山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1954号
上诉人（原审被告）：汾阳市恒基建筑安装有限公司，住所地：山西省汾阳市东正街。
法定代表人宋勤建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：喻晓杰，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西盛农投资有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区龙湖大街南侧华都物贸大楼第1幢2单元20401室。
法定代表人:任永青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李永林，山西晋安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汾州市裕源土特产品有限公司，住所地：山西省汾阳市汾军高速汾西出口（裕源产品园）。
法定代表人：俞翠萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任瑞廷，男，汉族，1980年8月30日生，住山西省汾阳市，系该公司办公室职员。
上诉人汾阳市恒基建筑安装有限公司因与被上诉人山西盛农投资有限公司、汾州市裕源土特产品有限公司借款合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人汾阳市恒基建筑安装有限公司的上诉请求为：１、撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人在其房产的价值内不承担连带清偿责任。2、依法解除冻结上诉人的银行账户（汾阳市城区信用社账号：06×××12）和办公楼土地使用权、房屋产权证的冻结裁定。3、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。主要上诉理由为：一、一审判决认定上诉人在抵押房产价值内承担连带清偿责任是属于认定事实错误，适用法律不当。（一）上诉人与被上诉人之间没有签订书面抵押合同，抵押关系尚未设立。1、抵押合同属于要式合同，必须订立书面合同。2、一审判决将被上诉人之间约定的以上诉人的不动产产权证进行抵押的意思表示错误地认定到上诉人头上没有事实依据。3、一审以所谓的“抵押物清单”认定抵押担保合同成立，没有法律依据。4、一审认定上诉人将不动产产权证交付被上诉人盛农公司的事实是错误的。（二）一审判决适用《物权法》第15条规定是错误的。适用该条的前提条件是存在抵押合同而且必须有效，本案中上诉人与被上诉人从未签订过书面抵押合同，也无抵押合意。二、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任。被上诉人恶意串通，骗取上诉人担保，违反了担保法第30条规定，依法不承担民事责任。1、上诉人与被上诉人担保的前提是盛农公司与裕源公司之间的借贷关系，盛农公司将案外人贾晓云的个人资金以其公司名义出借，其借贷关系发生在被上诉人裕源公司与案外人贾晓云之间，超出上诉人担保的范围。2、盛农公司作为依法登记设立的公司，有自己的银行基本账户，不通过公司账户出借巨额款项，超越其经营范围，从事非法金融业务活动，借款合同属于无效合同，上诉人为无效合同进行担保，根据担保法规定主合同无效，从合同无效。
被上诉人山西盛农投资有限公司答辩称，一、上诉人提出的上诉人与答辩人没有签订书面抵押合同，抵押关系尚未设立的上诉理由与事实不符，不能成立，上诉人与被上诉人之间签订了书面的担保合同，该合同的名称虽然是保证合同，但双方的真实意思是抵押担保，该合同的实质是抵押担保合同。首先，从答辩人与汾州裕源公司签订的借款合同第六条的担保条款中明确约定了用上诉人的土地证，房产证作担保。其次，上诉人与答辩人签订的担保合同中上诉人声明与承诺1.2明确表述：已收到并阅知所担保的借款合同，完全了解相关借款内容，为债务人提供担保完全出于自愿，签署和履行本合同是保证人的真实意思表示……
等内容，可以证明上诉人是明知道用其的房屋所有权和土地使用抵押的事实。再次，合同中的附件《抵押物清单》即是书面的合同内容，也明确了担保方式为抵押，担保物品的详细文号，并且担保合同也明确了担保的主债权的数额等内容，最后上诉人原法定代表人宋某当庭的证言也证实，是用上诉人的房屋所有权和土地使用证为此笔借款作为担保的。二、上诉人上诉答辩人出借给汾州裕源公司的行为违反相关规定是从事非法金融业务是对事实和相关规定的错误认识和理解。三、上诉人的第二项上诉请求与法相悖，不应当审理和支持。四、退一步讲，根据合同法36条，即使双方没有签订书面的抵押合同，上诉人也将抵押物的产权证等交付给答辩人，双方的抵押担保的邀约承诺均已生效，合同是成立的。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汾州市裕源土特产品有限公司答辩称，我公司对盛农的借款是认可的，现在市场经济不好，运营不好，对盛农的钱暂时还不了。我公司与恒基公司存在长期合作，于2007年借得恒基公司的土地证和房产证原件，用于我公司在银行贷款提供抵押担保。2015年我公司向盛农公司借款时约定以恒基公司土地证、房产证提供连带担保以及将证件交付给盛农公司的事，并未告知恒基公司，事后恒基公司再次向我公司讨要证件时，我公司才告知恒基公司。
被上诉人山西盛农投资有限公司向一审法院起请求为：请求判令裕源公司立即归还借款本金1000万元及从2015年9月10日起至实际支付之日止按月息2%计算的利息；并判令恒基公司在提供抵押财产价值范围内对裕源公司的上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年9月10日，盛农公司与裕源公司签订《借款合同》一份，合同约定：“经甲乙双方协商，就甲方（裕源公司）向乙方（盛农公司）借款事宜达成如下协议：一、借款金额：人民币：（大写）壹仟万元整（小写10000000.00元）。二、借款期限：2015年9月10日至2015年10月9日。三、支付方式：转账支付。乙方将款项打入甲方的以下账户：账户：汾州裕源土特产品有限公司，账号：05×××07，开户行：中国工商银行汾阳市支行。四、利息：月息4%。五、还款及违约责任：甲方需按时及时还款，甲方未按期及时还款，利息按合同签订的五倍计算，利息的起算日期以借款借据的签订日期为准，到时期还款时，利随本清、如甲方未能按期归还借款，甲方须向乙方承担日3‰的违约金。六、担保：本借款协议如不能按期履约甲方自愿同意用汾阳市恒基建筑安装有限公司房产、土地证承担无限连带担保责任，并同意对抵押物直接进行拍卖处置用于偿还借款；违约金及相关费用（包括拍卖、评估、鉴定、差旅、律师及诉讼等费用）由甲方承担。七、经双方确认的与本合同相关的文件、资料均为本合同不可分割的组成部分，本合同经签约双方签字起生效。本合同一式贰份，双方各持一份，每份合同具有同等法律效力。八、本合同未尽事宜由甲、乙双方协商解决。协商不成可向榆次区人民法院起诉。”盛农公司、裕源公司均在该合同上加盖公章，裕源公司的法定代表人俞翠萍及盛农公司的委托代理人杜志芬亦在该合同上签名。合同签订后，盛农公司通过案外人贾晓云账户，将上述10000000元借款分两次以转账方式转入合同中裕源公司提供的账户内。转账当日，裕源公司向盛农公司分别出具了借款单及收款收据，上述两份票据均加盖了裕源公司公章及法定代表人俞翠萍名章，其中收款收据已写明“该款项是贾晓云代山西盛农投资有限公司转入裕源公司对公工行1007账户”。2015年9月10日，盛农公司与恒基公司签订《保证合同》一份，合同载明：“为了确保汾州裕源土特产品有限公司与债权人于2015年9月10日签署的借款协议的义务得到切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意向债权人提供保证担保。……保证人声明与承诺：……1.2已收到并阅知所担保的借款合同，完全了解相关借款内容，为债务人提供保证担保完全出于自愿，签署和履行本合同是保证人真实的意思表示，并经过所有必须的同意、批准及授权，不存在任何法律上的瑕疵。……2、担保的主债权本合同所担保的主债权为债权人依据借款协议发放的借款，金额为（大写）壹仟万元整（小写RMB10000000.00）。3、本合同双方特别约定如下：本合同效力独立于借款协议，借款合同约定债务履行期满之日后，如债务人无法偿还借款，保证人应承担连带责任。……经双方确认的与本合同相关的文件、资料均为本合同不可分割的组成部分，本合同经签约双方签字起生效。本合同一式贰份，保证人与债权人各持一份，每份合同具有同等法律效力。”恒基公司在该合同保证人处加盖公章，盛农公司在该合同债权人处加盖公章，恒基公司时任法定代表人宋某及盛农公司委托代理人杜志芬亦在该合同上签名。该份《保证合同》附有抵押物清单一份，抵押物名称栏内载明“1、汾阳市恒基建筑安装有限公司房屋产权证字第××号，2、汾阳市恒基建筑安装有限公司土地使用证汾国用（2002）字第G2321（2002）xxx号”。另查明，该《保证合同》中所涉房产证及土地证对应的房产及土地并未办理抵押登记，上述两份证件现由盛农公司持有保存。审理中，裕源公司表示对借款本息均无异议，但其找恒基公司担保时曾口头承诺担保时间1个月，不同意由恒基公司承担担保责任。恒基公司则表示对盛农公司与裕源公司所签《借款合同》中第六条保证条款不予认可，盛农公司通过案外人贾晓云账户转账违反相关规定，借款合同无效，其与盛农公司签订《保证合同》系盛农公司与裕源公司串通虚构投资情况骗取担保，且恒基公司未与盛农公司签订抵押合同，也未办理抵押登记，抵押合同并未生效，不同意在抵押财产价值范围内承担责任；恒基公司为证明其上述主张，申请其公司原法定代表人宋某出庭作证，证人于庭审中陈述“……我签的是保证合同，借款合同没见，说一个月还，俞总说贷1000万，4分利息，担保是用我的恒基大厦抵押土地证和房产证，我之前给俞总担保过一次，我把产权证给了俞总，她就没给我，直接担保了这次，我知道用土地证、房产证作担保”。盛农公司则表示其与裕源公司签订的《借款合同》依法有效，盛农公司是基于恒基公司提供抵押物才借款给裕源公司，其与恒基公司的抵押合同法律关系成立并生效，恒基公司向盛农公司抵押担保的意思明确无误，恒基公司应当承担抵押合同的义务，在抵押物价值范围内承担担保责任。双方当事人因恒基公司是否应当承担担保责任各执己见，调解不成为本案事实。
一审法院认为，裕源公司向盛农公司借款后，盛农公司按照双方合同约定将借款10000000元委托案外人贾晓云转入裕源公司账户，裕源公司向盛农公司借款的事实清楚，证据确实充分，原审法院对盛农公司与裕源公司间的借款合同关系予以确认。裕源公司未在借款合同约定期限内及时偿还所欠款项，造成纠纷，裕源公司应负全部责任。关于盛农公司要求裕源公司从2015年9月10日起按照月息2%标准向其支付利息的请求，因双方在借款合同中已对借款利率进行了约定，现盛农公司要求裕源公司按照月息2%标准支付利息的主张未超法律强制性规定，原审法院依法予以支持，裕源公司应向盛农公司支付从2015年9月10日起至判决之日止，按月息2%计算的利息损失共计3480000元，并支付10000000元借款本金从判决次日即2017年2月23日起至付清之日止，按月息2%计算的利息损失。关于盛农公司与恒基公司所签合同中约定的担保方式一节，双方在《保证合同》中虽约定了连带保证担保，但双方在合同后所附《抵押物清单》及恒基公司将抵押物清单中所涉不动产产权证书交付盛农公司的行为，与庭审时证人宋某证言相映证，抵押亦为双方合同中约定的担保方式。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。就盛农公司与恒基公司签订《保证合同》中抵押担保效力问题，双方虽未办理抵押登记，但并不影响该合同效力，故原审法院对盛农公司要求恒基公司在其担保财产价值范围内，对裕源公司欠盛农公司的债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条一款（七）项、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、限被告汾州裕源土特产品有限公司于本判决生效之日起五日内向原告山西盛农投资有限公司偿还借款本金人民币10000000元及利息3480000元（从2015年9月10日起至判决之日止，按月息2%计算），以上共计13480000元，并支付从判决次日即2017年2月23日起至实际付清之日止，按月息2%计算的利息损失。二、被告汾州裕源土特产品有限公司逾期不履行本判决第一项确定的债务，被告汾阳市恒基建筑安装有限公司应在抵押房产的价值内承担连带清偿责任。如未按本判决规定的履行义务期间给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102680元，诉讼保全费5000元，共计107680元，由二被告共同负担。
二审中，上诉人提交两份证据，一为2007年12月4日，裕源公司向宋某借土地证及房屋他项权证之借据，证明上诉人房产证及土地证由被上诉人裕源公司借走的事实。二为上诉人与国家开发银行股份有限公司外汇资金贷款抵押合同，证明上诉人以其房产及土地使用权为被上诉人裕源公司贷款提供抵押担保。
被上诉人裕源公司的质证意见为，该两份证据产生时间均在一审庭审结束以前，不属于新证据，不应该成为定案依据；对借条的真实性有异议，既然是2013年用作担保，为什么2007年借，即使有这个情况，只能说明当时借过，不能证明一直没还，更证明不了是裕源交给我方的。抵押合同无法确认，是上诉人与第三方签的，不能证明其观点。
其余审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应在其产权证字第××号房屋以及汾国用（2002）字第G2321（2002）xxx号国有土地使用权价值内连带承担主债务的清偿责任。针对此争议焦点，本院评判如下：首先，合同的订立，需要双方均有共同的意思表示，法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。盛农公司持有恒基公司房产证及土地证的行为及宋某在一审庭审中的陈述，均不符合法定的书面形式。本案中上诉人与被上诉人盛农公司签订的《保证合同》，双方对该合同的性质理解存在争议，根据《合同法》125条之规定，合同的解释制度中首先应当适用文义解释，即依据合同所使用的词句确定合同中权利义务关系。文义解释是合同解释的基础和起点，本案上诉人与被上诉人盛农公司签订的《保证合同》中并无抵押的文义与意思表示，双方对于保证的意思表示明确且完整，最后附抵押物清单，虽然盖有骑缝章，但与合同内容并无关联，与合同正文无衔接，不能以此认定双方签订了抵押合同，而应当根据文义解释认定为保证。
其次，根据上诉人与被上诉人盛农公司订立的《保证合同》第3条约定，上诉人对被上诉人裕源公司债务应承担连带保证责任，因该《保证合同》并未约定保证期间，被上诉人盛农公司应在主债务履行期限届满之日即2015年10月9日起六个月内，要求保证人恒基公司承担保证责任，本案的起诉日期为2016年9月13日，被上诉人盛农公司并未提供证据表明其在保证期间内要求上诉人恒基公司承担保证责任，故上诉人恒基公司的保证责任免除。
综上，上诉人汾阳市恒基建筑安装有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初3452号民事判决第一项；
二、撤销晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初3452号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人山西盛农投资有限公司的其他诉讼请求。
当事人未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费102680元，保全费5000元，二审案件受理费102680元，共计210360元，由被上诉人汾州裕源土特产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 申子西
审判员 杨姣瑞
二〇一七年六月十三日
书记员 张亚红