浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第631号
上诉人（原审原告）：宁波荣溢化纤科技有限公司。
法定代表人：周奇迪。
委托代理人：张姣云。
委托代理人：周晓燕。
被上诉人（原审被告）：陈永银。
委托代理人：沈湘连。
委托代理人：周超。
上诉人宁波荣溢化纤科技有限公司（以下简称荣溢公司）因与被上诉人陈永银劳动争议一案，不服慈溪市人民法院于2014年7月7日作出的（2014）甬慈民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张姣云及被上诉人的委托代理人周超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：荣溢公司自2006年1月成立。陈永银自荣溢公司设立时起即在该单位工作。2010年10月11日，荣溢公司发文任命陈永银为公司副总经理。2012年和2013年度，年薪为180000元，其中每月由银行代发10000元，余额在年底一次性以现金形式发放。2013年7月31日，荣溢公司执行董事周奇迪作出决定，纠正公司原总经理黄金帮任命陈永银担任公司副总经理的行为，陈永银公司副总经理职务未经公司合法聘任，系无效任命，即日起，陈永银不再担任公司副总经理职务。2013年8月1日起，因荣溢公司放假，陈永银未到荣溢公司上班（荣溢公司已自认陈永银不构成旷工）。2013年12月，荣溢公司以离职为由停止为陈永银缴纳社会保险。2014年1月22日，荣溢公司向陈永银发送解除劳动关系通知书一份，其中载明：“你在公司任职副总经理期间，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害，且你于2013年8月中旬起连续旷工，严重违反公司的规章制度，公司现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及公司员工手册的规定，决定与你解除劳动合同”。陈永银于2014年1月23日收到该份通知书后，向荣溢公司发送回复一份，对荣溢公司提出的解除劳动关系的理由不予认可。后陈永银申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决荣溢公司支付陈永银2013年8月工资8950元、2013年9月至2014年1月22日的基本生活费4935.74元、赔偿金195696元。
荣溢公司对仲裁裁决不服，于2014年5月29日起诉至原审法院，请求判令荣溢公司无需支付陈永银赔偿金195696元。
陈永银在原审中答辩称：首先陈永银原系荣溢公司的副总经理，是由荣溢公司进行发文确认的，并不存在如荣溢公司所称的未获得执行董事同意的事实。第二，陈永银的工资属于年薪制，年薪为180000元，具体的发放形式是每月通过银行发放10000元，剩余部分在春节前以现金形式予以发放。第三，陈永银于2014年1月23日收到荣溢公司的解除劳动合同通知，但荣溢公司在通知书中所称的解聘事由与事实不符，并且无相应的证据予以证明，同时荣溢公司在2013年12月就擅自以离职为由向社保经办机构停止缴纳其社会保险，而在2014年1月23日才通知陈永银解除双方的合同，因此陈永银认为，荣溢公司的行为系违法解除合同。综上所述，荣溢公司应当向陈永银支付8.5个月经济补偿金标准的2倍赔偿金，要求驳回荣溢公司的诉请。
原审法院经审理认为：本案双方当事人的争议焦点为：荣溢公司以陈永银任职副总经理期间，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由解除与陈永银之间的劳动关系是否属合法解除。荣溢公司认为陈永银严重失职、营私舞弊主要表现为陈永银担任公司副总经理的职务并领取180000元的年薪未经公司董事同意。陈永银认为其任职程序合法，其所领取的年薪也由公司决定，荣溢公司所称并非事实。原审法院认定意见为：根据荣溢公司、陈永银提供的有效证据，荣溢公司于2010年和2012年分别发文任命陈永银为公司副总经理，文件中盖有公司印章，陈永银的工资报酬也由公司财务进行发放。现荣溢公司主张陈永银的任命程序违法、违规领取工资报酬等事实均无相应证据予以证明；退一步讲，即使荣溢公司对陈永银的任命程序和工资发放均未按照公司章程所规定的程序办理，也未经过公司董事同意，其过错也并不在于陈永银，陈永银无权决定其自己的职务和报酬，公司股东会和董事会方可掌控公司管理人员的任命和薪酬。现荣溢公司以此为由解除与陈永银之间的劳动合同，明显理由不足，应属违法解除。原审法院认为：用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定违法解除劳动合同的，应当依法按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。本案荣溢公司无证据证明陈永银在任职期间有“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害”的情形，荣溢公司也自认陈永银不存在旷工行为，故荣溢公司以上述理由解除与陈永银之间的劳动关系，应属违法解除，依法应当支付赔偿金，因陈永银月平均工资为15000元，高于上年度职工月平均工资的三倍12231元的标准，应以每月12231元的标准确认赔偿金的标准，并根据陈永银在荣溢公司的工作年限计算，故原审法院确认荣溢公司应支付陈永银违法解除劳动关系的赔偿金195696元（8个月×12231元／月×2）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波荣溢化纤科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈永银2013年8月工资8950元、2013年9月至2014年1月22日的基本生活费4935.74元、违法解除劳动关系的赔偿金195696元，合计209581.74元；二、驳回宁波荣溢化纤科技有限公司的诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法收取5元，由宁波荣溢化纤科技有限公司负担。
宣判后，原审原告荣溢公司不服，向本院提起上诉称：本案认定事实和适用法律均错误。一、本案应同时适用公司法。被上诉人陈永银对于其任职公司副总经理和领取副总经理年薪，存在严重过错和主观恶意，且违反了公司法规定。根据公司法的有关规定，公司副总经理属于公司高级管理人员，应当由董事会（执行董事）任命、解聘并决定报酬。陈永银赖以担任公司副总经理职务是公司2010年第33号文件、2012年第2号文件，而这两份文件的发文主体、发文程序均不符合公司法规定，在任免副总经理职务方面属于无效文件，因此，陈永银不能依赖此文件成为公司的副总经理，更不能以此作为领取副总经理报酬的依据。2010年第33号文件、2012年第02号文件提文“公司管理层研究决定”“报董事会、总经理”，明确表明文件所涉及的任命行为，并未获得执行董事决定认可或同意。可见，陈永银系在明知自己的任职未获执行董事决定同意的情况下任职，存在主观恶意和严重过错。2012年02号文件仍然表明任职决定是由“公司管理层研究决定”，此时陈永银已任职副总经理，属于公司管理层，即陈永银积极参与了对于自己任职的决定，而非原判认定的陈永银“无权”决定其任命和报酬。二、原判认定“荣溢公司主张陈永银的任命程序违法、违规领取工资报酬等事实均无相应证据予以证明”与事实不符。本案双方均已确认陈永银任职公司副总经理的依据是公司2010年第33号文件、2012年第02号文件，并没有执行董事决定，因此，陈永银任命程序违法、违规领取工资报酬的事实已经获得证实，且荣溢公司在解聘陈永银副总经理职务时也已经写明系其任职行为未获得执行董事决定、现对其任职行为进行纠正而作出的解聘决定。三、陈永银在被解除副总经理职务后，伙同黄金帮抢走了公司价值1000余万元的存货，至今未予归还，给公司造成巨大损害，基于此，荣溢公司也有权解除劳动关系。综上，请求二审法院撤销原判，支持荣溢公司在一审时的诉请。
被上诉人荣溢公司答辩称：陈永银根据荣溢公司的发文，即公司2010年第33号文件和2012年第02号文件，而担任副总经理职务，属于单位对其的任命，不存在任命不符合规定的事实。本案是劳动争议纠纷，应当围绕此案由进行审理。陈永银担任公司副总经理期间，恪尽职守，未有严重失职、徇私舞弊，给单位造成重大损失的情形，陈永银也不存在解除通知书中所称的旷工的情形。因此，荣溢公司以上述理由解除劳动合同属违法解除。一审认定事实正确，适用法律得当，应当予以维持。
二审期间，上诉人荣溢公司及被上诉人陈永银均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中荣溢公司以陈永银任职副总经理期间，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害，且于2013年8月中旬起连续旷工、严重违反公司的规章制度为由解除劳动关系，故荣溢公司应当就其主张的事实承担举证责任。现荣溢公司认为陈永银严重失职、营私舞弊的具体表现为其任职程序违法、领取工资报酬违规，并提供了荣溢字（2010）第33号、（2012）第02号文件、2013年公司中层及行政人员名单、2012年公司年薪名单等证据。本院认为，根据上述证据，陈永银在2010年及2012年被任命为公司副总经理职务均是经公司管理层研究决定，并以公司名义发文，且任命文件也报送了董事会及总经理，由此可以证明任职系公司的行为，故即便陈永银在2012年时也已是管理层的一员，但也不能就此认定其“自任其职”，并且，陈永银的工资也是由荣溢公司发放，因此，虽荣溢公司主张对陈永银的任职程序和工资发放违反公司章程及公司法的规定，但此过错也不在于陈永银。同时，荣溢公司在庭审中也明确了陈永银自2013年8月起并不存在旷工的行为，故荣溢公司以上述理由解除与陈永银的劳动关系缺乏事实根据和法律依据，系违法解除，荣溢公司应当向陈永银支付违法解除劳动合同赔偿金。因陈永银的月平均工资15000元高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故原审法院按照上年度职工月平均工资三倍的标准计算赔偿金并无不当，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，程序得当，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波荣溢化纤科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一四年九月三十日
代书 记员 吴佳易