湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑一终字第00690号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某。2004年12月23日因犯故意伤害罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑三年；2007年9月4日因犯敲诈勒索罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑七个月；2010年10月因犯贩卖毒品罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑七个月；2011年12月28日因犯寻衅滋事罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑十个月。2013年11月2日因涉嫌犯开设赌场罪被宁乡县公安局刑事拘留，2013年11月8日因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪经宁乡县人民检察院批准，次日由宁乡县公安局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人张浩，湖南仲声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲。2005年因犯寻衅滋事罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑六个月；2009年12月23日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年八个月；2012年8月7日因犯寻衅滋事罪被宁乡县人民法院判处拘役三个月。2013年11月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁乡县公安局刑事拘留，2013年11月8日因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪经宁乡县人民检察院批准，次日由宁乡县公安局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人蒋某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人刘某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于二○一四年九月五日作出（2014）宁刑初字第00119号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某、刘某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院认定：
（一）、聚众斗殴罪
2013年8月的一天，被告人蒋某的朋友雷建宇（绰号“雷一杆”）在电话中告知蒋某其与丁某在城市青年音乐会所发生打斗，请求被告人蒋某帮忙，并告知其丁某在白马桥悠哉慢生活宾馆。后被告人蒋某让周某甲带人去帮雷建宇的忙。周某甲遂和喻军、黄某甲来到宁乡县悠哉慢宾馆附近，碰到丁某的两个“小弟”张某、周勇（均另案处理）刚骑摩托车从悠哉慢出来，便用小车将摩托车撞翻，张某和周勇逃离。不一会儿，丁某等一伙人便从悠哉慢宾馆拿着砍刀、钢管等凶器将周某甲的小车挡风玻璃砸烂。周某甲便打电话给被告人蒋某，将此事告诉被告人蒋某，被告人蒋某得知后，告知周某甲其会叫刘某甲带人去看看，后被告人蒋某便打电话给被告人刘某甲，被告人刘某甲告知蒋某其已经在路上。丁某一方也早已召集了丁鹏、曾某、张某、孙勇、宋某、唐某，杨斌（均另案处理）等人携带了凶器等待被告人蒋某和雷建宇一伙人来斗殴。被告人刘某甲和周某甲等20余人持“管杀”等凶器，来到悠哉慢生活宾馆，后该伙人将该宾馆玻璃大门砸坏，准备冲进去与丁某等人械斗。之后丁某一方的人扔了啤酒瓶。因丁某一方人数较多，被告人刘某甲和周某甲等人逃离现场。经鉴定，悠哉慢生活宾馆的玻璃门被损坏的价值为3240元。
案发后，被害人周某己的损失已经得到赔偿，被告人蒋某获得被害人的谅解。
该院认定上述事实的证据有被害人周某己的陈述、谅解书；价格鉴定结论书；证人丁某、张某、宋某、曾某、唐某、周某甲、黄某甲的证言；被告人蒋某、刘某甲的供述等。
（二）、开设赌场罪
2012年11月至12月11日，被告人蒋某和刘某乙（已判刑）等人在宁乡县双凫铺镇、灰汤镇的双建村、泉江村、花果村等地租用民房开设赌场，利用骨牌采用推牌九手段以单注金额一百元起的方式吸引群众参与赌博，并从中抽水牟利。期间，被告人蒋某非法获利20万元。在此过程中，被告人蒋某和刘某乙聘请被告人王某、周某丁、刘某丙、黎某、周某丙（另已判刑）等人负责抽水、管理财物、接送赌客等工作。被告人刘某甲在赌场中走杂，负责发放香烟、槟榔等物品，并在赌场中“放典”（放高利贷）给他人，从中牟利，其中“放典”给刘某乙4万元，从中获利1500元。
该院认定上述事实的证据有证人黎某、周某乙、周某丙、刘某乙、周某丁、刘某丙、王某、魏某、李某、叶某、谈某的证言；被告人蒋某、刘某甲的供述等。
（三）、寻衅滋事罪
2013年9月19日22时许，被告人刘某甲和喻志伟、蒋波、喻亨卓、喻文杰等人（均另案处理）在宁乡县灰汤镇费点吧8888包厢唱歌，被害人邓某甲、董某甲、董某乙等人在沸点吧2222包厢唱歌，被告人刘某甲与被害人邓某甲因为上厕所时发生口角，被告人刘某甲打了被害人邓某甲，与被告人刘某甲同行的喻志伟、蒋波、喻亨卓、喻文杰等人看见后也过来打了被害人邓某甲，被害人邓某甲跑回2222包厢内，被告人刘某甲等人又手持啤酒瓶闯进2222包厢，无故对被害人邓某甲、董某甲、董某乙进行殴打，被害人邓某甲、董某甲、董某乙三人跑到一楼大厅要求服务员报警时，被告人刘某甲等人又跑到一楼大厅用灭火器，凳子拳脚对被害人邓某甲、董某甲、董某乙进行殴打，歌厅老板被害人黄某丙在劝架时也被被告人刘某甲一伙打伤，沸点吧的走廊墙面钢化玻璃被打碎，玻璃杯被打坏，电视机被打烂一台。经鉴定，被害人邓某甲、董某甲、董某乙均为轻微伤，被害人黄某丙为一般性损伤，沸点吧的财物损失共计2566元。
案发后，被告人刘某甲向被害人邓某甲、董某甲、董某乙赔礼道歉，并赔偿相应的损失，得到了被害人的谅解。
该院认定上述事实的证据有被害人邓某甲、董某乙、董某甲、黄某丙的陈述；证人喻某、吴某、周某戊、陈某、黄某乙的证言；谅解书、价格鉴定书；法医学人体损伤程度鉴定书；被告人刘某甲的供述等。
该院认定全案事实的证据还有户籍证明、到案经过、刑事判决书等。
湖南省宁乡县人民法院认为，被告人蒋某、刘某甲组织或者积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人蒋某、刘某甲以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人刘某甲伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，且任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人蒋某聚众斗殴犯罪中系首要分子，被告人刘某甲系积极参加者。被告人蒋某在开设赌场共同犯罪中其主要作用，被告人刘某甲在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人刘某甲在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，对其开设赌场罪，依法应当从轻处罚。被告人蒋某、刘某甲犯数罪，应当数罪并罚。被告人蒋某、刘某甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人蒋某赔偿了悠哉慢生活宾馆的损失且取得了被害人的谅解，可对被告人蒋某犯聚众斗殴罪酌情从轻处罚。被告人刘某甲取得了被害人邓某乙、董某甲、董某乙的谅解，可对被告人刘某甲犯寻衅滋事罪酌情从轻处罚。被告人刘某甲到案后，如实供述了其开设赌场和寻衅滋事的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第六十五条第一款，第六十九条之规定，判决：一、被告人蒋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人蒋某上诉称：没有参与聚众斗殴，没有组织指挥行为，不构成聚众斗殴罪；一审判决量刑畸重，请求本院对其减轻量刑。
上诉人刘某甲上诉称：在聚众斗殴犯罪中主观上没有起到组织作用，在开设赌场犯罪中系因私人关系借四万元给刘某乙，在寻衅滋事犯罪中取得了被害人的谅解，请求本院对其减轻量刑。
经审查，二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋某、刘某甲组织或者积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人刘某甲及其同伙随意殴打他人，情节恶劣，且任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在聚众斗殴犯罪中，上诉人蒋某系首要分子，上诉人刘某甲系积极参加者。在开设赌场共同犯罪中，上诉人蒋某起主要作用，系主犯，上诉人刘某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人刘某甲起主要作用，系主犯。上诉人蒋某、刘某甲犯数罪，应当数罪并罚。上诉人蒋某、刘某甲曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应从重处罚。上诉人蒋某赔偿了悠哉慢生活宾馆的损失且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲取得被害人邓某乙、董某甲、董某乙的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲到案后如实供述开设赌场和寻衅滋事的犯罪事实，可以从轻处罚。
针对上诉人蒋某提出“没有参与聚众斗殴，没有组织指挥行为，不构成聚众斗殴罪”的上诉意见，经查，上诉人蒋某纠集刘某甲等人聚众斗殴有证人周某甲、黄某甲等人的证言，被害人陈述、上诉人蒋某的供述等证据证明，其上诉意见与事实不符，本院不予采纳。针对上诉人蒋某提出“一审判决量刑畸重，请求本院对其减轻量刑”的上诉意见，本院认为，原审判决已综合考量上诉人蒋某系聚众斗殴首要分子，开设赌场主犯，赔偿被害人损失取得被害人谅解、累犯等量刑情节，量刑适当，对该上诉意见本院不予采纳。
针对上诉人刘某甲提出“在聚众斗殴犯罪中主观上没有起到组织作用”的上诉意见，经查，原审判决并未认定刘某甲起组织作用。针对上诉人刘某甲提出“在开设赌场犯罪中系因私人关系借四万元给刘某乙”的上诉意见，经查，证人刘某乙的证言、上诉人刘某甲的供述均证明该四万元系刘某甲借给刘某乙的“典钱”，且收取1500元利息，其上诉意见与事实不符，本院不予采纳。针对上诉人刘某甲提出“在寻衅滋事犯罪中取得了被害人的谅解，请求本院对其减轻量刑”的上诉意见，经查，一审判决已综合考量上诉人刘某甲系聚众斗殴积极参加者、开设赌场从犯、寻衅滋事主犯、取得被害人谅解、累犯等情节，量刑适当，对该上诉意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹 啸 弘
审 判 员 刘 耀 武
代理审判员 张新文二〇一四年十一月八日
书 记 员 胡 瑜