江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终500号
上诉人（原审原告）苏�市合众树脂有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇苏常路240号。
法定代表人侯武平，该公司总经理。
委托代理人侯燕平，该公司员工。
委托代理人江雪琴，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡明锡化工装备有限公司，住所地无锡市滨湖区雪浪街道南湖中路88号。
法定代表人王仲贤，该公司总经理。
委托代理人涂汉民，江苏金匮律师事务所律师。
上诉人苏州市合众树脂有限公司（以下简称合众公司）因与被上诉人无锡明锡化工装备有限公司（以下简称明锡公司）加工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨太商初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
合众公司一审诉称：2013年7月6日，合众公司与明锡公司签订承揽合同1份，约定由明锡公司为合众公司加工制作聚酯树脂成套设备及丙烯酸树脂成套设备，合同总金额为105万元。合同还对质量标准及质量技术要求、材质、质保书、结算方式等进行了约定。合同签订后，合众公司按约履行了付款义务，并提供了技术参数及技术要求。2013年7月22日，双方对10立方米、5立方米聚酯反应釜横式冷凝器的冷却面积进行了变更，并对6立方米、5.5立方米滴加釜的厚度进行了变更。明锡公司于2013年11月分批将标的物运到合众公司指定的地点，合众公司按约支付了价款，并要求明锡公司进行安装，但明锡公司一直推诿，合众公司只能委托他人安装，在安装过程中，发现明锡公司所供设备与合众公司的要求存在很大差异，无论是材质、厚度、冷却面积等都存在严重的以次充好，偷工减料。合众公司与明锡公司�次交涉无果，为此，请求法院判令：1、退回10立方米、5立方米聚酯反应釜各1台，明锡公司返还设备价款206359元，并赔偿设备差价93641元；2、要求明锡公司赔偿因设备材质以及反应釜尺寸不符造成的损失25635元；3、要求明锡公司承担设备保温费8000元；4、要求明锡公司承担安装费26万元；5、要求明锡公司返回增加费用4万元；6、要求明锡公司返回因丙烯酸冷凝器冷凝面积不够造成的损失6343元；7、要求明锡公司支付因冷凝器出料口不垂直（偏位）导致的返工和待工的损失10800元；8、要求明锡公司支付因反应釜实际尺寸和竣工图尺寸不符导致返工和钢材浪费1万元；9、要求明锡公司支付8吨反应釜搅拌拆除、重新制作、安装所需费用13450元；10、要求明锡公司因2套丙烯酸反应釜及2个聚酯兑稀釜采用非标板材导致质量、安全系数下降及使用年限缩短，赔偿10万元；11、要求明锡公司提供制作反应釜所用不锈钢板材的质保书。本案诉讼费由明锡公司承担。
明锡公司一审辩称：1、明锡公司不同意合众公司退货及赔偿差价的要求。明锡公司供给合众公司的反应釜等产品不属于压力容器，无需压力容器的生产资质。所供设备符合合同要求，合众公司无权退货。合众公司重新购买设备，系其自身经营决策问题，无权要求明锡公司赔偿差价；2、明锡公司生产的设备不存在材质不符的问题，都是使用标准的304不锈钢制作。同时，也没有反应釜内部容积不够的问题。虽然从表面上看，存在一些壁厚比图纸标称的厚度略低的问题，这是不锈钢板本身存在负公差、不锈钢板弯成圆形时会适当变薄、按约定进行内抛光等原因所累积而成。对该诉请的事实不予认可，但为避免鉴定等事项，明锡公司对合众公司主张的25635元价款予以认可；3、合众公司主张保温费8000元没有依据。合众公司要求的8000元保温费是建立在10立方米、5立方米聚酯反应釜退货的基础上，现该2台反应釜不需要退货，依附在反应釜上的保温材料可以继续使用，保温费8000元不是损失；4、明锡公司没有安装义务，不应承担合众公司的26万元安装费。双方签订的承揽合同中没有约定明锡公司有安装的义务。5、明锡公司是按照变更确认单的要求进行加工的，其中反应釜厚度从6mm变更为8mm都是符合约定的。只是在冷凝器从50平方米变更为60平方米时面积差3平方米，冷凝器从30平方米变更为40平方米时面积差约5平方米，合计差8平方米，明锡公司节约成本6512.8元，现愿意将该6512.8元补偿给合众公司；6、明锡公司认可合众公司主张的丙烯酸冷凝器面积差6.343平方米，对合众公司主张的价款6343元予以认可；7、冷凝器出料口没有垂直度过大的问题，对合众公司�张的10800元损失不予认可；8、反应釜外部的安装耳座尺寸有的偏差的问题，在合众公司请人安装时，明锡公司派人到现场进行指导，问题及时得到解决，没有造成合众公司的钢材浪费；9、合众公司于2015年4月26日来函称反应釜的搅拌装置存在问题。明锡公司回函称假如存在问题，因已超一年的质保期，如要解决需有偿服务。合众公司收函后，没有与明锡公司协商确定价款，因此，合众公司无权主张赔偿；10、明锡公司交付的产品，采用的都是合格的不锈钢板材，双方都进行了材质化验。板材的有关部位在抛光后的成品厚度比图纸上标明的厚度还是明显大，完全不影响产品的安全系数和使用寿命，合众公司提出的赔偿10万元完全没有依据；11、产品使用的不锈钢板材的质保书可以在本案结案后提交给合众公司。综上，请求法院查明事实后依法判决。
原审法院�审理查明：2013年7月6日，定作方合众公司与承揽方明锡公司签订《承揽合同》1份，合同第一条项目名称、规格型号、数量、金额、提（交货时间）约定为聚酯树脂成套设备含10m3反应釜内外盘管1套、5m3反应釜内外盘管1套、18m3稀释釜外盘管1套、9m3稀释釜外盘管1套，丙烯酸树脂成套设备含10m3反应釜内外盘管1套、8m3反应釜内外盘管1套、10m3反应釜内外盘管1套、6m3滴加釜1台、5.5m3滴加釜1台、0.5m3反应釜外盘管1套，共计价款1050000元。合同第二条质量标准及质量技术要求约定为：特殊按用户提供的技术要求设计，一般按国标，由定做方认可后加工，材质304按国标（优质）。合同第三条技术资料、图纸提供办法及保密要求约定为提供竣工图，质保书。合同第四条验收标准、方法和期限约定为在承揽方验收。合同第五条结算方式及期限约定为：预付款30%，提货时付总额95%，余款一年内付清。合同没有对安装方式及费用进行约定。合众公司提供的1份明锡公司于2013年6月25日发给合众公司的报价单上也没有安装费用。2013年7月22日，合众公司与明锡公司签订了1份《变更确认单》，对产品进行如下变更：1、10m3聚酯反应釜横式冷凝器原定为50㎡，要求变更为60㎡；2、5m3聚酯反应釜横式冷凝器原定为30㎡，要求变更为40㎡；3、6m3滴加釜常压厚度6mm，要求变更为负压抽真空厚度8mm；4、5.5m3滴加釜常压厚度6mm，要求变更为负压抽真空厚度8mm。以上变更需增加费用4万元左右，具体金额经双方协商后确认。根据合众公司提供的经双方确认的设备图纸上明确约定反应釜内壁抛光200目。合众公司认可于2013年12月18、19日收到上述设备。合众公司于2013年7月12日付款30万元，于2013年11月3日付款39万元，于2013年12月7日付款35万元，共计付款104万元。
�查明：本案在审理过程中，合众公司以涉案的2台设备系压力容器，明锡公司没有压力容器的制造资质。另外，设备的厚度不到位，使用的材质有问题为由要求退回10立方米、5立方米聚酯反应釜各1台。就此主张，合众公司对明锡公司提供的设备的封头厚、釜壁厚、冷凝器面积自行进行了测量，明锡公司对合众公司测量后取得的数据表示认可。其中，双方变更确认单所确认的10m3聚酯反应釜横式冷凝器60㎡，实测为57㎡；5m3聚酯反应釜横式冷凝器40㎡，实测为35.089㎡；6m3滴加釜常压厚度8mm，实测为7.5mm；5.5m3滴加釜常压厚度8mm，实测为7.218mm。明锡公司愿意将节约成本的6512.8元补偿给合众公司，合众公司愿意在要求返还增加费用4万元的诉请不被支持的情况下，接受该项补偿。合众公司为证明由明锡公司加工的10立方米、5立方米聚酯反应釜各1台质量不合格，另行定作了2台反应釜，提供了2份由合众公司与无锡市华元化工设备制造有限公司签订的《加工定作合同》，合同的总价款为30万元。合众公司主张的差价为该30万减去明锡公司2台设备价款206359元，得出93641元。2份合同第二条质量标准约定为按常压容器标准加工制作。针对合众公司提出的10立方米、5立方米聚酯反应釜是否是压力容器及反应釜厚度不到位等问题，法院向江苏特检院无锡分院的专家进行了咨询，专家的意见为：根据合众公司与明锡公司双方确认的设备图纸上的设计参数看，该设备不是压力容器，是常压容器。从合众公司与无锡市华元化工设备制造有限公司签订的2份《加工定作合同》所约定的质量标准是按常压容器标准加工制作中也能看出是常压容器。合众公司对反应釜厚度测量的数据基本都在国标允许的偏差范围内，即使稍超出偏差范围的话，也能正常使用。合众公司在本案审理过程中明确不要求对设备的材质进行鉴定。
再查明：合众公司为证明要求明锡公司支付因冷凝器出料口不垂直（偏位）导致的返工和待工的损失10800元，提供了1份安装负责人张建平签名的说明，内容为：冷凝器出料口不垂直导致返工和待工36个工，300元／每工。总计10800元，未能提供其它依据。合众公司为证明要求明锡公司支付因反应釜实际尺寸和竣工图尺寸不符导致返工和钢材浪费1万元，提供了1份安装负责人张建平签名的说明，内容为：返工浪费钢材和人工（因反应釜尺寸与图纸不符造成）。总计1万元，未能提供其它依据。合众公司为证明明锡公司支付8吨反应釜搅拌拆除、重新制作、安装所需费用13450元，提供了合众公司给明锡公司的函、无锡市华元化工设备制造有限公司出具的说明、合众公司付款单、运输协议书、收据（运输费2000元）。合众公司为证明要求明锡公司因2套丙烯酸反应釜及2个聚酯兑稀釜采用非标板材导致质量、安全系数下降及使用年限缩短，赔偿10万元，提供了孙亚明书写的情况说明，未能提供其它依据。
上述事实，有合众公司提供的《承揽合同》、《变更确认单》、损失清单及照片、《加工定作合同》、增值税专用发票复印件、《设备安装协议》、银行承兑汇票复印件，设备图纸、丙烯酸及聚酯冷凝器面积设计及实测面积清单、安装负责人张建平出具的说明、合众公司给明锡公司的函、无锡市华元化工设备制造有限公司出具的说明、合众公司付款单、运输协议书、收据、孙亚明书写的情况说明，明锡公司提供的《承揽合同》、收据、明锡公司给合众公司的回函等材料及法院的咨询笔录、双方当事人的陈述等在卷证实。
原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合众公司要求退回10立方米、5立方米聚酯反应釜各1台的原因是：1、该2台设备系压力容器，明锡公司没有压力容器的制造资质。2、设备的厚度不到位，使用的材质有问题。对此，经向专家咨询，专家意见称该设备是常压容器。合众公司对反应釜厚度测量的数据基本都在国标允许的偏差范围内，即使稍超出偏差范围的话，也能正常使用。另合众公司在本案审理过程中明确不要求对设备的材质进行鉴定。因此，合众公司提出的退回设备、赔偿差价的理由不成立，合众公司的该项诉讼请求不予支持。该2台设备不需要退回，依附在设备上的保温材料可以继续使用，合众公司要求明锡公司承担设备保温费8000元的诉讼请求，亦不予支持。合众公司与明锡公司签订的《承揽合同》没�对安装费用进行明确约定，合众公司提供的明锡公司的报价单上也没有安装费用这一项目，因此，合众公司要求明锡公司承担安装费没有依据，合众公司该项诉讼请求，不予支持。关于合众公司要求明锡公司支付因冷凝器出料口不垂直（偏位）导致的返工和待工的损失10800元、要求明锡公司支付因反应釜实际尺寸和竣工图尺寸不符导致返工和钢材浪费1万元、要求明锡公司因2套丙烯酸反应釜及2个聚酯兑稀釜采用非标板材导致质量、安全系数下降及使用年限缩短，赔偿10万元的诉讼请求，合众公司提供的依据不足以证明其主张，不予支持。关于合众公司要求明锡公司支付8吨反应釜搅拌拆除、重新制作、安装所需费用13450元的诉讼请求，合众公司没有提供该设备所产生的问题系由于明锡公司加工的设备的质量问题所引起的依据，因此，该项诉讼请求不予支持。根据合众�司与明锡公司签订的《承揽合同》的约定，明锡公司提供的质保书应当是设备的质保书，而非不锈钢板材的质保书，因此，合众公司要求明锡公司提供制作反应釜不锈钢板材质保书的诉讼请求，不予支持。关于合众公司要求明锡公司赔偿因设备材质以及反应釜尺寸不符造成的损失25635元的诉讼请求，明锡公司虽然对该诉请的事实不予认可，但为避免鉴定等事项，对合众公司主张的25635元价款予以认可，合众公司该项诉讼请求，基于明锡公司的意思表示予以支持。关于合众公司要求明锡公司返回因丙烯酸冷凝器冷凝面积不够造成的损失6343元的诉讼请求，明锡公司认可丙烯酸冷凝器面积差6.343平方米，对合众公司主张的价款6343元予以认可，因此，合众公司的该项诉讼请求，予以支持。关于要求明锡公司返回增加费用4万元的诉讼请求，虽然明锡公司加工的设备的实际冷�面积小于约定的面积，但不能作为合众公司拒付全部增加费用4万元的理由，应当扣除减少部分面积的差价，现明锡公司愿意将节约成本的6512.8元补偿给合众公司，合众公司愿意在要求返还增加费用4万元的诉请不被支持的情况下，接受该项补偿。因此，明锡公司应当补偿合众公司6512.8元，综上，明锡公司应当赔偿合众公司损失38490.8元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、明锡公司于判决生效后立即向合众公司支付38490.8元；二、驳回合众公司的其它诉讼请求。如果明锡公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11542元，由合众公司负担10780元，由明锡公司负担762元。
合众公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的合同对材质特别约定为304国标（优质），签订的变更确认单明确要求增加壁厚和冷凝器面积，但明锡公司提供的设备材质不符合约定，且未按照变更后的尺寸制作设备。原审法院所称专家意见，未向合众公司出示。原审法院仅判决明锡公司退回节省的材料费，认定事实错误，适用法律不当。2、合众公司在一审中多次要求对设备材质进行鉴定，但原审法院未进行鉴定，也未要求明锡公司提供钢材质保书的情况下即认定明锡公司所用钢材符合国家标准，程序违法。请求二审法院，撤销原判，依法改判或发回重审。
明锡公司辩称：1、明锡公司提供的设备的材质是304不锈钢，符合合同约定。在实际加工过程中，不锈钢板本身存在公差，弯曲时会�当变薄以及内抛光等原因，实际厚度有所变薄，但设备的壁厚仍然超出图纸要求的安全厚度，完全不影响合众公司使用，合众公司无权要求退货。3、虽在冷凝器面积上略有差异，但原审法院已对此问题以减少相应制作费用的方式作出了处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：一审中，合众公司申请对设备材质进行鉴定，后又撤回了该申请。一审审理中，原审法院就向江苏特检院无锡分院的专家进行的咨询意见，向双方进行了宣读，组织双方进行了质证，双方均表示无异议。
双方的争议焦点为：合众公司是否有权要求退回10立方米、5立方米聚酯反应釜及要求赔偿相应损失。
本院认为：合众公司与明锡公司签订的《承揽合同》、《变�确认单》均系双方真实意思表示，合法有效。合众公司要求退回设备、赔偿损失、返还价款的实质是其认为明锡公司根本违约，其行使法定解除权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合众公司要求退回设备的主要理由是明锡公司所供设备钢材材质不符合同约定，对此，应由合众公司提供证据证明。一审中，合众公司申请对设备材质进行鉴定，但后又撤回了该申请。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故合众公司应承担举证不能的法律后果。合众公司关于其申请鉴定，原审法院未予鉴定的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。原审法院据此认定，明锡公司所供设备钢材材质符合合同约定，也并无不当。合众公司提出退货的另一理由为明锡公司所供设备钢材厚度不符合要求。原审法院为此向专家进行了咨询，并组织双方对专家咨询意见进行了质证，双方均表示无异议。专家意见称合众公司对反应釜厚度测量的数据基本都在国标允许的偏差范围内，即使稍超出偏差范围的话，也能正常使用。故合众公司以此为由要求退回设备的理由，也不能成立，本院不予采信。
综上，合众公司的上诉理由不能成立，原审法院所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11157元，由合众公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈君
审 判 员 缪凌
代理审判员 胡伟
二〇一六年五月三日
书 记 员 王滢