连云港市新浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第0094号
原告江苏省岩土工程公司连云港分公司。
法定代表人李云雷，董事长。
委托代理人张策，江苏维尔利律师事务所律师。
委托代理人张庆，江苏维尔利律师事务所律师。
被告南通富强建设集团有限公司。
法定代表人陈勇强，董事长。
委托代理人吴继杰。
委托代理人金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被告连云港市亿人城建开发有限公司。
法定代表人金礼斌，董事长。
委托代理人李愔、王立新，江苏董运弟律师事务所律师。
委托代理人刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。
第三人连云港市江浙房屋拆迁有限公司。
法定代表人王涛，董事长。
委托代理人李虎。
委托代理人李明，江苏港人律师事务所律师。
原告江苏岩土工程公司连云港分公司（以下简称岩土公司）与被告南通富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）、连云港市亿人城建开发有限公司（以下简称亿人公司）、第三人连云港市江浙房屋拆迁有限公司（以下简称江浙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告岩土公司的委托代理人张策、张庆，被告富强公司的委托代理人吴继杰、金建国，被告亿人公司的委托代理人李愔、刘向阳（诉讼中委托代理人李愔、王立新变更为刘向阳），第三人江浙公司的委托代理人李虎、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告岩土公司诉称，富强公司将其承建的位于连云港市新浦区的“博威江南明珠苑二期”项目土方开挖工程转包给原告负责施工，2012年6月25日双方签订《结算协议书》，确认被告欠付工程款190万元及工程款支付时间，并约定如富强公司未能履行支付义务，其自愿按欠付工程款总额的日千分之五承担逾期付款违约责任。协议签订后，富强公司没有向原告支付工程款，经多次催要，仍拒不履行付款义务。特诉至贵院，请求判令被告富强公司支付欠付工程款190万元及利息（自2012年6月30日起按照同期银行贷款利率4倍计算），并承担本案诉讼费用。诉讼中，原告岩土公司提出富强公司未经亿人公司同意将其总承包的建设工程违法肢解分包给原告施工，原告应认定为实际施工人，申请追加亿人公司作为本案被告，并要求亿人公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。
被告富强公司辩称，一、被告富强公司实际上是2010年11月19日与江浙公司签订土方开挖协议，在合同签订以后，江浙公司按照协议编制了详细的施工方案，并经富强公司和监理单位审核，江浙公司实际施工，富强公司也向江浙公司支付工程款58万元。所以第一被告认为涉案工程款的权利主体应是江浙公司。二、原告在起诉时提供的2012年6月25日结算协议书是在没有收到原告或者江浙公司权利转让通知的情况下胁迫被告方工作人员而产生的，所以该结算协议书没有法律效力。三、退一步讲，在避开不谈原告主体的情况下，原告要求按日千分之五计算利息，是人民银行规定的同期银行贷款利率的二十倍左右，被告有权依法申请调整减少。四、第一被告已向新浦区法院提起了撤销权诉讼，请求撤销原告与被告于2012年6月25日签订的结算协议书，要求对本案中止审理。
被告亿人公司辩称，首先，完全同意第一被告的意见。第二，截止2012年12月26日，答辩人对富强公司的工程进度款已经全部支付完毕，不存在欠付工程的问题。按照双方合同约定，应付工程款是6644万元，而答辩人实付7091万1897元。第三，亿人公司已将项目前期土方开挖款项以工程进度款形式向总承包人富强公司支付完毕。土方开挖工程早已完工，富强公司承包的答辩人的工程已经基本建成封顶、临近整体竣工验收阶段，答辩人向富强公司支付的进度款已达85%，土方开挖工程款已经实际支付完毕。答辩人对富强公司转包土方开挖工程一事不知情，富强公司也从未要求单独向某人支付土方开挖工程款。第三、原告不具备实际施工人的地位，不适用相关法律解释，请求驳回原告对答辩人的起诉。
第三人江浙公司述称，我公司与第一被告签订了土方工程合同，我公司与原告是两个营业执照一套班子。富强公司对此知情。我公司委托原告处理结算事宜，原告与富强公司结算时富强公司认可。2012年9月原告发过律师函，富强公司回函说明双方已经在结算处理事项。2012年6月25日的结算协议书公正公平，有两家公司盖章签字。
经审理查明，2010年10月23日，亿人公司（甲方）与富强公司（乙方）签订建筑安装工程施工承包合同，约定由富强公司承建连云港博威江南明珠苑二期B标29号、30号、31号、32号、33号、34号、35号楼及S-10商铺、2号人防地下室及农贸市场。该承包合同第三十二条约定，任何情况下甲方有权中止任何将工程肢解成若干部分的发包。乙方可将承包工程中的部分专业工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但须经甲方书面认可。乙方作为总承包单位负有统筹协调、处理各分包方施工事项、工期顺序的责任和义务。建筑工程主体结构的施工必须由乙方自行完成。本条款作为对乙方总承包的根本条件。
2010年11月19日，富强公司与江浙公司签订土方开挖承包协议，富强公司将博威江南明珠苑二期B标29号、30号、31号、33号、34号楼及2号人防地下室工程中土方工程发包给江浙公司施工。关于价格，合同第四条规定：由乙方按江苏20**定额上报预算，经建设方最终审定工程总价，甲方收取20%的下浮及管理费。暂定工程量为26000M3；工程价款约72万元整（实际挖土量以现场实际自然地面与图纸设计深度结算为量）；土方开挖前双方确认运土距离，报建设方认可作为结算依据。
2012年6月15日，富强公司（甲方）与岩土公司（乙方）签订结算协议书，确认土方开挖工程由乙方负责施工，达成如下结算协议：一、结算价款：双方确认工程结算总价款为248万元整，甲方已付工程款为58万元，工程结算余款为190万元。以上价款不含税金。乙方全力配合甲方与建设方的工程决算工作。二、工程款支付：甲方开具授权委托书给乙方去亿人公司办理工程款冲抵房款，乙方同意将该款项冲抵乙方在博威江南明珠苑购买商品房的购房款。同时甲方开具工程发票给建设方。三、付款时间：甲方应在2012年6月30日前完成付款及冲抵房款手续，否则在2012年6月30日后乙方收取每日千分之五的欠款利息。
2012年9月14日，江苏维尔利律师事务所经岩土公司授权向富强公司致函，鉴于富强公司仍未履行双方在2012年6月25日达成的结算协议，要求富强公司在三日内作出书面回复和说明。2012年9月24日，富强公司向岩土公司回函，称富强公司目前因与该项工程其它一些合同纠纷，导致银行帐户被冻结，以致无法开具工程发票。富强公司正积极处理该项合同纠纷事宜，以便尽快履行双方在结算协议中的约定。
另查明，至庭审辩论终结前，涉案总包工程尚未竣工。被告富强公司曾两次向本院提起诉讼，要求撤销原告岩土公司于2012年6月15日与其签订的结算协议，但被告富强公司两次均未到庭参加诉讼，本院依法按撤诉处理。
上述事实，有原、被告、第三人的当庭陈述及原告举证的土方开挖承包协议、委托书、结算协议书、江苏维尔利律师事务所的函、富强公司的回函，被告富强公司举证的收据、转账回单及收条，被告亿人公司举证的建筑安装工程施工承包合同等在案予以证实。
本院认为，被告富强公司与第三人江浙公司签订的土方开挖承包协议未经被告亿人公司书面同意，属于违法分包，该协议无效。被告富强公司与原告岩土公司于2012年6月15日签订结算协议，确认土方开挖工程由原告岩土公司负责施工，第三人江浙公司对此亦无异议，因此，原告岩土公司作为实际施工人，有权依照结算协议主张工程余款190万元。被告富强公司要求撤销2012年6月15日的结算协议，起诉已被本院按撤诉处理，在本案中所举证据也不足以证明结算协议存在合同法规定的可撤销的情形，故本院对此意见不予采纳。
关于工程款的利息，原告岩土公司要求按照同期银行贷款利率4倍计算，被告富强公司和亿人公司认为过高要求调整减少，考虑原告岩土公司的实际损失、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院将工程款利息调整至中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
关于被告亿人公司是否在欠付被告富强公司工程款范围内承担连带给付责任，本院认为，违法分包人具有实际施工人地位，原告岩土公司属于违法分包人，且涉案总包工程尚未竣工结算完毕，其要求发包人亿人公司在欠付承包人富强公司工程款范围内承担连带责任，根据相关司法解释，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告南通富强建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏省岩土工程公司连云港分公司工程款190万元及利息（自2012年7月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。
二、被告连云港市亿人城建开发有限公司在欠付被告南通富强建设集团有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。
三、驳回原告江苏省岩土工程公司连云港分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费用21900元（原告江苏省岩土工程公司连云港分公司已预交），由被告南通富强建设集团有限公司负担，于给付上述款项时一并给付原告江苏省岩土工程公司连云港分公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费21900元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：440301040009094。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 王崔起
审 判 员 时恒雨
代理审判员 许娜娜
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 韦 玲
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
（二）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。