内�古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第270号
上诉人（原审原告）通辽市宏宇房地产置业顾问有限公司
法定代表人王洪志，职务经理。
委托代理人孙磊，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王玉红，女，45岁，汉族，个体户。
委托代理人刘峰，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人通辽市宏宇房地产置业顾问有限公司因不当得利纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第1080号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人通辽市宏宇房地产置业顾问有限公司的委托代理人孙磊，被上诉人王玉红及其委托代理人刘峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告曾为赤峰市某某地产开发有限公司做过商品房委托销售代理，2012年12月27日被告王玉红进入原告公司工作，职务为销售经理。原告为某某房地产开发有限公司销售商品房总额为113139058.00元。2011年被告在原告处分八次领取工资162000.00元，2012年1月14日赤峰市某某房地产开发有限公司代原告向被告王玉红支付工资460000元，被告王玉红合计领取工资622000元。本案争议焦点为：一、本案是不当得利纠纷还是劳动争议纠纷？二、双方约定被告的工资为销售总额的千分之六还是千分之四？被告是否构成不当得利，应否返还不当得利款及利息？
对于第一争议焦点原告未提供证据。
对于第一争议焦点被告提供如下证据：
举一、收据八枚。证明被告收到的是原告给付的工资款，因此本案案由应为劳动争议纠纷。
原告质证意见为：这八枚收据是证明被告不当得利的证据，不是劳动争议的证据。
本院认为，上述八枚收据只能够证明被告收到原告给付的工资款，对此事实本院予以�认。
对于第二争议焦点原告为支持自己的诉讼请求向本院提供如下证据：
举一、证人牟某、包某某证人证言。证明被告工资是按销售额的多少比例进行提取。
证人牟某、包某某证明自己在房地产销售行业的工资及提取比例的标准，认为千分之四属于比较高的标准。但对原被告如何约定的工资及提取比例的标准不清楚。
被告质证意见为：对证人证言有异议，证人与原告有利害关系，证人与原告是属不同职位，业绩也不同，因此工资没有可比性，证人也不知道原被告之间工资约定的比例，不能证明原告所要证明的问题。
本院认为，证人牟某、包某某证人证言不能证明被告的工资标准，对上述证人证言本院不予采信。
举二、收据八枚。证明被告构成不当得利。
被告质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。原告收到被告的款项是工资，与原告形成事实上的劳动关系，应是劳动争议纠纷。原告支付给被告工资系自愿，原告称多支付工资在本证据中没有显示，且在支付被告工资后一年零五个月才起诉要求返还不符合常理。
举三、工资明细表一份。证明被告工资应按销售额的千分之四计算，被告多领了工资，应属不当得利。
被告质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。该明细表中没有明确显示工资提取比例，而且明细表中明确先是被告无底薪无其它补贴，因此被告工资是按销售额的千分之六计算。
本院认为，八枚收据和一份工资明细表只能够证明被告在原告处领取工资的时间及金额，不能证明被告的工资标准及多领取工资的事实，确认为无效证据不予采信。
举四、光盘一份，来源为手机录音。证明被告多领的钱向某某房地产公司要完之后应退回来，向被告催要过，被告说某某房地�公司的老蔡没给结。
被告质证意见为：对证据的真实性和证明的问题均有异议，录音中的表示不明确，原告没有录音原始载体。
本院认为，原告没有提供录音原始载体（手机录音），且录音内容不能证明原告要证明的问题，确认为无效证据不予采信。
对于第二争议焦点被告提供如下证据：
举一、复举原告出具的八枚收据和一份原告与赤峰市某某房地产开发有限公司签订的解除商品房委托销售代理合同协议书。证明1、原告自愿给付被告工资，不属于不当得利。2、通过解除协议书能够证明原告、被告及赤峰市某某房地产开发有限公司三方认可，原告应支付被告工资由赤峰市某某房地产开发有限公司代付。
原告质证意见为：这八枚收据是证明被告不当得利的证据，协议是原告与赤峰市某某房地产开发有限公司签订的，代付工资确有此事。
本院认为，八枚收据能�证明原告给付被告工资，解除商品房委托销售代理合同协议书能够证明赤峰市某某房地产开发有限公司代原告向被告支付工资的事实。对上述事实本院予以确认。
原审认为，被告作为原告的售楼经理，在被告为其工作期间，原告应当支付工资，关于工资标准虽然原、被告均认可是按商品房销售总额提取，但对于提取比例双方所述不一致，但均未提供足够的证据证明自己的主张，应以被告在原告处领取工资所出具的收据为准。因此，对于原告诉请的被告多领取工资属不当得利应予返还并承担利息的诉讼请求不予支持。被告关于本案系劳动争议纠纷的辩解意见没有证据证明，且未申请劳动仲裁，对此辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决如下：驳回原告通辽市宏宇房地产置业顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费1844元由原告负担。
宣判后，上诉人通辽市宏宇房地产置业顾问有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：原审法院并未查明被上诉人应当提取工资的比例。而根据上诉人提供的工资表列明的数额可以证明被上诉人是按照销售额的千分之四提取工资的。因为整个楼盘的销售总额为113139058.00元，按该比例提取工资数额应当为113139058.00元×O.004=452520.23元，为了凑整给被上诉人提取工资数额定为460000元，该数额与千分之四的比例相吻合。上述事实由本案涉及的楼盘开发商也可以证明。被上诉人在原审已经承认其工资表的工资数额，但原审法院并未认定工资提取比例为千分之四．而被上诉人主张其按照销售额的千分之六提取工资，那么其主张的工资款应当为113139058.00元×O.006=683994.35元。该数额显然与其认可的工资表上的460000.00元工资数额不符，可见被上诉人的主张与其认可的事实自相矛盾。其主张按千分之六提取工资根本不属实。
事实上，按照上诉人与开发商签订的解除《商品房委托销售代理合同》协议书中确认的销售额113139058.00元。上诉人为被上诉人已经按照双方约定的千分之四比例作出了工资表。被上诉人在原审也已经认可其工资应为460000.00元。但原审法院却判决被上诉人取走的622000.00元全部是工资，这明显与双方认可的460000.00元数额相矛盾，而被上诉人本应得的工资却比其实际提取的工资多出160000多元，这笔钱被上诉人无权取得，因此应当作为不当得利返还给上诉人。综上，请求二审法院查明事实，撤销扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第1080号民事判决，依法改判。
被上诉人表示服从原审判决。
二审查明的事实与原审一致，采信的证据亦相同。
本院认为，上诉人对被上诉人在上诉人处工作，职务为销售经理及被上诉人销售商品房总额113139058.00元的事实不持异议。上诉人主张上诉人与被上诉人约定按销售额的千分之四作为工资酬金，但上诉人已多支付给被上诉人169443.80元，要求退还支付的工资款及利息。经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人口头约定按销售额提取酬金，但双方对约定内容说法不一致，且上诉人在一、二审期间未提供有利证据证明其主张。故上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3688元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 米建军
审判员 巴根那
审判员 李雁北
二〇一四年五月二十日
书记员 张 雷