宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终154号
上诉人（原审被告）：宁夏巨力神实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：贺成湖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨璐嘉，宁夏京川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何恒。
委托诉讼代理人：杨玉明，宁夏大远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑杰。
原审第三人：宁夏巨力神基础工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：何恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉明，宁夏大远律师事务所律师。
上诉人宁夏巨力神实业有限公司（以下简称巨力神实业公司）因与被上诉人何恒、郑杰、原审第三人宁夏巨力神基础工程有限公司（以下简称巨力神基础公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人巨力神实业公司的委托诉讼代理人杨璐嘉，被上诉人何恒、原审第三人巨力神基础公司的共同委托诉讼代理人杨玉明到庭参加诉讼，被上诉人郑杰经本院依法公告传唤未到庭，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人巨力神实业公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，将本案发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定涉诉主体错误应裁定驳回起诉，而一审却以判决形式驳回诉讼请求，审判程序错误。2、一审认定事实不清，法律适用错误。本案主体应为上诉人巨力神实业公司和何恒，双方签订《合伙协议》确立了双方的权利义务，是真实意思，一审未按照《合伙企业法》的规定认定双方存在合伙关系，而认定本案为合同纠纷，系认定事实与客观事实不符，适用法律错误。3、《股权转让协议》是针对双方在合伙期间出现的债权、债务进行结算，何恒就该债务出具欠条与还款计划，且欠条、还款计划与《股权转让协议》同一天出具，欠条与还款计划无第三人盖章，足以说明《股权转让协议》实际是退伙协议。股权转让中甲乙双发并未实质发生任何交易与来往，不存在股权转让。无论是《股权转让协议》、质押承诺书还是欠条与还款计划，均指向合伙协议，本案应属于当事人之间合伙及退伙后的债权债务纠纷。
被上诉人何恒辩称：1、一审适用驳回诉讼请求正确。原告主体不适格，应裁定不予受理或驳回起诉，被告主体是否适格则需法院依据相关实体法律规定认定，应作实体处理，只要被告不是实体法律关系中义务承担者，应判决驳回诉讼请求。2、根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条规定，巨力神实业公司与何恒签订了《合伙协议》，约定暂以陕西巨力神实业有限公司名义开展工作，但并未实际履行合伙协议、未成立合伙企业，双方之间的争议不属于合伙纠纷。巨力神基础公司的股东只有陈天发与何恒，何恒为公司法人，能够代表巨力神基础公司。3、涉案股权转让协议中转让方巨力神实公司与受让方巨力神基础公司并不存在真正意义上的股权转让的事实。巨力神实业公司并非五台设备的所有权人，其无权转让，而事实上巨力神基础公司也未收到五台设备。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人巨力神基础公司的答辩意见与何恒的答辩意见一致。
巨力神实业公司向一审法院起诉请求：1、何恒支付巨力神实业公司欠款647万元及违约金349.38万元，并承担违约金至实际付款之日止。2、本案诉讼费由何恒、郑杰承担。
一审法院查明的事实：2010年11月29日，何恒与巨力神实业公司签订《合伙协议》，协议载明：因何恒长期从事强夯行业，具有多年的强夯经验，巨力神公司从事吊车行业，具有一定的经济实力，管理经验丰富。经上述合伙方协商，合伙暂以陕西巨力神实业有限公司的名义开展工作，优势互补，强强联手，将强夯业做大做强，顺应新时期建筑业的发展，更好地为建筑市场服务。现将相关事宜协商如下：一、组织机构：2、由何恒担任总经理，执行公司日常管理工作，由巨力神公司委派副总经理一名，协助何恒管理日常工作。3、会计、出纳由合伙方各委派一名，设业务员数名。4、新成立的公司只承担出纳、会计、业务员及项目经理以上的管理人员的工资。二、利益结构：两合伙方各占50%股份，各合伙方名下的股东，归属于各合伙方，与对方无任何关系。合伙方之外的车辆为外雇车，以市场价的形式进行运作。各方根据市场形式和各自的经济能力购进设备。三、经营管理方式：1、各车辆以实际完成工程量提取一定的管理费用。其余由公司统一结算，按比例分配，结余部分由何恒与巨力神实业公司各50%分红，不足部分由双方各50%补足。2、一切事务以少数服从多数的原则民主评议。四、车辆运行管理：车辆的日常管理、保养维修、工人工资、劳保保险、安全责任由各合伙方车辆所有人自行承担。五、合同签订：对外必须以新成立公司的名义开展业务，双方必须认可对外合同约定的权利义务。六、资金回收和财务管理：1、所有工程必须进入公司指定账户，才能认定和甲方的结算依据。2、现场负责人从甲方处支取的任何资金，必须先汇入公司指定账户，然后由公司统一安排支出。3、公司账户管理必须以三方管理为原则，即出纳、会计和总经理相互监督、相互制约，必须完成支出程序后方可支付。七、支出：1、所有工程前期开支（包括谈合同、跑项目、差旅费、协调费、生活费）由公司统一支出，待工程结束后，按照分摊给各个设备，管理人员及未谈成业务所产生的费用由公司承担。2、费用支出：所有项目支出由经手人、记账员、项目经理三人签字，方可有效。由副总经理审核，总经理审批方可入账。否则一律无效。......十一、本协议未尽事宜，在合作过程中出现的，本协议未预见的问题由合伙方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。十二、本协议一式两份，由各合伙方各执一份。合伙人：巨力神实业公司（签字人贺成湖），合伙人：何恒（签字人何恒）。
2011年1月20日，何恒、案外人陈天发向宁夏回族自治区工商行政管理局申请拟成立企业名称，行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准名称为：”宁夏巨力神基础工程有限公司”。2011年3月4日，何恒、案外人陈天发向巨力神基础公司（筹）货币出资360万元，2011年3月8日银川市工商行政管理局准予登记设立巨力神基础公司成立。该公司的经营范围：承揽重夯、强夯、冲击碾压等各类软基处理工程、混凝土灌注及输送、土石方工程、路基基础工程、工程机械维修与保养、特种设备配件销售、强夯设备附件加工。2013年1月1日，巨力神实业公司（甲方）与巨力神基础公司（乙方）签订《股权转让协议》，该协议约定甲方将自己拥有股权及设备全部转让给乙方，本着平等自愿，诚实守信的原则，经双方协商，达成以下协议，望遵照执行。一、转让强夯设备名称及型号1、杭重QH3000机液一体式强夯机（发动机号87788174）；2、杭重QH550A履带式强夯机（发动机号11003634）；3、三一400（产品编号：10QH0400009）；4、抚挖50T；5、抚挖5000A；以上设备包括所有附件（附件包括所有的锤、门架）。二、转让价款：上述五台设备及附件转让价款为460万元，不包括未付厂家款。另乙方欠甲方工程款及股权分红共计240万元。合计700万元。三、付款方式：乙方于2013年3月15日付给甲方300万元，2013年9月15日付给甲方200万元；2013年12月15日前将剩余200万元一次性全部付清。四、债权债务（一）该五台设备的债权全部归乙方所有；（二）该五台设备的债务（银行按揭贷款）由乙方负责偿还，具体还款情况如下：1、杭重300（2台）、杭重550（2台）在甲方名下，实属甲、乙双方各2台，共欠厂家110万元；2、三一400（不脱钩）（2台）在乙方名下，实属甲、乙双方各一台甲方已付524500元；3、抚挖5000A在张永皓名下，已付279200元；4、以上三项按揭款，剩余融资款均由乙方付清。（三）乙方必须将甲方工作人员的工资付到2012年12月31日止。五、转让移交和责任1、本协议签订后，于2013年3月15日之前将设备及其附件完整无缺交给乙方，甲方在乙方的所有工作人员全部撤回，陈天发、王华、钟博、卢建峰借至延安工地结束为止。转让移交后甲方无条件允许乙方继续以巨力神基础公司的名义存在。2、本协议签订后，即视为已将设备移交给乙方，并由乙方负责搬迁、施工等。以后如果出现任何安全事故、交通事故等责任由乙方承担，与甲方无关。六、违约责任：1、乙方不能按约定时间支付转让费用，应按迟延日以2%月息向甲方承担违约金，同时按照以下方式和顺序处理：a、转让设备的所有权归甲方所有；b、甲方有权以乙方的债权要求清偿；c、甲方有权将乙方名下的财产进行清偿。七、本协议为双方真实意思表示，自签字盖章生效，此协议生效后甲方和何恒所签订的合作协议自动失效。八、本协议一式四份，甲、乙双方各执一份。甲乙方盖章，甲乙法定代表人签字。
2014年3月1日，巨力神基础公司法定代表人何恒出具《还款计划》，载明：”我本人何恒欠巨力神实业公司647万元，具体还款计划如下：1、2014年4月1日前还款100万元现金；2、由雷锋负责将延安新区二标工程款200万元转至巨力神实业公司，十三标工程款约70万元由陈天发收回交巨力神实业公司；3、2013年3月底将雷克萨斯570，车号宁AN2**由双方协商相抵；４、剩余款项于2014年12月份逐步还清。5、所欠款项按原合同2%月违约金自2014年3月1日计算。6、何恒所欠巨力神实业公司647万元，其中有张小红、雷锋等人按比例出资的本金及利息。7、以上还款计划不作为还款依据，只作为还款人对所欠款的还款意见及诚意。8、欠款人履行此协议，同时保证按此协议规定时间进行还款且不得以任何理由对所欠款项不予承认。还款人何恒。2014年3月1日”。
一审法院认为，2010年11月29日巨力神实业公司与何恒签订《合伙协议》，双方协议约定暂以陕西巨力神实业有限公司的名义开展工作，并约定成立新的公司对外开展业务，双方构成联营合伙关系。后合伙双方并未按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定设立普通合伙企业或有限合伙企业。而是案外人陈天发与何恒新设立巨力神基础公司。
2011年3月8日案外人陈天发与何恒出资设立了巨力神基础公司。涉案《股权转让协议》的转让方为巨力神实业公司，受让方为巨力神基础公司，协议的内容既包括股权转让、五辆工程机械车辆所有权的转让、又包括巨力神基础公司欠巨力神实业公司的工程款、股权分红的确定。巨力神实业公司并非第三人巨力神基础公司股东，其无权处分该公司的股权，且其并未举证证明其为五辆工程机械车辆的合法所有权人，故对其转让五辆车辆的合法性无法确认。从巨力神实业公司诉讼状中事实理由部分”被告欠甲方工程款、合伙分红240万元”来看，巨力神实业公司认为是工程款以及合伙分红款，但涉案《股权转让协议》中确定的”乙方欠甲方工程款及股权分红共计240万元”，该款项明确为”工程款及股权分红款”，因巨力神实业公司并非第三人巨力神基础公司股东，其无权分享公司的盈利分红，对于除股权分红款以外的工程款债务主体为第三人巨力神基础公司。第三人巨力神基础公司法定代表人何恒出具的还款计划、欠条、质押承诺书均系其履行职务行为，欠款主体仍为巨力神基础公司，且涉案质押承诺书并未办理依法办理质押登记。巨力神实业公司要求何恒承担还款责任，诉讼主体错误，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回巨力神实业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81547元，由巨力神实业公司负担。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据，均对一审法院查明的事实无异议。
本案涉及的争议焦点问题是：涉案法律关系是合伙纠纷还是其他合同纠纷，涉案股权转让协议的性质及一审程序是否违法、适用法律是否错误。
本院认为，依照《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙企业设立的条件之一是有合伙企业的名称和生产经营场所，而巨力神实业公司虽然与何恒签订了《合伙协议》，并约定成立新的公司对外开展业务，但合伙双方并未按规定设立普通合伙企业或有限合伙企业，而是约定暂以陕西巨力神实业有限公司的名义开展工作，且本案中也无证据证明双方实际履行了合伙协议；同时，涉案《股权转让协议》也未明确是对双方合伙事务的结算。故一审认定双方合伙关系不成立并无不当。
涉案《股权转让协议》的签订主体是巨力神实业公司和巨力神基础公司，约定的内容既包括股权转让、五辆工程机械车辆所有权的转让，又包括巨力神基础公司欠巨力神实业公司的工程款、股权分红的确定。《股权转让协议》的转让方为巨力神实业公司，受让方为巨力神基础公司（系案外人陈天发与何恒出资设立），该协议既有巨力神实业公司和巨力神基础公司的签章，也分别有二公司法定代表人贺成湖、何恒的签名，何恒系第三人巨力神基础公司的法定代表人，其出具的还款计划、欠条、质押承诺书应认定为系其履行职务行为，而本案中巨力神实业公司仅诉请何恒个人承担还款责任，一审认定系诉讼主体错误并无不当。巨力神实业公司主张本案合伙事实已经发生，《股权转让协议》及还款计划、欠条都是针对《合伙协议》，应当认定《股权转让协议》是当事人双方对合伙的结算的上诉理由不能成立。
巨力神实业公司主张涉诉主体错误应裁定驳回起诉，而一审以判决形式驳回诉讼请求，审判程序错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，被告主体资格是否适格，并不影响原告的起诉是否成立，原告的诉讼请求是否得到支持，属于实体问题，故一审以判决的形式驳回诉讼请求，并未违反法律程序，巨力神实业公司的该项上诉理由亦不能成立。
另外，一审中郑杰经公告传唤未到庭，但判决书中表述”郑杰到庭参加诉讼，依法缺席审理”，并漏引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；本案判决是驳回诉讼请求，而一审实体处理中引用”如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”不当，对此本院均予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，判决书中虽存在上述瑕疵但判决结果正确，故巨力神实业公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81547元，由宁夏巨力神实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙泽诚
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 叶敏娟