广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1029号
上诉人（一审被告）：珠海市西部九环贸易有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区白蕉科技工业园虹桥一路25号105室，统一社会信用代码914404002314601005。
法定代表人：张迎秋，执行董事。
委托诉讼代理人：卢淑奕，广东古柏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温通通，广东古柏律师事务所实习律师。
上诉人（一审原告）：赵晋由，男，1994年11月8日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：翁均涛，广东华信达律师事务所律师。
上诉人珠海市西部九环贸易有限公司（以下简称西部九环公司）因与上诉人赵晋由商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2017)粤0403民初1381号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西部九环公司上诉请求：1.依法改判一审判决；2.本案一审、二审诉讼费由赵晋由承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。双方签订的《商品房买卖合同》对涉案房屋的房号、面积和大小等均有明确约定，合同中没有提及关于赠送面积的相关约定与承诺，合同附件图纸也没有规划要赠送的面积，而且测绘院的测绘报告显示该房屋的实际面积与约定的面积一致，西部九环公司已按合同约定交付与约定面积相符的房屋，使用面积并未减少，赵晋由对此也予以认可。一审法院以宣传装修图、南方都市报报道、房产网宣传图片均明确宣传在案涉争议位置建有可实际使用空间，上述宣传与样板房争议位置建有可独立使用空间的事实相符，来认定西部九环公司有赠送案涉争议位置的允诺，这是不正确的。西部九环公司交付的房屋是毛坯房，不带装修，宣传装修图和样板房只是起到一个装修参考的作用，宣传装修图也明确提示了示意图仅供参考，一切以政府最后标准的图则、法律文件及商品房买卖合同约定为准，而样板房是供购买者参考相关的装修风格及布置，是对外开放的，有媒体来参观并不奇怪，不能以此推定就是西部九环公司委托其宣传，南方都市报以及房产网宣传图片并不是西部九环公司委托，赵晋由也没有举证证明西部九环公司有委托媒体宣传的行为，西部九环公司没有允诺赠送涉案争议空间，是赵晋由单方误会。赵晋由所主张的赠送面积不属于报建范围，在合同附件的图纸上明确是坑槽的图示，其对此知晓，宣传装修图仅作装修参考作用。至于赵晋由对该部分面积是否改作其他用途，也要严格根据法律规定进行，其不能根据违法的事项来主张自身的权利。再者，在本案中，赵晋由并没有因其自身的误解产生任何损失，因此不应得到任何赔偿。
赵晋由辩称：一审法院对涉案房屋赠送面积的允诺属于商品房买卖合同组成部分的认定正确，无论报道涉案户型存在赠送功能房的媒体是否经过西部九环公司的授权或委托，均不影响西部九环公司以宣传样板房户型图及现场张贴全赠送的标识等方式向赵晋由承诺赠送涉案面积的事实认定。西部九环公司认为测绘的实用面积与合同约定一致，这与赠送面积不是同一个范畴，不可混为一谈。西部九环公司明知没有报建规划，仍然以多种宣传的形式及承诺来展示存在赠送功能房面积，同时在商品房买卖合同的附件图纸未作任何提醒，有故意隐瞒虚假宣传的目的，因此应驳回西部九环公司的上诉请求。
赵晋由上诉请求：1.撤销一审判决，改判西部九环公司向业主赔偿47942元；2.本案受理费由西部九环公司承担。
事实和理由：一、一审判决西部九环公司向业主酌情赔偿5000元作为赠送面积的损失极不合理，金额严重过低。根据珠海市测绘院测绘涉案房屋的套内面积为69.41平方米，西部九环公司承诺的赠送面积为6.48平方米，赠送面积占套内面积为9%，而赔偿金额5000元不足总房款689315元的2%，明显不合理。
二、西部九环公司赠送面积6.48平方米应与建筑面积作为一个整体来核算单价，即（实际单价=总房价/赠送面积+建筑面积），据此计算全赠送面积的赔偿金并无不当，虽然赠送面积不计产权面积之内，但在使用功能上与产权面积无异，在今后房产转让时也作为出售价格因素，不能因未计入产权面积而否定其使用及转让的价值。
三、业主基于涉案户型赠送一个功能房，给生活带来便利，空间面积上实实在在增加，但根据西部九环公司提交的房屋分层图、竣工验收及备案资料，涉案楼盘关于争议位置的报建规划为悬空状态，主观上明知无赠送面积之规划，却作虚假宣传，应对此承担全部过错，业主作为一般购房人，不具备专业图纸鉴别能力，不应苛加鉴别义务及承担责任。
西部九环公司辩称：涉案的商品房买卖合同明确约定了涉案房屋的房号、面积、大小等情况，其中没有任何关于赠送面积的约定，以及合同附件图纸也没有规划赠送面积，赵晋由就赠送面积这一约定没有任何的举证。西部九环公司的宣传装修图仅起装修参考作用，宣传装修图已经明确提示仅作为参考而非合同组成部分。赵晋由是按照其所购买的房屋面积支付房款，并没有包括赠送房屋面积部分。赵晋由主张西部九环公司支付赠送面积的差额赔偿不合理，没有相应依据。
赵晋由向一审法院起诉请求：判令西部九环公司向赵晋由赔偿47942元，计算方式：房价689315元÷（建筑面积86.69平方米+赠送面积6.48平方米）×赠送面积6.48平方米。
一审法院认定事实：一、合同基本情况。2015年5月31日，赵晋由作为买受人，西部九环公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》及附件，约定赵晋由向西部九环公司购买珠海市斗门区白藤湖腾达一路188号2栋1101房，该商品房所在项目名称为白藤湖公馆，预测建筑面积86.69平方米，总价款689315元。合同第三条约定的房屋基本情况是，涉案房屋的规划用途为成套住宅，平面图见合同附件一，合同附件一为2号楼01房的房屋平面图。
二、合同履行情况。合同签订后，赵晋由按约定支付了购房款689315元，西部九环公司也开具了相应的购房款发票。
2017年1月20日，珠海市斗门区城南腾达路188号白藤湖公馆1-4号楼取得《竣工验收备案表》，具备交付条件。
三、案涉争议全赠送面积的相关事实。合同附件一为2号楼01房的房屋平面图，有赵晋由签名、指印及西部九环公司盖章。该图显示，该户型的入户花园旁边、厨房对面位置显示的图形为方框内加对角折线，即本案双方争议的赠送面积的位置；《建筑制图统一标准》（GB50104-2010）第10页续表3.0.1第11项注明，方框内加对角折线图形代表坑槽；经一审法院现场勘察，2栋01户型（案涉房产同楼同户型）该位置现状为悬空状态。
诉讼中，西部九环公司认可其明确知道案涉争议全赠送面积既未纳入房屋计价面积范围，亦不纳入产权登记面积。
四、样板房的情况。案涉楼盘观湖半岛86.6－86.69平方米户型的样板房位于3栋304房。经现场勘查，样板房的争议位置用钢梁和钢板架设了地板，上有顶，除面向厨房一方无间墙外，其余三面均有墙体或玻璃封闭，形成独立空间。该样板房已于2016年1月10日出售给案外人“张柳根”，一审法院现场勘察时，买受人“张柳根”尚未入住。
五、案件的调解情况。赵晋由提起本案诉讼时共向一审法院提出三项诉讼请求：一、西部九环公司向赵晋由支付逾期交房违约金80650元（逾期期间：从2016年6月1日至2017年1月20日，共234天，违约金计算方式：总房价689315元×0.0005×234天＝80650元）；二、西部九环公司向赵晋由赔偿47942元，计算方式：房价689315元÷（建筑面积86.69平方米+赠送面积6.48平方米）×赠送面积6.48平方米；三、本案诉讼费用由西部九环公司承担。诉讼过程中，赵晋由、西部九环公司就第一项诉讼请求逾期交房违约金及第三项诉讼请求诉讼费用达成调解协议，一审法院依法制作了（2017）粤0403民初1381号民事调解书，先行对该调解协议予以确认，该调解书已生效。
六、其他需说明的情况。本案审理过程中，赵晋由向一审法院提出诉讼保全申请，请求对西部九环公司的银行账户中的资金及其他财产予以冻结，并提供了中国太平洋财产股份有限公司珠海中心支公司的保单保函作为担保。一审法院经审查认为赵晋由的申请符合法律规定，作出了（2017）粤0403民初1381号民事裁定，裁定冻结西部九环公司的银行存款。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否约定本案争议位置（即入户花园旁边、厨房对面）为全赠送面积；二、如有约定，西部九环公司应否对本案争讼的赠送面积予以赔偿。
一、关于争议焦点一，双方签订的商品房买卖合同及附件没有关于争议位置为全赠送面积的明确约定，但西部九环公司的宣传装修图、南方都市报报道、房产网宣传图片均明确宣传在案涉争议位置建有可实际使用空间，上述宣传与西部九环公司展示的样板房中在争议位置建有可独立使用空间的事实相符，且南方都市报关于案涉争议位置为全赠送面积的报道与样板房赠送房间相片内容相符，故上述证据之间能相互印证，足以证明西部九环公司宣传资料关于案涉争议位置为全赠送面积的说明和允诺具体且确定。西部九环公司以南方都市报报道及房产网的宣传未经其授权为由抗辩。对此一审法院认为，首先，案涉样板房在出售之前属于西部九环公司实际控制，正常而言，上述宣传媒体能进入样板房、取得涉案楼盘和样板房的详细资料应经西部九环公司授权；其次，上述宣传均属商业宣传，不经开发商授权而主动为其免费宣传不符常理，故西部九环公司上述抗辩理由不充分，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，西部九环公司宣传资料关于案涉争议位置为全赠送面积的说明和允诺具体且确定，意思表示清楚明白，该说明和允诺对购房人决定是否签订购房合同产生重大影响，该说明和允诺应为西部九环公司向购房人发出的要约，属于商品房买卖合同约定内容的组成部分。
二、关于争议焦点二，根据西部九环公司提交的房屋分层图、竣工验收及备案资料，涉案楼盘关于争议位置的报建规划为悬空状态，这与一审法院现场勘查的现状相符，双方当事人对此并无争议。因此双方关于案涉争讼全赠送面积的约定内容违反涉案商品房建设规划，应属无效约定。但不影响合同其他内容的法律效力。虽然双方关于案涉争讼全赠送面积的约定无效，西部九环公司允诺交付给赵晋由的涉案商品房不能在争议位置加建房间使用，但该约定内容对赵晋由购买房产的意愿或涉案商品房的价款可产生一定影响，赵晋由主张因涉案房屋缺失争议位置可使用面积而受有损失，合理可信。西部九环公司作为涉案商品房的开发商，对其允诺内容违反建设规划应属明知，对赵晋由损失的造成过错明显，应承担主要责任。赵晋由作为购房人，在涉案商品房买卖合同及附件的条款中未有关于争议位置为全赠送面积之明确记载的情形下，却未适时提出异议，对涉案商品房是否规划有房间或可使用空间应尽注意义务却疏于关注；另外，在附件一即房屋平面图关于争议位置以《建筑制图统一标准》（GB50104-2010）坑槽的图例作了标示的情况下，虽该图例为建筑设计专用，超出一般购房者的认知，但在该标示与房屋其他位置标示明显不同的情况下，赵晋由作为购房者应尽了解、注意之义务。因此，赵晋由对其损失亦有过错，应承担次要责任。综合考虑双方的过错程度、讼争部分为全赠送面积及面积数、涉案楼盘的市场价格等因素，一审法院酌定西部九环公司向赵晋由赔偿5000元。赵晋由按涉案房屋的成交价与争讼面积请求赔偿，因该部分面积不计入产权面积不属计价面积，显然理据不足，对于赵晋由请求超出一审法院酌定的部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：西部九环公司于判决生效之日起七日内向赵晋由赔偿5000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明，在赵晋由提供的样板房照片中，涉案争议位置墙壁贴有铭牌，标识为“全赠送面积”。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点仍为：一、西部九环公司是否发出涉案争议位置为全赠送面积的要约；二、如是，西部九环公司应否对未履行赠送该面积的义务予以赔偿。
关于西部九环公司是否发出涉案争议位置为全赠送面积的要约的问题。本院认为，诚如一审法院所分析，南方都市报报道及房产网宣传图片，均为商业宣传，未经开发商允许，不合常理，而且西部九环公司在装修示意图、南方都市报报道、房产网宣传图片均明确宣传在案涉争议位置为可实际使用空间，且上述宣传与西部九环公司展示的样板房在争议位置建有可独立使用空间的事实相符。西部九环公司在样板房的涉案争议空间贴有铭牌，标识为“全赠送面积”，却未提供证据证明其向购房者说明该处仅为样板房专有，对于普通购房者而言，即使购买的商品房是毛坯房，开发商提供样板房目的亦是在于向赵晋由展示所售商品房的空间、布局，起到宣传推介以促进销售的作用。因此，西部九环公司在装修示意图及样板房等宣传资料上关于涉案争议位置为全赠送面积的说明和允诺具体且确定，且对购房人是否决定签订购房合同产生重大影响，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定涉案争议位置为全赠送面积属于西部九环公司向购房人发出的要约，属于商品房买卖合同的组成部分，并无不当，本院予以维持。
关于西部九环公司应否就上述约定无法履行向赵晋由赔偿的问题。诚如一审法院所分析，涉案争议位置在报建规划上属于悬空状态，不可围蔽供赵晋由使用，因此双方关于涉案争议空间为全赠送面积的约定违反法律强制性规定，当属无效约定。一审法院对西部分九环公司与赵晋由就该无效约定缔约时存在的过错分析合理恰当，并据此酌情认定西部九环公司赔偿赵晋由5000元，并无不妥，本院予以维持。对于赵晋由上诉主张应按房屋单价赔偿该争议位置所占面积的购房款，本院认为，由于双方签订的商品房买卖合同并未将该面积列入房价计算范畴，且赵晋由亦没有提供证据证明涉案房屋的单价明显高于其他同朝向、方位但没有该部分赠送面积的户型单价，因此赵晋由该上诉主张理据不充分，不应予以支持，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人西部九环公司、赵晋由的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币1049元，由上诉人珠海市西部九环贸易有限公司负担50元，上诉人赵晋由负担999元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 王 芳
二〇一八年五月十五日
书记员 程 敏