湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终471号
上诉人暨被上诉人（原审原告暨反诉被告）骆传义。
委托代理人方希文，湖北富川律师事务所律师。
委托代理人邢国远，湖北富川律师事务所实习律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告暨反诉原告）金细勇。
委托代理人陈敬义，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。
上诉人暨被上诉人骆传义、金细勇因建设工程分包合同纠纷一案，均不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民二初字第00229号民事判决，均向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：金细勇与重庆兴东建筑劳务有限公司于2014年4月10日签订《建筑劳务内部分配协议书》。肖从彬作为重庆兴东建筑劳务有限公司的项目负责人在协议书上签字。双方在协议书中就工程内容、工程的劳务价格、双方责任及工资支付等进行详细约定。主要内容为：重庆兴东建筑劳务有限公司将黄石市万达广场项目的木工劳务工程委托给金细勇实施；分项工程的劳务价格约定为大商业地下按模板平方米计算（40元／㎡），地上飞标按模板平方米计算（36元／㎡），地上标准层按模板平方米计算（34元／㎡），住宅地下按模板平方米计算（36元／㎡），地上飞标按模板平方米计算（36元／㎡），地上标准层按模板平方米计算（28元／㎡），辅材（铁、钉子）按模板平方米计算（0.6元／㎡）；工伤约定为单项工伤5000元以下由金细勇承担，超过5000元以外的部分重庆兴东建筑劳务有限公司承担80%，金细勇承担20%。2014年6月1日，金细勇与骆传义经过协商后双方签订《工程合同协议书》一份。协议书主要内容为：经金细勇、骆传义双方协商承建黄石市万达广场B区住宅3号楼木板工；标准层模板价格按照每平方米26元计算，非标准层地下室模板价格按照每平方米32元计算；金细勇提供骆传义生活费，每人每月人民币1500元，其余自己负责；如果骆传义中途不做，给金细勇带来损失的，金细勇按模板量50%支付给骆传义，没有切模或没有剃打的按公司规定扣款；工伤费用每人每次在人民币5000元以内的由骆传义自行负责，工伤费用在5000元以上按公司规定自行处理，另外员工做点工工资按230元／天结算；付款方式为骆传义工资按公司付款方式付款，剩余年前结算。协议书签订后，骆传义组织人员进场施工，但从2015年1月份开始，金细勇未让骆传义组织人员进场施工。双方对于已发生的施工人员工资等费用也一直未进行结算。金细勇认为骆传义已完工部分存在质量问题，且其为骆传义垫付了部分工人工资及工伤赔偿款。双方就施工人员工资等费用的给付问题未能协商一致，遂起争议，骆传义向法院提起诉讼，请求判令金细勇支付拖欠其的劳务费94826元。金细勇提起反诉，请求依法驳回骆传义的诉讼请求，并返还其超额支付的劳务费1495元；判令骆传义承担伍淑良的损害赔偿金31468元。
另认定：骆传义聘请的工人伍淑良在重庆兴东建筑劳务有限公司处黄石市万达广场项目部从事木工工作期间发生伤害事故。伍淑良于2015年7月1日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，黄石市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月12日分别作出黄劳人仲裁字（2015）第246-1号、黄劳人仲裁字（2015）第246-2号仲裁裁决书，裁决由重庆兴东建筑劳务有限公司支付伍淑良工伤待遇81640元，拖欠的工资11500元。两份仲裁裁决书生效后，伍淑良于2015年9月22日向法院申请强制执行。2015年12月4日，伍淑良与重庆兴东建筑劳务有限公司达成执行和解协议，重庆兴建筑东劳务有限公司将分期向伍淑良支付人民币91340元。同日，重庆兴东建筑劳务有限公司向伍淑良支付赔偿金人民币30000元。此后，重庆兴东建筑劳务有限公司在金细勇的工程款中扣除了为其垫付的伍淑良的工资及部分工伤赔偿款共计31468元（其中工资人民币11500元、部分工伤赔偿款人民币19968元）。
原审判决认为：根据双方诉辩的事实，本案的主要争议焦点为：一、双方于2014年6月1日签订的《工程合同协议书》的性质及效力问题；二、双方关于劳务费的实际结算数额问题。结合已查明的事实，对争议焦点逐一予以评判。
关于《工程合同协议书》的性质及效力问题。企业及公民从事建筑活动应遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定。本案中，双方就金细勇从重庆兴东建筑劳务有限公司处承接的万达广场项目木工工程的部分劳务签订协议书。从该协议书约定的权利义务等主要内容来看，系金细勇将其承包的万达广场项目木工工程的部分劳务作业发包给骆传义完成，该协议书的性质应是劳务分包合同，属于建设工程分包合同的一种，故双方在履行该协议书过程中产生的纠纷应定为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，禁止建筑工程总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。而骆传义与金细勇均系自然人，显然不具有劳务作业及建筑工程施工的法定资质，故双方签订的《工程合同协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，金细勇、骆传义于2014年6月1日签订的《工程合同协议书》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案所涉工程的施工过程，就是骆传义组织实际施工人将劳务物化到制作模板等木工施工的过程，鉴于这一过程的特殊性，金细勇作为发包方无法返还实际施工人付出的劳务，故只能据实支付劳务费作为补偿。
关于劳务费的实际结算数额问题。双方一直未对工程量及已发生的劳务费进行结算，双方在庭审过程中提供的工程结算单均系单方面制作的结算单，且双方对部分施工的工程量、计算标准以及金细勇已向骆传义支付的部分劳务费用的数额存在争议。结合庭审查明的事实，原审法院对工程量及已发生的劳务费数额认定如下：
一、双方共同确认无异议的部分工程量包括：1、二段标准层1-12层共计259636元（838平方米×2层×26元／平方米＋831平方米×10层×26元／平方米）；2、三段标准层1-12层共计382200元（1225平方米×12层×26元／平方米）；3、二段非标准层共计33056元（1033平方米×32元／平方米）；4、三段非标准层第二层东边一层共计65600元（2050平方米×32元／平方米）、第三层东边二层共计50112元（1566平方米×32元／平方米）；5、地下车库共计132645.8元（3789.88平方米×35元／平方米）；6、计时工的第二部分共计10810元（47个工×230元／天）、第三部分共计9200元（40个工×230元／天）。虽然金细勇对上述工程量的面积及计算价格无异议，但其辩称骆传义已施工部分存在质量问题，应当扣减骆传义5%的工程款。由于金细勇提供的证据不足以证实其辩称的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对金细勇的该项辩称意见不予采纳。因此，上述部分工程量的劳务费为943259.8元。
二、双方存在争议的部分工程量包括：1、一段、二段、三段的基础12880元（56个工×230元／天）；2、二段非标准层中间地下室47452.44元（1395.66平方米×34元／平方米）；3、三段非标准层第一层东边地下室73260.14元（2154.71平方米×34元／平方米）；4、计时工的第一部分共计28125元（112.5个工×250元／天）。关于第一项，由于金细勇对该项工程量不予认可，且骆传义未能提供证据证明该项工程量已实际发生，故对于骆传义提出的第一项工程量不予采信。关于第二项，金细勇认为1395.66平方米中包含其聘请其他工人完成的480平方米的工程量，且该项工程量的计算单价应为32元／平方米。在庭审过程中，骆传义对于该项工程量中有480平方米的工程量系金细勇聘请其他工人完成的这一事实予以认可，但其辩称双方曾口头约定该项工程量按照34元／平方米的单价结算。由于金细勇对骆传义的辩称并不认可，且骆传义未能提供其他证据证明其所主张的事实，故认定第二项工程量的劳务费为29301.12元{（1395.66平方米-480平方米）×32元／平方米}。关于第三项，在庭审过程中金细勇仅认可该项工程量的面积为2128平方米，单价为32元／平方米，由于骆传义未能提供其他证据证明其所主张的事实，故原审法院认定第三项工程量的劳务费为68096元（2128平方米×32元／平方米）。关于第四项，金细勇对于该项工程量的单价无异议，但其认可的计时工为109个，由于骆传义未能提供其他证据证明其所主张的事实，故认定第四项工程量的劳务费为27250元（109个工×250元／天）。因此，认定上述部分工程量的劳务费为124647.12元。
综上所述，原审法院认定已施工部分工程量的劳务费数额为1067906.92元。虽然金细勇主张其已向骆传义支付劳务费（包括为骆传义垫付的费用）数额为1018550元，但骆传义仅认可金细勇已支付的劳务费（包括金细勇已垫付的费用）数额为981640元（450000元＋395000元＋9600元＋15000元＋18000元＋2500元＋66700元＋24840元），由于金细勇未能提供其他证据证明其所主张的事实，故原审法院认定金细勇已支付的劳务费数额为981640元。综上所述，金细勇尚欠骆传义劳务费86266.92元（1067906.92元-981640元）。因此，对于骆传义要求金细勇支付拖欠的劳务费86266.92元的诉讼请求予以支持，对于骆传义主张超出部分的诉讼请求不予支持。
因金细勇要求骆传义返还超支付的工程款1495元的诉讼请求既无事实依据也无法律依据，故对其该项诉讼请求不予支持。在庭审过程中，骆传义辩称《工程合同协议》中对于工伤费用的约定与其无关，其认为工伤费用应由金细勇与重庆兴东建筑劳务有限公司承担。原审法院对此认为，虽然《工程合同协议》因违反法律强制性规定而无效，但协议无效不影响协议中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故《工程合同协议》中关于工伤费用分担的约定系骆传义与金细勇之间的真实意思表示，对双方具有一定约束力。从庭审查明的情况来看，《工程合同协议》中约定的“工伤费用每人每次在人民币5000元以内的由骆传义自行负责，工伤费用在5000元以上按公司规定自行处理”的条款，应理解为工伤费用在5000元以内由骆传义自行承担，超出5000元的部分由金细勇承担80%，由骆传义承担20%。由于金细勇已垫付了骆传义聘用的工人伍淑良的工资人民币11500元及部分工伤赔偿款人民币19968元，故根据协议的约定，骆传义应承担伍淑良的工资人民币11500元及部分工伤赔偿款人民币7993.6元{5000＋（19968-5000）×20%}，共计19493.6元。因此，对于金细勇要求骆传义承担为其垫付的伍淑良的工资及工伤赔偿金共计人民币19493.6元的诉讼请求予以支持，对于金细勇主张超出部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金细勇于判决生效后五日内向骆传义支付劳务费人民币66773.32元；二、驳回骆传义的其他诉讼请求；三、驳回金细勇的其他诉讼请求。
宣判后，骆传义和金细勇均不服，均向本院提起了上诉。
骆传义上诉称：一、原审判决支持金细勇反诉请求中的19493.6元不当，支持理由不能成立。首先，其与金细勇签订的《工程合同协议书》第二条第4项“工伤费用由其承担”的约定属于加重其责任，减轻对方责任的条款，违反了法律的强制性规定，属于无效条款。原审判决根据该约定判决其承担相关费用，明显错误。根据劳动法律法规之规定，工伤赔偿是由有用工主体资格的用人单位承担，而不是由自然人承担。该约定是金细勇变相将工伤赔偿费用转嫁给其，明显是逃避责任。其次，一般而言，“解决争议条款”是指通过“诉讼或者仲裁”方式以及通过其他方式、途径解决法律纠纷的条款。诉争协议第二条第4项属于权利义务、责任分担的条款。故该条款并不属于解决争议的条款，原审法院将其理解成争议条款，属于适用法律错误。再次，伍淑良并不是其聘请的员工，直接受金细勇和重庆兴东建筑劳务有限公司管理，伍淑良的工伤不应该由其来承担。二、原审认定非标准层单价为每平方米32元不符合客观事实，实际上后来在履行过程中将该单价变更为每平方米34元。对该节事实，其提供了相关的证人证言，原审法院没有予以采信不当，应予以纠正。三、对于本案涉及的总工程量以及部分计时工资的认定，原审判决部分认定不符合客观事实，其保留主张的权利。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，请求二审法院依法改判，驳回原审判决部分支持金细勇要求其承担的19493.6元的诉讼请求，在原审判决数额的基础上加判19493.6元。
针对骆传义的上诉，金细勇辩称：本案是合同纠纷，双方在《工程合同协议书》中明确约定了骆传义班组人员受伤，其责任由骆传义自行承担。故重庆兴东建筑劳务有限公司因伍淑良工伤而扣除劳务费31468元应该由骆传义承担。骆传义上诉称非标准层单价由每平方米32元变更为34元没有证据予以证实。故请求二审法院驳回骆传义的上诉。
金细勇上诉称：一、其不是劳务费的支付主体，骆传义要求其支付对应的劳务费诉讼请求应予以驳回。其一，其与重庆兴东建筑劳务有限公司签订了一份《建筑劳务内部分配协议书》，该协议书是公司内部授权管理分配机制，对外应该由重庆兴东建筑劳务有限公司承担民事责任。其二，其与骆传义之间签订的《工程合同协议》已被原审法院认定无效，原审法院不能根据无效的协议要求其承担相应的给付责任。其三，其在原审中提供了两份生效的仲裁裁决书，足以证实骆传义班组的员工与重庆兴东建筑劳务有限公司构成了劳动关系，根据原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，其不是本案的诉讼主体，应当由重庆兴东建筑劳务有限公司承担劳动报酬的支付义务。二、骆传义应承担工程质量损失费5万元，原审判决以证据不足没有支持其该诉请，不当，应予以纠正。虽然双方签订合同无效，但应该是合同主体责任无效，并不必然导致合同的其他条款的效力。在骆传义组织施工的3号楼中，其安装的模板均不符合标准，导致混凝土浇灌时超宽或偏小现象而打磨、修补。根据双方协议的约定，返工打磨费用应从工程款中扣减。依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款“违法分包的工程不符合规定的质量标注造成损失与接受转包单位或者分包的单位承担连带赔偿责任”之规定，骆传义承接的工程因打磨产生的费用（其已经实际垫付）应由骆传义承担。三、原审判决重叠扣减工伤赔偿款，该认定错误。根据其与重庆兴东建筑劳务有限公司签订的《建筑劳务内部分配协议书》以及其与骆传义签订的《工程合同协议》对工伤赔偿承担比例的约定，发生工伤在5000元以上的，骆传义应承担20%的赔偿责任。故重庆兴东建筑劳务有限公司依约扣除了伍淑良的工伤赔偿款19968元以及拖欠伍淑良的工资11500元，合计31468元。然而原审法院把应当由骆传义承担的工伤赔偿款19968元，按20%再次重复计算了一次，该计算错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判其不承担劳务费。
针对金细勇的上诉，骆传义辩称：原审判决将本案定性为建筑工程分包合同纠纷是正确的，既然是合同纠纷，就不应该适用调整劳动法律关系的相关法律法规。至于金细勇提出的工程质量问题，既没有进行鉴定其施工的确存有质量问题，也没有评估返工或打磨的费用是多少，是否是其经手施工存有质量问题还是其他班组施工存有质量问题均不能确定。原审判决没有支持金细勇该反诉请求正确，请求二审法院驳回金细勇的上诉。
本院经审理查明：除开原审判决对质量问题扣款数额认定有误外，其他事实属实。
本院认为：本案的争议焦点一是骆传义是否要承担伍淑良工伤赔偿的费用以及承担数额，二是骆传义班组在施工工程中，是否存有质量瑕疵，其为此承担的扣款数额是多少。
第一个问题：骆传义是否要承担伍淑良工伤赔偿的费用以及承担数额
因在原审庭审中，骆传义称“伍淑良是其介绍给公司，由公司直接管理，但是不是对其负责”，其提供了伍淑良的证言（没有出庭作证），但同时又称“伍淑良只找其，因为是其介绍过去的，（其工资）没有包括在56个工里”。金细勇在回答法院询问应该支付的工资是否包括伍淑良的工资时称“因为其是针对骆传义整体支付的”。原审法院鉴于此种情况，在伍淑良没有出庭作证的情况下，结合当事人的陈述［骆传义称伍淑良是其介绍，但伍淑良只找其（要工资）以及金细勇称（伍淑良）工资是针对骆传义整体支付］，以及重庆兴东建筑劳务有限公司出具的证明（其公司从金细勇处扣除了应付伍淑良仲裁裁决拖欠的工资11500元），认定伍淑良是骆传义聘请的员工，并无不当。故骆传义上诉称伍淑良不是其聘请的工人，金细勇不应该从其处扣除伍淑良劳务费的上诉理由不能成立。
原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，是为了保护劳动者的合法权益，构建和谐的劳动关系，黄石市劳动人事争议仲裁委员会就伍淑良工伤问题所作出的黄劳人仲裁字（2015）第246-1、第246-2号仲裁裁决书，确定由重庆兴东建筑劳务有限公司支付伍淑良工伤待遇以及拖欠的工资，此举正是执行上述规定的结果。该裁决书解决的是外部责任，确保伍淑良劳动合法权益受到及时保护。本案是建设工程分包合同纠纷，在伍淑良工伤待遇以及拖欠工资问题上，在解决重庆兴东建筑劳务有限公司承担责任后，内部如何分配的问题。故金细勇提出按照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，其不应该承担伍淑良工伤赔偿责任的上诉理由不能成立。
金细勇与骆传义2014年6月1日签订的《工程合同协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，重庆兴东建筑劳务有限公司从金细勇处扣除了伍淑良的工资和应支付的工伤赔偿，这对于金细勇和骆传义而言就是损失。金细勇与骆传义虽然对工伤承担在《工程合同协议》中进行了约定，但由于该《工程合同协议》无效，金细勇和骆传义均有过错，原审判决结合经济状况和受益程度，确定骆传义分担伍淑良工伤赔偿款7993.6元（约为40%）、金细勇分担11974.4元（约为60%）并无不当。故骆传义提出合同无效，其不应该承担工伤赔偿责任的上诉理由不能成立。
第二个问题：骆传义班组在施工工程中，是否存有质量瑕疵，其为此承担的扣款数额是多少
虽然金细勇提供的出庭证人周某、李某证言，在某些方面确实存有出入，但二者均阐述黄石万达广场B区住宅3号楼1-13层模板浇筑存有瑕疵，而此部分木工系骆传义承包完成，故结合重庆兴东建筑劳务有限公司出具的证明，骆传义施工存有质量瑕疵的事实客观存在。双方存有争议的是因质量瑕疵需扣款的数额。金细勇主张应扣除的数额是5万元，其提供的证据是重庆兴东建筑劳务有限公司出具的证明以及证人周某、李某的证言。根据重庆兴东建筑劳务有限公司与金细勇签订的协议，木工班组施工存有质量瑕疵，由金细勇自行整改，整改不到位，加倍处罚。金细勇提供的证据证实骆传义分包的木工模板工程质量瑕疵主要是通过周某、李某等人来消除，打磨之后质量合格，按照常理重庆兴东建筑劳务有限公司不会再从金细勇应领取的工程款中扣款。故骆传义提出根据重庆兴东建筑劳务有限公司与金细勇的工程结算表显示零工数量（71个），从而认定金细勇承包的工程中因质量瑕疵扣除的数额为18950元的理由不能成立，金细勇提出这是其初步打磨后还存有质量问题而被扣款的理由成立。证人周某、李某证实，其打磨的范围是黄石万达广场3、4号楼，总共收到的费用是7万元，但骆传义只施工了3号楼的一部分，故金细勇自己提供的证据无法分清这7万元中有多少是为骆传义施工瑕疵而支付。原审庭审结束后，骆传义向原审法院提交了因质量返工所花费的费用清单，合计是18590元。基于上述证据分析和骆传义的自认，本院确定工程因质量的扣款数额为18590元，原审判决只认定了9600元，本院对此予以纠正。
至于骆传义在上诉中提出非标准层单价应为每平方米34元，并没有得到金细勇的认可，而且其未提供有效的证据与证人证言相印证。故骆传义提出的该节上诉理由也不能成立。
综上所述，原审判决对个别扣款项目认定有误外，认定基本事实属实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民二初字第00229号民事判决主文的第二项和第三项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民二初字第00229号民事判决主文的第一项为：金细勇在本判决生效后五日内向骆传义支付劳务费人民币57783.32元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原审判决来执行；二审案件受理费2772元，金细勇负担2483元、骆传义负担289元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年七月二十日
书 记 员 田 蓉