福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第111号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1981年10月7日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省长汀县（户籍所在地：福建省上杭县）。2005年4月25日因犯寻衅滋事罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月17日由长汀县公安局决定取保候审，同年12月2日由长汀县人民检察院决定取保候审，2014年3月6日由长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人张坚，福建矩圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某（曾用名李连英），女，1990年4月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，住福建省长汀县（户籍所在地：福建省长汀县）。2013年3月13日因为赌博提供条件（2012年2月份期间），被长汀县公安局处以行政拘留十五日，罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月3日被长汀县公安局刑事拘留（4月2日被抓），同月25日由长汀县公安局决定取保候审，同年12月2日由长汀县人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人何秀英，福建矩圆律师事务所律师。
原审被告人邱某某，男，1967年12月5日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月18由长汀县公安局决定取保候审，同年12月2日由长汀县人民检察院决定取保候审。现在家。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控被告人张某某、邱某某、李某某犯开设赌场罪一案，于2014年3月6日作出（2014）汀刑初字第13号刑事判决。原审被告人张某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决审理查明：2012年3月5日，被告人张某某受让长汀县兆征路103号“宝马电子游戏厅”经营权后，为能获取非法利益，于2013年1至2月间，陆续前往广东省广州市二手电子市场购买了六台具有退分、退币赌博功能的电子游戏机（“海洋之星”多人游戏机二台、“一网打尽”多人游戏机、“万能鲨”多人游戏机、“超级单挑”多人游戏机、“天龙八部”多人游戏机各一台。其中：二台“海洋之星”多人游戏机购置安装后因故障未投入使用）放置于游戏厅内，供顾客前来参赌。被告人张某某于2013年1月份雇请被告人李某某负责游戏厅内游戏机的维修、记账等日常管理，并于该月底委托被告人邱某某在其不在长汀期间代为管理该游戏厅员工上下班情况、收取营业款、发放员工工资等日常事务。被告人张某某、李某某、邱某某分别从中非法获利人民币30000元、2000元、1500元。4月2日20时许，长汀县公安局治安大队民警接群众举报后，在“宝马电子游戏厅”内当场查获上述六台多人电子游戏机、参赌人员、服务人员及赌资人民币10764元（含兑币备用金人民币10000元）。经长汀县公安局认定：扣押的六台电子游戏机，均为具有赌博功能的电子游戏机。现已销毁。
2013年4月2日，被告人李某某在“宝马电子游戏厅”内被当场抓获，到案后，如实供述了自己的犯罪事实；2013年4月17日、18日，被告人张某某、邱某某分别自动到长汀县公安局投案，均如实供述了自己的罪行；被告人张某某并退出了非法所得人民币30000元。
案件审理过程中，被告人邱某某主动退出了非法所得人民币1500元，预缴了罚金人民币4000元。
原审判决认定上述事实的主要证据：三被告人的供述与辩解，《受案登记表》、《破案经过》、《检查笔录》、《扣押物品清单》、《销毁物品、文件清单》、《销毁物品、文件记录》、《福建省暂时扣押（或冻结）财物收据》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，汀公（治安）行罚决字（2013）03016号、03045号、03044号《行政处罚决定书》、《个体工商户营业执照》、《游戏厅转让协议》、《租约》、记账单、福建省上杭县人民法院（2005）杭刑初字第54号《刑事判决书》，证人倪某某、戴某某、余某某、陈某某、郑某某、俞某某的证言，《长汀县宝马电子游戏厅涉案游戏机功能认定书》，勘验、检查笔录等。
原审判决认为：被告人张某某以营利为目的，利用游戏厅设置赌博机，供他人参赌，其行为已构成了开设赌场罪。被告人邱某某、李某某明知被告人张某某利用赌博机实施赌博犯罪活动，仍为其提供现场管理或技术维护等直接帮助，应以开设赌场罪的共犯论处。被告人张某某在开设赌场的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邱某某、李某某在开设赌场的共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某某所购置的具有赌博功能的电子游戏机六台，其中二台由于被告人张某某意志以外的原因而未投入营业供顾客赌博，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某某曾因犯罪被追究刑事责任，仍不思悔改，又犯罪，应酌情从重处罚。被告人李某某曾在2012年2月份期间，为他人开设赌场提供帮助，受到行政处罚后一年内犯开设赌场罪，应酌情从重处罚。案发后，被告人张某某、邱某某投案自首，被告人李某某归案后能如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，且被告人张某某、邱某某退出了非法所得，被告人邱某某主动预缴了罚金，均有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人邱某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人张某某、邱某某分别退出的非法所得人民币三万元、一千五百元及已扣押的赌资人民币一万零七百六十四元，予以没收，上缴国库；五、继续追缴被告人李某某的非法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。
上诉人张某某诉称：有自首、退出非法所得、认罪、部分未遂等从轻、减轻情节，系家庭的主要劳力，前科是八年前的事，一审量刑太重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人张某某的辩护人辩称：1、上诉人的前科八年前，从重处罚欠妥；2、根据上诉人的犯罪性质、情节可以适用缓刑；3、上诉人家庭经济较为困难，父母儿子需要照顾，对上诉人网开一面更有利于上诉人的改造。
上诉人李某某诉称：在共同犯罪中作小，只是觉得工资高些去打工，归案后认罪、悔罪，一审宣判后主动缴交了非法所得和罚金，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李某某的辩护人辩称：上诉人共同犯罪中起辅助作用，是从犯，如实供述罪行，自愿认罪；一审判决后主动退出了非法所得，积极缴纳罚金。请求对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某某、李某某及原审被告人邱某某的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人李某某一审宣判后主动向长汀县人民法院退出非法所得人民币2000元及缴交罚金人民币4000元。
本院认为，上诉人张某某以营利为目的，利用游戏厅设置赌博机，供他人参赌，其行为已构成了开设赌场罪。上诉人李某某及原审被告人邱某某明知上诉人张某某开设赌场仍为其提供帮助，亦构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人张某某系主犯，上诉人李某某及原审被告人邱某某系从犯。上诉人张某某及原审被告人邱某某主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，量刑时亦已充分考虑了上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节及归案后的表现，量刑适当，但鉴于上诉人李某某在一审判决后主动退出非法所得及缴交罚金，对上诉人李某某予以从轻处罚。原审判决程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长汀县人民法院（2014）汀刑初字第13号刑事判决第一、三、四项之判决，即：被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人邱某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元；被告人张某某、邱某某分别退出的非法所得人民币三万元、一千五百元及已扣押的赌资人民币一万零七百六十四元，予以没收，上缴国库。
二、撤销长汀县人民法院（2014）汀刑初字第13号刑事判决第二、五项之判决，即：被告人李某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；继续追缴被告人李某某的非法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人李某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元（已缴交）。
（刑期从判决确定之日起计算，判决确定前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、上诉人李某某所退非法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 曾 庆 泉
审判员 谢 林 昌
审判员 苏 素 芬
二〇一四年四月二十五日
书记员 洪奕（代）