包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0203刑初90号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人徐某，男，1966年9月30日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，高中文化，无职业，捕前住包头市昆都仑区阿尔丁大街XX街坊XX号；因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年11月6日被包头市公安局东河区分局拘留，同年12月12日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
辩护人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
辩护人张越，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民检察院以昆检诉刑诉（2017）84号起诉书指控被告人徐某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员董晓华、代理检察员杨峻岩出庭支持公诉,被告人徐某及其辩护人王玉琳、张越到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控，1、2015年3月1日，在包头市昆都仑区XX家园，被告人徐某非法持有毒品被公安机关抓获，经依法鉴定并称重，毒品海洛因10.2克、毒品甲基苯丙胺2.4克。
2、2016年11月2日，在包头市昆都仑区XX家园X号楼下，被告人徐某向吸毒人员郭某贩卖150元的毒品海洛因1小包。
3、2016年11月3日，在包头市昆都仑区XX家园X号楼下，被告人徐某向吸毒人员王某贩卖70元的毒品海洛因1小包。
4、2016年11月5日，在包头市××区，被告人徐某再次向吸毒人员郭某贩卖200元的毒品2小包，重0.086克，被公安机关当场抓获，并当场从被告人徐某身上扣押毒品4小包，重0.139克，经依法鉴定，毒品种类为海洛因。
公诉机关就指控上述事实向法庭出示的证据，有抓获经过、情况说明、现场检测报告书、吸毒人员动态掌控详细信息、扣押物品清单、毒品称重记录、光盘、辨认笔录、理化检验鉴定报告书、通话记录、情况说明、证人证言、社区戒毒决定书、强制戒毒隔离决定书、常住人口基本信息及被告人徐某供述及辩解。认为被告人徐某向吸毒人员贩卖毒品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人徐某非法持有毒品海洛因10.2克，甲基苯丙胺2.4克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人徐某对公诉机关指控非法持有毒品的事实及罪名无异议，对指控贩卖毒品罪有异议，辩称其只在2016年11月5日贩卖过毒品。辩护人提出的辩护意见是，本案公诉人出示的证据没有达到确实充分排除合理怀疑的程度，被告人徐某不构成非法持有毒品和贩卖毒品罪。对持有毒品没有异议，但是其持有的毒品的数量达不到追诉标准，没有现场称量；没有拆除包装，虽然满足10克以上的条件，但是带有包装满足的；没有归零进行称量，且没有被告人进行指认的照片；没有及时送检，时隔很长；取样以后总额没有发生变化与客观事实不相符，没有将取样的数额去除；计量工具应当进行鉴定。被告人非法持有没有达到追诉条件，应当免于刑事处罚。关于贩卖毒品部分，对于2016年11月2日和2016年11月3日指控的这两起贩卖没有交易现场没有毒品的实物，仅有一人指证和没有通话内容的通话记录，且该通话记录无法证明通话时间时使用人为徐某，也无法证明通话内容即为与涉案的毒品有关，故辩护人认为这两起指控证据达不到确实充分的证明标准，更无其他证据予以佐证，无法得出被告人贩卖毒品的结论；辨认不合法是熟人之间的辨认且为指导性辨认；关于2016年11月5日的指控的贩卖，当日只从徐某身上搜出4小包，另外2小包是从王某身上搜出，且交易的现场只有王某和郭某，证明此2包与徐某有关是没有依据的。从徐某身上搜出的4小包，没有进行现场称重，之后的称量是在看守所称量，且间隔时间过长，保管状态不明，故2017年3月8日称重的毒品与2016年11月的涉案毒品根本不具有同一性；本案不排除特勤引诱。故被告人构成贩卖毒品罪证据不足，建议按照无罪处理。
经审理查明，一、非法持有毒品的犯罪事实
2015年3月1日，被告人徐某在租住的包头市昆都仑区XX家园B区25栋东单元3楼东户，被公安机关民警抓获，当场从被告人徐某家中及身上查获毒品疑似物28包，其中红色塑料袋1包包装的棕褐色粉末毒品疑似物，经称重，净重5.4克，蓝色铁盒中有25小包包装棕褐色粉末毒品疑似物，经称重，净重4.8克，蓝色塑料袋1包包装的白色晶体毒品疑似物，经称重，净重0.6克，白色塑料袋1包包装的白色晶体毒品疑似物，经称重，净重1.8克。上述毒品疑似物经包头市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，棕褐色粉末毒品疑似物中检出海洛因成分，白色晶体毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、抓获经过、情况说明、扣押物品清单及称重记录，证实2015年3月1日公安机关在本市昆都仑区XX家园扣押毒品可疑物并当面进行称重确认的事实，被告人因非法持有毒品被当场抓获的经过；
2、现场检测报告书及鉴定意见，证实被告人吸毒以及非法持有毒品的种类；
二、贩卖毒品的犯罪事实
2016年11月5日，在包头市昆都仑区XX大街XX号街坊小区，被告人徐某向吸毒人员郭某贩卖毒品，被公安机关当场抓获，从被告人徐某身上扣押毒品疑似物4小包，经包头市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，毒品疑似物中检出海洛因成分，
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
3、抓获经过，证实被告人徐某被抓获的时间和地点；
4、辨认笔录，证实郭某认识徐某，且外号为“尖头”的人即本案被告人徐某；
5、扣押物品清单，证实侦查机关从王某扣押毒品2小包，被告人徐某处扣押毒品4小包的事实，案发时徐某所使用的手机号为150XXXX****；
6、徐某的通话记录单及情况说明，证实郭某与徐某两次通话的事实，王某与徐某三次通话的事实；
7、证人郭某证言，证实其与被告人徐某联系两次购买毒品的事实，11月5日徐某被抓获时，“大头”（王某）也在现场被抓的事实；证人王某证言，证实11月5人当天徐某向郭某贩卖毒品以及被抓获的经过。证人魏某证言，证实2016年11月5日将吸食毒品的郭某抓获，抓获后其供述系从“尖头”即徐某手上购买的毒品，我们让他打电话联系上徐某，在昆都仑区XX大街X号街坊，徐某和王某在楼下站着，他们看到郭某身后有陌生人，两人就跑了，我们把徐某和王某抓获的经过；证人向南证言，2016年11月5日中午通过郭某和徐某联系，在昆都仑区XX街坊，看到有两个人蹲着，徐某和王某看到我们以后掉头就跑，我们将徐某以及王某抓获。
8、理化检验鉴定书两份，证实毒品的种类及成分；
9、社区戒毒决定书，证实王某和郭某因吸毒成瘾严重被依法戒毒的事实；被告人常住人口基本信息，证实被告人徐某已满刑事责任年龄的事实；证明材料，证实被告人徐某多次吸食毒品及其被查获的事实；强制戒毒隔离决定书，证实被告人徐某因吸食毒品被公交治安分局决定强制戒毒两年。
10、被告人徐某的供述及辩解，证实被告人徐某非法持有毒品及2016年11月5日向郭某贩卖毒品的事实；
11、情况说明及称重录像光盘，证实被告人徐某非法持有毒品的重量为12.6克；
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人徐某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人徐某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪；对公诉机关指控被告人徐某于2016年11月5日，在包头市××区，向郭某贩卖毒品的事实，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人徐某违反国家毒品管理规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人徐某同时犯数罪，应当数罪并罚，故本院对公诉机关指控被告人徐某的部分犯罪事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。关于公诉机关指控被告人徐某于2016年11月2日向郭某贩卖毒品以及于2016年11月3日向王某贩卖毒品的事实，证据不足，本院不予认定。对于2017年3月8日的称重记录，因公安机关未能及时称重，且称重时见证人未在场，本院不予采信。关于辩护人提出的被告人徐某不构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、在非法持有毒品罪中毒品的称量过程中存在问题、不排除特勤引诱的辩护意见与庭审查明不一致，本院不予采纳。关于指控2016年11月2日和2016年11月3日的这两起贩卖毒品事实，证据达不到确实充分的证明标准，无法得出被告人贩卖毒品的结论的辩护意见，与庭审查明一致，予以采纳；关于2016年11月5日贩卖毒品罪中称重存在问题的辩护意见予以采纳。被告人徐某主动缴纳罚金，酌情从轻处罚，本院根据犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，合并执行有期徒刑一年，并处罚金8000元（已缴纳）；
（有期徒刑刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月6日起至2017年11月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审判长 董 强
审判员 龚晓莲
审判员 纳敏夫
二〇一七年九月二十七日
书记员 李 蓝
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩私、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩私、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。