贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1562号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：汪光明，男，1969年8月24日生，汉族，住安徽省桐城市，
委托诉讼代理人：杨进，贵州复兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：贵州世纪林城投资管理咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市中华中路时代广场一栋一单元26层3、4号。
法定代表人：陈茹，该公司董事长。
上诉人汪光明因与被上诉人贵州世纪林城投资管理咨询有限公司（以下简称“世纪林城公司”）种植回收合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2014）望民初字第459号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）兴民终字第1040号民事裁定，将本案发回贵州省望谟县人民法院重审。贵州省望谟县人民法院重审后，作出（2016）黔2326民初407号民事判决。上诉人汪光明仍不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人汪光明向本院所提上诉请求：一、撤销原判；二、改判不予将定金50万元抵扣苗款，判决被上诉人世纪林城公司赔偿汪光明三穗油茶项目损失209595元，依法支付油茶苗款及土地租金共计471703元；三、本案诉讼费用由被上诉人世纪林城公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。世纪林城公司在本案中已构成违约，依法应当适用定金罚则不予返还50万元给世纪林城公司，同时判令其立即支付油茶苗款445103元及垫付土地租金26600元。（一）世纪林城公司未履行《油茶苗定单育苗协议》第五条第1项约定的合同义务。一审查明世纪林城公司欠付望谟县基地租金26600元，欠付三穗县基地租金8640元，致使望谟县基地内老百姓到基地内闹事，合同目的不能实现；同时致三穗县基地老百姓堵路、闹事，使该基地无法正常运行，最终失败，汪光明遭受损失209595元。世纪林城公司未履行合同约定的基本条款显然构成根本违约。（二）世纪林城公司欠付租金致使老百姓经常闹事，汪光明要求其协调处理而未处理。世纪林城公司未履行《油茶苗定单育苗协议》第五条第4项约定的协助维护社会治安、协调周边关系的义务，构成根本违约。（三）世纪林城公司没有支付土地租金，也未履行《油茶苗定单育苗协议》约定的第四条第4项付款义务。世纪林城公司因未付租金致使三穗县项目无法实施而撤销。为此，双方协商把望谟县基地育苗价格由1.27元提高到1.385元/株；把望谟县育苗数量由200万株提高到300万株，目的是弥补汪光明的损失。汪光明要求签订补充协议，但世纪林城公司以各种理由拖延签订。在此情况下，汪光明对世纪林城公司的履约能力感到不安，故要求世纪林城公司先用现金取苗。一审认定汪光明行使合法不安抗辩权的行为属违约行为，属事实认定错误。（四）一审中，世纪林城公司所举证人证言及三穗县瓦寨镇人民政府出具的证明，证明内容不真实。（五）定金系保证合同履行的保证金，而非苗款。一审在认定世纪林城公司违约的情况下不适用定金罚则进行判决显失公平。二、一审认定双方已经协议解除三穗项目，纯属主观臆断。当时双方确实约定：1、把望谟县基地育苗价格由1.27元提高到1.385元/株；2、把望谟县育苗数量由200万株提高到300万株。目的是弥补汪光明的损失。汪光明要求签订补充协议，但世纪林城公司拒绝签订，致三穗项目协议撤销并未成功。《油茶苗定单育苗协议》第六条第2项明确约定：世纪林城公司中途违约，赔偿汪光明经济损失（以汪光明账务记录为准）。一审在判决汪光明反诉时未适用合同约定。而且汪光明三穗项目投入损失都是如实记录亩，有相关票据作为依据。请求二审查明该事实并予以改判。三、因世纪林城公司的根本违约行为导致合同不能实现以致本案发生，世纪林城公司应当依法承担本案诉讼费。
被上诉人世纪林城公司未作答辩。
世纪林城公司向一审法院起诉请求：解除世纪林城公司、汪光明于2012年12月28日签订的《油茶苗定单育苗协议》；判决汪光明立即双倍返还定金100万元；本案诉讼费用由汪光明承担。
汪光明向一审法院所提反诉请求：解除世纪林城公司、汪光明签订的《油茶苗定单育苗协议》；判令世纪林城公司一次性支付欠汪光明的油茶苗款445103.00元，以及三穗项目撤销的损失209595.00元，共计654698.00元。
一审法院认定事实：2012年12月28日，世纪林城公司与汪光明签订《油茶苗定单育苗协议》，约定：一、乙方（汪光明）承担甲方（世纪林城公司）望谟、三穗两个育苗基地油茶育苗，其中：1、望谟200万株轻基质杯苗，一年出圃。2、三穗200万株轻基质杯苗，分两年完成，每年育苗100万株，一年出圃；100万株裸根苗，二年出圃。二、乙方所育苗的费用由乙方自行承担，乙方所培育的400万轻基质杯苗和100万株裸根苗，全部由甲方及时收购，不得拖延。……四、苗木价格与结算方式：1、望谟基地200万株轻基质杯苗单价1.27元/株。2、三穗基地200万株轻基质杯苗单价1.20元/株；100万株裸根苗：1年生出圃：0.8元/株，2年生出圃：0.9元/株。3、甲方在乙方嫁接完揭膜后，支付乙方合同总金额的10%作为定金。4、在一个育苗周期内（轻基苗一年半，签约时至2014年6月底，裸根苗两年半，签约时至2015年6月底），甲方按每次实际出苗数量与单价支付给乙方苗木款（支付期限3个月之内），甲方所付定金在最后一批苗木出圃时结算。五、双方的责任与义务。1、甲方提供田地（望谟20亩，三穗20亩），其租金由甲方承担，并无偿协助乙方安排水源、电源及乙方管理人员（含工人）的住所和嫁接场所，其费用由乙方自理。3、在育苗周期内乙方无权独自处理苗木（苗木已经达到出圃标准，而甲方不能及时出圃除外）。……六、违约责任。1、乙方所育苗木达到合同质量要求，而甲方不能在一个育苗周期内及时出圃（望谟轻基质杯苗到2014年6月30日前，三穗轻基质杯苗分别为2014年6月30日和2015年6月30日前，裸根苗到2015年6月30日）并结算给乙方，乙方有权处理苗木，甲方已付定金不予退还。乙方并依法追究甲方的违约责任。2、乙方在育苗周期内，擅自对外销售苗木，甲方有权没收乙方所育全部苗木，并追究乙方的违约责任（苗木已达到出圃标准，而甲方不能及时出圃除外），甲方中途违约的，赔偿乙方所有经济损失（以乙方账务记录为准）。同时查明，世纪林城公司分别于2013年11月28日和2014年4月10日向汪光明支付定金共计500000元。世纪林城公司于2014年3月19日在汪光明处（望谟基地）第一次取苗。截止2014年4月28日，世纪林城公司在汪光明望谟基地处取苗共35万株，合计445103.00元。该苗款至今尚未支付。2014年5月起，汪光明要求世纪林城公司带现金取苗。望谟基地最后一批苗木出圃时间为2015年6月。另查明，2012年10月，世纪林城公司与三穗县瓦寨镇柑子院村民签订《土地租赁合同》，并支付了一年的租金。同年11月，与望谟县平洞街道办事处纳朝村村民签订《土地租赁合同》，并支付一年租金。2014年5月，汪光明向望谟县平洞街道办事处纳朝村罗启金等村民支付了2013年11月2日至2014年11月1日期间的土地租金26600元。再查明，2013年1月13日，汪光明雇请的拉沙车辆将三穗县瓦寨镇柑子院村村民自修的进村水泥路压坏，导致村民堵路。该事件通过三穗县瓦寨镇人民调解委员会调解，世纪林城公司与瓦寨镇柑子院村村民于2013年1月28日达成调解协议。由于部分种苗霉烂，双方于2013年9月协议撤销三穗基地项目。
另，望谟基地的《土地租赁合同》系望谟县贵森源油茶科技有限公司（以下简称“贵森源公司”）与农户签订。世纪林城公司系贵森源公司的控股公司。世纪林城公司委托贵森源公司经理汪传跃办理望谟基地取苗、调苗等相关手续。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，世纪林城公司与汪光明于2012年12月28日签订《油茶苗定单育苗协议》，该协议的签订系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。因双方在本诉及反诉中均要求解除合同，且在本诉答辩中汪光明表示同意解除，故世纪林城公司本诉要求及汪光明反诉要求解除双方于2012年12月28日签订的《油茶苗定单育苗协议》的诉请，予以支持。针对三穗基地的撤销汪光明损失的赔偿问题。汪光明反诉称，因世纪林城公司撤销三穗县的项目，使其遭受损失而要求原告世纪林城公司对其进行赔偿。在双方签订的《油茶苗定单育苗协议》中约定，世纪林城公司中途违约的，赔偿汪光明所有经济损失。而三穗基地的撤销系因苗种部分霉烂，经双方协商后作出撤销项目的决定。汪光明声称，世纪林城公司口头答应撤销三穗基地项目给其造成的损失由世纪林城公司对其进行补偿。虽然汪光明列举了汪洪涛律师对曹阳的调查笔录的公证书。但该公证书中明确载明：只对律师调查过程予以证明，不对调查笔录内容真实性予以认定。由于汪光明并未提供充分证据证实撤销三穗项目其与世纪林城公司就损失赔偿达成口头约定，故汪光明声称其与世纪林城公司就损失补偿的口头约定的陈述，不予采信。由于三穗基地项目系双方协商撤销，且汪光明无充分证据证实双方在协商撤销三穗项目的同时对损失的赔偿进行了约定，故汪光明反诉要求世纪林城公司赔偿其因三穗项目的撤销而造成损失的诉请于法无据，不予支持。针对定金应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方约定，由世纪林城公司提供田地并承担土地租金。虽然世纪林城公司与纳朝村农户签订两年（即2012年11月1日至2014年11月1日）的土地租赁合同，但仅支付了一年（即2012年11月1日至2013年10月31日）的租金。由于世纪林城公司未按期支付次年租金，导致农户与汪光明发生纠纷，汪光明为此而于2014年5月向农户支付了次年（即2013年11月2日至2014年11月1日）土地租金。土地是育苗的根本条件，世纪林城公司未按照约定履行其提供土地并缴纳租金的义务，已违反了合同约定。而汪光明在苗木价款结算期限未届满时，即要求世纪林城公司用现金取苗，否则，不予取苗的行为，也违反了合同的约定。因此，双方均存在违约。由于汪光明存在违约行为，故其要求双倍返还定金的诉请，不予支持。针对汪光明反诉要求世纪林城公司支付苗款的问题。因世纪林城公司已在汪光明处取走价值445103.00元的苗木未付款，故汪光明反诉要求世纪林城公司支付苗款的反诉请求，应予以支持。由于世纪林城公司已向汪光明支付定金500000元，且双方已约定定金作为债权的担保，因此，定金应抵作苗木款445103.00元支付汪光明。鉴于汪光明反诉主张三穗项目撤销产生的损失209595元中含有26600元系汪光明代世纪林城公司支付纳朝村村民的土地租金，对于该租金应由世纪林城公司向汪光明进行支付。因此，世纪林城公司向汪光明支付的定金除抵作苗款外，还应再扣除汪光明已支付的土地租金，故汪光明实际还应退还世纪林城公司500000元-445103元-26600.00元=28297元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除原告贵州世纪林城投资管理咨询有限公司与被告汪光明于2012年12月28日签订的《油茶苗定单育苗协议》。二、限被告汪光明于本判决生效之日起十日内退还原告贵州世纪林城投资管理咨询有限公司定金余款28297.00元（已扣除苗木款445103.00元和土地租金26600.00元）。三、驳回原告贵州世纪林城投资管理咨询有限公司要求被告双倍返还定金100万元的诉讼请求。四、驳回被告汪光明的其他反诉请求。本诉案件受理费13800.00元，由原告贵州世纪林城投资管理咨询有限公司承担；反诉案件受理费10346.98元，由被告汪光明承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。
本院认为，综合当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点：一、世纪林城公司是否构成根本违约，是否应当适用定金罚则不予返还其交付的定金；二、世纪林城公司是否应当赔偿汪光明所主张的关于三穗县育苗基地的损失。
本案中，双方当事人所签订的《油茶苗定单育苗协议》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应合法、有效。同时，双方当事人一审庭审中均陈述称双方经协商确定撤销了三穗县的油茶苗育苗项目，对此本院予以确认。此外，本案中，双方当事人均主张解除上述《油茶苗定单育苗协议》，对此本院亦予以确认。
关于争议焦点一。本案中，汪光明主张世纪林城公司未按照约定支付租用土地的租金，致使农户在基地内闹事、堵路；未履行撤销三穗县育苗基地时双方达成的口头协议并签订补充协议，未按照约定支付苗木款，已构成根本违约。经查，所谓根本违约，是指一方或双方违约行为致使合同当事人签订合同的目的不能实现。就本案而言，世纪林城公司、汪光明签订《油茶苗定单育苗协议》的目的在于：世纪林城公司获得汪光明所培育的油茶苗；汪光明获得出售油茶苗的利益。而关于汪光明所主张的世纪林城公司的违约行为是否构成根本违约，具体认定如下：
一、本案世纪林城公司、汪光明虽约定用于培育油茶苗的土地由世纪林城公司租赁，但据世纪林城公司未支付土地租金的行为仅为一般违约行为，并不构成根本性违约。其理由为：首先，关于望谟县基地而言。世纪林城公司所举《土地租赁合同》载明：“望谟县基地土地租赁期限为2012年11月1日至2014年11月1日，租赁费用按年度支付。”世纪林城公司已经支付了第一年的租金，汪光明亦在上述土地上进行苗木培育，并于2014年5月2日前将约出圃的35万株油茶苗交付世纪林城公司。在2014年5月2日之前，并无证据反映供地农户因世纪林城公司未缴纳土地租金而与汪光明发生纠纷；在此之后，据汪光明所举《油茶苗木土地租赁纠纷调解协议书》记载，望谟县基地供地农户与实际使用土地的汪光明于2014年5月8日发生纠纷，经调解汪光明支付了世纪林城公司尚欠土地租金26600元。在此情况下，世纪林城公司的违约行为仍可补救，汪光明可以要求世纪林城公司赔偿其支付的租金等损失，案涉合同仍可继续履行，而并非不能履行，且现有证据并不能证实汪光明于诉前曾向世纪林城公司主张该租金损失而世纪林城公司予以明确拒绝。相反，世纪林城公司于2014年5月2日后系因汪光明要求其携带现金取苗（合同约定取苗后三个月内付款）而未继续取苗。其次，关于三穗县基地而言。如前所述，双方当事人一审中均陈述称三穗县育苗基地系双方协商撤销。经查，一审认定双方撤销三穗基地的原因在于部分油茶籽霉烂未发芽，而一审中汪光明所提交曹阳的书面证言亦对此予以陈述。同时，经查，三穗县育苗基地所在地村民堵路系基于汪光明拉砂将村民修建的通村公路压坏，而非因世纪林城公司未支付土地租金，且对于路的补偿问题，世纪林城公司已与村民达成调解协议。此外，据汪光明所举三穗县公安局瓦寨派出所所出具《证明》，汪光明与三穗育苗基地供地农户因世纪林城公司未支付土地租金系发生于2014年11月3日，即汪光明所陈述的双方撤销三穗县育苗基地之后。
二、关于汪光明主张未履行撤销三穗县育苗基地时双方达成的口头协议并签订补充协议，构成根本违约一节。经查，关于汪光明所提该主张，仅有曹阳的陈述，而并无其他证据予以佐证，即现有证据并不能充分证实在双方协商撤销（终止）三穗县育苗基地时双方达成“把望谟县基地育苗价格由1.27元提高到1.385元/株，把望谟县育苗数量由200万株提高到300万株，以弥补汪光明的损失”的事实。况且，汪光明一审陈述称“世纪林城公司于2014年3月19日首次取苗3万株，每株1.27元；2013年9月确定撤销三穗县育苗基地”，而此陈述与汪光明的主张相互矛盾。因此，汪光明上述主张不能成立。
三、关于汪光明主张世纪林城公司未按约支付油茶苗款而构成根本违约的问题。经查，双方当事人约定支付苗木款的期限为取苗后三个月内。世纪林城公司第一次取苗时间为2014年3月19日，最后一次取苗时间为2014年4月28日。2014年5月2日，汪光明要求世纪林城公司携带现金取苗而拒绝世纪林城公司取苗，此实际系单方面要求变更合同对于付款期限的约定，双方并未对此达成一致，以致世纪林城公司未能取苗，双方发生纠纷。同时，汪光明主张其系行使不安抗辩权，但其并未提交充分证据证实世纪林城公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力”情形。据此，世纪林城公司并未违反付款的约定，汪光明的上述主张，不能成立。
此外，关于汪光明主张世纪林城公司未按约缴纳定金而构成违约一节。经查，双方约定定金于油茶苗嫁接揭膜后支付，但对于定金具体于揭膜后多久缴纳并不明确。汪光明一审中称系2014年1月揭膜，而世纪林城公司于2013年11月28日支付了20万元定金，同时经汪光明催告后于2014年4月10日支付30万元定金，世纪林城公司已经履行了定金的交纳义务，且定金合同为实践合同，即定金合同于缴纳定金方缴纳定金后成立，故对此主张不予采纳。
综上，汪光明主张世纪林城公司存在根本违约行为的主张不能成立，且其主张要求世纪林城公司携带现金取苗系行使不安抗辩权无事实和法律依据。而关于本案是否适用定金罚则一节。经查，本案中，据双方当事人约定，本案定金的性质为“履约定金”，而该类型定金罚则的适用前提为一方存在根本违约行为。如前所述，世纪林城公司并不存在根本违约行为，故本案不能适用定金罚则判决不予退还世纪林城公司所交纳的定金。
关于争议焦点二。如前所述，世纪林城公司、汪光明一审均陈述称双方系协商撤销三穗县育苗基地，且经一审核实该基地的撤销系油茶籽因天气潮湿和管理不当而发生霉变致不能发芽，而并非世纪林城公司未给付相应租金，即现无充分证据证实世纪林城公司对于三穗县育苗基地的撤销存在违约过错。同时，本案中，就汪光明所举有关损失（支出）的证据来看，并不能得出上述损失（支出）与三穗县育苗基地之间具有唯一的关联性。据此，双方当事人关于三穗县育苗基地的约定终止，汪光明主张世纪林城公司赔偿其三穗县育苗基地的投入损失的主张无事实和法律依据，不应予支持。一审判决并无不当。
综上所述，本案中，鉴于双方当事人均同意解除合同，而根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故基于本案的实际情况，一审判决用世纪林城公司所交纳的定金折抵苗木款并扣减汪光明支付的租金26600元后予以返还世纪林城公司并无不当。上诉人汪光明的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计24146.98元，由上诉人汪光明承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 ＸＸ敏
二〇一七年八月十日
书记员 陈 燕