广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第810号
上诉人（原审原告）刘玉文，男，汉族，1975年3月2日出生，住湖南省新化县。
委托代理人蔡日东，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市润田金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人梁盛基，总经理。
委托代理人张伯权，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人谢敏贤，广东国慧律师事务所实习律师。
上诉人刘玉文与上诉人佛山市润田金属制品有限公司（以下简称润田公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告刘玉文与被告佛山市润田金属制品有限公司于2014年6月25日解除劳动合同关系。二、被告佛山市润田金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金3000元、一次性伤残就业补助金12000元予原告刘玉文。双方终结社会工伤保险关系。三、被告佛山市润田金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额6420元予原告刘玉文。四、被告佛山市润田金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年2月至5月期间的加班工资差额1234.49元予原告刘玉文。五、驳回原告刘玉文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
刘玉文不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：刘玉文与润田公司于2014年6月19日达成协议：由润田公司支付刘玉文5万元的工伤待遇，刘玉文“以本人要回家”为由申请离职。但润田公司不按协议支付5万元的工伤待遇，刘玉文没有离职，刘玉文与润田公司的劳动关系仍然存在。刘玉文不离职，润田公司将刘玉文赶出职工宿舍，刘玉文当时拍下照片发给了佛山市劳动局。润田公司没有给刘玉文支付工伤待遇，刘玉文的离职申请没生效，刘玉文仍然是润田公司的员工。一审判决不但不认定润田公司违法，而认定刘玉文举证不能，将润田公司的违法行为合法化，确认刘玉文与润田公司于2014年6月25日解除劳动合同，有违法律的规定。刘玉文与润田公司没有解除合同，润田公司应该支付刘玉文的工资。刘玉文在厂工作期间，每天工作12个小时，润田公司没有提供对其不利的考勤记录，应该确认刘玉文每天加班4小时。刘玉文住院期间，润田公司没有安排员工护理，是刘玉文的妻子日夜照看，润田公司应该支付护理工资。刘玉文停工期间仅5个月工资，一审判决却扣抵了6个月的工资，刘玉文应支付停工期间2000元工资。刘玉文上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第五项判决，改判增加支付刘玉文2014年6月25日至诉讼终止期间的工资1万元；2.判决支付加班工资1万元，支付护理费6000元，支付停工期间的工资2000元。
针对刘玉文的上诉，润田公司答辩称：对于刘玉文第一项上诉请求，因未经过仲裁裁决，在一审也没有提出，应予以驳回。2014年6月25日后，刘玉文没有提供劳动，原来的判决已经支付了停工留薪期工资，因此刘玉文主张没有事实和法律依据。对于刘玉文第二项上诉请求，刘玉文应明确计算方法。
润田公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定润田公司在发放工资时存有两份工资表，继而认定刘玉文的月平均工资为3000元，是明显的事实认定错误。刘玉文受伤前月平均工资金额为2250元。这一事实，润田公司已提供了有刘玉文签字确认的2013年4月《工资表》为证，并且刘玉文对此证据的真实性亦予以确认。但一审法院却认为，刘玉文提供的《招聘广告》证明润田公司承诺了给予仓库搬运工的工资为3000元以上，刘玉文提供的2013年3月至5月的《工资表》显示多数员工的加班补贴为1150元不符合常理，推断润田公司隐瞒了刘玉文一部分工资，直接采信了刘玉文受伤前月平均工资为3000元的主张。事实上，该《招聘广告》仅是刘玉文单方制作的文件，根本不具有真实性。同时刘玉文的工资是采用计时制的。关于这一点，润田公司与刘玉文均无异议。也就是说，只要当月上班员工的加班时数相同，则该部分员工领取的加班补贴金额相同并无不妥。故此，大多数员工的加班补贴相同并不能说明润田公司就有隐瞒员工工资的情况。一审判决认为润田公司存有两份工资表，无事实依据。二、一审法院对刘玉文受伤前月平均工资认定的错误，导致其计算的各项工伤赔偿待遇金额均错误。刘玉文受伤前月平均工资金额为2250元，已高于其受伤前一年度即2011年佛山市全市城镇在岗职工月平均工资3389元的60%即2033元／月的金额，因此，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求应以其受伤前的实际平均工资2250元／月作为计算基数。据此，刘玉文应得的一次性工伤医疗补助金为2250元、一次性伤残就业补助金9000元。此外，刘玉文可得的停工留薪期工资11250元，扣除润田公司在刘玉文停工期间支付的工伤工资8580元后，润田公司尚需支付的停工留薪期工资仅为2670元。刘玉文的诉讼请求里并没有包含一次性伤残补助金这一项目，故一审法院在此主动判决润田公司支付该款项是错误的。三、一审法院在不采信润田公司提供的《工资表》的情况下，却又以《工资表》为依据判令润田公司支付刘玉文2014年2月至5月期间的加班工资差额，这显然是自相矛盾的。刘玉文每天的上班时间不超过八小时，其中2014年2月实际出勤时间仅有16.5天，尚不足月。一审法院却以刘玉文该月周六、日共出勤4天，判令润田公司向刘玉文支付加班工资，明显是适用法律错误。四、一审法院以润田公司不能举证证明刘玉文患有的腰椎间盘突出症与本次工伤不存在因果关系为由，不予支持润田公司要求刘玉文承担医治其自身患有的腰椎间盘突出症所花费的医疗费的60%的请求，亦是错误的。首先，根据医学常识以及我们的日常生活经验可知，腰椎间盘突出症是慢性疾病，是长期不合理的生活习惯形成的，根本不可能由一次性的腰扭伤导致。其次，从刘玉文的《病历》、《疾病证明书》可看出，刘玉文入院时被同时诊断患有腰扭伤和腰椎间盘突出症，且腰椎间盘突出症比腰扭伤更为严重。治疗期间，刘玉文所做的手术及术后治疗也主要针对腰椎间盘突出症。更重要的是，根据劳动部门所作的《工伤认定结论》可知，刘玉文因工受伤的原因也仅为腰扭伤，而非为腰椎间盘突出症。因此，润田公司要求刘玉文自行承担医治其腰椎间盘突出症的费用是具有充分理据的。现润田公司也仅要求刘玉文承担医疗费用的60%，即19122.36元，公平合理。润田公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，并依法改判；2.判令刘玉文承担润田公司为其垫付的就医治其自身患有的腰椎间盘突出症医疗费19122.36元，并在本次工伤赔偿款项中抵扣；3本案诉讼费用由刘玉文承担。
刘玉文答辩称：刘玉文的月工资是3000元以上，润田公司为了逃避法律责任，发放两份工资，一份是现金，一份是银行转账，招聘广告可以证明月工资在3000元以上，3000元以下的工资不符合常理。刘玉文是工伤，应享受工伤待遇，请求驳回公司的上诉请求。
双方在二审期间均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审的争议焦点为：1.双方之间的劳动合同是否已经解除；2.刘玉文的工资标准及润田公司应向刘玉文支付各项工伤保险待遇的数额；3.润田公司是否需向刘玉文支付加班工资；4.润田公司是否需向刘玉文支付2014年6月25日至诉讼终止期间工资；5.刘玉文是否需向润田公司返还医疗费19122.36元。
一、关于双方之间的劳动合同是否已经解除的问题。劳动关系系一种形成权，一旦一方发出解除的意思表示即可成立。刘玉文于2014年6月19日以本人要回家为由向润田公司提交了离职申请书，并于2014年6月25日离开润田公司，未再向润田公司提供劳动，故原审判决双方劳动关系已于2014年6月25日解除，并无不当，本院予以维持。刘玉文主张润田公司未支付工伤待遇，故离职申请没有生效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于刘玉文的工资标准及润田公司应向刘玉文支付各项工伤保险待遇的数额的问题。本案中，刘玉文于2013年3月12日入职，2013年5月15日受工伤，依据刘玉文签收的工资表反映，其受伤前的工资2013年3月为1875元，4月2250元。刘玉文主张润田公司发工资时有两份工资表，其受伤前的月工资为3000元／月，为此提交了润田公司的招聘广告来证明其主张，但是其提供的招聘广告系复印件，没有润田公司的签名盖章，润田公司对其真实性亦不予确认，故刘玉文提交的招聘广告不能作为认定其月平均工资为3000元的依据。刘玉文也没有提交其他证据证明润田公司存在两份工资表，应承担举证不能的不利后果，故本院按照刘玉文签名确认的工资表中足月出勤的2013年4月份工资2250元／月认定其受伤前的月平均工资。刘玉文的工伤等级为10级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第二十六条及第六十六条规定，润田公司应刘玉文支付一次性伤残补助金15750元（2250元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金2250元（2250元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金9000元（2250元／月×4个月）；停工留薪期工资为11250元（2250元／月×5个月），扣除刘玉文在一审庭审时确认的润田公司已支付的停工留薪期间工资8580元，润田公司实际应支付停工留薪期工资差额2670元予刘玉文。刘玉文的诉讼请求包括要求润田公司支付伤残津贴，原审为了减少当事人的讼累，根据其伤残等级判决润田公司支付一次性伤残补助金，并无不当。故润田公司的上诉部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分本院不予支持。由于刘玉文的护理等级不入级，其住院期间的伙食费均由润田公司支付了，故其上诉请求润田公司支付护理费、住院期间伙食费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于润田公司是否需向刘玉文支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，刘玉文对其主张每天加班4小时的事实，并未提出证据予以证明，刘玉文应承担举证不能的不利后果，故其上诉主张延长时间加班工资的理由不能成立，本院不予支持。但根据润田公司提供的2014年2月至5月的考勤登记反映，刘玉文在该期间存在每周六、日及法定节假日加班情况，平时工作时间不存在加班情况。原审判决根据其实际加班天数，计算出润田公司应实际向其支付加班费的数额，减去润田公司在此期间已经支付的加班费。经本院核算，原审判决润田公司应向刘玉文支付2014年2月至5月的加班工资差额1234.49元准确无误，本院予以维持。
四、关于润田公司是否需向刘玉文支付2014年6月25日至诉讼终止期间工资的问题。刘玉文的该项诉讼请求系其二审期间新增加的诉讼请求，并且双方的劳动关系于2014年6月25日解除，刘玉文也未再向润田公司提供劳动，故本院对于刘玉文的该项诉讼请求不予支持。
五、关于刘玉文是否需向润田公司返还医疗费19122.36元的问题。刘玉文因工受伤，润田公司未为其购买工伤医疗保险，润田公司对其因工伤引发的医疗费应承担全部的责任。润田公司要求刘玉文返还垫付的医疗其自身患有的腰椎间盘突出症医疗费，但润田公司并未举证证明刘玉文的腰椎间盘突出症与本次工伤事故无因果关系，故本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院作出的（2014）佛南法民一初字第1224号民事判决第一、四、五项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院作出的（2014）佛南法民一初字第1224号民事判决第二项为：佛山市润田金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金15750元、一次性工伤医疗补助金2250元、一次性伤残就业补助金9000元予刘玉文。双方终结社会工伤保险关系；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院作出的（2014）佛南法民一初字第1224号民事判决第三项为：佛山市润田金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额2670元予刘玉文；
四、驳回上诉人佛山市润田金属制品有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人佛山市润田金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年十二月八日
书 记 员 伍倩桃
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