四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第2234号
上诉人（原审原告）：冉定玉，男，生于1946年7月1日，汉族，初中文化，四川省梓潼县人。
委托代理人孙容，女，大专文化。
上诉人（原审被告）：赵思翠，女，生于1963年7月13日，汉族，初中文化，四川省梓潼县人。
委托代理人张毅，梓潼县黎雅法律服务所法律工作者。
上诉人冉定玉、赵思翠因身体权、健康权纠纷一案，不服�潼县人民法院（2014）梓民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人冉定玉及其委托代理人孙容、上诉人赵思翠及其委托代理人张毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2008年1月至2010年12月期间，赵思翠担任梓潼县黎雅镇兰花村村民委员会主任职务。梓潼县黎雅镇兰花村村民委员会于2010年7月26日将该村8社石兰路至王家湾灾后村道重建改造工程发包给凉山公路建设有限公司进行建设施工，冉定玉房屋紧挨该工程。2010年11月21日，赵思翠在冉定玉家附近施工现场监督施工时，冉定玉向赵思翠反映新建道路抬高了路面，雨天路面积水会渗入其房屋，并影响其居住使用，为此要求兰花村村民委员会更改设计图纸，降低路面或另开涵洞时发生纠纷。冉定玉先行辱骂赵思翠，赵思�随即捡起一鸡蛋大小的石头打中冉定玉，后双方被周围群众劝开。事发后，冉定玉在梓潼县黎雅镇何云兴个体诊所进行治疗，产生医疗费用292元。2010年11月27日，梓潼县人民医院DR检查报告单显示冉定玉左侧第九肋骨腋段骨折。之后，冉定玉在梓潼县人民医院进行门诊治疗，产生医疗费用785.20元。2011年2月5日，冉定玉入住中国人民解放军第520医院住院治疗至同年2月12日出院，其入院初步诊断为急性支气管炎；入院后，经进一步完善辅助检查，予以抗感染、化痰、止血，支持对症等治疗，出院诊断为肺部感染，共计产生医疗费用3768.30元。冉定玉亦分别在梓潼县中医院、梓潼县黎雅镇中心卫生院及梓潼县白云镇卫生院进行门诊治疗，产生医疗费用667.30元。2011年4月7日双方经梓潼县黎雅镇人民调解委员会调解未果。绵阳维益司法鉴定中心接受冉定玉的委托，于2011年7月2日鉴定其伤情为轻伤、伤残等级为十级，冉定玉支付鉴定费用1300元。2011年7月22日冉定玉申请梓潼县公证处对证人王某洪、王某琼、刘某某的证言进行保全，产生公证费用800元。梓潼县群众来访接待中心证明冉定玉分别于2012年1月18日、8月6日向该中心反映其与赵思翠的纠纷。2012年7月3日冉定玉向梓潼县公安局黎雅派出所报案，梓潼县公安局黎雅派出所于2012年7月20日告知冉定玉案件系自诉案件，应向人民法院起诉。2013年5月30日，冉定玉向原审人民法院提起民事诉讼，请求判令赵思翠赔偿其医药费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、公证费等共计33551元。案经原审人民法院审理，作出（2013）梓民初字第799号民事判决。赵思翠不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）绵民终字第1100号民事裁定：撤销梓潼县人民法院（2013）梓民初字第799号民事判决，发回梓潼县人民法院重审。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、处方、医疗费发票、建设工程施工合同、梓潼县人民医院DR检查报告单复印件、中国人民解放军第520医院病历、四川省医疗卫生单位统一门诊票据、公证书复印件、梓潼县黎雅镇人民调解委员会调解记录复印件、绵阳维益司法鉴定中心法医学鉴定意见书、梓潼县公安局自诉案件告知书、梓潼县群众来访接待中心证明、身份证复印件等证据证实。
原判认为：公民的身体健康权受法律保护，公民身体受到伤害的，受害人有权要求侵害人赔偿。受害人有过错的，应自行承担相应责任。本案中，被告赵思翠与原告发生口角纠纷时采用石头击打的方式侵害原告身体，直接导致原告左侧第九肋骨腋段骨折这一损害后果的发生，被告的行为对损害后果的发生起到主要作用，应当承担主要责任。原告冉定玉表达要求时，先行�语挑逗、中伤被告，对纠纷的引起具有推动作用，应当承担次要责任。综合本案案情，根据当事人过错程度确定各自应承担的责任比例为：原告冉定玉30%，被告赵思翠70%。对于被告提出本案的赔偿责任应由被告任职单位梓潼县黎雅镇兰花村委会承担问题，因被告前往施工现场监督施工系发包单位梓潼县黎雅镇兰花村委会进行施工现场管理和监督的行为，属履行职务范畴，而殴打原告、非法伤害原告身体的行为则非单位意思表示，也不属职务行为中的应有之义，故被告赵思翠侵害他人身体的行为为其个人行为，被告提出由梓潼县黎雅镇兰花村委会承担侵权责任的抗辩理由不能成立；关于本案诉讼时效问题，原告从2010年11月21日受伤之日起即在梓潼县黎雅镇何云兴个体诊所、梓潼县人民医院、梓潼县黎雅镇中心卫生院等处治疗。2011年4月7日，原、被告申请梓潼县黎雅镇人民调解委员会调解未果。2011年7月2日，经鉴定原告伤情为轻伤，伤残等级为十级。2012年1月18日、8月6日原告分两次向梓潼县群众来访接待中心反映纠纷情况，请求主管部门调处。2012年7月3日原告向梓潼县公安局黎雅派出所报案。以上事实足以说明原告在出院后一直在主张权利，故此被告的诉讼时效抗辩理由依法不能成立；被告庭审中提出原告在520医院治疗的疾病与本案无关，结合出、入院证明及治疗经过等事实，被告的辩解理由足以采信，所以对原告关于520医院医疗费、护理费的请求不予支持；关于本案损失的认定，根据原告的诉讼请求和双方的举证质证情况以及国家法律的规定，对本案的损失作如下认定：1.医疗费1744.50元；2.误工费8920元（受伤之日至定残前一天共计223天×40元）；3.交通费130.50元；4.残疾赔偿金9801.40元［原告为农业户口，残疾赔偿金按照四川省2012年度农村居民人均纯收入7001元×（20-6）年×10%＝980元］；5.精神抚慰金，根据原告伤残结合原告的过错程度，酌情认定原告的精神抚慰金为500元；6.鉴定费1300元；7.公证费800元。以上各项损失共计23196.40元。综上，原告在本案中应承担6958.92元（23196.40元×30%），被告应承担16237.48元（23196.40元×70%）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条之规定，判决：一、被告赵思翠于本判决生效之日起三十日内赔偿原告冉定玉医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、公证费等各项损失16237.48元；二、驳回原告冉定玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费639元，原告冉定玉负担189元，被告赵思翠负担450元。
宣判后，冉定玉、赵思翠不服，均向本院提起上诉。
冉定玉上诉的主要理由和答辩意见：1.上诉人于2011年2月5日入住520医院，其入院后经进一步检查，予以了抗感染、化痰、止血对症等治疗，出院诊断为肺部感染。而绵阳维益司法鉴定中心鉴定意见书也证实上诉人左侧第九肋骨骨折，伴断端错位。且上诉人伤后一直感觉左胸疼痛，故上诉人肺部感染系断端错位所导致。原判未予支持上诉人在520医院的医疗费、护理费系事实认定错误。2.上诉人伤残等级经鉴定为十级，属轻伤。原判根据上诉人的伤残和过错程度酌定精神抚慰金为500元，属显失公平。3.被上诉人作为村主任，既谩骂上诉人，且又致伤上诉人，故被上诉人应承担全部民事责任。原判有关上诉人应承担30%的次要责任的认定错误。请求二审撤销原判，依法增判上诉人所获赔偿金额不足部分共计人民币12387元，其中包括：医疗费3768.30元、护理费360元、精神抚慰金1300元及上诉人不应承担责任比例部分6958.92元。且本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
赵思翠上诉的主要理由和答辩意见：1.上诉人在本案所指纠纷发生时担任梓潼县黎雅镇兰花村村民委员会主任。2010年11月21日事发当天，上诉人因履行职务而到本村村道修建工程施工现场查看施工进度及检查施工质量和施工安全。且被上诉人因施工问题与上诉人在施工现场发生争执。上诉人出于工作原因和职权上的责任未能满足被上诉人的要求而受到被上诉人的辱骂，同时受到被上诉人的两次抓扯。被上诉人的行为严重侵犯了上诉人的名誉权和人格尊严，上诉人在完全有把握不给对方造成伤害的前提下，顺手拣块石头向被上诉人比划，以制止被上�人对上诉人的不法侵害。这一事实的发生，完全基于上诉人的职务行为而产生，与上诉人的职务有着内在、必然、直接和不可拆分的因果关系。而原判却将原因和结果认定为两个割裂的事实行为，进而认定上诉人的行为系非职务行为。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条明确规定用人单位即包括法人和其他组织。故上诉人不应作为原审中的被告而参加诉讼。2.本案原审中，被上诉人提供了三名证人的证言，而该三人均系被上诉人之亲戚，与被上诉人有着利害关系，且其亦未出庭作证。证言经梓潼县公证处公证，原审法院则认为是对证据的保全。更重要的是，该三名证人均不在事发现场，无法取得证人资格。但原判仍将其证言作为证据予以采信，违返了非法证据排除规则和辩论原则。综合全案，被上诉人未能提供证据证明系上诉人的行为致伤了其身体。�原判却予以了主观臆断的认定，请求二审予以纠正。3.原判认定被上诉人用去医疗费1744.50元，但无证据证明系被上诉人直接用于医治骨折。同时，原审法院重审时未由原告将其证据一一列举，并由被告方质证，违背了直接言词原则，同时也剥夺了上诉人对每一证据提出反驳意见的权利。4.被上诉人的伤残等级鉴定依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，且属被上诉人的单方鉴定行为，请求二审法院准许上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。5.黎雅镇人民调解委员会于2011年4月7日主持双方调解时，被上诉人未举出分文医疗费票据，且被上诉人在本案纠纷产生前发生过交通事故，亦在梓潼县人民医院进行过检查治疗，故被上诉人的伤情不能排除是自己因交通事故所至。请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
本院认为：现本案争议�焦点问题是：1.本案有关四川省梓潼县（2011）梓证字第904号公证书中所涉及的三名证人的证言可否作为证据使用；2.上诉人冉定玉左侧第9肋骨腋段骨折是否系上诉人的非法行为所致；3.上诉人赵思翠对于本案纠纷的发生及其结果的产生是否属其履行职务的行为所导致；4.原判认定上诉人冉定玉所产生的医疗费用应否予以支持；
首先，依据相关证人的证言，证实上诉人赵思翠在本案中与上诉人冉定玉发生口角纠纷时采用石头击打的方式侵害上诉人冉定玉的身体，直接导致其左侧第九肋骨腋段骨折损害后果的发生，上诉人赵思翠的行为对该损害后果的发生起主要作用，应承担主要责任。上诉人冉定玉表达诉求时恶语中伤上诉人赵思翠，致使其采用石头击打的极端方式进行报复，上诉人冉定玉对纠纷的引发亦起重要作用，应当承担次要责任。故原判对本案当事人过错责任的比例划分适当，二上诉人有关不应承担本案民事责任的上诉理由不能成立。
其次，针对本案的焦点问题，认定如下：对于四川省梓潼县（2011）梓证字第904号公证书中所涉及的三名证人的证言是否作为证据使用的问题，经查，该公证书中涉及的三名证人系王某洪、王某琼、刘某某。经二审当庭询问，上诉人冉定玉虽认可王某琼、刘某某与其具有亲属关系，但该三名证人的证言具有客观、真实性，且上诉人赵思翠亦未提供证人王某洪、王某琼、刘某某在本案纠纷发生时不在现场的证据，故该三名证人的证言可作为本案证据使用，上诉人赵思翠对此的上诉理由不能成立；依据上诉人冉定玉的陈述及四川省梓潼县公证处（2011）梓证字第904号公证书中三名证人的证言等，证实上诉人冉定玉左侧第9肋骨腋段骨折系上诉人赵思翠的非法侵害行为所造成，故上诉人赵思翠对此�上诉理由亦不能成立；对于上诉人赵思翠所持本案纠纷的发生属其履行职务的行为，故其不应作为本案当事人参加诉讼的上诉理由，经查，因上诉人赵思翠前往本案所涉施工现场予以监督施工系发包单位梓潼县黎雅镇兰花村委会进行施工现场管理和监督的行为，此属履行职务范畴。但本案双方当事人发生口角，进而导致上诉人赵思翠非法伤害上诉人冉定玉身体行为的产生则非其单位意思表示，亦不属其履行职务而应有的行为，故上诉人赵思翠非法侵害他人身体的行为应为其个人行为，上诉人赵思翠对此的上诉理由也不能成立；对于原判认定上诉人冉定玉所产生的医疗费用1744.50元应否予以支持的问题，经查，上诉人赵思翠未提供证据证实原判认定上诉人冉定玉的医疗费用系用于治疗其它疾病所花费，故原判对上诉人冉定玉因治疗骨折所产生的医疗费用1744.50元予以支�正确。
另，上诉人赵思翠上诉称原审法院重审时未由原告将其证据一一列举，并由被告方质证，违背了直接言词原则，同时也剥夺了上诉人对每一证据提出反驳意见的权利。经查，原审法院在重审庭审中，审判法官首先询问了原审原告除其在首次起诉提交的证据外还有无其他证据提交，另审判法官亦询问了双方在第一次庭审中所涉的证据是否需要展示，上诉人赵思翠仅认为上诉人冉定玉在中国人民解放军第520医院所治疗的疾病与本案无关，其余未提出异议。且本院二审中亦就双方在原审中所提交的证据予以了庭审质证，故上诉人赵思翠对此的上诉理由不能成立；上诉人冉定玉的伤残等级鉴定系由具有鉴定资质的单位和其工作人员所作出，其鉴定程序合法，应作为本案证据使用，故对上诉人赵思翠请求对上诉人冉定玉的伤残等级进行重新鉴定的申请不予支持。对于上诉人冉定玉所持原判对其在520医院的医疗费、护理费未予支持系事实认定错误的上诉理由，经查，因上诉人冉定玉在中国人民解放军第520医院住院治疗时，其入院诊断为急性支气管炎，出院诊断为肺部感染，但上诉人冉定玉是因其左侧第九肋骨腋段骨折而向原审人民法院提起损失赔偿的民事诉讼。且上诉人冉定玉并未提供充分证据证实其所受损伤与其在中国人民解放军第520医院住院所医治的疾病具有因果关系，故原判对此的认定正确。此外，原判根据上诉人冉定玉的伤残和过错程度酌定其精神抚慰金为500元并无不当，上诉人冉定玉对此的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
上诉人冉定玉、赵思翠各自缴纳的二审案件受理费639元，由上诉人冉定玉、赵思翠各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 杨春芳
二〇一五年三月二十六日
书记员 王 渊