浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4486号
上诉人（原审原告）：冯沾军，男，1967年4月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陈强，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市万方交通有限公司，住所地：义乌市西城路669号。
法定代表人：黄荣高，执行董事。
委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人冯沾军为与被上诉人义乌市万方交通有限公司（以下简称万方公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第3054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审法院认定：胡会玲原系义乌市万方交通有限公司的财务科副科长。2014年6月6日，胡会玲以义乌市万方交通有限公司归还贷款为由，盗用义乌市万方交通有限公司的公章及法定代表人印章，与冯沾军签订了借款合同，约定月利率为3%，从冯沾军处骗得人民币150万元，由冯沾军通过其妻子王英开具本票（申请人王英，收款人义乌市万方交通有限公司）的方式交付，该款至今未退还给冯沾军。2014年8月8日，冯沾军以义乌市万方交通有限公司借款为由，诉至原审法院。另查明，金华市人民检察院指控胡会玲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年4月28日向金华市中级人民法院提起公诉。2015年10月19日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书，该判决书认定：2011年4月至2014年6月间，胡会玲在身负巨额债务无力偿还的情况下，利用其担任万方公司财务科副科长的身份，虚构购买万方公司股份、万方公司资金周转、还贷款等事由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，以其个人名义或冒用万方公司名义从龚群峰、任娇等19名被害人处骗得人民币共计8397万元，用于到澳门赌博、挥霍、归还个人债务等。具体如下……15、2014年6月6日，胡会玲以万方公司资金周转为由，从被害人冯沾军处骗得人民币150万元，至今未退还。该判决还认定：胡会玲从万方公司非法侵占万方公司资金2300万元，于2014年6月12日、13日共退还万方公司400万元。该判决书判决：“一、被告人胡会玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币十五万元，罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2034年6月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、追缴被告人胡会玲诈骗违法所得人民币6896万元，返还给各被害人，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给各被害人（附清单）；追缴被告人胡会玲职务侵占违法所得人民币1900万元，返还给义乌市万方交通有限公司，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给义乌市万方交通有限公司。三、扣押的赃款人民币3.65万元，由扣押机关依法返还给各被害人及义乌市万方交通有限公司。”刑事判决书认定本案原告冯沾军系诈骗所涉受害人之一，胡会玲应退赔金额为150万元。
冯沾军于2014年8月8日起诉至原审法院，要求判令：1、义乌市万方交通有限公司归还冯沾军借款150万元及利息（从2014年6月7日起按月息3%计算至实际履行之日止）；2、义乌市万方交通有限公司支付本案律师代理费31000元。
万方公司在原审中答辩称：本案是胡会玲个人以公司名义向公司借款，涉嫌诈骗，应终止诉讼，移送义乌市公安局。万方公司并未与冯沾军签订合同，合同上印章是伪造或盗用的，法定代表人的私章是伪造的，与万方公司法人代表印章不同，万方公司对该借款不知情。申请对借款合同上的公司印章和法人代表章，收款收据上的发票章进行鉴定。
原审法院认为：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，应当具备下列条件：1）行为人具有相应的民事行为能力；2）意思表示真实；3）不违反法律或者社会公共利益。本案冯沾军提供的借款合同中虽有万方公司的公章及法定代表人的印章，但根据（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书的认定，涉案印章并非被告授权所盖，而是胡会玲盗用印章所为，故无法表明义乌市万方交通有限公司存在向冯沾军借款的真实意思表示，涉案借款合同依法不能成立。涉案行为系胡会玲冒用公司名义实施的诈骗冯沾军财产的个人违法犯罪行为。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，冯沾军的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，判决：驳回冯沾军的诉讼请求。案件受理费9695元，由冯沾军负担。
冯沾军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为民事法律行为必须具备意思表示真实，而在本案中无法表明万方公司存在向原告借款的真实意思表示，涉案借款合同依法不能成立。系认定事实错误。1、本案所涉借款合同中借款人的公章属实，借款合同依法成立。2、被上诉人已接受履行，上诉人以本票方式支付了借款，本票中的收款人系被上诉人，被上诉人实现了票据权利并出具了收条。二、胡会玲的代理行为有效。1、胡会玲系被上诉人的财务负责人。2、被上诉人已取得本案所涉借款。3、实现票据权利是出纳的职责，需要财务印章。4、即使借款系胡会玲的个人行为，但其持有的公章、私章，足以表明其有代理权，根据法律规定构成表见代理。三、原审法院适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定定案，该规定与合同法第四十九条有冲突，依法应适用合同法第四十九条。综上，请求二审法院查清事实后依法撤销（2014）金义商初字第2384号民事判决，依法改判。
万方公司答辩称：第一，本案上诉人作为案外人，对刑事案件认定事实和判决提出质疑，这是没有法律依据的。刑事案件当中认定的犯罪事实与本案上诉人提到的民事案件的事实是同一事实。所以本案对有关事实作出认定，对案件事实进行认定，都应受到生效刑事判决的约束。在此情况下，上诉人认为借款合同依法成立并已履行，构成表见代理，都与生效判决相矛盾，不能成立。第二，上诉人在上诉状中提到借款合同不成立，被上诉人也应该返还借款的问题。这里与上诉人提出的诉讼请求是不一致的。上诉人提出的诉请是按照合同有效提出来的。这点是根据合同不成立或无效提出来的。所以，与诉请是不一致的。第三，上诉人在上诉状中提到刑事判决自相矛盾，认为一方面构成诈骗罪，一方面认为构成职务侵占罪。这是不事实的，刑事判决中的职务侵占罪是属于公司法，上诉人本人转到公司的钱又转出去，刑事判决中没有认定是侵占罪。第四，是否是构成表见代理的问题。被上诉人认为胡会玲在民事案件中对外宣称自己是为被上诉人借钱，然后还加盖公司的印章，有些款项还把被上诉人列为收款人，或将款项打入被上诉人的账号。这些行为都已被刑事判决认为是虚构事实，隐瞒真相的行为，是犯罪行为，不是合法的民事行为。这还是同一事实，不能作出不同的认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，万方公司未有证据提供。冯沾军提供了（2015）浙金刑初字第12号庭审笔录一份，证明胡会玲的借款行为是履行职务的行为；胡会玲的行为对外是代表公司的，至少构成表见代理。万方公司质证认为对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，笔录中多次提到胡会玲使用公章按规定也是需要审批的，这份证据可以证明胡会玲虚构事实，隐瞒真相，骗取钱财的诈骗行为。本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据并不能证明本案中，胡会玲能代表公司或构成表见代理。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：案涉借款合同的效力问题。胡会玲曾是万方公司的财务副科长，本院（2015）浙金刑初字第12号刑事判决书认定，胡会玲在2011年4月至2014年6月期间，利用其副科长的身份，虚构万方公司资金周转为由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，冒用万方公司名义，从冯沾军处骗取本案所涉款项，本案中胡会玲的行为是其个人行为，为其构成诈骗罪的犯罪事实之一。胡会玲以万方公司名义签订的借款合同并非万方公司的真实意思表示，应认定无效。冯沾军主张借款合同有效，万方公司应当根据借款合同约定归还本息并支付律师代理费，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19390元，由上诉人冯沾军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一六年十一月二十五日
代书 记员 金巧芳