广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第201号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，女，1989年10月16日生于广东省佛山市，汉族，文秘，住广东省佛山市禅城区。因本案于2014年10月10日羁押，次日被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同月17日被取保候审。2015年2月28日，经广东省佛山市禅城区人民检察院决定继续取保候审。同年3月11日，经广东省佛山市禅城区人民法院决定继续取保候审。
辩护人田海波，广东引力律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何某犯盗窃罪一案，于2015年5月26日作出（2015）佛城法少刑初字第51号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何某在佛山市禅城区创意产业园中国平安人寿保险佛山支公司同德部任被害人刘某乙的秘书，有权保管被害人刘某乙的平安银行信用卡（户名刘某乙，卡号52×××40）。因办理业务需要，被告人何某知晓被害人刘某乙的密码，并在被害人刘某乙的授权下可使用该卡。2014年9月9日，被告人何某趁被害人刘某乙出差，在未经对方同意的情况下，从自己的办公桌内拿走上述信用卡，后持信用卡在中国工商银行取款1700元，在佛山市禅城区榴苑路YY创意商铺利用虚假交易套现10288元。
2014年10月13日，被告人何某的亲属与被害人刘某乙达成协议，由其赔偿被害人刘某乙12088元，被害人刘某乙收到全部款项，并表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.平安银行信用卡（卡号52×××40）流水清单、未出帐明细。证明该卡于2014年9月9日被取现、消费共计11988元。
2.证人黄某甲提供的手机电子回单照片。证明2014年9月9日，卡号52×××40消费10288元，消费人签名为刘某乙。
3.证人黄某甲的证言及辨认笔录。主要内容：我老公曾在网上发布过帮人套现的信息，预留电话133××××2345。我店内POS机的商户名是佛山市名菲超市。2014年9月9日16时许，有人致电我老公，表示想要套现，于是我老公安排我处理相关事宜。当日，一名女子来我店里，说要套现10000元，并拿出一ＸＸ安银行信用卡让我帮她刷。我帮在POS机上刷了10288元，该女子输入密码和手机号码，并在手机电子回单上签名确认。后我支付其10100多元。
经辨认，证人黄某甲指出到其店内套现的女子系被告人何某。
4.证人黄某乙、刘某甲的证言，证实被告人何某知晓刘某乙信用卡的密码，大部分时间由其保管该信用卡。
5.被害人刘某乙的陈述。主要内容：2014年9月9日，我收到短信，得知我的平安信用卡（户名刘某乙，卡号：52×××40）被刷，其中当日13时35分取现4200元失败，13时59分取现700元，14时取现1000元，14时05分取现3000元失败，16时25分消费10288元。我的秘书何某知道信用卡的密码。有时我需要为客户支付保险费，会将卡交给何某，授权其使用该卡，其他时候都是我自己使用信用卡。2014年9月9日至9月13日，我因为出差，便将信用卡交给何某暂时保管，但没有我的授权，何某不得使用该卡。
6.被告人何某的供述及辨认笔录。主要内容：我是刘某乙的秘书。刘某乙的信用卡平日放在我办公桌的抽屉里，我、刘某乙等人知道密码以及办公室放钥匙的地方，平日谁需要办理业务，经过刘某乙同意，可使用该卡。2014年9月9日，我家人问我要钱，而老板刘某乙出差在外，我便在我电脑桌上的纸盒里拿了抽屉钥匙，打开我办公桌的抽屉，拿走刘某乙的信用卡。同日，我持该卡到禅城区海关斜对面的中国工商银行取款4200元失败，后到福禄路莲花广场的中国工商银行取款1700元成功。同日16时许，经过联系，我到禅城区榴苑路健生堂旁边的店铺，刷了10288元，并在对方手机上输入刘某乙的电话和信用卡密码，签名刘某乙。对方给了我10100多元。其中，7000多元被我用来还债，3700元给了家人，剩下的留作自用。
经辨认，被告人何某指出拿信用卡的地点系佛山市创意产业园24号5楼中国平安人寿保险公司佛山支公司同德部办公室，取款地点为禅城区汾江西路12号中国工商银行、禅城区祖庙街道福禄路95号中国工商银行，套现地点为禅城区榴苑路YY创意商铺，存款地点为禅城区榴苑路中国银行佛山榴子支行。
7.其他证据：抓获经过，人口信息查询表，平安银行信用卡号码（卡号52×××40）照片，132××××9205开户资料及通话清单，现金缴款单，协议书，收据，江湾派出所出具的光盘制作说明，被告人何某取款、套现视频监控录像及截图等。
原审判决认为，被告人何某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，共计人民币11988元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人何某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其亲属赔偿被害人全部经济损失，并取得谅解，可酌情对被告人何某从轻处罚。鉴于被告人何某犯罪情节较轻，且确有悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，对其居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款及第二款第（四）项之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人何某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人何某不服，提出上诉。其上诉意见及其辩护人的辩护意见为：何某的行为构成侵占罪而非信用卡诈骗罪，原判适用法律不当，定性错误，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人何某及其辩护人所提的何某的行为应构成侵占罪而非信用卡诈骗罪，原判适用法律不当，定性错误，请求予以改判的意见，经查，首先，信用卡的性质属于一种债权凭证，真正的财产属性体现在卡的归属问题上，即存款人才占有其对银行享有的债权。其次，根据本案现有证据，证实涉案信用卡属被害人刘某乙所有，虽然刘某乙因办理业务需要将信用卡交由上诉人何某保管，但未经刘的同意或授权，何某不得使用或占有卡内款项。因此在刘某乙因出差将信用卡交给何某暂时保管时，何某保管的仅是信用卡这一债权凭证，刘某乙基于该信用卡而对银行所享有的债权并没有转移给何某，何某虽然合法持有刘某乙的信用卡，但并没有事实上占有刘的卡内存款，不符合侵占罪中的“代为保管他人的财物”的法律特征，其行为不构成侵占罪。上诉人何某以非法占有为目的，未经同意冒名使用代为保管的他人信用卡，将取得的款项占为己有，对其应按信用卡诈骗罪追究刑事责任。故上诉人何某及其辩护人的上述上诉意见和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，共计人民币11988元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人何某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人何某通过其亲属赔偿被害人全部经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人何某犯罪情节较轻，且确有悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，对其居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一五年七月十三日
书 记 员 区志滨