浙江省绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0603刑初339号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人徐淑芳，男，1984年6月4日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，农民，家住乐平市。曾因犯盗窃罪于2009年8月25日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2014年3月26日被乐平市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人沈健翔，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2017]339号起诉书指控被告人徐淑芳犯贩卖毒品罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人徐淑芳及辩护人沈健翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2016年10月10日傍晚，被告人徐淑芳经事先电话联系，在绍兴市柯桥区柯桥街道“滨河花园”小区14幢楼下，将重约0.60的甲基苯丙胺（冰毒）以300元的价钱出售给马某某。
2016年10月15日下午，被告人徐淑芳在绍兴市柯桥区“滨河花园”小区门口附近，被绍兴市公安局柯桥区分局民警抓获。公安机关从被告人徐淑芳身上缴获红色药丸状物5粒和毒品可疑物10小包。经鉴定，该5粒红色药丸状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，合计净重0.40克；10小包物品可疑物中检出甲基苯丙胺，合计净重9.80克。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人徐淑芳明知是毒品仍非法出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐淑芳系累犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第七款、第六十五条之规定判处。
被告人徐淑芳辩称，从身上查获的10.20克毒品是自己吸食的，并非用于出售。其对罪名无异议并自愿认罪。
辩护人沈健翔提出的辩护意见是：从被告人徐淑芳处查获的毒品数量不应计入贩毒数量。本案犯罪行为在公安机关的控制下进行，毒品未流入社会，被告人徐淑芳有坦白情节。建议对被告人徐淑芳从轻处罚。
经审理查明，2016年10月10日傍晚，被告人徐淑芳经事先电话联系，在绍兴市柯桥区柯桥街道“滨河花园”小区14幢楼下，将重约0.60的甲基苯丙胺（冰毒）以300元的价钱出售给马某某。
2016年10月15日下午，被告人徐淑芳在绍兴市柯桥区“滨河花园”小区门口附近，被绍兴市公安局柯桥区分局民警抓获。公安机关从被告人徐淑芳身上缴获红色药丸状物5粒和毒品可疑物10小包。经鉴定，该5粒红色药丸状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，合计净重0.40克；10小包物品可疑物中检出甲基苯丙胺，合计净重9.80克。
另查明，公安机关从被告人徐淑芳处扣押金色苹果5S手机1部和用于联系毒品交易事宜的黑色ZTE牌手机1部，均暂存于绍兴市公安局柯桥区分局。被告人徐淑芳在归案后如实供述自己的主要罪行。
上述事实，被告人徐淑芳在开庭过程中亦无异议，并有涉案物品图片说明、抓获现场照片、微信账号及转账记录照片，毒品上交清单、扣押清单、通话记录详单、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过和情况说明、前科证明、刑事判决书，马某某、鲍某的证言及辨认笔录，物证检验报告，检查笔录、称量笔录（附同步录音录像）、提取笔录及现场检测报告书等证据证实，足以认定。
关于被告人徐淑芳及辩护人沈健翔提出的从被告人徐淑芳身上扣押的毒品不应计入贩毒数量的意见。经查，贩毒人员被查获后，对于从其住所、车辆、身上等处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明所查获的毒品并非用于贩卖，该部分毒品数量可从贩毒数量中扣除。本案中，被告人徐淑芳被抓获前有贩毒行为，从其身上当场查获的毒品无证据证明并非用于贩卖，则所查获的毒品均应计入贩毒数量。不采纳被告人徐淑芳及辩护人沈健翔的该辩护意见。
本院认为，被告人徐淑芳明知是毒品仍非法出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐淑芳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人徐淑芳在归案后能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚；能自愿认罪，且涉案的绝大部分毒品并未流入社会，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人沈健翔建议对被告人徐淑芳从轻处罚的意见。联系毒品交易事宜的手机系作案工具，依法予以没收；其余个人财物依法予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐淑芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月十六日起至二○二三年十月十五日止。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）；
二、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的黑色ZTE牌手机一部，予以没收；金色苹果5S手机一部，发还给被告人徐淑芳。上述物品均由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁琴芳
人民陪审员 沈保罗
人民陪审员 孙秋炳
二〇一七年六月九日
书 记 员 何 雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。