广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤2071行初1658号
原告：袁志开，男，1974年4月19日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：郑思奇，广东正鸿律师事务所律师。
被告：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路1号，统一社会信用代码11442000737550744W。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：谢韵彤，该局黄圃分局工作人员。
委托代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。
被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
委托代理人：何璟珊，广东金丰华律师事务所律师。
原告袁志开不服被告中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）、被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议决定，于2017年12月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市城管执法局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。原告袁志开的委托代理人郑思奇，被告市城管执法局的委托代理人谢韵彤、钱敏，被告市政府委托代理人谢怀斌、何璟珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市城管执法局于2017年7月21日作出中城执罚字[2017]第14-43号行政处罚决定，责令袁志开自行拆除位于中山市××××范村的住宅（建筑面积为793.23平方米，详见编号F01ZXc20150042测量图所示）。袁志开不服，向市政府申请行政复议。该府于同年11月28日作出中府行复[2017]903号行政复议决定，维持市城管执法局作出的涉案处罚决定。
原告袁志开诉称：一、拆除该住宅，会危害到公共安全。根据《鉴定意见书》显示，我方住宅超出建筑红线部分不能拆除。因此，在公共利益高于一切的前提下，我方的住宅绝对不能被拆除。二、市政府在未实地调查核实，也未通知我方可以申请提出意见也没有告知我方有权提出听证的情况下，草率作出复议决定，我方认为，涉案复议决定不合法，应予以撤销。三、我方拥有在该地块上建设住宅的绝对权力。我方通过合法渠道取得该地块，应依法享有占有、使用、收益和依法处置的权利，有权利用该土地依法建造建筑物、构筑物及其附属设施。四、虽然我方所建的住宅高度为12米，但对周围住户或环境没有造成任何影响。五、我方愿意承担相应的罚款处罚，并希望能够被允许重新办理相关报建等手续。综上，我方向法院提出起诉，请求：1.撤销市城管执法局于2017年7月21日作出的中城执罚字[2017]第14-43号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府于2017年11月28日作出的中府行复[2017]903号《行政复议决定书》；3.依法判决袁志开无需拆除位于中山市××××范村的住宅（该住宅的土地使用证号为：中府国用（2012）第0100495号）改判袁志开只需承担罚款处罚，并限期重新补办相关报建等手续。
被告市城管执法局辩称：一、我局依法具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的法定职权。二、我局作出的涉案决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。我局依法制作了现场勘验、检查笔录，并由中山市兴圃测绘工程有限公司测绘房产平面图和房屋坐落位置图等。袁志开的房屋属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设工程，且无法采取改正措施消除影响。三、我局程序合法，我局受理袁志开违建一案后，依法对袁志开制作了现场勘验、检查笔录，袁志开拒签后由现场见证人签名确认。案件处理过程中，中山市城乡规划局向我局出具《关于重新出具袁志开违建案的复函》，依据相关法律规定，作出涉案决定并送达各方当事人。四、基于我局认定的事实，袁志开的行为属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中未按照建设工程规划许可证的规定建设，且无法采取改正措施消除影响的情形。因此，我局作出的涉案处罚决定正确。综上，我局认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回袁志开的诉讼请求。
被告市政府辩称：我府认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，袁志开在及建设住宅楼时，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，市城管执法局对其作出限期拆除的决定，符合上述法律规定，事实清楚，证据充分，程序合法，我府依法作出维持涉案处罚决定的复议决定。并在延期后的合法审查期限内作出复议决定，并送达各方当事人，程序合法。综上，我府作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回袁志开的诉讼请求并承担全部诉讼费用。
经审理查明：袁志开于2014年10月23日取得《建筑工程规划许可证》，获准在中山市××××范村建设一幢三层住宅楼，基底面积为89.79平方米，建筑面积为269.37平方米，用地图编号为D01ZDd20120006。该楼房于2015年4月竣工。2016年11月22日，中山市城乡规划局向市城管执法局出具的中规函[2016]2897号《关于重新出具袁志开违建案的复函》，称依据市城管执法局提供的编号为F01ZXc20150042（中山市兴圃测绘工程有限公司制作，测量时间为2015年5月7日）房产平面图和房屋坐落位置图，涉案地块的主要违法情况如下：一、东、南侧超出建筑红线约4.3～15.2米，违反《广东省城乡规划条例》第80条第（三）款规定；二、规划限高为11米，实测建筑高度12米。该工程属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设案件，无法采取改正措施消除影响。2017年7月12日，市城管执法局作出《行政处罚告知书》，告知袁志开拟作出处罚决定的事实、理由和法律依据及有陈述、申辩的权利，还规定收到告知书之日向市城管执法局进行陈述申辩。上述告知书于同年7月13日由刘海康签收。该告知书左下方书写有“以上违法事实属实对处罚无异议，本人放弃陈述和申辩。刘海康2017年7月13日。”同年7月21日，中山市兴圃测绘工程有限公司出具《证明》，称其公司出具的编号为F01ZXc20150042的房产图，经派员现场核查，现状与当年图纸一致。同日，市城管执法局作出中城执罚字[2017]第14-43号《行政处罚决定书》，认定袁志开的建房行为属于未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令袁志开收到决定书后15日内自行拆除位于中山市××××范村的住宅（建筑面积为793.23平方米）。该处罚决定书于同年8月7日送达袁志开的代理人刘海康。袁志开对该处罚决定不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。
庭审后，本院针对市城管执法局提供的立案审批表、现场勘验、检查笔录、住宅楼案现场照片、袁志开的授权委托书及测绘图等证据存在相互矛盾的问题，询问了市城管执法局。该局承认现场勘验、检查笔录、住宅楼案现场照片内容不真实，立案审批表、现场勘验、检查笔录等违建数据的来源无法解释，袁志开的授权委托书落款时间是倒签及编号为F01ZXc20150042房产平面图和房屋坐落位置图非该局委托测量等。
另查明，《袁志开住宅鉴定意见书》载明：工程地址为中山市××××范村，建筑面积为793.23平方米，竣工时间为2015年4月，报告时间为2016年6月12日，鉴定单位为中山市铁城房屋鉴定有限公司，鉴定意见为袁志开住宅超出建筑红线部分不能拆除。
本院认为：本案为不服城管行政处罚纠纷。对市城管执法局作出涉案行政处罚决定及市政府复议决定要进行合法性审查。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，市城管执法局没有依法全面客观调查收集证据。从市城管执法局提供的证据来看，市城管执法局提交的袁志开委托刘海康办理违建事宜的授权委托书，虽然是袁志开亲笔签名，但委托的落款时间是倒签的，具体时间市城管执法局也不能确认。同时，市城管执法局提交的立案审批表、现场勘验、检查笔录、袁志开违法建设房屋案现场照片等证据，存在内容不真实，相互矛盾和时间倒签等问题，且不能作出合理解释，本院确认这些证据不真实，不能作为证明涉案行政处罚合法的依据。另外，市城管执法局提交的由中山市兴圃测绘工程有限公司制作的编号为F01ZXc20150042房产平面图和房屋坐落位置图及该公司出具的《证明》，不是市城管执法局委托作出，对其真实性、合法性市城管执法局没有进行审核，故不能作为行政处罚合法的依据。而市城管执法局提交的中山市城乡规划局作出的中规函[2016]2897号《关于重新出具袁志开违建案的复函》，是根据上述房产平面图和房屋坐落位置图认定袁志开违法建设且无法采取措施消除影响的结论，中山市城乡规划局对涉案房屋没有现场勘察测量，其出具的上述复函依据不足。综上，市城管执法局没有查明事实的情况下作出涉案行政处罚决定，违反上述法律规定，本院认定市城管执法局涉案行政处罚决定事实不清，主要证据不足。市城管执法局辩称其涉案处罚决定事实清楚、证据充分的诉讼意见，本院不予采纳。此外，市城管执法局在处理涉案行政执法过程中，存在不依法调查证据、虚构事实和倒签时间及告知书没有给予合理时间等行为，损害袁志开陈述申辩的权利，违反行政正当程序原则，也属程序违法。市城管执法局辩称其作出的涉案行政处罚决定程序合法的诉讼意见，本院不予采纳。
市政府受理袁志开的行政复议申请后，未审慎审核市城管执法局提供的证据的真实性、合法性，在事实不清、证据不足的情况下，作出维持市城管执法局行政处罚决定的行政复议决定不当。对市政府认为其作出的行政复议决定合法的诉讼意见，本院不予采纳。
综上所述，市城管执法局作出的中城执罚字[2017]第14-43号行政处罚决定，主要证据不足，程序违法；市政府作出中府行复[2017]903号行政复议决定不当，本院依法一并予以撤销。袁志开要求撤销市城管执法局涉案行政处罚决定和市政府涉案行政复议决定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项和第七十九条的规定，判决如下：
一、撤销被告中山市城市管理行政执法局于2017年7月21日作出的中城执罚字[2017]第14-43号行政处罚决定；
二、撤销被告中山市人民政府于2017年11月28日作出的中府行复[2017]903号行政复议决定。
案件受理费50元，由被告中山市城市管理行政执法局、中山市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 钟 开 屏
人民陪审员 欧阳镇业
人民陪审员 钟 学 琼
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 孙 倩 衡
程慕桦