贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔05刑终第222号
原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县（以下简称威宁县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴健，男，1970年1月20日出生于贵州省毕节市，汉族，本科文化，中共党员，捕前系毕节市天河城建开发投资有限公司副总经理，住毕节市七星关区。因本案于2014年4月8日由威宁县人民检察院决定对其指定居所监视居住，同年4月29日被刑事拘留，2014年5月9日被逮捕。
辩护人詹军，贵州威迪律师事务所律师
贵州省威宁县人民法院审理贵州省威宁县人民检察院指控原审被告人吴健犯受贿罪一案，前由威宁县人民法院于2014年11月7日作出（2014）黔威刑初字第239号刑事判决，认定吴健收受贿赂13万元人民币，构成受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；没收上缴的赃款十万元。原审被告人吴健不报，向本院提出上诉，本院于2014年12月18日裁定撤销原判，发回重审。威宁县人民法院重审后，于2015年4月17日作出（2015）黔威刑初字第49号刑事判决，认定其收受贿赂13万元，构成受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元，没收上缴的赃款十万元，剩余赃款继续追缴。原审被告人吴健仍不服该判决，再次向本院提出上诉，本院于2015年8月5日以（2015）黔毕中刑终字第286号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。威宁县人民法院重审后于2016年5月3日作出（2015）黔威刑初字第155号刑事判决，认定吴健收受贿赂13万元，判处有期徒刑二年零六个月，没收上缴的赃款十万元，继续追缴剩余赃款。宣判后，原审被告人吴健不服，继续向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员梅贵友出庭履行职务，上诉人吴健及其辩护人詹军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，上诉人吴健在任毕节市天河城建开发投资有限公司副总经理期间，收受李某、赵某、王某现金共3万元及10万元银行卡。2014年6月19日吴健之亲属向威宁县人民检察院退交涉案款10万元。2015年元月12日，吴健检举伤害荣国祥的在逃人员吴春祥的行踪，公安机关依据该检举材料于2015年3月14日将犯罪嫌疑人吴春祥抓获归案。经鉴定：荣国祥的损伤程度属重伤。犯罪嫌疑人吴春祥已于同年3月26日被依法逮捕。
原审依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人吴健犯受贿罪，判处其有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；
二、受贿款人民币十万元予以没收，上缴国库；
三、剩余赃款继续追缴，上缴国库。
宣判后，上诉人吴健以下列理由提出上诉：1、本案中侦查机关违法所取得的证据一审法院没有依法完全排除；2、一审认定收受赵某的现金1万元及10万元农合卡与事实不符，依法不能成立；3、一审认定王某所送的1万元系受贿行为属定性错误；4、一审法院认定事实错误，即使按一审认定的13万元也属量刑畸重。
本院二审庭审中，上诉人吴健表示对收受李某、王某的钱没有意见。对于赵某送的1万元现金，因为时间长了记不清，以法院认定的为准；对于10万元银行卡，当时是被迫收受的，但过后其将卡交给其妹叫她退还赵某，但不知道还了没有，对这笔钱的性质不管法院怎么认定都没有意见。吴健还表示，其行为是错的，辜负了组织的培养也对不起家人，无论法院怎么认定和判处都没有意见，愿意把剩余赃款交清并自愿认罪，请求法庭给其一个重新做人的机会。
其辩护人辩护提出：1、本案的违法证据一审没有完全排除；一审认定吴健收受赵某现金1万元及10万元银行卡与事实不符；3、一审认定吴健收受王某的现金1万元属受贿定性错误；4、即使按一审认定的13万元也属量刑畸重。
二审庭审中，上诉人吴健的辩护人出示了毕节市碧海新区建设投资有限责任公司于2016年7月5日出具的《关于吴健在碧海公司工作期间情况说明》，证实吴健于2011年7月调入碧海新区管委会、海新区建设投资有限责任公司工作，在工作期间表现突出，恳请司法机关对吴健受贿案给予最大限度的宽大处理。对该证据，上诉人及二审公诉人均无异议，本院予以采纳作为定案依据。
经审理查明，原判认定上诉人吴健犯受贿罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人吴健未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。另查明，本院二审中，上诉人吴健之家属代其上缴剩余赃款三万元。
对上诉人吴健及其辩护人所提“本案中侦查机关违法所取得的证据一审法院没有依法完全排除”的上诉理由及辩护意见理由，经查，其在侦查机关指定住监视居住期间，于2014年4月26日自书了一份《自书材料》，对《自书材料》的来源及形成形式，侦查机关不能提供合理的说明，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条：“经审查，法庭对被告人审判前的供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据…”之规定，虽然吴健后来的供述中也谈到了自书材料中的受贿事实，但公诉机关无法对自书材料的来源是否合法作出合理说明，故不应采纳作为定案证据；对侦查机关于2014年4月29日13：20－14：13分（吴健被宣布刑事拘留后）在威宁县检察院办案工作区对上诉人吴健的讯问笔录、4月30日，威宁县检察院在其办案工作区对上诉人吴健的讯问笔录（此时吴健已于4月29日17时送至看守所羁押），因其违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”之规定，该证据不符合证据的“三性原则”，应予排除。但上诉人吴健于5月7日，在威宁县检察院看守所讯问室，检察机关对吴健进行了讯问，这次笔录中吴健供述其经回忆，收受李某的钱只是1万元，是2008年春节期间送的；5月9日，在威宁县看守所讯问室，检察机关对吴健进行了讯问，这次笔录中吴健供述其收受李某现金1万元，收受赵某现金1万元及10万元的银行卡，收受王某的现金1万元。这两份讯问笔录的来源、形式合法，内容与证人李某、赵某、王某的证实一致，应予采纳作为定案依据。对吴健及其辩护人所提“一审认定收受赵某的现金1万元及10万元农合卡与事实不符，依法不能成立”的上诉理由及辩护意见，经查，其收受赵某10万元银行卡及现金1万元的事实，除了有其本人供述外，还有证人赵某关于送1万元现金和10万元银行卡的证言、其妹吴菠取款的证言及银行流水账记录、吴菠的取款记录相互印证证实，足以认定。其虽称在事后将该卡交给其妹吴菠返还赵某，但三个月后，吴菠却将此款取出使用，完成了收受、占有的全过程，应视为受贿成立。吴菠虽出庭证实其于2010年10月底在毕节市烟草门口的工地上还给了赵某，但另外出庭作证的莫意棕却证实天2011年9到11月期间其年到吴菠提一个黑色塑料袋在毕节市烟厂门口赵某的工地上交给了赵某，吴波说是去找赵某还钱，但莫意棕并不知道塑料袋里是钱也没看到钱在何处；证人吉某证实在2010年9－11月的一天，其看到莫意棕和吴菠在景观绿化工的打招呼，吴波提着一个黑口袋，后吴波走过马路对面到项目部把袋子交给赵某，当时吉某在项目部旁边，赵某在项目部门口。针对是否还钱给赵某的事实，上诉人的辩护人所申请出庭作证的三人证人统一证实了吴菠于2011年9－11月或2010年9－10月将一个黑色塑料袋在毕节市烟厂门口的工地上交给赵某，但袋内是什么却无人知晓并证实，故对该上诉理由不予采纳。对吴健及其辩护人所提“一审认定王某所送的1万元系受贿行为属定性错误”的上诉理由及辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：㈠实际或者承诺为他人谋取利益的；㈡明知他人有具体请托事项的；㈢…”之规定，王某当时正以贵州虎峰交通建设工程有限公司的名义承建毕节市倒天河综合二期工程1、2、3号桥，就在2009年、2010年2月7日、5月18日这些时段内，上诉人吴健还在审查同意拨款给贵州虎峰交通建设工程有限公司，其与贵州虎峰交通建设工程有限公司的项目承建人王某有业务上的监管关系，故其认为王某所送1万元不应作为受贿数额的理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人吴健利用职务之便，收受李某、王某、赵某现金或银行卡共计人民币13万元，数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。对上诉人吴健及其辩护人所提“一审法院认定事实错误，即使按一审认定的13万元也属量刑畸重”的上诉理由及辩护意见，经查，检察机关在掌握赵某向上诉人吴健行贿11万元的线索后，对吴健立案侦查，吴健归案后如实供述其收受王某、李某、赵某的现金或银行卡共计13万元的事实，应认定如实供述犯罪事实；2014年6月19日其家属代缴赃款10万元，而检察机关起诉时间为2014年7月30日，属于追诉前积极退赃，本院二审中其家属代缴了剩余赃款3万元并自愿认罪；其在关押期间向公安机关提供了抓捕线索，使公安机关成功抓获犯罪嫌疑人吴春祥，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。针对本案实际及现在的量刑实际，吴健的量刑应在三年以下量刑，其具有如实供述犯罪事实、积极退赃、立功情节，一审对其量刑二年零六个月偏重，故对该上诉理由予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一基规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚…”之规定，可对上诉人吴健免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条、第三百八十三条第一款第㈠项、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省威宁县人民法院（2015）黔威刑初字第155号刑事判决；
二、上诉人吴健犯受贿罪，免予刑事处罚；
三、对上诉人吴健的家属代缴的受贿款十三万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 刘崇高
代理审判员 王明相
二〇一六年八月十六日
书 记 员 申开富