湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终407号
上诉人（原审被告）：刘建方，男，1985年7月1日出生，汉族，驾驶员，住监利县。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司监利支公司。住所地监利县容城镇华容路**号。
负责人：董吉春，该支公司经理。
委托代理人：张晗，1991年10月24日出生，汉族，该公司员工,住荆州市荆州区。
被上诉人（原审原告）：董文平，男，1975年7月6日出生，汉族，务工，户籍所在地为住监利县。
委托代理人：袁良武，监利县荆南法律服务所法律工作者。
上诉人刘建方、上诉人中华联合财产保险股份有限公司监利支公司（下称联合财保监利支公司）因与被上诉人董文平机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘建方、上诉人联合财保监利支公司的委托代理人张晗、被上诉人董文平及其委托代理人袁良武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建方上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案事故中上诉人拥有合法驾驶证，行车证，拥有一切合法上路的手续，正常行驶。而被上诉人董文平无驾驶证、行车证、车辆没有号牌、没有保险且逆向行驶，按法律规定董文平不能驾车上路行驶，故上诉人不应承担本案事故责任。二、按法律规定，机动车没有购买交强险的，若发生交通事故，由保险公司在投保范围内先行赔偿，若没有依法投保的，费用应自行承担。三、一审认定的被上诉人经济损失有诸多不合理之处。1、董文平在ICU两天就没有生命危险可转入普通病房了，但其在ICU住院达9天之久，属于不必要的治疗。2、后续治疗费30000元，没有事实依据。3、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费没有事实依据。4、残疾赔偿金应按农村标准。5、鉴定费1950元应由委托人负担。6、一审认定的精神损害抚慰金9000元没有事实依据。
联合财保监利支公司上诉请求：撤销原审判决或发回重审；二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定误工费31138元错误。董文平一审中提交的证据不能看出董文平存在误工损失的事实。二、董文平为农业居民，一审中其并未提交其在城镇居住一年以上，主要收入来源于城镇的证据，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金不当。
董文平针对刘建方、联合财保的上诉意见答辩称：1、本案一审判决有理有据，合情合理合法。既维护弱势群体也体现以人为本的原则。2、一审就相关事实已经查清。3、监利交警大队认定的本案事实有理有据。4、刘建方称董文平在特护病房只应住两天，没有依据。后续治疗费3万元，有法医鉴定。伤残赔偿金，应该按照城镇标准计算。一审向法院提交了居住在城镇收入来源于城镇的相关证据外，上诉人在上诉状中写的两个地址，其中户籍地三吕新村××比较××乡镇，在计划经济时就是吃返销粮。关于误工费，一审中提交了相关的证据，董文平在计划经济时就没有田种，现在市场经济，在外面务工，误工费一审认定合理。5、刘建方提出车辆扣押的损失，刘建方的意思是用其损失与其应承担的赔偿责任冲抵，没有事实和法律依据。综上，请求二审维持原判，依法驳回两上诉人的上诉请求。
联合财保监利支公司针对刘建方的上诉意见答辩称：同意刘建方的上诉意见。
刘建方针对联合财保监利支公司的上诉答辩称：无异议。
一审原告董文平向法院提出诉讼请求：一、请求判令被告共同赔偿原告各项损失及精神抚慰金合计人民币140000元（后变更增加为245964元）；二、本案诉讼费及其它费用由被告方承担。
一审认定：2015年12月9日晚上，董文平驾驶宗申牌二轮摩托车沿监利县容城镇玉沙大道由东向西逆向行驶，20时40分许，途经玉沙××××路段时，遇刘建方驾驶鄂Ｄ×××××红旗牌小轿车沿玉沙大道由西向东行驶，董文平所驾摩托车与刘建方驾驶的小型轿车正前端相碰撞，造成董文平摔地严重受伤，双方车辆损坏的交通事故。交警于2015年12月16日认定，董文平负此事故主要责任，刘建方负此事故次要责任。刘建方曾向联合财保监利支公司投保了交强险。本次交通事故发生在保险期内。董文平受伤后被送至监利县人民医院住院治疗共33天。出院时医嘱原告：加强营养，卧床休息3月等。2016年10月27日，董文平经监利捷诚司法鉴定所鉴定为：被鉴定人董文平的伤残等级为三个十级伤残；因存三处内固定物取出术，建议给予后续医疗费用30000元；误工期为一年；护理期为90天；营养期为90天。董文平的前期医疗费为82517元，护理费为7678元（31138元÷365天×90天）；误工费为31138元（31138元÷365天×365天）；住院伙食补助费为1650元（50元×33天）；营养费为2700元（30元×90天）；虽然董文平系农业户口，但因董文平受伤前曾在北京地铁公司从事过广告施工巡查工作若干年，后来回到监利容城镇又在中百超市务工，并且租住在容城镇派出所旁边潘姓房东之房屋内，董文平的主要生活来源于城镇，并居住在城镇，因此，根据最高人民法院的司法解释，可以按城镇居民标准为其计算相关赔偿费用，故其残疾赔偿金为75743元（27051元×20年×14%），法医鉴定费为1950元，交通费酌情认定为200元；另酌情认定其精神损害抚慰金为9000元。综上，因此次交通事故给董文平造成的各项物质损失（包括后续医疗费用30000元在内）和精神损失合计为242576元。同时认定：在董文平受伤后，刘建方为董文平垫付了医疗费14700元和租骨牵引架二个的押金300元（此押金300元已由董文平的陪护人员领取），共计垫付15000元。在董文平受伤后，向一审申请先予执行，已依法裁定联合财保监利支公司向董文平支付了医疗费10000元。
一审认为：2015年12月16日监利县公安局交警大队对此次事故作出《道路交通事故认定书》合法有效。鉴于刘建方已同时为其车辆在联合财保监利支公司投保了“交强险”，根据我国道路交通安全法的相关规定，首先应由联合财保监利支公司在交强险的限额范围内向董文平承担赔偿责任，然后，对于超出交强险限额的部分，应由刘建方向董文平按30%的比例承担赔偿责任。董文平的诉讼请求中有偏高的部分，故对这一部分不予支持。对刘建方的辩称意见不予采纳，对联合财保监利支公司的辩称意见大部分予以采纳，小部分则不予采纳。据此，为保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、2006年4月3日《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中华联合财产保险股份有限公司监利支公司在交强险限额内赔偿原告董文平各项损失合计人民币120000元，减除其已先行支付的医疗费10000元后，实际还应当赔偿110000元。二、对于超出交强险以外的部分，由被告刘建方按30%的比例向原告董文平赔偿36773元{（242576元－120000元）×30%}，减除其已的垫付的医疗等费用15000元，实际还应当赔偿21773元。上述给付义务，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告董文平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1200元，由董文平负担830元，由刘建方承担370元。
二审庭审中，联合财保监利支公司向本院提交如下证据：
派出所旁潘姓房东房屋照片一组。一审庭审中董文平没有提供证据证明居住在派出所旁潘姓房东房屋内。2016年12月6日一审庭审后，一审法官去过派出所旁潘姓房东房屋内，并拍摄照片。2017年1月3日，联合财保监利支公司收到一审判决后去调查并拍照，发现该房屋并不能作为居所并供人居住。一审拍照和保险公司拍照时间仅间隔不到一个月时间，一个人居住的房屋不可能破败地如此迅速，董文平在此居住不属实，因此董文平的伤残赔偿金不能按照城镇标准计算。
董文平的质证意见为：照片的真实性无异议，董文平是居住在此，对证明目的有异议。
刘建方的质证意见为：没有去过，不发表意见，对保险公司的证明目的无异议。但是董文平事故发生前一直居住在三闾新村，董文平跟刘建方的岳母是隔壁。
本院认为：因董文平的户籍地三××新村××××大道武汉中百餐饮管理有限公司监利分公司公司也仅有三、五公里的距离，且三闾新村现已纳入城镇管理范围。故对以上证据不予采信。
董文平提交如下证据：
证据一、监利县容城派出所旁潘姓房东的证明一份。证明董文平2016年1月-2016年12月在派出所旁潘姓房东房屋内居住。
证据二、银行流水明细一份。证明自2014年10月2015年4月，其武汉中百餐饮管理有限公司工作，每月该公司向其农行账号以转账方式支付工资。
证据三、监利中心百货有限公司的工作证明一份。证明董文平2014年7月、8月在该公司工作。
证据四、董文平与现在仍在监利中心百货有限公司工作的员工的合影。证明其曾在该公司工作。
证据五、董文平与现仍在武汉中百餐饮管理有限公司监利分公司工作的员工的合影。证明其曾在该公司工作。
证据六、监利县蓉城地区三闾新村社区居委会的证明一份。证明董文平多年以来一直在外务工。
证据七、武汉中百餐饮管理有限公司监利分公司的餐饮服务许可证。证明该公司真实存在。
联合财保监利支公司的质证意见：对证据一的真实性关联性均有异议。房东没有提供身份证明，没有租住凭证和发票，没有相关房产证明证明潘姓房东是所有权人。证据二只能证明2014年9月至2015年8月董文平在武汉中百餐饮管理有限公司监利分公司工作，有收入。但不能证明在2015年9月之后存在收入减少的事实。证据三只能证明2014年7月、8月董文平在上班。证据四、证据五未提供照片中的人员的身份证明和工作证明。对证据六的真实性无异议。证据七未提供原件，不发表质证意见。
刘建方的质证意见为：同保险公司的质证意见。
本院认为：对证据一，结合联合财保监利支公司的照片和董文平户籍地与工作单位的距离，且并未提供房屋的房产证明，无法证明该房屋属于潘姓房东所有，故潘姓房东的证明不予采信。证据二、五、七形成证据链，本院予以采信。证据三、四亦形成证据链，本院亦予以采信。对证据六有经办人签字且盖有公章符合形式要件，且与其他证据佐证，本院亦予以采信。
二审中董文平陈述，其户籍地三闾新村距离其工作地仅三五公里。二审查明交通事故的事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、本案交通事故认定书能否作为定案的依据；2、一审对董文平的损失认定是否恰当。
本案交通事故认定书能否作为定案的依据
本案交通事故发生后，监利县公安局交通警察大队出具了监公交认字[2015]第3737号道路交通事故认定书，认定：董文平未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，行车不按道路通行规定驾驶车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第三十五条的规定，是造成事故的主要原因，刘建方驾驶机动车上路行驶，应当严格遵守机动车驾驶人规定驾驶车辆，其行为违法了中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是造成此事故的次要原因。该事故认定书的记载有理有据，董文平、刘建方收到此事故认定书后，并未申请复核，刘建方上诉主张该事故认定书不能作为定案的依据，其不应承担事故责任，但没有证据推翻事故认定书的记载，一审采信该事故认定书并无不当。上诉人刘建方的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审对董文平的损失认定是否恰当。
因当事人对一审认定所有损失均有异议，本院分别作如下认定：关于医疗费的认定问题：刘建方主张董文平在ICU住院了两天就没有生命危险了，可转入普通病房，但却在ICU住院长达九天，是不必要的治疗，但董文平在ICU住院多长时间并不是董文平决定的，而是医院根据董文平的病情决定的、现刘建方并无证据证明董文平在ICU住院九天，是不必要的治疗的，故刘建方的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于后续治疗费的问题：因董文平多处骨折，且三处有内固定物，今后需要作内固定物取出术，必要会产生后续治疗费，且经监利捷诚法医司法鉴定所鉴定其后续治疗费为3000元，刘建方对该鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据推翻该鉴定意见，一审根据司法鉴定意见认定后续治疗费30000元并无不当，上诉人刘建方主张后续治疗费无事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于护理费的认定问题：董文平因本次交通事故导致多处骨折，且住院治疗33天，出院“医嘱卧床休息三月”，根据董文平的伤情和实际情况，监利捷诚法医司法鉴定所出具鉴定意见“护理期90天”，一审认定护理时间90天，按居民服务业收入标准计算护理费并无不当，上诉人刘建方主张一审认定护理费没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，董文平的误工费应计算到定残的前一天，定残后有残疾赔偿金作为对因致残导致收入减少的补偿，故一审认定误工时间为1年不当，本院予以纠正，应认定为317天（2015年12月9日至2016年10月26日），因董文平事故发生前在武汉中百餐饮管理有限公司（监利）工作，月工资为1900元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，董文平的误工费的计算标准应按1900元计算，故董文平的误工费应为20076.66元（1900元÷30天×317天）。上诉人刘建方、联合财保监利支公司主张误工费不应支持的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持；关于住院伙食补助费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，一审按每天50元计算住院伙食补助费并无不当，上诉人刘建方主张一审认定住院伙食无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，董文平出院时医嘱“加强营养”，故一审认定营养费并无不当，上诉人刘建方主张一审认定营养费无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金的认定问题：因董文平武汉中百餐饮管理有限公司（监利）工作，其主要收入来源于城镇，且其居住地三闾新村已纳入社区居委会管理，一审按城镇居民人均可支配收入计算董文平的残疾赔偿金并无不当，上诉人刘建方、联合财保监利支公司主张董文平的残疾赔偿金应按农村居民纯收入计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于法医鉴定费的认定问题：根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，董文平为鉴定伤残等级花费的鉴定费是合理的费用，因在本次事故中董文平、刘建方均有责任，一审对法医鉴定费的分担并无不当，上诉人刘建方主张法医鉴定无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
董文平的损失为：医疗费82517元、后续治疗费30000元、护理费7678元、误工费为20076.66元、住院伙食补助费1650元、营养费2700元、残疾赔偿金75743元、法医鉴定费1950元，交通费酌情200元；精神损害抚慰金为9000元，合计231514.66元。联合财保监利支公司在交强险范围内赔偿给董文平120000元。剩余损失由刘建方赔偿给董文平33454.40元[（231514.66元-120000元）×30%],扣除刘建方垫付的医疗费15000元，刘建方还应赔偿董文平18454.40元。
综上所述，一审对董文平误工费的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、2006年4月3日《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02385号民事判决第一项（即由被告中华联合财产保险股份有限公司监利支公司在交强险限额内赔偿原告董文平各项损失合计人民币120000元，减除其已先行支付的医疗费10000元后，实际还应当赔偿110000元。）；
二、撤销监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02385号民事判决第二项（即二、对于超出交强险以外的部分，由被告刘建方按30%的比例向原告董文平赔偿36773元{（242576元－120000元）×30%}，减除其已的垫付的医疗等费用15000元，实际还应当赔偿21773元。上述给付义务，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。）、第三项（即驳回原告董文平的其他诉讼请求）；
三、刘建方赔偿董文平18454.40元；
四、驳回董文平的其他诉讼请求。
以上给付义务自收到本判决书之日起五日内给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费1200元，由董文平负担830元，由刘建方承担370元。二审案件受理费3060元，由中华联合财产保险股份有限公司监利支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢本宏
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年四月十八日
书记员 陈雅丽