上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1518号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人任国华。
辩护人肖平，上海市致真律师事务所律师。
辩护人顾鹤东，上海国年律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）1657号起诉书指控被告人任国华犯非法经营罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员姜某某出庭支持公诉，被告人任国华及其辩护人肖平、顾鹤东均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2013年起，被告人任国华在无烟草专卖零售许可证的情况下，从张某某（另案处理）等人处购入大量假冒的“玉溪”、“中华”等品牌卷烟后出售牟利，并租赁上海市宝山区祁骆路XXX号仓库用于存放上述卷烟。2013年11月18日，公安人员在祁骆路XXX号仓库当场查获“玉溪”、“中华”等品牌的卷烟1，800条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币345，740元（以下币种均为人民币）。2013年11月18日，被告人任国华被公安机关抓获。公诉机关当庭出示上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》及照片，证人张某某、冯某某、陆某某、刘某某的证言及张某某、陆某某、刘某某的辨认笔录，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估算明细表》、《涉案卷烟价值估价意见书》，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于张银娣、任国华、冯某某、秦钜森、叶瑾是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》，上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》，上海市浦东新区人民法院《刑事判决书》，上海市公安局宝山分局出具的《工作情况记录》等证据，指控被告人任国华构成非法经营罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第七十七条第一款之规定追究被告人任国华的刑事责任。
被告人任国华否认构成犯罪，辩称祁骆路XXX号仓库查获的假烟与其无关。
被告人任国华的辩护人认为指控被告人任国华构成非法经营罪的证据不足，无法证明祁骆路XXX号仓库里有查获到假烟，也无法证明该假烟属于被告人任国华。
经审理查明：
2013年起，被告人任国华在无烟草专卖零售许可证的情况下，从张某某等人处购入大量假冒的“玉溪”、“中华”等品牌卷烟后出售牟利，并租赁上海市宝山区祁骆路XXX号仓库用于存放上述卷烟。2013年11月18日，公安人员在祁骆路XXX号仓库当场查获“玉溪”、“中华”等品牌的卷烟1，800条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值345，740元。
2013年11月18日，被告人任国华被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人张某某的证言及辨认笔录证实，2013年春节前，其联系被告人任国华做假烟生意，后发了五件“玉溪”假烟给任。休息两个月后，任又催其发货。任通过电话联系其发货，货到上海后，任将货款直接交给运货的司机。
2、证人冯某某的证言证实，2013年7月，张银娣和被告人任国华要求其帮忙出面做假烟生意，主要负责接受二人指示后接、送假烟。其接到假烟后，分别送到任在祁骆路租赁的仓库、张让冯在广远新村租赁的仓库和其让叶瑾在三泉路租赁的仓库。
3、证人陆某某的证言及辨认笔录证实，其是上海市中帝经贸发展有限公司实际控制人，其曾将场中路XXX弄XXX号仓库向他人出租，也承租过祁骆路XXX号仓库。2013年6月，被告人任国华打电话向其租借仓库，其就将场中路的一间仓库租给任，租赁手续是任让其他人来签订的。后来场中路仓库着火，其让任将货物搬到祁骆路XXX号仓库。
4、证人刘某某的证言及辨认笔录证实，其是上海市中帝经贸发展有限公司员工，具体负责管理祁骆路XXX号仓库。其公司场中路仓库着火后，老板陆某某电话告知其场中路有个客户要转过来使用祁骆路XXX号仓库。后来有2、3个男子开面包车过来卸下几个纸箱子搬了进去。经辨认，其曾在场中路仓库老板办公室见过被告人任国华。
5、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》及照片证实，2013年11月18日在祁骆路XXX号仓库查获“玉溪”、“中华”等品牌卷烟1，800条。
6、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估算明细表》、《涉案卷烟价值估价意见书》证实，上述在祁骆路XXX号仓库查获的1，800条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值345，740元。
7、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于张银娣、任国华、冯某某、秦钜森、叶瑾是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》证实，上述五人均未办理过烟草专卖零售许可证。
8、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况记录》证实，2013年8月6日零时59分许，陆某某电话联系被告人任国华称冷库着火，任称其刚刚进去一车货，数量蛮多的，陆要求其现在过来把货物拉走以避免第二天安全检查工作人员的检查。后任分别于当日1时许、3时许、4时许、6时许多次电话联系陆，6时53分许，陆电话联系任让其抓紧将货物装车离开。
9、上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》证实，2013年11月18日，被告人任国华被公安机关抓获。
10、上海市浦东新区人民法院《刑事判决书》证实，被告人任国华的前科情况，其尚在缓刑考验期内。
本院认为，被告人任国华未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。多名证人证言及电话通话记录证实被告人任国华自2013年起从事假烟生意，并先后租借场中路仓库、祁骆路XXX号仓库用于存放货物。公安人员在祁骆路XXX号仓库查获假烟的过程符合检查勘验程序。上述证据已形成完整证据锁链，足以证实被告人任国华非法经营假烟的犯罪事实且已达到情节特别严重的标准，故被告人的辩解和辩护人的辩护意见本院均不予采纳。被告人任国华在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人任国华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万五千元；撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第1315号刑事判决的宣告缓刑部分，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2022年10月16日止。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
二、扣押在案的赃物依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 皓
代理审判员 于 静
人民陪审员 周月霞
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。