陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00163号
上诉人（一审被告）：陕西锦城新元置业有限公司。住所地：西安市高新区唐延路*号旺座国际城*幢*单元*****室。
法定代表人：赵玉科，该公司董事长。
委托代理人：郑培合，陕西德伦律师事务所律师。
委托代理人：李聪，陕西德伦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西富力房地产开发有限公司。住所地：西安市经济技术开发区未央路B2区*幢*****室。
法定代表人:安昆，该公司总经理。
委托代理人:王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：白全，男，汉族，1992年9月10日出生，住陕西省子长县安定镇周家圪台村民委员会***号。
上诉人陕西锦城新元置业有限公司(以下简称锦城新元公司)因与被上诉人陕西富力房地产开发有限公司(以下简称富力公司)、白全借款合同纠纷一案，锦城新元公司公司不服西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦城新元公司的委托代理人郑培合、李聪，被上诉人富力公司的法定代表人安昆及委托代理人王庆全、被上诉人白全到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明：2012年5月3日，原告作为出借人与被告白全(借款人)、被告锦城新元公司(担保人)签订《借款协议》，约定原告向白全出借人民币7000万元，于2012年5月4日15时前向白全指定的账号进行转账，白全在收到该借款后应向原告出具借款收据。白全指定收款人为白海宁，开户行中国建设银行西安南大街支行，账号4340624220468613。白全应于2012年10月3日前向原告足额还款，借款利息为月息1％。锦城新元公司为白全的借款及利息承担连带保证责任。若原告不能按期足额借款的，每逾期一日，原告应向白全支付违约金，违约金为每日14万元。若白全不能按期足额还款的，每逾期一日，白全应向原告支付违约金，违约金为每日14万元。在协议履行过程中发生争议，应友好协商解决，解决不了的，任何一方有权向西安仲裁委员会提出仲裁等内容。借款协议签订后，原告于2012年5月4日向白全指定收款人白海宁的指定账号转款7000万元，同日，白全向原告出具条据载明：今收到陕西富力房地产开发有限公司借款人民币柒仟万元整(7000万元元)。白全于2012年8月20日以以房抵债的形式向原告还款1800万元，2013年1月1日通过白海宁账户向原告还款1000万元，2013年9月29日通过陕西品卓置业有限责任公司(白全时任该公司法定代表人)向原告还款1000万元。
2014年1月，原告依照《借款协议》中仲裁条款的约定，以白全和锦城新元公司为被申请人向西安仲裁委员会提起仲裁。2014年3月6日、3月12日，白海宁名下账户向原告还款三笔共计1700万元。2014年6月12日，西安仲裁委员会作出西仲裁字(2014)第333号裁决书，裁决白全在裁决书送达之日起15日内归还原告借款本金3550．860065万元及违约金213．051604万元，借款协议的担保无效，锦城新元公司对白全的借款本金和违约金共计3763．911668万元的80％承担连带责任。裁决生效后，原告向本院申请强制执行，期间白海宁名下账户于2014年7月10日向原告还款200万元，2014年7月11日还款两笔共计300万元，2014年9月5日还款500万元。至此，白全共向原告还款6500万元。原告主张还款应先冲抵借款期限内约定的1％的月息及逾期后的违约金(原告主动将违约金降低为同期银行贷款利率的四倍)，再冲抵本金，白全至今仍欠原告借款本金29618884．97元，逾期还款违约金335680．7元(计算至2014年9月22日)。
被告锦城新元公司向本院申请撤销仲裁裁决，本院以仲裁程序违反法定程序为由于2014年9月12日作出(2014)西中民四仲字第00056号民事裁定书，裁定撤销西安仲裁委员会西仲裁字(2014)第333号裁决书。原告遂提起本案诉讼。
锦城新元公司向法庭提交了2014年7月3日落款为白全的证明一份及2014年7月31日、8月12日落款为白海宁的承诺书两份，证明内容为白全未收到原告的7000万元人民币，原告未向其本人索要过该笔款项。承诺书内容为白全的借款由白海宁向原告偿还。锦城新元公司主张原告未在保证期间内要求锦城新元公司承担保证责任，锦城新元公司的保证责任已免除。并称锦城新元公司未就给白全提供保证担保一事召开过股东大会、董事会，未形成任何决议，借款协议中的担保条款无效，锦城新元公司不应承担保证责任。7000万元借款均由白海宁使用，已还借款6500万元也是由白海宁归还，白海宁为实际借款人，要求追加白海宁为被告。原告对此不予认可，表示白海宁是白全指定的收款人，通过白海宁的账户还钱，是根据合同的约定。锦城新元公司和品卓公司的法定代表人均是白全，白全的还款行为说明原告向二被告均主张了债权。白海宁在本案中只是指定收款人，不是当事人，不应列为被告。
本案原告起诉时，将白海宁列为第二被告，以白海宁20**年7月31日向原告出具还款承诺书，承诺所有欠款由其向原告归还为由，要求白海宁与白全共同归还借款并支付逾期付款违约金。因白全与白海宁均下落不明，本院遂进行了公告送达，公告期间，原告撤回了对白海宁的起诉。
以上事实，有借款协议、收条、公司工商登记档案、银行电汇凭证、裁决书、民事裁定书、证明、情况说明、还款承诺书及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：被告白全与原告富力公司及被告锦城新元公司签订《借款协议》，白全向原告借款人民币7000万元，锦城新元公司承诺对借款及利息承担连带保证责任。协议签订后，原告按照约定向白全指定收款人的指定账户转款7000万元，白全向原告出具了收条，原告的义务已履行完毕。锦城新元公司提交落款为白全的证明主张白全未收到原告的7000万元人民币与事实不符。借款期满后，白全未能按照协议约定及时还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告认可白全已还款6500万元，主张先冲抵借款期限内约定的1％的月息及逾期后的违约金(以同期银行贷款利率的四倍计算)，再冲抵本金，白全至今仍欠原告借款本金29618884．97元，逾期还款违约金335680．7元(计算至2014年9月22日)。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”的规定，原告的请求于法有据，应予支持。被告锦城新元公司辩称还款应先冲抵本金的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。锦城新元公司称白海宁为实际的借款人及还款人，要求追加白海宁为被告参加诉讼并承担还款责任。因白海宁仅为借款协议中白全指定的收款人，即使已归还款项通过其账户向原告支付或其向原告出具承诺书承诺还款，亦不能就此认定白海宁为实际借款人。现原告在本案中未主张白海宁承担共同还款责任，系对其权利的自由处分，并不违反法律法规的强制性规定。故本案不应追加白海宁为被告。原告要求锦城新元公司依照借款协议中担保条款的约定对白全的债务承担连带保证责任，锦城新元公司辩称原告未在保证期间内向锦城新元公司主张权利，锦城新元公司应依法免除担保责任。经查，白全于2013年10月15日之前担任锦城新元公司法定代表人，原告向白全主张权利亦可视为向锦城新元公司主张权利。本案保证期间内，白全于2013年1月1日向原告还款1000万元，故原告向锦城新元公司主张权利并未过诉讼时效。锦城新元公司认为公司为股东白全的个人债务提供担保未经股东会决议程序，违反了《中华人民共和国公司法》第16条规定，担保无效，锦城新元公司不应承担保证责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。该条款并非效力性强制性的规定。公司内部决议程序，不得约束第三人。依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，在没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。本案借款协议中，借款金额为7000万元，借款期限5个月，利息为月息1％，锦城新元公司承诺为白全的借款及利息承担连带保证责任。而其后设定的违约责任条款明确仅约束借款人与出借人。故原告要求锦城新元公司就违约金部分承担连带保证责任无事实及法律依据。锦城新元公司应在其承诺的担保范围内承担连带保证责任。关于仲裁费用一节，原告表示将另行主张，本院予以准许。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院子以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告白全于本判决生效后十日内归还原告陕西富力房地产开发有限公司借款本金29618884．97元；二、被告白全于本判决生效后十日内支付原告陕西富力房地产开发有限公司逾期还款违约金335680．7元(计算至2014年9月22日，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决给付之日)；三、被告陕西锦城新元置业有限公司就借款本金29618884．97元向原告陕西富力房地产开发有限公司承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向白全追偿；四、驳回原告陕西富力房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期疑间的债务利息。本案诉讼费193388元，公告费300元(原告已预交)由被告白全负担，在执行本判决时一并给付原告。
锦城新元公司上诉称：1、一审判决认定基本事实不清，遗漏当事人，严重违反法定程序。本案的实际借款人、还款人均系白海宁，而非白全，2012年5月3日，富力公司与白全、锦城新元公司签订《借款协议》，约定收款人为“白海宁”，2012年5月4日，富力公司通过银行向“白海宁”的账号转账7000万元，附加信息及用途处备注为“借款”，白海宁实际控制了该笔借款。2012年8月20日，白海宁以房抵债的形式向富力公司还款1800万元，2013年1月1日，白海宁通过银行转账向富力公司还款1000万元，2013年9月29日，白海宁通过陕西品卓置业有限责任公司向富力公司还款1000万元，2014年3月6日、2014年3月12日、2014年7月10日，2014年7月11日、2014年9月5日，白海宁通过银行转账的方式陆续向富力公司还款1500万元、200万元、200万元、300万元、500万元，白海宁共向富力公司还款6500万元。2014年7月31日，白海宁向富力公司出具“还款承诺书”，承诺：2012年5月3日富力公司的7000万元借款，已还款6000万元(之后又还款500万元)，剩余欠款全部由白海宁清偿。2012年5月3日《借款协议》签订时，名义借款人白全年仅19岁，系在校学生，不可能借7000万元巨款。白海宁系白全的亲叔父，其以白全的名义向富力公司借款，并实际控制、使用了7000万元巨款，归款了6500万元。本案实际借款人为白海宁，而一审却错误的允许富力公司撤回对白海宁的起诉，错误的判决名义借款人白全偿还巨款。白全作为借款时仅19岁的在校学生，现在一家建筑公司打工，根本无力偿还巨款，大大加剧了上诉人的连带担保责任，对上诉人显失公平。2、富力公司诉请锦城新元公司承担保证责任时效已过，锦城新元公司的担保责任应免除。2012年5月3日，富力公司与白全、锦城新元公司签订《借款协议》约定还款时间为2012年10月3日，锦城新元公司为连带责任保证人。该协议未对保证期间作单独约定，依据《中华人民共和国担保法》第26条之规定，锦城新元公司的保证期间应为自主债务履行期间届满之日起六个月，即截至2013年4月3日。富力公司在此期间从未要求锦城新元公司承担保证责任，锦城新元公司的保证责任已免除。2014年7月3日，白全出具《证明》，证明自己从未收到过富力公司所述的出借给他的7000万元人民币，且富力公司也从来没有向他本人索要过该笔款项。富力公司无任何证据证明向白全本人索要过该笔款项。2013年1月1日，实际借款人白海宁通过银行转账的方式向富力公司还款1000万元，而非白全还款，白全对此完全不知情，锦城新元公司也不知情。3、原判决适用法律错误，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，实现债权的费用、利息均不包括违约金，原审判决白海宁已还的6500万元先冲抵违约金，系适用法律错误。原审判决认定“其后设定的违约责任条款明确仅约束借款人与出借人，故富力公司要求锦城新元公司就违约金部分承担连带保证责任无事实及法律依据”，但却判决锦城新元公司对先冲抵违约金后的所谓本金229618884．97元承担连带清偿责任，前后矛盾，事实不清。另《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定了公司对外提供担保的条件，富力公司在接受锦城新元公司担保之前，有义务审查锦城新元公司的章程和股东会决议。名义借款人白全借款时是锦城新元公司的股东，锦城新元公司应就7000万元巨额借款提供连带担保一事召开股东会，并作出决议，但锦城新元公司没有召开股东会，更没有股东会决议。该担保违反了法律效力性强制性规定，应属无效。锦城新元公司的现任股东系股权转让而来，受让股权时不知该担保事项，直至富力公司起诉才知担保一事，股东会决议从未有公司向任何股东提供担保的决议内容，如认定该担保有效，将严重损害锦城新元公司现任股东的合法权益，显失公平。请求：1、依法撤销西安市中级人民法院(2014)西中民三初字第00217号民事判决书，将该案发回重审，或依法改判上诉人不承担担保责任；2、上诉费由被上诉人承担。
富力公司答辩称：1．一审法院认定事实清楚，白海宁不是本案的当事人。富力公司与白全、锦城新元公司于2012年5月3日签订的《借款协议》第二条第二款约定：“甲方指定收款人：白海宁：开户行：中国建设银行西安南大街支行；账号：4340624220468613”。富力公司按照协议的约定将7000万元借款打入借款人白全指定的上述账户，白全亲自向富力公司出具了收据。这足以说明白海宁只是借款人白全指定的收款人，不是《借款协议》的一方当事人。该借款协议的借款人是白全，担保人是锦城新元公司。白海宁与本案没有直接利害关系，依法不能成为本案的当事人，因此一审没有遗漏当事人，没有违反法定程序。2、富力公司在法定的保证期间向担保人锦城新元公司主张了债权，锦城新元公司担保责任不能免除。还款期限届满后，富力公司多次向白全及锦城新元公司催要剩余款项，借款人白全及锦城新元公司2013年1月1日向富力公司还本付息1000万元，借款人白全在借款和上述还款期间均担任锦城新元公司的法定代表人，白全即是借款人又同时担任担保人公司的法定代表人，通过其法定代表人依照法律向公司法人主张权利与法有据，只能通过其法定代表人来实现。向白全主张债权，也是同时向担保人锦城新元公司主张债权。在2013年1月1日白全及锦城新元公司向富力公司还本付息1000万元的事实足以证明富力公司在保证期间向白全及担保人锦城新元公司主张了债权。该主张行为也符合《中华人民共和国担保法》第26条的法律规定。3、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定明释了分期偿还债务的偿还顺序，主债务始终是在最后冲抵的。本案白全及锦城新元公司向富力公司偿还债务时，富力公司先冲抵利息及逾期利息(违约金)符合上述法律规定，人民法院应当予以支持。另对公司违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一该条款并非效力性强制性的规定，并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二公司内部决议程序，不得约束第三人，依据该条款第三该条款并非效力性强制性的规定，第四依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。故本案担保人锦城新元公司担保责任不能免除。综上，—审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。
本院认为，2012年5月3日白全与富力公司及锦城新元公司签订了《借款协议》，白全向富力公司借款人民币7000万元，锦城新元公司承诺对借款及利息承担连带保证责任。协议签订后，富力公司按照约定向白全指定收款人的指定账户转款7000万元，白全向富力公司出具了收条，富力公司的义务已履行完毕，白全应按照协议约定及时还款并承担相应的违约责任，锦城新元公司也应依照借款协议中担保条款的约定对白全的债务承担连带保证责任。关于锦城新元公司提出白海宁是实际借款人的问题。由于《借款协议》明确借款人是白全，同时白全指定收款人是白海宁，富力公司按照约定向白海宁转款后，白全又向富力公司出具了收条，故锦城新元公司以白海宁是收款人为由，主张白海宁是借款人与事实不符，以白海宁的还款行为及出具还款承诺书的行为，主张白海宁是实际借款人证据不充分，白全的年龄、工作均不影响其借款人身份，一审法院认定白全为借款人并无不当。关于锦城新元公司认为富力公司在法定的保证期间未要求担保人锦城新元公司承担保证责任，锦城新元公司的担保责任应免除的问题。由于涉案三方签订的《借款协议》未约定保证期间，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，富力公司有权请求锦城新元公司承担保证责任的保证期间是自主债务履行期届满之日起六个月内，即从2012年10月3日之日起六个月内，如富力公司在上述期间内未要求锦城新元公司承担保证责任，锦城新元公司将免除保证责任。现经一审查明，白全于2013年10月15日之前担任锦城新元公司法定代表人，白海宁于2013年1月1日向原告还款1000万元，根据以上事实，从白海宁的还款行为来看，富力公司应向借款人白全主张了权利，白全既是借款人，又是保证人锦城新元公司的法定代表人，认定富力公司向白全请求归还借款并同时请求锦城新元公司承担保证责任，应更加符合客观事实，故一审法院认定富力公司在保证期间已要求锦城新元公司承担保证责任亦无不当。对白全出具的《证明》，证明自己从未收到过富力公司出借给他的7000万元人民币，富力公司也从来没有向他本人索要过该笔款项和陈述白海宁通过银行转账的方式向富力公司还款1000万元，其对此完全不知情，锦城新元公司也不知情不予采信。关于锦城新元公司提出其公司为白全提供担保未召开股东会，更没有股东会决议，该担保违反了《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，应属无效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”的解释，该条款并非效力性强制性的规定，且该条款系公司内部决议程序，依据该条款认定公司对外担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，锦城新元公司为白全借款提供的担保应属有效。关于锦城新元公司提出已还的6500万元不应先冲抵违约金的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”但对于借款关系中，借款人在返还逾期借款时，违约金和主债务的抵充顺序，无明确法律规定，根据本案的基本事实，富力公司与白全在借款协议中约定了借款期内的利息为月息1%，但未约定逾期利率，对双方约定的违约金，富力公司主动将违约金降低为同期银行贷款利率的四倍，在富力公司与白全未约定逾期利率，一审法院对富力公司将违约金降低为同期银行贷款利率的四倍的违约金先于本金抵充应无不当，对锦城新元公司提出已还的6500万元不应先冲抵违约金的意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费189894元，由陕西锦城新元置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年四月十四日
书 记 员 张 瑞