深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第17号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人霍某某
因本案，于2014年12月4日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人黄致远，广东星辰律师事务所律师。
被告人霍某某
因本案，于2014年12月4日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人裴可安，广东星辰律师事务所律师。
被告人赵某某
因本案，于2014年12月4日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人万亚妹，广东星辰律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）206号起诉书指控被告人霍某某、霍某某、赵某某犯假冒注册商标罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员王浩出庭支持公诉。被告人霍某某及辩护人黄致远、被告人霍某某及辩护人裴可安、被告人赵某某及辩护人万亚妹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年9月份开始，被告人霍某某租用深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房、飞扬时代B座三楼F3F238（2）商铺，纠集被告人霍某某、赵某某等人组装三星手机并销售。具体分工如下：霍某某负责销售手机，霍某某负责组装手机，赵某某负责采购手机零配件。同年12月4日刘某某在罗湖区飞扬时代B座三楼F3F238（2）商铺，以1100元的价格向霍某某购买一部三星手机，后发现该手机为假冒商品遂即向深圳市公安局罗湖分局报案。
经侦查，该局民警于当日在罗湖区飞扬时代B座三楼F3F238（2）商铺将霍某某抓获，并现场缴获假冒的三星手机58部。在深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房抓获霍某某、赵某某，并收缴6张销售单据。
经鉴定，缴获的58部三星手机均系假冒注册商标的商品合计价值人民币63400元。收缴的6张销售单经霍某某确认，从2014年10月份至案发，从事假冒注册商标活动的非法营业额共计61770元人民币。
公诉机关认为，被告人霍某某、霍某某、赵某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人霍某某、霍某某、赵某某对公诉机关指控的事实和证据均无异议，承认控罪。
被告人霍某某的辩护人辩护称，鉴于本案被告人霍某某当庭表示认罪，其对起诉书指控的主要犯罪事实没有异议，结合庭审调查，辩护人认为起诉书指控被告人霍某某涉嫌犯假冒注册商标罪的定性正确，辩护人没有异议。现仅就量刑方面为被告人霍某某作罪轻辩护。第一、根据起诉书依法查明认定的犯罪事实，被告人霍某某实施犯罪行为的主观恶性不大，犯罪情节明显较轻。被告人霍某某是在长期失业，生活艰难的情况下，举债经营二手手机生意，但至案发前其实际经营时间很短，业务也不多，根本就没有盈利。而其主观认识上开始并不认为是一种犯罪行为，也根本无从确认其在市场购买的配件是涉嫌侵犯注册商标权的产品，也无法理解在市场取得的配件组装的二手手机会涉嫌假冒注册商标，相比较于直接生产假冒注册商标标识产品的犯罪行为，其主观恶性明显较小。客观上实际经营数额也不大，且没有盈利，犯罪情节明显较轻，依法可以从轻处罚。第二、关于涉案数额的认定问题。辩护人注意到，起诉书关于涉案数额的指控主要是两部分：现场缴获的58部三星手机价值人民币63400元和已销售的非法经营额人民币61770元。对于现场缴获并经鉴定的部分数额，辩护人认为没有异议，但对于非法营业额部分，尽管各被告人均承认是组装机销售的，但从证据的角度分析，该部分已销售的组装机使用带有三星注册商标标识的配件是否涉嫌侵权却没有任何鉴定依据，更无从查证，认定该部分为假冒注册商标的商品，严格意义上其证据链条是有瑕疵的，恳请合议庭在量刑情节上应予以考虑。第三、被告人霍某某认罪态度好，具有明显的悔罪表现。被告人霍某某在案发后就认识到法律后果的严重性，并坦诚认罪，接受处理。到案后能如实供述自己的罪行，今天庭审也坦白认罪，对全案事实的依法认定与被告人的坦白认罪是分不开的。第四、被告人是初犯和偶犯，没有犯罪前科，且家庭有实际困难，有老人需要照顾，恳请合议庭以教育为主，依法给予从轻处罚。第五、霍某某有立功表现，其主动带公安机关抓获另外两名被告人。
被告人霍某某的辩护人辩护称，其对起诉书指控犯罪事实以及定性均没有异议。但对被告人霍某某做罪轻辩护。一、被告人霍某某主观恶性较小，犯罪情节轻微。被告人霍某某是从东北到深圳找工作，因为其是被告人霍某某的亲哥哥。被告人霍某某让他在还没有找到工作前，让他帮她工作。被告人霍某某只是听从被告人霍某某的安排，对二手手机换壳翻新。因为被告人霍某某所租用的商铺场所本来就是一个二手手机市场，被告人霍某某并不清楚其所进行的换壳工作侵犯他人的注册商标。而且被告人霍某某的工作时间较短，犯罪情节较为轻微。二、被告人霍某某是从犯。被告人霍某某是受雇佣从事本案指控犯罪事实，领取固定的工资，每个月仅领取1500元。因为包吃住，而且被告人霍某某是被告人霍某某的亲妹妹，所以被告人霍某某并不是按时能够领取到工资。在共同犯罪中所起的作用是次要的、辅助的，是从犯。三、被告人霍某某自被抓获至今天庭审一直非常稳定，如实供述犯罪事实，对自己的犯罪事实供认不讳，是坦白。四、被告人霍某某是初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪表现明显。综合以上辩护意见，请合议庭给予被告人霍某某减轻处罚。
被告人赵某某的辩护人辩护称，其对起诉书指控犯罪事实以及定性均没有异议，对被告人赵某某做罪轻辩护。一、被告人赵某某主观恶性较小，犯罪情节轻微。本案被告人霍某某所租用的福田区商铺所处的飞扬时代大厦实际是一个二手手机市场。涉案被查获的手机是通过购买二手手机以及相关手机配件进行更换维修的方式再出售。被告人赵某某在案发前并不了解从飞扬时代其他商铺所购买的手机配件存在侵犯注册商标问题。因此，被告人赵某某主观恶性不大。被告人霍某某是从2014年9月份租用飞扬时代商铺至2014年12月本案被抓获，该店经营时间仅3个多月，犯罪时间较短，被告人赵某某的犯罪情节比较轻微。二、被告人赵某某是从犯。被告人赵某某是受雇佣从事本案指控犯罪事实，领取固定的工资，在共同犯罪中所起的作用是次要的、辅助的，是从犯。三、被告人赵某某自被采取强制措施至庭审均如实供述犯罪事实，供述稳定，是坦白。四、被告人赵某某是初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪表现明显。被告人赵某某没有前科，在被羁押期间已经认识到自己行为的违法性，愿意伏法，接受法律制裁。综合以上辩护意见，请合议庭给予被告人赵某某对减轻处罚。
三被告人及其辩护人均未向法庭提交证据。
本院经审理查明：三星电子株式会社（SAMSUNGELECTRONICSCO.，LTD，韩国公司）系第8494299号注册商标“”的注册人。该注册商标的注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话、智能电话、可视电话等。
被告人霍某某利用租住的深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房，翻新三星手机进行销售。2014年8月，被告人霍某某聘请被告人霍某某组装手机，2014年10月，被告人霍某某聘请被告人赵某某负责采购手机零配件和组装手机。被告人霍某某支付被告人霍某某和赵某某每月1500元的工资并包吃住。被告人霍某某自己负责采购手机零配件和销售。2014年10月17日开始，被告人霍某某开始租用深圳市通天地通讯市场内3F238之一号铺之部分外1／2铺开始销售涉嫌假冒的三星手机。
2014年12月2日，刘某某在前述被告人霍某某经营的商铺，转账支付1100元预订了一部三星S4手机。后刘某某到三星手机的专卖店去检查，得知为假手机，遂于当月4日到公安机关报案。经侦查，公安机关发现前述涉案商铺有销售假冒三星手机的重大嫌疑，在深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房有组装生产假冒三星手机的嫌疑，遂于2014年12月4日在涉案商铺将被告人霍某某抓获，当场缴获涉嫌假冒三星手机58部及手机配件若干。缴获的手机包括型号为“I9500”的手机48部，型号为“G900T”的手机2部，型号为“I605”的手机1部，型号为“N7100”的手机1部，型号为“N900A”的手机6部。随后公安机关带被告人霍某某在深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房，由被告人霍某某打开房门，抓获被告人霍某某和被告人赵某某，并缴获6张收款收据及组装手机工具若干。根据被告人霍某某的供述，在公安机关抓获她的时候，她可以在涉案商铺可以大声吵闹，让她的朋友及时通知其余两被告人，但她并没有，而且她一直积极配合公安机关，并且主动带公安机关到其租住房，即深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房，由她打开门房。
根据现场缴获的商品照片，可以确定现场缴获的手机上使用的商标标识为。经比对，现场缴获的手机上使用的商标标识分别与第8494299号注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”，所缴获的商品为手机，与第8494299号注册商标核定使用的商品属同一种商品。
2014年12月4日，已经获得权利人授权的广州市智成迅达知识产权代理有限公司出具《鉴定证明》，证明前述现场缴获的三星手机58部，均为假冒三星电子株式会社注册商标的产品。同日，该公司又出具了《价格证明》，证明型号为“I9500”、“G900T”、“I605”、“N7100”和“N900A”的三星手机在中国境内市场零售价格依序为2399元、3599元、2099元、2099元和3399元。
2014年12月18日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，按假冒品同类或同种产品市场价格计算，前述现场缴获的型号为“I9500”、“G900T”、“I605”、“N7100”和“N900A”的假冒三星手机，鉴定单价依序为1000元、1700元、900元、900元和1700元，鉴定价值共计人民币63400元。
根据现场缴获的6张收款收据，2014年10月21日至2014年12月3日，被告人霍某某共向客户“徐鹏”销售的三星手机和手机配件共61770元。其中型号为“G900P”的三星手机共销售7台，销售金额为15000元，均价为2142.85元；型号为“N900A”的三星手机共销售6台，销售金额为11780元，均价为1963.33元；型号为“I9500”的三星手机共销售8台，销售金额为10100元，均价为1262.5元；型号为“I605”的三星手机共销售13台，销售金额为14460元，均价为1112.3元；型号为“N900P”的三星手机共销售2台，销售金额为4000元，均价为2000元；型号为“S5”的三星手机共销售3台，销售金额为5400元，均价为1800元；另有“后盖”、“原电”、“电池仿”等手机配件若干，销售金额共计1030元。
以上事实，有经庭审质证的物证，包括涉案的假冒手机；书证，包括广州市智成迅达知识产权代理有限公司出具的公证书、SAMSUNG商标注册证、授权委托书、鉴定报告、搜查证、搜查笔录和扣押决定书、扣押清单、查获假冒三星手机照片、汇款凭证照片、银行帐号流水明细、房屋租赁合同、抓获经过、被告人霍某某、霍某某、赵某某身份资料；证人证言，包括，证人刘某某的证言；被告人的供述与辩解，包括被告人霍某某、霍某某、赵某某的供述与辩解；鉴定意见，包括涉案手机的价格鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，包括现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；补充侦查证据，包括抓获经过等证据，以及庭审笔录予以证实
本案的争议焦点为被告人霍某某、霍某某、赵某某假冒注册商标的非法经营数额及被告人霍某某是否构成立功。
关于争议焦点一，三被告人假冒注册商标的非法经营数额。
首先，三被告人已销售的和被缴获的手机配件不能作为商品计算非法经营数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为'同一种商品'。”本案中，第8494299号注册商标“”核定使用商品为第9类包括电话机、手提电话、智能电话、可视电话等，但不包括手机后盖、电池、手机零件等配件，因此，本案三被告人已销售和被缴获的商品中除了假冒三星手机之外，其余商品均不能构成刑法意义上的“同一种商品”。公诉机关关于三被告人销售假冒的三星手机配件的金额应计算非法经营数额的指控，因与法律规定不符，本院不予支持。被告人霍某某的辩护人的辩护意见与法律规定相符，本院予以采纳，收款收据中记载所销售的为“后盖”、“原电”、“电池仿”等手机配件的销售金额1030元，应当予以扣除。故三被告已经销售的假冒三星手机价值为收款收据记载的总额61770元，加上刘某某购买假冒三星S4手机支付的1100元，扣除手机配件的销售金额1030元，共61840元。
其次，现场缴获的58部手机的价值应以查明的实际销售平均价格计算。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，收款收据和刘某某的购买行为均能证明三被告人实际销售平均价格低于三星手机真品的零售价格，但高于鉴定价格，因此，公诉机关关于三被告人未销售的假冒注册商标的商品按照假冒品同类或同种产品市场价格计算，共计63400元的指控，与法律规定不符，本院不予采纳。根据现有证据，现场缴获的型号为“I9500”、“I605”、“N900A”的假冒三星手机，实际销售平均价格依序为1262.5元、1112.3元、1963.33元，其数量依序为48部、1部、6部，价值共计73492.28元；型号为“G900T”与“G900P”的三星为同一系列且价格接近，三被告人实际销售“G900P”平均价格为2142.85元，因此依照现有证据本院采信三被告人实际销售“G900P”的平均价格也为2142.85元，现场缴获的该型号手机为2部，价值共计4285.7元；型号为“N7100”的假冒三星手机虽然收款收据中没有记载销售价格，但根据权利人出具的价格证明和深圳市价格认证中心出具的鉴定证明，“N7100”与“I605”两种型号三星手机的真品零售价格和假冒品同类／同种产品价格均相同，因此，依照现有证据本院采信“N7100”的实际销售平均价格与“I605”的实际销售平均价格相同，即1112.3元，现场缴获的该型号手机为1部，价值应为1112.3元。综上，现场缴获的58部假冒三星手机的价值应为前述73492.28元、4285.7元、1112.3元之和，共计78890.28元。
最后，三被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，无论其生产、制造的商品是否已经销售，均应计入犯罪既遂的非法经营数额。因此，三被告人假冒注册商标罪的非法经营数额应为共已销售的假冒商品的价值61840元和现场缴获的假冒商品价值78890.28元之和，共计140730.28元。
关于争议焦点二，被告人霍某某是否构成立功。
《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根据本案现有证据，公安机关在接到报案后经过侦查，已经发现涉案商铺有销售假冒三星手机的重大嫌疑，深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房有组装生产假冒三星手机的嫌疑，且公安机关在抓获被告人霍某某后，是由公安机关带被告人霍某某到深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房抓获被告人霍某某和被告人赵某某，因此，被告人霍某某并没有主动揭发他人犯罪的行为，也没有提供重要线索，从而得以侦破其他案件，因此，被告人霍某某的行为不构成立功。此外，被告人霍某某在被公安机关抓获后，一直积极配合公安机关，没有在涉案商铺大声吵闹，让她的朋友及时通知其余两被告人，而且主动打开其租住的深圳市福田区上步南路玉丰楼A座604房，配合公安机关的侦查行动，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。结合本案现有证据，可以认定被告人霍某某的行为构成坦白。
本院认为，被告人霍某某、霍某某、赵某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第8494299号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币140730.28元，情节严重，三被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人霍某某、霍某某、赵某某的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人霍某某、霍某某、赵某某共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人霍某某负责进货、销售等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人霍某某、赵某某受被告人霍某某聘用从事犯罪活动，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。三被告人系初犯且其在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。三被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现。根据被告人霍某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑应不致危害社会，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人霍某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓期二年，并处罚金人民币80000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人霍某某犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币6000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月4起至2015年5月3日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人赵某某犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月4起至2015年5月3日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、没收上述缴获的假冒三星手机58部及刘某某购买的假冒三星手机1部。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄天姣
人民陪审员 张文钊
人民陪审员 张秀枚
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李 丹