江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盐刑二终字第0055号
原公诉机关滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李如洲，男，××年××月××日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，原滨海县八滩镇村镇建设服务中心（以下简称村建中心）办事员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年12月27日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2014年3月10日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
上诉人（原审被告人）杜观文，男，××年××月××日出生于江苏省滨海县，汉族，大专文化，原村建中心办事员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年12月28日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2014年3月10日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人田同玉，江苏德佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于军，男，××年××月××日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，原村建中心办事员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年12月28日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2014年3月10日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人邹正美，江苏锐智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王柱海，男，××年××月××日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，原村建中心办事员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年12月27日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2014年3月10日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人李如洲、杜观文、于军、王柱海犯贪污罪一案，于2014年3月26日作出（2014）滨刑二初字第0022号刑事判决。4名原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员张亚出庭履行职务。上诉人李如洲、上诉人杜观文及其辩护人田同玉、上诉人于军及其辩护人邹正美、上诉人王柱海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李如洲、杜观文、于军、王柱海和朱正东（另案处理）于2011年上半年，共同向时任村建中心主任的胡兵（已判刑）提议“发点奖金”，后在胡兵授意下，利用职务之便，采取收入不入账的手段，收取基础设施配套费等费用人民币350000元。2011年年底，李如洲、杜观文、于军、王柱海和朱正东、胡兵一起将其中的人民币300000元私分，每人分得人民币50000元。
案发后，李如洲、杜观文、于军、王柱海均主动投案，并退出全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、人口信息材料及乡镇村镇办公室人员录用呈批表、定编报告表，机关、事业单位工作人员工资变动（晋升）审批表，证明李如洲、杜观文、于军、王柱海的个人基本情况及任职情况。
2、朱正东手记的收入未入账的所收建房费的明细情况、收据、八滩信用社的个人存折存取明细单、存单5张，证明2012年12月底之前，杜观文、李如洲、于军、王柱海和朱正东等人合计收取建房费的明细以及存取情况。
3、滨海县人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，证明李如洲、杜观文、于军、王柱海涉嫌贪污一案系该局在侦查胡兵受贿、贪污案中发现，并于2013年12月27日以涉嫌贪污罪对上述4人立案侦查。上述4人均于2013年10月19日到该局投案自首。
4、滨海县人民检察院出具的扣押清单、江苏省非税收入一般缴款书（滨海县）（回单），证实4名被告人已经退出全部赃款。
5、同案人胡兵的刑事判决书。证明胡兵因犯贪污罪被判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元的事实。
（二）被告人及同案人的供述和辩解
1、被告人李如洲的供述，证明其系村建中心工作人员，村建中心主要职能是村镇规划建设、违章建筑查处、环境卫生整治等。正常在街道和农村巡查的是其和朱正东、杜观文、王柱海、于军五人。2011年上半年，5人向胡兵提出，他们工作太辛苦，要求发点辛苦费给他们。胡兵拿了一本盖有村建中心印章的收据，让朱正东用以开票收取建房费用，收取的费用放在朱正东处保管。2011年10月份左右的一天，朱正东告诉他们说手里的收据用完了。5人即一起到胡兵办公室提发奖金的事，胡兵同意把收取的人民币300000元费用分掉，后每人分得人民币50000元。
2、被告人杜观文、王柱海、于军的供述，供述的内容同李如洲的供述内容基本一致。
3、同案人胡兵、朱正东的供述，供述的内容同李如洲基本一致。
（三）证人证言
1、证人潘某（村建中心副主任）的证言，证明村建中心收费的项目、流程、收支手续等情况以及发福利、奖金情况。
2、证人江某的证言，证明他因为建房，于2011年、2012年下半年各交人民币10000元给杜观文，第二次有收据，第一次没有收据。
3、证人罗某的证言，证明他在2011年9月份，为建房交过人民币40000元建房费给村建中心的朱正东，有收据1张，名字错写成罗小军的情况。
4、证人傅某的证言，证明村建中心的单位性质、资金来源、支出程序等以及不知道有收钱不入账和有人向单位借钱的情况。
5、证人周某的证言，证明2008年以前他在任八滩镇财政所所长期间，乡镇财政状况不好，有拖欠镇政府部门工资现象，但到年底都会把全年工资结清。
6、证人张某（2008年底任滨海县八滩镇镇长）的证言，证明2008年后没有拖欠过城建部门的工资，奖金很少，但都要经过分管镇长审批，而且也没有补发过工资、奖金。
原判认为，被告人李如洲、杜观文、于军、王柱海在村建中心工作期间，利用职务上的便利，和他人一起采用收入不入账的手段非法侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪。且系共同犯罪，4名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。4名被告人在案发后主动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。4名被告人均退出赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李如洲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人杜观文犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人于军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。四、被告人王柱海犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。五、被告人李如洲、杜观文、于军、王柱海退出的赃款共计人民币200000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
李如洲上诉理由：1、不是贪污，是因为单位差欠我们绩效工资，领钱时打了借条。2、身体不好。请求从轻处罚。
杜观文上诉理由：1、一审认定城管中队部分人员分钱不是事实，是城管中队全部人员。2、2010年、2011年单位欠发绩效工资2万余元，因此我实际贪污应从5万元中扣减2万余元。3、我们仅负责收费工作，无权决定是否上报所收款项，不存在利用职务之便截留费用。4、我没有贪污的主观故意，是出于工作辛苦要求发奖金。客观上也没有共同贪污的行为，胡兵提出先支付奖金待领导批准后结算，并打了借条。5、我在侦查阶段的供述是非法证据，应予排除，是侦查人员承诺说此事与我无关，并将材料写好让我签字的。6、我是从犯，并有自首、认罪、退款等情节，请求判处缓刑。
杜观文的辩护人的辩护意见：1、杜观文必然得到的约2万元绩效工资应当从贪污数额中扣除，虽然杜观文采用了非法手段获取该绩效工资，但只是违反财务制度，不具有刑事违法性。2、杜观文领取5万元时立了借据，是因为胡兵同意发放奖金，且单位拖欠职工每人绩效工资2万余元，经胡兵要求先办理借款手续，将来结算时多退少补。故其与单位之间存在借贷关系，其在侦查阶段关于立借据是为遮人耳目应付检查的供述是侦查人员引诱、欺骗所作，杜观文主观上没有贪污故意。3、一审认定事实有误，我们提供的证据表明，奖金数额并非只有千把元，也并非一定经过镇领导审批才发放，有时胡兵同意即可，可以先领奖金后办报批手续。杜观文不是会计，没有负责入账的职责，不存在收入不入账的事实。几名被告人属城管执法队，工资独立核发，所以单独发放奖金也在情理之中。杜观文等人提出要奖金的时间是发现计生委上半年发奖金后的下半年，而不是上半年。而指控的收入不入账的时间多为4月份，证明不入账现象早已存在，不存在共同商量不入账的情况，各被告人没有主观故意一致性。认定私分的数额为30万元仅有被告人的供述，证据不足。4、要求调取第一次谈话的录像，以证明有非法取证的现象，且各被告人一审认罪也是基于相关人员承诺不追究刑事责任为前提。综上所述，请求二审法院对杜观文减轻处罚并适用缓刑。
于军的上诉理由：发5万元是因为单位欠我们绩效工资，胡兵当时还要求我们打了借条，称到时对照绩效工资和各片考核奖多退少补，认定的个人贪污5万元中应除去我应得工资部分。在侦查阶段的供述是侦查人员威胁所致，是非法证据。
于军的辩护人的辩护意见：1、于军没有贪污故意。于军所在单位是自收自支的事业单位，所收费用无需上交财政，是否发放奖金由单位领导胡兵决定。于军等人基于此向胡兵提出的是发放奖金，胡兵亦同意发放，且应胡兵要求出具了借条，待请示后多退少补。2、不存在收入不入账的事实。朱正东是会计，钱给了朱正东并由朱正东开票就是入账，于军领取奖金财务手续符合规定。3、即使构成犯罪，也应当是私分国有资产罪，应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。朱正东将所收费用截留，由胡兵代表单位发放奖金，所得奖金者为城管中队所有在编人员，符合私分国有资产罪的特点。4、认定的数额中应扣减应得而尚未得的绩效工资，张某关于未拖欠工资的证言与事实不符，其关于发放奖金很少并需分管镇长审批的说法亦与事实不符，只需要胡兵批准即可。5、本案还存在一些矛盾之处，如朱正东的开票时间为2011年4月，但上诉人提出发奖金是基于镇计划办发放了上半年的奖金，应在6月之后。6、侦查人员涉嫌将笔录事先拟好让被告人签字，要求调取2013年12月28日和2014年1月3日的讯问录像。
王柱海上诉理由：我只有建议发奖金的权利，没有分发奖金的权利，另单位欠2万元绩效工资，不构成贪污罪。
出庭检察员意见：一审认定事实清楚，定性正确，建议维持原判。
二审庭审中，出庭检察员除出示了一审庭审中已举证据外，补充举证如下：
1、滨海县人力资源和社会保障局（以下简称滨海县人社局）、滨海县财政局于2011年12月31日以滨人社（2011）89号文件通知县各有关单位通知印发《滨海县其他事业单位绩效工资实施办法》，该《办法》规定了其他事业单位绩效工资制度实施的范围、时间、绩效工资构成、发放办法、核定程序等内容。
2、滨海县人社局、滨海县财政局于2011年12月31日滨人社（2011）91号《滨海县其他事业单位绩效工资实施细则》规定了其他事业单位绩效工资的具体实施细则。
3、滨海县反贪局工作人员2014年6月6日与滨海县人社局工资福利科科长王豪的谈话笔录，王豪陈述的主要内容为，村建中心于2013年11月转为全额拨款事业单位，原为自收自支事业单位，即工资、奖金、办公经费等均由单位自筹，筹得资金按照财政审批制度使用。村建中心改为全额拨款事业单位后，奖励性绩效工资要到2015年初才能审核发放，全县各自收自支事业单位改为全额拨款事业单位后都没有补发过绩效工资，因为经费承担部门改变了，县里也没有钱来发放。
4、2010、2011年度事业单位奖励性绩效工资总量核定审批表、事业单位奖励性绩效工资申报汇总表等，反映了包括村建在内的四个自收自支单位申报审批绩效工资的情况，其中组织人社部门意见一栏，王豪于2012年9月3日在核定的奖励性绩效工资总量处签字。
5、工资发放单，反映了村建中心工作人员从2006年1月起至2011年12月的工资发放领取情况。
二审庭审中辩护人补充举证如下：
1、2010年8月29日胡兵签字发放奖金的工资发放单。
2、于军、杜观文2011年12月31日向胡兵出具的借款5万元的借条。
3、杜观文行政执法证。
4、村建中心于2014年5月24日出具的证明，反映了村建中心人员及分工情况。
5、被告人家属向辩护人提供的赵亚萍与杜观文、于军、王柱海的谈话笔录复印件，内容主要为赵亚萍就自己将来的辩护观点征求3人意见。
经二审审理查明的事实与一审相同，认定该事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，其本院予以确认。
关于各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：
1、4名上诉人自2012年10月投案自首至2014年1月的整个侦查阶段的供述内容稳定，细节详实，与另案处理的胡兵、朱正东的供述及多份书证、证人证言相吻合，而胡兵在侦查阶段供述的合法性客观性已经我院生效判决确认，朱正东亦在一、二审审理过程中均表示对其在侦查阶段的供述无异议。且一审庭审时4名上诉人均未提出非法取证的意见，并表示在侦查阶段的供述属实，辩护人提供的赵亚萍与杜观文等人的谈话笔录非依法定程序取得，不能作为证据使用。即便内容属实，亦不能证明各上诉人在一审庭审中的供述系非法获得，故非法证据一说不能成立。
2、村建中心自2010年起均由潘某负责向缴纳基础设施配套费的建房户出具票据，一本收据开完后，潘某保存底根，将记账联和银行缴款凭证交由朱正东形成账据后上交镇财政部门。需要支取工资、奖金等费用时均需履行报批手续并造表签字领取，2011年6月以后发放工资、奖金等除胡兵在工资发放单上签字外，还需镇分管镇长签字同意方可发放，四名上诉人对上述程序均知晓。而本案中，胡兵将收据直接交给朱正东，所收费用由朱正东存入其个人存折，2011年年底在未履行任何报批、签字手续且村建中心其他人员不知情的情况下6人将所收30万元费用共同侵吞，为防被查处，打借条以遮人耳目。4名上诉人曾在侦查阶段称“多退少补”是因为听到胡兵在庭审中这样说才照此辩解，以减轻责任。上述事实有各上诉人及胡兵、朱正东的供述、证人潘某、傅某的证言及工资发放单、收费票据、朱正东个人存折明细等证实，证据确实、充分，证明4名上诉人具有非法占有三十万元的目的。
3、4名上诉人及胡兵、朱正东所收基础设施配套费仅村建中心有权收取，收据亦加盖村建中心公章，相关费用虽主要由李如洲等城管中队人员执法收取，但属村建中心所有，在履行相关审批手续后应由村建中心全体工作人员共同支配使用。李如洲等6人共同商量利用收取相关费用的职务之便将本属于村建中心所有的费用在村建中心其他工作人员不知晓的情况下采用收入不入账的方式予以侵吞，其行为隐秘，并由少数人共同商量决定，不具备私分国有资产罪在单位内广泛、公开的特征，构成贪污罪，并系共同犯罪。
4、2006年至2011年的工资发放单证明，6人共同商量或实际侵吞相关费用时，村建中心并无欠发工资情况。而所谓绩效工资，相关证据证明滨海县事业单位绩效工资实施办法2011年12月31日才出台，村建中心2010、2011年度奖励性绩效工资总量直至2012年9月才由相关部门核定，而朱正东的存折明细证明，朱正东从存折上取出30万元的最后时间为2011年11月29日，故拖欠绩效工资一说无事实依据。
5、4名上诉人系共同犯罪，应对共同贪污的30万元承担法律责任，即依法应在十年以上量刑，鉴于其有自首、从犯情节，一审已对其在下一量刑格次的最低刑处刑，有关缓刑的理由及意见不能成立。
综上所述，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李如洲、杜观文、于军、王柱海在村建中心工作期间，利用职务上的便利，和他人共同采用收入不入账的手段非法侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪，4名上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后主动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。4名上诉人均退出赃款，可以酌情从轻处罚。综合上述情节，对各上诉人减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李留霞
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一四年七月十六日
书记员 徐小龙