吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2685号上诉人（原审原告）：拱金伟，男，1965年12月30日生，汉族，现住长春市九台区。委托诉讼代理人：付井海，长春市远达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄立国，男，1970年2月10日生，汉族，现住长春市九台区。委托诉讼代理人：杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。原审第三人：拱宪权，男，1963年7月17日生，汉族，现住长春市九台区。原审第三人：夏成文，男，1967年10月3日生，汉族，现住长春市九台区。上诉人拱金伟与被上诉人黄立国、原审第三人夏成文、原审第三人拱宪权合伙协议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初1340号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。拱金伟在原审中诉称：1.依法判令黄立国立即给付拱金伟合伙期间共同承包德阳中学工程的投资款和应分得的利润共计50785元；2.依法判令黄立国立即给付拱金伟合伙期间共同承包的村水泥路工程投资款和应分得的利润共计102229元。事实和理由：2011年8月拱金伟、黄立国与拱宪权共同承包德阳中学工程的修水泥地面和温水池工程，口头约定三人共同投资，利润分配为拱金伟与拱宪权占50%，黄立国占50%，总工程款354042元。在此工程投资期间，拱金伟投资35900元，用于工人开支、购买模板、租赁搅拌机。整体工程完工后，通过会计拱宪权核算（附核算明细表），黄立国应分得利润29770元，拱金伟应收回投资款35900元和分得利润14885元，两项合计50785元。该款应三人到德阳中学结算领取，却由黄立国个人领走至今。后三人合伙承包该村砂石路工程，拱金伟出资垫付53500元用于工人工资及铺细料等，通过会计拱宪权计算（附有明细表），拱金伟应分得利润48729元，加上出资53500元共计应收回102229元。黄立国又私自领取部分工程款。后经夏成文组织，拱金伟与黄立国签订了协议书，并经夏成文将此工程款转至龙家堡机械有限公司账户后，夏成文在未通知拱金伟情况下，将工程款私自交给黄立国，导致拱金伟投资款及利润没有及时收回。黄立国在原审中辩称：合伙属实，欠款不属实。拱金伟、黄立国合伙期间钱款已经结清。拱金伟提供证据均无黄立国签字，黄立国不予认可。拱宪权在原审中陈述：拱金伟意见属实。夏成文在原审中陈述：他们合伙与我没有关系，找我只是做调解，签过一个协议，后期我提供一个账户，钱款黄立国与承包方有协议，没有纠纷后，我将钱拿回给黄立国。原审经审理查明：2011年8月拱金伟、黄立国与拱宪权三人合伙承包德阳中学工程的修水泥地面和温水池工程及村砂石路工程。口头约定利润分配为拱金伟与拱宪权占50%，黄立国占50%。拱金伟在原审庭审中提供的由拱金伟与拱宪权签字的明细表中载明，中学工程中记载总工程款354042元，总费用294400元，拱金伟投资35900元、黄立国投资88000元、拱宪权投资90500元。工程中黄立国自工地结算回285500元交至拱宪权处，另黄立国给工人开支88000元；修砂石路工程明细表记载，总工程款677362.4元，总费用482445元，拱金伟投资53500元，黄立国投资22790元，拱宪权投资176000元。此两份明细表中除拱金伟提供修路山皮石原始票据小票531912.5元（其中有部分重复票据）外，无其他证据佐证。原审庭审中拱宪权称黄立国没有投资，拱金伟投资8万元，自己投资20万元，没有明细表上那么多。工程完工后，合伙中的三人未进行合伙结算。2013年1月10日因为拱金伟、黄立国合伙问题合伙三方产生分歧，三人签订了合伙钱款没有异议的协议书。签订协议书后由黄立国领取了剩余工程款，此款给付拱金伟3万，给付拱宪权1万。余款黄立国称用于偿还欠款但未提供证据。原审认为：夏成文并未参与拱金伟、黄立国及拱宪权合伙，为此其不应承担任何权利义务。拱金伟、黄立国及拱宪权合伙后未进行合伙结算，仅凭拱金伟提供的其与拱宪权签字、黄立国否认的明细表不能确定拱金伟、黄立国及拱宪权合伙所发生的投入、支出及盈利等情况，且拱金伟提供的明细表与拱宪权原审当庭陈述的投资情况亦有相互矛盾之处。拱金伟提供的修路费用证据小票亦与明细表中费用不符。为此拱金伟请求黄立国给付投资款及利润的证据不足，原审不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条的规定，判决：驳回拱金伟的诉讼请求。案件受理费3360元减半收取1680元，由拱金伟负担。宣判后，拱金伟不服，向本院提起上诉。其上诉请求:1.依法撤销长春市九台区人民法院(2017)吉0113民初1340号民事判决书(改判或发回重审)，支持上诉人的一审诉讼请求。2.二审诉讼费、保全费、邮寄费等均由黄立国承担。事实与理由：一、一审法院没有认真查清本案的事实，盲目裁判。在2001年8月份由绍合子和魏三美承包了德阳中学修水泥地面和温水池工程(属于大包)，此二人将该工程转包给王伟东，王伟东又再次转包给黄立国，黄立国又找拱宪权和拱金伟，口头约定三人共同投资，利润分配原则为拱金伟与拱宪权共占50%，黄立国占50%。经三人协商承包了该项工程，其中水泥地面4816平、每平米18元，场地16561平米、每平米14元，水池、派出所35500元，总工程款总计354042元，在此工程期间，上诉人投资35900元，用于工人开资、购买模板、租赁搅拌机。整体工程完工后，通过会计拱宪权核算(附核算明细表)，黄立国应分得利润29770元，拱金伟应收回投资款和分得的利润为14885元。拱金伟应收回投资款和分得的利润总金额为50785元，该款应三人到德阳中学进行领取，可是黄立国没有通知拱金伟及拱宪权的情况下，就私自领取，占为己有至今。同时，黄立国、拱宪权和拱金伟合伙共同承包了该村修砂石路工程，此工程系轻包工，该项工程总造价为677362.4元，工程总费用为482445元(其中：拱宪权投资176000元，拱金伟投资53500元，黄立国投资22790元，公司拨款230000元)，工程总利润194917.4元，黄立国应分97458元，拱宪权应分48729元，拱金伟应分48729元，拱金伟出资垫付53500无用于工人工资及辅细料等，通过会计拱宪权计算（附有明细表），拱金伟应分得此工程净利润48729元，加上出资的53500元，拱金伟共计应收回102229元。两项工程结束后，黄立国认为当时账目有异议，没有签字结算。导致两项工程余款没有及时取得。这时因该两项工程已经拖欠工人工资及相关的费用，由拱金伟和拱宪权到九台发改委和劳动监察部门进行申诉，于是发改委对修路的工程余款370000元进行冻结，数月后经夏成文组织调解，黄立国对原账目予以认可，其对拱宪权书写的账目也进行了确认，认可账目清晰明了，三人之间的误会解除，在这种情况下，拱金伟与黄立国、拱宪权共同签订了协议书，并约定这370000元由夏成文负责找账户，将款取出后三人分配。后夏成文将此工程款转至龙家堡机械有限公司账户后，夏成文在没有通知拱金伟及拱宪权的情况下，又一次将此工程款私自支付给黄立国，因此导致拱金伟的投资款和应分得的利润没有及时收回的事实。二、一审法院就本案认定事实错误。1.一审法院对黄立国、拱金伟、拱宪权三人在2013年1月10日签订的协议书的内容没有认真领会和采纳。拱金伟与黄立国的纠纷是因2011年共同承包的两项工程，其发生的费用已经发生了分歧，因此没有及时结算合伙期间两项工程款，才导致工程余款被冻结。针对以上误解矛盾，在夏成文的调解下，三人在2013年1月10日达成共识，解除误会后，签订了协议书。因此一审法院应以该协议书为主要证据，围绕协议书的内容认定本案的事实来依法裁判。2.夏成文是该修路工程的村党支部书记，又是该纠纷当时组织调解人，应当履行组织调解义务，关于被冻结的370000元由其转入账户后，还应当组织三人到场进行分配。可是夏成文在没有通知拱金伟及拱宪权的情况下，将此工程款私自让黄立国领取，夏成文应存在过错责任。3.黄立国取出370000元后，只支付给拱金伟30000元，支付给拱宪权10000元，余款330000元的支出黄立国未向一审法院提供用于该项工程费用的证据，一审法院在没有证据的情况下，支持了黄立国，驳回了拱金伟的诉讼请求。4.一审法院认为拱宪权的当庭陈述投资情况亦有相互矛盾；其主要的相互矛盾在判决书上没有详细说明，其存在所谓的相互矛盾是账目明细中数字的笔误小差异。关于拱金伟提供的修路费用小票与明细表中费用不相符，实际小票为三连小票，存在重复计算，不应以此为本案证据使用。三、一审法院适用法律错误。综上所述，依据本案的事实，请二审法院依法公平、公正撤销一审判决，维护拱金伟的合法权益，依法改判或发回重审。黄立国答辩称：上诉人的上诉请求及事实理由明显不成立，根本不正确，原审判决正确，望法院驳回上诉人的上诉请求。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：依据2013年1月10日的协议书可知，拱金伟、拱宪权与黄立国之间系合伙关系，但该协议书中并未列明三方之间合伙期间的账目。现拱金伟仅提供了一份由拱金伟、拱宪权签字的关于两部分工程的各项花费的总计、投资的总计及应分利润的统计等的书面材料，黄立国对此并不认可。由于该书面材料并非两项工程的日常开支及投入的流水账目，系工程结束后的统计，在拱金伟不能提供据以计算的原始凭证及原始账目的情况下，该份书面材料相当于供金伟与拱宪权的单方陈述，不足以证明工程款总额，支出总额以及各合伙人投入总额。在不具备上述数据的情况下，亦无法计算各合伙人应分得的利润。拱金伟主张2013年1月10日的协议书中所称的“账目清晰”指的即是其提交的书面材料，说明三方对于其提交的书面材料的认可。但协议书中并未明确写明是什么账目，且拱金伟亦明确书面材料上没有黄立国的签字系因其对于书面材料并不认可，同时，原审中拱宪权陈述其实际投资额与书面材料中记载不符，亦说明该书面材料并非全面客观的反映了合伙情况，故拱金伟主张协议书已认可了其提交的书面材料，本院不予支持。在拱金伟不能提供清晰的合伙账目的情况下，拱金伟主张黄立国向其返还投入款及分配合伙利润，本院不予支持，拱金伟可待能够提供相应证据时，另行主张。拱金伟主张夏成文将工程款37万元全部支付给黄立国应承担赔偿责任。由于拱金伟在一审中并未提出此项诉请，二审中主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，夏成文经本院传票传唤未到庭接受询问，无法进行调解，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人拱金伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶铮审 判 员  谷娟代理审判员  闫冬二〇一八年七月十八日书 记 员  苏展