四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第49号
上诉人（原审被告）彭纯琼，女，1957年3月2日出生，汉族。
委托代理人吴玙，女，1983年11月3日生，汉族，系彭纯琼之女。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赖大兴，男，1965年4月9日出生，汉族。
委托代理人辛淑芬，四川极宇律师事务所律师。
原审被告吴兰，女，1985年5月1日生，汉族。
上诉人彭纯琼与被上诉人赖大兴、原审被告吴兰建设工程施工合同纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2013）仁和民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人彭纯琼及其委托代理人吴玙、向松，被上诉人赖大兴及其委托代理人辛淑芬，原审被告吴兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：彭纯琼与吴兰系母女关系，共同居住于仁和区仁和镇莲花村庙房组90号。2011年9月中旬，赖大兴与彭纯琼签订《修房协议》。协议约定由赖大兴采用单包工的方式承包修建位于仁和区仁和镇莲花村庙房组90号两幢楼房，楼房均为四层。其中靠公路边的一幢为框架结构，紧临其后的一幢为砖混结构，面积分别为240平方米和400平方米，劳务费按建筑面积计算，每平方米280元，楼梯一平方米按二平方米计算。框架结构楼房按彭纯琼提供的图纸施工。协议签订后，赖大兴开始组织人员进场施工，于2012年5月完工。施工过程中，彭纯琼决定将原施工图中的楼梯由楼房内部，改为建于楼房外部，作为两幢楼房的共用楼梯，但没有提供楼梯的施工图纸。赖大兴按彭纯琼的要求将楼梯修建于房屋外部。彭纯琼在赖大兴完工后开始居住使用以上房屋。彭纯琼已经支付赖大兴工程款的88000元，剩余的工程款赖大兴多次要求彭纯琼支付，彭纯琼以赖大兴修建的房屋存在质量问题予以拒绝。赖大兴单方丈量的框架结构楼房面积241.08平方，砖混结构楼房面积为413平方，门面面积24.7平方，楼梯223.65平方（已按照两个平方折算）。对赖大兴单方丈量的房屋面积彭纯琼不予认可。现赖大兴起诉要求彭纯琼、吴兰支付劳务费169477.6元；由彭纯琼、吴兰承担诉讼费。
本案经原审法院主持双方当事人进行调解，因双方意见分歧大，无法达成调解协议。
原审法院认为，《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。彭纯琼建设的楼房属于该规定中的建筑物的范围，赖大兴、彭纯琼的房屋修建行为应按《合同法》及相关的规定中有关建筑工程施工合同规范进行调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”赖大兴不具备建筑工程施工资质，根据以上规定，赖大兴、彭纯琼间签订的《修房协议》属于无效合同。但彭纯琼在赖大兴完工后居住、出租使用了房屋，现又以使用部分存在质量问题拒绝支付工程款，其抗辩理由不予支持。根据上述规定，赖大兴要求彭纯琼按约定支付工程款（劳务费）的请求予以支持，即按《修房协议》以两幢楼房合计面积计算赖大兴的劳务费。赖大兴对楼梯的丈量面积因彭纯琼没有认可，赖大兴亦没有提供其他证据证明其准确的面积，故赖大兴主张该部分劳务费的证据不充分，不予认可。关于厕所部分，因《修房协议》没有单独约定计算劳务费，赖大兴的主张超出了合同约定的范围，彭纯琼亦不认可，故赖大兴主张的修建厕所的劳务费不予支持。赖大兴主张吴兰承担连带责任的请求，因吴兰不是《修房协议》的当事人，根据合同相对性的原理，不予支持。吴兰经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、彭纯琼在判决生效后十日内支付赖大兴工程款（劳务费）91200元（640平方米×280元／平方米-88000元）；二、驳回赖大兴其他的诉讼请求。本案案件受理费3690元，减半收取1845元，由赖大兴负担808元，彭纯琼负担1037元。
宣判后，彭纯琼不服一审判决上诉称：一、一审认定上诉人在赖大兴完工后彭纯琼开始居住使用以上房屋系事实认定错误。被上诉人提交的照片无法证明上诉人对房屋出租、占有、使用的事实。二、一审适用法律错误。1、本案不应当适用建设工程施工合同司法解释第十三条的规定。上诉人所修建的房屋属于农民自建住房，与被上诉人签订的《修房协议》因被上诉人无建设资质而导致无效，因此上诉人的房屋不可能按建设工程施工合同司法解释的规定进行正常的竣工验收程序。2、上诉人没有“擅自使用”该房屋的第3、4层。上诉人只使用了1、2楼，对有质量问题的楼梯和3、4层至今没有使用。三、一审遗漏当事人。修房协议是2011年11月21日签订，甲方为彭纯琼，乙方为赖大兴、何云海，本案一审原告应该是赖大兴、何云海，诉讼主体有遗漏。四、房子有质量问题，楼梯有问题，楼板厚度不够，致房屋晃动。请求撤销一审判决，依法改判。
赖大兴答辩称：关于楼板问题，我认为不是房屋的晃动，房屋质量没有问题。一审查明事实清楚适用法律正确，请求维持原判。
吴兰答辩称：同意上诉人的意见。
二审期间，彭纯琼提交以下证据：
1、收款收据（复印件）。彭纯琼拟以此证明加工不锈
钢楼梯和加工铁楼梯的金额为2900元，该费用应由赖大兴承担。
2、情况说明。主要内容为赖大兴还应承担的费用包
括：赖大兴粉刷墙时彭纯琼支付了800元生活费给赖大兴，还有铁皮、角钢、油漆共计1150元，三四楼的房租损失从2012年8月1日到2014年1月1日17个月17000元，一楼房租损失10000元，合计31850元；搬石子300元，安电线1000元。廖和琴、刘显明、付罗坤、王永刚在下面签署“情况属实”。彭纯琼拟以此证明赖大兴还应支付其房租损失等费用。
赖大兴质证认为，对于彭纯琼代付的800元工人工资，赖大兴予以认可。对其他证据不予认可，认为上述费用不该由其承担。
吴兰质证同意上诉人的意见。
本院认为，证据1虽然载明了费用，但不能证明该笔费用应该由赖大兴负担，依法不予采信；证据2系彭纯琼自己书写，无其他书证予以佐证，依法不予采信。
二审审理查明，修房《协议书》的落款处甲方由彭纯琼签名，乙方由赖大兴、何云海签名。但双方均认可，修房《协议书》的履行主体是赖大兴与彭纯琼。彭纯琼仅认可使用了房屋的一、二楼。二审庭审中，赖大兴认可彭纯琼代其支付工人工资800元，并同意在本案中扣除。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院查明的事实，有修房《协议书》、驻仁和区法院人民调解委员会处理单、图纸、当事人陈述等予以佐证。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条规定“中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”；第八十三条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中彭纯琼所建房屋为4层，根据《民用建筑设计通则》规定，1-3层为低层住宅，4-6层为多层住宅，因此本案诉争房屋的修建应适用《中华人民共和国建筑法》。赖大兴无修建房屋的相关资质，因此赖大兴与彭纯琼签订的修房《协议书》系无效合同。虽然合同无效，但彭纯琼认可其已经使用了该房屋的一、二楼，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判令彭纯琼应当支付赖大兴工程款并无不当；因双方均认可履行修房《协议书》的是赖大兴与彭纯琼，因此上诉人彭纯琼上诉提出一审遗漏当事人何云海的上诉理由不能成立；关于房屋的质量问题，因本案系赖大兴诉请彭纯琼支付工程款，一审时针对质量问题彭纯琼并未提起反诉，因此诉争房屋是否存在质量问题不宜在本案中处理。故一审认定事实清楚，适用法律正确，但二审庭审中赖大兴认可彭纯琼代其支付人工工资800元，并自愿在本案工程款中予以抵扣，因此对于彭纯琼应当支付给赖大兴的工程款本院依法予以变更为91200-800=90400元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持攀枝花市仁和区人民法院（2013）仁和民初字
第970号民事判决第二项，即“驳回赖大兴其他的诉讼请求”；
变更攀枝花市仁和区人民法院（2013）仁和民初字
第970号民事判决第一项，即“彭纯琼在判决生效后十日内支付赖大兴工程款（劳务费）91200元（640平方米×280元／平方米-88000元）”为“彭纯琼在本判决生效后十日内支付赖大兴工程款（劳务费）90400元”。
二审案件受理费2080元，由彭纯琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 张渝婕
二〇一四年四月十五日
书记员 杨子仪