广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第449号
上诉人（原审原告）：丁春艳，住宁夏银川市西夏区。
委托代理人：邓向龙。
委托代理人：李雅。
被上诉人（原审被告）：加达利汽车电子（广州）有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：加藤英辅。
委托代理人：陈祥娟。
委托代理人：杨国波。
上诉人丁春艳因劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法长民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提供的证据及陈述，确认以下事实：
2012年8月29日丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司签订劳动合同，合同约定：“一、合同期限，从2012年12月1日起至2015年11月30日止，试用期从2012年12月1日至2013年2月28日止。二、工作内容，丁春艳的工作职责是人事总务课的人事课长。四、工资待遇，试用期每月工资6100元；试用期满每月工资6100元。七、劳动纪律，㈠甲方（加达利汽车电子（广州）有限公司）根据国家和省的有关法律、法规通过民主程序制定的各项规章制度，应向乙方（丁春艳）公示；乙方（丁春艳）应自觉遵守国家和省规定的有关劳动纪律、法规和企业依法制定的各项规章制度，严格遵守安全操作规程，服从管理，按时完成工作任务。㈡……㈢……。九、本合同的解除，㈠经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。㈡属下列情形之一的，甲方（加达利汽车电子（广州）有限公司）可以单方即时解除本合同：1、试用期内证明乙方（丁春艳）不符合录用条件的；2、乙方（丁春艳）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；3、……9、……。”此后丁春艳入职加达利汽车电子（广州）有限公司处工作。
至2013年2月26日丁春艳试用期满前，加达利汽车电子（广州）有限公司的经营管理统括部长杨某某、管理部部长乔某某、工会代表林某某、员工代表陈某某代表加达利汽车电子（广州）有限公司与丁春艳面谈，以丁春艳在试用期内违反了法律规定接受私人派遣的员工，及违反了公司《出差管理规定》关于人员出差接待方提供吃饭的，不能报销餐费的规定，通知丁春艳试用期不合格，不符合聘用条件，今天起解除劳动合同，在丁春艳办理手续时把至2013年3月1日的工资结算给丁春艳，并做了《面谈记录》。丁春艳没有签收加达利汽车电子（广州）有限公司的《解除劳动合同通知书》及在《面谈记录》上签名。2013年2月27日上午，加达利汽车电子（广州）有限公司的值班人员再次将《解除劳动合同通知书》交丁春艳签收，丁春艳仍没有签收。
此后，丁春艳申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司2002年11月20日至2012年10月20日期间存在劳动关系；2、丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司继续履行劳动合同；3、丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司签订无固定期限劳动合同。20l3年6月3日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2013）123号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人（丁春艳）本案全部仲裁请求。
原审庭审时，丁春艳对广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会穗埔劳人仲案（2013）123号仲裁裁决书审理查明的事实第二、三页没有异议，对第四页《面谈记录》的内容不予确认，认为《面谈记录》没有丁春艳签名，内容笔迹不是丁春艳手写。
原审庭审期间，加达利汽车电子（广州）有限公司表示不同意继续履行劳动合同，且丁春艳原来的工作岗位已有人员顶替，经原审法院征询丁春艳意见是否变更诉讼请求，丁春艳明确表示不变更诉讼请求。
另查明，在本案审理期间，丁春艳又向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、依法解除申请人（丁春艳）与被申请人（加达利汽车电子（广州）有限公司）的劳动合同关系；2、依法裁决被申请人（加达利汽车电子（广州）有限公司）支付申请人（丁春艳）赔偿金24400元（2011年7月1日到2013年7月1日）；3、依法裁决被申请人（加达利汽车电子（广州）有限公司）支付拖欠申请人（丁春艳）的工资及奖金11387元；4、出差差旅费报销540元，加班费807元，共计1347元。该仲裁委员会已立案受理（案号：穗埔劳人仲案（2013）442号）。
丁春艳原审诉称：丁春艳于2002年11月20日到加达利汽车电子（广州）有限公司加达利汽车电子（广州）有限公司的关联企业深圳市宝安区新桥加达利制造厂从事人事管理工作（二企业同属“加达利株式会社”），与新桥加达利公司建立了劳动合同关系。2011年6月29日，新桥加达利公司称因调整企业结构，与丁春艳签订协议书，解除了与丁春艳的劳动合同关系，并支付了丁春艳经济补偿金。同日，新桥加达利公司又与丁春艳签订了新的劳动合同，该劳动合同的期限自2011年7月1日至2012年6月30日止，但丁春艳一直在新桥加达利公司工作至2012年11月30日。
2012年8月29日，丁春艳被派往加达利汽车电子（广州）有限公司加达利电子公司与加达利汽车电子（广州）有限公司签订了新的劳动合同，该合同期限自2012年12月1日至2015年11月30日，同时约定试用期自2012年12月1日至2013年2月28日止，任职人事总务课人事课长，试用期工资为6100元。2012年12月1日，丁春艳被派到加达利汽车电子（广州）有限公司处上班，2013年2月27日，加达利汽车电子（广州）有限公司在无合法依据的情况下，以丁春艳试用期不合格为由，要求与丁春艳解除劳动合同关系。丁春艳因此向黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未得到支持，无奈诉至贵院。
丁春艳认为，丁春艳自2002年11月20日以来便在新桥加达利公司工作，长达十年之久，后本人被派往其总公司新设立的关联企业加达利电子公司工作，该公司利用与丁春艳签订劳动合同的机会，采取约定试用期的方式，在试用期截止前一日，以丁春艳不符合聘用条件为由，单方解除与丁春艳的劳动合同关系，其行为存在恶意使用试用期，变相辞退员工的事实，本质上是一种以合法形式掩盖非法目的行为。加达利汽车电子（广州）有限公司的行为违反了﹤广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见﹥第二十二条第二款的规定，通过设立关联企业，在与签订劳动合同时交替变换用人单位名称，恶意规避《劳动合同法》第十四条的规定，明显违反诚信和公平原则，恶意规避用人责任，其行为应认定为无效。丁春艳的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算，加达利汽车电子（广州）有限公司与丁春艳已形成了无固定期限劳动合同，双方约定的试用期应当为无效，故加达利汽车电子（广州）有限公司无权单方解除与丁春艳的劳动合同关系。诉�请求：1、依法判令加达利汽车电子（广州）有限公司继续履行与丁春艳的劳动合同；2、诉讼费及其他费用均由加达利汽车电子（广州）有限公司承担。
丁春艳为证明其主张提供以下证据：1、《协议书》；2、《广东省对外来料加工特准营业证》；3、《工商信息》；4、《宣传册》；5、《关于员工奖励的通告》；6、《银行存折》；7、《广东省职工劳动合同》；8、《民生银行个人账户对账单》；9、《敬业奖》；10、《工商基本资料》；证据1-10共同证明加达利汽车电子（广州）有限公司和深圳市宝安区新桥加达利制造厂属于联系企业，丁春艳在两家公司的工龄应该连续计算。如果不连续计算，也不应该设定试用期；11、《仲裁裁决书》，证明本案经过劳动仲裁；12、《工牌》，证明丁春艳职务为人事总务课课长。
加达利汽车电子（广州）有限公司原审辩称：1、仲裁委的仲裁书认定事实清楚，适用法律正确，请法庭参照仲裁裁决内容，依法驳回丁春艳的诉讼请求；2、丁春艳因本案同一事实，在2013年6月27日又向黄埔区仲裁委提起了劳动仲裁，要求解除劳动关系，支付经济补偿金。该申请与丁春艳本案诉请相矛盾。
加达利汽车电子（广州）有限公司提供以下证据：1、《协议书》及《劳动补偿金签收证明》，证明丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司关联公司劳动关系解除及经济补偿金支付等情况；2、《人员基本资料表》，证明丁春艳入职时间等情况；3、《劳动合同》，证明丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司劳动合同约定情况；4、《工资表》，证明丁春艳工资结构及工资数额等；5、《丁春艳面谈记录》，证明丁春艳试用期内不符合录用条件情况；6、《中介服务协议》，证明丁春艳试用期内不符合录用条件的依据；7、《各岗位入职人员要求规定》；8、《管理职责和权限程序》；9、《出差管理规定》；10、《出差申请表》、《差旅费报销单》及《业务联络票》，证据7-10共同证明丁春艳与加达利汽车电子（广州）有限公司劳动合同约定情况；11、《实情经过报告》，证明加达利汽车电子（广州）有限公司通知丁春艳解除劳动关系情况；12、《管理统括部人事总务课2013年1月组织结构图及2013年3月组织结构图》，证明丁春艳离职后其原职位已有人员任职；13、《开庭通知书》、《应诉通知书》及《劳动仲裁申请书》，证明原、加达利汽车电子（广州）有限公司双方劳动关系不具备履行可能性。
原审法院认为：丁春艳作为人事总务课的人事课长，熟悉人员招聘、程序以及相关劳动法律法规是基本条件，同时加达利汽车电子（广州）有限公司的《管理职责和权限程序》也规定了人事�务课长职责包含负责招聘、录用员工和组织员工培训、制定规章制度并监督、执行，对工作单位规章制度的了解和监督、执行也属于人事总务课的人事课长应具备的基本条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条和第五十八条规定，劳务派遣单位应当是用人单位，应当依据公司法的有关规定设立。丁春艳在任职人事总务课的人事课长期间，代表加达利汽车电子（广州）有限公司寻找并接受私人派遣的员工，造成加达利汽车电子（广州）有限公司违反了法律规定，属于不符合聘用条件的表现。同时丁春艳确认看过加达利汽车电子（广州）有限公司的《出差管理规定》，但没有看到关于人员出差接待方提供吃饭的，不能报销餐费的条款，加达利汽车电子（广州）有限公司提交的证据未能证明丁春艳违反了该规定重复报销，但丁春艳作为人事总务课的人事课�，不了解规章制度的内容就无法监督、执行规定，同样属于不符合聘用条件的表现。
丁春艳在劳动仲裁时，确认双方通过面谈方式，以丁春艳试用期不合格为由，解除双方劳动合同，及对加达利汽车电子（广州）有限公司提交的《面谈记录》予以确认，而在原审法院庭审时以该《面谈记录》没有其签名，内容笔迹不是其手写，不予确认。但丁春艳未能提供任何证据予以反证，故原审法院不予支持。
丁春艳诉请法院判令加达利汽车电子（广州）有限公司继续履行与丁春艳的劳动合同，但在本案审理期间，又向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除其与加达利汽车电子（广州）有限公司的劳动合同关系，表明丁春艳无意与加达利汽车电子（广州）有限公司继续履行劳动合同。
综上，丁春艳在试用期内，确实不属于合格的人事总务课的人事课长，不符合聘用条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，加达利汽车电子（广州）有限公司有权解除与丁春艳的劳动合同。丁春艳坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行，经原审法院释明，丁春艳表示不变更诉讼请求。故丁春艳请求与加达利汽车电子（广州）有限公司继续履行劳动合同，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。
案件受理费应由丁春艳负担。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十七条、第五十八条，的规定，原审法院作出如下判决：驳回丁春艳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由丁春艳负担。
判后，丁春艳不服该判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人是于2002年到被上诉人公司的关联企业深圳市宝安区新桥加达利制造厂（以下简称深圳公司），二企业同于“加达利株式会社”，后因深�公司调整企业结构而解除劳动关系，但同日又签订新的劳动合同，期限从2011年7月1日至2012年6月30日至，但上诉人一直在深圳公司工作至2012年11月30日。2012年8月29日，上诉人被派往被上诉人公司并签订合同，约定试用期从2012年12月1日至2013年2月28日止，后被上诉人公司以上诉人试用期不合格于2013年2月27日解除劳动关系。上诉人认为自身从2002年11月20日起便在新桥加达利公司工作，双方不应还存在试用期的问题，故双方关于劳动合同试用期约定属于无效约定，上诉人的工作年限和订立合同次数应连续计算，故被上诉人公司无权单方解除与上诉人的无固定期限劳动合同。此外，原审认为合同不能履行没有法律依据，被上诉人公司违法解除劳动关系，上诉人有权选择继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金，且穗埔劳人仲案（2013）442号案目前中止审理，不影响劳动合同的继续履行。综上，上诉人特上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
加达利汽车电子（广州）有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以服从。上诉人2012年11月20日入职深圳市宝安区新桥加达利制造厂，与被上诉人虽然同属日本加达利的品牌，但在法律上没有关联性，并非关联企业，上诉人与深圳加达利解除劳动关系之后又重新入职被上诉人处，双方签订的劳动合同所约定的试用期没有违反法律的强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人解除劳动关系到现在已经近两年，原有的工作岗位也有人替代，双方劳动关系无法继续履行。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案争议的焦点为被上诉人解除双方的劳动合同是否合法。上诉人2002年入�深圳市宝安区新桥加达利制造厂，2011年6月28日与该厂通过签订《协议书》解除劳动关系，该厂支付其经济补偿金。2012年8月29日上诉人与被上诉人签订了2012年12月1日至2015年11月30日止的劳动合同，约定上诉人为人事总务课的人事课长，试用期从2012年12月1日至2013年2月28日。故本案关键在于审查深圳市宝安区新桥加达利制造厂与被上诉人是否属于法律上的关联公司，是否存在交替使用员工达到规避劳动法，上诉人的行为是否属于不符合聘用条件。上诉人主张两家企业为关联企业，应当对此举证，然其未能充分举证，结合其与深圳市宝安区新桥加达利制造厂解除劳动关系、与被上诉人建立劳动关系的过程看，亦未能印证其该主张。该劳动合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应自觉履行合同。上诉人作为人事总务课的人事课长入职被上诉人公司，应当�悉人员招聘程序以及法律法规规定，然其代表被上诉人公司寻找并接受私人派遣的员工，该行为与劳动合同法相悖，亦与其职责严重不符。综上，原审判决认定其与被上诉人建立劳动关系后，在试用期违反法律规定，属于不符合聘用条件，被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除双方的劳动合同正确，本院予以维持。上诉人请求继续履行劳动合同缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人丁春艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 乔 营
二〇一五年三月十一日
书 记 员 廖利旋
高亚