上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3124号
上诉人(原审被告、反诉原告)：戴荣江，男，1963年10月20日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟峰，上海市ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海鳞珑�餐饮有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：王易仁，该公司经理。
委托诉讼代理人：卞国斌，上海市中广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋建亮，上海市中广律师事务所律师。
上诉人戴荣江因与被上诉人上海鳞珑府餐饮有限公司(以下简称“鳞珑府公司”)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴荣江上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判驳回鳞珑府公司要求戴荣江支付承包费的诉请；二、依法撤销原审判决第五、六项，改判支持戴荣江原审全部反诉请求或发回重审；三、一、二审诉讼费用由鳞珑府公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、鳞珑府公司无法提供合法有效证件，致使戴荣江签订《承包经营协议书》的合同目的无法实现。因鳞珑府公司的根本违约行为致使双方合同无法履行而解除。根据《承包经营协议书》约定，鳞珑府公司应拥有饭店的各种合法有效证件(包括营业执照、卫生许可证、餐饮许可证)，但在签订《承包经营协议书》时，鳞珑府公司隐瞒《餐饮服务许可证》已于2015年11月19日过期的事实。戴荣江直至2016年4月被上海市食品药品监督管理局检查后方知《餐饮服务许可证》已过期，并为此积极配合鳞珑府公司办理延续手续，但直至2016年9月鳞珑府公司仍未办妥《餐饮服务许可证》的续期手续。鳞珑府公司持有合法有效的《餐饮服务许可证》是双方履行《承包经营协议书》的必要前提，对《餐饮服务许可证》的续期属于鳞珑府公司应当履行的义务，现鳞珑府公司无法提供合法�效证件，致使戴荣江签订《承包经营协议书》的合同目的无法实现。本案由于鳞珑府公司的根本违约行为致双方合同解除，其理应承担全部违约责任。即使戴荣江未尽审查义务，负有过错，则其已经支付的2016年3、4月份的承包费可不予返还。而在鳞珑府公司未办妥《餐饮服务许可证》续期手续的情况下，戴荣江按理则不应再支付后续2016年5月至9月的承包费用。2、戴荣江不支付承包费系行使先履行抗辩权。在鳞珑府公司能提供经营饭店的各类合法有效证件的前提条件下，戴荣江才会决定承包该饭店，饭店具有合法有效的经营证照系戴荣江支付承包费用的前提条件。当戴荣江发现相关证件过期后，即向鳞珑府公司反映并要求其办理相关证照，同时拒付承包费的行为，依法为行使先履行抗辩权，符合法律规定。鳞珑府公司承诺办理，但经过六个月后仍未能办妥，鳞珑府�司对此有过错。因此，戴荣江无需再支付承包费。3、本案系鳞珑府公司根本违约导致合同解除，理应由鳞珑府公司承担违约责任，向戴荣江支付违约金。综上，本案合同违约责任在于鳞珑府公司，而戴荣江并未违约。因此，原审法院认为合同双方在履行过程中均有过错，合同最终不能继续履行并非单方原因造成，进而作出对双方违约金的诉请不予支持的判决存在错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第(四)项，认定戴荣江与鳞珑府公司均有过错，属于适用法律错误。本案戴荣江与鳞珑府公司均不存在“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的行为，戴荣江拒付承包费系行使法律赋予的先履行抗辩权。三、原审法院超审限审理本案，构成程序违法。
鳞�府公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。戴荣江要求承包该公司所属饭店时，饭店正处于停业状态，当时相关经营证照均挂在饭店内，且鳞珑府公司也向戴荣江明确告知了相关情况。戴荣江明知《餐饮服务许可证》当时已过期，需要相关人员参加培训考核合格后才能办理延期手续。后因戴荣江招聘的人员未能通过考核致《餐饮服务许可证》未能延期，对应过错不在鳞珑府公司。本案鳞珑府公司在履行双方《承包经营协议书》过程中不存在违约行为。故请求：驳回上诉，维持原判。
鳞珑府公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方《承包经营协议书》；2、判令戴荣江支付承包费人民币5万元(以下币种同)；3、判令戴荣江承担违约金5万元，其中3万元以押金抵扣。
戴荣江向一审法院反诉请求：1、鳞珑府公司支付违约金5万元；2、返还租金129,043元；3、返还押金3万元和承包费2万元；4、支付广告装修费用54,000元。
一审认定事实：2016年1月7日，鳞珑府公司为甲方，戴荣江为乙方签订《承包经营协议书》一份，就戴荣江承包鳞珑府公司饭店事宜达成协议，约定：戴荣江承包经营的是鳞珑府公司所拥有的位于本市青浦区徐泾镇徐乐路XXX弄XXX号鳞珑府公司乡里乡亲饭店，除房产外饭店所持有的各种合法证件及现有的设备设施及其他资产(具体内容以盘点移交清单为准)。一、戴荣江按季上交房租，先交后用，每季55,310元，并另付鳞珑府公司押金3万元，押金在合同到期时全额退还；二、戴荣江第一年每月交纳承包款1万元整，按月上交，不得拖欠，以后的上交款视戴荣江经营情况协商，增长幅度底线不少于10%；三、戴荣江自由决定经营内容、经营方式、用工、辞工，戴荣江必须合法经营，按章纳税，�保卫生、环境、消防、食品安全，若发生意外，戴荣江负责处理并承担，由鳞珑府公司协助处理；……五、鳞珑府公司必须配合戴荣江处理好戴荣江与工商、税务、房主及相关部门的关系，鳞珑府公司有权监督戴荣江的经营活动，并了解经营情况；六、上述条款双方共同遵守，如有一方违约，违约方将赔偿另一方违约金5万元；七、承包期从2016年3月1日至2019年2月28日止，鳞珑府公司承诺合同期满后，如戴荣江有意续包，戴荣江在同等条件下享有优先权；八、鳞珑府公司公章由第三方周亮华保管，任何一方使用公章，须由双方一起同意方可使用。落款处郑才花代表鳞珑府公司签名并加盖公章，戴荣江作为乙方签名确认。该合同原件由鳞珑府公司保管并作为证据提交。
当日，另由ＸＸ代表鳞珑府公司与戴荣江签订与上述文本内容一致的《承包经营协议书》，�章处由ＸＸ代表鳞珑府公司签名。郑才花在戴荣江的签章下方手写标注“已收到承包押金叁万元整，郑才花代ＸＸ”。该合同原件由戴荣江保管并作为证据提交。
2016年2月23日，ＸＸ、郑才花代表鳞珑府公司与戴荣江签订《设备租用盘点清单》一份，确认租用设备的名称及数量。同日，案外人钱某某代周亮华出具签收单一份，确认收到营业执照正副本、税务登记证正本、卫生许可证、餐饮服务许可证、公章、发票购领簿、办税服务卡及发票专用章。
2016年9月7日，上海市青浦区市场监督管理局出具告知书一份：经查，你(单位)在本市青浦区徐泾镇徐乐路XXX弄XXX号涉嫌无照从事餐饮经营行为，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，市场监督管理部门对于无照经营行为，可以依法予以取缔，没收违法所得并处罚款。为了尽量避免或减轻你的�失，现告知如下：你(单位)应立即主动停止无照经营活动，并办理有关前置审批手续及营业执照。否则，我们将按照《无照经营查处取缔办法》的规定依法予以查处。戴荣江于当日签收该告知书。
除支付3万元押金外，戴荣江支付款项情况如下：2016年6月7日，现金取款55,000元，ＸＸ在取款回单背面手写“2016.6-2016.8付55,300元，已收，ＸＸ”；另有郑才花在戴荣江保管的合同原件第二页背面手写“收2016.3.1-2016.5.31止房租55,310元，2016年3月转让费10,000元，合计65,310元；修电脑700元，收款人：郑才花”。2016年9月12日，戴荣江通过其配偶于莉账户向ＸＸ转账支付18,433元，凭条背面标注“9月房租”。
另查明，鳞珑府公司原持有《餐饮服务许可证》，编号为沪餐证字XXXXXXXXXXXXXXXX，类别为中型饭店，备注为含熟食卤味(需取得营业执照的餐饮服务提供者，在取得�业执照后方可从事餐饮服务经营活动)，有效期限自2012年11月20日至2015年11月19日，并注明“在有效期届满三十日前向原发证部门提出延续申请”。
2016年5月9日，郑才花作为申请人，向上海市食品药品监督管理局青浦分局(以下简称“食药监局青浦分局”)申请提前服务咨询，后该机关出具《餐饮服务许可提前服务指导意见》，对鳞珑府公司关于本市青浦区徐泾镇徐乐路XXX弄XXX号餐饮服务场所提出指导意见，具体包括：1、冷菜专间面积不到8平方米，要求扩大到8平方米，不包括二次更衣室；2、食品处理区天花板吊顶作防霉防潮处理；3、洗碗专间要求独立专间，内设3个水斗及消毒保洁设施设备；4、粗加工区域往厨房内移，设3个水斗(肉类、蔬菜、水产品)。并要求一个月内整改到位。
一审法院认为，鳞珑府公司与戴荣江签订的《承包经营协议书》是�方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对当事人均有约束力。本案中，双方均确认戴荣江已于2016年9月撤离饭店，涉案承包经营合同已无法继续履行，且双方均同意解除合同，故确认鳞珑府公司与戴荣江于2016年1月7日签订的《承包经营协议书》解除。合同解除后，鳞珑府公司应当将戴荣江支付的押金3万元返还给戴荣江，故戴荣江要求鳞珑府公司返还押金3万元的反诉请求，予以支持。关于违约金，鳞珑府公司主张戴荣江未按约缴纳承包费并自行离开未再履行承包经营合同，应承担违约责任；戴荣江则认为在缴纳了两个月的承包费后，因被查出《餐饮服务许可证》过期，无法正常经营，故未支付承包费，且鳞珑府公司自始未按约提供合法证照，导致戴荣江无法继续经营，鳞珑府公司应承担违约责任。一审法院认为，鳞珑府公司理应对于《�饮服务许可证》的到期换证或申请延期承担主要责任，理由如下：首先，本案所涉《餐饮服务许可证》已于2015年11月19日到期，根据该许可证记载及食药监局青浦分局相关工作人员陈述，鳞珑府公司应在有效期届满三十天前提出延续申请；其次，根据合同约定，鳞珑府公司应向戴荣江提供涉案饭店的各种合法证件、已有设备设施及资产，以实现戴荣江使用鳞珑府公司的营业执照、卫生许可证、餐饮服务许可证等相关证照及设施设备，对外以鳞珑府公司名义经营，自负盈亏，并向鳞珑府公司缴纳固定承包费用的合同目的；再次，根据查明的事实，鳞珑府公司并未将包括系争餐饮服务许可证在内的证照交由戴荣江经营保管，且从鳞珑府公司提交的2016年4月30日《食品经营许可换证申请书》及申报资料可见，许可证原件当时亦在鳞珑府公司控制之下；即便当时系争饭店已由戴荣江承包，但证照的延期申请仍需以鳞珑府公司为主体，凭证照及印章原件向发证部门提出。对于最终未能完成许可证延期的原因，鳞珑府公司认为系因戴荣江聘请的员工未通过相关资质培训而无法办理该许可证的延续，但根据食药监局青浦分局出具的《餐饮服务许可提前服务指导意见》以及该机关相关工作人员所作陈述，针对鳞珑府公司的申请，食药监局指导意见中仅就场所布局提出四项整改要求，未标注其余材料不符合要求或材料缺失的情况。而涉案饭店在2012年已获颁该许可证，此后因存在擅自变更原核准的生产经营场所、布局流程、卫生设施的情况，导致2016年5月申请换证时存在指导意见所列四项场所布局不符合条件。鳞珑府公司就其主张的戴荣江承包涉案饭店后即对饭店内部结构进行变动未提供任何证据予以佐证，且根据合同约定戴荣江从3月开始承包经营，而其在2016年2月23日才签收租用设备清单，故采信戴荣江陈述，认定该布局、设施的变更系发生在鳞珑府公司自行经营期间，故因改变经营场所结构导致无法办理续证手续的主要责任亦在于鳞珑府公司。但另一方面，戴荣江作为承包方，在签订承包协议之前，理应就拟承包饭店的经营许可进行充分调查，在开业前审查相关证照，故戴荣江对于无照不能经营亦负有过错。鉴于合同双方在履行过程中均有过错，合同最终不能继续履行并非单方原因造成，故对于鳞珑府公司和戴荣江均要求对方支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于2016年5月至9月的承包费，戴荣江主张系争饭店在其承包后未能正常经营，但其未提供相应证据予以证明，也未提供证据证明其因许可证过期引起经营不正常曾向鳞珑府公司提出过任何书面异议，而是按约缴纳了3月至9月的房租，故对戴荣江该�抗辩不予采纳。根据现有证据显示，戴荣江直至2016年9月7日收到上海市青浦区市场监督管理局徐泾市场监督管理所的《告知书》之前未因《餐饮服务许可证》的失效而受到任何部门的行政处罚，并不存在其辩称的经营阻却事由，故在承包经营合同终止履行前，戴荣江仍应按约向鳞珑府公司支付承包费，故对鳞珑府公司主张戴荣江支付2016年5月至9月承包费的诉讼请求予以支持。关于戴荣江主张的损失赔偿，根据双方承包协议约定，戴荣江除应支付承包款外，还需承担房租费用，且戴荣江确认实际使用相关场地并经营至2016年9月底，故其主张已付承包费和房屋租赁费系损失要求返还的反诉请求，没有事实依据，不予支持；就其主张的广告装修费损失，双方同样按过错承担赔偿责任，如前所述，鳞珑府公司因其瑕疵履行应对戴荣江的相关损失负赔偿责任，但戴荣江所提交的照片及收据等证据并不足以充分证明其所主张的装修损失，对此亦要承担举证不能的责任，故综合考量双方过错，酌定由鳞珑府公司赔偿戴荣江损失1万元。据此，一审判决：一、确认鳞珑府公司与戴荣江于2016年1月7日签订的《承包经营协议书》解除；二、戴荣江应于判决生效之日起十日内支付鳞珑府公司承包费50,000元；三、驳回鳞珑府公司其余诉讼请求；四、鳞珑府公司应于判决生效之日起十日内返还戴荣江押金30,000元；五、鳞珑府公司应于判决生效之日起十日内偿付戴荣江经济损失10,000元；六、驳回戴荣江的其余反诉请求。一审本诉案件受理费1,550元，减半收取计775元，由鳞珑府公司负担222元，戴荣江负担553元；一审反诉案件受理费2,772.80元，由戴荣江负担2,381元，鳞珑府公司负担391.80元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明�原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的《承包经营协议书》无法履行的责任归属；二、《承包经营协议书》无法履行后所涉款项应如何结算。关于争议问题一。本院认为，双方《承包经营协议书》明确约定，作为发包方的鳞珑府公司应当提供案涉饭店的各种合法证件，而《餐饮服务许可证》属经营饭店所必须持有的证照之一，但案涉饭店的《餐饮服务许可证》在鳞珑府公司与戴荣江签订《承包经营协议书》之前就已过期，且鳞珑府公司未将该许可证已过期需要向原发证部门提出延续申请的情况向戴荣江予以明示，同时因鳞珑府公司在其经营期间擅自变更原核准的生产经营场所、布局流程和卫生设施等情况，致该许可证无法被有关部门批准延期，故鳞珑府公司对双方《承包经营协议书》无法继续履行负有�错。同时，戴荣江在承包饭店时未对所需证照进行审核亦应承担相应责任。依此，一审法院对双方责任承担所作认定具有合理性，本院予以确认。关于争议问题二。双方承包关系解除后，考虑到戴荣江实际使用经营场地、房屋至2016年9月，且戴荣江未能提供证据证明期间存在未能正常经营的事实，故一审法院判决戴荣江支付2016年5月至2016年9月的承包费并无不当，本院予以认同。至于戴荣江原审主张的反诉请求，原审基于上述责任认定，判决鳞珑府公司偿付戴荣江经济损失1万元，并无不当，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，戴荣江的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,322.80元�由上诉人戴荣江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年五月三十日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……