广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂市刑二终字第16号
原公诉机关桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某。
辩护人石某某，广东国悦律师事务所律师；
辩护人程某，广西诚瑞律师事务所律师。
桂林市七星人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告人黄某某犯诈骗罪一案，于2012年11月5日作出（2012）星刑初字第234号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法�成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员蒋杰出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人石某某、程某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年7月至2012年3月间，被告人黄某某利用封建迷信，宣扬自己知晓法术，能洞察别人的前世并预测未来，可以驱魔消灾。在取得被害人信任后，被告人黄某某以购买佛像、供品供奉神灵及做“法事”等为名，在其租住的本市七星区六合路漓江无线电厂宿舍区21栋2楼出租房内，先后多次骗取他人钱财。其具体犯罪事实如下：
1、2010年7月至2011年2月间，被告人黄某某偶然结识被害人韦某某后，得知韦某某丈夫生病住院，韦又比较相信封建迷信。黄某某谎称必须要购买佛像、花钱做“法事”为其夫驱病消灾，从而博得韦某某的信任，先后多次骗取韦某某现金人民币（以下币种均为人民币）2.2万元。
2、2010年10月至2012年3月间，被告人黄某某经韦仁某介绍认识被害人张某某后，虚构张某某身上有鬼魂吸附、女儿的前途难测、丈夫要出车祸等事由，称需要张拿出钱财“敬神消灾”，在得到张某某的信任后，先后多次骗取张某某9.16万元。
3、2010年11月至2012年3月间，被告人黄某某经张某某介绍认识被害人王某某后，谎称王某某及家人有灾难，必须拿出钱财通过做“法事”为其家消灾，在得到王某某的信任后，先后多次骗取王某某13.26万元。
2012年6月15日，被告人黄某某赔偿了韦某某、张某某、王某某经济损失分别为5千元、1.2万元、1.2万元。
上述事实，有公诉机关的下列证据予以证实：
1、被害人韦某某的报案及陈述，证实其在2010年5月左右认识黄某某，他称自己的法号叫“无极”，能够看到每个人的前世和未来。没过多久，韦某某的丈夫生病住院，黄某某讲必须要做“�事”追回其夫的魂魄。后韦某某先后给了黄某某现金2万多元；
2、被害人张某某、王某某的报案及陈述，证实二人在2010年10月左右通过韦某某认识了黄某某，黄称自己有天眼，会算命，法力很高，并称张某某女儿命中克父、结婚后要生哑巴女、有两个鬼魂跟随其身上及其夫将要出车祸，称王某某儿子命中克父、有两个鬼魂跟随其夫身上、其将要得乳腺癌、其大哥福德不够等，要张、王二人购买佛像、供品及做“法事”消灾。至2012年3月，二人分别被黄某某骗走大量款项。2012年5月，张、王二人在虞山桥批发城与黄某某合伙开了一家“聚宝缘香纸店”。资金都是她们出的，黄某某没有投资一分钱。没过多久，她们发觉黄某某之前是在诈骗她们钱财，就于2012年5月14日找到黄，黄承认诈骗她们后写下欠条表示要归还这些钱财。欠条里面的钱不包含合伙开香纸店的费用；
3、证人高某某的证言，证实其与黄某某是同宿舍同学，黄在同学中宣称自己的法号叫无极，并在漓江无线电厂宿舍租房设了一个佛堂。黄某某让他帮开车买佛像、佛书等。他听张姐（张某某）、王姐（王某某）说，她们被黄某某骗了钱；
4、汇款凭证及黄某某的工商银行6222022103008322604账户流水清单，证实被害人张某某、王某某的部分被骗款项是通过银行汇款汇至黄某某指定的账户中；
5、黄某某书写的《欠条》，证实2012年5月14日，黄某某向张某某、王某某分别出具欠条，承认欠张某某人民币10万元、欠王某某人民币24万元，并承诺第一笔还款于2012年5月17日之前偿还，余款于2012年6月18日之前全部还清；
6、辨认作案现场笔录及指认作案现场照片，证实经黄某某辨认，确认桂林市七星区六合路漓江无线电厂宿舍21栋2楼是其实施诈骗的作案现场；
7、辨认被害人笔录及�片，证实经黄某某辨认，确认韦某某、张某某、王某某为其诈骗对象；
8、搜查笔录、退赃说明、扣押、发还物品清单，证实案发后，经公安机关扣押和黄某某退出的赃款共计2.9万元，公安机关依法扣押，并依法发还被害人韦某某、张某某、王某某分别为5千元、1.2万元、1.2万元；
9、抓获经过，证实公安机关于2012年5月17日，在本市六合路漓江无线电厂宿舍1栋1单元502室出租房抓获黄某某；
10、户籍证明，证实黄某某的身份情况；
11、被告人黄某某的供述及自书悔改书，其供述在2010年7月至2012年3月间，利用封建迷信骗取韦某某、张某某、王某某等人30万左右，其中韦某某2.2万元、张某某9.16万元、王某某13.26万元。
针对控辩双方争议的焦点问题，原判作如下综合评判：
一、关于被告人黄某某的行为利用系封建迷信活动诈骗或是宗教活动的问题
宗教是一种社会意识形态和文化历史现象。而封建迷信活动则是指以封建迷信思想和行为骗人钱财及一般有封建迷信思想的人所进行的有关活动。二者存在本质上的区别：（一）、从组织形式上看，宗教一般由宗教组织、信仰和观念、道德规范、宗教仪式、戒律、经典等基本要素构成。而封建迷信一般是由神汉、神婆等迷信职业者主持的算命、看风水、求签卜卦等活动组成，没有正式的组织形式、仪规、戒律、经典。（二）、从活动内容上看，宗教宗教活动有一定的表现形式，在活动内容上有固定不变的经典、信条、场所以及信仰对象等，并世代相传。封建迷信活动没有固定的经典信条和信仰对象。封建迷信活动所崇拜的对象，基本上是些臆想的鬼神，以及神话中的人物，或者所谓的精灵等。（三）、从行为结果上看，宗教与封建迷信的行为结果有明显区别。一般而言，正常的宗教活�所产生的行为结果，对社会生活不会构成现实的直接危害。而封建迷信活动，是神汉神婆以看风水、看相、算命为借口，进行骗取钱财，他们妖言惑众，装神弄鬼、进行诈骗活动，甚至伤害人命，危害社会秩序和群众的身心健康。（四）、从国家所采取的政策法律上看，我国尊重公民的宗教信仰权利，保护正常的宗教活动。而封建迷信活动不受国家法律保护的。我国坚决依法取缔并打击一切危害国家利益和人民生命财产安全的封建迷信。
根据我国《宗教管理条例》的规定，宗教团体成立、变更、注销，应当依法办理登记。宗教活动应当在依法登记的宗教活动场所内举行。宗教教职人员经宗教团体认定并备案，可以从事宗教教务活动。经查，黄某某并未参加合法的宗教团体并在其中任职，更无依法登记的活动场所。黄某某的行为符合封建迷信活动的特征，其通过宣扬鬼神思想，装神弄鬼，借神敛财，最终达到诈骗他人钱财的目的。黄某某的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。在主观方面，黄某某以非法占有被害人财产为目的；在客观方面，黄某某采取虚构事实的方法，导致被害人产生认识上的错误而向其交付钱财，造成被害人财产上的损失。黄某某及其辩护人关于其行为是基于宗教信仰而为的法事，不是诈骗，其应收取相应的服务费的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。
二、关于被告人黄某某诈骗数额的认定问题
诈骗罪是结果犯，诈骗数额应当以犯罪行为给公私财产所有权造成的直接损害为数额认定标准。本案中，仅从金额上判断，黄某某对公诉机关指控其骗取被害人韦某某2.2万元的数额无异议，但对指控骗取张某某、王某某的数额有异议。
经查，公诉机关认定黄某某诈骗被害人张某某10.15万元、王某某24.518万元，其犯罪数额主要依据二被害人的报案及黄某某书写的欠条。结合本案案情分析，黄某某虽当庭翻供，对其犯罪性质作出无罪辩解，认为其行为不构成犯罪。但在侦查阶段，尤其是2012年5月22日及2012年6月6日在桂林市第二看守所讯问室所分别作的第三、第五次供述中，黄某某供述其诈骗张某某9.16万元、王某某13.26万元，并且详细供述了每笔诈骗金额的来源及构成。在此后的审查起诉、法庭审理阶段，被告人黄某某亦坚持其从张某某处得到的钱财为9万余元。其对数额的供述较为稳定，且与被害人的报案及陈述较相印证，应予认定。
至于黄某某向被害人张某某、王某某出具欠条，承认分别欠二人款项10万元、24万元，该欠条能否作为诈骗数额的认定依据？经查，该二份欠条确系黄某某在案发前书写的，但基于欠条内容无法确定欠款的具体事实，不能与本案涉案金额与事实完全吻合，不具有刑事证据所必需的唯一性、排他性、确定性。据此，原判认为，黄某某诈骗被害人张某某、王某某的数额分别为9.16万元、13.26万元。公诉机关指控的犯罪数额，仅提供了利害关系人被害人的陈述，没有得到被告人的确认，也没有其他予以佐证的证据，无法形成唯一的、完整的证据链，故予以部分支持。黄某某辩解应在诈骗数额中扣除被害人购买的佛像、贡品等所谓的成本费用，因此类物品属于黄某某用于迷惑被害人的诈骗工具，亦是被害人的直接经济损失，故该部分费用不应从诈骗数额中予以扣除。被告人的上述辩解理由于法无据，不予采信。
三、关于被告人黄某某向被害人张某某、王某某出具欠条的行为性质认定问题
案发前，黄某某分别向被害人张某某、王某某出具欠条，承认欠款数额。其出具欠条的行为是否影响犯罪构成或是转化为民事债权债务纠纷
首先，黄某某在诈骗后出具欠条的行为不影响其诈骗犯罪的构成认定。
依据诈骗犯罪构成要件，黄某某客观上具有虚构事实，使被害人陷于认识错误处分财产之行为，主观上有非法占有他人财产用于挥霍目的，其行为已然既遂，出具欠条与否，并不影响犯罪构成认定。
其次，诈骗后出具欠条的行为不能完全反映其具有真实还款的意图。
黄某某虚构被害人家中有灾难，必须通过做“法事”以消灾的事实，从被害人处骗取钱财。实际上黄某某没有也不可能具有所谓的法力，而是将被害人交付的财产用于其个人消费。结合黄某某无职业，没有固定收入来源，及将诈骗所得财产用于个人消费以及在欠条承诺的第一笔还款期限内未还款的事实�可以认定黄某某出具欠条这一行为的真实意图不是为了弥补被害人的经济损失，而是害怕因此事受到刑法制裁而欲予以掩盖其诈骗罪的行为。综上，黄某某的行为构成诈骗罪，而非民事债务纠纷。
原判认为，被告人黄某某以非法占有为目的，利用封建迷信，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财共计人民币246200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某某利用封建迷信活动多次诈骗，社会危害性较大，应酌情从重处罚。此外，被告人黄某某退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄某某退赔给被害人韦某某、张某某、王某某经济损失分别为人民币一万七千元、七万九千�百元、十二万零六百元。
上诉人黄某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1、是韦某某、张某某、王某某主动找其做法事，双方是基于共同的宗教信仰而进行的宗教活动，不是诈骗；2、韦某某等人原本就信奉迷信，多次主动找其做法事，存在严重的过错3、其为韦某某等人购买的佛像、贡品等物品的成本费不应计入犯罪数额，原判认定犯罪数额有误。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某以非法占有为目的，利用封建迷信，采取虚构事实的方法，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄某某利用封建迷信活动多次诈骗，社会危害性较大，应酌情从重处罚。此外，上诉人黄某某退出部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人黄某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与在一审时提出的辩解、辩护意见基本相同，原判已在综合评判部份进行了详尽的分析论证，并予以驳斥，本院不再赘析。原判根据上诉人黄某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 勇
审 判 员 曹 阳
代理审判员 邓陆平
二〇一三年三月�八日
书 记 员 左 华