广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第622号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州康联装饰设计有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田景明。
上诉人广州康联装饰设计有限公司（以下简称康联公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1955号民事判决，向原审法院提出上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月10日，田景明作为乙方与作为甲方的康联公司签订《装修工程承包合同》一份，该合同第一条工程概况约定，工程名称：深圳龙岗XX店，承包范围：室内装修，承包方式：包工、包料、包安全，工期：28天，自2011年11月9日至2011年12月6日，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金，合同价款为161436元，增减项目经甲、乙双方签字同意后按实际工程量结算；合同第二条乙方工作约定，指派田景明为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；合同第四条关于工程价款及结算约定，可调总价格：按照合同中预算价格，数量按现场实际工程量进行结算，如有工程变更，一并列入结算，本合同生效后，甲方分4次按约定支付工程款，签订合同后，施工后第9天，甲方支付第一次工程款（本工程总造价）30%合计48430元，施工后第18天内支付第二期款项合计48430元，竣工验收办理结算完毕，甲方支付第三期款项（本工程总造价）37%合计59731元，余款（本工程总造价）3%合计4843元留作质量工程保证金，工程24个月内如无质量隐患，甲方一次性付清给乙方。上述合同由田景明在合同上签字，康联公司虽未在合同上签字盖章，但承认其真实性。同年11月12日，田景明及康联公司的法定代表人在《太平洋咖啡深圳XX店工程投标报价汇总表》上签字确认投标工程总价为161436.8元，其分项工程包括装修装饰工程、强电工程、弱电工程、给排水工程、空调通风工程。田景明在承接上述工程后，即按约组织工人进场施工，康联公司也按约陆续支付部分工程款，在施工过程中，康联公司方要求增加部分工程量，田景明也按要求施工，至2011年12月底，田景明完成全部工程并将工程交付给发包方使用。田景明称发包方开业时间为2011年12月25日，康联公司则称发包方开业时间为同年12月29日。双方认可康联公司已支付的工程款为166860元。工程完工后，田景明要求康联公司结算工程余款，双方因对总工程款存在争议，无法达成一致意见，田景明经催收未果，遂诉至原审法院。本案审理过程中，因康联公司对田景明所完成工程的总造价无法确认，原审法院依法委托深圳市XX工程造价咨询有限公司对工程总造价进行评估，该公司所出具的《评估报告》及《评估报告异议的回复》显示，田景明所完成工程可确认部分的总造价为238504.7元。庭审中田景明明确其请求的利息是从2011年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至法院判决确定的支付日止。另查明，田景明个人未领取营业执照，未取得装修资质认证。
田景明诉至原审法院，请求判令：1、康联公司支付田景明装修工程款125832元及利息12583元；2、由康联公司承担诉讼费用。
康联公司反诉请求判令：1、田景明支付康联公司违约金11500元；2、田景明支付因工程质量问题产生的返工维修费用10684元；3、田景明按银行同期贷款利率向康联公司支付拖欠的违约金和返工费用差额的利息，自2011年12月29日开始计至付清之日止；4、由田景明承担诉讼费用。
原审法院认为，康联公司发包给田景明的工程中包括了装修装饰工程、强电工程、弱电工程、给排水工程等项目，而田景明没有取得营业执照且不具有装修资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第一条的规定，双方为此所签订的《装修工程承包合同》应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效合同。因康联公司已接收田景明所完成的工程并且已交付发包方进行使用，依据解释第二条的规定，田景明请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。因双方对田景明已完成工程的总造价存在争议，经原审法院依法委托专业评估机构对此进行评估，结果为田景明所完成工程可确认部分的总造价为238504.7元，依据等价有偿的民事活动原则，田景明应该获得该装修工程的报酬，扣除康联公司已支付的工程款166860元，康联公司仍应支付田景明的工程款为71644.7元。因康联公司拖欠田景明工程款，其还应支付田景明被欠工程款的利息损失，因康联公司认可2011年12月29日工程已交付使用，该利息应从2011年12月30日起按中国人民银行同期流动资金贷款计算至本判决确定的还款日止。田景明要求康联公司支付所欠工程款125832及从2011年12月25日起计算的利息，超过原审法院计算结果部分，因其依据不足，原审法院不予支持。有关康联公司的反诉请求。康联公司反诉要求田景明支付逾期竣工23天的违约金11500元；对此原审法院认为，其一、双方所订立的合同属无效合同，不能依该合同确定违约责任，其二、田景明在施工过程中，康联公司要求增加工程量，工程竣工日期应顺延，因双方对顺延工期没作出新约定，相比原工程量及增加的工程量，田景明在2011年12月底完成工程，在合理的时间内，不应认为田景明延误工期。故康联公司要求田景明支付延期完工的违约金，依据不足，原审法院不予支持。康联公司反诉要求田景明支付返工维修费10684元；对此原审法院认为，其一、康联公司并未举证证明田景明所施工的工程存在质量问题且已通知田景明返工而田景明拒绝；其二、康联公司所提供的返工费用单据包括购买配件的收款收据、误餐费票据、车票等不足以证明就是对田景明所完成工程进行维修所产生的费用。故康联公司要求田景明承担返工费用事实依据不足，该部分请求原审法院不予支持。基于以上事实分析及认定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州康联装饰设计有限公司于本判决生效之日起三日内支付田景明装修工程款71644.7元；二、广州康联装饰设计有限公司于本判决生效之日起三日内支付田景明装修工程款71644.7元的利息（从2011年12月30日起按中国人民银行同期流动资金贷款计算至本判决确定的还款日止）；三、驳回田景明的其他诉讼请求；四、驳回广州康联装饰设计有限公司的反诉请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3060.56元（田景明已预交），由田景明负担1038.56元，康联公司负担2022元；本案反诉案件受理费177.3元（康联公司已预交），由康联公司负担；本案评估费7000元（田景明已预交），由田景明负担2680元，康联公司负担4620元。
上诉人康联公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决片面地适用法律规定，存在法律适用错误。即使涉案的《装工程修承包合同》无效，按法律规定也应参照合同条款结算工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。即使双方签订的《装修工程承包合同》被认定无效，但双方意思表示真实，对于工程价款结算应予以参照合同约定。而参照合同应该是全面地参照合同的所有结算价格条款，包括工程量单价、施工范围、工期、逾期交付的扣减约定及维修责任承担方式等，不应只凭工程鉴定评估报告就对尾款结算价格作出认定。否则最高人民法院不会作出参照合同条款的司法解释，而会直接规定依照评估报告确认尾款。一审判决完全凭工程鉴定评估报告即作出判决，不考虑本案的其它客观事实，明显违反上述司法解释的规定，并且与立法本意不符。对于上述判决错误，应在二审过程中予以纠正。二、本案的工程尾款应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定进行结算。（一）被上诉人逾期完成装修，应该参照合同约定支付违约金，在工程结算时予以扣除。《装修工程承包合同》第一条第1.5款的规定，由于乙方原因逾期竣工的，每延期一天须承担500元违约金。鉴于被上诉人违约逾期23天完成装修，应承担违约金11500元。涉案工程在装修过程中，经过业主的要求增减一定项目，被上诉人同意加装。被上诉人当时并无提出要求增加工期，被上诉人是同意在原工期内完成。如果上诉人及业主知悉被上诉人需要多一倍工期才能完工，上诉人则不会要求由被上诉人完成增加部份工程。并且，本案经过鉴定工程量比原合同约定增加不足50％，被上诉人的工期却增加了一倍（23天），该工期顺延的幅度是明显不合理的。一审判决回避这一问题，片面认为工期顺延23天是合理顺延，该认定是错误的，二审过程应予以纠正。（二）被上诉人装修的质量存在严重问题，到目前为止仍不断需要返修，被上诉人应该承担维修费用。《装修工程承包合同》第3.3条约定，由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方（被上诉人）承担；第4.2.4条，本工程总造价的3％留作质量工程保证金，工程24个月内如无质量隐患，甲方一次付清给乙方。参照上述约定，被上诉人应该承担涉案工程的返修费用。同时在工程结算款中应该预留总造价的3％作为质量保证金，到工程保修期满后再返还。直至目前，该工程依然不断发生问题，维修费用仍然在不断发生，早已超过工程造价3％的额度。超出的额度也应该由被上诉人支付。上诉人在一审过程中，曾提交完整证据（包括发包人的确认单、发票等）证明所涉工程确因返修而产生维修费用（包括交通费、材料费、餐费），该笔费用是真实存在，并且数目合理。同时，被上诉人庭审时已经明确表达了“支付完工程尾款才去返修”，并拒绝目前庭审时仍需要进行的工程返修，表明被上诉人知悉上诉人曾要求其前往工程现场返修并且其拒绝上诉人的返修要求。故一审判决认定“被告未举证证明原告所施工的工程存在质量问题且已经通知了原告返工而原告拒绝”等内容是错误的，二审过程应予以纠正，判决由被上诉人承担返修费用。三、对于涉案工程中被上诉人未经上诉人同意擅自增加的工程量，该部分费用应由其自行承担。在鉴定报告中：（一）、项目编号101电箱；项目编号102-111漏电、空气开关（强电部分第1页）：根据原双方签订的合同和图纸只要求安装一个电箱和所有开关，被上诉人未经允许多安装了3个电箱及其它。上诉人对此不予认可，上诉人认为被上诉人可以随时拆除超出图纸的3个电箱和其它开关。（差额：3612.55元）（二）、项目编号301—303电气配线：因被上诉人未经允许添加若干空气开关与电箱，造成线路增长及费用增加，该部分费用应该由被上诉人承担。（差额：3574元）以上差额合计为：7186元。对于以上两部分工程，上诉人认为，应以图纸和原合同军事援助结算价格予以结算。被上诉人未经业主或上诉人同意擅自安装的，应该自行承担责任。四、一审认定的鉴定费用承担比例存在错误。《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案一审阶段是由被上诉人中请鉴定的，依照此规定，鉴定费应该由被上诉人承担。同时，由于鉴定结果造价总额是238504.7元，与上诉人主张的216000造价较为接近，与被上诉人主张的292692.55元造价差距巨大，但一审判决上诉人承担约4620元鉴定费用，占费用总额约2／3，不仅违反《诉讼费用交纳办法》，而且于理不合。对此，应该在二审过程中予以纠正。五、一审判决的工程尾款结算额错误，应予以纠正。综上所述，本案工程结算尾款应为评估造价238504.7元-被上诉人擅自加装的工程造价7186元-逾期完工违约金11500-到目前为止的维修费用10684元-已经支付的工程款166860元=42274.7元。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误。
被上诉人康联公司口头答辩称，我们认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于上诉人在上诉状中所说的有关情况，比如上诉状第2页所说的这两个问题，一审判决书有明确的说明，对于上诉状第3页第3项所说的这个问题，那两部分是上诉人擅自增加的工程款，我们认为一审已经认定不属于擅自增加的工程款，因为施工通知早就与现实不符，很多增加的内容，增加的内容有许多，工程量超出原来预计的50%，那些都没有修改图纸，都是现场指定，口头通知，上诉人都认可，同样这增加的两项也是按照同样的方式，按照同样的惯例增加的项目，被上诉人不可能主动增加这些工程量，因为如果没有经过上诉人的同意，被上诉人擅自增加项目，结算工程款的时候就会有纠纷，没有哪一个施工人员愿意主动增加项目，造成一些纠纷，让自己的工程款结算出现问题。
经本院审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，由于田景明没有取得营业执照且不具有装修资质，原审判决认定双方当事人签订的《装修工程承包合同》无效符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与合同法的相关规定，适用法律正确。因康联公司已接收田景明所完成的工程并且已交付发包方进行使用，田景明请求参照合同约定支付工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予以支持。因双方对田景明已完成工程的总造价存在争议，故须依法委托专业评估机构对此进行评估。原审法院委托评估的程序合法，原审判决以评估结果作为田景明所完成工程可确认部分的总造价的依据正确，故康联公司对工程款结算方法所提上诉意见理由不成立，本院不予采纳。
由于双方当事人签订的《装修工程承包合同》无效，合同中的违约条款亦无效，故康联公司上诉请求田景明参照合同约定支付违约金，没有法律依据，本院不予支持。关于康联公司对维修费提出的上诉意见，由于康联公司没有举证证明田景明所施工的工程存在质量问题且已通知田景明返工而田景明拒绝、康联公司一审所提供的返工费用单据等不足以证明就是对田景明所完成工程进行维修所产生的费用，故康联公司该上诉意见的证据不足，本院不予采信。
关于康联公司上诉提出的涉案工程中田景明未经康联公司同意擅自增加的工程量，由于康联公司已接收田景明所完成的工程并且已交付发包方进行使用，康联公司在接收田景明所完成的工程时没有对此提出异议，故即使存在田景明擅自增加工程量的情况，亦应视为康联公司在接收涉案工程时追认增加的工程量。因此，康联公司就此所提上诉意见理由不成立。
关于鉴定费用，原审判决按本诉双方当事人胜、败诉比例分担，符合相关法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币889元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮思宇
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 许莹娇
二〇一三年五月三十日
书记员（兼） 严军军
所附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。