湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1514号
上诉人（原审被告）:刘洪弟，男,1962年3月27日出生，汉族，住湖北省恩施市。
被上诉人（原审原告）:庄毅，男，1971年2月13日出生，汉族，住湖北省恩施市。
上诉人刘洪弟因与被上诉人庄毅保证合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘洪弟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：借款人李开贵已偿还涉案借款；庄毅未在保证期限内向刘洪弟主张权利，刘洪弟无需对涉案借款承担保证责任。
庄毅辩称，李开贵并没有偿还涉案借款。
庄毅向一审法院起诉请求：1.判令刘洪弟偿还借款100000元，并按年利率6%支付自2015年11月14日起至所有款项还清之日止的资金占用费（利息）；2.本案诉讼费用由刘洪弟承担。诉讼过程中，庄毅将第1项诉讼请求变更为：判令刘洪弟偿还借款本金67462元，并按年利率6%支付自2016年6月14日起至付清之日止的资金占用费（利息）。
一审法院认定事实：2015年6月14日，案外人李开贵向庄毅出具借条一份，其内容为“今借到庄毅人民币壹拾万元整（￥100000.00元）〈定于2015年6月14日–11月14日前归还〉。借款人：李开贵20**年6月14日”，刘洪弟作为担保人在借条上签字。庄毅预先在本金中扣除利息5000元，实际给李开贵提供借款95000元。诉讼过程中，庄毅承认：1.自2015年6月14日起至2016年6月13日止，李开贵按月支付利息5000元（月利率5%），共计支付利息60000元（含预扣利息）；2.以借款本金95000元为基数，李开贵按月支付的超过年利率36%的利息冲抵本金，以此计算至2016年6月13日，李开贵尚欠借款本金67462元，故变更为前述诉讼请求。刘洪弟承认：李开贵与庄毅口头约定按月利率5%付息是事实。另，庄毅也给刘洪弟借过钱。2016年3月8日、3月11日、3月12日、4月23日、5月9日、6月25日，庄毅数次电话联系刘洪弟。庄毅向法院提交了中国联合网络通信有限公司恩施营业厅出具的语言通信详单，拟证明2016年3月至6月期间，庄毅多次与刘洪弟协商还款事项。刘洪弟表示“电话是打了的，因为我也借过原告的钱，打电话找我要利息”。2016年8月29日，庄毅以李开贵、刘洪弟为被告向恩施市法院提起诉讼，恩施市法院立案受理。在该案庭审中，庄毅提交了袁星的证人证言，拟证明其在2016年4月找刘洪弟就李开贵借款事宜协商；对此，刘洪弟表示“没找过我，只是打电话给我，说李开贵没有给利息了”。2016年11月14日，庄毅以需要继续收集证据为由申请撤回对该案的起诉，恩施市法院作出（2016）鄂2801民初3594号民事裁定，准许其撤回起诉。
2017年1月9日，庄毅提起本案诉讼，请求判准前述诉讼请求。诉讼过程中，李开贵于2017年3月26日出具证明一份，其主要内容为：“2015年6月14日，我因工地上差钱不能运转……在刘洪弟担保的情况下借了庄毅人民币壹拾万元整（100000.00元），约定期限为2015年年底归还。当时因我没有银行卡，刚好我手下员工曹家猛就在附近，我就把曹家猛叫来了，借用了曹家猛的银行卡账号，请庄毅在扣除前期利息后把钱打到了曹家猛的银行卡上，共计玖万伍仟元整（95000.00元）。随后我和曹家猛一起在银行取出了一部分现金又购买了一些工地必需品。”
一审法院认为，庄毅与刘洪弟成立保证合同关系。本案的争议焦点为，刘洪弟应否免除保证责任。主债务履行期届满之日为2015年11月14日，在法律规定的6个月的保证期间内，庄毅于2016年3月8日、3月11日、3月12日、4月23日、5月9日数次电话联系过刘洪弟；庄毅提交了袁星的证人证言，用以证明其在2016年4月找刘洪弟就李开贵借款事宜协商，对此刘洪弟承认“（庄毅）只是打电话给我，说李开贵没有给利息了”。《最高人民法院关于适用〈中人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”庄毅在保证期间届满前要求刘洪弟承担保证责任的事实，存在高度可能性，依法应当认定该事实存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”庄毅在保证期间届满前向刘洪弟主张了权利，从主张权利之日即2016年3月8日起计算保证合同的诉讼时效，庄毅已在诉讼时效期间内提起诉讼，因此不能免除刘洪弟的保证责任。
庄毅在提供借款时扣除了利息5000元，有借款人李开贵出具的证明予以证实，刘洪弟承认当时是口头约定按月利率5%支付利息。为此，各方当事人对利息的约定是明知的。关于已付利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”庄毅自愿将李开贵已付的超过年利率36%部分的利息冲抵本金，是在法律规定范围内处分其民事权利和诉讼权利，予以准许。关于下欠利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”据此，庄毅主张自2016年6月14日起按年利率6%计付资金占用费（利息），由刘洪弟对全部债务承担保证责任，其主张符合法律规定，予以支持。刘洪弟在承担保证责任后，有权向债务人李开贵追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：刘洪弟于判决生效之日偿还庄毅借款本金67462元，并按年利率6%支付自2016年6月14日起至判决确定的履行日止的资金占用费（利息）。刘洪弟在承担保证责任后，有权向债务人李开贵追偿。案件受理费2300元，由庄毅负担750元，刘洪弟负担1550元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合刘洪弟的上诉意见和庄毅的答辩意见，结合案件情况，本案争议的焦点为：一、案涉借款是否已经偿还；二、庄毅是否在保证期间内向刘洪弟主张过权利。对此本院分析评判如下：
关于案涉借款是否已经偿还的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘洪弟主张李开贵已偿还涉案借款，但未能提供证据予以证明，且庄毅对此不予认可，故刘洪弟应承担举证不能的法律后果。
关于庄毅是否在保证期间内向刘洪弟主张过权利的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。案涉借款的主债务履行届满之日为2015年11月14日，保证期间应为主债务履行届满之日起的六个月之内即2015年11月15日至2016年5月14日。在此期间，庄毅多次与刘洪弟通话，且刘洪弟亦认可庄毅曾电话告知其李开贵未支付利息的事实，一审结合本案查明的事实，作出庄毅在保证期间内向刘洪弟主张过权利的认定符合法律规定。
综上所述，刘洪弟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1487元，由上诉人刘洪弟负担。
本判决为终审判决。
审判长 南庆敏
审判员 李 丽
审判员 杨 芳
二〇一七年八月八日
书记员 欧顺恩