河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀10刑终241号
原公诉机关河北省三河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤勇，男，1968年11月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科文化，无业，户籍登记地址湖北省武汉市汉阳区，住武汉市江岸区。2015年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被三河市公安局上网追逃，2016年5月2日尤勇到武汉市公安局江岸区分局花桥派出所投案，当日被临时羁押于武汉市江岸区看守所。2016年5月6日被押解回三河市看守所并刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于三河市看守所。
辩护人张彩云，河北泰科律师事务所律师。
辩护人杨梅芳，女，住武汉市江岸区，系尤勇妻子。
河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人尤勇犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2017）冀1082刑初59号刑事判决。原审被告人尤勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派代理检察员郑建伟出庭履行职务，上诉人尤勇及其辩护人张彩云、杨梅芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月1日至2014年8月20日，被告人尤勇任廊坊市盛通房地产开发有限公司总经理。2013年5月左右，被害人张某通过合作关系与尤勇相识。2013年8月左右，尤勇向张某虚构北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村北的一个废弃厂房（原中信大院地块）要开发的事实，承诺建起楼房后将销售代理权给张某，以索要活动经费为由，于2013年10月23日骗取张某人民币20万元。
上述犯罪事实，有经开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人张某陈述，他是北京天达房地产经纪有限公司的法定代表人，与王某3、王某2、杨某合伙经营一手楼房代理销售业务。2013年5月左右，他的公司与河北省廊坊市盛通房地产开发有限公司有一个合作项目，通过这个项目，他认识了时任廊坊市盛通房地产开发有限公司的总经理尤勇。2013年8月左右，尤勇给他打电话说北京市朝阳区东五环马泉营有一个废弃厂房拆迁要盖楼，楼房盖起来让他代理销售业务。尤勇还说这个厂房的老板与其是老乡和朋友关系，开发的时候还给尤勇这个项目的股份。尤勇和他要20万元人民币作为活动经费，说到时肯定让他代卖这个楼房，尤勇还带着他到这个废弃厂房实地看过。他觉得这个地方盖起楼房可以卖个好价钱，代理这个项目的销售能赚钱，他就于2013年10月23日通过网上银行给尤勇转账人民币20万元。2014年5月左右，这个楼房项目还没有下来，他就和尤勇要钱，尤勇说这个工程快下来了，就一直往后拖也不给他钱。到了2014年8月份，他再给尤勇打电话，尤勇不接电话，后来还关机。他到廊坊市盛通房地产开发有限公司找尤勇，公司的人说尤勇已经离职了，他就托人找，没有找到。后就到公安机关报了警。对此有银行交易明细、网银转账截图等证据予以印证。被害人张某辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出4号照片上的男子就是诈骗其20万元人民币的尤勇，并有辨认照片予以印证。
2、证人王某1（张某的合伙人）证实，2013年8月左右，张某说尤勇在北京马泉营有个废弃厂房要盖楼房，楼房的销售权给张某，但需要20万元的活动费用。张某和他、王某2、杨某四人经商量决定承接这个项目，他们四人就凑了20万元钱，让张某将钱给了尤勇。
3、证人王某2（张某的合伙人）证实，2013年8月份，张某说尤勇带其看过北京马泉营一个要盖楼房的项目，尤勇说将销售代理权给他们，要20万元活动费。后来张某转账给尤勇20万元人民币，这20万元是他和张某、王某3、杨某四个人的钱。
4、证人许某1证实，尤勇于2012年12月1日被招聘为廊坊市盛通房地产开发有限公司总经理，他是尤勇的司机。张某于2013年5月左右，开始到他们公司代售尚华城二期工程的楼房。2013年9月左右，尤勇带着张某曾到北京市马泉营奥特莱斯商场附近一个废弃厂房看过地。尤勇告诉他看地是为了从中赚钱。后来尤勇离开了公司，手机也打不通。张某给他打电话说联系不上尤勇，还说被尤勇骗了20万元钱。
5、证人李某证实，她是廊坊市盛某集团人力资源部的负责人，盛某房地产开发有限公司是他们集团的下属单位。2012年12月1日，尤勇被招聘为盛某房地产开发有限公司的总经理，许某1是尤勇的司机。2014年7月初，他们集团找不到尤勇，打电话也不通，一直到8月初也联系不上尤勇。2014年8月20日，他们集团下发文件免除了尤勇在公司的所有职务。对此有廊坊市盛通房地产开发有限公司出具的证明及尤勇的应聘表予以印证。李某辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出6号照片上的男子就是廊坊市盛通房地产开发有限公司总经理尤勇，并有辨认照片予以印证。
6、北京市朝阳区崔各庄乡人民政府马泉营村民委员会出具的证明证实，北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村北中信大院地块于2012年8月23日与中信物流公司终止合同，2012年8月23日至2014年9月该地一直闲置，未承包给任何人，该土地及土地上附着物归属马泉营村集体所有，不属于开发用地，没有任何开发意向。2014年9月租给万荷艺术中心张前进使用，租期为5年。
7、被害人张某提供的尤勇介绍要盖楼房位置的照片及三河市公安局刑警大队于2016年12月27日出具的情况说明证实，尤勇所说北京市朝阳区东五环马泉营有一个废弃厂房拆迁要盖楼房的位置系北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村北中信大院地块。
8、被告人尤勇对其收到张某人民币20万元及带张某到北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村看过地的事实予以认可。
另认定，2014年12月29日，被害人张某报案。2015年5月28日，三河市公安局对尤勇上网追逃。2016年5月2日，尤勇到武汉市公安局江岸区分局花桥派出所反映其为河北省三河市公安局网上涉嫌诈骗逃犯。当日，尤勇被临时羁押于武汉市江岸区看守所，同年5月6日被押解回三河市公安局并刑事拘留。尤勇无违法犯罪记录。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过和情况说明、提走临时羁押人员登记表、在逃人员登记、撤销表、违法犯罪查询情况说明、常住人口基本信息等证据予以证实，且证据均经开庭质证。
原审法院认为，被告人尤勇以非法占有为目的，虚构要开发建楼，承诺将销售代理权给被害人张某，以索要活动经费为由，骗取他人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人尤勇辩称该20万元系其向张某的借款，非诈骗，不构成诈骗罪的辩解意见，无其他证据予以支持，不予采信；尤勇虽主动投案，但其到案后未如实供述，故不应认定为自首。根据尤勇犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人尤勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人尤勇违法所得人民币20万元依法追缴，退赔被害人张某。
尤勇上诉提出，原审判决认定其骗取被害人20万元的事实不清，证据不足，请求宣告其无罪。
尤勇的辩护人提出，尤勇向被害人要的20万元属借款，原审判决认定尤勇骗取被害人20万元的事实不清，证据不足，尤勇的行为不构成犯罪。
二审经审理查明的上诉人尤勇虚构北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村北的一个废弃厂房（原中信大院地块）要开发的事实，承诺建起楼房后将销售代理权给张某，向被害人张某索要20万元现金，后中断与张某联系的事实与原审判决认定的事实相同，且有被害人张某陈述，证人王某1、王某2、许某2、李某的证言，北京市朝阳区崔各庄乡人民政府马泉营村民委员会出具的证明，张某向尤勇转款的银行记录等证据予以证实。上述证据均经开庭质证，相互印证，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人尤勇对起诉书指控的事实予以认可。尤勇的辩护人向法庭提交了尤勇与张某的通话录音，欲证实尤勇向张某要的20万元系借款。经当庭质证，上述证据能够证实尤勇收到20万元后中断与张某联系，后在张某报案、尤勇被公安机关上网追逃的情况下，尤勇给张某打电话的事实。该证据与尤勇庭审中所称20万元系借款，且给张某打有借条的事实不符。
另，二审期间，尤勇委托亲属退还了张某人民币20万元，张某出具了谅解意见，请求对尤勇从轻判处缓刑或免予刑事处罚。退赔手续和谅解书经当庭质证，控辩双方无异议，本院予以确认。
针对上诉人尤勇及其辩护人提出的原审判决认定尤勇骗取被害人20万元的事实不清，证据不足的辩解辩护意见。经查，尤勇供述带张某去北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村北的一个废弃厂房看地的事实，而该地块所有权人北京市朝阳区崔各庄乡人民政府马泉营村民委员会证明该地块没有开发的规划，现有证据证实了尤勇虚构事实的情节。关于20万元是否系借款，被害人张某及证人王某1、王某2均证实系尤勇索要的活动经费，尤勇的辩护人向法庭提交的尤勇与张某的通话录音，不能证实借款的事实，且通话录音反映出尤勇以给张某帮过忙的名义，意图少给部分款项；尤勇收取张某20万元后中断与张某的联系，非法占有的主观故意明显，与其所称借款的事实不符。
本院认为，上诉人尤勇以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，尤勇及其辩护人所提原审判决事实不清、证据不足的理据不足，诉请判决其无罪的请求本院不予支持。鉴于二审期间上诉人退赔了被害人全部经济损失，被害人请求对尤勇从轻判处刑罚，结合尤勇的认罪态度及尤勇居住地的社会调查评估意见，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销三河市人民法院（2017）冀1082刑初59号刑事判决；
二、上诉人尤勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李淑芬
审判员 陈克祥
审判员 张建华
二?一七年十月十七日
书记员 周林芳