广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第362号
上诉人（原审原告）：梁华林。
委托代理人：叶耀恒，广东合邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨世金。
委托代理人：梁锡，广东佳业律师事务所律师。
上诉人梁华林与上诉人杨世金因民间借贷纠纷一案，均不服广东省吴川市人民法院（2012）湛吴法塘民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人梁华林及其委托代理人叶耀恒，上诉人杨世金及其委托代理人梁锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杨世金在经营体育器材期间，于2000年8月3日立据向梁华林借款现金60000元，约定按月息2%计息。此后，杨世金又于2001年7月17日、2001年11月1日、2002年4月17日、2002年6月1日立据向梁华林借款150000元、100000元、100000元、100000元，上述四笔借款均未约定利息。杨世金共借到梁华林510000元。杨世金向梁华林借款后，通过银行汇款方式于2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年分别归还梁华林55800元、26500元、105000元、30000元、24000元、26000元、22000元、20400元，于2007年5月8日、2009年4月18日通过现金方式归还梁华林150000元、40000元，杨世金共归还梁华林499700元。
2012年11月13日，梁华林向原审法院提起诉讼，请求法院判令：杨世金立即归还借款本金510000元及计至2011年10月31日止的利息836500元（利息从每笔借款之日起计至还清借款之日止，按月息2%计），并由杨世金负担本案诉讼费。
另查明：梁华林在原审庭审中承认收到杨世金归还的借款本金150000元，但认为杨世金至今尚欠其借款本金360000元及利息836500元未归还。
再查明：根据梁华林提出的诉讼保全申请，原审裁定对杨世金所有的座落于吴川市吉兆湾旅游度假区［证号：吴府国用（2000）字第08211200019号］的国有土地使用权在1400000元的限额内进行查封。本案于2013年1月15日开庭审理时，杨世金提出对梁华林提供的2006年3月3日的《欠据》、2006年3月4日的《协议书》进行笔迹鉴定。鉴定过程中，梁华林提出撤销笔迹鉴定，承认上述《协议书》及《欠据》属伪造，并提供2007年5月8日《协议书》的复写件，申请对该复写件的全文及杨世金的笔迹进行司法鉴定。原审法院于2013年5月29日委托广东中鼎司法鉴定所对复写件的落款时间“二00七年五月八日”、《协议书》的全文及落款人“杨世金”的签名进行司法鉴定。该所于2013年7月15日作出广中司鉴所（2013）文鉴字第16号《广东中鼎司法鉴定所司法鉴定意见书》，得出鉴定意见为：检材上需检签名笔迹与送检杨世金书写的签名笔迹样本同一，检材上需检全文笔迹与送检杨世金书写的全文笔迹样本不同一。该鉴定意见经第二次庭审质证，杨世金要求对该笔迹重新进行鉴定，梁华林同意杨世金重新鉴定的要求，但杨世金在法定期限内没有交纳鉴定费，原审于2013年12月9日撤回重新鉴定的委托。
原审法院审理认为：梁华林、杨世金争议以下焦点问题：
关于杨世金欠梁华林的款项是否属于借款的问题。梁华林、杨世金是完全民事行为能力的自然人，双方通过真实意思表示作出的合法民事行为是有效的民事法律行为，应受法律保护。梁华林、杨世金之间的借款关系真实有效，有杨世金签名的借款凭据为凭，且杨世金对借款凭据上的数额及其签名亦无异议，故对双方的借贷关系予以确认。杨世金辩称其欠梁华林的款项不属于借款，而是其与梁华林生意来往的回扣款，但杨世金未能提供充足有效的证据证明自己的主张，故对其该抗辩主张不予支持。
关于杨世金欠梁华林的借款应否支付利息、杨世金已归还的款项属于偿还利息还是本金及《协议书》的复写件证明效力的问题。对于杨世金于2000年8月3日借梁华林的60000元，因杨世金在借款凭据上载明按月息2%计息，故应认定该笔借款按月息2%计息。对于杨世金于2001年7月17日、2001年11月1日、2002年4月17日、2002年6月1日借梁华林的150000元、100000元、100000元、100000元，双方未约定利息。梁华林依据《协议书》的复写件要求杨世金支付借款利息。该复写件虽经鉴定确认“杨世金”的签名为杨世金的笔迹，但该复写件的正文内容为梁华林所写，内容没有明确载明450000元借款利息的支付方式及计息办法，且部分内容属事后由梁华林用园珠笔增补，双方没有提供该复写件的手写件，且杨世金对该复写件也有异议，梁华林亦不能根据双方己确认的欠款本金提供杨世金实际尚欠利息的数额，故认为该复写件是梁华林伪造所得。该复写件载明的内容有瑕疵，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，该复写件不能单独作为认定杨世金欠梁华林借款450000元应支付利息的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，梁华林要求杨世金支付借款450000元利息的证据不足，故对梁华林要求杨世金支付借款450000元利息的主张，不予支持。杨世金于2000年8月3向梁华林借款60000元，按月息2%计息，从2000年8月3日起至2006年8月2日止杨世金尚欠梁华林利息82000元。杨世金于2004年起至2006年底通过银行汇款方式共偿还187300元给梁华林，可认定杨世金还给梁华林借款本金60000元及该笔借款的利息82000元，杨世金还清欠梁华林的借款60000元及利息后，剩余的45300元用于归还尚欠梁华林的借款本金450000元。因杨世金通过银行汇款方式于2007年、2008年、2009年、2010年、2011年共偿还梁华林122400元。杨世金又以现金方式于2007年5月8日、2009年4月18日共偿还梁华林190000元。综上，杨世金至今尚欠梁华林92300元未还。梁华林向杨世金主张债权合法有理，应予支持。梁华林与杨世金虽然没有就尚欠的借款约定利息，但合法的合同应当履行，杨世金没有按约定还清借款，属于违约，梁华林要求杨世金支付借款利息，杨世金应按中国人民银行同期同类贷款逾期利率，从本案起诉之日起按尚欠借款本金92300元计付利息给梁华林。
综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项、第七十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杨世金尚欠梁华林借款92300元及利息（该利息从2012年11月13日起以尚欠借款本金92300元按中国人民银行规定的同期同类贷款逾期利率计至判决指定的履行日期止），限杨世金于判决生效后十日内归还给梁华林；二、驳回梁华林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16918元，由梁华林负担14811元，杨世金负担2107元；诉讼保全费5000元，由梁华林负担4057元，杨世金负担943元；司法鉴定费11000元，由梁华林负担。
梁华林不服原审判决，向本院上诉称：一、杨世金共向梁华林借款510000元，除60000元借款在借据中约定了利息外，其余借款均是双方口头约定按月息2%计息，且双方口头约定杨世金每月通过银行汇款方式向梁华林偿还的款项均是先用于偿还利息的。梁华林、杨世金在2007年5月8日的《协议书》中约定：从2007年起杨世金如每年还给梁华林100000元至150000元，梁华林可将利息从月息2%降至1%，从2007年3月份开始，杨世金向梁华林支付利息2000元。协议签订后，杨世金自2007年3月至2011年5月，每月都汇给梁华林2000元。以上情节相互印证，可以认定双方已约定本案中所有借款均按月息2%计息。故杨世金偿还的45300元应先清偿450000借款的利息；二、原审已经鉴定出2007年5月8日《协议书》中“杨世金”的签名为杨世金本人亲笔签名，杨世金应负担该笔鉴定费；三、2006年，杨世金汇给梁华林的105000元中包括杨世金还给梁福文的71800元，原审认定2006年杨世金还给梁华林105000元错误。请求二审法院撤销原判，改判杨世金偿还借款本金320000元及计至2012年11月底止的利息843000元，共1163000元给梁华林，并由杨世金负担本案全部诉讼费。
上诉人梁华林在二审期间向本院提交如下证据：证人冯润照的证言、证人梁福文二审期间出庭时的证言及“杨世金”出具的借到梁福文100000元的借据复印件，以上证据均用以证明杨世金于2006年汇给梁华林的105000元中包括杨世金还给梁福文的71800元。
经质证，上诉人杨世金对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据均是虚假的，不能证明杨世金于2006年汇给梁华林的105000元中包括杨世金还给梁福文的71800元。
上诉人杨世金也不服原审判决，向本院上诉称：一、杨世金于2005年还给梁华林36500元而不是26500元；二、杨世金通过银行汇款给梁华林时支付的手续费应计入还款金额；三、杨世金已提交“梁华林”与杨世金于2001年7月17日签订的关于本案中的借款均为回扣款的《协议书》、《广东省吴川市覃巴南粤体育器材厂订货合同书》、1999年上半年及下半年恩平市教育局快乐体育器材订购单，可以证明本案中的借款实际为回扣款。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判或发回重审，并由梁华林负担本案全部诉讼费。
上诉人杨世金在二审期间向本院提交如下证据：一、2001年7月17日签订的《协议书》；二、2002年3月6日的《订货合同书》；三、1999年上半年及下半年恩平市教育局快乐体育器材订购单，以上证据均用以证明本案中的借款实际是回扣款。
经质证，上诉人梁华林对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是伪造的；对证据二、三的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据不能证明本案中的借款实际是回扣款。
对上诉人梁华林在二审期间提交的证据，本院经审查认为，梁华林提交的证据均不属于新证据，证人冯润照没有出庭作证，无法证实该证言的真实性，仅有证人证言及“杨世金”借梁福文的《借据》也不能证明杨世金在2006年汇给梁华林的71800元是还给梁福文的款项，故本院也不予采纳梁华林提交的证据；对上诉人杨世金在二审期间提交的证据，本院经审查认为，上述证据虽不属于新证据，但上述证据对本案的事实认定有影响，本院均予以采纳。
2014年4月17日，梁华林申请对2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名是否是梁华林本人亲笔签名进行鉴定。本院准许该申请后，依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定。该中心作出粤天正司鉴中心（2014）文鉴字第097号《鉴定意见书》（以下简称“097号《鉴定意见书》”），认为：2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名与委托人指定样本上的“梁华林”签名不是同一人所写。经质证，梁华林对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议；杨世金对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为两份鉴定样本中“梁华林”的签名非梁华林本人所签，导致鉴定意见不正确，应重新进行鉴定。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：杨世金向原审法院提供2005年其汇给梁华林36500元的银行汇款凭证。
再查明：梁华林、杨世金在2007年5月8日的《协议书》中约定：从2007年起杨世金如每年还给梁华林100000元至150000元，梁华林可将利息从月息2%降至1%，从2007年3月份开始，杨世金向梁华林每月支付利息2000元。
又查明：梁华林为鉴定2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名是否是其本人亲笔签名，预交鉴定费4400元。杨世金提出将2007年5月8日、2009年4月18日两份《收据》中“梁华林”的签名作为鉴定样本，用以鉴定2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名是否是梁华林本人亲笔签名，杨世金不同意将梁华林的其他签名作为鉴定样本。梁华林也同意将上述两份《收据》中“梁华林”的签名作为鉴定样本。广东天正司法鉴定中心于2014年7月14日作出097号《鉴定意见书》，得出鉴定意见为：2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名与委托人指定样本上的“梁华林”签名不是同一人所写。
本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据梁华林及杨世金的上诉理由，本案当事人二审争议以下问题：
关于本案中的借款是否为回扣款的问题。杨世金上诉主张本案中的五笔借款实际为回扣款，并提交2001年7月17日的《协议书》、《订货合同书》及订购单予以证明。经鉴定，2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名与委托人指定鉴定样本中“梁华林”的签名非同一人所写。杨世金对鉴定意见有异议，认为两份鉴定样本中“梁华林”的签名非梁华林本人所签，导致鉴定意见不正确。因用于鉴定2001年7月17日《协议书》中“梁华林”的签名是否为梁华林本人亲笔签名的两份鉴定样本，是由梁华林、杨世金共同选定的，故杨世金的上述异议理由不能成立，本院不予采纳。杨世金还提出重新进行鉴定，但其没有证据证明二审中的鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”中规定的应当重新鉴定的情形，故其提出重新鉴定的理由也不能成立，本院也不予采纳。二审中的鉴定主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论依据充分，本院采纳该鉴定意见作为认定案件事实的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨世金提交的2001年7月17日《协议书》、《订货合同书》及订购单不能证明本案中的借款实际为回扣款，杨世金应承担举证不能的不利后果。故原审认定杨世金与梁华林存在五笔借款关系并无不当，本院予以确认。杨世金上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
关于杨世金于2006年汇给梁华林的105000元中是否包括杨世金还给梁福文的71800元的问题。梁华林上诉提出杨世金于2006年汇给梁华林的105000元中包括杨世金还给梁福文的71800元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，梁华林提交“杨世金”与梁福文签订的《借据》及证人梁福文、冯润照的证言，不能证明杨世金于2006年汇给梁华林的105000元中包括杨世金还给梁福文的71800元，梁华林应承担举证不能的不利后果。故原审认定杨世金于2006年还给梁华林105000元并无不当，本院予以确认。梁华林上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
关于2001年7月17日、2001年11月1日、2002年4月17日、2002年6月1日的四笔借款是否约定按月息2%计息的问题。梁华林上诉主张其与杨世金先口头约定上述四笔借款按月息2%计息，又在2007年5月8日的《协议书》中约定四笔借款按月息2%计息。杨世金对此予以否认。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，2007年5月8日的《协议书》中既未载明该四笔借款按月息2%计息，根据《协议书》中杨世金支付2000元利息给梁华林的内容，也不能推断出该四笔借款是按月息2%计息，故原审认定上述四笔借款均未约定利息并无不当，本院予以确认。梁华林上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。至于梁华林以2007年5月8日《协议书》中“杨世金”的签名经鉴定为杨世金本人所签为由，上诉主张应由杨世金负担该笔鉴定费的问题。因梁华林提交该《协议书》是为了证明该四笔借款约定按月息2%计息，但该《协议书》不能作为认定该四笔借款约定按月息2%计息的依据，故原审判决由梁华林负担该笔鉴定费并无不当，本院予以维持。梁华林的上述上诉主张于法无据，本院不予支持。
关于杨世金于2005年还给梁华林26500元还是36500元的问题。杨世金上诉主张其于2005年还给梁华林36500元，而不是26500元。梁华林虽认为杨世金在2005年只还给其26500元，但其没有提交证据证明杨世金于2005年多汇给其的10000元是用于其他用途。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，梁华林应承担举证不能的不利后果。根据杨世金在原审时提交其于2005年汇给梁华林36500元的汇款凭证，认定杨世金于2005年还给梁华林36500元。杨世金尚欠梁华林借款82300元及利息（该利息从2012年11月13日起，以尚欠借款本金82300元按中国人民银行规定的同期同类贷款逾期利率计至本判决确定的履行之日止）。
关于杨世金上诉主张其汇款给梁华林时支付的手续费应计入还款金额的问题，因杨世金汇款给梁华林时支出的手续费，并非由梁华林收取，也无法律规定汇款手续费可以计入还款金额，故杨世金上述上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省吴川市人民法院（2012）湛吴法塘民初字第79号民事判决第二项；
二、变更广东省吴川市人民法院（2012）湛吴法塘民初字第79号民事判决第一项为：限杨世金于本判决生效后十日内还给梁华林借款本金82300元及利息（利息从2012年11月13日起，以尚欠借款本金82300元按中国人民银行规定的同期同类贷款逾期利率计至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16918元，由梁华林负担14918元，杨世金负担2000元；诉讼保全费5000元，由梁华林负担4100元，杨世金负担900元；司法鉴定费11000元，由梁华林负担；二审案件受理费16918元，由梁华林负担15418元，杨世金负担1500元；鉴定费4400元，由杨世金负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年九月三日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。