山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终864号
上诉人(原审原告)：北京中电兴发科技有限公司。住所地：北京市海淀区中关村环保科技园地锦路*号院*号楼。
法定代表人：瞿洪桂，董事长。
委托诉讼代理人：黄保学，山东大地人律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东盛圆游乐产业发展有限公司。住所地：桓台县果里镇果里大道***号。
法定代表人：蒋桂梅，董事长。
委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师
上诉人北京中电兴发科技有限公司与上诉人山东盛圆游乐产业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京中电兴发科技有限公司（以下简称北京中电公司）的委托诉讼代理人黄保学，上诉人山东盛圆游乐产业发展有限公司（以下简称盛圆公司）的委托诉讼代理人齐登国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京中电公司上诉请求：改判盛圆公司另支付北京中电公司违约金530481.9元。事实和理由：1、盛圆公司违约事实清楚，应当承担违约责任，一审未判决其承担违约责任属于适用法律错误。根据一审判决认定的事实，盛圆公司共拖欠工程款1768273.24元。盛圆公司在工程竣工后拒不按照合同约定进行工程款审计决算，违约不支付工程款，且长达数年，给上诉人造成很大损失。按照施工合同约定，发包方迟延支付工程款的应当按照合同约定支付违约金，在盛圆公司严重违约及上诉人损失事实清楚的情况下，一审未判决其支付违约金错误。2、一审认定事实错误，盛圆公司投资的酒店多次停建、缓建，工期超过税务外管证的备案有效期，导致发票无法开具，盛圆公司应当承担不能开具发票的责任。双方2010年签订的施工合同暂定的施工工期是168天，因在施工过程中，盛圆公司多次无故要求停建、缓建，导致在桓台税务主管部门的税务外管证过期失效，无法开具发票。盛圆公司为逃避责任，恶意逃避债务，拒不向上诉人出具工程延期证明或签订延期协议，新的税务外管证无法办理，发票一致无法开具，应当承担不能开具发票的全部责任。
盛圆公司辩称：第一，北京中电公司向盛圆公司提供结算报告后，我方就已经委托社会中介机构对工程值进行审核，由于对方原因，致使工程核定值不能定案。这点中介机构山东同力建设项目管理有限公司2015年8月20日出具的说明已经予以证实。第二，截至2013年4月1日（记账时间是4月16日），我方共向对方支付工程款3540065.64元。最后一笔付款时间是2013年4月1日。同时，付款当天对方向我方出具了金额为553640.66元的发票。因此，对方所述税务外管证过期失效与事实不符。对方所欠205万余元的发票均发生在2013年4月1日之前。根据合同第12条规定，我方不承担任何违约责任。
盛圆公司上诉请求:撤销原判第一项、第三项，改判北京中电公司向上诉人支付逾期交工违约金310万元或发回重审。事实和理由：一审法院判决驳回盛圆公司反诉请求错误。一、一审法院认定的盛圆公司提交的证据不足以证实是因为北京中电公司的原因导致工期延误，是错误的。1.北京中电公司未按合同约定按期完成安装工程，事实清楚，证据确凿充分。2.北京中电公司收取30%设备工程款后未订购设备致设备进场延迟是造成工期延误的根本原因。3、北京中电公司在庭审中未提供证据证明工期延误系盛圆公司原因造成。二、一审法院认定盛圆公司未提交证据证实土建和装饰工程全部完工的具体日期为由，认为不能够认定是北京中电公司的原因造成工期延误，也是错误的。1.本案不存在土建或装饰工程工期顺延，北京中电公司承包工程相应顺延的事实。2.盛圆公司庭审中已经提交证据证明酒店装饰装修工程完成时间。首先，盛圆公司一审提交的联系函等证据，证明涉案工程2011年各区域已经封顶且2012年12月20日装饰装修工程最后一道工序即地毯安装已验收合格，即装饰装修工程完成时间为2012年12月20日。其次，盛圆公司向北京中电公司支付工程进度款的情况也可以证明工程进展情况。且根据北京中电公司的自认，一审法院认定工程竣工日期为2013年7月明显错误，实际竣工该日期为2013年11月23日。三、一审法院认为上诉人对鉴定报告提出异议，但未提出相关证据证明错误。1.上诉人提交的证据足以证实鉴定结论错误且不真实。双方曾就鉴定事项质证且形成会议纪要，根据会议纪要、鉴定报告及同力公司出具的说明等，在双方对工程量均无异议且当场签字认可的情况下，齐鲁公司和北京中电公司推翻双方签字确认的工程量，重新对所谓5743194.37元的鉴定值进行审定，违反鉴定规则。且齐鲁公司的审定值只有4项与齐鲁公司的审定值不一致，其他23项均一致。而这4项均集中在线材和辅材部分。对此上诉人在申请调取证据的同时向原审法院提出了重新鉴定申请书，在法庭不组织重新鉴定的情形下，有失公允。2.鉴定报告计价依据存在明显错误，包括外围视频监控系统和外围背景音乐系统安装调试费百分比、草地音箱单价、项目优惠让利、甲供材记取的施工费、税金等。3.齐鲁公司出具的鉴定报告与同力公司出具的工程结算汇总表相比，同力公司的审核结果更具有真实性和合理性。且鉴定报告第三页签名的鉴定人员田廉军和造价工程师张丽自始未参与鉴定过程，且鉴定报告未附鉴定机构和人员资质证明，违反鉴定程序。
北京中电公司辩称：一、一审判决对工期的认定，事实清楚证据确凿，答辩人按照施工承包合同约定工期完成全部工程的安装，没有造成工期延误。根据双方签订的承包合同第六条约定，由于盛圆公司在土建和装饰、装修工程装修过程中因为资金不足，原法定代表人被司法机关采取措施等种种原因多次停工、缓建，致使弱电施工一致无法进行后续施工，顺延至2013年7月才竣工。竣工后，盛圆公司为拖延支付工程款，迟迟不进行竣工验收，直至2013年11月份才进行验收，故意拖延四个多月，竣工验收证明书可以证明。盛圆公司反诉答辩人工期延误要求赔偿，应当对工期延误的事实负有举证责任。本案中土建、装饰装修工程的竣工时间是证明盛圆公司是否存在工期延误的关键和唯一证据，该证据保存在盛圆公司手中，在一审庭审时盛圆公司故意隐瞒装饰、装修竣工时间不向法庭出示和举证，应承担举证不能的责任。盛圆公司一审故意隐瞒装修竣工时间，在一审合议庭多次要求下，只出示了第四标段（5、6层）装修竣工验收证明书、一二层木装饰门安装竣工证明书、空调、通风、制冷、换热设备安装竣工证明书，三份装修合同均载明签约时间在2010年5月，竣工时间在2013年3月、4月底。装修时间跨度与北京中电公司工期相吻合，盛圆公司代理人在庭审时还企图收回已经出示的三份竣工证明书证据，仍隐瞒至少第一、二、三标段的装修竣工时间，可以推定上述证据的内容不利于证据持有人盛圆公司。盛圆公司一直拖欠工程款没有按时拨付。二、一审判决对工程款的认定，事实清楚证据确凿。盛圆公司为拖欠支付工程款，除拖延进行竣工验收外，还采取拒不进行竣工结算的恶劣违约手段，在答辩人提交竣工该结算材料后，不与答辩人进行竣工该结算，超过合理时间，应当按照答辩人提报的5743134.25元作为总结算额。一审中答辩人本着尽快结案的原则，又提出工程款审计鉴定，鉴定机构由双方委托一审法院选定，程序、资质合法，结论依据合法、确实充分。盛圆公司对鉴定结论的反驳没有任何依据。且盛圆公司提到的同力公司的说明和核算表既不合法也不具有真实性。
北京中电公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2363129.72元，违约金708938.90元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
盛圆公司反诉请求：1、依法判令被反诉人支付逾期交工违约金3100000元；2、被反诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原、被告无异议的证据有：1、原告提交的证据一《盛圆大酒店弱电智能化系统工程安装施工合同》，证实，原告作为乙方、被告作为甲方共同签订该合同，约定由原告承接安装被告盛圆大酒店弱电智能化系统工程；承包方式为包工包料，总价包干；合同价款为645万元，据实按合同约定的结算办法执行结算；开工日期为2010年6月15日、竣工日期为2010年11月30日；施工总日历天数为168天，由于土建或装饰工程工期顺延，弱电工程相应顺延；付款方式为：配管、布线工程全部完成，按完成工程量的70%付款、设备订购前支付该批货款的30%作为预付款、设备及终端安装完成，按完成工程量的70%付款、调试完成，并经验收合格后一月内，乙方提报工程结算，60天内经审计确认工程总造价后付至工程总造价的90%、余10%作为工程保修费，保修期满一月内付清工程余款；甲方付款时，乙方必须出具带有财务印章的发票，严禁白条及采用其他方式收取工程款，否则，甲方有权拒付工程款，且不承担任何逾期付款违约责任，由此造成的一切损失由乙方承担。2、原告北京中电公司提交的证据二《盛圆国际酒店弱电智能化系统工程安装施工合同补充合同》，证实原、被告针对该工程的相关内容作了补充，工程名称：盛圆大酒店弱电智能化系统增加工程；补充合同价款为618314.18元；工期要求2011年8月31日前完工。3、原告提交的证据九《工程竣工验收证明书》，载明工程开工日期为2010年6月，竣工日期为2013年7月，验收日期为2013年10月。4、被告盛圆公司提交的证据一《企业变更情况》，证实被告原名称为山东盛圆酒店管理有限公司，2015年5月8日变更为山东盛圆游乐产业发展有限公司。5、被告提交的证据五《施工范围和工程联系函》，证实部分工程取消，原告没有实际施工。6、被告提交的证据七《收款说明和明细表》证实被告已经向原告支付的工程款数额为3540064.65元。以上证据，双方当事人无异议，予以确认并在卷佐证。
原、被告双方有争议的证据和事实，法院认定如下：1、原告提交证据三、四《隔算审查定案表》、证据五《工程进度结算申请表》、证据六《工程签证单》、证据七《甲方供材明细表》、证据八《乙方材料确认单》，用以证实其施工的总工程量为5743134.25元。被告盛圆公司对以上证据均提出异议，认为以上工程值仅为提报值，不是工程结算值，不能据此证实原告所施工的工程量。法院认为，工程量应当以结算或者审计结果为准，被告所提异议成立，故对原告提交的以上证据，不予采信。2、被告提交证据二《山东同力建设公司工程结算汇总表》、证据三《说明》、证据四《甲方供材明细表》，证实原告完成的工程量为4902607.76元。原告北京中电公司对以上证据均提出异议，认为工程结算不能以被告单方出具的证据为准，应当以审计报告为准。法院认为，原告所提异议成立，故对被告提交的以上证据不予采信。3、被告提交证据九《工程竣工验收证明书》，证实装饰装修工程以铺地毯为最后工序，竣工时间为2012年12月15日，原告对该证据提出异议，认为此证据不能够证实装饰装修工程的竣工时间。法院认为，被告提交的该份证据与其提交的证据十《验收说明》相矛盾，证据十系一层门套、服务台、二层衣柜、装饰柜、天花板、酒店空调通风系统、石材瓷砖等工程的验收证明，载明以上这些装饰装修工程的竣工时间均为2013年3月份至4月份。故可以认定被告盛圆公司涉案工程的部分装饰装修工程竣工时间为2013年3月至4月份。4、被告提交证据十一《超付工程款一览表》、《工程联系函》、《关于部分设备必须进场的问题外部联系函》、《外部联系函》、《楼宇自控系统设备清单变更的说明》、《工程签证单》证实是因为原告的原因导致工期延误。原告对以上证据提出异议，认为以上证据不能证明原告有工期延误的事实。法院认为，被告盛圆公司提交的以上证据不足以证实是因为原告的原因导致工期延误，故对以上证据，不予采信。庭审过程中，根据原、被告双方的申请，法院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对告北京中电公司所施工的工程量进行了审计鉴定，鉴定金额为5308337.89元。原告无异议，被告盛圆公司提出异议，认为该鉴定报告对工程量的计算不真实，但针对其异议，未提出相关证据，故其异议不予采信。对该鉴定报告予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，原告北京中电公司所施工的工程量应按照鉴定部门所作的鉴定值5308337.89元来确定，扣减被告已经支付的工程款3540064.65元，尚欠工程款数额为1768273.24元。本案争议的焦点问题之一为，原告北京中电公司要求被告支付违约金708938.90元，应否予以支持。原、被告签订的《盛圆大酒店弱电智能化系统工程安装施工合同》第12条付款方式第二款约定：“甲方付款时，乙方必须出具带有财务印章的发票，严禁白条及采用其他方式收取工程款，否则，甲方有权拒付工程款，且不承担任何逾期付款违约责任，由此造成的一切损失由乙方承担”。本案中，被告盛圆公司已经向原告支付的工程款，其中有2058041.91元，原告未向被告开具发票，按照双方的约定，被告盛圆公司不承担逾期付款违约责任。故原告的该项诉求，不予支持。本案争议的焦点问题之二为，是否系原告的原因造成工程工期延误，被告盛圆公司反诉要求原告支付逾期交工违约金3100000元应否得到支持。首先，被告盛圆公司提交的证据不足以证实是因为原告北京中电公司的原因导致工期延误；其次，原、被告签订的《盛圆大酒店弱电智能化系统工程安装施工合同》第6条合同工期第（3）项约定：“施工总日历天数为168天。由于土建或装饰工程工期顺延，弱电工程相应顺延”。被告盛圆公司未提交证据证实土建和装饰工程全部完工的具体日期，但从其提交的部分证据可以看出，截止2013年3、4月份，仍有部分装饰装修工程在施工过程中。据此，不能够认定是因为原告北京中电公司的原因造成工期延误。故被告盛圆公司的反诉请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东盛圆游乐产业发展有限公司于判决生效后十日内支付原告北京中电兴发科技有限公司工程款1768273.24元。二、驳回原告北京中电兴发科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山东盛圆游乐产业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费31377元，由原告北京中电兴发科技有限公司负担13316元，由被告山东盛圆游乐产业发展有限公司负担18061元。鉴定费63733.90元，由原告北京中电兴发科技有限公司负担4825.90元，由被告山东盛圆游乐产业发展有限公司负担58908元。反诉案件受理费15800元，由反诉原告山东盛圆游乐产业发展有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人盛圆公司提交北京中电公司开给盛圆公司的发票一张(票号00046509)、中国银行网上银行电子回单一张、承兑汇票一张，证明最后一笔付款时间为2013年4月1日，对方能够开具发票但拒绝开具。北京中电公司质证称:对证据真实性无异议，但对证明内容有异议，该组发票开具后，桓台县地税局发现公司外管证已经过期，不能继续开具发票，这时施工还正在进行，盛圆公司拒绝出具工程延期证明导致后续发票无法开具。盛圆公司庭后提交竣工验收备案表一份,证明盛圆国际酒店工程竣工时间是2011年10月30日。北京中电公司质证称：对证据真实性存疑，证明内容有异议，该证据只能证明主体竣工时间，不能证明装修的竣工时间。
依据当事人申请，本院通知原审鉴定机构山东齐鲁工程审计监理公司出庭接受双方质询，山东齐鲁工程审计监理公司出具了鉴定机构及相关鉴定人员资质证书，并派出其工作人员贾永生、田廉军出庭，各方意见由本院制作调查笔录记录在卷。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盛圆公司提交的北京中电公司开给盛圆公司的发票、网上银行电子回单、承兑汇票，北京中电公司对其真实性均无异议，对证明效力提出异议，因此对该组制式单据真实性予以采信。且其能够证明2013年4月1日北京中电公司为盛圆公司开具涉案部分工程款发票的事实，对其证明效力，依法予以采信。盛圆公司提交的竣工验收备案表，北京中电公司对其真实性及证明效力均提出异议，且该证据仅能体现盛圆国际酒店主体工程竣工日期，无法体现双方诉争具体装修工程的实际竣工验收情况，因此对该组证据，本院依法不予采信。原审鉴定机构山东齐鲁工程审计监理公司提交的鉴定机构及鉴定人员资质证书真实有效，本院依法予以确认并记录在卷。
二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有三：一是盛圆公司应向北京中电公司支付的工程款数额及鉴定程序、鉴定结论是否存在错误的相关问题。二是盛圆公司主张北京中电公司支付逾期交工违约金应否得到支持的问题。三是北京中电公司主张盛圆公司支付延期付款违约金应否得到支持的问题。
关于焦点一，盛圆公司应向北京中电公司支付的工程款数额及鉴定程序、鉴定结论是否存在错误的相关问题。首先，上诉人主张山东齐鲁工程审计监理公司不具有司法鉴定资格、鉴定人员未具体参与鉴定程序，二审期间鉴定机构山东齐鲁工程审计监理公司提交了鉴定机构及鉴定人员资质证书，且本次鉴定系由原审法院委托，鉴定机构工作人员对鉴定人员具体参与鉴定的过程也已作出相应说明，上诉人主张的鉴定程序存在错误未提供证据证实，本院不予支持。其次，盛圆公司对鉴定报告数额所提出的前三项异议，有关外围视频监控系统安装调试费、外围背景音乐系统草地音箱单价及安装调试费问题，因作出鉴定结论的相应鉴材在一审期间已由原审法院组织当事人进行质证并记录在卷，鉴定报告虽存在瑕疵未附有该鉴材内容，但该瑕疵并未影响鉴定结论中工程款数额的计算。盛圆公司主张的优惠让利扣减问题，因涉案合同中并未对具体项目优惠让利作出明确约定，盛圆公司从鉴定审定值中扣减让利的主张缺乏依据，本院不予支持。盛圆公司对甲供材计取的施工费和有关税金问题提出的异议，根据施工合同约定的费用、税金计取标准，结合鉴定人员阐释现场勘查施工实际情况及鉴定结论形成依据，故，原审对山东齐鲁工程审计监理公司就北京中电公司施工工程量的审计鉴定金额予以采信，并无不当。
关于焦点二盛圆公司主张北京中电公司支付逾期交工违约金应否得到支持的问题。盛圆公司认为从合同约定工期、举证责任分配、盛圆公司就酒店装修工程完成日期举证情况、北京中电公司未定购设备致设备进场延迟等角度看，盛圆公司不存在工期顺延情况。但是，双方签订的《盛圆大酒店弱电智能化系统工程安装施工合同》及其补充合同虽约定涉案工程工期，但第6条合同工期第（3）项约定：“……由于土建或装饰工程工期顺延，弱电工程相应顺延”，结合盛圆公司一审提交的一层门套、服务台、二层衣柜、酒店空调通风系统等工程验收证明体现的装饰装修工程的竣工日期2013年3月至4月份，能够看出截至上述日期，盛圆公司尚有部分装饰装修工程处于施工过程中，且盛圆公司对其依约进行土建或装饰工程未存在工期顺延情况亦负有相应举证责任，在盛圆公司未提交充分有效证据证实其完成全部土建和装饰工程的具体日期且其主张与所提交证据存在矛盾之处的情况下，盛圆公司应承担举证不能的法律后果。盛圆公司仅凭合同约定工期及举证责任分配等主张系北京中电公司原因导致工期延误，无事实及法律依据，本院不予支持
关于焦点三北京中电公司主张盛圆公司支付延期付款违约金应否得到支持的问题。北京中电公司认为其已经按照双方签订的《盛圆大酒店弱电智能化系统工程安装施工合同》约定完成涉案工程施工，但盛圆公司并未依约支付全部工程款，应支付延期付款违约金。但是按照上述合同第12条约定：“甲方（盛圆公司）付款时，乙方（北京中电公司）必须出具带有财务印章的发票，严禁白条及采用其他方式收取工程款，否则，甲方（盛圆公司）有权拒付工程款，且不承担任何逾期付款违约责任，由此造成的一切损失由乙方（北京中电公司）承担”，因有2058041.91元款项，北京中电公司未向盛圆公司开具发票，依据上述合同约定盛圆公司不承担逾期付款违约责任。原审据此驳回其该项诉讼主张并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36514元，由北京中电兴发科技有限公司负担9105元，由山东盛圆游乐产业发展有限公司负担27409元。
本判决为终审判决。
审判长 王光龙
审判员 张婷娟
审判员 刘 宁
二〇一七年六月十六日
书记员 刘 敏