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存卷2份，共印15份
主送：
裘土根
张全坤
抄送：
浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富商初字第1389号
原告：裘土根。
委托代理人：钱宇峰、骆丹。
被告：张全坤。
委托代理人：蒋建新。
原告裘土根为与被告张全坤买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月10日受理后，依法由审判员徐舞英适用简易程序，于2013年9月18日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序并组成合议庭，于2013年11月22日，2014年1月20日公开开庭进行了审理。第一、二次庭审中，原告裘土根及委托代理人钱宇峰，被告张全坤及委托代理人蒋建新到庭参加诉讼。第三次庭审中，原告裘土根的委托代理人钱宇峰，被告张全坤及委托代理人蒋建新到庭参加诉讼。被告张全坤申请的证人王涛、张伟、赵凤顶及张玉东出庭作证。本案现已审理终结。
原告裘土根起诉称：张全坤系在富阳承包造纸企业碎浆并出售从碎浆中分拣后的废料谋利的个人。裘土根系从事上述造纸废料贸易的个人。2012年3月7日，经双方充分协商并就张全坤将其承包的杭州蓝鸟纸业有限公司（以下简称蓝鸟公司）碎浆分拣后的废料以全年价650000元出售给裘土根的相关事宜签订协议书一份，张全坤及经办人代献桂在协议上签名。该协议书对付款期限、费用承担等作了约定。事后，裘土根分六次支付合同款600000元。在合同履行期间直到有效期届满，张全坤没有能力提供保底的30000吨废料，仅向裘土根提供了4500吨，导致裘土根签订合同目的无法实现，并造成裘土根转售上述货物的利益无法实现，造成直接经济损失。经多次要求退款，张全坤拒绝还款。现起诉要求张全坤：一、立即返还多付货款502500元；二、赔偿未履行合同给裘土根造成的直接经济损失1487415元；三、承担本案诉讼费。
原告裘土根就所诉事实向本院提交如下证据材料：
1、协议书1份，证明涉案双方于2012年3月7日就造纸废料买卖约定具体权利义务的事实。
2、2012年7月收条1份，证明：⑴裘土根实际交付600000元；⑵因张全坤未履行供货义务，裘土根扣下50000元。
3、合同1份，证明涉案买卖合同标的物的销售价格，以及由于张全坤违约给裘土根造成经济损失的事实。
4、记账凭证1份，证明从2012年3月到2013年3月，裘土根向张全坤购得废料过程中原始几个月较为频繁，大约500吨左右，现在总吨量为4505吨。
被告张全坤答辩称：一、本案系承包纠纷而非买卖合同纠纷。系争协议书约定：㈠张全坤将分拣后的废塑料承包给裘土根，承包期一年，如厂家给13个半月，张全坤也给裘土根13个半月；㈡裘土根应交给张全坤承包费650000元；㈢裘土根应及时运输，不得影响张全坤生产，否则有权自行处理等约定。以上合同内容可证实本案系承包纠纷非买卖合同纠纷。二、张全坤提供给裘土根废塑料的年产量超过30000吨以上：㈠蓝鸟公司拥有2800型高档涂布白板纸生产线二条，生产AA级高档涂布白板纸，年生产能力为180000吨，产值5亿元。蓝鸟公司在正常生产下的产量，能产生年30000吨以上废塑料。㈡蓝鸟公司将全部废塑料承包给张全坤，承包期限为2012年2月1日至2013年3月底（其中2013年3月份是蓝鸟公司赠送）。该期间所有废塑料均归张全坤所有，该废塑料从蓝鸟公司运到张全坤堆废塑料场地（张全坤将运输废塑料承包给他人运输，每月拉200车至300车，每车13至14吨，跳丝废料每车20吨左右，每车90元），裘土根再到张全坤场地拉废塑料。其中承包期间内有19次左右因废塑料堆满场地（堆满场地估计废塑料在700吨以上），张全坤主动要求裘土根及时来运走（张全坤也未将该废塑料转售给他人），上述事实由张全坤提供的证人可证实。三、裘土根陈述张全坤仅提供4500吨与事实不符。根据协议，年供应量为30000吨以上，每月至少要达到2500吨。按照裘土根的陈述，4500吨只能供应到2012年4月份，但其在未收到废塑料情况下，还陆续支付承包费至2012年7月份，也不提出异议，明显违反常理。综上，张全坤提供给裘土根的废塑料年产量已超过30000吨以上。裘土根要求退还货款及赔偿损失于法无据，要求驳回其诉讼请求。如果认定是承包纠纷，请求驳回裘土根的起诉。
被告张全坤就答辩向本院提交如下证据材料：
1、营业执照、蓝鸟公司介绍及证明各1份，证明：⑴蓝鸟公司废塑料产能达到30000吨以上；⑵承包期间张全坤从该公司拉走废塑料累计达35000吨以上。
2、民事调解书、收条、银行汇款凭证、民事判决书、借条原件各1份，证明：⑴2012年10月11日，裘土根向张全坤借款50000元，张全坤起诉后法院判决裘土根及其妻子归还借款；⑵2012年11月5日，张全坤委托裘土根去华旺集团签订废塑料垃圾合同，约定张全坤承包该废塑料后，将其分拣后废塑料再发包给裘土根。为此，裘土根出具收条，张全坤打款给裘土根500000元。后因裘土根未依照委托内容办理也不退还该费用，张全坤于2013年5月23日起诉。最终达成调解协议，张全坤返还500000元的事实；⑶以上2次，裘土根向张全坤借款及张全坤委托裘土根签订废塑料垃圾来看，可证实2012年11月之前，张全坤每月正常提供废塑料达2600吨以上的事实。
证人王某作证称：2012年2月份到2013年2月，我一直帮张全坤从蓝鸟公司拉废料到张全坤场地，每天拉7、8车，每月拉200-300车左右，一车大概13吨以上。张全坤给报酬每车90元，没有将废料拉到其他地方，废料拉到张全坤场地后不需要过磅。有几车跳丝是裘土根自己拉走的。运输时间一般为早上7：00到下午6：30。蓝鸟公司废料都是我一个人拉的。我在蓝鸟公司拉废料时有一辆铲车和一辆货车。货车核载3-4吨，实际装13-14吨。从装车、送货到场地再回来约耗时四十分钟。王某承认代献桂是其岳父。
证人张某作证称：我在张全根的场地开铲车。时间在2012年1月份到2012年9、10月左右。张全根给每月3500元。废料是王某拉到场地的。裘土根拉的废料是我装车的。装一大车大概需要两小时。最多一天装过2-3车，不装的时候也有的。装车就我一个人。拉废料时我不负责过磅，也不过磅的。没有其他人来拉，基本每天拉的。
证人张玉东作证称：我是2012年9月到2013年2月左右在张全坤场地开刨车。王某把废料拉到场地上。对工人分拣后的废料，我铲到一起然后装车。装车时间大车1-2小时，小车半小时左右。张全坤的废料场，除了王某从蓝鸟公司运来的废料，没其他厂的废料。工资张全坤给每月3500元。废料都是裘土根拉的。
证人赵某作证称：我从事造纸厂的废料买卖。和张全坤是老乡，向裘土根买过废料。废料是指分拣后的废料。每吨80多元，买了14000多元废料，分两次购买，时间在2012年夏天。是裘土根叫我去场地拉的，他朋友陪过去的。张全坤不在场。
审理中，代献桂向本院提交了书面说明一份，证明其签订协议系代理张全坤签订合同，不是合伙人。
经庭审举证、质证，对当事人提交的证据材料，当事人的质证意见及本院认证意见如下：
一、对原告裘土根提交的证据材料：
对证据材料1，被告张全坤认为：对真实性无异议，对证明目的有异议，是承包合同不是买卖合同，其中约定承包期限、承包费等。协议第二条由于该废料已经全部归张全坤所有，无法履行。本院认为：从协议内容看，甲方有代献桂、张全坤，审理中，代献桂向本院说明其只是代理签订合同，不是合伙人，故该协议能证明待证事实，具有证明力，予以认定。
对证据材料2，被告张全坤认为：对真实性无异议，但对证明目的有异议，确实收到600000元，但不是裘土根所说的张全坤停止供货裘土根扣除50000元，是由于裘土根没有依照约定支付承包款。本院对协议的真实性、合法性、关联性及第一项待证事实予以认定。至于第二项待证事实，从该材料内容看，不能反映该事实，对该证明目的不予认定。
对证据材料3，被告张全坤认为：对真实性无法核实，合同约定了支付定金200000元，没有履行凭证，怀疑真实的履行情况。协议约定支付废料应该有交付凭证，没有提供，对真实性有异议。本院认为：鉴于张全坤未提交相反证据予以反驳，故对形式真实性、合法性及关联性予以认定。至于证明目的，从该材料看，并不能证明裘土根因该合同而产生了损失，以及其所称的与该合同有关的损失系张全坤造成，对该证明目的不予认定。
对证据材料4，被告张全坤认为：对账本的真实性有异议，是临时伪造的，理由如下：第一，总账本核算的吨位和流水账不符合，张庭远记账148车，总账是249车。还有个叫小乔的，记账是24张，流水账29车，还有“江西”等其他单位的帐也是不对的。第二，其中有客户张庭远陈述其中有几笔交易是其儿子张怀柔与裘土根交易，且有张怀柔签字，但记账本上没有。第三，该账本是三种笔书写，经了解，圆珠笔书写的字误差不超过2、3个月，如有必要申请对记账本的形成时间进行鉴定及是否伪造。账本记账前后时间不一致，有些是3月份、有些是4月份，不符合常理。审理中，被告张全坤表示：对其中记载的账目认可，但不是原始账目，有遗漏。记账本是同一天形成的，要求对形成时间进行鉴定。记账本上的吨位大约有1万多吨。本院对该材料的真实性、合法性及关联性予以认定。至于证明目的，根据张全坤的质证意见及材料实际，不能反映该帐目反映的即为张全坤供应的全部废料，对证明目的不予认定。
二、对被告张全坤提交的证据材料：
对证据材料1，原告裘土根认为：一、对工商登记的真实性没有异议，但不能达到张全坤的证明目的。蓝鸟公司的网页资料至多是对外简介，对真实性有异议，够不上民事证据；对形式合法性有异议，证明力欠缺，不能达到证明目的。对证明，对真实性、合法性有异议，是打印的，是张全坤自说自话，不真实。作为公司证言，应当有经办人签字加盖公章，合同专用章是昨天盖的，形式合法性有欠缺，不能达到证明目的。尤其是张全坤承包的是造纸碎浆垃圾，卖给我们的是废塑料，即使35000吨是真实的，也不能达到35000吨的废塑料。本院认为原告裘土根的质证意见合理，不予认定。
对证据材料2，原告裘土根认为：对真实性、合法性无异议，但与本案无关联，也达不到张全坤的证明目的。本院认为裘土根的质证意见合理，不予认定。
三、对证人证言，被告张全坤均无异议。
对王某、张某、张玉东的证言。原告裘土根认为：因为和张全坤有一定关系，所以对张全坤有利部分请法庭不予采信，对裘土根有利部分予以采信。对三人陈述的部分事实的真实性有异议，对两个铲车师傅，对裘土根装废料的时间有不同意见。对张玉东所称的7、8天或10天装一次的证言没有异议。对王某所称的每天拉废料的事实有异议。其他没有意见。
本院认为：王某的证言反映其从蓝鸟公司将废料运到张全坤场地这一事实。因该阶段的事实仅为王某的一人证言，无其他相应证据印证，且系争协议经办人代献桂是王某岳父，故王某的证言可信性较低，本院不予认定。对于张某、张玉东的证言，该两证人所作证言也仅为不同时段，从张全坤场地将废料装运给裘土根这一事实。对于该阶段的事实而言，张某、张玉东的证言均属孤证，在无其他相应证据印证的情况下，张某、张玉东的证言不具有可信性，本院不予认定。
对证人赵某的证言，原告裘土根认为：对于裘土根以80元每吨成交的事实没有异议，对于双方发生14000多元的买卖和本案关系有待商榷。对于张全坤向赵某发问的事实：谁都可以拉货是有异议。综上，对于张全坤需要证明的目的都有异议。本院认为：鉴于双方对赵某所讲其就涉案废料与裘土根以80元每吨成交的事实没有异议，对该部分证言予以认定，其余证言与本案事实无涉，不予认定。
四、对代献桂提交的书面说明，原、被告均无异议，本院予以认定。
根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定的事实如下：
2012年3月7日，甲方（张全坤、代献桂）、乙方（裘土根）签订协议书一份，约定：经双方协商，甲方将其所承包的富阳市蓝鸟造纸厂的碎浆，经其分拣后的废料承包给乙方，具体事宜如下：一、承包时间为壹年（2012年2月10日到2013年2月10日止），如厂家给13个月，甲方也给乙方13个半月，乙方交付甲方承包费为陆拾伍万元整，首付叁拾万元，余款次月起每月付壹拾万元，付清为止。二、甲方必须将分拣后废料全部归乙方所有，年总量不得小于叁拾万吨，如不足按比例退款，不得另售他人，不得将不可利用垃圾掺入在内。三、乙方必须及时运输，运费自理，装车甲方负担，不得影响甲方正常生产，否则甲方有权自行处理。协议对其他权利义务作了约定。协议落款处甲方为：张全坤、代献桂。乙方为裘土根。审理中，代献桂就该协议向本院提交书面说明：“…，签订该协议时，因张全坤不识字，我是代理签订合同的，不是合伙人。”
协议签订后，2012年7月，张全坤、代献桂出具收条一份，载明：“总收到裘土根购买蓝鸟厂碎油纸堆垃圾款陆拾万元整。2012年3月份叁拾万元整，5月壹拾万元整，6月壹拾万元整，7月壹拾万元整。”2012年3月到2013年2月，裘土根陆续从张全坤获得部分废料。审理中，裘土根自认张全坤供应的废料合计4500吨，张全坤则认为不少于30000吨。审理中，裘土根向本院提交了称为记载废料的账本，账本显示：2012年3月17日到2013年2月，裘土根从张全坤获得的废料情况为：未载名购买人或废料去向的有1377.87吨，“海盐汪老板”140.34吨，“江西”224.36吨，“肖山”646.42吨。“老王”3车，“老赵”16车，“陈辉明”18车，另加3车跳丝，“张龙”27车，另加19.21吨。“小乔”29车，另加8.71吨。2013年7月24日，张庭远出具结算单一份，载明：“2012年6月3日到2013年2月预付裘土根买造纸碎渣共计14万元，每吨80元，货款结算为13.5万元，退还张庭远伍仟元整。”裘土根提交的废料客户清单显示：“江西”800吨，“老赵”190吨，“老王”30吨，“陈辉明”180吨（18车），“张龙”27车×10吨=270吨，“小乔”29车×9吨=261吨。
本院认为：虽然涉案双方订有条款注明为承包的协议，但从协议内容看，实际为废料买卖关系。裘土根以买卖合同纠纷起诉并主张相应权利符合本案实际。张全坤辩称本案为承包合同纠纷与实际不符，本院不予采纳。合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。最高人民法院《关于民事案件诉讼证据的若干规定》第五条第二款对此定有明文。本案系买卖合同纠纷，裘土根作为买受人，其认定张全坤未按约供应废料，要求张全坤返还多付货款502500元，并赔偿直接经济损失1487415元，则依法应对其是否交付货款，以及相应的损失负举证责任。审理中，张全坤辩称已按约交付废料，则其依法应对按约交付的事实负举证责任。对于货款交付。裘土根提交的证据显示：系争协议签订后，其交付张全坤货款600000元，履行了货款主要支付义务。张全坤辩称已交付了不少于30000吨的废料，但其并不能对此提供充分的证据证明。故裘土根关于张全坤未按约交付废料量的诉称本院予以采纳。系争协议第二条约定：张全坤必须将分拣后废料全部归裘土根所有，年总量不得小于叁拾万吨，如不足按比例退款。鉴于张全坤未按约交付废料量，裘土根按约有权要求张全坤按比例退还货款。
现需关注的是张全坤实际交付的废料数量。本案中，裘土根对废料交付量自认为4500吨，但从裘土根提交的账本及有关结算资料看，废料量显然高于裘土根自认的数额。审理中，张全坤辩称该部分账本及资料不真实或有遗漏，但鉴于其未能对此提供相应证据予以反驳，故本院按照裘土根提交的账本及结算资料确定张全坤的供货量。根据裘土根该部分资料，本院认定：“张庭远”的废料量按结算单载明的总金额135000元，每吨80元，换算为1687.5吨。陈辉明的3车跳丝酌情参照裘土根清单中确定的每车10吨确定为30吨。“江西”按裘土根客户清单载明的800吨确定。其余按账本载明的数额确定。据此可知，自2012年3月到2013年2月，张全坤供应裘土根的废料为5641.05吨。就该部分废料，张全坤可收取的对应货款为122222.79元，余款477777.21元，张全坤应予返还。对裘土根该部分货款诉求，本院予以支持。
关于裘土根主张的损失问题。本院认为裘土根该诉求不能成立，理由在于：其一，从裘土根提交的证据看，虽然显示其与第三方签有废料销售合同，但裘土根主张该合同未能得到履行进而丧失转售利润与张全坤的违约行为是否存在关联，裘土根并无证据予以印证；其二，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法第一百一十三条对此定有明文。从本案实际看，裘土根并无证据证明其产生的损失系张全坤违约时所能预见的。根据以上所述，本院认为裘土根该主张没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告张全坤返还原告裘土根货款477777.21元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告裘土根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22709元，保全费5000元，合计27709元，由原告裘土根负担21057元，由被告张全坤负担6652元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋 明
人民陪审员 周爱根
人民陪审员 孙明霞
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 何风群