河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第655号
上诉人（原审被告）：闫海波，男，1982年5月29日出生，汉族，农民，住河南省偃师市。
委托代理人：刘红军，孙晓书，河南九都律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳市利安汽车运销贸易有限公司。住所地河南省洛阳市涧西区。
法定代表人：张秀英，该公司董事长。
委托代理人：喻全州，该公司法制办主任，特别授权。
委托代理人：孙世红，该公司分公司经理，一般代理。
被上诉人（原审原告）：崔二波，男，1980年3月29日出生，汉族，住河南省济源市。
委托代理人：陶红旗，济源市济水街道法律服务所法律工作者，特别授权。
原审被告：闫松波，男，1978年8月13日出生，汉族，农民，住河南省偃师市。
上诉人闫海波、洛阳市利安汽车运销贸易有限公司因与被上诉人崔二波、原审被告闫松波运输合同纠纷一案，不服（2012）偃民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院�理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫海波的委托代理人孙晓书，上诉人洛阳市利安汽车运销贸易有限公司委托代理人喻全州、孙世红，被上诉人崔二波及委托代理人陶红旗到庭参加诉讼，原审被告闫松波经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月15日，原告崔二波在青海省西宁市同仁县崔金良处购买铅矿粉，双方签订购货协议1份，崔金良为甲方、崔二波为乙方，协议主要内容为：“甲方向乙方供铅精矿粉70吨左右，品位铅＞70%含量，银品位不能低于850克／吨，铅价按发货当日上海有色金属网价铅倒扣3900元／吨结算，银价按发货当日上海有色金属网价银倒扣0.95元／克结算，乙方在选厂提货，运费自理，双方共同取样，如化验结果不附，以洛阳铜加工厂化验为准，以予结帐，乙方在提货前应先预付甲方货款陆拾伍万元正，结帐三日内货款多退少补”。后，原告通过青海西宁万通货运信息服务部联系豫C766**、豫C284**、豫C293**、豫C324**汽车拉货。2009年9月17日，原告崔二波作为托运方与署名为“闫松波”的承运方签订《青海西宁万通货运运输公司》运输合同一份，主要内容为：“承运单位：洛阳市利安汽车运输贸易有限公司；牌照号：豫C766**；车型：东风，货到付款；货物名称：矿粉；运费：每吨430元；装货地址：同仁；承运人：闫松波；身份证号：410381197808139674；住址：偃师市李村镇武屯村九组；联系电话：1369382****；卸货地址：运城闻喜。”2009年9月22日，豫C284**、豫C293**、豫C324**三辆车将各自所承运的铅矿粉运至目的地。2009年10月10日，崔二波与崔金良结算，并出具结算单1份，其中载明“车豫C-766**，17.28吨，合计171658元。”2009年10月28日，闻喜县全鑫有色金属有限公司以�收到货物为由，将闫松波和洛阳市利安汽车运销贸易有限公司诉至本院，要求二被告连带给付承运原告的铅矿粉17.28吨，计款171658元。本院经审理，以闻喜县全鑫有色金属有限公司无原告主体资格为由，于2010年2月21日作出（2009）偃民二初字第174号民事裁定书，裁定：“驳回闻喜县全鑫有色金属有限公司的起诉。”该公司不服，上诉至洛阳市中级人民法院，2010年6月11日，洛阳市中级人民法院以（2010）洛民立终字第140号民事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原裁定。”2010年7月12日，原告崔二波以个人名义将三被告诉至本院，在审理过程中，被告闫松波申请对2009年9月17日青海西宁万通货运运输公司运输合同上署名为“闫松波”的签名进行鉴定，并支付鉴定费用1500元，2010年12月21日，河南中允司法鉴定中心做出（2010）文鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见：“落款�期为2009年9月17日《青海西宁万通货运运输公司》合同下方“承运人”处的“闫松波”签名字迹不是闫松波本人所写。”2011年3月23日，本院以（2010）偃民二初字第196号民事判决书，判决：“驳回原告崔二波诉讼请求。”原告不服，上诉至洛阳市中级人民法院，2011年7月22日，洛阳市中级人民法院以（2011）洛民终字第1491号民事裁定书，裁定：“一、撤销河南省偃师市人民法院（2010）偃民二初字第196号民事判决；二、本案发回河南省偃师市人民法院重审”。2012年3月12日，本院接收该案进行审理，2012年5月4日，原告申请对2009年9月17日《青海西宁万通货运运输公司》运输合同中两处“闫松波”的字迹是否系本案被告闫松波、闫海波所签进行鉴定，经多次完善相关鉴定材料后，2014年3月17日，本院司法鉴定部门予以接收，并委托河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定，2014年6月26日，河南司法警院司法鉴定中心以“委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力”终止鉴定。本院司法鉴定部门又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2013年9月16日，西南政法大学司法鉴定中心以“只能提供鉴定所需比对的案中样本及签名实验样本，无法提供案前自由样本”对该重新鉴定不予受理。另查明，豫C766**东风货车实际车主为被告闫海波，该车挂靠在被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司名下。2009年9月17日的《青海西宁万通货运运输公司》运输合同中承运人身份证号410381197808139674为闫松波本人号码，联系电话1369382****机主姓名为闫松波。被告闫海波、闫松波二人系亲兄弟。上述事实，由原告提交的2009年9月17日《青海西宁万通货运运输公司》运输合同、收据、过磅单、领款单，牛学中证明、购货协议、闻喜冶炼厂结算单；被告闫松波提交的豫中允司鉴中心（2010）文鉴字第199号司法鉴定意见书、发票；（2014）退字第77号河南司法鉴定中心退卷函、西南政法大学司法鉴定中心不予受理函，本院依职权调取被告闫松波、闫海波二人户籍信息、电话号码1369382****的机主信息及庭审笔录、调查笔录等在卷资证。
原审法院认为：结合河南中允司法鉴定中心（2010）文鉴字第199号司法鉴定意见书的鉴定意见，可认定2009年9月17日《青海西宁万通货运运输公司》的运输合同上“闫松波”的签名，不是本案被告闫松波所写。本案审理中，原告申请对2009年9月17日协议中两处“闫松波”的字迹是否系本案被告闫松波、闫海波所签进行重新鉴定，经多次完善相关鉴定材料后，移送本院司法鉴定部门，最终西南政法大学司法鉴定中心以“只能提供鉴定所需比对的案中样本及签名实验样本，无法提供案前自由样本”对该重新鉴定不予受理。因被告闫松波、闫海波未提供案前自由样本，导致鉴定机构不予受理原告的鉴定，应认定2009年9月17日《青海西宁万通货运运输公司》的运输合同上“闫松波”的签名系被闫海波所写，原告与闫海波存在运输合同关系；结合原告提交的收据、牛学中证明、闻喜冶炼厂结算单可认定闫海波所承运的铅矿粉价值为171658元，数量为17.28吨；被告闫海波未按运输合同的约定履行义务，所承运的货物没有如期运往目的地，而且货物至今不知去向，应向原告崔二波承担损害赔偿责任；原告要求被告赔偿违约造成的损失，因被告闫海波至今未交付原告所托运的货物，已经造成原告的实际损失，具体数额以被告闫海波承运的铅矿粉价值为标准，按中国人民银行同期贷款利率计算参考其它承运车辆将铅矿粉运至目的地的时间，从2009年9月22日算起至本判决确定赔偿之日止；另，本院2010年8月25日对闫松波、闫海波的调查笔录可确定豫C766**号东风货车的实际车主为闫海波，被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司在审理中称闫海波在其公司挂靠，应认定豫C766**号东风货车挂靠在被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司名下，因实际车主以运输公司的名义与承运人签订并履行运输合同的行为，是对运输公司经营的代理行为，实际车主在运营过程中的过错，亦是运输公司的过错，被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司亦应向原告承担损害赔偿责任；原告其它诉讼请求，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告闫海波于本判决生效之日起十日内返还原告崔二波价值171658元的铅矿粉17.28吨或给付17.28吨铅矿粉的货款171658元。二、被告闫海波于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔二波的违约损失（以被告闫海波承运的铅矿粉171658元为标准，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年9月22日起算至本判决确定赔偿之日止）。三、被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司对上述条款承担连带责任。四、驳回原告崔二波的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。本案受理费3733元，司法鉴定费1500元，由被告闫海波、洛阳市利安汽车运销贸易有限公司承担。
闫海波上诉称：原审法院认定闫海波为本案运输合同的承运人，属错误认定案件事�。首先，青海西宁万通货运运输公司的运输合同承运人的签名不是闫海波，签名是闫松波，应当对闫松波的笔迹进行鉴定，而不能要求对闫海波的笔迹进行鉴定。其次，在没有对闫海波的笔迹鉴定的情况下，一审法院主观推断该签名是闫海波所签，属荒唐认定案件事实，如果是闫海波所签，必须有证据证明，而不能主观推定。再次，崔二波在一审中提供的收据、闻喜治炼厂结算单等证据并没有闫海波签名签字确认，上述证据都是崔二波单方提供，存在作假的嫌疑，依法不能采信，一审法院认定此证据，属错误认定。因此，一审法院认定闫海波为运输合同的承运人，属错误认定。二审法院应依法改判驳回被上诉人崔二波对闫海波的诉讼请求。本案，《青海西宁万通货运运输公司》的运输合同承运方的签名不是闫海波，托运单位并没有填写，只有配载人牛学中的签名�崔二波是否是本案的托运人，并没有证据予以证明，因此，崔二波不是本案适格的原告。因此，二审法院应依法改判驳回被上诉人崔二波对闫海波的诉讼请求。请求二审法院依法撤销河南省偃师市人民法院（2012）偃民二初字第32号民事判决书第一项、第二项判决内容；依法改判驳回被上诉人崔二波对闫海波的诉讼请求。
洛阳市利安汽车运销贸易有限公司上诉称：一审法院认定“实际车主以运输公司的名义与承运人签订并履行运输合同的行为，是对运输公司经营的代理行为”，属错误认定案件事实。首先，青海西宁万通货运运输公司的运输合同承运方的签名是闫松波，不是实际车主闫海波，其次，退一步说是闫海波签名，他属于承运人，上诉人并不是承运人，闫海波无论找多少辆车承运货物，如果发生纠纷都与承运货物车辆的车主无任何关系，运输合同承运人是合�的主体，而不是承运货物车辆的车主。因此，一审法院认定“实际车主以运输公司的名义与承运人签订并履行运输合同的行为，是对运输公司经营的代理行为”，属错误认定案件事实。二审法院应依法改判上诉人不应承担连带责任。青海西宁万通货运运输公司的运输合同承运方的签名是闫松波，其与上诉人无任何关系。退一步说，如果青海西宁万通货运运输公司的运输合同承运方的签名是闫海波，闫海波安排车辆承运货物，发生纠纷，闫海波应是合同主体，而不能是上诉人，因此，一审法院判决上诉人承担连带责任无任何事实根据与法律依据，依法改判上诉人不承担连带责任。请求二审法院依法撤销河南省偃师市人民法院（2012）偃民二初字第32号民事判决第三项判决内容。依法改判上诉人不承担连带责任。
崔二波答辩称：原审法院认定事实清楚。因闫松波、闫海波未提供案前自由样本导致鉴定机构不予受理该鉴定，应认定2009年9月17日青海西宁万通货运运输合同上“闫松波”的签名系被告闫海波所写，崔二波与闫海波存在运输合同关系。闫海波未按运输合同的约定履行义务，所承运的货物没有如期运往目的地，而且货物至今不知去向，应承担损害赔偿责任。闫海波不签自己名字而签闫松波名字，从主观上存在故意，又不向法庭提交案前自由样本，没有完成其举证责任，原审依法直接认定闫海波签字是符合法律规定的。从崔二波原审提交相关证据是以证明闫海波承运铅矿价值171658元，数量为17.28吨，至今铅矿没有运到目的地，损害赔偿系天经地义。原审法院对闫松波、闫海波2010年8月25日调查笔录完全可确定豫C766**号牌东风货车实际车主为闫海波，该车挂靠在洛阳市利安汽车运销贸易有限公司名下。因实际车主以运输公司的名义与承运人签订并履行运输合同的行为是对运输公司的代理行为，实际车主在运营中的过错，亦是运输公司的过错，被告洛阳市利安汽车运销贸易有限公司亦应向原告承担损害赔偿责任原审法院适用法律正确。从法理上是共同侵权过错方，根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故的造成损害，属于该机动车一方责任。当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案虽不是交通事故，系运输合同损害赔偿，完全可以参照该条予以理解和执行。洛阳利安汽车运销贸易有限公司系闫海波对外的经营主体，根据登记公信力承担连带责任是义不容辞的。根据侵权责任法第13条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担连带责任。”所以，根据该法规定，利安公司承担连带清偿责任与法有据。综上所述，闫海波、洛阳利安汽车运销有限公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
洛阳市利安汽车运销贸易有限公司答辩称：同意闫海波的上诉意见。
闫海波答辩称：同意洛阳市利安汽车运销贸易有限公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案一审期间，被上诉人崔二波申请对2009年9月17日协议中两处“闫松波”的字迹是否系本案中闫松波、闫海波所签进行重新鉴定，经多次完善相关鉴定材料后，移送司法鉴定部门，最终西南政法大学司法鉴定中心以“只能提供鉴定所需比对的案中样本及签名实验样本，无法提供案前自由样本”为由，未受理该鉴定。因闫松波、闫海�未提供案前自由样本，导致鉴定机构不予受理崔二波的鉴定，并且闫松波、闫海波也未能提供其他充分有效的证据证明在该时间段其车辆并未承运本案所涉及的货物，故闫松波、闫海波应承担举证不能的不利后果，一审认定豫C766**东风货车为崔二波运输矿粉的事实并无不当。上诉人闫海波认为其并未签订运输合同，也没有承运该批货物的上诉人理由，没有相应的证据支持，本院不予采信，因该批货物没有如期运往目的地，而且货物至今不知去向，闫海波为该车辆的实际车主应向崔二波承担损害赔偿责任；因豫C766**号东风货车挂靠在洛阳市利安汽车运销贸易有限公司名下，从而取得营运资格，该公司应当对闫海波的经营情况进行管理和监督，因上诉人洛阳市利安汽车运销贸易有限公司没有尽到管理和监督职责，存在过错，故一审判决上诉人洛阳市利安汽车运销贸易�限公司对被上诉人崔二波的损失承担连带赔偿责任符合法律规定，并无不当，其认为不应当承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3733元，由上诉人闫海波、洛阳市利安汽车运销贸易有限公司各负担1866.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨利云
审判员 王 睿
审判员 刘利娜
二〇一五年五月七日
书记员 李军霞