重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3508号上诉人（原审原告）：中铁十七局集团第四工程有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路18号，组织机构代码77486529-4。法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：费王斌，男，中铁十七局集团第四工程有限公司员工。委托诉讼代理人：唐晋川，男，中铁十七局集团第四工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张保山，男，汉族，1960年8月8日出生，住山西省大同市城区，委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。上诉人中铁十七局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十七局四公司）因与被上诉人张保山工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中铁十七局四公司的委托诉讼代理人费王斌、唐晋川，被上诉人张保山的委托诉讼代理人王宏宇参加了审理。本案现已审理终结。中铁十七局四公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决显失公平。1、双方应保留劳动关系，根据《工伤保险条例》第35条规定，1-4级伤残的，用人单位应当与受伤职工保留劳动关系，退出工作岗位，享受法定待遇。一审法院仅认为中铁十七局四公司未给张保山参加工伤保险就解除劳动关系，不符合上述条款的意思。另，未参保的原因涉及到国有企业的历史遗留问题，中铁十七局四公司系铁路行业中的建筑施工企业，实行自行管理社会保险，根据人社部发【2013】66号文件《关于进一步做好行业、企业社会保险纳入地方管理工作的通知》，公司已经将职工养老保险、医疗保险、住房公积金逐步移交至地方管理。一审法院判决解除劳动关系既违反《工伤保险条例》的规定，也未考虑到中铁十七局四公司作为特殊行业社会保险管理的历史原因。2、关于伤残津贴的计算年限，根据《工伤保险条例》第35条的规定，伤残津贴是对伤者按月支付的待遇，中铁十七局四公司据此规定按照三级伤残80%的标准向张保山支付伤残津贴至其退休之日，符合法律规定。张保山辩称：中铁十七局四公司上诉适用的法律错误，人社部发（2013）66号文件并未规定公司可以不为职工购买工伤保险，不存在行业的特殊性，公司未给张保山购买工伤保险，张保山也非重庆户口，张保山的请求符合解除劳动关系并获得一次性工伤待遇赔偿的条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是鉴定费判决400元有误，我方实际支付鉴定费800元。中铁十七局四公司向一审法院起诉请求判决：一、维持中铁十七局四公司与张保山的劳动关系；二、中铁十七局四公司不向张保山支付伤残津贴及医疗补助金共计789072元，请求按照工伤保险条例规定重新计算伤残津贴及医疗补助金。一审法院审理查明:1984年1月中铁十七局四公司集体并入铁道部，后改制为现名，脱离铁道部。张保山自1978年4月入伍，后随中铁十七局四公司一并转为企业员工。双方订立了无固定期限劳动合同。1994年1月至2016年12月期间，中铁十七局集团有限公司在山西省为张保山购买了养老保险；2013年12月至2016年10月期间，中铁十七局四公司在山西省为张保山购买了医疗保险。中铁十七局四公司没有为张保山参加工伤保险。2013年6月3日，张保山在大广高速公路项目工作时不慎被车撞伤。2013年6月4日入住江西省赣州市人民医院住院治疗，2013年9月29日出院，住院117天。医院诊断为：1.腰3椎体爆裂性骨折并不全瘫；2.胸12、腰1、腰2、腰3棘突骨折，腰3双侧横突；腰1、腰2、腰4右侧横突骨折。后经中铁十七局四公司项目部同意，张保山于2013年10月31日转入中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，2013年11月21日出院，住院21天。2014年4月25日，张保山受伤性质经重庆北部新区管理委员会认定为工伤。2015年7月30日，张保山再次到河南省人民医院住院治疗，2015年8月23日出院，住院25天。2015年12月9日，张保山向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定，由于张保山行动不便，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会委托山东省聊城市劳动能力鉴定委员会对张保山受伤情况进行鉴定，2016年2月23日，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会根据鉴定山东省聊城市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论通知书，作出劳动能力鉴定结论通知书，结论为三级，大部分生活自理依赖。张保山为此垫付鉴定费800元。2016年7月30日，大广高速S04项目向张保山出具《欠条》，载明“我项目部职工张保山因工伤自己垫付医疗费捌万元（我项目已收到医疗发票、票据截止日期2016年7月30日），项目因资金紧张未付清，2016年10月底前项目将欠职工张保山的医疗费付清”。2016年8月8日，张保山向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后于2016年11月24日作出渝新劳仲案字【2016】第824号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系2016年8月11日解除，中铁十七局四公司支付张保山一次性伤残补助金120865元、一次性工伤医疗补助金82800元、伤残津贴706272元、生活护理费347760元、鉴定费800元、医疗费80000元、住院伙食补助费1304元。中铁十七局四公司不服裁决，诉来一审法院。庭审中，中铁十七局四公司和张保山对仲裁查明的事实均无异议，双方的争议为：伤残津贴如何计算和如何支付。一审法院认为，张保山要求解除劳动关系并支付伤残津贴，中铁十七局四公司要求保留劳动关系，伤残津贴支付至张保山达到法定退休年龄时，则本案的争议焦点为：一、本案张保山能否申请解除劳动关系；二、如解除劳动关系，伤残津贴的支付期限。一、本案张保山能否申请解除劳动关系。《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条规定：“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或者诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。未参加工伤保险或已参加工伤保险但伤（亡）时户籍不在本市的工伤职工、工亡职工以及供养亲属的长期待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法。其一次性支付标准由本市社会保险行政部门制定”。《劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题的处理意见的通知》第十条规定：“未参加工伤保险的职工因工达到一至四级伤残的，其一次性工伤保险长期待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。一次性支付需由工伤职工本人提出，与用人单位解除或终止劳动关系…”张保山伤残三级，且户籍不在重庆市，根据上述规定，张保山可以申请解除劳动关系。中铁十七局四公司诉称根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，从工伤保险基金支付相关待遇，故应保留双方劳动关系。查看《工伤保险条例》第三十五条全文可知该条是针对已参加工伤保险的职工所作出的规定，与本案的情形不同，本案中铁十七局四公司未给张保山参加工伤保险，工伤待遇应当由中铁十七局四公司支付，而非工伤保险基金支付，故中铁十七局四公司请求保留劳动关系的诉讼请求不成立，张保山有权解除劳动关系，一次性领取工伤保险待遇。劳动关系的解除时间为中铁十七局四公司收到仲裁申请书副本之日，即2016年8月11日。二、如解除劳动关系，伤残津贴的支付期限。《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”。《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》【渝人社办（2011）184号】（以下简称《通知》）规定，对于未参加工伤保险的职工或非本市户籍人员工伤待遇实行一次性支付。根据《通知》第二条规定：“一次性支付标准：1.一至四级的伤残津贴以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年；2.一至四级的生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年……”，对比两个条文，可知《工伤保险条例》第三十五条是针对已参加工伤保险的职工，其工伤待遇需由工伤保险基金支付的情形；而《通知》是针对未参加工伤保险或非本市户籍人员如何一次性计发工伤保险长期待遇所作的规定，是特殊规定，无论计算基数、计算年限都已具体明确。并且由于张保山享有解除权，在劳动合同已解除的情况下，中铁十七局四公司不可能再为张保山参加养老保险，本案张保山能否办理退休手续、何时办理退休手续以及能否享受基本养老保险待遇尚不确定，故中铁十七局四公司要求伤残津贴支付至张保山达到法定退休年龄时止的诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁庭审中查明张保山受伤前12个月平均实发工资为4571元，个人应交社保部分及住房公积金部分每月共684元，中铁十七局四公司和张保山均无异议。故张保山的月工资为4571元+684元=5255元。张保山伤残三级，根据《工伤保险条例》第三十五条及《通知》第二条的规定，一次性伤残补助金为5255元/月×23个月=120865元，一次性工伤医疗补助金为5175元/月×16个月=82800元，解除劳动关系时，张保山已满56周岁，则伤残津贴及生活护理费按14年计算，伤残津贴为5255元/月×80%×14年×12个月=706272元，生活护理费为5175元/月×40%×14年×12个月=347760元。张保山住院共163天，住院伙食补助费为163天×8元/天=1304元。鉴定费400元、医疗费80000元由票据可证，中铁十七局四公司无异议，应予支持。一审法院判决：一、原告中铁十七局集团第四工程有限公司与被告张保山的劳动关系于2016年8月11日解除；二、原告中铁十七局集团第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张保山支付一次性伤残补助金120865元、一次性工伤医疗补助金82800元、伤残津贴706272元、生活护理费347760元、住院伙食补助费1304元、鉴定费400元、医疗费80000元。三、驳回原告中铁十七局集团第四工程有限公司和张保山的其他请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中铁十七局集团第四工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于张保山能否请求解除劳动关系问题，正如一审法院的分析，本案工伤待遇纠纷符合《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条和《劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题的处理意见的通知》第十条规定的情形，即中铁十七局四公司未为张保山办理工伤保险，张保山的工伤被认定为三级伤残且其户籍不在重庆，因此张保山有权根据上述规定选择提出与中铁十七局四公司解除劳动关系，其一次性工伤保险长期待遇可实行一次性支付。中铁十七局四公司上诉认为其行业的特殊性造成未在社保部门为张保山办理工伤保险的理由，不能成为阻却张保山行使劳动关系解除权的合法理由。关于伤残津贴的支付期限，《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》【渝人社办（2011）184号】针对未参加工伤保险或非本市户籍人员如何一次性计发工伤保险长期待遇作出了明确规定，一审法院主张由中铁十七局四公司一次性支付张保山伤残津贴706272元，符合该通知的规定。中铁十七局四公司请求伤残津贴支付至张保山达到法定退休年龄时止的理由不能成立，本院不予支持。关于张保山提出一审判决鉴定费不当的问题，因张保山并未对此提出上诉，本院不作改判处理。综上所述，中铁十七局四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人中铁十七局集团第四工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 廖鸣晓审 判 员 邓 山审 判 员 朱华惠二〇一七年六月二十一日法官助理 汪 骞书 记 员 左 琴