云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云行终125号
上诉人（一审原告）董安俊，男，汉族，1958年10月11日生，住云南省怒江傈僳族自治州泸水县。
委托代理人李雪伟，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）保山市规划局。
住所地：云南省保山市隆阳区正阳北路***号。
法定代表人马文寿，局长。
委托代理人李花蕾，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）保山市人民政府。
住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道办事处同仁街**号。
法定代表人杨军，市长。
委托代理人张馨予，保山市政府法制办公室行政复议科工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人董安俊因诉保山市人民政府（以下简称市政府）、保山市规划局（以下简称市规划局）规划行政决定及行政复议一案，不服云南省保山市中级人民法院(以下简称保山中院)于2018年1月3日作出的（2017）云05行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理其上诉后，依法组成合议庭并于2018年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人董安俊及其委托代理人李雪伟，被上诉人市政府的委托代理人张馨予，市规划局的出庭负责人副局长杨朝恒及市规划局的委托代理人李花蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定以下事实：董安俊户在未取得建设工程规划行政许可证情况下，于2013年10月在砖木××层房屋，属（2007－2020）保山市城市总体规划城市规划区范围和（2013－2030）保山市城市总体规划修改的城市规划区中心城区范围。2017年3月10日，保山市隆阳区城市管理综合行政执法局执法人员对董安俊户该房屋调查询问了其妻子刘玉琴，经现场勘验，调查取证，交由市规划局处理。2017年3月11日，市规划局作出保规告字[2017]第043号《拆除违法建筑事先告知书》，告知董安俊有申请听证进行陈述�申辩的权利。2017年3月14日，董安俊提出听证申请，市规划局于2017年3月31日向董安俊发出保规罚听通字[2017]第001号《行政处罚听证通知书》，告知其听证时间和地点，并于2017年4月7日召开了听证会，听取其陈述和申辩。2017年5月3日，市规划局作出保规拆字[2017]第043号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称43号限拆决定），认定经保山市隆阳区城市管理综合行政执法局调查，董安俊未经规划许可擅自建盖178.94㎡砖木二层房屋，经董安俊申请听证，市规划局召开了听证会，市规划局认为，董安俊上述建筑物未经规划部门审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出决定：董安俊自接到本行政处罚决定书之日起10日内拆除违法建筑物。如不服本决定，可收到本决定之日起60日内向市政府申请行政复议或在6个月内向隆阳区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或不向人民法院起诉又不履行决定的，将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。当日，市规划局向董安俊进行送达。2017年6月26日，董安俊申请行政复议。市政府于2017年9月28日作出保政行复决字[2017]13号《行政复议决定》（以下简称13号复议决定），认为董安俊在城市规划区内未取得建设工程规划许可证擅自建房的行为客观存在，隆阳区城市综合行政执法局执行人员经依法调查取证和现场勘验，其妻子对《询问当事人笔录》和《勘验笔录》均未提出异议并在笔录上签字确认；市规划局在作出决定之前根据其的申请依法举行了听证会，听取了其的陈述和申辩，并进行了举证和答辩，保障了其的合法权益，根据保山市城市总体规划其建筑房屋所在的永昌街道办事处已经规划为城市规划区。市规划局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出的43号限拆决定，适用法律正确，是依据法定职责作出的行政行为，事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，市政府决定维持043号限拆决定。董安俊不服，向保山中院提起行政诉讼。
一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”保政办发［2015］93号《保山市人民政府办公室关于印发保山市规划局主要职责内设机构规定的通知》的规定（《保山市规划局主要职责内设机构和人员编制规定》）“一、主要职责（七）。对保山中心城区60平方公里建设用地范围内违反规划的违法违规建设行为进行认定、发出处罚通知，监督查处”的规定，市规划局对其行政区域内未取得建设工程规划许可证进行建设的，具有作出限期拆除违法建筑的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理�设工程规划许可证”的规定，董安俊在城市规划区范围保山市隆阳区永昌街道办事处下村社区下北七组建盖房屋，应当申请办理建设工程规划许可证，其在未取得建设工程规划许可证情况下建盖178.94㎡砖木二层房屋，经保山市隆阳区城市管理综合行政执法局调查，市规划局召开听证会核实，对董安俊作出限期拆除违法建筑决定，且在作出该决定之前依法告知其享有陈述和申辩权，并举行听证会听取其陈述和申辩，因此市规划局作出限期拆除违法建筑决定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。市政府作出的行政复议决定，证据确凿，符合法定程序。董安俊的诉讼请求不成立，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回董安俊的诉讼请求。
上诉人董安俊上诉称：1.涉案房屋使用的土地属于农�集体土地，且是农村宅基地。2.市规划局主张的相关规划和批复并未向社会公布，其对规划修改的情况不知情，也无法知晓需要办理城市建设规划许可的事实，并且云南省人民政府【2013】78号文批复的是（2013—2030）年的规划修改，上述规划修改与批复均是在上诉人建房后批准的。3.由于上诉人使用的宅基地，其建房应当办理的是《乡村建设规划许可证》，而非被上诉人认定的“未办理城市规划许可”。4.其取得涉案宅基地使用权多年，涉案房屋石脚已经修建多年，其因退休返乡居住生活，在原来已经建好的房屋基础上进行建房的行为不能认定为新建房屋。5.被上诉人作出的43号限拆决定属于以合法形式掩盖非法目的的滥用权力行为。请求撤销一审判决并改判支持其的诉讼请求。
二审庭审中，上诉人董安俊提出涉案房屋已被拆除，请求法庭对违法拆除行为一�予以审查。经法庭释明，上诉人二审庭审时增加的上述请求事项不符合法律规定，其可以依法另行起诉。
被上诉人市规划局答辩称：1.其提交的规划修编文本均经过云南省人民政府批复和向社会公布，且已在庭审过程中提交原件供审查。2.上诉人董安俊早在其参加工作之后，就长期居住在云南省怒江州。上诉人属于涉案房屋所在地的集体经济组织成员以外的人，上诉人没有取得涉案土地的合法权益，更不可能取得任何规划审批手续。因此，涉案房屋属于“双违建筑”。3.因涉案房屋所在地自2008年12月31日后列入城市规划，只能适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定进行处理，不能适用《云南省农村住房建设管理办法》的规定。4.结合住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，上诉人没有提供向任何规划主管部门申请审批的资料，也没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，加之连合法的土地审批手续都没有取得，涉案房屋是根本无法通过限期改正的方式消除对规划实施影响的。5.自2013年起，保山市隆阳区开始开展征地拆迁工作。在征地拆迁过程中，暴露出了大量的违法建筑，但违法建筑查处与征地拆迁是相互独立的事项，无论是否存在征地拆迁，其都会对违法建筑予以查处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应当予以维持。
被上诉人市政府答辩称：1.13号复议决定程序合法，上诉人在一审审理过程中未对复议程序提出异议。2.董安俊的违法事实客观存在，市规划局作出43号限拆决定适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院已随案将各方当事人在一审中提交的全部证据材料移送本院审查。二审庭审中，�方当事人对一审所提交的证据均无新的举证、质证意见。经审查，一审法院对证据审核认定意见正确，本院予以确认。
二审中，上诉人董安俊提交了分别拍摄于2017年2月、2018年4月的两组照片欲证明涉案房屋曾经的状况以及已被强制拆除后的现场状况。该两组照片，一组于2017年2月形成，上诉人在一审诉讼中不提交，而在二审中提交且无正当事由；另一组照片与本案案件事实并无关联。因此，对该两组照片，本院不予接纳。
本院对一审法院认定的法律事实予以确认。另查明，涉案房屋在本案二审审理期间已被拆除。
二审庭审中，各方当事人围绕本案的两个争议焦点，即涉案房屋是否属于违法建设的问题和涉案房屋是否应当责令“限期拆除”的问题，发表了各方意见。上诉人董安俊坚持认为，涉案土地因属于集体土地，而集体土地的规�审批是由乡镇一级如办事处作出决定。涉案房屋在1984年已经批准建盖，符合建房的相关条件；被上诉人市规划局一直没有提交证据证明其对涉案土地的规划进行过公布；涉案房屋没有违反城镇控制性详细规划，不属于应当拆除的建筑。被上诉人市规划局认为，根据相关的规划文本以及云南省人民政府的批复，涉案房屋属于城市规划区内；相关规划文件在市规划局的网站上已经公布过；直到43号限拆决定作出时，市规划局从未收到涉案房屋审批申请；结合住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，涉案房屋属于“双违建筑”，根本无法采取限期改正的措施，因此必须予以拆除。
围绕本案争议焦点，结合各方当事人的诉辩主张，本院评判如下：
（一）关于涉案房屋是否属于违法建设的问题
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案中，根据在案的《保山市城市总体规划修编（2007－2020）》、《保山市城市总体规划修编（2013－2030）》等有效证据表明，涉案房屋所在地已经云南省人民政府批复同意属于保山市城市规划区范围内。故依据上述规定，由于上诉人未能对已纳入城市规划区范围内的建筑提供建设工程规划许可证件和其他有关批准文件，证明涉案房屋的建造系经有关机关批准，被上诉人市规划局遂依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定认定涉案房屋系违法建设具有相应的事实和法律依据。
至于上诉人认为由于涉案土地的规划未向社会公布，导致其一直不知道规划内容的问题。对此，被上诉人市规划局主张保山市城市总体规划在市规划局的网站已经公布过，并在保山市城市规划展览馆内进行过展示。本院认为，《保山市城市总体规划修编（2007－2020）》早在2008年便已形成，且被上诉人市规划局已采取一定方式予以公开，现上诉人以其不知情为由认为涉案建筑合法的理由，不符合客观实际。涉案土地虽为集体土地，但涉案土地�域已纳入城市规划区范围之内，应依法按城市规划进行管理，上诉人主张应按集体土地建房办理手续的理由不能成立。
（二）涉案房屋是否应当责令“限期拆除”的问题
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，无法采取改正措施消除影响的，规划主管部门可作出限期拆除的行政决定。结合上述法律规定以及本案查明的事实，涉案房屋已纳入城市规划区范围，也不具备“采取改正措施消除影响”的情形。市规划局作出43号限拆决定有事实和法律依据。
市政府依法受理了董安俊对市规划局作出的限期拆除决定的复议申请，并依法进行了审查复议。市政府作出13号行政复议决定的事实清楚，证据充分、复议程序合法。董安俊对市政府的行政复议程序并无异议。
综上，市规划局与市政府作出本案被诉行政行为并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人董安俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵光喜
审判员 陈 璐
审判员 杨屹梅
二〇一八年六月二十六日
书记员 徐楚皓