黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1389号
上诉人（原审被告）：大庆立天唐人创业城置业有限公司，住所地大庆市让胡路区西苑街2-1号206室。
法定代表人：童云峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙瑞刚。
被上诉人（原审原告）：上海亚龙电缆有限公司，住所地上海市金山区漕廊公路2888号。
法定代表人：张松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜军，上海君鼎律师事务所律师。
上诉人大庆立天唐人创业城置业有限公司与被上诉人上海亚龙电缆有限公司买卖合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
大庆立天唐人创业城置业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不同意给付货款4204224.95元及承担相关利息。二、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决颠倒举证。被上诉人在一审中提供的证据，包括排产通知、发货单等均为复印件，根据证据规则，应由被上诉人负责出示原件核对，否则应由被上诉人承担举证不能后果。但一审法院却让上诉人负责核对被上诉人所举证据的真实性，更将无法核对的不利结果强加给上诉人承担，明显有违证据规则规定。二、一审判决错误认定违约责任。被上诉人一直没有按双方合同约定提供履约保函，属违约在先。根据双方合同约定，如果被上诉人不提供履约保函，上诉人有权拒绝支付其他一切费用。原审已查明这一事实，但依然认定上诉人违约，判决由上诉人承担违约责任，不符合合同约定，于法无据。在被上诉人不提供履约保函的情况下，上诉人拒付一切货款完全是遵照合同约定行为，并未违约。被上诉人提供货物以及上诉人自愿给付被上诉人货款的行为，均并不能免除被上诉人提供履约保函的责任。被上诉人认为只要提供了货物就没必要再提供履约保函的观点是片面的、不负责任的。一审法院对此认定也是错误的，应予纠正。被上诉人提前撤场，没有配合指导安装，我们后来找到其他电缆厂配合调试，产生了费用。被上诉人没有对产品进行二次检验，我们另找厂家检验发生了费用。原审判决支持百分之九十五是错误的。被上诉人违约在先，原审判决我们承担违约责任是错误的。由于被上诉人提前撤场没有提供相关的结算资料，导致双方至今没有达成结算，被上诉人没有结算前就要求违约金是不合理的。综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人上海亚龙电缆有限公司答辩称，合同很厚一本，一审法院没有要求我们进一步提供原件，一审没有要求核实，现在我带来了，随时核实。我们已实际履行，我方认为保函没有实际意义，附随义务没有明确约定。调试费和检测费一审上诉人没有提出，现在提出我方也不认可。关于验收合格最后百分之五尾款问题，验收已通过了，也应该付给我方了。违约金不存在过高问题，一审判决合理。
上海亚龙电缆有限公司向一审法院起诉请求：请求被告立即付货款4204224.95元，并支付违约金520422.40元。
一审法院认定事实：2015年5月，原、被告签订了合同编号为大庆创业城项目-
JS-0020的《大庆创业城唐人生活广场项目电缆、电线供应合同》一份，约定业主（指被告大庆立天唐人创业城置业有限公司）向供方（指原告上海亚龙电缆有限公司）购买电缆，合同第二条对技术规格和标准进行了约定；第三、四条对交货期、电缆、电线计算方式进行了约定；第五条对付款方式及期限进行了约定：合同签订后7日内供方提供担保金额相当于合同总价10%的预付款保函，业主向供方支付合同总价10%的预付款，供方开始组织生产，供方货物到达工地交货地点，经业主、监理及供方共同验收合格交接完成后20个工作日内，业主向供方支付当批次货物总价60%的货款，安装完成、经通电试验合格后，业主向供方支付至货物总价的90%……，在供方未按合同要求提供有效的履约保函前，业主有权拒绝支付所有的费用；第六条对履约保函进行了约定：供方需于签订合同后一周内向业主提供担保金额相当于合同金额10%的履约保函……，以保证供方将正确的履行本合同……；第十五条对违约与赔偿进行了约定：双方于合同签订后，除不可抗力因素外，无正当理由不履行合同的，违约方需退还所有已收款项，并支付对方合同总价的10%作为不履行合约之赔偿，守约方有权单方解除合同；合同后附相应的价格清单及检验报告，合同暂定总价款5209270.59元。合同签订后，被告自2015年5月25日开始向原告发出甲供材料排产通知单共计15份，原告按照排产通知单的要求生产并向被告发货，并提供九份由被告公司收货人签字的发货单。现原告诉至法院，要求被告给付货款4204224.95元（全部货款8006035.64元的70%5604224.95元-被告已付1400000元），并支付违约金520422.4元（5204224.95元的10%）。一审法院认为：原、被告签订的《大庆创业城唐人生活广场项目电缆、电线供应合同》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方应当按照约定履行各自的义务。结合该合同及甲供材料排产通知、发货单、上海增值税专用发票可以证实，原告依照约定履行了向被告供货的义务，被告则应按照约定履行给付货款的义务，本案原告主张总货款为8006035.64元，被告未提出相反证据予以反驳，且被告已经收到货物并均安装使用，故被告应当按照合同第五条的约定给付原告共计70%的货款5604224.95元，扣除被告已经给付的1400000元，被告尚应给付原告货款4204224.95元。关于被告抗辩的原告应交纳的履约保函，本院认为，履约保函的性质是为了保证供方正确的履行合同，而本案原告虽未交付履约保函，但其已按照被告提供的甲供材料排产通知履行了全部供货义务，即履约保函用来约束原告的合同事项原告均已履行完毕，故被告以该抗辩理由拒付货款本院不予采信。关于原告主张的违约金，双方在合同中约定以合同总价款10%作为不履行合同的赔偿，但被告在接收货物后支付部分货款，履行了部分合同义务，故非根本上不履行合同义务，因此不应适用合同约定的该条款给付违约金；因违约金应以实际损失为基础，同时侧重补偿性及有限度的带有惩罚性，原告应举证证实因被告未及时付款给其造成的损失，而原告未举证证实其实际损失，故本院结合案件实际情况，参照银行同期贷款利率，对原告主张的违约金予以调整，被告按照银行同期贷款利率的1.3倍以本金4204224.95元计算违约金，自被告收到最后一批货物2015年7月23日验收合格后20日即2015年8月14日起给付至判决确定的履行期限届满之日止，但最高不超过原告主张的违约金520422.40元。综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告大庆立天唐人创业城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海亚龙电缆有限公司货款4204224.95元，并按照同期银行贷款利率的1.3倍以本金4204224.95元计算违约金，自2015年8月14日起给付至判决确定的履行期限届满之日止（最高不超过520422.40元）。案件受理费44597元（原告预交51873元），由原告承担1932元，由被告承担42665元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案中双方当事人签订的《大庆创业城唐人生活广场项目电缆、电线供应合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律强制性规定，主体合格，应为合法有效。被上诉人负有按约供应货物义务，上诉人负有按约支付货款义务。按照双方合同约定被上诉人已提供了价值8006035.64元的货物，被上诉人请求按双方合同第五条约定要求上诉人支付70%的货款，符合双方合同约定。上诉人虽然抗辩称被上诉人没有按双方合同约定提供履约保函，但上诉人已实际履行了供货义务，即被上诉人以实际行为履行了合同理由，无需再提供保函，故履约保函不能成为上诉人拒付货款的义务。上诉人称被上诉人没有提供结算资料影响结算的理由不成立，因被上诉人为供货方，上诉人收到货物及收到多少货物不能仅以被上诉人提供结算资料为准，上诉人收到货物，应按合同约定主动及时给付货款。关于违约金问题，上诉人拒付货款属于不履行合同的主要义务，其拒付货款的抗辩理由不成立。一审法院结合上诉人未支付货款数额，参照银行贷款利率等案件实际情况将违约金调低，符合法律规定，本院予以确认。关于举证责任问题，由于双方为买卖合同纠纷，上诉人属于供货方，上诉人对自己收货情况应如实掌握，并负有具体核实义务，上诉人不积极主动核实，仅简单提出抗辩主张，综合全案情况，一审法院认定其承担举证不能后果并无不当。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张缺乏证据支持，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费40434元，由上诉人大庆大庆立天唐人创业城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李军志