浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初43号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人罗亚涛，曾用名罗夏雨，冒名李伟九，男，1996年1月23日出生于云南省昆明市，汉族，中专文化，无业，住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月18日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，2016年1月22日变更为取保候审。2017年1月18日，经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人徐丽霞，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2016〕1376号起诉书指控被告人罗亚涛犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判。因在审理中发现本案具有不宜适用简易程序审理之情形，遂将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员张晶出庭支持公诉，被告人罗亚涛及其指定辩护人徐丽霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2015年12月17日8时至16时期间，被告人罗亚涛携带装有“伪基站”设备的拉杆箱，步行在绍兴市越城区、柯桥区，并利用该“伪基站”设备以建设银行的名义向周边手机用户强制发送诈骗短信。经中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司检测，该“伪基站”设备在绍兴市越城区、柯桥区合计发送诈骗短信5653条。当晚23时许，被告人罗亚涛在浙江省杭州市上城区美好旅馆206房间内被警察抓获归案。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人罗亚涛以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取公私财物，有其他严重情节，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗亚涛已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定判处。
被告人罗亚涛对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人罗亚涛的辩护人主要提出以下意见：1.应当认定被告人罗亚涛在共同犯罪中属从犯，其非犯意的发起者，“伪基站”设备亦由他人提供，短信内容也由“老板”编辑。2.被告人罗亚涛的行为属犯罪未遂。3.被告人罗亚涛系初犯、偶犯，且认罪、悔罪。综上，请求对被告人罗亚涛减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2015年12月17日，被告人罗亚涛受人雇佣，在绍兴市越城区、柯桥区范围内，以步行方式携带“伪基站”设备，强行向行经路线周边移动手机用户发送“建设银行卡积分兑换现金”的诈骗信息。经检测，被告人罗亚涛使用的“伪基站”设备于当日共计发送诈骗信息5600余条。
当日23时许，被告人罗亚涛在浙江省杭州市上城区美好旅馆206房间被抓获归案。在侦查初期，被告人罗亚涛系冒用“李某九”身份接受调查。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人罗亚涛的供述，证实其对公诉机关指控的事实无异议，同时供称其系受雇实施本案行为，设备由雇佣人提供，路线也由雇佣人安排，短信内容也由雇佣人发送给其，其知道是诈骗短信。其被抓获时冒用了“李某九”的身份，其也是用“李某九”的身份购买的车票和开的房间。
2.伪基站设备活动轨迹图、被告人罗亚涛行走路线监控截图，证实涉案伪基站设备的运行路线与被告人罗亚涛的行走轨迹一致。
3.扣押决定书、扣押清单、扣押物照片，证实从被告人罗亚涛处扣押的伪基站设备的情况。
4.手机界面截图，证实被告人罗亚涛利用伪基站设备发送的短信的内容，系以建设银行名义发送的积分兑换现金信息。
5.无线电发射设备委托检验报告，证实涉案伪基站设备向手机发送短信功能、阻断手机接入仿真基站信号功能均验证通过，同时证实了设备的使用频率。
6.证明，证实该证明由中国建设银行股份有限公司绍兴分公司出具，内容载明该分行从未开展过银行卡积分兑换现金的活动，银行的对外网站为××。该域名与被告人罗亚涛发送短信内容中的域名不一致。
7.分析报告，证实该报告由中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司出具，报告载明2015年12月17日在越城区、柯桥区运行的伪基站设备共计发送短信5600余条，占用了中国移动的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。
8.抓获经过，证实被告人罗亚涛的到案情况，到案时的身份为“李某九”。
9.户籍证明，证实被告人罗亚涛的身份情况。
本院认为，被告人罗亚涛受人雇佣，利用电信技术手段向不特定多数人发送虚假信息，骗取他人财物，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人罗亚涛已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人罗亚涛冒用他人身份接受调查，可对其酌情从重处罚；能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。本案中，在认定犯罪未遂的情况下，行为的社会危害性主要体现为利用电信技术手段向不特定多数人发送诈骗信息本身，而非诈骗获得的公私财物价值，就实害后果而言，不应当认定被告人罗亚涛行为的从属地位，辩护人提出应当认定被告人罗亚涛属从犯的意见，本院不予采纳。辩护人根据本案属犯罪未遂及被告人罗亚涛的认罪、悔罪态度、一贯表现请求对其减轻处罚的意见，以及被告人罗亚涛请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。但根据被告人罗亚涛利用电信技术手段向不特定多数人行骗的情节，不宜对其适用缓刑，被告人罗亚涛及其辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决如下：
被告人罗亚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年一月十八日起至二〇一八年二月十日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年二月二十日
书 记 员 陈雨燕
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。