SHAPE*MERGEFORMAT福建省云霄县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0622刑初279号公诉机关福建省云霄县人民检察院。被告人张日葵，男，1970年9月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年9月25日被取保候审。被告人张日葵被控非法经营一案，云霄县人民检察院于2017年9月13日以云检诉刑诉[2017]258号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，适用简易程序，实行独任审判，于同年9月22日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权出庭支持公诉，被告人张日葵到庭参加诉讼。现已审理终结。云霄县人民检察院指控，2016年3月份，被告人张日葵将一批卷烟藏匿于云霄县莆美镇莆北村山上的自家果园内，准备加工后销售获利。2016年3月11日，福建省烟草联合打假队在被告人张日葵果园的简易搭盖内查获假冒“云烟”牌烟支2件、在其果园空地上查获假冒“芙蓉王”牌成品烟12件、“中华”牌烟支8件及“芙蓉王”牌烟支2件。经鉴定，上述涉假物品价值人民币190386元。2016年9月25日，被告人张日葵自动到云霄县公安局投案。本案在本院审理过程中，被告人张日葵向本院预交罚金人民币80000元。以上事实，被告人张日葵在审理过程中亦无异议，并有案件移送函、物品移交清单、扣押物品清单，户籍证明，云霄县公安局出具的关于张日葵的到案经过及前科（劣迹）查询表，预缴罚金票据，云霄县公安局制作的现场勘验、检查笔录，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认证中心云价认（2016）第136、137号价格认定结论书，证人张某1的证言及辨认笔录，被告人张日葵的供述和辩解等证据为证，足以认定。本院认为，被告人张日葵违反国家烟草专卖管理法规规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案价值人民币190386元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控张日葵犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，依法应追究张日葵的刑事责任。案发后，张日葵能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。在法庭上，张日葵认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据张日葵的犯罪情节和悔罪表现，经审前调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张日葵必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人张日葵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月；并处罚金人民币八万元（罚金已缴；缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、查获的假冒“云烟”、“芙蓉王”、“中华”等品牌伪劣卷烟计24件，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员 吴连旺二〇一七年九月三十日法官助理 汤筱晴书 记 员 陈宇新附与本案有关的法律条文和司法解释：中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；第六条第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。