广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终920号
上诉人（一审原告）江虹，女，壮族，1964年10月8日生，住址广西来宾市兴宾区。
上诉人（一审被告）来宾市华建混凝土有限公司，住所地来宾市华侨投资区（收费站旁）。
法定代表人成美华，总经理。
委托代理人石武英，广西思齐律师事务所律师。
委托代理人杜恩科，广西思齐律师事务所律师。
上诉人江虹因与上诉人来宾市华建混凝土有限公司（以下简称“华建公司”）劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。来宾市兴宾区人民法院一审查明，2005年3月起，原告开始在被告处工作。2008年11月1日，原告与来宾盈福实业发展有限公司签订书面劳动合同，合同期限至2010年10月31日，合同载明江虹地址为“广西来宾市兴宾区合山路120号4-1”。2009年3月23日，来宾盈福实业发展有限公司更名为来宾市华建混凝土有限公司。2010年10月31日，前述劳动合同期满后，原告与华建公司以每年一签的方式续签合同至2014年12月31日。合同期满后，原告仍继续在华建公司工作。2015年3月31日，原告与华建公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日，工作岗位为炊事员，合同载明江虹地址为“广西来宾市兴宾区合山路120号4-1-1-2”。
自2015年12月1日起，华建公司的考勤机未再有江虹的考勤记录。2015年12月8日，华建公司以江虹不适合在食堂工作为由，对江虹的工作岗位进行调整，并作出转岗通知。同年12月9日，华建公司以挂号信的方式将转岗通知书邮寄到广西来宾市兴宾区合山路120号4-1-1-2，收件人为江虹。但江虹既未到新工作岗位报到，也未回公司上班。同年12月22日，华建公司解除与原告的劳动合同，并将除名通知书以挂号信的方式邮寄到广西来宾市兴宾区合山路120号4-1-1-2。
兴宾�人民法院另查明，原告江虹曾于2015年12月15日上午，到当地劳动部门进行投诉，该部门有关人员在来访登记中注明“12.15，双方就调整岗位一事各执一词，已引导劳动者申请仲裁”。庭审中被告华建公司自认原告在2014年加班3天并已支付加班费50元／天，共计150元，2015年加班2天并已支付加班费50元／天，共计100元。江虹在被解除劳动合同前十二个月的工资为：2014年12月至2015年7月为1920元／月，2015年8、9、11月为1950元，2015年10月为2050元（包括100元的加班工资），该12个月的平均工资为1930元／月［（1920元／月×8个月＋1950元／月×3个月＋2050元-100元）÷12个月］。兴宾区人民法院审理认为，原告江虹的各项主张中，经济补偿金21450元，其已在庭审中撤回该主张，应予以确认。
对于违法解除劳动合同的赔偿金42900元，首先江虹从2015年12月1日起未到华建公司上班，也�按公司转岗要求到新岗位工作，至2015年12月22日华建公司解除劳动合同前，旷工22天，明显违反公司规章制度。华建公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定。其次，江虹主张转岗未经双方协商、存在违法情形，也未收到公司的转岗通知，但既未与公司进行沟通协商，也未解除与公司的劳动合同，而是采取拒绝上班的方式应对，其主张在开庭前才收到转岗通知，明显与其在2015年12月15日就到当地劳动部门就转岗一事进行投诉的事实不符。在2008年至2015年的劳动合同中，江虹均载明其地址为“广西来宾市兴宾区合山路120号4-1”，江虹即便未收到华建公司按上述地址邮寄的信件，也要由其本人承担相应后果。因此，华建公司解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，对原告主张违法解除劳动�同的赔偿金不予支持。对于原告主张的公休日加班费、节假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告未提供相应证据证实本人存在加班事实，华建公司也仅认可江虹在2014年加班3天并已支付加班费50元／天，共计150元，2015年加班2天并已支付加班费50元／天，共计100元。只有劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而用人单位不提供的，才由用人单位承担不利后果，本案中原告未能提供这方面的材料，由华建公司掌握的日常考勤表也不是证实劳动者加班的材料。原告江虹无法证实其本人存在加班的事实，对其的该项主张不予支持。对于年休假工资报酬，原告主张按月工资1950元、未休年休假55天计算为14793.1元。首先，因《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故对原告主张年休假工资报酬中的2008年1月1日前的部分，不予支持。其次，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。江虹2005年3元开始在被告处工作，从2008年1月1日起《职工带薪年休假条例》施行时，至2015年12月21日华建公司解除劳动合同时，原告每年年休假为5天，合计应休年休假为40天。但从华建公司提供的由江虹本人制作的考勤表，可证实2014年度江虹的年休假已经休完。对其余年度的年休假，华建公司辩称已经安排休假，但未提供证据佐证，应确认江虹应休未休年休假的天数为35天。根据江虹前十二个月平均工资1930元／月、应休未休年休假35天的事实，华建公司应支付的未休年休假的报酬为9317.2元（1930元／月÷21.75天×35天×3倍）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，作出判决：一、被告来宾市华建混凝土有限公司支付给原告江虹应休未休年休假的劳动报酬9317.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人江虹不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定事实不清导致判决错误。（1）2015年11月30日，华建公司口头通知上诉人岗位调整时双方就已经发生纠纷，由于岗位是调到砖厂做重体力工，上诉人没有同意。（2）华建公司的考勤机自2015年12月1日起未再有上诉人考勤记录的原因是，上诉人的考勤卡被公司收回，实际上从2015年12月1日到12月5日，上诉人每天都按时上班。（3）劳动合同上的地址是上诉人身份证地址，上诉人在2012年再婚后就搬到兴宾区新华路与丈夫居住。2、关于加班工资，考勤表由公司保管，应由其提供，结合工作表可以算出上诉人的加班费。3、华建公司未经与劳动者协商一致而调整劳动者的岗位，属违法行为，在协商争议期间劳动者不上班不能作旷工处理，华建公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。上诉人华建公司亦不服一审判决，其上诉认为：一审法院计算江虹的应休未休年休假的劳动报酬有误，公司已按正常上班支付给其相应的工资，应休未休年休假的劳动报酬应按二倍计算。请求二审法院予以支持。
二审审理期间，各方当事人均无新证据向本院提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间双方争议焦点为：1、上诉人江虹请求华建公司支付�法解除劳动合同的赔偿金，是否有事实和法律依据？2、华建公司是否应当向江虹支付其主张的休息日加班工资？3、一审法院对江虹应休未休年休假的劳动报酬是否计算错误？本院认为，根据上诉人江虹的陈述，其自2015年12月8日以后就不再到华建公司上班是事实。而被上诉人华建公司在工作中以江虹不胜任食堂工作为由，在未协商一致的情况下，对其作出了调岗的决定，虽然双方在劳动合同中对调岗有相应的约定，但该决定所依据的事实证据不足，已经超出了用人单位用工自主权的范围，不具合理性。为此，上诉人江虹可以依靠工会或其他部门，通过合理的途径、使用合理的方式进行维权，也可以主动提出解除劳动合同，请求支付经济补偿金。但不管怎样，均不能成为其不上班的理由。而在劳动合同中，江虹自己载明的住址如发生变动，其应有义务通知公司相关�门进行变更。江虹连续旷工已严重违反了劳动纪律，华建公司因此解除劳动合同符合法律的规定，并不产生相关的赔偿金。上诉人江虹的该项请求没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任”。上诉人江虹主张其自2005年至2015年间共休息日加班1111天、节假日加班117天，应对自己存在加班的事实进行举证。本案现有材料未能证实该加班事实的存在，也未有证据证实华建公司掌握有江虹加班的材料并有义务长期保存至今，江虹应承担不利的后果。一审法院对此不予支持正确。
对于未休年休假工资的问题，其实质上是对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，不属于劳动报酬，但华建公司对时效并未提出异议。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，因华建公司已支付给了江虹正常工作期间的100%工资收入，所以在计算江虹的未休年休假工资报酬时，应按其日工资收入的200%进行计算，即1930元／月÷21.75天×35天×2倍﹦6211.5元。一审法院对此计算有误，应予纠正。
综上，上诉人江虹的上诉理由不能成立，本院不予以支持。上诉人华建公司的上诉理由依法成立，应予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2025号民事判决的第二项，即驳回上诉人江虹的其他诉讼请求；
二、变更来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2025号民事判决的第一项为：上诉人华建公司支付给上诉人江虹应休未休年休假的劳动报酬6211.5元。
二审案件受理费10元，由上诉人江虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德彬
审 判 员 蓝东桃
代理审判员 朱卢璐
二〇一六年十一月十日
书 记 员 石柳军
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；