山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈双义（曾用名陈双翼），男，汉族，中国银行罗庄双月支行职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郎文顶，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：宋长兴，山东正诚信律师事务所律师。
陈双义与郎文顶买卖合同纠纷一案，山东省临沂市罗庄区人民法院于2013年1月6日作出（2008）临罗民再初字第1号民事判决书，陈双义不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告郎文顶起诉至山东省临沂市罗庄区人民法院称，其和陈双翼素有业务往来，至2003年6月30日陈双翼累计欠其柴油、机油款12500元、油桶4个，经多次催要，一直拒付，请求法院判令陈双翼偿付油料款12500元及利息、返还油桶4个。原审被告陈双翼答辩并反诉称，根据郎文顶提供的2000年6月30日以后的账务，油料款总额是280688.70元的油料，我已付274757.00元，还欠他5931.70元。但是，2000年8月5日他借我现金2万元。通过账务抵顶，他实际欠我14068.30元，我要求反诉，要求郎文顶返还欠我的14068.30元及利息。
山东省临沂市罗庄区人民法院重审一审查明，2000年6月30日前，陈双翼曾购买郎文顶的油料。因陈双翼自称所持郎文顶方出具的金额3万元的收到条丢失，2000年6月30日，陈双翼向郎文顶出具证明一份，载明收到条丢失、截止2000年6月30日，陈双翼与郎文顶的往来账全部结清。郎文顶接收了证明并认可双方于2000年6月30日前的往来账目结清。其后的同年7月2日至同年的10月12日双方仍从事陈双翼购买郎文顶柴油、机油等交易。期间陈双翼方收到郎文顶方柴油88.155吨和380公升、机油760公斤，陈双翼欠郎文顶现金600元。陈双翼出具给郎文顶方油料凭条19份（其中一份载明两种单价的柴油），其中标明单价为3190元的柴油四次19.54吨；标明单价为3170元的柴油四次18.27吨；证据上有单价3170元记载，但陈双翼方不认可系自方所为的柴油一次12.01吨；标明单价为3100元的柴油三次10.63吨；未标明单价的柴油（或油）五次27.705吨；标明单价为3180元的柴油一次380公升；标明单价为3.1元／公斤的机油一次190公斤；标明单价为1.725元／斤的机油一次1140斤，金额1966.50元。另有陈双翼于2000年6月4日欠郎文顶油桶4只。
原一审庭审过程中，陈双翼对郎文顶的部分证据或证据的某些部分提出异议，但在提出反诉时，是以郎文顶提供的证据债权总额为280688.70元为被减数，计算得出的反诉标的额本金为14068.30元。
原一审审理过程中，本院曾根据郎文顶的申请，对重审编号为B11的证据委托技术鉴定，山东省高级人民法院鲁法技文鉴字（2003）163号文件检验鉴定书的鉴定结论为：检材落款时间数字“9”是由“1”改写形成。
二审审理过程中，经公安部鉴定，“9”的上部半圆笔道与“2000”及“13”未检出明显差异。
郎文顶申请再审过程中，临沂市中级人民法院于2007年8月28日对上述证据中的上述争议问题委托鉴定，同月29日，北京民生物证司法鉴定所京民司鉴（文）字（2007）第54号司法鉴定书鉴定结论为：检材上的“9”是由“1”改写而成。
山东省临沂市罗庄区人民法院重审一审认为，本案首先需要解决的问题是，双方买卖柴油、机油的合法性问题。双方买卖的柴油、机油属于我国规定的成品油范围。根据郎文顶提供的债权凭证，其与陈双翼间买卖柴油、机油的行为，发生于2000年7月2日至同年的10月12日。虽然陈双翼的买油行为发生于2000年4月11日陈双翼之妻何琼取得经营柴油、机油、汽油个体工商户营业执照，经营罗庄区金澳加油站且执照有效期内。陈双翼作为其妻何琼的家庭成员以个人名义可以从事成品油经营。但是，此时的郎文顶卖油的行为属于未经许可、未办理工商营业执照的无照非法经营。陈双翼明知郎文顶违法卖油而与之从事成品油交易，其行为也是非法的。因此双方的成品油买卖行为是违法的无效民事行为。我国《合同法》于1999年10月1日起施行。双方的上述买卖行为应属于该法的调整范围。根据该法第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。这里的法律、行政法规只包括国务院以上的机关制定的法律、法规的强制性规定，而不包括部门规章等。再者，国务院《无照经营查处取缔办法》于2003年3月1日起施行，商务部《成品油市场管理暂行办法》于2005年1月1日颁布施行，商务部《成品油市场管理办法》于2007年1月1日颁布施行。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪，对无证成品油交易又没有明确入刑，其兜底条款又必须以“严重扰乱市场秩序”为前提。因此，双方涉案的成品油买卖违反的法规应当是自1987年9月1日起施行，至2011年11月1日国务院《个体工商户条例》施行后废止的国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定。根据当时的国情，投机倒把罪刚被97《刑法》废除不久，“二郎神”被视为社会的能人对待，因此，双方的行为应属较轻的违法行为。
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中双方无效民事行为的实施，双方都有过错，且郎文顶的过错大于陈双翼的过错。本案除油桶外，其余财产返还已不可能。无论郎文顶和陈双翼谁为成品油交易部分的债权人，法律所能支持的只是“本金补偿”而不包括各自所主张的所谓“利息”。
本案历经多审，其争议不外乎下列三个问题：1、对证据B9出具年份的认定以及在本案中的证明效力；2、对证据B11出具月份的认定以及在本案中的证明效力；3、2006年6月30日以后，郎文顶所持有的对陈双翼的债权在减去陈双翼支付额和陈双翼对郎文顶的债权后，其差是正数还是负数。若是正数则郎文顶胜诉或部分胜诉，若余额大于或等于本诉标的额本金12500元则郎文顶全部胜诉；若余额是负数则陈双翼胜诉或部分胜诉，若余额为负数且绝对值大于或等于反诉标的额本金14068.30元，则陈双翼全部胜诉；若余额为0则双方均败诉。
第一个问题，证据B9系郎文顶方郎丰才向陈双翼方出具，落款只有8月26日，而无年份，在该证据发生争议时应为瑕疵证据，瑕疵证据的形成责任在出具人郎文顶一方。但当陈双翼方接受了该证据且未向出具人提出异议要求完善的情况下，视为陈双翼方对该债权凭证的认可。诉讼发起后，陈双翼将该证据向法庭出具，陈双翼即为该证据的举证人，当郎文顶对该证据的年份提出异议时，陈双翼的举证责任尚没有完成。根据谁主张谁举证的原则，其举证责任在提供证据的陈双翼一方，陈双翼有义务证明该证据的出具年份是其主张的2000年。否则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈双翼没有提供证据证明其主张的该证据出具年份是2000年。因此，该证据应为无效证据。
其原因还在于，双方对2000年6月30日前的买卖业务已经进行了结算，且结算的依据是陈双翼出具的证据A20，上面陈双翼已载明结算的原因是陈双翼3万元收到条丢失。该原因系陈双翼单方主张，那么该3万元收到条是否真正丢失、是否失而复得无从考究。那么，在双方2000年6月30日结算后，不排除陈双翼还持有对郎文顶结算前的债权凭证的可能。
陈双翼重审时提供的证据B18-B21，意在证明以其妻为经营者的罗庄区金澳加油站是2000年4月11日才开始经营的，但其对郎文顶方提供的证据A26质证时称“我与苍山县神山镇农机站发生油料业务没错，但那是我在老家郯城县褚墩镇永安加油站搞油料批发时发生的业务”。该证据证明的被调查人与其发生油料买卖的时间是1999年下半年。那么，陈双翼至迟在1999年下半年即从事油料买卖。所以，也不能排除证据B9的出具年份是2000年以外的年份。
再者，罗庄区金澳加油站的工商登记经营者为何琼，并非陈双翼。当然夫妻家庭经营个体工商企业的现象现实存在，即使登记经营者是被申请人，现实也不排除未经工商登记即从业的行为，就像非婚生子女仍然是其父母的子女一样。况且，涉案的油料买卖陈双翼并未以罗庄区金澳加油站的名义进行。
第二个问题，证据B11原一审审理过程中，本院曾根据郎文顶的申请，对其委托了技术鉴定，山东省高级人民法院鲁法技文鉴字（2003）163号文件检验鉴定书的鉴定结论为：检材落款时间数字“9”是由“1”改写形成。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
原一审在组织对上述鉴定结论的质证时，郎文顶的质证意见是无异议；陈双翼的质证意见是“有异议，只是保留，这是权力机构的文检，我将提出上诉。”当法庭征求其是否申请重新鉴定时，其表示“根据法律规定，该怎么判就怎么判！”可以看出，陈双翼对原一审的鉴定结论是不认可的，但同时又看不出其申请重新鉴定的意思表示，其所称的上诉是对判决上诉的意思表示。
再者，即使陈双翼申请重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，其也必须提出证据证明上述鉴定结论存在法定情节的情形。因此，二审以上诉人提出书面申请、双方当事人同意而委托公安部进行重新鉴定是没有法律依据的。且重新鉴定的结果是：“9”的上部半圆笔道与“2000”及“13”未检出明显差异。不属于明确结论。
还有，郎文顶申请再审过程中，临沂市中级人民法院对上述证据中的上述争议问题委托鉴定，北京民生物证司法鉴定所京民司鉴（文）字（2007）第54号司法鉴定书鉴定结论为：检材上的“9”是由“1”改写而成。与原一审的鉴定结论相同。
因此，证据B11的落款出具时间是2000年1月13日，而不是2000年9月13日，即该证据属于双方2000年6月30日结算前对陈双翼所持有的债权凭证，不应参与本案债权债务的清算。
第三个问题，随着以上两个问题的解决，当事双方债权债务的余额问题就迎刃而解了。陈双翼虽对郎文顶所持债权凭证的部分单价有异议，但其在答辩和反诉中计算反诉标的额本金时是以郎文顶的债权额为280688.70元作基础的，这属于陈双翼的自认。在郎文顶对此额不提出异议的情况下，此额应作为郎文顶对陈双翼所享债权的依据。陈双翼所持对郎文顶的清偿和债权凭证，在剔除证据B9、证据B11后，其总额为264757元。以上两个数额将前者减去后者，其差是15931.70元。该数额是正数且大于郎文顶起诉请求本金额12500元。
综上，郎文顶请求陈双翼支付油料价款12500元的诉讼请求额，小于被申请人对其的负债额，其请求依法应以补偿的名义支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项、第六十一条第一款、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一和三款、第二百零七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第六十三条、第七十一条、第七十三条、第七十四条、第七十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十一条的规定，山东省临沂市罗庄区人民法院于2013年1月6日作出（2008）临罗民再初字第1号民事判决：一、被申请人陈双翼补偿申请再审人郎文顶油料价款人民币12500元。二、被申请人返还申请再审人油桶4只。以上两项待本判决发生法律效力后十日内履行。三、驳回申请再审人对被申请人利息的诉讼请求。四、驳回被申请人的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审本诉案件受理费510元、一审反诉案件受理费570元、一审鉴定费1000元、二审案件受理费1080元、二审鉴定费4376元，均由被申请人负担。（其它鉴定费因当事人未提供缴费凭证，本院无法确定。）
陈双义不服一审判决，提起上诉称，自2000年4月11日，陈双义参与经营的罗庄区金奥加油站取得营业执照，具有合法的经营资格，其所从事的营业行为合法有效，主张利息与法有据。2000年4月之后才和朗文顶发生的业务，郎丰才出具的8月26日的收条系2000年出具；9不是由1改成的。请求撤销一审判决，改判郎文顶返还陈双义13200.3元及利息。郎文顶答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
重审一审查明的事实，本院二审予以确认。
本案的争议焦点为：1.8月26日郎文才出具的2万元收条的年份；2.周济霞出具的1万元收条的月份是否有改动。
本院二审认为，关于第一个焦点问题，因陈双义称三万元收到条丢失，2000年6月30日，陈双义出具证明一份，载明收到条丢失、截止2000年6月30日，陈双义和郎文顶的往来账目全部结清，郎文顶认可此事实。现陈双义提供落款为8月26日的收条一张，主张该收条的时间为2000年，系2000年6月30日之后的账目，但陈双义并未提供充足的证据证明，故本院对其主张不予支持。关于第二个焦点问题，一审判决已详述。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2008）临罗民再初字第1号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一四年二月八日
书 记 员 侯 丽