江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民再提字第00141号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏宏大建设集团有限公司，住所地在江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。
法定代表人：陈志斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田建荣，该公司职员。
委托诉讼代理人：高勋伟，江苏平凌律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶启生。
委托诉讼代理人：李越峰，江苏三法律师事务所律师。
再审申请人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）因与被申请人陶启生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2012）常民终字第1074号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月13日作出（2014）苏审二民申字第0716号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏大公司的委托诉讼代理人田建荣、高勋伟，被申请人陶启生的委托诉讼代理人李越峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏大公司再审称：二审判决适用法律错误。虽然双方签订的施工合同被认定为无效，但应按合同约定结算工程价款。合同约定陶启生应按双方结算工程价款的10.5%向宏大公司上交管理费、规费、税金，双方结算的工程价款为33407744元，上交的费用应为3507813.12元，而二审判决仅支持规费、税金759282.39元，对其它费用未予支持不当。宏大公司请求再审依法改判。
陶启生辩称：宏大公司作为有资质的总包单位，不应当因为违法转包而另行获利，请求维持二审判决。
陶启生向常州市天宁区人民法院（以下称一审法院）起诉请求：判令宏大公司支付尚欠工程款490万元；退还保证金3万元。
一审法院查明，常州市天宁区青龙苑（小区）四期工程的建设单位为常州市天宁区青龙街道办事处，该工程由宏大公司承建，为此，宏大公司成立了青龙项目部，并设置了相应的部门和人员。2006年8月4日宏大公司以青龙项目部的名义与陶启生签订合同，将青龙苑四期工程中的2号、3号房的土建工程交由陶启生承建，约定开工时间为2006年8月16日，竣工日期为2007年7月14日，合同造价为1501万元，还确认最终造价的5%为质量保修金，在保修期满后15日返还。为此宏大公司还收取了陶启生此项目3万元（工伤事故的）保证金。2006年9月30日宏大公司又与陶启生签订合同，将青龙苑四期的6号、7号房交陶启生承建，该合同书上明确发包方仍为宏大公司青龙项目部，落款加盖了江苏宏大建设集团有限公司华群房屋建设有限公司（该公司于2006年8月9日注册成立，后更名为江苏群丰建设有限公司）的印章，双方约定开工时间为2006年9月25日，竣工时期为2007年9月23日，合同造价为1033.7万元，最终造价的5%为质量保修金。在上述两份合同书上，双方还约定，部分材料由宏大公司提供，合同价款按决算造价下浮6%（宏大公司供材不计下浮），陶启生则上交宏大公司（代交的）税金、规费、管理费等为工程款的10.5%等。后陶启生组织有关人员进场施工。在实际施工中，由宏大公司对上述合同履行义务。陶启生在2号、3号房土建工程的施工中，未发生工伤事故。陶启生完成了2号、3号、6号、7号房的土建工程后，交宏大公司验收。2010年10月20日相关部门作出造价审定，陶启生、宏大公司均确认：工程总造价为33407743.75元。陶启生、宏大公司还确认陶启生在2号、3号、6号、7号房的土建工程中收到了宏大公司的付款及借用宏大公司的其他建材（不在双方约定的宏大公司供材范围之列）计12915234.5元。宏大公司的供材价值为12742061.12元，门窗栏杆（非陶启生施工）工程价为2596781元。目前，宏大公司尚欠陶启生的工程款计5153667.14元。
一审法院认为，宏大公司为青龙苑（小区）四期工程而设立了青龙项目部，并以青龙项目部名义所实施的行为应视为宏大公司的授权，由于宏大公司青龙项目部并不具备民事主体资格，故其责任应由宏大公司承担。宏大公司未按法律规定而将其承包的工程分包给没有资质的陶启生施工，双方所签订的施工合同无效，宏大公司对此应当承担责任。现陶启生所建的工程已竣工并通过了验收，故其要求结算工程款的请求，应予以支持。诉讼中，陶启生提出只要求宏大公司支付尚欠的工程款490万元，该请求并没有超过宏大公司应当支付款项范围，对此宏大公司应当履行支付之义务。陶启生为承接2号、3号房的土建工程而交纳的3万元保证金，该工程已竣工验收，宏大公司应予以退还。陶启生承诺的质量保修金，按审定的工程造价的5%,确认为1670387.19元，应在宏大公司付给陶启生的工程款中暂予以扣除，该款待质量保修期满后由宏大公司予以退还。陶启生对相关事项提出放弃的请求，并未违反法律规定，予以采纳。据此，一审判决：一、宏大公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给陶启生工程款3229612.81元。二、宏大公司在判决发生法律效力之日起十日内退还给陶启生30000元保证金。案件受理费46240元，由宏大公司负担43928元，陶启生负担2312元。
宏大公司不服上述判决，向江苏省常州市中级人民法院（以下称二审法院）提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回陶启生的诉讼请求。事实与理由如下：1．一审判决在计算工程款时，并未将合同价款按决算造价下浮6%，违背了宏大公司与陶启生之间的合同约定，损害了宏大公司的合法权益。2．一审判决在计算工程款时，未在工程款中扣除陶启生应上交宏大公司工程款的10.5%的税金、规费和管理费，显然对宏大公司不公。3．陶启生承建涉案工程时，与他人签订租赁合同，租赁他人的钢管、扣件等，2009年9月30日，江苏省高淳县人民法院（以下简称高淳法院）作出（2009）高民初字第527号民事判决，判决宏大公司承担租金等共计115万元；2012年1月12日，高淳法院强制执行扣划宏大公司资金115万元。该款项是陶启生在承建涉案工程时所拖欠，现宏大公司代其垫付，理应在陶启生的工程款中扣除。在一审中，宏大公司虽提出关于115万元的上述主张，但一审法院未予采纳。4．陶启生在施工期间发生伤亡事故，根据合同约定，保证金不予退回。综上，宏大公司认为一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，作出公正裁判。
陶启生答辩称，1．2011年1月26日的审计报告在决算造价时已整体下浮了6%，依双方合同约定，宏大公司所供材料12742061.12元是不计下浮的，但在审计报告中也一并下浮，这下浮的6%计764523.7元在计算时应补给陶启生；因水电、门窗、栏杆是宏大公司施工，但其施工不能自带水电，故双方合同中约定2%的配套费，因陶启生在诉讼前无法确定涉案工程的水电造价而只知门窗造价，无法全面计算配套费，但这部分费用按约定宏大公司也应支付给陶启生。2．双方承包合同中约定的管理费（含税金、规费、管理费用等）的约定无效，无效约定不应当履行；还有审计报告中已扣除了应当承担的税金、规费、管理费等，宏大公司不应重复收取。3．陶启生陈述的收取工程款（含所有费用）12915234.5元，是包含了材料、现金等垫付的所有费用，这也是宏大公司会计给陶启生对账的数额。宏大公司若拿其中单项来扣减的话就应当提供其涉案工程的全部付款凭证和账本，事实上对于宏大公司做的陶启生的账本，有很多费用是宏大公司单方面加在陶启生身上的，陶启生本来是不认可的。但陶启生为此工程外面欠了大量债务而耗不起时间才认可宏大公司会计对账时已支付工程款12915234.5元；依法律规定，实际付款多少的举证义务在宏大公司。4．关于保证金的问题，保证金收取的是2、3号房的保证金，但是一审中已经查明2、3号房没有发生伤亡事故。如果有伤亡事故的话，请宏大公司举证。综上，一审判决正确，请求维持原判。
宏大公司提出一审判决认定“目前，宏大公司尚欠陶启生的工程款计5153667.14元”与事实不符，认为根据宏大公司上诉状中提到的工程款要下浮6%，并且上交10.5%的管理费、规费和税金，还要扣除宏大公司代付的115万，才能结算出最后所欠工程款的具体数额。
二审另查明，宏大公司与陶启生签订的两份建设工程施工合同均约定“开工前，陶启生向宏大公司按建筑面积1.5元/㎡交纳安全保证金，工程竣工后，工程施工期间未发生安全事故，退还保证金；如发生安全责任事故，保证金不退还，因发生安全事故所发生的费用由陶启生承担。”
二审中，二审法院为查明事实，调取了一审法院（2011）天民初字第1225号卷宗（证据卷）中涉案工程的工程费汇总表（带计算式），双方当事人均对上述证据进行了质证。宏大公司对上述材料的真实性无异议，认为从材料上显示在计算工程款中确实下浮了6%，但这是宏大公司与青龙街道办的结算依据，不能作为宏大公司与陶启生的结算依据，还应当按照合同要求再下浮6%，最终还是由法院认定。另外，材料上面显示并未扣除税费、规费和管理费。陶启生应当按照合同约定按工程款10.5%向宏大公司交纳税费、规费和管理费。陶启生对上述材料的真实性无异议，认为根据上述工程费汇总表，可以说明工程的整体让利6%已经在审定价中扣除，税费、规费和管理费也已经扣除。
二审中，二审法院经查阅一审卷宗，宏大公司一审时提交高淳法院（2009）高民初字第527号民事判决书1份、江南农村商业银行客户资金扣划通知书1份，以证明115万元是陶启生在承建涉案工程时所拖欠的，现宏大公司代其垫付，理应在陶启生的工程款中扣除。陶启生对上述证据进行质证，认为宏大公司说的已付款和代付款都包含在其自认的已收到宏大公司支付的金额12915234.5元中，不应拿单项款来扣除，若要算到底付多少工程款，应该提交支付该工程款的所有项目。陶启生一审时提交的由宏大公司出具的安全保证金收据1份、张吉云（死者亲属）与宏大公司达成的调解协议书1份、张吉云向宏大公司出具的收条1份，以证明宏大公司收取了陶启生3万元的涉及2号、3号工程的安全保证金，事故发生在7号工程且由陶启生处理完毕。宏大公司对上述证据进行了质证，认为收条上载明是收到宏大公司的赔偿金，宏大公司是以总承包人身份处理事故的，调解协议证明陶启生承包的工程发生了事故，故依照约定保证金不予退还。
二审查明的其他事实与一审一致，二审法院予以确认。
二审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程的合同价款是否依合同约定下浮6%？二、工程款中应否扣除合同约定的税金、规费、管理费等为工程款的10.5%？三、高淳法院判决由宏大公司承担的115万元是否应在工程款中扣除？四、3万元安全保证金应否在工程款中扣除？
对于第一个焦点，根据双方当事人均认可的由宏大公司于2010年10月20日向青龙街道办编制的涉案工程的工程费汇总表
（带计算式），该汇总表显示:工程造价一栏的计算式为（[1]+[2]＊0.94+[3]+[4]+[5]）或（[1]+[2]＊0.94+[3]+[4]+[5]-[6]+[7]），[1]为分部分项工程量清单费用，[2]为措施项目清单费用，[3]为其它项目费用，[4]为规费，[5]为税金，[6]为甲供材，[7]代付检测费，显然，涉案工程的合同价款已经依照合同约定下浮6%，故宏大公司关于涉案工程的合同价款未依合同约定下浮6%的主张不成立，应不予采纳。
对于第二个焦点，1．根据双方当事人均认可的由宏大公司于2010年10月20日向青龙街道办编制的涉案工程的工程费汇总表（带计算式），该汇总表显示：项目名称一栏包括有管理费、规费、税金项目，但宏大公司仅提交了规费和税金的支付凭证予以佐证，因此，虽然双方签订的合同中明确约定了陶启生上交宏大公司（代交的）税金、规费、管理费，但是管理费因无相关证据证明实际发生，故此费用不应在工程款中扣除。而对于有证据证明实际发生的规费、税金这两项费用合计为759282.39元，依约应当在工程款中扣除。2．至于宏大公司主张扣除上述三项费用应按合同约定的计算方法即工程款10.5%予以扣除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同行为无效，本案中，承包方宏大公司就常州市天宁区青龙苑（小区）四期工程与建设单位青龙街道办签订建设工程施工合同后，宏大公司将该工程的2号、3号、6号和7号房的土建工程分包给没有施工资质的陶启生个人，是违法分包行为，宏大公司与陶启生均不应从中获取非法利益，故对宏大公司未实际发生的税金和规费，依法不予支持。
对于第三个焦点，根据陶启生提交的由宏大公司出具的收据，宏大公司收取陶启生3万元安全保证金的时间为2006年8月14日，就2号、3号房工程，宏大公司与陶启生签订合同的时间为2006年8月4日；就6号、7号房工程，宏大公司与陶启生签订合同的时间为2006年9月30日，显然，宏大公司收取的3万元安全保证金是针对2号、3号房工程收取的。另根据陶启生提交的调解协议书，该协议书载明“地址为常州市青龙街道青龙苑7号房”，陶启生亦主张该安全事故发生在涉案工程7号房，宏大公司未予否认，故安全事故发生地应当是7号房工程。宏大公司虽主张其收取的3万元安全保证金是针对涉案的所有工程即2号、3号、6号、7号房工程而不是针对某一个工地，但是宏大公司未提供证据予以证明。根据陶启生提交的证据可以证明3万元安全保证金是针对2号、3号房工程收取的，2号、3号房工程施工期间未发生安全事故。现涉案工程中的2号、3号房已竣工验收，依照合同约定宏大公司应当予以退还。因此，一审法院对此问题的处理结果并无不当。
对于第四个焦点，根据高淳法院作出的（2009）高民初字第527号民事判决书，宏大公司与陶启生对返还租赁物或赔偿价款、租金、违约金承担的是连带责任，因此并不存在宏大公司为陶启生垫付租金的问题。依据法律规定，宏大公司对外承担连带责任后，相应对内可向陶启生主张按份责任。对此，宏大公司可另行主张。
综上所述，宏大公司的上诉理由部分成立，二审法院予以支持。一审判决虽适用法律正确，但事实认定部分有误，处理结果欠妥，应予以纠正。二审判决：一、维持常州市天宁区人民法院（2011）天民初字第1224号民事判决第二项；二、撤销常州市天宁区人民法院（2011）天民初字第1224号民事判决第一项及诉讼费负担部分；三、宏大公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给陶启生工程款2470330.42元。一审案件受理费46240元，由宏大公司负担23450元，陶启生负担22790元；二审案件受理费32877元，由宏大公司负担25219元，由陶启生负担7658元。
本院再审查明的事实与二审判决查明的事实一致。
另查明，再审中宏大公司提供了江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3469号吴钟华、刘生明与宏大公司建设工程施工合同纠纷一案判决书，该生效判决认定宏大公司为了取得青龙苑小区四期工程，投入了人力、物力参加投标工作，中标后又成立了项目部，参与工程施工管理，且在工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，并配合发包方办理各种手续。本院对该判决认定的事实亦予以确认。
本院再审认为，二审对30000元保证金的判决正确，依法予以维持。
关于适用法律问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陶启生因无建筑施工资质，其与宏大公司签订的建设工程施工合同为无效合同。案涉工程已经竣工验收合格，故陶启生有权向宏大公司主张工程款。建设工程施工合同被确认无效后，应参照合同约定结算工程价款，这符合当事人签约时的真实意思，且陶启生不应因合同无效反而获得比履行有效合同还要多的利益。宏大公司对青龙苑小区四期工程的施工进行了一定的管理，收取一定的管理费也合情合理。二审判决仅对实际发生的规费、税金合计759282.39元，在工程款中作了扣除，即仅支持宏大公司部分请求，未支持宏大公司参照合同约定结算工程价款的主张，不符合司法解释的规定，属适用法律不当，依法予以纠正。双方当事人一致确认工程款为33407743.75元，扣除非陶启生施工的门窗栏杆2596781元为30810962.75元，按10.5%计算，税金、规费、管理费总计为3235151.09元。故陶启生应得工程款为27575811.66元（30810962.75元－3235151.09元）。陶启生已得工程款12915234.5元，宏大公司供材价值12742061.12元，陶启生承诺的质保金为1670387.19元，三项相加为27327682.81元，故宏大公司尚应支付陶启生工程款248128.85元（质保金1670387.19元陶启生可另行主张）。
综上所述，宏大公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院（2012）常民终字第1074号民事判决第一项、第二项，即第一项江苏宏大建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还给陶启生30000元保证金；第二项撤销常州市天宁区人民法院（2011）天民初字第1224号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、变更江苏省常州市中级人民法院（2012）常民终字第1074号民事判决第三项为江苏宏大建设集团有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付陶启生工程款248128.85元。
一审案件受理费46240元，由陶启生负担43900元，宏大公司负担2340元；二审案件受理费32877元，由宏大公司负担1664元，陶启生负担31213元。
审判长 陈 勤
审判员 刘嗣寰
审判员 薛山中
二〇一六年十月二十五日
书记员 徐阳阳