杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭经开刑初字第183号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人林欣欣（化名林欣）。因本案于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。
辩护人林淑军，浙江永鼎律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检刑诉（2013）83号起诉书指控被告人林欣欣犯信用卡诈骗、诈骗罪，于2013年10月18日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合审理条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派检察员应慧博、代理检察员陈倩倩出庭支持公诉，被告人林欣欣及其辩护人林淑军到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术区人民检察院指控：被告人林欣欣自2011年8月起，冒用他人信用卡透支消费，至2012年12月12日止，尚有本金人民币96375.42元未归还；2011年3月至2012年5月，被告人林欣欣以投资生意并允诺高额利息、转让公司股份、合伙投资等名义分别骗取被害人万某人民币52万余元、被害人钦欢欢人民币33.6万余元、被害人陈某甲人民币15万元、被害人孙某人民币20万元。为证明上述事实，公诉机关当庭出举了发生情况报告表和被害人陈述、证人证言、催收录音及还款记录光盘、接受证据材料清单、银行交易明细、借条、协议书、信用卡申领材料、户籍证明、抓获经过及被告人林欣欣的供述等证据，据此认为，被告人林欣欣的行为已构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人林欣欣辩称，其未实施诈骗行为。其辩护人认为，公诉机关指控被告人林欣欣犯诈骗罪，主要表现为借款、公司股权转让、合伙投资项目，但从现有证据分析，以上指控均为民事行为，而不构成诈骗罪。
经审理查明：（一）信用卡诈骗的犯罪事实：
2011年6月，被告人林欣欣帮助陈某甲以陈某甲的名义在广东发展银行杭州分行办理了卡号为62×××88的信用卡，因该卡信用额度未达到陈某甲的要求，故林欣欣未告知陈某甲办理信用卡的相关情况。2011年8月起，被告人林欣欣冒用陈某甲的名义开通并使用上述信用卡进行透支消费，截至2012年12月12日，经发卡行多次催收后超过三个月，仍有本金人民币96375.42元尚未归还。
案发后，被告人林欣欣已向发卡行归还全部本息共计111226元。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：1、报案情况说明、委托书，证明广发银行杭州分行委托方天伦向杭州市公安局杭州经济技术开发区分局报案，称林欣欣涉嫌信用卡诈骗，涉案金额10万余元；并说明该涉案卡片申领人为陈某甲，实为林欣欣使用，林欣欣承诺愿意还款，但截至报案前该行未收到林欣欣归还的欠款。
2、接受证据材料清单，证明发案单位广东发展银行杭州分行向司法机关提供被告人林欣欣涉嫌信用卡诈骗的相关证据材料的情况。
3、信用卡申领材料，证明涉案信用卡原始申领材料，申请表上所填写的姓名及个人资料为陈某甲，提供的居民身份证及行驶证材料也为陈某甲。
4、被害单位代表方天伦的陈述，证明被告人林欣欣冒用陈某甲的名义在银行办理信用卡，后透支消费，逾期未还。事发后，林欣欣与陈某甲一起到银行说明情况，林欣欣签署情况说明并承诺还款，但事后无法联系到其本人等情况。
5、证人陈某甲的证言，证明其曾经同意林欣欣为其办理信用卡，并且给过林欣欣其本人身份证，2012年10月，其接到银行电话催收信用卡欠款，经联系林欣欣方知系林欣欣以其名义办理信用卡后透支消费，逾期未还。其已同林欣欣一起至广发银行说明了相关情况，林欣欣承认冒用行为并承诺还款。
6、证人陈某乙的证言，证明被告人林欣欣原系其公司职员，2011年6月左右林欣欣曾说起过要帮陈某甲办理信用卡的事情，并要求其配合跟银行说陈某甲系公司职员。2012年11月广发银行来电询问其公司是否有叫陈某甲的员工，并表示陈某甲有欠款未还，让其帮助联系。其联系陈某甲，得知信用卡系林欣欣在使用。同时，其了解到林欣欣曾经向多人借款等情况。
7、光盘及制作说明，证明被告人林欣欣向广发银行承诺还款的电话录音及其于2012年9月17日在学源街813号广发银行自助存款200元至涉案银行卡内的监控录像的情况。
8、被告人林欣欣出具的情况说明，证明其冒用陈某甲身份申领信用卡并使用卡片消费九万余元，承诺归还卡内欠款并承担相应法律责任的情况。
9、信用卡历史账单，证明涉案信用卡的消费情况。
10、证人陈某甲出具的《关于未申请［领用］广发信用卡法律声明》，证明其并未申领过卡号为62×××88的信用卡的情况。
11、还款凭证、情况说明，证明被告人林欣欣已向涉案银行还款111226元，已还清全部本息。
12、被告人林欣欣的供述，所供与上述证据证明的事实相符。
（二）诈骗的犯罪事实：
2011年至2012年9月期间，被告人林欣欣在明知自己资不抵债的情况下，为偿还原有债务及利息，以投资生意为名并允诺高额利息，从被害人万某处骗取人民币共计52万余元。案发前，林欣欣共计向万某支付利息人民币6万元。
2011年3月至8月期间，被告人林欣欣在明知自己资不抵债的情况下，为偿还原有债务及利息，以投资生意为名并允诺高额利息，从被害人钦欢欢处骗取人民币共计26万余元。案发前，林欣欣共计向钦欢欢支付利息人民币6万元。
2011年4月，被告人林欣欣谎称可将自己在杭州星罗文化艺术策划有限公司1.5%的股份做价人民币7.6万元转让给被害人钦欢欢，并通过签订股权转让合同的方式，从被害人钦欢欢处骗得人民币7.6万元。
2011年6月，被告人林欣欣谎称可将自己在杭州星罗文化艺术策划有限公司3%的股份做价人民币15万元转让给被害人陈某甲，并通过签订股权转让合同的方式，从被害人陈某甲处骗得人民币15万元。2011年12月底，被告人林欣欣谎称公司分红将人民币10万元归还给陈某甲。
2012年5月，被告人林欣欣假借与被害人孙某合作《新浪视频秀》项目的名义，从孙某处骗取项目投资款人民币20万元。2012年6月至8月期间，被告人林欣欣以分红的名义向孙某归还人民币5万元。
综上，被告人林欣欣先后5次骗取他人钱款共计人民币93.6万元。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：1、被害人万某的陈述，证明其与林欣欣于2010年9月因搭车认识，2011年3月林欣欣以给高额利息的方式频繁向其借钱，开始均能够按期归还本金及利息。2011年12月，林欣欣以做球盘和煤炭生意向其借款，其自己筹措37万，分别从陈刘明、万春宇处各借款5万，共计人民币47万元借给林欣欣；2012年9月4日，林欣欣又向其借款人民币5万元。上述两笔借款共计人民币52万元一直未归还等情况。
2、被害人钦欢欢的陈述，证明林欣欣以投资生意为名并允诺高额利息，从其处借款共计人民币26万元，其中部分款项其系从他人处借得，林欣欣自2012年9月开始就未再支付利息。其曾与林欣欣签订股权转让协议，以7.6万元的价格收购林欣欣在杭州星罗文化艺术策划有限公司1.5%的股份，但事后其得知林欣欣在该公司并无任何股份，方知上当。其共计从林欣欣处获取利息6万元等情况。
3、被害人陈某甲的陈述，证明2011年6月，林欣欣与其商议转让林欣欣在星罗公司3%的股权，价值人民币15万元，并签订股权转让协议，并支付人民币15万元转让款给林欣欣，2011年12月底林欣欣以分红的形式给其10万元。此外，2011年8月，林欣欣以开模特公司的名义向其借款人民币5万元等情况。
4、被害人孙某的陈述，证明2012年5月林欣欣找其合作经营《新浪视频秀》项目，其投资20万元，事后林欣欣分三次给过其分红共计人民币5万元。但自2012年9月开始便无法联系到林欣欣，并得知林欣欣有大量外债，后其通过陈某乙让林欣欣写下了欠条，将投资款转为借款等情况。
5、证人陈某乙的证言，证明林欣欣在星罗公司仅有股票期权，且须工作满五年后才能获得，该股权不得用于转让。林欣欣尚未工作满五年即离职等情况。
6、证人童某的证言，证明2011年8月，其通过钦欢欢借钱给林欣欣，还将自己的信用卡给林欣欣刷卡套现，借给林欣欣的钱都由林欣欣写欠条给钦欢欢，但之后无法联系到林欣欣等情况。
7、证人杨某的证言，证明林欣欣曾经在其公司工作过一个月左右，其公司确有新浪视频秀项目，由其负责，并未转包给林欣欣等情况。
8、证人俞某的证言，证明林欣欣自述在外有100多万元债务；2011年7月左右，林欣欣出资9万元让其按揭购买名爵M6轿车一辆等情况。
9、借条复印件，证明被告人林欣欣向万某借款人民52万元及万某向万春宇借款人民币5万元的事实。
10、股权转让协议复印件、收条复印件，证明2011年3月29日，林欣欣与钦欢欢签订协议，约定以人民币7.6万元的价格转让林欣欣持有的杭州星罗艺术策划有限公司1.5%的股权，并约定如无法过户则林欣欣需返还转让款并将上述股权的全部收益作为赔偿款。林欣欣于2011年4月10日收到转让款人民币7.6万元的事实。
11、借条复印件，证明被告人林欣欣向钦欢欢借款人民币26万元的事实。
12、《杭州星罗文化艺术策划有限公司股权协议书》，证明2010年10月29日，星罗公司承诺鲁一潇、林欣欣分别拥有该公司3%、5%的股票期权，该股票期权在五年内不得转让、出售、交换、记账、质押、偿还债务等。
13、股权转让协议复印件、借条复印件，证明于2011年6月11日，被告人林欣欣与陈某甲约定转让林欣欣所持有的星罗公司3%的股权，后因被告人林欣欣无法返还购股款，于2012年10月24日向陈某甲女友邵星芸出具欠款人民币20万元，借期2个月的事实。
14、项目合作协议书复印件、借条复印件，证明2012年5月25日被告人林欣欣与孙某约定合作运营新浪视频秀项目，孙某出资20万，占40%股份；林欣欣技术控股，占60%股份。后因被告人林欣欣无法返还孙某的出资款，于2012年10月29日向孙某出具欠款人民币18.6万元的事实。
15、调取证据清单、开户信息、交易明细，证明被告人林欣欣的表哥张国伟的银行账目往来情况，张国伟的账户明细显示，2012年5月26日收到转账款人民币10万元的事实。
16、交易记录，证明孙某于2012年5月26日向张国伟账户打款人民币10万元的事实。
17、被告人林欣欣的供述，所供与上述证据证明的事实相符。
本案另有户籍证明、到案经过、情况说明等在案佐证。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证。故对上述证据，本院予以确认。
本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
被告人林欣欣及其辩护所提被告人林欣欣的行为不构成诈骗罪的辩解，经查，1、被告人林欣欣供述，证明其个人消费高、喜欢数码产品，没有稳定的工作，同时又要支付高额利息，借来的钱都是用于个人消费和归还之前的债务。证人陈某乙的证言，证明2011年7月，被告人林欣欣购买了一部价值8万元的Vertu手机。证人俞某的证言，证明被告人林欣欣于2011年7月出资9万元给女朋友购买轿车的事实。2011年3月29日出具给钦欢欢的欠条，证明人民币9万元的借款本金，24个月的利息即为人民币129600元的事实。上述证据相互印证，证明被告人林欣欣允诺高额利息，以借款的形式，维持个人高消费，非法占有出借人钱款的事实。2、证人陈某乙的证言及《杭州星罗文化艺术策划有限公司股权协议书》，证明被告人林欣欣只是拥有星罗公司5%的股份期权，该股份成立的条件为被告人林欣欣必须在该公司工作满五年，签订时间为2010年10月29日。而被告人林欣欣却于2011年8月从该公司离职，其所谓股权即为乌有。至于其辩护人称被告人林欣欣分别与钦欢欢、陈某甲转让合同（2011年3月、2011年6月）时其还拥有股份期权，但从被告人林欣欣的行为看（2011年8月从星罗公司离职），根本不想履行与钦欢欢、陈某甲的合同，其隐瞒真相骗取他人财物的主观故意明显。3、被告人林欣欣的供述，证明其为骗取孙某的出资款，制造假象（租赁办公场地、购买办公用品），在拿到出资款后，并未作任何与项目有关的工作。证人杨某的证言，证明天格公司确实有新浪视频秀节目，但被告人林欣欣在职时（被告人林欣欣在天格公司工作只有一个多月时间）只是一般的工作人员的事实。且被告人林欣欣与孙某签订合作协议的时间是2012年5月25日，此时被告人林欣欣已从天格公司离职，不能再做新浪视频秀节目。综上，对被告人林欣欣的辩解及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人林欣欣冒用他人信用卡进行透支消费，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人林欣欣以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关机关指控罪名成立。被告人林欣欣一人犯两罪，依法应予并罚。被告人林欣欣对信用卡诈骗犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，其辩护人请求本院对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，据此，根据被告人林欣欣的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第一款之规定，判决如下：
被告人林欣欣犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月20日起至2028年1月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李启明
人民陪审员 闫效先
人民陪审员 李军叶
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 朱世超