文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4396号上诉人（原审被告）：李章明，男，1948年10月28日生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：侯淑惠，江苏徐州盛邦法律服务所。被上诉人（原审原告）：李红军，男，1968年2月7日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。法定代表人：李永生，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：柳世阳，男，1963年2月24日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人李章明与被上诉人李红军、柳世阳、江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李章明及其委托诉讼代理人侯淑惠，被上诉人李红军的委托诉讼代理人孙景波到庭参加询问，被上诉人华宝公司、柳世阳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。李章明上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或者依法改判。2、一、二审诉讼费由李红军承担。事实与理由：一、一审遗漏必要的共同诉讼人，属于程序严重违法。1、一审判决认定李红军主张的利息是基于《利息及资金使用费支付协议》，而作为借款利息的偿付主体共四人：柳世阳、李章明、王开斌及其担保人华宝公司枣庄分公司。一审遗漏了王开斌。2、本案500万借款的实际借款人应当是枣庄金天鸿基置业有限公司（以下简称金天鸿基公司），该公司系本案必要共同诉讼人，一审遗漏该公司。二、一审认定借款主体错误。李章明是华宝公司枣庄分公司负责人，其在涉案《借款协议》、《利息及资金使用费支付协议》和《还款计划》上的签名均系职务行为，代表的是华宝公司枣庄分公司，该借款也非其个人使用。因此，一审认定李章明是借款人错误。三、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条第一项规定：既未约定借其内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，本案利息应当按照年息6%计算，而不应按照月息2%计算。被上诉人李红军答辩称：1、涉案《借款协议》和《利息及资金使用费支付协议》均约定李章明为借款人，上诉人该项理由缺乏依据。2、金天鸿基公司系担保人而非借款人，出借人是否要求担保人承担责任享有选择权，未起诉该公司并不属于遗漏主体；被上诉人未起诉王开斌是因其后期没有参与借款，即便其是借款人，被上诉人也可以选择仅起诉本案其他借款人。3、双方在协议中约定的利息和违约金标准远高于月息2%，被上诉人按月息2%主张符合法律规定。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人华宝公司、柳世阳未到庭亦未提供书面答辩意见。李红军原审诉讼请求：1、柳世阳、李章明、华宝公司归还借款利息95.62万元；2、诉讼费用由柳世阳、李章明、华宝公司承担。一审法院认定事实：2014年3月13日，李红军（乙方）、柳世阳、李章明、华宝公司枣庄分公司（甲方）、案外人金天鸿基公司经协商达成借款协议书一份，约定：因甲方承建枣庄金天鸿基置业有限公司开发建设的金鼎国际广场项目需要，甲方向乙方借用施工资金，现甲乙双方达成如下协议：一、乙方同意借给甲方施工资金人民币500万元，分两次打入甲方和担保方共同指定的账户，户名：枣庄金天鸿基置业有限公司，账号：37×××88，开户行：枣庄建行矿区支行。第一次于2014年3月17日前汇入人民币300万元，第二次2014年4月14日前汇入人民币200万元。二、甲方承诺并保证与2014年7月31日前须完成至正二层，达到第一次付款节点。担保方承诺在第一次付款节点时确保归还乙方人民币500万元。三、以转账方式将上述借款500万元汇入甲方和担保方共同指定的双控账户（以汇款凭据为准）。四、甲方保证在约定的时间内归还乙方借款并提供枣庄金天鸿基置业有限公司担保并承担连带还款责任。五、本协议甲乙双方签字后成立，枣庄金天鸿基置业有限公司双控账户收到乙方500万元。该借款协议书由李红军、柳世阳、李章明、华宝公司枣庄分公司分别签字或签章确认。案外人金天鸿基公司作为保证人在担保人处签章予以认可。同日，李红军（乙方）、柳世阳（甲方）、李章明（甲方）、华宝公司枣庄分公司又达成利息及资金使用费支付协议，约定甲方承诺并保证于2014年7月31日前归还借款人民币500万元并支付利息100万元（此笔支付以借款借据为准）。2014年12月31日前归还乙方借款人民币使用费400万元。甲方保证在约定的时间内归还乙方借款及利息及资金使用费并提供江苏华宝建设工程有限公司枣庄分公司作为担保人承担连带还款责任。在该支付协议上方同时注明：“证明：此原件作为甲乙双方于2014年3月13日签订的借款协议书的附件。”李红军、柳世阳、李章明及案外人王开斌在该支付协议上签字确认。华宝公司枣庄分公司作为担保人在该协议左下角担保人处签章确认。上述两份协议签订后，李红军于2014年3月17日和4月16日通过转账方式分别向指定的金天鸿基公司账户37×××88分别汇款300万元和200万元。2014年3月17日，柳世阳、李章明、华宝公司枣庄分公司向李红军出具借条，载明：“今借李红军人民币300万元整，此款按借款协议的约定时间已汇入到枣庄金天鸿基置业有限公司账户（37×××88）。2014年4月18日，柳世阳、李章明向李红军出具借条，载明：“今收到李红军汇入薛城金天鸿基双控账户借款200万元整，协议借款第二批。”后柳世阳、李章明、华宝公司未能如期归还涉诉借款，李红军曾将柳世阳、李章明、华宝公司、案外人金天鸿基公司诉至该院。2015年3月19日，华宝公司枣庄分公司、金天鸿基公司（甲方）与李红军（乙方）达成还款协议，约定：“关于华宝建设工程有限公司及有关人员借李红军现金500万元，并有枣庄金天鸿基置业有限公司担保，期间已拨付工程款给付李红军280万元，对江苏华宝建设工程有限公司下欠220万元。甲乙双方作如下约定：一、李红军同意撤诉，对枣庄金天鸿基置业有限公司银行账户解封。二、枣庄金天鸿基置业有限公司承诺在枣庄金天鸿基置业有限公司银行账户解封后第二天支付李红军120万，2015年4月30日前支付50万元，2015年5月31日前再付50万元。三、本协议双方签字后生效，如甲方逾期支付，甲方自愿按照从借款之日按月息2分1厘支付利息，甲方无异议。如乙方违反本协议，甲方有权扣除乙方50万元，乙方无异议。四、如双方的乙方不按本还款计划约定履行由丰县人民法院审理。达成还款协议后，李红军撤回起诉。2016年1月12日，李红军曾因该笔还款协议中涉及到的违约金问题，撤回对柳世阳、李章明、华宝公司、金天鸿基公司的起诉。另查，根据李红军提供银行流水明细等证据记载，结合还款日期以及还款数额，可以确定按月利率2%计算的利息计算方式如下：利息计算清单                  还款日期              还款（万元）              借款天数              利息                  2014年8月21日              100              5个月4天              10.27                  2014年9月30日              60              6个月13天              7.72                  2014年11月2日              20              7个月15天              3                  2014年11月7日              20              7个月20天              3.07                  2014年11月26日              20              8个月10天              3.33                  2015年1月29日              60              10个月12天              12.48                  2015年3月25日              120              其中20万元使用12个月8天              4.9                  其中100万元使用11个月22天              23.47                  2015年4月28日              10              12个月12天              2.08                  2015年5月31日              60              13个月14天              16.16                  2015年7月14日              10              14个月28天              2.97                  2015年7月29日              20              15个月13天              6.17                  合计95.62万元      一审法院认为：该案争议焦点为：柳世阳、李章明、华宝公司应否偿还李红军借款利息，如应偿还，数额如何确定。首先，关于涉诉借款协议书、利息及资金使用费支付协议是否有效，是否属于合同法规定的以合法形式掩盖非法目的情形的问题，综合庭审分析，柳世阳、李章明、华宝公司抗辩依法不能成立，理由如下：判断合同的效力，应从有效合同的三个要件来考量，即1、行为人具备相应的行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律或社会公共利益。该案双方确实存在借贷的真实意思表示，且没有违反法律或社会公共利益。涉诉借款用途系实际用于金天鸿基公司开发建设的金鼎国际广场项目需要，李红军与柳世阳、李章明、华宝公司枣庄分公司另行签订利息及资金使用费协议的行为均不能必然导致涉诉两份协议违法无效。关于柳世阳、李章明、华宝公司应否偿还李红军借款利息的问题。李红军曾将柳世阳、李章明、华宝公司、案外人金天鸿基公司诉至该院，2015年3月19日，华宝公司枣庄分公司、金天鸿基公司（甲方）与李红军（乙方）达成还款协议，该协议第三项为：本协议双方签字后生效，如甲方逾期支付，甲方自愿按照从借款之日按月息2分1厘支付利息，甲方无异议。而李红军在该案中所主张的则是基于利息及资金使用费支付协议约定条款所主张的利息，两者并非同一法律关系。故柳世阳、李章明应当承担涉诉利息的给付责任。关于华宝公司的责任问题。李红军（乙方）、柳世阳（甲方）、李章明（甲方）、华宝公司枣庄分公司达成的《利息及资金使用费支付协议》中，明确华宝公司枣庄分公司作为担保人承担连带还款责任，其亦在担保人处签章确认。但根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。据此，华宝公司枣庄分公司作为集团公司的分支机构无独立承担民事责任的能力，在无集团公司书面授权的情形下，其所作保证依法应认定无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第七条规定主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该案中，担保人华宝公司枣庄分公司和债权人李红军对于案涉保证合同无效均有过错，分别为：担保人华宝公司枣庄分公司在无集团公司授权的情形下即提供保证；债权人李红军在未确认华宝公司枣庄分公司得到集团公司关于就案涉借款提供保证的授权的情形下，即接受华宝公司枣庄分公司提供的保证。而《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，华宝公司应就前述借款相应利息在柳世阳、李章明不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任。关于李红军主张的利息数额的问题，双方虽然在利息及资金使用费支付协议中约定：2014年7月31日前归还借款人民币500万元并支付利息100万元。2014年12月31日前归还乙方借款人民币使用费400万元。但该约定明显过高，现李红军主动调整为按照月利率2%计算，不违反法律规定，予以支持。同时鉴于李红军认可归还的500万元均为本金，该院依法将归还的500万元确定为本金，并根据李红军提供的银行流水明细等计算相应的使用期间的利息为95.62万元。柳世阳经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，该院依法进行缺席判决。综上，一审法院判决：一、柳世阳、李章明于判决发生法律效力之日起十日内给付李红军借款利息95.62万元。二、江苏华宝建设工程有限公司就柳世阳、李章明所欠李红军借款利息95.62万元在柳世阳、李章明所不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。三、驳回李红军的其余诉讼请求。案件受理费13360元，由柳世阳、李章明、江苏华宝建设工程有限公司负担上诉人李章明为支持其上诉主张向本院提供《建设工程施工合同》一份。拟证明：涉案500万借款按照借款合同的约定是用于金天鸿基公司开发的金鼎国际广场项目，该项目由金天鸿基公司发包给华宝公司。被上诉人李红军质证认为：对该证据的真实性不发表意见。但《借款协议》的用途及借款主体约定非常清楚。该证据与本案无关联。本院认为：该证据仅证明金天鸿基公司与华宝公司之间存在建设工程施工合同关系，与本案争议的借款主体问题并无关联性，不予采纳。本院查明的案件事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：一审庭审中，法庭询问李章明在2015年3月至19日《还款计划》上的签字行为是否代表华宝公司，李章明表示不能代表华宝公司，华宝公司未向其授权，是其自己作出的行为。本院认为：关于一审是否遗漏必要的共同诉讼人的问题。首先，涉案《借款协议书》和《利息和资金使用费支付协议》均未显示金天鸿基公司为借款人，即使涉案借款汇入金天鸿基公司账户，亦是按照借款协议的约定履行。上诉人主张该公司为实际借款人缺乏事实依据，其关于金天鸿基公司未参加诉讼属于遗漏必要共同诉讼人的主张不能成立。其次，王开斌虽作为借款人在《利息和资金使用费支付协议》签字，但就该笔利息债务而言，各借款人之间为连带责任，债权人选择其中几名债务人主张权利并不违反法律规定，上诉人以王开斌为参加诉讼属于遗漏必要共同诉讼人的主张缺乏法律依据，不予采纳。关于李章明是否为借款人的问题。首先，从《借款协议》和《利息及资金使用费支付协议》的内容来看，两份协议打印内容中均标明李章明为借款人，李章明亦是以借款人身份签订上述协议，上述协议中均未体现李章明以华宝公司枣庄分公司负责人身份实施上述行为；其次，在李红军支付借款后，李章明均以借款人名义出具借条；再次，2015年3月至19日《还款计划》系针对涉案借款作出的还款安排，还款计划虽注明甲方为华宝公司枣庄分公司，但李章明表示其在该还款计划的签字行为并非代表华宝公司，是其个人行为。因此，综合以上事实，李章明主张其在涉案借款中的签字均系职务行的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于利息标准问题。涉案《利息及资金使用费支付协议》约定：2014年7月31日前归还借款500万元并支付利息100万元，2014年12月31日前归还借款使用费400万元。按照借款本金、付息期间及付息金额计算，双方约定的利息标准明显过高。一审判决调整为按照月利率2%计算并无不当。上诉人主张按照年息6%计算缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人李章明的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13362元，由上诉人李章明负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖代理审判员  张 涛二〇一七年九月二十一日书 记 员  李 婕