四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终282号
上诉人（原审被告）：周治福，男，1964年7月1日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：罗从贵，男，1934年4月28日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：程建英，四川沫若律师事务所律师。
原审被告：张书生，男，1984年4月4日出生，汉族，农民。
原审被告：乐山市顺泰汽车运输有限责任公司，住所地：乐山市市中区嘉祥路1566号1楼。
法定代表人：杨天兴，总经理。
委托诉讼代理人：吴馨，系该公司工作人员。
原审被告：任桂枝，女，1954年3月13日出生，汉族，居民。
原审被告：任文兵，男，1985年5月29日出生，汉族，农民。
原审被告：陈超，男，1991年12月17日出生，汉族，居民。
原审被告：瞿加海，男，1974年12月4日出生，汉族，农民。
上诉人周治福因与被上诉人罗从贵，原审被告张书生、任桂枝、任文兵、陈超、瞿加海、乐山市顺泰汽车运输有限责任公司（以下简称顺泰公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院作出的（2015）峨边民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周治福上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判周治福不承担任何赔偿责任。事实理由：一、罗从贵受伤是其自己造成的，与挖掘机和汽车都没有关系。本案罗从贵自己为了看挖掘机吊汽车，不顾年龄和安全，站到自家堆的木料上去看热闹，结果自己将圆木踩踏造成自己受伤，其受伤后就说是挖掘机造成的，想以此获得赔偿，但其没有任何证据证明是现场的挖掘机造成其受伤，因此依法应由罗从贵本人承担全部责任。二、如果说是挖掘机造成罗从贵受伤，那么应当由挖掘机驾驶员承担责任，挖掘机驾驶员属于雇主任文兵雇佣，那么雇工在从事雇佣活动中造成第三人伤害的，依法应由雇主任文兵承担赔偿责任。三、任文兵的挖掘机驾驶员在为张书生吊起汽车前和起吊时并没有提及价钱问题，依法应当属于帮工性质。挖掘机在帮工时张书生并没有阻止，反而是邀请挖掘机帮忙吊车，帮工人在帮工过程中造成第三人伤害的，依法应由被帮工人张书生承担赔偿责任。四、一审判决将挖掘机施救汽车的行为定性为承揽合同是错误的，这与全社会倡导的“一方有难八方支援”的社会美德及合同法关于承揽合同的规定不符的。五、罗从贵近80岁的高龄，是否需要再取内固定是不确定的，因此其后续治疗费即用于取内固定材料的5000元不应当支持。而且罗从贵属于农村居民，又居住在山区，且年龄早已超过全国平均寿命，一审判决精神损害抚慰金过高。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当。
被上诉人罗从贵辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告张书生辩称：罗从贵受伤与我的汽车没有关系，我不应当承担责任。
原审被告顺泰公司辩称：罗从贵受伤与该公司没有关系，该公司不应当承担责任。
原审被告任桂枝辩称：本案与其无关，挖掘机是任文兵的，我不应当承担责任。
原审被告任文兵辩称：出事时挖掘机租赁给了周治福和瞿加海在管理和使用，与其无关。
原审被告陈超辩称：其是按周治福的指示去开着挖掘机进行吊车的，不应承担责任。
原审被告瞿加答辩称：事故发生时其不知情，是周治福与张书生商谈由周治福用挖掘机去为张书生吊车的。
罗从贵向一审法院起诉请求：一、张书生、任桂枝、任文兵、陈超、瞿加海、顺泰公司共同赔偿罗从贵损失共计40,586.30元，其中：1.医疗费9，018.13元（已扣除10,000.00元）、2.伤残赔偿金5281.80元(8803元／年×5年×0.12)、3.住院生活补助费580元（29天×20元／天）、4.护理费14,426.37元（119天×121.23元／天）、5.营养费580元（29天×20元／天）、6.后续医疗费5000元、7.精神抚慰金4000元、8、鉴定费700元、9.交通费1000元；二、本案诉讼费用由张书生、任桂枝、任文兵、陈超、瞿加海、顺泰公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年4月14日上午，张书生驾驶川L248**货车运输木料经过峨边彝族自治县平等乡光明村11组菜子沟处时该车发生侧翻，翻进了公路旁边的林地。张书生到附近工地找到周治福，请周治福将货车吊上公路，双方约定吊车费为1800元。后，周治福找来一辆由陈超所驾驶的挖掘机，该挖掘机先由工地行驶到张书生翻车地的公路上，在挖掘机启动向货车行驶时碰到公路旁堆放的木材，木材滑向罗从贵并打中罗从贵左脚致使罗从贵左脚受伤。罗从贵伤后被张书生之妻吴利萍等用车送往乐山市沙湾区人民医院住院治疗，至2013年5月13日出院。出院诊断为：左内、外踝骨折。出院医嘱1.休息三月，三月内扶拐行走；2.术后复查，门诊随访；3.术后一年取内固定材料，预计医疗费用约5000元。罗从贵在住院期间，峨边平等乡政府于2013年4月26日就此事进行调解，由任桂枝出面为罗从贵垫付了10,000元的医疗费。2015年8月27日，罗从贵向乐山科信司法鉴定中心申请司法鉴定，2015年8月30日乐山科信司法鉴定中心以乐科司法鉴定中心【2015】临鉴字第1793号司法鉴定意见书鉴定罗从贵的伤残等级为拾级+2%。
张书生为川L248**货车的实际车主，该车挂靠在顺泰公司名下，双方之间签订了车辆挂靠服务协议。2013年4月15日张书生将1800元吊车费支付给了周治福，周治福在收条上签字并按手印。任桂枝与任文兵系姑侄关系，任桂枝经营建筑生意常为任文兵介绍出租挖掘机的生意。根据本案中法院调取的银行回单、任文兵提供的银行卡信息、陈超所做的陈述，在无相反证据证明的情况下，可以认定任文兵陈述的该案所涉挖掘机是任文兵所有，发生本案事故时该挖掘机租赁给了瞿加海使用的事实，该挖掘机的驾驶员陈超受瞿加海雇请。庭审中罗从贵承认张书生之妻吴利萍为其垫付了1400元的医疗费。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：(一)本案的损害赔偿责任如何承担
经审理查明张书生临时雇请周治福用挖掘机为其起吊侧翻在本县平等乡光明村菜子沟处的货车，双方约定吊车费为1800元。在挖掘机向货车行进的过程中，碰到公路边堆放的木材，木材滑向罗从贵打伤了罗从贵的左腿，造成罗从贵左内、外踝骨折。该院认为，本案中周治福与张书生形成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，张书生虽系定作人，但对定作、指示或者选任无证据证明其存在过失，同时本案中挖掘机是向侧翻的货车行进时造成罗从贵受伤的，因此罗从贵的受伤与张书生无必然联系，张书生不应承担本案的侵权责任。在发生事故之日，本案挖掘机的管理人和控制人是周治福，其按照定作人张书生的要求将张书生侧翻的货车吊起，周治福因此向定作人张书生收取1800元的费用。因周治福作为承揽人，在进行承揽作业的过程中造成罗从贵受伤，故周治福应当对罗从贵的损失承担相应的侵权责任。而顺泰公司虽为张书生所驾驶的川L248**货车的车主，但川L248**货车并不是造成罗从贵受伤的直接原因，该车辆与罗从贵的损害结果间无必然联系，因此顺泰公司在本案中不承担侵权责任。
同时本案中挖掘机虽是任文兵所有，但在发生本案事故时该挖掘机并不是由其管理和控制的，该挖掘机也非在任桂枝管理和控制下，因此任文兵、任桂枝既不是实际承揽人也不是该挖掘机的管理人和控制人，不应当承担本案侵权责任。陈超虽是该挖掘机的驾驶员，但其是受雇于瞿加海，其行为是为完成该挖掘机的管理人和控制人周治福要求其吊车的指令，本案无证据证明陈超在操作挖掘机的过程中存在故意或重大过失，因此陈超在本案中不承担侵权责任。瞿加海虽是本案所涉挖掘机的承租人，但无证据证明在事故发生时该挖掘机处于其管理和控制下，且也无证据证明瞿加海参与了本案中挖掘机的吊车作业，因此本案中瞿加海不应承担侵权责任。此外，对于周治福与瞿加海之间的关系问题，因瞿加海未出庭也未提交答辩状及证据，同时周治福前后陈述不一，本案中无法查证二人之间的关系。但本案中二被告之间的关系并不影响周治福作为承揽人应当在本案中承担的侵权责任。
对于罗从贵在本次事故中是否应当承担责任的问题。该院认为，罗从贵作为一个具有完全民事行为能力的人，应当能够预见到挖掘机操作现场的危险性，从而远离危险区域，避免伤害事故的发生。罗从贵主观上存在一定过失，是造成伤害事故发生的原因之一，因此罗从贵对本案伤害事故的发生应当承担次要责任，自行承担30%的责任，余下70%的责任由周治福承担。
二、罗从贵的损失如何确定
1、医疗费、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，本案中，罗从贵提供了在乐山市沙湾区人民医院的医疗费票据、出院证、病历材料、复查票据等证据相互印证，客观真实反映了罗从贵住院治疗的情况及所花去医疗费19,018.93元的事实，以及医嘱载明取内固定材料预计医疗费5000元。该院对原告医疗费认定为19,018.93元，后续治疗费为5000元。
2、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案中，因罗从贵在本案辩论终结时已满81岁，且是农村居民，该院对罗从贵的残疾赔偿金计算为：5281.80元（参照2014年度四川农村居民人均纯收入8803元∕年×5×0.12）。
3、住院伙食补助费。罗从贵对住院伙食补助费主张按20元∕天×住院时间29天计算，共计580元，罗从贵的该项主张不违反法律规定，该院予以支持。因此该院认定罗从贵的住院伙食补助费为：580元。
4.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”的规定。本案中，因罗从贵在庭审中陈述罗从贵住院期间由护工进行了护理，费用为100元∕天，共计2900元，并提供了护工签名的收条为据。故该院对罗从贵住院期间的护理费认定为2900元。对于罗从贵主张的休息期90天的护理费，因无医嘱为凭该院不予支持。
5.精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，罗从贵为左内、外踝骨折，经鉴定伤残等级为拾级+2%，因此对罗从贵请求的精神抚慰金认定为3600元。
6、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因无医嘱，对罗从贵要求给付营养费580元的请求，不符合法律规定，该院不予支持。
7、鉴定费。因本案认可了罗从贵在2015年8月30日所作的鉴定结论，对罗从贵为此花费的鉴定费700元，有票据为凭，符合法律规定，该院予以认定。
8、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定。本案中，罗从贵未提交交通费用的正式票据，其主张给付1000元的交通费，该院认为罗从贵主张的金额过高且无依据，但考虑到罗从贵受伤就医、复查、鉴定必然会产生交通费用，根据罗从贵家（峨边平等乡）与就医医院（乐山沙湾区医院）之间的路程，该院酌情认定罗从贵的交通费为：300元。
上述罗从贵的损失：医疗费19,018.93元，后续治疗费为5000元、残疾赔偿金5281.80元、住院伙食补助费580元、护理费2900元、精神抚慰金3600元、鉴定费700元、交通费300元，总计37,380.73元。因罗从贵自行承担30%的责任即11,214.22(37,380.73×30%)元，其余70%的损失即26,166.51(37,380.73×70%)元由周治福承担。因本案中张书生并不承担侵权责任，罗从贵应当将张书生之妻吴利萍所垫付的1400元返还。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、周治福在本判决生效后十日内，一次性赔偿罗从贵医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计26,166.51元。二、驳回罗从贵的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1169元，由罗从贵负担350元，周治福负担819元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于本案的责任应如何承担及责任比例划分的认定。
根据《中华人民共和国合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，本案中，张书生临时与周治褔商定由周治福用挖掘机吊张书生侧翻在峨边彝族自治县平等乡光明村菜子沟处的车辆，双方约定吊车费为1800元并于第二日支付给了周治福。周治褔雇请的驾驶员陈超驾驶的挖掘机在行进的过程中碰到了公路旁堆放的木材，木材滑向罗从贵造成罗从贵受伤残是事实。张书生支付周治福1800元为其吊车，故张书生与周治福之间形成了承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中张书生作为定作人，没有证据证明其对定作、指示或者选任有过失，故不应当承担本案的侵权责任。陈超作为涉案挖掘机的驾驶员，其在操作挖掘机的过程中没有尽到谨慎驾驶的义务直接造成罗从贵受伤，但因其是为完成挖掘机的管理人和控制人周治福的要求而进行的吊车作业，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>的解释》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，周治福对雇员陈超的行为给罗从贵造成的损失应承担赔偿责任。本案中，罗从贵在从林地回家的路上遇到挖掘机来进行吊车，出于好奇心理在观看过程中被陈超驾驶的挖掘机碰到木材将其砸伤。罗从贵作为一个具有完全民事行为能力的人，其应当预见到挖掘机吊车操作现场的危险性，但其未远离危险区域避免事故的发生，在主观上存在一定过失。一审法院根据双方当事人的过错大小确定罗从贵自行承担30%的责任，周治福承担70%的责任，符合本案的事实和法律的规定。周治福上诉主张其不承担侵权赔偿责任的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。
挖掘机虽是任文兵所有，但是在发生事故时任文兵既不是实际承揽人也不是实际定作人，故不应当承担侵权责任。
任桂枝既不是挖掘机的所有人，而且事故发生时挖掘机也不在其管理和控制之下，因此不应当承担侵权责任。
顺泰公司虽为川L248**货车的所有权人，但川L248**货车并不是造成罗从贵受伤的直接原因，其行为与罗从贵的损害结果之间没有因果关系，故顺泰公司在本案中不承担侵权责任。
瞿加海虽是本案中挖掘机的承租人，但没有证据证明其参与了本案中挖掘机的吊车作业，也没有证据证明发生事故时该挖掘机处于其管理和控制下，故瞿加海在本案中也不承担侵权责任。
二、关于罗从贵主张的后续治疗费即用于取内固定材料的5000元的认定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，本案中，罗从贵主张的后续治疗费即用于取内固定材料的5000元，有医院医嘱证明，该费用属于损失范围，应当予以支持。因此周治福上诉主张罗从贵的后续治疗费即用于取内固定材料的5000元，不应当支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于精神抚慰金3600元的认定。
精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等综合考虑。因为不同案件的案情存在差异，精神损害抚慰金的赔偿数额只能在个案当中具体确定。一审法院综合前述因素，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定罗从贵的精神抚慰金3600元，符合本案的事实和法律的规定。周治福上诉主张精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当。上诉人周治福提出的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1169元，由上诉人周治福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
代理审判员 荆 勤
代理审判员 朱保见
二〇一六年八月三十日
书 记 员 吴秋芸
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。