甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终123号
上诉人（原审原告)：广元德新建筑劳务有限责任公司，住所地四川省广元市劳务大厦宾馆。
法定代表人：刘德新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭维宏，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巨倩，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：中宅建设集团有限公司，住所地青海省西宁市城西区昆仑路l号1号楼2单元2111室。
�定代表人：李新平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃星光达房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村。
法定代表人：王钟豪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙少斌，该公司职工。
上诉人广元德新建筑劳务有限责任公司（以下简称广元德新公司）与上诉人中宅建设集团有限公司（以下简称中宅公司）、被上诉人甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）建设工程施工合同纠纷一案，广元德新公司、中宅公司均不服兰州市中级人民法院(2016)甘01民初304号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广元德新公司的委托诉讼代理人郭维宏、巨倩，上诉人中宅公司的委托诉讼代�人周肖杰，被上诉人星光达公司的委托诉讼代理人孙少斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
广元德新公司上诉请求：1.依法撤销(2016)甘Ol民初304号民事判决第四项，依法将原判决第四项改判为中宅公司向广元德新公司支付扣留的工程劳务尾款250431.5元、逾期付款利息1248262元、支付未复工期间的损失即剩余材料租赁费2307697.54元、场地看护费129000元，合计3935391.04元，并判令中宅公司立即恢复复工条件；2、本案一审、二审诉讼费均由中宅公司承担。庭审中，广元德新公司取消要求立即复工的请求，认为双方应当解除合同。另，广元德新公司庭前提出对中宅建设集团有限公司兰州分公司（以下简称中宅兰州分公司）申请撤回起诉，中宅公司、星光达公司对此无异议，本院予以准许。事实与理由：一、原审判决以涉案工程未竣工结算而将部分劳务费250431.5元作�保修金予以扣除是错误的，本案广元德新公司与中宅公司之间签订的为劳务合同，不应扣除该部分劳务费。工程质量应由中宅公司向星光达公司承担，而不应由广元德新公司承担。二、原审判决驳回广元德新公司要求中宅公司支付利息的判决错误。2014年8月21日中宅兰州分公司与广元德新公司进行结算，并出具《兰州新区星光城金融街l#—4#楼及AB裙房工程结算单》（以下简称《结算单》），是对广元德新公司已完工程的认可以及工程造价的确认，也是对支付价款时间的确认，真实有效。中宅公司无法保证复工的前提下，应当及时支付已完工程的剩余款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。因此，利息应当从结算的时间开始计算，利息为1248262元。一审法院认定没有约定支付工程款的期限，以工程未实际交付且未竣工验收为由不予支持不当。三、原审法院判决未支持由中宅公司承担广元德新公司未复工期间的材料租赁费、场地看护费错误。根据《关于星光城金融街1#-4#楼未完工程的协议》（以下简称《未完工程协议》），所有损失均应由中宅公司承担。
中宅公司答辩称，广元德新公司的上诉请求不能成立。事实与理由：1.关于保证金扣除问题，一审认定正确。2.合同明确约定了付款时间及节点，一审不予支持利息适当。3.广元德新公司的第三、四项上诉请求不能成立。
星光达公司答辩称，星光达公司与广元德新公司没有合同关系，不应承担责任。
中宅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。庭审中明确其上诉请求为驳回广元德新公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.庭审中，根据广元德新公司对于工程施工范围自认可以看出，该工程系整体违法分包，一审法院认定合同有效不当。2.广元德新公司在一审中支持诉求的核心证据2013年8月21日的《结算单》，中宅公司认为仅仅凭借该结算单不足以证实其主张，其在是否为中宅公司真实意思表示、工程质量是否合格以及是否应立即支付工程款等均存在重大瑕疵。
广元德新公司答辩称，请求驳回中宅公司的上诉请求。事实及理由：1.广元德新公司具有劳务资质，不属于违法分包，是合法的劳务项目。2.《结算单》真实有效，不存在胁迫情形，是认定劳务费的合法依据。3.关于劳务费用付款时间问题。虽合同中有约定，但在中宅公司不能供应材料导致工程不能开工，欠付劳务费的情形下，违约责任在中宅公司。且中宅公司和星光达公司在工程停工后书面承诺解决劳务费，已变更了合同约定的付款时间。4.本案是劳务费纠纷，应由施工方对质量负责，且截止目前无证据证明涉案工程存在质量问题。
星光达公司陈述称，同意中宅公司意见。
广元德新公司向一审法院起诉请求：1.请求判令立即支付所欠已完工程结算款项884.771671万元及逾期付款利息124.8262万元，合计1009.59787万元；2.请求判令立即恢复复工条件，结算未复工期间的损失即材料租赁费230.769754万元、场地看护费12.9万元，合计243.669754万元；3.请求判令依法退还剩余的广元德新公司已缴纳履约保证金30万元；4.请求依法判令本案诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：广元德新公司与中宅公司于2013年8月5日签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，约定中宅公司将兰州星光城金融街1#—4#楼地下车库及裙房土建工程的劳务部分分包给广元德新公司。承包方式为：大清包工的方式(含钢管、木方、模板、机械等所有小型辅材及周转材料)。承包价格为：按建筑面积495／平方米结算。结算办法及付款方式为：原则主体封顶，目标十层，单栋最低不得少于八层，否则不予结算。完成至八层时，付已完工程量的70％，劳务工资结清无劳务纠纷，退还保证金50％。主体封顶后，付已完工程量的75％，劳务工资结清无劳务纠纷，退还剩余保证金50％。待工程竣工验收后，付至工程总价款的97％，剩余3％作为保修金，待保修期满后无质量问题一次性付清。广元德新公司于2013年8月3日、2013年8月5日分别打款400000元，两次将保证金800000元打入中宅公司账户，后进驻工地施工。2014年6月起，因中宅公司的原因，广元德新公司施工工程开始陆续停工，至2014年7月31日工程正式停工至今。工程停工后，中宅公司于2014年8月12日向兰州新区政府出具承诺书一份，载明：“我中宅建设集团有限公司承诺2014年8月13日切实解决星光城金融街劳务队的一切问题，如果l3日得不到解决，中宅建设集团公司承担两劳务队之前所有损失”。2014年8月21日，中宅兰州分公司与广元德新公司对兰州新区星光城金融街1#—4#楼及AB裙房工程进行结算，形成《结算单》，中宅兰州分公司施工员、材料员、技术负责、项目经理、公司负责人均在该结算单上签名，并加盖了中宅兰州分公司印章。确认已完工程量总金额为17897716.71元(包括已完工程量、补偿费用、耗材摊销量、临时设施费用、购买物品)。同日，双方达成《未完工程协议》，约定：“1.中宅建设集团有限公司扣押广元德新建筑劳务有限责任公司未完成工程劳务费20万元；2.中宅建设集团有限公司保证在2014年10月10日前具备未完工程复工条件。如不能达到复工条件，中宅建设集团有限公司自愿承担未完工程劳务费20万元�材料租赁费由广元德新劳务有限责任公司承担。3.如中宅建设集团有限公司在2014年10月10日前达到复工条件，中宅建设有限公司支付广元德新建筑劳务有限责任公司租赁费25万元后再复工，复工期间租赁费由劳务公司承担。如不支付租赁费，广元德新建筑劳务有限责任公司拆除所有租赁材料，由此造成的一切损失由中宅建设集团有限公司承担。4.如在2014年10月10日前达不到复工条件，中宅建设集团有限公司在支付租赁费的前提下，复工时间可以顺延”。庭审中，中宅公司提出该结算单系被广元德新公司胁迫所写，但未提供证据证明。2014年9月8日，中宅公司出具委托书，委托星光达公司支付广元德新公司劳务费17897716.71元，该委托书未加盖中宅公司公章。广元德新公司共收到9550000元，双方当事人对该数额均无异议。其中500000元广元德新公司认为系中宅公司退还其保证金�中宅公司认为该款并非退还保证金，而是支付的工程款。
另查明，2015年11月30日，兰州新区城乡建设管理局向兰州新区管委会报送的新城建呈(2015)70号《兰州新区城乡建设管理局关于清退新区星光达项目的请示》报告中提出：“因星光达公司没有解决农民工欠薪的诚意……，建议解除与星光达公司签订的招商引资合同……”。目前，该工程项目是否解除无最终处理结果。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.星光达公司是否本案适格被告。2.广元德新公司诉请支付工程劳务款、利息及未复工期间的损失及退还保证金有无事实和法律依据。
当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，广元德新公司具有建筑业企业劳务作业法定资质，其与中宅公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。在施工过程中，因中宅公司原因，造成工程停工，对此，其应承担相应的民事责任并应支付广元德新公司已完工程的劳务费。该合同的履行实际由中宅兰州分公司负责工程的质量、工期、安全生产、监督、检查和验收。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案中宅兰州分公司做为中宅公司设立的分公司不具有法人资格，其民事责任由中宅公司承担。
关于星光达公司是否应承担付款义务。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款�围内对实际施工人承担责任”。本案中，因星光达公司与中宅公司未进行结算，故应对广元德新公司已完工程的工程款在欠付工程款的范围内承担付款责任。
关于本案所涉工程是否具备恢复复工条件。本案中，涉案工程于2014年7月31日全面停工，后因农民工工资拖欠问题，2015年12月1日，兰州新区城乡建设管理局以新城建呈(2015)70号文，向兰州新区管委会请示，就新区星光城项目，建议解除与星光达公司签订的招商引资合同，成立由相关部门组成的联合清退小组，并委托相关律师事务所全程参与该项目的清退。依目前涉案工程的现状，恢复复工的条件并未成就，故对于请求判令立即恢复复工条件的诉请，不予支持。
关于中宅公司是否拖欠广元德新公司工程款8847716.71元、是否应支付利息1248262元及承担未复工期间的损失2436697.54元、是否应退还保证金300000元。
本案中，中宅兰州分公司与广元德新公司形成《结算单》，中宅公司提出结算单系被广元德新公司胁迫所写，但未提供证据证明，故对于该结算单中确认的工程款数额17897716.71元，予以确认。对于广元德新公司收到款项共计付款9550000元，双方当事人均无异议，予以确认。其中500000元，广元德新公司认为是中宅公司退还保证金，中宅公司认为是支付的工程款，因无证据证明该500000元是中宅公司向其退还的保证金，故该款应计入中宅公司支付的工程款内。据此，中宅公司应支付广元德新公司工程款数额为8347716.71元。
关于中宅公司是否应承担利息1248262元。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因双方并未约定支付工程款的期限，工程也未实际交付，亦未竣工验收，故对于广元德新公司要求支付自2014年8月21起至2016年4月22日的利息损失，不予支持。
关于中宅公司是否应承担未复工期间的损失2436697.54元。本案实际履行中，因广元德新公司并未提交已支付第三方租赁设备费用实际产生的相关证据，对于尚未实际产生租赁费，不予支持。对于场地看护费因双方并无书面约定承担方式和主体等权利义务依据，不予支持。
关于保证金800000元是否应予退还。广元德新公司与中宅公司约定该800000元系合同履约保证金。现因中宅公司的原因，该合同实际已无法继续履行，故广元德新公司要求其退该履�保证金，予以支持。
广元德新公司做为劳务作业承包人应对其承担的劳务作业向劳务作业发包人即中宅公司负责；中宅公司向发包人即星光达公司就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由广元德新公司与中宅公司共同向星光达公司负担。本案所涉工程尚未进行竣工决算，应留部分保证金做为保修金，广元德新公司与中宅公司在《建设工程施工劳务承包合同》中约定：待工程竣工验收后，付至工程总价款的97％，剩余3％为保修金，待保修期满后无质量问题一次付清。故中宅公司应扣留250431.5元，做为保修金，待保修期满后无质量问题一次付清。
本案在庭审过程中，中宅公司提出反诉，并提出对已完涉案工程的工程量及质量进行鉴定。关于反诉部分，因其未在法定期限内缴纳反诉费，亦明确表示撤回反诉，故对于其申请撤回反诉，予以准许。对于其提出对已完涉案工程的工程量及质量进行鉴定的申请，本案中，中宅公司与广元德新公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》中，约定“乙方(广元德新公司)应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，乙方应及时向甲方(中宅公司)提交自检报告，通知验收。甲方三日内组织有关部门对乙方施工成果进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业。验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失”。由此可以看出，广元德新公司做为劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人即中宅公司负责，广元德新公司在施工中，每道工序完成后，由中宅公司验收合格后才能进入下道工序，且中宅兰州分公司在与广元德新公司结算时对已完成工程亦未提出质量问题，现本案在诉讼中，中宅公司提出工程存在质量问题，有悖诚实信用原则。且本案中，已预留部分保修金，故对于中宅公司鉴定申请，不予准许。
综上所述，广元德新公司要求中宅公司、星光达公司支付工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百一十九条第一款、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条、第二十条第二款规定，判决：一、中宅建设集团有限公司于判决生效后立即支付广元德新建筑劳务有限责任公司工程劳务款8097285.21元；二、甘肃星光达房地产开发有限公司对广元德新建筑劳务有限责任公司已完工程的工程劳务款在欠付工程款的范围内承担付款责任。三、中宅建设集团有限公司于判决生效后立即退还广元德新建筑劳务有限责任公司保证金800000元；�、驳回广元德新建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98796元，广元德新建筑劳务有限责任公司负担29638元，中宅建设集团有限公司负担69158元；诉讼保全费5000元，由中宅建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、《结算单》能否作为本案认定欠付劳务费的依据，是否达到付款条件；二、广元德新公司主张的剩余材料租赁费、场地看护费应否支持；三、一审认定质保金予以扣除是否适当；四、广元德新公司主张的利息应否支持；五、涉案工程是否达到复工条件？
一、关于《结算单》能否�为本案认定欠付劳务费的依据，是否达到付款条件。
中宅公司认为《结算单》是在被胁迫的状态下产生，且《结算单》将附件二周转材料总金额、附件三临时设施总金额、附件四购买物品总金额计入，而根据双方合同约定生活区所有临时设施费用由广元德新公司承担，从侧面也可反映《结算单》不是中宅公司真实意思表示，不应作为定案依据。本院认为，首先本案合同性质的问题。广元德新公司具有建筑业企业劳务作业资质，双方约定由中宅公司提供施工材料并对广元德新公司施工质量、进度、技术、安全生产等方面进行管理；从《结算单》载明内容看，合同履行过程中中宅公司亦派驻了施工员、技术员、材料员等进行管理，故涉案合同应属于劳务承包合同，一审认定《建设工程施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，合法有效正确，本院予以确认，中宅公司认为该份合同为违法分包的主张不能成立。其次，该《结算单》载明日期为2014年8月19日，部分《结算单》附件的签字时间为2014年8月21日。根据广元德新公司一审中提交的《星光城金融街清算内容》、《关于清算结账的情况说明》，在《结算单》形成之前，2014年8月13日，广元德新公司与中宅兰州分公司的负责人、项目部负责人、技术负责人就清算内容，包括购买耗材、租赁材料、已完工程量等如何清算写明了计算方法，并承诺按照此清算内容及口头协议进行清算结账。虽然合同约定生活区所有临时设施费用由广元德新公司承担，但双方记载的清算内容已经变更了双方合同中关于此项内容的约定，不能以合同约定内容与变更内容不符而推定变更内容非真实意思表示。另，中宅公司所提周转材料未向其移交的问题。经查，《结算单》附件3中有中宅公司材料员、技术负责人、项目经理、分公司负责人签名的《材料单》。其公司相关人员在《材料单》中签名，并依据之前形成的清算内容对材料的计算方法，计算数额、签名确认，中宅公司提交的现有证据不能证明材料单中的材料未移交，亦不能以此证明《结算单》非其真实意思表示。
针对是否达到付款条件的问题，中宅公司认为《建设工程施工劳务承包合同》双方约定“原则主体封顶，目标十层，单栋最低不得少于八层，否则不予结算。完成至八层时，付已完工程量的70%，劳务工资结清无劳务纠纷，退还保证金50%。主体封顶后，付已完工程量的75%，劳务工资结清无劳务纠纷，退还剩余保证金50%。待工程竣工验收后，付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金，待保修期满后无质量问题一次性付清”，广元德新公司施工未达到8层，不满足付款条件。本院认为，《结算单》可以作为本案确定支付工程款的依据，付款条件已经成就，理由如下：首先，双方签订《结算单》后，于2014年8月21日签订《未完工程协议》，中宅公司保证在2014年10月10日前具备未完工程复工条件，而该项工程至今未能达到复工状态。2015年11月30日，兰州新区城乡建设管理局请示兰州新区管委会建议解除与星光达公司签订的招商引资项目，管委会也批示尽快启动法律程序，一审认定恢复复工条件未成就正确，现广元德新公司亦认为中宅公司没有复工条件，合同应当解除。其次，《关于清算结算的情况说明》中，中宅兰州分公司也表示进行清算结账，由此产生的所有损失由其承担，表明双方对已完工程进行清算结账已达成合议。再者，中宅公司所提质量问题，《建设工程施工劳务承包合同》十“……甲方（中宅公司）三日内组织有关部门对�方（广元德新公司）进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业。……”，广元德新公司进行作业必须经过中宅公司验收，合格后才可进入下道工序。现有证据无法证实中宅公司对广元德新公司完成的作业内容提出质量异议，其该项理由不能成立。最后，中宅公司二审庭审中亦认可，广元德新公司未能达到施工至8层的原因是其不能及时提供材料所致，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”本案双方约定的最低不少于8层的付款条件未达到是因中宅公司未按合同约定提供施工材料阻却了条件成就，因此应当视为条件已经成就。故中宅公司的该项上诉请求及理由不能成立。一审判决中宅公司向广元德新公司支付劳务款8097285.21元正确，本院予以确认。
二、关于广元德新公司主张的剩余材料租赁费、场地看护费应否支持的问题。
就剩余材料租赁费的问题。《未完工程协议》4.“如在2014年10月10日前达不到复工条件，中宅建设集团有限公司在支付租赁费的前提下，复工时间可以顺延。”自2014年10月10日至今双方合同并未解除，复工时间一直处于顺延状态，二审中广元德新公司认为目前已无复工可能，而中宅公司不同意解除合同，还应当继续履行。根据目前工程状态，在未复工前的期间应认定为复工时间顺延的期间，结合《未完工程协议》的约定，中宅公司应当承担此期间内的租赁费。广元德新公司主张的剩余材料租赁费应当由中宅公司承担，但该项费用应当是实际已经发生并由广元德新公司已经支付的费用，方能确定具体金额。二审中广元德新公司在庭审中陈述因其公司目前已无能力支付，所以未支付费用。一审法院对该项费用未予支持适当，广元德新公司可待该笔费用实际发生后另行主张。其次，关于场地看护费的问题。虽广元德新公司提交了看护费收据等证据，但双方在《未完工程协议》中并未约定该笔费用由哪一方承担，广元德新公司的该项上诉请求无合同依据，一审法院不予支持适当，本院予以确认。
三、关于一审认定质保金予以扣除是否适当的问题。
广元德新公司认为该公司属于劳务分包，质量问题应当由中宅公司作为承包方向星光达公司负责。经查，《建设工程施工劳务承包合同》中约定待工程竣工验收后，付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金，待保修期满后无质量问题一次性付清。此后的《结算单》等文件中对此项约定并未变更，广元德新公司应当按照合同约定履行合同义务，一审判令扣除3%质保金并无不当。广元德新公司的该项上诉请求及理由不能成立。
四、关于广元德新公司主张的利息应否支持的问题
广元德新公司认为工程款利息应当自《结算单》签字之日起2014年8月21日起计算至2016年4月22日起诉之日。本院认为，本案中付款条件已经成就，但双方在《结算单》中并未约定付款时间。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程属未完工程，未进行交付，而《结算单》是对施工现状的清算结账，不属于上述规定的竣工结算文件。故，广元德新公司提出计算利息的请求及起止时间，无合同依据；亦不符合相关法律规定，其该项上诉请求及理由不能成立。
五、关于涉案工程是否达到复工条件的问题
因庭审中广元德新公司认为工程已无复工可能，提出解除合同，故该问题不再作为本案争议焦点。
综上，广元德新公司、中宅公司现有证据不足以支持其主张，上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112364元，由广元德新建筑劳务有限责任公司负担38283元，中宅建设集团有限公司负担74081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 芦 晨
代理审判员 赵学平
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 马旭辉