青海省祁连县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青2222刑初2号
公诉机关祁连县人民检察院。
被告人马归山，男，汉族，1971年12月15日出生于青海省刚察县，大专文化，户籍所在地青海省刚察县，现住刚察县沙柳河镇东大街24-008号，系刚察县科技农牧扶贫局办公室副主任。2015年6月16日因挪用公款一案被祁连县人民检察院取保候审，2016年1月27日被我院依法取保候审。无前科。
辩护人王俊峰，青海夏都律师事务所律师。
祁连县人民检察院于2016年1月8日以祁检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人马归山犯挪用公款、贪污罪向本院提起公诉。本院审查后依法组成合议庭于2016年3月15日、2017年8月11日、2018年2月5日公开开庭审理了本案，祁连县人民检察院指派检察员马学义、多杰措出庭支持公诉，被告人马归山、辩护人王俊峰到庭参加诉讼。因本案案情重大、复杂，经海北藏族自治州中级人民法院批准延长审限三个月，经最高人民法院批准再次延长审限三个月。审理期间，祁连县人民检察院进行了补充侦查，期间因被告人因病不能到庭等决定中止审理，后恢复审理。本案现已审理终结。
祁连县人民检察院指控：1、2010年11月14日，恩乃村支部书记周旦才让将未修建畜用暖棚的补助款168000元交给了当时负责此项目的农牧局干事、时任该村支部副书记（挂职）的马归山。马归山把168000元中的150000元当日存到28330000460072052的个人账户里。后其小舅子马孟祥因购买马登山的商铺时资金不够，马归山私自将其手中的168000元畜用暖棚补助款中的94761元于2010年11月18日、11月21日分两次替马孟祥垫付（转账）给马登山用于购买商铺（款项来源马孟祥不知情）。马归山于2010年12月30日开始分几次将挪用的94761元陆续存到28330000460072052的个人账户里。
2、2010年马归山将套取的畜用暖棚补助款200000元存放在自己手中，除了交付120000元自筹款、8000元用于恩乃村修建干肉房外，剩余的72000元存放在自己的私人账户中，直到2014年4月马归山在刚察县纪委调查时才通过恩乃村支部书记周旦才让将此款交到沙柳河镇政府。
公诉机关认为，被告人马归山构成挪用公款罪、贪污罪应予惩处，建议法庭在有期徒刑三年以下判处刑罚。
被告人马归山对公诉机关指控的挪用公款犯罪事实及罪名均无异议，对公诉机关指控的贪污犯罪事实及罪名辩称72000元已经全部上交，不具有非法占有的目的，不构成贪污罪。希望法庭就挪用公款罪从轻处罚。
被告人马归山的辩护人对公诉机关指控的挪用公款犯罪事实及罪名均无异议，对公诉机关指控的贪污犯罪事实及罪名辩称被告人马归山没有非法占有的主观故意，没有占有的行为，不构成贪污罪。被告人马归山自愿认罪，检察机关立案侦查时已将全部案款退还，未造成损失，情节轻微。建议法庭对被告人马归山免除刑事处罚。
经审理查明：2010年至2011年期间刚察县科技农牧扶贫开发局先后向刚察县沙柳河镇恩乃村畜用暖棚项目320000元，恩乃村支部书记周旦才让收到资金后将120000元留于村里，剩余200000元于11月14日、2011年5月先后交给了当时负责此项目的刚察县农牧局干事、该村挂职支部副书记的被告人马归山。2010年11月14日被告人马归山将其中的150000元存到自己28330000460072052的个人账户中，另外钱款放在办公室。后马归山舅子马孟祥因购买马登山的商铺时急需资金，马归山私自将保管的畜用94717元暖棚补助款于2010年11月18日、11月21日、11月24日分三次替马孟祥垫付转账给马登山。2010年12月至2011年1月期间马归山将挪用的94717元陆续存入28330000460072052的个人账户里。
上述事实有以下证据证实：
1、到案经过证实：本案是由海北州检察院初查后交办祁连县人民检察院，被告人马归山经传唤后到案，无投案自首情节的事实。
2、户籍证明证实：被告人马归山达到刑事责任年龄，依法承担刑事责任的事实。
3、刚察县农牧局证明材料证实：被告人马归山是农牧局的项目干事，协助局长从事畜牧暖棚项目工作的事实。
4、沙柳河镇恩乃村支部书记周旦才让收条、中国农业银行进账单证实：刚察县农牧局于2010年11月2日给恩乃村拨付暖棚建设资金288000元及质保金32000元的事实。
5、银行存款凭条证实：2010年11月14日恩乃村支部书记周旦才让将剩余修建畜用暖棚的补助款168000元交给被告人马归山，马归山将150000元存入的自己个人账户的事实。
6、账户交易明细、借记卡资料查询单证实：2010年11月14日马归山将恩乃村修建该村畜用暖棚的补助150000元存到自己28330000460072052的个人账户中。后将卡中的94717元畜用暖棚补助款与卡中原有的个人存款55283元共计150000元于2010年11月18日、11月21日、11月24日分三次替马孟祥垫付转账给马登山。2010年12月至2011年1月期间马归山将挪用的94717元陆续存入28330000460072052的个人账户里的事实。
7、刚察县住房和城乡建设局证明及房屋买卖合同证实：被告人马归山替舅子马孟祥垫付公款购买房屋为商业金融用地的事实。
8、刚察县农牧局作废单据复印件证实：被告人马归山曾于2013年10月15日交给农牧局暖棚自筹款56000元后又退回给马归山，被告人马归山对其保管的暖棚补助款的不存在非法占有的事实。
9、刚察县科技农牧扶贫局证明证实：被告人马归山平时工作积极，表现较好，多次被评为先进个人的事实。
10、周旦才让调查笔录六份证实：恩乃村支部书记周旦才让在2010年11月14日、2011年5月将拨付的暖棚建设资金200000元补助款交给被告人马归山，2014年4月经刚察县纪委调查并与马归山核对后，马归山将剩余补助款72000元交给他由其交到沙柳河镇政府的情况。
11、马登山、马孟祥调查笔录证实：2010年马孟祥借用被告人马归山150000元购买马登山一间商铺的事实。
12、戴朝旭调查笔录证实：戴朝旭在刚察县农牧局担任局长期间，对被告人马归山保管恩乃村畜用暖棚的补助款168000元一事是否安排记不清楚的事实。
13、陈永杰调查笔录证实：2011年陈永杰在刚察县农牧局担任副局长期间，听说恩乃村有笔钱放在被告人马归山处的事实。
14、多杰才旦、自白调查笔录证实：2014年4月刚察纪委干部多杰才旦、自白调查恩乃村畜用暖棚项目款288000元去向时，恩乃村支部书记周旦才让、被告人马归山称用于在刚察雍荣花园游牧民定居小区修建40栋畜用暖棚，并由马归山出具了证明，经过实地调查发现恩乃村畜用暖棚项目款并未用于在雍荣花园游牧民定居小区修建畜用暖棚，后通过被告人马归山与恩乃村支部书记周旦才让对账后，提供了其中由马归山上缴农牧局120000元的缴款凭证，并将剩余畜用暖棚项目款72000元交到沙柳河政府的事实。
15、旦增尖措调查笔录1份证实：2014年3、4月，恩乃村支部书记周旦才让持一张内容为恩乃村40处暖棚的盖有刚察县科技农牧扶贫局公章的证明，找到沙柳河镇副书记旦增尖措让其在证明盖章的事实。
16、马归山供述与辩解证实：2010年11月被告人马归山收到168000元恩乃村畜用暖棚的补助款后，存入自己账户，后将自己保管的恩乃村畜用暖棚的补助款94717元借给舅子马孟祥购买马登山一间商铺，随后归还。后又收到畜用暖棚的补助款32000元，共计200000元。被告人将恩乃村畜用暖棚的补助款部分上缴，剩余72000元在2014年4月交到沙柳河镇的事实。
上述证据来源合法，并经法庭当庭举证、质证、认证，证据间能够相互印证，形成完整的证据链和证明体系，事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人马归山利用职务便利挪用公款94717元给个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控其犯挪用公款罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人马归山贪污公款72000元的犯罪事实，本院认为，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。该案中刚察县恩乃村支部书记周旦才让交给马归山畜用暖棚的补助款共计200000元，被告人马归山并未采取手段进行隐瞒、侵吞、窃取，且在保管期间陆续以群众自筹款名义向农牧局交款120000元，另外8000元用于修建恩乃村干肉房。2014年刚察县纪委调查该款去向时，马归山出具证明称畜用暖棚的补助款全部用于修建恩乃村畜用暖棚，但实际此款未用在已经修建的畜用暖棚项目。马归山虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，马归山在纪委调查前将200000元的畜用暖棚补助款陆续以群众自筹款名义向农牧局交款120000元，另外8000元用于修建恩乃村干肉房，其余72000元未实施挪用或其他非法手段，而且在与纪委工作人员实地核实后，就将保管的剩余72000元全部归还上交。被告人马归山作为负责畜用暖棚项目干事、恩乃村挂职支部副书记保管公款事出有因，本案现有证据还不足以认定被告人马归山对保管的72000元补助款具有非法占有的目的。故公诉机关指控被告人马归山贪污公款72000元的犯罪事实与罪名不成立，本院不予支持。关于被告人马归山曾因滥用职权罪被刚察县人民检察院作出不起诉决定的事实。经查，被告人马归山在2014年8月21日因滥用职权罪被刚察县检察院依法作出不起诉决定。刚察县检察院认定犯罪数额为240000元，但根据2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定，造成经济损失30万元以上的，属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”情形，应当处以三年以下有期徒刑或者拘役；即滥用职权罪立案数额为30万元以上，被告人马归山滥用职权行为不构成犯罪。因此对公诉机关提交的2014年8月21日刚察县人民检察院作出的不起诉决定书不作为证据采纳。鉴于被告人马归山认罪态度好，能如实供述犯罪事实，具有明显的悔罪表现，其在2010年11月挪用公款后两个月内全部归还，未造成损失，情节轻微，可依法免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定判决如下：
被告人马归山犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向海北藏族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 国 安 & # x B ;
审 判 员 陈 军 & # x B ;
审 判 员 李 永 芳
二〇一八年七月二十四日
法官助理 童春花 书记员刘剑文
法律链条：
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2013年1月9日起施行）
为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的；