山西省太原市晋源区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0110民初41号
原告：太原市北辰新型建材有限公司，住所地太原市晋源区金胜镇石庄头村村委会办公楼以西。
法定代表人：王大召，总经理。
委托诉讼代理人：杨泽芳，山西弘韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵峥嵘，山西弘韬律师事务所律师。
被告：李生华，男，1963年9月3日出生，汉族，住太原市。
原告太原市北辰新型建材有限公司与被告李生华劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月4日立案，之后被告李生华因不服同一仲裁裁决，亦向本院提起诉讼。2017年5月19日,被告李生华根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条”当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”的规定，提出撤诉申请，本院依法准许。2017年3月13日，本院第一次公开开庭审理本案，原告太原市北辰新型建材有限公司的委托诉讼代理人杨泽芳、赵峥嵘，被告李生华到庭参加诉讼。为查明案件事实，本院于2017年5月10日组织原、被告就被告李生华补充的证据进行质证。原告太原市北辰新型建材有限公司的委托诉讼代理人赵峥嵘，被告李生华到庭参加质证。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、认定被告李生华合理住院时间为92天；2、判令原告应向被告支付的各款项分别为工伤医疗费48330.17元、住院伙食补助费1840元、陪护费7115.7元；3、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告因工伤保险待遇问题发生劳动争议，经太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称晋源劳动仲裁委）受理审查后，作出晋源劳仲裁字第（2016）第38号裁决书。原告认为，该仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误。1、被告提供的住院资料可证实其存在”挂床”行为，其伤情与住院天数不符。晋源劳动仲裁委在未查明被告实际住院天数的情况下，以原告举证不利为由否定原告陈述，属认定事实不清。根据被告临时医嘱单及长期医嘱单，被告自2014年7月9日已停止给药，次日起至2015年2月10日，被告仅有6天有医嘱，每月基本只有一天有治疗行为，甚至存在两个月无治疗行为的现象，且以上治疗行为均为X线检查，完全不需要医护人员辅助；2014年7月10日至2015年2月10日，被告只有10余次口服药丸医嘱，部分用药不属于治疗工伤药品；以上，被告住院时间跨度大且不具有连续性，其合理住院时间应为92天（2014年4月9日-2014年7月10日）。2、晋源区劳动仲裁委认定原告应支付被告下列费用属于认定错误：（1）治疗费56892.17元。被告因挂床治疗215天（307天-92天）所产生的8562元医疗费用[床位费5590元（215天×26元／天），诊疗费1290元（216天×6元／天），护理费1278元（213天×6元／天），暖气费404元]应由其自行承担。（2）住院伙食补助费6140元。根据《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准》（并人社工伤发[2011]177号）的规定，原告应按照每日20元的标准支付被告合理住院期间即92天的该项费用，为1840元（20元/天×92天）。（3）陪护费23200元。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费，结合被告在停工留薪期完全无护理依赖、合理住院天数为92天、山西华晋骨科医院收费单具体明细显示医院收取被告171天陪侍费的实际情况，原告只需向被告支付陪护费7115.7元（3867元/月×60%÷30天×92天）。晋源区劳动仲裁委根据被告住院病历所载”需要一人陪护”的医嘱认定原告应付被告10个月陪护费即23200元，无事实依据。另外，原告认为被告主张的营养费无法律依据，不应支持；后续治疗费未实际发生，也无票据，不应支持。综上，原告诉至法院，以维权益。
被告针对前述裁决及原告意见，提出以下答辩意见：维持晋源劳仲裁字[2016]第38号仲裁裁决书第一条以及第二条中第1、2、3、4、5、7、8项的裁决内容；原告应支付被告住院伙食补助费30700元、营养费24000元、后续治疗费30000元；案件诉讼费由原告承担。被告于2014年3月前往原告处工作，月工资3000元（100元／日×30日）。2014年4月9日，被告在车间内工作，因钢丝绳断裂，所挂铁钩弹至被告腿上，致使其腿部受伤，跌倒在地，无法站立。随即，被告同事将其送往山西华晋骨科医院，经诊断为左小腿开放性骨折，当日，被告实施手术，此后共住院307天，不存在挂床行为，期间不间断的进行了物理康复治疗，但没有显示。原、被告存在劳动关系，被告构成工伤，原告对被告不管不顾，严重损害劳动者合法权益，被告为此提起劳动仲裁，仲裁委作出晋源劳仲裁字[2016]第38号仲裁裁决书，被告认为该裁决书中住院伙食补助费、营养费和后续治疗费应予调整。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的山西华晋骨科医院住院病案临时医嘱十一页、长期医嘱单三页，该院出具的收费收据八页及鉴定结论一份；被告提交的山西华晋骨科医院住院发票一份，门诊医疗票据十四份，该院出具的长期医嘱单、诊断证明书、用药明细共十一页，太原市劳动能力鉴定中心出具的鉴定费收据一份，太原市万柏林区华明诊所出具的中药处方笺一份；内容真实，形式完善，与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的其在山西华晋骨科医院产生的复印病历费票据两份，费用不属于赔偿范围，票据不能作为定案证据使用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告曾于2013年11月在原告处短暂工作。2014年3月，被告再次前往原告处工作，双方约定日工资100元，但未签订书面劳动合同。2014年4月9日，被告在工作时腿部受伤，随即，其被同事送往山西华晋骨科医院救治，经诊断为左胫腓骨迈端开放粉碎性骨折、左腓总神经损伤。当日，被告在腰硬联合麻痹下行清创，左胫腓骨迈端粉碎性骨折闭合复位外固定架固定，左腓总神经探查术，术后抗炎、对症治疗。该院长期医嘱载明被告住院期间需要一人陪护。被告于2015年2月10日出院，医嘱为：1、遵医嘱行左下肢功能锻炼；2、加强营养；3、取外固定架后行康复锻炼、松解手术；4、定期复查，不适随诊。为此，被告产生住院医疗费75492.17元、门诊费用1250元。另，被告在太原市万柏林区华明诊所购置医疗器械，花费150元。以上，被告共计产生医疗费76892.17元，其中原告支付2万元，被告自行支付56892.17元。2016年12月20日，被告在山西华晋骨科医院进行门诊复查，诊断证明书载明：左胫腓骨迈端开放粉碎性骨折、左腓总神经损伤。患者住院期间系正常治疗周期，需长期康复功能锻炼，无挂床费用。上述治疗期间，诊疗明细反映被告于2014年4月期间有22天发生诊疗行为；5月期间有6天发生诊疗行为；6月至9月期间，每月有2天发生诊疗行为；10月、11月期间，每月有3天发生诊疗行为；12月期间，有2天发生诊疗行为；2015年2月期间，有1天发生诊疗行为；以上，被告住院期间共有39天有记录发生医疗行为。
经太原市晋源区劳动争议仲裁委员会、本院及太原市中级人民法院认定，原、被告存在劳动关系；经太原市晋源区人力资源和社会保障局、太原市政府、本院及太原市中级人民法院认定，被告受到的事故伤害构成工伤；经太原市劳动能力鉴定委员会、山西省劳动能力鉴定委员会认定，被告构成九级伤残，停工留薪期10个月，无生活自理障碍。
原、被告就工伤赔偿事项协商未果，被告遂向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告支付被告医疗费56942.17元；3、原告支付被告停工留薪期工资3万元；4、原告支付被告住院伙食补助费15350元；5、原告支付被告一次性伤残补助金33000元；6、原告支付被告一次性伤残就业补助金36000元；7、原告支付被告一次性工伤医疗补助金63000元；8、原告支付被告陪护费30700元；9、原告支付被告营养费24000元；10、原告支付被告后续治疗费3万元；11、原告支付被告劳动能力鉴定费400元。该仲裁委经审理作出裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告于裁决书生效之日起十日内一次性支付被告工伤医疗费用56892.17元、停工留薪期工资23200元、一次性伤残补助金20880元、一次性工伤医疗补助金41760元、一次性伤残就业补助金20880元、住院伙食补助费6140元、陪护费23200元、劳动能力鉴定费400元，共计193352.17元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告因对上述裁决中部分内容持有异议，故诉至本院。
本院认为，经生效的法律文书确认，原、被告之间存在劳动关系，被告伤害构成工伤，原告作为用人单位，未为被告缴纳社会、工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，对于被告提出解除与原告之间劳动关系的请求，本院予以支持；根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇......”的规定，原告应赔偿被告各项工伤待遇。
被告可享受的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资等工伤待遇依法均以其工资为计算标准。现查明被告日工资为100元，月工资以月计薪天数计算，根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号文件，月计薪天数为21.75天[（365天-104天）÷12个月]，因此，被告月工资为2175元（100元／天×21.75天）；同时，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款”......本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合2013年山西省职工年平均工资46407元的统计数据，应以2320.35元／月（46407元／年÷12个月×60%）作为计算被告上述各赔偿项目的标准。依据《工伤保险条例》、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》等有关规定，结合庭审查明的事实，本院对被告申请，原告应支付被告的各项费用，即双方存有争议的各项赔偿认定如下：1、工伤医疗费用，本院凭被告提供的有效票据支持56892.17元。原告提出被告住院期间存在”挂床”现象，应扣减因挂床产生费用的答辩意见，本院认为被告住院期间虽仅有39天记录有诊疗行为，但对患者伤情的治疗以及收、住院决定，应由诊疗医院视患者伤情及康复情况作出，原告作为用人单位对此无法做出客观、合理判断，亦未举证证实被告及就诊医院在治疗被告过程中存在过错，扩大损失，结合被告伤情确需进行功能锻炼、康复锻炼的事实，本院认为应根据诊疗医院出具的有效凭据认定被告的治疗花费事实。2、住院伙食补助费，被告按照票据所载住院时间307天进行主张；原告认为被告存在”挂床”行为，同意按照92天计算；根据前述原因，本院认为应根据有效证据按照被告实际住院天数作为计算时间，该费用标准根据《关于确定工伤职工住院医疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发[2011]177号）的规定，确定为20元／天，计算为6140元（20元／天×307天）。3、陪护费，根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条”生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”的规定，结合被告住院307天、医嘱所载被告住院期间需要一人陪护、被告劳动能力鉴定”生活自理障碍程度无”、2013年山西省职工年平均工资为46407元以及原告无证据证明其派人陪护被告住院的客观情况，认定该费用为23744.92元（46407元÷12个月×60%÷30天×307天）。诊治医院按照171天收取被告陪侍费的行为，系患者住院期间需要发生医疗行为，由医护人员完成的陪侍行为，并非医嘱所载”需一人护理”及法律规定根据医嘱需要陪护的行为，故不应按照收费票据所载陪侍时间计算被告陪护费用。4、被告关于营养费的诉讼请求，于法无据，不予支持。5、一次性伤残补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）。6、一次性工伤医疗补助金41766.3元（2320.35元／月×18个月）。7、一次性伤残就业补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）。8、停工留薪期工资23203.5元（2320.35元／月×10个月）。9、劳动能力鉴定费400元，予以支持。10、后续治疗费30000元，该费用未实际发生，被告可待实际发生后另行主张。以上各项费用共计193913.19元。原、被告意见，合理部分已充分予以采纳，原、被告各项主张与上述标准不符的，或欠缺相关证据支持，或计算方式、依据错误，本院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告太原市北辰新型建材有限公司与被告李生华之间的劳动关系；
二、原告太原市北辰新型建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告李生华各项费用共计193913.19元；
三、驳回原告太原市北辰新型建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告太原市北辰新型建材有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王 亮
人民陪审员 杨爱珍
人民陪审员 王江波
二〇一七年五月二十日
书 记 员 刘 敏