河南省正阳县人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫1724民再2号
抗诉机关：驻马店市人民检察院。
申诉人（原审被告）：潘中玉，又名潘银娃，男，1946年7月17日出生，汉族，住正阳县。
委托代理人潘红旗，男，1966年8月16日出生，汉族，住址同上，系潘中玉之子。
委托代理人孙海臣，上海顺盈律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：余书生，男，1948年9月27日出生，汉族，住正阳县。
委托代理人周伟，河南文苑律师事务所律师。
原审被告：潘红霞，女，1970年4月15日出生，汉族，住新蔡县。
申诉人潘中玉与被申诉人余书生及原审被告潘红霞侵权责任纠纷一案，潘中玉不服本院（2013）正民重字第8号民事判决，向检察机关申诉，驻马店市人民检察院以驻检民（行）监（2015）41170000140号抗诉书向驻马店市中级人民法院提起抗诉。驻马店市中级人民法院于2016年3月2日作出（2016）豫17民抗字第5号民事裁定书，指令正阳县人民法院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派正阳县人民检察院检察员王宏彦出庭，申诉人潘中玉的委托代理人潘红旗、孙海臣，被申诉人余书生及其委托代理人周伟，原审被告潘红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月23日，原审原告余书生诉称，2006年6月，其与正阳县汝南埠镇汝南埠××委会签订了鱼塘承包合同一份。在合同承包期间，其为方便看鱼在鱼塘范围内自建简易看鱼房一座，在建房过程中，潘中玉、潘红霞无故阻拦，致使其所建房屋施工至一层时被迫停工至今。为此要求潘中玉、潘红霞停止侵害，排除妨碍，并赔偿经济损失10000元。
原审被告潘中玉辩称，阻拦余书生建房是事实，因为余书生所建房屋建在他已经开荒20多年的土地上，又不找他商量，而是找人压服他，所以他不让余书生建房，不赔偿余书生损失。
原审被告潘红霞未提出答辩意见。
原审查明，余书生现在承包的鱼塘在当地叫“龙风港”，是正阳县汝南埠镇岗头村委会和汝南埠××委会两村之间的一片水域，与汝河一梗之隔。正阳县汝南埠镇汝南埠××委会管理“龙风港”多年。2006年6月，余书生与正阳县汝南埠镇岗头村委会和汝南埠××委会分别签订鱼塘承包合同一份，在原来承包到期的基础上继续承包该鱼塘养鱼10年。2009年7月，余书生为方便看鱼，在鱼塘的东北角塘坡上汝南埠××委会一侧，鱼塘经营范围内自建简易看鱼房一座。在搭建过程中，潘中玉以该建房占地是其开荒地为由进行阻拦，后经乡、村两级处理无果。余书生诉来本院，要求潘中玉、潘红霞停止侵权、排除妨碍。在庭审中，余书生放弃要求赔偿经济损失10000元的诉讼请求。
原审另查明，余书生所建简易看鱼房搭建在潘中玉开荒的塘坡地上。通过法庭调查和现场勘验，该塘坡地也是“龙风港”的储水区域，在余书生与正阳县汝南埠镇汝南埠××委会签订鱼塘承包合同范围之内，汛期涨水后不能耕种和收益。余书生所建看鱼房因在鱼塘承包区域内，汛期涨水后经常被冲淹，为稳固根基，其看鱼房地基为混泥土结构。
原审认为，余书生与正阳县汝南埠镇汝南埠××委会签订鱼塘承包合同后，养鱼期间在鱼塘承包区域范围内自建简易看鱼房一座，属于正常经营行为，潘中玉阻拦余书生建房构成侵权行为，应当停止侵害，排除妨碍；潘中玉虽然开荒余书生建房的塘坡地多年，该塘坡地是“龙风港”的储水区域，由于正阳县汝南埠镇汝南埠××委会管理“龙风港”多年，其使用权应与鱼塘一体，隶属于正阳县汝南埠镇汝南埠××委会，潘中玉辩称余书生建房处系其开垦的荒地，但无证据证实该荒地属农四队所有或其与农四队有承包合同关系。因此，余书生行使合法的承包经营权应受法律保护。庭审中，余书生放弃要求潘中玉、潘红霞赔偿经济损失10000元的诉讼请求，是其对诉讼权利的处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：余书生在鱼塘承包经营期间建简易看鱼房，潘中玉不得阻拦。案件受理费100元，由原审被告负担。
驻马店市人民检察院抗诉认为，第一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1、2014年3月20日，汝南埠××委会出具“证明”，证明双方诉争的土地所有权归农××队所有。原审法院以潘中玉没有证据证实该开荒地属农四队所有，而认定双方诉争土地隶属于上述村委会。现该证明足以推翻该判决对本案的基本事实的认定。2、原审法院认定申诉人开荒的耕地是“龙风港”的储水区域，其使用权与鱼塘一体，隶属于正阳县汝南埠××委会，但余书生在一审、重审过程中，并没有提供证据证明该鱼塘承包合同涵盖的土地包括申请人潘中玉的开荒地。3、余书生建在潘中玉开荒地上的钢筋混凝土结构的楼房不是原审判决所认定的简易房，而是永久性建筑。第二、原审判决适用法律确有错误。余书生没有取得任何有关部门的批准手续擅自建房，属违法建筑。汝南埠镇村镇规划中心出具的证明，余书生建在潘中玉开荒地上的钢筋混凝土结构的房屋，没有经乡镇规划中心批准，属违法建筑，汝南埠乡国土资源所出具证明证实余书生建在潘中玉开荒地上的钢筋混凝土结构的楼房所用的土地属耕地，并对余书生进行了行政处罚，并在法定期限内对余书生进行了送达，余书生既没有申请复议，也没有提起行政诉讼。故余书生基于该违法建筑提出的停止侵害、排除妨碍的权利申请，人民法院依法不应予以保护。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项、第二百零八条第一款的规定，请求依法再审。
本院再审过程中，申诉人潘中玉称，余书生所建看鱼房所占土地归汝南埠镇汝南埠村农四队所有，且搭建在申诉人开荒的耕地上。余书生所建看鱼房属于永久性建筑，而非简易房，余书生未取得合法的审批手续径行建房，其行为已经被国土资源局行政处罚决定书确认违法。根据侵权责任法的相关规定，应当是合法权益被侵害了才有权主张侵权责任，原审认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，请求依法撤销（2013）正民重字第8号民事判决，驳回被申诉人的诉讼请求。
被申诉人余书生辩称，检察机关的抗诉理由不能成立。一、余书生与潘中玉所诉争的土地所有权及使用权均在被申诉人余书生所承包的鱼塘范围内，余书生与汝南埠××委会及岗头村委会分别签订的承包协议上有明确的关于该鱼塘的四至范围。二、余书生所建看鱼房使用钢筋混凝土结构只是为了安全考虑，建房位置容易被水浸泡，使用其他结构不安全，不能仅凭房屋结构就认定所建看鱼房属于永久性建筑。建房位置远离人群，不适合居住，所建房屋只是为了看鱼而搭建的简易建筑，而不是为了居住搭建的永久性建筑。三、中华人民共和国水利法规定，可以对水利资源采取一定的保护、看护措施，不需要相关部门的批准，余书生在鱼塘承包范围内建设简易看鱼房的行为符合法律规定，且得到了水利局的支持，汝南埠镇村镇规划中心出具的证明不是事实。
原审被告潘红霞辩称，余书生盖的是楼房，不是简易房。
本院再审查明，余书生承包的鱼塘在当地叫“龙风港”，是正阳县汝南埠镇岗头村委会和汝南埠××委会两村之间的一片水域，与汝河一梗之隔。正阳县汝南埠镇汝南埠××委会与岗头村委会共同管理“龙风港”多年。2006年6月，余书生与正阳县汝南埠镇汝南埠××委会和岗头村委会分别签订了关于履行1998年8月29日签订协议产生的赔偿问题达成的协议各一份，在原来承包到期的基础上继续承包该鱼塘养鱼10年。2009年7月，余书生在鱼塘的东北角塘坡上汝南埠××委会一侧，自建四间房屋一座。在搭建过程中，潘中玉以该建房用地是自己开荒的农四队的耕地为由进行阻拦。
本院再审另查明，汝南埠镇岗头村委、汝南埠××委分别与余书生在关于履行1998年8月29日签订协议产生的赔偿问题达成的协议中均明确了余书生所承包鱼塘的四至范围，即南到关军屋后南北路（关军猪厂后东西路），北至大坝，东至汝南埠村沿线，西至岗头村沿线。现场勘验图显示，余书生在本案争议土地上所建房屋座落于汝南埠××委水域一侧，汝河大坝以南、汝南埠村沿线以西。本案原审判决后，本院分别向正阳县国土资源局和汝南埠镇政府发出了司法建议书，要求对余书生涉嫌非法占用耕地的行为进行调查。正阳县国土资源局于2014年4月13日作出正国土监处（2014）117号行政处罚决定书，认定余书生未经批准私自占用汝南埠镇汝南埠村80平方米耕地建房，且未办理农用地转用审批手续，作出如下处罚：限余书生15日内自行拆除。该处罚决定经向余书生送达后，余书生在法定期间内没有申请行政复议也没有提起行政诉讼，该行政处罚决定书已生效。余书生所建房屋是钢筋混凝土结构，第一层已经落成，并扎有第二层的钢筋。
本院再审认为，余书生在其承包鱼塘范围内的土地上建筑钢筋混凝土结构房屋，未经过相关部门办理批准手续，正阳县国土资源局已认定其建房行为违法，所建房屋为违法建筑，并责令余书生限期拆除。本案纠纷现已不属于人民法院受理民事诉讼范围，依法应予驳回。同时，本院作出的（2013）正民重字第8号民事判决依法应予撤销。抗诉机关部分抗诉理由成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销正阳县人民法院（2013）正民重字第8号民事判决。
二、驳回原审原告余书生的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长 马克斌
审判员 裴 斌
审判员 韩和平
二〇一六年五月十二日
书记员 党姣姣