广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初8659号原告（反诉被告）：中山市创汇物业管理有限公司，住所地广东省中山市小榄镇北区北秀路43号百汇时代广场1号楼第2层2F088-3房。法定代表人：卢炎枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉兰，女，1969年4月5日出生，住广东省广州市天河区。该公司员工。委托诉讼代理人：陈莹颖，女，1994年1月3日出生，住广东省。该公司员工。被告（反诉原告）：曾琼，女，1986年3月10日出生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：张天祥，广东天伦（佛山）律师事务所律师。原告中山市创汇物业管理有限公司（以下简称创汇公司）诉被告曾琼物业服务合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案。同年11月8日，被告以创汇公司为被告提起反诉，本院依法审查后予以准许。本案依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告创汇公司委托诉讼代理刘玉兰、被告曾琼委托诉讼代理人张天祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创汇公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付物业服务费10928.4元；2、被告向原告支付推广费1821.4元；3、被告向原告支付水电费1413.5元；4、被告支付拖欠上述费用产生的逾期付款违约金1260元（以欠费总额为基数按每日1‰的标准暂计至起诉之日，要求计算至缴清欠费之日为止）；5、被告向原告支付未完合同期物业服务费及推广费总额10%的违约金19597.68元（未完合同期为2016年6月1日至2018年12月23日）。庭审过程中，原告以被告已缴清部分费用为由，调整诉求如下：1、第1项诉求金额变更为5464.2元；2、第2项诉求金额变更为910.7元；3、撤回第3项诉求；4、第4项诉求明确违约金自2016年5月6日起计算。事实和理由：2015年12月17日，被告就位于中山市小榄镇××时代广场××楼××号商铺与原告签订《中山（百汇时代广场）物业服务合同》（以下简称物业合同），约定被告应于每月5日前向原告支付当月物业服务费、推广费、水电费等，逾期支付的应按应缴纳金额每日1‰的标准缴纳违约金；逾期超过15天的，原告有权单方解除物业合同、没收被告缴纳的各项保证金并要求被告按未完合同期租金总额的10%向原告支付违约金。截至目前，被告尚拖欠涉案商铺2016年5月份的物业服务费5464.2元、推广费910.7元，原告为此于2016年5月17日发函被告，提出解除物业合同并要求被告履行缴费义务，但被告一直不予理会，行为已构成根本违约。为维护自身的合法权益，原告向法院提起诉讼，请求判如所请。被告曾琼辩称，1、被告对其主张的物业服务费计算错误，不能成立。物业合同约定物业服务费支付期限自租赁合同约定的计租日起至租期届满之日，租赁合同约定计租日为开业日，租赁合同及物业合同于2016年5月17日因原告单方发函解除，被告已支付至2016年4月30日之前的物业服务费，因此，未支付的物业服务费计算期间为2016年5月1日至16日，即未支付的物业服务费为2914元（5465元/月÷30天×16天）。2、被告已支付涉案商铺全部推广费及水电费，原告相应的诉求不能成立。3、物业合同中关于原告没收或者不予返还物业服务费保证金的条款属《中华人民共和国物权法》中禁止的流质条款，应归于无效。根据物业合同中的约定，装修保证金、物业服务费保证金、水电费周转金属于被告履行合同义务的担保，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，原告所收取的上述保证金系被告提供的动产质押担保。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”因此，物业合同中约定的“乙方缴纳的水电费周转金及各项保证金皆不予退还”“没收乙方支付的保证金”等内容，显然属于上述禁止的流质条款。4、物业合同中关于没收或不予返还物业服务费保证金的条款同时也属于加重被告责任的格式条款，依法应归于无效。物业合同是原告单方制作的格式合同，通篇充斥着对原告有利而不利于被告的内容，特别在违约责任方面，只规定了被告的违约责任，根本没有规定原告的违约责任。根据物业合同，水电费周转金的功能是水电费预付款，装修保证金的功能是对装修行为的担保，且原告应于装修完工后1个月内无息返还，但原告却强行塞入担保物业合同其他义务履行的功能，这显然属于加重被告责任的情形，应属无效。5、被告未付的物业服务费为2914元，而原告收取的物业服务费保证金12749.8元完全足以抵扣上述费用，且结余9835.8元，原告应将结余款返还给被告。6、原告请求支付违约金的请求不能成立。因物业服务费保证金足以冲抵物业服务费且有结余，被告不存在逾期付款的情形，故逾期付款违约金自然也不成立。物业服务合同属于继续性合同，已于2016年5月17日因原告发函单方解除而终止，且原告和出租方采取了封铺措施从而实际控制了涉案商铺，原告自此无需为被告提供物业管理服务，根本无任何损失，违约金具有补偿损失功能，在原告无任何损失的情形下，其请求违约金显然不能成立。综上，请求驳回原告全部请求。被告曾琼向本院提出反诉请求：原告向被告返还物业服务费保证金9835.8元、装修期管理费2732.1元，合计12567.9元。事实和理由：2015年12月17日，被告就位于中山市小榄镇××时代广场××楼××号商铺与原告签订物业合同后，向原告交付了物业服务费保证金12749.8元，至双方于2016年5月16日解除合同关系，被告未缴物业服务费金额为2914元，抵扣后，原告应当将结余款9835.8元（12749.8元-2914元）返还给被告，且原告在被告装修涉案商铺期间，未尽到装修管理责任，其收取的装修期管理费2732.1元亦应当返还。为此，被告提出反诉，请求法院判如所请。原告创汇公司辩称，不认可被告的反诉请求，不同意返回物业服务费保证金及装修期管理费。因为被告在履行物业合同过程中，存在逾期交费的违约行为，依据物业合同的约定，被告所交的物业服务费保证金已经作为违约金予以没收，被告要求抵扣物业服务费，没有依据。此外，在被告装修涉案商铺的期间，原告没有收取物业服务费，只是按成本支出标准向被告收取装修期管理费，物业合同约定该项费用是不予退还的。综上，被告反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：位于中山市小榄镇北区北秀路43号的百汇时代广场是中山市弘昌置业有限公司名下物业，其委托中山市润昌置业管理有限公司（以下简称润昌公司）对上述物业进行出租管理，创汇公司受润昌公司委托负责上述物业的管理工作。2015年12月17日，曾琼与润昌公司签订租赁合同，承租上述物业中1号楼1F063-2号商铺（面积为182.14平方米），租赁期限至2018年12月23日，同时，曾琼与创汇公司签订物业合同，约定由创汇公司对涉案商铺提供物业服务，合同期限与租赁期限一致，物业服务费为每月5464.2元（182.14平方米×30元/平方米），推广费每月为910.7元（182.14平方米×5元/平方米），每月5日前缴清。签订合同时，曾琼应向创汇公司缴纳物业服务费保证金12749.8元，装修期间，按每平方米15元的标准支付装修管理费2732.1元（182.14平方米×15元/平方米），无需支付物业服务费。如逾期交费，创汇公司可没收水电周转金和各项保证金并要求曾琼按未完合同期物业服务费总额的10%支付违约金，此外，曾琼还须以逾期未付金额按每日1‰的标准向创汇公司支付逾期违约金，创汇公司并有权单方解除合同。该合同为创汇公司提供的格式化版本，还约定了其他内容。签订合同后，曾琼向创汇公司缴交了物业服务费保证金12749.8元及装修管理费2732.1元，创汇公司为曾琼提供涉案商铺的物业管理服务。自2016年2月1日起，曾琼没有按时支付各项费用，同年4月16日，创汇公司联同润昌公司向曾琼发函，催促其支付拖欠的租金、物业服务费、推广费及电费。同年5月17日，两公司再次发函曾琼，要求其支付拖欠的费用共计86898.14元（含：租金73438.84元、物业服务费10928.4元、推广费1821.4元、电费709.5元），同时，自函件发出之日起解除物业合同。函件中还有其他内容。曾琼于当月19日签收该邮件。2016年8月1日，创汇公司向本院提起诉讼，主张前述诉求。诉讼过程中，曾琼向创汇公司付清了2016年4月30日前的物业服务费及推广费。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案双方争议的焦点为：1、物业合同何时解除的问题；2、物业服务费保证金及违约金如何认定的问题；3、装修期管理费能否返还的问题。对此，本院作如下分析、认定：对于焦点1，物业合同约定曾琼应于每月5日前支付当月费用，逾期超过15天的，创汇公司有权单方解除合同，曾琼自2016年2月起拖欠物业服务费、推广费及电费，已构成违约，创汇公司依合同约定单方解除合同，理据充分，但物业合同应自通知到达对方时（即2016年5月19日）解除。对于焦点2，物业合同中约定了物业服务费保证金没收条款，创汇公司以曾琼逾期支付物业服务费用为由主张不予返还，理据充分。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现曾琼对创汇公司实际损失提出异议，创汇公司未能提交证据证明，在已没收物业服务费保证金的情形下，对创汇公司关于违约金的诉讼请求，不予支持。对于争议3，物业合同中约定的装修期管理费并非保证金，实际为装修期间创汇公司的物业服务费用，曾琼没有证据证明创汇公司期间有失职或违约的行为，其主张退回装修期管理费缺乏事实和法律依据。综上所述，曾琼逾期缴纳各项费用的行为已构成违约，创汇公司依约单方解除物业合同，理据充分。物业合同解除后，曾琼应当向创汇公司付清物业服务费及推广费，但费用应计算至物业合同解除之日止，即物业服务费为2997元（5464.2元/月÷31天×17天）、推广费为499元（910.7元/月÷31天×17天），合计3496元。对于创汇公司要求曾琼按未完合同期间物业服务费及推广费总额10%支付违约金19597.68元及按每日1‰的标准计算违约金的主张，本院不予支持。对于曾琼的反诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）曾琼于本判决生效之日向原告（反诉被告）中山市创汇物业管理有限公司支付物业服务费为2997元、推广费为499元，合计3496元；二、驳回原告（反诉被告）中山市创汇物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）曾琼的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，反诉费57元，合计733元，由被告（反诉原告）曾琼负担125元，原告（反诉被告）中山市创汇物业管理有限公司负担608元【该款原告（反诉被告）中山市创汇物业管理有限公司已预交，被告（反诉原告）曾琼负担部分应在本判决生效之日起七日内向本院交纳】。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  杜万枝审判员  梁 乐审判员  黄好娇二〇一七年一月三十日书记员  王丽梅