西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏01民终441号上诉人（原审被告）：向梦，男，汉族，1970年5月10日出生，经商，四川省南部县人，现住拉萨市当热西路。委托诉讼代理人：秦升，西藏雪成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川宏疆建设工程有限公司，住所地四川省南部县滨江街道。法定代表人：吴江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文蔚冰，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏信昌隆工贸有限公司，住所地拉萨市北京西路。法定代表人：吴锦雄，该公司经理。委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。原审被告：四川宏疆建设工程有限公司西藏分公司，住所地拉萨市当热西路。负责人：张国明，该分公司总经理。上诉人向梦、上诉人四川宏疆建设工程有限公司（以下简称宏疆公司）因与被上诉人西藏信昌隆工贸有限公司（以下简称信昌隆公司）、原审被告四川宏疆建设工程有限公司西藏分公司（以下简称宏疆公司西藏分公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人向梦及其委托诉讼代理人秦升、上诉人宏疆公司的委托诉讼代理人文蔚冰，被上诉人信昌隆公司的委托诉讼代理人何立霖到庭参加诉讼。原审被告宏疆公司西藏分公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。向梦上诉请求：1.撤销（2016）藏0102民初826号民事判决，并依法改判或发回重审；2.信昌隆公司承担本案的一、二审诉讼费。事实及理由：一、涉案的《担保书》及西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司转款1000000元的行为，可以证实向梦已将涉案债务转移给西藏三合建筑工程有限公司，西藏三合建筑工程有限公司应为本案依法承责的当事人。二、涉案的钢材全部是向梦购买和使用，与宏疆公司、宏疆公司西藏分公司没有任何关系。三、一审法院未追加西藏三合建筑工程有限公司程序违法。宏疆公司上诉请求：1.驳回信昌隆公司一审所有诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费由信昌隆公司承担。事实及理由：一、向梦自认涉案的钢材是其购买、使用，一审法院未将向梦自认的事实作为判决根据，违背法律规定。二、向梦已将涉案债务转移给西藏三合建筑工程有限公司，西藏三合建筑工程有限公司应为本案依法承责的当事人。三、一审法院未追加西藏三合建筑工程有限公司程序违法。信昌隆公司对向梦上诉请求的答辩意见为，一、信昌隆公司只认可涉案担保书第二页的真实性，其认为即使该担保书是真实的，该担保书的内容无法证实向梦欲证明债务转移的事实，西藏三合建筑工程有限公司在本案中向信昌隆公司支付1000000元的行为只是第三人代位履行行为。二、向梦提供的担保书不能证实西藏三合建筑工程有限公司、向梦、信昌隆公司间存在债务转移的事实，故西藏三合建筑工程有限公司不是本案应追加的当事人，一审法院审理本案的程序正确。请求驳回向梦的上诉请求。信昌隆公司对宏疆公司上诉请求的答辩意见为，一、向梦的自认行为是在侵害信昌隆公司权益的前提下，且与涉案的书证不符。故该自认行为法院不应采信。二、涉案担保书不能证实西藏三合建筑工程有限公司、向梦、信昌隆公司间存在债务转移的事实，故一审法院审理本案的程序正确。信昌隆公司向一审法院起诉要求：1.向梦、宏疆公司共同向信昌隆公司支付钢材款3168951元、违约金950685.3元、律师费63000元；2.宏疆公司西藏分公司对上述款项承担连带支付责任；3.向梦、宏疆公司、宏疆公司西藏分公司承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实，四川南部兴发建设工程有限公司自2014年10月20日变更为四川宏疆建设工程有限公司。四川南部兴发建设工程有限公司西藏分公司自2015年6月5日变更为四川宏疆建设工程有限公司西藏分公司，宏疆公司及其西藏分公司在2015年6月27日与信昌隆公司签订《钢材购销合同》时，仍在继续使用四川南部兴发建设工程有限公司及其西藏分公司的印章。依约履行了合同义务，提供了钢材共计4168951元，案外人西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付了1000000元，现剩余3168951元未支付。当事人双方对上述没有争议的事实，一审法院予以确认。现双方当事人主要对该买卖合同的买受方以及是否存在债务转移存有异议。首先宏疆公司及其西藏分公司提交的《钢材购销合同》，用于证明宏疆公司不是买受方，该《钢材购销合同》与信昌隆公司所提交的《钢材购销合同》除在购货方处未加盖公章外，其余内容均一致。但宏疆公司及其西藏分公司对信昌隆公司提交的《钢材购销合同》的真实性也予以认可，仅是对合同履行存有异议，故宏疆公司及其西藏分公司提交的该份证据与其在庭审中认可的事实自相矛盾，故对该份证据一审法院未予采信。信昌隆公司提交的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认可。依据该《钢材购销合同》，信昌隆公司称向梦及宏疆公司为买受方，向梦辩称其个人为买受方，宏疆公司及其西藏分公司均辩称该买受方也为向梦个人，但信昌隆公司对此不予认可。向梦在签订该《钢材购销合同》时并不是以个人名义签订的，而是以工程名义签订的，当时宏疆公司确实在投标该工程，也在合同中加盖了公章，虽后期未投标成功，但不影响其已确定的买卖合同关系的效力，据此宏疆公司为本案的买受方。其次信昌隆公司提交了35份销售单，用于证明其履行供货义务，向梦、宏疆公司及其西藏分公司对真实性予以认可，但辩称该销售单上有西藏三合建筑工程有限公司工作人员的签字，并结合向梦提交的《向总前期材料明细表》、《担保书》，该债务已转移给西藏三合建筑工程有限公司。向梦无证据证明该工作人员的具体身份，即便该工作人员系西藏三合建筑工程有限公司的工作人员，其对销售单上的供货数量的确认，也不代表对债务支付的确认，故对于向梦的该项辩解意见，一审法院未予采信，对信昌隆公司提交的35份销售单予以采信，《向总前期材料明细表》无任何当事人的签字或盖章，无法证明债务转移的事实，对该份证据，一审法院未予采信。向梦主张依据《担保书》以及西藏三合建筑工程有限公司的转款行为，能够证明债务转移给西藏三合建筑工程有限公司的事实，该《担保书》首先是拉萨明曦商贸有限责任公司为了向梦的工程款向西藏三合建筑工程有限公司担保，担保的内容主要为确认向梦承建西藏三合建筑工程有限公司的工程款总计为8706049元，并保证该工程款为所有工程款，不会出现任何遗留问题，其中钢筋款4168547元，由信昌隆公司担保，转入信昌隆公司的指定账户中。该担保书并未明确债务转移的事实，因债务转移的发生，原债务人将脱离原债务，实为债的主体变更，故法律对于债务转移明确要求必须经债权人同意，该同意的意思表示，应当明确表示在债务人与债权人以及第三人协商的结果中，现向梦提交的担保书中，无法表明三方对于债务转移达成意向即债务发生转移的事实，庭审中信昌隆公司对于该债务转移也是不认可的，据此向梦提交的《担保书》,一审法院未予采信。关于律师费的发票，从该发票上能够显示交费的内容系律师费，故对该证据一审法院予以采信。一审法院认为，信昌隆公司提交《钢材购销合同》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。信昌隆公司依约履行了合同义务，宏疆公司作为买受方应当依约履行支付义务，故对于信昌隆公司要求宏疆公司支付钢材款3168951元的诉讼请求，于法有据。向梦、宏疆公司及其西藏分公司在庭审中均主张该债务已转移给了西藏三合建筑工程有限公司，一审法院认为西藏三合建筑工程有限公司的支付行为，实为债权人与债务人约定债务由第三人代为履行。第三人代为履行，并不能突破合同的相对性，第三人只是履行主体而不是债务的当事人，其对债权人无合同关系，不承担不履行合同的责任，故当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，现西藏三合建筑工程有限公司未支付全部钢材款，信昌隆公司依据买卖合同关系要求宏疆公司支付钢材款3168951元的诉讼请求，并无不妥。宏疆公司未依约履行支付义务，构成违约，信昌隆公司按照总欠款金额的30%主张违约金，而放弃按照合同约定计算违约金，现要求宏疆公司支付逾期付款违约金950685.30元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，为过分高于造成的损失，现信昌隆公司未获得的钢材款3168951元构成其实际的损失，信昌隆公司自愿将其损失调整为实际损失3168951元的30%，并未违反法律法规的强制性规定，于法有据。信昌隆公司要求宏疆公司承担律师费63000元的诉讼请求，依据双方签订的《钢材购销合同》中明确约定，信昌隆公司有权向宏疆公司主张该笔费用，故对于信昌隆公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。信昌隆公司称宏疆公司西藏分公司对该买卖合同提供了担保，故应对上述款项承担连带支付责任，因分公司仅能在总公司的授权范围内提供担保，信昌隆公司、宏疆公司及其西藏分公司均认可，在签订合同时，宏疆公司及其西藏分公司并未提供相应的授权说明，故宏疆公司西藏分公司对该买卖合同提供的担保无效。该担保无效，债权人也存在过错，信昌隆公司称因《钢材购销合同》中宏疆公司及其西藏分公司均在合同中加盖了公章，对于信昌隆公司来说，宏疆公司与其西藏分公司分别在合同的购货方及担保方加盖印章，应视为认可宏疆公司西藏分公司提供的担保。一审法院认为，宏疆公司西藏分公司在合同担保人处加盖了公章，宏疆公司在同一份合同中购货方处继续加盖公章，并不能表明同意其担保的意思表示。企业法人的分支机构提供担保的，应当书面授权，现无任何证据表明宏疆公司西藏分公司经宏疆公司书面授权提供担保，信昌隆公司在签订合同时，明知宏疆公司西藏分公司无相应的书面授权而提供担保，也存在相应过错，现担保无效，作为债权人的信昌隆公司及宏疆公司、宏疆公司西藏分公司均存在过错，一审法院根据各自过错程度，认为宏疆公司西藏分公司在本案中不承担民事责任。综上所述，对于信昌隆公司要求向梦支付拖欠的钢材款、违约金及律师费的诉讼请求，一审法院未予支持；信昌隆公司要求宏疆公司支付拖欠的钢材款3168951元、违约金950685.3元，律师费63000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于信昌隆公司要求宏疆公司西藏分公司对上述款项的支付承担连带责任的诉讼请求，未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第八十四条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏疆公司于一审判决生效之日起十日内向信昌隆公司支付拖欠的钢材款3168951元；二、宏疆公司于一审判决生效之日起十日内向信昌隆公司支付逾期付款违约金950685.3元；三、宏疆公司于一审判决生效之日起十日内向信昌隆公司支付律师费63000元；四、驳回信昌隆公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明，涉案的担保书存在如下问题：1.担保书第一页最后一项是“三、不可撤销（一）”，但是第二页直接为“四”。本院认为，该担保书形式上第一页、第二页不连贯。2.担保书第一页第一条的最后一句为“钢筋款由西藏信昌隆工贸有限公司担保”，而担保书第二页最后一项为“另钢筋款4168547元（肆佰壹拾陆万捌仟伍佰肆拾柒元整）转入户名：西藏信昌隆工贸有限公司，开户行：中行经济技术开发区支行，账号：1381809729296”。本院认为，该担保书内容上第一页、第二页也不一致。故一审法院未予采信该担保书正确，本院予以确认。另查明，那曲比如娜秀苑B区工程总承包人是西藏三合建筑工程有限公司，向梦从西藏三合建筑工程有限公司处分包了该工程，且为包工包料。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。以上事实有《钢材购销合同》、销售单、当事人陈述及庭审笔录等在卷予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1.信昌隆公司和宏疆公司及其西藏分公司各自提交的《钢材购销合同》，应以哪一合同为准。2.西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付1000000元的行为是否是债务转让后的履行行为。3.一审法院未追加西藏三合建筑工程有限公司程序上是否违法。4.信昌隆公司主张欠付的钢材款、违约金及律师费的对象应为谁。关于信昌隆公司和宏疆公司及其西藏分公司各自提交的《钢材购销合同》，应以哪一合同为准的问题。经审理查明，这两份合同的内容是一致的，不同点是：信昌隆公司提交的《钢材购销合同》，在合同抬头购货方处有四川南部兴发建设工程有限公司西藏分公司章子，在合同尾部购买方处有四川南部兴发建设工程有限公司章子。而宏疆公司及其西藏分公司提交的《钢材购销合同》缺这两个章子。且宏疆公司及其西藏分公司对信昌隆公司提交的《钢材购销合同》的真实性是予以认可的，故一审法院采信信昌隆公司提交的《钢材购销合同》，并确认该合同合法有效并无不妥，本院予以确认。关于西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付1000000元的行为是否是债务转让后履行行为的问题。向梦、宏疆公司及其西藏分公司主张西藏三合建筑工程有限公司、向梦与信昌隆公司之间发生了债务转移，该主张的依据是担保书和西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付1000000元的行为。本院认为，该担保书作为证据未予采纳，仅依据西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付1000000元的行为无法认定存在债务转移，故一审法院认定西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付1000000元的行为是第三人代位履行并无不妥，本院予以确认。关于一审法院未追加西藏三合建筑工程有限公司程序上是否违法的问题。本院认为，向梦、宏疆公司申请追加西藏三合建筑工程有限公司的原因是他们认为西藏三合建筑工程有限公司、向梦与信昌隆公司之间发生了债务转移。但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院未追加西藏三合建筑工程有限公司正确，本院予以确认。关于信昌隆公司主张欠付的钢材款、违约金及律师费的对象应为谁的问题。信昌隆公司起诉要求向梦、宏疆公司共同承担向信昌隆公司支付欠付货款、违约金及律师费的连带责任。向梦、宏疆公司及其西藏分公司认为涉案欠付的货款已发生债务转移，信昌隆公司应向西藏三合建筑工程有限公司主张该债务。本院认为，向梦、宏疆公司没有证据证明涉案《钢材购销合同》在履行中合同当事人合意对合同进行了变更或债务发生了转移。另结合信昌隆公司庭审中陈述签订该《钢材购销合同》时其认为购买钢材的一方是宏疆公司，向梦只是宏疆公司购买钢材经办人的内容。故一审法院依据涉案《钢材购销合同》落款购买方处加盖宏疆公司章子的事实，依据合同相对性，判决宏疆公司向信昌隆公司支付欠付的钢材款、违约金及律师费并无不妥，本院予以确认。本案当事人对依据2015年6月27日签订的《钢材购销合同》，信昌隆公司提供了4168951元的钢材，案外人西藏三合建筑工程有限公司向信昌隆公司支付了1000000元，现剩余3168951元未支付的事实没有争议，故一审法院依据合同约定判决宏疆公司向信昌隆公司支付欠付货款3168951元及违约金3168951元的30%即950685.3元正确，本院予以维持。本案当事人对一审法院判决宏疆公司西藏分公司不承担担保责任的认定均未提起上诉，故本院对此不予审查。综上所述，向梦、宏疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费依据一审法院判决承担，二审案件受理费向梦预交40261.09元，由向梦承担；四川宏疆建设工程有限公司预交40261.09元，由四川宏疆建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡 晓 雯审判员 邱 纯 杰审判员 格  珠二〇一六年十一月二十九日书记员 向巴措姆