陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01544号
上诉人（原审被告）刘增文。
委托代理人刘波，系刘增文之子。
上诉人（原审被告）王忠旗。
委托代理人张顺利。
被上诉人（原审原告）何根期。
委托代理人刘轶。
被上诉人（原审被告）何小建。
上诉人刘增文、王忠旗与被上诉人何根期、何小建生命权、健康权、身体权纠纷一案，因不服西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第01852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘增文将其家中民房建筑工程发包给王忠旗，王忠旗将该建房工程的砌砖工程交由何小建负责，双方口头约定，由何小建负责找工人干活，1楼每砖0.16元，2楼每砖0.17元，3楼每砖0.18元，王忠旗按照工程进度支付何小建工程款。之后，何小建在得到何根期、魏朋飞、赵选择三人同意后，四人开始在工地干活，由何小建按照工程进度从王忠旗处领取报酬，四人平均分配。2012年3月5日下午2时许，何小建叫何根期到一楼取水泥，何根期在一楼装水泥时被地上一块石子绊倒摔伤，何根期受伤后，王忠旗、何小建将何根期送往咸阳西橡医院门诊治疗。之后，王忠旗、何小建将何根期转入核工业417医院住院治疗，该院诊断为：右股骨颈骨折。共住院15天，共花去医疗费3809.69元；2013年12月份何根期又因股骨头坏死，在西安市红十字会医院住院治疗共12天，花去医疗费15306.8元。何根期经陕西中金司法鉴定中心作出的陕中金鉴中心（2013）临鉴字第1636号司法鉴定意见书认定，1.被鉴定人何根期此次外伤致右股骨颈骨折行内固定术后，评定为九级伤残；2.被鉴定人何根期此次外伤后续相关治疗费用约需人民币8000元左右。2013年9月2日，何根期诉至法院要求王忠旗、何小建承担连带赔偿责任，刘增文在受益范围内承担补偿责任。另查明，王忠旗以包工包料的形式承包了刘增文家的民房建筑工程，其中约40平米是从一层盖到三层，另外约100平米是在原有房屋基础上加盖三层，双方约定每平米245元。王忠旗无建设房屋工程的资质证明，该房屋建设也未经当地建设和安全生产部门审批。在庭审中，已明确告知王忠旗、何小建、刘增文可以在十日内申请对何根期股骨头坏死形成原因及因果关系进行医学鉴定，期满未收到任何一方鉴定申请。经核实，何根期的各项损失应为：医疗费19249.4元，误工费31080元（60元／天×518天），住院伙食补助费810元（30元／天×27天），交通费370元，残疾赔偿金23052元，由于何根期当庭放弃后续治疗费的诉讼请求以及股骨头坏死之后的伤残等级鉴定，鉴定费减半为800元，被扶养人生活费16027元，护理费1620元，各项损失合计93008.4元。何根期在住院期间，王忠旗已支付7530元医疗费。
2013年9月2日，何根期诉至西安市临潼区人民法院称，2012年2月29日，何小建叫何根期一起到王忠旗承包的咸阳一家民房工地干活，当天下午，何根期开始在工地干活。同年3月5日下午14时许，何根期在工地干活时摔倒，致其受伤。王忠旗、何小建将其送往咸阳西像医院门诊治疗。之后，王忠旗、何小建将其转入核工业417医院住院治疗，该院诊断为：右股骨颈骨折。何根期受伤至今，王忠旗支付咸阳西橡医院门诊费用及核工业417医院7000余元医疗费后，王忠旗、何小建就相互推诿不愿支付其余费用，故诉至法院要求王忠旗、何小建、刘增文赔偿各项费用共计121787.5元，王忠旗与何小建承担连带赔偿责任，刘增文在受益范围内承担补偿责任。
王忠旗辩称，何根期受伤的时间、地点均属实，但自己已将该工程盖墙分包给了何小建，何根期系何小建所雇佣来的，何根期受伤与自己无任何因果关系，其未有任何过错，不应承担任何责任，何根期自己也有重大过错，应承担主要责任，应依法驳回何根期的诉讼请求。
何小建辩称，何根期受伤时间、地点属实。王忠旗他哥王让娃打电话给我介绍活干，我与何根期、魏朋飞和赵选择四人一起看活，一起干活，我四人是搭帮干活，我从王忠旗处领钱后然后与大家平分。何根期受伤后，我和王忠旗将何根期送往医院，我未给何根期支付任何费用，我四人同属王忠旗雇佣，对于何根期受伤其不应承担任何责任。
刘增文辩称，何根期受伤时间、地点属实。我以包工包料的方式将工程包给王忠旗，其与王忠旗是建房承揽关系，双方口头约定王忠旗带来的人由他负责，对于何根期受伤其不应承担任何责任。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，不受侵害。王忠旗虽未直接与何根期就劳务及报酬进行协商，而是与何小建谈好后，由何小建叫来何根期、魏朋飞和赵选择等人，四人共同干活，多劳多得，平均分配，何小建未从中获取利益，不应认定为何小建分包了该建房工程的部分项目，四人与王忠旗构成事实上雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，故王忠旗对于何根期在雇佣期间受伤应承担赔偿责任；何小建不应承担何根期受伤赔偿责任；刘增文自建两层以上住宅的建筑活动，应严格执行建筑法和建设工程质量管理条例的有关规定，其明知承包人王忠旗不具备建筑资质仍然发包，应承担选任不当的过错责任，应对何根期予以适当赔偿，对于何根期在雇佣期间受伤应承担赔偿责任；何根期要求赔偿损失，理由正当，依法酌定予以支持；王忠旗、刘增文辩称，其不承担何根期损失赔偿责任，无法律依据，不予采信。为了保护公民、法人及其它组织的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，判决如下：一、限判决生效10日内，被告王忠旗赔偿原告何根期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等损失83707.56元（王忠旗已支付7530元应予扣除）；被告刘增文赔偿原告何根期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等损失9300.84元。二、驳回原告何根期的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，由何根期负担660元，王忠旗负担1782元，刘增文负担198元。
宣判后，刘增文、王忠旗均不服，向本院提起上诉。王忠旗上诉称，一、原审认定事实错误。1、何小建是从王忠旗处承揽砌墙的工作；2、原审法院在何根期没有提出合法收养的前提下，判处被抚养人生活费计算错误；3、原审判决认定的误工期限错误。二、原审适用法律错误。何根期有明显重大过错，其应承担主要责任，同时，王忠旗对何根期受伤没有过错，不应承担主要赔偿责任。三、原审程序违法。魏朋飞、赵选择应当成为本案必要共同诉讼人，而一审没有追加，也没有释明，遗漏了必要共同被告。上诉请求：一、撤销一审判决，驳回何根期的诉讼请求。二、诉讼费由何根期承担。
何根期辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、何根期是在给刘增文家盖房时受伤的，刘增文将建房工程包给了王忠旗。二、一审中，王忠旗、何小建对何根期收养女儿的事实没有异议，何根期以养父身份抚养女儿至今。三、何根期从受伤到定残的前一天及2013年10月何根期因股骨头坏死在西安市红十字医院住院治疗12天刚好518天。何根期从受伤到因股骨头坏死住院治疗期间一直没有参加劳动。四、何根期本人对此次受伤并无过错。五、魏朋飞、赵选择在何根期受伤时没有过错，不应是本案共同诉讼人。
何小建辩称，不同意王忠旗的上诉请求，请求维持一审判决。当时我们四个人都是给王忠旗干活，不存在承揽关系。
刘增文辩称，同意王忠旗的上诉请求。
刘增文上诉称，施工时其和王忠旗约定由王忠旗包工包料负责，同时口头约定各自人员各自负责，故其不承担安全责任。上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项中关于刘增文赔偿何根期的各项费用共计9300.84元，对原审判决中其他内容没有异议。二、一、二审诉讼费由何根期承担。
何根期辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何根期是在给刘增文家建房时受伤的，刘增文建房应选用有相应资质的单位施工，但其却选择了没有资质的王忠旗。故原审法院认为刘增文承担选任不当的过错责任，应对何根期予以适当赔偿是完全正确的。
何小建辩称，请求维持原审判决。
王忠旗辩称，对原审判决刘增文承担10%的责任无异议，但是对原审判的总数额有异议，具体见其上诉理由。
本院经审理查明，2013年10月份何根期又因股骨头坏死，在西安市红会医院住院治疗共12天。原审判决中查明的其余事实属实。二审审理中，王忠旗之兄王让让作证表示，是其介绍何小建前去干活的，工钱由何小建等四人平分。何根期也承认在干活前，其和何小建等四人共同去工地看过。另，经询问，何根期表示其于2008年6月25日收养了一个女孩（2008年6月23日出生），但是没有办理任何收养手续。根据一审卷宗，核工业四一七医院诊断证明书建议：“3、扶拐不少于6个月”。西安市红会医院病案记载何根期入院情况“患者于2012年3月份因外伤致‘右股骨颈骨折’，于当地医院行‘右股骨颈骨折切复内固定术’。患者术后约7个月扶拐下地行走，期间出现疼痛、跛行不适，保守治疗，跛行行走，严重影响日常活动，…”何根期于2013年7月23日定残。
本院认为，虽然是由何小建直接与王忠旗就劳务及报酬进行商谈，但何小建、何根期、魏朋飞、赵选择等四人共同干活，平均分配报酬，何小建未从中获益，一审法院认定何根期受王忠旗雇佣，为王忠旗提供劳务，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何根期在为王忠旗提供劳务时不慎受伤，应根据双方的过错承担相应的责任，本院结合本案实际情况，以何根期自身承担20%责任为宜，王忠旗承担70%责任。魏朋飞、赵选择非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审判决未遗漏当事人。建设两层以上住宅需要相关建筑资质，刘增文明知承包人王忠旗不具备建筑资质仍然将自家住宅建设工程发包给王忠旗，故一审法院认定刘增文应承担选任不当的过错责任，对何根期予以适当赔偿，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人…”，《中华人民共和国收养法》第十五条第一款规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”何根期收养女孩未在民政部门登记，二人之间的收养关系尚未成立，故不应计算该项被扶养人生活费13299元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“…受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据核工业四一七医院和西安市红会医院的相关记录，一审法院认定何根期的误工时间为518天，并无不当。综上，除王忠旗关于何根期自身存在过错和被扶养人生活费的上诉理由成立外，王忠旗的其余上诉理由及刘增文的上诉理由均不成立。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第01852号民事判决书第一项为：限判决生效10日内，被告王忠旗赔偿原告何根期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等损失55796.58元（王忠旗已支付7530元应予扣除）；被告刘增文赔偿原告何根期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等损失共计7970.94元。
二、维持西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第01852号民事判决书第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2640元（何根期已预交），由何根期承担1100元，王忠旗承担1324元（王忠旗在判决生效后十日内直接支付何根期），刘增文承担198元（刘增文在判决生效后十日内直接支付何根期）。
二审案件受理费2690元（王忠旗预交2640元，刘增文预交50元），由何根期承担420元（何根期在判决生效后十日内直接支付王忠旗），王忠旗承担2220元，刘增文承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
代理审判员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 刘 聪