辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7986号
上诉人（原审第三人）：翟士平，男，1965年8月25日出生，汉族，住辽宁省法库县。
委托诉讼代理人：谢尔强，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙艳萍，女，1976年4月6日出生，汉族，住辽宁省法库县。
被上诉人（原审原告）：张延风，男，1975年2月22日出生，蒙古族，住辽宁省法库县。
原审被告：翟洪宾，男，1987年2月10日出生，汉族，住辽宁省法库县。
上诉人翟士平因与被上诉人孙艳萍、张延风、原审被告翟洪宾排除妨害纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
翟士平上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或者改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决认定事实错误，依据不足：一审法院确认孙艳萍、张延风未取得房屋所有权证，又确认其对房屋具有所有权，认为未办理所有权证不影响房屋所有权的确定违反法律规定，完成房屋所有权登记，确定房屋产权证是认定房屋权属的唯一合法凭证。没有完成商品房产权转移登记，没有取得商品房产权登记证，没有依法取得房屋产权，因而对涉案房屋不具有合法物权。一审判决认定孙艳萍、张延风已经完成了对涉案房屋的占有，认定其对涉案房屋享有所有权错误。所有权的取得必须合法，我国法律从未规定“占有”是取得所有权的方式。而且，孙艳萍、张延风从未实际占有房产。孙艳萍、张延风虽办理了房产买卖手续，但开发商从未将房屋实际交付孙艳萍、张延风，所谓返租房产，并无有效证据支持，一审法院也未对返租一事认真核对，孙艳萍、张延风提供的租用协议没有开发商签印，租用一事没有客观事实，租用事项不合乎事理逻辑。一审判决认定孙艳萍、张延风将房屋出租依据不足。再者，如果开发商将涉案房屋实际交付孙艳萍、张延风，那么又怎能再交付我方，我方怎能一直实际占有、使用、收益和处分该房产，而孙艳萍、张延风对此一年后才提起权利诉讼。二、一审判决适用法律不当。一审判决依据物权法第三十四条、第三十五条规定判决，但我方通过合法与开发商签订商品房买卖协议，交付价款，由开发商实际交付房屋，办理入住，取得房屋实际占有使用收益处分权的，上列行为合乎法律规定，不违法。孙艳萍、张延风不是诉争房屋权利人，并未取得排除他人权利的对世权，其对开发商的对人权也只能向开发商主张。开发商将一房两卖，并将其实际交付我方。所以，一审判决应当认定我方与开发商签订的合同效力。适用最高人民法院关于处理一房二卖的相关规定，确认我方与开发商的商品房买卖合同效力，否定孙艳萍、张延风与开发商所签合同效力。至于孙艳萍、张延风所谓的排除妨害，因其没有相应物权，法院应驳回其起诉或诉讼请求。
孙艳萍、张延风共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。翟士平上诉称取得房权证是认定房权的唯一合法凭证是对法律的曲解。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力。2013年11月11日，孙艳萍、张延风即已完成商品房销售合同备案登记，在房产交易部门各个环节登记记载的只有我方，而非翟士平或者其他第三方。权属证书是物权的凭证，但却并不是认定房权的唯一合法凭证，何况翟士平也未持有涉案房屋的权属证书，如何认定自己是唯一合法的所有权人。翟士平持有的与开发商签订的以房顶账协议，不能对抗房产交易部门的备案登记即相关手续，翟士平取得、占有涉案房屋严重侵犯了我方的物权，其出租获益行为同时侵犯了我方的财产权利。二、一审判决适用法律正确，程序合法。一审庭审中，我方出示了商品房买卖合同、交付房款发票、契税证明、入住通知单、初入住各项缴费收据，以及在房产交易部门备案登记手续、转移登记手续等，翟士平也出示了相关证据，双方进行了充分的质证，辩论，程序合法，充分保障了诉讼当事人的合法权益。一审适用《物权法》，确认翟士平占有涉案房屋的行为妨害了我方的物权，系侵权行为。我方有权请求排除妨害，并要求翟士平对我方的财产损失进行赔偿。综上，一审法院客观公证，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。翟士平的财产损失应由开发商承担，不应拒绝腾退房屋，继续侵占。翟士平的上诉请求没有事实依据，应依法驳回，维持我方的合法权益。
翟洪宾二审未到庭参加诉讼。
孙艳萍、张延风向一审法院起诉请求：要求翟洪宾停止侵害，腾退占用的房屋，并给付2016年4月21日起占用期间费用每月6000元至实际腾退之日止，由翟洪宾承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：孙艳萍、张延风与沈阳日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）就法库县法库镇边外路28-1号17门网点签订了商品房买卖合同，办理了入住手续，并于2012年8月14日向沈阳融通物业管理有限公司缴纳了电费、取暖费等，并签订了装修合同保证书，随后该合同在法库县房地产交易中心进行备案，2013年11月13日取得了销售不动产统一发票，2013年11月18日按相关规定缴纳了房屋维修基金，2013年11月19日在法库县房地产交易中心办理了房屋所有要转移登记申手续并取得涉案房屋的契证。2012年9月21日，孙艳萍、张延风与日升公司的工作人员胥明君签订房屋出租协议书，约定租期三年，从2012年9月21日至2015年9月20日，后胥明君离职，日升公司的另一名工作人员赵万辉与其续租至2016年4月20日，租期届满后，孙艳萍、张延风发现实际使用门市的人为翟洪宾，且其系从翟士平处租用。翟士平于2015年9月22日与日升公司达成借款顶帐协议，并由日升公司工作人员姜雨代为签署顶帐协议，将涉案门市顶给翟士平充抵欠款，并就顶帐房屋签订了商品房买卖合同，同时将涉案房屋的钥匙交给翟士平，翟士平于2015年11月20日将涉案门市出租给翟洪宾用于经营超市。
一审法院认为，本案争议焦点为孙艳萍、张延风是否具有排除翟士平占有的权利。就商品房交易习惯及原则来看，孙艳萍、张延风虽未取得涉案房屋的所有权证，但其与日升公司签订了商品房买卖合同并在房屋交易管理部门办理了商品房转移登记的手续，且取得了涉案房屋的契证，缴纳了初始入住的电费、采暖费，办理了入住手续，并将涉案房屋出租，已完成了对涉案房屋的占有，其未办理房屋所有权证，只是房产转移过程中附随义务的瑕疵，不影响房屋所有权的确定。翟士平虽与日升公司签订了以房顶帐协议，但取得涉案房屋所有权的过程不符合法定程序，即未在房屋交易管理部门办理相应手续，亦未在房屋交易管理部门取得足以排除第三方占有的公示证明，其虽自述从2015的9月份占有并收益，但该占有与收益不符合房屋所有权人行使房屋所有权的法定特征，因此不能据此确定翟士平对涉案房屋占有的合法性，其出租行为亦不受法律保护，翟洪宾应对所租用房屋予以腾退。关于孙艳萍、张延风请求按6000元/月支付房屋收益的请求，因其自2016年4月21日起未对外签订出租合同，租金水平受市场环境影响，存在上下浮动，参照翟士平出租涉案房屋的收益60,000元/年，该收益符合涉案房屋所在地同等地段门市出租水平，因此翟士平应自2016年4月21日起向孙艳萍、张延风按每年60,000元，折合到月为5000元/月的标准支付房屋收益(即孙艳萍、张延风主张的占用期间费用)至实际腾退之日止。
综上所述，孙艳萍、张延风对法库镇边门街日升如意城16号楼17门市享有足以排除翟士平权利的所有权，并应享有收益权，实际占有使用人翟洪宾应腾退房屋，实际收益人翟士平应向孙艳萍、张延风按5000元/月支付房屋收益。
判决：一、翟洪宾在判决发生法律效力之日起三十日内将其使用的法库县法库镇边门街日升如意城16号楼17门市腾退给孙艳萍、张延风；二、翟士平于判决发生法律效力之日起三十日内向孙艳萍、张延风按5000元/月支付房屋收益，支付期间为2016年4月21日至实际腾退之日止；三、驳回孙艳萍、张延风及翟士平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7262元，翟士平参加诉讼的案件受理费3631元，由翟士平负担。
二审中，翟士平提交证据1：购电卡、电费电量查询单、电力公司出具的《证实》、自来水公司出具的《证实》、物业费收据、物业公司出具的《证实》，主张证明我方与开发商日升公司履行《商品房买卖合同》的事实，日升公司将购电卡和房屋钥匙交给我方，也将涉案房屋交给我方的事实。电费电量查询单显示2015年11月份之前涉案房屋的用电量为0，结合电力公司出具的《证实》，能够证明涉案房屋在我方占有使用后才发生用水和用电，此外房屋无人占有使用。结合物业公司出具的额证明房屋在上诉人使用后才发生的用电用水，此前无人使用。结合物业公司出具的《证实》，能够证明我方第一个占有使用涉案房屋。证据2：企业机读查询登记材料，主张证明我方接收涉案房屋后对房屋出租和占有使用的事实。孙艳萍、张延风对证据1提出异议，主张开发商日升公司一房二卖，侵犯其财产权，翟士平从日升公司处取得购电卡的行为，并不能证明其取得房屋所有权，孙艳萍、张延风办理入住手续时曾预交过电费200元，并向前期物业公司交纳了物业费和采暖费，因为当时没有水表，所以没有交水费。翟士平实际占有涉案房屋的侵权事实成立，不能证明翟士平依法取得涉案房屋所有权。对证据2提出能够证明翟士平占用涉案房屋从事经营活动的侵权行为成立。
本院二审查明：翟士平和孙艳萍、张延风均陈述，在本案诉讼期间，翟洪宾将涉案房屋腾退给翟士平，翟士平将涉案房屋另行出租给案外人经营使用。翟洪宾以其已将涉案房屋腾退为由，未参加二审诉讼。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，翟士平和孙艳萍、张延风均主张自己是涉案房屋的权利人，并提交开发商日升公司出具的的购房手续，孙艳萍、张延风诉请要求停止侵害，腾退占用的房屋，并给付占用期间费用，故本案争议焦点为涉案房屋的权利归属。
首先，翟士平和孙艳萍、张延风均持有与日升公司签订的《商品房买卖合同》，孙艳萍、张延风与日升公司于2013年11月11日签订的《商品房买卖合同》时间在先，且于2013年11月11日在房产行政管理部门办理了合同备案，孙艳萍、张延风持有日升公司于2013年11月13日出具的销售不动产统一发票。此后，孙艳萍、张延风于2013年11月19日在房产行政管理部门交纳了涉案房屋的契税、专项维修资金，并提交了房屋所有权转移登记申请手续。翟士平与日升公司于2015年9月22日形成以房抵债手续，以及据此与日升公司签订《商品房买卖合同》的时间在后，此时涉案房屋的合同备案已在名下，翟士平无法再办理合同备案。翟士平自认并未到房产行政管理部门查询过涉案房屋的合同备案，由于合同备案的目的就是为了防止出现开发商“一房二卖”的情况，故翟士平自身存在一定的疏忽。翟士平持有日升公司于2015年9月22日出具的房款收据，不持有销售不动产统一发票。根据日升公司出具的《情况说明》和《证明》，日升公司认可在先购得涉案房屋，承认于2015年9月22日与翟士平顶账时，工作人员错误将涉案房屋抵债给翟士平。翟士平对开发商于2016年7月27日出具的《证明》提出异议，并在二审庭审后申请对印章进行鉴定，但因翟士平并不能提供开发商出具的否定该份《证明》效力及印章真实性的相关证据，故对于翟士平提出的异议及鉴定申请，本院不予支持。翟士平提交的案外人于岚于2015年9月22日出具的《授权书》，仅能够证明于岚授权姜宇与翟士平办理房屋买卖合同，并不能否定《证明》内容。翟士平无法取得涉案房屋权属的情况下，可依据其与开发商和于岚之间的债务关系，另行主张权利。据此，应当认定在先购得涉案房屋的事实成立。
其次，对于翟士平提出其在先占有使用涉案房屋的上诉主张。持有日升公司于2012年6月26日出具的入住通知书，以及2012年8月14日办理入住时向物业公司预付采暖费、电费的收据收据，与日升公司签订的《装修保证合同书》。结合提交的《出租协议》、《续签房租协议》，以及日升公司出具的《情况说明》，证明涉案房屋于2012年9月21日起由出租给日升公司股东作为公司库房使用。翟士平不持有日升公司出具的入住通知书，亦不能提供办理入住时通常情况下预交各项费用的收据，翟士平提交的物业费收据注明缴费期限为2016年7月15日起。据此，虽然涉案房屋在本案起诉前由翟士平占有使用并对外出租获利，但是日升公司并不具有将涉案房屋进行处分交付翟士平的合法权利，由于已经在先占有使用涉案房屋，故翟士平的上诉主张不能成立。
因此，购买和占有涉案房屋的时间均在先，一审法院认定是涉案房屋的权利人，支持其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。诉请要求翟洪宾腾退房屋，翟士平申请作为第三人参加诉讼，鉴于翟洪宾在诉讼期间已将涉案房屋腾退给翟士平，而翟士平在明知与存在房屋权属纠纷的情况下，擅自将涉案房屋出租给第三方的做法明显不当，为避免造成诉累，本院二审改判翟士平在法定期限内将涉案房屋腾退返还给，并向支付房屋收益损失。
综上所述，翟士平的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1123号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1123号民事判决第三项；
三、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1123号民事判决第一项为翟士平于判决发生法律效力之日起三十日内将位于法库县法库镇边门街日升如意城16号楼17门市腾退给孙艳萍、张延风；
四、驳回的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7262元，翟士平参加诉讼的案件受理费3631元，由翟士平负担。
二审案件受理费7262元（翟士平预交），由翟士平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 王 虹
代理审判员 吕长辉
二〇一七年八月十八日
书 记 员 薛 彤
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；