黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终425号
上诉人（原审原告）：李丽红，女，1979年6月4日出生，汉族，住黑龙江省东宁县。
委托诉讼代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，北京市天如律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈立峰，男，1971年5月22日出生，汉族，住黑龙江省东宁县。
委托诉讼代理人：潘恩东，黑龙江正义律师事务所律师。
上诉人李丽红因与被上诉人陈立峰追偿权纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2016）黑1024民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李丽红的委托诉讼代理人张波、被上诉人陈立峰及其委托诉讼代理人潘恩东到庭参加诉讼。上诉人李丽红与被上诉人陈立峰于2018年3月14日至同年4月22日申请庭外和解，后未达成和解协议。本案现已审理终结。
上诉人李丽红上诉请求：请求撤销黑龙江省东宁市人民法院（2016）黑1024民初570号民事判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人陈立峰承担。事实和理由：一、案涉20万元系李丽红与陈立峰共同向案外人王某借款的一部分，是陈立峰向李丽红借来用于陈立峰投入合伙使用。李丽红和陈立峰双方提交的两份记账单记录了双方合伙的收入与支出情况，其中在2012年9月26日双方的记账单中有一笔20万元的记录，陈立峰的记账单记载为“借丽红姐”并注明“现金”；李丽红的记账单记载为“峰哥借丽红姐200，000.00”，结合记录的内容和习惯能够证明这笔款是李丽红借给陈立峰的，而非陈立峰所称的还款。如果该笔款项是陈立峰的还款，那么陈丽峰负有举证责任，但是陈立峰不能证明自己的主张。故陈立峰应当承担还款义务。二、李丽红与陈立峰之间虽然有合伙关系，但是没有证据证明合伙关系存续期间各合伙人具体出资额的前提下，不应认定案涉445280元系李丽红的合伙出资。李丽红在取得与陈立峰的共同借款后，将案涉445280元汇入陈立峰指定的玄秀英处，应认定为是陈立峰使用。陈立峰出具的刘乐的证言只能证明四人是合作关系，陈立峰出资144592元，并不能证明李丽红的具体出资金额，也无法证明陈立峰出资来源是否为案涉445280元中的一部分。刘乐出具证言但并未出庭接受质证，陈立峰提交的记账单并未显示合伙期间的盈亏，李丽红也并未请求人民法院对合伙协议纠纷进行审理。人民法院不能据此认定案涉445280元系李丽红在合伙关系存续期间的出资。三、一审适用法律错误。李丽红与陈立峰共同在借据上签字，表明双方均应对1930000元的债务承担连带清偿责任。李丽红一人偿还1930000元后，依法享有对陈立峰965000元的追偿权。陈立峰抗辩李丽红的转款系还款和合伙投资款不能成立，陈立峰与李丽红之间是否存在合伙关系或其他法律关系，均不能免除陈立峰偿还共同债务的义务。
被上诉人陈立峰辩称，陈立峰与李丽红共同向案外人王某借款193万元，此笔款全部汇入李丽红的账户内，完全由李丽红个人支配和使用。案涉20万元系9月25日李丽红偿还陈立峰此前的借款，与9月26日李丽红向陈立峰借款20万元是两笔相互独立的款项。2012年9月起至2013年8月6日双方结算止，李丽红分多次共向陈立峰借款1040622元，李丽红分三次偿还陈立峰500000元，尚欠陈立峰借款540622元，有李丽红为陈立峰出具的一张数额为540622元的借条、借款明细、借据、（2014）东商初字第165号民事调解书、李丽红的录音资料及银行交易明细等相关证据予以证实。案涉445280元系李丽红与陈立峰、陈俐辛合伙做大米生意的个人投资款。此前庭审李丽红多次否认与陈立峰存在合伙关系。但本案发回重审后李丽红承认与陈立峰存在合伙关系，案涉的445280元用于投入与陈立峰合伙做大米生意，李丽红的行为违反诚实信用原则。李丽红的录音资料能够证实445280元的款项用于双方合伙做大米生意。另外，刘乐已经退出合伙经营，不是实际的合伙人。如果该笔款项并非是李丽红实际合伙做大米生意的投资款，仅考虑案涉的445280元，该笔款项也是李丽红个人在支配和使用，不存在李丽红主张追偿权的问题。
李丽红向一审法院起诉请求：要求被告陈立峰立即偿还借款645280元。
一审法院认定事实：2012年9月至2013年8月初，原告多次从被告处借款，借款金额共计1040622元。2012年9月25日，原告偿还了200000元；2012年10月13日，原告偿还了100000元；2013年5月，原告偿还了200000元。原告分三次共偿还了被告500000元。2013年8月6日,经原、被告结算，原告尚欠被告540622元。2014年4月24日，被告起诉原告要求偿还尚欠的借款本金540622元及利息24000元。原告对该借款事实无异议。经本院主持调解，双方达成调解协议，本院于2014年5月29日出具黑龙江省东宁市人民法院（2014）东商初字第165号民事调解书“被告李丽红拖欠原告陈立峰借款本金130622元，利息24000元（按月利率2分计算，自2013年8月30日起至2014年5月30日），于2014年8月31日前一次付清”。2012年9月起，原、被告与案外人陈俐辛、刘乐合伙经营大米生意。2012年9月24日，原、被告共同向案外人王某借款1000000元。原告收到案外人王某的1000000元后，将445280元转账给案外人玄秀英用于合伙经营大米。2012年10月15日，原、被告再次共同向案外人王某借款930000元。2014年7月15日，原告将1930000元全部偿还于案外人王某。上述事实有原告举示的借据，被告举示的证明、会计账、欠款明细、借款明细、银行流水及视听资料等证据予以证实，本院予以确认。
一审法院认为，追偿权是法律赋予付出了一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。原、被告共同从案外人王某处借款1930000元，原告偿还了该欠款后，原、被告与案外人王某之间债权债务关系归于消灭。根据法庭调查及原告当庭陈述，能够确认原、被告在共同借款前后存在多次个人之间借贷关系，原告将向案外人王某借款中的445280元用于原、被告之间合伙投资经营大米生意，其余共同借款由原告自行支配使用。原告将从案外人王某处的借款1930000元均用于个人之用，不符合追偿权的法定要件，原告无权向被告行使追偿权。关于原告主张的445280元是否为借款问题。从双方当事人举示证据来看，原、被告之间没有借贷的合意，但被告举示原告的会计账和欠款明细复印件足以证实该款从案外人王某处借出后由原告转账给被告指定的案外人玄秀英，原、被告对该款的真实意思表示为原告与被告、案外人陈俐辛及刘乐进行合伙经营大米生意。从双方当事人的资金流向来看，自2012年9月起，原告个人多次从被告处借款，在原告尚未全部偿还完毕被告借款的同时又借款给被告445280元，违背生活常理。从举证责任来看，原告主张的445280元系借贷关系，但原告举示的证据不足以证实原、被告之间存在借贷关系，原告应自行承担举证不能的法律后果。第二次庭审中，原告自认445280元为订购大米款，原告与被告之间为合伙关系，其后又予以否认，原告违背诚实信用原则。经庭审查明，并结合双方当事人的陈述，确认原、被告之间为合伙关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”庭审中，法庭多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但原告拒绝变更其诉讼请求。因此，原告应自行承担不利的法律后果。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的200000元是否为被告借款问题。2012年9月至2013年8月初，原告多次从被告处借款共计1040622元。2012年9月24日，被告与原告共同从案外人王某处借款1000000元。2012年9月25日，原告转账偿还给被告200000元（即本案争议的200000元），10月13日偿还了100000元，2013年5月偿还了200000元，共计500000元。2013年8月6日，经双方结算，原告尚欠被告540622元，原告向被告出具了借据，该部分已由本院生效的民事调解书予以确认。原告应当就该主张向本院提交证据予以证实，未提交由其承担举证不能的法律后果，本院对原告的反驳主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第三十五条规定，判决：驳回原告李丽红的诉讼请求。案件受理费10258元，由原告李丽红负担10252.80元，退回5.20元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李丽红向本院举证陈立峰记账单复印件、李丽红记账单复印件，意在证明2012年9月25日陈立峰收到的20万元是向李丽红借的款，并不是陈立峰所称的还款。两份记账单在9月26日都记载了此事，故陈立峰负有向李丽红清偿的义务。本院认为，因陈立峰对形式要件无异议，本院对该份证据的形式要件予以确认，但该组证据中双方对书写习惯无法达成一致的意见，且陈立峰否认向李丽红借款20万元，故该组证据无法证明案涉20万元系李丽红借给陈立峰的款项，对李丽红欲证明的问题本院不予采信。被上诉人陈立峰向本院举证证据一，案外人殷某书写的双方大米生意结算对账单复印件、殷某出具的情况说明复印件和证明复印件。意在证明案涉445280元是李丽红与陈立峰合伙做大米生意的个人投资款。本院认为，案外人殷某出具的证明中明确表示自己不知道详细情况，不发表任何意见，且该组证据系复印件无法与原件核对，本院对该组证据不予采信。证据二，李丽红银行账户明细查询单复印件，意在证明上诉人李丽红的出纳高琳琳将涉案的445280元分三笔汇出，查询单上标注是付大米定金。本院认为，该组证据系复印件，没有加盖银行专用章，无法核对证据的真实性，本院对该份证据不予采信。
本院二审采纳一审法院认定的证据。本院对一审法院认定的“2012年9月起，原、被告与案外人陈立新、刘乐合伙经营大米生意”不予认定，对一审法院认定的其他事实予以认定。
本院认为，本案争议焦点：被上诉人陈立峰是否应给付上诉人李丽红追偿款645280元。上诉人李丽红上诉称本案案由并非民间借贷纠纷或合伙协议纠纷，而是基于共同借款行为产生的追偿权纠纷。本院认为，因共同借款行使追偿权须共同借款人偿还了其他共同借款人应当承担的份额。上诉人在一审重审期间自认“当时我与陈立峰一起做大米生意没有钱，我认识王某，所以向王某借的钱，借款时陈立峰与王某并不认识。当时一次性向王某借了193万元，分两笔给我们打的钱”、“我与陈立峰如何划分193万元没有约定，这60多万元是谁让我拨的我也记不清了，但是这60多万元是用于做生意的大米款，当时汇给陈立峰找到炒汇的人叫玄秀英的账号，193万元剩下的钱都是我用于做牛皮生意了”、“我在俄罗斯找人买大米，陈立新说在朝鲜有缺口，我投资找大米，因为陈立新在朝鲜，他负责联系卖大米的事，陈立峰在俄罗斯给运输的大米”（详见（2016）黑1024民初570号卷宗第106、107页）。从上诉人陈述看，上诉人自认案涉60余万元系其与陈立峰合伙经营大米款，并非是上诉人与被上诉人共同借款后由被上诉人使用的款项。被上诉人抗辩称，上诉人转账给被上诉人的20万元系上诉人偿还被上诉人借款，上诉人转账给案外人的445280元系上诉人与被上诉人合伙经营大米款。综合分析双方当事人陈述，上诉人与被上诉人均认可上诉人转给玄秀英的445280元系双方合伙经营大米的款项，并非是共同借款后由被上诉人实际使用部分，本院对案涉445280元的追偿权系上诉人与被上诉人共同借款而产生的主张不予支持。对上诉人于2012年9月25日转账给被上诉人的20万元问题。本院认为，分析李丽红、陈立峰记账单，其中李丽红记账单在9月20日至9月26日中间右侧记载还20万元，陈立峰记账单左侧记载9月25日还20万元，两份记账单在9月26日前均标记还20万元，与上诉人于2012年9月25日转账给被上诉人的转款凭证金额相吻合。上诉人上诉称两份记账单上标记的还20万元并非是上诉人诉请的20万元，两份记账单上标记的9月26日借丽红姐20万元系上诉人诉请的20万元。本院认为，因两份记账单中均记载上诉人向被上诉人的借款明细，陈立峰记账单在9月26日借丽红姐20万元一栏中用括号注明金大米现金，从该记载看该笔20万元并非是转账，与上诉人主张的转账交付20万元并非同一笔。结合上诉人在一审期间自认偿还被上诉人50万元，其中有转账也有现金交付，上诉人并不能明确说明转账还款金额及时间。被上诉人认可上诉人已偿还50万元借款，其中2012年9月25日通过银行转账偿还20万元，同年10月13日偿还10万元，2013年5月偿还20万元，合计偿还50万元。综合分析以上证据，本院依据优势证据原则，采信被上诉人主张认定上诉人于2012年9月25日转账给被上诉人的20万元系上诉人偿还给被上诉人的借款，对上诉人的主张不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人李丽红的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10253元，由上诉人李丽红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙庆喜
审 判 员 王 凡
审 判 员 柳冬梅
二〇一八年七月二十日
法官助理 李 想
书 记 员 张 靖