河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1259号
上诉人（原审被告）：邵松乾，又名邵海军，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈心启，男，汉族。
委托诉讼代理人：程建祥，河南春来律师事务所律师。
原审第三人：中国水利水电第六工程局有限公司。
法定代表人：刘宝，董事长。
委托诉讼代理人：尹子跃，男，该公司员工。
上诉人邵松乾因与被上诉人陈心启、原审第三人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水电六局）合伙纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵松乾上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈心启的诉讼请求；一、二审诉讼费由陈心启负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审庭审中，邵松乾对陈心启的证据提出了异议，并要求对邵松乾的证据进行鉴定，但原审法院并未进行鉴定就做出判决，所做判决没有事实依据和法律依据；二、邵松乾有新证据足以证明，在邵松乾与陈心启合伙项目中，都是由邵松乾支付的工人工资，原审判决偏袒陈心启。
陈心启辩称，邵松乾与陈心启是合伙关系，原审中提交有录音证据，工程总支出是25万元，总工程量是57万多元。总支出中就包含工人工资，原审认定事实正确，请求二审予以维持。
水电六局述称，水电六局和邵松乾签订有施工合同，现在还有93226元工程保证金没有支付，现在工程已过质保期，可以支付给邵松乾，但因为已被法院保全，所以未支付。
陈心启向一审法院起诉请求:1、依法判令邵松乾支付陈心启为工程的垫资款和应得的工程利润共计281765元；2、第六工程局将剩余工程款直接支付给陈心启。
一审法院认定事实：2014年4月，经陈某介绍，陈心启、邵松乾两人合伙承包了第六工程局南水北调中线郏县段第七标项目渠道截留沟施工工程，二人未签订书面合伙协议。2014年4月25日，以邵松乾名义与第六工程局南水北调中线郏县段第七标项目部签订了渠道截留沟施工协议。在施工过程中，陈心启共计出资89300元，该工程应支付工人工资为250000元。工程结束后，通过核算工程款为573226元，在施工过程中第六工程局陆续支付给邵松乾工程款480000元（该480000元工程款邵松乾支付给陈心启31950元），剩余93226元工程款尚未支付。针对以上事实，庭审中陈心启提供了2015年4月7日21时15分及2015年4月8日12时50分其和邵松乾算账时的录音。录音对话中关于合伙及出资情况邵松乾称：我给你说咱算账不用算了，我使多少钱，你拿多少钱，扣除我身上有多少钱，咱不是算这个帐类……比如说我摊20万，我使了12万，咱一家10万，我再给你2万元钱，对不对……你给我的钱，这一般情况下，你也掏过钱，我也掏过钱，你掏钱多少，你吃饭的钱，你都列出来，我没列出来，我不去列……你总类是八万零三百，加上你给我类，我给你类，除掉还有个九千多，加到一块这都是你拿过来的钱……。关于工程总计支出两人对话内容为：陈：咱总共多少工钱，邵：24万多，不到25万，陈：全部结算完，咱算给人家24多不到25万，邵：对对，这不很简单么，陈：这25万剩下的都是咱两个的盈利，对不对，邵：对对，这不很简单么，陈：除了25万，剩下都是盈利，咱俩个可得一人一半么，邵：那是哩，陈：对不对，邵：对，这不是很简单很简单……庭审中，邵松乾对以上录音内容的真实性没有提出异议。
诉讼中，1、陈心启称为该工程垫资153125元，该153125元包括支付工人工资79737元，购买工地所需物品585元，和工人及公司负责人吃饭10次共计支出3000元，陈心启住宿支出2430元，交通费352.5元，工地零碎开支共计43921元和给邵松乾23100元（含转账两次计3000元）等共计153125元，邵松乾对此则不予认可；2、陈心启提出财产保全申请，请求对邵松乾在第六工程局的工程款220000元予以冻结，中国人民财产保险股份有限公司为该申请提供了担保。法院依法裁定第六工程局停止支付邵松乾工程款220000元；3、2016年11月8日，陈心启向提出申请，要求对双方在合伙期间的工程账目进行清算。委托清算后，经多次和邵松乾联系但无果，无法对陈心启提供的现有材料进行质证。2017年1月4日，法院司法技术科将该案退回。
一审法院认为，陈心启和邵松乾之间虽然没有签订书面合伙协议，但从陈心启、邵松乾两人算账录音、陈心启与第六工程局南水北调中线郏县段第七标项目部工作人员孟亮谈话录音及证人陈某证人证言中可以证明两人的合伙关系能够成立。对邵松乾辩称的两人为雇佣关系之理由，因没有证据予以证明，可以不予支持。关于合伙出资款问题，因双方对出资情况相互否认且说法不一，但根据两人算账时谈话内容邵松乾称“……你总类是八万零三百，加上你给我类，我给你类，除掉还有个九千多，加到一块这都是你拿过来的钱……”等内容，可以认定该合伙纠纷中陈心启实际出资为89300元。关于工程总支出问题双方仍说法不一，根据两人算账时谈话内容“……陈：咱总共多少工钱，邵：24万多，不到25万，陈：全部结算完，咱算给人家24多不到25万，邵：对对，这不很简单么，陈：这25万剩下的都是咱两个的盈利，对不对，邵：对对，这不很简单么，陈：除了25万，剩下都是盈利，咱俩个可得一人一半么，邵：那是哩，陈：对不对，邵：对，这不是很简单……”可以认定该合伙纠纷中工程支出为250000元，对其他支出因双方说法不一且无法证明，不予认定。双方对总工程款为573226元没有异议。依据上述事实，陈心启、邵松乾从第六工程局获得工程价款为573226元，减去工程支出250000元（该250000元中包含陈心启出资款89300元），两人共得利润为323226元，即陈心启、邵松乾每人可分得利润161613元。据此，邵松乾在该工程中可得到工程价款为250913元（利润161613元+出资款89300元=250913元），邵松乾在第六工程局领取的480000元中扣除其应得到的款项322313元（工程支出250000元陈心启出资款89300元+可得利润161613元=322313元）后为157687元，即邵松乾在已经领取的480000元工程款中多得了157687元，对于多得的部分应邵松乾退还陈心启，但已支付陈心启工程款31950元应予扣除，即陈心启应退还125737元。同时，对于陈心启和邵松乾双方在第六工程局尚未结清的工程价款93226元，其财产权利归应属于陈心启，邵松乾对该财产不再享有付款请求权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、一百三十四条第二款第（四）项、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、第55条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邵松乾于判决生效后十日内向陈心启返还工程款125737元；二、陈心启、邵松乾在中国水利水电第六工程局有限公司尚未结清的工程价款93226元，其财产权利归属于陈心启；三、驳回陈心启的其他诉讼请求。案件受理费5526元，诉讼保全费1620元，共计7146元，由邵松乾负担5553元，陈心启负担1593元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程的施工人段国轻因邵松乾拖欠工资款已起诉至法院，正在诉讼中。二审查明的其他事实与原审认定事实相一致。
本院认为，邵松乾与陈心启合伙分包水电六局工程，合伙人之间本应相互信任，共担风险、共享利润，但由于双方没有共同账目，又均不认可对方所记账目，导致无法核实双方的支出和利润。邵松乾作为合伙代表人，与水电六局签订合同并收取工程款，应当承担说明合伙工程收支情况的举证责任，但其并未提供完整账目，而在原审中陈心启提供的录音证据中，邵松乾对合伙的支出数额有明确的意思表示，因此，原审法院根据录音证据中邵松乾的陈述确定双方合伙的支出情况，符合法律规定和客观实际。关于邵松乾在二审中提交的自称是支付工人工资的收条及记账单一张，因所提交证据与本案不具备关联性且缺乏真实性，陈心启亦不予认可，故本院对邵松乾提交的该证据不予采信。关于陈心启在二审中提供的自己的记账单及其他支出情况，由于邵松乾不认可其真实性，且上述证据也不具备完整性，不能真实准确反映双方的合伙情况，因此本院也不予采信。对原审依据邵松乾自认的支出数额，结合陈心启的垫资数额等计算出的陈心启应得利润数额，本院予以确认。
但本案陈心启所要求对水电六局尚未支付工程款享有权利的主张，因其享有财产权利是基于与邵松乾存在合伙关系，且合伙人只有在对合伙所负债务已经全部清偿之后才能享有对剩余工程款的财产权利，而邵松乾与陈心启合伙承包的涉案工程尚有段国轻等工人工资没有支付并进入诉讼，故水电六局所欠工程款应当首先用于代偿因本案工程所拖欠的工人报酬，剩余部分方可作为邵松乾与陈心启的利润分成归陈心启所有，因此，原审判决第二项直接确认水电六局剩余工程款归陈心启所有不当，应予撤销。相对应的数额仍应由邵松乾负责返还。
综上所述，邵松乾的上诉请求不能成立，应予驳回，但原审处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1661号民事判决第三项，即“三、驳回陈心启的其他诉讼请求。”
二、撤销河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1661号民事判决第二项，即：“二、陈心启、邵松乾在中国水利水电第六工程局有限公司尚未结清的工程价款93226元，其财产权利归属于陈心启。”；
三、变更河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1661号民事判决第一项为：一、邵松乾于判决生效后十日内向陈心启返还工程款218963元；
一审案件受理费5526元，由邵松乾负担4586元，陈心启负担940元，诉讼保全费1620元，由陈心启负担；二审案件受理费4586元，由上诉人邵松乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王绍峰
审判员 张姗姗
二〇一七年三月二十二日
书记员 郭闪闪