鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内06刑终151号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘倩倩，女，汉族，1993年6月12日出生，大专文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住址陕西省榆林市，无业。2015年7月3日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被鄂托克旗公安局取保候审，现在家中。
辩护人娜仁，内蒙古赫扬律师事务所律师。
鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院以鄂检公诉刑诉（2016）178号起诉书指控被告人刘倩倩犯贩卖淫秽物品牟利罪一案一案，于2017年7月20日作出（2016）内0624刑初182号刑事判决。原审被告人刘倩倩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（原审上级公诉机关）指派（到庭公诉人）出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘倩倩及其辩护人娜仁等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月份至2015年3月份，被告人刘倩倩在朋友圈以”A印度神油激情大片招代理”、”黑色”作微信名称，以100元、130元、380元等不同价格，公开向他人出售存有淫秽视频的360云盘账号。其中，向谢某出售3个存有淫秽视频的360云盘账号；向赵某出售1个存有淫秽视频的360云盘账号；向张某出售2个存有淫秽视频的360云盘账号。公安机关从被告人刘倩倩出售的六个存有淫秽视频的360云盘账号中各调取500部视频进行鉴定，经鉴定上述3000部视频中有2913部视频为淫秽视频。被告人刘倩倩贩卖上述有淫秽视频的360云盘账号直接获利1670元。
2015年4月13日上午，鄂托克旗公安局治安大队民警在鄂托克旗森泰阳光购物中心地下超市将被告人刘倩倩抓获，并书面传唤被告人刘倩倩到鄂托克旗公安局接受讯问。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表和立案决定书；证实，公安机关于2015年3月28日工作中发现，微信名称为”A印度神油激情大片招代理”出售存有淫秽视频的360云盘账号，于2015年4月10日对本案立案侦查。
2、被告人归案情况说明；证实，2015年4月13日在乌兰镇森泰阳光购物中心地下超市内将被告人刘倩倩抓获。
3、被告人基本情况和户籍证明；证实，被告人刘倩倩基本信息。
4、证人谢某证言；证实，其微信名为”少年一起走”，具体时间不详，通过”便捷棋盘井”微信群加了”A印度激情大片招商代理”的微信用户，该微信用户在朋友圈销售淫秽视频360云盘帐号，谢某向该微信用户购买过三个360云盘帐号，第一次购买日期记不清，第二次于2014年12月21日购买，第三次于2015年3月17日购买；分别以80、100、380元等不同价格购买；通过手机银行转账支付，对方银行卡尾号为7190，户名为刘倩倩。其购买三个360云盘账号后从该账号上观看过淫秽视频，但没有下载过淫秽视频，也没有给其他人看过。
5、证人赵某证言；证实，其微信号为×××，微信名称为”小伙正儿八经”。加了名称为”黑色”的微信用户后，于2014年12月23日通过微信转账方式向该用户以130元的价格购买一个360云盘帐号，该账号里存有大量淫秽视频，其从该账号内观看过淫秽视频，但没有下载过淫秽视频。
6、证人张某证言；证实，其微信名为”共赢未来”，加了名称为”黑色”的微信用户后，于2015年3月1日通过微信转账方式向该用户以130元的价格购买过两个360云盘帐号，该账号里存有大量淫秽视频，其从该账号内观看过淫秽视频，并下载过6个淫秽视频。
7、被告人供述及辩解；证实，2014年12月份和2015年1月份，被告人刘倩倩向微信号为×××共购买了两次360云盘账号，第一次以20元、40元的价格购买了5个云盘账号，并支付了300元代理费，第二次以80元价格购买了1个密码保护的云盘账号。后来将购买的360云盘账号通过自己的微信朋友圈（微信昵称为：A印度神油激情大片招代理和黑色）以100元、130元、380元等不同价格向他人贩卖，并获利1670元。
8、物证照片；证实，谢某分别于2014年12月21日和2015年3月17日向被告人刘倩倩微信转账100元和380元；赵某于2014年12月23日向被告人刘倩倩微信转账130元；张某于2015年3月1日、3月12日向被告人刘倩倩微信转账共计260元。
9、谢某银行卡客户交易明细；证实，2015年1月21日谢某向刘倩倩转账100元。
10、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单；证实，从被告人处扣押并随案移送了人民币1670元。
11、存储淫秽视频的白色移动硬盘一个；证实，鄂托克旗公安局从被告人刘倩倩贩卖的6个360云盘账号各调取500个视频保存在该移动硬盘内。
12、鄂尔多斯市公安局淫秽物品审查认定书；证实，从被告人刘倩倩贩卖的6个360云盘账号内分别下载500部视频，共计3000部视频，经鉴定，其中2913部视频为淫秽视频。
13、远程勘验工作记录；证实，对被告人刘倩倩贩卖的五个360云盘账号进行远程勘验，五个账户总存储量为189．17TB，涉及淫秽色情信息的视频、音频及图片容量为41．5TB，所有的视频、音频及图片均可播放、听取、观看、下载。
14、视听资料；证实，本案侦破过程及侦查活动经过。
上述证据，并经当庭举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
原审法院认为，被告人刘倩倩违反国家对文化出版物品的管理秩序，明知是含有淫秽视频的云盘账号，仍以牟利为目的，通过微信平台向他人出售，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。案发后，被告人能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人的违法所得，应予以没收。辩护人提出，被告人刘倩倩贩卖的淫秽物品数量应以贩卖后他人所看和下载的数量来认定，不应以云盘账号的淫秽视频数量来认定的辩护意见，经查，被告人向他人贩卖云盘账号时以账号内的淫秽视频数量差异而以不同的价格贩卖，所以其明知账号内的淫秽视频数量，故该辩护意见，本院不予支持；关于被告人刘倩倩在本案中起到辅助作用，属于从犯的辩护意见，经查，被告人以牟利为目的贩卖淫秽视频的行为是一个独立的犯罪行为，不存在主从犯的法律关系，故该辩护意见，本院不予支持；关于归案后主动认罪，并从中获利较小，属初犯、偶犯，具有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持；关于对被告人刘倩倩判单处罚金的辩护意见，不符合本案事实和相关法律规定，本院不予支持。鄂托克旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条之规定，判决如下：
一、被告人刘倩倩犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。
二、被告人刘倩倩违法所得1670元，予以没收。
判后，原审被告人刘倩倩不服，提出上诉称：（上诉请求）
（上诉理由）。
（原审上级公诉机关）在二审中发表意见认为：......（概述人民检察院在二审中提出的新意见)。
经审理查明，......(首先写明经二审审理查明的事实；其次写明二审据以定案的证据；最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证)。
本院认为，......(根据二审查明的事实、证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定事实、证据和适用法律是正确的。对于上诉人、辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)。依照......(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 千乌云
审 判 员 刘银福
审 判 员 乔四厚
二〇一七年十一月六日
法官助理 程姗姗
书 记 员 杨裕峰