陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终262号
上诉人（原审被告）：吴杰。
委托诉讼代理人：陈波，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈军。
委托诉讼代理人：陈族良，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金彩华。
被上诉人（原审被告）：何宏谦。
委托诉讼代理人：彭湃，商南县法律援助中心律师。
上诉人吴杰与被上诉人陈军、金彩华、何宏谦民间借贷纠纷一案，不服商南县人民法院（2016）陕1023民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴杰上诉请求：依法改判由何宏谦偿还被上诉人陈军借款本金及利息。理由是：1、一审法院认定事实不清，实际出借47.5万元，2.5万元利息如何起算，事实不清，且金彩华将10万元利息转化为借款与已偿还的利息计算明显不符，一审法院对于金彩华所偿还利息少计算了12500元；2、该笔借款发生在金彩华与何宏谦夫妻关系存续期间，故何宏谦应当承担共同还款责任，一审法院认定金彩华所借款项用于个人非法赌博等非法活动证据不充分。此外，原审法院认定金彩华所借款项基本用于个人赌博等非法活动，另一方面却认定了陈军与金彩华之间的债务合法，相互矛盾；3、金彩华于2014年11月13日和2015年4月21日向陈军出具共计10万元借条，将利息转化为借款，二人之间对借款协议内容的变更上诉人并不知情，也未同意，按照法律规定，上诉人不再承担保证责任。
被上诉人何宏谦答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持，具体答辩如下：1、其与金彩华离婚的一个重要原因就是因金彩华长期赌博，私自在外到处借债，包括高利贷借债，引发债主纷纷上门讨债，造成夫妻感情破裂，最终夫妇二人才走向离婚的地步，对于这一点通过离婚协议可以说明；2、二人既然已经走到离婚的地步，从客观上来讲金彩华已无必要替何宏谦揽责，但无论是从离婚协议来看，还是从上一次二审审理时金彩华的陈述来看，其均认为债务系因个人赌博行为所欠，其陈述应具有客观真实性；3、虽然本笔借款系在婚姻关系存续期间所欠，但依据对金彩华的调查询问笔录，金彩华亲属、朋友的证明，以及何宏谦提供的证据来看，均能证实金彩华本人长期参与大额赌博、背着其丈夫四处借高利贷供其赌博使用的事实，且何宏谦近些年来并未在添置房产、办企业投资、入股、经商等方面有所投资；4、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第三款“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定，答辩人认为，本案的证据能够充分证明金彩华本人系赌博的长期参与者，其所借的钱完全是用于赌博，应属金彩华个人债务，应由其个人偿还。
被上诉人陈军答辩称：其并未上诉，对一审法院判决予以认可，对于所还利息都是一审审理时当庭一一进行计算核对的。再者，两个5万元的借款并没有实际发生，故保证人应当承担保证责任。
被上诉人金彩华答辩称：一审法院所认定的借款金额和还款金额均与实际相符，这七八年来一直在外面通过压杠、打麻将、买“黑彩”等方式进行赌博，先后从庞小红、王金云、吴杰、陈军等处借高利贷，和姚晓玲等人也在一块从事这些活动。何宏谦工作比较忙，也顾不上管答辩人，对答辩人的事也不知情，答辩人所借的钱都没有用于家庭生活。
陈军向一审法院起诉请求：1、金彩华、何宏谦共同偿还本金43.3037万元，利息按年利率24%计算，自2015年2月13日起至还清之日止；2、吴杰承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2014年6月10日原告陈军与被告金彩华签订借款协议约定，陈军借给金彩华现金50万元，月息5分，每月结息，借期1年（2014年6月13日至2015年6月12日止）及违约条款，被告吴杰在该协议上签名担保。2014年6月13日，在被告金彩华向原告陈军出具了借条后，原告陈军按金彩华提供的账号，分多次向被告金彩华汇款、转账，或给付现金，共计47.5万元。借款后至2014年9月13日，被告金彩华实付利息为5万元。2014年9月13日至11月13日两个月因未付息而给原告陈军出具了“借款5万元”的借据。2014年11月13日—2015年2月13日又分别付息7.5万元。2015年2月13日—4月13日两个月又因未付息，被告金彩华于2015年4月21日，再出具“借款5万元”的借据。之后，金彩华再未付息还本。2015年5月15日，被告金彩华与被告何宏谦离婚（结婚时间为1986年12月9日）。离婚后，被告金彩华即外出至今未归。其所借款基本用于个人参赌。借款期满后，原告陈军即向商南县人民法院提起了诉讼。本案在重审过程中，原告陈军自愿放弃了原约定每月5分的利率，故其变更诉讼请求为：1、要求被告金彩华归还本金43.3037万元及利息（利率按年24%计算，从2015年2月13日起至本金还清之日止），并要求被告何宏谦共同偿还；2、要求被告吴杰承担连带偿还责任。另查明，中国人民银行公布的同期贷款基准利率为（6个月—1年期）6.0%。原审法院认为，原告陈军与被告金彩华的借款合同系在自愿、协商一致的基础上签订的，内容基本合法，因约定的利息明显超过银行同类贷款利率四倍的规定，其超出部分的无效。故原告陈军要求被告金彩华偿还本金及利息的诉讼请求，予以支持。但其要求归还的本金计算有误，应以法院审核为准；其要求被告何宏谦共同偿还的诉求，因现有证据虽证实被告金彩华借款时在其夫妻关系存续期间，但所借款项基本用于个人赌博等非法活动，并未用于共同生活，应认定为个人债务，不能认定为夫妻共同债务。故该诉求不予支持；其要求被告吴杰承担连带偿还责任的诉求，符合有关法律规定，予以支持。被告何宏谦辩称在该笔借款发生时其不知情，金彩华所借款也未用于家庭共同生活，其不承担还款义务的辩解，予以采信，对该笔借款其不承担偿还责任；被告吴杰以被告金彩华、何宏谦离婚逃避债务的辩论观点，因未提供相应证据证实，不予认定；其以金彩华将未付的两个“5万元”利息出具借条的行为，认为属于变更协议的内容，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任的辩解意见，因原告对未付的两个“5万元”利息并没计入本金而要求归还，未增加保证人责任，不能视为变更主合同，故对该辩解意见，不予采纳；被告吴杰在借款协议上签字保证，因未约定担保方式，按照法律规定，应承担连带保证责任。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定计算，本案借款本金47.5万元的月利息最高为0.95万元，至2015年2月13日，利息应为7.6万元，而被告金彩华实付12.5万元，明显超出上述规定，故对被告金彩华多付的4.9万元利息视为归还本金。因此，借款本金冲抵后应为42.6万元。商南县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、限被告金彩华在本判决生效后十日内向原告陈军偿还借款42.6万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年2月13日起至本息还清时止），被告吴杰承担连带清偿责任；二、驳回原告陈军的其他诉讼请求。
二审审理期间，何宏谦提交如下两组证据：
第一组：1、商南县市场和质量监督管理局证明一份：证明何宏谦、金彩华未以个人名义作为法定代表人在该局办理任何经营类型的登记注册；2、商南县不动产登记中心证明何宏谦在该中心无房产登记记录。以上两份证据欲证明金彩华与何宏谦并未从事购置房产、从事投资经营等需要大量资金的活动。
第二组：证人殷明、黄树志、刘忠甫、金长波证言（其中殷明、金长波出庭作证）和何金出庭作证证言用以证明金彩华长期赌博，在外举债（包括高利贷）的事实。
吴杰对以上证据的质证意见为：第一组证据真实、合法，但对其关联性持异议；第二组证据的证人证言相互矛盾，这些证言只能证明金彩华长期从事赌博行为，若系赌博所欠债务，根据最高法的规定不予保护。
陈军对以上证据的质证意见为：以上证据不能证明金彩华借陈军的钱用于赌博，其他质证意见与吴杰的质证意见相同。
金彩华对以上证据的质证意见为：上述证据所陈述的均属事实。
由于此类案件的特殊性，二审法院在案件审理中对可能知道相关情况的证人金彩芳、庞小红进行询问。
金彩芳陈述：金彩华整天喜欢在外面玩，主要是打麻将、压杠，听说还玩“黑彩”，玩的大了就到处借钱，后来借的高利贷都是利滚利，借钱都是避着何宏谦和她儿子。何宏谦和金彩华没有做过生意，现在也没有房产，估计金彩华在外面欠的债有二三百万，现在在外面躲债。
庞小红陈述：金彩华平常爱赌博，压杠、打麻将。不知道金彩华现在在哪里，应该是在外面借别人钱还不上出去躲债。当时她们玩的时候一场下来输赢万把块，后来听说金彩华也玩“黑彩”。她们一块去河南压杠，当时赌场就有放高利贷的。金彩华在出走之前到处都借钱了，出走前还借了她两万元钱。金彩华借钱要么是赌博，要么就是还利息。金彩华跑的时候估计欠债有一百多万吧。外面都说金彩华爱赌，跑都是因为借钱、借高利贷还不上，她跑的事商南人都知道。金彩华一直说借钱的事不能让她老公（何宏谦）知道。
对于以上两份证据经各方当事人质证，均无异议。
对于以上证据，结合各方当事人的陈述以及商南县公安局对金彩华等因赌博被治安处罚的卷宗材料内容对其证明目的综合予以认定。
本院二审审理认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案有以下三个争议焦点：1、金彩华已偿还陈军借款本息金额是多少；2、何宏谦是否应当承担共同还款责任；3、吴杰是否应当承担保证责任。
1、对于金彩华已偿还陈军本息金额问题。陈军主张金彩华实际偿还其共计12.5万元，金彩华对此表示认可，并称当时共计只偿还了12.5万元，对于所欠10万元利息只是出具书面承诺保证按期偿还，此后便借不到钱，再未偿还。吴杰上诉称金彩华所还金额比12.5万元多，但对其主张并未提供相关证据予以证明，故对吴杰的该项上诉理由不予支持。
2、何宏谦是否应当承担共同还款责任问题。涉案借款是否属于夫妻共同债务，何宏谦是否应当承担共同偿还责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张系夫妻共同债务的，人民法院不予支持。”该条规定意在既要保护债权人的利益，又要审查是否存在例外情形，以打击赌博、吸毒等非法活动，保护夫妻不知情一方的合法权益。
本案应从以下两个方面进行审查，第一、何宏谦是否具有与金彩华共同举债的合意。本院对金彩芳、庞小红的调查笔录及何宏谦向法庭提交的证人证言均证实金彩华在外面借钱不让何宏谦知道，且借款协议上也无何宏谦的签名，而吴杰亦未进一步举证证明何宏谦与金彩华有共同举债的合意或分享了债务所带来的利益或何宏谦事后对该债务予以追认，故现有证明不能证明何宏谦与金彩华有共同举债的合意；第二、是否有合理理由认定涉案借款用于赌博。2014年8月12日、22日、29日、13日、31日商南县公安局分别对岳建斌、金彩华因买“黑彩”赌博行为进行询问，并于同年9月29日对金彩华等人因赌博作出行政处罚决定书，该组证据能够证实金彩华参与赌博，且涉案借款就发生在此次公安机关询问和处罚前后。同时本院对金彩芳、庞小红的调查笔录，黄树志（金彩华工作单位商南县植保站的职工）、刘忠甫的证人证言及殷明、金长波、何金当庭陈述，均证实了金彩华长期参与赌博，为此在外经常高息借款，现因还不起所欠债务已经离家出走的事实。再结合金彩华、何宏谦均系有稳定收入的工作人员，且双方并无从事投资、生产经营活动，金彩华却在外经常高息借款的事实及双方因金彩华赌博导致离婚的事实，本院完全有理由认定涉案借款金彩华是用于赌博，并未用于夫妻共同生活或生产经营。综合以上事实和法律规定，一审法院认定涉案借款应为金彩华个人债务是正确的，上诉人吴杰只依据债务发生在夫妻关系存续期间，要求按夫妻共同债务处理不符合法律规定，不应支持。因本案现有证据不能证实上诉人吴杰明知金彩华借款用于赌博而出借款项，故上诉人吴杰上诉认为一审法院认定借款用于赌博，又认定债务合法存在矛盾的观点无事实依据，不能成立。
3、吴杰是否应当承担保证责任问题。本案中，依据当前证据来看，陈军与金彩华并无通过重新更换借条等方式将所产生的10万元利息纳入本金重新计算利息的行为，也未对保证人保证责任的承担产生影响，故吴杰上诉称存在对借款协议内容的变更，其不应承担保证责任的上诉理由不能成立。
综上，原审判决处理结果适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人吴杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 驹
审 判 员 林 琪
代理审判员 邓昊宇
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 兰银丽