广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终1045号
上诉人（原审原告）：孙惠云，女，1962年10月26日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李德海，男，1987年10月2日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
被上诉人（原审被告）：王仕寿，男，1953年11月5日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
被上诉人（原审被告）：李克胜，男，1960年8月19日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
被上诉人（原审被告）：邹房昌，男，1973年1月19日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审被告）：邹营昌，男，1966年1月28日出生，汉族，住广东韶关市曲江区。
被上诉人共同委托诉讼代理人：文超，广东韶扬律师事务所律师。
被上诉人共同委托诉讼代理人：曾维，广东韶扬律师事务所律师。
上诉人孙惠云因与被上诉人李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌身体权纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙惠云及其委托诉讼代理人李英桂，被上诉人的共同委托诉讼代理人文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙惠云上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌连带赔偿孙惠云损失212701.09元（其中：医疗费25684.69元、护理费5600元、住院伙食补助费5600元、交通费200元、住宿费180元、精神损害抚慰金8000元、伤残赔偿金139028元、误工费20848.4元、鉴定费5760元）；3.本案诉讼费、上诉费均由李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌负担。事实及理由：一、一审法院查明事实错误。2014年11月7日上午10时许，王义妹就华园招待所一层放置家具的问题与孙惠云家人发生矛盾进而升级为肢体冲突，王义妹纠集李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌等人向孙惠云一家问责并实施殴打行为，致孙惠云受轻伤。虽然韶关市曲江区人民法院只对李德海作出刑事判决（判决其犯故意伤害罪等，判处有期徒刑三年六个月)，但王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌也是此次事件的同伙，也实施了对孙惠云及其家人的殴打行为。王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌与李德海属共同侵权，一审法院未判决王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌对孙惠云的损失承担连带责任有误。二、孙惠云的伤残赔偿金应按九级伤残计算。虽然孙惠云于2017年1月24日才提起本案诉讼，但涉案侵权事件早已发生，不应按照2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程序分级》来认定孙惠云的伤残等级为十级。请求二审法院依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定孙惠云的伤残等级为IX（九）级，判令李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌应向孙惠云支付伤残赔偿金139028元。三、孙惠云受伤部位是腰部，为T8椎体新鲜爆裂性压缩性骨折，孙惠云住院产生的护理费5600元符合常理，应予支持。四、孙惠云的精神损害抚慰金8000元应予支持。
李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、孙惠云要求李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌承担连带赔偿责任是没有事实和法律依据的。本案的具体侵权人已经由生效法律文书确定仅仅是李德海，应由李德海承担一审判决的具体赔偿金额，而王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌不是侵权人，孙惠云要求王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌承担赔偿责任，应不予支持。二、关于孙惠云要求的伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金的的意见与一审的答辩意见一致。
孙惠云向一审法院起诉请求：1.判令李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌向孙惠云赔偿损失350009元；2.判令司法鉴定费5760元由李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌共同承担；3.本案诉讼费由李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌共同负担。
一审法院查明：2014年11月7日上午10时许，韶关市曲江区马坝镇松山下村委下园村西园招待所经营者谢芳瑜经邹小英同意后，将家具搬至原华园招待所堆放，因邹小英与王就娣就原华园招待所的合同纠纷尚未解决，王义妹（王就娣的妹妹）与谢芳瑜因此发生纠纷。当天中午12时许，王义妹召集其亲戚即李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌等人到西园招待所责问谢芳瑜，双方发生言语和肢体冲突，谢芳瑜、谢绍晗与李德海、李克胜、王仕寿等人相互扭打在一起。期间，孙惠云（谢芳瑜的妻子）上前抱住李德海的腰部，李德海为求挣脱，用力将孙惠云甩倒在地上，孙惠云倒地后依然用手抱住李德海的右脚，李德海便用甩脚的方式以求挣脱，在此过程中致孙惠云T8椎体压缩性骨折。孙惠云当晚到韶关市第三人民医院（原韶钢医院）住院治疗。2015年1月2日，孙惠云住院治疗56天后出院，孙惠云伤情出院诊断：1.T8椎体压缩性骨折（新鲜）；2.T12、T1陈旧性骨折；3.全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1.注意休息，给假全休3个月；2.定期返院复诊；3.如有不适，随诊。韶关市公安局松山分局西区派出所接警后对案涉纠纷进行处理，于2015年7月18日分别作出韶公松（西）行罚决字[2015]00016号、00017号行政处罚决定书，认为王仕寿、李克胜对谢芳瑜、谢绍晗实施了殴打行为，各处以行政拘留十日，并处罚款500元。对于孙惠云的伤害，则先委托司法鉴定机构对孙惠云的损伤程度进行鉴定，广东北江法医临床司法鉴定所于2014年12月17日作出司法鉴定，鉴定结论为孙惠云的损伤程度为轻伤一级；李德海对鉴定结论有异议，提出重新鉴定，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2015年2月26日鉴定认为，孙惠云T8骨折是损伤与疾病共同作用的结果，依照《人体损伤程度鉴定标准》总则规定，降低其损伤程度，鉴定孙惠云的损伤程度为轻微伤。孙惠云对该鉴定结论不服，提出再鉴定，经中山大学法医鉴定中心于2015年12月10日鉴定认为孙惠云损伤程度属轻伤二级；李德海不服再次提出重新鉴定，后认为再次选定的鉴定机构位于上海市，路途太远而未缴纳鉴定费，放弃鉴定。2015年6月29日，公安机关以李德海涉嫌犯故意伤害罪等犯罪予以刑事拘留，同年7月31日逮捕。韶关市曲江区人民检察院于2016年3月15日向韶关市曲江区人民法院提起公诉。2016年6月27日，韶关市曲江区人民法院依法作出（2016）粤0205刑初39号刑事判决书，判决李德海犯故意伤害罪等，判处李德海有期徒刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，自2015年6月29日起至2018年12月28日止。该刑事判决已发生法律效力，李德海现在广东省英德监狱服刑。2017年1月24日，孙惠云提起本案诉讼，并申请对其损伤的伤残等级及伤残与本案外伤之间是否存在直接因果关系进行鉴定。经一审法院依法委托，广东华生司法鉴定中心于2017年10月25日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1090号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙惠云T8椎体新鲜爆裂性压缩性骨折，依据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定为IX（九）级伤残；依据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残；2.被鉴定人孙惠云的伤残与本案外伤之间存在直接因果关系。李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌认为孙惠云椎体有旧伤，申请就孙惠云伤残中新旧伤的参与度和共同致残的因果关系进行补充鉴定。2018年1月17日，广东华生司法鉴定中心函复一审法院称：本中心粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1090号《鉴定意见书》评定被鉴定人孙惠云的伤残等级，依据为“T8椎体新鲜爆裂性压缩性骨折”。依据现有医学理论，与被鉴定人孙惠云L1、L2椎体陈旧性压缩性骨折无关，不存在补充新旧伤的参与度与因果关系鉴定。
一审法院认为，综合双方诉辩，本案争议焦点有：一、孙惠云提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌是否侵权人；三、孙惠云的诉讼请求依法应否予以支持。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”本案纠纷发生后，孙惠云已向公安机关报案，李德海被依法追究刑事责任，韶关市曲江区人民法院于2016年6月27日依法作出（2016）粤0205刑初39号刑事判决书，该刑事判决发生法律效力后，孙惠云20**年1月24日提起本案诉讼，没有超过一年的诉讼时效。
关于焦点二，根据韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205刑初39号刑事判决认定的事实，本案纠纷发生时，李德海、李克胜、王仕寿等人与孙惠云家人谢芳瑜、谢绍晗相互扭打在一起，期间，孙惠云上前抱住李德海的腰部，李德海为求挣脱，用力将孙惠云甩倒在地上，孙惠云倒地后依然用手抱住李德海的右脚，李德海便用甩脚的方式以求挣脱，在此过程中致孙惠云T8椎体压缩性骨折。即导致孙惠云伤害的是李德海，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，本案的具体侵权人已经生效法律文书确定是李德海，应由李德海承担相应的赔偿责任。王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌不是侵权人，孙惠云要求王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌承担赔偿责任，该院不予支持。
关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”、第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李德海受亲戚邀请，到孙惠云处侵害孙惠云身体，过错在于李德海自己。李德海辩称孙惠云有过错，没有事实依据，该院不予以采纳。孙惠云请求判决李德海承担侵权责任，按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿金额合法，该院予以支持，具体赔偿数额结合孙惠云的诉讼请求依法确定如下：1.医疗费，孙惠云主张36353.39元，但其提交的医疗发票中有2张记载的交款人不是其本人，该2张发票记载金额共668.7元，该院不予确认。至于孙惠云报销医疗费问题，是另一法律关系，且即使存在也不能因此减少侵权人的赔偿责任。减去李德海已付10000元，医疗费确认25684.69元；2.护理费，孙惠云主张住院56天，每天100元共计5600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。孙惠云没有提供证据证明本项主张，该院不予确认；3.住院伙食补助费，孙惠云主张住院56天，每天100元共计5600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。孙惠云本项请求，该院予以确认；4.交通费，孙惠云主张300元。孙惠云提供了部分车票证明，综合考虑孙惠云伤情多次鉴定的事实，交通费酌定200元；5.住宿费，孙惠云主张180元。孙惠云提供了发票证明，且为鉴定事宜需要，该院予以采信；6.精神损害抚慰金，孙惠云主张8000元。孙惠云伤情依据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，综合考虑本地生活水平，以及李德海现在监狱服刑，没有经济收入的实际，精神损害抚慰金以3000元为宜；7.残疾赔偿金，孙惠云主张139028元（34757元/年×20年×20%）。孙惠云T8椎体新鲜爆裂性压缩性骨折，依据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定为IX（九）级伤残，依据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残。孙惠云伤情并非交通事故导致，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，孙惠云的伤残等级应采纳十级伤残的评定意见。据此计算，残疾赔偿金应为69514元（34757元/年×20年×10%）。孙惠云要求按九级伤残计算残疾赔偿金，没有法律依据，该院不予采纳；8.误工费，孙惠云主张154947元（52121元/年÷365天×1085天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孙惠云受到伤害时超过52周岁，已超过女职工50周岁的退休年龄，但其提供了营业执照证明自己当时从事住宿业，仍在工作，应计算误工费；孙惠云不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照其从事行业上一年度职工的平均工资计算误工费；孙惠云没有提供证据证明因伤致残持续误工，误工时间应计146天（住院56天+全休3个月即90天），误工费应计20848.4元（52121元/年÷365天×146天）。李德海、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌称孙惠云是退休职工，没有提供证据存在误工损失，不应计算误工费的答辩，该院不予以采纳；9.鉴定费5760元，是本案诉讼过程中依法鉴定孙惠云伤残等级的费用，予以确认。以上各项确认赔偿金额合计130787元（取整数到元），孙惠云超出该数额的诉讼请求，予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年3月22日作出（2017）粤0205民初136号民事判决：一、李德海应于判决发生法律效力后十五日内支付赔偿款130787元给孙惠云；二、驳回孙惠云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6637元，由孙惠云负担4157元，李德海负担2480元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明认定的事实，本院予以确认。
本院另查明：2017年5月18日，孙惠云向一审法院提交《书面回复函》，该复函中载明：“针对广东华生司法鉴定中心提出的问题，我方予以明确：一、我方委托广东华生司法鉴定中心1、对孙惠云的损伤进行伤残等级鉴定。2、孙惠云的伤残与本案外伤之间是否存在因果关系这两项鉴定事项。二、我方同意本次鉴定适用的标准为《人体损伤致残程度分级》。三、我方将按时交纳鉴定费5760元及补充鉴定机构所需资料。特此回复。”
本院认为，本案系身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、孙惠云主张护理费5600元、精神损害抚慰金8000元、伤残赔偿金139028元应否予以支持；二、王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌应否对孙惠云的损失承担连带赔偿责任。
一、关于孙惠云主张护理费5600元、精神损害抚慰金8000元、伤残赔偿金139028元应否予以支持的问题。首先，关于孙惠云所主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”而在本案中孙惠云并未提交任何证据能够证明上述情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孙惠云应承担举证不能的不利后果。一审法院不予支持孙惠云的护理费主张并无不当，本院予以维持。其次，关于孙惠云所主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，一审法院综合考虑侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，本地生活水平酌情确定本案精神损害抚慰金额的数额为3000元并未超出合理范围，孙惠云主张精神损害抚慰金8000元并未有充分依据，本院不予支持。最后，关于孙惠云主张的残疾赔偿金，由于孙惠云的伤情非因交通事故造成，且孙惠云于2017年5月18日出具的《书面回复函》中已经明确同意适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，因此，一审法院依据《人体损伤致残程度分级》采纳孙惠云的伤残登记为十级的评定意见并按照十级伤残计算孙惠云的残疾赔偿金未69514元并无不当，本院予以维持。
二、关于王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌应否对孙惠云的损失承担连带赔偿责任。本案中，孙惠云认为王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌与李德海共同对孙惠云及其家人实施殴打，实施的是共同侵权行为，王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌应与李德海对孙惠云的损失承担连带赔偿责任，但根据（2016）粤0205刑初39号刑事判决中所查明的事实来看，造成孙惠云T8椎体压缩式骨折的具体侵权人已经查明是李德海，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，孙惠云的损失应由确定的具体侵权人李德海承担赔偿责任。孙惠云现主张王仕寿、李克胜、邹房昌、邹营昌均应对其损失承担连带赔偿责任，不符合上述法律规定，本院不予支持。
综上所述，孙惠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1848元，由孙惠云负担。孙惠云已预交二审案件受理费6637元，孙惠云多预交的二审案件受理费4789元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 神玉嫦
审 判 员 刘 茜
审 判 员 梁晓芳
二〇一八年七月三十一日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 陈 灿