安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5642号
上诉人（原审被告）：杜静玉，男，回族，1969年2月5日出生，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：杜静来，河南省南阳市卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张克奇，男，汉族，1981年5月19日出生，住安徽省肥西县。
上诉人（原审被告）：王少辉，男，汉族，1982年4月6日出生，住安徽省肥西县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李莹，安徽远致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱光兵，男，汉族，1971年4月6日出生，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：谢文星，安徽省肥西县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：谢明铭，安徽省肥西县法律援助中心律师。
原审被告：张荣巨，男，汉族，1965年5月10日出生，住安徽省肥西县。
上诉人杜静玉、张克奇、王少辉因与被上诉人朱光兵及原审被告张荣巨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜静玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判杜静玉不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。2016年3月23日，杜静玉以240元/棵上车价向张克奇购买树木；张克奇以165元／棵上车价向张荣巨购买树木；张荣巨以100元／棵的价格到张荣巨处买树，张荣巨以30元／棵的价格雇佣董某1组织工人挖树、装车；董某1又以25元／棵挖树、装车价格雇佣朱光兵、董某2等人提供劳务。张荣巨又喊了吊车司机岳明负责往车上吊装树木。2016年3月24日20点左右，朱光兵在货车上装树时，从车上摔下受伤入院治疗。朱光兵摔伤后，杜静玉系外地客商,与王少辉、张克奇等均被围困在事发现场，双方僵持不下后拨打110报警，在110干警调解下，杜静玉垫付了15000元治疗费才脱身，其中10000元由朱光兵的妹妹程惠收取，另5000元王少辉代为转交，王少辉还扣留了杜静玉3800货款转交给了受害人，上诉人共计支付了18800元。张荣巨公安机关询问笔录第二页，问：朱光兵和你是什么关系？答：朱光兵是我喊过来干活的。问：张克奇和你是什么关系？答：买树的老板在王少辉那里买树，王少辉又找张克奇，从张克奇那里买树，张克奇找到我，叫我负责找人挖树，按照165元一棵挖好装给他。证人董某1证实：张荣巨打电话让我以去30元／棵的价格挖树、装树……我给张荣巨讲不能再装了……外地老板（杜静玉）正在数树。张荣巨发的工资。朱光兵一审证人董某2证实：张荣巨打电话让去挖树、装树……树装完不知道谁说的，张荣巨发工资，先发给他叫的第一个人董某1，董某1以25元／棵发给我们一个一个往下传。吊车司机证实：“张荣巨喊我过来吊树……大概在装了有130棵树左右的时候，我就跟干活的工人讲，树装多了，不能再装了。当时工人讲老板还要装……。”工人是为了25元／棵的装车费利益而坚持装树的。二、本案一审已查明但未认定下列事实，致使判决结果错误。杜静玉、王少辉、张克奇、张荣巨四人之间，依据苗木买卖的交易习惯系按照每棵树的上车价形成三个独立买卖合同关系进行交易的，与FOB上船价一样的交易习惯。杜静玉与王少辉系240元／棵上车价的买卖合同关系；王少辉与张克奇系185元／棵上车价的买卖合同关系；张克奇与张荣巨系165元／棵上车价的买卖合同关系。张荣巨也自认其与张克奇之间协商约定的是上车价165元／棵。张荣巨以30元／棵的价格雇佣董某1组织工人挖树、装车；董某1以25元／棵的价格雇佣受害人朱光兵、董某2等十一人挖树、装车。三、一审程序违法。一审庭审遗漏当事人。通过一审庭审调查证实，董某1以30元／棵的劳务价格受雇于张荣巨，董某1又以25元／棵的劳务价格雇佣了受害人朱光兵、董某2等十一人，不追加董某1为被告是违法错误的。四、一审判决认定事实不清。在医院王少辉扣留了杜静玉4000元货款转交给了朱光兵妹妹，一审应查清此事实。公安机关笔录、一审庭审调查，已查明张荣巨雇佣董某1，董某1系受害人的雇主，杜静玉、王少辉、张克奇与受害人朱光兵无雇佣或劳务等任何法律关系，均非接受劳务一方，对受害人不应承担雇主责任。一审查明事实中，无证据证实杜静玉在购买苗木整个过程中存在过错，判令杜静玉承担赔偿责任无事实及法律依据。
张克奇、王少辉上诉请求：1.撤销一审判决，驳回朱光兵对上诉人的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人不是本案适格的诉讼主体。2016年3月23日，杜静玉向王少辉购买树木，双方商定每棵240元装车价。随后，王少辉以每棵185元装车价向上诉人张克奇购买树木，张克奇又找到张荣巨以每棵165元装车价购买树木，张荣巨以每棵100元树木净价从卖树者张荣军处购买树木。杜静玉与王少辉形成独立的买卖合同关系，王少辉与张克奇形成独立的买卖合同关系，张克奇与张荣巨形成独立的买卖合同关系，张荣巨与张荣军构成独立的买卖合同关系。上次庭审查明，2016年3月24日，张荣巨雇佣董某1以每棵30元的价格为其挖树、装树上车，董某1又雇佣被上诉人朱光兵等十多人以每棵25元的价格挖树、装树上车，董某1从每棵树木中获利5元，并为被上诉人等人发放劳务工资。董某1在庭审时也明确承认，其雇佣被上诉人朱光兵等十人以每棵25元的价格挖树、装树上车，并为被上诉人等人发放劳务工资这一事实，上诉人认为追加董某1更有利于查明案情。上次诉讼中，张荣巨当庭承认其雇佣被上诉人进行挖树，其与被上诉人之间为雇佣关系。本案是提供劳务者受害纠纷，而张克奇、王少辉与他们的合同相对人之间为买卖合同关系，与被上诉人之间无直接的法律关系，更不存在雇佣关系，上诉人不是本案适格的诉讼主体。二、伤事故发生时，上诉人不存在过错。一审法院认定上诉人不顾被上诉人的警示要求被上诉人继续装树从而造成被上诉人受伤，但并没有相关证据予以佐证。上诉人到买树现场，只是对购买的树木质量把关。上诉人未对现场进行指挥，吊车司机也是由张荣巨找的，与上诉人无关。结合董某2在公安机关所做询问笔录，“后来老板就把他送到医院去了”这里的老板指的是张荣巨，同时结合董某2的询问笔录“我们和同事就讲装不下，不好装了，同事就和老板讲了。老板意思是还要继续装，我们就继续干活了，后来吊车又吊了五六棵树”，老板即在现场指挥的人为张荣巨，上诉人未在现场进行指挥。被上诉人受伤之后，上诉人积极送其去救治，已履行人道主义的救助义务。同时被上诉人受伤后，给被上诉人垫付了相应的费用，请求人民法院在查明的基础上予以酌定。三、上诉人认为一审法院判决的赔偿费用过高，与相关事实不符。关于医疗费，请求二审法院根据医疗费票据进行核算。票号为NO.00486230、NO.01780632、NO.12920411、NO.01662828，无医嘱支持，不能证明与此次事故的关联性；NO.01780632的开票人名称为宋光兵、NO.12920411的开票人名称为朱光斌，均与被上诉人无关，不予认可；票号为NO.0007122721的医疗费发票无门诊病历相佐，不予认可。关于住院伙食补助费，住院期间护理费已经包含在医疗费中，无需重复支付。关于误工期、营养期、护理期，鉴定意见中只是建议朱光兵的误工期、护理期、营养期评定至评残前一日，从事故发生之日到评残之日为650天，鉴定意见书中仅为建议，具体的三期计算需要结合被上诉人的伤情、医嘱以及实际等情况；关于误工费，被上诉人未能提供证据证明被上诉人在受伤之前有工作、有收入，故对被上诉人主张的误工费不予认可；关于营养费，应当依据医嘱要求加强营养，被上诉人仅在2016年7月8日的出院医嘱上要求加强营养，之前的医嘱并未要求加强营养；关于护理费，住院期间护理费已经包含在医疗费中，无需重复支付（从NO.0001477190号票据可以显示，护理费包含在医疗费票据之中）；关于护理依赖的年限应以5年为限。关于交通费，交通费是指受害人治病花费的路费，被上诉人生活在肥西县，在安徽中医学院第一附属医院和安徽医科大学第二附属医院接受治疗，都是在合肥市，一审法院支持2000元的交通费过高。关于精神损害抚慰金。结合被上诉人朱光兵的伤情、年龄等相关因素，精神抚慰金定为30000元为宜，一审法院支持60000元的精神损害抚慰金过高。
朱光兵二审辩称，上诉人的上诉请求，事实与理由均不成立。在第一次起诉时上诉人已经提出上诉理由,但已被驳回。关于4000元货款问题,该4000元货款是张荣巨应得的树款，认可这4000元是张荣巨给的，不是杜静玉给的。各方法律关系已有生效文书认定，赔偿比例也已经确定。至于医疗费票据，票据打印的字与朱光兵有一个字不符，一审法院根据朱光兵治疗的情况及其他证据予以了认定，在现实生活中，出现打印错误的情况经常存在。至于护理费要求20年，一审支持10年符合规定，其他费用也是合理的。
张荣巨二审述称，不认可上诉人的上诉内容，严重与事实不符。
朱光兵向一审法院起诉请求：1.判令杜静玉（承担20%）、张荣巨（承担60%）、张克奇（承担10%）、王少辉（承担10%）共同赔偿朱光兵各项费用共计1416504元；2.本案诉讼费由杜静玉、张克奇、王少辉、张荣巨承担。
一审法院认定事实：2016年3月23日，杜静玉以单价240元装车价向王少辉购买树木，王少辉以单价185元装车价向张克奇购买树木，张克奇以单价165元装车价向张荣巨购买树木，张荣巨以单价100元净价从张荣军处购得树木。张荣巨通过董某1召集朱光兵等人以每颗30元的价格为其挖树、装树上车。2016年3月24日，朱光兵在装树上车的过程中，因装载树木过多上层树木滚落致其受伤，被立即送至医院治疗。2016年6月28日，朱光兵就其花费的医疗费248304元先行起诉，要求杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉承担赔偿责任。2016年8月30日，一审法院作出（2016）皖0123民初2282号民事判决，判决杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉共同赔偿朱光兵医疗费177604元。后杜静玉、张克奇、王少辉不服，上诉至本院，本院于2017年6月30日作出（2017）皖01民终2600号民事判决，判决撤销（2016）皖0123民初2282号民事判决，张荣巨赔偿朱光兵医疗费248304元的60%即148982.4元，扣除已垫付的60700元，尚应支付88282.4元，杜静玉赔偿朱光兵医疗费248304元的20%即49660.8元，扣除已垫付的10000元，尚应支付39660.8元，张克奇、王少辉各赔偿朱光兵医疗费248304元的10%即24830.4元。
2017年10月18日，朱光兵再次诉至一审法院要求杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉按责任比例赔偿医疗费、器具费48097元。在审理过程中，朱光兵申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期、护理依赖程度进行鉴定。2018年1月4日，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴[2017]法临鉴字第2740号司法意见，被鉴定人朱光兵因故致重度颅脑损伤遗有右侧偏瘫，肌力2级以下，构成二级伤残；颅脑损伤后失语，构成三级伤残；建议朱光兵的误工期、护理期、营养期至评残前一日；朱光兵重度颅脑损伤遗有右侧偏瘫和失语，需要完全护理依赖。随即朱光兵变更诉讼请求，要求杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉按照比例赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理依赖的护理费共计1416504元。
另查明，至2018年2月2日止，扣除朱光兵前案起诉的医疗费用外，花费医疗费用、器具费用计48097.03元。张荣巨共计垫付70700元，其中包括（2016）皖0123民初2282号民事判决书中查明的60700元。朱光兵在住院期间还收到杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉共同垫付款19000元。
关于朱光兵主张的各项损失，认定如下：1.医疗费、器具费用。医疗费根据出院小结、出院记录及费用发票认定为45058.03元；由于朱光兵受伤，康复训练器等器具费用必然会发生、张克奇、王少辉主张器具费无医嘱证明的意见不予采纳，票号为12920411、01780632两张器具费发票与朱光兵名称不一致，朱光兵亦做出合理说明,予以确认。根据器具费用发票，结合朱光兵的伤情及治疗时间，确定器具费用为3039元。2.护理费。定残前护理费，护理期限按照鉴定意见从受伤后到评残前一日为650天，朱光兵主张的护理标准按照2016年安徽省居民服务业平均工资121.5元/天计算，符合法律规定，予以认定，定残前护理费为78975元（650天×121.5元/天）；定残后护理费，经鉴定朱光兵需要完全护理依赖，综合朱光兵的年龄、健康状况等因素暂定护理期限为10年（之后确需护理的，可另行起诉），定残后护理费为44353元/年×10年计443530元。3.误工费。误工期限按照鉴定意见从受伤后到评残前一日为650天，朱光兵主张误工标准按照2016年安徽省农、林、牧、副、渔平均工资94元/天计算，符合法律规定，故误工费认定为94元/天×650天，计61100元。4.营养费。按照营养期限650天及30元/天营养标准计19500元。5.住院伙食补助费。按住院105天及30元/天标准，计3150元。6.残疾赔偿金。根据朱光兵伤残等级，按照2016年度安徽农村居民人均可支配收入11720元标准，认定为11720元/年×20年×98%即229712元。7.精神损害抚慰金。根据朱光兵伤残情况，酌情认定为60000元。8.交通费。根据朱光兵受伤住院情况，对交通费酌情认定为2000元。以上损失合计946064.03元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据合肥市中级人民法院做出的（2017）皖01民终2600号判决，认定朱光兵受雇于张荣巨，在为其提供劳务过程中受伤的事实清楚，张荣巨应当对朱光兵的损失承担赔偿责任，杜静玉、张克奇、王少辉三人对朱光兵受伤的后果存在过错，依法应当承担适当的赔偿责任，酌定张荣巨承担60%的赔偿责任，杜静玉承担20%的赔偿责任，张克奇、王少辉各承担10%的赔偿责任。杜静玉、张克奇、王少辉辩称其不承担赔偿责任的依据不足，不予采信。杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉在庭审中提出要求追加董某1为被告参加诉讼，庭审中已充分释明，（2017）皖01民终2600号判决书已经认定董某1与张荣巨之间系雇佣关系，不应当追加其为被告参加诉讼，故对此抗辩意见不予采纳。
关于垫付款问题。张荣巨个人共计垫付70700元，已经在（2017）皖01民终2600号判决书中扣除60700元，下剩10000元尚未扣除，在本案中一并予以处理。关于垫付款19000元，朱光兵确认收到该笔垫付款，杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉对各自垫付多少均持有不同意见。杜静玉主张，该19000元由其提供5000元、王少辉提供9000元、张克奇提供5000元，其提供的5000元交付给王少辉，但王少辉的9000元中有4000元为其多给付王少辉的树款，因为实际装车树数量少于应装车树的数量，少装车的树款就是该4000元，故该4000元应是其垫付的。王少辉主张，该19000元由杜静玉提供5000元、其提供9000元、张克奇提供5000元，其将杜静玉提供的5000元及自己的9000元一并交付给张克奇，但并无杜静玉所说9000元中4000元是树款的意思。可见，杜静玉的该主张显然是其单方意思表示，其与王少辉之间的树款是否结算清楚，不在本案审理范围，杜静玉可另行向王少辉主张，故杜静玉的上述主张不能成立。张克奇主张该19000元其提供5000元，杜静玉提供5000元、王少辉提供9000元，并在将19000元交给张荣巨时，从王少辉提供的9000元中拿出4000元交付给张荣巨，并表示该4000元是其欠付张荣巨的树款。张荣巨主张该19000元是杜静玉提供5000元，王少辉提供5000元，张克奇提供5000元，其提供4000元，该4000元是张克奇在交付给15000元垫付款时一并给付给其的树款，其收到4000元树款后，将该4000元一并放入15000元垫付款中交付给朱光兵的妹妹。张克奇在收到王少辉9000元后，自行向张荣巨表示其中4000元是其应该给付给张荣巨的树款，因张克奇与张荣巨之间存在买卖合同关系，张克奇陈述其给付张荣巨的该4000元是树款，故认定该4000元是张荣巨应得的树款，其后将该款一并交付给朱光兵妹妹，应视为其交付给的垫付款。张克奇在王少辉无该意思表示时，自行主张将该4000元作为树款交付给张荣巨，应该承担相应法律责任，王少辉可另行向其主张该4000元。故该院认定该19000元垫付款由杜静玉垫付5000元，王少辉垫付5000元，张克奇5000元，张荣巨垫付4000元。朱光兵主张该19000元垫付款系给付的人道主义救助款，不应在赔偿款中扣除，但并未向法庭提交相关证据，且杜静玉、张荣巨、张克奇、王少辉亦无此意思表示，故朱光兵的该主张不予支持。
朱光兵的各项损失合计946064.03元，由张荣巨赔偿567638.4元（946064.03元的60%），扣除垫付款10000元、4000元，张荣巨尚应支付553638.4元；杜静玉赔偿189212.8元，扣除垫付款5000元，尚应支付184212.8元；张克奇、王少辉各赔偿94606.4元，扣除各自垫付的5000元，张克奇、王少辉各应支付89606.4元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张荣巨于判决生效后十日内赔偿朱光兵553638.4元；二、杜静玉于判决生效后十日内赔偿朱光兵184212.8元；三、王少辉于判决生效后十日内赔偿朱光兵89606.4元；四、张克奇于判决生效后十日内赔偿朱光兵89606.4元；五、驳回朱光兵的其他诉讼请求。案件受理费17549元，减半收取8774.5元，由朱光兵负担2914.5元,张荣巨负担3516元，杜静玉负担1172元，王少辉负担586元，张克奇负担586元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
结合一审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为朱光兵损失数额的确认与责任承担主体问题。
经审查，本案系朱光兵因案涉事故损失提起的第二次诉讼，关于事发经过及责任承担比例已经生效法律文书确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本院生效的（2017）皖01民终2600号判决书认定，张荣巨、杜静玉、张克奇、王少辉对朱光兵因案涉事故导致的损失分别承担60%、20%、10%、10%的赔偿责任，杜静玉、张克奇、王少辉上诉称其不承担赔偿责任，但并未提供相反证据推翻上述生效判决的认定，故根据上述法律规定，一审法院按本院生效判决认定的事实和责任承担比例处理本案并无不当，本院予以确认。
关于一审判决认定的朱光兵案涉损失数额问题，针对上诉人提出的异议项目，本院审查如下：医疗费票据确有几张无医嘱，部分票据名称为“宋光兵”、“朱光斌”，但上述票据均为正规票据，且购买的系护理、治疗必要用品也与朱光兵的伤情相适应，至于名称不一致的票据显示购买的系座便椅等保健器材，错误名称接近朱光兵的名称，应系打印错误，故一审法院认定的医疗费数额正确。住院伙食补助费、护理费并未包含在医疗费中，一审法院未重复计算。误工期、营养期、护理期，鉴定意见评定为定残前一日，结合朱光兵的受伤部位、二级伤残的等级及后期仍为完全护理依赖，一审法院认定朱光兵三期计算至定残前一日650天并无不当；朱光兵受伤前具有劳动能力，且也实际从事劳动，支持误工费正确；营养费，住院期间虽无医嘱，但根据朱光兵受伤的严重程度，支持营养费正确；医疗费票据中的护理系医院采取的治疗措施，产生的护理费应属于医疗费的组成部分，不同于非医护人员的生活护理，一审法院根据服务行业工资标准计算护理费正确，并支持10的后期护理费亦适当。交通费，结合朱光兵的就诊及居住情况，一审法院酌定2000元适当。精神损害抚慰金，结合朱光兵构成二级伤残的伤情等情况，一审法院酌定为60000元亦适当。
关于杜静玉上诉称，在医院王少辉扣留了杜静玉4000元货款转交给了朱光兵妹妹，但其并未提交证据佐证，王少辉、朱光兵亦没有认可，故应当由杜静玉承担举证不能的不利后果，该上诉主张不能成立，本院不予支持。
另，关于一审法院追董某1龙为本案被告的问题，经审查，一审法院已经在庭审中对此进行了释明，且本院生效判决已经认董某1龙受雇于张荣巨，一审法院不同意追董某1龙为被告，审判程序并不违法。
综上所述，杜静玉、张克奇、王少辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6024.42元，由杜静玉负担3984.26元，张克奇、王少辉共同负担2040.16元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年八月二十日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。