海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼97刑终190号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某莱，男，1968年4月7日出生于海南省琼海市，汉族，大学本科，中共党员，原琼海市城市管理局党组成员、副局长，住琼海市嘉积镇。因本案于2015年7月28日被指定监视居住，同年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人李某莱犯行贿罪、受贿罪一案，于2016年6月23日作出(2016)琼9003刑初96号刑事判决。宣判后，原审被告人李某莱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅卷宗材料和上诉人的上诉状，核实了全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿事实
1、2011年9月，被告人李某莱在海南省琼海市镇换届新任镇党政正职选拔过程中，被确定为镇长差额提名建议人选。李某莱为了得到时任琼海市委副书记陈某某1（另案处理）的支持和帮助，将100000元人民币交给其好友王某某，让其转送给陈某某1。王某某于2011年9月某日晚上在琼海市昌隆酒店内将该100000元人民币转送给陈某某1，陈某某1收下。
2、被告人李某莱为了与时任海南省琼海市委常委兼嘉积镇委书记陈某某2（另案处理）搞好关系，并感谢陈某某2在其晋升过程中提供帮助，以及将嘉积镇的部分采购项目定点在其与何某等人合伙经营的琼海嘉积富洋超市。2008年春节前，李某莱在琼海市南门二路陈某某2的家门口处送给陈某某2人民币20000元；2009年春节前，李某莱在琼海市南门二路陈某某2的家门口处送给陈某某2人民币20000元；2010年年初的一天，李某莱在琼海市椰庄酒店内送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡；2011年春节前，李某莱到陈某某2的家中送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡；2012年春节前，李某莱到陈某某2的家中送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡；2013年春节前，李某莱到陈某某2的家中送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡；2014年春节前，李某莱到琼海市新村湾二街66号陈某某2的家中送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡；2015年春节后，李某莱到陈某某2的家中送给陈某某2人民币20000元和价值人民币20000元的购物卡。李某莱共8次送给陈某某2人民币160000元，共6次送给陈某某2价值人民币120000元的购物卡。
2015年7月28日，李某莱被海南省人民检察院第二分院传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、常住人口登记表。证实被告人李某莱出生于1968年4月7日出生。
2、到案经过。证实被告人李某莱涉嫌行贿一案系由海南省纪委移送、海南省人民检察院指定海南省人民检察院第二分院办理的案件。2015年7月28日，海南省人民检察院第二分院通知被告人李某莱到该院接受询问，同日对被告人李某莱以涉嫌行贿罪立案侦查，被告人李某莱在被采取强制措施期间，如实交代了检察院未掌握的受贿事实。
3、传唤证。证实海南省人民检察院第二分院以琼检二分反贪传[2015]26号传唤证，传唤被告人李某莱于2015年7月28日16时到达海南省人民检察院第二分院接受讯问。
4、询问通知书。证实海南省人民检察院第二分院以琼检二分反贪询[2015]98号询问通知书，于2015年7月28日通知被告人李某莱到达海南省人民检察院第二分院接受询问。
5、干部任免审批表。证实陈某某1于2010年1月至2012年1月期间任琼海市市委副书记、政法委书记兼任市委党校校长，2014年4月因任职年龄到限办理了退休。陈某某2于2007年1月至2011年11月任琼海市委常委兼嘉积镇委书记，2011年11月至2012年1月任琼海市委常委，2012年1月起任琼海市委常委、宣传部部长。
6、中共琼海市委文件。证实中共琼海市委于2011年8月18日以琼海党发[2011]17号文件，将《琼海市镇换届新任镇党政正职选拔任用暂行办法》下发给琼海市各镇党委遵照执行，该文件中载明市委常委需要进行差额票决。
7、关于新任镇党委书记、镇长差额考察对象人选的请示。证实中共琼海市委组织部于2011年8月26日向琼海市委报告“关于新任镇党委书记、镇长差额考察对象人选”的请示，其中被告人李某莱为镇长差额考察对象建议人选。
8、李某莱同志考察材料。证实2011年8月31日琼海市委组织部第二考察组对被告人李某莱进行了考察。
9、琼海市人口和计划生育委员会文件。2011年9月2日琼海市人口和计划生育委员会向琼海市委组织部出具了“关于执行计划生育政策情况征求意见的复函”，对李某莱等37名拟提拔人选考察对象有无违反计划生育政策法规的情况进行了答复。
10、中共琼海市纪律检查委员会文件。2011年9月6日中共琼海市纪律检查委员会向琼海市委组织部出具了“关于对拟提拔人选考察对象征求意见的复函”，对李某莱等拟提拔人选考察对象有无违纪违法行为或群众反映其他的问题进行了答复。
11、会议记录。证实2011年9月7日琼海市委组织部召开部务会对差额票决镇换届新任镇党政正职差额提名人选进行差额票决，提名建议李某莱等16同志提交市委常委会差额票决。
12、中共琼海市委组织部文件。证实2011年9月7日琼海市委组织部以琼海组干呈[2015]15号文件，向琼海市委请示关于差额票决镇换届新任镇党政正职提名人选，其中李某莱为镇长差额提名建议人选。
13、干部任用投票表决结果报告单。证实李某莱通过了中共琼海市委常委会议的投票表决，未通过全体会议的投票表决。
14、营业执照。证实富洋超市于2010年2月20日取得营业执照，地点位于琼海市嘉积镇爱华西富德酒店一楼铺面，经营者为何某。
15、嘉积镇政府采购发票。证实2011年1月8日起至2014年2月14日期间，富洋超市开具了147张发票，付款单位为“嘉积镇府”，开票金额合计477517元。
16、情况说明。证实海南省人民检察院第二分院于2016年2月2日被告人李某莱行贿对象陈某某1、陈某某2均因涉嫌受贿被立案侦查。
（二）证人证言
1、陈某某1的证言。证实其与李某莱系上下级关系，2011年9月琼海市各乡镇换届，其当时担任琼海市委副书记兼政法委书记。同月某日，其与琼海市建设局副局长王某某在琼海昌隆酒店唱歌时，李某莱打电话找到其，希望得到帮助当上琼海市嘉积镇镇长。其表示尽量帮忙，后李某莱委托王某某送给其10万元，后其就向琼海市委组织部部长刘某推荐李某莱为琼海市嘉积镇镇长。其收到的10万元用于购买海口市“国瑞城”的铺面，未退还给李某莱。
2、王某某的证言。证实其与李某莱系高中同学，2011年9月，琼海市进行乡镇正职领导换届选举，李某莱是镇长候选人，他想通过陈某某1的帮助当上镇长。同年9月某日，李某莱打电话给其托其转交礼物送给时任琼海市委副书记兼政法委书记的陈某某1，其在琼海市昌隆酒店楼下拿到李某莱要送的礼物，其转交给陈某某1的时候感觉是现金，后来才知道是10万元现金。
3、刘某的证言。证实其于2011年2月至今任琼海市委常委、组织部长，2011年9月琼海市乡镇党政正职换届工作是其负责的，同月琼海市委在酝酿拟提拔镇委书记、镇长建议人选时，时任琼海市委副书记兼政法委书记的陈某某1找到其详细说明了李某莱的工作情况，并向其推荐李某莱为嘉积镇镇长，其向陈某某1表示会如实向市委汇报，后李某莱被列为差额提名候选人并通过了市委常委会差额票决，但是没有通过市委全委会的差额票决。时任琼海市委副书记兼政法委书记的陈某某1参与了2011年9月的对琼海市镇换届新任镇党政正职的市委常委会及市委全委会的差额票决。
4、陈某某2的证言。证实其系原琼海市委常委兼宣传部部长，2007年初，其任嘉积镇镇委书记兼琼海市市委常委，李某莱是嘉积镇镇委委员、副镇长，其于2008年3月左右提拔李某莱为嘉积镇副镇长，其将嘉积镇政府的采购定点在李某莱与他人合伙开办的富洋超市，李某莱为感谢其的帮助并继续与其搞好关系，分别于2008年至2015年的春节期间每次送给其2万元现金及价值2万元的购物卡，总计送给其好处费16万元及价值12万元的购物卡。
5、符某某的证言。证实其于2008年至2011年11月期间任嘉积镇人民政府党政办主任。原琼海市嘉积镇副镇长李某莱与他人合伙经营一家超市，2009年初，时任嘉积镇镇委书记的陈某某2交代其以后嘉积镇需要采购的一些物品可以去李某莱开的富洋超市拿，其后，镇里需要采购的物品，都是在富洋超市采购的。
6、何某的证言。证实其与李某莱、谢某某一起合伙开办富洋超市，每人占三分之一的股份。李某莱因公务员身份，不直接参与经营，由李某莱妻子的妹妹陈某某3做店长。2008年时，李某莱是嘉积镇副镇长，跟镇委书记陈某某2的关系较好，因此嘉积镇政府将富洋超市定为采购超市，李某莱还会让一些企业的老板到富洋超市采购一些日用品、酒等。富洋超市每年都发行购物卡，李某莱也经常拿一些购物卡，其不清楚李某莱具体拿多少、做什么。
7、陈某某3的证言。证实其系琼海市富洋超市店长，该超市是李某莱与何某、谢某某2008年初合开的，各占三分一股权，李某莱系其姐夫，因公务员身份经商不变，由其担任富洋超市的店长，具体负责经营、管理。当时其姐夫与嘉积镇镇委书记陈某某2关系好，陈某某2安排嘉积镇政府的采购定在富洋超市，因没有做账，不清楚嘉积镇政府采购了多少。2009年富洋超市发行购物卡，李某莱过年过节会从超市拿购物卡送人，其听李某莱说要送给陈某某2的，李某莱每年春节都会从富洋超市拿走2万元购物卡，一共拿走了12万元的购物卡。
（三）被告人李某莱的供述。证实2007年初，陈某某2任嘉积镇镇委书记兼琼海市市委常委，其是嘉积镇镇委委员、副镇长，陈某某2一直关照其，还将嘉积镇政府的采购定点在其与他人合伙开办的富洋超市，其为了感谢陈某某2的关照并继续搞好与陈某某2的关系，分别于2008年至2015年的春节期间每次送给陈某某22万元现金及价值2万元的购物卡，总计送给陈某某2好处费16万元现金及价值12万元的购物卡。
2011年9月，其被琼海市委组织部定为镇长人选后，还需要在琼海市委常委会及市委全委会通过才能当上镇长，后其与时任琼海市委副书记的陈某某1有过多次接触，陈某某1暗示其要抓住机会，好好活动，其为了得到陈某某1的支持及让陈某某1跟其他领导打招呼，其于9月份的一天托王某某转交10万元现金给陈某某1。后陈某某1向市委组织部部长何坚推荐了李某莱作为镇长人选，并在琼海市委常委会及市委全委会上投了一票给其。
二、受贿事实
1、2010年7、8月份的一天，琼海海城房地产开发有限公司投资人莫某某为了在琼海市嘉积镇勇敢储备地的征地拆迁中得到时任海南省琼海市嘉积镇分管国土环保建设的副镇长李某莱的帮助，在琼海福成海桂实业投资有限公司的办公室内送给被告人李某莱好处费港币100000元（折合人民币86620元）。
2、海南利亨房地产开发有限公司的总经理杨某某为了在其与海南大印房地产开发有限公司合作开发的位于海南省琼海市嘉积镇银海路锦绣山庄项目征地拆迁中得到被告人李某莱的帮助，2010年底，在琼海市富德酒店二楼处，送给被告人李某莱好处费港币50000元（折合人民币41960元）。
2015年春节前某日，李某莱主动退回人民币80000元给莫某某；2015年3、4月的某日，李某莱退回港币50000元给杨某某。
2015年8月2日，李某莱因涉嫌行贿被海南省人民检察院第二分院调查时，主动交代其收受莫某某、杨某某好处费港币共150000元（折合人民币128580元）。
原判另认定，莫某某已退人民币80000元、杨某某已退港币50000元至海南省人民检察院第二分院。庭审后，被告人李某莱的家属退人民币6620元至儋州市人民法院。
原判认定上述事实的证据有：证人莫某某、林某、杨某某的证言，书证海南省国家行政机关现有工作人员过渡为国家公务员审批表、公务员登记表、干部任免审批表、关于镇领导班子工作分工的通知、嘉积镇征地工作方案、企业机读档案登记资料、营业执照、国有土地使用证、合作开发房地产合同、建设用地、工程规划许可证、扣押决定书及扣押清单、海南省非税收入一般缴款书、2010下半年港币汇率情况等。
原判认为，被告人李某莱为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币380000元，其行为已构成行贿罪；另被告人李某莱身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人港币150000元（折合人民币128580元），为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪，依法应数罪并罚。被告人李某莱到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李某莱因行贿罪被立案侦查后，主动供述了其利用职务便利条件，收受他人贿赂的犯罪事实，属主动交代与办案机关已掌握的罪行不同的罪行，对受贿罪成立自首，依法可从轻处罚。本案已追回全部赃款，可酌情从轻处罚。对追缴的赃款人民币128580元，属被告人李某莱的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。被告人李某莱的行贿行为是发生于《中华人民共和国刑法》修正案（九）施行前，根据从旧兼从轻原则，应适用1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人李某莱犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。二、对追缴的赃款人民币128580元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李某莱不服，提出上诉称：其到案后如实供述了行贿事实，应属坦白；到案后其除了如实供述行贿事实外，还如实供述了侦查机关尚未掌握的受贿事实，应属自首；案发前其已将全部受贿款退回行贿人，行贿人也全部上缴检察机关。综上，其具有法定从轻、减轻情节，但一审没有充分予以考虑，仍分别判其一年九个月和一年三个月，与本省同期宣判的其他职务犯罪案件的量刑相比，量刑明显过重，因此，请求二审法院对其从轻处罚。
经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审查证核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具关联性，本院予以确认。
二审期间，上诉人李某莱主动缴纳了全部罚金人民币10万元，但没有提出新的证据。
关于上诉人李某莱的上诉理由，经查，上诉人李某莱到案后如实供述行贿犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；上诉人李某莱虽没有自动投案，但具有如实交代办案机关未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的行贿犯罪事实属不同种罪行的情形，故其交代受贿事实的行为应以自首论，依法亦可从轻处罚；上诉人李某莱案发后主动退缴全部受贿款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故上诉人李某莱关于其具有自首、坦白、悔罪等表现，应给予从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李某莱为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币380000元，其行为已构成行贿罪。上诉人李某莱身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款共计人民币128580元，数额较大，为他人谋取利益，其行为又构成了受贿罪，均依法惩处，并实行数罪并罚。原判认定其犯行贿罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，应予支持。但鉴于其在二审期间主动缴纳了全部罚金，具有认罪服罚和悔罪的表现，故对原判量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百八十五条第一款、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款第二项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、撤销儋州市人民法院(2016)琼9003刑初96号刑事判决。
二、上诉人李某莱犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。(该罚金上诉人已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定监视居住的二日折抵刑期一日。先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月28日起至2017年7月29日止。）
三、对追缴的赃款人民币128580元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 周永高
审判员 林明亮
审判员 文朝柏
二〇一六年八月十五日
书记员 柯光辉
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿认处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。