浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4782号
上诉人（原审被告）：姚李兴，男，1965年8月4日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（原审原告）：杭州市第四建筑工程公司临安市公司，住所地：浙江省临安市太湖源镇清溪街225号。组织机构代码：70430806-2。
法定代表人：伍建跃，系该公司经理。
上诉人姚李兴因与被上诉人杭州市第四建筑工程公司临安市公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
姚李兴上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回四建公司一身全部诉讼请求；二、诉讼费用由四建公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、关于诉讼时效问题，四建公司在一审中提供的报告不足以证实本案可以引起诉讼时效中断。四建公司在一审期间提供的收据上记载的付款时间为2013年10月17日，针对该份证据姚李兴在一审庭审时提出四建公司在2015年12月16日起诉已经超过法律规定的2年诉讼时效期间。在庭审中四建公司没有对诉讼时效问题提出任何抗辩，也未陈述过曾在（2012）杭临民初字第1266号案件执行过程中向法院提供过催讨本案款项的报告。四建公司在庭审后提交给法院的报告没有法院当时收到报告的具体时间，姚李兴及姚李兴的原案件代理人也都没有在案件执行阶段看到过这份报告，执行法官亦未告知四建公司提出的该份报告。姚李兴要求一审法院对报告的具体接收时间进行核实，但最终一审法院也没有查清该报告接收的明确日期。鉴于四建公司不能举证证明法院收到该报告的具体时间，因此该份报告不能引起诉讼时效中断，依据四建公司提供的收据上记载的日期来认定本案的诉讼时效已经超过2年的法律规定并无不当，一审法院应该据此判决驳回四建公司的诉讼请求。
二、案件事实部分。1.姚李兴与四建公司之间系内部承包关系，根据双方所签《工程项目内部承包合同》约定，本案工程是四建公司承接，并由姚李兴实际负责施工。工程对外均以四建公司名义进行合同签订等相关交易活动，且建设方所有的工程款一律汇入四建公司指定的银行，再由四建公司划付给姚李兴。根据合同相对性，四建公司与临安市万基商品混凝土有限公司（以下简称万基公司）签订《预拌商品混凝土加工合同》一份，基于该份合同产生的付款义务理应由四建公司承担。2.本案涉案工程中杨斌系四建公司的财务负责人，全面主管公司的财务结算，姚李兴所有的工程均是通过杨斌进行结算的，且姚李兴每次领取的工程款凭证上均由四建公司法定代表人伍建跃签字确认，四建公司只要提供每次领款凭证，结合承包合同的关于领款的约定，完全可以证明该工程就税金及管理费实际已经调整为10%的事实。姚李兴是基于该工程税金及管理费调整为10%这个前提条件下，才同意水电、暖通给他人施工，总工程款按照2594767元进行结算，付款时间同意顺延，结合姚李兴提供杨斌录音资料及杨斌作为四建公司财务负责签字的《杭氧35变电所工地收付明细(姚李兴)》，我们认为杨斌作为公司财务负责人有权代表公司与姚李兴在2012年11月23日进行结算，根据杨斌出具的结算清单：姚李兴已经领取2113761.9元，四建公司仍有37823元+(2594767-2560413.9)元=72176.1元工程款未领取。因此，姚李兴在四建公司尚未领取的工程款以及姚李兴对四建公司享有的债权足以支付万基公司的5万元混凝土款项，根本不需要四建公司垫付。四建公司在有款可付的情况下，恶意拖欠万基公司货款导致巨额违约金的产生，由此造成的损失应该由四建公司自行承担。四建公司与万基公司两方签订的调解协议书没有姚李兴的签字确认，四建公司无权要求姚李兴履行协议中的付款义务，该份调解协议书的条款对姚李兴依法不具有法律约束力。3.四建公司一审中提供的30万元的收据中款项内容记载为“砼”，并没有记载违约金的内容，且四建公司与万基公司在此期间有多项混凝土业务往来，仅凭该份收据不能证实该30万元是四建公司向万基公司支付的本案的5万元砼款及25万元的违约金。姚李兴曾就本案30万元收据事宜与万基公司原法定代表人赵章仁进行当面核实，并对谈话内容进行了录音，一审期间因手机损坏录音无法提取，现在手机已经修复，姚李兴将向二审法院提交该份录音证据。在该份录音中万基公司当时的法定代表人赵章仁明确表示没有收到四建公司的30万元款项，明确否认收到该款项，并责问财务及方增伟。在一审法院向万基公司进行调查时，法官避重就轻，并没有认真调查取证，仅仅片面向万基公司现在法定代表人做了调查笔录，也仅仅问了两个问题，并未全面向该公司进行调查，而该法定代表人在笔录中也只承认收据上万基公司盖章是真实的，其既没有承认收到过30万元款顷，也没有表示收据中的30万元就是本案的5万元砼款及25万元的违约金。一审法院凭借该份收据就认定四建公司已经向万基公司支付了本案的5万元砼款及25万元违约金是明显错误的。该份收据是四建公司与万基公司相关人员一起伪造的，本案涉嫌虚假诉讼。
四建公司辩称，一、关于诉讼时效问题。本案未超过诉讼时效。四建公司就本案所诉争的款项，早已于2013年12月19日在(2013)杭临执民字第3229号案件执行过程中向一审法院提出，要求将四建公司向万基公司支付的贷款及违约金与执行款抵消。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（八）在诉讼中主张抵消；……”故本案未超过诉讼时效。
二、关于付款主体问题。虽然双方签订的合同名称为内部承包合同，但实际上双方之间是一种资质借用的挂靠关系，双方之间是独立核算，自负盈亏的，姚李兴系案涉工程的实际施工人和项目负责人。同时，根据双方签订的合同第三条第（4）点明确约定，工程结算后，如发现有外欠款等遗留问题的，仍由姚李兴处理并承担责任。故姚李兴理应承担向万基公司承担付款责任。
三、关于合同条款变更问题。双方合同中明确约定税金及管理费按照工程总造价13.3%的标准计算，系双方真实意思表示。而杨斌虽然是四建公司的财务人员，但在没有明确授权的情况下，其无权变更姚李兴与四建公司之间合同中关于税金及管理费的约定。且姚李兴并未提出有效证据予以证明税金及管理费下调至10%。
四、关于30万元砼款及违约金的支付问题。首先、收据中记载的30万元为四建公司支付给万基公司的砼款及违约金。1.四建公司与万基公司签订《调解协议书》的时间为2013年10月10日，而万基公司收到30万款项并出具30万元收据的时间为2013年10月17日，先后的付款时间是非常合理的，进一步证实该笔30万元即为调解协议书中确定的砼款及违约金。2.从收据的内容看，款项内容明确为“砼”款，摘要中也明确为“杭氧35KV变电所工地”。其次、四建公司已将30万元砼款及违约金向万基公司实际付清。从收据的内容看，收款方式明确为“承兑”，且摘要中明确记载了两张承兑汇票的票号，万基公司的财务人员方增伟在收据上开票人处签字，并在记载着承兑汇票票号的摘要上加盖了万基公司的财务专用章予以确认。所以说，这张收据本身就是一份收到30万元承兑汇票的凭证。
最后、姚李兴提供的这份录音材料的内容与客观事实不符，不能作为认定事实的依据。1.根据姚李兴提供的该份证据记载的录音时间，是在一审期间，姚李兴应当在一审中提供，不能作为二审新证据，故该份录音材料不能作为认定事实的依据。2.四建公司对于这份录音材料的真实性有异议，因为四建公司没有听过这份录音，所以即使听了也无法确认谈话人的身份情况，故对于录音内容的真实性不予认可。且录音材料记载的内容与客观事实不相符。3.姚李兴提供的这份录音上明确，出具30万元收据的开票人方增伟也在场，对于收取30万元款项的事实方增伟是最为清楚的，但是在这份录音中，方增伟由始至终都没有说过话，这是不符合客观常理的。
四建公司向一审法院起诉请求：1.姚李兴立即返还四建公司垫付款30万元；2.姚李兴立即赔偿四建公司逾期还款利息损失27187.5元（按中国人民银行同期贷款年利率4.35%自2013年10月18日起算至2015年11月17日止），并赔偿自2015年11月18日起至判决确定履行之日止的逾期还款利息损失；3.本案诉讼费由姚李兴承担。
一审法院认定事实：2008年2月26日，四建公司与姚李兴签订内部承包合同一份，约定四建公司从浙江恒力电力承装有限公司（建设方）承接的杭氧扩建项目35KV中心变电所工程，包括施工图纸范围内的所有土建、水电、暧通和其他约定范围内的工程，由姚李兴担任该工程项目的直接经济、技术、法律第一责任人，合同价款约2419797元（以最终结算为准）。并约定姚李兴在工程承包期间，（建设方）每次划入的工程款，应向四建公司上缴按工程总造价（以决算为准）的13.3%的税金和管理费；工程结算后，若发现有对外欠款等遗留问题，由姚李兴处理并承担责任。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。2008年3月1日，四建公司项目部（需方）与万基公司（供方）签订加工合同一份，约定万基公司为案涉工程提供预拌混凝土，并约定货款“当月结帐，次月15日前（付）70%，主体结顶6个月内付清，截止到2008年年底付清。”；需方逾期交付货款的，每逾期一天，偿付逾期部分金额千分之五的违约金。双方在合同上签章，姚李兴在委托代理人栏签字。四建公司与姚李兴一致确认，姚李兴系挂靠四建公司对案涉工程进行施工，姚李兴作为四建公司项目部负责人应履行加工合同的义务。工程施工过程中，一直由姚李兴支付万基公司混凝土货款，工程完工后，尚欠万基公司5万元货款。2013年9月30日，万基公司向四建公司发函，要求四建公司按合同约定支付货款及违约金。2013年10月10日，万基公司与四建公司签订调解协议书，主要内容为：截止2013年9月30日止，四建公司尚欠万基公司货款及违约金44万元整，现经双方协商，达成如下协议：一、货款尚欠5万元整；二、违约金及利息按合同计为39万元，现实际支付25万元；三、以上货款及违约金于2013年10月25日前一次性付清；四、双方均应信守协议。四建公司如不履行协议，每拖欠一日按30%计算滞纳金。2013年10月17日，四建公司支付万基公司30万元，该款为案涉混凝土货款5万元及违约金25万元。
案涉内部承包合同工程总造价为2594767元，四建公司将其中的水电工程分包给案外人，水电工程款为161500元，四建公司已支付姚李兴工程款2113761.9元。另查明，一审法院在（2013）杭临执民字第3229号案件执行过程中，四建公司向一审法院提交报告一份，请求将其代姚李兴支付的混凝土货款及违约金30万元与该案执行款抵销，报告落款日期为2015年12月19日。
一审法院认为：一、四建公司与姚李兴双方对案涉工程总造价2594767元，其中水电工程（工程款161500元）分包给案外人，及四建公司已付姚李兴工程款2113761.9元的事实无异议；双方就工程款的争议焦点为：税金及管理费的计取点数，电缆沟工程款应否计取税金及管理费。一审法院认为，杨斌虽为四建公司的财物人员，但在无明确授权的情况下其无权变更四建公司与姚李兴合同中关于税金及管理费的约定；姚李兴称双方口头约定将税金及管理费调整为10%无证据证明，四建公司也不认可，不予采信。双方一致确认电缆沟工程未约定在内部承包合同的项下，四建公司本案中主张对电缆沟工程款计取税金及管理费没有依据。四建公司就案涉工程应支付姚李兴工程款2594767元－161500元－（2594767元－161500元）×13.3%=2109642.49元，四建公司实际支付姚李兴工程款2113761.9元，超额支付4119.41元。综上，姚李兴辩称案涉工程四建公司尚欠其工程款7万余元，足以支付万基公司的货款并不属实。姚李兴主张（2012）杭临民初字第1266号案件中的工程款可用于支付案涉货款，但其并未举证证明就此通知并征得了四建公司的同意；且双方对该款本存在争议，在一审法院于2013年7月30日对该案作出判决前，四建公司也不可能同意用该款代姚李兴支付案涉货款。二、姚李兴虽以四建公司项目部的名义与万基公司签订合同，但其作为案涉工程（水电工程除外）的实际施工人及项目负责人，负有向万基公司支付货款的义务，逾期未付，应承担违约责任。四建公司代其向万基公司支付的5万元货款，姚李兴应予返还；关于四建公司向万基公司支付的违约金，一审法院认为，四建公司与万基公司签订的调解协议书，只能约束协议双方，不能约束姚李兴，姚李兴辩称四建公司诉请的违约金25万元过高，要求调整的意见，予以采纳，并酌情调整为按年利率20%支付违约金，自2009年1月1日起算至2013年9月30日止为47425元。以上货款及违约金合计为97425元。三、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（八）在诉讼中主张抵销；……。一审法院认为，在（2013）杭临执民字第3229号案件执行过程中，四建公司向一审法院提交报告，请求将其代姚李兴向万基公司支付的货款及违约金与该案执行款抵销，该事由可引起诉讼时效的中断，本案未超过诉讼时效期间。综上，姚李兴应返还四建公司代其支付的货款及违约金97425元，并赔偿四建公司相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决：一、姚李兴应于判决生效之日起十日内返还四建公司97425元，并赔偿四建公司利息损失（以97425元为本金按年利率4.35%自2013年10月18日起算至本判决确定的付款之日止。）；二、驳回四建公司的其他诉讼请求。如果姚李兴未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费6208元，减半收取3104元，保全费1520元，合计4624元，由四建公司负担3001元，由姚李兴负担1623元。
二审期间，被上诉人四建公司未向本院提交新证据，上诉人姚李兴向本院提交了录音材料两份，欲证明四建公司没有支付万基公司30万元的事实。
对上诉人姚李兴提交的证据，被上诉人四建公司对该证据的真实性有异议，认为无法确认录音中录音人员的身份。关于谈话的内容也不认可。本院认为，对该录音中的谈话人员的身份无法确认，故对该证据难以采信。
本院经审理查明，一审法院在（2013）杭临民执字第3229号案件执行过程中，四建公司向一审法院提交报告一份，请求将其代姚李兴支付的混凝土货款及违约金30万元与该案执行款抵销，报告落款日期为2013年12月19日，其余事实与一审查明一致。
本院认为，（2013）杭临民执字第3229号案件执行过程中，四建公司向一审法院提交报告一份，请求将其代姚李兴支付的混凝土货款及违约金30万元与该案执行款抵销，报告落款日期为2013年12月19日。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，四建公司在原审法院执行案中主张以混凝土货款及违约金30万元与该案执行款抵销的行为可以引起诉讼时效的中断，故四建公司于2015年12月16日就本案向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。
四建公司与姚李兴虽签订的是《杭州市第四建筑工程公司临安市公司工程项目内部承包合同》，但姚李兴并非四建公司员工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定案涉《杭州市第四建筑工程公司临安市公司工程项目内部承包合同》应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，工程价款结算还应参照合同约定。一审中姚李兴与四建公司对案涉工程总造价以及四建公司已支付姚李兴案涉工程款数额均无异议，姚李兴认为案涉工程税金及管理费计取比例已调整为10%，但案涉合同约定税金及管理费计算标准为工程总造价（以决算为准）的13.3%，四建公司财务人员杨斌并无四建公司授权可以变更案涉合同中税金及管理费相关条款约定，也无有效证据证实杨斌承诺税金及管理费计取比例调整为10%，姚李兴也未提交其他有效的证据证实其与四建公司就计取比例下调为10%进行过协商并已达成合意，故姚李兴的相关上诉理由本院不予采信。
姚李兴以四建公司项目部名义与万基公司签订预拌商品混凝土加工合同，姚李兴作为实际施工人应支付相应货款。四建公司提交的万基公司出具的收据，该收据载明系案涉杭氧35kv中心变电所工地砼款，注明了收款方式为承兑，并标注了相关票据号码，可以证实四建公司已经向万基公司支付了相关混凝货款5万元，违约金及利息25万元，原审法院结合四建公司向万基公司支付的款项等，判令姚李兴返还四建公司混凝土货款5万元，酌定调整违约金为按年利率20%支付违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，姚李兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2236元，由姚李兴负担。姚李兴已预交二审案件受理费6208元，应退3972元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十月三十一日
书记员 赖雪珂