河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民三终字第419号
上诉人（原审被告）河南省大成建设工程有限公司，住所地：商丘市。
法定代表人张献军，总经理。
委托代理人李清亮，河南振商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张保玉，男，汉族，1970年10月21日出生，住河南省商丘市。
委托代理人李滕滕、侯丰伟（实习），河南华豫律师事务所律师。
上诉人河南省大成建设工程有限公司（简称大成公司）与被上诉人张保玉提供劳务者受害责任纠纷一案，2015年3月23日，商丘市梁园区人民法院作出（2014）商睢民初字第02403号民事判决，大成公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理，上诉人大成公司的委托代理人李清亮，被上诉人张保玉及委托代理人李滕滕、侯丰伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月26日，被告大成公司经与商丘市人民检察院协商签订了《技侦指挥中心项目室内装修一标段工程合同》，合同约定：由大成公司承包商丘市人民检察院技侦指挥中心及检察院分院建设项目室内装饰装修一标段工程【具体包括：工程主楼一层、十四层、十五层及东西裙楼（西裙楼二层除外）全部内容装饰装修】，承包方式：包工、包料、保质量、保工期，开工日期为2013年9月26日，等等。合同签订后，大成公司即开始组织施工，并将裙楼水泥、沙子、地板砖搬运工作分包给原告张保玉等人（按所搬运到位的地板砖面积数结算劳务费）。2013年10月27日，原告张保玉与工人张秋亮、刘红玲、王杏花在商丘市人民检察院裙楼的建筑工地上往四楼搬运地板砖时，由于惯性作用，原告张保玉（料口没有安装防护栏、网）不慎从四楼料口坠落至一楼受伤，当天原告张保玉被送进商丘市平原医院住院治疗，共住院治疗9天，所花费医疗费用1381.71元由大成公司予以支付。后原告于2014年3月12日委托商丘商都法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，原告的伤情为九级伤残，花费鉴定费700元。在本案审理过程中，被告对原告的伤情鉴定有异议，向本院申请重新鉴定，经本院委托具有鉴定资质的商丘京九法医临床司法鉴定所司法鉴定，原告的伤情仍为九级伤残。
另查明，原告张保玉母亲王喜真，1945年8月21日出生，身份证号码：412322194508211847.原告张保玉母亲王喜真共生育四个子女张保军、张保亮、张保玉、张保华，由四个子女共同抚养；原告张保玉生育一个女儿，名叫张悦，2006年2月19日出生，身份证号码：411402200602195545。原告出院后，就医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金与被告大成公司协商无果，依法起诉。
原审认为，公民享有生命健康权。原告张保玉等人接受被告大成公司往商丘市人民检察院办公大楼裙楼1-4层搬运地板砖、水泥、沙子，被告大成公司按搬运到位的地板砖面积支付劳动报酬的劳务合同能够成立。原告与被告之间基于该劳务合同形成的劳务关系，依法应予以保护。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全、注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的安全保障是接受劳务者的责任。本案被告将商丘市人民检察院办公楼裙楼1-4楼地板砖及水泥、沙子的搬运工作承包给原告张保玉等人，对原告张保玉等人工作流程中的安全防范漏洞具有进行安全检查、纠正的义务，对运料窗口亦具有安装防护栏（网）的义务，但被告没有做到，此纠纷被告大成公司具有过错，应承担主要责任。本案原告明知运料窗口没有安装防护栏（网），存在安全隐患，仍然进行施工作业，存在对自己安全注意不够的过错，亦应承担本案的次要责任。本案原告张保玉的经济损失为：医疗费1381.71元（被告已经支付），误工费9420元【上一年度相同或相近行业职工平均工资（建筑行业）32746元∕年÷365天∕年×误工时间105天（计算至定残的前一天）】，护理费716元（29041元／年÷365天∕年×9天），住院伙食补助费270元（30元∕天×9天），营养费90元（10元／天×9天），伤残赔偿金89592.12元（受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年×20%），交通费酌定为300元，鉴定费700元，被抚养人生活费22974.07元【（母亲王喜真：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出14821.98元／年×11年÷4人×20%＝8152.09元）＋（女儿张悦：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出14821.98元／年×10年÷2人×20%＝14821.98元）】，计款125443.9元.关于原告请求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案案情，结合原告本身存在的过错，对该诉讼请求不予以支持。本案应按原、被告双方应负的过错和责任进行赔付，因此，对原告的诉讼请求中合法、合理部分具有事实和法律依据，依法应予以支持。在本案审理过程中，原告撤回对被告王義（王毓）的起诉是对其诉权的处分，符合法律规定，应予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大成公司于本判决生效后十日内赔偿原告张保玉因提供劳务受害造成的医疗费（被告已全部支付）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计125443.9元的60%计款75266.34元（已支付1381.71元）。二、驳回原告张保玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2796元，由原告张保玉负担1118.4元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担1677.6元。
上诉人大成公司上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。庭审后，一审依职权调取了5份证据，分别是结算凭证、《技侦指挥中心项目室内装修一标段工程合同》、证人卢廷瑞、张秋亮、刘红玲调查笔录，一审法院的取证行为严重违反法定程序。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，本案并没有符合该法律规定的情形。二、原审判决认定事实错误、适用法律错误。1、一审判决以上诉人未提供反证抗辩为由，确认被上诉人提供的第二组证据为有效证据，认定被上诉人张保玉与上诉人形成劳务关系明显是错误的。首先，第二组证据中，只有一个证人宋信军出庭接受质询了，在接受质询中，其自己都不知道为谁在干活，也不知道被上诉人为谁在干活，显然是二个虚假的证据。因此，该二份证据形式和内容均不真实、合法。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的事实是错误的。请求依法改判或发回重审。
被上诉人张保玉在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应依法驳回上诉，维持原判。一审法院所调取的证据有两方面来源，一是由张保玉申请，二是由法院以职权调取，对案件的事实进行核实，法院对证人进行调查符合法律规定。
根据上诉人、被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审法院依职权调取证据是否违反法定程序，证人没有到庭接受质询能否作为证据使用；2、上诉人与被上诉人是否存在劳务关系。
上诉人大成公司在庭审后向本院提交中建七局建筑装饰有限公司与商丘市人民检察院签订的《技侦指挥中心项目室内装修二标段工程合同》一份，证明主楼四楼不是大成公司承包。
被上诉人张保玉对上诉人大成公司提交的证据质证认为，对该份证据的真实性无异议，但中建七局建筑装饰有限公司与商丘市人民检察院签订的合同是二标段，工程内容是工程主楼二至十三层（含雨棚下方，不含四层网络机房）全部内容装修。合同日期是2013年11月1日签订。合同中不含裙楼工程。张保玉所施工的地方是东裙楼，裙楼工程在上诉人承包工程范围内，该合同与本案合同不是同一合同内容，与本案无关联性。
被上诉人张保玉向本院提交张保玉与李灿录音资料一份及申请证人杜传运、张笃师出庭作证。证明张保玉摔伤出院后，大成公司的人员与张保玉协商赔偿的事，张笃师介绍张保玉去干的活，杜传运证明张保玉在四楼上料往东裙楼推料，与大成公司存在劳动关系。
上诉人大成公司对被上诉人张保玉提交的证据质证认为，对录音资料有异议，该证据不属新证据，录音中，除被上诉人以外均不是本案的诉讼参与人，其真实性无法得到确认。反而更能证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。对两证人的证言有异议，张笃师不能证明被上诉人摔伤的情况，他们只是道听叙说。杜传运本身就不知道为谁提供劳务，更不能证明被上诉人与上诉人之间的劳务合同关系，杜传运的证言与一审中证人宋信军的证言所证事实有矛盾，不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。
根据庭审质证，本院对上诉人大成公司提交的证据分析认证如下：上诉人大成公司提交的中建七局建筑装饰有限公司与商丘市人民检察院签订的《技侦指挥中心项目室内装修二标段工程合同》是二标段合同，中建七局建筑装饰有限公司向本院用书面的形式进行了说明。该证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予确认。对被上诉人张保玉提交的证据分析认证如下：录音资料中虽不能证明李灿与本案中的大成公司有什么关系，但能够证明被上诉人被摔伤出院后李灿参与协商赔偿的事实，该证据与本案事实具有关联性，本院予以确认。证人张笃师只是介绍张保玉干活，未见到张保玉干活和上料时摔伤的经过，该证人证言本院不予确认。证人杜传运所证明的事实与本案事实具有关联性，本院予以确认。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，2013年9月26日，大成公司与商丘市人民检察院签订《技侦指挥中心项目室内装修一标段工程合同》一份，工程内容：工程主楼一层、十四层、十五层及东西裙楼（西裙楼二层除外）全部内容装修。张保玉等人为大成公司往东裙楼1-4层搬运地板砖、水泥、沙子，然后大成公司按搬运到位的地板砖面积支付劳动报酬。大成公司与张保玉之间的劳动合同能够形成劳务关系。原审法院为了进一步查明案件事实，调取了大成公司与商丘市人民检察院签订的《技侦指挥中心项目室内装修一标段工程合同》及向证人进行调查核实并不违反法律规定。大成公司上诉称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。在庭审中，大成公司称未将所承包工程分包给他人，也未给他人签订分包协议。根据张保玉的陈述及有效证人证言，张保玉是在主楼四楼窗口上料往东裙楼搬运，东裙楼的装饰工程在大成公司施工合同范围内，大成公司未有证据证明张保玉不是在给大成公司施工。上诉人大成公司上诉称大成公司与张保玉不存在劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2796元，由上诉人河南省大成建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 峰
审判员 文志林
审判员 赵保良
二〇一五年六月三十日
书记员 时 淼