山东省济阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0125民初2893号
原告：李光香，女，1954年7月11日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。
被告：济阳县泰丰源木器�工厂，住所地济阳县。
负责人：王福芝，公司厂长。
委托诉讼代理人：王岩，济阳天平法律服务所法律工作者。
原告李光香与被告济阳县泰丰源木器加工厂（以下简称木器厂）提供劳务者受害赔偿纠纷一案，本院于2016年10月29日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告李光香及委托诉讼代理人马灵美，被告木器厂负责人王福芝及委托诉讼代理人王岩到庭参加了诉讼。现已审理终结。
李光香向本院提出诉讼请求：１、被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、营养费等各项损失共计99048元；２、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告长期在被告处工作，2016年7月9日，原告在被告处工作时�木板及叉车挤压，造成原告多发性胁骨骨折、右锁骨骨折、闭合性胸腹部外伤、闭合性颅脑外伤等多处损伤。事故发生后，原被告协商赔偿事实未达成调解。为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求法院判如所请。
木器厂辩称，不认可原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、原告是答辩人的员工，答辩人是2003年3月27日依法成立至今的个人独资企业，双方是劳动关系，适用《劳动法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。第二条第（五）项“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；”、第五条?“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达�调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”，本案原告诉求未经仲裁，不符合该法的“先裁后诉”的程序规定，人民法院不应受理，答辩人请求依法驳回原告的起诉。2、本案的案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，其法律适用为《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，本法条中“接受劳务一方”仅指自然人、个体工商户、合伙的雇员等，针对的是雇佣关系内部的雇主与雇员，而答辩人是企业，并不是本法条规定的“接受劳务一方”主体。其次，原告的伤不是因劳务所致，纯属个人行为，与劳务无关，所以答辩人不应承担任何的赔偿责任。再次，提供劳务者受害责任在归责原则上适用过错原则，而答辩人对原告没有任何侵权事实及行为，原告的伤情与答辩人没有任何因果法律关系。所以，原告诉答辩人为被告承担赔偿责任没有事实依据及法律依据。3、原告与答辩人不是劳务关系，不适用《侵权责任法》的规定。首先，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。原告虽已63岁达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用�条的规定。其次，用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中�劳动者；而且，原告作为农民也无所谓何时退休的问题。所以原告的伤情构成工伤与否，应依法向相关部门申请认定，若有争议再调解仲裁等。总上，答辩人对原告没有侵权行为，对原告的伤没有任何侵权过错，原告本诉违反了“先裁后诉”的法律程序规定，请求法庭依法驳回原告的起诉及全部诉求。
当事人围绕各自请求提交了证据，本院依法组织双方当事人对证据进行了证据交换和庭审质证。对当事人无争议的证据与事实，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下。
1、事故的发生过程。李光香陈述称事发当天，自己与曹振盛一起锯板材，快下班时6点12分干完最后一摞，我去南边的屋里放垫腿，屋里的板材都是成摞的，我把两个垫腿放在下边方便叉车成摞的铲锄板材挪放到他处。王福芝当时开着叉车，叉车连上面的板板约一人高从我的背后将我挤伤了。木器厂负责人王福芝第一次开庭时陈述“我看到的情况是原告往事发地跑，不知被什么东西绊倒了，碰倒了一摞板材，板材就倒了砸在原告身上”，第二次开庭时述称“李光香被木板挤着”“当时是板滑落挤的”。本院就该事故进行了现场勘查，并让双方当事人就事故的发生过程进行陈述和演示，李光香陈述事故的发生过程清楚祥实，细节具体，王福芝陈述简单，且两次开庭所陈述的“砸伤”“挤伤”相互矛盾，李光香对于事故的发生过程更为真实，更加符合日常情理和逻辑，本院对于李光香的陈述予以采信。
2、山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书。李光香提交该司法鉴定意见书证实自己的伤残等级、护理时间、人数及误工、营养期限。木器厂存在如下异议：1、本鉴定书�载明原告因交通事故受伤，与本案原告主张的事实不符；2、事发时间为2016年7月9日，原告入院时CT显示左侧第六七八九十十一肋骨及右侧第二四五六七八九前肋见多发性折，而该意见书采纳的却是2016年11月30日CT显示，显示的左侧第二三四五六七八九十十一及右第二三四五六七八九十一十二肋骨局部骨质形态不规则，也就是说该鉴定意见书的鉴定结论不是根据原告事发当时的伤情依法鉴定；3、原告的伤情应按劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级标准进行鉴定，而不应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。山东银丰司法鉴定所对上述问题进行了答复。对于鉴定检材，其答复称：“我所法医经过伤者进行法医学人体检验后，按照程序要求其行肋骨三维重建检查，检查结果为左侧第2.3.4.5.6.7.8.9.10.11及右侧第2.3.4.5.6.7.8.9.11.12肋骨局部骨质形态不规整，可见骨痂形成。根据肋骨骨折的损伤特点，肋骨骨折断端金错位明显及完全性骨折，可以在损伤当时的影像学检查中显现出来，但部分不完全骨折受仪器分辨率、拍片体位等因素影响，在损伤当时不易被发现，但经治疗一段时间后，骨折断端渗出、吸收、骨痂形成，再行影像学检查时便可以显现……。其住院期间影像学资料及本次鉴定查体后复查影像学资料，我所均进行了对照，并非异议人所提仅仅采纳复查影像学资料。肋骨骨折的临床诊断，本身就是CR、DR、CT、MRI等影像学技术的相互补充的结果，其2016.7.11CT结果仅提示双侧肋骨多发骨折，也并未涉及具体肋骨骨折的数量及部位，若仅采纳2016.7.11CT结果，则无法对其伤残程度进行评价”。本院经审查后认为，李光香所做的此次鉴定系在本案中提出申请，法院委托山东银丰司法鉴定所所做的鉴定，鉴定报告中所记载的因交通事故受伤属于明显笔误，对木器厂的主张本院不予采纳。山东银丰司法鉴定所具备司法鉴定资质，所做的鉴定报告符合鉴定程序，木器厂虽有异议，但未提供充分的证据证实其所做的鉴定结论依据明显不足，不符合重新鉴定的条件，对木器厂的该主张本院不予采纳。本案系提供劳务者受害赔偿责任纠纷，雇员因雇佣活动导致人身损害的，其伤残评定标准一般应参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，该伤残评定标准低于《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，李光香对山东银丰司法鉴定所的鉴定报告予以认可，系对自己不利的选择，木器厂对此存在异议，本院不予采纳。
3、李光香与木器厂之间系雇佣关系还是劳动关系。李光香主张其已超过60岁，不属于劳动法调整的劳动关系范畴。木器厂主张其为个人独资企业，属于合法的用工主体，李光香已工作四五年，属于劳动关系。本院经审查后认为，李光香已超过法定工作年龄60岁，木器厂从未要求其签订过劳动合同，亦未曾缴纳过社会养老保险，所聘工人大多为附近临村的村民，家里有事可以请假，工资按天计工，缺勤少了有奖金，过秋过麦不请假也有奖金，没有双休日，也未执行企业最低工资标准，木器厂与李光香之间系雇佣关系，非劳动关系。
4、李光香主张的各项损失。误工费，根据鉴定报告意见及原被告的陈述，李光香的误工时间为伤后4个月，工资为每天65元，误工费损失为7800元；护理费，根据鉴定报告意见书，李光香伤后护理2个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，李光香主张护理费按每日86元计算不超出法律规定，本院认定其护理费损失为7826元；住院伙食补助费每日按100元计算符合法律规定，其住院伙食补助费3100元（住院31天乘以每日100元）；残疾赔偿金，李光香主张按2015年度农村人均纯收入计算，数额为69822元（12930×18×30%）符合法律规定，本院予以支持；营养费，李光香主张过高，可按每日30元计算，营养费损失为2700元（30×30×3）；鉴定费2500元，有鉴定费发票为证，本院予以支持；精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以支持；交通费，李光香未提供证据证实，本院不予支持。
综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”木器厂作为李光香的雇主，对于雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，李光香在从事雇佣活动中受伤，木器厂应当承担李光香的损失。事故发生后，被告木器厂已给付原告李光香3500元，该款可予扣除。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第六十四条、第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香误工费4300元（已给付的3500元已经抵除）；
二、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香护理费7826元；
三、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香住院伙食补助费3100元；
四、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香残疾赔偿金69822元；
五、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香营养费2700元；
六、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香鉴定费2500元；
七、被告济阳县泰丰源木器加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光香精神损害抚慰金3000元；
八、驳回原告李光香的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1450元，由被告济�县泰丰源木器加工厂负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 王 莹
人民陪审员 戴尊淮
人民陪审员 李百泰
二〇一七年五月十九日
书 记 员 赵新丽