江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）赣中民一初字第16号原告马卫国。委托代理人胡敦麟，江西明理律师事务所律师。被告恒乐（深圳）实业有限公司，住所地（工商档案最后注册地）：广东省深圳市罗湖区文锦南路金安大厦8F。法定代表人黄大孖，男，系该公司董事长。被告定南县交通运输能源公司，住所地：江西省定南县交通局内。法定代表人廖华文，男，系该公司总经理。原告马卫国诉被告恒乐（深圳）实业有限公司（下称恒乐公司）、被告定南县交通运输能源公司（下称交能公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告马卫国及其委托代理人胡敦麟到庭参与诉讼。被告恒乐公司下落不明，经本院公告送达开庭传票，未到庭参与诉讼。被告交能公司经本院留置送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马卫国诉称：1995年2月17日，在江西省定南县，马卫国以阳江市闸坡土方工程公司名义与恒乐公司商定，由马卫国承建恒乐公司的小定公路部分工程。同日，马卫国与恒乐公司签订了《小定公路工程施工合同》。该合同约定以下主要内容：工程名称为小江—定南公路工程K0＋000—K10＋000共10公里；工程内容为路基上石方工程，小泥石灰碎石基层；承包范围为公路工程的路基、基层、面层、构造物、路牌等；开工日期为1995年2月20日，竣工日期为1995年10月10日；合同价款暂按1183万元作为合同价，全部工程造价执行交通部92年公路预算定额；合同签约十天内马卫国施工机械进场，恒乐公司按合同总造价的10％预付人民币118.3万元，恒乐公司待工程开工后按月进度付款，恒乐公司按马卫国提出的月进度的60％支付，剩余的40％（含保修费5％）待工程竣工验收之日起满一年，全部付清（含银行存款利息），到期不交清，每月罚剩余款的3％的滞纳金。合同签订后，马卫国按《小定公路工程施工合同》的约定，全部履行了合同。由于恒乐公司的工程预付款和进度款都不能按《小定公路工程施工合同》约定的期限支付，导致马卫国的开工期限从1995年2月拖延至1995年5月，竣工日期从1995年10月顺延至1996年元月。1998年，小定公路建成通车。竣工后，马卫国与恒乐公司对该工程进行了结算。2000年10月18日，马卫国与恒乐公司对该工程的结算达成一致，并签订了《江西定南---小江小定公路工程K0＋000—K10＋000标段工程量造价核算》。该工程量造价核算确定的工程造价为10368639.63元。1995年2月，恒乐公司预付工程款80万元给马卫国。1998年12月，恒乐公司支付工程进度款10万元给马卫国。由于恒乐公司的经营状况不好，2000年11月至2009年12月，恒乐公司没有支付工程款给马卫国。经马卫国多次向恒乐公司及交能公司催要工程余款，2011年12月，恒乐公司支付工程款46万元给马卫国。根据原赣州地区交通规划勘察研究所对恒乐公司在小定公路已完成工程结算结果，恒乐公司在交能公司享有债权工程款2282.96万元。截止2013年3月31日，交能公司拖欠恒乐公司工程款2282.96万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，交能公司是小定公路的发包人，恒乐公司是小定公路的承包人，马卫国是小定公路的实际施工人。根据以上司法解释，交能公司应在欠付工程价款2282.96万元范围内对马卫国承担清偿责任。原告马卫国的诉讼请求为：1、判令恒乐公司支付剩余工程款本金9008639元，并支付工程款本金的滞纳金（按月息3分从2001年10月18日起至还清款项之日止，利随本清）；2、判令交能公司在欠付工程价款2282.96万元范围内对马卫国承担清偿责任；3、本案诉讼费用由恒乐公司与交能公司承担。原告马卫国为支持其诉讼请求，向本院提交了以下几组证据。第一组证据：原告身份证复印件一份，阳江市工商行政管理局证明一份，恒乐公司工商登记信息二份，交能公司工商登记信息一份。上述证据证明的对象及内容：证明原告及被告的主体资格。第二组证据：小定公路工程施工合同一份。上述证据证明的对象及内容：证明原告作为实际施工人已履行了合同。第三组证据：工程量造价核算清单一份。上述证据证明的对象及内容：证明原告与被告恒乐公司经造价核算，总工程款为10368639.63元。第四组证据：赣州地区交通规划勘察设计院1998年7月21日《关于小定公路已完工程施工结算的复函》一份，交能公司2004年9月16日复函一份，交能公司2006年10月18日《致深圳市宝安人民政府建筑工务局的函》一份。上述证据证明的对象及内容：证明恒乐公司是交能公司的债权人，债权金额为2282.96万元。第五组证据：1、1995年9月28日原告以“广东阳江市闸坡土石方工程公司”的名义与被告恒乐公司签订的《小定公路工程施工合同》。2、交能公司2005年12月会计报表、资产负债表、损益表共四份。3、广东省汕尾市中级人民法院执行裁定书和查封通知书各一份。4、定南县顺达交通开发有限公司企业信息及定南县恒达交通开发有限公司企业信息各一份。5、定南县政府办公室文件《关于交通运输局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》一份。上述证据证明的对象及内容：证明被告交能公司因小定公路车流量小，一直处于亏损状态而导致无法支付拖欠工程款的客观事实。第六组证据：江西省交通运输厅、发改委、财政厅、监察厅等部门下发的《关于全省收费公路专项清理暨取消普通公路收费实施意见的通知》一份。上述证据证明的对象及内容：证明本案涉及的小定公路在取消收费公路的范围内，由中央财政和省财政给予相应的补助。第七组证据：证人庞健、谭国源、罗财兵证词各一份。上述证据证明的对象及内容：1、证明小江至定南K0＋000---K10＋000共10公里公路工程的路基、基层、面层、构造物、路牌等是由原告施工，原告是实际施工人。2、证明原告每年都向被告催索过工程款的支付，但被告均告知经济困难，暂无力支付。除上述七组证据之外，本院开庭时，原告马卫国申请的以下四名证人还出庭作了证：庞健（1992年10月至1996年6月担任定南县人民政府主管工业的副县长，期间担任小定公路指挥部总指挥）、缪月仁（2001年至2008年担任定南县交通局副局长，同时兼任交能公司法定代表人）、谭国源（马卫国原施工队的现场管理人员）、罗财兵（马卫国原施工队工人，也是小定公路施工的当地村民）。本院对上述证据评判如下：对第一、二、三、四、七组证据的真实性、合法性和关联性予以认定，对第五组第3号证据的真实性、合法性和关联性予以认定，对其余证据的关联性不予认定。对四名证人证言的真实性予以认定。被告恒乐公司、被告交能公司均未出庭，未进行答辩，也未提交证据。本院在送达过程中，调取了两被告的工商档案资料。从被告恒乐公司的工商档案来看，该公司工商注册档案中显示最新的注册办公地址为：深圳市罗湖区文锦南路金安大厦8F，最近的年检时间为2011年11月28日。承办法官于2013年6月4日到该公司注册地深圳市罗湖区文锦南路金安大厦8F进行送达时，发现金安大厦8F并没有恒乐公司的办公场所，而是其他公司在此办公。承办法官即到金安大厦物业管理处询问情况，被告知恒乐公司租赁期至2011年5月9日止，之后是其他单位在租住，金安大厦物业管理处为此出具了书面《证明》。承办法官即与恒乐公司工商档案的有关人员潘武英（原办公室主任）、黄银燕（企业登记委托人员）、李文新（工商登记联络员，境外股东境内法律文书送达接受人）、劳小明（企业年检委托代理人，也是租赁合同经办人员）一一电话联系，告知有关情况，并要求送达本案开庭传票等诉讼文书材料，均被告知他们已离开该公司，无权也不想代收，其中劳小明在电话中还称该公司无钱承担房屋租赁费用，不在金安大厦8F办公了，企业年检也还没有去办。在无法找到恒乐公司办公场所及公司人员的情况下，本院对恒乐公司进行公告送达。本案审理过程中，为查明小定公路的业主变迁过程，及小定公路与恒乐（深圳）实业有限公司的关系等案件事实，本院依职权进行了调查，调取了以下证据：一、1998年12月2日，小定公路续建工程的施工承包合同一份，来源于（2011）赣中民一初字第8号案卷材料。二、1998年赣中法行初字第4号行政案件以及1999年赣中法行初字第3号行政案件的案卷材料若干，来源于1998年赣中法行初字第4号、1999年赣中法行初字第3号行政案件法院案卷。三、2013年7月1日，赣州市交通运输局《关于调取原赣州地区交通规划勘察设计院对小江—定南公路工程结算审核材料的答复函》。上述证据经原告质证无异议。本院经审理查明以下事实：1995年1月13日，交能公司（甲方）与恒乐公司（乙方）签订中外合作经营合同，就小定公路的开发成立项目合作经营公司，即恒达（定南）交通开发有限公司（下称恒达公司）。该合同约定了以下内容：1、合作经营方式为，改建信丰小江至定南县城46公里二级水泥路，以收取过往车辆通行费用于偿还投资为经营方式。2、合作公司的注册资本为6000万元，投资总额为9000万元。双方出资如下：甲方提供土地、拆迁、老路折资1800万元，乙方提供机械设备、现金出资7200万元。3、合作公司实行统一管理，独立经营，合作期届满，公司的财产全部无偿归甲方所有。4、甲方提供的土地使用权，应在合同批准之日起90天内办完征拨手续，交付合作公司使用。乙方作为投资的机械设备必须符合合作公司生产需要，须在营业执照签发之日起90天内运至中国合作公司所在地。5、合作公司的注册资本，由甲、乙双方按出资比例分三期缴付，每期缴付的数额及时间如下：甲、乙双方第一期出资为各自认缴出资额的10%，在营业执照签发之日起一个月内缴清；第二期出资为认缴出资额的35%，在营业执照签发之日起六个月内缴清，剩余资金根据工程进度在营业执照签发之日起一个内缴清。6、甲、乙任何一方如向第三方转让其全部或部分出资额，须经另一方同意，并报原审批机关批准。另一方有优先购买权。7、甲方责任：办理合作公司的申请批准、登记注册手续等事宜，协助乙方办理作为出资的机械设备、物资的进口报关手续和国内运输，协助合作公司在中国境内购买设备、材料、原料等；办理申请取得土地使用权的手续，负责合作公司对公路建设的设计和监理；负责小定公路征地、拆迁等事宜；负责小定公路收费及标准年限的申报审批手续，等等。8、乙方责任：提供资金及机械设备，并负责将其作为出资的机械设备等运至中国合作公司所在地，签约后提供初期资金100万元，培训合作公司的技术人员和工人，负责组织小定公路施工，并在一年内竣工，等等。同日，交能公司（甲方）与恒乐公司（乙方）还共同签订合作公司的《恒达（定南）交通开发有限公司章程》，并按照合作合同及章程约定进行合作合同的实际履行，恒乐公司的第一期100万元如期到位。1997年3月18日，工商行政管理部门颁发了恒达公司的《企业法人营业执照》，载明董事长为李光煜（即恒乐公司董事长李刚毅），副董事长及总经理为陈晓春（交能公司派出的董事），副总经理为李沛琼（恒乐公司的代表）。恒乐公司按约定组织施工，并将小定公路分成若干个施工段，其中小定公路K0＋000——K10＋000共10公里路段于1995年2月17日发包给马卫国进行施工，该合同乙方抬头部分为广东阳江市闸坡土方工程公司，落款部分加盖了阳江市闸坡土方工程公司的印章，并由马卫国作为委托代理人签名。甲方由梁钊作为委托代理人签名，并加盖了恒乐公司的印章。该合同约定：开工日期1995年2月20日，竣工日期1995年10月10日，合同价款暂按1183万元作为合同承包价，工程造价执行交通部1992年公路预算定额，工程量计算按施工图，并约定了间接费、人工工资、材料价差、计划利润、税金等计价方式。工程设计变更，隐藏工程及工程更改由甲方监理签证作为调整造价的依据。付款方式：签约10天内乙方施工机械设备进场，甲方按合同总造价的10%预付118.3万元，工程开工后，按月进度支付60%，剩余40%（含保修费5%）待工程竣工验收之日起满一年，全部付清（含银行存款利息）。为防到期不交清，每月罚剩余款的3%作为滞纳金。该合同还约定了其它事项。乙方马卫国按约组织机械设备及人工进场施工，并雇请谭国源作为现场施工管理员，由谭国源对工人进行施工管理和经手支付工人工资。由于恒乐公司的管理以及后续资金跟不上等问题，致使施工进展缓慢，许多施工队伍处于半停工状态。因恒乐公司未及时支付工资，马卫国与其他施工队一起，于1996年春节前退出施工工地。根据证人庞健（1992年10月至1996年6月担任定南县人民政府主管工业的副县长，期间担任小定公路指挥部总指挥）、缪月仁（2001年至2008年担任定南县交通局副局长，同时兼任交能公司法定代表人）、谭国源（马卫国原施工队的现场管理人员）、罗财兵（马卫国原施工队工人，也是小定公路施工的当地村民）几名证人的证言，该几名证人分别陈述了以下事实：马卫国施工队当时有约100名工人，由谭国源在现场进行施工现场管理，承担计工及工资发放等任务，工地指挥部设在罗财兵那个村即信丰县小江镇埔下村塘埔仔。施工队退场时，马卫国还欠施工队工人工资、机械设备、材料费等费用约150万元。施工队工人纷纷向马卫国讨要工资，谭国源等人还与马卫国一起找恒乐公司及交能公司讨要工程款。1997年至2013年基本每年都会去催要工程款，有时还找交能公司催要工程款。在找不到恒乐公司以后，仅能去找交能公司和定南县政府，被告知等交能公司偿还恒乐公司工程款时，会通知马卫国。由于恒乐公司与交能公司在该合作项目的履行上产生纠纷，各施工队及监理人员于1996年春节前撤离小定公路工地，1996年4月全线停工。停工之后不久，恒乐公司代理人将项目合作公司恒达公司的营业执照、印章、施工图纸、批准文件、监理人员出具的工程计量单等等，运往恒乐公司，小定公路因此停工长达一年半。1995年9月28日，马卫国还以广东省阳江市闸坡土石方工程公司的名义与恒乐公司签订了小定公路K24＋150——K30＋000共5.85公里路段的《小定公路工程施工合同》，因恒乐公司未及时支付工程款，该路段马卫国还未进行施工，小定公路就已停工。小定公路停工以后，交能公司及定南县政府多次派人、去函等形式与恒乐公司协商解决，因双方意见分歧较大，未能达成一致意见。小定公路停工期间，造成小定公路通行困难，当地群众信访，引起省、市领导的高度重视，责令定南县进行整改。交能公司为完成小定公路建设，继续寻找合作方。1997年11月2日，恒乐公司与交能公司及定南县政府在定南县宾馆举行协商会，就恒乐公司退出小定公路的股权并与定南县下属长滩、九曲两水电站的65%股权进行置换事宜，形成了有关会议纪要。双方均在该会议纪要中签名。此后，双方还就置换的具体事项进行过协商。但因具体的细节未能达成一致，故置换长滩、九曲两水电站65%股权的事项并未得到落实。1997年11月2日，恒乐公司法定代表人李光煜（又名李刚毅）出具授权书，授权交能公司将恒乐公司在小定公路的股权以3800万元的价格转让。1998年1月20日，交能公司决定终止与恒乐公司的合作。1998年2月12日，交能公司（甲方）与香港迪讯有限公司（乙方，下称迪讯公司）就合作开发小定公路项目签订合作合同。该合作合同约定了以下内容：1、合作双方仍然以项目合作公司恒达公司的名义进行开发建设，合作公司实行统一管理，独立经营。2、合作合同由甲方提供土地、拆迁、老路及原投资方的投资额等为合作条件，占股份的39%，乙方以现金投入7850万元，按设计要求建设施工，验收合格，占股份的61%。3、甲方在合同签订后一个月内，对征地拆迁、老路所付资金和路基工程的剩余量的验收、结算提供给合资方为甲方出资期限。乙方在本合同签订15天内汇入甲方指定账户50万元为定金。剩余投资款按工程进度进划投入，1998年底全线竣工验收为乙方出资期限。4、甲方负责对原工程量的残方验收及对公路建设的施工监理等。甲方负责解决小定公路原投资方在本建设项目中涉及到的债权债务和其它遗留问题的处理。该合同还约定了其它事项。因原恒达公司的公章等企业资料已由恒乐公司搬走，交能公司为推进小定公路的建设，按有关程序另行刊刻了一枚恒达公司的公章，并报请有关部门变更了恒达公司的《企业法人营业执照》。变更后，工商行政管理部门于1998年3月4日颁发了恒达公司的《企业法人营业执照》，董事长及总经理变更为何盛黄（迪讯公司法定代表人），副董事长变更为胡伦贵（交能公司代表），副总经理变更为李作夫（交能公司代表）。迪讯公司与交能公司签订合同后，组织了施工，小定公路于1999年建成通车。在恒乐公司退出小定公路股权的协商过程中，双方对恒乐公司投入资金的数额达不成一致，交能公司的上级主管单位定南县交通局为核实恒乐公司的投入，委托原赣州地区交通规划勘察设计院对恒乐公司的已完工工程量进行审核。1998年7月21日，原赣州地区交通规划勘察设计院以《关于小定公路已完工程施工结算的复函》函复定南县交通局称：你局报来小江——定南公路原恒达公司已完工程的结算资料收悉，经审核，复函如下：1、原恒达公司在小江——定南公路工程项目累计完成工程量计人民币22829615.65元（按原设计预算取费标准计算）。2、所有已完成工程量应以工程监理鉴证的工程量为准。2000年5月30日，交能公司在该《关于小定公路已完工程施工结算的复函》中签注“以上已完工程量（含不合格工程量）投入是恒乐公司投资款，仍未归还，待处理”，并加盖了公章。因恒乐公司与深圳市宝安区建设工程事务局在深圳有其它纠纷，并已经过诉讼，恒乐公司欠深圳市宝安区建设工程事务局有关款项，由汕尾市中级人民法院执行，执行中将交能公司列为第三人。执行过程中，交能公司于2004年9月16日复函给深圳市宝安区建设工程事务局，载明：“根据赣州地区交通规划勘察研究所（设计院）对香港恒乐公司在小定公路已完成工程结算结果，恒乐公司在我公司享有债权2282.96万元是事实，不可否认”。恒乐公司在得知恒达公司《企业法人营业执照》变更以后，于1998年9月30日以江西省赣州地区对外贸易经济合作局（下称外贸局）、江西省赣州地区工商行政管理局（下称工商局）为被告，向赣州市中级人民法院（当时为赣州地区中级人民法院）提起行政诉讼，案号为（1998）赣中法行初字第4号，要求撤销外贸局对恒达公司申请变更合作乙方及申报新签合同、章程的批复，以及撤销工商局对恒达公司变更登记的行政行为，诉状称恒达公司变更登记的行为使恒乐公司在小定公路上近5000万元的投资权益被侵占得一无所有。该案由赣州市中级人民法院裁定不予受理，恒乐公司不服，提起上诉。江西省高级人民法院以（1998）赣行终字第14号裁定撤销原裁定，指令赣州市中级人民法院立案受理。赣州市中级人民法院以（1999）赣中法行初字第3号案件对此案立案审理后认为：由于恒乐公司不履行合同约定的出资义务，致使占整个工程投资80%的股金不能到位，合作公司无法继续经营下去。纠纷发生后，恒乐公司与交能公司及定南县政府负责人签署的会议纪要和恒乐公司的法人代表签署的授权书，表明恒乐公司退出合作公司，其投资在小定公路的股权予以转让是恒乐公司的真实意思表示。由于小定公路是在老路基上改建，时间拖得长，造成路难走，车难行，当地群众从企盼转而失望，上访、告状信件不断，引起中办、国办信访局及省、地领导的关注。尽快解决小定公路的建设资金，加快小定公路的工程进度，有利于社会的安定和沿线群众的生产、生活。交能公司如不寻求新的合作伙伴，小定公路将长期无法通车，交能公司及定南县政府根据上述情况，在与恒乐公司多次协商未果的情况下，另择合作乙方并申请工商变更登记，程序合法。恒乐公司与交能公司存在的纠纷以及恒乐公司投资权益的保护，可通过仲裁或民事诉讼程序予以解决。故（1999）赣中法行初字第3号行政判决维持了外贸局以及工商局的具体行政行为。恒乐公司没有对该行政判决提出上诉，也没有另外提起民事诉讼或者仲裁。由于小定公路的通行车辆较少，小定公路收益较低，交能公司对其认可的恒乐公司投入资金数额2282.96万元一直没有给付至恒乐公司，根据交能公司原法定代表人缪月仁的陈述，仅在深圳市宝安区建设工程事务局申请执行过程中，经汕尾市中级人民法院执行，给付了深圳市宝安区建设工程事务局30万元。2000年10月18日，马卫国与恒乐公司就马卫国施工的K0＋000——K10＋000标段已完成工程进行结算，并签订了《江西定南—小江小定公路工程K0＋000——K10＋000标段工程量造价核算》载明：一、工程量施工时间范围：1995年5月至1996年1月；二、核算依据：小定公路监理所监理工程师签字确认或甲方项目工程部工程师签字确认的工程计量证书和支付证书；三、核算工程造价为：10368639.63元；四、上款工程造价已包括税金及一切工程费用。该工程结算单中，恒乐公司由李沛琼作为代表签名，并加盖了恒乐公司的印章。施工方由马卫国签名并加盖了广东省阳江市闸坡土石方工程公司的印章。2013年4月1日，阳江市工商行政管理局江城分局出具书面《证明》载明，经我局业务系统数据库查询，从1990年1月1日至2013年4月1日止，没有搜索到“广东省阳江市闸坡土石方工程公司”“阳江市闸坡土方工程公司”的企业登记注册资料。马卫国陈述：小定公路K0＋000——K10＋000标段工程是马卫国个人承包施工的工程。1995年2月17日施工合同中加盖了“阳江市闸坡土方工程公司”的公章，是马卫国当时想成立“阳江市闸坡土方工程公司”，就先刻了一个公章，但后来没有成立这个公司。之后，这个“阳江市闸坡土方工程公司”的公章掉了，又刻了一个“广东省阳江市闸坡土石方工程公司”的印章，在2000年10月18日签订结算协议时，加盖了“广东省阳江市闸坡土石方工程公司”的印章。马卫国与恒乐公司签订施工协议后，根据马卫国的陈述，于1995年2月收到工程款80万元，于1998年12月收到工程款10万元后，其余工程款未付，经马卫国等人多次向恒乐公司主张，恒乐公司于2000年10月18日与马卫国签订结算协议，但仍未付款。之后，经马卫国及其雇员谭国源等人多次不定期地向恒乐公司、交能公司追讨尚欠工程款，因小定公路竣工后，车流量不大，收益甚微，尚欠恒乐公司的2282.96万元一直没有偿还，故恒乐公司一直无钱偿还，马卫国找交能公司与恒达公司要求支付剩余工程款，也一直得不到偿还。由于马卫国一直在向恒乐公司等单位追讨工程款，恒乐公司还于2011年底支付了马卫国46万元工程款。另查明：恒乐公司于1992年12月25日经深圳市工商行政管理局核准注册成立，由香港恒乐投资有限公司全额出资，注册资本3000万美元，住所地为深圳市宝安县公明茨田埔村，董事长为梁满林。经营范围中含有投资兴办工业实业及其他实业。1993年1月12日，恒乐公司董事长变更为李刚毅，梁钊任总经理，董事会成员为李刚毅及梁钊，住所地变更为深圳市建设路德兴大厦二栋二楼。1996年11月27日，恒乐公司住所地变更为深圳市罗湖区北斗路文华花园裙楼B座三楼。1997年11月5日，梁钊成为恒乐公司的副董事长。1998年10月29日，恒乐公司增加房地产开发的经营业务。1999年6月16日，恒乐公司的总经理由李刚毅兼任，董事会成员增加王国栋。2004年5月18日，恒乐公司的住所地变更为深圳市罗湖区文锦南路金安大厦8F（限办公使用）。2011年11月18日，恒乐公司的董事长及法定代表人由李刚毅变更为黄大孖。此后，恒乐公司未再进行年检，但其《企业法人营业执照》并没有被吊销，恒乐公司也没有被注销。交能公司的前身为“江西省定南县交通能源开发总公司”（公章有两枚，分别为“江西省定南县交通能源开发总公司”、“定南县交通能源开发总公司”），属定南县交通局的下属全民所有制企业，副科级单位，当时的法定代表人为陈泽理，注册资本100万元。1995年1月13日，由定南县人民政府定府办字（1995）2号文件通知各部门办理登记手续。1997年1月21日换发营业执照时，法定代表人变更为李作夫（时任副县长）。2001年法定代表人变更为缪月仁（时任定南县交通局副局长）。定府办发（2011）14号文件调整为定南县交通运输局下设的股级单位，2011年3月21日，经定南县交通运输局局务会讨论决定，由定南交通运输局廖华文站长兼任该公司法定代表人，同时，企业名称变更为“定南县交通运输能源公司”。本案审理过程中，本院拟调取小定公路在由恒乐公司开发期间的发包、施工、监理、结算等资料。2013年7月1日，赣州市交通运输局函复本院：“一、2004年赣州市交通体制改革，原赣州地区交通规划勘察设计院注销，有关档案资料上交我局管理，经过十年时间，资料室多次搬迁，该院上交的部分资料已经遗失或被处理，经仔细查找我局现有资料、档案室及赣南公路勘察设计院资料室，未找到原赣州地区交通规划勘察设计院1998年对小江——定南公路工程的结算审核资料。二、小定公路是1995年定南县政府以招商引资的方式，由恒达（定南）交通开发有限公司投资的公路改扩建项目，1996年开工建设，1999年完工。据了解，由于该项目建设过程中存在一些纠纷，2003年相关单位在处理纠纷时曾调走了项目建设的部分原始资料。三、按照项目建设程序的有关要求，项目建设（投资）单位恒达（定南）交通开发有限公司负责项目建设资料的保管和使用，建议贵单位到项目建设单位调取所需资料”。而本院到恒达公司调查时，据称，小定公路项目公司恒达公司所保管的有关施工资料由于涉及相关案件，已被有关部门调走，无法提供。本院认为：关于原告马卫国的诉讼主体资格问题。首先，在小定公路K0＋000——K10＋000标段的施工合同、结算协议，以及小定公路K24＋150——K30＋000标段的施工合同中，尽管先后出现“阳江市闸坡土方工程公司”以及“广东省阳江市闸坡土石方工程公司”两个公司的印章，但从工商部门查询证明的情况来看，从1990年1月1日以来，并没有这两个公司的企业登记情况，也就是说，这两个公司是虚假的。其次，马卫国在庭审中也陈述，其原本想成立“阳江市闸坡土方工程公司”，故刻了一个“阳江市闸坡土方工程公司”的公章来签订施工合同，但后来没有成立该公司，“阳江市闸坡土方工程公司”的公章也掉了，马卫国又刻了一个“广东省阳江市闸坡土石方工程公司”的公章，用这个公章签订了后一份小定公路K24＋150——K30＋000标段的施工合同，并且在小定公路K0＋000——K10＋000标段的结算协议中也是加盖了这个公章。第三，K0＋000——K10＋000标段的施工合同、结算协议，以及K24＋150——K30＋000标段的施工合同中，均是由马卫国作为委托代理人或代表人签名。第四，签订合同后，马卫国实际组织工人及机械设备进行了施工，并承担了小定公路K0＋000——K10＋000标段全部的施工费用。在马卫国退场时，马卫国还欠了其雇请施工队的工人工资等费用150多万元。K24＋150——K30＋000标段的施工合同并没有进行实际施工，没有签订结算协议，马卫国也没有主张该标段的工程款。因此，1995年2月17日，与恒乐公司签订小定公路K0＋000——K10＋000标段施工合同的乙方实际是马卫国个人。马卫国起诉主张恒乐公司尚欠其工程款，具备原告的诉讼主体资格。关于恒乐公司尚欠马卫国的工程款本金及利息确定问题。马卫国是自然人，不具备施工资质条件，故案涉施工合同无效，但所已完成的工程已被后续工程覆盖，并已竣工验收通车，故按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，马卫国的工程款仍然可参照该施工合同约定计算工程款。根据2000年10月18日恒乐公司与马卫国就马卫国施工的K0＋000——K10＋000标段已完成工程进行的结算，马卫国施工的总工程款为10368639.63元。恒乐公司所保管的有关施工监理签证等资料由于恒乐公司下落不明，没有出庭，无法提供。交能公司无正理由拒不出庭，也未提交有关施工资料。目前，小定公路由于年代久远，相关单位所保管的有关施工资料等材料均无法查找到。而恒乐公司与马卫国的结算协议中，恒乐公司由李沛琼作为代表签名，并加盖了恒乐公司的印章，且载明核算依据为小定公路监理所监理工程师签字确认或甲方项目工程部工程师签字确认的工程计量证书和支付证书。因此，该结算是恒乐公司依据相关监理签证所审核出具的，是具有事实依据的，并不是凭空出具的，恒乐公司应当受该结算协议的约束。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，恒乐公司的已付款项数额应当由恒乐公司承担举证责任，但由于两被告均未出庭，未提交已付款的证据，故已付工程款本院按原告马卫国自认的三笔款共计136万元进行计算。故尚欠工程款本金为10368639.63元－1360000元=9008639.63元。关于利息计算问题。1995年2月17日的施工合同约定了垫资施工，每月支付进度款的60%，剩余40%待工程竣工验收之日起满一年，全部付清。并约定逾期不付，每月罚剩余款的3%作为滞纳金。原告马卫国并未提供证据证明小定公路的具体竣工验收之日，而小定公路于1999年建成通车，可视2000年12月31日作为恒乐公司应全部付清工程款之日，故恒乐公司应从2001年1月1日之日起承担逾期付款违约金。施工合同约定了3%／月的滞纳金，该滞纳金实际为违约金的性质。由于马卫国未提交证据证明其由于恒乐公司逾期付款所造成的实际损失，故其损失可参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。每月3%的利率明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，故本院对该违约金进行调整，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率来分段计算恒乐公司的逾期付款违约金。在恒乐公司2011年底支付46万元之前，尚欠工程款为10368639.63元－900000元=9468639.63元。该9468639.63元自2001年1月1日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2011年12月31日止。2011年底支付46万元以后，尚欠工程款9008639.63元自2012年1月1日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止。关于交能公司的民事责任问题。小定公路最初是由交能公司与恒乐公司合作以项目公司恒达公司的名义开发的。由于恒乐公司发包给马卫国等人施工时，项目公司恒达公司尚处于筹备阶段，并没有成立，也没有颁发营业执照，故由恒乐公司直接发包，这也是恒乐公司与交能公司合作合同约定的恒乐公司之义务。恒乐公司与交能公司发生纠纷后，恒乐公司退出该项目。交能公司在与后来的合作公司迪讯公司签订合作合同时，将恒乐公司的原投资（即小定公路已完工的工程量）列入交能公司的投资组成部分，并约定由交能公司负责与恒乐公司办理结算并承担该部分费用的给付责任。本案中，交能公司既是马卫国的施工合同发包人恒乐公司的合作方，又在恒乐公司退出后实际接收了恒乐公司的投资成果，接替并等同于发包人角色，且交能公司也在与迪讯公司的合作中承诺承担恒乐公司投资的给付责任。因此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，马卫国主张交能公司对恒乐公司的尚欠工程款承担连带给付责任，应予支持。关于交能公司尚欠恒乐公司在小定公路的投资数额问题。恒乐公司与交能公司发生纠纷后，恒乐公司退出该项目，双方对恒乐公司已投入到小定公路中的资金数额达不成一致意见。恒乐公司虽然因为恒达公司《企业法人营业执照》中法定代表人及股权变更问题提起行政诉讼，但该行政诉讼并未解决恒乐公司原投资权益的返还问题。在该行政诉讼过程中，经定南县交通局委托原赣州地区交通规划勘察设计院对恒乐公司已完工工程量进行审核，原赣州地区交通规划勘察设计院于1998年7月21日的审核结论数额为22829615.65元。交能公司于2000年5月30日在该审核结论中签注，认可该已完工程量投入是恒乐公司的投资款，并称未归还，待处理。而且，交能公司还于2004年9月16日在给深圳市宝安区建设工程事务局的复函中称，根据赣州地区交通规划勘察设计院对恒乐公司在小定公路已完工程的核算结果，恒乐公司在交能公司享有债权2282.96万元是事实，不可否认。因此，对于交能公司欠恒乐公司的投资款2282.96万元这一事实，交能公司是认可的。而该2282.96万元投资款实际是在恒乐公司发包下的施工工程款。恒乐公司虽然在行政诉讼中称其在小定公路中的投入达5000万元，但在该行政诉讼终结后，并未提起民事诉讼，也未申请仲裁，对其在小定公路中的投资申请有关部门进行裁决，故恒乐公司对于交能公司认定其在小定公路的投资为2282.96万元，也是持一种默认的态度。由于小定公路车流量不大，经营一直亏损，交能公司也一直无力支付恒乐公司的该2282.96万元工程款，仅在汕尾市中级人民法院执行深圳市宝安区建筑工务局诉恒乐公司一案时，扣划了恒乐公司在交能公司的30万元债权，其余2252.96万元一直未给付恒乐公司。因此，交能公司应在尚欠恒乐公司的2252.96万元工程款范围内承担连带给付责任。关于诉讼时效问题。马卫国与恒乐公司于2000年10月18日办理了总工程款结算确认，但恒乐公司一直无钱给付。根据本案证人的证言，马卫国一直在向恒乐公司及交能公司主张其工程款，从未间断过。因此，马卫国提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，原告马卫国的诉讼请求基本成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告恒乐（深圳）实业有限公司给付原告马卫国工程款本金9008639.63元；二、由被告恒乐（深圳）实业有限公司给付原告马卫国2011年12月31日之前的利息，该利息以当时的尚欠工程款本金9468639.63元自2001年1月1日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2011年12月31日止。三、由被告恒乐（深圳）实业有限公司给付原告马卫国2011年12月31日之后的利息，该利息以尚欠工程款本金9008639.63元自2012年1月1日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止。四、被告定南县交通运输能源公司对被告恒乐（深圳）实业有限公司的上述款项给付责任在尚欠恒乐（深圳）实业有限公司的2252.96万元工程款范围内承担连带清偿责任。上述款项的履行期限为本判决生效之日起30日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54500元，由被告恒乐（深圳）实业有限公司、被告定南县交通运输能源公司共同负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  郑小兵代理审判员  黄中林代理审判员  施 赛二〇一三年十一月十五日书 记 员  王 佳书 记 员  刘恒芬