江苏省徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0302民初1340号
原告：李伟，男，1979年6月24日生，汉族，住徐州市泉山区。
原告：李瑶（系李伟之妻），女，1982年8月26日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：李瑶，女，1982年8月26日生,住址同上。
委托诉讼代理人：刘瑞展，江苏金华星律师事务所律师。
被告：贺和强，男，1979年8月12日生，汉族，住徐州市沛县。
委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。
被告：徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司，住所地徐州市坝子街弘辉大厦。
法定代表人：于健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马甜莉，女，1990年7月2日生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。
原告李瑶、李伟诉被告贺和强、徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司（以下简称美房第壹公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理，依法由审判员ＸＸ元独任审判，于2017年6月16日公开开庭审理。原告李瑶、李伟的委托诉讼代理人李瑶、刘瑞展、被告贺和强的委托诉讼代理人高琪、被告美房第壹公司委托诉讼代理人马甜莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告（甲方）与第一被告（乙方）于2017年1月20日签订徐州市存量房买卖合同。合同双方约定：原告将坐落在徐州市鼓楼区风尚新城*#-*-***3室出售给第一被告，该房屋的成交价格为人民币陆拾肆万元整，第一被告应于2017年2月10日前，支付原告首付款人民币壹拾玖万元整，被告应于2017年2月底前办理完相关贷款手续，并及时向交易中心提交银行贷款确认单。贷款不足部分，由贺和强以现金形式补齐。合同约定在签订本协议之日，贺和强交付原告购房定金人民币伍仟元，双方同意第二被告代为保管。同时甲乙双方约定：若原告不能按协议规定期限交付房产或者被告不能按协议规定期限支付房款，每逾期一日则由违约方向对方支付千分之五的违约金。逾期超过15日则视同违约，由违约方向对方支付违约金人民币伍仟元，本协议终止。现由于第一被告至今没有给付约定的购房款，第一被告也没有按合同约定书面告知原告悔约。第二被告在第一被告违约后，原告要求第二被告将定金伍仟元交给原告，第二被告至今也不给予。现诉至法院，请求依法判令：1、请求法院依法判令被告给付违约金53000元（2017年2月10日计算15天即到2月26日按照合同约定的每日千分之五计算，总房款64万元）、定金人民币5000元，合计58000元;2、本案诉讼费由被告承担。
被告贺和强辩称，1、被告在房屋买卖合同的履行过程中不存在违约行为。首先，合同约定的房屋价款并非交付给原告本人。合同的第五条第二款约定了房屋价款并非交付给原告，而是应当交付至指定的房产交易资金监管账户，原告应该按照房产交易资金监管账户的有关规定领取房价款。其次，被告交付首付款的前提条件是被告与原告双方办理涉案房地产存量房网上备案及签订资金管理协议手续。从双方签订的合同约定首付款应向房屋监管资金账户交付，从房屋监管资金规定的交易流程来看，只有签订了网上备案的合同以及签订完资金监管协议手续才具备向监管资金账户缴纳房款的可能性，因此，在未签订网上备案合同及资金监管协议的情况下，被告是无法履行合同义务的。再次，未签订网上备案合同及资金监管协议并非被告的原因所致。按照房产交易部门的工作流程和交易规定，已经设立抵押的房产在解除抵押前是无法签订房地产存量房网上备案及签订资金监管协议手续的。由于涉案房产在签订合同时尚有未偿还完毕的贷款，合同虽然约定了该贷款由被告偿还，但是，申请提前偿还按揭贷款的手续和偿还的主体是原告，原告从未告知被告该按揭贷款提前偿还申请已经批准，并已经具备偿还的条件。2、被告不存在违约行为，不承担违约责任。另外，该合同系第二被告提供的格式文本，合同中约定的“每逾期一日则由违约方向对方支付千分之五的违约金”也明显过高。也应当予以适当调整。3、被告请求法院支持合同继续履行。由于合同订立后徐州房价整体大幅度攀升，客观上也促使原告不愿意继续履行本合同。合同订立后，由于对原告按揭贷款提前偿还情况不清楚，被告无法获知该情况。被告认为，本合同系各方当事人的真实意思表示，不违背法律的强制性规定。原告解除合同没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告美房第壹公司辩称，不同意给付原告5000元定金，我们收的是贺和强的定金，也是给贺和强出具的收据，只有把收据拿来，我们才退给贺和强。
经审理查明，2017年1月20日,原、被告三方签订了徐州市存量房买卖协议，约定原告以640000元的价款将坐落于鼓楼区风尚新城*#-*-***3室出售给被告贺和强。该合同第五条约定：“乙方（买受方）应予2017年2月10日前，支付首付款人民币（大写）壹拾玖万元整（小写）190000元整。于2017年2月30日前，办理相关贷款审批手续，并及时向交易中心提交银行贷款确认单。贷款金额不足部分，由乙方以现金形式补齐。”合同第八条约定：“在签订本协议之日，乙方交付甲方购房保证金人民币（大写）伍仟元整，双方同意由丙方（居间方）代为保管，该定金作为购房款，甲方自愿将不动产权证书押给丙方保管。”合同第九条约定：“甲乙双方同意在2017年2月10日前办理上述房地产存量房网上备案及签订资金监管协议手续。”第十一条约定：“若甲方不能按照协议规定期限交付房产或乙方不能按照协议规定支付房款，每逾期一日则由违约一方按日对对方支付千分之五的违约金，逾期超过15日则视同违约，由违约对对方支付违约金人民币（小写）5000元整，本协议终止。”“甲乙双方在签订本协议后，若乙方违约，应书面告知甲方，甲方应在7日内，将乙方的已购房款（不计利息）返还乙方，但乙方应同时支付违约金（小写）5000元整给甲方。若甲方悔约，应书面告知乙方，并在5日内，将已付房款返还给乙方，甲方同时应支付违约金（小写）5000元给乙方。”第十六条约定：“上述房地产甲方若有贷款，剩余贷款金额约为人民币贰拾壹万元，过户前由乙偿还。”
原告于2017年2月3日对涉案房屋办理了提前终止委托逐月提取还贷申请审批表，房屋贷款余额206674.49元。
截止至开庭之日，被告贺和强未按照约定以任何形式向原告支付首付款以及后续购房款。
另查明，原告已于2017年5月中旬将涉案房屋出卖给第三人，原告陈述出售金额为68万元并办理了相关过户手续。
以上事实有徐州市存量房买卖协议一份、涉案房产证一份、提前终止委托逐月提取还贷申请审表一份、徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司企业信息一份、原告与被告美房第壹公司通话录音两份以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，关于原告要求被告美房第壹公司支付定金5000元的诉请。本案中，被告美房第壹公司对于定金5000元仅为代为保管，定金条款真正约束的权利义务双方为原告和第一被告贺和强。根据相关法律规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但两者不能并用。在本案中，经过法庭询问，原告当庭表示放弃定金5000元的诉请，选择违约金，本院认为本诉请有事实和法律依据，本院予以支持。
关于原告要求被告贺和强支付违约金人民币53000元的诉请。根据相关法律规定，原告李瑶、李伟与被告贺和强以及被告美房第壹公司签订的徐州市存量房买卖协议系双方真实意思表示，合法有效，对全体合同当事人均有约束力，原、被告应按照合同约定全面履行自己的合同义务。在本案中，被告贺和强至庭审结束，未以任何形式向原告支付首付款和后续购房款，导致涉案房屋无法于2017年2月10日前办理完房地产存量房网上备案及签订资金监管协议手续，被告贺和强的行为违反了合同约定，构成违约，故原告有权按照合同约定要求被告支付违约金。被告贺和强辩称原告的涉案房屋已经设立贷款抵押，无法签订房地产存量房网上备案及签订资金监管协议手续。根据原、被告签订的存量房买卖协议第五条、第十六条约定，被告贺和强应于2017年2月10日前支付首付款190000元，涉案房屋原告若有贷款，过户前应由被告贺和强负责偿还。因此，被告贺和强的抗辩不成立。现原告主张违约金于法有据，本院予以支持。关于违约金的计算问题，根据原、被告签订的存量房买卖协议第十一条第二款约定：“若甲方不能按协议规定期限交付房产或者一方不能按协议规定支付房款，每逾期一日违约一方按日向对方支付千分之五的违约金，逾期超过15日视同违约，由违约方向对方支付违约金人民币5000元整，本协议终止。”本院认为，根据合同文义以及结合本案实际情况，原、被告约定的此条款应为选择适用的条款，而非叠加适用。在本案中，被告贺和强在庭审中提出原告诉求的违约金过高，要求适当减少。鉴于被告贺何强逾期支付房款的行为已经超过15日，并且涉案房屋已于2017年5月中旬出卖给第三人，且出卖的价款高于原、被告签订的协议约定的价款640000元，原告也未举证其所受损失，根据公平正义原则，本院选择适用第二种违约金支付方式，支持违约金5000元。
综上,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告贺和强于本判决生效之日起10日内向原告李伟、李瑶一次性支付逾期付款违约金5000元；
二、驳回原告李伟、李瑶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1250元（原告预交），减半收取625元，保全费550元，共计1175元，由原告李伟、李瑶负担1078元，由被告贺和强负担97元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 员 ＸＸ元
二〇一七年七月七日
法官助理 晁雪晨
书 记 员 杜文杰