山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终231号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）都永乐，原烟台赛领国际贸易有限公司总经理。2014年8月29日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被逮捕，现羁押于烟台市牟平区看守所。
辩护人赵兵，山东昆嵛律师事务所律师。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人都永乐犯挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪一案，于二○一六年三月二十三日作出（2015）烟牟刑初字第88号刑事判决。原审被告人都永乐不服，提出上诉。本院于2016年5月12日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金事实
被告人都永乐与都青华原系夫妻关系，李福云系被告人都永乐的儿媳。烟台赛领国际贸易有限公司（以下简称赛领公司）是中外合资有限责任公司，法定代表人李福云,公司注册资本19.6万美元，股东有李福云（出资10万美元，占51%股份）、洪流（出资3.92万美元，占20%股份）、天津市恒辰包装材料技术有限公司（出资折合5.68万美元，占29%股份）。2011年1月18日被告人都永乐被聘任为赛领公司总经理，公司法定代表人李福云委派都青华为公司监事。2011年4月至9月期间，被告人都永乐利用担任赛领公司总经理的职务便利，在赛领公司未召开股东大会形成股东会决议及各股东对使用公司资金炒股、购买理财产品及用于支付都永乐个人购房款的事项未予认可的情况下擅自挪用公司资金人民币7386128.00元，其中挪用人民币5715000.00元进行营利活动、挪用人民币1671128.00元归个人使用。具体事实如下：
1、2011年4月12日，被告人都永乐利用其担任赛领公司总经理的职务便利，指使赛领公司出纳都青华从赛领公司的中国银行账户转账人民币300万元至都青华个人的中国建设银行账户内，并于同日将该款转入都青华的齐鲁证券资金账户，用于被告人都永乐个人炒股。2012年12月底前，被告人都永乐将该款分批次归还赛领公司。
2、2011年7月15日，被告人都永乐利用其担任赛领公司总经理的职务便利，指使赛领公司出纳都青华从赛领公司的中国农业银行账户转账人民币80万元至都青华的个人农业银行账户，并于2011年7月17日将该款通过认购的方式购买人民币80万元的理财产品，该理财产品到期后于2011年7月30日将人民币80万元归还赛领公司；理财产品返息人民币964.38元，经都永乐同意由都青华将利息款给赛领公司会计张宁人民币500元，余款都青华用于日常生活消费。
3、2011年9月2日，被告人都永乐利用其担任赛领公司总经理的职务便利，指使赛领公司出纳都青华从赛领公司的中国农业银行账户转账人民币175万元至都青华个人的农业银行账户，当日又将该款从都青华个人农业银行账户转账1671128元至烟台市牟平区富海房地产开发有限公司的农行账户，用于都永乐个人购买房产。该款于2012年1月13日由被告人都永乐用其房产抵押的贷款归还。
4、2012年1月13日，被告人都永乐用其位于烟台市牟平区富海新城的门市房的抵押在烟台市牟平区姜格庄街道办事处农村信用社办理抵押贷款人民币211万元，被告人都永乐将该款转账存入赛领公司农村信用社账户内，用于归还其从赛领公司挪用购房款人民币175万元。2012年1月16日被告人都永乐指使赛领公司出纳都青华从赛领公司的农村信用社银行账户将人民币211万元转账至都青华个人的农村信用社银行账户内，同日将其中的人民币191.5万元转至都青华个人的中国建设银行账户内，后转入都青华的齐鲁证券资金账户，用于都永乐个人炒股。2012年12月底前，被告人都永乐将该款分批次归还赛领公司。
原审判决认定上述事实的证据有：证人姜国龙、洪流、张宁、王黎明、高萍、刘香芝、张天贵、丰学林、苗成军、霍旭峰、祝承珉、都青华的证言；鉴定结论；相关的书证；被告人的供述及辩解。
二、虚开增值税专用发票事实
2012年12月至2013年8月间，被告人都永乐任赛领公司总经理期间，在没有真实业务往来的情况下，以赛领公司名义为他人虚开增值税专用发票共18张，价税合计人民币18万元，税额合计人民币20707.92元。
具体事实如下：
1、2013年8月份，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在赛领公司与北京盛达新金属制品有限公司之间没有真实业务往来的情况下，经元田波、杨春强介绍，以赛领公司名义为北京盛达新金属制品厂开具增值税专用发票8张，价税共计人民币8万元，税款共计人民币9203.52元。
2、2012年12月，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在赛领公司与上海新景西餐食品有限公司之间没有真实业务往来的情况下，经刘均东介绍，以赛领公司名义向上海新景西餐食品有限公司虚开增值税专用发票10张，虚开金额共计人民币10万元，税额共计人民币11504.4元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人张宁、李宁、张天贵、都浩、元田波、杨春强、麦少雄、刘均东的证言；相关的书证；被告人的供述及辩解。
三、虚开发票事实
2012年2月至2013年8月，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在没有真实业务往来的情况下，为他人虚开发票8张，虚开金额合计人民币553288元。
具体事实如下：
1、2012年2月，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在该公司与烟台高新区明志机械有限公司、烟台万丰铸造有限公司、烟台众达模具有限公司、烟台恒邦化工助剂有限公司没有真实业务往来情况下，通过烟台市牟平区隆茂食品有限公司法定代表人于吉录介绍，为上述4家公司虚开增值税普通发票4张，虚开金额共计人民币191053.00元。
2、2013年8月，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在该公司与北京盛达新金属制品有限公司没有真实业务往来情况下，通过元田波、杨春强介绍，为北京盛达新金属制品有限公司虚开增值税普通发票4张，虚开金额共计人民币284567.00元。
3、2012年12月11日，被告人都永乐在担任赛领公司总经理期间，在与姜格庄镇政府、台湾工业园区没有真实业务往来情况下，为姜格庄镇政府、台湾工业园区虚开增值税普通发票3张，虚开金额共计人民币77668元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李宁、于吉录、曲鹏程、刘慎常、张萍萍、杨绍甄、孙德浩的证言；相关的书证；被告人的供述及辩解。
原审法院认为，被告人都永乐擅自挪用其经营管理的赛领公司资金人民币700余万元用于营利活动或归个人使用的行为构成挪用资金罪；在没有真实业务往来的情况下以赛领公司名义给他人开具增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪；在无真实业务往来的情况下以赛领公司名义给他人开具增值税普通发票，情节严重的行为构成虚开发票罪。被告人都永乐犯数罪，依法应予数罪并罚。赛领公司是有限责任公司，该公司的经营及重大事项应根据《中华人民共和国公司法》的相关规定召开股东大会，作出决定后由全体股东在决定文件上签名、盖章。赛领公司的注册资本是19.6万美元，被告人都永乐挪用赛领公司资金进行炒股的金额分别是人民币300万元、人民币191.5万元，用于购买理财产品的金额达人民币80万元，用于支付个人购房款的金额达人民币160余万元，在赛领公司的经营中均属公司对资金使用的重大事项。被告人都永乐是赛领公司的总经理，其应按股东会的决议管理、经营赛领公司，在赛领公司未召开股东大会及各股东对使用公司资金炒股、购买理财产品及用于支付都永乐个人购房款的事项未形成股东会决议的情况下，擅自挪用公司资金进行营利活动或归个人使用，其行为构成挪用资金罪。被告人都永乐及其辩护人主张其用公司资金炒股、购买理财产品、支付个人购买房款均经过股东的授权，但被告方提供的姜国龙出具的授权书系传真件，不能作为证据使用；洪流出具的授权书经鉴定打印字迹不是一次性打印形成，该两份证据均不能作为定案的证据使用，且洪流、姜国龙对各自给都永乐出具授权用公司资金炒股、购买个人房产的事实予以否认。被告人都永乐使用公司资金炒股、购买理财产品、支付个人房款均在2011年，2012年3月赛领公司召开股东会时都永乐亦未提出上述事项，因此被告人及辩护人的上述辩护意见，理由不当，不予采纳。证人张宁、都青华均证实购买理财产品的收益经被告人都永乐安排由二人分得，因此被告人及辩护人主张理财产品收益用于公司支出的辩护意见，理由不当，不予采纳。证人元田波、杨春强均证实在找被告人都永乐为北京盛达新金属制品有限公司开具增值税专用发票及增值税普通发票时已告诉被告人都永乐卖给北京盛达新金属制品有限公司的产品不是从赛领公司购买的；证人刘均东亦证实被告人都永乐知道其在上海宝山区军工路水产市场经营个体水产销售店，但被告人在刘均东的要求下仍给上海新景西餐食品有限公司开具增值税专用发票。辩护人虽向法庭提供了刘均东书写的证明，但该证明系复印件，且与刘均东在公安机关所作证言相矛盾，因此被告人都永乐及辩护人主张被告人都永乐在为上述两公司开具增值税专用发票及增值税普通发票时已认真核实的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人都永乐挪用赛领公司的资金在案发前已归还赛领公司，可酌情予以从轻处罚。被告人都永乐对虚开发票部分犯罪认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条、第二百零五条之一、第六十九条之规定，以被告人都永乐犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，在法定期限内，烟台市牟平区人民检察院不予抗诉。原审被告人都永乐不服，以其行为不构成虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪及挪用资金罪应判处缓刑等为主要理由提出上诉。其辩护人辩称，原审认定上诉人挪用资金的事实有误，不应将上诉人的个人借款计入挪用资金的数额。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人都永乐利用担任公司负责人的职务之便，擅自挪用其经营管理的公司资金，用于营利活动或归个人使用，超过三个月未还，数额巨大；在没有真实业务往来的情况下，以公司名义给他人开具增值税专用发票，还以公司名义给他人开具增值税普通发票，情节严重，其行为已分别构成挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪，依法应数罪并罚。关于上诉人所提“不构成虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪及挪用资金罪应判处缓刑”的辩解理由，及其辩护人所提“不应将上诉人的个人借款计入挪用资金的数额”的辩护意见，经审理认为，上诉人未经公司全体股东同意，擅自挪用本单位资金进行炒股、理财或个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为应定挪用资金罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，且上诉人所犯该罪不符合适用缓刑的法定条件；上诉人还利用职务之便，为他人虚开增值税专用发票及增值税普通发票，其行为均已触犯刑法，分别应定虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪。原审鉴于上诉人挪用的资金案发前已归还，对虚开发票部分的犯罪认罪态度较好，已依法酌情对上诉人所犯三罪予以从轻处罚。故，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，亦于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条、第二百零五条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁科兴
审判员 姜 福
审判员 宫凌云
二〇一六年六月四日
书记员 祝 苹