辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终193号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德福，男，1962年7月28日生，汉族，初中文化，大连市城市管理行政执法局五分局机动二大队协勤班长，住辽宁省大连市沙河口区。1980年6月5日曾因盗窃被劳动教养2年。因本案于2015年1月20日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现已被释放。
辩护人杨柳、孙治全，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白井滨，男，1973年6月27日生，汉族，中专文化，大连市城市管理行政执法局五分局机动二大队协勤组长，住辽宁省大连市沙河口区。1996年2月5日因犯抢劫罪被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑3年，1998年1月7日刑满释放。因本案于2015年1月29日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现已被释放。
辩护人姜俊山，北京大成（大连）律师事务所律师。
原审被告人金阳，男，1966年4月18日生，汉族，大学文化，大连市城市管理行政执法局五分局机动二大队大队长，住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2015年1月19日被取保候审。
辩护人曲善权，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人金阳、张德福、白井滨犯滥用职权罪一案，于2018年1月9日作出（2017）辽0211刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人张德福、白井滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连�人民检察院指派检察员吴卓出庭履行职务，上诉人张德福、白井滨、原审被告人金阳及各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2013年11月间，被告人金阳担任大连市城市管理行政执法局三分局及五分局机动二大队大队长，负责大连市高新园区行政执法工作，被告人张德福担任大连市城市管理行政执法局三分局及五分局机动二大队协勤班长，有协助金阳行政执法的工作职责。2012年3月至2013年6月、2013年8月至10月间，被告人白井滨担任大连市城市管理行政执法局五分局机动二大队协勤组长，负责协助金阳在大连理工西门夜市的行政执法工作。在工作期间，被告人金阳在明知王石磊等人在该区域夜市内向占道经营的摊贩收取费用的情况下，故意不履行职责，违反规定不对该夜市内占道经营的摊贩进行清理和取缔并指示被告人张德福、白井滨不对该夜市进行清理和取缔，指使张德福、白井滨等协勤人员将主干道上的摆摊人员赶回夜市或者赶走，指使张德福、白井滨等协勤人员告知王石磊等人执法检查的信息，帮助其逃避检查和清理，导致王石磊等人长期在该区域内使用威胁等手段向占道经营的摊贩收取费用，给二十余名摊主造成经济损失人民币313300元并严重扰乱校园周边环境，造成了恶劣的社会影响。其中，白井滨参与造成的经济损失不足30万元。
2015年1月19日，金阳告知侦查机关可以与白井滨取得联系，并设法让白井滨主动到侦查机关接受调查。2015年1月28日金阳电话联系侦查机关，说其与白井滨取得联系，并告知白井滨到检察机关接受调查。2015年1月29日，白井滨到大连市甘井子区人民检察院接受调查。
在原审法院审理期间，被告人金阳将损失人民币313300元交至原审法院。
原判认定上述事实的证据有，被害人鲁长江、刘某1等人的陈述，证人王某1、钟某、王某2、刘某2等人的证言，案件来源、到案经过、情况说明、干部履历表、干部任免审批表、五分局拟聘请协管人员登记表、终止劳动合同证明书、大连市机构编制委员会文件《关于进一步加强城市管理行政执法工作有关机构编制事项的批复》《大连市人民政府关于进一步加强城市管理行政执法工作的实施意见》《关于市城建局和市行政执法局机构编制事项的通知》《关于市城建局（市行政执法局）行政执法体制调整有关机构编制事项的批复》《关于调整市区城市管理行政执法体制的通知》、关于大工西便门外占道经营市场清理取缔工作备忘录、中共大连市委办公厅2011年11月29日《重要情况报告》、大连理工大学学校办公室2013年6月19日《今日信息》、大连理工大学关于清理整治学校西便门外占道经营商贩工作进展情况及现存困难的报告、大连理工大学关于对西便门外占道商贩进行清理的报告、通告、五分局占道马路市场统计表、2013年12月5日大连晚报A20版本地新闻、扣押物品清单、账本、刑事判决书、照片等书证以及被告人金阳、张德福、白井滨的供述等。
原审法院认为，被告人金阳作为国家机关工作人员，被告人张德福、�井滨作为有协助国家机关行政执法工作职责的协勤人员，超越职权，违反规定处理公务，允许占道经营在规定时间和规定范围内存在，并告知王石磊等人执法检查的信息，帮助其逃避检查和清理，故意不履行职责，被告人金阳、张德福的行为致使人民利益遭受重大损失，三被告人的行为造成恶劣社会影响，均已构成滥用职权罪。三被告人系共同犯罪。被告人金阳当庭自愿认罪，协助侦查机关抓捕同案犯，有立功表现，并赔偿了所造成的经济损失，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人白井滨有前科，酌情从重处罚。被告人张德福、白井滨系协勤人员，其二人在共同犯罪中所起作用相对较小，犯罪情节轻微，均免予刑事处罚。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二十五条、第六十八条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人金阳犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
二、被告人张德福犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
三、被告人白井滨犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
上诉人张德福、白井滨的上诉理由均是，二人是劳务派遣人员，不是滥用职权罪的适格主体，不符合与原审被告人金阳共同滥用职权犯罪的要件；二人行为与原审认定的危害后果不具有因果关系，请求宣告无罪。二上诉人的辩护人亦持相同辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人张德福、白井滨及各辩护人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人金阳作为国家机关工作人员，上诉人张德福、白井滨作为有协助国家机关行政执法工作职责的协勤人员，超越职权，违反规定处理公务，允许占道经营在规定时间和规定范围内存在，并告知王石磊等人执法检查的信息，帮助其逃避检查和清理，故意不履行职责，上诉人张德福及原审被告人金阳的行为致使人民利益遭受重大损失，三人的行为造成恶劣社会影响，均已构成滥用职权罪。原审认定三人系共同犯罪，认定原审被告人金阳当庭自愿认罪，协助侦查机关抓捕同案犯，有立功表现，赔偿所造成的经济损失，犯罪情节轻微，认定上诉人白井滨有前科，上诉人张德福、白井滨系协勤人员，在共同犯罪中所起作用相对较小，犯罪情节轻微并据以科处刑罚均无不当。
关于上诉人张德福、白井滨及张德福辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张德福、白井滨虽系劳务派遣人员，未列入国家机关编制，但二上诉人系在国家机关中从事公务的人员，且代表国家机关行使一定职权，符合刑法及相关司法解释关于渎职罪主体的规定；原审被告人金阳在明知王石磊等人在案涉区域夜市向占道经营的摊贩收取费用的情况下，指示上诉人张德福、白井滨不对该夜市进行清理和取缔，指使上诉人张德福、白井滨等人告知王石磊等人执法检查信息，帮助王石磊等人逃避检查和清理，三人行为符合共同犯罪的要件；本案中，三人的行为并不必然导致人民群众财产损失的结果，但由于三人没有正确履行职责及时清理占道经营的摊贩，导致王石磊等人在夜市收取摊位费造成人民群众的利益损失以及恶劣社会影响，三人不正确履行职责的行为与人民群众的利益损失及恶劣社会影响存在因果关系。上诉人张德福、白井滨的上诉理由和辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长薛凯
审判员王欢
审判员王莹
二〇一八年六月二十五日
书记员曹丽倩
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不�再发回原审人民法院重新审判。