湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民三终字第00131号
上诉人（原告、反诉被告）：淮安市恒祥建筑工程有限公司，住所地江苏省淮安市楚州区建淮乡民营科技园曙光大道1号。
法定代表人：徐正保，该公司董事长。
委托代理人：彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（被告、反诉原告）：湖北超强建材发展有限公司，住所地监利县容城镇城东工业园。
法定代表人：钟慧刚，该公司董事长。
委托代理人：蓝咏帆，湖北司典律师事务所律师。
上诉人淮安市恒祥建筑工程有限公司（以下简称恒祥公司）与被上诉人湖北超强建材发展有限公司（以下简称超强公司）买卖合同纠纷一案，原由监利县人民法院于二○一一年十月十二日作出（2011）监民初字00059号民事判决，恒祥公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于二○一二年三月二十日作出（2012）鄂荆州中民三终字第33号民事判决。恒祥公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于二○一二年十二月五日作出（2012）鄂民申字第01263号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于二○一三年八月二日作出（2013）鄂荆州中民再终字第00016号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回监利县人民法院重审。监利县人民法院重审后，于二○一四年四月三十日作出（2014）鄂监利民初字00123号民事判决。恒祥公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒祥公司的委托代理人彭涛，被上诉人超强公司的委托代理人蓝咏帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，恒祥公司作为施工单位承建监利县容城镇书香四季城二期工程。2010年4月12日，恒祥公司与超强公司签订《购销合同》，约定由超强公司供应蒸压灰砂普通砖，按照国家GB11945-1999蒸压灰砂砖合格品标准执行，单价为0.24元／块；每栋楼铺底100000块砖，封顶后十日内付清铺底砖款，铺底以外的供应现款开票；交货方式为场地自提，运输费自理等。合同签订后，双方开始履行合同，恒祥公司尚欠超强公司砖款290259元。2010年5月底，工程建设方和监理方发现工程使用的部分灰砂砖存在质量问题，遂取样送检，检验结果为灰砂砖的强度等级不合格。恒祥公司自2010年6月4日起停止施工，对现场不合格灰砂砖全部予以清退和调换。经现场进行原位轴压法检测，除B01#楼二层砌体强度值有问题外，其他栋号砌体强度均符合设计及规范要求，其他栋号于2010年6月14日复工。恒祥公司对砌体强度不符合设计及规范要求的B01#楼二层进行拆除，至2010年8月25日拆除工作全部完成并复工。恒祥公司所承建工程现已竣工。此后双方为货款给付及违约损失赔偿等问题发生纠纷，形成讼争。
一审认为，恒祥公司基于超强公司违约，主张赔偿违约损失，超强公司基于恒祥公司未付清货款而主张履行给付义务，本诉与反诉都是基于买卖合同这一法律关系提出，应予合并审理。恒祥公司与超强公司所签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，合同当事人应依约全面履行合同。超强公司供应的部分产品不符合合同约定，构成违约，应承担相应的民事责任。超强公司已经对不合格产品进行了更换，并为恒祥公司所接受，此系超强公司承担了相应的民事责任。超强公司基于承担违约责任对瑕疵产品予以更换，是对履行合同的补救，其反诉对产品差价主张权利无事实与法律依据，故不予支持。恒祥公司依约应履行给付灰砂砖款290259元的义务。《建设工程质量管理条例》第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。恒祥公司作为施工单位，未能提供有效证据证明其在对灰砂砖进行检验后砌入墙体，明显违反了上述禁止性规定，由此造成的损失应自行承担，其要求超强公司承担停工、拆除、重建经济损失的诉讼请求没有事实与法律依据，故不予支持。恒祥公司所诉“消除影响、赔礼道歉”这种责任形式适用于对人格权及知识产权的侵犯，不适用于本案，故对恒祥公司要求超强公司消除影响并赔礼道歉的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告淮安市恒祥建筑工程有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告淮安市恒祥建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告湖北超强建材发展有限公司砖款290259元；三、驳回反诉原告湖北超强建材发展有限公司的其它反诉请求。
恒祥公司上诉称，一、一审程序违法。1、上诉人在一审举证期限内变更诉讼请求，将合同纠纷变更为产品责任纠纷，一审违反法律规定拒不变更案由。2、本案本诉是产品责任纠纷，属于侵权法律关系，而反诉是合同法律关系，本诉反诉分属于不同的法律关系，一审法院受理反诉违反法律规定。且超强公司交纳反诉案件受理费超过法定期限，应当按照自动撤回反诉处理或者不予受理。二、一审判决认定事实不清，判决显示公允。1、被上诉人提供的灰砂砖质量都应当符合约定质量标准和法定质量标准，被上诉人出售不符合质量标准的产品给上诉人造成损失，理应承担赔偿责任。2、被上诉人承认当灰砂砖出现质量问题后，上诉人将剩余的灰沙砖退回。但被上诉人并未更换退回的灰砂砖，故被上诉人并未对上诉人承担任何形式的赔偿责任。三、一审适用法律错误。上诉人基于产品质量问题提出诉讼请求属于侵权法律关系，应当适用《产品质量法》、《侵权责任法》等法律。一审适用《建筑工程质量管理条例》第29条的规定不当。按照该条规定，施工单位一是对相关商品进行检验而不是检测，二是看是否有合格证等书面证明。更何况上诉人在使用被上诉人的灰砂砖之前，即2010年3月对即将使用的灰砂砖进行检测，均符合质量标准，说明上诉人已经履行了自己作为施工单位的义务。据此，请求撤销一审判决，依法改判。
超强公司答辩称，一、本案原审程序并未违法。1、上诉人变更诉讼请求的第一项为“判令被告消除影响，并向原告赔礼道歉”，不足以导致本案法律关系的变更。上诉人在整个庭审过程中都是按合同纠纷发表意见，即使变更案由也不影响本案的公正审理，故不必发回重审。2、被上诉人提出反诉，反诉与本诉有法律上的牵连关系，反诉是在本诉规定的举证期限内提出的，故反诉与本诉合并审理合法，且反诉请求有充分证据，应当得到支持。3、被上诉人出售质量合格的灰砂砖，上诉人的项目负责人出具了欠条，故被上诉人的反诉请求应当得到支持。二、一审判决认定事实清楚。1、一审判决认定被上诉人对不合格产品进行更换的行为就是完全承担责任的表现，是对该行为性质的分析，不涉及到案件事实。即使被上诉人提供的砖质量不合格，只要上诉人严格按照《建筑工程质量管理条例》坚持见证取样和送检制度，就不会将被上诉人的砖使用到建设工程中去，根本不会出现停工、返工等建设工程质量责任。2、上诉人已提供证据证明该批有争议的砖是2010年5月26日进场的，与上诉人提供的3月份的检测报告对应的不是同一批次的砖，上诉人5月份使用前并未检测。3、2010年6月份，被上诉人与上诉人就退砖、换砖达成一致意见，被上诉人已承担了相应的违约责任。4、合同约定的灰砂砖强度等级为MU10，而检验标准是MU15。恒祥公司提交的灰砂砖抽检说明及十三份强度检验报告上记载，超强公司2010年5月后供应的灰砂砖用于涉案工程的十一栋楼，并不仅仅用于B01#楼，而被确认砌体强度值不符合规范的仅仅为B01#楼。上诉人停工、拆除的原因，究竟是上诉人的问题还是发包方的问题或者其他因素引起的，与本案纠纷在法律上的因果关系不明。三、原审判决适用法律正确。《建筑工程质量管理条例》第二十九条所称的检验包括见证取样，送检检测等多项程序，并不是对建筑材料的外观、包装进行简单的检查，而应是实质的检测，否则不足以保证建筑工程质量。供货商合同违约只须承担退货、返还购货款等违约责任，而施工方违反规定则应承担返工等建设工程质量责任。综上，请求二审维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，对监利县人民法院（2014）鄂监利民初字00123号民事判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、本案所涉民事法律关系的认定；二、原审法院受理超强公司的反诉是否违反法律规定；三、超强公司提供不合格的灰砂砖与恒祥公司所建B01#楼二层砌体强度值不符合砌体结构设计规范之间的因果关系；四、一审适用《建设工程质量管理条例》第二十九条是否恰当。
一、关于本案所涉民事法律关系的认定的问题，即本案是产品责任纠纷还是合同纠纷。对此本院认为，恒祥公司的诉状及原诉讼请求均是基于超强公司违反合同约定提出的，恒祥公司仅将原诉讼请求第一项“确认被告违反《购销合同》约定”变更为“判令被告消除影响，并向原告赔礼道歉”，但其主张的事实和理由并未改变，仍然是超强公司未依据合同约定履行义务，且“消除影响、赔礼道歉”这一责任形式适用于对公民或者法人的人格权的侵犯，于本案并不适用。故恒祥公司仅据对第一项诉讼请求的变更，进而主张本案民事法律关系为产品质量侵权关系的依据不充分。一审确定本案为买卖合同纠纷并无不当。
二、关于原审受理恒祥公司的反诉是否违反法律规定的问题。对此本院认为，超强公司在举证期限内提出反诉请求，且给付货款的反诉请求是基于与恒祥公司之间的买卖合同关系提出的，与本诉有当然的牵连关系，故一审受理超强公司的反诉并无不当。本案经本院以（2013）鄂荆州中民再终字第00016号民事裁定发回重审后，案件归于原告起诉和被告反诉的诉讼初始状态，本案中，超强公司的反诉费原已向一审法院交纳，重审时超强公司并未撤回反诉，故恒祥公司以已经被撤销的原诉讼程序中超强公司交纳反诉费时间超过法定期限为由，主张一审法院受理反诉不当，没有法律依据。
三、关于超强公司提供不合格的灰砂砖与恒祥公司所建B01#楼二层砌体强度值不符合砌体结构设计规范之间的因果关系的问题。超强公司二审提出，恒祥公司提交的灰砂砖抽检说明及十三份强度检验报告上记载，超强公司2010年5月后供应的灰砂砖用于涉案工程的十一栋楼，并不仅仅用于B01#楼，而被确认砌体强度值不符合砌体结构设计规范的仅仅为B01#楼。故上诉人停工、拆除的原因，究竟是上诉人的问题还是发包方的问题以及其他因素引起的并不明确。对此本院认为，恒祥公司提交的《原位轴压法检测砌体抗压强度检测报告》记载砌体种类为“蒸压灰砂砖砌体（MU10砖、M10混合砂浆），说明被检验砌体并不仅仅由灰砂砖构建。因该检验报告仅对B01#楼二层砌体强度值是否符合砌体结构设计规范予以检验并作出检测结果，对砌体强度值不符合设计规范的原因并无检测意见。而恒祥公司没有提交其他证据证明造成B01#楼二层砌体强度值不符合砌体结构设计规范与灰砂砖质量不合格之间是否具有因果关系，以及具有何种程度的因果关系，故恒祥公司请求超强公司承担全部责任没有充分的事实依据。
四、关于一审适用《建设工程质量管理条例》第二十九条是否恰当的问题。《建设工程质量管理条例》第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。该条规定的检验并不仅仅是对合格证的审查。恒祥公司提交的2010年3月的《灰砂砖强度检验被告》，亦印证了恒祥公司关于检验就是检查合格证的主张不能成立，且该次检验也不能代替对2010年5月进场的灰砂砖的检验。恒祥公司如果严格按照《建设工程质量管理条例》的禁止性规定进行施工操作，则涉案损失将止于对不合格产品进行退换货处理。但恒祥公司作为专业的建筑公司，违规操作，将未经检验的建筑材料投入施工，则由此造成的损失应当自行承担。
超强公司主张该公司对有质量问题的灰砂砖予以更换，已经承担了违约责任，恒祥公司主张超强公司对退回的灰砂砖未予更换。据恒祥公司提交的《关于书香四季城二期工程灰砂砖质量问题处理意见的报告》记载，“现场清点存余问题砖31140块，已于6月8日起退场完毕”，结合超强公司提交的退砖入库通知单、换砖送货单以及2010年6月后双方继续履行购销合同的相关证据，能够形成证据链，证明双方当事人对退换货达成一致意见并予以履行。恒祥公司主张因超强公司未予换货，恒祥公司自行向其他公司购买了灰砂砖投入施工建设，但恒祥公司亦未提交向其他厂家购买灰砂砖的有效证据。《合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。超强公司对质量不合格的灰砂砖予以更换，符合合同法关于瑕疵履行的规定，故一审认定超强公司已经承担了相应的违约责任并无不当。
综上，恒祥公司没有提交充分证据证明造成B01#楼二层砌体强度值不符合砌体结构设计规范与超强公司供应的灰砂砖质量不合格之间是否具有因果关系，以及具有何种程度的因果关系，超强公司对不符合合同约定质量的灰砂砖予以更换，已经承担了违约责任，恒祥公司对因违反《建设工程质量管理条例》的相关规定造成的损失应当自行承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人恒祥公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5653元，由上诉人恒祥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧敏
审判员 陈时中
审判员 韩秀士
二〇一四年九月十七日
书记员 唐君玲