上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5172号
上诉人（原审被告）：上海爵祥贸易有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1100号第5幢608室。
法定代表人：诸葛小江，总经理。
委托诉讼代理人：黄志宏，上海君典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小辉，上海君典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海颐和企业发展有限公司，住所地上海市静安区共和新路3699号814室。
法定代表人：章重依，执行董事。
委托诉讼代理人：余超，上海儒君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋怡，上海儒君律师事务所律师。
上诉人上海爵祥贸易有限公司（以下简称爵祥公司）因与被上诉人上海颐和企业发展有限公司（以下简称颐和公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初31693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
爵祥公司的上诉请求：撤销一审判决，改判爵祥公司赔偿颐和公司损失150,000元（以下币种除特别注明外，均为人民币）、驳回颐和公司要求爵祥公司支付违约金的诉讼请求。事实和理由：一、双方在《采购协议》中明确爵祥公司应要求国外供应商采用船期在30至32天以内直达上海的快船冷链运输，因此颐和公司对于所运货物可能被冻伤有一定预见性。颐和公司在发现货物冻伤、损坏后也未及时与爵祥公司沟通，及时止损，且擅自丢弃，颐和公司的行为是恶意扩大损失的行为，一审判令爵祥公司赔偿颐和公司300,000元损失显然过高；二、颐和公司在货物损失尚未确定的情况下擅自停付货款，违约在先，爵祥公司可行使先履行抗辩权，故不应承担未发三个货柜违约金45,000元；三、当事人约定价格为CIF上海，因此货损风险自卖方在货物装运港将货物装运后转移至买方，故货物装船后冻伤损失理论上不应由爵祥公司承担；四、《采购协议》约定颐和公司应收到提单扫描件后5个工作日内支付70%余款，但颐和公司未按此约定付款，颐和公司违约在先。
颐和公司辩称，不同意爵祥公司的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：一、颐和公司对涉案货物冻伤无法预见，如果事先知道冷藏也会发生冻伤情况的话，那颐和公司不会选择订立相应的运输储存条款。对于已冻伤的货物颐和公司认为已失去食用价值，即使返还给爵祥公司也没有用处，因此颐和公司将货物丢弃是正确的，并无恶意扩大损失；二、爵祥公司认为颐和公司的损失仅有150,000元，没有依据；三、双方当事人间交易系国内贸易，不存在适用CIF价格的情形。颐和公司已按约支付了足额定金及部分货款，且在知道货物存在严重质量问题时，有权不支付剩余货款，故颐和公司不存在违约行为。
颐和公司向一审法院起诉，请求判令：1、爵祥公司赔偿颐和公司直接损失680,000元；2、爵祥公司向颐和公司支付违约金45,000元。
一审法院查明，2016年3月2日，因颐和公司向爵祥公司购买西班牙橙，双方签订合同1份，约定：一、商品要素：1、品种：西班牙晚棱脐橙LaneLate瓦伦西亚脐橙NavePowel；2、规格：每个柜约1,580箱（实际装箱量按工厂实际情况调整）、规格：48-56-64-72，比例如下：48：小于10%，72：小于10%，56：40%，允许上下5%浮动，64：40%，允许上下5%浮动。……二、品种、价格、数量及付款方式：1、品种：LANELATE（晚棱脐橙）、NAVELPOWEL（瓦伦西亚脐橙）及其他（按照发货日期、果实成熟期及可采摘果实的品种而定）。2、价格：CIF上海，17欧元/箱，汇率：以付汇当日银行汇率为准。3、数量：共20个40尺货柜。总货款：17欧元/箱×1,580×20=530,400欧元。定金：总货款的30%，共159,120欧元。汇率暂时按7.2计算，后期按实际付汇汇率调整，折合1,145,664元。乙方（颐和公司）应在合同确认后3个工作日内支付定金给甲方（爵祥公司）。4、余款：乙方在收到提单扫描件后5个工作日内支付70%余额，按照实际发货数量的货值。……三、发货及清关……3、发货前验货：发货前甲方需将货物照片以邮件形式发送给乙方。乙方也可派人亲自验货。甲方负责购买相应海运保险，到货后开箱查验，若发现腐烂、缺失等问题，甲方负责向保险公司索赔，按保险公司实际赔偿额补偿给乙方。……五、乙方责任和义务：……3、协议签订后，乙方于3个工作日内支付给甲方总货款的30%作为订金，即1,145,664元。货物发出后，在收到提单扫描件后5个工作日内支付70%余额，按照实际发货数量的货值。六、违约责任：1、乙方支付30%定金给甲方后，若在收到提单扫描件的5个工作日内不支付每票海单到柜金额的70%余款，则甲方不退还30%定金，并有权自行处理货物。乙方另需支付每个货拒15,000元的违约金给甲方。2、乙方保证履行本合同规定的采购数量，若最终乙方采购数量未达到20个柜，需按照未完成的货柜数量×每个货柜15,000元的违约金给甲方，并且乙方已付的30%订金不予退还。3、甲方须履行本合同规定发货数量的75%（15个柜）给乙方，若甲方最终发货数量低于15个柜，须全额退还乙方业已支付的未发货柜的30%订金，并支付（15个柜-
已发货柜数量）×每个货柜15,000元的违约金给乙方。如甲方已完成15个柜的发货数量，但未达到20个货柜，应全额退还乙方业已支付的未发货柜的30%订金，但无须承担剩余未发货柜的违约金。
合同签订后，颐和公司于2016年3月9日向爵祥公司支付了20个货柜的橙子按30%的货款计算的定金共计1,200,000元。
2016年4月11日至2016年5月19日，爵祥公司分三批向颐和公司交付了6个货柜的橙子。颐和公司于2016年4月11日支付货款400,000元、于2016年5月3日支付货款400,000元、于2016年5月19日支付货款270,000元。
2016年5月20日，颐和公司收到爵祥公司交付的第四批2个货柜和第五批2个货柜的橙子后，认为第四批中1个货柜的橙子和第五批2个货柜的橙子存在异常，遂委托上海XX有限公司（以下简称XX公司）对该批橙子的状况进行公证。XX公司出具的编号为HJSH201605042的《公证报告》载明：装载于集装箱号为TTNU8386958的1,620箱橙子系于2016年4月13日起航于西班牙巴塞罗那，并于2016年5月17日抵达中国上海港。上述货物清关后，于2016年5月19日内陆运送至上海辉展水果批发市场。该公司于2016年5月20日随机取样16箱橙子进行检验，发现所述橙子有腐烂、冻伤、花皮、软和粗皮的情况，具体比例为：规格48：腐烂1.6%、冻伤42%、花皮38%、软8%；规格54：腐烂0.8%、冻伤59%、花皮18%、软14%；规格60：腐烂0.7%、冻伤38%、花皮40%；规格66：冻伤51%、花皮33%、软4%。XX公司出具的编号为HJSH201605043的《公证报告》载明：装载于集装箱号为TTNU8390032的1,620箱橙子系于2016年4月13日起航于西班牙巴塞罗那，并于2016年5月17日抵达中国上海港。上述货物清关后，于2016年5月19日内陆运送至上海辉展水果批发市场。该公司于2016年5月20日随机取样16箱橙子进行检验，发现所述橙子有腐烂、冻伤、花皮、软和粗皮的情况，具体比例为：规格48：腐烂1.2%、冻伤32%、花皮42%、软4%、粗皮15%；规格54：腐烂0.9%、冻伤30%、花皮38%、软7%、粗皮16%；规格60：腐烂0.8%、冻伤36%、花皮40%、软5%；规格66：腐烂0.7%、冻伤49%、花皮38%、粗皮5%。XX公司出具的编号为HJSH201605044的《公证报告》载明：装载于集装箱号为TTNU8518566的1,620箱橙子系于2016年4月13日起航于西班牙巴塞罗那，并于2016年5月17日抵达中国上海港。上述货物清关后，于2016年5月19日内陆运送至上海辉展水果批发市场。该公司于2016年5月20日随机取样16箱橙子进行检验，发现所述橙子有腐烂、冻伤、花皮、软和粗皮的情况，具体比例为：规格48：腐烂2%、冻伤48%、花皮22%；规格54：腐烂2.7%、冻伤62%、花皮16%、软10%；规格60：腐烂3.3%、冻伤35%、花皮28%、软9%、粗皮6%；规格66：冻伤45%、花皮20%、软22%。
2016年6月1日，颐和公司收到爵祥公司交付的第六批2柜橙子后发现橙子存在异常，遂委托XX公司对该批橙子的状况进行公证。XX公司出具的编号为HJSH201606003的《公证报告》载明：装载于集装箱号为TTNU8517003的1,620箱橙子系于2016年4月22日起航于西班牙巴塞罗那，并于2016年5月25日抵达中国上海港。上述货物清关后，于2016年5月31日内陆运送至上海辉展水果批发市场。该公司于2016年6月1日随机取样15箱橙子进行检验，发现所述橙子有腐烂、冻伤、花皮和粗皮的情况，具体比例为：规格48：腐烂2.1%、冻伤56.5%、花皮13%、粗皮12.5%；规格54：腐烂2.0%、冻伤56%、花皮12%、粗皮10%；规格60：腐烂1.5%、冻伤72%、花皮11.5%、粗皮9%；规格66：腐烂2.2%、冻伤65%、花皮23%。XX公司出具的编号为HJSH201606002的《公证报告》载明：装载于集装箱号为TTNU8519731的1,620箱橙子系于2016年4月22日起航于西班牙巴塞罗那，并于2016年5月25日抵达中国上海港。上述货物清关后，于2016年5月31日内陆运送至上海辉展水果批发市场。该公司于2016年6月1日随机取样15箱橙子进行检验，发现所述橙子有腐烂、冻伤、花皮和粗皮的情况，具体比例为：规格48：腐烂4.1%、冻伤55%、花皮12.5%、粗皮21.5%；规格54：冻伤85%、花皮7%；规格60：腐烂3.2%、冻伤38.5%、花皮32.7%、粗皮23%；规格66：腐烂1.1%、冻伤30.5%、花皮20.8%、粗皮32.4%。同日，颐和公司向爵祥公司发送电子邮件1份，内容为：“昨天到港2柜西班牙脐橙质量又是有严重冻伤情况，后续到港的7柜子西班牙橙子不支付现金货款，款项请从我司多支付的5个柜子定金中支付。”
诉讼中，双方当事人一致确认：1、爵祥公司交付的橙子中规格为54和60的橙子各占比40%，规格为48和66的橙子各占比10%；2、按照爵祥公司提供的收支清单中所载汇率计算货款，即第四批2柜的货款为407,867.40元、第五批2柜的货款为407,096.28元、第六批2柜的货款为407,096.28元。
一审法院认为，颐和公司与爵祥公司签订的合同是双方的真实意思表示，且内容于法不悖，合同成立并生效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。现本案争议有三：一是爵祥公司是否应就交付的橙子存在腐烂、冻伤、花皮、软和粗皮的问题承担赔偿责任；二是颐和公司直接损失的金额；三是爵祥公司仅交付12个货柜的橙子是否违约。
对于争议一，颐和公司主张，爵祥公司交付的橙子存在腐烂、冻伤、花皮、软和粗皮的情况，爵祥公司交货存在质量瑕疵，应承担赔偿责任。爵祥公司则辩称，双方签订的合同仅对腐烂和缺失进行了约定，腐烂由保险公司赔偿，合同未对冻伤、花皮、软和粗皮进行约定，且为了符合国家质量监督检验检疫总局对进口柑橘冷处理的规定，橙子极有可能冻伤，故爵祥公司不应就冻伤、花皮、软和粗皮等问题向颐和公司赔偿。一审法院认为，首先，对于腐烂问题，爵祥公司交付的橙子腐烂，确属质量瑕疵，但由于双方合同已约定由爵祥公司负责向保险公司索赔，按保险公司实际赔偿额补偿给颐和公司，因目前保险理赔尚未结束，颐和公司该部分赔偿所依据的事实尚未确定，故对因腐烂导致的损失不予处理；其次，对于冻伤问题，虽然双方合同未对冻伤如何处理进行约定，但果品冻伤系对果品的损坏，确属质量瑕疵。至于爵祥公司关于其必须按国家质量监督检验检疫总局对进口柑橘冷处理的辩称意见，因爵祥公司在诉讼中明确双方货物风险转移的时间是货物抵达中国上海港越过船舷之时，故橙子在风险转移前造成的冻伤应由爵祥公司承担。现根据公证报告载明的该些橙子起航、到港、内陆运输的时间，冻伤发生在海上运输之时的可能性更大，故该些橙子冻伤造成的损失应由爵祥公司承担；再次，对于花皮、软和粗皮的问题，因该些情况的存在并非对果品的损坏，仅影响果品的等级，而双方合同并未对果品等级进行约定，故颐和公司主张花皮、软和粗皮属质量瑕疵的依据不足，不予支持。
对于争议二，颐和公司主张，其已将冻伤橙子全部丢弃，故其直接损失金额即为货物合同价格。爵祥公司则主张，冻伤橙子可以降价销售，颐和公司损失金额应扣除降价销售的金额。一审法院认为，冻伤水果视其冻伤程度，在未腐烂变质的情况下还具有的残余价值，故颐和公司的直接损失应为冻伤橙子的合同价格与残余价值之间的差额。参考XX公司出具的《公证报告》中记载的抽检结果，一审法院酌情认定冻伤橙子所涉合同价格为500,000元。至于残余价值，颐和公司主张因冻伤严重，无残余价值，其已全部丢弃，爵祥公司则主张仍可降价销售，但双方均未举证证明各自的主张。因发现橙子冻伤时，橙子系由颐和公司控制，颐和公司应就橙子冻伤的程度及是否还有残余价值收集证据，但因橙子已由颐和公司自行处理，橙子的冻伤程度及残余价值已无法查明。再考虑到颐和公司收到冻伤橙子后并未向爵祥公司主张退货，而是选择自行处理，因此该批橙子仍有残余价值。因冻伤程度无法查明，一审法院酌情认定因爵祥公司交付的冻伤橙子给颐和公司造成的直接损失为300,000元。
对于争议三，颐和公司认为，爵祥公司仅提供了12个货柜的橙子，未达到合同约定的15个货柜，缺少3个货柜，应按每个货柜15,000元支付违约金；爵祥公司则认为，颐和公司已同意将定金用于抵销货款，且颐和公司的全部付款低于12个货柜橙子的货款，爵祥公司有权拒绝继续发货。一审法院认为，合同一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。现因爵祥公司交付的第四批中1个货柜、第五批2个货柜和第六批2个货柜的橙子存在冻伤的质量瑕疵，颐和公司有权拒绝支付相应货款500,000元。爵祥公司提供的证据显示颐和公司仅同意用5个货柜橙子的定金抵销货款，并未同意支付有质量瑕疵的货款。现颐和公司已付款为2,270,000元，该金额扣除爵祥公司交付的无质量瑕疵部分的货款后，余额超过3个货柜橙子的定金180,000元，故爵祥公司的抗辩意见不能成立，不予采纳。因爵祥公司收取了颐和公司15个货柜橙子的定金，仅向颐和公司交付了12个货柜的橙子，属违约行为，爵祥公司应按合同约定向颐和公司支付违约金45,000元。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、爵祥公司于判决生效之日起十日内向颐和公司赔偿损失300,000元；二、爵祥公司于判决生效之日起十日内向颐和公司支付违约金45,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5,525元，由颐和公司负担2,895.86元，爵祥公司负担2,629.14元。
二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议在于：一、爵祥公司认为颐和公司损失为150,000元有无依据？二、爵祥公司应否支付违约金。
针对争议焦点一，本院认为，首先，爵祥公司在一审中明确涉案货物风险转移的时间是货物抵达中国上海港超过船舷之时，一审法院依据当事人该陈述确认爵祥公司承担涉案货物冻伤等损失，于法有据。爵祥公司上诉称应以CIF价格确认货物风险转移情况，该约定为涉案货物的价格约定，与货物风险转移情形无涉，爵祥公司该上诉理由本院不予采信；其次，货物冻伤系质量瑕疵，故爵祥公司应就其提供不合格货物给颐和公司造成的损失承担赔偿责任。涉案货物系果品，果品的外观品相对于消费者而言较为重要，且按常理已冻伤的果品保存期较短，颐和公司将冻伤的货物作丢弃处理，并非恶意扩大损失；第三，爵祥公司上诉认为一审法院判令的损失金额过高，应认定损失为150,000元，爵祥公司就此未提供证据予以证明。一审法院结合XX公司出具的《公证报告》，考虑到颐和公司没有证据证明被丢弃的货物已不存在残值等因素，酌定冻伤货物给颐和公司造成的损失为300,000元，并无不当。爵祥公司也未举证证明该损失金额过高，故本院予以确认。
针对争议焦点二，本院认为，一审法院判令爵祥公司承担的是未按约交付15个以上货柜的违约责任。双方二审中确认，颐和公司已经付清了前6个货柜的全部货款，在第四批2个货柜中的1个货柜出现质量问题后，颐和公司仅支付了后几批货柜的部分货款。本院认为，爵祥公司提供的货物不符合合同约定，颐和公司作为收货方有权拒绝支付相应货款。爵祥公司认为颐和公司违约在先，与事实不符，故爵祥公司上诉认为其在颐和公司未按约付款的情况下，有权行使先履行抗辩权，于法无据，本院不予采信。爵祥公司应按约向颐和公司交付至少15个货柜，现爵祥公司仅交付12个货柜，显然违约，故其应承担违约责任，向颐和公司支付违约金45,000元。
综上所述，爵祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,200元，由上诉人上海爵祥贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峥
代理审判员 盛萍
审 判 员 王敬
二〇一七年五月十八日
书 记 员 陈颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……