广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第367号
上诉人（原审原告）：练植桂，男，1976年10月17日出生，汉族，居民，现住新兴县。
上诉人（原审原告）：钟志坚(系练植桂妻子)，女，1978年11月1日出生，汉族，居民，现住新兴县。
上诉人（原审原告）：练植容，男，1979年4月19日出生，汉族，居民，现住新兴县。
上诉人（原审原告）：陈志霞（系练植容妻子），女，1981年11月8日出生，汉族，居民，现住新兴县。
四上诉人共同委托代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人：成国英，广东雄量律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：练植平，男，1973年11月22日出生，汉族，居民，现住新兴县。
被上诉人（原审被告）：梁金美（系练植平妻子），女，1974年1月24日出生，汉族，居民，现住新兴县。
两被上诉人共同委托代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞因与被上诉人练植平、梁金美确认合同有效纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2015）云新法民二初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：练植桂、练植容，练植平为胞兄弟关系，案外人石培兰为前述练植桂、练植容，练植平的母亲。本案争议房屋座落于新兴县新城镇城北开发区X地块X号，登记在练植平名下[房地产权证号：粤房地证字第C1651X**号，国有土地使用证号：新府国用（2002）字第0003XX号]。该房屋占用土地购买时间为2002年，于2004年建成。房屋建成初期，练植桂、练植容与练植平、梁金美共同居住在该房屋第3层。练植桂、练植容各自成家后，分别居住房屋第4层，第5层。房屋第1、2、6层用于出租，租金收入由练植平、梁金美收取。2009年12月27日，双方当事人签订了一份《房地产分割协议》，协议载明：“我们兄弟三人经过充分论证和协商，对座落在新兴县新城镇城北开发区X地块X号房地产，房地产权证号：粤房地证字第C1651X**号，国有土地使用证号：新府国用（2002）字第0003XX号。房地产面积：594.60㎡,土地使用面积：90㎡。特作如下分割：一、公用楼梯、天面原则有三兄弟共同拥有并共同使用。二、首层和第叁层归属于练植平所有，建筑面积㎡，土地使用面积30㎡。三、第贰层和第肆层归属于练植桂所有，建筑面积㎡，土地使用面积30㎡。四、第伍层和第陆层归属于练植容所有，建筑面积㎡，土地使用面积30㎡。五、若日后房屋永久不得改建，只可搭棚，应经三兄弟全部同意。此协议一经签名即时生效，本协议一式三份，兄弟各执一份。协议人：练植平练植桂练植容梁金美钟志坚陈志霞见证人：石培兰2009年12月27日东莞市常平镇平记大排档”。双方当事人以及石培兰均在协议上亲笔签名并捺印。协议签订后，双方至今未办理房屋过户手续。现因双方对房屋过户发生争议，练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞遂于2015年4月29日起诉至法院，提出诉讼请求，要求法院判令：1、确认练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞与练植平、梁金美于2009年12月27日签订的《房地产分割协议》合法有效；2、确认登记在练植平名下座落于新兴县新城镇城北开发区X地块X层楼房（房产证号：粤房地证字第C1651X**号、国有土地使用证号：新府国用（2002）字第0003XX号）中第2及第4层权属归练植桂所有、第5及第6层权属归练植容所有、第1及第3层归练植平所有，其中第1层30平方米的车房由练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞与练植平、梁金美共同使用；3、本案受理费由练植平、梁金美承担。
庭审中，练植平、梁金美提交了个体工商户营业执照，建设工程规划审批报建申请表、楼房基础钻桩协议、各类建筑装修材料的送货清单及结算凭证等证据，证实练植平为东莞市常平镇平记大排档经营者，建房资金部分为练植平、梁金美经营大排档所得收入，部分为练植平炒股收入，涉案房屋的建造工作及出资都是练植平独自承担，故涉案房屋为练植平个人财产。对该些证据，练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞认为，营业执照虽然登记在练植平名下，但平记大排档自1997年开始营业至2012年结业期间，均为家庭共同经营；建房资金大部分来源于大排档经营收入，故房屋属家庭共同财产；另外，练植平、梁金美当庭提供的审批报建申请表、各类装修材料结算凭证等证据，单据众多，无法确认该些证据真实性。但练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞并未提供证据证明平记大排档属家庭共同经营，也未提供证据证实建房资金为家庭共同经营收入。
练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞在庭审中提交了一份新兴县河头镇楼下村委会于2009年12月24日出具的证明一份，该证明载明：“兹有我楼下村委会楼下村民：练植平、练植桂、练植容三兄弟在新兴县新城镇城北开发区X地块X号集资共建的壹幢钢筋混凝土结构的陆层的楼房，现其三兄弟要求分开房地产权证，分作叁户，请有关部门给予办理为盼”。练植平、梁金美对该证据真实性存在异议，并认为楼下村委会并无资格对本案争议问题出具证明。
另查明，练植桂、钟志坚为夫妻关系；练植容、陈志霞为夫妻关系；练植平、梁金美为夫妻关系。
以上事实，有练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞提交的身份证、常住人口登记卡、结婚证、房地产权证、房地产分割协议、新兴县河头镇楼下村民委员会证明，练植平、梁金美提交的身份证、常住人口登记卡、国有土地使用证、营业执照、建设工程规划审批报建申请表、楼房基础钻桩协议、各类建筑装修材料的送货清单及结算凭证以及原审法院庭审笔录等证据材料予以证实。
原审法院认为，双方当事人对涉案《房地产分割协议》的性质存在争议，解决本案争端的关键在于确定涉案协议是否属于赠与合同，在此基础上才能对涉案协议的效力予以判定。对此，原审法院研判如下：
一、首先，财产分割协议是财产共有人对共有财产的处分行为，分割的前提是分割财产为共有财产。本案涉案房屋权属登记在练植平个人名下，练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞提出涉案房屋买地、建造的资金为双方当事人共同经营大排档所得收入，该房屋属家庭共有财产的意见，但并未提供充分证据予以证实，练植平、梁金美对此又予以否认，故对练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞该意见，原审法院不予采纳。因此，《房地产分割协议》虽然载明“分割”、“属于....所有”字样，但实际上并不符合财产分割的前提，只能视为练植平对个人财产的处分；其次，《房地产分割协议》中练植平将登记在自己名下的房屋部分分配给练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞所有，且无约定练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞支付对价及其他义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，练植平该处分行为符合赠与的性质，故涉案《房地产分割协议》应为赠与合同，该协议自双方在协议上签名即成立。
二、根据《物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及《中华人民共和国合同法》第一百八十七条：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”之规定，本案赠与的财产为不动产，尚未办理相关过户登记手续，即涉案房屋权利未转移。又根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，现练植平、梁金美在2015年6月17日庭审中向原审法院及练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞明确表示撤销对涉案房屋的赠与，是单方行使形成权的法律行为，该撤销赠与的意思表示在送达受赠人时即生效。练植平、梁金美提出《房地产分割协议》为赠与合同，在赠与房屋未过户前可撤销赠与的答辩意见，符合相关法律规定，原审法院予以采纳。涉案《房地产分割协议》本在双方签名后已成立并生效，但因练植平、梁金美行使任意撤销权而失效，协议双方的权利义务随之解除，受赠人即练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞的履行请求权也随之消灭。故对练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞请求确认涉案《房地产分割合同》合法有效，要求练植平、梁金美履行协议过户房屋的主张，因练植平、梁金美明确撤销赠与，导致该合同失效，练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞的该主张已无事实和法律依据，故原审法院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条第一款、第一百八十七条,《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞的诉讼请求。本案受理费50元，由练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞负担。
一审宣判后，上诉人练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞不服，上诉请求二审法院判令：1、撤销原审法院（2015）云新法民二初字第161号民事判决，依法确认上诉人提供的《房地产分割协议》合法有效。2、本案一、二审费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审判决错误，明确偏帮被上诉人。上诉人起诉请求一审法院确认《房地产分割协议》合法有效，而被上诉人在庭审中把协议说成赠与合同，一审法院也确认赠与无效。二、该《房地产分割协议》是双方及双方的母亲石培兰完全出于自愿，对其家庭共有的房地产作分家析产，办理房产证之用的。因此，座落于新兴县新城镇城北开发区X地块X层楼房是双方及双方的母亲的共有房屋，而不是被上诉人的私有房屋。从表面上看，房地产证的权属人是被上诉人练植平，但房屋的真实来源是双方及双方的母亲石培兰在东莞常平镇经营平记大排档所得的利润出资建成的。法庭可传唤双方当事人的叔叔练汉雄及母亲石培兰到庭作证。综上，请二审法院依法查明事实，纠正一审不公平判决，维护上诉人的合法权益。
上诉人在二审诉讼中补充意见如下：1、上诉人认为一审法院在程序上存在错误，上诉人在一审时的诉讼请求是确认上诉人与被上诉人在2009年12月27日签订协议的效力，根据协议确认房屋权属。一审法院判决时按照赠与合同纠纷处理本案，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，法院有义务告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求应重新给予举证期限，一审法院没有告知当事人可以另行变更诉讼请求，因此，导致上诉人在一审时应该提供的证据无法提供，没有查清案件基本事实，导致作出了错误判决。2、上诉人与被上诉人签订的房地产分割协议，无论在形式还是内容上，都不属于赠与合同的性质，一审法院对案件的基本事实没有查清，也没有查清是否属于共有财产，导致在实体处理上作出了错误判决。涉案房屋是上诉人与被上诉人的母亲石培兰都有份的家庭共有财产，因此，当时签订协议时，才涉及到分割的问题，根据协议陈述的内容，提到分值的问题，故不是赠与协议。签订协议时，双方当事人均具有完全民事行为能力，都应该知道签订协议的后果，是基于对房屋属共有财产的认知，才签订了协议。一审法院判决自相矛盾。3、一审法院片面地根据房地产登记在练植平名下就认定房地产属于其个人财产，是对事实或法律的曲解。涉案房地产是家庭成员的共有财产，只登记在个人名下的情形是普遍存在的，不能以登记一个权属人的名字就认定为个人财产，不能以登记为准。一审法院仅凭登记以及表面证据确定权属是错误的。4、关于平记大排档的经营问题，上诉人可以举证证实属于家庭成员的共同经营。5、案件纠纷的出现，对上诉人、被上诉人的家庭造成了严重的后果，由于一审法院对案件基本事实没有查清而作出了错误判决，对双方家庭带来了危害。上诉人认为本案有必要引起重视，查清相关事实，重新作出处理。
上诉人练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞在二审期间提交以下证据：
证据一、调查笔录。证明东莞市常平镇平记大排档是由石培兰、上诉人练植桂、练植容、被上诉人练植平共同经营的事实，认购涉案地皮及兴建涉案房屋的资金实际系石培兰、上诉人与被上诉人共同经营平记大排档的收入。
证据二、证明，证明平记大排档虽然以被上诉人练植平名义办理工商登记，但该大排档实际上是以家庭式经营（包括母亲、兄弟、婶母等）的事实。
证据三、证明，证明石培兰、上诉人练植桂、练植容自1994年起相继到东莞市与被上诉人练植平共同工作、生活的事实。
证据四、中国南方电网用户联系卡、用户交费卡，上诉人与被上诉人虽一直居住在同一栋楼房，但上诉人练植平、练植容早于2010年起便独立于被上诉人练植平分别成立单独的电户进行缴交电费的事实。
被上诉人练植平、梁金美答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合符规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。1、一审程序并无不当。本案属于合同纠纷，且法院在总结辩论焦点时，上诉人也表示对辩论焦点没有异议，所以一审程序并无不妥。2、关于本案实体处理的问题。是赠与合同或是分割合同，应当根据实际情况判断合同的性质，而不能以合同的名称确定合同的性质。被上诉人已提交了房地产证、土地证，均是登记在被上诉人名下，且被上诉人也提交了营业执照，证明经营大排档，取得了收入，并在取得收入时，由被上诉人建造房屋，且被上诉人有相关单据为证。房屋建好后无法办理房产证，被上诉人将房屋出租并收取租金，且租金也是由被上诉人管理，证明财产是属于被上诉人的。一审法院认定事实清楚。3、上诉人的说法与其诉求是矛盾的，上诉人认为是家庭共有财产，其母亲也有份，但为何其母亲没有起诉。请求法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人练植平、梁金美在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实与原审查明的一致，予以确认。
另查明，四上诉人在二审期间提供调查笔录，拟证明东莞市常平镇平记大排档是由石培兰、上诉人练植桂、练植容、被上诉人练植平共同经营的事实；认购涉案地皮及兴建涉案房屋的资金实际系石培兰、上诉人与被上诉人共同经营平记大排档的收入，提供两份证明，拟证明平记大排档虽然以被上诉人练植平名义办理工商登记，但该大排档实际上是以家庭式经营（包括母亲、兄弟、婶母等）的事实，及拟证明石培兰、上诉人练植桂、练植容自1994年起相继到东莞市与被上诉人练植平共同工作、生活的事实；提供中国南方电网用户联系卡、用户交费卡，上诉人与被上诉人虽一直居住在同一栋楼房，但上诉人练植平、练植容早于2010年起便独立于被上诉人练植平分别成立单独的电户进行缴交电费的事实。对此，被上诉人认为上诉人在二审提供的上述证据不属于新证据，不予质证，且对上述证据的真实性、关联性和客观性均不予认可。
本院认为，本案是物权确认纠纷。物权确认纠纷是指就物权的成立、内容及物权的归属而产生的纠纷。虽然四上诉人起诉要求确认《房地产分割协议》的效力，但其要求确认该合同效力的最终目的是为了确认该分割协议中约定分割的房地产的归属，因此，本案应定性为物权确认纠纷为宜，原审法院将本案定性为确认合同效力纠纷有误，本院予以纠正。综合本案双方当事人的诉辨意见，本案的主要争议焦点为：四上诉人的起诉请求能否获得支持。
本案双方当事人于2009年12月27日签订《房地产分割合同》，该协议是双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律的强制性规定，应为合法有效的合同，本院予以确认。被上诉人一审抗辩认为房地产分割协议的性质为赠与合同，其理由是认为涉案房屋的建房手续是两被上诉人办理，且建房资金由两被上诉人支出，房屋权属归属于两被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，现被上诉人主张房地产分割协议为赠与合同，其应当对赠与合同关系成立的事实承担举证责任。虽然涉案房地产的权属登记在练植平的名下，但法律并没有禁止对登记在个人名下的财产以当事人意思自治的原则进行分割。从双方签订的《房地产分割协议》的内容来看，该协议载明的是对涉案房地产进行分割，而不是赠与，且约定了房屋楼层的归属情况，同时对于公共楼梯、天面的权属，约定是“共同拥有并共同使用”。该分割协议中并无体现练植平是将涉案房屋赠与给练植桂、练桂容的意思表示，也没有体现练植桂、练桂容接受练植平赠与的意思表示，且四上诉人也不认可其签订该协议是表示接受赠与的意思表示。练桂平作为一个完全民事行为能力人，如其签订该协议是为赠与意思表示，其在协议中应使用“赠与”或“送”等用词，而不是多次载明“分割”、“归属于”，这表明其签订协议时作出的是分割的意思表示，而非赠与的意思表示。据此，根据上述规定，因两被上诉人未能举证涉案房地产分割协议为赠与合同，对其提出的该主张，本院不予以采纳。四上诉人起诉要求确认双方当事人于2009年12月27日签订的《房地产分割协议》合法有效，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人在《房地产分割合同》约定了涉案房地产的分割归属及使用等有关内容，根据上述法律第六十条的规定，双方应按照约定全面履行自己的义务。由于房地产分割协议约定了涉案房屋第一层和第三层归属于被上诉人练植平，第二层和第四层归属于上诉人练植桂，第五层和第六层归属于练植容，因此，现四上诉人要求确认登记在练植平名下座落于新兴县新城镇城北开发区X地块X层楼房（房产证号：粤房地证字第C1651X**号、国有土地使用证号：新府国用（2002）字第0003XX号）中第一层、第三层权属归练植平所有，第二层、第四层权属归练植桂所有，第五层、第六层权属归练植容所有，符合合同的约定，本院予以支持。至于四上诉人要求确认涉案房地产第一层30平方米的车房由双方当事人共同使用，因双方在分割协议中并无此约定，且被上诉人也不同意，故四上诉人该请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院程序合法，但认定事实有误，适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新兴县人民法院（2015）云新法民二初字第161号民事判决。
二、确认练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞与练植平、梁金美于2009年12月27日签订的《房地产分割协议》合法有效。
三、确认登记在练植平名下座落于新兴县新城镇城北开发区X地块X层楼房（房产证号：粤房地证字第C1651X**号、国有土地使用证号：新府国用（2002）字第0003XX号）中第一层、第三层权属归练植平所有，第二层、第四层权属归练植桂所有，第五层、第六层权属归练植容所有。
四、驳回练植桂、钟志坚、练植容、陈志霞其他诉讼请求。
本案一审受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人练植平、梁金美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 冯梓叶