内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴中法民初字第6号
原告（反诉被告）河南军安建工集团有限公司，住所地河南省濮阳市。
法定代表人魏四方，董事长。
委托代理人夏维玉，男，1954年12月17日出生，汉族，河南军安建工集团有限公司项目经理，现住内蒙古自治区扎赉特旗。
委托代理人姜娜丽，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被告（反诉原告）兴安盟龙达房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人芦海忠，总经理。
委托代理人孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）因与被告（反诉原告）兴安盟龙达房地产开发有限责任公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由军安公司为原告，龙达公司为被告，军安公司于2010年5月24日向本院提起诉讼，诉讼中，龙达公司提起反诉。本院于2011年5月26日作出（2010）兴民初字第12号民事判决，宣判后，军安公司及龙达公司均不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2012年6月26日作出（2011）内民一终字第164号民事裁定，将本案发回重审。本院重审后并经审判委员会讨论，于2012年12月31日作出（2012）兴中法民初字第26号民事判决，宣判后，军安公司、龙达公司均不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2013年11月4日作出（2013）内民一终字第228号民事判决后，龙达公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年6月5日作出（2014）民申字第279号民事裁定，指令内蒙古自治区高级人民法院再审，内蒙古自治区高级人民法院于2014年12月16日以（2014）内民再二字第00013号民事裁定将本案发回本院重审。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。军安公司的委托代理人夏维玉、姜娜丽，龙达公司的法定代表人芦海忠及其委托代理人孔祥玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
军安公司诉称，军安公司与龙达公司于2008年8月签订建设工程施工合同，约定将龙达公司开发的梧桐花园小区商住楼工程发包给军安公司，军安公司承包范围为施工图内所有工程，包括：土建、水暖、电气，并约定价款与支付方式为主体工程封闭后龙达公司即付给军安公司全部工程价款的60%，工程验收后再给付剩余35%的工程款，留5%的回访费，并收取军安公司50万元保证金。后军安公司按照龙达公司要求以及合同约定，在工期内保质保量完成施工任务，龙达公司尚欠军安公司工程款2261万元，但龙达公司拒不履行付款义务，在军安公司多次催告竣工情况下拒不验收，并且该小区商品房已实际售出入住使用，龙达公司未按约定给付工程款行为严重违约，损害军安公司合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求判令：1、龙达公司给付工程款2261万元，并承担自2008年10月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的应付工程价款的利息至给付之日止；2、返还保证金50万元；3、案件受理费由龙达公司负担。
龙达公司辩称，龙达公司已按合同约定履行了给付工程款义务，而军安公司未按约定履行合同全部义务，军安公司违约在先；军安公司的诉讼请求无事实依据，双方签订的施工合同明确约定主体工程封闭后给付60%工程款，剩余35%工程款在工程验收合格后给付，由于工程至今未能验收，军安公司要求给付工程款无事实依据。
龙达公司反诉称，2008年8月，双方签订了建设施工合同，龙达公司将梧桐花园小区商住楼工程发包给军安公司施工，龙达公司已按合同约定履行了全部义务，军安公司违反合同约定未按图纸施工，并拒绝配合验收，给龙达公司造成很大经济损失。龙达公司提起反诉请求判令：1、要求军安公司进行工程验收；2、要求军安公司给付未按图纸施工差价款604.80万元；3、要求军安公司给付未完工程价款478万元。
军安公司答辩称，施工过程中，均按照龙达公司要求施工，龙达公司提供的图纸虽发生变更，但由于该工程一次性包死，因此设计变更发生的工程量变化，应由改变设计的龙达公司自行承担责任；军安公司已按合同约定全部施工完毕，龙达公司主张存在未完工程与事实不符；龙达公司要求军安公司验收交工，按照《中华人民共和国建筑法》及行政法规规定，商品房综合验收需多个部门参与方能进行，非施工方单方能完成，现楼房已实际入住，应视为龙达公司对工程质量无异议。龙达公司的反诉请求不能成立，应予驳回。
经审理查明，2008年7月18日，军安公司与龙达公司签订一份《协议书》，主要约定：龙达公司为甲方，军安公司为乙方；甲方将梧桐花园商住楼承包给乙方施工；一、工程造价：一次性包死，住宅楼、商住楼每平方米930元，地下室每平方米550元；二、承包范围：施工图纸设计及图纸会审纪要的全部内容；四、工期：从2008年7月25日至2009年1月31日；五、甲方先垫付的开槽及建设临建设施费用由乙方开工前一次性现金支付；六、付款方式：1、主体封闭后甲方用现金给付乙方工程造价36%的工程款，同时以南侧门市房抵给乙方工程总造价24%的工程款（门市楼价格为每平方米4500元，地下室每平方米800元）；2、工程竣工验收合格后甲方以现金方式付给乙方工程总造价19%的工程款，以南侧门市房（价格同上）抵给乙方总造价16%的工程款，其余5%为回访费，回访完毕后一次付清；八、双方义务和违约责任：4、乙方在签订合同之日要向甲方交50万元的合同定金，该定金进场正式施工时退回；5、施工期间，乙方自行采取赶工措施，并垫资至主体封闭，主体封闭前因乙方资金不足不能按进度施工，连续停工10日以上甲方有权终止合同；6、招投标手续由乙方办理，费用由乙方承担。农民工工资保证金和劳动保险费、文明施工保证金，由乙方交纳，施工期内的水、电费用由乙方承担；10、乙方要做好施工进度安排，保证工程如期交付使用，不得延误工期，否则每推迟交工一天罚款人民币5000元，若因甲方原因不能按时开工，则工期顺延。2008年8月14日双方又签订一份《建设工程施工合同》，该合同为中标备案合同。合同签订后，军安公司按约定承建了梧桐花园1、2、3号商住楼，现该项工程未进行验收，龙达公司于2009年9月占有该楼房，并对外出售。
另查明，双方当事人对以下事实无争议：梧桐花园1、2、3号商住楼地上面积为28138.22平方米，地下面积为5717平方米，涉案楼房总面积为33855.22平方米；军安公司认可龙达公司已给付工程款12440046元；以房抵款881万元；军安公司认可龙达公司付款5笔，共计1142267元（其中砖款80000元，包征月付款195000元，砂石款97000元，木材款182637元，付工程款587630元）；军安公司认可龙达公司垫付了临时建设费30000元；军安公司认可龙达公司垫付了水费10003元。上述合计龙达公司已给付军安公司工程款22432316元。
上述事实，有军安公司与龙达公司签订的《协议书》及《建设工程施工合同》、军安公司与龙达公司提供的缴纳各类款项票据、证人证言及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案工程工程造价；（二）龙达公司已付工程款数额；（三）龙达公司收取的50万元合同定金应否退还军安公司；（四）龙达公司反诉要求军安公司进行工程验收、给付未按图纸施工差价款以及给付未完工程造价款的请求是否成立。
（一）关于涉案工程的造价问题。军安公司与龙达公司就涉案工程签订了两份施工合同，一份是2008年7月18日《协议书》，另一份是2008年8月14日《建设工程施工合同》。签订《协议书》后，军安公司即进场施工，开始履行合同约定的义务，2008年8月14日双方补签《建设工程施工合同》，应为备案而签，与《协议书》实质性内容并无冲突，故在涉案工程价款结算上，应以体现双方真实意思表示并实际履行的《协议书》为结算依据，根据该《协议书》约定价格，则涉案工程地上工程造价为26168544.60元（28138.22平方米×930元/平方米）。
关于地下室工程造价，因地下室基础发生了设计变更，地下室工程量增加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故在涉案地下室基础发生变更、工程量增加的情况下，根据上述法律规定，对于地下室设计变更部分造价应以鉴定结论为计算依据，对于设计未变更部分应以《协议书》约定价格计算，因就涉案工程地下室变更部分经兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司作出鉴定结论为：1#楼基础超深工程造价36411元；2#楼基础超深工程造价393605元；3#楼基础超深工程造价198285元，则涉案工程地下室造价应为5717平方米×550元/平方米＋36411元＋393605元＋198285元＝3772651元。
依据上述计算，涉案工程总造价应为29941195.60元（地上工程造价26168544.60元+地下室工程造价3772651元）。
（二）关于龙达公司已付工程款数额问题。双方认可龙达公司已付工程款22432316元。现就下列款项存在争议：
1、龙达公司交纳的社会保障费两笔共计418172元，因双方《协议书》第八条第6项约定，劳动保障费由军安公司交纳，故该费用应抵顶龙达公司应付工程款。
2、龙达公司于2010年8月6日缴纳税款2笔共计1746280元，主张应从工程总造价中扣除。军安公司对龙达公司缴纳事实不认可，不同意从工程总造价中扣除。经审查，工程施工税按工程造价数额比照国家规定税率计算缴纳，本案中因双方对工程造价存在争议，且军安公司为外来务工企业，其缴税标准与本地标准是否一致尚不能确定，故该笔税款本案中不予审理。
3、龙达公司于2009年11月20日向乌兰浩特市自来水公司交纳140000元水费，并主张按照合同约定，以上2笔水费应从工程总造价中扣除。军安公司称龙达公司交纳水费时间为龙达公司占用楼房后，不同意承担以上2笔水费。根据双方《协议书》第八条6项约定，施工期间内的水、电费用由军安公司承担。而龙达公司交纳水费时间为其占用楼房后，故该笔水费不应从应付工程款中扣除。
4、龙达公司于2008年7月30日交纳电费40000元，2009年11月30日交纳电费8231.80元，2010年1月21日交纳电费12367元，共计60598.80元，主张以上3笔电费系军安公司施工期间用电，应从工程总造价中扣除。军安公司不同意承担以上3笔电费。根据双方《协议书》约定，施工期间电费应由军安公司负担，因2008年7月30日为军安公司施工期间，故该笔电费应从工程款中扣除；另外2笔电费因均在龙达公司占有使用楼房后发生，不应从应付工程款中扣除。
5、关于回访费问题，双方《协议书》第六条2项约定回访费在回访完毕后一次性付清。因龙达公司已于2009年9月占有使用涉案工程，依据合同约定，回访费应予付清。
根据上述争议款项应否冲抵工程款的认定，确认龙达公司已给付军安公司工程款合计22890488元（22432316元＋418172元+40000元）。
（三）关于龙达公司收取的50万元合同定金应否退还军安公司的问题。龙达公司主张其垫付了开槽及临建费用48万元，应抵顶保证金50万元。军安公司主张双方开槽及临建费用已经结算完毕，不应抵顶。因双方《协议书》约定50万元定金进场施工时退回，并未约定用以抵顶开槽及临建费用，故龙达公司应将保证金50万元退回。
（四）关于龙达公司反诉要求军安公司进行工程验收、给付未按图纸施工差价款以及给付未完工程造价款的问题。
依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定，交付竣工验收的建筑工程，必须有完整的工程技术经济资料和工程保修书等，承包人有提交竣工验收报告和竣工验收资料的义务，发包人有组织竣工验收的义务。现军安公司同意在工程款结算完毕后提交验收材料，根据法律规定和合同约定，军安公司应承担协助龙达公司就涉案工程进行验收的义务。
军安公司认可存在工程变更，有增加有减少，但认为即使存在变更，也是依据龙达公司提供的变更图纸施工，变更差价应包括在工程总造价中。为此龙达公司申请鉴定，经本院委托兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程变更部分工程造价作出鉴定，结论为：梧桐花园1、2、3号商住楼变更部分工程造价：-985043元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“在工程发生变更情况下，双方不能达成一致意见的，可以依据定额鉴定。”故变更差价款应从工程款中扣除。
龙达公司主张军安公司在撤离施工现场时存在未完工程，并提供兴安盟金星建筑工程有限责任公司出具的施工单位未按图纸施工的工程项目明细、未完成的项目及需要返修的工程项目明细、土建工程剩余工程量明细、兴安盟建设工程质量监测站的整改通知书及监督意见书、龙达公司与兴安盟建发建筑有限责任公司法定代表人于亿平关于未完工程签订的《建设承包合同》、维修完工证等证据予以证实，同时本院依法对时任兴安盟建发建筑有限责任公司的法定代表人于亿平、实际施工人马晓东进行调查核实，二人均证实就涉案工程中未完工程与龙达公司签订合同并组织施工结算完毕。诉讼中，经龙达公司申请对未完工程价格进行鉴定，本院委托兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该鉴定结论通过对涉案工程定额工程单价与合同约定价格从而确定了未完工程比例，同时计算出未完工程合同价格为1989479.07元。龙达公司对该鉴定结论认可，军安公司对上述证据及鉴定结论均不予认可，认为不存在未完工程，但就该主张未提供证据予以证实。结合上述证据，本院认为军安公司在撤离施工现场时存在未完工程，该工程龙达公司虽未经验收即占有使用，但该行为与是否存在未完工程无必然联系，故未完工程款应从龙达公司应付工程款中予以扣除。
综上，军安公司与龙达公司的本诉及反诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款第一项之规定，判决如下：
一、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付河南军安建工集团有限公司工程款4076185.53元（29941195.60元-22890488元-985043元-1989479.07元），并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2009年10月1日起至欠款付清之日止的利息；
二、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还河南军安建工集团有限公司500000元合同定金；
三、河南军安建工集团有限公司就其所施工部分的工程协助兴安盟龙达房地产开发有限责任公司进行验收；
四、驳回河南军安建工集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回兴安盟龙达房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费181070元，由河南军安建工集团有限公司负担8000元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担101070元；反诉案件受理费90535元，由河南军安建工集团有限公司负担50000元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担40535元；财产保全费5000元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 云 峰
审 判 员 陈 曦
代理审判员 崔玲玲
二〇一六年十月十二日
书 记 员 春 燕