湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民三终字第40号
上诉人（原审原告）徐素锋，男，1977年12月22日出生，汉族。
委托代理人殷学清，益阳市沧水铺法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）徐辉跃，男，1970年1月18日出生，系货车车主。
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司益阳中心支公司。
负贞人龙小林，该公司经理。
委托代理人文杰，该公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人薛周纯，湖南九方律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）杨森智，男，1960年2月7日出生。
原审被告蔡家富，男，1978年11月26日出生，系货车司机。
上诉人徐素锋、徐辉跃、中国人寿财产保险股份有限公司益阳中心支公司因（以下简称保险公司）与被上诉人杨森智、原审被告蔡家富机动车交通事故责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2012）益赫民一初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐素锋及其委托代理人殷学清、徐辉跃、保险公司的委托代理人文杰、薛周纯、原审被告蔡家富到庭参加诉讼，被上诉人杨森智经传票传唤，无正理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，蔡家富系徐辉跃雇佣的司机。2011年5月8日19时35分许，徐素锋未取得机动车驾驶证驾驶未注册登记的两轮摩托车由泉交河往宁家铺方向行驶，因夜间会车没有减速行驶，撞在蔡家富停在公路右侧没有放置警告标志且没有开启危险警告灯的湘H193**号小型货车车尾，造成摩托车受损、徐素锋受伤的交通事故。事故发生后，徐素锋在益阳市医院高等专科学校附属医院住院治疗43天，用去医药费38947.46元，尚欠医药费28947.46元。2011年6月20日徐素锋出院，又于2011年7月18日在益阳市医院高等专科学校附属医院住院治疗10天，用去医药费3287.5元。2011年7月28日转院至中南大学湘雅三医院，共住院治疗32天，用去医药费54095.67元，尚欠医药费6095.67元。2011年8月29日徐素锋出院，后又于2011年9月3日到益阳市第三人民医院住院治疗13天，用去医药费6401.23元。在治疗期间徐素锋在各医院共用去门诊费5912元。2011年6月7日益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定徐素锋与蔡家富负事故的同等责任。2012年7月18日，益阳市梓山司法鉴定所作出[2012]银鉴字第012167号鉴定文书，认定徐素锋伤情分别构成二级、十级、十级伤残，需后续治疗费19000元，徐素锋生活自理能力大部分不能，终生需1人护理，用去鉴定费700元。2012年11月22日，徐辉跃提出对徐素锋的伤残等级及伤情与此次交通事故的损伤参与度进行司法鉴定，后因申请人徐辉跃经通知未按时交纳鉴定费，原审法院终止鉴定。事故发生后，徐素锋之父徐德才已年满62周岁，有扶养人一人，徐素峰之母汤群英已年满59周岁，有扶养人两人，徐素锋之女徐艺星已年满1周岁，有扶养人两人。
蔡家富与徐辉跃系雇佣关系，徐辉跃雇佣蔡家富从事货物运输。蔡家富驾驶的湘H193**号小型货车系徐辉跃所有，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任保险和商业第三者责任险50000元，绝对免赔额为500元。保险有效期为2010年5月18日零时起至2011年5月17日24时止。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失2000元。事故发生后，徐辉跃已给付徐素锋22500元，保险公司已给付徐素锋30000元。
2011年5月16日，益阳市公安局交通警察支队直属三大队扣押的徐辉跃所有的湘H193**号小型货车扣押到期后，杨森智向益阳市公安局交通警察支队直属三大队出具担保书，称自愿作为担保人，凡今后涉及该案任何一位受害者的事故赔偿问题，其与肇事司机、肇事车辆所有权人均对受害方承担连带民事赔偿责任，益阳市公安局交通警察支队直属三大队将车予以解除扣押。
原审法院认为，徐素锋驾驶无牌两轮摩托车与蔡家富驾驶的湘H193**号小型货车发生碰撞，发生致徐素锋受伤的交通事故，益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定徐素锋与蔡家富负事故同等责任，可以作为本案划分责任的依据。徐辉跃所有的湘H193**号小型货车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司在交强险范围内对徐素锋直接进行赔偿，不足部分的损失，按事故认定书划分的责任承担，因徐辉跃在保险公司投保了商业第三者责任险，由保险公司按照保险合同的约定，在第三者责任险范围内直接赔偿给徐素锋。关于杨森智是否应当承担连带赔偿责任，原审法院认为，杨森智并非侵权行为人，且杨森智在交警部门扣押车辆期限到期后，徐素锋未到法院起诉要求对肇事车辆申请财产保全的情形下，对于交警部门的扣车行为向交警部门出具的担保书，不能作为杨森智承担本案民事责任的证据认定，故杨森智在本案中不承担民事侵权赔偿责任。蔡家富与徐辉跃系雇佣关系，作为雇员的蔡家富对徐素锋应承担的侵权赔偿责任，依法应由徐辉跃承担雇主赔偿责任。关于徐辉跃辩称的徐素锋存在延误治疗导致伤残等级加重的问题，原审法院认为，徐辉跃对此负有举证义务，徐辉跃向原审法院申请对徐素锋的伤残等级及损伤参与度进行司法鉴定，因徐辉跃未按鉴定机构的规定按时交纳鉴定费而导致司法鉴定依法终止，应承担举证不能的法律后果，对徐辉跃提出计算残疾赔偿金时要考虑损伤参与度的辩称不予支持。关于徐素锋损失确定问题，徐素锋因交通事故所致伤共花费医药费108643.86元，住院伙食补助费1176元、后续治疗费19000元、鉴定费700元，有鉴定结论及相关票据证实，予以确认。徐素锋居住在农村，依靠农业收入维持生计，根据上一年度农、林、牧、渔业行业标准计算其误工费为19733元，残疾赔偿金根据其伤残等级按上一年度农村居民人均可支配收入计算为103445元。根据法医鉴定，徐素锋终生需一人护理，其护理费依法计算为112440元。事故发生时，徐素锋父母及女儿需要抚养，故被抚养人生活费依据上一年度农村居民人均年生活消费支出依法计算为80539元。此次事故造成徐素锋伤情分别构成二级和两个十级伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，徐素锋要求赔偿精神损害抚慰金的请求，予以支持，其数额酌情认定为20000元，交通费酌情认定1000元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法))第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿徐素锋医疗费10000元，赔偿残疾赔偿金项下损失110000元，扣减已支付30000元，还应支付90000元；二、保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿徐素锋损失49500元；三、徐辉跃赔偿徐素锋损失124341元，扣减已支付22500元，还应支付101841元；四、蔡家富不承担赔偿责任；五、杨森智不承担本案的民事赔偿责任。案件受理费3670元，减半收取1835元，由徐辉跃负担。
徐素锋不服上述判决，上诉并答辩称：由于杨森智的担保，交警部门将肇事车辆解除扣押，徐辉跃将车变卖，杨森智应对此承担连带责任。原审法院认定精神损失费过低，原审判决遗漏了住院时间的双人陪护费，湘H193**号车辆发生事故的时间属于保险合同有效期内，该车于2011年5月27日由交警部门核发了行驶证，保险公司拒赔于法不符。徐素锋请求二审法院改判杨森智承担连带赔偿责任并增加赔偿数额。
徐辉跃不服上述判决，上诉并答辩称：原审判决认定徐素锋赔偿数额过高，应对护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费进行核减，徐素锋的上诉请求于法无据。杨森智是对车辆进行的担保，不需要对承担赔偿责任，原审认定的精神抚慰金数额适当；两人护理需要有证据证明；湘H193**车辆购买了相关保险，事故发生在保险期间内，保险公司应当赔付。徐辉跃请求二审法院依法改判。
上诉人保险公司提起上诉并答辩称：湘H193**号小型货车虽在保险公司购买了50000元的第三者责任保险，但未购买不计免赔特约险，未按规定年检或检验不合格的，保险人不承担赔偿责任，同意原审判决对伤者徐素锋损失的认定，原审认定的精神抚慰金不低，两人护理需要有证据证明。保险公司请求依法判决。
被上诉人杨森智未作答辩。
原审被告蔡家富答辩称：请求法院依法判决。
保险公司二审中向本院提交一份车辆年检信息单，欲证明湘H193**未及时进行年检，保险公司根据相关规定在商业三责险内不予赔偿。徐素锋质证认为，发生事故的时间属于保险合同有效期内，保险公司应当承担责任，该车辆于2011年5月27日由交警部门核发了行驶证，该车辆是合法车辆，保险公司拒赔理由于法不符。徐辉跃质证认为，车辆有行驶证，车主年检了。蔡家富质证认为，本案交通事故发生时，并未在行驶状态，保险合同未到期，保险公司应予以赔偿。杨森智未发表质证意见。
本院经审核认为，因各方当事人对保险公司提供的车辆年检信息单的真实性不持异议，对其真实性予以认定，但达不到其证明目的，对证据效力不予认定。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，徐素锋驾驶摩托车撞到徐辉跃所有的湘H193**号货车，发生其车辆受损，徐素锋受伤的交通事故，因交通事故认定书认定蔡家富与徐素锋承担事故同等责任，故对于徐素锋的各项经济损失，徐辉跃在其责任范围内应予赔偿。徐素锋因交通事故致伤所花费医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费、误工费、残疾赔偿金共计253698元均有鉴定结论及相关票据证实，双方当事人均无异议，依法应予确认。
关于精神损害抚慰金、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费数额是否适当的问题。原审法院根据侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平认定徐素锋的精神抚慰金为20000元并无不当，本院予以维持；护理费112440元是否计算正确的问题，经查，徐素锋在一审提供一张益阳市中心医院的病情证明，内容为医嘱“住院期间陪护2人”。但徐素锋未在益阳市中心医院住院治疗，益阳市中心医院的病情证明不足以证明徐素锋住院期间需两人陪护，同时徐素锋又不能提供住院的医院证明其需要2人陪护的证据，故其上诉要求增加护理费用依据不足，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条确定徐素锋住院期间一人护理计算其护理费并无不当；被抚养人生活费的问题，原审判决依据户口查询资料及益阳市泉交河镇人民政府的证明计算徐素锋的被抚养人生活费81545元正确，本院予以确认；徐辉跃上诉提出抚养年限和抚养人数计算错误，但未提供相应证据，不予支持。
综上，徐素锋各项经济损失为467683元。因徐辉跃在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内和商业第三者责任险范围内承担169500元的赔偿责任，不足部分124341元，由徐辉跃承担。
关于保险公司是否免责的问题。保险公司上诉提出保险车辆未按规定检验或检验不合格，发生保险事故，保险人不承担赔偿责任的主张，因该条款属于免责方面的格式合同，保险公司应当向投保人徐辉跃履行保险合同中免责条款的提示和明确说明义务。保险公司没有提供证据证明其对免责条款尽到了提示和明确的解释说明义务。故该免责条款对本案合同双方当事人不生效，保险公司上诉主张不能成立，应予驳回。
关于杨森智是否承担连带赔偿责任的问题。杨森智在担保书上表明“我自愿作为担保人，凡今后涉及该案任何一位受害者的事故赔偿问题，我与肇事司机、肇事车辆所有权人均对受害方承担连带民事赔偿责任。”该行为系杨森智为徐素锋交通事故造成的损失承担连带责任保证的民事法律行为，对其具有法律约束力。从出具担保书的目的分析，公安交通管理部门为及时了结交通事故造成的人员伤亡、财产损失，根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十五条规定，要求有赔偿责任的当事人代替事故车辆所有人提供有效担保，否则，根据事故处理的需要扣留事故车辆。杨森智为了解除徐辉跃湘H193**号车辆的扣押，作出保证赔偿徐素锋的各项经济损失的意思表示；从担保书的内容分析，杨森智自愿为徐辉跃向徐素锋的所有损失承担连带赔偿责任，内容明确具体，据此根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，杨森智应承担连带赔偿责任。杨森智承担连带赔偿责任后，有权向徐辉跃追偿。徐素锋此上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实部分不清，实体处理不当，依法应予改判，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第号民事判决的第一、二、三、四项；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第号民事判决的第五项；
三、杨森智对徐辉跃向徐素锋承担的赔偿责任承担连带责任。
一审案件受理费1835元，由徐辉跃承担，二审案件受理费6546元，由中国人寿财产保险股份有限公司益阳市中心支公司负担1038元，徐辉跃承担1838元，对徐素锋应承担的3670元，本院依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艳红
审 判 员 李学军
代理审判员 昌 丹
二〇一四年三月十四日
书 记 员 丁 璐