广东省深圳市盐田区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0308行初1930号
原告樵彬，男，住址广东省深圳市南山区。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局，住所地广东省深圳市罗湖区沿河北路2003号。
负责人王建青，该局局长。
副职负责人于桂虹，该局副局长。
委托代理人陈宇智，该局工作人员。
委托代理人吕鹏，广东深田律师事务所律师。
原告樵彬（以下简称原告）因不服被告深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局（以下简称被告）作出的行政处理决定一案，于2016年10月11日向本院提起行政诉讼。本院于同月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。原告，被告副职负责人于桂虹及委托代理人吕鹏、陈宇智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年3月15日，其向深圳市市场和质量监督管理委员会提交了对XX公司的投诉（编号：201603159281），后被告通过《举报事项答复函》告知原告其药品监管科、食品安全监管科、保健食品化妆品监管科分别认为“冬虫夏草纯粉片”（以下简称涉案产品）不属于药品、食品和保健食品。但被告至今未对原告的投诉事项作出处理，原告认为其行为违法，故请求法院依法判令：1.被告至今未对原告2016年3月15日向深圳市市场和质量监督管理委员会提交的对XX公司投诉事项作出处理的行为违法；2.被告限期对原告2016年3月15日向深圳市市场和质量监督管理委员会提交的对XX公司投诉事项作出处理；3.被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了以下证据：1.信息件（201603159281），证明原告向深圳市市场和质量监督管理委员提交涉案举报事项；2.《举报事项答复函》，证明被告并未依法对原告的举报事项作出处理。
被告辩称，根据深圳市编制机构委员会关于印发《深圳市市场和质量监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的通知（深编（2014）42号）的规定，深圳市市场和质量监督管理委员会各辖区局的职责是“接受市市场监管局、市食品药品监管局的业务指导，依法承担辖区市场和质量、食品药品等领域的日常监管工作，以自身名义开展辖区内工商、质监、知识产权、价格、食品、药品、医疗器械和化妆品等违法经营行为查处工作”。一、被告对原告提起的举报事项已依法作出处理。1.2016年3月16日，被告接到原告的举报（举报记录单编号：201603159281）称XX公司销售的涉案产品未取得保健食品批准证书，属于不符合法定要求的“保健食品”，同时被举报人未取得保健食品经营企业卫生许可，其行为属于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条规定的违法行为。被告接到原告举报后前往被举报人处进行检查，发现被举报人并无销售涉案产品的行为，后经与原告联系，原告称在万象城购买的涉案产品。被告遂对位于万象城的XX公司万象城分公司进行了检查。现场检查发现，XX公司万象城分公司有销售“冬虫夏草纯粉片”系列产品。产品外包装与说明书均未标示保健食品批准文号，也未宣称保健食品功效。2.被告对原告的举报事项进行了认真研究并于2016年3月29日作出《举报事项答复函》。2016年3月30日被告将《举报事项答复函》交寄原告。二、被告对原告举报事项的处理符合现有规定。1.被告就涉案产品的产品属性已开展一系列调查工作。2015年5月21日，被告为查明涉案产品属性，已去函西宁市食品药品监督管理局，要求协助调查涉案产品生产标准及产品属性等事宜，但西宁市食品药品监督管理局至今未有回函。随后，被告从南山区食品药品监督管理局处获得海东市食品药品监督管理局于2015年6月8日给该局的复函，称涉案产品为“青海省综合开发利用优势资源的试点产品”，产品标准参照《药品生产质量管理规范》，根据企业制定高于国家药典标准的产品质量标准执行。后被告又自青海省食品药品监督管理局官网查询到2014年12月8日发布的《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，称涉案产品“不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理”。同时，根据《国家食品药品监督管理局关于保健食品产品认定有关问题的意见》（国食药监许函（2010）180号）的规定，对于未取得保健食品批准文号或未声称具有特定保健功能的产品，无论是否含有可用于保健食品的物品，均不能认定为保健食品。此外，经被告查询，广东省食品药品监督管理局曾就冬虫夏草的监管问题作出《关于对经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>问题的批复》（粤食药监发函（2013）354号）。根据该批复意见，广东省不专门针对冬虫夏草实施经营许可。鉴于前期已开展的调查工作仍无法对涉案产品做出准确定性，被告于2016年3月29日请示深圳市食品药品监管局，请求明确涉案产品属性。2.涉案产品属性不明，无法确定监管依据。目前国家食品药品监督管理局对产品实行分类管理，食品及保健食品监管适用《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例等法律法规、药品监管适用《中华人民共和国药品管理法》及其实施条例等法律法规。首先要确定产品属性，才能确定相应的监管依据。原告举报“涉案产品未取得保健食品批准证书，其销售者未取得保健食品经营企业卫生许可，被告要确定被举报人及涉案产品是否涉嫌违法，首先要确定涉案产品是否属于保健食品。在这个问题上，被告并非涉案产品生产企业的主管部门、也非涉案产品的发证部门，因此必须参考生产者所在地主管部门的意见。根据被告调查的结果，可以初步判定涉案产品既非药品、也非食品或保健食品，但涉案产品究竟属于何种产品以及按照什么法律进行监管仍不得而知。3.被告对原告的举报事项已经做出了处理。如前所述，由于涉案产品的特殊性，无法确定产品属性，因此无法确定监管依据，无论被告认定涉嫌违法还是认定不构成违法，都于法无据。在此情况下，被告将调查情况如实告知原告，并同时告知原告将根据上级部门批复意见再进行调查处理，并未损害原告的合法权益，这也是被告能够做出的最恰当的处理。综上，被告认为原告的诉讼请求缺少事实和法律依据，因此被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：1.举报记录单（编号201603159281）及原告提交的消费凭证和产品图片等证据材料，证明被告接到原告提起的举报事项；2.现场检查笔录、XX公司万象城分公司营业执照及产品外包装和说明书照片，证明被告依法对举报事项进行调查，查明XX公司万象城分公司有销售涉案产品的行为以及涉案产品外包装与说明书均未标示保健食品批准文号，也未宣称保健食品功效；3.XX公司《营业执照》、《药品生产许可证》、《药品GMP证书》、《青海省食品药品检验所检验报告书》，证明被告依法调取了涉案产品生产企业的主体资格证明和资质证明文件以及涉案产品检验合格报告；4.被告关于协查“冬虫夏草纯粉片”和“冬虫夏草纯粉片（双层片）”相关情况的函，证明被告依法对举报事项进行调查，去函生产企业所在地监管部门要求明确产品属性，但至今未获回函；5.海东市食品药品监督管理局《关于对极草冬虫夏草纯粉片有关核查情况的复函》（东食药监稽函（2015）10号）、《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》、青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办（2014）53号）、及广东省食品药品监督管理局《关于对经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>问题的批复》（粤食药监法函（2013）354号）、《国家食品药品监督管理局关于保健食品产品认定有关问题的意见》（国食药监许函（2010）180号，证明被告认定被举报产品既不属于药品，也不属于食品或保健食品；6.关于产品“冬虫夏草纯粉片”认定问题的请示（深市质罗食（2016）8号），证明被告已请示深圳市食品药品监管局，请求明确涉案产品属性；7.《举报事项答复函》及交寄邮件收据，证明被告已依法对原告举报事项做出处理；8.（2015）温乐民初第107号《民事判决书》，证明相关法院以明确判决的形式涉案产品不属于食品或保健食品，与主管部门的认定是基本一致的。
经庭审质证，原告对被告提交的证据7的证明效力不予认可，对证据8的三性均不予认可，对于被告提交的其他证据予以认可。被告对于原告提交的证据均予以认可。
本院对上述证据认证如下：原告及被告向本院提交的证据1-7取得程序和收集方法合法，与本案具有关联性，均可以作为本案定案的依据。被告提供的证据8与本案无关，本院不予确认。
经审理查明，2016年3月16日，被告接到原告的举报（举报记录单编号：201603159281）称XX公司销售的涉案产品未取得保健食品批准证书，属于不符合法定要求的“保健食品”，同时被举报人未取得保健食品经营企业卫生许可，其行为属于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条规定的违法行为。被告接到原告举报后前往被举报人处进行检查，发现被举报人并无销售涉案产品的行为，后经与原告联系，原告称在万象城购买的涉案产品。被告遂对位于万象城的XX公司万象城分公司进行了检查。现场检查发现，XX公司万象城分公司有销售涉案产品，产品外包装与说明书均未标示保健食品批准文号，也未宣称保健食品功效。2016年3月29日，被告作出《举报事项答复函》，初步认定涉案产品既非药品、也非食品或保健食品。并于2016年3月30日将《举报事项答复函》交寄原告。
本院另查明，2015年5月21日，被告为查明涉案产品属性，已去函西宁市食品药品监督管理局，要求协助调查涉案产品生产标准及产品属性等事宜，但西宁市食品药品监督管理局至今未有回函。随后，被告从南山食品药品监督管理局处获得海东市食品药品监督管理局于2015年6月8日给该局的复函，称涉案产品为“青海省综合开发利用优势资源的试点产品”，产品标准参照《药品生产质量管理规范》，根据企业制定高于国家药典标准的产品质量标准执行。后被告又自青海省食品药品监督管理局官网查询到2014年12月8日发布的《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，称涉案产品“不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理”。同时，根据《国家食品药品监督管理局关于保健食品产品认定有关问题的意见》（国食药监许函（2010）180号）的规定，对于未取得保健食品批准文号或未声称具有特定保健功能的产品，无论是否含有可用于保健食品的物品，均不能认定为保健食品。此外，经被告查询，广东省食品药品监督管理局曾就冬虫夏草的监管问题作出《关于对经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>问题的批复》（粤食药监法函（2013）354号），根据该批复意见，广东省不专门针对冬虫夏草实施经营许可。鉴于前期已开展的调查工作仍无法对涉案产品做出准确定性，被告于2016年3月29日请示深圳市食品药品监管局，请求明确涉案产品属性。
在诉讼过程中，原告申请调取深圳市市场稽查局编号为201602150611的信息件的全部内容。经本院调查取证，编号为201602150611的信息件为深圳市市场监督管理局的其他记录单，2016年2月15日开始流传，2016年3月9日，深圳市市场稽查局工作人员在备注中注明，根据《国家食品药品监督管理局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，涉案产品（冬虫夏草纯粉片）为保健食品，不是普通食品。2016年3月10日，咨询举报中心将上述意见放在咨询举报申诉系统（12315系统）首页最新公告栏处。
本院认为，被告具有辖区市场和质量、食品药品等领域的日常监管工作，以自身名义开展辖区内工商、质监、知识产权、价格、食品、药品、医疗器械和化妆品等违法经营行为查处工作的法定职权。本案的争议焦点为被告作出的投诉举报回复是否合法。
原告认为因编号为201602150611的信息件业务指导中明确涉案产品属于保健食品，所以原告才提起了本案涉及的投诉事项。被告认为涉案产品不属于食品、药品和保健食品。依据现行的法律规定，涉案产品不应属于被告的监管职权范围内的产品，其应作出不予以受理决定，并且移送具有监管职权的部门办理。本院认为，虽然编号201602150611的信息件中有涉案产品为保健食品的意见，但该意见并非法律适用的依据，且与《国家食品药品监督管理局关于保健食品产品认定有关问题的意见》（国食药监许函（2010）180号）的规定存在冲突。涉案产品经过多次投诉，深圳市市场和质量监督管理委员会及各辖区局对涉案产品已作过多次调查，但均未有明确定性。本案被告在经过对涉案产品的调查，去函当地食品药品监督管理部门等方式充分了解涉案产品定性的来龙去脉后，结合青海省食药监部门的公告，初步认定涉案产品并非既有监管体系中的普通食品、药品、保健食品，并根据调查的情况以及请示情况回复原告并无不妥。原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告樵彬的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告樵彬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 董 学 军
人民陪审员 肖 宜 远
人民陪审员 袁 小 娟
二〇一七年五月九日
书 记 员 凌琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。