河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第219号
上诉人（原审原告）白雪。
委托代理人白桦。
被上诉人（原审被告）刘宝生。
上诉人白雪因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第5071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白雪及其委托代理人白桦、被上诉人刘宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，白雪于2012年12月18日下午到高碑店市锦绣华庭1号楼5单元501室找刘宝生讨要瓷砖款，双方发生纠纷报警后，白雪称刘宝生对白雪及其妹妹进行殴打，并提交了高碑店市团结路派出所对白雪、刘宝生及白雪妹妹白某，证人高某、于某的询问笔录复印件。其中证人高某2013年1月31日在公安机关的询问笔录中称：“2012年12月18日下午16时许，见一身高1.70米，身材较胖，短发的男子用拳头打一个女子的头部，这个女子也用拳头打这个男子，两个人厮打在一起，这个男子好像推了那个女子一下，这个女子就躺地下了。另外还有一女子拉架。”证人于某2013年1月31日在公安机关的询问笔录中称：“2012年12月18日下午16时左右，在高碑店市锦绣华庭1号楼5单元501室看到一身高1.70米左右、短发，约50岁左右身材偏胖一男子用拳头打在一个妇女的头上七、八下，这个妇女捂着头，另旁边还有一个女的拉着这个男子。”证人白某在公安机关询问时称：“2012年12月18日下午17时左右，我和我姐姐白雪去高碑店市锦绣华庭1号楼5单元501室去找刘宝生要瓷砖钱，言语不和我姐便和刘宝生打了起来，我说了刘宝生一句‘你是男人吗，你不够男人那两撇’，刘宝生就扑过来要打我，我姐白雪拦住后，他们两个就厮打在一块了，刘宝生将我姐从屋里拳打脚踢到外面，又从外面打到屋里面，又把我姐从屋里扔到外面后，刘宝生就跑了”。刘宝生对白雪的陈述当庭予以否认，并申请证人高某、于某当庭质证。本院依法通知证人高某、于某出庭质证，在二次开庭时二位证人均未到庭接受法庭质询，证人白某在庭审中证词与公安机关基本一致。因证人未出庭本院向高碑店市公安局团结路派出所调取证人来某说明情况，团结路派出所出具一份内容为“白雪告刘宝生打伤一案，我所于2012年12月18日接警，民警到达现场时有当事人白雪同其妹白某和刘宝生三人在场。2013年1月31日白雪又找来高某、于某作证，因二人证词有出入我所又传来高某、于某到派出所询问，于某于2013年3月18日来我所接受询问，高某未到。以后我所多次打电话传高某、于某到派出所接受询问，二人均不接听电话”的情况说明。白雪对团结路派出所证人的来某有异议，称高、于二位证人不是自己找来的，而是派出所找的目击证人。庭审中白雪称其于2012年12月18日至2012年12月28日在高碑店市公安医院住院治疗10天，花去医疗费6425.40元，救护车费150元。又于2012年12月28日至2013年1月6日在高碑店市医院住院治疗9天，花去医疗费7693.77元、检查化验费859元、挂号费9元、取证费18元。后白雪经高碑店市公安局刑事科学技术室鉴定其所受伤为轻微伤，花去鉴定费260元。白雪称其误工30天，从事建筑业，日工资86.7元，误工费应为3877元。白雪住院期间由其丈夫赵永军护理。赵永军在高碑店市悦新工业有限公司上班，月收入3388.67元，护理费应为2146元。白雪称住院伙食补助应按每天50元计算，19天应为950元，营养费亦按每天50元计算，19天应为950元，并主张精神抚慰金3540元，但未提交计算依据及理由。上述内容有白雪提交的高碑店市公安医院和高碑店市医院的诊断证明、住院费票据、治疗费票据、检查化验费票据、住院病历、用药清单、公（冀保）鉴（法医）字（2013）840013号票据、赵永军误工证明、赵永军2012年9至11月工资表在原审卷宗中。刘宝生对白雪的各项主张均在庭审中不予认可。另查明，证人白某系白雪同胞妹妹。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关键证人高某、于某未出庭接受质询，公安机关给二人所做笔录内容不能作为定案依据，且二人证实的内容不足以认定殴打白雪之人就是刘宝生，刘宝生对白雪的陈述予以否认，不承认对其进行了殴打。证人白某出庭作证证实刘宝生对白雪进行了殴打，但其与白雪系同胞姐妹，其证言效力较弱。高碑店市公安局团结路派出所证实高、于二位证人是白雪带去的，且二位证人在公安机关作笔录时离事发已一个多月。综上，白雪未提交充分的证据证实其所受损伤系被告所造成，故对白雪的主张不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第10条、第55条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费475元，由原告负担。
判后，白雪不服，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、白雪因向刘宝生索要货款而被刘宝生打伤事实清楚，且有当地派出所询问笔录为证，因果关系明确，一审法院从高碑店市公安局团结路派出所调取的证人来某说明情况材料的内容与事实不符，不能推翻询问笔录作为证据的合法性和真实性。因此应由刘宝生赔偿的全部损失。二、刘宝生的侵权行为给白雪造成了很大经济损失，请求判令刘宝生赔偿医疗费等各项损失27000元。
被上诉人刘宝生答辩称，双方当时因瓷砖问题发生纠纷，刘宝生只是在想办法脱身，并未殴打白雪，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人白雪提交刘宝生名片一张，证实刘宝生的电话号码；提交中国移动通信客户详单一份，机主为陈红梅，系于某的妻子，证实刘宝生曾电话威胁过于某，使其不敢出庭作证。刘宝生认可与于某通过电话，但只是询问案件情况，并未对其进行威胁。被上诉人刘宝生提交发给于某的短信一条，证实并未对其进行威胁。白雪称因为刘宝生威胁过于某，于某不敢出庭，才让白雪调取的通话记录。另查明，高碑店市公安局团结路派出所对刘宝生的询问笔录记载：“问：你和谁厮打在一起？答：卖地板砖的妇女，名字叫白雪”、“我就跟白雪说：你给我送来的地板砖和我要买的地板砖颜色不一样，我要求退货…白雪就一直抢我手机…我就想法脱身，我们两个互相攥着往门口走…我松手一跑就把白雪带倒在地上了，我就赶紧顺着楼梯跑下去了…”。刘宝生在一审庭审中表示对自己询问笔录中的陈述认可。其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，其中过错包括故意及过失。上诉人白雪主张刘宝生对其进行了殴打，要求其承担全部责任。其虽提交了高碑店市公安局团结路派出所对高某、于某的询问笔录，但根据高碑店市公安局团结路派出所出具的情况说明，2012年12月18日派出所出警时高某、于某并未在现场，二人系2012年1月31日被白雪带到派出所接受询问，且二人证词有出入。故高某、于某的询问笔录不能作为直接认定案件事实的依据，不足以证实刘宝生对白雪实施了故意殴打行为。但根据高碑店市公安局团结路派出所对刘宝生所作的询问笔录，刘宝生对双方因退换瓷砖问题发生纠纷厮打在一起的事实予以认可，且其自述在脱身时松手一跑把白雪带倒在地上。白雪随后即被送往高碑店市公安医院住院治疗，被诊断为头外伤、多发性软组织挫伤等症。结合高碑店市公安局团结路派出所对刘宝生所作的询问笔录以及双方当事人陈述、白雪住院病历等证据，能够认定双方当事人于2012年12月18日发生纠纷、白雪受伤住院的事实，且刘宝生对白雪的损伤存在一定过失。本院结合本案实际情况，确定刘宝生承担30%的过错责任为宜。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，白雪应获得的赔偿项目及数额为：1、医疗费，根据高碑店市公安医院及高碑店市医院出具的收费收据，结合病历和诊断证明确定为15157.17元。2、误工费，根据白雪的误工时间及收入状况确定。白雪于2012年12月18日至2012年12月28日在高碑店市公安医院住院10天，于2012年12月28日至2013年1月6日在高碑店市医院住院9天，高碑店市医院诊断证明建议其休息1个月，故其误工时间为49天。白雪从事瓷砖零售工作，参照河北省2014年度批发和零售业平均工资确定其误工费为4368元（32544元÷365天×312天）。白雪一审主张误工费3877元，本院予以支持。3、护理费，白雪共住院19天，由其丈夫赵永军进行护理。白雪提交了高碑店市悦新工业有限责任公司出具的营业执照、误工证明、工资单等证据，证实赵永军的收入及误工情况，本院对此予以认定，故护理费为2146元（112.96元×19天）。4、交通费，白雪提供了相关票据，本院予以认定，共120元。5、住院伙食补助费，白雪住院19天，每天按50元计算为950元。6、营养费，每天按50元计算为950元。7、鉴定费260元。上述费用共计23460.17元，由刘宝生赔偿30%为7038元。白雪另主张精神抚慰金3540元，但白雪因本次纠纷受伤较轻，未提供有效证据证实其精神受到严重损害，本院对其要求刘宝生赔偿精神抚慰金的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第5071号民事判决；
二、被上诉人刘宝生于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人白雪医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计7038元；
三、驳回上诉人白雪的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费475元，由白雪负担425元，由刘宝生负担50元。二审案件受理费475元，由白雪负担425元，由刘宝生负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓静
代理审判员 张亚男
代理审判员 安晨曦
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 何 军