湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终28号
原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨茂，男，1985年1月21日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化。因本案于2016年11月1日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于凤凰县看守所。
辩护人杨嵩山，湖南四维律师事务所律师。
湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人杨茂犯诈骗罪一案，于2017年1月17日作出(2017)湘3123刑初7号刑事判决。原审被告人杨茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：被告人杨茂于2016年8月18日应聘为泸溪县顺达公司的货车司机，但暂未签订劳务合同。同年8月20日杨茂与同事杨民二人驾驶顺达公司的湘U221**大挂车运货从永顺出发，先至四川绵阳、后至株洲，同年8月24日杨茂独自一人驾驶该大挂车运货至凤凰县，因参与微信赌博将代公司收取的一万余元运费输完，无法向公司负责人交代，为能筹钱赌博赚回输掉的本钱，杨茂便产生找以前做二手车买卖时在微信群里认识的凤凰县淇翔二手车交易有限公司老板杨平借钱赌博的想法。当日中午，找到被害人杨平谎称要借4万元结算长沙的运费，并表示自己本人和大挂车均留在店面当做抵押，并将自己手机中的车辆行驶证照片给杨平看，又谎称是自己的车挂靠在该运输公司，同时承诺保证两小时归还并付1000元利息。杨平相信后就用手机银行向杨茂尾数为0348的银行卡内转款4万元。之后，杨茂在杨平店内用手机上微信继续赌博，不久就将该4万元输完。杨茂想通过微信赌博赚回本钱，便谎称其长沙货物结账出了点麻烦，向杨平再借4万元，并拿出一张大额货物清单加以证明，为打消杨平的顾虑，杨茂便将大挂车以自己的名义与杨平签订了一份二手车买卖协议，再次从被害人杨平处骗得4万元用于赌博，当晚又全部输掉。之后，因顺达公司的负责人文元齐在当天数次电话联系杨茂要求其返回公司遭拒，后又发现杨茂将手机关机的情况，怀疑杨茂侵吞了公司运费，于是在当晚11时许通过GPS定位来到杨平店面找到杨茂及大挂车。
2016年9月6日，被害人杨平发现被杨茂骗后，向凤凰县公安局报警。同年11月1日被告人杨茂被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留文书、逮捕文书，证明本案案件来源合法。
2、户籍信息，证明被告人杨茂系具有完全刑事行为能力的人。
3、银行流水账单、农村信用联社银行卡，证明2016年8月24日，杨平分两次转账给杨茂共8万元。
4、机动车信息，证明湘U221**挂车所有权人系泸溪县顺达危险物品运输有限公司。
5、凤凰县淇翔二手车买卖协议书，证明2016年8月24日，被告人杨茂将湘U221**挂车作价8万元质押给杨平。
6、陈涛的证言，证明2016年8月24日，被告人杨茂向杨平借了8万元并将湘U221**挂车作价8万元质押给杨平。
7、文元齐的证言，证明2016年8月24日杨茂将湘U221**挂车作价8万元质押给杨平开办的凤凰县淇翔二手车交易有限公司。
8、杨民的证言，证明杨民和被告人杨茂都是泸溪县顺达危险物品运输有限公司聘请的驾驶员，2016年8月20日两人一起驾驶湘U221**挂车外出运货，同年8月18日被告人杨茂一个人驾驶湘U221**挂车去凤凰。
9、被害人杨平的陈述，证明2016年8月24日中午，杨茂向杨平谎称要借4万元结算长沙的运费，并表示自己本人和大挂车均留在店面当做抵押，称是自己的车挂靠在该运输公司，同时承诺保证两小时归还并付1000元利息。当日下午8点钟左右，杨茂又谎称其长沙货物结账出了点麻烦，向杨平再借4万元，并拿出一张大额货物清单加以证明，并将大挂车以自己的名义与杨平签订了一份二手车买卖协议，再次从被害人杨平处骗得4万元。
10、被告人杨茂的供述，证明2016年8月24日杨茂独自一人驾驶该大挂车运货至凤凰县，因参与微信赌博将代公司收取的一万余元运费输完，无法向公司负责人交代，想赚回本钱，两次采用欺骗手段骗取杨平人民币8万元参与微信赌博，当晚全部输完。
原审认为：被告人杨茂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物价值人民币8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨茂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。二、被告人杨茂违法所得人民币8万元应依法予以追缴，发还被害人杨平。
被告人杨茂上诉提出：本案实质是朋友间的暂时借贷，而非以占有为目的的诈骗，原判认定诈骗罪不当。二审期间，上诉人杨茂表示认罪，并表示愿意对被害人进行赔偿。请求二审从轻处罚。
辩护人杨嵩山辩称：原判认定杨茂犯诈骗罪部分事实不清，证据不足。杨茂的行为属于民事有偿借贷。
本院二审审理查明上诉人杨茂犯诈骗罪的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
二审期间，被告人杨茂的亲属代杨茂赔偿被害人杨平损失8万元，并取得杨平的谅解，杨平建议二审法院对杨茂从轻处罚，适用缓刑。经本院委托，龙山县司法局通过调查评估后：建议对杨茂慎用社区矫正。
本院认为，上诉人(原审被告人)杨茂以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，价值人民币8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。辩护人杨嵩山辩称：原判认定杨茂犯诈骗罪部分事实不清，证据不足。杨茂的行为属于民事借贷关系，不构成犯罪。经查，上诉人杨茂因参与微信赌博将代公司收取的一万余元运费输完，无法向公司负责人交代，为能筹钱赌博赚回输掉的本钱，两次采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人杨平人民币8万元用于微信赌博，事情败露后又借故推诿不予退赔的事实，有陈涛、文元齐、杨民等证人的证言，银行流水账单、机动车信息、二手车买卖协议书等书证及被害人的陈述证实。上述证据内容与杨茂供述的内容一致，能够相互印证，足以认定。上诉人杨茂以赌博为目的借钱非法牟利，主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该辩护意见不成立，本院不予支持。本案二审期间，上诉人杨茂自愿认罪，且已赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解，可从轻处罚。上诉人杨茂具备社区矫正条件，可以适用缓刑。杨茂请求从轻处罚，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2017）湘3123刑初第7号刑事判决。 二、上诉人杨茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年五月三日
书记员 向金君
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。