郑州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑铁中刑终字第3号
原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）师宝军，男，1964年8月20日出生，汉族，本科文化程度，原任郑州铁路局郑州北车辆段材料科科长，曾于2007年9月至2011年12月任郑州北车辆段下行到达运用车间（以下简称郑州北车辆段下到车间）主任。因涉嫌犯贪污罪，2013年11月9日经郑州铁路运输检察院决定由郑州铁路公安处执行刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人席庆超，河南华浩律师事务所律师。
辩护人张红梅，河南久灵律师事务所律师。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人师宝军犯贪污、私分国有资产罪一案，于2014年12月12日作出（2014）郑铁刑初字第62号刑事判决。原审被告人师宝军不服，提出上诉。本院于2015年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2015年3月3日、3月12日两次公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院指派代理检察员刘延斌出庭履行职务。上诉人师宝军及其辩护人席庆超、张红梅，证人宋某甲、刘某、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2007年9月至2011年12月，被告人师宝军在担任郑州北车辆段下到车间主任期间，利用职务之便，通过虚报考勤的手段，欺骗郑州北车辆段为该车间长期休假在家的21名职工按在岗发放工资、奖金，再通过银行转账的方式，从其所控制的该21名职工工资卡转入师宝军本人和其开设的其父师某甲、其子师某乙的建设银行账户人民币（以下币种均为人民币）1314039元，占为己有并转入股市炒股。其中转入师宝军建设银行卡439740元，转入师某甲建设银行卡828799元，转入师某乙建设银行卡45500元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、郑州北车辆段关于加强考勤制度管理的通知，证实出勤表是该段计算职工工资的原始依据。
2、郑州北车辆段出具的情况说明，证实自2007年9月1日起至2011年12月31日止，对下到车间职工马某某、孟某某、藏某、郜某、李某甲、武某某、张某甲、朱某甲、张某乙、李某乙、韩某、苏某、熊某某、罗某某、朱某乙、杨某甲、林某、张某丙、杨某乙、李某丙、岳某某等21人，是按照车间提报的全勤考勤足额发放了工资及奖金，全部由段财务转入该21人建行工资卡中。期间，该21人未向段相关领导及部门报告长期休假的情况。
3、证人马某某、孟某某、藏某、郜某、李某甲、武某某、张某甲、朱某甲、张某乙、李某乙、韩某、苏某、熊某某、罗某某、朱某乙、杨某甲、林某、张某丙、杨某乙、李某丙、岳某某证言、郑州北车辆段下到车间证明、郑铁检察院反贪局出具的关于朱某乙的情况说明，证实以上21名证人均系师宝军所任职车间的长期休假职工，在休假期间其工资卡由车间主任师宝军保管，本人对工资卡上的提款、转账等一概不知。直到上班后，车间才将工资卡归还个人。
4、郑州北车辆段下到车间2008年1月--2011年12月工资单。
5、郑州北车辆段劳动人事科出具的21名长期休假职工岗位工资、技能工资、工龄工资情况及填表说明，证实自2007年9月至2011年12月，郑州北车辆段向藏某等21名长期休假职工支付岗位工资、技能工资、工龄工资的总额为1682106元。
6、师宝军、师某甲和师某乙建设银行账户明细，师宝军股票账户汇总对账单，藏某、郜某、李某甲等21名郑州北车辆段下到车间职工建设银行账户明细，司法鉴定意见书，证实自2007年9月1日至2011年12月31日，李某甲、张某甲、张某乙、韩某、熊某某、罗某某、朱某乙、马某某、杨某甲、张某丙、杨某乙、武某某、苏某、孟某某、藏某、郜某、朱某甲、岳某某、李某乙、林某等21人个人建设银行人民币账户通过转账转入师宝军建设银行卡共计439740元，转入师某甲建设银行卡共计828799元，转入师某乙建设银行卡共计45500元，以上共计人民币1314039元；以上21人个人建设银行人民币账户共发生取现业务2135660元；自2007年9月1日至2011年12月31日，师宝军个人建设银行人民币账户累计转入师宝军证券交易账户1881900元，从证券交易账户转入个人建设银行账户507000元；自2012年1月1日至2013年11月5日期间，通过师某甲个人建设银行人民币账户转入师宝军个人建设银行人民币账户金额为人民币100000元。
7、证人刘某证言、情况说明，证实师宝军安排其做记工员。工资由师宝军计算，经四个班的班主任确认无误后，把计算的工资数据制表报段人劳科。曾发现在认识的同事中有几个人未上班，但师宝军交代其该怎么报考勤还怎么报考勤。师宝军临调走前，给了其一张职工孟某某的工资卡让其交给了孟某某，一两个月后又给了其六张卡，其中有罗某某、武某某、熊某某、岳某某、张某乙、李某甲。后按赵某某主任安排把这些人员的卡陆续还给本人。关于车间发放奖金和福利的情况，发奖金都是师宝军造名单并由他发放，具体哪些人、多少钱不清楚。车间逢年过节发放福利物品都是由师宝军负责购买，是否让其他人购买不清楚，但是师宝军让其购买过照相机、自行车、电动车，用于对车间防止故障明星的奖励。在师宝军任主任期间发给他的奖金总计两三万元，逢年过节发放福利物品金额不清楚。
8、证人赵某某自书情况说明、证明材料，证实其接任师宝军后，和师宝军没有任何东西交接，到2012年初记工员刘某说师宝军交给他几张休假职工工资卡，具体几张记不清了，这些卡都由记工员保管着。另证实在师宝军任车间主任期间，车间对工班有伙食补助、防止事故奖、生产骨干奖、管理人员奖、暑期防暑降温补助、中秋春节发福利、年底聚餐等，但不清楚支出的具体金额。
9、证人张某丁、祖某某、雀某、曹某某、冯某某、王某、李某丁、胡某某、宋某甲、张某戊、宋某乙、张某己、陈某甲、宋某丙、陈某乙、智某某等自书证明材料，均证实在师宝军任主任期间，车间开展过防止事故立功竞赛活动，对生产骨干不定期奖励，对班工长及其他管理人员每半年进行述职奖励，年底组织过大聚会，每年中秋、春节为职工发放过一些物品，但对这些奖励、福利所支出的费用金额均不清楚。
10、被告人师宝军在卷供述，证实其从2008年到2011年，让没有上班的职工将工资卡交给自己，车间给他们记全勤，而自己则将他们的工资卡上的钱转到所办的本人、父亲师某甲、儿子师某乙建设银行卡上用于炒股和给职工办福利。给职工办福利的凭据在其离任下到车间后已经全部销毁。总共贪污多少钱说不清，给职工办福利花了多少钱也记不清了。
11、被告人师宝军身份证明、个人简历及职务证明、干部人事命令，证实师宝军的自然状况，以及其于2007年9月18日起任郑州北车辆段下到车间主任，2011年12月份调任材料科科长。
12、郑州下行到达车间主任岗位职责，证实下到车间主任的岗位职责情况。
13、郑州北车辆段劳动人事科出具的关于郑州北车辆段下到车间定员情况的说明，证实该段下达下到车间的定员为366人，因客观情况，车间现员与定员相比存在有一定的超欠情况。
14、郑州北车辆段关于公布《郑州北车辆段辆单价工资分配管理办法》的通知、郑州北车辆段关于公布调整运用系统产量定额的通知、郑州北车辆段出具的辆单价工资分配管理办法部分内容的解释和郑州北车辆段下行运用车间工资分配实施办法，证实郑州北车辆段对职工的考勤是体现职工出勤的主要依据，和辆单价工资有直接影响，出勤参加分配，因病、事假不参加分配，职工因病或非因公负伤连续休病假超过六个月，停发病假工资，改支疾病救济费；郑州北车辆段的辆单价工资是段财务科根据劳人科审核的车间分配明细后做到职工工资单中，和工资一起打到职工个人的工资卡中。
根据上述事实及证据，原审法院以被告人师宝军犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
上诉人师宝军上诉称：没有把套出的职工工资据为己有，不构成贪污罪。
上诉人师宝军的辩护人提出：上诉人师宝军主观上没有贪污的故意，套取的工资不属公款，且用于所在车间的支出，不构成贪污罪，应按私分国有资产罪判处七年以下有期徒刑。
河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察员出庭意见：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
二审庭审时，上诉人师宝军的辩护人当庭提交了师宝军个人整理的每年车间支出项目情况说明表和车间支出统计表、经下到车间相关人员签字的每年车间支出项目情况说明表和车间支出统计表、证人证言证明费用支出情况；供货商的证言证明部分采购物品的价格和金额；市场调查证明同期同类物品的价格；照片及照片复印件证明下到车间开展联谊会和员工奖励活动的情况。经审查，关于支出项目已有相关证据予以证明，但支出的具体金额无法得到证实；而证人证言、供货商证言、市场调查、照片及照片复印件等证据系上诉人师宝军的家属提供，且没有提取说明，不具备证据的形式合法性。以上证据不予采信。
证人宋某甲、刘某、高某出庭作证，证明支出项目和部分支出项目的金额，但是对师宝军利用21名休假职工的工资卡套取工资的数额、支出情况以及师宝军将其套取的工资转入其本人和其父师某甲、其子师某乙建设银行账户的情况不知情。
本院认为，上诉人师宝军身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，以骗取的手段非法占有公共财物，已构成贪污罪。关于上诉人师宝军所提“没有把套出的职工工资据为己有，不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人师宝军主观上没有贪污的故意，套取的工资不属公款，且用于所在车间的支出，不构成贪污罪，应按私分国有资产罪判处七年以下有期徒刑”的辩护意见，经查，上诉人师宝军通过虚报出勤的手段，骗取郑州北车辆段向长期不在岗人员按照在岗发放工资和奖金，该款项属郑州北车辆段所有的公款，师宝军通过转账的方式，私自将其中的1314039元转入其本人和亲属银行账户，主观上有非法占为己有的故意，客观上实施了占有公款用于个人使用的行为，符合贪污罪的构成要件，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔胜利
审 判 员 郝 剑
代理审判员 程东杰
二〇一五年三月三十日
代理书记员 王晋瑜