四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）雅民初字第151号原告四川亿隆石材有限公司，住所地四川省雅安市宝兴县灵关镇中坝村三组。法定代表人林钦贤，系该公司董事长。委托代理人陈波，四川融坤律师事务所律师。被告宝兴县盛源石材厂，住所地四川省雅安市宝兴县中坝乡。法定代表人杨建玉，系该厂厂长。被告廖禹疆，男，1946年6月26日出生，住四川省宝兴县。委托代理人熊伟，四川中民律师事务所律师。被告杨建玉，女，1948年12月6日出生，住四川省宝兴县。以上三被告委托代理人张宏，四川三龙律师事务所律师。原告四川亿隆石材有限公司(以下简称亿隆公司)诉被告宝兴县盛源石材厂(以下简称盛源石材厂)、廖禹疆、杨建玉、廖某1、廖某2、廖某3合同纠纷一案，本院于2011年10月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告亿隆公司的委托代理人陈波、被告廖禹疆及被告廖禹疆、杨建玉和盛源石材厂的委托代理人张宏到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经亿隆公司申请，本院于2014年8月5日裁定准予亿隆公司撤回对廖某1、廖某2、廖某3的起诉。同时，审理中，原告亿隆公司及被告廖禹疆分别向本院申请鉴定，各方当事人也向本院申请进行庭外和解，根据有关法律规定，当事人申请鉴定期间和庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2005年8月30日签订《合作协议》一份，双方于2006年8月29日签订《补充协议》一份，协议约定：1、双方合作开采原告矿山，合作所得除去矿山一切费用后，由原告和被告按照60%和40%的比例分配收益；2、合作期限至2008年12月31日止。原、被告双方又于2010年1月1日重新签订《协议书》一份，协议约定：1、双方于2005年8月31日所签的协议已执行完毕，双方继续延长合作期限至2012年12月31日终止；2、原告和被告按照60%和40%的比例分配收益，结算以每一季度一次，年终总结。合同还对双方的其他权利、义务作了明确约定。双方在合作期间，原告按照双方的协议约定，全面适当地履行了合同义务。但是，被告却一直长期隐瞒矿山开采的实际经营收益状况，向被告提供虚假的合作开采经营收益凭证和告知虚假的合作开采收益信息，采取收入不列入帐面的方式侵占应当分配给原告的经营收益款。2011年4月26日，经原告委托四川通和会计师事务所对原、被告合作期间的经营收益情况进行审计。经审计，被告在与原告合作经营期间，隐瞒了公司帐面收入3025.02万元。也就意味着，被告将应当分配给原告的合作开采经营收益款18150120元占为已有。被告的行为违背了双方的合同约定，已构成违约，并侵犯了原告的财产权利。故起诉请求：1、解除原、被告于2010年1月1日签订的《协议书》；2、请求判令三被告支付在合作期间三被告隐瞒的应当分配给原告的合作开采经营收益款共计18150120元。被告盛源石材厂、廖禹疆、杨建玉共同辩称：原告所述不实。2005年8月31日和2006年8月29日盛源石材厂与亿隆公司签订《矿山堡坎、边坡修建和大理石开采协议书》和《补充协议》。2010年1月1日廖禹疆与亿隆公司签订了《协议书》。协议约定合作期间，甲方派会计，乙方派出纳。其他人员如仓库保管、矿山矿长等都是亿隆公司聘任。2006年至2010年度的合作事务，均与亿隆公司进行了结算。合作方还于2010年1月1日签字和盖章确认《亿隆公司与盛源石材结算情况说明》，因此三被告已经全面适当地履行了合作方签订的三份“协议”约定的义务，并没有违约。为此，请求法院查明案件事实，依法驳回原告所提出的全部诉讼请求。原告为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1、原告的营业执照、组织机构代码证、采矿权许可证，林钦贤的身份证复印件，拟证明原告的基本情况；2、2005年8月30日《合作协议》，2006年8月29日《补充协议》，2010年1月1日签订的《协议书》，拟证明截止2009年12月30日，根据账面结算原告方欠被告方283万多元，但实际是被告方隐瞒了收入；3、两份鉴定书，第一份是2011年4月26日原告委托通和会计师事务所进行的鉴定，第二份鉴定是雅安市公安局委托兴精诚司法鉴定所做的鉴定，拟证明廖禹疆在管理公司过程中少计算收入1500多万元。三被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性、合法性、关联性都认可，但不能证明原告的主张。对证据3通和会计师事务所的鉴定是单方委托的鉴定，且鉴定内容不真实，不能采信。对兴精诚司法鉴定所所做的鉴定是刑事侦查过程中所做的鉴定，不能作为本案的定案依据。三被告为支持其主张向本院提交以下证据材料：1、(2002)雅民初重字第11号民事判决书；2、(2003)川民终字第573号民事调解书；证据1、2拟证明盛源石材厂企业法人主体身份和法定代表人身份被生效法律文书确认。3、廖禹疆身份证，拟证明廖禹疆身份；4、《矿山保坎、边坡修建和大理石开采合作协议书》；5、《补充协议书》；6、《协议书》；证据4、5、6拟证明盛源石材厂、廖禹疆与亿隆公司合作合同关系、合作期限、合作所产生利润分配比例、年度结算等。7、2006年度实际实现利润汇总；8、亿隆公司与盛源石材厂2007年2月份结算表；9、利润分配表；10、2008年度汇总；11、2009年度汇总；12、亿隆公司与盛源石材厂结算情况说明；13、2010年度汇总；14、借条；15、借条；16、领条；17、法院收据；证据7-17拟证明前期协议继续履行、合作、利润分配等情况。18、保管承诺，拟证明亿隆公司保管的双方共有的石材情况；19、资产评估报告，拟证明双方合作形成的固定资产；20、撤销案件决定书，拟证明公安部门认为廖禹疆涉嫌侵占公司利益不成立。原告对于三被告提交的证据的质证意见：1、判决书和调解书真实性无异议，但与本案无关联性，对盛源石材厂法定代表人的基本情况不持异议。2、对证据7-17中有林钦贤签名的结算，没有异议，对没有法定代表人签名的，不予认可。3、对其它证据的真实性无异议。另根据原告及三被告的申请，本院调取了雅安市公安局对廖禹疆、廖某1、廖某2、廖某3、林钦贤、苟某、江某的询问笔录。原告的质证意见为：对询问笔录的真实性无异议，但内容有部分不真实。廖禹疆陈述他的儿女在山上拉片石，实际上每车少给公司500元，算下来一年有10至12万。证明被告方廖禹疆对于自已隐瞒公司销售收入，侵占原告收益的事实认可，反映鉴定结论关于廖某3、廖某1、廖某2应补给公司货款的价值是真实客观的。三被告的质证意见为：对询问笔录真实性无异议，本案的廖某3、廖某1、廖某2与亿隆公司发生的是买卖关系，与本案无关联性。对苟某的笔录无异议，能证明会计是亿隆公司聘任。审理中，原告申请对2005年9月至2010年12月期间亿隆公司在宝兴县白玉沟矿区检查站石料的出站数量及价款与公司实际帐面销售数量及价款之间是否存在数量及价款差及差异金额进行鉴定。被告廖禹疆申请对2005年9月至2010年12月31日期间各年度亿隆公司实际的经营收入、经营收益以及亿隆公司、宝兴县盛源石材厂、廖禹疆各自已经实际获得的经营收益数额(注：经营收入是指公司会计做了入帐记载、廖禹疆和林钦贤认可并参与实际分配的数量及价款)，以及对廖某3、廖某1、廖某2与亿隆公司之间发生的大理石片石买卖关系涉及的购买大理石片石累计数量(吨重)进行鉴定。本院委托四川大公会计师事务所有限责任公司(以下简称：大公事务所)对以上事项进行鉴定。该事务所作出川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告及川公专审字(2014)第014号司法会计鉴定报告。亿隆公司对以上鉴定报告的质证意见为：川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告得出的结论与实际数字不相符，相差较大。三被告对以上鉴定报告的质证意见为：对于川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告中鉴定事项一的矿产品数量系估算得出，不具有真实性，亿隆公司不提供过磅单作为鉴定材料，该报告鉴定事项一不具有真实性，对该鉴定报告事项二没有异议。对川公专审字(2014)第014号司法会计鉴定报告，没有异议。本院对原告提交证据的认证意见为：三被告对原告提交的证据1、2没有异议，以上证据与本案有关联，本院予以确认。对证据3中通和会计师事务所的鉴定报告，因系原告单方申请作出，且本案中重新鉴定结论与其结论有较大差异，对该鉴定结论不予采信。对雅安市公安局委托兴精诚司法鉴定所做的鉴定，本院将结合本院委托鉴定机构作出的鉴定结论进行综合认定。本院对三被告提交证据的认证意见为：原告对被告提供证据的真实性无异议，以上证据与本案事实有关联，本院予以确认。对于本院调取的公安机关对林钦贤、廖禹疆等人的询问笔录及大公事务所出具的鉴定报告，本院将结合本案相关证据进行综合认定。经审理查明：原告亿隆公司系台港澳独资企业，被告盛源石材厂工商登记为集体企业，长期由被告杨建玉租赁经营。被告廖禹疆与杨建玉系夫妻关系，廖某2、廖某1系廖禹疆之女，廖某3系廖禹疆之子。2005年8月31日，原告作为甲方盛源石材厂作为乙方，签订了《矿山保坎、边坡修建和大理石开采协议书》(以下简称《合作协议》)，该协议书约定：一、甲方矿山的第三道堡坎，由乙方承建完成。……二、乙方在为甲方修建堡坎、边坡时，清理、采出的大理石料，运往甲方在中坝的加工厂内，由甲乙双方共同作价进行出售，所得货款，由甲乙双方存入共同指定的银行帐户内；三、合作期间，甲方指派会计，乙方指派出纳，共同监管货款使用；四、合作所得分配办法，共同出售大理石料所得货款，除去矿山所产生的一切费用后(含乙方修建堡坎边坡和清理开采大理石料的劳务、机具费用)，按净额的6：4比例进行分配，甲方占60%，乙方占40%。甲方60%中的50%用于甲方归还乙方的借款；五、合作有效工作日为18个月，从2005年9月1日开始。双方还就违约责任等其他事项进行了约定。2006年8月29日双方签订《补充协议》一份，协议约定：合作期限再延长22个月，即至2008年12月31日止；利益分成比例同《合作协议》。2010年1月1日，亿隆公司作为甲方，廖禹疆作为乙方，签订《协议书》一份，协议约定：1、甲、乙双方于2009年12月31日核实确认，2005年8月31日所签的协议已执行完毕，双方继续延长合作期限至2012年12月31日终止；甲方尚欠乙方人民币2831395元无误。且并无其他应发生费用；2、甲、乙双方同意继续执行前期双方所签订之合作，继续延长合作期限，从2010年元月1日起到2012年12月31日终止，期限三年；3、合作所得分配办法按照原协议，结算以每一季度一次，年终总结；4、乙方(盛源石材厂)，所须使用的矿山石料，按每立方米1600元人民币结算支付。其它石料，按之前协议运送往中坝储料场中，双方共同作价出售；……7、本协议到期后自动无效。如需延长等须经双方另行洽商重订协议。本协议双方合作结束后，乙方须无条件退出，不得籍任何理由，向甲方要求任何补偿。协议还对双方的其他权利、义务作了明确约定。以上协议签订后，原告指派会计苟某，盛源石材厂、廖禹疆安排廖禹疆之女廖某2、廖某1担任出纳，廖禹疆具体负责亿隆公司矿山的生产、经营管理，亿隆公司并设有矿长、保管等人员共同管理矿山生产、经营。合作期间，每年由廖禹疆与原告法定代表人林钦贤根据会计苟某所作的帐目进行结算、分配利润。在双方合作期间，廖某1、廖某2、廖某3分别有车辆从亿隆公司的矿山上拉运大理石片石进行出售。其中廖某1、廖某2按每车200元向亿隆公司交费，廖某3所拉的石材未向公司交费，但向林钦贤支付过款项用于林钦贤的生活开支。2011年4月26日，四川通和会计师事务所有限公司受原告的委托，作出了专项审计报告。亿隆公司于2011年5月向雅安市公安局举报廖禹疆涉嫌职务侵占，雅安市公安局进行了立案侦查。侦查期间，公安机关委托四川兴精诚司法鉴定所进行了司法鉴定。2011年11月21日，雅安市公安局认为不应追究廖禹疆的刑事责任，作出了撤销案件决定书。原告于2011年10月13日起诉来院。本案在审理中，原告亿隆公司、被告廖禹疆分别向本院申请鉴定。本院委托大公事务所进行鉴定。该事务所作出川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告及川公专审字(2014)第014号司法会计鉴定报告。盛源石材厂、廖禹疆缴纳鉴定费322760元。川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告鉴定结论为：(一)鉴定事项一：1、2005年9月至2010年12月31日期间亿隆公司在宝兴县白玉沟矿区检查站石料的出站数量及价款与公司实际帐面销售数量及价款之间存在数量及价款差；2、数量差异为51645.85吨；不含税价款差异2421524.07元，含税价款差异2673398.1元。(二)鉴定事项二：1、2005年9月至2010年12月31日期间各年度亿隆公司实现的经营收入总计为34751564.99元；2、2005年9月至2010年12月31日期间亿隆公司的经营收益为16005506.24元；3、2005年9月至2010年12月31日期间各年度亿隆公司、盛源石材厂、廖禹疆各自已经实际获得的经营收益数额总计15964177元，其中亿隆公司实际获得的经营收益9578507元，盛源石材厂、廖禹疆实际获得的经营收益6385670元。川公专审字(2014)第014号司法会计鉴定报告结论为：廖某1、廖某2、廖某3与亿隆公司之间发生的大理石片石买卖关系涉及的购买大理石片石累计数量(吨重)为76040.59吨。其中，廖某1购买大理石片石数量为23462.84吨；廖某2购买大理石片石数量为23362.25吨；廖某3购买大理石片石数量为29215.50吨。同时，川公专审字(2013)第021号司法鉴定报告载明：1、由于送检材料数量对石料出站数量记载不完整，根据送检材料的不同情况，分别确认石料出站数量，再用出站数量乘以各类石料在各年度的平均销售单价得出石料出站价款……；2、对石料出站数量的确认原则为：(1)石料出站相关送检材料记载有车辆净载重量的，以该车辆净载重量记载数统计石料出站数量；(2)石料出站相关送检材料无车辆净载重量记载而有毛重量记载的，以该车辆记载的毛重量减该车牌号车身自重确认该车数石料出站量；(3)石料出站相关送检材料无车辆载重量记载的，以同一车牌号车辆在所属年度的平均净载重量（对于无载重量记载的年度，平均净载重量系以同一车牌号的平均毛重量减该车牌号车身自重确定，下同）确定石料出站数量；对无载重量记载又无同一车牌号参考的车辆，以同类车型在所属年度内（所属年度无同类车型的，以最近年度）的平均净载重量确定石料出站数量；3、销售单价的确认方法：根据亿隆公司2005年－2010年产品销售收入明细及相关的会计凭证记载和分利结算清单，分年确定亿隆公司石料销售数量及销售单价，据此计算出各类石料在各年度的平均销售单价；4、石料出站价款的确认：以各年度各类石料的出站数量乘以各年度各类石料的平均销售单价计算汇总石料出站价款。本院另查明：在公安机关对廖禹疆涉嫌职务侵占案件进行侦查过程中，对廖禹疆及其三个子女、亿隆公司法定代表人林钦贤、会计苟某及矿长江某进行了询问。廖禹疆及其三个子女均陈述：廖禹疆的三个子女分别有一辆车在矿山上拉石材，其中两个子女是经过林钦贤的夫人同意的，廖某3是经过林钦贤同意的。苟某陈述：廖禹疆的三个子女每人有一辆车在矿山上拉片石，有两个女儿是每车向矿山交200元矿费，廖某3的车没有向公司交一分钱，但听说是分了一部分给林钦贤，林钦贤清楚廖禹疆的三个子女在矿山上拉石材的情况。林钦贤陈述：廖某3在矿山上拉石材向其支付过钱，有时是现金，有时是存入其银行帐户，有时7、8千，有时一万多，其用此款作为在成都的生活费用开支，没有交给公司入帐。2006年时，矿长向其反映过廖禹疆的子女在矿山上拉石材卖的情况，其没有制止，也没有向有关部门反映过情况。江某陈述其对于亿隆公司运出的石材都作了记录，每天都要向亿隆公司报数据。江某并将其记录的工作笔记交给了公安机关鉴定使用。本院认为：原告亿隆公司主张盛源石材厂、廖禹疆、杨建玉在与其合作期间隐瞒矿山开采的实际经营收益，并申请了鉴定。大公事务所的鉴定结论载明，2005年9月至2010年12月31日期间，亿隆公司在宝兴县白玉沟矿区检查站石料的出站数量及价款与公司实际帐面销售数量及价款存在数量及价款差，数量差异51645.85吨；廖某3拉运的大理石片石数量为29215.50吨，廖某1购买大理石片石数量为23462.84吨；廖某2购买大理石片石数量为23362.25吨。同时，根据查明的事实，廖某3拉运的石材销售收入并未计入公司销售收入，廖某1和廖某2的车辆每车向亿隆公司交纳费用为200元左右，并未按所运石材实际价款计入公司销售收入，该情况亿隆公司法定代表人林钦贤也应当知晓。因此，即使根据鉴定报告作出的结论，数量差异部份也应当扣减廖某3拉运走的片石数量，及廖某1和廖某2所拉片石实际价款减去二人交纳费用的差额部分折算的数量。并且根据鉴定报告记载，送检材料对石料出站数量记载不完整，鉴定采用的一些数据如石料出站数量、车辆载重数量、销售单价等是根据平均数得出，不能完全准确反映亿隆公司石料实际出站数量及价款。仅凭该鉴定报告尚不能得出廖禹疆、杨建玉、盛源石材厂有隐瞒实际经营收益的结论。原告提供的通和会计师事务所的鉴定报告系其单方委托所做，其证据效力低于大公事务所的鉴定报告，公安机关委托四川兴精诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书也不能得出廖禹疆、杨建玉、盛源石材厂有隐瞒实际经营收益的结论，公安机关经侦查也未认定廖禹疆有职务侵占的行为。加之，双方合作多年，合作期间，亿隆公司尚有其他管理人员，如会计、矿长、保管等共同管理矿山生产、经营，每年双方均根据会计苟某所作的帐目进行结算、分配利润。故原告认为廖禹疆、杨建玉、盛源石材厂隐瞒矿山开采的实际经营收益的主张，证据不足，其理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告亿隆公司承担不利的后果，对其要求三被告支付隐瞒的应当分配原告的合作开采经营收益款18150120元的诉讼请求不予支持。同时，因原告与被告廖禹疆于2010年1月1日签订的《协议书》约定，双方合作期限于2012年12月31日终止，本协议到期后自动无效。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条（七）项的规定，当事人约定终止的，合同的权利义务终止。由于双方合作期限已到期，该协议应终止履行，因协议终止履行，故对原告要求解除该协议的请求不予支持。另，由于原告及被告盛源石材厂、廖禹疆在履行合作协议期间，对于矿山经营管理模式、记帐方法未完全约定清楚，对廖禹疆子女在矿山拉运石料的方式、要求未明确，造成双方对矿山实际经营收益产生分歧，鉴定资料也不能收集齐全，对此双方均有一定责任，因此双方为查明案件事实支出的鉴定费用，应由其各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告四川亿隆石材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费56856.3元，由原告四川亿隆石材有限公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  郭康燕审 判 员  邢 毅代理审判员  周玉蓉二〇一五年七月二十一日书 记 员  程 娟