湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终263号
上诉人（原审被告）：赵安刚，男，1962年10月26日出生，汉族，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。
上诉人（原审被告）：王德凤，女，1963年12月24日出生，汉族，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。系上诉人赵安刚之妻。
被上诉人（原审原告）：孙功林，男，1971年8月24日出生，汉族，福建省连江县人，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：万毅光，江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人赵安刚、王德凤因与被上诉人孙功林合伙协议纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
赵安刚、王德凤上诉请求：撤销原审判决第一项和第二项，改判上诉人不再偿付被上诉人合伙欠款，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审委托鉴定机构对上诉人和被上诉人合伙的总收入、总支出及利润进行鉴定时，由于鉴定机构对合伙的总支出部分鉴定时，对97918元的碎石款重复计算，导致总支出多算了97918元。上诉人在庭审中多次提出该问题，要求一审法院针对这一项重新核算，但一审置之不理，导致错误判决，请求二审依法重新核算。二、原审判决上诉人支付被上诉人律师费、鉴定费及过路费、加油费、住宿费，缺乏法律依据。1、本案中被上诉人的律师费，既无法律规定由上诉人承担，也无双方合同约定由上诉人承担，应当由被上诉人自行承担。一审判决由上诉人承担无事实与法律依据。2、被上诉人的过路费、加油费、住宿费，主要是被上诉人以上诉人涉嫌侵占罪提起刑事自诉所花费的费用。但最终的刑事判决结果是上诉人不构成犯罪。因此以上费用应由其自行承担。3、关于鉴定费用，由于该鉴定费用是对双方合伙期间的总收入、总支出及利润进行鉴定，是合伙清算事务的一部分，应由双方共同承担。三、原审认定双方按33.334%、66.666%的比例分享合伙利润，系认定事实错误。双方在合伙协议中明确约定了各自所占的工程比例，该比例是双方利益分享比例，也是出资比例。上诉人按照协议约定的比例出资了275959元，被上诉人也应当按比例出资551901元。但被上诉人却未足额出资。因此不能按66.666%的比例分享利润。四、2015年7月15日，双方约定付上诉人40万元，其中有本金86290元，挖掘机租金98000元，其余红利215710元。帐已算过，款是被上诉人亲自签字认可才打到上诉人帐上的。综上，上诉人并未多分合伙经营期间的利润，请求二审依法改判。
孙功林辩称，一、碎石款97918元没有重复计算。上诉人在无争议支出表上签名到一审第二次开庭期间，上诉人在收到司法鉴定书后也未提出异议，且上诉人没有证据证明重复计算，碎石款开支共计387418元包含了碎石款97918元。碎石款与土方运费是两笔费用，司法鉴定已明确作出了鉴定。二、原审判决支付律师代理费、过路费、加油费、住宿费、鉴定费等实现债权费用正确。上诉人共计领取合伙资金605669元，其作为合伙人，应明知此工程款非全部为其个人所有，在被上诉人与其长时间、各种方式联系后不理不睬，才导致被上诉人寻求司法救济。原审判决律师费、鉴定费由被上诉人承担合情合理。三、原审按《合伙协议书》约定分享利润正确。长龙公司与被上诉人签订《内部承包合同》，该承包是由被上诉人一个人承包的，后被上诉人与上诉人签订了《合伙协议书》，双方在订立合伙协议书时，对各自应投入多少资金、出资方式、期限、双方所出资如何进行确定未作详尽的约定，从而导致被上诉人一方投资具体金额难以确定。事实上工地前期投入的工程机械设备、仪器、办公用品及费用、厨房用品及费用都是由被上诉人个人提供并运到工地，被上诉人也出资了土石方费用，并出资了工程履约保证金。对于合伙利润的分享，法律并不要求必须按出资比例来确定，可以由合伙人协商确定。本案合伙协议书已约定被上诉人、上诉人按66.666%、33.334%比例分享利润，双方应按此约定履行。综上，请求二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
孙功林向一审法院起诉请求：1．判令被告赵安刚、王德凤共同支付原告合伙欠款396635.80元，并自起诉之日至欠款还清之日止按年利率18﹪支付利息；2．本案诉讼费二被告负担。孙功林在一审的第二次庭审中进一步明确其诉讼请求：1、判令二被告共同偿付合伙欠款208104.83元及利息（以208104.83元为基数，自2015年7月16日起算至实际偿付之日止，按年利率18%计算）；2、判令二被告共同支付律师代理费损失17784元、鉴定费损失20000元、2015年7月16日之后为向被告追回欠款花费的过路费、加油费、住宿费23995.5元，共计61779.5元及利息（以61779.5元为基数，自2015年7月16日起算至实际偿付之日止，按年利率18%计算）；3、本案诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：被告赵安刚、王德凤系夫妻关系。2014年8月6日，福建省长龙建筑工程有限公司（下称长龙公司）与中铁四局集团第五工程有限公司武汉城市圈环绕高速公路咸宁西段第一标段项目经理部（下称中铁四局公司咸宁西第一标段项目经理部）签订《建设工程施工劳务分包合同》，中铁四局公司咸宁西第一标段项目经理部将高速公路咸宁西段第一标段的路基土石方工程发包给长龙公司建设。同年8月11日，长龙公司与原告孙功林签订《内部承包合同》，将该工程交原告孙功林承包，合同约定由原告孙功林按工程总决算的0．8﹪上交管理费给长龙公司。后原告孙功林与被告赵安刚签订《合伙协议书》，约定双方合伙建设该工程，双方共同出资、风险共担、利益共享，原告孙功林占本工程比例的66．666﹪，被告赵安刚占本工程比例的33．334﹪。此后，该工程即开始动工，并于同年农历年底完工。在该工程施工中，被告赵安刚投入资金275959元。截止2015年7月15日，被告赵安刚总共领取合伙资金605669元。后原告孙功林通过发手机短信、邮寄工程有关资料给被告赵安刚的方式要求与被告赵安刚结算合伙资金，但被告赵安刚不予理会。原告孙功林以被告赵安刚涉嫌构成侵占罪向原审法院提起刑事自诉，但被原审法院驳回。原告遂于2017年5月18日诉至原审法院。同年6月15日，本案进行了第一次开庭，通过庭审原审发现合伙总收入、总支出及利润不明，遂依职权委托咸宁信达会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该所于同年10月19日作出咸信会财字［2017］293号司法鉴定意见书，结论为：合伙总收入5856280元，总支出5423044．80元，利润总额433235．20元（含应收未收工程款39731．23元），按投资比例孙功林应分得利润288820．58元，赵安刚应分得利润144414．62元，赵安刚实际领用合伙资金605669元，其中领本人投资款275959元，领工程款329710元。赵安刚多领孙功林合伙资金185295．38元。后原审对应收未收工程款39731．23元及中铁四局集团第五工程有限公司代扣代缴的个人所得税28695．77元该如何处理要求咸宁信达会计师事务所有限责任公司作出补充说明，该所于2017年11月15日作出补充说明，内容为：个人所得税28695．77元孙功林应承担66．666﹪即19130．32元，赵安刚应承担33．334﹪即9565．45元；应收未收工程款39731．23元孙功林应占有66．666﹪即26487．23元，赵安刚应占有33．334﹪即13244元；在应收工程款39731．23元未能收回及孙功林、赵安刚各自承担前述个人所得税的情况下，赵安刚应需给付孙功林合伙资金208104．83元（即185295．38元＋9565．45元＋13244元）。为此，原告孙功林支付鉴定费2万元，同时，原告孙功林为提起民事诉讼委托代理律师支付代理费17784元。同年11月16日上午，本案进行了第二次开庭，庭审中，原告孙功林进一步明确其诉讼请求：1、请求判令二被告共同偿付合伙欠款208104．83元及利息（以208104．83元为基数，自2015年7月16日起算至实际偿付之日止，按年利率18％计算）；2、请求判令二被告共同支付律师代理费损失17784元、鉴定费损失20000元、2015年7月16日之后为向被告追回欠款花费的过路费、加油费、住宿费23995．50元共计61779．50元及利息（以61779．50元为基数，自2015年7月16日起算至实际偿付之日止，按年利率18％计算）；3，本案诉讼费由二被告负担。庭审中，原告孙功林还主张合伙账目中还有欠陈华明工资款1000元、罗强柴油款1万元、长龙公司管理费6850元未实际支付且未列入开支金额。
本案经原审主持调解，双方不能达成一致意见。一审法院认为，被告赵安刚截止2015年7月15日，总共领取合伙资金605669元。其作为一名具有理性的自然人，应明知此工程中其应得利润不可能达到329710元（605669元-275959元），但其领款后不主动与原告联系清算合伙账目问题，在原告与其联系后，又不予理睬，导致原告在无奈的情况下，只好寻求司法救济，故原告要求被告偿付合伙欠款208104．83元的请求，原审应予支持。对其利息，原审可酌情按年利率6％计算。对原告要求被告支付律师代理费、鉴定费损失的请求，原审予以支持。对原告为提起刑事自诉、民事诉讼所支付的过路费、加油费、住宿费，原审酌情支持5000元。对前述费用的利息，原审不予支持。庭审中，原告主张尚有部分欠款未实际支付且未列入开支金额，被告赵安刚辩解有碎石款97918元重报了开支，但自双方在鉴定过程中即2017年8月15日在无争议开支表上签名起至第二次开庭时，其间有整整3个月时间，双方在收到司法鉴定意见书后也未提出异议，而在庭审中突然提出前述问题，且双方均不能提供具有证明力的证据予以证明，原审均不予采纳。被告赵安刚辩解原告并未按66．666﹪的比例投资，不能按该比例分享利润。因原、被告双方在订立合伙协议时，对双方各自应投入多少资金，双方所投入资金如何进行确定未作出详尽的约定，从而导致原告一方投资具体金额难以确定，对此，应由双方承担相应责任。合伙协议约定原、被告分别按66．666﹪、33．334﹪的比例分享利润对双方具有约束力，双方应按该约定履行。故对被告赵安刚的该辩解，原审不予采纳。被告赵安刚、王德凤系夫妻关系，对其共同债务应承担共同偿还的责任。对于应收未收工程款39731．23元，孙功林应享有66．666﹪即26487．23元，赵安刚应享有33．334﹪即13244元，二人应以长龙公司的名义向中铁四局集团第五工程有限公司另行主张债权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由被告赵安刚、王德凤共同偿付原告孙功林合伙欠款208104．83元及利息；二、由被告赵安刚、王德凤共同支付原告孙功林律师代理费17784元、鉴定费2万元、过路费、加油费、住宿费5000元共计42784元；三、驳回原告孙功林的其他诉讼请求。上述判决主文第一、二项确定的金钱给付义务，限被告赵安刚、王德凤于本判决生效之日起5日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，由原告孙功林负担2200元，被告赵安刚负担5000元。
经二审审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人赵安刚、王德凤提出在支出项目中碎石款97918元重复计算问题。本院认为，在双方当事人合伙期间，所有的项目开支及账目管理均由孙功林负责，《福建长龙咸宁西一标高速支出表》（以下简称《支出表》）亦为孙功林所制作，因此，《支出表》应作为本案认定事实的依据。本院经审查《支出表》及孙功林在二审提供的张昆明的收据及借支单，发现《支出表》中张昆明碎石运输费267919元-扣除转入鲁黎明运输队97918元=170001元，该金额与张昆明于2014年10月21日的借支单170000元相吻合；《支出表》中碎石运输费117640元+石粉运输费1263元=118903元，该金额与张昆明于2014年9月20日出具的收据金额118900元基本相吻合。《支出表》中，张昆明的碎石款中已扣减了97918元的碎石款，并且该款计入了《支出表》中鲁黎明土方运输款之列。虽然孙功林在二审提供的鲁黎明所有的收条或借支中均以土方运输款的名目出具，但均是整数领取，并非是单项运输费的结算金额；同时，本院审查鲁黎明出具的碎石款97918元收款收据可以看出，鲁黎明在该收据中已备注“已收清”，由此可见，97918元的碎石款是运输费中的一项特别支出，因此而单独开具收款收据并备注，该款的特殊性在《支出表》中予以了体现，并将该项支出作为鲁黎明的运输费予以了列支。因此，本院认为，鲁黎明的运输费支出1483978元中包含了碎石款97918元，张昆明的碎石款中不应再重复计算97918元。上诉人赵安刚、王德凤提出的该项上诉请求，本院予以支持。因此，本院对司法鉴定书中的总收入予以继续认定，对其确定的总支出5423044.80元予以变更。经核算，合伙总收入5856280元，总支出在扣减97918元后为5325126.8元，利润总额为531153.2元（含应收未收工程款39731.23元），按投资比例孙功林应分得利润354098.6元，赵安刚应分得利润177054.6元。据此，按司法鉴定书的鉴定原则及原审认定的事实，赵安刚应给付孙功林合伙资金175464.85元（329710元-177054.6元+9565.45元+13244元）。
二、关于上诉人赵安刚、王德凤上诉提出鉴定费、律师费、过路费、加油费、住宿费的承担问题，本院认为，鉴定费是为查清双方合伙期间的账目而支出的费用，原则上应由败诉方承担。本案中，从鉴定结论可以看出，赵安刚应当向孙功林支付多占用的合伙资金。因此，原审确定鉴定费用2万元由赵安刚承担并无不当，本院继续予以认定。在合伙关系中，各合伙人应当对合伙事务的管理和经营承担经营风险及法律风险。本案中，双方当事人对于合伙过程中的违约事项并未作出明确的约定，而原审根据所认定的事实及过错责任，对于赵安刚所应退出的合伙资金按年利率6%计算了逾期支付的利息，实际上已对孙功林的损失作了一定程度的填补，因此，原审对于孙功林提出的律师费、过路费、加油费、住宿费予以支持无事实与法律依据。
另外，原审认定，对于应收未收工程款39731．23元，孙功林应享有66．666﹪即26487．23元，赵安刚应享有33．334﹪即13244元，二人应以长龙公司的名义向中铁四局集团第五工程有限公司另行主张债权。对此认定，本院继续予以确认。
综上，上诉人赵安刚、王德凤的上诉请求部分成立，本院支持其有理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初608号民事判决第三项。
二、变更湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初608号民事判决第一项为：赵安刚、王德凤于本判决生效之日起五日内共同向孙功林支付合伙欠款175464.85元及逾期支付的利息，利息以175464.85元为基数，自2015年7月16日起计算至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算。
三、变更湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初608号民事判决第二项为：赵安刚、王德凤于本判决生效之日起五日内向孙功林支付鉴定费用2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决的标准执行。二审案件受理费7200元，由赵安刚、王德凤负担3600元，由孙功林负担3600元。
本判决为终审判决。
审判长 王凯群
审判员 侯欣芳
审判员 艾 军
二〇一八年五月三十一日
书记员 吴佳灵