广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法知刑初字第129号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，小学文化，户籍地：广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月3日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。
辩护人邱楚强，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
被告人周某，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省普宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月3日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。
辩护人杨秀宏，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2172号起诉书指控被告人张某、周某犯假冒注册商标罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员罗淑芳出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人邱楚强，被告人周某及其辩护人杨秀宏均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月至2015年7月3日，被告人张某、周某在未经苹果公司许可的情况下，从市场通过拍卖等方式收购旧苹果iPhone手机以及购买带有苹果公司注册商标的假冒苹果iPhone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣他人在两人租用的本市福田区某房，对旧苹果iPhone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。
2015年7月3日，深圳市公安局福田分局民警接群众举报后，在本市福田区华富村西区某房内抓获被告人张某，并现场查获疑似假冒苹果5C型手机29部、苹果4S型手机15部、苹果4型手机11部；后在本市福田区某房内抓获被告人周某，并现场查获疑似假冒苹果5S型手机150部、苹果5C型手机16部、苹果5型手机10部、苹果4S型手机71部、苹果4型手机14部和疑似假冒苹果5S型手机后盖4个、苹果5S型手机屏幕4个、苹果5C型手机后盖4个、苹果4S型边框4个、苹果4S型屏幕4个等手机配件以及夹子等翻新工具一批。
经鉴定：上述查获的手机中有150部苹果5S型手机、45部苹果5C型手机、10部苹果5型手机、86部苹果4S型手机、25部苹果4型手机、4个苹果5C型手机后盖、4个苹果4S型手机屏幕等配件均为假冒注册商标的商品，其中手机的价值共计人民币724805元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张某、周某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人张某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、涉案的原料二手机是从拍卖行拍卖得来的的，翻新后其也是以二手手机的名义销售到国外；2、本案鉴定价格过高，请求重新鉴定；3、其实际销售翻新手机价格为iPhone4每部300元、iPhone4S、iPhone5C每部500元、iPhone5每部900元、iPhone5S每部1700元，具体销售的数量记不清楚了；4、被告人周某是其员工，领取固定工资，没有分红；5、2015年7月3日下午1点左右，其打电话给员工，但无人接听，其意识到出事了（被民警查获了），之后来到华富村西区某房敲门，民警开门出来询问其身份情况，其称其是老板，民警将其抓获，之后其主动带领民警去了翻新地点某房，并抓获了被告人周某；6、其本人患有肺结核、肺气肿，父母年迈，其两个小孩其中一个患有自闭症，需要其配合治疗，其家庭情况困难，请求从轻处罚。
被告人张某的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人张某的行为构成自首，有立功表现，可以从轻、减轻处罚，被告人张某在打电话给工人无人接听的情况下，断定应该是被民警查获时，主动到案发地点接受调查，并配合民警查获周某，到案后如实交代全部犯罪事实，应认定为自首并有立功表现；2、被告人张某主观恶性小，认罪态度良好，具有悔罪表现；3、被告人张某是初犯，没有前科，实施犯罪行为时间短，获利也比较少，对社会危害性不大；4、对深圳市价格认证中心就涉案手机价格作出的鉴定结论所涉及的所有手机鉴定价格有异议，应依法申请重新鉴定或请求法庭结合实际情况做出认定；5、涉案的侵权手机未销售出去，属于犯罪未遂，没有流入社会，在某种程度上没有给真正的商标权人造成声誉太大的损害和恶劣影响；6、被告人张某是家庭的经济支柱，其本人身体状况不好，其两个小孩中有一个小孩患有严重自闭症，智力残疾，父母也已年迈，需要被告人照顾，请求对被告人张某从轻减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某的辩护人还当庭提交了被告人张某小孩的出生证明、残疾人证明复印件。
被告人周某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称：1、其和张某不是合伙关系，其受张某雇佣，领取固定工资，没有出资、没有提成；2、其负责维修手机，翻新用的二手手机和屏幕、后盖等配件是张某拿回来的，张某买好后其也有去拿过；3、手机翻新好后由张某负责销售，具体销售价格其不清楚，其听张某打电话时说翻新iPhone4实际销售价格每部500元左右、iPhone4S每部600元左右、iPhone5每部600元-800元左右、iPhone5C每部800元、iPhone5S每部1700元左右；4、涉案房屋系由张某出资其出面租赁的；5、其被抓获后在警车上才看到张某在上警车，请求从轻处罚。
被告人周某的辩护人发表如下辩护意见：1、本案涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应比照既遂犯罪减轻处罚；2、起诉书中认定的事实有误，根据被告人张某的供述周某只是受雇于张某，主要负责维修、翻新旧手机，领取固定工资，涉案两套房屋并不是周某支付租金，涉案金额724805元明显偏高，翻新手机不可能按新机价格销售；3、本案证据中关于价格鉴定结论书及苹果公司出具的鉴定报告、建议销售价格参考不应被采信；4、本案中假冒的是手机外壳标识，并全部被查获，不会对使用者造成伤害，社会危害性不大，情节较轻；5、被告人周某不是老板，是从犯，没有牟利，情节较轻；6、被告人周某的认罪态度好，归案后配合公安机关查明本案的事实，其是初犯，没有前科，犯罪时间也较短；7、被告人周某被抓获前刚刚结婚，其父母年事已高，无固定经济收入，家庭生活困难，请求对被告人周某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=efa3880d-acb4-499f-bd74-9031cea751f7&imgId=ZWZhMzg4MGQtYWNiNC00OTlmLWJkNzQtOTAzMWNlYTc1MWY3MC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=efa3880d-acb4-499f-bd74-9031cea751f7&imgId=ZWZhMzg4MGQtYWNiNC00OTlmLWJkNzQtOTAzMWNlYTc1MWY3MS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月至2015年7月3日，被告人张某在未经苹果公司许可的情况下，从市场通过拍卖等方式收购旧苹果iPhone手机以及购买带有苹果公司注册商标的假冒苹果iPhone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣工人在租用的本市福田区某房，对旧苹果iPhone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。被告人周某受雇于被告人张某，协助张某租赁翻新场所、购买假冒苹果手机零配件、看管及监督工人翻新工作，并参与生产加工。
2015年7月3日，深圳市公安局福田分局民警接群众举报后，在本市福田区华富村西区某房内抓获被告人张某，并现场查获疑似假冒苹果5C型手机29部、苹果4S型手机15部、苹果4型手机11部；后在本市福田区某房内抓获被告人周某，并现场查获疑似假冒苹果5S型手机150部、苹果5C型手机16部、苹果5型手机10部、苹果4S型手机71部、苹果4型手机14部和疑似假冒苹果5S型手机后盖4个、苹果5S型手机屏幕4个、苹果5C型手机后盖4个、苹果4S型边框4个、苹果4S型屏幕4个等手机配件以及夹子等翻新工具一批。
经鉴定：上述查获的手机中有150部苹果5S型手机、45部苹果5C型手机、10部苹果5型手机、86部苹果4S型手机、25部苹果4型手机、4个苹果5C型手机后盖、4个苹果4S型手机屏幕等配件均为假冒注册商标的商品，其中现场被查获的侵权产品所对应的被侵权产品的市场中间价格共计人民币724805元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证：现场缴获的涉案手机、手机配件照片等；
2、书证：被告人张某、周某的身份材料、扣押物品清单、企业法人营业执照及授权书的复印件、情况说明等；
3、证人证言：证人史某、张某等人的证言；
4、被告人的供述与辩解：被告人张某、周某的供述与辩解；
5、鉴定意见：涉案物品价格鉴定结论书；
6、现场勘验笔录、现场图、现场照片及搜查笔录、辨认笔录等。
证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=efa3880d-acb4-499f-bd74-9031cea751f7&imgId=ZWZhMzg4MGQtYWNiNC00OTlmLWJkNzQtOTAzMWNlYTc1MWY3Mi5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=efa3880d-acb4-499f-bd74-9031cea751f7&imgId=ZWZhMzg4MGQtYWNiNC00OTlmLWJkNzQtOTAzMWNlYTc1MWY3My5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人张某、周某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条关于假冒注册商标的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。被告人张某、周某换壳翻新苹果手机后销售牟利的行为属于未经注册商标所有人许可的假冒注册商标行为，本案应定性为假冒注册商标，而非销售假冒注册商标的商品，且被查获的侵权产品已经制作完成并附着假冒注册商标标识，应认定为犯罪既遂。辩护人关于本案属销售假冒注册商标的商品且犯罪未遂的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。本案中系由被告人张某负责侵权产品的销售，仅被告人张某详细供述了侵权产品的实际销售价格；被告人周某在侦查阶段供述称其不负责销售，不清楚侵权产品的实际销售价格，后又在审查起诉阶段与庭审阶段供述的实际销售价格除假冒iPhone5S外与被告人张某供述的实际销售价格相距甚远，被告人周某供述前后矛盾，可信度较低；证人张某、史某均表示不清楚侵权产品的实际销售价格，无法与被告人张某的供述形成印证关系，不足采信。故根据上述司法解释的相关规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额，深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书系按照被侵权产品的市场中间价格计算涉案物品价值，鉴定主体、鉴定程序、鉴定依据均符合法律规定，本院依法予以采信，作为本案定案依据，本案非法经营数额应认定为人民币724805元。被告人及辩护人以鉴定价格过高为由申请重新鉴定的依据不足，本院不予支持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人张某、周某假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案中，虽然证人张某、史某均指认被告人张某、周某系翻新手机的老板，但表示不清楚二人的具体分工；被告人张某、周某当庭均辩称周某系张某雇佣的员工，仅领取固定工资，没有投资，没有分红，二被告人的供述能够相互印证；而被告人周某协助张某看管及监督工人翻新工作，亦有可能使工人误认其系老板。故现有证据不足以证实被告人周某系翻新手机的老板，应根据疑点利益归于被告人原则，认定被告人周某系雇佣员工。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，系主犯；被告人周某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
关于被告人张某是否具有自首、立功情节，本案中莲花派出所于2015年7月2日17时许接匿名群众举报称，在福田区华富村西区某房内有人制造假冒苹果手机且数额巨大，并于次日凌晨对该两处地点进行检查，民警在某房检查时将敲门的被告人张某抓获，现并无证据显示被告人张某明知公安机关将于3时凌晨对涉案地点进行检查而自动投案，而被告人张某在侦查阶段及审查起诉阶段并未提出其具有自动投案的意愿和行为，现亦无证据证实被告人周某在11栋3单元605房被抓获系受到被告人张某的协助，故现有证据不足以证实被告人张某具有自首及立功情节。被告人张某及其辩护人的相关辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
被告人张某、周某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2018年7月2日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2016年7月2日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 戴自琳
二〇一六年四月五日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。