江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）射民初字第00143号
原告(反诉被告)盐城广厦建筑集团有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇双拥路9-1号。
法定代表人薛建平，该公司董事长。
委托代理人丁平，江苏德佳律师事务所律师。
委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。
被告(反诉原告)周海敏。
委托代理人黄颖，江苏金平川律师事务所律师。
委托代理人季国新，江苏金平川律师事务所律师。
第三人山西安泰控股集团有限公司，住所地在山西省太原市平阳路126号。
法定代表人李安民，该公司董事长。
原告(反诉被告)盐城广厦建筑集团有限公司(以下至判决主文前简称“广厦公司”)为与被告(反诉原告)周海敏建设工程施工合同纠纷一案，于2010年11月1日向本院起诉。本院审理后，于2014年3月作出(2010)射民初字第1114号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向江苏省盐城市中级人民法院(以下简称“盐城中院”)提起上诉。盐城中院审理后，作出(2014)盐民终字第01546号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回本院重审。发回后，本院依法另行组成合议庭，并依职权追加山西安泰控股集团有限公司(以下至判决主文前简称“安泰公司”)为本案第三人，于2015年7月9日、2016年1月12日公开开庭审理了本案。广厦公司的委托代理人朱永林、丁平、周海敏的委托代理人季国新在两次开庭时均到庭参加诉讼；周海敏的委托代理人黄颖在第一次开庭时到庭参加诉讼；安泰公司经本院合法传唤，两次开庭时无正当理由均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。
广厦公司诉称：2007年11月1日，周海敏以广厦公司介休项目部第二工程处名义与广厦公司签订两份承包合同，约定广厦公司将安泰公司生活服务基地的4#、5#、7#、8#、12#、16#、17#楼分包给周海敏承建，由周海敏对工程进行责任承包，自负盈亏，税费自行承担，并要求建立一支有技能、高素质的施工队伍，在300个工作日内竣工验收，广厦公司确保根据周海敏的工程形象进度支付工程款。合同签订后，由于周海敏管理能力原因(脱岗几个月)和施工力量不足，导致工程进度严重滞后，工程无故多次停工，工人们多次上访闹事，执法部门无法找到周海敏解决相关矛盾。广厦公司为此致函周海敏，要求改善混乱状况，尽快解决矛盾，抢赶工期，遭周海敏回避。在此状况下，广厦公司还是根据周海敏的工作量支付了8411487.30元的工程款，而周海敏的一线人员在无人管理的情况下自行解散，致工程全面停工。周海敏的行为是恶意不履行合同，造成广厦公司重大的经济损失。请求法院依法判令周海敏向广厦公司支付违约金100万元，赔偿损失100万元。
周海敏辩称：1.广厦公司与周海敏间签订的内部承包协议不合法，违反法律规定，应当确认为无效，广厦公司要求周海敏承担违约责任缺乏法律依据；2.造成工期拖延的原因之一是广厦公司拖延支付工程款，违反了双方合同的约定；3.广厦公司未能提供良好的施工条件，施工期间停水、停工待料、停电；4.广厦公司不能合理安排工期，导致4#、5#楼没有同时开工；5.广厦公司未能按约提供350平方米的现场办公场所。广厦公司要求赔偿100万元损失缺乏事实依据。综上，广厦公司的请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
周海敏反诉称：2006年12月22日，广厦公司与安泰公司签订《安泰公司市区住宅区建筑安装承包合同》一份，约定将安泰公司高6-8层的职工住宅楼8幢、11层高楼4幢、15层高楼3幢的地基处理(不含打桩)、土方、土建、预埋件制作安装、安装(采暖、电气、上、下水、消防、通讯)发包给广厦公司承建。2007年3月6日，周海敏以江苏华实市政工程有限公司(下称华实公司)的名义与广厦公司签订《内部责任制承包合同》，合同签订后，周海敏于同年3月9日向广厦公司交纳履约保证金10万元，剩余10万元履约保证金以活动板房折抵。2007年10月7日，华实公司函告广厦公司终止《内部责任制承包合同》，并解除了对周海敏的授权。2007年11月1日，广厦公司以内部承包的形式，与周海敏签订了两份《公司内部承包合同》，约定由周海敏承包4#、5#、7#、8#、12#、16#、17#楼的施工。其后，周海敏即组织人员、设备进场施工，至2009年9月工程全部结束时止，广厦公司共支付周海敏工程款8242778元，其余工程款双方未结算，广厦公司也未支付。请求法院依法判令：1.广厦公司支付周海敏工程款450万元，并由安泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.广厦公司返还周海敏履约保证金20万元；3.广厦公司支付周海敏欠付工程款自2010年1月1日起至实际给付之日的按银行同期贷款利率计算的利息(5%的质保金从2012年1月1日起计算)。
广厦公司针对周海敏的反诉答辩称：1.广厦公司实际支付给周海敏的工程款为9462487.3元，已超付了实际应支付给周海敏的工程款，周海敏现反诉下欠的450万元工程款，应提供相应的工程总量的依据；2.由于周海敏属于广厦公司的下属部门，双方协议属于内部责任制承包，由于该原因，周海敏因工程外欠的材料款、钢管租赁等纠纷，广厦公司垫支了1051000元周海敏的外债；3.履约保证金只有10万元是周海敏交的，广厦公司以该10万元抵冲为周海敏垫支的债务；4.由于周海敏目前经济状况较差，才导致广厦公司没有行使对周海敏索赔的权利，广厦公司保留诉权。另外，在2014年3月7日的庭审中，周海敏的委托代理人黄颖提交的书面代理意见中称广厦公司已支付的工程款是8411487.30元，与重审庭审中主张的金额不符。
安泰公司未作陈述。
广厦公司在重审中提交的证据有：
1.2007年11月1日，广厦公司介休项目部(合同中称甲方)与周海敏(合同中称乙方，首部乙方处打印的内容为“介休项目部第二工程处”，尾部乙方处仅有周海敏的签名并加盖周海敏的私章)签订的《公司内部承包合同》两份，证明广厦公司内部成立相关部门不违反法律规定，合同有效，合同第九条第一款约定违约金为总造价的10%，按该约定周海敏应承担违约金270万元，现广厦公司只主张100万元不超出双方合同约定。
2.2009年1月2日，广厦公司介休项目部发给山西鼎阳律师事务所及周海敏的复函，证明周海敏负责的第二工程处已经全面停工。
3.2011年3月10日的加盖有“安泰集团小区建设处”印章(三角形)的情况说明，内容为：“周海敏承包盐城广厦建筑集团有限公司第二工程处，承建我司开发的4#、5#、7#、8#、12#、16#、17#楼土建分包工程。该工程从二○○七年六月十六日开工，开工后，由于周海敏擅离岗位，疏于管理，致施工进度严重滞后，工程无故多次停工，职工多次上访闹事。周海敏承包的第二工程处实际停工时间为二○○八年十二月，盐城广厦建筑集团有限公司为抢赶工期，以高于合同价另找施工队伍，造成一定的经济损失。该工程逾期二百多天，影响验收和结算。我公司将按合同同盐城广厦建筑集团有限公司进行结算，追究逾期违约责任。特此说明”，证明周海敏停工时间为2008年12月，停工责任在周海敏。
4.2008年12月10日周海敏的解读书，证明周海敏自称工人上访闹事属于敲诈行为，工资是按时发放的。
5.广厦公司介休项目部与任俊齐(协议书尾部落款时间仅打印“2009年月日”，未签注具体日期)、广厦公司介休项目部与许家环(协议书尾部落款时间为2009年3月1日)签订的《建筑工程项目劳务分包协议书》及署名由许家环出具的落款时间为2010年6月25日的证明各1份，证明周海敏违约致部分工程未竣工，另由广厦公司找任俊齐、许家环继续施工，竣工。
6.(2009)射民一初字第2091号民事判决书，证明与本案相同类型的案件，判决书判决内部承包合同是有效的。
7.2006年12月22日安泰公司与广厦公司签订的《安泰公司市区住宅区建筑安装承包合同》，证明①合同约定工期每逾期一天，按价款的1%承担违约金；②按照合同约定，周海敏应承担的税费按5.7%计算为91.2万元；③按照内部合同约定，周海敏应承担造价8.5%的管理费，计为229.5万元。
8.2007年9月13日广厦公司与介休市工程质量检测中心签订的《试验(检测)合同书》，证明应由周海敏支出的工程检测费33155元，因周海敏离开了，该款由广厦公司垫付的。
9.2008年12月8日介休市劳动和社会保障局作出的劳动保障监察责令改正决定书，证明由于周海敏领取广厦公司的工程款，未向工人支付工资，导致广厦公司为其垫支451000元的工人工资。
10.太原市小店区人民法院(下称小店法院)执行广厦公司租赁合同纠纷案执行款60万元(因周海敏欠钢管租金引起)。对此广厦公司当庭未提交证据，表示在庭后提交证据，但一直未提交。
11.时间为2008年5月7日的税收缴款书(载明金额为30000元、税款所属时期为2008年4月1日至2008年4月30日、品目名称为企业所得税-
新企业所得)1份、介休市地方税务局直属一分局开具的2011年6月2日的税收通用缴款书6份(合计金额143000元)，证明广厦公司为周海敏垫支的部分税款。
周海敏在重审中提交的证据有：
1.2007年3月6日，周海敏以华实公司的名义与广厦公司签订的《内部责任制承包合同》、2007年10月7日华实公司致广厦公司的函告(函告的主要内容为：华实公司与广厦公司于2007年3月6日签订了安泰公司职工住宅楼工程合同，因华实公司只有承建14层以下房屋的资质，故中止承包合同，同时原授权周海敏的证书一并撤销)各1份，证明周海敏并不是广厦公司的员工，从工程初期即由周海敏以挂靠形式承包案涉工程实际施工。
2.2007年11月1日，周海敏与广厦公司介休项目部签订的两份《公司内部承包合同》，证明：①周海敏承包的4#、5#楼工程建筑面积约15000m2，工程造价约1500万元(具体造价以审计部门审计结果为准)，承包内容为土建及水、电、暖安装(消防及甲方要求甩项的除外)；土建管理费为总造价的8.5%，安装管理费为按建筑面积8元/m2；合同还约定周海敏在签订合同时向广厦公司交纳工程质量、安全、文明施工保证金10万元。②周海敏承包的7#、8#、12#、16#、17#楼工程建筑面积约21400m2(具体以审计部门审计结果为准)，承包内容为土建(水、电、暖安装及甲方要求甩项的除外)；土建管理费为总造价的6%，合同还约定周海敏在签订合同时向广厦公司交纳质量、安全、文明施工保证金10万元。
3.加盖有广厦公司苏州分公司印章的2007年3月9日的收据1份、标注为2010年10月21日拍摄的照片3张(打印在一张A4纸上)，证明根据《公司内部承包合同》约定，周海敏应交纳履约保证金20万元，周海敏以现金形式交纳了10万元，剩余10万元以活动板房折抵。
4.证明由周海敏对其承包的工程实际组织施工一组证据：①2007年9月28日周海敏以广厦公司介休项目部名义与四川省巴中市川北劳务公司(下称川北公司)签订的《劳务分包合同》，其中约定将案涉4#、5#楼工程图纸所包含的建筑结构、坡道、回填土、二次结构、初装修、部分精装施工(墙、地砖)、中小型机械和辅材及根据图纸内容可合理推断出的内容承包给川北公司施工；②2008年8月10日周海敏与川北公司邹太军签订的《补充协议书》，约定施工内容增加4#、5#楼之间门楼一幢；③2008年11月25日，邹太军向周海敏出具的委托书1份，明确由周海敏直接向4#、5#楼的初装修分包人许家环支付工程款；④2007年11月20日，周海敏与栾梦阳签订的《工程施工合同》1份，合同约定将4#楼安装工程的水、电、暖承包给栾梦阳施工。⑤2007年9月8日，周海敏与侯向勇签订的《工程项目承包协议书》，协议约定周海敏承包的安泰公司7#、8#、12#、16#、17#楼除水、电、暖气、门窗安装、油漆、防水工程外，其余整幢楼的工程量全部由侯向勇清包施工至竣工验收交房为止；⑥2008年9月25日周海敏与成占省签订的《工程施工分包合同》，合同约定将周海敏承包的安泰公司7#、8#、12#、16#、17#楼所有地面砖、墙面砖、踢脚线承包给成战省施工；⑦2008年10月10日，周海敏与孝感市流西建筑劳务有限责任公司(下称流西公司)签订的《工程施工分包合同》，合同约定将案涉7#、8#、16#楼的粉刷工程原来未完成的内外墙粉刷、地下室地坪、16#楼的地暖细石混凝土找平、楼梯台阶水泥砂浆成活、施工洞、四周散水、屋面女儿墙、葡萄架等都由流西公司施工。
5.2008年12月28日周海敏委托山西鼎阳律师事务所给广厦公司发送的律师函，证明工程停工的原因不在周海敏，主要原因是广厦公司违约造成的。
6.2008年12月3日至2009年6月8日的收款收据计11份，2009年3月14日、4月12日、4月14日、4月18日的领料单计六份，2009年5月3日、5月4日、5月5日的出库单计3份，证明2008年12月底至2009年6月工程仍由周海敏组织施工完成，并非如广厦公司所称由其另行安排他人施工。
7.周海敏记录的广厦公司向其支付款项的记录(计7页)，证明根据周海敏的记录，自2007年9月10日起至2009年7月20日止，广厦公司共支付周海敏工程款8242778元。
8.安泰公司2011年1月3日的答辩状，证明根据安泰公司的陈述，该公司已于2009年12月31日前向广厦公司结清了工程总价款的95%，余5%的工程质量保修费在2年后无质量问题时支付，故周海敏反诉要求广厦公司支付欠付的工程款自2010年1月1日起至实际给付之日按银行同期贷款基准利率计算的利息(5%质保金自2012年1月1日起计算)。
9.2007年9月4日金额为3000元收据、2008年8月31日的金额为5000元收据，以及2007年11月16日3000元、11月26日3000元、2008年5月26日4000元、12月30日11000元4张付款收据，证明广厦公司主张垫支的检测费是由是由周海敏自己支付的。
10.向李思志等18人开具的总额为486475元的付款收据，周海敏举证时称：开具这些收据是让持据人到广厦公司处领款以抵算周海敏应支付的劳动报酬，但广厦公司实际只支付了其中的42万多元，还有李思志等三人的款项未支付，该三人后来还到介休法院提起诉讼，后来周海敏还是按486475元计算到广厦公司已向周海敏支付的款项中；证明广厦公司主张的另行为周海敏支付工人工资451000元不是事实。
11.2009年6月8日的收据两张，邹太军的委托书和协议书，2008年12月3日支付给许家环5万元劳务费的收据，2009年1月4日支付给许家还的抹灰劳务费2万元收据、砌砖劳务费138000元的收据，2008年12月26日支付给许家环的屋面面砖劳务费55000元的收据，2009年4月24日陆永生的3张金额计60万元的收据，从2009年2月13日到6月26日的材料出库单149张，证明广厦公司主张的周海敏承包范围内的工程没有全部完成施工而是由广厦公司另找他人施工的不是事实。
上述证据1-8为重审庭审中提交的证据，其余为2016年3月25日、26日提交的证据。
本院调查收集的证据有：
1.对介休市安泰物业服务有限公司法定代表人范青玉的调查笔录。范青玉反映称：2006年12月22日安泰公司与广厦公司间的“安泰公司市区住宅区建筑安装承包合同”是范青玉代表安泰公司与广厦公司签订的，工程也是范青玉负责的；工程的保温材料没有做，工程至今未验收，也没有结算完工程款，但安泰公司按合同约定的进度付款，按进度支付的差不多了，但具体付了多少不清楚；工程现存出现质量问题，出现漏水、外墙体抹灰空鼓等问题；小区居民从2011年开始陆续入住，共有543户；工程由公司统一委托对外审计，但还没审计结束，没有审计结论。
2.对介休市安泰物业服务有限公司副经理张晓斌的调查笔录。张晓斌反映称：安泰小区是广厦公司承建的，转包情况不清楚；广厦公司工程价款是否经过审计以及安泰公司是否与广厦公司结算完工程款不清楚。
3.从山西省介休市人民法院(2010)介民初字第224号案卷中复印的“关于‘安泰花苑’建设情况的说明”1份，内容为：“山西安泰控股有限公司在介休市宋古乡上站村地籍内兴建‘安泰花苑’住宅小区，整个花苑由14幢楼围合而成，其中：十五层框架结构4幢、十一层框架结构2幢、六层砖混结构6幢、四层框架结构2幢，于二○○六年十二月二十二日和江苏盐城广厦建筑集团有限公司签订《安泰公司市区住宅区建筑安装承包合同》，全部由江苏盐城广厦建筑集团有限公司承建。山西安泰控股有限公司按照合同约定，于每月5日前付给了江苏盐城广厦建筑集团有限公司上月工程进度款的85%，现工程基本竣工，并且在二○○九年十二月三十一日前结清工程总价的95%，余5%为工程质量保修费，在二年后无工程质量问题时才能付出，一切按照合同如期履行。山西安泰控股有限公司二○一○年二月八日”该说明的左下部签注有“情况属实陆永生2.8”字样，并加盖有印文为“盐城广厦建筑集团有限公司介休项目部”的印章。
周海敏对广厦公司提交证据的质证意见为：证据1，真实性、关联性无异议，但该两份合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效；两份合同约定的管理费不一致，其中多层部分7#、8#、12#、16#、17#楼的土建管理费为总造价的6%，4#、5#楼土建部分管理费标准是8.5%，安装部分按建筑面积8元/m2。证据2，真实性无异议，但是该函周海敏没收到过；函中称找不到周海敏，与事实不符，该证据也不能证明停工的事实。证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，即使存在该证据，也与事实不符；周海敏在该时间段有大量的领料单，在此之后，业主单位的身份证单等证据也可以证明，工程没有因被告的原因而停工；另外，周海敏下面的施工队，在此期间的工人工资还是继续由周海敏签字，由广厦公司支付。证据4，真实性、合法性无异议，但是该证据不能达到广厦公司的证明目的；从该份解读书可以看出，工程的4#、5#楼系由周海敏安排川北公司施工，而且周海敏也根据与其签订的劳务分包合同及与广厦公司约订的程序付款，并不能说明广厦公司已向周海敏支付了全部工程款。证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，从许家环的证明来看，其恰恰是周海敏的下属承包人；对任俊齐承包协议的真实性更不予认可，有证据可以证明工程的扫尾工作均是由周海敏组织完成；如果广厦公司认为工程是其另找其他人完成的，应当提供另行委托他人施工的工程资料及支付工程款的所有依据。证据6，真实性、合法性无异议，但不能达到广厦公司的举证目的，也与本案无关联性，根据最高人民法院相关司法解释的规定，该判决书不属于指导性案例的范畴；该案件的事实与本案截然不同，不具有可比性。证据7，真实性、合法性、关联性均无异议，但要求广厦公司拿出与安泰公司的审计报告，才能最终确认是否按第四条第五款的约定承担了违约金；同时，周海敏认为，如果该工程确有延误，业主也有不可推卸的责任。证据8，真实性、合法性无异议，从该份证据可以看出周海敏承包工程的面积为34900m2，合同上载明的检测费30%在合同签订后周海敏已经支付，广厦公司提出由其垫付没有任何依据，其也没有提供检测费的凭证。另外，广厦公司在举证过程中提到税款的承担和管理费的问题，税款的计价前提是1600万元，管理费计价是2700万元，这是明显相互矛盾的。证据9，真实性不认可，与本案无关联性。证据10，要有判决书和法院执行的依据才可以证明，否则不能成立。证据11，对2011年6月2日的税收通用缴款书的真实性、合法性不持异议，但广厦公司仅提供了其领取400万元工程款的纳税额；从中可以计算出山西综合税率为0.03545，结合第一次庭审时广厦公司称周海敏应承担税款91.2万元计算，可以证实周海敏施工部分广厦公司应已从安泰公司领取的工程款价款为912000元÷0.03545=25726375元；对2008年5月7日的税收缴款书的关联性持有异议；广厦公司提交的该部份证据不能证明周海敏给其公司造成的税款损失，反而恰恰证明周海敏施工部分广厦公司应已从安泰公司领取的工程价款为25726375元(25726375元÷0.95=27080394元)，加上剩余的5%的质量保修金，周海敏施工部分的总价款应为27080394元，这与广厦公司与周海敏签订的两份公司内部承包合同约定的合同金额2700万元近乎一致；结合第一次庭审时广厦公司述称的按8.5%计算管理费229.5万元，也可以算出周海敏实际完工部分的工程款应在2700万元。
广厦公司对周海敏提交证据的质证意见为：证据1，所谓的华实公司与本案无关联，广厦公司为抢工期成立了项目部第一工程处、第二工程处，是广厦公司的内部关系，将工程视为挂靠是错误的，所以周海敏以不是广厦公司的员工来抗辩内部责任制合同是没有事实和法律依据的，如果广厦公司与周海敏之间的合同无效，而案涉工程的清包工的工作都是由劳动者个人实施的，那么周海敏是没有做原告的资格的。证据2，案涉工程是清包工工程，广厦公司向周海敏支付的工程款已远远超过其应得的工程款，广厦公司曾要求周海敏找行家对其完成的工作量进行决算，但是周海敏不予理睬，根据谁主张谁举证的原则，周海敏应当举证出广厦公司对其工作量的签证依据。证据3，广厦公司收取周海敏10万元保证金属实，但活动板房已全部由周海敏本人拆除使用。证据4，周海敏组织人员对承包工程进行施工没有异议，但其在施工中途违约停工，还有部分工程没有施工结束。证据5，山西鼎阳律师事务所是否受周海敏委托不清楚，广厦公司也发函给该所提出相反意见，要求周海敏制止其工程队的混乱局面，但停工是其自己造成的，责任不在广厦公司。证据6，12月份周海敏的工程队基本涣散，零星的人员领一些材料做些零星事情，但领料单不能证明周海敏的第二工程处实际在做工程。证据7，周海敏的代理人在原来审理过程中承认周海敏支取的工程款是8411487.3元，实际上在此基础上，在2008年12月8日因介休市劳动和社会保障局责令广厦公司支付了周海敏的工人工资451000元，诉讼案件的钢管租金和赔偿钢管损失60万元也由广厦公司垫付。证据8，是公司外部关系，与本案内部合同无关。证据9，对2007年9月4日和2008年8月31日的票据真实性没有异议，对其它四张收据均有异议；从另外四张收据来看都是存根联，存根联并没有复写的印迹，明显存在造假的嫌疑；另外，上面注明是公司付，就是说明不是周海敏支付的；根据这四张票据来看，上面两张也是公司支付的，周海敏应当提供这两张收款收据的凭证。证据10，证据是复印件，对三性均不予认可，而且收据上没有李思志的名字，而且提供的名单也不符。证据11，2009年6月8日两张收据是周海敏单方制作的；邹太军的委托书和协议书是复印件，对三性不予认可；许家环的票据都是发生在2009年3月份之前，不能证明周海敏在2009年3月份以后继续施工；陆永生的票据是周海敏单方制作的，而且是否是陆永生本人签字不能确认，同时不能证明还在施工；对149张出库单不清楚，上面签字的人广厦公司不认识，而且按照领料单上红联应该是仓库联，黑联是存根，绿联是材料会计，而周海敏均提供的仓库联，应该上面还有复写的痕迹，红联是中间一联，红联背面没有复写的痕迹。
广厦公司对本院调查收集的证据的质证意见为：证据1，范青玉反映的情况基本成立，工程由于安泰公司未组织验收而验收，对质量问题应由权威部门验收为准，工程款还有部分未结清；证据2，没有具体内容，对本案不起证据作用；基本事实成立，安泰公司还欠部分工程款，但与本案没有关联性，广厦公司已经按照周海敏的工程量向其支付了全部工程款。周海敏对本院调查收集的证据的质证意见为：证据1，对范青玉所述情况的真实性有异议，其称小区工程由安泰公司统一委托审计，但没有审计结论，而安泰公司2010年2月8日出具的“关于‘安泰花苑’建设情况的说明”明确“在2009年12月31日前结清工程总价的95%”，这是明显矛盾的；证据3，按此说明，安泰公司应在2011年12月31日之后付出工程质量保修费，而从广厦公司举证的税务作证可以看出，安泰公司在2011年6月还在支付工程款，明显互相矛盾，说明安泰公司与广厦公司串通一气，损害周海敏的利益。
经审理查明：2006年12月22日，广厦公司与安泰公司签订《安泰公司市区职工住宅区建筑安装承包合同》一份，约定由广厦公司承建安泰公司职工住宅区14幢楼工程，承包范围为地基处理(不包括打桩)、土方、土建、预埋件制作安装、安装(采暖、电气、上、下水、消防、通讯)；由安泰公司供应工程的建筑主材(砖、沙、石子、水泥、钢材、白灰)及安装主材(管材、洁具、电线、电缆设备、散热器、变压器等)，除以上主材及安装主材以外的其它材料由广厦公司自购；工程结算最终以安泰公司委托的审计事务所审计结果为准。
2007年3月6日，周海敏以华实公司名义与广厦公司签订《内部责任制承包合同》，约定将上述工程中的3幢高层、4幢多层建筑面积约70000m2的工程交由周海敏施工；同年3月9日，周海敏向广厦公司交纳履约保证金10万元。2007年10月7日，华实公司向广厦公司出具函告告知广厦公司，双方于2007年3月6日签订的安泰公司职工住宅楼工程合同，因华实公司只有承建14层以下房屋的资质，故中止承包合同，同时原授权周海敏的证书一并撤销。2007年11月1日，广厦公司介休项目部(合同中称甲方)分别与周海敏(合同中称乙方)签订关于上述工程的4#(15+1层)、5#(11+1层)楼和7#、8#、12#、16#、17#楼(均为6层)的《公司内部承包合同》各1份。其中有关4#、5#楼的承包合同约定：建筑面积约15000m2；工程造价约1500万元，具体造价以建设单位审计结果为准；承包内容为土建、水、电、暖安装(消防及甲方要求甩项的除外)；该工程公司及项目部的管理费土建部分为总造价的8.5%(土建造价含甲供材料)，安装工程为按建筑面积8元/m2，其余为承包人的承包造价(含工程施工所需的所有人、材、机，一切税费及主管部门的管理费用)；承包盈利部分由乙方自行组织分配，亏损部分由乙方自己承担责任并偿还一切债务；乙方在签订协议时向甲方交纳工程质量、安全、文明施工保证金10万元，该保证金在主体工程验收合格时返还50%，工程通过竣工验收合格一周内退还全部余额；乙方如出现停工而导致工期拖延、造成伤亡事故、工程质量不合格等违约行为时，甲方对乙方提交的保证金不予退还，并可要求乙方支付工程款总额的10%的违约金，并承担因此给甲方所造成的一切经济损失。7#、8#、12#、16#、17#楼的承包合同约定：建筑面积约21400m2；工程造价约1200万元，具体造价以建设单位审计结果为准；承包内容为土建(水、电、暖安装及甲方要求甩项的除外)；该工程公司及项目部的管理费土建部分为总造价的6%(土建造价含甲供材料)，其余为承包人的承包造价(含工程施工所需的所有人、材、机，一切税费及主管部门的管理费用)；有关盈亏处理、保证金的交纳退还、违约责任的约定与前述4#、5#楼的承包合同相同。
周海敏在对承包工程进行施工过程中，山西鼎阳律师事务所曾于2008年12月23日从山东菏泽以国内特快专递向广厦公司介休项目部邮寄了一份落款时间为2008年12月12日的律师事务所函，函中称其为周海敏的顾问单位，并列举了据周海敏反映的广厦公司存在的问题为：一、依合同约定，工程款支付期限为“完成工程量在次月5日前支付上月完成量的85%”，而广厦公司每次支付工程款均要拖延一个多月，导致周海敏对民工和材料商的支付造成违约；二、工程施工中，停水、停电、停工待料等现象陆续发生，且至今未能解决，导致周海敏工期拖延、周转材料租赁期延长、管理人员工资增加，预期利润减少；三、广厦公司不能合理安排工期，4#、5#楼因没有同时开工，致使徒增一台塔吊的租赁费，相应管理费等费用增加；四、依合同约定，周海敏的现场办公用房应以350元/m2价款由广厦公司支付给周海敏，但广厦公司至今拒付；五、广厦公司未经周海敏同意，擅自将水、电、暖安装工程转包给他人施工；六、广厦公司按约定多层的管理费为6%，高层的为8.5%，而按广厦公司目前下拨的工程款，依比例实际收取了19%，与合同不符；七、多层地板砖按图纸属于周海敏的施工范围，正在施工的地板砖的工人都是周海敏的工人，支付此款时没有经过周海敏；八、因建筑材料、人工费等价格上涨、广厦公司应按山西省2007年1月1日起实施的标准上调材料与人工费，否则无法继续施工。广厦公司介休项目部于2009年1月2日复函，复函称2008年12月26日收到前述函件，并述及周海敏已几个月未到工地尽管理职能，工地疏于管理，问题堆积如山，项目部多次联系周海敏到工地未果，其工程处的工人多次到项目部，去市劳动局、信访局索要工资周海敏都躲着不见；律师事务所函中所提到的问题有的不是事实，有的不可能调整，故对来函中所提到的问题项目部不予认可。
在(2010)射民初字第1114号案2012年1月5日的庭审中，广厦公司的委托代理人在回答审判人员关于周海敏与广厦公司介休项目部签订的两份合同中载明的介休项目部第二工程处与广厦公司的关系时陈述称：第二工程处当时是排列的名称，实际上是周海敏个人承包的，对外称第二工程处，由周海敏自负盈亏、独立核算，并向广厦公司支付管理费。周海敏对此予以认可。
在本案重审庭审过程中，广厦公司陈述其主张的100万元损失的组成为：①合同约定应由周海敏承担的税费91.2万元(周海敏的实际总产值约1600万元×5.7%)，②周海敏应承担的管理费229.5万元(注：广厦公司此处主张标准为8.5%，该金额应是以2700万元×8.5%计得)，③广厦公司为周海敏垫支的检测费33155元，合计3240155元，本案中仅主张100万元。广厦公司对上述税费当庭未提交证据，在2015年9月30日提交了税收缴款书7张，合计金额173000元。
周海敏在重审过程中认可的广厦公司已向其支付的工程款总额为8242778元(2007年9月10日起至2009年7月20日止)，广厦公司则主张已向周海敏支付的工程款总额为9462487.3元，但广厦公司未提供超出周海敏认可金额的证据。
广厦公司重审庭审中陈述称：案涉工程开工时间为2007年6月16日，实际完工时间是2010年6月份，工程未经竣工验收，但已实际交付使用，具体时间记不清；案涉工程的造价尚未经过最终审计。周海敏则陈述称：案涉4#、5#楼的开工时间是2007年6月份，到2009年5月已基本完工，其余是2007年9月9日以后开工的，到2008年12月底基本完工；工程已经交付使用了，但验收情况不清楚。安泰公司的工程负责人在接受本院调查时反映称：案涉工程至今未验收，但从2011年开始住房陆续入住；工程造价由安泰公司统一委托审计，没有审计结论。
周海敏的委托代理人季国新在重审时的第二次庭审中明确表示不申请对案涉工程的造价进行鉴定。周海敏在2016年3月26日提交相关证据时还述及，根据其自己的核算，案涉工程合同内部分发包方供应材料的总价款为8542401.25元，其应得工程价款为20787517.04元；合同外增补工程及签证发包方供应材料的价格为201212.42元，其应得工程款为1678649.08元。广厦公司则称对发包方供应材料的价格不能提供相关证据。
本院认为：
1.关于广厦公司与周海敏签订的两份《公司内部承包合同》的效力。该两份合同虽然名为内部承包合同，但周海敏并非广厦公司的员工，合同中还约定了由周海敏对工程自负盈亏，并由周海敏按比例向广厦公司交纳管理费，不符合企业内部责任制承包的特征，应当认定该两份合同属于建设工程分包合同。因周海敏不具有建筑工程施工资质，上述分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效。
2.由于广厦公司与周海敏间的分包合同为无效合同，广厦公司要求周海敏支付违约金100万元没有依据，对该请求应当不予支持。从广厦公司陈述的其主张的损失组成来看，其中包括的税费、管理费、垫支款项均不属于双方签订合同或履行合同过程中由于周海敏的过错而造成的损失，该三项费用如果属实，则可以在广厦公司应当支付给周海敏的工程款中抵冲，抵冲后的剩余部分可以要求周海敏支付或返还，但广厦公司对其主张的金额未提供足够证据证实，故对该部分的请求亦应不予支持。
3.广厦公司就其主张的周海敏对承包工程未完全施工而由其另找他人施工的事实仅提供了广厦公司介休项目部与任俊齐及许家环签订的分包协议书各一份，但并未提交支出该两份协议价款的凭证，而周海敏却持有并提交了前述协议明确的4#楼、5#楼后续施工的相关证据，据此可以认定周海敏承包范围内的4#、5#楼及7#、8#、12#、16#、17#楼是由周海敏施工完成的。尽管由于广厦公司及第三人安泰公司不积极配合，周海敏不能提供案涉工程的具体造价方面的证据，但即使按广厦公司与周海敏间承包合同约定的造价即2700万元计算，再扣减广厦公司主张的应由周海敏承担的税金91.2万元、管理费229.5万元、周海敏认可已收取的8242778元，再扣减周海敏自己认可的合同内工程发包方供应材料的价款8542401.25元，余款仍然超出周海敏在本案中主张的450万元，故对周海敏要求广厦公司支付工程款450万元的的请求本院予以支持。
4、关于保证金。周海敏就此提供了广厦公司苏州分公司的10万元收据及照片，但广厦公司仅认可有收据的10万元，周海敏主张以活动板房抵算另10万元未获广厦公司认可，其也未提供其他证据佐证自己的主张，故应按10万元认定其交纳的保证金，并判令由广厦公司返还。
综上，根据本院审判委员会讨论定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：
一、驳回盐城广厦建筑集团有限公司的本诉诉讼请求；
二、盐城广厦建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向周海敏支付工程款450万元，返还保证金10万元，合计460万元；
三、驳回周海敏的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。
本诉案件受理费22800元，由盐城广厦建筑集团有限公司负担；反诉案件受理费22200元，由盐城广厦建筑集团有限公司负担21800元，周海敏负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院(户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行，账号：40×××21)预交上诉案件受理费。
审 判 长 路 文
代理审判员 戴 琴
代理审判员 唐文静
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 孙 静
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2014］14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释[2015]5号
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。