湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6980号上诉人（原审被告）：湖南圆通药业有限公司，住所地湖南省浏阳生物医药园区。法定代表人：金海霞，总经理。委托诉讼代理人：陈美英，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹成林，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区德国工业园莱茵路8号。法定代表人：周泽平，董事长。委托诉讼代理人：傅练专，浏阳市高新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵冀林，男，1970年9月2日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南圆通药业有限公司（以下简称圆通公司）因与被上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（以下简称华韧公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第05850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人圆通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决将上诉人代被上诉人支付的286302元工程款错误地认定为是被上诉人尚欠的工程款；上诉人支付的3万元工程队生活费应视为支付了工程款。二、一审判决适用法律错误。一审判决不按双方合同约定价格而是采用鉴定造价进行结算明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。被上诉人华韧公司辩称，一审中，双方对合同约定施工范围及约定价格产生分歧，为查明事实，双方申请了工程造价鉴定。经鉴定工程造价为5118147元，加合同约定由上诉人支付的其他费用362636元，上诉人应支付被上诉人共计5480783元。一审法院误将上诉人申请鉴定造价价格286302元计算为2号楼女儿墙增高等工程变更部分补充造价价格，并遗漏合同约定的其他费用，实际应当判决上诉人支付剩余工程款为1689623.8元。一审法院存在计算错误，二审法院应予纠正。同时，依据鉴定机构造价鉴定作为结算依据更体现公平原则，一审法院适用法律并无不当。华韧公司向一审法院起诉请求判令：圆通公司支付工程款1866278元；支付自2013年6月15日起至工程款付清之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由圆通公司承担。一审法院认定事实：2012年8月3日，华韧公司与圆通公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程范围：湖南圆通药业有限公司综合楼和2#车间，工程规格及面积为5518.3平方米；2、工程时间：竣工日期为开工具备吊装条件后肆拾伍个有效工作日；3工程造价：工程以包工包料方式制作和安装，约定工程造价为4080000元；4、付款和结算：合同签订贰日内圆通公司支付工程款30%给华韧公司（1224000元），综合楼主钢架进场后贰日内圆通公司支付10%工程款（408000元），主钢架进场后贰日内圆通公司支付华韧公司10%工程款（408000元）,全部钢架完成，彩板进场贰日内，圆通公司付给华韧公司工程款10%（408000元），主工程竣工验收后一年内，圆通公司支付华韧公司工程款40%（1632000元）。5、由于圆通公司因素不能验收的，工程竣工后办理结算手续，圆通公司于365日内结清工程款。2013年2月3日，双方签订《补充协议》，双方对工程造价约定更改为4080000元，对《建筑施工合同》中的付款时间及付款的额度进行了更改，约定工程验收合格后一年内结清剩余201348元。华韧公司2013年8月3日入场施工后双方认可的付款情况如下：2012年8月20日，圆通公司支付华韧公司工程款500000元，8月27日支付工程款724000元，10月19日支付工程款408000元，11月23日支付408000元，2013年1月28日支付合同外项目工程款200000元，2013年3月13日支付161348元，2013年3月27日支付410000元，2013年5月24日支付281887.20元，2013年5月27日支付100674元，2013年5月28日支付100674元，2013年5月29日支付355000元，2013年9月支付安措费141576元。以上合计3791159.2元。在施工过程中，圆通公司于2013年5月10日向华韧公司发出工作联系单，对华韧公司施工的工程进行了13个方面的变更。2013年10月21日，华韧公司将变更后的工程结算书送至圆通公司处，单方结算的工程造价为5635861.185元，但圆通公司未进行审核结算。后华韧公司多次催要剩余工程款未果，遂诉至一审法院。诉讼中，一审法院于2015年7月1日委托湖南智瑞项目管理有限公司对圆通公司的综合楼及2号车间的工程造价进行鉴定，2015年11月，该鉴定机构出具两份造价鉴定报告：1、综合楼建筑面积3940平方米，2号车间建筑面积1833平方米；2、综合楼、2号车间及女儿墙等变更工程的造价合计为4989090元；3、综合楼防水隔热工程等8个相关工程的造价合计为286302元。两项鉴定造价总金额为5275392元。两次鉴定费用合计38000元。另查明，1、圆通公司在付款明细中列明的2013年2月付赵俊的30000元，经查原始记账凭据，其表述为：“借款单由承建圆通药业有限公司写字楼的包工队，因为生活需要向圆通药业有限公司借款叁万元由支付工队的工资中偿还赵俊2013元4”。比较圆通公司提供的其余收领条均有华韧公司项目部的公章，可以看出该笔支出系案外人赵俊与圆通公司的借款行为，不应作为本案工程款抵扣。故圆通公司的该项支出不能计算在本案的已付工程款中，可以向案外人赵俊另行主张。圆通公司在支付明细中列支2013年12月15日的230000元，经查原始凭证，该笔款项实际于2012年12月25日支付给长沙百信钢结构彩板有限公司，已经计入2013年5月23日的付款355000元之中，不能重复计算为圆通公司的支出，因此对圆通公司主张的2013年12月15日支付230000元工程款项不予认定。2、圆通公司在未验收结算的情况下于2013年6月开始使用综合楼及2号车间。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华韧公司与圆通公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，为合法有效的合同，双方当事人都有义务按照合同约定全面履行自己的义务。华韧公司是承包人，圆通公司是发包人。华韧公司完成了圆通公司的综合楼及2号车间的主体工程及其他增补变更项目的建筑施工，圆通公司应当在约定的期限内支付工程款项。1、关于本案建筑工程何时竣工的问题。本案涉案工程未经过竣工验收，圆通公司擅自使用涉案工程建筑，应当认定转移占有建设工程之日为竣工日期。华韧公司陈述系2013年6月15日竣工且圆通公司提前使用，圆通公司当庭陈述需要进一步核实，但是因办公需要确实提前使用了涉案工程。综合双方提交的工作联系函，一审法院确认涉案工程的竣工日期为华韧公司提交工程结算书之日即2013年10月21日。2、圆通公司所欠工程款的利息计算问题。《建筑施工合同》、《补充协议》均没有对圆通公司拖欠华韧公司工程款的违约责任进行约定，故逾期支付的工程款应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方《补充协议》约定的“总工程价款5%作为质量保证金，95%的工程款在竣工合格后两日内支付”，系双方真实意思的表述，依法有效。故圆通公司应当在2013年10月23日支付95%的工程款，于2014年10月22日前支付5%的工程款。因圆通公司怠于行使验收却提前使用涉案工程，华韧公司可主张要求圆通公司支付拖欠工程款在上述两个时间点以后的利息。3、关于工程量及工程造价及圆通公司欠工程款数额的问题。本案的涉案工程经过专业机构进行造价鉴定，程序合法，其结果真实有效，依法予以采信。因此，华韧公司施工的综合楼及2号车间、增补项目的工程款共计为：5275392元。圆通公司已经支付3791159.2元，尚欠华韧公司1484232.8元。综上，圆通公司辩称，已经支付4051159.2元工程款的理由，不予采信。圆通公司应当在2013年10月23日支付华韧公司工程款1220463.2元，2014年10月22日支付华韧公司工程款263769.6元。华韧公司要求圆通公司支付工程款及其利息的诉讼请求，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、湖南圆通药业有限公司于本判决生效后十日内给付湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司工程款1484232.8元及其利息（本金1220463.2元，自2013年10月23日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；本金263769.6元，自2014年10月22日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21596元，财产保全申请费5000元，司法鉴定费38000元，合计64596元，由湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司负担4596元，由湖南圆通药业有限公司负担60000元。本院二审补充查明事实：一、湖南智瑞项目管理有限公司于2015年11月出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-1号《造价鉴定报告》，鉴定结论：1、（编号1-3）范围内的工程按照2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标识》造价鉴定：总造价为4971072元。其中综合楼造价为3585057元；2号车间造价为975756元，综合楼楼面混凝土及钢筋部分造价为410259元；2、建筑面积鉴定：为5773㎡。其中综合楼建筑面积为3940㎡，2号车间建筑面积为1833㎡；3、综合楼、2号楼女儿墙增高等工程变更部分（即编号4增补工程清单报价）造价鉴定：总造价为18018元（其中包括综合楼女儿墙增高工程8922.85元、2号车间女儿墙增高工程10978.72元、工作联系单工程-1884.43元）。该鉴定报告的鉴定依据为2012年第四、五、六期及2013年第一、二、三期《长沙建设造价》。二、湖南智瑞项目管理有限公司于2015年11月出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-2号《造价鉴定报告》，鉴定结论：1、综合楼防水隔热工程：造价为100300元；2、综合楼入户大通窗工程：造价为38000元；3、综合楼铝合金条窗工程：造价为13000元；4、综合楼楼梯工程：造价为78500元；5、综合楼外墙彩钢板与灰钢板的价格基本接近，未做鉴定；6、负一楼北面保温棉工程：造价为1620元；7、2号车间外墙瓷片工程：造价为23949元；8、2号车间屋面保温棉工程：造价为30933元。以上共计造价为286302元。经本院询问，鉴定机构表示上述八项工程并未包含在华韧公司出具的工程预算书中。三、湖南智瑞项目管理有限公司于2016年5月28日出具的智瑞补鉴字[2016]第J16001号《造价补充鉴定报告》，鉴定结论：本次关于综合楼、2号楼女儿墙变更部分的补充鉴定造价为147075元，其中综合楼女儿墙变更部分补充鉴定工程造价为99674元（其中包括保温隔热墙373.98元），2号楼女儿墙变更部分补充鉴定造价为47401元（其中包括保温隔热墙915.27元）。华韧公司在二审中确认该鉴定报告中的综合楼女儿墙及2号楼女儿墙增高部分并未进行保温隔热墙施工。四、圆通公司与华韧公司于2012年8月3日签订的《建设工程施工合同》第四条第（一）项约定：“本工程以包工包料方式制作和安装，约定工程造价为人民币4080000元。（即739.4元/平方米，以此单价，按实际面积结算）。”双方于2013年1月31日签订的《补充协议》第一条将《建设工程施工合同》第四条第（一）项修改为：“本工程以包工包料方式制作和安装，约定工程造价为人民币4026960元（原合同额408万元-1632000×3.25%四大国有银行年整存利率）。（即729.7元/平方米，以此单价，按实际面积结算）。”补充协议第二条将《建设工程施工合同》第五条第（四）、（五）项修改为：“1、本协议签订贰个工作日内，甲方（即圆通公司）支付乙方（即华韧公司）合同额的5%，即人民币201348元，用于购买楼层、屋面铺设钢筋，及定制2#车间和综合楼的墙面板；……3、综合楼楼层、楼面混凝土浇筑完成后贰个工作日内，甲方支付乙方工程款10%，及人民币402696元，用于购买2#车间和综合楼的墙面板；……6、工程竣工合格后贰个工作日内，甲方工程款付至95%……；7、工程竣工验收合格后一年内，甲方给乙方结清全部余款……。”五、华韧公司在与圆通公司签订《建设工程施工合同》时，向圆通公司提交了三份工程预算书，包括综合楼钢构工程、2#车间钢构工程和综合楼土建工程。六、华韧公司在与圆通公司签订《补充协议》时，向圆通公司提交了一份施工进度计划表，列明了综合楼楼面钢筋到场和楼面浇注等分部分项工程的时间进度。七、华韧公司于2013年5月28日出具《增补工程清单报价》后，又于2013年8月26日在该报价表上确认“合同外变更的工程量全部都包含在此清单内”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于圆通公司应向华韧公司支付的合同范围内的工程款数额。华韧公司与圆通公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。《补充协议》第一条明确约定华韧公司施工的工程以729.7元/㎡为单价，按实际施工面积结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，圆通公司应向华韧公司支付的合同范围内的工程款为4212558.1元（以《补充协议》约定的729.7元/㎡为单价，乘以湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-1号《造价鉴定报告》确认的建筑面积5773㎡）。二、关于合同范围外工作联系单中确定的变更部分的工程款数额。根据湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞补鉴字[2016]第J16001号《造价补充鉴定报告》，华韧公司在合同范围外施工的综合楼、2号楼女儿墙变更部分的工程造价为145785.75元（扣除综合楼女儿墙保温隔热墙费用373.98元、2号楼女儿墙保温隔热墙费用915.27元）。湖南智瑞项目管理有限公司具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，对该《补充鉴定报告》，本院予以采信；结合湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-1号《造价鉴定报告》所确定的工作联系单工程-1884.43元，合同范围外工作联系单中确定的变更工程造价为143901.32元（145785.75元-1884.43元）。三、关于湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-1号《造价鉴定报告》第一项中确认的造价为410259元的综合楼楼面混凝土及钢筋部分工程是否属于合同范围外的工程。圆通公司主张根据华韧公司在签订合同时提交的综合楼土建工程的工程预算书、施工进度计划表、《补充协议》第二条之约定及华韧公司在工程完工后出具的标有“合同外变更的工程量全部都包含在此清单内”的《增补工程清单报价》，综合楼楼面混凝土及钢筋部分工程已包含在合同范围内，不应另行计算工程款。华韧公司抗辩称其虽在签订合同前提交了综合楼土建部分的工程预算书，但圆通公司并未将该部分工程发包给华韧公司，因此双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》均只明确了圆通公司发包的工程为钢结构工程，而并不包括综合楼楼面土建部分；施工进度计划表和《补充协议》第二条只是明确了各项工程施工顺序及圆通公司付款的时间，而并不是说综合楼楼面土建部分工程就包含在合同范围内；华韧公司在《增补工程清单报价》上所标明的“合同外变更的工程量全部都包含在此清单内”中的“合同外变更的工程量”仅为圆通公司出具的《工作联系单》中所列明的需要报价的全部变更工程，而并不包括华韧公司在签订合同前已提交了工程预算书的综合楼楼面土建工程；加之，华韧公司在施工过程中向圆通公司递交了要求圆通公司组织综合楼楼面土建施工的联系函，因此，综合楼楼面混凝土及钢筋工程并不包含在合同范围内，圆通公司应另行向华韧公司支付该部分工程款。对此，本院认为，华韧公司在签订合同前向圆通公司出具的综合楼及2号车间钢结构的预算价为4115893.24元，综合楼楼面土建部分的预算价为574416元，而双方签订《建筑工程施工合同》时约定的工程造价为408万元，与单纯钢结构部分的预算价较为接近；加之，根据湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-1号《造价鉴定报告》及其在二审中的陈述，2012年8月至2013年12月期间，仅钢结构部分的平均价格为790元/平方米，因此，华韧公司所称综合楼楼面混凝土及钢筋部分工程并不包含在合同范围内的概然性较高，较为符合工程惯例，本院予以采信。综上，圆通公司应向华韧公司支付工程款共计4766718.42元（4212558.1元+143901.32元+410259元）。四、关于湖南智瑞项目管理有限公司出具的智瑞鉴字[2015]第J15002-2号《造价鉴定报告》所列明八项工程的工程款286302元是否应当予以扣减。圆通公司主张该286302元的工程已包含在合同范围内，但华韧公司未施工，故应在应付工程款中予以扣减。然，根据湖南智瑞项目管理有限公司的专业意见，华韧公司提交的工程预算书并不包含该鉴定报告中所列明的八项工程，而圆通公司未提供充分证据证明其与华韧公司之间的合同范围内包含了上述八项工程及华韧公司拒不施工，故对圆通公司的上述主张，本院不予支持。五、关于圆通公司已向华韧公司支付的工程款数额。双方对一审法院所查明的圆通公司已向华韧公司支付工程款3791159.2元未提出异议，本院予以确认。圆通公司上诉称除上述已付款项外，其向赵俊支付的3万元亦应计入已付华韧公司的工程款。然，圆通公司未提供证据证明其向赵俊支付的上述款项系代华韧公司向赵俊支付的款项，且其支付的数额已得到华韧公司确认。故圆通公司向赵俊支付的3万元，不应作为本案工程款予以扣减。综上，扣除圆通公司已向华韧公司支付的3791159.2元外，圆通公司还应支付975559.22元（4766718.42元-3791159.2元）工程款。另，圆通公司已于2013年6月使用未经竣工验收的涉案工程，故根据《补充协议》第二条第6、7项之约定，圆通公司应向华韧公司支付2013年7月1日之后的逾期付款利息。结合圆通公司在2013年7月1日前支付的工程款3649583.2元、2013年9月支付的工程款141576元，圆通公司应向华韧公司支付的逾期付款利息为：2013年7月1日至2013年9月30日，以878799.3元（4766718.42元×95%-3649583.2元）为本金按银行同期同类贷款利率计算；2013年10月1日至2014年6月30日，以737223.3元（878799.3元-141576元）为本金按银行同期同类贷款利率计算；2014年7月1日之后，以975559.22元为本金按银行同期同类贷款利率计算。综上所述，上诉人圆通公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第05850号民事判决第二项；二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第05850号民事判决第一项为“湖南圆通药业有限公司于本判决生效后十日内给付湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司工程款975559.22元及其利息（2013年7月1日至2013年9月30日以878799.3元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2013年10月1日至2014年6月30日以737223.3元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2014年7月1日至实际清偿之日止以975559.22元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）”；三、驳回湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司的其他诉讼请求。如果湖南圆通药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21596元，财产保全申请费5000元，司法鉴定费38000元，二审案件受理费21596元，共计86192元，由上诉人湖南圆通药业有限公司负担56192元，被上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一七年四月二十七日书 记 员  周 翔