广东省阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1702民初130号
原告：阳江市富盈房地产开发有限公司。住所地：阳江市江城区环北路**号。
法定代表人：刘学斌，该公司执行董事。
委托代理人：吴仲江，广东春之声律师事务所律师。
委托代理人：莫梦彤，该公司员工。
被告：黄志繁，男，1989年7月2日出生，汉族，户籍地址：阳江市阳东区，经常居住地：阳江市阳东区，
委托代理人：郑康均，广东法申律师事务所律师。
委托代理人：梁英芸，广东法申律师事务所实习律师。
第三人：中国建设银行股份有限公司阳江市分行。地址：阳江市漠江路***号。
负责人：肖鹏，该行行长。
委托代理人：梁军，该行员工。
原告阳江市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈房地产公司）诉被告黄志繁、第三人中国建设银行股份有限公司阳江市分行（以下简称建设银行阳江分行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告富盈房地产公司的委托代理人吴仲江及被告黄志繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富盈房地产公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》（房屋唯一码：44170200342155460342200328）；二、判令被告自合同解除之日配合原告到相关部门办理合同备案登记的解除及注销手续，相关费用由被告承担；三、判令被告返还原告银行贷款扣划款400519.53元及利息（以扣划款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从银行扣划之日计至付清之日止）；四、判令被告支付原告违约金61212.2元（以总房价612122元的10%计）；五、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年1月26日，被告就购买原告位于阳江市江城区环北路28号富盈比华利山3幢1单元701房，总价款为612122元，付款方式为签署合同当日足额付清首期款192122元，余款420000元通过组合贷款方式支付，其中150000元通过公积金按揭方式付款，270000元通过商业按揭方式支付。被告通过第三人建设银行阳江分行办理按揭贷款业务。但自2016年9月28日起，因被告多次逾期还贷，导致原告被第三人建行阳江分行扣划逾期还贷款项，暂计至2017年3月29日止，原告被扣划29314.09元。原告起诉后至今，根据原告获取的扣款单，银行共扣款400519.53元，所以原告变更诉讼请求。具体的扣款以银行的实际扣款为准。该款项还款义务人应为被告，根据双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议第三条约定：“如买受人已以银行按揭贷款或公积金贷款支付部分房款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按总房价的10%计收违约金。出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿回承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费等所有损失。”故原告诉至法院，望判如所请。
另，涉讼的上述房屋已于2016年10月19日因另案（2016）粤1704民初1310号案被阳江市阳东区人民法院查封了。
被告黄志繁辩称：1、原告请求解除合同，应当返还被告所支付的首付款、办证费及银行费用。其中首付款192122元，预付给原告的代办证费用36727元，自2014年5月16日至2016年6月16日止的银行按揭本金43750元。2、原告请求的违约金过高，请求法院予以调低。双方虽然在合同中约定违约金为总房价款的10%，但这明显高于原告的实际损失，原告的损失应是其代被告偿付了银行借款400519.5元而产生的利息，计至2018年1月31日，该利息约为21000元。3、在商品房买卖合同及补充合同中都没有约定因违约要支付利息，只约定了违约金，所告请求违约金又请求利息属于重复请求。
第三人建设银行阳江分行述称：被告黄志繁在建设银行阳江分行贷款总额是420000元，其中商业贷款270000元，公积金贷款150000元，至2017年9月13日止，建设银行阳江分行总共划扣了原告富盈房地产公司400519.53元（其中偿还贷款本金378000元、利息22519.53元）；被告黄志繁共偿还了88941.68元（其中本金42000元、利息46941.68元）。建设银行阳江分行已全部收回黄志繁在该行的贷款本息。
经审理查明：2014年1月26日，原告富盈房地产公司（出卖人）与被告黄志繁（买受人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2014011334）和《商品房买卖合同补充协议》，合同主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区环北路28号3幢1单元701房商品房一套，建筑面积共133.07平方米（其中套内建筑面积109.92平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积23.15平方米）；该商品房为预售商品房，按套出售，按套内建筑面积计算，单价为每平方米5568.8元，总金额为612122元整；付款方式，买受人签署本合同当日支付首期款192121元，余款420000元通过组合贷款方式支付，其中150000元通过公积金按揭方式支付，270000元通过商业按揭方式支付；买受人应按约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户；如买受人未按合同时间付款，逾期在180天之内的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将具验收合格的并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房的，逾期不超过180天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同还约定了其他相关内容。《商品房买卖合同补充协议》主要约定：如买受人选择银行按揭贷款或公积金贷款的，须于签订本合同后三日内按银行要求提交申请按揭贷款的相关资料以办理相关银行按揭申请审批手续，否则因买受人逾期未提供按揭银行的全部资料，而导致买受人未能按合同第六条选定的付款方式付齐房价款的，出卖人有权将买受人需申请的按揭贷款本金视为买受人逾期付款金额，由买受人按每日万分之五的标准计付违约金；自签订本合同后60日内，因买受人的原因未能付齐全部房价款的，出卖人有权单方面变更付款方式，买受人应当在接到出卖人通知之日起7日内将应支付的按揭款项一次性支付给出卖人，或与出卖人协商其他付款方式，买受人仍应向出卖人支付按未付款部分每日万分之五的违约金；若买受人自本合同签订后90日内仍未付齐全部房价款的，出卖人有权解除本合同，或应买受人的原因导致该合同被解除的，买受人应当向出卖人支付购房总价款20%的违约金，并协助出卖人办理原合同的解除手续和合同备案的注销手续，买受人除支付违约金外，还需承担解除合同、注销合同备案登记所产生的费用，出卖人有权在买受人已支付的购房款中予以扣除；如买受人已以银行按揭贷款或公积金贷款支付部分房款，但不能履行相关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按总房价的10%计收违约金，出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及其利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而产生的律师费、诉讼费、拍卖费等所有损失；买受人依约解除合同时，如买受人已对该商品房进行过装修，买受人可以处置本人添附的但未与房屋相附的动产，其他装修无偿归出卖人所有，但买受人在行使该权利时不得对该商品房采取拆除、毁损等行为以致影响该商品房的正常使用；买卖双方确认该商品房是按总价销售，不因面积差异影响整个售价，如果出现产权登记面积与本合同约定面积有差异的情形，买卖双方相互不作任何补偿。该补充协议还约定了其他相关内容。
2014年4月16日，被告作为借款人和抵押人，原告富盈房地产公司作为担保人与中国建设银行股份有限公司签订了《个人住房组合借款合同》，该合同主要约定：借款人向中国建设银行股份有限公司借款420000元，用于购买富盈房地产公司开发的位于阳江市江城区环北路28号富盈比华利山3幢1单元701房，其中商业贷款金额270000元，公积金贷款150000元；借款期限自2014年4月16日；对商业借款利率，每月利率为基准利率水平上浮15%，即年利率为7.5325%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；借款人未按本合同约定用途使用借款的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮100%，贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，借款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为；公积金贷款利率，本合同中公积金借款执行中国人民银行公布的公积金贷款利率，月利率为3.75‰，本合同签订后、贷款首次发放前，如遇中国人民银行调整利率，则本合同将按新的利率政策执行；罚息利率，借款人未按本合同约定用途的，罚息利率为在贷款利率水平上上浮30%，本合同中借款逾期是指借款人未在每个还款期的结息日前偿还借款的行为；本合同生效后，贷款人将款项一次划入借款人指定的富盈房地产公司账户；还款方式，商业贷款采用按月等额本金还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本金金额为人民币1125元，利息逐月还清；公积金贷款采用按月等额本金还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本金金额为人民币625元，利息逐月结算还清；本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；抵押物为阳江市江城区环北路28号富盈比华利山3幢1单元701房，抵押财产的价值612122元。该合同还约定了其他相关内容。
合同签订后，被告黄志繁于2014年3月24日将首期购房款192122元以及代办房产权证费36727元支付给原告富盈房地产公司。建设银行阳江分行依约将贷款420000元汇至黄志繁指定的富盈房地产公司账户。原告富盈房地产公司于2014年12月31日将涉案房屋交付被告使用，被告对房屋进行了初步装修。双方已到房地产管理部门办理了预告登记和预告抵押登记手续，但尚未办理房屋的产权证及抵押登记。
被告黄志繁借款后，并没有按约定时间向建设银行阳江分行偿还贷款，仅偿还了88941.68元（其中偿还本金42000元，偿还利息46941.68元），致使建设银行阳江分行从原告富盈房地产公司账户中扣取了400519.53元用于偿还黄志繁在该行的贷款（其中偿还了本金378000元，偿还了利息22519.53元），具体扣款时间分别为2016年9月28日扣划本息9808.65元（其中本金5250元、利息4558.65元）、2017年1月24日扣划本息13050元（其中本金7000元、利息6050元）、2017年3月29日扣划本息6455.44元（本金3500元、利息2955.44元）、2017年6月29日扣划本息9640.21元（其中本金5250元、利息4390.21元）、2017年9月13日扣划本息361565.23元（其中本金357000元、利息4565.23元）。另外，涉案房屋因黄志繁与梁国权的之间的债务纠纷，于2016年10月19日被阳江市阳东区人民法院查封。
原告富盈房地产公司遂于2017年5月9日向本院提起诉讼，请求如诉称。本院经审查认为，涉案房屋已被法院查封并处于强制措施状态，该涉案房屋即处于非正常状态，此时就该涉案房屋发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济。即案外人（富盈公司）对已经被法院查封的涉案房屋主张确认，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，而不能另行提起确权之诉，因此，于2017年9月26日作出（2017）粤1702民初1545号民事裁定，以本案涉案房屋已被法院查封为由，裁定驳回原告富盈房地产公司的起诉。原告富盈房地产公司不服，上诉至阳江市中级人民法院，阳江市中级人民法院经审查认为，该案是富盈公司以黄志繁未能按照按揭贷款合同的约定履行还款义务为由，而请求解除《商品房买卖合同》及《<商品房买卖合同>补充协议》，属商品房预售合同纠纷。富盈公司并非是对被查封的涉案房屋主张物权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人执行异议之诉范畴，本案属于人民法院普通民事诉讼受案范围，于2017年11月27日作出（2017）粤17民终1365号民事裁定，撤销本院（2017）粤1702民初1545号民事裁定，并指令本院对本案进行审理。本院据此于2018年1月8日重新立案进行审理。
此外，原告为证明其因本案支付了律师服务费5000元，向本院提交了广东春之声律师事务所的收款发票，开票日期为2018年1月30日，金额为5000元。
上述事实，有原告提供的营业执照、《商品房买卖合同》、《〈商品房买卖合同〉补充协议》、《个人住房（商业用房）借款合同》、不动产权证、不动产登记资料查询结果、《扣划款项通知书》、个人贷款还款凭证等证据为据。
本院认为，本案属于商品房销售合同纠纷，原被告在充分协商一致后签订商品房销售合同，合同主体适格，内容合法，应受到法律保护。被告支付了首期房款192122元后，向建设银行阳江分行借款420000元付清了全部购房款，但被告没有按借款合同约定向建设银行阳江分行偿还应还款项，致使建设银行阳江分行从保证人即原告富盈房地产公司账户中扣划了400519.53元用于偿还借款人即被告黄志繁在该行的借款，被告已构成违约，应当承担违约责任。依据原、被告双方签订的《商品房买卖合同补充协议书》第三条：“如买受人已以银行按揭贷款或公积金贷款支付部分房款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按总房价的10%计收违约金。出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及其利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费等所有损失。”的约定，原告有权解除合同并向被告收取违约金，现原告请求解除原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。合同解除后，原、被告间的合同关系归于消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原、被告签订的《商品房买卖合同》解除后，原告应退还给被告黄志繁已支付给原告的首期购房款192122元、已向建设银行阳江分行偿还的借款本金42000元、代办证费36727元；至于房屋维修基金，由于被告黄志繁并没有向本院提交证据，本院不予处理；被告黄志繁应将涉案房屋交还给原告富盈房地产公司，但由于该房屋被阳江市阳东区人民法院依法查封，致使返还房屋以及涂销该商品房的预售登记和预抵押登记不能实现，对于原告该两项请求，本院不予支持，原告富盈房地产公司可待该房屋的查封措施消灭后另行主张权利。
对于原告请求被告支付违约金的问题。虽然被告应当为其违约行为付出代价向原告支付违约金，但本案中原告的损失，除了原告富盈房地产公司在2016年9月28日、2017年1月24日、2017年3月29日、2017年6月29日、2017年9月13日扣划的款项偿还被告的借款利息22519.53元和扣划的款项偿还被告的本金378000元产生的利息，以及原告因本案诉讼产生的律师服务费5000元，视为原告因被告违约而造成的损失外，原告未能举证证明因被告违约而造成的其他实际损失的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，原告请求被告支付违约金61212.2元（按涉案商品房总购房价的10%计算）明显过高，故本院根据原告的实际损失认定被告应向原告支付的违约损失如下：一、原告被建设银行阳江分行扣划用于偿还被告所欠该行本金的378000元产生的利息（该利息自2016年9月28日起以5250元为本金、2017年1月24日起以7000元为本金、2017年3月29日起以3500元为本金、2017年6月29日起以5250元为本金、2017年9月13日起以357000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至原告实际取回涉案房屋之日止）；二、原告被建设银行阳江分行扣划用于偿还被告所欠该行的利息22519.53元以及该款自扣划之日起产生的利息（该利息自2016年9月28日起以4558.65元为本金、2017年1月24日起以6050元为本金、2017年3月29日起以2955.44元为本金、2017年6月29日起以4390.21元为本金、2017年9月13日起以4565.23元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、本案综合考虑被告的过错及原告的损失，被告除应支付原告代被告偿还借款本息的利息外，本院酌定被告仍应按总房款的2%支付违约金12242.44元（612122元×2%）给原告；四、原告因被建设银行阳江分行提起诉讼而产生的律师服务费5000元。据此，被告抗辩原告按总房价款收取10%的违约金过高，理据充分，本院对其抗辩意见予以采纳，依法核定被告按原告的实际损失支付违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告阳江市富盈房地产开发有限公司与被告黄志繁签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》（合同编号：2014011334）；
二、限原告阳江市富盈房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内退还给被告黄志繁购房首期款192122元、已向建设银行阳江分行偿还的按揭款本金42000元、代办证费36727元；
三、限被告黄志繁在本判决发生法律效力之日起三十日内，支付给原告阳江市富盈房地产开发有限公司因被中国建设银行股份有限公司阳江市分行扣划用于偿还被告所欠该行本金378000元产生的利息（该利息自2016年9月28日起以5250元为本金、2017年1月24日起以7000元为本金、2017年3月29日起以3500元为本金、2017年6月29日起以5250元为本金、2017年9月13日起以357000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至原告实际取回涉案房屋之日止）；
四、限被告黄志繁在本判决发生法律效力之日起三十日内，支付给原告阳江市富盈房地产开发有限公司因被建设银行阳江分行扣划用于偿还被告所欠该行的利息22519.53元以及该款自扣划之日起产生的利息（该利息自2016年9月28日起以4558.65元为本金、2017年1月24日起以6050元为本金、2017年3月29日起以2955.44元为本金、2017年6月29日起以4390.21元为本金、2017年9月13日起以4565.23元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
五、限被告黄志繁在本判决发生法律效力之日起三十日内支付给原告阳江市富盈房地产开发有限公司违约金12242.44元；
六、限被告黄志繁在本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿给原告阳江市富盈房地产开发有限公司律师费5000元；
七、驳回原告阳江市富盈房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10533元（原告已预缴），由原告负担678元，由被告黄志繁负担9855元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 凌远文
人民陪审员 陈永宪
人民陪审员 杨姗姗
二〇一八年五月十四日
书 记 员 赵汝雅