湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5338号
上诉人（原审原告）：余文平，男，1968年5月27日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
被上诉人（原审被告）：上海东冠健康用品股份有限公司，住所地上海市浦东新区民夏路158号。
法定代表人：李慈雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡丽君，该公司员工。
委托诉讼代理人：王纯，该公司员工。
上诉人余文平为与被上诉人上海东冠健康用品股份有限公司（以下简称东冠公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
余文平上诉请求：一、撤销原判，判决东冠公司赔偿余文平赔偿金106096元、支付克扣的工资26582元。二、案件受理费由东冠公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.东冠公司调整余文平的工作并非余文平未完成任务指标而是其它原因，东冠公司始终没向余文平告知任务指标未完成。2.余文平没有上班，是因为其工作已经被其他人接替。且东冠公司2015年12月即开始未足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险，逼迫余文平采取“违约”行为。3.余文平2015年9月14日出具的《还款申请》系迫于东冠公司的压力作出的违心承诺。余文平坚持认为2013年11月借支的5万元是用于超市系统进场的营销费用，该费用支付主体及最终受益主体均为东冠公司。余文平系履行职务，不应承担该笔费用。且余文平以其工资承担应由东冠公司承担的费用与人情常理不符。故东冠公司克扣余文平的26582元工资应予返还。二、原审判决适用法律错误。1.双方《劳动合同书》中关于东冠公司可以调整余文平工作岗位及薪酬的约定违反劳动合同法的规定，应属无效条款。2.东冠公司单方降低余文平的薪酬标准且不按时足额发放，亦未缴纳部分月份的社会保险，余文平拥有解除劳动合同甚至主张赔偿的权利。一审判决认定余文平“旷工”违反劳动合同，东冠公司有权解除劳动合同，系适用法律错误。
东冠公司辩称，1.东冠公司调整余文平岗位，一是基于余文平连续两季度整体评估低于60分。二是基于华中省区出现亏损所作调整。2.余文平旷工事实清楚。东冠公司多次要求余平文出勤，其既不请假也不到岗。余文平2015年12月起工资按新标准计发，并扣除事假及预借部分，不存在克扣工资的情况。东冠公司为余文平缴纳社会保险至2016年3月底。3.《还款申请》符合公司制度规定，且余文平先归还1万元，后分期还款，该申请系余文平真实意思表示。4.劳动合同和《2015年度利润指标激励军令状》都就变更工作岗位作了事先协商一致的约定，并不违反劳动法规定。5.东冠公司基于余文平连续旷工行为解除劳动关系合法，余文平要求支付补偿金缺乏依据。
余文平向一审法院起诉请求：1.东冠公司向余文平支付单方违法解除劳动合同赔偿金106096元；2.东冠公司支付克扣余文平2015年9月至12月工资26582元；3.本案的案件受理费由东冠公司承担。
一审法院认定事实：余文平2013年7月29日与上海东冠华洁纸业有限公司（2015年12月23日变更为上海东冠健康用品股份有限公司）签订《劳动合同书》，约定甲方（即东冠公司）聘用乙方（即余文平）在武汉办事处从事高级销售经理-
华中大区工作。鉴于甲方的生产经营需求及乙方的工作表现或健康状况，乙方同意变更工作岗位及其相应的工作安排。乙方的工作内容按甲方提供的岗位描述或工作职责范围为依据，乙方应按前款所指向的工作内容的标准，按时、按质、按量的完成工作任务，并以此为依据接受甲方的考核。经考核后，如乙方未达到考核标准，视为乙方不胜任本合同约定的岗位，甲方可以变更乙方的工作岗位。以上岗位变更，乙方应当按通知所规定的日期到新的岗位工作，否则视为乙方不愿履行本合同，甲方可以解除本合同。合同期限自2013年7月29日起至2016年7月31日止，共36个月。乙方试用期工资为14000元／月，其中基本工资8500元／月，技能工资900元／月，考核工资4600元／月。转正后工资同试用期工资，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定。合同第十二条其他事项约定，乙方已收到并仔细阅读、理解、同意本合同附件：东冠集团《员工手册》，本合同的附件与本合同具有同等效力，但如果本合同的条款与附件内容有任何冲突或不一致之处，则以附件中的内容为准。2015年2月10日余文平向东冠公司出具《2015年度利润指标激励军令状》，承诺如当季整体评估低于60分，则本人自愿接受公司的专项指导和相关处罚。如连续两个季度整体评估都低于60分，则本人自愿无条件接受公司调岗调薪或原有劳动合同的变更。2015年11月23日东冠公司出于对华中区销售业绩的综合考虑，拟与余文平协商解除劳动合同，因相关经济补偿及返还被扣工资等问题协商不成，双方未能达成解除劳动合同协议。2015年12月1日东冠公司基于对华中省区的战略调整将余文平工作岗位由华中业务总监（代）兼湖南省区业务经理调整为武汉办事处GT通路销售经理，工资由16000元调整为12200元，业务车贴由1600元／月调整至1000元／月，其余参照SE制度，生效日期2015年12月7日。2015年12月8日东冠公司向余文平发送《人事变更表》，告知余文平职务调整为武汉办事处GT通路销售经理。次日，余文平在向东冠公司发送的邮件中明确表示不认可也不接受在未经双方协商一致情况下，公司单方面对劳动合同内容变更后的工作安排及薪酬标准。2015年12月30日余文平向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁审理期间，余文平自2016年1月23日起未办理任何手续即不到单位上班。2016年2月4日东冠公司作出《通知函》，内容为：余文平先生，2016年1月25日至2016年2月2日，您未办理任何请假手续连续缺勤。为此公司于2016年1月28日发出书面信函通知您尽快按时出勤，但您仍未按时去办事处报到及正常上班；2月2日您的主管主动与您电话沟通，您也未告知明确合理的请假理由。鉴于以上情况，您已连续旷工达三天以上，严重违反了公司的考勤制度。根据公司《员工手册》相关规定，12个月内累计旷工2次或连续旷工3天者，可予以辞退处理。现正式通知您：公司给予您违纪辞退处理。2016年2月25日该委以江劳人仲裁字（2016）第0134号仲裁裁决书裁决东冠公司支付余文平2015年12月期间扣发的工资3473.91元并驳回余文平其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，余文平不服向一审法院起诉。另查明，2013年11月15日余文平以“湖南步步高超市进场”名义向东冠公司借支60000元，2015年5月25日偿还10000元，2015年9月14日余文平向东冠公司出具《还款申请》，内容为：鉴于本人负责的部分营销费用50000元至今未能予以销账，为落实公司的财务制度，本人同意尽快清偿。考虑到个人的实际情况，本人先行申请将本人月工资的60%进行还款，希望公司能予以同意。2015年8月至12月余文平以工资偿还借款共计29923元，尚有20077元未偿还。东冠公司制定的《员工手册》规定：对于有下列行为之一的员工给予违纪辞退处分：（1）因违法行为而依法受行政拘留或刑事处罚者；……（5）违反考勤制度，记过后仍不改正者、12个月内累计旷工二次或连续旷工达三天者；……略。2013年7月29日余文平签收《员工手册》。余文平离职前12个月平均工资为15169元。
一审法院认为，工作岗位调动，是指用人单位基于人力资源配置的需要，较长期性的变更劳动者工作岗位、工作内容的行为。本案双方2013年7月29日签订的《劳动合同书》明确约定，根据东冠公司生产经营需求及余文平工作表现，余文平同意变更工作岗位及其相应的工作安排，如余文平考核不达标，视为不胜任合同约定工作岗位，东冠公司可以变更余文平工作岗位。余文平2015年2月10日向东冠公司出具的《2015年度利润指标激励军令状》也承诺如连续两个季度整体评估都低于60分，则本人自愿无条件接受公司调岗调薪或原有劳动合同的变更。2015年12月8日东冠公司出于对华中区销售业绩的综合考虑及余文平任职华中业务总监（代）兼湖南省区业务经理期间销售亏损的具体情况，对余文平工作岗位及薪酬标准进行调整，确属生产经营需要，不违反双方在《劳动合同书》中的约定。2016年1月23日后，余文平未办理任何手续不到单位上班，其行为已构成旷工，东冠公司依据作为《劳动合同书》附件且余文平知晓的《员工手册》相关规定，解除余文平的劳动合同不违反法律规定，余文平要求东冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，该院不予支持。东冠公司根据余文平出具的《还款申请》，扣发余文平2015年8月至12月工资29923元用于归还余文平向东冠公司的借款并无不当，余文平要求东冠公司返还2015年9月至12月被扣工资26582元的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决东冠公司支付余文平2015年12月被扣工资3473.91元后，双方均未就此裁决向法院起诉，视为双方接受该裁决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、东冠公司于判决生效之日起十日内支付余文平2015年12月扣发的工资3473.91元；二、驳回余文平的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：余文平申请劳动争议仲裁的请求为：1.裁令东冠公司支付余文平违法变更劳动合同赔偿金106096元；2.裁令东冠公司支付余文平2015年9月至2015年12月期间克扣的工资26582元并加付25%赔偿金6645元，共计33227元。余文平向一审法院提交的起诉状中第一项请求为：依法判令东冠公司单方面调岗调薪，导致余文平劳动合同无法继续履行，是严重的违法行为，应在依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定支付余文平赔偿金106098元后，依法解除双方劳动合同。后余文平变更该项请求为：判令东冠公司向余文平支付单方违法解除劳动合同赔偿金106096元。二审期间，余文平称直到一审审理期间才知道东冠公司作出了解除劳动关系的《通知函》。
本院认为：关于余文平提出东冠公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。根据查明的事实，余文平在劳动争议仲裁过程中，请求东冠公司向其支付违法变更劳动合同赔偿金，没有提出关于违法解除劳动合同赔偿金的请求。余文平在向一审法院起诉后，变更诉讼请求，要求东冠公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，该请求与其在劳动争议仲裁中的请求存在本质的区别，且与劳动争议仲裁的争议事项不具有不可分性。故就违法解除劳动合同赔偿金的请求而言，余文平未经劳动争议仲裁前置程序，直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定，本案中对该请求不予审理。
关于余文平提出东冠公司向其支付被克扣工资的请求。余文平主张《还款申请》不是其真实意思表示。本院认为，余文平向东冠公司借支60000元，偿还10000元后又向该公司出具《还款申请》，申请以其部分工资还款。本案审理过程中，余文平既没有提交证据证明其出具申请系受胁迫，也没有提交证据证明借支款已用于公司运营，该款不应由其个人偿还。因此，东冠公司依其申请扣发其工资并无不当，余文平的该主张本院不予采纳。余文平要求东冠公司返还被扣工资的理由不成立，其请求本院不予支持。
综上所述，余文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余文平负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年十一月四日
书记员 卢宇驰