宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第1418号
原告：吴志芳。
委托代理人：傅服，浙江素豪律师事务所律师。
被告：宁波汇水电器有限公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道通和路9号。
法定代表人：张霞定，该公司总经理。
原告吴志芳为与被告宁波汇水电器有限公司（以下简称汇水公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月28日向本院起诉，并向本院提出财产保全申请，要求对被告价值人民币1535584.24元的财产进行保全，本院依法裁定予以准许。本院于同日立案受理后，依法由审判员谢国斌适用简易程序独任审判，分别于2015年12月8日、2015年12月23日公开开庭进行了审理，原告吴志芳的委托代理人傅服到庭参加诉讼，被告汇水公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴志芳起诉称：原告分别于2014年8月30日、2014年12月3日以宁波市镇海区庄市振坤水电安装队（以下简称振坤安装队）的名义与被告签订《水电消防增项工程承包协议》，约定承包汇水公司新建厂房主体工程室内外水电消防增加项目，核定总价分别为1191229元和99687元，一次性包干价。协议签订后，由原告进行了实际的施工，并为被告垫付了30000元检测费进行消防检测。原告作为实际施工人已经履行了协议约定的施工义务，但是被告并没有按照协议的约定支付工程款，原告多次催讨均未果。原告认为，被告应对原告工程款承担清偿责任，其拒不支付的行为已经严重侵害了原告的权益，为此，特向法院起诉，请求判令：1.被告立即支付原告工程款人民币1320916元，并赔偿原告按月利率2%计算至2015年10月28日止的违约金为214668.24元，并赔偿自2015年10月29日起至付清日止按月利率2%计算的违约金；2.确认原告在被告上述应支付的全部款项范围内对涉案建设工程项目的折价或拍卖所得款项享有优先受偿权。原告庭审中自愿减少第1项诉讼请求为：要求被告立即支付原告工程款人民币1290916元，并赔偿原告按月利率2%计算至2015年10月28日止的违约金为210265.01元，并赔偿自2015年10月29日起至付清日止按月利率2%计算的违约金。
原告吴志芳向本院提交了如下证据：
1.《安装工程预算书》五份、《水电消防增项工程承包协议》二份、情况说明一份、营业执照复印件一份，欲证明原告借用振坤安装队的名义与与被告签订承包协议，约定的具体工程总价、工程款支付时间和延期支付应承担违约金等的事实。
2.工程设计联系单复印件、工程图纸各三份，工程设计联系单四份，工程总汇清单打印件一份，欲证明原告是涉案工程的实际施工人，已实际履行了《安装工程预算书》、《水电消防增项工程承包协议》约定施工义务，以及所施工的各分项工程的具体项目、金额及总工程价款的事实。
3.竣工报告复印件、竣工验收备案证明书、房产证复印件、土地证复印件各一份，欲证明涉案主体工程竣工时间并已经作出房产证和土地证的事实。
4.要求行使优先权的函一份，欲证明原告已于2014年12月10日向被告主张要求对本案工程享有优先受偿权的事实。
5.确认书一份，欲证明被告于2015年11月3日向原告确认涉案工程已经验收并实际投入使用，并确认了未付工程款金额及违约金计算等事实。
被告汇水公司未到庭应诉，亦未提交答辩状，且未在举证期限内向本院提供证据。
经审理，因被告汇水公司未到庭应诉，视为放弃对原告提供的证据进行质证和对原告诉称进行辩驳的权利，本院对原告提供的证据依法予以认定。
经审理，本院查明如下事实：2014年8月30日，振坤安装队与被告签订《水电消防增项工程承包协议》一份，约定由振坤安装队承包被告汇水公司新建厂房室内外水电消防增加工程，工程预算造价1323588元，下浮10‰后被告核定总造价为1191229元（依据安装工程预算书，核定的分项造价分别为：室外消防给水458488元；消防电气92997元；室外电气429611元；送风及联动系统210133元）。2014年12月3日，振坤安装队与被告签订《水电消防增项工程承包协议》一份，约定由振坤安装队承包被告汇水公司老厂房消防给水改造工程，工程预算造价110764元，下浮10‰后被告核定总造价为99687元。上述两份《水电消防增项工程承包协议》均约定工程造价为一次性包干价，并约定合同签订后甲方支付乙方工程总造价30%工程款，70%工程余款在两个月内一次性付清，若甲方未按期付款，拖欠工程款按总造价70%（月息2%计算）支付给乙方违约金，违约期起计息。2015年9月，振坤安装队出具情况说明一份，载明：振坤安装队出面于2014年8月30日、2014年12月3日与汇水公司签订二份《水电消防增项工程承包协议》，相关工程全部由吴志芳个人实际完成，相关工程款及利息、违约金等也全部由吴志芳个人享受，并由吴志芳直接向汇水公司主张。2015年11月3日，汇水公司出具确认书一份，载明：汇水公司确认原与振坤安装队签订的二份核定总价分别为人民币1191229元和人民币99687元的《水电消防增项工程承包协议》已由吴志芳实际施工完成，并上述工程经我方现场验收后于2015年初已经实际投入使用，但因资金困难所有工程款尚未曾有支付，汇水公司尚欠吴志芳总工程款项为1290916元，未支付期间的违约金按原与振坤安装队签订的二份《水电消防增项工程承包协议》的违约金条款支付。被告汇水公司新建厂房工程于2014年6月25日通过竣工验收，于2014年10月14日取得《房屋建筑工程竣工验收备案证明书》。原告庭审中主张涉案工程实际竣工日期为2014年12月底、2015年1月初。
另查明，2014年12月10日，原告向汇水公司发出《关于要求行使工程款优先权的函》，要求对项目工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权。同日，汇水公司盖章签收了该函。
还查明，振坤安装队工商登记的经营范围包括管道维修、水电安装等。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案原告吴志芳在不具备建筑施工企业资质的情况下，借用振坤安装队的资质与被告汇水公司签订《水电消防增项工程承包协议》违反法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现被告汇水公司出具的《确认书》确认工程已经现场验收后于2015年初实际投入使用，被告汇水公司理应参照《水电消防增项工程承包协议》及其出具的《确认书》支付原告工程款，故原告吴志芳要求被告汇水公司支付工程款1290916元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
关于原告主张的违约金问题。《水电消防增项工程承包协议》虽然认定为无效，但被告汇水公司出具的《确认书》已再次明确未支付的工程款的违约金按《水电消防增项工程承包协议》约定的违约金条款计算，故原告主张按《水电消防增项工程承包协议》约定违约金条款计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告主张的建设工程款优先受偿权问题。承包人行使建设工程款优先受偿权应依法定的方式和程序提出。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，原告于2014年12月10日发函至被告处单方要求优先受偿权，其行使的方式不符合法律规定的方式和程序。行使优先受偿权的期限为工程竣工或合同约定竣工之日起六个月。本案涉案主体工程已于2014年6月25日实际竣工，即使按照原告主张的2014年12月底、2015年1月初实际竣工，其提起诉讼的时间为2015年10月28日，原告行使优先权的期限已超出六个月，故本院对原告主张建设工程优先受偿权诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告宁波汇水电器有限公司支付原告吴志芳工程款人民币1290916元，赔偿至2015年10月28日止的违约金210265.01元，并赔偿自2015年10月29日起至付清日止以1290916元为基数按月利率2%计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告吴志芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费18310元，减半收取9155元，保全申请费5000元，合计14155元，由被告宁波汇水电器有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92；开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 员 谢国斌
二〇一五年十二月三十日
代书记员 吴哲梅