山东省泰安市岱岳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0911刑初176号
公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
被告人张某，因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被山东省泰安市公安局岱岳区分局刑事拘留，2016年4月28日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人徐征、崔传浩，山东公允律师事务所律师。
泰安市岱岳区人民检察院以泰岱检公刑诉（2016）172号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2016年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市岱岳区人民检察院指派检察员王宏、韩杨出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰安市岱岳区人民检察院指控：1、2015年10月初，被告人张某与蒋某（在逃）、高某（在逃）经事先预谋，在泰安市岱岳区满庄镇膏城花园小区31号楼2单元202室，设赌局约集被害人边某乙利用扑克牌打“拖拉机”进行赌博。期间被告人张某与蒋某、高某利用手机作弊器骗取被害人边某乙赌资5万元。
2.2015年10月初，被告人张某与蒋某（在逃）、郝龙和（另案处理）经事先预谋，在泰安市岱岳区满庄镇膏城花园小区31号楼2单元202室，设赌局约集被害人孙某利用扑克牌打“拖拉机”进行赌博，期间被告人张某与蒋某、郝龙和利用手机作弊器骗取被害人孙某赌资4万元。对上述指控，公诉人当庭出示证人证言及有关书证。公诉机关认为，被告人张某的行为构成诈骗罪，要求依法惩处。
被告人张某对指控的犯罪事实辩称其中4万元没有全部既遂。
其辩护人提出以下辩护意见：1、认罪态度较好；2、系从犯；3、有犯罪未遂情节。
经审理查明：
1、2015年10月初，被告人张某与蒋某（在逃）、高某（在逃）经事先预谋，购买了手机作弊器，在泰安市岱岳区满庄镇膏城花园小区31号楼2单元202室，设赌局约被害人边某乙利用扑克牌进行赌博，期间被告人张某与蒋某、高某利用手机作弊器骗取被害人边某乙赌资50000元。
2、2015年10月初，被告人张某与蒋某（在逃）、郝龙和（另案处理）经事先预谋，在泰安市岱岳区满庄镇膏城花园小区31号楼2单元202室，设赌局约被害人孙某利用扑克牌进行赌博，期间被告人张某与蒋某、郝龙和利用手机作弊器诈骗被害人孙某赌资40000元，得逞8900元，其余款因孙某发现张某等人使用手机作弊器拒付未得逞。
上述事实有下列证据证实：
1、物证白色仿三星手机一部、耳机一个、姚记扑克一副证实：被告人张某等人利用以上设备，通过打“拖拉机”的形式诈骗被害人现金。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书证实：侦查机关在工作中发现，蒋某在岱岳区满庄镇多次组织多人赌博，蒋某从中渔利，侦查机关于2016年1月30日受理该案并立案侦查。
（2）搜查证、扣押决定书证实：侦查机关于2016年3月22日，在张某住处依法搜查，扣押白色仿三星手机、耳机、姚记扑克、记账单。
（3）内容：“今借现金肆万元整（40000元），2015.10.7号，孙某”借据证实：被害人孙某参与张某等人所设赌局，并欠张某赌资40000元，于2015年10月7日给张某打的借据。
（4）内容：“今收到边某乙欠款40000元，大写肆万整，2015年10月5日，签名：张胜。备注：在他宿舍还账，下午4点。”收到条证实：被害人边某乙参与张某所设赌局中，欠张某赌资，被害人边某乙父亲在张某租住的房内给张某现金4万元，边某乙父亲让张某在事先写好的收到条上签名，张某在签名处落款张胜。
（5）泰安市公安局岱岳区分局协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、银行卡历史交易明细证实：被告人张某通过银行收取赌资情况。
（6）常住人口信息证实：被告人张某的基本情况，达到刑事责任年龄。
（7）在逃人员登记表证实：侦查机关对张某、蒋某、高某采取网上追逃措施情况。
（8）抓获证明证实：被告人张某于2016年3月21日在泰山区温泉路南段宁家结庄回迁楼被抓获。
（9）泰安市公安局岱岳区分局满庄派出所出具的发破案经过证实：侦查机关在工作中发现该案件线索，后先后抓捕蒋某、高某、张某等人，张某到案后，供述了伙同蒋某、高某利用作弊器，通过打“拖拉机”的形式诈骗被害人边某乙、孙某的事实。
（10）泰安市公安局岱岳区分局满庄派出所出具的“关于张某的仿三星手机侦查实验说明”证实：2016年7月13日15时05分至2016年7月13日15时16分，在满庄派出所，侦查人员侯鲁、宋洪涛在见证人在场的情况下，经过侦查实验，结果张某所有的仿三星手机等设备具有作弊功能，能够在玩“拖拉机”扑克牌时作弊语音提示。
3、证人证言
（1）证人边某甲证言证实：其儿子边某乙因参与赌博，欠张某赌资4万元，2015年10月5日他将4万元赌资偿还张某。
（2）证人曹某证言证实：2015年10月22日晚上，在岱岳区满庄镇膏城花园对面的“福泽园”饭店，通过手机银行替边某乙偿还赌资1万元，对方账户名称是朱某。
（3）证人朱某证言证实：她与张某系朋友关系，曾经把一张农行卡交给张某，现在这张卡还在张某手里。
(4)同案人蒋某供述证实：张某在济南购买赌博用的作弊器后，提议与蒋某、高某合伙在与孙某等人的赌博中，骗取赌资，孙某在膏城花园的赌局上欠张某的赌资打了借条。
(5)同案人高某供述证实：蒋某让高某到膏城花园参与赌博，蒋某声称有作弊器，并让高某配合蒋某，事成后给高某分成1万元好处费。
4、被害人陈述
（1）被害人边某乙陈述：2015年10月初，他与蒋某、高某、“韩千”在满庄膏城花园小区张某租住的房屋内用扑克牌进行赌博，期间张某负责放贷，此赌局其共计欠张某赌资5万元，后全部归还，其中4万元现金、1万元转账。
（2）被害人孙某陈述：2015年10月初他接到边某乙电话后到膏城花园小区参与赌博，当时边某乙已输了4万多元，参与赌博的有蒋某、高某，张某负责放贷，他输了1万元。第二天又与张某、蒋某、“龙龙”在满庄膏城花园小区内用扑克牌进行赌博，张某负责放贷，蒋某负责抽底，他因赌博共欠张某赌资4万元并书写借条，归还8900元后听说张某用作弊器赢钱，他未再归还。
5.被告人张某供述：2015年10月初，其与蒋某、高某经事前预谋，确定由高某负责使用作弊手机、蒋某抽底、其负责放贷，后约边某乙在膏城花园小区玩拖拉机赌博，期间其与蒋某、高某利用作弊手机骗取边某乙赌资5万元，三人平分；2015年10月7日，其与蒋某、“龙龙”经事先预谋，确定由其负责使用作弊手机并放贷，约孙某在膏城花园小区赌博，期间其与蒋某、“龙龙”利用作弊手机骗取孙某赌资4万元，孙某支付8900元后三人平分。
6.辨认笔录证实：蒋某经辨认，指认6号照片就是在赌博中放贷渔利的“龙龙”（郝龙和）
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某利用手机作弊器设赌局诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于被告人张某“其中4万元没有全部既遂”的辩解理由以及辩护人“有犯罪未遂情节”的辩护意见，经审理认为，被告人张某诈骗被害人孙某40000元，其中31100元因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，该辩解理由以及辩护意见予以采纳。关于其辩护人“系从犯”的辩护意见，经审理认为，被告人张某与他人共同犯罪，分工配合，不分主次，该辩护意见不予采纳。关于其辩护人“认罪态度较好”的辩护意见，经审理认为，被告人张某在归案后如实供述犯罪事实，可以根据其犯罪事实、性质、情节、认罪态度和社会危害性综合量刑予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元（限判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2018年9月21日止。）
二、作案工具白色仿三星手机一部、耳机一个、姚记扑克一副予以没收。被告人张某违法所得58900元予以追缴，返还被害人边小康、孙强。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 丽
人民陪审员 贾俊河
人民陪审员 程 明
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 宋美娟