广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2427号
上诉人（原审原告）：程佳音。
委托代理人：李明飞。
上诉人（原审被告）：东莞市世外桃源××人保健按摩中心。住所地：广东省东莞市大岭山镇农场村委会第二工业区。
执行事务合伙人：戴赞庆，总经理。
委托代理人：杨加放、余前远，分别系广东万言律师事务所律师、辅助人员。
上诉人程佳音、东莞市世外桃源××人保健按摩中心（以下简称世外桃源按摩中心）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间、工作岗位及社会保险购买情况：程佳音于2013年3月7日入职世外桃源按摩中心，担任沐足部沐足技师。程佳音在劳动仲裁时主张其与世外桃源按摩中心有签订劳动合同。世外桃源按摩中心未为程佳音购买社会保险。
二、劳动者离职前工资情况及离职前工资有无结清：程佳音主张其每月休息1天，每天上班13小时，有时需要加班，每月必须完成240个钟的任务，头钟每个钟30元，加钟每个钟35元，每月需要10位客人到其处消费。世外桃源按摩中心主张程佳音每月至少休息一天，每天上班超过10小时，每月完成的钟数没有强制性规定，并且按照其提交的《2015年沐足技师提成方案》进行工资的提成。双方未提供证据证明程佳音的出勤情况。
程佳音主张其月平均工资为8000元。世外桃源按摩中心主张程佳音离职前12个月的平均工资为5723元，并提供了程佳音2013年12月至2015年1月的工资表作为证据。上述工资表载明程佳音2013年12月至2015年1月期间每月的应发工资分别为：3371元（请假20天）、7834元、3411元（未满勤）、5137元、4967元、5970元、4604元（请假9天）、6395元、6856元、6635元、5665元、6144元（请假2天）、5820元、4696元，其中2013年12月至2014年12月的工资表均有程佳音字样的签名。程佳音确认2013年12月至2014年12月的工资表上的签名是其本人的签名，但认为工资表上载明的工资不能反映其实际工资。另世外桃源按摩中心提供的工资单载明世外桃源按摩中心从程佳音2014年2月和2014年10月的工资中扣除了工衣费共400元。
三、双方解除劳动关系的时间及原因：程佳音从2015年1月31日起未到世外桃源按摩中心上班。程佳音于2015年1月30日以世外桃源按摩中心未为其参加社会保险为由，向世外桃源按摩中心邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，通知其于2015年1月31日与世外桃源按摩中心解除劳动关系。世外桃源按摩中心主张其收到上述《被迫解除劳动关系通知书》后作出了相应的批示，允许程佳音于2015年2月28日办理辞职手续；因程佳音于2015年2月1日没有上班，其于当日贴出公告，通知程佳音若三日内不上班即视为自离，但程佳音一直未上班，应视为程佳音于2015年2月3日自动离职。
四、关于工衣费的问题：程佳音主张世外桃源按摩中心于2013年3月、2013年5月、2013年9月、2014年2月、2014年10月分别收取了程佳音工衣费200元，共计1000元，并提供了2013年5月工资条作为证据。程佳音2013年5月工资条载明世外桃源按摩中心从程佳音2013年5月的工资中扣取了工衣费200元。世外桃源按摩中心对程佳音提交的2013年5月的工资单予以确认，但其否认其有向程佳音收取工衣费。
五、关于带薪年休假的问题：程佳音在世外桃源按摩中心工作期间未休过年休假。世外桃源按摩中心主张其在每年春节休假期间都会给程佳音发放奖金或花红，相当于年休假工资，程佳音对世外桃源按摩中心的该主张不予确认，世外桃源按摩中心亦未能提供证明其主张。
六、劳动仲裁申诉请求：程佳音于2015年2月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方的劳动关系，世外桃源按摩中心支付程佳音解除劳动关系经济补偿金16000元；2.世外桃源按摩中心支付程佳音2015年1月份工资6000元；3.世外桃源按摩中心支付程佳音2013年至2014年年休假工资8151元；4.世外桃源按摩中心退还程佳音工衣费1000元。
七、仲裁裁决结果：1.世外桃源按摩中心支付程佳音2015年1月份工资4696元；2.世外桃源按摩中心支付程佳音2014年年休假工资204.92元；3.世外桃源按摩中心退还程佳音扣取的工衣费200元。
原审法院认定上述事实的证据，有程佳音提交的仲裁裁决书及送达回证、工资条、迫使解除劳动关系通知书、EMS快递单及查询单、工作证；世外桃源按摩中心提交的仲裁裁决书及送达回证、沐足技师任务及管理规定、2015年沐足技师提成方案、工资表、技术钟数明细表、迫使解除劳动关系通知书、公告，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，世外桃源按摩中心与程佳音已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。双方确认世外桃源按摩中心已与程佳音解除劳动关系，予以确认。争议焦点为：一、程佳音2015年1月的工资数额；二、世外桃源按摩中心是否应向程佳音支付应休未休年休假工资；三、世外桃源按摩中心是否应向程佳音退还工衣费1000元；四、世外桃源按摩中心是否应向程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于焦点一。双方确认程佳音从2015年1月31日起未到世外桃源按摩中心上班，予以确认。程佳音确认世外桃源按摩中心提交的2013年12月至2014年12月的工资表是其本人的签名，故对世外桃源按摩中心提交的上述工资表予以确认。根据世外桃源按摩中心提交的2014年1月至2014年12月工资表记载程佳音该期间的应发工资数额，剔除未满勤的月份（即2014年2月、2014年6月、2014年11月）的工资数额，计算出程佳音2014年的月平均工资为6142.11元。根据程佳音2014年的月平均工资6142.11元，酌定程佳音2015年1月的工资为5943.98元（6142.11元÷31天×30天）；程佳音相关诉请超出上述部分，不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，程佳音于2015年2月26日申请劳动仲裁，2013年的年休假工资已过仲裁时效，故对程佳音主张的2013年的年休假工资不予支持，仅审查世外桃源按摩中心是否需向程佳音支付2014年应休未休年休假工资。程佳音未提供证据证明其入职世外桃源按摩中心前已连续工作满12个月以上，而其于2013年3月7日入职世外桃源按摩中心，于2014年3月6日在世外桃源按摩中心工作满一年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，程佳音于2014年3月7日起在世外桃源按摩中心可享受带薪年休假，故程佳音于2014年3月7日至2014年12月31日期间的应休未休年休假为4天（300天÷365天×5天）。双方确认程佳音未休2014年年休假，予以确认。世外桃源按摩中心主张其在每年春节休假期间都会给程佳音发放奖金或花红，相当于年休假工资，程佳音对世外桃源按摩中心的该主张不予确认，世外桃源按摩中心亦未能提供证明其主张，故对世外桃源按摩中心的上述主张不予采信。程佳音主张其每月休息一天，每天上班13小时；世外桃源按摩中心主张程佳音每月至少休息一天，每天上班超过10小时；双方均未提供证据证明各自的主张。结合程佳音的工作岗位和东莞市的用工情况，故酌定程佳音的平均工作时间是每月工作29天，每天工作10小时，具体可折算出程佳音的2014年正常工作时间工资为2781.33元／月{6142.11元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（29天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%］×21.75天／月×8小时／天}。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”程佳音正常工作期间的工资已经领取，故在计算应休未休年休假工资时应予以扣除，故世外桃源按摩中心应向程佳音支付2014年应休未休年休假工资为1023.02元［（2781.33元／月÷21.75天）×4天×200%］。程佳音相关诉请中超出上述部分，不予支持。
关于焦点三。根据程佳音提交的2013年5月的工资条和世外桃源按摩中心提供的工资表，故确认世外桃源按摩中心从程佳音2013年5月、2014年2月和2014年10月的工资中扣除了工衣费共600元。程佳音主张世外桃源按摩中心还另外从其工资中扣取了工衣费400元，但其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对程佳音该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，故世外桃源按摩中心应向程佳音退还工衣费600元。程佳音相关诉请中超出上述部分，不予支持。
关于焦点四。程佳音主张世外桃源按摩中心未依法为其购买社会保险，被迫解除与世外桃源按摩中心的劳动关系，要求世外桃源按摩中心支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。世外桃源按摩中心未依法为程佳音办理社会保险，程佳音由此主张被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，世外桃源按摩中心应向程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金。结合焦点一的论述，根据程佳音2014年2月至2015年1月的应发工资数额，剔除未满勤的月份（即2014年2月、2014年6月、2014年11月、2015年1月）的工资数额，计算出程佳音离职前的月平均工资为5930.63元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条第一款的规定，世外桃源按摩中心应向程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金11861.26元（5930.63元×2个月）。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认程佳音与世外桃源按摩中心之间的劳动关系已解除；二、限世外桃源按摩中心于判决发生法律效力之日起三日内向程佳音2015年1月工资5943.98元；三、限世外桃源按摩中心于判决发生法律效力之日起三日内向程佳音支付2014年应休未休年休假工资1023.02元；四、限世外桃源按摩中心于判决发生法律效力之日起三日内向程佳音退还工衣费600元；五、限世外桃源按摩中心于判决发生法律效力之日起三日内向程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金11861.26元；六、驳回程佳音的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取为5元，由程佳音负担，程佳音已申请免交，原审法院已予以准许。
一审宣判后，程佳音、世外桃源按摩中心不服，分别向本院提出上诉。其中，程佳音上诉称：一、原审法院计算程佳音解除劳动关系的平均工资时应以2014年1月至12月的工资来计算，而不是2014年2月至2015年1月，因为双方解除劳动关系的时间为2015年1月，故在计算月平均工资时不应将2015年1月包括在内。2014年1月至12月的月平均工资为6142.11元，故世外桃源按摩中心需支付程佳音解除劳动关系的经济补偿金12284.22元。二、尽管从双方提供的工资条仅可见2013年5月、2014年2月、2014年10月各有克扣200元工衣费的记录，但其他克扣均发生在2013年，由于世外桃源按摩中心在2013年除5月有发工资条外，其他月份没有发工资条，是因为世外桃源按摩中心的原因导致程佳音无法举证证明2013年其他月份被扣工衣费的事实。故程佳音上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判世外桃源按摩中心返还程佳音工衣费1000元及支付程佳音解除劳动关系的经济补偿金12284.22元。
世外桃源按摩中心上诉称：一、经统计，程佳音2015年1月的工资应为4666元。世外桃源按摩中心所提交的2015年1月工资表虽无程佳音的签名，结合该工资表上其他员工的签名及程佳音对2013年12月至2014年12月工资表的确认，可以证明世外桃源按摩中心所提交的工资表的真实性。退一步说，即便原审法院以程佳音离职前一年的平均工资作为其2015年1月份的工资标准，但原审法院的计算方式存在错误。程佳音2015年1月31日起未来上班，故程佳音离职前一年的月平均工资应从2014年1月计算至2014年12月，为5723元，但原审法院以未满勤剔除三个月工资来计算月平均工资不合理，应予以纠正。二、程佳音解除劳动合同需提前三十日以书面形式通知世外桃源按摩中心，但程佳音于2015年1月30日向世外桃源按摩中心邮寄被迫解除劳动关系通知书后于次日就不再上班，不符合劳动合同法第三十七条、第三十八条的规定，程佳音属主动离职，且程佳音在职期间从未向世外桃源按摩中心提出过要购买社会保险，也从未以此为由向当地劳动行政部门投诉过，即便程佳音向世外桃源按摩中心提出要购买社会保险，也应给世外桃源按摩中心适当时间来办理手续。故世外桃源按摩中心无需向程佳音支付经济补偿金。故世外桃源按摩中心上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判世外桃源按摩中心支付程佳音2015年1月工资4696元；二、撤销一审判决第五项，改判世外桃源按摩中心无需支付程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金11861.26元；三、本案诉讼费由程佳音承担。
双方针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：世外桃源按摩中心是否需支付程佳音解除劳动关系的经济补偿金，如需支付，数额是多少。
为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，该义务履行不以劳动者是否有通知用人单位购买为转移。本案中，世外桃源按摩中心没有为程佳音购买社会保险，被迫解除与世外桃源按摩中心的劳动关系，要求世外桃源按摩中心支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。世外桃源按摩中心未依法为程佳音办理社会保险，程佳音以此由主张被迫解除与世外桃源按摩中心的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，世外桃源按摩中心应支付程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院对程佳音离职前月平均工资的认定并无不当，故原审法院认定世外桃源按摩中心需支付程佳音支付解除劳动关系的经济补偿金的数额是正确的，本院予以维持。
另，原审法院对世外桃源按摩中心需返还程佳音工衣费、支付程佳音2015年1月工资数额的说理充分，认定正确，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。程佳音、世外桃源按摩中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由程佳音、东莞市世外桃源××人保健按摩中心各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二０一五年十一月二十三日
书 记 员 尹钧泰
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