绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0604刑初1032号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人冷景高，曾用名冷井高，男，1974年8月25日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住安徽省阜南县。因本案于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日变更为取保候审。
辩护人潘恩爱，浙江敏爱达律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2016〕997号起诉书指控被告人冷景高犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2016年12月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院即日立案，因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，于2016年12月14日决定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人冷景高及其辩护人潘恩爱到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，2015年7月至2016年4月14日期间，在上海市松江区九亭镇涞坊路志成花苑116号801室，被告人冷景高在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，在明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下，为牟利，仍提供了呼叫转接（固定电话绑定指定手机号码）及充值话费等通讯服务。在被害人楼某被骗人民币359万的电信诈骗案中，诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一021××××0922，是冷景高当时出租的固定电话号码。冷景高其他出租的145张固定电话卡还涉及全国电信诈骗案件400余起，涉案金额超过2000万。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人冷景高明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。故提请本院对被告人冷景高依法判处。
被告人冷景高辩解，其只是出租电话号码，对于租用者利用其出租的电话号码从事诈骗活动其不是很明确的知道。
其辩护人的辩护意见是：一、关于本案定罪方面，辩护人认为被告人的行为虽有一定的违法性，但尚未构成犯罪。理由如下：1、从主观方面看，被告人对客户租用电话号码用于诈骗等犯罪行为仅是一种猜测，并不明确知道租用者一定是将电话号码用于犯罪活动，主观上对租用者利用信息网络实施诈骗等犯罪并不明知；2、从情节严重程度看，被告人出租的电话号码在涉嫌的诈骗案中与其他使用的诈骗电话相比，诈骗时使用的时间短、次数少、所起作用较小，违法情节相对较轻。起诉书指控的被害人楼某被骗人民币359万的电信诈骗案中，诈骗团伙使用被告人冷景高出租的固定电话号码021××××0922用于诈骗的时间明显短于其他诈骗电话、使用次数也明显较其他电话少。本案的证据材料无法证明起诉书指控“冷景高其他出租的145张固定电话卡还涉及全国电信诈骗案件400余起，涉案金额超过2000万”的事实，这些案件及所涉金额仅根据受害人报案时的单方陈述，并未经公安机关查证属实，也没有提供被骗时相应的通讯详单，无法确认受害人提到的诈骗电话是否实际使用及使用的具体情况（楼某被骗案中虽有汇款、通讯记录等证据，但尚不能证明被诈骗，仍需公安机关进一步侦查核实）。综上，由于本案认定他人利用信息网络实施犯罪的证据本身未经查实，相应行为也未经法院生效裁判确定为犯罪，故本案证据无法证明被告人具有明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人犯罪提供通讯传输等技术支持的行为。被告人冷景高的行为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构罪要件，其行为虽有一定的违法性，但尚未构成犯罪。二、关于量刑方面，如果合议庭认定被告人冷景高的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，则被告人冷景高在量刑方面具有如下法定或酌定从轻或减轻处罚情节：1、被告人归案后认罪态度较好；2、系初犯，主观恶性不深；3、被告人符合适用缓刑的条件。
经审理查明，2015年11月至2016年4月14日期间，在上海市松江区九亭镇涞坊路志成花苑116号801室，被告人冷景高在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，在明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下，为牟利，仍提供了呼叫转接（固定电话绑定指定手机号码）及充值话费等通讯服务。在被害人楼某报案称其被骗人民币359万元的电信诈骗案中，诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一021××××0922，是冷景高当时出租的固定电话号码。冷景高其他出租的39个固定电话号码还涉及全国电信诈骗案件100余起，涉案金额1800余万元。
另查明，被告人冷景高向本院退出违法所得人民币6000元。
上述事实，由公诉机关提交及本院依法收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被害人楼某陈述及其手机通话详单：证明2015年12月8日至12日，对方以其一张招商银行卡涉嫌洗黑钱、需对其进行资金清查等为由冒充公安、检察官多次从其处骗走人民币共计359万元，其和对方联系过的对方号码有021-80209467、021-31130922、0862180209467。
证人刘某2证言：证明其在淘宝上开了一家网店，经营固话号码出租及手机号码、固话（包括小灵通）等的呼叫转移服务。需要进行呼叫转移的客户有些是用于办信用卡、办理签证等，有些是用于诈骗，冒充公安把这些号码作为回拨电话。其知道租用号码的人进行诈骗也是通过判断，大部分实施诈骗的人都是用小号的QQ和小号旺旺租用号码，还有他们的话费都会消费的非常快。2015年年底的时候上海的一个叫冷景高的同行向其买过号码，其卖给他后发现话费消耗的很快，其怀疑是诈骗，其打呼叫转移的手机号码去核实，确定对方是冒充警察诈骗，于是其将号码转呼到冷景高的手机上，开始冷景高威胁其，后来他服软了，说这种事情以后不会发生了。其刚开始做这行的时候，冷景高告诉其他被好几个地方的公安机关找过，这些公安都是因为诈骗案件找到他的，他说不管别人做什么，他只管卖号码。
搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，证实侦查人员对被告人冷景高租住的位于上海市松江区九亭镇志成花苑116号801室的出租房进行搜查，查获笔记本电脑2台、铁通电话卡363张、手机11部，银行卡2张（农行、交行各1张），上述物品予以扣押。
检查笔录、照片及视听资料，证实侦查人员对扣押的其中一台黑色惠普牌笔记本电脑进行检查，提取被告人冷景高的QQ聊天记录，内有出售号码的聊天信息及交易信息，并经冷景高确认，其中021-31130922为其出售的号码。
号码清单及全国电信诈骗平台查询信息，证实被告人冷景高确认其出售的电话号码，其中021-31130951、021-31130297、021-31129725、021-31130915、021-31130932、021-31130952、021-31128760、021-31668754、021-31128271、021-31127951、021-31135455、021-31668049、021-31130280、021-31130930、021-31130927、021-31128017、021-31128264、021-31668732、021-31128281、021-31128094、021-31127997、021-31128608、021-31127906、021-31128227、021-31668731、021-31668931、021-31129232、021-31123351、021-31129215、021-31606154、021-31668354、021-31606032、021-31668944、021-31128230、021-31135963、021-31124136、021-31661709、021-31130923、021-31130990等39个号码在其确认的出售号码之中，上述39个号码涉及2015年11月至2016年4月由被害人报案的全国电信诈骗案件100余起，涉案金额1800余万元。
银行交易明细，证实扣押的被告人冷景高的农业银行卡的交易信息。
转账凭证及银行卡交易明细，证实被害人楼某的资金来源情况。
工商银行账户交易明细，证实2015年12月8日至11日被害人楼某的工商银行账户的收入及支出情况，共向孙*江账户网转人民币1292695元。
本院暂存款发票，证实被告人冷景高的退赃情况。
抓获经过，证实被告人冷景高系被公安机关抓获归案。
户籍资料，证实被告人冷景高的身份基本情况及其在作案时已达负完全刑事责任年龄。
被告人冷景高供述：证实其租住在上海市松江区九亭镇涞坊路志成花苑116号801室，其做淘宝生意，有个淘宝店铺，店名叫“奇趣天下”，出售中国铁通上海分公司的固定电话号码，其卖的上海号段有3113、3112、3166、3160开头的，这些号码都是只能接听，不能拨打，都是用来转接的。绝大多数购买客户是把这些号码进行呼叫转移，客户会发给其他需要绑定的手机号码，然后让其把这个上海铁通号码呼叫转移到他的手机上。其有一个专门用来操作的手机，只要把这个卡插到那个专门的手机上，进行设置，然后拨打这个铁通号的时候其实就是把号码打到对方的手机号上。这个铁通号段是8位数的，每个铁通号都绑定一个147开头的移动手机号，只要给这个147的移动号充值就相当于给8位数的铁通号充值。现在通信网络这么发达，客户买这个号码后进行呼叫转移，表面是拨打这个021开头的上海座机，其实是呼叫转移到另外地区的其他手机号码上，就是用来迷惑拨打这个号码的人，所以其觉得这些客户是做违法犯罪的事情，比如用于签证、信用卡申请、售后回访、有的用于诈骗电话。做这个生意比较好赚钱，其一年大概赚10多万，其卖一个铁通号基本上每个号赚150元至200元。2015年的时候，因其出售的号码涉嫌诈骗犯罪，吉林、珠海的公安来找过其，调查号码的购买者及聊天记录。另证明021-31130922是其出售的号码。
上述证据能够相互印证，形成证据锁链。对公诉机关指控的犯罪时间及相关数量问题予以纠正。
本院认为，被告人冷景高明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。就本案主观方面，被告人冷景高知道租用者可能利用其出租的固定电话号码从事诈骗等违法犯罪活动，仍为了牟利，为租用者提供呼叫转接及充值话费等通讯服务，放任危害结果的发生，符合间接故意的主观心理态度。同时，根据本案的社会危害性，被告人冷景高的行为应认定为情节严重，但鉴于本案所涉及的电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案，诈骗分子尚未被定罪处罚，故对被告人冷景高在量刑时予以酌情考虑。综上，不采纳被告人冷景高的辩护人提出其行为虽有一定的违法性，但尚未构成犯罪的辩护意见。被告人冷景高归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚；已退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人冷景高的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。采纳被告人冷景高的辩护人提出其系初犯，归案后认罪态度较好，符合适用缓刑条件的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冷景高犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即日缴纳）；
二、违法所得人民币六千元（暂存于本院）予以追缴，上缴国库；犯罪工具铁通电话卡三百六十三张、手机十一部由扣押机关绍兴市公安局上虞区分局，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孔 敏
人民陪审员 胡岳夫
人民陪审员 李越虎
二〇一七年二月十六日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。