湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00090号
上诉人（原审被告）邓长飞，自由职业。
委托代理人周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）邓士明，汽车驾驶员。
委托代理人向贤文，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人邓长飞为与被上诉人邓士明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院于2014年11月26日作出的（2014）鄂长阳民初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长，审判员李明、赵春红组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月1日，邓士明受邓长飞的雇请从长阳住地前往贵州省贵定县同宝隧道工地从事驾驶重型货车运输工作，月工资为3500元（每天为117元）。4月3日邓士明在邓长飞承包的运输工地正式上班，4月14日9时许，邓士明利用进隧洞运渣排队等候的机会，下车站在车辆保险杠上用抹布擦洗车窗玻璃时，被另一运渣车辆撞伤。邓士明受伤后，被送往贵定县中医院治疗。邓长飞认为该院治疗条件有限，于2013年4月16日将邓士明转回到宜昌市第一人民医院住院治疗134天（同年8月28日出院），该院诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、右髋臼骨折；3、左侧腘窝血管损伤；4、腓总神经损伤；5、左膝关节脱位？6、2型××。因邓士明感到不适于同年10月8日至11月11日在长阳土家族自治县人民医院住院治疗34天，诊断为：骨髓炎待排，××，高血压。2013年12月16日至2014年3月7日，再次入住于宜昌市第一人民医院治疗81天。先后三次住院治疗249天。2014年3月21日，长阳土家族自治县清江司法鉴定所根据邓士明委托的鉴定事项，作出长阳司鉴所（2014）临鉴字第063号《法医学司法鉴定意见书》，评定邓士明的伤残程度为六级；后期治疗费评定为人民币15000元；护理依赖程度评定为部分护理；护理时限建议出院后由一人护理180日。邓士明受伤后，邓长飞支付了住院期间的医疗费、护理费、生活费，其他款项没有赔偿，故邓士明诉至长阳土家族自治县人民法院，请求判令邓长飞赔偿邓士明残疾赔偿金、误工等费用322539元。在审理中，邓士明变更诉讼请求为345055元［即：残疾赔偿金229060元、误工费39312元、护理费20560元、营养费4980元、被扶养人生活费20933元、后期治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元、交通费960元、鉴定费2500元、工资1750元］。
2014年5月7日在第一次开庭审理中，邓长飞提出申请委托鉴定机构鉴定：一、宜昌市第一人民医院在对邓士明治疗过程中的过错程度；二、邓士明的伤残级别进行重新鉴定。法院准许后，邓长飞又放弃了申请鉴定。事后，邓士明于2014年7月31日提交书面恢复本案审理申请书。长阳土家族自治县人民法院根据邓士明的申请，通知双方当事人于同年8月13日第二次公开开庭审理了本案。邓士明为非农业户口。邓士明承认在邓长飞处领取工资300元，邓长飞认可还欠邓士明工资1450元。
原审法院认为：邓士明是邓长飞的雇员，邓士明在工作中遭受人身伤害，邓长飞依法应承担赔偿责任。邓长飞对邓士明的伤残等级虽持有异议，但没有提交反驳证据证实，且在申请鉴定的期间又放弃了重新鉴定，应承担举证不能的法律后果，对邓士明鉴定的伤残六级，法院予以确认。针对邓士明请求的赔偿项目及数额，审核认定如下：
一、残疾赔偿金229060元（22906元×20年×50％），依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算的规定，邓士明参照湖北省2014年度城镇居民人均纯收入（年）22906元的标准计算并无不当，予以认定。
二、误工费39312元［336天×117元（3500元÷30天）］，依照解释第二十条第二、三款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。邓士明从事的是交通运输行业，2014年度交通运输行业的标准为45470元／年，邓士明的请求并也没有超出该规定，予以认定。
三、邓士明主张的营养费4980元（249天×20元），依照解释第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因邓士明没有提交医疗机构的证明意见，且邓士明在住院期间，邓长飞已承担了生活费，对营养费4980元，因证据不足，不予认定。
四、邓士明主张的护理费20560元［257天（在家护理77天＋最后鉴定护理180天）×80元］，因邓士明只提交了住院期间的陪护人员工资标准作参考，没有提交实际护理人员的收入标准，法院酌情按伤残鉴定前后两个部分认定：1、鉴定前在家77天的护理费按农业行业标准23693元／年计算，认定护理费5005元［77天×65元（23693元÷365天）］；2、鉴定后评定的一人护理180天（折为6个月），护理依赖程度为部分护理依赖。参照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。长阳土家族自治县执行的统筹地区上年度职工月平均工资2469.75元（29637元／年÷12月），认定鉴定后的护理费为4445.55元（2469.75元×6个月×30％）。两项合计认定9450.55元（5005元＋4445.55元）。
五、邓士明主张的被扶养人生活费20933元［（6280元×20年×50％）÷3人］，因邓士明没有提交被扶养人丧失劳动能力的证据证实，依照解释第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因此，邓士明请求的被扶养人生活费不符合该规定，不予认定。
六、后期治疗费15000元、交通费960元、鉴定费2500元、工资1450元，合计19910元邓长飞没有异议，予以确认。
七、精神损害抚慰金酌情认定8000元。
综上所述，认定邓士明的损失：残疾赔偿金229060元、误工费39312元、护理费9450.55元、后期治疗费15000元、交通费960元、鉴定费2500元、工资1450元、精神损害抚慰金8000元，合计305732.55元。原审依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、邓长飞赔偿邓士明经济损失305732.55元，限判决生效之日起二十日内付清。二、驳回邓士明的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取960元，由邓长飞负担。
上诉人邓长飞不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、按照相关驾驶技术要求，隧道内停车必须达到20米的安全间隔距离，不能随意下车进行其它违反规定的活动。邓士明在隧道内下车并且擦拭玻璃，存在重大过错，应该承担相应的责任。2、邓士明在宜昌市第一人民医院诊疗的过程中，由于医院的过错，最终导致其左腓总神经损伤、腿子畸形、骨髓炎。邓长飞仅须承担基本的基于左胫腓骨骨折的损害赔偿责任，其它相应的赔偿应该由宜昌市第一人民医院承担。3、邓士明患有××、三高，其本身的身体体质较弱，后续的伤残鉴定评定较高，与本身体质较弱、××、三高都有绝对性的影响，所以在本案中的赔偿部分邓士明应该承担部分损失。4、实际侵权人曹海华没有参与本案诉讼，程序违法。5、邓士明的伤害邓长飞没有任何过错。综上，请求二审人民法院在查明的事实的基础上依法改判。
上诉人邓长飞为支持其上诉请求，二审中提交了其与邓士明签定的《协议书》及附件，以证明邓士明承认医院有过错，将另案诉讼，邓长飞支付鉴定费8000元。
被上诉人邓士明对上述协议书的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性。
本院认为，上诉人邓长飞提供的证据只是双方就纠纷的解决进行的协商，不能以此证明医院存在过错。
被上诉人邓士明辩称：1、医院是否有过错，应当属另一法律关系，与本案无关。2、由于邓长飞在一审中没有申请重新鉴定，其主张伤残评定过高，没有依据。3、关于实际侵权人曹海华的责任承担，可以由邓长飞赔偿后，向曹海华追偿。4、邓士明一审中主张的赔偿项目和金额都是有法律依据的。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人邓长飞上诉中提到的实际侵权人曹海华亦是邓长飞聘请的司机。
本院认为：上诉人邓长飞雇请被上诉人邓士明提供劳务，邓士明在提供劳务过程中受伤的事实，双方当事人均无异议。一、关于责任承担问题。上诉人邓长飞认为隧道内停车必须达到20米的安全间隔距离，不能随意下车进行其它违反规定的活动。邓士明在隧道内下车并且擦拭玻璃，存在重大过错，应该承担相应的责任。根据相关规定，正常使用中的隧道，驾驶车辆不能在隧道内随意停车。本案所涉隧道是在建隧道，被上诉人邓士明将车停放在隧道内是等候装运渣土，其停放车辆与前一车辆的距离并不影响前车的行驶安全。邓士明在等候装渣过程中下车擦拭汽车玻璃，也是为了安全的提供劳务，其受伤原因是邓长飞雇请的司机曹海华倒车所致，邓士明对损害结果的发生没有过错。因此，邓士明因伤造成的损失应当由邓长飞承担雇主责任。二、邓长飞上诉称邓士明因伤治疗过程中，医院存在过错，以及邓士明自身疾病影响到伤残鉴定的评定结果，但其未提供充足的证据予以证实，本院不予采信。三、关于一审程序问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，邓士明向邓长飞主张权利并无不当，邓长飞上诉称一审程序违法的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人邓长飞的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1920元，由上诉人邓长飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 赵春红
审判员 李 明
二〇一五年四月二十九日
书记员 张肖芳