湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2237号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓志兵，男，1971年1月29日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：严楚发，男，1967年12月23日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。
上诉人邓志兵因与被上诉人严楚发饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓志兵、被上诉人严楚发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓志兵上诉请求：撤销原判，改判严楚发赔偿其151595.37元。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人不听劝阻强行通行造成事故应负主要责任错误。上诉人受伤是驴子因听到被上诉人吼声受惊狂奔横穿公路所致；2、一审认定种驴因此次事故死亡、种驴价值12000元、死亡后出售价1800元、驴子受伤药费2000元均无证据予以佐证；二、本案案由为饲养动物损害责任纠纷，应适用《民法通则》一百二十七条及《侵权责任法》第七十八条、七十九条之规定，一审法院以上诉人违反《湖南省实施〈中华人民共和国道路安全法〉办法》第二十五条第四款的规定为依据判决错误。三、一审判决上诉人应承担80%的责任极不公平，且上诉人与妻子离异后独自一人抚养女儿，故抚养费应为13536元。
严楚发辩称，一审判决责任比例划分正确，上诉人的上诉理由均不是事实，事故发生是由上诉人自身原因造成的。
邓志兵向一审法院起诉请求：要求严楚发赔偿其各项损失153875.17元。
严楚发向一审法院反诉请求：判决邓志兵承担事故的全部责任，赔偿其种驴死亡损失32400元并承担反诉费用。
一审法院认定的事实：2014年10月27日6时40分许，邓志兵驾驶一辆无牌踏板摩托车沿S306线由东往西行驶至华容县胜峰乡石伏村九组地段时，遇严楚发赶着一群自家饲养的驴子横向通过公路，其妻子张善姣在公路上招呼过往车辆慢行，邓志兵在经过驴群时，听到身后有吼声，头朝后看了一下，随即撞到前面横穿公路的驴子而倒地摔伤。华容县公安局交通警察大队于2014年10月27日对该事故作出现场勘查记录，于2015年7月20日作出交通事故证明。2015年6月20日，华容县公安局交警大队对严楚发的询问笔录中记录邓志兵受伤，严楚发陈述因驴子死亡造成经济损失一万多元。邓志兵受伤后住院治疗23天，支付医药费32476.17元。事故发生后，严楚发向邓志兵支付了200元的赔偿款。2015年6月19日，岳阳百信司法鉴定所对邓志兵的伤情作出了百司鉴（2015）临鉴字第0101号鉴定意见书，邓志兵构成10级伤残，建议：1、住院费用凭票审定，住院期间陪护一人；2、加强营养，伤休8个月；3、内固定取出费用8000元。邓志兵至评残时已年满44周岁，虽系农村户口，但事发前一年一直在外以打临工维护家庭生活。邓志兵的父亲邓波出生于1948年12月2日，母亲文菊香出生于1950年9月6日，共育有一女二子（女儿邓汝君系残疾人）。邓志兵育有一女，名邓颜芳，出生于2012年4月3日，一直随祖父居住有农村。种驴受伤后，严楚发到华容县畜牧局兽医张绍荣处开处一个星期的用药量2000元左右，平均每天300余元。种驴因伤情严重在第二天死亡，严楚发已将驴子皮和部分驴肉分别予以出售，证人证实，该死亡种驴出售价格为1800元。
一审法院认为，本案系饲养动物损害责任纠纷。本案争议焦点是：一、双方当事人的经济损失如何确认。1、邓志兵的损失。医药费32471.17元；内固定取出费用8000元；鉴定费1200元；住院伙食补助费酌定为1380元（60元/天×23天）；住院期间的护理费为2553元（40520元/年÷365天/年×23天）；误工费（至评残前一天，共234天）应按照居民服务业或其他服务业平均工资40520元/年的计算标准为25977.2元（40520元/年÷365元/年×234天）；残疾赔偿金为53140元（26570元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金酌定2000元；营养费为460元（20元/天×23天）；交通费酌定500元；被扶养人生活费，邓志兵的父母虽育有三子，因女儿邓汝君身体残疾，无能力抚养父母，不作为邓志兵父母的扶养人计算扶养费。邓志兵的女儿邓颜芳出生后一直随祖父居住在农村，邓志兵请求按农村居民消费性支出9025元/年的标准计算被抚养人生活费，并诉求文菊香、邓颜芳按15年计算，此请求不违反法律规定，予以确认。经计算，邓志兵的被扶养人生活费为17146元【邓波3610元（9025元/年×8年×10%÷2人）、文菊香6768元（9025元/年×15年×10%÷2人）、邓颜芳6768元（9025元/年×15年×10%÷2人）】。综上，邓志兵的经济损失合计为144827.37元。2、严楚发的损失。张绍荣为严楚发受伤的驴子开处十天的用药量2000元左右，驴子因伤情严重在第二天死亡，故严楚发实际支出驴子两天的医药费，因张绍荣不能确定医药费的具体金额，本院酌情认定两天的医药费为600元。对死亡驴子的价值，虽严楚发出具了相关证据证明购置一头种驴是30000元，但该证据不具有证据的效力。严楚发提出死亡驴子的驴皮和驴肉分别出售获得价款1800元，因标的物已灭失，该死亡驴子的损失无法评估确定，双方当事人亦协商不一致，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，参照相应市场行情，结合严楚发在华容县公安局交通警察大队认定的经济损失一万多元的陈述，酌定被撞伤致死驴子价值12000元，被撞伤致死亡的驴子皮和肉出售所得收入1800元，驴子死亡造成严楚发实际损失为10200元，综上，严楚发被撞伤死亡驴子损失合计为10800元。二、本案民事责任如何承担。邓志兵选择以饲养动物损害纠纷提起诉讼，不违反法律规定，因此，对本案处理应适用《中华人民共和国侵权责任法》关于“饲养动物损害责任”的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担责任或者减轻责任”，本案中，邓志兵驾驶机动车道路行驶时，遇严楚发饲养的驴群横穿公路，邓志兵不遵守《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第二十五条第四款“机动车遇非机动车、行人在道路上通行时，应当避让”之规定，强行通过驴群时因自己的疏忽大意发生与驴子相撞事故，故邓志兵对事故的发生存在重大过失；严楚发赶驴群横穿公路时，虽然驴群前后都有人照看，尽到了注意义务，但因疏忽大意造成了邓志兵的人身伤害，对本案事故的发生存在亦有过错，结合本案事故实际，依据双方在事故中的过错情况，对本案邓志兵本诉请求的经济损失和严楚发反诉请求的驴子损失，酌定由邓志兵负80%的赔偿责任，严楚发负20%的责任。本案中邓志兵的损失为144827.37元，严楚发的损失为10800元，总损失合计为155627.37元，严楚发应承担总经济损失31125.47元（155627.37×20%），减除自身损失10800元，加上已支付200元赔偿款，还应支付邓志兵的经济损失20125.47元；剩余损失由邓志兵负担。综上，对邓志兵的诉讼请求及严楚发的反诉请求予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十九条、第二十条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、严楚发于本判决生效后十日内支付邓志兵赔偿款20125.47元；二、驳回邓志兵的其他诉讼请求，驳回严楚发的其他反诉请求。案件受理费3378元，反诉费610元，合计3988元。由邓志兵负担3190.4元，严楚发负担797.6元。
本案二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方的损失如何认定。二、事故责任比例如何划分。
关于焦点一，1、严楚发的损失认定问题。根据日常生活经验，驴子受到行使过程中的摩托车撞击，肯定会有损伤。从证据角度分析，兽医张绍荣认可在事故发生后严楚发向其购买了处方药、严楚发提供了死亡驴子的照片及王志恒、李文华出具的驴子死亡后的出售价格的证明，以上证据已形成完整的证据链。由于驴子已灭失对其价值无法评估、确定，一审法院酌情认定驴子实际损失为12400元并无不当。2、邓志兵主张的子女抚养费的问题。邓志兵向一审法院的起诉请求中已明确其女儿的被扶养费为6768元，其与妻子离婚时虽已协议由其独自抚养女儿，妻子无需支付抚养费，但该协议仅对夫妻两人产生约束力，一审法院认定其女儿被扶养费为6768元正确。
关于焦点二，本案系饲养动物损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，应由动物饲养人或者管理人即严楚发就受害人邓志兵存在故意或重大过失承担举证责任。一审庭审中，严楚发申请证人杨某、龙某出庭作证，两位证人均证实在驴群穿过马路时严楚发的妻子张善姣在现场进行指挥，提醒往来车辆注意避让，且龙某还证实其目睹了邓志兵驾驶摩托车撞上驴子的过程，而邓志兵除其本人陈述系驴子撞倒摩托车外并无其他证据能进行佐证其陈述的事实，故本院对一审法院认定事故发生系邓志兵驾驶的摩托车撞上严楚发饲养的驴子所致的事实予以认定。摩托车是高速运输工具，在正常行驶时驾驶人负有谨慎驾驶的高度注意义务，在发生险情时负有采取一切可能的措施避免损害发生的结果回避义务，根据邓志兵在一审法庭中的陈述“…只听到一声吼，我一回头就被驴子撞倒了”分析，即使其所主张的事故系驴群突然冲出所致属实，也说明邓志兵驾驶摩托车时亦存在未注意观察周边情况及注意力分散的行为。故一审法院认定邓志兵负有主要责任并无不当，但结合本案的实际情况，邓志兵已构成伤残，亦有女儿需要抚养，生活确实困难，本院酌情认定严楚发承担本次事故30%的责任，邓志兵承担70%的责任。根据一审法院认定的总损失155627.37元，严楚发还应支付邓志兵35688.21元（1552627.37元×30%－10800元－200元），其他损失由邓志兵负担。
综上，邓志兵的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十九条、第二十条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初1509号民事判决第二项；
二、变更湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初1509号民事判决第一项为严楚发于本判决生效后十日内支付邓志兵赔偿款35688.21元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回邓志兵的其他诉讼请求，驳回严楚发的其他反诉请求。
一审案件受理费3378元，反诉费610元，合计3988元。由邓志兵负担3190.4元，严楚发负担797.6元；二审案件受理费2976元，由邓志兵负担2083元，严楚发负担893元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年六月十三日
书 记 员 汪山钧