北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2510号
上诉人（原审被告）：北京强佑房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼10层1043室。
法定代表人：李小波，董事长。
委托诉讼代理人：孟中辉，男，北京强佑房地产开发有限公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）：北京汇盛房屋拆迁有限责任公司，住所地北京市东城区新中街68号8号楼8-3。
法定代表人：贾文生，总经理。
委托诉讼代理人：杨德君，北京嘉善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓娜，北京嘉善律师事务所律师。
上诉人北京强佑房地产开发有限公司（以下简称强佑公司）因与被上诉人北京汇盛房屋拆迁有限责任公司（以下简称汇盛公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初44348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
强佑公司上诉请求：1.撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初44348号民事判决，改判驳回汇盛公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汇盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，2007年5月31日，强佑公司向汇盛公司出借了300万元，该笔款项有借据、收据证明，汇盛公司也认可了该笔借款事实，由于汇盛公司一直未归还该笔借款，故根据合同法关于债务抵销的规定，强佑公司有权将该300万元借款在汇盛公司向强佑公司主张的借款中抵销，一审法院直接否定300万元借款与本案的关联性实属错误。其次，强佑公司委托中都国际拍卖有限公司（以下简称中都公司）向汇盛公司累计还款866083元，强佑公司提交了中都公司出具的说明，汇盛公司否认该事实却未能提供证据加以反驳。一审法院否认强佑公司委托中都公司还款的证据及事实，属于事实认定错误。二、诉讼时效中断的证据具有严格的形式要件要求，汇盛公司提交的电话录音不符合诉讼时效中断的证据的形式要件，具有重大瑕疵。电话录音中，通话人员身份不明，也没有任何委托和受托手续，不能证明和汇盛公司有关联关系。而且，汇盛公司未能提交电信部门的通话记录，证明通话时间和去电电话，该电话录音不足以证明汇盛公司向强佑公司主张债权的事实。一审法院对于诉讼时效的认定错误。三、汇盛公司不存在违约事实，不应承担违约责任。强佑公司与汇盛公司之间账目繁多，互负债权债务。强佑公司通过现金、以房抵债、第三方履行等多种形式进行偿付。强佑公司以房抵债给予汇盛公司远远低于市场价格的优惠，以房抵债后，由于市场变化房价陡升，汇盛公司的利益已经得到充分满足。汇盛公司欠付强佑公司的借款一直未归还。故双方均默契地认为双方债务已经结清。此次汇盛公司突然提起诉讼本身就属于不诚信行为，即使双方有未结清款项也属于认识分歧，不能认定强佑公司存在违约情形。四、一审判决中利息的认定错误。《借款终止协议》并非原借款协议的补充或变更，而是结算中形成的一份独立合同。在终止协议并无利息和违约金的约定的情况下，不应当适用原借款协议中关于利息的约定。《借款终止协议》中450万元既有现金，也有利息，一审法院直接认定450万元为本金明显不合理。且利息部分不应当重复计息。
汇盛公司辩称，不同意强佑公司的上诉请求。一、300万元借款问题与本案争议事实无关，该笔款项是双方股权转让的溢价款，这笔款项汇盛公司已经实际结清，双方就此可能存在其他争议，汇盛公司不同意抵销。二、《借款终止协议》是双方经核算后确定的数额，中都公司提供的说明显示，中都公司向汇盛公司支付866083元款项发生在2011年之前，而双方签订《借款终止协议》的时间是2011年12月，故该笔款项不应从450万元中扣除。三、汇盛公司提交的用以证明诉讼时效中断的电话录音证据符合证据形式要件，录音是在一审庭审中当庭播放的，强佑公司抗辩称录音听不清楚，后经法庭向强佑公司释明，强佑公司并未申请鉴定，故应采信汇盛公司提供的上述录音证据。现强佑公司上诉对电话录音证据的真实性置疑，是不合理的，不应被采信。四、双方于2011年12月签署的《借款终止协议》是对2002年关于1600万元借款协议的变更和补充，不是独立的协议，对《借款终止协议》中没有约定的利息、违约金内容应适用之前的约定。五、双方在《借款终止协议》中确认的450万元欠款不包含利息，因为如果450万元包含利息的话，从2002年开始，以1600万元为基数开始计算得出的欠款数额将远远大于450万元。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分，应予维持。
汇盛公司向一审法院起诉请求：1.强佑公司返还借款本金450万元；2.强佑公司给付利息，利息以450万元为基数，自2011年12月6日起至实际支付之日止，按年利率12％计算；3.强佑公司给付违约金80万元；4.本案诉讼费用由强佑公司承担。
一审法院认定事实：2002年9月9日，汇盛公司与强佑公司签订《协议书》，约定强佑公司向汇盛公司借款1600万元，含原垫资款50万元，借款期限为两个月，自2002年9月10日至2002年11月9日。若强佑公司逾期未返还借款，则强佑公司应按照协议约定的借款金额，即1600万元的5％向汇盛公司给付违约金。
2002年9月9日，汇盛公司向强佑公司给付借款808万元。同日，汇盛公司委托北京住总正通市政工程有限公司热力分公司向强佑公司汇款792万元。共计向强佑公司给付借款1600万元。
2002年9月10日，强佑公司向汇盛公司出具《承诺书》，承诺1600万元的借款，自出借之日起，强佑公司按照月息百分之一向汇盛公司给付利息，利息给付至借款本金全部清偿之日止。
2003年9月27日，强佑公司向汇盛公司还款300万元。2003年11月5日，强佑公司向汇盛公司还款400万元。
2009年1月15日，强佑公司向汇盛公司出具《承诺书》，承诺1600万元的借款，其已经返还了700万元借款本金，尚欠900万元借款本金未还，其承诺于一年之内还清。
2009年9月，强佑公司变更公司名称，由“北京强佑房地产开发公司”变更为“北京强佑房地产开发有限公司”。
2011年12月6日，汇盛公司与强佑公司签订《借款终止协议》，约定双方于2002年9月10日发生了1600万元借款，利息为年利率12％，强佑公司分别于2003年9月23日返还借款300万元，2003年11月5日返还借款400万元，尚欠借款900万元。后经双方协商，强佑公司用和平新城项目的五套房屋的房款冲抵部分借款，强佑公司再一次性返还借款本金及利息450万元后，双方有关1600万元借款的本金及利息的债务关系全部终止。自此，双方均不得对该1600万元借款事项主张任何权利、义务。
2013年8月11日、2013年12月3日，汇盛公司通过其员工王晓红分两次向强佑公司法定代表人李小波通过电话催要借款。
一审庭审中，双方均认可2011年11月6日后，强佑公司未返还借款本金，未给付借款利息。
一审判决认定，汇盛公司与强佑公司自主自愿签订《协议书》，协议内容未违反国家法律及相关法规的强制性规定，双方之间的借款合同关系当属合法有效。强佑公司主张本案自2011年12月至今，已超过诉讼时效。该院认为，根据汇盛公司提供的证据12显示，《借款终止协议》签订后两年内，汇盛公司仍在不断向强佑公司主张债权，故本案至今并未超过诉讼时效。
汇盛公司主张强佑公司返还借款本金450万元，并给付利息，利息以450万元为基数，自2011年12月6日起至实际支付之日止，按照年利率12％计算。该院认为，汇盛公司与强佑公司自2002年9月9日签订《协议书》确认双方借款合同关系起至今，多次以强佑公司出具承诺书的方式变更双方之间在借款合同关系中的具体权利义务内容。至2011年12月6日双方签订《借款终止协议》之日止，双方就1600万元借款的本金和利息进行了最后的结算，双方达成一致，只要强佑公司再给付借款本金和利息共计450万元，双方之间有关1600万元的本金及利息的债务关系就全部终止，任何一方不得就1600万元有关的债权债务关系主张任何的权利和义务。该院认为，该《借款终止协议》是对最初签订的《协议书》的变更和补充，双方在1600万元借款关系中的未被变更的权利义务内容应以之前各阶段约定形成的借款协议内容为准，已变更的权利义务内容应以《借款终止协议》书确认的为准。强佑公司虽主张其用于冲抵借款的五套房屋的价值应为6625698元，但其并未提供明确的证据予以证明房屋的冲抵价值，且《借款终止协议》形成时间远远晚于房屋冲抵借款的时间，而双方在明知存在房屋冲抵的情况下，仍在《借款终止协议》中将1600万元的借款最终剩余款项定为450万元，证明双方对房屋价值数额存在共同认可的意思表示，故该院对强佑公司主张的房屋价值不予认可。
在《借款终止协议》书中，双方明确约定强佑公司只要再行给付“借款本金及利息450万元”后，双方有关1600万元借款的债权债务关系即全部终止。按照通俗理解，《借款终止协议》中所描述的450万元，应是对之前1600万元借款剩余未还的本金及利息部分的汇总。由于双方在《借款终止协议》中并未对借款期限内的利息进行变更，也未对450万元的还款期限和逾期还款利息进行明确的约定。故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二），《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，该院酌定于汇盛公司有证据证明的首次催告日期，即2013年8月11日起顺延30日作为对强佑公司的合理催告还款的期限，自2013年9月10日起，强佑公司未返还450万元借款的，属于逾期还款的情况，应当给付逾期还款利息。故该院对汇盛公司要求强佑公司返还借款450万元的诉讼请求予以支持。对汇盛公司要求强佑公司自2013年9月11日起至实际支付之日止，以450万元为基数，按照年利率12％计算利息的诉讼请求予以支持，超出部分不符合法律规定，该院不予支持。
如上所述，双方于2011年12月6日签订的《借款终止协议》未对双方之前约定违约金条款进行变更，且强佑公司确实存在逾期还款的违约行为，但由于双方在《借款终止协议》中明确结算的借款本金及利息的总和为450万元，故违约金的计算基数应为450万元，而非1600万元。故该院对汇盛公司要求强佑公司给付22.5万元违约金的诉讼请求予以支持，超出部分不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：1.强佑公司于判决生效之日起10日内返还汇盛公司借款450万元；2.强佑公司于判决生效之日起10日内给付汇盛公司逾期还款利息，利息以450万元为基数，自2013年9月11日起至实际支付之日止，按照年利率12％计算；3.强佑公司于判决生效之日起10日内给付汇盛公司违约金225000元；4.驳回公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。强佑公司向本院提交了两份商品房合同，与其在一审期间提供的房屋入住分配函相互佐证，证明商品房抵债价格是6625698元。汇盛公司表示该两份商品房合同不属于二审新证据，汇盛公司亦不是合同签订的主体，对合同不清楚，《借款终止协议》已经对双方债权债务做了确认。本院经审查认为，汇盛公司认可强佑公司以房屋抵债的事实，且上述商品房买卖合同与房屋入住分配函相互印证，本院对其真实性予以确认，但因上述房屋抵债行为发生在《借款终止协议》签订之前，在双方以《借款终止协议》对权利义务予以确认的情况下，强佑公司以上述合同否认欠款事实，无事实依据，本院对其证明目的不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：2016年4月7日，一审法院庭审笔录记载，汇盛公司认可300万元借款借据的真实性，但主张款项已经解决完毕，不存在欠款。
经询问，强佑公司无法提供中都公司向汇盛公司实际支付866083元款项的付款凭证，汇盛公司对于中都公司代强佑公司支付欠款的事实亦不予认可。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，汇盛公司、强佑公司签订的《协议书》、《借款终止协议》以及强佑公司向汇盛公司出具的两份《承诺书》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性约定，当属合法有效。本案双方争议的焦点问题是强佑公司是否仍需向汇盛公司支付《借款终止协议》约定450万元款项，以及《借款终止协议》签署后，《协议书》、《承诺书》关于借款利息、违约金的约定是否继续适用。
一、关于强佑公司是否应履行《借款终止协议》约定款项问题。
本院认为，强佑公司于2002年9月向汇盛公司借款1600万元，此后多次向汇盛公司还款，并出具两份《承诺书》确定借款利息、欠款金额，最终于2011年12月6日以《借款终止协议》的方式确认欠款金额为450万元。强佑公司在《借款终止协议》中加盖公司印章，并由公司法定代表人签字确认，应认定系强佑公司真实意思表示。在强佑公司未依约履行还款义务的情况下，汇盛公司有权依据《借款终止协议》要求强佑公司履行付款义务。
强佑公司上诉主张，其曾经委托中都公司向汇盛公司付款866083元，该笔款项应从欠款中予以扣除。对于其上述主张，强佑公司仅提供了中都公司的出具的说明，并未提供付款凭证，无法证明付款事实。且根据中都公司出具的上述说明，上述付款均发生在《借款终止协议》签署之前，在双方已经以《借款终止协议》的方式确认了欠款数额的情况下，强佑公司仍主张以发生在先的付款偿还确认在后的债务，无事实及法律依据，本院不予采信。
强佑公司上诉主张，2007年5月31日汇盛公司曾向其公司借款300万元，该笔借款汇盛公司至今尚未偿还，应与本案债务进行抵销。对此本院认为，汇盛公司虽认可300万元借款借据的真实性，但主张款项与本案争议无关，且已经解决完毕，不存在欠款。因双方对于上述300万元款项欠付事实尚存在争议，无法直接予以抵销，故本院对强佑公司的该项上诉主张亦不予支持。
二、《借款终止协议》签署后，《协议书》、《承诺书》关于借款利息、违约金的约定是否继续适用的问题。
首先，从双方当事人签署《协议书》、《承诺书》及《借款终止协议》的过程来看，双方在长达9年的合同履行过程中，不仅有借款的直接偿还，还涉及以房抵债，《借款终止协议》实际系双方针对《协议书》中1600万元借款的偿还事宜进行的最终确认，即450万元应认定系双方经过核算后最终确认的总的还款金额。其次，从《借款终止协议》约定内容看，该协议明确载明系“借款终止”协议，表明其订立本意系终止1600万元借款合同关系。此外，协议亦载明，450万元系借款本金及利息，且450万元款项支付完毕后，双方关于1600万元借款的债权债务关系全部终止，亦表明450万元是双方当事人对欠款本金、利息核算后确认的还款数额。
综上，本院认为，双方当事人均是多年从事房屋拆迁及房地产建设的商事主体，对于自身权利义务应当有充分的认知，既然双方以《借款终止协议》的形式确认了欠款数额，则该数额应当是双方对各自债权债务重新分配、确认后的数额，在协议本身对于利息、违约金未有约定的情况下，《协议书》、《承诺书》等关于借款利息、违约金的约定不能直接适用于《借款终止协议》。一审法院认定《协议书》、《承诺书》的关于利息、违约金的约定继续适用于《借款终止协议》不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因《借款终止协议》并未约定还款时间，汇盛公司可随时向强佑公司主张，但需给强佑公司必要的准备时间。根据汇盛公司提供的通话录音显示，汇盛公司曾于2013年8月11日以电话方式向强佑公司法定代表人李小波主张还款，一审法院酌情自2013年9月11日起计算逾期还款利息，并无不当。本院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，确定强佑公司自2013年9月11日起按年利率6％向汇盛公司支付逾期还款利息。另，因《借款终止协议》本身未约定还款时间，依据上述《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，不应认定本案汇盛公司起诉超过诉讼时效，故本院对强佑公司关于诉讼时效的上诉意见亦不予采信。
关于强佑公司上诉主张上述录音证据不符合证据形式，不应采信的问题。本院认为，汇盛公司提供上述录音，录音内容显示汇盛公司向强佑公司主张归还450万元欠款，强佑公司虽否认录音内容真实性，但既不申请鉴定，亦不对录音形成时间进行说明，在此情况下，一审法院采信上述录音证据，并无不当。本院对其该项上诉意见不予采信。
综上所述，强佑公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初44348号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初44348号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、北京强佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付北京汇盛房屋拆迁有限责任公司逾期还款利息（以450万元为基数，自2013年9月11日起计算至实际给付之日止，按年利率6％计算）；
四、驳回北京汇盛房屋拆迁有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64020元，由北京汇盛房屋拆迁有限责任公司负担15445元，由北京强佑房地产开发有限公司负担48575元。
二审案件受理费61119元，由北京强佑房地产开发有限公司负担49102元（已交纳44600元），由北京强佑房地产开发有限公司负担12017元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 刘海云
代理审判员 刘 婷
二〇一七年五月二日
法官 助理 张 岩
书 记 员 丁 晨