陕西省旬邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0429民初652号
原告第五某某，男。
委托代理人代某某，旬邑县“148”法律服务中心法律工作者。
被告张某某，男。
被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。
住址咸阳市秦都区宝泉西路兴秦地产一层。
法定代表人徐某某，该公司经理。
委托代理人贾某某，该公司职工（未出庭）。
委托代理人贠某，陕西方强律师事务所律师（特别授权）。
本院于2016年4月29日立案受理了原告第五某某诉被告张某某、中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，受理后，依法由审判员雷可宁担任审判长与代理审判员孙启军、人民陪审员穆江利组成合议庭，书记员田飞担任法庭记录进行了公开审理，原告第五某某、被告张某某、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的委托代理人贠某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2015年12月20日18时40分左右，被告张某某驾驶陕DP77**小车，由东向西行至咸旬高速赤道出口路段时，将前方行人第五某某撞到，造成第五某某受伤，车辆受损伤的交通事故，该事故事故认定书认定被告张某某负事故主要责任，被告第五某某负事故次要责任，原告当天入住旬邑县医院治疗2天后转往咸阳中心医院治疗，2016年1月22日病情好转出院，事故发生后被告张某某仅垫付了部分医疗费，故原告诉至本院请求赔偿误工费、护理费、二次手术费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、女儿、儿子、母亲生活费、医疗费、交通费、住宿费共计202310.93元，扣除被告垫付21000元，请求赔偿181310.93元。
被告张某某辩称，对原告诉称的事实及事故认定无异议，但自己不是垫付21000元，应为23500元，要求返还。
被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司辩称，该肇事车辆在被告公司投有交强险和商业险，事故发生在保险期内，故同意在保险范围内赔偿，但根据交强险及商业险的约定，应当扣除20%的非医保用药，诉讼费、鉴定费、精神抚慰金，不属于赔偿范围。
经过原告陈述被告答辩本案争议的焦点为：1、原告损失是多少，2、原告的损失如何分担。围绕争议的焦点原告向法庭提供了如下证据：
1、事故责任认定书一份，证明被告负事故主要责任。
被告张质证认为，没有异议。
被告保险公司：没有异议。
2、医疗费（8张，旬邑县医院7张合计4929.95元、咸阳市中心医院113907.28元）、旬邑县医院的诊断证明、病历、用药清单一份、咸阳市中心医院诊断证明、病历、用药清单各一份。
证明：原告受伤情况、治疗情况、费用情况、营养费及伙食补助费情况，以及住院天数为33天。
被告张某某质证：没有意见，都是真实的。
被告保险公司质证：对此组证据的真实性没有异议，证明目的及主院天数33天没有异议，医嘱因没有加强营养记载，故住院期间的营养费不予支持，医疗费应该扣除20%的非医保用药。
3、交通费发票29张。
证明：原告的交通费为593.5元。
被告保险公司质证：不认可，都是连号且均在旬邑县，原告在旬邑县住院仅2天，不客观，但结合实际情况可考虑200元。
被告张某某质证：不符合客观事实，都是连号，不认可。
4、鉴定费发票四张，鉴定意见书一份。
证明：原告的伤残、误工、护理情况。
被告保险公司质证：鉴定费票据及鉴定结论真实性认可，但鉴定费保险公司不承担，请法院依法裁判。
被告张某某质证：真实，无异议。
5、旬邑县电信分公司证明一份；陕西东大暖通设备工程有限公司证明一份、工资表一份、营业执照复印件一份、道路货物运输驾驶资格证一份。
证明：原告在旬邑县电信分公司工作2两年时间；证明在陕西东大暖通设备工程有限公司工作，工资4000元，相互印证原告收入来源是非农业收入，主要在城镇打工。
被告保险公司质证：对营业执照无异议，对证明及工资表有异议，证明是原告书写，东大公司只盖了印章，没有法人签字，不予认可，工资表应是东大财务科出具，不认可，对旬邑县电信分公司的证明认可，对驾驶证认可，但与本案没有关联性，不予认可，对养老保险认可，能够证明原告曾于电信公司有保险关系。
被告张某某质证：没有异议。
6、原告居住证明一份。
证明：原告2013年4月以来租住在西安市“雅卓盛世1号A座7层6号”
被告保险公司质证：不认可，保险公司已经找到房东，说没有出租“雅卓盛世1号A座7层6号房屋。
被告张某某质证：没有异议。
7、被扶养人户口本复印件、村委会证明。
证明：被扶养人情况，包括女儿、儿子、母亲，同时证明母亲有子女3人。
被告保险公司质证：真实无异议。
被告张某某质证：没有异议。
8、保险单及驾驶证各一份。
证明：被告张某某驾驶资格证及肇事车的保险情况
被告保险公司：真实没异议。
被告张某某：没有异议。
被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司围绕争议焦点提供了如下证据：（第一份系第一次开庭提供，第二份、第三份是庭后提供，经原告第五某某及被告张某某同意，并质证。）
1、三页照片。
证明：根据原告提供的东大营业地址，没有东大公司。
原告质证：不是原告工作的公司，东大公司在电子正街。
被告张某某质证：与自己无关。
2、照片8张
证明：经核实原告第五某某在陕西东大暖通设备工程有限公司上班已四年。
原告质证：没有异议
被告张某某：没有异议，真实。
3、光碟及书面内容摘录。
证明：原告在大马路村37号居住生活，且该村属于农村户籍，故应农村户口计算残疾赔偿金。
原告质证：对证据本身无异议，但不应按农村算，因为属于西安市莲湖区枣园大马路社区城中村，是城市。
被告张某某质证：真实，没异议。
经审查，对原告第五某某提供的事故责任认定书、医疗费（8张，旬邑县医院7张合计4929.95元、咸阳市中心医院113907.28元）、旬邑县医院的诊断证明、病历、用药清单一份、咸阳市中心医院诊断证明、病历、用药清单各一份、鉴定费发票四张，鉴定意见书、被扶养人户口本复印件、村委会证明、保险单及驾驶证，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司及被告张某某均对证据真实认可无异议，虽然在审理中，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司对鉴定结论提出异议，但异议的理由不属于重新鉴定的情形，法庭依法对其提出的异议，函告鉴定机构补充说明，后法庭将情况补充说明向中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司进行了送达，庭审中其对鉴定结论予以认可，且以上证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，认定为有效证据。对原告第五某某提供的交通费票据29张，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司质证认为因系连号且是2天之内不客观不认可，但同意结合实际考虑200元，本院认为，此组证据不符合证据形式要件，且不客观，认定为无效证据，故仅支持200元。对旬邑县电信分公司证明及养老保险，二被告均认可，但与本案关联性不大，认定为无效证据。对原告第五某某提供的东大暖通设备工程有限公司营业执照、证明一份（证明是东大暖通设备工程有限公司司机）、驾驶执照、对该组证据被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司虽提出异议，但结合被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司提供的8张照片及光碟和内容摘录，可印证原告第五某某在东大暖通设备工程有限公司上班四年及居住在西安市莲湖区大马路社区，故对原告提供此组证据及被告提供的8张照片因来源合法，内容真实，均认定为有效证据。被告提供的光碟和内容摘录，对其证据的真实性予以认定，但对证明目的不予认定。对原告提供的工资证明，被告保险公司仅提处应为财务科出具，不应是单位出具，但结合已认定的证据及该工资证明原告第五某某2015年12月工资仅发放18天与肇事发生在2015年12月20日的情况相吻合，但原告第五某某在诉状中及赔偿清单中明确仅请求每天100元低于原告实际工资，且符合当地工资标准，故应按每天100元误工费计算，故此工资证明与本案关联性不大，认定为无效证据，对原告第五某某提供的居住证明，因该证据无负责人签名，且与被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司核实的，且双方已经陈述一致的原告第五某某实际居住地不一致，故认定为无效证据。对被告提供的3页照片（5张），没有证明实质问题，与本案关联性不大，认定为无效证据。
经审理查明，2015年12月20日18时40分左右，被告张某某驾驶的陕DP77**小车，由东向西行至咸旬高速赤道出口路段时，将前方行人原告第五某某撞到，造成第五某某受伤，车辆受损伤的交通事故，该事故经旬邑县公安局交通警察大队【2015】第275号事故认定书认定被告张某某负事故主要责任，第五某某负事故次要责任，原告当天入住旬邑县医院治疗2天，花费医疗费4929.95元、后转往咸阳中心医院住院治疗31天，花费13907.28元，被告张某某垫付医疗费23500元。原告第五某某上的残疾程度经陕西省司法医学鉴定中心鉴定为九级残疾，二次手术费1.5万元，误工休息需90-150天，护理期需60-90天，原告第五某某的被扶养人有女儿第五佳佳，生于2008年1月22日，儿子第五嘉乐，生于2012年12月1日，被赡养人为其母亲宫珍卿，生于1954年2月17日，肇事发生时，原告第五某某已经在东大暖通设备工程有限公司连续上班四年，并居住在西安市莲湖区大马路社区。原告第五某某于2016年4月29日诉至本院请求二被告给付各项损失181310.93元。
另查明张某某驾驶的陕DP77**在被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任险。事故发生在保险期内。
本院认为，被告张某某驾驶的陕DP77**号小桥车与行人原告第五某某发生肇事，致原告受伤，该事故经旬邑县交通警察大队认定被告张某某负事故主要责任，原告第五某某负事故次要责任，张某某驾驶的陕DP77**在被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任险，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在合理范围内对原告的损害承担赔偿责任。原告第五某某花费医疗费合计18837.23元，虽然被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司提出医疗费应扣除20%的非医保药，但并未提供充分的依据和证据支持自己的主张，故对其这一主张不予支持。原告第五某某住院合计33天，住院伙食补助费按同类情况每天30元计算，合计990元。经鉴定原告第五某某的误工期限为90天至150天，酌情考虑120天，护理期鉴定为60至90天，酌情考虑75天，这也与被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司庭审中认可的护理期限和误工期限一致。虽然原告第五某某的实际工资高于当地一般居民同类情况当地标准100元，但第五某某仅请求每天误工和护理按100元计算，故本院仅支持每日误工费和护理费为100元，故误工费为12000元，护理费为7500元，对于营养费，咸阳市中心医院的医嘱中有加强营养的记载，且被告在庭审中仅提出旬邑县医院住院2天无医嘱，结合实际情，应考虑加强营养，故原告第五某某的营养费为按每天20元计算33天，合计660元，原告第五某某对交通费未提供充分的证据，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司仅认可交通费200元，故酌情考虑200元。原告第五某某的伤残九级，因原告第五某某在西安东大暖通设备工程有限公司上班连续4年以上，主要生活来源在城镇，虽然被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司提出原告第五某某居住在西安市莲湖区大马路社区，该社区居民为农村户口，但并不影响原告第五某某的主要收入是以城镇打工为主的事实，故应按城镇居民计算伤残赔偿金105680元（26420元X20年X20%）。对后续治疗费15000元，双方均无异议，应予以支持。对鉴定费2800元，应依据保险条例及事故责任分担。关于被抚养人生活费，由于本次事故造成原告第五某某九级伤残，影响部分劳动能力，而其女儿第五佳佳和儿子第五嘉乐需要抚养，故被告应赔偿其被抚养人生活费，由于二个子女长期居住在农村，抚养费应按农村计算，并和其妻子杨红霞分担。对于被抚养人其母宫珍卿长期居住在农村，且其母有子女三人故其母抚养费应按农村计算，由三人分担。被抚养人第五佳佳生活费7901元（7901X10X0.2÷2），第五嘉乐生活费11851.5元（7901X15X0.2÷2），宫珍卿生活费9481.2元（7901X18X0.2÷2），虽被抚养人有数人的，三人的年赔偿总额累计未超过上年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故均应予以支持，本次事故给原告第五某某造成了较为严重的伤害，已经考虑了伤残赔偿金，对精神损害抚恤金不予支持。对原告请求的住宿费，因未提供充分证据支持自己的主张，故不予支持。由于被告张某某驾驶的陕DP77**在被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任险，足以赔偿原告的各项损失，故被告张某某请求原告第五某某返还其垫付的医疗费23500元，应予以支持。故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事侵权赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、原告第五某某的各项损失为伤残赔偿金105680元（26420元X20年X20%）、医疗费18837.23元、后续治疗费15000元、误工费12000元，护理费7500元、住院伙食补助费990元、营养费660元、交通费200元，被抚养人第五佳佳生活费7901元，第五嘉乐生活费11851.5元，宫珍卿生活费9481.2元。
以上合计共190100.93元，限判决生效后10日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险限额内赔偿原告第五某某共计120000元；对原告第五某某下余的70100.93元损失，由被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在商业险范围内赔偿原告第五某某56080.74元（按事故主次责任，承担80%），原告第五某某自负14020.19元（按事故主次责任，承担20%）；原告第五某某返还被告张某某垫付的23500元。
二、驳回原告第五某某其它诉讼请求。
以上各项均通过法院支付，户名：旬邑县人民法院，开户行：中国农业银行旬邑县支行营业部，账号：26455301040000483。
案件受理费3710元、鉴定费2800元，由原告第五某某承担1302元，被告张某某承担5208元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 雷可宁
代理审判员 孙启军
人民陪审员 穆江利
二〇一六年九月二十日
书 记 员 田 飞
附相关法条
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十二条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。