山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1475号
上诉人（原审被告）济宁市恒松工程机械有限责任公司，住所地济宁市任城区香港路。
法定代表人刘某。
委托代理人白某。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人董某。
上诉人济宁市恒松工程机械有限责任公司（以下简称济宁恒松公司）因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第4617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告张某于2007年10月到被告济宁恒松公司工作。2011年7月1日，双方签订了劳动合同，合同期限至2012年7月1日；2012年11月19日，双方续签了劳动合同，合同期限为2012年7月2日至2013年6月30日；2013年7月1日，双方再次续签劳动合同，合同期限为2013年7月1日至2014年6月30日。被告在合同期内为原告缴纳社会保险。2014年2月5日，原告张某向被告请病假30天；2014年3月6日，张某请事假30天；2014年4月8日，张某请事假30天。事假期满后，原告张某以被告济宁恒松公司拖欠其工资等为由，未去被告处上班。2014年5月24日，被告济宁恒松公司以原告张某旷工为由，解除了双方的劳动合同关系。并向原告下达了解除劳动合同关系的通知，该通知原告亦收到。原告张某对该通知不服，向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年9月30日，该委员会作出了裁决书。原告在法定期限内向本院提起诉讼，请求如诉状所述。另查，原告张某的月平均工资为3，280元。被告济宁恒松公司已向原告张某支付了2014年1月份前的工资。
原审法院认为：原、被告双方对于济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会济任劳人仲案字（2014）第269号仲裁裁决书裁决的第一项结果未提出异议，本院依法予以认定，即确认双方当事人2007年10月至2014年5月期间存在劳动关系。我国《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。被告未向原告支付2014年2月请病假期间的工资，作为劳动者的张某可以解除劳动关系，现原告据此要求解除劳动关系，被告亦作出了除名通报，因此，双方的劳动合同予以解除。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。因此，被告应支付原告经济补偿金22，960元（3，280元／月×7个月），并应支付病假期间的工资2，624元（3，280×80%）。《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2013年7月1日，在作为劳动者的张某没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，被告济宁恒松公司与原告张某第三次续签的劳动合同仍为固定期限劳动合同，违反了上述规定。故，作为用人单位的被告济宁恒松公司应当自订立无固定期限劳动合同之日起（即2013年7月1日）至解除劳动合同之日（2014年5月24日）向张某每月支付二倍的工资，3，280元／月×10个月＋3，280元／31天×24天=35，339.35元。故，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、确认原告张某与被告济宁市恒松工程机械有限责任公司自2007年10月至2014年5月期间存在劳动关系；二、解除原、被告之间的劳动合同关系，被告济宁市恒松工程机械有限责任公司于本判决生效后7日内向原告张某支付解除劳动合同的经济补偿金22，960元；三、被告济宁市恒松工程机械有限责任公司于本判决生效后7日内向原告张某支付病假期间的工资2，624元；四、被告济宁市恒松工程机械有限责任公司于本判决生效后7日内向原告张某支付未订立无固定期限劳动合同工资35，339.35元；五、被告济宁市恒松工程机械有限责任公司于本判决生效后十五日内为被告张某办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回原告张某其他的请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济宁市恒松工程机械有限责任公司负担。
上诉人济宁恒松公司不服上述一审判决，提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第二、四项，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金22，960元、未订立无固定期限劳动合同工资35，339.35元。1、上诉人依法不应当向被上诉人支付经济补偿金。2014年5月9日被上诉人请假到期后，上诉人多次电话通知被上诉人上班，被上诉人无故不上班。2014年5月24日，上诉人按照本公司《就业规章》第十章的规定，对被上诉人作出除名决定，解除了双方的劳动关系。上诉人以被上诉人旷工、严重违反规章制度为由解除劳动关系，依法不应向被上诉人支付经济补偿金。2、上诉人依法不应向被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同工资。双方2012年11月9日订立的劳动合同期满后，应被上诉人要求双方于2013年7月1日订立了为期1年的固定期限劳动合同。以上情形不符合应当订立无固定期劳动合同的规定，上诉人不应向被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同工资。
被上诉人张某答辩称：原审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金；2、上诉人是否应向被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。关于焦点1，在双方劳动关系存续期间，上诉人未按照劳动合同法的要求为被上诉人办理全面的社会保险手续，被上诉人有权按照劳动法的有关规定解除双方的劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金。上诉人主张因被上诉人连续旷工，公司已经按照公司的就业规章对被上诉人作出除名决定，解除了双方的劳动关系，但上诉人的除名决定是在被上诉人主张解除劳动关系之后，上诉人作出除名决定时双方的劳动关系已经因被上诉人主张解除而解除，上诉人的除名决定并不能发生相应的法律效力，其据此主张不应向被上诉人支付经济补偿金本院不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，在符合条件的情况下，是否订立无固定期限劳动合同，劳动者具有选择权，而用人单位负有强制缔约义务，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同，反之则应订立固定期限劳动合同。但是，这并不意味着用人单位不能向劳动者提出订立固定期限劳动合同。换言之，用人单位可以向劳动者提出订立固定期限劳动合同，如果劳动者同意的，则双方协商一致订立固定期限劳动合同。如果劳动者不同意，而提出订立无固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。用人单位向劳动者提出订立固定期限劳动合同并不影响劳动者的选择权。《中华人民共和国劳动合同法》规定建立劳动关系应订立书面劳动合同，但该法第十四条对于无固定期限劳动合同的订立过程并未作出具体限定，劳动者如何行使其选择权，既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。合同自双方签字盖章时生效是合同的基本原理，劳动者在固定期限劳动合同上签字的行为应视为其对订立何种劳动合同作出了选择，应认为其选择了订立固定期限劳动合同。只要其签名是其真实意思表示，那么该选择也是其真实意思表示。尽管双方于2011年7月1日、2012年11月19日已经连续两次签订了固定期限劳动合同，但双方于2013年7月1日再次签订劳动合同时被上诉人对签订固定期限劳动合同予以签字认可，应视为其选择了签订固定期限劳动合同，被上诉人再以上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，主张上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资依法不应支持。上诉人主张其不应向被上诉人支付双倍依法应予支持。另外，被上诉人主张其从2007年10月份到上诉人处工作，但直到2011年7月1日上诉人才与被上诉人签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照该规定及该法第八十二条第二款的规定，上诉人应当至2008年10月向被上诉人每月支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。但被上诉人的该主张已经超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第4617号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第4617号民事判决第四项。
一审案件受理费负担情况维持不变；二审案件受理费10元，由上诉人济宁市恒松工程机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘 丹