中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3865号
上诉人（原审原告）上海欧祺亚鲨鱼服饰有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区。
法定代表人包子广，董事长。
委托代理人张保国，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人王永华，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人达马股份有限公司，住所地意大利共和国瓦雷泽。
法定代表人蒂尼·安德利亚，首席执行官。
委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，北京市国府闻佳律师事务所律师。
上诉人上海欧祺亚鲨鱼服饰有限公司（简称欧祺亚公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1991号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议进行了审理。2015年2月3日，上诉人欧祺亚公司的委托代理人张保国、王永华，原审第三人达马股份有限公司（简称达马公司）的委托代理人ＸＸ到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2012年7月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条和第三十四条的规定，作出商评字（2012）第33853号《关于第3899924号“GOODLUCKGLADIUS及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第3899924号“GOODLUCKGLADIUS及图”商标（简称被异议商标）在服装、婴儿服商品上不予核准注册。欧祺亚公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的商品与第250160号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标（简称引证商标）核定使用的商品构成相同或类似商品，欧祺亚公司对此不持异议，予以确认。被异议商标中显著识别部分之一的图形与引证商标中显著识别部分之一的图形在视觉效果、造型轮廓等方面极为相近，且被异议商标在整体表现形式上以及文字、图形的排列方式上亦与引证商标相似，二者共同使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认。欧祺亚公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用已经产生了较高的知名度，其与引证商标共存于相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认。欧祺亚公司的相关诉讼主张不能成立，不予支持。
商标评审实行个案审查原则，其他商标的注册情况不能成为被异议商标理应获准注册的当然理由。另外，被异议商标不论是否已在其他国家或地区获准注册，仍需按照相关法律规定予以审查，其他国家和地区的注册情况不能成为其理应在中国大陆地区获准注册的依据。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
欧祺亚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要理由为：被异议商标与引证商标在设计、整体结构、发音等方面不同，鱼图形为常见动物形象，没有独创性和排他性，两商标不会造成相关公众的混淆误认，未构成近似商标，原审法院及商标评审委员会认定错误；欧祺亚公司提交的证据足以证明两商标可以共存，并不构成近似商标；被异议商标经过长期使用与引证商标并未产生混淆；被异议商标是欧祺亚公司在先注册商标的延伸注册。
商标评审委员会、达马公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第3899924号“GOODLUCKGLADIUS及图”商标（详见附图），由上岱实业有限公司于2004年1月30日申请注册，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）审查，该商标在腰带、裤带商品上的注册申请予以驳回，并于2007年4月28日初步审定并公告，指定使用在第25类鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾、服装、婴儿服等商品上，后经商标局核准，该商标转让予欧祺亚公司。
引证商标为第250160号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标（详见附图），申请人为达马公司，申请日为1985年7月27日，核准注册日为1996年5月15日，核定使用在第25类服装等商品上。该商标专用期限至2016年5月14日。
在法定期限内，达马公司向商标局提出异议申请。商标局作出（2010）商标异字第5430号裁定（简称第5430号裁定），裁定：被异议商标在“服装、婴儿服”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
2010年4月15日，欧祺亚公司向商标评审委员会提出异议复审申请，请求核准被异议商标的注册申请，并提交了以下主要证据：1、欧祺亚公司商标情况；2、引证商标档案；3、被异议商标与引证商标在台湾地区和德国的注册证明；4、欧祺亚公司店面的分布及部分照片；5、资产负债表、部分销售合同和销售发票；6、欧祺亚公司的商标宣传广告。
2012年7月30日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标指定使用的服装、婴儿服商品与引证商标核定使用的服装商品属于同一种或类似商品。因此，被异议商标指定使用在服装、婴儿服商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，欧祺亚公司所述被异议商标与引证商标在台湾地区和德国已经共存等理由均不能成为判定被异议商标与引证商标是否构成近似商标的依据，且欧祺亚公司提交的在案证据不足以证明被异议商标与引证商标在同一种或类似商品上共存于市场不会造成消费者混淆误认。被异议商标指定使用的鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾商品与引证商标核定使用的商品均不属于同一种或类似商品，被异议商标在上述商品上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。达马公司称其对鲨鱼图形享有在先著作权，缺乏事实依据，不予支持。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标在服装、婴儿服商品上不予核准注册。
在原审诉讼中，欧祺亚公司补充提交了经销合同及发票、财务报表、品牌代言协议及发票与相关报道、广告宣传材料、所获荣誉等证据。
在二审诉讼中，欧祺亚公司明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、第5430号裁定、证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。本案二审的焦点问题为被异议商标指定使用在服装、婴儿服商品上与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
欧祺亚公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标中显著识别部分之一的图形与引证商标中显著识别部分之一的图形在视觉效果、造型轮廓等方面较为相近，且被异议商标在整体表现形式以及文字、图形的排列方式上亦与引证商标相似，二者共同使用在类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，欧祺亚公司在商标评审期间提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度，从而可以与引证商标相区分。因此，欧祺亚公司主张被异议商标与引证商标未构成近似商标，缺乏依据，本院不予支持。
欧祺亚公司上诉主张被异议商标是其在先注册商标的延伸注册，缺乏证据支持，本院对该项主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。欧祺亚公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海欧琪亚鲨鱼服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年三月十八日
书 记 员 崔馨娜