陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西高原吉瑞机械设备有限公司，住所地定边县工业园区。
法定代表人李彦平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张万程，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：定边县蒋国林装饰材料批发部，住所地定边县西环路建材市场，
经营者：蒋国林，男，1967年10月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：樊金星，陕西纳智律师事务所律师。
上诉人陕西高原吉瑞机械设备有限公司因与被上诉人定边县蒋国林装饰材料批发部承揽合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人陕西高原吉瑞机械设备有限公司的委托诉讼代理人张万程，被上诉人定边县蒋国林装饰材料批发部的经营者蒋国林及其委托诉讼代理人樊金星到庭参加诉讼，陕西高原吉瑞机械设备有限公司的法定代表人李彦平经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陕西高原吉瑞机械设备有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对上诉人的反诉请求没有处理，且不准许对涉案工程质量进行鉴定属于程序违法；一审认定事实错误，一审判决以所为装修在前，签订合同在后的推定没有根据。一审法院认定363892元为装修价款属于认定错误。
定边县蒋国林装饰材料批发部辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方已就工程价款作出结算。上诉人主张的维修款与答辩人承揽工程没有任何关系，一审法院判决程序合法，对反诉请求作出了判决。
定边县蒋国林装饰材料批发部向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程款323892元，并从2015年1月19日起按每月1%的利率计算利息。2、由被告承担本案诉讼费用。
陕西高原吉瑞机械设备有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人继续履行双方2015年1月19日签订的《办公楼装修施工合同》将合同中约定的装修内容尽快完成。2、请求判令被反诉人对已装修部分不合格的项目进行返工，维修。3、请求判令被反诉人支付反诉人垫付的维修费11万元。4、请求判令被反诉人人赔偿反诉人损失8万元（暂计至起诉之日，其余损失将另案诉讼）。5、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2014年11月17日，陕西高原吉瑞机械设备有限公司给定边县蒋国林装饰材料批发部装修工程须知一份，装修工程须知包含装修的明细和须知。2015年1月19日，双方签订《办公楼装饰施工合同》，约定装修工期40天，付款方式：工程完工后付总价的95%，一年后工程质量无问题再支付剩余5%，并且被告对装修工程量及价款进行了确认，装修价款共363892元。另查明，被告于2015年3月18日向原告支付工程款40000元。一审法院认为，定边县蒋国林装饰材料批发部与陕西高原吉瑞机械设备有限公司签订《办公楼装饰施工合同》，原告按照合同中被告的要求装修办公楼及吊顶、隔墙、套装门、壁纸、腻子、乳胶漆的行为属于承揽合同关系。双方签订《办公楼装饰施工合同》时间虽在2015年1月19日，但原告已经于2014年11月17日持有加盖被告公章的原始“装修工程须知”一份，被告以书面形式明确告知原告施工应注意的具体事项及责任承担，故原告陈述施工在前，签订合同在后符合生活的常理及交易习惯。双方约定施工工期为40天，而被告称原告撤离的时间为2016年8月份，从签订合同2015年1月19日至原告撤离的时间长达8个月，在此期间，被告有足够的时间验收并对质量问题提出异议，但被告并未对工程进行验收，亦未对工程质量存在问题向原告提出异议，有悖于常理，故其以工程质量存在瑕疵为由拒付工程款并提出质量鉴定，该院不予支持，原告请求被告支付下剩工程款323892元，该院予以支持。关于原告诉请由被告从2015年1月19日起，按每月1%的利率计算利息，双方无约定，不予支持。关于被告反诉请求由原告继续履行《办公楼装修施工合同》约定的装修内容及对装修部分不合格的项目进行返工，维修，仅从其提供的照片及装修存在质量问题汇总表无法确认原告的装修存在质量问题，故不予支持，待其有新的证据后，另案诉讼。关于被告请求由原告支付其维修花费11万元及损失8万元，无法确认维修花费及损失与本案的原告有关联，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：1、由被告陕西高原吉瑞机械设备有限公司于本判决书生效后5日内支付原告工程款323892元。2、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，由被告承担。反诉费2150元，由被告承担。
二审期间，上诉人就其上诉请求没有提交证据。被上诉人提交新证据三组。第一组：装饰材料、木门订货发货清单8支，证明被上诉人在合同签订前已经开始施工，并为履行合同作了必要准备。第二组：双方工程两确认测量清单，证明被上诉人实际履行了加工承揽合同，工程经过上诉人的验收和确认，工程价款也由上诉人进行确认。第三组，双方短信往来记录54条，证明上诉人虽一直不付款，但从未对工程质量和价款提出异议。被上诉人申请证人何占军出庭，证明其在工地上担任木工，工期是从2014年11月开始干活，在腊月结束。上诉人质证称：对三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。第一组虽有清单，但是不能证明发货的时间；第二组没有上诉人的确认，是单方面的确认，无法证实工程经过验收和结算。第三组是被上诉人自己整理的，没有原始载体。对于证人证言，上诉人质证称证人的身份无法核实，由被上诉人所雇佣，观点也有倾向性。
本院对被上诉人提交的第一组证据与本案的关联性不予认定，对第二组证据的真实性、关联性予以认定，上诉人在一审中承认马志海是其公司的股东，该组证据每页下方均有马志海的签字，且该结算尺寸单能够与高原吉瑞办公楼装潢工程量汇总表形成契合，但该组证据在一审过程中已经提交，不作为新证据。第三组证据，因没有原始载体，真实性无法认定。证人何占军的证言，因其是否是本案木工的身份无法核实，证言与本案无关联性，故不予认定。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是当事人双方签订的装潢承揽合同是否履行完毕，是否经过结算。本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决主文部分应当维持，但未对上诉人的反诉请求在判项中予以体现，应当予以纠正。
关于工程是否已经履行完毕并结算。2014年11月17日，陕西高原吉瑞机械设备有限公司给定边县蒋国林装饰材料批发部装修工程须知一份，装修工程须知包含装修明细和须知。表明双方在正式签订合同前，已经就装修事宜进行磋商。2015年1月19日，双方签订《办公楼装饰施工合同》，约定装修工期40天，装修工程量也在2014年12月15日的附表中予以体现。工程结束后，上诉人公司股东马志海代表公司与被上诉人进行结算，形成结算尺寸单，该结算单由被上诉人实际持有，能够与盖有高原吉瑞机械设备有限公司合同专用章的“高原吉瑞办公楼装潢工程量汇总表”形成契合。该工程量汇总表，有明确的数量、单位、单价、总价，工程价款合计为363892元。该汇总表与2014年12月15日形成的标明“附表”的办公楼工程量汇总表有明显区别，应当认定为双方的结算表，被上诉人已将工程履行完毕，双方已经实际结算。上诉人主张该汇总表系工程预算表，但对其主张不能提供证据支持，故不予认定。双方对于上诉人已经支付4万元没有争议，故上诉人应当向被上诉人继续履行323892元工程款。
关于上诉人司法鉴定申请及一审反诉请求。上诉人在一审中称被上诉人撤离的时间为2016年8月份，从签订合同2015年1月19日至原告撤离的时间长达8个月，在此期间，上诉人未对质量问题提出异议，且上诉人一直在该办公楼实际办公，上诉人提供的照片和维修花费不能证明与被上诉人有关，故一审法院对其司法鉴定申请不予许可的判决，依法予以支持。上诉人在一审中的反诉请求，一审判决在论理中已经述明，但是在判项上没有明确，应当予以纠正。
综上所述，陕西高原吉瑞机械设备有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，判决：
一、撤销陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初5855号民事判决；
二、陕西高原吉瑞机械设备有限公司于本判决书生效后5日内支付被上诉人定边县蒋国林装饰材料批发部工程款323892元；
三、驳回陕西高原吉瑞机械设备有限公司一审反诉请求；
四、驳回定边县蒋国林装饰材料批发部一审其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3080元，由上诉人负担。一审反诉费2150元，由上诉人负担。二审案件受理费由8940元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 贺金丽
代理审判员 郭 瑶
二〇一七年五月二十八日
书 记 员 卜 宇