河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终805号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永涛，男，1975年6月7日出生，汉族。2016年4月1日因涉嫌犯受贿罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪被逮捕。
辩护人李国利，河南经东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张彦亭，男，1968年4月13日出生，汉族。2016年4月1日因涉嫌犯受贿罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪被逮捕。
辩护人付宝金，河南则鼎律师事务所律师。
辩护人何政蓉，河南天新律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人刘永涛、张彦亭犯受贿罪一案，于二○一六年九月二十九日作出（2016）豫0104刑初226号刑事判决。宣判后，原审被告人刘永涛、张彦亭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年，时任郑州市管城回族区十八里河镇小刘村村党支部书记的被告人刘永涛、村委会主任被告人张彦亭预谋后，在协助政府完成京广南路拓宽绿化工程垃圾清运工作过程中，利用职务便利，向负责该村建筑物拆除及建筑垃圾清运的河南顺利拆除爆破工程有限公司（下称顺利爆破公司）负责人吴某1索要好处费。2013年8月份，小刘村村民委员会收到十八里河镇京广南路拓宽绿化指挥部垃圾清运费专款拨付共计2318519元。2013年9月6日，承包小刘村范围内绿化工程的吴某2和刘某7、刘某某，持小刘村村民委员会的现金支票到十八里河镇农村信用社，把工程款2318519元全部取出，吴某2把小刘村应支付给其的60万元工程款留下后，三人一起将剩余的1718519元拿到小刘村张彦亭的办公室，交给了刘永涛和张彦亭，吴某2打了一张60万元的收条后就离开了村委会。2013年9月6日刘永涛、张彦亭在小刘村村委会张彦亭的办公室内，迫使吴某1写下“收到小刘村委会京广南路扩宽工程垃圾清运，绿化培土费1718519元”的收条，实际仅向吴某1支付60万元。后刘永涛、张彦亭召集村两委成员及村民组组长开会，向两委成员及村民组组长每人发放3万元好处费，刘永涛、张彦亭每人分得13万元，共发放61万余元，其余款项50余万元由刘永涛留存。
另查明，因吴某1一直反映小刘村干部不支付工程款的问题，2016年2月份，刘永涛又转给吴某110万元工程款。2016年3月31日，侦查人员将被告人刘永涛、张彦亭从管城回族区纪委传唤至郑州市管城回族区人民检察院接受调查。
上述事实，有被告人刘永涛、张彦亭的供述，证人吴某1、吴某2、刘某1、汤某、刘某2、刘某3、张某1、刘某4、刘某5、刘某6、魏某、刘某7、张某2、殷某、张某3、刘某8、刘某9、刘某10、刘某11、侯某、刘某12的证言，管城回族区京广南路拓宽绿化工作指挥部关于京广南路绕城高速以北盛辉物流垃圾清运的情况说明，管城回族区十八里河镇小刘村村民委员会关于拨付京广南路拓宽绿化项目垃圾清运费的请示，管城回族区十八里河镇小刘村村民委员会关于拨付京广南路与西南绕城高速两侧绿化、回填土、破除砼基础费用，管城回族区十八里河镇小刘村村民委员会关于拨付京广南路工程外垃圾费用、种植回填土、挡土墙费用的请示，十八里河与绕城高速立交廊道绿化工程土方工程量认证单，郑州市管城回族区十八里河镇村组财务委托代理服务中心提供财薄启用表、明细分类账、记账凭证、收据、进账单、现金申请审批表、发票联，会议记录，京广快速通道项目清运协议，现金支票存根，河南省行政事业单位资金往来结算票据，京广快速通道项目及绿化工程、证明、情况说明等证件证明，并有在卷的财务凭证、银行转账凭证、协议、借条等证据佐证。
根据上述事实和证据，原判以被告人刘永涛犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人张彦亭犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人刘永涛上诉及辩护人辩称，系经村集体研究决定扣留部分工程款，应属于单位受贿；刘永涛与张彦亭二人并未预谋向吴某1索贿，原判认定扣留工程款的数额错误；现有证据不能证明刘永涛留存了50万余元，应以个人分得的13万元承担责任；刘永涛系自首。辩护人提交了2013年村两委多次会议记录，证明经集体研究决定发放奖励，给施工队按每方16元结算。
上诉人张彦亭上诉及辩护人辩称，刘永涛在村会议上提出发好处费，张彦亭并未参与预谋，系刘永涛向吴某1要好处费，张彦亭只应承担分得13万元的责任。其辩护人另辩称，本案应属于单位犯罪；全部工程款应为2118519.7元，实际扣留318519.7元，原判认定数额错误；张彦亭应系自首，请求从轻判处。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，认定刘永涛个人留存扣留工程款分发后剩余的50万余元的证据不够充分。
关于刘永涛、张彦亭并未预谋和向吴某1索贿的上诉、辩护意见，经查，刘永涛在侦查阶段供述，其在村两委会上介绍由顺利爆破公司负责施工，让大家配合工作，会让顺利爆破公司吴某1留些工程款发好处费；后其和张彦亭一起找到吴某1，提出村干部跑前跑后较辛苦，要求吴某1留下部分工程利润100万元发好处费。吴某1亦证明，刘永涛、张彦亭要求其工程结束后留下部分工程款给村两委成员发好处费，其考虑到接收工程需二人同意就答应了。对此，与张彦亭供述和刘某1、刘某4、汤某、刘某2等人证言相印证，足以证明刘永涛先行提议让吴某1留下部分工程款发好处费，张彦亭对此明知仍与刘永涛一起向吴某1提出该要求，二人共同利用职务便利索要好处费的故意明显，符合索贿的法律规定。吴某2将剩余工程款1718519元拿到张彦亭办公室，刘永涛、张彦亭在场让吴某1出具171万余元工程款收条，但只交给其60万元，扣留111万余元。对此领款经过，有刘永涛、张彦亭供述及吴某1证言证明。虽然刘永涛、张彦亭互相辩解、推诿称系对方和吴某1算账、让吴某1出具收条，但仍足以认定二人同时在场，让吴某1出具171万余元收条并扣留工程款111万余元，主观上与二人事前曾一起索贿的共同故意相承接，客观上利用发放工程款的职务便利实现索贿目的，二人行为属于共同受贿。故对该项意见不予采纳。
关于村两委会研究让吴某1留存部分工程款发好处费，应属于单位犯罪的上诉、辩护意见，经查，其他村干部刘某1、刘某4、汤某、刘某2证明，刘永涛在村两委会上答应会给大家发好处费，后在9月份一天开会时刘永涛说好处费已到并由张彦亭在办公室将钱发给大家，该经过与刘永涛、张彦亭供述相印证。村两委会并未对能否发放好处费、好处费的来源数额（实际领取3万元）等内容进行讨论，二审中辩护人提交的村两委会记录亦显示只提到拆迁清运工作完成地好会有奖励，并未研究、确定上述关于好处费的内容，与相关村干部的证言相印证。因此，刘永涛、张彦亭借用村两委会开会之机承诺发放好处费，并在负责拆迁清运工作中利用职务便利向施工方索贿，又借机在一次开会后与其他村两委成员私分索得的工程款，所扣留工程款并未归于村集体而系被个人私分，不具有为单位名义和单位利益的性质，应依照自然人犯罪的规定处罚。故对该项意见不予采纳。
关于原判认定扣留工程款数额错误，刘永涛、张彦亭均应以个人实际分得的13万元承担责任，并无证据证明刘永涛个人留存了余款50万余元的上诉、辩护意见，经查，对于本次拨付的工程款数额，根据评审报告及相应说明显示小刘村建筑垃圾为96296.35立方，但评审报告亦载明垃圾清运费应据实结算、以最终审计决算结果为准，且2013年8月26日村委会会议记录、现金审批表及发票、记账凭证证明最终领取垃圾清运款2318519元，与吴某2证言相印证，辩护人辩称拨付的工程款为2118519.7元的意见不能成立。对于吴某1应得的工程款数额，刘永涛、张彦亭供述及吴某1证言均证明，在商谈及签订合同时未约定具体数额和标准，只约定工程款按照区里划拨拆迁清运款全部支付，村里一分不留；吴某1称完工后虽不太清楚工程量，但工程款应有二百万元左右，已预支50万元；领款时由刘永涛、张彦亭与吴某1算账后吴某1出具171万余元收条，与约定工程款核算方式、实际工程款总额及吴某1所称可得工程款数额相印证，后吴某1实际领取60万元、被扣留工程款111万余元，亦与刘永涛、张彦亭找吴某1索要100万元的数额相印证，辩称原判认定数额错误的意见不能成立。刘永涛、张彦亭二人实际扣留吴某1工程款111万余元，其索贿行为已得逞，因刘永涛、张彦亭互相推诿导致认定刘永涛个人留存剩余50万元的证据不充分，但二人之间具体由谁留存、处置该50万元并不影响扣留的工程款数额。故对原判认定数额错误的意见不予采纳，对不能证明刘永涛留存50万余元的意见予以采纳。
关于刘永涛、张彦亭应认定为自首的上诉、辩护意见，经查，刘永涛、张彦亭经通知到办案单位接受调查，但在一审判决前均对索贿故意、行为及扣留款项、剩余资金去向等予以否认和隐瞒，并不属于如实供述主要犯罪事实，不符合自首的规定。故对该项意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘永涛、张彦亭在协助政府从事道路拓宽绿化工程中，利用职务便利，索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成受贿罪，且属于索贿。在共同犯罪中，二人均积极主动、作用重要，均系主犯。原判认定刘永涛、张彦亭犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人刘永涛、张彦亭及辩护人关于定罪量刑的意见均不予采纳，对辩称认定刘永涛个人留存50万元证据不足的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成存启
审判员 高慧敏
审判员 汪致咏
二〇一六年十二月十六日
书记员 杨晨雨