吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终700号
上诉人(原审被告)：河南华安建设集团有限公司。住所地:河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：侯斌，董事长。
委托诉讼代理人：温亚萍,四平市三鑫法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李世华，四平市铁西区平西乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张万军，男，1978年2月12日生，汉族，农民，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：王柏成，四平市正信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：白凤阁，男，1972年12月26日生，汉族，农民，住辽宁省昌图县。
委托诉讼代理人：齐洪君、王巍，吉林吉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王凤举，男，1968年6月27日生，汉族，河南华安建设集团有限公司业务员，住吉林省四平市。
委托诉讼代理人：李洪仁，男，1957年1月30日生，汉族，退休干部，现住四平市。
上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、张万军因与被上诉人白凤阁、王凤举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初343号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华安公司的委托诉讼代理人温亚萍、李世华，上诉人张万军及委托诉讼代理人王柏成，被上诉人白凤阁及委托诉讼代理人齐洪君、王巍,被上诉人王凤举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华安公司上诉请求：一、撤销一审判决；重新审理并作出判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.白凤阁是张万军雇佣的，与我公司无关。同时，合同中提供劳动保护的约定也是针对第三者张万军，而不是白凤阁。再者，我公司与张万军的协议中对完全责任已明确，一审法院依据合同约定条款定案是错误认定事实的根本原因。2.我公司与张万军的协议书第四项已包括人工费，哪来的约定工资按计件计算。二、一审法院判决认定的赔偿责任划分不合理，显示公平。
张万军上诉请求：一、请求法院改判我不承担白凤阁的赔偿责任。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定我是白凤阁的雇主缺乏事实及相关证据支持属于认定事实错误。白凤阁与戚连福的刨沟工资是王凤举和华安公司于新支付，王凤举或华安公司是白凤阁的雇主。
白凤阁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分比例适当，华安公司、张万军的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
王凤举辩称，我与华安公司有协议，不应作为独立的被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
白凤阁向一审法院诉讼请求：：1、判令华安公司、张万军、王凤举赔偿我各项经济损失112461.53元。2、诉讼费由华安公司、张万军、王凤举承担。
一审法院认定事实：2017年11月2日（发包人）四平市残疾人就业服务中心将其四平市残疾人创业孵化基地装修项目工程发包给（承包人）华安公司和四平市宏腾消防工程有限公司，并签订承包合同，在合同6.1.9.2承包人安全责任项目下明确约定“由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿”；在合同6.2.1劳动保护项下明确约定“承包人应按照法律规定保障现场施工人员的劳动安全、并提供劳动保护，并应按国家有关劳动保护的规定，采取有效的防止粉尘、减低噪声、控制有害气体和保障高温、高寒、高空作业安全等劳动保护措施。承包人雇佣人员在施工中受到伤害的，承包人应立即采取有效措施进行抢救和治疗”等。
另查明：王凤举系华安公司聘用的职员，双方签有《聘用协议书》，约定聘用期每年一签，工作职责是代表公司负责承揽电气安装等项目。2017年11月10日华安公司委托王凤举与张万军签订《协议书》，约定由张万军承包该项目中一层至二层照明系统、穿线、预埋、灯具、开关、安装、调试；弱电负责预埋（不负责调试），工程造价为13000元。该协议书签订后，一份由王凤举拿到公司盖章备案，另一份交给了张万军。张万军承包该工程项目后，由于该项目需要部分刨沟工作，张万军遂雇用白凤阁等人到该孵化基地做墙体刨沟工作，约定工资按计件计算。2017年11月17日白凤阁在该项目施工地进行墙体刨沟时，从3米左右的梯子上跌落受伤，立即被送往四平市中心人民医院治疗，诊断为“肋骨骨折、胸部闭合性损伤、血胸、胸腔积液、肺挫伤、胸壁挫伤”，住院17天。出院后，经吉林衡德司法鉴定所出具吉衡司鉴所【2017】法临鉴字第198号鉴定意见书评定为“被鉴定人白凤阁因外伤致左侧共计6根肋骨骨折，评定其损伤的后遗症为十级伤残；骨折愈合后将其内固定物予以取出的治疗费用约为1万元；综合评定其误工期为自外伤之日起135日；护理期为自外伤之日起60日；营养期为自外伤之日起60日”。
一审法院认为，本案中谁是白凤阁的雇主是本案的关键。雇佣关系包括雇主和雇员，雇员由雇主雇佣，工作、行为受雇主支配，本案中，张万军与华安公司签订《协议书》，由张万军承包该项目中一层至二层照明系统、穿线、预埋、灯具、开关、安装、调试；弱电负责预埋（不负责调试）。基础刨沟工作已经完成一部分，由于铺设电路的要求，对已完成的基础刨沟不合格的部分进行进一步处理以便进行电路的铺设工作。张万军找来白凤阁到该孵化基地做刨沟工作，约定工资按计件计算。白凤阁由张万军联系，工作由张万军安排、指挥，且其工作也是为张万军进一步进行电路的铺设打好基础，是电路铺设的开始工作，是电路铺设的一部分。另外，白凤阁并没有与华安公司签订劳务合同，也不是由其工作人员协商招募，故该院认定张万军为白凤阁的雇主。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”的规定，白凤阁作为张万军雇佣的员工，其在工作中受伤，张万军作为雇主，应承担赔偿责任。白凤阁自己在高空作业，没有进行好自我保护，应承担部分责任，该院酌定为30%为宜。因未有证据能证明王凤举与白凤阁存在雇佣关系，也没有证据能证明白凤阁所做的工作是王凤举承包的工程，故王凤举不承担责任。鉴于发包人四平市残疾人就业服务中心与承包人华安公司和四平市宏腾消防工程有限公司签订的《吉林省建设工程施工合同》明确约定了承包人保障现场施工人员的劳动安全并提供相应保护措施，并约定了承包人的安全责任，华安公司作为工程承包人应当承担施工人员的劳动保护义务。华安公司没有尽到其对施工现场人员的劳动保护义务，故其对白凤阁的损失应当承担相应赔偿责任。虽然华安公司与张万军的协议书下方载明“乙方负责人员安全，出现任何施工事故，甲方概不负责”，但由于本工程不得分包，华安公司不按合同约定分包工程，而且约定了排除自己对他人人身损害的赔偿责任，该条款应属无效。此外，该协议是与张万军所签，不应当对白凤阁产生约束力，故该院对华安公司的辩解不予支持。关于张万军与华安公司在白凤阁的赔偿数额责任比例的问题，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，由张万军与安公司平均承担赔偿责任，故二者在白凤阁合理的赔偿数额70%范围内平均承担赔偿责任，即各承担35%的赔偿责任。二、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，吉林省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，白凤阁提出的合理赔偿费用，该院予以保护。
1、医疗费37,472.48元，有正规票据，本院予以保护。2、住院伙食补助费1700元（住院17天×100元/天），本院予以保护。3、营养费1800元（经吉林衡德司法鉴定所鉴定，评定原告营养期为自外伤之日起60日，原告诉请60天×30元/天），本院予以保护。4、误工费17091元（经吉林衡德司法鉴定所鉴定，评定原告的误工期为自外伤之日起135日，即135天×126.6元/天），按照农、林、牧、渔业标准保护。5、护理费7,539.6元（经吉林衡德司法鉴定所鉴定，评定原告护理期为自外伤之日起60日，即60天×125.66元/天），按居民服务、维修和其他服务业标准保护。6、交通费200元，本院予以保护。7、后续治疗费10000元，根据鉴定意见，本院予以保护。8、伤残赔偿金24,245.88元（2016年度吉林省农村居民人均纯收入为12,122.94元，即12,122.94元×20年×10%），按2016年农村居民人均纯收入标准保护。9、被抚养人生活费，因原告仅提供了被抚养人即长子白春义、母亲王淑清的户口，本院对其长子白春义的生活费用予以保护，即476.07元（9,521.40元／年×10%×1年／2人）。因原告未提供其母亲王淑清其他抚养人的证明，本院对王淑清的生活费用不予支持。10、精神损害抚慰金5000元，根据鉴定意见，评定原告损伤的后遗症为十级伤残，本院予以保护。11、鉴定费3200元，发票正规，本院予以保护。12、律师费本院酌情保护2000元。以上款额合计110,725.03元，原告应自行承担30%，即33,217.51元;剩余70%，即77,507.52元，由华安公司、张万军平均承担，即各自承担38,753.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、张万军赔偿白凤阁各项经济损失38,753.76元。此款于本判决生效后五日内一次性给付。二、河南华安建设集团有限公司赔偿白凤阁各项经济损失38,753.76元。此款于本判决生效后五日内一次性给付。三、王凤举不承担民事责任。四、驳回白凤阁关于本案的其他诉讼请求。
本院二审期间，张万军向本院提供的证据：1.其与王凤举的录音（2017.11.15），证明华安公司说的13000元不包括刨沟。华安公司质证意见，该证据的真实性有异议，且张万军举证超过举证期限，张万军承认该证据形成时间在一审庭审前，不是法律规定的新证据，不能作为新证据采信。白凤阁质证意见，该录音不属于法律规定新证据的范畴，录音通话文字说明均没有涉及张万军、王凤举、白凤阁任何一个人的名字，无法证明该证据与本案有任何关联性。王凤举质证意见，该证据超过举证期限，不属于新证据。本院认为，该证据不属于新证据，且录音内容与本案无关联性,对该证据本院不予确认。2.证人于某出庭作证，证明王凤举通过别人找其到工地干活（刨沟活以前是王凤举干的），张万军验收,王凤举给付工钱。华安公司质证意见，我公司与张万军签订的协议书是2017年11月10日，证人证明在这之前刨沟，并说张万军已经验收与事实不符，华安公司还没包给张万军，说张万军验收，这与事实不符。证人所说的证言不真实。另证人在华安公司与张万军等人签订后期的刨沟预埋合同时，证人不在场，根本不了解情况。因此该证人证言与本案争议的事实没有关联性，不能作为认定事实的依据。白凤阁的质证意见，该证人无法说清工地所在位置，证言不真实，不属于二审新证据。王凤举对该证人证言不发表质证意见。本院认为，该证人证言证明的内容与本案争议的事实无关联，本院对此不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一审法院认定张万军为白凤阁的雇主所阐述的理由详尽，结论正确，本院不再赘述。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。张万军作为雇主，应当对其雇员即白凤阁在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。华安公司作为四平市残疾人创业孵化基地装修项目的承包人,在张万军不具备相应的施工资质和不具备安全条件的情况下，却把其承包的工程分包给张万军个人，致使白凤阁在施工中受伤，华安公司应当与张万军队白凤阁受伤造成的经济损失承担连带责任。考虑到白凤阁作为完全民事行为能力人，在施工中应当具有安全防范及风险判断能力，应当预见到危险的存在，由于其在该项目施工地进行墙体刨沟时疏忽大意，导致其从梯子上跌落受伤，造成损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。一审法院将华安公司与张万军应承担的赔偿责任，直接进行了责任分配,判决华安公司、张万军各承担35％赔偿责任，白凤阁对此未提出上诉，应视为对其权利的处分，本院可不作调整。张万军上诉主张其不是白凤阁的雇主，因其提供的证据不足，本院不予支持。
综上，华安公司、张万军的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3418元,由河南华安建设集团有限公司负担2548元，由张万军负担870元。
本判决为终审判决。
审判长 贺庆华
审判员 刘晓东
审判员 刘玉霞
二〇一八年六月二十六日
书记员 霍 鑫