江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0621民初3663号
原告:冯荣来,男,1968年11月11日出生,住海安县。
委托诉讼代理人：王铁虎，海安县曲塘法律服务所法律工作者。
被告:南通永固建筑安装工程有限公司,住所地海安县海安镇仁桥工业园。
法定代表人：张红旗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱晓坤，江苏海晨律师事务所律师。
被告:周庆文,男,1964年12月25日出生,住海安县海安镇南城街道通学桥村*组**号，现住海安县。
委托诉讼代理人：陈源，海安县城东立发法律服务所法律工作者。
原告冯荣来与被告南通永固建筑安装工程有限公司（以下简称永固公司）、周庆文生命权、健康权、身体权纠纷一案，本案于2017年6月5日立案受理后，由代理审判员王林独任审理，后因案情复杂依法组成合议庭，于2017年9月30日公开开庭进行审理。原告冯荣来及其委托诉讼代理人王铁虎，被告周庆文及其委托诉讼代理人陈源，被告永固公司的委托诉讼代理人朱晓坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯荣来向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计231499.85元；2、案件诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告一直跟随被告周庆文从事立模板工作。2016年11月10日，周庆文安排原告到李堡镇被告永固公司承包的海安坤贤网业有限公司1号车间施工，上午10时许原告站在屋面上干活时被吊木方的吊车撞到，从5米高度掉下到钢管上，被一起干活的人送往医院抢救，后原、被告双方对赔偿一事未能达成一致意见。冯荣来因事故受伤所造成的损失：医疗费38665.85元，住院伙食补贴360元，营养费1050元，误工费63000元，护理费31500元，残疾赔偿金80304元，精神损失费5000元，交通费800元，二次手术费8000元，鉴定费是2820元，合计231499.85元。以上损失应由被告周庆文承担雇主责任进行赔偿，被告永固公司承担连带责任。
被告永固公司辩称：对原告冯荣来受伤的事实予以承认，案涉工程系挂靠本公司资质施工，本公司愿意依法承担责任。原告主张因事故受伤造成的各项损失没有依据，请法庭依法核准。
被告周庆文辩称：原告冯荣来诉称不属实，原告并非一直随被告周庆文工作，而是有活的时候才找到原告来做点工或者将相关的活儿承包给原告，本案案涉的相关施工工程是被告周庆文承包永固公司王田俊承包的厂房，然后再分包给冯荣来、王学富、孙井渭，所以说周庆文与冯荣来的关系应该是承包关系。原告因事故受伤造成的损失中，对收到原告的住院发票及住院治疗花费医疗费38521.85元无异议。营养费、误工费、护理费原告未能提供证据证明适用标准，并且还包含了二次手术后的费用，应该待发生之后另行计算。交通费过高。精神抚慰金偏高。对司法鉴定发票和费用予以认可。事故发生后，我垫付各项费用36000元，并在保险公司理赔17000元给付原告，该费要求与赔偿款相抵。
本院经审理认定事实如下：2016年11月10日，原告冯荣来受雇于被告周庆文在李堡镇被告永固公司所承包的海安坤贤网业有限公司1号车间工地施工过程中受伤。冯荣来受伤后被送往海安县人民医院，入院诊断：腰1椎体爆裂性骨折，左侧第12肋骨骨折，窦性心动过缓。冯荣来入院后进行了腰1椎体爆裂性骨折切开复位内固定术等手术。2016年11月29日，冯荣来出院。冯荣来入院治疗共花费医疗费合计38521.85元。原告出院另行检查花费144元，共计38665.85元。
诉讼中，原告冯荣来向本院申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限和二次手术费用及相应的营养、误工护理等期限和人数进行法医学鉴定。本院依法委托如皋市人民医院司法鉴定所进行鉴定，2017年7月17日，如皋市人民医院司法鉴定所作出[皋人院司鉴所（2017）临鉴字第142号]关于冯荣来伤残程度等的司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人冯荣来因外伤腰1椎体爆裂性骨折术后诊断成立，评定为人体损伤十级伤残；误工期限以180为宜，营养期限以90日为宜，护理期限以90日为宜，护理期间内需一人护理。二次手术误费用预估8000元左右，术后的误工期限以30日以宜，营养期限以15日以宜，护理期限以15日为宜，护理期间内需一人护理。冯荣来支付鉴定费2820元。
另查明，被告周庆文主张垫付各项费用36000元，原告冯荣来自认35000元。被告永固公司在中国人寿保险股份有限公司投保了建筑工程团体意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险，事故发生后理赔17000元并将该款汇入原告银行账户，原告冯荣来予以认可。
再查明，被告周庆文没有施工资质，也未领取营业执照。
关于原告冯荣来如何受伤的情况，冯荣来陈述：“吊车从后面刮了我一下，就翻下去了”。原告冯荣来申请的证人范某陈述：“吊车将木头方调过来，然后原告去接吊车上的木头方，然后摔下来的”。证人贲某陈述：“因为吊车很高，上面的人也看不清楚，然后吊车吊来了木头方，就把原告刮了一下，当时原告是站着的，只知道木头方一刮，原告就掉下了去了，可能是原告在接木头方的时候掉下去的”。
关于案涉工程的承包和劳动报酬分配情况，被告周庆文陈述案涉工程系王田俊挂靠被告永固公司，其从王田俊处承包立模板的活儿（包含木匠、材料）后，将木工活儿分三个班组，一个班组一跨8米（宽）×27米（长），三个班组的负责人是冯荣来（包工价格22.5元/㎡）、王学富（22.5元/㎡）、孙井渭（23.5元/㎡，因为吊车够不到）。原告冯荣来陈述被告周庆文安排其小组9个人（屋面总共分了三个小组）在中间的断面施工。劳动报酬由周庆文与各组结算，各组内根据业务量同工同酬。
上述事实,有原告冯荣来提供的海安县人民医院门诊票据、出院记录、用药清单，李堡镇卫生院票据，周庆文出具的收条，如皋市人民医院出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票，以及到庭作证的证人证言、当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于原告冯荣来与被告周庆文之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。对于两者的区分，主要在于当事人之间是否存在控制、支配、从属关系，由一方指定工作场所，、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方经营活动的组成部分，如是应为雇佣，反之，则为承揽。本案中，被告周庆文从被告永固公司承建的海安坤贤网业有限公司车间工程中承包了立模板的活儿（包含木匠、材料），并将该份工作分成三个班组，三组分别有专人负责施工，各组因工作难度确定施工单价，由被告周庆文向各组发放相应的劳务报酬，各组根据业务量同工同酬。由此可见，原告冯荣来等人虽然被周庆文分成三组进行施工，但该三组工作是被告周庆文所承包的立模板活儿（包含木匠、材料）中的一部分，该三组均向被告周庆文负责，由周庆文提供材料、进行工资结算，且各组的工资亦是根据各小组的单价同工同酬。对于冯荣来等三组的分组应当视为周庆文为高效完成承包工作的统一管理行为，故本院认为，原告冯荣来与被告周庆文之间的劳务关系应认定为雇佣关系。
原告冯荣来受雇于被告周庆文，在从事建筑劳动中受伤，依照法律规定有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费的赔偿；因其伤残程度已经有权机构综合评定为人损十级伤残，冯荣来还有权获得相应的残疾赔偿金；其精神受到伤害，有权依法获得精神损害抚慰金。但各个项目的赔偿期限应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。
原告冯荣来主张医疗费38665.85元。有医疗费票据为证，本院予以认可。
原告冯荣来主张二次手术费8000元。依据司法鉴定意见，二次手术误费用预估8000元左右，为避免诉累，本院予以认可。
原告冯荣来主张住院伙食补助费360元，原告共住院20天，每天18元，本院予以认可。
原告冯荣来主张营养费1050元，依据司法鉴定意见，原告的营养期限以90天为宜，二次手术后营养期限以15天为宜，其标准为每天10元，本院予以认可。
原告冯荣来主张护理费31500元（300元/天×150天），被告周庆文不认可，但依据鉴定意见，原告的护理期限以90天为宜，二次手术后护理期限以15天为宜，护理期限内需一人护理，原告未提供护理人员的误工标准，可按照江苏省（2016年度）分细行业在岗职工平均工资标准中农业人员标准即99.35元/天计算，故原告的护理费应为10431.75元（99.35元/天/人×105天×1人）。
原告冯荣来主张误工费63000元（300元/天×210天），被告周庆文不认可。冯荣来在从事建设施工过程中受伤，原告未提供误工标准，可按照江苏省（2016年度）分细行业在岗职工平均工资标准中建筑业人员标准即161.92元/天计算，误工天数应依据鉴定意见，原告的误工期限以180天为宜，二次手术后误工期限以30天为宜，故原告主张的误工费，本院依法调整为34003.2元（161.92元/天/人×210天×1人）。
原告冯荣来主张残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×0.1）。按照鉴定意见评定的人损十级伤残进行计算，原告系农村居民，且未举证证明其居住城镇或长期在城镇工作或是失地农民等。在被告后面打工，也是“有活的时候才找到原告来做点工或者将相关的活儿承包给原告”，故原告的残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入计算，本院依法调整为35212元（17606元/年×20年×0.1）。
原告冯荣来主张精神损害抚慰金5000元，被告周庆文认为过高，根据原告受伤程度和伤残等级，本院予以认可。
原告冯荣来主张交通费800元，虽然原告未提供确切票据，但确属必要支出费用，本院酌情认定200元。
综上，本院确认原告冯荣来因从建筑施工时受伤产生的各项损失为：医疗费38665.85元、二次手术费8000元、住院伙食补贴360元、营养费1050元、护理费10431.75元、误工费34003.2元、残疾赔偿金35212元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，以上共计132922.8元。
本案中，原告冯荣来受雇于被告周庆文在被告永固公司承建的工地上施工，原告与被告周庆文之间构成雇佣关系。原告在施工时受伤，作为雇主的周庆文应当承担责任。但原告在施工中承接木方理应做好自身防范，未能尽到必要的注意义务，也应负一定责任。本院确定原、被告责任为：原告冯荣来自负30%，被告周庆文负担70%。被告永固公司将立模板的活儿分包给被告周庆文，知道或应当知道周庆文不具备相应资质或者相应管理能力、安全施工条件，应当与周庆文承担连带赔偿责任。事故发生后，被告周庆文主张垫付各项费用36000元，但未能提供相应证据予以证明，鉴于原告冯荣来自认收到35000元，本院认可35000元。被告周庆文另行主张保险理赔款17000元应亦与赔偿款相抵，根据保险合同，该保险系团体险，属于人身险范畴，应由受害人冯荣来享受，不应抵作雇主的赔偿款。故，与垫付的35000元相抵后，不足部分被告周庆文仍应承担相应的赔偿责任，被告永固公司承担连带赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告周庆文赔偿原告冯荣来医疗费（含二次手术费）、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等89545.96元。
二、被告周庆文赔偿原告冯荣来精神损害抚慰金5000元。
上述一、二两项合计94545.96元，减去已给付的35000元，被告周庆文尚应给付原告冯荣来59545.96元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
三、被告永固公司对被告周庆文上述赔偿义务承担连带责任。
如被告周庆文、永固公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
三、驳回原告冯荣来的其他诉讼请求。
案件受理费1557.5元，鉴定费2820元，合计4377.5元，由原告冯荣来负担2589.5元，被告周庆文负担1788元（上述案件受理费、鉴定费已由原告代垫，被告周庆文在履行上述判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1557.5元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。
审 判 长 袁慧剑
代理审判员 王 林
人民陪审员 李永富
二〇一八年一月十九日
书 记 员 顾 进
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。