广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2013）深南法民二初字第255号原告深圳市海外实业有限公司。法定代表人杨秀源，董事长。委托代理人祝晓阳，广东格威律师事务所律师。委托代理人杨瑞波，系该公司员工。被告东莞市新濠家具有限公司。法定代表人胡晒文。被告胡帅兵。两被告共同委托代理人陈一新，广东嘉得信律师事务所律师。第三人深圳市洪涛装饰股份有限公司。法定代表人刘年新，董事长。委托代理人赵贤珍，系该公司员工。委托代理人苏毅，系该公司员工。第三人攀枝花红格投资有限责任公司。法定代表人李强。委托代理人厉洪顺，系该公司员工。原告深圳市海外实业有限公司诉被告东莞市新濠家具有限公司（以下简称“新濠公司”）、被告胡帅兵，第三人深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称“洪涛公司”）、第三人攀枝花红格投资有限责任公司（以下简称“红格公司”）合同纠纷一案，本院于2013年6月17日立案受理，并依法适用普通程序，于2013年12月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人祝晓阳、杨瑞波，被告胡帅兵及东莞市新濠家具有限公司委托代理人陈一新，第三人洪涛公司委托代理人赵贤珍、苏毅，第三人红格公司委托代理人厉洪顺等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年11月11日，洪涛公司中标云南昆钢招标代理有限公司招标的攀枝花红格温泉度假酒店二期洗浴中心内装饰装修工程。为以上中标工程能顺利推进，洪涛公司成立了“洪涛公司项目部”并委任其员工谭赤阳为项目经理。在洪涛公司与发包人红格公司2012年3月签订的中标项目总《施工合同》“第一节通用条款”1.5项中明确：项目经理是承包人指定的负责施工管理和合同履行的代表。2012年9月，被告胡帅兵在了解到洪涛公司在此工程招投标过程中，被告胡帅兵找到了原告代表杨瑞波，期望杨瑞波能协助其向洪涛公司中标工程提供木饰面、木隔断、衣柜等木制品固定家私。杨瑞波答应了被告胡帅兵的请求，双方就相关合作事项达成君子协议，双方约定待被告胡帅兵实际控制的被告新濠公司与洪涛公司项目部签订相关供货合同后，双方补签合同。在原告协助下，2012年10月29日，新濠公司如愿与洪涛公司项目部签订了《攀枝花市红格假日酒店精装修工程木饰面供货合同》（以下简称《木饰面供货合同》），其中洪涛公司《洗浴中心报价清单》明确为《木饰面供货合同》附件。依据洪涛公司《洗浴中心报价清单》，合同总金额为8042010元（以下币种均为人民币）。同时，备注栏注明，现场基层作业需另加17%（包材料）。洪涛公司项目经理谭赤阳、被告胡帅兵本人也签名确认。《木饰面供货合同》第1条约定为新濠公司责任和义务。其中第5项为有关施工进度计划约定，新濠公司最后一批货到场的最迟时间是2012年12月25日；最迟安装完成时间是2012年12月30日；整个项目提交初验时间是2013年1月1日；提交竣工验收时间是2013年1月5日。2012年11月10日，被告胡帅兵与原告再次充分协商，双方签署《合作合同》。同日，被告胡帅兵向原告提交依据洪涛公司《洗浴中心报价清单》制作的由新濠公司盖章、被告胡帅兵签名的包含成本及合理利润的《洗浴中心报价清单》。两被告报价总额为4500094元，该价格已包含另加的现场基层作业的17%。《合作合同》约定：1、新濠公司负责施工图范围内相关项目（详见合同）的施工；双方确认：施工图范围内相关项目施工的一揽子工作按包干价格4500094元完成。2、原告负责帮助新濠公司让洪涛公司项目部确认新濠公司前述所有供货合同，并与新濠公司签订供货合同。3、一旦新濠公司与洪涛公司项目部签订了供货合同，则原告完成了其工作，新濠公司须按《合作合同》约定向原告支付报酬。4、新濠公司须按其与洪涛公司项目部所签订的供货合同的总金额超出新濠公司包干价格4500094元之部分4469347元向原告支付报酬，即新濠公司应支付原告报酬金额为4469347元。5、新濠公司与洪涛公司项目部签订了供货合同后则视为原告完成了合同约定的工作，新濠公司须向原告支付报酬，后续工作由新濠公司全面负责合同的履行，包括但不限于：深化设计、筹措资金、采购原材料、制作、运输、安装、验收和项目结算并办理完项目结算书等一揽子工作。6、原告获取新濠公司报酬方式：（1）洪涛公司项目部向新濠公司支付货款时，新濠公司须委托洪涛公司项目部按付款金额比例50%扣下原告应得的报酬并另行支付原告；（2）或者新濠公司在收到洪涛公司项目部支付的货款的同时，按所收货款金额的50%支付原告报酬；（3）若新濠公司延期支付，新濠公司应按延期支付部分货款金额每日5‰支付违约金。7、若由于新濠公司原因导致合同款无法或不能全部收回，则新濠公司不能免除本合同约定向原告支付应得报酬的责任。8、若新濠公司与洪涛公司项目部签订了合同，则新濠公司在合同执行过程中除非遭遇国家法律规定的不可抗力因素，新濠公司不能免除按新濠公司与洪涛公司项目部所签订合同金额的50%向原告支付报酬的责任和义务。9、鉴于洪涛公司项目部不能按合同约定支付预付款，原告同意先行垫付100000元给新濠公司。2013年1月8日，被告胡帅兵向原告出具《担保书》承诺：如新濠公司不能履行《合作合同》所约定的责任与义务，本人愿意承担保证责任。合同签订后，原告依约于2012年11月20日支付新濠公司100000元预付款，新濠公司开始生产制作。在生产制作过程中，两被告提出因自身流动资金紧张，请求原告资金支持。为帮助被告顺利完成供货合同，原告应被告请求于2012年12月24日（5000元）、2013年1月8日（600000元）、2013年1月16日（30000元）、2013年1月31日（600000元）、2013年2月8日（600000元）先后五次共计支付新濠公司款项1835000元。依据新濠公司与洪涛公司项目部签订的合同约定，新濠公司整体项目应于2013年1月5日提交竣工验收。但据原告了解，由于新濠公司的原因，新濠公司所承接项目至今仍未整体竣工；且今年4月，新濠公司就同一标的又私下与业主签订了相关供货合同。至于《合作合同》所约定的新濠公司应付原告的报酬，新濠公司至今分文未付。新濠公司对原告的借款，新濠公司也分文未还。新濠公司签订合作合同且新濠公司进场施工后，两被告与本案两个第三人存在恶意串通，损害原告合法权益的嫌疑。具体表现为四方随意调整工程造价；集体伪造或倒签合同、文件、往来函件等。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令：1、新濠公司支付原告报酬4469347元；2、新濠公司归还原告借款（含垫付的预付款）1935000元；3、新濠公司支付原告违约金（从原告起诉立案之日起计算，应计至付清之日，按每日5‰计算）；4、被告胡帅兵对新濠公司应支付原告的全部款项承担连带偿还责任；5、本案第三人深圳市洪涛装饰股份有限公司、攀枝花红格投资开发有限责任公司对新濠公司应支付原告的全部款项承担连带偿还责任；6、两被告承担本案诉讼费用。两被告共同辩称：一、《合作合同》中所约定的原告获取报酬的方式和条件未能实现，被告新濠公司无法向原告支付报酬。1、原告报酬来源于两份阴阳合同工程总价间的差额。原告之实际控制人杨瑞波挂靠洪涛公司，以洪涛公司名义与被告新濠公司签订《木饰面供货合同》，确定工程总价为8042010元；同时，杨瑞波又以原告名义与被告新濠公司签订《合作合同》，在《木饰面供货合同》所确定的工程总量不变的前提下，将工程总价降低至4500094元；两份合同总价间的差额为原告获取的利益。2、《合作合同》中所约定的原告获取报酬的方式和条件未能实现。《合作合同》第8条约定甲方（原告）获取乙方（被告新濠公司）报酬的方式为：甲方在洪涛公司项目部向乙方支付货款时，乙方须委托洪涛公司项目部按付款金额比例50%扣下甲方应得的报酬并另行支付甲方；或者乙方在收到洪涛公司项目部支付的货款的同时，按所收货款金额的50%支付甲方报酬。《木饰面供货合同》签订后，因工程业主红格公司不认可洪涛公司的报价，因此《木饰面供货合同》所约定的工程量和单价无法实际履行，仅完成200余万元的工程量后，合同就终止执行，实际结算单价相当于《合作合同》约定的包干价。被告新濠公司也未直接收到过洪涛公司支付的任何货款，洪涛公司根据挂靠方杨瑞波的意见将装饰工程所有款项均付至原告，再由原告向被告新濠公司转付货款。被告新濠公司已收到原告转付的货款1935000元。由于《木饰面供货合同》所确定的工程量和总价无法履行，《合作合同》包干价和《木饰面供货合同》约定总价两者间差额无法实现，而原告希望获取两者间的差额利益目的落空，且被告新濠公司应收取的货款也是洪涛公司通过原告转付的，因此，被告新濠公司无法也不应向原告支付其所期待的报酬；二、原告向被告新濠公司支付的1935000元是被告新濠公司应得的货款，不是借款。原告向被告支付的1935000元共分6笔：第一笔100000元（2012年11月2日）为原告支付的合同预付款；第二笔5000元（2012年12月24日）当时为借款，后充抵货款；第三笔600000元（2013年1月8日）为原告支付的往来款项；第四笔30000元（2013年1月16日）当时为借款，后充抵货款；第五笔600000元（2013年1月31日）为原告支付的往来款项；第六笔600000元（2013年2月8日）为原告支付的往来款项。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人洪涛公司陈述如下意见:2012年10月29日，洪涛公司与新濠公司签署了《木饰面供货合同》，约定由新濠公司向洪涛公司的攀枝花市红格假日酒店精装修工程供应和安装木饰面，其中合同附件《洗浴中心报价清单》的暂定金额总额为8042010元；随后双方就该合同的付款事宜达成了委托付款约定，货款先由洪涛公司支付原告，然后再由原告支付给新濠公司。2013年1月，洪涛公司为履行上述合同，先后五次向原告共支付了3452156.14元的货款。后因工程发生变更，洪涛公司与原告终止了《木饰面供货合同》的履行，改为由该工程的业主直接向新濠公司采购木饰面。经业主对新濠公司履行《木饰面供货合同》完成工程量的核算，结算金额为1935002元；新濠公司提供的证据也证明，原告共向新濠公司支付了1935000元的货款。因此，洪涛公司向原告多付了1517156.14元的货款，原告应返还洪涛公司货款1517156.14元。第三人红格公司陈述称:一、红格公司作为第三人参加本案诉讼主体不适格。红格公司不是本案原告与新濠公司于2012年11月9日签订的《合作合同》的当事人，与被告胡帅兵（担保人）也无任何关联关系，根据合同相对性原则，红格公司与本案原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连，红格公司也不负有返还或赔偿等义务。按照最高人民法院1994年12月22日颁布的《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条的规定，将红格公司追加为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，是主体上不适格；二、原告认为红格公司与被告及第三人洪涛公司之间有恶意串通损害第三人利益的行为，完全是一派胡言，颠倒是非。首先，红格公司与第三人洪涛公司于2012年3月7日签订了《施工合同》，在施工合同履行过程中，出现因洪涛公司原因严重影响工程建设工期的情况，红格公司与洪涛公司依照相关法律规定以及施工合同的约定进行了合同变更，于2013年4月2日发函通知洪涛公司将洗浴中心木饰面采购及安装的部分工作内容从施工合同范围中调整出来另行委托，洪涛公司于4月8日复函同意调整，并声明委派新濠公司与红格公司进行现场已完工作量及结算金额的核定。经核定结算价格为1935002元，红格公司于4月11日将确认函发给洪涛公司，并附上红格公司与新濠公司及造价公司确认的价格清单，之后洪涛公司未回复，也未将材料返还。其次，由于工作内容有调整，结算总价有变化，红格公司又与新濠公司于4月16日最终谈定了结算清单的总价（2001045元），新濠公司与造价公司均签字、盖章认可。由于洪涛公司迟迟不在几方已确认的结算单上签字，导致时间拖延。为了红格公司的工程审计、资料归档的需要，经过一而再、再而三地作工作，其终于同意签字确认，这才出现了6月28日的工程量收方单及价格批复清单（该价格清单就是4月16日最终谈定的价格），洪涛公司及红格公司和造价公司、监理公司的代表在上面签字的事实。上述事实根本不存在原告所认为的两被告与两个第三人恶意串通，随意调整工程造价，集体伪造或倒签合同、文件、往来函件等情形。经审理查明，2011年11月11日，洪涛公司中标云南昆钢招标代理有限公司招标的攀枝花红格温泉度假酒店二期洗浴中心内装饰装修工程,《中标通知书》编号为2011-YNKGZB058。2012年3月7日，洪涛公司（承包人）与红格公司签订《施工合同》，其中“合同协议书”明确了工程地点、内容等工程概况，工程承包范围是“二标段：温泉洗浴中心，建筑面积约为7100㎡的室内装饰装修施工图的所有工程内容”，发包人派驻的工程师、项目经理为杨志宝。2012年11月9日，原告与被告新濠公司签订《合作合同》，双方约定由原告为被告新濠公司与洪涛公司签订上述工程中的洗浴中心木饰面和固定家私及木门等供货和安装施工项目合同提供帮助，一旦被告新濠公司实现与洪涛公司签订该项目合同，即视为原告方完成合同义务，被告新濠公司应按照合同约定向原告支付4469347元的报酬，若被告新濠公司与洪涛公司签订的合同有变更情形出现，被告新濠公司应按变更后的总价格50%支付原告报酬。双方约定原告获取报酬方式：（1）洪涛公司项目部向被告新濠公司支付货款时，被告新濠公司须委托洪涛公司项目部按付款金额50%比例扣下原告应得的报酬并另行支付原告；（2）被告新濠公司在收到洪涛公司项目部支付的货款的同时，按所收货款金额的50%支付原告报酬。被告胡帅兵于2013年1月8日对上述《合作合同》出具担保书。2012年10月18日，被告新濠公司与洪涛公司确认《洗浴中心报价清单》包含所供货物的种类、数量、单价等明细，总价为8042010元。2012年10月29日，被告新濠公司与洪涛公司签订《木饰面供货合同》。诉讼中，被告新濠公司提交了《洗浴中心木制品价格批复清单》、《洗浴中心木制品工程量收方单》，主张在上述《木饰面供货合同》、《洗浴中心报价清单》生效后至2013年6月28日的实际施工过程中造价发生变化，并未按照原先约定的报价履行,实际施工造价为2001045元，两第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。2013年4月11日，红格公司与洪涛公司通过公司来往函确认对原《施工合同》做出变更，“洗浴中心木饰面采购及安装的工作内容”（洗浴中心工厂制作的门、木花格、屏风、衣柜、接待台、陈列柜、储物柜等的木饰面采购和安装）由发包人另行委托承包人，红格公司于当天出具《关于攀枝花红格温泉度假酒店二期洗浴中心工厂化制作现场已施工部分木饰面价格的确认函》，确认结算价为1935002元，被告及第三人洪涛公司对上述证据均予以确认。2013年4月16日，经被告新濠公司和四川省迅达工程咨询监理有限公司确认，由红格公司出具的《红格温泉假日酒店二期洗浴中心木制品家私》最终确认工程实际造价为2001045元。另查明,原告分别于2012年11月20日汇款至被告新濠公司100000元、2012年12月24日5000元、2013年1月8日600000元、2013年1月16日30000元、2013年1月31日600000元、2013年2月8日600000元，共计1935000元。以上事实，有施工合同、合作合同、木饰面供货合同、确认函结算书、银行转账凭证等证据以及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告与被告新濠公司之间签订的《合作合同》系双方当事人的真实意思表示，具有居间合同特征，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应诚信履约。首先，本案中，第三人洪涛公司中标取得第三人红格公司的项目后，被告新濠公司在原告的促成之下已经与第三人洪涛公司签订了《攀枝花市红格假日酒店精装修工程木饰面供货合同》并核实了《洗浴中心报价清单》，报价清单显示合同价为8042010元，另加17%的现场基层作业费用。即原告与被告新濠公司签订的《合作合同》第3条约定的被告新濠公司向原告支付报酬的条件已经成就，被告新濠公司应当向原告支付报酬4469347元。其次，《合作合同》第8条同时对款项的支付方式作了特殊约定，即原告获取被告新濠公司的报酬的方式为原告在第三人洪涛公司项目部向被告新濠公司支付货款时，被告新濠公司须委托第三人洪涛公司项目部按付款金额比例的50%扣下原告应得的报酬并另行支付原告；或者被告新濠公司在收到第三人洪涛公司项目部支付的货款的同时，按所收货款金额的50%支付原告报酬。本案中，原告自认第三人洪涛公司在2012年9月至2013年3月期间陆续向杨瑞波转账支付共6733502.48元，原告在2012年11月至2013年2月期间陆续向被告新濠公司转账支付共1935000元。上述款项之流转方式与《合作合同》约定的支付方式并不吻合，与被告新濠公司于2013年2月4日出具的《保证函》及杨瑞波在该函上的签注内容亦不吻合。原告主张其向被告新濠公司转账的1935000元系借款，被告新濠公司主张只有部分为借款，其他为往来款。依据《木饰面供货合同》的约定，货到且经过验收后，业主方根据到货情况支付70%材料款，即在被告新濠公司到货且经过验收前，业主方不支付货款，被告主张到货验收时间是2013年6月28日后，而原告对被告新濠公司的最后一次汇款单发生在2013年1月31日；另结合《合作合同》的约定内容及履行情况，原告并未产生向被告新濠公司支付货款的法定义务或合同义务，被告新濠公司也确认与原告的款项往来有部分为借款，且被告新濠公司并未提供有效证据证明与原告的往来款系货款，原告转给被告新濠公司的1935000元系由第三人洪涛公司支付的货款不具有高度盖然性，本院对被告新濠公司的主张不予采信，被告新濠公司应向原告返还借款1935000元。再次，现有的证据显示，在《攀枝花市红格假日酒店精装修工程木饰面供货合同》履行的过程中，第三人红格公司就合同履行问题与第三人洪涛公司作出调整，被告新濠公司与第三人洪涛公司均确认双方的合同已经解除，第三人红格公司明确已经安装施工完成的木饰面结算价为1935002元。原告主张被告新濠公司与两第三人进行串通核价。对此，本院认为，第一，第三人红格公司的核价程序没有相关单位、相关人员的签字确认，相对草率，不符合常理；第二，第三人红格公司出具结算确认函的时间亦在原告向被告新濠公司转账支付1935000元的一年多之后，在支付在先、核价在后的情况下，核价金额又恰恰与支付金额几乎一致，存在硬套痕迹；第三，即便结算价确为1935002元，则此价格也与第三人洪涛公司向原告转账6733502.48元的事实相矛盾，完全违背了市场主体以追求利润最大化为目的的企业的经营规律。第三人红格公司出具的上述核价确认函存在众多疑点，本院不予采信。因此，被告新濠公司不能以第三人红格公司出具的核算确认函免除或减少《合作合同》项下应当向原告支付报酬的义务。综上，被告新濠公司应向原告支付报酬4469347元，返还借款1935000元。原告主张违约金，但依据《合作合同》，违约金的产生系基于被告新濠公司已经收到合同款而未依约向原告支付报酬的情况，与本案情况并不相符，因此，原告的该部分请求没有合同依据，本院不予支持。被告胡帅兵自愿出具《担保书》，明确表示若被告新濠公司不能履行合同约定的责任和义务，其愿意承担保证责任。《担保书》未明确保证责任的性质，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，被告胡帅兵承担的系连带保证责任，因此，被告胡帅兵应当就被告新濠公司对原告的上述支付义务承担连带清偿责任。原告另请求两第三人承担连带清偿责任，事实与法律依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告东莞市新濠家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市海外实业有限公司支付报酬4469347元；二、被告东莞市新濠家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市海外实业有限公司返还借款1935000元；三、被告胡帅兵对被告东莞市新濠家具有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告深圳市海外实业有限公司的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56630.42元，由被告东莞市新濠家具有限公司、胡帅兵承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  程胜亮审判员  丁明君审判员  吕振宇二〇一四年九月三日书记员  林格云