上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1018号
上诉人（原审第三人）上海力民建筑劳务有限公司。
法定代表人彭文婷。
委托代理人吴晓平。
被上诉人（原审原告）余述金。
委托代理人孙付仲，上海郭军律师事务所律师。
委托代理人崔捷，上海郭军律师事务所律师。
原审被告上海宝冶集团有限公司。
法定代表人陈明。
委托代理人袁学英。
原审第三人王银龙。
上诉人上海力民建筑劳务有限公司（以下简称力民公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第3195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力民公司的委托代理人吴晓平，被上诉人余述金的委托代理人孙付仲，原审被告上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）的委托代理人袁学英到庭参加诉讼，原审第三人王银龙经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，余述金系安徽省来沪从业人员，余述金未与宝冶公司及力民公司签订过劳动合同，亦无宝冶公司、力民公司为余述金缴纳社会保险费的记录。宝冶公司与力民公司签有《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称“分包合同”），内容为宝冶公司将热处理厂房工程的模板工程等分包给力民公司。力民公司与王银龙签有《施工合同》，约定王银龙分包热处理厂房工程顶面乳胶漆、防火涂料等工程。王银龙与余述金签有协议书，内容显示王银龙于2013年9月20日将浦东大客研保热处理厂房墙面涂料粉刷工程承包给余述金，2013年10月7日余述金受伤，王银龙送余述金就医并承担了医疗费用。2013年12月30日，余述金向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认余述金与宝冶公司之间自2013年9月18日起存有劳动关系。审理中，仲裁委员会依法追加力民公司为第三人。仲裁裁决对余述金的申诉请求不予支持。余述金不服并诉至原审法院，请求确认余述金与宝冶公司之间于2013年9月20日至2013年10月7日之间存在劳动关系。
原审法院审理中，余述金申请证人张某某出庭作证，张某某表示，其与余述金是工友，因做油漆工作相识多年。2013年9月18日，余述金找我去上飞基地（具体地址在浦东区）干活，余述金当时说好去公司做油漆工，人民币（以下币种均为人民币）220元／天。后余述金把我介绍给了王银龙，平时王银龙安排好活儿了，我和余述金就自己做，吃住在工地上。我不清楚力民公司，只看到工地上挂的牌子上有宝冶公司名称（但不清楚宝冶公司单位具体名称）。宝冶公司、力民公司和王银龙对证人证言均不予认可。力民公司为证明其具有相应的承包资质，提交安全生产许可证、承包工程范围书、营业执照等。余述金表示若力民公司系合法承包，则认为余述金是与力民公司在2013年9月20日至2013年10月7日期间建立劳动关系。力民公司又提交分包合同及施工合同，余述金认为分包合同未载明签订日期、生效日期；个人是不具备承包资质的，力民公司再将工程项目发包给王银龙，性质上不是分包合同，而是劳务合同或是劳动合同，且已经分包的工程不能再分包。
原审法院经审理后认为，宝冶公司热处理厂房工程的模板项目等分包给力民公司，双方签有分包协议，力民公司具有相应承包资质的事实清楚，予以确认。余述金仲裁时自认王银龙未以宝冶公司名义招用余述金，工作期间受王银龙管理，并与王银龙约定劳动报酬，故余述金现仅以工作地点为宝冶公司承包之工地为由主张与宝冶公司之间存在劳动关系，依据不足，不予支持。力民公司承包该项目后，虽与王银龙签订施工合同，将工程顶面乳胶漆、防火涂料等项目交由其承包，然力民公司与王银龙均未有证据证明曾告知余述金系为王银龙工作，故该施工合同对余述金并无效力。余述金在力民公司承包的工地上从事有报酬的工作，且工作属于力民公司的业务范围，现力民公司仅以其与王银龙签订的施工合同，否认与余述金的劳动关系，依据不足，难以采信。余述金与王银龙签订的协议书可证明，双方对2013年9月20日王银龙将浦东大客研保热处理厂房墙面涂料粉刷工程交由余述金施工以及2013年10月7日余述金受伤的事实并无异议，故确认余述金与力民公司于2013年9月20日至2013年10月7日期间存在劳动关系。原审法院据此作出判决：余述金与上海力民建筑劳务有限公司于2013年9月20日至2013年10月7日期间存在劳动关系。
原审判决后，上诉人力民公司不服，向本院提起上诉称，力民公司将分包工程中的部分油漆项目委托给王银龙施工，王银龙再将墙面涂料粉刷项目承包给余述金，有双方签订的协议为证。且在仲裁审理中，余述金自认王银龙并未以宝冶公司或力民公司名义招聘其工作。事实上，余述金的招聘及工作性质、工作报酬的约定都是其与王银龙之间发生，平时工作亦受王银龙管理。在其受伤后，也是王银龙送医并承担了医疗费用，并在事后与王银龙签订了协议，协商解决了赔付事宜，且已履行。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销，依法改判确认余述金与力民公司于2013年9月20日至2013年10月7日期间不存在劳动关系。
被上诉人余述金辩称，王银龙系受力民公司的委托招录员工完成与力民公司的承包合同，且施工合同的最终管理方是力民公司，王银龙招录余述金是为力民公司提供劳动。且根据劳动部的相关规定，建筑施工单位发包给没有用工主体资格的自然人招用的劳动者，应当是由用工主体资格的一方承担用工责任。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宝冶公司述称，宝冶公司是与力民公司签订分包合同，力民公司亦有相应的承包资质。宝冶公司与余述金不存在劳动关系。综上，请求依法判决。
原审第三人王银龙未答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。综合本案现有证据及查明之事实可见，首先，根据余述金于仲裁之陈述，其系王银龙招用的，安排工作任务的是王银龙，受王银龙管理。据此可见，余述金不受力民公司的管理之约束。其次，从劳动报酬的给付上考察，劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资。正如余述金自认其报酬都是与王银龙约定的，并非力民公司约定支付。再次余述金工作受伤后，其也是与王银龙签订了协议书，该协议明确王银龙将工程承包给余述金，并就赔偿费用协商一次性了结。综上，余述金与力民公司之间并不存在人身依附和从属关系，余述金认为其与立民公司存在事实劳动关系的请求，难以成立。立民公司的上诉主张成立。本院予以支持。原判有误，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第3195号民事判决；
二、被上诉人余述金与上诉人上海力民建筑劳务有限公司于2013年9月20日至2013年10月7日期间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人余述金负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。