司未予追认的情况下，不能认定项目部及吴风祥与原告签订混凝土定作合同的行为是职务行为，该行为属于无权代理行为。因案涉混凝土供需合同约定的需用工程为桥头菜场工程，桥头菜场工程即为临港星城农贸市场工程，桥头菜场工程中标单位与承包施工单位为句容市城东建设有限公司，而被告旭日公司承包的临港星城二标段工程与桥头菜场工程属于不同的工程，该两项工程的中标单位与承包施工单位均不同，因此在签订合同时，原告未能谨慎地审查旭日公司项目部及吴风祥对外是否具有代表旭日公司签订合同订购混凝土用于桥头菜场工程的代理权，原告于签订合同时主观上存在过失。因此，吴风祥及项目部的行为亦不构成表见代理，案涉混凝土供需合同对被告旭日公司不发生效力。因原告向凤坛花园三期一标及仓头粮库二项工程供应混凝土均系按照吴风祥通知要求供货，原告在凤坛花园及仓头粮库工程上与被告旭日公司没有混凝土定作合同关系，故原告向凤坛花园三期一标工程及仓头粮库工程所供混凝土价款，被告旭日公司亦不应承担给付责任。
综上，吴风祥使用旭日公司项目部印章与原告订立混凝土供需合同的行为属于无权代理行为，该行为亦不构成表见代理，该份合同对被告旭日公司不发生效力。原告要求被告旭日公司给付价款655892.5元并支付逾期利息及违约金的诉请不能成立，本院不予支持。被告旭日公司提出的抗辩意见理由成立，本院予以采纳，据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告对被告南京旭日建筑工程公司的诉讼请求。
案件受理费11508元，由原告负担（此款原告已预交本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 房道生
代理审判员 赵剑岚
人民陪审员 ＸＸ喜
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 张 平