贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第181号
上诉人（原审原告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，住所地凯里市永丰东路12号。
法定代表人：兰德平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包正钰，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玉荣，女，1967年3月17日出生，苗族，住凯里市，系凯里鑫鼎小额贷款公司法定代表人。
委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州七律律师事务所律师。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）因与被上诉人张玉荣因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，因本案当事人未提出新的证据、事实及理由，不公开开庭审理。本院于2016年7月18日组织双方进行了二审调查，兴源建筑公司的委托代理人包正钰、张光华，张玉荣的委托代理人陈奕汐到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人兴源公司上诉请求：1.请求依法撤销（2015）黔东民初字第44号民事判决，查清事实后改判被上诉人赔偿黔东南州兴源建筑工程有限公司因被财产保全所遭受的损失711.75万元；2.请求判决被上诉人张玉荣向黔东南州兴源建筑工程有限公司赔礼道歉（在黔东南日报上刊登公告连续七天），恢复黔东南州兴源公司企业名誉；3.一审、二审案件受理费由被上诉人张玉荣承担。事实与理由：（1）张玉荣申请对兴源建筑公司的1500万元合同履约保证金进行冻结存在过错。第一，张玉荣明知与兴源建筑公司之间不存在民间借贷关系，在其借款人曾德祥畏罪潜逃后为挽回其1200万元损失，故意申请财产保全，有过错；第二，张玉荣主张代位权，列黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称“欣黔投资公司”）为民间纠纷案件的被告，充分证明张玉荣有过错。（2）张玉荣申请对兴源建筑公司的1500万元合同履约保证金进行冻结行为违法。第一，张玉荣出具的证明其与曾德祥之间存在1200万元借贷关系的《借条》虽然有兴源建筑公司作为担保人盖章，但是经过鉴定，所盖公章为曾德祥私刻而成。后法院组织双方对解除保全进行调解，张玉荣明确拒绝，并答复“如果保全错误，愿意赔偿，有的是钱”。以上情况充分证明张玉荣有恶意，滥用诉讼权利，损害了兴源建筑公司的合法权益。第二，申请诉讼保全是民事诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，一方面为了维护申请人的合法权益，另一方面也能防止申请人滥用权利。民事诉讼法第105条并没有规定有恶意与善意之区别。张玉荣申请有错误，违反该条规定。原判决认定张玉荣申请保全行为符合法律规定，不存在违法情形，只讲申请人权利一面，没有讲申请人义务一面，申请人滥用权利是应赔偿损失的。（3）兴源建筑公司因诉讼保全存在损失。第一，依照约定，欣黔投资公司应当于2013年7月退还兴源建筑公司1500万元保证金。但是该款项于2013年6月28日被法院冻结，导致兴源建筑公司向雷山县信用联社借款420万元，支付利息104.75万元。向凯里市盛潮信用公司借款500万元，支付利息230万元。向田勇借款180万元，支付利息28万元；向邓力、王茜借款214万元，支付利息132万元；向杨毅借款105万元，支付利息72.43万元；向庄光辉借款120万元，支付利息72.8万元，合计849.48万元是客观发生的直接经济损失。兴源建筑公司请求按被保全的财产1500万元的3倍银行同期同类贷款利率计算利息为711.75万元。损失是具体存在的。第二，因为保证金被保全，兴源建筑公司依照《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》约定，不能得到返回的回购款，这损失也是直接的。第三，因保全错误，兴源建筑公司董事长包伟恩被曝光公告为“失信被执行人，老赖”，兴源建筑公司兰德平被福泉市人民法院拘留。这些事实，都使得兴源建筑工程公司名誉受到损害。（4）原判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决驳回兴源建筑公司诉讼请求错误。（5）原判决关于“另查明，通过兴源建筑公司账户转账到欣黔投资公司的工程保证金共计3900万元，其中包含曾德祥以兴源建筑公司的名义交到欣黔投资公司的工程保证金2500万元。”的事实认定不正确。没有证据足以证明交纳到兴黔投资公司的工程保证金2500万元属于曾德祥个人所有。
被上诉人张玉荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回兴源公司的上诉请求。理由如下：（1）张玉荣申请财产保全行为没有侵犯兴源建筑公司的合法权益。第一，保全申请与冻结符合法律规定；第二，被告保全的1500万元保证金实际属于曾德祥个人所有。（2）兴源建筑公司没有充分证据证实其是因为张玉荣的保全行为而使自己产生的损失。兴源建筑公司及包伟恩向银行或者其他单位和个人的借款，本身负有还本付息的义务，不属于保全导致的损失的范围。（3）兴源建筑公司要求张玉荣赔礼道歉无事实与法律依据。
兴源建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告张玉荣赔偿原告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司因保全所遭受的损失711.75万元；2.请求人民法院判决被告张玉荣向原告黔东南州兴源公司赔礼道歉（在黔东南州日报上刊登公告连续七天），恢复黔东南州兴源建筑公司企业名誉；3.案件受理费由被告张玉荣承担。
一审法院认定事实：2013年，张玉荣因与兴源建筑公司及案外人曾德祥、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称欣黔投资公司）民间借贷纠纷一案诉至凯里市人民法院，要求依法判令：1.由曾德祥与兴源建筑公司及欣黔投资公司连带清偿其借款1056万元并支付利息3,896,640元（2013年7月15日之后的利息按同期中国人民银行四倍贷款利率支付利息至还清为止）；2.本案诉讼费用由被告承担。凯里市人民法院于2014年9月26日作出（2013）凯民初字第1365号民事判决：一、曾德祥在本判决生效之日起三十日内一次性偿还张玉荣借款本金8，560，000元；二、兴源建筑公司与欣黔投资公司对该笔借款承担连带偿还责任；三、驳回张玉荣的其他诉讼请求。案件受理费108,540元，财产保全费5000元，共计113,540元，由曾德祥负担79,420元，兴源建筑公司、欣黔投资公司连带承担；由张玉荣负担34,120元。该案诉讼期间，张玉荣于2013年6月28日向凯里市人民法院提出财产保全的申请，以曾德祥以兴源建筑公司名义交到欣黔投资公司的工程保证金1500万元为由，要求扣留曾德祥和兴源建筑公司在欣黔投资公司的保证金及工程款2000万元并提供了担保。凯里市人民法院于同年7月18日作出（2013）凯民保字第105-1号民事裁定书扣留兴源建筑公司交到欣黔投资公司的工程保证金1500万元，同时查封了张玉荣提供的担保财产。2013年11月兴源建筑公司以“曾德祥借款系其个人借款，借条上担保人处加盖兴源建筑公司公章印文与《建筑工程施工合同》承包人处的兴源建筑公司印文不是同一枚印章，张玉荣申请扣留兴源建筑公司1500万元工程保证金错误”为主要理由，要求解除财产保全措施，但凯里市人民法院并未为此解除查封。兴源建筑公司因不服（2013）凯民初字第1365号民事判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2015年6月25日作出（2015）黔东民终字第432号民事判决：一、维持凯里市人民法院（2013）凯民初字第1365号民事判决第一项、第三项；二、撤销该判决第二项中“被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司对该笔借款承担连带偿还责任”的部分，变更该判决第二项为“被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司对该笔借款承担连带偿还责任”；三、撤销该判决中关于一审案件受理费负担部分。一审案件受理费108,540元、财产保全费5000元、二审案件受理108,540元，以上三项共计222,080元，由曾德祥承担159,850元，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司连带承担；由被上诉人张玉荣承担62,230元。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民终字第432号民事判决生效后，2015年7月6日张玉荣向凯里市人民法院申请解除财产保全措施，同年8月18日，凯里市人民法院作出（2013）凯民保字第105-2号民事裁定：解除兴源建筑公司交到欣黔投资公司的保证金1500万元及解除张玉荣提供的担保财产。另查明，通过兴源建筑公司账户转账到欣黔投资公司的工程保证金共计3900万元，其中包含曾德祥以兴源建筑公司的名义交到欣黔投资公司的工程保证金2500万元。
一审法院认为，本案系因诉中财产保全而引发的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据当事人的申请，作出财产保全的裁定。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此财产保全是当事人向法院提起诉讼时的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行，而且因财产保全引发的财产损害赔偿纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，应当根据侵权行为的构成要件进行认定。对张玉荣因与兴源建筑公司及案外人曾德祥、欣黔投资公司民间借贷纠纷一案，一审法院生效判决对张玉荣的诉讼请求予以部分支持，而且张玉荣申请保全的数额也没有超过曾德祥交到欣黔投资公司的工程保证金2500万元，因此不能确认张玉荣主观上有恶意，张玉荣申请保全的行为符合法律规定，不存在违法情形。因此，兴源建筑公司据此认为张玉荣申请保全扣留其1500万元保证金错误的理由，一审法院不予支持。兴源建筑公司提出由于张玉荣的保全行为造成其不能在银行贷款，投标建设工程受到严重影响，不能开展正常的建筑工程业务，不能执行生效法律文书确定的债务，导致兴源建筑公司董事长包伟恩被凯里市人民法院公告曝光为“失信被执行人老赖”，企业名誉遭受损失。但兴源建筑公司没有举证证明因张玉荣的保全行为，银行不同意对其贷款，由于银行不同意贷款，造成其损失的实际发生。因本案侵权损失应当是实际发生的损失，不包括间接损失或者预期利益损失，由于兴源建筑公司没有证据证明其损失的客观存在，且张玉荣的保全行为并无过错，故兴源建筑公司要求张玉荣赔偿其损失721万元，没有事实依据和法律依据，其请求一审法院不予支持。兴源建筑公司董事长被凯里市人民法院公告曝光为“失信被执行人老赖”是因其未履行生效法律文书确定的债务，与张玉荣的保全行为并无因果关系，其要求张玉荣向其赔礼道歉无事实依据，故一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回原告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费61,587元，由原告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。
本院二审期间，兴源建筑公司依法提交了三组证据。第一组：尾号为7739、7740、7741的3张收据复印件。证明目的：2011年11月17日欣黔投资公司收到鑫林祥置业公司交来关口场平工程履约保证金2400万元。第二组：与原件核对无异的《协议书》复印件一份。证明目的：镇远县黔东工业园区关口场平工程保证金兴源建筑公司交纳了1500万元。第三组：与原件核对无异的《协议书》复印件一份。证明目的：关口场平工程履约保证金欣黔投资公司若要扣违约金500万元，由鑫林祥置业公司承担。曾德祥没有以兴源建筑公司的名义交到欣黔投资公司工程保证金2500万元的事实。一审判决认定事实错误，张玉荣申请保全行为有错误，应当承担民事责任。张玉荣没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉荣对兴源建筑公司提交的三组证据基本质证意见：真实性认可，但是对其关联性与证明目的有异议。
本院对二审中的上述争议证据认定如下：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，本案要件事实为张玉荣在其与兴源建筑公司及曾德祥、欣黔投资公司民间借贷纠纷一案中，将兴源建筑公司列为共同被告并申请对兴源建筑公司的财产进行诉讼保全，是否存在错误以及是否因保全而造成损失的相关事实。对于所保全的财产是兴源建筑公司实际财产，还是名义财产，并不是本案的要件事实。因此，兴源建筑公司二审期间提交的三组证据与本案并无实质关联，本院不予审查。
二审期间，兴源建筑公司除了其有异议的事实外，对一审法院认定的其他事实并无异议。张玉荣对一审法院认定事实予以认可。对于二审有争议的事实，本院认为，该有争议的事实与本案并无实质关联，理由同上。因此，对于一审法院关于“另查明，通过兴源建筑公司账户转账到欣黔投资公司的工程保证金共计3900万元，其中包含曾德祥以兴源建筑公司的名义交到欣黔投资公司的工程保证金2500万元。”的事实认定，本院予以撤销。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
另查明，张玉荣系凯里市鑫鼎小额贷款公司法定代表人，与凯里市鑫鼎房地产开发公司法定代表人杨正魁系夫妻。兴源建筑公司具有建筑业企业资质。欣黔投资公司系国有控股公司。
2011年8月3日欣黔投资公司与兴源建筑公司签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》，2011年11月15日双方又签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，约定兴源建筑公司为镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目投资建设单位，双方采用“工程项目投资建设与移交回购”模式进行合作。兴源建筑公司作为关口场平二期一、二标段工程项目建设方将该工程以内部承包的方式交由曾德祥负责施工，曾德祥向兴源建筑公司交纳管理费用。
2012年1月14日曾德祥持欣黔投资公司2012年1月14日出具的“函”与原告张玉荣协商借款事宜，“函”的内容为“凯里市鑫鼎小额贷款公司：我公司系镇远县人民政府管理的国有独资公司。在镇远县黔东工业园区关口场平项目实施中，按合同约定收取黔东南州兴源建筑工程有限责任公司履约保证金合计人民币叁仟玖佰万元整（39000000.00），今同意可根据黔东南州兴源建筑工程有限责任公司委托授权按照合同约定退还该保证金时将其中的壹仟伍佰万元整（15000000.00）直接支付给贵公司”。
2012年1月15日曾德祥向张玉荣出具借条一张，内容为“今借到凯里市鑫鼎小额贷款公司张玉荣现金人民币壹仟贰佰万元正（12,000,000.00），借款用途用于镇远县黔东工业园区场平工程民工工资发放。还款时间四个月（2012.1.15至2012.5.12），借款人曾德祥。担保单位：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”。当日张玉荣以转账的方式支付给曾德祥8，560，000元，借款到期后，曾德祥未偿还。2012年10月中旬曾德祥下落不明。
2012年11月29日兴源建筑公司与欣黔投资公司签订了《解除合同协议书》，约定解除《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，终止双方的权利、义务，该合同项下1500万元保证金待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50％，余款在三个月内付清。
因曾德祥未能偿还借款，2012年11月19日张玉荣丈夫杨玉魁所在的凯里市鑫鼎房产开发有限责任公司与兴源建筑公司就镇远县黔东工业园区关口场平施工工程达成协议。事后，张玉荣在多次催收未果的情况下，于2013年7月10日向法院提起民间借贷诉讼。张玉荣主要起诉事实和理由为兴源建筑公司是曾德祥的挂靠人以及借款担保人，应当承担连带还款责任。经兴源建筑公司申请，要求对曾德祥出具给原告张玉荣借款凭证上担保单位“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章及兰德平私印与现兴源建筑公司使用的公章及法人兰德平的私印进行鉴定，经凯里市法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为兴源建筑公司使用的公章及法人兰德平的私印与借据上的公章、私印不是同一枚。之后，原告张玉荣要求对曾德祥出具给其的借款凭证上担保单位“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章及兰德平私印与欣黔投资公司与兴源建筑公司签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》上“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章进行鉴定，后张玉荣又放弃鉴定。
另查明，（2013）凯民初字第1365号一审民事判决书判决兴源建筑公司承担连带偿还责任的理由是曾德祥与兴源建筑公司存在挂靠关系以及欣黔投资公司2012年1月14日出具的“函”中的内容，主要法律依据为《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其工作人员的经营活动，承担民事责任”。贵州省黔东南苗族侗族自治州（2015）黔东民终字第432号二审民事判决书判决兴源建筑公司不承担连带偿还责任主要理由是兴源建筑公司不是张玉荣的担保人，没有证据证明曾德祥向张玉荣借款已经实际用于镇远县黔东工业园区关口场平工程民工工资的发放。一审认定事实虽然清楚，但在适用法律及责任划分上有部分不当，予以部分改判。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”关于申请保全错误赔偿责任的规定，在性质上是侵权责任，在责任构成上为一般侵权，在构成要件上则要求符合一般侵权责任的构成要件。过错是申请保全错误赔偿责任成立的必要和前提条件，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。并且该条中的“错误”包括客观要件和主观要件。因此，申请保全是否错误不能简单地以客观上的审理结果，即以诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全主观上是否存在故意或者重大过失。张玉荣将兴源建筑公司列为共同被告要求其承担借款连带偿还责任，有初步的证据支持，主观上不能认定恶意。该项诉讼请求得到贵州省凯里市人民法院（2013）凯民初字第1365号一审民事判决支持，只是因兴源建筑公司不服上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2015）黔东民终字第432号二审民事判决以“认定事实清楚适用法律及责任划分上有部分不当”为由改判兴源建筑公司不承担责任。二审判决生效后，张玉荣立即申请解除对兴源建筑公司的保全措施。整个诉讼过程中，张玉荣申请诉讼保全符合法律规定，不能认定张玉荣申请对兴源建筑公司的财产采取保全措施主观上存在故意或者重大过失。即，不能认定张玉荣申请保全错误。既然不能认定张玉荣申请保全错误，兴源建筑公司就不能要求张玉荣承担因申请诉中财产保全损害责任。因此，兴源建筑公司的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61,587元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘珊涌
代理审判员 陈 卫
代理审判员 何陆坤
二〇一六年八月三十日
书 记 员 冉 雪