浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1102刑初158号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人黄某，个体经营者。因本案，于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
指定辩护人刘文湛、邹维菊，丽水市莲都区法律援助中心律师。
被告人徐某，驾驶员。因本案，于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
指定辩护人刘晶晶，丽水市莲都区法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2016）144号起诉书指控被告人黄某、徐某犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员张方彪出庭支持公诉，被告人黄某及其指定辩护人刘文湛、被告人徐某及其指定辩护人刘晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关机关指控：一、非法经营
2012年6月份起，被告人黄某、徐某以东升汽车租赁服务部、美旺皮革店、丰丰名品服装店、朝益五金商行等商户的名义，向中国邮政储蓄银行、中信银行、中国银联、浙江盛炬支付有限公司、北京随行付支付有限公司、上海盛付通支付有限公司、上海德颐网络技术公司、北京拉卡拉支付有限公司等银行或公司申请POS机，以信用卡套现、信用卡养卡等名义，通过虚假交易的形式，套取银行信用卡内现金，进行非法经营。截止2015年6月16日，被告人建芳、黄某共套取信用卡内人民币7101611.91元，从中非法获利人民币162244.04元。
二、销售假冒注册商标的商品
2013年3月份起，被告人黄某、徐某通过阿里巴巴网站购进假冒注册商标的包、皮带、太阳镜、手表等商品，在微信朋友圈、陌陌朋友圈及丽水市莲都区东升北区20幢一楼车库实体店内进行展示并销售，涉及LV（路易·威登）、MARCJACOBS（马克·雅克布）、OMEGA（欧米茄）、JAEGER-
LECOULTRE（积家）、VACHERONCONSTANTIN（江诗丹顿）、PATEKPHILIPPE（百达翡丽）、LONGINES（浪琴）、CARTIER（卡地亚）、BURBERRY（博柏利）、ROLEX（劳力士）、PIAGET（伯爵）、CHANEL（香奈儿）、GLASHUTTE（格拉苏蒂）、ROGERDUBUIS（罗杰杜彼）、BREGUET（宝玑）、MOVADO（摩凡陀）、CK（凯文克莱）、PRADA（普拉达）、DIOR（迪奥）等品牌。截止2015年6月，被告人黄某、徐某销售假冒注册商标的商品金额共计人民币89515元，从中非法获利人民币50412元。
上述事实有户籍证明、被告人的供述、证人证言、银行卡帐户明细、扣押物品清单、鉴定意见通知书及书证等予以证实。被告人黄某、徐某的行为分别已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条的规定，构成非法经营罪，情节特别严重，构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大。被告人黄某、徐某判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人黄某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人黄某的指定辩护人的辩护意见：1、对起诉书指控被告人的犯罪定性无异议；2、起诉书指控认定被告人为他人养卡服务的行为，不构成非法经营犯罪，其代他人还款的数额应予扣减；3、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪；4、被告人无犯罪前科。综上，建议对被告人予以从轻处罚。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人徐某的指定辩护人的辩护意见：1、对起诉书指控被告人的犯罪定性无异议；2、起诉书指控认定被告人为他人养卡服务的行为，不构成非法经营犯罪，理由同意被告人黄某的辩护人的意见；3、被告人徐某在共同犯罪中作用小，系从犯；4、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪；4、被告人系初犯。综上，建议对被告人予以减轻或从轻处罚。
经审理查明：2012年5月16日，被告人黄某经工商登记注册，在丽水市区“东升北区”20幢304室开办经营丽水市“东升汽车租赁”服务部，从事汽车租赁业务；2013年6月14日，被告人徐某经工商登记注册，在丽水市区人民街116号开办丽水市“小徐汽车租赁”服务部，从事汽车租赁、汽车信息咨询（不含二手车信息咨询）的业务。因业务事宜的需要，被告人黄某在经营期间，先以“东升汽车租赁”服务部的名义申请使用了一台P**机，而后通过借用营业执照等手续并以“旺美皮革”店的名义申请使用了一台P**机，从事用POS机为他人刷卡套现服务。尔后，被告人黄某、徐某经协商决定从事为他人利用POS机刷卡套现服务，并分工由被告人黄某具体负责办理操作、收费等事宜，被告人徐某则负责联系“客户”等活动，后又先后添加了多台P**机，进行非法牟利的经营活动。2013年3月，被告人黄某通过微信朋友圈发现有人在经营奢侈品业务，觉得做微商可以赚钱，遂决定在网上买卖假冒奢侈品牌手表、太阳镜等业务后，经与被告人徐某商定，由被告人黄某负责联系进货、“商品”定价、以及具体销售等事宜，被告人徐某则对外宣传、联系客户等事宜。被告人黄某、徐某非法经营、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，具体如下：
一、非法经营
2012年6月份以来，被告人黄某、徐某先后以“东升汽车租赁”服务部、“旺美皮革”店、“丰丰名品服装”店、“朝益五金”商行等商户的名义，分别向中国邮政储蓄银行、中信银行、中国银联、浙江盛炬支付有限公司、北京随行付支付有限公司、上海盛付通支付有限公司、上海德颐网络技术公司、北京拉卡拉支付有限公司等金融机构、或公司申请办理使用POS机业务。被告人黄某、徐某在使用POS机的经营活动期间，采用以收取刷卡数额的1.5%-3%的手续费后，再向上家业务公司支付刷卡数额的0.35%-0.78%的手续费的方式，并通过以虚假交易的操作手段，先后帮助他人从信用卡内套取现金，或为亲友信用卡还款等养卡服务的活动。截止2015年6月16日，被告人黄某、徐某共同实施从金融机构发行的信用卡内，套取现金人民币710余万元，其中，被告人黄某、徐某为亲友张某、吴某、叶某等四人代还款后，再通过自己的POS机将代还款刷出，累计数额达人民币360余万元。被告人黄某、徐某从非法经营中，共牟取非法利益人民币162244.04元。
二、销售假冒注册商标的商品
2013年3月份起，被告人黄某、徐某分别通过微信和“陌陌”注册了“蕾蕾名品店”和“名品店”后，由被告人黄某通过“阿里巴巴”网站，分别从广州的许某某、沈阳的“阿南”处购进假冒注册商标的品牌手表、太阳镜、包、皮带等商品。尔后，被告人黄某、徐某以高于进货价格2倍以下，或加价100-200元不等的价格予以销售，并在微信朋友圈、陌陌朋友圈的宣传、推销，又于2014年3月将坐落丽水市区“东升北区”20幢304室的车库作为实体店，在店内进行展示、销售。被告人黄某、徐某经营销售的假冒品牌商品，涉及到知识产权商标注册登记的商品有：OMEGA（欧米茄）、ROLEX（劳力士）、CARTIER（卡地亚）、LV（路易·威登）、MARCJACOBS（马克·雅克布）、JAEGER-
LECOULTRE（积家）、VACHERONCONSTANTIN（江诗丹顿）、PATEKPHILIPPE（百达翡丽）、LONGINES（浪琴）、BURBERRY（博柏利）、PIAGET（伯爵）、CHANEL（香奈儿）、GLASHUTTE（格拉苏蒂）、ROGERDUBUIS（罗杰杜彼）、BREGUET（宝玑）、MOVADO（摩凡陀）、CK（凯文克莱）、PRADA（普拉达）、DIOR（迪奥）等数10种类的品牌。经鉴定，被告人黄某、徐某经营销售的各种品牌商品，均系假冒注册商标的商品。截止2015年6月16日，被告人黄某、徐某经营销售的假冒注册商标的商品，共计金额数额为人民币89515元，并从中获取非法利益人民币50412元。至案发日，公安机关对被告人黄某、徐某的住处丽水市区“东升北区”20幢304室、用于实体店销售的车库及轿车内进行搜查，并查扣假冒注册商标的手表、太阳镜、包、皮带等商品，共计40余种商品的货物70余件。
上述事实，有公诉机关及被告人提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明、劳动合同，分别证明被告人黄某、徐某身份情况及职业的事实；2、被告人黄某、徐某的供述和辩解，证明其分别于2012年6月、2013年3月，共同使用销售点终端机具（POS机）为他人办理信用卡套取现金，或为亲友办理信用卡养卡业务，以及在微信朋友圈、陌陌朋友圈的宣传、销售假冒注册商标的商品情况的时间、数额、价值、获利等的事实；3、证人叶某、沈某、张某、吴某、胡某甲、金某、胡某乙、周某、潘某等人的证言，分别证明其在被告人黄某、徐某处利用信用卡套取现金、委托办理信用卡养卡服务和数额，借用工商营业执照，使用信用卡刷卡套现，以及从被告人处购买假注册商标的商品情况等的事实；4、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片，证明公安机关于2015年6月16日对被告人的住处、经营场所及浙K×××××轿车内进行搜查的经过，并将相关涉案物品、证据等予以扣押的事实；5、鉴定聘请书、鉴定证明、证明、企业法人营业执照、授权委托书、商标注册证明、商标注册证、公证书、鉴定意见通知书，证明被告人黄某、徐某通过网店销售的“欧米茄”、“劳力士”、“路易·威登”等多个注册商标等品牌的手表、包、眼镜、皮带系假冒注册商标的商品，以及被告人从事网店销售的行为均未取得授权的事实；6、电子物证检查工作记录、电子光盘，证明公安机关对被告人黄某、徐某处扣押的电脑主机、硬盘、手机进行电子检查，以及对被告人徐某、黄某使用的微信、陌陌进行远程勘查情况并获取相关资料、数据等的事实；7、销售记录台帐，证明公安机关从被告人黄某、徐某处扣押电脑中，从中提取电子台帐记录证实了手表、包、眼镜、皮带商品所销售的金额、获取利润情况的事实；8、银行信用卡帐单，证明从被告人黄某、徐某扣押的电脑主机、硬盘中提取，发现POS机自2012年6月至2015年6月间信用卡使用情况，以及为他人的信用卡刷卡记录，消费金额和手续费率、手续费等情况的事实；9、银行卡帐户明细、存取款凭条、工商档案，证明本案所涉的银行卡帐户资金往来情况，涉案的相关银行和公司办理POS机的相关资料，以及办理的时间和相关刷卡情况等的事实；10、工商户登记情况、发还物品清单，分别证明被告人黄某、徐某开办“东升汽车租赁”和“小徐汽车租赁”服务部的情况，以及被查扣的浙K×××××轿车已发还的事实。
本院认为：被告人黄某、徐某以牟利为目的，违反国家对信用卡的管理规定，采用申请办理使用多个销售点终端机具（POS机）的手段，以虚构交易、虚开价格、现金退货的经营方式，为信用卡持卡人套取金融机构的现金，或者代亲友还款再通过自己的POS机将代还款刷出取回，并从中收取手续费用牟利，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；同时，被告人黄某、徐某又违反国家的商标管理制度，为获取非法利益，侵害他人的注册商标专用权，明知是假冒注册商标的商品而购买并予以销售，销售金额较大，其行为又均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控两被告人的罪名及认定的事实成立，证据确凿、充分，提请依法惩处两被告人的意见，本院予以支持。被告人黄某、徐某的指定辩护人提出两被告人为他人养卡服务，并使用POS机刷卡取回代还款的行为不构成非法经营犯罪，应予以扣除该部分犯罪数额的辩护意见，与本院查明的事实不符，且也不符合法律的立法精神和司法解释的规定。被告人黄某、徐某帮助持卡人代归还即将到期的信用卡透支数额，然后再通过自己使用的销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格、现金退货的方式将该代还的数额从信用卡中刷出取回，其行为的特征符合法律规定的虚构交易刷卡取现的构成要件；在其经营的特质上分析，两被告人代还和套现均需要刷卡取现，并向信用卡持卡人收取手续费，该行为违反国家的规定，其行为符合非法经营犯罪的构成要件；再从被告人代还和套现的本质上看，两被告人为他人养卡服务的行为，其社会危害性反映出帮助持卡人保持信用额度，肆意延长透支期限，使信用卡发卡机构难以对信用卡持卡人真实还款能力进行有效的监督，从而加剧银行出现坏帐的风险，该行为扰乱了金融市场秩序。综前理由，两被告人代他人还款并养卡服务的行为，符合非法经营罪的构成要件，故对指定辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。在非法经营和销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人黄某均起主要作用，是主犯；被告人徐某起次要作用，是从犯，依法应当予以减轻或从轻处罚。被告人黄某、徐某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人黄某、徐某销售的假冒注册商标的商品，尚有部分已被公安机关扣押，未流入社会造成危害，可酌情予以从轻处罚。被告人黄某、徐某在判决宣告前一人犯两罪，依法应当实行数罪并罚，并酌情决定执行的刑期。被告人黄某的指定辩护人提出被告人黄某归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科等情节，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某的指定辩护人提出被告人徐某在共同犯罪中系从犯，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科等情节，建议减轻或从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护国家的信用卡管理秩序，维护他人注册商标专用权和国家的商标管理制度，打击非法经营金融业务、虚假交易和侵犯知识产权的刑事犯罪活动，根据被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后的认罪态度、非法获得数额、尚未销售的商品数量等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款和该解释（二）的第四条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币170000元，犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币230000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2020年6月15日止）；
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元，犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币130000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2018年12月15日止）；
三、被告人黄某、徐某的违法所得，予以追缴，被告人黄某、徐某被公安机关扣押的作案工具及假冒注册商标的商品等物品，予以没收，上交国库或予以销毁。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 周丽珍
人民陪审员 张 艳
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 何一芳