甘肃省天祝藏族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0623民初1122号原告：张兆琴，现住天祝县。被告：李军业，现住天祝县。原告张兆琴与被告李军业农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年7月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张兆琴到庭参加了诉讼，被告李军业经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张兆琴向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即交付原告修建的房屋并承担损失两万元整；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年原告从雷某处购买了位于××县桥头南侧土木结构房屋两间，面积33平房米，外带小院。因年久失修，2015年原告与被告经口头协商，由被告拆除旧房屋，并清除所有垃圾后，重新修建。完工后，被告以该房屋归其所有，拒不交付，现为维护原告的合法权益特提起诉讼。被告李军业缺席未答辩。原告张兆琴针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.雷某与石某某售房协议复印件一份、收条复印件一份，以证明雷某将本案诉争的房屋出售给原告的事实；经询问，原告陈述本案诉争房屋是由雷某出售给其母亲石某某，由于石某某不识字，所以由原告在售房协议乙方签名处签署了自己的名字，该房屋的房款是由石某某向雷某交付的。2.由被告李军业出具的证明复印件一份、照片四张，原告特别说明李军业出具的证明就是其陈述的修房合同；以证明，当时房屋权属存在争议，修建房屋的合同是其和李军业签署，房屋暂由李军业修建，待雷某到后，再将建房屋的归属做决定，若房屋的归属不是李军业的，则李军业负责将房屋恢复原状或付李军业修建成本。房屋架构中残余附件由李军业拆除并且重建，包括房屋外的围墙。经询问，原告陈述因被告李军业出具证明当天其母亲石某某与被告李军业母亲产生冲突，石某某受伤住院，所以当天所有的事情均由原告与被告李军业处理。本院出示了本院依职权从（2016）甘0623民初1522号原告张兆琴与被告李军业恢复原状纠纷案件卷宗中调取的张某某、雷某售房屋协议一份、张某某的证明一份、雷某和某某的售房协议一份、雷某出具的收条一份、李军业出具的证明一份、现场照片4张、雷某调查笔录一份、庭审笔录中证人雷某、李某1、李某2、陈某、侯某的证人证言；经质证，原告张兆琴除对证人李某3的证言不清楚外，对其他证据均无异议。经审查，原告出具的售房协议复印件一份、收条复印件一份、证明复印件一份、照片四张均能与本院（2016）甘0623民初1522号卷宗中已经本院确认的同名证据原件核对一致，故对上述证据的真实性本院予以采信。本院出示的张某某、雷某售房屋协议，庭审笔录中的雷某、李某1、李某2、陈某、侯某的证言，本院已在（2016）甘0623民初1552号案件审理时当庭予以确认。本院出示的雷某调查笔录，经核对与雷某证言一致，本院对其真实性亦予以确认。对于本院调取的张某某证明一份，因无其他证据予以印证，本院不做认定。被告李军业未举证。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：2013年6月16日，雷某（甲方）与原告张兆琴母亲石某某（乙方）签订售房协议，协议约定雷某将位于华藏寺镇华干东路桥头南侧土木结构房屋两间（面积33平方米）及约50平方米的院落一次性出售给石某某，因石某某不识字，故由原告张兆琴在该协议乙方签名处签署了自己的名字。同日，石某某向雷某交付房款12000元，雷某向石某某出具收条作为凭证。2015年5月6日，被告李军业以该房屋系其继父侯某某修建，由其继承为由，对该房屋进行翻修。原、被告双方遂对房屋所有权产生争议，并发生冲突。被告于同日出具内容为”证明，兹有南山村雷某出售给张兆琴房屋两间因自然原因倒塌，张兆琴负责清理垃圾费用1900元（由李军业垫付）大写壹仟玖佰元整。因房屋出现问题，自称房东李军业提出异议，称此房屋所有权归李军业所有，要对该房屋进行翻修，因当事人雷某不在天祝县故不能到场协条。李军业于2015年5月6日进行对房屋修建，归属权问题因当事人不在无法确定，暂有李军业修建，待雷某到后在议房屋归属问题。若房屋归属不在李军业，则李军业负责将房屋恢复原貌，或付李军业修建成本。房屋结构中残余附件由李军业拆除重建，包括房屋外的围墙。李军业（签名并捺有指印），2015年5月6日”的证明一份，并对房屋进行翻修。被告拆除原房屋后，改建为砖墙彩钢屋顶房屋。2016年12月2日，原告张兆琴将被告李军业诉至我院[案号（2016）甘0623民初1522号]，要求判令被告恢复私自拆除的原告房屋并赔偿原告各项损失5000元整。2017年3月7日，本院对该案公开开庭进行了审理；2017年5月26日，原告张兆琴以其”已与被告自行协商解决”为由向本院申请撤回起诉；同日，本院依法准许张兆琴撤诉。现原告张兆琴以其与被告李军业存在房屋修建合同为由再次提起诉讼。本院认为，原告的诉讼请求应否得到支持，应当从以下几个方面分析判断：首先，根据《中华人民共和国合同法》第二条”本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”之规定，本院认为合同是民事主体就民事权利义务关系达成的合意，依此合意，合同一方当事人向另一方当事人负担给付某物、作为或者不作为的债务。本案原告张兆琴关于被告李军业出具的证明（以下简称：该证明）系其与被告签订的修房合同的主张是否成立，在于该证明中是否能够清晰反映原、被告双方就房屋修建达成的合意。如本院审理查明的事实部分所述，该证明的内容能够证实原、被告双方对房屋权属存在争议、李军业垫付垃圾费用、李军业暂时修建盖房等事实及李军业本人作出的”待雷某到后协商房屋权属”的单方承诺。上述内容仅为被告李军业一人的意思表示，并不能反映出本案原告张兆琴的意思表示，亦无法确定原、被告双方已就修建房屋达成了合意。且在本院（2016）甘0623民初1522号原告张兆琴与被告李军业恢复原状纠纷一案卷宗民事起诉状事实与理由部分”2015年3月份，被告以该房屋所有权归其所有为由，私自拆除了原告购买的房屋，并在原址上重新修建房屋”（该卷宗第3页）及庭审笔录中经法庭询问原告当庭作出的”2015年5月6日被告强行占有私自拆除后，修建了彩钢房两间”、”被告以继承其继父侯某某的遗产为由，私自占有并拆除该房屋，当时没有报案”等陈述（该卷宗第36页），亦可印证原、被告双方实际并未就修建房屋达成合议。故原告关于”2015年原告与被告经口头协商，由被告拆除旧房，并清除所有垃圾后，重新修建”的陈述，与事实不符，本院不予采信。其次，合同条款是当事人合意的产物、合同内容的表现形式，是确定合同当事人权利义务的根据，该证明能否认定为原、被告之间的施工合同，还在于该证明是否具备合同成立的必备条款。根据《中华人民共和国合同法》第十二条”合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款”当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，当事人名称或者姓名、标的和数量是合同的必备条款，缺少上述条款必将影响合同的成立。经审查，该证明并不能清晰反映出农村建房施工合同应当具备的标的，亦无法确定合同的数量，故该证明不具备合同成立的必备条款。且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条”建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘探、设计、施工合同”之规定，结合该证明中”若房屋归属不在李军业，则李军业负责将房屋恢复原貌，或付李军业修建成本”的表述，假使该证明确系原、被告之间修房合同，其内容亦应当为被告负责修建房屋、原告支付对等价款，双方不可能在施工合同中作出将修建后的房屋”恢复原貌”如此明显有悖常理的约定。故该证明亦可印证原、被告之间不存在农村建房施工合同关系，原告关于该证明系其与被告修房合同的主张，本院不予采信。第三，该证明中被告明确承诺”若房屋归属不在李军业，则李军业负责将房屋恢复原貌，或付李军业修建成本”，现根据该证明内容及本院查明的事实，原、被告双方对该房屋的权属存在明显争议，原告在庭审中亦明确承认该房屋的所有权归属依然没有明确。因本案诉争的房屋权属尚未明确，被告按此承诺将房屋恢复原状或给付修建成本的条件尚未成就，原告要求判令被告立即交付原告修建房屋的诉讼请求亦没有事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告承担损失20000元的主张，至本判决作出前原告并未提供证据对此予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果。故，对原告要求被告承担损失20000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告张兆琴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于武威市中级人民法院。代理审判员  郭福鹏二〇一七年八月十一日书 记 员  周晓芳