湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8098号
上诉人（原审被告）：湖南省晟铭房地产发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段80号顺天财富中心1102房。
法定代表人：刘先成，总经理。
委托诉讼代理人：刘抓纲，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李芳，女，1971年8月9日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：王彬，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙传祯，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南省晟铭房地产发展有限公司（以下简称晟铭公司）因与被上诉人李芳商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人晟铭公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉请；2、本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：2013年9月27日，双方签订了三份《商品房买卖合同》，由被上诉人购买悦购大厦N单元-1层-125号、-128号、-131号商铺，约定的总房价分别为841496元、914014元、985814元，合计2741324元。合同约定被上诉人首先应支付购房首付款分别为421496元、464014元、495814元，合计1381324元，剩余房款以银行按揭方式及时足额缴入上诉人的监管账户。合同签订前，被上诉人支付了商铺定金合计30万元，合同签订日支付了627581元，此后再无付款。一审判决将与本案无关联的租金冲抵被上诉人应付的购房款，认定被上诉人只欠购房款784322元，明显认定错误。在被上诉人未付清购房款的情况下，上诉人根据后履行抗辩权，有权不履行被上诉人诉请的相关义务。
被上诉人李芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、2013年11月1日前，上诉人已经将涉案商品房全部统一出租给了湖南悦购商业管理有限公司（以下简称悦购公司）进行整体运营管理。上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》也约定上诉人须在2013年11月1日前将涉案房屋交付给被上诉人，悦购公司也自2013年11月1日起开始向被上诉人计付租金。据此一审法院认定涉案商铺的交付时间为2013年11月1日，符合事实。二、逾期办理权属证书是因上诉人自身原因造成的。三、合同签订当日，被上诉人支付了首付款1381324元，并支付了相应税费121935元，上诉人也为被上诉人出具了购房发票及代收款票据。加之，不仅被上诉人存在租金冲抵购房款的事实，其他买受人也存在冲抵事实，表明上诉人与被上诉人之间就其承诺的售后包租并以租金冲抵购房款一事达成了合意。因此，上诉人辩称被上诉人欠付首付款575678元，与事实不符。四、被上诉人未支付剩余房款，并不免除上诉人按照合同约定为被上诉人办妥权属登记证书的合同义务。五、被上诉人要求上诉人支付的违约金计算方式，符合法律规定，应予支持。故，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
李芳向一审法院起诉请求：一、晟铭公司立即为李芳办妥位于岳麓区××路××大厦××单元××、××、××号房屋的房屋所有权证和土地使用权证；二、晟铭公司立即为李芳办妥位于岳麓区××路××大厦××单元××、××、××号房屋的预购商品房预告登记；三、晟铭公司向李芳支付逾期办妥预购商品房预告登记的违约金共计166932元（该违约金暂计算至2016年4月30日，逾期851天，后续违约金按照该赔偿标准计算至预购商品房预告登记办妥之日止）；四、晟铭公司向李芳支付逾期办妥房屋所有权证和土地使用权证的违约金共计72996元（该违约金暂计算至2016年4月30日，逾期373天，后续违约金按照该赔偿标准计算至房屋所有权证和土地使用权证办妥之日止）；五、晟铭公司承担本案诉讼费和保全费等全部费用。
一审法院认定事实：2013年9月27日，李芳与晟铭公司签订了三份《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：XD130084125、XD130084128、XD130084131）。合同约定李芳购买晟铭公司开发的位于长沙市××路××大厦××单元××、××、××号商铺，建筑面积分别为11.72平方米、12.72平方米、13.73平方米，约定的总房价分别为841496元、914014元、985814元，合计2741324元。合同第八条约定：“出卖人应当在2013年11月1日前向买受人交付该商品房。”合同第二十条约定：“买受人购买的商品房为预售商品房的，自合同签订之日起，出卖人应于90日内向长沙市房屋登记机构办理合同备案；……买卖双方应于90日内（与合同备案的时间相同）向长沙市房屋登记机构申请办理预告登记。出卖人没有按约定申请预购商品房预告登记的，应按本条第三款的约定承担相应责任，且买受人可单方向房屋登记机构申请，并应按规定提交申请材料。在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，365个工作日内办妥买受人的土地使用权证。如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记，双方同意按下列第2项处理：2、买受人不解除合同，自本合同规定期限的次日起至实际办妥登记之日止，出卖人每日按已付房款的0.1‰支付违约金。”2013年9月27日，李芳作为出租方与悦购公司作为承租方签订三份《经营托管协议》，约定李芳将涉案商铺用于整体出租，租赁期间自2013年11月1日至2016年10月30日。该经营托管协议第三条约定前三年的租金分别共计176714元、191943元、207021元，在签订该托管协议15个工作日内一次性支付，该租金实际上冲抵了李芳购买涉案商铺同等金额的购房款。2013年9月27日，李芳为此三个商铺分别支付了421496元、464014元、495814元购房款，晟铭公司向李芳出具了金额为421496元、464014元、495814元的三张购房款发票。因此李芳已经为三个商铺缴纳了1957002元，尚有784322元购房款没有支付。另李芳向晟铭公司了支付了契税、预告登记、产权登记、国土证登记等费用。现李芳认可晟铭公司按照合同约定的时间交付了涉案商铺，晟铭公司亦承认涉案商铺现由悦购公司进行经营管理。因至今为止，晟铭公司仍未为李芳办理上述商铺的预告登记、房屋使用权证和土地使用权证，遂李芳诉至一审法院。
另查明，1、2015年4月1日，长沙市城乡规划局向晟铭公司颁发了湖南省建设工程规划许可证，批准在麓××路××号扩建万天大学服务中心，新建观光电梯，晟铭公司主张因修建该观光电梯导致给李芳延期办理房屋权属证书。2、根据《长沙市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》（长政发[2016]15号）文件精神，自2016年9月9日，在芙蓉区、天心区、岳麓区、开福区、雨花区以及长沙市高新区范围内实施不动产统一登记。
一审法院认为，李芳与晟铭公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效，李芳、晟铭公司均应严格按照约定履行各自义务。本案的争议焦点为以下几个方面：
一、关于晟铭公司是否应当为李芳办理商品房预告登记并承担相应违约责任的问题。根据合同第二十条的约定，买卖双方应于90日内（与合同备案的时间相同）向长沙市房屋登记机构申请办理预告登记。出卖人没有按约定申请预购商品房预告登记的，应按本条第三款的约定承担相应责任，且买受人可单方向房屋登记结构申请，并应按规定提交申请材料。另根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。据此，申请办理预告登记应当由李芳、晟铭公司共同申请进行，在晟铭公司没有履行相应义务时，李芳亦可单方申请办理；且现有证据无法证实李芳所购房屋至今未申请办理预告登记系晟铭公司的原因所导致，故对李芳要求晟铭公司为其申请办理预告登记并承担违约责任的诉讼请求，不予支持。
二、关于晟铭公司是否存在逾期为李芳办理权属证书的违约情形。第一、关于涉案商铺的交付时间如何认定的问题。根据双方在《长沙市商品房买卖合同》中的约定，晟铭公司应当在2013年11月1日前将涉案房屋交付给李芳。实际上晟铭公司在销售商铺时通过李芳与案外第三人悦购公司签订经营托管协议的方式由李芳对所购商铺进行了整体出租，经营托管协议上明确了租赁起始时间是2013年11月1日，且悦购公司支付了从2013年11月1日开始计算的租金，现一直在进行经营管理，李芳对该交付时间并没有提出异议，故可以认定李芳通过转移占有的方式接收了涉案商铺。本案涉案商铺的交付时间应认定为2013年11月1日。晟铭公司主张双方对于商铺的交付时间没有明确的约定以及认为合同附件变更了交房的条件和时间，理据不足，不予采信。第二、关于逾期办理权属证书是否是晟铭公司的原因造成的问题。本案中，晟铭公司主张因观光电梯的建设导致整个项目目前未能如期办证，该事由并不能成为晟铭公司延迟办理李芳房屋权属证书的正当理由或者免责事由。第三、双方在商品房买卖合同中约定在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，365个工作日内办妥买受人的土地使用权证。现晟铭公司未在上述时间内办妥李芳的房屋所有权证和国有土地使用权证，存在违约，应当承担继续履行合同以及支付违约金的违约责任。现李芳诉请晟铭公司办理涉案房屋的权属证书，理由正当，予以支持。同时考虑到晟铭公司为李芳办理房屋权属证书的主要义务是将相关需由出卖人提供的资料报不动产登记机关，而不动产登记机关办理证书的时间晟铭公司无法控制，故在晟铭公司的实际义务履行范围内支持李芳的诉讼请求。
三、关于李芳所主张的晟铭公司延迟办理房屋产权证和国有土地使用权证的违约金是否过高，是否需要调整的问题。依据合同约定，如因晟铭公司的原因未能在合同约定的时间内为李芳办理预告登记，则晟铭公司应当自合同约定期限的次日起至实际办妥登记之日止每日按已付房款0.1‰的标准向李芳支付违约金。本案中，晟铭公司逾期办理上述权属证书的时间应从2015年4月22日（2013年11月1日起经过365个工作日）起开始计算。现计算至本案判决之日即2016年10月18日，计算得出的违约时间为545天。现李芳要求晟铭公司支付逾期办理房屋产权证和国有土地使用权证违约金按逾期天数乘以已付总房款的万分之一的标准进行计算，晟铭公司提出该违约金过高，请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，李芳并没有提供证据证实因晟铭公司逾期办理权属证书所造成的损失情况，现李芳要求晟铭公司按照合同约定每日按已付房款万分之一的标准支付违约金，其诉请过分高于李芳因此而造成的损失，对此应当予以酌减。一审法院综合李芳因晟铭公司的违约行为可能造成的各项损失，李芳已将涉案商铺出租收取租金的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定晟铭公司应当给付李芳因晟铭公司逾期办理权属证书已经产生的违约金为53328.3元。对于在判决生效以后仍然未履行的，一审法院将酌情依法予以约束。同时晟铭公司在庭审中表示对于李芳尚欠的购房款将另行向李芳主张权利，本案不予以处理。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限湖南省晟铭房地产发展有限公司在本判决生效之日60日内将办理李芳所购位于长沙市××路××大厦××单元××、××、××号商铺房屋的不动产首次登记需由出卖人提供的相关资料报不动产登记机关；在办妥首次登记后30日内将办理李芳所购上述房屋的不动产转移登记至李芳名下需由出卖人提供的相关资料报不动产登记机关为李芳办理不动产权属证书；如湖南省晟铭房地产发展有限公司未在本判决指定的期间履行上述义务，则限令湖南省晟铭房地产发展有限公司在其未履行上述义务之次日起至其义务履行完毕之日止每日按李芳已付房款（1957002元）万分之零点五的标准向李芳支付违约金；二、限湖南省晟铭房地产发展有限公司在本判决生效之日起十五日内向李芳支付逾期办理权属证书的违约金53328.3元；三、驳回李芳的其他诉讼请求。如果湖南省晟铭房地产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2450元，由湖南省晟铭房地产发展有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：1、上诉人晟铭公司提交的定金收据、刷卡记录均在本案一审时已存在，不属于新证据，且与晟铭公司开具的正式购房发票不符，本院不予采信；晟铭公司与案外人签订的《商品房买卖合同》与本案缺乏关联性，本院不予采信；2、被上诉人李芳提交的案外人的《商品房买卖合同》、《经营托管协议》、民事判决书均与本案缺乏关联性，本院不予采信；宣传册在本案一审时已存在，不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，李芳与晟铭公司于2013年9月27日签订的三份《长沙市商品房买卖合同》均是双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。李芳作为买受人，按约付清购房款系其主要义务。根据本案查明的事实，李芳在签订上述合同后，未能按约办理银行按揭，即使有部分租金用以抵扣部分购房款，但至今仍未付清剩余尾款，故晟铭公司作为出卖人，在李芳付清购房款之前，享有相应的抗辩权，即有权拒绝为李芳办理房屋权属证书手续。故，对李芳在本案中要求晟铭公司办妥涉案房屋的房屋所有权证、土地使用权证并支付逾期办证违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人晟铭公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初3449号民事判决；
二、驳回李芳的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费2450元，二审案件受理费4900元，共计7350元，由被上诉人李芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年三月十三日
书 记 员 周 翔