上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终143号
上诉人(原审被告)：深圳尚米网络技术有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：杨亮，总经理。
委托诉讼代理人：钟旭明，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：吴文辉，执行董事。
委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
上诉人深圳尚米网络技术有限公司(以下简称尚米公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害商标权、擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初37026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人尚米公司的委托诉讼代理人钟旭明，被上诉人玄霆公司的委托代理人成梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人尚米公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判尚米公司向玄霆公司赔偿经济损失3万元(含制止侵权支出的合理费用)。事实和理由：一审判决认为尚米公司的行为既侵害玄霆公司“吞噬星空”商标，又利用知名商品“吞噬星空”小说的特有名称构成不正当竞争。首先，知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标权的专有性。其次，当商标权与知名商品的特有名称权冲突时，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)是知识产权领域的普通法，而《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)是不正当竞争法规的特别法，商标法已足以保障玄霆公司所主张的权益。本案中，玄霆公司为了充分保护小说《吞噬星空》的权益而将小说名称“吞噬星空”注册为商标，本案中的《吞噬星空》文字作品的相关权益已经被其商标权的专有性所涵盖，故“吞噬星空”不再具有知名商品特有名称的属性，故不应再以反不正当竞争法来重复保护其特有名称的权益，一审判决认定尚米公司构成不正当竞争没有法律依据。综上，一审判决是基于尚米公司同时具有商标侵权、不正当竞争行为来考量赔偿金额，现因一审判决认定尚米公司构成不正当竞争并无法律依据，故应当予以相对应调整尚米公司就本案的赔偿金额。
被上诉人玄霆公司辩称：一审判决金额依法有据，并无不当。尚米公司的商标侵权行为是针对游戏，不正当竞争行为是侵害小说的知名商品特有名称，尚米公司的侵权行为不构成竞合，应该分别予以规制。
玄霆公司向一审法院起诉请求：1.判令尚米公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判令尚米公司在涉案网站首页(网址为www.40407.com)顶部居中通栏位置刊登以全文显示、五号字体形式、不小于960px×120px(长×宽)的声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，尚米公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.判令尚米公司赔偿玄霆公司因侵权所致经济损失人民币(以下币种相同)50万元；4.判令尚米公司赔偿玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用律师费1万元。诉讼过程中，因涉案的推广链接已下线，玄霆公司放弃第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：
玄霆公司成立于2004年8月，系国内原创文学门户网站起点中文网的经营者。尚米公司成立于2012年2月，域名为www.40407.com的四零四零七网站由尚米公司经营。
《吞噬星空》是网络作家我吃西红柿在起点中文网上于2010年7月开始推出的一部科幻小说。据2016年5月17日的起点中文网页面显示：小说《吞噬星空》的作者为我吃西红柿，小说性质为VIP作品，小说类别为未来世界，写作进程为已经完本，总点击数为84,501,193次，总推荐数为7,439,936次，完成字数为4,791,693字，该小说为起点中文网首发。在当当网上，有书名为《吞噬星空·崛起1》的图书销售，显示作者为我吃西红柿，定价为28元，出版社为湖南少儿出版社，出版时间为2014年7月。另外，根据页面显示，还存在《吞噬星空》的“崛起2”、“崛起3”、“崛起4”、“秘境1”、“秘境4”、“涅槃4”、“秘境2”以及《吞噬星空漫画版》等图书在当当网上同时销售。在亚马逊网上，亦有类似的《吞噬星空》图书、漫画版图书以及电子书销售。2016年5月17日，百度贴吧的吞噬星空吧页面显示其关注数为1,121,510，贴子数为33,232,775。小说《吞噬星空》还被玄霆公司改编为《吞噬星空OL》网络游戏，该游戏软件于2014年5月22日作著作权登记，开发完成及首次发表日期均为2014年4月17日。该游戏自运营后于2014年10月10日最后一次新服开服，2015年12月发出停运公告。
2010年4月23日及8月29日，玄霆公司与我吃西红柿(真实姓名为朱洪志)分别签订协议及补充协议，约定我吃西红柿将小说《吞噬星空》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。
玄霆公司经核准注册了两个“吞噬星空”文字商标，其中注册号为第XXXXXXX号商标核定使用商品为第9类的计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)、计算机等，有效期限为2011年8月14日至2021年8月13日。注册号为第XXXXXXX号商标核定使用服务项目为第41类的组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、教育信息、培训、节目制作、娱乐、提供体育设施、(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版，有效期限为2011年8月14日至2021年8月13日。
经玄霆公司申请办理保全证据公证，上海市卢湾公证处于2014年6月18日出具了(2014)沪卢证经字第586号公证书。根据该公证书内容显示，2014年5月21日在搜狗搜索网站中搜索关键词“吞噬星空”，搜索结果右侧有一条名为“最新游戏大作吞噬星空，点…”的搜狗推广链接，该链接下还载明“吞噬星空网页版，吞噬星空最新玩法，给你不曾有过的炫酷游戏体验！！kf.40407.com/《吞噬星空》开服表”。点击该链接，进入标签为“吞噬星空开服表_吞噬星空最新开服_40407游戏…”，网址为kf.40407.com的网页。该网页中为一款名为“吞噬星空”的游戏介绍，简介图片中使用了“吞噬星空”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司则空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“《黑暗之光》——3D双端ARPG网游，给你非凡游戏体验”，网址为haizhangs.com的网页，其内容为《黑暗之光》游戏，页面中未见“吞噬星空”的内容。操作人员随后通过登录账户试玩该游戏。在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网址www.40407.com，查询结果主办单位为尚米公司，审核时间为2014年1月27日，网站名称为四零四零七。
2016年2月26日，玄霆公司的委托代理人邹晓晨与上海市黄浦公证处的公证人员一同到邮局以EMS全球邮政特快专递国内标准快递方式向杨亮(广东省深圳市南山区高新技术产业园北区清华信息港二期科研楼610室，深圳尚米网络技术有限公司)邮寄送达《律师函》一份，其快递单编号为XXXXXXXXXXXXX。该律师函中，玄霆公司向尚米公司主张包含了本案所涉推广链接在内的数十条推广链接构成侵权，要求尚米公司立即停止侵害并赔偿损失。事后经查询中国邮政网站，该快递于2016年2月28日未妥投后，于次日再次投递由本人签收。经查，杨亮系尚米公司法定代表人。2015年6月18日，尚米公司工商登记的住所变更至广东省深圳市南山区高新技术产业园北区清华信息港二期科研楼610室。2016年5月23日，尚米公司工商登记的住所又变更至广东省深圳市宝安区新安街道二十八区粮食公司厂房1栋-105、106、108、109、110号。
一审庭审中，玄霆公司确认在搜狗搜索网站中前述公证书所载明的推广链接已不存在，但不能确定具体删除时间。2016年6月24日，在四零四零七网站中已没有“吞噬星空”的相关开服表。
在40407的百度百科介绍中称，40407是一家专注网页游戏领域的直线媒体，成立至今，40407一直专注面向游戏用户及网页游戏企业提供全方位多元化的内容资讯、互动娱乐及增值服务。在黑暗之光的百度百科介绍中称，《黑暗之光》是由趣游和青果灵动开发的ARPG游戏，于2014年发布，由ppwan运营。“吞噬星空”的百度指数显示，其于2011年搜索指数达到峰值，自2012年开始逐步下降。
为本案诉讼，玄霆公司与北京炜衡(上海)律师事务所订立了法律服务合同。该所指派律师参与本案诉讼，并向玄霆公司开具了1万元律师费发票。
一审法院认为：根据本案案情及双方的诉辩意见，本案系侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷案件，争议焦点主要是：玄霆公司的起诉是否已过诉讼时效；尚米公司是否侵害玄霆公司的注册商标专用权；尚米公司的行为是否构成对玄霆公司的不正当竞争；侵权构成前提下尚米公司应当承担的民事责任。
一、玄霆公司的起诉是否已过诉讼时效
《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，玄霆公司于2016年2月26日以快递形式向尚米公司发送律师函，其寄送地址为尚米公司工商登记的住所，收件人为尚米公司法定代表人。且事后经查询，该快递已于2016年2月29日由收件人本人签收。因此玄霆公司该主张权利的律师函已有效送达，玄霆公司在此时已就本案争议向尚米公司提出要求，诉讼时效期间自2016年2月29日重新计算，至本案玄霆公司起诉之时未逾两年，故玄霆公司的起诉未过诉讼时效。
尚米公司辩称，2016年2月29日，尚米公司不在玄霆公司送达律师函的住所办公，故没有收到上述律师函。一审法院认为，对玄霆公司而言，尚米公司工商登记的住所具有公示性及权威性，玄霆公司依据该住所向尚米公司寄送律师函，并查询到快递已由尚米公司法定代表人本人签收的情况下，应当认为其向尚米公司主张权利的行为已完成。同时，尚米公司在一审法院规定的举证期限内也未提交证据证明当时其不在工商登记的住所办公，故对尚米公司的该辩称，一审法院不予采纳。
二、关于侵害注册商标专用权
注册商标专用权依法受到保护。玄霆公司系XXXXXXX号及XXXXXXX号“吞噬星空”商标的注册人，上述商标已使用并在注册有效期内，故玄霆公司对上述商标享有的专用权受到法律保护。未经玄霆公司许可，在同一种商品或服务上使用与玄霆公司商标相同的商标的，构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
尚米公司在推广“黑暗之光”网络游戏商品的经营活动中，在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“吞噬星空”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。尚米公司推广链接的标题为“最新游戏大作吞噬星空，点…”，该链接下还载明“吞噬星空网页版，吞噬星空最新玩法，给你不曾有过的炫酷游戏体验！！kf.40407.com/《吞噬星空》开服表”，其中的“吞噬星空”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，指示了推广链接的游戏与“吞噬星空”存在关联，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。随后点击该推广链接进入的尚米公司网站中又以“吞噬星空”作为游戏介绍的名称以及图片中的文字使用，该行为同样指示了商品来源，属商标使用行为。虽相关公众点击尚米公司网站“吞噬星空”游戏页面的“进入游戏”按钮后进入的系“黑暗之光”游戏，且该游戏中未使用“吞噬星空”标识，但尚米公司设置关键词行为及其网站中使用的“吞噬星空”亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接进入的游戏与“吞噬星空”存在关联。
尚米公司使用的“吞噬星空”与玄霆公司商标文字相同，故尚米公司使用了与玄霆公司商标相同的商标。玄霆公司享有权利的两个商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，服务项目则包括了(计算机网络上)提供在线游戏。尚米公司在网络在线游戏商品的推广中使用了玄霆公司商标，而该网络游戏的使用以计算机游戏软件为基础，故尚米公司在同一种商品及服务项目上使用了玄霆公司商标。综上，尚米公司行为属未经玄霆公司许可，在同一种商品及服务项目上使用与玄霆公司注册商标相同的商标，已构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
尚米公司辩称，玄霆公司所诉的推广链接不是由其主动设置，而是由搜索引擎根据关键词自动搜索取得。一审法院认为，该搜索结果上方明示为搜狗推广，而推广链接不可能由搜索引擎服务商免费提供，其关键词通常情况下亦由经营者自行设置，故尚米公司该辩称显与事实不符，一审法院不予采纳。
三、关于不正当竞争
玄霆公司主张，其小说《吞噬星空》为知名商品，吞噬星空为该商品特有名称，尚米公司在其推广链接中使用“吞噬星空”的行为属擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反法司法解释)第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，涉案小说《吞噬星空》在“起点中文网”首发、连载，通过互联网传播收费阅读，其销售区域已经覆盖全国。单从“起点中文网”的网上数据统计看，涉案小说总点击数达84,501,193次，总推荐数为7,439,936次。在百度贴吧中涉案小说亦有较高的关注度及发帖数，可见涉案小说具有极大的读者群。且涉案小说在之后又推出实体书籍，还被改编为漫画版，可见其受众面较广，受到了读者的喜爱，其从网上传播覆盖至网下实体书籍发行，其销售额、销售对象进一步扩大。综上，一审法院认为，上述事实互相印证，足以证明小说《吞噬星空》在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。而“吞噬星空”作为该小说的名称，是该小说与其他同类商品所区别的主要标志，本案中亦无证据证明“吞噬星空”已经成为同类小说的通用名称，故一审法院认为“吞噬星空”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。
反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。反法司法解释第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。因此，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。本案中，首先，玄霆公司、尚米公司为网络游戏商品的经营者及推广者，双方存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。最后，尚米公司在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“吞噬星空”的推广链接并在尚米公司网站中以“吞噬星空”作为“黑暗之光”的游戏链接页面中的名称介绍，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接以及尚米公司网站中介绍游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《吞噬星空》内容的混淆和误认。尚米公司的上述行为属于刻意攀附小说《吞噬星空》知名商品的商誉，不正当的利用了原属于玄霆公司的竞争优势。综上，一审法院认为，尚米公司上述行为违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。
四、关于民事责任
侵害注册商标专用权、构成不正当竞争的，应当依法承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。玄霆公司在一审审理中因尚米公司已停止侵害，故申请放弃第1项诉讼请求，符合法律规定，自可准许。关于尚米公司应当承担的其他民事责任，首先，尚米公司的商标侵权及不正当竞争行为误导了相关公众，对玄霆公司的商标权及商誉造成了一定的不良影响，故应当消除影响。因尚米公司在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊登声明以消除影响，声明刊登的具体形式由一审法院依据实际情况酌定。其次，尚米公司通过侵权行为增加了其推广的游戏商品的用户，从而获得了一定的经济利益，对玄霆公司造成了一定的经济损失，故应当赔偿玄霆公司经济损失。由于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、尚米公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故应当依法定赔偿方式确定赔偿额。玄霆公司主张对尚米公司侵害商标权及不正当竞争行为所致经济损失一并处理，故一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为5万元：一、玄霆公司小说《吞噬星空》系知名商品，具有较高知名度及美誉度，其附加的经济价值较高；二、尚米公司具有一定的经营规模，其推广的游戏《黑暗之光》有一定获利；三、尚米公司主动设置与其无关的“吞噬星空”作为网站推广链接关键词，证实其主观过错明显；四、尚米公司的侵权行为发生在商品推广环节中，即设定搜索引擎关键词以及游戏链接介绍中，但并未在游戏《黑暗之光》中使用尚米公司商标，对相关公众造成的是初始混淆，损害后果相对较轻；五、尚米公司不正当竞争行为误导相关公众，对玄霆公司商誉造成不良影响，减损玄霆公司知名商品价值；六、《吞噬星空》小说关注度自2012年开始下降；七、尚米公司已经停止侵害等。最后，尚米公司还应当赔偿玄霆公司为维权支出的合理费用。律师费系玄霆公司维权的正当开支，一审法院认为，综合考虑本案较为疑难、玄霆公司律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，玄霆公司主张的律师费1万元并不过高，一审法院予以支持。
综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款规定，判决：一、尚米公司于判决生效之日起十日内在网址为www.40407.com的网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对玄霆公司实施商标侵权、不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经一审法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由尚米公司承担；二、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失5万元；三、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司合理费用1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,900元，由玄霆公司负担3,926元，尚米公司负担4,974元。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。
尚米公司认为，在已经通过商标法对玄霆公司“吞噬星空”的权益进行了保护的情况下，不应当再以反不正当竞争法来重复保护其知名商品特有名称的权益，一审法院不应基于尚米公司同时具有商标侵权、不正当竞争行为来考量赔偿数额。本院认为，损害赔偿的数额应以原告遭受的损失作为计算基础，在同一被控行为同时违反两个或两个以上的法律规定时，因其给原告造成的损失只有一份，故损害赔偿数额并不因此而增加。本案中，尚米公司的行为虽同时构成商标侵权及不正当竞争，但在损害赔偿数额上并不应重复计算。一审法院在确定损害赔偿数额时，综合考虑《吞噬星空》的知名度、尚米公司侵权行为的性质、情节和后果等酌情确定赔偿数额为5万元，该数额尚属合理，并非进行重复计算的结果。玄霆公司主张的律师费1万元亦属合理，一审法院对该合理费用予以支持，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人深圳尚米网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈惠珍
审 判 员 陈瑶瑶
代理审判员 范静波
二〇一七年八月九日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。