青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终118号
原公诉机关青海省湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨育国，男，汉族，1963年2月16日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，初中文化，个体，住青海省湟中县。因犯挪用资金罪、贷款诈骗罪于2002年3月24日被青海省湟中县人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人王国堂、李春辉。
原审被告人慕生兰，女，汉族，1989年8月13日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，大专文化，农民，住青海省湟中县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被湟中县公安局取保候审，现在居住地候审。
湟中县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人杨育国、慕生兰犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年4月13日作出（2018）青0122刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人杨育国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨育国、原审被告人慕生兰，并听取杨育国的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2016年7月，被告人杨育国通过微信群中一名名为”刘枫”（赵雪娥）的人了解到”善心汇”，”刘枫”向杨育国宣传”善心汇”是个既能做慈善又能挣钱的项目，杨育国遂经”刘枫”推荐注册成为”善心汇”会员，并从”刘枫”处购买善种子（300元／个）激活会员及善心币（100元／枚）用于排单匹配布施受助。自2016年7月至2017年7月，杨育国先后在平台的贫困区、小康区布施99000元，接受他人资助121200元，并晋升为B轮功德主，期间引诱他人缴纳相应费用成为”善心汇”会员，共发展直接间接会员589人，其下级网络有6层，并从中获得管理奖金。
2.2017年2月，被告人慕生兰通过微信群了解到”善心汇”，后慕生兰登陆”善心汇”官网并经群中一名名为申银霞的女子推荐注册成为”善心汇”会员，并从该女子处购买善种子激活会员及善心币用于排单匹配布施受助。自2017年2月至2017年6月，慕生兰在平台布施99000元，接受他人资助93700元，并晋升为B轮功德主，期间引诱他人缴纳相应费用成为”善心汇”会员，共发展直接间接会员44人，其下级网络有4层，并从中获得管理奖金。
原判认定上述事实的证据有：物证手机四部，受案登记表，到案经过，搜查笔录，扣押清单及照片，银行卡信息交易明细，勘验、检查笔录，电子证物勘验、检查笔录，电子数据光盘，移动硬盘，湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心（2017）电鉴字第526号司法鉴定意见书，层级图，证人李某1、杨某、鲍某、钟某、刘某、慕某1、慕某2、樊某、汪某、李某2、李某3等117人的证言，被告人杨育国、慕生兰的供述，刑事判决书，户籍证明等证据。
原判认为，被告人杨育国、慕生兰依托善心汇网站”善心汇众扶互生大系统”会员管理平台，积极参与，并以高额静态收益和动态收益为诱饵，不断发展会员，会员缴纳入会注册费，且以发展会员人数作为计酬的主要依据，其中被告人杨育国发展直接间接会员589人，其下级网络有6层，属情节严重；被告人慕生兰发展直接间接会员44人，其下级网络有4层，二人对该传销组织的扩大发展起到关键作用，二被告人的行为扰乱经济与社会秩序，构成组织、领导传销活动罪。鉴于”善心汇”系新型网络传销，其打着”扶贫济困”的旗号，具有很强的迷惑性，被告人杨育国、慕生兰发展的下线又主要以亲朋为主，不具有限制人身自由的行为，二人的犯罪行为主观恶性较小，且二被告人归案后如实供述所犯罪行，可对二被告人依法从轻处罚。但被告人杨育国有犯罪前科，可对其依法酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度及二被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人杨育国犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。被告人慕生兰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。二、作案工具OPPO手机三部、vivo手机一部，依法没收，留作证据予以保存。
一审宣判后，上诉人杨育国上诉及其辩护人辩护提出：1.”善心汇”系新型网络传销，打着”扶贫济困”的旗号，媒体对此又做了正面报道，迷惑性很强，上诉人难以分辨是否合法；2.上诉人所作所为均是在”善心汇”核心成员制定的”经营规则”下的所为，不具有组织、领导者的地位和作用；3.上诉人发展的传销人员人数和层级的认定，应在查明事实基础上，对未核实的人数和层级予以排除；4.上诉人在”善心汇”犯罪集团中犯罪行为轻微，其发展的下线均是其亲属朋友，主观恶性与社会危害性小；5.上诉人具有自首情节。综上，请求二审法院从轻、减轻处罚。
经二审查明，原判认定的上诉人杨育国、原审被告人慕生兰组织、领导传销活动的犯罪事实清楚，所证犯罪事实的证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予确认。
本院认为，上诉人杨育国、原审被告人慕生兰依托善心汇网站”善心汇众扶互生大系统”会员管理平台，以高额静态收益和动态收益为诱饵，通过发展会员缴纳入会注册费计酬返利，其中杨育国直接或间接发展会员589人，下级网络有6层，慕生兰直接或间接发展会员44人，下级网络有4层，二被告人在推进”善心汇”组织经营过程中起辅助作用，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
关于上诉人杨育国及其辩护人所提”善心汇”系新型网络传销，打着”扶贫济困”的旗号，媒体对此又做了正面报道，迷惑性很强，上诉人难以分辨是否合法的上诉理由及辩护意见并非上诉人就此可以实施犯罪的理由，亦非法定从轻处罚的理由。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨育国所作所为均是在”善心汇”核心成员制定的”经营规则”下的所为，不具有组织、领导者的地位和作用的上诉理由及辩护意见。经查，本案中杨育国积极加入”善心汇”组织，以高额静态收益和动态收益为诱饵，不断发展会员，其行为是在”善心汇”现有经营规则下进行的，在推进”善心汇”组织经营过程中起辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见，本院予以支持。
关于上诉人杨育国发展的传销人员人数和层级的认定，应在查明事实基础上，对未核实的人数和层级予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，杨育国所发展的会员人数和层级是根据对”善心汇”所租用的服务器的镜像进行固定、保全，并提取网站代码和后台数据库而做出的，数据库中有会员的注册信息、ID地址、激活情况及在”善心汇”中购买、转账、获得奖金等的具体操作情况，均有据可查。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨育国在”善心汇”犯罪集团中犯罪行为轻微，其发展的下线均是其亲属朋友，主观恶性与社会危害性小的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决已考虑杨育国发展的下线主要以亲朋为主，不具有限制人身自由的行为，犯罪行为主观恶性较小以及如实供述所犯罪行的情节，依法对其从轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨育国具有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，根据到案经过及杨育国的供述，其不具有主动投案情节，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。杨育国、慕生兰在推进”善心汇”组织经营过程中起辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。一审对上诉人杨育国量刑偏重。据此，根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度以及二被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初29号刑事判决第一项中对上诉人杨育国的定罪部分和对原审被告人慕生兰的判决部分及维持第二项。
二、撤销青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初29号刑事判决第一项中对上诉人杨育国的量刑部分。
三、上诉人杨育国犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2019年7月26日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长吕勇
审判员赵丽艳
审判员李小梅
二○一八年七月十一日
书记员赵多岗