湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终175号
上诉人（原审被告）：辽宁强盾消防工程有限公司，住所地辽宁省凤城市沙里寨镇李家村一组。
法定代表人：王庆民，经理。
委托诉讼代理人：王学勇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：袁玉华，女，汉族，1970年2月26日出生，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：陈于柏，湖北启昊律师事务所律师。
原审被告：陈增军，男，汉族，1973年11月3日出生，住江苏省沭阳县。
原审被告：扬州李记工程有限公司，住所地江苏省扬州市开发区朴席镇朴席村。
法定代表人：李健宝。
上诉人辽宁强盾消防工程有限公司（以下简称辽宁强盾公司）因与被上诉人袁玉华及原审被告陈增军、扬州李记工程有限公司（以下简称扬州李记公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人辽宁强盾公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00177号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人对被上诉人不承担连带赔偿责任；（2）本案诉讼费由被上诉人和原审被告承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。首先，本案并非提供劳务者受害责任纠纷。袁玉华既不是扬州李记公司的雇员，也不是辽宁强盾公司的雇员，袁玉华起诉的是实际侵权的第三人，而不是自己的雇主。而提供劳务者受害责任纠纷，是提供劳务者与接受劳务者之间的纠纷，即雇员与雇主之间的纠纷。其次，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决辽宁强盾公司承担连带赔偿责任是错误的。该条规定在雇员从事雇佣活动中受到伤害，起诉雇主的情况下才适用，而袁玉华起诉的是实际侵权的第三人，不是雇主，不应适用该条规定。因此，无论扬州李记公司是否有施工资质，辽宁强盾公司都不应承担连带赔偿责任。2.一审法院认定事实错误。首先，袁玉华提供的工资表显示，其受伤期间每个月有1000元的工资收入，误工费应是受害人因伤误工期间实际减少的收入，故袁玉华每个月已经发放的工资应从误工费总额中扣除。其次，一审法院认定扬州李记公司不具备消防施工资质错误。辽宁强盾公司与扬州李记公司签订的为防排烟工程的施工合同，施工范围为消防排烟系统。扬州李记公司具备机电设备安装工程三级资质，该资质可以施工的范围包含防排烟系统工程。根据《建筑业企业资质等级标准》和《通风与空调工程施工质量验收规范》的规定，防排烟系统属于通风空调工程，通风空调工程对应的施工资质为机电设备安装工程专业承包资质。而扬州李记公司具备机电设备安装工程专业承包资质，其资质与涉案工程所需资质相符，即扬州李记公司具备涉案工程的施工资质。所以，辽宁强盾公司也不应该承担连带赔偿责任。
被上诉人袁玉华辩称，1.本案是雇主责任纠纷，陈增军是辽宁强盾公司的雇员，辽宁强盾公司应该承担责任。2.扬州李记公司是否具有施工资质与本案无关。辽宁强盾公司与扬州李记公司签订的劳务承包合同是事发当天补签的，是辽宁强盾公司为了逃避责任做的。一审法院曾到工地现场调查，结果显示陈增军为辽宁强盾公司的雇员。3.扬州李记公司不能承接消防工程，不具备施工资质。4.一审判决计算误工费正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈增军、扬州李记公司未答辩。
原审原告袁玉华向一审法院起诉请求：陈增军、辽宁强盾公司、扬州李记公司共同赔偿袁玉华各项损失205,911.40元（残疾赔偿金83,360元，护理费8,000元，医疗费11,000元，后期治疗费40,000元，误工费36,000元，交通费3,000元，住院伙食费1,250元，营养费3,000元，被扶养人生活费10,301.40元，精神损害抚慰金10,000元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：袁玉华在武汉中央文化区K8电影主题乐园项目中从事货物电梯运输工作，2013年11月9日15时左右，在项目施工现场，陈增军拉铁皮进入货梯，但未捆绑固定，致使铁皮从车上滑落将袁玉华左脚砸伤。袁玉华当即被送往武汉普爱医院救治，行：左踝切开复位内固定，清创缝合术，并住院治疗15天（2013年11月9日至2013年11月24日）。入、出院诊断均为：“左踝重物压砸伤，左内外前踝开放性骨折伴脱位，左距骨软骨骨折伴关节面软骨缺损，左踝软组织损伤。”此次住院费用44,947.49元由陈增军垫付，但其中3,000元为陈增军向袁玉华弟弟袁某某所借。2014年2月9日，袁玉华再次入武汉普爱医院住院治疗10天，行“下胫腓联合螺钉取出术”，入、出院诊断均为“左踝骨折术后”。2014年4月1日，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，袁玉华伤情构成九级伤残，后期治疗费用4万元；治疗终结时间为伤后180日，护理时间为伤后80日。此次住院费用7,191.67元由袁玉华支付，后由湖北省武汉市新洲区新型农村合作医疗报销2,517.09元。
2013年11月9日，辽宁强盾公司与扬州李记公司签订劳务承包合同，该合同约定：工程名称，武汉东湖K8电影主题公园，工程地点武汉中央文化区，承包内容消防排烟系统及空调系统的风道支吊架制作、安装，风机基础（土建工程除外）制作、安装，风道、制作安装，风机、风阀、风口、静压箱安装，风道保温，系统漏风试验，系统调试，消防工程整体联动调试，配合辽宁强盾公司应对业主或消防部门的图集测试，消防检测，验收消防时系统功能测试，工程移交商管部门或物业管理部门的相关工作、质保期内的系统维护（注：若工程中有钻孔、凿洞等施工内容，扬州李记公司必须完成，施工费用良性计算）。施工范围：武汉东湖K8电影主题公园范围内包含的所有消防防排系统，承包方式：包工，包小料，合同工期：开工日期：2013年7月，竣工日期2014年1月暂定。双方还对其他事项进行了约定。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，均应依法承担相应的民事责任。
关于陈增军、辽宁强盾公司、扬州李记公司是否应承担责任。本案中，陈增军对袁玉华在K8工地被陈增军拖运的货物导致受伤的事实不持异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈增军应承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，袁玉华主张陈增军系辽宁强盾公司的雇佣人员，但其提供的证据不足以证明陈增军与辽宁强盾公司系雇佣关系，故辽宁强盾公司关于陈增军不是该公司雇佣人员的辩论意见，一审法院予以支持。扬州李记公司经一审法院合法通知，无正当理由未到庭参加诉讼，综合本案证据，一审法院确认陈增军与扬州李记公司之间存在劳务关系。因辽宁强盾公司未提交扬州李记公司取得消防工程的资质证明，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，扬州李记公司、辽宁强盾公司对袁玉华的损失承担80%的责任，辽宁强盾公司、扬州李记公司对袁玉华的损失承担连带责任，袁玉华自行承担20%的责任。
关于袁玉华的损失认定问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院对袁玉华的损失分析认定如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审核，一审法院确定袁玉华的医疗费为55,290.18元，其中陈增军垫付医疗费41,947.49元，已报销2,517.09元，袁玉华自行支付10,825.6元。2.后期治疗费：根据湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴[2014]临鉴字第222号鉴定意见书中鉴定意见：后续治疗费为40,000元人民币或据实结算。袁玉华主张一次性结算40,000元，一审法院予以支持。3.护理费：根据湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴[2014]临鉴字第222号鉴定意见书中鉴定意见：护理期限为80日，一审法院参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“居民服务和其他服务业”28,729元/年的标准，认定袁玉华护理费为6,296.77元（28,729÷365天×80天）。4.住院伙食补助费：依据袁玉华提交的出院记录，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费，袁玉华主张其住院天数为25天，故一审法院认为袁玉华住院伙食补助费为375元（15元/天×住院天数25天）。5.误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院根据湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴[2014]临鉴字第222号鉴定意见书中鉴定意见：伤后误工时间180日计算。袁玉华没有提交公司出具的财务证明，但其具有相关的资质，一审法院参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“建筑业”41,754元/年的标准，认定袁玉华的误工费为20,591元（41,754元÷365天×180天）。6.营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。袁玉华提交的病历载明需加强营养，故一审法院酌情认定袁玉华的营养费为375元（15元/天×住院天数25天）。7.交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数次数相符合。考虑其就医、处理相关事宜发生交通费的客观需要，一审法院酌情认定袁玉华的交通费为250元。8.被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。袁玉华虽构成九级伤残，但未丧失劳动能力，且其提交的证据不足以证明其父母丧失劳动能力，也无生活来源，故对其主张的被扶养人生活费，一审法院不予支持。9.伤残赔偿金：袁玉华的伤残等级为九级。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按20年计算。一审法院按照城镇居民标准及司法鉴定意见，根据《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入标准计算，袁玉华残疾赔偿金为99,408元（24,852元/年×20年×20%）。10.精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。袁玉华的损伤虽构成九级伤残，但其自身对损害结果亦存在一定过错，其精神损害赔偿金一审法院认定为2,000元。
综上，一审法院确认袁玉华的损失包括：医疗费52,773.09元（55,290.18元－2,517.09元）、后期治疗费40,000元、护理费6,296.77元、住院伙食补助费375元、误工费20,591元、营养费375元、交通费250元、残疾赔偿金99,408元、精神损害抚慰金2,000元，以上共计222,068.86元。因陈增军垫付袁玉华医疗费41,947.49元。为减少诉累，上述各项费用本案一并处理。综上，陈增军应赔偿袁玉华各项损失共计136,105.6元[（222,068.86元－2,000元）×80%+2,000元－41,947.49元]；袁玉华自行承担44,013.77元（222,068.86元－2,000元）×20%)。判决：一、陈增军于判决生效之日起十五日内赔偿袁玉华各项损失共计人民币136,105.6元；二、辽宁强盾公司、扬州李记公司对袁玉华承担连带赔偿责任；三、驳回袁玉华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于辽宁强盾公司与扬州李记公司于2014年9月11日签订的《关于袁玉华起诉陈增军、辽宁强盾消防工程有限公司一案的解决方案》，没有提交原件，且扬州李记公司一、二审均未到庭，故对该证据的真实性无法核实。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，袁玉华因陈增军的行为受到损害，并要求陈增军的雇主承担侵权责任，故本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷。辽宁强盾公司关于本案案由错误的上诉意见，本院予以采纳并依法纠正。
关于辽宁强盾公司是否应当承担连带责任的问题。根据辽宁强盾公司和扬州李记公司签订的劳务承包合同，扬州李记公司的施工内容为消防防排烟系统安装工程，但辽宁强盾公司并未提交证据证明扬州李记公司取得了消防工程的施工资质。辽宁强盾公司以扬州李记公司取得了机电设备安装工程三级资质为由，认为扬州李记公司具有消防设施工程施工资质的依据不足。因此，辽宁强盾公司上诉请求不承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于误工费的问题。本案中，袁玉华并未提交证据证明其实际减少的收入，一审法院参照建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算袁玉华的误工损失，并无不当。
综上所述，上诉人辽宁强盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,300元，公告费300元，由上诉人辽宁强盾消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年三月十六日
书记员 张 璇