吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终482号
上诉人（原审被告）：山东省鸿鑫工程有限公司。住所：山东省济南市山师东路*号。
法定代表人：李毅，董事长。
委托代理人：张翔，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省北亚拳击俱乐部。住所：长春市经济技术开发区会展大街***号。
法定代表人：黄剑萍，总经理
委托代理人：刘谋平，吉林德谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王金国，住长春市绿园区。
被上诉人（原审第三人）：于志海，住长春市朝阳区。
委托代理人：刘颖，吉林宇中人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：于腾蛟，吉林省北亚拳击俱乐部健身馆负责人，住长春市朝阳区。
委托代理人：刘颖，吉林宇中人律师事务所律师。
上诉人山东省鸿鑫工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人吉林省北亚拳击俱乐部（以下简称北亚俱乐部）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2012）双民初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，上诉人鸿鑫公司委托代理人张翔，被上诉人北亚俱乐部委托代理人刘谋平，被上诉人于志海、于腾蛟委托代理人刘颖，到庭参加诉讼。被上诉人王金国经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
北亚俱乐部一审诉称：2011年9月，原告与鸿鑫公司长春分公司协商由鸿鑫公司长春分公司承包施工原告位于长春市双阳区奢岭镇吉林省北亚拳击俱乐部幕墙制作安装工程，2011年9月29日，鸿鑫公司长春分公司以电子邮件发给原告《幕墙工程合同》一份，其中工程技术要求为：钢方管选用40X80X3、40X60X2，点式圆管选用114X4，点式玻璃为10＋12A＋10弯钢中空玻璃，采光顶玻璃为6＋12A＋5＋0.7pvb＋5外片钢化内片夹胶中空玻璃，点式件为江苏东乐不锈钢，铝塑板为常州大欧50丝氟碳闪银灰，胶为武汉科源硅源酮耐候密封胶；玻璃幕墙设计由鸿鑫公司长春分公司负责；施工期限为自收到第一笔工程款之日起85天，合同还约定了工程暂定面积及具体价格、付款期限。合同还约定该合同经双方签字盖章后生效。因原告收到此合同后提出工程款结算方式按定额结算。双方未签订正式合同、未在合同上签字盖章。2011年10月7日，原告付给鸿鑫公司长春分公司预付款100万元，鸿鑫公司长春分公司收到此款后开始施工。但施工中，被告使用建筑材料存在质量问题，1.原定规格为6＋12A＋5＋0.7pvb＋5，但实际施工所用材料为：3.7＋3.7毫米，致使采光顶玻璃施工中即发生破碎，严重违反了约定中的规格并产生严重安全隐患，需要拆除重作；2.使用的不锈钢管已严重生锈，不能使用；3.施工方在合同技术部分明确标明檐口为铝单板现在擅自改为铝塑板，原定曲线铝板，现为折线铝塑板，而且底部到网管没有链接，严重影响工程质量和使用年限与美观效果；4.使用的胶也非原承诺的产品，严重影响工程质量和耐久性质量保证；5.由于阳光顶玻璃破碎，原告存放的建筑材料被雨水浇泡，产生损失。此外，工期严重拖延。因为上述原因双方产生矛盾。至2012年6月4日，原告已付工程款300万元，鸿鑫公司长春分公司却以原告拖欠工程款为由自2012年6月中旬停止施工，撤出施工场地，并于2012年6月底以提高工程结算价格相要挟拒不复工。经原告与被告多次协商未果，原告于2012年7月5日书面通知解除双方施工合同关系。为了维护原告的合法权利，原告提起诉讼。请求法院判决原告与被告之间幕墙工程承包合同无效；判决被告返还原告工程款、赔偿原告经济损失共计120万元。鸿鑫公司长春分公司是鸿鑫公司的分支机构，其民事责任应由被告鸿鑫公司承担。王金国借用长春分公司名义承包本工程，是实际施工方，应承担赔偿损失返还工程款的责任。
鸿鑫公司一审辩称：根据起诉状副本及证据，我公司认为起诉应驳回。证据证明与起诉人签订合同及履行合同当事人都是王金国，王金国未以我公司名义签订合同，价款也全部支付给王金国个人，长春分公司已撤销登记。起诉人与鸿鑫公司之间无合同法律关系及合同履行法律关系。起诉人主张通过数据电文形式与我公司签订合同无法律及事实依据，应驳回。原告今天把第一条请求无效变更为解除合同，因我公司与原告无合同关系，所以不存在合同解除的法律关系和事实，该请求不存在，法院应裁定驳回。原告第二项诉讼请求不符合我国民诉法规定，该请求不明确具体，经法庭询问原告回答是83万左右，没有具体数额。第二项诉讼请求法庭也应驳回。原告诉讼请求不明确具体，因原告请求被告返还工程款，没说明具体是哪个被告及未明确具体三被告之间应承担什么责任。被告鸿鑫公司长春分公司已注销，主体资格已不存在，权利义务已归属山东总公司，法庭不应以分公司名义再审理，鸿鑫公司长春分公司不再有当事人资格，请法庭单独裁定驳回对鸿鑫公司长春分公司的起诉。
鸿鑫公司长春分公司一审辩称：原告与被告不存在幕墙工程承包法律关系，原告与被告未签订过幕墙承包合同，被告也未接收过原告支付的工程款。请求法院驳回原告诉讼请求。
王金国一审辩称：同长春分公司代理人答辩意见。
第三人于志海、于腾蛟一审均未提出答辩意见。
一审法院经审理查明：2011年9月，原告与鸿鑫公司长春分公司协商由鸿鑫公司长春分公司承包施工原告位于长春市双阳区奢岭街道办事处吉林省北亚拳击俱乐部幕墙制作安装工程，2011年9月29日，鸿鑫公司长春分公司以电子邮件发给原告《幕墙工程合同》一份，玻璃幕墙设计由鸿鑫公司长春分公司负责；施工期限为自收到第一笔工程款之日起85天，合同还约定了工程暂定面积及具体价格、付款期限及该合同经双方签字盖章后生效等条款。双方未签订正式合同、未在合同上签字盖章。2011年10月7日，原告付给鸿鑫公司长春分公司负责人王金国工程款1000000元，鸿鑫公司长春分公司负责人王金国收到此款后开始施工。但施工中双方产生矛盾。至2012年6月4日，原告已付工程款300万元，鸿鑫公司长春分公司负责人王金国却以原告拖欠工程款为由自2012年6月中旬停止施工，撤出施工场地。经原告与鸿鑫公司长春分公司负责人王金国多次协商未果，原告于2012年7月5日书面通知解除双方施工合同。为此，原告提起诉讼。请求法院判决解除原告与被告鸿鑫公司长春分公司之间幕墙工程承包合同；判决被告鸿鑫公司返还原告工程款、赔偿原告经济损失共计1200000元。被告鸿鑫公司长春分公司已于2012年1月5日被长春市工商行政管理局绿园分局通知注销。经原告申请，一审法院委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司对长春分公司施工的吉林省北亚拳击俱乐部房屋采光顶玻璃质量进行鉴定。吉林建大建筑工程检测有限责任公司于2013年11月2日出具了《司法鉴定意见书》，价格评估结论为：“吉林省北亚拳击俱乐部工程中曾经安装的采光顶玻璃质量为不合格”。另外，经原告申请，一审法院委托吉林汇通工程造价咨询有限公司对吉林省北亚拳击俱乐部外部装饰工程造价进行鉴定。吉林汇通工程造价咨询有限公司于2015年3月30日出具了汇通工鉴字（2014）045号《关于吉林省北亚拳击俱乐部外部装饰工程造价进行鉴定情况的报告》，鉴定结果为：“山东鸿鑫工程有限公司长春分公司施工部分造价2530699.00元，长春东北亚置业有限公司施工的采光顶玻璃拆除、安装费355966.00元，工程总造价2886665.00元”。
一审法院认为：原告与被告鸿鑫公司长春分公司之间的《幕墙工程合同》，虽然双方约定了该合同经双方签字盖章后生效，但该合同形成时双方的合同义务基本履行完毕，双方形成了事实上的《幕墙工程合同》关系，故应以该合同作为审理的依据。被告鸿鑫公司长春分公司作为鸿鑫公司的分公司不能独立的承担民事责任，故其民事责任应由被告鸿鑫公司承担。因被告鸿鑫公司长春分公司已撤出工地以自己的行为明确表示不履行合同义务，故原告与被告长春分公司签订的《幕墙工程合同》应当解除。被告鸿鑫公司应返还原告实际向鸿鑫公司长春分公司负责人王金国及王飞支付工程款3000000元与经鉴定鸿鑫公司长春分公司施工工程造价2530699元之间的差额。另外，由于鸿鑫公司长春分公司施工的采光顶玻璃质量不合格，原告另行支付采光顶玻璃拆除、安装费355966元，应由被告鸿鑫公司承担。上述相互抵消后被告鸿鑫公司应返还原告工程款825267元。关于被告鸿鑫公司认为与原告签订合同及履行合同当事人都是王金国，王金国未以其公司名义签订合同，价款也全部支付给王金国个人，应驳回对长春分公司的起诉的主张。虽然加盖被告鸿鑫公司长春分公司骑缝印章的《幕墙工程合同》落款的时间是2012年6月27日，但被告王金国收取原告第一笔工程款的时间是2011年10月7日，原告提供的证据相互印证，能够证明被告王金国的行为是职务行为。被告长春分公司已注销，主体资格已不存在，按照《中华人民共和国公司法》的规定其民事责任应由鸿鑫公司承担。故被告鸿鑫公司上述主张本院不予支持。关于被告鸿鑫公司认为第三人于腾蛟与原告签订的《联建协议》，证明付款人应该是原告，从而证明了原告与被告之间没有合同关系这一基本事实的主张。因《联建协议》表明第三人于腾蛟是原告的出资人，于腾蛟向长春分公司付款的行为，应视为代表原告的职务行为，故被告鸿鑫公司上述主张本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告吉林省北亚拳击俱乐部与被告山东省鸿鑫工程有限公司长春分公司之间的《幕墙工程合同》。二、被告山东省鸿鑫工程有限公司于本判决生效后立即返还原告吉林省北亚拳击俱乐部工程款825267元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费15600元，鉴定费50000元，合计65600元由被告山东省鸿鑫工程有限公司负担，执行时间同上。
宣判后，鸿鑫公司不服上诉，请求二审法院撤销（2012）双民初字第1550号民事判决，改判驳回北亚俱乐部全部诉讼请求。理由如下：1.鸿鑫公司、鸿鑫长春分公司从未与北亚俱乐部协商过承包工程事宜，鸿鑫公司、鸿鑫长春分公司从未收到过北亚俱乐部支付的任何工程款。北亚俱乐部没有证据证明其与鸿鑫长春分公司协商过玻璃幕墙工程事宜，北亚俱乐部提供的电子邮件没有证据证明是系鸿鑫公司或鸿鑫长春分公司发出的，实际上北亚俱乐部提供的电子邮件是王金国发给于志海个人的；2.北亚俱乐部与鸿鑫公司或鸿鑫长春分公司之间不存在事实合同关系，电子邮件中的合同双方没有签字，也没有盖章，双方不存在合同关系，一审法院以王金国的收款行为认定双方存在事实合同关系没有法律依据；3.本案相关当事人已涉及刑事犯罪，法院应当依法将案件移送侦查机关处理。
北亚俱乐部、于志海、于腾蛟二审辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
王金国经本院传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为：1.关于北亚俱乐部与鸿鑫公司长春分公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。首先，虽然北亚俱乐部未与鸿鑫公司长春分公司签订过书面施工合同，但北亚俱乐部对网上证据进行了保全，形成（2012）吉长信维证字第271272号公证书，该公证书中所保全的网上证据，能够证实鸿鑫公司长春分公司负责人王金国用其电子邮箱以鸿鑫公司长春分公司名义与北亚俱乐部进行业务联系，北亚俱乐部作为发包人向鸿鑫公司长春分公司发出了要约，鸿鑫公司长春分公司作出了承诺，且鸿鑫公司长春分公司实际上对诉争工程进行了施工，鸿鑫公司长春分公司负责人王金国也收取了工程款，故根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应当认定北亚俱乐部与鸿鑫公司长春分公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。其次，北亚俱乐部一审提交了鸿鑫公司长春分公司与案外人长春红马装饰工程有限公司签订的工程内容为“长春市奢岭体育会馆幕墙安装”的《合同书》，该合同系鸿鑫公司长春分公司为履行其与北亚俱乐部的施工任务而与案外人所签，鸿鑫公司虽然主张该合同书上鸿鑫公司长春分公司的公章与鸿鑫公司持有的鸿鑫公司分公司的公章不一致，并提交鉴定报告予以证明，但该合同书抬头及落款处均载有“山东省鸿鑫工程有限公司长春分公司”的字样，并有鸿鑫公司长春分公司负责人王金国的签字，可见，王金国确以鸿鑫公司长春分公司的名义对外签订与案涉工程有关的合同，北亚俱乐部提交的该份证据可以佐证北亚俱乐部与鸿鑫公司长春分公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但双方确实形成了事实上的合同关系。再次，本案诉争工程系玻璃幕墙工程，施工单位应具备该特殊工程的施工资质，北亚俱乐部基于常理也不会与没有资质的个人王金国签订案涉工程的施工合同，故鸿鑫公司关于案涉工程系王金国个人所为的主张不能成立。最后，与鸿鑫公司长春分公司进行协商施工事宜及付款的主体虽然是于志海，但于志海对与鸿鑫公司长春分公司形成合同关系的主体及主张权利的主体为北亚俱乐部表示认可，且双方通过电子邮件发送的合同发包人系北亚俱乐部，故鸿鑫公司主张发包方应为于志海没有依据，本院不予支持。2.至于鸿鑫公司主张王金国私刻分公司公章应追究刑事责任问题，系其单位内部管理问题，并不能以此对抗其应向北亚俱乐部承担的民事责任。3.鸿鑫公司长春分公司已于2012年1月5日注销，一审法院将其列为被告不当，本院予以纠正，但该程序瑕疵并未影响本案判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人山东省鸿鑫工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 梁 芳
代理审判员 李 迪
二〇一六年三月二日
书 记 员 米志娜