广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第586号
上诉人（原审原告）刘晓玉，女，汉族，1968年7月1日出生。
被上诉人（原审被告）广州市荔鸿房地产发展有限公司。
法定代表人何加金，执行董事。
委托代理人廖璞，广东红棉律师事务所律师。
上诉人刘晓玉因商品房预约合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月19日，刘晓玉（认购方）与广州市荔鸿房地产发展有限公司（以下简称荔鸿公司，出售方）签订《商铺认购协议书》约定：认购方自愿认购位于广州市东风西路81号“荔鸿商贸大厦”【鞋博汇】三层11号物业，建筑面积约为17.24平方米，该物业用途仅为商业；认购方享受一口价折扣，商铺折扣后总价为750000元；认购方缴纳50000元作为预订上述编号商铺之定金，须于签订本认购书前付清；首期房款350000元须于2013年9月26日前付清；甲方与乙方经协商一致同意，乙方按约定时间交付50%房款于甲方指定账户，甲方保证乙方于交付50%房款后30天内具备网上签约条件并通知乙方网签，否则甲方双倍赔偿乙方已交定金且退还乙方已付房款等等。协议签订后，刘晓玉向荔鸿公司支付定金50000元。
2013年9月23日，刘晓玉向原审法院提起本案诉讼，要求判决：1、确认刘晓玉、荔鸿公司双方签订的认购书无效；2、荔鸿公司双倍返还刘晓玉定金100000元；3、荔鸿公司支付刘晓玉公证费1000元；4、本案诉讼费由荔鸿公司承担。
为证明涉案商铺处于抵押不可销售状态，刘晓玉提供截取2013年9月22日“阳光家缘”网站信息的《公证书》作为证据，该网站显示涉案商铺为抵押不可销售状态。刘晓玉支出公证费1000元。
刘晓玉为证明荔鸿公司存在欺诈行为、故意隐瞒涉案房屋属于抵押状态的行为，提供其与案外人陈浩平、吴某的电话通话录音作为证据。荔鸿公司对两案外人是否荔鸿公司工作人员的身份未予确认。
为证明涉案商铺已经涂销抵押可进行网上签约，荔鸿公司提供2013年10月16日其作为申请人向房管部门申请涉案房屋在建工程抵押权注销预告登记的《受理回执》及截取2013年11月1日“阳光家缘”网站信息的《公证书》作为证据，该网站显示涉案商铺为预售可售状态。
另查，涉案商铺所在的荔鸿商贸大厦已于2013年8月13日取得广州市国土资源和房屋管理局发出的商品房预售许可证。
原审法院认为：刘晓玉与荔鸿公司签订的《商铺认购协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且涉案商铺已取得商品房预售许可证，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格履行。虽然，涉案商铺在签订《商铺认购协议书》时还在抵押，但荔鸿公司在签订《商铺认购协议书》后已采取相应的补救措施，涂销涉案商铺上所设定的抵押权，涉案商铺现为预售可售状态。故刘晓玉的诉讼请求，与事实不符，无法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条的规定，于2013年11月27日作出判决：驳回刘晓玉的诉讼请求。案件受理费1160元，由刘晓玉负担。
判后，上诉人刘晓玉不服原判，向本院上诉称：一、案件事实经过。2013年9月19日，刘晓玉应邀到荔鸿公司鞋博汇，经荔鸿公司销售人员介绍，刘晓玉意欲购买鞋博汇3楼11号商铺。荔鸿公司拿出《鞋博汇商铺认购协议书》，协议书共有五大条款，双方对协议书条款内容作了（填空书写式）约定，但其中第五条第9点的其它内容空白，双方未有其它约定。刘晓玉及荔鸿公司销售经办人签完字后，荔鸿公司销售经办人拿走《鞋博汇商铺认购协议书》去办公室盖公章，随后，荔鸿公司趁盖公章之机，单方在《鞋博汇商铺认购协议书》右下角加盖蓝色印章文字一段。刘晓玉发现荔鸿公司加盖的蓝色印章文字，于是质问荔鸿公司为什么要私下加盖这段印章文字，荔鸿公司销售经办人员马上解释说：“没别的意思，只是因为最近商铺销售太多，加上网签是律师事务所的律师代为办理，需要时间安排而已”。2013年9月21日，刘晓玉准备转付首期款给荔鸿公司，于是到阳光家缘网查询所认购的商铺情况及荔鸿公司在房管部门的监管账号，不料阳光家缘网上显示该商铺有抵押不能销售。2013年9月22日，刘晓玉在广州市公证处办理了证据公证。二、刘晓玉基于荔鸿公司欺骗性的虚假陈述，与荔鸿公司签订商铺认购协议书，该认购协议书完全违背了刘晓玉的真实意愿，违背了刘晓玉购买商铺投资获利的合同目的。购买商铺能否获利，最大因素取决于开发商的资金实力。个体商铺需依赖整栋商铺的形象、品牌及信誉而获利，单一商铺抵押权涂销并不能降低或解除该商铺的投资风险。从刘晓玉提供的证据《公证书》中可以看见，荔鸿公司所销售的商铺除个别单元处于可售状态外，整栋商铺从1楼到13楼绝大部分商铺都处于抵押或查封等不可销售状态。由此可见，荔鸿公司资金非常紧张，根本无法保证日后有足够的资金用于商铺装修及广告推广。三、原审判决存在以下几点错误：1、认定事实错误。原审判决经审理查明部分认为“甲方与乙方经协商一致同意，乙方按约定时间交付50％房款于甲方指定账户，甲方保证乙方交付50％房款后30天内具备网上签约条件并通知乙方网签，否则甲方双倍赔偿乙方定金且退还乙方已付房款”是刘晓玉与荔鸿公司之间的约定，存在认定事实错误，刘晓玉从未与荔鸿公司约定以上文字内容，蓝色印章文字，并非认购协议书条款，是荔鸿公司的单方意思表示，对刘晓玉不具有约束力。原审判决经查明部分认为“协议签订后，刘晓玉向荔鸿公司支付定金50000元”，存在认定事实错误。刘晓玉是在支付50000元定金后，签订商铺认购协议书的。商铺认购协议书第四条第1点已写明：定金须于签署认购书前付清。2、刘晓玉是基于荔鸿公司虚假的陈述（商铺无权利瑕疵且开发商资金雄厚会把商铺打造成国际一流的鞋类商城）作出的错误意思表示，如果刘晓玉知道荔鸿公司所售的商铺有抵押，刘晓玉绝对不会与荔鸿公司签订商铺认购协议书。荔鸿公司在案件开庭后涂销抵押的行为，不能改变2013年9月19日双方签订商铺认购协议书时，所售商铺有抵押不可销售的事实，也不能改变荔鸿公司恶意欺骗刘晓玉的事实及行为性质。荔鸿公司第二次开庭时提供的公证书，只能说明公证当天（2013年11月1日）争议商铺的状态，不能证实案发当天（2013年9月19日）争议商铺处于可销售状态，因此，该份公证书与本案毫无关联性。四、原审程序存在以下违法性，且显失公正。原审法院在举证期限届满后，准许荔鸿公司延期举证，不符合程序法的规定。荔鸿公司于2013年11月1日办理公证，随后补充该证据，此时本案举证期限早已届满（2013年10月24日已庭审结束）。原审法院并未征求刘晓玉意见，就允许荔鸿公司延期举证，并通知刘晓玉于2013年11月14日第二次开庭。权利应该是对等的。第二次开庭时，原审法院不允许刘晓玉变更诉讼请求，不符合程序法的规定，明显有违程序公正。2013年11月14日庭审开庭前，刘晓玉向原审法院提交了书面的变更诉讼请求文件，当时，原审法院告知刘晓玉在庭审时再口头陈述一遍。庭审过程中，刘晓玉口头表明要求变更诉讼请求时，原审法院征求荔鸿公司的意见后，未予同意刘晓玉变更诉讼请求。五、适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。请求法院判决：1、撤销原审判决，依法改判（判令撤销刘晓玉与荔鸿公司之间签订的商铺认购协议书，判令荔鸿公司双倍返还定金100000元并支付公证费1000元）；2、一、二审诉讼费由荔鸿公司承担。
被上诉人荔鸿公司答辩称：刘晓玉请求撤销《商铺认购协议书》，而一审时刘晓玉最终确定的诉请是确认《商铺认购协议书》无效，因此二审不应支持。同时，刘晓玉与荔鸿公司是在自愿、平等协商的基础上签订《商铺认购协议书》，不存在欺诈的情形。至于刘晓玉主张一审程序违法，该主张是不能成立的。因为在一审第二次开庭时，刘晓玉曾想变更诉请，但在一审法院要求其明确表示时，刘晓玉放弃变更诉请，明确要求判令《商铺认购协议书》无效，一审笔录对此有记载。同时《商铺认购协议书》签订已经比较久了，荔鸿公司仍在等刘晓玉来支付购房款，如刘晓玉不履行义务的话，需自行承担法律责任。荔鸿公司认为原审查明事实清楚，请求法院驳回刘晓玉的全部上诉请求。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：《商铺认购协议书》约定：认购方须于2013年9月26日前，持本《鞋博汇商铺认购书》、定金收据、身份证原件并带备首期房款及购房税费到本“荔鸿商贸大楼”售楼部签署《广州市商品房买卖合同》及其补充协议、代理房屋登记手续、代办缴纳税费手续等。若认购方未按期支付房款，出售方有权要求认购方每延期一日按应付房款的万分之五支付延期付款的违约金，若认购方逾期付款超过七日，认购方所交定金不予返还，本《鞋博汇商铺认购书》解除，出售方可将物业出售给第三方，无需通知认购方。原审法院2013年11月14日《质证笔录》中记载，原审法院询问刘晓玉还有何补充时，刘晓玉提出明确诉讼请求为“1、撤销原、被告双方签订的认购书。……”，原审法院询问荔鸿公司的意见，荔鸿公司以超过法定期限为由不同意刘晓玉变更其诉讼请求，原审法院以超过法定期限为由不予准许刘晓玉变更诉讼请求。荔鸿公司向原审法院表述了本案的案由应为预约合同纠纷，不是房屋买卖合同纠纷。刘晓玉则称双方已约定不再签合同，认购书即是房屋买卖合同。本院二审庭询时，刘晓玉坚持以荔鸿公司隐瞒涉案商铺抵押的事实构成欺诈而认为《商铺认购协议书》属于可撤销合同，要求予以撤销。荔鸿公司则认为其不构成欺诈，只要刘晓玉购买时没有抵押就可以了。
本院认为：刘晓玉与荔鸿公司签订的《商铺认购协议书》属于预约合同还是房屋买卖合同双方存在争议，《商铺认购协议书》已经明确约定2013年9月26日前双方签署《广州市商品房买卖合同》，并对不签的后果进行了约定，因此双方签订《商铺认购协议书》的目的就是为了保证将来能够签订正式的《广州市商品房买卖合同》，故上述认购书与《广州市商品房买卖合同》是预约和本约的关系。刘晓玉认为其已与荔鸿公司达成不再签订商品房买卖合同的协议，因刘晓玉未提供证据证明，本院对此不予采纳。根据《民事案件案由规定》第82条第（1）项的规定，本案案由应为商品房预约合同纠纷，原审法院对本案案由认定有误，本院予以纠正。
刘晓玉主张《商铺认购协议书》无效，原审法院认定该协议合法有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，原审法院应当行使释明权，告知对合同效力的认定问题，原审法院既不告知刘晓玉对合同效力的认定，又不同意刘晓玉变更诉讼请求，不符合证据规则的规定，刘晓玉上诉认为原审法院违反法定程序本院予以认定。本案纠纷在于涉案商铺存在抵押情形而起，双方对应否继续履行合同、合同效力、合同是否可撤销、刘晓玉的诉讼请求是否成立，在一、二审诉讼中均已表达了意见，为避免讼累，本案宜对刘晓玉要求荔鸿公司双倍返还定金100000元及支付公证费1000元的诉讼请求予以处理。
本案中没有证据证明荔鸿公司在与刘晓玉签订《商铺认购协议书》时告知刘晓玉涉案商铺存在抵押情形，刘晓玉主张荔鸿公司隐瞒涉案商铺存在抵押情形本院予以采信。《最高人民法院关于审理商品房﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=13&Gid;=45673&ShowLink;=false&PreSelectId;=756615184&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=13&Gid;=45673&ShowLink;=false&PreSelectId;=756615184&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=13&Gid;=45673&ShowLink;=false&PreSelectId;=756615184&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥预售许可证明的事实或者提供虚假商品房﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=13&Gid;=45673&ShowLink;=false&PreSelectId;=756615184&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据上述司法解释的规定，在开发商隐瞒所售房屋抵押事实的情况下，买受人有权提出撤销该合同和要求开发商返还购房款。虽然刘晓玉与荔鸿公司签订的《商铺认购协议书》是预约合同而非商品房买卖合同，但仍应参照上述规定予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定，民事活动应当遵循诚实信用原则，荔鸿公司理应告知买受人其出售标的物权属的基本情况，荔鸿公司隐瞒房屋抵押事实显然违背诚实信用原则。荔鸿公司认为其只要在刘晓玉购买时涂销抵押即可，荔鸿公司该抗辩意见缺乏充足的法律依据，本院不予采信。事实上，在《商铺认购协议书》约定双方签署《广州市商品房买卖合同》的2013年9月26日，荔鸿公司并没有办理涉案商铺的涂销抵押手续，荔鸿公司的辩解也不成立。本案诉讼期间，荔鸿公司虽已经办理了涉案商铺的涂销抵押登记，但因荔鸿公司不诚信的行为已导致刘晓玉失去对荔鸿公司的信任，不愿意继续履行合同，据此，《商铺认购协议书》应予撤销，荔鸿公司应返还50000元定金给刘晓玉。至于刘晓玉要求荔鸿公司双倍返还定金，刘晓玉并没有提供证据证实其存在损失，本案也不适用定金罚则，故本院不予支持。另刘晓玉要求荔鸿公司承担1000元公证费，该费用为刘晓玉履行举证责任进行诉讼而产生，应由其自行负担，本院对此不予支持。刘晓玉上诉有理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1402号民事判决；
二、广州市荔鸿房地产发展有限公司在本判决书送达之日起10日内返还刘晓玉已付的定金50000元；
三、驳回刘晓玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1160元，由刘晓玉负担586元，广州市荔鸿房地产发展有限公司负担574元，二审案件受理费2320元，由刘晓玉负担1172元，广州市荔鸿房地产发展有限公司负担1148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 刘 勋
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 闫 娜