湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终642号
上诉人（原审被告）肖红。
委托代理人龚家生。
被上诉人（原审原告）姚澧波。
委托代理人邓兴中。
被上诉人（原审被告）田继刚。
上诉人肖红因与被上诉人姚澧波、田继刚第三人撤销之诉纠纷一案，不服泸溪县人民法院(2015)泸民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人肖红不服原审判决，上诉称，一、原审认定事实错误，姚澧波所购买的房屋与田继刚抵押给肖红的房屋不是同一套房屋；二、姚澧波的起诉超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的时效，应予驳回诉讼请求；三、原判适用法律错误，不符合《物权法》的相关规定，违反了物权法定原则。故请求撤销原判，驳回姚澧波的诉讼请求。
被上诉人姚澧波辩称，一、答辩人是在知道自己民事权益受到损害的六个月内向法院起诉的，未超过诉讼时效；二、上诉人肖红与被上诉人田继刚签订的房产抵押借款合同无效，从而导致（2014）泸民初字第378号民事调解书所确认的调解协议第二项无效。故请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人田继刚无答辩意见。
姚澧波向一审法院起诉请求：请求依法撤销（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项内容。
一审法院认定事实：被告田继刚与戴丽原系夫妻，2014年4月16日，双方在泸溪县民政局协议离婚。被告田继刚与戴丽夫妻关系存续期间，双方于2008年3月18日至2009年4月10日，在泸溪县武溪镇（原白沙镇）步云街县生资公司内一块通过出让方式取得的住宅用地上新建了一栋混合结构，建筑面积为748.94㎡的七层楼房（包括一层杂房）。在该楼房竣工验收前即2009年3月27日，被告田继刚和戴丽与原告姚澧波订立了一份《房屋买卖合同》，将楼房的第第三层门牌号码为301房屋（包括底层杂房实为四层）以1250元/㎡,按本层建筑面积（包括楼梯）结算，底层杂房按850元/㎡计价的价格卖给原告。协议之日，原告姚澧波向被告田继刚支付水电上户费2200元，还按照合同约定向被告田继刚支付定金80000元，被告田继刚为原告姚澧波出具了收条（收条为购房预付款）并交付了房屋,双方约定对房屋余款待田继刚为姚澧波办好双证后一次性付清。2009年4月4日，被告田继刚和戴丽在泸溪县房地产业管理局为该栋楼房办理了房屋所有权证。2009年4月27日，被告田继刚与戴丽订立了一份《夫妻财产约定协议书》，双方在协议书中约定，楼房的二、四、五层归田继刚所有，三、六、七层归戴丽所有，一层杂房按图纸标注的分配为准。被告田继刚和戴丽于订立《夫妻财产约定协议书》的当天为该协议书在泸溪县公证处办理了公证。尔后，被告田继刚和戴丽按照《夫妻财产约定协议书》的约定重新办理了房屋所有权证。2009年4月至10月，原告姚澧波又先后三次向被告田继刚、戴丽支付购房款50000元，并于同年5月开始对购买的房屋进行装修，同年6月入住至今。2013年10月，被告田继刚给原告姚澧波出具了一份书面承诺书，承诺在2014年10月之前将房产证办到位，如不办理到位所产生的一切责任由田继刚承担。被告田继刚出售给原告姚澧波的现登记的田继刚名下的所有权证号为泸房权证白沙字第000203**号的房屋，于2009年7月31日，因被告田继刚借款已抵押给出借人即被告肖红，并在泸溪县房地产业管理局办理了房产抵押登记手续和他项权证。后因被告田继刚未能向被告肖红偿还借款，被告肖红于2014年7月24日诉至泸溪县人民法院，请求判令被告田继刚偿还借款。在诉讼过程中，经法院主持调解，被告田继刚和被告肖红于同年8月29日达成调解协议，协议内容“一、被告田继刚欠原告肖红20万元，自愿于2014年10月31日前还5万元；2014年12月31日前还5万元；2015年2月28日前还5万元；2015年5月31日前还5万元；二、被告田继刚在2014年12月31日前如不能偿还借款10万元，自愿以其坐落在泸溪县白沙镇步云街泸房权证白沙字第000203**号抵押房屋变价偿还；三、原告肖红自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费5020元，减半收取2510元，被告田继刚自愿负担。”法院根据调解协议制作了（2014）泸民初字第378号民事调解书。该案进入执行程序后，在法院欲对抵押的房屋进行处置时，原告姚澧波才知晓被告田继刚出售给他的房屋已用于借款抵押，认为法院制作的（2014）泸民初字第378号民事调解书中第二项协议的内容已侵犯了原告的合法权益，原告姚澧波于2015年12月23日向本院提出第三人撤销之诉，请求支持其诉讼请求。
一审法院认为，本案案由为第三人撤销之诉。本案争议的焦点：本院制作的（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项内容是否损害了原告姚澧波的合法权益。本案涉诉房屋在抵押登记之前，被告田继刚就已经出售给原告姚澧波，原告姚澧波按照《房屋买卖合同》的约定向被告田继刚和戴丽支付了价款并实际入住，原告姚澧波已实际取得了涉诉房屋的物权期待权，应优先予以保护。涉诉房屋至今未办理过户登记手续，是被告田继刚不守诚信，非因原告自身原因，原告姚澧波并无过错。被告肖红虽为善意，但被告田继刚故意隐瞒后续抵押房屋已经在先出售的事实，有违诚信，其与被告肖红设定抵押行为属无权处分，其行为损害了原告姚澧波的合法权益，被告肖红不享有对该房屋的抵押权。故本院制作的（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项内容损害了原告姚澧波的合法权益。根据我国《民事诉讼法》第五十六条规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。综上原告诉请于法有据，依法予以支持。被告田继刚委托代理人辩解原告姚澧波的起诉，已超过诉讼时效的主张，因未向法院提供证据予以佐证，依法不予采纳。被告肖红辩称其与被告田继刚订立的抵押合同属合法有效合同的主张，同样缺乏法律依据，亦不予采纳。故原告诉请于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百条之规定，判决：撤销本院（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项内容即“被告田继刚在2014年12月31日前如不能偿还被告肖红借款100000元，自愿以其坐落在泸溪县白沙镇步云街泸房权证白沙字第000203**号抵押房屋变价偿还。”案件受理费100元，由被告田继刚负担（已预交）。
本院二审期间，上诉人肖红提供房屋他项权证、房屋买卖合同、调解书等证据，因上诉人肖红在一审时签收了法院的举证通知书，但无正当理由未在一审举证期限内提供证据，该证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审新证据的规定，不属于二审新的证据，不予认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：泸溪县人民法院（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项是否应予撤销。首先，关于争议房屋是否同一的问题，上诉人肖红也认可，泸溪县人民法院在依据（2014）泸民初字第378号民事调解书准备执行姚澧波所住房屋时，该执行并未错误，故上诉人肖红认为争议房屋指向不同的上诉理由不能成立；其次，关于诉讼时效的问题，因上诉人肖红未在一审时提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，肖红在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持；再次，关于原审适用法律是否错误的问题。本案中，涉案房屋因姚澧波已经支付了房款并实际入住，姚澧波对该房屋已经享有实际的权益，未完善的仅仅是产权过户手续。这种事实形成了房产实际权属与登记权属不一致的情形，使得该房产属于“有争议的财产”。依据我国担保法第三十七条第四项、物权法第一百八十四条第四项，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。故田继刚将已出售的房屋抵押给他人，违反了国家法律的强制性规定，应认定抵押无效。田继刚对自己无权处分的财产实施了处分行为，损害了姚澧波的合法权益，应予撤销，故原审判决撤销（2014）泸民初字第378号民事调解书中的第二项内容，并无不当。
综上所述，上诉人肖红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人肖红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 俊
审 判 员 龙声波
代理审判员 吴俊杰
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 唐广政
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……