安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终1068号
上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市金地融资担保有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道南段路东。
法定代表人：张效东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ雨，安徽赵长利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张涛，男，1972年3月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：段瑞强，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐化龙，男，1957年1月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐化坤，男，1962年11月2日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张东玲，女，1962年9月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡中华，男，1962年1月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周文娟，女，1963年10月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。
上诉人亳州市金地融资担保有限公司（以下简称金地担保公司）因与被上诉人张涛、徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟追偿权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金地担保公司的委托诉讼代理人赵长利、ＸＸ雨，被上诉人张涛及其委托诉讼代理人段瑞强，被上诉人徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟共同的委托诉讼代理人罗宗岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金地担保公司的上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持金地担保公司的全部诉讼请求，驳回徐化坤的反诉请求。事实与理由：1、原审判决以400万元为基数计算利息错误，且利率过低。张涛向亳州药都农村商业银行股份有限公司（以下简称药都银行）借款400万元，金地担保公司为其代偿本金及利息4300351.56元，该代偿款已转化为金地担保公司追偿时的本金。同时，药都银行划扣代偿款时依据主合同贷款利率的1.5倍计算利息。金地担保公司代偿后取得债权人地位，利息亦应当依据借款合同计算，即按贷款利率的1.5倍计算。2、徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟依法应承担担保责任。徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟与金地担保公司签订的《担保合同》中的抵押物为空白，抵押合同并不当然不成立。徐化龙、张东玲、周文娟、胡中华将房屋拆迁补偿协议书或房产证原件放置在金地担保公司处，其抵押担保的意思表示明确。本案中的抵押物未办理抵押登记，对于所担保的债权而言，最后担保权的真正实现取决于徐化龙、张东玲、周文娟、胡中华的个人信用能力。同时，《担保合同》还约定如张涛贷款到期不能履行与药都银行的借款合同，徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟自愿接受强制执行,该约定应视为徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟同时向金地担保公司提供保证担保，应承担连带保证责任。原审庭审中徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟明确表示知悉借款事实，并且愿意承担部分偿还责任，对自认的部分原审法院亦未作处理。此外，原审法院认定徐化坤出具的担保书不是为本案借款担保提供的反担保系认定事实错误。事实上，金地担保公司是由亳州市谯城区企业信用担保中心几经变更而来。徐化坤签订《担保合同》后，金地担保公司为张涛借款提供担保符合交易习惯。
张涛辩称：原审判决徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟不承担担保责任系认定事实错误。案涉贷款系徐化坤居中牵线，徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟均实际使用，该五人应承担相应的还款责任。此外，原审判决张涛支付律师代理费3.4万元缺乏事实和法律依据。
徐化坤、徐化龙、张东玲、胡中华、周文娟辩称：金地担保公司自认案涉《担保合同》抵押物一栏为空白。在合同没有明确约定抵押物的情况下，抵押担保不能成立，徐化坤出具的担保书中所载企业担保中心不是金地担保公司。该担保书是2014年6月份出具的，而案涉《借款合同》及《担保合同》均是在2014年8月份签署，也即在徐化坤出具担保书之时，案涉《借款合同》及《担保合同》尚不存在。根据从合同附属于主合同的原则，徐化坤的担保亦不成立。
金地担保公司向原审法院起诉请求：1、依法判决张涛返还金地担保公司代偿款4300351.56元并支付自代偿之日起的逾期利息274147.41元（利息暂计算至2016年1月31日，后续利息按贷款利率的1.5倍计算至还清本息止）；2、判决张涛承担实现追偿权的律师代理费6.8万元；3、判决徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟对上述1、2项给付义务承担连带偿还责任；4、判决张涛、徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟共同承担本案诉讼费、保全费等一切费用。
原审法院认定事实：2014年8月12日，张涛与药都银行签订合同编号为2014030103的《个人借款合同》，约定借款400万元，借款期限12个月（自2014年8月6日至2015年8月6日）。同日，张涛委托金地担保公司为其提供连带责任担保。2014年8月7日，徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟作为反担保人与金地担保公司、张涛签订《担保合同》，为张涛借款向金地担保公司提供抵押物反担保，该担保合同中主合同编号、主合同借款期限以及抵押物项下均为空白。该合同明确约定：张涛如不能按期归还由金地担保公司提供担保的借款必须承担金地担保公司为实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。后张涛逾期未履行还款义务，2015年8月31日，药都银行从金地担保公司银行账户扣划4300351.56元用于代偿张涛借款本金及利息。
原审法院认为，金地担保公司应张涛的请求为其个人贷款提供担保，由于张涛未按期清偿银行贷款，金地担保公司向药都银行承担了担保责任后，有权向张涛追偿。金地担保公司履行代偿责任之日对张涛的债权即告成立。由于张涛违反诚实信用原则，金地担保公司在承担担保责任中并无过错，对其要求张涛赔偿代偿本金及利息损失的请求予以支持。但金地担保公司主张利息按贷款利率的1.5倍计算没有依据，张涛应支付的利息应从2015年8月31日起，至还清本息之日止，以400万元本金为基数，按照年利率6%计算。金地担保公司和张涛在2014年8月7日的《担保合同》中约定：张涛如不能按期归还由金地担保公司提供担保的借款必须承担金地担保公司为实现债权所发生的一切费用。因金地担保公司仅提供3.4万元的代理费发票，故对其要求张涛承担律师费6.8万元的诉讼请求不予全部支持。金地担保公司并没有提供证据证明，其与徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟就本案实现追偿权的费用承担有过约定，故对其要求徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟承担律师费的请求不予支持。
2014年8月7日，徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟作为抵押反担保人与金地担保公司、张涛签订《担保合同》。从合同的内容来看，该反担保实为抵押物反担保，但该合同中未约定具体的抵押物，故该抵押物反担保合同不能成立，徐化龙、徐化坤、张东玲、胡中华、周文娟对案涉债务不承担担保责任。另外，徐化坤曾作为反担保人出具担保书，但该担保书是为企业信用担保中心提供反担保，不能证明其是为金地担保公司提供反担保。从时间上看，该担保书是2014年6月签订，而被担保借款发生在2014年8月12日，也不能证明该担保书与本案具有关联性。故徐化坤与金地担保公司之间反担保合同以及反担保抵押担保合同均不能成立。
综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、张涛于判决生效之日起十日内支付金地担保公司代偿款4300351.56元（本金400万元及利息300351.56元），其中本金400万元的利息自2015年8月31日起，按照年利率6%计算至欠款实际付清之日止；二、张涛于判决生效之日起十日内支付金地担保公司律师代理费3.4万元；三、驳回金地担保公司的其他诉讼请求；四、确认徐化坤与金地担保公司之间反担保合同、反担保抵押担保合同不成立。案件受理费43940元，由张涛负担；保全费5000元，由金地担保公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金地担保公司提交了三组证据。
证据一、亳州市谯城区机构编制委员会印发的《关于亳州市谯城区企业信用担保中心更名的批复》（亳谯编〔2012〕9号），证明金地担保公司与亳州市谯城区企业信用担保中心系同一主体。
证据二、安徽香樟律师事务所出具的《督促函》，证明徐化坤认可其应承担担保责任。
证据三、三份《亳州市谯城区华佗广场棚户区改造房屋拆迁安置补偿协议书》（以下简称拆迁安置补偿协议书）（编号分别为：64号、173号、004-1号）以及胡中华的房产证（房地权证亳字第××号），证明徐化龙、张东玲、周文娟、胡中华将其拆迁安置补偿协议书及房产证原件交给金地担保公司作为反抵押担保物，表明其知悉借款事实，担保意思表示明确。
张涛对上述证据的真实性、合法性以及关联性均无异议。
徐化坤、徐化龙、张东玲、胡中华、周文娟对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对其关联性有异议，企业名称的变更应当以工商登记为准；对证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，该函件不是合同组成部分，不能据此认定徐化坤提供了担保；对证据三的的房产证真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，案涉《担保合同》并未约定抵押物，且相关抵押物亦未办理抵押登记。
鉴于张涛、徐化坤、徐化龙、张东玲、胡中华、周文娟对金地担保公司提交的三组证据的真实性均无异议，本院对该三组证据的真实性均予以确认，但是否能达到金地担保公司的证明目的需要结合其他证据加以综合认定。
二审另查明：1、2012年10月13日，亳州市谯城区机构编制委员会印发的《关于亳州市谯城区企业信用担保中心更名的批复》（亳谯编〔2012〕9号），同意将亳州市谯城区企业信用担保中心更名为亳州市谯城区企业融资担保中心。2014年1月28日，亳州市谯城区人民政府金融工作办公室印发《亳州市谯城区金融办关于同意亳州市谯城区企业融资担保中心变更事项的批复》（亳金办〔2014〕4号），同意设立亳州市谯城区金地融资担保有限公司承接亳州市谯城区企业融资担保中心的债权、债务和各项业务，业务范围不变。2015年10月28日，亳州市谯城区金地融资担保有限公司经工商变更登记，名称变更为金地担保公司。
2、2014年6月，徐化坤出具一份《担保书》，内容为“我叫徐化坤，现年52岁，家住亳州市谯城区新村路19号1户，我自愿担保张涛从企业信用担保中心担保亳州药都农村商业银行贷款400万元整。现本人承诺如该笔贷款到期不还，由我归还全部本息，并永久承担连带责任。”2015年9月16日，徐化坤委托安徽香樟律师事务所向金地担保公司发出《督促函》，载明“安徽香樟受徐化坤的委托，特向贵公司致函。贵公司于2014年8月12日向药都银行提供担保，担保张涛向药都银行贷款400万元。为确保贵公司的担保得到强有力的保障。贵公司邀请徐化龙用拆迁还原房屋合同提供担保，徐化坤保证，为贵公司提供反担保，还有其他人为贵公司提供担保……”。
3、2016年2月20日，徐化坤向原审法院提交的《调查取证申请》中载明“原告诉讼亳州市谯城区企业融资中心诉申请人担保追偿纠纷一案……”
4、张涛在二审庭审中明确其在药都银行仅有案涉400万元贷款，徐化坤对此亦无异议。
5、胡中华将其所有的编号为房地权证亳字第××号房产证原件交给金地担保公司，且在原审庭审中表示其用房产证提供担保。徐化龙、张东玲将其持有的两份拆迁安置补偿协议书原件（编号分别为64号、173号）交给金地担保公司，周文娟将其持有的编号为004-1号拆迁安置补偿协议书交给金地担保公司。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、原审判决确定的代偿款利息计算基数以及标准是否正确；2、徐化坤、徐化龙、张东玲、胡中华、周文娟应否对案涉债务承担连带清偿责任。
关于争议焦点一。金地担保公司作为案涉借款的担保人在履行代偿义务后，有权向债务人张涛进行追偿并要求其承担代偿资金被占用期间的利息。鉴于金地担保公司实际代张涛偿还贷款本息合计4300351.56元，其实际被占用的资金即是4300351.56元，故应当以此为基数计算代偿款的利息。原审判决以张涛400万元借款本金作为代偿款利息计算基数，没有考虑到金地担保公司的实际垫付数额，显属不当，本院予以纠正。金地担保公司并非案涉《个人借款合同》的当事人，亦未与张涛约定代偿款利息计算标准，故金地担保公司提出按照案涉《个人借款合同》约定的利率标准计算代偿款利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。金地担保公司诉请胡中华、徐化龙、张东玲、周文娟对案涉债务承担连带清偿责任的主要依据是《担保合同》。经审查：案涉《担保合同》第9条约定，为确保委托保证合同中金地担保公司的权益，胡中华、徐化龙、张东玲、周文娟以其所有的（或有处置权）抵押物向金地担保公司提供反担保。该担保合同签订之时，抵押物一栏为空白，胡中华将其名下房产权属证书的原件交给金地担保公司，徐化龙、张东玲、周文娟将其持有的拆迁安置补偿协议书原件交给金地担保公司。本案各方虽未办理抵押登记等相关手续，但根据以上《担保合同》的约定以及胡中华、徐化龙、张东玲、周文娟实际交付相关权利证书或者协议书原件的行为，表明胡中华、徐化龙、张东玲、周文娟具有以其名下的房屋或者拆迁安置补偿协议书项下的合同权利作为案涉债务履行之担保的意思表示。因此，胡中华、徐化龙、张东玲、周文娟应在提供的财产价值范围内对案涉债务承担连带清偿责任，也即胡中华以其所有的位于亳州市谯城区问礼巷烟厂家属院第101室房产（房地产证号为：亳字第××号）的价值为限对案涉债务承担连带清偿责任；徐化龙、张东玲以其编号为173号、64号拆迁安置补偿协议书项下合同权利价值为限对案涉债务承担连带清偿责任；周文娟以其编号为004-1号拆迁安置补偿协议书项下合同权利价值为限对案涉债务承担连带清偿责任。
此外，徐化坤于2014年6月出具一份《担保书》，载明“自愿担保张涛从企业信用担保中心担保药都银行贷款400万元”。金地担保公司称在其为张涛借款提供担保之前，徐化坤以向其出具该《担保书》的方式提供反担保。徐化坤辩称该《担保书》与本案不具有关联性，“企业信用担保中心”并不是金地担保公司。经审查：1、根据亳州市谯城区机构编制委员会亳谯编〔2012〕9号文件及亳州市谯城区人民政府金融工作办公室亳金办〔2014〕4号文件，亳州市谯城区金地融资担保有限公司系为承接亳州市谯城区企业信用担保中心业务而设立。其后亳州市谯城区金地融资担保有限公司名称变更为金地担保公司。2、徐化坤在原审中提交的《调查取证申请》所载明的内容，亦表明其认可金地担保公司与亳州市谯城区企业融资担保中心是相同主体。而亳州市谯城区企业信用担保中心是亳州市谯城区企业融资担保中心的曾用名。3、各方均确认张涛在药都银行仅有一笔贷款即案涉400万元贷款，且该笔贷款是由金地担保公司所担保。4、2015年9月16日，徐化坤委托安徽香樟律师事务所向金地担保公司发出《督促函》，明确金地担保公司为张涛400万元贷款提供担保，而徐化坤为该贷款提供了反担保。综合上述四个方面的事实，在徐化坤不能举证证明存在其他的“企业信用担保中心”主体情况下，金地担保公司提出徐化坤系向其出具《担保书》的主张具有合理性，本院予以确认。至于该《担保书》出具时间早于金地担保公司提供担保时间的问题，本院认为担保公司在提供担保之前做好相关反担保措施是控制担保风险的必要措施，不能以反担保成立在前即否定其效力。鉴于徐化坤向金地担保公司出具《担保书》承诺为该公司担保的张涛400万元贷款提供担保，且在后续《督促函》中再次明确向金地担保公司提供反担保，故金地担保公司主张徐化坤对案涉债务承担连带清偿有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决以《担保书》与本案不具有关联性，认定徐化坤不承担担保责任错误，本院予以纠正。
关于徐化坤反诉提出其与金地担保公司不成立反担保抵押合同关系的问题。经审查：案涉《担保合同》约定丙方以抵押物向金地担保公司提供反担保，徐化坤虽在该合同丙方处签字，但该合同未明确徐化坤应提供何种抵押物。金地担保公司亦未提交证据证明双方嗣后以其他方式对抵押物进行明确。而抵押物系抵押担保合同成立的必备要素，故原审判决认定徐化坤与金地担保公司之间不成立反担保抵押合同关系并无不当。
综上所述，金地担保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初57号民事判决第二项，即“张涛于本判决生效之日起十日内支付亳州市金地融资担保有限公司律师代理费34000元”；
二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初57号民事判决第三项；
三、变更安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初57号民事判决第一项为“张涛于本判决生效之日起十日内支付亳州市金地融资担保有限公司代偿款4300351.56元及利息（以4300351.56元为基数，自2015年8月31日起按照年利率6%计算至欠款实际付清之日止）”；
四、变更安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初57号民事判决第四项为“确认徐化坤与金地担保公司之间反担保抵押担保不成立”；
五、徐化坤对本判决第一项、第三项确定张涛债务承担连带清偿责任；
六、胡中华以其所有的位于亳州市谯城区问礼巷烟厂家属院第101室房产（房地产证号为：亳字第××号）的价值为限对本判决第一项、第三项确定张涛债务承担连带清偿责任；
七、徐化龙、张东玲以其编号为173号、64号《亳州市谯城区华佗广场棚户区改造房屋拆迁安置补偿协议书》项下权利价值为限对本判决第一项、第三项确定张涛债务承担连带清偿责任；
八、周文娟以其在编号为004-1号《亳州市谯城区华佗广场棚户区改造房屋拆迁安置补偿协议书》项下权利价值为限对本判决第一项、第三项确定张涛债务承担连带清偿责任；
九、驳回亳州市金地融资担保有限公司的其他诉讼请求；
十、驳回徐化坤的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43940元，由张涛、徐化坤、徐化龙、张东玲、周文娟、胡中华负担；保全费5000元，由亳州市金地融资担保有限公司负担。二审案件受理费43940元，由徐化坤、徐化龙、张东玲、周文娟、胡中华负担30000元，亳州市金地融资担保有限公司负担10000元，张涛负担3940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
代理审判员 方 慧
代理审判员 夏 敏
二〇一七年五月二日
书 记 员 姚璐（代）
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。