湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芦法刑再初字第2号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
原公诉机关株洲市天元区人民检察院。
原审被告人罗元根，男，1971年12月28日出生，汉族，湖南省株洲县人，小学文化，油漆工人。曾因故意伤害罪，于2009年1月9日被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；因贩卖毒品罪，于2014年4月15日被本院撤销缓刑，判处有期徒刑三年二个月；现因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月12日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人罗明华，湖南德信律师事务所律师。
原审被告人郭甲某，男，1978年9月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，初中文化。
湖南省株洲市天元区人民检察院以株天检公刑诉（2011）151号起诉书指控被告人罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人郭甲某犯容留他人吸毒罪一案，株洲市天元区人民法院于2011年10月17日作出（2011）株天法刑初字第160号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省株洲市人民检察院于2013年12月6日作出株检公诉刑抗（2013）3号刑事抗诉书，以该判决“遗漏了罗元根于2009年1月9日被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的事实，判决确有错误，可能影响定罪量刑”为由，向湖南省株洲市中级人民法院提起抗诉。湖南省株洲市中级人民法院于2014年2月24日作出（2014）株中法刑再终字第3号指令再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员李朝龙担任审判长，人民陪审员赵平和、夏秋林参加的合议庭，于2014年5月9日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案，株洲市芦淞区人民检察院委托株洲市天元区人民检察院检察员周亮出庭履行职务，原审被告人罗元根及其辩护人罗明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年5月中旬的一天下午，被告人罗元根在株洲市天元区耀华景园2栋501号郭甲某开设的麻将馆内以300元的价格卖给被告人郭甲某冰毒一小包（约0.2克）、麻古一粒（约0.1克）。被告人郭甲某购得毒品后邀请易某某、周某在其麻将馆的卧房内利用自制的吸毒工具将毒品吸食。
2011年6月14日16时许，被告人郭甲某在其开设的位于株洲市天元区耀华景园2栋501号的麻将馆内，容留被告人罗元根以及郭乙某、易某某、谭某某等人在麻将馆内的卧房利用塑料瓶吸食毒品麻古和冰毒，被公安机关当场抓获。经检查，在被告人郭甲某的卧房床头下当场查获被告人罗元根藏的装有冰毒的塑料袋36个（重14.4克），装有麻古的塑料袋2个（17粒，重1.6克）。经鉴定，均有甲基苯丙胺成分。
原审认为，被告人罗元根违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗元根非法持有冰毒14.4克、麻古17粒（约1.6克），其行为已构成非法持有毒品罪；被告人郭甲某容留他人在其开设的麻将馆内吸食毒品，扰乱了社会管理秩序，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应实行数罪并罚。被告人罗元根曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人罗元根因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人罗元根、郭甲某归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人郭甲某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对被告人郭甲某可依法适用缓刑，公诉机关指控被告人罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人郭甲某容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人罗元根的辩护人提出被告人罗元根认罪态度较好，犯罪情节较轻，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，对被告人罗元根适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，对被告人郭甲某适用《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人罗元根犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年6月17日起至2012年12月16日止。）二、被告人郭甲某犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；罚金限被告人在判决生效后三日内一次性交纳。
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院再审意见为：经依法审查，罗元根于2009年被株洲县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，2014年4月15日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑三年二个月，请求法院对原审被告人罗元根就（2014）芦法刑再初字第1号刑事判决与本案判决所判处的刑罚一并执行。
原审被告人罗元根自行辩护意见为：对公诉机关指控贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实、情节、罪名无异议。
辩护人罗明华的辩护意见为：天元区人民法院作出的（2011）株天法刑初字第160号刑事判决书事实清楚，量刑适当，被告人能如实供述犯罪事实，当庭认罪。根据相关规定，对罗元根犯贩卖毒品罪判处拘役三个月量刑适当，对罗元根犯非法持有毒品罪定罪和量刑符合法律规定，但被告人罗元根因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪合并执行的刑罚已经执行完毕，请求法院在数罪并罚时从轻处罚。
再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，罗元根曾因犯故意伤害罪，于2009年1月9日被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，被先行羁押142天（从2008年8月24日起至2009年1月12日止）。因犯贩卖毒品罪，于2014年4月15日被本院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月（已经执行的有期徒刑六个月计算在决定执行的刑期以内。判决执行前先行羁押142天，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月12日起至2015年7月25日止），并处罚金人民币四千元。原审对罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪决定执行有期徒刑一年六个月（从2011年6月17日起至2012年12月16日止），并处罚金二万元，该刑期已经执行。
上述事实，有经再审庭审质证的罗元根的供述，易某某、郭乙某、周某、殷某某、曾某某、何某某、尹某某、谭某某、冯某、余某某、郭丙某、曾某的证言，吸毒人员照片及毒品照片，疑似毒品称量登记表、毒品收缴专用收据，公（湘株）鉴（理化）学（2011）168号毒品检验报告，电话记录，扣押物品清单，依法销毁物品清单及销毁物品、文件笔录，勘验检查笔录，公（天）禁毒尿检（2011）第247、248、249、250、251、252、253、254、255、256、257号尿样检测报告书，天公（栗）决字（2011）第424、425、426、427、428、429、430、431、432、433、434号公安行政处罚决定书，被告人罗元根的前科材料，被告人罗元根、郭甲某的户籍资料，抓获材料，湖南省株洲县人民法院（2009）株县法刑初字第4号刑事判决书，（2014）芦法刑再初字第1号刑事判决书等证据证实，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，足以认定。
本院再审认为，原审被告人罗元根违反国家毒品管理制度，明知是毒品而非法销售0.3克，其行为已构成贩卖毒品罪；明知是毒品而非法持有16克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人郭甲某扰乱正常的社会管理秩序，明知他人吸毒而为其提供场所，两次容留他人吸毒，其中一次容留三人以上吸食，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人郭甲某容留他人吸毒罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。罗元根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应依法数罪并罚。罗元根曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。罗元根庭审中能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。罗元根前犯故意伤害罪、贩卖毒品罪于2014年4月15日被判处有期徒刑三年二个月，应当将该判决没有执行的刑罚（有期徒刑二年三个月十三天）与现犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪应判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。原公诉机关未对罗元根犯新罪是在缓刑考验期限内的事实进行指控，株洲市天元区人民法院作出的判决未认定该事实。因此，应对罗元根数罪并罚，决定执行的刑罚。另公安机关扣押的冰毒、麻古均属违禁品，依法应予以没收。
综上，根据罗元根、郭甲某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对被告人罗元根适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，对郭甲某适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、三款、第七十三条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持株洲市天元区人民法院于2011年10月17日作出的（2011）株天法刑初字第160号刑事判决的第一项，即原审被告人罗元根犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。原审被告人罗元根前犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。应将前罪未执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月12日起至2015年7月12日止。罚金限在判决生效后三日内缴纳。）
二、维持株洲市天元区人民法院于2011年10月17日作出的（2011）株天法刑初字第160号刑事判决的第二项，即原审被告人郭甲某犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三日内缴纳。）
三、对公安机关扣押的冰毒36包（净重14.4克）、麻古17粒（净重1.6克），均予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李朝龙
人民陪审员 赵平和
人民陪审员 夏秋林
二〇一四年六月十三日
书 记 员 杨 名
附：判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。