山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第188号
上诉人（原审被告）：威海金鹏灯具有限公司。住所地：山东省威海市经技区北山村北威海大道东。
法定代表人：张景芝，总经理。
委托代理人：隋晓宁，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾亚强。
委托代理人：牟迅，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：徐长乐，山东众成仁和律师事务所律师。
上诉人威海金鹏灯具有限公司（以下简称金鹏公司）因与被上诉人贾亚强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鹏公司的法定代表人张景芝及委托代理人隋晓宁，被上诉人贾亚强的委托代理人牟迅、徐长乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贾亚强在原审时诉称：贾亚强于2011年11月3日向国家知识产权局申请名称为“灯头（D121）”的外观设计专利，2013年1月16日，国家知识产权局予以公告授权，专利号为：201130398665.X。贾亚强发现，金鹏公司未经贾亚强许可，为生产经营目的实施涉案专利，在茌平县湖东路路灯（项目编号：CPZ-2014-135）中标，在湖东路安装路灯49余盏，工程总价款1488000元。金鹏公司未经贾亚强许可，为生产经营目的实施涉案专利，侵犯了贾亚强的合法权益。请求判令：1.金鹏公司立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存产品，销毁生产侵权产品所用的专用模具；2.金鹏公司赔偿贾亚强经济损失及其它制止侵权的合理支出共计208000元；3.金鹏公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2011年11月3日，贾亚强向国家知识产权局申请了名称为“灯头（D121）”外观设计专利，于2013年1月16日获得授权公告，专利号为ZL20113039××××.X。贾亚强已如期缴纳了专利年费，目前专利权处于有效的法律状态。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。该专利简要说明载明，最能体现设计要点的图片或者照片是立体图。
金鹏公司注册成立于2005年2月25日，注册资本50万元，经营范围为灯具的生产及销售，住所地山东省威海市经技区北山村北威海大道东。聊城市人民政府网站于2014年9月10日发布了茌平县湖东路路灯中标（项目编号：CPZ-2014-135）公告，中标单位为金鹏公司，中标总价为148.8万元。
2014年9月12日，山东省济南市泉城公证处经贾亚强申请，由公证人员陪同申请人的委托代理人李超来到山东省济南市舜玉路20号的舜玉路邮电支局，李超在舜玉路邮电支局现场填写了收件人为“张景芝”、收件公司为“威海金鹏灯具有限公司”、收件地址为“威海市经技区北山村北威海大道东”、号码为10293360256605的《全球邮政特快专递》详情单一份并在“寄件人”栏内签名。填写完成后，李超将“申请号为201130398665.X”的外观设计专利证书复印件（4页）和标有“山东众成仁和律师事务所”字样的文件一份（1页）装入EMS信封并交给工作人员。李超付款后取得邮寄定额发票三张，公证人员对邮局门面及服务柜台拍摄照片三张。公证处于2014年9月16日出具（2014）济泉城证经字第22776号公证书，记载了这一公证过程。公证书附带了涉案专利证公告文本、律师事务所文件、特快专递寄件人存联、定额发票的复印件及照片三张。律师事务所文件是山东众成仁和律师事务所牟迅律师作为贾亚强的委托代理人向金鹏公司发出的律师函。律师函指明了贾亚强为涉案专利权人，专利合法有效，金鹏公司在聊城市茌平县湖东路路灯工程中涉及到的灯具构成专利侵权，要求金鹏公司立即停止侵权行为，否则将依法追究金鹏公司责任。2014年9月26日，快递公司出具邮件于2014年9月15日妥投的查询回单，附带的回执联签收人的签名为张景芝。
2014年11月6日，山东省济南市泉城公证处根据贾亚强的申请，由公证人员陪同申请人的委托代理人徐长乐来到山东省茌平县建设路北侧的道路（湖东路），对该条道路两侧的路灯的相关情况及道路周边相关情况进行拍摄及录像。公证处于2014年11月14日出具（2014）济泉城证民字第1714号公证书，记载了这一公证过程。
庭审中，贾亚强主张公证的路灯灯头数量为49组共196个，金鹏公司对此予以认可。将公证书中被控侵权的路灯灯头照片（图一）与涉案专利授权公告文本中所附外观设计图片的立体图（图二）进行对比，被控侵权的路灯灯头的整体视觉效果与贾亚强的专利设计相近似。
（图一）（图二）
原审法院认为，贾亚强系涉案“灯头（D121）”外观设计专利权人，该专利合法有效，贾亚强依法取得的专利权应受法律保护。贾亚强外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与涉案专利产品均为相同的灯具产品，经对比，其整体视觉效果与贾亚强的专利设计相近似，足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了贾亚强外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，合法来源抗辩成立免除赔偿责任必须具备两个条件，一是销售方没有主观过错，二是产品有合法来源。在金鹏公司中标后，贾亚强就向其发出停止侵权的律师函，并附带了相关的证明文件。金鹏公司作为多年从事灯具生产销售的企业，有能力审查并采取措施避让贾亚强的专利。但金鹏公司未尽合理注意义务，继续施工安装侵权产品，主观过错明显。金鹏公司虽提出灯头系从扬州禾普照明科技有限公司（以下简称扬州禾普公司）购买，但所举证据并不充分，无法形成完整的证据链，金鹏公司的合法来源抗辩不能成立。综上，金鹏公司的侵权赔偿责任不应免除，依法应承担停止侵权行为、赔偿损失的法律责任。贾亚强要求销毁库存侵权产品及其专用模具，因贾亚强并未提供相应的证据，且上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故原审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。
对于赔偿损失的具体数额，由于贾亚强缺乏因侵权受损或金鹏公司因侵权获利的直接证据，原审法院将根据涉案专利的类型、金鹏公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质和情节及贾亚强维权支出等因素，酌情确定其应承担的赔偿额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，原审法院判决：一、威海金鹏灯具有限公司立即停止侵犯贾亚强“灯头（D121）”外观设计专利权（专利号ZL20113039××××.X）的行为；二、威海金鹏灯具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贾亚强经济损失15万元；三、驳回贾亚强的其他诉讼请求。
如果金鹏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4420元，由贾亚强负担1000元，由威海金鹏灯具有限公司公司负担3420元。
上诉人金鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人贾亚强的诉讼请求。其主要理由：1、金鹏公司原审时提交的合法来源证据充分，能够证明金鹏公司安装在茌平县湖东路的涉案灯头购买于扬州禾普公司，金鹏公司在工程中使用扬州禾普公司提供的灯头主观上没有过错，原审判决认定事实有误；2、贾亚强的涉案专利与扬州禾普公司持有的外观设计专利的保护范围不同，在扬州禾普公司所持有的专利没有被认定无效或撤销之前，不能认定金鹏公司存在侵权行为。3、即使金鹏公司的销售行为涉嫌侵权，原审判决确定15万元的赔偿亦明显过高，没有事实和法律依据。
被上诉人贾亚强答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，金鹏公司所主张的合法来源抗辩不成立。第一，金鹏公司提供的武进庆洋灯饰张庆兵出具的证明存在瑕疵，出具证明的张庆兵未出庭作证，且上述证明存在后期修改痕迹，将2014年9月15日修改成了2014年9月5日，该证明不具有合法性和真实性；第二，银行往来证据是由夏海建汇到吴星星账户，与本案无关联性，且禾普公司的预收款收据的真实性有异议，无法证明关联性；第三，金鹏公司未提供购买侵权产品的合同和相对应的发票，无法得知产品的名称、型号、规格、单价、数量、总价等基本信息，无法证明金鹏公司所称从案外人扬州禾普公司购买被控侵权产品的事实，其合法来源抗辩不成立。第四，金鹏公司中标公告时间是2014年9月10日，其中标两日后贾亚强向其发出了侵权律师函，快递公司出具的2014年9月15日妥投的查询回单，附带的回执联的签名为金鹏公司的法定代表人张景芝，证明金鹏公司已经收到该律师函，足以证明金鹏公司存在侵权的主观恶意，应该给予惩罚性赔偿；第五，金鹏公司提供的禾普公司的外观设计专利证书与本案没有关联性，不能证明其合法来源，即使其审查过禾普公司的外观设计专利证书，也无法证明主观上上无过错。2、原审判决确定的赔偿数额适当。综上，请求二审法院维持原审判决。
二审中，上诉人金鹏公司向本院提交其诉扬州禾普公司、常州市武进区邹区庆洋灯饰经营部买卖合同纠纷案的起诉状一份，江苏省高邮市人民法院受理案件通知书、开庭传票、诉讼费收费票据各一份，用以证明涉案灯头购买于扬州禾普公司，购买后由常州市武进区邹区庆洋灯饰经营部组装后安装在山东茌平县湖东路两侧，因该批灯头出现质量问题，其已诉至江苏省高邮市人民法院，据此主张该案的审理结果可以直接证明上诉人金鹏公司所销售、使用的涉案被控侵权产品的合法来源。并据此申请本院等待该案的审理结果，中止本案诉讼。上述证据经被上诉人贾亚强质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但主张与本案无关联性，且认为上诉人金鹏公司所举证据体现不出案件编号，起诉书是单方文书，无法证明涉案被控侵权产品与金鹏公司诉至江苏省高邮市人民法院的案件争议的是同一产品，故无法证明上诉人金鹏公司的合法来源抗辩成立。上诉人金鹏公司所举证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他案件事实进行综合评判。
本院二审在原审查明事实的基础上另查明：上诉人金鹏公司认可其存在销售涉案被控侵权灯头的行为，被上诉人贾亚强二审中明确其没有证据证明金鹏公司存在制造涉案被控侵权灯头的行为。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题有两点：一是上诉人金鹏公司销售涉案被控侵权灯头的行为是否侵犯被上诉人贾亚强的涉案外观设计专利权，应否承担侵权赔偿责任；二是原审判决确定的赔偿数额是否适当。对上述焦点问题，双方当事人均无异议和补充。
关于第一个焦点问题。本院认为，上诉人金鹏公司对原审判决认定的其在茌平县湖东路路灯工程中使用及对外销售的涉案被控侵权路灯灯头的外观设计与被上诉人贾亚强享有外观设计专利权的灯头设计整体视觉效果构成近似，落入被上诉人贾亚强涉案专利的保护范围没有异议，对此亦未提起上诉。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。上诉人金鹏公司未经专利权人许可，为生产经营目的，销售与被上诉人贾亚强涉案专利外观设计基本一致的产品，其行为侵犯了被上诉人贾亚强的涉案外观设计专利权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。上诉人金鹏公司抗辩称其销售的涉案被控侵权灯头购买于扬州禾普公司，且不知道是侵权产品，依法可不承担赔偿责任。但其提供的介绍人的证言、扬州禾普公司出具的预收款收据以及其诉扬州禾普公司、常州市武进区邹区庆洋灯饰经营部买卖合同纠纷案的相关证据，尚不足以证明其与扬州禾普公司之间存在真实的购销关系，且标的即涉案被控侵权灯头。另从本案贾亚强曾在金鹏公司涉案工程中标后的第二天即向金鹏公司发出过停止侵权的律师函，且证据能够证明金鹏公司已收到，金鹏公司仍实施涉案被控侵权行为，其行为主观上存有过错，即使涉案产品是金鹏公司合法取得，且能证明提供者是扬州禾普公司，因其不是善意取得的涉案被控侵权灯头，其合法来源抗辩主张亦不成立，其赔偿损失的民事责任依法不能免除，依法应承担侵权赔偿责任。
关于第二个焦点问题。本院认为，因本案贾亚强因侵权受损或金鹏公司因侵权获利均没有直接证据证明，原审法院根据涉案专利权的类型、金鹏公司的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质和情节以及贾亚强维权支出的合理费用等因素，酌情确定15万元的赔偿并无不当。
综上，上诉人金鹏公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420元，由上诉人威海金鹏灯具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 马 强