山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4360号
上诉人（原审原告）：烟台市芝罘区百汇台球俱乐部，住所地：烟台市芝罘区南大街49号。
法定代表人：卢铁，总经理。
委托诉讼代理人：刘颖，山东华语通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱其伟。
被上诉人（原审被告）：童新杰。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李晓彤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
上诉人烟台市芝罘区百汇台球俱乐部因与被上诉人朱其伟、被上诉人童新杰退伙纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第1069号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘颖、两被上诉人的共同委托诉讼代理人李晓彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一审将烟台市环海工商总公司营业部（以下简称环海公司营业部）与烟台市环海工商总公司（以下简称环海公司）混同是错误的。两者都是芝罘区环海街道办事处下属的集体所有制企业，都具有独立法人资格。被上诉人提交的其于1999年7月1日与环海公司签订的联营协议是虚假的，也是无效的，其主张的该联营协议无效。被上诉人经营幼儿园使用的房屋属于烟台龙睛建设开发公司。（以下简称龙睛公司），有房产证为证，上诉人提交的证据除了1999年3月8日与被上诉人签订的联营协议书、环海公司出具的情况说明之外，还提交了环海公司和天和公司签订的装修合同、收条、烟台市轻工物资供应有限公司出具给环海公司营业部的发票、烟台市牟平区文化街道办事处文化里村委会、烟台市典当公司、烟台市唐记陶瓷有限公司出具的证明、龙睛公司与被上诉人签订的租赁合同、龙睛公司的房产证、郭伟娟的证言等一系列证据。以上证据形成一完整的证据体系，可以证明与被上诉人联合经营烟台市环海幼儿园（以下简称环海幼儿园）的另一方确系上诉人。一审判决仅对1999年3月8日上诉人与被上诉人签订的联营协议书、环海公司出具的情况说明两份证据进行了认定，而未对上诉人提交的其他证据的有效性和关联性进行认定，实属不妥。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
两被上诉人共同辩称，首先被上诉人已经提交1999年7月1日的联营协议，相关环海公司收取利润的收据，联营结束后环海公司收回房屋的收条等，证实被上诉人确实与环海总公司存在联营事实，并履行联营协议，且联营已终结的情况。上诉人认可其自身以及环海公司营业部、环海公司均是具有独立法人资格的主体，且各公司之间甚至包括与涉案房屋产权人龙睛公司之间均存在关联关系。其各关联公司之间互相的证明或其直接主管部门的证明均存在利害关系，不具备任何证明效力，且内容也不是真实的。另外，上诉人他们之间怎么分配处理各项费用也与被上诉人无关，被上诉人无需分清上诉人之间的复杂关系。只是单纯履行与环海总公司的协议即可。被上诉人与环海总公司的联营协议履行直至终结时，时隔多年，并未有人向被上诉人主张所谓的权利。该联营协议一直顺利履行，没有任何阻碍，也可以间接证实上诉人与环海公司联营幼儿园的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人向一审法院起诉请求：1999年3月8日，我俱乐部与被上诉人朱其伟在签订的联营协议中约定，双方共同经营环海幼儿园，联营期限自1999年7月1日起至2002年6月30日止。合同签订后，我俱乐部与朱其伟履行联营协议至2013年7月22日。根据联营协议，联营期满朱其伟应返还我俱乐部全部投资并分配利润，现朱其伟拒绝返还投资和支付2013年上半年的利润。两被上诉人系夫妻关系，且共同经营环海幼儿园，所得收益亦主要用于家庭生活。故请求两被上诉人返还投资款216034元、2013年上半年的利润5000元及利息4323元（暂计算至2013年11月27日）。
一审法院认定事实：上诉人系于1997年7月16日注册成立之集体所有制企业，环海公司是1990年6月8日注册成立之集体所有制非公司法人，法定代表人原为卢国庆，后变更为陶某；两被上诉人系夫妻关系，环海幼儿园由朱其伟经营。
1999年3月8日，上诉人与被上诉人朱其伟在签订的联营协议中约定，双方联合经营环海幼儿园，联营期限自1999年7月1日起至2002年6月30日止共3年；上诉人负责出资124312元进行装修和购置用品，朱其伟负责租赁房屋和经营管理，双方平均分配利润，每年12月25日前分配兑现；联营期满朱其伟返还上诉人全部投资和分配利润后，环海幼儿园的装修和用品统归朱其伟，与上诉人无关；并注明本合同附上诉人所出物资清单一份。庭审中，两被上诉人对该合同其签字予以认可，但称其签字时该协议联营期限、上诉人出资金额、注明部分、签订时间均是空白的，该协议不能证明上诉人与两被上诉人存在联营关系和上诉人的投资情况。两被上诉人另向本院提交了1999年7月1日环海公司与朱其伟签订的协议书一份，其中载明，环海公司将坐落于烟台市芝罘区幸福中路环海办事处位置房屋503.11平方米交由朱其伟经营，利润按双方各5成分配；经营期内朱其伟负责维修保养该房屋，水、电、暖等费用朱其伟负担；经营期为30年，自当日起至2029年6月30日止。上诉人对上述协议的真实性不予认可，并申请对其印章真伪性、形成时间及朱其伟签字、手印的形成时间进行鉴定，经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以送检印文及指印均不具备鉴定条件为由退鉴。
诉讼中，案外人毕全良、施朝阳分别向本院递交证人证言一份，其中载明，1999年5月4日，烟台天和装饰有限公司（以下简称天和公司）的法定代表人毕全良与环海公司签订合同，天和公司对环海幼儿园进行装修，由天和公司工作人员施朝阳具体负责，1999年9月10日天和公司收到环海公司交付的工程款75790元。庭审中，两被上诉人认可环海幼儿园的装修款系环海公司支付。
一审庭审中，上诉人向一审法院提交了下列证据：1、1999年7月31日环海幼儿园出具收款收据、2015年10月12日环海公司出具的情况说明各一份，载明收到环海公司借款5000元，用以证明两被上诉人收到上诉人借款5000元，该5000元实际系上诉人对环海幼儿园的出资，两被上诉人对上述收款收据真实性没有异议，但称上述借款出借人是环海公司，与上诉人无关；2、1999年5月4日环海公司与天和公司签订的装修合同一份、1999年10月9日案外人施朝阳出具的收条一份、1999年6月2日、6月28日烟台市轻工物资供应有限责任公司出具给环海公司的发票各一份、2015年10月25日烟台市牟平区文化街道办事处文化里村委会、烟台市典当公司出具的证明各一份、2015年10月21日烟台市唐记陶瓷有限公司出具的证明一份，用以证明上诉人向两被上诉人经营的幼儿园投资124312元，两被上诉人质证称上述部分证据无法核实真伪性，即使真实，也恰能证明环海幼儿园的装修款系由环海公司支付；3、2005年5月13日至2012年12月收据17份、2015年10月12日环海公司出具的情况说明一份，用以证明其与两被上诉人之间的联营关系，此期间两被上诉人一直向上诉人上交利润，均是由环海公司代上诉人收取，合计74505.70元，两被上诉人质证称收款人为环海公司，其是向环海公司上缴的利润，且上缴的利润大部分用作了环海公司工作人员的工资；4、1999年6月1日简称龙晴公司与被上诉人朱其伟签订的租赁合同、烟房权证芝字第××号房产证、2015年10月12日龙晴公司出具的情况说明各一份及2007年1月26日、2008年5月13日收据各一份（金额合计4494.30元），用以证明即使1999年7月1日环海公司与朱其伟签订的协议书真实，在未经该房产所有权人龙晴公司认可的前提下亦是无效的，被上诉人已实际履行了上述租赁合同。两被上诉人质证称上述房产证的核发日期为2001年，取得方式为转移，两被上诉人在最初使用时该房产并不属于龙晴公司，对其出具的情况说明不认可，上述租赁合同并未实际履行，环海公司、上诉人、龙晴公司等一系列公司实际控制人为卢国庆一人，上述收据中房租对应的房产并非涉案环海幼儿园原址，而是坐落于烟台市芝罘区周乐街912号的房产，该房租已于2008年在烟台市芝罘区人民法院审理的案件中涉及过。
另查，环海幼儿园自1999年7月1日开始位于烟台市××幸福中路招生，经营自2008年7月1日。2008年7月1日环海幼儿园搬迁至烟台市芝罘岛东路经营至今。2013年7月22日，朱其伟将位于烟台市芝罘区幸福中路环海幼儿园房产交还，案外人李泳江在向朱其伟出具的收条中载明，今受环海公司及卢国庆总经理委托，并根据公司的指示将终止联营后的房屋钥匙收加。一审庭审中，两被上诉人称2008年至2013年期间，位于烟台市芝罘区幸福中路环海幼儿园房产一直作为接送孩子的中转站，原装修及物品均在房间内。
诉讼中，一审法院根据上诉人财产保全的申请，裁定冻结了被上诉人朱其伟在银行其账户内的存款25万元。
上述事实，有联营协议、收款收据、装修合同、收条、证明、工商档案登记等为证，还有上诉人、被上诉人的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。
一审法院认为，本案上诉人、被上诉人双方争执的焦点问题是与被上诉人联合经营环海幼儿园的另一方是否系本案上诉人。上诉人向一审法院提交了1999年3月8日其与被上诉人签订的联营协议书，并向一审法院提交了环海公司出具的情况说明、环海公司与天和公司签订的装修合同、收条、烟台市轻工物资供应有限责任公司出具给环海公司的发票、烟台市牟平区文化街道办事处文化里村委会、烟台市典当公司出具的证明、龙晴公司与被上诉人签订的租赁合同、房产证等证据，用以证明上诉人与被上诉人联营环海幼儿园，其中环海公司代上诉人装修了幼儿园，并代收了1999年至2012年间的利润等；被上诉人则称其虽与上诉人签订了联营协议，但该协议并未实际履行，与其实际联营的是环海公司，并向一审法院提交了1999年7月1日其与环海公司签订的协议书，上诉人申请对该协议书中其印章进行鉴定，后因不具备鉴定条件而退鉴。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。现上诉人以1999年3月8日其与被上诉人签订的联营协议书及环海公司出具的情况说明主张其与被上诉人实际联营了环海幼儿园证据不足，两被上诉人对此又予以否认。综上，上诉人主张两被上诉人返还投资款216034元、支付2013年上半年的利润5000元及利息4323元（暂计算至2013年11月27日）的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，应予驳回；两被上诉人关于此的辩解，一审法院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉人烟台市百汇台球俱乐部对被上诉人朱其伟、被上诉人童新杰的诉讼请求。案件受理费4680元及财产保全费1770元，均由上诉人烟台市百汇台球俱乐部自行负担。
二审期间，上诉人为证明自己的上诉理由提交如下证据：
第一组证据为工商登记材料一宗：1、2003年7月25日的行政处罚决定书，证明上诉人被吊销营业执照，但主体还在，仍具有主体资格。根据工商登记记载的内容，上诉人于2003年7月25日被工商局芝罘分局吊销营业执照，上诉人并没有向工商局申请注销登记，其主管单位也没有对上诉人进行破产清算程序。上诉人只是停止经营，现在人员、账目没有处理，管理人员是法定代表人卢铁。2、1997年6月23日环海公司关于成立烟台市百汇台球俱乐部的批复，证明上诉人的主管部门是环海公司营业部，2000年5月17日环海公司营业部、上诉人、烟台龙睛建设开发公司三方签订的《协议书》，证明自2000年9月17日上诉人主管部门变更为龙睛公司。3、上诉人公司章程，证明经营资金由环海公司营业部拨付。上诉人与被上诉人的联营中，环海公司营业部支付的款项就是据此对上诉人的投资。4、验资报告证明环海公司营业部已经实际出资。
第二组证据为《商品房销售许可证》一份，证明1999年3月8日联营协议中使用的房屋是龙睛公司自建房屋，结合房产证和一审法院在房产交易中心查询无变更登记信息的材料，证明该房屋权属自始属于龙睛公司，被上诉人与环海公司联营协议即使真实也是无效的。
第三组证据为烟台市芝罘区人民政府幸福街道办事处于2016年1月5日出具的证明一份，证明上诉人与被上诉人联营是事实；上诉人进行投资、装修，要求其债务人直接将物资和工程款用于环海幼儿园的装修；联营利润由环海公司代收；被上诉人经营幼儿园租用龙睛公司的房屋。
第四组证据为李泳江于2013年11月20日出具的证明一份，证明2013年5月份陶某、卢国庆、李泳江与朱其伟针对1999年3月8日的联营协议进行对账，与一审中郭伟娟的证人证言可以对应。
另，二审期间，上诉人申请曾任环海公司的法定代表人陶某、烟台芝罘区环海街道办事处主任于某到庭作证。
证人陶某称，1998年在环海公司退休，退休后环海街道办事处又聘其去处理下岗职工的事宜，1999年其担任环海公司法定代表人，卢国庆是原环海总公司的总经理，朱其伟是给卢国庆开车的，其没有和朱其伟签订过协议书。其证明朱其伟签订过租赁合同，协议内容是租房，是租房协议，房租一年36000元左右。其在任期间收朱其伟上交的利润是代环海总公司收取，交给原环海公司总经理卢国庆了，入了环海公司的帐，听说过台球厅和朱其伟有过联营协议，但没参与。其没有和朱其伟谈过联合经营幼儿园的事情，对该幼儿园投资、装修的事情不清楚。
证人于某到庭作证称，1996年2000年年底其在环海街道办事处任主任。其到庭证明：1996年龙睛公司是环海办事处的下属企业，开发幸福中路96号楼，年底之前并取得了房屋销售许可证，1999年春节前后，环海公司也是环海街道办事处的下属公司，卢国庆给我汇报将该96号楼租赁给其原来的司机朱其伟，叫朱其伟两口子开幼儿园，带我去看房，当时合同租金是30000元左右，该份合同我没有看过，具体记不清楚。看见过幼儿园装修是台球俱乐部在干，对台球俱乐部和办事处什么关系，因时间久了记不清了。
对上诉人提交的上述证据，经质证，被上诉人认为，对上诉人提交第一组证据的真实性没有异议，但是该证据不符合证据规则所规定的新证据，在二审中不应予以采纳。另外，从内容上该证据也与上诉人在一审中所述不一致，上诉人在一审中称其是环海公司的下属单位，所以环海公司收取的利润是上诉人的，而在二审中又称是营业部的下属单位，上诉人前后矛盾的陈述更能说明上诉人及各关联公司之间为达到非法目的，做虚假陈述的证明。上诉人与环海公司、环海公司营业部、龙睛公司之间存在互相交错的控股关系，他们之间存在直接利害关系，故他们之间的证明证实不了上诉人的主张。据被上诉人了解，上诉人早已经不经营，且经在全国工商系统查询，上诉人的主体状态确实显示为已注销，无论上诉人如何辩称其并没有进行合法的破产清算，被上诉人认为现在上诉人不具备主体资格。
对第二组证据商品房预售许可证的真实性不清楚，该证据也不是新证据，也不应予以采纳，从该许可证所载的内容看不出与本案的关联性。另外被上诉人履行与环海公司的协议期间，一直是按照环海公司的要求签订协议交纳利润，最后结束时也是将房屋返还给环海公司，从未有第三方向被上诉人提出异议或主张权利。
对第三组证据、第四组证据真实性不予认可，且不是新证据，二审不应予以采纳，另外即使该证明证言有原件，根据法律规定也应由出具证明的单位法定代表人或负责人出庭就证明的真实性及证明内容接受质证，证人也应出庭接受质证。鉴于该两份证据并非新证据，被上诉人认为不需要申请相关方接受质询，法庭应直接不予采纳。该证明内容也不具有真实性，各方之间都是具有利害关系的关联方，其互相的虚假证明不应予以采信。
另查明：
1999年3月8日的《联营协议书》虽然记载上诉人出资款为124312元，但上诉人不能提交《联营协议书》所附投资的具体清单，被上诉人对该《联营协议书》不认可，主张只和环海公司有联营协议，上缴利润都是交给环海公司，上诉人提交的《联营协议书》没有履行。
二审期间，上诉人向本院申请对被上诉人提交的1999年7月1日的《协议书》中的文字内容与盖章先后顺序进行鉴定，鉴定该协议中文字书写时间是在2000年之后。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人请求被上诉人返还投资款、支付利润的证据是否充分？其请求是否应予支持？本案中，上诉人主张和被上诉人具有联营关系，并提交1999年3月8日的《联营协议书》，但被上诉人对上诉人提交的《联营协议书》不认可，认为该协议没有履行，是和环海公司履行联营协议，所交利润都是上交给环海公司，并提交与环海公司于1999年7月1日签订的《协议书》予以证明。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应当提交履行联营协议的具体证据予以证明。依《联营协议书》，上诉人要求返还其中的投资款，应当提交该联营协议载明的物资投资清单，但上诉人不能提交该联营协议所附的物资投资清单，故其主张《联营协议书》上的投资款已实际投入的观点没有证据予以证实。上诉人一审中提交投资的相关证据的时间均在《联营协议书》之后，故与《联营协议书》已载明的投资款关联性不大，不能证明是《联营协议书》中确定的投资款。上诉人在联营协议期满后已被吊销营业执照，其没有证据证明与上诉人协商双方同意继续履行联营协议。而上诉人与环海公司没有直接的隶属关系，上诉人也没有证据证明其已明确告知被上诉人由其签订的联营合同由环海公司代收利润。而被上诉人所交利润均有环海公司收取，被上诉人据此抗辩是和环海公司履行联营，并提交了和环海公司签订的协议书。因此，上诉人主张其已履行了《联营协议书》的证据不足，故其所主张的返还联营投资款的请求不应支持，其向被上诉人要求支付2013年利润的请求没有依据。本案二审期间上诉人申请的证人也只能证明被上诉人签订过房屋租赁合同和环海公司向被上诉人收取利润的事实，并不能证明上诉人与被上诉人存有联营关系。上诉人二审提交的工商档案等证据与其主张的联营协议不具关联性，亦不能证明上诉人与被上诉人之间存在联营关系。上诉人二审期间申请对被上诉人提交的《协议书》中的文字内容与盖章先后顺序进行鉴定，对此，本院认为没有必要，因该合同是被上诉人与环海公司所签，文字内容与盖章先后顺序的鉴定并不能确认该协议的真实性和是否有效，如上诉人认为环海公司和被上诉人侵犯了其权益，可另行主张权利，故对上诉人的鉴定申请本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4680元，由上诉人烟台市芝罘区百汇台球俱乐部负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 冯双成
二〇一六年十二月二十日
书记员 孙小倩