陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1229号
上诉人（原审被告）常宝平。
委托代理人郭平，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西百乐实业发展有限责任公司，住所地西安市莲湖区劳动南路99号锦绣华庭1幢12104号。
法定代表人顾维龙，该公司董事长。
委托代理人尚丽娟，陕西金镝律师事务所律师。
原审第三人陕西江林房地产开发有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子城街道办齐王村东。
法定代表人佘德润，该公司经理。
委托代理人王江，该公司员工。
上诉人常宝平因与被上诉人陕西百乐实业发展有限责任公司（以下简称百乐公司）、原审第三人陕西江林房地产开发有限公司西安分公司（以下简称江林公司）民间借贷纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，百乐公司提交《借条》及《借款协议》证明常宝平向百乐公司借款用于购房，同时约定了还款方式、利息支付及违约金。常宝平认可《借款协议》的真实性，但称该协议无效，未提交相应的证据；常宝平称《借条》的真实性待核实，但其未向该院提交核实结果。其中，《借款协议》系百乐公司、常宝平及江林公司于2011年8月27日签订，该协议约定常宝平购买江林公司开发的位于子午大道北段江林新城小区商品房一套（房号为5幢2单元28层2803号）。因常宝平暂时无法支付江林公司全部购房款，经百乐公司、常宝平及江林公司协商，百乐公司同意短期借款给常宝平用于支付上述购房款；借款数额为230000元；支付方式为百乐公司直接将借款项支付给江林公司，常宝平向百乐公司出具借据；在所购房屋取得商品房预售许可证后，常宝平以银行按揭贷款归还百乐公司所出借款项；因常宝平的原因致使无法办理银行按揭，常宝平应全额归还百乐公司所出借款项；常宝平在其所购房屋取得商品房预售许可证后两个月，仍无法办理银行按揭贷款的，无论任何理由及原因，均视为常宝平无法办理银行按揭，常宝平应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还百乐公司出借款项；房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息；常宝平未按期还款，应按银行同期贷款利率的四倍支付违约期间的违约金；常宝平办理按揭贷款发放之后，视为常宝平的借款返还；按揭贷款发放之日，协议自动终止。《借条》载明，常宝平借到百乐公司人民币230000元，用于支付江林新城一期5-2-2803室所欠房款，还款根据协议约定执行。经询，百乐公司及江林公司均认可百乐公司将230000元借款直接支付给江林公司。常宝平辩称江林公司的营业执照已被吊销，因百乐公司及江林公司过错导致常宝平无法办理按揭，均未提交相应的证据。2014年2月27日，西安市住房保障和房屋管理局下发了市房预售字第2014042号西安市商品房预售许可证，载明江林新城A区第1、2、3、5、6幢商品房屋准予公开预售。该预售许可证载明售房单位为陕西江林龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）。庭审中，百乐公司提交由龙腾公司出具的《关于设立陕西江林龙腾置业有限公司的说明》（以下简称《说明》），证明“江林新城”项目系陕西江林房地产开发有限公司开发，2012年11月龙腾公司因政策原因在雁塔区注册成立并承接江林地产项目的所有权利义务。常宝平不认可《说明》的真实性；江林公司称上述情况属实。江林公司提交公告的照片打印件及2014年6月26日在华商报刊登的通告，证明江林公司已经通过业主在2014年7月15日前办理按揭手续。其中，华商报刊登的通告载明，江林公司通知江林新城项目一期业主其于2014年2月27日取得商品房预售许可证，并已通过公告、电话等方式通知业主，但仍有业主未按“三方协议”履行约定义务；限2014年7月15日前办理按揭手续事宜及借款归还事宜。常宝平称其未见过江林公司提交的公告及华商报刊登的通告，常宝平也未接到江林公司的通知，江林公司于2014年1月被吊销营业执照故不具备主体资格。江林公司称其营业执照并未吊销，只是没有进行年检。经询，江林公司称其作为分公司具体负责和业主签订买卖合同及借款协议；百乐公司称其系江林地产项目的物业公司。
原审法院认为，常宝平辩称该案江林公司已被吊销营业执照，不具有主体资格，但未提交相应的证据，且吊销营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对企业法人的一种行政处罚，吊销营业执照在注销登记前，企业法人仍应视为存续，故江林公司具有诉讼主体资格。该案中，常宝平称《借款协议》无效，因百乐公司及江林公司过错导致常宝平无法办理按揭，均未提交相应的证据，故该院对于常宝平上述辩称依法不予采信。各方应当按照《借款协议》履行己方义务。《借款协议》载明百乐公司向常宝平出借款项用于支付购房款，并对付款方以及还款方式、违约责任明确约定。百乐公司及江林公司均认可百乐公司将借款直接支付给江林公司，百乐公司已经履行了协议载明的义务。根据协议约定常宝平应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还百乐公司出借款项，房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息。因2014年2月27日取得商品房预售许可证，故该院对于百乐公司主张常宝平偿还借款230000元及支付2014年5月1日至2015年5月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，依法予以支持。针对违约金一节，虽江林公司举证其已通过公告及华商报通告的方式告知常宝平办理按揭手续，但常宝平称其未接到相关通知，且预售许可证中存在开发商名称与江林公司不一致等原因，故无法确定常宝平有违约的故意，且根据《借款协议》中“常宝平应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还百乐公司出借款项；房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息”约定，从公平原则出发，常宝平应当支付百乐公司自2015年5月3日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告常宝平于本判决生效之日起十日内支付原告陕西百乐实业发展有限责任公司借款230000元，并支付2014年5月1日至2015年5月1日及2015年5月3日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5134元，由原告承担34元，由被告承担5100元。鉴于原告已预交，被告应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。
宣判后，常宝平不服，向本院提起上诉称，原审判决以百乐公司与江林公司认可23万元已支付而认定借款存在，依据不足；借款协议将不能办理按揭贷款的责任完全分配给常宝平，应属无效条款，且预售证的取得常宝平是在原审庭审时才知道的，所谓的预售证报纸公告通知主体也不对，应该是龙腾公司。故原审判决错误，剥夺了常宝平按揭付款的权利，可能导致常宝平购房目的不能实现，应撤销原审判决第一项内容；一、二审诉讼费由百乐公司承担。
被上诉人百乐公司答辩称，常宝平上诉所述不属实，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人江林公司述称，同意百乐公司的意见。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，常宝平认可2010年3月20日与江林公司订立房屋买卖合同；常宝平认可2011年8月27日与百乐公司、江林公司订立借款协议，约定其所借借款由百乐公司直接支付给江林公司；2012年8月龙腾公司成立；2014年2月27日龙腾公司取得预售证；2014年6月27日龙腾公司在华商报公告取得预售证，并催促业主办理相关贷款手续；江林公司称在报纸公告之前，已经通过电话、小区张贴的方式通知业主；江林公司明确表态认可常宝平已经履行了房款支付义务。
以上事实，有询问笔录等在卷佐证。
本院认为，上述事实表明，鉴于常宝平出具了借款收据，且江林公司与百乐公司认可本案争议借款已经实际支付，因此考察该借款如何支付的环节已经没有必要，原审判决认定常宝平欠百乐公司借款并无不妥。由于依照借款协议的还款方式，需要在预售证办理下来后办理按揭贷款手续，因此江林公司作为原来之售房者通知相关业主具有正当性。虽然报纸公告并非直接通知方式，但江林公司或龙腾公司称其在电话、小区张贴公告的通知方式后才采用该方式，也具有可信性。所以，不能通过按揭贷款的方式来还款的责任在常宝平。综上，原审判决处理正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4943元（常宝平已预交），由常宝平负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯春丽
审判员 张海荣
审判员 吉英鸽
二〇一六年三月十六日
书记员 杨萌颖