浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第529号
上诉人（原审原告）：金训民。
委托代理人：朱晓将。
委托代理人：郭露。
被上诉人（原审被告）：邵朝龙。
委托代理人：刘革。
上诉人金训民为与被上诉人邵朝龙民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪商初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、代理审判员李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告合作炒股。双方约定由原告出资，被告负责操作。2008年4月14日，双方签订合作协议一份，内容为，原告在国信证券义乌稠州北路证券营业部开立资金帐户058005，在工商银行开通银证转账业务，并存入协议资金1，500，000元，被告在证券交易所自由选择和买卖上海、深圳交易所内除权证股以外的股票，同时乙方需存入协议保证金150，000元，该证券资金卡，资金密码由乙方设置并保管，该银行存折、资金密码由甲方设置并保管。双方还约定，原告不负盈亏，每月可定期向被告索取利润70，000元。当资金账号内资金超过协议资金1，650，000元时，被告可以提取多余部分，原告应无条件协助并给予办理。协议期满，该资金账号内的资金由双方共同前往银行办理，原告可以返还原始资本1，500，000元，被告可取得原始资本150，000元和本资金账号内多余部分资金。协议签订后，原告于2007年11月22日存入513，000元，2007年12月4日存入550，000元，2008年4月14日存入500，000元，合计1，563，000元。于2008年5月20日提取300，000元，2008年6月10日提取140，000元，2008年9月5日提取452，600元，合计892，600元。
2012年12月3日，金训民诉至原审法院，请求判令：被告偿还原告借款本金810，400元，并支付利息（自2008年6月11日起按银行同期同类贷款基准利率2倍计算至起诉之日止为456，596元，并要求继续计付至实际履行完毕之日止）。
邵朝龙在原审中答辩称：首先，本案的法律关系问题，本案当中原、被告双方是合伙炒股的关系，不是民间借贷法律关系。2008年的4月14日之前，原、被告之间没有任何的经济往来。原告主张2008年4月14日之前有两笔资金出借给被告，这只是原告单方面的陈述，被告不予认可。其次，从现有的证据分析判断，本案所涉的几笔资金，都是原告一直占有使用，并存放在原告的股票帐户内。原告从来没有交付过货币给被告。再次，2008年4月14日双方签订的合作协议，实际上是双方按10：1的比例出资签订的合伙协议。双方应当按照这个比例共负盈亏，共担风险。而事实上，原告把不平等的保底条款强加给被告，严重损害了被告方的合法权益。按照最高院有关联营合同的司法解释规定，原告向被告收取的140，000元利润应当如数退出。综上，本案原告的起诉，事实不清，证据不足，民间借贷合同是实践性的合同，本案双方不仅未对双方借贷达成合意，也没有对具体款项的交付，提供充分的证据。该两项事实原告至今无法举证证明，由此原告承担举证不能的法律后果。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案属于合作炒股关系，而非原告主张的民间借贷关系。理由如下：1、原告主张的货币一直存放入其自己开立的股票帐户内，并未变更所有权。原告自行掌管密码，被告无法取出使用。被告仅可以对帐户的股票买卖享有选择权。而民间借贷系实践性合同，应当以货币的交付为生效条件。本案中货币的所有权并没有发生转移，与民间借贷的构成要件并不相符合。2、双方没有借贷的合意。根据双方签订的合同，明确约定了双方的出资比例和利润分配方案。原告诉称每月70，000为利息，实际上炒股的保底条款。因此，原告所述与事实并不相符。根据商事活动的公平等价有偿原则，原告仅享受收益，不承担风险的条款应当认定为无效。双方合作协议的其他条款，为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效。综上，原告要主张返还出资款，必须按照双方签订协议的有效条款进行具体结算。原告在无具体结算依据的情况下，依照民间借贷的法律关系进行诉讼，没有依据。在庭审过程中，法庭还就本案的法律关系情况对原告进行了释明；但是，原告坚持诉状中主张的事实和理由，也不变更诉讼请求。因此，原告的诉请没有事实和法律依据，不予支持。被告的辩解，符合客观事实，予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告金训民的诉讼请求。本案受理费4074元，由原告负担。
上诉人金训民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人与被上诉人属于合作炒股关系错误，上诉人与被上诉人之间应属民间借贷的关系，因此原判适用法律确有错误。第一，上诉人与被上诉人约定，上诉人出资但不参与炒股，也不承担炒股的盈亏风险，不论炒股盈亏均收回本金并按期收取固定利润。上述约定明显有悖于合作关系的应有之义，表明双方签约本意非为合作炒股，合作炒股仅为双方虚伪表示，该虚伪表示在双方之间不发生法律效力。而无论炒股盈亏均收回本金并收取固定利润的约定却与借贷的特征一致，表明双方意欲成立借贷关系，合作炒股虚伪表示下隐藏的借贷才是双方真实意思。结合最高人民法院一贯以来多个司法解释的精神，上诉人与被上诉人之间应属于名为合作实为借贷关系的情况，应认定双方属民间借贷关系。原判未分析上述约定的真实意思，未根据约定内容认定法律关系，却反过来按错误认识的法律关系确认相关约定无效，这无论是逻辑上还是法理上都不能成立。第二，证券交易早在本案发生前即已建立客户保证金帐户资金第三方存管制度，银行账户内的资金须转入证券资金账户方能用于购买证券，债权资金账户内的资金同样必须转回银行账户方能支取。由于本案证券资金账户由被上诉人持有并设置密码，那么上诉人投入的总计1563000元资金自进入证券资金账户便已脱离上诉人控制，此后上述资金由被上诉人控制，并用于双方约定的盈亏买卖之用途。被上诉人虽无法取得资金。因此，上诉人将资金转入被上诉人控制的证券资金账户与现实交付货币无异，上述资金进入证券资金账户便应视为上诉人已交付借贷货币，资金所有权亦已发生转移。上诉人与被上诉人双方正是利用证券交易的上述制度安排既实现借贷的目的，也同时保障了借贷资金用于约定用途。原判认为本案货币所有权未发生转移明显是对证券交易缺乏基本的了解。第三，上诉人在原审中已提供的录音证据表明，被上诉人对应当返还上诉人主张的本金没有异议，据此足以认定双方已对此前的协议履行进行了结算，也进一步佐证双方系成立民间借贷关系。原判以未经具体结算为由认为上诉人主张的民间借贷关系缺乏依据显然也不能成立。根据上述理由，上诉人与被上诉人约定的是民间借贷关系，且上诉人也已实际交付了借贷款项。除被上诉人已通过银证转账返还的本息外，被上诉人还应偿还上诉人借款本金810400元及相应利息。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人要求被上诉人偿还借款本金810400元及相应利息的诉讼请求。在二审庭审中补充理由：原判认为金训民仅享受收益，不承担风险的条款属保底条款，应认定无效，该观点不能成立。因为上诉人与被上诉人不存在共同经营的事实，所以本案中上述约定不属于保底条款，本案没有保底条款存在的依据。
被上诉人邵朝龙答辩称：原审判决事实清楚、证据充分，适用法律也是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方均未向本院提供新的证据。在二审中，金训民向本院提交书面申请，请求变更其原先主张的借贷法律关系，要求邵朝龙偿还810400元，并赔偿相应利息损失（利息损失自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方签订的合作协议并不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按照协议约定内容履行各自的权利义务。根据协议约定，金训民应存入资金为1500000元，至协议期满可以返还该款项；邵朝龙应存入保证金150000元，至协议期满也可返还该款项。在协议履行过程中，金训民实际存入款项为1563000元，收回款项892600元；邵朝龙未按约存入保证金。双方已实际终止协议的履行，应视为协议期满，金训民可返还相应款项，在扣除已收回款项892600，仍应返还款项670400元。邵朝龙未按约履行存入保证金义务，不能取得相应的返还款项。根据现有证据，协议履行实际终止时，并没有相应盈利，故双方均不能取得利润。金训民认为2008年6月10日提取的140000元为利润，不符合实际情况，本院不予支持。金训民在协议履行期间并无过错，邵朝龙应依约承担向金训民返还款项670400元的责任，并承担自起诉之日起相应的利息损失。金训民在二审中提出申请对其原先主张的借贷关系予以变更。本院经审查后认为，原判事实认定清楚，但本案所涉的法律关系应为合同纠纷，在二审中双方已对协议内容及履行情况进行了充分阐述及辩论，故本院根据协议约定内容及履行情况作出实体处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪商初字第512号民事判决；
二、邵朝龙于本判决生效之日起十日内返还金训民款项670400元及利息损失（自2012年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回金训民的其他诉讼请求。
一审案件受理费8101元，由金训民负担2730元，邵朝龙5371元；二审案件受理费16202元，由金训民负担5460元，邵朝龙承担10742元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
代理审判员 李建旭
二〇一三年七月四日
代书 记员 施秀慧