广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第227号
原公诉机关广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锦强，绰号“矮强”，男，汉族，初中文化，户籍地广宁县。因本案于2015年6月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人陈维崧、王炎香，广东红棉律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人谢锦强犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月29日作出（2015）肇宁法刑初字第228号刑事判决。原审被告人谢锦强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人谢锦强，并听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年农历新年期间，被告人谢锦强在广宁县宾坑镇寺湾村委会桥头村4号其家中向吸毒人员罗某出售50元毒品氯胺酮，之后被告人谢锦强容许罗某当场在其家中吸食毒品。2015年清明节期间，罗某又来到被告人谢锦强家中向谢锦强购买50元毒品氯胺酮，然后在被告人谢锦强家中吸食。2015年5月27日晚上1时许，被告人谢锦强和罗某在广宁县宾亨镇桥头村富城电器商行二楼吸食毒品氯胺酮时被当场抓获。广宁县公安局民警当场搜获刮卡1张、塑料袋1只；在宾亨镇寺湾村委会桥头村4号谢锦强住宅内搜获灰白色粉末八大包（净重369克）和七小包（净重8.88克）、电子秤一把、白色塑料袋五包（其中小方袋182只、中方袋66只、大方袋198只）。经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，在谢锦强住宅内搜获的八包灰白色粉末以及七包灰白色粉末，共净重377.88克，均检出氯胺酮成分。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、检查笔录，反映：2015年5月27日，广宁县公安局民警对广宁县宾亨镇桥头村富城电器商行二楼进行检查，搜获吸毒工具刮卡一张和小塑料袋一只；对宾亨镇寺湾村委会桥头村4号谢锦强住宅二楼卧室内搜获用透明封口袋包装的疑似毒品K粉八大包和七小包。
2、现场勘验检查笔录，反映：2015年5月27日，广宁县公安局民警对广宁县宾亨镇桥头村富城电器商行侧谢锦强住宅二楼进行勘查。在客厅旁边的房间内有一纸箱，箱面上放有袋装白色粉末可疑物品。
3、扣押清单，反映：2015年5月27日，广宁县公安局民警扣押在谢锦强住宅内搜获的白色塑料袋五包（其中有小袋182只、中袋66只、大袋198只）、电子秤1把、灰白色粉末八大包、灰白色粉末七小包（均用透明封口袋包装）。
4、毒品检验鉴定报告，反映：经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，在谢锦强住宅房间搜获的八包灰白色粉末和七包灰白色粉末，共净重377.88克，均检出氯胺酮成分。
5、抓获经过，反映：2015年5月27日1时许，广宁县公安局民警在广宁县宾亨镇富成电器城二楼抓获涉嫌吸毒人员罗某、陈某、谢锦强。
6、现场检测报告书，反映：广宁县公安局民警在抓获谢锦强当日对其尿液检测，结果呈阳性（K粉、摇头丸）；对陈某的尿液检测，结果呈阳性（K粉）。
7、通话清单，反映：2015年5月26日、27日，陈某与谢锦强均有通话。
8、新常住人口信息表，反映：被告人谢锦强的基本户籍情况。
9、证人罗某证言，主要内容：2015年5月26日晚上，我在宾亨镇富城电器公司二楼谢锦强住宅内与谢锦强一起吸毒。我是利用塑料吸管以“塑K”的方式吸食了毒品K粉和吞食混有摇头丸的“辉仔”。毒品是谢锦强请我吃的，但之前我曾向其购买过两次毒品K粉。第一次是2015年农历新年期间，我在谢锦强住宅向他购买50元K粉，然后独自在谢锦强的住宅内以同样的方式吸食K粉。第二次是2015年清明节期间，我在宾亨镇富城电器公司二楼谢锦强住宅内购买了50元K粉后当场吸食。
经辨认，证人罗某从不同男性免冠照片12张中辨认出1号照片的男子（即谢锦强）就是两次出售毒品K粉给其吸食的人
10、证人陈某的证言，主要内容：我在2015年5月24日晚在佛山市加力酒吧吸食毒品K粉。我没有在广宁吸食过毒品，但在2015年5月25日晚23时许，听朋友陈文东说“矮强”那里有毒品卖，我就通过陈文东拿到“矮强”电话（136××××2800）。我打过去问他拿货（毒品），可能他不认识我，他说没货。陈文东也有在“矮强”拿过货。
11、证人谢某的证言，主要内容：宾亨镇富城电器公司所在的楼房是伯父的，楼房共三层高，二楼由我父亲谢锦强看管，一楼和三楼出租给富城电器公司。
12、被告人谢锦强的供述，主要内容：我最近一次吸毒是在2015年5月27日1时许，我在广宁县宾亨镇富成电器城二楼和罗某一起吸食K粉和摇头丸。在我住宅搜获的八大包可疑毒品中有三包是味精，有五包是K粉，七小包可疑毒品是K粉。以上毒品是我从广西阳朔购买的，共250克K粉，之后我吸食了一点，以及贩卖了一点给罗某和我不记得名字的男青年。罗某在我这购买了两次K粉，那位男青年购买了一次，每次50元一小包，总数150元，除去成本，我获利约70元。我在住宅吸食毒品时都叫罗某过来玩，也多次请他到我住宅一起吸食K粉，后来他有两次给我钱买毒品。那位男青年是路过我住宅时问我有无毒品，然后给我钱。
原判根据上述事实和证据认为，被告人谢锦强无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮377.88克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谢锦强同时还多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢锦强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，总和刑期八年，决定执行判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币6000元；二、随案移送的作案工具电子秤1把、密封袋446只，予以没收，附档备查。
上诉人谢锦强提出：其没有向罗某贩卖毒品，其家中查获的电子秤和密封袋不是贩卖毒品用的。
上诉人谢锦强的辩护人提出：1、上诉人谢锦强没有贩卖毒品给罗某，其家中查获的电子秤和密封袋不是贩卖毒品用的，其不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪；2、原判以容留他人吸毒罪判处上诉人谢锦强有期徒刑一年量刑过重。
经审理查明，上诉人谢锦强犯贩卖毒品、容留他人吸毒的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人谢锦强及其辩护人的上诉意见、辩护意见，经查：1、上诉人谢锦强贩卖毒品及容留他人吸毒的事实有其本人的供述在先，后有证人罗某的证言在后，属于先供后证，可以相互印证，并且还有现场勘验检查笔录、毒品检验鉴定意见、现场检测报告书等证据，足以认定，上诉人谢锦强及其辩护人关于在谢锦强家中查获的电子秤和密封袋是谢锦强六、七年前做种子生意时留下的辩解意见明显与事实不符，故上诉人谢锦强及其辩护人提出的谢锦强没有贩卖毒品，应为非法持有毒品的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。2、原判认定上诉人谢锦强容留他人吸毒的事实清楚，证据确实、充分，并充分考虑各量刑情节，量刑并无不当，故上诉人谢锦强的辩护人提出的原判以容留他人吸毒罪判处谢锦强有期徒刑一年量刑过重的辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢锦强无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人谢锦强容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人谢锦强及其辩护人的辩解、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陈生丽
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
第7页共8页