河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终3126号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李志刚。
委托诉讼代理人：元国平，河南华厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐井密。
委托诉讼代理人：李廷顺，汤阴县法律服务所法律工作者。
上诉人李志刚因与被上诉人徐井密建设工程施工合同纠纷一案，不服汤阴县人民法院2016年6月13日作出的（2016）豫0523民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
李志刚上诉请求：1、撤销汤阴县人民法院（2016）豫0523民初220号民事判决或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：李志刚已将建房款全部付清了徐井密，一审判决李志刚给付徐井密建房款35505元，认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误。李志刚在一审时反诉请求徐井密对存在质量问题的部分进行返工，而非要求赔偿损失。房屋墙面出现大面积脱落，墙体倾斜，无需鉴定，现场察看即知，上诉人申请进行质量鉴定，但一审法院却无视客观事实要求上诉人提供施工图纸、施工方案、监理材料，所用建材合格证明及钢材样本、配筋方案、房屋地质报告、打顶的实际模块等材料，属举证责任分配错误。
徐井密辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作为民工施工队，已经完成了建房施工任务，且上诉人李志刚已实际装修入住，其拖欠3万多元建房款一直不给，一审时徐井密提供的录音中充分证明李志刚认可欠款的事实。根据谁主张谁举证的原则，李志刚不能按鉴定机构的要求提供相应鉴定材料，导致鉴定机构无法进行鉴定，责任应由其个人承担。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐井密向一审法院起诉请求：1、判令被告李志刚支付原告建房工资款35505元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月份，被告李志刚因需在汤阴县××村建造住宅（4层楼房），与原告徐井密签订了《建房协议书》，李伟（李志刚）为合同甲方，徐井密为合同乙方，该合同约定“经双方协商武家庄李伟建房一座。承包方乙方为清包，不负责材料及水电。为明确责任特定如下协议，双方共同遵守执行。一、工程量计算：按图纸外墙边长×宽计算建筑面积。按房顶计全面积。二、承包价格按协议后的面积223元／平方米。三、采用现金支付。甲方负责挖沟槽完毕，乙方负责以后工程打三七土砌砖抹灰、钢筋帮扎、支模板、拆模板、包括运送、租赁费。甲方负责施工水电路通，钢筋成型料，甲方供应钉、铁丝、小五金，室内回填土。甲方负责看管施工场地的一切东西，包括乙方进场地施工工程用具，都由甲方负责看管保护。……五、施工规范：墙主体砌砖垂直平正不超过8个毫米，抹灰平正不超过5个毫米，局部严重不超过1.5公分。由乙方造成质量问题，反（返）工损失，乙方负责。如甲方图纸变更造成乙方损失反（返）工，甲方全部补给乙方工程款，甲方造成质量问题甲方负责。六、付款方式：基础完工后10%甲方支付。首层封顶主体完工后甲方支付当层60%；二层及以上楼层每完成一层主体，甲方支付当层工程款的60%，每粉刷一层完毕甲方支付当层款的25%，二层及以上楼层每粉完一层甲方支付当层款的25%；抹灰完工后剩余5%工程款全部结束后无质量问题10日内付清。七、定于2013年＿月＿日开工，2013年＿月＿日交工，停水、停电、自然因素另计。八、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效，完工结算后自行失效。”协议签订后，原告徐井密为被告李志刚施工建设4层楼房一座，2013年11月底左右原告施工完毕。原告主张本案楼房建筑施工总平方面积（按房顶面积计算）为527.60平方米，每平方米价格为223元，故本案总工程款金额应为117655元。对此被告李志刚予以认可。
另查明，原告提供的《建房协议书》与被告提供的《建房协议书》除协议第四条中的部分内容不一致外，其他合同条款内容均一致。原告提供的《建房协议》第四条为“室内屋顶不吊，地板砖内墙砖不粘，外墙不粘砖。一层打＿公分垫层。毛墙毛地面，包括放线操平按甲方图纸施工。乙方负责工人的生活，甲方提供柴木做饭所用烧火原料。乙方施工中出现一切工伤事故与甲方无关。”但被告提供的《建房协议》第四条“地板砖内墙砖不粘，外墙不粘砖”内容中的两个“不”字已用“\\\”号划掉。原告称截至2014年1月29日以前，被告实付原告工程款72400元，加上应扣除原告的泵车钱2250元，及双方商定从工程款中扣除7500元的维修费算是原告免费为被告粘地板砖，工程出现小质量问题原告不再承担，故被告下欠原告工程款35505元（117655元－72400元－2250元－7500元），为此原告提供原告书写的工程款清单一份及录音一份予以证明。对此被告称原告提供的工程款清单没有被告的签字确认，被告不予认可；原告提供的录音不是原始载体，是被修改、加工处理的，该录音内容不真实，存在瑕疵，不应采信。被告称2013年12月份其除押原告质保金3000元外已将其余全部工程款给原告付清，对质保金3000元，其于2014年1月29日也已给付原告，因此原告所述被告实付现金72400元不属实，对泵车款2250元应由原告承担无异议，已在被告应给付原告的总价款中予以扣除，对粘地板砖属于原告的合同义务，并非原告为被告免费粘地板砖，另外因原告未实际给被告粘地板砖，被告找他人粘地板砖支出费用为9920元，已在被告应给付原告的总价款中予以扣除，被告仅提供2014年1月29日原告向其出具的3000元收据一份予以证明。对此原告称2014年1月29日，原告收到被告3000元工程款属实，但该款不是质保金，被告并未将工程全部价款付清，对被告所述其找他人粘地板砖的事实无异议，但粘地板砖的费用是原、被告商定的金额是7500元，应从原告应得的工程款总额中予以扣除。原告称每次收取被告的工程款都向被告出具有收据，对此被告予以认可。被告称2013年12月底原、被告对账时，被告当时仅欠原告3000元质保金未给付，为此原、被告当场将之前的收据全部撕毁，对此原告不予认可。
再查明，原告对本案房屋工程施工完毕后，原、被告对工程未办理过竣工验收手续。2014年1月份左右，被告居住使用本案楼房，并对楼房室内进行了部分装修。被告反诉主张原告施工不符合双方约定的质量，存在以下质量问题：1、外墙水泥大面积脱落；2、一楼主门承重梁错位26厘米；3、二楼、四楼前窗倾斜；4、西山墙上下倾斜8厘米，中间向里凹；5、三楼客厅房顶中间裂纹；6、四楼西头一间房顶漏水，房顶有裂纹。对此原告称，当时被告提出的问题是一楼前墙水泥粉刷脱落，脱落的原因是被告提供的是细沙，不是中沙，不符合规范，对此原告当时已对脱落的部分进行了重新粉刷，被告此后未再提过质量问题，当年12月份原告给被告要工程款时，被告又提出墙斜等小问题，被告提出让原告为其粘地板砖便不再追究房屋质量问题，当时双方商量扣原告7500元工程款被告不再追究房屋质量问题，故原、被告对房屋质量问题已解决，原告已赔偿过被告7500元。对此，被告称粘地板砖与维修费无关，不能顶抵维修费。
庭审中，被告申请对房屋是否存在质量问题、成因及返工费用数额进行司法鉴定。一审法院在协商鉴定机构后按鉴定机构要求通知被告提供施工图纸、施工方案、监理材料、所用建材合格证明及钢筋样本、配筋方案、房屋地质报告、打顶的实验模块等鉴定材料，但被告未提供上述鉴定材料。2016年4月18日，被告撤回其司法鉴定申请。一审法院认为：原、被告之间因原告承建被告发包的住宅楼房建设工程而形成了农村建房施工合同关系，被告系发包人，原告系承包人。原告的合同义务是清包工即按照《建房协议书》约定的工作内容进行建筑施工为被告建设楼房，并交付工作成果。被告的合同义务是提供建房图纸、物料、水电等建房用品，并按照合同约定支付原告工程价款。原告于2013年11月底左右施工完毕后，原、被告未对原告所建设施工的楼房工程进行竣工验收，但被告于2014年1月份左右实际居住使用该楼房的行为，应视为被告已接受原告交付的楼房建设工程及该工程质量符合双方约定。为此，被告应按照合同约定在全部施工工程结束后无质量问题10日内付清原告剩余工程款。对本案建设工程总价款，双方一致认可其数额为117655元，对此予以确认。对被告已给付原告的工程价款的数额及未给付金额，原告称截至2014年1月29日，被告实付原告工程款72400元，另外应扣除原告应承担的泵车钱2250元及7500元维修费或粘地板砖款，故被告下欠原告工程款35505元；对此被告称其已全部付清原告工程款，但原告不予认可，被告未提供有力证据证明其已全部付清原告工程款。对被告称其已将原告向其出具的2014年1月29日之前的工程款收据全部撕毁的主张，原告不予认可，被告此主张不符合日常生活经验亦未提供证据证实，故不予采纳。被告持有工程款收据而拒不提供，应视为该证据对其不利，一审法院对原告称被告实付工程款数额为72400元的主张予以采纳。原、被告一致认可泵车款为2250元，应从被告的应付工程款中予以扣除，故予以认定。对原、被告《建房协议书》第四条的内容不一致部分，因被告提供的《建房协议书》第四条内容系被划掉部分文字经修改所形成，该修改部分未加盖有原、被告双方指印，且原告不予认可该修改部分，应视为该修改部分未得到双方一致确认，故该修改部分对原告不具有约束力。因此，原、被告双方在订立《建房协议书》时约定的内容应为不粘地板砖即原告无粘地板砖的合同义务。故对被告称应在应付工程款中扣除被告找他人粘地板砖支出的9920元费用的主张，不予采纳。对原告称原、被告双方商定从工程款中扣除7500元的维修费算是原告免费为被告粘地板砖予以赔偿，此后本案楼房工程出现小质量问题原告不再承担的主张，被告虽不予认可，但因原告自认应扣除工程款7500元，应视为原告自愿放弃该7500元的权利。综上，被告应再给付原告工程款35505元（117655元－72400元－2250元－7500元）。对原告要求被告给付其工程款35505元的诉讼请求予以支持。对被告反诉称原告所施工的工程质量存在质量问题，要求原告返工并承担返工或维修费的诉讼请求，因被告未提供工程质量鉴定意见或其他有力证据证明存在质量问题及其成因及返工费数额，故其此请求证据不足，不予支持。判决如下：一、限被告李志刚于本判决生效之日起10日内给付原告徐井密建房工程款共计人民币35505元；二、驳回被告李志刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费687元及反诉费50元，由被告李志刚负担。
本院二审期间，上诉人李志刚提交21张照片和申请证人赵某1、秦某、赵某2陈述其将建房款已全部给付徐井密的事实，本院组织双方进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，李志刚对徐井密为其建造房屋和双方签订的《建房协议书》真实性不持异议，认可其在2014年春节后对该房屋装修并入住的事实。因徐井密为李志刚建设的四层楼房已经超出了农村建房的技术要求范围，本案应按建设工程施工合同纠纷进行处理，双方签订的建房协议因徐井密不具备相应建设施工资质而应认定无效，双方签订的《建房协议》虽然无效，但鉴于徐井密已经按协议履行了施工义务且李志刚也已实际装修入住的事实，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》的规定，徐井密完成了建房工作，李志刚应当向徐井密支付相应的工程款，李志刚在装修入住后，又以质量问题主张权利的，不予支持。一审法院依据双方当事人的陈述举证，判决李志刚给付徐井密建设房款，符合法律规定。李志刚上诉称其已经付清了全部建房款，并申请证人赵某1、秦某、赵某2予以证明，但上述三名证人的陈述不足于证明李志刚已付清全部建房款的事实，且证人与其存在亲戚或邻居关系，也没有其它有效证据与之相印证，李志刚也没有提供已付款的相应手续，故其上诉称已付清全部建房款的证据不足，本院不予支持。李志刚上诉称一审判决认定事实不清，未支持其鉴定申请，判决错误的理由与事实不符，证据不足，本院不予支持。
综上所述，李志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费737元，由上诉人李志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年十月十九日
书记员 宋 涛