福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第11号
上诉人（原审原告）童俊兴，男，住连城县。
委托代理人池昌辉，连城县中心法律服务所法律工作者。
委托代理人陈龙义，连城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）福建中凯建设工程有限公司，住所地上杭县。
法定代表人江新昌，总经理。
委托代理人林钟舜，福建慧来律师事务所律师。
委托代理人罗发富，福建慧来律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）连城县医院，住所地连城县。
法定代表人赖海英，院长。
委托代理人沈家松，男，被上诉人连城县医院医务科科长。
原审被告林亮功，男，住连城县。
委托代理人罗友和，福建慧来律师事务所律师。
上诉人童俊兴因与被上诉人福建中凯建设工程有限公司、连城县医院、原审被告林亮功侵权责任纠纷一案，不服连城县人民法院（2012）连民初字第1931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人童俊兴及其委托代理人池昌辉、陈龙义，被上诉人福建中凯建设工程有限公司的委托代理人林钟舜，被上诉人连城县医院的委托代理人沈家松，原审被告林亮功的委托代理人罗友和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告福建中凯建设工程有限公司承建连城县莲南小区廉租房四期6号楼工程，被告林亮功系被告福建中凯建设工程有限公司聘请的员工，2011年9月18日，经被告林亮功介绍，被告福建中凯建设工程有限公司雇请原告为其承建的连城县莲南小区廉租房四期6号楼工程的模板工，劳动报酬按天结算。2011年10月19日下午3时左右，原告在6号楼从事钉模板施工作业时，从底层的地梁不慎摔落到柱底受伤。事故发生后，原告当即被送到连城县医院医治，其伤情入院诊断为急性闭合性颅脑损伤GCS=15分、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左顶骨凹陷粉碎骨折并颅内骨碎块、右额颞叶脑挫伤并脑内血肿、左额颞顶部硬膜外出血、左侧面神经瘫痪、左股骨闭合性骨折，原告于2011年11月30日出院，经医生出院诊断，原告除上述伤情外，增加了左下肢深静脉血栓形成，原告要求转至上一级医院治疗，原告共计在连城县医院住院治疗42天，支出医疗费58965.57元。原告于2011年12月1日转院至中国人民解放军南京军区福州总医院医治，经入院诊断原告的伤情为左下肢深静脉血栓形成。原告于2012年1月4日原告出院，出院医嘱：注意休息、定期复查、门诊随访，原告在该院住院治疗33天，支出医疗费131092.94元（其中新农合报销47455.2元，实际支出医疗费83637.74元）。原告出院时，被告林亮功为其购买百灵威压力抗栓带一双，支出费用800元。2012年3月27日被告林亮功陪同原告到南京军区福州总医院复查左下肢深静脉血栓形成，支出康复治疗费1277.36元，住宿费300元。2012年4月25日原告至龙岩第一医院门诊检查治疗支出门诊治疗费384.7元。2012年5月15日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告颅脑损伤的伤残等级评定为交通八级，同年8月3日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，评定原告属部分丧失劳动能力；评定原告左股骨骨折内固定物取出费用为人民币6000元。原告共计支出鉴定费用1860元。原告起诉，请求判令被告福建中凯建设工程有限公司、林亮功、连城县医院连带赔偿原告各项经济损失483033.79元，扣除被告林亮功此前已付医疗费190058.51元（其中连城县医院住院医疗费58965.57元、解放军福州总医院住院医疗费131092.94元），三被告仍需连带赔偿原告292975.28元。
在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为请求判令被告福建中凯建设工程有限公司、林亮功、连城县医院连带赔偿原告各项经济损失512049.29元，扣除被告林亮功此前己付医疗费190058.51元，三被告仍需连带赔偿原告321990.78元。原告童俊兴及被告林亮功均申请对连城县医院的诊疗行为对原告童俊兴左下肢深静脉血栓形成是否存在过错进行鉴定，本院委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，该中心认为原告童俊兴自身的严重伤情是发生左下肢深静脉血栓形成的主要原因，医方在履行告知义务方面存在欠缺，在童俊兴病情发生变化后处理欠及时，在一定程度上延长了病程，加重了病情，延误了早诊断治疗或及时转上级医院行介入血栓摘除术等治疗的时机，故医方在对童俊兴的诊疗过程中存在不足，该不足之处与童俊兴的左下肢深静脉血栓形成存在一定的因果关系，参与度为20%。原告童俊兴与被告林亮功各支付了6000元的鉴定费。事故发生后，被告林亮功代被告福建中凯建设工程有限公司支出了原告在连城县医院的医疗费58965.57元，在南京军区福州总医院的治疗费131092.94元（其中新农合报销47455.2元，实际支出医疗费83637.74元），并支出住宿费300元、复查费用1277.36元，百灵威抗栓带800元，支付给原告现金27000元，总计被告林亮功代福建中凯建设工程有限公司支出赔偿费用171980.67元。
原审另查明，被告福建中凯建设工程有限公司雇请原告为其模板工时未对其进行安全技能的培训，在连城县莲南小区廉租房四期6号工地未设置安全防护栏，未设置明显的安全警示标志，2011年10月19日原告施工作业时未正确配戴安全帽。
原审还查明，原告童俊兴住所在连城县莲峰镇新兴村水竹坪在连城县城镇规划区范围内，原告童俊兴与钱芳群夫妇共生育一子一女，长子童文槿生于2008年10月31日，长女童洁生于1998年5月13日。原告童俊兴之父童土保生于1917年3月2日，母李才群生于1932年5月15日，童土保、李才群夫妇共生育三子一女。
原审法院认为，原告童俊兴接受被告福建中凯建设工程有限公司的雇请，为被告福建中凯建设工程有限公司提供钉模板的劳务，双方间形成提供劳务与接受劳务的关系，作为接受劳务的一方，应当为雇员提供安全的作业环境，采取措施消除安全隐患，确保雇员的人身安全，被告福建中凯建设工程有限公司未对雇员进行安全知识的培训，在施工现场未设置明显的安全警示标志和安全防护栏、防护网，是造成本事故的主要原因，应当对原告所遭受的损失承担主要的赔偿责任，原告童俊兴在作业过程中不注意自身安全的防护，疏忽大意，也是造成本事故的原因之一，加上未正确配戴安全帽，加重了原告自身的伤情，原告自身存在一定的过错，应当相应减轻被告方的民事赔偿责任。被告林亮功与原告童俊兴同属被告福建中凯建设工程有限公司的雇员，被告林亮功不是原告童俊兴的雇主，对原告童俊兴所受伤害没有过错，不应当承担赔偿责任，原告要求被告林亮功承担连带赔偿责任的请求没有事实和法律依据，不予支持。原告童俊兴受伤后，在接受连城县医院的诊疗服务过程中，被告连城县医院在履行告知义务方面存在欠缺，在童俊兴病情发生变化后处理欠及时，在一定程度上延长了病程，加重了病情，延误了早诊断治疗或及时转上级医院行介入血栓摘除术等治疗的时机，被告连城县医院对原告童俊兴左下肢深静脉血栓形成存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，原告童俊兴自身的严重伤情是发生左下肢深静脉血栓形成的主要原因，根据福建鼎力司法鉴定中心鉴定意见书，确定被告连城县医院对原告左下肢静脉血栓形成的损害承担20%的赔偿责任，原告童俊兴对自身的严重伤情分担80%的责任。原告左下肢深静脉血栓形成与原告在从事雇佣活动过程受到的伤害两者没有必然的因果关系，被告福建中凯建设工程有限公司与被告连城县医院对原告童俊兴损害结果的发生没有共同的故意或共同的过失，不属共同侵权，应当分别承担侵权的民事赔偿责任，原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律的依据，不予支持。关于原告方因童俊兴因本事故所遭受的损失如何计算的问题，1、医疗费：144265.37元（58965.57元＋83637.74元＋1277.36元＋384.7元）。2、后续治疗费：6000元。3、营养费：原告主张赔偿营养费19044.32元，根据原告的伤情程度及治疗费的支出情况，医疗机构的出院记录，确认原告的营养费为8000元，原告诉请过高部分不予支持。4、住院伙食补助费：75天×20元／天计1500元。5、误工费：从原告受伤至作出伤残评定共计209天，因原告无固定的收入来源，误工费的标准应当参照2012年福建省农林牧渔行业的职工平均工资计算，误工费为209天×88.59元＝18515.31元。6、护理费：75天×88.59＝6644.25元。7、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金应当按城镇居民人均可支配收入标准计算，原告住所地在连城县城镇规划区范围内，其收入来源和消费支出发生在城镇，原告的诉讼请求予以支持，残疾赔偿金为28055元／年×20年×30%＝168330元。8、被扶养人生活费：童俊兴的被扶养人共计4人，计算至原告伤残评定之日，即其母李才群，应扶养5年，其父童土保应扶养5年，其子童文槿应扶养14年，其女童洁应扶养4年，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，被扶养人生活费应为（4年×18593元／年×2人÷2＋4年×18593元／年×2人÷4＋1年×18593元／年÷4人×2人＋1年×18593元／年÷2人＋9年×18593元／年÷2人）×30%计64151.25元，并计入残疾赔偿金中。9、交通费：原告至龙岩第一医院门诊检查、至南京军区福州总医院治疗、进行伤残鉴定等必然发生交通费用的支出，原告主张交通费支出600元，合理，本院予以支持。10、住宿费：300元。11、鉴定费：13860元（12000元＋1860元）。12、医疗辅助器具：800元。原告主张还需购买3条抗栓带，共计3000元，因没有医疗机构的相关证明予以证实该费用属必需的支出，原告的该部分诉请不予支持。13、精神损害抚慰金：原告由于本案事故造成8级伤残，又因连城县医院的医疗过错，导致原告左下肢静脉血栓形成，加重了对原告的损害，因此被告福建中凯建设工程有限公司及被告连城县医院均应赔偿原告精神损害抚慰金，结合各方的过错程度，及原告的伤残情况，酌情确定被告福建中凯建设工程有限公司赔偿原告童俊兴精神损害抚慰金7000元，被告连城县医院赔偿原告童俊兴2000元。综上，原告因本起事故造成的损失包括：医疗费144265.37元、后续取内固定物费用6000元、营养费8000元、住院伙食补助费1500元、误工费18515.31元、护理费6644.25元、残疾赔偿金232477.65元（168330元＋64151.25元）、交通费600元、住宿费300元、辅助器具费用800元、鉴定费13860元、精神损害抚慰金9000元（被告福建中凯建设工程有限公司7000元＋被告连城县医院2000元），合计441962.58元。在原告的上述损失中本院确定治疗左下肢深静脉血栓形成所造成的损失为：医疗费85299.8元（南京军区福州总医院83637.74元＋康复治疗费1277.36元＋检查费384.7元）、营养费5000元、住院伙食补助费33天×20元／天计660元、误工费33天×88.59元／天计2923.47元、护理费33天×88.59元／天计2923.47元、交通费300元、住宿费300元、辅助器具费用800元、鉴定费12000元，合计110206.74元，原告治疗左下肢静脉血栓形成所造成的损失应由被告连城县医院赔偿20%，故被告连城县医院应当赔偿原告童俊兴损失110206.74元×20%计22041.35元，加上赔偿原告童俊兴精神损害抚慰金2000元，总共被告连城县医院应当赔偿原告24041.35元。原告童俊兴治疗左下肢静脉血栓形成所造成的损失扣除被告连城县医院赔偿的22041.35元，剩余不足部分88165.39元，归入原告因自身伤情所造成的损失。故原告童俊兴因在连城县莲南小区廉租房四期号工地摔伤所造成的损失为410921.23元（441962.58元-9000元-22041.35元），酌情确定原告的上述损失由被告福建中凯建设工程有限公司赔偿70%，即赔偿410921.23元×70%计289044.86元，加上赔偿原告精神损害抚慰金7000元，被告福建中凯建设工程有限公司总计应当赔偿原告296044.86元，扣除事故发生后被告福建中凯建设工程有限公司已支付的赔偿费用171980.67元，被告福建中凯建设工程有限公司仍应赔偿原告童俊兴124064.19元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告连城县医院应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告童俊兴治疗左下肢静脉血栓形成所造成的损失医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、辅助器具费用、鉴定费、精神损害抚慰金等合计24041.35元。二、被告福建中凯建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告童俊兴医疗费、后续取内固定物费用、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、辅助器具费用、鉴定费、精神损害抚慰金等合计124064.19元。三、驳回原告童俊兴要求被告林亮功承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告童俊兴的其他诉讼请求。一审案件受理费5694.63元，由原告童俊兴负担2774.63元，由被告连城县医院负担200元，由被告福建中凯建设工程有限公司承担2720元。
宣判后，原审原告童俊兴不服，向本院提起上诉。
上诉人童俊兴上诉称，一、一审判决认定上诉人“未正确佩戴安全帽”，判决上诉人自行负担30%的民事责任明显不当。一审判决认定上诉人没有正确佩戴安全帽，证据不充分，没有事实根据。上诉人在钉地梁模板施工作业时，从底层地梁不慎摔落到柱底（柱高约四五米）受伤，其自身行为属于一般过失，而非重大过失，不应自行承担责任。本案上诉人的各项损失扣除被上诉人连城县医院负担的赔偿部分外，不足部分应由被上诉人福建中凯建设工程有限公司赔偿90%的份额。二、被上诉人连城县医院应对上诉人各项损失承担20%的赔偿责任。上诉人对一审判决被上诉人连城县医院赔偿上诉人在福州总院治疗期间的各项损失承担20%的赔偿责任及赔偿上诉人精神损害抚慰金2000元没有异议。但上诉人在连城县医院治疗期间发生的医疗费58965.57元中的20%即11793.11元，应由被上诉人连城县医院负担。1、上诉人在连城县医院治疗期间已发生左下肢深静脉血栓形成，连城县医院治疗期间发生的医疗费中已包含治疗左下肢深静脉血栓形成的医疗费。2、连城县医院手术方案严重欠缺关于如何发现、预防、治疗左下肢深静脉血栓形成及告知、指导、帮助患者或家属经常作四肢运动和早期离床活动，避免下肢深静脉血栓形成一系列相关内容，在手术方案有严重瑕疵情况下实施手术，进而导致上诉人左下肢深静脉血栓形成。本案损失与诊疗行为之因果关系的起始点为上诉人的手术时间即2011年10月28日。综上，请求二审法院在维持一审判决第一、第二项的基础上，判决被上诉人连城县医院赔偿上诉人在连城县医院治疗期间发生的医疗费58965.57元中的20%即11793.11元，被上诉人福建中凯建设工程有限公司赔偿上诉人各项损失63170.45元。
被上诉人福建中凯建设工程有限公司答辩称，一、同意上诉人要求连城县医院在一审判决的基础上继续赔偿2011年10月28日起在连城县医院治疗期间发生的治疗费用58965.57元承担20%赔偿责任的上诉请求；二、一审判决认定上诉人与福建中凯建设工程有限公司形成雇佣关系错误，应属于劳动关系，适用劳动法律关系调整，请求二审法院依法撤销一审判决第二项；三、退一步说，即使福建中凯公司与上诉人之间属于雇佣关系，一审法院确定本案的过错程度分配正确、合理，上诉人要求被上诉人承担90%的赔偿责任理由不足，应予以驳回。请求二审依法支持上诉人要求连城县医院继续承担赔偿医疗费的上诉请求，撤销原审判决第二项，驳回上诉人对福建中凯建设工程有限公司的起诉。
被上诉人连城县医院答辩称，一、上诉人童俊兴在连城县医院治疗期间发生的医疗费58965.57元中，包含了预防左下肢深静脉血栓形成的必要医疗费，主要有：一是预防血栓的药物费用；二是GMP等功能锻炼的费用。应予明确的是上诉人童俊兴在连城县医院发生的医疗费主要是对上诉人包括急性颅脑损伤等在内疾病的治疗，不能因出现并发症而将该住院费用予以纳入20%承担损失的范畴。二、被上诉人连城县医院对上诉人童俊兴的手术方案完整，采取预防治疗、转科治疗，左下肢深静脉血栓形成的告知、指导措施，有助于避免下肢深静脉血栓形成。上诉人童俊兴在连城县医院发生左下肢深静脉血栓的真正原因有二：一是上诉人自身严重伤情，无论手术与否，均有可能发生深静脉血栓，且伤情越严重，发生的概率则越大，对此医院不仅在手术通知书上告知，且在术后运用抗凝药物及嘱咐上诉人进行肢体锻炼及GMP功能锻炼，预防深静脉血栓形成；二是上诉人除自身骨折伤情严重外，还合并有急性闭合性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血等6项重大疾病，其主观上配合包括GMP等功能锻炼意识弱，客观上患者实施功能锻炼的行为严重不足。上诉人并不存在手术方案有严重瑕疵情况下实施手术，故一审认定本案损失与诊疗行为之因果关系的起始点为上诉人转院至福州总院治疗时间是适宜且公正的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告林亮功答辩称，一、同意上诉人童俊兴要求被上诉人连城县医院承担其在连城县医院治疗期间发生的医疗费用20%的责任；二、答辩人与上诉人同是福建中凯建设工程有限公司的职工，且对上诉人受伤没有过错，依法不应承担责任。综上，请求二审法院依法查明事实，公正判决。
经审理查明，上诉人童俊兴对一审判决查明认定的“2011年10月19日原告施工作业时未正确配戴安全帽”及“原告童俊兴与钱芒群夫妇共生育一子一女”有异议，认为上诉人已正确佩戴安全帽，上诉人妻子为钱芳群，而非钱芒群；被上诉人福建中凯建设工程有限公司及原审被告林亮功对一审判决查明的“劳动报酬按天结算”有异议，认为劳动报酬按月结算；被上诉人连城县医院对一审判决查明认定的事实没有异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。上诉人认为其妻子为钱芳群而非钱芒群的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据一审证人林生亮、邓国勇出庭作证的证词，结合上诉人摔落后致使颅脑损伤的事实，能够证实上诉人童俊兴在作业过程中未正确佩戴安全帽，上诉人认为其已正确佩戴安全帽证据不充分，本院不予采信。被上诉人福建中凯建设工程有限公司未提供证据证明上诉人童俊兴的报酬按月结算，根据上诉人童俊兴在一审中的陈述及证人邓国勇在一审中的证词，可以证实上诉人童俊兴的报酬按天结算。
二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人童俊兴接受被上诉人福建中凯建设工程有限公司工人即原审被告林亮功的雇请，为被上诉人福建中凯建设工程有限公司承包的连城县莲南小区廉租房四期6号楼提供钉模板业务。被上诉人福建中凯建设工程有限公司未与上诉人童俊兴签订书面劳动合同，根据一审证人邓国勇出庭作证的证词及上诉人童俊兴陈述的事实，可以确认上诉人童俊兴的工资按天结算，属于临时性劳务，原审判决认定上诉人童俊兴与被上诉人福建中凯建设工程有限公司之间形成劳务关系正确，本院予以维持。被上诉人福建中凯建设工程有限公司认为其与上诉人童俊兴形成劳动关系的答辩理由不成立，本院不予支持。上诉人童俊兴在提供劳务过程中不慎从底层地梁摔落到柱底受伤，被上诉人福建中凯建设工程有限公司作为接受劳务一方，应根据双方的过错承担相应的责任。由于上诉人童俊兴在提供劳务过程中，不注意自身安全的防护，疏忽大意，是造成摔落的原因之一，存在过错。又由于上诉人童俊兴在作业过程中未正确佩戴安全帽，其从底层梁摔落至柱底造成颅脑损伤、颅底骨折等伤情与未正确佩戴安全帽存在一定的因果关系，原审判决上诉人童俊兴自行承担30%的民事责任并无不当，上诉人认为其仅一般过失，对自身伤害仅承担10%的民事责任理由不充分，本院不予支持。上诉人童俊兴受伤后送往被上诉人连城县医院住院治疗，被上诉人连城县医院在诊疗期间，存在履行告知义务方面欠缺，在病情发生变化后处理欠及时，导致上诉人童俊兴左下肢深静脉血栓形成转院至福州总院治疗。上诉人在福州总院治疗左下肢深静脉血栓疾病所造成的损失，原审已根据各方当事人的过错大小，判决被上诉人连城县医院承担20%的赔偿责任，各方当事人对此均未提出异议，本院予以维持。上诉人在连城县医院支付的58965.57元治疗费用绝大部分属于治疗上诉人颅脑损伤、蛛网膜下腔出血，颅底骨折、左顶骨凹陷性粉碎骨折并脑内骨碎块，右额颞叶脑挫伤并脑内血肿，左额颞顶部硬膜外出血，左股骨闭合性骨折等疾病。因被上诉人连城县医院仅对上诉人童俊兴左下肢深静脉血栓形成有一定的过错，上诉人未提供证据证明其在连城县医院治疗中治疗左下肢深静脉血栓的具体费用，上诉人要求被上诉人连城县医院承担其在该院就医过程中全部医疗费用的20%，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人童俊兴负担。一审案件受理费按原审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
代理审判员 涂智琼
代理审判员 林发富
二〇一四年三月四日
书 记 员 林 薇