江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民再终字第0018号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）上海新马建设（集团）有限公司，住所地：上海市普陀区府村路336号。
法定代表人周其林，该公司董事长。
委托代理人刘功犹、殷荣宝，上海市丰隆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）朱靓。
委托代理人李承举、谌霞，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。
再审申请人上海新马建设（集团）有限公司（以下简称新马公司）与被申请人朱靓民间借贷纠纷一案，丹阳市人民法院于2009年11月29日作出（2009）丹民一初字第1581号民事判决，新马公司不服，向本院提出上诉，本院于2011年5月25日作出（2010）镇民终字第76号民事裁定，撤销丹阳市人民法院（2009）丹民一初字第1581号民事判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。丹阳市人民法院重审后于2011年12月1日作出（2011）丹民初字第1630号民事判决，新马公司不服，再次向本院提出上诉，本院于2012年4月27日作出（2012）镇民终字第0215号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，新马公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2013年8月27日作出（2013）苏民监字第036号民事裁定，指令我院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，先后于2013年12月6日、2014年9月1日公开开庭审理了本案。再审申请人新马公司委托代理人刘功犹、殷荣宝、被申请人朱靓及其代理人李承举、谌霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月，朱靓向丹阳市人民法院诉称，新马公司因丹阳市后巷飞达安置小区工程建设的需要分别于2008年1月24日、同年6月10日向其借款三笔，金额分别为人民币5万元、102.5万元、159万元，合计266.5万元，并约定相关利息。借款后其已多次向新马公司催要上述欠款，而新马公司分文未偿还，为此，请求判令新马公司给付借款266.5万元及利息33.4万元。
新马公司辩称，一、与朱靓不存在民事法律关系，本案是朱靓与李红伟发生的民事借贷法律关系，新马公司从未设立过第二项目部这一机构，更无从谈起第二项目部这一印章，新马公司也从未委托或授权李红伟从事民间借贷行为；二、李红伟实施诈骗行为是其个人行为，李红伟的刑事案件在2011年5月份进行了宣判，已认定其私刻了新马公司的公章，在外进行诈骗、集资，且诈骗金额特别巨大，李红伟诈骗行为符合诈骗罪的构成要件，该借条是虚构的主体，李红伟冒用了他人的名义、伪造印章，由于李红伟诈骗确认的事实将直接影响民事纠纷案件的效力和责任的承担，请求人民法院驳回朱靓的诉讼请求。
丹阳市人民法院经审理查明：2007年7月11日新马公司与丹阳市后巷镇飞达村委会签订了施工合同书一份，合同约定，由新马公司承建丹阳市后巷飞达安置小区临街商办楼，工程造价约2000万元，该合同在专用条款部分约定承包人代表为李红伟，职务为项目负责人等。在该合同履行过程中，李红伟以上述小区工程建设资金紧张为由多次向朱靓借款，双方结算汇总后李红伟于2008年1月24日、同年6月10日两次，共分三笔向朱靓出具了借条3张，借条的落款加盖新马公司第二项目部的公章，并有李红伟个人签名，三笔借款总计为266.5万元，其中2008年6月10日的两笔借款的借条中均约定月息按2%计算。嗣后，由于新马公司未能归还朱靓借款，朱靓于2009年3月18日诉至法院，要求判令新马公司给付借款266.5万元，利息32万元并承担本案的全部诉讼费用。
另查明，李红伟因涉嫌诈骗于2009年5月20日被上海市公安局嘉定分局逮捕。上海市第二中级人民法院于2011年4月22日作出（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决，李红伟因犯诈骗罪被判处无期徒刑。在该院的刑事判决书所认定李红伟诈骗犯罪事实中，并不包含李红伟向朱靓借款的事实。
丹阳市人民法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李红伟以新马公司第二项目部的名义向朱靓借款266.5万元的事实清楚、证据充分。本案的争议焦点主要是：李红伟以新马公司第二项目部的名义借款的行为究竟系其个人行为还是新马公司的行为，一、从李红伟的身份来说，一方面，已经生效的（2009）镇民二终字第140号民事判决书确认其系项目负责人及代表，另一方面，施工合同书也载明李红伟系新马公司在丹阳市后巷飞达安置小区的承包方代表，并系新马公司的项目负责人，同时新马公司在2007年7月9日的授权委托书上亦明确载明李红伟为其正式的合法代理人，并授权该代理人在有关丹阳市后巷镇农民安置小区工程的工作中，以该单位的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务。二、从借贷过程来说，李红伟在借条上所盖的新马公司第二项目部的印章，虽系李红伟自行刻制的，但朱靓有理由相信李红伟有权代表新马公司，因为李红伟系新马公司的项目负责人，并具体负责飞达安置小区的施工。综上，新马公司对该借款依法应承担还款责任，故对朱靓要求新马公司归还借款266.5万元的请求予以支持；对朱靓主张的利息即自借款之日至归还全部借款之日的相应利息，因2008年1月24日所借的5万元双方未约定利息，朱靓对该笔借款的利息主张依法不予支持，对于2008年6月10日所借的102.5万元、159万元所约定的月息2%，约定的利息过高，法院依照相关法律规定调整为同期贷款利息的四倍，即年息为21.6%，计算至2009年11月30日利息数额为80余万元，朱靓在本案中仅主张33.4万元，该处分行为并不违反法律规定，故对朱靓在本案中主张的33.4万元利息予以支持。新马公司辩称该借款系李红伟的个人行为，但由于新马公司缺乏事实依据未能提供证据，故对于新马公司辩称的该项观点不予采信。对于新马公司辩称李红伟已构成诈骗罪，请求法院驳回原告的诉讼请求，原一审法院认为，个人的刑事责任与单位的民事责任是两个不同的法律关系，同时，上海市第二中级人民法院的刑事判决书所认定的诈骗事实中，李红伟向朱靓借款的事实并不在其诈骗之列。新马公司的该辩称与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定不符，因此对于新马公司的该项观点亦不予采纳。新马公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故法院依据查明的事实，可依法缺席判决。遂判决新马公司于判决生效后10日内归还朱靓借款266.5万元、利息33.4万元，共计299.9万元；并承担案件受理费34220元，财产保全费5000元。
判决后，新马公司不服，再次向本院提出上诉称：一、李红伟私刻项目部公章，已被上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决书认定为实施多起借款诈骗的手段，上海市公安局嘉定分局也发函致一审法院，建议将本案移送并案侦查，而一审法院拒不移送；江苏省高级人民法院受理同类型借款纠纷上诉案件已作出裁定，撤销一审判决，将该类案件移送公安机关处理。一审法院对本案不移送是错误的。二、一审法院拒不移送本案作刑事犯罪处理，使上海司法机关无法追究李红伟该笔犯罪刑事责任，起到了减少李红伟犯罪数额、减轻定罪量刑的作用。三、一审法院审理程序严重违法，且适用法律严重错误。首先，将新马公司未到庭参加宣判，认定是无正当理由拒不到庭，缺席判决，是滥用审判权。此外，在庭审结束后随意更换合议庭成员。其次，本应将本案作为刑事案件移送审理，而却作为民事案件审理，且错误适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款。应适用该《规定》的第五条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条。四、李红伟与朱靓之间的借款合同属无效合同，新马公司从未授权李红伟向他人借款，新马公司与朱靓之间不存在任何借款法律关系，李红伟的行为应由李红伟自己承担。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或驳回朱靓的原审诉讼请求，一、二审诉讼费由朱靓承担。
朱靓答辩称：一、一审判决认定借款时间、借款用途、借款人等事实清楚。二、本案是民事案件，上海市第二中级法院审理刑事案件，一审并没有将民刑混淆。如果本案是刑事案件，那么上海公安司法机关有义务提供证据证明李红伟这笔借款是犯罪，而司法机关并未将这笔借款作为犯罪行为处理。三、根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，人民法院有权审查正在审理中的案件是否涉及刑事犯罪，如果符合必须移送，如果不符合不应移送，且上海司法机关均没有认为本案的借款是犯罪。本案是正常的民事借贷关系，不存在犯罪，其不可能向公安机关报案。四、一审法院在未宣判的情况下，再次通知开庭，并不违反程序；因合议庭成员调离需要更换成员，不违法。一审判决适用法律正确，新马公司的上诉理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院二审认为，新马公司承包丹阳市后巷镇农民安置小区工程，将李红伟作为该工程项目负责人，并授权李红伟为正式的合法代理人处理工程中的相关事务。因工程建设需要，李红伟向朱靓借款的事实清楚；李红伟实施该借款行为与李红伟作为新马公司项目负责人身份密切相关；李红伟出具借条加盖的新马公司第二项目部印章虽未得到新马公司认可，但亦表明李红伟以新马公司代理人名义从事上述借款行为，是代表新马公司履行工程项目负责人的职务行为。据此，朱靓有理由相信李红伟有权代表新马公司借款，用于丹阳市后巷农民安置小区工程建设施工。故李红伟上述行为所产生的法律责任应由新马公司承担。本案李红伟的借款行为与李红伟实施的其他诈骗行为并非同一事实，因此，新马公司上诉所称本案应移送作刑事案件处理及其不承担借款归还责任的理由，与查明的事实不符，不予采纳。本案三张借条，除2008年6月10日的二笔借款约定的月息2%高于法律关于民间借贷不得超过银行同期同类贷款利率的四倍的规定，超出部分利息不予支持外，由此形成的借贷合同其他内容，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。
原审法院通知新马公司到庭对本案公开宣判而新马公司未到庭，原审法院根据案件审理需要再次通知新马公司开庭审理本案，并更换本案合议庭成员，新马公司再次未到庭，遂依法缺席审理后作出判决，并不违反法律规定。新马公司以此为由，认为原审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。
李红伟诈骗犯罪的刑事判决生效后，原审法院经审查，刑事判决并未将本案的借款作为刑事犯罪事实认定，本案不属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当向侦查机关移送案件的情形，依法对本案借贷关系恢复审理并作出判决，并无不当。因此，新马公司上诉所称本案属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当向侦查机关移送案件的情形，原审法院未移送案件，适用法律错误的理由不能成立，不予支持。
综上，二审遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30792元，由上诉人新马公司负担。
判决发生法律效力后，新马公司不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请。江苏省高级人民法院于2013年8月27日作出（2013）苏民监字第036号民事裁定，指令本院再审本案。
新马公司申请再审的理由为：本案应是刑事案件而非民事借贷；原审判决所认定的民间借贷事实缺少证据证明；新马公司并未授权李红伟向外借款，事后也未追认，“第二项目部”的印章系李红伟私刻，表见代理不能成立，本案的借款人是李红伟而不是新马公司，不应由新马公司承担责任。请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人朱靓的诉讼请求，判令被申请人承担本案一、二审受理费及诉讼保全费。
被申请人朱靓认为：原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。
再审申请人新马公司在再审庭审中提供了江苏省高级人民法院在审理（2010）苏商申字第0025号案件过程中，于2010年8月19日对李红伟作的询问笔录一份，以证明李红伟私刻“第二项目部”公章在外借款，但所借得的款项并未用于工程。
被申请人朱靓在再审庭审中提供了下列新证据：1.朱靓的中国银行信用卡2007年交易清单，证明其在2007年5月份曾在银行提现40万元，后将该款借给了李红伟；2.2012年6月份朱靓从银行转账给许某40万元、魏某15万元的银行转账交易单，以证明朱靓在本案二审判决生效后，用申请法院执行所得款归还许某和魏某借款的事实。3.本院二审期间于2012年4月18日对李红伟的提审笔录一份，以证明李红伟向朱靓夫妇多次借款，后与材料款合并出具了借条。三张借条均系李红伟出具，在2008年6月10日所出具的两张借条中包含了已发生的利息，所借款项全部用于了工程。
根据被申请人朱靓的申请及其提供的线索，法庭在再审期间调取了以下证据：
1．魏某、王某甲、许某等十二人的证言，证明他们在2007、2008年间均曾借款给朱靓，以及之后朱靓归还借款的事实。借款总额计185万元。详细情况如下：
证人魏某的证言，证明其于2007年夏天借给朱靓20万元，后朱靓通过银行归还其15万元，现金归还了5万元。
证人王某甲的证言，证明其曾借给朱靓四五十万元，过了一、二年朱靓归还了本金和利息。具体借款时间记不清了。
证人许某的证言，证明在2007年的时候，朱靓夫妇以他们一个朋友做工程缺少资金为由向其借款，其先借了15万元，过了几个月又借了15万元，当时说好年息15%。2012年朱靓直接从银行转账归还其40万元，包含10万元利息。
证人王某乙的证言，证明2007年，其借给朱靓夫妇10万元，约定年息12%，应该是2010年左右，朱靓夫妇到其家中归还了本金，并付了大部分利息。
证人赵某甲的证言，证明2007年9月，其借给朱靓夫妇10万元，过了三年之后，朱靓归还了其本金，没给利息。
证人朱某的证言，证明其在2007年9、10月份之间，借给朱靓20万元，后在两年左右时间内，朱靓归还了其全部本金，并付了4万元利息。
证人王某丙的证言，证明在2007年9月时，朱靓夫妇说有朋友在丹阳后巷搞工程，资金不够，向其借钱，其借给他们10万元，至2012年的时候朱靓夫妇才归还了其本金。
证人严某甲的证言，证明在2007年时，其借给朱靓夫妇15万元，2012年时，朱靓夫妇将本金归还，未付利息。
证人严某乙的证言，证明在2007年11月左右，其借给朱靓的丈夫陈淼林10万元，隔了两年之后朱靓夫妇归还了本金，并给了1万元利息。
证人王某丁的证言，证明2007年8、9月份的时候，其借给朱靓5万元，一年后朱靓给了其五千元利息，在官司打赢了以后归还其本金。
证人赵某乙的证言，证明其在2008年1月时借给朱靓丈夫2万元，后朱靓夫妇打赢官司，拿到执行款之后还的钱。
证人邹某的证言，证明在2008年1月时其借给朱靓3万元，朱靓于2012年11月份归还了本金。
2．江苏省镇江市人民检察院工作人员于2013年1月16日对李红伟所作的调查笔录，李红伟在接受调查中称，本案中朱靓所持有的三张借条，确系其出具，借条是结账汇总以后出具的，包含材料款和部分借款。借朱靓的款项部分用于了工程。“第二项目部”的公章虽系李红伟自己所刻，但其也在公司使用了很多次。
再审申请人新马公司认为，镇江市人民检察院及本院二审期间对李红伟的调查笔录内容与已生效的法律文书所认定的事实相矛盾。朱靓提供的银行交易清单、银行转账凭证，提交证据时间过了法定的举证期限，且与本案事实无关联性。魏某等十二人的证言，不属民诉法规定需由法院依职权调查的证据，证据来源不合法。
被申请人朱靓认为，新马公司在再审中提供的新证据，该笔录针对的是李红伟与朱骏华之间的案件，不牵涉到本案，且与李红伟的其他供述相矛盾，不能单凭该证据来认定本案的关键事实。法院依职权调取的证据来源合法，能够证明朱靓借款的资金来源。
对上述证据，结合当事人双方的质证意见，本院经审查后综合认证如下：
1．李红伟在三份笔录中对于其用“第二项目部”名义所借款项用途的表述前后矛盾，且与李红伟在其诈骗罪一案中所作的供述亦不一致，故该三份笔录均不足以证明李红伟所借款项的用途，而应结合本案其他证据综合认定。
2.再审期间本案第一次开庭时，因对本案借款事实是否存在的争议，法庭要求朱靓在庭后提供借款资金来源的证据，故朱靓在之后向法庭提交的银行交易清单及银行转账凭证，不存在超过最后举证期限的问题。另在再审期间，法庭为查明本案事实，根据当事人提供的线索，对魏某、王某甲、许某等十二人进行调查的行为并不违反法律规定。本院认为，上述银行卡清单、转账凭证与魏某等十二人的证言之间相互印证，能够证明朱靓借给李红伟款项的资金来源，均应予采信。
本院再审查明的除朱靓出借给李红伟借款以外的事实与原一、二审一致。
另查明，朱靓在2007年至2008年期间先后分别向魏某、王某甲、许某、王某乙、赵某甲、严某甲、王某丙、王某丁、朱某、严某乙、邹某、赵某乙各借款20万元、50万元、30万元、10万元、10万元、15万元、10万元、5万元、20万元、10万元、3万元及2万元，共计185万元。2007年5月，朱靓从其中国银行信用卡提现40万元。
还查明，2007年7月9日，新马公司出具“授权委托书”，内容为：任命本单位陆永飞、李红伟为正式的合法代理人，并授权该代理人在有关丹阳市后巷镇农民安置小区工程的工作中，以投标人的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务，我公司均予以认可。本授权书仅限于上述工程的工作事宜，且不得转委托。
再查明，2007、2008年间，李红伟以后巷小区工程建设资金紧张为由多次向朱靓借款，双方结算汇总后李红伟于2008年1月24日、同年6月10日两次，共分三笔向朱靓出具了借条3张，借条的落款加盖新马公司第二项目部的公章，并有李红伟个人签名，三笔借款总计为266.5万元，其中2008年6月10日的两笔借款的借条中均约定月息按2%计算。再审期间被申请人朱靓自认李红伟在2008年6月10日所出具的两张数额261.5万元的借条中包含已发生的利息约40万元。
本案的争议焦点为：一、本案是否属于刑事案件而应移送公安部门处理；二、本案中借款事实是否真实；三、新马公司是否应承担李红伟借款行为而发生的民事责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，虽然本案在原审法院审理过程中，上海公安部门曾发函要求原审法院将本案移送至公安部门一并审查，但由于诸多因素未能及时移送。现上海市第二中级人民法院已作出刑事判决，认定李红伟犯诈骗罪，并已判处刑罚，但上述刑事判决中未认定李红伟涉及本案中借款行为系诈骗犯罪行为。根据上述已生效刑事判决，确定李红伟在本案中借款行为为诈骗并不成立，故本案可作为民事案件继续进行审理，并不违反相关诉讼程序规定。新马公司的该点申请再审理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，在本院再审庭审过程中，新马公司认为朱靓与李红伟之间不存在真实借款关系，但未能提出任何书面证据支持其上述主张，而朱靓在原审提供李红伟出具书面借条，并称借款是以现金方式支付给李红伟，经本院依照证据规则相关规定综合分析认定，朱靓与李红伟之间存在真实的借贷关系，其主要理由如下：1.虽然朱靓在原审提供李红伟出具给其三张共计266.5万元的借条，且双方对借款数额并无异议，但借款人李红伟对部分借款性质有异议，认为包括欠的工程材料款，而朱靓予以否认，认为全部是现金借款，现李红伟并未提供相应书面证据予以证明，故可认定双方对借款数额没有异议；2.在本院再审过程中，朱靓提供了借款清单，以证实魏某等十二名出借人曾于2007至2008年间共借给朱靓180余万元，朱靓另提供了其的银行卡交易清单，证明其曾于2007年5月间在银行提现40余万元，上述证据均经本院调查核实并在庭审进行质证，足以认定朱靓借款给李红伟的资金来源客观存在；3.朱靓在本案庭审中陈述原二审判决生效后，凭生效判决拿到执行款，已陆续偿还给十二名出借人，本院依职权调查十二名出借人，证实朱靓已将借款偿还给他们，且部分通过银行转账方式支付，有银行转账交易凭证证实，上述陈述、证言可结合其他证据作为综合认定朱靓出借给李红伟200余万元借款参考依据；4.朱靓在本案审理过程中，自认266.5万元借款中，包含有40万元利息，该自认与李红伟在公安机关讯问笔录中称出具给朱靓借条中包含一部分已发生利息的供述相印证，故可将记入借条借款数额中利息40万元予以扣除，认定借款总额为226.5万元。而新马公司对朱靓与李红伟之间发生借款关系表示异议，认为他们双方之间并未有真实的借款，但未能提供出相关任何书面证据支持上述主张，故本院认为新马公司该点申请再审理由不能成立，不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为李红伟借款行为所产生民事责任不应由新马公司承担。首先，根据《民法通则》相关规定，法人工作人员在法人授权范围内对外以法人名义从事民事活动，属于履行职务行为，由此产生的民事责任由法人承担。本案中李红伟对外借款的行为并非其作为新马公司后巷工程项目负责人的职务行为。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，即便从项目经理权利外观来看，相对人也无任何理由相信其能代表企业进行融资。李红伟是新马公司后巷工程的项目负责人，新马公司的“授权委托书”中对其职责有明确限定，仅授权李红伟负责项目施工中的有关事宜，并未授权李红伟对外融资。李红伟以新马公司名义对外融资的行为不符合履行职务行为的构成要件；其次，根据合同法相关规定，表见代理的成立必须以代理行为具备代理权的外观，且以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件。本案中，李红伟以新马公司名义对外借款的行为也不构成表见代理。李红伟用于借款的公章系其私自所刻，所借款项也未进入新马公司账户，李红伟的借款行为缺乏代理权的外观，且私刻的项目部公章无权用于对外签约。朱靓既认为李红伟是代表新马公司借款，但将借款全部以现金方式交付给李红伟个人，而不是汇入新马公司账户，显然也有失察之责，不属善意无过失的情形。李红伟以新马公司第二项目部的名义对外借款的行为，既缺少代理权的外观，在事后也未得到新马公司追认，出借人朱靓又有失察之责，故李红伟上述借款行为不能构成表见代理。
综上，李红伟以新马公司名义向朱靓所借款只能由李红伟个人承担偿还，朱靓可另行提起诉讼主张其权利。再审申请人新马公司对本案中李红伟借款行为不承担民事责任，其提出的部分申请再审理由成立，本院予以采纳。原一、二审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）镇民终字第0215号民事判决及诉讼费负担部分和丹阳市人民法院（2011）丹民初字第1630号民事判决及诉讼费负担部分。
二、驳回被申请人朱靓的诉讼请求。
一审案件受理费34220元，财产保全费5000元及二审案件受理费30792元，均由被申请人朱靓负担。
本判决为终审判决。
审判长 邰玉妹
审判员 朱其和
审判员 杨道骏
二〇一五年三月十九日
书记员 朱 艳