辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00054号
上诉人（原审原告）：大连亿丰房地产开发有限公司。
法定代表人：柳洪祥，该公司总经理。
委托代理人：刘兴东，该公司职员。
委托代理人：李思思，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省金盛房地产开发有限公司。
法定代表人：王振碰，该公司董事长。
委托代理人：刘艳成，该公司副总经理。
上诉人大连亿丰房地开发有限公司（以下简称亿丰公司）因与上诉人吉林省金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）欠款纠纷一案，不服大连市中级人民法院于2013年12月13日作出（2013）大民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长、审判员张辉主审、代理审判员蒋策参加的合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。亿丰公司的委托代理人刘兴东、李思思，金盛公司的法定代表人王振碰及委托代理人刘艳成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：亿丰公司为证明其主张向原审法院提交了标称日期为2010年9月30日的《对账确认单》一份，载明：“2010年9月30日，经亿丰公司、金盛公司双方共同对账确认：截止到2010年9月30日金盛公司尚欠亿丰公司借款共计人民币29，262，758.27元整。”同时提交《备忘录》一份标称日期为2010年10月12日，内容为：经2010年9月30日双方对账，均对对账确认结果无异议，金盛公司拖欠借款人民币29，262，758.27元应尽快筹集资金偿还给亿丰公司。
金盛公司否认上述两份证据真实性，同时申请对《备忘录》上金盛公司印章形成时间进行比对鉴定，鉴定具体事项为：对《备忘录》上金盛公司印章印文的盖印时间是在2012年12月20日之后还是之前进行鉴定。本次鉴定供比对样本有《个税纳税申报表》13份，《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》4份、《变更用电业务申请书》2份、《介绍信》一份。2013年10月18日，大连恒锐物证司法鉴定所作出大恒物鉴（2013）第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期“二○一○年十月十二日”《备忘录》上“吉林省金盛房地产开发有限公司”印章印文的盖印时间和标称日期“2011.01.14”《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》上“吉林省金盛房地产开发有限公司”印章印文的盖印时间相近。
2006年11月6日，亿丰公司（甲方）、金盛公司（丙方）及案外人辽宁新元纺织品进出口股份有限公司（乙方、以下简称新元公司）共同签订《转账协议》（以下简称“三方协议”），约定因甲方欠乙方往来款200万元，同时丙方欠甲方1200万元，经共同协商甲方欠乙方的200万元转由丙方负担，转账后丙方欠甲方1000万元。
2009年8月19日，亿丰公司（丙方）、金盛公司（丁方）及大连福嘉防火建筑材料有限公司（甲方）和大连福嘉建安消防工程有限公司（乙方）共同签订《转账协议》（以下简称“四方协议”），约定甲方、乙方分别向丁方出借8万元和42万元，共计50万元，经协商一致，甲方和乙方借款给丁方50万元的债权一并转让给丙方，转账后金盛公司欠亿丰公司50万元。
2012年9月30日，案外人范存玉（甲方）与亿丰公司（乙方）签订了《债权转让协议》（以下称“范存玉协议”）载明，2008年1月至2012年9月30日期间因金盛公司欠甲方1，887，306元，本息合计2，527，673.3元，同时欠奖金404，595元，现经甲乙双方协商，甲方同意将上述2，932，268.3元债权转让给乙方。
2012年9月30日，案外人陈东（甲方）与亿丰公司（乙方）签订了《债权转让协议》（以下称“陈东协议”），约定因金盛公司欠甲方20万元，现经甲乙双方协商甲方同意将上述20万元债权转让给乙方。
另查明，2007年7月31日，长春华建房地产开发有限公司（以下简称“华建公司”）召开第十二次股东大会就开发建设东南湖大路（原福嘉国际广场）项目作出决定第二项为：资金缺口部分由股东融资进行增资，融资年利率定位30%，每年一结，到期如不能付利息将进入融资额中，继续计息。
2007年8月3日，金盛公司第四次股东大会就开发建设东南湖大路（原福嘉国际广场）项目作出决议，其中第二项为：资金缺口部分由股东融资解决，融资年利率按30%计，每年一结，到期如不能付利息将进入融资额中，继续计息。
再查明，2011年12月2日吉林中信华诚会计师事务所有限责任公司出具了中信华诚专审字（2011）第061号《吉林省金盛房地产开发有限公司专项审计报告》（以下简称“审计报告”），该报告第四部分审计结果（二）负债情况载明：（2）与亿丰公司往来为26，570，900.25元，其中华建公司转账形成10，000，000元……该报告第六部分其他重要事项载明：6、其他付款（2）与亿丰公司往来为26，570，900.25元。
还查明，金盛公司于2010年12月20日在长春日报公告公司公章、财务章和合同章作废。
原审法院认为：亿丰公司为证明其主张提供了《对账确认单》、《备忘录》，金盛公司对该两份证据真实性并不认可，同时申请对《备忘录》进行司法鉴定，大连恒锐物证司法鉴定所出具的鉴定意见为：落款日期“二〇一〇年十月十二日”《备忘录》上“吉林省金盛房地产开发有限公司”印章印文的盖印时间和标称日期“2011.01.14”《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》上“吉林省金盛房地产开发有限公司”印章印文的盖印时间相近。故金盛公司关于《备忘录》并非形成于标称的2010年10月12日，而是形成于2010年12月20日之后的主张能够成立。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，亿丰公司认为因鉴定意见并未明确说明《备忘录》确定的形成于2011年1月14日，且既然金盛公司认可其并未掌控作废公章，那么就与鉴定意见相矛盾，但其理由并无事实和法律依据，原审法院不予采纳。亿丰公司同时提供了《对账确认单》，亦证明金盛公司欠款的事实，现金盛公司仅抗辩对《对账确认单》真实性不予认可，但未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。
亿丰公司认可其提供的《对账确认单》系与金盛公司对过往账目的共同确认，且确认的欠款最初由4部分组成，分别为2006年11月6日经三方协议确认的欠款1000万元，2009年8月19日经四方协议确认的欠款50万元，以及2010年9月30日亿丰公司受让案外人范存玉对于金盛公司的债权190万元、受让案外人陈东对于金盛公司的债权20万元。其中，金盛公司仅对亿丰公司受让了案外人债权共计210万元无异议，对三方协议及四方协议确定的欠款并不认可，但同样未能证明三方协议和四方协议不具有真实性，应当承担相应的法律后果。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，三方协议及四方协议当事人之间对于债权让与及债务负担的约定，符合法律的规定，原审法院对三方协议及四方协议予以确认。至此，对于亿丰公司、金盛公司之间欠款的本金部分共计1260万元原审法院予以认定。
关于本金产生的利息及双方确认欠款总额一节，亿丰公司主张对于案外人范存玉、陈东让与的两笔债权，分别以190万元和20万元计入欠款总额，双方对账前并未计算利息，该主张合理有据，原审法院予以支持。关于本金1000万元及50万元产生利息，亿丰公司认为金盛公司审计报告确认的其对亿丰公司应付账款数额与亿丰公司诉请的数额基本一致，结合两份股东会决议，能够证明亿丰公司关于利息部分的主张及《对账确认单》、《备忘录》的真实性，但亿丰公司关于欠款1000万元及50万元以30%计息的诉请原审法院不予支持。理由如下：（一）金盛公司与华建公司召开股东会时间分别为2007年8月3日和2007年7月31日，且决议内容均是针对开发建设东南湖大路（原福嘉国际广场）项目进行融资，但亿丰公司主张的本金1000万元和50万元分别来自三方协议和四方协议，两份协议中并无关于因东南湖大路（原福嘉国际广场）项目而融资的内容，故该两笔欠款本金与股东会决议没有关联；（二）因三方协议及四方协议中均未约定金盛公司应按年30%支付欠款利息，现亿丰公司向金盛公司主张依30%支付利息并无依据；（三）本案中亿丰公司系法人主体，且并非商业银行金融机构，其主张的利率不仅高于法律、法规保护的借贷利率最高限，同时亦与金融管理制度相悖。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，亿丰公司与金盛公司之间签订的《对账确认单》中关于利息的约定，其中本金1000万及50万超出中国人民银行同期贷款利率四倍至年利率30%部分的利息对双方当事人不产生效力，对亿丰公司该部分诉请不予支持，因亿丰公司签订《对账确认单》时认可支付利息，故对于本金1000万及50万按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至双方对账之日的利息予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、七十九条，第八十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、金盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付亿丰公司欠款本金1260万元及利息（自2011年1月13日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付亿丰公司欠款1000万元的利息（自2006年11月6日起至2010年9月30日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、金盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付亿丰公司欠款50万元的利息（自2009年8月19日起至2010年9月30日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；四、驳回亿丰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费212，493元，财产保全费5000元，鉴定费58，200元（金盛公司已经预交），合计275，693元（亿丰公司已经预交），由亿丰公司负担47，533元，由金盛公司负担228，160元（金盛公司履行时间同上）。
亿丰公司、金盛公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉。亿丰公司上诉称：原判决认定事实错误，对亿丰公司提供真实有效的证据未予采信。本案中《对账确认单》、《备忘录》均为合法有效的合同，是经具有完全民事行为能力的当事人双方依法签署的，且对于同一债权金额进行了二次确认，其有关欠款确认及还款的意思表示真实，符合合同成立及生效的法律规定，且无合同法规定的导致合同无效或被撤销的情形。另外，该《对账确认单》、《备忘录》不同于当事人单方出具的借条、欠条或者还款承诺，依据该两份内容可以互相印证的合同本身即可明确认定本案金盛公司对亿丰公司的欠款事实，无需重复调查借款形成过程。在金盛公司提供的证据无法推翻《对账确认单》、《备忘录》的真实性，且没有证据证明有关欠款确认及还款的意思表示虚假的情况下，根据举证责任承担及民事诉讼证据优势规则，应确认《对账确认单》、《备忘录》中金盛公司的意思表示真实，《对账确认单》、《备忘录》是合法有效的，其对当事人双方应具有法律约束力。综上所述，亿丰公司与金盛公司的债权债务关系明确，证据充分，故请求：1、撤销原审判决，依法判令金盛公司给付借款29，262，758.27元及自2011年1月13日（起诉立案日）至给付之日止的利息。2、本案全部诉讼费用由金盛公司承担。
金盛公司答辩称：亿丰公司上诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回其上诉请求。理由：1、《备忘录》经司法鉴定已确认为虚假证据，法院未采信该证据是正确的。2、《对账确认单》使用的是财务专用章，因没有比对样本，无法确认其真实性，本案应查明亿丰公司与金盛公司之间是否存在真正的借贷关系，有无银行传票等相关证据证明。亿丰公司称其向金盛公司支付过对账单中的借款，但没有其他证据证明，仅凭借虚假的《备忘录》无法形成完整的证据链。3、《对账确认单》、《备忘录》是在案外人华建公司掌控金盛公司期间形成的。亿丰公司和华建公司之间是否存在恶意串通损害第三人金盛公司利益的问题，应通过查明借款的过程来予以证明。故亿丰公司称本案债权债务关系明确，证据充分是没有事实和证据依据的。
金盛公司上诉称：1、原审判决遗漏当事人，程序违法。原审判决在未能查明金盛公司与亿丰公司之间是否存在经济往来的情况下，仅依据2006年11月6日金盛公司、亿丰公司及案外人签订《转账协议》和中信华诚专审字（2011）第061号《吉林省金盛房地产开发有限公司专项审计报告》“（2）与亿丰公司往来为2657万元，其中华建公司转账形成1000万元……”就认定金盛公司与亿丰公司之间欠款本金为1000万元，认定事实证据不足。金盛公司与华建公司转账形成1000万元，未经华建公司书面确认，故仅依据华建公司掌控金盛公司期间形成的财务凭证无法确认该转账是否得到了华建公司的书面认可，如华建公司以该转让未得到其认可起诉金盛公司偿还该款项，金盛公司将面临两次支付同一笔借款的局面。故原审法院在审理过程中未将华建公司追加为第三人参加诉讼、在无其他证据证明华建公司与亿丰公司之间债务由金盛公司承担的情况下，确认该债务由金盛公司承担，程序非法。2、原审判决适用法律错误。原审判决以《合同法》第五十二条、第五十六条、第七十九条之规定，判令金盛公司承担借款利息，属适用法律错误。本案借款系企业间借款，应适用《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥条文序号的决定（法释（2008）18号）》“四十六、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）调整为：‘企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发（1990）27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。’”和《最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知（1990年11月12日法（经）发﹤1990﹥27号）》“四、关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”之规定，而与《合同法》第五十二条、第五十六条、第七十九条之规定无关，原审判决适用法律错误。3、原审判决认定事实不清，导致案件受理费承担比例错误。原审案件受理费212，493元是基于亿丰公司29，262，758元的诉讼请求收取，现判决仅支持其1260万元的诉讼请求，证明其他1600余万元的诉讼请求是错误的，亿丰公司应为此承担诉讼费。金盛公司仅应承担诉讼费97，400元、财产保全费5000元。亿丰公司提交的证据经司法鉴定是虚假证据，故鉴定费58，200元应由其承担。故请求：1、撤销原审判决书第一、二、三项，依法改判驳回亿丰公司的全部诉讼请求；2、上诉费由亿丰公司承担。
亿丰公司答辩称：1、本案欠款主体是金盛公司，没有其他公司。因此金盛公司称遗漏当事人没有事实依据。在两次一审中金盛公司未提交追加被告或第三人的申请，金盛公司上诉意见不成立。2、本案确实不适用合同法。2010年9月30日的对账确认单是单方法律行为，没有我公司公章，对账确认单也是有效的。本案的案由是确认给付之诉。本案不能适用合同法，而应适用民法通则。3、法院依据诉讼费缴纳办法做出的职权行为，与本案事实无关。
原审判决认定事实属实。
本院认为：本案亿丰公司起诉的依据是金盛公司与亿丰公司盖章确认的《对账确认单》。虽然金盛公司对亿丰公司举证的《对账确认单》及《备忘录》均申请鉴定，但因金盛公司不能提供《对账确认单》上金盛公司财务专用章的比对样本，无法进行鉴定，故原审认定金盛公司应承担举证不能的法律后果，并无不当。《对账确认单》是金盛公司、亿丰公司对双方之间欠款数额的真实确认，原审法院依据本院2009年《民商事审判工作座谈会纪要》第21条规定精神，对该欠款数额的真实性予以审查，符合法律规定。经查，金盛公司实际欠亿丰公司债权本金1260万元。原审依据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，确认亿丰公司的债权为合法债权，适用法律正确。故对原审判决金盛公司给付亿丰公司欠款本金1260万元，予以维持。
对于亿丰公司关于“原审事实认定错误，对上诉人提供真实有效的证据未予采信”的上诉理由。因亿丰公司举证的《备忘录》，原审经鉴定，结论为《备忘录》上金盛公司印章印文的盖印时间与2011年1月14日的盖印时间相近，即金盛公司印章的盖印时间在2010年12月20日金盛公司公告公章作废之后，故原审对该《备忘录》未予采信，并无不当。对亿丰公司的这一上诉理由，不予支持。
对于亿丰公司主张《对账确认单》中除1260万元本金，剩余款项为1000万元及50万元按年利率30%计算的利息一节。因亿丰公司没有证据证明1000万元及50万元与2007年8月3日
和2007年7月31日两份股东会决议有关；转让该两笔债权的三方协议及四方协议中也未约定按年利率30%支付利息，故原审对亿丰公司主张按年利率30%支付利息未予支持，并无不当。
对于金盛公司关于“原审判决遗漏华建公司为第三人参加诉讼，程序违法”的上诉理由。亿丰公司举证《对账确认单》中的1000万元为其与金盛公司、新元公司签订的《转账协议》中确认的债权，现没有证据证明亿丰公司对该1000万元债权的取得与华建公司有关；华建公司二审也出具《情况说明》，证明亿丰公司汇入华建公司账户1600万元中的1000万元，债权人为亿丰公司，而非华建公司，故本案无需追加华建公司为第三人。对金盛公司的这一上诉理由，不予支持。
对于金盛公司关于“本案借款系企业间借贷，原审适用《合同法》第五十二条、第五十六条、第七十九条，判令其承担借款利息，适用法律错误”的上诉理由。经查，《对账确认单》的组成，是因债权转让使金盛公司与亿丰公司之间形成欠款关系，而非企业间借贷。双方对欠款约定按年利率30%计收利息，明显高于法律、法规保护的利率最高限。故原审将该部分利息调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，符合法律规定。对金盛公司的这一上诉理由，不予支持。
对于金盛公司关于原审判决认定事实不清，导致案件受理费承担比例错误的上诉理由。因原审除判决金盛公司应给付亿丰公司本金1260万元外，还判决其应给付相应利息，所以，金盛公司要求按1260万元的胜诉比例分担诉讼费，明显依据不足。且原审法院对案件受理费212，493元、保全费5000元，鉴定费58，200元，已根据案件的具体情况判决双方按比例负担，故对金盛公司的这一上诉理由不予支持，本院对一审案件受理费不再予以调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费212，493元、保全费5000元、鉴定费58，200元，按一审判决执行；二审案件受理费：大连亿丰房地产开发有限公司上诉费212，493元，由大连亿丰房地产开发有限公司负担；吉林省金盛房地产开发有限公司上诉费97，400元，由吉林省金盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张 辉
代理审判员 蒋 策
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈 娜