上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终28号上诉人(原审被告)：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：赖金南，总经理。委托诉讼代理人：陈姝。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。委托诉讼代理人：许超，上海天闻世代律师事务所律师。上诉人广州荔支网络技术有限公司(以下至判决主文前简称荔支公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的(2016)沪0115民初51865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荔支公司委托诉讼代理人陈姝，被上诉人玄霆公司委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荔支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判荔支公司不构成著作权侵权，并无需承担侵权赔偿责任。事实和理由：1.玄霆公司未提交任何国家相关出版部门批准出版涉案小说《百炼成仙》的相关文件，也未对涉案小说进行作品登记，无法证明涉案作品原始出版物系合法出版物及该作品的作者为幻雨。玄霆公司提交的《作者作品协议》中，原作者并未授权玄霆公司以自己的名义对任何侵犯授权作品相关著作权的行为进行维权。玄霆公司并非本案的适格主体。一审法院认定玄霆公司享有涉案侵权作品的信息网络传播权，为本案适格原告，系事实认定不清、法律适用错误。2.玄霆公司提交的(2016)沪静证经字第564号公证书存在程序瑕疵。(1)公证书未展示用来进行公证操作的手机设备的清洁过程，无法保证该手机设备在公证前并未存储存有涉案侵权作品的音频；(2)公证人员搜索到涉案侵权作品《百炼成仙》后，仅播放了部分涉案侵权作品，不能证明“荔支FM”平台上存有全部完整的涉案侵权作品。玄霆公司未提供涉案侵权作品《百炼成仙》的原始出版物供荔支公司予以核对，无法证明网络用户在“荔支FM”平台上上传的有声读物与原始出版物的内容一致。一审法院未让荔支公司对该公证保全的内容予以核对并发表质证意见而在判决书的事实认定中对该公证书予以确认，并作为证据材料予以采纳，属于适用程序错误。3.荔支公司属于网络服务提供者，其提供的信息存储空间服务具有中立性，荔支公司初步审查的重点在于音质、音效、文字介绍的审查，而非权利来源审查。不能以此认定荔支公司为网络用户实施侵权行为提供了技术帮助。荔支公司不知道也不应当知道用户上传的音频侵权，已在第一时间对侵权用户进行了封禁并对侵权内容予以了删除。荔支公司未向其网络用户收取任何服务费用，应当适用避风港规则免责。涉案侵权作品为有声读物，知名度较低，传播范围较窄，影响力较小。无论该涉案侵权作品是否构成一审法院所认定的侵权行为，该作品事实上已无法被消费者所接触，不会对玄霆公司产生任何不利影响。一审法院不应要求荔支公司承担赔偿责任。被上诉人玄霆公司辩称：1.版权是创作完成之日起产生，涉案侵权作品通过玄霆公司运营的起点中文网平台发表，当然拥有版权。涉案小说的作者已将版权转让给了玄霆公司，玄霆公司有权就侵权行为提起诉讼。2.(2016)沪静证经字第564号公证书中只公证了涉案侵权作品的部分内容，是出于诉讼成本的考虑。在一审庭审中，法院组织了对公证保全内容进行了比对，荔支公司在一审当庭已核对完毕并认可了一致性，荔支公司认为(2016)沪静证经字第564号公证书存在瑕疵的理由无法成立。3.涉案侵权作品总字数为980万字，根据国家版权局关于使用文字作品支付报酬办法规定，一审法院支持的赔偿数额明显低于按规定计算的应赔数额，荔支公司认为一审法院判赔数额偏高的理由无法成立。玄霆公司向一审法院起诉请求：1.荔支公司赔偿玄霆公司经济损失50万元；2.荔支公司承担玄霆公司为本案支出的公证费、律师费等合理维权费用3万元(其中包含律师费29,250元，公证费750元)。一审法院经审理查明：2010年4月26日，玄霆公司与作者李秦川(笔名幻雨)签订《作者作品协议》，李秦川创作的第一部协议作品为《百炼成仙》。李秦川同意并确认将协议生效之日起三年内所创作的所有作品且包含协议作品各种语言版本，并且无论协议作品是否创作完稿，在全球范围内的信息网络传播权及协议作品各形式(含协议作品电子形式)的汇编权、改编权、复制权等，以及其他协议作品在全球范围内的著作权财产权利全部永久转让于玄霆公司。李秦川确认并同意，上述所指转让包括了排除李秦川本人于协议签订后自行行使或转让、授权上述权利于第三方。协议附件一为签约作者资料表，附件二载明玄霆公司网站名称“起点中文网”，网址“www.qidian.com”“www.cmfu.com”。玄霆公司的“起点中文网”上有涉案小说《百炼成仙》，共九卷4220章，网页显示：小说作者幻雨，完成字数XXXXXXX，小说类别幻想修仙，总点击XXXXXXXX，本书起点中文网首发等内容。“荔枝FM音频管理软件V0.0.6”的著作权属于荔支公司，开发完成时间为2013年8月26日。荔支公司的“荔枝FM”平台上的《荔枝FM服务协议》及《荔枝FM信息存储空间服务协议》规定，主播是指有效申请注册并经广州荔支公司网络审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，包括法人、其他组织或自然人。若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。在知识产权条款中约定，主播保证对其上传、发布的播客节目享有著作权及相关权利，不存在任何侵犯第三方合法权益的情形，并保证其拥有合法充分的权利将播客节目授权广州荔支公司通过“荔枝FM”上传、发布、使用、复制、传播和供用户搜索、收听和下载。播客节目及其内容如涉及到第三方的合法权利，主播应在上传和发布之前获得相关权利人的授权。因播客节目或其内容引起的第三方权利主张，由主播自行解决并承担全部的法律责任，与广州荔支公司无关。主播有权在“荔枝FM”上传、发布播客节目，并使用“荔枝FM”提供的信息存储空间及其各项功能与服务，包括数据统计等。广州荔支公司有权就主播在“荔枝FM”发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，许可用户搜索、收听、下载和使用。广州荔支公司目前免费为主播提供本协议下约定的信息存储空间服务，但并不排除今后就其提供的上述服务与其他新增服务收取费用及/或分享主播发布播客节目所获得的收益的可能。费用的数额、比例以及收益分享模式会另行规定。2016年1月31日，玄霆公司向上海市静安公证处申请证据保全公证。玄霆公司的委托代理人使用公证处提供的已作“恢复出厂设定”操作的“SamsungGALAXY”手机及已作清空文件操作设置的摄像机，进行了如下操作：开启手机，对手机各相关功能进行初始设置，并连接至公证处名为“JAGZ-11”的无线互联网网络。点击“SamsungApps”，在搜索框中搜索“荔枝FM”后，安装“荔枝FM版本3.6.0”，点击“接受并下载”。点击“安装20.95M”后，点击“接受并下载”。安装完毕后，点击“关于荔枝FM”中的“服务协议”，显示：“荔枝FM”是指广州荔支公司经营的一款播客产品，“主播”是指有效申请注册并经广州荔支公司审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，可能包括法人、其他组织或自然人。在“频道”一栏项下包含“情感”“娱乐”“脱口秀”“广播剧”等12个栏目。使用手机号登陆后，在搜索框中搜索“百炼成仙”，页面显示图像框，标有“sfllz123456”“FM867262百炼成仙”“订阅(18)”等；图像框下方显示栏目“详情”“节目”“专辑”“相似”，在“节目”中有第1集至第2054集，时间从2014年10月12日至11月6日。点击“下载”图标后，依次点选“第0001集”至“第0050集”、“第1001集”至“第1051集”、“第2001集”至“第2054集”进行各音频的下载。在“详情”中有“播放量2.8万次”“粉丝18”等内容。随后公证人员又对其余3部小说的音频进行了下载。上海市静安公证处于2016年2月25日出具了(2016)沪静证经字第564号公证书。玄霆公司提供的《补充协议》、金额为5万元的律师费发票均无原件，一审法院不予确认。荔支公司提供的以下证据：1、用户上传涉案作品的后台记录打印件，上传人包括两位主播：昵称为sfllz123456，创建时间为2014年9月1日，创建邮箱为10026@xiaoshuo.com，波段号867262；昵称为百炼成仙，创建时间为2014年9月1日，创建邮箱为10283@xiaoshuo.com，波段号764506；昵称为风起九歌，创建时间为2014年12月2日，创建邮箱为Vivian937@126.com，波段号912532。证明涉案作品发布人的注册信息，且该作品已下线。一审法院认为，荔支公司提供的上述证据为打印件，其真实性尚无法确认。但即使信息真实，荔支公司是否构成侵权亦不能仅凭该证据判断。2、(2015)粤广广州第038865号公证书、(2015)粤广广州第136733号公证书，由荔支公司分别于2015年3月和7月向广州市广州公证处申请保全证据公证，证明荔支公司对主播上传至“荔枝FM”的任何内容不作修改，主播提交后等待荔支公司审核，审核完后才进行发布。一审法院认为，上述证据的形成时间远早于玄霆公司取证的时间，不能反映玄霆公司取证时的状态，且荔支公司是否构成侵权应结合全案证据进行综合判断。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。在无相反证据的情况下，可以作为认定权利归属的依据。作品的公开发表有多种形式，涉案小说在玄霆公司的“起点中文网”上公开发表，作者署名为“幻雨”，而根据玄霆公司与李秦川签订的协议，“幻雨”为李秦川的笔名，因此涉案小说的作者为李秦川。玄霆公司与李秦川签订的协议约定涉案小说的信息网络传播权已永久转让给玄霆公司，因此玄霆公司享有涉案小说的信息网络传播权，其作为本案玄霆公司主体适格。玄霆公司提供的公证书中载明了公证员对证据保全过程中使用的手机进行初始设置的过程，因此荔支公司称公证过程中公证人员未将设备的清洁过程在公证书中予以展示，因而无法保证该设备在公证前没有储存涉案作品的意见，一审法院不予采纳。根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；未经著作权人许可，以上述方式使用其作品的，构成侵害信息网络传播权。我国著作权法同时规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。因此，本案中，不管上传者是录音制作者还是录音制品的被许可人，通过信息网络传播涉案有声小说均应取得著作权人许可，现荔支公司并无证据证明上传者制作或上传涉案有声小说获得了玄霆公司许可。荔支公司经营的“荔枝FM”上提供了涉案有声小说的在线收听及下载服务，公众可以在其个人选定的时间和地点获得该有声小说。荔支公司“荔枝FM”上的服务协议、信息存储空间服务协议以及网页上的内容等可以看出，“荔枝FM”上的小说音频由在“荔枝FM”上注册的主播上传。因此，荔支公司系提供信息存储空间的网络服务提供者。荔支公司平台上的主播未经玄霆公司许可上传了涉案有声小说构成直接侵权，而荔支公司作为提供信息存储空间的网络服务提供者是否构成帮助侵权，则应当通过其是否对主播提供的涉案有声小说尽到了相应的注意义务来进行判断。荔支公司的信息存储空间服务协议载明，主播是指有效申请注册并经广州荔支公司网络审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，包括法人、其他组织或自然人。若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。荔支公司在庭审中也表示主播发布信息要通过绑定手机、填写真实姓名和身份证号的方式进行身份认证。因此，荔支公司自身对于上传有声小说的主播的身份约定了审核的义务。但本案中，荔支公司对于上传涉案有声小说的主播无法提供姓名、住址、电话等信息，荔支公司未能证明其对上传者的真实身份进行了审核，荔支公司明显具有过错。同时，信息存储空间服务协议还约定了荔支公司“有权就主播在‘荔枝FM’发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，许可用户搜索、收听、下载和使用。”荔支公司既然享有上述权利就更应当对主播在其平台发布的节目尽到一定的审核义务。荔支公司在信息存储空间服务协议中对于主播发布的播客节目的知识产权作了约定，说明荔支公司也已经意识到主播发布的节目中可能会存在知识产权的侵权问题，特别是篇幅较长的有声小说。荔支公司在庭审中表示，如果是表演机构上传的，会要求其提交版权文件及主体信息，若是普通用户上传的，如果内容量大，会要求其提交身份信息。涉案有声小说上传时间从2014年10月12日至11月6日，在26天内共上传了2054集，荔支公司的主播在短时间内上传了如此大量的内容，荔支公司作为提供网络服务的平台对此应当引起关注，也应当意识到可能存在的知识产权侵权问题，但荔支公司对此却未进行任何审核，也未尽到任何注意义务。故荔支公司作为提供存储空间服务的网络服务提供者，在主观上具有过错，构成信息网络传播权的帮助侵权，其不符合免责的条件。虽然协议约定了“因播客节目或其内容引起的第三方权利主张，由主播自行解决并承担全部的法律责任，与广州荔支公司无关。”但上述协议系荔支公司与主播之间对于侵权责任承担的约定，该约定不能对抗第三方。因此，荔支公司认为其仅系提供信息网络存储空间的网络服务提供者，因而不承担侵权责任的意见，一审法院未予采纳。荔支公司是“荔枝FM”的经营者，其侵害了玄霆公司对涉案小说享有的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于荔支公司已经删除涉案有声小说，玄霆公司已撤回判令荔支公司停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。对于荔支公司应当承担的经济损失赔偿额，鉴于玄霆公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或者荔支公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下因素，酌情确定：涉案作品系长篇网络小说作品，字数达980多万字，具有一定的独创性，在玄霆公司网站具有较高的点击率，大量内容需付费后才能阅读；涉案作品在“荔枝FM”上的传播时间持续一年多，但点击率一般；荔支公司网站的经营规模和影响力、荔支公司侵权行为的性质及主观过错程度等。玄霆公司主张的公证费未提供票据一审法院不予支持。玄霆公司仅提供了律师费发票复印件，鉴于玄霆公司确实聘请律师参与诉讼，一审法院根据案件情况、律师工作量等酌情予以支持。综上，一审法院判决荔支公司赔偿玄霆公司经济损失及合理开支共计30,000元。本院二审期间，荔支公司围绕上诉请求提交了两份新证据：1.(2016)粤广海珠第31811号公证书，证明荔支公司是网络服务提供者，作品均为用户上传，并由用户承担法律责任。2.计算机软件著作权登记证书，证明荔支公司运营的“荔支FM”是工具类软件，平台不制作和发布。本院组织了双方当事人进行了质证。本院对以上两份证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据不足以证明其不构成帮助侵权或不应承担侵权赔偿责任。对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，本院组织双方当事人就(2016)沪静证经字第564号公证书所附光盘内容与玄霆公司主张权利的作品内容进行了比对。荔支公司确认第1001-1051集、第2001-2054集与玄霆公司权利作品一致，但认为公证内容中没有作品相关主角林轩的丹药法宝功法等(文鸡起舞)、林轩修仙小结、最新修改的林轩修仙小结、二次封推感言、关于昨天写的梼杌、百炼手游5月21日全面开测、百炼里的奇人、各位书友整理、雨点墨香的简述百炼历程之幽州篇(作者莲心凡人)、简述百炼历程(二)之七星云海篇等53篇的内容。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对玄霆公司主体资格的认定是否错误；二、一审法院根据玄霆公司提交的(2016)沪静证经字第564号公证书认定“荔支FM”平台传播了涉案作品是否错误；三、一审法院判令荔支公司承担侵权赔偿责任是否错误。一、一审法院对玄霆公司主体资格的认定是否错误荔支公司认为，玄霆公司未提交任何国家相关出版部门批准出版涉案小说《百炼成仙》的相关文件，也未对涉案小说进行作品登记，无法证明涉案作品原始出版物系合法出版物及该作品的作者为幻雨。对此，本院认为，著作权自作品创作完成之日起产生，中国公民创作的作品不以出版或著作权登记作为受到我国著作权法保护的条件。涉案作品由李秦川(笔名幻雨)创作完成，其著作权依法受到我国著作权法保护。在没有相反证据的情况下，一审法院根据作品确定作品权利归属并无不当。荔支公司以涉案小说没有经国家有关出版部门批准出版，亦未进行著作权登记为由，否认作者身份，没有法律依据，本院不予采纳。荔支公司还认为，玄霆公司提交的《作者作品协议》中，原作者并未授权玄霆公司以自己的名义对授权作品进行著作权维权，一审法院认定玄霆公司享有涉案侵权作品的信息网络传播权，为本案适格原告，系事实认定不清、法律适用错误。对此，本院认为，李秦川已经通过《作者作品协议》将涉案作品的信息网络传播权永久性的转让给了玄霆公司，玄霆公司已是该作品的信息网络传播权人，而非被许可人，其制止他人侵权行为无需再经过原始权利人授权。荔支公司以原作者未授权玄霆公司以自己名义维权的意见，没有法律依据，本院不予采纳。一审法院对玄霆公司主体资格的认定正确，本院予以确认。二、一审法院根据玄霆公司提交的(2016)沪静证经字第564号公证书认定“荔支FM”平台传播了涉案作品是否错误荔支公司上诉认为，玄霆公司提交的(2016)沪静证经字第564号公证书未记载手机设备清洁过程，公证存在程序瑕疵。对此，本院认为，上述公证书明确记载，开启手机对手机各相关功能进行初始设置；申请人在公证员和公证处工作人员的监督下使用公证处提供的已作“恢复出厂设定”操作的手机及已作清空文件操作设置的摄像机进行操作。荔支公司提出的上述程序瑕疵并不存在，对其该意见不予采纳。荔支公司还认为，公证仅播放了部分侵权作品，一审法院未让荔支公司对该公证保全的内容予以核对并发表质证意见而在判决书的事实认定中对该公证书予以确认，并作为证据材料予以采纳，属于适用程序错误。经查，一审证据交换时，组织双方对光盘内容进行了勘验。二审中，本院也组织双方进行了勘验，荔支公司并未指出公证音频的内容中有与玄霆公司作品不一致的地方，其主张公证内容中缺少的相关主角林轩的丹药法宝功法等(文鸡起舞)、林轩修仙小结、最新修改的林轩修仙小结、二次封推感言、关于昨天写的梼杌、百炼手游5月21日全面开测、百炼里的奇人、各位书友整理、雨点墨香的简述百炼历程之幽州篇(作者莲心凡人)、简述百炼历程(二)之七星云海篇等53篇的内容，并非玄霆公司主张权利的作品的内容，故对荔支公司的该项上诉意见不予采纳。本院确认公证所涉音频与涉案作品内容的一致性。一审法院在未确认一致性的情况下，认定“荔支FM”平台传播了涉案作品，在认定事实上确有瑕疵，本院予以纠正。但一审法院认定“荔支FM”平台传播了涉案作品并无不当，本院予以维持。三、一审法院判令荔支公司承担侵权赔偿责任是否错误荔支公司上诉认为，其提供的是中立的信息存储空间服务，应当适用“避风港”规则，免除承担赔偿责任。对此，本院认为，信息存储空间服务“避风港”仅适用于仅仅为用户提供存储空间服务的情况。本案中，被诉侵权内容由“荔支FM”平台主播上传，荔支公司有权就主播在“荔支FM”发布的博客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广。可见，荔支公司并不仅仅是将主播上传的作品通过“荔支FM”向公众提供，其对主播上传的内容享有较大的使用权限，提供的服务已经不限于存储空间服务，不能适用信息存储空间“避风港”规则，免除承担赔偿责任。至于其是否尽到了注意义务，是否构成帮助侵权，一审判决已经进行了充分论述，本院不再赘述。综上所述，荔支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有部分瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州荔支网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宓审判员 鲍韵雯审判员 徐 飞二〇一七年十月十三日书记员 沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。