广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6663、6664号
上诉人【原审（2014）穗越法民一初字第2572号案原告、2584号案件被告）】：广州蕉叶饮食服务有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：罗定民，该公司总经理。
上诉人【原审（2014）穗越法民一初字第2572号案原告、2584号案件被告）】：广州蕉叶饮食服务有限公司世贸分店，住所地广州市越秀区环市东路371-375号第六层601号商铺
负责人：罗定民，该单位总经理。
共同委托代理人：陈倩，广东习法律师事务所律师。
共同委托代理人：钟嘉玲，广东习法律师事务所实习律师。
上诉人【原审（2014）穗越法民一初字第2572号案被告、2584号案件原告）】：彭良东，男，1973年12月24日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人广州蕉叶饮食服务有限公司（以下简称蕉叶公司）、广州蕉叶饮食服务有限公司世贸分店（以下简称蕉叶分店）、彭良东因劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2572、2584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明和认定的情况如下：
双方对以下第二项、第七项至第十项没有争议。
一、入职时间：彭良东主张其1997年9月15日入职广州市东山区蕉叶风味屋（下简称蕉叶风味屋），后由原投资人罗定民在原址成立蕉叶公司、广州蕉叶饮食服务有限公司广视分店（下简称广视分店），2000年又成立蕉叶分店，故认为其在蕉叶公司的工龄应由1997年9月15日起计算。为此提交证据：1、蕉叶风味屋、蕉叶公司、蕉叶分店、广视分店商事登记信息，蕉叶风味屋工商档案资料。显示蕉叶风味屋1997年11月20日成立，2001年8月15日吊销，广视分店于2013年6月26日注销。拟证明蕉叶风味屋、蕉叶分店、蕉叶公司、广视分店的主体情形。拟证明蕉叶风味屋在彭良东入职前已经经营。1998年蕉叶风味屋由罗定民实际控制，期满后注销未获允许，罗定民以原班人马成立蕉叶公司，罗定民是法定代表人。因两公司控制人一样，且住所地一致，因此蕉叶风味屋与蕉叶公司之间存在承继关系。2、彭良东在蕉叶风味屋工作时名片、蕉叶分店员工照片及入职信息，拟证明彭良东在蕉叶风味屋的工作职务和工作地点，名片中蕉叶风味屋的名称及蕉叶分店员工形象照均可以印证彭良东1997年9月15日入职。3、录音及文字记录，是彭良东与蕉叶公司财务总监当面谈话录音，拟证明彭良东从入职至被解雇有16.5年，1997年9月15日入职蕉叶风味屋，且要求签订无固定期限劳动合同被拒绝。同时拟证明蕉叶公司违法解除劳动关系。4、《个人缴费历史》及《终止劳动合同通知书》，缴费历史显示1999年12月至2000年12月、2002年8月至2004年12月由广视分店购买社保；2001年2月至2002年6月、2005年1月至2014年1月由蕉叶分店购买社保。同时因2014年1月蕉叶公司仍在为彭良东缴纳社保，拟证明彭良东2013年12月31日以后未有上班为虚假陈述，蕉叶公司最早于1999年12月为彭良东购买社保，期间从未中断。此外，本证据证明彭良东提出签订无固定期限劳动合同，但公司却以劳动合同期满不续签为由解除与彭良东的劳动关系。7、蕉叶公司工商证据和企业变更登记申请书，证明蕉叶公司最初成立地址麓湖路8号广视宾馆首层，也是蕉叶风味屋住所地。2006年5月蕉叶公司变更地址为天河北路28号时代广场，2014年2月又将地址变更为越秀区环市东路371-375号6层601，即现蕉叶分店地址，拟证明蕉叶风味屋经营期满后，罗定民在原地址以原班人马建立蕉叶公司，蕉叶公司与蕉叶风味屋存在实际承继关系，彭良东在蕉叶风味屋的工作年限应当合并计算至蕉叶公司。蕉叶公司、蕉叶分店对此质证认为：证据1和7、真实性确认，关联性有异议，蕉叶风味屋与蕉叶公司属于两个不同的法人，相互间不存在承继关系，两公司同一地址经营不代表法律上的承继关系。罗定民曾经在蕉叶风味屋进行投资，与其在蕉叶公司投资是两个不同的法律行为，不能因为有相同股东认为两者之间存在承继关系。且彭良东没有证据证明其在蕉叶风味屋工作。彭良东称蕉叶风味屋1997年1月1日开业，从工商登记看实际是1997年11月开业。其所主张蕉叶风味屋注销不成在原址以原班人马成立蕉叶公司，但从该证据看蕉叶风味屋已经办理了吊销手续。故彭良东以蕉叶公司注册地址曾是蕉叶风味屋注册地和共同股东罗定民认定存在承继关系无法律依据。证据2、真实性、关联性、合法性不确认，没有蕉叶公司盖章，彭良东可以单方制作，该证据无证明力。证据3、真实性、关联性、合法性不确认，不能确认录音中与彭良东对话人的身份，录音中称对方表姐，表姐身份无法核实。证据4、《个人缴费历史》真实性确认，但社保缴费记录不能完全证明劳动关系状况，社保购买至2014年1月问题，彭良东离职以后蕉叶分店、蕉叶公司需要时间办理停保，实际上蕉叶分店、蕉叶公司为彭良东多购买一个月社保，不能证明彭良东2014年1月仍在上班。《终止劳动合同通知书》真实性确认，关联性不确认，蕉叶分店、蕉叶公司因合同期满解除与彭良东劳动关系，且彭良东合同期满以后未回公司上班也未提出续签劳动合同，因此蕉叶分店、蕉叶公司2014年1月16日作出本通知书。蕉叶公司、蕉叶分店同时提交证据：1、《缴费历史明细表》，证明彭良东2005年1月份入职，从2005年至2013年由蕉叶公司购买社保。2、广州市劳动合同，期限自2013年1月1日至12月31日，证明双方自愿协商一致签订固定期限劳动合同，2008年至2013年每年签一次劳动合同。同时合同有工资构成。彭良东确认证据的真实性，但主张其有签订2014年的劳动合同，但没有提交证据证实。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。蕉叶公司、蕉叶分店没有提交彭良东的入职登记相关材料，应承担举证不能的不利后果。而彭良东主张蕉叶公司成立之前其在蕉叶风味屋工作的工龄应由蕉叶公司承继，首先，彭良东的证据不足以证明其与蕉叶风味屋存在劳动关系；其次，彭良东证据不能证明蕉叶公司与蕉叶风味屋有承继关系；第三，蕉叶公司于1999年8月26日成立，结合广视分店在1999年12月起已为彭良东购买社保的情况。第四，蕉叶公司、蕉叶分店均确认蕉叶分店及广视分店均为蕉叶公司下属分公司。综上，原审法院确认彭良东与蕉叶公司的劳动关系建立时间为1999年8月26日。
二、劳动合同签订情况：2008年后彭良东多次与蕉叶分店签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为从2013年1月1日起至2013年12月31日止；并约定工作内容为营运部；工作地点为广州蕉叶属下各门店。彭良东离职前工作岗位为营运部副总监。彭良东主张双方尚签订了2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，但没有提交证据证实。
三、解除劳动关系时间：彭良东主张其最后工作日为2014年1月18日；蕉叶公司、蕉叶分店则主张彭良东最后工作日为2013年12月31日。为此，彭良东提交证据4《终止劳动合同通知书》出具时间为2014年1月16日；证据8《工资表》，显示彭良东在2014年2月收到转账款9095元；证据10、考勤表，拟证明彭良东2014年1月上班事实。蕉叶公司、蕉叶分店对此质证认为：彭良东合同期满后没有回公司上班，即在2013年12月31日后没有再上班，也没有要求续签劳动合同；而后来发放的9095元实际上为经济补偿金；至于考勤表则不确认其真实，公司并没有对彭良东进行考勤。对此原审法院认为：第一，双方均没有证据证实彭良东自2014年1月1日起的上班情况；第二，依据蕉叶公司在2014年1月16日才作出“决定不再跟你（彭良东）续签劳动合同”的通知书，故双方解除劳动关系的时间应为2014年1月16日。
四、未签订无固定期限劳动合同额外一倍工资问题：彭良东与蕉叶分店从2008年后已多次签订固定期限的劳动合同，可见彭良东与蕉叶分店在已符合订立无固定期限劳动合同情形下又签订了固定期限劳动合同，该情形可视为“劳动者与用人单位协商一致”后签订了固定期限劳动合同，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。故彭良东要求蕉叶公司、蕉叶分店支付未签订无固定期限劳动合同额外一倍工资，没有法律依据，原审法院对此不予支持。
五、违法解除劳动合同问题：彭良东主张其口头要求签订无固定期限劳动合同，蕉叶公司不同意并作出《终止劳动合同通知书》，单方面解除劳动关系。而蕉叶公司、蕉叶分店则主张双方劳动合同期满后，彭良东没有上班，也没有与公司续签劳动合同，故彭良东是以实际行动表明与公司终止劳动关系。对此，彭良东提交证据3予以证明；而蕉叶公司、蕉叶分店虽然不确认彭良东证据3的真实性，但对其主张也没有提交证据证实。原审法院对此分析认为，彭良东1999年8月26日与蕉叶公司建立劳动关系，虽然自2008年后已多次签订固定期限劳动合同，但至2013年12月31日合同期满时已连续工作超过十年，符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。没有证据证实彭良东自动离职，也没有证据证实彭良东在合同期满后一直没有上班；更没有证据证实蕉叶公司、蕉叶分店在合同期满前有与彭良东协商续签劳动合同而彭良东不同意续签，故原审法院采纳彭良东的主张，确认彭良东要求与蕉叶公司签订无固定期限劳动合同的事实。故在此情况下蕉叶公司于劳动合同期满后16天方作出《终止劳动合同通知书》终止劳动合同，属于违法，应向彭良东支付违法解除劳动合同赔偿金。
六、离职前十二个月平均工资及违法解除赔偿金：彭良东主张其离职前12个月平均工资为13208元／月，但没有充分证据证实。蕉叶公司则主张彭良东离职前12个月平均工资为9800元／月，并提交证据3“2013年1－12月工资表”予以证明。因没有证据证明蕉叶公司每月还向彭良东支付其他报酬，故原审法院采纳蕉叶公司的主张，确认彭良东离职前12个月平均工资为9800元／月，其违法解除赔偿金应为284200元（9800元×14.5个月×2倍）。又根据彭良东证据8，显示蕉叶公司在2014年向彭良东支付了9800元，该款项蕉叶公司主张为经济补偿金，彭良东确认收到上述款项，也同意在赔偿金中予以扣除，故蕉叶公司应向彭良东支付违法解除劳动合同赔偿金应为274400元（284200元－9800元）。
七、申请仲裁时间：2014年2月28日。
八、仲裁请求：1、请求裁决被申请人支付2008年1月1日起至2013年12月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额677500元；2、请求裁决被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金435864元。
九、仲裁结果：1、自本裁决生效之日起5日内，第一被申请人向申请人支付违法终止劳动合同赔偿金274400元，第二被申请人承担连带责任。2、驳回申请人其他的仲裁请求。
十、蕉叶公司成立于1999年8月26日，蕉叶分店成立于2000年8月18日；蕉叶分店是蕉叶公司下属分店。
此外，原审中彭良东诉请蕉叶分店向彭良东支付：1、违法解除劳动关系赔偿金435864元（13208元×16.5个月×2倍）；2、2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同额外一倍工资差额677500元。3、蕉叶公司对上述请求承担连带责任。4、蕉叶公司、蕉叶分店承担本案受理费用。蕉叶公司、蕉叶分店诉请：1、蕉叶分店无须向彭良东支付违法解除劳动关系赔偿金274400元，蕉叶公司无须承担连带责任。2、本案受理费用由彭良东承担。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条、第十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，作出如下判决：一、蕉叶分店自判决发生法律效力之日起五日内向彭良东支付违法终止劳动合同赔偿金274400元。蕉叶公司对此承担连带责任；二、驳回彭良东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元由彭良东、蕉叶公司各负担10元。
判后，双方均不服，向本院提起上诉。蕉叶公司及蕉叶分店向本院上诉称：蕉叶公司及蕉叶分店不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、彭良东合同期满后自行离开公司，且在蕉叶公司、蕉叶分店发出终止劳动合同通知书前，没有作出任何与蕉叶公司及蕉叶分店续约的意思表示，不符合劳动合同法规定的必须签订无固定期限劳动合同的情形；二、蕉叶公司、蕉叶分店因合同期满终止劳动合同是合法终止行为，不属于非法解除。根据《广州市劳动争议仲裁委员会、广州中院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第31条规定：用人单位在劳动合同期满后一个月，以劳动合同届满为由终止或解除劳动合同可视为劳动关系终止；三、蕉叶公司、蕉叶分店无需支付违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同法第四十四条、第四十六条之规定，蕉叶公司、蕉叶分店在双方劳动合同于2013年12月31日期限届满后，有权依法终止劳动合同，并只需支付经济补偿金（2008年1月1日劳动合同法实施之日开始计算），而实际上蕉叶公司、蕉叶分店已支付了部分经济补偿金9800元。故上诉请求：1、撤销原审判决书第一项，改判蕉叶分店无需向彭良东支付违法终止劳动合同赔偿金274400元，蕉叶公司无需承担连带责任；2、彭良东承担一审二审诉讼费。
彭良东上诉称：一、原审法院认定蕉叶公司违法解除双方的劳动关系，彭良东是认可的，但是彭良东对原审法院认定的蕉叶公司支付违法解除劳动关系赔偿金的计算年限及计算基数有异议。蕉叶公司、蕉叶分店应支付的违法解除劳动关系赔偿金为435864元（13208元×16.5×2）。（一）关于彭良东工作年限。彭良东在蕉叶风味屋的工作年限应计入在蕉叶分店的工作年限，在蕉叶公司、蕉叶分店的工作年限应为16.5年；（二）关于彭良东工资结构及每月工资金额。彭良东2013年1月份工资为10916元，彭良东2013年2月至12月每月工资为13416元。蕉叶公司、蕉叶分店在仲裁程序中提交的工资签收表，仅反映部分工资领取情况，不能反映彭良东实际工资水平。彭良东在被解除劳动关系前十二个月即在2013年1月至12月期间的平均工资为13208元；二、原审法院未判决两蕉叶公司、蕉叶分店支付未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额，属于适用法律错误。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判蕉叶分店支付违法解除劳动关系赔偿金435864元和未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额677500元，并由蕉叶公司承担连带责任；3、蕉叶公司、蕉叶分店承担本案全部诉讼费用。
双方均辩称：不同意对方的上诉请求。
二审中，彭良东提供如下证据：1、穗人社诉（2014）170号复函，用以证明彭良东向蕉叶公司、蕉叶分店拖欠工资的事实，彭良东2014年1月份仍在上班，蕉叶公司、蕉叶分店支付的9800元应为工资；2、工资登记表；3、广东省侨联青年委员会官网发布的《华清文副主席率团赴台湾交流考察》文章及图片，并对上述网站的文章、图片进行了现场演示。蕉叶公司和蕉叶分店质证认为证据1没有提供该机构的原始资料和情况说明，不能证明其内容就是蕉叶公司的真实意思表示；对据2、3的真实性、合法性和关联性都不予确认，且证据2、3不是新证据。
本院二审查明的其他证据与原审查明的一致。
本院认为：关于双方劳动关系存续期间。彭良东上诉认为其入职时间应从其在蕉叶风味屋的工作时间开始计算，应为1997年9月15日。经审查，蕉叶风味屋两名股东之一与蕉叶公司的法定代表人均为罗定民，蕉叶风味屋与广视分店工商登记的经营地址基本一致，而蕉叶风味屋与蕉叶公司又使用相同的商号，故，两者明显为关联企业，在无相反证据予以证实的情况下，本院认定蕉叶风味屋与蕉叶公司存在承继关系。至于彭良东是否曾在蕉叶风味屋工作的问题，彭良东已提供了证据进行初步证实，蕉叶公司、蕉叶分店虽不予认可，但其作为用人单位，应对员工的入职时间提供入职登记资料予以证实。蕉叶公司、蕉叶分店却未能提供充分的证据，依法应承担不利的法律后果。而且，在原审中，在有证据证实蕉叶分店、世贸分店曾于2001年-2004年为彭良东缴纳社保的情况下，蕉叶公司、蕉叶分店以《缴费历史明细表》为依据主张彭良东系2005年1月入职，亦不符合诚实信用的原则，故，本院采信彭良东的主张，双方劳动关系的存续期限应从彭良东在蕉叶风味屋的工作时间连续计算。因蕉叶风味屋系1997年11月20日成立，故本院认定彭良东的入职时间为1997年11月20日。又因双方在二审中均未对彭良东的离职时间提出异议，故本院认定双方劳动关系存续期间为1997年11月20日至2014年1月16日。
关于彭良东的工资标准。彭良东上诉主张其离职前12个月的平均工资为13208元，但并未提供证据予以证实。而蕉叶公司、蕉叶分店在原审中提供的工资表有彭良东本人的签名，可证实其离职前12个月的平均工资为9800元，本院予以确认。
关于双方劳动关系解除的定性。蕉叶公司、蕉叶分店认为彭良东在合同期满后不来上班，系自动离职。彭良东则认为其在合同期满后主张签订无固定期限劳动合同遭拒，随即被蕉叶公司解除劳动关系。经审查，本院认为，蕉叶公司、蕉叶分店作为用人单位，在劳资关系中处于管理者的地位，理应掌握更多的人力资源管理材料，是可以提供考勤记录及其他证据证实彭良东期满后未到单位上班的主张，或者其在合同期满前有与彭良东协商续签劳动合同而彭良东不同意续签等情况，但其并没有提供相应的证据。再结合蕉叶公司在《终止劳动合同通知书》中“……经公司决定不再跟你续签劳动合同……”的表述，本院认为彭良东的说法更具可信性，本院予以采信。蕉叶公司在无法定事由的情况下于劳动合同期满后16天作出《终止劳动合同通知书》终止劳动合同，属于违法，应向彭良东支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，根据上述彭良东的工资标准和双方劳动关系存续期限，蕉叶公司、蕉叶分店应向彭良东支付违法解除劳动关系赔偿金323400元（9800元×16.5×2）。其次，关于蕉叶公司、蕉叶分店2014年向彭良东支付的9800元的款项，彭良东认为是其2014年1月份工资，蕉叶公司、蕉叶分店则认为是部分经济补偿金。经审查，彭良东在原审中曾对2014年1月份工资提出诉讼请求，且确认该款项属于经济补偿金，故本院认定该款项属上述赔偿金的一部分，应予以扣除，故，蕉叶公司、蕉叶分店最终应向彭良东支付违法解除劳动合同赔偿金313600元（323400元－9800元）。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题，彭良东该主张明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审部分事实认定错误，导致判决部分错误，本院依法予以纠正。蕉叶公司、蕉叶分店的上诉请求均不成立，本院不予支持。彭良东的部分上诉请求成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2572、2584号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2572、2584号民事判决第一项为：广州蕉叶饮食服务有限公司世贸分店自本判决发生法律效力之日起五日内向彭良东支付违法终止劳动合同赔偿金313600元，广州蕉叶饮食服务有限公司对此承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审两案受理费各10元由彭良东负担10元，由广州蕉叶饮食服务有限公司和广州蕉叶饮食服务有限公司世贸分店共同负担10元；二审两案受理费共20元，由上诉人广州蕉叶饮食服务有限公司和广州蕉叶饮食服务有限公司世贸分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 乔 营
代理审判员 陈 静
二〇一四年十二月四日
书 记 员 谢汝华
廖利旋