江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5160号
上诉人（原审原告）：杨敏，女,1964年6月8日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：庙诗平，男，汉族，1969年12月9日生，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：廖维坚，江苏江北律师事务所律师。
原审第三人：南京金康达土石方工程有限公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥寅春路98号。
法定代表人：张双林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人杨敏、庙诗平因与原审第三人南京金康达土石方工程有限公司（以下简称金康达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨敏上诉请求：1、维持一审判决第一项，2、撤销一审判决第二项，依法改判支持我方的一审诉讼请求中第2、3、4项；3、一、二审诉讼费用由庙诗平承担。事实和理由：一、一审法院关于上诉人及金康达公司在2014年7月6日不再享有涉案房屋的权利属认定事实错误。1、一审法院根据金康达公司与栖霞区拆迁办签订的拆迁补偿协议约定，金康达公司应于2014年7月6日前将涉案房屋交由栖霞区拆迁办拆除，认定金康达公司及杨敏不再享有所有权错误。2、根据一审法院认定的结果，直接导致房屋所有权人无权主张房屋占用费，而栖霞区拆迁办与庙诗平没有法律关系，无法主张占用费。一审认定结果会严重误导社会，不利于国家拆迁工作正常开展。庙诗平应当配合房主及国家进行拆迁工作，而不能长期零成本占用房屋，导致拆迁工作无法开展，导致金康达公司长达3年不能取得拆迁补偿款。相关损失均因庙诗平的违约行为产生，庙诗平应当就违约行为承担法律责任，依法向上诉人支付房屋占有使用费直至搬迁之日止。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定，房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
庙诗平辩称，我方认可一审判决认定2014年7月6日协议签订后，涉案房屋的权属归属于栖霞区拆迁办，杨敏和金康达公司不再享有权利。因此，请求二审法院驳回杨敏的上诉请求。
原审第三人金康达公司述称，认可上诉人杨敏的上诉意见，请求二审法院依法予以改判。
庙诗平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨敏的一审全部诉讼请求，或者发回重审，2、一、二审诉讼费用由杨敏承担。事实和理由：一、一审判决未处理2014年5月5日-2014年6月6日房租，在拆迁公告发布后上诉人应该退还房租或者折算成占用费，一审属于基本事实不清，认定事实错误。关于合同解除，涉案租赁合同自2014年5月5日拆迁公告发布后，双方的租赁关系自然终止，杨敏应退还未到期2014年5月6日至6月6日的剩余租金。依据《房屋租赁合同》约定：甲方如遇到拆迁或房屋鉴定有质量问题或遇到不可抗拒的外来因素，中止合同应退还未到期的租金。此部分租金被上诉人应该退还，或者将其折算成租金70％的占用费予以处理。一审判决对此并未处理，属于基本事实不清，认定事实错误。二、一审判决占用费及认定年利率24％的违约金属于适用法律错误。自2014年5月5日拆迁公告发布后，因为拆迁导致全部围挡，上诉人根本无法正常经营，宾馆一直属于停业状态。上诉人无法利用此房屋创造任何经济效益，再支付任何占用费均是不公平的，本案租赁关系已经在2014年5月5日拆迁公告发布后自然终止，上诉人已经没有任何支付租金的义务。在2014年7月2日签订《拆迁补偿协议》后，杨敏、金康达公司更未以任何形式告知上诉人已经签署拆迁协议应该返还租赁房屋，也未向上诉人告知或者追索租金或者占用费，因此，上诉人未支付任何租金或者占用费有事实依据，且上诉人更没有任何违约行为。上诉人认为2014年5月5日的拆迁公告，应当属于《合同法》中“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的情形，应当全部免除上诉人责任。杨敏在2015年4月27日才向法院起诉追索租金或者占用费，那么判决即使认定上诉人违约，此部分占用费也应该是从2015年4月27日起诉开始计算。三、一审判决将涉案房屋返还给杨敏属于适用法律错误。如一审判决所述：“依据金康达公司与拆迁部门签订的拆迁补偿协议，金康达公司必须与2014年7月6日前将涉案房屋交由拆迁办，即无论金康达公司或杨敏在2014年7月6日后都不具有再试用涉案房屋的权利”。上诉人认可此结论，涉案房屋应当在2014年7月6日交由拆迁办，因此，一审判决将涉案房屋返还给杨敏是错误的，属于适用法律错误。
杨敏辩称，我方不认可庙诗平的上诉意见，一审法院已经查明庙诗平一直占用房屋，一审认定签订拆迁补偿协议后，协议生效日金康达公司不享有房屋所有权是错误的。关于占用费和租金的计算是错误的。关于违约金，庙诗平一直在经营，房屋一直在庙诗平的控制下，未交付给杨敏，所以庙诗平有义务支付相应的占用费，同时根据双方合同的约定，也应当承担违约金，按照年息24%来支付。
原审第三人金康达公司述称，我方同意将房屋由杨敏出租给庙诗平，杨敏与庙诗平签订的租赁协议明确约定了在涉及拆迁时，庙诗平仅享有装潢的补偿。金康达公司与拆迁办签订的补偿协议是合法有效的。由于庙诗平一直占用房屋，导致金康达公司现在无法向拆迁办交付房屋，而拆迁办目前仅付给金康达公司170万元，因为庙诗平的占用行为，导致金康达公司的拆迁款长达三年未能收取，产生的损失，应当由庙诗平承担。我方认为一审法院认定2014年7月6日金康达公司不再享有房屋所有权的认定是错误的，其他意见同杨敏的意见。
杨敏向一审法院起诉请求：1、确认杨敏、庙诗平于2012年3月3日签订的《房屋租赁合同》于2015年3月10日解除；2、庙诗平向杨敏支付自2014年6月6日起至2015年3月10日止期间的房屋租金328390元；3、庙诗平从房屋中搬出，向杨敏返还位于南京市栖霞区××路××村××号的房屋，并按每日1178元的标准支付自2015年3月11日起至实际返还房屋之日止的占用费；4、庙诗平向杨敏支付迟延付款违约金（以215000元为本金，按每日千分之五的标准，自2014年6月6日起计付至实际付款之日止；以113390元为本金，按每日千分之五的标准，自2015年1月6日起计付实际付款之日止）；5、由庙诗平承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：金康达公司于2010年5月21日取得乡村建设规划许可证，建造燕子矶街道晓庄村29号房屋。2010年10月1日，金康达公司（甲方）与杨敏（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将坐落于南京市和燕路晓庄村29-1号面积为1852平方米房屋出租给乙方使用，租期15年，自2010年10月1日起至2025年10月1日，租金为每年40万元，每年10月1日前支付下一年度租金，甲方同意乙方转租房屋，转租的利润归乙方所有。遇到拆迁，按照国家政策执行，乙方主动搬离，法律规定补偿乙方的归乙方所有，产权补偿与乙方无关。
2012年3月3日，庙诗平（乙方）与杨敏（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将南京市栖霞区××路××村××号面积1852平方米一至三层楼房一幢（以下简称案涉房屋）出租给乙方作为宾馆饭店经营场所，乙方负责装修，装修费用由乙方承担；租赁期限为10年：自2012年6月6日至2022年6月5日，租金每年43万元，每半年支付一次，租金须提前支付；乙方对房屋有经营权，没有租赁权，必须自己经营，不得转租，遇不可抗拒的原因，需要经甲方同意再签订合同；如遇国家拆迁，乙方须服从甲方的领导，以甲方为主，在得到国家的合理补偿后乙方不得提出无理要求，积极配合甲方做好拆迁工作；拆迁赔偿装潢部分归乙方所有，建筑房屋部分归甲方所有。合同签订后，庙诗平对案涉房屋进行装修，领取卫生许可证、特种行业许可证、消防安全检查合格证，并于2012年11月29日领取个体营业执照，开设南京市栖霞区八天宾馆。
此后，庙诗平又将所承租房屋的一部分转租给他人用于经营，具体是：2014年3月12日，杨敏庙诗平与案外人卞青松签订《店面房出租合同》，将其承租的房屋中的一间门面房转租给卞青松经营“八一火锅店”；2012年9月29日，杨敏与案外人干华兵签订《店面房出租合同》，将其承租房屋中的一间门面房转租给干华兵经营“天翼手机店”；2013年3月11日，杨敏与案外人杜明月签订《店面房出租合同》，将其承租的房屋中的一间门面房转租给杜明月经营“糊涂菜馆”。
2014年5月，本案所涉房屋因燕子矶新城晓庄危旧房城中村改造需要，被列入拆迁范围。2014年5月5日，拆迁部门发布拆迁公告。
2014年7月2日，栖霞区拆迁办（甲方）与金康达公司（乙方）签订《拆迁补偿协议》（以下简称拆迁协议）1份，约定：根据宁政发[2007]61号《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》、宁政发[2007]143号《＜南京市征地房屋拆迁补偿安置办法＞实施细则》及宁政发[2010]263号文件规定，甲方经宁征拆字[2014]第005号房屋拆迁实施方案批准通知书同意，于2014年6月8日，在栖霞区燕子矶街道晓庄村地块实施燕子矶新城晓庄村危旧房城中村改造项目的房屋拆迁工作；乙方房屋、建筑物、设备坐落于栖霞区燕子矶街道××村××号，房屋建筑面积3027.73平方米，位于本次拆迁范围内，乙方必须于2014年7月6日前将房屋、设备搬空，交由甲方拆除；乙方拆迁货币补偿款总额为4450800元，包含：1.房屋拆迁补偿款2390192元、2.附着物补偿费1204082元、3.设备拆除搬迁费191216元、4.停业补偿费119510元、5.其他补偿545800元。其它补偿545800元为经营补偿款（525平方米×1000元）。加上承租200平方米搬、停补偿款20800元。根据一审法院向拆迁部门的调查了解，本案所涉房屋所在的土地为集体土地，根据我区拆迁政策，对经营用房的认定，由拆迁部门、街道工作组、产权人三方共同进行认定。经营用房必须要满足1、要具备营业执照，2、必须是临街的且实际用于经营的房屋。此户的经营用房经三方共同确认最终认定的面积为525平方米，每平方米应给予1000元的补偿。
拆迁协议签订后，庙诗平因拆迁补偿事宜未能与杨敏及金康达公司、栖霞区拆迁办达成一致意见，且庙诗平认为金康达公司和拆迁部门恶意串通，签订的拆迁补偿协议，损害了其利益。庙诗平已另案诉至法院要求确认该协议无效。故庙诗平至今未将涉案房屋返还给杨敏。
一审另查明，金康达公司所有的3027.73平方米的房屋除向杨敏出租了1852平方米的房屋外，未再向他人出租过房屋。杨敏、庙诗平双方签订房屋租赁合同后，承租人庙诗平已按合同约定支付了自2012年3月3日至2014年6月5日的房屋租金。2015年3月6日，杨敏向庙诗平发出律师函，通知庙诗平解除房屋租赁合同，给付租金，并返还租赁房屋。
一审法院认为，杨敏与庙诗平签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。房屋租赁合同在租赁期限内，租赁房屋被拆迁的，房屋租赁合同应当终止履行。本案所涉房屋在2014年5月5日被列入拆迁范围，杨敏、庙诗平双方的房屋租赁合同应于2014年5月5日终止履行，故杨敏主张要求确认杨敏、庙诗平双方租赁合同应于2015年3月10日解除已无必要。合同终止履行后，承租人应及时向出租人返还租赁物，出租人退还未使用租赁物期间的房租。承租人不应以拆迁补偿事宜未能和出租人或产权人达成协议为由，始终占据租赁物，拒不返还。拒不返还租赁物的，权利人有权要求其返还租赁物，造成权利人损失的，权利人可主张赔偿。故杨敏要求庙诗平返还承租房屋理由正当，于法有据，一审法院应予支持。关于占有使用费，在拆迁公告发布之后，出租人与承租人的合同权利、义务均终止履行。根据金康达公司与拆迁部门签订的拆迁补偿协议，金康达公司必须于2014年7月6日前将案涉房屋交由拆迁办拆除，即无论金康达公司或杨敏在2014年7月6日之后，都不具有再使用案涉房屋的权利。因此，杨敏向庙诗平主张2014年7月6日之后的房屋占有使用费理由不能成立，一审法院不予支持。此外，鉴于拆迁工作确会对承租人的经营产生一定的影响，一审法院酌定自拆迁公告发布之后的房屋占有使用费应照租赁合同约定的租金标准的70%予以计算，每日的房屋占有使用费为836元（1194.44元×0.7），但应当扣除承租人搬迁的时间，此段时间一审法院酌定为10天。故庙诗平应支付杨敏杨敏自2014年6月6日至2014年7月6日时间段内20天的房屋占有使用费16720元（836元×20天）。关于违约金，杨敏、庙诗平双方在房屋租赁合同中约定1、该楼房租金每年肆拾叁万元整（430000元）租金必须在每年租期前一个月付清，房租每半年付一次（215000元）。2、乙方经营期间未按合同及时交付房租、水电费、卫生费，按每天千分之五滞纳金作为赔偿甲方损失，超过一个月或累计三个月延期支付甲方，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方一切损失并视乙方违约。现庙诗平至今未给付杨敏16720元的房屋占用费，应参照合同约定，支付杨敏此款自2014年7月6日至实际给付之日止的逾期付款违约金，但合同约定的违约金过高，应予调整，应按照年利率的24%支付逾期付款违约金。金康达公司对于杨敏之所请无需承担任何法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，一审法院判决：一、庙诗平于判决生效之日起五日内迁出其向杨敏租赁的位于本区和××路××村××号，面积为1852平方米的一至三层楼房，并将上述房屋返还给杨敏。二、庙诗平于判决生效之日起五日内给付杨敏20天的房屋占有使用费16720元，并承担此款自2014年7月6日至实际给付之日止的，按年利率24%计算的逾期付款违约金。三、驳回杨敏的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6226元，由杨敏负担4226元，由庙诗平负担2000元。
二审中，除了上诉人庙诗平对一审查明的“根据一审法院向拆迁部门的调查了解，本案所涉房屋所在的土地为集体土地，根据我区拆迁政策，对经营用房的认定，由拆迁部门、街道工作组、产权人三方共同进行认定。经营用房必须要满足1、要具备营业执照，2、必须是临街的且实际用于经营的房屋。此户的经营用房经三方共同确认最终认定的面积为525平方米，每平方米应给予1000元的补偿”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。对上诉人庙诗平的异议，本院认为，由于一审中已经对一审承办人与栖霞拆迁办的工作人员朱信仁的通话记录进行了质证，故本院对上诉人庙诗平的异议不予采纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金康达公司提交栖霞区房屋征收管理办公室于2017年7月6日出具的情况说明一份，该说明载明拆迁补偿款是4450800元，但因房屋未全部交付以及未全部拆除，截止2017年7月5日征收办只支付给金康达公司170万元征收款，尚有2750800元款项未支付。证明因庙诗平未将房屋按约交付，导致房屋无法交付给拆迁办，拆迁办所以扣留了275万元拆迁款未支付，该部分款项及利息损失都属于杨敏、金康达公司的损失，一审法院认定一个月的补偿款是不足的。庙诗平对证据的真实性没有异议，但对其关联性不予认可。杨敏质证后称，同意金康达公司的意见。
本案二审的争议焦点为:一、双方签订的《房屋租赁合同》应否解除，杨敏要求庙诗平返还房屋的主张应否支持；二、杨敏要求庙诗平支付房屋占有使用费及违约金的主张应否支持。
本院认为，一、关于双方签订的《房屋租赁合同》应否解除，杨敏要求庙诗平返还房屋的主张应否支持问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的合同约定，杨敏如遇拆迁或房屋鉴定有质量问题或遇到不可抗拒的外来因素。中止合同应退还未到期的剩余租金。如遇国家拆迁，庙诗平要服从杨敏领导，以杨敏为主在得到国家的合理补偿后，庙诗平不得提出无理要求，积极配合杨敏做好拆迁工作。由于2014年5月，本案所涉房屋因燕子矶新城晓庄危旧房城中村改造需要，被列入拆迁范围。2014年5月5日，拆迁部门发布拆迁公告。虽然双方于2012年3月3日签订的《房屋租赁合同》约定期限为10年，庙诗平承租涉案房屋在租赁期限内，但鉴于诉争房屋已经纳入拆迁范围，故双方签订的房屋租赁合同应当终止履行。一审法院考虑到涉案房屋涉及被拆迁之事实，对杨敏主张要求确认双方签订的租赁合同应于2015年3月10日解除已无必要并无不妥，依法应予维持。在双方合同应终止履行的情况下，庙诗平理当将其承租的诉争房屋返还给杨敏，庙诗平以双方尚未就拆迁补偿事宜达成一致为由继续占有使用诉争房屋，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于杨敏要求庙诗平支付房屋占有使用费及违约金的主张应否支持问题。本院认为，根据上述，双方合同终止履行后，庙诗平理当将其承租的诉争房屋返还给杨敏，庙诗平继续占有使用诉争房屋，理当向杨敏支付房屋占有使用费。鉴于庙诗平已向杨敏支付了自2012年3月3日至2014年6月5日的租金，其后未再支付，故庙诗平应向杨敏支付自2014年6月6日起至实际返还之日止的房屋占有使用费。本院考虑到涉案房屋纳入拆迁范围后，相关拆迁工作会对庙诗平的经营产生一定影响，结合本案查明的事实，双方当事人在合同履行中的过错情况，综合酌定自拆迁公告发布之日起至实际返还房屋止的房屋占有使用费参照合同约定租金标准的70%计算，即每日的占有使用费为1194.44元×70%＝836元计算至实际返还房屋之日止。但自2014年5月6日至2014年6月5日止，庙诗平已支付的租金应当抵扣（其中庙诗平已支付租金的30%部分亦应当折算，即1194.44元×31天×30%＝11108.3元）。据此，抵扣后庙诗平应向杨敏支付的占有使用费为：按照每日836元计算自2014年6月20日起至实际支付之日止的房屋占有使用费及支付595.7元房屋占有使用费。一审认定庙诗平应支付杨敏自2014年6月6日至2014年7月6日时间段内20天的房屋占有使用费不当，本院依法予以纠正。关于违约金问题。双方签订的《房屋租赁合同》约定，该楼房租金每年430000元，租金必须在每年租期前一个月付清，房租每半年付一次215000元。乙方经营期间未按合同及时交付房租、水电费、卫生费，按每天千分之五滞纳金作为赔偿甲方损失，超过一个月或累计三个月延期支付甲方，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方一切损失并视乙方违约。如遇国家拆迁，庙诗平要服从杨敏领导，以杨敏为主在得到国家的合理补偿后，庙诗平不得提出无理要求，积极配合杨敏做好拆迁工作。涉案房屋于2014年5月5日被拆迁部门列入拆迁范围，双方合同应终止履行，庙诗平应将其承租的房屋返还给杨敏，庙诗平未向杨敏交还房屋，构成违约，应承担违约赔偿责任。本院根据查明的事实，考虑到当事人的实际损失、合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合酌定对违约金调整为：以215000元为基数，自2014年6月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。
综上所述，杨敏、庙诗平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第174号民事判决第一、三项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第174号民事判决第二项为：庙诗平于本判决生效之日起五日内支付杨敏595.7元及按照每日836元计算自2014年6月20日起至实际支付之日止的房屋占有使用费，并向杨敏支付以215000元为基数，自2014年6月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6226元，由杨敏负担3805元，由庙诗平负担2421元；二审案件受理费6226元，由杨敏负担3805元，由庙诗平负担2421元。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 吴勇
审判员 付双
二〇一七年九月七日
书记员 戴苗