江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0003号
上诉人（原审被告）阳政精机（无锡）有限公司，住所地江苏省无锡市新区硕放工业园三期B－5地块。
法定代表人黄陈琼味，该公司总经理。
委托代理人涂汉民，江苏金匮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鼎海精机无锡有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇机械装备产业园。
法定代表人王淑亭，该公司总经理。
委托代理人周晓东、邵鋆，江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人阳政精机（无锡）有限公司（以下简称阳政公司）因与被上诉人鼎海精机无锡有限公司（以下简称鼎海公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡知民初字第0105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月25日立案受理并依法组成合议庭，于2013年1月22日、10月29日公开开庭审理了本案，上诉人阳政公司的委托代理人涂汉民，被上诉人鼎海公司的委托代理人周晓东、邵鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎海公司一审诉称：其于2010年7月29日申请并于2011年8月3日获得“烘烤设备的自动翻转机构”实用新型专利，专利号为ZL201020275318.8。2012年初，其发现阳政公司未经许可擅自生产、许诺销售、销售涉案专利产品，侵犯其合法权益，请求判令阳政公司：1、立即停止侵犯涉案专利权的行为、销毁侵权产品；2、赔偿其经济损失60万元及维权合理费用3万元；3、承担本案诉讼费、保全费。
阳政公司一审辩称：其不存在侵犯涉案专利权的行为，请求驳回鼎海公司的诉讼请求。
一审法院查明：
鼎海公司于2010年7月29日申请并于2011年8月3日获得“烘烤设备的自动翻转机构”实用新型专利，专利号为ZL201020275318.8，发明人为郑武。该专利目前处于有效状态。该专利的独立权利要求1为“一种烘烤设备的模具翻转机构，含有模具、所述的模具穿在一轴套上，轴套与传动链条固定，其特征在于：在模具的侧面，与模具平面垂直，固定有四爪形转动板；四爪形转动板的下爪设在一条轨道内运行，在轨道内需要让模具翻转的流水作业位置，固定设置一个阻挡四爪形转动板下部前爪的挡块。”
2012年5月7日，鼎海公司向一审法院提出申请，要求对阳政公司制造的模型烧全自动生产线设备产品进行证据保全，一审法院依法裁定予以准许。2012年5月11日，一审法院对阳政公司制造的模型烧全自动生产线设备产品采取证据保全措施，在该院执行人员向阳政公司送达了证据保全裁定书并向阳政公司告知诉讼义务以及拒不配合法院证据保全工作的法律后果后，阳政公司表示其公司制造了与涉案专利类似功能的生产线设备，但并未落入涉案专利权的保护范围，不同意配合法院证据保全工作，并不允许执行人员现场勘验、拍摄涉案产品。2012年6月14日，一审法院再次联系阳政公司，要求其配合法院采取证据保全措施，并再次明确告知其诉讼义务及拒不配合法院证据保全工作的法律后果，阳政公司仍然拒绝法院进行证据保全工作。2012年7月9日，阳政公司的实际负责人黄连福提交了书面悔过书，确认其不配合法院保全工作的事实，同时表示，其共生产了两台涉案生产线设备，一台已经销售，另一台还在公司内。
2012年4月2日，阳政公司员工张成恩在阳政公司3号车间内拍摄了模型烧全自动生产线设备及零部件照片36张。经比对，张成恩拍摄的相关涉案设备的照片显示该设备上安装有四爪形板，但没有显示涉案专利的其他技术特征。鼎海公司申请法院依据证据规则推定阳政公司存在侵犯涉案专利的行为。
2012年4月18日，江苏英特东华律师事务所支付工商查询费50元。2012年4月27日，鼎海精机大丰有限公司（以下简称大丰公司）支付给江苏英特东华律师事务所律师费20000元。2012年5月8日，鼎海公司与大丰公司共同出具《申明》称：针对诉讼中律师代理费缴纳，系大丰公司自愿为无锡公司代缴等。
阳政公司成立于2002年12月16日，经营范围包括生产食品加工机械；开发生产模具标准件；从事上述商品的批发、佣金代理（拍卖除外）和进出口业务等。
一审法院认为，阳政公司制造的模型烧全自动生产线设备落入涉案专利保护范围。理由如下：
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。首先，阳政公司认可其公司制造、销售了与涉案专利类似功能的生产线设备，鼎海公司提供的张成恩拍摄的照片亦足以证明阳政公司制造了模型烧全自动生产线设备。其次，张成恩拍摄的照片显示被控侵权产品可能落入涉案专利权的保护范围。张成恩拍摄的相关涉案设备的照片显示被控侵权的生产线设备上有四爪形板，上述部件与涉案专利权利要求书所列明的相关技术特征相同，阳政公司认为该四爪形板系平行移动的输送结构，与涉案专利不同，但未能提供相关证据予以支持，故本案有初步证据证明被控侵权产品具有落入涉案专利保护范围的可能性。再次，鼎海公司主ＸＸ政公司制造的模型烧全自动生产线设备落入了涉案专利权的保护范围，鼎海公司申请法院证据保全之目的在于确定被控侵权产品的技术特征以作为侵权比对的依据，阳政公司作为一个专业从事食品加工机械生产的企业，对其制造的生产线设备有无侵权应当是明知的，但阳政公司在法院采取证据保全措施过程中拒不配合，且在合理期限内仍拒绝配合，致使法院未能正常实施现场勘验、拍照等证据保全措施，无法固定被控侵权产品的技术特征，进而无法用被控侵权产品的技术特征与涉案专利权进行比对。鉴于法院无法进行完整、正常的技术比对的原因系阳政公司阻挠法院证据保全工作所致，且鼎海公司主张适用证据规则进行不利推定，据此可以推定阳政公司制造的模型烧全自动生产线设备落入了鼎海公司涉案专利权的保护范围。
综上，鼎海公司合法拥有“烘烤设备的自动翻转机构”实用新型专利权，应受法律保护，阳政公司未经许可，以生产经营为目的制造、销售侵犯专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于鼎海公司请求判令阳政公司销毁侵权产品的诉讼请求，因判令阳政公司停止侵权足以阻断其继续生产侵权产品，达到了保护专利权人合法权益的目的，加之侵权产品售出后，其所有权不再归于阳政公司，阳政公司无权进行处理，故对于该部分诉讼请求不予支持。因鼎海公司无法证明其因阳政公司侵权行为所受损失以及阳政公司因侵权行为所获利益，且请求法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。法院将根据涉案专利的类别、阳政公司侵权情节及主观过错程度、鼎海公司为制止本案侵权行为支出的合理费用等因素确定本案赔偿额。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定（2012年修订前），一审法院判决：一、阳政公司立即停止侵犯ZL201020275318.8号“烘烤设备的自动翻转机构”实用新型专利权的行为；二、阳政公司自判决生效之日起十日内赔偿鼎海公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回鼎海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，证据保全费30元，两项合计10930元，由鼎海公司负担4080元，阳政公司负担6850元。
阳政公司不服一审判决，向本提起上诉。其在上诉状中称：（一）一审受理案件时程序违法。作为专利侵权案件，其受理的标准至少应包括：专利证书及专利内容；专利仍然受保护的证据（通常为专利连续缴费的票据）；涉嫌侵害专利权的证据。但在本案中，被上诉人一审起诉时仅提供了专利证书及专利内容方面的证据，既无法证明涉案专利仍处于保护期间，更无法证明上诉人涉嫌侵害专利权，故不符合此类案件的受理标准。（二）一审法院审理程序违法。专利侵权案件中的证据保全是有前提的，即当事人至少应提供相应的初步证据。但在本案中，被上诉人既无法证明涉案专利是否还处于保护期间，更无任何初步证据表明上诉人已涉嫌侵权，故一审法院在此情形下采取证据保全措施严重违反了办案程序。（三）一审判决适用法律有误。1、专利侵权案件属民事案件，应遵循“谁主张，谁举证”的基本举证规则。2、在专利侵权案件中，进行侵权判定时必须根据专利法的相关规定进行技术特征比对，民事证据规则第75条只是关于侵权认定的补充性规定。本案中，上诉人两次配合拒绝一审法院采取证据保全措施，均是在被上诉人无任何合法、有证明力的证据证明上诉人存在涉嫌侵权行为这一前提下发生的。而在被上诉人一审补充提供证据表明上诉人有可能侵权时，上诉人即表示同意一审法院进行证据保全以便下一步进行技术特征的比对，即本案中具备通过证据保全固定证据并进行技术特征比对的条件，但一审法院却拒绝再次进行证据保全并迳行下判。故本案不应仅适用民事证据规则第75条的规定来进行有关侵权与否的判定。3、根据被上诉人一审举证，其于2012年6月11日即获得有关上诉人涉嫌侵权的初步证据，但在一审法院两次采取证据保全措施前均未提供。这一事实只能表明所谓的初步侵权证据真实性存疑。（四）上诉人两次拒绝配合一审法院证据保全是因一审法院违法办案在先，而在被上诉人提供补充证据后即停止了拒绝配合的行为。（五）上诉人一审承认所销售的一台被控侵权产品现已销售给客户，请求二审法院组织双方当事人到使用现场进行技术特征比对，以查明事实。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。并由被上诉人承担全部诉讼费用。二审审理中，阳政公司又提出：即便一审法院适用民事证据规则第75条的规定推定被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围是正确的，但根据其所提供的相关证据，足以证明被控侵权产品使用的是现有技术，故其不构成对涉案专利权的侵犯。
针对阳政公司的书面上诉意见，鼎海公司答辩称：一审法院关于本案的受理、审理程序合法，适用法律正确。一审法院未按专利法进行技术特征的比对是有原因的。1、涉案被控侵权产品当时未进行实质性销售，位于上诉人公司内。根据一审证人张成恩提供的照片反映上诉人厂内有两台被控侵权产品的事实，被上诉人向一审法院提出证据保全的申请并附上相关照片。之所以之前未提供照片是考虑到被控侵权产品处于上诉人的控制中。如上诉人事先知道起诉情况，极有可能对产品进行转移、隐藏或更改，导致证据灭失。2、被上诉人申请一审法院进行过两次现场证据保全，但上诉人均无理阻拦，致使原本可进行实物技术特征比对的机会丧失。3、一审法院基于民事证据规则第75条的规定进行判决是正确的。针对阳政公司在二审中提出的新意见，鼎海公司认为：1、上诉人于二审第二次开庭时变更上诉理由不应准许。现有技术抗辩系实质性抗辩，按要求应当在一审期间提出，如一审未提出则视为放弃抗辩权利。否则将造成诉讼突击和审级损失。2、上诉人提供的相关证据不能证明被控侵权产品使用的是现有技术。
本案二审争议焦点为：阳政公司是否侵犯了涉案实用新型专利权。
阳政公司二审提供了如下证据：
1、特开平5－336887号日本专利文件及其中文译文；
2、第20875号无效宣告请求审查决定书；
3、由顾淑群主编的、浙江大学出版社出版的职业技术教育数控专业项目教学系列教材：《机械常识》；
4、第20182号无效宣告请求审查决定书；
5、（2012）锡证民内字第2261号公证书；
6、其自行拍摄的照片7张；
以上证据用以证明被控侵权产品使用的是现有技术。
7、购销合同及出货单各一张，用以证明被控侵权产品的销售对象及价格。
针对上述证据，鼎海公司发表意见称：1、上述证据的提供时间超过了二审举证期限，也不属于二审新证据。2、除证据1的中文译文及证据6的真实性不予认可外，其余证据的真实性予以确认。
鼎海公司二审未提供新证据。
针对阳政公司二审提供的证据，本院的认证意见为：1、虽然阳政公司提供证据的时间超出了二审举证期限，但鉴于该相关证据与本案的实体处理结果密切相关，故可作为二审新证据对待。2、确认证据1中的特开平5－336887号日本专利文件、证据2－5及证据7的真实性。但鉴于证据2已对特开平5－336887号日本专利的技术内容进行了描述，故对特开平5－336887号日本专利的相关技术内容将以证据2所记载的内容为准。3、证据6系阳政公司自行拍摄的照片，且鼎海公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。
除阳政公司对张成恩拍摄照片的时间持有异议外，双方当事人对于一审法院查明的其它事实均无异议。本院在此对双方无异议的事实部分予以确认。
本院另查明：
1、特开平5－336887号日本专利的公开日为1993年12月21日。该专利公开了一种烤制糕点的装置，该装置具有烤制模2，烤制模传送滚轮6设置在烤锅5内，两个滚轮6之间安装了上下二层的烤制模移动导轨7，沿着移动导轨7设置了多个可移动的烤制模2，移动导轨7的糕点原料装入区X设置了烤制模2的翻转机构10；下层烤制模移动导轨7的下方设置用来将烤制模高速传送回去的链条14；烤制模2上具有用来移动烤制模的滚轮19，滚轮19沿着上述烤制模移动导轨7配置；翻转机构10是通过将长度大致与烤制模2的两端的烤制模翻转用引导板相等的间隔部27形成导轨25，并在该间隔部27的中央处设置一个突起部28，当烤制模2沿着烤制模移动导轨7移动之际，翻转烤制模的引导板26碰到上述间隔部27的突起部28后，便倒向侧面，形成在烤制模翻转引导板26上的圆弧状凹陷部30便会越过突起部28，从而使烤制模2实现翻转。
2、2012年11月15日，阳政公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）提出无效宣告请求，并提供特开平5－336887号日本专利文件作为该无效宣告请求的证据1。2013年6月19日，复审委作出第20875号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权的有效性。该无效宣告请求审查决定书第6－7页记载有“本专利（指涉案专利）与证据1均属焙烤机械设备领域，将两者比对可见，证据1中的烤制模2即为本专利中的模具1，证据1烤制模侧面与垂直设置的翻转机构10，其中烤制模翻转引导板26相当于本专利的四爪形转动板2，引导板26下部导轨25相当于本专利的轨道6，突起部28相当于本专利的挡块4。两者的区别在于：本专利的模具1穿在轴套上，轴套与传动链条3固定，因此，传动链条3上固定若干个模具2（应为1）；而证据1中烤制模移动导轨7是固定的，烤制模2通过滚轮19在传送滚轮6提供动力的情况下沿着移动导轨7移动，即烤制模2与移动导轨7并不同时运动。”
本院认为：
一、一审法院推定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围适当。
阳政公司认为，一审法院在未进行技术特征比对的情形下，仅因其拒绝配合法院采取证据保全措施，即适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定其生产的被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围不当。
但对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条，人民法院有权依职权或依当事人的申请，决定是否在案件审理过程中采取证据保全措施。作为诉讼当事人，应尊重人民法院的相应决定并积极配合完成相关保全内容。而本案中，阳政公司一再拒绝法院对其生产的被控侵权产品采取证据保全措施，其行为已构成诉讼妨碍，依法应承担相应的法律后果。因此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围并无不当。
二、被控侵权产品使用的是现有技术。
因一审法院系根据涉案专利权利要求1的内容，按相关法律规定推定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，即推定被控侵权产品具备了涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征。故可将涉案专利权利要求1的技术特征视为被控侵权产品所具备的技术特征。因此，被控侵权产品的技术特征就应当为：一种烘烤设备的模具翻转机构，含有模具、所述的模具穿在一轴套上，轴套与传动链条固定，在模具的侧面，与模具平面垂直，固定有四爪形转动板；四爪形转动板的下爪设在一条轨道内运行，在轨道内需要让模具翻转的流水作业位置，固定设置一个阻挡四爪形转动板下部前爪的挡块。
现有技术抗辩是指如被控侵权产品的技术特征与涉案专利申请日前已公开的技术方案的技术特征相同或实质相同，则即便被控侵权产品具备了涉案专利的全部技术特征，也不认为构成专利侵权。分析上述规定可知，构成现有技术抗辩须同时满足以下两个条件：1、所援引的技术方案应系涉案专利申请日前已公开的技术方案。2、被控侵权产品的技术特征与所援引的技术方案的技术特征相同或实质相同。
首先，特开平5－336887号日本专利的公开日1993年12月21日早于涉案专利的申请日2010年7月29日，故特开平5－336887号日本专利可以作为涉案现有技术抗辩的证据加以使用。
其次，将特开平5－336887号日本专利与被控侵权产品的上述技术特征进行比对，结合第20875号无效宣告请求审查决定书的记载内容，特开平5－336887号日本专利已公开了被控侵权产品的模具、在模具侧面与模具平面垂直的四爪形转动板、四爪形转动板的下爪设在一条轨道内运行以及轨道内固定设置一个阻挡四爪形转动板下部前爪的挡块等技术特征。其与被控侵权产品的区别就在于：被控侵权产品的模具是穿在轴套上的，因轴套与传动链条固定，故模具与传动链条同时运动；而特开平5－336887号日本专利的烤制模（即模具）通过滚轮在传送滚轮提供动力的情况下沿着移动导轨移动，因移动导轨是固定的，故烤制模与移动导轨并不同时运动。换言之，在被控侵权产品中，模具的运动方式是随链条移动，而在特开平5－336887号日本专利中，模具的运动方式是沿导轨移动。
最后，根据专利法的相关规定，当被控侵权产品的某一技术特征与现有技术构成实质相同时，仍应认定该技术特征为现有技术。司法实践中，通常将“实质相同”理解为等同特征。即被控侵权产品的该特征是与现有技术所记载的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可联想到的特征。具体结合本案，其一、模具沿着固定导轨移动和模具固定在链条上移动，均是为了实现模具移动这一相同功能。其二、由于涉案烘烤设备并非要求高精度传动的设备，故上述两种模具移动方式的效果也基本相同；其三，在机械结构设计领域中，为实现某一部件的移动，将该部件与传动链条相连接或者将该部件设置为沿导轨移动系常见的类似设计，所属领域的普通技术人员很容易联想到将上述两种设计方案进行简单替换。本院特别注意到，特开平5－336887号日本专利文件中记载有“下层烤制模移动导轨7的下方设置用来将烤制模高速传送回去的链条14”这一技术内容，更是明显提示可将模具与链条相连接并与之一起运动，以替代模具沿导轨移动的技术方案。综上，因被控侵权产品与现有技术的唯一不同之处构成实质相同，故应认定被控侵权产品所使用的是现有技术。
综上所述，因阳政公司二审提出的现有技术抗辩成立，故应认定其未侵犯涉案专利权。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡知民初字第0105号民事判决；
二、驳回鼎海精机无锡有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币10900元，证据保全费人民币30元，合计人民币10930元，由阳政精机（无锡）有限公司负担。二审案件受理费人民币3300元，由鼎海精机无锡有限公司负担1300元，由阳政精机（无锡）有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 孙晓明
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 张晓阳