山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4461号
上诉人(原审被告)：济南银座商城有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：史萌萌，总经理。
委托诉讼代理人：李学先，山东广宇行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：付军，男，l970年2月6日出生，汉族，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人:纪万昌，男，1973年1月22日出生，汉族，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。
上诉人济南银座商城有限责任公司（以下简称银座公司）因与被上诉人付军买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
银座公司上诉请求：1、请求撤销济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初5288号民事判决书，依法改判驳回付军对上诉人的诉讼请求；2、请求付军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院偏袒付军，故意有选择性地不查明和认定“涉案商品依据相关规定不能认定为虚假宣传”的事实。付军认为挂牌存在违法，并向相关部门进行了举报。莱阳市市场监督管理局对付军投诉予以回复，并对生产商送达了《行政处罚决定书》，油挂宣传内容被认定为广告，并依据相关规定不能认定为虚假宣传。但是，一审法院只查明莱阳市市场监督管理局认定的涉案商品构成广告违法行为，法院却对莱阳市市场监督管理局查明和认定的“涉案商品依据相关规定不能认定为虚假宣传”故意不予采用和认定，属于故意不采用对上诉人有利的证据。2、一审法院没有对付军不是消费者身份和借购买商品进行敲诈，进行正确的查明和认定。一审中，付军的代理人在第一次庭审中陈述购买的油品中“食用了半桶”，后来在第二次开庭时却向法庭提供了14桶完整的油品，明显与其第一次开庭时的陈述相矛盾，一审法院对付军错误百出、自相矛盾的陈述不加鉴别轻信其言论，实际上付军根本没有食用涉案商品，涉案商品并未造成付军的损害。3、一审法院对付军的“自认”不予认定的说法牵强附会，非常令人不能信服。付军并非是由于看到了吊牌上的内容才决定购买涉案产品的，即其并不是由于受到“欺诈”才购买了涉案产品。付军提交的民事起诉状及其2016年8月4日《举报信》均载明，付军“买回后发现，涉案产品油桶上挂着一个宣传牌”。这充分说明付军并非由于该外挂的内容宣传或者让其误解而购买涉案产品，购买产品也并非是因为油挂上的内容使其陷入错误认识而作出购买的表示。虽然付军的代理人在一审庭审中表示其是由于看到吊牌内容才购买的涉案产品，属于民事证据学中“对自认的撤回”。诉状和举报信对购买涉案产品过程的陈述，系其承认的对己方不利的事实的认可，人民法院应当予以确认。该确认并不是一个庭审中“进行了更正”就可以得到法院认可的，其撤回是有严格条件的，付军对己方不利自认的撤回未经我方的同意及认可，且没有证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，所以其关于购买涉案产品这一重要事项的变更行为无效。充分说明付军并非是由于受到吊牌内容的“欺诈”才购买涉案产品的，而是付军自称2016年7月25日在银座公司购买了14桶龙大玉米油，同日在山东银座置业有限公司振兴街购物中心（超市）购买了27桶龙大玉米油，其在同一天在不同商场超市大量购买玉米油，不符合生活及消费习惯，不属于正常的消费，不是以使用、消费为目的的消费者，其购买商品的动机非善意，其目的是为了向商家及生产厂家牟取暴利，其索赔行为不应得到法院支持。4、玉米油的特性已被公众熟知，是众所周知的事实。上诉人主观上没有欺诈的故意，客观上没有欺诈的行为，付军也未受到损失。涉案产品的吊牌不属于虚假宣传，对付军不构成欺诈。莱阳市市场监督管理局对付军投诉的回复及《行政处罚决定书》均可证明油挂宣传内容被认定为广告，依据相关规定不能认定为虚假宣传，因此也不会构成欺诈或者重大误解。所以，涉案产品的外挂已被政府相关部门认定为广告，内容在性质上属于对玉米油这一普遍产品的科普宣传，并非对“龙大”品牌玉米油的说明和介绍。而且，该科普内容也并非虚假，均有相关的科学书籍、杂志等予以证明，外挂的内容都是有科学依据的，没有虚假内容，不属于虚假宣传，因此也不会构成欺诈。5、本案是食品纠纷案件，适用食品安全法和最高院食品药品纠纷规定，完全符合最高院司法解释的宗旨。其次，涉案产品不是不符合安全标准的食品，上诉人无需赔偿。本案的涉案玉米油产品，产品质量合格，完全符合食品安全标准，我方在一审时提交了相应证据。本案涉案的玉米油产品，不属于国家禁止经营的产品，因此不属于“不符合安全标准的食品”，根据食品安全法、最高院食品药品纠纷规定，上诉人及生产者均不需要承担赔偿责任。第三，关于吊牌是否属于虚假广告及责任承担问题，虚假广告的本质在于广告是虚假的，不真实的，具有欺骗性或误导性，广告宣传的内容与商品的客观情况不符，有意夸大其词或者予以模糊，容易使人产生误解。本案涉案吊牌的内容均己被大众所知悉，已是生活常识，并有相关文献予以证明。更何况付军是在购买产品后才发现吊牌内容，根本未受广告内容的影响，根本不存在诱导，更不存在虚假广告的问题。上诉人在一审中提交的济南历下区市场监督管理局《行政处理结果告知书》，《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》充分说明行政机关己认定上诉人的销售行为不是广告发布行为，上诉人不应在本案中承担赔偿责任。6、付军没有证据证明受到欺诈和损害，也没有证据证明涉案商品有虚假广告行为，其属于举证不能，法院应依法驳回其诉讼请求。综上所述：涉案产品不属于不符合安全标准的食品，不存在引人误解的虚假宣传问题，上诉人在本案中不承担赔偿责任。
付军答辩称，1、莱阳市市场监督管理局认定为不是虚假宣传的回复存在着违法嫌疑，涉嫌地方保护，当地市场监督管理局采用了避重就轻的处罚办法，给予企业“温柔的一刀”，并且原审判决并没有依据该管理局回复中的《反不正当竞争法》来裁定本案的判决，而是根据《产品质量法》及《消费者权益保护法》来裁定的。2、至于食用了半桶或者是未食用都不影响本案对于违法事实的认定，关于食用或未食用的问题是付军因时间久远而忘记或忽略的问题。不影响本案公正的裁决。3、付军和普通消费者一样，购买商品时会很留意该商品的标识和宣传，所以涉案商品的宣传对付军进行了误导，令其陷入错误认识，而导致欺诈的发生，付军及其代理人并非法律专业人士，也许在书写诉状的过程中不很严谨，出现笔误，但是诉状瑕疵不能作为上诉人逃脱法律制裁的合法理由。应该以实际庭审当事人的答辩意见为定案的依据。至于付军购买几桶油在几个超市买的都不能影响其是法定意义上的消费者。4、上诉人说玉米油治病已被公众熟知，这个所谓的熟知是否有法律依据?所谓的科普材料、专家论文，都不能作为宣传疗效的法定依据，涉案商品龙大品牌是中国老百姓熟知和认可的品牌，在十年前就应该懂得食品不能作为药品来宣传的法律规定。上诉人银座公司作为全国知名商业机构，理应对国家相关法律法规产品质量标准熟知，明晃晃的吊牌就在涉案标的物上悬挂着，《产品质量法中》第二节销售者的产品质量责任和义务第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。你的商品中的违法广告只是工商局不对你进行行政处罚而已，不是说你忽略了消费者的存在而导致欺诈行为的发生就不适合用消法55条承担赔偿义务和责任。所以原审法院认定未尽到产品查验制度的责任而导致欺诈的发生。判定为主观故意欺诈成立合情、合理、合法。5、关于本案适用法条的问题，因被上诉人暂时没有证据来证明涉案商品有质量问题，或者说有毒有害，所以本案不适用于《食品安全法》中相关法条。并且被上诉人也没有依据食品安全法中的十倍赔偿来主张自己的权利。6、国家设定《消费者权益保护法》中三倍赔偿的义务，是惩罚性赔偿，是加大了违法者的违法成本，所以该法条不是以损害为前提，而是重在惩罚，综上所述,原审法院认定的事实清楚，判决的法律依据确实充分,恳请二审法院驳回上诉人上诉，依法维持原判。
付军向一审法院起诉请求：1.判令银座公司向付军退款退货1038.6元；2.银座公司赔偿货款的三倍3120.3元；3.银座承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月25日，付军在银座公司购买了4桶4L、10桶5L龙大玉米油，银座公司向付军开具了发票，载明：“品名：龙大玉米油4L，数量：4，金额：239.6元；品名：龙大玉米油5L，数量：10，金额：799元。”涉案玉米油的桶身上悬挂有玉米型吊牌一张，正面有“龙大”商标及“做好油，我有真功夫！”的标语及图画，反面有“龙大”商标并载明：“0添加，特清香。你知道吗？食用玉米油的好处多多哦！玉米油中不饱和脂肪酸含量高达80%-85%，而且玉米油不含胆固醇，对于血液中胆固醇的积累具有溶解作用，因此能减少对血管产生硬化影响。还有，玉米油对动脉硬化、糖尿病等具有积极的防治作用。”涉案14桶玉米油付军未开封食用。2016年9月7日，莱阳市市场监督管理局作出菜市监工商广处字(2016)第0022号行政处罚决定书一份，查明涉案商品的生产厂家山东龙大商贸有限公司在山东多地超市进行玉米油销售时使用该挂标，构成广告违法行为。付军在起诉状中的陈述为：买回后发现，涉案产品油桶上挂着一个宣传牌，宣传牌上写着“……。”涉案产品既不是保健品也不是药品，只是普通食品，就宣传有治疗疾病的作用，其行为违反了……不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于付军在购买涉案14桶油时是否均悬挂有挂标的问题，一审法院认为，虽然银座公司对除第一次开庭中质证过的玉米油外的其余l3桶玉米油上的挂标不予认可，但未能提供证据证明其向付军销售时上述l3桶油不存在挂标或者该13桶油上的挂标与其销售的不符，且在第二次开庭时对其认可的挂标辨识错误，其所提供的莱市监工商广处字(2016)第0022号行政处罚决定书中载明涉案商品的生产厂家制作玉米油挂标24000个用于在山东多地超市销售时使用，故一审法院对l4桶涉案玉米油均悬挂有挂标的事实予以认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为银座公司出售涉案商品是否构成欺诈，是否应承担三倍的赔偿责任。根据证据规则，当事人对自己的主张，有责任提供证据。一审法院结合查明的事实和法律规定，对案件争议焦点作如下评判：
首先，付军是否应认定为消费者身份，《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法目的是约束经营者提供商品或者服务的行为，商品或服务符合质量要求是经营者必须要承担的义务。只要商品的购买人不是为了销售，不是为了再次将购买的商品投入市场交易，就不应否认其消费者的身份。至于购买者购买的目的和动机不应成为否定购买人消费者身份的条件。故，本案在审理过程中，银座公司没有提供充分的证据证明付军购买涉案产品不是出于生活消费的目的，而是为了销售。因此，一审法院对付军购买涉案商品的身份认定为消费者。其次，付军在诉状中关于购买后发现挂标的陈述是否构成自认，自认对当事人和法院具有拘束力，当事人不需要对自认的事实再举证证明。本案中，付军在诉状中的陈述存在歧义，可以理解为购买后才发现挂标，也可以理解为购买后发现挂标中的内容违法，因“买回后发现”的描述后有大段内容，并不能确定其真实意思是购买时未注意到挂标。经庭审询问，付军称因涉案商品宣传防治作用才产生购买行为，银座公司主张付军大量购买涉案玉米油是为了索赔，而非自用，那么按照银座公司所述既是针对挂标内容进行索赔那么购买时必然注意到了该挂标，故不应认定构成自认。最后，银座公司出售涉案商品是否构成欺诈，是否应承担三倍的赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此认定经营者是否构成欺诈应当具备三个条件：经营者主观上必须具有欺诈的故意；客观上欺诈者实行了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为；结果上欺诈行为造成了消费者陷于错误判断，并作出错误意思表示的事实，即与经营者进行了民事交易行为。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务。”第十六条规定：“经营者有本办法第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的，经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”本案中，银座公司经营的涉案玉米油将科学上未定论的观点等当作定论的事实用于商品宣传，明确注明玉米油对动脉硬化、糖尿病等有积极的防治作用，符合前述规定，应构成欺诈行为。同时，这种欺诈行为足以使消费者陷入错误认识并与之进行了交易，双方在事实上已经成立买卖合同关系并已履行完毕。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”根据前述法律的规定，银座公司出售涉案商品应当确保商品的标识、标注必须真实，符合法律的规定。本案中涉案商品在包装挂标中标注玉米油对动脉硬化、糖尿病等的防治作用，存在虚假宣传行为。银座公司没有尽到法定的验货审核义务，应认定为存在欺诈故意。本案中，银座公司客观上存在欺诈行为，主观上具有欺诈故意，应承担消费者购买商品价款三倍的赔偿责任。该赔偿责任并不必须以造成损害结果为前提。综上，付军与银座公司之间形成的事实买卖合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应严格履行各自的合同义务。付军要求银座公司退还货款并赔偿三倍货款的请求于法有据，一审法院予以支持，但付军要求银座公司的三倍3120．3元系计算错误，应为3115.8元。根据权利义务相一致原则，付军将所购买的14桶玉米油商品返还给银座公司，如果付军不能将涉案玉米油返还给银座公司，则应扣除相应的价款。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条之规定，判决：一、济南银座商城有限责任公司于判决生效之日起十日内返还付军货款l038.6元，付军于判决生效之日起十日内返还济南银座商城有限责任公司所购“龙大玉米油4L”四桶和“龙大玉米油5L”十桶；如果付军不能返还该商品，相应价款可从济南银座商城有限责任公司应付款中予以扣除。二、济南银座商城有限责任公司于判决生效之日起十日内向付军支付赔偿金3115.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付这延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由济南银座商城有限责任公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第七十三条规定：食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。本案中，龙大玉米油属于食品，而疾病预防、治疗功能是药品应具备的功能，食品广告的内容不应涉及疾病防治内容。涉案玉米油宣传的“对动脉硬化、糖尿病等具有积极的防治作用”之内容,违反了食品安全法的规定。银座公司提交的相关科学书籍、杂志内容并非权威机构对涉案产品功效的认定，不足以证实涉案玉米油具有其宣传的功效。一审法院认定这种商品宣传行为构成欺诈正确。该欺诈行为足以给消费者造成误导，包括误导消费者的购买选择及购买后按其宣传功效不当食用的情形。银座公司作为销售者，对其销售的产品把关不严，致使有宣传预防疾病功效的食品流入市场，误导消费者、损害消费者合法权益，构成欺诈。一审法院据此判令银座公司退还货款并进行三倍赔偿于法有据，应予维持。
综上所述，银座公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南银座商城有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年七月十三日
书记员 焦琳晰