江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终439号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘强，男，1968年5月30日出生于江西省瑞金市，汉族，专科文化，原系赣州监狱第九监区副监区长，家住赣州市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年8月8日被监视居住，同月27日被刑事拘留，次月10日被逮捕。
辩护人林学文，江西客家人律师事务所律师。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人刘强犯受贿罪一案，于2016年8月1日作出（2016）赣0733刑初18号刑事判决。原审被告人刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员李雯出庭履行职务，上诉人刘强及其辩护人林学文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2015年，被告人刘强在担任赣州监狱第九监区副监区长期间，利用职权为赣州监狱服刑人员在入院治疗、调换监区、违规购买物品等方面提供便利，收受赣州监狱服刑人员及其家属所送钱财共计人民币243800元。其中直接收取现金188900元，利用手中掌握的“金某”、“刘某1”账户通过银行转账收取54900元，具体事实如下：
一、2009年赣州监狱第九监区原服刑人员欧某自宾从九监区西区调入到刘强分管的东区。为了得到刘强的关照，欧某自宾叫朋友何某1（已故）分两次送给刘强5000元人民币。
二、2009年6月的一天，赣州监狱第九监区服刑人员黄某1外甥戴某约刘强在赣州市一餐馆吃饭，为了让刘强关照黄某1，饭后戴某送给刘强2000元人民币。
三、2011年端午节、中秋节及2012年春节前，赣州监狱第九监区原�刑人员李某1的母亲曹某为了让刘强关照李某1，在赣州监狱门口约见刘强见面并分别送了5000元、3000元和2000元，共计10000元人民币。
四、2013年，赣州监狱第三监区服刑人员宋某1的姐姐宋某2为了让刘强关照宋某1，约刘强在赣州九方商场门口见面，送了一箱橘子和2000元人民币给刘强。后刘强和质监监区的劳改头子打过招呼，让其关照宋某1。
五、2014年初的一天，赣州监狱第四监区的服刑人员钟某的弟弟钟某1为了让刘强关照钟某到医院看病，约刘强在赣州市章贡区沙石镇一餐馆吃饭，吃完饭后钟某1送了3900元人民币给刘强。
六、2014年11月，赣州监狱第九监区服刑人员赖某1的妻子郑某为了让刘强关照赖某1，约刘强在赣州九方商场门口见面，送了3000元人民币给刘强。2015年春节前一天，在赣州九方商场门口，郑某又送了2000元人民币给刘强。
七、2015年初的一天，赣州监狱第九监区服刑人员杜某1的表哥赖某为了让刘强关照杜某1，在赣州九方地下停车场入口附近约刘强见面并送了20000元人民币给刘强。2015年8月初，刘强得知检察机关在调查赣州监狱相关人员犯罪的事情后，便将20000元人民币退还给赖某。
八、2015年春节前一天，赣州监狱服刑人员谢某4的女婿丁某为了让刘强关照谢某4，在赣州监狱门口约刘强见面并送了3000元人民币给刘强。2015年端午节前的一天，丁某在赣州九方商场又送了3000元人民币给刘强。
九、2015年春节前，赣州监狱第七监区服刑人员唐某1为了调动监区，叫其妻子欧某春英拿了50000元现金给赣州监狱干警谢某2（另案处理）。因谢某2本人无法办理调监一事，在2015年春节后的一天，谢某2通过第九监区服刑人员邱某的介绍，送给刘强20000元人民币，请刘强帮忙�理。刘强收下这20000元人民币后过问了唐某1调监一事。
十、2015年春节后的一天，赣州监狱第九监区服刑人员黄某2为了感谢刘强对其关照，并在以后继续对其关照。通过妻子宋某3以借款的名义送给刘强100000元人民币。2015年3月，刘强将该这100000元人民币贷给朋友李某赚取利息。
十一、2015年7月的一天，赣州监狱第一监区服刑人员邹某1因骨折在赣南附属医院住院治疗，邹某1的父亲邹某为了延长邹某1在赣南附属医院住院时间，约刘强在赣州九方商场门口见面，送了5000元人民币给刘强。
十二、2015年底的一天，赣州监狱第九监区服刑人员蒋某1的朋友曾某为感谢刘强对蒋某1的关照，约刘强在赣州娱乐城附近的一家餐馆吃饭，吃完饭后曾某送了10000元人民币给刘强。
十三、2014年8、9月份，赣州监狱服刑人员徐某2为感谢刘强的关照，�其母亲杨某转账10000元到刘强提供的户名为“金某”的工行账户上。2014年11月，徐某2又叫其母亲杨某转账5000元到“金明”的工行账户上。2015年春节前，徐某2和第九监区服刑人员刘某为感谢刘强的关照，徐某2叫其母亲杨某打点钱给刘强。2015年1月，杨某通过徐某1转账5000元到刘强提供的户名为“刘某1”的工行账户上。2015年1月，徐某1又转账3500元到户名为“刘某1”的工行账户上。徐某2通过其家属共转账23500元人民币给刘强。被告人刘强收到钱后为徐某2购买香烟支出8000余元人民币，剩余15500元人民币被刘强占为己有。
十四、2014年10月，赣州监狱服刑人员谢某3因参加全省监狱系统篮球比赛，叫朋友谢某1转账5000元到刘强提供的户名为“金某”的工行账户上，让刘强为其购买香烟和食品。刘强为谢某3购买了价值人民币2000元的烟和食品，剩余3000元用于其个人支�。
十五、2015年元旦前后，赣州监狱第九监区服刑人员张某1为了感谢刘强的关照，通过监狱干警廖某转账3000元人民币到刘强提供的户名为“金某”的工行账户上。2015年7月，张某1的母亲袁某3为了让刘强关照张某1，让妹妹袁某1打了3000元人民币到刘强提供的户名为“刘某1”的工行账户上。
十六、2015年1月，赣州监狱第九监区原服刑人员周某1在第九监区住院期间，为得到刘强的关照，通过第九监区服刑人员韩某1和韩某1的弟弟韩某2帮忙转账6000元人民币到刘强提供的户名为“金某”的工行账户上。
十七、2015年3月，杜某1通过赣州监狱第九监区服刑人员徐某2出面请求刘强给予关照。徐某2找到刘强转达了杜某1的要求，并要杜某2转账20000元人民币到徐某2的母亲杨某的账户上后，杨某叫其女儿徐某1转账10000元人民币到刘强提供的户名为“刘某1”的工行账户上。刘强除购买价值人民币2600元的烟给徐某2外，剩余的7400元人民币用于其个人支出。
十八、2015年4月，赣州监狱原服刑人员曾庆树的妻子王某为了让刘强关照曾庆树，转账5000元人民币到刘强提供的户名为“刘某1”的工行账户上。
十九、2015年4月，赣州监狱服刑人员吴某1为了得到刘强的关照，叫前妻袁某2转账10000元人民币到徐某2母亲杨某的账户上，随后杨某通过女儿徐某1转账7000元人民币到户名为“刘瑞金”的工行账户上。2015年7月，吴某1又叫姐姐吴某2转账5000元人民币到杨某的银行账户上，随后杨某通过女儿徐某1转账5000元人民币到户名为“刘某1”的工行账户上。
原审判决认定上述事实的证据有：杨某工行交易明细、徐某1招商银行交易明细、袁某2银行交易明细、廖某银行交易明细、周某2银行交易明细、朱某银行交易�细、“金明”的工行交易明细、“刘某1”银行交易明细，证人欧某自宾、黄某1、戴某、曹某、宋某1、宋某2、钟某1、钟某2、郑某、杜某1、赖某、丁某、唐某、欧某春英、谢某2、邱某、黄某2、宋某3、李某、邹某、曾某、杨某、徐某1、徐某2、刘某、谢某3、谢某1、廖某、张某1、张某2、袁某1、周某1、韩某1、韩某2、周某2、杜某1、赖某、杜某2、徐某2、王某、吴某1、吴某2、袁某2、徐某2的证言，被告人刘强在侦查阶段及庭审中的供述和辩解等。
另查明，案发后刘强退缴了所有赃款。
认定本案事实的其他证据还有常住人口信息表、中共江西省赣州监狱委员会任职文件、江西省赣州监狱领导工作职责管理办法、银行交易明细、业务凭据复印件、扣押物品清单、随案移送清单、缴款清单、扣押清单、关于赣州监狱第九监区民警刘强交代案情的说明材料、归案情况、扣押决定书、扣押清单、缴款银行凭证、进账单以及刘某1证言等。
原审法院认为，被告人刘强在担任赣州监狱第九监区副监区长期间，利用职务之便，收受赣州监狱服刑人员及其家属所送钱款共计人民币243800元，其行为构成受贿罪。案发后，刘强退缴所有赃款，可酌情从轻处罚。根据《刑法》第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。因此，构成自首必须具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。就本案而言，刘强在调查谈话期间如实供述了自己的罪行，因此刘强是否主动投案是认定刘强是否构成自首的关键。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受�调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，结合本案纪检机关在掌握刘强犯罪线索后对其进行调查谈话，此时到案的刘强不是自动投案，其行为不构成自首。但对刘强如实供述自己犯罪事实的行为可认定为坦白，依法从轻处罚。刘强虽具有副监区长和主治医生的双重身份，但具体到本案中刘强利用自己副监区长的职务便利和职务有关的便利条件，收受他人财物并为他人谋取利益。刘强利用国家工作人员的身份收受他人财物，侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，就此而言其不存在身份竞合。受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或�非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段的行为，只要有其中一项就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。本案中刘强明知服刑人员或服刑人员家属请求其给予关照，而收受服刑人员或服刑人员家属财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于实际是否为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。黄某2送给刘强的100000元，刘强既没有向黄某2或其家属出具借条,也没有借用的合理事由，案发前未有归还的意思表示，且刘强与黄某2系管理与被管理者的关系。所有权具体包括占有、使用、收益、处置等四项权利。本案中刘强占有100000元，并将钱借给李某以收取利息，即刘强实际上行使了该100000元的占有、使用、收益、处置权�据此该100000元的性质是受贿而非借用。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘强犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三十万元。二、对被告人刘强已退缴的赃款243800元，予以没收，上缴国库。
刘强上诉提出：1、一审判决认定他构成受贿罪的第四、五、七、九、十一、十四、十五、十六、十九起或因事实不清、或因证据不足，应在总的受贿数额中予以核减。2、一审判决认定的他构成受贿罪的第十起，系他与黄某2之间的借用，不是受贿。3、他具有自首情节。4、他认罪态度好，案发后退清了赃款，具有悔罪表现。综上，请求二审对他处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
辩护人提出与刘强上诉意见内容一致的辩护意见。
在二审开庭时，辩护�向法庭提交了江西省赣州监狱纪委监察室于2016年9月27日出具的情况说明，证明刘强主动交代收受罪犯亲属现金合计约17万余元的行为之前，赣州监狱纪委监察室一直没有收到过有关刘强涉嫌受贿线索举报的反映。辩护人据此认为刘强具有自首情节。该份证据在二审开庭时经控辩双方质证。
出庭履行职务的检察员提出：1、刘强及其辩护人提出有九起受贿数额予以核减，没有法律的依据。2、刘强及其辩护人提出黄某2妻子宋某3送给刘强的10万元系借款或代为保管款，不是受贿款，与事实、法律不符。3、刘强不具有自首情节。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
另查明，一审判决认定第九起受贿事实的证人为“唐某1”有误，应为“唐某”。一审判决认定张某1为赣州监狱“第九监区”服刑人员有误，应为“第十八监区”服刑人员。以上笔误均予以纠正。
针对上诉人刘强及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合答辩如下：
1、关于刘强及其辩护人提出第四、五、七、九、十一、十四、十五、十六、十九起等九起受贿数额是否在总的受贿数额中予以核减的问题。
（1）关于一审判决认定的第四起受贿事实。经查，宋某2（系宋某1的姐姐）的证言证明她在刘强住的小区门口附近送了一箱橘子（里面装有2000元的红包）给刘强，刘强收下了。宋某2希望刘强在宋某1看病时多开点药，但实际上刘强并没有多开药。刘强在侦查阶段的供述证明他收过宋某2送给他的一箱橘�，并且确认箱子里面红包。刘强在侦查阶段及庭审时的供述证明他和质检监区的劳改头子打过招呼，让质检监区的劳改头子关照宋某1。以上证据能相互印证，证明刘强收受收受宋某22000元。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。
（2）关于一审判决认定的第五起受贿事实。经查，钟某1（系钟某的弟弟）、钟某2（系钟某的儿子）的证言证明他们在赣州市章贡区沙石镇请刘强吃饭，饭后钟某1送了3900元给刘强。刘强在侦查阶段的供述能进一步证明该事实。以上证据能相互印证，证明刘强收受钟某13900元。中共江西省赣州监狱委员会任职文件，证明刘强任赣州监狱第九监区副监区长兼东区医务所所长。钟某1送3900元给刘强，基于刘强任赣州监狱第九监区副监区长兼东区医务所所长这一职务。刘强及其辩护人提出刘强收受钟某13900元不能认定为受贿的上诉及辩护意见，与相关法律规定不符，不予支持。
（3）关于一审判决认定的第七起受贿事实。经查，杜某1、赖某（系杜某1的表哥）的证言证明赖某送给刘强20000元，让刘强关照杜某1，刘强表示同意并收下这20000元。2015年8月1日，因检察机关在调查此事，刘强将这20000元退给赖某。刘强对收受赖某20000元的事实无异议，但认为他收受请托人财物后及时退还，不是受贿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。在本案中，刘强收受赖某20000元，不是及时归还，不具有“及时性”、“主动性”，而是为掩饰犯罪而退还，不影响认定受贿罪。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与相关司法解释规定不符，不予支持。
（4）关于一审判决认定的第九起受贿事实。经查，证人唐某、欧某春英、谢某2、邱某的证言与被告人刘强的供述能相互印证，证明邱某将20000元交给刘强，请求刘强为唐某1调监。被告人刘强的供述证明他收了邱某送来的20000元，既没有为唐某1调监，也没有把这20000元退还给唐某1或其家属。刘强收受这20000元，已构成受贿既遂。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与法律规定不符，不予支持。
（5）关于一审判决认定的第十一起受贿事实。经查，证人邹某的证言与被告人刘强的供述能相互印证，证明赣州监狱第一监区服刑人员邹某1的父亲邹某为了延长邹某1在赣南附属医院住院时间，在赣州九方商场门口送了5000元给刘强，刘强也收下了这5000元。刘强收受这5000元，已构成受贿既遂。刘�及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与法律规定不符，不予支持。
（6）关于一审判决认定的第十四起受贿事实。经查，证人谢某3、谢某1的证言与被告人刘强的供述及金明的工行交易明细能相互印证，证明谢某3叫朋友谢某1转账5000元到刘强提供的户名为“金某”的工行账户上，除去刘强为谢某3购买2000元的烟和食品，剩余3000元被刘强占为己有。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。
（7）关于一审判决认定的第十五起受贿事实。经查，证人廖某、张某1、张某2、袁某1的证言与被告人刘强的供述及及刘某1、金某、廖某的银行交易明细能相互印证，证明刘强收受张某16000元。虽然张某1是赣州监狱第十八监区服刑人员，但张某1因住院认识了刘强。张某1的母亲袁某3基于请求刘强关照张某1，通过他人先后两次�打了3000元给刘强控制的银行账户。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。
（8）关于一审判决认定的第十六起受贿事实。经查，证人周某1、韩某1、韩某2、周某2的证言与被告人刘强的供述及周某2、朱某、金某、杨某银行交易明细能相互印证，证明刘强收受周某16000元。周某1在第九监区住院期间，为得到刘强的关照，通过他人转账到刘强控制的银行账户。至于周某1在哪个监区服刑，不影响本起受贿事实的成立。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。
（9）关于一审判决认定的第十九起受贿事实。经查，证人吴某1、吴某2、袁某2、徐某2的证言与被告人刘强的供述及袁某2、杨某、徐某1、刘某1银行交易明细能相互印证，证明刘强收受吴某112000元。刘强及其辩护人就此提出的�诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。
2、关于刘强及其辩护人提出黄某2妻子宋某3送给刘强的10万元的定性问题。经查，黄某2妻子宋某3送给刘强的10万元，刘强没有向黄某2或黄某2妻子宋某3出具借条。黄某2与刘强平时没有经济往来，双方之间没有正当、合理的借款事由，并且案发前刘强未有归还的意思表示。刘强也不是传统意义上的“保管”这10万元，而是将这10万元借给其朋友李某用于放贷赚取利息。刘强明知黄某2妻子宋某3送给他10万元，是为了感谢他对黄某2的关照，并在以后继续对黄某2关照。刘强收受这10万元，便视为承诺为他人谋取利益，构成受贿既遂。根据相关司法解释规定，承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。刘强及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与相关的法律规定不符，不�支持。
3、关于刘强是否具有自首情节的问题。经查，赣州市人民检察院于2015年8月4日对杜某1作的调查笔录载明，在8月5日赣州监狱纪检监察室对刘强做调查笔录前，办案机关已经掌握了刘强受贿的线索，该事实构成犯罪。刘强主动交代的收受罪犯亲属现金合计约17万余元的事实与办案机关所掌握的罪行属于同种罪行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。�强的行为不构成自首，但对他如实供述自己犯罪事实的行为可认定为坦白，依法从轻处罚。刘强及其辩护人提出刘强具有自首情节的上诉及辩护意见，与相关的法律规定不符，不予支持。
本院认为，上诉人刘强在担任赣州监狱第九监区副监区长期间，利用职务之便，收受赣州监狱服刑人员及其家属所送钱款共计人民币243800元，数额巨大，其行为构成受贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审鉴于刘强受贿数额巨大、全部退赃以及具有坦白等情节，以受贿罪判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元属罪责刑相当。刘强受贿次数多、受贿数额巨大，不能认定为犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。刘强及其辩护人提出对刘强适用缓刑的上诉及辩护意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 刘廷轩
代理审判员 钟德武
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 蔡启霞