浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1412号
上诉人（原审被告）：杭州鉴峰针纺织品有限公司。
法定代表人：吴剑。
被上诉人（原审原告）：方爱云。
委托代理人：俞润铨。
上诉人杭州鉴峰针纺织品有限公司（以下简称鉴峰公司）因与被上诉人方爱云劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月1日，方爱云、鉴峰公司签订劳动合同，鉴峰公司安排方爱云在世纪联华庆春店专柜担任驻场促销�。2012年7月2日，方爱云开始上班。2013年12月25日，双方续签劳动合同，约定方爱云薪酬为底薪1500元加养老保险补贴。在职期间，方爱云工作一天休息一天。鉴峰公司曾支付方爱云加班工资800元。2014年4月28日，世纪联华庆春店要求鉴峰公司撤柜，鉴峰公司遂通知方爱云另找工作，方爱云此后未再到鉴峰公司上班。
2014年10月20日，方爱云向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：鉴峰公司支付未提前一个月通知的代通知金2500元、2012年7月至2014年4月期间加班工资7000元。2014年12月25日，该委作出西劳人仲案字（2014）第717号仲裁裁决书，裁决：鉴峰公司支付方爱云20**年10月20日至2014年4月28日期间加班工资不足部分668.97元，驳回方爱云的其他请求。方爱云不服该裁决，于2015年1月5日诉至法院，请求判令：鉴峰公司补发方爱云加班工资26646.59元、支付�爱云额外一个月的工资2500元。
原审法院认为，一、关于鉴峰公司是否已足额发放方爱云加班工资的问题。第一，针对上下班时间，方爱云主张7：50至22：00，鉴峰公司则主张9：00至21：00。本院认为，在对超市两名管理人员的调查笔录中，对于方爱云的工作时间，郭士良称系9：00至21：00，蒋方妹称系7：50至22：00，两者相互矛盾，而鉴峰公司提供的考勤表中载明系8：30：至21：30，与鉴峰公司主张的时间亦不一致，故鉴峰公司的主张不具有真实性，该院不予采信；方爱云所在柜台属于超市的一部分，而超市的营业时间系8：15至22：00，方爱云主张的7：50：至22：00具有合理性，该院予以采信。针对中途休息时间，方爱云主张中饭晚饭时间各休息30分钟，与鉴峰公司提供的考勤表中载明的“中饭晚饭各休息30分钟”相一致，该院予以采信。综上，方爱云的每日工作时间为7时50分至22时，中途休息1小时，上班时间共计13小时10分钟，方爱云主张按每天13小时计算，予以准许。
第二，根据规定，加班工资的仲裁时效期间为二年，方爱云于2014年10月20日申请仲裁，故2012年10月20日之前的加班工资已经超过仲裁时效期间，该院不予支持。关于2012年10月20日至2014年4月28日期间的加班时间：1、工作日加班时间。因方爱云采用“做一休一”的工作形式，故其在工作日的工作时间应综合计算，超过法定工作时间的部分作为加班时间。该期间，方爱云工作日上班2483小时（191天×13小时），未超过法定工作时间3104小时（388天×8小时），故不存在工作日加班的情况。2、休息日加班时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。方爱云虽于部分�息日上班，但其工作日上班时间尚未达到法定工作时间，故不足部分应视为补休。方爱云在休息日上班1014小时（78天×13小时），扣除已补休的621小时（3104小时-2483小时），其余393小时属于加班。3、节假日加班时间。方爱云在节假日上班117小时（9天×13小时），均属于加班。
第三，关于鉴峰公司应支付的加班工资金额。1、2012年10月20日至2012年12月31日期间，双方约定的基本工资及实际发放的基本工资均为每月1300元，低于当时的最低工资标准每月1310元，故应以1310元作为加班工资计算基数。该期间鉴峰公司应发放方爱云加班工资1099.2元（1310元÷21.75天／月÷8小时／天×73小时×2倍）。2、2013年1月至2013年4月期间，双方约定的基本工资及实际发放的基本工资均为每月1300元，低于当时的最低工资标准每月1470元，故应以1470元为计算基数。该期间鉴峰公司应发放方爱云加班工资2044.48元（1470元÷21.75天／月÷8小时／天×82小时×2倍＋1470元÷21.75天／月÷8小时／天×26小时×3倍）。3、2013年5月至2014年4月28日期间，双方约定的基本工资为每月1500元，实际发放的基本工资为每月1600元，应以后者为计算基数。该期间鉴峰公司应发放方爱云加班工资6740.23元（1600元÷21.75天／月÷8小时／天×230小时×2倍＋1600元÷21.75天／月÷8小时／天×91小时×3倍）。综上，鉴峰公司共应发放方爱云加班工资9884元，扣除已发放的800元，还应发放9084元。
二、关于鉴峰公司是否需要支付方爱云额外一个月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，双方在劳动合同中约定方爱云在世纪联华庆春店从事促销员工作，但鉴峰公司被该超市撤柜，属于客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，双方未就变更劳动合同达成协议。鉴峰公司未提前三十日以书面形式通知方爱云解除劳动合同，故应当额外支付方爱云一个月工资1600元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项之规定，判决：一、杭州鉴峰针纺织品有限公司支付方爱云加班工资9084元；二、杭州鉴峰针纺织品有限公司支付方爱云额外一个月的工资1600元；三、上述第一、二项合计10684元，杭州鉴峰针纺织品有限公司于判决生效之日起七日内付清；四、驳回方爱云的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，鉴峰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定被上诉人主张的加班工资时效期间有明显错误，适用法律条款明显不当。上诉人认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号第九条》的规定：“劳动者主张加班费的，应对就加班事实的存在承担举证责任。”“又据《浙江省高级人民法院民一庭＜关于审理劳动争议案若干问题的意见（试行＞》第十三条的规定：劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，被上诉人提出仲裁申请时双方劳动合同已经解除，故上诉人认为其主张加班工资的时效期间为一年，所以，被上诉人于2014年10月20日提出加班工资的仲裁申请，故其要求2013年10月20日前加�工资的请求，已超过仲裁申请时效一审法院应不予支持！就此上诉人认为一审法院在加班工资时效期间的认定上有明显错误，适用法律条款明显不当。二、一审法院认定事实不清。上诉人认为：关于被上诉人主张未提前通知解除劳动合同代通知金的请求，缺乏事实依据；根据世纪联华庆春店工作人员的笔录，可以证明被上诉人对于公司专柜经营不佳、需提前撤柜的情况是早已知情的，不仅其自身在日常聊天时曾谈及撤柜一事，上诉人的业务员亦曾提前为其联系新的工作，上述种种均表明上诉人在撤柜前是履行了提前告知的义务。因此，被上诉人主张代通知金的请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。在一审法院的判决书的5页第12-14行中写道“证据7、8系证人证言，证人未出庭，不符合证据形式要件，本院不予确认。”而一审法院在庭审中未向上诉人明确何为“证据形式要件”亦未要求传唤证人到庭作证就不予确认相关证据，这不能让上诉人信服。请求二审法院，依法撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2015）杭西民初字第194号一审民事判决，维持杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会2014年12月25日作出的西劳人仲案字（2014）第717号的裁决。本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人方爱云答辩称：解除劳动合同应该按照劳动合同法40条有书面通知，但是至今上诉人没有书面解除劳动合同通知。上诉人也没有证据证明有其他口头通知解除。关于申请加班费时效，因为没有事先通知的情况下，时效是有两年的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的一致。另查明：�方当事人均确认鉴峰公司与方爱云于2014年4月28日解除劳动合同。
本院认为，关于上诉人鉴峰公司上诉主张的加班工资时效的问题，本案双方当事人确认2014年4月28日鉴峰公司与方爱云解除劳动合同，方爱云于2014年10月20日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过法律规定的主张加班工资时效1年的规定。鉴峰公司主张加班工资计算时间应为1年，而非计算2年的加班工资。本院认为，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。因此上诉人鉴峰公司上诉主张加班工资只能计算1年的理由不能成立，本院不予支持。上诉人鉴峰公司关于证人证言的问题，鉴于鉴峰公司原审未申请证人出庭作证，且在本院审理期间也未申请证人出庭作证，原审法院依据证据规则的规定，对证人证言不予确认并无不当。�上，上诉人鉴峰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州鉴峰针纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年八月十八日
书记员 何英杰