内蒙古高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00099号
上诉人（一审原告）周珍荣，男，1962年10月4日出生，汉族，个体，现住江苏省兴化市。
委托代理人郝魁，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托代理人葛志军，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人林紫辉，该公司董事长。
委托代理人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。
委托代理人黄玉珍，女，1975年5月28日出生，汉族，呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司部门经理，现住呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人（一审被告）福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人陈伟，该公司董事长。
委托代理人付卫民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托代理人孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
上诉人周珍荣因与被上诉人呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司（以下简称华融公司）、福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2012）呼民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周珍荣的委托代理人郝魁、葛志军，华融公司的委托代理人王进生，来宝公司的委托代理人付卫民、孔志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经查明，2008年7月22日，华融公司（原称呼伦贝尔市伊仕丹房地产开发有限责任公司）与来宝公司签订《建设工程施工合同》，华融公司将其位于海拉尔区伊仕丹商场南侧、温州城东侧的购物广场一期项目发包给来宝公司。工程内容为：地下一层，地上七层，建筑面积6.7万平方米；承包范围为：总承包，包括土建、给排水、电照暖通等工程项目；开工日期为2008年7月22日、竣工日期为2010年12月、合同工期为总日历天576天；合同价款为8040万元。2008年6月21日，王言文（来宝公司的工地负责人）与周珍荣签订《工程承包协议书》，将来宝公司承建的呼伦贝尔市伊士丹改扩建工程即涉案工程分包给周珍荣施工。协议书约定：工程面积约8万平方米（以施工图纸及设计变更等有关通知按实计算；承包方式为清包（包工不包料），内容包括人工费、机械费、机械设备、工具等供应使用以及……，有变更或甲方通知增减的工程量，按内蒙古2004年消耗量定额计算人工费；承包价格为按建筑面积330元／平方米；建筑面积计算依据为《工程承包协议书》、施工图及相关变更文件，按内蒙古2004年消耗量定额计算规范计算建筑面积；交工日期为2009年10月15日。2010年5月20日，王言文、薛金标与周珍荣签订《合同补充协议书》，将承包价格按建筑面积330元／平方米，调整为341元／平方米；周珍荣负责交纳的税金按总造价的3.44%计算；交工日期变更为2010年年内。周珍荣于2012年8月撤离施工现场，涉案工程于2012年10月竣工，没有验收。
周珍荣诉至法院要求判令，1、确认周珍荣与来宝公司订立的《工程承包协议书》无效；2、华融公司、来宝公司偿付周珍荣工程款7710153.66元；3、赔偿周珍荣工期延误的各项损失4306300.00元；4、华融公司、来宝公司从起诉之日起至实际付款日止支付实际拖欠工程款的利息，利率按中国人民银行公布的基准利率年6.56%计算。5、诉讼费用由华融公司、来宝公司负担。2014年8月20日，周珍荣将诉讼请求变更为，1、确认周珍荣与来宝公司订立的《工程承包协议书》无效；2、华融公司、来宝公司偿付周珍荣工程款12944676元（成本价38928924元-税金1294620元-已付款24689628元，含100万元停工补偿款）；3、华融公司、来宝公司从起诉之日起至实际付款日止支付实际拖欠工程款的利息，利率按中国人民银行公布的基准利率年6.56%计算。
一审期间，经周珍荣申请，一审法院委托呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限公司（以下简称弘信公司）对涉案工程进行工程造价司法鉴定。弘信公司于2014年5月20日作出《伊仕丹购物广场改扩建工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论：1、按成本价鉴定已完工程量的造价为38220367元；2、按建筑面积77812.89平方米，补充协议确定的每平方米341元价款对已完工程量的造价为26534195.49元；3、对工程变更增项部分和楼层增高部分的价款进行鉴定，具体如下：（1）、根据图纸会审记录，楼层4.2米改为4.8米的通知，屋面女儿墙外墙其他洽商变更通知，V轴外挑变更图，五层梁板提高1.4米补充结构图洽商，一层及商服墙变更通知，抹灰及六层钢结构处调整，五、六层8一14轴／N一J轴楼梯里边改现浇板通知等，鉴定造价为-1092637元；（2）、临建设施费用，包括施工用水用电管线及电缆铺设，临时用电、电气安装等鉴定造价为1037725元；（3）、施工脚手架材料费及损耗费鉴定造价为2229518元；（4）、2010年12月31日至2012年8月31日的管理人员工资及往返差旅费作出鉴定造价为284544元；（5）、2010年12月31日以后施工项目人工费调差增加费，包括：地下室地面、内外墙抹灰、楼梯地面、内墙砌筑、屋面工程、水电工程等作出鉴定造价为831891元；（6）、签证增加的费用，鉴定造价为239359元；4、按当年价格对租赁的机械设备2台63塔吊、80砼泵站1套、350铲车一辆、脚手架材料作出鉴定造价为870451元。鉴定报告送达后，周珍荣、来宝公司均提出异议，弘信公司针对周珍荣、来宝公司的异议，作出如下答复：一、对周珍荣的答复，1、关于对“扣减矩形柱抹水泥砂浆工程鉴定”问题。现场联系单明确提出砼柱面不抹灰。2、关于对“施工脚手架材料及损耗费鉴定”问题。提交证明材料中无资料显示脚手架实际使用天数，故我单位按照施工合同开竣工时间进行计算。脚手架租赁费根据2009年呼伦贝尔信息价计入，调整为2938075元，扣减原报告2229518元，调增708557元。3、关于对“2010年12月31日至2012年8月31日管理人员工资及往返车旅费鉴定”问题。鉴定材料中未提供管理人员工资表及往返票据，根据内蒙古自治区建设工程费用计算规则（2004）停窝工损失费每日补助15元。根据周珍荣第二次提出资料，管理人员工资及往返车费为701580元，扣减原报告284544元，调增417036元。二、针对来宝公司的答复为来宝公司对鉴定报告的异议不成立。
另查明，弘信公司于2014年5月20日作出《伊仕丹购物广场改扩建工程造价司法鉴定报告》确认涉案工程的建筑面积是77812.89平方米，周珍荣确认的建筑面积是73875.13平方米，来宝公司确认的建筑面积是73299.51平方米，因周珍荣与来宝公司及鉴定报告确认的涉案工程的建筑面积不一致，一审法院组织周珍荣及来宝公司进行核对，根据合同约定的按照内蒙古自治区2004年建筑面积计算规则计算，确定周珍荣完成的工程量为建筑面积73299.51平方米，已完工程量的造价为73299.51平方米×341元／平方米=24995132.91元。施工期间，来宝公司已支付周珍荣工程款为24008388元。2011年7月6日，王言文签字确认，2009年4月至7月由于甲方（来宝公司）原因造成整个施工段停工，甲方（来宝公司）同意补偿施工方（周珍荣）工人车旅费、误工费等损失费用100万元。该款来宝公司已支付给周珍荣。
一审法院认为，华融公司于2008年7月22日与来宝公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违法国家强制性规定，为有效合同。王言文于2008年6月21日与周珍荣签订的《工程承包协议书》及王言文、薛金标于2010年5月20日与周珍荣签订的《合同补充协议书》，因系自然人之间签订，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效。涉案工程虽未经竣工验收，但现已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，周珍荣可以参照合同约定请求来宝公司支付工程价款。
周珍荣完成的工程量为建筑面积73299.51平方米，按照王言文、薛金标于2010年5月20日与周珍荣签订的合同补充协议书约定的341元／平方米计算，周珍荣完成工程量的造价为24995132.91元。来宝公司提出已付工程款为25008388元，一审法院认为，已付工程款中包括来宝公司同意补偿周珍荣损失费用100万元，这100万元是2009年4月至7月由于来宝公司原因造成整个施工段停工，来宝公司同意补偿周珍荣工人车旅费、误工费等损失费用，不应计算在已付工程款中，确认来宝公司已付工程款的数额为24008388元。弘信公司作出《伊仕丹购物广场改扩建工程造价司法鉴定报告》中的第3、4项，是对工程变更增项部分和楼层增高部分的价款及按当年价格对租赁的机械设备作出的鉴定造价。一审认为，该报告鉴定结论第3项的第（2）、（3）小项及第4项包含在周珍荣与王言文签订协议书的施工内容中，合同已有定价，不应再另行计算；第3项的第（4）、（5）小项属于工期延误后周珍荣增加的费用，因周珍荣没有提供有效证据证明工期延误是来宝公司造成的，因此，该费用亦不应再另行计算；第3项的第（1）、（6）小项属施工过程中的变更、增项部分，该部分来宝公司虽提出异议，但该部分有监理公司的签字确认，该部分的价值为-853278元，即应扣减853278元，一审法院对此予以确认。周珍荣完成工程量的造价为24995132.91元，根据协议约定的周珍荣负责交纳的税金按总造价的3.44%计算，缴纳的税金数额为859832.57元。上述项目相抵后，来宝公司已经多支付给周珍荣工程款726365.66元。综上，来宝公司不应再支付周珍荣工程款。因来宝公司已不欠周珍荣工程款，华融公司亦不承担给付责任。周珍荣的诉讼请求无事实及法律依据，不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决，驳回周珍荣的诉讼请求。一审案件受理费93898.72元，由周珍荣承担。
上诉人周珍荣不服原审判决提出上诉称，请求撤销原审判决，改判华融公司、来宝公司偿付周珍荣工程款12944676元及拖欠工程款的利息，从一审起诉之日算至实际付款之日，利率按中国人民银行公布的基准利率计算。理由：1、原审判决适用约定的价格作为计算工程款的依据，显失公正。按照约定的价格计算工程款为24141854.91元，该价格远低于鉴定成本价38928924元，约占成本价的62%，属法律规定的明显低价，违反公平原则，依法应予撤销。2、工期延误是由华融公司、来宝公司造成，原审认定工期延误无有效证据证明是来宝公司造成，认定事实错误。周珍荣不应对工期延误承担责任。3、华融公司应当对周珍荣的工程价款承担偿付责任，华荣公司书面承诺直接支付周珍荣与来宝公司所承包合同内原工程款余额。4、对来宝公司的非法所得应依据《民法通则》第134条的规定，予以收缴。
华融公司答辩称，华融公司已于一审终结之前，依据双方签订的合同，将全部工程款与来宝公司结算完毕，一审时各方对该结算的事实及证据均表示认可原审查明来宝公司已超额支付70余万元，来宝公司不拖欠工程款的情况下，华融公司承担工程款的给付义务，缺乏事实依据。华融公司从未与周珍荣建立过任何形式的承发包关系，华融公司承担工程款给付义务，缺乏法律依据。华融公司承诺将合同内工程款余额支付给周珍荣的前提是，“周珍荣必须于2011年8月1日前将相应的工程完工”，而事实上，周珍荣至其撤出该工程之日，也未完成上述内容，据此，周珍荣在其上诉理由中提出的该主张，显然不能成立。综上，应当驳回上诉，维持原判。
来宝公司答辩称，周珍荣与王言文签订的《工程承包协议书》及《合同补充协议》因周珍荣未取得建筑施工企业资质无效；合同无效，依法应当按照合同约定的计价标准，依法确定给付工程款。周珍荣提出约定价为成本价的62%，明显过低，无事实依据。合同单价从签订之日起至一审判决之日止，周珍荣从未提出过异议，是按照当时、当地房地产建筑市场行情确定，不存在价格过低之说。鉴定报告不是采用的“成本法”而是按“定额”计算。根据来宝公司与华融公司的结算来看，总工程7千余万元，周珍荣大清包部分已达2500余万元，周珍荣的承包费用占总工程款的36%，完全超出了正常市场比例。考虑价格问题，于2010年将价格上浮11元每平方米，周珍荣上诉称价格显失公平，请求确认合同无效，显失公平属于可撤销合同，上诉理由与请求互相矛盾。本案的工程款应当按照约定的单价进行结算。本案如果按照定额进行结算，会出现无效合同比有效合同的工程价高，超出了当事人签订合同的预期，也诱使实际施工人恶意主张合同无效，达到取得高于合同约定工程款的目的，与无效合同处理原则及制定司法解释达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖；以约定的价格结算工程款，符合双方当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，有利于平衡双方之间的利益关系。周珍荣在该项理由中引用《合同法解释二》“明显不合理低价”的解释，主张不应依约定价结算工程款，属于适用法律错误。《合同法解释二》明显不合理低价适用于撤销权诉讼，不适用于本案。本案属于建设工程施工合同，不是劳务承包合同。工期延误的举证责任不应由来宝公司承担，来宝公司依约支付了工程款，不存在拖延付款的行为。华融公司不应承担对周珍荣的付款责任。来宝公司的收益来自与华融公司合法的受法律保护的承、发包合同关系，是否应当没收非法所得，并非本案的诉讼请求，不能成为本案周珍荣主张判决不当的理由。
本院二审另查明，2008年6月21日来宝公司与周珍荣
签订《工程承包协议书》约定，按设计施工图施工，承包方式：清包（包工不包料），内容包括：人工费、机械费、机械设备、工具等供应使用以及维修费、模板工程的材料供应，（即柱、方、板）铁线、铁钉、焊药、焊条、钢筋工程所用绑线、安全、文明施工、安全维护、现场临时用水、用电（不包括打井费、水费、电费），有变更或甲方通知增减的工程量，按内蒙古2004年消耗量定额计算人工费。承包价格，按建筑面积每平方米330元计算，（含乙方清包工程总造价的税款，其他的税款等各项规费由甲方负责），此单价一次性封口，不再作任何政策性调整。2010年5月20日王言文、薛金标与周珍荣签订的《合同补充协议书》约定经双方协商原水、暖、电安装不包括项目现有乙方施工，设计变更和甲方的变更，仍按2004年定额执行。乙方应及时组织人工、设备等进场施工，2010年内必须完工，如因乙方原因工程不能完工致工期延长等造成的损失由乙方承担，如因甲方原因导致工期延长所造成的损失由甲方负担。
再查明，周珍荣于2008年9月22日出具《施工保证书》写明：“对伊士丹改扩建工程施工进度问题，由于前段施工管理不善及各施工班组人员调配不到位造成延误工期……”，该事实已被原审确认；2012年8月周珍荣因来宝公司提供的电线材料未到场而退场。
还查明，经询问双方一致确认涉案的工程，除电线因来宝公司未及时提供到位没有施工以外，其余的工程全部按照约定完工，未完工穿线的工程量约60万元，不存在未完工的建筑面积。周珍荣撤离施工现场后，来宝公司称其与华融公司自行组织人员完成了其余未完工程，共计约60万元；来宝公司称该工程于2014年开始使用。
关于约定的工期以外增加的工程造价，鉴定报告中第3项第（4）小项按照04定额对2010年12月31日至2012年8月31日管理人员工资管理费作出鉴定金额为284544元，第3项（5）小项，2010年12月31日以后施工项目人工费调差增加费，作出鉴定造价为831891元；该两项共计1116435元。
本院二审查明的其余事实与原审查明的一致，双方当事人一致确认，不持异议，依法予以确认。
本院认为，根据周珍荣的上诉请求事实理由及华融公司、来宝公司的答辩意见，征得双方当事人的同意，本案的争议焦点为：华融公司、来宝公司是否应当给付周珍荣工程款12944676元及从一审起诉之日算至实际给付之日止，按中国人民银行公布的基准贷款利率计算的利息。
华融公司与来宝公司2008年7月22日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。王言文于2008年6月21日与周珍荣签订的《工程承包协议书》及王言文、薛金标于2010年5月20日与周珍荣签订的《合同补充协议书》，因系自然人之间签订的建设工程施工合同，因自然人周珍荣缺乏施工资质而无效。
涉案工程属于固定价款结算的合同，除变更项目及约定工期以外的工程，其余部分不能直接适用定额鉴定确定工程造价。建设工程施工合同无效，应当参照合同的约定结算工程价款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，周珍荣以2004年定额确定的鉴定结论主张涉案固定价款结算的清包工程造价的上诉理由，违反上述规定，不予支持；且涉案鉴定报告确定的已完工程面积计量错误，该鉴定报告除对原审认定的设计变更及2010年以后至2012年8月的工程造价予以采信外，其余部分不予采信。
建筑工程施工合同无效，主张以定额结算工程款，缺乏事实与法律依据。原审查明，周珍荣称其中途停工也与工程进度款不能及时拨付、及甲供材不能及时到位有关。每平方米341元的工程清包价款保证了工程的施工，工程清包价款的是否低于成本（定额价）并未成为影响涉案合同履行的因素；工程质量和工程施工进度、是否完工并未因工程款的价格的高低受到影响。约定的工程款在不影响工程质量及施工单位组织施工的前提条件下，任何一方未经另一方同意单方变更工程价款，对另一方不具有约束力。
首先，合同订立时，该建筑工程施工合同系双方的真实意思表示，作为工程量较大的建筑工程施工合同，周珍荣与来宝公司之间并未进行过招投标确定工程价款，341元每平方米固定价款的确定，是双方审慎权衡利弊的利益平衡的结果，固定价款结算包含了工程质量及盈利与亏损及市场价格浮动的风险，也同时包含了合同双方对履行合同的利益与亏损的预期及风险的承担，依约定的价款结算符合双方签订合同时的真实意思，现工程已使用，发包单位对质量未提出异议，按照约定的固定价款结算工程款，符合双方的一致意思表示；周珍荣未提供证据证明在订立合同时存显失公平的情形。
其次，合同履行时，周珍荣按照约定的330元每平方米的单价，进行了施工，在施工中针对330元固定价款不能适应周珍荣施工需要的情形，周珍荣与来宝公司协商，对承包价上浮11元，也是双方对当事人合意确认合同价款的一致意思表示的结果，并按照此变更约定的341元一直施工并基本完成全部工程；在变更后的施工中，双方一直履行对341元每平方米的约定，从合同的订立、履行、争议的解决的过程分析，来宝公司与周珍荣已经按照约定历时四年将合同约定的工程量全部基本履行完毕，来宝公司按照信赖341元的预期拨付工程款。周振荣按照341元的预期施工；双方的履行行为客观上遵循了约定的341元每平方米的工程价款。上述双方履行合同的事实证明双方充分考虑了市场及价格的公平与其承受能力，无证据证明存在因显失公平导致周珍荣亏本合同不能履行的情况。
再次，周珍荣在2012年3月起诉，请求按照约定的每平方米341元结算工程款，诉请工程款、利息及赔偿损失，审理期间变更诉讼请求为按照成本价确定承包价给付工程款，放弃了赔偿损失诉讼请求。周珍荣包括从2008年签订合同到2012年3月前的诉讼，直至2012年8月施工结束之后，共计近4年均坚持按照约定的合同价款履行合同。工程价款的确定是合同双方合意的结果，是合同意思自治的基本原则，现周珍荣单方以定额价设定为成本价，要求来宝公司接受单方确定的工程造价，违背合同法的诚实信用的基本原则。
周珍荣所称的成本价即定额价扣除税金部分，而本案的合同双方并未约定用定额价确定工程造价，用定额价替代固定价结算工程款缺乏事实基础且于法无据，周珍荣提出约定的造价低于成本价（定额价）的应当以成本价确定本案工程造价的上诉理由，证据不足，不予支持。
关于超出合同约定的工期之外增加的按照定额确定的工程造价1116435元，原审以周珍荣未能提供有效证据证明工期延误系来宝公司原因导致，未予支持。该部分为延期施工部分，该延期的金额应当按照来宝公司、周珍荣造成延期的责任大小进行分担；根据周珍荣自认施工管理不善，人员不到位，施工人员组织不力及来宝公司的原因造成整个施工停工已经支付100万元工期延误损失和周珍荣因来宝公司电线不到位而退场的事实，对工期外增加的费用来宝公司应承担主要责任，周珍荣承担次要责任，来宝公司承担80%为宜，即1116435元＊80%=893148元。核减一审认定来宝公司多支付周珍荣的726365.66元，来宝公司还须支付周珍荣工程款（893148元-726365.66）元=166782.34元。
周珍荣未提供证据证明华荣公司拖欠来宝公司的工程款，主张华荣公司承担给付工程款的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。
二审周珍荣在上诉理由中提出，应当没收来宝公司的非法所得，周珍荣原审未提出没收非法所得诉讼请求，现二审提出，本院不予审查，可依级别管辖由有管辖权的人民法院另行处理，本案不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。周珍荣的上诉理由，部分成立，其上诉请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销驳回周珍荣的诉讼请求的判决。
二、福建省来宝建设工程有限公司自本判决生效之日起10日内一次性给付周珍荣工程款166782.34元及从2012年3月12日起诉之日起至实际付款之日止同期同类人民银行贷款利率的利息。
三、驳回周珍荣的其他诉讼请求。
如不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，债务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93898.72元，二审案件受理费99468.06元，合计193366.78元，由周珍荣承担189731.14元，来宝公司承担3635.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 汪海波
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 胡 琨