四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遂中刑终字第82号
抗诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周传毅，曾用名周传令，绰号馒头，男，1988年12月12日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年2月26日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
指定辩护人范兵远，遂宁市法律援助中心律师。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人周传毅犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月26日作出（2014）船山刑初字第193号刑事判决。原公诉机关遂宁市船山区人民检察院提出抗诉；原审被告人周传毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月10日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员韩苹、代理检察员张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周传毅及其指定辩护人范冰远到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月，被告人周传毅在遂宁市船山区多次将毒品贩卖给他人，共贩卖冰毒（甲基苯丙胺）5克，麻古1.1克，获利1900元。其中贩卖给余某三次共计1.9克冰毒（甲基苯丙胺）、0.5克麻古；贩卖给张某0.1克麻古；贩卖给唐某0.5克麻古；贩卖给李某某2.4克冰毒（甲基苯丙胺）；贩卖给邓某某0.7克冰毒（甲基苯丙胺）。
2014年2月25日16时许，遂宁市公安局船山分局民警在巡逻时发现被告人形迹可疑，将被告人周传毅挡获，并从其身上查获冰毒8小袋（经鉴定净重41.73克）、麻古108颗（经鉴定净重10.16克）。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证及其他证据
1.公安机关受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、挡获经过等，证实公安机关立案情况及对被告人周传毅采取强制措施的种类、挡获时间经过等；
2.鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实从被告人周传毅身上查获了甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂及告知了被告人周传毅；
3.称量笔录及报告、现场挡获照片、扣押物品清单，证实从被告人周传毅处查获毒品的重量并予以扣押的情况；
4.通话清单，证实被告人2013年12月以来的通话情况；
5.常住人口登记表，证实被告人的身份、年龄及家庭住址等；
6.辨认笔录及照片，证实从被告人周传毅处买毒品的人对其相互作了辨认；
7.尿检报告书，证实被告人周传毅及从其买毒品的人员经甲基苯丙胺检测均为阳性；
8.挡获经过，证实2014年2月25日15时许，遂宁市公安局船山分局南津路派出所在船山区九莲小区内巡逻时发现周传毅形迹可疑，遂依照《人民警察法》第九条对周传毅当场盘问、检查，并当场从周传毅身上搜出白色晶体状疑似毒品冰毒物8袋，及红色片剂状疑似毒品麻古108颗。遂将其口头传唤到南津路派出所进行审查，经审讯，周传毅交代了他贩卖毒品的犯罪事实。证实挡获被告人周传毅的经过；
9.公安机关的2014年5月4日的“情况说明”，证实被告人周传毅交代其毒品系从一个叫“二哥”的男子处购买，因不能核实二哥的真实身份，无法对其依法开展下一步侦查；
10.2014年5月12日“情况说明”：对从周传毅处扣押的毒品委托了遂宁市计量检定测量所进行称量，以该称量报告为准。
（二）证人证言
1.余某证实，我是因为吸食冰毒和麻古被传唤到派出所，我通过“江哥”介绍认识了九莲小区一个姓周的人，外号叫“馒头”，我共在他哪里买了三次毒品，第一次大概是在2014年2月19日，我买了300元的毒品套餐（一小袋冰毒、两颗麻古）；第二次是2014年2月21日上午11点过，我到九莲小区的门口找“馒头”买来300元的毒品（一小包冰毒和两颗麻古）；第三次是在2014年2月24日下午3点过，我以前的一个女性朋友叫“凡妹”叫我帮她买毒品，我就联系“馒头”买了200元的毒品（一小袋冰毒和一颗麻古）。还有就是2014年2月21日下午，我出钱和江哥找“馒头”买了200元的毒品。另外，据我所知还有余某在“馒头”处买过毒品，其余的我就不知道了；
2.张某证实，我是因为吸食冰毒和麻古被传唤到派出所，我从2011年开始吸冰毒，2014年2月24日下午6、7点钟的样子，我在我家楼下遇见我前男友的一个兄弟叫我帮他买颗麻古，我就给“馒头”打电话，他叫我到船山区九莲西街嘉禾北城大门口去拿，我给了他50元钱买了一颗麻古就走了；
3.唐某证实，我是因为吸食冰毒和麻古被传唤到派出所，我除了自己吸毒还有就是介绍别人在“馒头”处买毒品，我在“馒头”处共买了大概三四次毒品，每次都是在九莲小区门口从“馒头”那里拿的，反正每次都是两百、三百的拿，都是冰毒和麻古的混合物。�只记得最后一次是三天前在他那里买了251元钱的麻古，都是买了自己吃的。我没有卖给他人，介绍别人在“馒头”那里买也没有收钱。“馒头”具体叫什么名字我不知道，我只晓得他的绰号，大概有二十七岁的样子，身高有一米六五，皮肤偏白，短头发，我晓得他在九莲小区住，我看见他就认得出来；
4.李某某证实，我是因为吸食冰毒和麻古被传唤到派出所，今天中午12点过10分左右，我徒弟邓某某给我打电话叫我在“馒头”那里买250元的毒品送到双发酒店，过了一会儿又说要1000元的，我就到九莲小区找馒头买毒品，我身上只有600元钱我就只买了600元钱的冰毒，大概有2.4克冰毒。“馒头”的真实名字我不知道，大概25岁，身高1.7米的样子较廋，他的电话是1582895****我的手机上存的是“馒头”这个名字。我要吸食毒品，我最近吸食是这个月下午3、4点钟的时候在飞鸿�邓某某租的房子里面吸食的冰毒，毒品是邓某某买的；
5.邓某某证实，我是因为吸食冰毒和麻古被传唤到派出所，我最近一次吸毒是在2014年2月25日早上8点半左右，在遂宁市城区滨江雅居小区里吸的，我师傅叫李某某，教我理发的，我通过一个理发店的师兄认识了唐某，他平常在“馒头”那里买毒品，所以我就知道“馒头”那里有毒品，2014年2月初的一天中午的时候，我在飞鸿街叫我师傅李某某来耍，拿200元钱买毒品吃，我用我师傅的手机给“馒头”联系好后，我们就骑电瓶车到九莲小区门口找到了“馒头”买了一小包冰毒，然后我和我师傅李某某就回到我的寝室里吸食了。
（三）被告人周传毅供述
我今天在船山区九莲小区被挡获口头传唤到派出所，我是从2013年12月开始贩卖毒品，就是冰毒和麻古，一共贩卖的具体数量我记不清楚了，大概盈利2万余元，这些钱�被我赌博输了，纯度高的是250元一克，纯度低的冰毒是150元一克，零包的一小包就是0.3到0.4克卖100元至150元一包，麻古卖50元一颗。最近一次是一个叫师傅的男子给我打电话买冰毒，大概下午2点左右，我在九莲小区的门口给了他4克冰毒，收了600元钱就离开了；三四天前师傅还在我这里购买了1克冰毒，收了他220元钱，在之前还在我这里购买了几次冰毒，每次都是1克，价格为220元至250元不等，具体时间我记不清楚了；还有一个叫余某的男子，在我这里购买了4次左右的冰毒，最近一次是在昨天下午的样子，他给我打电话说要购买200元的冰毒，大概0.5克还有一颗麻古，我们还是在九莲小区的大门口交易的，还有就是三天前买了200元的0.5克冰毒和一颗麻古。之前余某还在我这里购买了几次冰毒具体时间记不清楚了，只记得他第一次在我这里购买了300元的毒品，就是0.7克的�毒和两颗麻古。还有一个叫唐敏的女子也在我这里买过毒品，最近一次是在昨天中午买了200元的毒品，0.5克冰毒和一颗麻古，其余的都是200元的毒品，具体时间我记不清楚了。还有一个外号叫“佳佳娃”的男子在4天前，在我这里买了251元钱的5颗麻古，之前也在我这里购买过几次毒品具体时间我记不清楚了。之前也有人在我这里购买过毒品，具体名字我记不清楚了，都是他们打电话来，我们在九莲小区门口交易。一般200元钱的毒品就是0.5克冰毒和一颗麻古。买毒品的“师傅”大概30多岁，长发，比较瘦，联系电话1398255****；余某大概30多岁，比较胖，开一个黄色的轿车，联系电话1339060785、1898255****；唐敏有20岁左右，不高，人比较瘦，电话1590840****；今天在我身上搜出白色晶体和红色片剂是冰毒和麻古。我贩卖的毒品是一个叫“二哥”的男子处买的，我一共买了冰毒400克左右，麻古有500颗左右，二哥大概40岁左右，1.65米高，短发，比较瘦，电话1472611****；我要吸食毒品，最近一次吸食是在我位于九莲小区的家中吸食的，我对尿检呈阳性没有异议。
原审判决认为，被告人周传毅明知是毒品而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公安机关在巡逻时将形迹可疑的被告人周传毅挡获后，被告人主动交代犯罪事实，可视为自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第一项、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周传毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；二、对被告人的违法所得人民币1900元予以追缴，扣押的毒品由扣押机关没收。
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院提出抗诉意见称：本案被告人周传毅因形迹可疑被公安机关挡获，当场从其身上搜出毒品冰毒41.73克、麻古108克净重10.16克，不能认定为自动投案，也不能认定为自首。根据2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定“罪行未被有关机关、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交待了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。因此，一审法院因被告人周传毅形迹可疑被挡获并如实供述其罪行，而认定自首是错误的，导致减轻处罚不当。
四川省遂宁市人民检察院认为遂宁市船山区人民检察院抗诉意见正确，予以支持。
上诉人（原审被告人）周传毅提出上诉意见称：1.2014年2月25日下午被公安机关挡获后主动交待了犯罪事实，办案机关已认定为自首，是可以从轻或减轻处罚的；2.其是吸毒人员，挡获时身上搜出的毒品是用于吸食的不是贩卖，应认定为非法持有毒品罪。
二审审理查明的事实、认定的证据与一审审理查明的事实、认定的证据一致。二审中抗诉机关、上诉人周传毅对一审认定的事实、证据无异议且无新的证据出示。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周传毅违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）周传毅因形迹可疑被公安机关盘查，虽然其交代了贩卖毒品的事实，但公安机关从其身上当场查获了甲基苯丙胺41.73克、甲基苯丙胺片剂10.16克，且其贩卖毒品的事实公安机关已有掌握，按照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“自动到案”的规定，在其身上发现与犯罪有关的物品，不属自动到案，不能成立自首。原审判决对此认定其具有自首情节从而对其减轻处罚，属适用法律错误，本院应予纠正。抗诉机关提出的上诉人周传毅因形迹可疑被盘查，公安机关当场从其身上搜出与犯罪有关的毒品，其不属自动到案，不能成立自首的抗诉意见与査明的事实和法律规定相符，本院予以釆纳。上诉人周传毅上诉提出其具有自首是正确的，应当从轻或减轻处罚的意见不能成立，本院不予支持。另提出的从其身上查获的毒品是自己吸食不是用于贩卖，应认定为非法持有毒品的上诉意见。因上诉人周传毅有贩卖毒品的事实，按照对毒品犯罪的有关司法解释，其挡获的数量应计入贩卖的数量。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人周传毅及其辩护人上诉、辩护称，对于公安机关查获的毒品未进行现场封存且称量不准确的意见。经查，公安机关从上诉人周传毅身上搜出的毒品有现�挡获经过及其指认及称量照片、称量笔录、遂宁市计量检定测量所的称量报告，均能证实挡获毒品的数量客观准确及查证程序合法。因此该上诉、辩护意见亦不能成立，本院不予支持。其辩护人另提出上诉人周传毅携带的毒品未流入社会造成更大的危害且系初犯，请求二审法院予以从轻或减轻处罚的意见，与审理查明的上诉人周传毅系吸毒人员，明知是毒品而多次贩卖给他人，社会危害性较大的事实不符。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周传毅被公安机关盘查后，主动交代其贩卖毒品的事实，属坦白认罪，可对其从轻处罚。
据此，综合上诉人周传毅的犯罪事实、情节、社会危害程度、人身危险性等，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第一项、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第193号刑事判决第二项，即二、对被告人的违法所得人民币1900元予以追缴，扣押的毒品由扣押机关没收；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第193号刑事判决第一项，即一、被告人周传毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；
三、上诉人（原审被告人）周传毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 王 静
审判员 谢 超
二〇一四年十一月十八日
书记员 李朝晖