福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1714号上诉人（原审被告）：苏州中天华信国际贸易有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区宝带西路111号城龙大厦1406。法定代表人：朱国华。委托诉讼代理人：金垒，江苏煜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建祥和建材有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区玉泉路1号金庭公寓1#楼2302单元。法定代表人：陈本祥。委托诉讼代理人：吴久华，福建科衡律师事务所律师。原审被告：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号。法定代表人：彭向峰。原审被告：殷卫华，男，1963年7月26日出生，汉族，住江苏省南京市下关区，上诉人苏州中天华信国际贸易有限公司（以下简称“中天华信公司”）因与被上诉人福建祥和建材有限公司（以下简称“祥和公司”）及原审被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称“江苏经济合作公司”）、殷卫华买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人金垒、被上诉人的委托诉讼代理人吴久华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中天华信公司请求：1.撤销一审判决，改判上诉人偿付祥和公司货款1831809.87元，驳回祥和公司主张违约金及其他诉讼请求；2.本案的诉讼费用由祥和公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、根据讼争合同第三条第三款的约定，被上诉人在上诉人支付完货款后三日内应开具等额的增值税发票，但直至2014年10月份上诉人支付完最后一笔货款后，被上诉人至今尚欠上诉人增值税发票约50万左右。上诉人在被上诉人未给增值税发票的情况下享有先履行抗辩权，不应对后续未付款的行为承担违约责任。2、上诉人指定公司员工宋振华为钢材负责人，其权限为对货物的接货、验收及每月结账，即权限仅为对货物的数量及质量进行确认，被上诉人对此也是知晓的，宋振华对《违约金明细》签订确认的行为属无效行为。二、一审判决证据不足。被上诉人主张按约定3元/吨/天计算违约金，其计算标准高达34.86%，该计收标准明显过高，也不符合相关法律的规定。根据《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第29条的规定，当事人主张违约金的，违约金应与损失相当，且应当提供造成实际损失的证据。本案中，上诉人与被上诉人未对损失标准进行约定，且被上诉人也未提供相关实际损失的证据，故上诉人不应承担违约金。退一步讲，即便承担违约金，也应依照相关法律规定以中国人民银行同期同类贷款利率作为损失的计算标准，故本案逾期违约金应调整为年利率7.8%（6%×1.3）计算。根据被上诉人提供的对账单所载明的不同时期的钢材单价平均值为3490元/吨，则每吨每天违约金应0.75元。三、本案为买卖合同纠纷，而非民间借贷，一审应适用买卖合同相关法律条文规定，但其套用民间借贷上限利率判决上诉人承担年利率24%的标准计算违约金，系适用法律错误。被上诉人祥和公司辩称，一、上诉人不享有先履行抗辩权，答辩人出具发票不是上诉人付款的前提条件，也不是答辩人的合同主要义务，而且合同也未约定答辩人未出具发票可以作为上诉人延迟付款的免责条件。二、上诉人员工的职责权限包括每月对账，并不只是对货物质量和数量进行确认，该结账包括对货款支付情况进行确认。三、本案并非没有约定违约金的计算方式，只是一审认为违约金过高，按合理方式进行了调整，该调整符合法律规定。原审被告江苏经济合作公司、殷卫华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。原审原告祥和公司向一审法院起诉请求：1.中天华信公司支付货款1831809.87元及逾期付款违约金711447元（按3元/吨/天计算，逾期付款违约金暂计至2015年11月20日止，2015年11月20日后的逾期付款违约金计算至履行完毕止）；2.江苏经济合作公司对上述债务承担连带偿还责任，殷卫华对上述货款1831809.87元承担连带偿还责任；3.中天华信公司、江苏经济合作公司、殷卫华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月3日，祥和公司与中天华信公司、江苏经济合作公司签订一份《钢材买卖合同》,合同约定,中天华信公司承建的平潭综合实验区星湾工程项目工地钢材由祥和公司供应,钢材暂定1000吨,具体数据以祥和公司供货期间发出的并有中天华信公司签收的数据为准.祥和公司按照中天华信公司要求提供中钢、三钢品牌钢材,并运输到中天华信公司指定的平潭综合实验区星湾工程项目工地,钢材质量按现行国家标准执行，中天华信公司指定宋振华为中天华信公司的货物接收、验收及每月结账人员，结算单价:基础价按提货当天”我的钢铁网”福州市场对应品牌及对应规格的价格(含税)加40元吨结算,并在提货当日起5日内结清,中天华信公司支付货款后三日内,祥和公司应开具等额增值税发票给中天华信公司，中天华信公司逾期付款,应从应付款次日起按3元吨天计算逾期付款违约金。江苏经济合作公司对中天华信公司应支付的货款(含违约金)承担连带担保偿还责任。江苏经济合作公司星湾工程项目现场负责人殷卫华、项目授权代理人颜俊华在上述合同担保方一栏签名确认。合同签订后,祥和公司依约供货,但中天华信公司未按约付款,2014年8月12日、2014年8月31日、2014年10月8日祥和公司与中天华信公司指定的货物接收、验收及结账员宋振华多次进行对账确认,截止至2014年10月8日华信公司尚欠原告货款2331809.91元。2014年8月18日、2014年9月30日祥和公司与中天华信公司指定的货物接收、验收及结账员宋振华在《平潭综合实验区星湾工程项目部逾期付款违约金明细单》签字确认，具体详见一审证据A6。华信公司已支付明细表中确认的违约金，但尚未结清货款2331809.91元。2014年11月12日中天华信公司向祥和公司付款50万元，尚欠祥和公司货款1831809.87元。2015年5月20日殷卫华出具承诺书，承诺其对中天华信公司拖欠原告的货款1831809.87元承担担保责任。但至今中天华信公司尚欠祥和公司货款1831809.87元。江苏经济合作公司、殷卫华亦未承担担保责任。一审法院认为，2013年12月3日中天华信公司因平潭综合实验区星湾工程项目建设需要，中天华信公司、江苏合作公司与祥和公司签订的《钢材买卖合同》系签约当事人的真实意思表示，合法有效。签约后，祥和公司已实际供货，中天华信公司支付了部分货款，截止至2014年11月11日中天华信公司尚未结清货款2331809.91元，2014年11月12日被告华信公司向原告支付货款50万元，尚欠原告货款1831809.87元，其行为已构成违约，应承担违约责任。故祥和公司要求中天华信公司支付货款并支付逾期付款违约金，符合法律规定及合同约定，予以支持。但对于计算违约金标准问题，虽然《钢材买卖合同》约定华信公司逾期付款,应从应付款次日起按3元吨天计算逾期付款违约金，但该标准明显过高，依法调整为按实际欠款金额为基数，根据具体欠款时间，按月2%计付违约金。据此2014年11月12日之前中天华信公司应支付的违约金具体计算方式详见一审判决书表三，2014年11月12日起至中天华信公司实际还款之日止，中天华信公司应付违约金以欠款1831809.87元为基数，按月利率2%计付。中天华信公司应向祥和公司支付上述确认的欠款1831809.87元及违约金。江苏经济合作公司承诺为前述款项承担担保责任，故祥和公司要求江苏经济合作公司对前述款项承担连带偿还责任符合合同及法律规定，予以支持；殷卫华出具承诺书，承诺其对中天华信公司拖欠祥和公司的货款1831809.87元承担担保责任，故祥和公司要求殷卫华对中天华信公司拖欠祥和公司的货款1831809.87元承担连带偿还责任符合法律规定，予以支持。一审判决：一、中天华信公司于本判决生效之日起十日内偿付祥和公司款项1831809.87元并支付违约金（2014年11月12日起至中天华信公司实际还款之日止，中天华信公司应付违约金以欠款1831809.87元为基数，按月利率2%计付；2014年11月11日之前应付违约金计算方式详见上列表三）；二、江苏经济合作公司对本判决第一项债务承担连带偿还责任；三、殷卫华对本判决第一项中债务1831809.87元承担连带偿还责任；四、驳回祥和公司的其他诉讼请求。本案诉讼费13573元由中天华信公司、江苏经济合作公司、殷卫华共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，讼争《钢材买卖合同》主体适格，意思表示真实，除违约金计收标准约定过高外，其余内容未违反法律、法规的强制性，合法有效。合同第三条第二款虽约定祥和公司负有开具等额增值税发票的义务，但讼争合同是买卖合同，合同双方对于合同所负的主合同义务是交付货物与支付货款，开具增值税发票仅系合同的附随义务，不能据此对抗主合同义务的履行，故上诉人以此为由主张行使先履行抗辩权不能成立。根据合同第二条第二款的约定，上诉人指定宋振华为货物接收、验收及每月结账人员，该授权明确宋振华的职责权限不仅限于对货物数量及质量的确认，其亦是上诉人指定的结账人员，故宋振华在《违约金明细》上签字确认的行为应认定为上诉人的确认行为。讼争双方在合同中对于逾期付款的违约责任作出约定，即旨在对上诉人逾期付款行为予以惩戒及对被上诉人因此而受损失予以补偿。上诉人未依约支付货款必然造成对被上诉人资金的占用，给被上诉人造成的损失亦类同于资金拆借的利息，故一审基于讼争双方约定违约金计收标准过高的情形，参照民间借贷的利率标准，将违约金计收标准调整为按年利率24%计付，并无不当。综上，中天华信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27146元，由中天华信公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年六月十二日法官助理  陈 曦书 记 员  江焰星（2017）闽01民终1714号第页共8页