浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长泗商初字第448号
原告：钱桂新，男，1962年7月15日出生，汉族，浙江省长兴县人，住浙江省长兴县。
委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
被告：温显露，男，1966年8月4日出生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县。
委托代理人：徐颖浩，上海市罗顿律师事务所律师。
委托代理人：陈雁君，上海市罗顿律师事务所律师。
原告钱桂新与被告温显露民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月24日立案受理后，依法由审判员阳锦翔担任审判长，会同代理审判员蒋健毅、人民陪审员吴焕川组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭进行审理。原告钱桂新及其委托代理人都永斌，被告温显露及其委托代理人徐颖浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱桂新向本院提起诉讼请求：1、被告温显露向原告归还借款本金4438400元，并按月利率2%支付自2011年6月16日起暂计至2014年11月27日止的利息3672036元，2014年11月28日之后的利息按月利率2%计算至判决生效之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告钱桂新和被告温显露均系内乡彩虹东毅晶体有限公司（以下简称彩虹东毅公司）的股东。由于公司经营所需，全体股东需追加投资10000000元，公司股东一致委托原告对外筹借款项。各股东向原告出具《授权借款委托书》一份，约定各股东借款额度按该股东在公司的出资比例承担，利息按月息五分计算。后原告对外筹借款项11680000元，被告温显露所分摊到的额度为4438400元。被告于2012年1月1日向原告出具了5510000元的借条，于2012年5月31日向原告出具了1188700元的借条，上述两份借条所载明的借款金额为6698700元，已包含部分利息。后经原告多次催讨，被告至今未履行还本付息的义务。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。
被告温显露辩称：原告钱桂新所谓的对外借款是虚假的，彩虹东毅公司以11680000元购买内乡县华伟矿业有限公司（以下简称华伟公司）0.0312平方公里的矿产也是原告弄虚作假设立的圈套，原告指示华伟公司的负责人索学品出面与彩虹东毅公司的法定代表人温显露签订11680000元的购矿协议，原告分多次将11680000元转让款转给索学品，索学品又将款项转回来，原告与索学品是串通的。原告的行为已构成虚假诉讼，应当追究原告的刑事责任，原告的诉讼请求应当全部驳回。
原告钱桂新为证明其主张向本院提供以下证据材料：1、《授权借款委托书》原件一份，证明被告温显露委托原告对外借款，各股东借款额度按股东投资比例分摊，利息按月息五分计算的事实；2、借条原件两份，证明被告委托原告对外借款的事实；3、《关于资金缺口暂时借款的说明》原件一份，证明原、被告双方根据股东投资比例确定借款额度并约定利息的事实；4、硅矿转让协议原件一份，证明被告温显露代表彩虹东毅公司向华伟公司购买采矿权的事实；5、收据原件一份及转账凭证原件六份，证明原告对外筹借11680000元款项后，通过银行转账的方式将11680000元款项支付给索学品的事实；6、《公司章程》复印件一份，证明被告在彩虹东毅公司所占的股份为38%的事实。
对原告钱桂新提供的上述证据材料，被告温显露质证认为：对证据材料1的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，该委托书是原告虚构买矿行为，被告受到欺骗后所签；对证据材料2的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，借条是被告受到原告欺骗的情况下出具的；对证据材料3的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，购矿资金缺口的事实是虚构的，借款事实不存在；对证据材料4的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，该协议是原告与索学品串通进行诈骗的证据；对证据材料5的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该证据材料不能证明款项来源；对证据材料6的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审查后认为，原告提供的证据材料1-6内容真实，来源合法，且能够证明待证事实，本院予以认定。
被告温显露为证明其抗辩向本院提供以下证据材料：1、《硅石晶体加工项目合作协议书》复印件一份，证明2010年11月21日温显露以上海东毅工贸有限公司的名义与涉案矿产所在地政府签订矿产开发合作协议，涉案矿产准备直接从原矿主转让给原、被告等人，不存在索学品买下涉案矿产后转让给彩虹东毅公司的事实；2、《彩虹东毅公司合作项目会谈备忘录》复印件一份，证明彩虹集团电子股份有限公司（以下简称彩虹集团）与彩虹东毅公司签订协议，彩虹集团将占有彩虹东毅公司51%的股权并追加投入80000000元用于矿产开发，原告认为有利可图的事实；3、彩虹东毅公司工商信息、公司设立登记表、股东会决议复印件一组，证明原、被告得到彩虹集团出资开发的承诺后，正式成立彩虹东毅公司的事实；4、《石英砂项目合作协议》复印件一份，证明原告知道彩虹集团要加入彩虹东毅公司的股权，要有大量资金进入彩虹东毅公司的事实；5、《硅矿转让协议》复印件一份，证明原告带着温显露多次与索学品谈判，最终双方以11680000元成交，温显露信以为真，为急于与彩虹集团合作而签名的事实；6、华伟公司工商登记信息复印件一组，证明华伟公司于2008年8月22日由彭建伟、余景华、袁小伟共同出资设立，2011年1月10日索学品成为股东的事实；7、《股权转让协议》复印件一份，证明彩虹集团不愿合作后，原告钱桂新、被告温显露以及股东陈新奎将部分股权转让给创益能源控股有限公司（以下简称创益公司），转让后钱桂新、陈新奎、温显露各占股10%的事实；8、《彩虹东毅公司第一次股东会决议》复印件一份，证明原告对外所谓10000000元借款及利息由徐耀群通过创益公司支付，被告不应该承担涉案借款的还款责任；9、视听资料十组，证明原告策划彩虹东毅公司以11680000元购买华伟公司矿产的虚假事实；10、唐春惠银行存款账单一份（该证据系本院依被告申请后向中国建设银行长兴支行调取），证明原告将11680000元转让款转给索学品后，索学品又转回给原告的事实；11、短信记录一组，证明索学品对原告的诈骗事实没有相反意见；12、矿产证复印件一份，证明华伟公司转让给彩虹东毅公司的矿场面积为0.0312平方公里，转让市场价格为560000元，其他费用为64500元的事实。
对被告温显露提供的上述证据材料，原告钱桂新质证认为：对证据材料1-8的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，上述证据材料均不能证明被告陈述的待证事实；对证据材料9的真实性、合法性和关联性均有异议，该组视听资料是被告私自录取的，待证事实与录音本身不完全相符；对证据材料10的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据材料没有银行盖章确认，且交易发生在原告与第三方之间，交易内容与本案无关联；对证据材料11的真实性、合法性和关联性均有异议，该组短信是被告单方发给索学品的，不能证明待证事实；对证据材料12的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院经审查后认为，被告提供的证据材料1与本案无关联，本院不予认定；证据材料2-7本院对其真实性、合法性和关联性予以认定；证据材料8不能证明涉案借款的还款责任由创益公司承担，本院对其证明对象不予认定；证据材料9系录音资料，其中2016年5月21日的录音被告提供了两个版本的文字内容，且两份文字内容间存在一定差异，故证据材料9的可信度较低；证据材料9并不能证明原告虚构买矿事实、虚构转让价格，本院对其证明对象不予认定；证据材料10与原告提交的证据材料5相互印证，可以看出2011年3月24日的1000000元、2011年3月29日的168000元均是先入账后出账，不存在被告所称的当日出账后又入账的情形，故证据材料10不能证明索学品将11680000元转让费转回给唐春惠这一事实，本院对其证明对象不予认定；证据材料11系原告单方发送的短信，索学品未回复不代表其认可诈骗事实，本院不予认定；证据材料12与《硅矿转让协议》及转账凭证载明的转让费不一致，本院对其证明对象不予认定。
根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
2010年11月28日，温显露、钱桂新、陈新奎、茆有法、殷晓兰共同出资设立彩虹东毅公司。温显露为公司法定代表人及执行董事，其持股比例为38%；钱桂新为公司总经理，其持股比例为29%；陈新奎为公司监事，其持股比例为24%；茆有法为公司监事，其持股比例为5%；殷晓兰为公司股东，其持股比例为4%。华伟公司是由彭建伟、余景华、袁小伟共同出资设立的，原法定代表人为彭建伟，2011年1月12日，公司原有股东将公司股权全部转让给索学品、索海娟，法定代表人变更为索学品。2011年3月22日，温显露代表彩虹东毅公司与华伟公司签订《硅矿转让协议》一份，双方约定华伟公司将内乡县七里坪乡石板沟硅矿矿山开采许可证转让给彩虹东毅公司，包括营业执照代码证、税务登记证、矿区村屋协议、矿区道路权与该矿相关手续；转让费为11680000元；协议签订时受让方向出让方支付总价10%的保证金，2011年4月30日前支付总价的80%，余款于办理过户当天结清。2011年6月28日，河南省国土资源厅出具《采矿权转让审批通知书》一份，对华伟公司上报的转让申请批复准予转让。
另查明，2011年3月24日起，钱桂新通过唐春惠的银行账户分多次向索学品转账11680000元，索学品于2011年4月13日出具收据一份，载明收到彩虹东毅公司支付的石板沟硅石矿转让款11680000元。2011年6月16日，温显露、陈新奎、茆有法共同出具《授权借款委托书》一份，约定其本人委托钱桂新对外为公司筹借急用款10000000元，利息按五分计算，其本人的借款额度按公司股东比例承担。2012年1月1日，彩虹东毅公司的股东温显露、钱桂新、陈新奎、茆有法、殷晓兰共同签署《关于资金缺口暂时借款的说明》一份，约定2010年度公司在办理采矿证时，由于股东投资不足，紧缺资金10000000元，股东一致同意委托钱桂新对外暂时借款10000000元整，月息按5分计算，欠息按3.6分计算；借款额、利息按公司股东投资比例各自个人承担。同日，温显露向钱桂新出具借条一份，约定借款金额为5510000元。2012年5月31日，温显露再次向原告出具借条一份，约定借款金额为1188700元，上述两份借条的借款金额已包含借款利息。
再查明，早在彩虹东毅公司与华伟公司签订采矿权转让协议之前，彩虹集团就于2011年1月25日与彩虹东毅公司签订《石英砂项目合作协议》一份，彩虹集团准备与彩虹东毅公司合作开发石英砂项目并增资扩股，后彩虹东毅公司与彩虹集团的合作失败。为此，温显露、钱桂新、陈新奎又与创益公司签订《股权转让协议》一份，温显露、钱桂新、陈新奎三人将彩虹东毅公司70%的股份转让给创益公司，创益公司需支付1450万费用，后双方的合作失败。
本院认为，本案的争议焦点之一为原告钱桂新与被告温显露之间的民间借贷合同是否成立并生效。民间借贷合同属实践性合同，借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。本案中，被告温显露向原告钱桂新出具委托书、借条，并在《关于资金缺口暂时借款的说明》上签字，对借款事实、借款额度、利息等内容作出明确约定，足见被告的借款意思表示之真实。原告提供的转账凭证也足以证明借款已实际交付被告指定、认可的接收人。被告辩称原告对外借款10000000元的事实是不存在的，但原告提供的硅矿转让协议、委托书、借条、借款说明、转账凭证等证据相互印证，足以证明借款属实，被告提供的证据并不能否定借款的真实性。被告辩称原告在庭审中对款项来源不能解释清楚，但在借款凭证及交付凭证真实性不存疑的情况下，款项来源并不影响民间借贷合同的成立与生效，原告受各股东的委托对外筹措借款，无论原告向谁借款、如何借款，只要原告将款项筹借到位并交付即可。被告辩称本案借款交付在前，被告出具委托书和借条在后，但民间借贷纠纷案件中，借款先交付后补写委托书和借条亦符合常理。另外，本案案由系民间借贷纠纷，本院只审查民间借贷合同的效力问题，若被告认为原告存在利用职务之便损害公司及其他股东利益的行为，被告可依据《中华人民共和国公司法》的相关规定另行主张权利。关于涉案民间借贷合同是否存在无效、可变更、可撤销的情形，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条亦规定了民间借贷合同无效的五种情形，但本案中原、被告之间订立的民间借贷合同均不存在上述情形；其次，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，第五十五条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”，即使被告辩称其本人是受原告欺诈的情况下才订立的民间借贷合同，但被告自合同订立之日起至本案法庭辩论终结为止，均未提出合同撤销事宜，故撤销权已消灭。关于本案中被告分摊到的借款本金，因委托书及借款说明均约定钱桂新对外借款额度为10000000元，原告对外借款超出10000000元的部分，是否由各股东按投资比例分摊并未约定，故被告只对10000000元借款按其投资比例承担责任，被告结欠原告的借款本金为3800000元。关于本案中被告应承担的借款利息，涉案两份借条虽对借款利息未作出约定，但被告出具的委托书及借款说明均明确约定借款利息按月息五分计算，上述约定应视为借款合同的组成部分。现原告自愿将月息调整为二分，符合法律规定，本院予以准许。本院经计算，借款利息依照3800000元借款本金，按月利率2%自2011年6月16日起暂计至2014年11月27日为3192000元。2014年11月28日之后的利息，依照3800000元借款本金，按月利率2%计算至本判决生效之日止。
本案的争议焦点之二为原告钱桂新的起诉是否构成虚假诉讼。被告温显露认为原告勾结索学品虚构了彩虹东毅公司以11680000元的价格购买华伟公司采矿权的事实，应当追究原告的刑事责任。首先，所谓虚假诉讼，是原、被告双方恶意串通，欺骗法官和法院，获取非法利益的行为，本案中原、被告双方并不存在合谋的情形，原告的起诉显然不构成虚假诉讼。其次，从本案中的采矿权转让过程来看，彩虹东毅公司与索学品谈判转让价格、签订转让协议均是由温显露出面的，且各股东对11680000元转让款均无异议，并不能表明钱桂新对转让价格、协议签订进行了干预或操控。从河南省国土资源厅的批复来看，华伟公司与彩虹东毅公司之间的转让行为已获得政府批准，彩虹东毅公司取得采矿权是事实，彩虹东毅公司应当支付相应对价。11680000元转让款虽高于矿场的实际价格，但当时各股东为急于和彩虹集团合作从而获得巨大利益，对这一价格均是认可和接受的，对出具委托书、借款说明、借条均是自愿的。从委托书及借款说明约定的五分月息也可以看出当时包括被告温显露在内的各股东急于买下采矿权并转卖牟利的心理状态。再次，从被告温显露提供的证据来看，被告提供的证据材料1-8均是书面证据材料，上述证据材料均无法表明原告存在虚构事实的行为。被告提供的证据材料9系被告对索学品、茆有法等人录制的录音资料，上述录音资料均表明这样一个事实：彩虹东毅公司之所以向华伟公司购买采矿权，是因为彩虹东毅公司的各股东希望通过转卖采矿权获取巨大利益。可见，彩虹东毅公司的买矿行为是各股东的一致意思表示，即使索学品是在原告的要求下参与这个买卖过程，也不能证明彩虹东毅公司买矿本身是虚构的。被告提供的证据材料10其证明对象是原告钱桂新通过唐春惠的银行账户向索学品转账11680000元，索学品又将11680000元转回来。根据被告在庭审中的陈述，2011年3月24日出账1000000元，后入账1000000元；2011年3月29日出账168000元，同日入账168000元等等，但该银行存款账单显示上述款项是先入账后出账，这与被告的说法相矛盾。被告提供的证据材料11系单方发送的短信，不能证明索学品对诈骗予以认可。被告提供的证据材料12载明的转让矿场价格为560000元，其他费用64500元，这与《硅矿转让协议》约定的11680000元转让费不一致，但这不能排除彩虹东毅公司与华伟公司为顺利通过政府审批、规避相关税费而订立阴阳合同的情形，实际转让价格应以交付凭证为准。被告向本院申请调取唐春惠与索学品每笔银行账单中“贷”和“借”的相对户名和资金往来情况，首先该调查取证涉及案外人利益，其次即使索学品向唐春惠存在转账行为，也不排除双方存在其他经济往来的情况，故本院被告的上述调查取证申请不予准许。综上，被告提供的证据材料不足以证明原告钱桂新存在虚构买矿事实、虚构转让价格的行为，更不能证明本案涉嫌虚假诉讼。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项、第十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告温显露于本判决生效之日起十日内向原告钱桂新归还借款本金3800000元，支付暂计至2014年11月27日止的利息3192000元，2014年11月28日之后的利息依照3800000元借款本金，按月利率2%计算至本判决生效之日止；
二、驳回原告钱桂新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68573元，财产保全费5000元，以上合计73573元，由原告钱桂新承担10146元，由被告温显露承担63427元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 阳锦翔
代理审判员 蒋健毅
人民陪审员 吴焕川
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 潘雨舟