广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）来民二终字第106号
上诉人（一审原告）陶毅杰。
委托代理人陈东苏。
委托代理人庾焕南。
被上诉人（一审被告）广西博宣食品有限公司。
法定代表人YanKayT0nyCheung（张有基），公司董事长。
委托代理人刘晰。
委托代理人陈刚云。
上诉人陶毅杰因与被上诉人广西博宣食品有限公司（以下简称博宣公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2011）武民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日依法公开开庭审理了本案。上诉人陶毅杰的委托代理人陈东苏、庾焕南，被上诉人博宣公司的委托代理人刘晰、陈刚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年10月13日，陶毅杰作为合同的乙方与作为合同的甲方的博宣公司通过传真的方式签订了一份《协议书》，协议约定：1、甲方同意在2008／2009榨季销售给乙方仙蜜牌一级白砂糖2000吨，价格随行就市；甲方按每吨让利50元给乙方，从2008年11月8日开始提货，货款开具相关发票；2、协议签订后，乙方于2008年10月25日前预付人民币500万元汇款入甲方指定账户。协议签订后，陶毅杰于2008年10月22日向博宣公司尾号为003823的账户汇入人民币100万元，于同年10月31日向博宣公司同一账户汇入人民币100万元，两次共汇入人民币200万元，两次汇款凭证上的附加信息均为“陶毅杰预付糖款定金”。陶毅杰在向博宣公司支付200万元后没有再向博宣公司支付过任何款项，也没有向博宣公司催促发货。博宣公司对陶毅杰在超过协议约定的履行期限后即2008年10月31日所汇的100万元没有提出过异议，对陶毅杰没有按协议约定支付的款项300万元也没有提出催促，亦没有在协议约定的期间向陶毅杰提交货物。双方在合同签订后至今未就协议约定的未尽事宜重新达成协议，在起诉前双方也均未向对方提出解除或变更合同。2011年5月3日陶毅杰以博宣公司在收到预付货款后一直拒不发货为由，将博宣公司起诉至法院，请求法院依法判决：1、解除陶毅杰与博宣公司订立的白糖购销协议；2、博宣公司向陶毅杰返还预付糖款200万元整；3、博宣公司向陶毅杰赔偿预付糖款的利息损失31.478911万元；4、诉讼费用由博宣公司承担。
一审法院认为，陶毅杰与博宣公司就白糖买卖事宜签订的《协议书》，是双方真实意思表示，没有违反法律法规规定，系合法有效合同。对本案存在争议的几个问题：1、陶毅杰是否可以要求解除双方签订的《协议书》的问题。《合同法》第九十四条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。”本案中，陶毅杰在与博宣公司签订协议书后，因自身原因没有能力再继续履行协议内容，在此情况下，陶毅杰以自己的行为明确表示不想再继续履行合同而提出解除合同的主张，是符合法律规定的，应予准许。博宣公司在收到陶毅杰支付的款项后，既没有催促陶毅杰按协议约定付足应付款项，也没有按约定期限向陶毅杰供货，更没有与陶毅杰对协议未尽事宜进行补充协商。从双方当事人的以上行为明显可见，双方订立合同的目的已不可能实现，双方就白糖购销达成的协议已失去存在的意义。因此，陶毅杰要求解除与博宣公司的《协议书》的诉讼请求是有事实根据和法律依据的，一审法院应予支持。博宣公司认为陶毅杰不能单方提出解除合同的主张没有法律依据，一审法院依法不予支持。2、陶毅杰支付给博宣公司的200万元款项的性质问题。陶毅杰自2008年10月向博宣公司汇款200万元后没有在约定的榨季向博宣公司提货，也没有在该榨季过后的合理期限内就变更提货时间与博宣公司另行协商并达成补充协议，更没有在该榨季过后的合理期限内要求博宣公司向其返还已支付的款项，反而是在事隔两年多博宣公司主管白糖销售工作的职员陈文涛案发并在逃后才到法院起诉并主张该诉争款项，这有违常理。再有，博宣公司对于陶毅杰超过约定期限后支付的100万元的支付时间从无异议，陶毅杰对博宣公司没有在约定榨季供货的行为也无异议，由双方的行为可见，双方当事人已在合同的实际履行过程中变更了合同内容。从陶毅杰在其向博宣公司汇款200万元的两张支付凭证上备注的附加信息均为“陶毅杰预付糖款定金”，博宣公司在其收到的资金汇划补充凭证上的用途一栏也清楚注明该款项是“陶毅杰预付糖款定金”，而定金作为一种债权的担保形式，定金的交付确实是要先预付，因此，陶毅杰所支付的200万元应属其为保证合同的履行而向博宣公司先行交纳的定金。综上所述表明，双方当事人已在合同的实际履行过程中将陶毅杰所支付的200万元的款项性质约定为定金。据此，陶毅杰认为其所支付的200万元款项的性质为预付款的主张理由不充分、证据不充足，一审法院不予采纳。3、博宣公司应否向陶毅杰返还200万元的款项及相关利息的问题。由于陶毅杰、博宣公司双方在合同内容作出实际变更后，在相当长的时期内均没有就未尽事宜进行补充协商并达成新的协议，所以双方当事人所签订的《协议书》仍处于持续状态。根据双方的合同约定，陶毅杰向博宣公司支付500万元款项是其应先履行的义务，博宣公司向其供货是后履行义务，因此，陶毅杰在没有向博宣公司完全履行其应先履行的义务情况下即提出解除的合同行为已属违约。根据法律规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。因此，本案陶毅杰要求博宣公司向其返还200万元款项的主张没有法律依据，一审法院对其主张依法不予支持。陶毅杰所主张的利息损失是基于已付款项200万元的性质是预付款项产生的，而根据一审法院查明的事实，该已付款项应认定为定金，据此，陶毅杰要求博宣公司向其支付利息损失的主张亦是没有事实根据和法律依据的，一审法院不予支持。4、本案是否已过诉讼时效的问题。双方当事人仅在合同中约定了预付款项的时间和提货的开始时间，对于其他应付款项的支付时间和货物交付的终止时间并没有约定。再有，双方当事人在对合同内容作出实际变更后，在相当长的时期内均没有就未尽事宜进行补充协商并达成新的协议，所以双方当事人所签订的《协议书》仍处于持续状态。因此，博宣公司认为陶毅杰的起诉已超过诉讼时效的主张不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除陶毅杰与广西博宣食品有限公司于2008年10月13日签订的《协议书》；二、驳回陶毅杰的其他诉讼请求。受理费25319元，由陶毅杰负担。
上诉人陶毅杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项；判令被上诉人博宣公司返还上诉人陶毅杰货款200万元并赔偿上诉人陶毅杰预付货款利息损失314789.11元；一、二审诉讼费用由被上诉人博宣公司负担。理由：一、上诉人陶毅杰支付给被上诉人博宣公司的200万元系预付款，一审将该款认定为定金没有事实和法律依据。根据双方签订的《协议书》的约定，上诉人陶毅杰预付的款项为预付货款。《协议书》并无支付定金的条款。一审法院认为上诉人陶毅杰与被上诉人博宣公司在合同的履行过程中变更了合同内容没有事实依据。根据合同法关于合同的成立及合同变更的规定，变更合同应经双方当事人协商一致，而本案中，双方当事人在《协议书》订立后，从未就变更合同内容进行任何的协商。上诉人陶毅杰与被上诉人博宣公司并无将上诉人陶毅杰支付的200万元货款性质变更为定金的意思表示。上诉人陶毅杰履行的是《协议书》约定的预付货款义务，虽在支付凭证上的用途注明“陶毅杰预付糖款定金”，但其实际用途应为预付糖款，被上诉人博宣公司收到的资金汇划补充凭证上用途一栏“陶毅杰预付糖款定金”的备注，系转账银行根据上诉人汇款单上的备注所作的记载，并非被上诉人的意思表示及行为。在一审过程中，直至第二次开庭结束时，被上诉人仍坚持主张该200万元系糖款，并未主张双方当事人变更了合同内容。代表被上诉人与上诉人签订《协议书》的销售经理陈文涛也承认该200万元系预付款而非定金。根据担保法第九十条规定，定金必须经书面形式约定，一审认为可通过实际履行设立定金，违反法律规定。二、被上诉人博宣公司应退还上诉人预付的200万元货款并应赔偿上诉人利息损失。上诉人在《协议书》后，其只支付200万元预付款，之后上诉人不再向被上诉人付款，被上诉人也没有要求上诉人付足合同约定的预付款，更没有向上诉人供货，双方已无意继续履行该合同，因此，合同解除后，被上诉人博宣公司应当退还上诉人预付货款，并赔偿上诉人利息损失。综上，请二审法院支持上诉人陶毅杰的上诉请求。
被上诉人博宣公司答辩称：上诉人陶毅杰支付给被上诉人博宣公司的200万元是定金。双方签订的《协议书》并未约定上诉人陶毅杰支付的款项是预付货款。由于《协议书》并未约定预付何种性质的款项，所以上诉人陶毅杰所预付的款项的性质应当以其在付款时明确作出意思表示为准。而上诉人陶毅杰在付款时已明确表示是定金，所以上诉人陶毅杰向被上诉人支付的200万元应为定金。上诉人陶毅杰在银行付款凭证上明确写明款项性质，属于以书面形式作出约定。按《协议书》约定上诉人陶毅杰应在约定期限内先付500万元，其应当先履行付款义务，现上诉人陶毅杰只支付200万元，已构成违约，上诉人陶毅杰在没有履行完毕先义务的情况下要求解除合同，根据法律规定，其无权收回定金，也无权主张利息。综上，被上诉人博宣公司请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人陶毅杰的上诉理由及被上诉人博宣公司答辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1、上诉人陶毅杰支付给被上诉人博宣公司的200万元是预付货款还是定金？2、被上诉人博宣公司是否应向上诉人陶毅杰退还200万元款项及赔偿利息损失314789.11元？
双方当事人在二审期间均没有向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人陶毅杰支付给被上诉人博宣公司的200万元是预付货款还是定金的问题。在本案中，虽然上诉人陶毅杰在2008年10月25日之前及之后，其向被上诉人博宣公司汇款200万元的两张支付凭证据上备注的附加信息均为“陶毅杰预付糖款定金”中含有“定金”二字，但该“定金”二字的前置语却为“预付糖款”，因此附加信息属于含义模糊、不明确，且该附加信息是陶毅杰单方行为；根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定，强调了是当事人双方约定，而双方《协议书》中约定该款项的性质是明确约定是预付款项；被上诉人博宣公司在一审第二次开庭前一直认为该200万元是预付糖款，被上诉人博宣公司的签订《协议书》经办人陈文涛也认可该200万元为预付款，所以，本院认为上诉人陶毅杰向被上诉人博宣公司汇付的200万元应为预付款。被上诉人博宣公司认为该200万元为定金，其并不能提供相关的证据充分佐证，故，被上诉人博宣公司主张该200万元是定金的理由不成立，本院不予采信。
关于被上诉人博宣公司是否应向上诉人陶毅杰退还200万元款项及利息损失314789.11元的问题。在本案中，上诉人陶毅杰并未按《协议书》约定支付500万元的预付款，被上诉人博宣公司也未向上诉人陶毅杰提供货物，双方当事人更没有对协议未尽事宜进行补充协商，双方订立合同的目的已不能实现，双方就白糖购销协商达成的协议已失去存在的意义，为此双方当事人对一审判决解除双方于2008年10月13日签订的《协议书》均无异议。因此，在双方签订的《协议书》解除之后，上诉人陶毅杰主张被上诉人博宣公司退还其200万元预付款有事实和法律依据，应予支持。由于双方对于利息并无约定，且上诉人陶毅杰主张利息损失314789.11元是在双方合同解除之前，该主张没有事实依据，所以本院不应予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，实体处理部分有误。其他部分处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2011）武民初字第358号民事判决的第一项；
二、撤销武宣县人民法院（2011）武民初字第358号民事判决的第二项；
三、被上诉人广西博宣食品有限公司向上诉人陶毅杰退还200万元款项；
四、驳回上诉人陶毅杰的其他诉讼请求。
本案一审受理费25319元，二审受理费25319元，合计50638元，由广西博宣食品有限公司负担43750元，陶毅杰负担6888元。陶毅杰在一、二审多预交的应由广西博宣食品有限公司负担的43750元受理费，本院及一审法院均不予退还，由广西博宣食品有限公司迳付给陶毅杰。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦远潇
代理审判员 卢 怡
代理审判员 韦正德
二〇一三年九月十六日
书 记 员 石晓志
附：本判决引用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合期期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国担保法》第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。