江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）九中行终字第25号
上诉人（原审原告）周凤梅，女，1955年9月28日出生，汉族，九江县人，住九江市开发区。
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委托代理人刘俊文，江西擎天律师事务所律师，执业证号13604199610175847。
被上诉人（原审被告）九江县人民政府，住所地：九江县庐山北路。
法定代表人陶晔，女，该县人民政府县长。
委托代理人陈发扬，男，九江县人民政府法制办主任。
第三人（原审第三人）江西九江长途运输集团有限公司沙河公司（以下简称长运沙河公司）。
负责人章登泉，男，系该公司经理。
委托代理人伍园林，江西进取律师事务所律师，执业证号：13604200410322185。
上诉人（原审原告）周凤梅因土地行政撤销一案，不服星子县人民法院（2014）星行初字第01号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘秋霞、刘俊文、被上诉人委托代理人陈发扬、第三人委托代理人伍园林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告九江县人民政府于2009年9月1日给第三人长运沙河公司颁发了九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证。该证的地块是本案第三人与案外人九江县沙河建筑工程公司（以下简称沙建公司）进行土地置换而来。案外人九江县沙建公司，经上世纪七十年代九江县革命委员会抓革命促生产指挥部审查批准，征用九江县新城镇新城大队座落在镇综合厂对面县汽车队路边的土地一块，用于建公司宿舍、厨房。九江县人民政府经土管部门调查负责人韦诗彬、黄益文签名登记，土地管理机关负责人熊志（支）皇审查，九江县土管局审核后于2001年8月21日颁发九国用（2000）字第06040250号国有土地使用权证。登记审批表注明该地块四至为东址农行信用社，南址汽运公司，西址沙河汽车站，北址路，并且有邻宗地的江西省九江县汽车运输公司、九江县农村信用合作社联合社、九江县建设局盖章和相关人员签名。沙建公司后因该土地证遗失，于2003年4月16日在《九江日报》公告了遗失声明。经国土局登记审查，被告于2005年9月6日给沙建公司补发九国用（2003）字第06040066号国有土地使用权证。由于本案第三人长运沙河公司与案外人沙建公司相互发展实现双赢的需要，2009年3月9日九江县人民政府常务会议研究确定，同意长运沙河公司将柴桑北路汽车站部分土地（9.5亩）与沙河建筑公司（位于庐山西路）现有办公用地（4亩）进行置换。经国土部门审查人员的登记，负责人的审查和国土局的审核盖章，被告于2009年9月1日给本案第三人长运沙河公司颁发九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证。
第三人领取土地使用权证后，因改建需要多次通知原告及其夫刘建国（是时原告周凤梅与刘建国属事实婚姻中的夫妻关系）搬出房屋归还土地，无果后遂于2009年10月22日以房屋租赁纠纷向九江县人民法院提起民事诉讼，九江县法院作出（2009）九民一初字第440号民事判决：1、由刘建国支付2009年4、5、6月租金合计632元给九江长运沙河公司；2、由刘建国将租赁的房屋返还给九江长运沙河公司。而周凤梅以突然接到法院送达的诉状后才得知第三人已获取九国用（2009）字第06040266号国有土地使用证，被告将在原告房屋范围内的土地使用权确权给第三人为由，于2011年7月11日向九江市人民政府提出行政复议申请。市政府以九府复不受通字（2011）1号通知书告知复议申请已超过法定期限，本府决定不予受理。周凤梅在提出复议申请的同时，于2011年8月30日向九江县人民法院提起行政诉讼，九江县法院以暂未知行政复议结论为由未予立案，至2014年1月13日九江县法院对行政起诉予以受理。
又查明，原告周凤梅与刘建国自1975年开始同居构成事实婚姻，婚后生有6个子女，现均已成年。原告周凤梅与刘建国于2011年9月30日在九江县民政局办理结婚登记，于2011年11月11日在九江县民政局办理离婚登记，离婚协议中注明店面（即本案所涉诉土地上的房屋）归女方周凤梅所有。
原审认为，被告给第三人颁发的土地使用权证的行为是在第三人与案外人沙建公司原已获取使用权证的土地进行置换的基础上作出的，本案中原告所涉诉的土地本来就含在案外人沙建公司原已获证的土地四址范围内。该地块，沙建公司早在上世纪七十年代征用时就按当时的程序获得了审批，至2000年有土地调查负责人韦诗彬、黄益文进行了调查初审登记，土地的四址记载清楚，没有权属争议，而且有邻宗土地使用者的盖章和签名，有绘图员覃俭、审核员周建华绘制的宗地图，对土地面积作出了合理说明，审批手续完备，2001年8月21日由被告颁发九国用（2000）字第06040250号国有土地使用证给沙建公司。后由于此证遗失，经国土局登记审查审核，被告于2005年9月6日给沙建公司补发九国用（2003）字第06040066号国有土地使用权证。补证的登记审批资料充分，手续完备，只是使用权面积由原登记2409.1㎡新登记为2414.93㎡，略增加5.83㎡。由于第三人长运沙河公司与案外人沙建公司相互发展实现双赢的需要，2009年3月9日九江县人民政府常务会议研究确定，同意长运沙河公司将柴桑北路汽车站部分土地（9.5亩）与沙建公司位于庐山西路办公用地（4亩）进行置换。经国土局审查人员的登记，负责人的审查和国土局的审核盖章，被告于2009年9月1日颁发九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证给第三人长运沙河公司。该地块登记的内容与前次登记的内容一致，四址一直沿用2000年的初始登记，面积仍为2414.93㎡，与沙建公司2000年的“情况说明”和2009年该县政府常务会议记录所述相符。被告给本案第三人的发证行为，经过了申请，登记，审批等各环节，被告并非作出了新征收土地的决定，而系对第三人所置换土地的认可，该行政行为符合法律法规规定，事实清楚，证据充分，程序合法。
至于被告及第三人均提出原告提起行政诉讼前，必须先行提出行政复议申请，且起诉时效已过期的辩述与本院查明的事实不符。经查明原告已经先行提出行政复议申请，原告的行政诉讼时效应从2009年10月22日长运沙河公司以房屋租赁为由起诉周凤梅的丈夫刘建国开始起算，至2011年8月30日周凤梅提起行政诉讼，并未超过两年，仍在有效诉讼期限内。
原告在诉状和庭审中称其于1983年9月29日与新城大队五队李国良签订协议，以向新城大队付500元土管费购买面积约5厘菜地，由胡德兴签字同意，后在此地上建35㎡私房一栋并使用至今。本院认为，根据土地管理法的规定，农村土地属农民集体所有，自留地仍属于集体所有。村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，而且应当办理农用地转用审批手续，住宅用地应符合乡镇土地利用总体规划，经乡镇政府审核，由县政府批准。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。原告周凤梅系九江市开发区蛟滩村十组刘家大屋村民，向九江县沙河街镇新城大队五队李国良购买土地建房，首先，购买土地的主体不符合规定，出卖土地的主体也不符合规定。其次，仅有“胡德兴”签名同意，不符合土地审批登记的任何手续。第三，向法院提交的两份“协议”和两份“收据”复印件，两份协议中签名的字迹、方位有明显差异，两份收据编号不同，“收据”中摘要注明不同，而且两份“收据”合计金额与“协议”金额也不同，所盖公章印迹方位不同。第四，5厘土地面积约合33.3㎡，与原告自己在“土地来源说明”所述建了35㎡房屋一间的土地面积有出入。第五，原告所谓买卖的土地，无任何邻宗土地使用人签名，四址不实。第六，原告未向本院提交建房用地的任何申报、登记、批准、发证的证据。因此，本院认为原告提交的“协议”、“收据”、“说明”均属依法无效的证据。综上，本院认为，原告的诉讼请求因无事实和法律根据，依法应予以驳回。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告周凤梅的诉讼请求。本案件受理费人民币50元由原告周凤梅负担。
宣判后，上诉人（原审原告）周凤梅不服，向本院提起上诉称，一、本案上诉人获取的土地来源合法。根据上诉人举证证明，上诉人系农村村民，其于1983年通过购买方式，从原新城大队的村民处获得建房土地，并向当时的新城大队管理委员会缴纳了土地管理费。根据1982年2月13日颁布的《村民建房用地管理条例》第14条规定“农村社员回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准”。由于新城大队管理委员会已经收取了上诉人缴纳的土地出让费用，则说明上诉人的行为已获得具有土地审批权限的新城大队管理委员会批准，上诉人取得土地使用权符合当时的法律规定。二、被上诉人核发的（2009）九国用第06040266号土地使用权证违法。首先，该宗土地使用权证中部分土地来源不明。根据被上诉人举证证明被上诉人核发九国用（2009）第06040266号土地使用权证是从（2000）九国用第06040250号土地使用权证变更而来，而根据（2000）九国用第06040250号土地使用权证的档案显示，该宗土地的最初来源于1971年12月，是由当时的九江县沙河公社建筑队经九江县革命委员会批准，从九江县新城镇新城大队以购买的方式征用土地2.6亩，当时这2.6亩土地未有四址说明。被上诉人在2000年核发（2000）九国用第06040250号土地使用权证时，在没有任何合法有效证据证明土地来源的情况下，竟违法将土地面积确定为3.61亩，被上诉人对这多余的1.1亩土地使用权的确认违法的，这也直接导致九国用（2009）第06040266号土地使用权证中部分土地使用权是非法的。其次，该宗土地未依法勘丈，未有相邻人的确认。根据1996年2月1日施行我的《土地登记规则》第13条规定，土地管理部门负责组织辖区内的地籍调查。原国家土地管理局于1993年6月22日实施的《城镇地籍调查程序》规定，地籍调查须进行地籍勘丈。但在被上诉人核发的（2000）九国用第06040250号土地使用权证时，没有地籍勘丈的资料，无相关勘丈人员的签名，也无勘丈单位的盖章确认，更没有相邻单位和人员对地界的签名确认。其三，该宗土地确权前未依法公告。根据1996年2月1日实施的《土地登记规则》第8条规定，初始土地登记，由县级以上地方人民政府发布通告。2008年2月1日实施的《土地登记办法》也规定了土地确权需公告。但在被上诉人提供的（2000）九国用第06040250号土地使用权证、（2003）九国用06040066号土地使用权证和（2009）九国用06040266号土地使用权证显示，被上诉人自核发国有土地使用权证时，均没有依法公告。其四，被上诉人在核发（2009）九国用第06040266号土地使用权证时，刻意隐瞒了该宗土地存在争议的证据。根据2008年2月1日实施的《土地登记办法》第18条规定，土地权属有争议的不予登记。本案第三人是根据与九江县沙河建筑公司的土地置换协议而取得本案所涉土地的，在该协议中，明确载明与上诉人存在权属争议。被上诉人在向第三人核发（2009）九国用第06040266号土地使用权证时，应将该土地置换协议存档，以证明第三人的土地来源，但因公司土地置换协议中载明了有土地争议的内容，被上诉人经刻意不将该土地置换协议作为土地来源予以存档，从而规避《土地登记办法》第18条之规定，违法向第三人核发土地使用权证。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，依法撤销九国用（2009）第06040266号国有土地使用权证，并在剔除上诉人房屋所占土地面积后重新对第三人确权。
被上诉人辩称，一、被上诉人所作具体行政行为合法有效。1、该宗土地的历史由来。早在1971年12月案外人九江县沙河公社建筑队（现九江县沙河建筑工程公司，以下简称沙建公司）经九江县革命委员会批准，从九江县新城镇新城大队征用该宗土地。2000年被上诉人依案外人沙建公司申请在九江县国土资源局对该宗土地核查无误后为其颁发了九国用（2000）字第06040250号国有土地使用权证。后由于此证遗失，被上诉人在登记审核后补发了九国用（2003）字第06040066号国有土地使用权证。2009年3月案外人沙建公司与本案第三人长运沙河公司进行土地置换，经县国土局依法对照相关存档材料审核无误后，被上诉人于2009年9月颁发了九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证给第三人。2、该宗土地面积差异的缘由。1971年，九江县沙河建筑队属于镇办企业，而该块土地为集体所有性质，因此土地征用时并未进行过实际丈量，只是在签订征用土地协议书时大致估算为2.6亩。2000年，九江县国土资源局对该宗土地核发土地证时依法进行了实地勘丈，勘丈面积为3.61亩。为此，县国土局依法到沙建公司、九江县沙河乡人民政府（现九江县沙河经济技术开发区）进行了深入调查，核实无误后才给予案外人九江县沙河建筑工程公司发证。3、该宗土地依法经过勘丈并得到相邻人的确认。本案所涉三项国有土地使用权证书中，对该土地的来源、地籍勘丈、四址等均已载明，并经过相邻人的确认（均签字盖章确认），调查、勘丈等工作人员以具名，单位盖章章印清晰，均合法有效。二、上诉人所获取的土地来源合法的诉称于法无据。1、上诉人购地主体不适格，且土地审批手续不符合法律规定。上诉人诉称，其于1983年通过购买方式，从原新城大队的村民李国良处获得一块菜地建房，并向当时的新城大队管理委员会缴纳了土地管理费。根据当时大队的《村镇建房用地管理条例》第14条规定“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”上诉人系九江市开发区蛟滩村十组刘家大屋村民，向九江县沙河街新城大队5队村民李国良购买菜地建房，购买土地的主体与出卖土地的主体均不合法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人的，应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。无论是当时是《村镇建房用地管理条例》，还是现行的《中华人民共和国农村土地承包法》，均明确规定购地建房需经相关审批手续，而上诉人递交的证据既无法核实其真实性，也没有相关审批文书。因此上诉人购地建房行为，主体不适格、证据不充分、程序不合法。2、上诉人购地建房行为违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项规定，家庭承包取得的土地流转不得改变土地的农业用途。上诉人购买菜园地建房属于改变土地的农业用途，明显违反法律禁止性规定，其行为无效。三、被上诉人核发九国用（2000）字第06040250号国有土地使用权证、九国用（2003）字第06040066号国有土地使用权证、九国用（2009）字第06040266号国有他的使用权证均无需公告程序。无论是1996年2月1日施行的《土地登记规则》还是2008年2月1日施行的《土地登记办法》，需要公告的都是土地总登记，即在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记，被上诉人核发的上述三项土地使用权证不属于土地总登记，无需经过公告程序。四、被上诉人在核发九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证时，不存在刻意隐瞒争议问题。自1971年12月起，该宗土地使用权几经变更，县国土局多次核查，被上诉人多次颁发土地使用权证，更因九国用（2000）字第06040250号国有土地使用权证遗失，于2003年4月16日在《九江日报》刊登遗失声明，多年来从未有人到政府相关单位就该宗土地的权属问题提出过异议，故被上诉人不存在刻意隐瞒权属争议问题。故一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求予以维持。
第三人述称，在一审已经查明，上诉人的土地来源不合法，是非法占有，侵害了第三人的权益。被上诉人的具体行政行为合法。多出部分的土地与上诉人没有关联性，上诉人的行为是混淆视听。一审事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人在原审法院举证期限内向原审法院提交了以下证据：1、九江县国土局出具的九国用（2000）字第06040250号国有土地使用权证的登记审批资料。证明本案涉诉地块使用权原归属九江县沙建公司。2、九江县沙建公司出具的土地使用面积与征用面积不符的情况说明。3、九江县档案馆出具的1971年12月九江县国家建设征用土地申请书。证明本案涉诉地块由来、土地四址及使用权原归属九江县沙建公司所有。4、九江县建设局出具的界址标识。证明本案涉诉地块四址清楚，与其他相邻地块没有权属争议。5、九江县国土局出具的九国用（2003）字第06040066号国有土地使用权证档案资料。证明该证发放的原因系原证遗失。6、九江县国土局出具的九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证、2009年县政府第22次常务会议记录摘要，九江县沙建公司出具的土地置换说明。证明原使用权人将本案涉诉地块置换给本案第三人，第三人取得该地块的使用权。
上诉人在原审法院举证期限内向原审法院为提交了以下证据：1、周凤梅与李国良所签订的协议（指土地买卖协议）复印件两份。2、收款收据NO.0245301和NO.0245303复印件各1份。3、周凤梅提交署有打印自己名字的“土地来源说明”1份。证明自己建了占35㎡土地上的房屋一间。4、案外人沙建公司的九国用（2003）第06040066号补国有土地使用权证复印件1份。证明使用面积为2414.93㎡，约4亩土地，已超出当年批给沙建公司土地2.6亩后近1.4亩，这多出的1.4亩就包括了原告房屋所占的土地。5、被告为第三人颁发的九国用（2009）字第06040266号国有土地使用权证复印件1份。证明使用面积仍为2414.93㎡，证明目的同上。6、周凤梅向九江市政府提出的行政复议申请书、市政府的不予受理通知书及其送达回证、市政府要求九江县政府复查的函及县政府给市政府的复查报告。证明已经先走了行政复议程序。7、周凤梅向九江县法院投寄行政诉讼邮件详情单。证明行政起诉未过诉讼时效。8、第三人诉周凤梅前夫刘建国及女儿刘秋霞的排除妨害纠纷案九江县法院（2011）九民一初字第238号民事判决书、九江市中院（2012）九中民一终字第468号民事裁定书。证明原审有争议。
第三人在原审法院举证期限内向原审法院为提交了九江市中院和九江县法院两级法院五个民事裁判文书。1、第三人于2009年10月22日以房屋租赁纠纷向九江县法院起诉，九江县法院作出（2009）九民一初字第440号民事判决（具体内容见前述）。2、第三人于2011年以排除妨害为由向九江县法院起诉，2012年九江县法院以（2011）九民一初字第238号作民事判决：刘建国、刘秋霞拆除房屋，返还土地给长运沙河公司。3、刘建国、刘秋霞对此判不服，上诉至九江市中院，市中院作出（2012）九中民一终字第468号民事裁定，撤销原判，发回重审。4、九江县法院经重审于2013年以（2012）九民二初字第395号作民事判决：刘建国、刘秋霞拆除房屋，将土地返还给长运沙河公司。5、刘建国、刘秋霞对该判又不服，上诉至市中院，市中院于2013年以（2013）九中民一终字第547号作民事判决：维持九江县法院（2012）九民二初字第395号民事判决，同意长运沙河公司在二审时提出的给付刘建国、刘秋霞拆除房屋时的搬迁费5万元。
二审期间，上诉人提供九江长运集团公司沙河公司与九江县沙河建筑工程公司于2009年4月22日签订的土地置换协议，拟证明被上诉人对存在权属争议的土地进行颁证的行为是违法的。
本院认为，被上诉人向第三人颁发九国用（2009）第06040266号土地使用权证是在原已获取使用权证的土地进行置换的基础上作出的。根据九江县国土资源局提交的登记审批资料显示被上诉人向第三人颁证的行政行为，经过了申请、登记、审批等各环节，确定了宗地的四址，符合法律法规规定。上诉人提供的土地置换协议中虽约定“但乙方现刘建国租用的门面纠纷由甲方负责解决”，但上诉人不能证明存在权属争议因而颁证违法。上诉人提供的关于其土地来源的协议及支付土管费的收据均为复印件且因缺乏证据的有效要件，无法证明其土地的合法来源，不具证明力。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对争议土地上的建筑物，在（2013）九中民一终字第547号民事判决中已作出处理，双方可遵照执行。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人周凤梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 夏忠民
审判员 商 宏
二〇一五年四月二十八日
书记员 张 婧