山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商终字第85号
上诉人（原审被告）：青岛现代锅炉有限公司。住所地：平度市同和工业园。
法定代表人：焦同良，总经理。
委托代理人：刘振帮，青岛现代锅炉有限公司驻京办事处经理。
被上诉人（原审原告）：山东铁雄新沙能源有限公司。住所地：巨野县田桥镇煤化工基地。
法定代表人：张军，总经理。
委托代理人：王丽军，山东麟州律师事务所律师。
委托代理人：张公学，山东天健律师事务所律师。
上诉人青岛现代锅炉有限公司（以下简称现代锅炉）因与被上诉人山东铁雄新沙能源有限公司（以下简称铁雄新沙）承揽合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2009）菏商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人现代锅炉委托代理人刘振帮，被上诉人铁雄新沙委托代理人张公学、王丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月28日，原告铁雄新沙作为需方与被告现代锅炉作为供方签订一份工矿产品购销合同。约定，一、产品名称、商标、型号、数量、金额、供货时间及数量、塔类设备、冷凝器类、非标常压容器，交货时间均为2008年4月30日之前全部到货，实际执行价格为610万元。二、供货方依据需方提供技术图纸进行塔类、冷凝器及非标常压类的设计并保证该设计符合GB150、JB／T4731标准和压力容器安装技术监察规程及相关标准并按以上标准图纸进行制造验收。三、合同签订后，预付款支付前，需方提供条件图，由供方10天内完成设计，设备的设计图纸由需方两天内会审确认后开始制造，供方不负责爬梯平台制作。七、交货方式，供方送货到需方指定场地可到达位置。十二、违约责任，供需双方必须遵守合同约定，供方供货不及时或供货质量不合格，承担该设备货款1%的违约责任。需方原因造成供方损失的，按照实际损失赔偿。十三、付款方式，合同双方签字盖章后合同生效；需方向供方提供设计条件图纸2份；两周内需方向供方支付合同总价10%的预付款，一个月内需方向供方支付至合同总价的30%，两个月内需方向供方付至供方合同总价的60%、设备制造检验完毕后运至工地验收合格后付至合同总价的90%，余10%作为质保金，质保期满后无质量问题，一周内付清。原、被告双方在该合同上均加盖合同专用章。原告铁雄新沙委托代理人签名，被告现代锅炉委托代理人张希刚签名。2008年2月15日，中国工商银行业务委托书，付款人为原告铁雄新沙，收款人为被告现代锅炉，金额183万元，中国工商银行巨野县支行加盖业务专用章。2008年7月28日，中国银行境内汇款申请书，汇款人为原告铁雄新沙，收款人为被告现代锅炉，金额为183万元，汇款用途合同进度款，中国银行巨野县支行加盖业务转讫章。2008年9月30日，原告铁雄新沙向被告现代锅炉发出催货通知，内容为：我方与你公司2007年11月28日签订了工矿产品购销合同。按合同第十三条要求，我方已给贵公司付款到60%，付款已满足合同要求，而贵公司却没有按照合同要求按时发货，至今货物没有到达现场，严重影响了我方的施工进度造成我方不能按时投产。为此，特发出催货通知，望贵公司按照合同要求将货物尽快及时送到现场，否则，我们将按照合同要求追究贵公司的违约责任。2008年11月11日，山东麟州律师事务所律师向被告现代锅炉发出律师函，内容为：贵公司与铁雄新沙2007年11月28日签订工矿产品购销合同，按照合同第十三条要求，铁雄新沙已给贵公司付款到60%，付款已满足合同要求，而贵公司却没有按照合同要求按时发货，至今货物没有到达现场，严重影响了施工建设给铁雄新沙造成巨大经济损失。为此，特发出此律师函，望贵公司两日内作出明确送货答复。否则，铁雄新沙将与贵公司终止合同，另行招标。铁雄新沙将按照合同法的规定，诉讼至法院。依法追究贵公司的违约责任。2008年11月15日，被告现代锅炉出具关于对律师函的答复，内容为：2008年11月11日，我公司接到贵公司律师函，贵公司欲与我公司单方面解除合同。如情况属实，我公司将对贵公司这种无视合同法的行为深表遗憾。我公司与铁雄新沙于2007年11月28日签订了该合同，按照合同约定，贵公司应在合同签订2周内支付30%合同额的预付款，在合同签订2月内再支付30%合同额的进度款；但贵公司没有遵守合同的约定，直到2008年2月18日和7月29日我公司才收到贵公司的30%合同额的预付款和30%合同额的进度款。预付款拖期2个多月，进度款拖期6个月。由于贵公司的款项迟迟不能到位，致使我公司生产进度受到严重影响。由于贵公司的违约，导致我公司无法按照合同约定的时间履行合同。2008年11月16日，原告铁雄新沙给被告现代锅炉出具了关于解除合同的通知。内容为，2007年11月28日，你公司与我公司签订工矿产品购销合同一份，我公司已分别支付预付款和进度款，但你公司至今没有送货到我公司。2008年11月11日，我公司委托山东麟州律师事务所律师致函你公司，要求2日内作出明确送货答复。你公司于2008年11月15日回函我方律师，提出我公司付款拖期，没有提出具体送货时间，即使我公司进度款延期，你公司送货时间顺延的话也早已超期，并且你公司已经明确表示不予送货。你公司的行为已构成基本违约，为避免损失进一步扩大，依据合同法第九十四条、九十六条之规定正式通知你公司：1、解除2007年11月28日双方签订的工矿产品购销合同，合同编号：焦（一）-备-030；2、你公司立即退回预付款和货款共计366万元；3、你公司赔偿给我公司造成的全部经济损失。本通知到达你公司后合同立即解除，请你公司3日内派人来我公司商谈合同解除后的善后事宜。另外，庭审中所提供的录音材料显示，原告铁雄新沙工作人员与被告现代锅炉的合同签订人张希刚座谈，张希刚表示原告铁雄新沙股东山东铁雄能源煤化有限公司欠其货款所以不给原告铁雄新沙发货，并且锅炉已做好。对该录音资料被告现代锅炉质证认为对其不产生法律效力，因为张希刚不是其公司工作人员，而是社会上业务员。
另查明，在被告现代锅炉向法院提交的授权委托书上显示张希刚系该公司业务经理。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、本案案由是买卖合同纠纷还是定做承揽合同纠纷；二、涉案合同是否应解除；三、合同履行过程中原、被告谁存在违约及违约金数额是多少。
关于焦点问题一、该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告铁雄新沙与被告现代锅炉签订的合同名为工矿产品购销合同，但第二、三条合同明确约定：供方依据需方提供技术图纸进行塔类、冷凝器类及非标常压类的设计并保证设计符合GB150、JB／T4731标准和压力容器安装技术监察规程及相关标准并按以上标准图纸进行制造验收；需方提供条件图，由供方10天内完成设计，设备的设计图纸由需方两天内会审确认后开始制造，故从合同的内容反映涉案合同为承揽合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。被告现代锅炉辩称本案系承揽合同的理由成立，该院予以采信。
关于焦点问题二、该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，加工承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时第九十六条规定，当事人依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案加工承揽合同，原告铁雄新沙作为定作人可以依法主张解除该合同，且提供了其依法履行通知手续的证据，被告现代锅炉亦认可收到了该通知，故涉案合同应当予以解除。原告铁雄新沙诉求解除合同事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。
关于焦点问题三，该院认为，双方依据真实意思表示签订的合同书，应该按照合同的约定履行各自的合同义务，合同明确约定了付款时间、交货期限，而被告现代锅炉在原告铁雄新沙预付款数额支付后，却拒绝履行合同，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告铁雄新沙请求返回预付货款366万元及支付违约金100万元，但本案工矿产品购销合同对违约金约定为设备货款1%，原告铁雄新沙请求违约金的数额超出约定，超出部分不予支持，其违约金数额应为总货款610万元的1%，即6.1万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决：一、解除原告山东铁雄新沙能源有限公司与被告青岛现代锅炉有限公司于2007年11月28日签订的工矿产品购销合同；二、被告青岛现代锅炉有限公司返回原告山东铁雄新沙能源有限公司预付款366万元，支付违约金6.1万元，于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49880元，诉讼保全费5000元，合计54880元，由原告铁雄新沙负担13100元，由被告现代锅炉负担41780元。
上诉人现代锅炉不服原审判决称：一、原审判决错误认定被上诉人于2008年9月30日给予上诉人催货通知，并无事实依据的认定该通知的内容。二、原审判决认定涉案合同经办人张希刚代上诉人明示拒绝履行涉案合同是错误的。张希刚并非是上诉人的工作人员，上诉人仅授权其代签涉案合同，至于履行合同的有关事宜上诉人并未授予其任何权利，原审判决依据不具有约束力的视听资料认定上诉人拒绝履行合同是错误的。上诉人已经完成合同约定的定作物，而无理拒绝履行合同，原审法院认定上诉人拒绝履行合同即不是事实也不符合情理。三、原审判决回避被上诉人违约行为而错误认定上诉人拒绝履行合同构成违约。涉案合同生效后，被上诉人违约行为之一，未能依约支付合同所约定的款项；其二，未能依约对合同约定的定作物进行检验。原审判决对被上诉人上列违约行为有意回避，且错误认定上诉人拒绝履行合同构成违约，判决上诉人承担违约责任。请求二审法院查明事实，依法作出公正裁判。
被上诉人铁雄新沙口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审查明：上诉人现代锅炉和被上诉人铁雄新沙在一、二庭审时，均认可上诉人现代锅炉在2008年9月底10月初制造完成了合同约定的定作物。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：原审法院认定被上诉人铁雄新沙与上诉人现代锅炉签订的承揽合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同是正确的，双方应该按照合同的约定履行各自的合同义务。被上诉人铁雄新沙未按合同约定期限向上诉人现代锅炉支付预付款，违约在先，上诉人现代锅炉不能按合同约定期限交付定作物，不构成违约。被上诉人铁雄新沙于2008年2月15日、同年7月28日向上诉人现代锅炉支付预付款366万元，上诉人现代锅炉收到被上诉人铁雄新沙的预付款后，于2008年9月底10月初制造完成了合同约定的定作物，双方当事人以其行为自愿继续履行合同，应受法律保护。
被上诉人铁雄新沙按照合同第十三条约定在向上诉人现代锅炉支付60%的预付款后，付款已满足合同要求，但被上诉人铁雄新沙未能按照合同约定的期限支付60%的预付款，上诉人现代锅炉交付定作物期限应当合理顺延，上诉人现代锅炉于2008年9月底10月初合理期限内制造完成了合同约定的定作物，已经具备交付条件。2008年11月11日，山东麟州律师事务所律师向现代锅炉发出交付定作物的律师函，上诉人现代锅炉收到律师函后，理应按合同约定对制造完成的定作物送货至被上诉人铁雄新沙工地进行检验，积极履行交货义务。而上诉人现代锅炉在2008年11月15日给被上诉人铁雄新沙的复函中，隐瞒了在2008年9月底10月初就已制造完成定作物的事实，仍以被上诉人铁雄新沙逾期支付预付款为由，拒绝履行交付定作物的义务，构成违约。
2008年11月16日，被上诉人铁雄新沙在上诉人现代锅炉拒绝交付定作物的情况下，依照法律规定通知上诉人现代锅炉解除合同，并告知上诉人现代锅炉3日内派人与其商谈合同解除后的善后事宜，该通知已经到达上诉人。根据上诉人现代锅炉的业务经理，又是订立涉案合同代理人的张希刚与被上诉人工作人员的谈话录音证实，上诉人现代锅炉并非因在合理期限内未完成定作物不能履行交付义务，而是因被上诉人铁雄新沙的股东山东铁雄能源煤化有限公司欠其货款拒绝履行交付定作物。被上诉人铁雄新沙与其股东山东铁雄能源煤化有限公司之间虽存在投资关系，但两公司属于独立企业法人，各自独立承担民事责任，上诉人现代锅炉以山东铁雄能源煤化有限公司未清偿其欠款，拒绝履行向被上诉人铁雄新沙交付定作物的义务，于法相悖。因此，原审法院认定上诉人拒绝履行交付定作物义务，构成违约，判决解除双方签订的承揽合同，并由上诉人现代锅炉返还被上诉人铁雄新沙预付款366万元是正确的。上诉人现代锅炉主张被上诉人铁雄新沙未按照合同约定对已经制作完成的定作物进行检验，导致不能交付定作物的抗辩，无事实依据，其理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49880元，由上诉人现代锅炉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 安景黎
代理审判员 王爱华
二〇一〇年五月四日
书 记 员 石 磊