河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终775号
上诉人（原审被告）郑州市食品药品监督管理经开分局，住所地郑州市经南三路第八大街交叉口金盾商务大厦9楼。
法定代表人程红梅，局长。
委托代理人朱凤涛，该局工作人员。
委托代理人李晓琮，河南河阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）河南省中大门网络科技有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1508号。
法定代表人徐平，董事长。
委托代理人彭建功，河南彭友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王洪莎，女，汉族，1973年11月28日出生，住郑州市。
委托代理人葛瑞，河南陈州律师事务所律师。
上诉人郑州市食品药品监督管理经开分局（以下简称经开食药分局）、河南省中大门网络科技有限公司（以下简称中大门公司）因王洪莎诉诉不予行政处罚决定一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2015年5月10日，原告王洪莎在第三人中大门公司处购买了自然之宝辅酶Q10软胶囊两瓶。2015年11月15日，原告以该产品配料中的辅酶Q10不是食品原料，属于中国药典2010年版中所列的药品，且该产品推荐的使用量与国食药监许（2009）566号文件所限定的推荐食用量不同，只能添加到保健食品中为由，向被告食药监局进行举报，要求被告依法处理，赔偿原告经济损失并对原告作出行政奖励。
被告于2015年11月20日收到该举报，同年11月26日立案调查，同日对涉诉企业进行现场检查，制作现场检查笔录，调取了该公司营业执照副本、食品流通许可证、食品销货及入库台帐记录，查验了中华人民共和国出入境检验检疫对涉诉产品的卫生证书及中华人民共和国海关进口货物报关单、海关进口关税增值税专用缴款书等相关证书，并对相关人员进行询问。经查验发现，该产品原产于美国，国内总经销为诺天源（中国）贸易有限公司，2015年5月9日，第三人中大门公司从郑州舶来汇电子商务有限公司处购进，尔后对外出售。
2016年1月11日，被告作出了郑经食药监食罚（2016）001号不予行政处罚决定书，该决定书认为，第三人经营的自然之宝辅酶Q10软胶囊中含有辅酶Q10药品，违反了2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》第五十条之规定，构成了经营添加药品的食品的违法活动。并同时认为：第三人在购进上述食品过程中依法履行了进货查验义务，销售的产品是经我国出入境检验检疫部门检验符合我国食品安全要求且来源合法，另进口该涉案食品系其他公司所为，对第三人公司而言不存在主观故意，且案发前早已停售并承诺不再经营该食品，目前尚未因消费者食用该产品产生不良后果。综合上述情况，被告依据现行的《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条和《行政处罚法》第三十八条之规定，对第三人作出了不予处罚的决定。2016年1月12日，被告函告原告，称认定被举报人违法缺少依据，违法事实不成立，不予处罚。原告对该处理结果不服，故提起行政诉讼，请求撤销被告对原告举报中大门公司销售自然之宝辅酶Q10软胶囊违法行为一案作出的不予处罚，并责令被告重新作出处理。
原审认为：《中华人民共和国食品安全法》第四条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责.第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，被告作出不予行政处罚决定的依据是：在调查过程中被告向第三人调取了中华人民共和国出入境检验检疫的卫生证书、中华人民共和国海关进口货物报关单、海关进口关税增值税专用缴款书等证书，并对相关人员进行了询问。经查，上述材料仅能证明第三人依法履行了进货查验义务，能说明其进货来源，但除此之外，被告仅询问了相关工作人员，并没有调取充分的证据证明第三人对其所采购的食品不符合食品安全标准不知情。故被告在没有全面充分调取证据的情况下，仅凭第三人提供的材料就认为第三人公司不存在主观故意，并据此做出不予行政处罚的决定，证据不足，应予撤销。原告要求的撤销被告作出的不予行政处罚决定，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决：撤销被告郑州市食品药品监督管理局经开分局于2016年1月11日作出的郑经食药监食罚（2016）001号郑州市食品药品监督管理局经开分局不予行政处罚决定书；责令被告郑州市食品药品监督管理局经开分局于本判决发生法律效力之日起六十日内对原告王洪莎的举报重新作出处理。
经开食药分局上诉称：一、一审判决认定事实不清，导致错误判决。原审第三人在经营销售进口食品的过程中，严格履行了相关法律义务，认定其违法缺少依据，违法的事实不成立，上诉人对其作出不予处罚的决定是正确的。根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，中大门公司所经营的食品系境外进口，我国海关及相关出入境检验检疫部门已经按照相关法律规定对该食品检验合格并准予进口销售，中大门公司在购进过程中也按照相关规定依法履行了进货查验义务，其没有理由怀疑已经相关部门检验合格的进口食品的安全性。食药监局所能够收集的证据就是调取相关进口合格凭证等行政许可文件并询问相关当事人，关于中大门公司对其采购的食品是否符合安全标准知情与否，食药监局只能通过询问等方式进行，食药监局认为，中大门公司是否存在所谓的主观故意，食药监局收集的证据足以证明中大门公司对采购的食品不符合食品安全标准不知情。原审判决称“被告没有调取充分的证据证明中大门公司对其采购的食品不符合食品安全标准不知情”的说法是不能成立的。二、中大门公司的销售行为发生在2015版《中华人民共和国食品安全法》实施以前，2009版《中华人民共和国食品安全法》对仅销售不符合法律规定的进口食品的行为没有处罚依据，故食药监局适用从旧兼从轻的处罚原则，新老法兼顾，依法作出不予处罚的决定合理合法，一审依据新法判决实属不当。同时，进口食品是否符合安全要求与食品经营者经营该食品是否违法并不存在必然的因果关系，一审法院认定事实不清，片面理解相关法律规定，所作判决影响了食药监局行政自由裁量权的行使，是错误的，应当予以纠正。请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103行初21号行政判决书，并依法维持食药监局的行政行为；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
中大门公司上诉称：一、原审法院认为食药监局没有调取充分证据，证明中大门公司对所购食品不符合视频安全标准不知情是错误的。食药监局调取中大门公司“出入境检验检疫卫生证书、海关进口货物报关单、海关进口关税增值税专用缴款书”等一系列书证以及对中大门公司相关工作人员的询问等行政行为证据本身就足以证明中大门公司对所购食品是否符合食品安全标准并不知情。中大门公司在该事件发生后就已经停售并承诺不再经营该食品这一行为本身就是中大门公司不知悉所购食品是否符合食品安全标准的最好例证。法律法规没有规定食药监局作为行政机关调取证据充分的标准是什么，一审法院也没有指明食药监局还需调取什么证据才属于证据充分，中大门公司更不清楚如何能更好的证明对所购食品是否符合食品安全标准属于不知情。二、中大门公司销售Q10软胶囊不违法，二审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。1、中大门公司有郑州市工商局颁发的《食品流通许可证》，政府许可其经营批发、零售和预包装食品，是独立的市场主体，法无禁止皆可为。2、中大门公司销售Q10软胶囊符合国家规定的食品安全标准。涉案产品有国家出入境检验检疫部门经过检验后颁发的卫生证书和海关进口货物报关放行单。根据《食品安全法》（2009年2月28日通过）第六十二条的规定，进口食品在经过我国出入境检验检疫机构检验合格，符合食品安全国家标准后，可以进行销售。3、中大门公司履行了进货查验义务，并保存有进货和销售记录，履行了《食品安全法》第六十七条等规定的义务。中大门公司销售的Q10软胶囊原产于美国，中国总经销是诺天源（中国）贸易有限公司，中大门公司是从郑州舶来汇电子商务公司购进的，中大门公司在购进时不但查验了供货商的资质，而且查验了该批食品的卫生证书等相关文书，确认没有问题，符合国家规定才进货并销售，整个销售过程也留存了销售记录。虽然《食品安全法》第六十五条规定向我国境内出口食品的境外食品生产企业应当经国家出入境检验检疫部门注册，但该规定针对的是向我国境内出口食品的出口商或代理商，并不适用于中大门公司。4、被上诉人称中大门公司所售食品违反国家食品药品监督管理局（2009）566号文件《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与审评有关规定的通知》规定了Q10每日推荐使用量系违法的理由不能成立。首先，该文件仅是对产品在注册申报和评审方面的相关通知，并非是评判食品符合安全标准的依据；其次，该文件仅是部门规章，不属于法律法规。上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一终字第1878号民事终审判决中明确认定，涉案产品系美国原装进口的食品，已经我国出入境检验检疫局检验，并取得卫生证书，符合我国食品安全要求，准予销售使用。请求撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103行初21号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
王洪莎答辩称：一审判决查明事实正确，裁判结果正确；请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，2015年11月26日经开食药分局在对王洪莎举报事项立案调查的同日即对上诉人大中门公司进行现场检查，未发现被举报的自然之宝“辅酶Q10软胶囊”商品；经核查，该公司共购进该商品49瓶，已售出49瓶，于2015年6月15日销售完毕。
本院认为，本案王洪莎在上诉人大中门公司处购买被举报食品自然之宝“辅酶Q10软胶囊”的时间为2015年5月10日，但其举报的时间为2015年11月15日，期间新的《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第二十一号）自2015年10月1日起开始施行。根据《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号，2009年6月1日至2015年9月30日期间施行）第八十六条第四项规定，“食品生产经营者在食品中添加药品”的依法给予处罚。而本案中上诉人大中门公司仅是销售被举报食品，并未在购进、销售过程中往该食品中添加药品，故该条不适用于上诉人大中门公司。新《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第二十一号，自2015年10月1日起施行）第四条第一款规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。”第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案中，上诉人大中门公司向经开食药分局提供了供货商许可证、天津出入境检验检疫局《卫生证书》、海关进口货物报关单、天津海关进口关税及进口增值税专用缴款书、入库台账及食品销货台账记录等，足以认定其履行了进货查验义务、如实说明了其进货来源。关于上诉人大中门公司是否知道所采购的食品不符合食品安全标准问题，作为普通的食品经营者，其信赖天津出入境检验检疫局出具的《卫生证书》，该证书明确记载“上述货物经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求”；从食品经营者的认知程度来看，虽然其作为食品经营者应具备比一般民众更多的食品安全知识，但在涉案食品已取得合法的行政职能部门卫生证书的情况下，再要求大中门公司进一步核查已被卫生许可的食品是否符合我国法律法规的规定和食品安全国家标准，显然对食品经营者而言对于苛刻。且被上诉人在行政执法及行政诉讼过程中也未提供证据证明上诉人大中门公司存在“明知故犯”的情形。因此，上诉人经开食药分局收集的证据足以证明大中门公司不知道所采购的食品不符合食品安全标准。因王洪莎举报时以及经开食药分局对其举报立案调查时，上诉人大中门已将涉案食品销售完毕，故也不存在经开食药分局需依法没收大中门不符合食品安全标准食品的问题。另被诉不予行政处罚决定中还责令大中门公司改正其违法行为，王洪莎所称赔偿损失问题可依法向大中门公司主张。综上，上诉人所作被诉不予行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，王洪莎诉请撤销该不予处罚决定并责令经开食药分局重新处理的请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实不清，适用法律法规错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103行初21号行政判决书；
二、驳回被上诉人王洪莎的诉讼请求。
一二审案件受理费各50元，由被上诉人王洪莎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银生
审 判 员 魏丽平
代理审判员 张晓炳
二○二○一六年十一月二十九日
书 记 员 李启明
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。