吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2244号
上诉人（原审原告）：孙永利，男，1966年10月17日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：陈更道，吉林睿旺�师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李秀平，女，1966年4月15日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：陈更道，吉林睿旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘军，男，1988年9月26日生，汉族，住农安县。
上诉人孙永利、李秀平因与被上诉人刘军委托合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙永利及其委托诉讼代理人陈更道，上诉人李秀平的委托诉讼代理人陈更道，被上诉人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙永利、李秀平在原审诉称：孙永利、李秀平系夫妻关系，于2014年10月11日在长春国安公证处公证委托刘军代理孙永利、李秀平出售位于绿园区雁鸣湖山庄的房屋，并委托刘军代收房款，代为偿还银行贷款。2015年7月29日，刘军将孙永利、李秀平的房屋以70万元的价格出售给第三人苗某，并于2015年8月份将屋内物品搬清后将房屋交付第三人苗某。刘军同时在2015年7月份还清了银行贷款本息39万元，剩余房款31万元及室内物品刘军一直拒不归还。故孙永利、李秀平起诉请求：1.判令刘军立即返还孙永利、李秀平房款31万元；2.判令刘军立即返还孙永利、李秀平价值15万元的物品。
刘军在原审辩称：1.房子不是直接委托我卖的，我在万众投资咨询有限服务公司负责公证业务，2014年孙永利、李秀平来公司借钱，用房屋抵押借款22万余元。当时是孙永利、李秀平二人同时到场和公司商定用�屋抵押，与公司经理李某签订了房屋买卖合同、抵押合同和借款合同，并给李某出具了借款借条，从公司借到22万元，约定3个月归还，月月按时给付利息。但两个月之后即联系不上孙永利、李秀平，公司又等了六个多月，在还是联系不上孙永利、李秀平的基础上，才卖掉此房屋。后期通知到孙永利、李秀平，李秀平母子来将屋内东西搬走。我们有当时所签订的合同表明屋内物品在抵押范围内。后将房屋以70万元卖给苗某，其中包括38000元更名过户，还替孙永利、李秀平偿还银行欠款397070元，银行违约金26000元再加上与我公司约定利息共计88000元，还有银行房屋偿还赔款过桥费每天千分之五，共30天计18900元，此次房屋买卖我公司共花费787970元，远远超出房屋所售价格。1.不同意孙永利、李秀平的诉讼请求，因为孙永利、李秀平的房子是贷款按揭房，在偿还银行贷款时花费42万余元（此钱款由李某所出），因孙永利、李秀平欠李某22万余元及房屋更名过户所产生的费用远远超出房屋所卖价格。2.对于孙永利、李秀平诉讼房屋内物品返还我不同意，因为当时他们夫妻二人与李某签订有屋内物品抵押合同，另外不在抵押范围内的物品已通知孙永利、李秀平取回，李秀平带领儿子已经取回。
原审法院经审理查明：2014年10月11日，李秀平、孙永利与案外人李某签订《借款合同》、《抵押合同》，约定孙永利、李秀平向李某借款22万元（含利息1万元），还款期限至2015年1月10日，孙永利、李秀平将位于长春市绿园区雁鸣湖山庄24栋604室（面积171.36平方米，该房屋系孙永利、李秀平按揭贷款购置）及屋内物品（电视机1台、冰柜1台、洗衣机1台等所有屋内物品）作为抵押。当日，李秀平从李某处借到扣除1万元利息�人民币21万元。
2014年10月11日，刘军受案外人李某指派，代李某与孙永利、李秀平签订了受托人为刘军的《委托书》，约定委托刘军将上述房屋解除抵押后，代孙永利、李秀平销售。孙永利、李秀平在案外人李某处所借到款项21万元，只偿还利息123200元，本金21万元未予偿还。刘军根据与孙永利、李秀平签订的《委托书》，于2015年7月29日与苗某签订了《房屋买卖合同》，将孙永利、李秀平位于长春市绿园区雁鸣湖山庄24栋604室以70万元的价格卖给了苗某。刘军将70万元房款除替孙永利、李秀平偿还位于长春市绿园区雁鸣湖山庄24栋604室在银行的按揭贷款409741.80元及缴纳该房屋过户缴费37999.31元外，剩余款项均交与案外人李某，用于抵偿孙永利、李秀平从案外人李某处借款及利息。
孙永利、李秀平未�抵押房屋钥匙交给刘军。借款行为及房屋交接事宜均系在孙永利、李秀平与案外人李某之间进行。孙永利、李秀平与刘军签订委托书之前，双方互不认识。
原审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。委托人与受托人基于相互熟悉，相互信任，才能形成委托合同关系。本案中，孙永利、李秀平作为委托人与素不相识由他人介绍的受托人刘军达成委托出售其借款抵押的自有房屋的协议，有悖常理；且受托人刘军系案外人李某指派而李某与孙永利、李秀平有《借款合同》和《抵押合同》，存在借贷抵押利害关系。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”基于此，借款抵押的双方利害关系人在无法实现抵押房屋的出售变现的目的情况下，债权人李某指派第三人刘军与孙永利、李秀平合意委托处理该房屋出售事宜，存在规避上述法律强制性规定的可能性，所以无法确定委托合同的合法性。依法成立的合同，自成立时生效。本案孙永利、李秀平与刘军成立的委托合同缺乏合法性，故不具有法律效力。故孙永利、李秀平请求刘军返还卖房款31万元及15万元的物品于法无据，应予驳回。至于孙永利、李秀平之抵押房屋出售后的款项除偿还其银行按揭贷款及案外人李某出借款项后是否有剩余，其权利是否受到侵害，系另一法律关系，可另行主张权利。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回孙永利、李秀平的诉�请求。案件受理费8200元由孙永利、李秀平负担。
宣判后，孙永利、李秀平不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判刘军立即返还孙永利、李秀平的卖房款31万元及价值15万元的物品（物品详见清单）；三、诉讼费用由刘军承担。事实与理由：原审适用法律错误，原审认为案涉经过公证的《委托合同》无效而驳回孙永利、李秀平的诉讼请求错误。1.经过公证的《委托合同》不违反法律的强制性规定，是有效的，原审认为《委托合同》违反合同法第四十四条规定是没有理由的。2.即使《委托合同》无效，也应适用合同法第五十八条审理，而不是驳回孙永利、李秀平的诉讼请求。3.本案是委托合同纠纷而非民间借贷纠纷，孙永利、李秀平与案外人李某之间的民间借贷关系与本案无紧密关系。刘军是个人行为，不是职务行为。综上，原审判决以不合常理为由确认委托合同无效没有法律依据，认定刘军的行为系职务行为没有事实依据，未经审理即将孙永利、李秀平与案外人的借款合同关系予以认定不具有法律效力。
刘军辩称：不同意孙永利、李秀平的上诉请求，认为一审判决正确，请求维持原判。
二审中，孙永利、李秀平提交如下证据：（2017）吉01民终865号案件中的询问笔录，证明：在询问笔录第56页苗某陈述，抵押物品清单中的物品未出售给购房人苗某。
刘军质证意见：对真实性无异议。对证明问题有异议，当时卖房时屋内有一些东西都给了苗某。
刘军提交如下证据：照片7张，证明：涉案房屋出售时屋内有物品。
孙永利、李秀平质证意见：对真实性无异议，屋内确实有这些物品。对证明问题有异议，对于物品同房屋共同出售给苗某有异议。
本案经二审审理查明：
2014年10月11日，委托人李秀平、孙永利与受托人刘军签订委托书，约定：“委托人李秀平、孙永利系夫妻关系，在李秀平名下有一处私有房产坐落于长春市绿园区西环城路以西雁鸣湖山庄24栋，建筑面积171.36平方米，丘地号×××。现委托人准备将上述房屋还清贷款、解除抵押后出售，特授权受托人刘军作为代理人，并以委托人的名义办理如下事项：一、清偿贷款，领取还款结清证明、房屋他项权证；二、在长春市房屋登记机构代办解除抵押登记，换领新的房屋所有权证；三、持换发后的房屋所有权证在长春市房屋�记机构代为签订房屋转让合同及办理房屋权属转移登记手续；四、代为收取卖房款（包括以受托人或委托人名义在贷款经办银行开立账户、代办银行资金监管、收取按揭款）、协助买方在银行或住房公积金管理中心办理二手房按揭贷款手续并签署相关文件、笔录；五、办理该房屋项下物业维修资金账户、水、电、燃气、供热、有线电视更名等与交易相关的事宜。”该委托书在吉林省长春市国安公证处进行了公证。
2015年7月29日，刘军与案外人苗某签订了《房屋买卖合同》，约定：刘军将李秀平名下的长春市绿园区西环城路以西雁鸣湖山庄24栋604室，以70万元出售给苗某；合同第五条约定，甲方刘军协助乙方苗某共同办理更名过户手续。上述房屋办理交易、权属登记所发生的税、费双方约定由乙方苗某承担。苗某将购房款70万元交付给刘军。
2015年7月29日，刘军代李秀平、孙永利偿还了中国农业股份有限公司长春南关支行贷款本息409741.80元（3285.40元＋3310.65元+3336.75元+2738.92元+397070.08元）。
刘军在一审中陈述：“我是万龙投资有限公司的职工，李某是老板，我是授李某委托处理李秀平、孙永利的事宜。代李秀平、孙永利偿还了银行贷款，垫付了房屋过户费37999.31元，剩余款项均交与案外人李某，用于抵偿孙永利、李秀平从李某处借款及利息。”
2016年，李秀平、孙永利向长春市绿园区人民法院提起诉讼请求：1.确认刘军代理李秀平、孙永利与苗某签订的《房屋买卖合同》无效；2.判令刘军赔偿损失5万元。2016年9月23日，长春市绿园区人民法院�出（2016）吉0106民初1489号民事判决，以刘军享有代理李秀平、孙永利出售房屋的权限为由，驳回李秀平、孙永利的诉讼请求。李秀平、孙永利不服提起上诉，本院于2017年3月15日作出（2017）吉01民终865号民事判决，驳回上诉、维持原判。
另查明：2014年10月11日，李秀平、孙永利与案外人李某签订了《借款合同》，约定：孙永利、李秀平向李某借款22万元；第四条约定借款期限为2014年10月11日至2015年1月10日止；第五条约定本合同执行固定利率，为月利率2%，借款期限内不变；日利率的计算基数均为每月30天；第八条约定甲方提前归还借款，乙方有权按本合同约定的利率和实际借款天数计收贷款利息。甲方在办理上述借款担保事宜时同意每月按贷款本金的1.5%支付贷款管理费用；第十一条约定甲方未按约定期限归还借款，乙方对逾�的借款从逾期之日起计收违约金，每逾期一天应计收的违约金的计算方法为：按本合同（第五条约定的日利率+第八条约定的日贷款管理费率）×20%×贷款本金；甲方未按时支付利息的，乙方对甲方未按时支付的利息从欠息日起按本条第一款确定的违约金计收标准计收违约金。
2014年10月11日，李秀平、孙永利与案外人李某签订了《抵押合同》，约定以孙永利、李秀平共有房屋作抵押。当日，李秀平、孙永利向李某出具《抵押房屋内所有物品》书面材料一份，内容：“电视机1台、冰柜1台、洗衣机1台等所有屋内一切物品与房屋一并抵押给李某。如李秀平、孙永利到期未偿还借款，李某有权收回、处理、变卖所有抵押物。”
2014年10月11日，李秀平、孙永利为李某出具借据一份，部分内容：“借款人向李某借贷本金22万元。借贷期限自2014年10月11日至2015年1月10日（3个月），借贷期总利息为33000元。”同日，李秀平、孙永利为李某出具收条一份，内容：“今收到李某人民币现金22万元。”
一审中，证人李某出庭证实：孙永利在借我22万元本金时，我直接扣了利息11000元，孙永利实际收到209000元，第二个月孙永利又还了我11000元利息，之后就再也没有还过钱。借款利息按月利率5分计算。
在二审中，孙永利、李秀平陈述：“我们与案外人李某之间存在借款关系，本金是21万元，当时口头约定月利7分，本息已偿还123200元，尚欠本金137200元，同意偿还此款。计算方式为：以21万元为本金，自2014年10月11日起，每月按年利率36%计算，共偿还8个月，应给付的利息是50400元，我方实际支付的本息为123200元，扣除利息50400元，我方已偿还本金为72800元，剩余本金137200元。因在8个月后刘军将我的房屋出售，刘军自称将房屋出售后的剩余款项交予李某，所以自2015年7月29日后不应计息。”
二审中，李某同意计算利息至2015年7月29日。
再查明：一审中刘军陈述：“案涉房屋价款抵偿的费用为借款本金22万元、房屋尾款397070元、银行违约金26000元、利息约定5分共计人民币88000元、房屋更名过户费人民币38000元、银行结清房屋尾款过桥费每天1.5‰共用30天计18900元，以上总计787970元。”
二审中，刘军陈述：“抵押清单中的�品同房屋一同出售给苗某。现在有些物品已扔了。”孙永利、李秀平陈述：“要求返还的物品以一审提交的物品清单为准，但没有证据证明这些物品在刘军处。”
本院认为：
一、关于刘军是否应当返还孙永利、李秀平购房款及具体数额的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”本案中，刘军受孙永利、李秀平委托将案涉房屋出售。刘军取得房款700000元后代孙永利、李秀平偿还了银行贷款409741.80元，孙永利、李秀平对此事实无异议，故余款为290258.20元（700000元-409741.80元）。
（一）关于刘军主张房屋过户税费37999.31元代孙永利�李秀平交纳，应在房款中扣除的问题。刘军与苗某签订的《房屋买卖合同》第五条约定，房屋办理交易、权属登记所发生的税、费双方约定由苗某承担。依此，案涉房屋的过户税费应由苗某承担，刘军提出该过户税费在房款中扣除的主张，事实依据不足，本院不予支持。
（二）关于刘军代孙永利、李秀平偿还案外人李某借款本息具体数额的问题。孙永利、李秀平对欠付案外人李某借款的事实无异议，并同意在房款中扣除，但认为应扣除的具体数额为本金137200元。
1.关于借款本金。案外人李某一审出庭证实，孙永利、李秀平借款22万元，我直接扣了利息11000元，实际交付的借款本金为209000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故应认定李某出借给孙永利、李秀平的借款本金为209000元。
2.关于利息。孙永利、李秀平与李某虽然在《借款合同》中约定了借款利率为月利率2%及违约金计算方式，但双方均认可此后口头约定月利率为5分，计算至2015年7月29日。诉讼中，李某自认孙永利、李秀平已付11000元一个月的利息，结合双方庭审陈述，应认定该笔利息为孙永利、李秀平支付的2014年10月11日至2014年11月10日的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，对11000元利息中未超过36%的部分6270元（209000元×36%÷12个月）应予支持，超过36%部分即4730元（11000元-6270元）应抵扣借款本金，据此孙永利、李秀平应返还给李某的借款本金为204270元（209000元-4730元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”如前所述并根据上述法律规定，该笔借款利息的计算方式为：以204270元为本金，自2014年11月11日起至2015年7月29日止，按年利率24%即月利率2%计算。�永利、李秀平应支付给李某的利息为35270.62元（204270元×2%×8个月+2%÷30天×204270元×19天）。孙永利、李秀平提出已偿还李某借款本金及利息123200元，但未能提供相应证据予以证明，其主张依据不足，本院不予支持。故此，孙永利、李秀平应偿还给案外人李某的借款本息为239540.62元（204270元+35270.62元），此款刘军陈述已支付给李某，李某亦认可，故上述款项刘军不应再向孙永利、李秀平返还。关于刘军一审提出银行违约金26000元、过桥费18900元应在房款中扣除的抗辩意见，因没有证据证实，不予支持。
综上，刘军应返还给孙永利、李秀平的房款为50717.58元（700000元-409741.80元-239540.62元）。
二、关于刘军是否应当返还孙永利、李秀平价值15万元的物品的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙永利、李秀平要求刘军返还价值15万元的物品，应提供初步证据证明该物现仍存在并由刘军实际控制。由于孙永利、李秀平不能提供证据证明上述物品仍然存在及实际由刘军控制，其返还原物的目的无法实现，本院不予支持。孙永利、李秀平如存在财产损失可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。孙永利、李秀平的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中�人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初5065号民事判决；
二、被上诉人刘军于本判决生效后立即返还给上诉人孙永利、李秀平房款50717.58元；
三、驳回上诉人孙永利、李秀平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8200元、邮寄费180元，上诉人孙永利、李秀平负担7100元，被上诉人刘军负担1280元；二审案件受理费8200元，上诉人孙永利、李秀平负担7100元，被上诉人刘军负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年八月十三日
书 记 员 杨 雪