湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长中民四终字第03710号上诉人（原审原告）张开义，男，1968年9月5日出生，汉族。委托代理人刘伟，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浏阳市仁达实业开发有限公司。法定代表人颜克仁，该公司董事长。委托代理人张湘华，男，1969年12月9日出生，汉族，该公司法律顾问。上诉人张开义因与被上诉人浏阳市仁达实业开发有限公司（以下简称仁达公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2013）浏民初字第01167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：仁达公司是具备独立用工资格的有限公司。张开义于2008年1月由原浏阳市和兴发展有限公司聘用从事驾驶员工作。2011年10月1日，张开义改由仁达公司聘用从事驾驶员工作。张开义、仁达公司分别作为乙、甲方签订了《聘用驾驶员协议》。该协议的主要条款为:第一条第一款：本协议期限为一年,自2011年10月1号起至2012年9月30号止，协议期满，甲、乙双方经协商同意可续签协议。第一条第二款第一项：甲方每月按乙方实际营运趟数计算报酬，乙方完成甲方规定的生产任务50趟/月，每趟按35元计发工资，未完成生产任务的，则每趟按30元计发工资。第一条第二款第四项：甲方根据乙方营运趟数，对每月超过45趟的，超过的趟数给予乙方每趟10元的超趟数资奖。第一条第二款第六项：乙方在一年中无大小事故(无投诉、无超速、无超载),或事故无责任,达到以上条件的,每趟发放安全奖5元,一年按12个月的总趟次一次发放。第二条第一款：甲方按每趟10元计算，作为车队应缴部分于每月底为乙方到社会保障机构缴纳养老保险费，乙方自费部分甲方在乙方当月工资中扣除。如乙方不同意甲方为其缴纳养老保险费，要求自行到社会保险机构办理缴费的，乙方必须出具书面承诺，承诺如乙方没有自行到社会保障机构为自己办理养老保险缴费的，由此而产生的一切责任和后果由乙方全部承担。第二条第三款：乙方已仔细阅读了上面条文，并经慎重考虑，乙方承诺自愿放弃要求公司办理购买保险，从甲方领取相应的保险费。合同签订后，张开义在仁达公司从事驾驶员工作。2012年9月30日，张开义单方解除了与仁达公司的劳动合同关系。2012年12月17日,张开义向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、裁决仁达公司为张开义依法补交2008年1月至2012年9月医疗保险费11120元及滞纳金；二、裁决仁达公司为张开义依法补交2008年1月至2012年9月养老保险费12960元及滞纳金；三、裁决仁达公司为张开义依法补交2008年2月至2012年9月失业保险费2800元及滞纳金；四、裁决仁达公司为张开义依法补交2008年2月至2012年9月工伤保险费2800元及滞纳金；五、裁决仁达公司支付张开义2008年至2012年共5年（每年一个月）经济补偿金10000元；六、裁决仁达公司为张开义依法补发2012年1月至2012年9月奖金2000元及节假日加班费1000元。2013年3月19日，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会作出浏劳人仲裁字（2013）第23号仲裁裁决书，裁决：对张开义的仲裁请求不予支持，予以驳回。张开义不服仲裁裁决，遂于2013年4月10日诉至法院。原审法院认为：张开义与仁达公司于2011年10月1日签订书面聘用驾驶员协议,且双方对劳动关系的建立无异议,因此可以认定双方当事人劳动关系成立。张开义于2012年9月30日单方解除了与仁达公司的劳动合同关系。故张开义要求仁达公司支付其因解除劳动关系经济补偿金10000元的诉讼请求，法院不予支持。张开义要求仁达公司支付拖欠其工资3000元的诉讼请求，因未提供相应的证据,且不符合双方当事人在协议中约定的条件,故法院不予支持。张开义其他的诉讼请求,因缺乏事实根据和法律依据,法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条之规定，判决：驳回张开义的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张开义负担。张开义不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：第一、一审法院认定劳动关系的解除系张开义单方解除，对经济补偿金的诉讼请求不予支持是错误的。张开义主动解除劳动合同是由于仁达公司不为张开义办理社会保险导致的，一审判决对此重要事实只字不提，属于遗漏和错误认定事实，导致判决结果错误。第二、一审法院未明确张开义五年工龄的事实，属于认定事实错误。从一审查明的事实清楚的显示：1、浏阳市和兴发展有限公司注销。2、包括张开义在内的驾驶员和管理人员在同一时间转到仁达公司。3、原单位的财产全部转移到仁达公司。4、仁达公司的办公地点依然是浏阳市和兴发展有限公司的住所地。由此可见，张开义是非因本人原因被安排到新单位，工龄应该连续计算。第三、一审法院认定拖欠工资3000元，因未提供证据，不予支持是错误的。关于拖欠工资的举证责任在于用人单位，仁达公司未提供相应证据应承担不利后果。一审法院认为不符合双方当事人在协议中约定的条件，协议约定是在正常情况下，现张开义是由于仁达公司未缴纳社会保险提出离职，协议条件没有达成的原因是由于仁达公司造成的，仁达公司应当承担相应的责任。第四、仁达公司未给张开义缴纳社会养老保险、失业保险金，导致张开义失业后不能依法享受失业保险待遇。仁达公司应当依法赔偿张开义社会基本养老保险损失、失业保险损失。综上，请求二审法院依法改判，支持张开义的一审诉讼请求。张开义为支持其上诉请求，向本院提交证据：照片三张，拟证明仁达公司与浏阳市和兴发展有限公司的工作场所在同一个地方，与仁达公司的企业注册登记资料一致，证明仁达公司与浏阳市和兴发展有限公司的实际工作地点并未改变。仁达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一、张开义在劳动仲裁阶段不是以仁达公司没有为其购买劳动保险而解除劳动合同，而是以工资待遇低和与车队负责人有矛盾且准备自行工作为理由提出辞职的。张开义以仁达公司没有购买社保而离职的理由是在一审法院起诉时提出的。第二、双方之间的协议约定仁达公司支付张开义每月每趟10元作为社会保险费，且张开义已从仁达公司领取了社会保险费。从双方的劳动合同驾驶员聘请协议中看出，张开义不愿意去办理社会保险手续，其后果应由其本人承担。第三、浏阳市和兴发展有限公司和仁达公司是两个独立的公司，同时存在，后来浏阳市和兴发展有限公司，经法定程序已经依法注销，相关的债权债务由浏阳市和兴发展有限公司的股东承担，与仁达公司没有关联。第四、关于工资问题，奖金和加班费应当由张开义举证，在其没有提供证据的情况下，应不予支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。为证明其主张，仁达公司向本院提交如下证据：证据一、2012年1-9月驾驶员工资及社会保险金发放表，拟证明包括社会保险和超趟奖金，均已按月发放给张开义，有张开义签字认可。证据二、驾驶员春节红包发放表，拟证明张开义在春节加班时已经发放了相应的工资。证据三、湖南省浏阳市人民法院民事判决书（2012）浏民初字2451号判决书，拟证明浏阳市和兴发展有限公司注销后其债权债务由股东个人承继。对张开义提交的证据，仁达公司发表如下质证意见：对此证据的三性均有异议。1、该证据并未反映仁达公司的办公地点，照片中并未出现仁达公司字样，仁达公司的实际办公地点是在汽车南站的后面，在很多年以前就开始实际办公的。2、浏阳市和兴发展有限公司与仁达公司有相当长一段时间是并存的，并非浏阳市和兴发展有限公司注销后成立的仁达公司，浏阳市和兴发展有限公司的债权债务在被工商注销后，并没有由仁达公司承继。对仁达公司提交的证据，张开义发表如下质证意见：证据一，对于1月份的工资表的真实性无异议，2-9月份的工资表上并没有当事人的签字，对所有工资表的关联性有异议，因为所有驾驶员发放的工资都是一样的。证据二的真实性无异议，对关联性有异议。该工资表名称为春节红包，并非加班工资。证据三，此份判决书是否已经生效，无法辨别。浏阳市和兴发展有限公司债权债务是否由仁达公司承继，并不能以此为依据，实际上两个公司财务上有关联。对张开义提交的证据，本院经审查认为：对该证据的真实性、合法性予以认可，但是不能达到其证明目的，本院不予采信。对仁达公司提交的证据，本院经审查认为：对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信；对证据二的真实性、合法性予以确认，此证据可以证明仁达公司向张开义发放了过节红包，但不能证明仁达公司支付加班工资的事实。证据三的真实性、合法性予以认可，但不能达到仁达公司的证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明：本院二审庭审中，对张开义上诉请求的2012年1月至9月安全奖，仁达公司表示需回核实是否符合发放标准。本院指定仁达公司七个工作日的举证期限提交相关证据。根据仁达公司提交的驾驶员工资及社会保险金发放表，张开义在2012年1月至9月离职前，共跑趟数为383趟。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据张开义的上诉意见及仁达公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、仁达公司是否应当向张开义支付经济补偿金。二、仁达公司是否应当向张开义支付2012年1月至2012年9月奖金2000元。三、仁达公司是否应当向张开义支付节假日加班费1000元。四、仁达公司是否应当赔偿张开义社会基本养老保险损失及失业保险损失。关于焦点一。经审查，张开义与仁达公司于2011年10月1日签订书面聘用驾驶员协议，协议第二条第三款约定：张开义承诺自愿放弃要求公司办理购买保险，从公司领取相应的保险费。仁达公司与张开义均认可该协议，且仁达公司已按协议约定支付相关保险费，故张开义以仁达公司未为其缴纳社会保险为由单方解除劳动合同，仁达公司不需向其支付经济补偿金，原审法院认定恰当，本院予以支持。张开义上诉称仁达公司未为其缴纳社会保险应支付经济补偿金的理由，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据仁达公司的相关制度，张开义在一年中无大小事故(无投诉、无超速、无超载),或事故无责任,每趟发放安全奖5元。仁达公司提供的驾驶员工资及社会保险金发放表表明，张开义2012年度总趟数为383趟，仁达公司没有证据表明张开义不符合发放条件，故仁达公司应按每趟5元向其支付安全奖1915元。关于焦点三。经审查,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张开义要求仁达公司支付节假日加班工资1000元，但未提供证据证明其加班的事实的存在，故原审法院对节假日加班工资未予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，张开义要求仁达公司赔偿其社会基本养老保险损失及失业保险损失，但该上诉请求没有经过仲裁前置程序，故本院对此不予审查。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律正确。张开义提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：1、撤销湖南省浏阳市（2013）浏民初字第01167号民事判决;2、浏阳市仁达实业开发有限公司在本判决生效起十日内向张开义支付2012年1月-9月的安全奖1915元;3、驳回张开义的其他诉讼请求。如果浏阳市仁达实业开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由浏阳市仁达实业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖代理审判员黄红萍代理审判员戴莉二○一四年一月九日书记员阎开附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。