广东省广州市黄埔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗萝法民一初字第398号
原告：吴伟坚，住广东省增城市。
委托代理人：魏演，广东润科律师事务所律师。
被告：广州香林电子产品有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。
法定代表人：IMKILPO。
委托代理人：金豪，广东德比律师事务所律师。
委托代理人：周嘉芸，广东德比律师事务所律师。
原告吴伟坚诉被告广州香林电子产品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月11日立案受理后，依法由代理审判员芮雪春子适用简易程序于2015年9月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏演，被告委托代理人周嘉芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2009年4月22日，原告入职被告工作，签订劳动合同。岗位为模具部门维修职位。2013年4月11日签订无固定期限劳动合同，约定原告的工作岗位为模具部门科长职务，工作职责是安排工作，技术指导，协调各部门工作。工资结构为：基本工资+加班工资+全勤奖。被告于2015年5月12日违法解除劳动关系，前十二个月平均工资为11371.34元。
综上，被告的行为损害原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1.确认原告与被告在2009年4月22日至2015年5月12日存在劳动关系；2.被告支付2015年3、4、5月工资差额5060.23元；3.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金147827.42元。
被告答辩称：被告不同意原告的全部诉讼请求。被告确认原被告于2009年4月22日至2015年5月12日存在劳动关系。关于工资差额，原告的工资结构以基本工资和加班工资为主，因此在原告无加班的情况下，被告已经足额支付原告2015年3至5月的工资，因此不存在差额的问题。关于赔偿金，原告多次违反公司规章制度，被告根据与原告签订的劳动合同第8条第2款第7项的约定及根据劳动法第39条的规定于2015年5月12日解除了与原告的劳动关系，符合法律规定。因此被告不存在须向原告支付经济赔偿金的理由。
经审理查明：原告于2009年4月22日入职被告模具部门任职位，双方最后一期劳动合同是自2013年4月22日起的无固定期限劳动合同，约定原告担任模具部门科长职务。2015年5月12日，被告以原告屡次违纪行为严重违反公司规章制度为由，依照《奖励与违纪管理办法》第3.3.5条规定及原告承诺，解除与原告的劳动合同。被告作出的《解除劳动关系》提到原告的违纪行为具体表现为：原告2013年12月29日私自伪造假指纹打卡，串通其他员工替打考勤卡，严重违纪。原告写下《保证书》，承诺以后不再违反公司的任何规定，如违反自愿解除劳动关系，公司无需支付补偿金；但原告在2015年3月多次在工作时间戴耳机听音乐、玩手机，在2015年4月27日、2015年4月29日、2015年5月4日在工作时间多次擅离工作岗位。
原告确认2013年12月29日伪造指纹的事实，该事情发生后，原告写了《检讨书》并在《保证书》上签名。《检讨书》和《保证书》的内容为：原告因私自伪造打卡指印欺骗公司，严重违纪，向被告作出检讨和保证：原告承认其错误，并愿意接受公司的一切处罚，保证以后不再做违反公司规定的事，日后一定好好工作。若再有违反公司规定，自愿解除劳务关系，公司不承担经济补偿金。被告确认对于原告伪造指纹的行为并未作出处分。
原告否认存在上述《解除劳动关系》记载的其他违纪事实。对其他违纪事实，被告提交了照片四张、录像、录音予以证明。一张照片显示原告戴着耳机拿着手机，一张显示低着头，一张显示原告面朝大门，一张原告的座位上没有人。照片没有拍摄时间，原告不予确认。录像显示2015年4月27日15:35至17:00、4月29日10:13至12:00、2015年5月4日9：03至10：00原告的座位上没有人，原告称有一天其去开发办公室找朱某整理文件，其他日期由于时间较久记不清做什么了，但表示由于其需要来回巡视各个车间，与多个部门沟通，故其工作岗位是不固定的。录音为两人的对话：一人问另一人是否不在岗位上，另一人称其有外出吸烟，其他时间在工作岗位上。录音声音较小，听不太清楚，原告不确认真实性。原告主张其作为一名中层员工，需要安排他人工作，因此其会离开座位去车间指导他人工作，故被告的证据不能证明其擅离工作岗位。
被告提交了五张《奖惩通知单》，显示被告分别于2015年4月28日、4月30日、5月4日对原告的擅离岗位行为作出了五次记过处分。其中4月28日作出两次，分别针对的时间段为2015年4月27日早上9:00-11:48、下午15:34-17:00；4月30日也作出两次，针对的时间段为2015年4月29日早上8:36-12:00，下午13:06-16:50,5月4日作出一次，针对2015年5月4日早上8:40-10:00。《奖惩通知单》均没有原告签名，最后一张有一个见证人签名。被告该五张《奖惩通知单》都是在车间向原告送达，但原告拒签。
被告的《奖惩与违纪管理办法》第3.3“违纪”规定：职工违纪分为警告、记过、大过、违纪辞退，记过两次作为大过一次。3.3.3规定：有下列情事之一者予记过：n.工作期间在工作岗位上玩手机、睡觉、计算机游戏者；q.在工作时间内擅离工作岗位者。3.3.4规定：有下列情事之一查明属实者，得予记大过处分：h.上下班时请代人打卡者。3.3.5规定有下列情事之一，经查明确或有事实证明者，予以违纪辞退处分：y.累计两次大过者。原告于2012年11月29日签收《奖惩与违纪管理办法》。原告主张《奖惩与违纪管理办法》没有经过民主程序制定，对此被告提交了《奖惩与违纪管理办法》的员工签名册，并未提交经过职工代表讨论或协商的证据。原告还主张被告在解除其劳动关系之前没有通知工会，被告表示公司有职工代表但未成立正式的工会。
双方同意以2014年5月至2015年4月作为计算原告离职前12个月平均工资的周期，根据被告提交经原告确认的工资台账显示，原告上述期间的月应发工资分别为11856.99元、12603.97元、13530.17元、11872.26元、11479.83元、13334.96元、5619.74元、4740元、4929元、4929元、3766.28元、4907.75元。原告主张其2014年10月至2015年1月期间应被告要求请假，只发放基本工资，故计算平均工资应扣除这四个月。被告否认要求原告请假，原告未举证证明其主张。
双方发生争议，原告向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认原告与被告在2009年4月22日至2015年5月12日期间存在劳动关系；二、被告支付2015年3月至4月的工资差额4200元；三、被告支付2015年5月1日至12日期间的工资2585.38元；四、被告支付违法解除劳动合同赔偿金147827.42元。2015年7月30日，该仲裁委员会作出穗开萝劳某案字[2015]494号《裁决书》，裁决确认原告与被告在2009年4月22日至2015年5月12日期间存在劳动关系，被告自本裁决生效之日起五日内一次性向原告支付2015年3月至4月的工资差额4200元、2015年5月1日至12日期间的工资差额860.23元，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉。被告未提起诉讼，也未履行仲裁裁决的工资差额。
上述事实，有《劳动合同》、《解除劳动关系》、《奖惩与违纪管理办法》及签收表、《检讨书》、《保证书》、工资台账、穗开萝劳某案字[2015]494号《裁决书》等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，本院予以采信。
本院认为：原、被告双方建立劳动关系并签订劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，合法权益均受法律保护。
原被告对于双方在2009年4月22日至2015年5月12日期间存在劳动关系的事实没有异议，本院予以确认。
仲裁裁决被告向原告支付2015年3月至4月的工资差额4200元、2015年5月1日至12日期间的工资860.23元，被告收到裁决书后未起诉，视为其同意裁决结果，故原告请求被告向其支付2015年3、4、5月工资差额5060.23元本院予以支持。
本案争议焦点在于被告解除原告劳动关系的行为是否合法。劳动合同解除的合法性应由作为用人单位的被告承担举证责任。首先，被告提交的照片没有拍摄时间，无法证明原告在上班时间听音乐、玩手机，本院不予采信。被告提交的光盘显示2015年4月27日15:35至17:00、4月29日10:13至12:00、2015年5月4日9：03至10：00原告的座位上没有人，但原告的工作岗位是模具科长，需负责模具车间的管理工作，没有证据显示原告日常工作完全需要在座位上完成，故上述时间段原告不在座位上并不能必然得出原告擅离岗位的结论。其次，即使原告确有擅离岗位的行为，根据公司的《奖惩与违纪管理办法》应处以记过处分，两次记过累计一次记大过，累计两次记大过才可以解除劳动合同，这就意味着需要有四次记过处分才可以解除劳动合同，那么被告应在原告每次违纪后单独进行记过处罚，累计一定的次数才可以解除。被告提交的《奖惩通知单》没有原告的签收，被告主张系原告拒签，而《奖惩通知单》上也没有被告送达人员的签名或备注，不能证明已经将对原告进行违纪处分的事实告知原告，故被告解除原告的劳动合同也不符合其自身规章制度的程序性要求。最后，虽然原告在2013年12月29日的伪造指纹事件后写的《保证书》称如果再有任何违反公司规定的事情，将接受公司无条件处置，但《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中并不包括双方约定解除条件的情况。原告的承诺并不能成为被告免除其法定义务的理由，故被告以原告承诺有任何违反公司规定的行为即可解除劳动合同没有法律依据。综上，被告解除与原告的劳动合同属于违法解除，应按照原告的工作年限向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于离职前12个月的平均工资，双方同意以2014年5月至2015年4月为计算周期，本院予以确认。原告主张2014年10月至2015年1月应被告要求放假，但未就该事实举证，本院不予采信。根据双方确认的工资台账、劳动仲裁裁决的被告应支付原告的2015年3月、4月工资差额，计算可得原告离职前12个月的平均工资为8980.83元[（11856.99元+12603.97元+13530.17元+11872.26元+11479.83元+13334.96元+5619.74元+4740元+4929元+4929元+3766.28元+4907.75元+4200元）÷12个月]，因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金116750.79元（8980.83元/月×6.5个月×2倍）。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据，本院予以支持，但金额以本院核定的为准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告吴伟坚与被告广州香林电子产品有限公司在2009年4月22日至2015年5月12日期间存在劳动关系；
二、被告广州香林电子产品有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告吴伟坚支付2015年3月、4月、5月工资差额5060.23元；
三、被告广州香林电子产品有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告吴伟坚支付违法解除劳动合同赔偿金116750.79元；
四、驳回原告吴伟坚的其他诉讼请求。
被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费10元，由被告广州香林电子产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
代理审判员 芮雪春子
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 刘 波