山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第532号
原公诉机关山西省太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵团英，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月12日被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人梁雪香，山西祥昊律师事务所律师。
山西省太原市尖草坪区人民法院审理山西省太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人赵团英犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年6月9日作出（2014）尖刑初字第174号刑事判决。原审被告人赵团英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员黄蕊出庭履行职务。上诉人赵团英及其辩护人梁雪香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
一、诈骗罪
2011年10月份，被告人赵团英与被害人徐某签订协议，将其姐姐赵翠英坐落于太原市兴华街商务广场329号1幢3-4层3××号房屋租给徐某。后双方约定将徐某所租房屋作为抵押，被告人赵团英从徐某处借款200万元，在徐某要求提供房屋所有权证时，赵团英伪造了房屋产权证，将伪造的产权证交予徐某。2013年5月徐某发现该房屋已变更产权人，并发现房产证为伪造的，后被害人徐某要求返还借款未果。经太原市房产产权登记中心鉴定，被告人赵团英提供给被害人徐某的兴华街329号1幢3-4层3××号的房产证系伪造证件。
2011年5月至2012年11月期间，被告人赵团英利用伪造的太原市漪汾街32号北美枫情铂宫C座3单元502室的假房产证作抵押，向被害人卫某借款共200万元（期间支付利息25万元）。经太原市房产产权登记中心鉴定，被告人赵团英提供给被害人卫某的房产证系伪造证件。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人赵团英的讯问笔录，证实2011年10月份，其将兴华街商务广场A座306房间出租给徐某，后其用伪造的该房屋房产证作抵押，向徐某借款200万元，且至今其未归还徐某；2011年4月份左右，其向卫某借钱，卫某给其转账130万元，其余款项记不清，后其答应将兴华街A座306房产变卖后还钱一直未偿还的事实。
2、被害人徐某的询问笔录、报案材料，证实2011年10月份，其租赁赵团英兴华商务广场A座3××号房屋，后赵团英以生意周转缺少资金为由向其借款200万元，用利息折抵房租，并提供该房屋房产证作抵押，其于2011年12月7日将200万元汇款给赵团英。后李某甲称该房屋产权系李某甲所有，经了解，赵团英提供房产证为假房产证，赵团英无法归还其借款的事实。
3、被害人郭某甲的询问笔录、报案材料及其提供的房产证，证实2011年5月8日至2012年10月27日间，赵团英以各种名义向其丈夫卫某借款200万元，并以北美枫情的一套房产证做抵押，后证实该房产证为假证的事实。
4、被害人卫某的询问笔录，证实2011年5月12日，赵团英向其借款30万元，并将太原市漪汾街32号北美枫情铂宫C座3单元502的房产证抵押给其并签订协议，2012年12月底，赵团英共向其借款200万元，后其发现房产证系假证的事实。
5、借款条、打款凭证、承诺书，证实卫某向赵某甲账户汇款，2011年10月8日至2012年11月8日期间赵团英向卫某出具共计222万元的借条,2013年3月27日出具欠利息款20万元的借条，且承诺变卖房产偿还贷款的事实。
6、证人陈某甲的询问笔录，证实兴华街商务广场A座306室房屋系其和赵团英共同购买，房产证名为赵翠英，2011年上半年其因公司经营需要资金，将该房抵押，并向李某甲借款，后将该房屋过户公证的事实。
7、证人李某甲的询问笔录，证实2011年3月其购买赵团英兴华街329号1幢3××号房屋，并做了公证，2012年7月将房产证过户，其不知道赵团英将该房屋出租给徐某，赵团英也未向其支付租金的事实。
8、辨认笔录，证实被害人徐某辨认出诈骗其钱财的赵团英的事实。
9、接受证据材料清单及所附材料，证实公安机关依法从徐某处接收借款协议书及收据、太原市房地产转移登记申请书、承诺书，徐某租赁赵翠英兴华商务广场329号1幢3-4层306房屋，后赵团英、赵翠英以该房屋作抵押，并提供房产证，向徐某借款200万元，约定可用赵团英享有的租金与徐某的利息相抵，徐某向赵翠英银行账户转账200万元；从李某甲处接收太原市房地产转移登记申请表、中华人民共和国房屋所有权证、中华人民共和国山西省太原市城西公证处公证书，证实李某甲取得兴华商务广场329号1幢3-4层306房屋所有权的事实。
10、太原市房产产权登记中心出具的证明，证实产权人赵翠英，晋房权证并字第××号，房屋坐落兴华街329号1幢3-4层3××号，建筑面积645.47平方米，填发日期为2011年1月2日的房产证系伪造证件。
11、暂扣物资凭证及房产证、调取证据通知书及相关资料，证实赵团英提供太原市漪汾街32号北美枫情铂宫C座3单元502房产证经太原市房产产权登记中心确认为伪造证件，并由太原市房产管理局依法予以暂扣；经公安机关查询，赵团英名下位于漪汾街86号9幢（北美铂宫座）三单元502房屋办理过抵押登记的事实。
12、抓获经过，证实被告人赵团英于2013年11月11日被公安机关抓获归案的事实。
13、常住人口详细信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人赵团英作案时为完全刑事责任能力人，经调查没有前科劣迹的事实。
二、非法吸收公众存款罪
2009年7月份左右至今，被告人赵团英在太原市尖草坪区兴华街商务广场A座301室及其家中等地，以太原市琛保投资咨询有限公司名义（实际控制人为赵团英）向社会不特定对象以高额利息回报作为诱饵，非法吸收公众存款用于期货运作，涉及受害群众61人，非法吸收公众存款1500余万元。
2012年3月至2013年6月，被告人赵团英以太原市琛保投资咨询有限公司名义（实际控制人为赵团英），向社会不特定对象以高额利息回报作为诱饵，非法吸收公众存款用于期货运作，涉及受害者2人，非法吸收公众存款798400元。
被告人赵团英于2013年11月11日被公安机关抓获归案。庭审中被害人张某甲等十四人对被告人的行为表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人要淑贤、王某乙、郭某乙、王某丙、王某丁、姚某、高某甲、田某、王某戊、赵某丙、王某己、王某庚、周某乙、王某辛、于建雄、张某乙、顾某、丁某、多增军、褚某、杨某、陶某、温某甲、温某乙、刘某、宁某、张某丙、高某乙、樊某、胥某、尹某、闫英平的询问笔录及其提供的投资合同、委托投资管理证明书，证实多名被害人将金额不等的资金投放至赵团英处以获得高额利息回报，且至案发时资金未收回的事实。
2、被告人赵团英的讯问笔录，证实其为太原市琛保投资有限公司的实际负责人。2008年下半年，宋某、李某丙等人向其咨询投资事宜，后几人将钱投给其帮忙炒期货，其支付高额利息，且商定李某丙与宋某介绍客户来可以提成。其以高额利息回报吸引群众投钱至其处用于炒期货，后因炒期货的资金链断裂，导致亏损未能归还被害人的事实。
3、证人陈某甲的询问笔录，证实太原市琛保投资咨询有限公司以其和赵团英的名义注册，后其借用陈某乙身份证将赵团英股份转让给陈某乙，公司由赵团英实际负责、控制；赵团英给其银行卡以较大金额进出银行卡方式做过流水的事实。
4、证人李某乙的询问笔录，证实陈某甲是琛保耐火材料有限公司的大股东，也是实际控制人，公司财务由陈某甲直接管理，其负责公司生产与协调公司纠纷的事实。
5、证人李某丙的询问笔录，证实其与赵团英是朋友，其在赵团英处投资以收取利息，后赵团英对其称可以介绍其他客户，其介绍三人在赵团英处投资的事实。
6、证人宋某的询问笔录及其提供的记录表、营业执照，证实赵团英为太原市琛保投资有限公司实际负责人。其从2008年5月份陆续将钱放至赵团英处赚取高额利息，2009年赵团英称可以介绍客户到赵团英处，其可以得到提成，后其介绍多名客户将钱投资至赵团英处，本金共计人民币412.3万元左右的事实。
7、证人陈某乙的询问笔录，证实赵团英、陈某甲借用过其身份证，其并不知情且从未参与过太原市琛保投资咨询有限公司的任何事宜的事实。
8、证人赵某甲的询问笔录，证实2010年其姑姑赵团英借用其中国建设银行卡及中国工商银行卡，卡内没有钱，2013年赵团英将两张卡还给其，建行卡余额39.19元，工商银行卡余额101元，期间其对两张卡的交易情况并不知情，且没有得到任何利益的事实。
9、证人赵某乙的询问笔录，证实其在中辉期货开户，绑定工商银行卡，存了15000元；民生期货开户，绑定建行卡；大华期货开户，绑定建行卡，后将上述卡都借给姑姑赵团英，其未参与上述账户的资金管理，对账户的使用情况不知情且没有得到过任何利益的事实。
10、证人马某的询问笔录，证实2009年6月29日其在海航东银期货开户，绑定工商银行卡，并存入200万元炒期货，后将该卡账户与密码交与赵团英，2010年年初其看到卡内余额为90余万元，修改银行卡密码并要求赵团英赔钱，赵团英断断续续归还给其60万元，还有40万元未还的事实。
11、证人周某甲、齐某、王某甲、韩某、冯某的询问笔录，证实赵团英曾向其借钱，齐某、王某甲、韩某的借款已归还的事实。
12、太原市琛保投资咨询有限公司信息，证实太原市琛保投资咨询有限公司依法设立，经营范围为项目投资咨询、财物咨询及该公司的资金、地址、股东、年检等信息的事实。
13、介休市琛保耐火材料有限公司信息、田新钦账户明细，证实介休市琛保耐火材料有限公司设立、决议情况，该公司系依法成立的可独立经营煤气发生炉、铝矾土深加工资格的法人及其交易情况的事实。
14、海航东银期货有限公司提供的合同及成交记录情况，证实马某在海航东银期货开户及成交记录的事实。
15、裴宏伟、范加平、赵某甲、陈某甲与海通期货合同书、告客户书、交易结算单，证实裴宏伟、范加平、赵某甲、陈某甲在海通期货开户，赵团英为居间人及裴宏伟、范加平、赵某甲、陈某甲交易明细的事实。
16、梁石花、赵某乙在中辉期货、大华期货合同、交易清单及赵某乙在民生期货的合同、交易单，证实梁石花、赵某乙二人在中辉期货、大华期货、赵某乙在民生期货的交易、盈亏情况的事实。
17、银行账户交易明细，证实赵某甲、赵某乙、梁石花、陈某甲、李某乙、宋某、赵立斌、赵某丙、赵翠英建设银行交易明细；马某、刘润香、宋某、邢献珍、赵翠英、赵团英工商银行交易明细；韩某、赵翠英农业银行账户信息；陈某甲、赵团英、赵完英在中国银行的交易信息；董香莉在交通银行的交易信息；陈某甲在招商银行、光大银行、城区农村信用社的交易信息；赵团英、陈某甲、赵完英在晋商银行的交易信息；赵某甲、李某丙在中信银行的交易信息；赵团英在民生银行的交易信息；太原市琛保投资咨询有限公司在华夏银行无此客户数据，与犯罪事实可以相互印证的事实。
18、谅解书，证实部分被害人对被告人赵团英的行为表示谅解的事实。
原审法院认为，被告人赵团英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人赵团英未经有关部门依法批准，采用非法方式吸收公众存款，涉案人数多，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人赵团英一人犯数罪，应当实行数罪并罚。部分被害人对被告人赵团英的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵团英犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；合并执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币800000元。二、由原侦查机关继续追缴被告人赵团英的违法所得。
上诉人赵团英提出如下上诉理由：1、原审认定上诉人赵团英犯诈骗罪的证据不足，应为非法吸收公众存款罪。其未提供假房产证给卫某。2、上诉人赵团英因诈骗罪被刑事拘留，非法吸收公众存款罪应认定自首。3、非法吸收公众存款罪应认定为单位犯罪。4、应从轻处罚。
上诉人赵团英的辩护人除提出与赵团英上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、上诉人所借卫某的款项已还近一百万。2、原审认定上诉人所犯的非法吸收公众存款罪应定性为非法经营罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
另查明，二审审理期间，被害人徐某对上诉人赵团英进行了谅解。该事实有徐某出具的谅解书、侦查机关出具的情况说明等证据予以证实。上述证据经过本院二审庭审举证、质证，予以认定。
本院认为，上诉人赵团英以非法占有为目的，采用提供虚假担保、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人赵团英未经有关部门依法批准，采用非法方式吸收公众存款，涉案人数众多，金额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。二审审理期间，上诉人赵团英取得了被害人徐某的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人赵团英及其辩护人提出“认定诈骗罪证据不足，应为非法吸收公众存款罪”的上诉理由及辩护意见。关于第一起诈骗事实，经查，上诉人赵团英使用伪造的房产证骗取徐某钱款的事实，不仅有被害人报案材料等证据，上诉人赵团英亦予以供认。关于第二起诈骗事实上诉人赵团英及其辩护人提出“未提供假房产证给卫某”的相关意见，经查，上诉人赵团英向卫某“借款”时，约定赵团英将北美枫情铂宫C-3-502房屋抵押给卫某。后卫某到太原市房产产权登记中心查询时，发现该房产证为伪造证件，太原市房产产权登记中心对该证件予以扣押。之后卫某向赵团英催要借款，赵团英又出具承诺书，承诺将兴华街商务广场329号1幢3-4层3××号房屋变卖后归还借款，事实上该房屋已卖给李某甲，并于2012年7月份办理了过户手续。上述事实在案证据足以认定，故该相关意见本院不予支持。关于诈骗款项上诉人及辩护人称用于期货投资，这仅是赃款去向问题，不影响定罪。
关于上诉人赵团英及其辩护人提出“非法吸收公众存款罪应认定为单位犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵团英虽以太原市琛保投资咨询有限公司的名义与受害人签订委托理财协议，但在吸收受害人款项后，该款项并未进入太原市琛保投资咨询有限公司的账户，而是由赵团英个人使用，故应为个人犯罪而非单位犯罪，该上诉理由及辩护意见无相关事实及法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人赵团英的辩护人提出“非法吸收公众存款罪应为非法经营罪”的辩护意见。经查，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，其客观方面是未经许可的经营行为。本案中上诉人赵团英未经有关部门批准，以太原市琛保投资咨询有限公司名义通过人传人的方式，与社会不特定对象签订委托理财协议，以高额回报为诱饵，非法吸收社会公众资金，其行为侵犯了金融管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的特征。该辩护意见因无相关事实及法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人赵团英及其辩护人提出“非法吸收公众存款罪应认定自首”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵团英因涉嫌诈骗犯罪被侦查机关采取强制措施后，在侦查机关已掌握了其非吸的犯罪事实并针对非吸的事实对其进行讯问时，赵团英供述其犯罪行为。侦查机关出具的情况说明及赵团英在侦查机关的第三次讯问笔录均能证实上诉人赵团英不符合自首情节的相关规定，该上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人赵团英及其辩护人提出“被害人徐某对赵团英谅解，赵团英未挥霍钱款，应从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，该上诉理由及辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。
关于上诉人赵团英的辩护人提出“已归还卫某近一百万”的辩护意见，该辩护意见因无相关证据证实，本院不予采纳。
原审法院认定上诉人赵团英犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。因二审审理期间，被害人徐某出具了谅解书，在对上诉人赵团英量刑时该情节应予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2014）尖刑初字第174号刑事判决第一项诈骗罪的定罪部分和非法吸收公众存款罪的定罪量刑部分，即“被告人赵团英犯诈骗罪”“犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元”和第二项，即“由原侦查机关继续追缴被告人赵团英的违法所得”。
二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2014）尖刑初字第174刑事判决第一项诈骗罪的量刑部分，即“判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元”和数罪并罚刑期部分，即“合并执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币800000元”。
三、上诉人赵团英犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金500000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年四个月，并处罚金人民币800000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2030年3月11日止。）
（罚金于判决生效之日起两个月内一次性缴纳；期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邢如灏
代理审判员 原俊婧
代理审判员 李 哲
二〇一六年二月二日
书 记 员 赵晓琼