贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民二（商）终字第370号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州睿圣鹏建材有限公司
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司因与被上诉人贵州睿圣鹏建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民商初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2009年11月24日，睿圣鹏公司（乙方）与建工六公司（甲方）签订《混凝土购销合同》，约定：甲方向乙方购买预拌混凝土用于贵州省物资储运公司办公用房A、B栋工程建设，合同第三条第五项规定：经签认或盖有该项目部项目章的结算单作为最终结算依据。第三条第六项规定：付款方式为孔桩完成支付10万元，第一层完成支付10万元，第二三层完成支付10万元，其余尾款业主方一次性付完；合同第四条约定：乙方供应的商品混凝土，甲方按国家有关施工规范进行验收，乙方在每次混凝土浇筑完毕后，向甲方提供该批混凝土的相关检验报告和主要原材料报告，甲、乙双方应对混凝土进行现场取样，甲方作标识，乙方负责计划试件的标准养护工作，抗压强度以标准养护为准，结构实体检验用合同条件养护试件，应由甲方根据GB50204-2002规范的要求进行试件的制作与养护工作，乙方对此不承担任何责任；甲方如果对混凝土质量有异议，应予浇筑完毕后90日内提出，并申请专业检测机构鉴定，超过异议期，即视为对混泥土质量的认可。第十条约定：甲、乙双方应严格遵守本合同约定的权利义务，不得擅自违反、变更、解除本合同，否则违约方应承担合同金额5‰的违约处罚（本合同第九条情形除外）给对方造成损失的应赔偿损失；乙方提供的混凝土质量达不到合同约定时，应赔偿甲方的直接经济损失。合同签订后，睿圣鹏公司向建工六公司供应了混凝土，总计金额904768.6元，建工六公司支付了50万元，因建工六公司认为睿圣鹏公司供应的商品砼质量问题，双方发生争议，余款404768.6未付。2012年2月22日，建工六公司委托测试中心对乾朗公司A、B栋办公用房屋面板混凝土（裂缝深度、宽度）进行检测，测试中心于2010年2月25日作出检测报告，检测结论为裂缝宽度超过混凝土结构设计规范最大裂缝宽度限值，建议对裂缝进行修补。并附有“乾朗公司A、B、C、D栋办公用房屋面裂缝处理方案”，建议经设计单位确认后按处理方案执行。当月，贵阳市建筑设计院有限公司出具了《项目联系单》，项目名称为乾朗公司A、B、C、D栋办公用房，内容为：根据测试中心检验报告（报告编号：第20100010004100002号），通过对乾朗公司A、B、C、D栋办公用房房屋屋面面板的检测，层面板裂缝的宽度超过混凝土结构设计规范最大裂缝宽度限值，该处裂缝最小宽度为1.0mm，裂缝开裂深度最深处达到98.6mm，裂缝已基本贯穿屋面板厚度100mm，结构板基层已受到严重破坏，此裂缝宽度已经大大超出国家有关建筑规范许可的裂缝宽度的范围，结构板自身漏水以及架构强度不能满足使用要求，因此，此裂缝不符合国家有关建筑规范要求。据中华人民共和国的国家标准GB50010-2010《混凝土结构设计规范》中第3、4条，正常使用极限状态验算中表3.4.5结构构件的裂缝控制等级最大裂缝宽度的极限值（mm）规定，环境类别为二a级的环境下，钢筋混凝土结构裂缝控制等级为三级，即最大裂缝宽度的限值为0.20㎜。据此分析，该屋面主体结构在结构强度和耐久性方面存在相当程度的问题，对该方面的问题，建议要各方商议后作出处理意见。2010年3月，贵阳市建筑设计院有限公司出具《项目联系单》，事由为关于乾朗公司A、B、C、D栋办公用房砼开裂现场实际勘察处理方案，具体内容为：1、清扫及清洗基层，出去基层上的浮尘；2、用人工凿“U”槽，清洗“U”型槽，灌浆、刷胶；3、基层用1：2水泥砂浆找平4㎝厚；4、用聚氨酯防水涂刷2遍；5、用自粘防水卷材满铺3㎜后，再用细石钢筋混凝土浇筑5㎝厚保护层。当月，贵州宏建工程监理咨询有限公司出具监理师通知单给乾朗公司A、B、C、D栋办公用房项目部，事由为关于屋面、一层楼面板干裂的处理，内容为：A、B、C、D栋屋面砼板，局部一层楼面砼板出现裂缝，对使用功能产生严重影响，同时也将影响结构的安全性，请项目部根据“3月1日监理例会”精神及检测公司出具的处理方案，经设计单位研究确认后进行处理。2012年5月23日，乾朗公司出具《关于大庆建设集团有限公司及贵州省建六公司与贵州金房建材有限公司商品砼质量问题的说明》，内容为：关于乾朗公司办公用房A、B、C、D栋项目在建设施工过程中，就商品砼浇筑完毕后出现开裂及渗漏的情况，经测试中心检测，根据检测报告结果，我公司确认以下事实：1、每层尤其是屋面的砼现浇完毕后，即出现广泛的面积大小不等的渗漏水及较多的开裂现象；2、就各栋出现的上述问题，我公司在有关工作例会上，要求施工方与商砼供应商贵州金房建材有限公司配合检测单位，对砼质量检测，以找出渗漏及开裂原因，有会议纪要；3、《检验报告》已由有关单位出具；4、就上述问题施工方与商品砼生产供应商贵州金房建材有限公司进行交涉协商，具体结果不详；5、我公司就上述质量问题，已责令施工方根据设计方、监理方以及《检测报告》的处理意见进行修复。因双方发生争议，睿圣鹏公司遂诉至法院，请求：一、判决被告支付原告贷款404768.6元，违约金100000元；二、诉讼费用由被告承担。审理中，睿圣鹏公司提交上述合同、发票、照片为证，说明工程竣工验收后，被告尚欠余款404768.6元未付。建工六公司与乾朗项目部认为该工程业主方虽在使用，但未经竣工验收。并提交以下证据：1、图纸，批注有“以上区域砼质量出现问题，水泥浆与沙石严重分离、振动棒未振水泥浆全部跑掉，请商砼公司拿出处理意见。施工单位吴×。把两条主梁及两条主梁间模板拆除二次浇注砼，其产生的拆除及关模费用我公司出。吴×。09.12.30”。说明睿圣鹏公司地砼质量不达标的自我确认及赔偿承诺。睿圣鹏公司称本公司没有叫吴×的人，图纸为复印件，且仅限于两条主梁。2、2010年2月22日乾朗公司办公楼项目监理工作例会记录，载明参加人员有建设单位、监理单位、施工单位，其中内容有：有关现场施工中存在的质量、安全问题：﹤1﹥、浇筑门过梁及构造柱砼施工局部捣固不密实拌制的砼不均；﹤2﹥、砖砌体灰缝局部不饱满且有通缝现象；﹤3﹥、窗框安装连接件长度及且厚度不足；﹤4﹥、外架连接及拉结、安全网平网不到位且未加固；﹤5﹥现场堆放材料零乱未进行标识，模板上有朝天钉存在安全隐患。关于各栋屋面板的开裂及渗漏处理﹤1﹥、请检测单位对砼质量进行检测的同时对缝隙取样找出渗漏的原因（施工单位和商砼单位技术负责人参加）；﹤2﹥、由检测单位提出结论并提出可行性的处理方案；﹤3﹥、经各方参建方讨论同意方能实施。睿圣鹏公司称没有参加会议，已说明是施工过程中出现问题。3、贵阳华筑工程检测中心《检测报告》，说明屋面开裂是商品砼质量问题所造成的。睿圣鹏公司表示系单方委托，且报告并没有指出开裂的原因。4、上述项目设计联系单、监理工程师通知单，说明设计单位和监理单位认定渗漏水和开裂原因是由于砼质量问题并提出修复方案。睿圣鹏公司认为通知单上并未指明如何处理。联系设计单上要求实行灌浆处理，并非其他处理方式。且联系单上并未指明产生裂缝的原因。另查，2012年8月7日贵州金房建材有限公司更名为贵州睿圣鹏建材有限公司。审理中，法院向建工六公司释明，由于混凝土质量问题是建工六公司抗辩并提起反诉的主要理由，需要对混凝土质量进行鉴定，要求建工六公司在规定期限内提交鉴定申请书，建工六公司逾期未提交该书面申请。2013年11月21日建工六公司提交“屋面砼板开裂修复工程量评估申请书”，要求对屋面砼板开裂修复工程量进行评估。同年12月25日建工六公司表示，因睿圣鹏公司对建工六公司的修复工程量及支付的费用提出异议，拒绝对此进行评估，现因鉴定评估费用高，超出建工六公司支付能力，故撤回“屋面砼板开裂修复工程量评估申请书”。
原判认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，睿圣鹏公司与建工六公司签订的《混凝土购销合同》，意思表示真实，内容合法，属有效合同，具有法律约束力。合同签订后，睿圣鹏公司向建工六公司供应了混凝土，建工六公司已支付了部分货款，尚欠余款404768.6元未付，对此建工六公司辩称，该公司没有结算单中作为甲方代表签名的“余杨杨”此人，故不认可该结算单。根据《混凝土购销合同》第三条第五项：“……经签认或盖有该项目部项目章的结算单作为最终结算依据。”的规定，现结算单中均有项目部的项目章，符合睿圣鹏公司与建工六公司在《混凝土购销合同》中对结算依据的约定，建工六公司的该辩称，本院不予支持。建工六公司认为睿圣鹏公司所销售的混凝土存在质量问题，虽然其提交了贵阳华筑工程测试中心出具的《检测报告》、项目设计联系单、监理工程师通知单等证据为证，但该《检测报告》的结论是裂缝宽度超过混凝土结构设计规范最大裂缝宽度，建议对裂缝进行修补，未明确造成裂缝的原因是否由瑞圣鹏公司所供应的混凝土所致。为此，本院已向建工六公司释明，需要对混凝土质量进行鉴定，要求建工六公司在规定期限内提交鉴定申请书，但建工六公司逾期未提交该书面申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，故由此产生的法律责任由建工六公司承担。关于建工六公司对其反诉所主张的损失823619元，提供的系本公司及下属项目部制作的《工程预算书》，对此，睿圣鹏公司未予认可，建工六公司未提交其余证据佐证，建工六公司的反诉缺乏证据，本院不予支持。睿圣鹏公司主张建工六公司支付货款404768.6元，符合合同约定，应予支持。睿圣鹏公司主张乾朗项目部承担付款义务，因乾朗项目部系建工六公司下属未办理工商执照的分支机构，故本案的付款义务应由建工六公司承担。对睿圣鹏公司诉请的违约金100000元，证据不充分，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内，给付混凝土货款人民币404768.6元给贵州睿圣鹏建材有限公司。二、驳回贵州睿圣鹏建材有限公司的其余诉讼请求。三、驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的反诉请求。诉讼费15109元（其中本诉案件受理费8848元，反诉案件受理费6261元），由贵州睿圣鹏建材有限公司负担885元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担14224元。
宣判后，上诉人建工六公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人提出质量异议后，被上诉人不配合、拒绝履行共检的合同义务，造成现在无法进行检验，过错在对方应由被上诉人对砼的质量承担举证的责任；2、被上诉人认为开裂原因是早晚温差没有进行特殊养护造成的，对方没有向我方提出过要进行特殊养护。故上诉请求：1、依法撤销原审判决，判决确认上诉人反诉成立，确认砼开裂是因被上诉人违约行为所致；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：1、多种原因均可能造成砼开裂，要确认砼开裂的原因唯一途径是鉴定；2、依据2010年2月22日的《监理工作例会》第3条第b项已经明确指明请检测单位对砼质量进行检测同时对缝隙取样找出渗漏的原因。且上诉人在未通知被上诉人的情况下，当天将混凝土取样送到贵阳华筑工程测试中心进行砼质量检测，得出的结论是砼强度是达标的，该检测报告并未指明砼质量有问题；3、上诉人曾在上一次二审中提出鉴定申请，发回重审后逾期未提交鉴定申请，在提交《屋面砼板开裂修复工程量评估申请书》后又撤回该申请，应当承担举证不能的法律后果，请求维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案事实有当事人陈述、《混凝土购销合同》、《检测报告》、结算单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，屋面板砼发生裂缝后，业主方曾要求上诉人与被上诉人配合检测单位，对砼质量检测，同时以找出渗漏及开裂的原因。上诉人建工六公司未能提供证据证明被上诉人睿圣鹏公司存在不配合对砼进行检测的情形，且贵阳华筑工程测试中心出具了《检测报告》，该检测报告结论中包含了对砼的强度的检测，同时未明确造成裂缝的原因是否由睿圣鹏公司所供应的混凝土所致，故对上诉人建工六公司提出的被上诉人睿圣鹏公司一直不配合、拒绝履行共检的合同义务，造成现在无法进行检验，应由被上诉人对砼的质量承担举证责任的上诉理由，本院不予采信。上诉人认为睿圣鹏公司所供应的混凝土存在质量问题，原审法院已向其释明，需要对混凝土质量进行鉴定，要求建工六公司在规定期限内提交鉴定申请书，但建工六公司逾期未提交该书面申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，由此产生的法律后果由建工六公司承担。多种原因均可造成屋面板砼的开裂，上诉人建工六公司认为屋面板砼发生裂缝系被上诉人睿圣鹏公司所供应的混凝土存在质量问题所致，但未提供相应的证据予以证明，故上诉人建工六公司的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6261元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 伟
审判员 谢清明
审判员 吴永霞
二〇一四年五月十九日
书记员 张玉梅