贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2971号
上诉人（一审被告）陈海，男，1969年11月4日出生，汉族，现住贵州省毕节市七星关区。
委托代理人(特别授权)赵鑫，贵州锐驰律师事务所律师。
委托代理人孙善朋，贵州锐驰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周礼国，男，1988年5月29日出生，汉族，住毕节市七星关区。
委托代理人(特别授权)周勇，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张卜顺，男，1980年6月10日出生，汉族，住毕节市七星关区。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市高新技术产业开发区支公司。住所地：四川省绵阳市高新区普明南路东段***号。
负责人马洪东，该公司经理。
上诉人陈海因与被上诉人周礼国、张卜顺、原审被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市高新技术产业开发区支公司（以下简称：绵阳高新支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2016)黔0502民初1116号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周礼国起诉称：2015年8月17日，原告周礼国及周百万搭乘张卜顺驾驶的贵Ｂ×××××号车沿贵毕公路从贵阳往毕节七星关区方向行驶，行驶至贵州省××市梨树镇双山新区管委会门前路段时，撞到了前方同向行驶的由于开国驾驶的川Ｂ×××××号车，造成原告受伤。原告因此到毕节第一人民医院和重庆军医大学住院治疗。经毕节七星关区公安分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告张卜顺全责，原告、于开国无责任。由于被告张卜顺的侵权行为，导致原告受伤，被告张卜顺应承担赔偿责任。被告陈海是张卜顺的雇主，因此，陈海应承担赔偿责任。绵阳高新支公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任。请求：判决被告张卜顺、陈海、绵阳高新支公司连带赔偿原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费和交通食宿费等486232.55元;本案诉讼费用由被告连带承担。
原审被告陈海答辩称：被告陈海与原告周礼国无雇佣关系，所以，不承担雇主�承担的责任。原告已经当庭放弃本案实际侵权人于开国与周平的诉讼权利，那么陈海不再承担责任。原告在诉状中称，该事故系自身驾驶贵Ｂ×××××号车导致交通事故，根据责任自负原则，原告应自行承担责任。即便本案有雇佣关系，也是周礼国与张卜顺之间发生，原告应向张卜顺主张赔偿责任。本案是好意搭乘行为，因被告陈海无过错，不承担赔偿责任。涉案车辆贵Ｂ×××××号车已经投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和商业第三者责任保险（以下简称：商业险），被告应当承担的赔偿责任应由保险公司承担。张卜顺是陈海的员工，但是他搭乘周礼国是个人行为，陈海不应该承担雇佣责任。
原审被告绵阳高新支公司答辩称：原告主张各项费用过高，计算方式不当，部分赔偿项目不应当得到支持。川Ｂ×××××号车在�次事故中无责，我公司只在交强险赔偿责任限额内承担责任。本次事故为两车肇事，原告应当将贵Ｂ×××××号车的投保公司作为被告，原告遗漏诉讼主体。诉讼费和鉴定费不应由保险公司承担。
原审被告张卜顺答辩称：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案周礼国起诉的是事实，但是答辩人张卜顺是为陈海驾驶贵Ｂ×××××号车,即为陈海提供劳务，因此，周礼国的各项赔偿费用应由川Ｂ×××××号车的承保公司先行赔偿后，不足部分，由陈海承担，请求判决答辩人不承担责任。
原审经审理查明：2015年8月17日06时40分，原告周礼国及其父周百万搭乘张卜顺驾驶的贵Ｂ×××××号车从贵阳往毕节七星关区方向行驶，当车行驶至贵州省××市七星关区梨树镇双山新区管委会门前路段时，撞到了前方同向行驶的由于开国驾驶的川Ｂ×××××号车，造成张卜顺、周礼国、周百万受伤及两车不同程度受损的交通事故。经毕节市公安局七星关分局交通警察大队第20151308170640号《道路交通事故认定书》认定，被告张卜顺负此次事故的全部责任，于开国、周礼国、周百万无责任。贵Ｂ×××××号车登记车主为路熙建，该车系路熙建卖给被告陈海，但未办理过户手续，张卜顺系陈海雇佣的驾驶员。川Ｂ×××××号车登记车主为周平。川Ｂ×××××号在被告绵阳高新支公司投保了交强险和责任限额为1000000元的商业险，本次事故发生在保险期内。事故发生的当日，原告被送至毕节第一人民医院进行治疗，经诊断为：右股�干开放性骨折、右大腿软组织挫裂伤。住院治疗13天，出院医嘱为：转上级医院进一步手术治疗等，原告花去医疗费19140.66元。2015年8月30日，原告到中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗，诊断为：右股骨干开放性骨折、右股骨骨髓炎、右大腿皮肤软组织感染等症状。原告住院41天，花去医疗费147791.99元。出院医嘱为：当地医院继续治疗、三月后创面好转建议行内固定手术、伤肢避免负重及剧烈运动、加强营养、骨折愈合后行内固定物取出等。2015年10月10日，原告又到毕节第一人民医院住院26天，产生医疗费3475.46元。原告2015年8月30日、10月10日两次转院共花去救护车费9000元。2016年5月3日，原告到中国人民解放军第三军医大学第三附属医院门诊治疗，花去费用371.18元。经原告申请，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费等�行司法鉴定，鉴定意见为构成两个十级伤残、误工期90至300天、护理期60至120日、营养期60至90日、后续治疗费60000元，原告支付鉴定费1800元。因无法联系于开国、周平，原告庭前申请撤回对于开国、周平的起诉，并表示放弃对于开国、周平的主张，但不放弃向于开国驾驶的川Ｂ×××××号车承保公司主张权利。原告户籍所在地为贵州省××市七星关区××香炉村，属农村户籍，但其在交通事故发生前已在浙江省城镇居住一年以上，其残疾赔偿金应按浙江省城镇标准计算。原告长子周飞越，2014年2月17日出生，交通事故发生时有1岁；原告长女周喻茜，2012年8月22日出生,交通事故发生时有3岁。周飞越、周喻茜户籍所在地为贵州省××市七星关区××香炉村，属农村户籍，原告未提供二人居住在城镇的证据，故被扶养人生活费赔偿标准应按照贵州省农村标准计算。
原审认为：本次交通事故交警部门认定张卜顺负此次事故的全部责任，于开国、原告周礼国及周百万无责任。因肇事川Ｂ×××××号车在被告绵阳高新支公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应由被告绵阳高新支公司在交强险保险责任限额范围承担赔偿责任，超出部分，由原告、被告张卜顺依照其过错程度承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，被告张卜顺系被告陈海的雇员，被告张卜顺在本次交通事故中负全责，应属重大过失，故被告陈海应与被告张卜顺承担连带赔偿责任，被告陈�承担责任后可以向被告张卜顺追偿。对被告绵阳高新支公司所称该公司只同意在交强险分责分项的范围内进行赔偿的答辩意见，因国家设立交强险的目的是为了控制机动车行驶这一高度危险行为的风险，保障机动车交通事故受害人的人身、财产损失能够得到及时的补偿，无论被保险车辆有无过错，保险公司均负有在强制保险责任限额内向受害者直接赔付的法定义务。被告陈海辩称贵Ｂ×××××号车已经投保交强险和商业险，其未提供证据证明自己的主张，也未申请追加投保的保险公司作为被告，原告也未要求贵Ｂ×××××号车投保的保险公司承担赔偿责任，故对陈海的该主张不予采信，被告陈海可在本案承担赔偿责任后再行主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出�合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告周礼国应获赔偿项目及金额为:1、医疗费170779.29元(19140.66元+147791.99元+3475.46元+371.18元)；2、护理费，护理天数按100天计算，原告未提供提供护理人员的收入证明，参照当地居民服务及其他服务业年平均工资34214.00元计算为9373.70元（34214.00元/年÷365天/年×100天）；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院80天，该费用为8000元（100元/天×80天）；4、营养费，按照住院伙食补助费标准计算为8000元（100元/天×80天）；5、误工费，按200天计算，原告提供的账户交易明细证明了最近三年（2012年7月到2015年6月）的平均收入为7618.34元/月，原告诉请按6579.50元/月，予以支持，计算为43863.30元（657950元/月÷30天×200天）；6、残疾赔偿金，包括（1）残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告举证证明了其经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准，残疾赔偿金可以按经常居住地即浙江省城镇的相关标准计算。该项费用为96170.80元（43714元/年×20年×11%）；（2）被扶养人生活费，2015年贵州省农村居民人均年生活消费支出5970.25元/年,计算为10507.64元〔（17+15）×5970.25元/年×11%÷2〕,以上（1）、（2）项合计106678.44元；7、后续治疗费，后续治疗费评定为60000元，予以支持；8、鉴定费1800元；9、交通费，即两次转院救护车费9000元；10、精神损害抚慰金4000元，原�因本次事故受伤，构成两个十级伤残，精神上确实受到一定的损害，应给予精神损害赔偿。上述赔偿项目共计421494.73元，由被告绵阳高新支公司在交强险责任限额122000元内进行赔付，因张卜顺在本次交通事故中为全责，超出的299494.73元应由张卜顺、陈海承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市高新技术产业开发区支公司在川Ｂ×××××号车的交强险限额内赔偿原告周礼国因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计122000元。限判决生效之日起10日内履行。二、由被告张卜顺、陈海连带赔偿原告周礼国因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计299494.73元。限判决生效之日起30日内履行。三、驳回原告周礼国的其他诉讼请求。案件受理费8594元，减半收取4297元，由被告张卜顺承担。
宣判后，陈海不服，向本院提起上诉称：上诉人陈海是为了运输货物而雇佣被上诉人张卜顺，雇佣内容是运输货物，�不是搭载他人，张卜顺在运输货物过程中私自搭载周礼国的行为不属于雇佣合同的内容，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围明确界定为“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，本案中，张卜顺从事的活动系超出雇佣活动之外的内容，不是上诉人陈海授权或指示范围内的内容，既然张卜顺非因执行雇佣活动造成他人人身损害，雇主陈海不应承担责任，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定判决陈海承担责任，明显属于适用法律错误。原审对被上诉人周礼国的职工证明、居住信息、暂住证、账户交易明细等认定不清，周礼国出具的居住信息并不能证明周礼国在浙江居住至事故发生时，其在事发几个月前就没有在浙江居住了。原审在判决书上已明确“原告事发三年前月收入工资为6579.15元”，既然是三年前工资收入，并非事发时前三年的工资收入，就不应按此标准计算误工费，误工费应按照周礼国户籍地七星关区××香炉村标准计算，周礼国在原审提交的微信聊天记录，系其代理人和张卜顺的聊天记录，不能证明雇主陈海授权同意张卜顺搭载周礼国。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判陈海不承担赔偿责任。
被上诉人周礼国答辩称：张卜顺系陈海雇佣的驾驶员，张卜顺在为陈海运输货物的过程中，经陈海同意，周礼国及其父亲周百万乘坐陈海的车辆从贵阳回毕节途中受伤，原审判决张卜顺、陈海承担连带赔偿责任符合法律规定。周礼国在发生事故前，经常居住地和收入来源一直在浙江城区，该事实有居�信息、暂停证和工资银行卡相互印证，原审参照浙江城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。本次交通事故周礼国无过错，不应承担责任。原判正确，请求予以维持。
经审理查明：被上诉人周礼国搭乘被上诉人张卜顺驾驶的贵Ｂ×××××号车从贵阳回毕节，其二审未提供证据上诉人陈海知道并同意的事实，其在一审提供的其代理人周勇与张卜顺的微信聊天记录无其他证据印证，不予采信。其余查明的事实及证据与原审认定无异。
本院认为：被上诉人张卜顺系上诉人陈海雇佣的驾驶员，被上诉人周礼国搭乘被上诉人张卜顺驾驶的贵Ｂ×××××号车从贵阳向毕节途中，贵Ｂ×××××号车与前方同向行驶的由于开国驾驶的川Ｂ×××××号车追尾发生交通事故致周礼国受伤，各方当事人无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。对于被上诉人周礼国搭乘贵Ｂ×××××号车陈海是否知情，被上诉人周礼国原审提供其代理人周勇与张卜顺“陈海没有反对张卜顺搭乘周礼国”的微信聊天记录，但除此证据外，无其他证据予以佐证，陈海一、二审对此均不予认可，故被上诉人周礼国提供的证据不能证明陈海知晓张卜顺搭乘周礼国，故张卜顺搭乘周礼国的行为与陈海雇佣张卜顺驾驶贵Ｂ×××××号车送货的职务行为无内在联系，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在雇�活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，判决上诉人陈海与被上诉人张卜顺承担连带赔偿责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举主责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人周礼国依法应承担举证不能的法律后果。上诉人陈海主张其不应承担连带赔偿责任的上诉理由成立，应予支持。事故发生时周礼国已在浙江城区居住一年以上，其收入来源于�江城区，有周礼国在原审提交的浙江宏飞管业有限公司出具的证明、账户交易明细、暂住证相互印证，陈海主张周礼国在事发几个月前就没有在浙江居住及周礼国的误工费应按照贵州省农村标准计算的上诉理由不能成立，故原审对周礼国的残疾赔偿金按浙江省城镇标准计算，误工费按周礼国提供的其事发前三年的工资收入计算符合法律规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，被上诉人周礼国应获得的赔偿共计421494.73元，应由原审被告绵阳高新支公司在交强险责任限额内赔偿122000元，超出的299494.73元，因张卜顺在本次交通事故中为全责，应由张卜顺赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1116号民事判决的第一、三项；即由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市高新技术产业开发区支公司在川Ｂ×××××号车的交强险限额内赔偿原告周礼国因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计122000元，限判决生效之日起10日内履行；驳回原告周礼国的其他诉讼请求。
二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1116号民事判决第二项，即由被告张卜顺、陈海连带赔偿原告周礼国因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计299494.73元。限判决生效之日起30日内履行。
三、由被上诉人张卜顺赔偿被上诉人周礼国因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计299494.73元。限判决生效之日起30日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受�费8594元，减半收取4297元，由被上诉人张卜顺负担；二审案件受理费8594元，由被上诉人张卜顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 赵 娟
审判员 罗 珣
二〇一六年十二月二十一日
书记员 任云娇