广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深福法民一初字第6636号
原告刘xx，住址广东省兴宁市。
被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行，住所地深圳市福田区八卦二路鹏益花园一楼。
负责人张晓菲，行长。
委托代理人凌敏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人张斯曼，住址广东省深圳市龙岗区，系该行员工。
原告刘xx诉被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行银行卡纠纷一案，本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年12月16日公开开庭进行了审理，原告刘xx，被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行的委托代理人凌敏、张斯曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年5月7日在被告深圳市福田区深圳市福田区八卦二路121号鹏益花园1楼xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行营业厅开设账户，办理xx银行储蓄卡一张，卡号：6226900307503736。
2015年2月18日晚上21点多，原告正在深圳乘坐1号线地铁，突然接到手机短信通知，该账户刚刚于21时43分30秒ATM取款支出2010元，原告立刻检查银行卡在身上并无遗失，即致电被告xx银行的客服热线，向客服人员通知这一情况，要求被告客服立即冻结本人账户。按照该客服要求核对本人账户信息后，被告xx银行受理请求冻结了该账户。之后数分钟时间里，原告依旧陆续收到xx银行ATM取款的短信通知，分别是：21时44分28秒取款支出2010元；21时45分03秒取款支出2012元；21时45分33秒取款支出2012元；21时46分07秒ATM取款支出2012元，21时46分40秒ATM取款支出504.5元，21时47分15秒ATM取款支出203元，前后7次被人在异地ATM盗取合共10763.5元（含异地取款手续费）。原告随即拨打了报警电话，被告知到八卦岭派出所立案。原告离开地铁站后立刻到八卦岭派出所报案，向派出所值班民警出示了随身携带的该账户银行卡，并经派出所民警询问报案事由和有关情况，做了报案笔录。
原告曾多次前往被告营业网点询问，希望尽快查清账户资金被盗取的情况，向原告支付储蓄款，期间还了解到附近有其他储户遭遇类似账户资金被盗取盗刷事件，银行工作人员还建议原告与有关当事人联系一同向公安机关报案，以期引起公安方面重视，加快案件调查进度。应原告要求，银行工作人员查询并打印了该账户案发当日的资金交易明细，根据交易明细记载的交易网点信息查询到，取款地为郑州陇海路支行陇海路与大学路交叉路口地的商业银行ATM网点。原告随后亦将账户交易明细和银行查询到的取款网点信息作为案件线索提供给了八卦岭派出所。
该银行卡是原告工资卡，仅开通了短信通知业务，连电话银行，电子银行等业务也没有开通使用，可见原告一向以来对该储蓄卡和密码保管和使用之谨慎。事发时原告随身携带该卡身在深圳，涉案银行卡短时间内在遥远的郑州ATM机提款，不可能是原告本人在进行取款交易，可以推断出是有人利用伪造的银行卡在异地盗取银行储蓄款；被告客服人员受理储蓄卡账户冻结要求后，原告仍继续收到多条储蓄款被提取的信息，显然是被告采取措施不及时所至；早在2005年，我国央行就颁布了《中国金融集成电路（化）卡规范》，而被告为了节约成本依然使用磁条卡未采用更为安全的芯片卡；且该行2014年以来已发生多起类似储户存款被盗取盗刷案件，如果被告及时完善防范措施，本来是可以保障原告账户资金安全避免本案发生的，因此，被告存在不可逃避的过错责任。
综合报案记录、异地刷卡的距离以及相关的时间等因素可以认定，原告在交易发生之时持有真实银行卡，第三方ATM取款交易所使用的涉案卡片为伪卡。原告认为，储户与银行之间关系是储蓄合同关系，被告作为发卡银行，保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务；被告作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，其应当承担识别伪卡的责任，银行卡的真实性和唯一性是银行进行身份识别的必要条件，被告有义务采取相应技术手段或措施来甄别每一笔交易发起的合法性和有效性，第三方利用银行安全漏洞盗刷盗取银行资金情况，应判定为第三方对被告资金安全利益的侵犯，不能作为银行对抗被告作为储户行使存款支付请求权的抗辩。
综上所述，本案事实清楚，原告一向以来安全、妥善保管该银行卡和密码，发生异地伪卡提取银行卡储蓄款时，原告随身携带着银行卡在深圳，并且第一时间通知被告冻结账户资金，及时向公安机关报案，尽到了自己持卡安全和通知被告减少损失的义务，因此被告应当无条件向原告支付全部存款和利息；由于被告的推搪，迫使被告提起本诉，原告要求其承担本案诉讼费合情合理。据此，请求法院判令:1、被告返还原告存款10763.5元及其利息100元；2、本案诉讼费由被告承担，
被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行辩称，一、原告所提供的证据无法证明存在伪卡交易。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要〔粤高法〔2012〕236号）》〔下称“236号文”〕规定，“伪卡交易民事案件中，持卡人应当提供银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证据材料。持卡人无正当理由拒不提供的，人民法院可以以证据不足为由驳回其诉讼请求。”本案中，原告未能提供证据证明在涉案交易发生时，涉案锒行卡在异地ATM取款时仍由原告本人在本地持有的证据，原告仅凭提供的个人账户明细查询、涉案银行卡复印件、报警回执未达到伪卡交易的认定标准，难以形成证据链认定伪卡交易，也未能完全排除原告个人恶意刷卡消费或串通他人恶意刷卡消费的可能性。并且，在原告报案后截止目前，公安机关对是否存在伪造卡、是否存在盗刷等均不能予以确认。
二、即使涉案7笔盗刷交易构成伪卡交易，涉案7笔盗刷交易的损失由原告过错造成，原告诉请的资金损失不应由xx银行八卦岭支行承担。本案借记卡凭密码交易，涉案交易为在ATM机上取现。根据ATM机交易条件，退一步讲，即使涉案4笔交易为伪卡交易，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，原告对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为持卡人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当承担比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案中，原告并未就其已经妥善保管涉案银行卡密码承担举证责任，亦无证据证明xx银行八卦岭支行对原告涉案银行卡的密码泄露存在过错，因此认定原告没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合日常经验规则。即使本案涉案七笔交易构成伪卡交易，该等盗刷损失属于原告过错造成，原告诉请的资金损失不应由xx银行八卦岭支行承担。
三、原告未能提供证据证明其已履行防止损失扩大的义务。原告在《起诉状》中称其接到手机短信通知涉案银行账户支出2010元后立即检查银行卡在身上并立即致电xx银行的客服热线，要求立即冻结账户，此后原告依旧陆续收到ATM取款短信通知。对于上述事实及主张，原告未提供其致电xx银行客服的准确时间，因此无法证明其已履行防止损失扩大的义务，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。此外，经xx银行八卦岭支行调查，xx银行八卦岭支行查询到刘xx于2015年2月18日21:48:42以手机号码136××××2223致电95558客服办理银行卡挂失。结合原告提供的涉案7笔交易的短信截图，涉案7笔交易的短信通知时间，原告在收到涉案第1笔交易的短息通知（即21:44）后未立即致电客服电话办理银行卡挂失冻结手续以避免盗刷损失进一步扩大，根据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，对于第2至7笔盗刷交易的损失，原告应承担过错责任。四、被告已完全履行对原告账户的安全保障义务。
经审理查明，2014年5月7日，原告在被告处办理了一张卡号为6226900307503736储蓄卡。原告申领该卡后设置了交易密码，并凭密码使用该卡进行转账交易和取现。原告庭审陈述，其没有泄露过银行卡密码，也没有将密码告知过其他人。
原告的上述银行卡于2015年2月18日21时43分至21时47分在河南郑州的银行ATM机上被取款7笔，原告的该账户合计减少金额10763.5元。原告主张上述款项系他人使用伪造的银行卡盗刷而取走，因当时其在深圳，银行卡亦在自己身上。后，被告派人去郑州调取了涉案款项被取走时的录像。被告陈述，取款人当时戴着帽子，也无法看出取款人是谁。
原告收到取款的短信提示后，立即拨打被告的客户电话要求对上述银行卡进行挂失处理，并于2015年2月18日21时55分左右到深圳市公安局八卦岭派出所报案。派出所对原告做了询问笔录，并决定立案侦查，但该案件尚未侦破。
被告主张，根据查询，原告是2015年2月18日21时48分才致电95558客户办理银行卡挂失，原告在收到涉案第1笔交易的短息通知（即21:44）后未立即致电客服电话办理银行卡挂失冻结手续以避免盗刷损失进一步扩大，根据《合同法》第一百一十九条规定，对于第2至7笔盗刷交易的损失，原告应承担过错责任。对此，原告陈述，其在收到第一条短信后马上给被告客服致电，当时在地铁里，第一次未打通，第二次才打通，通话过程中需要核实原告有关身份情况，时长较长，待通话结束后原告卡里款项都被取走。
本院认为，原告在被告处开立账户并取得涉案银行卡，双方储蓄存款合同关系依法成立，据此，原告有支付服务费用、妥善保管银行卡及密码等义务，被告有按约提供服务、正确核实用卡信息等义务，双方应共同保护好银行卡账户内的资金安全。一方违反义务的，应向对方承担违约责任，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合本案证据来看，对原告主张其涉案银行卡账户被他人持伪造的银行卡异地取现而产生损失10763.5元的事实，本院予以确认。对于上述损失，被告作为涉案银行卡的开设银行，对伪卡未能识别，没有尽到严格审查义务，应承担相应的违约责任。同时，本案原告遭受的损失系他人利用伪造的银行卡和使用正确密码成功刷卡导致。而涉案银行卡密码由原告设定，并通过加密后传输和保存，除原告本人知道该密码外，任何人包括银行工作人员都无法查询到该密码。因此，虽然原告陈述其未泄露过银行卡密码，但有理由推定原告没有尽到妥善保管涉案银行卡密码的义务，才致使他人掌握了涉案银行卡密码，并利用伪卡进行交易。故对本案原告遭受的损失，原、被告应当各自承担相应的责任。虽然是由于本案双方都有违反合同义务的行为，才导致原告账户内的资金被他人盗走，但比较而言，被告在合同履行过程中存在较大过错，故本院酌定原告和被告分别承担原告遭受损失（10763.5元）的20%和80%。因原告对其遭受的损失亦负有责任，故对原告要求支付卡内被盗资金的利息请求，本院不予支持。
从原告收到第一条取款短信到其致电被告客户，中间只有4分钟的时间，而原告银行卡中的款项是连续被他人从自动柜员机上取走，所费时间才4分钟。因此，原告向被告请求挂失并不存在时间上的拖延，原告的银行卡内的款项被盗取亦并非原告挂失不及时造成的。所以，被告以原告未在收到第一条取款短信时立即向被告客户致电为由，主张被告不应当对后续6笔款项承担责任，并无事实依据和正当理由。对被告的该辩称意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘xx赔偿损失8610.8元；
二、驳回原告刘xx的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费72元（原告已预交），由被告xx银行股份有限公司深圳八卦岭支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 雷 桂 森
人民陪审员 雷 南 山
人民陪审员 肖 晓 璐
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 刘卓灵（代）