四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终127号
上诉人（一审被告）：湖南泰山工程有限公司。住所地：湖南省岳阳经济技术开发区太阳桥大市场*栋*******号。
法定代表人毛立明，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：张继文，男，汉族。
委托诉讼代理人：粟沛，四川浩鼎律师事务所律师。
一审被告：绵阳新兴投资控股有限公司。住所地：四川省绵阳高新区绵兴东路***号。
法定代表人：刘士筠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张鑫，四川道融民舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程健，四川道融民舟律师事务所律师。
一审被告：何劲松，男，汉族。
委托诉讼代理人付平，四川联衡律师事务所律师。
上诉人湖南泰山工程有限公司因与被上诉人张继文，一审被告绵阳新兴投资控股有限公司、何劲松建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南泰山工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判由上诉人支付工程款本金50万元（以审计报告为准）。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人延误工期，给上诉人造成直接经济损失10万元应当扣除。根据双方所签《外墙保温工程合同》载明的施工期限为2013年2月20日至2013年4月20日。但被上诉人一再延误工期，2014年12月30日才进行竣工验收，导致上诉人2015年1月5日才向业主绵阳新兴投资控股有限公司交付工程，给上诉人造成的经济损失不下10万元。二、根据双方所签合同约定，在审计报告出来后三个月内支付工程款的60%，余款在审计报告后九个月内支付完。由于现在审计报告都没出来，工程款支付条件不成就。而事实上上诉人仍然支付了151.3万元工程款，远远超过了60%。三、被上诉人与一审被告何劲松所签合同约定的外墙保温单价为50元每平方米，屋面保温单价为45元每平方米，远远高于市场价，属恶意串通，依法应当不予认可，应当以审计报告确定的价格为准。
张继文答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告绵阳新兴投资控股有限公司述称：请求维持一审判决对绵阳新兴投资控股有限公司不承担本案责任的认定。
一审被告何劲松的陈述意见与湖南泰山工程有限公司的上诉意见一致。
张继文向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付工程款82.9335万元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）。2.诉讼费由二被告承担。
一审法院经审理查明：2011年被告绵阳新兴投资控股有限公司（甲方）与被告湖南泰山工程有限公司（乙方）签订《绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目投资建设—移交（BT）合同》，该合同约定的主要内容有：绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目，经绵阳高新区管委会同意由绵阳新兴投资控股有限公司作为该项目业主；甲方就该项目进行BT（Build—Transfer）招商，湖南泰山工程有限公司参与投标并中标；双方认可的BT模式是指乙方按本合同的约定负责项目建设全部资金投入、工程建设全过程的组织、管理和实施，并承担工程建设期间的风险。在乙方按约定将本工程建成竣工验收合格后移交给甲方或甲方指定的管理单位后，乙方按BT回购价款收回投资；回购期是指本工程承包范围内的工作内容竣工完成并验收合格之日起开始，按约定完成回购款支付之日止结束，本项目回购期为两年；工程量清单范围总价（暂定）10434.8497万元，以中标人编制的工程竣工结算书送绵阳高新区财政投资评审中心审定，以审定的金额作为工程竣工结算价；本项目投资建设的范围是项目施工建设，乙方应当完成的工程建设内容包括施工图设计所含内容，具体内容详见施工工程量清单，如实际完成超出甲方招标时提供工程量清单的范围的，应按本合同关于工程变更的约定调整工程价款；甲方对项目施工过程的现场施工隐蔽验收记录和施工方案及现场经济技术签证等资料进行签认，与设计人、监理方保持日常工作关系，定期参加联席会议，有权对工程建设质量、进度、安全、造价进行全面监督管理；乙方为项目投资人和施工人；甲方将从实际交工日起，分2年进行回购，回购比例为：第一年50%、第二年50%。工程竣工验收合格并经绵阳高新区财政投资评审中心审定结果出来十个工作日为首次回购款支付日，此后，第二年的同一天为回购款支付日；当乙方认为甲方已经丧失或者可能丧失履行本合同的能力，不能按期支付本项目回购款项时，乙方有权行使不安抗辩权。
合同签订后，被告湖南泰山工程有限公司以内部承包的方式将工程交与被告何劲松具体施工建设。2013年1月18日，原告（乙方）与被告湖南泰山工程有限公司加工厂倒班房项目部（甲方）签订《外墙保温工程合同》。该合同约定的主要内容有：工程名称为高新区进出口倒班房（租赁项目）1#、2#楼；工程地点为石桥铺；施工期限自2013年2月20日至2013年4月20日止；计价方式为本工程采取包工包料、单价包干的方式，外墙保温包干单价50元/㎡，房屋保温包干单价45元/㎡，包干价中含材料费、人工费、运输费、上下车费、损耗、材料费、试验费、场地转运、保管等费用，包干价外不再计取其他任何费用；付款方式为验收合格后，甲方审计报告出来后三个月内支付总工程价款的60%，余款在审计报告后9个月内支付完，由甲方代扣总工程款的3%为税费；甲方委派王亚荣为现场管理代表，监督、检查、处理工程质量、进度、验收等事宜。合同最后“甲方单位”处加盖“湖南泰山工程有限公司绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目、附属工程、保障性公共租赁住房小区项目资料专用章”的印章，“法定代表人”处由被告何劲松签名并签署“同意按此协议执行”，“经办人”处由胥执文签名。合同签订后，原告组织工人及材料完成了其所承包工程的施工任务，且该工程已经验收合格投入使用。2015年1月15日，原告所做工程经被告何劲松委派的王亚荣、任磊验收核算，合计工程款为234.2335万元，自2013年10月22日至2014年12月11日，被告何劲松分五次共计向原告付款71.3万元。2015年2月14日，因被告湖南泰山公司在项目建设过程中存在拖欠民工工资的情况，被告绵阳新兴公司按照绵阳高新区劳动和社会保障中心《限期整改指令书》的要求，代被告湖南泰山公司给付原告工程款80万元，用以支付拖欠的农民工工资，以上合计支付原告工程款151.3万元，下欠原告工程款82.9335万元。绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目早已竣工验收合格并投入使用，截止本案法庭辩论终结时止，绵阳高新区财政投资评审中心尚未完成该项目的竣工结算金额审定。
庭审中，被告何劲松称原告有延误工期的行为，应承担违约金，但未举出相应的证据予以证实。
原告承包外墙保温工程，无相应资质证书。
一审法院认为：虽然原告不具备承建外墙保温工程的相应资质，其与被告方签订的合同违背法律法规的强制性规定，应认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权要求发包人参照合同约定向其支付工程价款。原告所做工程早已竣工验收合格并投入使用，由于审计结果迟迟未能作出，导致原告长期收款无着。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，现原告要求被告方履行付款义务的理由成立。2015年1月15日，被告何劲松项目委派人员王亚荣、任磊签字确认的工程量单的行为应该系履行职务的行为，该工程量单载明原告所做工程总计工程款234.2335元，扣除已经支付的151.3万元后，实际还欠付原告工程款82.9335万元。被告何劲松称原告存在延误工期的行为，应承担违约金，因其未提交任何证据证实，原告也不予认可，对此辩解意见不予采信。但根据双方签订的合同约定，被告湖南泰山工程有限公司应当代扣总工程价款3%的税金即70270.05元合理，该款应从应付工程款中予以扣除。故被告何劲松的该辩解理由成立，予以支持。扣除税金之后，被告方实际还应支付原告工程款75.9065万元。
关于原告要求支付工程款利息的问题。原告所承建工程已完工一年余，双方已于2015年1月15日办理竣工结算。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告要求被告湖南泰山工程有限公司从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期未付工程款利息的主张应当予以支持。
关于被告湖南泰山工程有限公司是否应承担给付义务的问题。被告湖南泰山公司以“投资建设—移交（BT）”模式中标承接“RZ-04项目”后，将该项目以内部承包的形式交由被告何劲松实际负责组织实施，被告何劲松又以被告湖南泰山公司名义，将该项目的部分外墙保温工程分包给原告，且在所签订的分包合同上加盖有被告湖南泰山公司的项目印章，故原告签订合同时有理由相信被告何劲松是代表被告湖南泰山公司对外实施工程分包，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，被告何劲松实施的工程分包行为对被告湖南泰山公司构成有效代理行为，因此产生的民事责任应由被代理人被告湖南泰山公司承担，即被告湖南泰山公司应当对原告所主张的合理工程价款及利息承担给付义务，被告何劲松对外不承担付款责任。
关于被告绵阳新兴公司是否应承担给付义务的问题。根据被告绵阳新兴投资控股有限公司与被告湖南泰山工程有限公司签订的《绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目投资建设—移交（BT）合同》，被告绵阳新兴投资控股有限公司系该项目业主，实际上也就是建设工程的发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告绵阳新兴投资控股有限公司应在欠付的工程款范围内承担支付责任。但是，由于现该工程价格尚未进行结算审计，被告绵阳新兴投资控股有限公司是否已经支付完工程款不能确定，原告亦未提交证据证实目前被告绵阳新兴投资控股有限公司实际还欠工程款未付。故对于原告的该项请求在本案中不予支持，待工程结算金额审定完毕后，根据审计结果，原告可另行主张权利。
综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告湖南泰山工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张继文工程欠款本金75.9065万元及利息，利息的计算方法：以本金人民币75.9065万元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率，从起诉之日（2016年3月9日）起计算至本判决确定的给付之日止；如未在本判决指定期限内履行工程款给付义务，则计算至付清之日止；二、驳回原告张继文的其他诉讼请求。本案受理费6010元，由被告湖南泰山工程有限公司有限公司负担。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：湖南泰山工程有限公司目前有28个案件作为被执行人被人民法院在强制执行。该事实，有《全国法院被执行人信息查询单》证实。
本院认为：一、关于延误工期的问题。虽然双方所签《外墙保温工程合同》约定的施工期限为2013年2月20日至2013年4月20日。竣工验收的时间是2014年12月30日。但《外墙保温工程合同》同时约定：具体开工时间以甲方通知为准，但必须提供必要的可以施工的工作条件。由于上诉人湖南泰山工程有限公司未提供书面的开工通知，不能证明实际的开工时间，当然就不能证明张继文的施工时间是否超过了合同约定的施工期限。同时，湖南泰山工程有限公司项目部工作人员王亚荣、任磊于2015年1月15日对张继文所做工程进行验收核算，确认合计工程款为234.2335万元时，并未提出有延误工期，需要赔偿并扣减工程款的情况。据此，湖南泰山工程有限公司的该部分上诉理由无证据支持，不能成立。
二、关于付款条件是否成就的问题。根据双方所签合同约定，验收合格后，在审计报告出来后三个月内支付工程款的60%，余款在审计报告后九个月内支付完。由于至二审庭审结束时审计报告都没出来，如果严格按照合同约定，工程款支付条件的确不成就。但是张继文所做工程于2014年12月30日即已经竣工验收合格并交付使用，且湖南泰山工程有限公司目前有28个案件作为被执行人被人民法院在强制执行，证明其不能履行到期债务，经营状况严重恶化。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化：…”由于张继文所做工程的相应资金在湖南泰山工程有限公司给付工程款之前是由张继文在履行垫资义务，现在由于有确切证据证明湖南泰山工程有限公司存在经营状况严重恶化，张继文可以行使不安抗辩权，中止履行其应当继续履行的垫资义务，要求湖南泰山工程有限公司立即支付工程款。据此，湖南泰山工程有限公司关于付款条件不成就的上诉理由也不能成立。
（三）关于被上诉人与一审被告何劲松所签合同约定的外墙保温单价为50元每平方米，屋面保温单价为45元每平方米，远远高于市场价，属恶意串通，应当以审计报告确定的价格为准的问题。由于外墙保温单价50元每平方米，屋面保温单价45元每平方米，《外墙保温工程合同》进行了明确约定，双方应当信守承诺，按照合同约定执行；且湖南泰山工程有限公司既未举证证实该价格远远高于市场价，也未举证证实张继文与何劲松存在恶意串通。据此，湖南泰山工程有限公司的该部分上诉理由也不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，湖南泰山工程有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5186元，由上诉人湖南泰山工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 冯安石
二〇一七年三月三日
书记员 龚泾羽