重庆市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江法刑初字第00544号
公诉机关重庆市江北区人民检察院。
被告人吴云，男，1989年3月5日出生于重庆市巴南区，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地重庆市巴南区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月12日被捉获，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。经本院决定，于2015年8月18日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人何易，重庆合融律师事务所律师。
重庆市江北区人民检察院以北检刑诉（2015）527号起诉书指控被告人吴云犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派代理检察员蔡明洋出庭支持公诉，被告人吴云及其辩护人何易到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月至2014年12月，被告人吴云取得被害人成某的招商银行卡、建设银行卡和工商银行卡后，冒成某之名在重庆市江北区、渝中区等地取款、转账和刷卡消费共计243476元；在归还银行卡时将其中的招商银行和建设银行卡调换，以取款的方式取走成某账户内的资金共计117696元。公诉机关当庭举示了相关证据证明其指控，并认为吴云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百九十六条第三款、第二百六十四条的规定，已构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，提请对其依法判处。
被告人吴云对起诉书指控的事实无异议。
辩护人对起诉书指控的事实无异议，对指控的罪名有异议，提出以下辩护意见：1.吴云获得成某的三张银行卡后实施的首次相对应的犯罪行为应构成侵占罪，所涉金额20余万元应予以扣除；2.从吴云为成某偿还按揭贷款的行为来看，其主观上对建设银行账户上的资金不具有非法占有或拒不归还的主观故意，仅是暂时挪用，即便该行为构成犯罪，吴云帮助成某归还的按揭贷款应从犯罪总额中扣除；3.吴云到案后认罪态度好，向公安机关坦白了全部罪行，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2014年5月至2014年12月，被告人吴云取得被害人成某的招商银行卡、建设银行卡和工商银行卡后，冒成某之名在重庆市江北区、渝中区、渝北区、南岸区等地取款、转账和刷卡消费共计237776元；在归还银行卡时将其中的招商银行和建设银行卡调换，以取款的方式取走成某账户内的资金共计117696元。具体事实如下：
1.2014年5月30日上午，被告人吴云受被害人成某之父成可均的委托，帮助其查询银行账户余额。随后，吴云持成某的招商银行卡在重庆市渝中区临江门的招商银行营业网点，通过自助取款机支取现金20000元，后又到渝中区解放碑重庆商社电器中心商场刷卡消费17872元。当日中午，吴云在归还该卡时，将成某的招商银行卡调换成自己的招商银行卡交给成可均。当日下午，吴云持成某的招商银行卡通过银行柜台支取现金28000元，将70000元转入自己的银行账户，随后在重庆商社电器中心商场刷卡消费7996元。2014年5月31日、2014年6月9日，吴云先后从成某的招商银行账户支取现金共计5100元。
2.2014年8月4日，被告人吴云以帮助成某保障银行账户资金安全为由，从成可均处骗得成某的建设银行卡和取款密码后，到重庆市江北区观音桥的建设银行营业网点支取现金20000元。当日晚上，吴云在归还银行卡时，将成某的建设银行卡调换成自己的银行卡交给成可均。2014年8月5日、2014年8月7日，吴云从成某的建设银行账户支取现金共计6600元。事后，吴云通过成某的建设银行账户为成某偿还住房按揭贷款5700元。
3.2014年11月5日，被告人吴云接受成可均的委托，帮助查询银行账户余额。吴云从成可均处取得成某的工商银行卡后，到重庆市渝北区红锦大道的工商银行营业网点支取现金20000元，并将成某银行账户内的50000元转入自己的银行账户，随后又到重庆市江北区观音桥新世界百货商场刷卡消费88428元。为掩盖冒用信用卡的事实，吴云修改银行卡的取款密码后将银行卡交还给成可均并告知账户内有余额18万余元。2014年11月20日，吴云以帮助恢复取款密码为由，从成可均处骗得成某的工商银行卡，持卡到重庆市南岸区万达广场的工商银行营业网点取款13000元，并刷卡消费11576元后将该卡归还成可均。2014年12月10日，成某发现上述三张银行卡均不能使用，吴云便以帮助成某恢复密码为由，从成某处骗出工商银行卡以及自己的招商银行卡和建设银行卡，持成某的工商银行卡在重庆市南岸区万达广场的工商银行营业网点取款2000元。次日，吴云从成某的工商银行账户取款600元。
被害人成某查询银行账户余额后向公安机关报案。2014年12月12日，公安机关将被告人吴云捉获。案发后，吴云退赔成某现金57400元。
上述事实，被告人吴云在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、收条、银行账户交易明细、扣押物品清单、监控截图、证人成可均、李冰的证言、被害人成某的陈述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴云以非法占有为目的，冒用他人信用卡取款、转账、刷卡消费230000余元，数额巨大；盗窃他人信用卡并取款、转账、刷卡消费110000余元，数额巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。
关于辩护人提出吴云获得成某的三张银行卡后实施的首次相对应的犯罪行为应构成侵占罪，所涉金额200000元应予以扣除的辩护意见。经审理认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。而信用卡诈骗罪表现形式之一
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冒用他人的信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或者授权，以持卡人的名义使用信用卡骗取财物的行为。本案中，吴云基于成可均委托帮助查询银行账户余额，取得了成某的招商银行和工商银行的银行卡及密码。在查询完余额后，吴云未经持卡人成某的同意，基于非法占有的故意，多次通过支取现金、银行转账、刷卡消费的方式使用成某银行账户上的资金。2014年8月，吴云以帮助保障银行账户资金安全为由，从成可均处骗得成某的建设银行卡，并支取现金20000元。吴云的上述行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当认定为信用卡诈骗罪。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人吴云主观上对建设银行账户上的资金不具有非法占有或拒不归还的主观故意的辩护意见。经查，吴云在取得成某的三张银行卡后，为了使用银行账户上的资金，采用调包或修改密码的方式控制银行账户资金，继而通过转账、支取现金、刷卡消费的方式将卡上的资金占为己有。在成某发现银行卡不能使用后，吴云不但没有将其使用成某银行卡内资金的事实告知成某，反而以帮助其恢复密码为由，骗得成某的银行卡后继续支取现金。吴云的上述行为，反映了其主观上对成某银行卡内资金具有非法占有的目的。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出吴云帮助成某归还的按揭贷款应从犯罪总额中扣除的辩护意见。经查，吴云在案发前通过成某的银行卡为成某偿还按揭贷款5700元。根据相关规定，对该部分数额应从犯罪总额中扣除。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人吴云到案后认罪态度好，向公安机关坦白了全部罪行，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，吴云到案后，如实供述其罪行，依法应对其从轻处罚。但根据法律的规定，吴云所犯的信用卡诈骗罪及盗窃罪应分别在五年以上十年以下、三年以上十年以下的幅度内予以量刑，并予以并罚。吴云没有法定的减轻处罚情节，故对其无法在三年以下有期徒刑的幅度内予以量刑，亦不符合适用缓刑的条件。对该辩护意见本院不予采纳。
根据被告人吴云犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条第一款、第二款第（二）项、第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人吴云犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2023年7月28日止。折抵刑期二十日。）
二、责令被告人吴云退赔被害人成某经济损失298072元。
罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘 懿
代理审判员 黄 亚
人民陪审员 戴真银
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 汪琳琳