安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖04刑终12号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1987年11月6日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，农民，住凤台县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月13日被江苏省张家港市公安局妙桥派出所抓获，同年4月15日被凤台县公安局刑事拘留，同年4月20日被凤台县公安局取保候审，同年9月13日被凤台县人民检察院取保候审，同年11月8日由凤台县人民法院决定逮捕，同日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
辩护人ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。
安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人高某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）皖0421刑初402号刑事判决。宣判后，原审被告人高某不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员平艳出庭履行职务。上诉人高某及其辩护人ＸＸ峰到庭参加诉讼诉讼。本案现已审理终结。
原判根据证人刘某的证言，被告人高某的供述，中国工商银行凤台支行报案材料、牡丹灵通卡账户明细清单、合同信息、借据信息、还款记录等书证，到案经过、户籍证明等证据，认定：2013年10月份，被告人高某在淮南市矿业集团顾桥煤矿上班期间，通过合肥一男子（基本情况不详）帮助办理逸贷业务套取银行现金，分别于2013年10月21日、11月23日、12月3日三次由该男子利用高某的中国工商银行牡丹灵通卡（工资卡）以先存款后用POS机恶意刷卡的方式，帮助高某通过网上银行向中国工商银行凤台支行申请三笔逸贷业务，贷款金额分别为50000元、30000元、26000元，合计106000元，工商银行均于当日将贷款金额发放到高某的工资卡中，高某支付给该男子一定的手续费后，将余款全部用于个人吃喝花销。此后高某均未按照协议规定按月足额还款，而由中国工商银行在其账户上零星扣款，2014年5月份之后由于其被单位辞退账上已无钱扣款。期间银行工作人员多次进行电话催收并于2014年5月20日、10月20日二次进行书面催收，高某于2014年10月27日归还1400元后便不再还款，并外出逃匿处于失联状态。至2015年4月27日案发时，高某尚欠中国工商银行凤台支行贷款本金100474.22元。2016年4月19日、20日，高某到案后其亲属还清全部欠款。
原审法院认为：被告人高某以非法占有为目的，超过规定期限透支银行资金100474.22元，数额巨大，经发卡银行二次以上催收后超过3个月未归还，其行为构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人高某归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人高某家人代其退回全部赃款，依法予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人高某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
高某上诉提出：其贷款106000元，已经归还6700余元，实际诈骗数额不足10万元；原判量刑过重。
高某辩护人辩护提出：一审判决认定诈骗犯罪数额有误，犯罪数额应以被告人实际诈骗数额为定罪数额，高某已还款6700余元，实际诈骗数额不足10万元，依法应在五年有期徒刑以下量刑。案发后高某已经偿还全部透支款息。建议依法改判较轻的刑罚。
淮南市人民检察院检察员发表出庭意见：原判认定事实清楚，在案证据能够相互印证，证实高某信用卡诈骗犯罪事实，高某上诉理由不能成立。建议依法判决。
经审理查明：2013年10月21日、11月23日、12月3日，上诉人高某通过办理工商银行逸贷业务分别套取中国工商银行凤台支行现金50000元、30000元、26000元，合计106000元，大部分被高某挥霍。此后，高某未按照协议规定按月足额还款，期间银行工作人员多次进行电话催收并于2014年5月20日、10月20日两次进行书面催收。2013年11月-2014年5月，工商银行按月在高某工资账户上零星扣款计5302.97元，高某经工商银行两次书面催收后于2014年10月27日归还1400元，后便处于失联状态，至2015年4月27日案发时，高某尚欠工商银行99297.03元。案发后，高某亲属于2016年4月19日、20日还清全部欠款本息118721.67元。
以上事实，有下列经一审、二审当庭举证、质证、认证的证据予以证实：
1、中国工商银行凤台支行的报案材料，证实逸贷客户高某于2013年10月21日、11月23日、12月3日共计消费9笔，金额106000元，贷款期限为三年，已正常放贷。但高某截止报案日已逾期16次偿还贷款本息，高某逸贷产生违约后，其行已通过上门催收多次，并于2014年5月20日及2014年10月20日由高某当面签署了《中国工商银行个人贷款催收通知书》，但其行至今未收到所欠透支本息。
2、证人刘某的证言，证实高某分三次在工商银行办理了“逸贷”业务。第一次是2013年10月21日，高某通过别人操作在合肥市的安徽银泰商业有限责任公司的POS机上刷卡消费了二笔钱，共计5万，当天他就在网上申请逸贷从工商银行贷款5万元；第二次是2013年11月23日高某通过别人操作在安徽百大中央购物中心的POS机上刷卡消费了三笔，共计3万，当天高某又通过网上银行从工商银行申请逸贷贷款3万元；第三次是2013年12月3日，高某通过别人操作在合肥百货大楼的POS机上刷卡消费了四笔共计26000元，他通过“逸贷”业务向工商银行贷款26000元，三次一共向工商银行贷款106000元。2013年10月21日至12月3日，高某通过取现和刷卡消费的方式就将这些钱全部消费完了，按照高某的贷款金额，他每个月应该还款5000多不到6000元，工商银行的自动催款电话从2013年12月23日起就开始向高某预留手机号码发送催收短信以及催收电话，高某承诺还款，可是到2014年5月20日工作人员找到高某之前，他还是没有主动还款过，都是系统自动零星扣款，2014年5月20日工作人员找到高某让他签了一份催收函，他还是没有还款，2014年10月20日工作人员又找到高某让他签了一份催收函，10月27日他主动还了1400元，之后就没有还款，我们银行的自动催收系统向其预留的电话多次发送短信和人工电话拨打，高某没有回应，后来就再也找不到高某，他本人的预留电话也停机了。
3、合同信息、借据信息、系统内预留联系信息的网银页面截图等书证，证实高某于2013年10月21日申请逸贷5万元，11月23日申请逸贷3万元，12月3日申请逸贷26000元，工商银行均于当日正常发放。贷款期限3年，按月返还。
4、工商银行牡丹灵通卡账户明细清单、刷卡消费信息等书证，证实高某的牡丹灵通卡（6222021304004333394）于2013年10月21日贷出5万元，2013年11月23日贷出3万元，2013年12月3日贷出26000元，共计贷款106000元。自2013年11月21日开始至2014年5月份，工商银行从高某的工资账户上断断续续的扣除应还贷款本息5302.97元，2014年10月27日高某还款1400元，之后无还款记录。至案发，高某共偿还银行6702.97元。
5、凤台县工商银行逾期催收通知书、个人违约催收登记表，证实中国工商银行凤台县支行于2014年5月20日、10月20日二次书面催收高某还款，高某本人签字确认；2014年8月1日，高某单位显示高某已被开除；2014年11月30日、2014年12月10日、2015年3月10日电话催收显示已关机。
6、淮南市矿业集团顾桥矿人力资源部文件，证明高某因连续旷工于2014年5月20日被顾桥矿决定退回劳务派遣公司。
7、凤台县工商银行出具的情况说明、贷款结清证明、还款情况网银页面截图等书证，显示高某家人已于2016年4月19日、20日将所欠贷款本息118721.67元还清。
8、凤台县公安局抓获经过，证明高某于2016年4月13日6时许在江苏省张家港市搪桥镇污水管道工地被妙桥派出所民警抓获。
9、户籍证明，证明高某于1987年11月6日出生。
10、被告人高某对使用信用卡诈骗的事实供认不讳，其供述，其总共从工商银行贷了106000元，扣除手续费后都被其吃喝消费掉了。从2013年10月开始其就没有按照银行的合约按月还钱，银行的催缴系统不停的给其发短信和打电话，其被银行的电话打烦了，就干脆换了手机号码。2014年的时候，工商银行的工作人员两次找到其让其签了催收通知书，其也没有理他们。其认为没有给银行抵押什么，不还钱不会有什么损失，其也不打算还这笔贷款。
本院认为：上诉人高某以非法占有为目的，恶意透支，超过规定期限透支银行资金99297.03元，数额较大，经发卡银行二次催收后超过3个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。高某归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；高某归案后、一审法院判决宣告前已偿还全部透支款息，依法可以从轻处罚。原判认定高某恶意透支的数额错误，部分事实不清，依法应当予以改判。上诉人高某及其辩护人关于原判事实部分不清、量刑过重的上诉理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省凤台县人民法院（2016）皖0421刑初402号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）高某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2018年10月30日止；罚金已缴纳二万元，剩余部分于本判决送达后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年四月一日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。