广西壮族自治区全州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0324刑初46号
公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
被告人陆小雷，男，1966年12月30日出生于广西全州县，汉族，大专文化，无业，捕前住全州县。因犯流氓罪，于1992年1月8日被全州县人民法院判处有期徒刑八年，1998年1月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
全州县人民检察院以全检公刑诉（2016）25号起诉书指控被告人陆小雷犯聚众斗殴罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。全州县人民检察院指派检察员唐亚英出庭支持公诉。被告人陆小雷到庭参加诉讼。期间，全州县人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月14日14时50分许，被告人陆小雷与蒋付平（在逃）等五人为索要土石方工程到两河乡鲁水村委禾田村省道201线全州至白水路口危险路段整治改线工程项目经理部闹事，廖某1、蒋树林等人打电话将此事告知老板廖某2，被告人陆小雷与蒋付平认为他们打电话是纠集人员过来打架，遂打电话让廖某4（已取保）、廖某5（已取保）过来帮忙，廖某6（已取保）驾驶廖某5的车辆搭载廖某5、廖某4到达两河街时，遇到被告人陆小雷与蒋付平驾驶车辆从鲁水方向过来，后一起驾车到达项目部，被告人陆小雷到达现场后将廖某1打了一巴掌，后廖某1则持卡刀将被告人陆小雷右耳部杀伤。
2015年9月28日，公安机关将被告人陆小雷抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人陆小雷纠集他人积极参与聚众斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。
被告人陆小雷对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出其是公安机关法医传唤去进行伤势鉴定后被拘留，其有自首情节，故请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，蒋付平（在逃）曾欲承包廖某2在两河乡鲁水村委禾田村省道201线全州至白水路口危险路段整治改线工程的土石方工程未果，并于2015年9月14日14时50分许，与被告人陆小雷等五人到该工程项目经理部闹事，廖某1、蒋树林因无法劝阻，遂打电话将此事告知老板廖某2（廖某1的哥哥）。蒋付平与被告人陆小雷认为他们在纠集人员过来打架，遂打电话让廖某4（已取保）、廖某5（已取保）过来帮忙打架，并一起离开工程项目经理部。廖某6（已取保）驾驶廖某5的车辆搭载廖某5、廖某4到达两河街时，遇到被告人陆小雷、蒋付平驾驶车辆从鲁水方向过来，后一起驾车返回项目部。被告人陆小雷到达现场后与廖某1发生争吵，并将廖某1打了一巴掌，后廖某1则持卡刀将被告人陆小雷右耳部杀伤。2015年9月28日，公安机关将被告人陆小雷抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证、书证
（1）被告人的户籍证明证实：被告人陆小雷生于1966年12月30日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（2）全州县公安局刑事侦查大队受案登记表证实：2015年9月14日14时50分许，蒋树林向两河派出所报警称，廖铭华、廖某5、陆小雷等人到201省道白水危险路段项目部吵事并将廖某1打伤，请求出警处理。
（3）归案经过证实：2015年9月28日，公安机关将被告人陆小雷抓获归案。
（4）小刀扣押清单、照片证实：2015年9月20日，全州县公安局扣押廖某1用来砍伤陆小雷的小刀一把，刀把长约8.5cm，刀叶长约6.5cm。
（5）被告人陆小雷的刑事判决书、刑满释放证明证实：被告人陆小雷因犯流氓罪，于1992年1月8日被全州县人民法院判处有期徒刑八年，并于1998年1月11日刑满释放。
（6）网上追逃人员登记表、情况说明证实：蒋付平为网上追逃人员。
（7）通话清单证实：案发当天下午16-17时，廖某4与被告人陆小雷频繁通话，与廖某5也通了话。
2.证人证言
（1）证人刘某1证言证实：2015年9月14日下午15时许，蒋付平等五个人从两河乡开车到项目部办公室大门口。蒋付平气势汹汹叫他马上喊蒋树林来。他就走开到旁边去打电话给蒋树林、廖国文，告知他们有几个人来闹事。他女儿刘洁云刚到项目部办公室里就被蒋付平他们赶了出去。
过了十多分钟，他听到项目部办公室那边吵架，就回到了项目部办公室，看到蒋树林、廖某1、廖国文等人从工地回到了项目部办公室。蒋树林、廖某1两人和蒋付平以及蒋付平带来的那个戴眼镜的朋友（陆小雷）在争吵，戴眼镜那个男子的手对着廖某1指指点点，廖某1就和他对指。这时，蒋树林去外面打电话去了。戴眼镜那个男子就和廖某1说：“你等到，等下他打死你。”说完，他就出去开车往两河方向走了。大概等了十多分钟，这个戴眼镜的男子带着三名男子就回到了项目部办公室，其中有一个他认识，是项目部办公室所在村子的人。还跟着来了两台车，一台停在了项目部办公室门口，另一台停放在马路对面，车上有多少人不知道。后戴眼镜的那个男子就和廖某1争吵起来，廖某1就往马路对面跑，戴眼镜的男子就追，在马路中间的时候就追到了廖某1，就把廖某1打了几巴掌。这时候，两河派出所的警察就来了。在警察接电话的同时，戴眼镜的男子和廖某1又争吵起来。廖某1从他身上拿出了一把卡刀，把戴眼镜的那个男子的耳部杀伤了。戴眼镜那个男子被送去了医院。（2）证人蒋某证言与刘某1的证言基本一致，另证实：因为蒋付平等人一直在项目部闹事不离开，于是蒋树林就打电话，蒋树林打电话给谁他不清楚。陆小雷看到蒋树林打电话，也打电话喊人，并与蒋付平等人开车离开项目部去接人去了。这时，蒋树林也离开了项目部。过了10多分钟，陆小雷、蒋付平等人接了几名男子到项目部。
（3）证人刘某2的证言与刘某1的证言基本一致，另证实：2015年9月14日14点多钟，蒋付平、陆小雷及两男一女共五人来到两河乡项目部找蒋树林，因蒋付平让她联系蒋树林，她没有答应就被蒋付平赶出去。后回到项目部时，看见蒋付平、陆小雷等人与廖国文、廖新安、廖志伟等人在争吵。
（4）证人唐某证言证实：案发当天下午17时许，廖某2打电话告诉他：有人到指挥部闹事打人了，并叫他赶快过去。后他打电话给蒋树林，得知蒋付平、廖铭华、陆小雷叫人到指挥部闹事阻工，并将廖某1打伤，后来指挥部的人又将陆小雷打伤住院。
（5）证人廖应仙证言证实：
2015年9月15日晚上，他得知廖某1被人在两河乡鲁水施工项目部打了，廖某1又把打他的人的耳朵旁边划了一刀。2015年9月19日下午2点多钟，他陪他弟弟廖某1到公安机关投案。
（6）证人廖某2的证言证实：2015年9月14日下午3时许，刘某1、蒋树林打电话告诉他蒋付平、廖铭华、陆小雷、“小铁”及几个不认识的人到两河乡鲁水施工项目部闹事，并扬言要打人，他让蒋树林录音并报警。约20分钟后，廖某1打电话给他讲那些人开始打人了，且眼角被打两拳，并讲那些人把车停在项目部堵住了大门，于是他就打电话告知唐某、王某、大陆，让他们过去处理，且打电话报告两河派出所蒋所长。后蒋树林打电话讲，廖某1用刀搞伤陆小雷。蒋和平、陆小雷、廖铭华闹事的原因系多次打电话给他想承包土石方工程，但他没有权利分包给他们。
（7）证人赵某的证言证实：2015年9月14日16时许，廖某2打电话让他驾驶他的“现代”车到才湾项目部接他，廖某2告知他有四五人闹事，还把他弟弟廖某1打伤。
（8）证人廖某3的证言证实：打架原因系对方因廖某2没有答应他们承包土石方工程到工地闹事。2015年9月14日17时许，许某打电话给他讲有人在两河项目部闹事且将廖某2弟弟打伤。
（9）证人廖某1的证言证实：2015年9月14日下午3时许，陆小雷、蒋付平以及两名不认识的男子和一女子到项目部工棚，是想强行承包廖某2的土石方工程，廖某2不同意，便与他及蒋树林发生争吵。他与蒋树林分别打电话给廖某2、王某，告知陆小雷等人到两河项目部闹事的事情，并要他们赶到项目部跟陆小雷他们谈判。廖某2让其录音，并报警，后蒋树林报警。蒋付平看到他打电话就讲：“你们喊哪个都没有用，等廖某4他们过来后打死你。”还要求他的哥哥廖某2出来谈判，并扬言讲，如果不给土石方给他们做就要打项目部的人，不管哪个来都可以，大不了双方打一架。当蒋树林离开时，陆小雷、蒋付平他们也跟着出去。16时许，陆小雷、蒋付平与廖某5、廖某4、“小铁”五个人返回到项目部，在项目部门口时，陆小雷边讲边用拳头将他头部左边位置打了两拳。约一分钟后，公安民警来到现场，当民警打电话时，陆小雷、廖某4、蒋付平走过去想打他，他就掏出随身携带的小刀往陆小雷右耳划了一刀。（10）证人王某的证言证实：案发当天，廖某2称他弟弟廖某1被打，让他叫人去帮忙的，他们去找人时，廖某1乘坐的车后厢装了木棒和铁铲，带去找人的是廖某1。
（11）证人许某的证言证实：2015年9月中旬一天15时，他从海螺处接到廖某2的电话讲，廖某1被人打了，并让他喊些人过去，他打电话给倪某，叫倪某喊些人去。
（12）倪某的证言证实：2015年9月中旬的一天下午15时许，许某打电话给他讲：“廖总的弟弟廖某1在两河乡修路项目部被人打了，廖总喊他们一起去两河。”，约二十分钟后，许某驾驶白色皮卡车接他，后到城南家具城接了二个二十多岁的男子一起赶往两河项目部。
（13）证人廖某4的证言证实：2015年9月14日下午16时许，他在家里接到陆小雷的电话，要他到两河乡鲁水村委禾田村项目部帮忙打架，他打电话给廖某5，让廖某5接他去禾田村看陆小雷那边到底发生什么事。大约10分钟后，廖某5和“小铁”两人开车接起他到项目部后，他看到陆小雷与廖某1在廖某2的工地项目部门口争吵，廖某1跟他讲，陆小雷打了他一巴掌。后民警到达现场调查处理，当民警打电话时，廖某1拿东西杀伤陆小雷右耳，当他还想杀时被他阻止。
他和廖某5、蒋付平三人之前就谈好了，如果廖某2把土石方工程承包给他们，他们三人就一起合伙经营，但是廖某2没有答应。他答应陆小雷去打架的原因是出于朋友义气。
他估计陆小雷、蒋付平他们是因为想承包廖某2在两河乡鲁水村委禾田村危路改造的土石方工程这个事情与廖某1发生争执的。
（14）证人廖某5的证言证实：2015年9月14日下午3点钟左右，他接到蒋付平的电话讲：陆小雷在两河项目部和别人闹起来了，叫其喊廖某4一起到两河项目部帮忙打架。
当廖某1将陆小雷右耳杀了一刀后，廖某4上前对廖某1讲：你搞就搞死你。后廖某1就跑了，当时他也骂了对方。
廖某1杀伤陆小雷后，陆小雷对蒋付平、廖某4及廖某5讲要对廖某1“搞两下”，意思是讲叫他们打廖某1。
蒋付平、陆小雷他们想承包廖某2的土石方工程，但是廖某2不同意，所以去项目部争吵的。如果承包下来，与他和廖某4一起经营，遂发生冲突时找他和廖某4，他知道蒋付平叫他去是帮忙打架的，因都是朋友不好推辞才去的。
（15）证人廖某6的证言与廖某4、廖某5的证言基本一致，另证实：当时蒋付平讲陆小雷在项目部吵架时，蒋树林打电话叫人过来帮忙打架了。他们到唐老板家门口时，他和廖某5下车后看见蒋树林从两河派出所方向驾驶一辆车停在他们车子前面，陆小雷下车后就过去拉开蒋树林的车门和蒋树林在说话。不久，蒋树林驾驶车辆往两河派出所方向开去了，陆小雷也驾驶车辆跟着蒋树林的车走了，蒋付平就叫他们一起跟着他们走到禾田村项目部。蒋付平、廖某5、廖某4下了车，蒋付平让他回家准备工具和对方打架。
蒋付平、陆小雷到项目部与人争吵的原因系想承包土石方工程未被允许。
3、辨认笔录
（1）刘某1的辨认笔录证实：在12张不同照片中，他分别辨认出被告人陆小雷以及蒋付平、廖某5。
（2）蒋某的辨认笔录证实：在12张不同照片中，他辨认出4号照片的人就是蒋付平。
（3）廖某1的辨认笔录证实：在12张不同照片中，他分别辨认出被告人陆小雷以及蒋树林、廖某5、廖某4、廖某6。
（4）许某的辨认笔录证实：在12张不同照片中，他辨认出
3号男子就是2015年9月中旬的一天晚上，在全州县人民医院部五楼一病房里被徐勇和廖某1、倪某殴打的对方男子。
4.勘验、检查笔录
（1）陆小雷聚众斗殴现场勘验笔录、现场方位示意图、照片证实：现场位于全州县两河乡鲁水村委禾田村（省道201线全州至沙子白水路口危险路段整治改线工程项目经理部旁）。
（2）廖某1到医院殴打陆小雷现场勘验笔录、现场方位示意图、照片证实：现场位于全州县人民医院二号住院部五楼第六病房室，中心现场为18号病床。
5.鉴定意见
（1）（全）公（法医）鉴（伤检）字（2015）249号法医学人体损伤程度鉴定书、资质材料、鉴定意见通知书证实：陆小雷被砍伤的损伤为轻微伤。
6、视听资料及情况说明证实：侦查人员范松君、蒋斌向廖某1提取的录音证实：蒋付平、陆小雷刚到项目部闹事的情形，该录音里面蒋付平讲“你喊你们老大来，怎样来都可以”。陆小雷则讲了“搞一下就搞一下，你们喊人来吧”，且蒋付平跟着讲了“搞一下就搞一下”。他们争执一段时间后蒋树林走了，有一人讲“蒋树林走了”，蒋付平在现场就讲“他喊人来了呗，等他喊人来吧，怕就不敢来”。陆小雷则讲：“你在这等到”。之后他们就离开了。
7.被告人陆小雷的供述与辩解
证实：2015年9月14日15时许，蒋付平带他、蒋建（同音）、姓邓的女子等四人前往两河一户人的屋门口找到蒋树林，到后蒋付平与蒋树林发生了争执，蒋树林拨打了廖某2的电话并让蒋付平接听，后砍伤他的男子过来与蒋付平争吵了几分钟，他上去帮蒋付平并与蒋树林、廖某1发生争吵。在吵闹时，蒋付平打了一个电话并对砍伤他的男子讲：他喊了铭发仔他们过来，等他们过来打死你。之后他看到一年轻男子开着廖某5的车子搭载廖某5、廖某4到来。砍伤他的男子骂他，那男子就伸手打他，但没打到，他就把对方打了一巴掌，后两河派出所的民警到达现场调查，当民警接电话时，被他打了一巴掌的男子拿一把卡刀朝他右耳附近砍了一刀，把他右耳及右耳以上弄伤。后他被送到医院治疗。他认为蒋树林、廖某1打电话叫人过来打架，就打电话给了廖某4过来帮忙和对方打架。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
庭审后，被告人陆小雷与廖某1、许某、倪某、王某双方自愿达成了和解协议，即廖某1等四人赔偿陆小雷医药费7500元（包含已付的医药费2000元、另5500元已给付陆小雷的妻子李美君）、手机损失费4800元（该款项限在陆小雷被刑满释放后给付），双方并互相取得了谅解。
本院认为，被告人陆小雷纠集他人积极参与聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆小雷自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陆小雷与廖某1达成了和解协议，并互相取得了谅解，依法可以从轻处罚。被告人陆小雷曾因犯罪，被处以刑罚，仍不思悔改，继续犯罪，依法应从重处罚。对于被告人提出，其是被公安机关的法医传唤后归案，并如实供述了犯罪事实，应是自首的辩解意见，经庭审查证，公安民警打电话将被告人传唤至公安局的法医室时，已经掌握了被告人陆小雷的犯罪事实，其行为不属于自首，故该辩解意见，不予支持。本院为保护公民的人身和财产权利不受侵犯，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陆小雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月29日起至2016年8月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王丽芝
人民陪审员 梁恩群
人民陪审员 王海红
二〇一六年四月二十三日
书 记 员 李泞原
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。