山东省青岛市崂山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崂刑初字第119号
公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
被告人张某，中共党员，原系青岛市崂山区某社区党总支书记，住本市崂山区。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月10日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2014年4月10日被本院取保候审。
辩护人孙泽青、李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
被告人段某甲，中共党员，原系青岛市崂山区某社区党总支委员，某劳务服务中心负责人，住本市崂山区，户籍地本市崂山区。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月12日被取保候审，2014年4月10日被本院取保候审。
辩护人王明芝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
青岛市崂山区人民检察院以青崂检刑诉（2014）99号起诉书指控被告人张某、王某、段某甲犯贪污罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市崂山区人民检察院指派代理检察员焦文泽、张小俊出庭支持公诉，被告人张某、段某甲及其辩护人到庭参加诉讼。期间，经山东省青岛市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。2014年9月25日经公诉机关建议，本院决定本案延期审理。2014年10月15日，公诉机关补充侦查完毕，本院决定对本案恢复审理。在诉讼过程中，公诉机关决定对被告人王某撤回起诉。现已审理终结。
青岛市崂山区人民检察院指控，被告人张某在担任本市崂山区某街道某社区原党总支书记，被告人段某甲担任本市崂山区某街道某社区党总支委员、某劳务服务中心负责人期间，预谋将不符合规定的部分某社区两委会工作人员，增补为某劳务服务中心就业人员，骗取公益性岗位工资和社会保险补贴。后被告人张某、段某甲利用管理某劳务服务中心的职务之便，将被告人张某、段某甲等八名两委会工作人员以失业人员身份加入公益性岗位，并于2008年11月至2011年7月，骗领由本市崂山区财政局拨付的公益性岗位工资和社会保险补贴共计人民币74700元。案发后，赃款全部退缴。
针对上述指控，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人供述，户籍证明书等证据。认为被告人张某、段某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究刑事责任，建议判处五年以上有期徒刑。被告人段某甲系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。
针对公诉机关的指控，被告人张某辩解指控与事实不符，其对公益性岗位人选一事没有表态，也没有预谋，发给本人的补贴已退回，不是贪污行为；被告人段某甲辩解指控预谋不成立，发给本人的补贴已全部退回。
被告人张某的辩护人辩称，起诉书指控被告人张某的行为构成贪污罪不成立，主要理由是：1、被告人张某不是利用职务上的便利，不符合贪污罪的客观要件；2、被告人张某主观上不具有骗取公益性岗位补贴的故意；3、被告人张某没有与他人预谋，不能认定为共同犯罪；4、被告人张某不符合贪污罪的主体要件。
被告人段某甲的辩护人辩称，被告人段某甲的行为不符合贪污罪的构成要件，请求依法判决其无罪。主要理由是：1、被告人段某甲不是贪污罪的适格主体；2、被告人段某甲的行为属于行政违法行为；3、被告人段某甲不具有公益性岗位工资和社会保险补贴的管理职能；4、被告人段某甲不是国家工作人员，也没有从事公务的授权；5、被告人段某甲与他人没有预谋。另提交了中国建设银行自助终端客户凭条2张、某劳务服务中心组织机构代码证复印件、被告人段某甲住院病案等证据。
经审理查明，被告人张某原担任本市崂山区某街道某社区2007届党总支书记。2003年4月，经青岛市崂山区劳动和社会保障局审批同意成立某劳务服务中心，负责某社区41个公益性岗位的管理工作，被告人段某甲担任该中心负责人。根据青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局青劳社［2001］148号文件规定，公益性岗位安置人员为“4045”人员及享受城镇居民家庭最低生活保障的失业人员，并签订劳动合同或劳务协议一年以上；每人每月有150元的工资补贴和150元的社会保险补贴，合计300元。后在某社区两委部分工作人员的提议下，经两委研究，自2008年11月起，被告人段某甲填写青岛市从业人员养老保险花名册及变化表，将被告人张某、段某甲及两委工作人员段某乙、段某丙、段某丁、牟某、董某、胡某先后以失业人员身份加入到公益性岗位，截至2011年7月，被告人段某甲每月填写公益性岗位开发补贴人员花名册，加盖某劳务服务中心公章，上报崂山区劳动和社会保障局，为上述8人骗领由青岛市崂山区财政局拨付的公益性岗位工资和社会保险补贴共计人民币74700元。2011年9月至2012年5月，被告人张某、段某甲及段某丙、牟某、董某退缴全部赃款。
2013年4月9日，被告人张某被检察机关传唤到案。2013年4月12日，检察机关电话通知被告人段某甲到案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、检察机关的发破案经过、到案经过证实，本案案发及被告人张某、段某甲到案经过。
2、青岛市崂山区人民政府某街道办事处文件证实，自2007年至2011年某街道对某社区党组织书记、居委会主任、副职、两委成员工资及奖金发放标准。
3、中共青岛市崂山区委某街道工作委员会及办公室出具的书证证实，二被告人均系中共党员，及某社区2007届社区两委成员、社区党支部书记工作职责。
4、某社区居委会出具的书证证实，被告人段某甲及段某乙、段某丁、胡某的职务和2008年工资情况。
5、青岛市崂山区财政局文件证实，2009年崂山区劳动和社会保障局社会保障和就业经费预算情况及社区公益性岗位工资、保险补贴数额。
6、青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局青劳社［2001］148号文件，青岛市崂山区劳动和社会保障局、崂山区财政局青崂劳社［2007］30号文件证实，公益性岗位的范围和认定程序。
7、青岛市公益性岗位管理暂行办法证实，公益性岗位的开发与管理规定。
8、青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局、青岛市工商行政管理局、青岛市地方税务局青劳社［2001］147号通知证实，四部门关于非正规就业劳动组织认定管理的规定。
9、青岛市非正规就业劳动组织认定表证实，被告人段某甲系某劳务服务中心负责人，中心从业人数41人，均为失业人员。
10、青岛市崂山区财政局提供的社区公益性岗位工资保险补贴明细表证实，某劳务服务中心共有41人，每人每月发放300元工资保险补贴。
11、公益性岗位开发补贴人员花名册证实，被告人张某、段某甲及段某乙、段某丙、段某丁、牟某、董某、胡某自2008年11月起先后以失业人员身份在某劳务服务中心从事保洁工作。
12、青岛市从业人员养老保险花名册及变化表证实，自2008年10月至2009年2月，由被告人段某甲经办，将被告人张某、段某甲及段某乙、段某丙、段某丁、牟某、董某、胡某招聘为某劳务服务中心从业人员的报送情况。
13、招用人员就业备案、劳动合同备案花名册证实，被告人张某、段某甲及段某乙、段某丙、段某丁、牟某、董某、胡某在青岛市崂山区就业服务中心备案情况。
14、青岛市崂山区人力资源和社会保障局提供的关于就业专项资金使用管理及有关问题的通知证实，公益性岗位补贴属于就业专项资金的范围。
15、专项资金申请表、支出预算申请表、非正规就业组织每月工资保险补贴审批汇总表、发放表、青岛市崂山区就业服务中心提供的支付凭证、电子银行交易回单证实，公益性岗位工资、社会保险补贴审批、发放情况。
16、某社区总支委员会提供的日记账、明细账、付款凭证、收款票据证实，某社区代付劳务人员保险费的情况。
17、证人胡某的证言证实，大约2008年的时候，我找到某社区主任王某，要求加入到社区公益性岗位中，每月领取300元补贴，王某说等两委开会研究一下再说。2009年1月，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年7月段某甲告诉我社区工作人员不能参加社区公益性岗位。我共领取9300元岗位补贴。
18、证人段某乙的证言证实，大约2008年的时候，我找到社区主任王某，想加入到社区公益性岗位中，每月领取300元补贴。王某说等开会研究一下再说。2008年11月，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年7月段某甲告诉我社区工作人员不能参加社区公益性岗位。我共领取9900元岗位补贴。
19、证人牟某的证言证实，大约2008年的时候，我们召开两委会议，社区主任王某说，把我们两委成员加入公益性岗位，每人每月领取300元补贴，交养老保险，大家都同意。2009年1、2月份，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中。我共领取9000多元岗位补贴，后退给段某甲。
20、证人段某丙的证言证实，2009年我被加入公益性岗位，当年我到社区会计段某丁办公室交我的养老保险钱，段某丁对我说你现在成“4045”人员了，享受的补贴直接交养老保险了，我才知道我成为“4045”人员，每月享受300元补贴。2011年7、8月份，岗位取消后我把9800元补贴退还给村里了。
21、证人段某丁的证言证实，大约2008年的时候，我找社区公益性岗位负责人段某甲说想加入社区公益性岗位，可以每月领到300元补贴。段某甲让我找社区主任王某再说说，我又找王某，王某说等开会研究一下再说。到2009年1月份，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，共领取9300元补贴。
22、证人董某的证言证实，大约2008年，我们社区两委委员开会，社区主任王某提出来，要把两委工作人员加入到社区公益性岗位，每人每月可以补贴300元，书记张某也说两委人员工资太高不行，只能通过这种方法补贴。2009年3月我发现从这个月开始加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年8月停发。2012年我把领到的8700元补贴全部交给了社区。
23、证人王某的证言证实，2007年11月至2011年4月我担任某社区居委会主任，负责社区全面工作。某劳务服务中心由段某甲负责，中心具体负责社区公益性岗位的管理工作和养老保险工作。公益性岗位安置的都是社区“4045”就业困难人员，岗位由崂山区人社局批准，从事社区打扫卫生、保安等工作，区财政每人每月补贴300元。从2007年至2011年期间，某社区两委成员张某、段某甲、董某、牟某、段某乙、胡某、段某丁、段某丙8人领取过补贴，每人每月300元。
24、证人邵某的证言证实，我负责崂山区13家社区劳务服务中心的公益性岗位管理工作，包括审查社区劳务服务中心每月上报的公益性岗位开发补贴人员花名册，提报资金拨付申请的工作，公益性岗位开发的审查。社区居委会负责本社区公益性岗位的开发，各社区的劳务服务中心负责日常管理，由居委会人员确定劳务服务中心的负责人员，并填报《青岛市非正规就业劳动组织认定表》，报崂山区就业服务中心审批。在公益性岗位认定后，劳务服务中心组织符合条件人员报名，编制《从事公益性岗位人员公示花名册》，在岗位人员所在社区或岗位所属社区进行公示后报区劳动保障部门审查，审核通过后组织人员上岗。公益性岗位人员每月300元补贴。劳务服务中心成立后与社区居委会没有隶属关系，就是一个非正规就业组织。
25、被告人张某供认，1998年10月至2012年8月我担任某社区党支部书记，负责党支部全面工作。2003年崂山区劳动局通知我们社区，可以设立公益性岗位，要求男的45岁以上，女的40岁以上，每月可以领取150元的工资补贴和150元的保险补贴，合计300元补贴。崂山区劳动局给我们社区41个名额。2005年的时候，因为每年都有一些人退出公益性岗位，两委考虑给社区确实干活的人报成公益性岗位人员。有些两委委员提出来把两委人员也报成公益性岗位，两委开会研究过，我说我不参加公益性岗位，但是2008年年底，我被报成了公益性岗位人员，段某甲给我说了，我说赶紧退了。2011年7、8月份，我把公益性岗位取消了，并把两年多来享受的补贴9000元左右退给劳动局了。
26、被告人段某甲供认，2003年成立某劳务服务中心，属于非正规就业组织，我是负责人，负责劳务服务中心的日常工作，我们社区申请设立41个公益性岗位，主要是保洁和保卫工作。2005年至今我每月负责填写公益性岗位补贴审批表和补贴人员花名册，报到区劳动和社会保障局，办理提取发放公益性岗位补贴。我和张某、董某、牟某、段某乙、胡某、段某丁、段某丙8个人都是两委委员或工作人员，2008年的时候，两委委员或工作人员中有人向居委会提出来工资太低，居委会主任王某就让我把这8个人先后加到公益性岗位人员中，开会研究过。2012年7月份，我们8个人都从公益性岗位退出来了，并把领取的所有补贴退给区就业中心，我退了9900元。
27、收款凭证、结算票据、记账凭证证实，被告人张某、段某甲等人退款情况。
28、户籍证明书证实，二被告人的身份情况。
本院认为，被告人段某甲作为其他依照法律从事公务的人员，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，伙同被告人张某非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人段某甲、张某贪污的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；关于指控被告人张某对某劳务服务中心具有管理职能的事实，经查无相关证据证实，不予支持。
关于被告人段某甲所提指控预谋不成立的辩解意见，经查，二被告人在侦查阶段均供认与村两委成员在一起商议过，并有证人王某的证言相印证，故对该辩解意见不予采纳。
关于被告人段某甲的辩护人所提被告人段某甲的行为不符合贪污罪的构成要件的辩护意见，经查，现有证据证实被告人段某甲系某劳务服务中心负责人，具体实施社区公益性岗位开发补贴的办理工作，属于协助人民政府从事行政管理工作行为，符合贪污罪的主体要件，其将村两委成员以失业人员身份加入到社区公益性岗位，骗领公益性岗位工资和社会保险补贴的行为，实质是一种非法占有公共财物的犯罪行为，不属行政违法行为，应以贪污罪定罪处罚，故对该辩解、辩护意见，不予采纳。关于被告人段某甲的辩护人提交的中国建设银行自助终端客户凭条及某劳务服务中心组织机构代码证复印件，经查不符合证据形式要求，不予采纳；提交的被告人段某甲的住院病案，经查与本案认定事实无关，不予采纳。
关于被告人张某所提没有预谋、发给本人的补贴已退回、不是贪污行为的辩解意见及其辩护人所提起诉书指控其行为构成贪污罪不成立的辩护意见，经查，二被告人在侦查阶段均供认与村两委成员在一起商议过，对此被告人张某主观上系明知，该虽表明不参加社区公益性岗位，但在被告人段某甲将其申报加入社区公益性岗位后，在长达两年多的时间内，其明知得到公益性岗位工资和社会保险补贴，并未及时退还，应按贪污罪的共犯论处，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
被告人段某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人段某甲犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。二被告人均符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款的规定，判决如下：
被告人段某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 伟
人民陪审员 马卫东
人民陪审员 宋 敏
二〇一五年一月十二日
书 记 员 侯一佳
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
全国人民代表大会常务委员会
《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。