吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民提字第17号
抗诉机关：吉林省长春市人民检察院。
申诉人（一审被告）：吉林省天合房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区兰家镇兰家屯。
法定代表人：刘志翠，经理。
委托诉讼代理人：刘向德，男，1945年10月29日出生，汉族，住长春市朝阳区，刘志翠父亲。
被申诉人（一审原告）：兰允波，男，1960年7月20日出生，汉族，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：贾小微，吉林菁华律师事务所律师。
申诉人吉林省天合房地产开发有限公司（以下简称天合公司）因与被申诉人兰允波民间借贷纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2010）宽民初字第1999号民事调解书，向吉林省长春市人民检察院申诉。吉林省长春市人民检察院于2014年8月6日作出长检民（行）监[2014]220XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月21日作出（2014）长民抗字第19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员王雅芹出庭。申诉人天合公司法定代表人刘志翠及其委托诉讼代理人刘向德，被申诉人兰允波及其委托诉讼代理人贾小微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省长春市人民检察院抗诉认为，1、天合公司向兰允波借款事实存在，但借款数目不符。吉林金石会计师事务有限责任公司（以下简称金石公司）受长春市公安局经济侦查支队委托，于2013年12月24日作出吉金石鉴字（2013）第81号司法会计鉴定报告书，该鉴定报告书对兰允波借款事实作出鉴定：天合公司共计收到兰允波借款2866731.80元，其余欠款未进入天合公司账面，而滞留在天合公司原法定代表人张春丽手中。目前，张春丽涉嫌犯罪已经被移送审查起诉。2、在兰允波提供的原始凭证明细表中，有两笔垫付款，合计120万元，兰允波主张该款是其替天合公司返还给吉林省星凯建筑工程有限公司（以下简称星凯公司），但现有证据证明该款系星凯公司替天合公司交付给长春市城乡建设委员会（以下简称城乡委员会）及长春市建设工程安全监督站（以下简称工程安监站）交付的60万元安措费和60万元的农民工保证金，而非兰允波个人借款，而且此款城乡建设委员会及工程安监站已分别将此两笔款计120万元，返还给星凯公司，有银行汇款票据为凭。3、王璐参加诉讼时出具的天合公司的授权委托书及法定代表人身份证明书，未经天合公司法定代表人刘志翠同意，系王璐自己填写并私自盖章，有王璐在长春市公安局询问笔录可以证明。因此，王璐无权作为代理人参加诉讼。4、王璐2010年8月2日签收诉状、应诉通知书、开庭传票等文书，同日即签收民事调解书，但调解笔录形成时间为2010年8月12日，民事调解书亦于2010年8月12日作出。所以该民事调解书不具有法律效力。5、天合公司与兰允波之间的借款协议，以天合公司开发的凯悦花园住宅房7号楼作为抵押。凯悦花园系棚户区改造项目，涉及回迁户300余户，长春市宽城区人民法院作出（2010）宽民初字第1999号民事调解书后，兰允波申请执行凯悦花园7号楼52套房屋，造成天合公司房屋被查封，进而导致回迁户不能及时回迁，回迁户到处上访，既影响了民生又造成社会不稳定因素，严重损害社会公共利益。
天合公司称，天合公司并没有委托王璐参加诉讼及调解，王璐参加诉讼系其私自所为，天合公司对原调解书并不知情，故原审调解书不是天合公司自愿达成；金石公司作出的司法会计鉴定报告书中对兰允波的借款天合公司账面只体现2866731.80元；兰允波一审主张的120万元不是天合公司向兰允波的借款，该款是星凯公司的，且该款已返还给星凯公司；调解书中体现的5358520.15元借款不真实。
兰允波辩称，王璐是天合公司最大股东，天合公司对本案情况了解，天合公司向其借款证据充分，原民事调解书有效。
兰允波向一审法院起诉请求：1、天合公司立即给付借款4513731.80元及利息1764000元；2、天合公司给付其为该工程所花费的费用844788.35元；3、天合公司承担案件诉讼费、保全费。事实及理由：其于2009年10月27日至2009年12月24日期间，先后数次借给吉林省天合房地产开发有限公司（以下简称天合公司）4513731.80元，双方约定5分利息，部分约定2010年1月27日还，如不能按期还款，以现有开发的凯悦花园住宅房，每平方米按2800元，作抵押。抵押住宅位置为7号楼靠东侧，立体砍块。由于天合公司没有按约定还款，其多次催要，拒不还款，故诉至法院，一审法院在本案审理过程中，认定如下事实：兰允波于2009年10月27日至2009年12月24日期间，先后数次借给天合公司4513731.80元，双方约定5分利息，部分约定2010年1月27日还，如不能按期还款，以现有开发的凯悦花园住宅房，每平方米按2800元，作抵押。抵押住宅位置为七号楼东侧，立体砍块。
经一审法院主持调解，各方当事人自愿达成协议如下：
一、被告吉林省天合房地产开发有限公司给付原告兰允波借款5358520.15元；二、被告吉林省天合房地产开发有限公司承付原告兰允波约定的借款利息1764000元；三、财产保全费5000元、案件受理费61600元减半收取30800元由原告兰允波自愿负担。上述款项于调解书生效后十日内给付。
本案争议焦点为：1、原调解书是否程序违法。2、本案借款事实是否存在，如存在，真实借款数额是多少，天合公司应否偿还借款本金及利息。
天合公司本院再审中向法庭提供证据如下：
1、张春丽在公安部门的讯问笔录，证明：原审调解书认定的数额不准确；2、兰允波在公安机关的询问笔录，证明：120万元借款不真实，此120万元系星凯公司给付，现该款已经返还星凯公司，有银行转款的业务凭证证明；另外证明兰允波在一审请求天合公司给付的4513731.80元包括刘志彬和王璐的个人借款，该二人个人借款与天合公司无关；关于兰允波垫付的工程款844788.35元不真实，天合公司没有收到；3、王璐在公安机关的询问笔录，证明：一审中，王璐是私自去参加庭审及调解，没有法人授权，王璐无权代理天合公司参加诉讼及调解，原调解书程序违法；4、金石公司作出的吉金石鉴字（2013）第81号司法会计鉴定报告书，证明：金石公司对张春丽任职期间的会计账目进行司法鉴定，天合公司账面体现数额与调解书不一致。原调解书借款数额不真实。
兰允波对上诉证据质证认为，对证据1质证认为，我给张春丽投资的钱天合公司和我公司都有往来账目，借款事实真实，并已经法院调解书确认；对证据2质证认为，对其在公安机关的讯问笔录无异议，但刘志彬是刘志翠的哥哥，当初借款时王璐与刘志彬是天合公司控股人，其二人向我借款是代表天合公司；对证据3质证认为，授权委托书中虽没有法定代表人刘志翠签字，但盖有天合公司印章，王璐拥有股权，可以代表公司行使职权；对证据4质证认为，金石公司作出的司法鉴定真实性不清楚，这些借款都有凭证，至于在天合公司为何账面没有记载不清楚。
本院认为，天合公司提供的证据均为公安机关在原天合公司法定代表人张春丽涉嫌刑事犯罪案件中所作的笔录及司法鉴定，本院对其真实性予以确认。
兰允波提供证据如下：1、2009年12月9日天合公司给其出具的加盖天合公司公章的借款20万元的《收款收据》一份。2、其公司账面记载的给付星凯公司郑永平的关于农民工保证金及安措费转款凭证；3、其公司账面记载的偿还王璐和刘志彬的借款记账凭证；
天合公司对兰允波提供的证据质证如下：
1、对2009年12月9日天合公司出具的加盖天合公司公章的20万元借款《收款收据》没有异议，该款在金石公司作出的司法鉴会计鉴定反映天合公司账面有体现。2、对兰允波提供的其公司账面记载的给付星凯公司农民工保证金及安措费转款凭证质证认为，此款是星凯公司与兰允波之间的事情，与天合公司没有关系。3、对兰允波公司账面记载偿还王璐和刘志彬借款记账凭证质证认为，兰允波借给刘志彬和王璐的款项，借据上没有加盖天合公司公章，系个人借款，应向刘志彬、王璐个人主张权利。
本院对兰允波提供的证据，天合公司无争议的，本院予以确认，对于兰允波提供的其公司账面记载转账及记账凭证，不足以证明本案借款事实，故不予采纳。
根据双方当事人提供的证据及陈述，结合双方抗辩理由，本院再审查明事实如下：2009年10月28日天合公司与兰允波签订《借款协议书》一份，该协议约定：天合公司向兰允波借款200万元，用作流动资金，利率按月5分计算，借款期限自2009年10月27日起至2010年1月27日止。借款到期，天合公司一次性向兰允波偿还本息合计230万元。以天合公司开发的凯悦花园住宅房，每平方米2800元，抵押面积822平方米，共计2301600元作抵押保障。抵押住宅位置为7号楼靠东侧，立体砍块。天合公司如不能及时还款，抵押物即归债权人所有，借款方有责任将抵押物完善，达到使用要求。该《借款协议书》下方天合公司加盖公章，天合公司原法定代表人张春丽签名，兰允波签名。对于上述借款天合公司于2009年10月27日向兰允波出具《收据》，内容为：今收到兰允波个人临时借款200万元。
2009年11月13日，天合公司向兰允出具《借条》，内容为：今向兰允波个人借款人民币33万元，三个月内还清。逾期不还，原用凯悦花园商品房以2800元/平方米价格抵账。同日出具“收据”，内容为：今收到兰允波个人现金33万元。
2009年11月26日，天合公司向兰允波出具《借条》，内容为：今借兰允波个人现金30万元，三个月内还清，逾期不还，原用凯悦花园商品房以2800元/平方米价格抵账。同日，天合公司出具《收款收据》，内容为：今收到兰允波个人借款30万元。
2009年12月9日，天合公司向兰允波出具《收款收据》，内容为：收到兰允波借给天合公司20万元。
2009年12月24日，天合公司向兰允波出具《收款收据》，内容为：今收到兰允波垫付各项费用款（借款）36731.80元。
上述《借条》上均加盖天合公司公章，所附《收款收据》均加盖天合公司财务专用章，原天合公司法定代表人张春丽名章或签名及原天合公司财务人员李文波签名。
2009年12月11日星凯公司通过银行分别向城乡委员会及工程安监站各转款50万元。同年12月14日星凯公司又通过银行向城乡委员会及工程安监站各转款10万元。以上总计120万元。
2012年7月11日、9月17日工程安监站及城乡委员会通过银行分别返还星凯公司各60万元，总计120万元，银行业务凭证分别注明返安措费、返还保障金。
兰允波主张上述120万元系替天合公司向城乡委员会及工程安监站交付的农民工保障金及安措费。
另查明，天合公司于2010年9月向长春市公安局经济犯罪侦查支队报案称，天合公司原法定代表人张春丽涉嫌职务侵占和挪用资金，其中包括本案涉诉借款。公安机关立案侦查后，对张春丽任职期间是否存在职务侵占问题，委托金石公司对包括本案在内的涉及天合公司的各民事案件结合天合公司会计账簿、记账凭证、本案一审民事调解书进行司法会计鉴定，金石公司于2013年12月24日作出吉金石鉴字[2013]第81号司法会计鉴定报告书。涉及本案借款结论：在公司会计账目中2009年10月31日第17号凭证记录收到兰允波借款其他应付款-
张春丽200万元、2009年11月13日第10号凭证记录收到兰允波借款预付账款-
吉泽集团公司33万元、2009年11月26日第14号凭证记录收到兰允波借款其他应付款-
张春丽30万元、2009年12月9日第11号凭证记录收到兰允波借款现金20万元、2009年12月11日第25号凭证记录兰允波借款-
开发成本31574元、管理费用等5157元，共计收到兰允波借款2866731.80元，尚有164.7万元滞留在张春丽手中，兰允波垫付工程款形成债务844788.35元，张春丽负有直接责任。
张春丽涉嫌侵占案件中，长春市人民检察院对涉及到此笔款项对张春丽的指控意见：2006年8月至2010年6月期间，（张春丽）经办欠长春市经纬化工股份合作公司商品混凝土款339980元以及经办兰允波垫付公司工程款844788.35元，共计1184768.35元去向不明，被其非法占有。
天合公司原法定代表人张春丽对涉及本案借款在公安机关供述，兰允波借款金额协议及票据记载535万元，以现金及向长春市建委缴纳农民工保证金方式出借，对垫付工程款事情不清楚。但张春丽又称兰允波借款200万元有150万元是本金，50万元是利息。
本院再审中经提审张春丽，张春丽供述，兰允波提供的明细表中关于200万元借款合同我有印象，其他几项记不清了，但天合公司账面上和兰允波提供的吻合，我们就认。
兰允波在公安机关询问时陈述，其借给张春丽的款项是现金交付的。对于120万元，虽然是星凯公司划出，但此款应返还给他。本次再审中亦称该款虽然是星凯公司替天合公司交付的，但事后其将上述款项还给了星凯公司。
再查明，原审卷宗记载天合公司委托诉讼代理人王璐签收开庭传票的时间及签收调解书的时间均为2010年8月2日，但原审调解笔录及调解书作出的时间均为2010年8月12日。
本院再审认为，一、关于天合公司与兰允波间真实借款数额问题。（1）兰允波一审提供的《借款协议书》中约定的借款数额及《借条》所附《收款收据》记载的借款数额总计为2866731.80元，与司法会计鉴定报告中天合公司收到兰允波借款数额一致，且《借款协议书》加盖天合公司公章、《借条》所附《收款收据》上均加盖天公司公司财务专用章、法人名章签名或财务人员签名。
（2）虽张春丽在公安机关供述的天合公司向兰允波的借款数额与公安机关委托金石公司作出的司法会计鉴定报告书存在差异，但能够佐证本案借款事实存在。关于张春丽在公安机关供述天合公司向兰允波所借200万元借款中有50万元利息问题，本院再审中经提审张春丽，张春丽供述：兰允波提供的明细表中关于200万元借款合同我有印象，其他几项记不清了，但天合公司账面上和兰允波提供的吻合，我们就认。现《借款协议书》中约定的借款数额与司法会计鉴定报告书反映的天合公司账面记载收到该笔款项的收款数额均为200万元。故不存在利息计入本金的情况。综上，天合公司与兰允波真实借款数额应为2866731.80元。
二、关于兰允波垫付的工程款844788.35元是否真实存在，天合公司应否偿还的问题。兰允波对其垫付工程款844788.35元一审及本次再审中均没有向法庭提供证据证明，一审中仅在2010年8月12日调解笔录中记载垫付工程款内容，司法会计鉴定报告书中亦没有体现。天合公司原法定代表人张春丽对兰允波是否垫付工程款亦表示不清楚。故兰允波应承担举证不能的法律后果，其主张天合公司偿还其垫付的工程款844788.35元因证据不足，本院不予支持。
三、关于天合公司应否偿还兰允波垫付款120万元的问题。该款系星凯公司替天合公司向城乡委员会及工程安监站交付的工程农民工保障金及安措费。该款已于2012年7月11日、2012年9月17日由城乡委员会及工程安监站返还星凯公司。本次再审中兰允波主张该款在星凯公司替天合公司交付后，其将该款已给付给星凯公司，所以天合公司应偿还其120万元。但根据检察机关调取的银行业务凭证证明，星凯公司收到了城乡委员会及工程安监站返还其公司的120万元，因星凯公司非本案诉讼当事人，且与本案不是同一法律关系，应另案处理。
四、关于兰允波主张的以刘志彬、王璐名义所借的44.7万元借款问题，（1）兰允波在一审提供的明细中有刘志彬向其借款42万元和王璐（公司）向其借款2.7万元，共计44.7万元。其中有42万元，刘志彬于2010年4月7日向兰允波出具《欠条》，内容为：借兰允波现金42万元，收款人为：刘志彬。该《欠条》上没有加盖天合公司公章，仅有刘志彬签名。且兰允波在公安机关供述一审诉讼请求包括刘志彬、王璐借款。本院再审中对刘志彬提审（刘志彬因刑事犯罪现在长春监狱服刑），刘志彬自认其向兰允波借款，且未偿还的事实。（2）兰允波在一审主张王璐（公司）向其借款2.7万元，但没有提供证据证明。上述两笔借款司法会计鉴定报告中反映天合公司账面均没有体现。因刘志彬与王璐非本案诉讼当事人，与本案不是同一法律关系，不宜在本案一并处理。
五、关于检察机关抗诉提出本案程序违法的问题，原审作出的调解笔录及调解书的时间均为2010年8月12日，但本案卷宗体现王璐签收调解书的时间为2010年8月2日，此时调解书并未作出。（2）本案所涉及的向城乡委员会及工程安监站交付的120万元保障金及安措费是由案外人星凯公司交付，原审在星凯公司没有参加诉讼的情况下将该款作为天合公司向兰允波借款进行调解，程序存在瑕疵。故该调解书程序违法。
综上，根据兰允波提供的《借款协议书》、《借条》所附《收据》、张春丽在公安机关供述、兰允波在公安的供述及本院再审陈述以及金石公司作出的司法会计鉴定，本案已形成证据链条，足以认定天合公司向兰允波借款的真实数额为2866731.80元，天合公司应偿还兰允波借款本金及利息。由于双方《借款协议书》约定利息超过人民银行同期贷款利率四倍，故超出部分不予保护。对其它借款，由于借据没有体现利息的约定，兰允波对此亦没有提供证据证明，应视为双方没有约定利息，应按人民银行同期贷款利率自起诉时起予以保护。故原审调解书程序违法，且在事实没有查明的基础上进行调解不当，原审调解书应予撤销，天合公司的再审主张部分成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2010）宽民初字第1999号民事调解书；
二、吉林省天合房地产开发有限公司偿还兰允波借款本金200万元及利息（自2009年10月28日起按人民银行同期贷款利率4倍计算至本金给付完毕止）；
三、吉林省天合房地产开发有限公司偿还兰允波借款本金866731.80元及利息（自2010年8月2日起按人民银行同期贷款利率计算至本金给付完毕止）。
上述二、三项于本判决发生法律效力后十日内给付。
四、驳回兰允波其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费61600元及财产保全费5000元由吉林省天合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李知博