河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终1003号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵志磊，男，1992年5月10日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：李玉珍，系赵志磊母亲。
委托诉讼代理人：黎武，河南九威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南信念食品集团有限公司，住所地：郑州市经三路北85号注协大厦405室，组织机构代码：56862000-X。
法定代表人：叶传林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。
上诉人赵志磊因与被上诉人河南信念食品集团有限公司（以下简称信念食品公司）劳动争议一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初1751号、（2016）豫9001民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志磊及其委托诉讼代理人李玉珍、黎武、被上诉人信念食品公司的委托代理人韦铭轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵志磊上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初1751号、（2016）豫9001民初1885号民事判决第一项，改判信念食品公司支付赵志磊各项工伤赔偿金共计147126.42元，并支付解除劳动合同经济补偿金6000元，本案的一审、二审诉讼费由信念食品公司承担。事实与理由如下：一、一审认定事实较为清楚，但在计算工伤赔偿数额时，存在如下错误：1、医疗费的计算上，遗漏了新近发生的医药费，希望二审时直接予以计入；2、住院期间的护理费，应当按照生活大部分不能自理这个等级支付，标准为济源社会职工月平均工资的40%计算；3、交通费的计算偏低，应当重新予以核定；4、停工留薪期期限太短，赵志磊受伤后，持续治疗时间长达近两年，期间没有任何收入。到目前为止，赵志磊依然不间断的接受治疗，并未完全康复。赵志磊从工伤认定到劳动能力鉴定及不同阶段的诉讼，历时三年多，持续误工是客观存在的，因此，建议法院确定停工留薪期为24个月。二、一审判决不支付解除劳动关系经济补偿金明显适用法律有误。1、赵志磊在信念食品公司租赁的沁园路丹尼斯柜台工作场所受伤后，信念食品公司便撤离柜台，找不着负责人，造成赵志磊不能再去工作，赵志磊不得已才在诉讼中提出解除劳动关系；2、赵志磊在工作期间，用人单位并没有依法为其参加社会保险，也没有缴纳相应的社会保险费，劳动者据此提出解除劳动合同或者劳动关系的，根据劳动合同法第三十八条第三款及第四十六条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
被上诉人信念食品公司辩称：1、上诉人上诉请求为各项工伤赔偿金共计147120.42元，而原审赵志磊提起起诉的诉讼请求各项工伤赔偿金共计146291.92元，即上诉人二审要求的数额大于其一审诉讼请求的数额，明显错误，违反劳动争议案件仲裁前置以及两审终审原则，不应得到支持。2、新发生的医疗费答辩意见同第一点答辩意见。3、上诉人主张其应当按照“生活大部分不能自理”计算护理费是完全错误的，其一根手指头功能受限，在未进行生活能力鉴定的前提下，上诉人主张其生活大部分不能自理完全没有依据，并且不符合常理。4、交通费本来没有多少，信念食品公司本不准备提，但是对其手指头受伤而且已经住院多月治疗后，依旧前往洛阳、郑州会诊，并以此作为路费标准要求单位报销的行为表示强烈不满。因为没有任何医嘱或专家诊断意见要求上诉人到上级医院或省城医院治疗。5、对停工留薪期间，被上诉人认为原审判决错误。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第一条规定：本目录中的停工留薪期是针对身体的不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和恢复所需要的最长治疗时间。在《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》腕和手损伤（S60-S69）腕和手创伤性切断S68其他（除拇指外）单个手指切断S68.16个月。而上诉人仅为手指关节断裂，手指未曾离断，原审法院却认定9个月停工留薪期明显错误。6、关于经济补偿金问题，上诉人在仲裁时提出的解除劳动关系是因为其希望得到工伤的“三个一次性”赔偿，其并未以公司未缴纳社保为由解除劳动合同。被上诉人认为法律禁止反言，因上诉人为了得到一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，从而提出的解除劳动关系，已经被劳动仲裁委和一审法院确认。其在判赔后，又提出以未交社保为由解除劳动合同明显不符合法律规定，经济补偿金不应当支付。7、关于能否按照十级伤残标准进行赔偿的问题：（1）原审认定上诉人十级伤残的依据是：××致残等级》5.10.2-5，而该条文中规定十级伤残的情形为：“一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离新或功能丧失。”即手指远端一节要发生“离开”或者“丧失功能”的后果才能认定为10级伤残。但是2014年8月15日济源第二人民医院处方笺明确载明：赵志磊的诊断为“左中指肌腱断裂术后功能受限”。指间关节并未脱离，功能仅为受限而非丧失。因此该鉴定结论实质错误，不能作为认定案件基本事实的依据。（2）2015年8月济源劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，但在2015年7月和9月，上诉人还因为伤情原因到洛阳和郑州寻医问诊，表明在2015年9月之前，上诉人的病情并不稳定。根据《河南省劳动能力鉴定管理办法》第七条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后才可以提出劳动能力鉴定申请，该鉴定的程序存在错误。（3）因为初次鉴定结论错误，信念食品公司在法定期间内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但上诉人对再次鉴定不予配合，拒不提交相关鉴定材料。根据《河南省劳动能力鉴定管理办法》第十一条规定：“劳动能力鉴定委员会应当提前通知工伤职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。工伤职工应当按照通知的时间、地点参加现场鉴定。对行动不便的工伤职工，劳动能力鉴定委员会可以组织专家上门进行劳动能力鉴定。组织劳动能力鉴定的工作人员应当对工伤职工的身份进行核实。”即劳动能力鉴定的组织者和通知人应当是劳动能力鉴定委员会，因为上诉人不予配合，且鉴定委员会没有任何强制手段而造成无法再次鉴定的后果，应当由拒不配合的被鉴定人员承担。因此，认定上诉人十级伤残的证据依法不能适用，原审认定的基本事实存在错误。综上，因目前原审判决尚未生效，恳请二审法院纠正原审中明显的错误，或者依法发回重审，以此纠正原审法院的错误判决。
赵志磊向一审法院起诉请求：1、信念食品公司支付其各项工伤赔偿金共计146291.92元。2、信念食品公司支付其劳动能力鉴定费300元。3、信念食品公司支付其解除劳动关系经济补偿金6000元。
信念食品公司向一审法院起诉请求：1、撤销济源劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲裁字（2015）第1226号仲裁裁决书中对赵志磊十级伤残的劳动能力的认定，撤销十级伤残的各种待遇；2、驳回对赵志磊工伤治疗的部分待遇。
一审法院认定事实：2013年7月16日，赵志磊到信念食品公司在济源丹尼斯沁园店租赁的柜台工作，月工资2400元。信念食品公司未为赵志磊参加工伤保险。2013年9月2日，赵志磊在切割排骨时受伤，随即被送往济源第二人民医院门诊治疗。后赵志磊又住院三次，住院期间分别为2013年9月12日至2014年1月2日、2014年7月29日至2014年8月16日、2015年3月28日至2015年4月29日，共计住院162天。除住院治疗以外，赵志磊分别于2014年5月14日、2015年9月30日在河南省洛阳正骨医院门诊处治疗，于2015年3月24日、2015年7月7日在中国人民解放军第一五三中心医院门诊处治疗。以上住院期间医疗费、门诊诊疗费及专家会诊费17362.94元已由赵志磊支付，信念食品公司未派人对赵志磊进行护理。后赵志磊的本次事故伤害被济源人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年8月24日，经济源劳动能力鉴定委员会鉴定，赵志磊的伤残等级为十级。本次鉴定，赵志磊支出鉴定费300元。另查：1、济源2012年、2013年、2014年社会职工平均工资分别为32524元、36080元、40404元。2、2014、2015年度，济源至洛阳市长途公共汽车票价为19元／人／次；2015年度，济源至郑州市长途公共汽车票价为55元／人／次。
庭审过程中，赵志磊提供认定工伤决定书、初次（复查）鉴定结论书、济源第二人民医院出院证、病历、治疗费、交通费、鉴定费票据等证据证明其观点。信念食品公司对赵志磊的工资情况无异议，认可赵志磊在2013年9月2日至2014年1月2日期间的治疗过程，但称赵志磊住院时间过长并且不配合其公司申请重新鉴定，并提供河南省劳动能力鉴定补正材料通知书、河南省劳动能力鉴定不予受理通知书、通话记录等证据证明其观点。赵志磊认为信念食品公司提供的证据不能证明告知其提供相关材料的用途。
2015年10月27日，赵志磊因工伤待遇以及经济补偿金问题与信念食品公司协商未果，诉至仲裁。同年12月25日，济源劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2015）第1226号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人河南信念食品集团有限公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人医疗费17362.94元、住院期间的护理费6128.4元、住院伙食补助费3240元、交通费296元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残就业补助金20202元、一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金20202元、职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元，共计106131.34元。2、驳回申请人的其他申诉请求”。后双方均对裁决不服，诉至一审法院。
一审法院认为，赵志磊于2015年10月16日提出劳动仲裁申请，要求信念食品公司支付其工伤待遇以及解除劳动关系经济补偿金，由此可以看出赵志磊有解除劳动关系的意思表示，一审法院确定双方劳动关系于2015年10月16日解除。赵志磊所受伤害，已被认定为工伤，伤残等级为十级，因信念食品公司未为赵志磊参加工伤保险，现赵志磊要求信念食品公司支付其相关工伤待遇，符合国家、省市关于职工工伤待遇的相关规定。因此，对赵志磊要求信念食品公司支付其相关工伤待遇的诉讼请求予以支持，具体支付标准为：1、医疗费17362.94元；2、住院期间的护理费4596.3元，2013年9月12日至2014年1月2日期间的护理费为2999.8元，其中2013年9月12日至2013年12月31日期间的护理费按2012年济源社会职工月平均工资的30%计算110天，为2940.5元，2014年1月1日至2014年1月2日期间的护理费按2013年济源社会职工月平均工资的30%计算2天，为59.3元；2014年7月29日至2014年8月16日期间的护理费按2013年济源社会职工月平均工资的30%计算18天，为533.8元；2015年3月28日至2015年4月29日期间的护理费按2014年济源社会职工月平均工资的30%计算32天，为1062.7元；3、住院伙食补助费3240元，按20元/天计算162天（工伤人员到直辖市、副省级城市和省会城市治疗工伤的伙食补助费为25元/天，到其他地区为20元/天）；4、交通费296元（19元×4次+55元×4次）；5、停工留薪期工资21600元，结合赵志磊的住院时间、医嘱、伤残等级等情况，一审法院确定赵志磊的停工留薪期为9个月，计2400元×9个月；6、一次性伤残补助金16800元，按月工资2400元计算7个月；7、一次性工伤医疗补助金20202元，按2014年济源社会职工月平均工资计算6个月;8、一次性伤残就业补助金20202元，按2014年济源社会职工月平均工资计算6个月；9、职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元，以上共计104599.24元。因双方劳动关系的解除系赵志磊自己提出，不符合经济补偿金支付的范围，因此对赵志磊要求信念食品公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。信念食品公司称赵志磊不配合其公司申请重新鉴定，故济源劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不应采纳，但信念食品公司提供的证据不能证明其要求赵志磊提供相关材料时明确告知用途，故对信念食品公司的该辩称理由不予采纳。关于赵志磊要求信念食品公司支付其从医院外药房购买药物支出的费用的请求，因未提供相关证据证明上述费用是用于治疗工伤，信念食品公司也不认可，因此，对于该部分费用，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，裁决：1、河南信念食品集团有限公司于该判决生效后十日内支付赵志磊医疗费17362.94元、住院期间的护理费4596.3元、住院伙食补助费3240元、交通费296元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残就业补助金20202元、一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金20202元、职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元，共计104599.24元；2、驳回赵志磊的其他诉讼请求。3、驳回河南信念食品集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由河南信念食品集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，赵志磊于2015年10月16日提出劳动仲裁申请，要求信念食品公司支付其工伤待遇以及解除劳动关系经济补偿金，由此可以看出赵志磊有解除劳动关系的意思表示，一审法院确定双方劳动关系于2015年10月16日解除。赵志磊所受伤害，已被认定为工伤，伤残等级为十级，因信念食品公司未为赵志磊参加工伤保险，现赵志磊要求信念食品公司支付其相关工伤待遇，符合国家、省市关于职工工伤待遇的相关规定。因此，对赵志磊要求信念食品公司支付其相关工伤待遇的诉讼请求予以支持。赵志磊上诉请求按照生活大部分不能自理这个等级支付护理费缺乏相应的证据支持，本院不予采纳。赵志磊上诉认为一审判决确定的停工留薪期太短，应按照24个月计算停工留薪期工资，但其不能提供相应的证据证明其主张成立，本院不予采纳。赵志磊在仲裁时要求信念食品公司支付其从医院外药房购买药物支出的费用，因其未提供相关证据证明上述费用是用于治疗工伤所需，且信念食品公司也不认可，因此，对于该部分费用，本院不予支持。赵志磊所主张的在仲裁结束后、一审受理该案前所发生的医药费用，因未经仲裁，本案中不予涉及。赵志磊认为一审计算的交通费偏低，但不能提供充足的证据证明其提供的票据均与治疗工伤之间存在关联，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决确认的护理费、停工留薪期工资、交通费、医疗费等金额并不不当，本院予以维持。在仲裁时，赵志磊请求支付解除劳动合同经济补偿金6000元，仲裁裁决和一审判决均以劳动关系的解除是劳动者提出为由，未支持经济补偿金的请求。但信念食品公司未为赵志磊参加社会保险是客观事实，在此情况下，尽管是赵志磊提出了解除劳动关系，信念食品公司仍应支付经济补偿金，从赵志磊到信念食品公司工作时起计算至仲裁确定的劳动关系解除之日，应计算两年半为6000元，赵志磊的该项上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人信念食品公司在二审答辩中对一审判决尽管提出了异议，但其未在法定期限内提出上诉。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2016）豫9001民初1751号、（2016）豫9001民初1885号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初1751号、（2016）豫9001民初1885号民事判决第一项；
三、河南信念食品集团有限公司于本判决生效后十日内支付赵志磊医疗费17362.94元、住院期间的护理费4596.3元、住院伙食补助费3240元、交通费296元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残就业补助金20202元、一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金20202元、职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元，经济补偿金6000元，共计110599.24元。
二审案件受理费10元，由被上诉人河南信念食品集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬于卫
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一七年二月十三日
书 记 员 张二鑫