甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第125号
上诉人（原审原告、被申诉人）兰智理，男，生于1963年4月6日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人张文旺，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被申诉人）吕雅荣，女，生于1966年4月24日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人张伟博，甘肃赤辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申诉人）吕小宁，男，生于1975年2月25日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人杨镭，女，生于1973年5月12日，汉族，住白银市白银区。
上诉人兰智理、吕雅荣与被上诉人吕小宁所有权确认纠纷一案，白银市白银区人民法院作出（2012）白民二初字第281号民事判决，该判决生效后吕小宁申请检察院抗诉，甘肃省白银市人民检察院提起抗诉，我院以（2013）白中民抗字第3号民事裁定书裁定指令白银市白银区人民法院另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原判决的执行。该院再审后，作出（2013）白民再初字第3号民事判决，现原审原告兰智理、吕雅荣不服上述判决提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兰智理及其委托代理人张文旺，上诉人吕雅荣及其委托代理人张伟博，被上诉人吕小宁及其委托代理人杨镭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告吕雅荣与被告吕小宁是姐弟关系，2010年8月，原告吕雅荣从张雪蓉处转让了诉争铺面一间，在办理的工商登记中，店铺名称登记为新靓衣服装店，因考虑到自己有工作单位不便经营，故用了其弟即被告吕小宁的身份登记经营。2011年2月，原告兰智理又出资将新靓衣服装店隔壁侯永波所有的铺面转让过来，在办理的工商登记中，店铺名称登记为白银区新靓衣坊服装店，又用了被告吕小宁的身份登记经营。之后，原告决定将两间铺面的隔墙打通，合并成一间铺面，但仍然经营不同的服装品牌。在两家服装店经营中，二原告将服装店的日常经营交给杨镭及被告进行管理，日常经营所需资金及员工工资均由原告兰智理通过其账户打入服装店账户或专门给杨镭设立的账户用于支出，而服装店日常经营所收货款也均打入原告兰智理账户。现原、被告因服装店所有权归属问题发生纠纷，原告诉至法院要求确认两服装店所有人为原告。
原审认为，原、被告系亲戚关系，本应和睦相处，但双方不顾亲情，一方隐讳事实真相，为诉争财产互不相让。本案诉争服装店作为经济主体，具有财产属性。根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款，个体工商户存在营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的情形，该服装店实际经营者应当为该个体工商户的实际业主，作为实际业主应当承担该个体工商户的经营管理及经营中产生的债权债务和取得相应收益的权利。这证明法律是允许登记业主可以与实际经营业主不一致，所以不能仅凭工商登记就认定被告是实际经营者。原告为什么借名经营并不重要，关键是原告是不是真正的借名经营，实际管理收益。原告所举的证据1至证据18和证人孟丽丽的证言及人民法院依职权调取的被告大哥吕钟、二哥吕晓军调查笔录、经营资金登记表、建行白银大峡支行交易明细单、王劲武、吕彩霞、欧阳宾、王雪萍四人证言和吕钟、吕晓军证言证实诉争服装店原告参与了账目管理、经营管理和资金来往的日常工作管理，而且资金来往都是原告的资金。被告以营业执照登记的经营者是其本人其向原告借款设立为由，认为诉争服装店应属其所有。但被告并未举出证据证实因设立诉争的服装店向原告借款的证据。被告辩称诉争服装店经营中的各项支出虽由二原告账户支出，诉争服装店销售的货款打入原告兰智理的账户是因为其委托原告兰智理进行管账并对服装店资金进行监控。对此，只有被告证人岳俊明出庭证明。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。被告证人岳俊明，原告证人吕钟、吕晓军同是双方亲属，证人岳俊明所证实的事实来自于被告自己的陈述，为间接证据，其证明力小于证人吕钟、吕晓军的证言证明，故对证人岳俊明的证言不予采信。被告提供的视听资料（碟片）不能与其他证据相印证，无证明力。证人岳俊明亦证明被告妻子有能力经营和管理商铺，但服装店却由原告管理不符合情理与逻辑。被告证人母一惠仅证明被告夫妇在母一惠处提过货，邓建斌证言证明其负责装修新靓衣坊服装店，也证明装修费7000元是从原告处支付的。综上，原告所举证据具有真实性、客观性、关联性形成证据链条，能够证明原告投资设立诉争二服装店，并实际控制经营的事实，即二原告为诉争服装店的实际出资与经营者。原告要求确认诉争白银区新靓衣服装店和白银区新靓衣坊服装店两个服装店为其所有，并判令被告立即返还占有的货物的诉讼请求，与法有据，应予以支持。但对二原告主张要求被告返还货款的诉讼请求，因二原告既无具体诉请数额，也无相应证据证实货款的数额，故该诉讼请求证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决位于白银区工农路十字白银区新靓衣服装店、白银区新靓衣坊服装店及店内货物为原告兰智理、吕雅荣所有，被告吕小宁于本判决生效后五日内归还新靓衣和新靓衣坊服装店及店内货物；驳回原告其他诉讼请求。
白银市人民检察院抗诉认为，1、本案诉争服装店的工商登记手续、房屋租赁合同，铺面转让协议，服装加盟合同、进货银行卡这些体现财产所有人行使财产所有权的具有法律意义的证据资料全部都在申诉人吕小宁的名下，服装店也是由吕小宁在进行实际经营。原审判决对以上合法有效的书面证据不予采信，所认定的“原告投资设立诉争二服装店，并实际控制经营”的基本事实缺乏证据证明。2、本案争议服装店的经营场所系申请人吕小宁租赁使用，作为吕小宁本人也仅有使用权而无所有权。而根据中华人民共和国国务院颁发的《个体工商户条例》的规定，个体工商户的经营登记并不是财产权益，而是准许经营权；上述二间服装店的经营手续登记在吕小宁名下，庭审中兰智理、吕雅荣没有提交能够足以推翻工商登记真实性的证据，在这种情况下个体工商户登记应受法律保护，任何单位和个人不得侵害。且申请人吕小宁经营的服装店所租赁的房屋，租赁合同尚未到期，原审法院径行判决将两争议店铺及店内货物为原告兰智理、吕雅荣所有。白银区人民法院（2012）白民二初字第287号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零八条第二款之规定向白银市中级人民法院提出抗诉，请依法再审。
白银市白银区人民法院再审查明，2010年9月6日，原审被告吕小宁从张雪蓉处转租位于白银区北京路9号--23幢1--
12号房屋，并与出租方刘刚签订了商品房租赁合同，2010年9月15日，原审被告吕小宁申请设立白银区新靓衣坊服装店。2011年2月21日，原审被告吕小宁与出租方刘刚签订商品房租赁合同，由原审被告吕小宁租用白银区北京路9号
--23幢1--
11号房屋，2011年3月17日由原审被告吕小宁申请设立白银区新靓衣服装店，二个服装店均由吕小宁与其妻杨镭负责进货、销售，原审原告兰智理管理账务。在经营过程中，原审原、被告因权属、财务账目发生纠纷，2012年8月22日，原审原告兰智理、吕雅荣起诉至该院，请求确认位于白银区工农路十字白银区新靓衣坊服装店和白银区新靓衣服装店为二原告所有，在原审开庭时，又诉请判令被告立即返还占有的货物及货款。
原审再审认为，二原审原告诉请的二服装店，经营场所为原审被告吕小宁租用所有人刘刚的房屋，原审原、被告对经营场所即房屋均不享有所有权，原审原、被告诉争的应为两服装店的经营权。二服装店的经营者经工商登记为原审被告吕小宁，原审原告兰智理、吕雅荣认为是借用吕小宁之名进行工商登记，但提交的证据仅能证明其对服装店进行了投资、对服装店账务进行了管理，不能充分证明其是服装店的实际经营者，故二原审原告要求确认二服装店为其所有无法律依据及充分的证据，不予支持。在原审开庭时原审原告请求判令返还占有的货物和货款，但没有提出相应的证据，亦未有具体数量、数额的诉讼请求，故不予支持。抗诉机关的抗诉意见理由充分正确，予以采纳。原判决认定原审原告为实际经营者，为认定事实错误，应予纠正。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销本院（2012）白民二初字第287号民事判决书；二、驳回原审原告兰智理、吕雅荣的诉讼请求。原审案件受理费70元、诉前保全费2520元由原审原告兰智理、吕雅荣承担。
上诉人兰智理、吕雅荣不服上述判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销原判改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：第一，原判认定事实不清，证据不足。诉争服装店投资全部由上诉人出资，且上诉人管理服装店往来账目和服装店的各项资金流向及诉争服装店员工工资的发放，进货资金的支出、收入资金的管理等一系列资金管理事实能够说明上诉人为该诉争服装店的实际经营者和所有者。上诉人提交的证据和证人证言证实，由于上诉人不便进行工商登记，借用被上诉人的名义进行工商登记。既然是借用被上诉人名义进行工商登记，那么工商登记中署名部分必然是被上诉人的名称。但再审判决忽略了上诉人借用被上诉人名义设立工商登记的事实，机械的认为工商登记、租房合同、供货合同为被上诉人署名，就将诉争服装店确认为被上诉人所有。房屋的出租人也出具了证明，证实该房屋的实际租赁者为上诉人而不是被上诉人。再审判决也确认了上诉人对本案争议服装店进行了投资，且对诉争服装店的账目进行管理，显然上诉人投资商铺，掌控店铺所有账务就已经完全能够说明该商铺实际经营者和所有者为上诉人，但再审判决又否定上诉人为诉争服装店的实际经营者，否定上诉人拥有诉争服装店的所有权，显然上述认定相互矛盾。诉争服装店投资全部由上诉人出资，上诉人是诉争服装店的实际经营者和所有者，说明该店铺的所有货物和货款均为上诉人所有，上诉人无需再举出其他证据来证实上述主张。第二，本案再审程序的启动有问题，原审判决作出后，上诉期限内被上诉人提出上诉，但其随之便撤诉，而后检察院便提起抗诉，也就是说被上诉人在撤销上诉后已经有充分把握确定检察院会抗诉，被上诉人利用此伎俩将本案诉争服装店占用经营，造成二审程序被推迟一年。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：首先，上诉人陈述诉争服装店由其投资与事实不符。被上诉人当初从他人手中受让铺面经营服装，因缺少启动资金确实借过上诉人的钱。上诉人考虑到被上诉人有过吸毒经历，怕被上诉人妻子杨镭管不住被上诉人，万一服装店经营亏损了，上诉人出借的钱也就难以收回，所以和被上诉人母亲商量由其代管账目和资金。现因被上诉人经营的服装店已经步入正轨，不想再让上诉人代管账目，并要求上诉人在扣除借款后交还服装店账目以及利润，由此引发矛盾。上诉人看服装经营利润好而拒绝返还由其掌管的账目和利润，意图侵占被上诉人辛苦经营的店面，其做法不应得到法律的支持。其次，上诉人陈述借用被上诉人名义进行工商登记不成立。借用他人名义虚假工商注册是违法的，上诉人主张投资数十万元以被上诉人的名义开办服装店，却未与被上诉人签订任何书面材料与常理不符。上诉人多次在公开场合说被上诉人吸毒等，对被上诉人极不信任，上诉人在白银有其他很多亲戚朋友，且兰智理的妹妹就在白银市经营服装店，上诉人借用其极不信任的被上诉人的名义进行工商登记明显不合情理。本案争议服装店的房屋租赁合同，铺面转让协议，服装加盟合同等均是被上诉人签订。本案争议服装店的进货均是由被上诉人与其妻子负责，这是盈利的关键，上诉人主张其是诉争店铺的所有权人但不参与经营的主要活动与常理不符。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中各方当事人均无新证据提交。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，首先，本案争议的白银区新靓衣服装店和白银区新靓衣坊服装店均系个体工商户，登记的经营者姓名为吕小宁，二上诉人主张系借用吕小宁名义登记，但其提交的证据不足以证明其与吕小宁之间达成了借用协议，依据《中华人民共和国行政许可法》第九条：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。参照《个体工商户管理条例》第十条：个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。本案中，上诉人未申请变更登记，亦未通过注销后重新申请办理注册登记，因此应当认定本案争议服装店的经营者系被上诉人吕小宁。其次，关于被上诉人应否返还店内货物及货款的问题。上诉人主张其为实际出资人且参与经营管理账务，但被上诉人对此并不认可，被上诉人主张其与上诉人之间系债权债务关系。二上诉人虽然参与了店铺的经营管理，但双方对店内货物及货款的所有权并未达成协议，且店内货物及货款数额无法确定，上诉人提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。再次，关于争议服装店承租权的问题，上诉人主张其为实际承租人，但被上诉人提交的租赁合同证明其系承租人，上诉人虽提交房屋所有权人刘刚的证言一份，但因证人未出庭作证，该证据无法对抗被上诉人提交的房屋租赁合同的效力，故应认定本案争议店铺的承租人为被上诉人吕小宁。综上，二上诉人主张本案争议的服装店归其所有证据不足，应驳回其诉讼请求。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元由上诉人兰智理、吕雅荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张继顺