福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终252号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院
上诉人（原审被告人）孙某甲，男，1980年9月21日出生于贵州省石阡县，汉族，小学文化，农民，户籍地：贵州省石阡县，暂住龙岩市新罗区。因本案于2015年1月18日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（1月11日被抓），同年1月29日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人孙某甲犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年7月6日作出（2015）龙新刑初字第724号刑事判决。原审被告人孙某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月份，被告人孙某甲向龙岩市华辉建筑服务有限公司（以下简称华辉公司）承包龙岩市月山小区C区标段地下7-8区模板工程。2014年7月，被告人孙某甲从华辉公司领取工程款254802元后，未支付其雇请的工人何某乙、何某甲、唐某、刘某、龚某、谭某甲等73名工人的工资计人民币223280元。2014年12月5日，龙岩市人力资源和社会保障局送达《劳动监察限期改正指令书》，限期被告人孙某甲于2015年12月10日前支付所拖欠工资。2015年1月11日，公安人员在贵州省岑巩县一宾馆将逃匿的被告人孙某甲抓获归案。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人孙某甲的基本身份情况。
2、抓获经过，证实被告人孙某甲于2015年1月11日在岑巩县一宾馆被公安人员抓获。
3、银行查询单，证实2014年7月16日起华辉公司转账给被告人孙某甲的情况。
4、辨认笔录，证实连某、何某乙、何某甲、唐某、刘某、王某、龚某、何某丁、谭某甲、赖某等人辨认出被告人孙某甲。
5、龙岩市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，证实龙岩市人力资源和社会保障局将本案移送龙岩市公安局侦办的情况，其中随附有何某甲的投诉书，华辉公司出具的情况说明、模板搭设承包合同、月山工地工天核对情况汇总、工程数量计算书，相关调查笔录以及送达《劳动监察限期改正指令书》的情况及照片，进一步证实被告人孙某甲承包本案搭设模板的情况、华辉公司支付给被告人孙某甲工程款254802元、被告人孙某甲尚欠民工工资的情况、龙岩市人力资源和社会保障局送达《劳动监察限期改正指令书》的情况。
6、龙岩市人力资源和社会保障局的案件调查报告，证实华辉公司承包给孙某甲的模板工程量为10491.4平方米，总造价为304250元，华辉公司已支付孙某甲254802元，孙某甲领取工程款后拖欠73位工人工资223280元；龙岩市人力资源和社会保障局于2014年12月5日在项目部张贴了《劳动监察限期改正指令书》，目前超过限期整改时限，孙某甲拒不支付工人工资，没有整改。建议移送公安机关立案侦查。
7、龙岩市人力资源和社会保障局出具的《关于孙某甲涉嫌拒不支付劳动报酬案情况说明的函》，证实该局于2014年11月3日在曹溪街道办事处协调会上当面告知孙某甲必须支付工人工资并要求其于2014年11月4日前往市劳动保障监察支队配合处理工人工资拖欠问题。孙某甲当场表示拒绝支付工人工资，其在指定时间也未到市劳动保障监察支队配合处理工人工资拖欠问题。根据《关于进一步完善涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪行政执法与刑事司法衔接工作机制的通知》文件规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送至其本人或者同住成年家属或者单位负责人收件的人的，人力资源和社会保障部门可以通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式送达，并采取拍照、录像等方式记录”。该局在龙岩市月山小区C标段项目部以张贴形式送达《劳动保障监察限期改正指令书》并以拍照形式记录在案。该局经了解无法得知孙某甲妻子伍某去向及孙某甲在龙岩的临时住址。
8、龙岩市人力资源和社会保障局的说明，证实2014年10月30日孙某甲带领手下班组长及部分工人到龙岩市人力资源和社会保障局投诉，称月山小区C标拖欠工人工资。龙岩市人力资源和社会保障局调查了解后发现工程总造价为30万元，施工企业已支付给孙某甲工程进度款25万余元，而孙某甲给工人开出的工资欠条却有20余万元。因此存在恶意讨薪嫌疑，要求工人应向孙某甲索要工资，要求孙某甲确认工人名单及核对工天后于10月31日至龙岩市人力资源和社会保障局作调查笔录。
10月31日孙某甲带工人到工地阻碍施工、拉电闸，不愿意依法前往龙岩市人力资源和社会保障局投诉解决工资问题。
11月3日市住房和城乡建设局、龙岩市人力资源和社会保障局、曹溪镇司法所、派出所等部门与孙某甲及工人代表在曹溪镇政府召开协调会，再次告知孙某甲必须支付工人工资，否则将移送公安立案。
经多次催告，孙某甲拒绝支付工人工资，不配合取证。龙岩市人力资源和社会保障局于2014年12月5日依法在孙某甲施工现场张贴限期改正指令书。
9、龙岩市公安局新罗分局的情况说明，证实被告人孙某甲提供的已付工人工资表经核实后，确认陈军、唐友成、史文义的工资未拖欠，其余无法联系、核实。
10、被告人孙某甲提供的工人出工工资统计单及保证书，证实经孙某甲统计已支付90233元，尚欠工资224765元，并保证上述情况属实。
11、华辉公司提供的孙某甲记录月山工地已发工资及人员名单，证实孙某甲已发工人工资186314元。
12、华辉公司出具的关于月山小区地下室7、8区模板工程量问题说明、内部结算书以及结算量、孙某甲与公司其他工地合同、工人欠薪汇总表、项目部监控录像截图等材料，证实孙某甲承包月山小区地下室7、8区模板工程的情况。
12、谅解书，证实伍某、孙全、孙某丙、赵某、石某乙、王以龙、贾某收到孙某甲妻子支付的劳动报酬并表示对孙某甲的行为表示谅解。
13、证人连某的证言，证实其是华辉公司在月山小区C标段的现场管理人员。华辉公司将月山小区C标段模板分项工程承包给孙某甲，双方没有签订劳动合同，是其和孙某甲口头协议的，按29元／平方米承包给孙某甲，是付给孙某甲承包的模板分项工程的工资款。孙某甲怎么和他班组的工人结算工资其不清楚。孙某甲班组的工程总量约为10491.4平方米，工程造价（付给孙某甲班组的工资款）为人民币304250元，截止2014年12月4日，华辉公司根据孙某甲班组的工程量，已支付给孙某甲本人工程进度款（付给孙某甲班组的工资款）254802元。分别于2014年9月5日以现金支付的方式付给孙某甲154802元，2014年9月15日以转账的方式付给孙某甲100000元。
华辉公司提供的月山工地工天核对情况汇总，该汇总表上的“大工”就是工钱较多的工人，“小工”就是工钱较少的工人；工人报备数据是工人自己向龙岩市人力资源和社会保障局报备，然后由我们公司汇总得出的数据；监控核对数据是我们公司根据工人上岗的视频监控统计出来的。工资总额210932元是我们公司根据视频监控核对孙某甲班组的69位工人的工天数，根据工人的每日的工资情况计算出来的。工人借支69585元是孙某甲已经付给工人的工资，这个数据是由孙某甲班组的工人向华辉公司报备的。11月26日代付4名工人工资共计12348元，是华辉公司代付给孙某甲班组4名工人康根发、谢南昌、周春柳、张德平的工资。“月山工地工天核对情况汇总”的工人报备数据和监控核对数据不一样是孙某甲班组的工人虚报的，目的是想多领点工资。2014年10月20号左右，孙某甲有组织他手下的工人向我们公司讨要工资，我们公司就将相关情况向龙岩市人力资源和社会保障局报告。
华辉公司将月山小区木板、钢管工程给孙某甲最后的工程量为10026.71平方米，当初报给劳动局的10491.4平方米是预算量。给孙某甲的钱都是预算的工资，没含材料费用，材料费是华辉公司自负。除了月山小区，中骏小区的工程也包给孙某甲，听工人说中骏的工资已结清。
华辉公司跟孙某甲是承包关系。当时华辉公司是委托其与孙某甲口头协议按29元／平方米。到了2014年12月4日孙某甲班组承包的工程量为10491.4平方米，当时孙某甲班组已经模板搭好，混泥土浇筑完成，公司按规定支付孙某甲班组整个工程款的85%。后面孙某甲以工人工资无法支付为由组织工人闹事，导致孙某甲承包工程后浇带没有拆，部分材料没有清场，工程无法通过验收，所以公司没有支付孙某甲班组剩余的尾款。
连某同时提供了“关于给付月山小区C标地下室7-8区孙某甲班组工人工资的情况说明”以及附件三十页，其中关于拖欠工人工资情况说明，证实2014年6月份，公司将月山小区C标地下室7-8区包工给孙某甲，由其组织工人施工，孙某甲拒不支付工人工资。公司与劳动监督部门通过工地现场监控一致核对，共欠73个工人工资合计人民币223280元；工人工资情况说明，证实公司跟孙某甲是承包关系，单价按29元／㎡交由孙某甲施工。截止2014年9月30日，公司没有按约定支付孙某甲85%的进度款，工程总量可以按项目部结算量10491.4㎡结算，按100%公司应支付孙某甲304250元工程款。截止2014年9月30日，本公司已支付254802元给孙某甲，余款仅剩49448元。此后，经公司与劳动监督部门及影像资料一致核对，其中工人康根发、谢南昌、周春柳、张德平（孙某甲班组）从头至尾没有虚报工天，所欠工资属实，公司于2014年11月26日已代付这4位工人工资共计人民币12348元。于2014年10月代付孙某甲材料清理罚款2360元；2014年11月21日代付孙某甲7、8区点工920元；2014年12月23日代付孙某甲被拆后浇带6975元；2015年5月至8月代付孙某甲打爆模款26000元。以上所有款项合计公司总计付出孙某甲班组工人工资等303405元，尚需付孙某甲余款845元。
14、证人林某的证言，证实其是华辉公司负责财务出纳工作。截止2014年12月4日，华辉公司根据孙某甲班组的工程量，已支付给孙某甲本人工程进度款254802元。分别于2014年9月5日以现金支付的方式付给孙某甲154802元，2014年9月15日以转账的方式付给孙某甲100000元。华辉公司提供的汇总表数据都是由工人自己上报的，然后华辉公司根据监控视频核对工人的工天数，工人每天的工资金额都是孙某甲和工人自己商定的。
15、证人何某甲、何某乙、唐某、刘某、王某、龚某、谭某甲、谭某乙、段某、卢某、何某丙、何某丁、黄某、杨某、何某戊、钟某、孙某乙、何某己、石某甲、聂某、赵某、郑某、赖某、张某、黎某、邓某、石某乙、贾某、袁某、孙某丙、石某丙的证言，证实他们都是被告人孙某甲叫去月山小区搭模板的工人以及各自被被告人孙某甲拖欠工资的情况。
16、证人谭某丙的证言，证实谭小满是其小名，其没有在月山小区工地做过，其和孙某甲是远亲，其从来没给他做过工，其不知道华辉公司材料目录中七月已发工资“谭小满7280元”是什么情况，其没向孙某甲拿过这钱。
17、证人伍某的证言，证实月山小区C标段是其老公孙某甲承包的，没签合同，只是口头协议，其听他说是按工人的工天数来算工资。之前一天晚上8点，有6个人说是华辉公司的人到其浮蔡市场出租房，其中一个叫詹什么辉的经理坐着和其聊天，其他5人在其家搜我老公记录工地相关材料，其拦不住，其用手机报警。有警察来其家了解情况并叫其老公去派出所调查。其老公被拿走的材料在曹溪司法所调解时有复印给司法所。案发后有帮孙某甲发放七八个人的工资。
18、证人江某的证言，证实小江说给其介绍工作带其去苏溪“大老板”家，后其、小江共5人一起坐“大老板”车去曹溪浮蔡沿街一店铺里说找人泡茶，里面人不在，“大老板”打电话给他朋友没接，店里一女的打电话给“大老板”朋友，对方说马上回来，我们四个在店铺门口修车店坐着，“大老板”在里面和那女的谈事情，约20分钟“大老板”就带着我们离开了。（问其走时有无拿东西时称没看到）。“大老板”好像是华辉公司的经理。
19、被告人孙某甲的供述和辩解，证实其是华辉公司在龙岩市月山小区C标段的承包模板的工头。没有签订劳动合同，只是口头协议。华辉公司让其做月山小区C标段分项的模板和钢管。有口头协议大工每个工人每天260元至280元不等，小工每天120元至160元不等，每个工人每天具体多少钱是由其定的，每天其都有记工人的出工次数，每个月月底按工人的工天数及工资等级发工资。工人都是由其叫来的，大概有七八十人左右。
“工人的工资都是由华辉公司把钱给我，然后由我发给工人。有发给月山小区C标段做模板的工人28万元左右，还有21万元左右没有发给工人。我是2014年6月底带工人给华辉公司在曹溪月山小区干活的，每天有多少工人到工地干活我都有记账，一直到2014年10月十几号工程结束。
2014年11月份2号左右我一个邻居打电话给我，说有5个人到我新罗区曹溪镇浮菜市场旁的一出租房，我就赶回家里，到家时他们就跑掉了，而后听我老婆讲华辉公司詹总带人来我们住的地方，我就去家里找账本，发现账本不在了。当时我不在家，我老婆拿她自己的电话报警的，当时曹溪派出所警察有到我家了解情况，然后警察就让我去曹溪派出所做了一份笔录材料。詹伟辉到我家的前一天，詹伟辉代表华辉公司和我一起到曹溪司法所调解工资的问题。在月山小区工地总共欠了70人左右，总共欠工人工资21万元左右。龙岩市人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》，我不清楚，没有人告诉我，我自己也没有到工地去。华辉公司出具的‘工程数量计算书（工程进度款／班组工资表）’是我本人签字领了254802元，龙岩市华辉建筑服务有限公司给我和工人在月山小区的工资，我都有发给工人，工人在领取工资时都有签字，材料应该也在詹伟辉手里。拖欠工人的21万元本来2014年10月底要发给工人的，龙岩市华辉建筑服务有限公司没有把剩余的21万元给我，所以我到现在还没有发给工人。
2014年12月，我有到龙岩市人力资源和社会保障局反映情况，当时劳动部门没有给我做笔录材料，只是让我提供没有领到工资的工人名单。
月山小区C标段做模板的工人都是我叫来的，约有七、八十人，工资由华辉公司把钱给我，由我发给工人，我有发工人28万，还有21万左右没发。我的账本被华辉公司的詹总拿走了。我向华辉公司签字领钱的单据是华辉公司做帐用的，我们当初口头协议不是按工程量，是按点工来算，单子上的平方数是为了记帐用的。我和华辉公司到现在还没结算，我领的钱是给我和工人的生活费及1800元的切割片费用，不含材料费，材料是由华辉公司提供。我向华辉公司领的钱都发给工人了，领钱时签字的材料应该在詹伟辉手里。2014年12月我有到人社局反映情况，他们让我提供未领到工资的工人名单，后有让我去调解但没成功。我没收到限期改正指令书，也没电话通知我”。
原审法院认为，被告人孙某甲以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，计人民币223280元，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，以被告人孙某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元
原审被告人孙某甲上诉辩称：1、劳动监察部门没有依法送达《劳动监察限期改正指令书》，原判作为定案依据错误；没有向具备用工主体的华辉发出限期改正指令存在违法，上诉人不符合本案的犯罪主体。2、本案是30万元还是55万元的承包工程款未予以查清，上诉人已实际发放32.7万元。诉请二审法院予以查明改判。
经审理查明，原判认定上诉人孙某甲拒不支付73名工人的劳动报酬共计人民币223280元的事实清楚，证据充分，证据均经庭审举证质证，证据的取得与来源合法，证据之间能相互印证，证实本案查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人孙某甲的行为已构成拒不支付劳动报酬罪的事实清楚，证据充分，定性准确，并根据上诉人的犯罪情节、认罪态度作出的刑罚适当。对上诉人提出劳动监察部门未依法送达《劳动监察限期改正指令书》一节，经查，龙岩市人力资源和社会保障局出具的《关于孙某甲涉嫌拒不支付劳动报酬案情况说明的函》，证实孙某甲在劳动监察部门组织的协调会上当场表示拒绝支付工人工资，随后孙某甲离开龙岩返回贵州老家，后该局在孙某甲的办公场所以张贴形式送达《劳动保障监察限期改正指令书》并以拍照形式留存，应当视为依法送达《劳动保障监察限期改正指令书》。该上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人提出其承包华辉工程的造价应为55万元及未拖欠工资的辩解一节，经查，本案相关职能部门出具的证明、被害人的陈述、证人证言及上诉人提供的拖欠工资的统计单，均能印证华辉公司已付给上诉人的工人工资254802元，上诉人未足额支付其雇请的73名工人的工资共计人民币223280元，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 黄 金 水
二〇一六年八月五日
书 记 员 黄兰兰（代）