广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终308号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾木才，男，1981年9月18日出生,汉族，初中文化，户籍所在地：广东省汕尾市陆丰市，因本案于2017年12月31日被抓获，同日被惠东县公安局刑事拘留，于2018年1月31日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
指定辩护人陈少挺，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）李国平，男，1983年10月28日出生,汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因本案于2017年12月31日被抓获，同日被惠东县公安局刑事拘留，于2018年1月31日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
指定辩护人杨静，广东邦翰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
原审被告人曾忠慧，男，1990年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因本案于2017年12月31日被抓获，同日被惠东县公安局刑事拘留，于2018年1月31日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控上诉人曾木才、李国平、原审被告人曾忠慧犯寻衅滋事罪一案，于2018年5月18日作出（2018）粤1323刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人曾木才、李国平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年12月20日23时许，被告人曾木才在惠东县吉某重庆火锅地下室敬被害人卓某酒，卓没有理会，曾木才不高兴便用酒杯砸卓，卓躲开酒杯后离开地下室。次日3时50分许，被害人薛某1和卓某以及被告人李国平等人在吉某酒印象商店喝酒时，被告人曾忠慧和曾木才等人来到酒印象商店与卓某发生争吵，随后被黄某等人拉出门外。后来曾木才、李国平、曾忠慧等人冲进商店，曾木才、李国平用拳脚、啤酒瓶，曾忠慧用脚打伤卓某（经鉴定，属轻微伤）和薛某1（经鉴定，属轻伤二级)，并将酒印象商店玻璃门损坏。同年I2月31日，公安机关将曾木才、李国平、曾忠慧抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：现场勘验笔录，视频截图，被害人陈述，辨认笔录，证人证言，被告人的供述等。据此认为，被告人曾木才、李国平、曾忠慧无视国家法律，随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人曾木才、李国平、曾忠慧归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人曾木才、李国平手持啤酒瓶殴打他人，被告人曾忠慧在共同犯罪中所起作用相对较小，在量刑时均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人曾木才犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人李国平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；三、被告人曾忠慧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人曾木才上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人误伤人后有主动将伤者送往医院，防止结果进一步扩大，并交了5000元医疗费，且本案中被害方具有过错；2、上诉人归案后如实供述自己的罪行，案发后积极和被害人协商赔偿事宜，虽然未达成赔偿协议，但在量刑时应当予以考虑；3、上诉人家里有老人、小孩要照顾，希望从轻处罚。
上诉人李国平上诉及其辩护人辩护提出：原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，具体理由如下：1、本案不是上诉人挑起的，应认定为从犯；2、案发后上诉人积极将被害人送往医院，并垫付医疗费5000元；3、上诉人只伤害了卓某，卓某的伤势是轻微伤，其并没有伤害薛某1，不应对薛某1的伤势承担责任；4、上诉人是劝架，后来是因为被害人对上诉人进行围攻，上诉人出于正当防卫才打架。
经审理查明：2017年12月20日23时许，上诉人曾木才在惠东县吉某重庆火锅地下室敬被害人卓某酒，卓没有理会，曾木才不高兴便用酒杯砸卓，卓躲开酒杯后离开地下室。次日3时50分许，被害人薛某1和卓某以及上诉人李国平等人在吉某酒印象商店喝酒时，原审被告人曾忠慧和曾木才等人来到酒印象商店与卓某发生争吵，随后被黄某等人拉出门外。后来曾木才、李国平、曾忠慧等人冲进商店，曾木才、李国平用拳脚、啤酒瓶，曾忠慧用脚打伤卓某（经鉴定，属轻微伤）和薛某1（经鉴定，属轻伤二级)，并将酒印象商店玻璃门损坏。同年12月31日，公安机关将曾木才、李国平、曾忠慧抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证明案件来源及公安机关依法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过，证实2017年12月31日11时许，公安机关在惠东县吉某龙威酒店四楼K18房抓获上诉人曾木才、陈某、原审被告人曾忠慧。
3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实案发的地点、概貌及周边情况。
4、视频截图，证实经上诉人曾木才、李国平、原审被告人曾忠慧对案发现场的监控视频截图辨认，三被告人分别从视频截图中辨认出其本人及受害人。
5、被害人的陈述及辨认笔录
（1）被害人薛某1的陈述及辨认笔录：2017年12月21日凌晨3时许，我和卓某、酒庄老板、梁某，还有一名男子和一名女子在惠东县吉隆镇鞋城明珠路北二巷12号酒印象酒庄内玩。忽然，曾木才、肖某、李国平、阿城，还有一名姓杨的男子进来动手殴打卓某，我们看见就上前拦架，结果我也被殴打了。对方手持摩托车锁、啤酒瓶对我进行殴打，我的头部和脸部受伤。
经辨认混杂相片，被害人薛某1辨认出对其实施殴打的李国平、曾忠慧、曾木才。
（2）被害人卓某的陈述：2017年12月20日晚上23时许，我和几名朋友在吉某银誉酒店对面重庆鲜兔火锅地下室喝酒，期间有五六名男子和我们同一间房喝酒。在喝酒过程中，对方的人不知何故拿酒杯和凳子扔我，但是没有砸到我，我见状就先行离开。次日凌晨4时许，我到明珠路北二巷12号酒印象，没多久，之前在重庆鲜兔火锅地下室拿东西扔我的那五、六名男子也过来了，他们一进来就动手打我，其中有人拿大锁，有人拿啤酒瓶，薛某1见状就上前阻拦，我和薛某1被对方用啤酒瓶打伤了头部。
6、证人黄某的证言：2017年12月20日凌晨4时许，我和薛某1、“阿康”及一名女性朋友在我的酒印象商店（位于吉隆镇鞋城明珠路2巷12号）内喝酒，曾木才、“阿城”、“阿术”及两名男子忽然冲进来，曾木才把“阿某1”按倒在地上，我见状就上前将曾木才拉到玻璃门外，曾木才用U形摩托车锁将玻璃门砸开，然后他们四五个人冲进来乱打人。曾木才手持啤酒瓶往薛某1头上砸，“阿某1”也被打得头破血流，具体是谁打的我就不清楚了，打完人后他们就离开现场。我店的玻璃大门、啤酒、白酒、玻璃门锁头、玻璃杯等物被损坏，玻璃门修了800元，啤酒损失500元。
7、原审被告人曾忠慧的供述：2017年12月21日凌晨0时许，我和李国平、曾木才、“阿峰”及我不认识的一名男子在吉隆镇广汕路一烤鱼店地下室喝酒，曾木才向对方敬酒，对方没有理会他，曾木才就发脾气拿酒杯砸向对方，没有砸中，后对方离开，喝到最后只剩我和曾木才。3时许，“阿术”来接我们到酒印象，我进门后看见曾木才和“阿某1”打起来了，我就上前帮忙，对方的人一直把我们往门外推，并叫我们不要惹那么多事。过了四、五分钟我回到店里，看见薛某1拉着曾木才，我就上前踢了薛某1一脚，当时场面非常混乱，我隐隐约约看到曾木才拿啤酒瓶将薛某1的头部打伤。
8、上诉人的供述
（1）上诉人曾木才的供述：2017年12月20日22时许，我在吉某银誉酒店对面的重庆火锅地下室私人会所与“阿某1”一起喝酒，我敬他酒，他没有喝，之后还说我发脾气砸他的场，我听后不高兴。2017年12月21日3时许，我到酒印象找“阿某1”理论。我见到他时抱了一下他的头问为何要诋毁我，他没有说话，旁边的人以为我们打架，后来双方发生争执就打了起来。我先抱着“阿某1”的头部找他理论，对方的人以为打架将我们围着，后来看到那名“阿某1”的朋友拿着一把菜刀，我就用啤酒瓶砸伤“阿某1”朋友的脸部，之后我们就送他去医院了。我方参与打架的有李国平、曾忠慧，对方有“阿某1”及他的一名朋友。
（2）上诉人李国平的供述：2017年12月21日凌晨1时许，我在惠东县吉隆镇广汕路段银誉酒店对面的地下室私人会所内喝酒。2时许，曾木才跟在场的两名女子敬酒，两名女子没有理会他，他就拿起木凳砸了现场的吧台，我见状就离开了。后我和“阿某2”、“阿术”去了吉某鞋城酒印象商店，20分钟后，“阿某1”(或“阿江”)过来酒印象商店继续喝酒。“阿某2”和“阿术”驾驶小车离开，约10分钟后他们载着曾木才、“阿某3”到酒印象商店，曾木才一进来就将“阿某1”按倒并用拳头殴打他，薛某1见状就与曾木才打起来，“阿术”手持塑料凳子砸薛某1，我拿了一个啤酒瓶殴打“阿某1”的背部，曾木才拿啤酒瓶砸薛某1，他还把玻璃门砸碎了。
9、惠东公（司）鉴（法活）字[2017]12102号鉴定书，证实经惠东县公安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人卓某的损伤程度属轻微伤，被鉴定人薛某1的损伤程度属轻伤二级。
10、户籍证明，证实上诉人曾木才、李国平、原审被告人曾忠慧的姓名、性别、出生年月日及住址等身份情况。
11、现场监控视频显示，上诉人曾木才与2017年12月21日03:52:08进入火锅店用左手拖着被害人卓某的下巴，并将其从某到地上，后双方扭打起来，视频显示，李国平积极的参与打架，李国平于03:55:34冲进火锅店双手拿起啤酒瓶后又参与到打斗中。
以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。
本院认为，上诉人曾木才、李国平、原审被告人曾忠慧无视国家法律，随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。
对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查：
1、关于二上诉人地位、作用的问题。根据证人证言、上诉人供述、被害人陈述、现场监控视频等证据，证实本案是因琐事引发，上诉人曾木才却没有理性解决，冲进火锅店就动手殴打被害人，将被害人从某在地上，在双方发生打斗后，上诉人曾木才、李国平还拿起啤酒瓶将被害方打伤；综合全案证据，二被告人积极的参与到打斗中，起主要作用，应认定为主犯。
2、关于上诉人李国平的行为是否符合正当防卫的意见，根据本案监控视频显示，上诉人李国平是积极地参加到打斗中，后还手持啤酒瓶进行打斗，李国平拿起啤酒瓶时有两个人对其进行阻拦，其当时没有面临不法侵害的紧迫性，但却不顾阻拦，拿起啤酒瓶又参与到打斗中，因此，上诉人李国平的行为并不具有正当防卫的合法性，依法不能认定为正当防卫。
3、关于本案的量刑意见，原审法院根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节，量刑时充分考虑二上诉人如实供述自己的犯罪事实，在法定量刑幅度内对其二人判处有期徒刑一年四个月，量刑并无不当，上诉人关于原审量刑不当的意见于法无据，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李汉加
审 判 员 邱志勇
审 判 员 黄 静
二〇一八年八月六日
法官助理 袁琼君
书 记 员 冼安琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。