福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4931号上诉人（原审原告）：福建中庚房地产开发有限公司，住所地：福建省福清市元洪路环岛南段西侧2号综合楼三层。组织机构代码：79179088-8。法定代表人梁衍峰，董事长。委托代理人薛小妹，福建东岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方永萍，女，1978年12月26日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人福建中庚房地产开发有限公司(下称“中庚公司”)因与被上诉人方永萍商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中庚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、《商品房买卖合同》明确约定若因被上诉人逾期偿还银行贷款导致上诉人承担担保责任的，则上诉人可以解除合同，被上诉人有义务协助上诉人办理讼争房屋的合同登记备案及预先登记的注销手续。一审仅以该房屋目前处于被查封状态就驳回上诉人要求被上诉人协助办理预先登记注销手续的诉请，明显有误。若生效判决未苛以被上诉人协助的义务，即使日后讼争房产的查封被解除，上诉人仍无法收回房屋。2、《商品房买卖合同》明确了违约金为合同总标的额的10%，被上诉人并未提出违约金过高的抗辩，而且该违约金未超过合同总额的20%，也不存在过高的情形，故一审法院主动调整违约金明显违反了当事人意思自治原则。被上诉人方永萍未作答辩。原审原告中庚公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的商品房买卖合同及补充协议。2、判令方永萍归还位于福清市宏路街道宏路石门村中庚香山美地单元房产，方永萍应协助中庚公司办理注销上述合同登记备案的手续及抵押权预告登记手续。3、方永萍按照房屋总价款的10%支付违约金93,245.7元。4、方永萍偿还中庚公司代垫的贷款本息，计至2015年12月为65,160.17元（具体支付金额以实际垫付款项为准，并按照同期人民银行四倍的贷款利率计算拖欠的利息直至还清）。5、确认中庚公司有权在方永萍已付购房款中直接扣减违约金。一审法院认定事实：讼争双方于2010年12月24日签订了《商品房买卖合同》，约定方永萍以总价款932,457元向中庚公司购买位于福清市中庚香山美地单元房产。方永萍支付首付款282,457元后，余款65万元在中国建设银行股份有限公司福清分行(以下简称“建行福清分行”)按揭贷款，中庚公司为方永萍的银行贷款提供阶段性担保。在合同履行过程中，方永萍逾期偿还银行贷款，导致银行自2014年9月起即从中庚公司的银行账户扣收贷款本息，中庚公司随后向方永萍发出催告通知，要求方永萍按期偿还拖欠款项，但方永萍仍未偿还。为避免损失进一步扩大，中庚公司于2015年9月11日向方永萍发出解除函要求解除上述商品房买卖合同。自2014年9月至2015年12月止，中庚公司为方永萍代垫银行贷款本息共计65,160.17元。据双方订立的商品房买卖合同约定，若方永萍连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在中庚公司承担担保责任后，中庚公司有权向方永萍追偿所欠款项（该款项包括：中庚公司有权要求方永萍支付在拖欠中庚公司代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），在中庚公司发出催告通知的三十日内，方永萍未按期偿还拖欠的上述款项的，中庚公司有权单方解除商品房买卖合同，同时方永萍应按合同价款10%支付违约金。因方永萍未按约偿还购买诉争房产的按揭贷款，建行福清分行诉至福清市人民法院，请求判令方永萍偿还借款本息以及中庚公司承担连带责任等，法院于2015年11月6日作出(2015)融民初字第1054号民事判决。另，据福清市房地产交易管理所于2016年1月13日出具的产权查询状况表，诉争房产已被查封。一审法院认为：讼争双方订立的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。方永萍自2014年9月起至今已连续多期未按约偿还按揭银行的贷款，经中庚地产代垫并催讨后，方永萍仍未向中庚公司偿还代垫的款项，故商品房买卖合同中所约定的合同解除条件已成就，现中庚地产诉请解除合同，依法予以支持。合同解除后，中庚地产应将收受的购房贷款和购房款分别返还担保权人和买受人。截止至2015年12月，中庚公司因承担连带保证责任向贷款银行清偿了65,160.17元，现中庚公司诉请方永萍偿还该代垫的款项，符合法律规定，该款项可由中庚公司直接从应返还给方永萍的购房款中扣除。同时，因方永萍未及时清偿中庚公司所代垫的上述款项，现中庚公司诉请方永萍依合同约定按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付拖欠期间的利息损失，依法予以照准。此外，中庚公司另主张方永萍按总房价的10%计付违约金，综合考虑中庚公司代垫款的期间、金额、房价变化因素及方永萍的违约程度等，中庚公司主张的违约金数额明显偏高，法院依法予以调整为按房屋总价款的5%支付违约金，计46,623元，该款项可由中庚公司从应退还给方永萍的购房款中迳行扣划。对中庚公司超过部分的诉讼请求，依法不予支持。另，中庚公司诉请方永萍归还讼争房屋并要求方永萍协助办理合同登记备案及抵押权预告登记的注销手续，其行使的是合同解除后的返还财产请求权，但因讼争房屋已被查封，依法属于限制流通物，故对中庚公司上述诉请，依法不予支持。一审法院判决：一、解除福建中庚房地产开发有限公司与方永萍于2010年12月24日签订的商品房买卖合同及补充协议；二、方永萍于本判决生效之日支付给福建中庚房地产开发有限公司违约金人民币46,623元，款项由中庚公司从方永萍的购房款中迳行扣划；三、方永萍于本判决生效之日支付给福建中庚房地产开发有限公司代垫款人民币65,160.17元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍分别自中庚公司代垫之日计付至实际还清之日止)；四、驳回福建中庚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币14,412元，由福建中庚房地产开发有限公司负担1412元，方永萍负担13,000元。二审中，上诉人向本院提交证明资料1份，即《中国建设银行网上银行电子回执》一份，拟证明上诉人已于2016年8月26日向福清法院转账620926.57元，结清了讼争房产的按揭贷款、执行费、诉讼费等。被上诉人未到庭发表质证意见，视为放弃质证的权利。本院认定，上述证据有原件予以核对，本院予以采纳。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查明，上诉人于2016年8月26日向福清市人民法院转账支付了（2015）融民初字第1054号原告中国建设银行股份有限公司福清分行与被告方永萍、福建中庚房地产开发有限公司借款合同纠纷一案项下的银行欠款本息、银行支出的律师代理费、诉讼费等共计620926.57元。本院认为：讼争《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。被上诉人未按约偿还该房产的银行按揭贷款导致上诉人根据生效判决而向债权银行承担了连带保证责任，根据《补充协议》第5条关于“若买受人连续三期或累计六期不能近期偿还贷款本息……在出卖人发出催告通知的三十日内，买受人未按期偿还拖欠的上述款项的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，同时买受人应按合同总价款10%支付违约金，上述违约金可由出卖人在买受人已交纳的房款中直接扣除；在买受人履行完终止合同的所有手续后，出卖人应将剩余房款退还给买受人。”的约定，上诉人有权解除合同。合同解除后，被上诉人应将讼争房产返还给上诉人，协助上诉人办理注销商品房买卖合同登记备案及商品房抵押预告登记的手续。因房产应由上诉人收回，故在上述注销手续办理完毕后，上诉人应将购房总价款932457元返还给被上诉人，因银行的部分贷款本息已由上诉人代为偿还，故上诉人在返还该购房款时，可将其已代偿的贷款本息予以扣除。因被上诉人在本案中未提起反诉，故对于购房款的具体返还，本案不作处理。另根据上述条款的约定，被上诉人还应按合同总价款的10%向上诉人支付违约金93245.7元，被上诉人并未提出违约金过高的抗辩，而且上诉人确因被上诉人的违约行为而支付了（2015）融民初字第1054号案件项下的诉讼费、执行费、银行的律师代理费等，故上述违约金标准并未过高，被上诉人应当依约支付，一审将该违约金标准予以调整不当，本院予以纠正。因上诉人需向被上诉人返还的购房款数额大于该违约金数额，二者可以对抵，故上诉人此后在向被上诉人返还购房款时可在应还款项中扣除该违约金数额。此外，讼争房产目前虽处于司法查封状态，但查封只是财产保全措施，存在解除的可能，纵使未被解除，上诉人与相关权利人亦可通过协商或执行异议制度予以解决。因此，一审法院以房产已被查封为由驳回上诉人要求被上诉人协助办理预告登记注销手续的诉请不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，一审判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省福清市人民法院（2015）融民初字第5622号民事判决第一项；二、撤销福建省福清市人民法院（2015）融民初字第5622号民事判决第二、三、四项；三、被上诉人方永萍应于本判决生效之日起十日内协助上诉人福建中庚房地产开发有限公司办理福清市中庚香山美地单元房产的买卖及抵押预告登记的注销手续；四、驳回上诉人福建中庚房地产开发有限公司的原审其它诉讼请求。本案一、二审案件受理费各14412元，均由被上诉人方永萍负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓琴审判员  王燕燕审判员  田始凤二〇一六年十月二十八日书记员  丁寻韬（2016）闽01民终4931号共7页