上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终551号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江磊，又名江大勇，绰号“老虎”，男，1981年4月21日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省寿县；2009年7月因敲诈勒索的违法行为被上海市公安局松江分局处行政拘留15日；2010年7月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被上海市松江区人民法院判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1,000元；因本案于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人高震，上海明伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周元林，男，1982年8月30日出生于山东省苍山县，汉族，初中文化，系Z公司警卫，户籍所在地山东省临沂市苍山县，因本案于2015年12月1日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人吴海松，上海申有律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞凯凯，男，1992年2月1日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，系上海XX有限公司员工，户籍所在地安徽省宿州市砀山县，因本案于2015年12月1日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
上诉人（原审被告人）陈登锋，男，1996年3月27日出生于河南省通许县，汉族，初中文化，系Z公司储运课员工，户籍所在地河南省通许县，因本案于2015年12月1被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人陈锡亮，上海言顾律师事务所律师。
原审被告人杨合成，男，1983年2月5日出生于山东省阳谷县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地山东省阳谷县；2006年4月因犯非法拘禁罪被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑1年；因本案于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人江磊、杨合成、周元林、庞凯凯、陈登峰犯盗窃罪一案，于2017年2月20日作出（2016）沪0117刑初1418号刑事判决。原审被告人江磊、周元林、庞凯凯、陈登峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务，上诉人（原审被告人）江磊、周元林、庞凯凯、陈登峰及辩护人高震、吴海松、陈锡亮到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2015年10月29日凌晨，被告人江磊、杨合成及冯某（另案处理）经分别预谋后，利用被告人周元林上班之机，由杨合成及冯某至松江区工业区XX路XX号Z公司（以下简称Z公司）H1仓储，将放于该公司仓库内价值人民币139,198.56元的456片京东方牌笔记本电脑液晶显示屏（14寸）窃走。
2015年11月10日晚，被告人江磊、杨合成及冯某经分别预谋后，分别纠集被告人庞凯凯、陈登锋至Z公司H1仓储贵重物品仓内将价值人民币32万余元的480片三星牌笔记本电脑液晶显示屏（12寸）窃至该公司H1仓储内，再由杨合成及冯某等人至A栋北码头将上述物品窃走，周元林负责放行。
2015年11月25日晚，被告人江磊、冯某经预谋后纠集周元林等人，由冯某等人负责搬运，周元林负责放行，至松江区工业区XX路XX号Z公司H1仓储，将放于该公司仓库内价值人民币149万余元的1,800片三星牌笔记本电脑液晶显示屏（15.4寸）窃走。
2015年11月30日，被告人周元林、陈登锋被公安机关抓获，同日被告人庞凯凯向公安机关投案；2015年12月15日，被告人杨合成被公安机关抓获；2016年2月17日，被告人江磊向公安机关投案。2016年1月21日,公安机关从广东省深圳市追回15.4寸三星牌液晶显示屏392片，并已发还被害单位。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：Z公司出具的失窃报告、失窃物品价值汇总、刷卡记录、物品进货凭证、上海XX有限公司出具的工作岗位证明，证人马某、胡某、蔡某、潘某、曾某、田某、孙某、杨某、袁某、张某、赵某的证言，监控录像及截图，案发及抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、清点记录、扣押清单、发还清单以及被告人陈登峰等人的供述等证据。原审法院认为，被告人江磊、杨合成、周元林、庞凯凯、陈登锋以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。江磊、杨合成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周元林、庞凯凯、陈登锋在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；江磊、庞凯凯具有自首情节，杨合成到案后能如实供述自己的罪行，决定对江磊、杨合成、周元林从轻处罚，对庞凯凯、陈登锋减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条和第五十三条第一款之规定，对被告人江磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨合成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；被告人周元林犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；被告人庞凯凯犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人陈登锋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；在案三星牌液晶显示屏（15.4寸）三百九十二片，发还被害单位（已发还）；未退出的违法所得，继续予以追缴。
上诉人江磊上诉提出，其并非在犯罪中起主要作用，且原判量刑过重。江磊的辩护人还提出：（1）原判定性错误，本案被告人是内外勾结共同窃取公司财物，应认定为职务侵占罪；（2）江磊具有自首情节，且本案第三节事实是江磊向司法机关交代未掌握的犯罪事实，应当依法予以减轻处罚。
上诉人周元林上诉提出，其是根据公司仓储管理办法并按照上级主管李某的要求对货物进行放行，不明知他人盗窃，故不构成盗窃罪。周元林的辩护人还提出：（1）周元林系听从李某的要求放行，不具有非法占有目的；（2）即便认定周元林构成犯罪，本案应定性为职务侵占罪。为支持上述辩护意见，辩护人向法庭提交了周元林用其手机录制的与李某的谈话录音。
上诉人庞凯凯上诉提出原判量刑过重。
上诉人陈登峰上诉提出，其原本认为冯某和庞凯凯均是厂商，故只是应他们要求将材料从贵重物品仓库拖至普通仓库，并不明知他人实施盗窃。而且，其和庞凯凯一起前往公安机关配合调查，故即使构成犯罪，亦应认定为自首。陈登峰的辩护人还提出，原判认定陈登峰构成盗窃罪的理由并不充分，其系基于冯某认识李某等原因才实施本案行为，且未收取好处，其借用他人贵重仓识别卡的行为在厂区司空见惯，不能以此认定其系盗窃。
上海市人民检察院第一分院检察员出庭意见认为，原判认定原审被告人江磊、周元林、庞凯凯、陈登峰、杨合成犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，江磊、周元林、庞凯凯、陈登峰所提相关上诉理由均不能成立，建议依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，二审期间上诉人周元林及其辩护人向本院提交的录音材料反映：李某告诉周元林“账没有办法平掉，监控还能查得到”；周元林反问李某“我们走不了，他们也走不了，他们平不掉警方就要介入了”；李某还要求周元林“要么跑路，要么扛下来”，并说“你这边如果保住我的话，兄弟不会忘了你”等内容。公安机关经侦查后于2017年6月22日对犯罪嫌疑人李某刑事拘留，于同年7月28日逮捕。
上述事实，有辩护人提交和本院调取，并经法庭质证、认证的谈话录音、上诉人周元林的供述、涉案人李某的供述、上海市公安局松江分局提供的《拘留证》《案发及抓获经过》《常住人口基本信息》《逮捕证》等证据予以证明。
针对本案争议焦点，本院分别评判如下：
1.关于本案的定性。本院认为，本案现有证据可以证实本案系一起内外勾结的案件，上诉人周元林、陈登峰分别是Z公司警卫、储运课员工，并不具有管理、经手涉案财物的职务便利，而是利用各自在被害单位工作的工作便利，配合他人共同窃取公司财物，应认定为盗窃罪。上诉人及辩护人相关辩护意见与事实不符，不予采纳。
2.关于上诉人江磊在本案中的作用。本院认为，江磊在本案共同盗窃犯罪中直接联系冯某、杨合成等人，是犯意的发起者和组织者，事后亦分取赃款，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，其本人是否直接实施窃取行为，不影响对其主犯的认定。上诉人及辩护人相关意见与事实不符，不予采纳。
3.关于上诉人周元林是否明知他人盗窃。本院认为，周元林作为Z公司收料码头警卫，负有对出入H1仓库的人员和货物进行检查的职责，特别是遇有货物出库，需要相关凭证手续或经过负责人员许可。根据监控录像显示，本案3节事实均是周元林当班，杨合成、冯某等人将货物从周元林值守的仓库中拉出，并在警卫室附近撕扯外箱或扎封的塑料薄膜后将货物搬运上车，其间周元林不仅没有任何查看、阻止行为，而且还与杨合成有手势等肢体语言交流，冯某还从周元林处拿走纸张类物品，江磊、杨合成等人亦供述因警卫是同伙才敢如此大胆行窃。二审期间，周元林的辩护人提供的录音所反映的周元林要求李某“平账”的谈话内容亦充分证实其明知他人的盗窃事实并予以放行。因此，在案证据足以证实周元林明知他人盗窃并予配合。
4.关于上诉人陈登峰是否构成盗窃罪。本院认为，陈登峰虽是Z公司员工，但不具有进入贵重物品仓库的权限，其应冯某的要求，借用同事潘某的识别卡，3次为互不相识的庞凯凯开启贵重物品仓库门禁，在庞凯凯将货物推出贵重物品仓库后与庞一同离开。上述作案经过与杨合成、庞凯凯的供述基本一致，陈登峰在侦查阶段亦对接到冯某电话帮助搬运货物及主观上明知参与盗窃予以供认，故对陈登峰及其辩护人的相关意见不予采纳。
5.关于上诉人陈登峰是否构成自首。本院认为，陈登峰虽于Z公司报警后在公司等候公安人员前来调查，在侦查阶段对参与盗窃的事实做了供述，但一审庭审中否认其参与盗窃，故对其行为不能认定为自首。
本院认为，上诉人江磊、周元林、庞凯凯、陈登峰及原审被告人杨合成伙同他人，以非法占有为目的，窃取公司财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额均特别巨大。江磊、杨合成在共同犯罪中系主犯，周元林、庞凯凯、陈登峰系从犯，江磊、庞凯凯还具有自首情节。原审法院认定本案的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，且对江磊、庞凯凯、陈登峰、杨合成量刑适当，应予确认，故对庞凯凯所提原判量刑过重的上诉意见以及江磊的辩护人所提江主动供述本案第三节事实而应予减轻处罚的辩护意见均不予采纳。原判认定周元林系从犯并无不妥，但根据现已查明的事实表明周元林在共同犯罪中利用自己的工作便利配合他人实施盗窃，故原判仅对其从轻处罚欠妥，本院决定对周元林予以减轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初1418号刑事判决第一、二、四、五、六、七项，即“被告人江磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨合成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；被告人庞凯凯犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人陈登锋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；在案三星牌液晶显示屏（15.4寸）三百九十二片，发还被害单位（已发还）；未退出的违法所得，继续予以追缴。
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初1418号刑事判决第三项，即“被告人周元林犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人周元林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2023年11月29日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）
本判决为终审判决。
审判长 胡洪春
审判员 胡健涛
审判员 吴循敏
二〇一七年九月六日
书记员 李 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……