江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2835号
上诉人（原审被告）：常州江南中鑫物业服务有限公司，住所地常州市天宁区武青北路19号。
法定代表人：赵新义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晶，江苏欣正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任云，江苏欣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴学云，女，1954年4月20日生，汉族，安徽省明光市人，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：吕润，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王勉举，男，汉族，1979年5月24日生，住安徽省光明市，系吴学云之子。
上诉人常州江南中鑫物业服务有限公司因与被上诉人吴学云工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常州江南中鑫物业服务有限公司上诉请求：请求依法改判原审判决，具体理由为：1、被上诉人在受伤后，怠于寻找交通事故责任人并向其主张医疗费用、伙食补助费与护理费等损失，而是直接向上诉人提出。一审判决仅根据被上诉人的要求就判决上诉人承担上述费用，未说明具体理由和法律依据，似有不妥之处。2、根据《工伤保险条例》第30、62条规定，即使被上诉人直接向上诉人主张医疗费用成立，上诉人也只要支付符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用。3、一审法院酌定上诉人按70元/天的标准向被上诉人支付护理费，超出被上诉人受伤时常州市护理费平均支付标准60元/天。
吴学云答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审法院认定事实：吴学云系常州江南中鑫物业服务有限公司员工，自2013年1月1日起在常州江南中鑫物业服务有限公司处工作，在此期间，吴学云一直在本市新北区九洲花园小区任保洁员。2014年10月19日，吴学云下班途中，为躲避一辆货车发生交通事故，经诊断为左股骨颈骨折，为此，吴学云花费医疗费用49488.04元，并产生其他损失。因吴学云在常州江南中鑫物业服务有限公司工作期间已经超过法定退休年龄，未能为吴学云依法缴纳工伤保险，吴学云为此未能享受工伤保险待遇。2015年9月4日，经吴学云申请，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2015]第20277号认定工伤决定书，认定吴学云所受事故伤害为工伤。对此常州江南中鑫物业服务有限公司不予认可，于同年10月29日向常州市人民政府申请行政复议。同年12月14日，常州市人民政府作出[2015]常行复第171号行政复议决定书，维持常人社工认字[2015]第20277号认定工伤决定书认定结论。同年10月24日，常州市劳动能力鉴定委员会经吴学云申请作出常劳鉴（初）通[2015]02350号劳动能力鉴定结论通知书，告知常州江南中鑫物业服务有限公司吴学云所受事故伤害经鉴定为七级伤残。2015年12月30日，吴学云向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令常州江南中鑫物业服务有限公司支付吴学云工伤各项赔偿款合计180185.77元，并支付经济补偿金5400元。同日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，告知原告其仲裁申请不予受理。2016年1月11日，吴学云诉至该院，提出前列诉讼请求。
另查明，常州市计发工伤待遇涉及到计算统筹地区职工月平均工资的按4647元标准执行。
原审法院认为，劳动者因工负伤，用人单位应根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照国务院《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。吴学云在下班途中发生交通事故，已由常州市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，该工伤认定现已生效，故对吴学云所受之伤为工伤及双方系劳动关系的事实予以确认。本案中，又因常州江南中鑫物业服务有限公司未为吴学云参加工伤保险，导致吴学云不能享受工伤保险待遇，故常州江南中鑫物业服务有限公司应当按照《工伤保险条例》及相关规定支付原告相应工伤保险待遇。具体项目及金额，确定如下：
1、关于医疗费用，该院认为，吴学云提供的924.77元医疗费用发票及新型农村合作医疗结算单可以证明共计花费医疗费用49488.04元的事实，对此予以确认，在扣除新型农村合作医疗报销后，吴学云个人共计支付医疗费46026.04元。对于吴学云使用的人工髋关节（强生）33100元，常州江南中鑫物业服务有限公司认为超过相关标准，不予认可，对此该院认为，经主治医院确认，在治疗过程中，有使用该材料的必要，且该材料价格已经相对低廉，吴学云并无更好选择，在无工伤保险基金支付下，该部分费用应由常州江南中鑫物业服务有限公司全部负担。故该院予以确认，常州江南中鑫物业服务有限公司需支付吴学云的医疗费用金额为46026.04元。
2、关于住院伙食补助费、护理费、鉴定费用，该院认为，吴学云提供的出院记录、鉴定发票可以证明吴学云共计住院10天且为劳动能力鉴定花费400元鉴定费用的事实，该院对上述事实予以确认。吴学云主张按20元/天的标准主张住院伙食补助费，符合相关标准，并有事实依据，该院予以支持；吴学云主张按100元/天的标准计算护理费用，超出相关标准，该院酌定为70元/天。综上，常州江南中鑫物业服务有限公司需支付吴学云住院伙食补助费200元、护理费700元、鉴定费400元，合计为1300元。
3、关于一次性伤残补助金，该院认为，吴学云提供的常劳鉴（初）通[2015]02350号劳动能力鉴定结论通知书可以证明因工伤造成的伤残等级为七级，该院对此予以确认。根据国务院《工伤保险条例》相关规定，吴学云应享有的一次性伤残补助金金额为十三个月本人工资。根据国务院《工伤保险条例》规定，该条例所称的本人工资低于统筹地区平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，本案中，确认吴学云工资为1644.36元/月，低于本市职工月平均工资4647元的60%即2788.2元的标准，故吴学云在一次性伤残补助金中工资标准，应按2788.2元/月计算，即常州江南中鑫物业服务有限公司需支付吴学云的一次性伤残补助金金额为36246.6元（2788.2元/月*13个月）。
4、关于一次性医疗补助金及伤残就业补助金，该院认为，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本案中，发生工伤时吴学云已经达到法定退休年龄，按该规定常州江南中鑫物业服务有限公司无需支付吴学云一次性医疗补助金及伤残就业补助金，故对吴学云该部分诉讼请求，不予支持。
5、关于停工留薪期工资，吴学云提供的病历卡及建休证明可以证明医院建议吴学云休息四个月的事实，故吴学云主张四个月的停工留薪期工资，予以支持。庭审中，双方确认吴学云每月工资标准为1644.36元，故应当支付的停工留薪期工资为6577.44元（1644.36元/月*4个月）。庭审中，双方确认常州江南中鑫物业服务有限公司已经支付停工留薪期工资3407.23元，故常州江南中鑫物业服务有限公司仍需支付吴学云的停工留薪期工资为3170.21元。
综上所述，常州江南中鑫物业服务有限公司应按照《工伤保险条例》及相关规定应支付原告工伤保险待遇的金额合计为86742.85元。
关于经济补偿金，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方均确认吴学云自2013年1月1日起即在，常州江南中鑫物业服务有限公司工作，而常州江南中鑫物业服务有限公司提供的退休人员聘用协议显示聘期为2014年2月25日至2015年2月24日，庭审中，双方又确认仅签订了一次聘用协议，故在2013年1月1日至2014年2月23日间，双方虽未签订劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，应视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。本案中，九洲花园物业服务中心于2015年1月23日向吴学云送达通知一份，告知吴学云雇佣工作将于2015年2月24日终止，常州江南中鑫物业服务有限公司认为该物业中心并不能代表其自身，该院认为该抗辩理由不能成立，因九洲花园系吴学云实际工作地点，该物业服务中心亦非独立法人，而九洲花园物业却一直由常州江南中鑫物业服务有限公司经营管理，再考虑到常州江南中鑫物业服务有限公司再未支付吴学云在2015年2月24日后的工资，亦未能提供其他解除与吴学云劳动关系的相关证据等情形，该院认为，九洲花园物业服务中心发出的通知应视为作出的意思表示，常州江南中鑫物业服务有限公司在双方间订立了无固定期限劳动合同情况下，以雇佣期限终止为由通知吴学云办理相关手续，应视为违法解除劳动关系，常州江南中鑫物业服务有限公司应按规定支付相应经济赔偿金。现吴学云仅要求支付经济补偿金，该院对此予以支持。因吴学云实际工作期间为2013年1月1日起至2015年2月24日止，根据相关规定，被告需支付原告的经济补偿金金额为4110.9元（1644.36元/月*2.5月）。
原审法院据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、吴学云与常州江南中鑫物业服务有限公司间的劳动关系自2015年2月25日起解除。二、吴学云与常州江南中鑫物业服务有限公司间的工伤保险关系自该判决发生法律效力之日起终止。三、常州江南中鑫物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴学云医疗费46026.04元、住院伙食补助费200元、护理费700元、鉴定费400元、一次性伤残补助金36246.6元、停工留薪期工资3170.21元、经济补偿金4110.9元，上述费用合计90853.75元。四、驳回吴学云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由常州江南中鑫物业服务有限公司负担。
二审中，双方当事人未向本院提交相关证据，且对原审查明的事实无异议，故本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为：
由于劳动关系以外的第三人侵权造成被上诉人人身损害，同时构成工伤的，被上诉人一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，上诉人支付工伤保险赔偿后，可以在第三人应该承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因上诉人未有充分证据证明被上诉人超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的具体医疗费用，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，原审酌定按70元/天的标准计算护理费用，并未超出常州护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。此外，被上诉人在二审期间，放弃要求上诉人承担经济补偿金4110.9元的诉讼请求，上诉人不持异议，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院依法予以准许。
综上，上诉人常州江南中鑫物业服务有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。因被上诉人放弃要求上诉人承担经济补偿金4110.9元的诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初159号民事判决主文第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分内容；
二、变更常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初159号民事判决主文第三项为：上诉人常州江南中鑫物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴学云医疗费46026.04元、住院伙食补助费200元、护理费700元、鉴定费400元、一次性伤残补助金36246.6元、停工留薪期工资3170.21元、上述费用合计86742.85元。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人常州江南中鑫物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
代理审判员 钱锦
代理审判员 潘军
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 吴洋