湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂06刑终298号
原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲，男，1971年4月10日出生，住宜城市。系本案被害人。
诉讼代理人董钰，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）邹某甲，男，1970年11月18日出生，住宜城市。
原审被告人何建军，男，1967年9月12日出生，住宜城市流水镇。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月3�被监视居住，2016年5月11日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人何建军犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人何某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年10月19日作出（2016）鄂0684刑初44号刑事附带民事判决。在法定期限内，原公诉机关未抗诉，原审被告人何建军未上诉，该案的刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人何某甲、原审附带民事诉讼被告人邹某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人何某甲、邹某甲，讯问原审被告人何建军，听取诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月2日10时许，被告人何建军驾车到宜城市九龙花园小区等候邹某甲一起去吃饭，邹某甲行至小区门口处，与邻�何某甲因房子漏水问题发生争执，两人相互殴打，何建军见状下车帮忙邹某甲殴打何某甲，并用脚踢何某甲，何某甲的妻子张某某闻讯手持菜刀赶到现场，何某甲从张某某手中夺过菜刀拍砍何建军、邹某甲。而后四人纠缠一起夺刀，在争夺菜刀过程中何某甲、何建军、邹某甲摔倒在地，何建军、邹某甲将何某甲压在地上，后被人拉开。经鉴定，被害人何某甲右髋部损伤形成右股骨颈骨折，损伤程度为重伤二级。
附带民事诉讼原告人何某甲受伤后在襄阳市中心医院住院15天。其经济损失为：医药费18719.08元，护理费1180.60元，住院伙食补助费750元，误工费6830.55元，鉴定费800元，交通费72元，共计28352.23元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人何某甲的陈述，证实2012年10月2日10时许，其在九龙花园小区门口玩，看�住在其家楼上的邹某甲出来，就问他家房屋漏水怎么办，邹某甲叫其找物业。由于话不投机，两人发生争吵并厮打，在小区门口等候邹某甲的何建军见到后从车里面下来帮邹某甲打其，用脚踢其，其妻子张某某闻讯后手持菜刀赶到现场，而后四人纠缠一起夺刀，在争夺菜刀过程中摔倒在地，后被人拉开。
2.证人邹某甲的证言，证实2012年10月2日10时许，其带着女儿下楼去和何建军、陈某某一起去走亲戚。其走到门卫处时，坐在那里的何某甲看到其态度强硬，问其家漏水打算咋办。其让何某甲去找物业解决。何某甲不依，为此争了几句。其准备离开时，何某甲抓住其不让走，其便抓住何某甲，两人厮打起来。坐在车里的何建军下来拉架。其第二次和何某甲厮打起来后，何建军从车里出来，拉架的同时朝何某甲踢了一脚。何某甲的腿伤是他摔倒地上时扭伤的。
3.证人张某某的证言，证实2012年10月2日10时许，其在阳台上看见邹某甲、何建军将其丈夫何某甲抵在小区门卫墙上打，就从家里拿了一把不锈钢菜刀来到现场，上前就用刀拍打何建军、邹某甲的头部，随后与何建军、邹某甲厮打在一起。后何某甲说他被何建军用脚踢伤了。
4.证人郭某某的证言，证实2012年10月2日上午，其在九龙花园小区门口坐时，看到邹某甲从门口过，何某甲对邹某甲说楼上漏水，叫邹某甲赶紧给他搞，由于说话生硬，两人发生争吵殴打。这时来了一个比邹某甲高大的男子，和邹某甲一起对何某甲进行殴打，在殴打的过程中，何某甲喊了几声老婆张某某，过了一会儿，张某某拿了一把不锈钢菜刀跑到打架现场，张某某先用刀子拍打那个高个中年人，就在这时何某甲从张某某手里接过菜刀拍打邹某甲头部，邹某甲只好用左手挡，然后和何某甲两个人夺刀，那个高个子男子和张某某也一起上来夺刀，他们四人夺来夺去，后来都摔倒在地，高个子和张某某从地上爬起来后，何某甲仍然倒在地上，其就上去帮忙扶何某甲，何某甲说他的腿痛得站不起来了。
5.证人桂某某的证言，证实2012年10月2日上午，其在家里听到楼下有吵闹声，就下楼看见何某甲被一个男子按倒在地上殴打，另外一个男子和一个女子与何某甲的妻子张某某进行厮打，其上前将他们拉开后就报警了。
6.证人邹某乙的证言，证实2012年10月2日上午10时许，其弟媳马文芝给其打电话说，邹某甲在楼下被人砍伤。其骑电动车赶到现场，看见邹某甲和他的朋友头部都在流血。
7.证人陈某某的证言，证实2012年10月2日上午，其坐何建军的车到九龙花园小区喊邹某甲到交通路饭店去吃饭，在现场看到邹某甲、何某甲、张�某、何建军厮打。
8.法医鉴定意见，2016年8月9日，宜城市人民法院委托宜城楚都法医司法鉴定所对何某甲的损伤程度依法进行鉴定，鉴于何某甲右股骨颈骨折致右股骨头坏死的情形，其损伤程度为重伤二级。
9.公安机关提供的小区门口处现场视频监控，从监控中可见：2012年10月20日上午何某甲坐在小区门口，10时21分45秒邹某甲和其女儿下楼走到小区门口，邹某甲站在何某甲面前在说话，10时22分47秒邹某甲和何某甲开始厮打在一起，互相用左手抓住对方衣服，用右拳头打对方头部、胸部，何建军跑来一边拉架，一边抓住何某甲，用拳头打何某甲，三人拉扯在一起，从小区门口拉扯到门卫房墙边，10时23分17秒三人拉扯中见邹某甲用左脚朝何某甲右大腿部踢了一下，10时23分53秒何建军放手离开，邹某甲和何某甲继续抓在一起，都没松手，没有厮打，10时25分05秒邹某甲和何某甲又开始厮打，边厮打边拉扯到小区门口路中央，10时25分13秒见何建军又跑拢去，用脚踢何某甲一下，10时25分22秒何建军又用脚踢了何某甲一下。何建军踢的过程中邹某甲和何某甲一直在边厮扯边对打，二人都没松手，10时25分28秒张某某举着刀跑到现场，用刀砍，三人见有刀就朝门卫房墙边闪，10时25分39秒四人都进入门卫房墙边监控盲区，10时26分10秒见何某甲和邹某甲头部抱着继续在一起厮扯，从监控盲区出来一闪又进入监控盲区，10时26分27秒见何某甲、邹某甲、何建军、张某某四人头部抱着继续在一起厮扯，10时26分44秒见何某甲、邹某甲、何建军三人摔倒在地，何某甲是仰面侧身最先倒地，倒地时是其右臀部着地，邹某甲面向何某甲倒在何某甲身上，何建军是压在邹某甲身上，何建军先从地上爬起来，邹某甲躺在何某甲身上用手把何某甲按着，后经别人劝说邹某甲才放手从何某甲身上起来，10时27分07秒别人去拉何某甲起来时，何某甲已经站不起来了，继续仰面睡在地上。
10.户籍证明，证实何某甲、何建军、邹某甲的身份信息。
11.附带民事诉讼原告人何某甲提交的医疗费、鉴定费、交通费单据，住院、出院证明，从业证明等，证实何某甲的经济损失。
12.被告人何建军的供述，其对双方发生拉扯并相互厮打的事实供认不讳。
原审法院根据以上事实及证据，认定判决：一、被告人何建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人何建军、附带民事诉讼被告人邹某甲连带赔偿附带民事诉讼原告人何某甲的经济损失28352.23元，在判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人何某甲的其他诉讼请求。
上诉人邹某甲上诉称，1.原审认定脚踢何某甲致骨�证据不足，且何某甲的重伤依据不充分，不排除其他因素导致股骨头坏死；2.原审未对公安机关提供的视频证据进行质证；3.邹某甲在本案中是受害者，仅参与了拉架，未对被害人造成伤害，不应承担任何民事赔偿。综上请求二审法院依法改判。
上诉人何某甲上诉及诉讼代理人提出，1.原审对何建军量刑畸轻，其伤情为重伤二级，构成8级伤残，且何建军没有任何赔偿，并回避主要犯罪事实，没有任何悔罪之意，原审量刑时未考虑这些情节；2.何某甲伤情是邹某甲和何建军共同伤害所致，二人属于共同犯罪，请求二审法院行使司法建议权，追究邹某甲的刑事责任；3.请求二审法院改判由邹某甲、何建军共同赔偿何某甲医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计480134元。�上，请求二审法院依法改判或发回重审。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人何某甲、邹某甲的上诉理由、诉讼代理人董钰的代理意见，本院评判如下：
1.上诉人何某甲上诉及其诉讼代理人提出，原审对何建军量刑畸轻，其伤情为重伤二级，构成8级伤残，且何建军没有任何赔偿，并回避主要犯罪事实，没有任何悔罪之意，原审量刑时未考虑这些情节。经查，本案刑事部分已经生效，何某甲作为原审附带民事原告人对刑事部分无上诉权，且原审量刑时已考虑上述情节，并在法定幅度内量刑并无不当。
2.上诉人何某甲上诉及其诉讼代理人提出，何某甲伤情是邹某甲和何建军共同伤害所致，二人属于共�犯罪，请求二审法院行使司法建议权，追究邹某甲的刑事责任。经查，原审法院已就此问题与检察机关进行了沟通，并建议对邹某甲进行追诉。
3.上诉人何某甲上诉及诉讼代理人提出，请求二审法院改判由邹某甲、何建军共同赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计480134元。经查，原审以其出院时医疗机构没有出具相关意见不予支持营养费，以伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金不属于附带民事诉讼赔偿范围不予支持，亦无不当；原审已支持有法律明确规定和有相关票据的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费；后期治疗费可待实际费用发生后，另行起诉。
4.上诉人邹某甲上诉称，原审认定何某甲的重伤依据不充分，不排除其他因素导致股骨头坏死。经查，原审鉴定意见认定何某甲右股骨头坏死为该骨折引起的并发症，该鉴定程序合法，鉴定人具有相应资质，鉴定意见客观、真实，与本案其他证据相印证，亦符合本案的客观实际。
5.上诉人邹某甲上诉称，原审未对公安机关提供的视频证据进行质证。经查，现场监控视频在一审开庭审理中公诉人进行了举证，何建军、辩护人就此发表了质证意见。
6.上诉人邹某甲上诉称，其在本案中是受害者，仅参与了拉架，未对被害人造成伤害，不应承担任何民事赔偿。经查，本案系邹某甲与何某甲因房屋漏水问题而引发，邹某甲、何建军共同对何某甲实施了殴打行为，其作为共同侵权人应当承担连带赔偿责任。
综上，上诉人何某甲、邹某甲的上诉理由，以及诉讼代理人董钰的代理意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人何建军故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。因何建军的犯罪行为给上诉人何某甲造成的经济损失，依法应当与共同侵权人即上诉人邹某甲共同承担赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡永涛
审判员 闫建华
审判员 董芳芳
二〇一六年十二月二十九日
书记员 姜 柯