广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第247号
上诉人（一审被告）桂林市腾龙物业服务有限公司。
法定代表人俸仕林，该公司经理。
委托代理人唐红军，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵雄。
上诉人桂林市腾龙物业服务有限公司因与被上诉人赵雄劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员刘仁香和审判员胡卫新参加的合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人桂林市腾龙物业服务有限公司的委托代理人唐红军、被上诉人赵雄到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明，原告赵雄于2012年5月4日进入被告腾龙物业公司担任保安员。2012年6月4日，原告作为乙方，被告作为甲方签订劳动合同一份。双方约定：该合同为固定期限劳动合同，合同于2012年6月4日生效，2013年6月4日终止；乙方同意甲方根据生产和工作需要，在小区担任保安，工作地点为桃花江路5号公馆，工作内容为安防、设施、消防巡逻，乙方应当完成甲方规定在生产上应达到的数量指标、质量指标或工作任务；甲方安排乙方执行标准工作时制度，乙方每日工作时间8小时，每月休息4天；甲方于每月30日以货币形式支付乙方上月工资，月工资为1000元；乙方试用期满转为正式员工后甲方按当地社会保险机构的标准以现金的方式支付乙方400元的社会保险费（养老、失业等项保险费），由乙方自行缴纳，等等。原告在签署合同时，另写明“本人已阅读劳动合同内所写的内容与规章制度，本人愿意遵守公司的规章制度，如有违反、按合同的制度处理”。被告腾龙公司公示了《秩序员规章制度》及《奖罚细则》，其中门岗工作职责第6条规定：“一切车辆、人员拉物品出小区，必须严格按物业公司开具出门条为准，严格检查，出门条与物品相符，才能放行。”“九不准”第9条规定：“不准将所管理的钥匙、物品交给不当班的人员擅自使用。”《奖罚细则》第14条规定：“1、违反规章制度。2、造成较大经济损失及严重后果者。第一次先开处罚单后辞退根据损失情况，追究其经济赔偿责任”。因原告在2013年6月13日16：50-16：53值班期间，擅自把5号公馆中门钥匙给拉材料司机，致使该司机把钥匙带走，自由进入拉货，被告向原告出具过失通知单，给予记过一次并让原告回家反省，原告拒绝签收该通知单。2013年6月14日起原告未到被告处上班。2013年7月10日原告向被告递交了解除劳动合同书。
原告于2013年7月9日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，原告认为被告未为其缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，并于2013年6月13日解除与原告的劳动合同，并拖欠一个月的工资及加班工资等，故要求：1．被告支付原告一个月的工资1550元及50%的赔偿金775元；2．被告支付原告法定节假日加班工资2310元；3．被告支付原告双休日加班工资7840元；4．被告支付原告解除劳动合同关系的经济补偿金2325元；5．被告为原告缴纳养老保险费和医疗保险费；6．被告支付原告失业保险金损失2500元。2013年12月10日桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被告支付原告2013年5月19日至6月12日的工资1200元；二、被告支付原告2012年5月4日至2013年6月12日期间休息日加班工资4358.62元及法定休假日加班工资1682.76元，合计6041.38元；三、由被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为原告缴纳2012年5月4日至2013年6月12日的城镇职工基本养老保险费；被告按照桂林市社会保险经办机构核定的交费基数和比例及缴费时间，为原告缴纳城镇职工基本医疗保险费，以上两项社会保险个人交费本金部分由原告承担，原告退回被告已发放的由原告自行缴纳社会保险费的费用；四、原告的其他仲裁请求，依据不足，仲裁委不予支持。
原告赵雄系城镇人口。原告2012年5月4日起至2013年4月19日每月月工资为1000元，养老保险费400元2013年4月20日至2013年5月19日工资为1126.7元，养老保险费368.4元。被告未发放原告2013年5月20日至2013年6月13日的工资，其同意支付原告1190元工资。在劳动合同期间内，被告没有为原告缴纳各项社会保险费用。原告在被告处工作期间，每天工作8小时，每月休息4天。2012年5月4日至2013年6月13日原告每月休息的天数分别为2、5、5、4、2、9、3、4、6（其中元旦一天）、6（其中年初二一天）、4、6、6、2。原告从2013年5月19日至2013年6月13日上班天数为21天。
2013年2月起桂林市最低工资标准为1200元。
一审法院审理认为：本案争议的焦点为，一、被告应当如何支付原告2013年5月19日至2013年6月13日的工资以及原告在被告处工作期间的法定节假日工资、加班工资。二、被告是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金；三、原告是否符合享受失业保险待遇的条件，被告是否应当支付被告的失业保险待遇赔
偿金；四、被告是否应当补偿原告养老保险金和医疗保险金。
一、关于被告应当如何支付原告2013年5月19日至2013年6月13日的工资以及原告在被告处工作期间的法定节假日工资、加班工资的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。原、被告双方签订的劳动合同约定月工资为1000元，而2013年2月起桂林市最低工资标准为1200元。原告从2013年5月19日至2013年6月13日上班天数为21天，被告应按桂林市最低工资标准支付原告从2013年5月19日至2013年6月13日的工资即1158.62元（1200元÷21.75天×21天）。被告同意向原告支付1190元，应予准许。原告要求被告支付工资1550元缺乏事实依据，不予支持。因原告未提供劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬或加付赔偿金的证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”的规定，故对于原告要求被告支付2013年5月19日至6月13日工资的50%赔偿金的请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”。原告在被告处工作时实行每天工作八小时，每周休息一天的工时制度，原告平均每周加班一天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”2012年5月4日至2013年1月31日共39周，原告应休息78天，原告实际休息39天，双休日加班39天，加班工资应为3586.20元（1000元／月÷21.75天×39天×200%）。2013年2月1日起桂林市最低工资标准上调至1200元，2013年2月1日至2013年6月13日共19周，原告应休息38天，原告实际休息23天，双休日加班15天，加班工资应为1655.17元（1200元／月÷21.75天×15天×200%）。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。2012年5月4日至2013年1月31日期间共有法定节假日6天，原告休息1天（2013年1月1日），法定节假日上班5天，加班工资应为689.66元（1000元／月÷21.75天×5天×300%）。2013年2月1日起桂林市最低工资标准上调至1200元，2013年2月1日至2013年6月13日共有法定节假日6天，原告休息1天（2013年2月10日年初二），法定节假日上班5天，加班工资应为827.59元（1200元／月÷21.75天×5天×300%）。
二、关于被告是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金及经济补偿金的计算问题。首先，社会保险制度是经法定程序确立，由政府主管部门组织和管理，劳动者及其所在单位共同承担缴费义务，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得经济帮助和补偿而制定的社会保障制度。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，依法参加保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者法定责任和义务。原告与被告之间的劳动合同约定把社会保险费以现金的形式支付给被告违反法律规定，该部分约定无效。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。原告于2013年7月9日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出因被告不给其缴纳社会保险、被告应当支付解除劳动合同经济补偿金的请求，7月10日又向被告递交了解除劳动合同的申请，已作出了要求解除双方劳动合同的意思表示，被告虽于2013年6月13日向原告发出了过失通知单，让原告回家反省，但并未作出辞退原告的决定。原告2013年6月14日起未上班，此后被告既未通知原告回公司上班，亦未按照法定程序作出解除劳动合同的决定，故原告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据上述规定，原告与被告合同约定的月工资为1000元，而从2013年2月起桂林市的最低工资标准提高到1200元，故原告离职前12个月即2012年6月至2013年5月的平均工资应为1067元【（1000×8＋1200×4）÷12】，原告应支付的经济补偿金的补偿年限应从2012年5月4日起计算至2013年6月13日止，即应支付1.5个月的工资，故原告应支付的经济补偿金为1067×1.5=1600.50元。
三、关于原告是否符合享受失业保险待遇的条件，被告是否应当支付原告的失业保险待遇赔偿金的问题。被告主张原告系自动离职，被告不应赔偿其失业保险待遇赔偿金。该院认为被告虽向原告发出了过失通知单，让原告回家反省，但并未作出辞退原告的决定，原告未到公司上班不应认定为自动离职。另依法参加保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者共同的法定责任和义务，双方均不能以任何形式约定免除自己的责任。原告因被告未缴纳社会保险提出解除劳动合同亦是出于无奈，符合《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”情形，其可以享受失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。由于被告没有为原告缴纳失业保险费，在原告失业后不能享受失业待遇。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”，第十八条规定：“失业入员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月的失业保险金”，第二十条的规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”。本案中原、被告双方签订的劳动合同约定社会保险金以现金的形式发放，原告本人亦签字表示同意，导致原告失业后不能享受失业保险待遇，其自身亦有一定的责任，故本院认为被告支付原告失业保险待遇赔偿金以一倍为宜。原告系城镇非农业人口，其在被告处工作的年限已满1年。按1200元／月的桂林市最低工资标准计算失业保险金，根据上述规定，原告的失业保险待遇赔偿金为2520元（1200元／月×70%×3个月）。原告仅主张2500元，系对其权利的合法处分，予以支持。
四、关于被告是否应当补偿原告养老保险金和医疗保险金的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。原告在被告公司工作期间，被告将养老保险、医疗保险等以现金形式发放给原告，原告要求被告补偿养老保险费、失业保险费7000元，未能提供证据证实其相应的损失，故原告的此项请求缺乏事实依据和法律依捃，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《失业保险条例》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、被告桂林市腾龙物业服务有限公司支付原告赵雄2012年5月19日至2013年6月13日的工资1190元；二、被告桂林市腾龙物业服务有限公司支付原告赵雄双休日加班工资5241.37元；三、被告桂林市腾龙物业服务有限公司支付原告赵雄法定节假日加班工资1517.25元；四、被告桂林市腾龙物业服务有限公司支付原告赵雄解除劳动合同经济补偿金1600.50元；五、被告桂林市腾龙物业服务有限公司赔偿原告赵雄的失业保险待遇赔偿金2500元；六、驳回原告赵雄的其他诉讼请求。
上诉人桂林市腾龙物业服务有限公司不服一审判决，上诉称，1、被上诉人违反公司规章制度，不接受批评和处罚，自动离职，其要求支付经济补偿金及失业保险待遇不符合法律规定；2、每月休息4天，这是双方根据自已的实际情况所作的特别约定，系双方自愿处分自已的权利，被上诉人也签字认可，并未违反法律规定，被上诉人主张双休日加班及法定节假日工资不符合双方约定，请求本院撤销一审判决第二、三、四、五项。
被上诉人赵雄答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人桂林市腾龙物业服务有限公司作为用工单位，应严格遵守《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律、政策。本案上诉人要求被上诉人每周休息一天的工时制度，违反《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”。因此，被上诉人向上诉人主张双休日加班及法定节假日工资的理由成立，本院予以支持。
被上诉人自2012年5月4日至2013年6月12日在上诉人处从事保安工作，上诉人一直未为被上诉人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，上诉人的不作为违反了法律规定，因此，被上诉人主张解除劳动合同的经济补偿金及失业保险待遇赔偿金理由成立，本院予以支持。
综上所诉，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市腾龙物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建华
审判员 刘仁香
审判员 胡卫新
二〇一四年七月二十五日
书记员 申峰峰