湖南省邵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）邵中行终字第36号
上诉人（原审原告）江能志。
上诉人（原审原告）赵光辉。
上诉人（原审原告）刘志勤。
上诉人（原审原告）邓建中。
上诉人（原审原告）周君成。
上诉人（原审原告）张海生。
委托代理人欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。
委托代理人戴怡和，湖南泽宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵阳市规划局，住所地邵阳市北塔区江北蔡锷路。
法定代表人金晚�，该局党组书记。
委托代理人黄伟，该局法规监察科科长。
委托代理人陆建安，该局规划执法监察大队大队长。
上诉人江能志、赵志辉、刘志勤、邓建中、周君成、张海生因与被上诉人邵阳市规划局不履行规划法定职责一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院于二○一五年三月九日作出的（2015）北行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人江能志、赵志辉、刘志勤、邓建中、周君成、张海生及邓建中、张海生的共同委托代理人戴怡和、欧阳平，被上诉人邵阳市规划局的委托代理人黄伟、陆建安等人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年邵阳市隆盛置业有限公司（以下简称隆盛公司）与邵阳市农业机械研究所（以下简称农机所）在邵阳市双清区百寿亭社区修建“百景花园”楼盘，并向邵阳市规划局申请办理了建设用地规划许可证，但在未办理建设工程规划许可证的情况下进行施工建设。同年6月18日，邵阳市东大路515-517号等相邻住户以“百景花园”项目违规建设侵犯其相邻权益为由向邵阳市规划局提出对“百景花园”项目尽快做出处理的申请。同年6月21日，邵阳市规划局发出《责令停止违法建设通知书》，责令隆盛公司和农机所立即停止“百景花园”项目建设。同年9月12日邵阳市东大路505-533号等相邻住户又向邵阳市规划局提出申请，要求邵阳市规划局采取有力措施，纠正“百景花园”的违章施工行为。同年9月28日，中共邵阳市委、邵阳市人民政府发出《关于进一步加强城区控违拆违工作的意见》文件，规定邵阳市大祥、双清、北塔三区政府作为违建监管和拆除责任主体，邵阳市城管执法部门负�对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设进行查处，协助区政府组织开展拆违专项活动。同年12月28日，邵阳市人民政府发出《关于协调处理百景花园项目多次群体信访矛盾等有关问题的会议纪要》，明确“百景花园”项目建设复工问题，由邵阳市规划局负责。因建设方在接到停止施工通知后没有停止施工，现“百景花园”项目已建至27层。“百景花园”楼盘的相邻住户江能志等人即以邵阳市规划局行政不作为为由，向原审法院提起行政诉讼。
原审认为，根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第五条第一款第（一）项及第八条第（一）项“以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场”的规定可以看出，对违法建设行为实施行政处罚时，应先以书面形式责令停止建设，对不停止建设的，�进一步查封施工现场。“百景花园”项目在只取得建设用地规划许可证，尚未取得建设工程规划许可证的情况下开工建设，邵阳市规划局于2013年6月18日就接到申请并启动了行政执法程序，但是，只发出了《责令停止违法建设通知书》，未进一步作出行政程序，直到2013年9月28日仍未办结该行政执法事项，系未能正确履行法定职责的行为。而根据邵阳市人民政府《关于加强城区违法建设监管工作的意见》（市政发（2010）5号）及中共邵阳市委、邵阳市人民政府《关于进一步加强城区控违拆违工作的意见》（邵市发（2013）11号）规定，自2013年9月28日起，邵阳市规划局负责对建设工程是否取得《建设工程规划许可证》进行认定，对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设进行查处的职责由邵阳市城管执法部门按照职能职责履行，若再判决邵阳市规划局履行此职责，会造成行政部门职能重叠，无实际意义，故不宜判决其在一定期限内履行法定职责，对原告要求判决被告拆除“百景花园”项目违章建筑并对其违章建筑行为作出行政处罚的诉讼请求，于法无据，不予支持。原审遂根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项之规定，判决被告邵阳市规划局对邵阳隆盛置业有限公司、邵阳市农业机械研究所百景花园项目未取得《建设工程规划许可证》就开始建设的情形未能正确履行法定职责的行为违法。
上诉人江能志、赵志辉、刘志勤、邓建中、周君成、张海生（以下简称上诉人）上诉提出，原审未依职权追加适格被告及对上诉人在一审期间当庭递交的邵阳市规划局（2014）规（监）停通字第（005）号《责令停止违法建设通知书》证据予以质证，属程序违法。另原�根据邵阳市人民政府《关于加强城区违法建设监管工作的意见》（市政发（2010）5号）及中共邵阳市委、邵阳市人民政府《关于进一步加强城区控违拆违工作的意见》（邵市发（2013）11号）规定，认定自2013年9月28日起，邵阳市规划局只负责对建设工程是否取得《建设工程规划许可证》进行认定，对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设进行查处的职责由邵阳市城管执法部门按照职能职责履行，若再判决邵阳市规划局履行此职责，会造成行政部门职能重叠，无实际意义，属认定事实错误。《中华人民共和国城乡规划法》明确规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，邵阳市规划局不能以市委、市政府的《意见》免除其法定职责，且2014年3月，邵阳市规划局在“百景花园”违建项目中又履行了执法行为。因此，请求二审撤销原判，并判决邵阳市规划局依法拆除“百景花园”建筑，对违法行为作出行政处罚或将本案发回重审。
被上诉人邵阳市规划局（以下简称被上诉人）辩称，2013年6月19日，被上诉人在收到关于隆盛公司、农机所违规在双清区东大路百寿亭修建“百景花园”楼盘的举报后，于当天下午到施工现场进行核实，并于同年6月21日下达了《责令停止违法建设通知书》，要求施工方完善审批手续后方可动工，证明被上诉人依法履行了职责。此外，根据邵阳市人民政府《关于加强城区违法建设监管工作的意见》（市政发（2010）5号）及中共邵阳市委、邵阳市人民政府《关于进一步加强城区控违拆违工作的意见》（邵市发（2013）11号）文件规定，自2013年9月28日起，被上诉人只负责对建设工程是否取得《建设工程规划许可证》进行认定和对超出工程规划许可的建设工程进�查处，而对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设进行查处的职责由邵阳市城管执法部门和区政府按照职能职责履行，由于本案“百景花园”项目属于未取得《建设工程规划许可证》的违法建设，被上诉人已无权查处。因此，上诉人请求法院判令被上诉人拆除“百景花园”项目违法建筑，对违法行为作出行政处罚的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
二审查明，2013年，隆盛公司承建邵阳市机械冶金电子行管办与农机所在邵阳市双清区百寿亭社区联合建房的“百景花园”楼盘，并办理了国有土地出让和建设用地规划许可证，但在未办理建设工程规划许可证的情况下进行施工建设。同年6月18日，邵阳市东大路515-517号等相邻住户以“百景花园”项目违规建设侵犯其相邻权益为由向被上诉人提出对“百景花园”项目尽快做出处理的申请。�年6月21日，被上诉人发出《责令停止违法建设通知书》，责令隆盛公司和农机所立即停止“百景花园”项目建设。同年9月12日邵阳市东大路505-533号等相邻住户又向被上诉人提出申请，要求被上诉人采取有力措施，纠正“百景花园”项目的违章施工行为。同年12月28日，邵阳市人民政府发出《关于协调处理百景花园项目多次群体信访矛盾等有关问题的会议纪要》，明确“百景花园”项目建设复工的问题，具体由被上诉人负责。另查明，2015年6月30日，邵阳市人民政府公布《市政府工作部门权力清单》，规定自2015年7月1日起，对未取得建设工程规划许可证的行政处罚权归属于邵阳市规划局。同年7月1日，邵阳市城市管理行政执法局向所属部门发布邵城管发（2015）17号《关于移交未取得建设工程规划许可证的行政处罚权有关事项的通知》，对未取得建设工程规划许可证的行政处罚权归属于邵阳市规划局的事实予以确认。
以上事实，有经原审、二审查证属实的证据及当事人在庭审中的陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人在“百景花园”项目建设过程中是否存在不履行法定职责情形及一审判决确认被上诉人未能正确履行法定职责的行为违法是否正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条及《湖南省实施﹤城乡规划法﹥办法》第五十一条之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证进行建设的工程，可以采取责令停止建设、限期改正、限期拆除等措施。本案被上诉人作为邵阳市行政区域内的城乡规划主管部门，对未办理《建设工程规划许可证》即进行开工建设的“百景花园”项目有监管和查处的法定职责，而被上诉人提供的证据材料只能证明其向“百景花园”项目的建设方送达了《责令停止违法建设通知书》，没有采取进一步的监管和强制措施，一审据此判决确认被上诉人未能正确履行法定职责的行为违法正确。根据邵阳市人民政府2015年6月30日公布的《市政府工作部门权力清单》及邵阳市城市管理行政执法局邵城管发（2015）17号《关于移交未取得建设工程规划许可证的行政处罚权有关事项的通知》，对未取得建设工程规划许可证的行政处罚权归属于邵阳市规划局。因此，对被上诉人提出对未取得建设工程规划许可证的查处属市城管部门，其无权查处的辩解不予支持，原审认定邵阳市规划局对违法建筑的查处责任转由城管执法部门，再判决被上诉人邵阳市规划局履行此职责无实际意义不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2015）北行初字第1号行政判决；
二、责令邵阳市规划局在法定期限内依法对“百景花园”违规建设作出具体处理。
本案一审诉讼费50元，二审诉讼费50元，合计100元，由被上诉人邵阳市规划局承担。
本判决为终审判决。
审判长 段嫦娥
审判员 尹东初
审判员 李俊刚
二〇一五年八月七日
书记员 成 庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。