江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00511号
上诉人（原审被告）董永康。
委托代理人张矗，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）戴迪平。
委托代理人张矗，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张丽娟。
委托代理人沙金州，江苏拓力律师事务所律师。
委托代理人徐嘉梁。
原审第三人江苏蔷薇酒业有限公司，住所地在江苏省沭阳县青伊湖农场。
法定代表人董永康，该公司董事长。
上诉人董永康、戴迪平因与被上诉人张丽娟、原审第三人江苏蔷薇酒业有限公司（以下简称蔷薇公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00289号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理本案。上诉人董永康及其和上诉人戴迪平的共同委托代理人张矗，被上诉人张丽娟及其委托代理人沙金州、徐嘉梁，原审第三人蔷薇公司的法定代表人董永康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丽娟一审诉称：蔷薇公司成立于2004年，原始股东为徐嘉梁、金炎、张云强、罗胜利、羊为海。2007年，蔷薇公司股东变更，徐嘉梁持有公司49%的股权，董永康采用欺骗手段取得蔷薇公司51%的股权。董永康于2007年6月25日炮制公司人事任命决定，任命自己担任蔷薇公司的执行董事、法定代表人，任期三年；任命王永担任蔷薇公司的监事，任期三年。2008年5月22日，徐嘉梁将其持有的股权转让43%给张丽娟、转让6%给张莉敏（系张丽娟的姐姐）；董永康将其持有的股权转让6%给张莉敏。2011年4月15日，董永康和张莉敏冒用张丽娟的签名召开股东会，修改蔷薇公司章程，选举董永康为公司执行董事、法定代表人，选举王永担任蔷薇公司监事。同日，董永康聘任自己为蔷薇公司总经理，任期三年。2012年11月18日，董永康以蔷薇公司法定代表人的身份与戴迪平恶意串通，虚构蔷薇公司与戴迪平的债务结算清单。该《结算单》确认，截止2012年11月18日，蔷薇公司尚欠戴迪平本金246万元。董永康在《结算单》中承诺，如因借款发生纠纷，同意提交宿迁仲裁委员会仲裁。2012年12月6日，戴迪平向宿迁仲裁委员会申请仲裁。仲裁开庭审理中，董永康答辩称《结算单》上的借款属实。2013年11月19日，宿迁仲裁委员会作出（2013）宿仲裁字第101号仲裁裁决书（以下简称101号仲裁裁决），裁决蔷薇公司在裁决生效后十日内给付戴迪平借款236万元及利息。该裁决生效后，戴迪平持该裁决书向江苏省宿迁市中级人民法院申请执行。张丽娟认为，董永康和戴迪平的行为违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，侵害了蔷薇公司及张丽娟的合法权益，给蔷薇公司造成实际财产损失，故根据《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的相关规定诉至法院，请求判令：1、董永康、戴迪平赔偿因其恶意串通给蔷薇公司造成的损失236万元。2、由董永康、戴迪平承担本案诉讼费。
原审法院依据《公司法》第一百五十一条向张丽娟释明股东代表诉讼的前置程序。张丽娟认为其起诉条件已经成就，理由为：蔷薇公司没有监事会，仅有监事一名，根据2011年4月15日的公司章程，监事任期三年，目前已经届满，而蔷薇公司的三名股东因各种原因无法在一起召开股东会议选出新的监事，故《公司法》第一百五十一条的前置程序对本案不适用。且根据该条第二款关于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的规定，张丽娟有权提起诉讼，因为董永康、戴迪平通过虚假仲裁的手段，获取仲裁裁决，戴迪平已经持该生效仲裁裁决向法院申请执行，执行机构也已经启动对蔷薇公司资产的评估程序，故属于“情况紧急”，张丽娟可以启动诉讼程序，维护蔷薇公司的利益。
董永康、戴迪平一审共同答辩称：1、张丽娟没有按照《公司法》第一百五十一条第一款的规定向公司的监事提出请求，也没有向公司的董事会及执行董事提出请求，故不符合提起本案诉讼的条件。且101号仲裁裁决在本案诉讼很早之前即已作出，张丽娟有足够的时间提起诉讼，但其拖了很久才诉讼，故也不存在“情况紧急，可能造成公司利益损失难以弥补”的情形。2、董永康、戴迪平没有串通损害蔷薇公司的利益。《结算单》中的四笔借款蔷薇公司确已收到，并用于偿还公司贷款，且生效的101号仲裁裁决已确认该事实。综上，请求驳回张丽娟的诉讼请求。
第三人蔷薇公司未发表意见。
原审法院经审理查明：张丽娟和董永康同为蔷薇公司股东。2011年4月15日，蔷薇公司股东会决议任命董永康担任公司法定代表人，王永担任公司监事。2011年4月15日的公司章程载明法定代表人和监事的任期均为三年。蔷薇公司目前有股东三名，分别是张丽娟、董永康、张莉敏。
2012年11月18日，蔷薇公司出具《结算单》一份，载明：“因公司欠沭阳县银行贷款，先后多次向戴迪平同志借款用于分期偿还贷款，截至目前，经结算，尚欠戴迪平本金246万元，利息最终结算时确定。具体明细如下：1、2011年5月24日，借款50万元用于还贷（沭阳农村合作银行），月利息2万元。该款已于2011年9月30日以2000箱太谷酒折款36万元偿还，其中30万元偿还本金，6万元偿还利息。实际尚欠本金20万元，自2011年10月1日起月息2分。2、2011年12月9日，戴迪平以曹萍名义代为偿还贷款60万元，月息2分（沭阳中行，下同）。3、2012年3月20日，借款90万元还贷，月息2分。4、2012年5月23日，借款66万元还贷，月息2分。以上本金合计246万元。以前借据收回，未收回的亦一并作废。（借款人同时承诺：如因借款发生纠纷，同意提交宿迁仲裁委员会予以仲裁。）借款人：江苏蔷薇酒业有限公司法定代表人：董永康二○一二年十一月十八日。”
2012年12月6日，戴迪平根据该《结算单》向宿迁仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会依法受理，并于2012年12月13日进行审理。仲裁庭审理时，董永康作为蔷薇公司的法定代表人出庭并答辩称借款属实。宿迁仲裁委员会于2013年11月19日作出101号仲裁裁决，查明《结算单》载明蔷薇公司欠戴迪平四笔借款，并查明《结算单》载明尚欠本金为236万元，遂裁决蔷薇公司于裁决生效后十日内给付戴迪平借款本金236万元及利息（按月利率2分计算，其中20万元本金自2011年10月1日起算，60万元本金自2011年12月9日起算，90万元本金自2012年3月20日起算，66万元本金自2012年5月23日起算，均计算至案件裁决之日止）。
因蔷薇公司未履行101号仲裁裁决确定的义务，戴迪平向原审法院申请强制执行，该院于2014年1月26日作出（2014）宿中民仲审字第0016号执行裁定，裁定准予强制执行。
张丽娟认为，董永康和戴迪平恶意串通，虚构《结算单》中的债务，侵害蔷薇公司及张丽娟的合法权益，给蔷薇公司造成实际财产损失，遂提起本案诉讼。
一审争议焦点为：1、张丽娟是否有权依照《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的规定提起本案诉讼；2、董永康、戴迪平是否存在虚构债务损害蔷薇公司利益的情形并承担相应的赔偿责任。
原审法院认为：
一、张丽娟有权依照《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的规定提起本案诉讼。《公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定“董事、高级管理人员有第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据审理查明的事实，101号仲裁裁决已经生效，戴迪平依据该仲裁裁决向原审法院申请强制执行，原审法院作出准予强制执行的裁定，并对蔷薇公司的资产进行委托评估，属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，因此，张丽娟作为蔷薇公司的股东，认为戴迪平与公司董事董永康恶意串通损害蔷薇公司的利益，违反《公司法》第一百四十九条规定，其有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。另，根据《公司法》第一百五十一条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。综上，张丽娟以蔷薇公司股东的身份向公司董事董永康、他人戴迪平提起诉讼，符合法定程序。
二、董永康、戴迪平存在虚构债务，损害蔷薇公司利益的行为，但该行为尚未产生损害后果，因此不应承担相应的赔偿责任。根据双方提供的证据及审理查明的事实：1、关于《结算单》上载明的第一笔借款，即2011年5月24日的50万元借款，对应的借条上未载明出借人是戴迪平，也无相应的交付凭证证明该笔借款已实际出借，故仅凭该借条无法认定戴迪平实际向蔷薇公司出借了50万元。关于《结算单》上载明的因该笔借款产生的以酒抵偿债务的问题，董永康、戴迪平主张是董永康将酒以36万元出售给戴迪平，戴迪平通过自己的关系再将酒以696960元的价格出售给苏州太谷电力有限公司（以下简称苏州太古公司），董永康是作为戴迪平的受托人从苏州太谷公司领取的酒款。但苏州太谷公司开具的费用报销单上载明的经办人是董永康，与戴迪平无关；苏州太谷公司的法定代表人曹萍也陈述其公司与戴迪平无任何经济往来；根据董永康的陈述，其作为该批酒的经办人，自己不直接将酒出售给苏州太谷公司，反而通过与苏州太谷公司没有任何经济往来的戴迪平将酒以高价出售给苏州太谷公司，董永康自己再作为戴迪平的受托人与苏州太谷公司从事交易事务，此与常理不符。故董永康陈述的以酒偿还戴迪平36万元借款不真实，《结算单》上的第一笔款项即蔷薇公司欠戴迪平20万元的债务不真实。2、关于《结算单》上载明的第二笔借款，即2011年12月9日的60万元借款，根据双方提供的证据，可以认定是曹萍于2011年12月9日汇入蔷薇公司60万元，不论该笔借款是董永康个人的借款抑或是蔷薇公司的借款，出借人均是曹萍，而不是戴迪平，故该笔借款与戴迪平无关，《结算单》上的第二笔债务不真实。3、关于《结算单》上载明的第三、四笔借款，即2012年3月20日和5月23日的90万元和66万元借款，根据双方提供的证据，可以认定蔷薇公司是通过张莉敏向中国银行沭阳开发区支行偿还贷款90万元和660680.3元，故仅凭还款凭证无法认定蔷薇公司偿还贷款的款项是向戴迪平所借。蔷薇公司与戴迪平就该两笔款项如果存在借款关系，应该有借条、款项交付证明等证据证明借款合意存在以及借款实际交付。虽然董永康、戴迪平提供一份数额为60万元的借条，但其上并未载明出借人是戴迪平，且该借款并无相应的交付凭证予以证明。因此，《结算单》上的第三、四笔债务不真实。综上，《结算单》上载明的蔷薇公司欠戴迪平的四笔债务均不真实，蔷薇公司实际不欠戴迪平款项，而董永康以蔷薇公司法定代表人的身份向戴迪平出具《结算单》，虚列债务，构成对蔷薇公司利益的损害。但由于戴迪平依据101号仲裁裁决提起的强制执行案件处于资产评估状态，尚未执行完毕，对蔷薇公司的损害后果尚未实际发生，因此，董永康、戴迪平无需承担赔偿责任。
综上，原审法院依照《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张丽娟的诉讼请求。案件受理费25680元，减交收取5680元，由张丽娟负担。
董永康不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回张丽娟的起诉；由张丽娟承担本案诉讼费用。理由为：（一）原审判决认定“董永康、戴迪平存在虚构债务损害蔷薇公司利益”，属于认定事实错误。董永康、戴迪平不存在该行为，案涉债务均为真实。董永康作为蔷薇公司的法定代表人负责筹措资金运转公司，如果董永康虚构债务，蔷薇公司不会收到案涉四笔款项，而该四笔借款的债权人就是戴迪平，生效的101号仲裁裁决已确认戴迪平就是债权人。1、《结算单》中的第一笔50万元借款真实。张丽娟在2011年5月24日的借条上签字确认，虽然借条上没有提及戴迪平，但借条在戴迪平手中。出售太古酒给苏州太谷公司的费用报销单上载明经办人是董永康，原审判决却认定董永康是出售人，此亦错误。2、《结算单》中的第二笔60万元借款，虽以曹萍的名义汇入，但实际是戴迪平所有。张丽娟曾向戴迪平出具2011年12月9日的借条确认借款事实，而此借条在戴迪平手中。3、《结算单》中的第三、四笔款项，即2012年3月20日、5月23日由曹萍汇给张莉敏，后由张莉敏汇入蔷薇公司的90万元和66万元，系戴迪平所有。原审法院以没有借条为由，否定戴迪平和蔷薇公司之间的借款关系，但《结算单》上已明确“所有借据收回，未收回的作废”。据此，原审法院不能因对蔷薇公司的实际债权人产生怀疑，即否定蔷薇公司借款的事实，进而认定蔷薇公司的利益遭受损害。（二）原审判决适用法律错误。1、本案不属于“情况紧急”的情形，戴迪平系依据101号仲裁裁决申请执行，而该仲裁裁决很早即生效，张丽娟有足够的时间提起诉讼，但其并未及时提起。2、蔷薇公司的利益没有受到难以弥补的损害。蔷薇公司收到的四笔款项均由董永康经手协调汇入，前两笔款项有张丽娟签字确认的借条。如果该四笔借款不予归还，等于蔷薇公司获利；如果予以归还，蔷薇公司的利益也未受损。原审法院既认定董永康的行为未产生损害后果，又适用《公司法》第一百五十一条的规定，属自相矛盾。董永康没有给蔷薇公司造成损失，故原审法院适用《公司法》第一百四十九条的规定亦错误。本案名义上是审理损害公司利益责任纠纷，实际上是重新审理已经生效的仲裁裁决。
戴迪平不服原审判决，亦向本院提起上诉，其上诉请求和理由与董永康相同。另，戴迪平在二审庭审中提出，本案是损害公司利益责任纠纷，而戴迪平并非蔷薇公司的股东，也非高级管理人员，故戴迪平不是本案适格被告。
被上诉人张丽娟辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2、董永康、戴迪平的上诉请求及理由无法律依据。3、戴迪平虽然不是蔷薇公司的股东，但蔷薇公司的股东兼法定代表人董永康与其恶意串通，实施了损害蔷薇公司利益的行为，故戴迪平作为本案被告不违反法律规定。综上，请求驳回董永康、戴迪平的上诉，维持原审判决。
原审第三人蔷薇公司同意董永康、戴迪平的上诉意见。
二审庭审中，董永康申请张莉敏出庭作证，拟证明《结算单》中的四笔借款不是蔷薇公司的资产，而是通过董永康筹措的款项。张莉敏陈述：“我是蔷薇公司的股东，并担任公司的会计。公司的一笔50万元是我经手还农村信用社的借款，一笔60万元的借款，一笔90万元的借款，一笔66万元的借款，一笔70万元的借款，都是我经手归还的。50万元是还农村信用社的，是董永康筹的钱，董永康以何方式将钱交给我，时间太长记不清了。60万元也是董永康借的，蔷薇公司当时没有钱。90万元和66万元的资金是我的，该两笔款项是我从戴迪平处借的，然后借给宿迁市耐斯制衣有限公司（以下简称耐斯公司），后耐斯公司还给我本金100万元，加上利息有200万元，本来我是要将该笔钱还给戴迪平的，但因为蔷薇公司的贷款到期了，董永康就和我商量将该款项先用于还银行贷款，至于蔷薇公司是否就此向戴迪平出具借条是他们之间的事情。耐斯公司之前的法定代表人是董永康，后变更为其他人。2012年、2013年间蔷薇公司正常经营，2013年我就离开公司了；张丽娟参与蔷薇公司的经营，负责仓库和生产；我和张丽娟系姐妹关系；不清楚王永是否在蔷薇公司工作，公司开过股东会，王永有无参加不清楚；我是通过董永康认识的戴迪平，戴迪平将钱借给我，我转借给耐斯公司是为了赚利息。”
董永康、戴迪平认为：张莉敏的证言真实，能够证明《结算单》上的90万元、66万元两笔款项与戴迪平有关，张莉敏已陈述上述款项是其从戴迪平处所借，本应归还给戴迪平，但经过董永康协调，将款项转借给了蔷薇公司，故蔷薇公司应向戴迪平偿还该款项。
张丽娟质证认为：张莉敏的证言不能证实《结算单》中的四笔款项的债权人是戴迪平，张莉敏称其与耐斯公司之间有债权债务关系，耐斯公司将款项还给其后款项被用于归还蔷薇公司的贷款，如果证言属实，也只能证明在张莉敏与蔷薇公司之间存在债权债务关系，即使张莉敏出借给耐斯公司的钱是从戴迪平处所借，也是另一个债权债务关系。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”张莉敏是蔷薇公司的股东、会计，案涉争议借款中有部分款项通过其个人银行卡转入或转出，故作为知道案情的人，张莉敏的证言具有证据效力。至于其所作陈述能否认定借款事实客观存在应结合其他证据进行认定。
二审庭审中，各方当事人对于原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
1、2013年10月25日，苏州工业园区人民法院受理曹萍诉董永康、蔷薇公司民间借贷纠纷一案。曹萍诉称，其与董永康原系同事关系，董永康系蔷薇公司法定代表人。2011年12月9日，董永康以蔷薇公司需要资金周转为由向其借款，并指示其将借款直接支付至蔷薇公司账户。其于2011年12月9日通过银行向蔷薇公司账户汇入60万元（即本案争议所涉第二笔借款），但该款项至今未还，故请求判令董永康、蔷薇公司偿还该款项。董永康、蔷薇公司辩称，蔷薇公司收到曹萍所汇的60万元，但该款项与董永康、王玉梅转让所持宿迁太谷电力股份有限公司（以下简称宿迁太古公司）股权给苏州太谷公司有关，是苏州太谷公司支付的股权转让款。苏州工业园区人民法院经审理后认为，曹萍提供的现有证据不能证实其和董永康之间存在借贷的合意，故其要求董永康向其偿还该60万元的依据不足；曹萍因董永康是蔷薇公司的法定代表人而要求蔷薇公司承担还款责任也无法律依据，该院遂于2014年8月20日作出（2013）园民初字第2532号民事判决：驳回曹萍的诉讼请求。该判决现已生效。
2、2013年10月25日，苏州工业园区人民法院受理曹萍诉董永康、张莉敏、第三人耐斯公司民间借贷纠纷一案。曹萍诉称，董永康以做生意之需为由向其借款，并指示其将借款直接支付至张莉敏的账户，其于2012年3月20日、5月23日分两次汇入张莉敏账户共计170万元（与本案争议的第三、四笔借款有关）。故请求判令董永康、张莉敏归还该款项。董永康辩称，该款项系耐斯公司用厂房替曹萍购房贷款进行抵押所给的好处费，其是中间介绍人，系耐斯公司指示曹萍将170万元支付给张莉敏，故该款项并非其向曹萍的借款。张莉敏辩称，其和曹萍互不相识，其确实收到了170万元，但该款项系耐斯公司指示曹萍汇至其账户，是耐斯公司归还其的借款。耐斯公司陈述，该款项系其为曹萍贷款进行抵押担保的好处费，因其欠张莉敏的钱，故要求曹萍将该款汇至张莉敏账户。苏州工业园区人民法院经审理后认为，曹萍提供的现有证据不能证实其和董永康、张莉敏之间存在借贷的合意，不能证实张莉敏所收款项系董永康向其的借款，故其要求董永康、张莉敏向其偿还该170万元的依据不足，该院遂于2014年8月20日作出（2013）园民初字第2534号民事判决：驳回曹萍的诉讼请求。该判决现已生效。
本案二审争议焦点为：1、张丽娟是否有权提起股东代表诉讼以及戴迪平是否为本案适格被告；2、法院对案涉争议的审理是否属于重新审理已经仲裁裁决确认的事实。3、董永康、戴迪平是否存在侵犯蔷薇公司利益的行为。对上述争议，本院作如下认定：
一、张丽娟可以依据《公司法》第一百五十一条的规定提起本案诉讼，戴迪平为本案适格被告。理由：《公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。从上述规定可见，股东提起代表诉讼须符合以下条件：一是监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东要求公司诉讼的书面请求后拒绝提起诉讼、或者在法定期限内未提起诉讼；二是情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害的。本案中，张丽娟提起诉讼符合上述条件。一则，蔷薇公司于2011年4月15日制订的章程载明“公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生，监事的任期为三年，任期届满，可连选连任”。同日形成的蔷薇公司股东会决议重新确认王永为公司监事。因此，至2014年4月王永的公司监事任期已届满，而其后蔷薇公司未能再次召开股东会，重新选举其连任，故至2014年11月张丽娟提起本案诉讼时，王永已经无法履行监事之职。二则，本案诉讼是因蔷薇公司的股东张丽娟认为身为公司股东及法定代表人的董永康损害公司利益而提起，即董永康是对公司实施侵害行为的加害人，而董永康是公司法定代表人并持有公司印章，其不可能启动以蔷薇公司名义向其本人提起的诉讼，在此情况下，张丽娟既无法提出要求公司监事提起诉讼的书面请求，公司本身也不可能提起损害赔偿诉讼。三则，戴迪平已持生效的101号仲裁裁决申请法院强制执行，法院已受理并对蔷薇公司的资产进行委托评估，也即蔷薇公司的资产即将被处置，如果张丽娟坐视不管无疑将导致公司资产被拍卖而无法回转致公司利益受损的情况出现，此符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的条件。因此，针对本案实际情况可豁免张丽娟提起股东代表诉讼的前置程序，董永康、戴迪平认为张丽娟无权提起股东代表诉讼的上诉理由，不能成立。张丽娟将非公司股东的戴迪平作为被告提起诉讼，符合《公司法》第一百五十一条第三款的规定，故戴迪平提出的其不是本案适格被告的上诉理由，亦不能成立。
二、虽然宿迁仲裁委员会已针对戴迪平与蔷薇公司之间的借款纠纷进行了仲裁，但本案系张丽娟作为蔷薇公司股东代表蔷薇公司提起的公司利益被公司高级管理人员、他人所侵害的损害赔偿之诉，符合《公司法》相关条款的规定，于法有据。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，在仲裁裁决存在法定情形时，当事人可以申请人民法院撤销裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条也赋予了在当事人一方申请人民法院执行仲裁裁决时，被申请人有证据证明仲裁裁决存在法定情形时，有权申请不予执行。由此可见，法律将仲裁裁决存在法定情形时的救济权利赋予了当事人，而如果当事人之间恶意串通损害国家、集体或他人利益时，应如何救济则存在法律空白。因此，即便董永康、戴迪平认为本案实体审理实为对仲裁裁决确认的事实进行重新审查的理由成立，也不失为是对利益受损的法律主体进行权利救济的法律漏洞的填补。故本案核心问题当是判断作为公司法定代表人的董永康与“他人”戴迪平是否存在损害蔷薇公司利益的行为。
三、董永康、戴迪平存在侵犯蔷薇公司利益的行为。张丽娟认为，《结算单》是董永康与戴迪平恶意串通形成，其中的四笔借款不实，二人依据该虚假的《结算单》通过仲裁取得生效的仲裁裁决，致使蔷薇公司的利益受损。对此，本院认为，判断董永康、戴迪平是否损害公司利益，要看戴迪平是否有充分证据证明其对蔷薇公司享有《结算单》中的246万元债权，而本案现有证据不足以认定《结算单》中的四笔款项的债权人是戴迪平。理由：1、二审庭审中，戴迪平明确表示其没有向蔷薇公司汇入《结算单》中四笔款项的直接证据。2、关于第一笔借款即2011年5月24日的50万元。董永康主张就该笔借款张丽娟在2011年5月24日出具了50万元的借条，说明张丽娟认可该笔借款，而该笔借款的债权人即为戴迪平。张丽娟则认为，该借条上未明确是借的戴迪平的钱，公司借了该笔钱，但不是向戴迪平借的，而是向曹萍借的。本院认为，首先，张丽娟出具的借条确未载明债权人就是戴迪平。其次，董永康陈述《结算单》上的第一笔20万元，是其在借戴迪平50万元后用酒抵给戴迪平、戴迪平再卖给曹萍所在的苏州太谷公司，其代收曹萍所汇的69万余元酒款后还给了戴迪平30万元本金和6万元利息，尚欠20万元本金，故双方用《结算单》予确认。而曹萍一审出庭证明其与戴迪平并不熟悉，也没有向戴迪平买酒，酒是向董永康所在的蔷薇公司购买。因此，如果蔷薇公司确实欠戴迪平钱款，蔷薇公司又生产酒，完全可以由公司将酒卖给曹萍的苏州太古公司，后再用曹萍支付的酒款偿还债务，而无必要先以酒抵给戴迪平，由戴迪平出售，再由董永康代收酒款。故董永康对第一笔20万元债务的陈述缺乏合理性，进而使人对该笔欠款的真实性产生高度怀疑，而作为债权人的戴迪平应进一步提供50万元确已发生的证据，但至本院二审阶段，戴迪平仍未补强证据，故戴迪平仅依据《结算单》及持有的50万元借条尚不能证明其享有该笔债权。3、关于第二笔借款即2011年12月9日的60万元。该款系由曹萍账户汇入蔷薇公司，曹萍曾向苏州工业园区人民法院起诉主张该款是董永康向其的借款，后被驳回，董永康在该案中主张该款是曹萍代苏州太古公司支付给其的股权转让款。案涉《结算单》却载明该款是戴迪平以曹萍名义汇入，但曹萍对此予以否认，故该笔款项无法反映与戴迪平的关联性。董永康还提出戴迪平是宿迁太古公司的隐名股东，该笔60万元股权转让款应为戴迪平所有，但其该项主张并无证据证明。4、关于第三、四笔借款即2012年3月20日的90万元和2012年5月23日的66万元，该两笔款项系由曹萍汇至张莉敏账户，张莉敏其后汇至银行以归还蔷薇公司所欠贷款。从该两笔款项的走向来看，亦缺乏与戴迪平有关联性的证据。虽然张莉敏出庭陈述，该两笔款项系曹萍所汇，但是耐斯公司归还所欠其借款，其出借给耐斯公司的钱是向戴迪平所借，后转借给耐斯公司以赚取利差，在收到耐斯公司还款后，董永康与其商量先归还蔷薇公司所欠银行贷款再由蔷薇公司作为借款人向戴迪平借款，但一则张莉敏陈述其与戴迪平之间存在借款关系缺乏证据证明；二则即使其陈述属实，也仅在张莉敏和蔷薇公司之间形成债权债务关系，而与戴迪平无必然联系，戴迪平并未提供蔷薇公司出具的借条或者相关债务转移的凭证，故该两笔借款同样缺乏充分证据证明戴迪平是债权人。5、案涉《结算单》形成于2012年11月18日，其中约定“如有争议提交宿迁仲裁委员会仲裁”，而戴迪平于2012年12月6日即申请仲裁，董永康在仲裁庭审中对戴迪平主张的借款表示“无异议”，说明双方对借款并无争议，在无争议的情况下提交仲裁，不排除双方利用生效仲裁裁决损害公司利益的可能。6、董永康作为蔷薇公司的法定代表人、股东，本应尽保护公司利益之责，但其在仲裁中并未对戴迪平主张的明显缺乏充分证据的债权行使抗辩权，而是全面认可与戴迪平之间的《结算单》，致宿迁仲裁委员会作出仲裁裁决确认了公司的债务，有失其责。戴迪平在缺乏充分证据证明其债权的基础上，与董永康签订《结算单》并通过生效的仲裁裁决确认其债权，导致蔷薇公司财产可能被强制执行，其对蔷薇公司利益可能受到的损害存有过错。综上，原审法院认定董永康、戴迪平存在损害蔷薇公司利益的行为并无不当，但考虑到101号仲裁裁决尚未执行完毕，损害后果尚未实际发生，且原审判决董永康、戴迪平尚无需承担赔偿责任后，张丽娟亦未提起上诉，故原审判决应予维持。
综上，董永康、戴迪平的上诉请求及理由因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费25680元，由董永康、戴迪平各半负担12840元。董永康预交二审案件受理费的剩余部分7160元，由本院退回。戴迪平预交二审案件受理费的剩余部分7160元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏正芳
代理审判员 管 波
代理审判员 许俊梅
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 杨玉婷
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。