广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3310号
上诉人（原审原告、反诉被告）：原保文，女，1949年12月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵茜，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张杰，男，1981年9月28日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。
委托诉讼代理人：覃大新，广东香山律师事务所律师。
上诉人原保文因与被上诉人张杰房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人原保文上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项判决；二、改判被上诉人张杰继续履行2015年12月30日签署的中山市二手房买卖及居间服务合同（以下简称二手房买卖及居间合同）。事实与理由：一、一审未查清双方约定的付款条件在合同实际履行过程中已经变更。张杰通过居间人在双方之间沟通，变更合同约定的付款条件为2016年1月29日付款70000元，余款过户时付清，并约定双方于2016年2月20日前办理撤销抵押登记手续，并将买卖房屋的土地证和房产证交付给居间人和办理房屋过户手续。至2016年2月20日，张杰未按口头约定撤销抵押登记，更未交付房屋土地证和房产证给居间人，张杰鉴于自身未能按约履行，故口头同意原保文延迟交付购房款。二、一审法院未能查明张杰隐瞒买卖房屋撤销抵押登记的时间和信息，张杰未能按照合同约定在5个工作日内交付中介房屋土地证和房产证，导致房屋不能过户。三、2016年3月9日，原保文被居间人告知，张杰不出售房屋后，原保文和居间方不断联系张杰要求继续履行合同，是张杰不断拒绝收款和交付房产证、也拒绝继续履行合同。四、因中山房屋市场价格上涨，张杰违约拒绝继续履行房屋买买合同，并刻意隐瞒抵押登记撤销的情况，歪曲案件事实，转嫁违约责任。五、一审查明事实错误，事实上池嵩与马永帅讨论是如何才能继续履行合同，非原保文应支付违约金。张杰违约不出售房屋，通过控制房产证不交付办理过户手续，人为阻碍过户的顺利进行。
被上诉人张杰辩称，一、原保文的上诉理由不成立，应当以书面合同为准，张杰并未与原保文变更合同的付款条件。原保文在一审庭审中陈述因对合同的条款有重大分歧，行使不安抗辩权，故未足额支付房款，说明原保文陈述不属实。原保文称张杰拒绝付款并非事实，原保文明知张杰的账号、付款日期，付款金额，但张杰并未收到款项。二、买卖合同的第五条已经约定了递件过户的条件，因中介联系不到原保文且原保文也未在约定的时间内付款，故应为原保文违约。三、买卖房屋的合同成交了，中介就可以收取中介费，故中介和本案有利害关系，其证言不能采信。张杰因资金紧张要求原保文在2月20日前付款，不能证明最后付款期限的变更。原保局举证的微信“过户就可以少付”属于断章取义，且该微信的证据为张杰和中介之间的沟通，涉及到买卖合同的变更应该是买卖双方之间进行的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原保文向一审法院起诉请求：张杰继续履行2015年12月30日的中山市二手房买卖及居间服务合同。一审诉讼期间，原保文明确第1项诉请继续履行的内容为张杰协助将涉案房地产过户到原保文名下。
张杰向一审法院反诉请求：一、确认《中山市二手房买卖及居间服务合同》于2016年3月19日解除；二、原保文向张杰支付违约金89200元。
一审法院认定事实：2015年12月30日，张杰（卖方）、中山市家家顺房地产经纪有限公司（居间方，以下简称家家顺公司），原保文（买方）共同签订《中山市二手房买卖及居间服务合同》一份，约定：卖方将位于中山市火炬开发区会展东路9号润和花园6幢603房[房产证号：02××12；土地证号：国（2015）易15055**]的房地产出售给买方；转让款446000元，其中于签订合同之日支付定金20000元，于合同签订后3个工作日内支付定金30000元，于2016年2月20日前将余款396000元一次性支付至双方约定的银行监管账户；该房地产处于抵押状态，卖方承诺在买方办理完银行资金监管手续后5个工作日内还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管账号，且卖方已取得房地产证原件之日起3个工作日，买卖双方需签署《广东省房地产买卖合同》并办理递件过户手续，递件回执由居间方或第三方代为托管；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。同日，张杰与原保文签订放弃办理资金监管声明书，共同表示放弃办理房产交易资金监管服务，并自愿承担一切风险与损失。合同签订后，原保文分别于2015年12月30日、2016年1月4日、同年1月29日向张杰支付购房定金20000元、购房定金30000元、购房款70000元。2016年1月7日，张杰向交通银行股份有限公司中山分行申请提前还款。同年2月29日，案涉房地产的抵押登记被注销。2016年3月19日，张杰以快递的方式向原保文发出解约通知函（签收日期为2016年3月26日），以逾期支付购房款为由，通知原保文解除《中山市二手房买卖及居间服务合同》。
一审另查明：原保文的儿子池嵩受原保文的委托处理案涉房屋买卖事宜。2016年3月4日，池嵩与家家顺公司的置业经理马永帅通过微信联系，商讨支付购房款及承担违约金的问题。2016年3月9日，池嵩与马永帅通过手机联系，继续商讨履行合同及承担违约金的问题。同日，池嵩发手机短信给张杰，希望双方继续履行合同，并要求张杰将案涉房产证原件交由居间方保管，张杰回复短信，表示因为急需用钱才卖房，付款期限届满后曾多次通过居间方催付购房款均未果，后来没办法才通过小额贷款公司贷款30万周转。同时，张杰也多次通过微信与马永帅联系，要求居间方及时督促原保文履行支付购房款的义务。一审诉讼期间，依原保文的申请，一审法院依法查封了张杰名下的案涉房地产。
一审法院认为，涉案《中山市二手房买卖及居间服务合同》由卖方、居间方、买方共同签署，内容包含有卖方与买方之间的商品房买卖合同条款，及居间方与卖方、买方之间的居间合同条款。本案争议因买卖房屋而引起，属房屋买卖合同纠纷，审查的重点为涉案《中山市二手房买卖及居间服务合同》中的买卖合同条款。该条款系原保文与张杰之间的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。
关于案涉合同是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原保文应于2016年2月20日前付清购房款，若逾期付款超过15个工作日，则张杰有权解除案涉合同。因原保文逾期支付购房款，张杰于2016年3月19日（已逾期20个工作日）向原保文发出解约通知函，要求解除案涉合同，解除的条件和程序符合法律的规定，依法产生解除的法律后果，故而案涉合同自通知到达之日2016年3月26日解除。原保文辩称逾期支付购房款的理由是在行使不安抗辩权，并提供通话录音、微信聊天记录、手机短信为据，但该部分证据仅能证实原保文在合同履行过程中与张杰有过磋商或者有通过中介进行磋商，无法证明张杰已丧失了履行案涉债务的能力，故而本案并不符合不安抗辩权的构成要件，原保文的抗辩主张，一审法院不予采信。因案涉合同已经解除，原保文要求继续履行的诉请，缺乏理据，一审法院予以驳回。原保文逾期支付购房款，构成违约，张杰有权依据合同的约定没收定金或要求原保文支付违约金，张杰选择违约金，应予支持。但89200元（446000元×20%）违约金的标准过高，一审法院根据原保文违约的情节，及可能给张杰造成的损失酌情将金额调整为60000元。至于原保文已付的购房款（含定金），因原保文未在本案中主张，一审法院不作处理，原保文可以另案主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、九十八条、第一百零一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条款第一款规定，判决：一、确认张杰与原保文于2015年12月30日签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》于2016年3月26日解除；二、原保文于一审判决生效之日起七日内向张杰支付违约金60000元；三、驳回原保文的诉讼请求；四、驳回张杰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7990元，减半收取3995元（原保文已预付），一审诉讼保全费2750元，合计6745元，由原保文负担；一审反诉案件受理费1015元（张杰已预付），由张杰负担332元，原保文负担683元（该款原保文于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。
本院二审期间，原保文围绕上诉请求依法提交了如下证据：一马永帅出具的证明一份，马永帅身份证复印件一份，拟证明本案客观事实是双方之间协商变更支付条件，张杰隐瞒了撤销登记的信息，张杰违约不卖房，违约方为张杰。张杰提交微信聊天记录二份，拟证明张杰多次要求原保文尽快履行付款义务及尽快安排时间办理过户。本院组织双方当事人进行了质证，经质证，张杰对于原保文提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。原保文对张杰提交的微信沟通记录明细（118开头）的真实性、合法性确认，不确认其关联性，对（226开头）的微信沟通记录的真实性、合法性、关联性不予确认，并认为张杰提交的证据均非新证据，在一审时提交过。
本院另查明：一、原保文在一审庭审时提交的润和6栋603张先生_001_189××××2335_20160309212514录音文件和微信往来记录一组。录音文件内容摘要的主要内容为张杰不愿接受原保文支付逾期付款的违约金，及张杰拒不提供新房产证并希望解除合同的事实。在录音中，马永帅称“你（张杰）这边能少损失，毕竟他（原保文）这边是差不多违约了十来天”。微信往来记录一组，拟证明原保文逾期付款的时间及张杰拒不接受违约金，拒不提供新房产证的事实。二、二手房买卖及居间合同约定三方在平等、自愿、公平协商一致的基础上就下列房地产买卖和居间服务事宜达成如下协议。二手房买卖及居间合同第十一条约定，鉴于经纪方已经促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应当在订立本合同当日向居间方支付人民币壹万壹仟陆佰元作为佣金，由买方承担。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案的二手房买卖及居间合同中包括房地产买卖及居间合同两种法律关系，本案的争议双方当事人为原保文及梁张杰，双方争议主要针对房地产买卖，对双方与家家顺公司之间的居间合同法律关系未提出异议，也未要求家家顺公司承担责任，故本院认为，原保文及张杰在一审中对房地产买卖及居间合同是否继续履行的争议，实际上是对房地产买卖及居间合同中原保文与张杰之间的房屋买卖合同关系是否继续履行的争议。本案二审争议焦点为：双方在买卖合同的履行过程中，是否已经变更了付款和撤销抵押登记手续的条件，是否为原保文违约。
根据本院查明事实，涉案房屋买卖合同为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行。双方签订的中山市二手房买卖及居间服务合同约定，买方先支付定金，买方于2016年2月20日前将余款全部性支付至双方约定的银行监管账户，在买方办理完资金监管后，卖方还清银行贷款、办理注销抵押登记并将房产证原件交付居间方，之后双方再办理递件过户手续。在签订二手房买卖及居间服务合同当日，张杰与原保文签订放弃办理资金监管声明书，共同表示放弃办理房产交易资金监管服务。除了书面变更资金监管外，双方未签订其他的书面文件对合同的其他条款进行变更。原保文主张双方已经口头协商变更付款方式为先办理注销抵押手续并将房产证原件交给中介后，原保文才付款，应当提供证据予以证明。原保文提交了马永帅和张杰之间的微信聊天记录，记录中张杰称“现在多付点、过户时少付点”，拟证明双方同意更改原付款约定。本院认为张杰的以上表述并非明确的变更付款方式的意思表示，且根据合同的相对性，对于合同条款的变更应该由合同订立双方协商一致，即使张杰和马永帅的沟通中有变更合同付款方式的意思表示，对于涉案的房地产买卖合同也不发生变更的法律效力。至于原保文提交的马永帅的证言，因马永帅未出庭作证，接受当事人的质询，且该证言和原保文在一审中提交录音中的马永帅的陈述相矛盾，本院对马永帅的证言不予采信。原保文也未提交其他证据证明双方之间的付款及注销抵押的约定已经变更。故本院对原保文关于涉案合同付款方式和办理注销抵押手续的条款已经变更的主张不予采信。本院认为二手房买卖合同及居间合同除做了放弃房产交易资金监管条款的变更外，房款支付方式未变更。根据双方签订的合同有关条款、合同目的及一般交易习惯，原保文应当于合同约定的2016年2月20日之前，向张杰一次性付清全部购房款，原保文先支付全部房款后，张杰再办理注销抵押。至2016年2月20日，原保文仍未将全部的购房款支付张杰，构成违约，应当按照合同约定向张杰支付违约金。原保文主张杰故意隐瞒撤销登记的时间，故原保文没有按照合同约定支付剩余的房款。经查，张杰已按照合同约定于2016年1月7日向交通银行股份有限公司中山分行申请提前还款，履行了合同义务。且根据前述认定，原保文应支付完全部的购房款在先，张杰办理撤销抵押登记手续、交付房产证原件在后，故本院对于原保文的主张不予支持。因原保文未能先支付完剩余房款在先，张杰办理了撤销抵押登记手续后是否及时通知原保文与本案争议焦点无关，本院不予审查。
原保文逾期支付购房款，符合合同约定的合同解除的情况，一审法院确认张杰解除与原保文签订的涉案合同并无不妥。如前所述，双方之间解除的应当是原保文与张杰、家家顺公司三方签订的房地产买卖及居间合同中关于原保文与张杰的房屋买卖合同关系，一审审判决确定性欠缺，本院对此予以补强。
综上所述，上诉人原保文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元（原保文已预交1300元），由上诉人原保文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一六年十二月六日
书 记 员 龙战江