新疆维吾尔自治区轮台县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2822民初300号原告陶振宇，男，汉族，1977年5月4日出生，现住轮台县。委托代理人田云，新疆瑞诚律师事务所律师，被告新疆圣运化工有限公司，住所地新疆轮台县拉伊苏工业园区。法定代表人杨海军，系该公司董事长。委托代理人安亮，男，汉族，系该公司员工。被告山东省省显通安装有限公司，住所地库尔勒市人民东路良运佳苑三单元1701室。法定代表人孙玉平。原告陶振宇诉被告新疆圣运化工有限公司、被告山东省显通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陶振宇的委托代理人田云、被告新疆圣运化工有限公司的委托代理人安亮到庭参加了诉讼。被告山东省显通安装有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陶振宇提出的诉讼请求：1、两被告共同向原告陶振宇给付建筑工程款428.27万元（含主材费用，已扣除农民工工资2212725元），机械租赁费305000元，合同保证金10万和电费1万。2、两被告向原告陶振宇赔偿自2015年9月2日至本案判决生效时的违约金及停工待料的人员、设备的损失共计165万。事实和理由：2015年9月，山东省显通安装公司作为乙方与新疆圣运化工有限公司签订建筑安装工程合同，约定乙方承建甲方位于新疆轮台县拉依苏工业园区的厂区工程，工程造价暂定人民币1000万元。由乙方以包工包料方式承包，并由乙方垫资施工，前三个月由乙方垫资施工，第四个月开始甲方付乙方前三个月工程量的百分之八十，以后每个月按实际工程量支付工程进度的百分之八十，工程验收后付到工程实际总造价的百分之九十五，剩余百分之五做为保修金。如甲方拖欠工程进度款，应向乙方支付合同金额每日万分之一的违约金。后原告陶振宇与山东省显通安装有限公司签订了合作协议，由原告陶振宇全额垫资，山东省显通安装有限公司配合原告陶振宇与被告新疆圣运化工有限公司进行沟通、结账，山东省显通安装有限公司提取工程总造价的百分之三做为管理费。合同签订后，原告陶振宇按约履行了建造义务，于2015年9月5日进场施工，2015年12月外管廊主框架工程基本完成，2016年6月主装置框架基本完成，喷砂除锈面积29886平方米，刷油漆面积59772平方米，但被告新疆圣运化工有限公司至今未能按约支付款项，致使工程停工。被告新疆圣运化工有限公司辩称，原告陶振宇主张的工程款以庭审中提交的证据为准，停工损失与被告新疆圣运化工有限公司没有关系。经本院审理查明，2015年9月2日，山东省显通安装有限公司（施工单位）与新疆圣运化工有限公司（建设单位）签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定:1、由山东省显通安装有限公司承建被告新疆圣运化工有限公司位于轮台县拉伊苏工业园区内的20万吨/年粗苯加氢装置的安装工程；2、承包方式：包工包辅料（定额内辅材）包机具；3、合同工期2015年9月10日至2015年12月31日；4、质量标准：合格；5、合同价款：合同金额暂定为1000万元，以实际发生工程量结算为准；4、工程付款方式工程量无争议后在工期的第四个月月初建设单位向施工单位支付完成工程量进度款的80%，工程完工并通过试压流运完成并合格后，并通过政府主管部门验收合格后付至总工程款的95%，留5%质保金。同日，山东省显通安装有限公司法定代表人孙玉平（甲方）与陶振宇（乙方）签订一份《工程合作协议》，协议约定：1、甲方负责招投标和本工程相关联的具体事宜；2、工程总造价的3%作为甲方的管理费用；3、乙方在本工程所发生的费用均由乙方承担。上述合同签订后，2015年11月起，陶振宇在新疆圣运化工有限公司的20万吨/年粗苯加氢装置的安装工程中完成钢结构构件制作、喷砂除锈、防腐刷漆及安装钢结构。庭审中，经陶振宇和新疆圣运化工有限公司共同委托巴州明智价格评估事务所对陶振宇完成新疆圣运化工有限公司的20万吨/年粗苯加氢装置项目的工程价款评估，2017年5月23日，巴州明智价格评估事务所作出价格评估事项：1、已完成的钢结构构件及构件的喷砂除锈、防腐刷漆的费用为人民币1640367.93元；2、已安装的在建工程钢结构安装费用为人民币3862770元，总价为人民币5503138.67元。陶振宇向评估鉴定机构支付鉴定费165094元。另查明，被告新疆圣运化工有限公司已向原告陶振宇支付劳务费1922725元。2016年4月6日，被告新疆圣运化工有限公司向原告陶振宇出具一份《借条》，内容为”今借陶振宇现金10000元用于交付电费”。再查明，被告新疆圣运化工有限公司法定代表人杨海军在《圣运化工项目吊车随车吊工作台班》条据上签名，该条据上内容为”2015年9月20日至2015年11月19日，25吨吊车70000元，16吨吊车60000元。”对双方有争议的证据，本院认证意见如下：1、原告陶振宇提供的《2015年-2016年8月已完成的工程量清单》、《单位工程费用汇总表》与《2015-2016年停工待料费用清单》，该组证据系原告陶振宇单方行为，未经被告新疆圣运化工有限公司的确认，该组证据与本案无关联性，故该组证据没有证明力。2、原告陶振宇提供的《圣运化工项目吊车随车吊工作台班》，该证据分上下两部分，上部分有被告新疆圣运化工有限公司法定代表人杨海军的签名，对该部分的真实性予以确认；下部分的签名与本案无关联性，故该证据的下部分不具有证明力。本院认为，被告山东省显通安装有限公司与被告新疆圣运化工有限公司签订《建筑工程施工合同》，原告陶振宇又与被告山东省显通安装有限公司签订《工程合作协议》，就上述两份协议而言，实际施工人原告陶振宇借用有资质的被告山东省显通安装有限公司名义承揽工程，依据《最高人民法院》第二条规定，被告山东省显通安装有限公司与被告新疆圣运化工有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。依据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告陶振宇是新疆圣运化工有限公司的20万吨/年粗苯加氢装置的安装工程中钢结构构件制作、喷砂除锈、防腐刷漆及安装钢结构的实际施工人，原告陶振宇与被告新疆圣运化工有限公司共同委托评估鉴定机构对上述工程的价款予以评估鉴定，经评估上述工程的总价款为人民币5503138.67元，依据法律规定，原告陶振宇主张发包人新疆圣运化工有限公司支付5503138.67元劳务费的请求权，本院予以支持。被告新疆圣运化工有限公司已向原告陶振宇支付劳务费1922725元，则被告新疆圣运化工有限公司尚拖欠原告陶振宇劳务费3580413.67元（5503138.67元-1922725元）。原告陶振宇垫付的评估费用165094元，该费用系原告陶振宇维护其合法权益的必要性支出，由被告新疆圣运化工有限公司承担。被告新疆圣运化工有限公司于2016年4月6日向原告陶振宇借款10000元，被告新疆圣运化工有限公司应履行偿还义务。依据《民法通则》第四十三条规定，”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”杨海军系被告新疆圣运化工有限公司法定代表人，杨海军在《圣运化工项目吊车随车吊工作台班》条据上签名认可两台吊车在新疆圣运化工有限公司工地的130000元租赁费，被告新疆圣运化工有限公司对其法定代表人杨海军的经营活动承担责任，即被告新疆圣运化工有限公司承担偿还130000元租赁费。被告新疆圣运化工有限公司辩称该吊车租赁费已包括在工程款评估中的意见，本院认为，《建筑工程施工合同》约定承包方式是包工包辅料（定额内辅材）包机具，原告陶振宇系上述合同的实际履行人，杨海军在《圣运化工项目吊车随车吊工作台班》条据上签名行为表明该吊车的租赁使用费系《建筑工程施工合同》范围外的民事法律关系，故被告新疆圣运化工有限公司辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告陶振宇主张两被告返还10万元合同保证金、赔偿违约金及损失共计165万的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告山东省显通安装有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆圣运化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶振宇给付3580413.67元劳务费和165094元鉴定费，共计3745507.67元。二、被告新疆圣运化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶振宇偿还借款10000元。三、被告新疆圣运化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶振宇给付吊车租赁费130000元。四、驳回原告陶振宇的其它诉讼请求。本案减半收取的受理费28117元，由被告新疆圣运化工有限公司负担17211元，原告陶振宇自行负担10906元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳案件受理费，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审判员  李新立二〇一七年七月十一日书记员  郭 丽