山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一初字第40号
原告威海佳欣基础工程有限公司。
法定代表人邹本昭，总经理。
委托代理人李小金，山东弘誉律师事务所律师。
被告威海东新置业有限公司。
法定代表人丛萍，总经理。
委托代理人杨书涛，山东觉平律师事务所律师。
原告威海佳欣基础工程有限公司与被告威海东新置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海佳欣基础工程有限公司之委托代理人李小金，被告威海东新置业有限公司之委托代理人杨书涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告威海佳欣基础工程有限公司诉称，2011年2月10日，原、被告签订了一份土方工程施工合同，合同约定原告承建被告开发的威海奥特莱斯商业中心之土方工程，工程量约20万立方米，工程款的计算方式为每立方米20元。该合同签订后，双方又陆续签订了补充合同1和补充合同2，将工程款单价由每立方米20元增加至每立方米32元。上述两份补充合同签订后，原告为被告进行了基础土石方施工。在原告施工的工程中，原告按合同约定的施工范围施工的工程量为207749立方米，工程款为6647968元；在合同约定的施工范围外，原告按被告的要求将工程基底的软土层下挖至地基持力层、将基底清槽的土石方外运，该部分工程的工程量为8178.5立方米，工程款为261712元。此外，在整个施工期间，原告共为被告提供机械台班250余小时，工程款为74287元。以上三部分施工被告共应给付原告工程款6983967元，但被告仅付款2322000元，至今尚欠原告工程款4661967元。被告的行为已构成违约，故请求判令其给付原告工程款4661967元及利息（以欠款金额4661967元，自2011年5月16日起至被告实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。
被告威海东新置业有限公司辩称，一、原告系以威海市戚家庄建筑工程有限公司（以下简称戚家庄建筑公司）的名义进行涉案工程的招投标并与被告签订了建设工程施工合同及补充协议，该合同和补充协议应无效。二、原告并未将被告发包的奥特莱斯商业中心土方工程全部施工完毕，该工程中的西车道及南车道系被告委托案外人威海远鸿建筑工程有限公司（以下简称远鸿公司）施工，该部分工程款应从总工程款中扣除。三、原、被告约定总工程款的60%以房抵款，本案中欠付的工程款属于总工程款60%以内的部分，故原告诉请的工程款应以房屋抵顶。同时，双方未约定房屋的抵顶时间，故被告并未逾期付款，不应给付原告欠款利息。综上，被告拒绝原告的诉讼请求。
经审理查明，原告系具有土石方工程专业承包叁级资质的施工企业，其可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。2011年2月11日，原、被告签订了一份土石方工程施工合同，合同约定，原告承建被告开发的威海奥特莱斯商业中心之土石方工程，原告的施工内容为土石方挖运及回填、土石方的爆破及开挖、地表清障、土石方外运、基坑排水、周边建筑物的安全防护等；工程开工日期为2011年2月10日，在2011年3月15日前完成具备6000平米的土建施工条件，在同年4月15日前基本达到总承包方进场施工，配合清底；土石方开挖爆破外运（含地表清渣）的工程量约20万立方米，单价为每立方米20元，机械台班费为小松360挖掘机每小时350元、5吨铲车每小时180元、16吨自卸车每车每14公里160元、破碎锤每小时300元，上述工程总价暂定为400万元，最终以实际工程量为准；2011年3月15日前被告给付原告总工程款的12%，同年4月25日前即原告施工完工10日内被告给付原告总工程款的40%，余款（即合同总价款的60%）抵顶房屋，原告有权按实际付款时当期房源的市场价格认购被告的房屋；本合同工程量的确定，由原告、被告、监理方三方共同现场认证后作为最终结算的依据，如被告提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。合同签订的当日，原、被告又签订了补充合同1，约定每立方米被告为原告增加合同综合单价4元。同日，双方又签订了补充合同2，约定每立方米被告为原告再增加合同综合单价8元，即将工程款的单价增加至每立方米32元。上述两份补充合同签订后，原告为被告的奥特莱斯商业中心土方工程进行了施工。截止2011年5月20日，原告施工完除该工程东坡道外的土石方工程。同年6月3日，被告委托威海鹏宇工程咨询有限公司对奥特莱斯商业中心土方工程的土方量进行了测量，测量结果为：奥特莱斯商业中心的土石方施工已经完成，该施工区域的总挖方量为207749立方米。该测量报告出具后，原、被告均在该报告上加盖印章。2012年2月，原告继续施工，并将奥特莱斯商业中心土石方工程施工完毕。2012年2月19日，原告向被告出具了土方完工签证，该签证载明：原告在2012年2月19日将被告预留的奥特莱斯工地东坡道的土方全部施工完成，经过被告、奥特莱斯项目管理单位及其他配套施工单位的共同验收，达到被告及项目管理单位的施工要求，完成土方施工任务，请确认。同日，被告的工程部经理王永刚在该签证上签名。2012年2月17日至同月21日，奥特莱斯商业中心的建设单位即被告的工程部经理王永刚及该工程总承包单位威海天元建筑有限公司、基坑支护单位威海建设集团机械施工建设处、项目管理单位北京佳益工程咨询有限公司的工作人员分别在原告出具的土方施工任务完成签认书上签字，该签认书的内容为：经建设、支护、天元、项目管理单位验收，现已完成奥特莱斯土方施工任务。2011年2月9日至2012年2月23日，原告为被告提供挖掘机台班39.44小时、自卸车台班8.4小时、破碎锤台班197.13小时，被告应给付原告工程款74287元。
本案审理过程中，原、被告对抵顶房屋的座落位置、价格、面积等不能协商一致。原告撤回了要求被告给付其超合同规定范围施工的工程款261712元的诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。被告认可原告于2012年2月20日将其施工的工程交付给被告，但主张原告未完成奥特莱斯商业中心土方工程的全部施工任务，该工程中的西车道及南车道系被告委托案外人远鸿公司施工。为证明该主张，被告提供了奥特莱斯土方工程计算挖前地形图一份，该地形图的文字说明部分载明图中的西车道入口、南车道入口均系远鸿公司施工，该文字说明落款处加盖有远鸿公司的印章。本案诉讼中，本院依法征询原告，如原、被告签订的建设工程施工合同及两份补充合同无效，其是否变更诉讼请求，原告表示不变更诉讼请求。
另查明，2011年3月至同年6月，被告共给付原告工程款232.2万元。按照总挖方量为207749立方米、每立方米32元计算，被告应给付原告工程款6647968元。
再查明，2011年2月10日，案外人戚家庄建筑公司与被告签订了一份土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2。该土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2的内容与原、被告签订的土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2的内容相同。2011年3月15日，戚家庄建筑公司就奥特莱斯商业中心土方工程向有关部门进行了投标。同月18日，被告和招标代理机构、招投标管理机构共同就奥特莱斯商业中心土方工程向戚家庄建筑公司发出了中标通知书。
又查明，2011年3月21日，原告与戚家庄建筑公司共同向被告出具了承诺书一份。该承诺书的内容为：因工程需要，被告与戚家庄建筑公司签订的土石方工程施工合同作为备案合同使用，双方不实际履行，不作为结算、确定权利义务等的依据；原、被告2011年2月11日签订的土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2作为双方的结算合同，双方的权利义务以本合同为准。
上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见及双方当事人的陈述等在案为据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一是原、被告签订的土石方工程施工合同及两份补充合同的效力；二是本案中被告应给付原告工程款的数额；三是原告诉请的工程款应否以房屋抵顶；四是被告应否给付原告欠款利息。
关于第一个争议焦点，本院认为，原、被告签订的土石方工程施工合同系建设工程施工合同的一种。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级之情形的，应当认定无效。本案中，原告具有土石方工程专业承包叁级资质，其仅可承担15万立方米及以下的土石方工程的施工，而涉案土石方工程的工程量达到20万立方米以上，原告属超越资质等级签订合同，且其借用戚家庄建筑公司资质就涉案工程进行招投标，故原、被告签订的土石方工程施工合同及两份补充合同违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。
关于第二个争议焦点，本院认为，首先，关于原告的施工范围。发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任。本案中，被告作为发包人主张原告未施工涉案工程中的西车道及南车道，其应当承担举证责任。而被告提供的挖前地形图不能充分证明上述两部分工程系由远鸿公司施工，其理应承担举证不能的法律后果，即不能认定原告未施工上述两部分工程。同时，原、被告及涉案项目的总承包单位、支护单位、项目管理单位等共同签字的土方施工任务完成签认书明确载明原告已完成土方施工任务。因此，应认定原告已按合同约定将涉案工程施工完毕。其次，关于涉案工程款的计算标准。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽涉案合同及两份补充合同无效，但原告已按约定将工程施工完毕，并交付给被告，被告亦在2012年2月19日的签证上签字认可原告的施工符合要求，其又未举证证明涉案工程存在质量问题，故被告应按涉案合同及两份补充合同约定的单价支付原告工程款。据此，本案中被告共应支付原告工程款6722255元（合同约定的工程之工程款6647968元＋机械台班费74287元），扣除被告已给付的工程款232.2万元，被告尚欠原告工程款4400255元。
关于第三个争议焦点，本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充合同虽规定被告应给付原告总工程款的60%以房屋抵顶，但双方对所抵顶房屋的座落位置、价格、面积等均未作出约定，在本案诉讼过程中对此又不能协商一致，无法确定被告抵顶给原告房屋的具体情况，故被告应以货币方式给付原告工程款。被告辩称原告诉请的工程款应以房屋抵顶，理由不当，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，对于被告尚欠原告工程款中属总工程款60%以外的部分即366902元（被告尚欠原告工程款4400255元-总工程款6722255元×60%），因涉案合同及补充协议无效，故原、被告约定的付款时间不具有约束力，应视为双方对付款时间没有约定，涉案工程的交付时间即2012年2月20日应为应付款时间，该部分工程款被告应自2012年2月20日起给付原告利息；对于被告尚欠原告工程款中属总工程款60%的部分即4033353元（总工程款6722255元×60%），因双方对抵顶房屋的座落位置、价格、面积等未作出约定，导致该部分工程款无法以房屋抵顶，双方在工程交付后又无法就抵顶的房屋协商一致，故被告应自原告提起诉讼之日即2012年6月6日起给付原告利息。因此，被告辩称不应给付原告欠款利息的抗辩主张不能成立，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：
被告威海东新置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海佳欣基础工程有限公司工程款4400255元及利息（以366902元为基数自2012年2月20日起，以4033353元为基数自2012年6月6日起，均计算至本判决确定的履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42858元、财产保全费5000元，共计47858元，原告负担1382元，被告负担46476元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 金永祥
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 黄 诺