广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终225号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎耀忠，男，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区。1994年1月17日因犯盗窃罪被广东省番禺市人民法院判处有期徒刑三年零六个月。因本案于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现被押于广东省广州市南沙区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人黎耀忠犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）穗中法刑一初字第207号刑事判决。宣判后，原审被告人黎耀忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黎耀忠，认为本案事实清楚。决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月5日20时许，被告人黎耀忠在广州市南沙区东涌镇某店铺向梁某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1小包，收取现金人民币100元后被公安人员抓获。公安人员现场从被告人黎耀忠携带的皮包内缴获毒品一批（经检验，白色晶体一包，净重22.0克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重11.1克，检出甲基苯丙胺成分；米黄色晶体一包，净重27.1克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸一包，净重9.4克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸一包，净重7.2克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重100.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.97%；白色晶体一包，净重100.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.63%）、电子秤一台、移动电话二台、现金人民币8000元等。同时，公安人员从梁某身上缴获毒品甲基苯丙胺二包（经检验，白色晶体一包，净重0.8克，检出甲基苯丙胺成分；白色块状晶体一包，净重0.4克，检出甲基苯丙胺成分）。后公安人员依法搜查被告人黎耀忠的暂住处广州市番禺区大龙街金海岸大道某小区X房，在该房缴获毒品一批（经检验，红色药丸一包，净重25.0克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸一瓶，净重7.7克，检出甲基苯丙胺成分；淡褐色液体一瓶，净重130.0克，检出甲基苯丙胺成分；淡褐色液体一杯，净重180.0克，检出甲基苯丙胺成分；淡褐色液体一碗，净重70.0克，检出甲基苯丙胺成分；无色液体一瓶，净重220.0克，检出甲基苯丙胺成分；无色液体一瓶，净重410.0克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体一瓶，净重0.4克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体二包，净重16.2克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重130.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.15%；；淡黄色晶体一包，净重75.6克，检出甲基苯丙胺成分，含量为72.19%）。
原审判决认定上述事实的证据有现场勘验检查工作记录、搜查笔录、扣押清单、化验检验报告、现场检测报告书、痕迹鉴定书、通话记录清单、证人证言、抓获经过、户籍材料、被告人黎耀忠的供述等。
原审判决认为，被告人黎耀忠贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据黎耀忠犯罪的性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黎耀忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、本案缴获的毒品一批，予以没收销毁；扣押被告人黎耀忠的移动电话机两台（三星牌、coolpad牌）、电子秤、现金人民币7700元，予以没收。
黎耀忠上诉提出：1、其没有贩毒故意，证人梁某取走毒品后并未将一百元现金直接交给其，而是放在桌子上离开，其不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪；2、办案人员将现金交给证人梁某去引诱其犯罪，属违法执法；3、在其临时住处查获的1000余克无色液体和淡褐色液体均是其吸食毒品留下的过滤液，不应计入毒品数量。综上，请求二审从轻处罚。
经审理查明：2014年8月5日，举报人梁某向公安人员举报上诉人黎耀忠贩卖毒品，同日晚20时许，梁志明持公安人员给付的现金100元在广州市南沙区东涌镇某店铺向黎耀忠购买甲基苯丙胺（冰毒）1小包，黎耀忠收取了上述现金100元后被公安人员抓获，当场从黎耀忠携带的皮包内缴获甲基苯丙胺六包，共计净重262.7克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）16.6克、电子秤一台、移动电话二台、现金人民币8000元等。同时，公安人员从梁某身上缴获甲基苯丙胺二包共计净重1.2克。后公安人员依法搜查黎耀忠的暂住处广州市番禺区大龙街金海岸大道某小区X房，在该房缴获甲基苯丙胺222.2克、甲基苯丙胺片剂32.7克。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：广州市公安局南沙区分局大岗派出所根据梁某的举报抓获黎耀忠并对本案立案侦查的经过。
2、广州市公安局南沙区分局出具的现场勘验检查工作记录证实：位于广州市南沙区东涌镇某店铺的案发现场的基本情况，从现场提取可疑晶体状物品、药丸、电子秤、手机、人民币等物品，在皮质灰色挂包内编号为6号塑料包装袋上提取指纹一枚。
3、广州市公安局南沙区分局出具的穗公南刑勘（2014）0249号现场勘验检查工作记录证实：位于广州市番禺区大龙街金海岸大道某小区X房的案发现场的基本情况，从现场提取可疑晶体、药丸、液体等，并在屋内北侧卧室床底橙色袋子内有“Z8”字样的塑料袋内发现的物证编号1的白色可疑晶体状物的袋子上提取手印一枚。
4、广州市公安局南沙区分局出具的搜查笔录及扣押清单证实：公安人员依法搜查了广州市南沙区东涌镇某店铺，在铺内靠里面的房间内发现吸毒工具一批，在房内床上缴获黎耀忠所持有的提包一个，内有毒品一批、毒资一批及电子秤一台，在铺外缴获黎耀忠所驾驶的起亚牌小车（车牌为粤H×××××）一辆；公安人员依法搜查了黎耀忠的暂住处广州市番禺区大龙街金海岸大道某小区X房，在屋内北侧的卧室内的一张床底部查获一个橙色袋子，内有“Z8”字样的塑料袋和一个标有“冰裂茶具”字祥的盒子，塑料袋内有一包白色可疑晶体状物和一包淡黄色可疑晶体状物（物证编号1、2）；盒子内有一包可疑红色药九和一瓶可疑红色药丸（物证编号3、4）；卧室北侧的飘台上有一个装有可疑白色晶体状物的塑料瓶；一包可疑白色块状物和一瓶装有吸管的“恰宝”纯净水瓶，瓶内装有可疑无色液休（物证编号5-7）。在屋内东侧的主卧室北侧墙有两张本制沙发和一个木制茶几；卧室内靠东侧墙有一排组合柜。经搜查发现：木制茶几上有一瓶可疑浅褐色液体（物证编号8）；茶几所在的地面上有一个瓷碗，瓷碗内装有可疑浅褐色液体（物证编号9）；组合柜的东北角的架子上有一瓶可疑无色液体（物证编号10）；组合柜东北角下侧的柜子内有一个塑料篮子，篮子内有一包可疑白色晶体状物（物证编号11）；组合柜的中部架子上有一瓶可疑浅褐色液体和一包可疑白色晶体状物（物证编号12、13）。公安机关对上述物品均进行了扣押。
5、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）2860号化验检验报告证实：（一）白色晶体1包（提包内），净重22.0克，检出甲基苯丙胺成分；（二）白色晶体1包（提包内），净重11.1克，检出甲基苯丙胺成分；（三）米黄色晶体1包（提包内），净重27.1克，检出甲基苯丙胺成分；（四）白色晶体1包（提包内），净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分；（五）红色药丸1包（提包内），净重9.4克，检出甲基苯丙胺成分；（六）红色药丸1包（提包内），净重7.2克，检出甲基苯丙胺成分（编号6号）；（七）白色晶体1包（提包内），净重100.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.97%；（八）白色晶体1包（提包内），净重100.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.63%；（九）白色晶体1包（举报人身上），净重0.8克，检出甲基苯丙胺成分；（十）白色块状晶体1包（举报人身上），净重0.4克，检出甲基苯丙胺成分；（十一）红色药丸1包（某小区X房内），净重25.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十二）红色药丸1瓶（某小区X房内），净重7.7克，检出甲基苯丙胺成分；（十三）淡褐色液体1瓶（某小区X房内），净重130.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十四）淡褐色液体1杯（某小区X房内），净重180.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十五）淡褐色液体1碗（某小区X房内），净重70.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十六）无色液体1瓶（某小区X房内），净重220.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十七）无色液体1瓶（某小区X房内），净重410.0克，检出甲基苯丙胺成分；（十八）白色块状物1包（某小区X房内），净重6.8克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；（十九）白色晶体1瓶（某小区X房内），净重0.4克，检出甲基苯丙胺成分；（二十）白色晶体2包（某小区X房内），净重16.2克，检出甲基苯丙胺成分；（二十一）白色晶体1包（某小区X房内），净重130.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.15%；（二十二）淡黄色晶体1包（某小区X房内），净重75.6克，检出甲基苯丙胺成分，含量为72.19%。
6、广州市公安局南沙区分局出具的穗南公（司）鉴（痕迹）字（2014）66号痕迹鉴定书证实：2014年8月5日勘查广州市南沙区东涌镇某店铺，在手提袋编号为6号的塑料包装袋上提取了一枚汗液手印，该手印经检验与黎耀忠十指手印捺印样本的右手食指为同一人所留。
7、广州市公安局南沙区分局出具的穗南公（司）鉴（痕迹）字（2014）82号痕迹鉴定书证实：从广州市番禺区大龙街金海岸大道某小区X房北侧小房床下盒子内的装有可疑晶体的塑料包装袋上提取了一枚汗液手印，该手印经检验与黎耀忠十指手印捺印样本的右手小指为同一人所留。
8、公安机关调取的移动电话通话记录清单证实：2014年8月5日，黎耀忠与证人张某乙、梁某有多次通话。
9、广州市公安局南沙区分局出具的现场检测报告书、照片证实：黎耀忠的甲基安非他明检测呈阳性。
10、房屋出租合同书、粤房地权证证实：广州市番禺区金海岸大道某小区X房的所有权人是王某，由毛某志承租，租期2013年6月12日至2014年6月11日。
11、抓获现场、涉案小车搜查录像和涉案某小区X房的勘查现场录像，证实在抓获现场及上述X房查获毒品的过程。
12、证人梁某的证言证实：2014年8月5日，我到派出所举报“阿某甲”贩毒并与便衣商谈好抓获“阿某甲”事宜，经联系与“阿某甲”较好的男子“老张”并征得便衣同意，确定8月5日下午到“老张”位于东涌的住处附近进行交易。在去东涌镇过程中，派出所便衣将两张编号分别为D5Y9351769，P3Y4837939的人民币交给我.我坐派出所的车到“老张”住处，让“老张”打电话给“阿某甲”拿毒品，期间我假装犯毒瘾，用民警给的一百元向“老张”买了毒品吸食。18时许，“阿某甲”带着一名女子进来，他从皮包内拿了一大包冰毒出来说让我试试，我想要拖延时间便称这些货全要了，“阿某甲”从皮包内拿出电子秤和胶袋分装毒品，说三千元一盒（五十克），这里大约值一万五千元并叫外面的女子拿了一张农业银行卡进来，我假装用手机记录银行卡号，说要出去转账，并称要带点出去给外面的人试试，“阿某甲”给了我一小包毒品给我，我将另外准备好的一百元放到“阿某甲”面前的桌上，就走出去跟便衣联系了。
经辨认照片，证人梁某辨认出张某甲军是“老张”；黎耀忠是“阿某甲”；谢某是跟“阿某甲”一起到案发处且交给自己银行卡的女人；对毒资二百元、毒品两小包和两大包、电子秤、皮包、手机等照片均进行了签认。
13、证人陈某乙的证言证实：我是大岗派出所巡逻队员。2014年8月5日中午，我跟民警到东涌镇伏击一宗贩毒案，举报人说可以通过“老张”将贩毒人员“阿某甲”联系出来进行毒品交易。出发过程中民警将两张面值一百元的人民币交给举报人，到达案发现场附近后，举报人进去“老张”铺内，我们在车上观望，等到18时许，一辆“粤H”牌的蓝色小车从我们车旁经过，拐进案发点的巷子，我们决定穿着便衣下车蹲点观望。又等了接近一个小时，举报人出来找到民警，说“阿某甲”携带了大量冰毒在里面，他是说出来转账才脱身出来。我们叫开铺门，马上冲进去，先将里面的人控制住。民警对现场搜查中，在房间的一个背包内搜到大量冰毒。
经辨认照片，证人陈某乙辨认出黎耀忠、张某乙、徐某、谢某、刁某就是于2014年8月5日在某店铺内被抓获的人员。
14、证人张某乙的证言证实：2014年8月5日16时许，“阿明”到我位于南沙区东涌镇某店铺内找我说要找“忠哥”买点冰毒，他用我手机联系“忠哥”说要买点冰毒，过程中“阿某乙”给了我一百元钱让我帮他买冰毒。过了大约一小时，“忠哥”带了一名女子过来。我没见到“忠哥”贩卖毒品给“阿某乙”。我们被抓时，民警从一个手提包内缴获了一批毒品，包是“忠哥”的，毒品应该是“忠哥”的。
经辨认照片，证人张某乙辨认出黎耀忠就是2014年8月5日在广州市南沙区东涌镇其经营的店铺内与其一同被抓获的人，他们称呼他“忠哥”；张某乙对东涌镇某店铺现场、手提包进行了签认，明确手提包是黎耀忠的。
15、证人谢某的证言证实：2014年8月5日19时许，我男友黎耀忠驾车载我到东涌镇村子里的一间未营业的店铺，黎耀忠叫我坐在厅内沙发上等一会，他和两名男子进到房间。过十分钟左右，黎耀忠出来问我要了一张农业银行储蓄卡，过了20多分钟，便衣民警便冲进来抓人，并在房间里缴获了冰毒。8月6日下午民警带我到我和黎耀忠同居的番禺金海岸某小区X房搜查，我看到民警在从大厅进入左边第一间房搜出一大包冰毒，在黎耀忠的卧室搜出几小包冰毒，我见过黎耀忠在家用冰壶吸食冰毒。X房每次都是黎耀忠带我过去，钥匙在他手上，平时我们在时没其他人来过，最里面卧室有一张纸上面放着一些毒品，黎耀忠说是冰毒。除了主人房，另外两间房黎耀忠都是锁上不给我进去的。
经辨认照片，证人谢某辨认出黎耀忠；对手提包、银行卡、番禺区金海岸大道某小区X房以及在该房北侧房间内查获毒品等物及具体位置、在该房主人房内查获毒品及具体位置进行了签认。
16、证人徐某的证言证实：2014年8月5日晚，我驾驶摩托车去张某乙铺里找手机充电器，我进去房间里面见到“阿某甲”和张某乙正在吸食毒品，不久就有便衣警察冲进来将我们控制，并查获了毒品，我听说“阿某甲”是卖冰毒的。
经辨认照片，黎耀忠就是“阿某甲”。
17、证人王某的证言证实：我是广州市番禺区金海岸大道某小区X房的所有权人。该房于2013年6月租给毛某志居住，因我住中山市该房由我姐蹇某代管。租赁期限从2013年6月12日至2014年6月11日，每月租金2300元。2014年7月，我到该房子查看过一次，当时是一个自称毛某志弟弟的男子一人在房内。
经辨认照片，黎耀忠就是2014年7月在X房见过的住客，他自称是毛某志的弟弟。
18、证人蹇某的证言证实：广州市番禺区金海岸大道某小区X房是我妹王某自购的商品房。2013年6月12日至2014年6月11日期间租给一个叫毛某志的男子居住，租赁快到期时，我见到过一次自称是毛某志兄弟的人住在那间房子里。
经辨认照片，黎耀忠好像在X房见过，他自称是毛某志的兄弟。
19、常住人口信息查询资料证实黎耀忠的身份情况，其具有完全刑事责任能力。
20、上诉人黎耀忠供述：2014年8月5日18时左右，我驾驶车牌为粤H×××××起亚小汽车和女朋友谢某到东涌镇“肥张”的店铺，我叫女朋友在厅里等我。我进房后见到一名男子在房内吸冰毒，见他的冰毒不及我的好，我便从包里拿出一包淡黄色冰毒，他看了说我的货质地好，要求购买。我见他要求比较强烈，就同意卖给他，他说要货15000元，但没带那么多现金，可以用农行卡转给我，我便叫女朋友谢某拿她的农业银行卡进来，该男子记下银行卡号码后又向我要了一点冰毒，说要拿去给外面的人试试，我就给了一小包重约1克的冰毒给他，我当时没问他要钱，但他给了我一张面额100元的人民币。过一、两分钟，便衣民警直冲入房间将我们抓获，民警在现场缴获一些吸毒工具，并从我包里搜出6包冰毒。番禺区大龙街金海岸某小区X房原是毛某志租住的，后来他要照顾怀孕的女朋友很少回来居住，他给我房门钥匙让我入住，我女朋友谢某跟我一起住了十多天，我与谢某睡主人房，公安机关在主人房内搜获的冰毒应该是我的，是我平时吸食剩下的。
经辨认照片，黎耀忠辨认出毛某志，并对案发现场及查获的物品照片进行了签认。
对于上诉人黎耀忠所提上诉意见，经查，1、证人梁某证实，黎耀忠在张某乙店铺内拿出毒品来称重并让女友提供了农业银行卡用于接收梁某的购毒款，随后收取了黎耀忠给付的特定编号的100元现金；黎耀忠在侦查阶段供认，梁某向其购买毒品并给付了100元现金，其当时为接收毒款叫女朋友谢某提供了农业银行卡；证人谢某证实，案发时黎耀忠叫其提供了农业银行卡；案发后公安人员从黎耀忠包内缴获特定编号的100元现金；以上证据相互印证，证实黎耀忠向梁某贩卖毒品并收取了毒款的事实。2、多名证人指认黎耀忠惯常从事毒品交易，黎耀忠随身携有大量毒品待售，不存在“犯意引诱”的前提；黎耀忠向举报人贩卖的毒品数量远未超出其持有待售毒品的数量范围，亦不存在“数量引诱”。据此，本案虽有举报人介入，但不存在犯罪引诱的情形。3、涉案X房查获的1010克含甲基苯丙胺成分的液体，分布于北侧卧室的窗台、茶几、组合柜等处，均盛装在常规喝水的瓶、杯或碗内，较为稀薄，且两处瓶、杯上插有吸管。根据上述液体的摆放位置、盛装器皿、外观形态等证据，并结合上诉人黎耀忠吸食冰毒等事实，不能排除上述1010克液体系吸食毒品后遗留的废液的可能性，不应计入黎耀忠贩卖毒品的数量。4、上诉人黎耀忠贩卖甲基苯丙胺数量大，其中含量在70%以上的超过400克，属于数量大、含量高的情形，涉案的1010克液体虽不计入黎耀忠贩卖毒品的数量，但黎耀忠贩卖甲基苯丙胺数量已远超“贩卖甲基苯丙胺五十克”的数量标准，依法应当在十五年有期徒刑以上量刑。原判根据黎耀忠的犯罪事实、情节及认罪态度已对其从轻判处起点刑，量刑并无过重，应予维持。综上，上诉人黎耀忠所提上诉意见的合理部分，予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黎耀忠贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯将涉案的1010克含甲基苯丙胺成分的液体计入黎耀忠贩卖毒品的数量不当，予以纠正。上诉人黎耀忠所提上诉意见的合理部分，予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘旭烜
代理审判员 巫国平
代理审判员 石春燕
二〇一六年四月十五日
书 记 员 洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。