湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8283号
上诉人（原审原告）：樊孟先（系死者范某某之妻），女，1946年2月20日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
上诉人（原审原告）：范志刚（系死者范某某长子），男，1967年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
上诉人（原审原告）：范志强（系死者范某某次子），男，1969年2月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
上诉人（原审原告）：范涛（系死者范某某之女），女，1973年10月11日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李小鹏，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王举，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审�告）：武汉市江夏区中医医院，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街纸坊大街**号。
法定代表人：熊侃，院长。
委托诉讼代理人：付安河，湖北舟桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩劲松，男，该医院医务科科长。
上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛与上诉人武汉市江夏区中医医院（以下简称江夏中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月12日开庭进行了审理。上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛的委托诉讼代理人李小鹏、王举，上诉人江夏中医院的委托诉讼代理人付安河、韩劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛上诉请求：（1）�销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2088号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由江夏中医院承担。事实和理由：1.一审判决分配举证责任错误。医疗行为的专业性导致医疗损害责任纠纷中患者方证明医疗机构医疗行为存在过错、医疗行为的过错与损害后果之间具有因果关系存在事实上的不可能。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，一审判决认定由患者一方承担举证责任，是明显的适用法律错误。本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，一审诉讼中上诉人已经举证证明了存在医疗关系及损害后果，江夏中医院作为医疗机构应当举证证明其医疗行为不存在过错、其医疗行为与损害后果之间没有因果关系。患者在入院之初，其家属即反复说明有“痰堵塞”症状，但据病历记载，江夏中医院并没有针对“痰堵塞”进行相应的检查和治疗。同时，长期医嘱记录单中记载下达医嘱医生为张某A，张某A并非患者病历记载的主治医生敖某、住院医师张某B中的任何一位，而且张某A在中华人民共和国卫生和计划生育委员会“执业医生”数据库中没有查询记录，上诉人有理由怀疑张某A医生是否具有医师执业资格。2.一审判决认定医疗费和被扶养人生活费的计算没有提交依据，属于事实认定及法律适用错误。上诉人在一审起诉状中已经清楚的列明了费用的计算依据，并且被扶养人生活费的计算依据已经由《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条以及《医疗事故处理条例》第五十条第八项予以明确规定，一审法院再行要求上诉人提交计算依据，适用法律错误。3.本案鉴定程序错误。医疗损害责任纠纷中关于医疗事故的鉴定权应当属于医学会专有。一审法院委托司法鉴定机构而非医学会对医疗事故进行技术鉴定违反《医疗事故处理条例》的规定。并且，本案鉴定属于过错及参与度鉴定而非死因鉴定，依据患者病历并非不能鉴定。
上诉人江夏中医院辩称，1.关于鉴定的问题。本案一审已经查明患者死亡当天，其家属在医院抢走病历，三天后即将患者火化，导致本案无法鉴定。2.关于被扶养人生活费，根据当事人提交的身份信息，樊孟先有退休工资，不存在扶养费的问题。3.关于张某A的医师资格问题。张某A是江夏中医院的骨干医生，具有医师执业资格，应该是查询有误。综上，请求驳回樊孟先、范志刚、范志强、范涛的上诉请求。
上诉人江夏中医院上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2088号民事判决，驳回樊孟先、范志刚、范志强、范涛的全部诉讼请求；（2）本案全部诉讼费用由樊孟先、范志刚、范志强、范涛承担。事实和理由：一审判决一方面认为没有证据证明江夏中医院在诊疗过程中有过错，另一方面又认为江夏中医院应承担一定责任，一审判决的上述认定与法律相悖。医疗损害责任一般适用过错责任原则，既然樊孟先、范志刚、范志强、范涛没有证据证实江夏中医院的诊疗过程存在过错，当然也没有证据证实医院的诊疗行为与患者死亡结果之间具有因果关系。即使江夏中医院有告知尸检的义务，也应有证据证明这一法定义务与损害后果有因果关系，而本案事实是告知与不告知，患者已经死亡，是否告知需要尸检与患者死亡明显不具有因果关系。因此，一审判决以江夏中医院未履行告知义务，认定江夏中医院应当承担法律责任，与事实不符。
上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛辩称�根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害属于过错推定责任，江夏中医院没有告知死者家属需要尸检，江夏中医院没有履行告知义务，应当承担相应的责任。因此，请求驳回江夏中医院的上诉请求。
原审原告樊孟先、范志刚、范志强、范涛向一审法院起诉请求：判令江夏中医院因医疗过错赔偿医疗费2,000元、丧葬费23,660元、死亡赔偿金297,561元、被扶养人生活费100,056元、交通费2,000元、精神损害抚慰金40,000元，合计465,277元。
一审法院认定事实：2015年12月31日8时55分许，范某某因“头晕伴双侧肢体麻木乏力2天”到江夏中医院住院治疗，收入内三科，首次病程记录中记载“现病史：患者家属诉患者昨天无明显诱因出现头晕伴双侧肢体麻木乏力，眩晕，动则加重，伴吞咽困难，伴恶心呕吐……。既往史：既往有坐骨神经痛病史及高血压史，平常血压达180/100mmHg……。入院诊断：中医诊断：中风风痰上扰症，西医诊断：1、脑梗塞，2、高血压病3级，极高危，3、坐骨神经痛”。当日22时10分，范某某“突发神志不清，口唇紫绀，不能言语，小便失禁”，医生“给予心外按压，给予盐酸肾上腺素肌注强心，给予尼可刹米静脉滴注改善呼吸”，22时42分，范某某经抢救无效，宣布临床死亡。当晚，樊孟先、范志刚、范志强、范涛便与江夏中医院发生纠纷，冲突中，樊孟先、范志刚、范志强、范涛将患者原始病历资料从医院取走，并将范某某的尸体运走。2016年1月2日，樊孟先、范志刚、范志强、范涛将范某某的尸体火化。
诉讼中，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对江夏中医院在诊疗范某某的过程中是否存在医疗过错等进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月12日出具了《退鉴函》，内容为“经审�送检病历资料，发现被鉴定人死后未行尸检，死因不明，缺乏进行法医学鉴定的基本条件，不能受理，故予退鉴处理”。范志强自述系武汉市江夏区金水卫生院的医生。
一审法院认为，医疗损害责任纠纷中，患者一方应当对存在医疗关系、医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，仅凭樊孟先、范志刚、范志强、范涛提交的初步证据不足以判定江夏中医院在诊疗过程中是否有过错以及诊疗活动与损害后果之间是否有因果关系，故一审法院委托了专业鉴定机构进行医疗损害鉴定，但该鉴定未能进行的原因系患者死亡后未进行尸检，那么导致未进行尸检的原因是本案争议的主要焦点。本案患者范某某死亡后的当晚，樊孟先、范志刚、范志强、范涛即与医院发生了纠纷，樊孟先、范志刚、范志强、范涛认为医院�在过错的主要理由之一便是认为患者死于痰堵塞而非医院诊断的脑梗塞等，既然双方当晚便对患者的死因产生了争议，作为自述有医疗工作经验的范志强应该意识到需要保留遗体以便将来查明死因，但樊孟先、范志刚、范志强、范涛仍坚持将死者遗体从医院带走并在第三天将遗体火化，导致目前患者死亡原因未能确定，亦未能确定江夏中医院在对范某某的诊疗过程中是否存在医疗过错，樊孟先、范志刚、范志强、范涛应自负不利的法律后果。江夏中医院辩称在纠纷发生时曾告知患者家属需进行尸检，但由于未能提交证据予以证实，亦应承担一定的责任。综合考虑本案的实际情况，一审法院酌定因范某某死亡导致的损失由江夏中医院承担30%的赔偿责任，由樊孟先、范志刚、范志强、范涛自负70%的损失。
关于具体赔偿项目，医疗费与被扶养人生活费�由于樊孟先、范志刚、范志强、范涛未提交计算该两项请求的依据，一审法院不予支持；死亡赔偿金和丧葬费，樊孟先、范志刚、范志强、范涛的主张符合法律规定，一审法院予以支持；交通费，考虑到樊孟先、范志刚、范志强、范涛为办理丧葬事宜和处理纠纷的实际情况，一审法院酌定1,000元；精神损害抚慰金，根据受诉法院所在地人均生活水平等因素综合考虑，一审法院酌定10,000元。判决：一、由江夏中医院于判决生效之日起十五日内赔偿樊孟先、范志刚、范志强、范涛因范某某死亡导致的损失106,666元；二、驳回樊孟先、范志刚、范志强、范涛其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据江夏中医院提交的《执业医师执业证书》，本院确�张某A具有执业医师资格。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为举证责任分配以及江夏中医院的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害赔偿责任纠纷案件，应当由患者对存在医疗关系、医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。本案发生于2015年12月31日，即《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施以后，不再适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的相关规定，故樊孟先、范志刚、范志强、范涛的该项上诉理由法律依据不足，本院不予支持。在医疗损害赔偿责任纠纷案件中，如果患者提交的初步证据不足以证明医疗机构存在过错，可以申请法院进行医疗损害鉴定。本案中，由于患者范某某死亡后遗体已经火化，导致鉴定机构无法判断江夏中医院的诊疗活动是否存在过错，樊孟先、范志刚、范志强、范涛对无法进行尸检应承担主要责任，但江夏中医院作为专业医疗机构，未充分履行告知义务，亦应承担一定的责任，一审法院据此判令江夏中医院承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。此外，考虑到本案一审已经进行过医疗损害鉴定，樊孟先、范志刚、范志强、范涛二审申请重新鉴定的依据不充分，本院不予准许。被扶养人生活费和医疗费缺乏充分证据证实，故对樊孟先、范志刚、范志强、范涛的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛和上诉人江夏中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,826元，由上诉人樊孟先、范志刚、范志强、范涛负担1,413元，上诉人江夏中医院负担1,413元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年二月二十二日
书记员 张 璇