湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00021号
原公诉机关长阳土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨开地。2005年1月20日，因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十年，2011年10月22日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月5日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）覃某。2007年1月22日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，2012年12月24日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年4月10日被长阳土家族自治县公安局取保候审，同年8月15日被依法逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）李宇飞。2001年12月，因犯非法携带枪支危及公共安全罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年4月15日被长阳土家族自治县公安局取保候审，同年7月11日被依法逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
辩护人严宏政，湖北七君律师事务所律师。
湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控原审被告人杨开地、覃某犯聚众斗殴罪，被告人李宇飞犯故意伤害罪一案，于2013年11月25日作出（2013）鄂长阳刑初字第100号刑事判决。原审被告人杨开地、覃某、李宇飞均不服，提出上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问杨开地、覃某、李宇飞，询问辩护人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
长阳土家族自治县人民法院认定，2013年1月24日1时许，被告人李宇飞与其妻刘某甲、朋友曹某、杨某夫妇在长阳土家族自治县龙舟坪镇中大商场门口夜宵摊宵夜，被告人覃某与刘某乙随后也来此处宵夜。除被告人李宇飞外，双方其他人员当晚都饮了酒。临近结束，刘某乙要刘某甲递餐巾纸，刘某甲说她不是老板，也不是服务员，遂与刘某乙发生争执。被告人覃某起初进行解释劝解，因被告人李宇飞认为刘某乙有调戏刘某甲的意思，遂参与争吵，双方都说“你想怎么搞！”，并声称要喊人来搞，进行斗狠。曹某说“喊人就喊人，街上的人又不是认不到”。被告人覃某即给被告人杨开地打电话，说有人扯皮，要搞他的人，让其来“帮忙”。曹某也到一旁打电话喊人，在通话中被杨某制止。被告人杨开地当时在附近酒店睡觉，接到覃某的电话后即下楼，并随手在酒店楼梯口拿了一根拖把棍来到现场，问“是哪个？”，然后持棍朝被告人李宇飞殴打，被告人覃某、刘某乙随即一起殴打李宇飞，李宇飞即用随身携带的小刀向对方一阵乱刺，直到被打倒地上。后杨开地又用已打断了的拖把棍去打曹某，又用夜宵摊上的开水瓶打，曹某被打倒在地后，覃某、刘某乙又踢打了曹某几脚。在殴打过程中，杨某拿手机报警并拍照，杨开地发现后夺过手机摔坏在地上，覃某也将杨某推倒在地。之后，杨开地、覃某、刘某乙离开现场时，发觉覃某、刘某乙受伤，便去长阳土家族自治县人民医院治疗。随后，李宇飞、曹某、杨某也被人送至长阳土家族自治县人民医院治疗。
经长阳土家族自治县清江司法鉴定所鉴定，覃某、刘某乙的损伤程度为重伤，杨某的损伤程度为轻伤，李宇飞及曹某的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人覃某于2013年4月10日向公安机关自动投案，被告人李宇飞于2013年4月15日向公安机关自动投案，被告人杨开地于2013年6月5日被公安机关抓获归案，刘某乙于2013年4月9日自动投案后，在取保候审期间外逃。
杨开地、覃某与李宇飞及被害人曹某、杨某达成赔偿谅解协议，即：李宇飞赔偿覃某医疗费等损失61840元，覃某、杨开地赔偿曹某、杨某、李宇飞医疗费共11840元，均已履行，且相互表示谅解。被告人杨开地、被告人覃某与刘某乙三人曾在同一监狱服刑，彼此熟悉。
上述事实，有经庭审举证、质证、予以认证的下列证据证实：1、三被告人的身份证明，证实三被告人达到刑事责任年龄；
2、长阳土家族自治县公安局的出警情况说明、抓获经过、到案经过，证实现场出警情况及三被告人的到案情况；3、木棒、开水瓶等照片，证实斗殴使用的工具；4、长阳土家族自治县人民医院的出院记录、诊断证明书，证实覃某、刘某乙、杨某、曹某、李宇飞的伤情和治疗情况；5、长阳土家族自治县清江司法所法医学司法鉴定意见书，证实刘某乙、覃某构成重伤，杨某构成轻伤，曹某、李宇飞构成轻微伤；6、被害人曹某、杨某、刘某甲、卢海清、文武，证实了杨开地、覃某、刘某乙实施聚众斗殴的事实；7、长阳土家族自治县公安机关提取的监控录像片段，证实被告人杨开地、被告人覃某和刘某乙殴打曹某的实时画面；8、现场勘验检查笔录、出警情况说明及照片，证实案发现场、斗殴工具及现场的客观情况等；9、被告人杨开地、覃某、李宇飞、同案犯刘某乙在公安机关的供述；10、（2002）长刑初字第13号、（2005）长刑初字第12号、（2007）长刑初字第20号刑事判决书，江北监狱（2011）江监释证字第901号、（2012）江监释证字第1054号释放证明书，证实被告人杨开地、覃某因故意犯罪刑满释放未满五年、被告人李宇飞曾因犯罪受到刑罚处罚的事实；11、赔偿谅解协议书及收据等，证实三被告人及被害人协商达成赔偿和解协议的事实；
长阳土家族自治县人民法院认为，被告人杨开地持械聚众斗殴，被告人覃某积极参加斗殴，二被告人的行为均构成聚众斗殴罪；被告人李宇飞故意伤害他人身体至二人重伤，其行为构成故意伤害罪，依法均应予刑罚处罚。据此，对被告人杨开地依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、对被告人覃某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、对被告人李宇飞依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人杨开地犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人覃某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人李宇飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
杨开地上诉提出：不构成持械斗殴，不应承担刑事责任。
覃某上诉提出：主观上没有犯罪的故意，没有有聚众斗殴的行为，请求宣告无罪或发回重审。
李宇飞上诉提出：其行为属于正当防卫，系疏忽大意的过失犯罪，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人杨开地、覃某、李宇飞犯罪的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理中，上诉人均未提出新的证据。本院对一审判决书所认定的事实以及列举证据予以确认。
本院认为，上诉人杨开地、覃某持械聚众斗殴，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人李宇飞在聚众斗殴中故意伤害他人身体致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。李宇飞、覃某案发后主动到公安机关投案自首，依法均可从轻处罚。杨开地、覃某、李宇飞赔偿对方的经济损失，可酌情从轻处罚。杨开地、覃某系累犯，依法应从重处罚。李宇飞有犯罪前科，应酌情从重处罚。本案双方因误解而争吵，出言不逊，并实施了聚众、斗殴的行为，双方都均是以侵害对方身体为意图实施相互攻击，不具有正当防卫目的正义性，即不是为了保护公共利益或公民个人的合法权益，双方的行为都是不法侵害，因而不能认定为正当防卫。其中杨开地持械斗殴，覃某等积极参与斗殴，致二人轻伤、一人轻微伤，应以聚众斗殴罪判处。在聚众斗殴中，李宇飞持刀乱刺对方，致覃某、刘某乙重伤，根据刑法第二百九十二条第二款的规定，其行为应以故意伤害罪论处。综上，杨开地、覃某、李宇飞提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审人民法院根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节及行为的社会的危害程度所作出的判决，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 郑学明
审判员 曹 萍
二〇一四年二月二十一日
书记员 董 艳