浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温瑞刑初字第1585号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人郭建根。因本案，于2013年2月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人邵世林、黄少群。
被告人王书权。因本案，于2013年2月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人林奕荣。
被告人方金法。曾因犯流氓罪，于1984年1月23日被慈溪市人民法院判处有期徒刑二年，1985年11月21日刑满释放。因本案，于2013年2月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人殷晋予。
辩护人胡奎。
被告人黄小虎。因本案，于2013年2月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人竺飞雄。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2013）978号起诉书指控被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎犯盗掘古墓葬罪，于2013年8月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员叶桂芳出庭支持公诉。被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎及辩护人邵世林、黄少群、林奕荣、殷晋予、胡奎、竺飞雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2012年11月至2013年1月间，被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎等经预谋后，结伙到瑞安市可能存在古墓葬的山林进行踩点，并使用盗墓的工具，对瑞安市锦湖街道前垟村锦湖二中后面围墙外山坡上一处古墓葬及瑞安市锦湖街道寺前村前山上南坡一处古墓葬进行挖掘，盗取墓葬内的陪葬品，属国家三级珍贵文物的陶壶1只、陶碗1个、青铜镜一面。
对于上述指控事实，公诉机关提供相应的证据，认定四被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人王书权、方金法、黄小虎均能如实供述自己的罪行，应依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
四被告人对起诉书指控的事实均无异议。
辩护人黄少群的辩护意见是，第一、对起诉书指控盗掘古墓葬罪的罪名存在异议，因为鉴定为古墓葬的鉴定人员没有鉴定资质，应对本案作重新鉴定后才可对各被告人定性；第二、被告人郭建根犯罪主观恶性小，社会危害不大，没有给国家造成损失；第三、被告人郭建根在共同犯罪中作用小于其他被告人，他不是犯罪起意的产生者、确定地点者，也不是主要挖掘人，建议对被告人郭建根在法定刑以下量刑。
辩护人林奕荣的辩护意见是，对起诉书指控盗掘古墓葬罪的罪名存在异议，第一、本案中的古墓葬没有任何保护，就是野坟；第二、本案中的温州市文物局不是司法鉴定机构，对于文物的鉴定有明文规定，应该是办案部门所在省级以上部门，本案应作重新鉴定，另外第一个坟墓已被群众活动毁灭，第二个坟墓也已被人挖，现挖掘的文物均已被追回，被告人犯罪主观恶性较小；第三、归案后认罪态度好，系初犯，建议对被告人王书权从轻处罚。
辩护人殷晋予的辩护意见是，第一、应认定被告人方金法具有自首情节，因为本案系被告人方金法的交代才破案；第二、被告人方金法系从犯；第三、鉴定人员无资质，鉴定方法不科学，应进行重新鉴定。辩护人胡奎的辩护意见是，本案被告人方金法不构成盗掘古墓葬罪，首先被告人没有主观故意，从客观上看，本案古墓葬没有达到法律规定的古墓标准，起诉书指控被告人方金法犯盗掘古墓葬罪提供的鉴定书不合法，辩护人认为本案应以盗窃罪对被告人等人的量刑，另外被告人方金法在本案中作用较小，盗窃的文物已被追回。建议对被告人方金法从轻处罚。
辩护人竺飞雄的辩护意见是，第一、建议对第二起的古墓以及铜镜进行重新鉴定；第二、被告人黄小虎犯罪情节较轻，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2012年11月至2013年1月间，被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎等经预谋后，结伙到瑞安市可能存在古墓葬的山林进行踩点，并使用盗墓的工具对瑞安市锦湖街道前洋村锦湖二中后面围墙外山坡上一处古墓葬进行挖掘，盗取墓葬内的陪葬品。具体如下：
1、2012年11月份的一天，被告人郭建根、王书权、方金法经事先踩点后，窜至瑞安市锦湖街道前垟村锦湖二中后面围墙外山坡上一处古墓葬，通过裸露在外的砖石对墓葬的位置进行判断后，对该古墓葬进行挖掘，从墓葬内盗取陪葬品陶壶1只。
二、三天后，被告人郭建根、方金法、王书权等人又窜至该处古墓葬，通过同样的方式，从墓葬内盗取陪葬品陶碗1个。经鉴定，被盗陶壶系东晋瓯窑青釉褐色点彩虎子，属国家三级珍贵文物；被盗陶碗系东晋瓯窑青釉褐色点彩钵，属国家三级珍贵文物。
案发后，该古墓葬所处山坡因当地村民采挖山石致使完全丧失鉴定的条件，无法对该古墓进行鉴别认定。
2、2013年1月份的一天，被告人黄小虎、郭建根、方金法、王书权经事先踩点，窜至瑞安市锦湖街道寺前村前山上南坡的一处古墓葬，通过挖掘盗洞，从该墓葬内盗取一面青铜镜。经鉴定，被盗掘的古墓属东汉时期券顶砖室古墓，具有较重要的历史、艺术、科学价值；被盗青铜镜系东汉八鸟铭文博局镜，属国家三级珍贵文物。
2013年2月6日，被告人方金法坐在余天任墓道处因形迹可疑，被公安机关抓获留置盘问，后在其浙B×××××车内查获一套探墓工具。稍后，公安人员通过设卡守候，抓获被告人黄小虎、王书权、郭建根。2013年2月7日，公安民警相继对被告人黄小虎、王书权、方金法、郭建根家进行搜查，查获大批玉制挂件、瓷器、陶器及盗墓工具等，并追回上述从瑞安市的古墓葬中盗取的铜镜、陶壶、陶罐。经鉴定，查获该批文物（除盗取的铜镜、陶壶、陶罐外）大部分系一般文物，其中，一件东汉原始瓷水波纹双耳直筒罐系三级珍贵文物。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎的供述，供认上述犯罪事实。四被告人还供述到2013年2月4日从温州回来，几个人在说今年没怎么赚到钱，要么再到东钱湖转转看看有没有古墓，挖点东西出来卖点钱，后来就约好6日上午来东钱湖。被告人王书权还供述到2013年2月6日凌晨7点，自己从家里出发到方金法家，从方金法家拿来探针，在方金法家坐车时看到郭建根也来了，后又带上黄小虎四人就往东钱湖去，到了一座山前面，叫方金法停车，自己几个人下车，让方金法自己去玩，我们在路上走，准备到山上看看古墓，因没有发现古墓，在回来的路上被公安人员抓获，并证实一共去了温州三次的事实；被告人黄小虎的供述，供认与被告人郭建根、方金法、王书权一起二次到过瑞安，其中一次盗到铜镜的事实；被告人郭建根、方金法的供述与被告人王书权的供述相一致。
2、证人唐某的证言，证实被告人黄小虎系其丈夫，并证实公安机关从她家搜出青铜镜、双耳直筒罐、瓷碟、碗等物品的事实；证人黄海江的证言与证人唐某的证言相一致；证人王某的证言，证实在她家搜出夜壶、碗以及相关作案工具的事实。
3、1套银色铁节状的探墓工具、20根钢制探杆、7根钢制锥形探头、6个钢制探杆连接头、4个黑色头戴式探照灯，证实四被告人盗墓的作案工具。
4、文物机关出具的鉴定意见，证实瑞安市锦湖街道寺前村前山上南坡的古墓具有较重要的历史、艺术、科学价值，涉案文物共40件：其中陶瓷器31件，青铜器1件，玉器7件，骨器1件。属三级珍贵文物4件，一般文物31件，现代仿古工艺品5件。
5、搜查笔录、随案移交清单，证实公安机关对被告人黄小虎家进行搜查并搜出盗墓工具探杆17根、各种样式的陶瓷罐、碗、杯三十八件、头戴工作灯四盏，并予以扣押（具体详见扣押清单）。
6、证明，证实余天任墓位于宁波东钱湖旅游度假区高钱青雷山，为浙江省第六批文物保护单位。
7、刑事判决书，证实被告人方金法的前科处刑情况。
8、现场勘查笔录，证实瑞安市锦湖街道寺前村前山上南坡的古墓的位置以及被盗掘的情况。
9、抓获经过、户籍证明，证实四被告人的归案时间和身份事实。
上述证据能相互印证，足以认定本案事实。
针对上述辩护人提出鉴定古墓葬以及鉴定文物的人员没有鉴定资质的意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第一款规定，办理上述各类案件，需要进行文物鉴定时，由省、自治区、直辖市文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织的有专门知识的人参加。《浙江省文物管理条例》第十五条规定，省文物行政部门依法成立的文物鉴定机构按照其职责负责文物的定级鉴定、司法鉴定和其他鉴定工作。有条件的设区的市文物行政部门可以设立鉴定组织，受省文物鉴定机构委托，承担相关文物鉴定工作。据此温州文物鉴定小组受浙江省文物鉴定委员会委托对上述古墓葬及文物的鉴定应予以认定。故上述辩护人提出要求对古墓葬及文物重新鉴定的辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人郭建根、王书权、方金法、黄小虎盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方金法参与预谋并伙同其他被告人挖掘古墓，虽然主要负责开车，但只是分工不同，不宜区分主从犯。另外被告人方金法虽因形迹可疑被公安机关抓获，但在公安机关查获其携带大量作案工具，发现其犯罪线索情况下才交代自己的犯罪事实，不能认定自首，故辩护人殷晋予提出被告人方金法系从犯以及具有自首情节的辩护意见与法不符，不予采纳。被告人方金法、王书权、黄小虎均能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚；被告人郭建根在庭审中能如实供述自己的罪行，可对其酌情从轻处罚。上述辩护人提出相应从轻处罚的辩护意见予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护国家对古墓葬的管理制度和国家对古墓葬的所有权，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭建根犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年2月6日起至2023年8月5日止）。
二、被告人王书权犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年2月6日起至2023年8月5日止）。
三、被告人方金法犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年2月6日起至2023年8月5日止）。
四、被告人黄小虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年2月6日起至2023年2月5日止）。
五、扣押于瑞安市公安局的文物以及随案移送的作案工具（详见扣押清单），予以没收，其中文物上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡邦建
人民 陪 审员 陈建弟
人民 陪 审员 唐敬英
二〇一三年十一月六日
（代）书记员 王 朋