湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终236号
上诉人（原审被告）：湘阴六塘建筑有限责任公司，住所地湘阴县六塘乡茶木村（乡政府院内）。
法定代表人：鲁海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:岳阳市兴厦基础有限公司。住所地岳阳市岳阳楼区求索东路***号湖光山色****室。
法定代表人：刘姣明，该公司经理。
委托诉讼代理人:王绪兵，男，汉族，1961年9月8日出生，该公司员工。
原审被告:岳阳山河置业有限公司，住所地岳阳市站前东路461号。
法定代表人：刘班定，该公司董事长。
委托诉讼代理人:谢淑毅,湖南金鹗律师事务所律师。
原审被告:甘建奎，男，汉族，1965年8月6日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人湘阴六塘建筑有限责任公司（以下简称六塘公司）因与被上诉人岳阳市兴厦基础有限公司（以下简称兴厦公司）、原审被告岳阳山河置业有限公司（以下简称山河公司）、原审被告甘建奎建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。六塘公司的法定代表人鲁海平、委托诉讼代理人张忠伟，兴厦公司法定代表人刘姣明、委托诉讼代理人王绪兵，山河公司委托诉讼代理人谢淑毅，甘建奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六塘公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项中的“被告湘阴六塘建筑有限责任公司承担连带清偿责任”的判决，并依法改判驳回兴厦公司对六塘公司的全部诉讼请求及由兴厦公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审判决对《委托建设协议书》的认定前后矛盾，原审判决要求六塘公司承担连带责任没有事实和法律依据。涉案工程由甘建奎带资承建，且由甘建奎私刻公章与兴厦公司签订了《钻孔灌注桩施工承包合同》。在涉案工程接近完工时，为了完工后能够顺利办理竣工验收手续，甘建奎找到六塘公司要求以六塘公司的名义签订《委托建设协议书》。原审判决认定该《委托建设协议书》实际是甘建奎借用六塘公司名义签订，并认定该协议无效。但是在实际处理时，却以该协议是甘建奎代表六塘公司签订的，从而认定兴厦公司有理由相信甘建奎有权代表六塘公司签订《钻孔灌注桩施工承包合同》，其实质又承认了该协议的效力。实际上，该协议应认定为无效，自始没有法律约束力。同时，涉案项目与六塘公司无关，原审判决认定六塘公司承担连带责任没有事实依据。二、原审对甘建奎身份的事实认定不清。甘建奎不是六塘公司的员工，也不是六塘公司的委托代表人，更不是六塘公司的负责人，只是涉案工程的实际施工人。原审认定甘建奎在签订《钻孔灌注桩施工承包合同》时构成表见代理。但事实上，六塘公司与兴厦公司不存在合同关系，没有表见代理的基础。认定甘建奎在签订施工项目合同时构成表见代理没有事实依据，也没有法律依据，其签订施工项目承包合同的行为系其个人行为。三、在一审过程中，六塘公司申请了鉴定，但一审法院对此未作处理。在一审过程中，六塘公司对《委托建设协议书》的形成时间申请鉴定，但原审法院对此未作处理违反法定程序规定，剥夺了六塘公司的诉讼权利。因为《委托建设协议书》的形成时间后于甘建奎与兴厦公司签订的项目施工承包合同。根据合同相对性原则，由甘建奎签订的合同，兴厦公司只能向甘建奎主张权利。
兴厦公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。
山河公司述称，对六塘公司的上诉没有意见，其工程款已经支付完毕，已与其无关。
甘建奎述称，同意六塘公司的上诉请求。
兴厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令六塘公司、山河公司、甘建奎共同支付工程款3159533.62元，并按月利率20%支付逾期付款利息；2.判令兴厦公司对湖南理工学院第二期还建房工程拍卖享有优先受偿权。
一审法院认定事实，山河公司为完成湖南理工学院（以下简称理工学院）第二期拆迁还建工程，于2012年1月15日，与六塘公司签订《委托建设协议书》，将该工程委托给六塘公司承建。该协议就工程地址、项目范围、建筑成本价、工程款支付方式、开工日期、质量要求、违约责任等进行了明确约定。山河公司法定代表人刘班定，六塘公司负责人甘建奎，在该协议上签名并加盖了双方公司印章。该协议签订后，六塘公司与兴厦公司于2012年3月3日签订《钻孔灌注桩施工承包合同》，六塘公司将工程钻孔灌注桩项目分包给兴厦公司承建。该合同约定：1、承包方式：包工、包料、包安全、包质量。2、工作内容：桩基测量放线，约300根桩基成孔、清孔、扩底、砼导管安拆、砼灌注、钢筋调直、钢筋笼制作、泥浆池开挖及回填、泥浆材料及泥浆外运、竣工验收和资料整理，及本桩基工程其它所有相关事宜。3、承包工期：开工日期2012年3月8日，完工日期2012年4月8日。4、承包单价：800钻孔桩为750元/米，1000钻孔桩为950元/米。5、工程款支付：第一次桩基础完工付50万元，第三层楼面完工付至总价的95%，5%质保金在2012年年底全部付清。6、工程量的确认：六塘公司应在3个工作日内对兴厦公司所完成的工程量及结算资料审核完毕，经六塘公司核定后的计量结果为最终结果,若兴厦公司在本款约定的期限内未提出异议，工程量即视为被确认，并作为当月最终计量结果支付依据。7、违约责任：如因六塘公司违约给兴厦公司造成损失，由六塘公司赔偿兴厦公司一切损失，如兴厦公司违约给六塘公司造成损失，由兴厦公司赔偿六塘公司一切损失，及其他相关约定。六塘公司委托代理人甘建奎，兴厦公司委托代理人张峰在该合同书上签名，六塘公司并加盖了“湘阴六塘建筑有限责任公司第二项目部”的印章，兴厦公司亦加盖了该公司合同专用印章。合同签订后，兴厦公司即施工建设，于2012年5月完成该工程施工任务并进行交付，并于2012年5月30日，双方对桩基础工程进行预结算，预结算结果是桩基础工程造价为3622270.38元。后于2014年7月2日对桩基础工程决算，决算结果是核准该工程造价为3487533.62元。在施工过程中，甘建奎向兴厦公司支付工程款1420000元，至今尚有2067533.62元未支付。兴厦公司多次向六塘公司、山河公司、甘建奎等催要尚欠工程款未果，遂酿成本案纠纷。
另查明，甘建奎曾于2012年12月5日对兴厦公司出具欠条一份，约定在2012年11月30日之前付清工程款3522270.38元，逾期则以理工学院二期还建房作抵押在产权过户之前按所欠工程款2%的利率计息。甘建奎承建的理工学院第二期拆迁还建工程总造价为37092150.00元，甘建奎已完成工程量造价为24949037.00元，尚有12143113.00元的工程量没有完成。山河公司共向甘建奎支付工程款24870000.00元，仍有74037.00元未予支付。
一审法院认为，本案争议的焦点一是山河公司与六塘公司签订的《委托建设协议书》、六塘公司与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》是否合法有效,各自应承担怎样的责任;二是兴厦公司应收多少工程款,该工程款应由谁支付。
关于第一个焦点问题,2012年1月15日，山河公司虽与六塘公司签订的《委托建设协议书》，但根据查明的事实，拆迁还建工程实际由甘建奎负责完成，六塘公司并未施工，而只是向甘建奎出借了资质，甘建奎是涉案工程的实际施工人。《委托建设协议书》实际上是甘建奎借用六塘公司的名义签订，应认定为无效。《委托建设协议书》虽无效，但甘建奎已按照协议约定按时保质保量完成工程施工,山河公司应按照协议约定如期足额支付工程款。根据现有证据,工程完工后,山河公司已向甘建奎支付工程款24870000元,只有74037元没有支付,山河公司应将未付工程款支付完毕。2012年3月3日，甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》。虽然六塘公司辩称,该合同是甘建奎个人签名,加盖的印章系私刻的假印章,山河公司没有向六塘公司支付过工程款,而是向甘建奎个人支付工程款,《钻孔灌注桩施工承包合同》是甘建奎个人与兴厦公司之间签订的合同,六塘公司不是承担该合同权利义务的主体。但是,六塘公司与山河公司签订的《委托建设协议》亦是甘建奎代表六塘公司签的名,兴厦公司有理由相信甘建奎有权代表六塘公司签订协议，六塘公司违反法律规定，允许甘建奎挂靠公司承接工程，应承担相应责任。兴厦公司是钻孔灌注桩施工承包人。兴厦公司与六塘公司应严格履行该合同约定的权利与义务,兴厦公司完成施工任务后,六塘公司应按照双方结算的工程量支付工程款。至于山河公司是否向甘建奎支付了24870000元工程款,甘建奎应承担何种责任,由于甘建奎认可收到山河公司24870000元工程款,双方亦有结算凭据,故应认定甘建奎收取了工程款24870000元。甘建奎没有将该工程款上缴六塘公司,这是另一法律关系。鉴于甘建奎系实际施工人且对其应向兴厦公司支付工程款无异议，故其负有支付兴厦公司工程款的义务。
关于第二个焦点问题,根据兴厦公司与甘建奎的结算和双方到一审法院认可的工程款数额,应认定兴厦公司应收工程款2067533.62元。在没有证据证明兴厦公司完成工程有质量问题的情况下,六塘公司与甘建奎应向兴厦公司支付2067533.62元工程款。至于兴厦公司认为在施工过程中,甘建奎支付1420000元后,又被甘建奎借走用于购买建筑材料,不计算已支付工程款的问题,因甘建奎支付1420000元是按合同约定支付的,事后甘建奎再向兴厦公司借款,这是另一法律关系,与本案无关。因案涉工程为拆迁安置房，山河公司与六塘均非该工程土地使用权人，且山河仅欠甘建奎工程款74037元，故对兴厦公司要求对工程拍卖并就价款享有优先受偿权的请求不予支持。甘建奎于2012年12月5日出具的欠条虽是在双方未结算时出具，但同意按2%的利率计息是双方真实意思表示，应予支持。因甘建奎认可地基工程于2012年5月底实际交付，故利息应从2012年6月1日起计算。据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定,判决如下：一、由甘建奎支付岳阳市兴厦基础有限公司工程款2067533.62元及利息（利息按月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）。湘阴六塘建筑有限公司承担连带清偿责任。二、由岳阳山河置业有限公司在其未付工程款74037元及利息（利息按月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）范围内向岳阳市兴厦基础有限公司承担清偿责任。三、驳回岳阳市兴厦基础有限公司的其他诉讼请求。上述给付金钱义务,限在本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39410元，财产保全费5000元,共计44410元。由湘阴六塘建筑有限公司、甘建奎各负担17055元,由岳阳山河置业有限公司负担10000元。
在本院二审期间，甘建奎申请证人易某出庭作证，拟证明主体工程是由证人完成的，与六塘公司没有关系。六塘公司和兴厦公司对此发表了质证意见。六塘公司认为易某的证言证明了甘建奎私刻公章的事实，并能证明《委托建设协议书》的公章是补盖的。兴厦公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院对此证据认证如下：甘建奎申请易某出庭作证只能证明甘建奎私刻公章的事实，该事实在一审已予以确认，当事人对此均无异议，但易某的证言并不达到涉案工程与六塘公司无关，六塘公司不应承担连带责任的证明目的。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院未答复六塘公司关于对《委托建设协议书》申请鉴定是否属于程序瑕疵；2.六塘公司是否应对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任。对以上争议焦点，本院分析认定如下：
（一）关于一审法院未答复六塘公司关于对《委托建设协议书》申请鉴定是否属于程序瑕疵的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，六塘公司提出对《委托建设协议书》的形成时间进行鉴定的申请，如一审法院认为该协议书的形成时间与六塘公司是否承担连带责任无关的，可以不予准许，未予答复并非属于程序瑕疵。本院亦认为如果六塘公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，故六塘公司上诉主张一审程序瑕疵没有法律依据。
（二）关于六塘公司是否应对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任的问题。本案中，山河公司将工程发包给甘建奎，甘建奎私刻六塘公司项目部的公章以六塘公司的名义与兴厦公司签订《钻孔灌注桩施工承包合同》。在该工程实际履行过程中，六塘公司在山河公司与甘建奎签订的《委托建设协议》中补盖了公章。对于六塘公司是否应承担对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任，关键是能否认定甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》的效力及于六塘公司。本院认为，甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》的效力不及于六塘公司。理由如下：第一，从《钻孔灌注桩施工承包合同》成立和履行来看，该合同系甘建奎私刻公章与兴厦公司签订，甘建奎并非六塘公司的人员，与六塘公司之间也不存在内部承包合同关系，也未借用其资质，同时，六塘公司也未对涉案工程提供人力与技术支持，也未向其支付过工程款项，也就是说，从该合同签订到履行，六塘公司并未参与。因此，可以认定甘建奎与兴厦公司签订的合同是甘建奎与兴厦公司的真实意思表示，没有证据表明此合同系六塘公司的意思表示。第二，就兴厦公司而言，甘建奎私刻六塘公司项目部公章与其签订合同，兴厦公司并未尽到合理的注意义务，其对于应尽到合理注意义务而未尽到合理注意义务的行为应该承担责任。第三，在涉案合同履行过程中，六塘公司在山河公司与甘建奎签订的《委托建设协议书》上补盖公章，该行为可以认定为其对《委托建设协议书》进行追认，其追认行为可以确定六塘公司承包了山河公司的发包项目，即为《委托建设协议书》的主体一方，但其追认行为只及于《委托建设协议书》所确定的权利和义务。如前所述，因六塘公司不属于《钻孔灌注桩施工承包合同》合同主体一方，因此，该追认行为的效力不能及于甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》。因此，兴厦公司只能请求甘建奎承担违约责任，不能请求该合同以外的第三人六塘公司承担违约责任，且现有证据没有表明甘建奎与六塘公司之间有串通损害兴厦公司利益的事实。综上，一审认定六塘公司应对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上所述，六塘公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第二项；
二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第三项；
三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第一项为：由甘建奎支付岳阳市兴厦基础有限公司工程款2067533.62元及利息（利息按月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）；
四、驳回岳阳市兴厦基础有限公司的其他诉讼请求。
上述给付金钱义务,限在本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39410元，财产保全费5000元,共计44410元，由甘建奎负担34410元,由岳阳山河置业有限公司负担10000元。二审案件受理费41204元，由岳阳市兴厦基础有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杨
审判员 陈盎然
审判员 陈梦群
二〇一七年八月一日
书记员 申书琴