安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民二终字第00029号上诉人（原审被告）：南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路。法定代表人：丁佐琴，该公司经理。委托代理人：孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托代理人：原冰清，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区。法定代表人：黄林沐，该公司董事长。委托代理人：吴建明，该公司员工。委托代理人：罗贤水，该公司员工。上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称吴地新家公司）因与被上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2015年4月9日作出的（2014）黄民二初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人吴地新家公司的委托代理人孟兰凯、原冰清，被上诉人黄山旅游公司的委托代理人吴建明、罗贤水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年2月25日，黄山旅游公司委派该公司副总裁王玉求、总裁助理徐希义、轩辕国际大酒店副总经理张菊生、人事部主办余强四人前往吴地新家公司进行考察，并洽谈了酒店委托管理等相关缔约事宜。期间，吴地新家公司向黄山旅游公司的考察人员出具了一份酒店营业收入为17536434.06元的财务报表。2014年5月5日，黄山旅游公司与吴地新家公司签订了徽商故里全权委托管理合同及管理合同附件，双方在主合同中就管理方式、管理人员、管理目标、管理费、派驻人员工资和双方的权利与责任等进行约定，同时还在合同附件中就年度经营目标进行了细化。双方所订委托管理合同及其附件中的管理费计提基数及年度经营目标均依据吴地新家公司所提供的2013年度财务报表中的营业收入制定。2014年8月1日，黄山旅游公司派出管理团队进驻吴地新家公司接手经营管理。2014年11月25日，黄山旅游公司派驻人员撤离了吴地新家公司。吴地新家公司2013年度的营业收入为13604677元。2014年1月份为1199451元、2014年2月份为761419元、2014年3月份为726274元、2014年4月份为670196元、2014年5月份为815612元、2014年6月份为706542元、2014年7月份为553021元。黄山旅游公司进驻管理期间，吴地新家公司未支付过黄山旅游公司管理费，亦未按约支付给黄山旅游公司派驻人员工资。黄山旅游公司依双方所订的委托管理合同分别发放给派驻人员2014年8月份、9月份、10月份、11月份薪资各55000元。原审法院认为：当事人双方订立合同时，应遵循诚实信用原则，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。吴地新家公司向黄山旅游公司提供了虚假的营业收入财务报表，致订立的委托管理合同中所制定的相关经营目标过高，使黄山旅游公司依据该委托管理合同无法达到合同目的（即黄山旅游公司根据委托管理合同计提的管理费和完成年度经营目标的利润），因而黄山旅游公司依据徽商故里全权委托管理合同第七条第二款的约定主张终止协议，符合法律规定，予以支持。黄山旅游公司诉请吴地新家公司支付管理费，吴地新家公司虽未支付过管理费，但黄山旅游公司未举证证明所诉管理费数额的合理性，黄山旅游公司可举证后另行主张。吴地新家公司未按约支付黄山旅游公司派驻人员工资，黄山旅游公司依据双方订立的委托管理合同垫付派驻人员工资，合理合法，但黄山旅游公司主张的派驻人员工资数额不准确，派驻人员于2014年11月25日即撤离，因而11月份的工资支付存有差异，该月的派驻人员工资，应通过协商的方式确定，黄山旅游公司可待该月派驻人员工资确定后另行主张。黄山旅游公司已垫付的2014年8月份、9月份和10月份的派驻人员工资165000元，与双方所订的委托管理合同中约定的派驻人员工资数额一致，该部分诉求合理，依法予以支持。诉讼中，吴地新家公司提出反诉，但其反诉与本诉不属同一法律关系，当庭予以驳回，吴地新家公司可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除黄山旅游公司与吴地新家公司所订立的《徽商故里全权委托管理合同》；二、吴地新家公司于判决生效后三十日内支付给黄山旅游公司已垫付的派驻人员工资165000元；三、驳回黄山旅游公司其他诉讼请求。案件受理费4411元，减半收取2205.5元，由黄山旅游公司负担205.5元，由吴地新家公司负担2000元。吴地新家公司不服原审判决，上诉称：原审判决事实不清，适用法律错误。一、原审存在重大程序错误。本案系特许经营合同纠纷，属于知识产权案件，原审将案由定性为合同纠纷并进行审理，错列案由，违反了级别管辖的规定，二审法院应当依法撤销原判，并将案件指定有管辖权的法院审理。二、原审证据采信有误。1.黄山旅游公司提交的薪资单并非在举证期限内提交，大多数人的工资都逾万元，应该缴纳个人所得税，但薪资单上连代扣代缴个人所得税的栏目都没有记载，应提供纳税证明予以佐证。派驻人员有变更，每个人的工资水平不一，但黄山旅游公司提供了完全相同的月薪资单。2.黄山旅游公司提交的吴地新家公司的营业执照，不能证明吴地新家公司是由原苏州吴地人家酒店管理有限公司改名成立。3.原审对于本案中的2013年财务报表的认定不符合证据规则。该财务报表无形成时间，也无制表人及核表人，在管理合同中也没有将该财务报作表为附件。原审仅依据黄山旅游公司的四个员工所做的证人证言认定该财务报表是吴地新家公司提供的，不符合证据规则。证人证言中陈述吴地新家公司提供了财务报表但没有盖章，事实上报表有盖章，与证人陈述矛盾。黄山旅游公司有责任证明该财务报表系吴地新家公司出具的，目前证据上有严重瑕疵，在此情形下应当视为黄山旅游公司举证不到位。原审擅自调取证据，对其公正性和必要性持有异议。根据委托管理合同，吴地新家公司财务由黄山旅游公司控制，黄山旅游公司有能力也有可能调取证据，原审调取该证据，不符合法院调取证据的规定。三、合同法对合同解除作了严格的限定。黄山旅游公司在签订诉争合同前经过详尽的市场调查，其签订合同是谨慎的。因黄山旅游公司主观原因以及派驻人员能力问题，致使酒店连连亏损，黄山旅游公司向法院起诉解除合同，连最基本的交接手续都没有办理。原审判决无法律依据。黄山旅游公司未如实、勤勉履行合同义务，现黄山旅游公司没有能力履行合同，却起诉解除合同有违诚信原则。由于在履行合同期间黄山旅游公司没有办理交接手续导致酒店闲置，给吴地新家公司造成了数百万元的损失。请求：一、撤销原判，由黄山市中级人民法院依法对本案进行审理并驳回黄山旅游公司诉请；二、全部诉讼费用均由黄山旅游公司承担。黄山旅游公司答辩称：一、黄山旅游公司没有将经营资源许可吴地新家公司使用，吴地新家公司亦没有支付过特许经营费用。根据徽商故里全权委托管理合同，吴地新家公司支付给黄山旅游公司的是管理人员的工资以及基本管理费，故本案并非特许经营合同纠纷。二、关于2013年财务报表。吴地新家公司的代理人在一审庭审中陈述吴地新家公司向黄山旅游公司提供过财务报表，但认为不是这份，而是营业收入为1400多万元的报表，但没有向法院提供书面的报表。这份财务报表的存在可以在委托代理合同中找到佐证。签订这份合同必须有参照依据才能计算双方如何收取管理费用，该参照依据是营业收入。三、关于调取证据问题。按照委托管理合同，吴地新家公司有一个财务人员长期把关财务。原审法院到吴地新家公司调取证据时，吴地新家公司派驻酒店的财务人员严峰及张轩伟都在场，并且他们对当天的情况进行了签字确认，原审法院调取证据的程序并无不当。二审期间，吴地新家公司向本院提交以下材料作为新证据：1.商业特许经营条例，证明商业特殊经营的定义；2.江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0154号民事判决书，证明最高人民法院在知识产权指导案例中对商业特许经营的认定；3.最高人民法院关于经济纠纷案件级别管辖的复函（法经（1995）106号）、《河南省高级人民法院关于调整受理一审民事案件级别管辖的通知》，证明上级法院对于违反级别管辖审结的案件的处理规定·；4.徽商故里全权委托管理合同及附件，证明该合同系特许经营权合同；5.授权书，证明黄山旅游公司授权吴地新家公司在合作期间使用徽商故里品牌和管理标准；6.南京徽商故里宣传页、菜单、公证书及现场相片，证明吴地新家公司在经营中使用徽商故里图文商标、字号，经营菜系全部变更为徽菜；7.2013年吴地人家酒店现金入账情况，证明2013年吴地人家公司每月的部分现金收入打入股东张洪峰的银行账户，2013年度现金入账共计1581541元。黄山旅游公司向本院提交了以下证据：两份公证书、南京市淮海路派出所接处警工作登记表、南京市淮海路派出所询问笔录以及函件，证明吴地新家公司对黄山旅游公司的工作人员徐希义、杨明、赵勇实行了威胁手段逼迫三人签署了七份法律文件，该部分文件无效。二审开庭后，吴地新家公司张洪峰向本院就其公司2013年度营业收入问题作出说明，本院依法制作了谈话笔录，笔录中张洪峰对原审法院从吴地新家公司电脑调取的2013年营业报表上的数据真实性予以认可，但认为公司名称被修改，对于营业报表的记载，张洪峰认为一审认定的营业收入13604677元系其公司实际交税的收入，其公司实际营业收入为营业报表上的消费额16035898元，加上一部分汇入张洪峰个人账户的现金收入（该部分收入为1581514元），两项合计为1700余万元。吴地新家公司与黄山旅游公司商谈合作时并未向黄山旅游公司提供过纸质的财务报表。黄山旅游公司对吴地新家公司提交的证据以及本院对张洪峰的谈话笔录的质证意见是：对吴地新家公司提交的证据1-6的真实性和合法性均无异议，对关联性有异议。本案并不符合商业特许经营管理条例第三条的情形。本案是吴地新家公司委托黄山旅游公司进行经营管理，所以本案合同是委托管理合同，并非商业特许经营合同。酒店使用徽商故里品牌没有收取任何费用，对方通过委托管理合同支付给黄山旅游公司的费用里只有人员工资和相应管理费两项。对于证据7，张洪峰的银行账户明细无法证明现金收入系吴地新家酒店经营收入。对于本院对张洪峰的谈话笔录，黄山旅游公司认为吴地新家公司认可其2013年营业收入为1700余万元，与其提供的1753万元的财务报表相吻合。吴地新家公司原来叫吴地人家，2013年12月改成吴地新家，故吴地新家公司只能提供吴地人家公司2013年的财务报表。吴地新家公司对黄山旅游公司提交的证据的质证意见是：对证据形式上的真实性无异议，但与本案并无关联性。询问笔录中所陈述的被殴打、胁迫等行为都只是单方陈述，与事实不符，双方存在交涉的事实，但胁迫和殴打的事实不存在。派出所并没有出具结论性意见，黄山旅游公司员工如真的被胁迫，除了报警还应当提供病历证明等材料。本院对双方提交的证据认证如下：吴地新家公司提交的证据1、2、3系相关法律规定，无需当事人举证。对于吴地新家公司提交的证据4原审已经对双方签订的合同及其附件进行了认定，不属于新证据，对于双方签订的合同的性质本院将综合予以认定；对于吴地新家公司提交的证据5、6，黄山旅游公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可；对于吴地新家公司提交的证据7，本院认为张洪峰个人银行账户明细，不能体现其现金入账的具体来源，不能证明该部分现金系吴地新家公司的营业收入，故该份证据与本案不具关联性。对于本院制作的谈话笔录中张洪峰对吴地新家公司2013年度营业收入的陈述，本院认为，按照《企业会计准则——基本准则》的规定，收入是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。吴地新家公司主张其营业收入为营业报表上消费额16035898元，但该消费额由收入、折扣和赠送三部分组成，其中折扣和赠送部分并非吴地新家公司实际增加的经济利益，吴地新家公司2013年营业收入为其实际收入13604677元。黄山旅游公司提交的证据系其一审起诉后双方在办理相关交接手续时所发生的纠纷，与本案的处理不具有关联性。本院对原审查明的除吴地新家公司向黄山旅游公司的考察人员出具一份酒店营业收入的财务报表及双方所订委托管理合同及其附件中的管理费计提基数及年度经营目标均依据吴地新家公司所提供的2013年度财务报表中的营业收入制定以外的事实予以认定。本院另查明：双方签订的徽商故里全权委托管理合同约定：管理期间，甲方（吴地新家公司）将经营管理权充分委托给乙方（黄山旅游公司）并同意不干涉乙方的经营管理活动；合同期限定为6年10个月，自2014年7月8日至2021年5月7日止。其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费和管理人员工资；管理方式为委托管理，饭店试行总经理负责制。管理期限内，乙方派出总经理（执行总经理）、副总经理（或总经理助理）、财务总监、行政总厨，甲方派出1名业主代表和1名财务人员，其他管理人员由总经理聘任；饭店日常经营和管理工作由总经理全面负责；年度管理目标依照经营现状以及当前市场行情，由双方共同协商制定（见附件）；甲方确保所提供的经营数据真实完整、没有虚假伪造，否则，乙方发现后有权终止本协议或修改经营指标。管理费、派驻人员工资均在饭店的经营成本中列支，并由甲方每月打入乙方指定账户。双方在合同中还对双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。同时双方在管理合同附件约定：合同期内，每年8月1日甲乙双方确定下一合同年度的经营目标，经营目标的增长比率控制在10%左右；双方协议2014年8月1日至2015年7月31日合同年度经营目标为营业收入1900万元，利润率1%。乙方住店管理层合理安排费用，确保甲乙双方费用按约定到位。如连续二个月不能到位，甲方有权要求撤换乙方管理人员。上述协议签订后，吴地新家公司于2014年7月9日将公司财务章及公司中国银行网银Ukey移交给黄山旅游公司派驻酒店的财务人员赵勇。双方于2014年11月份因酒店管理有关问题发生纠纷，协商未果。2014年11月18日，黄山旅游公司向吴地新家公司邮寄解除合同通知一份，提出吴地新家公司在流动资金、设备设施、经营环境等诸多方面达不到合同要求，提供的经营数据不真实完整，要求解除双方签订的徽商故里全权委托管理合同。2014年11月19日，黄山旅游公司向黄山市黄山区人民法院起诉要求吴地新家公司支付管理费及其管理人员工资并解除双方签订的徽商故里全权委托管理合同。一审中，黄山旅游公司提交了一份苏州吴地人家酒店管理有限公司2013年财务报表作为证据，证明该份报表系吴地新家公司向其提供的经营数据，与吴地新家公司的实际营业收入不符。二审中，黄山旅游公司坚持解除合同，不愿意再继续履行合同。本院认为：本案的争议焦点主要是：一、涉案合同的性质；二、黄山旅游公司公司诉请解除合同的理由是否成立；三、吴地新家公司是否应当支付黄山旅游公司管理人员工资。关于焦点一：涉案合同的性质，应当根据合同约定的权利义务内容来认定。吴地新家公司认为该合同系商业特许经营合同。商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订的徽商故里全权委托管理合同的核心内容是，吴地新家公司作为委托方将酒店委托受托方黄山旅游公司经营管理并向黄山旅游公司支付管理费和管理人员工资，黄山旅游公司按照合同约定对吴地新家公司进行经营管理，不断提高酒店的经济效益。从合同核心内容来看，本案系委托合同纠纷。虽然合同中约定黄山旅游公司按照徽商故里品牌管理模式进行管理，但合同中并没有约定吴地新家公司需要为使用徽商故里品牌支付特许经营费用，故本案并非特许经营合同纠纷，原审法院受理本案并不违反级别管辖的规定。关于焦点二：从黄山旅游公司发出的解除合同通知的内容及一审起诉的事实来看，黄山旅游公司提出解除合同基于以下两点：一是吴地新家公司提供的经营数据不真实完整，按照合同约定黄山旅游公司有权终止合同；二是吴地新家公司未履行提供经营所需的足额流动资金等合同义务。关于吴地新家公司的经营数据问题，黄山旅游公司在一审中提交一份苏州吴地人家酒店管理有限公司2013年财务报表及证人证言作为证据认为该报表系吴地新家公司提供。本院认为，该报表记载的是苏州吴地人家酒店管理有限公司的营业收入情况，现无证据证明苏州吴地人家酒店管理公司与吴地新家公司之间具有承继关系。四位证人均系黄山旅游公司员工，与其具有利害关系，且证人证言关于报表上是否加盖吴地新家公司财务章陈述与报表本身矛盾，仅凭四名证人证言不足以认定该份报表系吴地新家公司提供。另合同约定吴地新家公司确保所提供的经营数据真实完整，但双方合同中对于提供的经营数据具体内容及时间段均没有明确，无法确定具体哪些经营数据系双方确定经营目标的依据。现有证据也不能证明苏州吴地人家酒店管理有限公司2013年财务报表是双方签订合同的依据，故黄山旅游公司认为吴地新家公司提供的经营数据不真实完整主张解除合同，事实依据不足。原审认定吴地新家公司提供虚假财务报表判决解除双方签订的徽商故里全权委托管理合同有误，依法予以纠正。关于流动资金问题。双方合同约定吴地新家公司提供经营所必须的足额流动资金，流动资金在合同生效之日提供，黄山旅游公司应该合理配置使用，原则上银行账户最低结余应保证30万元人民币，以确保经营所需。黄山旅游公司认为按照上述约定吴地新家公司应保证银行账户最低结余30万元。吴地新家公司认为其已于2014年8月1日提供50万元的流动资金，已经履行了合同义务。本院认为，从双方约定条款的文义来看，吴地新家公司提供流动资金系在合同生效之日提供，银行账户最低结余的约定系对黄山旅游公司经营管理酒店过程中合理使用资金的限制性约定，黄山旅游公司认为吴地新家公司提供的流动资金不符合合同约定没有事实依据。黄山旅游公司提出的吴地新家公司存在酒店停车位、改徽事项、消费卡结算及供应商货款等问题，均未提供证据证明相关事实。关于管理人员工资及管理费问题。黄山旅游公司要求支付管理人员工资及管理费系在一审起诉时提出，在此之前，黄山旅游公司并未就此向吴地新家公司进行了催告要求其限期履行。按照双方合同附件约定，管理费及管理人员工资系由黄山旅游公司派驻吴地新家公司的管理人员安排。对于拖欠管理人员工资及管理费这一事实，吴地新家公司本身不存在主观过错，故吴地新家公司迟延支付管理人员工资及管理费并不构成根本违约。综上，黄山旅游公司诉请解除合同的理由均不能成立。鉴于本案双方在协商解决履行合同中的问题无果后，黄山旅游公司书面通知解除合同并将派驻吴地新家公司的管理人员全部撤离，以自己的行为表明了其不再履行合同义务，其在二审中亦表示不愿再继续履行合同，实际上合同已经终止。因此，本院认为其诉请解除合同已无实际意义，双方应当按照合同约定做好合同终止后的结算工作。关于焦点三：合同中双方约定派驻管理人员工资为每月5.5万元，吴地新家公司每月20日前将工资打入黄山旅游公司指定账户，由黄山旅游公司统一发放。吴地新家公司没有提供证据证明其已经按照合同约定将管理人员工资支付至黄山旅游公司指定账户，故原审判决其按照合同约定支付管理人员工资并无不当。综上，吴地新家公司的上诉理由部分成立。结合一、二审查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄民二初字第00191号民事判决第二项，即被告南京吴地新家餐饮管理有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告黄山旅游发展股份有限公司已垫付的派驻人员工资165000元；二、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄民二初字第00191号民事判决第三项，即驳回原告黄山旅游发展股份有限公司其他诉讼请求；三、撤销安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄民二初字第00191号民事判决第一项，即解除原告黄山旅游发展股份有限公司与被告南京吴地新家餐饮管理有限公司所订立的《徽商故里全权委托管理合同》。二审案件受理费3600元，由上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长吴林丹审判员戴东辉代理审判员童菲二〇一五年八月六日书记员李纪杭附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。