广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第12号
原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃谟东，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月18日被刑事拘留，同月28日宜州市公安局对其取保候审。又因涉嫌犯故意伤害罪于同年7月23日被刑事拘留，2014年8月6日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
辩护人吴磊，广西正营律师事务所律师。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人覃谟东犯故意伤害罪一案，于2014年12月21日作出（2014）宜刑初字第275号刑事判决。宣判后，原审被告人覃谟东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日、2015年4月14日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员潘晓波、代理检察员刘榴出庭履行职务。上诉人（原审被告人）覃谟东及其辩护人吴磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年2月17日0时许，被告人覃谟东认为覃某丙等人在宜州市怀远镇大任村大任屯附近山上捕获的一只山羊为其家所放养的，便与覃谟鲜等6人到怀远镇大任村模洞屯覃某丙家辨认山羊。后覃谟东与覃某乙、唐某、覃某丙因该山羊的所有权问题发生争吵，覃谟东遂在覃某丙家晒坪上捡起一根木棒，持木棒将唐某、覃某乙、覃某丙打伤。唐某、覃某乙、覃某丙被打伤后到河池市第一人民医院治疗，经诊断：唐某左侧液气胸、左侧第10肋骨骨折；覃某乙右小指近节指骨远端及右第4掌骨近端骨折、右顶部头皮下血肿、全身多处软组织挫裂伤；覃某丙头部外伤。经宜州市公安局法医鉴定，唐某、覃某乙的人体损伤程度为轻伤二级，覃某丙的人体损伤程度为轻微伤。案发后，覃谟东的姐姐覃秀梅代其赔偿了唐某、覃某乙、覃某丙的全部经济损失共计21850元，唐某、覃某乙、覃某丙对覃谟东表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）河池市第一人民医院病历、疾病证明书证实，唐某、覃某乙、覃某丙被打伤后到该院治疗，经诊断：唐某左侧液气胸、左侧第10肋骨骨折；覃某乙右小指近节指骨远端及右第4掌骨近端骨折、右顶部头皮下血肿、全身多处软组织挫裂伤；覃某丙头部外伤。
（2）刑事和解协议书、收条证实，覃谟东的姐姐覃秀梅代其赔偿了唐某、覃某乙、覃某丙的全部经济损失共计21850元，唐某、覃某乙、覃某丙对覃谟东表示谅解。
2、被害人唐某、覃某乙、覃某丙陈述，2014年2月17日凌晨，覃谟东、覃谟鲜等6人到宜州市怀远镇大任村模洞屯覃某丙家，辨认覃某丙、唐某在大任村大任屯山上捕获的山羊，因山羊的所有权问题覃谟东与唐某、覃某乙、覃某丙发生争吵，后覃谟东持一根木棒将其三人打伤。
3、证人证言
（1）覃爱清证言，2014年2月17日凌晨，覃谟东等6人到其家辨认覃某丙等人捕获的山羊，因山羊的权属问题双方发生争吵，后其发现覃某乙、覃某丙受伤。
（2）覃谟新、覃谟鲜、韦覃猛、覃正流、韦明坡证言，2014年2月17日凌晨，其5人与覃谟东到覃某丙家辨认覃某丙捕获的山羊，因山羊的权属问题覃谟东与覃某丙等人发生争吵，后覃谟东持一根木棒与唐某、覃某乙、覃某丙发生了打斗。
（3）覃红刚证言，2014年2月16日下午，其见覃某丙在山上捕得一只山羊，经辨认其怀疑是自家的羊，其就打电话给儿子覃谟东，叫他回来辨认。
4、现场勘验检查笔录及照片证实，中心现场位于宜州市怀远镇大任村模洞屯3号覃某丙家晒坪，在该晒坪上有一条长约1.5米、直径3厘米的木棒，已依法扣押。
5、物证—木棒一根，覃谟东在庭审中确认是其用于打伤唐某、覃某乙、覃某丙的作案工具。
6、鉴定意见
宜州市公安局物证检验鉴定室公（宜）伤鉴（法）字（2014）28、29、83号法医学人体损伤程度鉴定书证实，经鉴定，覃某丙的人体损伤程度为轻微伤，唐某、覃某乙的人体损伤程度为轻伤二级。
7、辨认笔录及照片证实，覃谟东辨认出2014年2月17日凌晨其打伤唐某、覃某乙、覃某丙的地点为宜州市怀远镇大任村模洞屯3号覃某丙家晒坪上。
8、被告人覃谟东供述和辩解
，其于2014年2月17日凌晨在宜州市怀远镇大任村模洞屯覃某丙家晒坪上持木棒将唐某、覃某乙、覃某丙打伤。
（二）2014年5月25日晚，被告人覃谟东与卢某、覃某甲等人在宜州市庆远镇台联小区市场内的“真味快餐店”喝酒，席间覃谟东与覃某甲发生争吵，卢某即劝阻二人，后覃某甲离开。23时许，覃谟东酒后对卢某不满，在该快餐店门口用随身携带的卡子刀捅了卢某左肩部一刀。卢某被捅伤后到河池市第一人民医院住院治疗，经诊断为：（1）左腋窝刀伤并血管、神经损伤；（2）失血性贫血。复诊诊断为：左侧全臂丛神经损伤。经宜州市公安局法医鉴定，卢某人体损伤程度为重伤二级。案发后，被告人覃谟东的姐姐覃秀梅代其赔偿了卢某的全部经济损失共计58000元，卢某对覃谟东表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）抓获经过证实，2014年7月7日，覃谟东被宜州市公安局城南派出所刑事传唤到案。
（2）河池市第一人民医院病历本、疾病证明书证实，卢某被捅伤后到河池市第一人民医院住院治疗，经诊断为：（1）左腋窝刀伤并血管、神经损伤；（2）失血性贫血。经复诊：左侧全臂丛神经损伤。
（3）公某证实，覃谟东的姐姐覃秀梅代其赔偿了卢某的全部经济损失共计58000元，卢某对覃谟东表示谅解。
2、被害人卢某陈述，2014年5月25日21时许，其和覃谟东、覃某甲等人在台联小区市场内潘忠华经营的小吃店喝酒，期间覃某甲和覃谟东发生争吵，其劝二人不要争吵后覃某甲就离开了。23时许，其走到小吃店门口时，覃谟东从腰间掏出一把卡子刀捅了其左肩部一刀。
3、证人证言
（1）覃某甲证言，2014年5月25日21时许，其和覃谟东、覃某甲等人在台联小区市场内潘忠华经营的小吃店喝酒，期间其与覃谟东发生了争吵，其看到覃谟东腰间别有一把卡子刀，卢某劝其二人不要争吵后其就离开了。
（2）潘忠华证言，2014年5月25日晚，覃谟东、卢某、覃某甲等人在台联小区市场内其经营的快餐店喝酒。23时许，覃谟东、卢某等人离开，不久其听隔壁商店的老板娘说卢某等人出到门口就打架了，一个穿红色衣服的男子捅伤了卢某，并证实，案发当晚只有覃谟东穿红色衣服。
（3）温某证言，2014年5月25日23时许，在台联小区市场内其经营的怀远烧烤店门前有人在争吵，其见到一个穿红色衣服的男子从右腰间扯出一把刀朝他对面男子的肩膀部位捅去，被捅男子的肩膀有血溅出来，被捅的男子随即跑开。
（4）韦某、蔡某证言，2014年5月25日23时许，其二人在宜州市庆远镇台联小区“××美一家水店”门口见到一名男子从台联小区市场内朝他们跑来，该男子右手捂住左胸口，手上流有很多血并叫帮忙报警，这时又有一个穿红衣服的男子跑过来，他一边跑右手还一边伸手从他的右边裤子往外抽东西，二人拿起凳子准备自卫，穿红衣服的男子见状就跑走了。
4、现场勘验检查笔录及照片证实，案发中心现场位于宜州市庆远镇中山大道城南市场内怀远烧烤摊的路边。
5、鉴定意见
宜州市公安局物证检验鉴定室公（宜）伤鉴（法）字（2014）147号法医学人体损伤程度鉴定书证实，卢某的人体损伤程度为重伤二级。
6、辨认笔录及照片证实，经公安机关依法组织辨认，卢某辨认出捅伤其的人为覃谟东；温某辨认出与被捅伤男子争吵的人为覃谟东；蔡某、韦某辨认出追赶被捅伤男子的人为覃谟东；覃谟东辨认出宜州市台联小区市场内一家快餐店门口为其捅伤卢某的地点。
7、被告人覃谟东供述和辩解
，2014年5月25日23时许，其在宜州市庆远镇台联小区市场内一家快餐店门口持刀捅伤卢某的左边肩部。
原判认为，被告人覃谟东故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。覃谟东归案后如实供述其故意伤害覃某乙、唐某、覃某丙的罪行，对该起罪责，依法可以从轻处罚。覃谟东对其故意伤害卢某的罪行未如实供述，故对其所犯伤害卢某的罪行，不予从轻处罚。辩护人提出覃谟东归案后认罪态度较好的辩护意见，部分予以采纳。案发后被覃谟东的亲属代其赔偿了被害人的全部经济损失，可视为覃谟东赔偿，并取得被害人的谅解，在量刑时予以考虑。辩护人关于提被告人覃谟东的家属已代其赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解的辩护意见，予以采纳。根据被告人覃谟东犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃谟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；二、作案工具木棒一根依法予以没收。
上诉人覃谟东上诉提出：1、证人覃某甲与上诉人有利害关系，受害人卢某的几份证言均证实覃某甲与上诉人之前因为在牢里有矛盾，故覃某甲的其证言不应作为定案证据；2、证人温某的证言与覃某甲的证言证实上诉人作案相差2个多小时，说明温某对之前酒店里的情况并不了解，故其证言不能作为定案依据；3、受害人卢某在2014年5月29日出具的谅解书上称上诉人的行为是“误伤”，且谅解协议书经宜州市公证处公证，故该起事实应认定为误伤；4、刀具是卢某的，是卢某先把刀拿出来，其是在与卢某争夺刀时误伤卢某；5、原判量刑过重。
辩护人吴磊的辩护意见是：1、刀具是被害人卢某的；2、覃谟东上的行为应认定为过失伤害罪；3、本案的关键物证刀具并未到案，公安机关也没有对案件在场人银周星作明确的核查，原判认定的事实不清；4、证人温某与证人韦某、蔡某在同一时间即2014年5月25日23时许看到案发的不同场面，不符合常理，温某的证言与韦某、蔡某的证言相矛盾，不能作为定案依据；5、覃谟东的家属已赔偿受害人的经济损失，取得被害人的谅解，应在基准刑的基础上减少百分之三十的刑期，判处三年或三年以下有期刑期并适用缓刑。
河池市人民检察院出庭意见认为，上诉人覃谟东因山羊权属纠纷将三名村民人打伤，并且在取保候审期间，其用卡子又持刀将卢某刺伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定覃谟东捅刺被害人卢某的事实，有覃某甲指证案发当晚看见覃谟东腰间别有一把卡子刀，证人温某的证言及被害人的陈述均指证上诉人持刀捅人，上述证言及陈述相互印证，具有客观性，应予采信；同时，覃谟东亲属与卢某达成的谅解协议书中称，案发时覃谟东情绪过激，持刀刺伤卢某，并为此赔偿58000元。该调解协议亦佐证覃谟东系故意伤害而非误伤。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
二审期间，河池市人民检察院补充提供两份证据材料，控辩双方对这两份证据材料进行质证，查证属实，本院亦予以确认。
另查明，在覃谟东对卢某实施伤害时，目击证人温某距案发现场大约有10米，当晚的灯光明亮，其可以清楚看见案发时的情况。温某所在的“怀远烧烤店”与案发地点“真味快餐店”之间的距离为2.6米。
认定上述事实的证据有：2015年4月1日温某的证言、宜州市公安局刑侦大队于2015年4月1日出具的《现场勘查情况补充说明》及现场照片8张。
针对覃谟东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、对于上诉人覃谟东提出覃某甲因与其有利害关系，覃某甲的证言不能作为定案依据的理由，经查，覃某甲的证言取证程序合法，证言内容与卢某的陈述、温某的证言之间相互印证，该份证言具有客观性，可以作为定案依据。该上诉理由不成立，本院不予以采纳。
2、对于覃谟东上诉提出，证人温某的证言与证人覃某甲的证言中称上诉人作案相差2个多小时，说明温某对之前酒店里的情况并不了解，故其证言不能作为定案依据的理由，经查，覃某甲的证言所称案发当晚9时许是其到场喝酒的时间，而非打斗时间；温某证实案发当晚11时许看见双方打斗，与上诉人覃谟东在公安机关供述案发时间为也当晚11时许相互印证。故证人温某对案发之前酒店情况是否了解并不影响其在案发时所见双方打斗的情况。故该上诉理由不成立，不予以采纳。
3、对于覃谟东提出卢某在出具的谅解书上已明确上诉人的行为是“误伤”，且宜州市公证处对双方的谅解协议书已经进行公证，故应认定为“误伤”的理由，经查，在2014年7月14日卢某（甲方）与覃谟东（乙方）签订了一份《伤害赔偿谅解协议书》中记载：“甲方与乙方于二0一四年五月二十五日晚一同在庆远镇喝酒后，双方发生争吵，乙方情绪过激，用刀刺伤甲方左肩被送往医院治疗。”在这份协议书中覃谟东承认了用刀刺伤卢某的事实，且与卢某的陈述、温某的证言相吻合，为此覃谟东之姐姐覃秀梅赔偿卢某58000元。可见2014年7月14日出具的谅解书所反映的情况比2014年5月29日出具的谅解书更客观、更真实。故该上诉理由不成立，不予以采纳。
4、对于覃谟东及其辩护人提出刀具是卢某的，是卢某先拿刀出来，覃谟东是在与卢某争夺抢刀时“误伤”了卢某，本案应定性为过失伤害罪的诉辩理由，经查，被害人卢某的陈述及目击证人温某的证言均证实案发时覃谟东从腰间扯出刀后捅了卢某左肩一刀，二人的陈述与证人覃某甲证实案发当晚覃谟东腰间别有一把卡子刀相印证，足以证实覃谟东用随身携带的卡子刀捅伤卢某的事实。另，在本案中，没有证据证实被害人卢某事前身上携带尖刀，也没有证据证实卢某先拿刀出来后覃谟东抢刀才捅对卢某的事实。故上诉人及其辩护人的诉辩意见没有事实和法律依据，不予以采纳。
5、对于辩护人提出证人温某与证人韦某、蔡某在同一时间即2014年5月25日23时许看到不同场面的案发情况，不符合常理，温某的证言与韦某、蔡某的证言相矛盾，不能作为定案依据的意见，经查，温某是在其经营的怀远烧烤店门前目击覃谟东捅伤卢某的过程。韦某、蔡某是在宜州市庆远镇台联小区“××美一家水店”门口看见卢某被捅伤后朝他们跑来并喊报警的情况。从案发地点“真味快餐店”门前到案发当晚韦某、蔡某所处的位置大约有三分钟步行的距离，三证人所表述的“2014年5月25日23时”是大概时间，并不是精准的时间点，故温某的证言与韦某、蔡某的证言并不矛盾。辩护人的该辩护意见，不予以采纳。
本院认为，上诉人覃谟东故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人覃谟东归案后如实供述其故意伤害覃某乙、唐某、覃某丙的罪行，对其所犯该起罪行，依法可以从轻处罚。上诉人覃谟东因山羊权属纠纷将三名村民人打伤被取保候审，又在取保候审期间，用卡子又持刀将卢某刺伤，其主观恶性和人生危险性都较大，其不符合缓刑适用的条件，对其上诉请求缓刑的理由本院不予采纳。对于覃谟东及其辩护人提出原判量刑过重，覃谟东的家属在案发后已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，应在基准刑的基础上减少百分之三十的刑期意见，经查，案发后覃谟东家属赔偿了被害人经济损失并得到被害人谅解的情节，原判已予确认，并在量刑时已对其予以从轻处罚，所处刑罚并无偏重，再以此要求从轻处罚，于法无据，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王子恩
代理审判员 温添霖
代理审判员 黄志凡
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李卓树