贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终2026号
上诉人（原审被告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路，统一社会信用代码：91520203057072240W。
法定代表人：刘安江，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：白晶，系六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409011100722。
被上诉人（原审原告）：贵州鼎玉天装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山大街麒麟大厦3幢20层2003室，统一社会信用代码：91520201590785206K。
法定代表人：何焕锋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王明星，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号152022012100114811。
上诉人六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称金海大酒店）因与被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司（以下简称鼎玉天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2016）黔0203民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭于2016年12年25日公开开庭进行了审理。上诉人金海大酒店的委托诉讼代理人白晶、被上诉人鼎玉天公司的法定代表人何焕锋及其委托诉讼代理人王明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海大酒店上诉请求：依法撤销（2016）黔0203民初1553号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决审理查明事实部分未考虑被上诉人严重违约的情形。首先，被上诉人一审诉称，“后在该项工程尚未开工前，因市场行情发生变化导致原告资金困难。……双方就原告已支付的100万元保证金如何退取未能达成一致意见。”上诉人认为，被上诉人是在为自己不讲诚实信用找借口，合同签订时间是2014年1月23日，距被上诉人提及的2014年2月12日才短短十多天的时间，上诉人应该提供证据证实市场行情发生了什么变化、国家相关部门对市场作出了什么重大调整，否则只能说明被上诉人是在为自己不讲诚实信用的违约行为找借口。原审判决仅仅以“之后原告并未按照合同约定缴纳完履约保证金”而草率下判，未就被上诉人为何不缴纳保证金、未缴纳保证金的法律后果以及被上诉人是否构成违约等问题进行分析论证。其次，上诉人自从将工程发包给被上诉人之后，根本未考虑另寻他人承包。上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》的时间是2014年1月23日，计划开工时间是2014年3月1日，计划竣工时间是2014年9月30日。是因为被上诉人未足额缴纳保证金，亦未组织施工队进场，竣工时间临近，2014年8月27日，上诉人才将工程发包给华翔飞建筑装饰工程有限公司贵州分公司。上诉人此举是为了避免损失进一步扩大不得已而为，上诉人没有违约行为。一审判决“原告违约在先”的判词有待商榷。实际上，本案系被上诉人单方违约所致。二、关于合同的解除问题，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了当事人的合同解除权，根据该规定，在被上诉人存在严重违约的情况下，合同解除权只能由上诉人行使。且合同履行期限早已届满。原审判决认为“合同解除具有溯及既往的效力”，上诉人认为，在确定违约解除有无溯及力，至少应遵循以下原则，1、必须与违约解除的立法目的相符。这种解除的立法目的，是尽可能周到地保护守约方的合法权益，制裁违约方，有利于取得最佳的宏观经济利益及市场经济的发展。其二、满足被解除合同性质与种类要求。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对守约方的一种救济方法。违约方请求解除合同就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（四）项，第九十七条规定下判是错误的。三、被上诉人存在严重违约行为，其缴纳的100万元履约保证金依法不予退还。根据上诉人与被上诉人签订的合同第3.7条履约担保的内容，被上诉人缴纳履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，任何一方在其合同义务全部履行前均不得取走保证金，如一方违约，另一方可以从保证金中获得违约金或赔偿金。《中华人共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。因此，在被上诉人严重违约的前提下，其缴纳的100万元保证金依法不予退还。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人鼎玉天公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉。理由如下：一、一审中被上诉人提交一份视听资料，上诉人认可该视听资料的真实性，视听资料中，上诉人明确表示同意解除合同，同时视听资料中涉及到了如何返还保证金的问题。现上诉人否认视听资料中的陈述，是不诚信的行为。因本案不可能在再实际履行，故一审判决适用合同法第九十四条之规定解除合同并无不当。二、上诉人陈述被上诉方违约在先，是在为拖延退还保证金找借口。三、一审判决适用合同法第九十四条的规定解除合同并无不当，上诉方所引用的法条系对法律的错误理解及错用，上诉人的陈述自相矛盾，没有逻辑。四、上诉人认为本案中的保证金系定金理解法律错误，本案中的保证金并无定金的性质。上诉人不予退还100万元保证金于情于理于法不通。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鼎玉天公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2014年1月23日签订的建设工程施工合同；2、判决被告退还原告保证金100万元，支付资金占用费28万元（2014年2月12日至2016年6月12日，月息按1%计算），合计128万元。
一审法院认定事实：原、被告于2014年1月23日签订施工合同，合同就工程概况、工期、质量标准等方面进行了约定，工程承包范围包括室内外装修、给排水安装、强弱电安装、地下停车场、电梯及各种附属工程的装饰，工程总造价为5000万元。合同约定：合同签订日原告支付100万元的履约保证金，20日内支付700万元，合计800万元。被告提供公司45﹪的股权作为工程款支付的质押。合同签订当天，原告支付了100万元的履约保证金给被告，之后原告并未按照合同约定交纳完履约保证金。另查明，被告于2014年8月27日将工程另行发包给华翔飞建筑装饰工程有限公司贵州分公司，该工程已竣工，并已投入使用。一审法院认为，原告鼎玉天公司与被告金海大酒店所签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，是有效合同，对双方当事人均具有约束力，原告向被告交纳100万元的履约保证金后，因无力再交剩余的700万元履约保证金，被告将工程另行发包给其他公司，工程竣工并已投入使用，双方签订的合同已不可能履行，原告要求解除合同之诉请应予以支持。关于原告要求被告退还原告保证金100万元，支付资金占用费28万元（2014年2月12日至2016年6月12日，月息按1%计算），合计128万元之诉请，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质。当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除具有溯及既往的效力，故100万元的履约保证金被告应退还给原告，关于资金占用费的问题，因原、被告双方并未约定，且原告违约在先，不予支持。综上所述，依照中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告贵州鼎玉天装饰工程有限公司与被告六枝特区金海大酒店有限公司于2014年1月23日签订的建设工程施工合同；二、被告六枝特区金海大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告贵州鼎玉天装饰工程有限公司履约保证金100万元；三、驳回原告贵州鼎玉天装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8160元（原告已预交），由被告六枝特区金海大酒店有限公司负担，于判决生效之日起十五日内支付给原告。
上诉人、被上诉人双方二审期间均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为，1、上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》是否应予以解除？2、上诉人是否应予退还被上诉人100万元履约保证金？
本院认为，关于上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》是否应予以解除的问题。因上诉人已经将本案所涉工程另行发包给案外人华翔飞建筑装饰工程有限公司贵州分公司施工，并由该公司实际完成房屋的装饰装修工程，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已无继续履行的可能，且本案二审审理期间，上诉人同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》应予解除，故一审法院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》并无不当。
关于上诉人是否应予退还被上诉人100万元履约保证金问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》12.4.1条“2014年5月30日前甲方（上诉人）退还乙方（被上诉人）保证金捌佰万（800万）……”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中的100万元履约保证金，不具有定金的法律特征，上诉人应当返还被上诉人100万元保证金。上诉人称被上诉人缴纳的100万履约保证金系定金，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人金海大酒店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人六枝特区金海大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高良萍
审判员 张景强
审判员 谭茶芬
二〇一六年十二月二十八日
书记员 熊 艳