湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂京山隆民初字第00041号
原告范正模。
被告董海山。
委托代理人吕海涛，湖北子彦律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告陈希宏。
委托代理人周明，湖北兴联律师事务所律师，代理权限特别授权。
原告范正模与被告董海山、陈希宏公路旅客运输合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员汪俊清担任审判长，人民陪审员王永生、人民陪审员丁新军参加评议的合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。原告范正模、被告董海山的委托代理人吕海涛、被告陈希宏的委托代理人周明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范正模诉称，2013年5月29日，原告准备前往武汉务工，因被告董海山经营的客车途经永隆镇杨峰街至武汉，原告与其他人员在永隆镇红光村何集候车点等候，被告董海山安排被告陈希宏驾驶自己所有的鄂H×××××号小型普通客车，搭载原告等人前往杨峰街口搭乘至武汉的客车。被告陈希宏驾车途经永隆镇樊家巷村四组路段时，因车速过快，失控后与路边树木相撞，造成车上乘员李开贵、何永平死亡，原告及其他四人受伤的交通事故。经京山县公安局交通警察大队认定，被告陈希宏承担事故的全部责任。原告受伤后住院治疗19天，花费医疗费22707.64元，京山开平法医鉴定所评定原告误工损失150日、护理60日、后期治疗费10000元（取内固定）。被告陈希宏支付32000元后，拒绝赔偿其余损失。原告认为，被告董海山从事杨峰至武汉旅客运输服务，并公开承诺免费从何集接送乘客至杨峰候车点上车，被告陈希宏受被告董海山的指派搭载原告而发生交通事故，原告与被告董海山之间形成公路旅客运输合同关系，被告董海山指派的人员在履行运输合同时发生交通事故致原告损伤，其未尽安全保障义务，依法应当由被告董海山承担违约责任，被告陈希宏承担相应的责任。请求判令被告董海山、陈希宏共同赔偿原告经济损失20401.55元；诉讼费由两被告承担。
被告董海山辩称：一、原告与其之间未形成公路旅客运输合同关系，其不是公路旅客经营主体；二、被告陈希宏搭载原告等人的行为是独立的运输行为，相关责任应由被告陈希宏自行承担；三、本案是典型的交通事故，因此，原告的损失应由直接侵权人被告陈希宏赔偿。请求驳回原告对其的起诉。
被告陈希宏辩称：一、其与被告董海山之间是雇主与雇员的关系，所产生的劳动后果依法应由被告董海山承担；二、原告在向京山县人民法院出具的谅解书中，已经明确表述其在自己的责任范围内赔偿了原告的损失。退步讲，即使其承担责任，其责任也已赔偿完毕。原告自认为应得到的赔偿，应视为对自己权利的放弃；三、原告诉求的范围应在质证后依法确认。请求驳回原告对其的起诉。
结合当事人的诉辩，本院确认本案当事人争议的焦点是：
1、原告范正模的损失认定，即其诉请的赔偿项目是否符合法律规定。
2、原告范正模与被告陈希宏是否就交通事故经济损失达成一致赔偿协议。
3、本案系合同之诉还是侵权之诉。
4、原告范正模与被告陈希宏达成赔偿协议，被告董海山是否应当承担民事赔偿责任。
针对上述焦点，原告范正模提供的证据材料及被告的质证意见如下：
证据一、原、被告的身份信息各一份，证明原、被告的基本情况；
证据二、京山县公安局交通警察大队事故责任认定书一份，证明本次交通事故的发生经过，原告受伤的事实以及被告陈希宏承担事故的全部责任的事实；
证据三、荆门市五三医院病历资料及医疗费票据二张，证明原告因本次事故住院治疗19天，支出医疗费23663.44元；
证据四、京山开平法医鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收据各一份，证明本次事故造成原告误工损失150日、护理期60日、后期治疗费10000元；支出鉴定费1932元（含京山县公安局法医鉴定费960元、照相费110元）；
证据五、交通费单据一组，证明原告因往返武汉至京山处理本事故支出交通费1200元；
证据六、2013年何集海尔电器保修单收据一份，证明原告乘车时携带的电风扇在事故中损坏，损失金额为150元；
证据七、被告董海山的车讯广告一份，证明被告董海山经营客车运输业务，需要乘车从杨峰到武汉的乘客，由被告董海山派专车从何集免费接送至杨峰候车；
证据八、京山县公安局交通警察大队对被告陈希宏、被告董海山的询问笔录各一份，证明被告陈希宏搭载原告等人系受被告董海山的指派。
对原告提交的证据，被告董海山质证认为：
对原告的证据一、二，被告董海山无异议；
对原告的证据三，对荆门市五三医院的病历及诊断证明书的真实性及证明内容，被告董海山不持异议；对荆门市五三医院的住院费收据的真实性，被告董海山不持异议。对其中二份荆门市五三医院门诊收据的关联性，被告董海山提出异议，认为原告应提交其他病历资料予以佐证；对京山县人民医院二份门诊收据的关联性，被告董海山提出异议，认为不能证明系原告此次交通事故所开支的费用。对杨峰唐静药店160元的药费，被告董海山对其合法性、关联性均提出异议；
对原告的证据四，被告董海山对司法鉴定书的真实性、关联性不持异议；但对后期治疗费提出异议，认为不能证明原告的后期治疗费为10000元，应以实际发生的医疗费为准。被告董海山对鉴定费发票中京山开平法医鉴定所的鉴定费862元收据的真实性、关联性无异议。对以外的1070元费用提出异议，认为原告无其他证据佐证；
对原告的证据五，被告董海山对交通费发票的关联性提出异议，认为此次事故不是发生在武汉市，而原告为本地人，明显缺乏关联性。且交通费发票中，绝大多数票据都是京山安远公司的票据，对这部分票据应不予认定。
对原告的证据六，被告董海山认为电风扇发票不是正规发票，且原告无证据证明在此次事故中有电风扇的损失；
对原告的证据七，被告董海山对原告提供的车讯广告的真实性及原告所证明的内容均提出异议，认为原告无原件提交，不能证明车讯广告的真实性，也不能证明是董海山从事客运业务；
对原告的证据八，被告董海山对二份笔录的真实性不持异议，但对证明内容提出异议，认为被告陈希宏搭乘原告等人，并不是受董海山的指派。在这个过程中，被告陈希宏可以搭载其他人员。交通工具也是被告陈希宏自己提供的。
对原告提交的证据，被告陈希宏质证认为：
对原告证据一、二，无异议。
对原告证据三，与被告董海山的质证意见一致；
对原告证据四，质证意见与被告董海山的质证意见一致。另补充，原告的误工损失、护理时间与本案不具关联性，应以医院的诊断证明为依据；
对原告证据五，与被告董海山的质证意见一致；
对原告证据六，与被告董海山的质证意见一致。另补充，电风扇保修单出具的时间是2013年4月1日，是在事故发生之前，原告的财产损失与本案无关；
对原告证据七、八，被告陈希宏无异议。
针对上述焦点，被告董海山提供的证据材料及原、被告的质证意见如下：
证据一、鄂H×××××车辆行驶证、道路运输证、线路牌，证明：1、鄂H×××××车辆具备合法的营运资格；2、本案事故发生路段不在鄂H×××××车辆运营区间内（永隆
--武昌）；3、经营主体是京山春风汽运有限公司；
证据二、鄂H×××××车辆行驶证、道路运输证、线路牌，证明：1、鄂H×××××车辆具备合法的营运资格；2、本案事故发生路段不在鄂H×××××车辆运营区间内（沙洋
--武昌）；3、经营主体是荆门市福鑫运输服务有限公司。
同时说明：在京山县公安局交通警察大队对董海山、陈希宏的询问笔录中涉及这二台车辆，所以其提交上述二份证据。
对被告董海山提交的二份证据，原告范正模质证认为，该二份证据与本案无关。
对被告董海山提交的二份证据，被告陈希宏质证认为，对证据的真实性没有异议。但对证明内容有异议，交警部门在2013年5月29日10时28分对被告董海山的询问笔录，证明了被告董海山是这二辆车的实际车主。
针对上述焦点，被告陈希宏提供的证据材料及原、被告的质证意见如下：
证据一、原告范正模出具的谅解书、收条各一份，证明原告范正模收到被告陈希宏赔偿款32000元，对被告陈希宏的行为已经谅解，且被告陈希宏已赔偿完毕；
证据二、京山县人民检察院对被告陈希宏的询问笔录、京山县公安局交通警察大队对被告董海山的询问笔录各一份，证明被告陈希宏受被告董海山的聘请，本案发生在被告陈希宏向被告董海山提供劳务过程中的事实。
对被告陈希宏提交的二份证据，原告范正模无异议。
对被告陈希宏提交的二份证据，被告董海山质证认为，
对被告陈希宏提供的证据一的真实性不持异议，原告范正模向被告陈希宏出具的谅解书、收条各一份，证明本案是交通事故责任纠纷，而不是公路旅客运输合同纠纷。因此，被告陈希宏进行赔偿，取得原告范正模的谅解。
对被告陈希宏提供的证据二，被告董海山对证明内容提出异议，认为不能证明被告陈希宏是受其聘请，为其提供劳务。其每月根据被告陈希宏的具体情况，给予一定的劳动报酬；而被告陈希宏自己提供车辆，获取劳动报酬，与被告董海山之间是典型的承揽合同关系。
经过庭审辩证、质证，本院对双方提供的证据作如下认证：
1、对原告提交的证据，本院认证认为，二被告对原告提交的证据一、二、证据三中的荆门市五三医院的病历资料及诊断证明书、住院医疗收费收据、证据四中的京山开平法医鉴定所司法鉴定意见书的真实性、关联性及鉴定费862元无异议，本院予以采信。
对被告陈希宏提供的证据一，原告及被告董海山无异议，本院予以采信。
原告提交的证据三中的荆门市五三医院门诊医疗收费发票、京山县人民医院门诊医疗收费收据及京山县永隆镇杨丰唐静药店的药费，均为原告出院后遵医嘱进行身体复查、购药等进行治疗的必要费用，与原告所受损伤具有关联性，本院予以采信；
原告提交的证据四中，京山开平法医鉴定所司法鉴定意见，来源合法，内容客观、真实，能证明原告误工、护理时间及后期治疗的费用，本院予以采信；对京山开平法医鉴定所鉴定费862元以外的鉴定费960元及照相费110元，为京山县公安局法医鉴定所于2013年6月19日对原告伤情进行必要检查而产生的费用，与本案具有关联性，本院予以采信；
原告提交的证据五，为原告进行治疗及亲属往返陪护、鉴定等支付的交通费，本院根据具体情况予以酌定；
原告提交的证据六，即原告提出的电风扇损失150元，因无其他证据佐证，本院不予采信；
原告提交的证据七，系被告董海山为经营客运业务而张贴的商业广告，本院予以采信；
原告提交的证据八，为公安机关对被告董海山所作的询问笔录和对被告陈希宏所作的讯问笔录，二被告对该笔录的真实性均不持异议，证明被告董海山为招揽乘客，在何集街设有联络点，如有乘客到武汉与被告董海山联系后，被告董海山会安排被告陈希宏驾车接送乘客，转至被告董海山经营的客车上，每接送一次被告董海山付被告陈希宏报酬40元，乘客上客车后支付车费，何集及杨峰范围内的居民都知晓这一乘车交易习惯的事实，故本院对上述证据予以采信。
2、被告董海山提交的二份证据，本院认证认为，该二份证据证明被告董海山为鄂H×××××（永隆至武昌），鄂H×××××（沙洋至武昌）的实际车主，从事客运经营，本院予以采信；
3、被告陈希宏提交的证据二，本院认证认为，该证据证明被告董海山在何集街设联系点，由被告陈希宏负责接送旅客到杨丰街客车上，被告董海山每天支付被告陈希宏报酬40元的事实，本院予以采信。
根据上述采信的证据，结合双方当事人的法庭陈述，本院对本案的事实确认如下：
被告董海山从事客运经营，系鄂H×××××、鄂H×××××大型普通客车的实际车主，鄂H×××××客车登记在春风公司名下，运营区间为永隆至武昌，鄂H×××××客车登记在富鑫公司名下，运营区间为沙洋至汉口，两车均途经杨峰、均为早发客车。为招揽杨峰周边乡镇乘客，被告董海山在何集等临街场所张贴车讯广告，内容为：为了旅客满意，我们秉承微笑服务、服务周到、一站式服务的原则，三人以上我们将免费接送，还可替乘客预购各地火车票（仅收5元手续费），并将旅客安全及时的送达火车站。联系人：董海山、随车电话139××××1481、宅电133××××7303。从2012年开始，被告董海山与被告陈希宏口头约定，由被告陈希宏所有的鄂H×××××小型普通客车（未办理营运资质）负责将何集乘客接送至停靠在杨峰街被告董海山经营的客车上，每天被告董海山向被告陈希宏支付报酬40元。如遇被告陈希宏不能接送时，被告董海山安排其他车辆接送，同样支付报酬40元。
2013年5月29日清晨，原告在何集街等候被告董海山免费接送乘客的车辆，到武汉务工。5时50分许，被告董海山给被告陈希宏打电话，要求被告陈希宏到何集接送乘客。随后，被告陈希宏驾驶其所有的鄂H×××××小型普通客车来到何集，原告范正模及李开贵看到是被告董海山经常指派的免费接送车，遂乘坐上去。后被告陈希宏驾车分别依次接到乘客朱兰珍、范明均、覃梦云，在何集返回杨峰行驶至红林村路段时，被告董海山再次打电话让被告陈希宏返回接上另两名乘客何永平、万艾明，被告陈希宏遂掉转车头将乘客何永平、万艾明接上。6时50时分许，被告陈希宏驾车沿何集至杨峰公路由北向南行驶至永隆镇樊家巷村四组路段时，因车速过快，导致车辆侧滑后失控，与路边的行道树侧面相撞，造成车辆受损，乘客何永平、李开贵送医院经抢救无效分别于5月29日和5月31日死亡，乘客范正模、万艾明、朱兰珍、范明均、覃梦云受伤的交通事故。京山县公安局交通警察大队于6月3日作出京公交认字（2013）第A040号《道路交通事故认定书》，认定：陈希宏承担此事故的全部责任，李开贵、何永平、范正模、万艾明、朱兰珍、范明均、覃梦云等七人无责任。
事故发生后，原告在荆门市五三医院住院治疗19天，经该院诊断为，左尺桡骨骨折，左第四掌骨骨折，左第三肋骨折，I级脑外伤，左第五掌指关节脱位。原告于2013年6月17日出院，花费医疗费22699.64元。出院医嘱：1、院外继续服药，三个月复查，一年后取内固定；2、注意休息，不适随诊。
2013年6月19日，经京山县公安局交通警察大队委托，京山公安局法医司法鉴定所对原告的损伤进行评定，原告支付鉴定费960元及照相费110元。
此后，原告于2013年9月4日在荆门市五三医院花费门诊医疗费8元、2014年1月22日在荆门市五三医院花费放射费160元、2014年4月7日在京山县永隆镇杨丰唐静药店购六味地黄丸、宝林胆碱钠160元、2014年5月17日在京山县人民医院花费放射费、CT费等514元、门诊西药费121元。
在本院审理刑事部分被告人陈希宏交通肇事案中，经被告陈希宏一方与原告协商，原告于2013年9月8日出具谅解书，内容为：关于陈希宏交通肇事一案，由于陈希宏在自己的责任范围已赔偿了我的损失。我对陈希宏表示谅解。恳请法院对其从轻处罚。同日，被告陈希宏履行了赔偿义务，原告出具收条，内容为：今收到陈希宏在自己的责任范围内应该承担的赔偿款32000元。
2013年9月10日，经京山县公安局交通警察大队委托，京山开平法医司法鉴定所对原告的损伤进行评定，于2013年9月11日作出京开法司鉴所（2013）临鉴字第211号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告的误工损失日为150日、护理时间为60日（以上均包括住院期间及取出内固定的期限）；2、后续治疗费评定，临床意见取出内固定费用约需人民币10000元，其后续治疗（取内固定）费建议以临床意见或以实际发生的费用为准。原告支付鉴定费用862元。现原告诉至本院，要求二被告共同赔偿原告经济损失20401.55元。
另查明，原告为农村居民，自2012年9月在武汉市塔里木清真饮食管理有限公司务工。
对于本案争议焦点之一，即原告范正模的损失认定，即其诉请的赔偿项目是否符合法律规定。
本院认为，关于原告范正模的损失，因范正模属农村居民，自2012年9月从事餐饮业，故其损失应按餐饮业标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合2013年湖北省公布的相关统计数据，确定范正模损伤造成的经济损失为：1、医疗费23663.44元；2、后期治疗费10000元；3、住院伙食补助费380元（19天×20元／天）；4、误工费9576.57元（150天×23303元／年）；5、护理费3883.39元（60天×23624元／年）；6、鉴定费1932元；7、交通费1000元（考虑其实际支出，酌定支持）。
原告的损失共计50435.40元，扣除原告在事故发生后已从被告陈希宏领取32000元，实际赔偿数额为18435.40元。
对于本案争议焦点之二，即原告范正模与被告陈希宏是否就交通事故经济损失达成一致赔偿协议。
本院认为，原告就赔偿与被告陈希宏于2013年9月8日达成协议，被告陈希宏亦已履行协议约定的给付赔偿款32000元的义务，该协议系双方真实意思表示，合法、有效。
对于本案争议焦点之三，本案系合同之诉还是侵权之诉。
本院认为，被告董海山张贴的车讯广告虽系商业广告，但其内容具体确定，符合要约规定，视为要约。原告知晓广告内容且曾经乘坐过被告董海山指派的免费接送车，其在何集街等候表达了要去武昌的意思联络后，以行为的方式作出承诺，在何集街登上被告董海山指派的免费接送车时，原告与被告董海山之间形成了公路旅客运输合同关系，该合同成立且生效，为有效合同。本案系道路交通事故引起的纠纷，原告有权选择侵权或违约之诉，现原告选择违约之诉，于法有据。
对于本案争议焦点之四，原告范正模与被告陈希宏达成赔偿协议，被告董海山是否应当承担民事赔偿责任。
本院认为，旅客范正模乘坐被告董海山指派的免费接送车准备去武昌，被告董海山作为承运人，有将旅客范正模安全送达目的地武昌的法定义务，范正模的损伤虽系被告陈希宏违章驾车所致，但作为公路旅客运输合同的相对人，被告董海山因被告陈希宏的原因违反公路旅客运输合同安全保障义务，应当对旅客范正模的损伤造成的经济损失承担责任。被告董海山承担违约责任后可向导致违约的被告陈希宏依照法律规定和约定解决。
本案中，原告的损害没有加重，其在2013年9月11日所作的司法鉴定结论并未显示其伤残等级，亦不能看出原告的病情发生恶化，且原告范正模就赔偿与被告陈希宏于2013年9月8日达成赔偿协议，不违反法律规定，不损害国家、集体、第三人的合法权益，故不属于显失公平、不存在重大误解的情形。被告陈希宏亦已履行协议中的全部给付义务，意味着双方因交通事故而产生的民事权利义务关系终止。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”的规定，原告无权擅自变更，即无权向二被告另行主张后期费用。现原告选择侵权之诉，要求被告董海山承担违约责任，被告陈希宏承担相应的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告范正模的诉讼请求。
案件受理费310元，由原告范正模负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 汪俊清
人民陪审员 王永生
人民陪审员 丁新军
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 夏 涛
附本案相关法律条文：
一、《中华人民民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。