贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第435号
上诉人（原审被告）贵州恒立工程机械有限公司。
被上诉人（原审原告）何××。
上诉人贵州恒立工程机械有限公司（以下简称贵州恒立公司）因与被上诉人何××机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2014）江民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2010年6月9日下午，贵州恒立公司员工王金亚因执行职务驾驶该公司所属的贵AP××××号轻型普通货车，从印江土家族苗族自治县往江口县方向行驶。当车行驶至305省道8Km＋900m处，与何××驾驶的钱江牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成何××及妻子尹××受伤，两车不同程度受损的交通事故。江口县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定，贵AP××××号车的驾驶员王金亚负事故的全部责任，何××、尹××无责任。受伤后，何××被送往原铜仁地区医院治疗83天，贵州恒立公司及王金亚在何××住院期间支付医疗费76735.60元。何××伤情及后续治疗费分别于2010年12月30日、2011年8月2日经原铜仁地区人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残、后续治疗费65134元，支付鉴定费1200元。何××及尹××分别于2011年4月12日诉至江口法院主张权利。2011年6月27日，贵州恒立公司、王金亚、尹××三方自愿达成协议，约定由王金亚、贵州恒立公司连带赔偿尹××各项损失7万余元。江口县人民法院作出（2011）江民初字第319号民事调解书予以确认。何××于2011年11月7日向法院申请撤回起诉，法院准许何××撤回起诉。2012年5月，何××到贵州恒立公司要求该公司兑现（2011）江民初字第319号民事调解书明确的义务，并对本人的赔偿与贵州恒立公司协商未果。2013年11月，何××再次到贵州恒立公司主张赔偿事宜未果。
发生事故时何××户籍地系江口××××××。肇事车辆贵AP××××号车辆是贵州恒立公司配备给员工王金亚的工作车辆，由王金亚负责管理使用，发生事故时该车无有效的车辆保险。
2014年2月25日，何××诉至江口县人民法院，请求判令王金亚、贵州恒立公司赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费共计153270元；诉讼费由王金亚、贵州恒立公司承担。2014年3月20日，何××申请撤回对王金亚的起诉，一审法院予以准许。
一审认为，驾驶员王金亚驾驶贵州恒立公司所属的车辆贵AP××××号车造成何××受伤的事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。本案主要争议为何××的诉请是否已过法律规定的人身损害赔偿一年的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第173条第一款“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断”的规定，本案诉讼时效因何××曾于2011年4月12日起诉后于2011年11月7日撤回起诉、2012年、2013年向贵州恒立公司主张权利的事实三次发生中断，其诉讼时效期间应从2013年11月起重新计算，何××于2014年2月25日再次提起诉讼未超过诉讼时效。关于贵州恒立公司主张的发生事故时已与王金亚解除劳动关系的事实，该主张与贵州恒立公司于2010年6月30对王金亚进行处罚和2010年12月仍然向王金亚发放工资的事实相悖，故对于贵州恒立公司该抗辩意见依法不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，何××要求贵州恒立公司赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的诉讼请求于法有据，依法予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的相关规定和参照贵州省国民经济和社会发展统计公报2013年的统计数据，对何××请求的各项损失认定如下：
1、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。何××没有提交固定收入的证据，也不能证明其最近三年的平均收入状况，故参照2013年贵州职工年平均工资37448元的标准计算，误工时间可计算至定残前一日。何××要求按照误工197天，误工费按每天95元计算符合法律规定，误工费为18715元（95元／天×197天）。2、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。何××在庭审中未提交证明护理人员的收入状况的证据，参照2013年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元的标准，护理费为6418.06元（28224元÷365天×83天）。3、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。参照2013年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助省内30元／天的标准，住院伙食补助费为2490元（30元／天×83天）。4、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。何××出院记录载明“加强营养”且贵州恒立公司未对何××主张营养费30元／天提出异议，营养费为2490元（30元／天×83天）。5、残疾赔偿金，事故造成何××九级伤残，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。贵州恒立公司辩称何××系××镇×××居民，应按照农村居民予以计算残疾赔偿金，根据何××提交的身份信息，户籍地为贵州省江口县××××××，应属于城镇居民，对贵州恒立公司的辩称意见依法不予采信。2013年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元，残疾赔偿金为82668.28元（20667.07元×20年×20%），因何××主张残疾赔偿金为51450.12元，依法确认残疾赔偿金为51450.12元。6、何××的伤情经原铜仁地区人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，所需后续治疗费65134元，何××支付鉴定费共计1200元。依法确认何××后续治疗费65134元、鉴定费1200元。7、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。何××主张交通费1000元，诉讼中，何××均未提供相关交通费正式票据予以佐证，依法不予支持。8、关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，何××伤情构成九级伤残，酌情考虑精神抚慰金为4000元。上述误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计151897.18元。关于责任承担主体，本次交通事故经江口县公安局交通警察大队认定驾驶员王金亚承担全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案驾驶员王金亚因修理车辆履行职务前往江口，加之肇事车辆所有人贵州恒立公司未给车辆购买有效交通强制保险存在一定过错，该案的侵权责任应由贵州恒立公司承担。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第173条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：贵州恒立工程机械有限公司于判决生效后十五日内赔偿何××误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计151897.18元。案件受理费3580元，由贵州恒立工程机械有限公司承担。
宣判后，贵州恒立公司不服提起上诉称，1、原判认定事实错误。对何××未超过诉讼时效的事实认定没有证据支撑。原判决采信的证言中，尹×红、周×的证言只是听说被上诉人去找过上诉人，并未亲自参与。且该二位证人是专门从事运输的人，接触的乘客众多，却对本案事件记得异常清楚，证言不符合生活常识。尹×莲系何××的亲戚。王金亚应当是本案的当事人而非证人，且王金亚的证言明显存在矛盾。一方面称事故发生时是上诉人的职工，属于职务行为，另一方面在2011年尹××起诉时，经调解，自愿与上诉人对尹××的损害承担共同赔付的责任。故前述证言不应采信。何××曾于2011年起诉至法院，还向法院咨询过起诉事宜，对诉讼时效是知晓的，且司法鉴定已在2011年完成，起诉条件已经具备。2、对王金亚驾驶车辆属于职务行为的认定证据不足。对该事实依据的证据主要是王金亚自己的陈述，王金亚与本案存在利害关系，就该事实的证言不应采信。3、一审遗漏了王金亚作为本案的当事人，程序违法。何××没有证据证明王金亚驾车属于职务行为，意味着王金亚承担实体赔偿责任，与本案存在重大利害关系，且何××将王金亚列为被告，应将其列为被告参与诉讼。尹××在2011年起诉时，王金亚自愿与上诉人共同承担赔偿责任，表明其驾车属于个人行为。4、原判对何××的赔偿项目、金额的诉讼请求没有事实和法律依据。何××没有证据证明自己损伤为九级伤残的事实。本案事故发生在2010年6月13日，司法鉴定时间为2011年。何××怠于行使权利，应适用2010年的标准。何××没有提供证据证明其有固定收入，不能按贵州省职工平均工资计算其误工费。残疾赔偿金应按农村标准计算。营养费应有医疗机构需要加强营养的意见。对后续治疗费的鉴定，程序是否合法，一审未予认真审查，对其后续治疗费的采信证据不足。请求撤销（2014）江民初字第187号民事判决，依法改判。
何××二审答辩称，1、原判认定事实清楚。诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断后。证人尹×红、周×证明答辩人2012年、2013年均包车去贵阳，为本次交通事故要求贵州恒立公司赔偿。尹×莲是尹××的堂姐，在贵阳打工，2012年5月与答辩人一起去找公司赔偿，该公司的张总说答辩人的费用法院没有判决，不予支付。这些证据均证明了答辩人未过诉讼时效。王金亚驾驶车辆属于职务行为。上诉人于2010年6月对王金亚因本次事故进行了处罚，且2010年12月仍向王金亚发放工资。答辩人居住于×××××街，属于城镇居民。故请求驳回上诉，维持原判。
本院查明，发生事故时（2010年6月）何××户籍地系江口县××镇×××××组，2011年3月迁移至×××××街。一审查明的其他事实，二审予以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）何××的起诉是否超过诉讼时效；（二）是否遗漏当事人王金亚；（三）何××的赔偿标准。
关于焦点一，何××自2010年受伤，2011年8月11日评残。此时，何××对自己所遭受的损害已经确定，应及时主张自己的权利。出现时效中断情形的，诉讼时效重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效的中断情形包括提起诉讼、受损方提出要求、赔偿义务方同意履行。本案中，何××于2011年11月7日向江口县人民法院撤回起诉后，其诉讼时效开始重新计算。何××以尹×红、周×、尹×莲的证言证实自己一直在向贵州恒立公司主张权利，同时，贵州恒立公司应支付给何××之妻尹××的赔偿款一直没有主动履行，在何××夫妇要求履行尹××的赔偿款时，一并要求赔偿何××的损失，符合常理。何××关于2012年、2013年向贵州恒立公司提出要求赔偿的主张成立，同时上诉人还认可何××此期间在向法院咨询维权事宜，即何××一致在主张权利或为主张权利做准备，故本案尚未超过诉讼时效。
关于焦点二，在江口县人民法院（2011）江民初字第319号案件中，已查明王金亚因本次交通事故，受其雇佣单位贵州恒立公司处罚。作为贵州恒立公司的雇佣人员，因从事雇佣活动造成他人损失的，应由其雇佣单位承担赔偿责任。当事人在调解中所作的让步不能成为判决的依据。上诉人以（2011）江民初字第319号民事调解书中王金亚承担责任为由，认定王金亚驾车发生事故时不是执行工作任务的主张与事实不符，依法不予采信。该案中，各方当事人自愿达成的协议，调解结案，该事实不能认定王金亚驾车发生事故时不是执行职务。
关于焦点三，何××的伤经原铜仁地区人民医院司法鉴定所鉴定，以铜医司鉴所（2010）第240号司法鉴定意见书作出认定，评定何××因车祸致右髋关节功能丧失属九级伤残。该鉴定程序合法，应作为认定案件事实的依据。上诉人关于何××的伤残等级没有证据证明的主张不成立。何××在事故发生时（2010年6月9日）为××镇×××毕架山组村民，2011年3月2日迁往×××××街。赔偿义务人的赔偿范围应限于侵权行为人在实施侵权行为当时可以合理预见的损害后果。何××在事故发生后才迁移至城镇，现要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，加重了赔偿义务人的赔偿义务。故应以事故发生时的居住情况确定残疾赔偿金。因残疾赔偿金、误工费、护理费均是以受诉法院所在地上一年度的标准计算，即赔偿金额所依据的数据以受诉时为准。原判按照2013年贵州省服务行业的平均工资计算护理费并无不当，本院予以确认。何××受伤住院的事实客观存在，且在医嘱里面明确载明“注意休息，加强营养”的意见，故原判对营养费的认定，本院予以确认。残疾赔偿金根据2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报公布的数据，农村居民人均纯收入为5434元，残疾赔偿金为21736元（5434×20×20%）。2013年贵州省农林牧渔业的平均工资为30850元，误工费为16650元（30850÷365×197）。何××因交通事故造成右侧股骨头骨折并髋关节脱位受伤住院，从其受伤部位可知，其住院需要护理是客观存在的事实，原判认定何××的护理费并无不当，应予维持。其他费用因上诉人无异议，本院予以确认。何××的各项费用为120118.06元。因肇事车辆属上诉人所有，且王金亚负全责。区分交强险与否不影响上诉人的赔偿责任。故由上诉人赔偿何××120118.06元。
综上，原判认定部分事实错误，本院查清后对何××的赔偿金额予以调整。上诉人贵州恒立公司的上诉理由部分成立。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第173条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更江口县人民法院（2014）江民初字第187号民事判决主文为：贵州恒立公司于判决生效后十五日内赔偿何××误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计120118.06元。
一审案件受理费3580元，二审案件受理费3338元，共计6918元，由贵州恒立工程机械有限公司承担5050元，何××承担1868元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
代理审判员 谢稼祥
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 谭慧文