甘肃省临夏市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘2901刑初222号
公诉机关临夏市人民检院。
被告人何某某，无业。无前科。2017年5月24日因涉嫌非法经营，生产、销售假药罪被临夏市公安局刑事拘留，同年7月4日被批准逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人高付华。
临夏市人民检察院以临市检公诉刑诉〔2017〕212号起诉书指控被告人何某某犯非法经营，生产、销售假药罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临夏市人民检察院指派副检察长喇东华出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人高付华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临夏市人民检察院指控,被告人何某某在无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，自2009年以来冒用黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂和甘肃省康胜堂药业有限公司的名义，生产、销售中药饮片价值达15万余元。查扣的中药饮片经临夏市价格认证中心估价为213517元。从被告人何某某及临夏县国仁中医院提取的半夏法经鉴定不符合《甘肃省中药炮制规范2009年版》的规定。经临夏州食品药品监督管理局依法认定为假药。被告人何某某无视国法，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条、第141条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、生产、销售假药罪追究其刑事责任。并建议对被告人在三年以上四年以下有期徒刑幅度内量刑。在庭审中，公诉机关将指控的查扣的中药饮片经临夏市价格认证中心估价为213517元，变更为168494元。
被告人何某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，请求从轻判处。其辩护人的主要辩护意见是：一、起诉书指控的部分犯罪事实有误。首先，被告人何某某曾经具备药品生产经营资质。何某某于2006年4月14日注册成立临夏市茂源中药饮片有限责任公司，经营范围是中药饮片的生产、销售，经营期限自2006年4月14日起至2010年4月13日止，目前经营状态是吊销，未注销，故该企业人仍应视为存续。公司领有《药品生产许可证》，有效期限至2010年12月31日，被告人何某某充其量是2011年以后非法生产、销售中药饮片。其次，被告人何某某是否冒用甘肃康盛堂药业有限公司名义生产、销售中药饮片事实不清。何某某曾取得甘肃康盛堂药业有限公司的授权，不应认定为非法生产、销售。二、起诉书指控的犯罪数额存疑，证据不足。首先,扣押在案的药材168494元到底是被告人有证期间积压的原药材还是后面又收购的新药材无从查证，而作为存疑证据，亦无法认定，故对该部分药材的价值不应计入犯罪数额，只能是在量刑时予以考虑。其次，已销售的中药饮片有一部分是姚某某的，因为杨某某名下的销售单据上签的是姚某某的名字,姚某某已经去世，亦无从取证，致使该证据存疑，也只能作出有利于被告人的解释。最后，被扣押在案的中药饮片和原药材评估作价过高。三、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款”违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品的，依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪处罚”的规定。本案被告人何某某虽然曾经具备药品生产经营资质，但2010年12月31日有效期限届满后，并未重新申请颁证，而是冒用黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂的名义继续从事药品经营明显违反国家药品管理法规，应当以非法经营罪定罪处罚。其次，根据上述《解释》第十条”实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，即使被告人何某某的行为触犯两个罪名，按照该规定，也应择一重罪处罚。四、（一）被告人在案发后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。（二）扣押在案的药材因犯罪分子意志以外的原因未能销售，属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。（三）被告人系初犯，无前科劣迹，且能自愿认罪、悔罪，恳请法庭对其酌情从轻处罚。（四）被告人已与公益诉讼机关就附带民事公益诉讼达成调解协议，愿意公开赔礼道歉，可酌情从轻处罚等。综上所述，请法庭充分考虑被告人的上述量情节，对其从轻从宽处罚，建议对被告人判处有期徒刑两年以下并宣告缓刑。
经审理查明：
被告人何某某在无《药品生产许可证》或《药品生产许可证》的情况下，自2009年6月以来冒用黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂和以甘肃省康胜堂药业有限公司的名义，生产、销售中药饮片价值达15万元。查扣的中药饮片经临夏市价格认证中心估价为168494元。从被告人何世贤及临夏县国仁中医院提取的半夏法经鉴定不符合《甘肃省中药炮制规范2009年版》的规定。经临夏州食品药品监督管理局依法认定为假药。
2017年5月24日被告人何某某来主动到临夏市公安局投案。
本案在审理中，临夏市人民检察院提起了公益诉讼，经调解双方达成了协议，被告人何世贤自愿在《民族报》刊登公开致歉信。
上述事实有以下证据在案佐证：
一、证人证言
1.证人赵某的证言（乩藏镇社区卫生服务中心）证实,”从2015年1月份开始从何某某手中购中药饮片至2017年3份的，共计金额34285.5元，其中黄票33张，红票56张，都是黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂销售单。”
2.证人刘某的证言（临夏县民族医院）证实,”我从一个姓何的手中订购过中药材，2015年开始到现在，每年订购2次，共计9000多元。”
3.证人常某证言（大刘卫生所）证实,”我从2009年开始就购买中药材，大概2011年，何世贤来到我公司收账时，他给我说他是甘肃省康胜堂药业有限责任公司的掌柜的,我诊所向甘肃省康胜堂药业有限责任公司订购芡实、人参、红花、人参须、乌蛇等成品中药饮片，订购价值9150元。”
4.证人石某某的证言（石某某药店）证实,”何某某销售的是中药饮片，是何某某亲自送的药品包装上的标签和甘肃省康盛药业有限公司销售单上显示的产地、批号、生产日期一致时我就验收了他的货。共计85张销售单，合计22187元。”
5.证人张某的证言（积石山医药公司）证实,”近两年从何某某手中购买过中药饮片，共计金额7084元，其红票据有8张，都为黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂的销售单，有三七粉、三七、甘草、黄芪、红花等。”
6.证人刀某某某某的证言证实，”我帮贡曲从2015年底开始订购何某某中药材，截止目前总共从何某某手中购买中药材7次，价值大概八九千，具体数字我忘了。”
7.证人王某1证言（临夏县国仁医院）证实,”我从一个姓何的手中进购过中药材3次。他自称是黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂的销售员，进的主要是柴胡、当归、白芍、半夏法、紫苏子等，总共就要了8000多的药。”
8.证言杨某某证言（杨某某卫生室）证实,”我是从2014年初开始从何某某处订购中药材的，订到2015年年底再没有订购过。何某某给我的中药饮片是甘肃省康胜堂药业有限公司和黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片厂的。何某某也向我提供了两家企业的资质证明。他给我提供的黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工销售单25张，金额15784元。甘肃省康胜堂药业有限公司销售单17张，金额8500.7元，两家共计24284.7元。”
9.证人王某2证言（临夏市折桥镇兹王村卫生所）证实,”2014年至2015年期间我从何某某手中购买了价值15100元的中药材，具体多少次我记不清了。何某某只给我提供了两张票据。”
10.证人冶某某询证言（积石山大河家黄河医院）证实,”在2015年元月份一个叫何某某的人到我医院推销中药饮片，当时我看到何某某拿着龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂的资质证明，我看中药饮片外观看起来质量也很好，所以从那以后我就从何某某手中订购中药饮片。从2015年元月份陆续从何某某手中订购中药饮片总计金额11934.1元。”
11.证人乔某证言（积石山乔某诊疗所）证实,”我先后从何某某手中购买过六次中药饮片，共计23534元。给我提供的是黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂销售单和甘肃省康胜堂药业有限公司的销售单，票据有3张，其余的丢过了。”
12.证人塔某某证言（夏河县藏区医院）证实,”大概在2004年的时候，具体时间我记不清了，何某某来我们藏医院向我推销他的中药材。当时他拿着药厂的资质证书，我仔细了解后，知道他的中药材质量很好，所以从2004年开始向何某某手中订购中药饮片至2010年的。后陆续从何某某手中订购中药饮片，次数和金额我记不清楚了。每次从何某某给我送货，有时给票据，有时没有，票据我已丢失，但我们医院有记录。”
13.证人梁某（黑龙江齐齐哈尔市仙鹤中药饮片加工厂厂长）证言证实,”我不认识何某某，我厂没有与何某某业务往来，也没有签订过共同生产或销售药品的合同。”
二、被告人何某某供述与辩解，”2004年左右，我在临夏市城西药材市场经营中药材生意至今，我没有办理过证照，在临夏市城西药材市场租赁了六间房子，房子里有粉碎机、电子称、加工药材的机子，院子里有两台切药机、一台磅秤，是加工生产中药材的器材。我收购到什么中药就加工什么中药，加工成的中药由我自己填写生产批号和商标、产地等标签，我自己贴在药品包装袋上，销售到积石山、临夏市、临夏县医院，我收购的本地的药材还向河北、安徽销售过。在临夏市城西药材市场依法查扣的中药材是我的，品种大概三、四十种，估计有三万余元。黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂的各类印章是我的司姚某某私自刻制的。甘肃省康盛中药饮片公司的印章是该公司负责人王某某的侄子给我拿来的。对半夏不符合规定无异议。对起诉书指控的生产、销售中药饮片价值达15万余元,查扣的中药饮片估价为16万余元我予以认可。
三、书证
1.黑龙江齐齐哈尔市仙鹤中药饮片加工厂证明证实，”我企业（黑龙江省齐齐哈仙鹤中药饮片加工厂）与甘肃省临夏市地区无业务往来。”
2.临夏市食品药品行政处罚文书查封（扣押）决定书及查封（扣押）物品清单，证明查封扣押种类及数量。
3.现场勘查笔录及照片证明案发现场概貌及查扣现场情况。
4.临夏市价格认证中心涉案财物价格认定结论书证明查扣的药饮片及原药材总价格213517元。
5.临夏州药品检验检测中心药品检验报告书检验结果：半夏法具清水半夏的性状特征，不符合规定。
6.临夏州食品药品监督管理局关于临夏州药品检验检测中心检验报告书，检验结果为”具清水半夏的形状特征，不符合规定”。此种情形符合《中华人民共共和国药品管理法》第四十八条第一款第二项所规定的情形，依法认定为假药。
7.销售单证明何某某销售中药饮片事实。
8.黑龙江齐齐哈尔仙鹤中药饮片加工厂销售证明何某某非法销售的事实。
9.临夏州食品药品监督管理局答复证明，”被告人未在规定期限内进行GMP认证改造，提出不再申报药品GMP认证，并已主动交回《药品生产许可证》正、副本。我局根据国家局、省局规定要求，于二00九年六月十八日函告省局请求缴销被告人《药品生产许可证》。因此，被告人自二00九年六月十九日起不再具备生产和销售中药饮片的资格。””被告人在2006年1月1日申领了《药品生产许可证》，有效期至2010年12月31日。作为药品生产企业，销售自身生产的中药饮片，无需办理《药品经营许可证》，但销售其他企业生产的药品时必须办理《药品经营许可证》，否则不能销售其他企业生产的药品。”
10.临夏市公安局抓获经过证明2017年5月24日何某某主动向临夏市公安局投案。
11、户籍证明证明被告人何某某生于1964年12月01日，具有刑事责任年龄。
四、辨认笔录证明被告人是实施非法销售药品的行为人。
本院认为，被告人何某某无视国法，在无《药品生产许可证》或《药品生产许可证》的情况下,非法经营药品活动，扰乱市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪；同时在非法经营药品活动中生产、销售假药半夏法，其行为亦构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条”实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。辩护人认为被告人在案发后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚，扣押在案的药材未能销售，依法可以从轻处罚，且被告人认罪悔罪，并自愿向消费者真诚地公开赔礼道歉，发布公开道歉信，应当酌情从轻处罚等的辩护意见成立予以采纳。其它辩护意见不符合案件事实及法律规定，不予采纳，合理的量刑意见，在量刑时予以考虑。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，第六十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日至2019年11月23日止。）
二、查扣的中药饮片、包装袋及粉碎机等加工生产设备予以没收，由查扣机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临夏回族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨永平
审判员 祁忠孝
审判员 舍伟真
二〇一八年五月七日
书记员 胡顺顺