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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第2275号
上诉人（原审原告）于佳君。
上诉人（原审被告）吉格木德。
被上诉人（原审被告）邢宝国。
上诉人于佳君、吉格木德与被上诉人邢宝国合伙协议纠纷一案，于佳君、吉格木德均不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2015）阿鲁民初字第4777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于佳君、上诉人吉格木德、被上诉人邢宝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，于佳君通过案外人杨文斌认识邢宝国，经邢宝国引见认识吉格木德。2015年5月1日，吉格木德、邢宝国与于佳君和案外人杨文斌经协商就养牛项目达成一致意见，双方并就合作事宜于2015年5月9日签订协议书一份。协议书的具体内容是：甲方吉格木德和邢宝国，乙方于佳君和杨文斌，双方就内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民政府给予的牧民养牛扶贫项目进行合伙经营，乙方负责筹集资金，甲方负责经营管理。具体经营程序为，甲方从牛市将买进的牛放进特定的市场寄养15至20天，在此期间，所有的经营活动包括防疫、检测、编号等以及管护、运输和喂养活动的所有费用都由甲方负责，然后卖给当地牧民，牧民的养牛款由银行发放，将购牛款直接打入杨文斌的账户上，乙方所得利润按所购进牛的头数计算，甲方按每头捌佰元纯利润付给乙方，即除去投资成本，乙方每头净赚捌佰元人民币，其余利润归甲方所有......。甲方必须保证柒千头牛的指标。乙方保证伍佰万元的资金，先期支付叁佰伍拾万元，然后根据情况追加拨款，专门用于下次买牛。任何一方不得挪用此款项，违约者将承担全部法律责任。甲乙双方必须共同努力完成约定指标，即购进的牛的头数，如甲方没有完成约定指标，甲方将赔偿给乙方损失，每少一头牛甲方就赔偿给乙方800元。乙方有知情权，甲方要把经营情况，包括购进和卖出以及资金的回款情况及时和乙方沟通并记录，形成底账，乙方有专人保管。资金管理，用杨文斌的身份证办理一张建行卡，每次结算都以此卡进出，此卡由吉格木德保管，密码由安山保管，未尽事宜，双方友好协商解决，此合同一式三份，签字生效。2015年5月2日，于佳君向吉格木德的银行卡打入300万元，同年5月9日吉格木德为于佳君出具300万元收到条一枚。吉格木德、邢宝国自2015年5月4日至5月16日期间，用于佳君投资款在赤峰市林西县统部镇和通辽市余粮堡镇等地买乳牛180头，包括费用支付2377114元，5月20日在林西县统部镇买乳牛22头，支付308000元。吉格木德、邢宝国将购买的202头乳牛（带小牛犊12头）托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社156头（带小牛犊1头，托养期间死亡4头大牛），其余46头牛（带小牛犊11头）放在吉格木德家中饲养。至2015年7月21日吉格木德、邢宝国所购买的乳牛共生小牛犊9头。于佳君将300万元打入吉格木德的银行卡后，吉格木德并未按双方的约定将银行卡密码交给于佳君的代理人安山保管，300万投资款即由吉格木德一人掌控。吉格木德、邢宝国在买牛过程中既未按协议约定到牛市买牛，也未及时向于佳君反馈资金花用情况，于佳君在察觉投资款处于失控状态的情况下，遂于2015年5月26日向阿鲁科尔沁旗法院提出诉前保全申请，要求对吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社397头牛予以扣押。阿鲁科尔沁旗法院于同日做出（2015）阿鲁民保字第45号民事裁定书，对吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社397头牛进行了扣押。裁定送达后，吉格木德和案外人李卫东、李卫、徐彦东和宁建国向阿鲁科尔沁旗法院提出复议申请，经阿鲁科尔沁旗法院组织听证，又于2015年6月13日做出（2015）阿鲁民保字第45-1号民事裁定书，裁定对吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社的152头牛和在家饲养的46头牛继续扣押，解除对其余牛的扣押。2015年6月29日，于佳君起诉，要求解除双方于2015年5月9日签订的合伙协议，并判令吉格木德、邢宝国返还投资款300万元、赔偿违约金280万元、给付垫付的托牛费275530元，并承担保全担保被法院冻结200万元的利息损失及本案的诉讼费、保全费。2015年7月21日，于佳君向阿鲁科尔沁旗法院提出保全申请，要求对吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社的152头牛和在家饲养的46头牛以及卖给牧民丹巴的10头牛、卖给布仁套格套夫的2头牛予以扣押。经办案人员到实地核实，吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社的152头牛于2015年7月4日取走14头，到7月6日只剩137头（带1头小牛犊）、在家饲养的牛只剩26头（带20头小牛犊）、卖给牧民丹巴和布仁套格套夫的牛12头，其余的牛不知去向。卖给丹巴和布仁套格套夫的牛丹巴和布仁套格套夫本人分别为于佳君出具了18.5万元和3.7万元欠条各一枚。阿鲁科尔沁旗法院于2015年7月22日做出（2015）阿鲁民保字第4777号民事裁定书，裁定对吉格木德托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社的137头牛（带1头牛犊）和在家饲养的26头牛（带20头牛犊）予以异地扣押，由于佳君进行管理和饲养。在扣押当天，于佳君代吉格木德向北方肉业肉牛养殖托牛合作社支付2015年4月17日至7月21日期间托牛费275530元。另查明，2015年4月16日至4月21日期间，吉格木德还为案外人宫长付收购牛102头托养在阿鲁科尔沁旗北方肉业肉牛养殖托牛合作社，后取走9头拿到家饲养。再查明，吉格木德将于佳君的投资款借予杨文斌20万元。
原审法院认为，于佳君和案外人杨文斌与吉格木德、邢宝国签订的协议书系双方的真实意思表示，合法有效。双方应严格按照协议书约定履行各自的义务。于佳君按约定提供了投资款300万元，吉格木德、邢宝国理应按协议书约定进行购牛并及时向于佳君反馈投资款的花用情况，但于佳君的投资款打到吉格木德的银行卡上后此款就由吉格木德一人掌控，从什么地方买牛、花用多少都不向于佳君告知，于佳君对投资款失去控制和知情权。同时吉格木德将20万元投资款转借他人，未能做到专款专用，吉格木德的行为已违反了双方的约定，导致双方合伙目的已无法实现，现于佳君要求解除合伙协议，由于吉格木德、邢宝国违约在先，且邢宝国也同意解除，故双方的合伙协议应予解除。于佳君要求判令吉格木德、邢宝国返还投资款300万元，因吉格木德、邢宝国买牛202头、支付总价款2685114元的事实存在，故对于佳君的该请求不予支持，但吉格木德、邢宝国可用购买的牛抵顶于佳君的部分投资款，不足部分再由吉格木德用现金补足。吉格木德在托养牛期间死亡的4头牛不应再进行补偿，按自然损失对待较为适宜。因吉格木德、邢宝国在买牛时未对牛的口齿、身长、体重进行逐一登记，故吉格木德、邢宝国返还的牛按购买时的平均价格计算较为公平。于佳君要求吉格木德、邢宝国赔偿违约金280万元，虽然吉格木德、邢宝国在履行合伙协议过程中存在违约行为，但于佳君也未按约定将前期350万元投资款全部兑现，也是合伙协议不能全部履行的因素之一，故对于佳君的该诉讼请求不予支持。于佳君要求吉格木德、邢宝国承担保全担保被法院冻结的200万元利息损失的诉讼请求，因无法律依据不予支持。吉格木德提出双方签订的合伙协议不适用合同法的解除事项，请依法驳回于佳君的诉讼请求的辩解意见，因吉格木德在履行合伙协议过程中违约在先，且在于佳君提出诉前保全和起诉到法院这段时间内，吉格木德又将用于佳君投资款购买的牛转移，侵害了于佳君和邢宝国的合法权益，如继续履行合伙协议会给于佳君造成更大的损失，因此对吉格木德提出的上述辩解意见不予采信。于佳君要求吉格木德给付其垫付的托牛费275530元，因双方在协议中约定所购买的牛防疫、管护、运输和喂养等所需费用都由甲方负责，故对于佳君该诉讼请求予以支持。于佳君和邢宝国提出吉格木德私自将用高价格购买的牛与他人的牛进行调换，因无证据证实，不予采信。关于诉讼费、保全费的负担，国务院制定的《诉讼费用交纳办法》第二十九条有明确规定，将根据本案的具体情况决定当事人负担的数额。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第五十八条、第九十七条之规定，判决：一、解除于佳君和案外人杨文斌与吉格木德、邢宝国于2015年5月9日签订的合伙协议；二、由吉格木德、邢宝国返还于佳君牛163头[（带小牛犊21头）,这些牛现由于佳君管理和喂养。按购买牛的平均价格抵顶价款2166700元]；三、由吉格木德于本判决生效后十日内返还于佳君投资款558130元（死亡的4头牛平均价款53170元已减除，同时不包含丹巴和布仁套格套夫为于佳君出具欠条的222000元购牛款）；四、由吉格木德、邢宝国给付于佳君垫付的托牛费275530元；五、驳回于佳君的其他诉讼请求。案件受理费52400元，由于佳君承担21600元，由吉格木德、邢宝国共同承担30800元；保全费5000元，由吉格木德承担。
宣判后，于佳君、吉格木德均不服，向本院提起上诉。
于佳君上诉称，吉格木德的行为已构成刑事犯罪，应追究其刑事责任。原审按原价将牛抵顶投资款对其不公，对已扣押的163头大牛和21头小牛应进行评估，且吉格木德应全额退还投资款300万元。吉格木德多次将牛转移、更换，且私自转移投资款已构成违约，应赔偿280万元违约金。在托牛所死的牛应算到吉格木德名下。由吉格木德、邢宝国承担保全担保被法院冻结的200万元的利息损失。综上，请求二审查明事实，予以改判。
吉格木德二审答辩称，于佳君原审时报过案，公安机关说不构成刑事犯罪。300万元确实收了，在合伙期间购买牛了，牛现在在于佳君处，于佳君主张返还300万元其不认可。于佳君主张的280万元违约金无事实和法律依据。部分牛死亡是因为于佳君申请扣押后其无法及时给牛治病导致的。
邢宝国针对于佳君的上诉主张，其二审答辩意见是与于佳君的意见一致。
吉格木德上诉称，经原审法院认定于佳君扣押错误，多扣押了222头牛，该222头牛扣押期间在托牛所托养18天，产生了75000元的托牛费，该部分费用应由于佳君负担。当时已经把部分牛卖给了当地牧民，已经签订了合同并收取了定金，如果不按期交付牛将双倍返还定金，因于佳君的申请扣押，导致其无法按约定交付牛构成了违约需要承担双倍返还定金的责任，该责任应由于佳君承担。其在合伙期间购买的163头大牛只生了9头牛犊，原审认定21头牛犊都是163头大牛所生错误。原判适用法律错误，程序也有问题，应追加杨文斌参加诉讼。
于佳君二审答辩称，托牛费本应是35万左右，原审所认定的数额已经将吉格木德所称的部分扣除。吉格木德与当地牧民签订的协议其不清楚，该事实存在。原审时原审法院给杨文斌做笔录了，杨文斌已明确表示不参加诉讼。吉格木德已构成违约，应承担违约责任。
邢宝国针对吉格木德的上诉主张，其二审答辩意见与于佳君的意见一致。
二审审理期间，各方均未向本院提供证据。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，于佳君在原审审理过程中曾向当地公安机关报案称吉格木德涉嫌诈骗犯罪，报案后原审法院询问于佳君公安机关是否立案受理，于佳君称公安机关没有立案受理，故于佳君二审又主张吉格木德涉嫌刑事犯罪，本院不予支持。
因合伙期间吉格木德已用于佳君提供的部分投资款购买了牛，现在该部分牛由于佳君负责喂养，管护，故原审认定用已在于佳君管护下的牛抵顶部分投资款，剩余投资款由吉格木德、邢宝国返还给于佳君正确，于佳君主张全额返还投资款300万元，本院不予支持。
于佳君主张应对扣押的163头大牛和21头小牛进行评估，原审按原价抵顶对其不公。经审查，原审对购牛价格的认定，依据的是出卖人和介绍人在公安机关所作的笔录，该笔录是公安机关依职权调取的，来源合法，内容客观真实，且原判认定的2166700元是按购买牛的平均价格计算的，并非原价，故原审所认定的平均价格适当，于佳君的上述主张本院不予支持。
于佳君主张吉格木德多次将牛转移、更换，且私自转移投资款已构成违约，应赔偿280万元违约金。经审查，虽然吉格木德、邢宝国在履行合伙协议过程中存在违约行为，但于佳君也未按约定将前期350万元投资款全部兑现，也是合伙协议不能全部履行的因素之一，故对于佳君的该诉讼请求不予支持。
于佳君主张由吉格木德、邢宝国承担保全担保被法院冻结的200万元的利息损失。经审查，于佳君的上述主张于法无据，故本院不予支持。
于佳君主张在托牛所死亡的牛应算到吉格木德名下。经审查，在托牛所死亡的牛系在合伙期间自然死亡，不应再进行赔偿，故于佳君的上述主张本院不予支持。
吉格木德主张因于佳君错误扣押，多支出了75924元的托牛费，该笔费用应由于佳君承担，原审判决由其承担错误。针对吉格木德的此项主张于佳君辩称，托牛费共支出了35万余元，已扣除了吉格木德所主张的部分，原判确定的275530元的托牛费是双方合伙期间所购买的牛托养产生的费用。经审查，吉格木德未提供证据证明原判确定的275530元的托牛费中包含其主张的部分，故本院对其上述主张不予支持。
吉格木德主张其已将部分牛卖给了当地牧民并已收取了牧民的定金40万元，因于佳君申请扣押导致其无法按约定将牛交付给牧民构成了违约需要返还牧民双倍定金，原判对此未予认定错误。因吉格木德上述提到的纠纷涉及案外人利益，且该纠纷尚未经诉讼程序予以确定，故本案中不予处理。
吉格木德主张原判确定的21头牛犊中有11头牛犊是合伙期间购买的，原判未予认定错误。因吉格木德对其提出的上述主张未提供证据予以证明，故本院对其上述主张不予支持。
吉格木德主张本案不应适用合同法的相关规定，而应适用民法通则的相关规定处理。经审查，吉格木德的上述主张于法无据，本院不予支持。
综上，于佳君、吉格木德的上诉主张均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104800元，由上诉人于佳君、吉格木德各承担52400元。邮寄送达费200元，由上诉人于佳君、吉格木德，被上诉人邢宝国均担。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡林
审判员李国辉
审判员苏力德
二〇一六年一月二十日
书记员 吴 保 佳