抚顺市顺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0411刑初106号
公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
被告人邱某，男，1959年12月17日出生，汉族，初中文化，无职业，住抚顺市顺城区。因本案于2016年10月11日被取保候审。
辩护人高宏，辽宁永定律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民检察院以抚顺检诉刑诉[2017]49号起诉书指控被告人邱某犯生产、销售假药罪，于2017年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市顺城区人民检察院指派助理检察员王超出庭支持公诉，被告人邱某及其辩护人高宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚顺市顺城区人民检察院指控：被告人邱某于2011年开始，在抚顺市顺城区的“某网吧”内，在未经相关部门批准的情况下自制贴膏，取名“千锤膏”，并以每帖一元的价格销售该膏药共计二十余万贴，经抚顺市食品药品监督管理局确认：“千锤膏”应按假药论处。公诉机关据此指控被告人邱某犯生产、销售假药罪，请法庭依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，对其定罪处罚，并提交了相应证据。
被告人邱某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人高宏的辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名无异议；2.公诉机关指控被告人涉案金额以银行卡往来账目为计算基准有瑕疵，应扣除正常收入往来；3、被告人销售的膏药属于外用药品且曾经取得过生产许可证。
经审理查明：被告人邱某于2011年开始，在其居住和经营的位于抚顺市顺城区“某网吧”内，未经国家药品监督管理部门批准，使用自己购买的药材和制药工具制作成品贴膏，取名“千锤膏”，并通过短信、微信对外宣传“千锤膏”具有治疗跌打损伤、风湿等疗效，并以每贴1元的价格在其居住和经营的网吧内直接对外销售和通过快递邮寄销售“千锤膏”。经抚顺市食品药品监督管理局确认：“千锤膏”应按假药论处。
被告人邱某于2016年7月28日被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过、受案登记表、立案决定书、报警情况登记表，证实了该案的来源、立案、破案经过及被告人邱某于2016年7月28日被公安人员抓获的事实。
2、证人李某某的证言，在一次我溜达的时候，我看见有一个门面上有牌匾，牌匾上写着膏药名为千锤膏，功能主治腰酸、腿疼之类的疾病，我就进去咨询了一下，当时是一名男子接待的我，他给我介绍了一下这个膏药的一些相关能治疗的疾病，老板说是他的祖传秘方，他自己制作的药品，给我介绍了千锤膏的疗效和使用说明，刚开始给我单子，上面写明治疗功效和使用方法，后来几次他就不给我单子了，就告诉我哪疼贴哪就行，价格为1元钱一贴，我当时就买了10贴，回家贴上之后感觉疗效不错，后来我就又到那里去买过两次，这几次能买了一千多元的千锤膏，每一次购买都是那名男子卖给我的膏药，2016年7月15日这次我买的最多一下买了500元钱的膏药。卖给我药的人大概50多岁，180cm左右，平头，中等身材，穿的衣服我没有注意。
3.证人李某甲的证言，我在2016年7月15日抚顺市顺城区网吧内部的吧台买的千锤膏。以前我一共买过2次，今天是第三次。千锤膏这个药一元钱一贴，多买多送。是我儿子先发现的这种药，然后我儿子介绍给我知道的，我儿子是在卖“千锤膏”的地方的门上看到广告后知道这种药的。是网吧的一个中年男子卖给我的，大概五十多岁，身高在1.75至1.78左右，身材有点偏胖，短发、方脸、不戴眼镜。
4.证人张某某的证言，2016年7月8日我在抚顺市顺城区的某网吧里买了二十帖的千锤膏，一共花了20元钱，卖给我药的人是男的，40多岁，较胖，平头。
5.证人高某某的证言，我是在新抚区某药房，叫某药房，邱某到我家买过药，他每次都是买当归、白芷等中药，还买过其他的药就记不清了，每次买这些中药都不到一斤，每次能花一百多，不到二百的样子，每次他都让我们打粉。
6.辨认笔录及照片，经李某乙、李某丙辨认被告人邱某系向其销售“千锤膏”的人以及经高某某辨认被告人邱某系到其经营的药店购买中药的人，经被告人邱某辨认其购买中药的药店为生源堂。
7.抚顺市食品药品监督管理局抚食药监稽函[2016]30号关于对“千锤膏”产品的确认函，证实抚顺市食品药品监督管理局认定“千锤膏”应按假药论处。
8.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、物证照片，证实公安机关在抚顺市顺城区搜查及扣押物品的情况。
9.手机截图及快递单照片，证实被告人邱某向外销售“千锤膏”的情况。
10.辽宁中华信司法鉴定所鉴定意见书，证实被告人邱某某银行银行卡账户2011年3月21日至2016年9月14日期间对账单单笔大于100元含100元的银行存款流入数据进行统计，银行存款流入金额271,972.50元，剔除39,600.00元后，金额为232,372.50元。
11.被告人邱某的供述和辩解，我从1989年开始直到现在都在抚顺市顺城区，就是你们今天去的那个某网吧，就在网吧里卖千锤膏药，顾客来都到网吧的吧台，我卖的药都在吧台放着，有来买的我就卖，平常不对外宣传，但是网吧旁边有个小门脸，上面写的千锤膏。我没有药监局的营业许可证。我这个是祖传药，治病用的。主要治跌打损伤，风湿，肩周炎，腱鞘炎，什么病都治，我这有说明书，就是你们拿来的那个蓝色的纸，说明书上写的病都治。这个说明书是跟我卖的千锤膏配套的，上面介绍了千锤膏药都治疗什么病，怎么贴，怎么用，都含有什么成分，这个就是千锤膏药的说明书，不是什么宣传单。价格有一块钱一贴的还有两块一贴的，价钱是我定的。一块钱一贴的就是塑料纸上面有我做的膏药，两块钱一贴的是无纺布，上面有块我做的黑膏药。用的药一般是在生源堂药房购买，药都包括蓖麻子、当归、龙血脂、金银花、油松脂、白芷，还有两样秘方药，药都是在药店直接打碎，回来拿到我自己开的那个网吧，网吧就是我自己家改的房子，拿让量器分好，按照比例配好，拿个小锅熬（就是被你们拿来的小白锅）。大概熬一个小时左右，熬完晾凉了就成饼状了，我一般都放凉水里拔着，拿模具压扁、切具切成圆形分好，放到无纺布上或者塑料纸上，然后就可以卖了，卖药的同时都给买药的人一份说明书，说明卖给他的药怎么用，治疗什么病。我知道李某戊，我手机里有他的电话，他以前就在我这里买过几次药，我有他的电话，姓李，叫什么名字不知道，他是我弟弟朋友，我有他电话，存的名字叫'李某'。这次是他领他妈俩个一起到我店里买了挺多膏药，数量我记不准了，大概买了三百多块钱的。我经营的某网吧附近有家干洗店老板他妈的腰不好，也从我这买过膏药，但是买了多少我记不住了。另外我微信有个暴走群，通过聊天，我把“千锤膏'膏药说明书照张图片往群里发，群里有外地的人，他们就有买的。都是通过快递，一般都是用中国邮政，别的快递也用过，都是货到付款，也有微信转账。我有一张2011年3月21日开户的农行卡，卡号是某号，这张卡转进来的钱都是我销售的千锤膏转进来的钱，这张卡和我的微信绑定在一起，买千锤膏的人也有用微信转账给我的，钱也进到了这张卡，对方还有用支付宝方式付款到这张银行卡里，我不会用支付宝，我也没有支付宝，我只有微信支付收款，但是这张卡有两笔进账不是卖药的钱，一笔是2014年一万元的转账进款是我弟弟借给我的钱，还有一笔是29600元的进账，是我的自己的信用卡给我转的账。
本院认为：被告人邱某违反国家药品管理法规，明知是假药而予以生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，应予处罚。公诉机关指控被告人邱某犯生产、销售假药罪的事实清楚、证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。鉴于被告人邱某自愿认罪且积极缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人邱某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（二）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邱某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳十万元，剩余十万元于本判决生效后强制缴纳）。
二、禁止被告人邱某在缓刑考验期内从事药品生产、销售等相关活动。
三、公安机关扣押的犯罪工具等物品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程艳丽
人民陪审员 苏 杰
人民陪审员刘丽
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 柳 川