河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2129号上诉人（原审被告）：河南居尚房地产开发有限公司。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：滕晨阳，男。被上诉人（原审原告）：吕会敏。上诉人河南居尚房地产开发有限公司（以下简称居尚公司）与被上诉人吕会敏民间借贷纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人居尚公司的委托诉讼代理人滕晨阳，被上诉人吕会敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居尚公司上诉请求：1.依法改判上诉人已支付的1200元为偿还的本金，不支付违约金2000元；2.对本案中止审理；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决将上诉人已向被上诉人偿还的1200元认定为清偿的借款利息，属事实不清，适用法律错误，应认定为上诉人向被上诉人偿还的借款本金；2.一审判决认定支付5%的违约金缺乏事实根据与法律依据，依法应当不予支持；3.上诉人属于政府监管帮扶企业，该案应当中止审理。吕会敏答辩称，上诉人支付的1200元，偿还的时候没有说明是本金还是利息，依照合同法规定的偿还顺序，应当认为支付的是利息；合同中约定了违约金，且违约金和利息总和未超过月息二分的规定，上诉人未按约定履行，应依法支付违约金；上诉人要求中止审理没有法律依据，本案不符合中止审理�条件。吕会敏向一审法院起诉请求：1.判令被告居尚公司偿还原告借款本金4万元及利息（利息自2014年7月24日起按照双方约定的每月1.7%的利率计算至借款本金全部偿还之日止），并按照借款本金的5%向原告支付违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月24日，原告吕会敏作为出借人、被告居尚公司作为借款人签订了编号为借字2014第072401号的《借款合同》一份，约定：居尚公司向吕会敏借款4万元；借款期限3个月，自2014年7月24日起至2015年1月23日止；借款期限内借款月利率为1.7%，每月10日前付息；出借人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，除利息继续计算外，还应向出借人支付5%的违约金。后吕会敏将4万元本金以银行转账方式转款至居尚公司指定账户，居尚公司向吕会敏出具《借款收据》一份，载明�今收到吕会敏的出借金额肆万元整，此为借字2014第072401号合同的附件。居尚公司依约支付了借款期限内的利息，但借款期限届满后，居尚公司未能偿还借款本金。借期届满之日即2015年1月23日，原、被告签订《续借款协议书》一份，双方一致同意将借款期限延长6个月至2015年7月22日，借款月利率为1.7%，其他合同权利、义务仍以借字2014第072401号的《借款合同》为准。居尚公司依约付息至2015年3月25日。借期届满后，居尚公司未能依约偿还借款本息，经吕会敏多次催要，居尚公司分两次共计向吕会敏偿还1200元。双方就余款偿还问题未能达成一致，引发本案诉争。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告居尚公司向原告吕会敏借款4万元，吕会敏依约提供了借款，双方之间已形成合法的借贷关系，对此应予确认。原、被告经两次协商后，同意将借款�限延长至2015年7月22日，现借款期限已经届满，居尚公司应当依约偿还借款本金4万元。关于借款利息的问题。原、被告签订的《续借款协议书》约定自2015年1月23日起至2015年7月22日止期间的借款月利率为1.7%；居尚公司已付息至2015年3月25日。故本案借款利息应自2015年3月26日起按照双方约定的月利率1.7%计算至居尚公司实际清偿借款本金之日止。居尚公司分两次共计向吕会敏偿还1200元，双方对该款项的性质存在争议，居尚公司认为该款项为偿还的借款本金，而吕会敏则认为该款项为偿还的借款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”双方对于上述1200元款项的性质并未有明确约定，且上述款项不足以清偿全部债务，依据上述司法解释的规定，该1200元应为居尚公司偿还的借款利息。故在计算被告居尚公司应偿还利息时，应将上述1200元利息予以扣减。关于违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原、被告约定“出借人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，除利息继续计算外，还应向出借人支付5%的违约金”，本案借款本金为4万元，故违约金的数额为40000元×5%=2000元。经核算，吕会敏主张的逾期利息与违约金总额未超过上述司法解释规定的年利率24%的上限，故对吕会敏主张的违约金2000元，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吕会敏偿还借款本金40000元及利息（利息自2015年3月26日起按照月利率1.7%计算至被告实际清偿借款本金之日止；在计算上述未还利息总额时应将被告已偿还的1200元利息予以扣减）。二、被告河南居尚房�产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吕会敏支付违约金2000元。三、驳回原告吕会敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，由被告河南居尚房地产开发有限公司负担。”本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。居尚公司向吕会敏借款4万元，有借款合同、转账凭证、借款收据、付息、还款计划书等证据予以证实，事实清楚，证据充分，双方已形成民间借贷关系，居尚公司未依合同约定按时偿还借款是引起纠纷的主要原因。关于居尚公司上诉称“上诉人已向被上诉人偿还的1200元应认定为偿还的借款本金”的理�，经查，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，双方对居尚公司已偿还的1200元款项的性质没有明确约定，故该1200元根据上述规定应当认定为利息，而非本金，该上诉理由不能成立。关于居尚公司上诉称“一审判决认定支付5%的违约金缺乏事实根据与法律依据”的理由，经查，依据《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》第三十条“出借人与借款既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总�超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，居尚公司与吕会敏约定“出借人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，除利息继续计算外，还应向出借人支付5%的违约金”，本案中居尚公司在还款期限届满时，未能按照约定足额还本付息，居尚公司依法应承担违约责任，且吕会敏主张的逾期利息与违约金总额未超过年利率24%的规定，故居尚公司的该项上诉理由不能成立。关于居尚公司上诉称“上诉人属于政府监管帮扶企业，该案应当中止审理”的理由，经查，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规�了中止诉讼的情形，居尚公司没有提供证据证明本案具有中止诉讼的情形，其对此应当承担不利后果，故居尚公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南居尚房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张泰东审判员  宋 娟二〇一七年七月二十一日书记员  杨谱说