江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1841号
上诉人（原审被告）赵志国。
委托代理人任静，江苏源博律师事务所律师。
委托代理人倪嘉岑，江苏源博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王亮。
委托代理人李飞。
被上诉人（原审被告）金坛市金旅广告有限公司，住所地金坛市虹桥路4号。
法定代表人黄文俊，该公司经理。
委托代理人黄一武，江苏金天虹律师事务所律师。
上诉人赵志国因与被上诉人王亮、金坛市金旅广告有限公司（以下简称金旅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
王亮诉称，金旅公司承接了金坛市儒林镇举办鱼虾节的广告业务，2014年4月28日，我应金旅公司所邀在金坛市儒林镇做道旗，工资为每天180元。2014年5月30日，在施工过程中，由于搬脚手架致我摔下受伤。经常州市德安医院司法鉴定所鉴定，我构成六级伤残。我在雇佣活动中受伤产生了损失，赵志国、金旅公司应当承担赔偿责任。诉请判令赵志国、金旅公司赔偿我因受伤造成的损失合计人民币546659.62元；本案诉讼费由赵志国、金旅公司承担。
赵志国辩称，我和金旅公司不是加工承揽关系，而是雇佣关系，金旅公司是我雇主；王亮是我临时雇佣的，以前也跟着我做过安装广告牌，这次事故是临时雇佣工作中发生的，事发时其他人叫他从脚手架上下来，他没有下来，并且工作时一定要从脚手架上下来才能移动脚手架，他没有听从劝告，才导致这次事故的发生，他自己应承担部分责任；对王亮主张的各项损失赔偿过高；对王亮的鉴定存在异议，应双方共同选择鉴定机构进行鉴定；事故发生后我已垫付92000元赔偿款；请求法院依法判决。
金旅公司辩称，王亮与我公司之间不存在任何意义上的用工关系，王亮诉请与我公司无关，我公司不应承担赔偿责任；我公司与赵志国之间存在加工承揽合同关系，根据最高院的相关法律规定，定做人不应当对承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成的损害承担赔偿责任，王亮受赵志国雇佣，为赵志国承揽的广告安装业务过程中受伤，王亮的损失依法应由其自身与赵志国按照各自的过错各自承担，我公司依法不承担赔偿责任；我公司不存在对承揽人为完成定做工作的选任存在过失，根据该司法解释的相关规定，结合本案完成定做工作的具体工作，我公司交由赵志国完成的工作不符合法律所规定的需要有相应的资质才能完成的工作，广告道旗在安装过程中，属于一级高度作业，法律并没有明确规定该类工作需要相应的资质，对较低高度的作业，法律是从宽要求的，据此，我公司不应承担责任。对王亮提交的医疗费、受伤情况等无异议，王亮的伤残等级鉴定系其单方委托鉴定作出，应当由法院委托鉴定，故王亮不能据此主张赔偿损失；王亮主张残疾赔偿金与被扶养人生活费按照城镇居民标准计算，证据不足，需补充证据；王亮主张误工费每天180元不予认可；请求法院依法判决。
一审中，赵志国以书面形式陈述了本起事故发生的过程，并申请证人何某、胡某、谢某出庭作证。谢某陈述：事故当日，安装道旗广告一直是我在二层脚手架上安装的，安装完毕后应从脚手架上下来再移动脚手架，事故发生时王亮是自己爬上脚手架安装道旗的，移动脚手架时，我、何某、胡某都让王亮下来，但是王亮说不要紧，不肯下来，后来就发生了事故，并且王亮以前有过上脚手架工作的经历。何某陈述：安装道旗广告时，我是在一层脚手架上工作的，二层脚手架上一直是谢某，事发时，我们都在休息喝水，王亮是自己爬上脚手架的，没有人叫他上去，当时我叫他下来，叫了几次的，说如果你不下来，我就不推脚手架，但是王亮说不要紧，你走撒。后来就发生了事故。庭审中，谢某、何某均陈述，工作前，赵志国告知过他们需要佩戴安全设备，但是事故发生当日因为脚手架要不断移动，所以他们均未佩戴包括安全帽、安全带等安全设备，赵志国亦未在现场进行管理。
一审查明，2014年，金旅公司承接了金坛市儒林镇鱼虾节道旗广告业务，金旅公司通过QQ聊天软件与赵志国洽商，在商定道旗广告的安装要求和价格后，将该道旗广告的制作、安装工作交由赵志国具体承办，后赵志国雇佣了何某、胡某、谢某等人在儒林镇的路灯杆上安装道旗广告，并临时雇佣了王亮和案外人杨翟帮忙，2014年5月30日下午，在施工过程中，王亮爬上二层脚手架安装道旗，道旗安装好以后，王亮未从二层脚手架上下来，在移动脚手架的过程中，王亮不慎从脚手架上摔下受伤。
王亮受伤后即被送至金坛市人民医院抢救，产生住院医疗费59800.33元、门诊医疗费1215.53元，2014年6月4日原告因伤情需要转至常州市第一人民医院住院治疗，于2014年7月9日出院，共住院40天，产生住院医疗费63250.62元，出院诊断为颅脑外伤术后、左额脑挫裂伤、右枕部急性硬膜外血肿、右枕部骨折等。上述医疗费共计人民币124266.48元。2014年12月26日，经金坛市金诚法律服务所委托常州市德安医院司法鉴定所对原告王亮所受之伤进行伤残等级、误工期、护理期、营养期作法医学评定，2015年1月19日，常州市德安医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书：被鉴定人王亮因人体损伤最终构成六级伤残；被鉴定人王亮受伤后需误工期以受伤至定残前一日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。王亮支付了鉴定费4350元。
一审另查明，赵志国以个人名义注册了号码为7xxxxx0的QQ号，名称为“小国138××××xx37”，个性签名和分组均载明“承接各种广告安装以及有固定的加工场所（下塘桥西侧南面大院内）”，赵志国没有广告安装的营业执照和相关资质。金旅公司与赵志国已合作十几年。
一审又查明，2003年，王亮因考取扬州市职业大学将户口从金坛市薛埠镇山蓬村迁出，2006年毕业后迁回原籍，2013年，王亮因结婚将户籍迁至常州市金坛区西城街道涑渎村委后庄头，王亮在山蓬村与涑渎村均未享受土地分配经营权。王亮与妻子李飞共同生育了一女王莜，王莜出生于2008年8月31日。事故发生后，赵志国支付了原告赔偿款合计人民币91015.86元（含医疗费61015.86元、现金30000元）。
2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为34346元。
2014年度江苏省常住居民人均生活消费支出为23476元。
一审法院认为，关于王亮提供的鉴定报告，虽为金坛市金诚法律服务所委托鉴定，但鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，且赵志国、金旅公司未提供足以反驳的证据，故法院对鉴定报告予以采信。加工承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定做人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。据此，可以认定金旅公司与赵志国之间形成加工承揽关系，赵志国辩称其未与金旅广告公司签订任何合同，不应为承揽关系，应为雇佣关系的意见属于法律认识错误，不符合法律规定，该意见法院不予采纳。根据相关法律规定，广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发表者；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。金旅公司与赵志国之间已合作十几年，明知或应当知道赵志国无广告制作、安装的资质，但仍选任赵志国作为承揽人，具有过失，应当对王亮的受损承担相应的赔偿责任，金旅公司辩称其选任承揽人无过错未提供证据，该意见法院不予采纳；雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳动并按约定给付报酬的权利义务关系。赵志国承揽了金旅公司道旗制作、安装的工作后，将道旗安装的具体工作交给王亮、谢某、胡某、何某等人共同完成，据此，可以认定赵志国与王亮之间形成雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，雇员王亮在雇佣工作中受伤，雇主赵志国应当承担赔偿责任；王亮有在脚手架上工作的经验，应当知道移动脚手架时应从脚手架上下来，并且事故发生时，一起工作的其他人均劝说其从脚手架上下来，但王亮未听从他人劝说，在移动脚手架的过程中不慎从脚手架上摔下导致其受伤，对自身安全未尽到足够的注意义务，王亮对其自身损害亦存在过错，应当承担相应的责任。据此，法院确定王亮的损失由赵志国赔偿50%为宜，金旅公司承担10%，余下40%由王亮自行承担。
本起事故造成王亮的损失：1、医疗费：根据双方提供的门诊病历、医疗费票据等材料，王亮的实际医疗费应为124266.48元（含赵志国支付的医疗费61015.86元）；2、住院伙食补助费：王亮主张按照每日18元的标准计算住院40天，住院伙食补助费为720元符合法律规定，予以支持；3、营养费：根据鉴定报告，王亮主张按照每日10元的标准计算营养期限90天，营养费为900元符合法律规定，予以支持；4、护理费：根据王亮的伤情，结合鉴定报告，王亮主张按照每日60元的标准计算护理期限90天，护理费为5400元符合法律规定，予以支持；5、误工费：王亮依据与赵志国约定的每天180元的工资计算误工费，未提供证据，且王亮为赵志国临时雇佣的工作人员，故王亮主张按照每天180元的标准计算误工费不符合法律规定，不予支持；结合鉴定报告，参照2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元的标准计算误工期限214天，确定误工费为20116元；6、伤残赔偿金：根据王亮提供的常州市金坛区西城街道涑渎村村民委员会出具的证明、常州市金坛区薛埠镇山蓬村村民委员会出具的证明，可以认定王亮系城镇居民，根据鉴定报告，王亮构成六级伤残，其主张按照2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元的标准＊20＊0.5（计算）伤残赔偿金为343460元符合法律规定，法院予以支持，被扶养人生活费：王亮与妻子李飞共同生育了一女王莜，王亮主张被扶养人生活费64559元符合法律规定，法院予以支持；综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为408019元；7、精神损害抚慰金15000元；8、交通费500元；9、鉴定费4350元。以上损失合计579271.48元，由赵志国承担50%即289635.74元，扣除已支付的91015.86元，尚应再给付198619.88元，由金旅公司承担10%即57927.15元，其余损失由王亮自行负担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国广告法》第二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、赵志国于判决生效之日起15日内赔偿王亮人民币289635.74元，扣除已支付的91015.86元，尚应再给付198619.88元；二、金旅公司于判决生效之日起15日内赔偿王亮人民币57927.15元；三、驳回王亮其余诉讼请求。案件受理费人民币9267元，由王亮负担4918元，赵志国负担3367元，金旅公司负担982元。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人赵志国不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当，导致法律适用错误。一、一审法院认定我与金旅公司系承揽关系，也认定我不具备相关资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，知道或应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，金旅公司作为发包人，其明知我没有相应的资质，理应与我承担连带责任。二、一审查明的事实认定王亮对事故的发生存在过错。但是在责任分配上却仅判令其承担40%的责任，明显系认定责任错误，王亮本人理应承担超过50%的责任。三、对于王亮的各项赔偿金额，同样存在偏颇。四、一审中，我方对于王亮提交的鉴定报告存在异议。首先，鉴定的委托人与本案不存在任何关联，其不具备委托人的资格；其次，鉴定报告对于伤残的评级和具体鉴定意见表述含糊，我方请求重新鉴定，由省级具备相应资质的鉴定机构出具权威司法鉴定意见，查明事实，评定各项费用。五、根据相关的法律规定，王亮与金旅公司应当成立劳动关系。依据是（2005）劳社部发12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三款。综上，请求撤销原判，对王亮的伤残等级重新进行司法鉴定，依法改判：1、由王亮承担50%以上的责任。2、金旅公司与赵志国承担连带赔偿责任。
被上诉人金旅公司辩称，赵志国认为我公司与其存在劳动关系而非加工承揽关系的理由不能成立。一审中，已有充分证据证明就该笔业务的联系接洽，是通过赵志国的QQ传递的，赵志国不仅为我公司承揽广告的制作和安装，同时也为金坛其他广告公司制作广告、安装。赵志国认为双方之间存在劳动关系，根据劳动法律的相关规定，双方不存在劳动法律关系认定的相关要件，赵志国完全是以自己的经营场所和自己的作业设备来完成我公司所要制作的广告，其工作安排不受我公司的制约和管理，仅是按照我公司的要求来制作完成加工广告业务的制作安装，即交付一定的工作成果，我公司也不计发他的工资。因此一审法院认定双方之间存在承揽关系，是正确的。关于赵志国要求我公司与其对王亮的损害结果承担连带责任，不符合法律规定。赵志国称应该适用人损司法解释第十一条第二款的规定，该规定不适用本案，该条应当适用建筑施工企业在承、发包关系。本案应适用加工承揽关系中由于定做人的选任过失应当承担的相应的法律责任。定做人的选任责任的承担方式应当是按份责任，而不是连带责任。定做人与承揽人之间没有共同的侵权的故意和过失，定做人选任过失也只是损害结果发生的条件，不是直接原因。即使定做人与承揽人各自存在过失，定做人有选任过失的情况下，定做人的选任或者和承揽人的过失行为可能是一个间接结合，单不是共同侵权。不能依据民法通则130条的规定承担连带责任。如果按照赵志国的要求承担连带责任，双方之间应当存在追偿的法律规定，更何况，王亮对一审判决并未提出上诉，作为本案应当承担责任的赵志国提出要与我公司承担连带责任没有理由。对于赵志国的另外两个上诉理由，我公司对鉴定结论也有异议，有证据表明王亮的智力和智商没有下降，他还经常去棋牌室打牌。
被上诉人王亮答辩称，关于责任的分担，一审判决我自行承担40%的责任，我不满意，对于赵志国提出的我方承担50%的责任更不认可。我不大记得以前的事，具体情况说不清。一审中赵志国申请出庭的证人全部是他手下工人，现在还在赵志国那边工作，肯定会倾向于赵志国，证明力比较低。关于鉴定报告，一审诉讼前考虑到他没有营业执照，不能进行工伤认定，别人告诉我可自行伤残等级评定。打电话告知赵志国进行伤残等级鉴定，他表示同意。鉴定结果出来后，也复印了一份给他，他没有表示什么。我现在的恢复情况比较差，认可六级伤残的鉴定结果。对于赵志国与金旅公司之间是否承担连带责任，与我关系不大。本来我是要提起上诉的，后来赵志国上诉了，我就没有上诉。我认为一审法院判决我承担40%的责任已是我最大的承受范围，目前只能请求二审法院维持原判。
二审中，金旅公司提交光盘一份，光盘共有四部分，其中部分是王亮在街上自行行走的图片，证明其不需要他人照顾。部分是王亮在棋牌室打麻将的视频，证明其智商和反应能力没有下降。还有部分金旅公司和赵志国就广告业务洽谈的记录以及赵志国的加工场所、设备等视频和图片。证明赵志国有能力承接广告业务。
赵志国质证称，对于证据中关于王亮部分的真实性无异议，从图片及视频可以看出王亮恢复良好，完全不是一个六级伤残人士的表现，该证据与我方要求重新进行鉴定的观点一致。对于其中关于我方的视频和图片，对于该部分证据的真实性持有异议，同时也无法达到金旅公司的证明目的。
王亮质证称，关于我的视频和图片是真实的，我的脚并没有大的障碍，现在已经恢复了一年多，达到这样的状态也是正常。至于出去打麻将，是我家人听从医生的建议鼓励我去的，希望对我的智力有所提高，让我的手部肌肉得到锻炼。对方的取证只是片面的，不能表达我全部生活的真实状态，我经常在早晨突发癫痫，也常去医院定期复查，现在我的恢复状况处于下降趋势，癫痫发病率比较高。所以我对该证据的证明目的不予认可。对关于赵志国的部分证据，我对赵志国与金旅公司之间的商谈情况并不知情。
二审查明的事实与一审基本一致。
本案在二审中的争议焦点为：一、本案三方当事人之间是何种法律关系；二、金旅公司与赵志国是否应承担连带责任；三、常州市德安医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书是否应予采信；四、三方当事人之间的责任比例如何分担。
本院认为：
关于争议焦点一，即：1、金旅公司与赵志国之间法律关系的性质。2、赵志国与王亮之间法律关系的性质。3、金旅公司与王亮之间法律关系的性质。对于第1点，金旅公司承接了广告业务，与赵志国以QQ聊天的方式进行业务洽谈，赵志国遂回复了一个不
锈钢道旗预算清单。双方谈妥后由赵志国召集实际安装人员，其余工作均由赵志国安排。从上述过程中可认定赵志国向金旅公司交付劳动成果，双方之间系承揽关系。对于第2点，王亮系由赵志国通知到安装道旗的现场进行工作，劳务报酬也由赵志国向其支付，赵志国在一审也认定王亮系其临时雇佣的，故应认定王亮与赵志国之间系雇佣关系。对于第3点，金旅公司将道旗的安装工作以加工承揽的方式交与赵志国，赵志国雇佣人员进行安装，王亮与金旅公司之间并无直接关联，两者之间不存在法律关系。
关于争议焦点二，上诉人赵志国认为本案应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，金旅公司应与自己承担连带责任。根据上述对争议焦点一的认定，金旅公司与赵志国之间系承揽关系而非承、发包关系，故赵志国的该上诉意见与法律规定的情形并不相符，本院不予采纳。
关于争议焦点三，赵志国、金旅公司对委托鉴定机构及其鉴定结果持有异议，并在二审中提交了相关证据证明王亮并不符合六级伤残人士的特征。经审查，该鉴定书的出具机构系常州市德安医院司法鉴定所，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质。且单从伤者的外观表现无法验证上诉人的异议。因赵志国未提供其他合理的反驳理由及充分的反证来推翻鉴定结论，故本院对鉴定报告予以采信。
关于争议焦点四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院依据三方当事人之间的法律关系，根据各自的过错在本起事故中所占因素的大小，确定金旅公司因选任过错承担10%的责任，赵志国作为雇主因未能提供安全的劳务环境以及管理疏忽承担50%的责任，王亮因自身疏忽大意的过错承担40%的责任，责任分担比例得当，并无不妥，本院予以确认。
综上，赵志国的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9267元，由上诉人赵志国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 朱 赤