河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1870号
上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地:商丘市胜利西路215号。
法定代表人：黄木云，任公司总经理。
委托诉讼代理人：孟坦，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许昌万基商砼有限公司，住所地：许昌市南环转盘向西600米路南。
法定代表人：蔡纪周，任公司董事长。
委托代理人：杨志华，男，1963年8月7日生，汉族，住河南省许昌市魏都区，该公司员工。
原审被告：王小勇，男，1976年8月20日生，汉族，住许昌市魏都区。
原审被告：赵平安，男，1966年3月29日生，汉族，住许昌市魏都区。
原审被告：张松尚，男，1959年11月5日生，汉族，住许昌县。
原审被告：潘俊强，男，1966年3月29日生，汉族，住鄢陵县。
上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人许昌万基商砼有限公司（以下简称万基公司），原审被告王小勇、张松尚、赵平安、潘俊强买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1023民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国基公司上诉请求：一、撤销(2017)豫1023民初字736号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担付款责任;二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在买卖合同关系认定事实错误，上诉人与被上诉人之间没有买卖合同关系。1.上诉人不是本案涉案项目的施工方，也没有和临颍县城关镇耿庄村村民委员会（以下简称耿庄村委会）签订《建设工程施工合同》，一审法院仅凭借一份复印件的合同来认定，上诉人与耿庄村委会签订了《建设工程施工合同》显然错误。2.涉案工程不是上诉人承建，上诉人也没有设立过该工程的项目部，本案中的《商品砼买卖合同》中所谓的国基公司项目部印章与上诉人没有关系。3.上诉人与王小勇之间不存在委托关系，王小勇也不是上诉人公司的项目经理。一审认定王小勇代表上诉人与被上诉人签订买卖合同是错误的。4.上诉人没有从耿庄村委会或者任何第三方收到过该工程的一分工程款，上诉人与该工程没有任何经济联系。而通过一审已经查明，该项目的建设资金都是按照政府专户→文钧置业→凯通公司→刘跃伟→每个班组及供应商。上诉人没有参与该工程，自然不可能为该工程购买商栓。另外，一审商砼的供货数额金额认定不当，王小勇代表国基公司，其他人不代表，而在金额数量认定时却采信了与国基公司无联系的个人的对账单，2.一审程序违法，一审时上诉人申请调取涉案工程的备案资料以证明谁是本案真正施工人，一审法院未调取也未对上诉人做出任何答复。3.一审法院主动对刘跃伟进行调取询问，且依据此询问笔录在判决中引用采信，但该询问笔录并未组织几方当事人质证。
万基公司辩称，1.上诉人就是承揽耿庄村安置房1号、2号楼的唯一合法的承揽公司，并于2015年3月31日与耿庄村委会签订建设工程施工合同一份。2.上诉人承揽工程后成立了工程项目部并刻有项目部公章，该项目部于2015年7月7日与万基公司公司签订了购买商砼的买卖合同。3.一审被告张松尚在开庭时也证实了是上诉人承揽的该工程，并与万基公司签订的买卖合同，分批付了部分商砼款，剩余款项至今未付，对所欠的商砼款无异议。请求驳回上诉人的意见，维持原判。
张松尚辩称，张松尚是跟着王小勇干的，王小勇是国基公司的项目经理。是张松尚介绍万基公司给王小勇供的商砼，供到六层，王小勇把工程转给了刘跃伟，万基公司继续供商砼。万基公司和国基公司的纠纷与其无关。
万基公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还所欠商品砼款本金795841元、违约金294292元共计1090133元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月31日，被告国基公司与耿庄村委会签订建设工程施工合同一份，发包人耿庄村委会将村民安置房1号楼、2号楼建筑施工发包给被告国基公司承建施工，该合同第三部分专用条款中注明，王小勇是该工程项目的项目经理、项目负责人。因国基公司建设施工需要购买商砼，2015年7月7日，经被告赵平安介绍联系，被告王小勇、张松尚、潘俊强到原告公司协商购买商砼，由被告王小勇代表国基公司与原告万基公司签订商品砼买卖合同一份，被告赵平安也在合同中买方位置的下方签名，买卖合同主要约定：原告为卖方，被告国基公司为买方，第一条，工程名称临颍县城关镇耿庄村棚户区改造项目，业主单位临颍县城关镇耿庄村村民委员会，施工单位商丘市国基建筑安装有限公司，结构层数十一层、2栋，交货地点施工地；第五条，付款方式，工程开始到第四层为第一次结清全款，进展到第八层，结清全部砼款，工程封顶结清全部砼款；第六条，双方责任与义务，第9款、工程连续停工或停止要货25天以上，则应书面通知卖方，并在30日内付清全部砼款；第九条，违约责任及争议解决，第3款、若买方违反本合同第6条第一款中的（9）、（10）项约定，则卖方有权终止合同，并追究买方的违约责任，买方则应按所欠款项数额的0.15％每天向卖方支付违约金，从欠款的第二个月起，每天向卖方支付0．2％的违约金，直至付清全部砼款。商品砼买卖合同签订后，原告依照合同约定向被告国基公司承建施工的临颍县城关镇耿庄村村民安置房1号楼、2号楼工地的供应了相应的商品混凝土。2015年9月24日，因为拖欠商品砼款未支付，原告公司催要下欠货款，经原告公司和被告王小勇、赵平安、张松尚、潘俊强见面协商，被告王小勇、赵平安、张松尚、潘俊强共同向原告公司出具还款承诺书一份，内容为：“临颍县耿庄棚户区改造工程供应商品砼款项（1号楼、2号楼）封顶后拾伍个工作日内还清万基商砼有限公司商砼余额款，如不能按时还清商砼款自愿承担违约金，按月息3分计算”。2015年12月6日，关于原告公司供应商品砼方量明细及被告下欠商品砼货款数额，原告公司与被告张松尚、赵平安进行了对账核算，明确注明：原告共计供应商砼总方量4220．35立方米、总货款1114172．40元。截止到2016年8月31日被告已经分批分期支付原告货款318331元、还下欠货款795841元至今未支付。
2017年1月26日，被告赵平安交付原告公司小河源酒731件，希望冲抵原告公司货款402050元，但是原告公司不同意赵平安用该批白酒冲抵货款的意见。
一审法院认为，被告国基公司承包建设临颍县城关镇耿庄村村民安置房1号楼、2号楼工程项目，被告王小勇作为国基公司的项目负责人，王小勇在该项目的实际施工行为应视为履行被告国基公司的职务行为，所产生的民事责任也应有被告国基公司承担。被告王小勇代表国基公司与原告许昌万基公司签订的商品砼买卖合同，合同合法有效，原、被告均应按照合同约定享受权利、承担义务。商品砼买卖合同签订后，原告按照约定将价值1114172．40元的商品砼供应到涉案工地用于国基公司工程建设，对于被告下欠原告公司的货款795841元，被告国基公司应承担履行支付下欠货款的合同义务，故对原告要求被告国基公司支付下欠货款的诉讼请求，该院予以支持。被告王小勇、赵平安、张松尚、潘俊强向原告公司出具还款承诺书，自愿同意承担支付下欠商品砼货款的民事责任，是四被告对自身权利的处分，属于债的加入，故原告公司主张四被告承担共同还款责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告国基公司、张松尚均辩称，原告公司未供应商品砼至主体封顶，故不应按照还款承诺书上月息3分标准承担违约金，因原告公司未供应商品砼至主体封顶，故原告主张按照还款承诺书约定的月息3分标准支付违约金的诉讼请求该院不予支持，但是，按照商品砼买卖合同约定，被告违反合同约定逾期支付货款的，应当按所欠款项数额的0.15％每天向卖方支付违约金，从欠款的第二个月起，每天向卖方支付0．2％的违约金，直至付清全部砼款，截止到2016年8月31日被告支付最后一次货款之日，被告仍下欠原告货款795841元至今未支付，被告已经违反了买卖合同约定的付款义务，故被告逾期支付商品砼欠款应当按照买卖合同约定标准支付违约金，由于商品砼买卖合同中关于违约金的约定标准超出了法定的最高标准，故该院需要依法予以调整降低到法定标准，该院依法按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支持原告的违约金请求。因2015年9月24日还款承诺书出具后原告公司又供应有商品砼、2015年12月16日对账明细出具后，截止到2016年8月31日被告支付最后一次货款，故该院依法从2016年9月1日起支持违约金请求。被告张松尚、赵平安辩称，被告赵平安交付了原告公司白酒731件共计价值402050元，用以冲抵了本案所欠的商品砼款，但是被告并未举证证明该批白酒的价值、所提交的收条也不足以证明原告同意接受该批白酒用以抵销商品砼货款的证明目的，且原告在本案中明确表示：不同意接受该批白酒抵销商品砼货款、原告仅是为赵平安白酒存放提供了场地，故被告张松尚、赵平安上述以酒抵账的辩称理由，该院不予支持，原告公司同意由赵平安自行取回存放在原告公司白酒的意见，原告公司和被告赵平安可庭外自行协商，该院在本案中不再予以处理。遂根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市国基建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告许昌万基商砼有限公司商品砼货款795841元及违约金（违约金以欠款数额795841元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2016年9月1日起计算至上述欠款还清之日止）；二、被告王小勇、赵平安、张松尚、潘俊强对上述债务承担共同还款责任。案件受理费14611元，由被告商丘市国基建筑安装有限公司、王小勇、赵平安、张松尚、潘俊强共同承担。
本院二审期间，本院依万基公司申请就本案事实部分向耿庄村委会和刘跃伟进行核实，并组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王小勇将涉案1、2号楼工程建到六层后，转给刘跃伟施工。刘跃伟于2016年5月9日与河南凯通建设工程有限公司临颖分公司签订建设工程承包协议。涉案商砼款包含王小勇和刘跃伟二人施工所欠商砼款。
本院认为，本案国基公司与耿庄村委会签订建设工程施工合同虽系复印件，但该合同来源于耿庄村委会，加盖有耿庄村委会的印章，并由法定代表人苏长明签字。承包人处加盖“商丘市国基建筑安装有限公司工程合同专用章”和法定代表人黄木云的印章。合同项目经理项列明王小勇是项目负责人。经一、二审法院核实，耿庄村党支部副书记、村委委员罗俊杰、谷海州对合同真实性予以确认。结合当事人一、二审陈述、刘跃伟一审证言和二审询问笔录，可以确认耿庄村委会将涉案工程承包给国基公司承建、王小勇任项目经理具体施工的事实。国基公司上诉称其不是本案涉案项目的施工方，也没有和耿庄村委会签订《建设工程施工合同》，王小勇也不是国基公司的项目经理，与本案事实证据不符。国基公司对合同及印章进行质疑，认为与其无关，但其并没有向公安机关报案或采取其他措施保护自己的权益，对其上诉理由，本院不予支持。
本案《商品砼买卖合同》买方是国基公司，并加盖国基公司项目部专用章，并由王小勇签字，国基公司对王小勇施工欠负的商砼款应当承担付款责任。
王小勇将涉案工程中途转包给刘跃伟后，国基公司并没有解除与耿庄村委会签订的承包合同，耿庄村委会也没有与其他公司签订承包合同，刘跃伟继续施工的行为应视为国基公司的施工行为。刘跃伟于2016年5月9日才与河南凯通建设工程有限公司临颖分公司签订建设工程承包协议，本案所欠商砼款发生在该日期之前，国基公司对该款项也应承担付款责任。
关于一审程序问题。国基公司一审申请调取备案资料，法院需根据现有证据审核并决定是否需要调取，一审法院根据现有证据能够认定案件事实，没有调取并无不当。刘跃伟一审作为国基公司证人出庭作证，庭后刘跃伟到庭说明情况，一审法院制作了询问笔录，虽然没有再进行质证，综合本案证据并不影响对基本事实的认定。
综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14611元，由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 信宏敏
审判员 谢新旗
二〇一八年七月三十一日
书记员 娄潇爽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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