安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1002刑初93号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人吴某甲，职员。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月11日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审。2015年12月31日被黄山市屯溪区人民检察院继续取保候审。
被告人戴某，职员。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月11日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审。2015年12月31日被黄山市屯溪区人民检察院继续取保候审。
被告人吕某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月11日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审。2015年12月31日被黄山市屯溪区人民检察院继续取保候审。
黄山市屯溪区人民检察院以（2016）屯检诉刑诉92号起诉书指控被告人吴某甲、戴某、吕某犯赌博罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派代理检察员王珍珍出庭支持公诉。被告人吴某甲、戴某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年10月，被告人吴某甲、戴某、吕某经商议在屯溪区竹福佳苑3幢1502室开设棋牌室，约定获利按照四四二比例分配。到该棋牌室参赌者的赌博方式是打下岗麻将，棋牌室的业主根据赌资大小不同“抽水”。至2015年11月10日，共抽头渔利1.5万元，三被告人分别分得6000元、6000元以3000元。
公诉机关为证实指控事实成立，庭审举出如下证据材料：户籍信息、抓获经过等书证；证人丁某、张某甲等人证言；三被告人的供述与辩解；检查、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人吴某甲、戴某、吕某以营利为目的，聚众赌博，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
经审理查明：2015年10月，被告人吴某甲、戴某、吕某商议在吴某甲的屯溪区竹福佳苑3幢1502室开设棋牌室供他人赌博，并约定抽头获利按照四四二分成。之后，吴某甲、戴某出资购买麻将桌、冰箱、空调等物品。棋牌室开业后，吴某甲、戴某邀集他人到棋牌室赌博，在缺人的情况下也凑角参与赌博，吕某主要负责抽水、服务等事务。棋牌室以打下岗麻将的方式赌博，赌注视情况分别200或500元一铳，400元或1000元起胡，1600元或4000元封顶，每三小时以台费的方式“抽水”600元或1500元。至2015年11月10日，共抽取“水钱”1.5万元，吴某甲、戴某、吕某分别分得6000元、6000元和3000元。
2015年11月10日20时许，民警依法对该棋牌室检查，现场抓获吴某甲、吕某等人，查获赌资18500元。戴某经传唤于2015年11月11日到案后并未如实供述合伙开设赌场的事实。
案发后，三被告人在公安机关退出全部违法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.人口基本信息，证明本案三被告人的出生年月日及具有完全刑事责任能力的事实。
2.查询记录，证明被告人吴某甲于2015年1月因嫖娼被公安机关处以行政拘留；被告人戴某于2015年1月因赌博受过行政处罚；被告人吕某于2010年3月因吸毒受过行政处罚、2015年1月因嫖娼被公安机关处以行政拘留的事实。
3.受案登记表和抓获经过，证明被告人吴某甲、吕某、戴某开设赌场的情况以及吴某甲、吕某被民警查获、戴某被传唤到案的情况。
4.扣押决定书和清单，证明公安机关从吴某甲处扣押赌资18500元的事实。
5.行政处罚决定书，证明参赌人员丁某、吴某乙、程某等因赌博被行政处罚及没收赌资的情况。
二、证人证言
1．证人丁某、张某甲、吴某乙等人的证言，分别证明这些人曾经在竹福佳苑3幢1502室参加赌博，并支付“抽水”等事实。
2．证人张某乙的证言，证明2015年10月中旬，吴某甲与吕某在竹福佳苑小区3幢1502室摆放了两张麻将桌，告诉并让别人以打下岗麻将的方式进行赌博，赌注是500元一铳、1000元起胡、4000元封顶，每张麻将桌每一下午或一晚上，收取台费1500元的事实。
3.证人朱某的证言，证明吴某甲在竹福佳苑3幢1502室经营棋牌室，并且在赌博中有抽头渔利的情况。
4.证人庞某的证言，证明在2015年10月下旬，戴某和吕某到其经营的麻将桌店内，花了5200元钱买了两台麻将桌，当时是把麻将桌送到竹福佳苑15楼的一个房间内等。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人吴某甲的供述与辩解，证明2015年10月底，其与戴某、吕某在屯溪区竹福佳苑1502室开设了一间棋牌室供他人赌博，其与戴某各出资1万元购买棋牌室内的麻将桌等物品，该棋牌室一开始是打200元一铳、400元起胡、1600元封顶的下岗麻将，每次抽水600元，三个小时收一次钱，一天收1200元，后来就打500元一铳、1000元起胡、4000元封顶的下岗麻将，每次抽水1500元，三个小时收一次，一天一共收3000元，该棋牌室一共开了半个月左右，共赢利15000元，其和戴某各分了6000元，吕某分了3000元等事实。
2.被告人戴某的供述与辩解，证明2015年10月底，其与吴某甲、吕某在屯溪区竹福佳苑3幢1502室开设了一间棋牌室供他人赌博，其与吴某甲各出资5000元购买棋牌室内的麻将桌等物品，该棋牌室一开始是打200元一铳、400元起胡、1600元封顶的下岗麻将，每次抽水600元，三个小时收一次钱，一天收1200元，后来就打500元一铳、1000元起胡、4000元封顶的下岗麻将，每次抽水1500元，三个小时收一次，一天一共收3000元，该棋牌室一共开了半个月左右，共赢利15000元，其和吴某甲各分了6000元，吕某分了3000元等事实。
3.被告人吕某的供述与辩解，证明2015年10月下旬至2015年11月10日期间，其与吴某甲、戴某三人合伙在吴某甲位于竹福佳苑3幢1502室经营棋牌室，其中吴某甲和戴某各出资一万元购买麻将桌等物品，三人商定，赚的钱吴某甲和戴晋姗各占四成，其占二万。后吴某甲、戴某邀请别人来赌博，其负责端茶倒水搞服务工作。前来赌博的人以打下岗麻将的方式进行赌博，前期赌注200元一铳、400元起胡、1600元封顶的下岗麻将，每三个小时收600元台费，后来就打500元一铳、1000元起胡、4000元封顶的下岗麻将，每三个小时收台费1500元。自经营以来，其三人共获得一万五千元，其分得3000元等事实。
四、检查、辨认笔录
1.检查笔录，证明2015年11月10日，公安机关依法对屯溪区竹福佳苑3幢1502室进行检查，发现吴某甲、吴某等人赌博，现场查获赌资18500元。
2.辨认笔录，证明张某甲分别辨认出吴某甲就是与其一起赌博的人、辨认出戴某就是叫其去参赌并在赌博中与吴某甲商量如何收取台费的人、辨认出吕某就是在棋牌室内抽头的人；庞某辨认出吕某、戴某就是在店内购买麻将机的人；吴某乙分别辨认出张某甲、戴某、丁某、程某、吴某甲就是与其一起赌博的人。
上述证据具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于被告人吴某甲、戴某、吕某的行为构成赌博罪还是开设赌场罪问题。经查，三被告人的供述能够相互印证一致，同时得到证人丁某、张某甲、吴某乙等证言佐证，证实三被告人为了从参赌人员处抽水获利，以经营棋牌室的名义选定竹福佳苑3幢1502室为赌博场所，购置麻将机作为赌博工具，按照屯溪地区打下岗麻将的习惯赌博方式，组织邀集他人到棋牌室参赌并提供相应服务，参赌人员在知悉该棋牌室后也自行组织前往赌博，自觉接受业主设定的事先抽水的参赌模式，抽水获利由三被告人按照约定的四四二比例分成等事实是清楚的，证据确实、充分。本院认为，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为；开设赌场罪是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博行为；两罪虽然均是赌博类犯罪，在客观方面的表现，如设定赌博场地、组织邀集他人参赌等方面具有重合，但也具有显著区别，开设赌场一般应有较为固定的场所，参赌人自行前往参与赌博，较长时间不间断对赌博人员开放，具有公开性，经营者一般不参赌等特征。本案中，三被告人开设棋牌室提供固定场所，开放性不间断供他人自由前往赌博，持续时间较长，三被告人作为经营者基本不参与赌博，主要从事赌场的投资、管理服务、抽水。综上，本院认为，三被告人的行为符合开设赌场罪的犯罪特征，公诉机关指控该行为构成赌博罪不当，本院依法予以纠正。
本院认为，被告人吴某甲、戴某、吕某以营利为目的，在固定场所设置赌场、提供赌具、开放性地供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控其行为构成赌博罪的定性不当，本院依法予以纠正。三被告人的行为系共同犯罪，虽然分工不同，但地位作用基本相当，不宜区分主从犯，将结合各自行为区别量刑。被告人吴某甲、吕某到案后能够如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚；被告人戴某经口头传唤到案后未能如实供述罪行，而是在公安机关采取强制措施后才如实供述，但其能够当庭自愿认罪，依法酌情从轻处罚。鉴于三被告人的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，依法符合缓刑适用条件。根据三被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后三十日缴纳。）
二、被告人戴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后三十日缴纳。）
三、被告人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后三十日缴纳。）
四、扣押在案的被告人吴某甲、戴某、吕某的违法所得分别为人民币六千元、六千元和三千元，均予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
人民陪审员 吴 华
人民陪审员 洪跃兵
二〇一六年五月三日
书 记 员 程 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。