北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1647号
上诉人（原审原告）深圳市银拓贸易进出口有限公司，住所地广东省深圳市南山区后海工业七路2号-10。
法定代表人李锐，总经理。
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人王茜，广东卓建律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人深圳市盛宝粮油供应有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区爱国路1002号外贸轻工大厦第5层1号。
法定代表人王蓉，总经理。
委托代理人林琳，广东君逸律师事务所律师。
委托代理人李丹意，广东君逸律师事务所律师实习律师。
上诉人深圳市银拓贸易进出口有限公司（简称银拓公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第345号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年6月15日，上诉人银拓公司的委托代理人何美华、王茜，原审第三人深圳市盛宝粮油供应有限公司（简称盛宝公司）的委托代理人林琳到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
被异议商标为第8618385号“湄南河”商标，由银拓公司于2010年8月30日申请注册，指定使用于第30类谷类制品、米、去壳大麦、面粉、西米商品。
引证商标为第3111865号“湄南香”商标，由盛宝公司于2002年3月12日申请注册，其专用期限至2023年5月6日，核定使用在第30类方便米饭、米、面粉制品、含淀粉食物等商品上。
被异议商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，盛宝公司于法定期限内提出异议。2013年1月29日，商标局作出（2013）商标异字第1438号“湄南河”商标异议裁定：被异议商标予以核准注册。盛宝公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标，并提交了营业执照、百度百科关于“湄南河”的译文、相关学术论文和报刊文章对“湄南河”作为泰国重要的大米产区的描述资料、所获部分荣誉资质、“湄南香”商标注册证、续展证明及变更证明、对“湄南香”商标的宣传使用资料、“湄南香”牌系列米进出口食品审核和卫生证书、产品包装和银拓公司产品包装等证据。
2014年11月28日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第90350号《关于第8618385号“湄南河”商标异议复审裁定书》（简称第90350号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2013年8月30日修正前的《中国人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中国人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》关于诚实信用原则的精神已经体现在《商标法》的相关条款之中，商标评审委员会将依据当事人的理由和证据适用《商标法》的具体条款审理本案。第一，“湄南河”是泰国重要的水稻生产基地和大米产区，作为商标使用在米等商品上，直接表明了指定商品的产地，缺乏商标应有的显著性。银拓公司提交的证据不能证明被异议商标经宣传使用已产生商标应有的显著特征，故被异议商标的注册申请已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项不得作为商标注册的情形。第二，被异议商标“湄南河”与引证商标在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。盛宝公司与银拓公司处于同一区域，两商标同时使用在米等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。第三，“湄南河”虽为泰国的第一大河，但并非中国公众知晓的外国地名，故被异议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第十条第二款所指情形。综上，商标评审委员会依照《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
银拓公司不服商标评审委员会作出的第90350号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。银拓公司在诉讼中提交了“湄南河”商品照片、“湄南河”商品销售合同、“湄南河”商品在大型超市上架出售的照片、在商场购买“湄南河”商品的发票、“湄南河”商品价格标签及“湄南香”商品价格标签对比、海关进口货物报关单、“湄南河”获得的荣誉、“湄南河”的广告合同、“湄南河”的广告照片、“湄南河”参加展会的照片、“湄南河”的新闻报道、第8870322号“湄南河”商标档案信息、第582032号“黄河”商标档案等证据材料，并明确认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。此外，盛宝公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的商标异议复审证据交换理由书中提出被异议商标直接指明了指定商品的产地，不具有显著性，属于2013年《商标法》第十一条第一款（二）项规定的情形，应不予核准注册。商标评审委员会已将该交换理由书送达给银拓公司，银拓公司亦对此向商标评审委员会提交了商标评审证据再交换答辩书，并就显著性问题进行了答辩。
北京知识产权法院认为，商标评审委员会不存在超范围审理的程序问题。湄南河相关流域系泰国的大米产区，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，直接表明了商品的产地，容易使相关公众认为其属于该商品的产地标志而非商标，无法起到区分商品来源的作用，缺乏显著性。银拓公司提供的证据不足以证明被异议商标经过使用已经取得显著特征，并便于识别，故被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第二项规定的不得作为商标注册的情形，不应予以核准注册。被异议商标与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会作出的第90350号裁定认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第90350号关于第8618385号“湄南河”商标异议复审裁定。
银拓公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第90350号裁定，判决商标评审委员会重新作出复审裁定。银拓公司的主要上诉理由是：原审判决适用法律错误，商标评审委员会超范围审查构成程序违法，被异议商标未违反2013年《商标法》第十一条第一款第二项规定，被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会与盛宝公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、第90350号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在二审诉讼中，盛宝公司提交了银拓公司“湄南河”大米商品外包装照片及深圳市部分商场超市对使用被异议商标及盛宝公司的引证商标、“孟乍隆”商标的大米产品的摆放照片等证据材料，以证明被异议商标缺乏显著性且易导致消费者的混淆误认。银拓公司认为上述证据不能证明盛宝公司的主张。银拓公司提交了公证书、审计报告、发票、出货单、产品包装实物、市场上各中品牌的泰国大米包装袋照片、第8870322号“湄南河及图”商标档案等证据材料，以证明被异议商标具有显著性且经过实际使用已经形成了稳定的市场，应当被核准注册。盛宝公司并不否认上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明银拓公司的主张。对此本院认为，上述证据可以证明，盛宝公司主要在泰国糯米商品上少量使用了“湄南香”商标，其大米商品上的主打品牌是“孟乍隆”等商标。而银拓公司的“湄南河”商标已经大量使用，目前在国内已有3000家左右的门店，年销售额突破了1亿元。此外，昭披耶河发源于泰国北部山区，是泰国最大的河流，泰文意为“河流之母”，自北向南长1352公里，经曼谷流入曼谷湾，华人一般称昭披耶河为湄南河。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理。虽然原审判决相关记载为“本案实体问题适用2001年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2013年8月30日修正的《商标法》进行审理”，但原审法院已于2015年4月10日制作了北京知识产权法院（2015）京知行初字第345号行政裁定书，将原审判决上述记载予以补正，补正后即为“本案实体问题适用2013年8月30日修正的《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理”。因此，银拓公司有关原审判决适用法律错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2013年《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，以及诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形。本案中，湄南河仅系泰国的一条河流，“湄南河”系河流名称而非地名，“湄南河”也不同于“湄南河流域”，本案并没有证据证明湄南河流域是泰国大米的最主要产区，且湄南河流域并不是仅出产大米，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，并未直接表明商品的产地特点，其可以起到区分商品来源的作用。原审法院及商标评审委员会认定被异议商标缺乏显著性的依据不足，银拓公司有关被异议商标未违反2013年《商标法》第十一条第一款第二项规定的上诉理由成立，本院予以支持。
2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，银拓公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予确认。虽然被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”仅一字之差，但二者从整体上仍具有较为明显的区别，特别是被异议商标的设计引入了泰国元素，而引证商标仅为普通汉字，并鉴于引证商标尚未大规模使用，而被异议商标已经通过使用形成了较为稳定的市场，相关公众可以将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。因此，本院认定被异议商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，银拓公司有关被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
此外，从《商标评审规则》第二十八条的规定来看，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，盛宝公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的商标异议复审证据交换理由书中明确提出被异议商标直接指明了指定商品的产地，不具有显著性，属于《商标法》第十一条第一款（二）项规定的情形，理应不予核准注册。商标评审委员会已将该交换理由书送达给银拓公司，银拓公司亦对此问题进行了答辩。由此可见，盛宝公司在商标异议复审阶段已提出与《商标法》第十一条相关的事实、理由及请求，银拓公司也进行了相应答辩，故商标评审委员会不存在超范围审理的程序问题。因此，银拓公司有关商标评审委员会超范围审查构成程序违法的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，银拓公司的部分上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第345号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年11月28日作出的商评字（2014）第90350号《关于第8618385号“湄南河”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第8618385号“湄南河”商标作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月一日
书 记 员 张见秋