广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终335号上诉人（原审原告）:汤远鹏，男，汉族，1970年11月5日出生，住防城港市防城区。委托诉讼代理人:李昆林，广西精一律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁宇宸，广西精一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:张国君，男，壮族，1974年11月10日出生，住防城港市防城区。委托诉讼代理人:颜上峻，广西海港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄剑，女，1975年8月19日出生，住防城港市防城区。上诉人汤远鹏因与被上诉人张国君、黄剑民间借贷纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人汤远鹏及其委托诉讼代理人李昆林、梁宇宸，被上诉人张国君的委托诉讼代理人颜上峻到庭参加诉讼，被上诉人黄剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人汤远鹏上诉请求：1、撤销防城港市防城区人民法院作出的（2016）桂0603民初1288号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审期间被上诉人提交证据未经全部质证，一审法院即以被上诉人提交的证据作为裁判依据属程序违法。因被上诉人一审当庭提交的证据材料较多，上诉人无法当庭质证而要求庭后核实，而一审法院没有告知核实的具体期限也未重新召开庭审质证，即作出不利于上诉人的判决，一审判决程序违法。二、一审法院未对关键证据进行综合分析，认定事实不清。1、认定本案是以130万元的借条来计减的事实有误。一审中被上诉人提交证据中有2016年2月5日双方订立的还款协议书和2016年3月7日的85万元借条两份证据，该两份证据虽没有经过质证，但庭审中，上诉人也承认了85万元借条的事实，因此，本案应当以2016年3月7日立写的85万元借条为准，且在2016年3月7日后被上诉人无任何还款，被上诉人尚欠上诉人85万元。2、130万元借条的实际立写日期应是2015年8月21日，张国君故意将日期写成了2015年5月18日，当时上诉人并没有注意到落款时间错写成了2015年5月18日，但如果2015年5月18日尚欠130万元，那么被上诉人又会愿意在2015年5月20日还立写160万元的借条，显然与真实事实相违背。3、一审法院判决是以立写130万元借条后的还款情况来计减，与实际还款事实不符，存在重复扣减。130万元借条的实际立写时间是2015年8月21日，一审判决认定的2015年8月21日还款30万元、2015年9月7日和9月29日的还款20万元、2016年3月7日的还款20万元总计65万元都是重复抵扣。2015年8月21日还款30万元后，被上诉人向上诉人出具新的借条，认可被上诉人借款本金为130万元；应上诉人的要求，被上诉人于2015年9月7日和2015年9月29日分别转账10万元给其用于修车，其中的5万元属冲抵利息，由于被上诉人担心其不认可该还款，其于2015年10月9日向被上诉人出具了15万元的收条；2017年3月7日被上诉人最后一次转账20万元，但一审法院在计算该笔款时，将收据和转账记录重复计算。被上诉人所有还款都是通过银行转账方式和进行的，没有一次是现金还款的。在交易习惯上，扣减本金只有正式的收条、借条、还款协议等书面凭证才是客观的，一切还款都应当结合这些书面材料，否则不发生本金的变动。三、本案中虽未以书面形式写明利息，但实际上双方口头约定月利息2%-2.5%，根据双方借贷关系与还款规律，可以确定双方确实约定利息，并且被上诉人也实际执行了。一审法院计算利息错误，被上诉人张国君尚欠利息378666元。四、85万元借条是经双方确认的，被上诉人当场自愿立写的，真实有效，无论双方对之前转款数额如何争议，都应当以最后经双方确认的欠款85万元为准。一审时，被上诉人已经提交了2016年2月4日的《还款计划书》以及2016年3月7日最后结算的《借条》，这两份材料都是张国君签名并捺手印，现上诉人已经找出这两份证据的原件，二审当庭对这两份证据予以认可。同时，根据上诉人提交的证据4《85万元借条签订时的录音和录像》，可以确认最终结算的85万元是双方真实意思表示，且全部是借款本金，未含任何利息，因此应当认定最终尚欠借款本金为85万元。综上，被上诉人尚欠上诉人本金85万元及利息378666元，共计1228666元。一审法院认定事实不清，程序违法，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人张国君辩称，一、上诉人在一审中自认借款后，经双方多次协商确认以2015年5月18日出具的130万元的借条履行为准。1、上诉人向一审法院起诉的诉讼请求是要求被上诉人清偿2015年5月18日借款130万元及利息，并提交了2015年5月18日出具的130万元的借条作为证据主张还款；2、上诉人在一审庭审中亲口自认，目前130万元是双方最后认可的数目；3、上诉人在二审中以未经双方认可的已作废的借条主张权利，依法无据，且该证据不属于二审举证要求的新证据，不应采纳。上诉人多次将被上诉人张国君强行带走，按照上诉人写好的借条内容叫张国君照抄并在一旁录音、拍照，不写就不让离开,并且周围围着七八个社会闲散人员，因此才有多张所谓的“借条”，其只认可2015年5月18日的130万元的借条。二、2015年5月18日双方核实确认欠款是130万元，并且出具了借条，之后被上诉人陆续还款给上诉人共124.6万元，并不存在重复扣减本金的问题。1、一直以来，被上诉人通过银行转账还款的，上诉人均没有开具过收据给被上诉人；2、在确认130万元欠款后，被上诉人每次通过银行转账还款金额与现金还款出具还款金额均不相同，并且银行转账还款日期与现金还款日期相同的只有2016年3月7日出具的现金收条，当天，被上诉人实际还款45万元，通过银行转账4笔，每笔5万元，另外现金实际交付25万元，上诉人收到25万元现金后却只出具20万元的收据。上诉人二审提供的2016年3月7日上诉人妻子写好后让被上诉人照抄的“借条”中载明，“张国君于2016年3月7日还汤远鹏人民币肆拾五万元整”，虽最后双方没有按该“借条”履行，但该“借条”可证实2016年3月7日被上诉人实际还款45万元，上诉人仅对现金还款出具收据，根本不存在被上诉人银行转账还款后，上诉人又出具现金收据的情形。三、一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。2017年1月9日庭审中，主审法官已告知上诉人庭后补交质证意见，然而到2017年3月14日作出一审判决时，上诉人及其委托代理人都未提交质证意见，一审法院不存在程序违法情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人黄剑未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1、判决两被告共同清偿借款人民币130万元及利息（以130万元为基数，按照每月2%利率计算利息，从2015年5月18日计算至清偿之日）；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定法律事实：2013年12月10日，被告张国君向原告汤远鹏借款25万元，2013年12月18日，被告张国君又向原告汤远鹏借款175万元，2014年1月6日，被告张国君再向原告汤远鹏借款200万元。被告张国君分别三次向原告汤远鹏借款累计总额400万元，借贷双方口头约定借款利率为月利率2%，借款后，被告张国君不定期向原告汤远鹏支付利息并偿还部分本金。到2015年5月18日，原告汤远鹏和被告张国君就之前的借款进行核算，重新确认被告张国君尚欠原告汤远鹏借款本金为130万元，并于当日由被告出具借到原告130万元的借条。重新立写借条后，被告张国君通过以现金支付和委托高应民以银行转账的方式陆续还款给原告汤远鹏。其中，于2015年5月29日还32000元，于2015年7月9日还32000元，于2015年8月3日还32000元，于2015年8月21日还300000元，于2015年9月7日还100000元，于2015年9月29日还100000元，于2015年10月9日还150000元（现金支付），于2016年2月4日还100000元，于2016年3月7日还200000元，于2016年3月7日还200000元（现金支付）。一审法院认为，合法的借贷应受法律保护，原告汤远鹏请求被告张国君偿还借款应予支持。被告张国君在2015年5月18日出具的借到原告汤远鹏130万元的借条中，虽然没有写明利息的约定，但根据借贷双方的关系、借款的用途、以及张国君在2013年12月开始借钱后还款的规律等进行综合分析，应当推定本案借款为有息借贷，对原告诉称的口头约定借款利息按月利率2%计算的事实应予采信。因此，被告张国君应当以130万元为本金基数按月利率2%向原告汤远鹏支付借款利息。鉴于被告张国君在双方确定欠款130万元后已陆续多次还款合计1246000元给原告汤远鹏，应将其每笔还款按月利率2%（日利率万分之6.7）先减除利息，多还的部分才抵减本金。其中2015年5月29日还32000元，而2015年5月18日至2015年5月29日期间的利息是9581元，因此多还的22491元应抵减本金，以此类推。按照上述运算方法计算，截止2016年3月7日止，被告张国君实际尚欠原告汤远鹏借款本金227432元。被告张国君和黄剑是夫妻关系，本案债务发生两被告的夫妻关系存续期间，被告黄剑未能举证证明该债务属于原告汤远鹏和被告张国君明确约定为被告张国君的个人债务，也不能证明两被告之间存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三项所规定的情形，因此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，……”的规定，被告黄剑应对本案借款负共同清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告张国君、黄剑偿还原告汤远鹏借款本金227432元及相应利息。案件受理费20712元，减半收取10356元，由原告汤远鹏负担8284元，由被告张国君、黄剑负担2072元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法院提交以下证据：1、160万元《借条》的照片，证明截止2015年5月20日，被上诉人尚欠上诉人借款本金160万的事实。2、2016年2月5日《还款协议书》，证明截止2016年2月5日，经双方确认尚欠本金为120万元。3、2016年3月7日的85万元《借条》，证明截止2016年3月7日，被上诉人尚欠上诉人85万元。4、签订85万元借条时的录音和录像资料，证明85万元借条是被上诉人自愿立写的，是真实意思表示并经过双方对账确认。经质证，被上诉人张国君对上诉人提供的证据认为，上诉人提交的4份证据均不是二审举证要求的新证据，证据1，2015年5月18日经双方确认借款130万元，而到了2015年5月20日出具的借条是160万元，越还越多的债务是没有理由的，而且在上诉人有多次强行带被上诉人去写了很多张借条情况下，对该证据的真实性和合法性均有异议。证据2和证据3，都是张国君被带到上诉人办公室写的，张国君不予确认，对这证据2和证据3的真实性、合法性和关联性均有异议。对该证据4有异议，上诉人带有胁迫性让被上诉人签写的。被上诉人张国君向法院提交以下证据：一审庭审笔录节录,证明借款后,经上诉人与被上诉人张国君多次结算，最后双方确认以2015年5月18日被上诉人张国君出具的130万元的借条履行为准，其他借条作废。经质证，上诉人对被上诉人张国君提供的证据认为，对该证据的真实性没有异议，但这只是庭审笔录的节选，应结合笔录的全部内容来看。对上诉人二审提供的证据，本院认为，证据1，落款为2015年5月20日的160万元《借条》照片，上诉人未提交原件供法庭核对，且被上诉人对该份证据的真实性、合法性有异议，本院对该证据不予以采纳。证据2和证据3，因与本案事实存在关联，本院予以采纳。证据4，由于被上诉人张国君对录像、录音不予认可，而仅从该录音资料还不能确定该录音中人员身份，及在何种情况下录音；从影像资料中不能辨别书写内容等情况，仅凭该音像证据还不能证明该视听材料的真实性、合法性及与本案的关联性，故本院对该证据不予以采纳。对于被上诉人张国君二审提供的庭审笔录节选证据，本院认为笔录是反映庭审活动的文字记载，然而节选笔录未全面反映庭审全过程，节选的笔录不能单独作为证据使用，故本院对该份证据不予采纳。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，上诉人向一审法院起诉请求被上诉人偿还130万元借款及利息，提交的证据是落款为2015年5月18日130万元《借条》原件，此外，落款为2016年2月5日的《还款协议书》和落款为2016年3月7日的85万元《借条》原件亦一直保存在上诉人手中。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。经查，原审法院当庭组织了双方当事人进行举证和质证，上诉人以没有看到证据原件为由，向法庭提出需要回去核对。原审法院对上诉人在一审庭审中没有当庭质证的证据，已当庭明确告知上诉人庭后补交质证意见并记录在案，但从庭审结束直至判决前的两个多月内，上诉人均没有提交质证意见，而其中包含的需要质证的2016年2月5日的《还款协议书》和2016年3月7日的85万元《借条》等证据原件均一直保存在上诉人自己手里，上诉人自己不提交，其更没有理由抗辩是法庭不提交原件给其质证。上诉人不提交质证意见，视为其自动放弃质证权利，其应对放任结果发生的行为承担责任，原审法院并不存在程序违法的问题。故上诉人提出一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于130万元《借条》的出具时间问题。上诉人向一审法院提交的130万元《借条》中落款时间2015年5月18日，其在起诉状上亦明确130万元《借条》的出具时间为2015年5月18日，并据此主张借款利息的起算时间从2015年5月18日起算。在整个一审过程中，上诉人均未提出该130万元《借条》的出具时间有误，而且上诉人主张的证据85万元《借条》上同样写明借款时间是2015年5月18日。上诉人直至二审阶段才主张130万元《借条》的落款时间应为2015年8月21日，是张国君故意写错，但没有提供相应的证据予以证实，故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于应以哪份借条为依据确认张国君尚欠借款本金数额及时间的问题。经查，落款时间为2015年5月18日的130万元《借条》和落款时间为2016年3月7日的85万元《借条》上均有被上诉人张国君的签名和捺手印，这两份借条的原件均一直保存在上诉人手中。本院认为，按照民间借贷的惯常做法，债务人在偿还部分债务后，如由债务人重新书写借条的，原借条应当归还给债务人。因双方对这两张借条同属于400万元借款并偿还至今均没有异议，现这两张借条都在上诉人手上不符合常理,而上诉人向一审法院起诉主张权利时已提交落款时间为2015年5月18日的130万元《借条》作为证据，且在一审庭审过程中明确表示该130万元《借条》是双方最后认可的借款数目，被上诉人张国君对此亦予以认可。上诉人在一审已明确以2015年5月18日出具的130万元《借条》是双方最终确认的借款数目并据此主张权利的情况下，在二审又以其已找到2016年2月5日的《还款协议书》和2016年3月7日的85万元《借条》这两份证据原件为由，主张85万元的《借条》是经双方最后确认欠款数额并据此主张权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条之规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”民事诉讼应当遵循诚实信用原则，上诉人的行为有违“禁反言”原则，故本案应以130万元《借条》为依据确定张国君在2015年5月18日尚欠上诉人借款本金130万元。因此，上诉人提出经双方确认的最终借款本金为85万元的上诉理由不成立，本院不予支持。四、关于一审判决是否存在重复扣减还款本金65万元的问题。经查，2015年5月18日被上诉人张国君向上诉人借款后，被上诉人张国君通过以现金支付或委托他人以银行转账的方式陆续还款给上诉人124.6万元，其中，转账还款的有8笔，分别是：2015年5月29日还3.2万元，2015年7月9日还3.2万元，2015年8月3日还3.2万元，2015年8月21日还30万元，2015年9月7日还10万元，2015年9月29日还10万元，2016年2月4日还10万元，2016年3月7日还20万元；现金还款的有2笔，分别是：2015年10月9日还15万元、2016年3月7日偿还20万元，上述每笔还款均有银行转账凭证或上诉人本人书写的收条、收据等证据证实。本案中，首先，双方对还款方式是银行转账或现金支付并没有进行约定，从本案转账还款的情况看，也不存在转账后上诉人要出具收据或收条给被上诉人的情况，上诉人没有理由仅对其中的两笔银行转账出具收据或收条。其次，上诉人没有证据证实130万元借款的时间是2015年8月21日，也没有证据证实2015年8月21日的30万元还款属重复扣减。第三，上诉人提出重复扣减的15万元，与2015年9月7日还款的10万元和2015年9月29日还款的10万元在还款的时间上和还款金额也不相吻合，而对其中的10万元中有5万元属利息的说法也仅有上诉人的陈述，没有其他证据证实，而在上诉人书写的2015年10月9日的15万元还款《收条》上却明确写着“今收到张国君老板还款人民币15万元……”，上述证据不能证实这15万元还款与2015年9月7日还款的10万元和2015年9月29日还款的10万元之间存在关联，因此，不能证实上诉人提出的重复扣减的主张。第四，2016年3月7日被上诉人张国君的还款有银行转账凭证20万元和上诉人出具的“防城港市大三利小额贷款有限公司张国君偿还借款本金20万元”的《收据》证实，而且2016年3月7日的85万元《借条》上也明确写着“……张国君于2016年3月7日归还汤远鹏人民币肆拾五万元整……。”综上，上诉人提出存在重复扣减还款本金65万元的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人汤远鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20712元，减半收取10356元，（汤远鹏已预交），财产保全费5000元（汤远鹏已预交）；二审案件受理费20712元（汤远鹏已预交），一、二审费用合计36068元，由上诉人汤远鹏23712负担，由被上诉人张国君、黄剑负担12356元。本判决为终审判决。审判长  黄文星审判员  黄玉霞审判员  李丽莉Appoint二〇一七年七月十三日书记员  苏玉莹