广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1251号
上诉人（原审原告）：黄芳。
委托诉讼代理人：汤志谋。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司
负责人：曾凯飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄俊钧，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：何有胜。
上诉人黄芳、中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称人寿财保茂名公司）因与被上诉人何有胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄芳上诉请求：撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决第二、三项判决，进行改判；判令人寿财保茂名公司在第三者责任险的限额内赔偿193334.13元给黄芳，何有胜对此承担连带责任；一、二审的诉讼费由人寿财保茂名公司和何有胜承担。
事实和理由：一审对五项上诉人损失的数额认定不清，判决错误，应该改判。一、一审对精神抚慰金的数额认定不清，根据茂名市的司法实践，驾驶人负事故全责的精神抚慰金的赔偿基数是最高为5万元，每级为5000元；本案中驾驶人何有胜负全责，一审却以每级3000元计算精神抚慰金的赔偿。二、一审对医疗费的数额认定不清，按医院全部盖上收费专用章的收据计算，医院收费的总金额为210594.69元，一审认定为209944.69元。三、一审认定营养费每天30元不合情理，上诉人黄芳被车撞后伤及大脑神经，出现较为严重的精神障碍，住院期间不能进食，要用鼻饲的方法输入高营养的流质食物，上诉人黄芳根据这一情况请求住院期间每天50元的营养费合乎情理。四、一审认定护理费每天按80元计为29440元不切合实际和不合情理，上诉人黄芳的护理人为其两个儿子，该两人在私企公司工作，按件计工资，月工资不固定，其因护理减少的工资收入数额难以计算，但该两人在护理前三个月的每日平均工资都超过120元，按茂名市的司法实践护理费每天80元-120元的标准，按每天120元计算护理费合乎情理。一审认为两护理人“没有提供因护理而请假的天数及因护理而减少的收入，故护理费应按每天80元计算”不切合社会实际也不合情理。五、一审不认定交通费3000元，不切合社会实际也不合情理，上诉人黄芳的伤情很重，遵医嘱需从高州市人民医院转院到广州市三九脑科医院治疗，上诉人黄芳及其两个儿子租借本村熟人的小车将其送到广州市三九脑科医院并在出院后又从广州惠爱医院送其返回家里，两次租车往返收3000元车费，该车费是实际必需的开支，虽没有开具正式的发票，但有车费收款人出具的收据并且收据上有上诉人黄芳和收款人共同所居住的泗水镇大联村的村委会加盖公章确认。
人寿财保茂名公司上诉请求：撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决中的黄芳误工费14275.66元并依法改判，一、二审诉讼费用由黄芳和何有胜承担。
事实和理由：一、一审法院认定黄芳误工费为14275.66元适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。……”，黄芳一审提供的证据三高州市泗水镇大联村委会的证明没有单位负责人及经办人员的签名，该证据的证明无效，无法证实已达到退休年龄的农村居民黄芳发生交通事故前仍能从事与其体力对应的劳动并为此获得收入，一审法院判决书中也认定黄芳提供的该证据只能证明其家庭生活基本情况，不能证明黄芳的收入。因此，黄芳诉求误工费14275.66元是无法律依据的。二、一、二审诉讼费应由黄芳和何有胜承担，根据《保险法》第六十六条的规定，责任保险合同当事人有约定诉讼费用承担方式的自由，又根据《商业第三者险条款》责任免除第七条第（七）项规定，保险人不负责赔偿仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用；其次，本案是侵权纠纷案件，处理的是因侵权行为引起的赔偿，保险公司并非侵权行为的任何一方，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。
何有胜辩称，赔偿给受害人黄芳的钱应该由保险公司承担，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决。
黄芳向一审法院起诉请求：判令人寿财保茂名公司在交强险医疗费的限额内赔偿医疗费10000.00元给黄芳，在交强险伤亡赔偿的限额内赔偿110000.00元给黄芳，共计120000.00元；判令人寿财保茂名公司在第三者责任保险的限额内赔偿195752.60元给黄芳；诉讼费由人寿财保茂名公司、何有胜负担。
一审法院认定事实：2015年5月23日15时30分，在高州市泗水镇大联书房坡村路段，何有胜驾驶自己的粤Ｋ×××××号小轿车由于采取避让措施时碰撞在路边正常行走的路人黄芳，造成车辆损失、黄芳受伤的交通事故，经高公交认字[2015]第446号道路交通事故认定书认定，何有胜负事故全部责任，黄芳不负事故责任。
黄芳被撞伤后，送往高州市人民医院住院治疗，被确诊为脑外伤性精神障碍，住院87天；2015年8月18日从高州市人民医院出院并于当天转入广东三九脑科医院治疗，住院12天；2015年8月30日从广东三九脑科医院出院并于当天转入武警广东总医院继续治疗，住院23天；2015年9月22日从武警广东总医院出院并于当天转入广东省第二中医院治疗，住院41天；2015年11月2日从广东省第二中医院出院并于当天转入广州市惠爱（脑科）医院治疗，住院21天，于2015年11月23日好转出院。黄芳在上列医院共住院184天。其中人寿财保茂名公司已支付30000.00元，何有胜已支付约68000.00元。
黄芳经广东国泰法医临床司法鉴定所粤国鉴所[2015]临鉴字第A988号鉴定为构成“道标”（七）级伤残，经茂名市第三人民医院法医精神病司法鉴定所茂三司鉴所[2015]精咨字第12号鉴定为轻度智力缺损。
黄芳于1952年9月17日出生，农业家庭户口；住院期间两人护理，是黄芳的儿子郭亚全和郭岳华，为农业家庭户口，有固定收入。黄芳总损失为381279.13元。
何有胜自有并驾驶的粤Ｋ×××××号小型轿车，在人寿财保茂名公司投保了交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，无责任医疗赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元）和第三者商业责任险（不计免赔30万元），保险期间自2015年1月17日0时至2016年1月16日24时止，本事故发生在保险有效期限内。
一审法院认为，高州市公安局交通警察大队作出的认定何有胜负事故全责，黄芳不负事故责任的高公交认字[2015]第446号《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，予以采信。
本案事故发生在2015年5月23日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本案应以一审法庭辩论终结时的上一统计年度的道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准计算。参照《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿案件有关项目计算标准》核定黄芳损失的项目及数额如下：
一、精神损害抚慰金12000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款的规定，综合考虑侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情况，侵权人的行为造成的后果，侵权人获利的情况，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素及黄芳的实际情况，原告的精神损害抚慰金12000元。黄芳请求20000元过高，超出部分不予支持。
二、医疗费209944.69元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”的规定，黄芳在高州市人民医院、广东省三九脑科医院、武警广东总医院、广东省第二中医院、广州市惠爱（脑科）医院共住院184天，用去医疗费209944.69元，黄芳主张医疗费210594.69元过高，超出部分不与支持。
三、住院伙食补助费18400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，黄芳住院184天，住院伙食补助费应为100元/天×184天﹦18400元。
四、营养费5520元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，黄芳医嘱注意休息、加强营养，考虑黄芳的受伤程度，营养费应为5520元。黄芳请求10800元过高，超出部分不予支持。
五、误工费14275.66元。黄芳是农业家庭户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》“广东省2014国有同行业（农业）在岗职工年平均工资26184元/年”的标准，黄芳的误工费应为14275.66元（26184元/年÷365天×（184天＋15天）﹦14275.66元），黄芳请求误工费14419.13元过高，超出部分不予支持。
六、护理费29440元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，黄芳的陪护人为2人，是其儿子郭亚全、郭岳华；虽然两人分别为东莞长城开发科技有限公司、深圳市鑫源力劲科技有限公司员工，但没有提供因护理而请假的天数及因护理而减少收入的证据，故护理费应按每天80元计算，护理费为80元×184天×2人﹦29440元，黄芳请求44640元过高，超出部分不予支持。
七、交通费。黄芳请求交通费3000元，没有提供正式发票票据，不予支持。
八、残疾赔偿金88168.32元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，黄芳至事故发生时的实际年龄为58周岁，其残疾赔偿金应计算20年；黄芳是农业家庭户口，无固定收入；黄芳伤残等级评定为七级，人寿财保茂名公司虽对该伤残等级有异议，要求重新鉴定，但没有提供任何证据证实其主张，不予支持，认定黄芳伤残等级为七级；黄芳的残疾赔偿金应为12245.6元/年×20年×40%﹦97964.8元，黄芳请求88168.32元，予以支持。
九、评残费3530.46元。
综上，黄芳的损失为381279.13元。
何有胜驾驶的粤Ｋ×××××号小轿车向人寿财保茂名公司投保了机动车交通事故责任强制保险122000元（其中死亡伤残赔偿金限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失费赔偿限额2000元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人共和国保险法》第六十五条第二款及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定，人寿财保茂名公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元(医疗费209944.69元＋住院伙食补助费18400元＋营养费5520元﹦233864.69元，超出交强险医疗费用限额10000元)给黄芳；在交强险死亡伤残赔偿金赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金12000元＋误工费14275.66元＋护理费29440元＋残疾赔偿金88168.32元＋评残费3530.46元﹦147414.44元，超出交强险死亡伤残赔偿金限额限额110000元）给黄芳，共计在交强险保险限额内赔偿120000元给黄芳。
不足部分再按责任进行赔偿。何有胜驾驶的粤Ｋ×××××号小轿车向人寿财保茂名公司投保了商业第三者责任险（不计免赔300000元），由于何有胜负事故全责且向黄芳支付了68000元（该68000元，何有胜可另行主张人寿财保茂名公司返还），人寿财保茂名公司也已垫付黄芳30000元，故人寿财保茂名公司在商业第三者责任险保险限额内赔偿黄芳163279.13元（381279.13元－120000元－68000元－30000元）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定，判决如下：一、限被告中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性在机动车交通事故责任强制保险限额范围内共赔偿120000元给原告黄芳。二、限被告中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性在机动车交通事故第三者商业责任保险限额范围内共赔163279.13元给原告黄芳。三、驳回原告黄芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6036元，其中由被告中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担5549元,原告黄芳负担487元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事基本清楚、属实，对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条：“第二审人民法院应当对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：黄芳的精神损害抚慰金、医疗费、营养费、误工费、护理费及交通费的损失项目及金额如何认定。
一、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活成本。”的规定，一审法院根据黄芳的实际情况，认定黄芳的精神损害抚慰金为12000元并无不当之处，黄芳上诉请求20000元的精神损害抚慰金没有依据，本院不予支持。
二、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”的规定，医药费应当是医院对因侵权行为造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。本案中，黄芳上诉请求的医药费210594.69元中包含了两笔共计650元的陪护费用，一笔是广州康宁家政服务有限公司从2015年8月18日至2015年8月30日止的陪人床收费240元，另一笔是广州市森生家政服务有限公司2015年11月2日收取的陪护费410元。该两笔费用不属于医院对黄芳受伤进行治疗所收取的费用，不应计算在医疗费中。一审法院扣除该两笔费用后认定黄芳的医疗费为209944.69元并无不当之处，黄芳上诉请求医疗费为210594.69元没有依据，本院不予支持。
三、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审法院根据黄芳的注意休息、加强营养的医嘱以及黄芳的受伤程度，认定营养费为5520元并无不当之处，黄芳上诉请求营养费为9200元没有依据，本院不予支持。
四、误工费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验生活法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，黄芳一审提供的由其居住的高州市泗水镇大联村村委会出具能证明其在受伤前能一人在家从事农业劳作的证明材料虽没有该村委会负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，但有加盖单位印章，同时在二审庭审调查中查明黄芳一人居住，在农村有田地果树，并且茂名市第三人民医院法医精神病司法鉴定所对黄芳精神状态进行法医精神病学鉴定时采用的旁证材料中黄芳邻居郭关松、郭林华及郭垣均证实黄芳受伤前在家干农活，种瓜果去卖；上列证据已能相互印证并与日常经验生活相符，一审法院据此认定农村家庭户口人员黄芳误工费为14275.66元并无不当之处，人寿财保茂名公司上诉请求撤销一审法院对黄芳误工费的判决没有理据，本院不予支持。
五、护理费。黄芳在高州市人民医院、广东三九脑科医院、武警广东总队医院、广东省第二中医院及广州市惠爱（脑科）医院共住院184天，住院期间遵医嘱由其两个儿子郭亚全、郭岳华陪护。郭亚全、郭岳华分别为东莞长城开发科技有限公司、深圳市鑫源力劲科技有限公司员工，按件计算工资，每月工资不固定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……”及第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》“广东省2014国有同行业（其他制造业）在岗职工年平均工资49478元”的规定，该两人的护理费应为49478元÷365天×184天×2人﹦49884.67元。一审认定护理费应按每天80元计算该两人护理费共29440元适用法律错误，本院予以纠正；黄芳一审请求护理费44640元，本院予以支持。
六、交通费。黄芳遵医嘱从高州市人民医院转院至广东三九脑科医院治疗，途中往返花费交通费是必要支出也是实际发生支出。黄芳虽没有提供正式发票票据，但提供收款人出具的收据两张且该两张收据上均有黄芳与收款人居住的高州市泗水镇大联村村委会认定情况属实的单位印章用以证明转院花费交通费3000元。根据日常经验生活法则综合考虑上列证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，本院酌情认定黄芳交通费1500元，一审法院不予支持黄芳交通费3000元的请求有不当之处，本院予以纠正。
二审认定黄芳损失总计为397979.13元。
何有胜驾驶的粤Ｋ×××××号小轿车向人寿财保茂名公司投保了机动车第三者责任强制保险122000元（其中死亡伤残赔偿金限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和第三者责任商业保险（不计免赔300000元），何有胜负事故全部责任。
根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，人寿财保茂名公司应在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元(医疗费209944.69元＋住院伙食补助费18400元＋营养费5520元﹦233864.69元，超出机动车第三者责任强制保险医疗费用限额10000元)给黄芳；在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿金赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金12000元＋误工费14275.66元＋护理费44640元＋残疾赔偿金88168.32元＋交通费1500元＋评残费3530.46元﹦164114.44元，超出机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿金限额110000元）给黄芳，共计在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿120000元给黄芳。不足部分由人寿财保茂名公司在第三者责任商业保险限额内赔偿，因何有胜已向黄芳支付了68000元（该68000元，何有胜可另行主张人寿财保茂名公司返还），人寿财保茂名公司也已垫付黄芳30000元，故人寿财保茂名公司在第三者责任商业保险限额内赔偿黄芳179979.13元（397979.13元－120000元－68000元－30000元）。
另根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，人寿财保茂名公司作为诉讼参与人，应当根据判决结果由法院决定是否承担诉讼费用和承担比例。人寿财保茂名公司上诉请求不承担一、二审诉讼费用没有理据，本院不予支持。
综上所述，黄芳上诉请求成立部分，予以支持，不成立部分，予以驳回；人寿财保茂名公司上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决第一项；
二、撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决第三项；
三、变更广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初607号民事判决第二项为限中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性在第三者责任商业保险限额范围内共赔偿179979.13元给黄芳；
四、驳回黄芳其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6036元，中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担5549元，黄芳负担487元。二审案件受理费共4323.68元，中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担4035.86元，黄芳负担287.82元。二审案件受理费黄芳已预交4166.68元，超出部分由中国人寿财产保险股份有限公司在履行给付行为同时一并径付给黄芳，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 晓
代理审判员 李锦杰
代理审判员 王舟宇
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 邓 婵
书 记 员 潘彩华