安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终191号
原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪光岭，男，1968年1月1日出生，汉族，高中文化，原为牛埠社区副主任，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年10月18日被无为县公安局刑事拘留，同年11月21日经无为县人民检察院批准，同日由无为县公安局执行逮捕，同年12月19日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
辩护人陈涛，安徽夏薇律师事务所律师。
辩护人吴娟娟，安徽夏薇律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）鲁胜，男，1972年10月18日出生，汉族，中专文化，现为无为县牛埠镇医院职工，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年10月18日被无为县公安局刑事拘留，同年11月11日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
辩护人闫迪，安徽夏薇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王小所，男，1968年4月30日出生，汉族，大专文化，原任无为县泉塘镇卫生院院长，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年11月13日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
辩护人蒋惠，安徽夏薇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王希俊，男，1969年3月1日出生，汉族，高中文化，原任牛埠社区主任，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年11月14日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
辩护人李小龙，安徽夏薇律师事务所律师。
原审被告人汪国玉，男，1978年8月27日出生，汉族，中专文化，系无为县国玉建设安装工程有限公司法人代表，原无为县牛埠镇牛埠社区支部书记、无为县第十五、十六届人大代表，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年9月26日被无为县公安局刑事拘留，同年10月10日被无为县公安局取保候审。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年11月21日被无为县公安局刑事拘留，当日经无为县人民检察院以非法倒卖土使用权罪批准，同年11月24日由无为县公安局执行逮捕。2015年1月16日经无为县公安局决定，次日变更强制措施为监视居住，同年2月4日被无为县人民检察院以挪用资金罪批准，2月9日由无为县公安局执行逮捕，2016年7月17日被芜湖市三山区人民法院取保候审。
原审被告人汪国义，男，1982年1月22日出生，汉族，初中文化，个体，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年10月18日被无为县公安局刑事拘留，同年11月21日经无为县人民检察院批准，当日由无为县公安局执行逮捕，同年12月19日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
原审被告人王俊安，男，1973年6月10日出生，汉族，高中文化、个体，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年10月18日被无为县公安局刑事拘留，同年11月11日被无为县公安局取保候审，2016年2月29日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人汪国玉犯非法倒卖土地使用权罪、挪用资金罪，指控原审被告人汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2016年5月20日作出（2016）皖0208刑初31号刑事判决。原审被告人汪光岭、鲁胜、王小所、王希俊不服，提出上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务，上诉人汪光岭及其辩护人陈涛、吴娟娟、上诉人鲁胜及其辩护人闫迪、上诉人王小所及其辩护人蒋惠、上诉人王希俊及其辩护人李小龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法倒卖土地使用权罪
2007年8月份，汪国玉伙同汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊等人以3.1万元／亩私自向无为县牛埠镇桃园自然村村民购买41.417亩土地，共计花费128万余元。2013年6月份，汪国玉等人将726平方米耕地（约为1.089亩）以78万元的价格卖给牛埠镇集胜路南侧柱宝床垫厂的徐扣柱，获利74万余元。事后，汪光岭分得6万、鲁胜分得12万、王俊安分得10万、王小所分得12万、王希俊分得6万，后他们分别退出自己获利的部分，赃款均存入无为县会计核算中心。无证据证明汪国玉及汪国义分到了钱款。
另查明，汪国玉被抓获后，检举揭发了张某某受贿问题重要线索，经查证属实；汪光岭、王小所、王希俊自动投案，王小所、王希俊如实供述了犯罪事实。汪光岭检举揭发了汪某某挪用资金问题重要线索，经查证属实。
原判认定上述事实有汪国玉等被告人供述、蔡登峰等证人证言、户籍证明、归案经过、土地转让协议、银行卡明细对账单、收条、勘验、检查笔录等证据予以证实。
二、挪用资金罪
2011年9月，无为县牛埠镇牛埠社区受村民委托，将王家圩村339亩农田（其中村民农田249亩、集体农田90亩）对外发包，居民刘爱东与牛埠社区居民委员会签订了三年承包合同，承包了牛埠社区王家圩村339亩农田，承包费用为40万余元。刘爱东于2011年10月9日先期缴纳租金36万元给牛埠社区，该款由牛埠社区会计汪光岭保管，当日，汪国玉便利用职务之便，从汪光岭处挪用刘爱东的农田承包租金35万元用于偿还其工程建设欠款。2012年10月17日，汪国玉通过鲁胜将此款归还于汪光岭，汪光岭于当日存入无为县财政局牛埠镇财政所账户。
原判认定上述事实有汪国玉等被告人供述、刘爱东等证人证言、无为县牛埠镇人民政府文件、无为县牛埠镇牛埠社区居民委员会证明、借条、银行交易记录等证据予以证实。
对原审被告人汪国玉提出的没有改变土地的性质、没有造成土地损失的意见，原审法院认为不影响非法倒卖土地使用权罪的认定，故不予支持。其辩称挪用的钱没有挪做私用，经查，被告人多次供述，该钱用于偿还其建设工程中的工程款，与政府是否欠其资金无关联，故对其辩解不予采纳。
对原审被告人汪国玉的辩护人提出的各被告人在征用土地时，并非以牟利为目的意见，原审法院认为，经查，虽然各被告人在购买土地时对以后土地的处理并没有形成统一的认识，但是，各被告人在入股买地时，其主观上都抱有买入土地升值的目的，故对其意见不予采纳；其提出的卖地行为不是汪国玉主动出售、且至今没有改变土地性质的意见，原审法院认为，这并不影响各被告人出卖土地并从中获利的事实，故对其意见不予采纳。提出的卖地款小于总投资、并没有获利的意见，原审法院认为，本案中认定各被告人出卖土地的面积为726平米（约合1.089亩），而不是40余亩土地，故就出卖的土地而言，各被告人获利为74万余元，超过立案标准非法获利50万元以上，故对其意见不予采纳。
对原审被告人汪国玉的辩护人提出的非法倒卖土地使用权罪的“犯罪行为人”必须是取得“土地使用权的人”的意见，无法律依据，原审法院不予采纳。其提出的各被告人在共同犯罪中作用相当的意见，原审法院认为，本案中，被告人汪国玉对买卖土地均起了决定作用，所起作用较大，系主犯，其他各犯罪嫌疑人相对作用较小，系从犯，故对其意见不予采纳。
对原审被告人汪国玉及辩护人提出的挪用的35万元不属于本单位资金，集体所有的90亩土地的承包款才属于挪用资金的数额认定及辩护人提出的这35万元是被告人汪国玉向被告人汪光岭个人所借的意见，原审法院认为，虽然借条上的内容显示是被告人汪国玉向被告人汪光岭的个人借款，但是被告人汪国玉曾供述包括在庭审中均认可自己明知这35万元的来源是土地承包款。关于这35万元的性质，原审法院认为，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，本案中，牛埠社区居委会正是发挥其职能，将王家圩339亩农田，包括农户的249亩土地集中连片发包，承包协议也是由居委会作为甲方与承包人刘爱东签订，承包费由居委会统一收取，在扣除相应的医保之类的费用后再于固定的时间集中发放，牛埠居委会的行为是职务行为，该承包费交到居委会后，即可视为居委会的集体所有财产，故对相关意见不予采纳。
对原审被告人汪光岭的辩护人提出的被告人汪光岭系自首的意见，原审法院认为，经查，被告人汪光岭到案后在前三次供述中没有如实供述，且在如实供述之前，已有多名被告人供述、证人陈述了汪光岭的犯罪事实，故不宜认定为自首，对其意见不予采纳。其提出的汪光岭系从犯、具有立功情节、退出赃款等，建议从轻处罚的意见予以采纳。
对原审被告人王希俊的辩护人提出的被告人王希俊系从犯、具有自首情节、系初犯等，建议从轻处罚的意见予以采纳。
原判认为：汪国玉、汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地776平方米，非法获利74万余元，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，且系共同犯罪。其中，汪国玉起主要作用，系主犯，汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊起次要作用，系从犯，可比较主犯从轻处罚。汪国玉利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。王小所、王希俊系自首，依法可从轻处罚。汪国玉、汪光岭具有立功表现，依法可从轻处罚。汪光岭、汪国义、鲁胜、王俊安如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。汪国玉当庭认罪，可酌情从轻处罚；各被告人均为初犯、偶犯，酌情从轻处罚。汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊退出全部赃款，酌情从轻处罚。案经安徽省芜湖市三山区人民法院审判委员会讨论决定，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条及《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人汪国玉犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人汪国义犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人汪光岭犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人鲁胜犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人王俊安犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。六、被告人王小所犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人王希俊犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
汪光岭、鲁胜、王小所、王希俊上诉及各辩护人辩护均提出：没有参与土地买卖过程，没有牟利目的；原判量刑过重，未充分考虑其系初犯、从犯、退赃等酌定或法定从轻情节，请求二审法院从轻处罚。汪光岭另提出原判未认定其自首情节；王小所辩护人庭审中提交一份个人平日表现证据材料，证明王小所积极参与抗洪等情况。
出庭检察员认为：王小所辩护人提交的证据材料，与本案不具有关联性。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人汪国玉犯非法倒卖土地使用权罪、挪用资金罪，指控原审被告人汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。针对汪光岭及其辩护人提出汪光岭系自首、各上诉人及其辩护人提出没有牟利目的等相关意见，原审法院已进行详细阐述，二审予以支持，本院对该意见不予采纳。
本院认为：汪国玉、汪国义、汪光岭、鲁胜、王俊安、王小所、王希俊以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地776平方米，非法获利74万余元，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，且系共同犯罪。汪国玉利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。原判定罪准确。王小所及其辩护人当庭提交的证据材料，与本案犯罪事实及定罪量刑无关，本院对此不予采信。原判已综合各原审被告人的犯罪事实及情节，在法定范围内作出适当量刑，对各上诉人及其辩护人提出原判量刑过重等相关意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审理程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二○二○一六年十一月七日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；