河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1690号
上诉人（原审被告）郑州市同鼎机械设备有限公司，住所地郑州荥阳市。统一社会信用代码：91410182565105280Y。
法定代表人毛伟强，总经理。
委托代理人段书奎，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南德晟环保节能科技有限公司，住所地平顶山市平郏路与石香路交叉口北526号（宝丰县。统一社会信用代码：91410421559605086X。
法定代表人周建长，总经理。
委托代理人王建新，河南星烁律师事务所律师。
上诉人郑州市同鼎机械设备有限公司（以下简称同鼎公司）与被上诉人河南德晟环保节能科技有限公司（以下简称德晟公司）产品责任纠纷一案，德晟公司原审请求：解除与同鼎公司之间签订的《设备订购合同》，德晟公司退还10吨真石漆搅拌机，同鼎公司退还设备款86000元。赔偿因其产品质量缺陷给德晟公司造成的损失267330元、鉴定费7000元、材料费47654.6元，共计407984.6元，诉讼费由同鼎公司承担。河南省宝丰县人民法院于2016年4月12日作出（2014）宝民初字第1053号判决，宣判后，同鼎公司不服，向本院提起上诉。河南省宝丰县人民法院于2016年6月7日将该案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月21日公开进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月4日德晟公司与同鼎公司签订《设备订购合同》一份，合同约定由同鼎公司为德晟公司提供“10吨真石漆搅拌机”。整机质保期为一年，免费保修，电机、减速机终身保修。合同签订后，同鼎公司向德晟公司提供“10吨真石漆搅拌机”一台，德晟公司支付货款86000元整，同鼎公司按合同约定将设备送至合同约定的交货地点，该设备经同鼎公司安装后，德晟公司发现生产时存在问题。2015年10月26日，经河南中远产品质量（机电）司法鉴定所鉴定，该设备被鉴定搅拌机的筒体容积没有达到合同中“筒内容积6.82㎡”的约定，虽然搅拌机容量达到合同中“一次搅拌10吨物料”的约定，但在装10吨物料（满罐）的情况下可能会影响其搅拌性能；现状态搅拌机不存在漏水和明显震动的现象；搅拌机支架没有地脚螺栓固定不合理；在搅拌筒底残留25㎜厚的余料层不合理；干燥后的真石漆样板存在基色有差异和炭黑分布不均的现象。德晟公司支付鉴定费7000元，花费鉴定材料费47654.6元。
原审认为，德晟公司与同鼎公司之间签订《设备订购合同》，是双方的真实意思表示，为有效合同，依法成立的合同，受法律保护。德晟公司支付货款后，同鼎公司交付的设备德晟公司无法正常使用，应当承担相应的民事责任，故德晟公司请求解除与同鼎公司之间签订《设备订购合同》，德晟公司退还该10吨真石漆搅拌机，同鼎公司退还设备款86000元的请求，予以支持。德晟公司要求同鼎公司赔偿因其鉴定支出的鉴定费7000元、材料费47654.6元的请求，以上费用是德晟公司在其鉴定期间的正常支出，予以支持。德晟公司请求的损失267330元，因德晟公司未提供证据充分证实损失的存在，故对其请求不予支持。同鼎公司辩称的设备出现的问题不属于质量缺陷，本案也不是侵权之诉，驳回德晟公司起诉的请求，因同鼎公司未提交证据证明其辩称意见成立，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：一、解除郑州市同鼎机械设备有限公司与河南德晟环保节能科技有限公司之间签订的《设备订购合同》。二、河南德晟环保节能科技有限公司于被判决生效后十日内退还郑州市同鼎机械设备有限公司10吨真石漆搅拌机；郑州市同鼎机械设备有限公司本判决书生效后十日内退还河南德晟环保节能科技有限公司货款86000元。三、郑州市同鼎机械设备有限公司本判决书生效后十日内赔偿河南德晟环保节能科技有限公司鉴定费、鉴定材料费54654.6元。
上诉人同鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在开庭前变更了诉讼请求，一审未审查上诉人提出的管辖权异议，违反了合同法解释中关于“请求竞合权”的规定；二、被上诉人在合同约定中放弃了侵权之诉，依法应驳回其侵权之诉；三、上诉人交付的设备不存在质量缺陷，一审适用《侵权责任法》是错误的；四、一审关于“交付的产品无法正常使用致使不能实现合同目的”的事实认定错误，判决解除合同是错误的；五、本案是承揽合同，一审判决退货没有法律依据；六、鉴定意见没有支持被上诉人的提出的鉴定申请目的，鉴定无此必要，鉴定费及鉴定材料费应当由被上诉人承担；一审认定鉴定材料费47654.6元，证据不足；八、诉讼费分担的决定错误。
被上诉人德晟公司辩称，一、上诉人在一审时提出的管辖权异议已得到两级法院的审理并作出了相应的裁定。至于上诉人所称的未予审理的管辖权异议申请，被上诉人未见到任何书面申请，故一审程序合法；二、上诉人提供的机械设备存在质量缺陷。《鉴定意见书》显示，筒体容积不足；在装有8吨物料搅拌时两侧壁区域的表面物料流动性已很慢，装满后流动性会更差，可能会存在搅拌死角而影响其混合均匀度，过度搅拌会使物料发生离析破坏均匀度，但从混合均匀度考虑而延长搅拌时间是不科学的；出料后筒底残留约25mm厚余料层是不合理的；样品存在炭黑分布不均等等。上述问题是不可修复不可逆转的，符合《产品质量法》中所规定的“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，即该机械设备存在质量缺陷。三、上诉人提供的机械设备存在质量缺陷，被上诉人提起侵权之诉是法律赋予的权利。根据《合同法》122条的规定，双方的约定并未排除被上诉人的侵权之诉的权利；四、机械产品存在缺陷，致使被上诉人无法使用，那么，上诉人退还货款以及承担鉴定费、鉴定材料费是合理合法的。五、鉴定材料费的相关依据被上诉人在一审中已经提交，一审认定符合法律规定。诉讼费的分担符合法律规定。故请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：原审诉讼中并未记载上诉人所称的其当庭提出的管辖权异议申请，且并未提出书面申请，上诉人称原审法院未审核其提出的管辖权异议，没有事实依据，原审在该问题的处理程序上并无不当。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条关于产品缺陷的定义，判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。本案中，所涉机械设备并无统一的国家标准和行业标准，故关于该设备是否存在质量缺陷只能依据一般标准来判断，即产品是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。根据《鉴定意见书》，该设备为10吨搅拌机，但在装入8吨物料进行搅拌时，临近两侧壁区域的表面物料流动性已很慢，装满后流动性会更差，可能会存在搅拌死角而影响其混合均匀度；如果加长搅拌时间则会使物料发生离析破坏均匀度，所以从混合均匀度考虑而延长搅拌时间是不科学的；搅拌完成出料后筒底残留约25mm厚余料层是不合理的；使用该设备生产出来的样品存在炭黑分布不均等等。上述问题是不可修复不可逆转的，属于《产品质量法》中所规定的“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，上诉人同鼎公司称本案机械设备不存在质量缺陷，没有相关事实和法律依据为基础，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原审法院适用《中华人民共和国侵权法》相关规定是正确的。由于涉案机械产品存在质量缺陷，影响被上诉人的正常使用，原审判决解除合同并无不当。对于相关鉴定材料，鉴定机构在鉴定结论中进行了表述，被上诉人虽然没有提供当时购买全部鉴定材料的依据，但据其提供的以往购买相关材料的发票，能够反映鉴定材料的单价，原审采纳了被上诉人德晟公司提供的产品鉴定原材料费用明细，对鉴定材料费予以认定，有相关的事实依据，符合客观事实，故并无不当。上诉人对于鉴定材料费方面的上诉意见，无充分证据，本院不予采纳。关于案件受理费的负担问题，案件受理费的负担应当按相关诉讼费用交纳的规定处理，原审对于诉讼费用的负担上处理有误，应予调整，但该项费用的负担并不影响本案实体上的处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人郑州市同鼎机械设备有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费7420元，由郑州市同鼎机械设备有限公司负担4307元，河南德晟环保节能科技有限公司负担3113元。二审案件受理费3113元，由郑州市同鼎机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一六年六月二十九日
书记员 陈紫竹