湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4531号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉乾冶工程技术有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷大道77号金融港后台服务中心一期A3幢1单元3层2#。
法定代表人：李军，总经理。
委托诉讼代理人：吴征鸿，湖北楚阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市力天机械有限责任公司，住所地宜昌市西陵区渭河路5号。
法定代表人：郑兵，经理。
委托诉讼代理人：鲁玲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉乾冶工程技术有限公司（以下简称乾冶公司）因与被上诉人宜昌市力天机械有限责任公司（以下简称力天公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乾冶公司上诉请求：撤销原判第五项，判令力天公司支付逾期交付的违约金53100元（1180000元×9个月×0.5%/月），判令力天公司负担本案上诉费。事实与理由：1、原审以上诉人未提交证据证实何时将具体收货地点告知被上诉人而认定被上诉人不存在逾期交货与案件事实和合同约定不符。更未在此前15天通知上诉人，已经构成逾期交货的违约；2、原判决认定双方在合同履行过程中对约定的交货时间作了相应的变更与客观事实不符。上诉人在2014年5月22日支付第二笔和第三笔货款，符合合同约定的付款时间，不构成双方对交货时间的变更。综上所述，被上诉人应在2013年8月11日前将合同设备制造完成具备发货条件且提前15天通知上诉人，逾期至2014年5月22日，逾期时间9个月11天，原判决认定被上诉人不存在逾期交货不符合案件事实及合同约定，被上诉人应当依照合同约定支付总货款4.5%的违约金。
力天公司称其不存在逾期交货的问题，不应当支付逾期交货违约金；双方2015年11月16日签订了《往来账项询证函》，应视为对双方的债权债务进行了结算，乾冶公司对应付款的金额予以了确认，乾冶公司应付金额对应的就是质保金，乾冶公司也未提有逾期交货违约金的事实。
力天公司向一审法院起诉请求：1、由乾冶公司给付我公司货款118000元及逾期付款利息（以118000元为本金，从2016年1月1日起参照银行逾期贷款利率计算至付清为止）；2、由乾冶公司承担本案诉讼费用。
乾冶公司向一审法院反诉请求：1、由力天公司支付我公司逾期交货的违约金59000元；2、由力天公司赔偿我公司因选用材料不当给我公司造成的经济损失11251元；3、由力天公司负担本案反诉费用。
一审法院认定事实：1、2013年2月23日，甲方（即武汉乾冶重工机械有限公司）与乙方（即力天公司）签订650十四辊可逆冷轧机组部分机械设备制造合同。合同约定，甲方向乙方提供本合同供货范围（650十四辊可逆冷轧机组）的部分机械设备制造图纸。乙方按甲方提供的650十四辊可逆冷轧机组部分机械设备制造图进行机械设备的加工制造和相关装配。合同第1.1条约定，单套650十四辊可逆冷轧机组的部分机械设备供货范围总重约65.6吨，平均单价为18000元每吨，设备总价约1180800元。甲方按照设备供货明细和价格表项目内容提供相应的加工制造图纸。合同第4.1条约定，合同设备的平均吨单价见设备供货明细和价格表，为不变吨单价，作为设备制造费最终结算单价。此价格为含税的甲方指定地点交货价。合同第4.3条约定，设备制造费的最终结算金额，即合同设备的核定总价：为合同设备的平均单价（18000元/吨）乘以双方确定的详细设计图纸上标准的设备重量（吨）。核定总价在合同设备发货以前确定。重量误差＋/－3%以内，双方各自承担；若重量超出总重的3%，甲方须按合同不变吨单价补上超出部分的价格；若重量少于总重的3%，乙方应按合同不变吨单价返还相应的价格。合同第5.1条约定，合同设备具备工厂发货条件的时间为合同生效后5个月，届时乙方在具备发货条件前15天通知甲方，甲方告知具体的收货地点，由乙方负责运输工作。合同第6.1条约定，本合同甲乙双方签字盖章后，甲方按合同设备的估算总价格的30%作为预付款向乙方支付，计354000元。合同第6.2条约定，在乙方工厂，设备产成验收合格后，双方根据结算重量核定总价，按此总价甲方向乙方支付至核定总价的40%，作为提货款，计472000元。合同第6.3条约定，合同设备在甲方的指定地点安装试车验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付核定总价的20%，计236000元，总价剩余的10%作为质保金，计118000元。但甲方的现场调试期不得超过7个月。该合同第6.4条约定，在设备质保期满1年后185天内，经甲、乙双方签字盖章确认，支付剩余合同金额的10%。合同第11.1条约定，本合同经甲、乙双方法人代表或法人授权代表签字盖章，并且乙方收到甲方预付款，合同生效。2、上述制造合同签订后，乾冶公司分别于2013年2月27日向力天公司支付货款314634元、2013年3月11日支付货款39366元、2013年9月26日支付货款72000元、2013年10月30日支付货款6850元、2014年5月22日支付货款700835元、2014年5月23日支付货款7885元，上述付款金额共计为1141570元，但其中72000元为力天公司与乾冶公司于2013年8月13日签订的合同的付款。因此，针对本案所涉合同，乾冶公司共计向力天公司支付货款1069570元。3、2013年9月30日，武汉乾冶重工机械有限公司在工商管理部门办理了工商变更登记，将其公司名称由武汉乾冶重工机械有限公司变更为武汉乾冶工程技术有限公司即本案被告（反诉原告）乾冶公司。4、2014年5月22日，力天公司按照乾冶公司指定的收货地点，将上述合同中约定的产品发货给案外人无锡环胜金属制品有限公司，案外人无锡环胜金属制品有限公司签收了上述货物。随后，力天公司向乾冶公司开具了金额共计为1259650元的发票（多于1180800元的部分为双方之间签订的其他合同款项对应的发票）。5、2015年11月6日，力天公司向乾冶公司发出往来账项询证函一份。该询证函载明，截止2015年10月31日，力天公司对乾冶公司的应收账款为118080元等。乾冶公司在该询证函上签字注明：我方应付款111230元，并加盖了该公司的财务专用章。
对双方当事人存在争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、庭审中，乾冶公司提交了一份其于2014年6月6日向力天公司发送的函件。该函件载明，贵公司为我公司配套的无锡环胜十四辊轧机，目前在用户现场处于安装阶段，我方在安装过程中发现了许多问题，比如，在我方图纸QY14Z01-14.15(轧制线调整装置)中，序号4、19、21、24、26、27，图纸选用材料为：ZQAI9-4，是一种常见的铝青铜,而贵方所选材料明显不是该材质。该处材质选用很重要，贵方所选材质根本达不到使用要求。用户很生气，责成我方立即处理。为了我们共同的利益，敬请李部长重视此事，速派贵方相关人员去现场协助我方人员解决问题等。该函件下方手写部分载明，烦请贵公司在现场自行解决，费用按合同条款的规定执行。该函件上原告盖章处有力天公司市场部的印章和李远飞的签字，但力天公司主张该公司没有这枚印章，但该公司市场部确实有李远飞这名工作人员，但已于2015年离职。乾冶公司为了证明力天公司有市场部的印章，当庭向法院提交了一份力天公司于2013年11月13日向乾冶公司发送的传真件，该传真件上加盖有力天公司市场部的印章。2、乾冶公司为证明因力天公司提供的产品所用材料不符合要求，其向案外人武汉市东方有色金属型材厂购买了需要更换的材料，并支付了货款11251元，因此造成经济损失11251元的事实，向法院提交了其与案外人武汉市东方有色金属型材厂签订的工矿产品销售合同、增值税专用发票、银行业务回单等证据。对该部分证据，力天公司主张，不能证明乾冶公司与案外人武汉市东方有色金属型材厂发生的业务往来以及产生的费用是用于力天公司生产的设备（维修或更换材料）。为此，乾冶公司提交了其于2013年7月27日、2013年7月29日发给力天公司的函件以及2013年8月7日的会议纪要，证明乾冶公司与力天公司就设备存在的问题进行过沟通，乾冶公司还就力天公司在合同履行过程中的加工技术问题和逾期交货的问题进行了沟通，但乾冶公司提交的前述函件和会议纪要均只有该公司的盖章、签字，没有力天公司的签字或者盖章予以确认，也没有证据证明力天公司收到过前述函件。
一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有四：一是乾冶公司欠付力天公司货款金额的问题；二是力天公司是否存在逾期交货的问题以及是否应向乾冶公司支付逾期交货违约金的问题；三是力天公司是否应向乾冶公司赔偿因选用材料不当造成损失的问题；四是本案质保金的付款条件是否成就的问题。关于争议焦点一，法院认为，乾冶公司欠付力天公司货款的金额为111230元。理由是：1、虽然制造合同约定质保金为10%即118080元（或力天公司主张的118000元），但从乾冶公司实际付款1069570元的事实看，欠款金额为111230元（1180800元－1069570元）；2、从力天公司发给乾冶公司的往来账项询证函看，乾冶公司确认的欠款金额正好也是111230元。而且，在乾冶公司确认欠款金额为111230元后，力天公司并未就此向乾冶公司提出异议；3、虽然力天公司主张，双方对欠款金额的认定之所以存在差异，是因为双方之间还签订过一份金额为6850元的合同未计入其中，但因力天公司未能提交该相关合同等充分的证据予以证明，故法院对力天公司的该主张不予支持。法院据此认定乾冶公司欠付力天公司货款的金额为111230元。关于争议焦点二，法院认为，力天公司不存在逾期交货的问题，故不应向乾冶公司支付逾期交货违约金。理由是：双方当事人签订的制造合同第5.1条约定，合同设备具备工厂发货条件的时间为合同生效后5个月，届时乙方（即力天公司，以下同）在具备发货条件前15天通知甲方（即乾冶公司，以下同），甲方告知具体的收货地点，由乙方负责运输工作。合同第6.1条约定，本合同甲乙双方签字盖章后，甲方按合同设备的估算总价格的30%作为预付款向乙方支付，计354000元。合同第6.2条约定，在乙方工厂，设备产成验收合格后，双方根据结算重量核定总价，按此总价甲方向乙方支付至核定总价的40%，作为提货款，计472000元。合同第6.3条约定，合同设备在甲方的指定地点安装试车验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付核定总价的20%，计236000元，总价剩余的10%作为质保金，计118000元。合同第11.1条约定，本合同经甲、乙双方法人代表或法人授权代表签字盖章，并且乙方收到甲方预付款，合同生效。按照上述合同的约定，甲方向乙方支付预付款后，双方签订的制造合同生效。在合同生效后5个月内，乙方完成设备的生产、制造，且应确保具备发货条件。在具备发货条件前15天乙方通知甲方，然后，在甲方告知乙方具体的收货地点后，乙方负责将设备运输至甲方指定的收货地点。而从本案查明的事实看，乾冶公司按约将全部预付款支付完毕的时间是2013年3月11日。因此，力天公司按约应在2013年8月11日前完成设备的生产、制造，确保具备发货条件，且应在具备发货条件前15天通知乾冶公司，然后等待乾冶公司告知其具体的收货地点后，再将设备运输至乾冶公司指定的收货地点。但本案中，乾冶公司未能提交证据证明其是何时将收货地点告知力天公司的。因此，依现有证据及合同约定，无法准确认定力天公司应当交货的时间；此外，从本案查明的事实看，双方当事人事实上均未完全按合同的约定履行交货和付款义务。乾冶公司直到2014年5月22日才支付了合同约定的第二笔和第三笔货款，力天公司也是直到2014年5月22日才将合同约定的设备运输至乾冶公司指定的地点。上述事实足以表明，双方当事人在合同履行的过程中事实上已经对约定的交货时间和付款时间作了相应的变更。据此，乾冶公司主张力天公司逾期交货，应当支付逾期交货违约金的反诉请求，没有充分的事实和法律依据，法院不予支持。关于争议焦点三，法院认为，力天公司应向乾冶公司赔偿选用材料不当给乾冶公司造成的损失11251元，理由是：1、虽然乾冶公司提交的2014年6月6日其发给力天公司的函件是传真件，但法院结合其他相关证据，以及力天公司并不否认在该函件上签署意见的李远飞曾是其工作人员等事实，对该函件的真实性予以认定；2、上述传真件上反映的应选用材料与乾冶公司向案外人武汉市东方有色金属型材厂购买的材料类型一致，均是ZQAI9-4；3、乾冶公司与武汉市东方有色金属型材厂签订购销合同的时间正好在上述传真件之后，且时间间隔不长；4、乾冶公司提交的用以证明其因力天公司选用材料不当给其造成11251元损失的证据的证明力明显大于力天公司否认该损失的证据的证明力。关于争议焦点四，按照双方当事人签订的制造合同的约定，交货后现场安装调试的期限最长为7个月，支付质保金的时间为质保期满一年后的185天内。据此计算，质保期满的时间应为2015年12月21日（交货时间2014年5月22日往后推算7个月加1年），质保金的付款时间应为2016年6月25日。因此，力天公司提起本案诉讼时，质保金付款的条件已经成就。综上，力天公司与乾冶公司于2013年2月23日签订的制造合同是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，其效力应予认可。在力天公司已向乾冶公司交付货物等的情况下，乾冶公司未按约及时、足额支付货款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。力天公司有关要求由乾冶公司向其支付下欠的货款，并支付逾期付款利息的诉讼请求，法院予以支持，但欠付的货款金额为111230元，逾期付款利息应从2016年6月25日起算；在合同履行的过程中，力天公司未能按照乾冶公司提供的图纸的要求选用材料，构成违约，乾冶公司有关要求由力天公司赔偿损失11251元的反诉请求，法院予以支持。但乾冶公司有关要求由力天公司支付逾期交货违约金的反诉请求，没有充分的事实和法律依据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、武汉乾冶工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向宜昌市力天机械有限责任公司支付下欠的货款111230元；二、武汉乾冶工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向宜昌市力天机械有限责任公司赔偿逾期付款利息损失。逾期付款利息损失的计算标准为：以111230元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年6月25日起计算至下欠的全部货款付清之日止（期间支付部分下欠货款的，之后的逾期付款利息损失以未付的货款为本金继续进行计算）；三、宜昌市力天机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内向武汉乾冶工程技术有限公司赔偿选用材料不当造成的损失11251元；除上述第二项外，第一、三项折抵后，武汉乾冶工程技术有限公司仍应于本判决生效之日起十日内向宜昌市力天机械有限责任公司支付下欠的货款99979元（111230元－11251元）。四、驳回宜昌市力天机械有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉乾冶工程技术有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费2660元，由武汉乾冶工程技术有限公司负担2260元，由宜昌市力天机械有限责任公司负担400元；反诉案件受理费778元，由武汉乾冶工程技术有限公司负担660元，由宜昌市力天机械有限责任公司负担118元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审认定事实均无异议。二审查明，一审认定的事实属实。
本院认为，本案二审的争议焦点为，力天公司是否应向乾冶公司支付逾期交货违约金。乾冶公司与力天公司于2013年2月23日签订的制造合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均有义务依约履行。依据双方合同约定，力天公司应在排产后通知乾冶公司发送甲方供给件，具备发货条件前15天通知乾冶公司。乾冶公司需在约定期限内交付制造设备所需图纸，接力天公司通知后在装配前1到2个月将设备所需的甲方供给件运至力天公司工厂、向力天公司指定收货地点；同时，合同还约定，设备发货前双方需按设备重量核定总价以确定提货款。因乾冶公司已支付提货款，力天公司亦已交付货物，故可认定，双方已履行了上述义务。但对上述影响交货时间的合同义务，双方均未提交证据证明其何时履行。因此，依现有证据及合同约定，无法准确认定力天公司应当交货的日期。力天公司收到乾冶公司提货款后即发货，不能认定为逾期交货。乾冶公司认为力天公司逾期交货，请求力天公司支付逾期交货违约金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，乾冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1127元，由武汉乾冶工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二○二○一七年九月八日
书记员 张林薇