浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳民初字第861号
原告：中城建第十工程局有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区郑开大道**号。
法�代表人：王精学。
委托代理人：唐智灵，安徽瀛鼎律师事务所律师。
被告：杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安大街**号***室。
法定代表人：梁马利，董事长。
委托代理人：曾琼，北京市君泽君律师事务所律师。
委托代理人：丁培培，北京市君泽君律师事务所律师。
原告中城建第十工程局有限公司与被告杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月14日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。审理中，被告对管辖权提出异议，本院对被告的管辖权异议裁定驳回后，被告不服向杭州市中级人民法院提起上诉，该院终审裁定维持原裁定。原告委托代理人唐智灵、被告委托代理人丁培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2015年7月30日，被告与原告签订建设工程施工合同，约定原告承包建设被告的游艇码头及泊位，工程总造价1.3亿元，并约定8月30日开工建设。原告自合同签订后积极筹备开工事宜，准备了施工所需的相关人力及设备，并派遣多人入住被告施工所在地做了大量施工前准备工作，因被告原因导致工程至今未开工，被告也未按双方约定退还原告400万元履约保证金，造成原告巨大经济损失。另外依据合同16.1.2条第7项约定，被告应承担不低于工程价款10%的违约金计1300万元。现起诉，请求判决：1、解除合同，被告退还原告履约保证金400万元并赔偿原告违约金1300万元；2、诉讼费用及其相关费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、建设工程施工合同及备忘录各1份（复印件，提交原件核对），证明双方约定合法有�且双方在合同上签章；
2、施工保证金收条1份（原件），证明被告收取原告保证金的事实；
3、律师函及回复2份（复印件，提交原件核对），证明原告要求被告退还保证金的事实；
4、合同3份（复印件，提交原件核对），证明原告为了涉案工程陆续和其他公司签订合同的事实；
5、土地使用权证1份（复印件），证明案涉地块使用用途及明确的建设时间。
被告答辩称：双方确实签订建设工程施工合同。但该施工合同违反强制性规定，属无效合同。根据招投标法，涉案项目需要招投标。涉案项目是为了建设旅游游艇项目，用地也是旅游用的。按合同16.1.2条第7项，发包人即使没有按时退还保证金，不构成解除合同的条件，也构不成被告应承担不低于工程价款10%的违约金。最后没有退保证金，是因为双方未签订终止合同。双方合同无效，保证金可以退还，不存在违约金。即使合同有效，根据合同合同16.1.2条第7项，被告也不构成解除合同的条件。另，2015年8月5日收取原告交付的保证金400万元。
被告为证明其主张，向本院提交千岛湖游艇项目协议1份（复印件），拟证明涉案项目为旅游项目。
证据的分析与认定：一、关于原告提交的证据。经质证，被告对证据1的真实性无异议，不认可其证明目的；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性不认可，8月中旬被告已告知原告终止合同，原告还在签合同，且这些合同未履行，不能证明原告的损失；对证据5的真实性无异议，对其证明对象不认可。本院认为，原告提交的证据1、2、3、5与本案有关联，且被告对其真实性均无异议，具有证明力；证据4系原告与案外人所签协议，但不足以证明相关协议已实际�行且因被告原因造成原告直接损失；
二、对被告提供的千岛湖游艇项目协议，原告认为未提供原件，对其真实性有异议。即使与原件核对真实，该证据与被告无关联，协议总面积72.6亩，原、被告签订合同的地块是淳安2014第002077号。该证据被告未提交原件核对，且内容即使真实，也不能证明案涉建设工程施工合同无效。经核，该证据的真实性予以确认，但不能据此认定原、被告签订的建设工程施工合同无效。
根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定的案件事实如下：2015年7月30日，原告与被告签订一份建设工程施工合同。合同约定，原告承包建设被告位于千岛湖帆艇俱乐部地块的游艇码头及泊位，工程总造价1.3亿元，工程内容包含土建、安装、道路、排水、园林、绿化、码头、浮桥、泊位等。计划开工日期2015年8月30日（以业主签发的开工报告为准）、计划竣工日期2017年7月9日（以竣工验收报告为准）。同时合同专用条款第2条对发包人的一般义务作了约定；第3.7条对履约保证金的交付及因发包人原因致承包人不能按约进场施工或进场施工后不能正常连续施工支付保证金利息作了约定；第16.1.2条、第16.1.3条又分别约定了发包人的违约责任、因发包人违约解除合同的情形。其中专用合同条款16.1.2条（7）项约定，由于发包人原因（包括但不限于延迟开工、不按时支付工程款、不按时退保证金等），承包人有权解除合同并向发包人进行索赔，索赔范围包括但不限于承包人发生的工程管理费用、律师费、公证费、调查取证费、差旅费等损失，最少不低于合同价款的10%。
上述合同对双方当事人之间的其他权利义务作了约定。合同签订后，2015年8月5日被告收取原告400万元履约保证金，�出具收条。2015年8月30日，原、被告双方签订一份备忘录。备忘录明确，案涉工程发包方工程设计尚未最终定案，同时尚未完善报建的基础工作。备忘录同时载明：被告同意在未完善工程设计和报建手续前，于2015年9月10日退回保证金400万元…；如果被告与政府协调未果，导致项目不能实施，双方同意2015年7月30日签订的建设工程施工合同顺延，双方不追究对方任何责任等。2015年9月14日原告函告被告，要求退还保证金及利息并督促按合同约定尽快完善施工手续，及时向原告发出开工通知，全面履行施工合同，减少原告经济损失等。被告于次日收到原告上述函件并复函，复函明确：双方签订备忘录前被告已说明拟终止双方合同的意图，2015年8月30日已明确表示终止案涉工程施工合同，待项目具备开工条件后，重新采取招投标手续确认施工单位等，并明确原告此后若单方实施或准备实施合同产生的损失与被告无关。另查：被告由淳安县千岛湖旅游集团有限公司（国有企业）与香港百合国际有限公司共同投资设立，约定前者出资占比10%（以其名下土地使用权及自有资金出资），后者出资占比90%。案涉建设工程项目协议未经过招投标程序。被告自认，案涉建设工程施工合同目前不具备履行条件，未取得规划及施工许可证。
本院认为：原告与被告签订的建设工程施工合同，意思表示真实，相关工程涉及建设高端游艇俱乐部商业项目，不属于依法必须进行招标投标的范围，内容不违反法律禁止性规定，当属有效。被告认为，案涉合同未经招投标程序无效的辩解，不予采纳。根据双方约定〔合同通用条款第16.1.3、16.1.4条，专用条款16.1.2条（7）〕，因发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，属发包人违约，承包人有权解除合同，并承担因合同解除给承包人造成的损失。本案中，关于案涉工程设计被告尚未最终定案，同时被告也未完善报建手续等基础工作，其明确表示目前合同不具备履行条件，且其对原告的复函中也有终止履行合同的意思表示，故原告据此要求解除合同并返还保证金的请求�于法有据，予以支持。关于原告主张的违约金，除被告占用保证金致原告利息损失外，被告提供的证据尚不足以证明其存在因合同解除产生的其他直接损失，原告主张的违约金（损失）过高，本院酌情予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告中城建第十工程局有限公司与被告杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司之间的《建设工程施工合同》（编号：QDHJXWYTXM-1）;
二、被告杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中城建第十工程局有限公司保证金4000000元，并给付原告该款自2015年8月7日起至生效判决确定的履行之日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算）；
三、驳回原告中城建第十工程局有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费123800元、保全申请费5000元，由原告负担96600元，被告负担32200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费123800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商�行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审 判 长 姜勇军
人民陪审员 汪发源
人民陪审员 汪自新
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 徐 苗
附：主要法条
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同�
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应�以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。