河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终490号
上诉人（原审被告）：何运生，男，汉族，住汝州市，现住汝州市。
委托诉讼代理人：杨世杰，河南科序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志刚，男，汉族，住汝州市，现住汝州市。
委托诉讼代理人：李荣堂，河南神鹰律师事务所律师。
原审被告：李桂林，男，汉族，住汝州市。
原审被告：卢彩侠（系李桂林之妻），女，汉族，住汝州市。
上诉人何运生因与被上诉人李志刚、原审被告李桂林、卢彩侠第三人撤销之诉一案，不服汝州市人民法院（2016）豫0482民初2000号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何运生上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审；或依法裁定驳回李志刚的一审起诉；或撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回李志刚的一审诉讼请求。诉讼费由李志刚承担。事实和理由：1、一审受理程序违法。本案受理过程中，何运生从未收到一审法院立案庭室送达的材料，也未能对李志刚的起诉提出意见，何运生法定权利被剥夺。2、李志刚对房屋仅享有抵押权。调解书下发后，李志刚逼迫李桂林、卢彩侠签订买卖协议，该协议应无效。原审认定李志刚对标的物不享有物权，其与李桂林之间也是普通债权，普通债权原则上不适用第三人撤销之诉，生效的调解书并未造成李志刚权益的损害，李志刚不具备提起第三人撤销之诉的实体要件，应裁定驳回起诉。3、本案属于原审法院法官未在诉讼过程中依法行使释明权导致的调解书错误，并非原审当事人恶意串通损害第三人权益，原审法院发现后应当依法提起再审。一审判决仅撤销了调解书，将法官的未释明责任违法转归原审当事人承担，违反审判监督优先适用原则。
李志刚辩称：1、第三人撤销之诉有法律依据，应予受理。原审立案中的小瑕疵，并不属于严重违反法定程序应发回重审的情形。2、何运生与李桂林、卢彩侠之间存在民间借贷关系，房屋买卖协议实为借贷抵押，李桂林、卢彩侠与何运生恶意串通，隐瞒事实，导致法院不了解存在的民间借贷关系，违法以房屋买卖合同作出调解书，依法应予撤销。这种虚假诉讼的后果应由何运生等人承担，不应让受欺骗的法官负责，甚至去进行所谓的再审。3、2016年1月4日何运生起诉李桂林、卢彩侠时，涉案房屋已出卖给李志刚，已不属于李桂林、卢彩侠的财产，他们甚至通过将合同签订时间前提的手段，企图达到利用法院侵占房产的目的，侵害了李志刚的利益。李志刚因不能归责于本人的原因，未能参加诉讼，李志刚符合原告资格，起诉符合规定，不应驳回起诉。4、李志刚没有威逼李桂林、卢彩侠签订协议。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
卢彩侠述称：房子已卖给何运生，应该给何运生。请求二审依法判决。
李桂林经特快专递传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
李志刚向一审法院起诉请求：1、撤销河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初23号民事调解书第一、二项；2.确认李志刚与李桂林、卢彩侠于2015年11月22日签订的《房屋买卖协议》有效，并确认位于汝州××文峰街汝州市房地产管理处家属院壹号楼一单元3楼北户的房产及储藏室归李志刚所有；3.判令李桂林、卢彩侠协助办理房产登记手续；4、本案诉讼费用由李桂林、卢彩侠等承担。
一审法院认定事实：何运生诉李桂林、卢彩霞房屋买卖合同纠纷一案，汝州市人民法院于2016年1月4日受理，2016年1月18日作出（2016）豫0482民初23号民事调解书，该调解书载明：“经审理查明，2013年1月17日原、被告自愿协商一致后，自愿达成房屋买卖协议一份，约定被告李桂林、卢彩霞将其所有的位于汝州××文峰街房产一处，外加楼下储藏室一间以壹拾伍万元的价格出卖于原告何运生，该房产的具体位置位于汝州××文峰街房产处家属楼1单元3楼北户（三室一厅），二被告承诺于2013年1月底将该房屋交付给原告何运生，并在交付房屋后90日内协助原告何运生办理该房产的过户手续，协议签订后，被告李桂林于2013年1月19日收到原告何运生支付的房款人民币15万元并于当日出具收到条一份，二被告将购买该房产时的交款收据复印件两份及交款通知一份交付给了原告何运生（该房产产权在二被告购买后一直未在房产处办理登记未取得房屋所有权证），后因原被告双方关系较好，二被告未按约定及时向原告腾退并交付该房产，二被告一直在该房产内居住至今。期间，原告提出让二被告腾退并交付房屋未果，为此，起诉至本院。要求二被告履行该房屋买卖协议交付房产并协助原告办理过户手续。该案审理过程中，原被告双方自愿协商一致后，达成如下调解协议：一、被告李桂林、卢彩霞保证于2016年1月30日前将本案买卖合同所涉及的房屋汝州××文峰街商品楼一单元3楼北户及楼下平房一间（储藏室）交付给原告何运生。二、二被告随时配合原告何运生办理该房产的过户及产权登记。三、本案无其他争执。”等内容。2016年1月12日汝州市人民法院作出（2016）豫0482民初23号民事裁定书，对李桂林、卢彩霞位于汝州××文峰街2号1单元3楼北户的房产一处及楼下平房一间予以查封，限制该二人对该房产的处分权。
另查明，1、李桂林、卢彩侠系夫妻关系。1991年李桂林、卢彩侠购买了位于汝州××文峰街商品楼一单元3楼北户商品房一套及楼下平房（储藏室）一间，总价款29217.83元，原有1991年7月8日、1992年4月29日收到李桂林商品房预付款的收款收据两份及1992年3月17日二号商品房缴款通知书一份，该房至今没有办理房屋产权证书。
2、李桂林与何运生系朋友关系。2013年李桂林向何运生借款150000元，为保证李桂林能按时还款，李桂林、卢彩侠（协议甲方）与何运生（协议乙方）于2013年1月17日签订房屋买卖协议一份，该协议载明：“经甲乙双方协商，甲方自愿将位于文峰街房产处家属院一单元三楼北户，壹处三室一厅商品房，外加楼下一间平房以壹拾伍万元人民币（15万元）卖给乙方。1、乙方应于2013年1月20日前，将购房款交付给甲方；2、甲方在收到乙方购房款后，应于2013年1月底将房屋交付给乙方使用；3、甲方应保证此房屋无任何纠纷，如甲方房屋有纠纷，应将乙方购房款全部偿还给乙方；4、甲方在交付房屋后90日内，应协助乙方办理过户手续；5、双方如有一方违约，应向对方缴纳违约金壹万元；6、双方应遵守协议，不得反悔。”协议签订后，李桂林称收款收据两份及缴款通知原件找不到，就将上述收款收据两份及缴款通知的复印件交给何运生。2013年1月19日李桂林出具收到何运生交来房款150000元的收到条一份。因双方关系较好，后李桂林、卢彩侠一直在该房屋内居住生活。
3、2014年12月5日李志刚（协议乙方)、李桂林、卢彩侠（协议甲方）签订借款协议一份，该协议载明：“甲方将座(坐)落在汝州××文峰街商品楼1单元3楼北户，面积86平方米的房产一套抵押给乙方借人民币壹拾贰万元整，月息1分8厘。每月5号付息。借款期间如甲方不能及时付息，乙方有权终止协议，借款到期后，甲方不能如数归还借款，乙方有权处置房屋。借款时间2014年12月5日至2015年12月4日。附押房产收据两张。”同时，李桂林、卢彩霞将本案所涉房产收款收据两份原件交给了李志刚。因何运生、卢彩侠未按期付息，2015年11月22日李桂林、卢彩侠（协议甲方）与李志刚（协议乙方）签订房屋买卖协议一份，将本案争议房屋以150000元的价格转让给李志刚，该协议同时载明：“乙方应于2015年11月30日前将壹拾伍万元的购房款支付给甲方；甲方在接到乙方房款后，就应当将该商品房及钥匙交付给乙方，乙方即可自行入住；甲方在接到乙方房款当日，应当将房屋购房手续、水电气等等附属手续交付给乙方，甲方负责协助乙方办理登记；在本协议签订后，如遇可以办理房产所有权证书，甲方负有配合乙方办理产权证的义务。”同日李桂林、卢彩侠出具了收到购房款150000元的收到条一份，其中120000元系抵原借款，另外30000元经李桂林、卢彩侠同意，直接由介绍人张秀荣将30000元款转交给李桂林、卢彩侠的债权人李新朝。同日李桂林、卢彩侠将上述房屋钥匙交给了李志刚，后李志刚更换了门锁，同时李志刚把钥匙也给了李桂林、卢彩侠一把。2016年3月19日李桂林、卢彩侠、何运生一起去上述房屋准备腾房交付，李志刚得知后双方产生矛盾，后李志刚提起本案诉讼。
诉讼中，李志刚申请对何运生提交的2013年1月17日的房屋买卖协议、2013年1月19日的收到条是否是2013年1月17日或19日形成的进行鉴定。后因没有必要的检材，2016年7月15日终结鉴定。
一审法院认为，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。借款合同到期借款人未能按约归还借款，双方当事人经对帐协商，决定终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系。综上，何运生诉李桂林、卢彩霞房屋买卖合同纠纷一案的审理过程中，双方当事人均未陈述2013年1月因借款关系而签订房屋买卖协议的事实，仅就所陈述的房屋买卖达成调解协议，并由法院出具调解书,该案在审理时应按照民间借贷关系审理，或释明何运生是否变更诉讼请求，故（2016）豫0482民初23号民事调解书应予撤销。何运生应以民间借贷纠纷为由，要求李桂林、卢彩霞归还借款。同时李志刚与李桂林、卢彩霞协商终止借款合同关系并签订房屋买卖合同，应确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系，故2015年11月22日李桂林、卢彩侠与李志刚签订的房屋买卖协议应为有效。李桂林、卢彩霞至今未进行本案所涉房产的物权登记，未取得产权证书，涉案物权在原出卖人处变动尚未完成，李桂林、卢彩霞尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，现李志刚直接要求确认位于汝州××文峰街汝州市房地产管理处家属院壹号楼一单元3楼北户的房产及储藏室归李志刚所有，要求李桂林、卢彩侠协助办理房产登记手续的诉讼请求，应不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十四条、第三百条规定，经汝州市人民法院审判委员会讨论决定，判决：
一、撤销本院作出的（2016）豫0482民初23号民事调解书。
二、确认2015年11月22日被告李桂林、卢彩侠与原告李志刚签订的房屋买卖协议有效。三、驳回原告李志刚的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告李桂林、卢彩侠负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。何运生与李桂林、卢彩霞之间的纠纷，依法应当按照民间借贷法律关系审理，何运生以房屋买卖合同纠纷起诉，汝州市人民法院以房屋买卖合同纠纷审理并作出（2016）豫0482民初23号民事调解书不符合上述司法解释的规定，确有错误。同时，在汝州市人民法院调解过程中，李桂林、卢彩侠对涉案房屋已于2015年12月22日卖给李志刚的事实未告知法院，侵害了李志刚的相关权益，现李志刚提起第三人撤销之诉主张撤销（2016）豫0482民初23号调解书理由正当，原审法院支持李志刚的诉讼请求并无不妥。关于何运生上诉所称原审程序问题，经查，原审法院在立案过程中虽瑕疵，但何运生及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，亦未剥夺当事人的相关诉讼权利，并未影响案件的实体处理，故其该上诉理由本院不予采纳。
综上所述,何运生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由何运生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一七年四月十七日
书记员 李晓岩