山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第1277号
上诉人（原审原告）：杜崔旺。
委托代理人：周勇，山西尧城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙天管。
委托代理人：孙云廷，系上诉人孙天管之子。
委托代理人：王国梁，山西隆鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高俊英。
上诉人杜崔旺与上诉人孙天管、上诉人高俊英财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第3259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人杜崔旺及其委托代理人周勇，上诉人孙天管的委托代理人孙云廷、王国梁，上诉人高俊英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人杜崔旺与上诉人孙天管、上诉人高俊英同为尧都区**乡**村村民，且为邻居，杜崔旺居住在该村一组46号，孙天管的房屋在杜崔旺的房屋后边，双方均居住在胡同两边。高俊英与杜崔旺为对门邻居，居住在胡同东边。孙天管常年经营豆芽生意，经常要排泄泡制豆芽的废水，其排水管道从杜崔旺房屋山墙下边经过。2014年10月杜崔旺在家中安装暖气片时，发现房屋的墙体裂缝，且根基下沉，杜崔旺认定是房屋邻居孙天管家泡豆芽的水浸泡所致，起诉要求停止侵权，并赔偿损失，并在一审中提供以下证据：1.集体土地建设用地使用证，证明毁坏的房屋是原告的宅基地；2.尧都区**乡**村村委会出具的证明，证明原、被告就房屋损坏赔偿在村里调解的事实；3.房屋毁坏的照片，证明房屋损坏的程度、现状；4.原告妻子与孙天管妻子就房屋问题的说话录音，证明双方解决过房屋损坏的问题，被告孙天管认可损坏是其造成的。被告孙天管的质证意见是：对原告提供的第1、2份证据无异议，对第3份证据不予认可，与被告孙天管无关，不敢肯定就是孙天管家的豆芽下水道造成的，如果说是，被告愿承担责任，如果是高俊英那一截造成的，则与孙天管无关。对第4份证据不予质证。被告高俊英的质证意见是：对第1、2份证据无异议，对第3份证据没有去原告家核实过，第4份证据不予质证。认证意见是：被告对第1、2份证据不持异议，证据也符合客观性、合法性、关联性，可以证明待证案件事实。第3份证据被告不予认可，没有依据，照片是对手损坏房屋现状的最直观的展现，符合证据的三性特征，有证明力；第4份证据为原、被告妻子的谈话录音，由于未进行质证，不作为证据使用。孙天管在一审中拒绝杜崔旺的请求，认为房屋下沉和裂缝是由于雨水所致，是由于高俊英盖房时堵住了排水管道所致。在一审中提供以下证据：1.证人李某某出庭作证；2.是被告孙天管与原告妻子的对话录音。证人李某某当庭证明，签订人是对原告房屋开孔签订的一部分事实。原告对证人的陈述持有异议，认为证人陈述的开孔出的土质属于干土，不符合客观事实。被告对证人的证言无异议。原告对被告孙天管提供的第2份证据不予认可，被告高俊英对孙天管提交的证据的质证意见是：录音内容听不清楚，其中谈话的人是否为高俊英不明确，起不到证明的作用。认证意见是：证人李某某出庭陈述内容没有证明被告孙天管对原告房屋的损坏情况是无责任的，其陈述的下水管道开孔部分挖出的土是干土，与现场状况不不符，证人只有一人，而证据规则对证人做证明的要求是两个以上无利害关系的人。因而其证言内容不能作为定案的依据使用。关于录音内容，经当庭播放，并不是十分清晰，无法证明待证案件事实。高俊英在一审中辩称，原告杜崔旺家房屋受损与被告高俊英家盖房之间没有因果关系。被告孙天管的豆芽排水管道经过被告高俊英家门前，恐怕给房屋造成损失，经征得孙天管夫妇同意，将原告的明土渠，改成了水管暗渠，只能有利水的排泄，不可能堵住。原告杜崔旺房屋受损失长期受水侵蚀形成的，而被告高俊英是刚建的房屋，因而从时间上说也与高俊英无关。因而不应承担赔偿。产生纠纷后，杜崔旺与孙天管曾在本村村委会和段店乡司法所予以解决，均未能达成一致协议。由于排水管道位于地下，房屋下沉，出现裂缝，应聘请具有专业鉴定资质的机构予以鉴定和评估，因双方当事人未能协商同意，一审法院经临汾市中级人民法院聘请的山西家豪司法鉴定中心对下沉裂缝的原因和造成的损失大小进行了鉴定和评估。鉴定意见是：1.杜崔旺房屋损坏原因为：由于杜崔旺房屋为农村自建房，且建在回镇土上，抵抗力相对较弱，孙天管的下水管道路两侧排水处堵塞，管内积水沿管道转弯处及管道盖板周围渗入管道外围，使杜崔旺房屋基础长时间受到水的侵蚀，造成基础不均匀下沉，墙体出现裂缝及原有裂缝加大；2.杜崔旺房屋修复费用为25368.49元，对此鉴定意见，被告孙天管认为鉴定程序违法，依据不足，同时要求鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员到庭后要求申请人交纳出庭费用，被告孙天管当庭表示不同意交纳，鉴定人员张常林表示不交纳费用拒绝出庭接受质询，退出了法庭。
原审法院认为，原告杜崔旺的房屋因长期受水浸泡还有其他原因，形成下沉和裂缝，是客观存在的损害结果。被告孙天管泡制豆芽的废水的排水管道从原告的山墙下经过也是事实，该排水管道的使用人主要是被告孙天管，由于其疏于管理，以致造成管道内长期形成积水，是造成原告房屋下沉裂缝的主要原因，原告的房屋建设在不稳定的基础上也是造成下沉裂缝的原因，该排水管道被告高俊英修建房屋时曾进行过更换管道，在该排水管道的出口处堵塞，也是造成积水的原因。所以对原告房屋下沉裂缝这一损害结果，被告孙天管和高俊英均有过错，原告自身也有过错。孙天管的责任是主要责任，占有六成，原告和高俊英各占两成，鉴定意见尽管没有接受质询，关于鉴定机构出庭接受质询的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人据不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”第七十九条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十二条规定的具有专门知识的人的意见视为一方当事人的意见，可见具有专门知识的人指的是专家辅助人，并非是鉴定人员，尽管民事诉讼法第七十八条规定的鉴定人员有出庭作证的义务，但是该法第七十四条规定的证人出庭的交通、住宿、就餐等必要的费用以及误工损失，当事人申请作证的，由当事人先行垫付。鉴定人员属于证人的一种情形，而不是具有专门知识的人。所以孙天管申请了，应垫付费用，不同意垫付，不利后果由孙天管承担，孙天管认为程序违法，也没有举证证明，因而鉴定意见应作为有效证据使用。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十七条之规定，判决如下：“一、被告孙天管在本判决生效后七日内赔偿原告杜崔旺15000元。二、被告高俊英在本判决生效后七日内赔偿原告杜崔旺5000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，鉴定费用8000元，由原告承担1620元，被告高俊英承担1620元，被告孙天管承担4860元。”
判后，原审原告杜崔旺与原审被告孙天管、高俊英均不服，均向本院提起上诉。上诉人杜崔旺上诉称，一审判决认定由杜崔旺承担两成损失错误，判决由其承担损失及鉴定费6000多元不公平。上诉人孙天管上诉称：1.一审鉴定意见不能作为证据使用，理由是鉴定人员未出庭接受质询，且其要求交2000元出庭费无依据。2.鉴定意见的赔偿数额过高。3.孙天管无责任，本案发生时因高俊英建房堵了下水管道致水回流造成杜崔旺房屋受损及杜崔旺家房屋使用时间过长、地基下沉也属自然。上诉人高俊英上诉称，上诉人根本未堵水道，而是改造更好，其不应承担责任。上诉人杜崔旺答辩意见是孙天管的上诉主张不能成立。孙天管的答辩意见即鉴定意见不能作为定案依据。高俊英建房堵了下水道。高俊英辩称，其没有堵孙天管家的水管。
本院认为，关于本案中三方上诉人杜崔旺、孙天管、高俊英对杜崔旺家房屋受损是否有责任，各自应承担责任多少的问题，一审法院经临汾市中级人民法院聘请鉴定中心进行了鉴定，一审法院依据鉴定结论和查明事实认定三上诉人均有责任正确，其认定孙天管占主要责任承担60%，杜崔旺和高俊英各承担20%责任较为适当，本院予以支持。关于鉴定结论能否作为定案依据，上诉人孙天管上诉理由主要是鉴定人员未能出庭接受质询。对此，一审中鉴定人员出庭涉及到出庭费用问题，一审法院也曾通知申请人孙天管预交，并告知其不利后果，孙天管未能先垫付致鉴定人员未出庭。一审法院在此基础上采纳鉴定意见，无不当之处。上诉人孙天管上诉称鉴定意见因鉴定人员未出庭不能作为证据使用不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人杜崔旺、孙天管、高俊英分别预交100元、175元、100元，由三方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈永渊
审判员 张桂香
审判员 李 立
二〇一五年十一月十八日
书记员 贾 惠