重庆市第一中级人民�院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第03680号上诉人（原审被告）付小春（510224197103030872），男，汉族，1971年3月3日出生，住重庆市渝北区。委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。上诉人（原审被告）余诚（510213195505042827），女，汉族，1955年5月4日，住重庆市渝中区。委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付荣（652302196306271014），男，汉族，1963年6月27日出生，住重庆市渝中区。委托代理人郭伟，重庆君知奇律师事务所律师。原审被告罗利（510213197510023136），男，汉族，1975年10月2日出生，住重庆市九龙坡区。原审第三人重庆人和国有资产管理有限公司，住所地：重庆市北部新区人和镇人寿路544-1号，组织机构代码：75927191-4。法定代表人魏荣明，董事长。委托代理人张承明，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人代理勇，重庆静昇律师事务所律师。原审第三人重庆市渝北区人民政府人和街道办事处，住所地：重庆市渝北区人和和睦路19号。组织机构代码：45053464-0。法定代表人魏荣明，主任。委托代理人童思印，女，汉族，1990年6月16日出生，住重庆市渝北区。原审第三人重庆北部新区土地储备整治中心，住所地：重庆市北部新区金渝大道66号金山大厦，组织机构代码：73982517-4。法定代表人朱有军，主任。委托代理人潘文，男，汉族，1988年8月25日出生，住重庆市潼南县。上诉人付小春、余诚与被上诉人付荣、原审被告罗利、原审第三人重庆人和国有资产管理有限公司、原审第三人重庆市渝北区人民政府人和街道办事处、原审第三人重庆北部新区土地储备整治中心租赁合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月11日作出（2012）渝北法民初字第00895号民事判决。上诉人付小春、余诚对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年8月6日进行了询问。上诉人付小春及其委托代理人汤兵、上诉人余诚的委托代理人汤兵、被上诉人付荣及其委托代理人郭伟、原审第三人重庆人和国有资产管理有限公司委托代理人代理勇、原审第三人重庆市渝北区人民政府人和街道办事处委托代理人童思印、原审第三人重庆北部新区土地储备整治中心委托代理人潘文到庭参加诉讼。原审被告罗利未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2011年6月2日，罗利为甲方，付荣为乙方，签订了《租房意向性协议》，约定甲�将位于北部新区人和街道龙寿路970号社区服务大楼6楼整层、5楼部分房屋租赁给乙方，租期8年，租金每年30万元，租赁面积1500平方米，缴纳租赁诚意金3万元。2011年7月9日，斯斯奇公司为出租人，原告付荣为承租人，签订了《房屋租赁合同》，约定斯斯奇公司将北部新区人和街道龙寿路970号社区服务大楼6楼整层及5楼部分共计1500平方米的房屋出租给付荣，租赁期8年，从2011年9月9日起至2019年9月8日止，2011年7月9日至9月19日为免租期，承租人将该房屋用于宾馆、办公及服务行业。第二条房屋权属状况，该房屋权属状况属于出租人对房屋享有转租权，出租人对所出租房屋拥有合法的出租权，保证不因权属争议影响承租人按本合同约定用途使用承租房屋。合同还约定了其他权利义务。2011年6月2日，罗利出具收条一张，载明收到付荣租房诚意金2万元，余额1万元于2011年6月3日�入罗利农行账户。2011年7月11日，罗利出具收条一张，载明收到付荣房屋租金10万元。2011年7月27日，罗利出具收条一张，载明收到付荣房屋租金13万元。原告购买了建筑材料即入场装修。2011年7月12日，原告与李某签订了《酒店宾馆装修合同》，约定原告将案涉房屋装饰装修工程发包给李某，工程包工，部分包料，发包人提供部分材料。工期70天，造价90万。李某先后出具收条3张，载明共收到原告付荣设计款6万元，工程款392490元，除渣费3万元。原告向法庭提交部分装饰装修收条送货单等，载明购买若干了建筑辅材。证人李某出庭作证证实自己承包了付荣的装修工程，购买了装修材料，组织工人做了两个多月装修，收取了40余万装修费，出具了上述收条。2011年9月8日，人和公司向付小春发出《通知》，载明：我公司把万寿山970号大楼5、6层出租给你作为办公用房，在日�巡查中发现，你擅自改变房屋机构和用途，并破坏4层房屋，我公司于9月7日正式通知付小春本人，要求停止施工。原告付荣接到通知后，即停止施工。双方发生纠纷后，原告付荣曾以被诈骗为由，向公安局报案。2011年10月6日，重庆市公安局北部新区分局出具《立案决定书》（北新刑立字【2011】2981号），决定对付荣被诈骗案立案侦查。后，撤销该案。在公安机关侦查询问中，2013年1月5日付小春陈述：“我认识罗利后，罗利就给我说开一家公司，开火锅加盟店，我就同意成立重庆斯斯奇餐饮文化管理有限公司，公司成立后一个月左右就解散了，解散的原因是罗利私自改变房屋的用途，私自雕刻公章与付荣签订租房合同，对公司造成损失，就关闭了”，“这个房子（5楼）是我在斯斯奇公司成立之前在人和公司租赁的，在合同上写明房屋用途为办公，我租这个房子时准�拿来成立斯斯奇公司办公用，在办理公司成立手续之前，罗利就给我说，把人和龙寿路970号6楼也租下来，我可以在网上招租，把房屋转租出去，可以为公司盈利，我说可以，我就到人和公司去问，我也找到人和街道的蒋兴宜，他答复我可以租给我，我就给罗利说6楼可以租得到，我没有明确给他讲房子只能办公，但罗利应该知道房屋的用途只能是办公”，“2011年6月份我才知道付荣租这个房子来开宾馆，罗利就叫我去改变这个房子的用途，看能不能开宾馆，我就说要的，我就到重庆人和国有资产管理有限公司去找余雷，蒋兴宜、魏荣明，他们都不同意房子用来开宾馆，我就把房子不能改变用途，不能做宾馆给罗利说了的”，“罗利给我说了的这11万元钱是付荣给的房租钱，他说他给我打在我的银行卡上，是打在我的私人账户上的，但这11万元钱后来取来公司用了”。2013年4月10日付小春陈述：“在罗利给我说想把5楼租下来转租给别人做酒店后，我就到人和公司和人和街道办去问了下，蒋兴宜答复说可以租给我，但没有明确答应我做酒店。我就觉得这个事情问题不大，我后来就给罗利说把楼层用来做酒店问题不大”，“我和罗利本来确实是想把人和龙寿路970号5楼和6楼租下来再转租给别人做酒店的，但是哪晓得最后人和街道办事处那里没通过，所以并不是存心编造的一个事实来骗付荣的钱的”。2012年12月29日罗利陈述：“因为付小春有关系拿得到楼层，公司的主营业务也还没有开展起来，我、付小春、余诚在一起开会讨论决定由付小春将房屋拿到后租出去，找点钱减轻公司的财政负担”，“当时我问过付小春他那边去问了到底可不可以做酒店，付小春就说他有关系可以去打点，做酒店没有问题，我才和付荣签的合同，哪知道付小�最后没有把事情办好”，“这23万元钱我拿了14万元给付小春，有11万是工商银行卡转给他的，另外3万元是我取现金拿给付小春，当时是拿给付小春的老婆，这笔钱我给付小春说了是付荣付的房租费”，“我将付小春和人和国有资产管理有限公司签订的合同重新复印做了一份假的，将真合同中承租方由付小春改成了重庆斯斯奇餐饮文化有限公司，将房屋用途由办公改为经营，还将落款处法人付小春改成了我的名字，并加盖了一个假的斯斯奇公司印章。做这些都是骗付荣可以将房屋租来做酒店，为了打消付荣的顾虑，让付荣签合同”，“这个假的印章是当时斯斯奇公司才注册装修的时候，当时为了买空调拿工程价，需要公司印章，当时公司正规印章没有刻下来，当时的办公室主任沈波就去刻了一个假章来应付”。案外人鲁阳林2013年1月4日陈述：“我2011年6月下旬到斯斯奇公司上班，做财务工作。公司平时都是由罗利在打理，付小春和余诚偶尔来开下股东会。因为每次对方都是到罗利的办公室去谈这个事情，所以我当时不知道，我是后面他们为租房这个事情扯皮了我才知道的。后来付小春也给我说用来做酒店但是人和街道不同意，对方钱又给了，现在在扯皮。我知道他叫付荣，因为他长期到我们公司来找罗利”，“2012年3月份付小春叫我到工商局去办的手续，当时找不到罗利，是由我在注销件存根里面代罗利签的字”。证人古某证实2011年7月，多次陪同付荣到斯斯奇公司找罗利商谈租赁事宜，其中付小春因损失计算问题也参与过协商，经过多次合同修改，最终签订了租赁合同。另查明：2008年4月9日，人和街道办为乙方，重庆高新技术产业开发区土地储备整治中心为甲方，签订《委托代管合同》一份，约定，高新土储中心将含涉案房屋在内的社区服务中心委托给人和街道办统一自主经营管理。人和街道办又授权人和公司经营管理。重庆高新技术产业开发区土地储备整治中心现更名为重庆北部新区土地储备整治中心。重庆人和国有资产管理有限公司与付小春签订有两份《房屋租赁合同》，分别约定了人和公司将案涉房屋5楼（租赁期2011年6月1日至2012年5月31日）、6楼（租赁期2011年10月1日至2016年9月30日）租赁给付小春，用于办公，如另作他用，人和公司有权解除合同，收回房屋，不得改变用途，不得转租，如需装修，须得书面同意。2011年7月，人和公司出具《授权说明》，载明斯斯奇公司租赁涉案房屋，允许其从事相关合法经营活动，在不影响房屋安全使用的前提下，斯斯奇公司有权自主进行室内装修装饰，但有结构上的调整必须征得同意方可施工，斯斯奇公司可持本说明到相关主管部门办理相关经营手续，此说明在租赁有效期内作为承租合法使用该房屋的合法依据。原告持有一份《房屋租赁合同》，载明2011年1月17日，人和公司为甲方，斯斯奇公司为乙方，签订《房屋租赁合同》，约定人和公司将案涉房屋租赁给斯斯奇公司经营使用，无租赁期限，甲方负责对房屋及其附属物的定期检查，看乙方是否擅自改变结构和用途。乙方如需对房屋进行装修或增扩设备，必须征得甲方的书面同意，费用由乙方自理，乙方如需转租房屋时，须征得甲方的书面同意，乙方擅自将房屋转租或进行非法活动，甲方有权解除合同，并收取违约金2万元。经查实，人和公司从未与斯斯奇公司签订租赁合同，该合同系罗利伪造。再查明：2011年7月12日，被告付小春出资12.3万元，罗利出资11.7万元，余诚出资6万元，成立重庆斯斯奇餐饮文化管理有限公司，付小春人执行董事兼经理，罗利�监事。2011年8月18日，斯斯奇公司召开股东会，决定解散公司，停业清算，清算组由付小春、罗利、余诚组成，付小春任清算组负责人，2011年9月27日在重庆商报公告债权人申报债权，2012年3月9日，斯斯奇公司向工商行政管理部门提交《公司注销登记申请书》，申请注销，现斯斯奇公司已经注销。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷，针对双方争议的焦点，逐一评述如下：焦点一、2011年7月9日《房屋租赁合同》相对人问题。本院认为该合同相对方应是付荣与斯斯奇公司。理由有：第一、从公司的成立来看。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第三�，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。罗利作为斯斯奇公司股东，以斯斯奇公司名义签订的《房屋租赁合同》，符合法律规定。第二、从合同签订过程来看。证人古某证实陪同原告到公司与罗利商谈，其中付小春也曾参与。公司职员鲁阳林也证实付荣多次到公司商谈。付小春认可罗利出租房屋时与其商讨，自己还曾到人和公司和人和街道办去协商能否开设宾馆。第三、从收款来看。付小春认可罗利转账11万元在其私人账户，明知是付荣缴纳的租金，后来用作公司开销了。付小春、余诚抗辩系罗利个人行为与查明事实不符，不予支持。综上，合同相对人应认定为斯斯奇公司，合同责任应由斯斯奇公司承担。焦点二、租赁合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十一条，无权处分权的人处�他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。斯斯奇公司无权将案涉房屋租赁给原告，其与原告签订的租赁合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，斯斯奇公司已收取的租金应当返还。原告举示的收条及部分银行转账凭证，证据充分，被告罗利抗辩实际金额为23万元，但未举示相反证据足以推翻，应承担举证不能的法律后果，其抗辩理由不成立。斯斯奇公司应当返还原告租金26万元。焦点三、双方责任如何承担。因斯斯奇公司存在过错，应当赔偿付荣的损失。当事人对房屋实际装修的事实均无异议，但因原告�工后撤场时未将现场保留，进行固定取证，房屋早已被收回，恢复重整，现无法勘验和精确确定装修价值。经过鉴定，房屋完全装修完毕价值790824元，原告自认完成工程量为80%，以及未完成木地板安装价值54027元，结合原告和人和街道办提供的房屋装修照片，原告提供的装修合同、实际工期、建筑辅料送货单、收条以及证人李某证言，本院综合采信原告的装修完成量为80%，则装修实际损失为（790824元-54027元）*80%=589437.6元。同时，因原告在承租时未尽到审慎注意义务，也存在一定过错，应自行承担部分责任。本院酌情主张原告自行承担20%的责任。因此，斯斯奇公司应赔偿原告589437.6元*80%=471550元（四舍五入）。焦点四、因斯斯奇公司已注销，公司责任如何承担。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。因斯斯奇公司清算组在清算时明知与付荣有案涉纠纷，但未尽到通知义务，因此，应由斯斯奇公司清算组成员付小春、余诚、罗利承担责任。罗利抗�自己未实际参与清算，不属于本案审理范围，抗辩理由不能成立。焦点五、第三人应否承担责任的问题。原告与第三人均无合同关系，现原告要求第三人承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告付小春、余诚、罗利在本判决生效后十日内返还原告付荣260000元，赔偿原告付荣471550元。二、驳回原告付荣其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14446元，由被告付小春、余诚、罗利负担。鉴定费15000元由原告付荣负担10000元，付小春、余诚、罗利负担5000元。付小春、余诚不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人付荣在一审中出示的文件上“人和公司、人和街道办、斯斯奇公司”的公章均是假的。2、2011年7月9日房屋租赁合同相对人应是付荣与罗利。庭审中查明该合同中斯斯奇公司的公章是假的，斯斯奇公司成立时间为7月12日，合同签订时公司未成立。租赁意向协议是付荣与罗利意思表示，不存在斯斯奇公司的意思表示。租金均是付荣支付给罗利，付小春及斯斯奇公司均未直接从付荣处收取�金，特别是在公司已成立并经营中，付荣也未将诉称的余款13万元支付给公司，没有证据证明罗利是斯斯奇公司的总经理。涉案房屋系付小春与人和公司签订，并不是以公司名义签订，假使说罗利与付荣签订合同是真实的，该合同交易的行为与公司成立无任何关系，公司未享受其任何利益。3、该案涉及的损失，付荣对涉案房屋装修情况无事实依据，一审法院的自由裁量权违背了法律规定及客观事实，仅凭付荣提交的几张照片及个人装修合同、收款白条就认定付荣损失589437.6元，严重违背了法律规定。4、本案是付荣与罗利恶意串通订立合同，付小春不知情，斯斯奇公司也没有收到租金，损害了付小春的利益，付小春在公安局前两次询问笔录中均说明对付荣与罗利之间的行为不清楚，第三次笔录是因付小春没有仔细阅读就签了字，这份笔录是一般证言，不能优于其他证言，不能单独采信。被上诉人付荣答辩称：1、被上诉人付荣在一审中出示的盖有人和公司印章的授权委托书，在质证时本案第三人人和公司没有否认其真实性，只是认为盖章程序违反规定，但没有提供任何证据证实。诉讼中原审被告和第三人都没有申请对前述文件中的人和公司印章的真伪进行司法鉴定。2、罗利与付荣签订合同时系设立中的斯斯奇公司的股东及发起人，根据最高法院公司法司法解释（三）第三条的规定，斯斯奇公司应当承担合同责任。付荣签订租赁合同前，斯斯奇公司董事长付小春已从人和公司处租赁了5楼作为斯斯奇公司经营场所，从付小春在公安机关询问笔录中可以看出，付小春与罗利交换过关于租赁房屋的意见，其行为实际上是对罗利的一种默示的许可授权。罗利在收到付荣支付的款项后，一部分给了付小春，并明确告知了付小春�款项系付荣缴纳的房租费，另一部分用于公司日常经营，故罗利与付荣签订合同时和收取租金的行为是代表斯斯奇公司的职务行为，也是代表付小春的代理行为，斯斯奇公司的法定代表人付小春以个人名义为即将设立的公司签订办公场所的租房合同符合设立公司的习惯。故房屋租赁合同的相对人应是付荣与斯斯奇公司。3、付荣及第三人人和公司均提交了房屋装修的图片，以证实付荣对案涉房屋进行了装修的事实，提交重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司进行司法鉴定的素材，已经庭审质证，鉴定程序及鉴定结论合法有效，故上诉人所称“该案涉及的损失、被上诉人付荣对案涉房屋装修情况无事实依据”的上诉理由不能成立。原审第三人重庆人和国有资产管理有限公司答辩称：认同上诉人称我们签订了两次合同，付荣与罗利签订合同时的国有资产公司授权证明是假的。原审第三人重庆市渝北区人民政府人和街道办事处答辩称：没有意见。原审第三人重庆北部新区土地储备整治中心答辩称：没有意见。本院二审审理中另查明，罗利对本案一审判决不服，向本院提起上诉，但未按规定预交上诉案件受理费，也未参加本案二审诉讼，按其自动撤回上诉处理。二审中，被上诉人付荣向本院出具承诺书载明，经上诉人付小春、余诚与被上诉人付荣协商，被上诉人付荣同意上诉人付小春、余诚共计支付付荣40万元了结本案，被上诉人付荣自愿放弃其他诉讼请求，该款已于2015年11月6日由余诚支付5万元，付小春于2015年11月11日支付25万元，付小春于2015年12月24日支付10万元。本案其他事实与一审审理查明事实相同。本院认为，2011年7月9日，原审被告罗利以斯斯奇公司的名义与被上诉人�荣签订了房屋租赁合同，虽然此时斯斯奇公司尚未注册成立，但根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的意见》第三条的规定，该合同出租方应为斯斯奇公司，承租方应为付荣，上诉人付小春、余诚认为该租赁合同出租方应为原审被告罗利的上诉请求本院不予支持。斯斯奇公司已注销，未按法律规定的清算程序予以清算，因此，上诉人付小春、余诚、原审被告罗利应当承担相应责任。一审法院对被上诉人付荣的装修损失经鉴定后，再根据本案其他证据综合评估作出了认定，二审中，被上诉人付荣向本院出具承诺书，同意由上诉人支付应返还被上诉人付荣的租金及赔偿装修损失共计40万元了结本案，并放弃其他诉讼请求，此系当事人对自己权利的处分，本院准予，故对一审判决的支付金额应予改判，但因二审中出现新的事实，一审判决并非错判�依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第00895号民事判决第二项，撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第00895号民事判决第一项二、由上诉人付小春、余诚、原审被告罗利返还被上诉人付荣房屋租金和赔偿被上诉人付荣装修损失款共计40万元（此款已由上诉人付小春支付35万元，上诉人余诚支付5万元）。一审案件受理费14446元，鉴定费15000元，合计29446元，由被上诉人付荣负担。二审案件受理费14446元，由上诉人付小春、余诚负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 欲 晓审 判 员 郑   泽代理审判员 张 晋 鹏二〇一五年十二月二十八日书 记 员 张�兮