北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7565号
上诉人（原审被告）：北京源通兴发建筑模架租赁有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇黄魏路辛店村委会西南200米。
法定代表人：郝振发（已故），经理。
委托诉讼代理人：夏胜利，男，北京源通兴发建筑模架租赁有限责任公司副经理。
委托诉讼代理人：刘庆发，北京市中合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹金甫，男，1964年5月10日出生，汉族，住北京市大兴区。
上诉人北京源通兴发建筑模架租赁有限责任公司（以下简称源通兴发公司）因与被上诉人尹金甫担保合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初17519民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
源通兴发公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回尹金甫的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由尹金甫负担。
事实与理由：一审审理程序混乱，判决认定事实不清，证据不足。一、一审审理程序混乱且部分违法。本案原为民间借贷纠纷，尹金甫以借款人马玉智、张军生及源通兴发公司为共同被告诉至法院，要求共同偿还借款本金及利息。因第一次开庭马玉智、张军生未到庭，故改期开庭，另行通知。而通知第二次开庭时却被告知，尹金甫申请撤销了对马玉智、张军生的起诉，故变更案由为担保合同纠纷进行审理。为此，源通兴发公司认为，为了查明案件事实，当事人（借款人）马玉智、张军生应当到庭参加诉讼。源通兴发公司当庭向一审法院提出书面申请，要求追加当事人马玉智、张军生为被告参加诉讼。而一审法院对源通兴发公司的申请在未作出任何裁定的情况下，便继续开庭，显然违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。而通知第三次开庭时，其案由又改为民间借贷纠纷并当庭告知由简易程序变更为普通程序。但一审法院却仍以担保合同纠纷为由进行判决。显然是审理程序混乱且违法。
二、关于借贷法律关系是否实际发生问题。尹金甫起诉时称：“2013年马玉智、张军生在大兴区安定镇施工时，因资金困难，经源通兴发公司的法定代表人郝振发介绍并担保，尹金甫与马玉智、张军生于2013年6月9日订立了借款协议书，同时源通兴发公司在本借款协议书中为马玉智、张军生借款提供了担保，经源通兴发公司确认马玉智、张军生7次向尹金甫借款43万元”。源通兴发公司认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而尹金甫自始至终既没有提供源通兴发公司确认借款事实存在确认书，也没有提供借款人马玉智、张军生收到借款时的收据。因此，就不能认定借贷法律关系的事实存在，也就不能认定担保责任的存在。而一审法院仅依据尹金甫在借款协议书背面自己书写的内容为根据，认定借款事实存在，显然属于证据不足。
三、关于担保期间的认定及担保责任免除问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。根据本案尹金甫提供的《借款协议》，保证人与债权人没有约定保证期间，债权人（尹金甫）与债务人（马玉智、张军生）也没有约定主债务（包括本金和利息）履行期限，因此，保证期间应自尹金甫要求债务人（马玉智、张军生）履行义务的宽限期届满之日起计算。本案尹金甫已承认2014年初向债务人要求履行还款义务，且2015年初再一次要求债务人履行还款义务。以上事实，足以证明尹金甫要求债务人履行还款义务宽限期为十二个月（一年）。而尹金甫却在2015年11月源通兴发公司的法定代表人郝振发去世后，才要求源通兴发公司承担保证责任，显然已超过了主债务履行期届满之日起六个月的保证期间。源通兴发公司的保证责任应当依法予以免除。虽然尹金甫称其主张的是利息，但既没有提供充分证据证明其主张的仅为利息，也没有提供充分证据证明是通过郝振发联系并将一部分利息给了郝振发。其借款协议背面的记载，是尹金甫所书写，依法不能予以认定。况且债务人给付的金额并不符合年息20%的约定。因此，一审法院认定，尹金甫向债务人主张的均为利息，既无事实根据，亦无法律依据，属于主观臆断。
尹金甫辩称：不同意源通兴发公司的上诉请求，源通兴发公司的上诉请求、事实及理由没有事实及法律依据，同意一审判决。请求二审法院驳回源通兴发公司上诉请求，维持原判。
尹金甫向一审法院起诉请求：1．源通兴发公司承担担保责任，偿还尹金甫借款本金430000元，并按协议约定支付截止到2017年8月8日前所欠资金占用费259330元；2．源通兴发公司支付自2017年8月9日至实际偿还本金时所拖欠的资金占用费（计日产生资金占用费238．88元）；3．本案的诉讼费由源通兴发公司负担。
一审法院经审理查明：2013年6月9日，（甲方）尹金甫，（乙方）张军生、马玉智，（担保方）源通兴发公司三方共同签订了借款协议，该协议载明：“经担保方介绍，乙方因工程资金紧张，需借用资金430000元，由于甲方不详细了解乙方，所以由担保方担保，甲方予以付款，借用时间为2013年6月9日（协议中未约定还款期限）。到期不还，由担保人方和乙方共同负责还款。乙方除还借款43万元以外，另付资金占用费年20%。以上协议，望三方共同遵守。协议一式三份”。协议背面载明：“10+5+8+5+5+5+5=43万元。2014年1月3号收郝付利息21500元，其中给老郝1500元。2015年1月8号收郝利息，应计利息77400元，付郝7400元，实收7万元”。协议背面为尹金甫记录。协议中的“老郝”是郝振发。
关于尹金甫是否向张军生、马玉智主张过债权一节，尹金甫称：其在2014年、2015年均向张军生、马玉智要过钱，但要的都是利息，借款协议背面的内容可以印证。尹金甫并不认识张军生和马玉智，是通过郝振发联系的，所要的利息的一部分给了郝振发。源通兴发公司对此不予认可。
郝振发于2015年11月去世。尹金甫称：在郝振发去世之后，其曾经找源通兴发公司的新法人夏胜利，要求源通兴发公司还钱，夏胜利当时说郝振发刚去世，需要调查一下，后来一直未予以解决。源通兴发公司对郝振发去世后，尹金甫曾经找源通兴发公司要钱的情况表示认可。源通兴发公司称：对于郝振发的上述担保行为该公司并不知情，并且单位盖章与郝振发签字是不一性质。且该笔借款已经过担保时效。关于张军生、马玉智的身份信息，尹金甫、源通兴发公司双方均未向该院提交，也未提交关于二人身份信息的线索。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中的借款协议中载明“乙方除还借款43万元以外，另付资金占用费年20%……”，该约定在源通兴发公司的担保责任之后，且“另付”亦表明源通兴发公司对该资金占用费用不承担担保责任，对源通兴发公司称担保责任仅为本金43万元的抗辩，该院予以采信，源通兴发公司应当对43万元本金承担担保责任。郝振发作为借款合同签订时源通兴发公司的法人，其以源通兴发公司的名义签章的行为视为职务行为，该法律后果应当由源通兴发公司承担。对源通兴发公司称其对上述担保事项并不知情的抗辩，该院不予采信。根据协议中载明：“到期不还，由担保方和乙方共同负责还款”的内容，该担保为连带责任保证。连带责任保证的保证人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。当事人之间未约定还款日期的，从当事人可行使权利之时计算。上述借款协议中未约定本金的还款期限，根据协议载明的内容，表明尹金甫在2014、2015年向张军生、马玉智所主张的均为利息，该利息通过中间人即担保人源通兴发公司给付了尹金甫，且郝振发亦通过做担保人的方式赚取了“佣金”。源通兴发公司未向该院提交其持有的借款协议以印证不存在上述记载事项，对源通兴发公司称尹金甫在2014年已经要求张军生、马玉智履行借款合同本金43万元的抗辩，该院不予采信。2015年11月郝振发去世后，尹金甫从向源通兴发公司主张要求张军生、马玉智归还本息，并要求源通兴发公司承担保证责任，并未超过保证期间。对源通兴发公司称超过诉讼时效的抗辩，该院不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、北京源通兴发建筑模架租赁有限责任公司于该判决生效后10日内给付尹金甫借款430000元；二、驳回尹金甫的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尹金甫于2017年10月24日向一审法院申请，要求撤销对马玉智、张军生的起诉，同时申请案由变更为担保合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定：当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。故一审法院依据尹金甫变更的诉讼请求相应变更案件案由于法有据，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案源通兴发公司为连带责任保证人，故尹金甫可以仅起诉保证人，不将被保证人列为本案被告。一审法院未追加借款人马玉智、张军生为案件当事人于法有据，本院予以确认。源通兴发公司关于此部分的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
本案中，尹金甫对于《借款协议》中的借贷金额、款项交付方式以及还款情况作出说明，同时，源通兴发公司认可《借款协议》中在担保方处该公司公章的真实性，源通兴发公司认为该借贷法律关系并未实际发生，但未提交证据予以证明。综合本案案情，应认定借款实际发生。故源通兴发公司的此部分上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，《借款协议》并未约定还款期限，故尹金甫有权随时要求债务人履行还款义务。尹金甫亦未与保证人源通兴发公司约定保证期间。本案一审中，尹金甫起诉债务人马玉智、张军生要求其偿还借款，后虽撤回对二人的起诉，但应视为其向马玉智、张军生主张还款。根据上述法律规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故保证期间的起算点应在尹金甫撤回对马玉智、张军生起诉还款后。故尹金甫要求源通兴发公司承担担保责任并未超过保证期间。源通兴发公司此部分的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，源通兴发公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由北京源通兴发建筑模架租赁有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵婧雪
审 判 员 葛 红
审 判 员 曹 欣
二〇一八年七月二十七日
法官助理 王 宇
书 记 员 崔亚楠