陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00080号
上诉人（原审被告）陕西大地种业有限公司兴平分公司。
代表人高朋，该分公司经理。
委托代理人张婷婷，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西天丞禾农业科技有限公司。
法定代表人郑铎，该公司董事长。
委托代理人郭建刚。
上诉人陕西大地种业有限公司兴平分公司（以下简称大地兴平分公司）与被上诉人陕西天丞禾农业科技有限公司�以下简称天丞禾公司）侵犯植物新品种权纠纷一案，大地兴平分公司不服西安市中级人民法院做出的（2014）西民四初字第00142号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地兴平分公司负责人高朋、委托代理人张婷婷，被上诉人天丞禾公司委托代理人郭建刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天丞禾公司诉称：2006年1月1日，西北农林科技大学（以下简称西农大）培育的小麦新品种“西农979”获国家农业部植物新品种权，品种权号CNA20030519.0。2010年10月31日，西农大将该品种在陕西省境内的生产、包装、经营权和在此活动中的名称使用权、打击侵权行为和假冒行为的权利有偿独家许可给原告天丞禾公司所有。据此，在陕西省境内，未经品种权人授权，其他任何企业或个人生产、包装、销售“西农979”植物新品种均构成侵权。2013年10月2日，原告天丞禾公司经公证机关在兴平市场维权打假时购买到被告大地兴平分公司销售包装为西农大精心培育、武功运丰农资有限责任公司经销的“西农538”小麦新品种疑似“西农979”，小麦新品种，在公证机关取样后，经有资质的河南省依斯特种子质量检测有限公司检验，该公司出具的《检验报告》结论为“依据CTB／T3543.5-1995，该样品电泳谱带与对照样西农979谱带对比一致”，属实擅自将“西农979”小麦种子以“西农538”的名义销售，构成对原告天丞禾公司排他实施“西农979”植物新品种权的侵害。请求判令被告大地兴平分公司：1、立即停止将“西农979”小麦种子以“西农538的名义对外销售；2、赔偿原告天丞禾公司经济损失20000元：3、承担本案的全部诉讼费用。
被告大地兴平分公�在答辩期内未答辩。
原告天丞禾公司为证明其主张，向提交证据如下：
第一组证据3份：1、《企业法人营业执照》，2、《农作物种子经营许可证》，3、《组织机构代码证》。以期证明：原告天丞禾公司生产、经营“西农979”小麦新品种主体合法，资格适格。第二组证据2份：4、《植物新品种权证书》，5、向农业部缴纳品种权年费收据。以期证明：2006年1月1日，“西农979”被国家农业部授予植物新品种权，品种权号为：CNA20030519.0。目前该品种受法律保护。第三组证据2份：6、《“西农979”转让使用协议》；7、《授权委托书》。以期证明：从2010年10月31日起，受让“西农979”小麦新品种在陕西省区域生产、经营权、名称使用权及维权打假事宜。第四组证据2份：8、3120号公证书；9、3121号公证书；10、检验报告。以期证明：被告大地兴平分公司未经品种权人同意，擅自销售“西农979”小麦新品种侵权事实成立，证据充分。
被告大地兴平分公司未到庭质证。
原审经审理查明，2006年1月1日，国家农业部授予“西农979”植物新品种权，属或者种为小麦；品种权人西农大，品种权号CNA20030519.0。该品种权目前仍然有效。2010年10月31日，西农大（甲方）、天丞禾公司（乙方）签订《小麦新品种西农979转让使用协议》，约定甲方以200000元将“西农979”在陕西省内的种子生产经营权转让给乙方，除此之外，该品种的其他一切权利仍属甲方所有。乙方独家享有“西农979”在陕西境内的种子生产经营权和在从事生产经营活动中的名称使用权。有效转让期为10年。2012年2月22日，西农大向天丞禾公司出具了授权委托书，授权天丞禾公司负责打击陕西省区域内“西农979”“生产经营活动中发生的�类侵权行为。授权期限自2012年2月22日至2014年10月31日止。据此，在陕西省境内，未经品种权人授权，其他任何企业或个人生产、包装、销售“豫麦49-198”植物新品种均构成侵权。2013年10月2日，原告天丞禾公司经公证机关陕西省咸阳市公证处公证，在兴平市场维权打假时，购买到被告大地兴平分公司销售包装为西农大精心培育、武功运丰农资有限责任公司经销的“西农538”小麦新品种疑似“西农979”，小麦新品种，在公证机关取样后，经有资质的河南省依斯特种子质量检测有限公司检验，该公司出具的《检验报告》结论为：“依据CTB／T3543.5-1995，该样品电泳谱带与对照样西农979谱带对比一致”。天丞禾公司遂发函要求被告大地兴平分公司赔偿，被告大地兴平分公司未答复。天丞禾公司遂向本院提起诉讼。本案庭审结束后，大地兴平分公司委�代理人张博向本院提交委托书，并提交答辩状称，1、大地兴平分公司对“西农538”小麦新品种享有许可权；2、天丞禾公司诉大地兴平分公司侵权没有事实依据。请求驳回天丞禾公司诉讼请求。同时张博提交鉴定申请书一份，本院要求张博在鉴定申请书上加盖大地兴平分公司印章，张博未再向本院提交鉴定申请书。
原审法院认为，本案涉及的主要问题是：一、天丞禾公司的诉讼主体资格是否适格；二、被告大地兴平分公司的销售行为是否构成侵权；二、如侵权成立，本案损失赔偿数额的确定。
一、关于天丞禾公司的诉讼主体是否适格的问题。排他使用许可合同是指植物新品种权所有人在合同约定的期间、地域和以约定的方式，将该植物新品种仅许可一个被许可人使用，植物新品种权所有人依约定可以使用该植物新品种，但不得另行许可他人使用该植物新品�。根据查明的事实，2006年1月1日，国家农业部授予“西农979”植物新品种权，品种权人为西农大。2010年10月31日，西农大、天丞禾公司签订协议，西农大许可天丞禾公司独家享有“西农979''在陕西省境内的种子生产经营权。2012年2月22日，西农大向天丞禾公司出具了授权委托书，授权天丞禾公司负责打击陕西省区域内“西农979”生产经营活动中发生的各类侵权行为。由此说明，西农大与天丞禾公司之间的协议符合排他许可使用合同的特征，天丞禾公司作为排他许可使用合同的被许可人，与本案有直接的利害关系，其认为大地兴平分公司未经许可擅自在陕西省境内销售“西农979”侵犯了“西农979”的植物新品种权而提起诉讼，符合最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条“植物新�种权所有人或利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人，包括植物新品实施许可合同的被许可人，品种权财产权利的合法继承人等。……排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：（一）原告天丞禾公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告大地兴平分公司；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖''之规定，其诉讼主体是适格的。被告大地兴平分公司侵权的时间是2013年10月2日，该时间在西农大向原告天丞禾公司的授权期间内，此时原告天丞禾公司对“西农979”具有排他独占权，原告天丞禾公司在此后法律规定的期间提起诉讼，符合相关法律的规定。因此，原告天丞禾公司的诉讼主体资格应当予以确认。
二、关于被告大地兴平分公司是否侵犯了“西农979”植物新品种权的问题。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性，一致性和稳定性并有适命名的植物品种。根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或�个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”之规定，被告大地兴平分公司销售的“西农538”小麦种子，在公证机关公证取样后，经有资质的河南省依斯特种子质量检测有限公司检验，该公司出具的《检验报告》结论为“依据CTB／T3543.5-1995，该样品电泳谱带与对照样西农979谱带对比一致”。因此，被告大地兴平分公司的该行为属于擅自将“西农979”，小麦种子以“西农538”的名义销售。其未经品种权人许可，擅自在陕西省区域销售“西农979”小麦种子，构成对原告天丞禾公司的植物新品种权的侵害，依法应予以确认。原告天丞禾公司请求被告大地兴平分公司立即停止将“西农979”小麦种子以“西农538”的名义对外销售，符合上述规定，依法予以支持。在植物新品种侵权纠纷中，生产经营者对产品的来源的合法性有严格审查的义务，这是由种子生产经营的特殊性所决定的，而被告大地兴平分公司在经营该种子时未经过“西农979”小麦品种权人的许可，故其侵犯了原告天丞禾公司对“西农979”小麦独占权。同时被告大地兴平分公司的经营行为也不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条规定的“利用授权品种进行育种及其他科研活动”和“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”的例外。因此被告大地兴平分公司应承担赔偿责任。
三、关于本案损失赔偿数额确定的问题。最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定：“人民法院审理侵犯植物新品种纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件的具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间，范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额”之规定，原告天丞禾公司请求被告大地兴平分公司停止侵权，本院依法予以支持；原告天丞禾公司请求按照其因侵权所受损失请求赔偿损失2万元，原告天丞禾公司因被告大地兴平分公司侵权销售等原因，使其在陕西省区域内的销售受到一定冲击，被告大地兴平分公司作为公司法人的分公司，违反法律法规，在销售“西农979”小麦种子时未经过“西农979”小麦品种权人的许可，侵犯了原告天丞禾公司对“西农979”小麦独占权，应当向原告天丞禾公司适当承担赔偿责任。由于被告大地兴平分公司销售数量不确定，其销售行为给原告天丞禾公司带来一定的影响及损失，且被告大地兴平分公司得到相应的利益，故结合本案的情况，考虑侵权人侵权的性质、时间、范围、后果以及原告天丞禾公司维权时的实际支出等因素，酌情确定被告大地兴平分公司赔偿原告天丞禾公司包括合理支出费用在内的损失15000元。综上，原审遂判决：一、本判决生效后被告陕西大地种业有限公司兴平分公司立即停止将“西农979”小麦种子以“西农538“小麦种子的名义对外销售；二、本判决生效后十日内被告陕西大地种业有限公司兴平分公司赔偿原告陕西天丞禾农业科技有限公司经济损失15000元；三、驳回原告陕西天丞禾农业科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告天丞禾公司负担50元，被告大地兴平分公司负担1250元。该款天丞禾公司已预交，大地兴平分公司负担的1250元在执行本判决时直付天丞禾公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
一审宣判后，大地公司不服上诉称：（一）“西农538”与“西农979”为不�的小麦品种，相互不构成侵权；（二）原审认定其构成侵权没有事实依据。本案涉及的鉴定报告是被上诉人单方委托鉴定的，上诉人亦向一审法院提出可重新鉴定的书面申请但未予准许，故该鉴定程序违法，被上诉人单方委托所作的鉴定报告不能作为认定案件事实的证据采信。（三）原审法院无故剥夺上诉人参加庭审的权利，属程序违法。综上，请求撤销原审法院作出的（2014）西中民四初字第00142号判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，一二审案件诉讼费由被上诉人承担。
天丞禾公司答辩称，（一）被答辩人对“西农538”小麦品种享有许可权，与侵犯答辩人享有的“西农979”小麦品种没有法律上的必然联系。本案争议的焦点不是“西农538”是否是国家法律保护的品种，而是被答辩人擅自将“西农979”以“西农538”名义销售。（二）原审依据答辩人提供的鉴定报告认定被答辩人构成侵权科学有效。（三）原审审理程序合法。一是开庭时上诉人指派的并无代理手续的张博向法庭提出其负责人因病不能到庭，请求延期开庭，法庭未准许而缺席开庭并不违法；答辩人的重新鉴定申请是在举证期限之后提出的且该申请未加盖答辩人的印章，原审对其申请未予准许符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交了三份证据：证据1、“西农979”检索结果，予以证明“西农979”是于2005年通过了陕西省农作物品种审定，证书编号为2005002。证据2、“西农538”审定书，予以证明“西农538”于2010年5月5日通过了陕西省农作物品种审定委员会审定，证书编号2010005。证据3、“西农538”品种权�请公告，予以证明“西农538”小麦为西农大所培植的新品种，已经申请了植物新品种权，并进行了公告。被上诉人对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议。
被上诉人提交（2011）西民初字第00234号生效判决书，予以证明鉴定机构是具有鉴定资格的。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，且称其经在相关官方网站检索，本案的鉴定机构并无鉴定资质。
因上诉人、被上诉人在二审期间提交的证据均不属于新证据，本院对双方在二审期间提交的证据均不予认定。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，被上诉人向鉴定机构提交的鉴材是在诉讼之前其单方提供、单方委托，并未经公证机关。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人的销售行为是否侵犯了被上诉人的排�经营许可权问题。而要认定上诉人销售行为是否侵犯被上诉人的排他经营许可权，关键是上诉人是否将“西农979”以“西农538”名义进行了销售。原审判决认定上诉人的销售行为侵犯被上诉人的排他经营许可权的依据，是河南省依斯特种子质量检测有限公司所作《检验报告》，但该《检验报告》的鉴材是被上诉人单方送检委托，未经公证机关，所送鉴材是否是上诉人所销售的小麦不能确定，该鉴定存在重大瑕疵，本院依法应不予采信。因此，原审在无其他证据佐证的情形下，仅依据河南省依斯特种子质量检测有限公司出具的《检验报告》，认定上诉人擅自在陕西省区域销售“西农979”小麦种子，上诉人的销售行为侵犯了被上诉人的排他经营许可权证据不足。根据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以�明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对被上诉人的诉讼请求应予驳回。
综上，原审查明的案件基本事实不清，判处不当，应予改判。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
撤销原审判决；
驳回陕西天丞禾农业科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元由陕西天丞禾农业科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 宋小敏
审 判 员 张润民
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 唐智勇