广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1351号
上诉人（原审原告）：广东省电白县第四建筑工程公司。
法定代表人：吴益新，该公司总经理。
委托代理人：罗伟超，广东粤鑫律师事务所律师。
委托代理人：林贞彬，广东粤鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邓鲜明，男，汉族，1972年12月14日出生。
委托代理人：周某，男，汉族，1965年10月21日出生。
原审第三人：广东韩江建筑安装工程有限公司。
法定代表人：郑伟健，该公司董事长。
委托代理人：蓝波，男，该公司职员。
委托代理人：闫兴盛，男，该公司职员。
上诉人广东省电白县第四建筑工程公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人于1980年1月1日成立，经营范围为工业与民用建筑、道路桥梁工程、建筑装饰工程等。原审第三人于1990年10月12日成立，经营范围为承接房屋建筑施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包贰级等。
2008年5月，原审第三人与上诉人签订《从化珠江国际城首期住宅a2区二、三期建设工程联营施工合同》，约定原审第三人将其中标的珠江国际城首期住宅a2区二、三期工程与上诉人组成联营合作施工共同体，上诉人负责共37栋建筑安装工程总承包工程的具体施工。
2009年10月15日，上诉人与案外人张某签订《大理石供货合同》，上诉人为购货单位，张某为供货单位，约定上诉人承建的从化珠江国际城a2区5栋半楼盘装修工程所需大理石材料由张某提供，并对质量要求、商品包装标准、材料价格、结算付款和违约责任等进行了约定。上诉人还与案外人张某签订了《石材安装施工合同》，将石材安装工程分包给张某，石材安装工程亦由周某组织被上诉人等人进行施工。上诉人亦确认张某无用工主体资格。
2011年5月20日，上诉人下属的从化珠江国际城项目经理部与周某签订了《外墙饰面工程承包合同》，约定该项目部将珠江国际城a2、a4外墙装饰工程以包工不包料的形式承包给周某施工，工程名称为珠江国际城a2区、a4区部分外墙砖批底贴砖，埃特板涂料底层抹灰，工程地点从化市神岗镇，承包形式包工不包料，并对承包内容、单价、结算方式及付款办法进行了约定，还约定周某的责任为：“1、确保有足够人员进行施工，按计划安排如期组织工人进场，并密切配合进度需要随时调配足够的劳动力。……3、无条件地接受甲方（即本案上诉人）管理人员的技术指导、质量监督、进度安排和安全管理。……”，现场施工人员必须接受甲方管理人员安全教育和安全监督，甲方有权指名开除违反工地规章制度的工人等。周某以个人名义承接工程后，组建了含被上诉人、严保珠等18人在内的水工班组对上述珠江国际城项目进行施工，由周某负责对外承接工程业务、签订合同、进行结算、发放工人工资、指派工人工作等，上诉人、被上诉人均确认周某没有用工主体资格。
2013年12月10日，原审第三人与上诉人签订了《从化珠江国际城首期住宅a2区二、三期建设工程联营施工合同》补充协议（5），约定珠江国际城a2区三期七、八排a016-a020、a035-a039、b016-b020、b034-b038栋（共20栋）外墙劈开砖勾缝施工属于外墙装饰装修工程的分项工程之一，均由上诉人负责实施，并对工程款综合单价、工程总价、工期要求等进行了约定。
上诉人、被上诉人双方因工资问题发生争议，被上诉人等18人以上诉人为第一被申请人、原审第三人为第二被申请人，向从化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年8月20日作出穗从劳人仲案（2014）153-170号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、本裁决书发生法律效力之日起五日内，第一被申请人一次性支付228683元给周某等18名申请人（具体名单及数额详见附表）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”，上述裁决书已依法送达给三方当事人。上诉人2014年8月29日收到该裁决书后，对裁决结果不服，于2014年9月16日向原审法院提起诉讼。
周某作为被上诉人等18名工人的代表，在仲裁时出具了《电白四建珠江国际城工程汇总明细》（以下简称“汇总明细”），内容为：“1、本公司结算部分单1486266元；2、梁永兆总结算917839元；3、我与陈兴勇批外墙余款12400元；4、结算明细内扣款，无凭无证本公司故意克扣工人工资21567元，望仲裁委帮我说服电白公司补偿；5、本公司项目部开出部分结算单，到了总公司不入账，误差41470元，望仲裁委明察，需电白公司补偿；6、结算时我有与苏工对数漏数17541.00元没有给我结算；7、项目部经理崔育文安排给接从化建部收尾时工30720.00元，没有做我结算；8、公司管理安排时工7300.00元没有给我结算；9、给张某安装石材欠我们23865.00元，因是三角债，我请求仲裁委帮我说服电白公司要回；10、勾缝这块，现甲方珠江国际城已把合同结算全部给电白公司，这笔钱应该要付给我们3852m×单价28.5=109782.00元”。上诉人对上述汇总明细的十项内容均无异议，但认为外墙工程是包工不包料的，石材安装工程的施工人员不是上诉人招聘的，因此上诉人、被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系；对第3项批荡外墙余款12400元无异议；对4-8项总金额118597元无异议，但认为应当扣除被上诉人施工不合格给上诉人带来的损失39108元，对于被上诉人施工不合格、给上诉人带来的损失数额，上诉人均未提交证据证明。被上诉人则认为施工过程中没有被告知存在施工质量不合格的情况，也不知道被上诉人施工给上诉人带来损失，故不同意扣除39108元；对于第9项安装石材款项，上诉人认为其已与张某签订了《石材安装施工合同》和《大理石供货合同》，石材安装也是被上诉人等进行施工，但上诉人已经向张某支付了石材安装的工程款，不清楚张某与被上诉人约定的工资数额，亦不知道张某是否将工人工资支付给被上诉人，但未提交证据证明上诉人已将石材安装工程款支付给张某。被上诉人则认为石材安装款项应由上诉人而非张某支付给被上诉人，张某实际并未向被上诉人支付石材安装的工人工资，上诉人、被上诉人双方均确认张某无用工主体资格；对于第10项勾缝工程，上诉人、被上诉人均同意按照仲裁时双方确认的扣除管理费10%后25.65元作为结算单价计得的勾缝结算总金额94322.745元。上诉人认为勾缝结算金额应由原审第三人支付给上诉人后，再由上诉人向被上诉人支付。原审第三人则认为已将该笔工程款支付给上诉人，目前不欠上诉人工程款，但未提交工程款的支付证据。
周某等18人在仲裁时还出具了《劈开砖勾缝面积确认表》、《工人工资（进度、结算）表》、《漏数》和《工程结算表》，上诉人在仲裁时对上述四份证据真实性、合法性和关联性均无异议。
在一审庭审中，被上诉人还向原审法院提交了《从化珠江国际城韩江建筑电白四建工人工资欠薪确认表》、《周老板石材安装汇总》，《工资欠薪确认表》记载被上诉人邓鲜明（水工）实欠工资5000元，上诉人认为该表不是上诉人公司制作，对其真实性、合法性和关联性均不予确认；《周老板石材安装汇总》记载从化国际城a2、a4区安装合计金额为84804.71元，扣减周某等已经收到的款项后，最终还欠23865元，上诉人认为石材安装的费用上诉人已支付给张某，该汇总表不能证明张某是否足额支付了工人工资给被上诉人。
原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”，第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，《广东省工资支付条例》第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”，上述规章为保护劳动者的合法权益，规定了建筑施工领域劳动者与建筑施工单位之间的拟制劳动关系。原审第三人中标从化珠江国际城项目后，分包给具有用工主体资格的上诉人负责施工，上诉人承包该项目后，与不具有用工主体资格的周某、张某分别签订《外墙饰面工程承包合同》和《石材安装施工合同》，再由周某组建被上诉人等18人的水工班组对外墙饰面和石材安装等工程进行施工，而被上诉人等18人是周某招用的工人，其日常管理、工作安排以及劳动报酬计付均由周某负责，但周某不具备用工主体资格，故周某与被上诉人等人形成雇佣关系。由于被上诉人已经实际提供了劳动，应获得相应的工资。上诉人违反法律规定将工程发包给不具备用工主体资质的周某和张某，应由上诉人承担用工主体责任，并应对周某和张某拖欠的工人工资向被上诉人承担连带责任。由于被上诉人并未在本案中向周某和张某主张要求后两者承担工资支付责任，故被上诉人的工资应由上诉人支付。原审第三人作为承包单位，将工程分包给具有建筑资质和用人主体资格的上诉人并无不当，原审第三人对被上诉人的工资不需承担支付责任，上诉人主张原审第三人未向上诉人结清工程款导致上诉人无法支付工资给被上诉人、上诉人已向张某支付石材安装工程款、被上诉人施工不合格给上诉人带来损失应予以扣减，但均未提交证据证明，故原审法院对上诉人的主张均不予支持。上诉人虽提出《从化珠江国际城韩江建筑电白四建工人工资欠薪确认表》不是上诉人制作，但并未出示相反证据证明其已足额支付被上诉人的工资，故上诉人应按该表所载数额向被上诉人支付拖欠的工资5000元。被上诉人邓鲜明经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月4日作出判决：一、驳回上诉人广东省电白县第四建筑工程公司诉讼请求；二、上诉人广东省电白县第四建筑工程公司应自判决发生法律效力之日起十日内一次性向被上诉人邓鲜明支付5000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上诉人广东省电白县第四建筑工程公司负担。
判后，广东省电白县第四建筑工程公司不服，上诉称：一、原审法院适用法律错误，诉讼程序错误。上诉人与周某签订《外墙饰面工程承包合同》，约定由被上诉人等18人负责珠江国际城a2、a4外墙装饰工程的施工。还有周某在一审开庭时承认外墙装饰工程、勾缝工程和批荡工程是上诉人和周某订立承包关系，然后再由周某雇佣被上诉人施工。上诉人认为：上诉人与被上诉人的关系是基于《外墙饰面工程承包合同》和上诉人和周某订立的勾缝工程和批荡工程承包关系建立的，双方是平等关系，具有雇佣劳务关系中的“临时性、短期性、一次性”等特点，所以上诉人和被上诉人双方在外墙装饰工程、勾缝工程和批荡工程中是劳务关系，并不是劳动关系，因此被上诉人说提出的上诉人欠被上诉人等18人225320.745元（118598元＋94322.745元＋12400元）（被上诉人在劳动仲裁时提交的《电白四建珠江国际城工程汇总明细》第三至第八项、第十项）并不是劳动关系工资，而是雇佣劳务费用，不应由劳动仲裁委员会进行仲裁审理。并且本案不应为劳动纠纷，应为劳务纠纷，应适用劳务纠纷的法律。二、一审法院认定事实不清。被上诉人等18人因外墙装饰施工不合格造成了上诉人39108元的损失，因此上诉人拖欠了被上诉人的雇佣费用并不是118598元，而是79490元。被上诉人等18人被欠的23865元（被上诉人在劳动仲裁时提交《电白四建珠江国际城工程汇总明细》第九项）的石材安装工人工资，应由张某支付，并不应由上诉人支付。因为被上诉人负责石材安装工作是由张某安排的，上诉人只是跟张某签订《大理石供货合同》，而该合同并没有显示上诉人与张某有石材安装合同。上诉人与被上诉人在石材安装工程中并不存在任何关系。上诉人也已经支付了张某相应款项。被上诉人等18人被欠的94322.745元（被上诉人在劳动仲裁时提交《电白四建珠江国际城工程汇总明细》第十项）是基于上诉人和原审第三人签订的《从化珠江国际城首期住宅a2区二、三期建设工程联营施工合同》补充协议（5）产生的，上诉人之所以欠被上诉人等18人上述款项是因为原审第三人拖欠上诉人的勾缝工程款项，因此应由原审第三人先把勾缝工程款项支付给上诉人或者由原审第三人将被上诉人等18人被欠的勾缝工程劳务费用直接支付给被上诉人等18人。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，诉讼程序错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。为此，请求撤销原判决，依法改判上诉人不应向被上诉人支付5000元，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 许 冕
胡国劲