湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00113号
上诉人（原审被告）：张祥斌，男，1968年1月22日出生，汉族。
委托代理人：谢正，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶细渊，男，1955年11月8日出生，汉族。
委托代理人：周忠平，湖北乾泰律师事务所律师。
上诉人张祥斌因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2013）鄂新洲阳民商初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年2月21日，陶细渊向一审法院起诉，请求判令：张祥斌给付工程款210259元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，2011年11月18日，陶细渊与张祥斌签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定张祥斌将位于阳逻街邱余陶的砖混结构民房工程发包给陶细渊施工，承包方式为包工包料包基础，工程内容为按地形做，楼层按张祥斌提供的图纸施工，承包范围按图纸施工，前方外墙贴瓷砖，其他三方洗麻石，水电主干线到户，窗为海螺牌塑钢窗，带纱窗，楼梯扶手见设计图，楼梯地面收光，屋面木檩条小头Φ8个以上，天面红瓦。承包价款为500元/平方米，陶细渊保证做标准七楼半，如果没有做到七楼半，张祥斌按450元/平方米结算，5、6、7楼建成后加60元/平方米，半楼面积算半个平方，基础补1万元，阳台按半平方计算。工程价款支付为按建筑的尺寸计算，实做实收，基础处理完工付3万元，每盖一层付2万元，封顶付5万元，在粉刷中付5万元，其余在粉刷完工后张祥斌验收合格付清，具体付款再议。双方还约定了其他事项。合同签订后，陶细渊组织施工，工程实际施工完成六层半。张祥斌分九次向陶细渊支付了工程款254236元。目前张祥斌已实际入住房屋。一审中，依双方当事人的申请，一审法院委托新洲区房产测绘队对争议建筑工程的建筑面积进行测量，因新洲区房产测绘队回告测量面积系登记房产证面积而非建筑面积，但该队测量的具体数据经双方当事人质证均予认可。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。陶细渊与张祥斌于2011年11月18日签订的《建筑工程施工承包合同》，虽系双方的真实意思表示，但陶细渊作为自然人，没有取得建筑企业施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方所签合同应为无效。陶细渊与张祥斌签订的合同虽然无效，但陶细渊已将工程施工至六层半，张祥斌已经实际占有和使用该房屋，故张祥斌仍应结算支付工程款。陶细渊与张祥斌在《建筑工程施工承包合同》中约定了工程价款结算方法，双方应按约定结算工程款。双方约定的工程承包价款结算方式为，一、二、三、四楼450元/平方米，五楼以上为510元/平方米，2013年7月26日，经测量，双方确认张祥斌的房屋深度为7.6米，宽度为12.76米，阳台宽1.24米，长为5.84米。据此依据建设部《建筑工程建筑面积计算规范》计算出陶细渊承包张祥斌工程建筑面积一楼96.976平方米（12.76*7.6=96.976）；二楼至四楼327.532平方米（7.6+1.24）*12.76*3_1.24*5.84*3/2=327.532平方米；五楼至六楼半274.754平方米（7.6+1.24）*12.76*2.5_1.24*5.84*2/2=274.754平方米。合计建筑面积699.262平方米。张祥斌依约应付工程款为341153.14元。张祥斌已经支付工程款254236元，应予扣减，故张祥斌还应支付工程款86917.14元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张祥斌向陶细渊支付工程款人民币86917.14元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回陶细渊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2700元，由张祥斌负担2000元，陶细渊负担700元。
判后，张祥斌不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回陶细渊的诉讼请求或发回重审。理由：一、一审判决认定事实不清。1、案涉房屋工程没有完工，防火门、部分纱窗、阳台护栏、楼梯扶手、涂料陶细渊均未做，是由张祥斌后来自行完成的。2、陶细渊未严格按照图纸施工，擅自将钢筋规格由22毫米改用18毫米，改变房屋结构，降低了房屋品质，损害了张祥斌的利益。3、一审判决计算房屋面积错误。根据设计图纸计算，面积为659.10平方米，应当以此作为计算面积的依据。4、一审判决计算工程款数额有错误。按合同约定，如房屋最后建设高度不足七层半，则全部单价应按每平方米450元计算。5、一审判决对张祥斌已付工程款数额认定错误，实际付款应为267113.10元。张祥斌替陶细渊向施工人员垫付了8242.9元，另外，施工期间陶细渊所用水电费应当由陶细渊承担。6、房屋建设规划只有两层半，陶细渊为赚取更多的利润，要求多建设面积，并在过道将房屋凸出建设，并承诺相应责任由其自己承担。现房屋存在严重质量问题，张祥斌不敢将房屋出售给邻居，邻居因此向张祥斌索赔违约金10万元，该损失应当由陶细渊承担。二、一审程序违法。陶细渊变更诉讼请求后，一审法院在未收取诉讼费的情况下径直受理该案，且未向张祥斌依法送达起诉状副本，也未给答辩期。
被上诉人陶细渊辩称，施工前虽然进行了设计，但实际施工并没有严格按图纸施工，张祥斌在施工现场监督并认可施工；施工主要材料均由张祥斌陪同购买并认可，不存在材料不符合约定的问题；除陶细渊签字认可的外，不存在其他张祥斌代为付款的问题，施工用电由陶细渊自行找他人接线解决，没有用张祥斌的电；双方约定每平方米造价500元，5、6、7层每平方米增加60元，做完6层后张祥斌不让再做了，一审按450元每平方米计算工程款对陶细渊已经是很不公平；除楼梯扶手因张祥斌看不中材料并要求不做外，其余工程已经全部完工并交付张祥斌使用，张祥斌理应结算工程款；张祥斌与其邻居的房屋买卖纠纷与陶细渊无关。请求维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
另查明，陶细渊做完6层半房屋后，张祥斌认为从安全考虑不能再继续往上做，故要求陶细渊停止建设7层以上部分。一审庭审中，陶细渊称做了858.65平方米，张祥斌称陶细渊做了690平方米左右。
还查明，双方合同对施工所用水电费的承担没有约定。二审中，张祥斌承认施工用电系陶细渊自行解决，但认为陶细渊生活用电系用张祥斌的电。
再查明，陶细渊在起诉状中请求判令张祥斌给付工程款12万元，在2013年4月2日开庭时将请求数额变更为210259元。一审法院2013年10月14日进行了第二次开庭审理。
本院认为，陶细渊虽无建筑施工资质，但陶细渊已按张祥斌要求完成六层半房屋建设施工，张祥斌已经实际占有和使用该房屋，且并无证据证明房屋存在严重质量问题，故一审判决关于陶细渊与张祥斌签订的合同虽无效，但张祥斌仍应参照合同约定结算支付工程款的认定正确，张祥斌认为还不具备结算工程款的条件，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程价款的计算是本案争议的焦点问题，本院评判如下：
一、关于计算标准的问题。双方合同第一条第5项（3）约定：以500元/平方米承包价格，陶细渊保证做标准七楼半，如果没有做到七楼半，张祥斌按450元/平方米结算。同时，合同第一条第5项（5）约定：五六七楼建成后加60元每平方米。
张祥斌认为既然没有做到7层半，就应当全部按照450元每平方米计算工程款。本院认为，依照合同约定，如果正常建造到7层半，一、二、三、四楼应按500元/平方米计算，五楼以上应按560元/平方米计算，而房屋实际只建造到6层半，系应张祥斌要求而为，并非陶细渊单方拒绝建造；同时，双方合同约定工程价款支付为按建筑的尺寸计算，实做实收。因此，一审判决对一、二、三、四楼按450元/平方米计算，五楼以上按510元/平方米计算工程款，并无不当，亦未损害张祥斌的利益，故对张祥斌要求全部按照450元每平方米计算工程款的上诉主张，本院不予支持。
二、关于面积的计算问题。一审中，陶细渊主张做了858.65平方米，张祥斌承认陶细渊做了690平方米左右。一审法院根据双方认可的实际测量数据计算出建筑面积为699.262平方米，与张祥斌认可的面积并无大的差别，张祥斌认为应按设计图纸计算面积，与合同中“实做实收”的约定不符，故对该上诉主张本院不予支持。
三、关于是否按图纸施工的问题。
张祥斌认为陶细渊没有严格按图纸施工，改变房屋结构及品质，应当扣减相应的工程款。本院认为，张祥斌虽然向一审法院提交了一份图纸，但该图纸上无陶细渊签字认可，张祥斌无证据证明向陶细渊提供了图纸，陶细渊亦称张祥斌并未向其提交图纸，实际上并未按图纸施工，因此，对张祥斌主张陶细渊未按图纸施工，应扣减相应工程款的请求，本院不予支持。
四、关于工程是否完工及是否存在质量问题。
张祥斌虽称工程没有完工，防火门、部分纱窗、阳台护栏、楼梯扶手及涂料等部分收尾工程陶细渊未做，后由张祥斌自己完成，但张祥斌未提交直接的证据予以注明，其提交的部分单据又无法证明与本案具有关联性，故对张祥斌主张扣减未做部分项目的工程款的请求，因证据不足，本院亦不予支持。张祥斌称陶细渊施工存在质量问题，亦未提交相应的证据证明，故本院不予采信。
五、关于已付款的计算问题。
一审中，张祥斌提交了收条及凭据21张，证明实际付款应为267113.10元。陶细渊对其中的9张票据予以认可，共计254236元，一审判决予以认定，对其他共计8242.9元部分，未予认定。张祥斌坚持认为该8242.9元是代陶细渊向施工人员的付款，请求予以认定并扣减工程款。本院认为，张祥斌虽提交了8242.9元的收条，但无其他证据佐证，亦不能证明该款项属陶细渊的工程款，故对张祥斌的该主张，本院不予支持。
关于水电费的问题。施工用电系由陶细渊自行解决，关于生活用电及水费数额不大，对该费用的承担双方合同未作约定，故张祥斌主张施工期间陶细渊所用水电费应当从工程款中予以扣减的上诉理由，缺乏合同依据，本院亦不予支持。
六、关于一审程序问题。陶细渊在起诉状中请求判令张祥斌给付工程款12万元，虽在2013年4月2日一审法院第一次开庭中将请求数额变更为210259元，但此时张祥斌并未要求另行给其答辩期，过了半年后一审法院才再次进行了开庭审理，张祥斌有充足的时间答辩，且一审判决并未超出陶细渊在起诉状中的请求范围。一审法院审理程序虽有一定的瑕疵，但并未影响案件的正确判决。
综上，上诉人张祥斌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元由张祥斌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌成
审 判 员 叶玉宝
代理审判员 骆朝辉
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 胡 婷