广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终336号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张耀政，男，1987年5月30日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠东县。因犯故意伤害罪，于2005年12月22日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2012年6月8日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，于2012年10月9日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2018年2月4日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人邹权宵，广东广法律师事务所律师。
原审被告人王辉，男，1995年11月20日生，汉族，文盲，户籍所在地：河南省息县。因犯盗窃罪，于2016年1月26日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；因犯盗窃罪，于2017年5月2日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元。因涉嫌盗窃罪，于2018年2月5日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理原审被告人王辉、张耀政犯盗窃罪一案,于2018年5月28日作出（2018）粤1302刑初424号刑事判决，认定原审被告人王辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；原审被告人张耀政犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。原审被告人张耀政不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2018年2月4日16时许，被告人王辉尾随被害人杨某1至惠州大道云山公交站，扒窃了被害人杨某1一部iphone7手机（经鉴定，价值人民币3256元)，尔后坐上被告人张耀政接应的摩托车逃离现场。两人将赃物以人民币500元的价格卖给一绰号“阿某”的男子（在逃，真实姓名不详），并瓜分赃款。破案后，赃物未能缴获。
另查明，被告人张耀政的家人向被害人杨某1赔偿损失5000元，被害人杨某1对被告人张耀政的行为予以谅解，请求法院不予追究其刑事责任。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证明被告人张耀政、王辉在案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证明公安人员于2018年2月4日晚23时将被告人张耀政抓获，于2018年2月5日凌晨零时许将被告人王辉抓获。
4、扣押笔录、扣押清单，证明侦查人员于2017年2月4日对用于盗窃被害人手机后逃离现场的被告人张耀政的的白色鬼火摩托车一辆依法进行扣押。
5、提取笔录
（1）侦查人员分别对被告人张耀政微信个人信息（微信名：霸气，微信号：×××）、对被告人张耀政向被告人王辉扫码支付300元赃款的微信交易记录（显示：付款金额为300元，当前状态：已转账，收款方：151××××9808，收款方备注：二维码收款，收款时间：2018-2-4）、对“阿某”收购了赃物手机后向被告人张耀政扫码支付500元赃款的微信交易记录（显示：收款金额为500元，当前状态：已收款，收款方备注：二维码收款，收款时间：2018-2-4）以拍照形式进行提取，被告人张耀政分别对三张提取照片进行签供。
（2）侦查人员分别对被告人王辉微信个人信息（微信名：151××××9808，微信号：×××）、对被告人张耀政向被告人王辉扫码支付300元赃款的微信交易记录（显示：收款金额为300元，当前状态：已收款，收款方备注：二维码收款，收款时间：2018-2-4）以拍照形式进行提取，被告人王辉分别对两张提取照片进行签供。
（3）侦查人员对被告人王辉、张耀政跟踪被害人杨某1的治安视频予以提取（刻录成光盘）。
6、辨认笔录、指认照片
（1）被告人张耀政对其与被告人王辉开始跟踪女事主的地点、对其驾驶摩托车接应被告人王辉离开的地方进行辨认并签供；辨认出被告人王辉就是2018年2月4日伙同其一起在惠城区江北扒窃一名女事主一部苹果7手机的男子。对其接应被告人王辉离开时所开的摩托车照片进行了指认并签供。
（2）被告人王辉对其开始跟踪女事主的地点、对其扒窃女事主苹果手机的地方进行辨认并签供；辨认出“李某”就是2018年2月4日伙同其一起在惠城区江北扒窃一名女事主一部苹果7手机的男子。
（3）被害人杨某1对其手机被扒窃的地点进行辨认并签供。
7、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的位置、附近路段及周边环境。
8、现场检测报告书，证明公安机关对被告人张耀政、王辉的尿液样本现场检测，结果吗啡、冰毒、K粉呈阴性。
9、价格认定结论书，证明经惠城区发改局价格认证中心认定，涉案被盗手机价值人民币3256元。
10、视听资料，证明被告人张耀政、王辉扒窃被害人杨某1手机的作案过程。
11、情况说明，证明由于无法提供“阿某”的真实姓名，公安机关至今尚未将其抓获，目前正在进一步调查中。
12、犯罪前科材料
（1）被告人张耀政曾因犯故意伤害罪于2005年12月23日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑二年，于2007年7月26日刑满释放；被告人张耀政曾因犯盗窃罪于2012年6月8日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，于2012年10月9日刑满释放。
（2）被告人王辉曾因犯盗窃罪于2016年1月26日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年两个月，并处罚金二千元，于2016年12月5日刑满释放；被告人王辉曾因犯盗窃罪于2017年5月2日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元，于2018年1月9日刑满释放。
13、被害人杨某1的陈述，2018年2月4日下午时许，其去银行存完钱，穿过惠州大道马路，打算回家。在经过云山站公交车站前面15米左右，其感觉其放在口袋里的手机有动了一下，其以为是手机震动就没有在意。当其走到云山站公交站牌后面的时候，一位60多岁的老太太迎面向其走来，并跟其说有一名穿黑色上衣的男子将其的手机偷走的。其就往前面跑去，看看有没有穿黑色上衣的男子，在前面其看到两名穿黑色上衣的男子，其中一名男子牵着一条狗，其上前去询问没有牵着狗的那名穿黑色上衣的男子，问他是否偷了其的手机，对方掏出他的手机给其看，坚称不是他偷的，并叫了一部摩托车去上寮村。之后其走到电脑城的保安亭向保安借了手机打电话报警。
14、被告人供述
（1）被告人王辉的供述，其是与一名叫“李某”的男子一起去扒窃手机的。2018年2月4日15时许，“李某”打电话约其出去玩。在江北佳兆业商场汇合后（“李某”是骑了一辆白色的摩托车过来的），站在那里聊了一会儿就看见一名女子从他们身边走过，“李某”就看见该名女子（身穿一件黑色的大衣）的上衣口袋装了一部手机（有一部分露出口袋外面），“李某”就指给其看并叫其扒下来。其听了就和“李某”一起步行跟着这名女子走。跟着该名女子走了一会儿，“李某”就自己倒回佳兆业商场去开他的摩托车，其就自己一直跟在这名女子的后面，该名女子就通过人行横道走到了信合大厦前面的一个公交站旁时（这时“李某”已经驾驶他的摩托车停在了公交站处），乘该名女子不备，其就伸手将那名女子的手机扒了下来。其拿了手机就上了“李某”的摩托车，然后驾车到桥东其家里。其通过手机与一名叫“阿某”的男子（系收手机的）联系，问这个手机（系扒窃所得那部）多少钱收购。“阿某”就问其该手机有无锁ID，如果没有锁就1000元，锁了就600元。其将手机的ID号报给了“阿某”，他就回复其说该手机已经被锁了ID，只能600元收购。其就从家里驾驶了另一辆摩托车出来和“李某”去了河南岸人人乐前面的天桥那里找到了“阿某”，“阿某”就通过微信扫码的方式向“李某”支付了500元人民币。他们将扒窃所得的手机给了“阿某”。后其和“李某”一起骑车往江北方向行驶，在东江大桥处“李某”就说要去桥东华侨中学处，然后他就用手机微信向其的手机微信扫码支付了人民币300元。
（2）被告人张耀政的供述，王辉平时叫其花名“李某”。2018年2月4日16时许，其在惠城区河南岸打电话给王辉，问他在哪里，他说在江北义乌小商品批发城，其说过去找他。王辉说在义乌小商品批发城的红绿灯处等其，于是其就驾驶摩托车来到江北佳兆业对面的加油站打电话给王辉，王辉称在佳兆业门口。其就从加油站往对面看过去，看到王辉正在跟着一女事主，其当时就知道他想去偷那名女事主的财物（因为其知道王辉以前也是偷东西的人）。王辉也看到了其，其就驾驶摩托车从加油站前面红绿灯拐弯过去跟在王辉后面，一直跟到了佳兆业对面的公交站台年，王辉跟着那名女事主在公交站牌处等公交车，其在公交站台旁边马路边等。过了三、四分钟左右，王辉就走过来了，坐上其的摩托车让其送他去江北山望江村一麻将馆，后来王辉在这个麻将馆驾驶一辆摩托车出来，其驾驶摩托车跟着他回他家里了（惠城区桥东背面小区）。到了他家里他拿出一部黑色的苹果7手机，并告诉其这部手机是在佳兆业对面公交站台处偷来的。在家里王辉打电话联系买家，其就回河南岸了。回到河南岸后，王辉又打电话给其，让其到桥东科惠网吧找他，其驾驶摩托车到桥东找王辉，王辉又让其去东平吉之岛商场旁边的加油站找他。去到加油站其看到王辉和另外一名男子在一起，王辉就说将偷来的手机以500元人民币卖给那名男子。那名男子称没带现金，可以微信转账，王辉不会操作微信，就让其把手机拿出来给那名男子转账到其手机上。那名男子通过微信扫一扫转账了500元人民币给其，转完账后那名男子就走了。其和王辉各自骑摩托车离开了现场，走到加油站外面马路上，王辉让其微信转账300元给他。后来就各自回家了。
第二次开庭质证：刑事谅解书，证明被告人张耀政的家人向被害人杨某1赔偿损失5000元，被害人杨某1对被告人张耀政的行为予以谅解，请求法院不予追究其刑事责任。
原判认为，被告人王辉、张耀政无视国法，以非法占有为目的，扒窃他人财物，价值人民币3256元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王辉、张耀政犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人王辉的辩护人提出被告人王辉如实供述自己罪行的辩护意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。
被告人张耀政的辩护人提出被告人张耀政具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪态度良好，具有悔罪表现的辩护意见与本案查明的事实相符，予以采纳。
被告人王辉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；但鉴于其如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人张耀政有前科劣迹，酌情对其从重处罚；但鉴于其如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人王辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。
二、被告人张耀政犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。
三、尚未缴获的被盗iphone7手机由公安机关依法予以追缴并退还被害人。
上诉人张耀政上诉提出：1、一审判决量刑过重；2、我是不知情的情况下所得200元，事后并补偿受害者4800，得到受害者的谅解书。请求二审法院改判，让我重新做人，早日回馈社会。
其指定辩护人辩护提出：一、请求二审法院重新考量被告人张耀政如下可以从轻处罚的事实。1、被告人张耀政归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节。2、被告人当庭认罪、悔罪，愿意认真改造，重新做人。3、被告人超额赔偿受害人经济损失，获得被害人谅解。
二、一审判决遗漏被告人张耀政协助抓捕同案犯的事实。被告人张耀政有协助侦查机关抓捕同案犯，一审中其也有供述同案犯的住址，协助侦查机关抓捕。
三、本案被盗财物价格认定存在瑕疵。被盗财物苹果手机因无法追查收购人而未能追回被盗财物，本案在被盗财物灭失的情况下，无法从被害人笔录、被告人口供中，查明被盗财物的型号、规格、新旧程度等。为此，惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心出具的价格鉴定结论书存在瑕疵。恳请法院予以考量。
经二审审理查明，原判认定上诉人张耀政、原审被告人王辉犯盗窃罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，上诉人张耀政及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为,上诉人张耀政、原审被告人王辉以非法占有为目的，扒窃他人财物，价值人民币3256元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人张耀政归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭认罪，有悔罪表现；原审被告人王辉归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，对二人均可依法从轻处罚。上诉人张耀政有前科劣迹，酌情可对其予以从重处罚。原审被告人王辉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人张耀政积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，酌情可予以从轻处罚。
对于上诉人张耀政上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查，上诉人张耀政具有坦白情节，当庭认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解属实，原审判决对此已作了确认，并据此对其作了从轻处罚，故上诉人张耀政及其辩护人据此上诉再要求从轻处罚，本院不予采纳。关于同案人王辉是否系上诉人张耀政协助抓捕归案，经查，上诉人张耀政归案后虽向侦查机关提供了同案人王辉的住址，但侦查机关在该住址并未抓捕到同案人王辉，随后，侦查机关系通过技术侦查手段在其他地方将同案人王辉抓捕归案。因此，原判未认定同案人王辉系在上诉人张耀政协助下抓捕归案，本院认为并无不当。关于本案被盗手机的价值，系由侦查机关依法委托鉴定机构，根据被盗手机的购置日期、价格认定基准日的市场价格等，进行评估后而作出，并经法庭质证，原判据此认定被盗物的价值正确，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张耀政提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 邱玉薇
二〇一八年八月七日
书记员 杨一莲
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（1）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。