贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）遵市法民一终字第901号
上诉人（原审被告）道真仡佬族苗族自治县兴盛预制构件有限责任公司。
住所地：道真自治县玉溪镇城关村双碑组。
组织机构代码证：68842106-4。
法定代表人冷泽奎，该公司负责人。
委托代理人阳林，道真自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）周科定。
委托代理人朱平，贵州红籽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖国科。
委托代理人邱利强，正安县庙塘镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人道真仡佬族苗族自治县兴盛预制构件有限责任公司（以下简称兴盛公司）与被上诉人周科定、廖国科因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2013）道民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：兴盛公司为了生产加工业务，需要搭建安装轻钢结构约1700平方米的彩钢棚。2012年1月10日，兴盛公司与周科定签订了彩钢棚安装承揽合同，合同对工程内容、工期、计价、付款方式、双方的责任等内容进行了约定。合同签订后，周科定提供彩钢棚材料，雇请车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均作为彩钢电焊工人员及时进场施工。彩钢棚长约54米，宽约27米，在54米长的边上，立有9根立柱，每根立柱高度约9米，立柱直径114㎜，第一排立柱和第二排立柱相隔18米，第三排和第二排立柱之间相隔9米，立柱上面的横梁直径是48㎜。2012年2月7日，5位施工工人搭梯爬至立柱顶端，在第一排立柱和第二排立柱之间顶端焊接横梁，由于每人负责焊接一处横梁，每人都站在横梁与立柱交点处焊接，第一排和第二排立柱之间已焊接好的横梁突然全部垮塌，五位施工工人全部摔至地面受伤。廖国科受伤后当即被送往道真自治县人民医院住院治疗，经诊断为：L1椎体、T12椎体骨折，伤势基本好转后于2012年2月14日出院，住院7天，所花医药费2560.18元已由兴盛公司与周科定支付。2013年5月6日，廖国科之伤经遵义医学院司法鉴定中心伤残评估为8级伤残。由于双方对其余赔偿事项未能达成协议，致其向法院提起诉讼，请求兴盛公司与周科定连带赔偿误工费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、车费、鉴定费、鉴定生活费、住宿费、残疾赔偿金共计140979.09元。
周科定、廖国科均没有建筑安装施工资质。
原审法院认为：廖国科受伤住院7天，护理费为61×7＝427元，住院伙食补助费为30×7＝210元，其受伤之日到定残前一日的误工458天，误工费应为86.19×458＝39475.02元，其只请求赔偿误工费38917.20元，予以确认。其到遵义进行伤残鉴定，花去鉴定费600元，其到遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定所花交通费虽未提交车票，但考虑到其到遵义进行鉴定的实际情况，按道真到遵义往返的普通客车票价2人计算为280元，计算住宿费200元。廖国科系城镇居民，其伤经遵义医学院司法鉴定中心伤残评定为8级伤残，伤残赔偿金为16495.01×20×30%＝98970.06元。以上共计139604.26元（不包括兴盛公司和周科定已付的医药费2560.18元）。
兴盛公司将彩钢棚安装工程发包给周科定，双方签订了《道真自治县兴盛板厂彩钢棚安装合同》。根据合同载明的内容，符合承揽合同的特征，应该认定为承揽合同。周科定在承揽工程后，雇请车子万为其做工，与车子万形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，兴盛公司在选任上有过失，故周科定、兴盛公司应当承担赔偿责任。兴盛公司将彩钢棚工程发包给没有施工资质的自然人周科定承建，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，兴盛公司和周科定应当承担连带赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、周科定、道真自治县兴盛预制构件有限责任公司在本判决生效后10日内分别赔偿廖国科鉴定费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费共计83762.56元、55841.70元。周科定、道真自治县兴盛预制构件有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回廖国科的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，由周科定承担300元、道真自治县兴盛预制构件有限责任公司承担200元。
一审宣判后，兴盛公司不服，向本院提起上诉。上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，周科定承揽工程以后，把将彩钢棚安装工程转包给了车子万、廖国科、赵福寿，雇请了廖敏、何世均；周科定使用的焊接钢管质量有问题；其与周科定在承揽合同中对事故责任有约定，原审判决没有认定，工人自身责任原审判决没有作出评判；二、原审判决认定法律关系错误，周科定承揽工程以后，又转包给车子万、廖国科、赵福寿，其作为定做人，不应当承担责任，其有理由相信周科定具有资质，不应当承担连带责任，应当由周科定承担赔偿责任，车子万、廖国科对廖敏、何世均承担责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人在二审期间未作书面答辩。
本院认为：兴盛公司将彩钢棚安装工程发包给周科定，双方签订了《道真自治县兴盛板厂彩钢棚安装合同》。根据双方当事人签订的安装合同，安装价格按照棚面积每平方米80元的价格计算，周科定负责施工，工程完毕后，兴盛公司负责验收。根据双方安装合同的内容，一审法院认定双方之间属于承揽法律关系，并无不当。周科定承揽工程以后，请车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均作为彩钢棚电焊人员进场焊接，每人按天计算工资。周科定与车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均之间属于被提供劳务和提供劳务的关系。周科定在原审时提出，兴盛公司上诉时提出周科定承揽工程以后，把将彩钢棚安装工程转包给了车子万、廖国科、赵福寿，当事人之间属于口头转包，但周科定和兴盛公司均没有提供当事人之间存在转包方面的任何依据，且车子万、廖国科、赵福寿均否认存在转包协议，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对兴盛公司的该上诉理由，本院不予支持。
兴盛公司将彩钢棚安装工程发包给并不具备安装工程资质的周科定，尽管兴盛公司提出周科定之前开设有“科达型材直销”店面，在广告中明确了业务范围，包括承接大小钢架结构工程，但作为定做人的兴盛公司，在其与周科定签订《道真自治县兴盛板厂彩钢棚安装合同》时，负有检查周科定是否具有安装工程资质的义务，存在选任的过失，定做的彩钢棚长约54米，宽约27米，在54米长的边上，立有9根立柱，每根立柱高度约9米，这样大型的彩钢棚，在没有经过专业的设计人员进行科学的设计的情况下，直接交由不具有任何工程安装资质的个人进行安装，存在指示错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，兴盛公司对车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均的受损，承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，周科定作为承揽人，承揽工程时，明知自己不具有任何资质，且在接受车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均提供的劳务时，没有检查提供劳务的工人是否具有相关资质。对车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均的受伤，承担相应的赔偿责任。车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均作为提供劳务的个人，在明知自己不具备焊工资质的情况下，从事焊工工作，对自身的受伤，应当承担一定的责任。综上所述，本院认为对车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均的受伤，其本人应当承担20%的责任，兴盛公司应当承担40%的责任，周科定应当承担40%的责任。原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，认定兴盛公司和周科定对车子万、廖国科、赵福寿、廖敏、何世均的受伤，承担责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，兴盛公司对周科定应当承担的责任负连带赔偿责任。
各方当事人对一审法院认定的廖国科受伤的各项损失均无异议，本院予以确认。即廖国科受伤的各项损失共计139604.26元（不包括兴盛公司和周科定已付的医药费2560.18元）。关于兴盛公司和周科定之间的垫付款，因当事人均没有提供各自垫付的具体数额，故本院对该垫付款不作处理，由兴盛公司和周科定对其已付的医药费自己依法处理。
综上所述，上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2013）道民初字第522号民事判决；
二、由周科定在本判决生效后10日内赔偿廖国科医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计55841.7元，道真自治县兴盛预制构件有限责任公司对该款项承担连带赔偿责任；
三、由道真自治县兴盛预制构件有限责任公司在本判决生效后10日内赔偿廖国科医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计55841.7元；
四、驳回廖国科其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由周科定承担245元、道真自治县兴盛预制构件有限责任公司承担245元，廖国科承担10元；二审案件受理费1000元，由道真自治县兴盛预制构件有限责任公司承担600元，周科定承担250元，廖国科承担150元。
本判决为终审判决。
审判长 易大刚
审判员 张 洁
审判员 康 龙
二〇一三年十一月十八日
书记员 娄 强