天津市河北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民初字第4160号
原告仝某1，男，2000年4月2日出生，汉族，天津市河东区启智学校学生，住天津市河东区。
法定代理人仝某2（系原告之父），男，1969年1月1日出生，汉族，天津市公安消防局司令部通信处干部，住天津市河东区。
委托代理人胡恒强，天津渤海律师事务所律师。
被告天津市河北区妇幼保健院，住所地天津市河北区三马路宙纬路**号。
法定代表人李桂荣，院长。
委托代理人谷波，该院医务处干部。
委托代理人高明，天津天允律师事务所律师。
原告仝某1诉被告天津市河北区妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告仝某1的法定代理人仝某2及其委托代理人胡恒强，被告天津市河北区妇幼保健院法定代表人李桂荣的委托代理人谷波、高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告法定代理人仝某2诉称，原告于2000年4月2日在被告处出生，因被告在接生时的过错导致原告大脑中枢神经受损，并于2003年6月23日被诊断为脑性瘫痪。后经天津市河北区人民法院（2010）北民重字第16号及天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第1135号两审判决确定被告承担全部责任。因此诉请判令被告赔偿原告医药费及康复治疗费11039.06元、交通费8967元、鉴定费3770元、自原告出生后一年开始截止定残日的护理费301788元、残疾赔偿金533268元、精神损害抚慰金266634元、后期护理费502980元，共计1628446.06元；保留追偿后期肢体康复治疗和功能锻炼费用的权利；本案诉讼费用由被告承担。
被告天津市河北区妇幼保健院辩称，本案系医疗纠纷，是否构成医疗事故和构成医疗事故的医疗过失行为责任程度问题非常专业，都应由专业鉴定机构进行判断，此次医疗纠纷属可鉴定的病例，因有以往关于此次医疗纠纷的首次庭审中提交的没有涂改的病历原件为准，且这一病历原件已经过了当时的质证，原告亦对病历的真实性、客观性无异议，这一病历原件的复印件并已存于以往首次审理的案卷中，故该病历复印件完全可以作为医疗鉴定的依据。我院医生为了撰写论文和晋升借用过该病历，虽然重新抄写的内容仅存在个别处与原件内容不同，可并不影响事实的表述，仅是个别的笔误，且不影响专业鉴定机构对这一医疗病例进行准确的鉴定。原告本次医疗事故责任的认定并没有经过专业医疗事故鉴定，而是直接推定我院承担全部责任，所以不符合法律的公平原则，理应依法完善鉴定程序，还原事实真相后确认责任，作出公正的裁决。原告的部分诉请与法律规定不符，所以不应给予支持。原告现在的医疗根本没有原就诊医院转院手续，诉请金额与实际票据也不符，按照相关法律应不予赔偿。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的实际费用计算，原告仅有鉴定时产生的交通费票据，但该费用已计入鉴定费总额中，原告未能提交其它交通费票据，所以对于交通费的主张也不能予以支持。由于病历中没有明确护理问题和护理时间，也无医嘱，故对于护理费的请求应该给予驳回。即使需要护理，其护理费也应按照护理标准的50%计算。原告要求给付的精神损害赔偿金的计算标准没有任何法律依据，远远超过了法律规定的标准，对于超出部分的要求应该依法驳回。如果涉及赔偿问题，根据2011年9月确定的责任时间，本案中各项赔偿应该以2010年度的赔偿标准为依据，以此公正司法，保护我院权益。对于没有发生的后期护理费应待后期鉴定和实际发生时另行主张权利，不应在本案中一并处理。另外，我们认为护理费应该包含在残疾赔偿金中，不应重复计算。综上所述，对本次医疗行为应该依法进行鉴定，据此确定责任及责任程度，明确是否应予赔偿，驳回原告超出法律规定的不合理主张，维护我院的合法权益。
经审理查明，原告与仝迪（2005年3月死亡）系双胞胎男孩，于2000年4月2日凌晨4时35分和4时45分在被告处出生，系早产儿。2000年4月2日中午12时30分原告与仝迪入住天津医科大学总医院。2002年12月27日，原告和仝迪的法定代理人以被告医疗护理失误致原告和仝迪脑瘫的后果为由起诉要求被告赔偿已发生的误工费20000元、医疗费10000元。原告与仝迪于2003年6月23日经天津市儿童医院诊断为脑性瘫痪。2004年2月，经本院（2003）北民初字第451号民事判决驳回原告与仝迪的诉讼请求。原告与仝迪不服判决，提起上诉，2004年6月29日天津市第一中级人民法院以（2004）一中民四终字第750号民事判决驳回上诉，维持原判。2005年3月仝迪死亡。后原告对天津市第一中级人民法院的终审判决不服，向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2009年6月30日作出（2007）津高立民监字第150号民事裁定，指令天津市第一中级人民法院再审，2009年12月5日天津市第一中级人民法院以（2009）一中民再终字第62号民事裁定确定:撤销天津市第一中级人民法院（2004）一中民四终字第750号民事判决书及天津市河北区人民法院（2003）北民初字第451号民事判决书；本案发回天津市河北区人民法院重审。重审中被告提交了相关病历材料并要求进行医疗事故技术鉴定，但被告提交的病历材料中病程志系重新抄写，抄写后的病程志与原一审诉讼档案中病程志复印件的部分内容不一致，且原始病历材料被告不能提供。重审中，原告要求直接确定被告的侵权责任，暂不要求被告进行赔偿并保留诉权，这一案件审理的法庭辩论终结时间为2011年6月3日。业经本院（2010）北民重字第16号及天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第1135号两审判决确定：被告天津市河北区妇幼保健院对原告及仝迪的诊治构成医疗事故，被告负全部责任。后被告向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院以（2012）津高民申字第0564号民事裁定驳回被告的再审申请。2013年1月6日，原告法定代理人与被告就该医疗损害赔偿问题均申请了诉前调解，并经原告申请，本院于2013年3月13日委托天津市开平司法鉴定中心对原告伤残等级、护理依赖及康复期限进行鉴定。2013年4月22日，天津市开平司法鉴定中心作出津开平【2013】法医鉴（临）字第068号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人仝某1脑性瘫痪，重度智力缺损构成Ⅱ（二）级伤残；2、被鉴定人仝某1需部分护理依赖；3、被鉴定人仝某1重度智力缺损，动作平衡、协调能力差，需要长期肢体康复治疗和功能训练。因鉴定意见下达后，原告法定代理人与被告未能就该医疗损害赔偿问题达成协议，原告故以其诉称问题起诉来院主张赔偿权利，并提交了原告在天津市儿童医院医疗费598元、天津安定医院医疗费320元、天津卫协医院医疗费1348.06元、天津和平华侨医院医疗费8773元，为进行医疗鉴定花用的火车票费327元、北京儿童医院诊疗费170元、医疗鉴定费3600元。庭审中，被告以辩称事实和理由进行抗辩。案经调解，未获协议。
上述事实，有原告法定代理人陈述、被告陈述，原告提交的为证明被告应承担全部医疗责任的（2010）北民重字第16号民事判决书、（2011）一中民一终字第1135号民事判决书，证明进行医疗发生医疗费损失的医疗费单据11张、处方6张、病历复印件3张，证明因鉴定产生的鉴定费票据3张、火车费票据6张，证明原告伤残等级的法医鉴定意见书。被告提交的为证明如确认赔偿问题应按照2010年标准赔偿的关于赔偿仝迪诉讼的天津市河北区人民法院（2012）北民初字第1035号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2013）一中民一终字第331号民事判决书等证据，本院依法予以确认。
本院认为，被告对原告的诊治构成医疗事故且应负全部责任，系经天津市河北区人民法院（2010）北民重字第16号及天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第1135号两审生效判决所确定，具有法律效力，因此，本院对被告所述本案未经专业医疗事故鉴定，不应直接推定责任的抗辩主张不予支持，被告应当赔偿原告的合理损失。
虽然被告对原告的医疗行为及损害后果发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，但因被告重新抄写更改病历，导致无法进行医疗事故技术鉴定，故不适用《医疗事故处理条例》，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
结合具体经济损失，被告应赔偿原告主张的天津市儿童医院、天津安定医院、天津卫协医院、天津和平华侨医院医药费。因现有票据中的交通费和北京儿童医院诊疗费系因伤残鉴定所发生，故原告法定代理人主张的鉴定费和现有票据的交通费、北京儿童医院诊疗费属于鉴定中的合理性支出，统归为鉴定费用，亦应由被告予以赔偿。
由于原告就所诉请赔偿的其它大部分交通费未能提供证据，因此本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿标准应适用法庭辩论终结时上一统计年度的相关统计数据确定赔偿数额。原告经鉴定为脑性瘫痪，重度智力缺损需部分护理依赖，被告即应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定赔偿原告护理费，鉴于原告需部分护理和依赖的情况，故参照《中华人民共和国公共安全行业标准》的规定，被告应按全额陪护费的50%赔偿。
原告自出生后一年开始截至定残之日的护理费，以相应年度的天津市居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资标准的50%计算。
就原告主张的定残之日后的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿标准应适用法庭辩论终结时上一统计年度的相关统计数据确定赔偿数额，即按照天津市2012年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资标准的50%计算赔偿，并结合原告的客观情况，以赔偿十五年为宜。
原告经鉴定为脑性瘫痪，重度智力缺损，已构成Ⅱ（二）级伤残，其损害后果系被告的医疗行为所致，所以被告亦应按照天津市2012年度天津市城市居民人均可支配收入标准，自定残之日起按伤残等级评定计算给付二十年残疾赔偿金。
原告损害后果系被告的医疗行为所致，给原告造成了严重的人身侵害，所以被告还应依法适情给付原告精神损害抚慰金。
原告在本案中所提出的保留追偿后期肢体康复治疗和功能锻炼费用的权利一节，本院不予置议。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》问题一、问题二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国公共安全行业标准》附录B，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院一次性赔偿原告医疗费共计11039.06元；
二、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院一次性赔偿原告火车票费327元、诊疗费170元、医疗鉴定费3600元，共计4097元；
三、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院一次性赔偿原告自出生后一年即2001年5月开始截至2013年4月21日护理费114378.8元；
四、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院按照天津市2012年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资的50%计算一次性赔偿原告自2013年4月22日开始的后期十五年护理费188617.5元；
五、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院一次性赔偿原告自2013年4月22日定残之日起按二十年计算的残疾赔偿金533268元；
六、俟本判决生效后三十日内，被告天津市河北区妇幼保健院一次性赔偿原告精神损害抚慰金100000元；
七、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19456元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 吴凤侠
审 判 员 郝纯友
人民陪审员 聂福印
二〇一四年四月九日
书 记 员 刘 维
附：本裁判文书依据的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵
权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》
侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。
侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十二条超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
四、《中华人民共和国公共安全行业标准》附录B
护理依赖赔付比例
护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费
用的比例，分以下三等：
a）完全护理依赖100％；
b）大部分护理依赖80％；
c）部分护理依赖50％。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。