广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初3040号原告：廖炎光，男，1955年9月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：彭家平，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁臻业，广东广瀚律师事务所律师助理。被告：陈翠芳，女，1977年1月27日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄浩良，广东帅毅律师事务所律师。第三人：何伟明，男，1972年4月13日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：潘俊斌，广东信耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，广东信耀律师事务所实习律师。原告廖炎光与被告陈翠芳、第三人何伟明共有物分割纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭家平、丁臻业，被告的委托诉讼代理人黄浩良，第三人的委托诉讼代理人潘俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：分割被告与第三人共有的位于中山市小榄镇××（××）××房的房地产（以下简称涉案房地产），分割份额为二分之一。事实和理由：2012年，原告因与第三人的财产损害赔偿纠纷诉至法院，案号为（2012)中二法民一初字第884号。2013年，原告胜诉并向法院申请立案执行，执行案号为（2013）中二法执字第177号。在执行过程中，法院查封了涉案房地产，但因涉案房地产是被告与第三人共有，法院暂不能对涉案房地产进行拍卖处理。期间，第三人一直怠于向被告提出分割共有物的请求，导致原告利益受损。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，本案是共有物分割纠纷，诉讼主体应是涉案房地产的共有人，原告并非共有人，无权提起分割共有物的诉讼。被告对涉案房地产所占份额符合法律规定，涉案房地产的首期款及银行按揭贷款均由被告一人承担，被告与第三人的离婚协议亦约定涉案房地产归被告所有，且涉案房地产是被告与女儿共同居住的唯一住房。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称，同意被告的答辩意见，同时认为，按照物权法规定，提起本案诉讼的主体应是共有权人。原告所依据的执行规定，其法律效力与法律位阶均低于物权法，不能作为本案的诉讼依据。另外，本案遗漏了第三人即中国农业银行中山市小榄支行。该行对涉案房地产有抵押权，本案的处理与其实体权利有利害关系，应当追加其作为第三人参与诉讼。本院经审理认定事实如下：涉案房地产登记的权利人为被告及第三人，二人各占二分之一份额，登记时间为2004年6月25日，土地证号为国（2004）易0521**号，房产证号为Ｃ2××25C0××4号。涉案房地产于2004年6月25日办理了抵押登记，抵押权人为中国农业银行中山市小榄支行，抵押金额为140000元。2012年5月21日，原告向本院提起财产损害赔偿纠纷诉讼，以第三人侵占其财产为由请求判令第三人返还侵占的货款及利息。本院经审理作出（2012）中二法民一初字第884号民事判决，判令第三人向原告支付655277.38元及利息（自2012年5月21日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该判决生效后，在执行过程中，本院作出（2013）中二法执字第177-2号执行裁定，以第三人未履行支付义务，而本案依法轮候查封的涉案房地产尚未析产且涉及银行抵押，暂无法处理，且经对本市主要金融机构及相关政府部门进行调查，暂未发现第三人可供执行的财产线索，原告亦未能提供第三人可供执行的财产线索为由，裁定终结本次执行程序。被告与第三人当庭确认，在双方离婚之前，未对涉案房地产的份额作约定，但产权登记为二人各占二分之一。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告当庭述称，因系以第三人的名义和账户进行按揭贷款，其不清楚涉案房地产尚欠银行按揭贷款的数额；因涉案房地产的首期款及银行按揭贷款均由被告一人承担，故不同意对涉案房地产按被告与第三人各占二分之一份额进行分割。第三人当庭述称，涉案房地产尚欠银行按揭贷款约80000元；不清楚所欠原告的债务及相应利息、诉讼费用等是否已清偿；涉案房地产属被告所有，不同意对涉案房地产按被告与第三人各占二分之一份额进行分割。被告提交的离婚协议书反映，被告与第三人于2013年6月24日签订离婚协议书约定，涉案房地产归被告一人所有。原告认为，该协议是被告与第三人的内部协议，且被告所欠原告债务产生于被告与第三人的夫妻关系存续期间，故该协议不能对抗原告。本院认为，本案的主要争议焦点为：1.涉案房地产的权属如何；2.原告的诉讼主体是否适格；3.本案是否遗漏当事人。关于涉案房地产的权属问题。据涉案房地产的权属登记，登记的权利人为被告及第三人，二人各占二分之一份额，登记时间为2004年6月25日。即涉案房地产的权属登记已明确为被告与第三人按份共有，二人各占二分之一份额。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第六条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”的规定和第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依法进行登记，并自登记时起发生效力。因此，在涉案房地产已登记为被告与第三人按份共有（二人各占二分之一份额）的场合，应认定涉案房地产由被告与第三人按份共有，二人各占二分之一份额。虽然被告和第三人以涉案房地产的首期款和银行按揭贷款均由被告一人承担以及双方的离婚协议约定涉案房地产归被告所有为由，主张涉案房地产归被告一人所有。但因：其一，被告和第三人主张涉案房地产的首期款和银行按揭贷款均由被告一人承担，没有任何证据予以证实；其二，被告和第三人的离婚协议虽约定涉案房地产归被告一人所有，但双方该内部约定发生在后，而原告对第三人的债权发生在前，且双方未依法进行物权变更登记，依法未发生物权变更的效力，不能对抗原告。故本院对被告和第三人该抗辩主张不予采纳和认定。关于原告的诉讼主体问题。虽然物权法第九十九条规定了共有人可以请求分割共有物的若干情形，但并没有规定排除共有人之外的第三人代位请求分割共有物。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[法释（2004）15号]第十四条第一款和第三款明确规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人……共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”即该法条赋予了申请执行人代位请求分割被执行人与其他人的共有物的诉讼权利。由于上述两个法条之间为补充的关系，而非对立的关系，不存在矛盾，故不存在法律位阶的比较问题。因此，原告作为第三人的债权人和所涉执行案件的申请执行人，依据后一法条规定代位提起共有物分割诉讼（即涉案房地产的析产诉讼），主体适格，本院予以认定。关于本案是否遗漏当事人的问题。物权法第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即在一般情况下，未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但在受让人代为清偿债务消灭抵押权的场合，抵押财产可以转让，无须取得抵押权人同意。因此，虽然涉案房地产设立了抵押权，但在涉案房地产于被告与第三人之间分割并通过拍卖取得价款后，可先直接以拍卖所得价款清偿尚欠抵押权人债务的方式消灭抵押权，然后再由被告与第三人分割剩余价款。故本案所涉的共有物分割诉讼（即涉案房地产的析产诉讼）无须取得抵押权人同意，由此也无须追加抵押权人即案外人中国农业银行中山市小榄支行作为第三人参加诉讼，即本案不存在遗漏当事人的问题。综上所述，因第三人未明确主张并举证证实所欠原告债务已清偿完毕；涉案房地产由被告与第三人按份共有，二人各占二分之一份额，原告作为第三人的债权人和所涉执行案件的申请执行人，代位提起共有物分割诉讼（即涉案房地产的析产诉讼）主体适格；涉案房地产的分割仅改变被告相关财产的形式，未改变其财产权利的实质，涉案房地产是否为被告的唯一住房不能作为判断涉案房地产是否可予分割的理由。故原告诉讼请求分割涉案房地产由被告与第三人各占二分之一份额有理有据，本院予以支持。原告、被告或第三人中的任何一方均可在判决发生法律效力之日起二年内向本院申请拍卖涉案房地产，并在扣除相关的评估、拍卖等费用及偿还尚欠抵押权人的债务后，由被告与第三人平均分配拍卖所得价款。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：被告陈翠芳与第三人何伟明名下位于中山市小榄镇北区（福兴）接龙路31号之一404房的房地产[土地证号为国（2004）易0521**号，房产证号为Ｃ2××25C0××4号]分割由被告陈翠芳与第三人何伟明各占二分之一份额，原告廖炎光、被告陈翠芳或第三人何伟明中的任何一方均可在判决发生法律效力之日起二年内向本院申请拍卖上述房地产，并在扣除相关的评估、拍卖等费用及偿还尚欠抵押权人的债务后，由被告陈翠芳与第三人何伟明平均分配拍卖所得价款。案件受理费减半收取计2900元，由被告陈翠芳和第三人何伟明负担（该款已由原告廖炎光垫付，被告陈翠芳和第三人何伟明应在判决生效之日迳付给原告廖炎光，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一七年六月十四日书记员  何尧敏书记员  梁芷灵