浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5670号
上诉人（原审被告）：顾向彬，男，1970年3月21日出生，汉族，户籍地东阳市，现住东阳市。
委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许侃鸣，男，1964年8月15日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：李广钱，浙江德当律师事务所律师。
原审被告：印燕，女，1985年4月4日出生，汉族，户籍地东阳市，现住东阳市。
原审被告：东阳市海天星实业有限公司，住所地：东阳市佐村镇工业小区。
法定代表人：顾向彬，总经理。
原审被告：东阳市木华商贸有限公司，住所地：东阳市江北街道人民北路26-28号。
法定代表人：顾向彬，总经理。
上诉人顾向彬因与被上诉人许侃鸣及原审被告印燕、东阳市海天星实业有限公司（以下简称海天星公司）、东阳市木华商贸有限公司（以下简称木华公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初15757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾向彬的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回许侃鸣的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由许侃鸣负担。事实与理由：一审法院在未向实际出借人汤磊核实调查双方的经济往来的情况下，就判令顾向彬对本案借款承担归还责任，无事实和法律依据。一、原审没有查明本案借款的本金、有无利息约定、利息支付、还款情况等基本事实。许侃鸣仅是基于债权转让向顾向彬主张权利，实际出借人是汤磊，顾向彬与汤磊之间的经济往来的性质、还款情况，应当由汤磊本人作出意思表示。但原审法院在未能向汤磊查明顾向彬归还给汤磊、王伟刚、吴宛凝的款项是否是归还本案借款的情况下，就不予确认，是错误的。二、签订借款合同时，利息一栏是空白的，双方并未约定利息。顾向彬归还的款项是本金，不是支付利息。顾向彬一审要求对利息“4%”与其他文字是否是同时形成、是否系相同的墨水书写形成的事实进行鉴定，但一审未进行鉴定直接作出判决，系程序违法。三、一审未依法追加第三人汤磊到庭参加诉讼，导致对本案事实未予查明，亦程序违法。
许侃鸣辩称：关于利息，借款合同有明确约定。顾向彬未在一审举证期限内提出鉴定，而且如此巨额的借款不约定利息也是不可能的。顾向彬称应追加汤磊为第三人，但其在一审中从未提出该申请，且顾向彬无视举证期限，一审已经过两次开庭，且顾向彬一审中运用管辖权异议等拖延时间。顾向彬的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
印燕、海天星公司、木华公司未作答辩。
许侃鸣向一审法院起诉请求：一、顾向彬、印燕立即归还许侃鸣借款本金2600万元及利息（利息自2015年3月5日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、海天星公司、木华公司对上述债务承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由顾向彬、印燕、海天星公司、木华公司负担。
一审法院认定事实：顾向彬、印燕因资金周转需要，2014年9月4日，顾向彬、印燕（乙方）、海天星公司、木华公司（丙方）与汤磊（甲方）签订了一份最高额质押、担保借款合同约定乙方向甲方借款最高金额4000万元，甲方根据乙方的实际需要和请求分次支付。借款用途为购买木材。借款期限六个月，从2014年9月5日至2015年3月4日止，利息按月利率4%计算，每月20日为结算日。借款人自愿提供其所有的位于卢三石材市场农资公司前山背许侃鸣仓库内的所有红木作为借款的质押担保。海天星公司、木华公司自愿为顾向彬、印燕向汤磊的上述借款本息等提供担保。担保期限为主债务履行期限届满二年。借款以双方转账为依据，不再签订单次借款合同，利息按实际借款金额、时间计息。合同签订后，汤磊于2014年9月5日汇入顾向彬账户800万元；2014年9月11日汇入顾向彬账户400万元；2014年9月23日汇入顾向彬账户1000万元和800万元；2014年10月24日汇入顾向彬账户200万元，以上合计3200万元。2016年3月5日，顾向彬、海天星公司、木华公司与汤磊签订了一份补充协议。协议约定：原合同约定质押木材现保管于郑志平福建红木仓库，质押担保范围与原合同一致，原借款合同借款累计发生额为3200万元，利息按原约定利率计算，原合同担保人同意按原合同约定承担担保责任。2016年8月19日，汤磊与许侃鸣签订了一份债权转让协议，汤磊将其对顾向彬、印燕拥有的债权借款本金2600万元及利息（利息从2014年9月5日起按合同约定计算）转让给许侃鸣。许侃鸣受让后，通过顺丰速递向债务人顾向彬、印燕进行了书面告知。同年8月24日和10月26日，许侃鸣双通过短信方式向顾向彬、印燕进行了告知，要求顾向彬、印燕直接将款项偿还许侃鸣。因顾向彬、印燕未履行还款付息义务，海天星公司、木华公司也未履行担保责任，许侃鸣诉至原审法院。
一审法院认为：汤磊与许侃鸣签订债权转让协议，将其对顾向彬、印燕拥有的债权中的借款本金2600万元及利息（利息从2014年9月5日起按合同约定计算）转让给许侃鸣所有，许侃鸣受让该债权后已向债务人顾向彬、印燕履行了通知义务，该债权转让合法有效。许侃鸣受让该笔债权后有权向债务人主张权利，债务人依法应向许侃鸣履行债务。依据债权转让协议，顾向彬尚、印燕尚欠许侃鸣借款本金2600万元及利息的事实清楚，证据充分。顾向彬、印燕依法应承担还款付息的民事责任。现许侃鸣主张从2015年3月5日起按月利率2%计算利息，符合法律规定，予以支持。海天星公司、木华公司自愿为顾向彬、印燕的上述债务提供担保，因双方对保证方式没有约定，依法应按照连带责任保证承担保证责任。许侃鸣的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持。顾向彬提出债权转让的依据不足，债权转让未通知债务人，转让未生效，要求判决驳回许侃鸣对其的诉讼请求之意见，即无事实依据，亦与原审法院查明的事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾向彬、印燕于判决生效后十日内归还许侃鸣借款本金2600万元并支付利息（自2015年3月5日起按年利率24%计算至实际履行完毕日止）；二、海天星公司、木华公司对上述债务承担连带清偿责任，其履行义务后可依法向债务人顾向彬、印燕追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191200元，由顾向彬、印燕负担，海天星公司、木华公司负连带责任。
二审中，顾向彬向本院提供如下证据：
1、汤磊出具的通知1份，用以证明：吴宛凝、王伟刚账户系汤磊认可的还款账户的事实。
2、银行转账查询单7份（打印件），用以证明：与汤磊之间经济往来的事实，金额为17444000元。
3、订货单7份，用以证明：汤磊尚欠顾向彬货款3015750元。
4、转入吴宛凝账号银行流水明细10份（打印件），用以证明：已还款819万元事实。
5、转入汤磊名下明细单1份（打印件），用以证明：2014年10月20日还款1173300元的事实。
6、转入王伟刚明细2份（打印件），用以证明：还款1053300元的事实。
7、银行流水单一组及还款汇总清单一份，用于佐证证据2、4、5、6。
对顾向彬提供的证据，许侃鸣发表如下质证意见：对证据1，真实性有异议，是否由汤磊出具不清楚，且落款日期2015年的“5”字有改动痕迹。如果该证据是真实的，如此重要的证据顾向彬应该在一审时就提供。对该证据的三性均有异议。对证据3，真实性无法确认，其中订货日期是2017年5月16日、2017年5月17日的订货单，时间在本案债权转让之后，与本案没有关联性。编号为0005202、0005183、0005188的订货单是复写件，不是原件，对真实性有异议。编号为0005984订货单中的订货人和签单人都是单爱萍，与本案没有关联。编号为0005078的中的订货人姓名看不出来是谁，与本案没有关联性。该组证据形式上是买卖关系，与本案民间借贷纠纷没有关联性。对证据2、4、5、6，系复印件，不予质证，如果部分证据在一审中已经提出过的，以一审质证意见为准。对证据7，转给吴宛凝和王伟刚的钱与本案没有关联性，系顾向彬与吴宛凝、王伟刚之间的经济往来。结合顾向彬提供的证据1通知的落款日期的涂改情况以及该证据的提供时间，该通知伪造的可能性无法排除。且其中几笔流水，顾向彬主张是转给汤磊，但流水单中并未显示收款方的信息，无法确认收款方是谁。印燕、海天星公司、木华公司未对证据发表意见。
对顾向彬提供的证据，本院认定如下：证据1，落款时间为2015年3月28日，其中“2015”的“5”字有涂改痕迹，顾向彬主张系汤磊出具，根据落款时间，该证据在一审中已经形成，但顾向彬在一审长达八个多月的时间一直未提供，且在本院要求顾向彬在二审庭审后十日内联系汤磊到本庭就该通知是否由汤磊出具的相关事实进行核实后，直至本院作出本案判决前，顾向彬均未能联系到汤磊到庭，故本院对该证据的真实性无法确认。同理，证据3涉及顾向彬与汤磊之间的买卖合同关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对该组证据的真实性亦无法确认。证据2、4、5、6结合证据7，其中发生在本案借款之前的银行流水往来，结合许侃鸣的陈述，能够说明本案借款发生之前顾向彬和汤磊存在其他多笔款项往来；汇总清单及银行流水中关于印燕和顾向彬转账给李伟刚和吴宛凝的款项，因涉及印燕和顾向彬与案外人之间的款项往来，在无其他证据佐证的情况下，无法认定为系归还本案借款的款项；汇总清单中关于顾向彬、印燕转给汤磊的款项，部分顾向彬已在一审中主张过，其中2015年2月17日77100元、5月13日20万元、6月18日20万元未在一审中主张过，但根据顾向彬提供的相应银行流水单，因流水单中未载明收款人的身份和账号，故无法确认是转账给汤磊的款项。
本院对原审判决认定的除“因顾向彬、印燕未履行还款付息义务，海天星公司、木华公司也未履行担保责任，许侃鸣诉至原审法院。”以外的事实予以确认。另查明：许侃鸣从汤磊处受让的2600万元借款本金及利息，是指汤磊于2014年9月5日汇给顾向彬的800万元、2014年9月23日汤磊汇给顾向彬的1000万元、800万元，三笔合计2600万元。另根据许侃鸣一审的陈述，许侃鸣对顾向彬主张的还款中：印燕分别于2014年9月22日、10月20日汇给汤磊的324670元、1173300元，顾向彬分别于2014年10月20日、11月20日、11月24日、12月23日、12月24日汇给汤磊的1173300元、100万元、314670元、100万元、21.5万元，许侃鸣认为是归还本案借款按月息四分计算的利息（其中2014年9月27日汇款324670元还包括了汤磊和顾向彬之间另外800万元借款的部分利息）。
本院认为：本案的争议焦点在于本案借款有否归还。顾向彬主张其已在2014年9月9日至2016年3月23日期间陆续归还借款合计30521340元，借款时未约定利息，本案借款已还清。首先，从汤磊和顾向彬签订的《最高额质押、担保借款合同》和《补充协议》的内容来看。根据汤磊和顾向彬于2016年3月5日签订的《补充协议》，双方对借款的累计发生额、利息以及质押担保情况进行了确认，确认借款累计发生额为3200万元，质押担保范围与原合同一致，利息按原约定利率计算。如按照顾向彬所主张，截止2016年3月23日其已归还借款本金30521340元（扣除2016年3月23日汇款51万元，其余30011340元汇款均发生在2016年3月5日之前），那么其与汤磊在2016年3月5日签订《补充协议》时，其与汤磊之间的3200万元借款已基本还清，双方签订在《补充协议》对借款的累计发生额、利息以及质押担保情况进行确认时，不可能不提及还款情况。同理，《补充协议》约定利息按原约定利率计算，而原合同即《最高额质押、担保借款合同》约定利息按月利率4%计算，每个月20日结算支付一次，顾向彬却主张借款时未约定利息，缺乏依据，本院不予采信，其申请对《最高额质押、担保借款合同》中载明的“月利率4%”中的“4%”的形成时间进行鉴定，一审法院未予准许，并无不当。其次，从顾向彬主张的具体还款情况来看。顾向彬二审新主张的几笔还款：2015年2月17日汇款77100元、5月13日汇款20万元、6月18日汇款20万元，根据其提供的银行流水单，无法确认收款人的身份和账号信息，故无法确认是归还本案借款的款项。顾向彬一审主张的还款中，其中由顾向彬、印燕汇给案外人王伟刚、吴宛凝的款项，系支付给案外人，又无其他有效证据予以佐证，故无法确认为是归还本案借款的款项。其中印燕分别于2014年9月22日、10月20日汇给汤磊的324670元、1173300元，顾向彬分别于2014年11月20日、11月24日、12月23日、12月24日、2015年1月29日汇给汤磊的100万元、314670元、100万元、21.5万元、128万元，许侃鸣一审中确认是归还本案借款按月息四分计算的利息，并提供了详细的利息计算清单，本院予以确认，但双方约定的月息四分超过法律规定的利息标准，应依法调整为月息两分，对该几笔已付款应按照月息两分的标准、按照汇款时所欠的借款本金和利息，重新逐笔计算已付利息和本金。至于顾向彬主张的其他还款，许侃鸣主张系用于归还顾向彬向汤磊的其他借款，并在一审中提供了逐笔相对应的转账凭证予以证明，而顾向彬对此并未能提供证据予以反驳，故对顾向彬主张的该几笔款项亦无法认定为是归还本案借款的款项。汤磊并非本案的必要诉讼当事人，顾向彬提出应追加汤磊为第三人，依据不足。且本院基于顾向彬提出的向汤磊核实案件相关事实的请求，已经给予顾向彬合理的时间联系汤磊到庭进行询问，但直至二审判决前，顾向彬均未能联系到汤磊到庭。综上，顾向彬的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，但一审法院对许侃鸣确认的顾向彬按照月息四分已支付的部分款项，未对利息标准予以调整并重新计算已付本金和利息不当，二审依法予以纠正。经计算，截止2015年1月29日，就本案许侃鸣从汤磊处受让的2600万元借款本息，顾向彬尚欠借款本金23936368元及此后的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初15757号民事判决；
二、顾向彬、印燕于本判决生效后十日内归还许侃鸣借款本金23936368元并支付利息（自2015年3月5日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；
三、东阳市海天星实业有限公司、东阳市木华商贸有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任，其履行义务后可依法向债务人顾向彬、印燕追偿；
四、驳回许侃鸣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191200元，由许侃鸣负担15175元；由顾向彬、印燕负担176025元，东阳市海天星实业有限公司、东阳市木华商贸有限公司负连带责任；二审案件受理费191200元，由许侃鸣负担15175元，由顾向彬负担176025元。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一七年十二月二十二日
代书记员 季丽华