江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2221号
上诉人（原审原告）王金国。
委托代理人李小飞。
被上诉人（原审被告）许金山。
被上诉人（原审被告）南通聚星铸锻有限公司，住所地如皋市搬经镇湖刘村22组。
法定代表人归惠清。
委托代理人汪长稳。
上诉人王金国因与被上诉人许金山、南通聚星铸锻有限公司（以下简称聚星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋搬民初字第0855号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，王金国（无相应施工资质）受雇于许金山（无相应建筑施工资质）在聚星公司发包给许金山承包的厂房施工工地十米左右高的脚手架上从事拎砂浆的工作，该厂房施工未搭设安全防护网。2011年11月15日，王金国在从事雇佣活动期间，发现脚手架钢管松动，在自行前去校正的过程中从脚手架上滑落受伤。事发后，王金国即被送至如皋市人民医院住院治疗，医生诊断为：右股骨下段粉碎性骨折、左股骨上段及粗隆间粉碎性骨折、外伤性休克、双侧多发肋骨骨折、左侧创伤性湿肺伴胸腔积液、右侧耻骨上下支骨折、左侧耻骨下支骨折、腰5椎体骨折、腰4、5左侧横突骨折、左侧骶骨骨折、右足第1趾近节趾骨及第3跖骨骨折，住院治疗61天后，于2012年1月15日治愈出院。为此花去医疗费110888.82元，该费用已由许金山支付。2012年11月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所受江苏泰临律师事务所委托，对王金国的伤残程度等作出通一院司鉴所（2012）法临鉴字第678号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王金国因从脚手�上摔落致右股骨下段粉碎性骨折、左股骨上段及粗隆间粉碎性骨折、外伤性休克、双侧多发肋骨骨折、左侧创伤性湿肺伴胸腔积液、右侧耻骨上下支骨折、左侧耻骨下支骨折、腰5椎体骨折、腰4、5左侧横突骨折、左侧骶骨骨折、右足第1趾近节趾骨及第3跖骨骨折。遗有左髋关节、右膝关节活动功能障碍，构成人损九级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为十个月，护理期为五个月，护理人数住院期间二人，非住院期间一人，营养期为三个月。3、其后续治疗费约9000元；相关的休息期为二个月，护理期为半个月，护理人数为一人，营养期为半个月。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本案中，王金国受雇于许金山在许金山承包的聚星公司的工地施工过程中摔落致伤，许金山作为雇主，作为具体施工的组织者、管理者，应当雇佣有施工资质的人员进行，并提供安全防护设施，但许金山在组织施工过程中，未搭设安全防护网，疏于管理，导致王金国在施工过程中摔落受伤，故许金山应负一定的责任。因在高处脚手架上从事拎砂浆工作具有一定的危险性，为确保该工作的安全进行，具体工作人员应当具有从事该工作的相应资质和经验�且在工作过程中应保持警惕性，时刻注意自身的安全，但王金国并无相关施工资质，且应明知该工作具有一定的危险性，而在施工过程中未采取相应措施保护自身安全，在脚手架出现松动的情况下，未寻求专业拆装脚手架工作人员的帮助，贸然对脚手架进行处理，在滑落时亦未采取有效措施保护自身安全，未尽到安全注意义务，因此，王金国对因本次事故致伤应负一定的责任。综合分析、判断王金国与许金山的责任大小，法院认定许金山应承担80%的责任，王金国应承担20%的责任。因该工程施工的发包方聚星公司明知建筑工程施工需要相应资质和安全生产条件，但其仍将该工程发包给不具有施工资质的许金山施工，导致本起事故的发生，故聚星公司对许金山应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。聚星公司辩称许金山曾从事过相应工作，也曾挂靠于万全公司，但未能提供证据证明，法院不予采纳。聚星公司辩称王金国与许金山已就本次事故的赔偿问题达成协议，王金国要求聚星公司承担责任没有依据，法院对该辩称不予采纳，因为聚星公司向法院提供的协议书双方署名为王小俊和许金山，且系复印件，故对该协议书的真实性难以确认，即使该协议书是真实的，协议签订人也并非王金国，王金国对该协议书亦表示否认，故对该协议的真实性、合法性难以认定。
对于王金国的损失，原审法院依法认定如下：1、医疗费110888.82元，有当事人陈述及医疗机构的费用小项统计为证，予以确认。对于王金国主张的其他医疗费827.56元，因无相关病历予以佐证，无法确认该费用是否系王金国为治疗因本次事故致伤所产的必要损失，故对该827.56元难以支持；2、住院伙食补助费按照每天18元计算住院60天为1080元，符合法律规定，予以认定；3、营养费，结合司法鉴定意见，按照每天10元计算王金国90天的营养费为900元。王金国主张的二次手术期间的营养费150元，因尚未实际发生，不以支持；4、误工费，事发时，王金国已办理退休手续，系退休人员并有固定收入，且王金国也无证据证明其退休后有其他固定工作和收入来源以及因伤有收入减少的证明，故对于王金国主张的误工费不予支持；5、护理费，结合司法鉴定意见，王金国主张的住院期间按照2人护理每天60元计算60天、出院后按照每天60元计算90天的护理费为12600元，符合法律规定，予以认定。对于王金国主张的二次手术期间的护理费900元，因未实际发生，故不以支持；6、残疾赔偿金，因王金国系退休职工，其收入来源于社会保险，其残疾赔偿金的计算标准应参照城镇标准计算，结合司法鉴定意见，王金国主张残疾赔偿金为118708元（20年×20%×29677元／年），符�法律规定，予以认定；7、精神损害抚慰金，根据当事人在事故中的责任、侵权后果等因素，酌情认定王金国的精神损害抚慰金为8000元；8、交通费，王金国为处理事故确需一定的交通费，酌情认定500元；9、鉴定费，王金国主张2504元，但未能提供鉴定费发票，故不以支持。
综上，原审法院认定王金国的损失为252676.82元，该损失中除精神损害抚慰金8000元外，其余损失244676.82元，由许金山赔偿王金国195741.46元（244676.82元×80%）。对于精神损害抚慰金，由于在确定数额时，已考虑许金山的过错程度，故该8000元由许金山赔偿。对于许金山应承担的赔偿责任，聚星公司应承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条，第�七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王金国的损失：医疗费110888.82元、住院伙食补助费1080元、营养费900元、护理费12600元、残疾赔偿金118708元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元，合计252676.82元。由许金山赔偿王金国203741.46元，扣除许金山已垫付的医疗费110888.82元，许金山实际还应赔偿王金国92852.64元，于判决生效后十日内履行。二、聚星公司对上述第一项中许金山应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。三、驳回王金国的其他诉讼请求。案件受理费1310元，公告费600元，合计1910元，由王金国负担510元，由许金山、聚星�司负担1400元。
宣判后，王金国不服，向本院提出上诉称，根据我国法律，无论年龄是否达到60岁，只要受害人实际因损伤导致收入减少的，误工费应当按照实际减少的收入计算，原审以其有退休工资为由未支持误工费错误；其受伤后实际进行了伤残鉴定，并且支出了鉴定费用，原审法院未支持鉴定费用不当，故原审判决错误，请求二审撤销原判，依法改判。
聚星公司答辩称，王金国并未因其受伤而减少其退休工资收入，原审未支持误工费正确，对于鉴定费用，因王金国未提供鉴定费发票，原审未予支持亦是正确的。但我公司在王金国受伤过程中无过错，不应当承担责任，请求二审依法改判我公司不承担责任。
许金山未进行答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，王金国提供了南通市第一人民医院门（急）诊医药费收费收�，证明支付鉴定费2280元，鉴定中支出放射费224元，合计2504元。
本案二审中双方争议焦点为：1、王金国的误工费是否应当支持；2、王金国支出的鉴定费用二审中是否应当支持。
本院认为，许金山雇佣王金国从事施工作业，但未能按照建筑行业的工作要求设置安全网，也未提供安全防护设备，许金山应对王金国的损失承担赔偿责任。许金山作为雇工，在从事雇佣活动中未能注意安全，发现脚手架钢管松动未能及时报告管理人员，擅自处置自己不熟悉的事务，对其自身受伤亦负有责任，依法可以减轻雇主的责任。聚星公司将施工工程发包给无建筑资质的许金山，该承发包关系违反了法律禁止性规定，该承发包关系属无效，故聚星公司应当对许金山在施工中产生的侵权损害之债承担连带责任。原审适用该处理原则正确。对于争议焦点1，王金国受伤系在许金山施工的聚星公司工地，其在参与施工过程中根据其劳动情况获得劳动报酬，由于摔伤后无法再去工地从事雇佣活动，势必会导致其实际收入的减少，虽然王金国退休后从事第二职业时受伤，其受伤后的退休工资并未受到影响，但客观上其收入发生了减少，故对其实际减少部分应当予以支持。由于王金国并无证据证明其长期从事某一职业，收入不具有固定性和稳定性，且未与许金山或聚星公司形成新的劳动关系，故其施工行为只能认定为打零工性质。庭审中王金国的代理人自认其打零工的收入为每天60元，该金额为王金国的实际损失。结合王金国打零工的收入并非其生活的主要来源，其退休后享有的固定退休工资并未因此减少，且由于其收入具有不稳定性，并非长期能够打零工的事实，故对其休息期间的误工损失酌情予以支持，王金国主张按照建筑行业平均收入标准计算误�费缺乏事实依据和法律依据，故本院不予支持。据此，根据鉴定结论中王金国应休息十个月的意见，王金国的误工费损失应确认为60元／天×30天×10个月×70%＝12600元。对于争议焦点2，鉴定费系王金国为确定其伤残等级等赔偿标准而实际支出的费用，应当列入赔偿的范围，但王金国在原审中虽进行了主张却未提供证据，原审未予认定并无不当。二审中王金国提供了鉴定费用的原始发票，该诉讼请求应予支持。但因王金国自身原因致鉴定费用的诉讼请求在原审中未予支持，故其应承担因此而产生的二审案件受理费。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2013）皋搬民初字第0855号民事判决第二项、第三项；
二、变更如皋市人民法院（2013）皋搬民初字第0855号民事判决第一项为：王金国的�失：医疗费110888.82元、住院伙食补助费1080元、营养费900元、护理费12600元、残疾赔偿金118708元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元、误工费12600元，鉴定费2504元，合计267780.82元，由许金山赔偿王金国215824.65元，扣除许金山已垫付的医疗费110888.82元，许金山实际还应赔偿王金国104935.83元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。
如果许金山、南通聚星铸锻有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费1310元，由上诉人王金国负担524元，由许金山、南通聚星铸锻有限公司负担786元（二审案件受理费已由王金国预缴，本院不予退还，应由许金山、南通聚星铸锻有限公司负担部分于履行本判决时一并给付王金国）�
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；