云南省剑川县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）剑民初字第261号
原告李亚祖，男，1964年11月生，白族，小学文化，云南省洱源县人，农民，。
委托代理人杨七凤，法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。
被告施志彬，男，1970年4月生，白族，小学文化，云南省洱源县人，农民，。
被告丁四金，男，1976年4月生，白族，小学文化，云南省剑川县人，农民。
原告李亚祖诉被告施志彬、丁四金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理。依法由审判员何焰霞适用简易程序于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告李亚祖及其委托代理人杨七凤、被告施志彬、丁四金均到庭参加了诉讼，审理过程中被告施志彬提出对原告李亚祖的伤残等级、后期�疗费用及休息期、营养期和护理期进行重新鉴定，但被告未在本院规定的期限内进行书面申请，视为自动放弃重新鉴定申请。本案现已审理终结。
原告李亚祖诉称：被告施志彬承建了被告丁四金的民房后，雇佣原告作为小工帮其做工。2013年10月份原告与被告施志彬一起来到剑川县被告丁四金家中开始施工。2013年11月8日，原告在进行粉刷时，模板突然断裂，不慎摔下，造成左跟骨粉碎性骨折。原告受伤后二被告置之不理，医疗费全由自己支付，被告施志彬在事故发生后，曾支付了1600.00元的工钱。被告施志彬作为雇主，应对原告所受的损害承担赔偿责任，被告丁四金作为发包方也应承担赔偿责任，为维护原告合法权益，故诉至法院，要求二被告赔偿医疗费28803.39元（住院医疗费28633.89元、检查费用169.5元）、残疾赔偿金21668元、误工费19845元、护理费1575元、住院伙食补助费1250元、鉴定费1800元、交通费1600元、后续治疗费8500元、后续营养期费用1500元、后续护理费4410元，共计90954.39元。庭审中原告李亚祖将检查费变更为555.89元，诉讼标的变更为91337.78元。
被告施志彬辩称：原告李亚祖不是我雇请的，是原告主动来跟我做工的，安全问题我也一再的跟工人们强调，而且原告在事故中有过错，没有尽到注意安全的义务；原告鉴定的伤残等级、后续治疗费用及休息期、护理期、营养期的评定不真实，要求重新鉴定，诉请赔偿项目过高。事故发生后，曾几次看望过原告，并拿了1600.00元给原告治病。自己没有相关建筑施工资质。
被告丁四金辩称：原告李亚祖是由被告施志彬雇请的，与我没有关系，而且我在施工建房前已与被告施志彬签订了建筑合同协议书，约定“安全事故由乙方负责”，其作为发包人，对原告所受损害不应承担赔偿责任。事故发生后，曾几次去看望原告。不清楚被告施志彬是否有相关的建筑施工资质。
原告李亚祖及其委托代理人就其主张提供了下列证据：一、原告李亚祖居民身份证复印件1份，以证明原告的身份情况；二、剑川县公安局甸南派出所证明1份，以证明原告是被告施志彬雇请及为被告丁四金修建房子的事实；三、昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书3份，以证明原告伤残等级、后期治疗费和三期评定情况；四、大理市江尾飞龙正骨医院X线片报告单1份，以证明原告的左跟骨骨折及医生建议转院；五、解放军第六十中心医院出院通知书1份，以证明原告住院治疗的事实及住院天数；六、医疗费发票4份及洱源县三营镇世登村民委员会卫生室证明1份，以证明原告因伤支出的医疗费数额；七、鉴定费发票1份，以证明鉴定费支出的数额；八、交通费发票8份、收条2份，以证明原告因伤支出车费597元；九、解放军第六十医院住院病案复印件1份，以证明原告受伤住院治疗情况；十、解放军第六十医院病人费用清单复印件1份，以证明原告住院期间的费用情况。
经庭审质证，被告施志彬对原告李亚祖及其委托代理人提供的证据一、二、五、六无异议；对证据三的真实性不予认可，保留申请重新鉴定的意见；对证据四、七、八、九、十的真实性不予认可。
被告丁四金对原告李亚祖及其委托代理人提供的证据一、二、四、五、六、七、九、十无异议；对证据三的真实性没有异议，其他的表示不懂；对证据八的真实性不予认可。
被告施志彬就其主张提供了下列证据：居民身份证复印件1份，以证明被告的身份情况。
经庭审质证，原告李亚祖及其委托代理人、被告丁四金对被告施志彬提供的证据无异议。
被告丁四金就其主张提供了下列证据：一、居民身份证复印件1份，以证明被告的身份情况；二、建筑合同协议书复印件1份，以证明二被告之间承包的方式是包工不包料，出现安全事故由被告施志彬承担。
经庭审质证，原告李亚祖及其委托代理人对被告丁四金提供的证据一无异议；对证据二的真实性没有异议，但认为合同不能约定责任的转让。
被告施志彬对被告丁四金提供的证据一、二无异议。
本庭依职权调取的证据：剑川县公安局甸南派出所询问笔录复印件3份，以证明事故发生的经过。
经庭审质证，原告李亚祖及其委托代理人对桓瑞宏的询问笔录真实性有异议；被告施志彬、被告丁四金均无异议。
通过双方当事人对上述证据的质证，原告李亚祖及其委托代理人提供的证据一、二、三、四、五、六、七、九、十来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，予以确认。证据二系派出所的接警证明，其内容不能证明其观点，本院对其证明观点不予采信；证据三司法鉴定意见书系具有相应资质的鉴定机构出具，被告施志彬对其提出异议，但未在规定的期限内提出重新鉴定书面申请，故视为自动放弃，也未提供证据反驳，因而对鉴定意见本院予以采信；被告施志彬对证据四、七、九、十提出异议，但未提出相关证据予以证明，对于被告施志彬的辩解意见不予采纳；证据八的形式要件有瑕疵，其真实性不能确认，原告支出的交通费将予以酌定。
被告施志彬提供证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且原告李亚祖及其委托代理人、被告丁四金均无异议，本院予以确认。
被告丁四金提供的证据一、二来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。但证据二中“安全事故由乙方承担”的约定损害了他人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定该免责条款属无效条款，本院对此证明观点不予采信。
本院法庭依职权调取的证据3份，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以确认。原告李亚祖及其委托代理人虽对桓瑞宏的询问笔录有异议，但未提供证据证明，对原告李亚祖及其委托代理人的辩解意见不予采信。
根据双方当事人当庭陈述的一致以及证据证明的案件事实：被告丁四金于2013年1月13日将自住民房以“包工不包料”的方式承包给了无相应建筑施工资质的被告施志彬建盖。2013年10月份，原告李亚祖随被告施志彬到被告丁四金家中干活。2013年11月8日，原告李亚祖在被告丁四金家中进行粉刷时，因模板断裂，致使原告李亚祖摔伤，2013年11月9日原告李亚祖到大理飞龙正骨医院进行治疗，当日转至中国人民解放军第六十中心医院入院治疗，2013年12月4日出院，出院诊断为“左�骨闭合性粉碎形骨折”，其住院25天，支出医疗费用28633.89元（已包含住院期间的护理费用1268.00元）。另在大理州中医院支出放射费60.00元、卫生材料费35.00元，在大理学院附属医院支出西药费197.79元、成药费28.60元，在解放军六十中心医院支出中成药费68.50元、中药费6.00元，在洱源县世登村委会卫生室支出医药费160.00元，总计支出医疗费29189.78元。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定：原告李亚祖伤残等级为九（玖）级伤残，后期治疗费为8500.00元，原告自此次损伤之日起的休息期为220日、营养期为30日、护理期为70日。2014年9月28日原告李亚祖诉至我院，要求二被告赔偿医疗费28803.39元（住院医疗费28633.89元、检查费用169.5元）、残疾赔偿金21668元、误工费19845元、护理费1575元、住院伙食补助费1250元、鉴定费1800元、交通费1600元、后续治疗费8500元、后续营养期费用1500元、后续护理费4410元，共计90954.39元。庭审中，原告李亚祖将检查费变更为555.89元，诉讼标的变更为91337.78元；因原告李亚祖、被告施志彬不同意调解，调解达不成协议。
本院认为：公民的人身健康权受法律保护。在建设工程施工中，提供劳务一方因劳务关系自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任；接受发包的施工方应具备相应的资质和生产条件，发包人应该履行相应的选任义务。本案中，被告施志彬承建了被告丁四金的房屋，原告李亚祖在被告施志彬承建的工程中干活，双方虽未就此达成明确协议，但原告李亚祖在该工地做工，被告施志彬在明知的情况下并未提出反对意见，故双方已形成事实上的雇佣关系。被告施志彬在不具备应有的建筑资质下，仍承建了发包方被告丁四金的民房，造成原告李亚祖在施工过程中损伤，对此损害后果被告施志彬应当承担赔偿责任。被告丁四金在不清楚被告施志彬是否有相应的建筑资质下，仍将自住民房建筑施工工程发包给被告施志彬，被告丁四金的行为属对施工方的选任失当，对本案的发生具有一定的过错，应当在被告施志彬承担责任的范围内承担相应连带赔偿责任。原告李亚祖作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身注意安全不够，对模板的承载力评估不足，存在疏忽大意的过失，对事故的发生存在一定的过错，对自己的损伤后果应承担相应的责任。结合本案实际，酌定原告李亚祖承担30%责任，被告施志彬承担70%责任，被告丁四金与被告施志彬承担连带责任。被告施志彬主张支付给原告李亚祖的1600.00元属本次事故的医疗费，但未提供证据予以证明，其主张不予采纳。被告丁四金所提的协议中有免除其事故责任条款，据此不应承担责任的主张，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定该免责条款属无效条款，其主张不予采纳。
各种费用计算，结合2013年度云南省相关统计数据并按相关的法律规定执行。医疗费，因原告李亚祖提供了有效的医疗费用单据，故认定为29189.78元；误工费，原告李亚祖无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入状况，参照本院所在地相同行业上一年度职工平均工资标准，参照鉴定意见误工期限为220天，期限从受伤之日起，故误工费为16796.55元（220天×27867元／年÷365天）；关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定，因原告未提供其护理人员收入证明，也未举证证明护理人员近三年的平均收入状况，故参照本院所在地相同行业上一年度职工平均工资标准，参照鉴定意见护理期限为70天，期限从受伤之日起，因住院期内护理费已整合于住院医疗费用中，对原告在解放军六十中心�院治疗25天的护理费不予支持，故护理费为3435.66元（45天×27867元／年÷365天×1人）；营养费，参照本院所在地农村居民的生活消费水平，确定为每日13元，根据原告伤残情况，期限参照鉴定意见，营养期为30天，期限从受伤之日起，故营养费为390.00元（30天×13元／天）；原告李亚祖主张住院伙食补助费1250.00元，残疾赔偿金21668.00元，符合法律规定，予以支持；后续治疗费，参照鉴定意见，计为8500元；鉴定费为1800.00元，有证据证实，予以支持；结合原告李亚祖就诊和鉴定情况，交通费酌定为800.00元。关于原告的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照法律规定，对原告李亚祖的损害赔偿范围及标准为：医疗费29189.78元、误工费16796.55元、护理费3435.66元、营养费390.00元、住院伙食补助费1250.00元、残疾赔偿金21668.00元、后续治疗费8500.00元、鉴定费1800.00�、交通费800.00元，共计83829.99元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、由被告施志彬赔偿原告李亚祖医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间生活补助费等费用人民币83829.99元的70%计58680.99元，于判决生效后三十日内履行，被告丁四金承担连带赔偿责任。其余30%计25149.00元由原告李亚祖自行承担。
二、驳回原告李亚祖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费947.87元，由原告李亚祖负担284.36元，被告施志彬负担663.51元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
如逾期当事人未提出上诉，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审判员 何焰霞
二〇一四年十月二十二日
书记员 马续祖