河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终7161号
上诉人（一审原告）：赵杰，男，1975年1月17日出生，汉族，住新乐市。
委托诉讼代理人：李斌，河北金耀律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：何芝云，女，1967年5月6日出生，汉族，安徽省毫州市蕉城区韩营行政村韩营东村**号，现住新乐市。
上诉人赵杰因与被上诉人何芝云民间借贷纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵杰委托诉讼代理人李斌、被上诉人何芝云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赵杰上诉请求：1、依法撤销新乐市人民法院（2018）冀0184民初1371号民事判决。2、改判被上诉人偿还上诉人借款10万元及利息。3、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实及论理错误。被上诉人是否收到借款以及应当承担的法律责任，保证人是清楚的。一审时上诉人申请保证人（证人）张树杰出庭作证，张树杰证明被上诉人确实收到借款10万元。保证人和被上诉人利益一致，被上诉人和保证人承担连带偿还责任，一审法院认为张树杰与本案有利害关系，证言不具有证明力，判决借款事实不存在，驳回上诉人诉讼请求，论理错误，明显偏袒被上诉人。被上诉人作为借款人，不按约定偿还，上诉人有权向保证人主张权利，保证人也偿还了上诉人利息（证据附后）。如果借款事实不存在，保证人因何理由偿还上诉人利息？被上诉人用购房合同原件做抵押担保，如果借款没有发生，被上诉人早就收回了这份重要文件，但至今购房合同原件仍在上诉人手中，被上诉人却没有主张过权利，说明什么？2017年被上诉人为办理孩子在新乐市区入学，向上诉人要了购房协议原件，办好孩了入学手续后，又将购房原件给了上诉人。如果被上诉人没有借款，为何又将购房合同原件给上诉人？二、一审法院举证责任分配错误。上诉人已举证证明被上诉人借款的事实，借款保证人张树杰证明被上诉人收到借款，且有张树杰偿还上诉人利息的银行流水，一审法院仍要求上诉人承担举证责任，显然不当。三、一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条，判决驳上诉人诉讼请求，显然适用法律错误。
被上诉人答辩称，2015年4月30日我和司丽芳一块打牌，我说想开个超市，大概需要十万元。司丽芳就说给我介绍个贷款人。2015年5月1日，我和司丽芳去见贷款人，我带上了我的购房认购书，十一点多到赵杰的公司，当时有我、张树杰、司丽芳、还有张树杰的表哥，我不知道叫什么名字。后来我和张树杰都签了字。我把购房认购书给了张树杰，签完字就走了，张树杰说下午给我打款，还有甲方（赵杰）签完字的合同。但是没给我打款，下午我也没去，后来就一直没有履行。我多次向张树杰要我的购房认购书，他一直说忙，没有给我。2017年6月孩子需要上初中，我们去报名，学校说需要用购房认购书。我又找张树杰要认购书他一直没有给。后来我们没有上成公立学校。现在上的私立中学，新乐市博林中学。
上诉人赵杰向一审法院起诉请求：1.依法让被告偿还原告借款10万元,并让其承担拖欠的利息；2.诉讼费用判由被告负担。事实和理由：2015年5月1日,被告与原告签订《借款协议书》,向原告借款10万元,约定借款期限为1个月。被告为担保合同履行,与原告签订了《抵押借款合同》,用其现住房御华名府C-3-2401室住房作抵押。到期后被告未能偿还借款,但是,被告一直按月息2分5厘向原告支付利息。2017年12月开始被告停止向原告支付利息,更不肯偿还本金,原告无奈,只好向法院提起维权之诉。
一审法院查明：2015年5月1日被告签写一份《借款协议书》，该协议书载明：乙方（借款方）何芝云；丙方（担保方）张树杰。甲方出借给乙方现金10万元，借款期限为1个月，自2015年5月1日始至2015年6月1日止。等内容，该《借款协议书》有乙方何芝云、担保人张树杰签字，甲方签字处空白，落款时间为2015年5月1日。当日，被告何芝云、担保人张树杰还在一份《抵押借款合同》中签字，该《抵押借款合同》载明：借款金额10万元；抵押物新乐市御华名府c号楼3单元2401室；期限自2015年5月1日起至2015年6月1日止。等内容，该《抵押借款合同》有被告何芝云、担保人张树杰签字，甲方签字处空白。签订该抵押合同后，未办理相关抵押登记手续。
另，原告主张签订《借款协议书》后，将现金10万元交付被告，被告抗辩称，签订《借款协议书》时是上午11点多，签字后，原告说下午给打钱，后来没有打，也没再见过面，后来向张树杰要购房合同，张树杰一直说忙。原告为证明将借款10万元交付被告申请两位证人出庭作证，证人张树杰即涉案借款中的担保人称，证明被告确实拿了原告的钱,司丽芳找我问我能否找点贷款,我问给谁找,她说给被告找,他们签合同时我见了,我还是担保人,是司丽芳让我做担保的,是借钱当天下午签的协议,具体几点忘了,签了协议后就给了钱,给了10万元,在场人有原告、被告、司丽芳和我,原告在哪拿出的钱我忘了,当时被告在沙发上坐着,我在房间的西边沙发上坐着,王庆文在哪我忘了,都在沙发上坐着,时间太长忘了,我是借款的介绍人被告认识司丽芳,司丽芳认识我,被告和司丽芳找的我,我带着她们找的原告,我去的时候王庆文是否在场还是过后去的我忘了,签字的时候王庆文在场,签完字之后当下给的现金,我原来就认识王庆文。证人王庆文作证称，原来我借赵杰点钱,赵杰说有人要花让我还给他,我借了他5万元,都是在一起做生意的,没有约定利息,是一次性借的,借了一两个月,是做生意临时周转,都是现金，赵杰说有人花他钱,让我还给他。张树杰我们都在市场上做买卖的,有人通过张树杰介绍过来的,要借赵杰的钱,当时我在场,借了10万元,我是后来去的,在场人有张树杰和张树杰的朋友,有没有被告我记不清了,我对被告没有印象,签合同不知道,我只是负责还赵杰钱,没有见赵杰给被告钱,其他记不清了。原告未能提交其他证据用于证明将借款10万元交付被告。以上所述有《借款协议书》、《借款抵押合同》以及庭审笔录等在案为证。
一审法院认为，原、被告双方对2015年5月1日签订《借款协议书》无异议，对该事实应予以认定。该《借款协议书》的签订可以认定双方曾就借款10万元达成合意，在被告抗辩称签订借款协议后原告未将借款支付给自己情况下，原告就该协议是否履行需原告方就借款交付原告的事实予以举证证明，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”原告申请的两位证人出庭作证，其中王庆文的证人证言内容只能证明其本人偿还了原告借款5万元，对还款时被告是否在场以及原告将款交付被告的事实均不能证明；另一证人张树杰是本案原、被告双方签订《借款协议书》中载明的担保人，原告自述借款发生后利息一直有张树杰偿还，由此可知，张树杰与本案有利害关系，其证言不具有证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告提供的证据不足以证明将10万元交付被告，应承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”原告提供的证据不足以证明主张的事实，该事实应属真伪不明，依据以上法律规定，应认定该事实不存在。《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因原告不能提供证据证明将款交付被告，故该《借款协议书》未生效。据此一审法院判决：驳回原告赵杰的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告赵杰负担。
二审中上诉人赵杰提交农业银行个人明细对账单一份，证明2016年8月9日张树杰曾通过网银向其银行卡转账2500元，以证明张树杰向其支付过利息。对此证据被上诉人何云芝当庭质证称合同始终没有履行，她不知道张树杰还利息，也从没有人找她要过钱。
被上诉人何芝云二审提交：证据1、博林中学的入学证明、证据2、小学的推荐表，以上证据证明因为没有购房认购书所以没有办法上学校推荐的公立学校，而是上的私立博林中学。上诉人对被上诉人证据的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议。
经审理查明，2015年5月1日被上诉人何芝云在上诉人赵杰提供的打印好的一份《借款协议书》首部：乙方（借款方）处签名，张树杰在丙方（担保方）处签名，该协议载明：甲方出借给乙方现金10万元，借款期限为1个月，自2015年5月1日始至2015年6月1日止。该协议第四条利息约定处空白；第六条约定“本合同一式三份，自三方签字之日起生效”协议书落款处甲方签字空白；乙方签字：何芝云；丙方签字：张树杰。同日签订打印好的一份《抵押借款合同》，该合同第四条约定：抵押物：御华名府C号楼3单元2401室房屋。该合同的首部和尾部落款处同《借款协议书》一样，只有乙方（借款方）何芝云签名，丙方（担保方）张树杰签名，同样甲方（出借人）空白。《借款协议书》、《抵押借款合同》落款时间均为2015年5月1日。签订该抵押合同后，双方并未办理相关抵押登记手续。
另，上诉人主张签订《借款协议书》后，将现金10万元交付被上诉人。被上诉人抗辩称，签订《借款协议书》时是上午11点多，张树杰说下午给我打款，还有甲方（赵杰）签完字的合同。但是没给我打款，下午我也没去，后来就一直没有履行。其他事实同一审法院认定的事实。
另查明，双方2015年5月1日签订《抵押借款合同》时，被上诉人何芝云提交的是一份打印的2014年7月15日购房的《御华名府认购协议》及交款的收据复印件而非正式备案的购房合同。
再查明，被上诉人何芝云当庭辩称，借款协议第六条明确写了“本合同一式三份，自三方签字之日起生效”，上面没有出借人的签名，我认为合同没有生效，一直没有履行。对此上诉人赵杰的委托诉讼代理人称“借款协议是一份格式文本，我问过赵杰，他说按他们的习惯只出借人留一份，不给借款人和保证人，相当于借条”。“赵杰没有直接找被上诉人要过钱，被上诉人借款是通过司丽芳和张树杰介绍的，所以赵杰和何芝云原来不认识，但是由张树杰担保，索要借款都是向张树杰索要。”
本院认为，本案的争议焦点为：《借款协议书》、《抵押借款合同》是否生效，借款双方是否实际履行。
首先，借款协议书明确约定本合同一式三份，自三方签字之日起生效。对该借款协议书及抵押借款合同只有一份双方均予以认可。现已查明仅有的一份借款协议书，上诉人赵杰并未在该协议书上签名，甲方（出借方）处空白。故被上诉人辩称该协议没有出借方赵杰的签字没有生效的观点成立；且该抵押借款合同没有办理抵押登记同样不生效。借款协议书是各方当事人约定借款事项的书面约定，而借条是借款方写给对方的表明债权债务关系的书面凭证，两者有根本区别，故上诉人称该借款协议书相当于借条的观点，于法无据、与理相悖，本院不予支持。
其次，上诉人称将10万元借款于签订合同当日交给了被上诉人何芝云，对此被上诉人予以否认。借款协议书和抵押借款合同的保证人张树杰作为案件的当事人不应当作为案件的证人出庭，其作为保证人是与案件有利害关系的当事人，一审法院认定其为证人不妥。虽然上诉人赵杰二审中提供了一份农业银行个人明细，证明2016年8月9日张树杰曾通过网银向其银行卡转账2500元，以证明张树杰向其支付过利息。对此证据被上诉人何云芝当庭质证称合同始终没有履行，她不知道张树杰还利息，也从没有人找她要过钱。对此上诉人的委托诉讼代理人当庭认可赵杰没有直接找过被上诉人要钱。且该借款合同当中并没有约定利息，故上诉人赵杰一审起诉称被上诉人一直按月息2分5厘向上诉人支付利息没有事实依据，更没有证据支持。故一审法院认为原告赵杰提供的证据不足以证明主张的事实，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的观点成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵杰的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人赵杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王正文
审判员 赵军霞
审判员 张国顺
二〇一八年八月七日
书记员 李翔野