浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0282民初2739号原告：浙江龙之现代建筑安装工程有限公司，住所地宁波保税区发展大厦805-033，统一社会信用代码：91330201144127166C。法定代表人：潘文龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。被告：慈溪市日普商务有限公司，住所地浙江省慈溪市新浦镇荣誉村，统一社会信用代码：91330282554546953U。诉讼代表人：黄春龙，系慈溪市日普商务有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：徐贇超，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司（以下简称龙之现代公司）与被告慈溪市日普商务有限公司（以下简称日普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙之现代公司的委托诉讼代理人应宏伟、被告日普公司的委托诉讼代理人徐贇超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙之现代公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款人民币4166050元，并支付逾期付款利息86908.39元（利息按同期银行贷款利率自2015年1月21日起计算，暂算至2015年6月9日，要求计算至判决确定的给付期限日止）；2.确认原告有权就上述工程折价或拍卖的价款在工程款4166050元范围内享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求如下：1.判令被告支付原告工程款（含质保金）3578741元，并支付逾期付款利息217383.73元（利息按同期银行贷款利率自2015年1月21日起计算至2016年5月30日）；2.确认原告就涉案工程折价或拍卖的价款在工程款3578741元范围内享有优先受偿权；3.判令被告支付逾期审计违约金人民币831000元；4.判令被告支付司法鉴定费用46457元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月28日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将位于慈溪市文化商务区地块的多方达电梯厅装修工程发包给原告施工，承包范围为施工图、工程预算书等规定的内容，工程合同暂定价为2500000元（总价待被告审定后再确定），合同价款采用固定单价合同，工程量按实结算；合同价款调整方法，经发包方签证的工程联系单，增加工程量有报价的套用原投标单价，无报价的，按签证价结算调整，新增内容单价、费率按2010版定额计取等；签订合同进场后5天内，按合同价款总额的30%支付备料款，工程款按月报实际完成工程量的70%支付，竣工验收合格后30天内支付至所完成工程价款的80%（含备料款），工程结算并经社会中介审计部门审定结束后14天内，支付至审定价的100%。合同签订后，原告按合同及被告要求按时进场施工，先对第19、20、21层施工，完成后被告即投入使用。根据合同约定，在原告报送结算资料后，被告应在28天内审核完毕，否则承担每日3000元违约金。后因被告未在约定期限内出具审核报告，导致通过司法审计确定工程量和价款，该责任应由被告承担。经司法鉴定，核定工程价款为4328741元，被告仅支付750000元，余款未付。故原告提出变更后的诉请如上。被告日普公司辩称：首先，对于原告要求支付工程款的金额。被告对第三方评估机构出具评估结果中的工程量没有异议，但是对于审计报告的计算单价，被告认为不符合本次委托评估的基础，因此对于工程款和金额被告不予认可。第二，对于逾期付款利息，基于对工程款金额的异议，所以对于计算基数应当予以适当调整。根据破产法的相关规定，附带利息的债权应当自破产申请受理时止，因此计算至2016年5月29日。对于原告第二项诉请，被告认为原告仅有权在法院确定的剩余建筑工程价款范围内享有优先受偿权。对于第三项诉请，对于违约金被告认为原告主张违约金的理由不充分，根据破产案件若干问题的规定中破产债权的确定精神，本案的违约金不属于破产债权范围。对于第四项诉请要求被告支付司法鉴定费用，被告认为因为本案中的最终评估金额和原告提请申请鉴定的金额是有核减的，原告应当承担核减部分对应的司法鉴定费用。原告为证明其诉称事实成立，向本院提供如下证据：1.建设工程施工合同一份，拟证明原被告就多方达大厦电梯厅装修工程达成一致协议，由原告承建被告上述项目，并对双方权利义务作了明确约定的事实；2.预算书一份，拟证明案涉工程预算价为3718206元，该预算价对结算单价作了明确事实；3.主材价格确认单一份，拟证明合同签订后，被告对变更后的主材进行了确认事实；4.施工联系单二份，拟证明施工过程中，各方确认增加变更部分工程的计价、结算作了确认的事实；5.工程款支付凭证一份，拟证明被告实际支付工程款750000元的事实；6.结算书一份，拟证明涉案工程经原告结算总价为4916050元的事实；7.收条一份，拟证明原告已经交付全部竣工验收及结算资料事实；8.竣工图、竣工验收证书一组，拟证明原告施工内容及涉案项目在2015年1月20日已经竣工验收合格并交付使用的事实；9.工程造价咨询报告书、鉴定费发票、补充意见各一份，经原告申请，本院在诉前登记过程中依法委托万邦工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司鉴定后出具鉴定意见认定涉案工程总造价为4328741元，原告支出鉴定费46457元。被告未提供证据。结合被告的质证意见，本院对原告提供证据认证如下：被告对证据1、3、5无异议，本院审查认为证据1、3、5具有真实性、合法性和关联性，本院对其证明力予以确认。被告对证据2的证据三性有异议，本院经审查认为，虽然证据2中仅加盖了原告的印章，但根据被告无异议的证据1、3的内容均可确认原告在订立合同前向被告提交了预算书以供被告审核，现被告仅作简单否认，未提供其持有的预算书以推翻原告提供的证据，故本院对被告的质证意见不予采信，对原告提供证据2的证明力予以确认。被告对证据4中由被告盖章的联系单无异议，本院予以确认；对另一份联系单持有异议，本院审查认为，未盖章的联系单已经由经办人签字，并签署相应意见，经办人与被告已经盖章的联系单中的经办人签字一致，故本院对该份联系同样予以确认。被告对证据6的三性有异议，本院审查认为，该证据系原告制作交由被告审核的结算书，因本案诉讼中原告已经申请司法鉴定，故工程造价的最终确定应结合司法鉴定意见确认，故对该证据的证明力不再予以确认。被告对证据7的真实性、合法性持有异议，本院审查认为，该份收条由徐立波签收，被告庭审中质证认为不能确认徐立波的身份，但在本案诉前鉴定过程中，本院向被告邮寄送达的回执中亦出现徐立波签收的情形，因此可以认定该份证据的真实性，同时该收条原件由原告持有，又无证据证明原、被告之间有除本案工程之外的其他工程项目发生关系，故可以确认证据的关联性，本院对证据7予以确认。被告对证据8中的竣工图的合法性、关联性无异议，对修改部分真实性有异议，对竣工验收证书合法性有异议，认为仅有沈雪江个人签字，不符合生效的要件，本院审查认为，原告提供了该组证据的原件，验收证书中由被告公司法定代表人沈雪江的签字且原告已将该组证据材料送达给被告，故本院对证据的真实性、合法性和关联性予以确认。对于证据9，原告无异议，被告对鉴定费发票无异议，本院对鉴定费发票予以确认。被告对于鉴定报告及补充意见中的工程量无异议，但对造价金额持有异议，本院审查认为，鉴定报告及补充意见，系本院根据原告申请依法委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定而出具的报告，在被告质证提出异议后，鉴定机构也对工程造价的组价方式出具了补充意见，鉴定机构出具的报告及补充意见符合双方订立的合同及主材确认单确认约定的结算方式，本院对鉴定报告及补充意见予以确认。本院认定本案事实如下：2014年9月28日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将其开发建设的位于慈溪市文化商务区地块多方达大厦电梯厅装修工程发包给原告施工，合同暂定价为2500000元，待被告对原告的工程预算进行审定后再确定总价。合同组成文件包括协议书、工程报价预算单等文件。合同采用固定单价，工程量按实结算。合同另对增加、变更工程造价计算方式做出约定。工程款支付，签订合同进场后5天内，按合同价款总额的30%支付备料款。进度款：1.按月报实际完成工程量的70%支付其工程价款；本工程竣工验收合格后30天内支付至所完工程价款的80%（含备料款）；2.工程结算并经社会中介审计部门审定结束后14天内，支付至审定价的100%。3.质量保修金为结算审定价的3%，但保修期满后扣除各种应扣款后退回。关于结算，被告在收到原告递交的竣工结算报告及完整的结算资料后28天内进行核实确认。若被告或其委托的中介机构28天内出具不了经三方核定的工程结算审核报告书，每延误一天按3000元/天支付给原告。双方签订的工程质量保修书约定的保修期为一年。保修金待保修期满后14天内退还。合同签订后，被告已支付750000元款项，原告完成施工，被告公司法定代表人在竣工验收证书中签字，竣工验收证书载明开工日期为2014年10月12日，竣工日期为2015年1月20日。2015年6月3日原告向被告提交了竣工资料及结算资料，包括结算书、施工合同、竣工图、竣工验收证书、竣工验收记录。被告未及时对工程价款进行审核并出具报告，涉案工程经司法鉴定确认工程总造价为4328741元，未付款项为3578741元。另查明，本院已于2016年5月30日受理被告破产清算一案，并于同年7月25日指定宁波永敬会计师事务所有限公司担任破产管理人。本院认为：首先，双方订立的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照合同全面履行各自义务。原告完成合同约定的施工义务后，被告未能按约支付工程款项，根据查明事实，被告尚欠原告工程款项3578741元，本院对原告要求被告支付工程款的诉请，予以支持。同时原告提出对涉案工程折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的请求未超出法律规定的期限，本院确认原告在工程款3578741元范围内对其施工的涉案工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。其次，关于原告主张的逾期利息问题。根据合同约定，被告应当在竣工验收合格后30天内支付至完成工程价款的80%即3462992.8元，被告实际仅支付750000元，未付2712992.8元自2015年2月20日即逾期，被告应当支付逾期付款利息，本院于2016年5月30日受理了被告公司的破产清算案件，故原告主张利息计算至2016年5月30日止的请求符合法律规定，据此按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息为178699.56元；关于工程结算款的约定，被告收到结算资料后28天内应当审核确认，并在经中介机构审定结束后14天内支付至审定价的100%（同时应扣除各种应扣款），合同约定结算价的3%为保修金应予扣除，由于被告并未及时委托中介机构审计也未及时对原告报送造价进行确认，因此被告存在怠于履行合同约定结算义务的情形，自合同约定的合理结算审核及付款期限届满，被告应当支付逾期利息，原告于2015年6月3日向被告提交了结算资料，自2015年7月16日起应视为被告已经逾期，应支付逾期利息，同样计算至2016年5月30日，计算基数为735885.97元（4328741元-750000元-2712992.8元-129862.23元=735885.97元），按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息为31694.2元；合同约定的质量保修金返还期限为竣工验收合格后一年后14天内，故保修金129862.23元应在2016年1月20日前返还，自2016年2月4日起即逾期，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2016年5月30日的逾期利息为1987.61元，以上逾期利息合计为212381.37元。第三，关于原告主张的违约金。双方合同约定原告向被告提交结算资料后28天内对工程造价进行审核确认，逾期即按照3000元/天向原告支付违约金，被告辩称合同约定的违约金过高，本院认为，原告庭审中陈述其损失主要来自于被告拖延审核导致部分资金不能及时收回而产生的损失，根据合同约定，需待审计完成后方能支付的仅涉及部分款项，而非全部工程款，现原告主张的违约金为831000元，确属过高，应予调整，结合本院已支持原告部分逾期利息主张、原告主张违约金的期间、被告延迟审计影响的应付工程款金额等因素，本院对于原告的违约金主张支持110000元，同时该违约金属于在破产申请受理前已经存在的债权，应予支持。被告对于违约金过高的辩称意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告慈溪市日普商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付工程款（含保修金）3578741元，并支付计算至2016年5月30日的逾期付款利息212381.37元；二、原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司在工程款3578741元范围内对由其施工的涉案多方达大厦电梯厅装修工程的折价、拍卖或变卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；三、被告慈溪市日普商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付逾期审计违约金110000元；四、驳回原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费44189元，由原告负担6189元，由被告负担38000元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院；鉴定费46457元，由原告负担5500元，被告负担40957元，因原告已向鉴定机构交纳鉴定费用，故被告应于本判决生效之日起七日内将其应承担的鉴定费40957元直接交付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员  唐志伟审 判 员  陈幸科人民陪审员  沈彩娣二〇一八年八月七日代书 记员  马美娟?附一:本判决依据的相关法律及司法解释条文1.《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行的规定1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-11-?