广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终295号
上诉人(原审原告)：李晓微，住广东省饶平县。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：霸王（广州）有限公司，广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广州德程人力资源有限公司，广州市从化区。
委托代理人：马晓珊，该公司职员，住广东省广州市白云区。
上诉人李晓微因与被上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）、广州德程人力资源有限公司（以下简称德程公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李晓微上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判支持李晓微的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费由霸王公司与德程公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。1.一审压案不判。自2015年7月再次立案至12月，原审庭审调查已经结束，李晓微催促尽快判决，一审经办人员解释说：这十几件案件要一起判决。如果本案真是在立案程序上有瑕疵，在一审时就不应该继续审理实体内容，而应当仅就程序问题早早做出裁定。一审迟迟不作出裁决，在拖延一年半后才下达判决书。一审法院违反法定程序。2.一审认定事实不清。在事实面前，一审竟然还是只字不提霸王公司是因为经营状况恶化而大规模裁员的事实，霸王公司此次违约的方式就是：被裁撤的岗位和员工，如果接受一半的补偿金，可以办理离职手续。不同意的，就先进行强制培训。不服从的，就调岗。再不服从的，就以违反规章制度为由，解除劳动合同。2013年底，霸王公司因为经营状况恶化，已经裁撤李晓微的营业点岗位，且此时李晓微正处在哺乳期，不能参加培训。霸王公司竟然不顾法律规定，强行调整李晓微到已无实际岗位的虚职。在李晓微提出异议后，霸王公司在没有任何事实和依据的情况下，主观认定李晓微旷工，并在其哺乳期内提出解除劳动合同。3.一审适用法律错误。一审曲解《劳动合同法》第三十九条、六十五条严重违反规章制度的含义，损害了劳动者的合法权益，没有体现劳动合同需要平等协商一致的要求，显属有误。4.一审判决裁决不当。对于霸王公司故意以不按时发放工资的方式，逼迫李晓微参加培训的行为，已经构成严重违约的事实，一审不予认定和处理，显属不当。对于霸王公司未及时足额缴纳社保，不按规定为李晓微报销产假及医疗费用，一审处理不当。
霸王公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求。
德程公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求。
李晓微向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、判决霸王公司支付2013年5、6月份工资15000元、解除合同代通知金7500元、解除劳动合同的经济补偿金52500元、违约解除合同双倍赔偿金105000元，补缴7年未足额交纳的社保费35000元，以上共计215000元；三、全额报销生育费用26000元；四、诉讼费由霸王公司承担。诉讼中，李晓微明确其主张的2013年5、6月份的工资实际应为2013年8、9月份工资。
一审法院经审理查明：德程公司注册成立日期为2005年9月6日，霸王公司注册成立日期为2005年4月13日。德程公司具备劳务派遣资质，霸王公司与德程公司之间签订有劳务派遣合同。2010年9月30日，李晓微与德程公司签订期限为2010年9月30日至2013年9月30日的劳动合同，合同约定李晓微为德程公司外派员工，德程公司安排李晓微到霸王公司工作，每月工资1500元，另按其个人工作表现可适当给予发放奖金，具体金额由霸王公司考核核定。劳动关系存续期间，李晓微工资每月25日通过工商银行转账发放工资。2013年8月20日，李晓微向霸王公司提交请假申请，请假事由为“由于东莞现在没有门店，公司又没有安排，暂时向公司申请休假15天”，请假时间从2013年8月21日至2013年9月5日（合计15天）。霸王公司审批同意李晓微的休假，市场负责人意见一栏注明“同意，因为市场无店暂时无工作安排，所以同意以上请假申请”。该申请表注明李晓微的工作岗位为东莞市场部业务主管。2013年9月29日，德程公司向李晓微发出《关于延长劳动合同期限的通知》，告知双方签订的劳动合同将于2013年9月30日到期，因李晓微处于哺乳期，双方的劳动合同期间延长至李晓微哺乳期届满为止（具体时间按出生证明文件的出生时间往后推一年）。10月15日，霸王公司向李晓微发出《工作调整通知书》，告知因经营发展需要将李晓微调整至东莞市场部继续担任销售主管一职，通知李晓微于2013年10月17日到发水终端东莞市场报到，逾期做旷工处理。由于李晓微未按通知要求到岗，德程公司于2013年10月25日向李晓微发出《旷工通知书》，告知李晓微未在2013年10月17日到霸王公司东莞市场报到，自2013年10月17日至2013年10月25日已连续旷工7天，要求李晓微于2013年10月29日到东莞市场报到，逾期未报到，将按规定即时解除劳动合同，不给予补偿。2013年11月18日，德程公司向李晓微发出《解除劳动合同通知书》，告知由于李晓微至今仍未按时到霸王公司东莞市场报到，也未说明任何情况并擅自离岗，截止至2013年11月18日，李晓微已经连续旷工超过5天，决定自即日起解除劳动合同，要求李晓微在收到通知后一周内回公司办理离职手续及结清相关费用。2013年11月27日，德程公司向李晓微发出《督促办理交接及离岗手续通知》，要求李晓微于2013年12月4日前办理离职相关手续及结清费用，并要求李晓微尽快提交生育报销资料。2014年8月25日，广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得李晓微的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年12月12日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3790号仲裁决定书，以李晓微未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认李晓微签名的真实性，决定按李晓微撤回仲裁申请处理，李晓微重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月5日，李晓微就本案之劳动争议向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第303号。该案审理过程中，李晓微于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年5月19日，李晓微再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对李晓微的仲裁申请不予受理。李晓微遂向一审法院提起本案诉讼。
一审庭审中，各方就李晓微入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、李晓微的入职时间。李晓微主张其于2007年4月17日入职德程公司，但认为李晓微是与霸王公司存在劳动关系的，但李晓微无法解释为何与德程公司签订劳动合同。对此，李晓微并提交了银行账户交易明细，显示李晓微建设银行账户在2007年5月31日已有转账款项存入，2007年12月14日转账款项存入的汇款对方为被告德程公司。德程公司陈述其公司与李晓微在2010年9月30日签订有劳动合同，之后派遣李晓微至霸王公司处工作，但对于李晓微2010年之前的派遣情况不清楚。霸王公司陈述李晓微的入职时间应根据李晓微于某甲公司签订的劳动合同显示的入职时间确定。其中，德程公司提交的李晓微参保证明记载德程公司已于2009年10月为李晓微参加社会保险。二、李晓微在职期间的工资待遇。李晓微主张离职前月平均工资为7500元，包括基本工资3500元+效益工资3500元+交通补贴600元+通讯补贴300元+午餐补贴450元+另外报销的费用（每月数额有差异，实报实销）；工资由霸王公司作出工资表，通过电子邮件发给李晓微确认，再由德程公司通过两个银行向李晓微账户转账支付，一个是工商银行，另一个是建设银行。对此，李晓微提交了以下证据：（1）李晓微工商银行账户在2010年3月至2013年9月的交易明细，显示2012年6月份工资2062元、7月工资3223元、8月工资3349元、9月工资3059元、10月工资3152.70元、11月工资3606.70元、12月3504.70元，2013年1月工资4092.70元、2月工资3985.75元、3月工资3065.75元、4月工资2537.75元、5月工资3511.47元、6月工资1839元、7月工资219元；（2）李晓微建设银行账户在2012年1月至2012年3月的交易明细，显示有4笔自定义款项汇入。德程公司陈述李晓微的工资是通过工商银行发放，工资组成是由基本工资+绩效奖金组成（绩效奖金是由霸王公司根据李晓微当月考勤情况和工作业绩进行核算），基本工资为1500元/月，后调整为1800元/月，报销费用通过建设银行发放。被告霸王公司陈述李晓微的工资构成是基本工资+绩效工资，绩效工资是根据考勤和绩效部门的考核评定；德程公司根据霸王公司的标准将工资发放给李晓微，餐补等不属于工资，属于出差的报销费用，报销费用由霸王公司发放。对此，德程公司提交了以下证据：（1）工资汇总表，该表汇总李晓微在2012年12月至2013年11月期间的平均工资为1726元；（2）德程公司转账支付李晓微工资的转账记录，显示2012年1-4月以及2012年6月至2013年7月的月工资数额为4098元、3453元、3172元、3447元、2062元、3223元、3349元、3059元、3152.70元、3606.70元、3504.70元、4092.70元、3985.75元、3065.75元、2537.75元、1467.75元、1839元、219元，核算2012年6月至2013年5月期间的月平均工资数额为3092.23元。三、劳动合同解除的原因。一审庭审中，李晓微主张双方劳动关系的解除时间是2013年11月18日，即以霸王公司作出解除劳动合同通知之日；解除的原因是霸王公司故意违规解除，霸王公司大规模裁员，不想给劳动者补偿，李晓微对此不予接受，霸王公司就以李晓微不服从安排为由，视为旷工。李晓微并陈述其在2013年6月7日生育分娩。霸王公司陈述双方劳动合同到期后没有续签，由于李晓微是在哺乳期，考虑与李晓微的劳动合同延长一年，所以重新安排李晓微的工作；李晓微原在东莞市场部担任护肤品组长，调整后李晓微的工作地点、时间、待遇和岗位都没有变化，只是将护肤品调到洗发水终端，对李晓微并没有影响，不构成劳动合同的变更；李晓微实际从2013年10月17日开始就没有工作了，对于双方劳动关系是解除还是终止由法院依法认定。另，诉讼中，李晓微提交了期间从2012年10月至2013年7月的门诊病历和检查报告单、2013年7月以及2015年7月的医疗费单据。其中，医疗费单据均显示缴费方式为个人缴费。举证期限内，李晓微就其主张的生育费用未举证证实。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、工作调整通知书、旷工通知、解除劳动合同通知书、银行账户明细、病历、检查报告单、医疗费单据、员工手册、仲裁决定书、外派人员管理制度、工资汇总表、劳务派遣合同、社保缴费证明、工资转账记录、派遣经营许可证、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：李晓微与德程公司依法签订劳动合同，被派遣至霸王公司工作，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于霸王公司是否违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，李晓微作为霸王公司的员工，理应遵守用人单位的工作制度。霸王公司在李晓微产假结束后虽调整李晓微的工作岗位，但工作地点、工作时间以及职务和待遇均保持不变。李晓微在无合理理由的情况下，一再拒绝霸王公司、德程公司发出的通知，已经违反了霸王公司与德程公司的工作纪律。李晓微主张霸王公司故意违规大规模裁员，但本案现有证据并不能证实李晓微拒不到岗上班的情形系被告存在的违规情形所致，故一审法院对此不予认定。作为劳动者的李晓微在产假结束后，理应按劳动合同的约定继续履行。其中，李晓微在2013年8月21日至同年9月5日期间申请休假，被告对此亦审批同意。被告作为用人单位，对李晓微分别发出《旷工通知》、《解除劳动合同通知书》，已经履行了相应告知义务，在李晓微拒绝到岗上班的情况下，双方劳动关系自2013年11月18日解除。综上，李晓微主张霸王公司与德程公司违法解除劳动合同的请求依据不足，据此主张违法解除劳动合同双倍赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、解除合同代通知金的诉讼请求于某乙无据，一审法院对此不予支持。关于2013年8、9月的工资。由于李晓微在该期间属于正常产假和哺乳期内，产假期间的工资待遇为生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。据此，根据李晓微提交的工资账户明细以及德程公司提交的工资转账凭证，按李晓微离职前的月平均工资基数即3092.23元，霸王公司应支付李晓微2013年8、9月份的工资6184.46元（3092.23元×2）。至于李晓微另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴。关于补缴社保的问题，李晓微该项诉讼请求不属于某乙院的审理范围，一审法院依法不予调处。关于报销生育费用的问题，由于李晓微已参加社会保险，可享受生育保险待遇，但现有证据并不能证实李晓微主张的因生育费用未能报销造成的26000元损失。李晓微提交的医疗费票据主要为2013年7月发生的医疗费用，该费用发生期间双方劳动关系并无解除，且德程公司亦为李晓微参加了该期间的社会保险，故一审法院对李晓微该项诉讼请求不予认定支持。至于霸王公司与德程公司就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于李晓微在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于李晓微无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故一审法院对霸王公司与德程公司所提程序抗辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月25日作出如下判决：一、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付李晓微2013年8、9月的工资6184.46元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、驳回李晓微的其他诉讼请求。案件受理费10元，由霸王公司、德程公司共同负担。
本院另查明，2013年4月25日，霸王公司向白云区人力资源和社会保障局作出《关于霸王（广州）有限公司人员优化报告》，表明霸王公司生产经营严重困难，并决定自2013年4月1日起进行经济性裁员。预计裁减本司员工50人左右，还有100名左右德程公司的派遣员工，霸王公司计划退回德程公司。
与李晓微同批共有12名劳动者因霸王公司以旷工为由解除劳动关系而产生劳动争议。自2013年5月起的同一时期内，霸王公司以安排培训、调整岗位等方式对劳动者进行工作调整，因劳动者主张霸王公司实属改变劳动条件，降低劳动报酬而未服从安排，霸王公司对12名劳动者均做旷工处理，并由霸王公司或劳务派遣单位德程公司解除劳动关系。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
劳务派遣单位德程公司解除与李晓微的劳动关系，是因霸王公司对李晓微作出岗位调整，并要求其限期报到，李晓微未服从安排，德程公司遂认定其旷工并解除劳动关系。李晓微主张霸王公司因经营状况恶化而大量裁员，故意安排劳动者去已裁撤的营业点，造成劳动者旷工的事实，企图规避法律规定，达到解除劳动关系而无需支付相应补偿金的目的。霸王公司确认其自2013年4月开始实施经济性裁员，但认为对李晓微的工作调整与公司裁员无关。
关于解除劳动关系的合法性。李晓微2013年8月20日向霸王公司申请休假15天，从李晓微的《市场部人员请假申请表》中可知，李晓微因东莞没有门店，公司没有安排而申请休假。霸王公司市场负责人审批确认表示“同意，因为市场无店暂时无工作安排，所以同意以上请假申请。”由此可见，霸王公司东莞市场部确已无门店，无实际工作安排，可以印证劳动者的主张。霸王公司确认其自2013年4月开始实施经济性裁员，其存在经营状况恶化的事实可以认定。由此也可反映其东莞市场业务萎缩而导致该市场无门店及业务的情况。在此情况下，霸王公司对李晓微在东莞市场部作出的工作调整实际无法执行。但霸王公司在明知东莞市场部的业务萎缩情况下，却仍对李晓微作出上述工作安排，显然不符合企业正常经营管理需要。且在东莞市场部已无门店的情况下，李晓微无法完成《工作调整通知》到岗报到的要求，必然导致李晓微被认定为旷工。霸王公司存在经营困难且大量裁员的事实，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条的规定，李晓微处于哺乳期，属于不得予以经济性裁员的人员。结合霸王公司对与李晓微同批劳动争议案件中的劳动者在同一时期内均采取培训、调岗等类似方式进行工作调整，最后均以劳动者旷工为由解除劳动关系而导致纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院认为，从上述证据和事实推论，李晓微的主张更为可信。霸王公司对李晓微的工作安排有目的性及针对性，意图构陷劳动者旷工，从而以此解除劳动关系，以规避法律规定的对用人单位进行经济性裁员或解除劳动关系所负相应经济补偿或赔偿责任。故霸王公司以李晓微未服从工作安排属旷工不成立，德程公司据此解除与李晓微的劳动关系理据不足，应属违法解除。李晓微主张违法解除劳动关系赔偿金，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，本案劳动关系解除是因霸王公司不当行为所致，应由霸王公司承担向李晓微支付违法解除劳动关系赔偿金的责任，德程公司承担连带赔偿责任。
关于赔偿金的计算。根据李晓微提交的个人银行账户明细、德程公司提交的工资转账记录，一审根据李晓微正常支付工资月份，认定李晓微解除劳动关系前12个月平均工资为3092.23元理据充分，处理得当，本院予以确认。关于李晓微的工作年限。霸王公司及德程公司应按李晓微与德程公司签订的劳动合同的日期2010年9月30日为李晓微的入职时间。但德程公司为李晓微参保记录为2009年10月，明显早于劳动合同签订的时间。用人单位对劳动者的工作年限负举证责任。德程公司未能就劳动者实际入职时间充分举证，故本院采信劳动者主张，认定李晓微于2007年4月17日入职德程公司。德程公司于2013年11月18日发出《解除劳动合同通知书》，故本院认定双方的劳动关系自该日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，李晓微应得的解除劳动关系赔偿金为43291.22元（3092.23元×7×2）。基于本案对违法解除劳动关系的认定，李晓微主张代通知金、经济补偿金均无事实依据，本院不予支持。
关于补缴社保的问题。李晓微的该项请求不属于法院审理的范围，本院不予调处。关于报销生育费用的问题，一审论述充分，处理得当，本院予以维持。关于2013年8、9月的工资，双方已无争议，本院予以照准。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2111号民事判决第一项、第二项及其受理费负担的决定。
二、霸王（广州）有限公司自本判决送达之日起五日内，向李晓微支付赔偿金43291.22元，广州德程人力资源有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程