江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第00133号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏金鹰建设有限公司。住所地：江苏省泗洪县经济开发区衡山北路和双沟西路交汇处西南拐角楼。
法定代表人：毛学贤，该公司董事长。
委托代理人：马齐心，该公司员工。
委托代理人：李刚，江苏永明晖律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张士校，系扬州市维扬区百利木业商行业主。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吕海玲。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：石祖军。
一审被告：江苏金鹰建设有限公司常州分公司。住所地：江苏省常州市武进高新技术产业开发区十里社区长安商铺****号。
代表人：石祖军，该分公司负责人。
江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）因与张士校、吕海玲、石祖军、江苏金鹰建设有限公司常州分公司（以下简称金鹰分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬民终字第0196号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年5月29日作出苏检民抗（2014）24号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）苏民抗字第0036号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员封钦行、杨学飞出庭。申诉人金鹰公司委托代理人马齐心、李刚到庭参加诉讼。经本院依法传唤，被申诉人张士校、吕海玲、石祖军及一审被告金鹰分公司无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告张士校向江苏省扬州市维扬区人民法院起诉称：2011年6月4日，张士校与金鹰分公司签订模板及木方购销合同后按约供贷，但金鹰分公司未按约付款。2011年8月11日，双方进行结算并签订还款计划书，同时由吕海海玲提供连带担保，但金鹰分公司始终未履行还款义务。请求判令：1、四被告给付张士校货款143万元，并支付逾期付款利息（从2011年8月15日起，以货款143万元按同期银行贷款利率的四倍计算至实际给付之日止）；2、四被告承担诉讼费、保全费及代理费。
一审被告金鹰公司辩称：1、金鹰分公司负责人石祖军涉嫌伪造企业印章罪，已由公安机关立案侦查，本案应中止审理。2、张士校主张的货款应由石祖军个人承担，金鹰公司不应承担任何责任。3、根据石祖军陈述，其实际欠款141.7万元。4、张士校要求被告方承担律师代理费依据不足。请求驳回张士校的诉讼请求。
一审被告吕海玲、石祖军、金鹰分公司未作答辩。
江苏省扬州市维扬区人民法院一审查明：张士校系扬州市维扬区百利木业商行（以下简称百利木业商行）业主。2011年6月4日，百利木业商行与金鹰分公司签订购销合同，约定由百利木业商行向金鹰分公司供应模板、木方，交货地点为常州市，如出现违约，违约方应承担包括诉讼费、保全费及律师费经济损失等。同年8月10日，金鹰分公司与张士校订立还款计划书，确认欠款金额为144.2万元，并对还款时间进行了约定，吕海玲作为担保人签字。同日，石祖军出具欠条，载明：欠张士校模板、木方款143万元，吕海玲作为担保人在该欠条中签字。
一审另查明：金鹰分公司于2011年4月1日成立，负责人为石祖军。
江苏省扬州市维扬区人民法院一审认为：
石祖军作为金鹰分公司的负责人，其有资格代表金鹰分公司签订购销合同和还款计划书，金鹰分公司应承担还款责任。石祖军虽然因涉嫌伪造企业印章由常州市武进区公安局立案侦查，但石祖军利用公司印章、本人签名及私章对外签订合同，应认定是金鹰分公司的行为，作为合同相对方百利木业商行已尽到了注意义务，其有理由相信是与金鹰分公司签订合同。至于石祖军私刻印章涉嫌犯罪，并不影响民事责任的承担，本案无须中止审理。因法人应对其分支机构不能清偿的债务承担连带责任，故金鹰公司依法应对其分公司的还款承担连带责任。张士校作为百利木业商行的业主，以原告身份提起本案诉讼，符合法律的规定。吕海玲作为担保人在还款计划书上签字，应承担连带责任。张士校主张逾期付款利息及律师费10万元，因购销合同及还款计划书有约定，且该约定并不违反法律规定，其标准也未超过法律规定的保护范围，故应予支持。吕海玲、石祖军、金鹰常州分公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不到庭举证、质证的法律后果。据此，一审判决如下：一、金鹰分公司于判决生效之日起十日内给付张士校货款143万元、支付逾期付款利息（从2011年8月15日起，以货款143万元按同期银行贷款利率的四倍计算至实际给付之日止）及律师费10万元；二、金鹰公司对金鹰分公司的上述义务承担连带责任；三、吕海玲对金鹰分公司的上述义务承担连带责任；四、驳回张士校的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17670元减半收取8835元，保全费5000元，合计13835元，由金鹰分公司负担。
金鹰公司不服一审判决，向江苏省扬州市中级人民法院提起上诉称：金鹰分公司与张士校签订的购销合同，属石祖军私自刻制印章签订的合同，其法律效力应为待定，金鹰公司不追认该合同，故该合同为无效合同。石祖军同时借用多家建筑企业资质进行施工，其所购木方没有用在金鹰公司工程中，该债务应由石祖军个人承担。还款计划书与合同约定的欠款数额不一致，且合同约定的违约金明显过高。合同约定的律师费数额不明确，且无法律依据，所有被告不应承担律师费用。石祖军涉嫌伪造印章、合同诈骗罪，按先刑后民的原则，本案应当中止诉讼。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，或中止本案诉讼。
吕海玲、石祖军、金鹰分公司未作答辩，亦未提供证据。
江苏省扬州市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
江苏省扬州市中级人民法院另查明：2011年6月8日，张士校送常州工地木方3米2808根、4米2106根，单价分别为每根21.5元和29.5元，计货款122499元。6月10日供模板1.22米×2.44米2000张，每张单价86元，计货款172000元。6月18日供模板1.22×2.44米2000张，单价单价86元，计货款172000元。7月8日送常州模板1.83×0.915米2800张，每张单价48元，计货款134400元。7月8日送山东文登模板1.83×0.915米5600张，每张单价50元，计货款280000元。7月14日送山东文登木方3米7680根，每根单价19.2元，计货款147456元。7月14日送山东文登方木4米5597根，每根单价25.3元，计货款141604.1元。7月20日送山东文登模板1.22×2.44米2200张，每张单价71.5元，计货款157300元。7月20日送山东文登木方4米4345根，每根单价27.5元，计货款119487元。7月20日送山东文登木方3米4647根，每根单价20.5元，计货款95263元。上列总计货款为1542009.1元。
2011年8月6日，金鹰分公司付款10万元。
金鹰分公司与张士校签订的还款计划书中还约定，金鹰分公司于2011年8月15日至2011年10月10日前分五次还清，金鹰分公司若在上述规定的期限内未履行还款义务，则向张士校承担同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金等。
二审期间，张士校放弃要求金鹰分公司承担律师费的诉讼请求。
江苏省扬州市中级人民法院二审认为：
金鹰分公司是由金鹰公司申请设立并领取营业执照的分公司。石祖军是金鹰分公司的负责人，其有权以分公司名义在其经营范围内从事相关经营活动。在购销合同的买受人一栏有石祖军和金鹰分公司加盖的印章，同时百利木业商行核对了金鹰分公司的营业执照，其作为合同相对人已尽到了慎重注意义务，有理由相信石祖军可以代表金鹰分公司与其进行交易。百利木业商行与金鹰分公司签订的购销合同合法有效。百利木业商行按约履行了供货义务，有供货清单和还款计划书予以证实。金鹰分公司收到百利木业商行的供货后，未能按约支付货款系违约行为，依法应支付尚欠货款并承担逾期付款的违约责任。以同期银行贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，符合合同约定，且不属于明显过高。根据《中华人民共和国公司法》第十四条及相关法律规定，一审判决金鹰公司对金鹰分公司的债务承担连带责任，并未加重金鹰公司的民事责任。
关于本案应否中止诉讼的问题。首先，石祖军作为金鹰分公司的负责人，在分公司依法设立后，其在分公司的经营范围内对外进行经营活动必定要使用印章，对此金鹰公司在设立分公司时就应当知道，如果不允许其使用分公司印章对外进行经营活动，则应至工商登记机关变更分公司负责人或注销该分公司。其次，金鹰分公司设立后，工商登记机关核准的营业执照所载明的内容具有公示效力，石祖军作为金鹰分公司的负责人持印章对外签订合同，对于合同相对人而言，其无法知晓金鹰分公司有几枚印章。故石祖军所使用的印章与金鹰公司所留存的印章是否一致不影响合同的效力。金鹰公司虽称石祖军涉嫌伪造印章、合同诈骗罪已由公安机关立案侦查，但其未能提供相关证据。且即便已由公安机关立案侦查，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第三条的规定，金鹰公司要求本案中止诉讼，亦没有事实和法律依据。
综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金鹰公司上诉请求及理由不能成立。张士校放弃对律师费用的诉讼请求，应予准许。据此，二审判决如下：一、变更江苏省扬州市维扬区人民法院（2011）扬维民初字第0974号民事判决第一项为金鹰公司于判决生效之日起十日内给付张士校货款143万元、支付逾期付款利息（从2011年8月15日起，以货款143万元按同期银行贷款利率的四倍计算至被告实际给付之日止）；二、维持江苏省扬州市维扬区人民法院（2011）扬维民初字第0974号民事判决第二、三、四项及诉讼费承担部分。二审案件受理费17670元，由金鹰公司负担15360元、张士校负担2310元。
江苏省人民检察院抗诉认为：1、涉案合同主体是张士校与石祖军，该合同对金鹰分公司、金鹰公司不具有约束力。2、没有证据证明张士校按照合同约定向金鹰分公司履行了合同义务。3、二审判决认定石祖军的行为构成表见代理，并判令金鹰分公司承担付款责任，属于错误适用合同法和司法解释关于表见代理的规定。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项，第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人金鹰公司表示同意检察机关的抗诉意见，并认为：1、张士校提供的11份送货单与本案没有关联性，且货款数额相互矛盾。2、金鹰公司不是购销合同的相对方，石祖军的行为不是职务行为，亦不构成表见代理。3、公安机关已对石祖军私刻公司印章的行为立案侦查。石祖军利用伪造的金鹰分公司印章对外签订合同的两个民事案件已审结，其在本案中使用的金鹰分公司印章，与另两案中的金鹰分公司印章是同一枚伪造的印章。
石祖军、金鹰分公司、吕海玲未作答辩。
本院再审期间，金鹰公司提供二份生效民事判决书和三份公安机关讯问笔录作为新证据，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院另查明：
1、2011年11月8日，金鹰公司法定代表人毛学贤以金鹰分公司印章被伪造为由向常州市武进区公安局报案，该局新城派出所于2011年11月25日决定立案。常州市武进区公安局向毛学贤出具的鉴定结论通知书载明：经鉴定，检材印文与样本印文不是同一印章所盖印。
2、2012年3月29日，常州市公安局经侦支队对石祖军进行了讯问。石祖军在回答涉及金鹰分公司印章的有关问题时称：2011年5月份，其在取得金鹰分公司营业执照后，与张士校一起到常州新丰街火车站宏达大酒店旁边弄堂花100元刻的“金鹰分公司印章”。次日，石祖军再次回答涉及金鹰分公司印章问题时又称：张士校拿到还款计划书向法院起诉后，法院冻结了毛学贤的钱，毛总不愿还这个欠款，说要我和他一起到公安局报案，说还款计划书上的金鹰分公司印章是伪造的。
3、2013年7月1日，常州市公安局经济犯罪侦查支队对吕海玲进行了讯问。吕海玲在回答涉及张士校送货的有关情况时称：2011年6月，百利木业商行开始发货，收货地点有二个，一个是常州新区石祖军的一个工地上，这个工地是石祖军挂靠溧阳欣盛建筑公司，工地名称记不清了，该工地送了四车货，价值四十多万元，收货由我和周建军签收的。另外，石祖军在新区清江路的工地送了一车，价值五万元左右的木材，也是周建军签收的。此外，百利木业商行送二车到山东文登小观镇工地，因车子太长进不去工地，所以全部送到王爱华的木材经营部的院子里。后又送了几次，山东共送100左右的木材，全部放在王爱华、张丰琦的场地内。
吕海玲在回答购销合同上涉及“金鹰分公司印章”的有关问题时称：当时石祖军只在合同上盖了私章，没有盖金鹰分公司印章。其听石祖军说是他与张士校到常州火车站找人刻的“金鹰分公司印章”。
4、江苏省常州市中级人民法院于2013年4月1日作出的（2013）常商终字第59号民事判决书及江苏省宿迁市中级人民法院于2013年4月22日作出的（2013）宿中商终字第0149号民事判决书均认定，石祖军私刻“金鹰分公司印章”对外签订合同，石祖军的行为不构成表见代理，不应由金鹰分公司承担责任。
本案争议焦点：张士校主张金鹰公司承担逾期给付货款的责任能否成立？
本院再审认为，张士校提供的购销合同及还款计划上虽加盖有金鹰分公司的印章，但根据公安机关鉴定意见及石祖军的陈述，应认定该枚“金鹰分公司印章”是石祖军未经金鹰公司同意擅自刻制的。石祖军作为金鹰分公司负责人，虽有权以金鹰分公司名义对外从事民事活动，但其在购销合同及还款计划书上加盖私刻的“金鹰分公司印章”，系超出金鹰分公司授权范围的无权代理行为，对金鹰分公司没有法律约束力，其后果应由石祖军个人承担。
对于石祖军的行为是否构成表见代理，本院认为，如石祖军的行为构成表见代理，不仅要求其无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求张士校在主观上善意无过失地相信石祖军有代理权。而判断张士校是否属于善意无过失，应结合购销合同缔结与履行过程中的各种因素综合分析其是否尽到了注意义务。从购销合同缔结情况看，石祖军当时是否加盖了“金鹰分公司印章”，张士校在原审庭审中的陈述与石祖军、吕海玲在公安机关的陈述相互矛盾，尚不足以认定合同订立时即加盖了该枚印章。但即使张士校主张的合同订立时即加盖了该枚印章的事实成立，亦只是说明双方订立购销合同时，石祖军的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，不能就此得出张士校在主观上属于善意无过失，还应结合购销合同的履行情况予以分析判断。从购销合同的履行情况看，张士校具有重大过失，原判决认定其有理由相信石祖军有代理权，依据不足。理由是：首先，根据购销合同约定，张士校根据金鹰分公司的施工计划供应模板、木方，交货地点为常州，货到工地后由金鹰分公司指定的材料员周建君签收，并以签收的送货单作为结算依据。根据已查明的事实，张士校于2011年6月8日、10日、18日，7月8日将模板、木方送到常州工地，但此时金鹰分公司在常州根本就没有施工工程，张士校实际送货地点为石祖军挂靠其他建筑施工企业承包施工的工地，与金鹰分公司无任何关联；其次，张士校于2011年7月8日、14日、20日将涉案大部分模板、木方送往山东文登，并由吕海玲在送货单上签收。原审中，张士校没有提供其与金鹰分公司协商变更了送货地及收货人的相关证据，亦没有提供送到山东文登的模板、木方实际用于金鹰分公司或金鹰公司的施工工程。由此可见，在履行合同中，张士校向石祖军个人承包土地送货及对变更送货地和收货人未尽注意义务，不足以表明其是在向金鹰分公司履行合同义务，据此可以认定张士校在主观上存在重大过失，不属于善意无过失地相信石祖军有代理权的合同相对人。故原判决认定石祖军的行为构成表见代理，适用法律不当。
综上所述，石祖军与张士校签订购销合同及还款计划书后未按约履行给付货款的义务，对此应承担相应的违约责任。按照还款计划书约定，石祖军逾期付款的违约金为按同期银行贷款利率的四倍计算利息。同时，根据吕海玲在公安机关的陈述，其对石祖军私刻金鹰分公司印章是知情的，并且其在石祖军向张士校出具的欠条上亦作为担保人，故吕海玲应依法对石祖军的上述债务承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市维扬区人民法院（2011）扬维民初字第0974号民事判决及江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬民终字第0196号民事判决。
二、石祖军在本判决生效之日起十日内给付张士校货款1430000元，并支付该款项自2011年8月25日起至判决确认的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款利息。
三、吕海玲对石祖军的上述债务承担连带责任。
四、驳回张士校的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延给付履行期间的债务利息。
一审案件受理费17680元减半收取8835元，保全费5000元，共计13835元，由被告石祖军负担；
二审案件受理费17670元，由被上诉人石祖军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 杨 雷
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年十月八日
书 记 员 周亚冠