深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第41号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人余某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
辩护人吴勇，广东星辰律师事务所律师。
被告人罗某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
辩护人余映真，广东国晖律师事务所律师。
辩护人方展鹏，广东国晖律师事务所实习律师。
被告人李某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
被告人钟某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
被告人刘某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
被告人周某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
被告人李某某
因本案，于2014年11月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月25日被深圳公安局罗湖分局执行逮捕。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉（2015）860号起诉书指控被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某犯销售假冒注册商标的商品罪及被告人余某某、罗某某犯销售假药罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员官国城出庭支持公诉。被告人余某某以及辩护人吴勇，被告人罗某某及辩护人余映真、方展鹏，被告人李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：自2013年3月份，被告人余某某在本市罗湖区农批市场22号经营“雷士”品牌灯具。为牟取非法利益，被告人余某某向广东省中山市专门生产假冒“雷士”品牌灯具的犯罪嫌疑人耿彦军（另案处理）处购买假冒灯具，并分别纠集被告人罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某等人通过淘宝网店销售假冒“雷士照明”灯具。具体由被告人余某某联系假冒货品；由被告人刘某某、周某某负责将假冒产品摄影制作图片上传淘宝网店；由被告人罗某某、李某某、钟某某负责在淘宝网店上销售；由被告人李某某负责将假冒灯具包装、快递。2014年11月25日，公安机关在该店内将被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某抓获归案，并现场缴获假冒“雷士”品牌的灯具420个（经鉴定，均系假冒注册商标的商品，价值人民币205678元）、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个、防伪标签2610张、合格证2610张、说明书2610份以及双飞人药水680瓶、无比滴780瓶、黄道益活络油600瓶（经鉴定，均系假药，价值人民币66000元）。经查，被告人余某某等人自2014年以来共计销售假冒“雷士”品牌灯具总计人民币470000元。另查明，自2014年初，被告人余某某为牟取非法利益，从香港水客手中购买未经国家批准的双飞人、无比滴、黄道益等药品在淘宝网上销售，由被告人罗某某定价格并管理。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证、假冒雷士灯具、说明书、标签、合格证以及假药；2、书证：行政强制措施决定书、财物清单、证据提取单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，送货单，银行卡交易明细，淘宝网店交易明细、惠州雷士光电科技有限公司授权委托书、报案书、产品价格证明、产品鉴定证明、权利证明文件，个体工商户营业执照，市药品监督管理局关于余某某涉嫌销售假药案涉案产品情况说明的函，身份证明材料；3、证人证言：证人耿彦军、余某伟、林某某、刘某某、尤某某、罗某某、余某歆的证言以及民警刘某、许某某出具的抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某的供述与辩解；5、鉴定意见：涉案财产价格鉴证结论书、6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图及现场照片，辨认笔录；7、视听资料、电子数据：阿里巴巴网店的销售记录光盘、淘宝交易记录光盘。
被告人余某某的辩护人向本院提交如下证据：1、《2013年深圳运营中心的经销协议》，证明被告人余某某已经取得了“雷士”分销商的代理权，时间是2013年10月15日至2013年12月31日。2、三份《授权书》，时间分别是2013年10月15日到2013年12月31日，2014年1月1日到2014年12月31日，2014年1月1日至2014年12月31日。
公诉机关认为，被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪犯追究其刑事责任。另外，被告人余某某、罗某某销售国家药品管理法规定的属于按假药处理的药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某归案后能够如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人余某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某均对起诉书载明的事实和罪名无异议，承认控罪。被告人罗某某对起诉书载明的事实有异议，称其只是负责假冒注册商标的客服，负责了三、四个淘宝店的客服，其他的都不负责。起诉书指控销售假药罪中称其定价并管理，但这与事实不符，其只是老板吩咐标价就去标价，其只做了标价的工作。被告人罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某均向法庭提交了羁押期间书写的《悔过书》。
被告人余某某的辩护人认为：1、被告人余某某的认罪态度好，自愿认罪，有悔罪表现，其销售的假药罪也没有造成人员的损害，也没有造成严重的后果。2、关于被告人余某某销售假冒注册商标的商品罪的数额应为264322元。在被告人余某某的仓库缴获的假冒“雷士”品牌的灯具420个，经鉴定价值为205678元，这些灯具均从中山市犯罪嫌疑人耿彦军处购买，仍未销售的。故被告人余某某已经销售假冒注册商标的商品的价值为264322元（470000-205678=264322）。3、被告人余某某系初犯，主观恶性较轻、社会危害性不大，自愿认罪，请法院从轻处罚。
被告人罗某某的辩护人认为：1、对起诉书中指控罗某某犯有销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但是对公诉机关指控被告人罗某某犯销售假药罪有异议，销售的药品并没有显示危害人体健康，只是说未经进口批准的药品，涉案的数量也不大，也是属于未遂，根据相关法律的规定，销售少量未经批准进口的国外境外药品没有造成他人伤害后果，不应当认定为犯罪。2、起诉书中指控的销售假冒注册商标的商品罪的金额总计为47万元，但是有部分是在押未销售的，根据在押未销售的鉴定价格，涉及未销售的货价应该是264322元。根据相关法律的规定，销售金额和未销售金额均达到一个法定刑幅度的，应该在法定刑内去处罚，所以本辩护人认为涉案金额应该为264322元。3、罗某某具有如下从轻减轻的情节，（1）现场查扣的尚未销售的灯具，应该是犯罪未遂，请法庭按照犯罪即遂从轻处罚；（2）罗某某是涉案单位的一名员工。在本案中起次要的作用，是从犯，应当对其减小基准刑的50%；（3）罗某某主动供述了自己的犯罪行为，有坦白情节，应该对其减小基准刑的20%；（4）罗某某认罪态度好，当庭自愿认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，此次是初犯、偶犯，请法院从轻处罚。
本院经审理查明：
惠州雷士光电科技有限公司系第3010372号注册商标“”的注册人，该商标目前尚在有效期内，且核定使用的商品为第9类，包括变压器、整流器、集成电路等商品。该公司同时也是第3010371号注册商标“”的注册人，该商标目前尚在有效期内，且核定使用的商品为第9类，包括变压器、整流器、集成电路等商品。该公司同时也是第3010353号注册商标“”的注册人，该商标目前尚在有效期内，且核定使用的商品为第11类，包括照明器、灯、灯罩、灯头等商品。
自2013年3月起，被告人余某某在本市罗湖区文锦北路洪湖一街5号大院内自编铺位22号之二号经营深圳市罗湖区新锦照明商店，对外销售“雷士”品牌灯具。为牟取非法利益，被告人余某某向广东省中山市专门生产假冒“雷士”品牌灯具的犯罪嫌疑人耿彦军（另案处理）处购买假冒灯具，并聘用被告人罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某通过淘宝网店销售假冒“雷士”灯具。具体分工如下：被告人余某某联系购买假冒货品及商标标识；被告人刘某某、周某某负责将假冒产品摄影制作图片上传淘宝网店；被告人罗某某、李某某、钟某某负责在淘宝网店上销售；被告人李某某负责将假冒灯具包装、快递。2014年11月25日，公安机关在本市罗湖区文锦北路1005号大世界装饰材料商场22号1楼雷士照明专卖店抓获被告人余某某，并在22号1楼仓库和2号仓库，抓获被告人罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某，并现场缴获假冒“雷士”品牌的灯具420个、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个、防伪标签2610张、合格证2610张、说明书2610份、双飞人药水680瓶、无比滴780瓶、黄道益活络油600瓶。
经比对，现场缴获的产品的标识与相关的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”。同时，上述假冒注册商标的商品与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。
2014年11月23日，惠州雷士光电科技有限公司出具《未授权声明》，证明该公司从未授权耿彦军在广东省中山市古镇镇顺成大街15号进行生产、加工及销售任何惠州雷士光电科技有限公司的“NVC”、“雷士”注册商标专用权产品。2014年11月28日，惠州雷士光电科技有限公司出具《未授权声明》，证明该公司从未授权余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某在广东省深圳市罗湖区文锦北路洪湖一街5号大院进行生产、加工及销售任何惠州雷士光电科技有限公司的“NVC”、“雷士”注册商标专用权产品。
2014年12月17日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的假冒“雷士”品牌的灯具420个、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个，按被侵权产品的市场中间价格计算，得出鉴定价值为人民币205，678元。
根据支付宝（中国）网络技术有限公司出具的涉案网店销售记录显示：以罗盛名义注册的名为“港货婴儿店”的淘宝店铺，统计销售的“黄道益活络油”、“双飞人”产品销售记录共计1994条，销售金额为人民币137951.7元；以“余某某”名义注册的淘宝店铺，自2014年9月16日至2014年11月24日期间，交易成功的销售“雷士”灯具的记录为1892条，销售金额为人民币793160.92元；以“余某某（法人）”名义注册的淘宝店铺，自2014年9月16日至2014年12月2日期间，交易成功的销售“雷士”灯具的记录为6938条，销售金额为人民币2043344.94元；以“罗宝丹”名义注册的淘宝店铺，自2014年9月16日至2014年11月24日期间，交易成功的销售“雷士”灯具的记录为1062条，销售金额为人民币344350.87元；以“罗某某（法人）”名义注册的淘宝店铺，自2014年9月16日至2014年11月26日期间，交易成功的销售“雷士”灯具的记录为5099条，销售金额为人民币1197356.07元；
另查，以余某某为开户名的账号为6228480120623861016的账户显示，2013年3月19日至2014年9月22日期间，该账户向收款户名为宗国批的账号为6228480104393681713及6228480108474783074的账户共计转账27条，转账金额总计为人民币471019.09元。
再查，2014年11月26日，深圳市药品监督管理局向深圳市公安局翠竹派出所出具深药监直函（2014）433号《市药品监督管理局关于余某某涉嫌销售假药案涉案产品情况说明的函》，载明，“贵所委托我局鉴定的'黄道益活络油'等产品一批，上述产品外包装标识具有功能主治等内容，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条的规定，上述产品为药品。'黄道益活络油'等药品外包装或说明书上标明具有疾病治疗作用但未标示合法有效的药品批准文号且标识生产地址皆为大陆以外地区，属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述药品应按假药论处。”
本案的争议焦点为销售假冒注册商标的商品罪所涉的非法经营额。公诉机关指控七被告人销售假冒注册商标犯罪所涉的金额包括两部分，其一为已经销售的商品金额为470000元，公诉机关称是根据被告人余某某向耿彦军进货的金额计算得出；其二为现场缴获的商品，经深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定价值为人民币205678元。
关于已销售的金额问题。本院认定本案已经销售的假冒“雷士”商品的金额为人民币471019.09元。理由如下：
1、根据被告人余某某、罗某某的供述，在四个淘宝店铺上销售“雷士”品牌的货品，同时包括真品与假品。再结合被告人余某某的辩护人提交的《2013年深圳运营中心的经销协议》及《授权书》，被告人余某某确有从合法渠道进货的情形，故四个淘宝店的销售记录不能区分具体哪些记录销售的是假冒注册商标的商品，不能以淘宝店的销售金额来确定七被告人的已销售金额。
2、从广东省中山市公安机关提供的在耿彦军处查获的《送货单》显示，被告人余某某从2014年2月至2014年9月的期间，从该处进货若干批，产品规格型号为“0825-3K”、“9825-4K”、“0135D-4K”。被告人余某某供述称，其账户名为6228480120623861016的账户向户名为宗国批（实际收款人为耿彦军）的6228480104393681713、6228480108474783074两个账户的交易记录是其购买假冒“雷士”商品的购货记录，金额为人民币471019.09元。
3、2014年11月25日公安机关的讯问笔录中，公安机关讯问，“你进的假冒都去哪里了”，被告人余某某答，“除了剩下几十个，其他都在淘宝网上销售了。”在2014年12月4日公安机关的讯问笔录中，公安机关讯问，“你所购买的假冒的雷士灯具现在在何处？”，被告人余某某答，“我卖掉了大部分，现在还有一小部分在仓库里面，应该说还有五六万左右没有卖出去”。公安机关还问，“你总共向中山这家假冒雷士灯具厂进假冒雷士灯具共计多少钱”，被告人余某某答，“我所转帐的钱都是用来购买他们厂的假冒雷士灯具，其中农业银行是转账47万多，另外一家银行转的我就记不太清楚了”。在庭审中，被告人余某某又称，现场查获的假冒“雷士”品牌的灯具420个、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个是其47万购买的假冒“雷士”商品未销售的库存。被告人余某某前后供述前后反复，不一致，对于被告人余某某供述本院不予采信。
4、被告人余某某经营的四个淘宝店铺销售金额高达人民币4378212.8元，远远超过公安机关仅从耿彦军处查获的被告人余某某进货的47余万元，而且被告人余某某在2014年12月4日公安机关的讯问笔录中也曾供述称，还有其他进货的银行卡，只是记不清了。因此，从被告人400余万元的销售金额及其供述可以推断被告人余某某进货的金额应大于47万余元。
5、现场查获的假冒“雷士”灯具型号，与耿彦军发货给被告人余某某的《送货单》上所载明的灯具型号完全不同，被告人余某某对此不能作出合理解释，被告人余某某的辩护人辩称是买回来后，对商标的型号进行了更改。被告人余某某及其辩护人的意见均对此不能做出合理解释，本院不予采信。
综上所述，本院认定现场缴获假冒“雷士”品牌的灯具420个、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个与被告人余某某47万余元进货的产品非同一批产品。由于无法通过淘宝网的交易记录确定被告人所销售假冒注册商标的记录，也不能排除现场查获的产品是47万元进货销售后的库存。因此从有利于被告人的角度出发，本案以被告人余某某买进的假冒注册商标的产品的金额来确定七被告人涉案已经销售假冒“雷士”商品的金额。
关于现场缴获的未销售商品的价值。由于无法通过淘宝网的交易记录确定被告人销售假冒注册商标的记录，也不能查明具体的销售价格，因此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，无法查明销售价格的以被侵权产品的市场中间价计算。2014年12月17日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的假冒“NVC”雷士产品等均为假冒注册商标的产品，按被侵权产品的市场中间价格计算，得出鉴定价值为人民币205678元。因此本案关于现场缴获的未销售商品的价值为205678元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片及价格鉴证结论书等予以佐证。
本院认为，被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某明知所销售商品为假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额为人民币471019.09元，未销售货值金额为人民币205678元，数额巨大，被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关关于被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某共同实施了销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人余某某组织进货，聘用他人进行犯罪活动，是主犯。被告人罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某受被告人余某某聘用从事犯罪活动，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人余某某、罗某某违反国家对药品的管理规定，销售未经批准生产、进口的药品，其行为已构成销售假药罪。公诉机关关于被告人余某某、罗某某犯销售假药罪的指控，事实清楚、证据确实、充分，应予以支持。被告人余某某、罗某某共同实施了销售假药的行为，被告人余某某组织进货并聘用他人销售，是主犯，被告人罗某某仅从事辅助性工作，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人余某某、罗某某、李某某、钟某某、刘某某、周某某、李某某均系初犯，且其在被采取强制措施后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币250000元，上缴国库；被告人余某某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月。二罪数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零两个月，罚金人民币250000元，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币250000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2018年7月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）
二、被告人罗某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币25000元，上缴国库；被告人罗某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月。二罪数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年零三个月，罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币25000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年9月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）
三、被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年8月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人钟某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年8月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、被告人刘某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年8月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
六、被告人周某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年8月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
七、被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月26日起至2015年8月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
八、没收上述缴获假冒注册商标的商品：假冒“雷士”品牌的灯具420个、软灯带2850米、后盖8000个、卡通箱188个、防伪标签2610张、合格证2610张、说明书2610份以及双飞人药水680瓶、无比滴780瓶、黄道益活络油600瓶。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 刘玉红
人民陪审员 张秀枚
二〇一五年八月五日
书 记 员 萧奕敏