山西省平顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0425刑初15号
公诉机关山西省平顺县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1984年12月30日出生于山西省长子县×，身份证号码×，汉族，初中文化，无业，捕前住本村。2015年8月18日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人裴力军，山西晶旌律师事务所律师。
被告人武波，男，1989年7月18日出生于山西省长治市，身份证号码×，汉族，初中文化，无业，捕前住长治市城区×。2015年8月18日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人段斌，山西大路律师事务所律师。
被告人程生荣，男，1954年2月24日出生于山西省平顺县×，身份证号码×，汉族，初中文化，农民，捕前住本村。2015年7月10日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人史选大，山西选大律师事务所律师。
被告人邢旭斌，男，1966年9月13日出生于山西省屯留县×，身份证号码×，汉族，文盲，农民，捕前住本村。2010年2月4日因犯盗窃罪被屯留县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元。2015年7月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人李瑞，山西大路律师事务所律师。
被告人孙江，男，1982年8月1日出生于山西省长子县×，身份证号码×，汉族，小学文化，农民，捕前住本村。2016年6月13日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被逮捕，现羁押于山西省长治市看守所。
被告人徐金海，男，1970年6月21日出生于山西省长治市屯留县×，身份证号码×，汉族，小学文化，农民，捕前住本村。2016年2月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被逮捕，现羁押于长治市看守所。
平顺县人民检察院以平检公诉刑诉[2016]7号起诉书指控被告人ＸＸ、武波、程生荣、邢旭斌、孙江犯盗掘古墓葬罪，以平检公诉刑诉[2016]12号起诉书指控徐金海犯盗掘古墓葬罪，分别于2016年1月26日、2016年3月18日向本院提起公诉，本院于2016年6月14日作出（2016）晋0425刑初7号刑事判决，被告人武波、程生荣、邢旭斌不服提起上诉，长治市中级人民法院于2017年3月13日作出（2016）晋04刑终310号刑事裁定书，撤销平顺县人民法院（2016）晋0425刑初7号刑事判决，发回重审。本院于2017年4月14日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理。平顺县人民检察院指派检察员姚娟智、陈菲，检察官助理曹媛媛出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人裴力军、武波及其辩护人段斌、程生荣及其辩护人史选大、邢旭斌及其辩护人李瑞、孙江、徐金海到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平顺县人民检察院指控，2014年12月的一天，在平顺县北社乡东禅村被告人程生荣家中，被告人武波、ＸＸ、程生荣共同预谋盗掘古墓葬。后武波提供晋×金杯面包车一辆，ＸＸ购买探杆、洛阳铲等盗墓工具，并联系被告人邢旭斌、孙江，邢旭斌联系徐金海，共同在东禅村实施盗墓三次。
1、2014年12月的一天晚上，武波驾驶晋×黑色本田轿车带路，ＸＸ驾驶金杯面包车拉载邢旭斌、孙江、徐金海来到东禅村，在程生荣带领下到其预先标记好的村民刘仁付承包的地里盗掘墓葬一座。经鉴定，被盗墓葬为唐代古墓葬。
2、2014年12月的一天晚上，程生荣带领武波、ＸＸ、邢旭斌、孙江、徐金海再次到其预先标记好的村民程振红承包地里盗掘墓葬一座。经鉴定，被盗墓葬为晚唐至北宋时期古墓葬。
3、2014年12月27日晚，程生荣带领ＸＸ、邢旭斌、孙江在自家承包地里盗掘墓葬一座，28日凌晨因被村民发现，几名被告人逃离现场。经鉴定，被盗墓葬为唐代墓葬。
针对以上指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据予以证明，认为被告人ＸＸ、武波、程生荣、邢旭斌、孙江、徐金海盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，各被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究六被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人ＸＸ对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称出资人是武波，作案工具是武波出资让其购买的。其辩护人认为：1、盗墓现场只有三个盗洞及几块方砖，鉴定意见仅以几块方砖做出，不能确定古墓葬的存在，也不能证明破坏了古墓葬的历史、艺术、科学价值，故指控被告人ＸＸ犯盗掘古墓葬罪证据不足。2、被告人ＸＸ不是本案的首要分子；3、本案不属于多次作案；4、被告人ＸＸ如实供述自己的行为，具有认罪、悔罪表现。
被告人武波承认自己盗掘了两个古墓葬，但辩称自己没有出资，对自己的行为表示认罪、悔罪。其辩护人认为：1、被告人盗掘的是废弃的古墓葬，没有损害其历史、艺术、科学价值；2、被告人武波不属于盗墓集团的首要分子，应当认定被告人武波为从犯；3、被告人武波认罪、悔罪，应当对其从轻处罚；4、被告人武波的精神病鉴定意见不客观，不能确定其作案时具有完全刑事责任能力。
被告人程生荣辩称，不认识同案被告人，也没有参与盗墓的行为。其辩护人认为：1、指控程生荣犯盗掘古墓葬罪事实不清、证据不足；2、鉴定意见不明确具体、不符合鉴定的要求；3、被告人盗窃的过程具有连续性，不能认定为多次；4、不应认定被告人有罪。
被告人邢旭斌对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人认为：1、邢旭斌具有立功行为，应对其从轻或减轻处罚；2、邢旭斌属于从犯；3、本案的鉴定意见不够严谨，且被告人没有对古墓葬造成损害，不能作为定案依据。
被告人孙江对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处理。
被告人徐金海辩称起诉书指控我参与两次盗墓不属实，自己只参与盗掘了一次墓葬。
经审理查明：2014年12月份的一天，被告人武波听说平顺县北社乡东禅村程生荣耕种的田地里有古墓，便同被告人ＸＸ到东禅村找被告人程生荣，并共同商量盗掘古墓葬。后武波将借来的晋×金杯面包车供ＸＸ使用，ＸＸ负责购买探杆、洛阳铲等盗墓工具，程生荣负责指认古墓。后ＸＸ联系被告人邢旭斌、孙江，邢旭斌联系被告人徐金海，共同实施盗墓。
2014年12月份的一天晚上，武波驾驶晋×黑色本田轿车带路，ＸＸ驾驶金杯面包车拉载邢旭斌、孙江、徐金海来到东禅村，在程生荣带领下，到程生荣预先标记好的村民刘仁付承包的地里盗掘墓葬一座，未盗得文物。次日晚上，程生荣带领武波、ＸＸ、邢旭斌、孙江、徐金海再次到程生荣预先标记好的村民程振红承包地里盗掘墓葬一座，未盗得文物。2014年12月27日晚，程生荣带领ＸＸ、邢旭斌、孙江在自家承包地里盗掘墓葬一座，28日凌晨因被村民发现，几名被告人逃离现场。经鉴定，被告人在刘仁付、程生荣承包田地里盗掘的古墓葬为唐代古墓葬；在程振红田地里盗掘的古墓葬为晚唐至北宋时期古墓葬。
认定上述事实由公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）受案登记表，证明2014年12月28日3时10分许，平顺县公安局刑侦大队接110指令，称平顺县北社乡东禅村的程云江报案称，发现有人盗墓，报警请求查处。
（2）平顺县公安局扣押、移交物品文件清单及照片，证明被告人使用的作案工具。
（3）武波的讯问笔录及当庭供述，主要内容：盗墓之前，其听一个叫“强哥”的人说程生荣的村里有唐代古墓，就让“强哥”带他和ＸＸ去找程生荣，当时商量说由武波提供车辆，挖出的东西占两份，程生荣负责带领去找墓。2014年10月份左右的一天，其和ＸＸ、邢旭斌还有两个不认识的人到东禅村，其和ＸＸ、邢旭斌去程生荣家，程生荣拿了手电筒和铁锹，带他们到一块地里告诉墓的大概位置，ＸＸ与邢旭斌用探杆探好墓的具体位置后开始挖，挖了一段时间后，ＸＸ说墓塌了，什么东西也没挖到。第二次挖墓是在第一次挖完墓后的当天晚上，ＸＸ带人先到的东禅村，后其开车到了程老汉的家，同ＸＸ、邢旭斌、程生荣去到挖墓的地方，看见两个人正在挖墓，这次还是什么也没有挖到。第三次盗墓时，其在太原，ＸＸ给他打电话说，去盗墓时车被砸了。
（4）ＸＸ的讯问笔录及当庭供述，主要内容：2014年12月份左右的一天，武波给其打电话说认识东禅村的一个姓程的老汉，老汉说他家的地里有古墓。后武波带他来到姓程的家里，听这个人说他耕种的地里有古墓，另外苹果地里也有古墓。三人便商量盗墓。离开姓程的老汉家，武波给了他一辆金杯车的钥匙和3000元钱，让其加油和买工具，后其在长治凯丰市场买了探杆、洛阳铲、手灯、绳子、铁锹等工具。后又找了邢旭斌和“小江”，邢旭斌还找了两个人。第一次参与盗墓的有武波、邢旭斌、程老汉、邢旭斌找的两个人及他，但记不清小江是否参与；第二次盗墓是前一次盗墓的第二个晚上，第二次盗墓他和武波、程老汉、邢旭斌、小江、邢旭斌叫的两个人参与了；第三次是在第二次挖墓后的几天晚上，他和邢旭斌、“小江”和程老汉四个人参与了挖墓，武波这次没有去，但给武波打过电话。
（5）邢旭斌的讯问笔录，证明其参与盗墓三起，其中第一次参与盗墓的分别是“龙龙”、“鹏”、徐金海、东禅村的老汉和他，还有两个30多岁的男人，其中一个是昨天辨认的男子（孙江），另外一个记不清了；第二次参与盗掘的人有“龙龙”、“鹏”、徐金海、东禅村的老汉、昨天辨认的男子（孙江）和他，另外一个男人记不清了；第三次是“鹏”、东禅村的老汉、昨天辨认的男子（孙江）和他。ＸＸ说“龙龙”是老板，听ＸＸ说吃饭、喝水、吸烟等开支费用都是“龙龙”出的。
（6）孙江的讯问笔录，证明2014年12月份，其参与了三次盗墓，都是ＸＸ叫他去的，到平顺后，ＸＸ和“龙龙”先去了老汉的家，后平顺老汉带领他们到一块果树地里开始挖，平顺的老汉也参与了挖墓，但什么也没挖到。记不清第二次是在第一次之后的第几天，还是ＸＸ拉的他，还有一个老汉，还有谁就记不清了。平顺的老汉带他们到昨天挖墓旁边的果树地里挖，但也没挖到东西。第三次是第二次之后的几个晚上，ＸＸ拉着他和邢旭斌还有屯留县的两个人到平顺后，ＸＸ去找村里的人带他们到一块地里，村里的这个人说该地是他的，让放心挖。
（7）徐金海的讯问笔录，主要内容是其参与盗掘一次古墓，其是通过邢旭斌认识的“鹏鹏”，其盗墓是“鹏鹏”和邢旭斌叫他去的，去盗墓时，是村上的一个老汉带路，在盗墓的中间，还去了一个30多岁的人，听“鹏鹏”说，这个人是投资人，盗墓时，该名男子还给了“鹏鹏”一条烟。
（8）程云江的询问笔录，证明2014年12月28日1时许，看见离村里不远的地里有亮光，还看见秋英家房子背后有一辆金杯面包车，就怀疑有人盗墓，其走到面包车前敲玻璃，没人开门，就打了报警电话，并把金杯面包车的挡风玻璃砸了，后从被盗墓的地方过来两个人，其中一个是程生荣，另一个人不认识。
（9）陈付平、宋杰的询问笔录，证明公安民警带犯罪嫌疑人进行现场指认时，犯罪嫌疑人指认出了程生荣家。
（10）郝晋峰的询问笔录，证明晋×金杯牌面包车登记在山西潞汇农业科技有限公司名下。2014年12月份，该车在长治市进行保养，武波打电话说需要用车，就让武波自己去修理厂开走了。
（11）武培义询问笔录，证明车牌号为晋×黑色雅阁牌轿车是他的车，平常由其儿子武波驾驶。
（12）现场勘验笔录及照片，证明盗墓现场地貌、盗洞、遗留物品等情况。
（13）指认笔录及照片，经邢旭斌现场指认，指认出盗墓现场及带他们盗墓的程生荣家；经ＸＸ指认，指认出盗墓现场及带他们盗墓的程生荣家。
（14）辨认笔录及照片、被辨认人员情况说明，经ＸＸ辨认，辨认出带他们到村上盗墓的程生荣、让他驾驶金杯车到东禅村实施盗墓的武波、共同参与盗墓的邢旭斌、孙江、徐金海；邢旭斌经辨认，辨认出一起参与盗墓的程生荣、“龙龙”（即武波）、“鹏”（即ＸＸ）、孙江、徐金海；孙江经过辨认，辨认出一起盗墓的徐金海、ＸＸ、武波、程生荣；徐金海经过辨认，辨认出和其一起盗墓的武波、ＸＸ、邢旭斌、孙江。
（15）山西大学司法鉴定中心鉴定意见书及补充鉴定，经鉴定，刘仁付、程生荣承包田地里盗掘的古墓葬为唐代古墓葬；在程振红田地里盗掘的古墓葬为晚唐至北宋时期古墓葬。三座古墓葬位于第三次不可移动文物调查登记认定的东禅遗址范围内，具有重要的历史、科学价值。
（16）山西省精神疾病司法鉴定中心鉴定意见书，证明被告人武波作案时精神活动正常、具备完全刑事责任能力。
（17）长治市公安司法鉴定中心鉴定书，公安机关在现场提取的红塔山烟头检验出人类DNA基因型，为邢旭斌所留的似然比率为8.18×1015。
（18）平顺县人民政府文件，证明平顺县东禅遗址被列入平顺县不可移动文物名录。
（19）山西省屯留县人民法院刑事判决书，证明2010年2月4日，邢旭斌因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元。
（20）被告人武波、ＸＸ、程生荣、邢旭斌、孙江、徐金海的户籍证明，证明各被告人的基本情况。
本院认为：被告人ＸＸ、武波、程生荣、邢旭斌、孙江、徐金海盗掘具有历史、艺术、科学文化价值的古墓葬，六被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人武波在共同犯罪中起组织、领导作用，被告人ＸＸ无论是从犯意的提起、犯罪工具的准备、参与人员的选定及分赃比例的确定、具体盗掘行为的实施中积极参与，程生荣在盗掘地点的确定中积极参与，均系主犯，但被告人程生荣属于作用相对较小的主犯，可比照其他主犯酌情从轻处罚；被告人ＸＸ、武波、邢旭斌、孙江认罪态度较好，具有坦白情节，依法从轻处罚；被告人邢旭斌、孙江、徐金海在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法对被告人邢旭斌、孙江从轻处罚，对被告人徐金海减轻处罚。关于公诉机关指控被告人武波、ＸＸ、程生荣、徐金海、孙江构成多次盗掘古墓葬及被告人武波属于盗掘古墓葬集团的首要分子的公诉意见，本院认为，盗掘古墓葬三次以上的，可以认定为多次盗掘古墓葬，但对于每一次的认定，应以行为人实施的每一次盗掘行为均构成犯罪为前提。从该案查明的事实来看，被告人是基于一个犯意对三座古墓葬实施了连续的盗掘，不属于多次盗掘古墓葬；根据刑法规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，本案被告人在较短的时间内连续盗掘三座古墓葬，不属于较为固定的犯罪组织，不属于犯罪集团，因此被告人武波也不属于犯罪集团的首要分子。关于辩护人认为山西大学司法鉴定中心所作鉴定意见不客观、不全面的辩护意见，本院认为，鉴定机构按照程序指派具有鉴定资质的人员到达现场勘验后，根据墓葬所处位置、现场遗留墓砖的特点，结合相关材料，根据专业知识作出的认定，客观、全面论述了墓葬的重要价值，该鉴定意见可以作为本案定案依据，故辩护人的该辩护意见不予采纳。关于辩护人认为武波、程生荣属于从犯的辩护意见，庭审查明二被告人均属主犯，该辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人徐金海辩称自己只参与盗掘一座古墓的辩解意见，通过其他被告人的供述，可以证明其参与盗掘古墓葬两座，故其辩解意见不能成立，不予采信。故依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年8月18日起至2020年8月17日止。）
被告人武波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年8月18日起至2020年8月17日止。）
被告人程生荣犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年7月10日起至2019年7月9日止。）
被告人邢旭斌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年7月9日起至2018年7月8日止。）
被告人孙江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年6月13日起至2019年6月12日止。）
被告人徐金海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年2月14日起至2018年2月13日止。）
二、作案工具洛阳铲、锤子、铁锹，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 张帆& # xB;
审判员 牛云飞
审判员 张 亮
二〇一七年七月二十四日
书记员 张 丹