广西壮族自治区合山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第89号
公诉机关广西壮族自治区合山市人民检察院。
被告人蒙某。因涉嫌贪污罪，2016年2月5日被本院取保候审。
辩护人陈文东，广西桂中律师事务所律师。
辩护人黄猛，广西桂中律师事务所律师。
广西壮族自治区合山市人民检察院以合检公刑诉（2015）81号起诉书指控被告人蒙某犯贪污罪，于2015年11月12日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，分别于2015年12月7日和2016年8月18日公开开庭进行了审理。合山市人民检察院指派检察员樊鲜、韦承修出庭支持公诉，被告人蒙某及其辩护人陈文东、黄猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区合山市人民检察院指控：
2013年10月至2014年3月间，卢某（另案处理）分别以广西志柏商贸有限责任公司（以下简称志柏公司）、贵州省纳雍县经济开发有限责任公司（以下简称纳雍公司）的名义与大唐桂冠合山发电有限公司（以下简称合山发电公司）的全资子公司黔西南州荣达煤焦有限公司（以下简称荣达公司）签订煤炭买卖合同。按照合同约定，煤炭价格以每吨600元为基价，并以基低位发热量的高低来确定增加或者减少煤价，煤炭验收由合山发电公司按国标取样化验并以其化验结果为结算依据。
在履行合同过程中，卢某为获得较高的煤价，想方设法提高化验结果。后卢某指派罗某甲、黄某甲（均另案处理）负责煤炭的接运、化验等工作，卢某还让罗某甲帮找人联系疏通合山发电公司的煤质检验人员，罗某甲即找到与合山发电公司有来往的谭某（另案处理）帮忙联系疏通。煤运到合山火车站后，黄某甲、罗某甲先取样化验，得到化验结果后，罗某甲疏通合山火车站的工作人员将火车皮重组，谭某分别与担任合山发电公司燃料分场管煤班煤质检验员的被告人蒙某及班某等（均另案处理）联系疏通，将优、劣质煤的车皮编号通过手机短信发给煤质检验员，蒙某等人在分组取煤样时，即按照谭某的要求，从优质煤车皮中多取煤样，从劣质煤车皮中少取或不取煤样，以及将谭某提供高热煤样冲入采集的煤样中，从而使卢某的煤样发热量检验值偏高。2013年10月至2014年3月间，通过上述欺骗手段，卢某共骗取得煤款2501167.05元，其中，蒙某与其同组组员共帮卢某骗取煤款393879.87元，蒙某获得卢某分给并通过黄某甲、谭某转交的赃款23500元。
案发后，被告人蒙某向检察机关投案，退出分得的全部赃款。
对于上述指控，公诉机关提出了相关证据予以证实。
公诉机关认为，被告人蒙某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与卢某、谭某等人共同骗取公共财物共计393879.87元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人蒙某对公诉机关指控其犯贪污罪有异议，其认为不构成贪污罪，应是受贿罪。请求本院给予从轻处罚。
辩护人陈文东的辩护意见是：1、本案不构成贪污罪：一是合山发电厂不是国企；二是蒙某不属于国家工作人员，只构成职务侵占罪，不是贪污罪的主体。贪污的煤款不是公共财产，荣达公司是合山电厂的子公司，其财产是独立的，蒙某如果构成贪污，其贪污的款项是荣达公司的欠款；4、贪污的数额不清楚，公诉人计算贪污的数额所依据的化验单等都是不准确的，采煤有严格要求，涉案人所采集的煤样是未经过严格要求的，采煤和检验都是无资质的，所得的结果都是不准确的；5、蒙某和黄某甲等人是不认识无联系的，其行为是受贿行为，之前没有合谋过，其所得的钱是好处费。综上，本案应认定为受贿罪。6、被告人蒙某主动向纪委以及检察机关如实交代犯罪事实，是自首，且是初犯，可以从轻或者减轻处罚、案发后被告人蒙某积极并已全部退赃可以酌情从轻处罚。
辩护人黄猛的辩护意见是：1、被告人是聘请的普通企业工人，是非国家工作人员。最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占用本公司财物如何定罪的问题的批复》明确规定，“在国有资本控股参股的股份有限公司中，从事管理的工作人员，除受国家机关，国有公司、企业、事业单位委派从事管理工作的以外，不属于国家工作人员。”被告人只是属于一般企业聘用人员，被告人只是跟电厂签劳动合同工作，不是国家委派的。2、我认为被告人只是收受贿赂，没有骗取国家的财产，他只是非公职人员受贿罪，应当适用刑法第163条的规定，被告人的身份是企业的工作人员，他收受他人的贿赂为他人谋取利益，没有与他人共谋，我认为应该以非公职人员收受的贿赂的数额来定罪。3、被告人的主体不能定位公职人员。我认为《批复》限定只有在企业当中承担领导职务所委派的从事公务的人员，而不是一般的员工，并且被告人的工作性质也不是受公司委派的，如果是委派的必然会有一份委派函，被告人与企业签的是劳动合同，领的是工资，不能定为受贿罪。4、虽然被告人采用骗取手段，弄虚作假，但这只是他收受贿赂为他人行方便的一种手段、行为，从本案的主体、客体来看被告人完全符合非国家工作人员受贿的主体，应定为非国家工作人员受贿罪。其行为不是贪污罪中的骗取国家财产行为，他是间接从他人手上收受贿赂，我认为被告人不构成贪污罪。
经审理查明：
2013年10月至2014年3月间，卢某（另案处理）分别以广西志柏商贸有限责任公司（以下简称志柏公司）、贵州省纳雍县经济开发有限责任公司（以下简称纳雍公司）的名义与大唐桂冠合山发电有限公司（以下简称合山发电公司）的全资子公司黔西南州荣达煤焦有限公司（以下简称荣达公司）签订煤炭买卖合同。按照合同约定，煤炭价格以每吨600元为基价，并以基低位发热量的高低来确定增加或者减少煤价，煤炭验收由合山发电公司按国标取样化验并以其化验结果为结算依据。
在履行合同过程中，卢某为获得较高的煤价，想方设法提高化验结果。后卢某指派罗某甲、黄某甲（均另案处理）负责煤炭的接运、化验等工作，卢某还让罗某甲帮找人联系疏通合山发电公司的煤质检验人员，罗某甲即找到与合山发电公司有来往的谭某（另案处理）帮忙联系疏通。煤运到合山火车站后，黄某甲、罗某甲先取样化验，得到化验结果后，罗某甲疏通合山火车站的工作人员将火车皮重组，谭某分别与担任合山发电公司燃料分场管煤班煤质检验员的被告人蒙某及班某等（均另案处理）联系疏通，将优、劣质煤的车皮编号通过手机短信发给煤质检验员，蒙某等人在分组取煤样时，即按照谭某的要求，从优质煤车皮中多取煤样，从劣质煤车皮中少取或不取煤样，以及将谭某提供高热煤样冲入采集的煤样中，从而使卢某的煤样发热量检验值偏高。2013年10月至2014年3月间，通过上述欺骗手段，卢某共骗取得煤款2501167.05元，其中，蒙某与其同组组员共帮卢某骗取煤款393879.87元，蒙某获得卢某分给并通过黄某甲、谭某转交的赃款23500元。案发后，被告人蒙某向检察机关投案，退出分得的全部赃款。
本案与卢某案是同一事实，蒙某与同组人员骗取的煤款393879.87元是卢某共骗煤款2501167.05元的一部分。对于2501167.05元煤款已在卢某案责令返还被害单位大唐桂冠合山发电有限公司的，被告人蒙某与同组组员骗取的煤款393879.87元不再重复返还被害单位。
本院在案件审理过程中，委托广西柳州市柳南区司法局对被告人蒙某进行社会调查。该局于2016年9月2日对被告人蒙某进行了社会情况的调查评估，经了解，被告人蒙某居住在柳州市柳南区航生路13号16栋2单元602室，被告有稳定收入和固定住所。综合以上情况，该局评估意见为：被告人蒙某社会情况适宜进行社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）蒙某户籍证明、大唐桂冠合山发电有限公司出具的关于杨某甲、罗某乙、班某等人员的职务证明复印件、大唐桂冠合山发电有限公司出具的关于管煤班煤质检验员职责的证明复印件，证实蒙某与赵某甲、张某、罗某丙、刘某、杨某甲、罗某乙、班某、黄某乙、赵某乙、陈某、苏某为大唐桂冠合山发电有限公司燃料分场管煤班煤质检验员，潘某为管煤班副班长。煤质检验员负责采制样工作，具体负责入厂煤的采制工作，出具采制样报告；负责煤质验收工作，具体负责依据采样工作要求，检查来煤质量是否符合要求，如煤燃质量发现变化，应及时汇报；负责数量验收工作，具体负责检查是否车车过衡，过衡数量是否准确，是否卸空、煤质是否异常；负责采样记录填写，具体负责填写原始记录、检验报告，并按规程程序送审，对有疑义的数据要进行核对，核对无误后方可报出。
（2）大唐桂冠合山发电有限公司组织机构代码证、大唐桂冠合山发电有限公司企业法人营业执照、大唐桂冠合山发电有限公司出具的公司简介，证实大唐桂冠合山发电有限公司目前由广西桂冠电力股份有限公司控股，占股份83.24%，国电南京自动化股份有限公司、国网深圳能源发展集团有限公司各占8.38%的股份。
（3）黔西南州荣达煤焦有限公司章程，证实黔西南州荣达煤焦有限公司系由大唐桂冠合山发电有限公司投资设立的有限责任公司。
（4）荣达公司与志柏公司签订的煤炭买卖合同及其附件，证实2013年10月1日，荣达公司与志柏公司签订煤炭买卖合同，交货时间为2013年10月至12月，交货数量共计15000吨，2014年1月1日，荣达公司再次与志柏公司签订煤炭买卖合同，交货时间为2014年1月至6月，交货数量为12000吨。两份合同的交货地均为合山发电公司专用线，均约定煤炭到交货地验收，由合山发电公司按国标取样化验，并以其化验结果为结算依据；双方委托代理人分别为叶某、陆某。
（5）荣达公司与纳雍公司签订的煤炭买卖合同及其附件，证实2013年10月1日，荣达公司与纳雍公司签订煤炭买卖合同，约定交货时间为2013年10月至12月，交货数量共计30000吨，交货地为合山发电公司专用线，煤炭到交货地验收，由合山发电公司按国标取样化验，并以其化验结果为结算依据。双方委托代理人分别为叶某、陆某。2014年1月1日，荣达公司再次与纳雍公司签订煤炭买卖合同，双方约定，交货时间为2014年1月至6月，交货数量共计34000吨。两份合同交货地均为合山发电公司专用线，均约定煤炭到交货地验收，由合山发电公司按国标取样化验，并以其化验结果为结算依据；双方委托代理人分别为李某甲、陆某。
（6）黔西南州荣达煤焦有限公司出具的情况说明，证实2013年10月至2013年12月，志柏公司履行与荣达公司签订的煤炭买卖合同，向合山发电公司供煤合计27360.83吨；2014年1月至3月间，纳雍公司履行与荣达公司签订的煤炭买卖合同，向合山发电公司供煤47660.46吨。
（7）黄某甲农行账户的交易流水清单，证实黄某甲在中国农业银行开立的62×××74账户2013年12月11日至2014年3月27日间，通过网上银行等方式转入款项12笔共计497000元，现金支取款项66笔共计496900元。
（8）提取笔录、黄某甲的收款收据，证实2014年3月14日，办案人员在合山火车站宿舍区黄某甲暂住处向其提取了2本《二联收据》，黄某甲在二联收据中记载2013年12月11日至2014年1月28日“工程款”名义的费用为304000元，“火车皮费用”名义的费用为94750元，“广西志柏商贸有限公司化验费”名义费用为1200元。
（9）提取笔录、谭某笔记本及笔记本复印件，证实2014年3月14日，办案人员在合山市榕园榕生阁303号房谭某住处向其提取了谭的黑色笔记本1本。谭某在笔记本中记载了2013年10月至2014年3月间，卢某运煤火车皮到发电公司的时间，发电公司当班的煤质检验人员及其做假的车皮数量情况。
（10）翔达检测公司的情况说明及该公司中心化验室样品化验原始记录及发热量试验结果报告单，证实翔达检测公司是合山煤业有限公司的子公司，对外承接客户送检的煤炭检测，煤炭化验结果电话告知客户。2013年10月至12月间，罗某甲、黄某甲、谭某、李某乙将卢某销售给合山发电公司的煤进行取样，后拿到翔达检测公司进行化验的情况。其中，预留罗某甲139××××9813号码的化验单11份，预留137××××3238号码的化验单和预留李某乙138××××4523号码的化验单各5份。
（11）黄某甲提供的记载支付给罗某甲的费用、火车费用、电厂费用、化验费用等支出情况的笔记本复印件及记载2013年10月卢某销售给合山发电公司的煤到站的时间、车皮编号、自行化验的结果及合山发电公司化验的结果等信息的笔记本复制件，证实黄某甲记载的支付给罗某甲的费用、火车费用、电厂费用、化验费用等支出情况，与黄某甲的供述一致。黄某甲记载的2013年10月卢某销售给合山发电公司的煤到站的时间、车皮编号、自行化验的结果及合山发电公司化验的结果等信息。其中的车皮编号信息与罗某乙、杨某甲、班某等煤质检验员采样的合山发电公司燃料化验单上的采样车皮编号信息内容一致。
（12）2013年10月至2014年3月卢某发煤到合山发电公司的合山发电公司燃料煤样化验单、来煤过衡单等材料以及合山发电公司计算的煤款差价材料，证实蒙某等煤质检验员2013年10月至2014年3月参与采集卢某供给合山发电公司的煤样的次数、车皮编号、数量及化验结果情况。其中，蒙某与其组员参与搞假采集煤样16次合计10369.79吨。经合山发电公司根据黄某甲记载的对卢某销售给该公司的煤进行取样化验的结果、罗某甲、谭某、李某乙对卢某销售给该公司的煤进行取样委托翔达检测公司的化验结果与合山发电公司的取样化验结果进行比对，根据签订的买卖合同的结算方式，计算出的煤款差价，经统计，2013年10至2014年3月，蒙某与其组员参与帮卢某骗取的煤款数额为393879.87元。
（13）荣达公司结付煤款会计凭证材料，证实2013年10月至2014年3月间，蒙某与其组员参与虚假采样的16批次合计10369.79吨煤的煤款已由荣达公司结算给志柏公司和纳雍公司。
（14）暂扣款票据，证实案发后，蒙某退出赃款23500元。
（15）投案自首证明，证实蒙某于2014年3月16日到合山市人民检察院投案。
2、证人证言
（1）陆某证言，证实荣达公司是合山发电公司于2008年在贵州省兴义市收购的全资子公司。志柏公司与荣达公司签订了两份煤炭买卖合同，分别于2013年10月1日与2014年1月1日签订，志柏公司的委托代理人是叶某，纳雍公司2014年1月1日与荣达公司签订了一份煤炭买卖合同，委托代理人是李某甲。
（2）庞向明证言，证实卢某是志柏公司的股东，平时公司的合同专用章由卢某保管使用。叶某是卢某介绍到志柏公司工作的员工，庞向明对于叶某以志柏公司名义与荣达公司签订煤炭买卖合同并不知情。
（3）罗某丁证言，证实纳雍公司授权公司员工李某甲与荣达公司签订了一份煤炭买卖合同，期限为2014年1月1日至6月30日。2014年，以公司名义发货到荣达公司的煤大概4700吨，其中，纳雍公司出资发了2万多吨，其他的27000多吨由李某甲、杨某乙、卢某等人发货。李某甲和杨某乙是卢某的工人。
（4）李某甲证言，证实李某甲于2013年11月至2014年3月为卢某工作。后李某甲介绍卢某挂靠纳雍公司以该公司的名义做煤生意。2014年1月1日，李某甲作为纳雍公司的委托代理人与荣达公司签订煤炭买卖合同，实际投资人为卢某。合同签订后已经开始履行，从贵州通过火车皮运煤到合山，卢某的外甥黄某甲长期驻合山接火车皮，平时黄某甲需要款项联系李某甲，经卢某同意后李某甲从帮卢某管理的账户中汇款给黄某甲。
（5）叶某证言，证实叶某于2013年开始任志柏公司业务员，平时由卢某安排工作，志柏公司分别于2013年、2014年与荣达公司签订的煤炭买卖合同系卢某安排其作为委托代理人签字。平时叶某负责到煤矿选煤，以卢某同意后与煤矿签订采购合同，公司按合同打预付款给煤矿，煤矿收款后发煤到货场。叶某将采购好的煤交给志柏公司的杨某乙、梁某甲等人。
（6）卢某供证，证实卢某个人挂靠志柏公司和纳雍公司名义与荣达公司订煤炭买卖合同，发货到合山发电公司。为提高煤的发热量，多获取利润，卢某通过他人找到罗某甲、谭某帮联系合山发电公司的人员进行操作提高检验煤的卡数，并指派黄某甲到合山负责与谭某的对接等工作，先后通过李某甲、黄某甲、谭某将约30万元付给合山发电公司的人员。
（7）罗某甲供证，证实2010年10月，罗某甲的朋友唐某、卢某让罗某甲帮跟合山发电公司的人联系，在对其调入发电公司的煤取样化验时做手脚多赚点钱，后罗某甲找到谭某帮忙，谭某答应帮忙但提出要给好处费。后由罗某甲联系合山火车站的荣站长、书记梁某乙帮忙把卢某的煤组合在一起，并押车到晚上才拉进发电公司，由谭某联系合山发电公司的取样员在取样时做假。每次成功后，卢某通过黄某甲将钱款交给谭某由谭和发电公司的人分，给火车站人员的好处费由罗某甲转交。罗某甲共从黄某甲手上领取卢某给付火车站人员10万元，其实际给火车站的人员6万元。罗某甲还证明卢某的煤进电厂之前，由其与黄某甲取煤样拿去化验。
（8）黄某甲证言，证实黄某甲受广西志柏有限公司卢某指派到合山市，负责供应燃煤给合山发电公司，并负责做取样化验、接车等工作。来合山后，黄某甲按照卢某的指示，与谭某、罗某甲联系，由其与罗某甲先取煤样去化验，后由罗某甲联系合山火车站的人员，根据化验结果帮把装好煤和差煤的车皮重新编组，由谭某联系合山发电公司的人并告知装好煤、劣煤的车皮编号，让他们在取样时多取好煤，不取或少取劣质煤，使化验时有较高的发热量，从而得到好价钱。给发电公司的人员的款项为每提高100大卡的发热量支付每吨5元，给火车站的款项为每个车皮给250元。2013年10月至2014年2月间，由卢某安排李某甲把钱打入黄天62×××744的农行账户，黄将30-40万元交给谭某分给合山发电公司人员，将103750元交给罗某甲转交给火车站人员。2014年1－2月，卢某让黄某甲在合山负责转发短信和结算好处费给罗某甲和谭某。黄某甲将其付钱给谭某和罗某甲的部分情况记录在两本收据及一本笔记本里，其中记载“工程款”字样的为交给谭某处理送给发电公司的款项共计304000元，经黄某甲核对62×××744账户流水帐，其该账户转支和现支67笔金额共计496900元，其中486900元均分别支付给谭某和罗某甲。（9）谭某供证，证实2013年9月，罗某甲和涂某让谭某联系合山电厂负责取煤样的人，帮助老板卢某把煤的发热量卡数提高，如果取样化验煤卡数高300大卡，则给其每吨15元。同年10月，谭某、罗某甲和卢某等人商量，由罗某甲和涂某负责跟合山市火车站工作人员疏通关系，卢某的煤拉到合山火车站后，由罗某甲按照2车皮优质煤与7至8车皮劣质煤的顺序重组，并做好标记，后由黄某甲将重组好的车皮号以短信形式发给谭某，谭再把信息转发给电厂当班取样的工作人员，让他们在优质煤的车皮多取煤样，提高整体煤的卡数。谭某与电厂的班某、罗某乙、杨某甲、赵某乙、蒙某、覃某等11人商量好，每吨提高300大卡就给8元的好处费，2013年11月以前每个车皮全部按60吨计算，12月份后按65吨计算。谭某还曾让罗某乙、杨某甲、赵某乙到其处要一些发热量高的煤样回去冲进化验的煤样中。2013年11月至2014年2月，卢某通过黄某甲将好处费30多万元交给谭某，谭自己从中要了6万元，剩余共计260900元给予杨某甲等人，其中，交给张某28400元，交给黄某乙30000元。经谭某对10份列有其137××××3238号码或李某乙138××××4523号码的2013年12月至2014年5月间的翔达化验室样品化验原始记录进行辨认，其确认有2次是其让李某乙帮忙将卢某的煤拿去化验，另外，有4份是李某乙想要煤自行去化验的结果。（10）李某乙证言及经李某乙辨认的翔达检测公司化验原始记录单，证实李某乙于2013年12月至2014年3月间，曾3次受谭某的委托去合山火车站取样化验，其本人因想与谭某调煤到横县一带，其从谭某处得到火车皮的信息后，曾自行去合山火车站取样化验5次。
（11）班某供证，证实班某自2008年5月至今担任合山发电公司燃料分场管煤班第三组采样员，组长为蒙某，同组组员为赵某乙。2013年5、6月间，班某通过组长蒙某介绍认识调煤的谭老板，谭老板让班某等人为其采煤样时多取好煤、少取差煤。2013年9月至2014年1月间，谭老板拉煤进电厂后，以手机短信的方式将合同编号、装好煤和差煤的车皮编号发给班某等人，班某等人在取煤样时多取好煤，少取差煤，班某四次共分得谭老板给付的17600元。经班某对2013年10月至2014年1月的来煤过衡单、燃料煤样化验单等材料进行核对，其确认2013年10月19日至2014年1月30日煤样编号共十二批次的煤样是由其当班与其组员共同采集的煤样。
（12）赵某乙供证，证实赵某乙自2012年5月在合山发电公司燃料分场管煤班第三组任采样员，组长蒙某，同组组员班某。2013年7、8月至2014年春节后期间，赵某乙与蒙某、班某在为煤老板阿文取煤样时，多取优质煤，少取劣质煤，3次收取阿文给予的款项，赵某乙共分得15000元。此外，赵某乙曾向阿文老板要了一次4小包发热量较高的煤样，除在路上掉的一小包外，全部冲到采集的煤样里。赵某乙听阿文老板讲罗某乙一组经常跟其要过发热高的煤样掺入化验的煤样中。
3、被告人蒙某的供述和辩解，证实蒙某2012年9月至今任合山发电公司燃料分场管煤班第三组组长，组员为赵某乙、班某。蒙某经班某介绍认识煤老板谭某，后与班某、赵某乙共同帮谭某在取煤样时多取优质煤、少取劣质煤，并按每吨8元共5次收受谭某给予的款项。蒙某经手领取谭某给予的款项共计38500元，其中，分给班某14000元，分给赵某乙7000元，本人分得17500元，此外，蒙某还从赵某乙手上分得6000元，其本人共计分得好处费23500元。经蒙某对2013年10月至2014年2月的燃料煤样化验单等材料进行核对，其确认2013年10月19日至2014年2月27日煤样编号共十三个批次的煤样是其当班时参与采集的煤样。
4、鉴定意见
广西壮族自治区来宾市人民检察院司法鉴定中心司法会计鉴定书，证实经广西壮族自治区来宾市人民检察院司法鉴定中心进行司法会计鉴定，2013年10月至2014年3月间，志柏公司和纳雍公司向合山发电公司供煤总量为55369.63吨，荣达公司共计55次支付煤款共27309261.34元给志柏公司和纳雍公司。合山发电公司对上述两公司提供的原煤进行了化验，其化验的大卡数值与供煤方自行化验的大卡数据，每批煤样热值均高于供煤方自行化验的热值，计算出的差价金额累计为2501167.05元。其中，蒙某与其组员参与采样的16批，差价金额为393879.87元。
5、视听资料、电子数据
（1）提取笔录、扣押清单、收条、谭某152××××05333手机内短信息，证实2014年3月13日，办案人员向谭某提取了其的三星牌双卡手机，于2014年6月18日将手机返还给谭某。办案人员提取谭某的号码152××××05333手机后，将谭手机内的部分短信息整理成册，经谭某核实，与其手机信息内容一致。
2013年8月7日至2014年3月12日间，谭某利用该手机接收优、劣质煤车皮编号、数量等信息后发送给杨某甲、张某等人员。2014年1月收到黄某甲138××××7800号码发送的关于HS-14-0007-05号合同的车皮信息6条；2014年2月至3月间，收到“唐风”139××××6667号码发送的HS-14-0007-05号合同的车皮信息共10条，发给“唐风”关于该合同的车皮信息3条；接收到李某乙138××××4523号码发送的关于该合同的车皮信息7条；发给杨某甲152××××0816号码1条、183××××0286号码1条，发给张某139××××5101号码6条。上述车皮信息与罗某乙、杨某甲、班某等煤质检验员采样的合山发电公司燃料化验单上的采样车皮编号、合同号信息内容一致。
（2）提取笔录、扣押清单、罗某甲手机短信记录、收条，证实侦查人员于2014年3月13日提取罗某甲双卡手机1部，后于同年6月20日发还给罗某乙。罗某乙的手186××××99422号码于2014年1月至2月间共接收来自黄某甲138××××7800号码发送的优、劣质煤车皮编号、数量等信息共计18条；2013年12月至2014年2月间共接收来自卢某138××××8088号码发送的关于HS-0007-05等合同的优、劣质煤车皮编号、数量等信息共计64条；2014年1月共接收卢某189××××0708号码发送的优、劣煤车皮编号、数量等信息共计9条。上述车皮编号信息、数量与罗某乙、杨某甲、班某等煤质检验员采样的合山发电公司燃料化验单上的采样车皮编号、合同号信息内容一致。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，且被告人蒙某的供述与同案人的供证和证人的证言相互吻合，能够证明本案事实，本院作为认定被告人蒙某有罪的证据予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人蒙某利用其从事煤炭取样的工作便利，弄虚作假，以次充好，其行为属于虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取大唐桂冠合山发电有限公司的煤款的诈骗行为。对于公诉机关认定被告人蒙某构成贪污罪的指控，经查，被告人蒙某为大唐桂冠合山发电有限公司的员工，而大唐桂冠合山发电有限公司，公司类型属于有限责任公司，并非国有企业（不是国有独资企业）。根据《最高人民法院关于在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占用本公司财物如何定罪的问题的批复》（2011年5月23日）法释（2001）17号明确规定，在国有资本控股参股的股份有限公司中，从事管理的工作人员，除受国家机关，国有公司、企业、事业单位委派以外，不属于国家工作人员。同时，被告人亦不是企业当中承担领导职务所委派的从事公务人员，因此，被告人的主体是一般工作人员。从本案的起因角度分析，本案与卢某案密不可分。卢某系广西志柏商贸有限公司的股东，其先后以广西志柏商贸有限公司和贵州省纳雍县经济开发有限公司的名义向大唐桂冠合山发电有限公司销售发电用煤。在经营过程中，为了以次充好牟取非法利益，卢某通过罗某甲、谭某将大唐桂冠合山发电有限公司燃料分厂管煤班蒙某等多名取样人员买通，此后，每当卢某的运煤火车到合山电厂进行取样化验时，被买通人员便违反电厂的取样操作规则，多采优质煤，少取劣质煤，使所取的煤样化验结果与实际不符，致使卢某获得虚高的煤价，从而使大唐桂冠合山发电有限公司遭受重大损失。被告人蒙某利用其从事煤炭取样的工作便利，弄虚作假，以次充好，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司的财物的行为不符合贪污罪的构成要件，其行为应当构成诈骗罪。根据《2012最高人民法院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。公诉机关指控被告人蒙某与其同组组员通过欺骗手段，共帮卢某骗取煤款的事实清楚，证据确实、充分，但公诉机关认定被告人蒙某犯贪污罪的定性不当，本院予以纠正。被告人蒙某采取虚构事实的方法、与其组员参与帮卢某骗取的煤款共393879.87元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照法律的规定，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人蒙某在本案与卢某案共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人蒙某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。辩护人陈文东提出被告人蒙某主动向纪委以及检察机关如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人蒙某是从犯，应当从轻处罚以及案发后被告人蒙某已全部退赃可以酌情从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实及法律的规定相符，本院予以采纳，其他意见本院不予支持。辩护人黄猛提出被告人蒙某不属于国家工作人员的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳，其他意见本院亦不予支持。柳州市司法局对被告人蒙某的调查评估意见为：蒙某社会情况适宜进行社区矫正。根据本案的事实、情节、社会危害性及被告人蒙某的悔罪表现，本院决定对被告人蒙某减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人蒙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；缓刑期间依法实行社区矫正。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人蒙某退出的赃款人民币23500元，依法予以没收，由暂扣款单位合山市人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张民生
审 判 员 蓝碧野
人民陪审员 邹贤英
二〇一六年十月十九日
书 记 员 莫真凤
适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。