广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第622号
上诉人（原审被告）：中山市国景家具有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈秋桂，该公司总裁。
委托代理人：朱远飞、欧金辉，分别系该公司总监、专员。
被上诉人（原审原告）：杨继富，男，1968年1月24日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托代理人：吴文伟，广东广中律师事务所律师。
上诉人中山市国景家具有限公司（以下简称国景公司）因与被上诉人杨继富劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第125号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：杨继富于2012年2月28日入职国景公司，担任工程专员，双方已签订劳动合同。劳动合同上约定乙方（杨继富）工资形式实行计时工资，乙方工资由正常工作时间工资和奖金组成，乙方正常工作时间内工资根据其岗位等级标准支付，奖金按照甲方薪酬记发标准，并根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放，奖金数额没有明确的规定，完全根据甲方的经营效益和乙方绩效来核定，且不计入工资总额内；甲乙双方原约定正常工作时间工资为1100元／月，后双方一致同意将填写在合同上的该工资金额“1100”划掉。劳动合同还约定甲方（国景公司）于每月月底前以人民币形式按月委托银行支付乙方上月工资。杨继富在国景公司工作至2013年1月15日。2013年12月2日，杨继富向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国景公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金16416元；2.代通知金8208元；3.未支付代通知金的经济补偿金8208元；4.2012年2月至2013年1月的休息日加班工资24288元；5.2012年2月至2013年1月12日的基本工资差额4245元；6.50%额外经济补偿金4404元；7.出具解除劳动关系的证明。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）4893号仲裁裁决，裁决国景公司向杨继富支付2012年2月至2013年1月的休息日加班工资差额1650.57元；支付解除劳动关系的经济补偿金5600元；国景公司须为杨继富出具解除劳动关系证明；驳回杨继富其余的仲裁请求。杨继富不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内诉至原审法院，请求判令国景公司向杨继富支付：1.违法解除劳动合同赔偿金16416元［（6000＋2208）元／月×1个月×2倍］；2.违法解除劳动合同的代通知金8208元（6000元＋2208元）；3.经济补偿金8208元（6000元＋2208元）；4.星期六以及延长标准工时外的加班费27100元；5.从2012年2月到2013年1月15日共计拖欠工资总额4246元；6.50%额外经济补偿金4404元；7.国景公司向杨继富出具解除劳动合同证明，并为杨继富补缴社会保险费用；8.国景公司承担本案的诉讼费用。原审诉讼中，杨继富撤回其要求国景公司补缴社会保险费用的诉讼请求。
另查：杨继富与国景公司对杨继富的工资待遇存在争议。杨继富主张国景公司与其约定工资待遇为基本工资6000元／月，加班工资另计。但杨继富未提交相关约定的书面证据。杨继富提交的2012年4月和2012年11月工资条显示工资条分左右两个表格，左表格载明工资结构为工作日工资1100元＋加班工资400元＋福利，其中2012年4月和11月该部分应发工资分别为2820元和2860元；右表格载明内容为奖金，2012年4月和11月奖金分别为2351元和3102元；2012年4月和11月实发工资总额分别为5170元和5962元。杨继富主张其每月工资是由国景公司通过银行转账至中国建设银行股份有限公司广州天河支行（账号：6227003241600601686）和中国银行广州远洋明苑支行（账号：670458587944）的账户，杨继富提交上述两银行账户的流水清单显示，2012年3月31日至2013年3月6日期间每月月底该两账号分别被转账存入366元、5220元（2401元＋2819元）、5170元（2351元＋2819元）、5601元、5601元（2702元＋2899元）、6141元（3312元＋2829元）、5961元（3062元＋2899元）、5962元（3112元＋2850元）、5782元（2902元＋2880元）、5962元（3062元＋2900元）、6118元（3218元＋2900元）、2477元（2013年1月份工资），中国建设银行股份有限公司广州天河支行的转账方为“卢妙疏”（2013年1月31日的转账方为“刘建钊”）。国景公司确认上述中国银行广州远洋明苑支行的转账记录系公司发放杨继富的每月工资，但不确认中国建设银行股份有限公司广州天河支行的转账系公司所为。国景公司主张杨继富的工资待遇为工作日工资1100元＋加班工资400元＋福利。国景公司提交的杨继富2012年2月至同年9月的工资条显示，2012年2月工作日出勤16小时，实发工资366元；2012年3月工作日延长工作7小时，延长工时工资61元；3月至9月期间工作日出勤176小时／月，休息日加班工时32小时／月，加班工资400元／月，实发工资分别为2820元、2820元、2900元、2900元、2830元、2900元、2850元，工资条签名栏有杨继富的签名。杨继富确认该部分工资的真实性，但主张国景公司提交的工资条仅是其工资的一部分，且工资条原件被裁剪，只保留了工资条原件的左边部分。经原审法院核查，国景公司提交的工资条原件有明显剪裁痕迹，其中2012年4月和11月的工资条与杨继富提交的工资条的左边部分相一致。国景公司确认杨继富提交的2012年4月1日至2012年12月31日的考勤记录，该考勤记录显示杨继富该期间每天刷卡时间不尽相同，每日四次刷卡，刷卡时间集中在8：30、12：00-12：10、13：00-13：30、18：00-18：30。杨继富2012年2月至2013年1月期间休息日加班44天。
又查：“员工离职单”显示有杨继富与国景公司管理人员的签名，双方签名时均未填写具体的离职原因，并在“说明”栏将印刷的“急辞工按违约处理，需支付违约金”字样划掉。杨继富在双方签名后在离职原因栏私自添加以下内容“今天行政部通知我解除合同的，不知原因，可能得罪了领导吧”。“工作交接表”显示交接原因可选项目为“辞职、调岗、其他”，并显示有在“其他”处打钩。在杨继富与国景公司副总裁陈龙飞的通话录音中，杨继富向陈龙飞询问“上个月元月15号是你通知行政部阿燕要我离职是吧？”“我听说第二天你又在大会上宣布辞退我是吧？”，陈龙飞予以确认，并回答“按照绩效考核你都是C级了，C级是没办法，是众人评出来的，不是我一个人的事情”“公司原来的绩效考核是这样的”。对于杨继富向陈龙飞询问“国景把我挖过去…..当时你和我谈的工资是6000元／月是吧？”，陈龙飞并未否认。国景公司不确认通话录音的真实性，但未提交相反证据予以反驳。
原审法院审理认为：本案属于劳动合同纠纷。关于杨继富的工资标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，杨继富主张其基本工资标准为6000元／月，但未提交证据证明双方有6000元／月基本工资的书面约定。国景公司与杨继富签订的劳动合同中双方一致同意取消约定基本工资1100元／月，但未在劳动合同中重新约定新的工资标准。工资标准的变更应视为劳动合同的变更，杨继富自入职后签收变更后劳动合同的工资已实际履行超过一个月，但未就工资标准的变更提出主张。经杨继富签名确认的国景公司提交的工资条显示该部分工资结构为正常工作日工资1100元＋加班工资400元＋福利，原审法院对该部分工资予以认定，并据此认定杨继富的正常工作日工资标准为1100元／月。但上述认定的工资结构并非杨继富工资的完整组成，理由如下：第一，国景公司提交的工资条原件有明显剪裁痕迹，国景公司提交的2012年4月和11月工资条与杨继富提交的2012年4月和11月的工资条的左边部分相一致。第二，国景公司确认中国银行广州远洋明苑支行的转账记录系公司发放杨继富的每月工资，不确认中国建设银行股份有限公司广州天河支行的转账系公司所为，而国景公司向杨继富中国银行广州远洋明苑支行账号每月发放的工资金额与国景公司提交的杨继富的工资条显示的月实发工资金额全都不一致，国景公司前后主张自相矛盾。第三，在杨继富与陈龙飞的对话中，对于杨继富向陈龙飞询问“国景把我挖过去…..当时你和我谈的工资是6000元／月是吧？”，陈龙飞并未否认。第四，杨继富提交的工资条显示2012年4月和11月实发工资数额分别为5170元和5962元，该金额与其提交的两个银行账户转账总金额相一致。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，用人单位对争议发生两年内的工资支付台账负有举证义务。根据上述规定，因国景公司提交的工资条不完整，原审法院采信杨继富提交的2012年4月和11月工资条以及银行账号显示的实收工资数额，认定杨继富完整的工资结构应为工作日工资1100元＋加班费400元＋福利＋奖金，认定杨继富2012年2月至2013年1月期间的实收工资数额分别为：366元、5220元、5170元、5601元、5601元、6141元、5961元、5962元、5782元、5962元、6118元、2477元，原审法院据此计算杨继富离职前十二个月平均工资为5751.8元／月［（5220元＋5170元＋5601元＋5601元＋6141元＋5961元＋5962元＋5782元＋5962元＋6118元）÷10个月］。对于杨继富主张的工作日基本工资标准为6000元／月，原审法院不予采信，对于杨继富要求补足每月基本工资差额的主张不予支持。
关于国景公司是否需要向杨继富支付2012年2月至2013年1月期间的加班工资差额。杨继富2012年2月未加班，不存在加班工资差额。根据杨继富的工资结构及考勤记录，杨继富2012年3月至2013年1月期间正常工作日每天工作8小时，基本工资1100元／月，该期间休息日加班共44天，实收加班工资4400元（400元／月×11个月），2012年3月工作日延长工作7小时，实收加班工资61元。因此，国景公司应支付杨继富2012年3月至2013年1月期间的加班工资差额55.95元［（1100元／月÷21.75天×44天×200%-4400元）＋（1100元／月÷21.75天÷8小时×7小时×150%-61元）］。
关于国景公司是否需要向杨继富支付解除劳动合同的赔偿金。杨继富与国景公司管理人员在“员工离职单”签名时均未填写具体的离职原因，并在“说明”栏将印刷的“急辞工按违约处理，需支付违约金”字样划掉，“工作交接表”显示交接原因可选项目为“辞职、调岗、其他”，并选择了“其他”。从“员工离职单”和“工作交接表”可以看出，杨继富并非主动辞职。在杨继富与国景公司副总裁陈龙飞的通话录音中，陈龙飞明确表示因杨继富绩效考核是C级公司要求其离职。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，虽然国景公司不确认通话录音的真实性，但未提交相反证据予以反驳，故国景公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对杨继富提交的录音通话证据予以采信。国景公司以杨继富绩效考核不达标而辞退杨继富，此种情形构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，国景公司应向杨继富支付违法解除劳动合同赔偿金11503.6元（5751.8元×1个月×2倍）。国景公司无需另行向杨继富支付经济补偿金。
关于杨继富要求国景公司支付代通知金的诉讼请求。由于杨继富的离职不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定可获得代通知金的情形，故原审法院对杨继富该项诉讼请求不予支持。
关于杨继富要求国景公司支付50%额外经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位拖欠劳动报酬在经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，才需要支付赔偿金，由于杨继富并未就国景公司未足额支付加班工资的情况向劳动行政部门投诉，故原审法院对杨继富该项诉讼请求不予支持。
关于杨继富要求国景公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求。由于杨继富与国景公司已于2013年1月15日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，国景公司应当在双方解除劳动关系时为杨继富出具解除劳动关系的证明，现国景公司也同意向杨继富出具该证明，原审法院对杨继富该项诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条第一款、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十五条的规定，判决：一、国景公司于本判决发生法律效力之日起七日内向杨继富支付：2012年3月至2013年1月期间的加班工资差额55.95元、违法解除劳动合同赔偿金11503.6元。以上两项合计11559.55元；二、国景公司于本判决发生法律效力之日起七日内向杨继富出具解除劳动关系证明；三、驳回杨继富的其他诉讼请求。案件受理费10元（杨继富已预交10元），由国景公司负担。
上诉人国景公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令国景公司无须支付向杨继富支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资差额及承担本案诉讼费用。主要理由如下：1.在一审过程中，未当庭播放通话录音，未对通话录音进行质证。2.杨继富未提供的通话录音设备原件与拷贝件进行比对，未能证明通话录音未经人为剪辑、修改，真实性、关联性无法确认。该通话录音也无法证明是杨继富与陈龙飞之间的对话。3.杨继富按照公司正常程序离职，由其自己提出离职申请、填写离职单经单位领导同意后，杨继富签字确认。杨继富无证据证实违法解除劳动合同。4.国景公司已支付全额工资及加班工资。
被上诉人杨继富答辩称：1.电话录音在一审中，杨继富要求当庭播放，但对方不确认该证据真实性，认为不需要当庭播放。在一审举证阶段，杨继富已按证据规则要求提交了该证据，国景公司认为一审没有提交原件与拷备件，而不确认录音，是其放弃质证权利，国景公司也没有申请进行鉴定，因此应当承担举证不能的不利后果；2.一审认定的事实和适用法律是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，原审法院在2014年4月1日庭审时，杨继富将手机通话录音光盘及文字说明作为证据进行举证，并补充说明录音光盘是杨继富与国景公司副总裁陈龙飞之间的智能手机通话录音，在仲裁阶段已用手机当庭播放。国景公司如认为录音内容不真实可申请鉴定，对陈龙飞身份不予认可也应负举证责任。国景公司质证认为未经公证，真实性无法确认，与本案无关联性。
二审期间，国景公司表示听过录音内容，不需要在法庭调查时进行播放。
本院认为：结合双方当事人上诉答辩意见，本案二审主要有下列争议焦点，并分析如下：
一、关于国景公司是否需要向杨继富支付解除劳动合同的赔偿金。首先，国景公司上诉主张杨继富一审提供的通话录音未经质证不能作为认定案件事实的证据，但经查该份证据原审庭审中已作为证据提交且国景公司进行了质证，二审期间国景公司进一步表示听过录音内容，不需要现场播放，因此本院认定该份电话录音在原审中业经举证质证，未违反法定程序。国景公司以该通话录音未经质证不能作为证据使用的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。其次，国景公司虽质证认为上述通话录音真实性不予认可，但未提供相反证据予以反驳，亦未对录音人员身份的真实性提出鉴定申请，国景公司应承担对其不利的后果。因此，原审法院采信杨继富提交的通话录音证据并无不妥，本院予以维持。在杨继富与国景公司副总裁陈龙飞的通话录音中，陈龙飞表示系基于杨继富绩效考核是C级而要求其离职的。结合《员工离职单》未填写具体的离职原因，且在“说明”栏中将印刷的“急辞工按违约处理，需支付违约金”字样划掉，《工作交接表》交接原因项目中“辞职”一栏被划掉而在“其他”选项中打勾，可以推定杨继富并非主动辞职，而是国景公司以考核不达标而辞退杨继富的，此种情形构成违法解除劳动合同。国景公司依法应向杨继富支付违法解除劳动合同赔偿金，金额为11503.6元（5751.8元×1个月×2倍）。
二、关于国景公司是否需要向杨继富支付2012年2月至2013年1月期间的加班工资差额。因杨继富在2012年3月至2013年1月期间休息日加班共44天，实收加班工资4400元（400元／月×11个月），工作日延长工作7小时，实收加班工资61元。原审法院按杨继富基本工资1100元／月计算，国景公司尚欠加班工资差额55.95元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人国景公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市国景家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 梁华乔