江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终330号
上诉人（原审原告）：徐州开易科技园发展有限公司，住江苏省徐州市徐州经济开发区城东大道9号科技大厦。
法定代表人：刘强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师，
上诉人（原审被告）：苏通建设集团有限公司，住江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。
法定代表人：蔡国新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭丽萍，江苏格非律师事务所律师。
上诉人徐州开易科技园发展有限公司（以下简称开易科技公司）因与上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院作出的（2015）徐民初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案受理后，组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人开易科技公司的法定代表人刘强、委托诉讼代理人刘景来，上诉人苏通建设公司的委托诉讼代理人仇松林、谭丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开易科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、苏通建设公司的违约行为导致开易科技公司延期竣工、验收和交付使用，由此产生的损失是客观事实，一审法院以没有约定为由不支持开易科技公司主张的延期验收竣工损失属法律适用错误。二、一审法院还错误地未对鉴定费用作出裁判。本院庭审中，开易科技公司明确放弃关于延期竣工损失的上诉请求，上诉仅主张一审法院对鉴定费用共计648805元未作判决错误。
苏通建设公司辩称，案涉工程裂缝的成因和扩大是开易科技公司造成的，鉴定也是其提出的，因此鉴定费应当由开易科技公司自行承担。
苏通建设公司上诉请求：撤销一审判决书第一项内容，依法改判驳回开易科技公司的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院认定本案诉讼原因系苏通建设公司拒绝修理、返工造成，与事实不符。本案完全是开易科技公司将建筑通病故意夸大而引发的一起典型恶意诉讼。苏通建设公司不存在拒绝修理、返工情形。裂缝出现时苏通建设公司已撤场半年多，质保期内的维修通常根据工程质量保修规定进行，无需诉讼。二、一审法院将鉴定结论中的整改维修费用直接作为定案依据，与证据规则不符。根据整改维修费用鉴定报告，鉴定价格为暂估价格，整改维修后还需按实结算，故该鉴定结论具有不确定性。三、一审法院认为苏通建设公司应对裂缝质量问题承担全部责任，与事实不符。1.从裂缝产生的时间看，裂缝是在2014年4月2日南通建设公司撤场半年以后出现。南通建设公司施工期间，混凝土等工程项目均是经过正常验收合格的，撤场交接时无裂缝。2.从裂缝形成的原因及过程看，一是自然原因。案涉工程2014年3月18日停工后一直长期暴露在自然环境中，混凝土等逐步氧化、碳化显然是不可避免的。这是裂缝形成的客观原因。二是人为原因。裂缝出现时案涉工程已停工2年，而且停工是基于开易科技公司的原因造成。南通建设公司撤场后，开易科技公司接手工程后既未继续施工，也未进行任何施工保护，严重违反了正常施工工序和设计要求，这是裂缝产生的根本原因。
开易科技公司辩称，1.开易科技公司在接收工程时即发现建设物主楼基本上所有楼层都出现裂缝，而且随着时间推移，裂缝越来越严重，甚至出现贯通全梁的裂缝，以及与楼板纵经相对应的贯通裂缝，在这样的情况下，开易科技公司无法判断它的损伤程度是属于影响结构的裂缝，对于整体的建筑有多大的影响，因此双方共同向设计单位提出请求，设计单位在2015年1月8日答复认为应该进行检测然后拿出处理意见。2015年2月双方达成共同委托鉴定的协议，但是苏通建设公司违反了这个协议，不愿意继续向前推进，才导致了后来的诉讼。在诉讼之前，开易科技公司反复想和苏通建设公司和解，要求先鉴定，因此苏通建设公司上诉主张开易科技公司恶意诉讼是错误的。2.本案的维修整改不成是苏通建设公司拒绝修理造成的，一审法院已经查明事实予以认定。3.一审费用认定是正确的。4.一审法院认定上诉人对裂缝质量应当承担全部责任是符合事实的。
开易科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.责令苏通建设公司配合涉案工程质量鉴定和整改方案评估，根据鉴定、评估结果赔偿整改损失，数额暂定600万元，具体数额依据鉴定、评估结果而定；2.责令苏通建设公司赔偿因工程质量问题给原告造成的延期验收、竣工等经济损失，暂按投资额1.4亿的年百分之十综合利息1400万元诉请，实际损失待损失评估确定后调增。一审庭审中，开易科技公司将其诉讼请求明确为：1.赔偿维修整改费用调整到1140238.99元；2.赔偿因工程质量问题给开易科技公司造成的延期验收、竣工等经济损失18859761.01元。
一审法院认定事实：2012年7月25日，开易科技公司与苏通建设公司签订建设工程施工合同一份，约定由苏通建设公司承建开易科技公司开发的徐州高铁商务外包中心一期工程，合同价款67998189.47元；资金来源由苏通建设公司自筹；开易科技公司按工程形象进度支付工程款；工程质量符合国家验收标准。苏通建设公司施工后，由于徐州经济开发区管委会对业态规划重新调整，涉案工程于2013年3月停工，苏通建设公司遂向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，要求开易科技公司支付停工损失和工程款。2013年12月，经该院主持调解，双方达成了由开易科技公司分节点支付工程款5150万元、苏通建设公司撤场等内容的调解书。2014年4月1日，开易科技公司、徐州菲迪克工程建设监理有限公司（以下简称菲迪克监理公司）作为见证单位，苏通建设公司作为移交单位，永诚建筑有限公司作为接收单位，达成“徐州开易一期工程交接协议”一份，主要内容：“1.针对主体工程及二次结构中出现的涨模、墙体不平整、轴线超出允许等质量问题，由苏通项目部以伍万元的价格交由永诚项目部负责，今后出现工程整改材料费及人工费由永诚项目部承担。2.基础外墙防水由苏通按照施工要求做到实际结算的部位，主体结构面及屋面开裂的地方，由苏通按照甲方的时间要求整改处理，若因此延误工期，将承担每天壹万元的误工损失。3.所有结算给苏通项目部的工程量中，若在以后的施工中发现未完成或未施工的，将扣除给予的工程量。……”。2014年4月2日，苏通建设公司退场。2014年4月15日，开易科技公司向涉案工程的监理单位菲迪克监理公司发出工联系单，称“经检查发现由苏通建设集团有限公司承建的开易一期基础防水工程中，未按图纸要求4+3两层防水卷材的施工要求去执行，目前检查的情况是防水一遍，为了找清事实，望你公司接单后抓紧核实，拿出合理化的处理方案”。2014年5月4日、8月28日、9月15日，涉案工程的监理单位菲迪克监理公司分别就地下室防水、外墙防水、个别楼层出现开裂漏水现象向苏通建设公司发出监理工程师通知单，要求苏通建设公司对上述问题进行整改、加快施工进度。上述问题于2014年12月5日整改基本结束，仍有塔吊、施工电梯、安全通道及东外立面疏散通道等四处未做施工处理。在上述问题整改过程中，开易科技公司又发现主楼部分楼板出现开缝现象。2014年11月14日，该工程项目的设计单位北京柯德普建筑设计顾问有限公司（以下简称柯德普设计公司）在建设单位、监理单位、施工单位的陪同下，对楼板裂缝问题进行了排查，并提出相应的处理意见：“1.对于较大的裂缝：应采取封闭压力灌浆处理。2.对于较小的裂缝：应在楼板表面涂刷加胶的水泥浆，封闭裂缝。3.对于裂缝较大且较深的，应将浅层的裂缝剔除一部分，进行灌浆”。2014年12月15日，柯德普设计公司又以“由于建设于2014年12月15日提出的裂缝分布位置图与2014年10月29日相比，新增了较多的裂缝”为由，作出“徐州开易楼板裂缝2014年11月14日处理意见作废通知”，并要求建设单位提供信息资料后重新作出处理意见。2015年1月8日，柯德普设计公司重新作出处理意见“1.对于梁上出现贯通全梁截面的裂缝及楼板大面积出现与楼板纵筋相对应的贯通裂缝：由于无法判断裂缝对结构安全的影响程度，建议委托有质资的专业单位进行检测，我公司根据检测结果再出具处理方案。2.对于楼板出现的龟裂裂缝：待上述第1条提供检测结果后，一并提出处理方案。”2015年2月6日，开易科技公司与苏通建设公司共同签署委托书，委托国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程的主体工程部分混凝土梁、板构件存在的裂缝进行检测并对结构安全和结构耐久性进行鉴定。检测和鉴定范围为主楼地上部分。2015年2月10日，国家建筑工程质量监督检验中心作出检测鉴定方案后，苏通建设公司不再同意进行检测鉴定。2015年3月26日，开易科技公司遂诉至本院。
诉讼中，开易科技公司向一审法院提出鉴定、评估申请，请求对徐州高铁商务外包中心一期工程质量状况及形成原因予以鉴定、评估，内容包括：1.对该工程状况进行现场检测；2.对结构安全、结构耐久性等进行鉴定并明确原因；3.在检测和鉴定结论的基础上提出处理意见，即整改维修方案；4.对工程的整改费用进行评估。经一审法院委托，国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程的质量进行了鉴定。2016年1月8日，国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程的质量作出检测鉴定意见：“1.对塔楼(A号建筑)地上各层梁和板的外观质量进行检查，结果为：（1）该楼1层－16层顶板均存在不同程度的开裂现象、部分裂缝贯穿楼板截面，裂缝分布与走向无明显规律，裂缝处存在渗漏现象，大多数顶板裂缝宽度0.10mm－0.28mm，个别顶板裂缝宽度达到0.70mm；其中，3层顶板、4层顶板、14层顶板－16层顶板的裂缝分布范围较该楼其它楼层较大，开裂程度较其它楼层较重。（2）该楼部分楼层的梁侧面与底面存在不同程度的开裂现象，裂缝分布于梁跨中、距梁支座1/3跨度及支座附近，裂缝宽度为0.10mm-0.20mm，经现场检查，大部分裂缝位于梁箍筋处或相临两根箍筋中间位置。（3）未见该楼梁、板存在明显的蜂窝、麻面、孔洞、露筋等外观质量缺陷。（4）选取裂缝较多且裂缝较宽的14层1/11-12-C-1-/C顶板，在其混凝土开裂处进行局部剔凿，以检查裂缝处钢筋锈蚀情况：钢筋在裂缝处存在锈蚀现象，裂缝边相邻混凝土内钢筋未见明显锈蚀。2.对地上各层梁的混凝土强度进行检测,结果为：（1）所抽检1层－6层梁的混凝土强度平均值为50.3Mpa，标准差为3.37Mpa，批推定值为44.7Mpa，达到混凝土设计强度等级(C35)的要求。（2）所抽检7层－16层梁的混凝土强度平均值为49.8Mpa，标准差为4.16Mpa，批推定值为43.0Mpa，达到混凝土设计强度等级(C30)的要求。3.所抽检80条梁的钢筋配置中，均满足设计要求；所抽检48块顶板的钢筋间距中，有44块板满足设计要求，有4块板大于设计要求。4.所抽检80条梁的截面尺寸中，有64条梁满足设计要求，有16条梁大于设计要求；所抽检48块顶板的板厚中，有27块板满足设计要求，有21块板大于设计要求。5.对地上各层梁的底排钢筋保护层厚度进行检测，结果为：（1）所抽检各层梁的底排钢筋保护层厚度在13mm－63mm之间，在364个测点中，有111个测点偏差大于规范(GB50204-2015)的要求，合格点率为69.5%，各层板的板底下排钢筋保护层厚度满足设计要求。（2）所抽检各层板的板底下排钢筋保护层厚度在11mm－26mm之间，在288个测点中，有10个测点偏差大于规范(GB50204-2015)的要求，合格点率为96.5%，各层板的板底下排钢筋保护层厚度满足设计要求。6.各层梁的混凝土碳化深度在5.5mm－12.0mm之间。7.选取裂缝分布较多的15层楼面进行结构承载力验算。依据相关国家规范、15层楼面检测结果的情况下,在楼面装修恒荷载控制在1.5kN/㎡以内，楼面活荷载取2.0kN/㎡的前提下，对15层楼面进行竖向荷载作用下的结构承载力验算，结果表明：15层楼面结构(梁和板)的结构承载力符合规范要求。8.选取裂缝较多的15层1/11-12-C-1/C楼板和15层11-1/11-F-1/F楼板进行正常使用极限状态下的荷载试验。在检验荷载4.6kN/㎡的情况下，2块楼板的最大挠度值为3.51mm和2.10mm，均小于10/200，符合规范要求；跨中框架梁的最大挠度值为0.70mm和2.20mm，均小于10/250，符合规范要求。随着加载的进行，15层1/11-12-C-1/C楼板裂缝宽度由0.70mm加宽至0.90mm，卸载后的宽度为0.72mm；15层11-1/11-F-1/F楼板裂缝宽度由0.35mm加宽至0.45mm，卸载后的宽度为0.35mm。实荷试验的结果表明，在活荷载取值为2.0kN/㎡，楼面装修恒荷载按1.5kN/㎡估算的荷载作用下，该2块楼板的结构安全性能符合规范要求。9.根据裂缝的形态、分布和走向,以及楼面结构承载能力综合分析，楼面结构裂缝主要是由于环境温度和混凝土收缩引起的。部分楼面构件的混凝土强度偏高更容易导致混凝土开裂。10.根据以上施工质量检测结果、楼面结构承载力验算结果和楼面结构实荷试验结果综合分析，该楼的楼面结构安全性符合现行规范的要求。11.该楼楼面结构混凝土构件有一定的碳化，部分构件存在开裂现象，开裂构件的裂缝处钢筋存在锈蚀现象，且部分梁底主筋的钢筋保护层厚度存在偏小的情况，上述问题对楼面结构构件的耐久性有一定影响，应进行处理。”对该鉴定意见，开易科技公司与苏通建设公司均提出了书面异议，经鉴定机构书面回复后，开易科技公司与苏通建设公司均未再提出异议。2016年6月25日，国家建筑工程质量监督检验中心根据上述鉴定意见作出整改维修处理方案，开易科技公司与苏通建设公司均无异议。
另经一审法院委托，上海离原工程咨询有限公司对涉案工程的整改维修费用进行评估鉴定。2016年11月10日，上海离原工程咨询有限公司对涉案工程的整改维修费用作出鉴定结论：徐州高铁商务外包中心一期工程塔楼（A号建筑）及裙楼（B号建筑）地上部分楼面结构整改维修费用的评估造价为1140238.99元。对该鉴定结论，开易科技公司未提出异议。苏通建设公司则认为，该评估价远远高于市场价几倍，该结论不符合客观实际；另外，该鉴定结论只是一个暂估价，整改维修后还需按实结算，还可能存在重新鉴定或补充鉴定。因此，该鉴定报告结论作为本案定案的依据并不妥当。针对苏通建设公司的异议，鉴定机构进行了书面回复并出庭接受了质询。苏通建设公司未再提出新的异议。
经双方当事人确认，本案一审争议的焦点为：一、开易科技公司要求苏通建设公司支付整改维修费用1140238.99元，是否予以支持；二、开易科技公司关于要求苏通建设公司赔偿延期验收竣工损失的诉请，是否有事实和法律依据。
一审法院认为，开易科技公司与苏通建设公司签订建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。依该合同约定，苏通建设公司应当向开易科技公司交付工程质量符合国家验收标准的工程，但是，经开易科技公司、监理单位菲迪克监理公司、设计单位柯德普设计公司检测，苏通建设公司交付的工程多处存在质量问题。在开易科技公司与苏通建设公司就涉案工程质量问题发生争议后，苏通建设公司拒绝修理、返工，从而产生本案诉讼。诉讼中，经开易科技公司与苏通建设公司共同选定的鉴定机构鉴定，涉案工程确实多处存在质量问题，双方对此均无异议，因此，苏通建设公司应当向开易科技公司承担修理、返工的义务。由于诉讼过程中，苏通建设公司仍然未履行上述修理、返工义务，故开易科技公司要求苏通建设公司向其支付整改维修费用，依法应予支持。对于整改维修费用，经鉴定为1140238.99元，苏通建设公司虽不予认可，但在鉴定机构作出合理答复后，苏通建设公司未再提出新的异议，亦未提供相反证据予以反驳，因此，该鉴定结论应当作为确定苏通建设公司向开易科技公司承担整改维修费用的依据。至于开易科技公司所主张的要求苏通建设公司赔偿延期验收竣工损失的诉请，因其未提供证据证明，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，江苏省徐州市中级人民法院于2016年12月22日作出（2015）徐民初字第00093号民事判决：一、苏通建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付徐州开易科技园发展有限公司整改维修费用1140238.99元；二、驳回徐州开易科技园发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由苏通建设公司负担8084元，开易科技公司负担133716元；诉讼保全费5000元，由开易公司负担。二审审理中，开易科技公司提交了
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。二审审理中，开易科技公司提供了其公司的法律顾问主要和苏通建设公司案涉工程项目负责人成冈的短信记录，证明案涉工程裂缝质量问题产生后，开易科技公司一直想协商解决该问题。苏通建设公司项目负责人成冈确认上述短信内容的真实性，并主张当时商量让开易科技公司先支付一部分工程款，这一部分工程款当时已经过了调解书确定的付款时间，开易科技公司同意先支付300万元工程款后，苏通建设公司同意对案涉工程的裂缝进行检测，但开易科技公司并没有将这300万元支付给苏通建设公司，导致本案最终未鉴定成。
对当事人争议的事实，本院认定如下：苏通建设公司主张未收到一审法院认定的涉案工程监理单位菲迪克监理公司就地下室防水、外墙防水、个别楼层出现开裂漏水现象分别于2014年5月4日、8月28日、9月15日，向苏通建设公司发出的监理工程师通知单。经查，上述监理工程师通知单的内容与2014年12月15日苏通建设公司出具的工程联系单的内容相互印证，且开易科技公司在一审审理中还提供了快递监理工程师通知单的凭证，虽然苏通建设公司不认可，但未提供证据证明其收到的并非案涉监理工程师通知单，据此，本院认定苏通建设公司的上述异议不能成立。
一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
另查明，2013年8月28日，江苏省徐州市中级人民法院依法受理了苏通建设公司诉开易科技公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院主持调解，双方就涉案工程全部结算款5150元及开易科技公司付款方式、苏通建设公司退场等事宜达成了协议，同时还约定：苏通建设公司撤场后，双方之间的所有合同关系解除。2013年12月23日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第0158号民事调解书，对上述协议予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点：开易科技公司要求苏通建设公司支付1140238.99元整改维修费用的诉求是否予以支持。
本院认为，开易科技公司与苏通建设公司签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然案涉合同履行过程中，双方已协议解除该合同，但苏通建设公司向开易科技公司交付的已完工工程应当符合建设工程施工合同约定的国家验收标准。2014年4月1日，苏通建设公司与开易科技公司的交接协议中明确了案涉工程“主体工程及二次结构中出现的涨模、墙体不平整、轴线超出允许等质量问题”、“主体结构楼面及屋面开裂”等方面需要整改。2014年9月15日，菲迪克监理公司就个别楼层出现开裂漏水现象向苏通建设公司发出监理工程师通知单，尽管苏通建设公司抗辩该监理工程师通知单涉嫌造假，但未提供相关证据。之后，该工程项目的设计单位柯德普设计公司在建设单位、监理单位和施工单位的陪同下，对楼板裂缝问题进行了排查，确认了案涉工程楼板裂缝继续存在的事实。2015年2月6日，开易科技公司和苏通建设公司共同委托国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程的主体工程混凝土梁、板构件存在的裂缝进行检测。国家建筑工程质量监督检验中心于2015年2月10日作出检测鉴定方案后，因苏通建设公司不同意进行检测鉴定，案涉工程裂缝的整改和维修亦无法继续，开易科技公司遂提起本案诉讼。一审审理中，当事人共同选定的鉴定机构作出鉴定结论，认定案涉工程确实存在裂缝等质量问题。上述事实表明案涉工程的裂缝等质量问题自苏通建设公司向开易科技公司交接工程时即已存在，因苏通建设公司一直未对裂缝问题整改到位，导致裂缝的质量问题一直持续并扩大，案涉工程的裂缝等质量问题应当由苏通建设公司负责，一审法院据此认定苏通建设公司未履行修理、返工等义务并无不当。二审审理中，虽然苏通建设公司主张其可以直接整改维修，但开易科技公司已明确对苏通建设公司整改维修行为的不信任，并结合案涉工程裂缝问题自交接至诉讼中一直未整改到位的事实，开易科技公司要求苏通建设公司承担整改维修费用的主张应当得到支持。对于整改维修费用，鉴定机构鉴定为1140238.99元。苏通建设公司上诉主张该费用高于市场价格，但未提供相关证据。苏通建设公司上诉还主张案涉工程裂缝的形成及扩大的原因均非苏通建设公司原因造成，而是因开易科技公司恶意诉讼导致未及时进行灌桨封闭处理并致裂缝扩大，显然该主张与法院依法查明的事实不符，本院依法亦不予支持。综上，本院依法认定苏通建设公司应当向开易科技公司承担鉴定结论中认定的整改维修费用。苏通建设公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。
一审审理中，因案涉工程质量问题，经当事人申请，法院依法委托鉴定机构对案涉工程质量、整改维修方案及整改维修费用等方面进行鉴定，开易科技公司先行分别向鉴定机构缴纳了476000.00元、150000.00元、22805.00元鉴定费，合计648805元。因案涉工程确实存在裂缝等质量问题，且该质量问题系苏通建设公司原因造成，本院依法认定案涉鉴定费用由苏通建设公司负担。
二审庭审中，开易科技公司当庭撤回其关于延期竣工损失的上诉请求，本院依法予以准许。
一审判决虽然认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了关于鉴定费负担的认定，是为不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回苏通建设集团有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费15062元，由苏通建设集团有限公司负担。徐州开易科技园发展有限公司预交的二审案件受理费134960元，由徐州开易科技园发展有限公司负担65530元，余69430元由本院退回。一审鉴定费共648805元，由苏通建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春兰
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 张敏慧