湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6410号
上诉人（原审原告）：周代汉。
委托诉讼代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘琼。
委托诉讼代理人：王守东。
上诉人周代汉因与被上诉人刘琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山和民重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月19日立案后，依法组成合议庭,因一审认定事实清楚，于2017年10月30日不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周代汉上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失77502.38元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一审法院查明事实不清及适用法律存在错误。1、湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司法鉴定（2013）法医临床0770号鉴定意见书不符合客观事实，鉴定结论有误，不能作为认定本案事实的依据。上诉人的损伤构成伤残。从该鉴定中的法医学检查可以得知，周代汉的全身多部位均有疤痕，经过治疗疤痕仍然存在，结合疤痕部位、面积比例大小，周代汉的瘢痕面积已达到体表面积5%以上，上诉人的皮肤疤痕构成伤残。因此同济司法鉴定（2013）法医临床0770号鉴定意见书明显违背客观事实及鉴定规则，不能作为本案认定事实的依据，该鉴定意见书中仅仅表明：难以认定其双耳神经性耳聋与全身多处灼伤有直接因果关系，并不代表没有因果关系。上诉人结合本案情况，要求重新鉴定。2、假设暂定同济司法鉴定（2013）法医临床0770号鉴定意见书的结论是正确的，因该鉴定意见书对鉴定的事项不完整，致使一审法院没有全面查明案件事实。该鉴定意见书仅对伤残程度、因果关系进行了鉴定，明显遗漏了误工时间、护理时间、营养期、后续医疗费等项目。假设该鉴定意见书周代汉不构成伤残没有问题，不能表明周代汉没有误工，不需要护理、无后续治疗的损失。一审法院在委托鉴定机构时，未能全面考虑本案事实，仅对被上诉人有利的项目进行鉴定，明显系事实查明不清。从另一角度也表明1500元仅仅是对上诉人精神损害赔偿项目的处分，并不包括误工费、护理费、后期医疗费等赔偿项目，而上诉人的损失远远高于该1500元。3、一审法院以上诉人提交的武汉爱民司法鉴定所的鉴定意见书系其单方面委托鉴定机构作出，与一审法院委托的湖北同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定意见书差异差别大而对此不采信系事实认定错误。上诉人提交的武汉爱民司法鉴定所武爱法[2012]临鉴字第0150号法医鉴定意见书委托人是武汉洪山科技法律服务中心，而非上诉人自己。假设是上诉人自己委托与一审法院委托的差别大非一审法院不予采信的理由。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
刘琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
周代汉向一审法院起诉请求，判令：1、刘琼赔偿周代汉各项经济损失77502.38元；2、本案诉讼费由刘琼承担。
一审法院审理查明，周代汉受刘琼雇请在刘琼开办的武汉市洪山区建设乡大亚饰面板厂从事烧锅炉的工作。2011年9月30日晚9时许，周代汉在烧锅炉的过程中因锅炉回火烫伤。后周代汉被送往武钢职工总医院诊治，刘琼支付了周代汉住院期间的医疗费用。周代汉的伤情，经诊断为：头颈、躯干及双上肢热粉尘烧伤。周代汉住院24天后治愈出院。2012年1月13日，周代汉、刘琼共同出具证明一份，该证明写明：锅炉工人周代汉上班期间，不慎造成回火烫伤自己，目前已痊愈，周代汉的医疗及伙食、住院期间的工资等费用已由工厂全额支付，经双方协商，工厂另一次性支付周代汉精神补偿及其他一起相关费用1500元整，支付后双方不再存在任何经济补偿纠纷。后刘琼向周代汉支付了该1500元。另，刘琼还向周代汉支付了医疗费报销费用1455元、生活费600元。2012年2月29日，周代汉联系武汉洪山科技法律服务中心委托武汉爱民司法鉴定所对周代汉的伤情进行了鉴定，结论为：周代汉的伤残等级为六级；伤后误工休息120日；护工一名，时间30天。一审过程中，刘琼对该鉴定结论有异议，提出对周代汉的伤残等级、因果关系进行重新鉴定。一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对周代汉的伤情重新进行了鉴定，该鉴定中心于2012年10月8日出具法医鉴定意见书，结论为：周代汉所受伤不构成伤残；难以认定其双耳神经性耳聋与全身多处灼伤有直接因果关系。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周代汉在烧锅炉时，因锅炉回火将其烧伤，周代汉对损害后果的发生没有过错，刘琼应承担赔偿责任。周代汉的经济损失，经一审法院依法核定为：1.医疗费，据实计算为1036.78元；2.住院期间伙食补助费，1200元（24天×50元／天）；3.营养费，1200元（24天×50元／天）；4.护理费，根据鉴定结论为，1500元（30天×50元／天）；5.交通费，一审法院依法酌定为300元，上述费用共计5236.78元。刘琼已向周代汉支付3555元（1500元+1455元+600元），还应支付1681.78元。一审法院对周代汉的诉讼请求，部分予以支持。刘琼辩称，其已支付相关费用，且与周代汉达成协议，也按协议向周代汉支付1500元，故应驳回周代汉的诉讼请求。一审法院认为，人身损害系侵权法律关系，周代汉、刘琼达成的协议并不完全属于民事合同性质。双方就人身损害赔偿纠纷达成协议后，周代汉仍有权就其实际损失要求刘琼承担侵权责任。刘琼上述抗辩主张，没有法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决：一、刘琼自判决生效之日起十日内一次性赔偿周代汉1681.78元；二、驳回周代汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费375元，由刘琼负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点：鉴定意见如何采信的问题。
本院认为，关于鉴定问题，周代汉上诉认为一审法院采信湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见错误，应采信湖北爱民司法鉴定所的鉴定意见作为本案的定案依据。经一审法院核查，周代汉受雇于刘琼，在从事雇佣活动中身体受伤而引起的提供劳务者受害责任纠纷。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中的人身权利受法律保护，刘琼雇佣周代汉为其从事烧锅炉工作，周代汉与刘琼即形成了雇佣关系，周代汉在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主刘琼应当承担赔偿责任。本案中，根据周代汉提供武汉爱民司法鉴定所对周代汉的伤情鉴定意见为：1、周代汉的伤残等级为六级；2、伤后误工休息120日；护工一名，时间30日。一审庭审中，刘琼对该鉴定结论有异议，因周代汉系单方面委托鉴定，联系武汉洪山科技法律服务中心委托武汉爱民司法鉴定所对周代汉的伤情进行了鉴定，故一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对周代汉的伤残重新进行了鉴定，周代汉所受伤不构成伤残；难以认定其双耳神经性耳聋与全身多处灼伤有直接因果关系。一审法院以此作出（2013）鄂洪山和民初字第00157号民事判决书，周代汉不服向本院提出上诉，本院审查认为，因周代汉对湖北同济法医学司法鉴定中心作出的伤残鉴定提出了异议，而一审判决书中表述为周代汉对该鉴定意见无异议，一审表述的质证意见与当事人质证意见不一致，对当事人有异议的鉴定意见，应释明是否要求鉴定人接受质询。由此，撤销一审法院（2013）鄂洪山和民初字第00157号民事判决书，发回重审。一审法院重审审理中向周代汉释明是否对伤残鉴定进行重新鉴定，周代汉表示不同意鉴定，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，导致的不利法律后果应由周代汉承担。周代汉要求本院采信湖北爱民司法鉴定所的鉴定意见没有法律依据，本院不予支持。综上所述，周代汉要求改判的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由周代汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 缤