福建省三明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽04行终51号
上诉人（原审原告）谢正才，男，1963年12月17日出生，汉族，宁化县顺发竹制品厂厂长，住福建省宁化县。
上诉人（原审原告）巫昇文，男，1963年4月2日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。
上诉人（原审原告）张连盛，男，1974年8月6日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。
上诉人（原审原告）温永贤，男，1966年2月24日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。
上诉人（原审原告）邱爵柱，男，1964年11月5日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。
上诉人（原审原告）王尾虎，男，1968年10月9日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。
上诉人温永贤、王尾虎的共同委托代理人谢正才，男，宁化县顺发竹制品厂厂长，住福建省宁化县翠江镇西大二路*号*幢***室。
被上诉人（原审被告）宁化县国土资源局，住所地宁化县城关南大街81号。组织机构代码00375972-5。
法定代表人丘加德，局长。
委托代理人伍小宁，福建翰宁律师事务所律师。
上诉人谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎因诉被上诉人宁化县国土资源局行政处罚决定一案，不服宁化县人民法院（2016）闽0430行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人（上诉人温永贤、王尾虎的委托代理人）谢正才、巫昇文、张连盛、邱爵柱，被上诉人宁化县国土资源局的副局长张仁河及其委托代理人伍小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明以下事实：
1.百达翡丽光电科技（福建）有限公司（以下简称百达公司）系宁化县人民政府在莆田招商引资到宁化县投资办厂，其入驻宁化县城南工业园区后，以每亩1000元的单价获得了城南工业园区宗地编号为3、4约80亩的工业用地使用权。
2.2009年6月9日，宁化县顺发竹制品厂（以下简称顺发竹厂）与百达公司签订《关于工业园区的转让协议》，协议约定：顺发竹厂以80万元的价格受让宁化县城南工业园区宗地编号为4号地块中的19.1亩工业用地使用权。协议签订后，顺发竹厂谢正才从2009年6月24日至2010年6月4日期间先后分6次向百达公司负责人蔡慧强支付70万元价款，尚欠10万元因案发未支付。
3.2010年6月，谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎经过口头协商，按每人一股共同出资建商品房出售，由谢正才提供位于宁化县城南工业园区宗地编号4号地块中的1320平方米用于商品房建设，土地按每平方米75元作价，工程建设和建设资金统一由谢正才管理。至2011年9月案发，谢正才等6人在非法转让的土地上新建两幢商品房，建筑面积为7421.5平方米，并对外预售。
4.2014年4月2日，宁化县国土资源局对百达公司作出宁国土资罚字（2014）21号行政处罚：没收百达公司70万元非法所得并处35万元罚款。百达公司不服向三明市国土资源局申请复议被维持。百达公司仍不服向宁化县人民法院提起行政诉讼。2014年11月27日，宁化县人民法院作出（2014）宁行初字第4号行政判决，判决维持宁化县国土资源局对百达公司的行政处罚，百达公司不服向本院提出上诉，2015年6月26日，本院作出（2015）三行终字第2号行政判决，判决“驳回上诉，维持原判”。二审法院判决认为：“土地使用转让必须符合合同约定的投资等条件，必须经过相关部门审批并办理登记手续。百达公司在没有履行相关合同约定的投资等条件，且未经审批的情况下，擅自将以出让价每亩1000元获得的城南工业园区4号地中的19.1亩空地使用权，以80万元出卖给顺发竹厂，并将该土地实际交付使用。百达公司的行为构成非法转让、倒卖土地行为”。
5.2013年12月26日，宁化县公安局以蔡慧强等人非法转让、倒卖土地不追究涉案人员的刑事责任为由将案件移送给宁化县国土资源局进行行政处罚。2015年7月18日，宁化县国土资源局立案查处。2015年8月25日，宁化县国土资源局对谢正才等6人非法转让土地案件进行会审，通过讨论拟决定对谢正才等6人处以没收在非法转让的土地上新建的厂房及办公楼的行政处罚。2015年9月2日，宁化县国土资源局对谢正才等6人下发了行政处罚告知书和听证告知书。2015年9月21日，宁化县国土资源局通知谢正才等6人到指定地点举行听证。2015年9月29日举行听证后制作了听证情况报告，并于2015年10月16日作出宁国土资罚字[2015]第37号《行政处罚决定书》。2016年1月26日，谢正才等6人向原审法院提起行政诉讼，请求撤销宁化县国土资源局宁国土资罚字（2015）37号行政处罚决定书。
原审认为，在被诉行政处罚事实认定方面，因顺发竹厂与百达公司非法转让土地的事实已经生效法律文书所确认，因此，谢正才等6人认为《关于工业园区的转让协议》约定了转让土地过户的内容，表明其主观上没有非法转让土地的故意，被诉行政处罚认定事实错误，理由不能成立。由于顺发竹厂受让的土地是非法的，谢正才等6人在该土地上投资兴建商品房，属于在非法转让的土地上新建的建筑物。宁化县国土资源局认定谢正才等6人在非法转让的土地上新建建筑物的事实清楚，证据充分。在法律适用方面，谢正才等6人认为宁化县国土资源局认定其转让工业用地，却适用农用地的法律条款，系适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定：“……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；……”该条规定了两种情形下的不同种类的处罚：一是限期拆除新建的建筑物和设施，恢复土地原状，适用的条件是“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”；二是没收新建的建筑物和设施，适用的条件是“新建的建筑物和设施符合土地利用总体规划”。本案中，谢正才等6人新建的建筑物符合土地利用总体规划，为此，宁化县国土资源局依据第二种情形对谢正才等6人作出行政处罚，适用法律正确。在行政处罚程序方面，谢正才等6人认为宁化县国土资源局存在先决定后听证的做法，违法了行政处罚的法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。但法律没有规定是听证前讨论，还是在听证后讨论，本案是在听证后作出的书面处罚决定，所以，谢正才等6人认为宁化县国土资源局行政处罚存在先决定后听证违反法定程序的说法没有事实与法律依据。不过通常听证的目的是给予当事人充分的陈述和申辩的机会，并且通过听证对证据进行质证，因此，通常情况下行政机关作出决定应当以听证结果为依据，否则，将丧失听证作用。宁化县国土资源局在听证前组织有关人员进行了会审，虽有悖常理，但依法不影响对谢正才等6人违法行为的处理结果。综上，本案被诉行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：驳回谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎的诉讼请求。案件受理费50元，由谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎负担。
上诉人谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎上诉称：1.一审认定被上诉人的行政处罚程序合法错误。被上诉人先讨论决定处罚而后举行听证，在程序上严重违法。2.一审认定上诉人非法转让土地系认定事实错误。根据上诉人与百达公司签订的《关于工业园区转让协议》，上诉人主观上没有非法转让土地的故意，客观上是由于百达公司原因未办理转让手续，不能认定上诉人非法转让土地。上诉人新建两幢房屋的目的是作为顺发竹厂的员工宿舍楼和食堂综合楼，有上诉人以百达公司名义办理的《建设工程规划许可证》为据，一审认定上诉人在非法转让的土地上新建商品房错误。3.一审认定被上诉人适用法律正确错误。被上诉人认定上诉人非法转让的土地系工业用地，且未举证证明该转让的土地符合哪一年的土地利用总体规划，适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条作出处罚属适用法律错误。请求改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人宁化县国土资源局答辩称：1.被上诉人的行政处罚程序合法。被上诉人于2015年9月29日举行听证，于2015年10月16日作出行政处罚决定，不存在先决定后听证的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，被上诉人在调查终结后进行了集体讨论决定，并无不当。2.被上诉人认定上诉人“在非法转让的土地上投资兴建商品房，属于在非法转让的土地上新建建筑物”事实清楚并有证据证实。被上诉人所举证据可以证实以下事实：2009年6月9日，未经有权机关批准，百达公司与顺发竹厂签订《关于工业园区转让协议》，将宁化县城南工业园宗地编号4号地块中的19.1亩土地使用权以80万元的价格非法转让给顺发竹厂，顺发竹厂依约支付70万元非法转让费。2010年6月，6上诉人经过口头协商，按每人一股共同出资，由谢正才提供位于宁化县城南工业园宗地编号4号地块中的1320平方米土地用于商品房建设。至2012年9月案发，巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎每人出资82万元，谢正才实际出资80.35万元，两幢框架结构楼房主体已建好封顶，并对外预售数套。对于生效法律文书已经依法确认的非法转让土地的事实，可以作为定案依据。上诉人在非法转让的土地上投资新建7421.5平方米建筑物属于在非法转让的土地上新建建筑物，将所建房屋作为商品出卖，该所建房屋显属商品房。3.被上诉人的行政处罚决定适用法律准确。被上诉人根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条中“对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”的规定，没收上诉人在非法转让的土地上新建的建筑物。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途为农用地、建设用地和未利用地。涉案非法转让并新建建筑物的土地用途为“工业”，属于“建设用地”，上诉人在该“工业”用地上新建建筑物符合土地利用总体规划。被上诉人是基于上诉人在非法转让的土地上新建建筑物的事实进行处罚，不管上诉人因何目的新建建筑物，被上诉人作出处罚符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案证据均已随案移送本院。二审庭审中，上诉人、被上诉人均没有提出新证据和新的质证意见，仍以在原审提供的有关证据证明各自的主张，并坚持在原审中对有关证据的质证意见。二审查明的事实、证据和一审一致。
本院认为，行政机关作出的行政行为应当认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第五十八条第(五)项规定：不符合法定或者出让合同约定的转让条件，擅自转让以出让方式取得的土地使用权的，属本办法所称的非法转让土地。顺发竹厂与百达公司签订《关于工业园区转让协议》，私下买卖百达公司以出让价每亩1000元获得的城南工业园区宗地编号为4号地块中的19.1亩土地，双方非法转让土地的事实已经被生效法律文书所确认。上诉人在上述非法转让的土地上投资建房并进行预售，不论所建房屋是否是对外出售的商品房，均属在非法转让的土地上新建的建筑物，被上诉人认定上诉人在非法转让的土地上新建建筑物事实清楚，证据充分。上诉人主张其主观上没有非法转让土地的故意，不构成非法转让土地缺乏事实和法律依据。上诉人在非法转让的土地上新建建筑物，其行为依法应受到行政处罚。被上诉人依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定对上诉人的违法行为作出行政处罚，适用法律正确。被上诉人在举行了听证并经过“集体讨论决定”后作出行政处罚决定，程序合法。上诉人主张被上诉人先讨论决定处罚而后举行听证属程序严重违法，缺乏法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人谢正才、巫昇文、张连盛、温永贤、邱爵柱、王尾虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄志强
审判员 吴小琼
审判长 李祖超
二〇一六年十二月二十三日
书记员 林冬妮
附：本案适用的法律、法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
第七十三条买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
福建省实施《中华人民共和国土地管理法》办法
第五十八条有下列情形之一的，属本办法所称的非法转让土地：
（一）未经有权机关批准，转让划拨土地使用权的；
（二）未经有权机关批准，以划拨土地使用权作价入股或者作为合作条件，与他人进行房地产合作开发、房屋联建或者从事其他经营性活动的；
（三）转让地上建筑物和其他设施，未依法办理转让划拨土地使用权手续的；
（四）转让土地使用权超过法定期限，不申报登记的；
（五）不符合法定或者出让合同约定的转让条件，擅自转让以出让方式取得的土地使用权的；
（六）将未依法取得土地使用权的土地以买卖或者其他形式转让的；
（七）法律法规规定的其他情形。
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