河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛龙梅民初字第71号
原告张怀军，男。
委托代理人汤森、孙新盈，河南宛英律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告康玉良，男。
委托代理人吴国玉，河南定信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告郑州鸿兴建筑工程有限公司。
法定代表人郭明欣，任该公司董事长。
被告李奇，男。
被告南阳市万达基业房地产开发有限公司。
法定代表人吴刚，任该公司董事长。
委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告张怀军与被告康玉良、被告郑州鸿兴建筑工程有限公司、被告李奇、被告南阳市万达基业房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张怀军及其委托代理人汤森、孙新盈，被告康玉良的委托代理人吴国玉，被告李奇，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司的委托代理人温东旭均到庭参加了诉讼。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张怀军诉称，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司在永安路与中州路交叉口西北角开发了万达国际楼盘，被告康玉良挂靠在被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承包了该工程。在施工过程中，被告康玉良把部分工程分包给无资质的李奇和李刚，李刚于2012年5月19日开始雇佣原告在其分包的工程工作，月工资4500元。2012年5月27日，原告在工作过程中，因被告李奇的雇工未注意安全义务，致使施工的钢架砸伤原告，致其胸部12椎骨爆裂骨折，左肩胛骨骨折，腰1、2椎体横突骨折，并致左肩部、腰部等部位的活动受限。经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，原告腰椎骨折构成8级伤残，两个椎体横突骨折遗留腰痛构成9级伤残，左肩胛骨骨折构成9级伤残，膝关节半月板损失构成10级伤残。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司已经被吊销营业执照，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司未尽到审查义务，请求依法判令1、四被告连带赔偿原告医疗费61694.9元，住院伙食补助费2910元，营养费2910元，护理费13483元，交通费1000元，误工费22609元，伤残赔偿金163540.96元，被抚养人生活费39920元，二次手术费15000元，精神损害抚慰金20000元，共计281368.96元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告康玉良辩称，原告起诉我系主体错误。我系郑州鸿兴建筑工程有限公司的委托代理人，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，由被代理人承担，因此，应由被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承担责任。被告康玉良不是侵权人，与原告也无合同关系，导致原告受伤的侵权人是李奇，应由其承担责任。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司与被告李奇系承揽合同关系，被告郑州鸿兴建筑工程有限公司是定作人，李奇是承揽人，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害的，定作人不承担责任。原告在明知楼上正在施工，在非常危险的情况下，仍强行安装水管，最终酿成事故，应减轻赔偿义务人的责任。原告请求的赔偿费用过高，原告是农村户口，不能按照城市标准计算，且二次费用应在实际发生后再请求，故应依法驳回原告的诉讼请求。
被告郑州鸿兴建筑工程有限公司未参加答辩，未提交证据。
被告李奇辩称，我是跟康玉良干活的，工具由康玉良提供，我只是帮他找人。原告出事故后，我才与康玉良补签了合同，合同约定包工不包料。原告受伤后我共付给原告医疗费用82984元。
被告南阳市万达基业房地产开发有限公司辩称，南阳市万达基业房地产开发有限公司是发包方，被告郑州鸿兴建筑工程有限公司是承包方，且其承包该工程有相应资质。本案原告确定为侵权法律关系，我公司无理由承担侵权责任，应驳回原告要求我公司承担赔偿责任的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月15日，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司作为发包方，与作为承包方的被告郑州鸿兴建筑工程有限公司签订了办公楼屋顶钢结构工程施工合同。合同约定，将位于南阳市中州路122号的办公楼屋顶钢结构接层工程承包给被告郑州鸿兴建筑工程有限公司，双方在合同上盖章，被告康玉良作为委托代理人在该合同上签字。随后，被告康玉良作为万达基业办公楼屋顶钢结构工程项目负责人与作为万达基业办公楼屋顶钢结构工程项目承包人的李奇签订了工程项目内部承包合同，由被告李奇以包工不包料的形式承包万达基业办公楼屋顶钢结构接层工程的施工。被告李奇没有从事钢结构施工的资质。
原告张怀军接受李刚雇佣从事水电安装工作，2012年5月27日，被告李奇的雇工在上面进行钢结构接层工程施工，在向上拉钢架的过程中，因绳子断裂，造成钢架坠落，将正在进行水电安装工作的原告张怀军砸伤。原告受伤后，被送往南阳市中医院治疗，诊断为1、胸12椎体爆裂骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、腰1、2左侧横突骨折，4、右膝关节半月板损伤。原告张怀军在该院住院治疗97天后出院，共支出医疗费61694.9元，被告李奇已支付76728.70元。
2012年8月30日，河南宛英律师事务所委托南阳万和司法鉴定所提出申请，要求对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2012年10月10日出具编号为南阳万和司法鉴定所（2012）临鉴字第244号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张怀军外伤后其腰椎骨折属八级伤残，两个椎体横突骨折遗留腰痛属九级伤残，左肩胛骨骨折属九级伤残，膝关节半月板损失属十级伤残。
被告郑州鸿兴建筑工程有限公司经营范围包括：建筑、安装，装饰，水、电、暖安装建材，预制构架加工，桥梁，土方公路，钢结构。2011年3月25日，河南省建设厅建筑管理处给被告郑州鸿兴建筑工程有限公司颁发编号为：（豫）JZ安许证字（2011）010412的安全生产许可证，许可范围：建筑安装、装饰、水路桥施工。有效期：2011年3月25日至2015年3月25日。
2012年5月20日，被告郑州鸿兴建筑工程有限公司出具法人授权委托书一份，内容为：兹授权委托康玉良为我公司代理人，以本公司名义参加建设项目南阳市万达基业房地产开发有限公司办公楼屋顶钢结构接层工程的业务负责工程施工事项。委托权限：2012年5月10日—工程完工。企业名称郑州鸿兴建筑工程有限公司。法定代表人：郭明欣。
另查明，原告张怀军和妻子李彩梅共生育三个女儿。长女张琼，1999年11月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。二女张净银，2009年10月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。三女张栩露，2009年10月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。原告父亲张同广，1935年3月19日出生，无职业，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。母亲张菊花，1941年9月2日出生，无职业，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。原告父母生育六个儿子，原告张怀军排行老六。张怀军自2010年3月起，在南阳市新华街道办事处民权街租房居住，一直在南阳市城区从事水电安装工作。
2012年河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，农村居民人均消费支出为5032.14元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为25379元／年。
上述事实，有当事人陈述、诊断证明、住院病例、医疗费票据、司法鉴定意见书、合同书、营业执照、安全许可证、委托书、户口本复印件、证人证言等证据佐证，在庭审中均向双方当事人进行了出示或宣读，并经双方当事人进行了质证，已记录在卷，足以证实。
本院认为，关于当事人之间的责任承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李奇作为实际施工人，在没有相应资质的情况下，即组织工人施工，在向上拉钢架的过程中，操作不当，观察不周，造成钢架坠落，将正在进行水电安装工作的原告张怀军砸伤，被告李奇应当承担侵权责任。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司应当知道接受分包业务的被告李奇没有相应的资质，仍将工程承包给被告李奇，应当与被告李奇承担连带赔偿责任。对于被告康玉良，因其履行的是代理行为，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，由被代理人承担。故对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对于被告南阳市万达基业房地产开发有限公司，其将工程承包给有相应施工资质的郑州鸿兴建筑工程有限公司，其选任行为无过失，故对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院确认的具体赔偿项目及数额如下：1、医疗费61694.9元。原告因此次事故受伤，住院进行了治疗，并提供了医疗费发票，对此本院予以确认。2、住院伙食补助费2910元。原告共住院97天，应按每天按30元为宜，此项费用为：30元∕天×97天=2910元。3、营养费2910元。原告共住院97天，且其伤情较重，应按每天按30元标准，此项费用为：30元∕天×97天=2910元。4、护理费13483元。原告因此次事故受伤住院，有医疗机构诊断证明住院期间需要两人护理，原告请求护理人员按每人每天69.5元计算护理费，本院予以支持。护理费用为：69.5元／天×97天×2人=13483元。5、误工费9456.3元。原告于2012年5月27日受伤住院，2012年10月10定残，计算至定残前一天原告误工时间136天，由于原告没有提供其准确的工资收入证明，参照居民服务业和其他服务业的平均工资25379元／年，原告的误工费为25379元／年÷365天×136天=9456.3元。原告请求过高部分不予支持。6、伤残赔偿金133098.74元。原告虽系农村户口，但自2010年3月居住在南阳市，故应该按城市标准计算。原告张怀军外伤后，其腰椎骨折属八级伤残，两个椎体横突骨折遗留腰痛属九级伤残，左肩胛骨骨折属九级伤残，膝关节半月板损失属十级伤残。此项费用为：20442.62元∕年×20年×35%=133098.34元。对原告请求过高的部分不予支持。7、被抚养人生活费34930.47元。原告张怀军和妻子李彩梅共生育三个女儿，长女张琼，1999年11月26日出生，需抚养5年，其被抚养人生活费为44036。二女儿张净银，2009年10月26日出生，需抚养15年，其被抚养人生活费为13209元。三女儿张栩露，，2009年10月26日出生，需抚养15年。其被抚养人生活费为13209元。原告父亲张同广，1935年3月19日出生，需抚养5年，其被抚养人生活费为1467.67元。母亲张菊花，1941年9月2日出生，需抚养9年，其被抚养人生活费为2641.80元。（以上五位被抚养人均为农村户口，按农村居民人均消费支出计算。）对原告请求过高的部分，本院不予支持。8、交通费800元。原告先后共住院97天，结合原告住院治疗的实际情况，对原告请求的交通费本院酌定为800元。8、精神抚慰金20000元。原告张怀军因事故致残，其请求精神抚慰金符合法律，本院予以支持。关于对原告要求的二次手术治疗费15000元，因原告未提供相应的证据，应待实际发生后可另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告李奇支付原告张怀军赔偿金259283.41元，扣除其已经垫付的76728.70元，剩余182554.71元，于本判决生效后三十日内付清。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
二、判决生效后三十日内，被告李奇赔偿原告张怀军精神抚慰金20000元。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
三、驳回原告张怀军的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5041元，鉴定费1400元，共计6441元，由被告李奇承担5500元，原告张怀军负担941元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 聂守衔
审 判 员 杨殿娜
人民陪审员 刘 辉
二〇一四年四月一日
书 记 员 王 森