浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金义行初字第96号
原告许超杨。
被告浦江县住房和城乡建设局。
法定代表人甄财富。
委托代理人黄玄耀。
委托代理人张仕伟。
原告许超杨不服被告浦江县住房和城乡建设局城建行政许可一案，于2015年3月16日向浦江县人民法院提起行政诉讼。浦江县人民法院受理后以本案案情复杂、审理有困难为由，向金华市中级人民法院申请对本案指定管辖。金华市中级人民法院于2015年6月1日作出（2015）浙金立他字第39号行政裁定书，裁定本案由义乌市人民法院管辖。本院于2015年6月15日立案后，于2015年6月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。原告许超杨、被告浦江县住房和城乡建设局行政负责人洪锡尧、委托代理人黄玄耀、张仕伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告浦江县住房和城乡建设局于2015年2月16日作出浦建规（2015）22号不予行政许可决定。认定：原告许超杨于2014年12月8日提出的建设工程规划许可申请，被告于2014年12月8日受理（受理号：2014年第71号）。经审查，因不符合控制性详细规划和规划条件，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，被告决定不予行政许可。
原告许超杨诉称：一、被告在作出《不予行政许可决定书》时，首先适用的法条是《中华人民共和国行政许可法》第三十八条。该法条明文规定“申请人的申请符合法定条件标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”。原告的申请完全符合法定条件和标准，被告不予行政许可是行政不作为，乱作为，是在故意刁难原告。更何况，被告没有向原告说明不予行政许可的理由。该行为违反了该法第三十八条第二款“应当说明理由”的强制性规定，被告没有尽到“说明理由”的应尽义务。二、被告曲解了《城乡规划法》的立法本意。《城乡规划法》第二条第二款规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划，城市规划，镇规划，乡规划和村庄规划。”而不是指原告附房二层半修建成三层半的规划。根据该法第四十条第二款的规定，对符合控制性详细规划和规划条件的，由市、县人民政府核发建设工程规划�可证。原告房屋受让的土地属国有土地，1993年前后规划用地性质属工业用地，后来在1999年前后变更为住宅用地。被告应在土地性质改变时，及时重新作出规划变更并颁发新的《规划许可证》。被告拖了15年之久，还不给原告办理《规划许可证》，是被告懒政的体现，是行政不作为。当用地性质变更时，被告的规划许可应当及时跟进，无需等待原告去申请。三、原告要求被告办理《建设工程规划许可证》，符合控制性详细规划和规划条件。理由如下：1、建设用地性质发生了变化，规划许可应同时跟进变更。2、从原告所在区块的实际情况看，原告扩建升建房屋后，与同排房屋及该区块的同类房屋整齐划一。被告早已对同类，同排的其他房屋的建设有颁发《建设工程规划许可证》的事实存在。原告有权进行类比，有权要求被告公平、公正、平等的施法，以体现法律面前人人平等的基本原则。3、2013年9月23日，浦江县行政执法局已对原告作出了《行政处罚决定书》。其中一项是责令原告补办规划审批手续。而能够给予原告补办规划审批手续的政府职能部门就是被告。浦江县行政执法局既然责令原告补办规划审批手续，足以证明原告已具备规划审批手续的条件，被告应当补办。四、浦江县人民法院、金华市中级人民法院的多份判决书，已充分说明被告在2015年2月16日对原告作出的《不予行政许可的决定》，是不依法行政，应该予以撤销。2013年10月16日，原告向被告提出建设工程规划变更申请，被告于2014年4月3日作出《不予行政许可决定书》。该决定书被浦江县人民法院（2014）浦行初字第2号行政判决书撤销。被告不服提起上诉，又被金华市中级人民法院（2014）浙金终字第73号行政判决书驳回上诉，维持原判。追溯到2009年，被告对原�作出了行政处罚，被金华市中级人员法院以“违反比例原则，属适用法律错误”，撤销了被告对原告的（2009）罚字第83号行政处罚决定书。被告对此判决不服，于2012年12月向金华市中级人民法院提出申诉，被驳回。纵观上列一审、二审法院的判决，被告对原告作出的所有行政处罚决定和行政不许可决定，都没有得到人民法院的支持，都被一一驳回。可想而知，被告是不依法行政，因人施法。五、被告对原告作出行政处罚和不予行政许可决定，都基于同一事实。即原告与同区块，同一排的邻居一样，扩升建了87.32平方米建筑面积。被告一而再，再而三的利用公权力，处罚或不予许可原告合情合理合法的行为。综上所述，原告对自己离婚时分割到的、以前办家庭工厂用的二间破损低矮的附房，进行防漏盖瓦修建成住房。一方面为了方便原告居住，另一方面为了美化城市�这种修建行为，对他人不构成丝毫影响。通过人民法院一审、二审的判决，原告有权要求被告满足原告的申请，尽快为原告补办规划许可手续。请求撤销被告于2015年2月16日作出的《不予行政许可的决定》。原告向本院提供如下证据：1、浦江县住房和城乡建设局不予行政许可决定书一份。证明被告对原告作出不予行政许可决定书，原告可据此起诉被告。2、浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金行终第116号行政判决书复印件一份。证明被告对原告作出限期拆除建筑物的行政处罚错误，被终审判决撤销。3、浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金立行申字第40号驳回申诉通知书复印件一份。证明被告申诉被驳回。4、浦江县城市管理行政执法局浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书复印件一份。证明被告有义务为原告补办规划审批手续，被告不但不办，反而行政不�许可。5、浦江县建设局不予行政许可决定书复印件一份。证明被告乱用公权力，行政不作为和乱作为。6、浦江县人民法院（2014）金浦行初字第2号行政判决书复印件一份。证明被告在2014年4月3日作出不予行政许可的决定被法院撤销。7、浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金行终字第73号行政判决书复印件一份。证明被告不予行政许可的决定被金华市中院驳回上诉，维持原判。8、金文中浦房权证浦阳字第××号房屋所有权证、（99）浙规证0770017号建设工程规划许可证复印件各一份。证明原告的申请具有类比性，同排、同类邻居金文中等5户早在1999年9月2日已办理了建设用地规划许可证和房屋产权证。9、浦江县建设局浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书复印件一份。证明原告规划申请是从2009年的开始，不是2014年。10、2011年1月31日浦江县建设局不予行政许可决定书复印件一份。证明金华市中级人民法院（2010）浙金行终第116号行政判决后，原告去申请规划，但浦江县建设局没有许可。11、照片打印件3张。证明原告的升建行为美化城市，不对任何人产生影响。
被告浦江县住房和城乡建设局辩称：一、原告许超杨同一排房屋（南幢）规划审批的历史事实陈述。许超杨同一排房屋共12间，该排房屋在上世纪九十年代取得土地后建成，座南朝北，分前后两幢，北幢为主房，南幢为附（辅）房，每间长宽为：长34.5米，宽4.12米，南、北幢之间有庭院。现门牌号为浦江县体育场东路15号至22号，现共有9户业主，初始规划该同排12间房屋的北幢主房为四（五）层，南幢附（辅）房为最高不超过二层，用地性质为工业用地。1999年浦江县委、县政府下文清理整顿土地隐形市场，该房屋用地性质变更为住宅用地。其间，体育场东路15号朱小�户（一间）、体育场东路16号杨湧户（一间）、体育场东路17号张序忠户（一间）、体育场东路18号金文中（一间）、体育场东路19号吴惠兰户（一间），该五户共5间南幢附房依申请批准于1999年至2000年期间由最高不超过二层升为三层半。而体育场东路20号陈美宵户（三间），体育场东路21号楼建新户（许超杨前夫）二间，体育场东路22号张智星户（二间），该三户共7间南幢附房依申请批准于1997年至2003年期间由最高不超二层升为三层。2009年许超杨通过离婚财产分割取得了浦江县体育场东路21号南幢附房之房产，即浦江县体育场东路21-1号房产。2009年至2010年期间，20号陈美宵、21-1号许超杨、22号张智星三户先后将三层擅自违法升建至三层半，该三户南幢房屋共7间与同一排的其他5户共5间南幢房屋出现了层高一致的“整齐划一”的外观效果。陈美宵、许超杨、张智星三户�别被行政主管部门行政处罚，浦江县建设局浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书处罚了许超杨，浦江县建设局浦建（2009）罚字第84号行政处罚决定书处罚了陈美宵，浦建（2010）罚字第36号行政处罚决定书处罚了张智星，三户的违法建设结果至今仍呈继续存在状态。陈美宵、张智星两户对上述行政处罚决定书服罚息诉，至今未向被告提出申请核发建设工程规划行政许可。而许超杨对浦江县建设局浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书不服提起行政诉讼，经一审、二审，该浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书被金华市中级人民法院撤销。嗣后，原告许超杨之违法行为又被浦江县城市管理行政执法局于2013年9月23日作出浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书予以处罚。2013年10月16日，许超杨向被告提出建设工程规划变更申请，2014年4月3日被告向许超杨作出不予行�许可决定书并作了送达。许超杨不服，向浦江县人民法院提起行政诉讼，2014年6月13日，浦江县人民法院作出（2014）金浦行初字第2号行政判决书，撤销了被告向许超杨作出的不予行政许可决定书；被告不服提起上诉，2014年11月19日，金华中院作出（2014）浙金行终第73号行政判决书，维持原判。2014年12月8日，许超杨向被告提出申请核发建设工程规划许可证，经审查，2015年2月16日被告作出浦建规（2015）22号文件，决定不予行政许可并作了送达，许超杨对此不服提起行政诉讼，即本案。二、许超杨房屋所在地块的控制性详细规划和规划条件。2012年9月24日，浦政函（2012）29号浦江县人民政府文件批准了浦江县江南商务新区控制性详细规划中地块编号为02-06的区块，该区块控制性详细规划要求：容积率为1.8，现状保留，江南新区一区，江南新村二区。浦江县体育场东路21号房产为楼建新（许超杨前夫）名下的房产，于1998年取得土地后建成而来，座南朝北，分前后两幢，北幢为主房，南幢为附（辅）房，原始规划主房为四（五）层，附（辅）房最高不超过二层，用地性质为工业用地。1999年浦江县清理整顿土地隐形市场时用地性质变更为住宅用地。（2003）浙规证077152建设用地规划许可证存根显示，规划条件为：北幢主房为四层半，南幢附房为三层。2009年原告许超杨通过离婚财产分割取得了上述南幢附房之房产，即现在的浦江县体育场东路21-1号房产，房屋所有权证为房权证浦阳字第××号，土地使用权证为浦国用（2009）第3359号；建筑面积为258.22平方米，占地面积为120平方米，容积率为：285.22÷120=”2.15，层高三层；明显：其容积率与控制性详细规划的容积率相悖。三、许超杨违法建设事实清楚，申请核发建设工程规划许可证依据�足。许超杨通过离婚分割财产取得了浦江县体育场东路21-1号房产壹处，房屋所有权证为房权证浦阳字第××号，土地使用权证为浦国用（2009）第3359号。2009年7月，原告未经规划行政主管部门批准，擅自将坐落于浦江县体育场东路21-1号房屋进行扩建、升建：（1）主体第三层南侧扩建，扩建面积12.72平方米；（2）主体第三层以上升建第四层盖瓦，升建面积62.82平方米。合计扩建为75.54平方米，混合结构。许超杨的建设行为已构成违法建设，依法应当予以行政处罚。许超杨的违法建设行为已被浦江县建设局浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书处罚，虽然该处罚最终被金华中院判决撤销，但其违法建设结果至今仍呈继续存在状态。2013年9月23日，浦江县城市管理行政执法局对原告作出浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书，处罚结果如下：责令按规定补办规划审批手续，并处罚款人民币5400元。许超杨拿该处罚书为依据向被告提出申请核发建设工程规划许可证，被告认为其申请依据严重不足，理由如下：被告与浦江县城市管理行政执法局属浦江县人民政府领导的两职能部门。两局地位平行对等，行政职能行使不存在交集，行政隶属不存在领导与被领导关系，更不存在浦江县城市管理行政执法局责令浦江县住房和城乡建设局给行政相对人许超杨补办规划手续的上下级关系。浦江县城市管理行政执法局作出的浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书是针对许超杨的违法建设行为作出的，被处罚主体是许超杨，而不是被告。处罚结果是责令按规定补办规划审批手续，该责令是责令许超杨去依法补办，而不是责令被告应当给许超杨补办。当然，并非持有了该处罚书就一定能够补办规划审批手续了。被告对许超杨的申请应当依法履行�序给予许可，经审查申请资料、履行听证程序、最后集体讨论依法决定不予行政许可，这不能理解为被告对抗浦江县城市管理行政执法局的处罚决定，也不能理解为两职能部门互相抵触、互相矛盾的决定，而恰恰是被告履行法定职能的结果。另浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定（未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的处罚；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款）作出的。该条文自始至终未出现“责令按规定补办规划�批手续”这十三个字。显然浦江县城市管理行政执法局处罚许超杨违法建设行为一案中适用法律明显错误，该处罚书应当被依法撤销。故许超杨申请核发建设工程规划许可证依据不足。四、被告作出不予行政许可决定的程序合法及法律依据。原告许超杨于2014年12月8日向被告递交了核发建设工程规划许可证行政许可申请，申请对其坐落于浦江县体育场东路21-1号房产进行扩建升建。同年12月18日，被告在浦江县政府信息公开网（www.pj.gov.cn）和建设项目现场发布浦建规（2014）99号《浦江县住房和城乡建设局规划行政许可批前公告》，同年12月28日郭群联、张致财两名利害关系人向被告递交《听证申请书》，申请要求听证。2015年1月8日，被告向郭群联、张致财、许超杨作出浦建听通字（2015）第1号《行政许可听证通知书》并作了送达。2015年1月16日下午依法举行了听证会并形�听证笔录、听证报告书各壹份。2015年2月5日，被告向许超杨作出浦建规许延通字（2015）第1号《浦江县住房和城乡建设局行政许可延期决定通知书》并作了送达。2015年2月16日，被告作出浦建规（2015）22号文件即浦江县住房和城乡建设局不予行政许可决定书并作了送达。浦江县住房和城乡建设局作出上述不予行政许可决定书的法律依据既有程序法，也有实体法，详列如下：1、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款，第四十二条第一款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第八十二条。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款。3、《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一、二款，第三十六条第一、三款。五、原告的诉讼理由不能成立。1、原告对本案所涉法律理解存在偏差。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规�条例》第三十六条明确规定：对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。本案中原告申请核发建设工程规划许可证是否符合控制性详细规划和规划条件？详细罗列如下：原告房产所在区块的控制性详细规划和规划条件。（1）控制性详细规划为：容积率为1.8，现状保留，江南新区一区，江南新村二区。现状保留是指合法现状的保留而非违法现状的保留。（2）规划条件：许超杨房屋为三层（2003年）。许超杨申请核发建设工程规划许可证的控制性详细规划和规划条件。（1）控制性详细规划为：容积率为333.76（实际面积）÷120（占地面积）=2.78，违法超面积为：333.76（实际面积）-258.22（房产证面积）=75.54㎡。（”2）规划条件：扩建了第三层，三层升建至三层半。明显，一目了然看出原告的申请不符合�区块的控制性详细规划和规划条件，故依法不予许可。而原告在诉状中诉称自己的申请完全符合控制性详细规划和规划条件，请问原告：证据何在？原告认为用地性质发生变更，规划许可应同时跟进变更，被告认为其观点更缺乏法律依据，现行法律并没有规定用地性质的变更必须要增加该房屋的建筑面积或层高，即用地性质的改变与房屋建筑面积的增加或层高增加两者之间没有必然的因果关系。规划许可是行政许可的一种，行政许可是一种基于当事人申请的具体行政行为，只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生，没有当事人的申请行政机关不能主动给予许可。原告申请建设工程规划许可证的行为发生于2014年12月8日，但其却认为该许可证被被告拖了15年之久，此种说法严重失真，经不起事实的检验，同时也是对法律的严重曲解。2、被告在前面陈述了原告同一排房屋的规划审批的历史事实。原告口口声声诉称有权进行类比，请问在上述事实面前原告跟谁去类比？如跟体育场东路15、16、17、18、19号相比，该5户当年申请升为三层半，批准三层半；20、21、22号三户陈美宵、楼建新（许超扬前夫）、张智星申请升为三层，批准三层，审批情况陈美宵、张智星两户与原告基本相同，违法建设处罚情况也基本相同，但陈美宵、张智星两户服罚息诉，至今未申请行政许可。唯独原告缠诉6年至今，严重浪费行政资源和司法资源。原告之行为是典型的先建（违法）后批，倒逼政府给其违法建设给予合法许可，非被告不为，实不能也。3、如果被告给予原告行政许可，则陈美宵、张智星两户也申请行政许可，被告是否也给予许可？该类情形浦江县尚有积案一千多例，此口一开必将一发而不可收，非被告危言耸听，本案一旦给予许可，必将酿成大面积上访案件，激起民变，浦江县各职能部门被逼穷于应付，处境尴尬。故请法庭充分考虑本案判决所引起的社会效果。综上，被告认为不予许可的理由正当，程序合法，适用法律正确，原告起诉的理由不能成立，请求依法判决。被告在法定的期限向本院提交了作出被诉行政行为的事实证据和法律依据。事实证据：一、1、建设工程规划许可证申请表核对件一份。2、申请报告核对件一份。证据一证明原告许超杨递交申请建设工程规划许可证的事实。二、1、浦江县江南商务新区控制性详细规划一份（包括光盘）。证明原告申请许可证所在的区块编制了控制性详细规划。2、浦政函（2012）29号浦江县人民政府关于批准浦江县江南商务新区控制性详细规划的批复核对件一份。证明浦江县人民政府批准实施控制性详细规划的事实。3、浦江县江南商务新区控制性详细规划�本第25页、分图图则各一份。证明原告房屋的所在地块有明确的控制性详细指标。三、1、浦建规（2014）99号规划行政许可批前公告核对件一份及照片核对件二份和许超杨住宅扩建升建工程项目建设工程规划许可批前公告打印件一份。证明履行审批前公告程序。2、郭群联、张致财听证申请书核对件一份、郭群联、张致财听证通知书核对件及送达回证核对件各两份、听证授权委托书核对件一份。证明履行听证程序。3、许超杨的行政许可听证通知书及送达回证核对件各一份。证明履行听证程序。4、行政许可听证笔录、听证报告书核对件各一份。证据听证程序履行完毕。四、1、浦建规许延通字（2015）第1号行政许可延期决定通知核对件一份。证明启动延期决定程序。2、浦建规（2015）22号不予行政许可决定书核对件一份。证明被告作出的行政决定。五、1、县委（1999）21号�共浦江县委员会、浦江县人民政府关于清理整顿土地隐形市场若干规定的通知一份。2、浦政发（1998）58号通告一份。证据五证明县委、县政府发文清理整顿土地隐形市场。六、体育场东路15-22号许超杨等户南幢楼审批一览表及示意图各一份。证明许超杨同一排12间房屋规划审批的历史事实。七、朱小群（2000）浙规证0770156（清）建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（2000）字第688号国有土地使用证、出让金、配套费票据等核对件共17页。证明许超杨同一排15号朱小群户于2000年7月被批准升三层半。八、杨湧（99）浙规证0770209（土地清理）建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（1999）字第7219号国有土地使用证、出让金、配套费票据等核对件共20页。证明许超杨同一排16号杨湧户于1999年12月被批准升三层半。九、张序忠（2000）浙规证0770135（土地清理）建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（1999）字第7218号国有土地使用证、出让合同、出让金、配套费票据等核对件共19页。证明许超杨同一排17号张序忠户于2000年5月被批准升三层半。十、金文中（99）浙规证0770017（土地清理）建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（1999）字第6349号国有土地使用证、国有土地使用权转让合同书、出让金、配套费票据等核对件共20页。证明许超杨同一排18号金文中户于1999年9月被批准升三层半。十一、吴惠兰（99）浙规证0770039（土地清理）建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（1999）字第6206号国有土地使用证、国有土地使用权转让合同书、出让金、配�费票据等核对件共20页。证明许超杨同一排19号吴惠兰户于1999年9月被批准升三层半。十二、1、（95）浙规证0776011浦江县建设用地规划设计条件、建设工程规划设计要求、规划审定意见书、建设工程更改意见书、规划审批内部办事程序、报告核对件共7页。2、浦江县建设局浦建（2009）罚字第84号行政处罚决定书核对件一页。证据十二证明许超杨同一排左邻20号陈美霄户于1999年12月被批准升三层；三层升三层半被处罚。十三、1、楼建新（2003）浙规证077152建设用地规划许可证存根及附件、建设工程规划许可证存根及附件、（浦）国用（2003）字第01-1056号国有土地使用证、镇乡村集体（个体）建设用地呈报表、出让金、配套费票据等核对件共31页。2、浦江县建设局浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书核对件一份。3、浦江县城市管理行政执法局浦城执罚决字（2013）第068号�政处罚决定书一份。证据十三证明21号楼建新户（许超杨）于2003年4月被批准升三层；三层升三层半被处罚；三层升三层半同一违法事实再次被处罚。十四、1、张智星（97）浙规证0776023建设用地规划许可证及附件、（97）浙规证0776033建设工程规划许可证及附件、（浦）国用（1997）字第0358号国有土地使用证等核对件共13页。2、浦江县建设局浦建（2010）罚字第36号行政处罚决定书核对件一份。证据十四证明许超杨同一排右邻22号张智星户于1997年5月被批准升三层；三层升三层半被处罚。十五、许超杨浦房权证浦阳字第××号房屋所有权证、浦国用（2009）第3359号国有土地使用证为核对件一份。证明2009年房屋合法现状（占地面积120㎡，建筑面积258.22㎡，层次为三层，容积率为258.22÷120=2.15）。十六、1、房屋建筑面积测绘报告、房产幢平面图核对件各一份。2、浦江县精诚房�产测绘有限公司营业执照、资质证书核对件各一份。证据十六证明房屋总建筑面积333.76㎡，扩建、升建共75.54㎡，现容积率333.76÷120=2.78；测绘报告具备法律效力。法律依据：1、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款。3、《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款、第二款、第三十六条第一款、第三款。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告质证认为：证据1没有异议。证据2真实性没有异议，证明目的有异议，该份判决没有查明事实，导致判决错误。该份判决书是可以被撤销的，保留再审的权利。证据3保留再审的权利。证据4证明目的有异议，该份处罚书适用法律错误，不能作为原告申请许可的依据，保留申请向县政府撤销的权利。处罚决定书没有撤销前，原告认为被告应当凭这份处罚决定书可以申请是没有法律依据的，决定书是责令原告办，不是被告给原告办。被告与执法局是两个平行的没有交集的行政部门，不存在领导和被领导的关系，即使要办手续也要依法办理，如果不符合条件的，不予办理并无不可。证据5-7真实性没有异议，证明目的有异议，当时是规划变更，本案是申请许可，与本案无关。证据8真实性没有异议，证明目的有异议，该份证明是用来证明类比性，恰恰证明了当时12家房子的每一户人家都得到了房子，是公平公正，没有违反比例原则。证据9-10原告没有在法定期限内提交，被告不予认可。证据11证明目的有异议，不能为表面的现象迷惑。整齐划一是建立在违章的基础上，法律没有规定同一排房子必须整齐划一。对被告提供的证据，原告质证认为：证据一没有异议�证据二中1、2、3真实性没有异议，证明目的有异议，规划是2012年编制的，原告房子是2009年修建的，当时是没有编制的。证据三公告是事实，但对听证的对象有意见，郭群联和张致财和原告的房子没有关系，为什么要参加听证，2009年他们已经参加过听证，现在还参加了听证。这一次听证明确公示，有利害关系人才能申请，他们和原告的房子没有利害关系。证据四延期决定通知书没有异议，不予许可决定书是不对的，被告没有提到法院作出的行政判决书，说郭群联在上访，所以不能给原告批。证据五原告之前没有看到过，但真实性没有异议。证据六规划审批的历史是存在的，证明目的有异议，恰恰说明了政府乱作为，不作为，现在应当把原告等人的房子统一规划。证据七到证据十六的真实性没有异议，但对证明目的有异议。
根据证据认证规则，结合双方质证意见，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、4、8、11客观真实，本院对其真实性予以确认；证据2、3、6、7客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以确认；证据5虽具有真实性，但被生效判决撤销，故本院对其合法性不予确认；证据9、10虽然系原告当庭提供复印件，但与被告提供的相关证据及陈述相互印证，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据，原告对其真实性均无异议，且这些证据客观真实，故本院对被告提供证据的真实性均予以确认。
经审理查明，楼建新（系许超杨前夫）与原告许超杨于1996年在浦江县体育场东路21-1号建造了涉案混合结构的两间三层房屋（1999年土地性质由工业用地变更为住宅用地）。2003年涉案房屋申请规划三层取得许可（与其同排15号朱小群2000年申请规划三层半取得许可、16号杨湧1999年申请规划三层半取得许可、17号张序忠2000年申请规划三层半取得许可、18号金文中1999年申请规划三层半取得许可、19号吴惠兰1999年申请规划三层半取得许可、20号陈美宵1995年申请规划三层取得许可、22号张智星1997年申请规划三层取得许可）。2009年原告与楼建新离婚，原告通过离婚财产分割取得涉案房屋。2009年7月23日，原告许超杨办理了涉案房屋的所有权证（权证号码：浦房权证浦阳字第××号），房屋层数为3层，登记面积258.22平方米。2009年8月26日，原告许超杨办理了涉案房屋的土地使用证【权证号码：浦国用（2009）第3359号国有土地使用证】，土地用途为住宅，使用权类型为出让，使用权面积120平方米。自2009年7月起，原告许超杨在未办理相关规划许可手续的情况下，对涉案房屋进行扩建、升建。扩建部分为房屋主体第三层南侧，扩建面积为12.72平方米；升建部分为房屋主体第三层以上升�坡顶盖瓦第四层（三层半），升建面积为62.82平方米。2009年10月26日，原浦江县建设局对原告许超杨的扩建行为作出浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书，决定：责令三十日内自行拆除扩建部分，并处罚款5400元。原告不服该处罚决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。浦江县人民法院审理后维持原浦江县建设局作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定【判决书文号为（2010）金浦行初字第10号】。原告不服向金华市中级人民法院提起上诉。2010年12月21日，金华市中级人民法院作出（2010）浙金行终字第116号行政判决书，以原浦江县建设局在尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情况下，选择适用限期拆除并处罚款违反比例原则为由，撤销原浦江县建设局于2009年10月26日作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定，同时撤销浦江县人民法院于2010年9月8日作出的（2010�金浦行初字第10号行政判决。2011年1月11日，原告许超杨向原浦江县建设局申请涉案房屋建设工程规划变更。2011年1月31日，原浦江县建设局作出不予行政许可。2013年9月23日，浦江县城市管理行政执法局对原告升扩建涉案房屋（升扩建面积为75.54平方米）行为作出浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定（经浦江县人民政府职能划分，违法建设的职能由县城市管理行政执法局行使），责令原告按规定补办规划审批手续并处罚款5400元。2013年10月16日，原告许超杨向被告浦江县住房和城乡建设局申请涉案房屋建设工程规划变更。被告以原告的申请违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条第三款及第四十一条明令不得批准的情形，且不满足《浙江省城市建设工程日照分析技术规定》中日照要求为由，作出不予行政许可决定。原告不服该决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。2014年6月13日，浦江县人民法院作出（2014）金浦行初字第2号行政判决书，判决撤销被告浦江县住房和城乡建设局于2014年4月3日作出的不予行政许可决定。被告不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉。2014年11月19日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金行终字第73号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月26日，原告填写了建设工程规划许可证申请表并上报至浦江县人民政府浦南街道办事处，浦南街道办事处于2014年12月1日签署相关意见后将申请移交给被告，同时原告于2014年12月3日向被告提交了申请报告，要求办理涉案房屋的规划审批手续。被告经审查后，以原告的申请不符合控制性详细规划和规划条件为由，于2015年2月16日作出浦建规（2015）22号不予行政许可决定书，决定对原告的申请不予行政许可。原告不服，遂提起本案诉讼。
另查明，2012年9月24日，浦江县人民政府批准了浦江县江南商务新区控制性详细规划，规划范围位于浦阳江南侧，西以毛亚线为界，南至47省道以南270米，东至20省道，规划面积共计791.85公顷。涉案房屋位于浦江县江南商务新区02-06地块，该地块规划用地性质为二类居住用地，容积率为1.8，实行现状保留。
本院认为，本案的争议焦点问题是被告浦江县住房和城乡建设局于2015年2月16日作出浦建规（2015）22号不予行政许可决定是否合法。从本案原、被告提供的相关证据及当事人庭审陈述来看，虽然原告许超杨在2009年对涉案房屋进行升扩建时未取得规划许可，但根据金华市中级人民法院作出（2010）浙金行终字第116号行政判决和浦江县城市管理行政执法局作出的浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定，原告许超杨的违建行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为，即原告的建设行为属于可以补办建设规划的情形。虽然涉案房屋所在区域在2012年制定了控制性详细规划，但涉案违建行为发生在2009年，且如果被告及时执行了法院的生效判决，2012年的控制性详细规划就不存在适用的情形，由于被告未及时履行生效判决导致的后果不能由原告承担。退一步讲，即使按照2012年控制性详细规划的规定（容积率为1.8，现状保留），原告违建前涉案房屋的容积率就已经超过1.8，按2012年的现状，涉案房屋也已经存在。综上，被告作出的涉案不予行政许可决定主要证据不足且适用法律错误，依法应予撤销。故原告的诉讼请求合法，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
撤销被告浦江县住房和城乡建设局于2015年2月16日作出的浦建规（2015）22号不予行政许可决定。
案件受理费50元，由被告浦江县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费50元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 樊圣军
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 朱翠玉
二〇一五年十二月三日
代书 记员 郑 婧
【附注】
（2015）金义行初字第96号行政判决书
适用法律条文具体�容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。