江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8419号
上诉人（原审原告）：邵顾平，男，1975年10月7日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：章志东，江苏润众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖泉，江苏润众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏友谊汽车有限公司，住所地张家港市乐余镇乐红路22号。
法定代表人：刘庆宇，公司董事长。
委托诉讼代理人：钱建华，江苏易天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周冯裕，江苏易天律师事务所律师。
上诉人邵顾平因与被上诉人江苏友谊汽车有限公司（简称友谊公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵顾平上诉请求：一审法院认定的事实与邵顾平的主张不一致的，应当向当事人释明，一审法院对经济补偿金的差额没有释明，程序违法。邵顾平虽为公司的高管，但并非是人力资源或人事管理，签订劳动合同不属于邵顾平的职责范围。友谊公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。请求依法改判友谊公司支付1997年3月至2016年11月的经济补偿金195000元、2015年2月23日至2016年1月23日未签订书面劳动合同二倍工资165000元；诉讼费由友谊公司负担。
友谊公司上诉请求：邵顾平作为公司常务副总经理，实行的是年薪制，由基础薪金及效益薪金组成。对于效益薪金延后发放属于不可抗力，因为友谊公司出现资不抵债及贷款断供濒临破产的情形。请求依法撤销一审判决书支付经济补偿金180000元部分；诉讼费由邵顾平负担。
邵顾平向一审法院起诉请求：要求与友谊公司解除劳动合同；友谊公司支付2016年1月1日至2016年12月6日拖欠工资110583.7元（后变更为107360.67元）、2015年1月至2016年11月拖欠车贴38333.3元、2016年1月至2016年11月未签订劳动合同的二倍工资差额146666.7元（后变更为2015年2月23日至2016年1月23日,165000元）、经济补偿金160000元（后变更为180000元）；友谊公司为邵顾平补缴社会保险、住房公积金。
一审法院认定事实：邵顾平原为友谊公司职员，友谊公司自2004年7月开始为其缴纳城镇职工社会保险。2013年度友谊公司公布《关于公司2013年度中层以上领导人员任职的决定》，确认邵顾平为常务副总经理兼销售部部长，协助总经理抓好公司全面工作。2015年1月23日友谊公司召开董事会会议，具体内容如下：1、因有两名股东申请退股，董事人员发生变动，经协商，新的董事会及监事会成员在原持股比例基础上建议增持股份，其中邵顾平建议增购5%股份；同时形成董事会决议，确认了新的董事会成员身份，邵顾平为董事。2、确认2015年董事会及经营班子成员年薪，邵顾平年薪为160000元；3、确认2015年董事会及经营班子成员车贴（含电话费），除董事长张永华实报实销外，其余人员均为固定费用，邵顾平为20000元；4、确定2015年度经营工作方针目标，其中年度经营指标为销售各类车型2000台，销售收入3亿元（除税），力争不亏损。2016年2月1日友谊公司制作《2015年度高层人员年终工资补差表》，确认邵顾平2015年度全年工资标准为160000元，1-12月发放64000元，年终工资26000元，年终补差70000元，邵顾平签字领取该款。
2016年7月19日友谊公司14名股东（含邵顾平）与江苏中汽瑞华新能源科技有限公司（以下简称瑞华公司）签订《江苏友谊汽车有限公司100%股权转让合同》，确认转让100%股权，并确认在瑞华公司受让股权后与全体员工重新签订劳动合同，原公司管理岗位人员（含中层干部）应在交割前调离原岗位，在交割后由瑞华公司决定新的岗位。2016年9月28日含邵顾平在内的友谊公司14名股东形成股东会决议，确认将100%股权转让给瑞华公司，其中邵顾平股权份额为0.9999%。同日该14名股东与瑞华公司签订《江苏友谊汽车有限公司100%股权转让合同之补充合同》，确认已聘请有资质的审计机关对2016年6月30日友谊公司进行审计，由于双方对于具体资产变动需要经过进一步具体核实，为尽快完成股权变更及交割，双方一致同意不再另行聘请专业审计机构进行对本次审计后的资产变动确认，对已经可以确认的资产及负债进行书面确认并由审计机构对双方确认结果进行备案；经双方确认，友谊公司净资产为-28267724.14元。2016年9月30日张家港市市场监督管理局制作《公司准予变更登记通知书》，确认已就友谊公司申请变更法定代表人、股东、企业类型的事项进行了备案登记。2016年10月19日友谊公司公布《关于公司2016年度部门管理人员任职的决定》，其中邵顾平任应收款小组副组长。
2016年11月24日友谊公司作出《听证告知书》：“据员工出勤记录显示，本年度你已累计旷工时间超过30天，该行为违反了江苏友谊汽车有限公司人事管理制度的规定，拟对你本人作出解除劳动关系的处罚。根据相关法律规定，你有要求举行听证的权利。如你要求举行听证，请在接到本告知书之日起3个工作日内向所属部门提出书面听证申请。逾期不提出申请的，视为放弃听证权利”。邵顾平收到该告知书后于2016年12月3日向友谊公司直接送达听证申请书。友谊公司未举行听证会。
2016年12月6日邵顾平向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与友谊公司解除劳动合同，要求友谊公司支付拖欠工资、车贴、双倍工资、经济补偿金等，并要求友谊公司补缴社会保险及住房公积金。同年12月14日友谊公司收悉仲裁委员会发出的应诉通知书。2017年3月16日仲裁委员会作出裁决，裁决双方解除劳动关系，友谊公司支付邵顾平2016年1月1日至2016年12月工资差额107545.77元、2015年1月至2016年11月车贴（含话费补贴）38333.30元，驳回邵顾平其他仲裁请求。邵顾平向一审法院提起诉讼。
双方对仲裁员会裁决的车贴（含话费补贴）无争议。
一、劳动合同的解除
邵顾平认为友谊公司发出的《听证告知书》实为解除劳动合同决定，双方劳动关系自此由友谊公司单方解除。由于友谊公司迟迟未对其听证申请作出回应，其不得已申请仲裁。
友谊公司主张《听证告知书》只是用人单位内部行政管理措施，并非解除劳动合同决定。其未决定解除劳动合同，且向邵顾平支付了2016年11月（含当月）工资，并缴纳社会保险至2017年4月。双方劳动关系为收到仲裁裁决书后解除。
二、劳动合同起始时间
邵顾平主张其2001年入职友谊公司。友谊公司在仲裁委员会开庭时陈述邵顾平2004年1月进入友谊公司，一审法院庭审中友谊公司变更陈述，认为邵顾平2004年7月进入友谊公司。
邵顾平认可2004年1月入职友谊公司。
三、尚欠工资数额
双方确认友谊公司已向邵顾平支付2016年1-11月工资39306元（含友谊公司代扣代缴的社会保险个人承担部分），如按照年薪160000元计算，应发数应为146666.67元，差额部分为107360.67元。
邵顾平要求友谊公司支付此期间工资差额107360.67元。
友谊公司主张2015年2月27日公司《经理办公会纪要》确定邵顾平等条线领导由总经理直接考核，平时发放薪资50%，其中10%为台辆指标考核（月产量未满150台扣除），20%为日常管理考核,办公会议结束后总经理张永华提出为免交或少交个人所得税，平时发放工资比例改为40%，其中20%需要考核，另20%无需考核，友谊公司自此一直按此标准向邵顾平发放工资。2016年10月、11月邵顾平基本未出勤，不应按照正常出勤向其支付工资。友谊公司在仲裁阶段提交了张永华签字的工资表（无2016年3月工资表）、《关于实行考勤机考勤的通知》及考勤记录。工资表显示其2016年1月至2016年10月每月向邵顾平支付20%基本工资、20%管理奖，其中管理奖项下共扣除邵顾平工资10657元（不含2016年3月），友谊公司未能提交考核及扣款依据；考勤记录显示审核人员为祁党兵，友谊公司认可并非祁党兵本人所签，邵顾平对考勤记录亦不予认可。
四、未签订劳动合同的二倍工资差额
邵顾平主张双方从未签订过劳动合同。2015年1月23日友谊公司作出董事会纪要，确认邵顾平为董事，并明确了薪资标准。友谊公司未在此后与邵顾平签订书面劳动合同或向邵顾平发放聘书，因此自次月起友谊公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
友谊公司确认邵顾平担任公司高管后未签订书面劳动合同，但邵顾平作为协助总经理抓好全面工作的高级管理人员，签订劳动合同为其职责范围内的事务，其未能履行职责，应由其承担相应后果。
五、经济补偿金
邵顾平认为友谊公司存在拖欠、克扣其工资的行为，不按时缴纳社会保险、住房公积金，不签订书面劳动合同，任意解除劳动合同等违法行为，无论法院认定是邵顾平或友谊公司解除劳动合同，友谊公司均应支付经济补偿金。计算经济补偿金的基数应为180000元/年（含车贴20000元）。
友谊公司认为其不存在任何违法行为，不应支付经济补偿金。计算经济补偿金的基数应为160000元/年。
一审法院认为，友谊公司在仲裁阶段主张双方劳动合同始于2004年1月，其在本案庭审中变更陈述，但未提供证据佐证。鉴于邵顾平认可劳动关系始于2004年1月，一审法院确认双方自2004年1月存在劳动关系。
友谊公司向邵顾平发出《听证告知书》，虽然表示其存在与邵顾平解除劳动合同的意向，但毕竟其未作出与邵顾平解除劳动合同的决定。邵顾平仲裁请求包括与友谊公司解除劳动合同，双方劳动关系于2016年12月14日友谊公司收到邵顾平仲裁申请书时解除。
友谊公司未对仲裁委员会裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议。邵顾平关于2016年1-11月工资余额的主张低于仲裁裁决的数额，一审法院采纳其主张，确认友谊公司应支付其此期间工资余额107360.67元。
双方对车贴（含话费补贴）无争议，一审法院予以采纳。
友谊公司2015年1-12月向邵顾平支付64000元，并无考核扣款，其2016年每月在管理奖项下扣发邵顾平工资，未能提供相关考核的证据，亦未有证据证实得到邵顾平的认可。友谊公司的行为属于克扣邵顾平工资。邵顾平因此要求解除劳动合同，友谊公司应当支付经济补偿金。按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，车贴（含话费补贴）20000元属于工资的组成部分，邵顾平对经济补偿金计算基数的主张，合法有据，一审法院予以支持。经济补偿金为195000元，该款高于邵顾平主张的数额，以其主张的180000元为限。
双方未签订过劳动合同，鉴于邵顾平的高管身份，友谊公司作出的董事会决议相当于聘任决定，具备劳动合同的效力。该聘任决定直至股权变更前均有效，邵顾平关于2015年2月23日至2016年1月23日未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，无事实与法律依据，不予支持。
邵顾平关于补缴社会保险与住房公积金的主张，不属于本院审理范畴，本案不予理涉。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，判决：一、确认邵顾平与友谊公司于2016年12月14日解除劳动合同。二、友谊公司支付邵顾平2016年1月至2016年11月工资差额107360.67元、2015年1月至2016年11月车贴（含话费补贴）38333.3元、经济补偿金180000元，合计325693.97元，限于判决生效后10日内履行。三、驳回邵顾平其他诉讼请求。如果友谊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，邵顾平向友谊公司主张支付经济补偿金，其主张的经济补偿金的金额与一审法院核算的金额存在差距，并不属于法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院认定的不一致，属当事人对权利自行处分的范畴，不属于法院应当释明变更诉讼请求的情形。邵顾平认为一审法院对此未进行释明，存在程序违法的理由，不能成立。邵顾平作为友谊公司的高层管理人员，对友谊公司的经营包括用工事宜负有管理职责，而且，友谊公司的董事会决议明确了邵顾平的工作岗位及工资报酬，双方亦按照该董事会决议履行了权利和义务，该董事会决议可视为书面劳动合同。现邵顾平主张支付2016年1月至11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据。
关于是否应支付经济补偿金问题。用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。友谊公司在经营过程中虽出现资不抵债及贷款断供等情形，但其并未提供证据证明其延迟发放薪资与公司员工进行了协商或征得了工会同意，邵顾平据此主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金，具有事实及法律依据。上诉人邵顾平、友谊公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人邵顾平负担10元，江苏友谊汽车有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年十一月二日
书记员 张 韵