广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终944号
上诉人（原审原告）：向凤鸣，男，汉族，1958年10月6日出生，住湖北省老河口市。
委托诉讼代理人：张莉蓝，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西科元新材料有限公司，住所地广西防城港市港口区富裕路38号4-5层。
法定代表人：陶春风，经理。
委托诉讼代理人：许桂章，广西南港律师事务所律师。
上诉人向凤鸣因与被上诉人广西科元新材料有限公司（以下简称科元公司）劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向凤鸣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由科元公司承担。事实与理由：一、一审法院认定向凤鸣月平均工资5921.43元错误。向凤鸣与科元公司签订劳动合同时，科元公司承诺聘用向凤鸣年薪12万元。但是，科元公司为了规避为向凤鸣缴纳高额社会保险，在合同中只开出每月1000元的基本工资，该条款违背法律规定应属于无效约定，因此，认定向凤鸣的实际工资应结合多方证据进行认定。向凤鸣的工资分配方式为每月领取一部分，年底补发一部分，两者加在一起就达到十二万元。向凤鸣在一审审理时已提交工资单、单位证明等证据充分证实其每月平均工资一万元的事实。而一审法院依据无效的合同条款认定向凤鸣的月平均工资为5921.43元没有任何事实依据。由于一审法院认定向凤鸣月平均工资错误，导致不能查清科元公司拖欠其工资的事实和计算经济补偿金错误。其次，一审法院虽然认定向凤鸣在星期六或星期日参加科元公司召开的周会、电话会议等，但却不予支持向凤鸣的加班费用明显错误。根据劳社部发[2008]3号文件精神：用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。根据以上规定，向凤鸣每月工资10000元，日工资454.5元，每小时56.8元，向凤鸣到科元公司工作之日起无数次参与加班，没有得到任何的加班费。向凤鸣已详尽的制作表格，计算出加班的具体天数和小时数，依据法律法规等计算向凤鸣加班的费用，而一审法院以向凤鸣未能折算出加班天数以及未能明确加班费的标准等为借口，不予支持向凤鸣的加班费用。从证据法的角度来看，一审判决的做法严重违背了我国劳动法关于解除劳动合同的举证责任分配之规定，将本应该由科元公司负担的举证责任予以免除，反而认为向凤鸣没有提供相关证据证明加班时间、具体工资等，一审法院的判决显然错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对本案而言，科元公司要证明至2014年7月份取消年薪制得到向凤鸣的同意，取消向凤鸣年薪十二万元是双方真实的意思表示，否则，科元公司在向凤鸣在一年工作周期内已工作完毕的情况下到年底单取消年薪制的情况，实际属于拖欠工资的行为。而一审法院认为科元公司经营困难，取消年薪制以及再次调整工资合理合法，实在让人无法理解。单位以经营困难为由随意克扣员工工资，劳动者的合法权益将不能得到维护。综上，一审法院在没有查清案件事实的基础上，作出判决错误，请二审法院认真审查本案，作出公正判决。
被上诉人科元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，向凤鸣的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
向凤鸣向一审法院起诉请求：1、判令科元公司支付从2014年1月至仲裁后办理有关离职手续为止的工资总计55800元[其中：2014年1月至6月应发未发工资24000元（第一次无理降薪前按原工资算）；2014年7月至12月应发未发工资21000元（第一次无理降薪后按原工资算）；2015年1月至2月应发未发工资10800元（第三次无故降薪后按原工资算）]；2、判令科元公司支付从2012年11月3日至2014年12月依其规定双休日、法定假日和工作日超时加班的加班费共计120086.2元；3、判令支付解除劳动合同经济补偿金25000元;4、提供解除劳动合同证明并赔偿由于延迟出具该证明而无法领取的失业保险金共计5880元；5、判令科元公司确定专人及时办理向凤鸣档案和社会保险关系转移手续；6、本案诉讼费用由科元公司承担。
一审法院查明的事实：2012年10月15日，向凤鸣到科元公司工作，担任高级工程师和技术管理人员。当日，双方签订了书面劳动合同，期限为2012年10月15日至2017年10月15日，月工资1000元以上。2014年7月，科元公司取消向凤鸣的年薪制，将其月工资调整为6500元。2015年1月23日，科元公司因公司经营困难，再次调整工资。科元公司从2015年1月起，每月发给向凤鸣的工资为1200元。向凤鸣最后一次在科元公司领取工资的时间是在2015年2月。从2012年11月3日至2015年3月1日，向凤鸣在星期六或星期日参加科元公司召开的周会11次、电话会议23次，但向凤鸣未能折算出会议的时间作为加班的天数。在庭审中，双方当事人均未能提供的证据证明向凤鸣在节假日加班的事实。2015年3月，科元公司解除与向凤鸣的劳动合同，未依法向向凤鸣支付解除劳动合同的经济补偿金，尚未为向凤鸣办理档案和社会保险关系转移手续。在科元公司解除向凤鸣劳动合同之前，科元公司从2012年11月至2015年3月为向凤鸣缴纳了各项社会保险。
另查明，向凤鸣从2014年3月至2015年2月，每月领取的工资为：6052.18元、6121.78元、6077.78元、8214.5元、5402.78元、6233.82元、5593.82元、6233.82元、6233.82元、6084.08元、7443.40元和1065.36元。由于科元公司支付向凤鸣在2015年2月的工资1200元低于广西壮族自治区人民政府文件（桂政发（2015）13号）规定最低工资标准，所以，向凤鸣应当领取的工资是1265.36元，而不是1065.36元。经统计，科元公司解除向凤鸣劳动合同前12个月的平均工资系5921.43元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、向凤鸣要求科元公司支付从2014年1月至办理离职手续时止的工资55800元是否具有法律及事实依据；二、向凤鸣要求科元公司支付从2012年11月3日至2014年12月在双休日、法定节假日以及工作日超时加班共计120172.41元是否具有事实依据和法律依据；三、科元公司是否应当支付给向凤鸣从2012年10月至2015年3月解除劳动合同的经济补偿金25000元；四、科元公司是否应当赔偿向凤鸣失业保险金5880元；五、科元公司是否应当为向凤鸣办理档案和社会保险关系转移手续。
关于第一个争议焦点：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，科元公司对向凤鸣的工资调整应当受到法律保护，因此，向凤鸣要求科元公司支付其工资55800元不具有事实依据和法律依据。对向凤鸣的该项主张，该院不予支持。
关于第二个争议焦点：向凤鸣提供了部分证据以证明其双休日加班，但未能折算出加班的天数，也未能明确加班费的标准及产生的数额，该院无法确定加班费。向凤鸣提供的证据，不能证明其存在加班的事实，也未能提供科元公司掌管其加班事实的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对向凤鸣的该项主张，该院不予支持。
关于第三个争议焦点：科元公司解除与向凤鸣的劳动合同，未能提前三十日以书面形式告知向凤鸣或额外支付向凤鸣一个月工资，科元公司的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”、第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不到一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”的规定，2012年至2015年，向凤鸣在科元公司工作2年零4个月，向凤鸣月平均工资为5921.43元，科元公司应当依法支付向凤鸣从2012年11月至2015年3月共计2.5个月解除劳动合同经济补偿金14803.58元（5921.43元×2.5个月）。因此，对向凤鸣的主张，该院予以支持；但向凤鸣主张已超出的部分数额，该院不予支持。
关于第四个争议焦点：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业费”。向凤鸣与科元公司在劳动合同存续期间，科元公司已为向凤鸣缴纳了各项社会保险，依法履行了义务。因此，向凤鸣的该项主张不具有事实依据和法律依据，该院不予支持。
关于第五个争议焦点：本案中，科元公司在解除向凤鸣的劳动合同时未能为向凤鸣出具相关的书面证明材料，也未能为向凤鸣办理社会保险关系转移手续，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，对向凤鸣的该项主张，该院予以支持。
综上，判决：一、广西科元新材料有限公司支付向凤鸣违法解除劳动合同的补偿金14803.58元；二、广西科元新材料有限公司自签收本判决书十五天内依法为向凤鸣出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回向凤鸣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西科元新材料有限公司负担。
二审中，上诉人向凤鸣向本院提交证据：1、工资明细表；2、工资审批单和科元公司制作的工资表；3、银行流水账单。三份证据拟证明向凤鸣的年薪是12万元的事实。
被上诉人科元公司质证认为，三份证据均不是新证据，且不具备合法性、真实性和关联性，不能作为定案依据。
本院认为，向凤鸣提交的证据均已在一审时向法院提交并组织了质证，不再予以重复认定。关于向凤鸣的月工资总额的问题，本院将在下文予以具体阐述。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、向凤鸣的月工资总额是多少；二、向凤鸣请求的加班费是否应予以支持。
关于焦点一，向凤鸣主张科元公司与之约定的月工资为1万元，因此，要求按此月薪为标准补齐2014年1月份至2015年2月份的工资差额共计55800元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，科元公司可根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，因此，向凤鸣的月工资收入按实际发放的为准（低于防城港市当年度最低工资标准的按最低工资标准计）。向凤鸣主张其工资标准高于合同约定或以实际领取的工资数额的，应就其主张的工资标准举证。为此，向凤鸣提交了工资明细表、工资审批单和科元公司制作的工资表、银行流水账单三份证据，本院认为，向凤鸣提交的工资明细表是其单方制作，不具真实性，不予采信。科元公司制作的工资表只能证明其2012年终奖的发放情况，不能因此推定出2014年后的工资标准。而工资审批单和银行流水账单正好证明了其2014年3月至2015年2月领取的工资即为一审判决所查明并分别列举出来的工资数额，并因此确认凤鸣被解除劳动合同前12个月的平均工资为5921.43元。因此，向凤鸣请求补齐2014年1月份至2015年2月份的工资差额共计55800元和支付解除劳动合同经济补偿金25000元无事实依据，应予以驳回。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。向凤鸣向一审法院提交的证据2012-2014年科元公司安排加班明细汇总表、科元公司2014年10月考勤表、周会议纪要、科元项目与各单元当事人加班工作详情表、项目开工仪式平整场地施工详情表和科元工作组证明，拟证明其存在加班的事实。本院认为，2012-2014年科元公司安排加班明细汇总表、周会议纪要、科元项目与各单元当事人加班工作详情表、项目开工仪式平整场地施工详情表和科元工作组的证明均无用人单位盖章或负责人签字确认，不具真实性、来源不合法，不予采信；科元公司2014年10月考勤表不能得出向凤鸣该月存在加班的事实，亦不予采信。因此，向凤鸣提交的证据不足以证实其存在加班的事实，且对其主张的120172.41元加班费亦无法作出详细的说明。综上，向凤鸣要求科元公司支付从2012年11月3日至2014年12月在双休日、法定节假日以及工作日超时加班共计120172.41元无事实依据，本院予以驳回。
综上，向凤鸣的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人向凤鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年十一月十五日
书记员 高新波