安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终707号
上诉人（原审被告）：桑德建设集团有限责任公司，住所地浙江省嘉兴市昌盛路正益大厦9楼，组织机构代码78640504-1。
法定代表人：陈正财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王革萍，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘道生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山市兆方商品混凝土有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇仙和村，组织机构代码66792238-8。
法定代表人：蔡建斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。
上诉人桑德建设集团有限责任公司（原名称为中冶正益集团有限公司，以下分别简称桑德集团公司、正益集团公司）因与被上诉人黄山市兆方商品混凝土有限公司（以下简称兆方混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2016年9月8日作出的（2016）皖1002民初690号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人桑德集团公司的委托代理人王革萍，被上诉人兆方混凝土公司的委托代理人丁士元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桑德集团公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、根据混凝土购销合同的约定，剩余20%的货款的支付条件为工程验收、决算完成、甲方（正益集团公司）资金到位后30日内支付，目前，案涉工程未完成审计结算，业主方的资金也未支付到位，付款条件未成就；二、双方当事人在合同实际履行过程中，已形成按照委托付款函及发票支付货款的交易习惯，该交易习惯实际改变了合同约定的付款方式，正益集团公司在付款过程中没有违约。双方当事人在混凝土购销合同中约定的是逾期滞纳金而非违约金，原审法院判决正益集团公司支付违约金不当。请求：撤销原判，驳回兆方混凝土公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由兆方混凝土公司负担。
兆方混凝土公司答辩称：业主方已向正益集团公司支付了97%的工程款。正益集团公司未按买卖合同约定的付款节点付款，应当承担违约责任。合同中所约定的滞纳金是违约金的另一种表达方式。原审判决认定事实清楚，应当驳回桑德集团公司的上诉。
兆方混凝土公司向原审法院起诉的诉讼请求为：1．解除兆方混凝土公司与正益集团公司于2012年12月6日签订的混凝土购销合同；2．正益集团公司支付货款3912858元，并承担违约金3445211.92元（计算至2015年12月31日）以及2016年1月1日以后3556638元货款的违约金（按月息2%计算至款清之日止）；3．诉讼费由正益集团公司承担。
原审法院审理查明：2012年12月6日，正益集团公司（甲方）因世贸绿洲六期30#楼工程施工需要与兆方混凝土公司（乙方）签订混凝土销售合同。合同约定的结算与付款方法为：乙方为甲方将商砼垫付至二层结构时，甲方支付乙方地下室完成工程量的50%；四层结构完成支付一层至二层工程量的50%；六层结构完成支付三层至四层工程量的50%；十层结构完成支付五层至六层工程量的50%；十五层结构完成支付七层至十层工程量的50%；二十层结构完成支付十一层至十五层工程量的50%；封顶支付十六层至二十层的工程量的50%；主体验收合格后支付总款的65%；门窗安装完成支付总款的75%；外架落架结束支付总款的80%；余款20%待在工程验收决算完成甲方资金到位三十日内甲方一次性支付给乙方。乙方根据甲方签认的送货单编制结算单，提供给甲方，由甲方在结算单上签字或盖章确认数量和金额，并按上述确定的结算方式付款。甲方自收到结算单五天内不签字或不盖章确认的，视为默认乙方的结算单。甲方违约支付货款，乙方有权停止发货，甲方不得以此为由转用其他厂家的混凝土。同时甲方应向乙方偿付欠款每日3‰的逾期滞纳金，直到追回全部货款为止才恢复发货。甲方未按合同约定向乙方支付货款，经乙方催告后三日内仍未支付。甲方承诺，不因商砼原因而影响甲方工程进展，甲方按总商砼结算价款的2%另外支付给乙方，作为对乙方辛勤工作的回报。
合同签订后，兆方混凝土公司依约向正益集团公司承建的世贸绿洲六期30#楼项目提供混凝土。2013年1月7日，正益集团公司的工地现场负责人赵黎明确认世贸绿洲六期工程项目部欠兆方混凝土公司地下室砼款7066682元，应支付350万元。2013年4月12日，赵黎明确认一至二层砼款1342600元，按合同约定应支付50%计67万元；三至四层砼款3522576元，按合同约定应支付50%计176万元，其中C20非泵单价292元。2013年5月6日，赵黎明确认五至六层砼款1518938.40元，按合同约定应支付50%计76万元。2013年6月24日，赵黎明确认七至十层砼款1260439.20元，按合同约定应支付50%计63万元。2013年7月16日，赵黎明确认十一层至十五层砼款1303518.40元，按合同约定应支付50%计65万元。2013年9月9日，赵黎明确认十六层至二十层砼款1353564元，按合同约定应支付50%计68万元。2013年9月17日，世贸绿洲六期30#楼封顶。2013年10月15日，赵黎明确认二十一层以上砼款863023.70元，按合同约定应支付50%计43万元，其中C20非泵单价292元、C20细石非泵单价307元。2013年10月18日，世贸绿洲六期30#楼主体结构工程通过验收。2014年1月16日，世贸绿洲六期30#楼外架落架结束。2015年1月31日，赵黎明与兆方混凝土公司确认砼款总额17811018.90元，按商砼价款2%应返回金额为356220.38元。
2014年8月2日，双方对世贸绿洲六期30#楼的货款进行了核对，确认至2014年8月2日止商砼款累计总额为18787232.40元。2014年12月31日，双方再次核对，确认2014年8月2日至2014年12月31日止商砼款为72844元，其中2014年12月30日C20非泵单价为292元、2014年12月31日C20细石非泵单价为307元。2015年1月2日至2015年1月25日，兆方混凝土公司向世贸绿洲六期30#楼提供C20非泵商砼60M3、C20细石非泵商砼20M3。正益集团公司于2013年2月5日支付了480万元货款，于2013年5月10日支付了113万元货款，于2013年5月24日支付了76万元货款，于2013年7月30日支付了63万元货款，于2013年8月30日支付了65万元货款，于2013年11月4日支付了68万元货款，于2013年12月4日支付了43万元货款，于2014年1月17日支付了100万元货款，于2014年1月26日支付了200万元货款，于2014年12月5日支付了2237099元货款，于2015年2月16日支付了101万元货款，合计已付的总货款为15327099元。
正益集团公司中标承建世贸绿洲六期30#楼项目后，与天盈置业公司分别在2012年6月25日、2012年7月1日签订建设工程施工合同及世贸绿洲六期30#楼建安工程承包补充协议，约定：项目工期770天，价款105299157元。付款时间及方式，地下室底板全部完工后付已完工程量的75%，地下室顶板完成后付已完工程量的75%，二层结构完成后付此阶段完成工程量的75%，四层结构完成后付此阶段完成工程量的75%，六层结构完成后付此阶段完成工程量的75%，主体结构完成（框架墙体全部完成并通过主体验收合格）付此阶段完成工程量的75%，装饰工程完成一半（即窗框安装完成）付此阶段完成工程量的75%，一次性竣工验收合格，施工现场清理完毕，取得黄山市建筑工程质量监督站出具的合格工程质量监督报告后付至合同总价的80%，工程备案后付至合同总价的85%，两个月内组织工程审计，工程审计完毕后两个月内支付结算造价的95%，审计价的2%作为备用金，交付使用一个月后，扣除验房整改费用后退还，3%保修金在保修期满后扣除保修费用后一次性付清。2012年7月2日，天盈置业公司与正益集团公司签订补充协议，约定：对招标文件中的钢筋由甲供材料改为乙供，合同总造价34113007元。世贸绿洲六期30#楼实际开工时间为2012年7月18日，完成日期为2014年12月，竣工时间为2015年5月6日。正益集团公司确认世贸绿洲六期30#楼的工程审计于2016年7月22日完成，工程造价为139509450元。天盈置业公司最后一次向正益集团公司支付世贸绿洲六期30#楼的工程款的时间为2016年4月底。天盈置业公司在协助法院执行保全裁定时，明确其无应付工程款，只留存了六期工程的质保金。
另查明：兆方混凝土公司于2013年5月9日向正益集团公司出具承诺函，承诺函的内容为：“我公司现已提供贵部发票150万元，另有330万元发票暂时无法提供，故我公司承诺此笔款项的发票在三个月内（2013年5月9日至2013年8月15日前）陆续付清。若我公司逾期未支付相应发票，贵公司可暂不支付我公司材料款。”
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、兆方混凝土公司主张解除合同的条件是否成就；二、兆方混凝土公司主张砼款的付款条件是否成就；三、正益集团公司已付砼款是否符合合同约定。
兆方混凝土公司与正益集团公司签订的混凝土销售合同系双方当事人真实意思的表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依合同约定和法律规定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。正益集团公司虽对2015年1月2日至2015年1月25日期间兆方混凝土公司供砼的单价有异议，由于双方在整个交易过程中该型号砼的单价是固定的，并且正益集团公司均已认可其他按此单价计算的砼款，故兆方混凝土公司有权依该单价要求正益集团公司支付相应的砼款。正益集团公司认为兆方混凝土公司存在违约行为证据不足，应按合同约定的总砼款结算价的2%即356220.38元向兆方混凝土公司支付报酬。因此，正益集团公司应支付兆方混凝土公司的总砼款为19239956.78元（18883736.40元＋356220.38元），扣除已支付15327099元，尚欠砼款3912857.78元。
本案争议焦点一，兆方混凝土公司主张解除合同的条件是否成就。本案中，兆方混凝土公司已供货完毕，且正益集团公司的付款已达到总额的81%（15327099／18883736.40），履行了绝大部分合同义务。在合同履行过程中，正益集团公司虽然存在多次逾期付款行为，但兆方混凝土公司均没有依据合同约定行使解除权，而是一直供货并接受对方的付款，兆方混凝土公司的行为表明其已放弃行使合同解除权。同时，因履行瑕疵解除合同，也不利于合同的稳定性和交易安全。故对兆方混凝土公司解除合同的主张，不予支持。
本案争议焦点之二，兆方混凝土公司主张砼款的付款条件是否成就。混凝土销售合同约定余款20%的支付条件为案涉工程必须同时符合竣工验收合格、完成审计工作、甲方资金到位三个条件，才能支付余款。由于竣工验收合格、出具审计结论、甲方资金到位三个条件均是兆方混凝土公司无法控制或决定的，条件能否成就、何时成就存在不确定性。案涉工程于2012年7月18日开工，而实际竣工验收时间为2015年5月6日，超出总包合同约定的工期。总包合同约定竣工验收合格付至合同总价的85%，两个月内组织工程审计，工程审计完毕后两个月内支付结算造价的95%。工程工期、审计顺延或延误虽因多种因素造成，但工程审计的合理期限应为3个月，结合总包合同及混凝土销售合同的约定，正益集团公司应在竣工验收后8个月内即2016年1月6日付款。案涉工程在未确定工程造价时，天盈置业公司就已向正益集团公司支付了97%工程款，仅留存3%质保金。且目前天盈置业公司已完成案涉工程的审计工作，正益集团公司支付本案货款的条件已经成就。
本案争议焦点三，正益集团公司已付的砼款是否符合合同约定。兆方混凝土公司提供的证据不足以证明案涉工程门窗安装的完成时间，但涉案工程于2014年12月完工，故门窗安装的时间可确定为2014年12月31日，此节点前正益集团公司不存在逾期付款情形，不应承担违约责任。就20%的余款，正益集团公司应于2016年1月6日前支付，但其至今未支付，兆方混凝土公司请求自天盈置业公司最后一次付款的次日即2016年5月1日起计算未付货款3556637.41元（不包括返还款356220.38元）的违约金，该主张符合法律规定。兆方混凝土公司未开具发票不能成为正益集团公司拒付货款的理由。合同约定的滞纳金，其实质是逾期付款违约金。鉴于正益集团公司认为兆方混凝土公司主张的违约金过高，要求予以调整。综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本案的违约金以年利率12%计算为宜。正益集团公司应向兆方混凝土公司支付自应付砼款的次日起至实际付款之日止的违约金，截止2016年9月7日的违约金为440890.98元。
综上所述，原审法院对兆方混凝土公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第九十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、正益集团公司于判决生效之日起十日内支付兆方混凝土公司货款3912857.78元、违约金440890.98元（计算至2016年9月7日），以及自2016年9月8日以后3556637.41元货款的违约金（按年利率12%计算至实际付清之日止）；二、驳回兆方混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63306元，由兆方混凝土公司负担25850元、正益集团公司负担37456元；保全费5000元，由正益集团公司负担。
二审期间，桑德集团公司向本院提交了一组有关正益集团公司名称变更的资料，证明正益集团公司于2016年8月12日变更名称为桑德集团公司。对此，兆方混凝土公司明确表示无异议，本院予以认定。二审期间，兆方混凝土公司提交了2015年1月的《黄山市建造安装材料价格参考信息》，证明2015年1月，C20非泵混凝土的市场单价为365元，C20细石非泵混凝土的市场单价为365元加细石加价15元。对此，桑德集团公司表示无异议，本院予以认定。
本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以认定。
本院认为，鉴于正益集团公司的名称于2016年8月12日变更为桑德集团公司，因此，原正益集团公司的相关权利、义务由桑德集团公司享有、承受。就20%的余款，正益集团公司与兆方混凝土公司在案涉合同中约定的支付条件为：工程验收、决算完成、资金到位后30日内支付。现有证据反映，案涉工程于2015年5月6日完成竣工验收，而决算完成的时间和资金到位的时间均非兆方混凝土公司所能控制，如果非因客观原因导致上述条件不能在兆方混凝土公司可以预见的合理期限内达成，则超出合理期限时可视为付款条件成就。正益集团公司在与业主方所签订的建设工程施工合同中约定，组织工程审计的时间为竣工验收后两个月内。业主支付至结算造价的95%的时间为工程审计完毕后两个月内。除3%的保修金外，业主对其余工程款的支付时间为房屋交付使用一个月后。原审法院依据上述合同约定，在酌情确定审计期间的基础上，认定竣工验收后8个月为应当达到付款条件的合理时间并无不当，且原审判决确定的支付逾期利息的起始日为2016年5月1日，距案涉工程竣工验收的时间（2015年5月6日）长达近一年，因此，桑德集团公司认为本案付款条件未成就的理由不能成立。对于356220.38元返还款项，双方未约定支付期限，正益集团公司应在支付全部欠付货款的同时一并予以支付。兆方混凝土公司于2013年5月9日就案涉金额为300万元货款发票所作的在三个月内交付，逾期正益集团公司可暂不付材料款的承诺，不足以表明本案双方当事人就合同约定的各阶段货款的支付方式和条件均作出了变更。实际收款的账户与合同约定的收款账户是否一致，不影响正益集团公司违约责任的承担。虽然本案双方当事人在合同中约定的违约责任的承担方式为支付滞纳金，由于滞纳金只适用于非平等主体之间，平等主体之间约定的滞纳金，本质上应属于违约金的性质。桑德集团公司以双方当事人约定的是滞纳金为由，认为其不应承担违约责任的理由不能成立。
综上所述，桑德集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于正益集团公司的名称发生变更，本院对原审判决主文予以相应调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初690号民事判决第二项，即：驳回黄山市兆方商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初690号民事判决第一项为：桑德建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付黄山市兆方商品混凝土有限公司货款3912857.78元、违约金440890.98元（计算至2016年9月7日），以及自2016年9月8日以后3556637.41元货款的违约金（按年利率12%计算至实际付清之日止）。
一审案件受理费63306元，由黄山市兆方商品混凝土有限公司负担25850元、桑德建设集团有限责任公司负担37456元；保全费5000元，由桑德建设集团有限责任公司负担。二审案件受理费11771元，由桑德建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴东辉
代理审判员 宋乾平
代理审判员 方卫娟
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。