黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终153号
上诉人（原审原告）：姜某1，男，1963年11月2日出生，汉族，辽宁省锦州市双台区政府临时员工，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：武景生，北京中银律师事务所鸡西分所律师。
委托诉讼代理人：姜美，女，1966年9月18日出生，无职业，住黑龙江省密山市密山镇三街十五委*组。
上诉人（原审原告）：姜美，女，1966年9月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。
委托诉讼代理人：武景生，北京中银律师事务所鸡西市分所律师。
上诉人（原审被告）：姜某2，女，1983年6月3日出生，汉族，无职业，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：万利娟，鸡西市圣元法律服务所法律工作者。
上诉人姜某1、姜美、姜某2因法定继承纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜某1的委托诉讼代理人武景生、姜美、上诉人姜美、上诉人姜某2及委托诉讼代理人万利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜某1、姜美上诉请求：1、依法撤销密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决第一项，并按照法定继承改判；2、依法撤销密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决第五项；3、维持密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决第二、三、四项；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审法院（判决书第5页最后三行）仅从形式上审查了被上诉人提供的“代书遗嘱”，没有实质性审查，即认定“代书遗嘱有效”系明显错误。《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。本案中，一是立遗嘱人姜其秀本人生前口头向“长子”姜某1表示“没有遗嘱”；二是代书人与见证人在经法院多次传唤的情况下，仍然不能出庭作证，法院无法查证是否代书人按照当事人意愿书写；三是无法查证代书人与见证人是否同时在场见证了立遗嘱的过程；四是无法查证是否代书人书写；五是无法查证代书人、见证人与当事人是否有利害关系等；六是无法查证是否立遗嘱人真实意思表示。第二，由于一审法院认定事实错误，导致判决在计算房屋份额时错误；应当按照有利执行、分配的原则，判决归姜美所有。第三，一审法院自相矛盾之处：判决书第12页第10行认定“丧葬费不属于遗产的范围，姜美、姜某1可另案处理”，却在判决书第14页第五项判决“姜美、姜某1各给付姜某2公墓费等费用19883.00元。返还代理费5000元、公墓花费50480元不是上诉人的诉讼请求，被上诉人一审中没有反诉，上诉人不认可返还代理费。第四，一审法院违法之处在于第三次开庭前，利用职务便利对本不属于法院依职权调查的事项进行调查，即对所谓“代书人、见证人”进行调查取证，并组织了第三次开庭、质证。
姜某2的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1、驳回姜某1、姜美关于继承张淑琴遗产的诉讼请求；2、由姜某1、姜美承担姜其秀的住院费及丧葬费用。二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用及房屋评估费用。事实及理由：第一，原审认定张淑琴的口头遗嘱不具备形式要件缺乏事实和法律依据；第二，原审判决姜某1、姜美继承张淑琴的遗产缺乏事实和法律依据，更违背了《民法总则》第八条公序良俗的法律原则。姜某1、姜美自姜其秀再婚后，始终未与姜其秀、张淑琴共同生活，而是由爷爷抚养。被上诉人说与张淑琴存在抚养关系，但没有拿出任何证据证明。被上诉人多年来与姜其秀、张淑琴夫妇素无往来，在张淑琴、姜其秀病重期间，姜某1、姜美既未前去照顾、探望，也未承担一分钱的费用。张淑琴去世后，二人经姜其秀通知仍未前来奔丧，姜其秀去世时，姜某1、姜美仅在姜其秀出殡时到场，但二人既未承担一分钱的丧葬费用，也未付出任何劳务，未磕头、未烧纸，并大声说笑，仅以旁观者的身份出席。第三，原审判决对姜某1、姜美是否对张淑琴尽到赡养义务的举证责任分配错误。第四，原审判决平均分配张淑琴的财产缺乏法律依据。第五，原审判决对姜某2已支付的张淑琴医疗费、姜其秀殡葬服务费证据不予采信缺乏法律依据。第六，原审判决要求上诉人返还二人被继承人的存款和养老金等认定事实不清，适用法律不当。第七，对被上诉人与姜其秀的关系存疑。因姜其秀遗嘱中只提到一子一女，未提姓名，上诉人从没有见过被上诉人，请被上诉人提交法定的亲子鉴定或公安局开具户口证明以证明与姜其秀的法律关系。
姜某1、姜美向一审法院起诉请求：一、要求继承父母的遗产5万元（暂定数额）；二、要求依法分割父亲的抚恤金；三、要求依法分担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告姜某1、姜美系姜其秀与前妻任秀英（1975年去世）的子女。××××年××月××日，姜其秀与张淑琴登记结婚，婚后育有被告姜某2。姜某1、姜美系姜某2同父异母的哥哥、姐姐。2016年11月9日，姜某2之母张淑琴去世。2017年1月11日，姜某1、姜美、姜某2的父亲姜其秀去世。一、关于保险：（一）1997年4月25日，姜其秀作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自己投保鸿福终身保险，未指定保险受益人。姜其秀死后，中国人寿保险股份有限公司于2017年1月25日赔付死亡赔偿金19500元，该款被姜某2领取。（二）1999年11月22日，姜其秀作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自己投保康宁终身保险，保险受益人为张淑琴。姜其秀死后，中国人寿保险股份有限公司于2017年1月25日赔付死亡赔偿金15000元，该款被姜某2领取。（三）2011年11月30日，张淑琴作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自己投保国寿新鸿泰两全保险，未指定保险受益人。张淑琴死后，中国人寿保险股份有限公司于2017年1月24日赔付死亡赔偿金15885元，该款被姜某2领取。（四）张淑琴在中国人寿保险有限公司投保的受益人为姜其秀的人寿保险，保险金额为10000元，该保已断保尚未理赔。二、关于银行存款：（一）张淑琴银行存款1.在中国农业银行账号为08×××00内有存款94.20元;2.张淑琴的中国工商银行账号为09×××17的账户，2016年11月11日被支取了20900元。2017年2月10日，姜某2在该账户中取出2400元，账户内余存款53.36元；3.在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为60×××49内有14808.15元。2017年2月28日，该款被姜某2全额支取（经中国石油天然气股份有限公司黑龙江鸡西密山经营部证实张淑琴系其退休职工，其中14807.70元系由密山社保局支付的丧葬费。）；2016年12月28日，姜某2在张淑琴账号为60×××74中支取3679元，账户内余存款0.39元；2016年12月28日，姜某2在张淑琴账号为60×××49中支取810元，账户内余存款0.70元。（二）姜其秀银行存款1.在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为62×××36内有存款250.97元；账号为60×××52内有存款549.31元；2.姜其秀的工资账户在中国建设银行股份有限公司，账号为10×××15，其死后账户内有存款13663.17元（姜其秀死后仍向该卡内发放了2017年1月至4月工资，每月3415元。以上存款含姜其秀的四个月工资。）。姜某2分别于2017年1月15日和2017年2月28日各支取了3400元。现卡内余额6863.17元。3.黑龙江密山农村商业银行股份有限公司账号为75×××73内有存款817.11元。2017年3月15日，姜某2支取800元，账户内余款17.11元。三、关于房屋：姜其秀与张淑琴婚姻关系存续期间购买1.房屋所有权人为张淑琴的密山房权证中心区字第××号建筑面积48.59平方米的门市一处；2.2008年9月30日姜其秀向案外人王秀芹购买位于农委综合南楼的密山房权证中心区字第××号建筑面积101.41平方米的住宅楼，所有权人为王秀芹，姜其秀购买后该房屋至今未办理房屋变更登记手续。根据姜美、姜某1的申请，本院依法委托鸡西誉兴房地产估价有限公司对两座房屋进行了评估，2017年8月15日，鸡西誉兴房地产估价有限公司作出估价报告，其中48.59平方米门市房评估金额为485900元，101.41平方米住宅评估金额为243384.00元，两座房屋评估总金额为729284元。评估费为3646元。四、关于抚恤金：姜其秀死亡，密山总工会已经核准将发放抚恤金132912元，该款尚未发放。五、其他。姜其秀在密山总工会尚有2400元补发养老金待领取、1000元取暖补助待领取。密山医疗保险管理局对姜其秀医疗费报销10898元，该笔报销款在姜其秀死后发放，已由姜某2领取。姜其秀死后，姜某2代姜其秀退还薛永祥案件代理费5000元。姜某2为姜其秀、张淑琴购买公墓花费5000.元，缴纳2017年1月5日至2019年1月5日间的管理费480元。2016年12月24日，姜其秀立代书遗嘱，将其与张淑琴共同所有的门市、住宅中属于姜其秀的全部份额由姜某2继承。与张淑琴的存款待数额确定后再另行安排。姜某2提供证人王某1、王某2、贺某出庭作证，证明张淑琴在去世前留有口头遗嘱，将房屋、财物留给姜某2。因张淑琴的口头遗嘱不符合口头遗嘱的形式要件，故对证人证实的内容不予采信。原告姜某1、姜美称2016年11月11日姜某2从张淑琴工商银行卡中支取了20900元。因姜某1、姜美并未就其主张提供证据证明，故不予采信。姜某2称姜其秀在哈尔滨住院期间无票据花费为18352元，姜美、姜某1提出异议，因姜某2未提供证据证实，故不予采信。姜某2称张淑琴住院为其花费101137.08元，因姜某2未能提供出证据证实张淑琴的医疗费系其花费，故对其主张不予采信。姜某2称为姜其秀花费医疗费71821.40元。经查姜其秀死后在密山市人民医院门诊花费的78.00元及密山殡仪服务中心花费的殡葬服务费4091元，能够认定为姜某2所花费。在张淑琴、姜其秀死后，姜某2共从二人银行账户中支取了14489.45元。一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。姜某2并未提供充分证据证实姜某1与姜美对姜其秀、张淑琴未尽子女赡养义务。姜某1与姜美系姜其秀的亲子女、系张淑琴的继子女，是姜其秀与张淑琴的法定继承人。张淑琴、姜其秀的各自父母均先于二人去世。姜某2提供证人证实张淑琴生前立有口头遗嘱，但该口头遗嘱并不具备口头遗嘱的形式要件。故对张淑琴所遗留的遗产应按照法定继承办理。而姜其秀生前所立的代书遗嘱，虽姜美、姜某1提出异议，但该代书遗嘱符合法律规定的形式要件，故对该代书遗嘱的内容予以采信。在姜其秀与张淑琴夫妻关系存续期间购买的两座房屋，属于姜其秀的房屋份额由姜某2继承。因张淑琴先于姜其秀死亡，故属于张淑琴的房屋份额由继承人姜其秀、姜某2、姜美与姜某1共同继承。而按照代书遗嘱，姜其秀自张淑琴处继承的房屋份额亦属于姜某2所有。按上述分配原则，姜某2占75%，姜美、姜某1各占12.5%。因房屋评估总金额为729284元，故房屋归姜某2所有，姜某2给付姜美、姜某1财产折价款各91160.50元。关于中国人寿保险公司赔付死亡赔偿金19500元和15000元，投保人与被保险人均是姜其秀，19500元死亡赔偿金的保险姜其秀未指定保险受益人，在其死后应作为其遗产。而15000元、死亡赔偿金的保险姜其秀指定的受益人为张淑琴且无其他受益人，张淑琴先于姜其秀死亡，该笔保险金应作为姜其秀的遗产。姜其秀并未就两份保险金作出遗嘱，故由法定继承人姜美、姜某1、姜某2按照法定继承平均分割。故姜其秀的两笔保险金，姜美、姜某1、姜某2每人应为11500元。中国人寿保险公司赔付的张淑琴死亡赔偿金15885元，因张淑琴作为投保人及被保险人亦未指定受益人，故该笔保险金系张淑琴的遗产。因张淑琴未立遗嘱，故由姜其秀、姜某2、姜某1、姜美按照法定继承平均分割。姜其秀继承的份额再由姜某2、姜美、姜某1平均分割。故张淑琴的该笔保险金，姜美、姜某1、姜某2每人应为5295元。因上述三笔保险金均已被姜某2领取，扣除姜某2享有的16795元，姜某2应返还给姜美、姜某1各16795元。而张淑琴投保的保险金额为10000元的人寿保险，因已断保，保险收益无法确定，姜美、姜某1可另案处理。张淑琴与姜其秀银行账户内合计有58026.36元。其中账户中的14807.70元为张淑琴的丧葬费且被姜某2支取，而丧葬费不属于遗产的范围，姜美、姜某1可另案处理。账户中有20900元无法证实支取人为姜某2，且在姜其秀生前已支取，故不作为遗产处理。除去该两笔款项，账户内应剩余22318.66元，其中已被姜某2支取了14489.45元。因张淑琴、姜其秀对存款无遗嘱，故应由姜美、姜某1、姜某2按照法定继承平均分割，每人应为7439.55元。故姜其秀、张淑琴银行账户中的钱款（包含被姜某2支取的数额）为姜某2所有，姜某2给付姜美、姜某1各7439.55元。姜其秀死后发放四个月工资，姜某2主张不予分割，因该笔款项在姜其秀银行账户中，属于其财产应予分割。至于分割后，有权机关是否另行主张权利予以追回，属另一法律关系。关于将姜其秀的抚恤金132912元，不属于遗产且未实际获得，故本院不予分割。关于姜其秀补发的2400元养老金、1000元取暖补助、报销的医疗费10898元，因姜其秀无遗嘱，故由姜美、姜某1、姜某2三人按法定继承平均分割，每人应为4766元。该三笔款项由姜某2所有，姜某2则给付姜美、姜某1各4766元。姜其秀死后，姜某2代姜其秀退还薛永祥案件代理费5000元、姜某2为姜其秀、张淑琴购买公墓花费及缴纳的管理费合计50480元，姜其秀死后在密山市人民医院门诊花费的78元及密山殡仪服务中心花费的殡葬服务费4091元，合计59649元。系姜某2个人出资，此笔款项应由姜美、姜某1、姜某2平均分担。故姜美、姜某1各给付姜某219883元。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、《中华人民共和国保险法》第四十二条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条、第62条规定，判决：一、位于密山市工会住宅楼（产权证号为：房权证中心区字第××号）的建筑面积48.59平方米的门市及位于密山市××综合南楼的（产权证号为：房权证中心区字第××号）的建筑面积101.41平方米的住宅楼为被告姜某2所有。姜某2给付原告姜美、姜某1财产折价款各91160.50元；二、被告姜某2给付原告姜美与姜某1关于姜其秀、张淑琴的保险死亡赔偿金各16795元；三、张淑琴在中国农业银行账号为08×××00内94.20元、在中国工商银行账号为09×××17的账户内53.36元、在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为60×××74内0.39元、在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为60×××49内0.70元;姜其秀在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为62×××36内250.97元、在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为60×××52内549.31元、在中国建设银行股份有限公司账号为10×××15账户内6863.17元、在黑龙江密山农村商业银行股份有限公司账号为75×××73内17.11元，归被告姜某2所有（含张淑琴、姜其秀死后，姜某2从二人银行账户中支取的14489.45元）。姜某2给付原告姜美、姜某1各7439.55元；四、姜其秀补发的2400元养老金、1000元取暖补助、报销的医疗费10898元，归被告姜某2所有，姜某2则给付原告姜美、姜某1各4766元；五、原告姜美、姜某1各给付被告姜某2公墓费等费用19883元。以上一至五项合计被告姜某2给付原告姜美、姜某1各100278.05元。于判决生效后付清。六、驳回原告姜美、姜某1的其他诉讼请求。受理费11963元，由原告姜美、姜某1负担7655元，由被告姜某2负担4308元。评估费3646元，由原告姜美、姜某1负担911.50元，被告姜某2负担2734.50元。
本院二审期间，上诉人姜某2提供了其在工商银行的62×××87号银行卡在APP里留下的消费记录，旨在证明姜其秀住院期间其为姜其秀支付的各项费用。经质证，上诉人上姜某1、姜美对证据的真实性及证明目的均提出异议。经审查该证据只是上诉人姜某2银行卡消费记录，证明不了该取款的去向，故本院对该证据不予采信。
本院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于姜其秀2016年12月24日所留的代书遗嘱是否有效问题；姜其秀在2016年12月24日所留的代书遗嘱有其自己及代书人的签名，符合代书遗嘱的形式要件一审认定有效正确。关于上诉人姜某1、姜美对被继承人张淑琴的遗产是否有继承权问题。依据《继承法》的规定，只有与被继承人之间有扶养关系的继子女，才为法定继承人，与被继承人之间没有扶养的继子女不属于法定继承人。本案中一审虽然认定张淑琴的口头遗嘱无效，但姜某1、姜美并未提供充分有效证据证明其二人与被继承人张淑琴之间存在扶养关系，一审认为上诉人姜某2无充分证据证明二上诉人姜某1、姜美未尽赡养义务属于举证责任分配不当。且姜其秀遗嘱中明确写有上诉人姜某1、姜美未尽赡养义务，多年无往来，故原审适用法定继承的规定认定姜某1、姜美对被继承人张淑琴的遗产享有继承权证据不足，张淑琴遗产应由姜某2继承。关于遗产应如何分配问题；一、关于保险金分配问题；1997年4月25日姜其秀生前作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自已投保鸿福终身保险，未指定受益人，姜其秀死后中国人寿保险股份有限公司赔付死亡赔偿金19500元，该款由姜某2领取；1999年11月22日，姜其秀作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自已投保康宁终生保险，受益人为张淑琴，姜其秀死后中国人寿保险股份有限公司赔付死亡赔偿金15000元，因张淑琴先于姜其秀死亡该款款应属于姜其秀遗产，此款已由姜某2领取，上述保险应按法定继承由姜某1、姜美、姜某2各分得11500元。张淑琴于2011年11月30日作为投保人在中国人寿保险股份有限公司为自已投保国寿新鸿两全保险，未指定受益人，张淑琴死后，中国人寿保险股份有限公司赔偿死亡赔偿偿金15885元，此款已由姜某2领取，该款应作为张淑琴个人遗产由姜某2、姜其秀继承，现姜其秀死亡其应分得部分7942.5元，应作为其遗产由姜某1、姜美、姜某2各分得2647.5元。二、关于张淑琴及姜其秀个人银行存款分配问题；张淑琴与姜其秀二人银行账户内合计有58026.36元。其中张淑琴名下存款42745.8元，此款中账户中的14807.70元为张淑琴的丧葬费且被姜某2支取，而丧葬费不属于遗产的范围，姜美、姜某1可另案处理。有20900元，在姜其秀生前已支取，且无法证实支取人为姜某2，故不作为遗产处理。除去该两笔款项，张淑琴存款剩余7038.1元，该款的一半3519.05元，归姜其秀所有，另一半3519.05元，应作为张淑琴遗产由姜某2、姜其秀继承二个各分得1759.53元。姜其秀应分得的5278.58元。应由姜某1、姜美、姜某2继承三人各分得1759.53元。姜其秀存款为15280.56元，加上其分得的张淑琴的存款5278.58元共计20559.14元，因姜其秀对存款无遗嘱，故应由姜美、姜某1、姜某2按照法定继承平均分割，每人应为6853元。故姜其秀、张淑琴银行账户中的钱款（包含被姜某2支取的数额）为姜某2所有，姜某2给付姜美、姜某1各6853元。三、关于房屋应如何分割问题；姜其秀、张淑琴夫妻关系存续期间购买的两座房屋，张淑琴应分得份额由姜某2继承，姜其秀分得份额按照其遗嘱亦由姜某2继承，故此二座房屋应归姜某2所有。三、关于姜某2代姜其秀退还的代理费及所花销的殡葬服务费及购买公墓等所花费用姜美、姜某1应否承担问题；该部分费用姜某2虽已全部支付，但考虑张淑琴的全部遗产及姜其秀的大部分遗产均由姜某2继承，故该部分费用由姜某2负担比较合理。四、关于一审对抚恤金未予处理是否合理问题；本案为继承纠纷，抚恤金不属于遗产，且一审期间姜其秀的抚恤金并未实际给付，故一审判决认为对此应另案处理并无不当。
综上所述，姜某1、姜美、姜某2上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决书第四项、第六项；
二、撤销密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决书第五项；
三、变更密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决书第一项为，位于密山市密山镇工会住宅楼（产权证号为：房权证中心区字第××号）的建筑面积48.59平方米的门市及位于密山市密山镇农委综合南楼的（产权证号为：房权证中心区字第××号）的建筑面积101.41平方米的住宅楼为姜某2所有。
四、变更密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决书第二项为姜某2给付姜某1、姜美，姜其秀死亡保险赔偿金各14147.5元。
五、变更密山市人民法院（2017）黑0382民初375号民事判决书第三项为，姜某2给付姜某1、姜美，姜其秀银行存款各6853元。
一审案件受理费11963元，由姜某1、姜美负担7655元，姜某2负担4308元，房屋评估费3646元由姜某1、姜美负担，二审案件受理费23926元（姜某1、姜美预缴11963.00元，退回5981元、姜某2预缴11963.00元，退回5981元），由上诉人姜某1、姜美负担5981元，上诉人姜某2负担5981元。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟国
审判员 刘兆宇
审判员 李绍军
二〇一八年七月二十日
书记员 刘香蓉
书记员 苏 爽