贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第154号
上诉人（原审被告）：贵阳华中房地产开发有限公司。住所：贵州省贵阳市云岩区中华北路***号众厦大楼*栋**层*号。
法定代表人：罗丹，该公司总经理。
委托代理人：史超美，贵州博文律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人：杨洋，贵州博文律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：贵州中建伟业建设工程有限责任公司。住所：贵州省凯里市北京东路**号。
法定代表人：唐合全，该公司总经理。
委托代理人：彭定肃，贵州民族律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人：骆科武，贵州民族律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人贵阳华中房地产开发有限责任公司（以下简称华中公司）与被上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州人民法院于2015年7月30日作出（2015）黔南民初字第2号民事判决，华中公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案，华中公司的委托代理人史超美、杨洋律师，中建公司的委托代理人彭定肃、骆科武律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月5日，被告华中公司与都匀市人民政府签订《173-115城市道路建设及土地开发项目投资合同》（以下简称《项目投资合同》），该合同约定：由华中公司全额承担173-115段城市道路工程建设前期费用和直接工程费用。项目依法通过招投方式，选取有市政甲级资质的优秀项目施工单位负责道路施工。2012年11月2日，都匀市发展和改革局作出匀发改投资（2012）227号文件批复，同意都匀市交通运输局关于新建都匀市173-115I级公路工程建设项目立项。该工程总投资8000万元，资金来源为BT融资。
2013年3月29日，华中公司与原告中建公司签订《都匀市173-115城市道路建设补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：华中公司依据与都匀市人民政府签订的《项目投资合同》选取中建公司作为173-115城市道路建设的施工方；投资建设建筑安装费由双方参与编制工程预、决算书，编制执行《贵州省市政工程计价定额2004版》不上浮；人工费、机械费按贵州省相关配套文件执行调增；中建公司须确保在合同规定内完成的道路施工工作量，以及前期资金的投入量，如果不能按合同的规定履行视为违约，违约责任由中建公司承担（赔偿条件为按工程总造价的30%计算）；如在中途双方有任何一方不经协商私自不履行本合同视为违约，由违约方赔偿守约方人民币500万元整等。合同签订后，中建公司于2013年4月15日进场施工。期间，中共都匀市委办公室于2013年5月7日作出匀党办通（2013）50号文件，成立173-115城市道路建设项目指挥部。
在中建公司施工建设过程中，因华中公司未按《项目投资合同》约定在规定的期限内注入5000万元资金，导致都匀市人民政府于2013年6月9日发函给华中公司，终止与华中公司签订的《项目投资合同》，并在规定的期限内对华中公司前期的投资进行清算。2013年6月14日下午，173-115城市道路建设项目指挥部在都匀市交通局召开173-115城市道路建设工程前期建设清算专题会议，并于同日作出匀府一七三项目专议（2013）7号文件，文件要求从2013年6月14日起，原施工单位停止现场一切施工作业，作好退场准备，所有施工设备于2013年6月19日前自动清理出场。该文件作出后，中建公司于2013年6月15日全线停工。2013年7月3日华中公司作出授权委托书，委托本公司职工张加龙处理都匀市173-115城市道路建设项目的有关事宜。同年同月8日，中建公司向华中公司出具《关于都匀市173至115城市主干道建设工程清算的报告》（以下简称《清算报告》），该报告载明：该工程所发生工程量及费用清单如下：工程直接费用1489万元（2004市政定额计算）；机械进出场费35万元；技术人员、管理人员工资及生活费28万元（按一个月计算）；机械闲置费用15万元；前期项目部成立费用25万元；合计金额1592万元。时任华中公司法定代表人的罗应钟及委托代理人张加龙均在该报告上签字。
2013年7月23日，173-115城市道路建设项目指挥部作出匀府一七三项目专议（2013）12号文件，决定华中公司于同年7月26日之前将所有人员设备等清退出施工场地，由中建四局进场施工，都匀市交通局支付华中公司450万元，余款在对方履行完毕所有承诺后三个工作日内结清。都匀市交通局将中建公司完成的工程交由中建四局进行审计，审计工程名称为：173至115黔东南建筑总公司前期计量，审计工程造价为5645221.78元。后中建公司在都匀市人民政府领取了前期工程投入的费用5645221.78元，并于2013年8月4日正式退场。后中建公司以双方签订的《补充合同》约定工程量计价方式，与华中公司协商给付工程款事宜未果，遂向一审法院提起诉讼。
一审中，中建公司提出请求：一、解除中建公司与华中公司签订的《补充合同》；二、判令华中公司支付工程余款9244778.22元(工程款总额1489万元减去都匀市交通局代为支付的5645221.78元)；三、判令华中公司赔偿因清退出场及停工给原告造成的损失1060777.2元；四、判令华中公司支付前期投入资金的利息1082083.32元；五、判令华中公司支付违约金500万元，以上费用合计16387638.74元；六、由华中公司承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：在案涉项目的施工过程中，因华中公司的原因，中建公司于2013年7月29被强制退场，经清算,中建公司向华中公司提供《清算报告》,并由华中公司的特别授权代理人张加龙及签订合同时的法定代表人罗应钟签字认可,该报告确定中建公司对该项目的完成的前期工程量为1489万元，而该项目的建设单位都匀市交通运输局委托中建四局对中建公司施工前期计量及工程造价进行审核，并按都匀市交通运输局与中建四局签订的施工合同约定的计价标准计算前期工程量为5645221.78元（该前期工程量计价标准与华中公司签字认可的计价标准不同，其仅仅计算了其中一部分，缺失了《补充合同》中第二条所确定的第2、3、4项计价方式）,中建公司尽管认为该结果与该项目前期工程实际发生费用差距很大,但考虑到华中公司对于《清算报告》已然签字认可，因此，在扣除了中建四局按低的计价标准所计算出的前期工程量5645221.78元（该款项已支付给原告）,后都匀市交通运输局与中建四局又调高施工计价标准,故华中公司仍欠付工程款9244778.22元。另，都匀市政府部门的委托审核及部分款项的支付行为，仅仅是针对中建公司对该项目前期完成的工程量而言，而对于因华中公司未按《补充合同》约定，提供项目建设的必要条件，导致无法正常施工及停工等造成损失，华中公司仍应对相关损失及违约金承担责任。
一审中，华中公司辩称：一、根据《招投标法》第3条及《工程建设项目招标范围的规划标准规定》第2条的规定，本案所涉的建设工程是都匀市的城市主干道基础设施建设项目，双方在签订《补充合同》时，并未履行必须的招投标程序，因此，合同无效；二、都匀市人民政府对中建公司所实施的工程进行审计结算后，审计计价金额为5645221.78元，中建公司认可并领取了工程款，政府采取的工程计价与《补充合同》约定的标准相同，因此，中建公司主张的全部工程款为1592万元没有事实依据；三、根据政府的相关会议纪要，政府要求中建公司2013年6月14日起停工并准备退场，所有施工设备在2013年6月19日前自动清理出场，中建公司不在规定时间退场所产生的损失属因自身原因造成的损失，应自行承担，因此，其主张的清退出场及停工损失无事实依据；四、答辩人与被答辩人签订的《补充合同》及答辩人与政府签订的《项目投资合同》是二个完全不同的主体，不同的法律关系的独立合同，被答辩人以《项目投资合同》主张利息损失的观点不能成立；五、本案双方的《补充合同》为无效合同，政府也对中建公司实施的工程支付了相应的工程对价，同时，华中公司与政府终止《项目投资合同》是答辩人未能在指定的期限内筹集资金，导致双方终止合同关系，这也不是答辩人的本意，因此，主张违约金没有事实和法律依据。
一审法院认为，本案双方主要争议的主要焦点是：1、原、被告双方签订的《补充合同》是否有效；2、原告主张被告支付工程款、停工损失、工程款利息及赔偿违约金的理由是否成立。
关于原、被告双方签订的《补充合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第三项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（三）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，以及被告与都匀市人民政府签订《项目投资合同》时约定本案涉案工程依法通过工程招投方式选取施工单位的事实，本案被告在选取原告作为本案涉案工程的施工方时未依法进行招投标，故双方签订的《补充合同》违反了国家法律、法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，应认定《补充合同》无效。因此，原告主张解除《补充合同》于法无据，一审法院对此不予支持。
关于原告主张被告支付工程款、停工损失、工程款利息及赔偿违约金的理由是否成立的问题。本案中，导致《补充合同》无效的主要原因在于被告没有依法进行招投标，违反了国家法律、法规的强制性规定。在此过程中，原告作为一家具备合法资质的建筑企业，明知本案的涉案工程是关系社会公共利益、公众安全的工程项目，应当知晓该工程进行招投标的法定程序，因此，原告对于合同无效也应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告双方均应对此承担相应的过错责任。虽然本案双方争议的合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，且都匀市人民政府对原告实施的工程质量未提出异议，故原告请求被告支付工程款于法有据。本案涉案工程的停工是因为被告未在都匀市人民政府规定的期限内将项目资金打入指定的账户，导致都匀市人民政府与被告解除《项目投资合同》，原告不能继续进行施工作业，工程停工后，原、被告双方对工程量及价款进行了结算，被告时任法定代表人及委托代理人认可原告本案涉案的工程价款为1489万元。期间，虽然都匀市人民政府对原告的实施的工程进行了结算，结算认定为5645221.78元，但此结算并不足以否定原、被告双方之间对工程结算的合同约定及双方之前确认的1489万元工程款，故被告还应支付原告工程款应为1489万元-
已支付5645221.78元=9244778.22元。由于本案原、被告双方的《补充合同》无效，该合同至始无效，双方在此过程中均存在过错，原告主张被告支付前期投入资金的利息及违约金于法无据，况且，都匀市人民政府在作出决定解除与被告的《项目投资合同》时，原告未积极地进行退场的工作，其产生的机械闲置费不应由被告来承担。另外，原告主张的出场费、管理人员及技术人员工资及生活费、前期项目部成立费用等均属原告实施工程中应予支付的款项，该款项亦不属双方合同约定应当由被告承担的范围，因此，原告主张被告承担机械闲置费、出场费管理人员、技术人员工资、生活费、前期项目部成立费用、违约金、前期资金投入利息等均无事实和法律依据。一审法院据此判决：一、中建公司与华中公司签订的《补充合同》无效；二、华中公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付中建公司工程款9244778.22元；三、驳回中建公司的其他诉讼请求。案件受理费120126元，中建公司承担20126元，华中公司承担10万元。
华中公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更（2015）黔南民初字第2号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求支付工程余款的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由是：一审判决第二项内容缺乏充分的事实根据和法律依据,依法应当纠正。1、上诉人与被上诉人之间没有任何工程验收计价决算活动，《工程清算报告》签字的罗应钟当时已经不是本公司的法定代表人，签字的张加龙也没有签署该工程决算的授权委托，对于该工作人员的授权是委托其前往都匀市政府项目指挥部处理案涉工程的相关事宜的。2、上诉人与被上诉人没有进行工程款计价决算，实际该工作已由之后被上诉人与政府进行的审计计价决算替代履行完毕。3、政府进行的审计计价决算与上诉人、被上诉人合同约定的决算标准一致，被上诉人没有提供证据证明差价的合理性。
中建公司辩称：1、双方对工程量及价款进行了结算。因为华中公司的违约行为，导致中建公司被迫退场，中建公司依据《补充合同》第二条约定的结算方式，对前期工程量及工程款进行清算，并作出《清算报告》，该报告确认工程直接费用为1489万元，罗应钟在该报告上签字，罗应钟在签订《项目投资合同》及《补充合同》时是华中公司的法定代表人，故中建公司有理由相信罗应钟在《清算报告》的签字是有权代表华中公司进行的确认行为，同时华中公司的委托代理人张加龙在被授权期间在该报告上签署“情况属实”的字样，充分说明了该工程量及工程款得到了华中公司的认可。两人的签字行为应视为双方对工程款进行了结算。2、中建公司领取都匀市交通局委托他方审计结算认定的5645221.78元的行为，并不表明就认可此为该工程的总工程款数额。都匀市政府在未与中建公司协商及在场的情况下，议定对于中建公司的支付方式按照市政府与中建四局的协议进行。随后，中建四局的审计的工程量及工程款结算，因为依据的标准不同，工程实际发生的费用差距很大。中建公司当时考虑到《清算报告》华中公司已签字认可，先期接受了都匀市政府支付的部分工程款，但该接受行为并未表明放弃按照《补充合同》第二条的计价方式结算工程款，也未表明放弃主张剩余工程款的权利。
二审中，本案于2015年12月16日开庭审理，上诉人华中公司逾期于2016年1月5日提交证据：2010年6月11日华中公司变更登记申请书、华中公司股东会决议、变更登记换发前营业执照等。证明目的：2013年7月8日签字时华中公司法定代表人已变更，罗应钟对于《清算报告》的签字行为不能代表华中公司对于工程款的认可行为。
中建公司质证意见：该证据已过举证期限，性质不属于二审程序中的新证据，且为复印件，不予质证。并且变更登记申请书是华中公司的申请行为，不是工商部门的最终的变更登记，不能达到证明目的。
根据当事人的举证、质证，本院认证如下：华中公司提交的《有限责任公司变更登记申请书》载明的申请日期是2010年6月11日，该证据仅能证明华中公司向工商管理部门提出变更法定代表人申请的日期，并不是工商管理部门对于法定代表人进行变更登记或批复的日期，通过变更登记换发前的营业执照也不能看出法定代表人变更的具体时间。并且，2012年9月5日华中公司与都匀市人民政府签订的合同以及2013年3月29日华中公司与中建公司签订的合同，罗应钟均是以法定代表人的身份签字，上述两份合同的签订时间均发生在2010年6月11日之后。据此，对于法定代表人变更的具体时间，华中公司提供的证据达不到证明目的，本院不予认可。其他证据与本案无关，本院不予认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本案被上诉人（一审原告）贵州中建伟业建设工程有限责任公司的名称于2015年6月16日之前为黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司。
另查明，2013年3月29日华中公司与中建公司签订的《补充合同》第二条，关于工程费决算计价方式的约定：“1、投资建设建筑安装费由甲、乙双方参与编制工程预、决算书，编制执行《贵州省市政工程计价定额2004版》不上浮；2、材料价格按工程所在地级市造价部门发布的同期工程材料市场信息价格计算；3、人工费、机械费按贵州省相关配套文件执行调增；4、所有项目均按清单计价。”
另查明，2013年6月14日都匀市人民政府173至115城市干道工程项目指挥部办公室专题会议纪要载明：“六、本次清算方式参照市政府与中建四局签订合同进行清算。”
另查明，2013年7月3日华中公司授权委托书载明：“致都匀市173-115城市主干道各有关单位，现经我公司研究决定，授权我公司职工张加龙同志处理都匀市173-115城市主干道项目建设的有关事宜。”授权时间为壹个月。
另查明，一审查明事实中“都匀市交通局支付被告华中公司450万元”，根据庭审调查，双方均认可该450万是支付给华中公司的施工队，即原告中建公司的，该款项包含在由中建公司在都匀市人民政府领取的5645221.78元前期工程投入的费用中。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：1、华中公司与中建公司是否对案涉工程进行了结算。2、都匀市政府与中建公司进行的审计结算能否代替华中公司与中建公司进行的工程款结算。3、都匀市政府进行的工程款结算与上诉人、被上诉人合同约定的结算标准是否一致。
（一）关于华中公司与中建公司是否对案涉工程进行了结算的问题。
本院认为，罗应钟、张加龙在《清算报告》上的签字行为代表了华中公司对工程价款的认可，华中公司与中建公司根据该《清算报告》对案涉工程进行了结算。
第一，根据华中公司与中建公司签订的《补充合同》第二条约定，案涉项目的工程费用由华中公司与中建公司双方参与，并对计价方式进行约定。中建公司按照双方约定的结算方式，对前期工程进行了清算作出《清算报告》，该报告有罗应钟签名，亦有华中公司的委托代理人张加龙签署“情况属实”字样及签名，上述二人的行为能够代表华中公司与中建公司对案涉工程按照合同约定进行了结算。
第二，上诉人华中公司主张罗应钟于2013年7月8日在《清算报告》上签字时已不是法定代表人，其签字行为不能代表华中公司的意思表示。但对于法定代表人变更的具体时间华中公司不能提供相应的证据予以证明，另从二审提交的营业执照复印件看，华中公司现法定代表人为罗丹，执照载明的时间为2014年12月31日，亦无法确认法定代表人变更的具体时间，因此本院对其主张不予采信。对于罗应钟的签字行为能不能代表华中公司的意思表示，本院认为，一是本案案涉工程涉及的两个合同，《项目投资合同》与《补充合同》签订时，罗应钟均作为法定代表人签字。二是2013年6月9日都匀市政府致华中公司《关于清算173至115城市住干道项目前期投资建设费用的函》亦由罗应钟于2013年6月10日签收，庭审时华中公司称“因为前期都是罗应钟和政府接洽的，所以发函时才通知的罗应钟。”可以看出，罗应钟在工程清算前后，一直作为华中公司的代表对外处理相关事务，他的行为依然代表华中公司。结合以上情况，中建公司有理由相信罗应钟的行为能够代表华中公司，且华中公司没有提供证据证明在《清算报告》签字时对方已明确知晓其法定代表人已变更的情形。据此可以认定罗应钟的签字行为能够代表华中公司的意思表示。
第三，根据2013年7月3日，华中公司加盖公章出具的授权委托书载明，致都匀市173-115城市主干道各有关单位，华中公司研究决定授权本公司职工张加龙同志处理都匀市173-115城市主干道项目建设的有关事宜，授权时间为壹个月。该授权委托中的“项目建设的有关事宜”可以理解为包括与项目建设的工程相关的参与结算的有关事宜。张加龙在授权时间内于2013年7月11日在《清算报告》上签署“情况属实”字样及签名的行为，能够代表华中公司对结算报告予以确认。
（二）都匀市政府与中建公司进行的审计结算能否代替华中公司与中建公司进行的工程款结算。
本院认为，都匀市政府与中建公司不是本案合同相对方，且结算标准不一致，由第三方中建四局所做的审计决算不能替代华中公司与中建公司《清算报告》进行的工程款结算。
第一，2012年9月5日都匀市政府与华中公司签订的《项目投资合同》表明，由华中公司全额承担175-115段城市道路工程建设前期费用和直接工程费用，华中公司是该工程款的支付主体。本案的案涉合同为2013年3月29日华中公司与中建公司所签订的《补充合同》，华中公司亦是该工程款的支付主体。两份合同涉及不同的主体，不同的法律关系，在本案中，华中公司与中建公司作为建设工程施工合同的相对方，华中公司仍应当承担工程款的支付责任。该《补充合同》由于案涉工程未经过招投标，导致合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，案涉的前期工程，都匀市人民政府与华中公司对中建公司实施的工程质量均未提出异议，华中公司作为《补充合同》的合同相对方，应当承担案涉工程的工程款的支付义务。
第二，都匀市交通运输局与中建公司之间的审计决算，是由第三方中建四局作出的，并没有华中公司的签字认可，不能代表华中公司与中建公司之间重新达成结算合意。且现有证据也无法证明华中公司、中建公司、都匀市政府三方有相应的合同变更，都匀市交通运输局与中建公司之间的审计决算不能替代华中公司与中建公司《清算报告》进行的工程款结算。中建公司在一审中认可了都匀市交通运输局代华中公司支付部分工程款的行为，将代为支付的5645221.78元作为华中公司已付工程款予以扣除，工程余款为9244778.22元，华中公司对剩余款项仍应承担支付责任。
（三）关于都匀市政府与中建公司进行的结算标准与上诉人、被上诉人合同约定的结算标准是否一致的问题。
本院认为，都匀市政府与中建公司进行的结算标准与本案合同相对人约定的结算标准存在差异。
中建公司一审中主张应当按照华中公司签字确认的《清算报告》支付工程款，认为市政府作出的审计决算与本案合同相对人之间约定的结算标准不一致，其提供2013年8月16日编制的173至115黔东南建筑总公司前期计量，与合同中约定的结算标准作为依据，证明结算标准不一致：都匀市交通局出具的结算报告是依据2013年6月14日都匀市人民政府173至115城市干道工程项目指挥部办公室专题会议纪要中载明的“本次清算方式参照市政府与中建四局签订合同进行清算”，而中建公司及华中公司双方合同约定的结算标准为“1、投资建设建筑安装费由甲、乙双方参与编制工程预、决算书，编制执行《贵州省市政工程计价定额2004版》不上浮；2、材料价格按工程所在地级市造价部门发布的同期工程材料市场信息价格计算；3、人工费、机械费按贵州省相关配套文件执行调增；4、所有项目均按清单计价。”据此可以看出，市政府与中建公司清算时是参照市政府与新施工单位中建四局的标准计价，并不是按照中建公司与华中公司约定的标准计价，两个结算标准存在差异。
而上诉人华中公司主张都匀市交通局的计价标准与本案合同相对人合同约定的决算标准一致，根据举证责任的分配，应当由华中公司对标准一致提供证据予以证明，华中公司作为合同相对方，有义务参与结算，也有权利对结算资料进行审核，华中公司在收到中建公司提交的结算资料的情况下，并未对结算的结果提出异议，在诉讼过程中也没有提出相应的证据证明其标准一致的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，应当承担举证不能的后果。
综上，华中公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76513.45元，由贵阳华中房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌珊珊
代理审判员 陈 荣
代理审判员 李 婕
二〇一六年二月三日
书记 员代 佳 翼