北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终930号
上诉人（原审被告）：张安玉，男，1967年12月25日出生，汉族，个体工商户，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：王金英（张安玉配偶），住安徽省巢湖市庐江县。
被上诉人（原审原告）：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：洪忠信，董事长。
委托诉讼代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。
上诉人张安玉与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（简称劲霸公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初11558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张安玉上诉请求：1、撤销原审判决关于要求上诉人支付经济损失部分的判决；2、改判驳回劲霸公司关于要求上诉人支付经济损失费、公证费、律师费的诉讼请求。事实和理由：上诉人使用的商标，在牌匾和商品上没有使用和被上诉人一样的图标，没有在牌匾和商品上单独使用“劲霸”二字，更没有在牌匾和商品上突出“劲霸”二字，上诉人在牌匾上使用的“香港劲霸”二字只构成使用广告语不当，不构成侵权，名片只是宣传用品和商品无关，没有给被上诉人造成任何经济损失和侵害，上诉人早已停用此商标，上诉人因年纪大和家属的身体不适（有心脏病）也不打算再经营此生意，所以无法赔偿上诉人的一切费用。
劲霸公司在二审阶段未提交书面答辩意见。
劲霸公司向原审法院起诉请求：1.判令被告立即停止涉案商标侵权及不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告经济损失4.4万元、律师费5000元、公证费1000元。事实和理由：劲霸公司成立于1980年，经过原告30多年的苦心经营和大力宣传，已连续十年入选“中国500最具价值品牌”，品牌价值达226.86亿元。原告拥有第1565246号组合商标、第3382528号文字商标的注册商标专用权，经过原告大力推广、使用和宣传，上述注册商标在国内外市场上均具有极高知名度、极强的显著性和识别力，第1565246号组合商标早在2004年即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。同时，“劲霸”也是原告的企业字号，企业字号与企业商标相统一，进一步增强了商标的识别度和知名度。被告是专门销售服装的商户，其经营地点位于京温服装市场，该市场是北京第一家大型专业服装市场，华北地区规模最大的服装集散地，该商场的行业专业度、知名度决定了商户的销售量大，向北京及外地发货。被告在其经营的摊位牌匾上直接使用“劲霸”二字，在其名片上印制“劲霸”二字，极易与原告生产销售的劲霸品牌服装造成混淆，使消费者误认为被告是专门销售劲霸品牌服装的代理商、专卖店。另外，被告作为专业的服装销售商，对劲霸品牌服装应当知晓，却不正当的在其销售的服装及吊牌显著位置标明“香港劲霸集团有限公司”，其目的是引起消费者注意，让消费者误认为被诉侵权服装为原告生产或者与原告有关联，导致混淆。遂原告委托代理人，依法在公证处公证员的监督下，从被告处购买了侵权西裤一条，并对其外观拍照。原告认为被告的商标侵权行为是指被告在其摊位的牌匾上标注“劲霸”二字以及在其名片上印制“劲霸”二字；被告的不正当竞争行为是指被告销售标注有“香港劲霸集团有限公司”的商品，其中“香港劲霸集团有限公司”名称对原告构成不正当竞争，所以被告销售标有“香港劲霸集团有限公司”的服装也构成对原告的不正当竞争。
张安玉辩称：不同意原告的诉讼请求，我没有销售劲霸品牌的裤子，我销售的裤子与正品面料、版型、款式不同，没有与劲霸品牌有关的图案和标志，我销售的商品都货真价实，没有欺骗消费者说是正品的劲霸品牌的裤子，也没有侵犯他人商业秘密，作虚假广告等行为。
原审法院认定事实：第1565246号“劲霸K-
BOXING及图”注册商标（简称第1565246号注册商标，具体商标图样见附图1）的注册人为晋江劲霸时装有限公司，核定使用商品为第25类的服装，雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷），靴，鞋，帽子，腰带等。2012年1月13日，劲霸男装（上海）有限公司受让取得该商标的注册商标专用权。经续展，该商标现在处于有效期内。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具的商标驰字〔2004〕第105号文件认定该商标为驰名商标。
第3382528号“劲霸”注册商标（简称第3382528号注册商标，具体商标图样见附图2）的注册人为福建劲霸时装有限公司，核定使用商品为第25类的服装；鞋；跳鞋；领带；皮带（服饰用）；体操服等。2012年1月13日，劲霸男装（上海）有限公司受让取得该商标的注册商标专用权。经续展，该商标现在处于有效期内。
劲霸公司于2012年至2014年连续三年获得中国500最具价值品牌证书，并获得2012年“重点跟踪培育的中国服装家纺自主品牌企业”、2012年度“A类财务会计信用等级证书”、2013年度“上海名牌”证书，其“劲霸”牌茄克衫于2011年至2013年连续三年荣列同类产品市场销量第一位。
2016年11月1日，劲霸公司的委托代理人李虹炎来到北京市丰台区京温服装市场3325号商铺，在公证员与公证处工作人员的监督下，以普通消费者的身份购买了裤子一条，并当场取得名片一张，公证人员对该商铺及周边现场状况进行了拍照。北京市国立公证处对上述购买过程出具了（2016）京国立内证字第17872号公证书。公证书所附证物袋内有光盘一张，内容为京温服装市场和该市场内第3325号、第3326号商铺的外部和内部的图片以及公证实物的照片。第3325号、第3326号商铺的照片显示为两个打通的商铺，两个打通的商铺外部上方分别悬挂两块相同牌匾，其上大字标明“香港劲霸”文字；店铺内门头正对的墙壁摆放的货物上方悬挂牌匾，其上大字标明“香港劲霸休闲西裤”文字。公证实物为男士西裤一条及名片一张，其中男士西裤有内外两层塑料袋包装，外层塑料包装正反面底部、内层塑料包装正面底部均大字标注“香港劲霸集团有限公司”文字，西裤纸质吊牌中合格证、腰线处的纸质标牌内侧标注“香港劲霸集团有限公司”文字。公证取得的名片正面显示姓名为王金英，姓名下方显示经营地址、电话以及张伟和张安玉的银行账号，左上角显示人形站立图案，图案下方标注“劲霸”文字；背面为信誉卡。
张安玉认可（2016）京国立内证字第17872号公证书中所述京温服装市场内第3325号和第3326号商铺系其经营，光盘中所附照片系其经营店铺及店铺所在市场的照片，涉案商品系其销售，公证取得的名片是其妻子王金英的名片。张安玉辩称虽然其2012年5月30日就注册了该个体工商户，向京温服装市场交纳的商铺租赁费亦以其名义交纳，但注册后该商铺是租赁给其他人的,其从2016年8月接手该商铺，专门销售男士裤装，其未审核过“香港劲霸集团有限公司”是否存在及相应资质手续，公证实物是老乡送货过来让其代卖的。
劲霸公司出具了发票一张，其上载明律师代理费1.5万元，劲霸公司主张该发票记载的是3个案件的律师代理费总额，本案主张5000元。
原审法院认为，劲霸公司是第1565246号和第3382528号注册商标的专用权人，其对上述商标享有的注册商标专用权应受法律保护。
劲霸公司主张张安玉在其店铺的牌匾上标注“劲霸”二字以及在其名片上印制“劲霸”二字侵犯其第1565246号和第3382528号注册商标的专用权。张安玉在其经营的店铺门头悬挂“香港劲霸”牌匾，在其名片上人形图案下方印制“劲霸”二字，上述二标识主要识别的部分均为“劲霸”二字。第1565246号注册商标的文字部分为“劲霸”二字，分布在图形标识的两边，文字的字形及其在该商标中所占的比例均使“劲霸”二字成为该商标中主要识别的部分；第3382528号注册商标为仅包含“劲霸”二字的文字商标。第1565246号和第3382528号注册商标的核定使用商品均包含服装，张安玉系专业的男士裤装销售商，其上述使用“劲霸”二字的行为极易使消费者认为其销售的商品为劲霸公司生产的产品，并误认为其经营的店铺为劲霸公司的专卖店，从而产生混淆，故张安玉的上述行为侵犯了劲霸公司第1565246号和第3382528号注册商标专用权。
劲霸公司主张张安玉销售标注有“香港劲霸集团有限公司”的商品对其构成不正当竞争。劲霸公司为生产、销售服装的企业，张安玉为服装销售商，二者构成竞争关系。劲霸公司的企业字号与其享有注册商标专用权的商标主要识别部分相同，均为“劲霸”，结合劲霸公司提供的荣誉证书，可以认定劲霸品牌及劲霸公司在服装领域具有一定知名度，张安玉作为专业的服装经销商，应该对“劲霸”品牌及劲霸公司的企业名称有所了解。然而，张安玉销售的涉案商品上所标注的生产企业名称为“香港劲霸集团有限公司”，企业字号亦为“劲霸”二字，但张安玉却未审核该公司是否实际存在以及该公司的相关资质手续，亦不能说明涉案商品的合法的进货渠道，故其销售涉案商品，主观上有傍名牌、搭便车的故意，违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了劲霸公司的合法权益，构成对劲霸公司的不正当竞争。
鉴于张安玉存在侵害劲霸公司第1565246号和第3382528号注册商标专用权的行为，亦存在与劲霸公司构成不正当竞争关系的行为，张安玉应停止上述行为,并赔偿劲霸公司相应的经济损失。关于经济损失的数额，由于劲霸公司未能提供证据证明其因张安玉侵权行为所受损失或张安玉的侵权获利，本院将综合考虑第1565246号和第3382528号注册商标以及劲霸公司企业名称的知名度、张安玉商标侵权及不正当竞争行为的性质、主观故意程度和具体情节等因素予以确定，不再全额支持劲霸公司的诉讼请求。关于劲霸公司主张其为本案支出律师费5000元，虽然劲霸公司提交了律师费发票，但其上载明的数额并非仅针对本案，故本院结合本案中确有律师出庭的实际情况，酌情支持律师费3000元。劲霸公司主张其为本案支出公证费1000元，其虽未提交相关票据，但鉴于本案中确存在公证保全证据，且该支出属必要开支，未超过合理限度,故本院予以支持。
原审法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决：
1、自本判决生效之日起，被告张安玉停止涉案侵害第1565246号和第3382528号注册商标的行为，停止涉案与原告劲霸男装（上海）有限公司构成不正当竞争的行为；2、自本判决生效之日起十日内，被告张安玉赔偿原告劲霸男装（上海）有限公司经济损失20000元；3、自本判决生效之日起十日内，被告张安玉赔偿原告劲霸男装（上海）有限公司公证费1000元、律师费3000元；4、驳回原告劲霸男装（上海）有限公司其他诉讼请求。
庭审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理后查明的案件事实与原审法院认定的事实一致，并有劲霸公司在一审提交的公证书、公证光盘及公证实物、票据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，结合张安玉的上诉请求与理由，本案审理的争议焦点问题是：第一，张安玉的行为是否构成侵犯劲霸公司商标专用权及不正当竞争。第二，原审法院确定的侵权赔偿数额是否适当。
根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，张安玉在其经营的店铺门头悬挂“香港劲霸”牌匾，在其名片上人形图案下方印制“劲霸”二字，上述二标识主要识别的部分均为“劲霸”二字，第1565246号注册商标的文字部分为“劲霸”二字，分布在图形标识的两边，文字的字形及其在该商标中所占的比例均使“劲霸”二字成为该商标中主要识别的部分，第3382528号注册商标为仅包含“劲霸”二字的文字商标，经过比对，张安玉使用的标识与劲霸公司注册商标的显著识别部分在文字的字形、读音、含义等方面相同，构成近似商标；第1565246号和第3382528号注册商标的核定使用商品均包含服装，张安玉系专营男士裤装销售商，其经营销售产品与两注册商标核定使用商品属于类似商品，其在上述类似商品上使用“劲霸”二字的行为极易使消费者认为其销售的商品为劲霸公司生产的产品，并误认为其经营的店铺为劲霸公司的专卖店，而且结合第1565246号“劲霸K-
BOXING及图”注册商标曾被国家工商行政管理总局商标局出具的商标驰字〔2004〕第105号文件认定该商标为驰名商标的显著性与知名度，极易导致相关公众对商品的来源产生混淆，故张安玉的上述行为侵犯了劲霸公司第1565246号和第3382528号注册商标专用权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
劲霸公司主张张安玉销售标注有“香港劲霸集团有限公司”的商品对其构成不正当竞争。劲霸公司为生产、销售服装的企业，张安玉为服装销售商，二者构成竞争关系。劲霸公司的企业字号与其享有注册商标专用权的商标主要识别部分相同，均为“劲霸”，结合劲霸公司提供的相关证据，可以认定劲霸品牌及劲霸公司在服装领域具有一定知名度，张安玉作为专业的服装经销商，理应对“劲霸”品牌及劲霸公司的企业名称有所了解。张安玉销售的涉案商品上所标注的生产企业名称为“香港劲霸集团有限公司”，企业字号亦为“劲霸”二字，但张安玉却未审核该公司是否实际存在以及该公司的相关资质手续，亦不能说明涉案商品的合法的进货渠道，故其销售涉案商品，主观上有傍名牌、搭便车的故意，违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了劲霸公司的合法权益，构成对劲霸公司的不正当竞争。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于侵权损害赔偿数额，根据我国商标法的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据我国反不正当竞争法的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本案中，劲霸公司未能提供证据证明其因张安玉侵权行为所受损失或张安玉的侵权获利，原审法院综合考虑第1565246号和第3382528号注册商标以及劲霸公司企业名称的知名度、张安玉商标侵权及不正当竞争行为的性质、主观故意程度和具体情节等因素予以确定，不再全额支持劲霸公司主张的经济损失。关于劲霸公司主张其为本案支出律师费5000元，虽然劲霸公司提交了律师费发票，但其上载明的数额并非仅针对本案，故结合本案中确有律师出庭的实际情况，酌情支持律师费3000元。劲霸公司主张其为本案支出公证费1000元，其虽未提交相关票据，但鉴于本案中确存在公证保全证据，且该支出属必要开支，未超过合理限度,原审法院予以支持。原审法院根据劲霸公司及其注册商标知名度、张安玉商标侵权及不正当竞争行为的性质、主观故意程度和具体情节等因素，对其主张的经济损失及合理支出作出的认定，本院对此予以认可。
综上，张安玉的上诉理由和请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四百元，由张安玉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 何 暄
审判员 宋 堃
审判员 肖玲玲
二〇一八年六月二十六日
法官助理石志远
书记员邢芮
附图：
图1：第1565246号商标图2：第3382528号商标