浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1251号
上诉人（原审被告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道兴业五路3号。
法定代表人吕文清，董事长。
被上诉人（原审原告）钱伟祥。
被上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人斯友锋，总经理。
委托代理人（特别授权代理）寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江振华建设有限公司，住诸暨市王家井镇新南村中央庄19号。
法定代表郦国庆，董事长。
委托代理人（特别授权代理）毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。
上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）与被上诉人钱伟祥、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告新城金鹰公司系坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的高尔夫?精英名城项目的开发商。该项目分两期进行建设，其中一期工程分为A区和B区，二期工程分为C区和D区，A区为俱乐部，B区、C区和D区为别墅和排屋。2008年5月23日，被告东方公司与新城金鹰公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接新城金鹰公司开发的坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼工程（即高尔夫?精英名城），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装饰、装潢等全部工程，以及室外总布、绿化、道路等全部配套工程，建筑面积为367800平方米，工程总造价采用可调价格合同方式确定，暂定65800万元，东方公司提交结算书后，新城金鹰公司应委托审计部门在二个月内审毕，并在一个月内支付工程款。同年7月23日，原告钱伟祥与东方公司签订了一份承包合同，其中约定：钱伟祥负责承建新城金鹰公司所属部分项目，由其作为第二项目部的法律责任人，实行独立核算，自负盈亏，全面履行东方公司与建设单位所签订的建设工程施工合同的全部条款，全面负责对外的一切债权债务；承包期限为2008年7月23日至2011年7月22日；合同签订后，钱伟祥应预交管理费30万元，管理费费率在工程项目签订合同后议定，该项费用在每次支付工程款时按比例扣除。同年9月3日，东方公司与新城金鹰公司再次签订一份建设工程施工合同，明确工程名称为坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、配套公建建筑（包括所有总规划图内建筑），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装修等全部工程，以及室外总布、道路等全部配套工程，建筑面积为284194平方米，工程总造价暂定55000万元，其余条款与双方签订的上一份合同基本相同，只是明确工期顺延、合同价款调整方式中的费率及有关条款、进度款支付的方式和时间以单体合同约定为准。2008年11月15日，东方公司与新城金鹰公司就高尔夫?精英名城A、B区工程签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接高尔夫?精英名城的A、B区工程，东方公司指派A区项目负责人为宣少为，B区项目负责人为钱伟祥。该合同还就工程款支付的方式和时间、竣工验收与结算等事项作出了相应的约定。次年3月9日，双方就高尔夫?精英名城的B区二期工程订立建设工程施工合同一份。2010年1月27日，双方又就高尔夫?精英名城的C区和D区工程各订立建设工程施工合同一份，该两份合同除施工内容、工程造价和履约保证金的数额不一致外，其余部分完全相同，其中载明：（1）C区工程造价为41744676元，D区工程造价为39212580元；（2）开工日期为2010年1月26日，竣工日期为同年9月17日（不包括春节10天）；（3）工程款支付方式为：基础完成或工程量达30%时支付合同价款的20%，完成工程量达50%时支付至合同价款的40%，完成工程量达70%时支付至合同价款的55%，完成工程量达95%时支付至合同价款的80%，工程竣工验收通过有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下5%作为质量保证金，在竣工验收合格满一年后15日内一次性付清；（4）合同价款采用可调价格，并根据招标文件以及乙方报价方式确定，工程类别按民用建筑三类（市区）计取；（5）根据投标报价，工程决算造价按工程造价下浮9.58%计算。上述四份单体合同均经招投标程序后签订，并在建设行政主管部门予以备案。2010年2月9日，诸暨市建筑业管理局向新城金鹰公司核发了高尔夫?精英名城D区的建筑工程施工许可证。D区工程实际于2010年5月4日开工，东方公司将其中8-12、38-43、45-51、53、55幢房屋交由钱伟祥建造。2010年11月至12月期间，以上20幢房屋的主体结构经中间验收为合格。因新城金鹰公司迟延支付工程款，钱伟祥等实际施工人、东方公司为此与其产生矛盾，二期工程于2011年6月前停工。2011年1月7日，新城金鹰公司、东方公司与钱伟祥、宣少为等实际施工人就工程款支付问题达成会议纪要，其中明确：新城金鹰公司在当年1月12日前支付一、二期工程款5000万元，一期A、B区尾款按合同规定在审计后支付，在保证民工工资100%支付到位的情况下再支付材料款。同年6月9日，浙江省诸暨经济开发区管理委员会、诸暨市建筑业管理局、诸暨市住房和城乡建设局召集新城金鹰公司和东方公司就高尔夫?精英名城二期工程停工问题进行座谈，其中明确：双方应高度重视停工问题以及由此产生的后果，全力做到尽快复工，确保工程建设进度；双方原则同意并承诺在近期（约10天内）复工；前期工程费用结算和公司运作中存在的一些矛盾由双方妥善解决，后期工程由双方签订补充协议予以明确。同日，新城金鹰公司的法定代表人吕永清与东方公司的法定代表人郦国敏签订补充协议，内容如下：一、双方同意10天内复工，双方全力配合；二、双方同意该项目均按实结算，按规定付款，工价按每工补35元，按二类收费和浙江省1994定额结算；三、对于已完成工程量，新城金鹰公司承诺二个月内审计完毕并付清款项，已付款项的数额由双方核对为准。此后双方未能按照上述协议履行，诸暨市建筑业管理局、诸暨市公安局、诸暨市住房和城乡建设局、浙江省诸暨经济开发区管理委员会于2011年10月27日召集东方公司和新城金鹰公司和，就高尔夫?精英名城项目的工程结算与工程交接该事项进行协调，其中明确：一、东方公司为项目总承包单位，郦国庆系该项目责任承包人，东方公司授权郦国庆负责该项目所有收尾工程的结算，履行民工工资、材料款支付责任；二、双方应组织人员于11月10日前完成审计决算并确认，如未能就审计结论达成一致意见的，应立即通过仲裁或司法途径解决；三、工程决算后15日内，新城金鹰公司应付清全部工程款；一次性付款有困难的，双方可商定分歧付款，但至迟在2012年1月18日付清全部工程款；东方公司收到工程款后，应同时与新城金鹰公司签订终止合同，并在诸暨市建筑业管理局见证下办好各项转接手续，东方公司应在签订终止合同后7日内撤出工地。2012年3月22日，以上四家政府部门再次召集双方进行协调，协调后明确：双方在本次会议后10日就合同解除和撤出工地、工程借款的结算支付问题进行磋商，并将磋商结果告知建设行政主管部门；如磋商后达成协议的，应按合同尽快结算，东方公司撤出工地；如未能达成委托审计或仲裁协议的，双方应当尽快启动诉讼程序解决。2012年5月21日，东方公司与新城金鹰公司达成协议，其中明确：高尔夫?精英名城二期工程中钱伟祥项目部的工程造价暂定2600万元，吴法项目部的工程造价暂定2400万元，张卓森项目部的工程造价暂定1650万元，新城金鹰公司暂付工程款1000万元，其中500万元在5月22日支付到位，其余500万元在6月5日前支付到位；东方公司承诺在5月25日前撤出工地，交由新城金鹰公司复工；双方在撤场后一个月内就工程款价款数额进行协商，如未能在该期限内确定工程价款的，双方同意通过诉讼或仲裁途径解决；工程款审计结束后，新城金鹰公司承诺在45天内支付完毕，逾期则应按月利率2%计付利息。协议签订后，钱伟祥随即撤出高尔夫?精英名城D区工程工地。同年8月10日，双方再次签订协议，其中明确双方一致同意终止施工合同，工程款暂时按前一份协议确定的暂定价结算，新城金鹰公司同意在当年12月10日前分四次支付东方公司工程款2337.60万元。合同履行期间，新城金鹰公司于2008年10月至2012年6月付给东方公司和钱伟祥等实际施工人工程款183193857元（包括社保金912168元），其中2358万元由广和市政公司（已于2011年10月8日变更为第三人现名称）代收代付。东方公司或广和市政公司收到工程款之后，扣除5%的税金和相应比例的管理费（其中一期工程按2%计取，二期按2.50%计取，道路工程则按5%计取），将其中部分款项支付给钱伟祥。由于两被告最终未能就高尔夫?精英名城二期工程的结算达成一致协议，钱伟祥遂于2012年12月诉讼来院，要求该院判如所请。审理中，根据钱伟祥的申请，该院查封了新城金鹰公司名下的部分房产。2013年1月，新城金鹰公司通过案外人账户汇入诸暨市建管局职工技术协会账户工程款500万元，该职工技术协会随之将该款划转给东方公司，东方公司分别付给钱伟祥260万元（收到日期为2月4日）、张卓森70万元、吴法170万元。经计算，钱伟祥总共已收到工程款9683.60万元（其中包含钱伟祥应负担的税金467.18万元、管理费197.803万元和水电费34万元），其中B区工程的工程款为8020.20万元，D区工程的工程款为1663.40万元（包含管理费35.085万元、税金70.17万元）。本案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期延误为由，于2012年10月18日诉至该院，要求东方公司返还超付的工程款86419466元并支付因工期逾期所产生的违约金7300580元。该案审理过程中，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫?精英名城B区、C区和D区工程进行造价和停工损失鉴定，该鉴定单位出具了两份工程造价咨询报告书和一份补充鉴定报告，其中明确：高尔夫?精英名城D区钱伟祥建造部分的工程造价，按2011年6月9日东方公司与新城金鹰公司签订的补充协议的约定即按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元的结算口径为30834314元（方案一），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为29311159元（方案二），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为28770358元（方案三）；按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工不补差、总价下浮9.58%的结算口径，涉案工程的造价为232891024元（方案四），钱伟祥因涉案工程停工所造成的损失为2707922元。为停工损失鉴定，钱伟祥支出鉴定费7000元。2014年1月20日，该院依法作出（2014）绍诸民初字第2244号民事判决，以新城金鹰公司的诉讼请求缺乏事实依据为由，驳回其全部诉讼请求。新城金鹰公司对该判决不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，因其未在指定期限内预交上诉案件受理费，绍兴市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，钱伟祥在审理中变更诉讼请求为要求两被告共同连带支付工程款16017324元，赔偿该款自2011年6月28日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，赔偿停工损失2707922元，并判令其对涉案工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。另查明，钱伟祥并非东方公司的在册职工，未与该公司建立过劳动关系。此外，高尔夫?精英名城D区工程中的GRC线条部分由他人施工所完成，不属于钱伟祥的施工范围，涉案工程造价中应扣除该部分施工内容的造价921603.32元。
原审法院认为，一、被告东方公司与被告新城金鹰公司签订的建设施工合同的效力如何认定？本案查明的事实表明，东方公司与新城金鹰公司经招投标程序于2008年11月至2010年1月分四次签订了单体合同，并经建设行政主管部门备案。但在涉案工程招标前，两被告已就承建高尔夫?精英名城项目的全部工程达成合意，并将上述合意体现在双方于2008年5月23日、9月3日等日期签订的数份建设工程施工合同当中。双方的行为属于“明招暗定”，因涉案工程属于必须进行招投标的工程，故两被告签订的所有建设工程施工合同和补充协议符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”这一中标无效情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应当认定案涉的建设工程施工合同均为无效。二、原告钱伟祥与被告东方公司就高尔夫?精英名城D区工程施工存在何种法律关系？就此争议，钱伟祥在诉状中辩称其与东方公司系转包关系，东方公司与第三人振华公司认为系借用资质性质的挂靠关系，而新城金鹰公司则认为系肢解分包关系。对此，该院分析认为，挂靠一般意义上是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，在建设工程施工实务中，挂靠往往体现为无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，或者无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位承揽工程；转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；分包则是指承包单位承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与之签订承包合同项下的合同，也即分包是相对总承包而言；而肢解分包，是指承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。就本案而言，东方公司于2008年5月23日从新城金鹰公司处承接了高尔夫?精英名城项目，将其中的D区部份工程发包给钱伟祥施工。没有证据表明，钱伟祥早就介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者。钱伟祥系在东方公司承接高尔夫?精英名城项目之后才承揽了其中部分工程，故无法认定双方之间的关系属于挂靠关系。因钱伟祥并非东方公司的在册职工，双方之间的关系并不属于内部承包关系，而是符合分包的法律特征，应认定钱伟祥与东方公司就高尔夫?精英名城D区部分工程存在建设工程分包合同法律关系。因钱伟祥系不具有建筑施工资质的自然人，该分包关系当属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，其系涉案工程的实际施工人，有权依据该司法解释第二十六条的规定向两被告主张权利。三、工程欠款的数额如何确定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”确定参照合同约定结算工程款考虑的主要因素在于，合同约定的工程款数额是双方当事人的真实意思表示，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，有利于平衡当事人之间的利益关系。结合该规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效的情形下，只要建设工程经竣工验收合格，仍可参照该条文规定，参照合同约定结算工程款。至于参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意作为判断标准，该合意可通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。结合本案事实分析，因两被告在签约时存在“明招暗定”的行为，故难以判断双方于2010年1月27日就高尔夫?精英名城D区工程签订的建设工程施工合同是否代表了双方当事人的真实意思表示。而两被告的法定代表人在2011年6月9日经政府相关部门协调后签订的补充协议，内容上与会议纪要具有承接性，体现了双方当事人的真实意思表示，可以作为结算涉案工程造价的依据。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告中载明的方案一，可以确定涉案工程的造价为29912710.68元（已扣除GRC线条部分的造价），该院对该造价数额予以采信。新城金鹰公司辩称根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，本案应当以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，即按照非资质等级结算工程款，且主张范围只及于直接费、材差及六大材补差等施工成本，因该暂行意见的相关条款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的内容相抵触，根据后一司法解释第二十八条第三款“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”之规定，该暂行意见的相关条款不再适用，新城金鹰公司要求按照上述条款确定涉案工程的价款，与法不符，该院不予采信。因涉案工程主体结构已经过中间验收，审理中新城金鹰公司亦未提出工程质量方面的抗辩，故钱伟祥有权请求按照东方公司和新城金鹰公司于2011年6月9日的补充协议结算支付工程价款。在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司确定的涉案工程造价基础上，减除钱伟祥确认的已收工程款1663.40万元，及其应当负担的管理费和税金，即可计算出东方公司欠付的工程款数额。根据钱伟祥与东方公司的约定，在结算工程款时应当扣除相应比例的管理费和税金，经计算，钱伟祥应负担的管理费和税金为29912710.68元×7.50%=2243453.30元，钱伟祥实际已负担1052550元，据此确定钱伟祥尚可获得的工程款数额为29912710.68元-16634000元-（2243453.30元-1052550元）=12087807.40元。至于欠付工程款的利息问题，起算点可确定为东方公司和新城金鹰公司一致同意解除建设工程施工合同之日，即2012年8月10日，计付标准可确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。四、原告钱伟祥主张的停工损失应否支持？结合已付工程款的支付时间和数额分析，可以推断出新城金鹰公司存在拖延工程款的事实。正因如此，在工程停工期间，东方公司和新城金鹰公司就工程款支付问题和复工问题反复进行磋商，钱伟祥等实际施工人以及东方公司也曾数次发函要求新城金鹰公司支付工程款，新城金鹰公司在该期间陆续支付了部分款项。故涉案工程之所以停工，系新城金鹰公司拖延工程款所致，责任在于新城金鹰公司。现钱伟祥要求赔偿因停工所造成的损失，合理合法，该院予以支持。因该部分损失系新城金鹰公司拖延支付工程款所致，应由新城金鹰公司负责赔偿。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，停工损失数额确定为2707922元。五、原告钱伟祥对涉案工程是否享有优先受偿权？立法上之所以规定建设工程优先受偿权，是为了解决发包方拖欠承包人工人工资问题，出于立法政策考虑，在建设工程无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。结合建筑市场的现状分析，目前建筑市场违法违规行为较为普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例，如果认定无效合同的承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，置承包人于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以得到有效保护。故在合同无效的情形下，仍应赋予承包人优先受偿权。现钱伟祥起诉要求对涉案工程享有优先受偿权，该院予以支持。综上所述，东方公司从新城金鹰公司处承包高尔夫?精英名城项目后，又将其中的D区部分工程分包给钱伟祥施工，东方公司作为合同相对人，应承担支付工程款的义务。根据上文的分析、认定，东方公司尚应付给钱伟祥工程款12087807.40元，并支付该款自2012年8月10日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。新城金鹰公司系涉案工程的发包人，应在未付工程款范围内承担支付责任，根据本案查明的事实，未付工程款的数额大于东方公司实际欠付钱伟祥的工程款数额，故新城金鹰公司应对上述全部工程款承担连带责任。钱伟祥诉讼请求合理部分，该院予以支持。振华公司系涉案工程中部分工程款的代收代付单位，与本案原、被告不存在其他法律关系，无需在本案中承担民事责任。东方公司经该院合法传唤，未参加第二次庭审，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司应付给原告钱伟祥工程款12087807.40元，并支付该款自2012年8月10日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司对第一项确定的款项负连带清偿责任；三、被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司赔偿原告钱伟祥停工损失2707922元，款限判决生效之日起三十日内付清；四、原告钱伟祥在未付工程款12087807.40元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告钱伟祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费134151元，鉴定费7000元，合计141151元，由原告钱伟祥负担23577元，被告东方建设集团有限公司负担90337元，被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担27237元。
新城金鹰公司亦不服原判，提起上诉称：一、原审法院认定东方公司与实际施工人之间存在建设工程分包合同关系错误。二、根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故实际施工人将新城金鹰公司作为一审第二被告程序上不合法。三、原审法院采信另案错误的鉴定结论，作为本案实际施工人施工工程的结算数额错误。四、原审法院认为最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的相关条款不再适用没有依据，且理解有误。五、原审法院既然判决涉案合同均无效，就应按无效合同的处理原则进行裁判，却仍依据内部承包协议，支持东方公司非法获利。六、原审法院确定自2012年8月10日起计算利息错误。七、原审法院确定上诉人已付工程款错误。综上，请求撤销原判，查明并确认工程的真实造价成本，依法改判，一、二审诉讼费、鉴定费由钱伟祥承担。
钱伟祥答辩称：本案系东方建设集团有限公司总承包以后再将工程分包。对于工程的价款问题，总包合同约定单方造价是1935万。上诉人所说的造价是不存在的。
东方公司答辩称：对于新城金鹰公司提出的法律性质问题没有异议，对于工程价款的结算问题，请求法院根据相关的事实做出认定，同时坚持一审的观点。
振华公司答辩称：工程价款一审法院已经做出明确认定，且该认定是依据法定程序，委托了有资质的造价机构得出结论，一审时，新城金鹰公司也并没有提出要求重新鉴定的申请。东方公司确有一部分钱通过第三人支付，原因是当时东方公司的帐户，因为其他案件被查封，因此通过第三人帐户转账支付。
新城金鹰公司在二审中提供证据如下：证据1、工程咨询造价报告书5份，要求证明原审法院认定工程造价错误；证据2，由浙江越锋项目管理有限公司出具的函一份，要求证明鉴定报告错误。钱伟祥、东方公司质证认为，证据1系新城金鹰公司单方委托，无证明效力，证据2与本案无关。振华公司质证认为，证据1不能推翻一审当中的鉴定报告，也不能够成为重新鉴定的依据，证据2与本案无关。本院认证认为，证据1系新城金鹰公司单方委托，且其他各方当事人均不予认可，证据2与本案无关，故对上述证据均不予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、钱伟祥与东方公司的法律关系如何认定；二、涉案工程的结算造价如何认定；三、新城金鹰公司是否是适格的诉讼主体。
关于争议焦点一，新城金鹰公司主张钱伟祥与东方公司之间存在挂靠法律关系，认为钱伟祥作为实际施工人没有相应的施工资质，在挂靠了有相应资质的东方公司后承揽工程。本院认为，实务中，区别挂靠与分包关系往往是看无资质的施工人有否先行与发包方接触，是否介入承接工程的谈判及之后的合同签订过程。一般来说，挂靠法律关系中的无资质施工人往往先与发包方接触，在与发包方达成初步意向后，再行挂靠具有资质的施工企业，或变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位承揽工程，无资质的施工人参与了承接工程的谈判及合同签订的整个过程。而分包法律关系中无资质的施工人在工程发包前并未与发包方联系，也未参与承接工程的谈判及合同签订的过程，一般是在具有资质的施工企业从发包人处承接工程后将工程分包给其，才参与到有关工程的法律关系中。本案中，东方公司于2008年5月23日从新城金鹰公司处承接了高尔夫?精英名城项目之后，将其中的D区工程部分发包给钱伟祥施工，钱伟祥系在东方公司承接高尔夫?精英名城项目之后才承揽了其中部分工程，并没有证据表明，钱伟祥早就介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者，新城金鹰公司在二审庭审中亦明确表示签订建设工程施工合同时，最先与其接触的是东方公司，涉案所有合同均与东方公司签订，并非与钱伟祥签订，且钱伟祥也并非东方公司的在册职工，钱伟祥与东方公司之间的关系并不属于内部承包关系，故本院认为，钱伟祥与东方公司就高尔夫?精英名城D区部分工程存在建设工程分包合同法律关系，而非挂靠法律关系，本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，在本案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期违约为由向原审法院起诉，原审法院在该案中已委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫?精英名城B区、C区和D区工程进行造价进行鉴定，在本案中亦委托该鉴定单位对停工损失进行鉴定，该鉴定单位出具了两份工程造价咨询报告书和一份补充鉴定报告，其中包括了本案所涉高尔夫?精英名城D区钱伟祥建造部分的工程造价，原审法院依据该份鉴定报告中涉及本案钱伟祥建造部分的内容以及新城金鹰公司和东方公司法定代表人在2011年6月9日经政府相关部门协调后签订的补充协议，以鉴定报告载明的方案一确定了涉案工程的造价。本院认为，上述鉴定报告已经新城金鹰公司、东方公司、钱伟祥和振华公司质证，东方公司对造价鉴定无异议，钱伟祥、振华公司也对上述鉴定报告无异议，认为涉案工程的造价应以鉴定报告方案一为准，对新城金鹰公司的异议，原审法院通知鉴定机构人员出庭接受质询，符合法律规定的程序。而新城金鹰公司和东方公司法定代表人在2011年6月9日经政府相关部门协调后签订的补充协议，亦是双方真实意思的表示，故原审法院以此确定涉案工程的造价并无不当。新城金鹰公司虽主张上述鉴定结论错误，要求重新鉴定，但并无提供证据证明上述鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之情形，故本院对新城金鹰公司的该请求不予支持。此外，由于涉案工程大部分房屋的主体结构已经过中间验收，审理中新城金鹰公司亦未提出工程质量方面的抗辩，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定对实际施工人钱伟祥参照合同约定支付工程价款的请求予以支持符合法律规定，新城金鹰公司主张应按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，由于该暂行意见的相关条款已与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条相抵触，故不再适用，本院对新城金鹰公司的该主张不予采信。
关于争议焦点三，因根据查明的事实，新城金鹰公司尚欠付工程款，故钱伟祥作为实际施工人有权按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，以新城金鹰公司为被告要求其在欠付工程款范围内承担责任，本院对新城金鹰公司诉讼主体不适格的主张不予采信。
此外原审法院根据各方当事人提交的证据确认新城金鹰公司已支付工程款的款项并无不当，新城金鹰公司主张原审法院认定已付工程款错误，但未提供证据证明，本院不予采信。至于欠付工程款利息起算问题，新城金鹰公司主张从判决生效后计算利息无相应法律依据，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27237元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一五年九月三十日
书 记 员 陆琪瑜