甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终79号
上诉人（原审被告、反诉原告）：通渭县城投房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省定西市通渭县文化街后街南二楼。
法定代表人：祁旺胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢旺宏，系该公司副经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃峰源建筑工程（集团）有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区拱星墩街道瑞德大道132号第5单元05层501室。
法定代表人：胡国船，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人通渭县城投房地产开发有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人甘肃峰源建筑工程（集团）有限公司（以下简称峰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，定西市中级人民法院于2014年7月21日作出（2013）定中民二初字第18号民事判决，峰源公司、城投公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后作出（2014）甘民一终字第227号民事裁定，撤销原判，发回重审。定西市中级人民法院重新审理后，于2016年6月27日作出（2015）定中民二初字第12号民事判决，城投公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城投公司委托诉讼代理人孙子智、邢旺宏，被上诉人峰源公司委托诉讼代理人马驰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
城投公司上诉请求：一、撤销（2015）定中民二初字第12号民事判决书；二、驳回峰源公司的诉讼请求；三、判决峰源公司向城投公司返还多支付的工程款7097.20元及文庙街北改造拆迁还建房1#住宅楼的全部工程技术资料和竣工验收资料；四、一、二审的诉讼费用和鉴定费用由峰源公司负担。事实和理由：一、原审法院以城投公司对合同签证变更部分的工程价款未申请鉴定为由判决城投公司承担不利后果属适用法律错误。本案合同签证变更部分工程量所涉及的工程价款全部集中在招标过程中。本案中，双方当事人约定工程造价按固定价结算，原审法院审理时也认可该事实，但原审法院又要求对按固定价计算的工程造价进行鉴定，明显违背相关法律规定。另本案中一个明显事实是，该合同在履行过程中，经双方协商，对包括入户防盗门、单元对讲门、阴阳台及铝合金推拉门及墙体等12项工程内容予以甩项，双方明确“甩项内容在工程结算时从合同价款中予以扣除”。竣工结算审计时峰源公司向审计部门报送的合同内的扣减项目共计402922.96元，审计机构核减708839.39元，峰源公司报送的合同内的扣减项目与审计机构核减项目内容一致，双方的差距主要在扣减的量上。审计机关是按预算书确定的项目单价计算核减项目工程款的，这一计算方法也符合招标文件的约定。原审法院致双方的约定于不顾，要求城投公司对签证变更部分工程量所涉工程款予以鉴定，确实违反了当事人意思自治的原则，是对当事人意思自治的不当干涉。二、原审法院的判决超出了峰源公司诉讼请求范围。2013年4月，城投公司和峰源公司在原审法院的主持下举行过一次证据交换，在证据交换时原审法院针对此案归纳了三个争议的焦点：1、加建单元的造价。2、施工过程中材料价格上涨和人工费的调整。3、井桩加深造价。双方当事人对总结的争议焦点均表示同意。2014年4月25日第二次开庭时峰源公司也围绕此三个焦点对诉讼请求进行了变更，原审法院也就应当针对这三个焦点进行审理，如果针对法庭归纳的三个争议的焦点，峰源公司的主张没有事实依据，就应当驳回其诉讼请求。但原审法院审理时却要求对合同内签证增减工程进行鉴定，该种做法属于超出峰源公司诉讼请求进行裁判，违反了民事诉讼法规定的“不告不理”的原则。诚然，城投公司上诉时提出本案存在合同内签证增减的事实，提出这一事实的意图是该工程合同内工程造价应按审计的工程造价4856622.18元计算，不应当按536万元计算，城投公司在此并没有要求法院对峰源公司未主张的事实予以审理。三、原审法院判决城投公司自2011年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率向峰源公司支付欠付工程款的利息是完全错误的。本案城投公司一直所持的观点是其并不拖欠峰源公司的工程款，相反还存在超付的情形。在双方对是否拖欠工程款未有定论的情形下不应当判决对法院认定的工程款支付利息。四、城投公司的反诉请求具有充足的事实和法律依据，请求二审法院予以支持。从已经查明的事实看，本案中应当以通渭县审计局出具的审计报告作为计算工程款的依据，该局审定的建安工程造价为5957902.8元（包括加建单元在内），城投公司已付5965000元。实际超付7097.2元，超付部分应由峰源公司返还。至于峰源公司向城投公司移交涉讼工程的技术资料和竣工验收资料的问题，实为合同终止后的附随义务，城投公司是否拖欠工程款不能成为峰源公司留置上述资料的理由。由于峰源公司拒不向城投公司移交工程的技术资料和竣工验收资料，致该工程至今不能办理备案登记，也不能像该楼业主办理房屋登记手续，已严重损害了业主的利益。
峰源公司辩称，一、关于工程施工中的变更问题。峰源公司起诉后，城投公司在原一审中始终没有提到峰源公司施工的工程存在变更问题，且在原一审判决后双方不服上诉，在上诉中城投公司才提到变更问题，为此，省高院发回重审，重审期间，一审法院再次提出由城投公司申请是否就变更问题进行司法鉴定，而城投公司明确表示拒绝鉴定，而以单方面提供的所谓审计结论确定变更工程价款。由于审计结论峰源公司不认可，就不能作为认定本案的事实，因此，一审判决以城投公司拒绝进行鉴定，承担谁主张谁举证的责任，对其主张不予认定是正确的。二、原审判决并没有超出峰源公司的诉讼请求。峰源公司在一审中的诉讼请求是明确的，一审归纳的争议焦点是准确的，而城投公司所谓的一审判决超出诉讼请求是对请求的曲解。因为其提出的变更签证鉴定是由城投公司提出的，峰源公司在原审及发回重审时始终没有就变更签证部分进行鉴定，所以不存在一审判决超出峰源公司诉讼请求的情况。三、关于支付利息的问题。一审判决由城投公司向峰源公司支付利息是基于峰源公司已经将承建的工程交付给城投公司，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，由城投公司向峰源公司支付利息是正确的。四、关于峰源公司的反诉问题。城投公司提出反诉请求是基于其不向峰源公司支付工程款为前提的，而通过一审的审理，城投公司实际上应当向峰源公司支付工程款，因此，一审判决驳回其反诉请求是正确的。基于上述答辩理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
峰源公司向一审法院起诉请求：1.城投公司立即支付工程款1550091.37元；2.城投公司按照年利率9.84％支付自2011年9月1日起至判决书确定的工程款支付之日的利息；3.本案诉讼费由城投公司承担。
城投公司反诉请求：峰源公司返还多支付的工程款7097.2元，并由峰源公司向城投公司移交文庙街北改造拆迁还建楼1#楼的全部工程技术资料及竣工验收资料，本诉和反诉的诉讼费由峰源公司承担。
一审法院认定事实：2009年7月18日，峰源公司中标承建城投公司开发建设的文庙街北改造拆迁还建1#楼，承包方式为包工包料、中标价承包，造价为5360000元。2009年7月25日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由峰源公司承建通渭县文庙街北改造拆迁还建1#楼，工程规模为框架六层住宅楼，建筑面积4736.75㎡，工程内容为投标施工图内的土建、安装工程（基础、主体土建、室内给水、排水、采暖、照明、有线电视、电话、消防等），工程承包范围为施工图散水以内的土建、安装工程。合同价款为5360000元，实行预算加变更及签证的承包方式。双方在合同中约定，“本合同采用中标价承包合同，合同价款中包括的风险范围：投标施工图以内的工作内容，不包括23.3条约定的内容”，合同23.3条为“双方约定合同价款的其他调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）针对施工图的变更，经发包人及监理工程师认可的设计变更，由于招标人的原因产生的变更和洽商；（5）招标人另委托项目及现场签证；（6）预防暴风雨等一般自然灾害所采取的措施费用，应招标人要求所采取的安全、质量保障措施费用；（7）不可预见的措施费、赶工费、施工材料、材料价差及人工、机械调整等；（8）施工图纸、发包人供应设备与材料延迟供给，本工程与其他各专业建筑安装工程接口交叉作业等造成的停工、窝工和为其提供方便所必须发生的费用和损失”。合同23.4条规定：“承包人应当在23.3款情况发生后14天以内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”2010年5月12日，定西市建设委员会向通渭县城乡建设局批复同意在文庙街1#楼原批复的基础上增加一个单元，面积921㎡。根据监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司的说明文庙街北侧1#住宅楼于2009年8月30日开始井桩施工，1#住宅楼加单元于2009年10月18日开始井桩施工。从开始施工到2012年1月13日，城投公司总计向峰源公司支付款项5979362元，其中14362元为文庙街1#楼排水改造工程款。该工程于2010年8月底交付城投公司使用，但双方未进行竣工结算。根据原告提交的《人工挖孔桩成孔验收记录》，峰源公司共人工挖孔桩89个，深度均在14.5米至15.5米之间。在审理中根据双方当事人的选择，一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对通渭县文庙街北改造拆迁还建楼1#楼增加单元工程造价、施工过程中材料价格上涨和人工费的调整、井桩加深增加造价进行了鉴定。鉴定结论为：合同调差为163556.68元、加建单元增加面积为924.518㎡，造价为1622780.82元、井桩加深造价为368753.87元。
一审法院认为，峰源公司与城投公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务。峰源公司按照合同约定完成全部工程，城投公司应当支付相应的工程款。对双方当事人的争议焦点分析认定如下：1．对于增加单元的工程造价应当以何标准计算的问题。峰源公司认为增建的一个单元应当按照双方口头的约定，以甘肃省的定额计算；城投公司认为增建的单元与原合同约定的工程基本同时开工，应当以原承包价进行结算，考虑到实际情况，对于加建单元以2009年11月13日原通渭县生资公司廉租房中标价，即1213.84元／㎡结算。峰源公司主张双方对加建单元的价款有口头约定，但却没有提出证据予以证实。由于新增工程与原合同工程性质相同，故应在原合同约定的基础上考虑被告认可的结算价1213.84元／㎡计算，对于增加部分的面积，经鉴定为924.518㎡，故增加单元的工程造价应当为924.518㎡×1213.84元／㎡=1122216.93元。
2．对于人工费和材料费的调整是否应当计入合同价款的问题。峰源公司认为在工程施工期间，工程造价管理部门对价格进行了调整，这一情况属于双方在建设工程施工合同中约定的合同价款调整因素，故合同价款进行相应的调整。城投公司认为调整价款的约定与固定价承包相矛盾，因而无效。《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在2009年7月18日形成的中标通知书上，对于承包方式和合同价款进行了明确的约定，为中标价承包，造价为5360000元，即在招标完成时已确定了固定价。在双方签订《建设工程施工合同》时，对于合同造价又以合同条文的形式规定了可以调整的因素，事实上对于合同的计价方式进行了实质性的更改，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。因此，对于合同价款应当按照预算加签证变更的方式进行计算，对于工程造价管理部门发布的价格调整不再考虑，故对予峰源公司要求对人工价和材料价进行调整的诉讼主张不予支持。
3．对于井桩加深部分的费用是否应当计入合同价款的问题。峰源公司主张城投公司投标时给峰源公司提供的平面施工图中标明井桩深度为6米，故其按照6米进行了工程预算，而在实际过程中井桩挖到了15米左右，因此对于井桩加深的工程款应当计算在总工程款中。城投公司认为其向峰源公司提供的基础设计说明中标示桩应完全穿透粉土层，灌注桩桩长应为进入角砾层1—2米且大于6米，据此计算桩的实际深入一般在14米以上，这部分已经全部包括在总标底价中，故其不应当承担峰源公司主张的井桩加深的造价。根据峰源公司提交的平面施工图来看，井桩高度标为H>6000，由此峰源公司主张井桩深度为6米的证据不充分，故对峰源公司的该部分主张不予支持。
4．对于合同签证变更部分对应的工程款数额的问题。该部分内容双方当事人在原一审中均没有提出，也没有提供相应的证据。在二审中，城投公司向省法院提交了《工程竣工结算书》、《通渭县文庙街北改造拆迁还建1#楼工程施工甩项及未做项目协议》、《对通渭县文庙街北侧旧城改造拆迁还建房1号楼审计结算中有关变更增加与核减项目的说明》，这三份证据用于说明该工程在施工过程中曾经产生过增减变更，而原审却未将增减变更的价款计算其中。峰源公司认为这三份证据均系城投公司单方制作，对于证据不予认可。对于这部分价款，双方均主张应当按照各自单方制作的结算价款计算，双方差异巨大，在庭审中要求双方当事人提交证据材料对签证变更部分对应的价款进行鉴定，最后以鉴定结论计算，但双方均拒绝进行鉴定。根据谁主张谁举证的规则，城投公司主张对工程增减变更的价款进行计算，却拒绝进行鉴定，造成对于增减变更部分的价款无法确定，故对于增减项不再计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、城投公司向峰源公司支付工程款517216.9元；二、城投公司向峰源公司支付欠付工程款期间的利息，自2011年9月1日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、驳回峰源公司的其他诉讼请求；四、驳回城投公司的诉讼请求。以上第一、二项义务自判决生效之日起15日内履行完毕。本诉案件受理费30176元，由峰源公司负担21204元，城投公司负担8972元；反诉案件受理费336元，由城投公司负担；鉴定费100000元，由峰源公司负担67000元，由城投公司负担33000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。城投公司提交通渭县住房和城乡建设局于2017年3月13日出具的《证明》一份，证实案涉工程由于缺乏技术资料，所以没有竣工验收，没有备案登记。峰源公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但目前的情况是案涉工程在未彻底交工之前，城投公司已使用了案涉工程。经审查，本院认为城投公司提交的《证明》能够证明其证明目的，本院依法予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2016年3月30日，“甘肃峰源建筑工程有限公司”更名为“甘肃峰源建筑工程（集团）有限公司”。案涉工程的技术资料由峰源公司予以保管，尚未向城投公司移交。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程增减变更部分的造价应如何确定；二、峰源公司应否向城投公司返还多支付的工程款7097.20元及文庙街北改造拆迁还建房1#住宅楼的全部工程技术资料和竣工验收资料；三、城投公司应否向峰源公司支付利息。
关于案涉工程增减变更部分的造价应如何确定的问题。城投公司、峰源公司对案涉工程有增减变更项目的事实均表示认可，但对于具体的增减变更的范围及工程价款，双方有争议。城投公司提交《通渭县文庙街北改造拆迁还建1#楼工程施工甩项及未做项目协议》、《对通渭县文庙街北侧旧城改造拆迁还建房1号楼审计结算中有关变更增加与核减项目的说明》，据以证明案涉工程增减变更的事实，但上述证据系其单方制作，峰源公司对证据中载明的变更项目和金额并不认可。在双方就变更工程量发生争议的情况下，一审法院向负有举证责任的城投公司释明启动鉴定程序，因城投公司拒绝鉴定，导致变更工程价款不确定，一审法院以合同约定的固定价5360000元作为工程造价并无不当。对于城投公司提出增减变更项目价款，应按审计部门核算金额予以计算的问题，因案涉合同并未约定以审计结论作为结算依据，且峰源公司亦不认可审计结论，故城投公司的该主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。
关于城投公司主张峰源公司返还多收取的工程款7097.20元及交付全部技术资料和竣工验收资料的问题。根据一、二审查明的事实，城投公司尚欠峰源公司工程款517216.9元，并不存在峰源公司多收取工程款的事实，因此城投公司要求返还7097.20元工程款的反诉请求不成立。至于交付技术资料和竣工验收资料的反诉请求，工程完工后，施工方向建设方交付施工资料是其义务，且二审中，峰源公司也认可施工技术资料仍由其保管，因此峰源公司应当向城投公司交付施工技术资料。对于竣工验收资料，因案涉工程没有进行竣工验收，相应的竣工验收资料尚未正式形成，交付条件不具备，故城投公司要求交付竣工验收资料的请求，本院不予支持。
关于城投公司应否支付利息的问题。利息是法定孳息，虽然城投公司不认可欠付工程款的事实，但法院已经查明，城投公司欠付峰源公司工程款是客观事实，因此，城投公司应当承担欠付工程款的利息。
综上，城投公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第12号民事判决第一、二、三项及案件受理费、鉴定费部分；
二、撤销定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第12号民事判决第四项；
三、甘肃峰源建筑工程（集团）有限公司向通渭县城投房地产开发有限责任公司移交文庙街北改造拆迁还建楼1#楼的全部工程技术资料。
四、驳回通渭县城投房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
上述第一、三项义务自判决生效之日起15日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8972元，由通渭县城投房地产开发有限责任公司负担8772元，甘肃峰源建筑工程（集团）有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 陆 路
二〇一七年三月三十日
书 记 员 华尔丹