云南省凤庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0921刑初10号
公诉机关云南省凤庆县人民检察院。
被告人李加越，男，生于1975年5月10日，汉族，专科文化，镇康县建筑设计室主任，户籍所在地云南省临沧市镇康县，因本案于2017年6月6日被凤庆县人民检察院指定居所监视居住；同年6月9日被凤庆县人民检察院取保候审；2018年1月26日本院决定继续取保候审。
辩护人周永荣，云南彪睿律师事务所律师。
辩护人王莲峰，镇康县法律援助中心律师。
凤庆县人民检察院以凤检公诉刑诉（2017）127号起诉书指控被告人李加越犯贪污罪一案，于2018年1月23日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，凤庆县人民检察院指派检察员张亚娟出庭支持公诉，被告人李加越及其辩护人周永荣、王莲峰到庭参加诉讼，本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2003年的时候，镇康商贸投资开发有限公司作为镇康县招商引资企业进入镇康，负责开发南伞镇文明新村项目。2007年6月13日，由镇康县建设局法定代表人杨汝宽与镇康县商贸投资开发有限责任公司旷文明签订《文明新村开发费用协议书》，约定片区开发的住房和商铺相关测绘费、评估费、交易手续费、设计费等费用。在此期间，因旷文明未付清所需支付费用，经协商以后，2007年9月22日，镇康商贸投资开发有限公司旷文明、镇康县建筑设计室李加越、镇康县建设局李某1、镇康县监理公司赵某为代表签订《协议书》，约定将旷文明在文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C-15至C-26，共计12间铺面抵账给镇康县建设局、镇康县设计室和镇康县监理公司等，用于清偿所欠设计费、测绘费、监理费等。2014年10月开始至2017年6月，该12间商铺中的C18至C20号由李加越以个人名义出租给高某、杨某2，用于经营吉安特电动自行车店，每月租金3000元，扣除无法核实月份，实际金额为2.1万元。2013年5月至2016年4月，商铺C21-C26由李加越与镇康县住建局房地产交易中心范某（由镇康县人民检察院立案侦查）出租，并经杨泽兰收取后转交李加越，合计金额9.2万元，李加越自行收取0.3万元。上述商铺出租后，李加越合计收取租金11.6万元，并非法占为己有。
2008年的时候，李加越的父母李某2向旷文明购买文明新村B区二楼202室一套103平方米的房屋，双方于2008年8月5日签订购房合同，并经由李加越交付购房款给旷文明。期间，李加越与旷文明商议，以其需要支付的文明新村的房屋设计费用10万元来抵扣购房款，并亲笔书写字据给旷文明，实际上李加越并未支付这笔10万元购房费，其也没有将该款项充回设计室的账户中。其后，镇康商贸投资开发有限公司依据该字据，为李某2出具了交款说明，并协助其办理了房产证，房屋所有人为李某2（被告人李加越父亲），共同共有人为周美铅。
上述事实，公诉机关出示和宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人李加越的行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定追究其刑事责任。
被告人李加越对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人周永荣的辩护意见：被告人李加越系初次犯罪，具有自首情节，应当减轻判处，认罪悔罪表现好，镇康县建设局的管理混乱是导致本案发生的重要原因，建议法庭对被告人免处或判处缓刑。
辩护人王莲峰的辩护意见：1、对指控被告人李加越贪污租金11.6万元的事实及罪名无异议，被告人主观恶性小，具有自首情节，积极退赃，建议法庭对被告人适用缓刑；2、购房款10万元抵扣设计费的行为不构成贪污罪；理由：按照抵账协议，镇康商贸投资开发有限公司总投资3200万余元的1.9﹪计收约60余元设计费，已用商铺清偿全部所欠的设计费，不存在开发公司还欠设计费的情况，所以公诉机关以被告用设计费抵扣购房款属于贪污行为的指控不成立。
经审理查明：2003年镇康商贸投资开发有限公司作为镇康县招商引资企业进入镇康，负责开发南伞镇文明新村项目。2004年1月29日，被告人李加越任镇康县建筑设计室主任。2007年6月13日，镇康县建设局法定代表人杨汝宽与镇康县商贸投资开发有限责任公司法定代表人旷文明签订《文明新村开发费用协议书》，约定片区开发的住房和商铺相关测绘费、评估费、交易手续费、设计费等费用。在此期间，因旷文明未付清所需支付费用，经协商以后，2007年9月22日，镇康商贸投资开发有限公司旷文明、镇康县建筑设计室李加越、镇康县建设局李某1、镇康县监理公司赵某为代表签订《协议书》，约定将旷文明在文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C-15至C-26，共计12间铺面抵账给镇康县建设局、镇康县设计室和镇康县监理公司等，用于清偿所欠设计费、测绘费、监理费等。2014年10月开始至2017年6月，该12间商铺中的C18至C20号由李加越以个人名义出租给高某、杨某2，用于经营吉安特电动自行车店，每月租金3000元，扣除无法核实月份，实际金额为2.1万元。2013年5月至2016年4月，商铺C21-C26由李加越与镇康县住建局房地产交易中心范某（由镇康县人民检察院立案侦查）出租，并经杨泽兰收取后转交李加越，合计金额9.2万元，李加越自行收取3000元。李加越合计收取租金11.6万元。
2008年李加越的父亲李某2向旷文明购买文明新村B区二楼202室一套103平方米的房屋，双方于2008年8月5日签订购房合同，期间李加越与旷文明商议，以其需要支付的文明新村房屋设计费用抵扣10万元的购房款，并亲笔书写字据给旷文明，镇康商贸投资开发有限公司依据该字据，为李某2出具了交款说明，并协助其办理了房产证。
另查明，被告人李加越在凤庆县人民检察院退交赃款人民币21万元。
上述事实，有庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、贪污租金的证据
1、《文明新村开发费用协议书》：证明2007年6月13日，镇康县商贸投资开发有限公司法定代表人旷文明与镇康县建设局局长杨汝宽签订文明新村开发费用协议书，其中明确设计费以总建设投资额的1.9%计收。
2、《协议书》、《文明新村建设设计计费》、《镇康县建设监理有限公司关于申请脱离县建设局的申请》、《镇康县建设局会议纪要第一期》、《镇康县建设局关于同意镇康县建设监理有限公司脱离镇康县建设局的批复》、《情况说明》、《房产证》（镇房权证南伞字第（2007）0297号）:证明2007年9月22日，镇康商贸投资开发有限公司旷文明与镇康县设计室李加越、镇康县建设局李某1、镇康县监理公司赵某签订协议书，协议书中明确，镇康商贸投资开发有限公司欠各项费用179万，（监理费22万元、设计费60万元、评估费、交易费和测绘费合计75万元、质量监督费10万元、检测费12万元），将文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C15-C26共计12间商铺用于抵账。2007年8月24日，镇康县建设监理有限公司提交申请脱离镇康县建设局，经县建设局局务会讨论，同意建设监理有限公司脱离建设局，并将C15-C17商铺给予监理公司，监理有限公司办理了房产证，除此之外的C18-C26未办理房屋产权登记。
3、《镇康商贸投资开发有限责任公司内资企业登记基本情况表》：证明镇康商贸投资开发有限责任公司，2003年6月23日成立，从事房地产投资开发、建筑建材、装饰材料，原法定代表人为旷文明，2013年12月26日，变更为李佳红。
4、《变更申请》、《情缘网吧转让协议》、《临沧市互联网上网服务营业场所变更登记表》、《临沧市互联网上网服务营业场所变更登记表》：证明2013年9月28日，赵银翠与罗某签订转让协议，将情缘网吧转让给罗某经营，并办理了变更登记，2016年1月11日，罗某将网吧经营地址从文明新村C21-26搬到公主路中缅商贸步行街3-8号。印证罗某租用C21-C26号商铺的时间。
5、《杨泽兰经手租金流水》、《租房协议》、《收条》：证明镇康县房地产交易中心工人杨泽兰从2013年7月23日开始经手C21-C26商铺租金，收取的租金房地产交易中心和李加越各一半，转交给李加越租金合计7.2万元。代设计室收取朱庆华租金后转交给李加越2万元，共交给李加越租金合计9.2万元。
6、镇康县农村信用合作联社提供《汤某、李加越账户交易情况》：证明汤某，账号卡号：62×××10，2014年11月26日，高某62236XXXXXX75670转入6000元；2014年12月28日，高某62236XXXXXX75670转入3000元；2015年2月4日，高某623190000XXXXXX8261转入3000元；2017年4月5日，支付宝转入3000元；2017年5月1日，支付宝转入3000元；2017年5月30日，支付宝转入3000元。合计21000元。
7、中国农业银行凤庆县支行提供《高某、杨某2账户交易情况》：证明杨某2，账号卡号：62×××18，2017年4月5日通过支付宝转汤某3000元；2017年5月1日，通过支付宝转汤某3000元；2017年5月30日，通过支付宝转汤某3000元，合计9000元。
8、证人证言
（1）范绍卫（原镇康县住建局房地产交易中心主任）证明：2013年开始，C18-C20三间商铺由李加越使用和出租，具体租金多少不清楚。C21-C26的租金，被李加越分去一半，合计9.2万元，是杨泽兰代收租金后交给他的。
（2）李某1（镇康县住房和城乡建设局主任科员）证明：在2007年代表建设局与镇康县商贸投资开发有限公司法定代表人旷文明签署抵债协议书，旷文明将文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C15-C26共计12间商铺用于抵账179万元。用于抵账的12间商铺，除明确给予监理公司三间以外，其余没有确认权属。不清楚李加越等人对外出租商铺并收取租金的行为。
（3）杨泽兰（镇康县住房和城乡建设局房地产交易中心工人）证明：范某让她负责收取租金，与朱庆华签订的租房协议，虽然盖的是房地产交易中心的章，实际是代建筑设计室签订的。租金经杨泽兰收取以后交李加越本人合计9.2万元。
（4）翟智（镇康县住房和城乡建设局职工）证明：2013年4月份开始向范绍卫租了文明新村的3间商铺，2013年7月的时候又向李加越租了邻近的3间商铺，租金每月3000元。第一个月现金交给李加越，第二个月是交给范某（因李加越欠范某钱，在征得李加越同意后将钱交给范某）。2013年9月将网吧经营权转让给罗某。
（5）罗某证明：2013年9月经营情缘网吧，铺面为C21-C26商铺。2O13年10月开始到2014年12月期间一共交了9万元给杨泽兰。2016年上半年交给李加越租金12000元。
（6）高某证明：2014年10月开始，与杨某2一起承租了李加越文明新村C18-C20三间商铺，租金多数通过银行转入汤某的账户里，其办理的租金一共是8.7万元。从2017年4月份开始，租金由杨某2具体处理，自行车店也由杨某2经营。
（7）杨某2证明：2015年12月到2017年6月，向李加越承租文明新村C18-C20三间商铺，共支付租金54000元。
（8）汤某证明：2017年1月与李加越办理了离婚登记，账户为62×××10的信用社账户为其使用，知道每月有钱打进来，但不清楚具体资金来源。
（9）旷文明证明：2003年因招商引资进入镇康，成立镇康商贸投资开发有限公司，并负责开发文明新村项目。该项目由建筑设计室负责文明新村商1、商3、B区、商5、美食城、公寓楼、12号路边、市场的设计，并约定项目设计按照总建设投资额的1.9%计收。2007年9月的时候，因无法清偿所欠费用，经协商以后，旷文明与李加越代表的建筑设计室、李某1代表的镇康县建设局、赵某负责的监理公司签订协议书，将文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C15-C26共计12间商铺用于抵账，合计179万元。
9、被告人李加越的供述及辩解：2004年开始担任建筑设计室主任，设计室负责设计图和绘制图纸,承接设计业务,设计室的经费管理仍然由建设局局长审核签批。设计室全部人员的工资都是按照事业人员套改。
2003年镇康商贸投资开发有限公司开发文明新村项目时，建筑设计室负责文明新村商1、商3、B区、商5、美食城、公寓楼、12号路边、市场的设计，并约定项目设计按照总建设投资额的1.9%计收。镇康商贸投资开发有限公司因无法清偿所欠费用，经协商以后于2007年9月，经建设局安排由李加越代表建筑设计室和其他股室一起与镇康商贸投资开发有限公司签订协议书，将文明新村十一号路旁C组团底层商铺九单元、十单元C15-C26共计12间商铺用于抵账，合计179万元。
从2013年开始C18-C20的铺面由我单独出租给高某、杨某2，C21-C26的6间商铺范某我俩共同出租给翟某、罗某。共收取租金149000元，收到翟某交来的租金3000元，杨泽兰转交的租金是92000元，合计95000元；和罗某收了12000元，收到高某的租金42000元。高某交的租金都是通过银行存入到我妻子的账户。所有租金都没有进到我们设计室的财务，我用于日常开支了。这几间铺面并不是我要去霸占或者将这几间铺面占为己有,而是为了不让农行把这几间铺面拿走。
二、贪污镇康商贸投资开发有限公司欠设计费抵扣购房款10万元的证据有：
1、《镇康县建筑设计室银行存款日记账》、《镇康县建筑设计室现金日记账》、进账单、记帐联：证明2008年以来镇康县建筑设计室收支情况，其中镇康商贸投资公司在此期间内无一笔10万元的设计费入账。2004年至2005年，收到镇康商贸投资开发有限公司设计费7万元。
2、《字据》一份：证明该字据系李加越亲笔书写，内容为：现购买文明新村B组团1单元202房，建筑面积为103.238平方米，付款方式以设计费抵扣，特立此据。房款为壹拾万叁仟贰佰叁拾捌元。
3、《代开发票申请表》、《证明》、《税务登记证》、《税务机关代开统一发票（存根联）》、《商品房购销合同》、《房屋所有权登记申请表》：证明李加越父亲李某2购买镇康商贸投资开发有限公司住房文明新村B区1单元202房，以购房款10万元计算缴纳税款5500元，已办理完税手续并办理房屋所有权证。
4、证人证言
（1）旷文明证明：大约在2007年上半年的时候，李加越打电话给他，要在其开发的文明新村B区买一套住房，让其优惠一点，后来李加越看中一套，其以10万元的优惠价卖给他，10万元的购房款李加越说从以后的设计费里扣除，李加越并写一份字据给他。商贸公司以李加越书写的字据作为收到购房款的依据，协助其办理了完税手续及房产证的办理。实际上公司并未收到李加越购买该套住房的购房款。
（2）徐某（镇康县建筑设计室会计）证明：建筑设计室实行自收自支，在信用社有专户，设有会计、出纳，财政不再拨款。设计室可直接收取设计费，无需经过建设局的账，但财务支出需经建设局局长审批。设计室负责设计过文明新村项目，商贸投资公司尚未结清设计费导致商铺抵账。未收到李加越交到设计室的租金或者10万元的设计费。
（4）李某3（镇康县建筑设计室出纳）证明：收到镇康商贸投资开发有限公司交来的三县笔设计费共7万元。未收到李加越交来的10万元设计费。
（5）李培芳（镇康县住房和城乡建设局项目会计）证明：没有经手过李加越交来的租金或者设计费。
（6）毕某（镇康县住房和城乡建设局会计）证明：其工作是经手局行政经费的拨付及预决算编制工作。与设计室会计工作是分开的，也未经手过李加越交来的租金或者设计费。
5、被告人李加越供述及辩解：
2008年的时候，我父亲李某2看中了文明新村B区1单元202室住房，因将父亲交给我的11万购房款用于其它地方，导致无法支付购房款，所以与旷文明商议后，给旷文明书写了字据，约定购房款为10万元，在镇康商贸投资开发有限公司欠设计室的设计费中抵扣。签订抵账协议时60万元的设计费只是估算，是根据当时实际完成的项目设计来计算，后期还有项目在做，
所以旷文明还欠着设计室设计费，我才提出以设计费抵扣房款的要求。
三、综合证据
1、案件来源说明及到案经过：证明2017年6月，凤庆县人民检察院反贪局在办理案件过程中发现，镇康县建筑设计室主任李加越存在贪污的犯罪行为，经依法通知，李加越于2017年6月5日到案接受询问，2017年6月6日，凤庆县人民检察院立案侦查。
2、户籍证明：证明李加越犯罪时已达刑事责任年龄。
3、《镇康县建筑设计室转为自收自支事业单位的报告》、《关于对镇康县建筑设计室转为自收自支事业单位报告的批复》、组织机构代码证、《镇康县建筑设计室营业执照》、《开户许可证》：证明镇康县建筑设计室，根据镇康县人民政府政复（1986）104号文件批准成立，隶属县城建环保局内设科室，为差额拨款事业单位，编制5人，1999年12月26日，镇康县城乡建设环境保护局申报镇康县建筑设计室转为自收自支事业单位，实行自我约束、自求发展的独立经济实体，业务上仍受县城环保局指导，编制暂定5人，从现有人员中划出杨某1、李加越二名同志，执行时间为2000年1月1日。经政府同意于2000年1月4日批复，同意建筑设计室为股级自收自支事业单位，镇康建筑设计室为集体所有制，法定代表人为李加越，住所为云南省临沧市镇康县南伞镇和顺路20号。
4、《关于九六年度大中专毕业生就业安排的通知》、《镇康县建设局关于柯某等14位同志任免职务的通知》、《镇康县建设局关于李某4等十五名同志任职的通知》、《干部履历表》、《转正定级审批表》：证明李加越被安排到土地环保局工作，1997年10月转正定级，2004年1月29日起任建筑设计室主任。
5、《镇康县机构编制委员会关于县住房和城乡建设局事业单位清理规范方案的批复》：证明同意镇康县建设局的实施方案，其中明确建筑设计室的主管部门为镇康县住房和城乡建设局，机构规格为股级，核定事业编制5名，其中：专业技术人员编制5名。
6、《镇康县机构编制委员会关于明确部分事业单位类别的通知》：证明镇康县建筑设计室为生产经营类事业单位。
7、《专业技术人员履职考核表》、《事业单位工作人员年度考核登记表》、《事业单位工作人员工资变动审批表》、机关事业单位工作人员年终一次性奖金发放审批表：证明李加越属于从事公务的人员。
8、扣押决定书及扣押财物清单：证明凤庆县人民检察院依法扣押涉案赃款21万元。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，能够形成一个规范的、完整的证据链证明被告人李加越犯贪污罪的事实，本院予以确认。
本院认为：被告人李加越无视国家法律，以非法占有为目的，利用其担任建筑设计室主任的职务之便，自2013年7月至2017年6月，将未确权的房屋以个人名义对外出租收取租金11.6万元，由其占有、使用，以镇康商贸投资开发有限公司欠设计室设计费为由，用设计费抵扣10万元购房款，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。发表的被告人李加越在未被宣布采取调查措施时，主动如实供述其收取租金而自行占有、使用的情况，其行为符合自首的相关规定，具有自首情节，并且在侦查期间积极退交大部分赃款，依法可以从轻或减轻处罚的公诉意见予以采纳。辩护人周永荣发表的辩护意见予以采纳；辩护人王莲峰发表的第一点辩护意见予以采纳；第二点辩护意见即开发公司已用商铺清偿全部所欠的设计费，不存在开发公司还欠设计费的情况，公诉机关以被告用设计费抵扣购房款属于贪污行为的指控不成立。本院认为：经审理查明的事实和在案证据表明，在双方签订抵债协议时，对于设计费只是一个估算，设计工作正在进行，并且本案没有已经结算设计费的相关证据，故对辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于被告人李加越系初犯，具有自首情节且退交了全部涉案赃款（本院追缴人民币六千元），具有实际的认罪悔罪表现，依法可以减轻处罚，根据宽严相济的刑事政策，综合考虑被告人李加越的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人李加越犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳六万元，余款十四万元限判决生效后三个月内缴纳，罚金上缴国库）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、扣押的涉案赃款人民币二十一万元依法予以没收，由检察机关按相关规定上缴国库；
三、已追缴的涉案赃款人民币六千元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨永红
审判员 周庆云
审判员 李顺祥
二〇一八年四月十三日
书记员 肖文娟