成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0191刑初803号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人马斌，男，1975年6月1日出生，汉族，中专文化，时任成都市川豪装饰有限责任公司设计师，户籍所在地四川省绵阳市涪城区。2015年11月24日因涉嫌职务侵占被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。
辩护人梅岭、邱冬梅，四川雅图律师事务所律师。
被告人李博书，男，1985年8月19日出生，汉族，高中文化，时任成都市川豪装饰有限责任公司网销部经理，户籍所在地黑龙江省牡丹江市绥芬河市，实际居住地址成都高新区。2015年11月25日因涉嫌职务侵占被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。
辩护人陶胜龙，四川博超律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2016）756号起诉书指控被告人马斌、李博书犯职务侵占罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员胡婵、曹炜姗出庭支持公诉，被告人马斌、李博书及辩护人梅岭、陶胜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2014年8月，成都市川豪装饰有限责任公司（实际经营地址：天府大道北段1700号环球中心E3区-18楼）承接雅安娱乐会所正黄*金域首府1600平方米的室内设计业务，指派时任公司设计师的被告人马斌与时任公司网销部经理的被告人李博书共同跟进。二人在接洽业务过程中与他人串通，以川豪公司名义与对方代表刘翔签订标的50万元的设计合同，又另行制作一份标的为9.6万元的虚假合同，并利用职务便利在两份合同上私自加盖公司印章。
同年9月20日，雅安方面卢某依据50万合同约定，通过银行转账方式支付马斌一期设计款20万元，次日，马斌通过ATM交易分别支付盛晓东3万元、江浩2万元（张敬辉账户）、李博书2万元（陈晓冲账户）。后马斌伙同李博书按照9.6万元合同标的交回川豪公司4万余元款项，以阴阳合同欺骗川豪公司的手段侵占川豪公司经济利益。同年11月13日，雅安方面吴岱根据50万元合同约定，通过银行转账方式支付马斌二期设计款10.9万（按约应转15万元）。
同年12月3日，因马斌未能如期完成设计，雅安方面刘翔等人至川豪公司协商，后与马斌签订《雅安天翔KTV补充协议》，约定合同最后履约期限及违约责任，马斌、李博书以签订阴阳合同方式侵占公司钱款事迹败露。后马斌失联。
2015年2月5日，川豪公司报案。同年11月6日，被告人李博书在公司员工陪同下到侦查机关接受讯问。同年11月24日，已被网上追逃的马斌在成都东客站东门进站口被民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、电子数据、勘验、辨认及检查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人马斌、李博书的行为已经构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，对被告人马斌、李博书定罪量刑。
被告人马斌辩称，事情的经过基本属实，但其不是川豪公司的员工。其辩护人提出辩护意见：一、被告人马斌不是川豪公司的员工，因此不符合职务侵占罪的主体要件；二、马斌在川豪公司没有职务，不存在利用职务之便的客观要件；三、对被告人马斌不诚信的行为做民事评价较刑事评价更合适；四、在认定涉案数额时应当采取有利于被告人的计算方式，扣除其应得的提成部分。综上，请求对马斌做出从轻处罚。
被告人李博书对于指控事实及指控罪名无异议。其辩护人提出从轻处罚的辩护意见：一、李博书系自首，李博书到案后如实供述其罪行，并有揭发同案犯的行为；二、认罪态度好，且系初犯、偶犯；三、犯罪情节较轻，没有暴力行为，社会危害性小；四、在共同犯罪中起次要作用，系从犯，无证据表明其获取了非法所得；五、在认定涉案数额时应当扣除其应得的提成部分。综上，请法庭考虑到李博书的以上情节，对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年8月，四川省川豪装饰有限责任公司（以下简称川豪公司），指派时任公司设计师的被告人马斌与时任公司网销部经理的被告人李博书，共同承接了位于雅安市雨城区熊猫大道386号正黄*金域首府商业4栋4楼、5楼的娱乐会所室内设计业务。二人在接洽业务过程中与他人串通，以四川省川豪装饰有限责任公司名义与刘翔签订了标的为50万元的设计合同。后又另行制作一份标的为9.6万元的虚假合同，并利用职务便利在上述两份合同上私自加盖公司印章后，将标的为9.6万元的合同交回公司备案。
同年9月20日，雅安方面卢某依据50万合同约定，通过银行转账方式支付马斌一期设计款20万元。次日，马斌通过ATM交易分别支付盛晓冬3万元、江浩2万元（张敬辉账户）、李博书2万元（陈晓冲账户）。后马斌伙同李博书按照9.6万元合同标的交回川豪公司2.4万元。同年11月13日，雅安方面吴岱根据50万元合同约定，支付二期设计款15万元，实际通过银行转账方式支付马斌10.9万，其中4.1万元作为盛晓冬回扣。
同年12月3日，因马斌未能如期完成设计，雅安方面刘翔等人至川豪公司协商，后与马斌签订《雅安天翔KTV补充协议》，约定合同最后履约期限及违约责任，马斌、李博书以签订阴阳合同方式侵占公司欠款事迹败露。后马斌失联。
2015年2月5日，川豪公司报案。同年11月6日，被告人李博书在公司员工陪同下到侦查机关接受讯问。同年11月24日，已被网上追逃的马斌在成都东客站东门进站口被民警抓获。同年11月25日，民警再次通知李博书接受讯问后将其抓获归案。
另查明，马斌于2014年8月4日与四川省川豪装饰有限责任公司签订了《合作协议》；李博书于2013年7月8日与四川省川豪装饰有限责任公司签订了《劳动合同》。
上述事实，有公诉机关移交，并经举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
第一组：证明主体身份的证据
1.常住人口信息表，证实二被告均已达完全刑事责任年龄，且没有犯罪前科。
2.四川省川豪装饰有限责任公司工商档案，证实被害单位的主体信息。
3.马斌于2014年8月4日与四川省川豪装饰有限责任公司签订的《合作协议》，证实马斌与川豪公司的关系。
4.李博书于2013年7月8日与四川省川豪装饰有限责任公司签订的《劳动合同》、离职证明，证实李博书与川豪公司的关系。
第二组：被告人供述与辩解
1.被告人马斌的供述，证实（1）2014年8月，他接到李博书电话，称在网上接到雅安天翔娱乐责任有限公司KTV装修设计业务，邀他一起去看这个业务；（2）到雅安后，他、李博书与对方联系人江浩见面认识，他与李博书自我介绍是川豪公司的工作人员，经江浩引荐，他们还认识了天翔方的盛晓冬、吴岱等人，盛晓冬提出要从设计费用中吃差价；（3）最终成交价格为50万元，合同双方为川豪公司与刘翔；（4）李博书用事先准备好的川豪公司空白制式合同，在上面填写了9.6万的设计总价，由江浩在甲方栏签了字，马斌在乙方栏签了字，回成都后由李博书将这份合同交回川豪公司；（5）他和李博书商量好，总设计费除去交给川豪公司的钱和江浩等人的回扣后，剩下的钱，李博书提20%，剩下80%是他的；（6）刘翔让其员工卢伟转了15万元一期款到马斌的工行账户，他按照此前谈的回扣标准给江浩打了2万元，给盛晓冬打了4万元，给李博书打了2万元，此外，给川豪公司交了4万左右的现金，由李博书代交；（7）2014年10月份，效果图做好后，雅安方面于2014年11月13日左右给他的工行卡转款15万多，实际转款109000元，其中扣除了4万多作为盛晓冬的回扣。
2.被告人李博书的供述，证实（1）2014年8月，川豪公司工装市场部接到一份在雅安KTV的设计工程单子，此后公司安排马斌来担任此次设计，又指派他陪同马斌；（2）他和马斌前往雅安，与一个叫江浩的人洽谈。经江浩引荐，他们还认识了雅安天翔方的盛晓冬、吴岱、刘翔等人；（3）后面通过谈判最后设计费用为50万，马斌和刘翔现场起草了一份设计合同，由川豪公司先盖章，后由刘翔签字；（4）回成都后，他拿着这份50万的合同一式三份，找公司公章管理人鲜某盖章，之后将合同交给马斌。马斌交给公司一份制式合同，这份合同上的委托方是江浩，委托处理人写的是他本人的名字。
第三组：证人证言
1.被害人单位顾问律师杨某2的陈述，证实马斌利用川豪公司合同盖章流程不严漏洞，骗取川豪公司在两份合同上分别加盖印章，收取天翔35万元设计费，只交回川豪公司2.4万设计费，将其余款项据为己有的过程。
2.证人罗某（川豪公司设计部经理）的证言，证实（1）马斌在公司期间做业务的流程为由市场部提供信息，他审核后分配，马斌自己与客户联系并签订合同完成设计，收到设计费后，川豪按约定返款提成给马斌；（2）9.6万合同金额系马斌、李博书两人一起在他办公室汇报，合同系从刘英处领取的空白合同，合同签好后李博书将合同交给他审核签字，后交给了公司负责管理合同的刘英。李博书向其汇报收取了合同的预付款2.4万，马斌一直在场。
3.证人杨某1（川豪公司执行副总）的证言，证实合同签署过程中，李博书、马斌两人都向其说过这个合同的详细情况及金额系9.6万。在随后的公司业绩考评中，9.6万元作为业绩也记录在公司的考评表中，并且依据考评向两人发放业绩工资。
4.证人鲜某（川豪公司公章管理员）的证言，证实2014年10月中旬的一天，她接到李博书电话称要盖一个公章，因为他签订了一份50多万的合同。当天很晚，她人不在公司，就让李第二天来找她。第二天早上10点过，李博书就找到她，当时她把章拿给李博书，由他自己在合同上加盖公章。她没有具体看合同，也没有给老板进行请示，盖章也未进行登记。
5.证人唐某（马斌妻子）的证言，证实马斌有四张银行凭条交她保管。分别是尾号9570工行3张：2014年9月21日11：08，记名给雅安盛哥30000元；2014年9月21日16：00，记名给李博书20000元；2014年11月13日17:18，记名给雅安姜浩20000元；最后一张是尾号3370农行：2014年9月21日16：10，记名雅安姜浩10000元。
6.证人马某（川豪公司财务）的证言，证实2014年9月20日，李博书交回公司现金2.4万和收据，收据抬头为雅安正黄金域首府设计费用，并有收款人李博书、交款人江浩的签名。
7.证人卢某的证言，证实吴岱、盛晓东、江浩三人找来川豪的设计师马斌，并与其签订了50万的合同。2014年9月20日左右他以银行转账方式给马斌汇了第一笔设计费20万，第二笔15万人民币他以银行转款的方式给了吴岱，吴岱怎么给马斌，给了多少他不清楚，事后他听吴岱口头提过当时只给马斌转了10.9万，随后又以现金方式将4.1万给了马斌。
第四组：书证
1.马斌、李博书归案情况说明，证实二名被告人的到案经过。
2.川豪公司情况说明，证实（1）设计合同付款流程分三种：一种系公对公转账；一种系甲方直接将款项支付至公司财务出纳处，并索要交款发票；一种系特殊情况，由公司工作人员收到甲方现金支付款项后，当天支付到公司财务出纳处，并索要发票交给甲方。公司严禁管理人员、设计师账号接收甲方款项；（2）马斌上班期间以川豪公司设计师身份对外承接设计业务，自2014年12月未到岗。
3.川豪公司提交的《川豪设计部员工管理办法》，证实其中规定员工不得私自收取客户订金、设计费等任何费用，所有业务款项均须进入公司账户，通过公司统一的财务程序结算。
4.江浩作为甲方、川豪公司作为乙方，签订的《合作协议》，证实该合同尾部有马斌作为乙方委托人的签字，合同标的为9.6万元。
5.刘翔作为甲方，川豪公司作为乙方，签订的《装饰设计合同》，证实该合同尾部有马斌作为乙方委托人的签字，合同标的为50万元.
6.刘翔作为甲方，马斌作为乙方并加盖川豪公司合同专用章，签订的《雅安天祥KTV补充协议》，证实双方约定12月23日24点以前乙方将完成合格的平面图、效果图、施工图、资料交付甲方，否则视为违约。
7.银行转账交易明细，证实马斌分两次实际收取30.9万设计费的事实以及向“姜浩”、盛晓东、陈晓冲（李博书女友）转账的事实。
8.收条，证实马斌于2014.9.20出具收条，证实收到天祥娱乐文化传媒公司设计首期款20万元；2014.11.13出具收条，证实收到天祥娱乐文化传媒公司设计二期款15万元。
9.川豪公司提供企业专用收据复印件，证实川豪公司收到2.4万雅安正黄•金域首府娱乐会所设计费。
第五组：其他证据
1.公安机关扣押清单，扣押物品为被告人马斌所有的手机一部。
2.检查笔录，证实民警对马斌随身物品及身体状况进行检查的情况。
3.现场勘验检查工作记录及光盘，证实公安机关对马斌的手机进行电子证数据取证的情况。
本院认为，被告人马斌、李博书利用职务之便，将被害单位四川省川豪装饰有限责任公司的款项非法占为己有，且数额较大，该二人的行为均构成职务侵占罪。理由在于：一、在案证据包括二份合同、银行转账记录等书证、多名证人证言、二名被告人的供述等，在相互印证的基础上能够证明马斌、李博书二人利用职务上的便利，以签订阴阳合同的方式，将川豪公司财物非法占为己由，数额较大的事实。二、本案中，被告人马斌、李博书构成了职务侵占的共同犯罪，虽然被告人马斌与被害单位川豪公司就其是否系劳动关系存在争议，但由于其同案犯李博书系川豪公司员工，马斌的身份不影响对其罪名的认定。故公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。
关于本案职务侵占数额的认定，从两个层面阐述：其一，被告人马斌和李博书出于共同的主观故意，追求同一犯罪目的共同实施了犯罪行为，应当对共同犯罪的后果承担刑事责任。本案中应当按照两人参与的全部犯罪数额认定，而不是以各自实得额认定，对于各自实得的数额可在量刑时予以酌情体现。其二，被告人实际收取的装修设计费用为35万，其中包含在一期设计费中向盛晓冬支付回扣3万元、江浩2万元，在二期设计费中向盛晓冬支付回扣4.1万元，另交回川豪公司2.4万元。其中回扣是被告人为达到侵占目的所必须支出的犯罪成本，该部分款项不能从犯罪数额中扣除。对于被告人可能从合同中获得的提成，其必须以川豪公司的实际收益为前提，在被告人以阴阳合同的方式对川豪公司隐瞒真实收益的情况下，被告人并不存在基于50万合同标的可能取得的提成。因此，被告人实际收取了35万元装修设计款，减去已交回公司的2.4万元，其职务侵占的数额应认定为32.6万元。
综上，被告人马斌、李博书共同侵占四川省川豪装饰有限责任公司款项32.6万元，属数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。本案系共同犯罪，考虑到二名被告人在共同犯罪中的作用、地位大致相当，故不宜区分主、从犯。被告人李博书系主动投案，但在公安机关对其采取强制措施之前，其并未如实交待罪行，故不宜认定为自首。本院在量刑时考虑以下情节：1.二被告当庭基本能够如实供述其罪行，酌定从轻处罚；2.两名被告人均系初犯，有一定悔罪表现，酌定从轻处罚。对辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人马斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2015年11月24日起至2017年2月23日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人李博书犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2015年11月25日起至2016年12月24日止。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的手机一部发还被告人马斌，并责令被告人马斌、李博书向被害单位四川省川豪装饰有限责任公司退赔人民币32.6万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 黎
人民陪审员 于广华
人民陪审员 唐建国
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 刘 烨
速录书记员吴月琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其它单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其它国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其它国有单位委派到非国有公司、企业以及其它单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。