浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5936号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘莉，女，1973年5月2日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。
委托代理人：章浏明，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州原木纯品装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区万达商业中心4幢1单元1716室。
法定代表人：郭阳彬，总经理。
委托代理人：陈新平、李红群，浙江正标律师事务所律师。
上诉人刘莉因与被上诉人杭州原木纯品装饰工程有限公司（以下简称原木公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2618号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年8月6日，刘莉（作为委托方）与原木公司（作为施工方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，合同主要条款包括：第一条“工程概况”，装饰施工地点位于杭州市拱墅区万达广场B座1808室，建筑面积150平方米，装饰施工内容为附件一《施工内容》含施工图纸、施工做法说明及工程预算书，工程承包方式采取施工方包工、包全部材料，总工期为25天，从2015年8月6日开工至2015年9月1日交付，采用国家及《浙江省家庭装饰装修工程质量规范》等有关标准。第二条“工程价款及结算方式”，工程合同价款59000元（包含内容详见预算书和清单），经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；付款方式：合同签订3天内，刘莉支付工程合同价款30%，木工进场，刘莉支付工程合同价款的30%，油漆工进场，刘莉支付工程合同价款的40%，交纳第三期款时，双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取，若留有尾款刘莉应在本工程竣工验收合格后7日内一次付清。第七条“工程质量及竣工验收的办法”，本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和浙江省地方标准《家庭装饰装修工程质量规范》为质量评定验收标准；装饰装修工程竣工后，工程质量和环保要求应当符合国家有关标准；原木公司自检合格后，应及时通知刘莉办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，刘莉未按约定日期参加验收的，拖延工期由刘莉承担，无正当理由不参加验收超过三个月的，由原木公司按国家标准对工程进行现场验收，刘莉对此验收结果予以认可；工程内容全部施工完毕后，原木公司以书面方式通知刘莉进行竣工验收，刘莉自接到验收通知后七日内参加验收，若刘莉无正当理由逾期不参加验收，视为验收合格；竣工验收合格后，双方办理移交手续，提交水电隐蔽工程图，双方竣工验收前，原木公司负责保护工程成品和工程现场的全部安全；双方未办理竣工合格验收手续，刘莉不得入住，如刘莉擅自入住或更换钥匙视同验收合格，刘莉确需提前入住的，由双方以其他事项书面约定。第八条“违约责任”，本合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于原木公司原因逾期竣工的，每逾期一天，原木公司支付刘莉50元违约金。第九条“工程保修”，凡包工包料的双包工程，从竣工验收合格之日计算，保修期为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年，保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；由于原木公司原因造成质量问题，原木公司无条件进行维修；由于刘莉使用不当造成损坏或不能正常使用，不属保修范围；凡由刘莉自行采购并自己安排施工、安装的分项工程，其质量保修归刘莉负责；保修单须双方签字后有效。第十一条“其他约定事项”，以刘莉设计师和原木公司沟通好的材料设计风格为最终验收。合同附件载明：1.总经理室木饰面；2.消防处理；3.总经理室玻璃装饰隔墙（8mm钢化玻璃）；4.双开玻璃门（12mm钢化玻璃）；5.办公区地毯或地砖（单价50元/平方米地砖材料）；6.墙面真石漆；7.玻璃移门（12mm钢化）；8.会议室墙面真石漆；9.储藏间成品门；10.成品木门套（定制）；11.钢化玻璃移开门；12.石膏板吊顶；13.灯具、开关、插座、管线（强弱）；14.敲墙；15.隔墙。石膏板（泰山），木工板（新千年），电线（中策永通）。合同签订后，原木公司入场装修。2015年9月30日，双方签订《补充协议》一份，约定：1.增加地面自流平找平1500元；2.增加地板差价20×150=3000元；装修面所有柱体木实面；4.大办公室木实面；5.logo墙侧墙石膏板留缝造型；6.刘莉付原木公司15000元，余款6200元（除去柜子刘莉自购）工程完工前五天打款4000元，剩下2200元工程全部交给刘莉正式使用（全部完全，刘莉确认验收）付清；7.刘莉完全交工给原木公司正式使用于2015年10月13日（零星修补在十五日完成），超过时间扣500元。2015年10月27日，双方又签订补充协议，约定：本公司承诺木饰面10月28日门装完成（原方案不变，不含隐形门）；墙纸65元/卷（东家自购，凭发票付钱）；柜台11月5日前装订；窗花29号前订；补油漆10月29日；门10月30日前安装。刘莉已经实际支付给原木公司装修款共计61300元。2015年12月24日，涉案装修房屋的消防喷淋头发生漏水。双方交涉未果，刘莉于2016年4月6日向法院提起诉讼，请求判令：1、解除刘莉与原木公司之间的装饰装修合同，原木公司支付违约金19050元。2、原木公司支付财产损失23825元。3、原木公司承担本案的诉讼费用。原木公司亦提起反诉，请求判令：刘莉向原木公司支付装修费用23500元并由刘莉承担反诉诉讼费。
原审法院认为，刘莉与原木公司于2015年8月6日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》以及嗣后签订的两份《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效，对双方当事人具有法律约束力。（一）关于刘莉要求解除双方之间的装饰装修合同，原木公司支付违约金19050元的诉讼请求。刘莉与原木公司于2015年8月6日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》第一条“工程概况”关于工期的约定，总工期为25天，从2015年8月6日开工，至2015年9月1日交付；2015年9月30日签订的《补充协议》约定最后的零星修补在10月15日完成；2015年10月27日签订的《补充协议》，最迟的柜台要求在11月5日前完工。根据刘莉提供的视频光盘证据，结合合同约定的装修内容，可以证实装修工程基本完成，刘莉也已经将总装修款63500元中的61300元支付给原木公司，现刘莉要求解除装饰装修合同，理由不当，不予支持。关于刘莉要求原木公司支付违约金19050元的诉讼请求，其依据是工程至今未完工，同时导致开业延期造成损失，故按照合同标的额63500元的30%要求支付违约金19050元。装饰装修合同不予解除，并不意味原木公司不承担相应的违约责任。根据2015年10月27日双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》第七条“工程质量及竣工验收的办法”的约定，工程内容全部施工完毕后，原木公司以书面方式通知刘莉进行竣工验收。但原木公司并未依约履行书面通知的义务，双方至今未办理竣工验收，也导致双方对合同履行情况发生争议。根据双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》第八条“违约责任”的约定，本合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。刘莉要求按照合同标的额63500元的30%要求支付违约金19050元，对其合理部分予以支持，即原木公司应支付刘莉违约金63500×10%=6350元。（二）关于刘莉要求原木公司支付财产损失23825元的诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘莉提供的《杭州市住宅装饰装修施工合同》附件页装修内容包括了消防处理，但是对消防处理具体内容未明确，也不能确定是否做过消防处理，什么原因导致消防喷淋龙头漏水，以及造成实际的财产损失具体金额是多少，原木公司提供的现有证据尚不足以证明以上事实，诉讼过程中经释明刘莉一方当事人不同意进行司法鉴定，故对刘莉要求原木公司支付财产损失23825元的诉讼请求不予支持。（三）关于原木公司要求刘莉支付装修费用23500元的反诉诉讼请求。双方于2015年9月30日签订的《补充协议》明确约定：刘莉付原木公司15000元，余款6200元（除去柜子刘莉自购）工程完工前五天打款4000元，剩下2200元工程全部交给刘莉正式使用（全部完全，刘莉确认验收）付清。前已述及，根据《杭州市住宅装饰装修施工合同》第七条“工程质量及竣工验收的办法”的约定，工程内容全部施工完毕后，原木公司以书面方式通知刘莉进行竣工验收；但原木公司并未依约履行书面通知的义务，双方至今也未办理竣工验收。故尽管刘莉尚有2200元工程款未支付给原木公司，但根据《补充协议》的约定，履行条件尚不具备。至于原木公司要求刘莉支付的其他装修费用21300元，原木公司未能提供有效证据予以证明。因此，对于原木公司要求刘莉支付装修费用23500元的反诉诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州原木纯品装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向刘莉支付违约金6350元。二、驳回杭州原木纯品装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原木纯品装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取436元，由刘莉负担371元，由原木纯品装饰工程有限公司负担65元；反诉案件受理费减半收取194元，由原木纯品装饰工程有限公司负担。
宣判后，刘莉不服，向本院提出上诉称：一、一审法院对违约金的计算标准有误。本案由于原木公司的违约行为，对刘莉造成了延迟开业、重新进行装修、消防漏水等巨大损失。这些违约行为并不属于合同约定的“擅自变更或解除”范围内。原木公司对刘莉造成的损失远远超过10%违约金的价值，应当提高到违约责任的最高限额，即30%的违约金。二、一审法院对消防责任的认定有误。本案合同的附件包括消防处理，因此消防喷淋龙头的安全保障责任当然包括在原木公司的装修义务之中。现在消防喷淋龙头发生了漏水事故，造成了财产损失，刘莉已经尽到了举证义务。如果原木公司认为自己无责，应当举出相反的证据来予以证明。一审中原木公司没有提供任何证据，应当承担举证不能的不利后果。三、刘莉在二审中申请鉴定，以查明消防龙头漏水的原因及损失。综上，原审法院在认定事实、举证责任分配等方面存在错误，请求撤销原判，依法发回重审或者改判支持刘莉的诉讼请求并由原木公司承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人原木公司辩称：一、刘莉上诉请求主张30％的违约金无事实和法律依据，应依法予以驳回。原木公司事实上无违约行为，无需向刘莉支付违约金。原木公司与刘莉于2015年8月6日签订《装修施工合同》，合同签订后原木公司即组织人员对位于杭州市拱墅区万达广场B座1803室进行施工装修。由于刘莉增加装修项目，双方另于2015年9月30日签订《补充协议》，约定于2015年10月13日完工。后又于2015年10月27日签订《补充协议》，约定在1l月5日前完工。一审判决对以上基本事实予以确认。另一审判决在“本院认为”部分认为：“根据2015年10月27日双方签订的……原木公司应支付刘莉违约金63500×10％=6350元。”其中认为原木公司应支付违约金是因为其未履行书面通知的义务。然而根据双方签订的该合同中第七条“如甲方擅自入住或更换钥匙视同验收合格”的约定，刘莉于2015年10月15日就已实际入住办公，可见刘莉的行为已视为对工程内容予以验收。原木公司不存在违反合同约定的行为，并且对一审判决认定原木公司存在违约行为应支付违约金持有异议，只是不愿增加诉累故未上诉。刘莉的上诉请求要求向其支付30％的违约金无事实和法律依据，应予驳回并维持一审判决。二、一审判决对消防责任的认定无误，原木公司未造成刘莉财产损失，无需向刘莉支付财产损失费用。根据《装修施工合同》和《补充协议》，未约定消防设施由原木公司负责，实际安装也不是由原木公司负责的安装，消防设施完全与原木公司无关，原木公司不应为消防喷淋龙头承担任何责任。另刘莉在一审中提交虚假证据材料，修改笔迹明显，与原字体不符，伪造证据意将消防责任归责于原木公司。一审判决驳回刘莉因消防责任要求原木公司支付财产损失的请求符合本案事实，应予维持并依法驳回刘莉此项上诉请求。关于刘莉提出的鉴定问题，一审法院向刘莉提出过释明，刘莉予以拒绝，因此，刘莉在二审期间提出为时已晚，应予以驳回。综上，刘莉的上诉请求无事实根据，无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘莉和被上诉人原木公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，刘莉与原木公司所签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》和两份《补充协议》，系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。在本案中，双方对原木公司支付刘莉违约金无异议，但刘莉认为由于原木公司延期交付以及至今未竣工，其损失远远超过10%的违约金，应提高违约金至工程预算总造价的30%。对此，本院认为，根据双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》第八条约定：“本合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人确可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。但增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。刘莉应举证证明，但刘莉并未举证证明其损失远远超过预算总造价的10%，应承担举证不能的责任。故原审法院按照合同标的额63500元的10%支付刘莉违约金6350元并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘莉认为一审法院对消防责任的认定有误，并在二审中申请鉴定，以查明消防龙头漏水的原因及损失。经本院释明，要求刘莉在三日内向提交书面申请书，明确鉴定范围、标的、原因，逾期不交，视为不申请鉴定。但刘莉未提交书面申请。故原审法院对刘莉要求原木公司支付财产损失23825元的诉讼请求未予支持并无不当。综上，刘莉的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费872元，由刘莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 项 琳