江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终949号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市泰山路凤凰山庄C座。
负责人：王胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王媛华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李腾腾，女，1992年2月23日出生，汉族，农民，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李太光，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：白龙，男，1990年12月11日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。
被上诉人（原审被告）：车金龙，男，1974年12月30日出生，汉族，农民，住江苏省徐州市铜山区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市泉山区云龙湖金山东路33-1号。
负责人：王旭，该支公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人李腾腾、白龙、车金龙，原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州支公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人人保公司的委托诉讼代理人王媛华，被上诉人李腾腾的委托诉讼代理人李太光，被上诉人白龙、车金龙到庭参加诉讼。原审第三人紫金公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：撤销原审判决，改判我公司不赔偿李腾腾误工费、被扶养人生活费（被抚养人生活费计算错误）、残疾赔偿金。事实和理由：1、李腾腾因涉案交通事故同时被认定为工伤，按照劳动法规定，工伤期间用人单位不扣发工资，因而李腾腾无误工损失，不应支持误工费。2、李腾腾伤残十级，未达到丧失或大部分丧失劳动能力，其伤情并不影响劳动能力，不应赔偿被扶养人生活费，且一审判决对被扶养人年限计算错误。3、一审伤残鉴定不合理，测量方法错误，比较双下肢长度应两肢分别测量，李腾腾左下肢骨折且骨质缺损，右下肢应比左下肢长，但鉴定测量左下肢反而比未受伤右下肢还要长，鉴定结论错误，因此申请重新鉴定。
被上诉人李腾腾辩称，1、我因道路交通事故造成伤残，误工费是实际产生的损失，依照法律规定应予以赔偿。2、根据医学司法鉴定，我构成了十级伤残，影响劳动能力，根据法律规定，被抚养人生活费及残疾赔偿金应予以支持。3、一审鉴定结论客观公正，程序合法，一审法院依据该鉴定结论作为判决依据，符合法律规定。上诉人上诉请求没有事实法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人白龙、车金龙共同辩称，认可一审判决，请求驳回上诉。维持原判。
原审第三人紫金公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面述辩意见。
李腾腾向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费22329.31元、误工费12866元、护理费3600元、营养费2040元、伤残赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费34952.4元、交通费500元、住院伙食补助费1300元，合计156933.71元。
一审法院认定的事实：2015年8月3日6时许，白龙驾驶苏Ｃ×××××号中型仓栅式货车沿观光路由东向西行驶到与铜山区309县道交叉路口处时，与从北向南行驶由李腾腾驾驶的电动自行车发生碰撞，造成李腾腾受伤，两次不同程度损坏。事发后，经徐州市铜山区公安交巡警大队认定，白龙负事故的全部责任，李腾腾不负事故责任。白龙驾驶的苏Ｃ×××××号中型仓栅式货车车主为车金龙，并且在人保公司投保了交强险和第三者责任商业保险。
李腾腾受伤后在徐州市中心医院住院治疗，经诊断为头颅外伤，左股骨干闭合骨折，左胫腓骨开放粉碎骨折，左下肢皮肤剥脱伤，并进行胫骨骨折外固定+腓骨骨折切开复位内固定术治疗，住院18天。后李腾腾于2016年5月16日在徐州市中心医院住院手术进行骨折内固定取出术，住院7天。第三人紫金公司向李腾腾垫付54869.54元，车金龙向李腾腾垫付58600元。
经徐州市中心医院司法鉴定所司法鉴定李腾腾胫骨骨折致双下肢不等长构成十级伤残，其误工期限180日、营养期限60日、护理期限60日。另查明，李腾腾于2010年2月6日生一子取名贺晨轩，于2012年8月2日生一子取名贺子轩。
一审法院认为，白龙驾驶机动车经过无红绿灯控制的交叉路口时，观察疏忽、未确保行车安全，且未让右方来车先行，是造成此次事故的直接原因。徐州市铜山区公安局交通警察大队作出的铜公交认定[2015]第000803号《道路交通事故认定书》叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信。白龙驾驶车金龙所有的车辆与李腾腾发生交通事故，其在本次事故中承担全部责任。因事故车辆在人保公司投保了交强险及商业三者险，因此，该损失应由保险公司在交强险范围内先行赔付，不足部分，在商业三者险范围内进行赔付。根据李腾腾提供的门诊病历、诊断证明、入院记录、出院记录、医疗费发票、住院病案和第三人提供医疗费发票等证据可以证实李腾腾共花费医疗费等费用共计134918.75元，因车金龙向李腾腾垫付58600元，第三人紫金公司向李腾腾垫付54869.54元，依法支持其自行支付的医疗费21449.21元；主张的住院伙食补助费1300元，按照50元/天，计算两次住院的25天，依法支持1250元；主张的营养费2040元，符合相关法律规定，予以支持；主张的被抚养人生活费34952.4元，因其所举证据不能证明其为城镇居民，依法支持12883×（13+15）÷2×10%=18036.2元；主张的误工费12866元，有其提供的单位证明可以证实李腾腾发生事故之前三个月的平均工资为日71.44元，按照其误工180天计算，支持12859.2元；主张的护理费3600元，符合相关法律规定，予以支持；主张的伤残赔偿金74346元，因其提供的证据不能证明其为城镇居民，按照农村居民计算16257×20×10%=32514元；主张的精神损害抚慰金5000元，符合相关法律规定，予以支持；主张的交通费500元，因其未提供相关的证据证实，根据李腾腾的病情和住院的时间酌定300元。以上损失合计97048.61元。关于人保公司辩称不承担10%的非医保费用，但其未能采取合理方式提醒投保人，且明显排除投保人主要权利，免除自己的主要责任，因此对该主张不予支持。关于车金龙和第三人紫金公司要求李腾腾以及人保公司返还垫付款的请求，因人保公司不同意在本次诉讼中一并处理，故车金龙和第三人紫金公司应另案主张权利。遂判决：被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李腾腾的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计97048.61元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审庭审中，人保公司认可一审法院曾通知各方当事人于2016年7月4日到庭就涉案鉴定问题选择鉴定机构及确认鉴定材料时，该公司经依法传唤未到庭参加，且在原审法院2016年10月17日的庭审中就涉案鉴定报告进行质证时，该公司明确表示对鉴定意见无异议。
二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于涉案鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十五规定：“当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。”本案中，人保公司在一审中已经明确表示认可涉案鉴定机构出具的鉴定意见书，在人保公司未能提供充分证据推翻其在原审认可事实的情况下，其在二审中又对该鉴定意见书提出异议违反了上述法律规定的“禁反言”原则。现人保公司表示对该鉴定意见书不予认可，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。徐州市中心医院司法鉴定所具备相关司法鉴定资格，其受一审法院委托，对李腾腾的损伤进行鉴定。该鉴定所出具的司法鉴定意见书对检验过程、分析说明清晰明确、依据充分、程序合法，本院不能仅凭人保公司单方陈述就否定专业机构意见，原审法院依据涉案鉴定意见书作为认定本案事实依据，并不不当。
二、关于原审判决认定的误工费、被扶养人生活费是否适当的问题。人保公司主张李腾腾因本案交通事故同时被认定工伤，李腾腾无误工损失，不应支持其误工费。本院认为，工伤保险系社会保险，具有社会保障性质，其目的在于对因工作遭受事故伤害的职工获得经济补偿，促进工伤预防和职业康复，而侵权责任系对受害人的民事赔偿，具有填补受害人损失的性质，其目的在于保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为。据此，工伤保险待遇不能完全替代民事侵权赔偿，侵权人不能以受害人享有工伤保险待遇为由而主张免责或减轻责任，故人保公司以李腾腾受到的事故损害为工伤用人单位不应扣发工资为由提出免责的主张，无法律依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案交通事故造成李腾腾左股骨干闭合骨折，左胫腓骨开放粉碎骨折等伤害，经鉴定构成十级伤残，损害后果比较严重，对劳动能力产生一定影响，依据上述司法解释规定，侵权人应赔偿李腾腾相应的被扶养人生活费损失。人保公司关于李腾腾伤残十级，未丧失或大部分丧失劳动能力，不应支持被扶养人生活费的主张，本院不予采信。经一审查明，李腾腾的被扶养人贺晨轩出生于2010年2月6日，贺子轩出生于2012年8月2日。李腾腾的伤残鉴定结论形成于2016年8月15日，至该时李腾腾的被扶养人贺晨轩已满6周岁，贺子轩满已4周岁。原审法院分别以5周岁、3周岁计算贺晨轩、贺子轩被扶养人生活费不当，二审依法应予纠正。李腾腾的被扶养人贺晨轩、贺子轩的被扶养人生活费为12883×（12+14）÷2×10%=16747.9元。
据此，李腾腾的各项损失为：1、医疗费：21449.21元；2、住院伙食补助费1250元；3、营养费2040元；4、被抚养人生活费16747.9元；5、误工费12859.2元；6、护理费3600元；7、伤残赔偿金32514元；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费300元。以上损失合计95760.31元。因涉案事故车辆在人保公司投保了交强险及商业三者险，因此，该损失应由保险公司在交强险范围内先行赔付，不足部分，在商业三者险范围内进行赔付。
综上所述，上诉人人保公司的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初5117号民事判决，即将“被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李腾腾的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计97048.61元”变更为，“上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李腾腾的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计95760.31元。”
一审案件受理费795元，鉴定费1312元，合计2107元，由被告车金龙负担；二审案件受理费483元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担433元，被上诉人李腾腾负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一七年九月十二日
书 记 员 陈楠征