四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第509号
上诉人（原审被告）：中航建筑工程有限公司。
法定代表人：伍倜，公司总经理。
委托代理人：文其明，男，汉族，生于1959年2月16日，公司职工。
委托代理人：秦荣洁，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙泽永，男，生于1970年5月9日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民。
委托代理人：唐斌，四川诰通律师事务所律师。
原审被告：曹树先，男，生于1968年5月9日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民。
上诉人中航建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服苍溪县人民法院（2014）苍溪民初字第248号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人中航建筑工程有限公司的委托代理人文其明、秦荣洁，被上诉人孙泽永及其委托代理人唐斌到庭参加了诉讼。诉讼中上诉人请求将被上诉人曹树先变更为原审被告，本院予以准许。原审被告曹树先经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年12月5日，被告中航公司中标苍溪县通乡油路五龙至文家梁公路新铺沥青路工程，同月8日及2010年8月10日，被告中航公司与苍溪县农村公路规划建设管理中心（苍溪县交通运输局下属单位）分别签订《施工承包合同书》与《工程施工承包补充合同》，约定被告公司承包苍溪县五龙镇至文家梁公路新铺沥青路面工程，全长6.84km。2009年1月，被告公司成立“苍溪县通乡油路五龙至文家梁公路沥青路面工程项目经理部”，聘任被告曹树先为该项目部副经理具体负责施工。随后，曹树先即以被告公司名义履行合同。2012年9月7日，原告孙泽永经亲戚肖星忠介绍与被告曹树先签订《工程承包合同》，曹树先将公司所承包工程中五龙场鸳五路口至五龙粮食储备库南侧路面硬化工程分包给无相关施工资质的原告个人，约定以C30混凝土浇筑施工，厚度20厘米，工程量按实际收方为准，税后单价400元／立方米，工程竣工验收合格，按实际收方一次性付清全部工程款。继后，原告按约施工，于当年11月28日完工。后二被告未与原告及时进行结算，2013年1月31日，原告向被告曹树先催收工程款，曹树先向原告出具“今领到五龙镇街道过境路工程款贰拾万元整”的领条一张，并加盖有“湖南省第一工程公司鸳五公路项目部”印章，交由原告向五龙镇领款，原告亦于当日向曹树先出具了相同金额的收条，后原告并未持曹树先所出具的领条领款，领条原件仍由原告持有。2013年2月1日，肖星中代原告在五龙镇政府领取了被告的工程款20万元。2013年2月至12月，四川开元工程项目管理咨询有限公司接受发包方苍溪县农村公路规划建设管理中心委托对被告公司承建的五文路进行审核，并经苍溪县审计局复核确认。审核报告中载明被告公司分包给原告的C30路段为6052.55平方米，厚度18.8厘米，共计1137.9立方米。该审核报告经曹树先签字给予了确认。后原告向被告收款无着，于2013年12月26日向本院起诉，要求被告中航公司和曹树先连带偿付所欠原告工程款457880元（包括工程款455160元，借款15000元，水泥款2880元）及从2013年12月1日起支付该款利息。
另查明，原告对分包合同约定的道路施工完毕后，中石化204-1H井的大型施工车辆即要求通过，原告等人以道路未达养护期进行了阻拦。2012年11月29日，发包方苍溪县农村公路规划建设管理中心的上级单位苍溪县交通运输局等县属部门为保障中石化气田项目施工召开了协调会，同意气田施工车辆在“无偿使用、维护保畅、损坏赔偿”的原则下使用道路，在气田施工结束后根据损坏情况由元坝中石化项目部进行赔偿，该道路即后通车使用。在诉讼中，被告曹树先提出原告所承建的道路存在质量问题，原告对此不予认可，被告曹树先未提供存在施工质量问题的有效证据。
原审法院认为：被告中航公司将本公司中标承建的苍溪县五龙至文家梁公路新铺沥青路面工程中部分工程分包给无相关施工资质的个人即本案原告孙泽永进行施工作业，属于违法分包，该分包合同无效。但原告已经完成施工任务，并将工程交付使用，原告孙泽永作为实际施工人要求被告中航公司支付尚欠工程款诉讼主张，符合法律规定，原审法院予以支持。被告中航公司以被告曹树先无权以公司名义对外签订合同，其所签分包合同无效及应由曹树先个人担责而拒绝承担责任的抗辩理由，因曹树先作为被告中航公司项目部副经理，为了完成中航公司的合同义务，以项目部的名义与原告签订合同，属履行职务的行为，且所签合同施工内容包含于被告中航公司承包合同范围之中，故被告中航公司应当对曹树先的行为承担责任，其辩解不应承担责任的理由，原审法院不予采信。被告曹树先自愿个人承担该分包合同责任，但原告不认可，依法应由被告中航公司承担下欠工程款的支付责任。在诉讼中，被告曹树先认为苍溪县审计局认定的工程量大于实际，但其在审核过程中作为施工单位经办人在结算审定书中签字确认，该审核报告应当作为原、被告工程量的结算依据，二被告应按照合同约定单价400元／立方米向原告计算支付工程款。肖星中代原告在五龙镇政府领取的工程款20万元，应作为被告已付款予以减扣。原告主张工程款利息，可从起诉之日起计算。原告要求二被告共同偿付15000元借款及2880元欠款，因上述款均涉及案外人，原告也未能证明其与本案合同的关联性，且二被告均不认可，可另案处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四条、第十三条、第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“被告中航建筑工程有限公司应向原告孙泽永支付工程款455160元，扣除已支付的20万元，还应支付255160元，并承担该款自2013年12月26日起，至付清之日止按同期商业银行借款利率计算的资金利息。限在本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元。保全费1542元，两项共计3692元由被告中航建筑工程有限公司承担。”。
上诉人中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）上诉理由及请求：一、原审认定事实错误，原审被告曹树先系中航公司的项目副经理，无权对外签订合同，中航公司并未将工程分包给无施工资质的被上诉人孙泽永，孙泽永所提供的四川开元工程项目管理咨询有限公司《决算审核报告》无中航公司的签字盖章，曹树先无权代表公司办理工程结算。曹树先在一审时曾书面承诺工程发生的一切经济、法律责任由其个人承担，一审认定孙泽永与上诉人之间存在合同关系错误；二、原审适用法律不当，原审错误的适用了《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用问题的解释〉》，应当适用《民法通则》第六十六条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任”；三、原审违反法定程序，原审法院拒绝上诉人要求复印证据的请求，原审法官在庭审时多次与被上诉人一方窃窃私语，还接打电话，违反法定程序，故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担所有诉讼费用。
被上诉人孙泽永在庭审中答辩称：一、原审查明的事实清楚，原审被告代表中航公司与我方签订合同的行为系公司行为，我方已实际完工并已交付使用；二、上诉人恶意拖欠工程款，严重损害了我方的权益，我方的权益应当得到保护；三、上诉人提出的原审违反法定程序的上诉请求没有证据证实，理由不真实。
原审被告曹树先未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
二审期间，上诉人中航公司为支持其诉请，向本院提交证据：成都市公安局青羊区分局出具的一份《接受刑事案件回执单》（复印件），以及报案所依据的明细分类账（复印件），用以证明曹树先分三次将工程款拨至其个人账户，共计120万元。被上诉人经质证后认为该组证据系复印件，且仅仅是一个接受刑事立案的回执单，并不是公安部门正式立案的材料，该证据与本案无关联。被上诉人孙泽永向本院提交从决算审核报告中复印的两份工程数量的记录，以证实其完成所涉案件的具体工程量。上诉人经质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为其所依据的决算审核报告本身就存在问题，同时该证据只能证明中航公司做了该工程，而无法证实被上诉人做了该工程。为了查清案件事实，本院依职权向苍溪县交通局副局长王纪清（涉案工程发包方主要负责人，参与办理工程决算）进行了调查，调查笔录证实以下几点内容：1、涉案工程系上诉人中航建筑工程有限公司（原湖南第一建筑公司）中标修建；2、原审被告曹树先系中航公司聘请，是工程项目的实际负责人；3、被上诉人孙泽永是五龙场路段的实际施工人，其修建的场地部分超出招标范围，经五龙镇政府申请后，在办理结算时，已将超出招标范围外的工程计算上，并按实际施工面积支付完工程价款；4、工程结算依据是由苍溪县审计局委托开元公司所作的《审计报告》，该报告有建设单位、施工单位与审计单位三方签字或盖章认可。对该份询问笔录，各方当事人均无异议。
对各方当事人所提交证据，结合本院调查情况，本院综合认证如下：一、上诉人所提交的《接受刑事案件回执单》、明细分类账，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据证明原审被告曹树先存在挪用工程款的事实，因无公安部门的最终立案材料，同时也无法证实曹树先在工程中存在冒用公司名义的诈骗行为，无法达到上诉人中航公司的证明目的，本院不予采信；二、被上诉人孙泽永提交的两份工程数量的记录，因其已在一审庭审中提供，不属于新证据。本院依职权所做调查笔录各方当事人均无异议，与本案其他证据能相互印证，可以作为本案证据使用。
经审理查明，二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审被告曹树先与被上诉人孙泽永签订承包合同是否是代表中航公司的职务行为；二、被上诉人孙泽永实际施工的工程是否在上诉人中航公司所承建的工程范围内。本案中，上诉人中航公司中标苍溪县农村公路规划建设管理中心发包的苍溪县通乡油路五龙至文家梁公路新铺沥青路工程后，成立了“项目部”，原审被告曹树先被任命为项目部副经理。在实际施工过程中，发包方对工程范围和工程总量进行了相应变更，并对上诉人的工程总量进行了最终的审核决算。而原审被告曹树先与被上诉人孙泽永签订的承包合同所对应的工程包括在上诉人与发包方的决算范围内，并由被上诉人孙泽永实际施工完成，且已交付使用。因此，原审被告曹树先与被上诉人孙泽永所签订承包合同就是代表中航公司的职务行为，被上诉人孙泽永实际施工的工程也在上诉人中航公司所承建的工程范围内。上诉人中航公司可针对本案讼争工程与发包方苍溪县农村公路规划建设管理中心进行最终结算。
综上所述，上诉人中航建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5127元，由上诉人中航建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 贺 斌
代理审判员 谭晓菲
二〇一四年十二月三日
书 记 员 孟 欣