新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终654号上诉人（原审原告）：韩庆宇，男，1969年8月10日出生，汉族，无固定职业，住广东省湛江市。委托代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。委托代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆友好(集团)股份有限公司，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐�友好南路668号。法定代表人：聂如旋，该公司董事长。委托代理人：谢红疆，女，1970年8月5日出生，汉族，该公司内控管理部副部长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托代理人：张鹏，男，1984年8月26日出生，汉族，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆昊泰实业发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好北路689号。法定代表人：刘军，该公司总经理。委托代理人：骆俊军，男，1973年7月28日出生，汉族，该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区冶金建设公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐嵩山街229号研发楼115室。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托代理人�华翾，新疆安隆律师事务所律师。委托代理人：段琴，女，1973年4月27日出生，汉族，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人韩庆宁因与被上诉人新疆友好(集团)股份有限公司(以下简称友好公司)、新疆昊泰实业发展有限公司(以下简称昊泰公司)、新疆维吾尔自治区冶金建设公司(以下简称冶金公司)装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩庆宇及其委托代理人张鹏、罗林，被上诉人友好公司的委托代理人谢红疆、张鹏，被上诉人昊泰公司的委托代理人骆俊军，被上诉人冶金公司的委托代理人华翾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩庆宇上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2016)�01民初83号民事判决，依法改判由三被上诉人向上诉人支付工程款25676464.3元及利息2002764.22元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。l、友好公司与冶金公司分别于2013年12月6日、2015年2月2日签订了两份《建设工程施工合同》的时间均晚于昊泰公司与我签订的合同，发包合同晚于劳务分包合同的签订，不合常理，与事实不符。2、刘军非冶金公司的工作人员，而是昊泰公司的法定代表人。3、原审法院存在漏查事实。一审期间，我提供相应证据，证明我不仅完成了友好公司发包的”友好时尚购物城”的装修项目，还对昊泰公司所有的部分工程进行了装修。原审判决未予以认定，也未说明理由，事实认定上存在明显错误。二、本案的昊泰公司既是实际承包人又是部分工程的发包人。理由是，《2014年商场、会所装修�组(韩庆宇)进度款》明细单以及录音资料等证据足以证明，合同的签约是在昊泰公司办公场所；履行是昊泰公司的工作人员与我进行对接并对涉案的装修工程进行监督和管理；结算是昊泰公司的法定代表人刘军和预算员张进与我就工程量进行对账和核定，但双方最终无法完成结算。2014年装修班组(韩庆宇)结算流程单、友好购物城增加的工程项目证明、昊元会所工程增量证明等证据足以证明工程量增加的事实。因此，冶金公司是名义上的承包人，并未实际参与工程的建设、管理。三、原审法院未对涉案的装修工程依法审计错误。原审判决将进度款明细单视为双方的工程款结算协议，继而对鉴定申请不予准许错误。其理由是，1.《2014年商场、会所装修班组(韩庆宇)进度款》明细单上明确写明为”进度款”而不是”结算款”。2.昊泰公司法定代表人刘军在该明细单上签署”允许韩庆宇过完春节核算工程量，单价不变”的意见，而在一审中冶金公司也同意对工程量进行核实，这说明双方对已完成工程量核算并未达成一致。《2014年商场、会所装修班组(韩庆宇)进度款》明细单仅仅是双方对2014年商场、会所装修班组(韩庆宇)进度款的初步意见，并非最终结算协议，最终结算还需双方进一步核实，协商解决，协商不成，应进行工程审计。3.明细单不能证明只能按被上诉人冶金公司提供的计算明细单中定额人工（工日）的工程量明细作为基准。4.双方之间在工程的结算方面存在分歧。（1）人工费标准。昊泰公司已付我方人工费为150元，而按照合同约定昊泰公司应付人工费为180元，但友好公司在审计时人工费260元。可见，双方之间在工程结算方面存在重大分歧。（2）在工程量及套用子目方面�在分歧。我方提供的部分工程结算的对比图与冶建公司和友好公司实际结算的工程量和子目价款差距很大。（3）在工程量及套用子目方面存在以多论少，以高取低，以难取易的情形。（4）在双方对工程结算产生争议无法协商解决时，需要通过司法鉴定来确定工程量，并最终确定工程价款。上诉人申请对其已完成工程量全部进行司法鉴定，符合法律规定，应当予以准许。友好公司口头答辩称，涉案工程与我公司相关的部分，我公司已向冶建公司支付全部款项，合同已履行完毕。韩庆宇将我公司列为第一被上诉人，与其他三方就其劳务费及利息承担，无事实和法律依据。昊泰公司口头答辩称，我公司与韩庆宇无合同关系，我方主体不适格。冶建公司答辩称，我公司与韩庆宇于2014年5月19日签订建设工程施工劳务分包合同。工程验收合格�，双方签订了工程结算单，并支付全部工程款。因临近年关，上诉人提出对部分工程量重新现场测量的要求无法实现，我公司承诺允许韩庆宇春节后核算工程量，单价不变。但韩庆宇至今未提出具体要求核算的工程清单，也未就任何一部分工程量提出现场测量的实际要求。现韩庆宇要求对整个工程进行审计核价的要求违背了双方签订结算单时的意思表示，不应支持。如果韩庆宇仍认为结算单中工程量在面积或方量上存在误差，我公司仍愿意在单价不变的情况下，对其存疑的部分进行现场测量，核对工程量。韩庆宇向一审法院起诉请求：一、判令友好公司、昊泰公司、冶金公司向我支付欠付的工程款25676464.3元；二、判令友好公司、昊泰公司、冶金公司支付工程劳务款利息2002764.22元。友好公司答辩称：我公司不是劳务合同的签订主体，我方已按建筑工程施工合同向冶金公司付清了全部工程款，我公司不是本案的适格被告，不应承担连带责任。昊泰公司答辩称：韩庆宇起诉我方主体错误，我方未与其签订劳务合同和施工合同，其与友好公司也没有合同关系，韩庆宇称我方借用冶金公司的名义与其签订合同与事实不符。冶金公司答辩称：我公司与韩庆宇签订了两份劳务分包合同，2013年11月27日的合同现已作废，双方应按2014年5月19日的合同履行，这份合同双方已履行完毕，我公司已付清了全部工程款，在2015年2月11日的结算单中我公司工作人员已注明同意对工程量进行核算，但韩庆宇至今未与我方进行核算，我公司现仍愿意与韩庆宇就争议部分的工程量进行核算。一审认定事实：友好公司与冶金公司分别于2013年12月6日、2015年2月2日签订了两份《建设工程施工合同》，由冶金公司承�友好公司发包的位于乌鲁木齐市西环北路989号的新疆冶金建设公司北棚户区商住楼商业楼负二层至七层(友好时尚购物城)后续施工及内装修工程及一层和二层全层、三至七层边厅、负二层超市内区装修，商场地下室和车库改造工程。现友好公司已与冶金公司结算完毕，合计向冶金公司支付工程款410139969.89元。20l3年11月27日韩庆宇(乙方)与冶金公司建城项目部(甲方)签订《劳务分包合同》一份，合同约定：一、劳务分包工程承包范围。1、昊元上品商场内装修图纸所包含的全部工作内容；2、本工程内装修共计五层(四层、五层、六层、七层、负二层)；3、第七层原施工单位已完成的部分工程量在开工前由甲乙双方协商确认价格后从结算总价中扣除；4、乙方需完成负二层至七层自动扶梯底面及侧面装修。二、合同工期。开工日期为2014年2月16日；竣工日期为2014年6�30日。三、承包方式。乙方为清包工方式。2014年5月19日韩庆宇(乙方)与冶金公司建城项目部(甲方)签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定_．．．二、工程承包范围。承包劳务内容：友好时尚购物城装修图纸负二层、四层至七层除地面以外的全部工程内容、喜来登乌鲁木齐酒店三层公共部位装修。三、合同工期。开始工作日期为2014年2月16日；结束工作日期为2014年6月30日。庭审中，韩庆宇提交2015年2月11日冶金公司向其出具的《2014年商场、会所装修班组(韩庆宇)进度款》明细单一份，该明细单载明：对喜来登酒店、商场负二层、四层、五层、六层、七层、八层公共部位、奥斯卡外墙、商场八层超市、商场八层西餐厅、网球场(宴会厅)、游泳馆、会所、商场四层至七层(包括负二层)统装柱及零星等项目装修人工费合计7997014.06元，2014年已付进度款6745229元，尚欠1342461元。在明细单下部韩庆宇签属”工程量属实，帐已付清”，冶金公司工作人员刘军注明”允许韩庆宇过完春节核算工程量，单价不变”。庭审中，冶金公司也提供明细单一份，但进度款被划去手写为结算款，其余金额未发生变化。一审法院认为，一、韩庆宇与冶金公司建城项目部2013年11月27日签订的《劳务分包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。在该合同签订之后，韩庆宇与冶金公司建城项目部又于2014年5月19日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同内容中除合同工期外，对其他合同主要条款均进行了调整，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同，故《建设工程施工劳务分包合同》应视为韩庆宇与冶金公司建城项目部对《劳务分包合同》进行了变更，双方应按变更后的合同履行。二、根据2015年2月11日双方签字确认的韩庆宇称进度款而冶金公司称结算款的明细单，双方对韩庆宇已完项目人工费用进行了核算，韩庆宇也在该明细单上签署了”工程量属实帐已付清”的意见，冶金公司工作人员在该明细单中签署了”允许韩庆宇过完春节核算工程量，单价不变”的意见，现冶金公司也同意对工程量进行核实，但韩庆宇经法院释明后，不能提供明细单中计算定额人工(工日)的各项装修项目的具体工程量明细，其也不同意按冶金公司提供的计算明细单中定额人工(工日)的工程量明细作为基准，对各装修项目的工程量进行核实，现韩庆宇申请对其已完工程量全部进行司法鉴定，实际是要求对已完项目重新进行结算，违背了其与冶金公司在2015年2月11日的明细单上冶金公司书�的允许核算工程量、单价不变的意思表示，故对其鉴定申请不予准许。韩庆宇称其施工的项目存在增量，但其不能提供已完工程量明细，冶金公司对此也不认可，对是否存在增加工程量以及冶金公司向其支付的劳务费中是否包含增加工程量无法进行核实，故对韩庆宇认为存在增加工程量的主张不予支持。综上，现在无其他有效证据佐证的情况下，韩庆宇依据单方制作的决算书主张相应的劳务费及利息缺乏事实依据，不予支持。三、韩庆宇与冶金公司签订的均是劳务分包合同，双方之间系劳务合同法律关系，按合同相对性，韩庆宇只能向冶金公司主张相应权利，其要求友好公司与昊泰公司承担连带责任缺乏法律依据，亦不予支持。判决：驳回韩庆宇的全部诉讼请求。案件受理费180196.14元，由韩庆宇负担。本院二审期间，韩庆宇围绕上诉请求依法提交了冶建公司与韩庆宇结算的子目和工程量《单位工程实体项目预算表》和冶建公司与友好公司结算的子目和工程量（经审计的子目）《单位工程实体项目预算表》及五张现场照片，欲证明工程子目存在差异。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，冶建公司与韩庆宇结算的子目和工程量《单位工程实体项目预算表》系单方制作，与冶建公司与友好公司结算的子目和工程量《单位工程实体项目预算表》主体不同，计价方式依据的合同不同，该证据对待证事实的关联性，本院不予认定。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律�有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，韩庆宇主张欠付工程款和利息，应对其施工工程量和工程价款计价方式，承担举证证明责任。韩庆宇为证明其主张，提供了其单方制作的单位工程实体项目预算表和冶建公司与友好公司结算的子目和工程量单位工程实体项目预算表，欲通过上述两份预算表的子目和工程量的差异，证明其施工工程量和应取得的工程款。本院认为，两份预算表所依据的合同的主体分别为韩庆宇与冶建公司、冶建公司和友好公司，韩庆宇与冶建公司的合同计价方式为按定额计算工日，冶建公司与友好公司的计价方式为定额，由于所依据的合同、合同主体和计价方式的不同，且韩庆于与冶建公司的预算表系韩庆宇单方制作，亦无直接证据证明其完成工程量，两预算表相互之间并无紧密关联，该证据不足以证明韩庆宇未予结算工程量的事实。韩庆宇称在施工过程中有设计变更和增加的工程量，但其所提供的证据仅证明有设计变更和增加工程项目，亦未提供设计变更及增加工程的签证、联系单是否为未结算的工程量。在韩庆宇拒绝冶建公司同意对工程量予以核算情况下，韩庆宇无证据证明其实际施工工程量，现申请对全部工程造价进行鉴定，无基本事实基础，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条”当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定，一审对其鉴定申请不予准许并无不当。故韩庆宇提供的证据不足以证明其事实主张，应承�举证不能的法律后果。关于双方当事人的法律关系认定的问题。韩庆宇认为刘军为昊泰公司的法定代表人，与其结算的场所、结算人员及施工的项目均与昊泰公司有关，且刘军在进度款（结算款）单签字，应当认定昊泰公司为实际发包人，承担支付工程款连带责任。本院认为，法定代表人是法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，具有自然人的属性。该自然人只有代表法人从事民事活动的时才具有法定代表人的身份。本案中，韩庆宇与冶建公司订立劳务合同，昊泰公司不是合同的当事人，亦无证据显示，刘军上述民事行为代表昊泰公司。虽然韩庆宇施工项目中包括昊泰公司的工程项目，但该工程项目包含在冶建公司与友好公司的合同之中，在友好公司与冶建公司已结算完毕的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，韩庆宇主张由昊泰公司承担连带责任，不符合司法解释的规定。故原审根据合同相对性的原则，认定韩庆宇与冶建公司系劳务合同，应向冶建公司主张支付工程款的权利驳回其该项诉讼请求，并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180196.14元，由韩庆宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴昀杞代理审判员  李 李代理审判员  孙ＸＸ二〇一六年十一月二十九日书 记 员  李玥璇