山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1083号
上诉人（原审原告）：刘瑞山，男，汉族，1969年9月30日出生，住山东省莱州市。
委托诉讼代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳彦君，山东康桥律师事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：孙文辉，男，汉族，1977年9月28日出生，住山东省莱州市。
委托诉讼代理人：安娜，北京众元弘策知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人刘瑞山因与被上诉人孙文辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民知初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘瑞山及其委托诉讼代理人杜勇、柳彦君，被上诉人孙文辉及其委托诉讼代理人安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘瑞山上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判孙文辉立即停止销售侵犯刘瑞山专利权的产品并赔偿经济损失5万元；3、本案一、二审诉讼费用由孙文辉承担。事实和理由：一、一审法院在比对涉案专利与被诉侵权设计时，先将涉案专利的外观拆分成几个独立的技术特征，然后和被诉侵权产品对应的技术特征进行逐一比对，以特定部分的设计特征代替了整体技术特征，忽视了整体视觉效果，这种比对方法违背了外观设计专利整体观察、综合判断的侵权比对原则。二、一审法院描述的被诉侵权产品与涉案专利的区别特征均不是齿轮泵的要部，这几个零件在齿轮泵连接到机器上后很难被观察到，即在使用状态时不会产生视觉感受，对于本领域技术人员不难发现，但对于一般消费者而言是很难注意到的细微差别，一审法院混淆了本领域技术人员和一般消费者的概念。三、涉案专利与被诉侵权产品在齿轮泵的主要形状、齿轮泵各部分的形状、构成及组成方式基本相同，这些相同之处相比其他设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来讲，被诉侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。四、虽然涉案外观设计的部分设计特征被专利复审委员会认定为现有设计，但这些设计都是独立的设计单元，其组合方式有多种可能性，它们之间不同的尺寸、位置比例关系、色彩的变化完全可以产生显著不同的视觉效果。一审法院简单地将独立的现有设计单元整体从侵权判定的考量因素中剔除，错误地缩小了涉案外观设计专利权的保护范围。五、一审法院的判决相当于变相宣告涉案专利无效，而实际上涉案外观设计专利权不但经过了专利权评价报告的审查，而且历经两次无效宣告程序而被维持有效，具备较强的稳定性和有效性。
孙文辉辩称，被控侵权产品与涉案外观设计专利权在泵盖与泵体连接部的粗细以及是否具有加强筋、泵盖的整体轮廓以及是否具有圆弧状凹槽、连接件十字部横竖轴的长度及长轴截面上所具备的视觉效果及技术效果均存在显著差异，一般消费者在购买和使用该类产品时会综合考虑上述视觉及技术效果的差异，遵循整体观察综合判断的原则可知两者具有明显区别，属于既不相同也不近似的设计。故孙文辉销售被诉侵权产品的行为并未侵犯刘瑞山的涉案外观设计专利权，请求驳回刘瑞山的上诉请求，维持原判。
刘瑞山向一审法院起诉请求：1、判令孙文辉立即停止销售侵犯刘瑞山享有专利权的产品；2、判令孙文辉赔偿其经济损失5万元，包括律师费、调查费和公证费，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月20日，刘瑞山向国家知识产权局提出名称为“齿轮泵”的外观设计专利申请，2012年10月10日被授予专利权，专利号为201130342353.7，专利权人为刘瑞山。该专利的简要说明中记载：本外观设计名称为齿轮泵，本外观设计为液压系统用齿轮泵，设计要点为齿轮泵泵体，主视图为指定图片。2016年1月18日刘瑞山交纳了专利年费。
国家知识产权局专利复审委员会分别于2014年4月22日、2015年4月8日作出第22707号、第25659号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。在两个无效宣告请求审查决定中的对比设计1均为专利号为200730107532.6外观设计专利。在第22707号无效宣告请求审查决定书有以下内容：涉案专利与对比设计1相比，两者的主要相同点在于：齿轮泵整体轮廓近似于菱形，均由齿轮轴、前端盖、泵体和后端盖组成：齿轮轴穿过前端盖中心；前端盖包括法兰、中部和后连接部；法兰四个角具有外伸螺栓孔，后连接部与泵体前部相连；后端盖包括前连接部和凸起部；前连接部与泵体后部相连，凸起部成十字形，包括两个相对布置的进出油孔并且围绕凸起部均匀布置有八个螺栓。两者的主要不同点在于：
2015年9月23日，国家知识产权局针对涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案专利为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致。一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接。正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，四耳之间分别由两条直边和两条梯形边连接，其中两耳顶面和侧面被切成直边，各耳中间分别有一圆孔。正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件，十字连接件的横轴与竖轴长度大体相同，连接件沿菱形中间的长轴方向截面为长方形，沿短轴方向截面为“U”形且两端侧面各有一圆槽，两侧下方各有一“︼”形凸起。
2015年5月26日，山东省栖霞市公证处公证员范会政与公证员助理于琦同刘瑞山的代理人崔丰瑞一起来到莱州市沙河镇沙河大桥南侧劳保用品与减速机中间处，在公证员的监督下崔丰瑞以普通消费者的身份，在门头为永丰装载机配件处，现场购买A40左花泵一件，并索取了手写收据一张及孙文辉名片一张。山东省栖霞市公证处出具（2015）栖证民字第579号公证书予以公证。
被控侵权产品为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致。一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接，圆柱外侧上有三条加强筋。正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，四耳之间分别由一条直边和三条梯形边连接，各耳中间分别有一圆孔。正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，圆台中间有四个圆弧状的凹槽，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件，十字连接件的横轴与竖轴长度差别较大，连接件沿菱形中间的长轴方向截面是一个正方形加上一个梯形，连接件沿菱形中间的长轴方向截面是一个正方形加上一个梯形，沿短轴方向截面为“U”形且两端侧面各有一圆槽，两侧下方各有一“︼”形凸起。
一审中，刘瑞山与孙文辉均认可，涉案专利与被控侵权产品相比，两者的主要相同点在于：齿轮泵为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致；一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接；正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，各耳中间分别有一圆孔；正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件；连接件沿菱形中间的短轴方向截面为“U”形且两端侧面各有一圆槽，两侧下方各有一“︼”形凸起。两者的主要不同点在于：1、正方形盖不同，涉案专利正方形盖四角向两侧圆弧突出形成的四耳分别由两条直边和两条梯形边连接，其中两耳顶面和侧面被切成直边，被控侵权产品正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，四耳之间分别由一条直边和三条梯形边连接；涉案专利正方形盖中间略突出的圆台是平滑的，被控侵权产品正方形盖中间略突出的圆台中间有四个圆弧状的凹槽。2、正方形盖与一侧泵盖之间的接连部不同，涉案专利正方形盖与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接，被控侵权产品正方形盖与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接，圆柱外侧上有三条加强筋。3、有连接件一侧的泵盖不同，涉案专利泵盖外侧中间突起十字连接件的横轴与竖轴长度大体相同，被控侵权产品泵盖外侧中间突起的十字连接件的横轴与竖轴长度差别较大；涉案专利的连接件沿菱形中间的长轴方向截面为长方形。被控侵权产品的连接件沿菱形中间的长轴方向截面是一个正方形加上一个梯形。
孙文辉主张虽然被控侵权产品与涉案专利设计的十字连接件一轴两侧下方都各有一“︼”形凸起，但“︼”形大小不同，被控侵权产品的较小，涉案专利的较大。被控侵权产品与涉案专利设计的正方形盖中间略突出的圆台高度不同，涉案专利的较大，被控侵权产品的较小。
孙文辉在庭审中提供专利号为201430206551.4齿轮泵外观设计专利证书、署名为刘俊波和张某的专利许可协议书和销售单，主张被控侵权产品是依据该专利由张某生产并销售给孙文辉。该专利申请日为2014年6月27日，专利权人为刘俊波。
证人张某到庭证实，被控侵权产品是由张某生产并销售给孙文辉的。
一审法院认为，刘瑞山对专利号为201130342353.7、名称为“齿轮泵”的外观设计专利所享有的专利权合法有效。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。涉案专利与被控侵权产品相比，两者的主要相同点在于：齿轮泵为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致。一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接。正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，各耳中间分别有一圆孔。正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件。连接件沿菱形中间的短轴方向截面为“U”形且两端侧面各有一圆槽，两侧下方各有一“︼”形凸起。两者的主要不同点在于：1、正方形盖不同，涉案专利正方形盖四角向两侧圆弧突出形成的四耳分别由两条直边和两条梯形边连接，其中两耳顶面和侧面被切成直边，被控侵权产品正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，四耳之间分别由一条直边和三条梯形边连接；涉案专利正方形盖中间略突出的圆台是平滑的，被控侵权产品正方形盖中间略突出的圆台中间有四个圆弧状的凹槽。2、正方形盖与一侧泵盖之间的接连部不同，涉案专利正方形盖与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接，被控侵权产品正方形盖与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接，圆柱外侧上有三条加强筋。3、有连接件一侧的泵盖不同，涉案专利泵盖外侧中间突起十字连接件的横轴与竖轴长度大体相同，被控侵权产品泵盖外侧中间突起的十字连接件的横轴与竖轴长度差别较大；涉案专利的连接件沿菱形中间的长轴方向截面为长方形。被控侵权产品的连接件沿菱形中间的长轴方向截面是一个正方形加上一个梯形。
在确定被控侵权产品与涉案专利的上述相同点与不同点之后，判断被侵权产品是否与涉案专利相同或者相近似，须遵循整体观察、综合判断的原则。根据涉案专利无效审查决定可知，对于齿轮泵，泵体和两侧泵盖呈八边菱形；一侧泵盖与一正方形盖连接，正方形盖四角呈四耳状；另一侧泵盖上有十字连接件等均为现有设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款（二）项的规定，被诉侵权产品与涉案专利在上述方面的相同点不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。对该类产品整体视觉效果具有显著影响的应是连接一侧泵盖与正方形盖的圆柱。从一审法院查明的事实来看，被控侵权产品上的正方形盖与泵盖连接的圆柱外侧上有三条加强筋，而涉案专利上的正方形盖与泵盖连接的圆柱表面光滑，两者视觉差别明显。另外，涉案专利泵盖一侧连接的正方形盖中间略突出的圆台是平滑的，被控侵权产品正方形盖中间略突出的圆台中间有四个圆弧状的凹槽，两者存在显著不同，对整体视觉效果构成显著影响。涉案专利与被控侵权产品的另一侧泵盖上虽均有十字连接件，但十字连接件中的长横轴比例不同，短轴形状亦不相同，两者差别明显，对整体视觉效果构成显著影响。上述区别共同作用，对两者的整体视觉效果产生显著影响，使该类外观设计产品的一般消费者将两者区别开来。因被控侵权产品与涉案专利的差别对于外观设计的整体视觉效果产生实质性差异，一审法院认定被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计既不相同也不近似，没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。
综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：驳回刘瑞山的诉讼请求。案件受理费1050元，由刘瑞山负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘瑞山向本院提交了以下证据：1、烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初75号判决书打印件一份证明法院曾就相似的产品作出侵权判定。2、山东康桥（青岛）律师事务所出具的民事代理费发票一张，证明其为本案指出律师费20000元。经质证，孙文辉对证据1的真实性认可，但认为该判决书中的被控侵权产品与本案并非同一产品，与本案缺乏关联性；对证据2的真实性没有异议。本院认为，证据1中的被控侵权产品与本案并非同一产品，该证据与本案之间缺乏关联性，本院不予采信；证据2因孙文辉对真实性无异议，本院予以采信。
根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院二审查明：孙文辉在二审庭审过程中陈述其所销售的被控侵权产品没有合法来源；刘瑞山为本案二审诉讼支出律师费20000元。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、孙文辉销售被控侵权产品的行为是否侵犯刘瑞山的涉案外观设计专利权；二、如构成侵权，孙文辉应如何承担侵权责任。
一、关于孙文辉销售被控侵权产品的行为是否侵犯刘瑞山的涉案外观设计专利权的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，刘瑞山享有的涉案外观设计专利权目前处于有效状态，依法应予保护。通过比对被控侵权产品与涉案外观设计图片可知，被控侵权产品与涉案外观设计均为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致；一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接；正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，各耳中间分别有一圆孔；正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件。二者的区别主要在于：涉案外观设计正方形一侧的泵盖与泵体连接部的颈缩为圆柱形，被控侵权产品的颈缩为圆柱形加三条加强筋；被控侵权产品正方形一侧的泵盖略突出的圆台上有圆弧状凹槽，涉案外观设计的圆台上没有凹槽；被控侵权产品十字连接件短轴较短，涉案外观设计十字连接件的短轴较长。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。据此，本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计产品均为齿轮泵，结合涉案外观设计的专利评价报告以及无效宣告请求审查决定书的内容可知，该类产品的整体形状，分离三片式设计，前后泵盖、泵体及颈缩更容易引起一般消费者的关注。被控侵权产品与涉案外观设计的前述三项区别中，正方形一侧泵盖略突出的圆台在使用时无法直接观察到，故该突出圆台上是否具有凹槽这一区别特征在进行近似性判断时应当予以弱化；其余颈缩部位是否具有加强筋以及十字连接件短轴的长度，以一般消费者的认知水平及判断力来讲，并不足以对被控侵权产品的整体视觉效果产生实质性影响。与之相反，结合前述被控侵权产品与涉案外观设计的诸多相同之处可知，被控侵权产品所采用的整体形状和构造、分离三片式设计、前后泵盖与泵体的形状与设计、颈缩的设计、各部件之间的位置及连接关系基本相同，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，属近似设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，孙文辉未经刘瑞山许可销售涉案被控侵权产品的行为，侵犯了刘瑞山的涉案外观设计专利权。另，尽管齿轮泵泵体和两侧泵盖呈八边菱形，一侧泵盖与一正方形盖连接、正方形盖四角呈四耳状，另一侧泵盖上有十字连接件等均为现有设计，但这并不意味着在进行近似性判断时就可以完全忽略上述设计，上述构成现有设计的部件的不同尺寸、比例、相互之间以及与其他部件之间的不同组合连接方式完全有可能形成区别于现有设计的外观设计，故在进行近似性判断时，仍需根据涉案外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一审法院在进行近似性判断时将上述现有设计排除在外，背离了以一般消费者的知识水平和认知能力为视角，以整体视觉效果作为判断基础的比对原则，显属不当，本院予以纠正。
二、关于孙文辉的责任承担问题。因孙文辉二审中明确表示其销售的被控侵权产品没有合法来源，故在其销售被控侵权产品侵犯刘瑞山的涉案外观设计专利权的情形下，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，刘瑞山并未提交证据证明其损失或孙文辉的获利情况，而是要求法院在法律规定范围内酌情确定，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，本院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、孙文辉侵权行为的性质及情节、刘瑞山为本案支出的律师费等因素，酌情确定孙文辉赔偿刘瑞山经济损失及合理开支共计40000元。
综上，上诉人刘瑞山的上诉请求部分成立，应予支持；依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民知初字第229号民事判决；
二、孙文辉于本判决生效之日起立即停止销售侵犯刘瑞山第201130342353.7号外观设计专利权产品的行为；
三、孙文辉于本判决生效之日起十日内赔偿刘瑞山经济损失及合理开支共计40000元。
四、驳回刘瑞山的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，以上共计2100元，由刘瑞山负担500元，孙文辉负担1600元。
如果孙文辉未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
代理审判员 于志涛
代理审判员 张 亮
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 马 强