宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015)宁民终字第1号上诉人（一审被告）：石嘴山市光荣建筑劳务分包有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区解放东街***号。法定代表人：马廷瑞，该公司董事长。委托代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告）：游化强。委托代理人；林义，宁夏宁和律师事务所律师。特别授权代理。一审被告：马广嵘。委托代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。上诉人石嘴山市光荣建筑劳务分包有限公司（简称光荣劳务公司）与被上诉人游化强、一审被告马广嵘承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2013年9月12日作出（2013）石民初字第68号民事判决。上诉人光荣劳务公司不服提起上诉，本院于2014年4月23日作出（2014）宁民终字第61号民事裁定，撤销（2013）石民初字第68号民事判决，将案件发回宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院重审。宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院重审后，于2014年9月16日作出（2014）石民初字第79号民事判决。上诉人光荣劳务公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人光荣劳务公司的委托代理人王冰，被上诉人游化强的委托代理人林义，一审被告马广嵘的委托代理人王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年8月25日，游化强与光荣劳务公司签订了《大峰露天矿羊齿采区土石方剥离工程挖运协议书》，马广嵘以法定代表人身份在该协议上签字。合同约定游化强自备挖掘机、自卸车等机械设备，负责光荣劳务公司指定区域土石方挖运任务及其他附属工程，价格为综合单价16元/m3，实际运距3.4㎞，超出4㎞/m3另外调价，税款由光荣劳务公司承担，工程所需柴油由光荣劳务公司提供，油价按照市场价计算，从施工款中扣除；游化强完成的所有工程量均按照实测山体自然方量（测量验收协议另行签订）以其实际完成工程量计算价款；工程款按月结算进度款，游化强每月25日报工程进度，光荣劳务公司根据进度按期核定数的95%于下一个月15日前向游化强支付进度款，5%作为质量保证金在下一个月退还游化强；工期自2012年8月26日开始，具体截止日期以光荣劳务公司通知为主；光荣劳务公司审核进度款在次月15日前不予支付进度款的，游化强有权单方解除合同，光荣劳务公司按合同总价款的5%向游化强支付违约金，并赔偿游化强的损失；游化强向光荣劳务公司交纳安全施工保证金100万元后方可施工，保证金双方解除合同后7天内退还。合同签订当天，游化强交给光荣劳务公司100万元保证金，于2012年8月24日开始进场，9月9日开始施工，至2012年10月17日停工，自10月19日开始，光荣劳务公司陆续支付游化强工程款217万元。另查明，2012年9月至11月游化强施工的神华宁夏煤业集团大峰露天矿羊齿采区土石方H段工程量总计为203122m3，其施工标段是溜槽底部至排土场部分，另一部分是采场至排土场部分。光荣劳务公司与工程发包方广东宏大爆破股份有限公司（简称宏大爆破公司）未签订书面合同。一审法院审理认为，游化强与光荣劳务公司签订的《大峰露天矿羊齿采区土石方剥离工程挖运协议书》系双方真实意思的表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。马广嵘以公司法定代表人身份在合同上签字系职务行为，合同主体为光荣劳务公司和游化强，马广嵘不应承担民事责任。协议约定游化强按照光荣劳务公司要求完成土石方剥离工程，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，本案案由应定为承揽合同纠纷。游化强依约交纳了100万元安全施工保证金并完成了203122m3工程量，其于2012年9月9日开始施工，光荣劳务公司应在10月15日前支付工程款，但光荣劳务公司至10月19日以后才陆续支付工程款。无证据证明游化强在履约过程中有违约行为，因光荣劳务公司未按照约定支付工程款，依照协议书中双方约定，游化强有权单方解除合同，光荣劳务公司在庭审中也明确表示同意解除合同，故对游化强解除合同的诉求予以支持。游化强与光荣劳务公司在协议书中约定的工程价款是明确的单价，是双方真实意思表示，光荣劳务公司称并非固定单价、根据实际情况可以调整的辩解意见无证据证实，不予采信。游化强实际完成工程价款应以合同约定16元/m3单价计算，总额为3249952元，扣除光荣劳务公司已支付的217万元，下剩工程款1079952元未付，游化强请求光荣劳务公司支付1079952元工程款的诉求予以支持，双方解除合同后，安全施工保证金100万元光荣劳务公司应当返还游化强，游化强该诉求予以支持；光荣劳务公司未按合同约定支付工程款，应当按照合同约定支付合同总价款5%的违约金，游化强请求支付19500元违约金的诉求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除游化强与光荣劳务公司签订的《大峰露天矿羊齿采区土石方剥离工程挖运协议书》；二、光荣劳务公司于判决生效之日起十五日内支付游化强工程款1079952元、违约金19500元，返还游化强安全施工保证金100万元，以上共计2099452元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23596元，由光荣劳务公司负担。上诉人光荣劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回游化强的诉求。其主要事实与理由是：一、一审认定事实不清、证据不足。一审错误将综合相加单价作为单一标段单价作出判决，属认定事实错误。一审认定合同违约责任应由光荣劳务公司承担属错误认定，违约方应是游化强。二、一审适用法律错误。一审应当只审理解除合同通知是否有效，是否解除的问题，不应以国家公权力干涉当事人解除合同的私权利。根据我国矿产资源法及建设工程相关法律规定，合同应当定性为建设工程施工合同，一审将合同定性为加工承揽合同属定性错误。签订合同时，对合同主要条款及工程单价存在重大误解，合同单价条款应是可撤销、可变更的合同条款。综上，一审程序违法，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请查明事实，纠正错误，公正裁判。被上诉人游化强辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。双方对工程价款约定具体明确，是双方当事人的真实意思表示。光荣劳务公司未按约定支付工程款，应承担违约责任。二、一审适用法律正确。一审依据合同法第93条规定判令解除合同正确。本案是典型的承揽合同纠纷。一审将光荣劳务公司对合同价格条款属重大误解是可变更、可撤销条款的主张作为抗辩理由进行审查，程序上没有错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，光荣劳务公司的上诉理由不能成立，请依法驳回。一审被告马广嵘述称，同意光荣劳务公司的上诉请求及理由。在本院审理中，各方均表示仍然坚持一审举证、质证意见。游化强对一审判决查明的事实不持异议，亦未向本院提交新的证据。光荣劳务公司与马广嵘均对一审判决“另查明”的部分事实持有异议，认为认定游化强施工日期与上一自然段认定的停工日期自相矛盾，施工的工程量数字也与事实不符，光荣劳务公司与工程发包方宏大爆破公司签订了书面合同。光荣劳务公司向本院提交了证据，马广嵘未向本院提交新证据。光荣劳务公司提交的证据为，光荣劳务公司与工程发包方宏大爆破公司签订的挖运协议书（复印件），证明案涉合同双方约定16元综合单价属渣土运输距离相加的价格，案涉合同属重大误解合同，合同单价属可撤销、可变更条款；该合同表明游化强施工部分单价应为9.29元/m3。游化强质证认为，对该证据“三性”均不认可，该证据系复印件，无宏大爆破公司核对章，不属新证据；该证据系2013年12月16日签订，此时本案已提起诉讼，该证据与本案无关。马广嵘质证认为，对该证据没有异议。本院认为，该证据系本案诉讼后的2013年12月16日，光荣劳务公司与案外人宏大爆破公司签订的《挖运协议书》，且游化强对该证据不予认可，故本院对该复印件亦不予采信。经查，据《施工日志》记载，游化强于2012年8月24日开始进场，9月9日开始施工，至2012年10月17日停工，10月18日部分恢复施工，自10月19日因光荣劳务公司未结账而开始停工至10月27日。2012年11月22日《工程量确认单》确认游化强施工的工程量总计为203122m3。宏大爆破公司称未与光荣劳务公司签订书面合同等证据证实，光荣劳务公司对一审查明的部分事实的异议不能成立，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，双方当事人签订案涉合同后，游化强向光荣劳务公司交纳了100万元的安全施工保证金，并按照光荣劳务公司的要求完成土石方剥离工程，交付了土石方工程量为203122m3，因此，光荣劳务公司与游化强签订的合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。案涉合同约定的内容符合承揽合同的特性，一审认定本案为合法有效的承揽合同纠纷并无不当，故光荣劳务公司主张本案系建设工程施工合同纠纷且无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。2012年9月9日，游化强开始施工，光荣劳务公司依约应于10月15日前支付工程款，因光荣劳务公司未支付工程款导致工人罢工，直至10月19日，光荣劳务公司才开始陆续支付工程款。光荣劳务公司未按照约定支付工程款的行为已构成违约，并应承担违约责任。游化强依约有权单方解除合同，且光荣劳务公司亦同意解除合同，故案涉合同应予解除，光荣劳务公司收取的安全施工保证金应予返还。一审认定光荣劳务公司违约，承担违约责任，且依据双方当事人自愿解除案涉合同的意愿，判令光荣劳务公司返还安全施工保证金的处理并无不当，故光荣劳务公司主张其未违约，不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉合同明确约定了工程价款为综合单价16元/m3，且该约定系双方当事人的真实意思表示。光荣劳务公司未能提交证据证实双方订立合同综合单价存在重大误解，亦未能提交证据证实其主张的合同单价系各个标段运距综合相加单价，游化强施工标段的单价为9.29元/m3的事实，案外人的证言不能证实案涉合同约定的综合单价显失公平，且光荣劳务公司在原一审时，只要求一审对合同综合单价予以变更，并未行使撤销权；本案二审时，光荣劳务公司在已超过一年期限内行使撤销权，主张撤销合同约定的综合单价不符合法律规定，一审对本案工程价款依据合同约定的综合单价16元/m3计价，光荣劳务公司应付工程款1079952元的认定并无不当，故光荣劳务公司主张撤销或变更合同约定的综合单价，确定游化强施工标段单价为9.29元/m3的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23596元，由光荣劳务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锋代理审判员 李 梅代理审判员 马 豪二〇一五年四月七日书 记 员 刘丹琼