安徽省濉溪县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0621民初2623号原告：孙大喜，男，1948年5月10日出生，汉族，居民，住安徽省濉溪经济开发区。委托诉讼代理人：李正超，安徽辰元律师事务所律师。被告：郜向阳，男，1974年10月10日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：赵志恒，安徽北方之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明清，安徽北方之光律师事务所律师。原告孙大喜与被告濉溪县恒信建筑安装有限责任公司（以下简称濉溪恒信公司）、淮北市恒基建筑安装有限公司（以下简称淮北恒基公司）、郜向阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月30日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月18日公开开庭进行了审理，孙大喜及其委托诉讼代理人李正超、郜向阳及其委托诉讼代理人赵志恒等人到庭参加诉讼；2017年9月11日再次公开开庭审理，孙大喜及其委托诉讼代理人李正超、郜向阳的委托诉讼代理人赵志恒等人到庭参加诉讼。2017年10月30日，孙大喜向本院提出申请要求撤回对濉溪恒信公司、淮北恒基公司的起诉，本院裁定准许撤诉。期间，因郜向阳申请重新鉴定，依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。孙大喜向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还工程款455407元；2.诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：2007年，濉溪恒信公司中标濉溪县教育局招标的孙町镇第一小学（现为濉溪县孙町镇中心学校）校舍维修改造项目（两栋教学楼）工程。2007年6月15日，濉溪县教育局与濉溪恒信公司签订中标项目的建设工程施工合同。后濉溪恒信公司将中标工程以口头协议的方式交由江苏文信建设工程有限公司濉溪分公司（以下简称江苏文信公司）施工。江苏文信公司于2007年11月1日与原告签订建筑工程施工专业分包合同。合同签订后不久，江苏文信公司又将专业分包合同的权利义务转让予郜向阳享有和承担。2009年，淮北恒基公司中标孙町镇第一小学宿舍楼工程，后转交给郜向阳施工，原告与郜向阳协商后大清包了该工程。在原告大清包两栋教学楼、一栋宿舍楼后，又施工了孙町镇第一小学的厕所和其他零星工程，上述工程内容按业主要求如期完工并经验收合格交付使用。业主单位认可和接受了原告的施工。时至今日，原告尚有455407元的工程款未能收回，但郜向阳存有争议，原告历经多次主张无果。郜向阳辩称，答辩人已支付原告工程款113.57万元，总工程款124万元，尚欠10.43万元还不包括应扣税金，扣除税金后尚欠原告工程款3万元。孙大喜为证明其诉讼主张，举证：1-4.双方当事人身份及注册登记信息。证明双方当事人的诉讼主体资格。5.建筑工程施工合同复印件。证明2007年5月28日，濉溪县教育局通过招投标将农村中心校舍维修改造工程发包给濉溪恒信公司。6.对王某、郜向阳的调查笔录。王某证明孙町中心校建筑工程是濉溪恒信公司承包，后交给郜向阳，经其介绍由孙大喜承建；开始江苏文信公司的王明阳想干，后来又不干了，交给了郜向阳，王明阳与孙大喜签的协议也转给了郜向阳；合同标的是三层、四层教学楼各一栋，价格是170元/m2；其参与调解的总工程款是123万余元，有争议的是郜向阳说有10万余元孙大喜的收条没找到，还有混凝土自拌改商混问题等，郜向阳同意再给3-5万元，孙大喜承认已领取工程款100.2万元，郜向阳还应付给孙大喜23万元左右，双方争执不下调解未成功。郜向阳确认孙町中心学校工程是濉溪恒信公司中标，郜向阳负责施工，实际由孙大喜大清包施工，施工设备都是孙大喜的，郜向阳提供建材、资金；其与孙大喜未签订书面协议。7.专业分包合同。载明江苏文信公司将孙町第一小学教学南北楼工程分包给孙大喜，约定工程内容为三层教学楼（南楼）、四层教学楼（北楼）各一栋，建筑面积约4000m2，分包价格170元/m2。8.孙町中心学校出具的证明两份。证明涉案教学楼、宿舍楼及零星工程均由孙大喜施工。9.监理公司淮北方正建设工程咨询有限责任公司出具的证明。证明涉案教学楼、宿舍楼及零星工程由孙大喜于2007年至2010年施工。10.造价工程意见书。证明经安徽世诚工程咨询事务所有限公司（以下简称安徽世诚公司）鉴定孙町中心学校宿舍楼工程造价524349.65元、厕所工程造价43220.4元、零星工程造价252886.82元。11.补充造价鉴定。证明经补充鉴定调减，孙町中心学校宿舍楼工程造价460735.42元、厕所工程造价64587.64元、零星工程造价200411.67元，合计725734.73元，并附有相关说明。12.补充说明。孙大喜于2017年5月26日向法庭说明，关于水泥路、操场水泥地坪厚度以郜向阳提供的数据为依据、零星工程量以孙大喜与郜向阳在法庭签字确认的工程量为依据，2011年1月24日之前孙大喜出具的收条均已结算，之后的收条未结算，同意从应付工程款中扣除。13.中标通知书及建设工程施工合同。证明经招投标，2009年3月11日，濉溪县教育局将2008年秋季学期中小学校舍维修改造项目第二标段工程发包给淮北恒基公司，工程地点为海孜中心校、百善中心校、孙町中心校。14.朱金见、任启传、石兆新、石兆奇出具的证明。证明孙大喜承建的涉案工程混凝土均为人工自拌。15.教学楼设计图及证明。证明涉案教学楼面积情况。郜向阳针对其抗辩事实和理由，举证：1.证人王某的证言。同孙大喜所举证据6中王某的调查笔录，证明目的争议工程款为123万余元，还应付孙大喜23万元左右。2.收条、借条等11张。载明2007年11月29日至2008年7月10日孙大喜收到郜向阳工资款等11.8万元，2011年1月24日收100.22万元，2011年8月9日至2013年2月3日付1.55万元（含2013年2月3日借条上载明的河西付5000元），合计113.57元。3-4.安徽世诚公司函及对被申请人提出异议的答复。证明目的按照惯例未实际丈量鉴定结果不客观，工程量需双方核对。5.结算单。拟证明经结算最终工程款为1237364元。6-7.安徽小型建筑安装工程承包合同、濉溪县审计局审计报告。拟证明孙大喜施工的孙町中心校门前的东西道路等零星承建方为连云港东海建筑安装公司淮北分公司施工，与郜向阳无关。8.濉溪县2008年秋季校舍维修改造工程（第二标段）投标文件及孙町中学证明。拟证明鉴定报告中孙町中心学校宿舍楼工程相关费用与投标文件相比过高，不能作为定案依据。9.2008年濉溪县新农村卫生新校园项目工程投标文件及厕所工程取费表。拟证明鉴定报告中孙町中心学校厕所相关费用与投标文件相比过高，不能作为定案依据。经庭审举证、质证，郜向阳对孙大喜所举证据1-5无异议；对证据6证明目的有异议，认为能够证明原告与郜向阳之间全部工程款为123万余元，扣除已支付的113.57万元，最多再支付原告10.43万元；认为证据7与郜向阳无关；对证据8-9真实性、合法性有异议，认为没有出具人签名，方正公司没有零星工程监理资质；对证据10真实性、合法性有异议，认为王某证实双方对全部工程已达成约定，工程款已明确，原告提供的图纸等鉴定材料被告已提出异议，法院也要求原告再次提供后，在没有对原告提供材料进行核实的情况下进行鉴定，剥夺了被告质证的权利，在郜向阳不在测量现场的情况下，仅凭原告一方就确认施工工程量，计价基础不具有客观性，水电费郜向阳已缴纳应扣除，把所有的机械设备都算到原告施工造价中是错误，零星工程未进行招标应有下浮点；对证据11有异议，认为工程混凝土为商品混凝土，应扣除相应工资，审计应当以招标文件和商务标为依据，应扣除下浮点，宿舍楼工程商务标属于郜向阳的应予扣除，水电费应扣除，本鉴定不能作为要求郜向阳支付工程款的依据；认为证据12是单方制作，应以法院查明事实为依据；认为证据13包括建设工程合同中涉及到的道路问题，与本案无关联性；对证据14认为四人同时出具的证明形式不合法，应分别作证，两份证明均为事先起草好证人后签名不具有客观性，且证人应当出庭作证，内容亦与客观事实不符，不能作为定案依据；对证据15认为图纸应经多方会审、证明无出具人签名形式不合法，面积与实际不符应进行测量确定。孙大喜对郜向阳所举证据1证明目的有异议，认为全部工程款123万余元，是协调结算数字，最终因双方没有认可未达成，反映出合同标的为三层、四层教学楼各一栋，基于此申请对宿舍楼、厕所及其他零星工程不在合同内的工程进行鉴定；对证据2中的收条无异议，只承认借条中的5500元；对证据3-4证明目的有异议，认为鉴定机构有鉴定规则，现场丈量被告方没到是其自身原因，应承担不利后果，如有证据证明水电费是被告所交，可以扣除，123万元是协调价，没有经过孙大喜与郜向阳的确认，应以鉴定结论为依据；认为证据5体现了结算过程，但最终双方未接受，结算无意义；认为证据6与本案无关联性；对证据7无异议，认为不能推翻造价鉴定意见书的真实性合法性；对证据8中的招标文件无异议认为属于施工合同的组成部分，对其中孙町中学证明有异议，认为证明内容不属实，郜仅月是郜向阳一个庄的本家哥；对证据9不予认可，认为该造价表出自淮北恒基公司，不能推翻造价意见书的法律效力。本院认为：孙大喜所举证据1-9、13与孙大喜、郜向阳的陈述一致，能够证明本案的基本事实，应予认定；其所举证据10-11系本院依法委托，证据10鉴定结论作出后，郜向阳提出异议，并提供相应证据向本院申请重新鉴定，本院组织孙大喜、郜向阳对孙大喜施工工程范围进行确认，并依据郜向阳所举证据8-9向安徽世诚公司发函要求补充鉴定，故对孙大喜所举证据11予以认定，证据10不再作为认定涉案工程造价的依据；证据12是孙大喜与郜向阳对涉案工程中路面混凝土厚度意见不一申请鉴定后，又放弃申请，确认以郜向阳提供的数据作为工程具体做法的意见，是进行补充鉴定的依据，虽系单方制作，应予认定；证据14形式虽有瑕疵，但与双方约定的大清包工程承包方式一致，郜向阳未能提供有效证据予以推翻，应予认定；证据15载明的涉案教学楼面积与相关合同约定相符，其中证明系淮北市水利建筑勘测设计院濉溪设计室出具虽无出具人签名，已经监理方淮北方正建设工程咨询有限责任公司、发包方濉溪县教育局分别确认，郜向阳虽有异议，但未提供证据证明，应予认定。郜向阳所举证据1王某证明的是经其调解的工程款数额，且双方均不认可，不能证明工程款已确定；证据2证明孙大喜收款金额为113.57万元，但其中2013年2月3借条上载明的“河西付5000元”与上文笔迹不同，孙大喜不予认可，且无其他证据印证，应不予认定，扣除后应认定孙大喜收到郜向阳工程款113.07万元；证据3-4、8-9已作为郜向阳提供的证据依法委托补充鉴定，不再作为认定事实的依据，证据8中的孙町中学证明与双方大清包工程的约定不符，且未提供其购买商品混凝土的证据，应不予认定；证据5无制作人及双方当事人签名，不能作为结算依据，应不予认定；证据6-7结合郜向阳的陈述，能够证明郜向阳以连云港东海建筑安装公司淮北分公司（以下简称连云港公司）名义承建孙町中心学校附属工程，并承包给孙大喜施工的事实，郜向阳的证明目的不能成立。根据上述认定的证据及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2007年至2010年间，郜向阳先后借用濉溪恒信公司、淮北恒基公司、连云港公司资质中标濉溪县教育局发包的农村中心校舍维修改造工程、濉溪县2008年秋季校舍维修改造工程第二标段、2008年濉溪县新农村卫生新校园项目工程、孙町镇人民政府发包的孙町镇车站至供电局组砼路工程及孙町中心学校附属工程，并将其中的濉溪县孙町中心学校（原孙町镇第一小学）教学楼两栋、宿舍楼一栋、厕所及零星工程分包给孙大喜实际施工，承包方式为大清包。上述工程均已竣工并验收合格。其中，教学楼一栋三层面积1667.1平方米、一栋四层面积2660平方米，双方约定单价170元/平方米，工程款应为735607元。宿舍楼、厕所及零星工程均为口头约定，双方对单价有争议，经孙大喜申请，本院依法委托，安徽世诚工程咨询事务所有限公司（以下简称安徽世诚公司）于2016年6月15日鉴定孙町中心学校宿舍楼工程造价524349.65元、厕所工程造价43220.4元、零星工程造价252886.82元。郜向阳对上述鉴定意见提出异议，并提供相应证据向本院申请重新鉴定，本院组织孙大喜、郜向阳对孙大喜施工工程范围进行确认后，依法向安徽世诚公司发函要求补充鉴定。安徽世诚公司于2017年8月9日作出鉴定，经补充鉴定调减，孙町中心学校宿舍楼工程造价460735.42元、厕所工程造价64587.64元、零星工程造价200411.67元，合计725734.73元。其中，含水电费用3779元，系郜向阳支付。该鉴定对郜向阳提供的宿舍楼工程投标文件商务标提出鉴定金额下浮的问题作出说明，因本工程并未依据投标文件签订施工合同，根据现有资料，无下浮依据，本工程造价鉴定结果没有下浮。另查明，郜向阳自2007年11月29日至2013年2月3日共支付孙大喜工程款1130700元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，郜向阳借用建筑公司资质中标工程，并分包给孙大喜施工，相关建设工程合同均违反法律、法规强制性规定，依法无效。但孙大喜已按照约定完成了施工，相应施工成果亦经验收合格，郜向阳应当按照约定向孙大喜支付相应的工程款。孙大喜施工的工程总价款为1461341.73元（735607元+725734.73元），扣除实为郜向阳支付的电费3779元及已支付的工程款1130700元，郜向阳还应支付孙大喜工程款326862.73元（1461341.73元-3779元-1130700元）。综上所述，对孙大喜要求郜向阳支付工程款326862.73元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。郜向阳的相关辩解意见没有证据证明，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郜向阳于本判决生效后十五日内支付原告孙大喜工程款326862.73元。二、驳回原告孙大喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8131元，由原告孙大喜负担2295元，被告郜向阳负担5836元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮北市中级人民法院。审 判 长  吴 燕人民陪审员  袁冬梅人民陪审员  张 玲二〇一七年十一月十六日书 记 员  张小雨附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。