四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第60号
上诉人（原审原告）四川福顺来门业有限公司，住所地四川省蓬溪县上游工业园。
法定代表人应跃进，公司董事长。
特别授权委托代理人张成，四川诚中成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋吉和，男，生于1963年2月22日，汉族，农民。
特别授权委托代理人李红梅，四川诚中成律师事务所律师。
上诉人四川福顺来门业有限公司因与被上诉人宋吉和劳动合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2013）蓬溪民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月20日受理后，依法组成合议庭于2014年1月17日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人四川福顺来门业有限公司的特别授权委托代理人张成、被上诉人宋吉和的特别授权委托代理人李红梅到庭参加诉讼，上诉人四川福顺来门业有限公司的法定代表人应跃进及被上诉人宋吉和经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告宋吉和于2012年10月起到原告处上班，任该厂厂长职务，负责厂里的全面工作，双方约定每月工资8000元，但没有签订劳动合同。2013年2月7日原告的法定代表人应跃进向被告付款1万元。2013年6月1日，被告被原告解聘。2013年6月14日，被告向蓬溪县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月1日作出蓬劳仲案字（2013）第12号仲裁裁决书，要求原告向被告支付未签劳动合同双倍工资、经济补偿金、拖欠工资等共计人民币79790元。原告不服该裁决，起诉要求驳回被告要求原告支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金的请求。另查明2012年度遂宁市职工平均工资为31161元。
原审判决认为，原告四川福顺来门业有限公司主张被告宋吉和是2013年2月底才去上班，但没有提交2012年11月、12月的工资表予以证明，而证人李某某、赵某某、舒某某的证言均证明被告宋吉和是2012年10月就在原告处上班，且2013年2月7日原告的法定代表人向被告付款1万元，因此本院对宋吉和是2012年10月在原告处上班的事实予以认可。被告宋吉和是经招聘进入原告公司上班，履行厂长职务，其本质仍然是劳动者，原告没有与被告签订劳动合同，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定向被告支付2012年11月至2013年5月的双倍工资共计56000元。原告提交的证据不能证明被告有属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情况，故原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金，金额为31161元／年÷12月／年×3倍=7790元。原告对被告没有领取2013年4月和5月的工资请求予以认可，所以原告应当向被告支付两个月的工资16000元。被告要求原告支付电话费，因为没有提交相关的证据予以证明，所以本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，判决：由原告四川福顺来门业有限公司在本判决生效后10日内向被告宋吉和支付未签订劳动合同双倍工资56000元、经济补偿金7790元、2013年4月和5月的工资16000元，共计79790元。本案受理费10元由原告负担。
宣判后，上诉人不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2013）蓬溪民初字第2155号民事判决书，并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为“原告主张被告是2013年2月底才去上班，但没有提交2012年11月、12月的工资表予以证明，而证人李某某、赵某某、舒某某的证言均证明被告宋吉和是2012年10月就在原告处上班，且2013年2月7日原告的法定代表人向被告付款1万元，因此本院对宋吉和是2012年10月在原告处上班的事实予以认可”的认定错误；被上诉人是2013年2月26日才到上诉人处上班，一审法院认定被上诉人是2012年10月在上诉人处上班的事实错误。2.一审法院适用法律错误。被上诉人系上诉人聘请的公司厂长，其身份属于公司高级管理人员，不是劳动法意义上的劳动者，不能适用《劳动合同法》的规定来主张未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。3.一是被上诉人不能因自己的过错而获得利益。即使被上诉人属于劳动者范畴，但是他作为公司厂长，对公司具有一定的日常经营管理权。而公司全体员工（包括被上诉人自己）劳动合同的签订属于公司日常经营管理活动之一，被上诉人理应在工作中注意公司全体员工劳动合同签订与否的问题，否则就是失职，所以被上诉人不能因为自己的过错而获得收益，否则有违公平原则。二是根据《公司法》第一百四十八条第一款及第一百五十条之规定，被上诉人作为负责公司全面管理工作的厂长，对公司负有忠实、勤勉义务，其在签订劳动合同的管理问题上，明知自己不与公司签订劳动合同是违反《劳动法》和《劳动合同法》的行为，被上诉人明知这样做的法律后果而不履行该义务，其行为已损害了公司的利益，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。综上所述，一审人民法院认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销原判，并驳回被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。
被上诉人未提交书面答辩意见。
在二审中，上诉人、被上诉人均未提供新的证据。
二审审理查明，被上诉人宋吉和2013年2、3、4、5月应领的工资分别是人民币800元、8000元、7470元、6133元。
二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.被上诉人宋吉和到上诉人四川福顺来门业有限公司开始工作的时间是2012年10月还是2013年2月；2.上诉人四川福顺来门业有限公司是否应当支付被上诉人宋吉和因未订立书面劳动合同的二倍工资及支付人民币56000元的二倍工资是否正确；3.上诉人四川福顺来门业有限公司是否应当支付被上诉人宋吉和的经济补偿金及支付经济补偿金人民币7790元是否正确。
1.关于被上诉人宋吉和到上诉人四川福顺来门业有限公司开始工作的时间是2012年10月还是2013年2月的问题。上诉人四川福顺来门业有限公司认为被上诉人宋吉和于2013年2月开始到其公司上班，被上诉人宋吉和称其于2012年10月到上诉人四川福顺来门业有限公司上班。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉方申请出庭的证人李某某、张某、舒某某证实被上诉人宋吉和是2012年10月开始在上诉人四川福顺来门业有限公司上班，上诉人虽对此有异议，但未提供反驳的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故应认定被上诉人宋吉和到上诉人四川福顺来门业有限公司开始工作的时间是2012年10月。
2.关于上诉人四川福顺来门业有限公司是否应当支付被上诉人宋吉和因未订立书面劳动合同的二倍工资及支付人民币56000元的二倍工资是否正确的问题。经查证，被上诉人宋吉和是2012年10月经招聘进入上诉人四川福顺来门业有限公司上班，双方建立了劳动关系，至2013年6月1日被上诉人宋吉和被上诉人四川福顺来门业有限公司解聘时止一直履行厂长职务，其本质仍然是劳动者，期间，上诉人四川福顺来门业有限公司与被上诉人宋吉和没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，上诉人四川福顺来门业有限公司应当支付被上诉人宋吉和因未订立书面劳动合同的二倍工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，由于被上诉人宋吉和是从2012年10月到2013年6月1日在上诉人四川福顺来门业有限公司工作，且双方约定每月基本工资人民币8000元，被上诉人宋吉和2013年2、3、4、5月份在上诉人四川福顺来门业有限公司应领的工资分别是800元、8000元、7470元、6133元，又因上诉人四川福顺来门业有限公司未提供被上诉人宋吉和2012年10月至2013年1月的工资表，故被上诉人宋吉和2012年10月至2013年1月的工资可按双方约定的每月基本工资8000元计算，因而上诉人四川福顺来门业有限公司应当支付被上诉人宋吉和因未订立书面劳动合同的二倍工资共计人民币46403（800＋7470＋6133＋4×8000）元。故一审判决上诉人四川福顺来门业有限公司支付被上诉人宋吉和因未订立书面劳动合同的二倍工资是正确的，但计算支付二倍工资共计人民币56000元的金额有误，应予纠正。
3.关于上诉人四川福顺来门业有限公司是否应当支付被上诉人宋吉和的经济补偿金及支付7790元的经济补偿金是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条等规定，被上诉人宋吉和于2013年6月1日被上诉人四川福顺来门业有限公司解聘，因上诉人四川福顺来门业有限公司未提供证据证明上诉人解除劳动合同属于法律规定不应支付经济补偿金的情形，故上诉人四川福顺来门业有限公司应当向被上诉人宋吉和支付解除劳动合同的经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，由于被上诉人宋吉和在上诉人四川福顺来门业有限公司工作六个月以上不满一年，故上诉人四川福顺来门业有限公司应当支付被上诉人宋吉和一个月工资标准的经济补偿金6800.375元［（800＋8000＋7470＋6133＋8000×4）÷8个月］。故一审判决上诉人四川福顺来门业有限公司向被上诉人宋吉和支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，但计算支付人民币7790元金额有误，应予纠正。
4.关于上诉人主张宋吉和未履行职责义务，应承担赔偿损失责任是否成立。该主张系二审中提出，不符合增加、变更诉讼请求的法律规定，不予支持。对此上诉人可另行诉讼。
综上所述，原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分错误，计算上诉人四川福顺来门业有限公司向被上诉人宋吉和支付双倍工资、经济补偿金和2013年4月及5月的工资有误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更四川省蓬溪县人民法院（2013）蓬溪民初字第2155号民事判决“由原告四川福顺来门业有限公司在本判决生效后10日内向被告宋吉和支付未签订劳动合同双倍工资56000元、经济补偿金7790元、2013年4月和5月的工资16000元，共计79790元”为“由上诉人四川福顺来门业有限公司在本判决生效后10日内向上诉人宋吉和支付未签订劳动合同的双倍工资人民币46403元、经济补偿金人民币6800.375元、2013年4月和5月的工资分别为7470元、6133元，共计人民币66806.375元”。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人四川福顺来门业有限公司和被上诉人宋吉和各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 朱 力
二〇一四年一月二十四日
书记员 姚 林
附法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。