湖南省娄底市娄星区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1302民初677号
原告舒连平。
委托代理人陈礼滨、彭定群，湖南星邦律师事务所律师。
被告湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区雷锋街道正兴路57号。
法定代表人彭佑文，该公司董事长。
委托代理人刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。
委托代理人罗露，湖南湘军律师事务所律师。
被告湖南金晖置业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街金谷市场东门0103栋402室。
法定代表人洪向东，该公司负责人。
被告洪向东。
以上两被告的共同委托代理人刘东红，湖南金晖置业有限公司的法律顾问。
原告舒连平诉被告湖南金晖置业有限公司（以下简称金晖公司）、湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）、洪向东建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年3月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告舒连平及其委托代理人彭定群，被告金晖公司、洪向东的共同委托代理人刘东红，被告雷锋公司的委托代理人刘宇、罗露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告舒连平诉称，2010年8月8日，湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司（于2011年6月27日注销）与原告签署了《承包合同书》；该合同约定邵娄分公司将金和天下小区建设工程11号楼交原告承包施工；原告向被告雷锋公司支付430万元的履约保证金。2010年9月18日，被告金晖公司与被告雷锋公司签署了金和天下小区《建设工程施工合作意向书》。2011年2月25日，被告金晖公司与被告雷锋公司签署了金和天下小区《建设工程施工合同》，约定被告金晖公司将金和天下小区发包给被告雷锋公司，承包范围包括土建工程和安装工程等。2013年5月26日，金和天下小区11号楼竣工验收合格；与此同时原告向被告提供了金和天下11号楼的竣工结算资料，但被告迟迟不肯结算。至2015年5月份，在原告的数次要求下，被告金晖公司委托了湖南华夏工程造价事务所有限公司对金和天下小区11号楼建安工程结算进行了审计，审计总造价为伍仟壹佰捌拾贰万玖仟陆佰陆拾壹元柒角陆分（¥51829661.76），原告、被告金晖公司、被告雷锋公司对该结果进行了确认。2015年9月15日，被告金晖公司及洪向东向原告出具了还款计划书，承诺按该计划书的内容进行还款，否则，被告洪向东承担偿还责任。至今被告尚欠原告工程款11863922.80元。
原告认为，被告的行为已严重侵害了其合法权益。原告为维护自身的合法权益，向人民法院提起诉讼，请求判令：1.判令三位被告向原告连带支付工程款壹仟壹佰捌拾陆万叁仟玖佰贰拾贰元捌角整（¥11863922.80）；2、以未付工程款为基数，自2013年5月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至偿清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告舒连平为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、舒连平与湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司于2010年8月8日签订的《承包合同书》，用于证明雷锋公司将金和天下小区11号楼整栋建设工程分包给舒连平施工，舒连平不具有建设工程施工资质。
证据2、金晖公司与雷锋公司于2010年9月18日签订的《金和天下小区建设工程施工合作意向书》，用于证明金晖公司有意向将金和天下小区建设工程整体发包给雷锋公司。
证据3、金晖公司与雷锋公司于2011年2月25日签订的《金和天下小区建设工程施工合同》，用于证明雷锋公司系金和天下小区建设工程项目的总承包人，金晖公司为金和天下小区建设工程项目的发包人。
证据4、娄底市金和天下住宅小区11#楼《房地产开发项目单位工程竣工验收备案表》，用于证明本案所涉工程已于2013年5月26日竣工验收。
证据5、《金和天下11#楼建安工程结算审计咨询初审报告》，用于证明金和天下11#楼已竣工验收，并交付使用；金晖公司委托了华夏公司对金和天下11#楼建安工程结算进行了审计。
证据6、《金和天下11#楼结算审计确认单》，用于证明金和天下11#楼建安工程审计结算金额为51829661.76元。
证据7、《还款计划书》，用于证明金晖公司欠付工程款的事实；洪向东本人承诺若金晖公司未按还款计划书第一条至第三条约定执行到位，后果由其本人负责即其自愿支付金晖公司未付的工程款。
证据8、湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司内资企业登记基本情况表，用于证明湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司系湖南雷锋建设有限公司于2006年3月13日成立的分公司，其经营范围为凭本企业资质证书从事房屋建筑工程施工总承包一级、钢结构专业承包三级业务；并于2011年6月27日注销。
证据9、湖南雷锋建设有限公司娄底分公司内资企业登记基本情况表，用于证明湖南雷锋建设有限公司娄底分公司系湖南雷锋建设有限公司于2011年4月20日成立的分公司，其经营范围为在总公司资质范围内联系业务。
证据10、舒连平个人活期明细账查询，用于证明舒连平向雷锋公司邵娄分公司支付了220万元的履约保证金；雷锋公司娄底分公司向舒连平支付了工程款；舒连平为金和天下小区11#楼建安工程的实际施工人。
证据11、收款收据，用于证明原告向雷锋公司支付了管理费；雷锋公司向原告支付了工程款；舒连平为金和天下小区11#楼建安工程的实际施工人。
证据12、湖南省建设工程施工合同备案表，用于证明金晖公司系金和天下小区的建设单位；雷锋公司系金和天下小区的施工单位。
证据13、工程安全受监申报书，用于证明雷锋公司系金和天下小区的施工单位。
证据14、湖南省建筑工地农民工学校设立、注销备案表，用于证明雷锋公司系金和天下小区的施工单位；雷锋公司在工地上设立了项目部，袁永为项目经理，蒋常友为技术负责人，对项目进行了管理，对项目工地民工进行了培训。
证据15、照片、施工测量放线报验单、建筑设备安装工程隐蔽验收记录、分项工程质量验收记录，用于证明雷锋公司在工地设立了项目部，派驻了项目经理及相关技术等管理人员，对项目进行技术指导及对工程质量进行把控的事实。
证据16、娄底市金和天下住宅小区1#-11#楼及院内综合楼工程竣工验收质量自评报告，用于证明雷锋公司为金和天下小区施工总承包，安排了技术人员对工程建设进行指导，对工程质量进行了把控，及金和天下住宅小区1#-11#楼工程质量合同的事实。
证据17、有关娄底市金和康年国际大酒店装修及开业的新闻报道，用于证明2013年12月26日娄底市金和康年国际大酒店正式开业，舒连平已于该日期之前将房屋交付给业主使用。
证据18、贺某于2016年4月3日出具的情况说明，用于证明本案所涉工程的实际施工人为舒连平。
被告金晖公司、洪向东答辩要点：1、金晖公司未与原告签订任何协议，故金晖公司不存在承担原告所主张的工程款的义务；2、洪向东的还款计划书没有具体金额，属无效协议，且洪向东系金晖公司的法定代表人，在本案中属于履行职务行为。
被告金晖公司、洪向东向本院提供了以下证据：
证据1、金和天下11号栋工程款支付明细、付进度款、借款等明细、甲供材料支付明细及相应的支付凭证，用于证明被告金晖公司已支付11号栋工程款43487310.6元。
被告雷锋公司答辩要点：1、原告不具有诉讼主体资格，与雷锋公司签订合同、履行合同的均为贺某，不是舒连平；2、即便舒连平具有诉讼主体资格，舒连平也无权要求雷锋公司现在支付货款，双方合同约定，工程款由雷锋公司收到后，再根据约定转付，雷锋公司收到的工程款已全部转付完毕，因金晖公司未向雷锋公司支付剩余工程款，雷锋公司支付剩余工程款的条件未成就；3、原告既起诉建设单位又起诉发包单位不具有法律与事实依据。
被告雷锋公司为支持其辩称，向本院提交以下证据：
证据1、承包合同书复印件一份，用于证明与雷锋公司签订合同、履行合同的均为贺某。
为查明本案事实，本院向贺某进行了调查，并制作了《谈话笔录》，贺某在该谈话笔录中承认其系舒连平的女儿，本案所涉工程的承包人为舒连平，其为舒连平聘请的会计兼出纳。
被告金晖公司、洪向东对原告提交的证据，经质证认为，对证据2-14、16的真实性无异议，但认为证据7《还款协议书》损害了他人利益，属于无效协议，证据11不能达到原告的证明目的；证据1与金晖公司无关；证据15的真实性有异议；证据17、18与本案无关。
被告雷锋公司对原告提交的证据，经质证认为，对证据2-5、8-10、12-14、17的真实性无异议；对证据1的三性均有异议，雷锋公司没有在该协议上加盖公章；对证据6的三性均有异议，舒连平的名字系雷锋公司加盖公章后添加的；对证据七的三性均有异议；证据11的三性均有异议；对证据15的三性有异议；对证据16的来源有异议；对证据18的三性有异议，贺某作为证人应当出庭作证。
原告对被告金晖公司、洪向东提交的证据，经质证认为，对付进度款、借款等明细中第10项中2012年4月27日支付税款725537元有异议，认为税款应当由被告金晖公司承担；对第11项中2012年5月付款536242元有异议，认为该款无转账凭证；对17项中2012年11月5日，刘助礼借款831334元有异议，认为刘助礼的该笔借款未得到原告的授权，原告对该借款不予认可；对28项中2013年1月15日∕16日，调账20万元有异议，无法证明该款系支付11号栋工程款；对29项中2013年11月15日，付检测费6万元有异议，无法证明该款系支付11号栋工程款；对31项中2013年5月3日，金和康年酒店付款44.5万元有异议，该款系金和康年酒店向原告支付，非本案所涉工程款。原告对其他证据无异议。
被告雷锋公司对被告金晖公司、洪向东提交的证据，经质证认为，被告雷锋公司只能对被告金晖公司直接支付给雷锋公司的款项进行质证，对其他证据均持有异议。11号栋付进度款、借款等明细中第11项、14项、15项无原件核对；第24、28项中付款，无法证明系支付11号楼的工程款。
原告对雷锋公司提交的证据，经质证认为，对证据1的三性均有异议。金晖公司对雷锋公司提交的证据没有异议。
原告对本院制作的《谈话笔录》无异议。被告雷锋公司对本院制作的《谈话笔录》，经质证认为，从该谈话笔录，可以看出贺某系合同当事人。被告金晖公司及洪向东对本院制作的《谈话笔录》的质证意见与被告雷锋公司的质证意见一致。
根据原被告双方举证、质证情况，并结合民事诉讼证据规则，本院对原告提交的证据认定如下：被告金晖公司、洪向东、雷锋公司对原告提交的证据2-5、8-10、12-14、17的真实性无异议，本院对这些证据的真实性予以认定；原告提交的证据1加盖了被告雷锋公司邵娄分公司的公章，虽然被告雷锋公司对该公章的真实性提出了异议，但未提供证据予以证明，同时不申请对公章真伪进行鉴定，故本院对该证据的真实性予以认定；被告雷锋公司对原告提交的证据6的真实性提出异议，但又认可该确认单中被告雷锋公司的公章是真实的，本院对该证据的真实性予以认定；证据7系洪向东出具的《还款计划书》，被告洪向东的委托代理人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；虽然雷锋公司对证据11的真实性提出异议，但雷锋公司又认可收取管理费的事实，故本院对该证据的真实性予以认定；虽然被告雷锋公司对原告提交的证据15、16的真实性提出异议，但结合其他证据可以认定被告雷锋公司为金和天下小区的承包方；证据18中证人贺某未出庭作证，应当结合本院对贺某所作的谈话笔录认定本案事实。
本院对被告金晖公司、洪向东提交的证据认定如下：原告对甲供材料支付明细无异议，本院对该证据予以认定，该证据显示被告金晖公司垫付材料款16114572.6元。11号栋付进度款、借款等明细中第14项中2012年8月付款595875元无相应的付款凭证，且被告雷锋公司对该笔付款提出了异议，故本院对该证据不予认定；31项中2013年5月3日，金和康年酒店付给原告44.5万元，该转账凭证上注明架管及游泳池费用，原告否认该费用为11号栋的工程款，同时无证据显示11号栋的工程包括了游泳池项目，故本院认为该证据与本案无关；29项中2013年11月15日，检测费6万元，本院认为该费用有付款发票，且该发票中注明从11号楼工程款中扣除，该检测费应由原告承担。本院对11号楼付进度款、借款等明细表中的其他有付款依据的证据均予以认定。该表显示被告金晖公司向原告支付了168.2万元工程款，向被告雷锋公司支付了25034863元工程款，检测费60000元。以上被告金晖公司为11号楼支付的工程款及其他费用合计42891435.6元。
本院对被告雷锋公司提交的证据认定如下：雷锋公司提交的证据1系复印件，原告对该证据的真实性有异议，本院对该证据的真实性不予认定。
本院对贺某所作的谈话笔录，程序合法，客观真实，本院对证据的真实性予以认定。
根据所采信的上述证据及原、被告双方的法庭陈述，本院确认以下案件事实：
2010年8月8日，湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司（发包方甲方）与原告舒连平（承包方乙方）签订《承包合同书》，约定甲方将金和天下小区建设工程11号楼交乙方承包施工；甲方是从事经营活动的全权管理机构，对乙方的一切经营情况进行财务管理、质量监督、安全管理、工程检查和业务指导等具体工作；乙方是按照有关法律以及甲方总公司与建设单位签订的工程承包合同为依据从事实施活动的项目承包人。甲方按工程结算总造价的1%收取管理费；工程款按要求全部付到甲方指定银行账户，甲方按到账资金和建设单位代付款总额留存管理费1%，有关税费由乙方缴。工程竣工后乙方结算单存甲方，乙方依据结算开具建安专用发票并结清上缴管理费余款。工程余款业主（建设单位）付到甲方指定银行账户后经乙方申请，甲方确认后，全部付给乙方；业主按工程进度付给甲方的工程款，甲方在三天内付给乙方，否则甲方承担延误工期违约责任；在本承包合同签字同时向甲方预交13万元，如乙方在本承包合同签字后一星期内未将该栋号履约保证金430万元打入甲方账户，则甲方可将以上预交款作为违约金扣除，另行确定承包人。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告舒连平向湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司通过银行转账方式支付了220万元履约保证金。
2010年9月18日，被告金晖公司与被告雷锋公司签订《金和天下小区建设工程施工合作意向书》，双方就被告雷锋公司承包金和天下小区建设工程施工达成意向协议。2011年2月25日被告金晖公司与被告雷锋公司签订《金和天下小区建设工程施工合同》，约定被告金晖公司将金和天下小区发包给被告雷锋公司施工，承包范围包括土建、安装等工程。
2011年3月，原告舒连平按约进场施工，施工过程中聘请其女儿贺某担任会计兼出纳。2013年5月，原告已完成金和天下小区11号楼的施工任务，2013年5月26日，该工程竣工验收合格。2015年5月，被告金晖公司委托湖南华夏工程造价事务所有限公司娄底分公司对金和天下小区11号楼建安工程结算进行了审计；2015年9月15日，被告金晖公司、雷锋公司、审计单位对金和天下11#结算审计进行了确认，该确认单确认金和天下小区11号楼的工程款为51829661.76元。原告在该确认单中的施工单位处签名。同日，被告金晖公司的法定代表人洪向东向原告舒连平出具《还款计划书》，具体内容为“金和天下11号楼工程余款经与舒连平协商，现做出以下还款计划：一、自2015年9月15日起至2016年3月15日，每月支付工程款20万元，每月付款时间定为该月15日。二、自2016年3月16日起，每月支付工程款30万元，直至付清为止，具体工程款金额以审计结果为准。三、假如期间酒店吸收股东入股或整体对外出售，则应将余款一次性付清。四、若未按以上执行到位，后果由本人负责。承诺人洪向东”。后被告未按约支付工程款，原告多次催款无果，遂向本院提起诉讼。
另查明：被告雷锋公司于2006年3月13日设立湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司，该分公司于2011年6月27日注销；被告雷锋公司于2011年4月20日设立湖南雷锋建设有限公司娄底分公司。被告金晖公司为11号楼支付的工程款及其他费用合计42891435.6元。原告舒连平在该工程中获得的工程款：被告雷锋公司向原告舒连平支付了23851167元，被告金晖公司向原告支付了工程款1682000元，垫付材料款16114572元，垫付检测费60000元，以上合计41707739元。
本院认为，本案争议焦点为：1.原告舒连平是否为本案所涉工程的实际施工人；2.若原告舒连平为实际施工人，被告雷锋公司支付工程款的条件是否已成就；3.被告金晖公司是否需要承担连带责任；4.被告洪向东是否需要承担连带责任。
一、本案原告舒连平是否为本案所涉工程的实际施工人。
湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司与原告舒连平签订《承包合同书》后，原告舒连平向湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司支付了220万元履约保证金；施工过程中，湖南雷锋建设有限公司娄底分公司向原告舒连平收取了部分管理费等费用，并向原告舒连平支付了部分工程款；工程完工后，结算审计确认单中原告舒连平在施工单位处签名，并加盖了被告雷锋公司的公章；工程审计后，发包方金晖公司的法定代表人洪向东就尚欠工程款与原告舒连平进行了协商，并向原告舒连平出具了《还款计划书》；审理过程中，本院对贺某进行了调查，贺某确认实际施工人为原告舒连平，其系原告舒连平聘请的会计兼出纳，以上一系列证据组成一个证据链足以证明本案所涉工程的实际施工人为原告舒连平。
2、若原告舒连平系实际施工人，被告雷锋公司支付工程款的条件是否已成就。
虽然原告舒连平与湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司签订的《承包合同书》约定扣除管理费等费用后，工程余款被告金晖公司付到湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司指定银行账户后经原告舒连平申请，湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司确认后，全部付给原告舒连平，但因原告舒连平无相应的建筑工程施工资质，该《承包合同书》因违反法律法规的强制性规定无效，故该约定也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程于2013年5月26日竣工验收合格，且已交付使用，原告作为实际施工人有权要求分包方被告雷锋公司参照合同约定支付工程款。本案所涉工程经审计工程款为51829661.76元，原告已获得工程款41707739元，尚有工程款10121922.8元未结。因工程尚在5年保修期内，应按合同约定扣除2%的质保金1036593.24元，故被告雷锋公司应向原告支付工程款9085329.56元。扣除的1036593.24元质保金，待质保期过后，原告可另行主张权利。关于逾期付款的利息问题，原、被告双方于2015年9月15日对本案所涉工程的工程款签订了审计确认单，故本院认为应自签订审计确认单第二日（2015年9月16日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息至偿清之日止。
三、被告金晖公司是否需要承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告金晖公司作为发包人应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。本案所涉工程经审计工程款为51829661.76元，被告金晖公司已支付42891435.6元，尚欠8938226.16元，扣除2%的质保金后，尚欠7901632.92元。故被告金晖公司应在尚欠的7901632.92元工程款范围内承担连带责任。
四、被告洪向东是否需要承担连带责任。
被告金晖公司的法定代表人洪向东于2015年9月15日向原告出具《还款计划书》承诺按月向原告支付工程款，若未按承诺执行到位，后果由洪向东本人负责。被告洪向东的该承诺应视为若被告金晖公司未按约履行债务，由被告洪向东对该债务承担连带保证责任。后被告金晖公司未按承诺付款，被告洪向东应对被告金晖公司的上述债务承担连带清偿责任。
据此，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
1、被告湖南雷锋建设有限公司在本判决生效后十五日内向原告舒连平支付工程款9085329.56元及自2015年9月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算逾期付款利息至偿清之日止。
2、被告湖南金晖置业有限公司、洪向东对被告湖南雷锋建设有限公司的上述债务在7901632.92元范围内承担连带清偿责任；
3、驳回原告舒连平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费99034元，财产保全费5000元，合计104034元，由被告湖南雷锋建设有限公司承担、湖南金晖置业有限公司、洪向东承担100000元，其余由原告舒连平自行承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院，同时直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状、上诉期满后七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决确定的全部义务。拒绝履行的，本判决生效后，权利人可持本判决书向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，自本判决确定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 戴跃辉
人民陪审员 喻日光
人民陪审员 陈 燕
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 毛小兰
附相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。