河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第5号
上诉人（原审被告）：承德天和房地产开发有限公司。
法定代表人：吴连印，该公司总经理。
委托代理人：李镓，承德市双滦区法律援助中心律师。
委托代理人：阎岩，住河北省承德市。
被上诉人（原审原告）：王洪震，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托代理人：李站波，北京市东友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：承德市晨都建筑安装工程有限公司。
法定代表人：孙连仕，该公司总经理。
委托代理人：马腾飞，河北山庄律师事务所律师。
上诉人承德天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）因与被上诉人王洪震、承德市晨都建筑安装工程有限公司（以下简称晨都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2011）承民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天和公司的委托代理人李镓、阎岩，被上诉人王洪震及委托代理人李站波到庭参加诉讼。被上诉人晨都公司经传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年3月，王洪震与晨都公司协商，王洪震挂靠其公司名下，承包了天和公司发包的位于承德市鹿栅子沟住宅小区A区1—2—1号楼、D区1号楼、商业房及换热站的工程施工项目。天和公司与晨都公司于2009年3月19日签订了《施工协议书》，该协议中的发包人为天和公司，承包人为晨都公司，工程名称：鹿栅子沟住宅小区A区1-2-1号、D区1号楼、商业房及换热站，工程地点：承德市鹿栅子沟。工程内容：土建工程抹灰粗装修、给排水工程、采暖工程、电气工程等。资金来源：自筹资金。合同工期：开工日期2009年4月1日，竣工日期2010年9月31日。工程质量标准合格，合同价款中标清单固定单价，金额为9713857.5元。天和公司委托代表人闫岩，晨都公司委托代表人王洪震分别在该施工协议书进行了签字。合同签订后，该工程由王洪震负责施工，并垫资承担前期工程的施工和所需施工人员工资及施工机械设备的投入。完成了A区工程施工，其中，A区工程造价为2012850.00元，天和公司已向王洪震支付工程款1000000.00元，尚欠工程款1012850.00元。D区工程施工至地上三层半。后因天和公司未支付工程款，经王洪震催要未果，停止了施工。天和公司、晨都公司未征得王洪震的意见，于2011年3月3日签定了解除双方于2009年3月19日签订的施工协议，天和公司在未征得王洪震同意，对其施工的D区1号楼地上三层半拆除，但仍利用在王洪震已建设的地下室以下工程继续施工至完工。王洪震主张天和公司、晨都公司给付工程款发生纠纷诉至法院。王洪震请求1、依法判决天和公司支付拖欠的工程款4000000.00元，并支付相应利息。2、晨都公司对天和公司支付拖欠的工程款承担连带责任，并承担本案诉讼费用。
2011年1月20日，天和公司向承德市仲裁委员会申请仲裁。承德市仲裁委员会于2011年1月24日受理该案，并于2011年3月16日委托承德建筑工程质量司法鉴定中心进行了司法鉴定，于2011年12月28日作出了“承仲裁字2011第5号”裁决书。鉴定结论为“D-1号楼工程涉及混凝土结构的所有问题，存在严重影响使用功能和主体结构的安全质量重大隐患，故该工程不宜继续施工上部结构，需由原设计单位根据检测结果进行全面计算分析，且拿出处理意见，在所有问题整改处理完毕，确定所有隐患全部排除后，方可继续施工，以保证建筑工程质量及安全和相应的使用功能完全满足要求。建议，1、对于轴线偏移严重的墙体和砼板及砼的重要缺陷、钢筋保护层不足等问题，由原设计单位进行复核，确认其危险程度，并拿出切实可行的处理意见或整改方案，认真落实整改。2、对于其他工程质量问题，原施工单位会同建设单位、监理单位、设计单位以及新的施工单位共同协商解决办法，确保工程质量安全，绝不留任何质量隐患。3、不论采取那种处理方式，均必须经原设计单位以文件或图纸的方式认可，且由监理单位监督实施。”
2011年5月30日，天和公司提出申请，理由因承德市鹿栅子沟住宅小区A区1-2-1#、D区1号楼、商业楼及换热站建筑施工合同纠纷一案，承德市仲裁委员会已受理天和公司、晨都公司工程承包合同纠纷一案，以尚未结案为由申请中止本案诉讼。期间，根据王洪震及天和公司的申请，法院委托鉴定单位对争议的工程进行工程造价鉴定。2012年6月25日，晨都公司提出中止诉讼申请，理由为承德市鹿栅子沟住宅小区A区1-2-1号、D区1号楼、商业楼及换热站建筑施工合同纠纷一案，因晨都公司对承德市仲裁委员会已作出的承仲裁字（2011）第5号裁决书不服，向原审法院申请撤销该裁决书，2012年6月28日晨都公司的撤销仲裁请求被驳回。
一审中，根据王洪震的申请，法院委托承德中汇工程造价咨询有限公司对王洪震实际施工的鹿栅子沟住宅小区D区1号楼地下工程及地上三层半已建工程进行了工程造价鉴定，确定结算价值为2519450.62元。因天和公司对承德中汇基鉴字（2011）第4号鉴定报告书的鉴定报告提出了异议，认为法院委托的程序违法。根据天和公司的申请，要求对尚未拆除部分的正负0以下的工程（地下室以下工程）造价进行鉴定，法院再次委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对鹿栅子沟住宅小区D—1号楼（地下室以下部分）工程量工程造价进行了鉴定，确认为王洪震施工完成的地下室以下工程量的工程造价为1273466.39元。
一审法院认为，王洪震属于没有资质的实际施工人，是借用有资质的晨都公司的名义进行施工，以晨都公司的名义与天和公司（发包人）签订的建筑施工合同，依据我国合同法第五十二条（五）项的规定，认定该合同无效。王洪震对该工程进行了垫资施工，王洪震应为本案的适格诉讼主体，请求按照合同约定支付价款应予支持。本案双方当事人争议的主要焦点是工程质量是否合格，是否应向王洪震支付工程价款的问题。通过庭审质证，天和公司对王洪震施工的A区1-2-1号楼的质量并无异议，并已经向王洪震支付了大部分工程款。双方主要对D区1号楼工程的质量存在争议，天和公司依据承德市建筑工程质量司法鉴定中心1308003号鉴定报告对D区1号楼工程进行了拆除，但存在以下问题：首先该鉴定报告是天和公司的单方申请，实际施工人并不知情。天和公司、晨都公司申请对工程质量进行鉴定，并未通知王洪震到场。且晨都公司对天和公司向法院提交的与晨都公司在承德市仲裁委员会申请仲裁的2011年第5号裁决不同意作为本案的证据使用，理由是鉴定时没有实际施工人王洪震参加，仲裁裁决时缺少一方当事人王洪震。该1308003号鉴定报告并未明确必须进行拆除，仅提出对该工程不宜继续施工上部结构，需由原设计单位根据检测结果进行全面计算分析，且拿出处理意见，在所有问题整改处理完毕，确定所有隐患全部排除后，方可继续施工，以保证建筑工程质量及安全和相应的使用功能完全满足要求。天和公司对王洪震施工的D区1号楼地上三层半工程进行拆除，造成证据灭失，应承担不利后果。原审法院委托承德中汇工程造价咨询有限公司对王洪震实际施工的鹿栅子沟住宅小区D区1号楼地下工程及地上三层半已建工程进行的工程造价鉴定，其中鉴定对地下室工程1273466.39元予以确认；对D区1号楼已建工程总价款2519450.62元，减除地下室工程1273466.39元，地上工程部分为1245984.23元予以确认。在委托鉴定过程中，由于天和公司不同意申请鉴定，是在法院组织当事人协商确定鉴定机构不能实现的情况下指定的鉴定机构，并不存在程序违法问题。天和公司应在欠付王洪震工程款的范围内承担给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，第三条（二）项、第二十六条二款的规定判决如下：一、天和公司在欠付王洪震D区1号楼地下工程及地上三层半已建工程工程款2519450.62元的范围内承担给付责任。二、天和公司在欠付王洪震A区1-2-1号楼（幼儿园工程）工程款1012850.00元的范围内承担给付责任。三、晨都公司对天和公司在给付王洪震上述工程款范围内承担连带给付责任。案件受理39110.00元费元，鉴定费25000.00元，由天和公司承担。
一审宣判后，天和公司不服上诉至本院，请求撤销一审判决，改判驳回王洪震的诉讼请求，并由王洪震承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1、天和公司一审被告主体资格不适格。天和公司与王洪震之间从未签订过工程承包合同，与其不存在合同法律关系，作为本案被告属于主体不适格。原审认定王洪震挂靠在晨都公司违背事实和法律。2、天和公司与晨都公司关于该项工程的争议已经根据双方的协议由承德市仲裁委员会作出生效裁决，原审法院无权审理双方关于履行该合同中发生的争议，也不能违背该生效裁决认定的事实。3、原判认定天和公司欠付王洪震251万余元没有依据，属于认定事实不清。4、原审判决天和公司承担给付王洪震A区1-2-1号楼工程款1012850元没有依据。二、原审法院适用法律错误。双方的合同并未违反法律的禁止性规定，且已由生效仲裁裁决确定为有效合同，一审认定合同无效是错误的。二审庭审时，天和公司补充上诉意见如下：一、天和公司将D-1号楼地上三层不合格工程理应拆除，且对于无法修复的严重不合格工程，天和公司不应支付相应费用。二、天和公司对争议的工程D-1号楼和A区幼儿园工程实际已支付工程款2676668元。
被上诉人王洪震答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。主要事实和理由：一、王洪震作为一审原告主体适格，原被告双方主体均适格。王洪震作为无建设工程施工资质的个人借用晨都公司的名义承揽了天和公司开发的案涉工程，并实际进行了施工建设，是实际施工人，起诉天和公司支付欠付工程款符合法律规定，双方主体均适格。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、天和公司与晨都公司私自解除施工协议、私自申请仲裁侵害了王洪震的合法权益。2、承德市仲裁委员会作出的2011第5号仲裁裁决不能作为证据使用。3、本案中两次鉴定均程序合法，鉴定结论客观真实。4、王洪震增加诉讼请求数额不违反法律规定。二审庭审中，其针对天和公司的补充上诉内容口头答辩如下：一、天和公司与晨都公司之间的仲裁条款对实际施工人王洪震不具有法律效力，一审法院受理本案符合法律规定。二、王洪震在本次施工的工程量范围内仅领取了60万元工程款，并非天和公司所称已经超付。
本院二审查明，天和公司与晨都公司签订的《施工协议书》中，施工范围包括热换站、商业房、A区1-2-1号楼及D区1号楼四部分，其中热换站及商业房部分不是王洪震施工。天和公司在二审中表示，对于王洪震一审中增加A区1-2-1号楼工程款的诉讼请求予以认可，并认可该部分工程款数额为2012850元；对于D区1号楼工程中地下室部分工程款数额为1273466.39元亦表示认可。晨都公司因二审未到庭，本院要求其与天和公司在庭下对天和公司已支付给晨都公司的工程款数额进行对账，对账后晨都公司向本院出具盖有其公章的《工程款支付说明》，天和公司截止现在共向晨都公司支付工程款3523361元。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，鉴于二审中天和公司对A区1-2-1号楼及D区1号楼地下室部分工程款数额予以认可，即A区1-2-1号楼工程款为2012850元、D区1号楼地下室工程款为1273466.39元，双方当事人对该部分事实没有争议，本院予以确认。本案争议的焦点是D-1号楼地上三层半的工程款问题，双方当事人对于该部分工程质量是否合格、是否应支付工程款存在争议。承德仲裁委员会2011年12月28日作出的承仲裁字（2011）第5号仲裁裁决中认定，王洪震实际施工的D-1号楼工程质量严重不合格。后晨都公司以认定工程质量不合格的鉴定结论依据不足等原因向承德中院申请撤销仲裁裁决，承德中院经审查以（2012）承立民仲字第18号民事裁定书驳回了晨都公司的撤销申请，维持了仲裁裁决的效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项的规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，无需当事人举证，法院可以直接作为裁判的事实依据，因此本院对该事实依法予以确认。根据相关法律规定，发包人向承包人支付工程价款的要件是承包人施工建设的工程质量合格，否则对于承包人支付工程款的请求不予支持，据此一审判决天和公司、晨都公司向王洪震支付D-1号楼已被拆除的地上三层半部分工程款不当，本院予以纠正。一审认定案涉工程已付王洪震工程款为100万元，晨都公司未提出上诉，表明其对此予以认可。天和公司已付工程款3523361元中，应扣除不属于王洪震施工的换热站工程款846693元，故天和公司已支付晨都公司王洪震工程款数额为2676668元。综上，应付王洪震工程款为2012850元＋1273466.39元=3286316.39元；晨都公司欠付王洪震工程款为2676668元-100万元=1676668元；天和公司欠付3286316.39元-2676668元=609648.39元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2011）承民初字第00068号民事判决；
二、承德市晨都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付王洪震欠付工程款1676668元；
三、承德天和房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付王洪震欠付工程款609648.39元；
四、驳回王洪震的其他诉讼请求。
一审诉讼费用64110元，由王洪震负担27466元，由承德市晨都建筑安装工程有限公司负担26873元，由承德天和房地产开发有限公司负担9771元；二审案件受理费39110元，由王洪震负担16756元，由承德市晨都建筑安装工程有限公司负担16393元，由承德天和房地产开发有限公司负担5961元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 叶 密
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 李冠霞