吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终702号上诉人(原审原告)：李静兰，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：金在镐，男1949年6月10日生，住吉林省延吉市。被上诉人(原审被告)：崔东浩，住吉林省龙井市。原审第三人：张升远，住吉林省延吉市。原审第三人：延边航北地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市天池路458号。上诉人李静兰因与被上诉人金在镐、崔东浩及原审第三人张升远、延边航北地产开发有限公司（以下简称航北公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初575号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李静兰向本院上诉请求:一、请求二审撤销一审判决，解除对李静兰在中国农业银行延吉建工支行账户07-313000440007385内80000元存款的冻结，并停止对该存款的执行；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误，程序违法，应予改判。一、一审错误理解婚姻法第十七条、第十九条和婚姻法解释（二）第二十四条的立法本意，根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》[2015]民一他字第9号答复夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务，上诉人与张升远虽然系夫妻关系，但张升远在本案中的债务因履行工作职务而产生。最高院对关于“撤销婚姻法解释（二）第二十四条的建议”的答复中，对举证责任分配、是否是共同债务的认定等问题做出了答复。二、吴云峰法官作为执行案件的执行员，不应作为合议庭成员参加执行异议审查。执行异议审查程序违反了最高院关于法院办理执行异议和复议案件规定第十一条第三款：“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”的规定。在2016年11月9日开庭审理575号案件时，原审合议庭向上诉人释明：对于上诉人提出的，吴云峰法官作为执行案件的执行员，再作为合议庭成员参加执行异议的审查，程序是否违法问题，属于申诉范围，在本案中不予审查。上诉人于2016年11月11日向龙井市法院对（2015）龙执监字第13号执行裁定提交了《申诉书》，但龙井市法院至今未给上诉人答复。上诉人认为一审法院在明知执行裁定存在重大程序违法问题的前提下，故意对该裁定不予审查是错误的，在上诉人已经提出申诉且没有任何结论的情况下作出本案判决，程序严重违法。三、出售红砖《合同书》中甲方为龙井市光新砖厂、乙方为航北房地产开发公司，金在镐在甲方处签名并注明（代签），张升远在乙方处签名并注明（代签），证明形成双方合同相对人是龙井市光新砖厂和延边航北房地产开发有限公司，张升远系履行工作职务行为，只是代签合同，张升远不应作为（2009）龙民一初字第258号案件的被告，并承担清偿专款的责任。258号案件和2010年初进入执行程序后，龙井法院从未向张升远送达过执行通知书，航北公司曾向龙井市法院交过执行款，但龙井市法院没有将执行款转给金在镐和崔东浩，而是给航北公司的其他债权人，存在执行错误。金在镐辩称：一、本债务张升远应当承担法律责任。合同书上并无航北公司公章，而是张升远个人签字，在调解书上张升远也是自愿签字并承担给付义务。二、关于上诉人主张的法律依据和理由问题。最高法（2015）民一他第9号的答复是担保之债，上诉人适用于合同纠纷是错误的。上诉人主张张升远所负债务是在履行公务中产生而不属于共同债务的理解是错误的。张升远履行公务中必然产生工资，因此履行公务中产生的债务也是共同债务。根据“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，张升远所负债务是共同债务。三、李静兰的银行存款8万元是共同财产。虽然法院扣押的8万元是李静兰名下，但李静兰未提供8万元是个人所有的证据。崔东浩未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。原审第三人张升远对上诉人的上诉请求无异议。原审第三人航北公司未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。李静兰向一审法院起诉请求：一、请求法院解除对李静兰在中国农业银行延吉建工支行账户07-313000440007385内80000元存款的冻结，并停止对该存款的执行；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年7月26日，龙井市光新砖厂与延边航北房地产开发有限公司签订红砖买卖合同，龙井市光新砖厂在合同书上加盖公章，延边航北房地产开发有限公司没有加盖公章，由张升远个人签名。合同约定，龙井市光新砖厂卖给延边航北房地产开发有限公司300万块红砖，每块价格为0.17元。龙井市光新砖厂按照合同提供给延边航北房地产开发有限公司价值98745元的红砖，因延边航北房地产开发有限公司未能及时支付货款，崔东浩、金在镐将延边航北房地产开发有限公司和张升远起诉到法院，2009年10月29日作出（2009）龙民一初字第258号民事调解书，由延边航北房地产开发有限公司和张升远向崔东浩、金在镐支付红砖款98745元。因延边航北房地产开发有限公司和张升远未按照调解书履行给付义务，崔东浩、金在镐向法院申请执行。执行过程中冻结了张升远妻子李静兰名下的存款8万元。李静兰提出执行异议，（2015）龙执监字第13号执行裁定书驳回了李静兰的执行异议，并于2016年7月6日将该裁定书送达李静兰，李静兰于2016年7月18日提起执行异议之诉。一审法院认为，关于张升远根据（2009）龙民一初字第258号调解书承担的债务是否属于张升远与李静兰的夫妻共同债务问题。该债务发生在张升远与李静兰的夫妻关系存续期间，且张升远在（2009）龙民一初字第258号案件中自愿承担给付义务，虽然李静兰主张该债务是张升远的个人债务，但未能提供证据证明债权人与债务人已经明确约定为个人债务，也未能证明存在属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故应认定为夫妻共同债务。关于执行程序中冻结的8万元存款是否属于张升远与李静兰夫妻共同财产的问题。根据婚姻法第十七条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得收益归夫妻共同所有，法院冻结的8万元虽然在李静兰名下，但应属于李静兰与张升远的夫妻共同财产，执行时可以执行夫妻共同财产。综上所述，对李静兰要求解除在中国农业银行延吉建工支行账户07-313000440007385内8万元存款的冻结，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，第三百一十二条规定，判决：驳回李静兰的诉讼请求。案件受理费1800元，由李静兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据法律规定，民事调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。崔东浩、金在镐诉延边航北房地产开发有限公司、张升远买卖合同纠纷一案的（2009）龙民一初字第258号民事调解书生效后，延边航北房地产开发有限公司、张升远未履行调解书所确定的义务。崔东浩、金在镐有权申请人民法院强制执行延边航北房地产开发有限公司、张升远的财产，生效民事调解书确定的法律义务必须履行。关于本案执行裁定所依据的民事调解书中涉案红砖买卖合同的主体问题。首先，从合同书内容可知，红砖出卖人甲方为龙井市光新砖厂，买受人乙方为航北公司。金在镐作为龙井市光新砖厂代表在甲方处签字，标明为代签并加盖公章，张升远在乙方处签字并标明为代签。其次，金在镐在一审庭审中表示其多次到航北公司要求盖公章被拒绝。据此，依现有证据足以认定涉案红砖买卖合同主体实为龙井市光新砖厂与航北公司，张升远并非是红砖买受人及实际使用人，其在合同上签字仅属履行职务行为，其法律效果应归属于航北公司。关于民事调解书中张升远与航北公司一起支付红砖款的问题。经双方自愿协商调解，张升远以债务承担（债务加入）的方式加入到了涉案债权债务关系当中，应认定张升远之行为构成并存的债务承担。在并存的债务承担场合之下，不发生原债务人免责的效果，也不属于第三人清偿行为。其行为实质上是一种担保，类似于连带责任保证，应类推适用于保证担保的相关规定。而对于夫妻一方对外担保的，《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》中已明确表示，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。据此，张升远自愿承担债务之行为不应属夫妻共同债务，应认定为个人债务。对于李静兰已被冻结的8万元存款，在尚无证据证明是其个人财产且李静兰、张升远仍为夫妻的前提下，应认定为是夫妻共同财产。原审法院在执行过程中，对李静兰银行账户存款予以冻结，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，因目前尚无证据证明该存款为夫妻唯一共同财产，且李静兰与张升远的夫妻关系还在存续，并不存在分割夫妻共同财产的情形。李静兰对法院查封的财产不享有足以排除强制执行的民事权利，原审判决驳回李静兰的诉讼请求并无不当。对于涉案执行案件的执行员，再作为合议庭成员参加执行异议的审查，程序是否违法的问题。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定可知，案外人向执行法院提出执行异议申请被法院裁定驳回是案外人提起案外人执行异议之诉的前提，是执行法院启动该类诉讼的前置程序。其次，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款：“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”的规定，本案执行异议审查程序的确存在瑕疵，但该瑕疵并非发生于案外人执行异议之诉案件的诉讼程序中，二审对此不予评判。综上所述，李静兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（李静兰已预交），由李静兰负担。本判决为终审判决。审判长  董志忠审判员  崔 玉审判员  张新颜二〇一七年五月二十六日书记员  吴 迪