广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤04行终29号
上诉人(原审原告)：叶华生，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。身份证号码：×××。
委托代理人：包为，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：珠海市金湾区红旗镇人民政府。住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：郑罗天，镇长。
委托代理人：杨明杰。
委托代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
上诉人叶华生因行政强制清拆及行政赔偿—案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，因珠海某钢管有限公司11万伏高压架空线需穿越红灯片区部分居民住宅，同时考虑到高压线路会对部分居民的日常生活带来不便，2005年1月18日，金湾区红旗镇人民政府（以下简称红旗镇政府）作为甲方与乙方叶华生订立的搬迁协议约定如下：（一）甲方同意在红旗镇藤山二路某花园侧建造一幢新的职工住房；房屋建成后采取抽签的方式安排一套面积约80平方米（房屋建筑面积）给乙方居住（含一间单车房）；（二）甲方新建的职工住房必须在2006年6月30日前交房给乙方，相关的设计参照现某花园X幢的房屋设计；（三）签订本协议后，乙方必须无条件地配合甲方对珠海龙丰铜管有限公司11万伏高压架空线路的施工，不得以任何理由阻挠施工，若有其他居民阻挠，造成该高压线路无法施工或建成后无法使用的，本协议自动作废；（四）乙方收到甲方交付的房屋30日内，必须无条件自行清拆现居住的住房，并将旧房产证、土地证交给镇房管办办理注销，由甲方出资为乙方办理房产证；（五）本协议自双方签字（盖章）之日起生效。上述协议签订后,叶华生搬至红旗镇政府为叶华生安排的红旗镇某花园X栋居住，但未安排叶华生搬至新房居住，也未为叶华生办理房产证。
2014年8月22日，红旗镇政府向包括叶华生在内的14户居民发出清场通知，要求村民及业主在虹晖路贯通中路段施工场所地内的青苗及附着物，请各位村民及业主在2014年8月26日自行清除，到期未清除的按弃物处理，届时镇政府将委托单位进行清场。2014年8月至10月期间，红旗镇政府两次组织包括叶华生在内的搬迁户座谈听取诉求，就房屋产权及相关协议问题未谈妥，清拆行动中止。2015年2月28日，红旗镇政府组织人员对叶华生原使用房屋进行了拆除，此前未对叶华生发出限期清拆通知。
2012年12月26日，红旗镇政府曾派员对包括叶华生在内的原居住周边青苗及附着物情况进行丈量登记，丈量时叶华生及当地基层组织的人员均在场，确定叶华生在房前屋后种植的青苗若干。红旗镇政府称同意按《珠海市征收（征用）土地青苗及附着物补偿办法》珠府［2010］年6号文标准的50%进行补偿，现场计得补偿金额应为3109元。叶华生称当时因为房屋产权证的问题，并且对青苗及附着物统计不完整，叶华生没有在补偿明细表中签名确认。
叶华生诉至原审法院，诉请如下：（一）确认红旗镇政府2015年2月28日强制拆除叶华生房屋的行政行为违法；（二）红旗镇政府赔偿因强制拆除叶华生房屋导致的财产损失49,670元。
一审庭审中，叶华生提供2015年3月1日，即清拆之后的现场照片，并据此主张其青苗及附着物、砖瓦结构平房的补偿，红旗镇政府对此不予认可，并主张补偿应以2012年12月26日所作的明细表中列举为限。双方均同意青苗及附着物的补偿由法院酌定。
原审认为：叶华生起诉属于行政诉讼的受案范围；叶华生请求确认拆除房屋的行政行为违法，应予驳回。红旗镇政府根据《搬迁协议书》第四条的约定已为叶华生安排了红旗镇某花园X栋居住，叶华生在此已居住十年有余，理应按协议履行自行清拆的对待给付义务，但叶华生一直未履行，红旗镇政府在为叶华生置换居住房屋的前提之下，基于合法的《清拆协议》对叶华生使用的房屋进行清拆，合法有据。至于叶华生所称红旗镇政府未完全履行协议内容，可另循法律途径主张红旗镇政府履行《搬迁协议书》。
红旗镇政府对青苗及附着物之清拆行为违法。因为协议内容没有涉及，叶华生在房前屋后种植青苗并构筑有临时砖瓦房，符合日常生活实际，该部分财产具有合法性，红旗镇政府对该部分财产清拆没有约定依据。即使叶华生的种植及构筑行为构成违法行为，也应当由相关职能部门依照法定权限与程序予以清拆，红旗镇政府在未提前履行通知催告义务的情况下，直接予以强制清拆，其行为违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，属于行政违法行为。
叶华生对被诉具体行政行为造成损害提供的证据不足。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，叶华生应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。叶华生向原审法院提供了清拆青苗及附着物的损失清单及清拆后现场照片，无其他证据予以佐证，不足以证明具体损失情况。红旗镇政府向原审法院提供2012年12月所作的补偿明细表，但不能反映出2015年2月28日清拆时青苗及附着物的具体数量。鉴于无法对具体损失予以确定，双方同意根据具体情况予以酌定，原审法院酌定红旗镇政府向叶华生赔偿因清拆造成青苗及附着物损失10,000元。
原审法院依照《中华人民共和国行政强制法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，作出如下两项判决：（一）珠海市红旗镇政府于判决生效之日起十日内向叶华生赔偿青苗及附着物损失人民币10,000元；（二）驳回叶华生其他诉讼请求。
叶华生上诉理由称：《搬迁协议书》第4条中的“交付房屋”应当是指交付新的房屋，即根据《搬迁协议书》第1条约定，交付新的房屋。原审法院错把安排的临时住房当做红旗镇政府已经依据协议履行交付新房的义务，是对协议书内容的错误认定。而叶华生依据协议书，阻止清拆原有房屋，是行使先履行抗辩权，并未违反协议约定及法律规定。因此，在红旗镇政府未完全履行交付新房的义务前提下，强行清拆房屋，属于违法行为。叶华生请求二审法院撤销原判，依法改判为确认2015年2月28日强制拆除叶华生房屋的行政行为违法。
被上诉人红旗镇政府未予书面答辩。
原审认定的事实属实，本院予以确定。
二审查明：原审法院审结的同类案件叶华山案即(2015)珠金法行初字第10号案，与本案的行政合同及强拆情形相同，该判决已经发生法律效力，其判案理由认定强制清拆叶华山房前屋后种植的青苗及附着物之行为违法。
本院认为，《搬迁协议书》合法有效，本案拆除房屋的行政行为合法。红旗镇政府基于行政管理需要与叶华生签订的《搬迁协议书》并未违反法律规定，在为叶华生置换居住房屋后，以公告形式告知清场，并两次组织包括叶华生在内的搬迁户坐谈听取诉求，最后才根据《搬迁协议书》对叶华生使用的房屋进行清拆，其行为符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。据此，叶华生关于确认2015年2月28日强制拆除其房屋行政行为违法的诉讼请求，应判决驳回。
叶华生上诉所称金湾区红旗镇人民政府未按照《搬迁协议书》安置新房问题，属于行政协议履行之争，因二审调解未成，可另循途径解决。
原审判决认定红旗镇政府对青苗及附着物之清拆行为违法，该认定有理有据，但是适用法律不当，应予纠正。原审法院认为，协议内容没有涉及叶华生房前屋后的青苗及附着物，叶华生在房前屋后种植青苗并构筑有临时砖瓦房，符合日常生活实际，该部分财产具有合法性，红旗镇政府对该部分财产清拆没有约定依据，故认定该清拆行为违法。对原判该认定，红旗镇政府未提出上诉。原审法院已有同类生效判决，经二审审查，本案实质理由并无不当。但是，原审判决援引法条有误。原判援引《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定认定红旗镇政府对青苗及附着物之清拆行为违法，而该条规定内容为“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务”，故原审判决援引法条错误属于笔误。依原审判案理由，其法律依据其实是《中华人民共和国行政强制法》第五十四条，该条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期拒不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本条适用的前提是需要强制拆除的建筑物、构筑物、设施已经确认违法，而原审判决认定清拆行为违法的核心理由是红旗镇政府“没有约定依据”，故适用该规定认定清拆行为违法，也属于援引法条错误。尽管原审适用法律部分有误，但是最终实体处理并无明显不当，仍可判决维持。
清拆造成的青苗及附着物毁损，因叶华生举证不足而不能确定具体损失，原审法院酌定红旗镇政府向叶华生赔偿因清拆造成青苗及附着物损失10,000元，该酌情赔偿数额并无明显不当。
综上所述，原判事实清楚，处理正确；上诉理由缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人叶华生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 文
审 判 员 涂远国
代理审判员 黄莎莎
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李 羚