辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终610号
上诉人（原审原告）：辽宁北方建设（集团）有限公司。
法定代表人：鄂宏，该公司董事长。
委托代理人：马立华，辽宁平安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁宏缘商业地产开发有限公司。
法定代表人：郑宝信，该公司总经理。
委托代理人：周继红，辽宁元直律师事务所律师。
上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司因与被上诉人辽宁宏缘商业地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开审理了本案。上诉人北方公司的委托代理人马立华、被上诉人宏缘公司的委托代理人周继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北方公司向一审法院起诉称：2011年9月30日，双方当事人签订了宏缘50号公馆三标段（8#、13#、15#商业裙房及地下室）《建设工程施工合同》(下称施工合同)。施工合同约定工程名称“宏缘50号公馆”，工程承包范围为建筑工程，包括钢筋混凝土、砌筑、防水、屋面、初装、水暖及强弱电预埋等工程；开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款采用暂定总价，固定单价方式确定，暂定总价为6,900万元；工程进度款按节点产值支付，分别为70－80%不等；工程质量为合格。2013年3月15日，双方当事人又签订了宏缘50号公馆四标段《建设工程施工合同》（9#、10#、11#、12#、14#地下车库）(下称施工合同)。施工合同约定工程承包范围与三标段基本相同，开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年11月15日，合同采用总价包死的方式确定总价款为7,400万元。工程进度款按节点产值的80%支付。上述《建设工程施工合同》为依法进行招投标的施工合同。
《建设工程施工合同》签订后，北方公司成立了由各专业技术人员组成的项目部，投入了大量人力、物力、财力，克服种种困难全力以赴保质保量保安全，认真完成了施工任务，履行了合同义务。2013年年底三标段施工完成，由于冬季停工，双方未进行竣工验收。之后经北方公司多次申请验收，宏缘公司置之不理。
2015年4月20日，双方当事人就上述二个标段的工程款结算及收尾事宜进行协商，签订了《收尾工程及结算协议书》(下称协议)，协议确定二个标段总结算价款为13,400万元，宏缘公司支付工程款72,812,036元，代北方公司支付各种费用视同向乙方支付工程款共计5,397,461元；用商品房抵顶工程款3,444,187元。尚欠北方公司工程款52,346,316元。
上述协议签订后，北方公司组织人员对第四标段的收尾工程进行施工，收尾施工期间又收到宏缘公司支付工程款200万元。2015年5月20日第四标段全部施工完毕，并申请宏缘公司进行竣工验收。但宏缘公司迟迟不组织验收，也不支付剩余工程款。
截止起诉之日，宏缘公司尚欠北方公司工程款50,346,316元工程款。由于宏缘公司开发的宏缘50号公馆以在建工程抵押的方式抵押给沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行，依据合同法第286条规定，北方公司对宏缘50号公馆依法享有优先受偿权。
宏缘公司一审答辩称：一、北方公司并非实际施工人，实际施工人为案外人张伟（男，身份证号为210114195503250972），宏缘公司申请列张伟为本案第三人，以便查清事实。享受工程合同权利义务主体应当是第三人张伟，主张工程款应当由实际施工人主张。二、北方公司要求宏缘公司给付5,0346,316元的工程数额不对。总工程款金额为13,400万元，截至目前，宏缘公司已经以两种方式履行了给付工程款的义务：一是以现金方式向北方公司支付了80,025,386.52元，二是以房抵债的方式支付了29,762,800元，两项合计已支付了109,788,186.52元，尚欠20,511,813.48元。另外，双方在合同中约定，质量保证金为370万元，北方公司诉请工程款数额时并没有把此部分扣除。三、实际施工人张伟三标段是在2013年12月竣工的，四标段未完工，并没有经过验收、结算，北方公司的诉讼请求没有事实依据，因此宏缘公司不应承担给付延迟支付工程款利息的义务，北方公司也无权享受优先受偿权。
一审法院经审理查明：2011年10月14日，宏缘公司作为发包方与北方公司作为承包方签订了关于北方公司承建宏缘50号公馆第三标段项目的建设工程施工合同一份，该合同为备案合同，工程内容为宏缘50号公馆8#、13#、15#及地下车库，合同约定的价款为45,785,290元。开工日期2011年9月30日，竣工日期2013年6月30日。
2013年3月15日，宏缘公司作为发包方与北方公司作为承包方签订了未经备案宏缘50号公馆第三标段项目建设工程施工合同。合同约定暂定价为6,900万元，其中约定合同价款采用暂定总价、固定单价的方式确定，约定开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2013年6月30日。
2013年3月28日，宏缘公司作为发包方与北方公司作为承包方签订了关于原告承建宏缘50号公馆第四标段项目的建设工程施工合同一份，该合同为备案合同，合同约定北方公司施工的工程内容包括9#、10#、11#、12#、14#及地下车库和设备用房，约定合同价款为52,842,232.27元，约定合同价款采用固定总价，约定开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年10月31日。
2013年3月15日，宏缘公司作为发包方与北方公司作为承包方签订了未经备案宏缘50号公馆第四标段项目建设工程施工合同。该合同约定的工程价款与四标段备案合同约定的价款不一致，该约定总价包死7,400万元。
一审法院另查明：四标段与三标段备案合同与未备案合同其他的条款基本一致。
2015年4月7日，宏缘公司作为甲方，北方公司作为乙方，签订了《收尾工程及结算协议书》一份。约定：甲方开发的宏缘50号公馆项目，位于沈阳市大东区观泉路50号。该工程建设项目于2011年7月开始公开招投标，乙方于2011年9月30日对甲方三标段依法中标，并签订了C—S001号《建设工程施工合同》（三标段总承包）。2013年3月15日乙方对甲方四标段依法中标并签订了HYGC-2013—001号《建设工程施工合同》（四标段总承包），三标段工程已具备竣工验收条件，四标段尚有收尾工程未完成。为了促进双方圆满完成项目合作，化解双方各自存在的逾期付款逾期交工等诸多争端和矛盾，经双方多次对账、协商，现就工程收尾事项及工程结算事宜，达成以下协议工程遵守：一、关于四标段收尾工程施工及交付问题1、四标段收尾项目工程：9#、10#、11#、12#，10平方的进户线;9#、10#楼白钢扶手，11#、12#楼PPR支线；10#、11#楼市外理石及其他零星项目等。2、双方同意本收尾工程单独列支完成，所发生的工程价款并入总结算的价款中。甲乙双方不得因前期纠纷而影响本收尾工程履行。3、本收尾工程的工程款包含材料、人工、管理等各项费用合计为200万元，为一次性包死价格，双方不因任何事由而调整。4、工程支付方式：乙方进场后，甲方于2015年4月20日支付50万元；于2015年4月30日支付50万元；于2015年5月10日支付50万元;于2015年5月20日支付50万元（人工费）。5、收尾工程的日期为：本协议签订时进场，土建、电器、水暖等所有项目于2015年5月20日前全部完工。6、乙方必须保证收尾工程质量，按期完成施工，收尾工程完成且甲方支付完200万元收尾工程款时一并支付四标段所有工程。二、关于三、四标段结算问题。1、三标段造价，经乙方报审、甲方审核后确认总造价6,000万元；2、四标段造价，经合同约定包死价7,400万元；3、甲方已向乙方支付工程款现金72,812,036元；甲方代乙方支付各种费用视同向乙方支付工程款共计5,397,461元；甲方用商品房抵顶工程款3,444,187元。4、至本协议签订时，双方确认拖欠工程款总额52,346,316元；5、双方同意，乙方于2015年5月20日交付四标段竣工工程时，应将三、四标段全部施工资料一并向甲方支付；7、双方共同放弃原建设工程施工合同关于索赔及违约责任的诉讼权利。三、附则。1、本协议一式四份，双方各执二份，具有同等法律效力；2、本协议于乙方支付四标段竣工工程时生效；3、本协议未尽事宜，双方可另行协议解决。
2015年4月10日，开发单位宏缘公司与总包单位北方公司，签订了《竣工结算单》。约定：由辽宁北方建设（集团）有限公司施工的“宏缘50号公馆”三标段土建工程，经甲乙双方审核，确认总包产值为6,000万元。由辽宁北方建设（集团）有限公司施工的“宏缘50公馆”四标段土建工程，经过甲乙双方审核，确认总包产值为7,400万元。综上所述，甲乙双方确认辽宁北方建设（集团）有限公司共计完成三标段、四标段产值为：壹亿叁仟肆佰万元（￥13,400万元）。
三标段工程已经全部交付宏缘公司使用，宏缘公司主张三标段工程于2013年10月30日交付业主入住使用，北方公司主张2014年1月28日交付业主入住使用。四标段工程有零星工程未完工，双方均同意具备施工条件后由北方公司继续施工，双方一致确认四标段工程已经于2015年6月交付业主使用。
一审法院另查明：北方公司出具情况说明一份，明确表示张伟的行为代表北方公司。
一审法院认为：北方公司承建宏缘公司发包的宏缘50号公馆第三标段、第四标段建设工程项目并实际进行了施工。虽然北方公司与宏缘公司关于两标段工程项目分别签订了经备案的建设工程施工合同及未经备案的建设工程施工合同，但合同除价款约定存在不一致外，其他条款内容一致，故关于合同履行的条款应以双方最后达成的协议为准。
关于案涉工程总造价问题，因北方公司实际为宏缘公司施工后，双方当事人于2015年4月7日签订了《收尾工程及结算协议书》及于2015年4月10日签订了《竣工结算单》，上述两份协议中对三标段及四标段工程的结算价款作了明确约定，故对案涉工程总造价应以双方最后确认为准，即三标段总造价为6,000万元，四标段总造价为7,400万元，共计13,400万元。因双方均同意关于四标段未完工程由北方公司继续施工，且根据《收尾工程及结算协议书》，四标段为未完工程价款并入总结算价款中，但单独计价为200万元，一次性包死，因北方公司确实未完成四标段收尾工程，故总造价中应扣除该200万元，故北方公司实际完成总造价为13,200万（13,400万元-200万元）。
关于宏缘公司欠付工程款数额问题。根据《收尾工程及结算协议书》，宏缘公司向北方公司支付工程款现金72,812,036元，宏缘公司代北方公司支付各种费用抵工程款5,397,461元，宏缘公司用商品房抵顶工程款3,444,187元，综上，已付款共计81,653,684元，因总造价暂计为13,200万元，故宏缘公司还应支付工程款50,346,316元。关于宏缘公司抗辩提出的《收尾工程及结算协议书》未生效问题，一审法院认为，该协议书约定“本协议于乙方交付四标段竣工工程时生效”，因北方公司实际向宏缘公司交付了四标段工程，虽然有部分收尾工程未完工，但双方对未完部分工程的后期履行问题已经达成了一致意见，且宏缘公司实际使用了四标段工程，故可以视为该协议已经生效，故对宏缘公司的抗辩主张一审法院不予采纳。
关于欠付工程款利息问题，因案涉工程已经实际投入使用，且《收尾工程及结算协议书》未对付款日期作出约定，故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，该工程款的利息应从2015年7月1日起计算，至实际给付之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于北方公司主张对案涉工程享有优先受偿权问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院2002年法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中双方当事人签订的关于三标段建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年6月30日，四标段建设工程施工合同约定的竣工日期为2014年10月31日。而北方公司未能提供证据证明案涉工程的具体竣工之日，根据双方当事人陈述，案涉工程实际交付日期在合同约定的竣工日期之后，但因为北方公司未能提供证据证明迟延交付系宏缘公司原因导致，故在现有证据下，北方公司应在合同约定的竣工日期开始计算六个月内行使优先受偿权，因三标段及四标段合同约定的竣工日期自北方公司起诉之日均已超过六个月，故对北方公司主张的优先受偿权一审法院无法支持。
关于宏缘公司提出的实际施工人为案外人张伟要求追加张伟的主张，一审法院认为，因建设工程施工合同的签订及结算协议的签订等均由北方公司盖章，且北方公司明确表示张伟的行为代表北方公司，故对宏缘公司的该抗辩一审法院不予采纳。关于宏缘公司提出的鉴定申请问题，因《收尾工程及结算协议书》已经对收尾工程的造价进行了约定，且北方公司的主张已扣除该部分价款，对其主张一审法院不予支持。关于宏缘公司向一审法院递交的反诉状，因其系在一审法庭辩论结束后递交，已过反诉期，一审法院不予受理。故其可另行提起诉讼。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、宏缘公司于一审判决生效之日起七日内给付北方公司工程款50,346,316元；二、宏缘公司于一审判决生效之日起七日内给付北方公司工程款50,346,316元自2015年7月1日起至实际付清之日止利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回北方公司其他诉讼请求。如宏缘公司未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费294,888元，由宏缘公司承担。
北方公司上诉的请求和理由是：请求二审法院撤销一审判决第三项，改判北方公司对工程享有优先受偿权，判令宏缘公司承担本案一、二审诉讼费用。1、根据《收尾工程及结算协议书》的约定，双方当事人就四标段的竣工日期重新达成合意，变更为2015年5月20日，北方公司于2015年7月15日提起本案诉讼，尚在六个月内，一审法院应当支持北方公司关于工程款优先受偿的请求。2、双方当事人在案涉建设工程施工合同中约定了付款节点，一审法院已经认定宏缘公司拖欠工程款，依据相关法律规定，北方公司有权顺延工期。宏缘公司迟延付款导致工程迟延交付，北方公司对此没有责任，一审法院应当使用实际竣工日期来确定形式优先权的期限。3、北方公司在案涉工程施工过程中多次与宏缘公司签订抵债协议，均为行使优先权。法院应当认可双方当事人的以房抵债行为是北方公司行使优先权的行为。4、北方公司作为诚信的施工人，其对于工程的优先受偿权应予保护。
宏缘公司二审答辩称：工程价款优先受偿权属于法律适用问题，应由二审法院根据案件进行判定，宏缘公司尊重二审法院的判决结果。但北方公司不能就工程价款利息享受优先受偿权。宏缘公司对于一审法院认定的工程款总额没有异议，但一审法院在确定宏缘公司未付工程款时未扣除质保金，如案涉工程在质保期内出现质量问题，宏缘公司保留向北方公司索赔的权利。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，一审审理过程中，宏缘公司提供对账说明一份，在扣除收尾工程价款200万元后，宏缘公司主张其已直接支付三标段工程款37,793,036.4元、四标段工程款35,019,000元，北方公司对于宏缘公司已付工程款数额没有异议，但主张宏缘公司已付工程款不能区分三、四标段；宏缘公司主张代北方公司支付各项费用扣除一审法院未予认定的争议项目，抵三标段工程款2,818,860.89元，抵四标段工程款1,943,599.78元，双方当事人对此没有异议，另有三标段农民工保证金457,000元、四标段农民工保证金313,000元，应当扣除农民工保证金调账135,000元，双方当事人均未能说明应当扣除调账部分的标段。双方当事人就三、四标段工程款一并作出了以商品房抵顶的约定，该项工程款数额为3,444,187元，不能区分各标段具体抵顶工程款的数额，双方当事人对此均无异议。
本院认为，关于三标段工程，除双方签订的建设工程施工合同约定竣工日期为2013年6月30日外，北方公司不能提供相应证据证明三标段工程的实际竣工时间，且北方公司在一审庭审中自认于2014年1月28日向宏缘公司交付了三标段的全部工程，故一审法院以北方公司起诉之日距三标段合同约定的竣工日前已超过6个月为由，未予支持其关于三标段工程款优先受偿权的请求，并无不当，本院予以确认。双方当事人于2015年4月7日签订的《收尾工程及结算协议书》系双方当事人真是意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议重新就四标段收尾工程的日期约定为“2015年5月30日前全部完工”，该项约定已经变更了双方当事人在四标段建设工程施工合同中关于竣工时间的约定，在双方当事人均未能提供证据证明四标段工程实际竣工时间的情况下，北方公司在本案中就四标段工程价款主张优先受偿权的期限应自2015年5月30日起开始计算。根据一审卷宗记载，北方公司于2015年7月向一审法院提起本案诉讼，距其行使优先权的起算时间尚未超过6个月，故一审法院认定四标段合同约定的竣工日期自北方公司起诉之日已超过6个月，存在不当之处，本院予以纠正。即北方公司就四标段工程价款就宏缘50号公馆第四标段项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
根据《收尾工程及结算协议书》的约定，三标段工程价款为6,000万元，四标段工程价款扣除收尾工程款后为7,200万元。双方当事人对于宏缘公司在对账说明中主张的代北方公司支付各项费用抵三标段工程款2,818,860.89元以及抵四标段工程款中的1,943,599.78元均无异议，除此之外，现有证据无法证明宏缘公司就四标段工程款剩余工程款70,056,400.22元（7,200万元-1,943,599.78元）已实际支付的具体数额。根据一审法院已查明的事实，宏缘公司已付工程款共计81,653,684元，在扣除双方当事人已经确认的已付四标段工程款1,943,599.78元后仍然远远超过三标段工程价款总额。宏缘公司作为发包方负有向施工方北方公司支付工程款的义务，其应当就已向四标段工程实际支付工程款的数额承担举证责任，现宏缘公司无法提供相应证据，应就此承担举证不利的后果。同时，案涉三标段工程施工时间及完工时间均早于四标段工程，宏缘公司先于四标段工程给付三标段工程款亦符合案涉工程的实际施工情况。在此情况下，北方公司据以主张工程价款优先受偿权的四标段工程欠付款应认定为50,346,316元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六初字第18号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司对被上诉人辽宁宏缘商业地产开发有限公司欠付其工程款50,346,316元就宏缘50号公馆第四标段项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
一审案件受理费294,888元，由被上诉人辽宁宏缘商业地产开发有限公司负担；二审案件受理费294,888元，由被上诉人辽宁宏缘商业地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 王 隽
代理审判员 郝 宁
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 韩 健