广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终439号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓磊，男，1988年1月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省天门市。因本案于2017年7月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
原审被告人李黎，女，1989年11月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省天门市。因本案于2017年7月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2018年4月10日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邓磊犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪和买卖身份证件罪、原审被告人李黎犯诈骗罪一案，于2018年4月8日作出（2018）粤0605刑初621号刑事判决。原审被告人邓磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月，被告人邓磊在火车站向他人购买了1张姓名为“李某”的身份证，邓磊持有该张他人的身份证至同年7月14日。
同年5月，被告人邓磊在互联网上购买了6张他人的信用卡，其中1张中国建设信用卡（卡号62×××17）、1张招商信用卡（卡号62×××93）、1张中国农业信用卡（卡号62×××72）、1张中国工商信用卡（卡号62×××68）、1张交通信用卡（卡号62×××33）、1张中国信用卡（卡号62×××28）。邓磊将用于诈骗的920×××＠ｑｑ.ｃｏｍ微信账号绑定了上述中国信用卡（卡号62×××28）。邓磊持有上述6张他人的信用卡直至同年7月14日。
同年5月，被告人邓磊决定实施电信网络诈骗，于是委托他人在互联网上发布虚假招嫖信息，吸引有嫖娼意向的人打电话和其联系。之后，被告人邓磊、李黎使用手机拨打、接听有嫖娼意向的人的电话,使用手机微信和有嫖娼意向的人联系，李黎主要负责假扮“客服”介绍卖淫情况，邓磊主要负责假扮接送卖淫女的司机，以收取嫖资、保证金、健康费等理由，共同骗取对方以微信、支付宝等方式付款至其指定的账号，邓磊、李黎收款后没有向对方提供卖淫女且不再和对方联系，将骗得的款项占为己有。同年6月15至25日期间，邓磊、李黎通过上述方式骗取了被害人翁某3600元、被害人曹某4200元，合共7800元。至同年7月14日，邓磊、李黎使用手机拨打、接听诈骗电话合共1****多次。
同年6月15日，被害人翁某在佛山市南海区大沥镇黄岐打电话寻找卖淫女，使用支付宝将款项转入被告人邓磊使用的支付宝账号920×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，发现被骗后报警。同年7月14日14时许，民警在湖北省天门市天宜华府1栋1301房抓获邓磊和被告人李黎，扣押邓磊持有的1张姓名为“李某”的身份证、上述6张他人的信用卡、1台用于诈骗的JINOKE手机、1台用于诈骗的金立手机、1台用于诈骗的苹果4S手机、1台用于诈骗的VIVO手机、1台用于诈骗的三星手机、1台自用的苹果6手机、现金445元；扣押了李黎的1张身份证、2张中国建设信用卡、1张中国邮政储蓄信用卡、1张湖北省农村信用社信用卡、1张中国农业信用卡、1台用于诈骗的三星手机、1台自用的苹果6手机。
经鉴定，姓名为“李某”的身份证为真的第二代居民身份证。
被告人邓磊、李黎系夫妻关系，二人于2012年生育男孩一名。二人在实施诈骗过程中，主要由被告人邓磊提出犯意，准备工具并接收款项，被告人李黎负责从旁协助；案发后，两被告人分别退赔了两被害人的损失，两被害人对两被告人的行为表示谅解。
原判依据相关在案证据认定了上述事实。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人邓磊、李黎以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段虚构事实诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；邓磊又非法持有他人信用卡，数量较大，非法购买居民身份证件，其行为已构成妨害信用卡管理罪和买卖身份证件罪。本案系通过电信网络对不特定多数人实施诈骗犯罪，且犯罪存在既遂部分之外的未遂部分，酌情在诈骗罪部分对两被告人从重处罚。在诈骗的共同犯罪中，邓磊起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李黎起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。两被告人归案后均如实供述自己的罪行，且已退赔了两被害人的损失并取得谅解，依法对两被告人从轻处罚，考虑到两被告人育有幼子一名，依法对李黎适用缓刑。邓磊在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百八十条第三款、第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（一）、（二）项、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人邓磊犯妨害信用卡管理罪，判处罚金人民币一万元；犯买卖身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万一千元。
二、被告人李黎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后,原审被告人邓磊及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.邓磊持有他人信用卡和买卖他人居民身份证的行为都是为实施诈骗准备工具，属牵连犯，应从一重罪处罚；2.原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓磊犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、买卖身份证件罪和原审被告人李黎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邓磊及其辩护人提出的应对邓磊从一重罪处罚的上诉、辩护意见。经查，从上诉人邓磊处起获了6张他人信用卡、1张他人身份证，除尾号为6228的中国银行信用卡绑定用于诈骗的微信账号之外，其余5张信用卡、1张他人身份证没有在本案诈骗中使用，不存在实质一罪的事实基础，且不能证明其持有其余5张信用卡、购买1张他人身份证的目的是为了进行诈骗。故应对上诉人邓磊持有其余5张他人信用卡、购买1张他人身份证的行为单独评价。上诉人邓磊及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人邓磊及其辩护人提出的原判量刑过重，请求二审法院对邓磊从轻处罚的上诉、辩护意见。经查，本案诈骗既有既遂，又有未遂，未遂部分比既遂部分对应的法定刑幅度重，依法应当以诈骗罪（未遂）对上诉人邓磊、原审被告人李黎量刑。原判在既遂部分对应的法定刑幅度内对上诉人邓磊、原审被告人李黎量刑不当，致使对上诉人邓磊、原审被告人李黎量刑畸轻。然基于“上诉不加刑”的法律规定，本院二审不加重上诉人邓磊、原审被告人李黎的刑罚。上诉人邓磊及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓磊、原审被告人李黎以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪；上诉人邓磊又非法持有他人信用卡，数量较大，非法购买他人居民身份证件，其行为已分别构成妨害信用卡管理罪和买卖身份证件罪。上诉人邓磊、原审被告人李黎的诈骗犯罪应当认定未遂，依法减轻处罚。在共同诈骗犯罪过程中，邓磊起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李黎起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人邓磊、原审被告人李黎归案后均如实供述自己的罪行，且已退赔了两被害人的经济损失并取得谅解，酌情对邓磊、李黎从轻处罚。上诉人邓磊在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百八十条第三款、第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（二）项、第三款、第六条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 大 宇
审 判 员 陈 海 平
审 判 员 彭 世 宇
二〇一八年五月十一日
法官助理 梁 伟 桃
书 记 员 欧阳洁潆