新疆维吾尔自治区莎车县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莎民初字第1946号
原告新疆喀什电盛有限责任公司
法定代表人曹晓楠，该公司经理。
委托代理人郭俊亭，新疆德新律师事务所律师,代理权限为特别授权。
委托代理人阮昆，代理权限为一般授权。
被告山西吉瑞电力工程有限公司，
法定代表人吉广伟，该公司董事长。
委托代理人李利剑，山西晋一律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人严建明，山西晋一律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司
负责人刘锋
原告新疆喀什电盛有限责任公司(以下简称电盛公司)与被告山西吉瑞电力工程有限公司（以下简称吉瑞公司）、山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司（以下简称吉瑞新疆分公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告电盛公司的委托代理人郭俊亭、阮昆，被告吉瑞公司的委托代理人李利剑、严建明，被告吉瑞新疆分公司的负责人刘锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月原、被告双方签订莎车县2014年无电地区电力建设工程（孜热甫夏提乡）施工劳务协议，合同总价958700元，约定工期为2014年3月10日至2014年8月20日，但至今工程未竣工，已严重违反合同约定，造成合同无法履行，依据合同第九条第4项规定，被告应当承担每拖延一天3000元违约责任，要求被告承担延误工程违约金200000元。在工程施工中，原告向被告支付工程进度款1185220元，此后，被告的施工队伍发生两起施工人员意外死亡事故，被告以处理施工人员意外死亡事故为由预借工程款140万元，承诺用于施工人员意外死亡事故善后，不遗留任何问题，但在领取预借款后，对意外死亡事故不做任何处理，导致意外死亡人员亲属到政府上访，经政府协调，原告代被告向意外死亡人员亲属支付48万元，加上被告预借工程款140万元，原告实际已支付工程款3065220元，超付工程款2106520元，现请求判令：1、解除原告与被告签订的施工劳务协议；2、被告返还支付的工程款2106520元；3、由被告承担延误工期违约金200000元；4、由被告承担本案诉讼费。
被告吉瑞公司辩称：1、原告请求解除协议，被告不同意，请求继续履行协议，原告约定的工期与实际工期不一致，协议并未注明签订日期，价款也并未是合同上所写，在实际履行中，被告垫付了大量的费用;2、违约金方面不成立，原告的原材料一直没有送到工地，直到5月份才开始施工，因此延期不是被告的问题，且莎车县出现稳定问题，导致工程停工，为防止出现安全问题，被告额外还垫付了钱，被告数次打报告要求原告及时把材料送到公司，原告私自将材料库打开让他人施工，因此是原告违约;3、退还工程款的诉讼请求没有依据，原告提交的工资表是虚假的，实际施工的工程款不是原告所说，原告后期支付的140万元是主要用于材料款、停工期间的工人工资，由于该工程没有竣工，因此没有结算，按照预借来处理；4、意外死亡的事件，由于没有任何定性，都不属于赔偿损失，给受害人的协议，原告没有追偿权，是原告自愿的行为，且不属于本案建设工程合同所审理的范畴。综上，原告的诉讼请求没有任何依据，应当予以驳回。
被告吉瑞新疆分公司辩称：1、原告请求解除施工劳务协议，没有依据，我分公司不同意解除，要求继续履行并支付剩余款项。2014年4月份该合同才开始履行，合同中约定的工期与实际工期不一致，双方在履行合同中就此已做变更，同时合同中也没有注明签订日期，价款也并非958700元，这仅是合同中人工费一项，实际上我公司垫付了大量材料；2、原告要求支付违约金不成立，合同约定的施工日期为2014年3月10日，但原告材料到了工地后才能施工，所以直到2014年5月，原告才准备好施工所需材料，被告才得以施工，该责任在原告，2014年7月莎车由于发生暴恐，该工程被迫停工，造成80余名工人停工20多天这也是延期原因之一，最后原告在停工期间私自打开原料库，取走原料，并另行委托他人施工，给我方造成巨大损失，故实际违约的是原告而非被告，原告要求承担违约金没有任何依据；3、原告要求退还工程款2106520元没有依据，因该工程未结算，故预借的工程款待双方结算时一并处理，关于处理李某金死亡的48万元赔偿款的问题，我方不认可，因为没有生效的法律文书确认我方是赔偿主体，也与建设工程合同无关，应另案处理，综上请求驳回原告的诉讼请求。
原告就自己的诉讼请求及理由向本院提供以下证据：
1、莎车县2014无电地区电力建设工程（孜热普夏提乡）施工劳务协议一份，证明工程项目、工程价款为958700元及工程时间2014年3月10日至2014年8月20日。
经质证被告吉瑞公司对该证据的内容基本一致，但认为我方持有的合同没有日期，但原告方提交的有日期，我方有一份附表证明工程款，但原告方没有附表，且合同中缺少第7、9页。被告吉瑞新疆分公司对该证据中的日期提出异议，其他的均认可，认为签合同的时候就未写日期。
2、3组付款凭证8张（1、2014年4月21日收据一张5000元；2014年4月22日收据一张开工款95870元；2014年4月23日中国农业银行股份有限公司喀什地区分公司的电子银行交易回单一张90870元；2、2014年6月16日收据两张，分别是农民工工资保证金7万元一张及工程进度款409350元一张；2014年6月24日中国农业银行股份有限公司喀什地区分公司的电子银行交易回单一张339350元；3、2014年12月24日收据两张，分别为32万元及68万元各一张及100万元的转账支付单据一张），证明总额是1185220元，来源于原告给被告付款的银行回单及被告给原告的收款收据，其中2014年12月24日付款的100万中的32万元是其他工程的，按照工程进度，原告已付款1185220元。
经质证被告吉瑞新疆分公司对该组证据的真实性没有异议，认为2014年6月16日，其中原告扣除了8%的农民工工资保证金，即7万元，2014年4月23日，原告在4月21日由于考核问题扣了被告5000元，2014年12月24日，其中的32万元是其他工程的，我方收到68万元，其他的没有异议。
3、2014年12月31日吉瑞新疆分公司出具的预借工程款申请一张、承诺书一份及两张银行汇款凭证，证明140万元的付款由来，该款性质属于被告方从原告方预借工程款，被告承诺该款项用于解决被告的员工意外死亡的善后并保证处理完毕。
经质证被告吉瑞公司认为通过承诺书可以看出性质是个人性质，同时申请只是刘锋自己书写的，没有盖章，申请上也说明在结算后按规定扣除，但是现在工程没有结算。被告吉瑞新疆分公司对此没有异议，此款用于工程中赔偿两名死者中其中一名李某文51万元及给工人发工资，为了处理这件事情没有来得及盖章，刘锋的行为是职务行为。由于李某金的没有协商好，对此未处理。
4、李某金死亡处理协议一份、收条一张、李某金的户籍及证明，证明原告代为被告赔偿李某金的亲属48万元。
经质证被告吉瑞公司对李某金的户籍没有异议，其他的不认可，认为1、协议是原告与李某金的家属达成的协议，是否是垫付，只是他们双方说的，不能确认；2、该协议说明不是对李某金死亡性质的定性，法律没有赋予原告代理追偿的义务，不能确认赔偿主体，因此原告没有权利进行追偿。被告吉瑞新疆分公司对此证据认为，处理李某金死亡一事我分公司没有逃避，也是积极处理，但由于赔偿费没有协商好，没有处理，具体处理我分公司不清楚。
被告山西吉瑞公司就自己辩称的事实及理由未向本院提供证据。
被告吉瑞新疆分公司就自己的辩称的事实及理由向本院提供以下证据：
一、1、费用明细表二张，证明2014年7月29日至2014年8月19日期间停工、安保开支共计372335元。
2、未结算的费用清单明细6张复印件，证明因履行合同开支4954698元。
3、工作联系单复印件一份，证明5月份到9月份一直催要材料，因原告的原因导致工程延期。
4、户表移装材料清单2份复印件，证明合同期为2014年3月10日-8月20日，但8月12日、30日的移交材料证明因原告原因工程延期。
5、鉴定文书一份，证明李某金死亡并非工亡，赔偿主体并未确定，所以向被告追偿无依据。
经质证原告对证据1、2不认可，认为该证据是单方证据，只和被告有关系，和原告方无关系；2、证据3、4是复印件，看不清楚，也不知道线索，因此不认可；3、证据5真实性认可，但对被告证明的问题不予认可，只证明了死者李某金是因为一氧化碳中毒死亡，是否是工亡或者其他原因死亡不能证明。
二、合同一份，证明工程款并不是原告所说的95.87万元。
经质证原告对该证据的真实性没有异议，对被告方所要证明的问题不予认可，认为合同金额是工程的总造价，包括施工费、机械费、材料费等，我公司与被告签订的是施工劳务协议，原、被告之间产生的费用是施工费，不包括材料费，价款分项中写明施工劳务费是958700元，就是原告主张的诉讼请求。
三、被告吉瑞新疆分公司邮寄的证据：2014年孜热普夏提乡无电项目费用明细表，1）人工费2909258元、2）材料费820800元、3）机械费122464元、5）窝工费37233.5元、6）吊车费78640元、7）施工车欠费63000元及人工工资38000元。
原告对该组证据不认可，认为被告提交的证据已超过举证期限，且证据均系复印件，其证据的来源及证据的合法性不成立，原告与被告之间签订的是施工劳务协议，其他工程费与被告无关。
经庭审，双方当事人陈述、举证、质证及本院认证，确认以下法律事实：
被告吉瑞新疆分公司系被告吉瑞公司依法设立的分公司并领取了营业执照。2014年3月原告电盛公司（甲方）与被告吉瑞新疆分公司（乙方）签订了莎车县2014年无电地区电力建设工程（孜热普夏提乡）施工劳务协议，其主要内容为：“工程名称工期为2014年3月10日至2014年8月20日，总价款95.87万元，因乙方施工措施组织不力造成工期拖延，按照该工程施工组织计划工期要求进行考核，每拖延一天扣罚乙方3000元。因不可抗力或不可预因素所造成的窝工，工程可相应顺延，但必须经甲方代表同意”等相关条款。合同签订后，由于被告吉瑞新疆分公司施工人员未按协议约定时间进入现场，原告于2014年4月21日在给吉瑞新疆分公司支付开工款95870元时扣了5000元后，将剩余的90870元，于同月的23日通过中国农业银行股份有限公司喀什地区分公司汇给吉瑞新疆分公司；原告于2014年6月16日支付工程进度款409350元，扣除农民工工资保证金7万元，剩余的339350元于同月的24日通过中国农业银行股份有限公司喀什地区分公司汇给吉瑞新疆分公司；原告于2014年12月24日给吉瑞新疆分公司汇款100万元，其中68万元是该工程的进度款，上述汇款均有吉瑞新疆分公司出具的收据，原告已付款1185220元。2014年11月2日由于吉瑞新疆分公司承包的工地发生农民工李某文、李某金因一氧化碳中毒死亡的事件后，为了妥善处理该起事件，吉瑞新疆分公司于2014年12月31日向原告提出预借工程款的申请，其内容为：“吉瑞新疆分公司承建你公司2014年莎车无电项目工程，现申请预借工程款140万元。该款项专用，在工程竣工决算时按规定扣除”；并有吉瑞新疆分公司的负责人刘锋于当日出具的承诺书，其内容为：“我是吉瑞新疆分公司经理刘锋，因我公司承建电盛公司2014年莎车无电项目工程，在工程实施中我公司员工李某文、李某金意外死亡，在处理善后事项中向电盛公司申领预付工程款140万元。我承诺该款项专项用于处理善后事务，并保证善后事项全部处理完毕，不遗留任何问题，并保证该意外事故与电盛公司无任何法律关系，未按承诺处理产生的法律后果由我及公司承担”；原告于同日从中国农业银行股份有限公司喀什东湖小区支行分两次给吉瑞新疆分公司汇款140万元。吉瑞新疆分公司在处理了李某文的善后，由于吉瑞新疆分公司与李某金的亲属对李某金的死亡赔偿产生分歧之后，吉瑞新疆分公司撤离。后来由原告出面协调与李某金的亲属协商，原告于2015年1月16日垫付了48万元给李某金的亲属。吉瑞新疆分公司撤离后对该工程剩余部分到目前为止均未再施工。庭审结束后，吉瑞新疆分公司以邮寄的方式寄来部分证据复印件，其中大部分是其自己书写的，也有一部分证据显示材料费、机械费。我院曾要求其提供原件核对，但吉瑞新疆分公司口头承诺派人，但一直未派人来我院。
本院认为，原告电盛公司与被告吉瑞新疆分公司签订的莎车县2014年无电地区电力建设工程（孜热普夏提乡）施工劳务协议，是在双方协商一致的基础上签订的，且并不违反法律强制性规定，应属有效，双方应按协议约定履行自己的义务，被告吉瑞新疆分公司撤离施工现场后至今已过去10个月，其以自己的行为表示不再履行协议，原告要求解除协议，符合法律规定，对此本院予以支持；由于电盛公司与吉瑞新疆分公司签订的协议履行期限已过数月，但吉瑞新疆分公司未按协议完全履行已构成违约，原告要求被告支付违约金200000元，符合法律规定且未超过协议约定的违约金数额，对此本院予以支持；被告吉瑞新疆分公司在领取预付工程款140万元之后，未再对工程施工，现原告要求被告退还此款理由充分，证据确凿，对此本院予以支持。原告要求被告退还多支付的工程款，虽然原告电盛公司与被告吉瑞新疆分公司只签订了劳务协议，但从原告支付给吉瑞新疆分公司的工程进度款1185220元来看已超过了劳务协议中约定的958700元，且工程未完工，故此款不仅仅是劳务费，在其双方未对工程结算之前无法认定被告吉瑞新疆分公司超领工程款的数额，故对此暂不认定，待双方结算后，可另行处理。原告要求被告支付其垫付的李某金死亡赔偿款48万元，虽然属实，但与本案不是同一之诉，且两被告均不同意一并处理，故本案对此不做处理。两被告提出要求继续履行协议，吉瑞新疆分公司在协议约定的时间内未完成工程，吉瑞新疆分公司撤离后两被告未进行施工，现已过去10个月，故该协议已无履行的必要，故对此本院予以驳回。吉瑞新疆分公司系吉瑞公司依法设立的分公司，不具有法人资格，故被告吉瑞公司应与其分公司共同承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项及第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告新疆喀什电盛有限责任公司与被告山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司签订的莎车县2014年无电地区电力建设工程（孜热普夏提乡）施工劳务协议；
二、被告山西吉瑞电力工程有限公司与被告山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司应共同支付给原告新疆喀什电盛有限责任公司违约金200000元（贰拾万元整）；
三、被告山西吉瑞电力工程有限公司与被告山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司应共同退还给原告新疆喀什电盛有限责任公司预借款1400000元（壹佰肆拾万元整）；
四、原、被告的其他诉讼请求不予支持。
上述款在判决生效后十日内支付；如逾期不付，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案诉讼费25252.16元，原告新疆喀什电盛有限责任公司负担7735.1元，山西吉瑞电力工程有限公司及山西吉瑞电力工程有限公司新疆分公司负担17517.06元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 黄秀琼
代理审判员 由 伟
人民陪审员 郝 建
二〇一五年十一月五日
书 记 员 余 佳
第10页
第11页