新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）新民一终字第163号
上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六师一○六团驻乌新型建筑材料综合厂。住所地：乌鲁木齐市。
负责人：李继军，该厂清算组负责人。
委托代理人：武军，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：彭燕，新疆元正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐众利新型建材有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：王体现，该公司总经理。
委托代理人：董国福，新疆方舟律师事务所律师。
委托代理人：陈灵，新疆方舟律师事务所实习律师。
上诉人新疆生产建设兵团第六师一○六团驻乌新型建筑材料综合厂（以下简称综合厂）因与被上诉人乌鲁木齐众利新型建材有限公司（以下简称众利公司）返还原物及财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第22号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人综合厂委托代理人武军、彭燕，被上诉人众利公司委托代理人董国福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：兵团农六师一○六团于1991年11月27日出资设立新疆生产建设兵团农六师一○六团驻乌市砖厂，性质为全民所有制企业。2000年2月16日，该厂名称变更为综合厂，因未参加年检，综合厂于2002年被乌鲁木齐市工商行政管理局水磨沟区分局吊销营业执照。2013年3月29日，兵团农六师一○六团成立清算组，决定对该厂资产进行清算。依照法律规定，综合厂在未办理工商注销登记之前，其民事主体资格并未消灭，而综合厂清算组作为综合厂的管理人，在本案中以综合厂的名义参与民事诉讼，并不违反法律法规的相关规定，故众利公司以综合厂被工商管理部门吊销营业执照为由，辩称其民事主体不适格的理由不能成立，原审法院不予采纳。
综合厂在本案的诉讼请求是要求众利公司返还其土地使用权及赔偿损失等，从其诉讼请求来看是基于被告的侵权行为，但双方当事人争议的实质涉及到土地权属的确认问题，即位于七道湾南路西五巷106号宗地的土地使用权确定归谁享有而产生的纠纷。因综合厂的诉讼请求及双方争议的焦点均涉及到土地权利的归属问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，故原告诉讼主张不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，遂裁定：驳回新疆生产建设兵团第六师一○六团驻乌新型建筑材料综合厂的起诉。案件受理费31640元（综合厂已预交），由原审法院予以退还。
综合厂不服原审裁定，向本院上诉称：上诉人诉讼请求是基于被上诉人在获取涉案土地的初始登记过程中存在对于上诉人的严重侵权，故应当属于法院受理的范围。本案中双方之间争议焦点并非是关于土地使用权的归属纠纷，而是上诉人认为被上诉人利用管理漏洞，冒用上诉人改制企业的名义，以隐瞒事实真相等欺诈手段获取位于乌鲁木齐市七道湾南路西五巷106号宗地（以下简称该宗地）的初始登记，其侵权行为发生在申请该宗地土地使用权登记过程中，故上诉人要求被上诉人停止冒用上诉人名义的侵权行为、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的受理案件范围。一审法院驳回上诉人起诉不符合法律规定。本案上诉人提起的诉讼为侵权之诉，其一审诉讼请求要求依法判决被上诉人停止侵权、排除妨碍、恢复原状，依法返还其所有的位于乌鲁木齐市七道湾南路西五巷106号宗地的土地使用权并要求被上诉人赔偿因侵权造成上诉人的损失。上诉人的一审诉讼请求并未要求对位于七道湾南路西五巷106号宗地的土地使用权进行确认。上诉人要求返还土地使用权仅是上诉人提起侵权之诉中对于恢复原状的具体表现形式，而非针对土地使用权归属的确认之诉，故一审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，认定本案上诉人的诉讼主张不属于人民法院受理民事诉讼的范围，继而驳回上诉人的一审起诉不符合民事诉讼法的相关规定。综上，上诉人一审诉讼请求属于民事诉讼法规定的受理案件范围，一审法院属于适用法律错误，故请求二审法院依法撤销一审裁定，发回一审法院对本案进行实体审理；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人众利公司答辩称，一、上诉人不具备法律规定的民事主体资格，无诉讼行为能力，对判决后的法律后果无法确定义务承担人，故依法应以民事主体不适格驳回上诉人的上诉请求。根据2001年6月26日综合厂向新疆生产建设兵团农六师106团（以下简称106团）党委上报的《申请转制报告》和106团文件团发（2001）27号《关于对驻乌新型建材厂转制的批复》，以及106团与众利公司2001年6月30日签订的《协议书》，上诉人于2001年6月30日依照法定程序完成了企业改制。即以总体出让方式由国有企业变更为新设立的民营企业，原企业主体的物质基础和体现意志的代表机构已不存在，故其继续成立和存在的实质要件已丧失，依法应认定上诉人民事主体消亡，其诉讼能力根本不存在，依法不能作为民事主体参与诉讼活动。上诉人未按法定义务在工商部门注销其法人资格并不能改变其主体消亡的客观事实。根据民法通则第四十五条之规定，并结合106团与众利公司签订的协议书，此协议书中双方约定了人员分流，债权债务的承担者，并对由谁行使原企业的财产所有权、使用权、收益权、风险承担作出了明确约定，故依法应确定该企业解散，原企业的民事权利能力和民事行为能力终止和消亡。同时根据《中华人民共和国民法通则》第四十六条“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”，办理注销登记公告义务责任人是106团或上诉人，而106团与上诉人在税务部门办理企业注销登记后，未依法在工商部门办理企业营业执照注销手续，是一种违法行为。乌水工商企处字（2002）5号行政处罚决定书决定上诉人在30日内将其企业法人营业执照和印章及分支机构营业执照和印章交回原登记机关水磨沟区工商分局。根据国家工商局工商企字（2002）第106号文件规定“吊销营业执照、注销登记时企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡”。由违法行为导致上诉人至今未注销的后果不受法律保护，所以应依法认定上诉人主体资格在完成改制后消亡，不能作为民事主体资格参加诉讼。根据生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2013）新民兵提字第21号民事裁定书认定，上诉人在客观上已消亡，在已不具备企业法人资格的情况下，其作为原告起诉，主体不适格，故驳回了上诉人的起诉。根据民事证据规则规定，生效裁判所确认的事实，当事人无需举证。因此上诉人的诉讼主体不适格，应当依法予以驳回。二、被上诉人享有水区七道湾南路西五巷106号，地号为0401700091号住宅用地使用权，被上诉人的土地使用权是依法取得的，不存在侵害上诉人的任何权利。首先根据上诉人自认的事实，上诉人从未取得该宗土地的使用权，即未取得土地使用权证。其次被上诉人依法取得该宗土地的使用权。经被上诉人申请，乌鲁木齐人民政府工作人员对被上诉人员工所住的危房现场进行调研，之后形成乌政办函（2008）77号文、乌鲁木齐市人民政府办公厅、乌鲁木齐市城市规划管理局下文局办函（2008）8号文、市国土资（2008）467号文、市国土资源函（2007）349号文，并经乌鲁木齐市国土资源局的审查、核准，向被上诉人颁发了土地使用权证。被上诉人自2001年8月起一直缴纳土地税。故被上诉人土地使用权，依法应得到保护。而上诉人对该宗土地主张权利，无事实和法律依据支持，依法应予以驳回。三、双方之间的争议实质涉及土地权属的争议问题即位于水区七道湾南路西五巷106号宗地使用权归谁所有的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地权属争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，上诉人的诉讼请求不属于人民法院受理案件的范围，应由人民政府解决，故对其诉讼请求应依法予以驳回。上诉人称被上诉人侵害其权利，但权利受侵害的前提是上诉人有合法权利。在本案中，上诉人从未对涉案土地进行初始登记，从未合法拥有过该宗土地的使用权，不存在侵权之说。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院认为，本案的争议焦点是：本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。
根据我国公司法规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此在清算期间，综合厂可以在清算范围内进行活动，诉讼主体资格依然存续，原审法院认定其具备诉讼主体资格并无不当，本院予以维持。
关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼范围的问题。上诉人综合厂提起本案诉讼，其请求是要求众利公司停止侵权、排除妨碍、恢复原状，依法返还其所享有的位于乌鲁木齐市七道湾南路西五巷106号宗地的土地使用权，并要求众利公司赔偿其因侵权造成的经济损失以及保全费用。综合厂认为其权利受到侵害的前提是其享有涉案土地的使用权。但依据乌国用（2008）第0024828号土地使用权证的记载情况看，涉案土地的使用权属于众利公司，而并非综合厂。依据《土地登记办法》第五十九条第二款规定，利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。第六十条规定，土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。国土资源部办公厅《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函（2007）60号）中亦对此问题予以明确“土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，利害关系人可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。”上诉人综合厂如认为土地使用权登记错误，可以申请更正登记或者异议登记，也可以提出行政复议或者直接提起行政诉讼，要求撤销登记行为。原审法院以上诉人综合厂诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回其起诉正确，本院予以维持。
《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。综合厂提起本案侵权之诉的前提是其对涉案土地享有使用权。但本案中根据涉案土地使用权证书登记情况，涉案土地使用权属于众利公司。而土地使用权登记行为具有公示作用，其目的就在于对外显示该物权的存在状态、内容以及变动情况，从而确保权利人直接排他性的支配。土地使用权一经登记，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，故本案纠纷实质属于权属异议或确认纠纷，依法应由行政程序处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条及第一百四十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 石 燕
代理审判员 周亚卉
二〇一四年十月十日
书 记 员 陆建蔚