江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2650号
上诉人(原审被告):刘邦敏，男，1986年8月29日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。
委托诉讼代理人：刘思宾，男，1961年4月6日生，汉族，住信丰县，系刘邦敏父亲。
委托诉讼代理人：廖万廉，江西创新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曹贤才，男，1987年7月12日生，汉族，住信丰县。
委托诉讼代理人：赖俊林，江西公仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭宁昌，江西公仁律师事务所实习律师。
上诉人刘邦敏因与被上诉人曹贤才建设工程施工合同纠纷一案，不服信丰县人民法院(2015)信民二初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
刘邦敏上诉请求：依法撤销一审判决第一项，核减工程款100370.8元，上诉人承担工程款118578.8元，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审案件事实未查清。被上诉人在电路总工程未完工（除去一审已核减的300平方米）即撤出工地，上诉人不得不雇请李河生施工并支付30400元，有李河生的合同、费用清单和收据可以证明，被上诉人亦对该事实作了自认。2、被上诉人实际施工的卫生间找平及防水为48间而非54间，应减少1200元；门头大理石安装及门面大理石系上诉人直接支付给施工人，应减少5239.5元和4048元；管理费和垃圾清理费系上诉人安排人员完成，应减少7112.1元和15331.2元；上述内容均提供了证据证明。3、被上诉人的粉刷量为4522平方米而非6000平方米，应减少36950元。4、通过一审庭审已证明鉴定意见中的数量、价款方面与事实不符，应由法院作出符合法律的认定，而不应要求上诉人提出申请要求鉴定人员参与法庭修正。
曹贤才辩称，1、水电部分扣除案外人李河生实际施工300平方米，工程总量为1900平方米。一审法院已经减去该工程量及相应价款。2、1-8楼的粉刷量为6000平方米，刘荣华在工程结算里对此进行了签字确认。3、上诉人主张6间防水、垃圾清理费、管理费、门头大理石安装等系上诉人请他人施工，未提交证据证实，被上诉人不予认可。卫生间找平及防水施工数量为54间，门头大理石安装、门头贴大理石皆由被上诉人施工完成，上诉人的合伙人刘荣华在工程结算单上已经签字确认，开庭时也予以认可。管理费及垃圾清理费，双方在工程预算时已经达成合意，鉴定意见也予以认定，被上诉人完工时已经将垃圾清理完毕，以后产生的垃圾与被上诉人无关。4、被上诉人所做工程造价为421949.6元，减去已支付203000元，上诉人尚欠218949.6元及利息。2015年6月24日，被上诉人与上诉人的合伙人刘荣华对工程量签字进行了确认，刘荣华在一审时也予以认可。一审法院于2016年6月2日向上诉人送达《回复函》，通知上诉人可7日内书面申请鉴定人员出庭接受质询，上诉人未在期限内提出申请，上诉人也未提出证据证实鉴定程序存在违法情形。
曹贤才向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款235666.6元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至被告付清款日止），并承担本案鉴定费23000元及诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月3日，原告制定一份阳光大酒店工程预算表，打8折后被告签字确认。随后，原、被告签订一份以被告为甲方，原告为乙方的《装修合同》，约定原告以包工模式承包被告的阳光大酒店室内装饰装修，时间从2014年12月15日至2015年2月5日共计50天，工程总价款为人民币47万元整。结算方式为：当做完两层水电后甲方（即被告）验收后第一次付工程总造价的30%，当泥、木工做完两层时甲方即第二次付工程总造价的30%，当水电、泥工、木工全部做完时甲方应付到440000元，剩余30000元施工结束甲方验收合格3个月内付清。原告按约定进场装修，2015年3月份退场。2015年4月3日，原告制作一份阳光大酒店工程结算单，被告未签字。同年4月18日阳光大酒店正式开业。同年6月24日原告另行制作一份阳光大酒店工程结算单，被告负责人刘荣华在该结算单上签名，原告未签字。2015年7月31日，原告向一审法院申请对其所做的工程单价、总量及工程总价款进行评估鉴定，一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心进行了鉴定。赣虔司鉴（建）字[2016]第03046鉴定意见认定原告所做的工程总造价396499.6元。备注：1－8楼粉刷数量误差1500㎡，因本次鉴定是依据所提供的装饰施工图纸计算，图纸内容客房、走廊墙面多数为面贴墙纸，未说明有油漆，故本次鉴定数量有误差。如双方确认工程量属实，可依据双方提供的确认工程量6000㎡计算，此部分工程造价在鉴定结论基础上增加39167元。本次鉴定费23000元。2015年10月8日，被告向法院申请因原告工程质量所致损失进行鉴定，法院依法委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，但因被告在鉴定中心指定的时间内未交纳鉴定费用，鉴定机构未进行鉴定并将相应的材料退回法院。另查明，被告已支付203000元工程款给原告（其中包含阳光大酒店一卡通充值卡3000元）。还查明，两份阳光大酒店工程结算单中，电路均为2200㎡，其中电路部分有300㎡是由案外人李河生实际施工。1－8楼粉刷均为6000㎡。鉴定意见中1－8楼粉刷暂定为4522㎡。
一审法院认为，原告曹贤才与被告刘邦敏签订《装修合同》以及工程预算表是双方真实意思表示，未违背法律规定，予以确认。本案争议焦点有以下几方面：赣州司法鉴定中心的鉴定意见能否作为本案的判决依据。虽然被告提出要求鉴定中心的人员来法庭参与庭审进行修正，但被告未在法院指定的时间内提出该项申请。况且，被告仅对鉴定意见中部分工程量实际施工主体提出异议，该异议应由被告举证加以证明异议成立。再者，被告既未向法庭提供证据证实鉴定程序严重违法，又未提供证据证实鉴定结论明显依据不足，故赣州司法鉴定中心的鉴定意见合法有效，予以采信。水电、1－8楼粉刷、防水、垃圾清运费、管理费、门头大理石安装工程量及费用的认定问题。经庭审查明，水电部分工程总量2200㎡，原告确认有300㎡系案外人李河生实际施工，根据查明的情况进行酌减，原告实际施工的水电部分为1900㎡（2200㎡－300㎡），鉴定意见中认定的工程总量为2400㎡，与实际不符，故应当在工程总价中剔除11500元[（2400㎡-1900㎡）×23元/㎡]。经庭审查明，1－8楼粉刷量为6000㎡，鉴定意见中1－8楼粉刷暂定为4522㎡，工程量差额为1478㎡，差额款为36950元（1478㎡×25元/㎡），故应当在鉴定结论基础上增加36950元。被告主张6间防水、垃圾清运费、管理费、门头大理石安装等系被告请他人施工，与原告无关。因原告对此不认可，被告也未向法庭提供充分的证据加以证实，不予采纳。综上，原告所做工程总造价为：421949.6元（396499.6－11500+36950），减去被告已支付的203000元，被告尚欠原告工程款218949.6元。原告主张利息符合法律规定，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告刘邦敏应在本判决生效之日起十日内支付原告曹贤才工程款218949.6元及利息（自2015年8月5日起开始计算，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款计息至还清款之日止）；二、驳回原告曹贤才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，鉴定费23000元，合计27900元，由被告承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人实际施工范围问题。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方在工程预算中详细列明了施工项目中包含了管理费和垃圾清理费，列明了卫生间找平及防水为54间。现上诉人主张其另外支付了管理费、垃圾清理费以及实际施工的卫生间找平及防水为48间，应由主张该事实存在的一方，即上诉人承担举证责任。上诉人又主张支付了门头大理石安装、门面贴大理石的款项，而在双方的工程预算中并未列明该项内容，上诉人应提供证据证明该项工程属于双方约定应由被上诉人施工，但上诉人对以上事实并未提交充分证据证实，应承担举证不能的法律后果。关于粉刷量的认定问题。根据2015年4月3日的结算单以及2015年6月24日刘荣华签字确认的结算单，两份结算单中粉刷量均为6000平方米。上诉人主张不能用刘荣华签字的结算单来确认工程量，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案一审庭审时刘荣华承认自己是上诉人的合伙人，并在上诉人那里负责施工和账目结算，本案二审中上诉人亦自认刘荣华在工地负责施工，因此被上诉人有充分理由相信刘荣华有权代表上诉人进行结算，刘荣华签字确认的结算单对上诉人具有法律约束力。上诉人认为应按鉴定意见中暂定的粉刷量为4522平方米进行计算，但鉴定意见已明确备注粉刷量误差1500平方米，如双方确认工程量属实，可依据双方提供的确认工程量6000平方米计算。因此，应按双方结算单确定的6000平方米进行计算。关于案外人李河生施工的300平方米水电部分工程问题，一审法院对该部分工程款已经剔除，并未判决上诉人支付该部分款项。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理公平合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由上诉人刘邦敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 赖国东
代理审判员 王阿婷
二〇一六年十一月九日
代理书记员 郭燕华