西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终331号上诉人（原审原告）：李玉婵，女，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：许著货，海南中海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：拉萨市圣洁商贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。统一社会信用代码×××。法定代表人：张奇，该公司经理。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市，住所地西藏自治区拉萨市。统一社会信用代码×××。负责人：张奇，该公司经理。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏圣奇保健品有限公司，住所地西藏拉萨市。法定代表人：刘奇彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。上诉人李玉婵因与被上诉人拉萨市圣洁商贸有限公司（以下简称圣洁商贸公司）、拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市（以下简称圣洁医药超市）、西藏圣奇保健品有限公司（以下简称圣奇公司）产品责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉婵的委托诉讼代理人许著货，被上诉人圣洁商贸公司及圣洁医药超市的共同委托诉讼代理人蒙兵营，被上诉人圣奇公司的委托诉讼代理人温友春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉婵上诉请求：1.撤销西藏拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初2075号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院笼统的认定涉案产品为所谓的”农产品”，明显属于认定事实不清。1、涉案产品的包装上明确标明许可证编号SC10354010200162，而该标号正是我国普通食品生产许可证编号，其不仅仅是行政管理的需要，更是为消费者辨识食品提供直观的重要的标识，即被上诉人自己已经明确将涉案产品灵芝孢子粉对外公示为普通食品。根据证据规则，此属于当事人一方自认的对自己不利的事实，法院应当予以认定，但一审法院对此不予认定，明显与事实不符。2、国家关于农产品的界定和范围中也明确包含食品和药材，即假设涉案产品被定义为农产品，一审法院也应当进一步查明是属于农产品中的食品还是药品，但一审法院并未查明，属于认定事实不清。3、2014年5月9日国家卫生计生委办公厅回复食品药品监管总局办公厅《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]193号）中明确表明：”灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够科学依据，因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”2014年9月12日，食品药品监管总局办公厅《关于依法查处违法生产经营破壁灵芝孢子粉产品的通知》中再次明确指出：”灵芝孢子粉不得作为普通食品原料生产经营，发现企业存在违法生产灵芝孢子粉产品的行为，应当要求企业立即改正，停止生产经营，拒不改正，依法予以处理。使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。对未取得保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《食品安全法》予以查处。对黑窝点非法生产破壁灵芝孢子粉产品的，依法严厉打击。”根据上述两份国家部委对外公示的文件可知，灵芝孢子粉已经被国家纳入药品范畴，且明令不能作为普通食品进行生产销售。显然，从证据的效力上而言，该两份证据作为在全国范围内公开、公示、公用的政府性法律文件，其效力当然高于拉萨市食药局所出具的一份回复函。但一审法院却置该两份国家部委级文件于不顾，有失法律公正。二、一审法院对于涉案产品包装上的药用功能宣传这一行为不作任何认定，明显属于遗漏重要案件事实，同样属于认定事实错误。食品安全法和广告法明确禁止非药品不得进行药用功能的宣传，否则便是属于虚假宣传，且产品不得上市销售。对此，《食品安全国家标准预包装食品标签通则》也予以了明确规定。而食品的标签标注也是消费者了解涉案产品是否符合食品安全标准的重要标识，故食品安全法也已经明确将食品的标签、说明作为食品安全标准的范围。对此，最高院的指导性案例也予以了明确。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。被上诉人圣洁商贸公司及圣洁医药超市共同辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。理由为：一、一审法院认定涉案产品是农产品，是正确的，我公司销售的孢子粉没有经过破壁，与上诉人所主张的破壁率98%不符，上诉人应当对其主张提供证据；二、上诉人违反了合同法中规定的诚实信用原则，其购买涉案产品就是为了提起本次诉讼，其动机目的不纯，应驳回其诉请。被上诉人圣奇公司辩称，双方的买卖合同到目前为止都是合法有效的，上诉人并未提供证据证实其因该产品受到了任何损害，涉案产品被定性为农产品，生产是合法的，且我公司生产的孢子粉并没有经过破壁，与上诉人的主张不符，至于我公司在产品包装上存在的问题已经受到了行政处罚，上诉人不能仅凭外包装要求我公司承担责任。李玉婵向一审法院起诉请求：1.判令被告拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市退还原告购货款24000元，并向原告支付十倍货款赔偿240000元，共计264000元；2.判令被告拉萨市圣洁商贸有限公司、西藏圣奇保健品有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年8月26日，原告在被告圣洁医药超市处花费24000元购买了150盒名称为”西藏白肉灵芝孢子粉”的产品，每盒单价160元。产品包装上标注的产品执行标准为GB7096，生产厂家为圣奇公司。原告李玉婵于2016年9月7日就本案相同理由向拉萨市食品药品监督管理局邮寄了《投诉》信函，该局到圣洁医药超市处进行了现场检查，查明该超市经营的”白肉灵芝孢子粉”是从被告圣奇公司购进，并没有经过破壁工艺。该局经与相关部门核实，确定”白肉林芝孢子粉”是农产品，该局认为被告圣洁医药超市经营的”白肉林芝孢子粉”的标签和说明书上的确含有误导性内容，违反了相关法律规定，对该超市进行了警告并责令改正，之后该局解除了对圣奇公司涉案产品的查封扣押。李玉婵不服该回函，向一审法院提出行政诉讼，该院经审查后裁定不予受理该行政诉讼。被告圣洁医药超市及圣洁商贸公司的营业执照载明可以进行土特产销售。根据国家卫计委等部门的通知，破壁林芝孢子粉不得作为普通食品原料生产食品。以上事实及相关的购物小票、发票原件、银联小票、内部票据，国家卫计委等部门文件两份，被告圣洁医药超市与圣洁商贸公司的营业执照，拉萨市食品药品监督管理局出具的《关于查处”白肉林芝孢子粉”情况回复》）（拉）食药监食则改（2017002）号责令整改通知书、（拉）食药监食解查扣（2017002）号解除查封（扣押）决定，被告圣奇公司的《整改报告》该院予以确认并在卷予以佐证。一审法院认为，根据庭审查明的情况，原告李玉婵与被告圣洁医药超市之间形成了买卖关系，双方对买卖产品的品名、数额、单价、总金额均无异议，但内包装有区别，原告称所购买的150盒涉案产品中有30盒与被告提交的一致，剩余120盒内包装均标注”破壁率98%”的字样，被告不认可生产或出售过内包装标注”破壁率98%”的字样的产品，拉萨市食品药品监督管理局在接到本案原告投诉后前往涉案商家即本案被告处进行了调查和扣押，亦未发现内包装标注该字样的产品。该院认为原告对双方买卖关系的具体内容负有举证的义务，但关于内包装不一致的问题，原告并未提交任何证据对该情况进行证明或合理说明，应当承担举证不能的责任。该院根据现有的证据，参照拉萨市食品药品监督管理局的检查情况，结合双方的陈述，根据举证责任的分配，认定本案的涉案产品为150盒内包装未标注”破壁率98%”字样的”西藏白肉林芝孢子粉”。涉案产品包装上标注的产品执行标准为GB7096，原告认为该标准为食用菌类国家标准，因此认定涉案产品是做为普通食品销售的，且认为该产品包装宣传明显违反了《食品国家安全标准预包装食品标签通则》。因拉萨市食品药品监督管理局接到原告的投诉后，已对被告圣洁医药超市进行了警告并责令整改，被告圣奇公司也对涉案产品的包装进行了处理，因此该院认为涉案产品的包装已经被相关部门做了处理，认定涉案产品的性质不能仅仅依据这些被有关部门认定的违反相关法律规定的外包装单独进行判断，亦不能据此认定涉案产品违反了原告所主张的《食品国家安全标准预包装食品标签通则》。根据拉萨市食品药品监督管理局对本案涉案产品现场检查的结果及回复，可以确定圣洁医药超市经营的、从圣奇公司处购进的涉案产品”白肉林芝孢子粉”并没有进行破壁工艺处理且性质为农产品。原告拒绝对孢子粉是否经过破壁工艺处理进行鉴定，据此带来的举证不能的后果由原告承担。由于原告并无充足的证据证明本案的涉案产品”孢子粉”为破壁的林芝孢子粉，故原告主张被告生产或销售以破壁孢子粉为原料的产品的事实依据不足。对于原告主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求被告退还货款并十倍赔偿的诉请，一审法院认为，本案买卖合同双方并未对买卖合同本身的效力等事项提出任何主张，亦未提出相关的消费欺诈主张，因涉案产品是农产品，其销售不违反法律规定，原告的该诉请缺乏法律依据，不予支持；对于被告主张原告在本案中不具有消费者身份，且认为原告是职业打假人的主张，一审法院认为，根据本案查明的情况，可以确定原告购买涉案产品的事实，且无证据证实原告购买产品后进行了再次销售或生产经营，亦无其他证据及规定否认原告的消费者身份，被告提交的证据无法证明原告是职业打假人的情况，故对被告的该辩解不予采纳。综上所述，一审法院认为涉案产品实质为农产品，原告的证据无法证明被告生产或销售以破壁孢子粉作为原料的食品的事实，原告的诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李玉婵的全部诉讼请求。案件受理费5260元，依法减半收取2630元，由原告李玉婵负担。本院二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。经本院向拉萨市食品药品监督管理局调查了解得知，涉案”西藏白肉灵芝孢子粉”为食用农产品，不需要取得许可证，仅是在产品外包装上明示有疾病预防、治疗等功能，涉嫌误导性宣传。目前国家只对”破壁灵芝孢子粉”不得作为普通食品原料作出了规定。本院审理查明的其他事实及依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案产品的性质问题；二、被上诉人应否承担赔偿责任的问题。本院分析如下：关于争议一，上诉人认为其购买的150盒”西藏白肉灵芝孢子粉”中有120盒均标注有”破壁率98%”的字样，但却标有食品生产许可证号，将本应是药物的”破壁孢子粉”作为普通食品原料进行生产销售，已违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，应承担赔偿责任。圣洁医药超市认可向上诉人销售了150盒”西藏白肉灵芝孢子粉”，但不认可含有”破壁率98%”的字样，不应承担赔偿责任。本院认为，根据拉萨市食品药品监督管理局接到上诉人的投诉后到被上诉人的经营场所、生产场所的检查情况来看，圣洁医药超市销售的产品中并不含有”破壁率98%”字样，圣奇公司处也没有破壁工具或生产设备。上诉人应当对其提供的120盒含有”破壁率98%”字样的破壁孢子粉也是从被上诉人处购买提供相应的依据，但上诉人并未提供证据予以证实，故一审法院认定上诉人从被上诉人处购买的为150盒未含有”破壁率98%”字样的灵芝孢子粉，并无不当，本院予以确认。对于涉案产品的性质问题，本院认为，根据从拉萨市食品药品监督管理局了解的情况来看，涉案产品为食用农产品，其生产销售并不需要取得任何许可证号，国家卫生计生委办公厅也只是明确”破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料”，对于未经过破壁工艺的灵芝孢子粉是否能够作为食品原料并未明确规定，故本院认定涉案产品为食用农产品，其生产销售无需取得许可证。被上诉人虽然在销售涉案产品时在包装上标注了食品生产许可证号，但本身并不影响涉案产品的性质及安全性。关于争议二，上诉人认为被上诉人在涉案产品说明书中进行药用功能宣传，违反了相关法律规定。本院认为，被上诉人在本不需要取得任何许可证的产品上标注了食品生产许可证号，已受到拉萨市食品药品监督管理局的处罚。《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定”食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”被上诉人在涉案产品的说明标签中宣传”增强机体免疫力、防治肿瘤，对肿瘤放、化疗增效减毒、护肝解毒，防肝炎和脂肪肝、润肺镇咳平喘、改善心脑血管功能、降低血糖、降血脂、镇静安神，改善睡眠、美容作用、抗衰老、抗肿瘤”，上述宣传用语均暗示涉案产品的药用价值，违反了上述规定。但该说明书的宣传本身并不影响涉案产品的安全，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿金额的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”上诉人并未提供证据证实其因使用涉案产品而受到损失，故上诉人以此要求被上诉人承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元（上诉人李玉婵预交），由被上诉人上诉人李玉婵负担。本判决为终审判决。审判长  杨东平审判员  王永伟审判员  拉 姆二〇一七年六月三十日书记员  张晓芸