福建省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）闽执异10号异议人（被执行人）福建能源发展有限公司，住所地福建省漳州市东山县冬古村。法定代表人刘耀东，董事长。异议人（被执行人）福建万新房地产开发有限公司，住所地福建省漳浦县黄仓工业开发区。法定代表人刘耀贵，董事长。异议人（被执行人）漳浦县黄龙建设投资有限公司，住所地福建省漳浦县黄仓工业区。法定代表人ＸＸ飞，董事长。申请执行人中国农业银行股份有限公司东山县支行，住所地福建省东山县西埔镇龙舞街42号。负责人李勇，该支行行长。被执行人刘耀东，男，1960年6月3日出生，香港特别行政区居民。内地联系地址。被执行人刘耀贵，男，1973年8月31日出生，住福建省漳浦县。被执行人许美洪，女，1970年8月12日出生，香港特别行政区居民。内地联系地址福建省漳浦县。异议人漳浦县黄龙建设投资有限公司（以下简称黄龙公司）、福建能源发展有限公司（以下简称能源公司）、福建万新房地产开发有限公司（以下简称万新公司）向本院提出书面执行异议，以执行依据尚未生效为由，请求驳回申请执行人中国农业银行股份有限公司东山县支行（以下简称农行东山支行）的执行申请，撤销已发出的《执行通知书》并停止本案的执行。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。黄龙公司、能源公司、万新公司称，一、本院应当按照最高人民法院作出的（2015）执复字第20号执行裁定的要求，驳回农行东山支行依据尚未生效的法律文书向法院的执行申请，并撤销本院作出的（2015）闽执字第7号《执行通知书》及其他裁定、决定。尤溪县人民法院（以下简称尤溪法院）接受本院的委托执行所作出的所有裁定和决定也应予以撤销。最高人民法院通知预交的上诉案件受理费计算有误，且因其预交上诉费确有困难，已向最高人民法院提交《诉讼费复核申请书》和《诉讼费缓交、减交、免交申请书》，但最高人民法院在未作出任何决定或回复的情况下，即作出（2014）民四终字第30号《民事裁定书》，错误裁定上诉案件按自动撤回上诉处理。（2014）民四终字第30号《民事裁定书》并未依法送达给全部当事人，故本案的判决、裁定均未发生法律效力，本院依据未生效的判决、裁定强制执行是错误的；二、依据《民事诉讼法》第224条之规定，本案应由第一审人民法院即本院执行，而不应由基层的并非财产所在地的尤溪法院执行，故尤溪法院所作出的所有裁定和决定应予以撤销。且尤溪法院向被执行人发出（2016）闽0426执1904号《执行通知书》要求被执行人履行的义务与原审判决确定的义务并不一致，应予以撤销。尤溪法院（2016）闽0426执1904号《执行通知书》载明：“福建省高级人民法院于2016年7月22日委托本院执行，本院于2016年7月22日立案执行”，却以受委托立案前的2016年7月19日即作出该《执行通知书》，显然不当，应予以撤销；三、尤溪法院在立案当天，即2016年7月22日就作出（2016）闽0426执1904号《执行决定书》，在未履行执行告知和不具备法定条件的情况下，将异议人纳入失信被执行人名单是错误的，应予纠正。黄龙公司、能源公司、万新公司据此请求：一、驳回农行东山支行依据尚未生效的法律文书向法院的执行申请，并撤销本案所作出的（2015）闽执字第7号《执行通知书》及有关执行裁定、决定，终止、停止本案执行；二、撤销本案因违反管辖权规定，错误委托尤溪法院执行所作出的所有裁定和决定，并终止、停止本案执行；三、撤销尤溪法院错误将被执行人纳入失信被执行人名单的执行行为。本院查明，农行东山支行与能源公司、万新公司、黄龙公司、刘耀东、刘耀贵、许美洪借款合同纠纷一案，本院于2013年12月3日作出（2011）闽民初字第27号民事判决，判令：一、能源公司应于判决生效之日起十日内偿还农行东山支行借款本金170800000元并支付利息、罚息、复利（计至判决确定的还款之日止；二、刘耀东对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、农行东山支行对能源公司提供的抵押物国有土地使用权及机器设备享有抵押权，有权以抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿6709万元的借款本金及其利息；农行东山支行对黄龙公司提供的抵押物国有土地使用权享有抵押权，有权以抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿3371万元的借款本金及其利息；四、万新公司、刘耀贵、许美洪对编号为NO.35101200800006612、35101200800009194《借款合同》项下的借款本金7000万元及其利息、罚息、复利承担连带清偿责任。能源公司、万新公司、黄龙公司、刘耀东、刘耀贵不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院分别于2014年8月4日、8月21日以邮政特快专递的方式向黄龙公司和能源公司、万新公司、刘耀东、刘耀贵送达《预交上诉案件受理费通知书》，上述当事人在签收后，均未在法定期限内向最高人民法院预交上诉案件受理费。2014年11月28日，最高人民法院作出（2014）民四终字第30号民事裁定：该案按自动撤回上诉处理。2015年2月10日，农行东山支行向本院申请强制执行，本院依法立案号（2015）闽执字第7号执行。2015年2月16日，本院向被执行人能源公司、黄龙公司、万新公司、刘耀东、刘耀贵、许美洪发出《执行通知书》、《履行裁判义务告知书》等法律文书。2015年3月1日，黄龙公司、能源公司、万新公司向本院书面提出执行异议，请求撤销已受理的执行立案、（2015）闽执字第7号《执行通知书》及有关执行裁定、决定，并终止、停止本案执行。主要理由为，一、最高人民法院通知预交的上诉案件受理费计算有误，且因其预交上诉费确有困难，已向最高人民法院提交《诉讼费复核申请书》和《诉讼费缓交、减交、免交申请书》，但最高人民法院在未作出任何决定或回复的情况下，即作出（2014）民四终字第30号《民事裁定书》，错误裁定上诉案件按自动撤回上诉处理；二、（2014）民四终字第30号《民事裁定书》并未依法送达给全部当事人，故本案的判决、裁定均未发生法律效力，本院依据未生效的判决、裁定强制执行是错误的。2015年4月20日，本院作出（2015）闽执异字第2号执行裁定，认为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”这里的“执行行为”仅限于法院在进入强制执行阶段所采取的行为，包括不作为和不适当作为。本案异议人黄龙公司称，最高人民法院（2014）民四终字第30号《民事裁定书》没有合法送达给本案双方全部相关当事人，因此（2011）闽民初字第27号民事判决尚未发生法律效力，不能作为本案的执行依据。其主要是针对本案的执行依据即（2011）闽民初字第27号《民事判决书》是否已生效的问题，该异议请求不属于执行异议审查的范围，异议人应通过其他途径解决，因此异议申请人的异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回黄龙公司的异议。黄龙公司不服（2015）闽执异字第2号执行裁定，向最高人民法院申请复议称，在（2011）闽民初字第27号民事判决、最高人民法院（2014）民四终字第30号民事裁定尚未生效的情况下，本院受理农行东山支行的强制执行申请是错误的，应当依法裁定驳回农行东山支行的执行申请。黄龙公司因执行依据未生效而提出的执行异议，依法属于执行异议的审查范围，本院（2015）闽执异字第2号执行裁定错误，请求最高人民法院依法予以撤销。2015年9月21日，最高人民法院作出（2015）执复字第20号执行裁定认为，根据强制执行的一般理论，执行程序首先从执行立案开始，也就是说执行立案是执行程序的一个环节，也是具体的执行行为，对于该执行行为如果违反了法律规定，损害了当事人的合法权益，当事人就此提出执行异议，理应纳入到执行异议的审查范围，否则当事人的救济权利难以得到保障。而执行依据是否已经生效是执行程序启动的前提条件，如果执行依据没有生效，执行案件即不应受理，执行程序也不应启动，更不应实施后续的执行，否则任何执行行为都是违法的。因此应当把被执行人关于执行依据没有生效的异议纳入到执行异议的审查范围并及时审查处理。福建高院以被执行人关于执行依据未生效的异议请求不属于执行异议审查的范围为由，驳回黄龙公司的异议，于法无据，应予纠正；黄龙公司的复议请求符合法律、司法解释的规定，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定撤销福建省高级人民法院（2015）闽执异字第2号执行裁定。2015年12月31日，本院作出（2015）闽执字第7－1号执行裁定，将本案指定给泉州中院执行。泉州中院因该案申请执行人、被执行人均不在泉州中院辖区，且该院案多人少情况突出，清积任务较重，请求本院将案件另行指定其他法院执行。2016年7月13日，本院作出（2016）闽执协24号执行裁定，将本案转指定尤溪法院执行，2016年7月21日，尤溪法院收到本案卷宗。2016年7月19日，尤溪法院向被执行人发出（2016）闽0426执1904号《执行通知书》，并于2016年7月22日决定将被执行人黄龙公司等纳入失信被执行人名单。2016年7月29日，黄龙公司、能源公司、万新公司再次向本院提出书面执行异议。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的执行依据（2011）闽民初字第27号民事判决、最高人民法院（2014）民四终字第30号民事裁定是否生效；二、本院将案件指定尤溪法院执行是否合法。分析如下：一、本案的执行依据（2011）闽民初字第27号民事判决、最高人民法院（2014）民四终字第30号民事裁定是否生效的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”及第一百五十五条：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”之规定，经过二级法院的审判，案件即告终结，二审法院作出的判决是发生法律效力的终审判决，是未附加任何条件的，法律并没有规定二审判决或裁定必须以送达当事人为生效条件。最高人民法院法释【1998】19号《关于第二审法院裁定按自动撤回上诉处理的案件第一审法院能否再审问题的批复》“在民事诉讼中，上诉人不依法预交上诉案件受理费，或者经传唤无正当理由拒不到庭，由第二审人民法院裁定按自动撤回上诉处理后，第一审判决自第二审裁定确定之日起生效”之规定，对此也予以了明确。故，本院（2011）闽民初字第27号民事判决在最高人民法院作出（2014）民四终字第30号民事裁定之日，即2014年11月28日起生效，即使最高人民法院作出的（2014）民四终字第30号民事裁定未送达当事人，对本院（2011）闽民初字第27号民事判决、最高人民法院（2014）民四终字第30号民事裁定的效力也没有影响，仍然是发生法律效力的判决、裁定。本院依据生效的判决、裁定立案执行并向异议人发出《执行通知书》等法律文书符合法律规定。最高人民法院（2015）执复字第20号执行裁定认定的是“应当把被执行人关于执行依据没有生效的异议纳入到执行异议的审查范围并及时审查处理”，而非对本案的执行依据是否生效作出认定。故，异议人所称本院应当按照最高人民法院（2015）执复字第20号执行裁定的要求，驳回农行东山支行依据尚未生效的法律文书向法院的执行申请的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。二、本院将案件指定尤溪法院执行是否合法的问题指定执行、提级执行、委托执行及交叉执行系各级人民法院之间的执行协作方式，都是对法院执行管辖权的一种变更，其中指定执行是上级法院通过行使监督、管理职权而将案件由有管辖权的法院转移到无管辖权的法院，以使执行管辖权全部或部分发生转移的特殊制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第9条“上级人民法院执行机构负责本院对下级人民法院执行工作的监督、指导和协调”之规定是指定执行制度的法律依据。《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第八条“高级人民法院对本院及下级人民法院的执行案件，认为需要指定执行的，可以裁定指定执行”之规定，对指定执行制度作出了明确规定。故，本院依据实际情况，将本案指定尤溪法院执行符合法律规定。尤溪法院将本院的指定执行误认为系委托执行，系错误的，应予纠正，本院将指令该院裁定补正。综上，本院依据生效的（2011）闽民初字第27号民事判决、最高人民法院（2014）民四终字第30号民事裁定，受理农行东山支行的强制执行申请并将该案指定尤溪法院执行，符合法律规定，异议人称本院应驳回申请执行人农行东山支行依据未生效的判决、裁定向法院的执行申请，没有法律依据，本院不予支持。因向异议人发出（2016）闽0426执1904号《执行通知书》，系尤溪法院的执行行为，异议人如认为该执行行为违反法律规定，应向执行法院即尤溪法院提出执行异议，如不服异议裁定，可向该院的上级法院申请复议，如仍不服的，才可请求本院执行监督。故，尤溪法院发出《执行通知书》的执行行为合法性问题，非属本案的审查范畴，本院不予审查。异议人如认为尤溪法院将其纳入失信被执行人名单程序违法，应根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条“被执行人认为将其纳入失信被执行人名单错误的，可以向人民法院申请纠正”之规定，向尤溪法院申请纠正，而非请求本院撤销尤溪法院将其纳入失信被执行人名单的执行行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回福建能源发展有限公司、福建万新房地产开发有限公司、漳浦县黄龙建设投资有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向最高人民法院申请复议。审 判 长  王旭盛代理审判员  张 勇代理审判员  王 鹏二〇一六年九月二十九日书 记 员  马 巍附：所引用的法律条文中华人民共和国民事诉讼法第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。