福建省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）闽执复73号
复议申请人（申请执行人）：叶思源，男，1965年10月15日出生，汉族，住厦门市思明区。
复议申请人（被执行人）：陈雅辉，男，1963年6月1日出生，汉族，住厦门市湖里区。
复议申请人（被执行人）：厦门中禾建设有限公司，住所地厦门市湖里区。
法定代表人：陈继煌。
复议申请人（案外人）：厦门华龙兴业房地产开发有限公司，住所地厦门市湖里区。
法定代表人：陈雅辉。
复议申请人叶思源、陈雅辉、厦门中禾建设有限公司（以下简称中禾公司）、厦门华龙兴业房地产开发有限公司（以下简称华龙公司）不服厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）（2016）闽02执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请执行人叶思源以华龙公司股东名义诉中禾公司、陈雅辉、陈雪云，要求中禾公司返还华龙公司不当得利纠纷一案，厦门中院于2016年7月11日告知叶思源，鉴于其在华龙公司的股东资格被判决确认解除，已无权代表华龙公司主张任何事项，且华龙公司与中禾公司已达成和解并履行完毕，故决定对本案以和解并履行完毕方式结案，并解除对中禾公司相关财产的查控措施。
叶思源向厦门中院提出执行异议称：一、厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206执640号执行裁定已确认叶思源的股东资格无法被该院（2014）湖民初字第2748号民事判决解除，厦门中院认定叶思源的股东资格在法律上已不存在，无权代表华龙公司主张任何事项，违反了上述执行裁定、公司章程、行政法规及公司法规定，损害了叶思源的股东代位权；二、华龙公司和陈雅辉不能提供借款合同、付款支票等证据，华龙公司与中禾公司是虚假和解。为此，请求撤销厦门中院作出的“对本案以和解并履行完毕方式结案，解除对中禾公司的财产查控措施”的决定，并追究被执行人及其直接责任人陈雅辉、其他责任人陈雪云拒执罪。
厦门中院查明，华龙公司成立时工商登记的股东包括叶思源和陈雅辉，叶思源持股52%，陈雅辉持股48%，陈雅辉系法定代表人。2010年8月4日，华龙公司因未按规定接受年检被吊销营业执照。中禾公司由陈雅辉与其配偶陈雪云合资设立，原法定代表人为陈雅辉，持股80%，陈雪云持股20%，后法定代表人变更为陈继煌。
2014年8月13日，本院作出（2014）闽民终字第629号民事判决，判决被执行人中禾公司应于判决生效之日起十日内向华龙公司返还8672812.39元及利息，该判决认定的不当得利发生于2008年之前。2014年9月11日，因中禾公司未依法履行义务，叶思源申请强制执行。执行期间，华龙公司申请终结本案。理由是：本案判决虽确认中禾公司欠华龙公司8672812.39元，但经审计，华龙公司也拖欠中禾公司10192081元，故双方达成相互放弃债权的和解协议。华龙公司为此提供了其单方委托的厦门和裕会计师事务所有限公司出具的厦和裕专审字［2015］第039号及厦门中天会计师事务所有限公司出具的厦中天专审［2005］字第030号两份审计报告佐证。
2015年12月4日，厦门中院就华龙公司、陈雅辉与叶思源及陈三祝公司决议纠纷一案作出（2015）厦民终字第3441号民事判决，维持了厦门市湖里区人民法院作出的（2014）湖民初字第2748号民事判决，即：一、确认华龙公司20140526号《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东决议》合法有效；二、解除叶思源在华龙公司的股东资格；三、驳回叶思源的反诉诉讼请求。2016年3月25日，在执行（2014）湖民初字第2748号民事判决时，因华龙公司被吊销营业执照，厦门市工商行政管理局无法协助办理解除叶思源的华龙公司股东资格，厦门市湖里区人民法院作出（2016）闽0206执640号执行裁定，裁定终结本次执行程序。
厦门中院认为，股东资格的解除涉及的是公司与股东之间的内部纠纷，未办理变更登记只是不能对抗外部第三人，并不影响解除行为效力，认定叶思源已不具备华龙公司股东资格，无权再代表华龙公司主张权利，并无不当。但因本案的不当得利系发生于叶思源被解除华龙公司股东资格前，其申请强制执行该不当得利的权利并不会因被解除股东资格而自然丧失，华龙公司对该不当得利的处分，应受叶思源上述权利的限制，故对华龙公司与中禾公司以自行达成和解为由要求终结本案执行，不应仅限于形式性审查，还应审查和解内容的真实性。华龙公司提供的审计报告并非债权发生的凭据，不能直接证实债权的真实性，且该审计报告为华龙公司单方委托作出，同时华龙公司与中禾公司存在关联性。在存在可能损害叶思源上述权利的情况下，对本案以和解并履行完毕方式结案，并对中禾公司相关财产解除查控措施的决定，存在不当，应予纠正。叶思源的异议应予支持，本案应继续执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，作出（2016）闽02执异25号执行裁定，裁定继续执行福建省高级人民法院（2014）闽民终字第629号民事判决书。
叶思源向本院申请复议，请求撤销厦门中院（2016）闽02执异25号执行裁定，裁定继续执行福建省高级人民法院（2014）闽民终字第629号民事判决书，并追究被执行人及其直接责任人陈雅辉、其他责任人陈雪云拒执罪。
被执行人陈雅辉、中禾公司和案外人华龙公司向本院申请复议，请求撤销厦门中院（2016）闽02执异25号执行裁定，裁定对本案以和解并履行完毕方式结案，解除对中禾公司的财产查控措施。主要理由是：叶思源因未履行缴纳出资义务而被解除股东资格，则其不能享有自华龙公司注册之日起所有的股东权益，包括对该不当得利的自益权；厦和裕专审字［2015］第039号及厦中天专审［2005］字第030号两份审计报告为有资质的会计师事务所作出的，不应被质疑和推翻。
本案审查期间，华龙公司提交《股东会决议、清算小组决议》，主要内容是华龙公司于2017年2月6日召开股东会及清算小组会议，并作出决议：华龙公司自动放弃对中禾公司867.2812万元债权的追究，申请对本案以和解并履行完毕方式结案。
本院认为，本案的争议焦点为华龙公司是否可就所负债务与中禾公司予以抵销。
（一）本案系叶思源作为华龙公司原股东提起的股东代表诉讼，现华龙公司股东会及清算小组已作出决议，决定放弃对中禾公司债权的追究，而叶思源的股东资格已被合法有效的股东会决议所解除，故其关于华龙公司与中禾公司不得就相互间债权债务抵销的主张不能对抗华龙公司股东会及清算小组的决议。
（二）华龙公司所负债务与中禾公司予以抵销虽不必经叶思源同意，但针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。如果华龙公司或中禾公司有其他债权人，则不能在本案中简单以抵销的方式变相获得优先受偿，否则可能损害其他债权人的利益。厦门中院应对华龙公司与中禾公司就相互间债权债务予以抵销是否损害其他人合法利益进行审查。
此外，叶思源在异议申请中提出要追究被执行人及其直接责任人陈雅辉、其他责任人陈雪云拒执罪，厦门中院未予审查，属遗漏对异议请求事项的审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2016）闽02执异25号执行裁定；
二、发回厦门市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王旭盛
代理审判员 滕玲燕
代理审判员 王 鹏
二〇一七年三月十五日
书 记 员 梁圳明
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院
办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。