河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第10号
原公诉机关安阳市北关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛生玉，男，1959年1月22日出生，汉族，大专文化程度，原林州市红旗渠国家经济技术开发区副县级干部，林州市第十四届人大代表。
辩护人殷保明、赵相昌，河南兴亚律师事务所律师。
安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人牛生玉犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年12月6日作出（2014）北刑初字第184号刑事判决。原审被告人牛生玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权事实
2009年7月，李某（另案处理）收购了林州市铸园机械股份有限公司（2010年2月变更为林州市铸园机械有限公司，以下简称铸园公司），铸园公司系采用环保、节能的电炉生产线进行生产，没有建污染大、高耗能的冲天炉。2009年底、2010年初，被告人牛生玉在担任林州市发改委主任期间，利用负责发改委全面工作的职务便利，在明知铸园公司以淘汰冲天炉新增电炉项目申报2010年度节能技术改造国家财政奖励资金系弄虚作假、套取国家财政奖励资金的情况下，仍为铸园公司申报的该项目进行备案立项及向安阳市发改委转请，并在铸园公司不符合办理环评证明的条件下，积极协调林州市环保局为铸园公司出具环保意见，最终铸园公司套取财政奖励资金628万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人李某证言证实其将铸园公司不符合财政奖励资金条件的情况告知牛生玉，牛生玉没有审核铸园公司申报材料、直接立项备案并向安阳市发改委转请申报。牛生玉还为其出主意解决环评批复问题。最终铸园公司获得奖励资金共计628万元。为此，其多次向牛生玉行贿，其中牛生玉曾以为儿子找工作为由向其索贿。2、王某甲、杨某甲（铸园公司成立时的总经理和财务人员）证言证实铸园公司不符合申报财政奖励资金条件。3、李某甲、王某丙、孙某丁（林州市发改委工作人员）证言证实铸园公司不符合申报条件，牛生玉安排让申报铸园公司，并在向市发改委的转请文件上签字，由林州市发改委办公室按照文件序号正常编排。4、陈某丁（原安阳市发改委副主任）证言证实牛生玉将铸园公司申报材料报到市发改委，参加了为铸园公司出具环评证明的协调会。5、刘某丁（原安阳市发改委环资科科长）证言证实铸园公司申报材料缺少环评证明，在陈某丁办公室召开了协调会，林州市环保局同志称铸园公司不符合出具环评证明的条件，最终林州市环保局为铸园公司出具了环评证明，铸园公司拿到了财政奖励资金。6、李甲丁（时任林州市环保局局长）证言证实铸园公司不符合申报条件，不符合出具环评证明的条件，李乙丁、牛生玉让其出具环评证明，最后在李乙丁协调下，林州市环保局最终为铸园公司出具环评证明。7证人申某某、辛某某（林州市环保局工作人员）证言证实铸园公司不符合环评条件，林州市环保局为铸园公司出具环评证明未按正常程序审批，也没有进行实地核查，是按领导意思办理的。8、铸园公司营业执照、工商档案及林州市建设投资有限责任公司的证明证实铸园公司基本情况。9、国家发改委、财政部关于组织申报2010年节能技术改造财政奖励备选项目的通知及河南省、安阳市发改委落实该通知的具体安排证实申报财政奖励资金的政策条件。10、铸园公司铸造节能改造项目请示及林州市发改委和安阳市发改委将该公司节能改造财政奖励项目申请逐级上报的相关文件证实铸园公司申报的书面材料通过林州市和安阳市两级发改委被逐级上报。11、安阳市发改委向安阳市财政局为铸园公司等公司申请2010年度节能项目科技资金及林州市财政局将该款项拨款至铸园公司账户的相关文件、凭证证实铸园公司得到国家628万奖励资金。12、林州市环保局关于铸园公司排污许可审查的相关文件，林州市环保局为铸园公司出具的林环建表（2010）7号环保意见及关于出具该意见的情况说明证实林州市环保局在没有按照正常审批程序，也没有现场核查情况下为铸园公司出局了环评证明。13、被告人牛生玉在侦查阶段的供述及自书材料证实在铸园公司申报财政奖励资金期间，没有审核把关，予以立项并向市发改委转请，为李某出主意获得环评证明，最终铸园公司获得628万元奖励资金。
二、受贿事实
（一）2007年，李某在为安阳解放商用汽车备品零部件有限公司（以下简称解放公司，另案处理）从林州市农村信用联社市区信用社申请流动资金贷款时，因信用社存贷比不够无法向李某发放贷款，李某找到时任林州市中小企业服务局局长的被告人牛生玉帮忙协调，牛生玉答应帮忙，但向李某提出让李某向信用社申请提高贷款额度，以其亲戚需要用钱为由向李某借款100万元，李某表示同意。后牛生玉将林州市中小企业服务局管理的国企改制资金3000万元存到信用社后，李某于2007年8月31日成功在该信用社贷款460万元，后李某在牛生玉办公室及通过向牛生玉提供的银行账号转款，先后三次共送给牛生玉人民币100万元。
2009年5月份左右，李某在河南中汽节能股份有限公司（以下简称中汽公司，另案处理）申报“双百”计划工业结构调整资金时，在时任林州市发改委主任的被告人牛生玉帮助下，顺利通过备案立项，中汽公司于2009年11月份获得了河南省财政奖励资金230万元。2009年底，铸园公司（另案处理）申报节能技术改造国家财政奖励资金时，时任林州市发改委主任的被告人牛生玉在明知铸园公司不符合申报条件系套取国家财政奖励资金的情况下，仍为铸园公司申报的该项目进行备案立项及转请，最终铸园公司套取了财政奖励资金628万元。2010年春节后，牛生玉和李某聊天时告诉李某，其通过他人为其儿子安排工作需要60万元费用，李某在明知牛生玉欲让其承担该笔费用的情况下，为感谢牛生玉在中汽公司及收购铸园公司和铸园公司申报国家财政奖励资金等事项上的帮助，分两次通过银行向牛生玉提供的账户转款共计人民币60万元。
2009年至2011年期间，李某为感谢被告人牛生玉对其名下的铸园公司及中汽公司在申请各种政策资金等事项上的帮助，在牛生玉位于林州市兴林路舒鑫苑的房子装修时，在舒鑫苑送给牛生玉现金人民币3万元；在牛生玉位于林州市原康镇老家的房子翻盖时，为牛生玉安排建筑工人并提供建筑材料，共折合人民币4.5万元。
2014年5月份，被告人牛生玉在得知检察机关可能调查李某有关问题时，将收受的上述共计167.5万元退给了李某。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人李某证言证实2007年牛生玉利用职务便利帮助其从信用社贷款，以借为名向其索要100万元；2009年至2010年牛生玉帮助其收购铸园公司和申报财政奖励资金，以给儿子找工作为由向其索贿60万；牛生玉在舒鑫苑装修房子时，送给牛生玉3万元钱；其安排建工工人并提供建筑材料帮牛生玉翻盖老家房子，折合人民币4.5万元。牛生玉得知检察机关调查他后分别在2014年5月5日、5月6日，还给其167.5万元。牛生玉妻子吕某某、小舅子吕某甲在其公司融资吃利息，这些钱与牛生玉退给其的钱无关。2、申某丙证言证实2009年底和2010年初，牛生玉为给儿子牛某在北京安排工作，给其汇款60万。2014年5月，牛生玉打电话称那60万是李某的钱，现在在查这个事，如果有人问就说是他介绍李某借给其的钱，做生意用的。牛生玉还说他哥牛甲乙和他小舅子吕某甲已经拿着60万去西安找其，让其用李某当初汇款的账户再把这60万汇给李某。2014年5月5日，牛甲乙带60万现金找到其，其将60万汇到牛甲乙提供的一个账号上。3、路某某证言证实李某安排其为牛生玉老家翻盖房子，连工带料李某给了其4.5万元。4、元某某证言证实2014年5月4日，李某交代会有一笔60万元进账，第二天收到转款60万。5、证人牛丙丁、任某某证言证实2014年五一前后，二哥牛生玉妻子吕某某向其借钱，其凑够20万元送到牛甲乙家，后来知道牛生玉知道检察机关正在调查李某，着急用钱还李某的160万。6、证人牛丁戊证言证实2014年5月4日上午，其二哥牛生玉向其借款20万，用于还借李某的两笔钱。7、解放公司营业执照、工商档案，李某在林州市农村信用合作联社市区信用社贷款460万元的相关手续证实贷款的情况。8、中汽公司变更前后的营业执照、工商档案及该公司出具的证明，中汽公司申报项目资金的相关文件及转账凭证证实李某系该公司法定代表人，在2009年申请到230万财政资金。9、铸园公司营业执照、工商档案及林州市建设投资有限责任公司出具的证明，国家发改委、财政部的通知及河南省、安阳市发改委落实该通知的具体安排，铸园公司改造项目请示及林州市发改委和安阳市发改委将该公司节项目申请逐级上报的相关文件，河南省财政厅、安阳市财政局、林州市发改委、财政局的文件、凭证证实申请到628万元财政奖励资金。10、李某书写的便条及申某丙农业银行卡存款及专款的相关凭证证实60万元转账情况。11、集资及收取利息的相关凭证证实吕某某、吕某甲分别在中汽节能公司集资160万、50万元，月息2分，中汽节能公司按月支付利息。中汽节能公司涉嫌非法集资后，李某出具欠吕某甲210万元的手续。12、被告人牛生玉在侦查阶段的供述及自书材料证实与李某证言相印证。
（二）2010年，被告人牛生玉在担任林州市发改委主任期间，利用负责发改委全面工作的职务便利，在林州市德通汽配特种钢管有限公司（以下简称德通公司）申请享受林州市产业集聚区电价优惠政策一事上，接受该公司总经理李丁戊的请托，将不在林州市产业集聚区内的该公司纳入执行产业集聚区电价企业申报名单内，最终该公司通过审批，享受到了产业集聚区企业电价优惠政策。为此，牛生玉在其办公室内收受李丁戊给予的贿赂款现金人民币5万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人李丁戊（德通公司管理人员）证言证实德通公司通过牛生玉帮忙享受到优惠电价，向牛生玉行贿5万元。2、侯某某证言证实牛生玉安排将德通公司列入享受优惠电价企业名单，通过了省发改委审批，德通公司享受到了优惠电价。3、翟某（林州市发改委工作人员）证言证实2009年12月份林州市发改委上报享受优惠电价企业名单时，侯某某加上了德通公司，并说是大领导安排的。侯某某应该再经牛生玉同意才能上报安阳市发改委。4、德通公司工商资料、河南省、安阳市两级发改委关于印发第一批至第三批执行产业集聚区电价政策企业的名单通知及企业申报所填的几种表格证实德通公司享受优惠电价企业上报情况。5、被告人牛生玉在侦查阶段的供述及自书材料与上述证据相印证。
（三）2012年，被告人牛生玉在担任林州市发改委主任期间，利用负责发改委全面工作的职务便利，在林州市三力铸业有限公司（以下简称三力公司）申报2012年度国家中小企业技术改造项目资金一事上，接受该公司董事长刘甲丁的请托，对该公司申报的“年产十万套工程车车桥总成”项目立项备案并向安阳市发改委转请，最终该公司通过审批，并于2012年8月获得了中小企业技术改造资金235万元。为此，牛生玉在其位于林州市兴林路舒鑫苑的家中收受刘甲丁给予的贿赂款现金人民币5万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人刘甲丁证言证实三力公司通过牛生玉帮忙，通过林州市发改委申报、获得财政奖励资金230万，送给牛生玉5万元。2、证人李甲戊（林州市发改委产业科科长）证言证实2011年11月份，接到关于申报中小企业技术改造资金的通知，牛生玉安排让上报三力公司，最终三力公司获得资金235万。3、证人李某甲（时任林州市发改委副主任）证实李甲戊说牛生玉亲自安排让上报三力公司。4、三力公司工商资料，河南省发改委、工信厅及安阳市发改委、工信局文件，林州市发改委情况说明，林州市财政局拨款凭证证实三力公司基本情况，项目申报的政策要求及申报的相关文件，235万元拨付情况。5、被告人牛生玉在侦查阶段的供述及自书材料与上述证据相印证。
被告人牛生玉在担任林州市发改委主任期间，利用负责发改委全面工作的职务便利，在林州市裕通碳素有限公司（以下简称裕通公司）申报2012年度节能技术改造财政奖励资金一事上，接受该公司法定代表人路某某的请托，对该公司申报的“焙烧智能优化节能减排控制系统项目”立项备案并向安阳市发改委转请，最终该公司通过审批，并于2012年10月获得了第一批节能技术改造财政奖励资金135万元。为此，牛生玉在其办公室内收受路某某给予的贿赂款现金人民币5万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人路某某证言证实其公司在牛生玉帮助下获得国家科技创新资金，送给牛生玉5万元。2、证人于甲乙证言证实2012年，其通知裕通公司申报财政奖励资金项目，告诉裕通公司会计黄甲乙申报需要经过牛生玉同意。后来上报裕通公司的文件经过牛生玉签字批准后报送市发改委，裕通公司最终通过评审，拿到财政奖励资金。3、李某甲证言证实牛生玉催促其抓紧时间办理裕通公司项目的备案，其安排于甲乙办理，裕通公司成功通过申报，获得财政奖励资金。4、黄甲乙证言证实2012年，于甲乙通知其申报财政奖励资金项目，说需要经过牛生玉同意。其让路某某给牛生玉打电话。后来路某某说给牛生玉说过了，让其抓紧办理申报手续，公司的申报手续一天就办下来了，最终获得财政奖励资金。5、裕通公司工商资料，国家发改委、财政部的通知及河南省、安阳市发改委落实该通知的具体安排，林州市发改委财政局文件，安阳市财政局预拨2012年度节能技术改造财政奖励资金的文件及林州市财政局将该款项拨款至裕通公司账户的相关文件、凭证证实裕通公司基本情况，项目申报的相关文件、材料，奖励资金拨付情况。6、被告人牛生玉在侦查阶段的供述及自书材料与上述证据相印证。
综合证据：1、牛生玉户籍证明、职务任免相关文件；2、林州市人民政府办公室文件；3、牛生玉到案经过；4、健康检查登记表；5、被告人牛生玉让他人证明其入看守所时身上有伤的证明一份；7、证人（牛生玉同监室人员）李乙丁、张乙丁、张丙丁、王丙丁、马丙丁证言；8、证人任丙丁、韩丙丁（安阳市看守所工勤人员）的证言；9、证人牛丙丁亭、路某某、刘甲丁、李丁戊（李某前妻）、李某甲、董某某、王某丙的证言。
根据上述事实和证据，安阳市北关区人民法院认为被告人牛生玉身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失628万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；牛生玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法索取、收受他人财物182.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人牛生玉犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十六年；违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人牛生玉上诉及其辩护人辩称：1、铸园公司是按正常程序申报节能技术改造国家财政奖励资金，淘汰冲天炉不是取得奖励资金的必要条件，且经过国家验收，牛生玉发挥作用有限，不构成滥用职权罪。2、其与李某之间系借款。3、收受刘甲丁5万元、李丁戊5万元、路某某5万元贿赂款的供述及其他有罪供述系受到刑讯逼供情况作出，应当依法排除。4、一审程序违法，证人李某未出庭。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人牛生玉上诉及其辩护人辩称“铸园公司是按正常程序申报节能技术改造国家财政奖励资金，淘汰冲天炉不是取得奖励资金的必要条件，且经过国家验收，牛生玉发挥作用有限，不构成滥用职权罪”的理由，经查，根据《国家发改委、财政部关于组织申报2010年节能技术改造财政奖励备选项目的通知》第一条关于项目范围和条件规定：“项目已经建成，或主要部分已完成”属于前置否决的项目不在申报范围内。《河南省发改委、财政厅豫发改资源（2009）2001号文件》第一条项目申报范围规定：各地要逐项对照要求严格初审，特别是对属于前置否决的项目，一律不得上报。而本案中铸园公司在申报项目前，根本没有落后的冲天炉，也没有在建的或者筹建的节能减排项目，现有的电炉生产线在申报前已经建成投产运行，根据文件要求属于前置否决的项目，不得上报。而铸园公司以淘汰冲天炉，新建节能减排项目为由进行申报。牛生玉明知铸园公司不符合申报条件，仍主动安排林州市发改委相关工作人员转请铸园公司的申报项目，并在转请文件上签字后上报。该事实有证人李某、李某甲、王某丙、孙某丁、王某甲、杨某甲、陈某丁、刘某丁、李甲丁、申某某、辛某某证言证实，且有国家发改委、财政部和省发改委、财政厅的相关文件予以证明。牛生玉作为林州市发改委主任，故意违反国家发改委、财政部和省发改委、财政厅关于2010年节能技术改造财政奖励的政策规定，不遵守职责要求，滥用职权，擅自对申报事项作出决定，对最终导致铸园公司骗取国家奖励资金628万元起到主要作用，其行为已构成滥用职权罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人牛生玉上诉及其辩护人辩称“其与李某之间系借款”的理由，经查，牛生玉分四次索取、收受李某财物共计167.5万元，牛生玉在得知检察机关可能调查李某有关问题时，多方筹借资金，将167.5万元退还给李某。关于第一笔100万，牛生玉辩称向李某出具有借条。经查，牛生玉在担任林州市中小企业局局长期间，利用职务便利，帮助李某在2007年申请到贷款460万元，向李某提出借款100万元。李某分三次送给给牛生玉100万元。该事实有牛生玉在侦查阶段供述及自述材料证实，李某证言与牛生玉供述相印证。牛生玉与李某之前并无经济往来，牛生玉没有正当借款事由，数额巨大，也未约定借款期限和利息，款项去向不清；牛生玉妻子吕某某在李某任法定代表人的中汽节能公司集资160万元，月息2分，截止2011年，中汽节能公司按月支付利息。从2007年至2014年，借款后长达七年没有归还的意思和行为，在有归还能力时，仍不归还。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第一、二款之规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。牛生玉虽在一审庭审中翻供，但其辩解与全案证据相矛盾，其庭前供述与其他证人证言相印证，形成完整的证据链条，综合上述因素，足以认定该笔款项系以借款为名索取财物，应当认定为受贿。关于第二笔60万、第三笔3万元、第四笔4.5万元，经查，这三笔均发生在牛生玉担任林州市发改委主任期间，明知李某对其有请托事项，仍利用职务便利，收受李某财物，为其谋取利益。以上事实有证人李某、申某丙、路某某证言，中汽节能公司申报项目资金的相关文件及转账凭证，铸园总司改造项目请示及林州市发改委上报文件，河南省财政厅、安阳市财政局，林州市发改委、财政局的文件、凭证证实。牛生玉关于该三笔系借款的辩解没有任何证据支持，应认定牛生玉的行为属于受贿。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人牛生玉上诉及其辩护人辩称“收到刘甲丁5万元、李丁戊5万元、路某某5万元的供述及其他有罪供述系受到刑讯逼供情况作出，应当依法排除。”经查，一审法院对牛生玉及其辩护人排除非法证据的申请进行了审查，认为不存在刑讯逼供等方法收集证据的情形。二审中，上诉人牛生玉及其辩护人并未提交新的相关证据，故该上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人牛生玉上诉及其辩护人辩称“一审程序违法，证人李某未出庭作证”经查，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。李某在一审法院庭审前对其所做的调查笔录中的证言和在侦查机关所做的证言一致，并且在笔录中明确表示在侦查机关的证言属实。本案中，李某的证言收集程序合法，经过庭审出示、质证，且与其他证据能够相互印证，不存在矛盾之处，可以作为定案的依据，一审程序合法。故该上诉理由及其辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人牛生玉作为国家机关工作人员滥用职权，致使国家遭受重大损失628万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；牛生玉利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物182.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛生玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一五年二月十一日
书 记 员 汤苗苗