广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第181号
上诉人（原审原告）：肇庆市昆庆毛绒厂有限公司。
法定代表人：黄月美，该公司董事长。
委托代理人：陆定，该公司行政经理。
被上诉人（原审被告）：梁渊宇。
上诉人肇庆市昆庆毛绒厂有限公司（以下简称昆庆公司）因与被上诉人梁渊宇劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁渊宇在2001年2月27日入职昆庆公司，工作岗位是财会人员，双方签订最后一份书面劳动合同为2013年4月9日，期限自2013年4月9日至2015年4月8日。双方在该份劳动合同中约定：梁渊宇当月的工资有扣除各种应扣或代扣款项后在次月25日前发放；梁渊宇严重违反劳动纪律或昆庆公司规章制度的，昆庆公司可以单方解除合同等。另外，昆庆公司（甲方）、梁渊宇（乙方）在2008年5月6日签订《保密及竞业限制合同》，合同约定：鉴于乙方（梁渊宇）在甲方（昆庆公司）任职，并获得甲方支付的相应报酬，双方当事人就乙方在任职期间及离职后保守甲方技术秘密和其他商业秘密、竞业限制的有关事项，订定下列条款共同遵守：……第十四条、乙方认可，甲方在每月支付给乙方的工资中已通过支付“特别加给”方式支付了部份保密及竞业限制补偿金，甲方在乙方离职后二年内另外每月支付给乙方在职基本工资10%作为保密和竞业限制的经济补偿金，乙方离职后须本人每月到甲方财务部门办理相关手续后领取等。
又查明：梁渊宇于2013年9月28日至2013年10月13日期间向昆庆公司申请事假，昆庆公司批准了梁渊宇的事假请求。梁渊宇于2013年10月14日至2013年10月16日回昆庆公司上班，其后又于2013年10月17日起向昆庆公司申请事假，昆庆公司也批准了梁渊宇的事假请求，梁渊宇享受事假休息至2014年3月31日提起仲裁申请。
昆庆公司支付梁渊宇工资至2012年8月，2012年9月至2013年10月期间支付梁渊宇应发工资合计42012元，其中梁渊宇的工资组成中包含“特别加给”项目，该项目在该期间的总额为6067元。另外，梁渊宇在2008年11月至2010年10月期间的每月领取的工资中，昆庆公司在梁渊宇的应发工资中扣除“保密和竞业限制补偿金”合计2688元。
再查明：我国月计薪天数是21.75天（劳社部发（2008）3号）。
梁渊宇认为昆庆公司没有向其支付2013年9月至2013年10月期间工资、扣除的保密金、经济补偿金和丧假工资，遂向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、昆庆公司支付梁渊宇2013年9月至2013年10月期间的工资3548.10元；2、昆庆公司退还梁渊宇2008年11月至2010年10月期间扣除的保密金2688元；3、因昆庆公司拖欠梁渊宇工资且未为梁渊宇购买社会保险，梁渊宇提出解除劳动合同并要求昆庆公司支付解除劳动合同的经济补偿金45427.5元；4、昆庆公司支付梁渊宇2014年1月3日至2014年1月9日期间的丧假工资762元。2014年3月25日，该仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2014）13号仲裁裁决，裁决：一、昆庆公司自本裁决书生效之日起十日内一次性补支付梁渊宇2013年9月至2013年10月期间的工资人民币3548.1元予梁渊宇；二、昆庆公司自本裁决书生效之日起十日内一次性退还梁渊宇2008年11月至2010年10月期间被扣除的保密和竞业限制补偿金人民币2688.0元予梁渊宇；三、双方从2014年1月17日起解除劳动合同关系，昆庆公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付梁渊宇解除劳动合同的经济补偿金人民币19470.2元予梁渊宇；（以上三项合计共人民币金额为25706.3元）；四、驳回梁渊宇的其他申请请求。昆庆公司对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
庭审中，昆庆公司、梁渊宇确认双方自2014年1月17日起解除劳动合同关系，梁渊宇确认其请丧假没有书面向昆庆公司提出，但是在其请事假期间发生的事情。
2014年4月14日，昆庆公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、昆庆公司无需支付梁渊宇经济补偿金19470.2元。2、按昆庆公司与梁渊宇签订的《保密及竞业限制合同》，昆庆公司于梁渊宇离职后两年内支付补偿金。3、本案诉讼费由梁渊宇承担。
原审法院认为：昆庆公司、梁渊宇确认双方自2014年1月17日起解除劳动合同关系，是双方当事人的真实意思表示，原审法院予以照准。针对昆庆公司、梁渊宇双方争议的焦点，原审法院作以下分析、认定：
一、关于梁渊宇每月的工资金额问题。根据梁渊宇在2012年10月至2013年10月期间的工资支付表和昆庆公司、梁渊宇双方签订的《保密及竞业限制合同》，昆庆公司每月支付给梁渊宇的报酬中包括“特别加给”项目，即“保密金”。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，由于该项“保密金”是基于梁渊宇在职期间遵守昆庆公司、梁渊宇双方的保密协定而获得的补偿金，该项目不符合上述法规规定的工资范围，不应计入梁渊宇的工资收入总额。因此，梁渊宇在2012年10月至2013年9月正常工作期间的工资应是2995.42元／月［计算方法：（42012元-6067元）÷12月=2995.42元／月］。
二、关于梁渊宇要求昆庆公司支付其2013年9月至2013年10月期间的工资3548.10元的问题。根据2013年9月的工资表，梁渊宇2013年9月的应发工资金额为2976.5元。梁渊宇在2013年10月工作了3天，其余时间均请了事假。梁渊宇在2013年10月期间出勤3天可获得的工资应不少于413.16元（2995.42元／月÷21.75天／月×3天=413.16元）。对于梁渊宇2013年10月的应发工资，昆庆公司和梁渊宇均未能够提供工资单等证据证明，原审法院依法确认梁渊宇在2013年10月应当获得的工资金额是413.16元。昆庆公司应当支付梁渊宇2013年9月至2013年10月期间的工资3389.66元（2976.5元＋413.16元=3389.66元）。
三、关于昆庆公司应否退还梁渊宇2008年11月至2010年10月期间扣除的保密金2688元的问题。昆庆公司在2008年11月至2010年10月期间，从梁渊宇每月应得的工资中扣除了“保密和竞业限制补偿金”共2688元。对此，昆庆公司认为是根据双方签订的《保密和竞业限制合同》的约定执行。但根据该合同的约定，并未对昆庆公司可在梁渊宇的应得工资中扣除补偿金的行为作出相关约定。昆庆公司的该行为于法于理无据，昆庆公司应退还梁渊宇2008年11月至2010年10月期间扣除的保密和竞业限制补偿金2688元。
四、关于昆庆公司应否向梁渊宇支付解除劳动合同的经济补偿金45427.5元的问题。昆庆公司确实存在拖欠梁渊宇2013年9月、10月期间的工资，以及未为梁渊宇代扣代缴社会保险费的事实。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第（一）项的规定，昆庆公司应当向梁渊宇支付解除劳动合同的经济补偿金。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条的规定，昆庆公司应当支付给梁渊宇2008年1月1日至2014年1月16日期间的解除劳动合同的经济补偿金为19470.23元（2995.42元／月×6.5个月=19470.23元）。
五、关于昆庆公司应否向梁渊宇支付其2014年1月3日至2014年1月9日期间的丧假工资762元的问题。由于梁渊宇在2013年9月至2014年3月期间请的均是事假，并非申请丧假，也未履行相关请丧假审批手续，原审法院依法认定昆庆公司无需向梁渊宇支付2014年1月3日至2014年1月9日期间的丧假工资762元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认昆庆公司与梁渊宇在2014年1月17日解除劳动合同关系。二、昆庆公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梁渊宇支付2013年9月至2013年10月期间的工资3389.66元。三、昆庆公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梁渊宇退还2008年11月至2010年10月期间被扣除的保密和竞业限制补偿金2688元。四、昆庆公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梁渊宇支付解除劳动合同经济补偿金19470.2元。五、昆庆公司无需向梁渊宇支付2014年1月3日至2014年1月9日期间的丧假工资762元。六、驳回昆庆公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费5元，由昆庆公司承担。
昆庆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定双方自2014年1月17日起解除劳动合同关系是双方真实意思表示，这完全是错误的，双方事实上并未解除劳动合同关系。梁渊宇于2001年2月27日进入昆庆公司工作，任职财会，双方最后签订的一份劳动合同期限从2013年4月9日至2015年4月8日。梁渊宇于2013年9月28日至2013年10月13日请事假后，又于2013年10月17日请事假至2014年3月31日，并已准假，梁渊宇于2014年1月17日在假期内以昆庆公司拖欠工资及未为其购买社保为由申请劳动仲裁要求解除劳动关系并支付经济补偿金。按昆庆公司《人事考勤管理办法》有关规定，每月请长假超过7天的员工，须回厂上班一个月后领取现金工资，并不存在昆庆公司拖欠工资的问题。因为梁渊宇的工资已经打入现金出纳，需要其本人签名后才能动用，因而影响到社保费代扣代缴。昆庆公司于2013年11月19日通知梁渊宇回厂上班并协商缴纳社保费事宜，但梁渊宇不予理会也没有回厂上班，故昆庆公司未能及时为梁渊宇代扣代缴社保费，这是梁渊宇不予配合所致，过错在梁渊宇而非昆庆公司。因此，梁渊宇请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的理由不成立，昆庆公司无须支付梁渊宇经济补偿金19470.20元。（二）昆庆公司与梁渊宇于2008年5月6日签订了《保密及竞业限制合同》，该合同第十四条约定：乙方（即梁渊宇）认可，甲方（即昆庆公司）在每月支付给乙方的工资中已通过支付“特别加给”的方式支付了部分保密及竞业限制补偿金。该补偿金并非在当月工资中发给梁渊宇，而是在其正常办理了离职手续后，不违反保密及竞业限制条款的情况下，于两年内发放完该补偿金，故《保密及竞业限制合同》是有效的。据此，昆庆公司上诉请求：1、撤销原判，改判昆庆公司无需支付梁渊宇经济补偿金19470.20元。2、依《保密及竞业限制合同》约定，昆庆公司于梁渊宇离职后两年内支付补偿金。3、本案诉讼费用由梁渊宇承担。
梁渊宇答辩称：（一）昆庆公司上诉认为一审判决错误，双方未解除劳动合同的理由不能成立。在一审庭审中，昆庆公司与梁渊宇均确认双方自2014年1月17日起解除了劳动合同，一审判决确认双方解除劳动合同是双方真实的意思表示正确。梁渊宇是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定提出解除劳动合同，根据第四十六条的规定请求用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。昆庆公司确实存在拖欠梁渊宇工资和未为其代扣代缴社保费的事实。因此，昆庆公司应当向梁渊宇支付解除劳动合同的经济补偿金。另，根据第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条的规定，昆庆公司应当支付梁渊于自2008年1月1日至2014年1月16日期间解除劳动合同的经济补偿金19470.20元。（二）双方在2008年5月6日签订的《保密及竞业限制合同》第十四条特别约定“保密和竞业限制的经济补偿金”在工资中以“特别加给”项目形式给付，实际上是昆庆公司变相在梁渊宇的工资中预先扣除“保密及竞业限制的经济补偿金”。按照第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制补偿金应在该员工离职后支付。员工在职时，包含在工资中的竞业限制补偿金，不具有法定的竞业补偿金的性质，应当被认定为工资。因此，该竞业限制条款无效，昆庆公司从梁渊宇每月应得的工资中扣除了“保密和竞业限制补偿金”共2688元的行为于法于理无据，昆庆公司应退还给梁渊宇。据此，梁渊宇认为：一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审诉讼期间均没有新的证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，昆庆公司和梁渊宇均确认昆庆公司每月将当月的社保费直接缴交当地的地税部门。梁渊宇在2014年1月17日向肇庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与昆庆公司签订的劳动合同。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，原审法院对本案定性准确，应予确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）双方的劳动合同是否在2014年1月17日解除及应否支付解除劳动合同的经济补偿金。（二）《保密及竞业限制合同》约定的条款是否有效。
关于双方的劳动合同是否在2014年1月17日解除及应否支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。诉讼中，昆庆公司和梁渊宇均确认每月由昆庆公司将当月的社保费直接缴交当地的地税部门，但从证据显示，昆庆公司未为梁渊宇缴纳社会保险费用，同时还存在拖欠梁渊宇的工资情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，梁渊宇有权解除双方签订的劳动合同。2014年1月17日，梁渊宇向肇庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时请求解除其与昆庆公司签订的劳动合同。另，梁渊宇依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定请求解除其与昆庆公司签订的劳动合同，并要求赔偿经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，昆庆公司应当向梁渊宇支付解除劳动合同的经济补偿金。原审法院据以查明的事实对梁渊宇请求解除其与昆庆公司签订的劳动合同和由昆庆公司支付因解除劳动合同的经济补偿金依法有据，应予维持。昆庆公司上诉称其与梁渊宇的劳动合同尚未解除和不应支付经济补偿金缺乏事实根据，应不予支持。
关于《保密及竞业限制合同》中有关条款是否有效的问题。在本案中，昆庆公司与梁渊宇签订《保密及竞业限制合同》第十四条“乙方（即梁渊宇）认可，甲方（即昆庆公司）在每月支付给乙方的工资中已通过支付‘特别加给’的方式支付了部分保密及竞业限制补偿金……”的约定与《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”相悖，应认定无效。原审法院认定双方在《保密及竞业限制合同》约定的“特别加给”无效正确，应予维持。昆庆公司上诉主张“特别加给”约定有效与法律规定相违背，应不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予维持。昆庆公司的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由肇庆市昆庆毛绒厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年八月十五日
书记员 张静娉