广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第24号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝锡玲，男，1975年6月12日出生，广东省云安县人，汉族，初中文化，无业，住广东省云安县。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人邝锡玲犯抢劫罪、贩卖毒品罪一案，于2013年12月20日作出（2013）云罗法刑初字第332号刑事判决。宣判后，原审被告人邝锡玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理，云浮市人民检察院指派助理检察员刘晓波出庭履行职务，上诉人邝锡玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2013年9月3日晚，被告人邝锡玲驾驶摩托车搭载黄某某去到罗定市塘镇塘居委大朗村的一间无人居住的旧屋睡觉，次日早上6时许，被告人邝锡玲携带事前准备的线锯、小刀等作案工具去到隔壁一间旧宅准备盗走该屋大门推笼的木条，当其用线锯和砖头将推笼的五条格木条拆下来搬上摩托车时，被村民发现，为抗拒抓捕，被告人邝锡玲拿出携带的刀具威胁在场村民，后被村民制服。经鉴定，涉案的五条格木条价值1613元。
以上事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人邝锡玲的供述：证明2013年9月4日早晨，其用锯子和青砖将一间旧大屋推笼上的5根木条拆下来，准备盗走时被村民发现，为逃离现场，其先后拿出收在腰间的水果刀和裤袋中的折叠式小刀想和村民拼命，但均被村民们夺走，后来有民警来到现场将其带回派出所。
2、被害人陈述
（1）被害人杜某某的陈述：证明2013年9月4日早上6时许，其见到一名不认识的男子正在偷旧屋横栅栏的木条，便叫黎某甲来，那男子持刀向其挥舞了几下，其二人害怕便让他抱着木条离开，后其见黎某乙等人追了上去。
（2）被害人黎某乙、黎某丙的陈述：证明2013年9月4日早上6时，一男子在偷老屋门口推笼上的木条时被杜某某发现后想逃走，其二人追上去，那男子见状先后拔出收在腰间的水果刀和裤袋中的小刀，均被其二人夺走并被制服。
3、证人证言
（1）证人黄某某的证言：证明2013年9月3日晚上，邝锡玲驾驶摩托车搭载其到lan塘镇一条村里找了一间无人居住的旧屋睡觉。次日早晨，其听到屋外很吵，出去后看见有三名男子持棍殴打邝锡玲，其过去帮忙挡开时亦遭到他们的殴打。
（2）证人黎某丁的证言：证明2013年9月4日早上6时许，约20个村民合力捉住一男一女，其听村民说他们是偷旧屋门口的横笼木条时被捉住的。
（3）证人黎某甲的证言：证明2013年9月4日早上6时许，其听杜某某说有人偷旧屋的木条，便起床察看，见一男子正抱着几条旧屋门口的横笼木，其质问他时，他拔出一把水果刀向其挥舞，致其不敢靠近，后来该男子被其儿子和黎某丙等人捉住。
4、提取笔录和扣押清单，证明被告人邝锡玲被捉获时，民警在其身边空地上发现水果刀1把，小刀一把，木条5根，上述物品均被提取扣押。
5、现场勘查记录、现场图和现场照片、指认照片，证明案发现场位于塘镇塘居委大朗村中一旧宅，被告人亦对该现场和作案工具、涉案木条作指认。
6、估价鉴定结论，证明涉案的五条格木条价值1613元。
7、抓获经过，证明被告人邝锡玲于2013年9月4日被抓获。
8、户籍资料，证明被告人邝锡玲的身份情况符合本案诉讼主体。
二、从2013年农历正月十五至2013年7月间，被告人邝锡玲在云浮市云安县富林镇先后四次、共将500元的毒品冰毒出售给罗某某吸食。
以上事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
被告人邝锡玲的供述：证明2013年农历正月十五，其在云安县富林镇东路小学将2小包共200元的冰毒卖给罗某某；3月底的一天，其在罗某某的家将100元的冰毒卖给他；5月份的一天晚上，其在富林镇界石村委铁路附近果场的一间平房将100元冰毒卖给罗某某；7月15日中午，其又在罗某某的家将1小包价值100元的冰毒卖给他。
2、证人罗某某的证言：证明其曾四次向邝锡玲购买冰毒吸食，其中：2013年农历约正月十五，其在云安县富林镇东路小学附近向邝锡玲购买了200元的冰毒；3月底的一天，邝锡玲将冰毒送到其家，其向他支付了100元；5月份的一天，其在富林镇界石村委铁路附近果场的一间平房向邝锡玲购买了100元冰毒；约7月15日中午，其又向邝锡玲购买了100元的冰毒，是他将毒品送到其家中。
3、辨认笔录，证明经罗某某辨认，邝锡玲是向其出售冰毒的人。现场勘查记录、现场图及照片，证明其中一个毒品交易场所云安县富林镇罗某某住宅的概况。
4、吸毒人员查获详细信息表，证明罗某某于2013年8月27日被查获，经对其尿检，对冰毒呈阳性反应。
原判认为，被告人邝锡玲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物后，为抗拒抓捕，持凶器以暴力相威胁的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定，应以抢劫罪定罪处罚，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；被告人邝锡玲明知是毒品冰毒而向他人出售，其行为亦构成贩卖毒品罪。被告人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于在抢劫犯罪过程中，被告人邝锡玲因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在贩卖毒品犯罪中，虽然被告人邝锡玲多次向罗某健出售毒品，但根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为“情节严重”，而并非应当认定为“情节严重”，考虑被告人邝锡玲的犯罪情节，不认定其行为属情节严重。根据被告人邝锡玲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第三百四十七条第四款、第六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人邝锡玲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。总和刑期四年六个月，罚金4000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金4000元。
上诉人邝锡玲上诉称，1、原审判决定性错误，事实不清。上诉人盗窃被发现后被暴打，拿刀出来反抗是正常反应，并非以暴力相威胁抗拒抓捕。应当定性为盗窃。2、原判认定上诉人贩卖毒品错误，上诉人只是与罗某一起吸食毒品，罗某没有给过钱，不构成贩卖毒品罪。
云浮市人民检察院检察员的出庭意见：1、一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，并经过一审法庭的质证，证据之间相互印证，足以证实上诉人邝锡玲抢劫、贩卖毒品的事实。2、（1）上诉人邝锡玲以非法占有为目的，实施盗窃行为，为抗拒抓捕，当场使用凶器。上述事实有被害人陈述、上诉人的供述、证人证言、相关物证、鉴定结论等证据予以证实，证据之间能够相互印证，并无矛盾。邝锡玲在供述中多次提到其被村民发现后拿出刀具威胁村民，想拿刀具和村民拼命，且其在第一次庭审时承认过拿打火机出来的目的是想恐吓村民。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，使用凶器或以凶器相威胁的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。（2）上诉人邝锡玲明知是毒品甲基苯丙胺而故意贩卖的事实，有其本人的供述、吸毒人员罗某某的证言及辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、通话清单等证据证实，证据之间能相互印证。邝锡玲在供述中提到罗某某向其购买冰毒的事实，且其在第一次庭审时讲过有打算收钱，但是罗某某无钱给，邝锡玲在庭审阶段的供述已经明确证明其有贩卖毒品的主观故意，将毒品交给罗某某吸食证明其已经实施了贩卖毒品的行为，根据主客观相统一原则，邝锡玲贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。
综上所述，一审判决定性准确、量刑恰当，程序合法，应予以维持。
经审理查明：原审判决认定上诉人邝锡玲犯抢劫罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人邝锡玲的上诉意见，综合评判如下：邝锡玲盗窃罗定市塘镇塘居委大朗村一间无人居住旧屋大门的推笼木条时，被当地村民发现，为抗拒抓捕，持刀威胁村民的事实，有邝锡玲在侦查阶段的供述，被害人杜某某、黎某乙、黎某丙的陈述，证人黎某甲的证言等证据予以证实，证据之间能相互印证，足以证实；邝锡玲贩卖毒品的事实，有邝锡玲在侦查阶段的供述与证人罗某某的证言，辨认笔录等证据予以证实，证据之间能相互印证，足以认定。邝锡玲的上诉意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邝锡玲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物后，为抗拒抓捕，持刀以暴力相威胁的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定，应以抢劫罪定罪处罚；邝锡玲明知是毒品冰毒而贩卖给他人，其行为亦构成贩卖毒品罪。邝锡玲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在抢劫犯罪过程中，邝锡玲盗窃后被村民发现，是因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。原判认定上诉人邝锡玲犯抢劫罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑适当，审判程序合法，应予以维持。云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见，理据充分，本院予以采纳。邝锡玲的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一四年六月三日
书 记 员 赵飞凤