广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终527号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴强，男，1974年3月12日出生，汉族，初中文化，住澳门特别行政区。因犯抢劫罪于1994年被原审法院判处有期徒刑三年。因本案于2015年5月9日被羁押，同年6月15日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄琦鑫、赵鹏绩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑嵘，女，1978年12月13日出生，汉族，高中文化，住澳门特别行政区。因本案于2015年5月9日被羁押，同年6月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人吴志权，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海香洲区人民法院审理珠海香洲区人民检察院指控原审被告人吴强、郑嵘犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月18日作出（2016）粤0402刑初297号刑事判决，原审被告人吴强、郑嵘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派代理检察员崔运菲出庭履行职务，上诉人吴强及其辩护人黄琦鑫、赵鹏绩、上诉人郑嵘及其辩护人吴志权、被害人陈某1、唐某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2006年起，被告人吴强、郑嵘先后在我市成立珠海市新明房地产投资顾问有限公司、珠海市大新号进出口贸易有限公司、珠海市润铧物业代理服务部等经营实体，并从2012年起，采取聘用业务员对外派发宣传单张的宣传手段，以月利息2.5-3%的高额回报向社会公众公开吸收资金，共计人民币24,470,500元，具体事实如下：
1.吸收被害人罗某122,440,500元，除归还利息及本金人民币7,565,749元外，尚有14,874,751元未归还。
2.吸收被害人陈某1等人145万元，支付利息73万元，尚有72万元未归还。
3.吸收唐某1等人39万元，支付利息及本金10万元，尚有29万元未归还。
4.吸收雷某119万元，支付利息及本金15万元，尚有4万元未归还。
2015年5月9日，公安机关抓获被告人吴强、郑嵘，并从被告人吴强身上搜出银行卡19张、手机3部，从被告人吴强所使用的粤Ｃ×××××号牌车辆上查获借款协议、收据等材料一批；从被告人郑嵘身上查获银行卡3张、苹果牌及三星牌手机各一部及录音笔一支。
上述事实，有经一审法院质证的证据证实：
1.被告人吴强、郑嵘的供述、证人刘某的证言、企业法人营业执照、核准设立登记通知书、公司设立登记申请书等材料，证实被告人郑嵘是新明公司的法人代表、执行董事，占有该公司90%的股份，被告人吴强占有该公司10%的股份。后二被告人成立大新号公司，并以员工刘某的名字成立润铧物业代理服务部。上述公司营业范围为物业代理、项目投资咨询、商务服务等。公司员工有刘某、丘某、谭某、吴某1、吴某2、欧某等人。
2.证人刘某、谭某、丘某（均为二被告人的员工）的证言，证实被告人吴强开设新明公司、大新号公司主要业务是通过安排员工派发融资广告传单的方式宣传，以高息回报吸引客户的借款，并通过员工的银行账户收取资金以及向客户派发利息。
3.被害人罗某1、陈某1、唐某1、雷某1的陈述、证人刘某、谭某、丘某的证言、银行流水、转账凭证、借款协议、收据，证实被告人吴强向被害人罗某1、陈某1、唐某1、雷某1借款的事实，并通过丘某等员工的账户收取和返还资金的事实。
4.证人吴某1、丘某（均为员工）、罗某2、王某、潘某1、张某、周某的证言、被害人罗某1的陈述、公证书、房地产权证、房屋买卖合同、民事判决书、银行流水，证实被告人吴强将吸收的资金出借给王某等人，要求借款人提供房产抵押、签订房产买卖合同、并办理公证手续，被告人吴强通过员工吴某1、丘某、罗某2等人收取借款人支付的利息。签订房屋买卖合同等手续的目的在于提供借款保障，并非真实的房屋交易。
5.抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关抓获被告人吴强、郑嵘，查获并扣押涉案物品的情况。
原审法院认为，被告人吴强、郑嵘未经有关部门依法批准，向社会不特定对象非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条的规定，作出以下判决：一、被告人吴强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人郑嵘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；三、责令被告人吴强、郑嵘退还被害人罗某1人民币14,874,751元、被害人陈某1人民币72万元、被害人唐某1人民币29万元、被害人雷某1人民币4万元。其中公安机关要求原审法院暂缓拨付的被告人吴强的执行人民币350,670.20元、人民币317,091.60元，以及要求中山市第二人民法院暂缓拨付的执行款人民币224,865元按比例发还被害人罗某1、陈某1、唐某1、雷某1。扣押在案的被告人吴强的移动电话三部，被告人郑嵘的移动电话二部以及录音笔一支，变现后按比例发还被害人罗某1、陈某1、唐某1、雷某1。扣押在案的粤Ｃ×××××号小汽车系他人名下财产，由扣押机关依法处理。其他房产（详见提请法院判决物品、文件清单）由执行部门依照法律程序处理。
原审被告人吴强不服一审判决，上诉意见及辩护人的辩护意见为：吴强与罗某1、陈某1是朋友关系，不是社会不特定对象；一审判决认定吴强公开宣传缺乏证据支撑；一审判决认定吴强吸收罗某122,440,500元错误。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法作出公正判决。
原审被告人郑嵘不服一审判决，上诉意见及辩护人的辩护意见：本案中4位被害人不属于社会不特定对象，他们与被告人吴强是合作关系；上诉人郑嵘并未参与公司的实际经营，对本案涉及款项并不知情；上诉人郑嵘家有高龄父母，还有两个小孩需要照顾；上诉人郑嵘未参与吴强与4位被害人之间的合作炒房事宜，所有事情都是吴强与被害人协商、决策、执行，请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人吴强、郑嵘所提上诉理由，评析如下：
一、关于两上诉人与被害人之间是合作炒房还是借贷关系的问题。
经查，上诉人吴强供述，他欠别人的钱都是未还清朋友们的借贷，他随身物品中的借款协议和收据有雷某1借钱给吴强的收据和协议书，他告诉雷某1中山有一房产可以低价购买，如果做成，楼就是她的，他只收买楼的佣金，如果做不成，给她2.5%的月息。也有吴强向唐某1、潘某2借款50万元给张权的收据，是他让刘某办理的，陈某1也借款130多万元给他。徐丽瑶用中信红树湾的房产作担保向他抵押借款130万元，到期后不偿还，他按抵押借款的约定把房产出售给陈某1。他筹措资金是以借款合同的形式。刘某、丘某、吴某2、谭某、吴某1、欧某、黄某曾跟他打过工。2014年他写了一张总数为1200多万元的借款单给罗某1，之后就没有任何借款单，只有他还钱给罗某1。上诉人吴强与被害人罗某1、陈某1、唐某1、雷某1之间签订的均是借款协议。
上诉人吴强称他和被害人等合作炒楼，但却说不出他收购炒卖房产的地址、卖房人名字、楼盘名字等。吴强称有多本房产证在罗某1等被害人手中，但他交给罗某1等被害人的房产证存在一房多抵的情况，且所涉房屋产权人暨证人王某、潘某1、张某、周某、陈某2等均证实他们只是向上诉人吴强借钱，涉案的房屋只是提交给吴强作为抵押，是吴强为了保障他的权益让产权人与他签署了房屋买卖合同和授权委托书，否则吴强就拒绝借款，相关的产权人没有办法才签署了上述房屋买卖合同和授权委托书。证人罗某2、刘某、丘某、吴某1（均系上诉人吴强的员工）的证言也印证了相关被害人和产权人的说法。另外上诉人吴强自称与被害人合作炒房均以失败告终，不合常理。上述证据结合上诉人吴强签名的借据、被害人陈述，可以证实上诉人吴强与被害人罗某1、陈某1、雷某1、唐某1之间并非如吴强及其辩护人所述的合作炒房的关系，而是借贷关系。上诉人吴强、郑嵘及其辩护人所称双方是合作炒房关系的上诉理由本院不予采纳。
二、关于两上诉人吸收罗某1款项数额的问题。
经查，被害人罗某1提交的证明他与吴强款项往来的银行交易记录汇总表中，除2011年11月28日（无其他证据印证）、2012年2月7日（银行流水中收款账户非罗某1的账户）两笔交易共16,600元外，其他交易均有银行交易明细或转账凭证予以印证，因此，该部分交易数据应予以采信。有银行流水或转账凭证证实的资金往来如下：被害人罗某1向吴强转账金额为20,940,500元（扣除过账金额400万），吴强向被害人罗某1转账人民币7,565,749元（扣除过账金额400万）。除此之外，2014年4月1日，吴强、郑嵘向被害人罗某1借款人民币150万元。综上，吴强吸收被害人罗某1存款数额为22,440,500元，已归还利息及本金为7,565,749元，尚有14,874,751元未归还，一审判决对此部分事实认定正确。吴强及其辩护人称一审认定吴强吸收罗某1的金额中还包含吴强与罗某1之前的正常经济往来，但并无相关证据证明，故吴强及其辩护人的此部分上诉理由本院不予采纳。
三、关于上诉人吴强是否以高息为诱饵，通过派发传单等方式向社会公众公开宣传，吸收他人存款，被害人是否属于不特定人员的问题。
经查，被害人罗某1、陈某1的陈述，证人刘某、谭某、丘某的证言等均证实上诉人吴强通过派发传单的方式向社会公众宣传其可以高息吸收公众存款的事实。被害人罗某1、雷某1、唐某1、陈某1均否认吴强、郑嵘所说与他们是朋友的说法，被害人罗某1陈述是经朋友介绍认识被告人吴强的，而他借款给吴强是因为吴强向他介绍其可以高息吸收存款。被害人陈某1陈述是收到传单后，在吴强和郑嵘可高息融资的介绍和游说下，才借款给吴强。被害人唐某1、雷某1陈述是看到吴强公司广告牌的宣传资料后，听到吴强及其员工刘某介绍可以获取高息的前提下，才借钱给吴强的。可见，被害人罗某1、陈某1、雷某1、唐某1均是在受到了上诉人吴强的公开宣传，在被告人吴强所提供的高息的引诱下，才决定借钱给吴强，而四被害人之间又素不相识，属于不特定的多数人。吴强及其辩护人否认吴强实施了通过派发传单的方式向社会公众吸收存款的行为，并称被害人与上诉人吴强、郑嵘是朋友的上诉理由本院不予采纳。
四、关于郑嵘是否参与吸收公众存款事宜的问题。
经查，证人刘某、谭某、丘某、吴某1均证实，贷款与融资方面都是吴强夫妇在做，老板是吴强夫妇，郑嵘一般都有参与谈贷款业务。被害人罗某1、陈某1、雷某1、林某亦证实吴强夫妇共同商量借款一事，被害人找吴强还钱时，郑嵘称手上没有资金，资金都抵押在房产投资上了。从涉案公司的股权结构以及郑嵘与吴强共同签署向被害人罗某1借款的协议，郑嵘提供银行账号用于接受和归还款项的情况，可以认定涉案的公司系吴强与郑嵘共同经营，又积极参与了借款、融资的经营行为，上诉人郑嵘应当与上诉人吴强共同对非法吸收公众存款的行为承担责任，但上诉人郑嵘在整个犯罪过程中仅起次要作用，依法应认定为从犯。上诉人郑嵘及其辩护人辩称郑嵘没有参与公司经营，更没有参与实施非法吸收公众存款的行为的上诉理由本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，唯未区分上诉人吴强和郑嵘在共同犯罪中的地位与作用不当，应予纠正。鉴于上诉人郑嵘在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初297号刑事判决的第一项、第三项和第二项的定罪部分。
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初297号刑事判决第二项的量刑部分。
三、上诉人郑嵘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月9日起至2019年5月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 麦永明
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年四月二十八日
书记员 张紫嫣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。