湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初702号
公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
被告人靳某甲，于湖南省长沙市，个体工商户，住湖南省长沙市开福区。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕，2016年1月27日被取保候审。现在家。
辩护人陈碧辉，湖南海天律师事务所律师。
被告人张某甲，于湖南省长沙市，个体经营户，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕，2016年1月27日被取保候审。现在家。
被告人林某，于广东省惠来县，个体经营户，住广东省珠海市香洲区珠海。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕，2016年7月18日被取保候审。现在家。
湖南省长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2016)719号起诉书指控被告人靳某甲、张某甲、林某犯非法经营罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，在审理期间因被告人靳某甲的辩护人对事实提出异议，本院依法中止审理，转为普通程序，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人靳某甲、张某甲、林某及辩护人陈碧辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民检察院指控，被告人林某在广东省珠海市拱北口岸市场的店内收购旅客从澳门带回的“南洋双喜”等免税境外卷烟，后分10余次将所购香烟销售给乔某乙、张某乙（已不起诉），交易金额为11万余元。
2015年1月份以来，被告人靳某甲、张某甲从张某乙、乔某乙处购得各品牌香烟后分别销售给周爱珍、王某乙（均已不起诉），共获利3万余元。其中，周爱珍的交易金额为55760元，王某乙的交易金额为6万余元。
2015年12月8日，长沙县公安局民警在长沙县烟草局稽查人员的配合下，查获被告人靳某甲和张某甲位于湖南省长沙市雨花区车站南路与桂花路交汇处狮子山社区42栋西边第一间地下室仓库内芙蓉王（硬、专供出口）香烟等各类香烟842条，鉴定价值174824.61元。上述查获各类卷烟产品经湖南省烟草质量监督检验站鉴定均为真品卷烟。
公诉机关为证明上述事实提供了扣押的卷烟等物证；湖南省长沙市烟草专卖局的证明；营业执照复印件、户籍证明、抓获经过等书证；证人周某甲、王某甲、黄某、乔某甲、罗某、靳某乙、张某乙、乔某乙、王某乙等人的证言；卷烟鉴别检验报告证明等鉴定意见；辨认笔录及被告人靳某甲、张某甲、林某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人靳某甲、张某甲、林某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中被告人靳某甲、张某甲属情节特别严重，被告人林某属情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人靳某甲、张某甲在犯罪中均起主要作用，系主犯，均应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。
被告人靳某甲、张某甲、林某对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人靳某甲的辩护人的辩护意见是根据查清的销售或购买的价格，被告人靳某甲被查获的卷烟的非法经营数额应认定为84251元，加上已销售的共计只有约20万元，不属于情节特别严重的情形；因从被告人靳某甲仓库查获的香烟尚未销售即被查获，应该认定为犯罪未遂；被告人靳某甲没有犯罪前科，认罪态度好，请求对被告人靳某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月份以来，被告人靳某甲、张某甲在未办理烟草专卖零售许可证的情况下购得“红双喜”（南洋）卷烟等卷烟后分别销售给他人，交易金额共计11万余元。2015年12月8日，被公安机关查获非法经营数额为9万余元的“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条，以上合计20余万元。被告人林某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下收购“红双喜”（南洋）等免税境外卷烟，后将所购卷烟销售给他人，交易金额为11万余元。具体事实分述如下：
被告人林某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下在位于广东省珠海市拱北口岸市场的店内收购旅客从澳门带回的“红双喜”（南洋）、“HILTON”（希尔顿）、“Marlboro”（万宝路）等免税境外卷烟，后分10余次将所购卷烟销售给广东省广州市越秀区德鹏百货商店的乔某乙、张某乙（已不起诉），交易金额为11万余元，非法获利5000元。
2015年1月份以来，被告人靳某甲、张某甲从张某乙、乔某乙处购得各品牌卷烟后分别销售给湖南省长沙某心区“罗某便利店”的周爱珍、湖南省长沙市开福区“王某乙烟酒商行”的王某乙（均已不起诉）。其中销售给周爱珍的交易金额为6万余元，销售给王某乙的交易金额为55760元，共获利3万余元。随后被告人靳某甲、张某甲又从张某乙、乔某乙处购得“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条存放于湖南省长沙市雨花区车站南路与桂花路交汇处狮子山社区42栋的1间地下室仓库内。
2015年12月8日，公安机关在上述仓库内查获被告人靳某甲和张某甲所存放的上述“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条，非法经营数额为9万余元。上述查获的各类卷烟经湖南省烟草质量监督检验站鉴定均为真品卷烟。
案发后，被告人靳某甲、张某甲、林某如实供述了上述事实。
在本案审理期间，被告人林某主动退缴了非法所得5000元。经委托三被告人居住地司法行政机关进行调查评估，被告人靳某甲、张某甲、林某均符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有:
1、长沙县烟草专卖局报案材料，证明2015年6月间该局向公安机关移送1起涉嫌非法经营“红双喜”等品牌卷烟的案件，公安机关遂立案侦查。
2、证人王某丙、王某丁、余某、贺某、周某甲、王某甲、黄某、王某戊、钟某、刘某甲、周某乙、侯某、刘某乙、李某、乔某甲、罗某、靳某乙、靳某丙等人的证言。
其中证人王某丙（湖南省长沙市芙蓉区燕山街兄弟食品商店经营者）、王某丁（湖南省长沙市芙蓉区国强批发部经营者）、余某（湖南省长沙某心区向家湾恋恋食品店经营者）、贺某（湖南省长沙某心区下河街商贸城5号门面店经营者）证明先后分别从同案人周爱珍处购得“Marlboro”（万宝路）等卷烟的事实。其中证人王某丙证明“红双喜”（南洋）卷烟的购进价为32元/条、“HILTON”（希尔顿）卷烟的购进价为60元/条、“More”（绿）卷烟的购进价为78元/条、“Marlboro”（万宝路，白）卷烟的的购进价为100元/条。
证人周某甲（湖南省长沙某心区书院路祝威岗巷32号罗某便利店经营者）证明自己与同案人周爱珍共同出资经营罗某便利店，主要是自己在店里经营，以丈夫罗某的名义办理了烟草专卖零售许可证。店内的走私外烟和出口返销烟一般都是同案人周爱珍弄过来的。
证人罗某证明自己是同案人周爱珍妹妹周某甲的丈夫，在湖南省长沙某心区书院路祝威岗巷32号经营“罗某便利店”，该店由周某甲与周爱珍共同出资经营，主要是自己妻子周某甲经营，自己负责进货。
证人王某甲（广州市越秀区德鹏百货商店员工）证明该店负责人是张某乙。
证人黄某（被告人林某之妻）证明被告人林某在广东省珠海市拱北口岸市场经营店铺，做免税烟生意，没有办理相关证件，他从游客处收购“HILTON”（希尔顿红）等免税卷烟，然后再转卖出去，赚取差价。
证人王某戊（同案人王某乙之子）证明2013年底协助同案人王某乙贩卖外省回流的卷烟，并送往湖南省长沙市望城区恒福食品店等地，其中“红双喜”（南洋）卷烟的销售价为68元/条。
证人钟某（湖南省长沙市望城区恒福食品店经营者）、刘某甲（湖南省长沙市望城区芙蓉兴盛店经营者）、周某乙（湖南省长沙市开福区友清水果店经营者）、侯某（湖南省长沙市开福区德雅路1450号芙蓉兴盛店经营者）、刘某乙（湖南省长沙市开福区伍家岭南天健芙蓉盛世超市店经营者）、李某（湖南省长沙市岳麓区金星中路528号超市经营者）证明分别从同案人王某乙处购进走私烟的事实。
证人乔某甲证明自己是同案人乔某乙的妹妹，自己以前在广州经营德鹏百货商店，有烟草零售专卖许可证，经营者梁某是自己的丈夫，××生活不能自理，2014年年初将该店转给张某乙经营，未变更烟草零售专卖许可证的经营者姓名。
证人靳某乙证明自己在湖南省长沙某心区下河街商贸城北1号经营“喻迈林烟店”，是被告人靳某甲的堂兄。2015年5、6月起因为自己的店子一直闲置，被告人靳某甲就找来要将该店给他搞，此后就一直是他做生意，自己不参与，自己也将该店的营业执照与烟草专卖许可证给他使用。
证人靳某丙证明自己是靳某乙的弟弟，靳某乙将自己的烟店交给了被告人靳某甲经营。
3、同案人乔某乙、张某乙、周爱珍、王某乙的交代。
同案人乔某乙、张某乙交代上述从被告人林某处购进免税境外卷烟，之后销售给被告人靳某甲等人的事实。同案人张某乙还交代品牌为“红双喜”（南洋）卷烟的销售价为32元/条、“More”（红）卷烟与“More”（绿）卷烟的销售价均为73元/条、“阿诗玛”卷烟的的销售价为50元/条、“HILTON”（希尔顿）卷烟的的销售价为71元/条、“Marlboro”（万宝路，红）卷烟的的销售价为67元/条、“Marlboro”（万宝路，白）卷烟的的销售价为65元/条、“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟的销售价为146元/条。
同案人周爱珍交代从“打火机或老板”（即被告人靳某甲）购进“Marlboro”（万宝路，红）、“Marlboro”（万宝路，白）卷烟等卷烟，再销售给证人王某丁、王某丙、余某等人的事实，并交代称“Marlboro”（万宝路）卷烟的销售价均为50元/条，“More”（绿）卷烟的销售价为68元/条、“HILTON”（希尔顿）卷烟的的销售价为40元/条，“红双喜”（南洋）卷烟的销售价为27元/条。
同案人王某乙交代从被告人靳某甲处购进“红双喜”（南洋）等卷烟，再销售给证人钟某、刘某甲、周某乙等人的事实，并交代称“芙蓉王”（专供出口）卷烟的购进价为145元/条、销售价为180-200元/条，“Marlboro”（万宝路，白）卷烟的销售价为75元/条。
4、《证明》，证明经查询，被告人靳某甲、张某甲、林某与同案人张某乙、乔某乙、周爱珍均未办理烟草专卖零售许可证。
5、《烟草专卖零售许可证》，证明同案人王某乙、证人罗某、梁某、靳某乙等人办理了烟草专卖零售许可证。
6、个体工商户营业执照，证明广东省广州市越秀区德鹏百货商店的经营者为梁某，为个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟（持在有效期限内的许可证经营）；日用百货等。被告人靳某甲为个体工商户，经营范围为日用百货。证人罗某为罗某便利店经营者，经营范围为烟（凭烟草专卖零售许可证）、日用百货等。
7、手机通话详单，证明被告人靳某甲与同案人张某乙、乔某乙等人通话的事实。
8、信用卡交易明细，证明同案人张某乙与被告人靳某甲等人交易的事实。
9、辨认笔录，证明同案人王某乙经辨认后指认从被告人靳某甲处购进走私卷烟和出口返销卷烟；同案人张某乙经辨认后指认多次将卷烟出卖给绰号为湖南佬的被告人靳某甲；同案人乔某乙经辨认后指认从被告人林某处购进走私卷烟；被告人林某经辨认后指认将走私卷烟贩卖给了同案人乔某乙；
证人贺某、余某、王某丙、王某丁经分别辨认后均指认从同案人周爱珍购进卷烟。
10、抓获经过材料与扣押物品清单、照片，证明2015年12月8日公安机关分别抓获被告人靳某甲、张某甲，并在位于湖南省长沙市雨花区车站南路与桂花路交汇处狮子山社区42栋的1间地下室仓库内查获被告人靳某甲和张某甲所存放的“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条。2015年12月9日抓获被告人林某。
此外还分别从同案人张某乙、乔某乙、周爱珍处查获了涉案卷烟。
11、湖南省烟草质量监督监测站湘烟鉴检号《卷烟鉴别检验报告》，证明经检验，从被告人靳某甲、张某甲处与同案人周爱珍、乔某乙、张某乙等处查扣的均为真品卷烟。
12、湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，证明上述涉案违法卷烟的标值。其中品牌为“红双喜”（南洋）卷烟的销售价为62.96元/条、“More”（红）卷烟与“More”（绿）卷烟的销售价均为217.72元/条、“阿诗玛”卷烟的的销售价为113.81元/条、“HILTON”（希尔顿）卷烟的的销售价为71元/条、“Marlboro”（万宝路，红）卷烟与“Marlboro”（万宝路，白）卷烟的销售价均为217.72元/条、“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟的销售价为250元/条。按照上述价格，被告人靳某甲、张某甲被查获的“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条的销售价合计17万余元。
13、报告与缴款书，证明在本案审理期间，被告人林某主动退缴了非法所得5000元。
14、被告人靳某甲、张某甲、林某的身份、现实表现材料，证明三被告人的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
15、被告人靳某甲、张某甲、林某的供述，与上述证据相互印证。
三被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
本院认为，被告人靳某甲、张某甲、林某未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人靳某甲、张某甲均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。三被告人案发后如实供述自己的罪行，被告人林某退缴了全部非法所得，均符合实施社区矫正的条件，可以对三被告人从轻处罚并适用缓刑。鉴于虽然被告人靳某甲、张某甲在将卷烟销售给周爱珍、王某乙时非法获利3万余元，但在此后被公安机关查获非法经营数额9万余元的卷烟，上述非法获利可不再予以追缴。
被告人靳某甲的辩护人关于根据查清的销售或购买的价格，被告人靳某甲被查获的卷烟的非法经营数额应认定为84251元，加上已销售的共计只有约20万元，不属于情节特别严重的情形的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人靳某甲、张某甲被查获的“芙蓉王”（硬、专供出口）卷烟等各类卷烟842条，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。鉴于上述被查获的卷烟的销售或者购买的价格经过查证合计为9万余元，不属于“无法查清”的情形，不应按照指控所称的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格即17万余元计算非法经营数额，加上已销售的共计约20万元，没有达到“情节特别严重”的情形，应认定为情节严重，故被告人靳某甲的辩护人关于被告人靳某甲不属于情节特别严重的情形的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。该辩护人关于因从被告人靳某甲仓库查获的香烟尚未销售即被查获，应该认定为犯罪未遂的辩护意见因于法无据，本院不予采纳。该辩护人的其他辩护意见，如前所述，因与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条（一）项，第四条之规定，判决如下：
一、被告人靳某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人林某退缴的非法所得人民币5000元予以没收，上缴国库；已被公安机关扣押的涉案卷烟予以没收；已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 谭霞清
人民陪审员 王 娟
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。