江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终621号上诉人（原审原告）张玉叶，委托代理人刘军。委托代理人牛跃辉，江苏马陵山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈诗源。被上诉人（原审被告）吴迎伟。上诉人张玉叶因与被上诉人陈诗源、吴迎伟合伙纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉叶原审诉称：2010年3月16日，张玉叶与陈诗源及案外人徐国全合伙承包连云港君悦财富广场消防工程，并签订合伙协议。协议对合伙项目及范围、合伙期限、合伙出资、债务承担等均作出明确约定。合伙协议签订后，合伙人即按照约定施工。2010年9月，徐国全经双方当事人同意退伙。2011年2月，因陈诗源不履行合伙协议和施工合同导致合伙工程无法继续施工，后发包方将工程另行安排第三方施工。张玉叶无奈于2013年向连云港市海州区人民法院提起诉讼，该院于2014年10月31日作出判决，判令发包方给付张玉叶、陈诗源工程款727262.57元。根据该判决核算，合伙投资已经明显亏损。另根据合伙协议的约定，因陈诗源对此存有过错，其应当承担该亏损。现请求判令：1.陈诗源、吴迎伟共同给付张玉叶合伙投资损失384009元及利息（以384009元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从立案之日即2015年6月16日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由陈诗源、吴迎伟承担。陈诗源原审未作答辩。吴迎伟原审辩称：1.本案张玉叶和吴迎伟没有合同关系，张玉叶起诉吴迎伟承担责任没有法律依据。2.陈诗源、吴迎伟于2009年3月13日登记结婚，并于2014年4月21日在民政局登记离婚，本案债务不属于夫妻共同债务。3.张玉叶起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。原审法院经审理查明：2009年12月31日，连云港华振投资有限公与南京消防工程有限公司签订施工合同，约定连云港华振投资有限公司将连云港市君悦财富广场消防水及消防报警工程施工项目发包给南京消防工程有限公司施工。2009年11月23日，案外人朱关明以南京消防工程有限公司连云港分公司名义与陈诗源签订协议书，约定南京消防工程有限公司连云港分公司将连云港市君悦财富广场1-8#楼及地下室消防工程转包给陈诗源施工。2010年3月16日，张玉叶、案外人徐国全及陈诗源就上述工程签订《合伙协议》一份，约定：“第一条合伙经营项目和范围连云港君悦财富广场消防工程及其它消防工程。第二条合伙期限为壹年，自2010年3月11日起至2011年3月10日止。第三条出资额、方式、股份比例、期限。1.合伙人张玉叶以现金方式出资，计人民币420000元，所占合伙股份比例的百分之三十五。合伙人徐国全以业务拓展和管理方式出资，计人民币540000元，所占合伙股份比例的百分之四十五。合伙人陈诗源以业务拓展及管理方式出资，计人民币240000元，所占合伙股份比例的百分之二十……4.在合伙期间如因合伙的工程所需的资金，合伙三方需共同筹措，所筹措的资金所产生的利息从合伙三方共同的合伙股份利润中支出。第四条盈余分配及债务承担。1.盈余分配：以合伙股份为依据，按比例分配。2.债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的股份为依据，按比例承担……第六条合伙负责人及其他合伙人的权利。1.徐国全为合伙负责人，其权限是：（1）对外开展业务，订立合同；（2）对合伙事业进行日常管理；（3）出售合伙的产品（货物），购进常用货物；（4）支付合伙债务；（5）对所有账务及现金进出审批。2.张玉叶为财务负责人。其权限是：负责合伙事业的各项财务管理。3.陈诗源为项目经理。其权限是：负责合伙事业各工地的日常管理。第七条禁止行为。……5.业务拓展当事人，必须按合同条款保证工程资金索回到账，如造成合伙人的损失，此损失由业务当事人承担（业务当事人无过错的除外）……第八条合伙终止及终止后的事项。1.合伙因以下事由之一得终止（1）合伙期届满；（2）全体合伙人同意终止合伙关系；（3）合伙事业完成或不能完成……2.合伙终止后的事项（1）即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权，清偿债务、返还出资、按出资股份比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；（3）清算后，如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资股份比例承担…上述协议签订后，张玉叶、案外人徐国全及陈诗源即作为实际施工人就上述工程按照协议约定投入资金并组织施工。2010年9月，徐国全经双方当事人同意退出合伙组织。后张玉叶、陈诗源仅组织施工完成该工程中的部分工程。上述工程于2012年8月经过竣工验收备案登记并已交付使用。2013年，张玉叶及陈诗源作为实际施工人在连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司连云港分公司、连云港华振投资有限公司支付其工程款2380801.26元。2014年10月31日，连云港市海州区人民法院依法作出（2013）新民初字第2751号民事判决，判令：南京市消防工程有限公司连云港分公司给付张玉叶、陈诗源工程款727262.57元、南京市消防工程有限公司对上述款项不能给付的部分负责给付、连云港华振投资有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。张玉叶后向陈诗源索要合伙投资损失未果，因而成诉。原审法院确认本案争议焦点为：1.张玉叶主张是否超过诉讼时效。2.涉案合伙工程是否存在合伙损失，如存在，合伙损失的数额如何确定及如何分担。3.吴迎伟是否应对陈诗源应承担的合伙损失向张玉叶承担共同给付责任。对于第一争议焦点。原审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案双方当事人的合伙组织因未能完成合伙事业而符合协议约定的终止事由，但双方未就合伙终止后事项进行清算。且双方合伙施工的工程于2012年8月经过竣工验收备案登记并交付使用，张玉叶及陈诗源为索要涉案工程款也于2013年即向连云港市海州区人民法院提起诉讼，且该院于2014年10月31日方作出民事判决并生效，此时，双方合伙损失方能确定，故本案张玉叶主张未超过诉讼时效。对于第二争议焦点。原审法院认为，合法的债权债务受法律保护。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，双方当事人在签订合同或协议时约定如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资股份比例承担。对于双方合伙期间的支出，张玉叶提供的送货单、费用报销单、借据、收条、说明、汇款凭证等相关会计记账凭证等证据因均有相关合伙人签字认可，予以确认。上述证据相互印证可以证实双方在合伙期间为涉案工程支出材料费572258元（以下数字保留整数）、业务及办公费用85545元、工人工资200500元、工程押金100000元、业务费250000元、借款利息358400元（2011年4月17日之前）。此外，张玉叶与陈诗源在连云港市海州区人民法院提起诉讼支出诉讼费用36450元。上述费用中，对于工程押金100000元，张玉叶可在条件成就后向收取方主张，暂不应计算在合伙支出中。对于张玉叶主张的2011年4月18日至2015年4月18日的借款利息756770元，因张玉叶未提供证据证明上述利息确已实际支出，故对该部分费用，不予采信。综上，双方当事人在合伙期间的支出应为1503153元（572258+85545+200500+250000+358400+36450），该数额扣除双方已经起诉并判决支付的工程款727263元，双方合伙期间的亏损应为775890元。另，根据双方合伙协议中关于亏损负担的约定，该亏损额扣除张玉叶合伙出资420000元，剩余355890元应由陈诗源按照其出资比例负担71178元（355890×20%）。对于利息，张玉叶主张的起止时间及标准均符合法律规定，依法照准。对于张玉叶依据合伙协议第七条第五项主张陈诗源支付因过错应承担的损失141477元，原审法院认为，张玉叶未能提供相应证据证明因陈诗源过错造成合伙损失，且张玉叶就涉案工程款已经向连云港市海州区人民法院提起诉讼并判决支持部分款项，对于支出总额与判决支持部分的差额应视为合伙亏损，而对于该合伙亏损也已按照双方合伙协议约定予以分担。综上，张玉叶上述主张于法无据，不予支持。对于第三争议焦点。原审法院认为，本案债务发生于陈诗源、吴迎伟婚姻关系存续期间内，应属于陈诗源、吴迎伟夫妻共同债务，故吴迎伟应对上述债务承担共同偿还责任。另，对于陈诗源通过吴迎伟委托代理人提供的自述及情况说明，因该两份材料均系传真复印件且该辩解意见证据不足，故依法不予采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：陈诗源、吴迎伟于判决生效后十日内给付张玉叶71178元及利息（自2015年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费7060元、保全费2440元，由张玉叶负担7695元，陈诗源、吴迎伟负担1805元。原审判决宣判后，张玉叶不服，向本院提起上诉称：1.张玉叶主张的2011年4月18日至2015年4月18日借款利息有事实依据。张玉叶已向原审法院提供了陈诗源和徐国全签字认可的因合伙事务对外借款明细，且合伙协议已明确约定因合伙工程需要筹措资金所产生的利息从合伙三方共同的合伙股份利润中支出。2.本案中，因陈诗源不履行合伙协议和施工合同而离开工地，导致合伙工程无法继续施工，经发包方多次向陈诗源书面催促，陈诗源仍不履行应尽义务，以致发包方将工程另行安排第三方施工。对合伙期间实际完成的工程量，陈诗源也未及时与发包方核对清算，张玉叶无奈之下向连云港市海州区法院起诉索要工程款。陈诗源的过错造成合伙损失，陈诗源应当承担张玉叶的合伙损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持张玉叶的原审诉讼请求。被上诉人吴迎伟答辩称，对本案情况吴迎伟一概不知。被上诉人陈诗源未到庭应诉。二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.对于张玉叶主张的2011年4月18日至2015年4月18日合伙体借款利息损失757200元应否予以认定。2.张玉叶主张的其与陈诗源在合伙过程中产生的张玉叶合伙损失应否由陈诗源承担，数额如何确定。二审诉讼中，张玉叶提供的证据为：1.2016年3月1日张玉叶与张慧之间订立的人民调解协议书（加盖宿迁市宿城区人民调解委员会印章）及相关付款凭证，拟证明张玉叶2015年2月、5月共支付张慧2011年4月17日之后借款利息203000元（按月息一分计息）。2.2016年3月1日张玉叶与张凯之间订立的人民调解协议书（加盖宿迁市宿城区人民调解委员会印章）及相关付款凭证，拟证明张玉叶2015年1月30日支付张凯借款本金60000元，偿还2011年4月17日之后利息68800元（按月息一分计息）。3.2016年3月1日张玉叶与张业平之间订立的人民调解协议书（加盖宿迁市宿城区人民调解委员会印章）及相关付款凭证，拟证明张玉叶2015年陆续支付张业平借款本金130000元，偿还2011年4月17日之后利息96000元（按月息一分计息）。4.张玉叶与张冲、牛志明分别于2015年9月26日、2015年10月20日签订的借款利息时间协议各一份及相关收条、汇款凭证。拟证明张玉叶于2011年4月17日向张冲借款250000元，月息2分，牛志明担保，2014年12月2日偿还借款利息210000元；张玉叶于2011年4月28日向张冲借款300000元，月息1.3分，牛志明担保，2015年3月14日偿还利息179400元。上述借款均用于偿还为合伙支出所借款项。5.南京市消防工程有限公司连云港分公司发给陈诗源的告知函、建设单位工程联系单、公安机关对朱关明的询问笔录、送货单。拟证明陈诗源在履行合伙协议中未按照合伙协议约定履行现场施工管理义务，造成工程停工及后期现场剩余材料下落不明。张玉叶在通知函的时间段内继续积极出资购买材料，到目前为止仍欠付上述材料款。吴迎伟质证称，对上述情况不清楚。二审诉讼中，陈诗源通过吴迎伟向本院提供了如下证据：1.落款签名为唐胡军的《关于终止劳务合约的说明》一份。主要内容为：唐胡军在涉案工程中受徐国全、张玉叶、陈诗源三人的共同领导，工作性质为劳务班组。在其施工期间，材料供应时断时续，造成工程进度滞后。唐胡军多次向徐国全等三人反映，上述情况也未得到妥善解决。后在材料供应不及时、工人生活费无法准时发放的情况下，其劳务班组不得不终止了此次劳务合约。2.落款签名为徐国全的《关于连云港君悦财富广场消防工程及其他消防工程合作协议情况说明》一份。主要内容为：徐国全、张玉叶、陈诗源三人合伙承建涉案工程，约定张玉叶个人出资420000元占35%股份。同时约定先期由张玉叶出资420000元用于项目推进，后期再由张玉叶筹措资金，张玉叶筹措资金的利息有三人共同承担。后资金出现缺口，导致工程材料供应及工人工资出现问题。徐国全因个人公司破产自愿退伙。后听陈诗源说之后一直存在严重的资金短缺问题，其亦筹措资金无果，工人相继离开，导致项目彻底瘫痪。张玉叶质证称，对两份材料不具有真实性。这两份材料出自何人之手无法确定，里面所反映的内容也与一审查明的事实不相符。关于第一争议焦点。本院认为，张玉叶与陈诗源、徐国全签订的合伙协议约定：合伙期间如因合伙的工程所需的资金，合伙三方需共同筹措，所筹措的资金所产生的利息从合伙三方共同的合伙股份利润中支出。本案中，张玉叶提供的证据1、2、3中所涉及借款与张玉叶在原审中提供有陈诗源、徐国全签字确认的借款明细中部分借款的时间、金额相对应，上述证据显示张玉叶就三人合伙期间所借款项支付了相应的利息，故对张玉叶就上述借款主张的相应利息损失应当予以认定。按照三方合伙协议约定，张玉叶支付的上述利息应当由合伙人按照合伙比例分担，对张玉叶要求陈诗源按照合伙份额20%承担上述借款利息的主张，本院予以支持。关于张玉叶提供的证据4、5所涉及的利息，鉴于上述证据显示的该两笔借款均未取得徐国全、陈诗源的签字确认，且系在徐国全、陈诗源离开后所借，不足以证实上述款项用于合伙事务。况且，张玉叶主张上述借款系用于偿还之前合伙开支借款，原审法院已就相关合伙支出及借款利息计入合伙亏损由陈诗源按照合伙份额分担，故上述款项利息亦不应再重复计入合伙亏损。综上，对张玉叶要求陈诗源按照其合伙份额承担2011年4月17日之后借款利息损失的诉讼请求，本院部分予以支持，即陈诗源应承担2011年4月17日之后的合伙借款利息损失73560元【（203000+68800+96000）×20%】。关于第二争议焦点。本院认为，张玉叶二审诉讼中提供的告知函、建设单位工程联系单、公安机关对朱关明的询问笔录等证据虽然可以证明涉案工程因陈诗源等人离开施工现场未能继续施工，分包单位要求陈诗源到达施工现场解决相关问题，但上述证据尚不足以证明涉案工程不能继续施工的责任全部在于陈诗源。并且，即使涉案工程未能继续施工的责任应归咎于陈诗源，张玉叶提供的送货单上没有接收人签字，不足以证实该材料系用于涉案工程以及最终造成相关损失的数额。故张玉叶提出要求陈诗源对张玉叶的合伙损失承担赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。对陈诗源通过吴迎伟提交的相关材料，因张玉叶不予认可，对该材料的真实性无法确定，本院不予认定。综上，鉴于张玉叶在二审期间提供新的证据，导致二审期间出现了新的案件事实，故本院根据新的事实对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第1541号民事判决为“陈诗源、吴迎伟于本判决生效后十日内给付张玉叶144738元及利息（以144738元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年6月16日计算至实际给付之日止）”。二、驳回张玉叶的其他诉讼请求。二审案件受理费5993元，由张玉叶负担3773元，由陈诗源、吴迎伟负担2260元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉代理审判员  王晓玲二〇一六年六月十七日书 记 员  许小璇第10页/共13页