云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云26刑终126号
原审公诉机关云南省文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢贵春，男，1983年7月3日生，汉族，小学文化，农民，四川省渠县人，户籍四川省渠县，捕前住文山市。因本案于2017年8月14日被刑事拘留，2017年9月19日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
文山市人民法院审理文山市人民检察院指控被告人谢贵春犯诈骗罪一案，于2018年4月16日作出（2018）云2601刑初106号刑事判决。宣判后，在法定期限内检察机关未提起抗诉，被告人谢贵春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人谢贵春的上诉状，依法讯问了上诉人谢贵春,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年10月至11月期间，马某1经李某1介绍认识被告人谢贵春，被告人谢贵春向想在文某开设网吧的马某1谎称其叫“马某2”，且是文山市公安局的工作人员，其能够为马某1办理开设网吧的网络文化经营许可证等证件，后多次叫马某1出钱办证，共骗取马某1钱财190200元，期间谢贵春还了马某13000元。
另查明，2017年8月14日民警书面传唤谢贵春至文山市公安局办案中心讯问室接受讯问。2017年8月22日谢贵春家属赔偿了马某1187200元，取得马某1的谅解。
原审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定,以诈骗罪判处被告人谢贵春有期徒刑三年，并处罚金10000元。
一审宣判后，被告人谢贵春上诉称，一审涉案金额190200元，其中有40000元是被害人马某1借给其的;涉案金额应是100000元左右，其余的是被害人与其、李某1、龙某1均一起消费的费用，其已经将119000元转李某1归还被害人马某1，李某1向其承诺处理此事，有龙某1均在场,一审法院定诈骗罪不正确，量刑过重；其有坦白情节，家属于2017年8月22日赔还了被害人马某1的损失187200元，取得马某1的谅解，请求免于刑事处罚或减轻处罚。
本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实予以确认。
原审判决认定事实清楚，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年6月28日，马某1到文山市公安局报称：2012年10月至11月期间，被害人马某1由于想在文某市开一家网吧，通过李某1认识一个叫马某2的男子，马某2自称能够办理网吧相关证件，后马某1分多次给了马某2187200元钱，之后马某2未将开网吧的相关证件办理来，现也联系不上马某2。经侦查机关调查发现马某2的真实名字叫谢贵春。2017年7月28日侦查机关决定立案侦查。
2.现场辨认笔录及照片、人物辨认笔录、照片列表、被辨认人身份情况说明，证实被告人谢贵春对实施诈骗的地点分别进行辨认、确认，对被害人马某1的照片予以辨认、确认。被害人马某1对被诈骗的地点分别进行辨认、确认，对被告人谢贵春的照片予以辨认、确认；对李某1的照片予以辨认、确认。
3.调取证据通知书、接受证据材料清单、协助查询财产通知书、银行卡账户信息、投资条、通话记录、光盘制作说明，证实侦查机关依法调取和接受的证据有通话录音光盘、通话录音内容原件、收条、谅解书及银行卡交易明细、投资条、身份证复印件。
4.证人证言
（1）李某1的证言，证实2012年，李某1介绍马某1认识被告人谢贵春，谢贵春向想在文某开设网吧的马某1谎称其叫“马某2”，且是文山市公安局的工作人员，其能够为马某1办理开设网吧的网络文化经营许可证等证件，后多次骗取马某1钱财。
（2）何开凤证言，证实其将被害人马某1书写的收到187200元的收条及谅解书交给侦查机关。
5.被害人马某1的陈述，证实2012年10月至11月期间，马某1经李某1介绍认识被告人谢贵春，被告人谢贵春向想在文某开设网吧的马某1谎称其叫“马某2”，且是文山市公安局的工作人员，其能够为马某1办理开设网吧的网络文化经营许可证等证件，后多次叫马某1出钱办证，共骗取马某1办证费190200元，期间谢贵春归还了马某13000元。
6.被告人谢贵春的供述与辩解，承认了犯罪的事实与经过，其辩解称是李某1邀约其去骗马某1的，共计拿到马某1的钱是190200元，其中有向马某1的借款，期间其归还了马某13000元。李某1说马某1追要钱时，其从四川老家借到钱，先拿现金给李某1，后通过银行转账给李某1，将钱给李某1用于赔还被害人马某1，李某1当面说由自己去处理这件事，有龙某1均在场。李某1是否将钱还给马某1，其不清楚。
7.网上查询比对证明、证实前科劣迹查询、抓获经过，证实被告人谢贵春无违法犯罪记录，不属于网上在逃人员，被抓获时，谢贵春无反抗和逃跑行为，无随身携带物品，民警未使用警械和武器。谢贵春到案后如实供述犯罪事实。
8.谅解书、收条、证实被告人谢贵春家属退还给被害人马某1187200元，被害人马某1对被告人谢贵春表示谅解。
9.情况说明、人口基本信息、在逃人员登记表，说明本案证人李某1的身份情况，李某1现被侦查机关列为网上在逃人员，尚未被抓获归案。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢贵春诈骗公私财物，数额巨大，构成诈骗罪，应依法惩处。
关于上诉人谢贵春提出一审涉案金额190200元，其中有40000元是被害人马某1借给其的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人谢贵春提出的该上诉理由与其在侦查阶段供述共骗取马某1187200元相互矛盾；与其在侦查阶段供述借款为36000元的金额不一致。上诉人谢贵春供述，骗被害人马某1的时候其用的手机号码是159××××5308，因骗着马某1，马某1追得比较紧，其把马某1设成黑名单，致使马某1无法联系其。该供述与被害人马某1陈述相互印证，证实谢贵春骗取马某1190200元，期间还了马某13000元，至案发前，谢贵春没有向马某1归还其余款项，并与马某1失去联系。且上诉人谢贵春未能提交相关借款情况的证据。故对上诉人谢贵春提出的这一上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人谢贵春提出涉案金额应是100000元左右，其余的是被害人与其、李某1、龙某1均一起消费的费用，其已经将119000元转李某1归还被害人马某1，李某1向其承诺处理此事，有龙某1均在场,一审法院定诈骗罪不正确，量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《云南省高级人民法院实施<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>细则》第第四项第（七）点规定，诈骗公私财物，达到“数额巨大”起点五万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人谢贵春向被害人马某1谎称其叫“马某2”，且是文山市公安局的工作人员，其能够为马某1办理开设网吧的网络文化经营许可证等证件，后被告人谢贵春多次叫马某1出钱办证，骗取财物，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。对上诉人谢贵春辩解骗取财物后的消费和返还行为，不影响诈骗罪的定罪。上诉人谢贵春骗取财物数额超过起点五万元，成立诈骗财物数额巨大，一审法院在法定幅度内量刑，就此判决并无不当。故对上诉人谢贵春提出涉案金额应是100000元左右，其余的是被害人与其、李某1、龙某1均一起消费的费用，其已经将119000元转李某1归还被害人马某1，李某1向其承诺处理此事，有龙某1均在场,一审法院定诈骗罪不正确，量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人谢贵春提出其有坦白情节，家属于2017年8月22日赔还了被害人马某1的损失187200元，取得马某1的谅解，请求免于刑事处罚或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。对上诉人谢贵春具有有坦白情节，家属赔还被害人马某1的损失，并取得马某1的谅解的事实，原审判决已经认定，并依法予以从轻处罚，原审就此判决并无不当。故对上诉人谢贵春提出其有坦白情节，家属于2017年8月22日赔还了被害人马某1的损失187200元，取得马某1的谅解，请求免于刑事处罚或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
鉴于同案人李某1已于2017年8月15日被侦查机关列为网上在逃人员。上诉人谢贵春认罪态度好，有坦白情节和悔罪表现，其家属在侦查阶段赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，并主动交纳了本案罚金10000元。宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，对上诉人谢贵春依法宣告缓刑。
原审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2018）云2601刑初106号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）谢贵春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,宣告缓刑五年，并处罚金人民币10000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 张 凌
审判员 徐 景
审判员 廖俊雁
二〇一八年七月三日
书记员 张婉欣