山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2781号上诉人（原审被告）：王永民，男，1970年5月30日出生，汉族，下岗职工，住宁阳县。委托诉讼代理人：孙建勇，宁阳民兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨士余，男，1947年4月14日出生，汉族，农民，住宁阳县。委托诉讼代理人：吴明锋，山东创纪律师事务所律师。上诉人王永民因与被上诉人杨士余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，因上诉人王永民未提交新的证据，且未提出新的事实，不开庭进行了审理。上诉人王永民及其委托诉讼代理人孙建勇，被上诉人杨士余及其委托诉讼代理人吴明锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永民上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案基本事实是，我与被上诉人于2015年7月2日同时受雇于窦修锋，为其提供劳务，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系；2、窦修锋与本案有利害关系，一审法院应明示上诉人追加窦修锋到庭参加诉讼；3、被上诉人一审提交的伤残鉴定报告系单方作出，不能作为有效证据使用。杨士余辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。杨士余向一审法院起诉请求：要求被告支付伤残赔偿金37854元（十级，31545元×12年×10%）、护理费2125.50元（12930/365×60天）、营养费2124元（12930/365×60天）、误工费5313.70元（12930/365×150天）、后续治疗费25000元，共计72417.20元。诉讼中，原告将误工费变更为15000元，增加鉴定费1950元、复查费127.75元，变更后赔偿总数额为84180.75元。一审法院认定事实：原告自2014年8月11日跟随被告干零工，干活时每天100元，不干活没有报酬。2015年7月8日，原、被告共同清理了仓库。2015年7月9日，原、被告共同到东疏恒新鞋厂干消防管道的活，东疏恒新鞋厂将其工程承包给了案外人窦修锋。2015年7月11日，原告在东疏恒新鞋厂干活时，从三米高的架子上摔下来，原告作业时未采取防护措施，被告将原告送往宁阳县第一人民医院治疗，诊断为腰椎爆裂性骨折，入院证记载“联系人王永民，联系人与患者关系朋友，联系人电话133××××5046”，当天出院，被告垫付医疗费877.10元，被告主张垫付医疗费系从案外人窦修锋的女儿给的1000元里支付的。出院后，案外人窦修锋、被告王永民带原告到肥城市骨科医院梁氏正骨治疗，共支出医药费855元，被告王永民垫付了医药费850元。后来，原告在泗店镇卫生院城南社区卫生服务站输液治疗，治疗费用1378元由被告垫付，被告主张用案外人窦修锋的妻子给付的2000元支付了这次医疗费用。原告提供了泗店镇卫生院城南社区卫生服务站的证明，内容为“杨士余，粉碎性骨折，经安家庄诊断，回家在城南社区输液治疗，治疗费1378.00元，由杨士余老板王永民来支付，2015.12.29”，主张治疗费1378元由被告王永民支付。被告对泗店镇卫生院城南社区卫生服务站的证明提出异议，主张其没有为原告支付过任何费用。2016年4月6日，原告委托泰安康宁法医司法鉴定所对其伤残等级、伤后护理期限、营养期限、误工期限及后续治疗费进行评定。2016年4月9日，泰安康宁法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人腰1椎体压缩性（1/3）骨折的伤情评定为十级伤残，伤后护理期限为60日，伤后误工期限为150日，伤后营养期限为60日，后续治疗费用共计约需人民币25000.00元。原告支付鉴定1950元、鉴定检查费（宁阳县第一人民医院）127.25元。被告质证认为：原告2015年7月8日在东疏鞋厂工作，并不是与被告形成的劳务关系或雇佣关系，关于原告要求的各项损失与被告没有关联；原告的鉴定意见系单方申请，不符合法律规定的鉴定程序，不能作为证据使用，因此而产生的鉴定费用也不能作为损失予以主张，应当自负。原告主张生病后由其弟杨士银、杨士锋进行护理，护理费2125.50元是按2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元计算的。2015年11月份，被告给了原告2200元现金，被告主张200元是看望原告的礼金、2000元是拖欠原告的工资，原告认为被告拿来的2000元是××的钱。原告提供了其与案外人孙民、柳召社的通话录音二份，主张原告受伤并送往医院时，被告及案外人孙民、柳召社均在现场，原告是为被告工作时受伤的。被告质证提出异议，认为该证据不能证明原告与被告存在雇佣关系。被告提供了案外人窦修锋的身份证复印件和2015年5月23日被告与窦修锋的谈话录音材料一份及通话录音内容书面记录一份，主张：原告为窦修锋的雇员，医疗费用是由窦修锋支出的，窦修锋作出了原告受伤以后处理意见，原告与被告之间不存在雇佣关系。原告质证认为：该证据是第一次开庭要求延期后双方协商过程中取得的，录音内容不清楚，真实性无法确定，通话录音内容书面记录证明不了窦修锋与原告有雇佣关系。2016年7月15日，原告申请一审法院对案外人窦修锋进行调查，一审法院到案外人窦修锋的住处未见到窦修锋，2016年7月29日本案承办人与窦修锋通过电话取得联系，并制作通话录音和通话录音笔录各一份，案外人窦修锋在通话陈述：杨士余这个工人是王永民找的，杨士余的工资我直接和王永民结算，王永民给杨士余开工资，我不直接和杨士余结算工资，杨士余的活也是由王永民安排。出事那天，我告诉杨士余他年龄大不能上架子，且杨士余他们未按我说的去操作水钻，架子只有1.7米高，没有防护措施，杨士余的医疗费直接给王永民的加上直接从医院支付的一共三千多元。一审法院认为，被告提供的案外人窦修锋身份证复印件和谈话录音材料、通话录音内容书面记录不能证明原告是案外人窦修锋的雇员，也不能证明原、被告之间不存在雇佣关系。原告自2014年8月份跟随被告干活，在2015年7月8日还跟随被告清理仓库，被告主张双方劳务合同关系解除应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。被告提供的证据不能证明双方已解除劳务关系，且案外人窦修锋在一审法院调查中亦陈述原告的工资由被告结算，因此，一审法院依法认定原告系在向被告提供劳务过程中受伤。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。被告作为接受劳务一方未能尽到足够的安全注意义务，致使原告在打孔过程中摔下来，应对原告的各项损失承担70%的赔偿责任。原告在高处作业未采取防措施，亦没尽到足够的注意义务，导致危险的发生，原告存在较大的过失，原告亦应对其过错自行承担30%的责任。原告自行委托泰安康宁法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，被告未提供证据加以反驳，且经一审法院明示后未申请重新鉴定，泰安康宁法医司法鉴定所出具的鉴定意见书一审法院认定为有效证据。原告因摔伤支出各项医疗费、检查费共计3237.46元，被告和案外人窦修锋共垫付3110.21元，原告支付127.25元。原告的住所地是宁阳县泗店镇杨家村，且原告跟随被告务工非固定用工，原告的伤残赔偿金应按农村居民自定残之日起计算11年，原告的误工费应按上一年度山东省农村居民人均可支配收入计算。原告主张的营养费过高，参照住院伙食补助费标准30元/天，共计1800元。原告主张的护理费、后续治疗费、鉴定费不超出法律规定的范围，一审法院依法予以认定。2015年被告向原告支付的2000元现金，双方陈述不一致，一审法院依法认定该款为拖欠的工资款。综上，原告的经济损失计算如下：医疗费3237.46元、残疾赔偿金14223元﹤12930元/年×11年×10%﹥、误工费5313.70﹤12930元/年÷365天×150天﹥、护理费2125.50元、营养费1800元、二次手术费25000元、鉴定费1950元，共计53649.66元。被告王永民应赔偿原告37554.76元，扣除被告王永民和案外人窦修锋已支付的医疗费3110.21元，被告王永民还应赔偿原告杨士余34444.55元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告王永民赔偿原告杨士余各项经济损失共计34444.55元，于本判决生效后五日内通过一审法院一次付清。二、驳回原告杨士余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1905元，由被告王永民负担780元，由原告杨士余负担1125元。被告应负担的以上诉讼费用原告已预交，待执行本判决时由被告一并给付原告。本院二审期间，上诉人与被上诉人均申请证人出庭作证，但证人均无法提供有效身份证件，本院无法对证人身份进行核实，因此，对上诉人与被上诉人提交的证人出庭作证申请，本院均不予许可。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系；2、一审程序是否合法；3、一审被上诉人提交的伤残鉴定报告能否作为本案定案依据。上诉人认可其与被上诉人之间长期存在雇佣关系，但主张在案发前其与被上诉人均由案外人窦修锋雇佣，提交的证据，并不足以证实其主张，对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于一审程序问题，无证据证实案外人窦修锋与本案有利害关系，窦修锋非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加窦修锋参加本案诉讼并不违反法律规定，对上诉人的该项上诉请求，本案不予支持。关于被上诉人一审提交的伤残鉴定报告，该鉴定报告由具有合法资质的鉴定机构作出，且上诉人一审未申请重新鉴定，因此，该鉴定报告可以作为本案审理依据，一审判决对此认定正确，本院予以支持。综上所述，王永民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1905元，由王永民负担。本判决为终审判决。审 判 长  王安广审 判 员  李 腾代理审判员  王 玥二〇一六年十一月二十八日书 记 员  乔 琳