广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8133号
上诉人（原审被告）：东莞澳利电器制品有限公司，原住所地：广东省东莞市常平镇金美村，现住所地：广东省东莞市东坑镇正崴科技园F4栋。
法定代表人：苏汉兴，经理。
委托代理人：黄浩荣、何嘉琦，均系广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖志兵，男，汉族，1985年11月25日出生，住湖南省洞口县，
委托代理人：梁海连、邱小燕，分别系广东常正律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞澳利电器制品有限公司（以下简称澳利公司）因与被上诉人肖志兵劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖志兵违法解除劳动合同的赔偿金13855.08元；二、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖志兵2014年度高温津贴750元；三、驳回肖志兵的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由澳利公司负担。
澳利公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判澳利公司无需支付肖志兵违法解除劳动合同的赔偿金13855.08元；3.本案一审、二审诉讼费由肖志兵承担。主要事实与理由：一、肖志兵在2015年3月24日至31日期间打卡后不提供劳动，存在旷工并罢工的事实。1.澳利公司因发展需要，并在结合相关法律法规及自身实际情况的条件下，拟定了公司的搬迁方案，并在2015年3月23日下午，召开全体员工会议公布搬迁方案。会议后，肖志兵对搬迁的相关方案不满，产生与澳利公司对抗的情绪，后在2015年3月24日至31日期间，为达私人目的，与其它员工集体采用打卡不上班的形式进行罢工对抗，导致澳利公司全面停产，运营瘫痪，经济损失严重。2.在肖志兵以及其他员工打卡不上班的期间，澳利公司多次通过邀请村委会和人力资源、公安分局、综治维稳等政府部门作为第三方列席会议的方式，召集管理人员召开紧急会议及与全体员工开沟通大会，尝试与员工建立沟通渠道，澳利公司的高层人员甚至有逐个向员工打电话、逐间宿舍走访等方式与员工交流，希望员工出席会议并合理表达意见进行协商，而非一直严重违反公司的规章制度，且态度消极。3.肖志兵任职在澳利公司具有领导性的重要岗位上，理应更严格遵守劳动法等相关法律法规，遵守用人单位的规章制度，但肖志兵等员工却在长达六天中，上班时间打卡后随即聚集在宿舍、食堂或者回家，以罢工的形式要挟澳利公司为搬迁的事宜作出赔偿，下班时间再打卡，期间没有到岗提供实质劳动。二、澳利公司认为劳动者对搬迁方案存在异议，可以在上班时间之外通过各种形式向管理层提出诉求并合理沟通。在上班时间采用打卡不上班的形式进行对抗属于严重违反劳动纪律的旷工及罢工行为。原审法院认定为“事出有因停工，并非恶意旷工”并不合理。澳利公司因自身经营的需要，作出并不违法且无需因此而向劳动者作出补偿的市内搬迁方案，并对此召开全体员工会议予以公布，并不存在不当。澳利公司是以肖志兵在内的二十位员工存在旷工这种严重违反公司规章制度的行为而解雇肖志兵。且根据澳利公司提供的会议签到表，可以证明肖志兵并未按照通知的要求参加会议进行沟通协商。三、澳利公司在解除与肖志兵之间的劳动关系之时，并不存在合法有效的工会，所以不存在程序违法的情况。根据东莞市常平总工会在原审中出具的复函，并没有一系列的流程资料附档，不能证实澳利公司在2002年即存在合法有效的工会。且复函中所指的工会从未实际运作，该函所指工会主席任世材在2009年因退休而离职。澳利公司直到2016年6月才按照法律规定组建筹备，并成立第一届工会。若澳利公司在常平已成立合法有效的工会，则可直接向常平总工会调取相关资料。
被上诉人肖志兵答辩称：1.澳利公司主张肖志兵2015年3月24日至31日连续旷工6天，并以此为由解雇肖志兵，并没有事实依据。肖志兵于3月31日当天上午7:30左右被解雇，31日根本不可能旷工。3月24日至30日期间，只有五个工作日，五个工作日内肖志兵均有打卡上班，并继续向对方表达协商处理的诉求，不属于旷工。且26日、27日肖志兵有参加澳利公司召开的会议，根本不构成连续旷工三天或累计旷工五天的情形，澳利公司解雇肖志兵没有事实依据。2.澳利公司并未举证证明其主张的规章制度经过民主程序制定，且其主张刊登职工手册的《厂报签收表》没有肖志兵签名，肖志兵也没有收到该厂报，对其主张的职工手册并不知情。澳利公司主张的规章制度不符合经过民主程序制定并向劳动者公示的条件，不得作为审理劳动争议案件的依据，其解雇肖志兵没有法律依据。3.澳利公司单方解除劳动合同，应事先通知工会并听取工会意见，工会有权要求用人单位纠正。澳利公司于2002年8月成立了工会，没有做好规范化建设属于其内部事务，正是由于其怠于履行规范化建设的义务，导致肖志兵被解雇时未能得到工会的帮助。原审法院认定本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定是错误的。澳利公司单方解除劳动关系没有事实和法律依据，且程序违法，依法应当支付赔偿金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉与答辩，本案二审的争议焦点如下：
关于澳利公司解除与肖志兵的劳动关系是否合法有据。本案中，双方确认澳利公司于2015年3月23日下午公布搬迁方案后，公司员工自次日起集体停工，包括肖志兵在内的劳动者于2015年3月24日至30日期间有打卡上班，但未实际提供劳动。对此本院认为，澳利公司基于自身生产经营需要作出搬迁决定，即使该搬迁方案可能对肖志兵产生影响，作为劳动者也应当通过正当合法的途径与澳利公司协商，而肖志兵等劳动者却立即采取集体怠工的形式予以对抗，并于2015年3月24日至30日期间到岗打卡但不提供劳动，该行为已严重影响澳利公司的正常生产经营，属于严重违反劳动纪律的行为。虽然肖志兵辩称由于集体停工而无法提供劳动，但肖志兵并未举证证明其有提供劳动的意愿而由于客观条件无法提供，对此辩解本院不予采纳。肖志兵还提出其有参加澳利公司召开的会议，不能认定为旷工，但澳利公司正是基于肖志兵等劳动者持续怠工、生产经营未能恢复的情况下，才召开会议与劳动者解释协商搬迁事宜的，会议并非与工作任务相关，故肖志兵参加会议并不能视同已提供劳动，肖志兵据此主张不属于旷工不能成立，本院不予支持。综上，肖志兵在2015年3月24日至30日连续旷工，以此来表达对搬厂的不满，严重违反了基本的劳动规章制度，澳利公司据此解除与肖志兵的劳动合同，有相应的事实及法律依据，属于合法解雇。原审认定澳利公司违法解除与肖志兵的劳动关系不当，本院予以纠正，对澳利公司上诉所提主张，本院予以支持。
关于澳利公司是否成立工会及工会成立后是否有运作的问题。东莞市常平总工会虽有出具《复函》证明澳利公司于2002年8月成立工会，但该《复函》同时载明澳利公司的工会没有进行规范化建设及做好民主换届工作。肖志兵提供的澳利公司工会费票据系复印件，无法核实真实性，且即使澳利公司有缴交工会费，也不足以证明工会有内设机构及能正常开展工作。故，现并无充足证据证明在双方解除劳动合同时，澳利公司的工会有内设的组织机构、工作人员以及能正常开展工作。而澳利公司没有依法进行工会规范化建设而产生的责任，应由工会组织依法进行处理，并不属于本案的审查范围。在没有证据证明澳利公司所成立的工会有内设机构、工作人员及能正常开展工作的情况下，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。原审对此认定正确，本院予以确认。肖志兵主张澳利公司解除劳动关系未通知工会违反程序，依据不足，本院不予支持。
综上所述，澳利公司解除与肖志兵的劳动关系合法有据，解除程序亦无不当，肖志兵要求澳利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。原审对此处理不当，本院予以纠正。
至于肖志兵的2014年度高温津贴，澳利公司虽上诉请求撤销原判，但并未陈述撤销该项高温津贴的具体理由及依据，原审对此处理亦无不当，本院予以维持。
案经本院审判委员会讨论决定，上诉人澳利公司的上诉理由成立部分，本院予以支持，不能成立部分，本院予以驳回。原审判决部分适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7951号民事判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7951号民事判决第一、三项；
三、驳回肖志兵的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元及二审案件受理费10元，均由东莞澳利电器制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年八月二十一日
书记员 何慧玲
书记员 叶婉珍