浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭建刑初字第538号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人金忠根，男，1954年1月15日出生，汉族，大专文化，原建德市供销合作总社党委书记、主任，住浙江省建德市。因本案于2015年8月3日被取保候审。经本院决定，于2016年8月3日被继续取保候审，同年10月13日被逮捕。
辩护人周群，浙江贤哲律师事务所律师。
被告人方益群，男，1962年2月14日出生，汉族，大专文化，建德市铁路设施投资有限公司会计，原建德市供销合作总社财统审计科、资产管理科科长，住浙江省建德市。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年8月12日变更为取保候审。经本院决定，于2016年8月12日被继续取保候审。
辩护人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2015）512号起诉书指控被告人金忠根、方益群犯挪用公款罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。浙江省建德市人民检察院指派检察员叶建强、书记员周启帆出庭支持公诉，被告人金忠根及其辩护人周群、被告人方益群及其辩护人夏寿平到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。建德市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
浙江省建德市人民检察院指控：
1.1999年9月,被告人金忠根、方益群经共谋，利用其等在建德市供销合作总社（以下简称供销总社）所担任的职务之便，未经集体研究，私自决定将建德市供销总公司（以下简称供销总公司）改制为建德市华盛贸易有限责任公司（以下简称华盛公司）过程中职工一次性出资用于置换原企业部分集体资产的人民币117万元，挪用给华盛公司用于支付购买商铺的房款。后二被告人以补做相应财务凭证的方式，反映该款已上交供销总社，系以单位借款的名义出借给华盛公司。至2000年4月，华盛公司分笔多次向供销总社归还该款。二被告人作为华盛公司股东均从上述投资经营活动中获益。
2.2000年12月至2004年7月期间，被告人金忠根、方益群经共谋，利用其等在建德市供销合作总社所担任的职务之便，未经集体研究，私自决定将供销总社资金以“代管资金”名义挪用至华盛公司账户，用于支付华盛公司购买建德市果品公司房屋、建德市农资公司仓库的购房款，出资成立建德市合众房地产开发有限责任公司（以下简称建德合众房产公司）的注册款及缴纳开发新世纪大厦项目的土地出让金等投资经营活动。至2004年7月，华盛公司分笔多次向供销总社归还本息。二被告人作为华盛公司股东均从上述营利活动中获益。经司法会计鉴定，涉案期间累计挪用数额为人民币8201795.57元。被告人金忠根、方益群到案后如实供述自己了的犯罪事实，并已分别退出违法所得各人民币50万元。
上述事实，有被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实。认定被告人金忠根、方益群的行为均已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪。被告人金忠根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方益群在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人金忠根、方益群到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人金忠根、方益群对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
金忠根辩护人提出:1.本案应当认定为挪用资金。首先，建德市供销总社系集体所有制的合作经济组织而非国有企业。涉案117万元改制款应属企业的自有资产，虽有相关文件规定需上交市财政“集体资产产权转让收入专户”进行监管使用，但社有资金的性质并不因为财政监管而发生改变，故不应认定为公款。其次，涉案期间被告人金忠根系依据其作为供销总社法人代表以及华盛公司负责人的身份对企业进行经营管理、投资决策，其行为并非依托其公务员身份而进行的公务行为。2.涉案第二起事实中华盛公司以“代管资金”出借给建德合众房产公司的230万元，不应计入犯罪数额。建德合众房产公司系杭州市合众房地产开发有限公司、华盛公司及供销总社按比例共同出资成立，三家单位作为股东对该公司的经营决策负有共同的权利义务。该公司经营中出现土地出让金缺口1100万元时，经董事会开会决定按出资比例向各股东借款交纳。供销总社与华盛公司均有义务解决土地出让金的短缺问题。被告人金忠根系根据华盛公司董事会的决定同意从华盛公司的账上将“代管资金”借给建德合众房产。该借款不能认定为华盛公司独立出资，也不能认定为其个人行为。3.本案案发期间，系本市推进企业改制的特殊时期。被告人金忠根作为供销总社及华盛公司的法人代表，企业改制中被赋予双重身份，其不仅要设法解决供销总社历史遗留的担保债务、企业改制中出现的职工安置困难，也要兼顾改制后企业的可持续发展，故其在确保总社资金使用安全的情况下，将供销总社的社有资金转入华盛公司代管进行投资获益，其行为虽有不妥，但切实解决了上述企业转制发展的历史难题，且涉案款项的本息早在案发十年之前就已归还，并未给供销总社造成任何损失。4.被告人金忠根具有自首情节，且主动退出违法所得人民币50万元，有明显悔罪表现。
综上，请求法庭对被告人金忠根减轻处罚。辩护人当庭出举了“金忠根到市住建局纪检组汇报华盛公司借用供销总社资金情况的经过”一份，用以证明其辩护意见。
方益群辩护人提出：1.被告人方益群不具有国家工作人员的身份，被告人金忠根在实施挪用行为时系依托其经选举而获得的供销总社主任职务，故本案二被告人不具备挪用公款的犯罪主体身份。供销总社系集体制企业，挪用款项亦不属于公款。2.公诉机关指控的第一起事实中被挪用的117万改制款，实际上一直留在华盛公司账上，华盛公司应上交供销总社而未按期上交的行为侵犯的是供销总社的到期债权，故该起事实中二被告人不存在挪用行为。3.华盛公司以“代管资金”支付建德合众房产公司借款230万元，不应计入犯罪数额。建德合众房产公司董事会决定由建德投资方出借230万元用于交纳土地出让金时，未明确建德方的义务主体系供销总社或是华盛公司，从投资比例来看，二者均有借款义务，并共同获利，故该部分款项不能认定系华盛公司以供销总社的“代管资金”单独出资。4.根据中共建德市委办公室于1997年下发的《关于我市国有、城镇集体改制企业资产评估、核销、外置、确认的具体意见》规定，国有（集体）产权转让收入允许返借给改制企业使用，虽然二被告人涉案行为不满足文件规定的转制收入返借需要签订协议及接受监管的附加条件，但被告人金忠根、方益群将社有资金以“代管资金”转移给华盛公司使用的主观目的系为单位获取利益，处置供销总社的担保债务、安置企业职工、保障转制企业经营发展，客观上供销总社也获取了利息收益，涉案违规使用资金的行为不具有犯罪所要求的社会危害性。5.被告人方益群在共同犯罪中起次要作用，系从犯；涉案挪用款项的本息早已归还，未造成任何损失；其到案后如实供述自己的全部犯罪事实，且主动退出违法所得人民币50万元，有明显悔罪表现。
综上，请求法庭对被告人方益群减轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭出举了中共建德市委办公室文件市委办（97）69号《关于我市国有、城镇集体改制企业资产评估、核销、处置、确认的具体意见》，用以证明其辩护意见。
经审理查明：
（一）1999年9月，根据建德市企业改革领导小组《关于同意建德市供销总公司公司制改组的批复》等文件的相关规定，建德市供销总公司改制为建德市华盛贸易有限责任公司（以下简称华盛公司）。批复确定：职工一次性出资117万元置换原企业的部分集体资产，由改制后公司上缴市财政“集体资产产权转让收入专户”。改制后，被告人金忠根任华盛公司法定代表人、董事长兼总经理，被告人方益群任华盛公司董事。同月，被告人金忠根、方益群经共谋，利用其等在供销合作总社所担任职务的便利，未经供销总社领导集体研究，私自决定将上述应上缴的集体资产人民币117万元，挪用给华盛公司用于支付购买杭州耀江房产商铺的房款。事后，被告人金忠根、方益群又补做了收款收据、申请单等财务凭证，反映该款已上交供销总社，系以单位借款的名义，经被告人金忠根签字同意后出借给华盛公司。至2000年4月，华盛公司分笔多次向建德市供销合作总社归还该款。两被告人作为华盛公司股东均从上述投资经营活动中获益。
（二）2000年12月至2004年7月期间，被告人金忠根、方益群经共谋，利用其在供销总社所担任的职务便利，未经供销总社领导集体研究，私自决定将供销总社资金以“代管资金”名义挪用至华盛公司账户上，用于华盛公司日常投资经营等营利活动。经司法会计鉴定，自2000年12月7日至2004年7月22日期间，累计挪用数额为人民币8201795.57元。其中大额挪用“代管资金”的情况有：
1.2001年1月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用“代管资金”人民币697500元，用于支付华盛公司购买建德市果品公司房屋的购房款。
2.2002年7月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用“代管资金”两笔共计人民币300万元，用于华盛公司出资成立建德市合众房地产开发有限责任公司的注册款。
3.2002年9月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用“代管资金”两笔共计人民币100万元，用于支付华盛公司购买建德市农资公司仓库的购房款。
4.2003年3月、6月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用“代管资金”两笔共计人民币230万元，作为华盛公司借给建德市合众房地产开发有限责任公司的借款，用于缴纳开发新世纪大厦项目的土地出让金。
上述四项投资经营活动共计挪用供销总社集体资金人民币6997500元。两被告人作为华盛公司股东事后均从上述投资经营活动中获益。
被告人金忠根案发后主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人方益群归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人金忠根、方益群案发后分别向建德市人民检察院退出违法所得各人民币50万元。
上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人吴某的证言，证实：（1）案发期间，其任建德市供销合作总社党委委员、纪委书记，供销总社班子成员有主任金忠根，副主任叶某等人；（2）供销总公司成立于1993年，设立的目的是为了承担供销总社的经营职能，实现“社企分开”，供销总社承担行政职能，与总公司之间是两块牌子，一套人马。供销总公司于1999年9月改制为建德市华盛贸易有限责任公司，金忠根任董事长，叶某、方益群任董事，其任监事，改制时供销总公司的所有工作人员都入股华盛公司，股东一共有18-19个人。供销总公司的资产经评估后再根据市委文件要求，由财政对资产进行“核拨提”，确定净资产，这部分就是华盛公司应当交给供销总社的转制款，供销总社应当将上述钱款放入市财政集体专户。（3）其知道转制资产中杭州耀江房产商铺尾款未付清，但不清楚华盛公司如何支付该部分款项，供销总社及华盛公司均未进行集体讨论；（4）华盛公司成立后有过几项大的投资，其不清楚资金来源，总社未讨论过华盛公司借款的事宜，其亦不清楚总社以代管资金名义将资金放在华盛公司。其只知道当时供销总社有不少担保债务未处理，部分资产被法院查封，总社曾担心资金不安全，提出要避险，但其不清楚避险方式以及具体操作。
2.证人叶某的证言，证实案发期间，被告人金忠根任党委书记、主任，吴某任党委委员、纪委书记，其任供销总社党委委员、副主任，其主要负责供销大厦的事务。供销总公司转制为华盛公司后曾于2002年和杭州合众房产公司、供销总社共同出资1000万成立建德市合众房产有限公司，开发新世纪大厦，其中供销总社出资100万，华盛公司出资300万。华盛公司曾召开股东会确定投资比例，并决定拍卖公司的两处房产作为投资资金，但其不了解华盛公司最终的投资资金来源，被告人金忠根也未提及。其亦不知道华盛公司购买杭州耀江房产商铺、果品公司资产的资金来源。并有其工作笔记在案佐证。
3.证人朱某的证言，证实：（1）其于2001年2月调入供销总社担任副主任时华盛公司已经成立，其不清楚总社与华盛公司的资金往来情况，总社班子也未讨论过资金代管问题；（2）2002年经招商引资，供销总社、华盛公司、杭州合众房产公司共同出资1000万成立建德市合众房产有限公司，开发新世纪大厦。被告人金忠根任建德市合众房产公司的副董事长，其任副总经理，被告人方益群担任公司会计。杭州合众房产公司出资60%，剩下的40%由供销总社、华盛公司出资，其中供销总社出资100万，华盛公司出资300万。华盛公司与供销总社的投资比例是经过供销总社党组讨论决定的，但华盛公司的资金来源其不清楚。（3）2003年建德市合众房产公司需要支付1100万的土地出让金缺口，公司通过召开董事会确定各股东按照出资比例将缺口的土地款借给建德合众房产。建德方具体的出资情况其不清楚，仅记得因为资金紧张出过一部分钱，其余的资金缺口都由杭州合众房产公司解决。
4.证人胡某的证言，证实涉案期间，其曾担任供销总社及华盛公司会计。供销总社曾因担保债务问题，将资金转到华盛公司进行代管，总社财务科长即被告人方益群要求其在供销总社的账目上设立“其他应收款—代管资金”科目，在华盛公司账目上设立“其他应付款—代管资金”科目来处理这部分往来款项。其不清楚资金代管由谁决策，也不清楚华盛公司有否使用过代管资金。
5.户籍证明，证实被告人金忠根、方益群的身份情况。
6.中共建德市委建干通（93）54号、中共建德市委干部任免通知市委干（93）31号、市委干（2005）52号、建德市人民政府（批复）建政发（93）251号，证实被告人金忠根任中共建德市供销合作总社委员会书记、建德市供销合作总社社务委员会主任、建德市供销合作总社主任等职务系由建德市委、市政府下文进行职务任免或确认的事实。
7.建德市供销合作总社文件建合人字（1999）015号、建合人字（2001）010号、建合人字（2002）017号《关于市供销总社领导班子分工的通知》，证实涉案期间，供销总社领导班子成员分工情况。其中被告人金忠根主持全面工作，重点负责财务、审计、基建等工作。
8.建德市供销合作总社文件建合人字（1998）05号、06号、16号，证实被告人方益群于1998年1月任供销总社财统审计科科长；市供销总公司资产管理科科长（兼）；2002年7月任市供销总社财统审计科科长、资产管理科科长。
9.建德市人民政府文件建政发（93）202号《关于成立建德市供销总公司的批复》，证实建德市政府于1993年8月批复同意成立建德市供销总公司，与建德市供销合作总社实行两块牌子，一套班子；公司具有法人资格，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
10.建德市企业改革领导小组文件建企改（99）13号《关于市供销总公司要求实施改制请示的批复》、企改（99）30号《关于同意建德市供销总公司公司制改组的批复》，证实：建德市企业改革领导小组同意供销总公司改组为有限责任公司，公司按规定处置后的净资产归供销合作总社所有，职工一次性置换的集体资产117万及其他置换收入均应及时上交市财政“集体资产产权转让收入专户”，由财政实行监管使用。原企业经评估、核销、提留等处理后，确认净资产为666.05万，扣除20%比例界定的企业集体资产及职工一次性出资优惠款13万，积余519.84万，其中117万由职工一次性出资置换，另402.84万由改制后公司分期置换。
11.浙江省供销合作社联合社及省人民政府经济体制改革办文件浙合指（2006）46号《关于印发加强供销社集体资产管理的意见的通知》，证实各级供销社直属企业、基层供销社实行改革改制，在处理经济包袱，人员安置后的剩余资产仍归供销社所有，其他任何单位、部门及个人不得无偿占有、截留、挪用和各种形式代管。
12.华盛公司章程附公司出资情况及签名清册，证实华盛公司系私营企业，经注册登记取得企业法人资格，实行独立核算，以其全部法人财产依法自主经营、自负盈亏，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司注册资本为人民币130万元，全部由职工个人出资，其股权归职工个人所有，其中被告人金忠根出资额15万元，占总股本比例11.53%，被告人方益群出资额10万元，占总股本比例7.69%。公司盈利时支付股利，按照股东的出资比例分配。
13.建德市供销总社、建德市供销总公司、建德市华盛贸易有限公司工商登记等材料，证实建德市供销总社系集体企业，经营起始日期为1993年11月26日；建德市供销总公司系集体企业，成立日期为1993年12月17日，1999年12月17日因转制注销；建德市华盛贸易有限公司为私营有限责任公司，营业期限自1999年9月28日起至2011年12月16日经股东会决议解散。以及华盛公司注册资本变更、相关验资及股权变更情况。
14.华盛公司股东分红明细，证实被告人方益群对华盛公司各股东分红获利情况的估算。
15.华盛公司财务凭证、代管资金明细分类帐、账目调整相关凭证，证实：（1）涉案期间，华盛公司帐目中“代管资金”收支的相关明细。华盛公司以“代管资金”支付购房款、购买果品公司房产、农资公司仓库、入股建德合众房产等投资的具体金额及打款时间；（2）被告人方益群曾补做了总社的部分收款收据及用款申请单用以反映系经被告人金忠根签字同意将部分款项借给华盛公司使用的情况。
16.中共建德市委办公室文件市委办（97）69号《关于我市国有、城镇集体改制企业资产评估、核销、外置、确认的具体意见》，证实市委下文明确规定，国有（集体）产权转让收入返借给改制企业使用、非经常性资产委托给改制企业管理使用须签订借款和托管协议；属集体资产的由改制后企业与主管部门签订协议，并由市地税局作为监管方一并签章。
17.金忠根向建德市纪委提交的关于供销社系统企业改制的基本情况、关于代管资金的使用情况、金忠根到市住建局纪检组汇报华盛公司借用供销总社资金情况的经过、到案经过，证实被告人金忠根、方益群的归案情况，其中被告人金忠根在案发前已主动到纪检部门交代了主要的涉案事实。
18.天平建专审（2015）司法会计鉴定报告书，证实经鉴定，建德市供销合作总社、建德市华盛贸易有限公司“代管资金”为科目的资金进出8201795.57元；使用大额代管资金进行投资经营活动6997500元；使用大额代管资金进行投资经营活动的收益（毛收益）6863208.93元；建德市华盛贸易有限公司因“代管资金”科目支付给建德市供销合作总社利息443945.08元。
19.扣押物品、文件清单，证实被告人金忠根、方益群已分别向建德市人民检察院退出涉案违法所得各人民币50万元。
20.被告人金忠根、方益群对挪用公款事实供认不讳。
针对二辩护人提出被告人金忠根、方益群不具有国家工作人员的主体身份及涉案行为均未利用职务便利的辩护意见。本院认为，供销总社系在市政府领导下承担特定经营业务并完成社会服务任务的职能机构，其依据职责范围参与社会事务管理，在经济性质上属于集体企业，但同时也兼具公共管理职能。被告人金忠根系由建德市委任命为供销总社委员会书记，同时担任供销总社主任，主持供销总社的全面工作并重点管理财务工作，系从事公务的人员。被告人方益群系供销总社财务工作负责人，负责总社资金及账目的管理，亦属于从事公务的人员。二被告人构成共同犯罪。被告人金忠根直接决定了涉案款项从供销总社挪至华盛公司，被告人方益群负责办理了相应的财务手续。被告人金忠根、方益群均利用了其等在供销总社担任的职务便利对供销总社的资产管理等重大事项作出决策并具体实施，该情节与在案证人证言之间均可相互印证。故对二辩护人所提相应辩护意见，均不予采纳。
针对二辩护人提出涉案款项性质属于企业自有资产，不是公款的辩护意见。经查，涉案被挪用的117万元企业改制款及供销总社转入华盛公司的“代管资金”均属供销总社的社有财产。本院认为，国有财产和劳动群众集体所有的财产，都属于公共财产。虽然供销总社属集体所有制企业，但其资产仍属公共财产，系公款。故对辩护人所提涉案款项不属公款的辩护意见，不予采纳。涉案第一起事实中挪用的117万元系供销总社的国有（集体）产权转让收入，本应限期内上缴市财政“集体资产产权转让收入专户”，虽有文件规定允许返借给改制企业使用，但二被告人不按规定签订返借协议并接受监管，利用职务之便私自决定将该款给华盛公司用于支付购房款，经营获利，事后又以补做收款收据、申请单等财务凭证的方式，掩饰挪用行为，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故对辩护人所提该款未上交供销总社的行为侵犯的客体为民事债权的辩护意见亦不予采纳。
针对二辩护人提出涉案出借给建德合众房产公司的230万元不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，该230万元系由被告人金忠根决定将供销总社资金挪至华盛公司的“代管资金”的一部分，用于华盛公司投资经营。被告人金忠根、方益群在侦查阶段均供述其等之所以要将供销总社的资金以“代管资金”的名义挪至华盛公司，一是解决改制后的华盛公司资金周转问题，二是其二人作为华盛公司的股东，华盛公司盈利其等亦可以获取股东分红。二被告人主观上有通过挪用款项给华盛公司投资谋利的动机，且明知个人利益的获得与单位利益有直接联系；客观上，本案现有证据足以证实二被告人获取了较为显著的个人利益。华盛公司以何种方式进行投资盈利均不违背被告人的主观目的，其挪用行为在将该款项转至华盛公司账户时即已经完成。被告人金忠根利用其职务身份将不属于华盛公司所有的“代管资金”作为华盛公司的借款本金支付给建德合众房产公司，该部分应当计入犯罪数额。故对二辩护人所提上述辩护意见，均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人金忠根、方益群身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪。被告人金忠根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方益群在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人金忠根案发后主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人方益群到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。涉案被挪用款项本息在案发前已全部归还，对二被告人可酌情从轻处罚；被告人金忠根、方益群已退出涉案非法获利合计人民币100万元，可酌情从轻处罚。综合本案具体情节、性质，对被告人金忠根予以从轻处罚，对被告人方益群予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人相应辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人金忠根犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人方益群犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人金忠根、方益群退出的涉案违法所得共计人民币100万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 璇
人民陪审员 王 露
人民陪审员 楼 倩
二〇一六年十月十三日
书 记 员 周雯琪