河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）信刑终字第151号
抗诉机关商城县人民检察院。
原审被告人梅某某，男，汉族，初中肄业，农民。2010年6月30日，因犯盗窃罪被商城县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑两年。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年5月25日被商城县公安局刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人梅某某犯盗窃罪一案，于2015年4月17作出（2015）商刑初字第42号刑事判决。宣判后，商城县人民检察院认为原判适用法律错误，导致量刑明显不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭支持抗诉，原审被告人梅某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年1月23日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人梅某甲停在商城县鲇鱼山乡“港湾印象”后排居民楼下的银色中华骏捷牌轿车的车窗砸破，窃取车内女式手提包里的一部苹果平板电脑及现金人民币165元，现金被其挥霍。
2、2014年3月22日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人周某停在商城县城关镇某服装店门前的吉利牌汽车副驾驶室车窗砸破，窃取车内钱包中1600元左右现金，一台联想笔记本电脑。案发后，该电脑已由商城县公安局发还被害人周某。
3、2014年3月底的一天夜晚，被告人梅某某用甩棍将被害人胡某某停在花园路三完小旁的黑色雪铁龙世嘉轿车车窗砸破，窃取车内弹弓、匕首各一把，一个白色U盘，一箱12瓶波尔多牌红酒。
4、2014年4月6日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人黄某某停在老县医院家属楼边的银灰色北京现代牌第八代索纳塔轿车副驾驶室车窗砸破，窃取车内钱包及包中现金3200元、身份证、两张招商银行卡和建行卡、工商银行卡、人民银行卡各一张，现金被其挥霍，银行卡被其丢弃。案发后，钱包、身份证已由商城县公安局发还被害人黄某某。
5、2014年4月15日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人吴某停在小李哥茶餐厅楼下的吉利牌轿车后车窗砸破，窃取车内灰格子皮挎包及包里棕色钱包、黑壳笔记本、三星手机、几张银行卡、欠条、wifi发射器、手机充电器、白色充电宝；5月3日凌晨，其从西大畈中国银行和邮政储蓄银行的ATM机取出两张银行卡现金各100元。
6、2014年4月17日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人李某某停在万豪KTV南门的豫QAA7**号传祺牌汽车后车窗砸破，窃取车内NEC牌投影仪、6盒芙蓉王牌软包香烟。案发后，该投影仪已由商城县公安局发还被害人李某某。
7、2014年4月25日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人蔡某停在黄柏山路某KTV门口的红色本田轿车后车窗砸破，窃取车内棕色LV手拿包及其中的5000元现金、一个斜挎包，现金被其挥霍。案发后，LV手拿包已由商城县公安局发还被害人蔡某。
8、2014年4月26日夜，被告人梅某某用甩棍将被害人蒲某某停在商城县城黄柏山路“某家私”店门口的中华轿车后车窗砸破，窃取车内咖啡色休闲包及包中苹果平板电脑、钱包及其中的300余元现金、身份证、9张银行卡，并在县城西大畈中国建设银行商城崇福大道支行ATM机盗取被害人蒲某某两张银行卡现金4000元。现金被其挥霍，挎包、钱包、身份证、银行卡被其抛弃。案发后，苹果平板电脑已由商城县公安局发还被害人蒲某某。
9、2014年4月底的一天凌晨，被告人梅某某用甩棍将一名外地游客停在名人宾馆旁雅马哈摩托车商店前的一辆白色越野车后车窗砸破，窃取车内长方形黄色皮制钱包中1300元现金，并将钱包以及其中的银行卡、身份证、丢弃在县城重庆富桥足疗店门口的垃圾箱内。
10、2014年5月10日凌晨，被告人梅某某用甩棍将被害人严某某停在本色酒吧门前的黑色尼桑公爵车副驾驶室车窗砸破，窃取车内红包中5000元现金，并被其挥霍。
经商城县价格认证中心鉴定，上述被盗Ipad32G平板电脑价值2194元、Ipad16G平板电脑价值2310元、联想笔记本电脑价值3200元、一箱12瓶波尔多牌红酒价值2000元、wifi发射器价值276元、NEC牌投影仪价值3420元、6盒软包芙蓉王牌香烟价值390元、LV手拿包价值8300元、两个GUCCI牌提包价值分别为560元和632元，计价值人民币23282元。以上被告人梅某某盗窃物品及现金总计价值人民币44047元。
原判采纳了案发经过、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍及前科证明等书证，鉴定意见，现场勘验检查工作记录及指认现场照片，证人岳昌年、王娟的证言，被害人蒲某某、梅某甲、蔡某、李某某、黄某某、周某、严某某、吴某、胡某某等人的陈述，被告人梅某某的供述等证据。原判认为，被告人梅某某以非法占用为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于公诉机关指控被告人梅某某盗窃财物总价值49697元，经查应为44047元。对于被告人梅某某提出其除窃取梅某甲的一台苹果平板电脑、100余元，窃取周某现金1600元左右外，并未窃取两被害人的其他财物的辩解，通过庭审查证的事实，相关证据能够证实被告人梅某某还盗窃周某的一台联想笔记本电脑，上述其余辩解查证属实，应予采信。被告人梅某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人梅某某多次盗窃，并采用破坏性手段窃取他人财物，造成其他财物的损毁，依法予以从重处罚。判决：被告人梅某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
商城县人民检察院抗诉称，①被告人梅某某作案时先用随身携带的甩棍击碎被害人的汽车玻璃，而后实施盗窃，作为作案工具的甩棍杀伤力大，能够将坚硬的汽车玻璃击碎，足以给他人的人身安全带来巨大危险，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃罪司法解释”）的有关规定，对梅某某的行为应认定为“携带凶器盗窃”；前述司法解释还规定，“携带凶器盗窃”，盗窃数额达到“数额巨大”百分之五十的，应当认定为具有“其他严重情节”，依法应当在三年以上十年以下量刑幅度内量刑，而一审判决认定梅某某盗窃数额较大，在三年以下量刑幅度内量刑，属适用法律错误。②一审判决未对被告人梅某某非法占有、处置的被害人的财物予以追缴或者责令退赔，亦属适用法律错误。故一审判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致量刑明显不当。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人梅某某辩称，其不属于“携带凶器盗窃”，原判正确，请求依法予以维持。
二审查明，商城县人民检察院的起诉书未指控被告人梅某某的行为属于“携带凶器盗窃”，具有“其他严重情节”，一审当庭公诉意见也认为对梅某某应在三年以下量刑，本案的作案工具甩棍没有提取。其他事实和证据与一审相同。原判认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，二审开庭核实无误，本院予以确认。二审中，抗诉机关商城县人民检察院提供了一根与作案工具类似的甩棍，对梅某某的讯问笔录及辨认照片，被告人梅某某辩称该甩棍与作案用的甩棍在长度、结构、材质上相似，但作案用的甩棍每节直径要小些。经质证，对控辩双方无异议的事实，予以确认。
关于商城县人民检察院抗诉称被告人梅某某的行为属于“携带凶器盗窃”，具有“其他严重情节”，原判适用法律错误，导致量刑明显不当的抗诉理由，经查，“甩棍”的正规全称为战术伸缩警棍，普遍用于世界各地的执法部门以及个人防卫。甩棍不属于国家禁止个人携带的器械，也不是管制刀具。凶器是指“行凶用的器具”。盗窃罪司法解释规定，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。该司法解释还规定，入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。如果梅某某属于“携带凶器盗窃”，其盗窃数额44047元，远远超过“数额巨大”5万元起点的百分之五十，应认定为具有“其他严重情节”，在3至10年的量刑幅度内量刑。然而，商城县人民检察院的起诉书未指控被告人梅某某的行为属于“携带凶器盗窃”，具有“其他严重情节”，一审当庭公诉意见也认为对梅某某应在三年以下量刑，本案的作案工具甩棍没有提取。另外，对“足以危害他人人身安全”的理解应采取主客观相结合的标准，即不但要确定器械是否具有用于侵害他人人身的客观现实性，还要分析携带人主观上是否具有将该器械用于侵害他人人身的意图。如果携带人根本就没有将其用于侵害他人人身的意图的，即使其具有可导致人身伤害的客观属性也不能认定为凶器。梅某某深夜一人携带甩棍击碎他人的车窗玻璃而实施盗窃，其供述称如果警报响就跑，“能偷则偷，不能偷就跑”，其危害他人人身安全的意图不明显。商城县人民检察院抗诉称梅某某作案时携带的甩棍系其他足以危害他人人身安全的器械，梅某某的行为属于“携带凶器盗窃”，具有“其他严重情节”，证据不足，该项抗诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）梅某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原判认定梅某某犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑在法定刑幅度内。商城县人民检察院关于原判没有认定梅某某的行为属于“携带凶器盗窃”，具有“其他严重情节”，适用法律错误，导致量刑明显不当的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。但是，原判未对被告人梅某某非法占有、处置的被害人的财物予以追缴或者责令退赔，适用法律不当，商城县人民检察院的该项抗诉理由成立，本院予以采纳，对原判予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
（一）维持商城县人民法院（2015）商刑初字第42号刑事判决对上诉人梅某某的定罪量刑部分，即上诉人梅某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年5月25日起至2017年5月24日止。）
（二）对上诉人梅某某尚未退缴的盗窃被害人梅某甲、周某、黄某某、李某某、蔡某、蒲某某、严某某、吴某、胡某某的财物，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐大利
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 张海龙