山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2010）龙北民初字第165号原告：李仁行，男，1965年9月22日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。原告：张庆龙，男，1966年12月16日出生，汉族，居民，住山东省招远市。二原告共同委托诉讼代理人：邹乃晓，龙口市烈士陵园管理所职工。被告：麻常春，男，1968年3月1日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被告：李胤宗，男，1963年5月9日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被告：张迎军，男，1965年10月21日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。三被告共同委托诉讼代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。第三人：张惟海，男，1959年11月9日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。原告李仁行、张庆龙与被告麻常春、李胤宗、张迎军、第三人张惟海合伙协议纠纷一案，本院于2010年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李仁行、张庆龙的委托诉讼代理人邹乃晓，原告张庆龙，被告麻常春、李胤宗、张迎军的委托诉讼代理人赵贵强、慕鑫禄，被告张迎军，第三人张惟海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李仁行、张庆龙向本院提出诉讼请求：1.终止合伙关系；2.对合伙人的合伙企业（龙口市春和汽车配件厂）进行清算；3.被告承担相应的诉讼费用。诉讼过程中，原告李仁行、张庆龙明确第二项诉讼请求为：对法院查封的财产进行评估分割，对合伙期间的债权债务进行分割。事实与理由：2006年4月份，原告李仁行、张庆龙与被告麻常春、李胤宗四人达成合伙加工、制造汽车配件的口头协议，约定李仁行出资75万元、张庆龙出资35万元、麻常春出资97.16万元、李胤宗出资21万元。其中，麻常春出资的97.16万元是以其经营的龙口市春和铸造厂的厂房、物资、设备、原料、工人工资等折价出资，各方出资于2006年5月19日全部到位。各方共同商定合伙企业的名称为龙口市春和汽车配件厂，并于2006年5月22日在龙口市工商行政管理局以麻常春为法定代表人进行注册登记。企业的性质为个人独资企业。企业成立后由麻常春、李胤宗负责在厂内经营，二原告不参与经营。各合伙人对合伙企业的盈利、亏损分配约定按出资额进行计算，但未约定分配时间，二原告在合伙期间没有参与盈余分配。2009年底，合伙人之间（主要是张庆龙与被告之间）产生矛盾，二原告即提出终止合伙经营，进行合伙清算的要求，但合伙人之间对清算事项一直未达成共识。该合伙企业于2009年12月16日因未参加年检而被吊销营业执照，现合伙企业仍在生产经营中。审理中，原告向本院申请追加张迎军为共同被告参加诉讼，并提出财产保全及证据保全申请。被告麻常春、李胤宗、张迎军辩称：2008年年底，张惟海代表二原告与被告进行清算，当时清算所有的库存折价为57万元，企业不动产、债权、债务全部归三被告所有，三被告支付原告投资款110万元。本案二原告与张惟海在2008年即退出合伙，所以即使清算也应对2008年以前的合伙进行清算，2008年以后，原告无权要求清算，同时我方已经支付原告李仁行投资款20万元，退伙协议已实际履行。关于麻常春出资的97.16万元是与张迎军共同出资的，二人各占50%的出资份额。现龙口市春和汽车配件厂已被吊销，2009年4月份由张迎军、李胤宗、麻常春出资成立了龙口市永兴机械配件有限公司。对法院追加张惟海为本案第三人，没有异议。第三人张惟海诉称：双方应当按照2008年达成的合伙清算协议进行清算，被告应当返还其投资款30万元。事实与理由：原告李仁行出资总额为75万元，其中包含我投资款30万元，因此，我作为合伙人出资30万元，李仁行本人实际出资45万元。大约在2009年，李仁行委托我去找麻常春、李胤宗、张迎军商谈合伙清算事宜，同时李仁行说他代表张庆龙，商谈地点在龙口市下丁家镇后地村村委办公室，当时有麻常春夫妻、张迎军和我四人在场商谈清算事宜，被告当时拿出账目显示亏损数额为50多万元，该情况李仁行之前也知道，因为他让我商谈之前，李仁行委托意见为企业亏损将来谁继续经营，亏损额及其他债权债务由谁承担，把李仁行和我当初的投资款全额返还，至于张庆龙的投资款，因其差合伙企业的钱，由他自己承担。当时被告方同意该意见，后期被告接着经营企业，我知道企业退了李仁行一部分钱，但具体数额不清楚，我投资款30万元未返还，我将该笔投资款作为借款借给张迎军使用。原告李仁行、张庆龙为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.王晓燕的书面证人证言，证明内容：王晓燕在担任出纳期间受麻常春指派收取二原告合伙出资款情况。2.二原告的投资款收据，证明内容：证明二原告的出资情况及数额。3.经原告申请，烟台东方有限责任会计事务所出具的审计报告，证明内容：……2006年2月1日至2010年1月31日帐面销售收入、成本及利润情况（汇总）具体情况如下：（1）收入48,344,689.49元；（2）成本44,365,781.92元；（3）费用4,132,027.49元；（4）清理设备成本193,300.00元；（5）利润（-）346,419.92元。原告预交审计费3万元。被告麻常春、李胤宗、张迎军为证明其主张，向本院提交以下证据：李仁行收到张惟海收条复印件（上有张惟海签字捺印予以确认）三张，证明内容：李仁行收到张惟海投资款30万元。李仁行收款条两张，证明内容：李仁行收到合伙企业返还其投资款20万元的情况。张迎军向张惟海出具的借条，证明内容：张惟海在退伙时应返还其投资款30万元，该款以借款的形式借给张迎军使用。第三人张惟海为证明其主张，向本院提交以下证据：1.收条三张，证明内容：原告李仁行出具的收到张惟海投资款30万元的事实。经原、被告及第三人当庭举证、质证，本院认定如下：1.被告对原告提交的证据二中载明的投资数额无异议，被告对第三人提交的证据一、第三人对被告提交的证据一至三均无异议，本院认为该证据客观真实，来源合法，具有证明力，能证实诉讼相关的事实，予以采信。2.原告对被告提交的证据一及第三人提交的证据一的真实性、合法性没有异议，但其诉称该份证据与本案没有关联性，因为该证据性质为民间借贷，是由于李仁行缺乏资金而向张惟海借钱，且该证据落款时间与李仁行出资时间不相符。因该证据中明确写明是“投资款”而非借款，原告对自己的主张没有相关证据予以证明，且被告与第三人提交的证据能够相互印证，故本院对该两份证据予以采信。3.原告对被告提交的证据二的真实性无异议，但其诉称该份证据与被告抗辩的事实没有关联性。2008年8月25日出具的收据是李仁行从合伙企业中借的钱，2009年7月18日出具的收据是李仁行与张迎军之间的个人债权债务关系，与本案无关联性。根据谁主张、谁举证的原则，原告没有证据证明自己的主张，而被告提交的证据与第三人的陈述基本一致，能够证明原告李仁行在2008年退伙并收到投资款20万元的事实，因此，对该证据本院予以采信，原告李仁行、张庆龙、第三人张惟海退伙时间点应为2008年。4.原告对被告提交的证据三有异议，主张该证据与本案无关联性。因该份证据系被告与第三人之间的民间借贷法律关系，与本案无关联性，当事人可以另行起诉，主张权利，故本院对该部分不予审理。5.被告对原告提交的证据一有异议，其辩称王晓燕证词不完整，且未得到出庭质证，但原、被告均未申请证人出庭作证，因证人未出庭质证，按照法律规定，未经质证的证人证言不得作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予采纳。6.被告对原告提交的证据三有异议，其辩称审计报告包含了原告退伙后的经营，且报告中没有将参与经营人员的拖欠的工资计算在内，同时法院查封的库存系原告退伙后被告经营所得财产，不应计算在审计报告中。本案通过开庭审理原、被告及第三人提交的证据，可以认定原告、第三人在2008年已退出合伙企业，并按清算协议收到20万元投资款，且被告对审计报告不认可，故本院对该审计报告不予采纳，相应的审计费应由原告自行承担。本院认为，本案争议焦点有两个：一是第三人张惟海是否为企业合伙人；二是2008年，二原告及第三人是否与被告进行了退伙清算。关于焦点一，原告主张30万元是其与张惟海之间的个人债务问题，不是张惟海个人的投资款，因其没有提供相应的证据予以证明，而第三人有充分的证据能够证明自己的主张，且被告对此予以认可，因此，本院依法认定张惟海为企业合伙人，其出资额为30万元，原告李仁行实际出资45万元；关于焦点二，原告主张其从未进行退伙清算，要求分割合伙财产，终止合伙关系，但被告辩称及第三人诉称原告在2008年即退伙，并实际履行了部分口头协议，对此，被告及第三人均提供了相应的证据予以证明，且被告与第三人之间的陈述能够相互印证，符合常理，同时根据《若干问题的意见》第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定综合分析，原告及第三人是在2008年退伙，并进行了退伙清算，本院依法予以认定；关于第三人主张返还出资款30万元的请求，因其当庭认可将该款出借给张迎军，且张迎军向其出具借据一张，系自然人之间的民间借贷法律关系，与本案无关联性，第三人可以另行起诉主张权利，故本院对该部分不予审理；关于原告张庆龙投资款35万元返还问题，2007年4月份，负责龙口市春和汽车配件厂财务工作的王晓燕因回家生孩子，遂由原告张庆龙接管财务工作，原告张庆龙庭审中陈述其交账时候少了384536.44元（账面金额837746.85元-银行存款余额344.41元-张迎军手中的452866元=384536.44元）企业资金，被告对此予以认可，因原告张庆龙不能提供证据证明自己负责的企业资金384536.44元去向，故应返还给张庆龙投资款35万元与合伙企业资金384536.44元相抵消，余款-34536.44元，不属本案审理范围，故对原告张庆龙的诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告李仁行、张庆龙、第三人张惟海于2008年退出企业龙口市春和汽车配件厂，依据合伙人之间的口头协议进行退伙清算，被告麻常春、李胤宗、张迎军已返还原告李仁行出资款20万元，尚应返还余款25万元。依照《若干问题的意见》第五十五条之规定，判决如下：被告麻常春、李胤宗、张迎军于本判决生效之日起十日内给付原告李仁行出资款250000元。驳回原告李仁行、张庆龙其他诉讼请求。驳回第三人张惟海的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告李仁行、张庆龙负担25元，由被告麻常春、李胤宗、张迎军负担25元。保全费5000元，由原告李仁行、张庆龙负担。审计费30000元，由原告李仁行、张庆龙负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙丽娜人民陪审员  田春来人民陪审员  孙仁智二〇一六年九月二十八日书 记 员  孙云志