广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕龙法刑初字第369号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人林晓鑫，男，1985年9月4日出生，汉族，广东省汕头市人，大学文化程度，无业，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月24日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年4月23日被监视居住。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2015]306号起诉书指控被告人林晓鑫犯诈骗罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员黄丹霞出庭支持公诉，被告人林晓鑫及同案人陈晓青、郑署君到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
自2013年4月份，被告人林晓鑫与同案人陈晓青（已判决）事先通谋，合伙在汕头市龙湖区珠池路63号802（13）房成立“博胜”公司，利用电话、网关电话及电脑设备向不特定对象拨打诈骗电话。后被告人林晓鑫、同案人陈晓青招引、雇用同案人林芝纯、郑署君、许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫（均已判决）、谢美莹（另案处理）参与上述诈骗活动。同年5月，被告人林晓鑫、同案人陈晓青招引同案人林芝纯、郑署君以合伙的形式参股。
经查，自2013年4月中旬至5月，被告人林晓鑫伙同上述同案人在上述地点，利用电话、网关电话及电脑设备向广东省“珠三角”地区不特定对象拨打诈骗电话。同案人陈晓青、林芝纯、郑署君、许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫在电话中，自称是美国苹果公司员工，以促销为名，向被害人虚构“预存人民币1999元话费可获赠正品行货苹果iPhone5手机一部和面额人民币500元的手机充值卡4张”的事实。当被害人受骗提出参与“促销”活动后，被告人林晓鑫以物流快递方式邮寄仿真度高的假冒苹果iPhone5手机及面额人民币500元手机充值卡4张至被害人地址，被害人在无法分辨苹果iPhone5手机真伪的情况下，支付货款给物流快递公司，被告人林晓鑫在于物流快递公司结账，从中非法获利。经公安机关侦查，至案发时，该诈骗窝点至少已向我省“珠三角”地区不特点对象拨打诈骗电话5036个。被害人张伟、李雷生则被该诈骗团伙共诈骗了人民币3999元。
同年6月18日，公安机关根据线索，抓获同案人陈晓青、许琳洁、刘少娜、林芝纯、郑署君、陈乐芝、陈正秀、陈赛鑫、谢美莹，现场缴获通讯录及联系方法复印件40页、“苹果5”说辞复印件8页、汕头市优速快递有限公司快递单3页、广州宅急送快运有限公司快递单8页、快递邮寄单12张、网关电话3部，记录本3本，电话机9部、调制解调器3部、电话充值卡20张、“苹果5”手机9部。
2014年4月24日，被告人林晓鑫到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人林晓鑫伙同同案人以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人林晓鑫当庭对公诉机关指控其犯罪事实表示没有意见，并自愿认罪。
经审理查明：
2013年4月份，被告人林晓鑫雇用许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫（均已判决）、谢美莹（另案处理）等人实施诈骗。同案人陈晓青、林芝纯、郑署君（均已被判决）则在被告人林晓鑫实施诈骗之初就加入其中。
自2013年4月至案发，被告人林晓鑫伙同上述同案人在汕头市龙湖区珠池路63号802（13）房内，利用电话、网关电话机及电脑设备向广东省“珠三角”地区不特定对象拨打诈骗电话。同案人陈晓青、林芝纯、郑署君、许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫在电话中，自称是美国苹果公司员工，以促销为名，向被害人虚构“预存人民币1999元话费可获赠正品行货苹果iPhone5手机1部和面额人民币500元的手机充值卡4张”的事实。当被害人受骗提出参与“促销”活动后，被告人林晓鑫以物流快递方式邮寄仿真度高的假冒苹果iPhone5手机及面额人民币500元手机充值卡4张至被害人地址，被害人在无法分辨苹果iPhone5手机真伪的情况下，支付货款给物流快递公司，被告人林晓鑫再与物流快递公司结账，从中非法获利。经公安机关侦查，至案发，该诈骗窝点至少已向我省“珠三角”地区不特点对象拨打诈骗电话5036个。被害人张伟、李雷生则被该诈骗团伙共诈骗了人民币3999元。
同年6月18日，公安机关根据线索，抓获同案人陈晓青、许琳洁、刘少娜、林芝纯、郑署君、陈乐芝、陈正秀、陈赛鑫、谢美莹，现场缴获通讯录及联系方法复印件40页、“苹果5”说辞复印件8页、汕头市优速快递有限公司快递单3页、广州宅急送快运有限公司快递单8页、快递邮寄单12张、网关电话3部，记录本3本，电话机9部、调制解调器3部、电话充值卡20张、“苹果5”手机9部。
2014年4月24日，被告人林晓鑫到公安机关投案。
经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，现场缴获的标有苹果公司注册商标标识的“苹果”手机，均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。
上述事实，有经公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人的陈述。
1.被害人刘某某的陈述：2013年6月中旬，有个女子用“400”号码拨打我手机（1880769****），自称是苹果公司北京总代理，并说只要我充2000元话费就能得到一部苹果5手机，还说她会邮递手机和充值卡给我，只要我在接收快递时付货款就可以。当时我就知道是诈骗电话，故意戏弄她，便报了一个假地址给她。两天后就有快递员打电话让我收货，我没有去收货，所以没有付款。
2.被害人张某的陈述：2013年5月底，我接到号码为400828836的电话，对方称他们是“苹果公司”，正在搞促销活动，每部苹果手机只要1999元，还送2000元话费，我信以为真，就定购了一部，6月13日，他们把手机和充值卡邮寄给我，我接收邮件时把1999元付给了快递员，后来发现这部手机和充值卡都是假冒的。
3.被害人李某某的陈述：2013年6月份的一天，我接到一个陌生电话，对方自称是“苹果公司”，说他们公司在搞活动，每部苹果5手机只要2000元，我就让对方将苹果5手机快递过来。过了几天，快递公司让我去取邮件，我领取邮件时将2000元交给了快递员，后来发现收到的是假冒的苹果5手机。
二、证人证言及辨认。
1.证人张A的证言及辨认：我是汕头宅急送快递公司金环营业厅负责人。2013年中，有一男子经常到我营业厅邮寄山寨版“苹果5”手机，对方自称有跟客户说明是山寨手机，他共邮寄过8部，其中退回7部，我们采用货到付款的方式结算。张A指认林晓鑫就是寄件人。
2.证人蓝某的证言及辨认：我是汕头优速快递公司龙湖营业点负责人。2013年5月至6月，有一男子到我营业点先后邮寄10多部“苹果5”手机，我们采用货到付款的方式结算。蓝某指认林晓鑫就是寄件人。
3.证人杨某某的证言及辨认：我是龙湖区珠池路63号8楼的管理员，该楼802（13）房于2013年2月24日租给一个叫林晓鑫的男子，租期为一年。
三、书证。
1.公安机关扣押物品清单。证明：涉案的“客户”通讯录及联系方法复印件、快递单、电话机、网关电话、记录本、“苹果5”说辞复印件、假冒“苹果5”手机等物品的情况。
2.苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定证明。证明：缴获“苹果”手机均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。
3.快递公司承运服务合同和证明材料。证明：涉案物品的邮寄情况。
4.公安机关户籍材料。证明：林晓鑫的身份情况。
5.公安机关抓获经过。证明：林晓鑫到案情况。
6.公安机关说明材料。证明：本案拨打诈骗电话次数等相关情况的说明。
7.本院刑事判决书。证明：同案人因本案被判决的情况。
四、公安机关勘查笔录、现场平面图、现场及缴获作案工具等物品的拍照。证明：现场情况。
五、同案人的供述及辨认。
（一）同案人陈晓青的供述及辨认：
1.同案人陈晓青于2013年6月18日、6月19日的供述：2013年4月底，我和林芝纯、郑署君一起应聘到“博胜”公司上班，公司负责人是林晓鑫。一开始我们公司只有我和林芝纯、郑署君、刘少娜、许琳洁5个业务员，不久后陈赛鑫、陈乐芝也到公司担任业务员。我们这些业务员通过拨打电话，向对方谎称我们开展苹果公司优惠活动，可以预存1999元话费送苹果5手机及4张面额500元的话费充值卡，对方如果相信，林晓鑫就联系快递公司向对方邮寄假冒苹果5手机和充值卡，对方收到假冒手机后支付货款，由林晓鑫负责收取货款。
2.同案人陈晓青于2015年4月19日有关“博胜”公司人员组成的供述：“博胜”公司于2013年4月底成立时，就由我和林晓鑫、林芝纯、郑署君合伙经营，营利平分。林晓鑫是负责人，负责先期投入资金购置公司开展业务所需的各种工具，而我和林芝纯、郑署君熟悉业务，并没有投入资金到该公司。
陈晓青对林晓鑫、谢美莹、陈乐芝、许琳洁、林芝纯、陈正秀、刘少娜、郑署君、陈赛鑫进行了辨认。
庭审过程，陈晓青对其有关与林晓鑫、林芝纯、郑署君合伙经营“博胜”公司的供述予以否认。
（二）同案人林芝纯的供述及辨认：
1.同案人林芝纯于2013年6月18日、6月19日、6月22日的供述：我和陈晓青、郑署君于2013年4月应聘到“博胜”公司上班，该公司没有工商注册。公司员工还有刘少娜、陈乐芝、陈赛鑫、许琳洁、陈正秀、谢美莹。公司老板林晓鑫安排我们拨打电话，谎称我们开展苹果公司优惠活动，预存话费送手机和话费，骗取客户购买我们的高仿苹果5手机。
2.同案人林芝纯于2014年2月6日、4月28日、2015年4月12日有关“博胜”公司人员组成的供述：2013年4月底，林晓鑫和陈晓青合开“博胜”公司，公司没有营业执照。公司成立时陈晓青邀请我和郑署君到其公司上班，担任业务员，公司还有业务员刘少娜、陈乐芝、陈正秀、许琳洁等人。5月底，林晓鑫和陈晓青认为我和郑署君技术、业务能力强，遂吸收我们入伙，但我并没有对公司进行投资。
林芝纯对林晓鑫、陈晓青、谢美莹、陈乐芝、许琳洁、陈正秀、刘少娜、郑署君、陈赛鑫进行了辨认。
（三）同案人郑署君的供述及辨认：
1.同案人郑署君于2013年6月18日、6月19日、6月21日的供述：我是2013年4月到“博胜”公司上班的，公司老板林晓鑫负责公司管理，包括收取订单和货款、发放员工工资等，我和陈晓青、林芝纯、许琳洁、陈赛鑫、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、谢美莹负责拨打电话，谎称我们开展苹果公司优惠活动，预存话费1999元可以送一部苹果5手机，还送话费充值卡4张，骗取对方购买我们的高仿苹果5手机，对方如果相信，林晓鑫就负责邮寄高仿手机和充值卡过去。
2.同案人郑署君于2014年2月6日、8月10日、2015年4月12日有关“博胜”公司人员组成的供述：2013年4月底，我与林芝纯以业务员的身份到“博胜”公司上班，随后我才知道该公司是林晓鑫与陈晓青合伙经营的。5月底，由于我和林芝纯是公司业务骨干，林晓鑫和陈晓青经提议让我和林芝纯入股公司，但我并没有对公司进行投资。
郑署君对林晓鑫、陈晓青、谢美莹、陈乐芝、许琳洁、林芝纯、陈正秀、刘少娜、陈赛鑫进行了辨认。
庭审过程，郑署君对其有关与林晓鑫、陈晓青、林芝纯合伙经营“博胜”公司的供述予以否认。
（四）同案人许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫、谢美莹的供述及辨认：从2013年4月份开始，陈乐芝、许琳洁、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫、谢美莹先后到“博胜”公司上班。公司老板是林晓鑫，负责公司全面管理，提供培训资料、邮寄手机、收取货款、发放工资等。陈晓青、林芝纯、郑署君、许琳洁、陈乐芝、刘少娜、陈正秀、陈赛鑫等人负责拔打电话，向客户谎称苹果公司开展优惠活动，预存话费1999元可以送一部苹果5手机，还送话费充值卡4张，骗取对方购买高仿苹果5手机。
六、被告人林晓鑫的供述及辨认：2013年4月初，我和陈晓青合开一家“博胜”公司，地点在汕头市龙湖区珠池路63号802（13），但该公司没有工商登记注册。林芝纯和郑署君作为业务员加入公司，由于他们二人业务能力比较强，所以到了5月下旬，我和陈晓青就邀请他们二人入股，我们四人约定盈亏平分。我们公司还有业务员刘少娜、陈乐芝、陈正秀、陈赛鑫、许琳洁。我们主要是利用网络电话，以“苹果”公司名义，骗取客户购买我们的假冒苹果5手机。每购买一部手机，如需要赠送电话充值卡4张（假冒的，每张面额500元），售价1999元。我负责向客户发货，客户收到货后将货款支付给快递公司，我再与快递公司结算货款。林晓鑫对陈晓青、许琳洁、刘少娜、陈赛鑫、陈正秀、陈乐芝、郑署君、林芝纯进行了辨认。
本院认为，被告人林晓鑫以非法占有为目的，结伙利用拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，拨打诈骗电话五千人次以上，骗取他人财物，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，属于有其他特别严重情节。公诉机关指控被告人林晓鑫犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人林晓鑫与同案人陈晓青事先通谋成立“博胜”公司实施诈骗、同案人林芝纯和郑署君以合伙形式入股，因证据尚不充分，本院暂不予认定。鉴于被告人林晓鑫在共同犯罪中积极参与实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其属诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其具有自首情节，依法可以减轻处罚；其是初犯，且主动向国家预缴罚金，可予酌定从轻处罚。综上情节，被告人林晓鑫具有悔罪表现，符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，故对其依法可以减轻处罚并宣告缓刑。
综上，本院根据被告人林晓鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人林晓鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 江思聪
代理审判员 纪 冰
二〇一五年九月十六日
书 记 员 郑志鹏
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。