湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5344号
上诉人（原审原告）：姚海珍，女，1948年7月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，武钢四中退休教师，住武汉市青山区。
委托诉讼代理人：陈轶材（姚海珍之子），男，1981年11月16日出生，汉族，湖南省临湘县人，中国电信湖北分公司职工，住武汉市青山区。
被上诉人（原审被告）：武汉市第九医院，住所地：武汉市青山区吉林街**号。
法定代表人：魏娟，该医院院长。
委托诉讼代理人：李志刚，湖北扬子律师事务所律师。
上诉人姚海珍因与被上诉人武汉市第九医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姚海珍上诉请求：请求撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初353号民事判决，依法改判武汉市第九医院支付医疗损害赔偿金25万元（其中治疗费20万元，精神损害抚慰金5万元）；在武汉市权威报纸（非中缝位置）刊登赔礼道歉声明；由武汉市第九医院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。两次核磁共振报告及武汉市第九医院的书面回复均可说明姚海珍治疗后半月板损伤的事实，武汉市第九医院的过错责任明显，且与姚海珍人身损害结果存在直接因果关系。武汉市第九医院陈述治疗细节明显不符合常理，不应采信其表述。二、一审法院过分加重姚海珍的举证责任，严重偏袒武汉市第九医院。三、一审法院对于姚海珍精神损害赔偿及赔礼道歉诉讼请求未予审理。鉴定不是民事诉讼法规定的必经程序，本案事实清楚，非法行医过错明显，不需要做过错鉴定。
武汉市第九医院辩称，一、我方在医疗过程中并无违规行为。二、姚海珍称右膝疼痛，我方医生进行了针灸治疗，汪医生在主治医生的指导下进行治疗。在实际治疗过程中，上诉人独立自主下蹲，武汉市第九医院在整个过程中，汪医生都是进行辅助性工作，不属于非法行医。三、鉴定问题，一审法院多次询问姚海珍是否进行鉴定，姚海珍考虑后自己向一审法院表示不愿意进行鉴定。姚海珍放弃本项权利属于举证不能。一审事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
姚海珍向一审法院起诉请求：判令武汉市第九医院支付医疗损害赔偿金25万元（其中治疗费20万元，精神损害抚慰金5万元）；在武汉市权威报纸（非中缝位置）刊登赔礼道歉声明；由武汉市第九医院承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月29日，姚海珍因“腰及右下肢疼痛半月余”到武汉市第九医院就诊，入院主症见：腰及右下肢疼痛，无双下肢发麻，走路不稳，起立、行走时疼痛加重，平卧时减轻。入院后完善相关检查，住院期间，予以直流电、烫熨治疗、关节松动、针刺运动、中频脉冲电治疗及腰椎推拿治疗以疏通经络止痛。同年3月18日，姚海珍出院，出院诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、右膝关节炎；3、颈椎病；4、高血压3级，高危；5、类风湿性关节炎？住院期间，武汉市第九医院曾对姚海珍的膝关节进行过两次MRI影像检查，2016年3月2日的检查报告单记载，检查所见：右侧膝关节内外侧半月板形态完整，未见明显异常信号，提示：1、右侧股骨远端、胫骨近端及髌骨后缘骨质异常信号，考虑为骨质水肿或骨质缺血性改变，请结合临床；2、右侧膝关节滑膜炎；3、右侧膝关节腔、关节囊、髌上囊内积液；4、右侧膝关节周围软组织水肿；5、右侧膝关节退行性变。2016年3月16日的检查报告单记载，检查所见：右侧膝关节内侧半月板后角信号稍欠均匀，外侧半月板未见明显异常，提示：1、右侧股骨远端、胫骨近端及髌骨后缘骨质异常信号，考虑为骨质水肿或炎××变，请结合临床；2、右侧膝关节内侧半月板后角信号稍欠均匀，考虑退变所致；3、右侧膝关节滑膜炎；4、右侧膝关节退行性变；5、右侧膝关节腔、关节囊、髌上囊积液。2016年12月12日，武汉市青山区卫计委综合监督执法局出具《关于姚海珍投诉市九医院康复科见习生汪汉能否在职业医师指导下独立为患者开展推拿等工作有关问题的回复》，该回复称：区卫计委综合监督执法局于2016年10月10日组织执法人员到市九医院康复科开展了相关调查工作，经调查该科工作人员汪汉2015年6月毕业于鄂州职业大学康复治疗技术专业，没有取得相应的职业技术资格证，目前主要是以见习生身份在武汉市第九医院康复科医生李林智的指导下开展推拿、理疗等工作。根据卫生部、教育部关于《医学教育临床实践管理暂行规定》第十三条的规定：试用期医学毕业生在指导医师的监督、指导下，可以为患者提供相应的临床诊疗服务。市九医院允许汪汉以见习生身份在该康复科医生李林智的指导下开展推拿、理疗等工作符合国家相关规定。在本案审理过程中，一审法院曾多次询问姚海珍是否进行医疗过错鉴定，并向其释明相应的法律后果，姚海珍明确表示不要求进行该项鉴定。
一审法院认为，本案争议焦点为：汪汉为姚海珍进行康复理疗是否认定武汉市第九医院存在过错？武汉市第九医院是否应对姚海珍的损伤承担责任？依照侵权责任法的规定，患方起诉医院医疗损害赔偿，有义务提交医院对其医疗行为存在过错以及过错与损害后果之间有因果关系的证据。根据姚海珍的陈述，汪汉在对其进行康复理疗时，医师李林智就在旁边，以及根据武汉市青山区卫计委综合监督执法局调查的情况，汪汉目前主要是以见习生身份在医生李林智的指导下开展推拿、理疗等工作，可以认定汪汉为姚海珍进行康复理疗工作系在医师李林智的监督、指导下进行，符合卫生部、教育部关于《医学教育临床实践管理暂行规定》第十三条规定，即“试用期医学毕业生在指导医师的监督、指导下，可以为患者提供相应的诊疗服务”，且武汉市青山区卫计委也认为武汉市第九医院允许汪汉以见习生身份在该康复科医生李林智的指导下开展推拿、理疗等工作符合国家相关规定，故一审法院认为武汉市第九医院对此不存在过错。关于姚海珍认为按照《中华人民共和国执业医师法》中“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，武汉市第九医院雇佣不具备医师资格的汪汉作为员工，开展诊疗活动，违反法律规定，可以直接推定武汉市第九医院有过错，一审法院认为，该条规定的“不得从事医师执业活动”应是指不得单独或独立从事医师执业活动，不应作狭义理解。姚海珍不要求进行医疗过错鉴定，亦未提交充分证据证明其所称的损害后果系由汪汉的治疗造成，故无法认定姚海珍的损害后果与汪汉的治疗存在因果关系。姚海珍主张赔偿的数额，亦未提交相应证据予以证明。对此，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案作为医疗损害责任纠纷，举证责任在患方，故应由姚海珍承担相应举证不能的法律后果。综上，姚海珍的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决驳回姚海珍的诉讼请求。案件受理费1550元，由姚海珍负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为武汉市第九医院对姚海珍的诊疗行为是否构成侵权。上诉人姚海珍认为具体实施诊疗行为的汪汉不具备医师执业资格，从而医院违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，构成《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项所指的过错。上诉人姚海珍认为其接受诊疗行为后半月板损伤，有两份武汉市第九医院的MRI影像检查报告单及该医院医务科《关于康复科患者姚海珍医疗纠纷投诉的回复》（以下称为《医院回复》）为据。故姚海珍认为医院应当按照《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定对其进行赔偿。
就医院诊疗行为是否有过错而言，武汉市青山区卫计委综合监督执法局出具《关于姚海珍投诉市九医院康复科见习生汪汉能否在执业医师指导下独立为患者开展推拿等工作有关问题的回复》，该回复结论是“市九医院允许汪汉以见习生身份在该康复科医生李林智的指导下开展推拿、理疗等工作符合国家相关规定”。姚海珍陈述其接受汪汉的诊疗行为时李林智医生在旁边，且执业医师独立执业前必然有接受指导和积累经验的过程，故一审法院未认定医院的行为违反了法律规定，即诊疗行为未推定为有过错，并无不当。
就姚海珍的损害后果而言，第二份MRI影像检查报告单“提示”为“右侧膝关节内侧半月板后角信号稍欠均匀，考虑退变所致”，故姚海珍所称诊疗前后的两次报告单可以证明诊疗造成其损伤，证据不足。《医院回复》载明“两次报告单结果大致一致。半月板损伤为旋转外力所致”，姚海珍称其所接受的武汉市第九医院的诊疗与姚海珍所受的“旋转外力”半月板损伤构成因果关系，没有足够的科学依据。一审法院多次询问姚海珍是否进行医疗过错鉴定，并向其释明相应的法律后果，姚海珍均明确表示放弃，在现有证据无法证明医院诊疗行为造成姚海珍的损害的情况下，姚海珍放弃了进一步举证的权利。故上诉人姚海珍认为医院诊疗行为造成其损害的上诉意见，本院不予支持。
就姚海珍预估的20万元医疗费、请求的5万元精神损害抚慰金及要求医院赔偿道歉的责任承担方式而言，其均以侵权行为成立为前提，赔偿数额及责任承担方式亦应以法律规定的项目和标准来核定。故一审并未对上诉人姚海珍的一审诉讼请求漏审。
综上所述，姚海珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由姚海珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 捷
审 判 员 晏 明
审 判 员 万 军
二〇一七年十一月一日
法官助理 张 文 浩
书 记 员 伍雅玲翔