广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第523号
上诉人（原审被告）：中山市欧林电器实业有限公司。住所地:广东省中山市。
法定代表人：吴彩明，该公司总经理。
委托代理人：肖学宇,男，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省佛山市顺德区。
委托代理人：林益明，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：广东节王电气科技有限公司。住所地:广东省佛山市顺德区。
法定代表人：胡志学，该公司总经理。
委托代理人：王新宪,广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。
上诉人中山市欧林电器实业有限公司(以下简称欧林电器公司)因与被上诉人广东节王电气科技有限公司（以下简称节王电气公司）侵害发明专利权纠纷一案,不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
节王电气公司于2014年10月30日向原审法院起诉称：节王电气公司是专利号为200610037036.2，专利名称为“一种具有气配均衡的节能燃烧器”的发明专利的专利权人。欧林电器公司在未经节王电气公司许可的情况下，大规模生产、销售侵害节王电气公司上述专利权的产品，侵害了节王电气公司的合法权益，请求法院判令欧林电器公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害本案专利的产品；2.立即销毁用于生产侵权产品的模具及库存侵权产品；3.立即销毁含有被诉侵权产品的产品目录和光盘及其它任何方式含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页及停止以任何方式对被诉侵权产品的宣传行为；4.欧林电器公司赔偿节王电气公司经济损失50万元，其中包括节王电气公司为调查、制止侵权所支出的费用；5.欧林电器公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，欧林电器公司撤回其诉讼请求3。
欧林电器公司答辩称：节王电气公司购买的产品是欧林电器公司为进行专利研发而制作的样品，未在市场上流通。且欧林电器公司早在2012年已经停止营业。故节王电气公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
原审法院审理查明：本案专利名称为“一种具有气配均衡的节能燃烧器”，专利申请日为2006年8月16日，授权公告日为2008年10月15日，专利权人为胡志学。中华人民共和国国家知识产权局2012年9月20日出具的专利登记簿副本显示本案专利权已转移，现专利权人为节王电气公司。专利缴费收据显示最新的缴费日期为2015年1月22日。
节王电气公司主张以权利要求1为本案专利保护范围。本案专利的权利要求1记载的内容是：一种具有气配均衡的节能燃烧器，包括底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上的内火盖和外火盖，所述燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气气槽，所述内环气槽底部设有燃气的入口，所述内、外环气槽之间设有燃气通道，其特征在于内环气槽上端设有配气环，在配气环中心设有配气孔，所述配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和。在本案专利的说明书第2页中提到，本案专利将配气孔设置在配气环中心位置，并使该配气孔的面积小于内火盖喷火孔全部面积总和的设计在于燃气不会直接作用于喷火孔，克服燃气过流速度太快而造成的气损，使较多的燃气进入到气量较多的外环气槽，使内外气槽的供气更均衡。
2013年1月21日，广东省佛山市顺德公证处公证员许海峰及工作人员叶柔均以及节王电气公司的委托代理人陈伟烽来到位于中山市东凤镇东海西路同乐工业园一家外墙标识为“欧林电器实业有限公司”的公司，陈伟烽以普通消费者的身份在支付货款人民币1834元后从该公司购买了燃气灶10台，并取得编号NO.0000602的《欧林电器实业有限公司送货单》和“中山市欧林电器实业有限公司林益鹏”名片各一张。购买行为结束后，陈伟烽使用手机对该公司进行了现场拍摄。上述行为结束后，陈伟烽将所购物品运至佛山市顺德公证处，并将其中一台编号为Q812的燃气灶的外包装打开进行了拍摄，拍摄完毕后，由公证员和公证人员在两台编号为Q812的燃气灶粘贴了佛山市顺德公证处封签，封签粘贴好后再由陈伟烽对上述物品进行拍摄，后交由节王电气公司保存。广东省佛山市顺德公证处出具了（2012）粤佛顺德第8123号公证书。上述公证书中提及的编号NO.0000602《送货单》记载上述两台被控侵权产品的单价为380元，送货单上加盖有欧林电器公司的发票专用章。林益鹏名片上显示有欧林电器公司的企业名称、经营地址和电话等信息，均与欧林电器公司登记的经营信息相符。
节王电气公司认为欧林电器公司制造、销售的编号为Q812的产品上使用的炉头落入了本案专利的保护范围，侵害了其专利权，遂起诉至原审法院。
诉讼中，节王电气公司向原审法院提交了公证实物――Q812产品。
公证实物的包装盒、使用说明书和维修记录卡上均显示有欧林电器公司的企业名称、经营场、联系电话以及“wanmei万美”商标。其中公证书所附的林益鹏名片上显示“万美”是欧林电器公司的品牌，名片上的电话139×××××××2和2260×××6是欧林电器公司的工商登记电话，网址是www.wanmeidq.com。节王电气公司还提交了自行取得的欧林电器公司的宣传册一本，封面上有“wanmei万美”商标，使用的名称是中山市万美电器有限公司。在企业简介部分，宣传册记载该司是以生产厨房电器为主的企业，万美是其打造的自主品牌。在宣传册的第9页，载有型号为Q812的产品，该产品的外观与节王电气公司公证购买的产品相同。在宣传册的第7、8页，记载有万美专利节能灶使用了自有专利技术比传统燃气炉具节能的原理（使用内外混气槽的气流流动平衡，燃烧充分……），该广告还附有一份与被诉侵权炉头外观完全一致的炉头结构图。庭审时，欧林电器公司确认公证实物Q812产品由其销售给节王电气公司，但称该产品在2012年后就再没有生产了。
将被诉侵权炉头的技术方案中记载的技术特征与节王电气公司要求保护的权利要求1记载的全部技术特征进行比对：本案专利权利要求1可分解为如下技术特征：1.具有气配均衡的节能燃烧器，包括底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上的内火盖和外火盖；2.所述燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气槽；3.所述内环气槽底部设有燃气的入口；4.所述内、外环气槽之间设有燃气通道；5.所述内环气槽上端设有配气环；6.在配气环中心设有配气孔；7.所述配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和。被诉侵权炉头被诉落入本案专利权利要求1的技术特征为：A.一种具有气配均衡的节能燃烧器，底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上的内火盖和外火盖；B.燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气槽；C.内环气槽底部设有燃气的入口；D.内、外环气槽之间设有燃气通道；E.内环气槽上端设有配气环；F、在配气环四周均匀分布有8个直径约为3.2mm的配气孔；G、内火盖设有上下两排喷火孔，上排18个，直径约为2.5mm，下排20个，直径约为1.5mm。节王电气公司认为二者的技术特征区别在于本案专利的技术特征6和被控侵权炉头技术特征F配气孔的设置上，本案专利的配气孔设置在配气环的中心，而被诉侵权炉头的配气孔设置在配气环的四周，属于等同替换的技术，均是为了解决燃气量过快，使更多燃气进入到用气较多的外环气槽的问题，使内外环气槽的供气更均衡。故被诉侵权炉头落入本案专利权利要求1的保护范围，侵害了本案专利权。欧林电器公司确认上述配气孔位置设置不同这一区别点，认为二者还有一个区别点，本案专利的炉头是直接喷火的，而被诉侵权炉头是气氧混合的出火。
中山市工商行政管理局企业机读档案登记资料显示欧林电器公司是有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人为吴彩明，成立日期是2005年11月15日，经营范围是生产、销售燃气炉具等。
欧林电器公司抗辩其被诉侵权炉头使用的是专利号为201020179440.5，名称为“一种灶具燃烧器”的实用新型专利，该专利的申请日为2010年4月28日，公告日为2011年1月12日，专利权人为林益朋。
原审法院认为：节王电气公司为本案专利的权利人，其按期缴纳年费，本案专利合法有效，依法应予保护。欧林电器公司提交的专利权人为林益朋的实用新型专利权，授权公告日在本案专利的申请日之后，故不属于本案专利的现有技术，欧林电器公司以此抗辩不侵权，显然不成立。本案争议的焦点有二：一、欧林电器公司是否制造、销售、许诺销售了Q812燃气炉产品上的被诉侵权炉头；二、被诉侵权炉头的技术特征是否落入了本案专利的保护范围。
关于争议焦点一，Q812产品由公证购买取得，公证书完整记录了整个购买过程，欧林电器公司在送货单上加盖其发票专用章，故应当认定Q812产品由欧林电器公司销售给节王电气公司。且该产品的包装箱、所附的使用说明书、保修记录等证据也载明制造商为欧林电器公司，故应当认定Q812产品亦系欧林电器公司生产。节王电气公司提交的宣传册虽然未经公证，但其上面记载的品牌、经营地址、联系电话以及载明的Q812产品均能和公证购买过程证明的欧林电器公司经营信息对应，应当认定该宣传册是欧林电器公司的，即欧林电器公司实施了许诺销售Q812产品的行为。该公证实物Q812产品中的炉头系被诉侵权产品，欧林电器公司未抗辩该炉头来源于其它人，故应当认定被诉侵权产品
--炉头由欧林电器公司生产、销售且其通过宣传册实施了许诺销售行为。
关于争议焦点二，即被诉侵权炉头的技术特征是否落入了本案专利的保护范围的问题。庭审时，将被诉侵权产品的技术特征与节王电气公司主张的权利要求1所记载的全部技术特征进行了比对。双方确认技术特征1－A，2－B，3－C，4－D，5－E相同。将被诉侵权炉头的技术特征F、G反映的配气孔的面积和内火盖喷火孔的面积分别通过计算可知，被诉侵权炉头的配气孔过流面积小于内火盖上喷火孔过流面积，故被诉侵权炉头具备了本案专利的技术特征7。对于双方确认的区别特征6－F，即二者配气孔的设置位置（被诉侵权炉头的技术特征F和本案专利的技术特征6）。从本案专利的说明书记载可知，本案专利配气孔的目的和效果在于令更多燃气分流至外火槽，令燃气分布得更均匀，这与被诉侵权炉头使用内外混气槽气流达到的效果完全一致。在技术手段的选择上，将本案专利设置在配气环中心的配气孔分解成被诉侵权炉头若干相同形状的小孔设置在配气环的四周，这种在同一平面上作位置变更的手段显然是本领域的技术人员无须经过创造性劳动能想到的技术替换，被诉侵权炉头的技术特征F与对本案专利技术特征6是等同技术特征。综上，被诉侵权炉头的技术方案包含了与本案专利权利要求1记载的技术特征相同或等同的技术特征，落入了本案专利权利要求1的保护范围，构成对本案专利权的侵害。至于欧林电器公司抗辩被诉侵权炉头的喷火方式与本案专利不同，该项特征非本案专利权利要求1的保护范围，与本案无关，是否存在该区别不予审查。欧林电器公司未经专利权人许可，实施了侵害节王电气公司专利权的侵权行为，节王电气公司要求其停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失，并销毁相关库存侵权产品的诉讼请求成立，原审法院予以支持。对于节王电气公司还主张欧林电器公司销毁用于生产侵权产品的模具的诉求，因节王电气公司并未提供证据证明欧林电器公司存在专用生产模具，故原审法院不予采纳。
具体赔偿数额，因节王电气公司未能就其因被侵权所受到的实际损失或欧林电器公司因侵权所获得的利益进行举证，也无专利许可使用费可供参考。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑本案为侵害发明专利权纠纷，结合欧林电器公司侵权行为的性质、情节、时间、经营规模等因素，以及节王电气公司购买侵权产品、办理公证取证等维权费用支出的实际情况，酌情判令欧林电器公司向节王电气公司赔偿经济损失（含合理费用）18万元，节王电气公司索赔金额中超过该数额部分不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二十二条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起，欧林电器公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害节王电气公司专利号为ZL20061003××××.2发明专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；二、自判决发生法律效力之日起10日内，欧林电器公司赔偿节王电气公司经济损失（含合理费用）18万元；三、驳回节王电气公司的其它诉讼请求。如果欧林电器公司未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由节王电气公司负担2640元，欧林电器公司负担6160元。
上诉人欧林电器公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销中山市中级人民法院作出的（2014）中中法知民初字第419号民事判决；2.依法认定欧林电器公司未构成侵权，驳回节王电气公司的全部诉讼请求；3.判令节王电气公司承担一、二审全部诉讼费用。理由：节王电气公司一审时已经明确以本案专利的权利要求1作为本案专利的保护范围，原审法院因认定被控侵权产品落入本案专利权利要求1的保护范围，从而认定被控侵权产品构成对本案专利权的侵害。而二审期间国家知识产权局专利复审委员会作出第25645号《无效宣告请求审查决定书》宣告本案专利权利要求1、2无效。即节王电气公司起诉的依据已经不受法律保护，欧林电器公司不存在侵害节王电气公司的涉案专利权的行为。
被上诉人节王电气公司未提交答辩意见。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2014年9月26日，吴建全以本案专利权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告本案专利权利要求1、2无效。国家知识产权局专利复审委员会于2015年5月8日作出了第25645号《无效宣告请求审查决定》，宣告本案专利权利要求1、2无效，在权利要求3-10的基础上维持第200610037036.2号发明专利权继续有效。上诉人欧林电器公司在二审期间向本院提交了该《无效宣告审查决定书》作为新证据，并以此主张节王电气公司已经失去提起本案诉讼的权利基础，请求本院驳回节王电气公司的起诉。节王电气公司对该证据的三性均予以确认。
本院认为：国家知识产权局专利复审委员会第25645号《无效宣告请求审查决定书》宣告本案专利权利要求1、2无效，节王电气公司对此证据的三性无异议，本院对该事实予以确认。本案系侵害发明专利权纠纷。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。节王电气公司在一审期间主张根据本案专利权利要求1确定其专利权的保护范围。根据其主张，人民法院应以本案专利权利要求1确定专利权的保护范围，并以此衡量被控侵权人是否实施了侵害本案专利权的行为。现本案专利的权利要求1、2被宣告无效，本案专利在权利要求3-10的基础上维持有效。即是说本案权利要求1和2的全部技术特征所分别界定的权利范围属于公知领域，任何人均可以实施与这些技术特征相同或者等同的技术方案，并且，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。因此本案节王电气公司提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。欧林电器公司上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第419号民事判决；
二、驳回广东节王电气科技有限公司的起诉。
本案广东节王电气科技有限公司预交的一审案件受理费8800元，中山市欧林电器实业有限公司预交的二审案件受理费3900元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学军
代理审判员 郑英豪
代理审判员 李金娟
二〇一五年十一月四日
书 记 员 余英泽