福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2375号
上诉人（原审被告）：平和县诚信果业有限公司，住所地福建省平和县文峰镇龙山村，组织机构代码66688629－0。
法定代表人：张荣南，总经理。
委托诉讼代理人：朱文荣，福建泯漳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：漳州市远福包装有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭工业区秋坑，组织机构代码75939528－X。
法定代表人：郑贵秀，总经理。
委托诉讼代理人：卢琤，福建泾渭明律师事务所律师。
原审被告：张荣南，男，1967年6月29日出生，汉族，农民，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：朱文荣，福建泯漳律师事务所律师。
上诉人平和县诚信果业有限公司（以下简称诚信果业公司）因与被上诉人漳州市远福包装有限公司（以下简称远福公司）及原审被告张荣南承揽合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第9899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚信果业公司的委托诉讼代理人朱文荣、被上诉人远福公司的委托诉讼代理人卢琤、原审被告张荣南的委托诉讼代理人朱文荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诚信果业公司上诉请求：撤销（2015）芗民初字第9899号民事判决第一、二、三、四项，查清事实依法改判。庭审中明确上诉请求为：撤销原审判决第二、三、四项，依法改判支付85830元及从2014年12月30日起至还款之日止按同期贷款利率支付利息。事实与理由：1、本案既然定性为承揽合同纠纷，承揽人就应根据定作人的要求完成定作物。库存纸箱并非根据上诉人的订箱单制作，数量、规格不符编号为“20130930001”和“20130930002”两份订箱单，说明被上诉人2013年9月30日，在没有上诉人订单的情况下，私下生产或超额生产了这批纸箱，判令上诉人承担接收义务没有事实与法律依据。2、假设库存货�就是被上诉人根据“20130930001”和“20130930002”两份订箱单生产，但也与订箱单要求不符，少了48＊32＊32＋10规格的纸箱，要求5000只先出货2000只。说明被上诉人在履行两份订箱单时，就已严重违约，一审法院忽略被上诉人的违约行为，要求上诉人接收货物，有失公平。同时，一审判决就质量问题也没有查证清楚，两份订箱单有具体的材质要求，“20130930001”订箱单为“200g轻涂＋140g高瓦＋140g高瓦＋140g高瓦＋200g高耐破牛卡”，“20130930002”订箱单为“200g轻涂＋110g高瓦＋110g高瓦＋140g高瓦＋170g牛卡”，被上诉人作为承揽人应当就其质量问题承担举证责任。3、2013年9月30日所签的购销合同，因两份订箱单没有得到履行而已经终止。被上诉人没有严格依购销合同第五条停止供货、双方没有再采用月结方式、2013年10月13日新订单的出现，以及2014年12月30日的对账单，证明双方�成了新的合同关系。正是因为2013年9月30日的购销合同已经终止，双方在2014年12月30日的对账单中才没有体现2%违约金问题。4、2年诉讼时效问题。按购销合同第二条最晚10天交货，2013年10月13日双方也已经形成新的订单号，证明被上诉人最迟在2013年10月13日这一天，就知道或应当知道其权利受到侵害，库存货物应当从这一天起算诉讼时效。被上诉人于2015年11月2日起诉至法院，已超过两年诉讼时效。5、编号为“20130930001”、“20130930002”两份订箱单内容没有履行，上诉人作为定作方采取了相应的补救措施。2013年10月13日三张送货单体现的订单号“20131002-1”，2013年10月20日一张送货单体现的订单号“20131002-1”和“20131002-2”，2013年10月30日二张送货单体现的订单号“20131002-1”和“20131002-2”，2013年10月23日一张送货单体现的订单号“20131023-2”，证明因购销合同的终止，上诉人为减少被上诉人的损失，采取了相应补救措施，并于2014年12月30日双方进行对账。6、因2013年9月30日所签购销合同已经终止，并有新的合同关系存在，判决月利率2%计付违约金缺乏依据。同时，判决支付律师费也失去了主张根据。
被上诉人远福公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、2013年9月30日《购销合同》中的各条款系双方根据各自经营的实际情况自愿约定的，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应当按合同内容履行义务。上诉人主张《购销合同》已终止，并形成新的合同关系，不能成立。2013年10月13日未形成新的订单，更没有形成新的合同，2014年12月30日的对账单仅是双方对上诉人已接收纸箱的货款金额进行确认，并没有对合同内容进行变更。上诉人主张《购销合同》终止应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定提供相应证据证明。2、上诉人对被上诉人提供的两张订箱单及送货单的真实性予以确认，订箱单的内容为：“今向远福公司订购纸箱数量每个规格5000只，每个规格先出货2000只”、“今向远福公司订购纸箱数量每个规格10000只，每个规格先出货1000只”。从内容上看，上诉人已明确了订制纸箱的数量分别为5000只、10000只，订箱单上的“先出货2000只”、“先出货1000只”仅是对被上诉人第一次送货的数量进行限定，并不是生产纸箱的数量，被上诉人依照订箱单的数量生产了各个规格的纸箱，扣除上诉人已接收的纸箱即是上诉人应当接收的纸箱，并没有超额生产纸箱。经原审组织，双方至被上诉人处对尚未接收的纸箱数量进行清点，上诉人对清点后的纸箱数量也予以确认。故上诉人应当支付未接收部分的纸箱货款。3、根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人主张被上诉人生产的纸箱存在质量问题，应当举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。4、被上诉人的诉求没有超过诉讼时效。2014年12月25日上诉人还接收了部分纸箱，因此诉讼时效应当从2014年12月25日开始起算。同时，一审期间，上诉人未提出诉讼时效的抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，上诉人关于本案超过诉讼时效的抗辩不能成立。5、被上诉人对原审判决中认定的已接收纸箱货款85830元的违约金从2014年12月30日起算及未接收纸箱的仓租费从2015年11月2日起算有异议。根据《购销合同》的约定，已接收纸箱货�85830元的违约金应当分别自上诉人逾期付款超过五个工作日后起算，仓租费应当从超过交货期10天后开始起算，因违约金及仓租费金额尚少，为减少讼累，被上诉人未对此提起上诉。
原审被告张荣南答辩称：原审对于张荣南部分的判决是正确的。对于上诉人的上诉，同意上诉人的意见。
远福公司向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付已交付纸箱货款85830元、截止2015年11月5日的逾期付款违约金28906.44元，并从2015年11月6日起至还款之日止按月利率2%计付违约金；2、两被告继续履行合同，向原告接收未取货纸箱并支付该部分货款51446元、以及从2013年10月31日起至接收货物之日止以51446元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计付的仓租费；3、两被告赔偿原告律师费6000元；4、本案诉讼费、保全费被告承担。
一审法院认定事实：1、2013年9月30日，原审被告张荣南代表上诉人诚信果业公司与被上诉人远福公司签订一份《购销合同》。合同约定：一、甲方（远福公司）根据乙方（诚信果业公司）的订单要求生产纸箱。已下订单交期超过10天，甲方按日收取该订单总金额的5%仓租费。二、甲方接到乙方的订单8－10天交货。三、结算方式：月结30天付款。四、付款方式：银行转账。五、如乙方未按约定期间支付货款超过五个工作日，甲方有权停止供货，乙方还应按所欠总货款付每月2%的违约金给甲方。由此产生诉讼的，则乙方还应承担全部费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。合同还对纠纷管辖等作出约定。
2、签订合同当日，上诉人诚信果业公司向被上诉人远福公司下两份“订箱单”，订单编号分别为：20130930001和20130930002。编号20130930001的订箱单内容为：数量：每个规格5000只，每个规格先出货2000只；规格：48＊32＊32＋10，价格5.6元／只；规格：45＊30＊16＋10，价格3.7元／只；交货日期：急用，越快越好；材质说明：200g轻涂＋140g高瓦＋140g高瓦＋140g高瓦＋200g高耐破牛卡。编号20130930002的订箱单内容为：数量：每个规格10000只，每个规格先出货1000只；规格：35＊18.5＊18.5，价格2.8元／只；规格：32＊17＊16.5，价格2.6元／只；交货日期：急用，越快越好；材质说明：200g轻涂＋110g高瓦＋110g高瓦＋140g高瓦＋170g牛卡。
3、2014年12月30日，经双方对账，上诉人诚信果业公司尚欠被上诉人远福公司货款85830元。上诉人诚信果业公司在“对账单”上盖章确认。原审被告张荣南亦在“对账单”上签名确认。
4、2016年7月27日，经现场勘验，在被上诉人远福公司的仓库尚储存有规格为32＊17＊16.5cm的纸箱7427只，规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱6918只，规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱2967只。前述纸箱上均印有“平和县诚信果业有限公司”的标志。
一审法院认为，1、关于张荣南与远福公司订立购销合同行为的认定。张荣南系诚信果业公司的法定代表人，其与远福公司订立购销合同的行为亦经诚信果业公司确认，该行为应认定为履行职务行为，其行为后果由诚信果业公司承担，原告要求张荣南承担合同责任缺乏事实及法律依据。2、关于涉讼购销合同效力的认定。诚信果业公司主张其与远福公司签订的购销合同已经终止，远福公司对此予以否认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，诚信果业公司应当就合同的终止举证证明，但诚信果业公司未就此举证，应承担举证不能的法律后�，对其主张不予认可，原、被告签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方应购销合同的约定履行合同义务并享有合同权利。3、关于已接收货物部分的货款及违约金。已接收货物货款85830元诚信果业公司予以确认并认可尚未支付，予以确认；关于违约金部分，远福公司主张依购销合同约定诚信果业公司应于接收货物的次月30日前付款，诚信果业公司未依约支付超过五个工作日，即应按月2%计付违约金，例如远福公司于2013年10月份送货41377元，诚信果业公司应于2013年11月30日前付款，但其未依约付款超过5个工作日，故该部分货款应从2013年12月6日起按月利率2%计付违约金；诚信果业公司对此不予认可；依照原被告双方于2014年12月30日签署的对账单的记载，诚信果业公司确认结欠远福公司已接收纸箱货款为85830元，未包括利息，远福公司予�接受并将该对账单作为证据提交，故远福公司上述违约金起算时间的主张缺乏事实及法律依据，违约金应从该欠条出具之日起按月利率2%计付。4、关于未接收货物部分。诚信果业公司主张双方的承揽合同关系已终止，但未就此举证，应承担举证不能的法律后果，远福公司依照诚信果业公司出具的订箱单要求的规格及数量定作纸箱，经现场勘验，在远福公司仓库尚储存有诚信果业公司定作的规格32＊17＊16.5cm的纸箱7427只，规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱6918只，规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱2967只，上述纸箱亦均印有诚信果业公司的标志，该部分纸箱诚信果业公司应予接收，货款49658.5元（其中32＊17＊16.5cm的纸箱货款为7427只×2.6元=19310.2元，规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱货款为6918只×2.8元=19370.4元，规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱货款为2967只×3.7元=10977.9元）诚信果业公司应予支�。关于未接收货物的仓租费问题，仓租费其性质为拒绝收货导致货物存放在远福公司仓库而产生的场地使用费，原被告双方约定按订单总额的日5%计收仓租费，远福公司自愿调整为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的4倍计付，未加重诚信果业公司负担，应予采纳；合同未约定送货方式，但经庭审询问，远福公司及诚信果业公司一致陈述双方约定由远福公司送货上门，因此仓租费应从远福公司送货上门但遭诚信果业公司拒收之日起算，但远福公司未就其送货上门遭拒收的时间提供证据证明，依法应从有证据证明其向诚信果业公司主张送货之日即其起诉之日起计收仓租费。
综上，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，远福公司与诚信果业公司之间就纸箱的承揽合同关系依法有效，受法律保护。诚信果业公司应当偿还原告已接收纸箱的货款85830元，并从2014年12月30日起按月利率2%计付利息；此外，远福公司应交付诚信果业公司规格32＊17＊16.5cm的纸箱7427只、规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱6918只、规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱2967只，诚信果业公司应予接收，并支付该部分纸箱货款49658.5元，还应从起诉之日即2015年11月2日起至接收货物之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的4倍计付仓租费。诚信果业公司还应依约承担远福公司因本案支出的律师费6000元。诚信果业公司主张双方签订的承揽合同已终止履行，未就此举证，该主张不予采信。远福公司要求张荣南承担还款责任，事实与理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，和最高�民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、被告平和县诚信果业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告漳州市远福包装有限公司已接收纸箱货款85830元，并从2014年12月30日起至还款之日止按月利率2%计付违约金；二、原告漳州市远福包装有限公司应向被告平和县诚信果业有限公司交付规格为32＊17＊16.5cm的纸箱7427只、规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱6918只、规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱2967只，被告平和县诚信果业有限公司应予接收；三、被告平和县诚信果业有限公司应支付原告漳州市远福包装有限公司纸箱货款49658.5元，并从2015年11月2日起至接收第二项判决指定的纸箱之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的4倍计付仓租费；上述第二项、第三项判决应于判决发生法律效力之日起十日内同时履行；四、被告平和县�信果业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告漳州市远福包装有限公司律师费6000元；五、驳回原告漳州市远福包装有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3764元，减半收取1882元，由原告负担317元、被告平和县诚信果业有限公司负担1565元；财产保全费1395元，由被告平和县诚信果业有限公司负担。
本院二审期间，对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，被上诉人提供一份订单编号为20130930001的“订箱单”，证明送货单中规格为54＊36＊35＋10cm的纸箱的生产依据。上诉人对该“订箱单”的真实性没有异议，但认为与本案无关，主张该“订箱单”已履行完毕，货物�已接收完毕。本院认为，上诉人对被上诉人二审庭审提交的编号为20130930001的“订箱单”真实性没有异议，该证据的真实性本院予以确认，虽然该订箱单的编号与被上诉人一审中提供的一张订箱单编号相同，但内容并不完全相同，因此可以作为认定本案事实的依据。该证据可以证明被上诉人已送的85830元货物均是依照上诉人所下“订箱单”生产，包括规格为54＊36＊35＋10cm的纸箱也是依据上诉人所下订箱单进行生产。
上诉人和原审被告在二审中均未提交新的证据。
本案当事人争议的焦点为：1、尚欠货款85830元按月利率2%计付违约金能否成立；2、被上诉人要求上诉人继续履行合同接收货物，并支付货款和仓租费能否成立；3、上诉人应否赔偿被上诉人律师费6000元。对此，本院分析、认定如下。
一、关于尚欠货款85830元按月利率2%计付违约金能否成立的问题
本院认为，2013年9月30日，上诉人诚信果业公司与被上诉人远福公司签订一份《购销合同》，内容没有违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并有效，双方均应诚信履行合同约定的各项权利和义务。2014年12月30日，上诉人诚信果业公司经与被上诉人远福公司对账，盖章确认尚欠被上诉人货款85830元，但并未及时支付相应的货款，明显构成违约，应承担相应的违约责任。依照《购销合同》第五条的约定：如乙方未按约定期间支付货款超过五个工作日，甲方有权停止供货，乙方还应按所欠总货款付每月2%的违约金给甲方。被上诉人诉求上诉人支付尚欠的货款85830元并从2014年12月30日起至还款日止按月2%计付违约金，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张不应按2%计付违约金，而应按人�银行同期贷款利率计付违约金，该主张明显与合同约定不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。
二、关于被上诉人要求上诉人继续履行合同接收货物，并支付货款和仓租费能否成立的问题
本院认为，本案经现场勘验清点，在被上诉人远福公司的仓库尚储存有规格为32＊17＊16.5cm的纸箱7427只，规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱6918只，规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱2967只。该三种规格的纸箱均是与上诉人所下的编号为20130930001和20130930002的“订箱单”所约定的规格相同，其中45＊30＊16＋10cm的纸箱在编号为20130930001“订箱单”项下，35＊18.5＊18.5cm的纸箱和32＊17＊16.5cm的纸箱在编号为20130930002“订箱单”项下。结合两份“订箱单”要求的数量和被上诉人已交付的“产品送货单”所载明的送货数量分析，库存的纸箱均未超出“订箱单”约定的数量。①规格45＊30＊16＋10cm的纸箱编号为20130930001“订箱单”要求数量为5000只，2013年10月13日被上诉人送货2000只（送货单号11051－1），现场清点尚有2967只，并未超出约定5000只。②规格35＊18.5＊18.5cm的纸箱编号为20130930002“订箱单”要求数量为10000只，2013年10月13日被上诉人送货2620只（送货单号11061－1），现场清点尚有6918只，并未超出约定10000只。③规格32＊17＊16.5cm的纸箱编号为20130930002“订箱单”要求数量为10000只，2013年10月13日被上诉人送货2430只（送货单号11052－1），现场清点尚有7427只，并未超出约定10000只。前述三种规格库存的纸箱上还明确印有“平和县诚信果业有限公司”的标志。由此可以认定，被上诉人现有库存的纸箱，均是依照上诉人所下“订箱单”生产。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案承揽合同有效，定作人如解除承揽合同必然给承揽人造成损失，该损失可参照合同约定的价格计算。鉴于本案纸箱已生产完毕，为减少双方当事人的损失，避免损失扩大和不必要的讼累，上诉人应接收定作物并支付价款。规格为45＊30＊16＋10cm的纸箱货款为2967只×3.7元=10977.9元，规格为35＊18.5＊18.5cm的纸箱货款为6918只×2.8元=19370.4元，规格为32＊17＊16.5cm的纸箱货款为7427只×2.6元=19310.2元，三项货款合计为10977.9元＋19370.4元＋19310.2元＝49658.5元，以上货款49658.5元上诉人应予支付，同时还应对上述三种库存货物予以接收。上诉人主张双方之间编号为20130930001和20130930002的“订箱单”已经终止履行，被上诉人已交付货物是根据其重新下达的订箱单生产，却未能提供相应的“订箱单”加以证明，主张被上诉人提供的“产品送货单”中“订单号”即为其重新下达的订箱单号，但这仅是上诉人单方说法，被上诉人不予认可，被上诉人指出该处的“订单号”只是其内部一种操作规程。因此，上诉人主张编号为20130930001和20130930002的“订箱单”已经终止履行，同时主张产品存在质量问题，却都未能提供证据加以佐证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担举证不利的法律后果，其主张本院不予支持。
关于仓租费问题。《购销合同》第一条约定：甲方（远福公司）根据乙方（诚信果业公司）的订单要求生产纸箱。已下订单交期超过10天，甲方按日收取该订单总金额的5%仓租费。所谓仓租费，就是因被上诉人未及时接收货物，导致货物存放在上诉人仓库而产生的场地占用费。本案中，合同并未明确约定送货方式，庭审中双方一致确认由被上诉人送货上门，但被上诉人未能就其送货上门遭拒接收�具体时间提供证据，因此只能从被上诉人起诉之日即2015年11月2日起计付仓租费。合同约定按日收取订单总金额的5%仓租费，被上诉人主动调整为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的4倍计付，属对其权利的处分，明显有利于上诉人，对此本院予以准许。
三、关于上诉人应否赔偿被上诉人律师费6000元的问题
本院认为，《购销合同》第五条明确约定：如乙方未按约定期间支付货款超过五个工作日，甲方有权停止供货，乙方还应按所欠总货款付每月2%的违约金给甲方。由此产生诉讼的，则乙方还应承担全部费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。被上诉人因本案诉讼而支付了律师费6000元，有福建泾渭明律师事务所开具的增值税普通发票为据，本院予以确认。被上诉人据此要求上诉人承担本案其支出的律师费6000元，符合合同约定，具有事实和法律依据，本院予以采纳。
至于诉讼时效问题。因上诉人一审中并未主张诉讼时效问题，因此二审中抗辩本案超过诉讼时效，不符法律规定，本院不予采纳。
综上所述，上诉人诚信果业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3764元，由上诉人平和县诚信果业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一六年十二月五日
书 记 员 麦远宏
附主要法律条文和执行申请提示：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉�法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。