河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民终字第263号
上诉人（原审被告）李会，男，1970年l0月11日生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托代理人尹颖，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李富，男，1967年3月26日出生，汉族，现住张家口市高新区。
委托代理人界永利，河北崇正律师事务所律师。
原审被告张家口市第四建筑工程有限公司。
法定代表人刘世勇，公司董事长。
委托代理人杨秀明，该单位职工。
原审被告吴玉兵，男，1969年4月3日生，汉族，现住河北省康保县。
上诉人李会因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2012年11月15日，原审原告李富以提供劳务者受害责任纠纷为由，将原审被告李会、张家口市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）诉至法院，要求二被告连带赔偿各项损失共计10万元，后变更诉讼请求为579733.54元。经原审被告李会申请，原审法院追加吴玉兵为本案被告。
原审法院查明，被告李会与被告市四建公司于2012年4月7日签订“工程劳务承包合同”，约定被告市四建公司将“SOHO国际广场2#商业及写字楼”的加砌块和小红砖砌体、抹灰挂网、构造柱植筋、浇筑板带、内架、垫层、屋面工程、毛踏步、室外散水、一次结构维修、室内回填，所有的泥水活扫地出门工程承包给被告李会。原告于2012年3月底到被告李会承包的工地从事木工工作。2012年4月22日，原告在工作期间从六楼坠落，致使原告身体十多处损伤。事故发生后，原告当天即被送往解放军第二五一医院治疗，治疗至2013年7月21日出院。出院休养数天后，于2012年8月3日至2012年8月13日至北京大学人民医院治疗。后又分别于2012年8月14日至2012年9月l0，2012年l0月l0日至2012年11月3日至解放军第二五一医院住院治疗，共住院治疗181天。原告的伤情经解放军第二五一医院诊断为：1.1、左肩关节脱位；1.2、左肱骨外外科颈骨折；1.3、左肩锁关节脱位；1.4、左胫腓骨粉碎性骨折；1.5、左大腿皮肤裂伤；1.6、右大腿皮肤脱套伤；1.7、右膝内、外半月板撕裂；1.8、右膝前交叉韧带，后交叉韧带损伤；1.9、右膝双侧副韧带损伤；1.10、右膝关节囊损伤；1.11、胸11压缩性骨折；1.12、左膝内、外测半月板撕裂；1.13、胸10椎体挫伤；1.14、头面部外伤；1.15、左侧第l0-12肋骨骨折；1.16、胸10、11左侧横突、棘突骨折；1.17、双肺挫裂伤；1.18、鼻骨骨折；1.19、左眶内侧壁骨折；2、颈椎骨质增生。经张家口市法医鉴定中心对原告伤情鉴定为七级伤残，医疗终结期八个月，护理期为伤后2人护理2个月，之后1人护理4个月。手术取出内固定费用35000元左右。
庭审中，原告提供司法鉴定意见书一份、住院病例六份、票据24张、诊断证明及报告单28张，证明医疗费305692.54元；提供三份暂住证、一份居住证、一份证明，以主张伤残赔偿金146336元（18292元／年×20×40℅）；主张误工费48000元（200元／天×8个月）；提供护理人员李星星所在单位组织代码及前三个月工资情况，主张护理费27200元（3400元／月×8个月）；住院伙食补助费及营养费各5430元（30元／天×181天）；主张二次手术费35000元；提供鉴定费票据4张，主张鉴定费3753元；提供交通费票据22张，主张交通费2892元。以上各项共计579733.54元。
三被告对医疗费不予认可，认为应当提供费用清单；对伤残赔偿金亦不予认可，认为原告提供的三份暂住证及一份居住证均不能证明事故发生前一年原告在城镇居住的事实，后原告补充提供的证明已经超过法定举证期限，已不能做为证据使用，且该证明与居住证中证明的内容相矛盾，所以应当按照农村居民7120元／年的标准计算；对于误工费应按建筑行业标准28289元／年的标准计算；对护理费认可按40元／天的计算标准计算；对住院伙食补助费及营养费的计算标准无异议，但对营养费的计算天数有异议，认为应当按照34天计算；对二次手术费及鉴定费不予认可，认为与其无关；对交通费不予认可，认为费用过高。另被告李会主张是被告吴玉兵雇佣的原告，吴玉兵不认可，称自己只是一个带班的，不是雇主。
原审法院认为，原告李富在给被告李会承包的“SOHO国际广场2#商业及写字楼”工程工作时，从六楼坠落，致使原告身体多处损伤。经张家口市法医鉴定中心对原告伤情鉴定为七级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。庭审中，被告李会辩称其将木工活承包给了被告吴玉兵，并出示了被告吴玉兵领取工人工资时打的部分收条，被告吴玉兵对收条的真实性无异议，但不认可是自己承包木工的工程。法院认为该证据不能证明被告吴玉兵个人承包了木工的工程，只能证明吴玉兵是木工组的带班，由其负责代表原告李富在内的木工工人与被告李会结工资，故李会应做为雇主对原告李富的人身损害承担赔偿责任。另外，被告李会从被告市四建公司承包了“SOHO国际广场2#商业及写字楼”工程，做为被告四建公司明知被告李会无施工资质，还将该工程承包给他，应当与被告李会承担连带赔偿责任。原告主张医疗费305692.54元，确系原告受伤后的实际花费且提供证据予以证实，依法予以认定。原告主张后续治疗费35000元，其主张经司法鉴定意见确定，依法予以认定。原告主张按照每天200元计算误工费，被告不予认可，且原告未提供证据证明其主张，按照建筑行业标准28289元／年计算，共计18859元（28289÷12个月×8个月）。对原告主张伙食补助费5430元（30元／天×181天），符合法律规定，予以认定。原告主张的营养费5430元（30元／天×181天），被告对181天的计算标准有异议，根据诊断证明，只有解放军二五一医院2012年10月10日入院（共计34天）的医生意见中写明需要加强营养，其他诊断证明均无加强营养的要求，故支持营养费1020元（30元／天×34天）。原告主张护理费27200元，被告对护理费标准有异议，法院认为原告主张按照一人护理8个月的计算方式不符合鉴定意见，司法鉴定意见明确写明：护理期为伤后2人护理2个月，之后1人护理4个月。但原告只提供了李星星一人的工资证明，并未提供其他护理人员的工资收入情况，故根据司法鉴定意见，李星星的护理费为20400元（3400元／月×6个月），另一人的护理费按照我市护理费标准计算为6000元（100元／天×30天×2个月），共计26400元。原告主张交通费2892元，提供了22张票据，共计1892元，被告认为费用过高，酌情支持1500元。原告主张的伤残赔偿金146336元（18292元／年×20年×40﹪），被告对按照城镇标准计算有异议，法院认为原告提供的三个暂住证及一个居住证，为别为2003年、2005年、2008年及2012年11月在城镇居住的证据，但并不能证明其在受伤前一年在城镇居住的事实，后原告又提交了一份张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇沈家屯村民委员会出具的证明，证明原告李会在该村居住多年，根据最高人民法院的相关司法解释规定，原告虽为农业户口，但在城镇居住一年以上的，主要收入来源地为城镇的，伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。虽然原告举证的两个经常居住地的证据有些矛盾，但无论按照哪个经常居住地计算，都应按城镇居民标准计算。故对原告主张按城镇居民人均年可支配收入标准计算伤残赔偿金予以支持。原告主张的鉴定费3753元，符合法律规定，予以支持。被告李会垫付医疗费290000元，原告对此无异议。被告李会主张原告在此次事故中存在过错，但未提供有力的证据加以证实，故对被告此主张不予支持。遂判决：一、被告李会赔偿原告医疗费15692.54元、二次手术费35000元、误工费18859元、住院伙食补助费5430元、营养费1020元、护理费26400元、交通费1500元、伤残赔偿金146336元、鉴定费3753元，共计253990.54元，于判决生效之日起十日内一次性付清。二、被告张家口市第四建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、被告吴玉兵不承担赔偿责任。
宣判后，原审被告李会不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：
一、一审判决认定上诉人李会与被上诉人李富形成雇佣关系是错误的，与被上诉人李富形成雇佣关系的是原审被告吴玉兵，证明这一事实的证据有二：第一，在一审的庭审中上诉人提供了数份由原审被告吴玉兵签字的领取工人工资的收条，该证据证明上诉人只为原审被告吴玉兵一人下发工资，至于吴玉兵在拿到工资后是否给其他工人分配、给其他工人的工资怎样分配，使用几人或什么样的人员来工作均是由吴玉兵一人掌握，上诉人无权过问，也从未参与过；第二，原审被告吴玉兵在庭审中曾明确的陈述过，被上诉人李富是其雇佣的，工资是其进行发放，并且愿意对被上诉人进行赔偿。但一审法院在判决时却有选择性的摘录原审被告吴玉兵的陈述，完全忽略或错误曲解原审被告吴玉兵的陈述，这对上诉人是极为不公的，也与民事判案原则相悖。
二、原审法院认定被上诉人在此次事故中没有过错，与事实不符。本案一审中上诉人申请证人宋永星和宋建明出庭作证，两名证人与上诉人无任何利害关系，出庭作证事实内容真实、程序合法，两名证人均证实被上诉人在摔伤时未佩戴工地的安全带，并且在上班之前曾喝酒的事实。但一审法院在通篇判决书中都未提及该两份证人证言，也未说明不予认定的原因。上诉人认为证人证言是民诉法规定的七种法定证据之一，只要内容真实，作证程序合法，均应当予以认定。一审法院置上诉人提交的证据于不顾，只审查认定被上诉人提交的证据，这种行为严重侵害了上诉人的权利，从而最终导致了错误的判决。
三、原审法院认定被上诉人的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，证据不足。最高院的司法解释规定当事人为农业户口但在城镇居住一年以上，并且主要收入来源为城镇的，伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。由此可以看出农业户口按城镇户籍计算的须符合：第一，经常居住地在城镇一年以上；第二，主要收入来源地为城镇两个标准。在本案中原审法院在判决书中已认可“虽然原告举证的两个经常居住地的证据存在矛盾，但无论按照哪个经常居住地计算，都应按城镇居民标准计算”。一审法院在审理案件的时候同样注意到了被上诉人提供的证据之间是存在矛盾的。被上诉人提供的证明其经常居住地的证据有五个，分别是2003年、2005年、2008年的暂住证及由张家口市桥西区堡子里派出所开出的2012年11月起在该地生活的居住证，之后被上诉人又提交了一份由张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇沈家屯村民委员会出具的被上诉人在2012年起在该村居住至开出证明的时间（2013年11月15日）。可以看到第四份证据和第五份证据在居住时间上是重叠的，也就是在2012年11月之后被上诉人出现了两个经常居住地，就是这样相互矛盾的证据，一审法院在判决书并未写明依据的是哪一个证据，更未提及依据该份证据的原因和法律依据。上诉人认为被上诉人取得的两份证据在本案中不能作为证据使用，该两份证据之间相互矛盾更不能作为认定事实的依据。因此依据我国证据规则中谁主张谁举证的原则，被上诉人应当承担举证不利的后果，被上诉人的伤残赔偿金应当按照农业户籍计算。
原审原告李富、原审被告张家口市第四建筑工程有限公司、吴玉兵服判。
二审查明的事实与原审无异。
本院认为，关于上诉人所诉与被上诉人李富形成雇佣关系的是原审被告吴玉兵的问题，庭审中吴玉兵认可李富是他找的，但其与其他木工对李会的木工劳务是共同受雇于上诉人李会，其是带班的，其与李会领取工资后与其他木工均分，其未曾表示过愿意对被上诉人李富进行赔偿。因上诉人李会是本案所涉工程劳务的承包人，其将其中的木工劳务分包给了原审被告吴玉兵、李富等人，劳务报酬是以木工的工程量计算，故原审法院认定被上诉人李富与上诉人李会形成雇佣关系符合雇佣关系的法律规定，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人所诉原审法院认定被上诉人李富在此次事故中没有过错，与事实不符的问题，因上诉人提供的证人宋永星和宋建明出庭作证，均证实被上诉人李富在摔伤时乘坐的升降机的公用护身栏杆被拆除了，但不能证明该护身栏杆是谁拆除的及何时被拆除的。证明被上诉人李富未佩戴安全带和在上班之前曾喝酒事实的只有证人宋建明的证言，李富对喝酒的事实不认可，并认为事发时宋建明不是抬他去医院的人。宋建明证明被上诉人李富未佩戴安全带和在上班之前曾喝酒事实的证言系孤证，无其他证据佐证，依照证据认定的相关规定，应不予认定，故原审法院对上诉人主张的被上诉人李富存在过错未予认定并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人所诉原审法院认定被上诉人的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算证据不足的问题，因最高院的司法解释规定当事人为农业户口但在城镇居住一年以上，伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。上诉人主张被上诉人李富提供的证明其经常居住地的证据有五个，分别是2003年、2005年、2008年的暂住证及由张家口市桥西区堡子里派出所开出的2012年11月起在该地生活的居住证、由张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇沈家屯村民委员会出具的被上诉人在该村居住多年的证明。从上述五份证据中，与本案具有关联性的是后两份证明，被上诉人李富在庭审中陈述是其在堡子里和沈家屯分别有居所，其在两个居所根据情况分别居住。原审卷宗中只有沈家屯村委会出具的证明，内容是“李富系我村暂住人口，现在我村居住多年”，并且有张家口市公安局沈家屯派出所“经电话向村委会主任了解，此人现居住于沈家屯村，情况属实”。该证明可证实李富在该村居住满一年以上的事实，沈家屯村属于城中村，符合上述规定的按照城镇居民标准计算的情形，故原审法院关于被上诉人李富的残疾赔偿金赔偿标准的认定并无不妥，本院对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5650元，由上诉人李会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 武建君
二〇一四年五月二十八日
书记员 张 巍