贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终61号
上诉人（原审被告）贵州翔明科技有限责任公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区湖滨路6号。
法定代表人吕晓丹，该公司董事长。
委托代理人陈春阳，贵州跃华律师事务所律师，执业证号15201200010555389。
委托代理人余春红，贵州跃华律师事务所律师，执业证号15201201410791986。
被上诉人（原审原告）贵州博雅天成投资管理有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区八一路军分区大门旁。
法定代表人张德华,该公司执行董事。
委托代理人庄樑，贵州民贵律师事务所律师，执业证号15201199810969803。
上诉人贵州翔明科技有限责任公司（以下简称翔明科技公司）与被上诉人贵州博雅天成投资管理有限公司（以下简称博雅天成公司）房屋租赁合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2015年10月20日作出（2015）筑观法民商初字第5号民事判决。宣判后，翔明科技公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年12月28日，原、被告双方签订了房屋租赁合同，约定由原告博雅天成公司（乙方）租赁被告翔明科技公司（甲方）位于贵阳市高新区湖滨路6号“新型平板式PECVD设备研发基地暨贵阳高新区留学归国人员创业园、大学生创业中心、科技创新基地”项目综合楼，总面积约20961平方米，月租金914605.2元。2013年12月31日，原、被告双方又签订了租赁合同补充协议,主要约定：乙方于2014年1月30日前向甲方支付租赁定金8000000元，其中，2014年1月17日前乙方须向甲方支付首期租赁定金2000000元；合同以甲乙双方签字盖章及甲方收到乙方支付物业租赁定金后生效。对于租赁标的物相关手续的交接事宜约定，甲方保证乙方在租期起计日对租赁标的物进行室内装修装饰工程；甲方保证在2014年9月1日前完成如下手续：（1）完成整个租赁标的物竣工验收手续；（2）原规划审批消防验收合格手续；（3）完成22层、24层楼板浇注工程；（4）确保乙方能够对租赁标的物一楼进行改造施工；如甲方不能完成上述交付条款，则乙方免租期顺延直至完成上述交付。对租赁标的物的使用约定，乙方可根据经营需要将租赁标的物整体作如下业态规划：（1）餐饮、娱乐、洗浴及酒店；（2）餐饮、娱乐、洗浴及酒店及写字楼；（3）餐饮、娱乐及写字楼。合同签订后，原告于2014年1月17日通过其法定代表人张德华在信用社的帐户向被告转款2000000元，同年1月29日通过张德华在中国建设银行的帐户向被告转款1000000元，同年1月30日又通过张德华在信用社的帐户向被告转款1000000元，共计4000000元。因原告未按约定支付剩余定金，被告于2014年3月10日向原告发出《关于敦促履行合同义务的函》，要求原告在收到函件的三日内支付余下4000000元定金。原告2014年3月13日收到该函件后未支付剩余定金，同年3月21日，被告又向原告发出《关于解除合同的通知》，主要内容为因原告未按约定支付定金，解除与原告签订的《租赁合同》及《租赁合同补充协议》，通知到达原告时双方合同解除；2014年3月24日原告收到《关于解除合同的通知》。后原告诉至法院，请求判决：1、被告返还原告所支付租金4000000元；2、被告赔偿原告损失1000000元；3、本案诉讼费由被告承担。本案审理中原告申请增加、变更诉讼请求为：1、确认租赁合同无效，2、将原诉讼请求第二项变更为由被告双倍返还定金4000000元。另查明，被告翔明科技公司于2010年7月8日在高新区国土资源分局组织的挂牌出让活动中，竞得高新20**-02地块的国有建设用地使用权，2010年贵阳市人民政府下发筑府地高字（2010）9号《关于贵州翔明科技有限责任公司使用挂牌取得国有建设用地的批复》，主要内容为出让土地用途为科研设计用地，翔明科技公司必须严格履行与高新区国土资源分局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并按审定的规划方案进行建设，在付清全部土地出让价款并完成土地交割后三十日内办理有关土地登记，取得国有建设用地使用权。翔明科技公司于2010年12月取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2011年6月22日翔明科技公司取得国有土地使用权证。
原判认为，本案原、被告争议的焦点是：1、租赁合同是否有效；2、原告所支付的4000000元是否返还及是否双倍返还。关于租赁合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付适用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国消防法》第十条“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用……”第十三条第二款“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”，公安部《建设工程消防监督管理规定》第十四条“对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：……（三）本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的公共建筑；……”等法律、行政法规的规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用，被告所出租的房屋有二十几层,其高度明显超过五十米，属必须经过消防验收方可投入使用的工程，否则应禁止投入使用。本案原、被告签订租赁合同时涉案房屋未经消防验收合格，被告与原告签订租赁合同的行为违反了建筑法和消防法的强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，对原、被告签订的租赁合同及补充协议应当确认无效。对于被告辩称本案中房屋租赁合同及租赁合同补充协议是对在建工程的租赁问题，应当尊重当事人意思自治原则，因涉案房屋是必须经过消防验收方可投入使用的工程，与普通在建房屋的租赁有本质的区别，当事人意思自治也必须在遵守相关法律、法规的前提下，被告提出涉案房屋在2014年11月5日通过建筑工程竣工验收，但建筑工程竣工验收并不等同于消防验收，且在本案审理过程中及庭审辩论终结前被告仍未能提供消防验收合格手续，故对其辩称意见不予采纳。原告所支付的4000000元是否双倍返还问题。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效后应当恢复到合同签订前的状态，本案合同无效，原、被告双方均有一定的过错，原告对租赁标的物，应当进行考察，但原告怠于考察应当承担一定的过错责任。被告对于所有物性质、用途和功能，应当明知，其应本着诚实信用的原则，由于被告未明确告知且继续与原告签订合同，收取原告的定金4000000元，应当返还原告。在本案中租赁合同是主合同，主合同无效，定金合同也相应无效，被告主张原告未完全履行定金合同，因无效合同自始无效，不存在当事人再履行合同和依据合同承担不履行合同的违约责任，被告提出原告构成违约的主张不成立，同样对于原告要求双倍返还定金的请求，亦没有法律依据，故不予以支持。对于确认合同无效后双方的经济损失问题，因被告未将出租的房屋交付原告，没有发生实际损失，而原告的实际损失，根据本案的具体案情，原告的经济损失酌情按4000000元从原告支付后的2014年2月1日起按银行同期贷款利率予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国消防法》第十条之规定，判决：一、被告贵州翔明科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州博雅天成投资管理有限公司4000000元及利息（利息从2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行期限届满之日）；二、驳回原告贵州博雅天成投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67800元，减半收取33900元，由原告贵州博雅天成投资管理有限公司负担16950元，被告贵州翔明科技有限责任公司负担16950元。
一审宣判后，翔明科技公司不服，向本院提起上诉称，一、本案租赁房屋系在建工程，依最高院司法解释规定，租赁合同是可解除，而非无效。二、双方在租赁合同中约定，租赁房屋未达到国家法律规定的强制性条件时，租赁房屋不得投入使用，租赁合同并不违反法律强制性规定。三、本案租赁房屋在一审辩论终结前已通过工程竣工验收（含消防验收），故合同有效。故请求：一、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人博雅天成公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明，翔明科技公司与博雅天成公司之间租赁合同第3.2条约定“双方约定：乙方须于2014年1月30日前向甲方支付租赁定金￥8000000.00，其中，本合同签订之日起三天内乙方须向甲方支付首期租赁定金￥2000000.00。”“本合同以甲乙双方签字盖章及甲方收到乙方支付物业租赁定金后生效，乙方逾期支付物业租赁保证金的，甲方有权解除合同。”双方之间租赁合同补充协议第一条约定“乙方于2014年1月30日前向甲方支付租赁定金￥8000000.00，其中，2014年1月17日前乙方须向甲方支付首期租赁定金￥2000000.00。合同以甲乙双方签字盖章及甲方收到乙方支付物业租赁定金后生效。”翔明科技公司未向博雅天成公司交付租赁房屋。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、租赁合同、租赁合同补充协议、贵阳市人民政府关于贵州翔明科技有限责任公司使用挂牌取得国有建设用地的批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，对于租赁合同及补充协议，双方均认可系其真实意思表示，双方签订合同后，博雅天成公司首先未履行合同约定的义务，其主张系由于涉案租赁房屋只能用于科研用途，无法实现其合同目的，其不支付定金属行使先履行抗辩权。本院对此认为，双方之间租赁合同已对涉案租赁房屋的用途进行了明示，博雅天成公司对涉案租赁房屋的用途应已充分了解，其主张没有事实依据。原判依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国消防法》第十条、《建设工程消防监督管理规定》第十四条的规定认定双方之间租赁合同及补充协议无效，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，对于消防验收，可由具有办理消防验收义务的一方履行义务，故原判以此认定双方之间租赁合同及补充协议无效不当，本院予以纠正。关于本案涉案合同的效力状态，依双方之间租赁合同及补充协议均约定，合同生效条件是以甲乙双方签字盖章及甲方收到乙方支付物业租赁定金后生效，博雅天成公司主张该定金为全部定金8000000元，翔明科技公司主张该定金为首期定金2000000元，根据补充协议相应条款表述，本院对博雅天成公司的主张予以采信，故双方合同应当认定为成立而未生效。后承租方尚未支付剩余部分定金，出租方也未交付房屋，经2014年3月10日翔明科技公司发函敦促博雅天成公司履行合同义务，博雅天成公司仍未支付剩余定金。2014年3月21日，翔明科技公司向博雅天成公司发出解除合同的通知，博雅天成公司认可收到该通知，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，应当认为翔明科技公司解除双方之间租赁合同及补充协议符合法律规定，本院认定双方之间租赁合同及补充协议已解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，博雅天成公司主张要求翔明科技公司返还已经支付的定金应予支持。而原审期间，博雅天成公司变更诉讼请求，主张翔明科技公司双倍返还定金，不再要求翔明科技公司赔偿损失，原审判决翔明科技公司支付定金的利息超出当事人的诉讼请求，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民商初字第5号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民商初字第5号民事判决第一项为：贵州翔明科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还贵州博雅天成投资管理有限公司4000000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取33900元，由贵州博雅天成投资管理有限公司负担16950元，贵州翔明科技有限责任公司负担16950元。二审案件受理费67800元，由贵州博雅天成投资管理有限公司负担33900元，贵州翔明科技有限责任公司负担33900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 郭星昕