贵州省遵义市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔03民终3450号
上诉人（一审原告）：桐梓县娄山关镇德利大厦业主委员会。住所地：桐梓县娄山关镇虎峰社区德利大厦。
负责人：杨忠永，业委会主任
委托诉讼代理人：蒋顺平，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张应祥，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：重庆市龙乡苑房地产开发有限公司桐梓分公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇北门。
负责人：何文德，公司总经理。
委托诉讼代理人：张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张冰燕，贵州贵遵律师事务所律师。
一审第三人：刘静，女，1971年3月28日出生，汉族，贵州省桐梓县。
一审第三人：王结，男，1971年8月10出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：杨筑锦，男，1987年4月11日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：杨桐桥，男，1959年4月18日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：唐绍容，女，1968年9月17日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：杨茂华，男，1963年12月4日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：吴朝，女，1963年10月2日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
一审第三人：吴芷汀，男，1996年4月17日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人桐梓县娄山关镇德利大厦业主委员会（以下简称“德利大厦业委会”）因与被上诉人重庆市龙乡苑房地产开发有限公司桐梓分公司（以下简称“龙乡苑房开公司”）、一审第三人刘静、王结、杨筑锦、杨桐桥、唐绍容、杨茂华、吴朝、吴芷汀业主专有权纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3956号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，德利大厦业委会的委托诉讼代理人蒋顺平、张应祥，龙乡苑房开公司的委托诉讼代理人张绍明、张冰燕到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人德利大厦业委会上诉请求：1.依法撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3956号之一民事裁定书；2.依法改判确认桐梓县海校街道（原娄山关镇）文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层归全体业主所有；3.依法改判被上诉人立即恢复桐梓县海校街道文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层规划用途，即层面绿化；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定认定了德利大厦A、B、C栋5层为架空层，不得设置经营性质项目，但却以第三人购买了架空层并进行不动产预告登记和预告抵押形成对我方请求的阻却事由，又以桐梓县城乡建设局已对龙乡苑房开公司违规行为进行了处理，认定我方的诉求属于行政执法范畴，不属于人民法院受案范围，认定事实、适用法律明显错误。1.我方的诉讼主张物权，第三人基于债权占有使用架空层，占有不符合法律规定，不能对抗我方的物权请求权。因此，架空层销售给第三人经营不能成为确权的阻碍。2.龙乡苑房开公司只提供了部分第三人的预告登记。抵押预告登记虽具有特权排他效力，因其与抵押登记不具有一致性，不具有抵押登记的核心权利即优先受偿权。根据《物权法》第20条第2款之规定，预告登记没有产生物权变动的效力，不能阻碍我方的诉讼请求。第三人购买架空层的风险应当自己承担，因此造成损失应当向违约人或侵权人主张。3.桐梓县住房和城乡建设局对龙乡苑房开公司的违规行为进行了处理，只是行使监督和处罚职能。我方要求恢复架空层层面绿化规划用途，行使的是恢复原状请求权，二者不重叠和冲突。一审裁定我方请求属于行政执法范畴不合法。
被上诉人龙乡苑房开公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，证据确凿充分。1.我公司与第三人签订《商品房买卖合同》，将涉案第5层出售给第三人，并办理了不动产预告登记和预告抵押，现由第三人使用。2.涉案第5层并非架空层。按照遵义市有关部门关于架空层的定义，架空层高在4.8米以下，而涉案第5层为6米，不符合架空层的定义，且该层已经合法程序改变规划用途，取得了规划认可证，并登记备案出售给第三人所有，且交付使用多年。德利大厦业委会主张涉案第5层归业主专有缺乏证据，与规划许可证、《商品房买卖合同》、房屋备案登记表等相关资料不符。一审裁定认定涉案第5层属于架空层错误。一审裁定驳回起诉程序合法。涉案第5层规划性质和用途改变是否违法是否能出售，属于行政审查范围。该案不属于民事案件受理范围。请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。
一审第三人刘静、王结、杨筑锦、杨桐桥、唐绍容、杨茂华、吴朝、吴芷汀二审未陈述意见。
德利大厦业委会一审诉讼请求：1.判决确认桐梓县海校街道（原娄山关镇）文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层归全体业主所有；2.判令龙乡苑房开公司立即恢复桐梓县海校街道文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层规划用途，即层面绿化；3.诉讼费由龙乡苑房开公司承担。
一审法院认定事实：2006年，龙乡苑房开公司以出让的方式取得原位于桐梓县××镇文笔路，编号为2005-37地块的土地使用权，并在该地块开发建设商品房，命名为桐梓县德利大厦，共有A、B、C三幢楼房。2008年8月1日，龙乡苑房开公司申请取得了《建设工程规划许可证》（编号：建字第520000200813265号），规划许可建设规模62702㎡，其中住宅建筑面积39226㎡，公建面积16060㎡，配套设施面积7416㎡。2009年10月30日，龙乡苑房开公司取得《建设工程施工许可证》（编号：522122200910301501），于2010年7月15日开工建设，2012年12月18日修建竣工并经验收合格。根据规划，德利大厦A、B、C栋第5层为架空层，未计入分摊面积（架空层不计入总建筑面积内）。龙乡苑房开公司于2010年12月13日，办理了德利大厦A、B、C栋楼房的商品房预售许可证后开始销售涉案楼盘，并于2011年12月23日、2012年5月3日和2013年12月3日，与第三人刘静、王结、杨筑锦、杨桐桥、唐绍容、杨茂华、吴朝、吴芷汀等人分别签订《商品房买卖合同》，将涉案的A、B、C栋第5层作为商业用房以总价款9026170元出卖给上述第三人，第三人在取得涉案房屋后，进行了不动产预告登记和预告抵押，并将涉案房屋用于开设茶楼及其他办公用途使用至今。2018年1月3日，桐梓县住房和城乡建设局向龙乡苑房开公司作出桐住建通［2018］3号处理意见：要求该公司对德利大厦第5层违规占用及改变功能用途的空间，在15日内自行进行组织拆除，恢复架空层功能，还业主开发的绿化、休闲空间。至今龙乡苑房开公司未提起行政复议或行政诉讼。
另查明，第三人取得涉案楼房第5层后，至今未取得房屋产权证。
一审法院认为，对德利大厦业委会要求确认桐梓县海校街道（原娄山关镇）文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层归全体业主所有和龙乡苑房开公司立即恢复桐梓县海校街道文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层规划用途，即层面绿化的请求，根据查明的事实，涉案楼房的第5层规划性质和用途为架空层，《民用建筑设计通则》对架空层的定义是指仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层。参照遵义市人民政府令第49号《遵义市城乡规划管理技术规定》，架空层是指在建筑物底层或高层塔楼首层设置的无任何围护结构的建筑层，架空层层高应大于4.2米小于4.8米，架空层只能设置能自由、便捷直接进入的绿地、休闲空间，为业主终日免费开放，不得设置经营性质项目。而龙乡苑房开公司改变规划用途，将涉案楼房的第5层作为商业用房进行买卖，第三人在取得涉案房屋后，进行了不动产预告登记和预告抵押，并将涉案房屋用于开设茶楼及其他办公用途使用至今，已对德利大厦业委会要求确认5层架空层归全体业主所有形成了阻却，且在诉讼中，桐梓县住房和城乡建设局已对龙乡苑房开公司违规行为进行了处理，德利大厦业委会的请求属于行政执法范畴，不属于人民法院受案范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知德利大厦业委会向有关机关申请解决；”的规定，对德利大厦业委会该两项请求，告知德利大厦业委会向有权机关申请解决。关于龙乡苑房开公司主张德利大厦业委会诉讼主体不适格的辩解，法院认为，德利大厦业委会为对德利大厦进行管理，具有一定目的、名称、组织机构与场所，管理相应财产，以特定代表人对外代表团体，是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定的“其他组织”。德利大厦业委会依据业主大会决议，在授权范围内，以业主委员会名义，向开发商即龙乡苑房开公司主张专有部分以外共有部分的所有权，故具备德利大厦业委会的诉讼主体资格，对龙乡苑房开公司该项辩解，不予采纳；第三人刘静、王结、杨筑锦、杨桐桥、唐绍容、杨茂华、吴朝、吴芷汀经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，裁定：驳回桐梓县娄山关镇德利大厦业主委员会要求确认桐梓县海校街道（原娄山关镇）文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层归全体业主所有和重庆市龙乡苑房地产开发有限公司桐梓分公司立即恢复桐梓县海校街道文笔路德利大厦A、B、C栋5层架空层规划用途，即层面绿化的起诉。已收案件受理费120元，予以退还。
二审中龙乡苑房开公司提交书证习水县人民法院（2018）黔0330行初139号案件受理通知书，证明其已经于2018年5月29日就桐梓县住房和城乡建设局作出的《处理意见》提起行政诉讼。德利大厦业委会对该证据的三性无异议，但认为是在本案一审之后提起的诉讼。
本院经审理查明：德利大厦业委会主张德利大厦A、B、C栋5层属于架空层。龙乡苑房开公司则认为已经通过合法程序改变了德利大厦A、B、C栋5层规划用途，不属于架空层。本案查明其余事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是德利大厦业委会的诉请是否属于人民法院民事诉讼的受案范围，一审裁定驳回起诉是否正确。本案中，德利大厦业委会的两项诉讼请求分别为：请求确认德利大厦A、B、C栋5层架空层归全体业主所有，请求龙乡苑房开公司恢复德利大厦A、B、C栋5层架空层规划用途，实现层面绿化。德利大厦业委会的第一项诉讼请求为确认之诉，第二项诉讼请求为自认第一项请求成立基础上的行为给付之诉，均属于民事诉讼行为类型，其主张的权利均属于民事权利。一审裁定认为第三人取得涉案房屋不动产预告登记和预告抵押并实际使用对德利大厦业委会的确认之诉形成阻却，从而驳夺其民事诉讼权利，缺乏法律依据。桐梓县住房和城乡建设局对龙乡苑房开公司处理行为并不影响德利大厦业委会行使对德利大厦A、B、C栋5层主张民事权利的诉权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3956号之一民事裁定；
二、本案指令贵州省桐梓县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 李露露
审判员 罗小龙
审判员 付甫金
二〇一八年六月二十二日
书记员 杨恩高