广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第73号
上诉人（原审原告）：李云龙，住广州市花都区。
委托代理人：邝永彬。
委托代理人：覃晓茵。
被上诉人（原审被告）：深圳市博大装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：徐凯宏。
委托代理人：何谦。
上诉人李云龙与被上诉人深圳市博大装饰工程有限公司侵权责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2011）穗花法民三初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李云龙于2011年10月28日向原审法院起诉称：2009年7月31日，李云龙与深圳市博大装饰工程有限公司（以下简称博大公司）签订《工程合同书》，双方约定由博大公司承包李云龙位于风神花园A21栋3单元602房的装饰工程，双方约定了博大公司承包的项目及价格，工程工期为2009年8月5日至2009年9月28日，博大公司并承诺装饰工程的质量优于样板房。
合同签订后李云龙依约于2009年8月6日向博大公司支付了工程款2万元，博大公司进场施工，但博大公司并没有按照约定的时间于2009年9月28日前施工完毕，直至2009年12月6日才全部施工完毕。李云龙本着息事宁人的态度，于2010年1月6日将全部工程款支付给博大公司，总款65000元。但想不到的是，博大公司不单工期拖延，连装饰工程的质量也没法保证。李云龙于2010年4月入住后，陆续发现装饰工程质量极差，诸如天花板生锈、筒灯生锈、水龙头漏水、门锁断裂，煤气炉不能打火，甚至厕所渗漏（已经影响到楼下住户），木地板发霉，甚至长出蘑菇并伴生大量虫子。李云龙多次致电博大公司要求博大公司派人维修，但博大公司以各种理由推辞，从来没有派人维修。李云龙一直饱受不合格装饰工程的煎熬，李云龙夫妻也为装修的问题多番争吵，严重影响家庭和谐。更令人想不到的是，李云龙儿子搬进由博大公司装修的房子后，突发怪病，且多番求医都无法治疗，经李云龙委托广州绿盟环保科技有限公司对由博大公司所装修的房屋进行空气质量检测，发现由博大公司装修的房屋甲醛严重超标，最后只得将儿子寄养在亲戚家里才痊愈。
李云龙认为，博大公司作为全国性的装修工程公司，本应该按照合同约定按期保质为李云龙进行装修设计，但博大公司不但没有按照合同约定的期限完成装修工程，而且所完成的工程质量极差，不但给李云龙造成经济损失，更加严重地影响了李云龙的家庭生活以及身体××，故请求法院判令：1.博大公司赔偿李云龙的损失55050元；2.博大公司向某甲龙作出书面赔礼道歉，并赔偿精神损失费50000元；3.本案鉴定费、评估费、诉讼费由博大公司承担。
一审诉讼中，李云龙明确其以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼。
深圳市博大装饰工程有限公司一审中辩称：涉案工程的实际施工人为刘某，我公司并不是本案适格被告。我公司从未承接李云龙所称的工程项目，从未与李云龙签订工程合同书，从未收取李云龙的工程款。李云龙提交的工程合同书及其附件报价单、收据上所盖的博大公司的印章是伪造的。为此，博大公司已经向广州市花都区公安局红棉派出所、深圳市福田区公安局华强北派出所报案，因此李云龙起诉博大公司理由不能成立，李云龙应依法向工程的实际施工者刘某主张权利。
李云龙为证明其与博大公司之间存在装修合同关系以及博大公司为其房屋进行装修的事实，一审中提供了以下证据进行证明：证据一、甲方为李云龙，乙方显示为深圳市博大装饰工程有限公司，双方于2009年7月31日签订的《工程合同书》，合同约定：第一条：工程地点位于风神花园A21栋3单元602房，具体项目及内容参照风神花园样板房A21栋6单元102房，另外包含电视背景装饰墙，衣柜两个。第二条：该工程经过估算总价62000元（包干）。第三条：自2009年8月5日正式开工，至2009年9月28日竣工，如遇特殊情况，经甲方同意，工期可顺延。第五条：乙方须按甲方要求和有关规定进行施工，要求达到现行施工验收规范和验收标准。第七条：本工程保修期为12个月，在保修期内确因施工质量问题，乙方必须在3日内负责保修。合同乙方处盖了文字内容为“深圳市博大装饰工程有限公司”的印章以及案外人“刘某”的签名。证据二、预算（报价）单，所盖印章与《工程合同书》乙方印章一致。证据三、收据三张，证明收到李云龙工程款合计65000元，收据上所盖收款人印章与《工程合同书》印章一致，经收人签名为“刘某”或“林某”。
博大公司对上述证据均不予确认，认为上述三份证据上的印章均不是其公司公章，并提供报警回执两份证明其收到发现其公司公章被伪造之后，已于2011年11月17日及11月29日分别向广州市公安局花都区分局红棉派出所及深圳福田区华强北派出所报警处理。
一审诉讼中，经深圳市公安局华强北派出所委托，广东南天司法鉴定所对本案所涉《工程合同书》落款乙方处“深圳市博大装饰工程有限公司”公章印文与样本印文（即博大公司经过备案的公章）是否为同一枚印章盖印进行鉴定。经鉴定，《工程合同书》落款处“深圳市博大装饰工程有限公司”公章印文与样本印文不是出自同一枚印章。
一审诉讼中，李云龙坚持认为其是与博大公司签订《工程合同书》，认为涉案工程是由博大公司进行装修施工的，案外人刘某是博大公司的项目经理，其签订合同属履行职务的行为，因此明确不申请追加刘某作为本案共同博大公司参加诉讼，仅要求博大公司承担赔偿责任。
李云龙一审陈述涉案工程施工时间为2009年8月6日至2009年12月6日，存在逾期完工情况，工程完工后，李云龙于2010年4月入住至今。李云龙并陈述入住后，由于发现工程存在诸多质量问题且影响到其家人身体××，因此李云龙委托广州绿盟环保科技有限公司对涉案房屋室内空气状况进行检测，经检测发现该装修房屋甲醛严重超标。对此李云龙提供2011年8月11日广州绿盟环保科技有限公司出具的《检测评估报告》拟证明其主张。博大公司认为该证据与其无关，对关联性不予确认。
关于损失55050元，李云龙主张包括天花、饰灯等更换、异味清除、厕所渗漏拆除制作等费用。一审诉讼中，李云龙申请原审法院委托相关机构对涉案房屋装修质量进行鉴定。但由于该房屋装修工程投入使用时间已超过规定的保修期限，难以对竣工当时的质量状况取证，以及该房屋室内装修已经更换，无法进行还原鉴定等原因而无法鉴定。关于赔礼道歉及赔偿精神损失费50000元，李云龙陈述是由于工程质量很差，导致李云龙每天被厕所渗水、木地板发霉等质量问题困扰，李云龙家庭经常为此产生矛盾，且滋扰到楼下邻居，导致楼下邻居投诉等，因此提出该项请求。
原审法院认为：首先，根据深圳市公安局华强北派出所委托鉴定机构的鉴定结果显示，案涉《工程合同书》落款处“深圳市博大装饰工程有限公司”公章印文与博大公司备案公章不是出自同一枚印章。在博大公司否认该印章为其公司印章且已经过公安机关委托的鉴定结论确认博大公司陈述的情况下，李云龙并未进一步提供本案《工程合同书》系由博大公司与其签订或涉案工程由博大公司施工完成的证据证明其主张，应承担举证不能的后果。其次，在博大公司多次否认《工程合同书》乙方处签名者“刘某”为其公司员工或系该公司委托人的情况下，李云龙仍明确不申请追加刘某作为当事人参加本案诉讼；而李云龙所提供的其他证据亦无法证明刘某受博大公司委托与李云龙签订《工程合同书》承包涉案房屋的装修工程，故李云龙要求博大公司对案外人刘某所施工工程的质量问题承担责任证据不足。另外，即使根据李云龙的举证，李云龙与施工方之间应存在装饰装修合同关系，李云龙明确以侵权责任纠纷为由要求博大公司承担侵权责任亦没有法律依据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李云龙要求博大公司赔偿损失55050元、赔礼道歉并赔偿精神损失50000元证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月11日作出判决：一、驳回李云龙要求博大公司赔偿损失55050元的诉讼请求；二、驳回李云龙要求博大公司作出书面赔礼道歉，并赔偿精神损失费50000元的诉讼请求。案件一审受理费2401元，由李云龙负担。
判后，李云龙不服原审判决向本院提起上诉称：一、博大公司备案公章与本案印章不一致并不能免除博大公司的责任。涉案房屋的装修工程是发展商广州风神汽车房地产开发有限公司通过公开招投标的方式确定博大公司为本案房屋楼盘的装修企业，李云龙也向一审法院提交了博大公司在投标时向发展商提交的相关工商营业执照、资质证书、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证、委托书等博大公司内部资料的复印件，并向一审法院申请调取相关的证据原件，上述证据能充分说明博大公司实际参与到本案的装修工程，但一审法院一直都没有将调取到的证据交由双方进行质证。如果刘某不是博大公司的项目经理或者博大公司向某乙伟提供，刘某是不可能取得博大公司内部如此完整的机密资料，且博大公司称其已向公安机关报案刘某私刻企业公司的犯罪事实，但没有提交任何的受理材料。二、李云龙因博大公司工程质量差导致损失。李云龙按照《中华人民共和国建设部令》第110号第32条规定的保修期内，于2011年10月28日向一审法院提交了评估申请，但是一审法院直到2013年7月17日才委托评估机构到现场查看评估，最终评估机构无法对李云龙的损失进行评估，但李云龙的损失是不容否定的事实。三、一审法院认定“双方之间存在装饰装修合同关系，李云龙明确以侵权责任纠纷为由要求博大公司承担侵权责任没有法律依据”系法律适用错误。虽然双方签订有《工程合同书》，但是本案的事实是博大公司工程质量不合格导致了李云龙的损失，李云龙有权选择合同纠纷起诉，还是侵权之诉起诉。综上，上诉请求：1.依法改判博大公司向某甲龙赔偿损失55050元；2.判令博大公司向某甲龙作出书面道歉并赔偿精神损失费50000元；3.一、二审诉讼费由博大公司承担。
被上诉人博大公司答辩称：同意原审判决，不同意李云龙的上诉请求。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，李云龙确认：1.发现房屋装修质量问题时向某乙伟主张过权利，但是并未向博大公司主张过权利；2.其主张博大公司是侵权行为人的依据是涉案合同，且没有其他依据；3.对于“博大公司是风神公司指定的房屋装修公司，我方只能委托刘某、博大公司装修”陈述没有书面依据。
二审中，李云龙向本院提出向广州风神汽车房地产开发有限公司销售中心调查取证的申请，申请调查内容为博大公司委托刘某参与风神公社样品房项目招投标材料的原件，包括：博大公司的企业法人营业执照（副本）、税务登记证（副本）、建筑业企业资质证书、安全生产许可证（副本）、法定代表人身份证明书、投标文件签署授权委托书、刘某居民身份证、徐宏凯居民身份证。申请调查理由是上述材料可以证明李云龙与博大公司签订《工程合同书》的代表刘某是博大公司的项目经理。
二审另查明，一审中李云龙提交一组证据：企业法人营业执照、税务登记证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、有博大公司盖章及法定代表人徐凯宏签名的招投标文件签署授权委托书、刘某身份证，以上均为复印件，拟证明刘某是博大公司的项目经理。博大公司质证称：对上述证据的真实性均不予确认，而且该授权委托书并未注明所委托的工程与本案的施工工程有关联性，因此，上述证据不能证明我方与李云龙之间存在工程施工关系，也不能证明李云龙主张的事实。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中李云龙明确其以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼，属于其自行处分其民事诉讼权利，符合法律规定，故本院依照侵权行为法律关系进行审理本案。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，李云龙主张博大公司应承担侵权责任，应当举证证明博大公司符合上述法律规定的构成要件。首先，李云龙主张博大公司为侵权行为人的依据仅为其在一审提供的《工程合同书》，但根据一审的鉴定结论显示该工程合同书落款处“深圳市博大装饰工程有限公司”公章印文并非博大公司经过备案的公章，且李云龙在诉讼过程中亦没有提供进一步证据证明博大公司对于涉案工程负有装修责任，因李云龙不能证明涉案《工程合同书》签约主体为博大公司，且亦不能证明博大公司为实际履约主体，故李云龙主张博大公司为侵权行为人理据不足。其次，在李云龙无法提供证据证明刘某受博大公司委托签订《工程合同书》的情况下，仍明确不申请追加刘某作为当事人参加诉讼，应当自行承担举证不能的责任。因此在李云龙无法证明博大公司符合侵权构成要件的情况下，一审法院驳回其以侵权之诉为由主张的赔偿及赔礼道歉并无不妥，本院予以支持。同理，涉案房屋装修质量及装修损失的评估鉴定结果并不影响本案实体处理，故李云龙主张一审法院未及时评估的理由，本院不予采纳。
至于李云龙在二审中提出的调查取证申请，从其申请调取证据的内容来看，其主张调取的投标文件签署授权委托书等证据不能证明博大公司委托刘某签署招投标文件的工程是本案争议的工程范围，因此该证据是否真实均不影响本案的实体处理，故李云龙以上述证据主张博大公司是侵权行为人并申请对上述证据原件进行调查取证，不能支持其上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李云龙的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2401元由上诉人李云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 蔡峰
代理审判员 余盾
二〇一五年三月××日
书 记 员 张辉
李杨