昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新23民终178号上诉人（原审原告）：王国庆，男，1966年5月11日出生，汉族，。委托代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。委托代理人：秦勤，新疆立业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白雪冰，男，汉族，1969年8月8日出生。被上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）。住所地：四川省成都市青羊区清江中路**号*栋*单元*层*号。法定代表人：余德福，该公司董事长。委托代理人：谭国忠，新疆方舟律师事务所律师被上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县水管总站（以下简称水管总站）。住所地：木垒县人民北路，法定代表人：刘春辉，该站站长。委托代理人：李春，木垒县农村水利技术服务站工作人员。委托代理人：吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新疆国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）。住所地：乌鲁木齐市新市区阿勒泰路***号吉庆苑***室，法定代表人：庞东，该公司总经理。委托代理人：姜海宁，新疆四至律师事务所律师。上诉人王国庆因不服木垒县人民法院（2015）木民初字第568号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人王国庆及委托代理人周晓民、秦勤，被上诉人白雪冰，被上诉人红叶公司委托代理人谭国忠，被上诉人水管总站委托代理人李春、吴波，被上诉人国鑫公司委托代理人姜海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年10月，被告红叶公司以2093405.25元投标总价中标承建昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段（三畦村团结干渠0＋000—1＋300段渠道及渠系建筑物）工程。2013年2月4日，被告水管总站与被告红叶公司签订《昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段施工合同协议书》，约定：“被告水管总站将木垒县三畦村团结干渠0＋000—1＋300段渠道及渠系建筑物工程以2093405.25元（含备用金10万元）的价格发包给被告红叶公司；永久工程为固定单价（按已报价的《工程量清单》为准）承包方式；工程量增或减以及保证工程质量而改变施工方法均不调整合同单价，即渠道按投标报价折算按1533.38元／米（不含备用金，包括标段内所有水工建筑物）结算，完工时以实际发生工程量结算，本工程在整个工期不再考虑物价波动及国家政策性调整引起的价格调整；完工工程量的计量以GB50501-2007《水利工程工程量清单计价规范》中工程量计算规则为依据，按施工图设计施工，以监理人签证完成，发包人、监理、承包人三方共同复核的量为准（含设计变更）；设计变更引起的费用凡合同《工程量清单》中已有的项目，合同单价不予调整，凡设计变更出现本合同《工程量清单》中没有的项目，新的单价确定原则按投标价的《工程量清单》中投标单价标准和监理人认可的合理施工工艺，由承包人申请，并经监理人报发包方批准，发包人批准的单价应是最终结算审核单位认可的；项目完工必须由主管部门、有关审计部门审定后才能进行结算支付，工程结算审核完成后按审核额结算”。2012年12月7日，被告国鑫公司与被告白雪冰签订《协议书》，就双方挂靠被告红叶公司对昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段项目联合投标相关事宜作出约定：“国鑫公司负责联系挂靠企业投标所需的资质等相关投标资料、制作投标材料、完成投标工作及工程完工后与红叶公司工程款的结算工作，白雪冰严格按照红叶公司与水管总站签订的施工合同、红叶公司与国鑫公司签订的责任书的内容完成项目工程，独立经营、自负盈亏。白雪冰向国鑫公司支付联系挂靠企业、制作工程预算、制作标书、现场勘察、参与投标等工程招标费用87000元，工程款除向国鑫公司支付87000元外，其余款项由白雪冰负责用于工程材料、人员工资、红叶公司的管理费、应交税款等有关工程的全部费用”。2013年4月16日，被告红叶公司的新疆分公司与被告国鑫公司签订《项目管理目标责任书》，约定：“由被告国鑫公司全权负责昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段工程在施工过程中的一切生产经营事务，独立经营、独立核算、自负盈亏，红叶公司新疆分公司按照工程实际结算总造价的20%收取管理费”。2013年3月26日，被告白雪冰将昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段工程转包给原告王国庆与案外人白菊芳开始施工，后双方于2013年4月26日补签了《工程转包合同》，约定：“白雪冰将木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段渠道以包工包料方式转包给王国庆、白菊芳，白雪冰按总工程造价扣除23%的税金及招标、公司管理等费用，如工程免收税金则按20%扣除。其他工程质量、开工完工日期、付款方式等事宜按四川红叶公司与木垒县农业开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段所签订的合同执行。工程款从四川红叶公司拨来后，扣除23%税金、管理费等，剩余资金10日内拨付给王国庆、白菊芳”。后案外人白菊芳退出。2013年5月1日，因已进入灌溉期，原告王国庆应被告水管总站的要求停止施工。2013年5月15日，被告水管总站将工程中0＋736--1＋040段原设计为景观渠段（488328.41元）予以取消，渠底宽由10米变更为1.4米，渠深由0.8米变更为1.2米，纵坡由1／2000变更为1／120，设计流速变更为2.49立方米／秒；将工程中0＋000--2＋007段（含0＋736--1＋040渠段）原设计安装防护栏（457050.58元）去除，变更为盖板封顶，盖板间缝采用油毛毡填充，并回填黄土，原告王国庆、被告水管总站及监理方在《工程设计变更单》上签字确认。合同原设计0＋390处（皮毛社）交通桥重新新建（193092.92元），原告未新建。2013年9月4日，工程恢复施工，至2013年11月工程全部完工，并经原告王国庆、被告水管总站及工程监理方共同对工程进行实地测量验收，工程总长度为1300.6米，包括水工建筑物（桥、涵、闸等），按照约定固定单价（1533.38元／米）结算工程款为2075486.66元（包括新增工程量价款81172.63元）。2013年11月25日，原告制作竣工结算书并由被告红叶公司签字盖章，结算报审量为2075486.66元，由昌吉州中源水利工程咨询监理有限公司审核通过，被告水管总站及木垒县农发办复核通过。该工程按照合同约定经木垒县审计局审核，审定价款为2071986.66元。工程竣工经验收合格后，被告水管总站在扣留10%即207197.25元质保金后，将剩余1864789.41元工程款全部向被告红叶公司支付完毕。被告红叶公司在2013年4月16日至2014年1月9日期间分五次向被告国鑫公司支付工程款1864789.41元，被告国鑫公司向被告红叶公司支付管理费35000元。被告国鑫公司在扣除管理费及项目前期投标费用87000元后，将剩余1777789.41元工程款支付给被告白雪冰。被告白雪冰在扣除20%即313317.41元管理费后，将剩余1464472元工程款支付给原告王国庆。原审法院认为：被告红叶公司与被告水管总站所签订的《昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段施工合同协议书》合法有效，予以确认。根据合同约定：合同中标价为2093405.25元（含备用金10万元）；永久工程为固定单价承包方式，合同单价依据已报价的《工程量清单》，工程量增减以及改变施工方法均不调整合同单价，即以1533.38元／米按完工时的实际工程量结算；整个工期不再考虑物价波动及政策性调价；工程量的计量以《水利工程工程量清单计价规范》为依据，按施工图设计施工，以监理人签证完成，发包人、监理、承包人三方共同复核的量为准（含变更设计）；变更设计费用，凡《工程量清单中》已有的项目，合同单价不予调整，没有的项目，按照投标标价的《工程量清单》中投标单价标准和监理人认可的合理施工工艺，由承包人申请，并经监理人报发包人批准认可；承包人应为竣工财务决算编制提供竣工结算书、竣工图纸、设计变更、工程签证、工程量计算书、原始地面测量高度等资料；项目完工必须由主管部门、有关审计部门审定后才能进行结算支付。承、发包双方应当严格按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原告王国庆诉称工程存在变更设计工程量未结算的事实，要求被告结算并支付。根据庭审中被告水管总站所提供的竣工结算书、工程设计变更单、审计报告书、情况说明等证据以及原、被告的陈述，证实了该工程的施工、计量、结算均严格遵循了合同的约定，且将变更设计的工程量即1.4米宽渠道、渠道盖顶绿化、为第六标段制作盖板所需资金与取消原设计的工程量即10.8米矩形景观渠、1189米护栏、新建交通桥后所节余的资金均进行了核算、折算。工程竣工后原告作为实际施工人与被告水管总站及监理公司对工程进行结算并制作提供了竣工结算书等资料，并按照合同约定通过了审计部门的审定。原告对其主张也未能提供相反证据予以证明，据此，原告要求被告对未结算的工程量进行结算的主张无事实依据，不予支持。原告要求被告白雪冰、红叶公司、国鑫公司退还收取的管理费。对此本院认为，《合同法》二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《建设工程施工合同解释﹥》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告红叶公司在承建涉案水利工程后，以签订《项目管理目标责任书》的形式将该工程全部转包给并无水利建设资质的被告国鑫公司，虽称之为“内部承包”，但却未能提供被告国鑫公司系其内设机构或者分支机构的证据加以证明，根据上述法律规定，双方所签《项目管理目标责任书》应属无效。被告国鑫公司与被告白雪冰签订的《协议书》以及被告白雪冰与王国庆、案外人白菊芳签订《工程转包合同》，合同双方均无水利建设资质，违法层层转包，依法亦属无效。本案涉案工程已经竣工验收合格，根据《建设工程施工合同解释﹥》第二条：“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告王国庆可参照其与被告白雪冰所签《工程转包合同》关于工程款支付的约定来请求工程价款。庭审中，被告白雪冰提供了相关《借款单》证实其已向原告支付了约定的工程款。据此，原告主张退还管理费的请求于法无据，不予支持。遂判决：驳回原告王国庆的诉讼请求。上诉人王国庆不服上述判决，上诉称：1、上诉人按质按量完成施工并验收合格后，被上诉人水管总站与红叶公司进行项目结算为2075486.66元。而在施工过程中，被上诉人水管总站又将方案变更设计，将原设计为防护栏和10米宽的景观台变更为上面扣板（其中1.4米宽渠道段改为1.9米的盖板，1.6米宽的渠道改为2.1米宽的盖板）。另上诉人王国庆为六标段施工制作130X2.5米宽的盖板。预制板为钢筋混凝土C30、SPS、黄土用机械吊装费、人工、拉运黄土装卸费总价为1090000元（初步预算），扣除制作防护栏费用457050元、10米景观台制作费用230000元两者相差402950元。另管理费和税金也未在决算书中给与单列。上诉人多次要求被上诉人水管总站增加资金，但水管总站已双方没有协议不予理睬，上诉人起诉后申请对增加工程项目进行评估，原审未委托鉴定错误。2、一审法院适用法律错误，被上诉人将国家水利工程层层转包已被一审法院认定无效，就应该将非法收入没收，或查明后补贴给工程的实际施工人。请求二审法院依法撤销原判，发回重审。被上诉人白雪冰答辩称：王国庆从被上诉人这领取了1703472元现金，我们垫付了税金、招标费、企业管理费等，按照我与王国庆签订的合同，王国庆应得工程款应当是1599000元，王国庆单方做出的结算是错误的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人红叶公司答辩称：上诉人作为实际施工人，已经得到了所有工程款，按照法律规定实际施工人在完工验收合格后可以参照合同要求支付工程款红叶公司将收取的工程款全部支付给了国鑫公司。本案的合同单价包含了间接税和税金等，上诉人要求管理费、税金单列是对合同的曲解。上诉人要求鉴定于法无据，上诉人与水管站对调增调减部分达成共识后进行结算正确。上诉人要求将非法收入补贴给实际施工人无法律依据。被上诉人水管总站答辩称：上诉人关于一审法院忽略了变更增量工程及程序违法的理由不能成立。水管总站经法定的招标程序，将工程发包给了红叶公司，因设计变更，与工程代表王国庆逐项签订了变更单，工程完工后，水管站与王国庆实地进行测量和验收。水管站会同农发办共同审核，并报上级审核为2071986.66元，扣除10%质保金剩余工程款已全额支付。被上诉人国鑫公司答辩称：工程款的结算是符合法律规定和合同约定的，经过审计公司决算，审计局审计，王国庆也签字。请求驳回上诉维持原判。被上诉人国鑫电力公司提交电子转账回执两份，欲证明：在2015年9月17日向白雪冰支付质保金166520.25元。在2015年9月21日向白雪冰支付2万元工程款。应向白雪冰支付的质保金是20万元，因红叶公司从中扣除了4万元律师费，我们认为这4万元全部由白雪冰负担不妥，就有向白雪冰支付了2万元。实际上2万元也是质保金性质。经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性关联性认可，认可实际收到168000元。其他三名被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的真实性认可，因该组证据涉及的款项是质保金，不在本案审理范围内，对其与本案的关联性不予确认。上诉人及三名被上诉人未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。上诉人王国庆作为实际施工人，在完成施工项目后与被上诉人水管总站及监理公司对工程进行结算并制作了竣工结算书，同时该结算通过了审计部门审定，有关变更、增量工程已经进行了核算。该审定价款具有客观真实性，能够作为认定本案事实的依据。上诉人并无相反的证据证实其主张，其申请对增量工程进行鉴定评估，无法律依据。管理费及税金因属工程总价款内容，上诉人要求单列计算的理由亦不能成立。另，上诉人还主张没收被上诉人层层转让非法收入，补贴给实际施工人，因涉案工程经竣工验收合格，承包人依法可以参照合同约定取得工程价款。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由因无证据证实亦无法律规定，其请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人王国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建生代理审判员  杨 敏代理审判员  赵瑞琴二〇一六年四月十五日书 记 员  钞 威