新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00042号
上诉人（原审被告）彭兵，个体工商户。
上诉人（原审被告）ＸＸ，个体工商户。系上诉人彭兵之妻。
以上二上诉人委托代理人梁晓，河南从头越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓豹，个体工商户。
上诉人彭兵、ＸＸ因承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭兵、ＸＸ及其委托代理人梁晓，被上诉人邓豹，证人孟某、陶某，鉴定人员钱亦工（新疆方夏建设工程项目管理有限公司董事长、中国注册造价工程师）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月，新疆贺丰建材有限公司（贺勤刚）与新疆博尔塔拉军分区签订一份《军队房地产租赁合同》，双方约定新疆博尔塔拉军分区将位于博乐市响根布呼路的1266平方米房屋及3700平方米的场地租赁给新疆贺丰建材有限公司（贺勤刚）。同月，被告彭兵、ＸＸ找到原告邓豹商量，欲将上述房屋及空地改建成集餐饮、宾馆为一体的休闲会所，并提出先制定设计方案。原告邓豹便找到博州现代广告有限责任公司张某进行设计，方案确定后，张某在多次征求被告意见后，经修改确定施工方案，原、被告及张某约定，设计费用包含在工程总造价中，由原告邓豹支付。同时原、被告口头约定，工程款由原告先行垫付。尔后，原告邓豹便组织人员进行施工，对原有房屋内部水、暖、电改造，门窗更换，墙壁开洞，混凝土破碎、管道开挖，外部管道、基础设施、场地内蒙古包建设等劳务性作业，均交于证人张毅负责施工，同时垫资购买自来水管、暖气管等材料，在室内外进行铺设、焊接、回填。施工期间，二被告常亲临现场进行指导，或安排孟某前往现场。同年8月10日，新疆博尔塔拉军分区要求原告停止施工，并要求对建设的蒙古包墙体予以拆除。
在诉讼过程中，因二被告对原告主张的劳务费、材料费不予认可，原告以设计单位博州现代广告有限责任公司的名义，委托新疆元泓工程项目管理咨询有限公司对已完成的工程量进行结算，按照施工做法，经现场测量后，确定室外改造项目：蒙古包及餐厅：挖方、砌筑；场地平整；室外管沟；室外拆除：地坪、挡墙、花池、砖柱等；室外给排水、采暖管道安装及电气安装项目；室内改造项目：门窗拆除、安装；墙体及其他拆除项目；给排水、采暖改造、安装项目；其他开槽、管沟、开洞等项目；以及因工程停工产生的其他费用，作出工程决算书。核定施工费用481988.32元，其中，室外附属工程造价为142636.47元、室内改造项目造价为207066.82元、其他费用项目造价为133285.03元。
另查，施工过程中红砖由被告提供。
原审法院认为，原告邓豹要求被告彭兵、ＸＸ承担给付责任的理由成立，虽然《军队房地产租赁合同》是新疆贺丰建材有限公司（贺勤刚）与新疆博尔塔拉军分区签订，但原告并不知情，贺勤刚亦未与原告进行过协商如何改建，二被告辩称是接受贺勤刚委托进行管理，未提供证据证实，而对拟建的休闲会所，从图纸设计到最终审定，从开工改建到现场指导监督等，均是二被告亲自与原告商定，足以使原告相信该项目由二被告出资；且在停工后，对垫付劳务费及材料费，亦是原、被告之间进行的协商，被告并未提出是接受贺勤刚委托，故原告邓豹所诉主体适格，被告彭兵、ＸＸ应当承担给付责任。原告邓豹要求被告彭兵、ＸＸ按照约定支付报酬的理由成立，由于拟建的休闲会所由二被告交于原告进行改建，而原告亦接受了被告的要求进行施工，双方形成了承揽合同关系，至于原告要求支付劳务费，并不影响承揽合同关系的成立。依照法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然原告并未按照约定完成工作成果，是由于租赁合同发生终止而被迫停工，导致合同无法继续履行，该后果不应由原告承担。由于原告所完成工作为基础性作业，绝大部分为劳务费用，故被告对已完成的工作成果应当承担支付报酬的义务。原告邓豹要求被告彭兵、ＸＸ支付劳务费及垫付的材料费理由成立。虽然原告按照预算对改造中实际发生的劳务费及材料费主张取得，与新疆元泓工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算书并不矛盾，结算书是依据国家标准，按照工程造价进行的计算，既包含直接费，又包含间接费、管理费、取费等。而原告提供的预算却是根据定额包干的方法计算劳务费用及材料费，能够证明实际发生的劳务费和材料费用，且主张的各项费用并未超过工程决算的直接费用，故对原告主张的劳务费及垫付的材料费用257540元，本院予以支持。对蒙古包建设费10500元，由于蒙古包中暖气、自来水、排水的管道费用在其他项目中均已进行了计算，不能证实该费用是单独计价，且蒙古包的墙体并未完工便被拆除，按半价计算明显过高，故适当计价3000元较为公平；垃圾清理费3000元、门窗拆除费3510元、管道挖掘费3600元，合计10110元，既计算了场地平整费，又在不同的项目中再次计算，应属重复计算，故应予以扣除；设计费10000元，由于原、被告在协商过程中，对该费用并未要求被告承担，且证人张某的证言已明确该费用由原告承担，故原告无权要求二被告承担设计费；对管理费15568元，由于本案属承揽合同关系，对原告所施工的项目未要求资质等级，不存在管理费及取费，故本院不予支持。原告邓豹要求被告彭兵、ＸＸ承担逾期支付违约金16570元的理由不能成立，由于原、被告在协商过程中，已明确该项目的改造由原告垫资，双方对合同价款和付款期限均未明确约定，双方的权利、义务不明确，故其主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告彭兵、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付原告邓豹劳动报酬257540元；二、驳回原告邓豹的其他诉讼请求。本案受理费6058元，由原告邓豹承担1141元，被告彭兵、ＸＸ承担4917元。
宣判后，彭兵、ＸＸ不服一审上述判决，向本院提起上诉认为：1、原审判决认定承揽合同主体的基本事实不清，证据不足。2013年5月，新疆贺丰建材公司（贺勤刚）与新疆博尔塔拉军分区签订一份《军队房地产租赁合同》，双方约定将位于博乐市响根布呼路的1266平方米房屋及3700平方米的场地租赁给新疆贺丰建材公司（贺勤刚），显而易见，在该租赁房屋及土地使用范围内有权决定从事改建施工的，只能是该房屋及土地的使用权利人。上诉人没有丝毫的权利对该房屋及土地进行改建。由此，原审判决认定上诉人“找到原告邓豹商量”改建之事，与事实不符。上诉人彭兵、ＸＸ在被上诉人邓豹改建施工前根本不认识被上诉人邓豹，更没有找邓豹提出任何关于房屋改建的事。事实上，邓豹是应新疆贺丰建材公司（贺勤刚）的邀请来城建该工程的，也只有新疆贺丰建材公司（贺勤刚）有权决定改建施工等事项。上诉人与被上诉人素不相识，上诉人对该项目不享有任何权利，并且没有丝毫施工建筑方面的经验，根本没有与邓豹进行协商确定价款及支付等内容的权利和行为。相反，邓豹与新疆贺丰建材公司（贺勤刚）有多年的合作，有经济往来。诸多事实表明邓豹是接受新疆贺丰建材公司（贺勤刚）的要求进行的改建工程。上诉人夫妻从事蒙古包农家餐饮业，在邓豹进行施工的过程中，上诉人协助新疆贺丰建材公司（贺勤刚）提供蒙古包建设方面的意见，仅仅是新疆贺丰建材公司（贺勤刚）改建项目的顾问。由此可见，上诉人不是权利人，没有支付工程款的义务。故此，上诉人不具有本案承揽合同的主体资格。原审判决认定上诉人与被上诉人口头约定建设项目的内容缺乏基本事实，证据不足。2、原审判决认定工程价款的程序有误，处理不当。被上诉人邓豹在一审诉讼过程中，对有争议而无法确定的工程价款擅自作出评定材料提供法庭，且所交材料存在极大瑕疵。对于存在争议无法确定的工程价款问题应当按照法定程序予以司法评估鉴定，但是，原审法院未经司法评估鉴定程序，刻意认可被上诉人单方面的意见，实属程序不当，造成处理结果不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者依法改判驳回被上诉人邓豹的诉讼请求，并由被上诉人邓豹承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人邓豹答辩认为：1、涉案的博乐市响根布呼路的1266平方米房屋及3700平方米的场地是新疆贺丰建材公司（贺勤刚）从新疆博尔塔拉军分区租来的是事实，但贺勤刚和我没有直接关系，工人都公认上诉人夫妻是改扩建工程中的定作人，应当由上诉人承担给付报酬的义务；2、我一审时提交给法院的工程造价意见书是通过评估公司鉴定的，是合法的，不是我单方面估算的。请求二审法院公正处理本案。
二审中，被上诉人邓豹未提供新的证据。上诉人彭兵、ＸＸ为证实其主张，提供以下证据：证人孟某、陶某的证言，欲证实被上诉人邓豹是接受新疆贺丰建材公司（贺勤刚）的要求进行的改建工程，上诉人不具有本案承揽合同的主体资格，上诉人没有支付工程款的义务。经质证，被上诉人邓豹认为孟某与上诉人之间存在经济利益，不认可孟某的证言，但认可陶某的证言，上诉人是本案适格的诉讼主体，应当由上诉人承担给付报酬的义务。因二上诉人在后续的庭审中自认由其承担给付报酬的义务，与证人孟某、陶某所要证实的问题相矛盾，故对二位证人的证言不予确认。
二审期间，因上诉人彭兵、ＸＸ对邓豹主张的劳务费、材料费数额不予认可，于2015年6月30日向本院提出书面申请，要求对涉案的位于博州军分区（博乐市响根布呼路）的由邓豹负责的改、扩、翻建工程进行工程造价司法鉴定。经双方协商一致并共同选定，本院于2015年7月6日委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）进行鉴定（鉴定费8000元由上诉人预交）。2015年10月25日，方夏公司出具方夏工程鉴定字（2015）0706号《工程造价鉴定意见书》，认定：博州军分区家属院改、扩、翻建工程中涉及鉴定标的工程结算价款为87415.03元。经质证，上诉人彭兵、ＸＸ认可该鉴定意见；被上诉人邓豹认为该鉴定意见书认定的人工费太低，并有一些费用没有计算进去。因被上诉人虽对鉴定意见提出质疑，但并未提供相反证据证实其质疑的理由成立，且该工程造价司法鉴定系由双方当事人协商一致、共同选定的有资质的鉴定机构依法定程序进行，方夏公司亦对邓豹提出的质疑予以了合理解答，该鉴定意见对双方当事人均具有法律效力，本院对该鉴定意见予以确认。
二审经审理查明，被上诉人邓豹组织施工的博州军分区家属院改、扩、翻建工程，经方夏公司进行的工程造价司法鉴定，认定工程款为87415.03元。二审审理查明的其他事实与一审认定相同。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据合同相对性原则，邓豹按照上诉人彭兵、ＸＸ的要求组织人力对博州军分区家属院改、扩、翻建工程进行了施工，二上诉人理应按照邓豹已完成的工程量支付报酬。因此，被上诉人邓豹请求由上诉人彭兵、ＸＸ支付报酬的主张成立。上诉人提出的原审判决认定承揽合同主体的基本事实不清，证据不足的理由，与查明的事实不符，本院不予采信。原审关于本案诉讼主体及付款责任承担主体的认定正确，本院认定相同。
关于上诉人应当支付邓豹的报酬数额问题。因上诉人在二审中提出申请，又经双方当事人协商一致共同选定，本院委托方夏公司对邓豹已完成的工程量进行了工程造价司法鉴定，认定鉴定标的工程结算价款为87415.03元，故上诉人彭兵、ＸＸ应当就被上诉人邓豹已完成的工作成果支付劳务费、材料费87415.03元。
关于邓豹主张的逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”根据已经查明的事实，二上诉人与被上诉人邓豹在协商过程中，虽明确该项目的改造由邓豹垫资，但双方对合同价款和付款期限均未明确约定，故二上诉人应当在工程停工时按照邓豹完成的工作量支付报酬，其未予支付的行为，构成违约。且邓豹之所以未按照约定完成工作成果，系因新疆贺丰建材公司（贺勤刚）与新疆博尔塔拉军分区签订的《军队房地产租赁合同》发生终止而被迫停工，其对于承揽合同无法继续履行之后果并无过错，而工程停工至今已二年有余，二上诉人迟延付款的行为客观上必然对邓豹造成一定的利息损失。邓豹在诉讼中要求二上诉人按照银行同期贷款利率5.51‰支付10个月的逾期违约金，实为主张欠款利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，利息损失也属违约责任的一种，故邓豹要求二上诉人承担违约责任，支付逾期违约金的诉讼请求理据充分，应予支持。原判未予支持，处理欠妥。因博州军分区家属院改、扩、翻建工程停工的时间为2013年8月10日，故二上诉人应从2013年8月10日起承担违约责任。因邓豹主张从停工之日起10个月的利息损失并不违反法律规定，故本院对其提出的逾期违约金予以支持4816.56元（87415.03元×5.51‰／月×10个月）。
对于“原审判决程序不当，处理结果不当”的上诉意见，因二上诉人在二审中未提供证据予以佐证，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，且二审中有新的情况出现，故对原判不当之处应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第307号民事判决；
二、上诉人彭兵、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付被上诉人邓豹劳动报酬87415.03元，逾期违约金4816.56元，合计92231.59元。
三、驳回被上诉人邓豹一审其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6058元，二审案件受理费5163元，鉴定费8000元，合计19221元，由上诉人彭兵、ＸＸ负担6728元，由被上诉人邓豹负担12493元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
审 判 员 肖永久
代理审判员 闫保生
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王新菊