湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00173号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司，住所地当阳市南正街1号。
负责人：龙江洪，该支公司总经理。
委托代理人：ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张瑞祥。
被上诉人（原审被告）：刘和平。
被上诉人（原审被告）：荆州市楚天货物运输有限公司，住所地荆州市荆州区纪南镇红光村8组。
法定代表人：魏洪波，该公司经理。
委托代理人：胡勇、胡闵洁，广东广和（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尚有红。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司（以下简称财保当阳支公司）因与被上诉人张瑞祥、刘和平、荆州市楚天货物运输有限公司（以下简称楚天货运公司）、尚有红机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第00609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人财保当阳支公司的委托代理人ＸＸ飞，被上诉人张瑞祥及荆州市楚天货物运输有限公司代理人的胡勇、胡闵洁到庭参加诉讼，被上诉人刘和平、尚有红经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
张瑞祥诉称：2013年7月4日18时50分许，刘和平驾驶鄂D×××××中型货车，沿荆川路由北向南行驶至玉兰村六台山下坡处的弯道时，与对向行驶由张瑞祥无证驾驶的两轮轻便摩托车在道路东侧相撞，导致张瑞祥受伤及两车受损的交通事故。荆州市公安交通管理局四大队荆公交认字（2013）第2383号道路交通事故认定书认定，刘和平承担此事故的主要责任，张瑞祥承担次要责任。刘和平驾驶的鄂D×××××中型货车的登记车主为荆州市楚天货物运输有限公司，该车已在财保当阳支公司投保有交强险和商业第三者责任保险，该事故发生在保险合同期限内。请求判令：1、上列各被告共同赔偿张瑞祥损失188548元；2、财保当阳支公司在保险限额内直接赔偿保险金，并在交强险限额内优先支付精神损害抚慰金。
刘和平辩称：对交通事故的事实无异议，并愿意依法赔偿。
财保当阳支公司辩称：1、若通过庭审查明，该肇事车辆确实购买了交强险和商业第三者责任保险并且无其他免赔事由，保险公司愿意在交强险分项限额和商业第三者责任保险限额内赔偿张瑞祥的损失；2、张瑞祥主张的各项赔偿数额过高，望法院依法核实后予以裁判；3、根据保险法的相关规定，保险公司不应承担诉讼费和鉴定费；4、根据商业第三者责任保险合同的约定，应核减张瑞祥医疗费中的20%非医保用药；5、该交通事故系车辆超载后发生的，超载后发生交通事故的，保险公司在商业第三者责任保险范围内不予以赔偿。
尚有红辩称：肇事车辆已经在保险公司购买了交强险和商业第三者责任保险，故所有赔偿责任均应由财保当阳支公司承担。
楚天货运公司在一审没有到庭，未答辩。
一审认定，2013年7月4日18时50分许，刘和平驾驶鄂D×××××中型货车（核载1995㎏，实载27725㎏），沿荆川路由北向南行驶至玉兰村六台山下坡处的弯道时，与对向行驶由张瑞祥无证驾驶的二轮轻便摩托车在道路东侧相撞，导致张瑞祥受伤及两车受损的交通事故。经荆州市公安交通管理局四大队荆公交认字（2013）第2383号道路交通事故认定书认定，刘和平承担此事故的主要责任，张瑞祥承担次要责任。事故发生后，张瑞祥被送往荆州市中心医院治疗，经诊断：轻型颅脑损伤，颌面部外伤，右侧髁状突骨折，左侧胫骨平台外侧撕脱骨折，左侧膝关节多发韧带损伤，前交叉韧带，外侧副韧带断裂，多处软组织损伤。张瑞祥共住院57天，出院医嘱为注意营养，休息3月，不适随诊。张瑞祥后因左膝关节伤情未愈，先后两次被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，共住院16天。2013年12月4日，张瑞祥因左膝关节僵硬松懈术后，在荆州市中心医院住院2天。2013年12月15日，张瑞祥又因左膝胫骨平台骨折、前交叉韧带重建术后伤情未愈，入住荆州市第一人民医院住院治疗，2014年1月21日出院，共住院37天。张瑞祥共支付医疗费87619.35元（含门诊费用3009.9元）。2014年2月27日荆州楚凤司法鉴定中心评定张瑞祥的伤残程度为（九）级，需后续治疗费20000元。张瑞祥支付鉴定费用共计1650元（含50元文印费）。事故发生后，尚有红和刘和平共向张瑞祥垫付医疗费42978元。
另认定，刘和平系尚有红聘请的驾驶员，由其驾驶的鄂D×××××号中型货车的登记车主为荆州市楚天货物运输有限公司，实际车主为尚有红。该车挂靠荆州市楚天货物运输有限公司营运，已在财保当阳支公司处投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任保险限额为300000元，且购买了不计免赔，本次交通事故发生在保险合同的有效期内。张瑞祥系农业户口，长期居住生活在农村。
一审认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵犯公民身体造成损害的，应当赔偿由此所造成的损失。刘和平驾驶超载的机动车在行驶中没有在道路右侧行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条和第四十八条的规定，应承担此事故的主要责任，张瑞祥无证驾驶摩托车且未戴安全头盔，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条和第五十一条的规定，应承担此事故的次要责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，财保当阳支公司应当在机动车交通事故责任强制保险各项限额内赔偿张瑞祥的损失，同时基于道路交通事故认定书，超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分由张瑞祥与刘和平按照过错分担责任，即刘和平承担70%赔偿责任。刘和平作为雇员，其因职务行为所造成的损害赔偿责任应由雇主尚有红承担，荆州市楚天货物运输有限公司接受车辆挂靠经营并收取挂靠管理费，应承担连带赔偿责任。又因肇事车辆投保了商业第三者责任保险，财保当阳支公司应按机动车商业第三者责任保险合同的约定，对尚有红承担责任的部分予以赔偿。刘和平和尚有红主张其为张瑞祥垫付医疗费在本案中一并处理，张瑞祥表示同意，予以准许。关于张瑞祥的医疗费，财保当阳支公司提出了医疗费核减比例在商业三责险不予以赔偿的抗辩意见，因财保当阳支公司未提供已尽告知义务的证据，该免责条款无效，张瑞祥主张的87619元的医疗费应予以支持；对于张瑞祥主张的误工费，因张瑞祥长期在农村生活居住，并以农业收入为其主要生活来源，其受伤后确有误工损失，且该事故已造成张瑞祥残疾，故误工时间应计算至定残的前一日，即至2014年2月26日，共计237天，误工工资应按照2014年农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资收入计算为宜，即误工费为15384.22元（23693元／年÷365天×237天），而张瑞祥仅主张15189元，符合法律规定，予以准许；关于张瑞祥主张的残疾赔偿金35468元（8867元／年×20年×20%）、住院伙食补助费5600元（112天×50元／天）、护理费7980元（26008元／年÷365天×23天）、后续治疗费20000元，鉴定费1650元符合法律的规定，予以支持；对于张瑞祥主张的营养费，根据医嘱确需加强营养，但其主张的3360元偏高，应酌情支持2000元；对于张瑞祥主张的交通费，因张瑞祥多次往返外地治疗并提供了与其治疗时间相一致的票据，故对其主张的1517元交通费予以支持；张瑞祥主张的住宿费，其并未提供正式发票，不予支持；关于张瑞祥主张的精神损害抚慰金，根据张瑞祥的伤残等级程度，依法支持8000元。以上张瑞祥的各项损失共计185023元。财保当阳支公司应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿张瑞祥残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计68154元；超出交通事故责任强制保险限额的106869元（185023元-10000元-68154元），应由财保当阳支公司在商业第三者责任保险限额内按照70%赔偿比例赔偿给张瑞祥74808.3元（106869元×70%）。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿张瑞祥10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿张瑞祥68154元，共计78154元；二、中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿张瑞祥74808.3元；三、张瑞祥应从中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司的保险赔偿款中返还尚有红和刘和平垫付医疗费42978元；四、驳回张瑞祥的其他诉讼请求。受理费3211元，张瑞祥负担963元，尚有红负担2248元。
宣判后，财保当阳支公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审没有准许保险公司的重新鉴定申请，不符合法定程序；2、张瑞祥的医疗费应扣减20%的非医保用药，精神损害抚慰金、住院伙食补助费均认定过高，后期治疗费20000元应待实际发生后再主张；3、事故车辆超载，根据保险合同约定，商业三责险应扣除10%免赔率。请二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人张瑞祥答辩称：1、一审中保险公司未在举证期限内提交重新鉴定申请，仅仅只是在庭审中口头提出，已经超出了法定期限；2、国家基本医疗保险是一项福利性的社会保险制度，收费标准较低，而商业性的保险合同收费远远高于国家基本医疗保险，却只按国家基本医疗保险理赔，有违诚信；3、张瑞祥受伤时才20多岁，尚未结婚，因交通事故落下残疾，对今后的就业和婚姻都会产生负面影响，一审法院判决8000元精神抚慰金并不高。张瑞祥的住院伙食补助费是荆州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，后期治疗费有明确的鉴定依据，张瑞祥有权一并主张；3、保险公司不能举证证明其就超载免赔10%的条款尽到提示和说明义务，免责条款无效。请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人楚天货运公司答辩称：无论是扣减非医保用药还是超载免赔10%，保险公司均没有尽到提示和说明义务，免责条款没有效力。请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘和平、尚有红未到庭应诉，未答辩。
二审审理中，上诉人财保当阳支公司向本院提交商业三责险条款、投保单、投保单附件、客户权益保障确认书作为证据，用以证明财保当阳支公司就商业三责险条款中的扣减20%非医保用药、超载免赔10%这两项免责事由向投保人尚有红进行了提示和明确说明。
被上诉人张瑞祥质证认为，该证据应当在一审提交而没有提交，因此不属于二审新证据。虽然尚有红在投保单上签字，但保险条款和投保单是分开印制的，保险公司是否向尚有红送达了保险条款，缺乏证据证明，因此不能起到证明目的。
被上诉人楚天货运公司的质证意见与张瑞祥一致。
被上诉人刘和平、尚有红经本院依法传唤拒不到庭，视为放弃质证权利。
本院认为，首先，从证据的时效来看，该组证据已经严重逾期，不属于二审新证据。商业三责险条款、投保单、投保单附件、客户权益保障确认书都是财保当阳支公司单方持有和保管的客户资料，财保当阳支公司完全可以在一审举证期限内提交却没有提交。第一次开庭时因张瑞祥变更诉讼请求，财保当阳支公司向一审法院申请了一个星期的举证期，举证期届满后直至第二次开庭，财保当阳支公司仍然没有向一审法院提交该组证据。其次，从证据的证明力来看，该组证据均不能达到证明目的。投保单上的签名“尚友红”与尚有红本人的姓名不一致，“尚友红”是否就是本案的投保人尚有红，财保当阳支公司不能给出合理解释，应由其自行承担举证不能的法律后果。投保单附件、客户权益保障确认书上签名的“尚有红”明显与投保单上的“尚友红”笔迹不一致，财保当阳支公司当庭承认“尚有红”签名系他人代签，投保单附件、客户权益保障确认书不能约束投保人尚有红。由于该组证据既不属于二审新证据，也不能达到财保当阳支公司所主张的证明目的，本院依法不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、一审法院没有准许财保当阳支公司的重新鉴定申请，是否符合法定程序；2、财保当阳支公司有关商业三责险扣减20%非医保用药及超载免赔10%的免责事由应否得到支持；3、一审认定张瑞祥的精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后期治疗费是否适当。
关于重新鉴定的程序问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，对于当事人一方自行委托的鉴定，有异议的其他当事人必须提交反驳证据，人民法院才准许其重新鉴定申请。财保当阳支公司虽然在一审法院第二次开庭后，邮寄提交了重新鉴定申请，但没有提交任何反驳证据来证明本案的伤残鉴定是否存在违反法定程序或者依据不足之处，故一审法院不准许其重新鉴定申请并无不当。财保当阳支公司有关重新鉴定方面的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于商业三责险免责事由是否成立的问题
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”免责条款生效的前提是保险公司尽到了提示和明确说明义务，保险公司对其免责主张负有举证证明责任。财保当阳支公司在一审没有提交任何证据，二审提交的商业三责险条款、投保单、投保单附件、客户权益保障确认书已经严重逾期，且各证据之间存在投保人签名不一致、他人代投保人签名的现象，财保当阳支公司对此不能给出合理解释，应自行承担举证不能的法律后果。财保当阳支公司有关商业三责险扣减20%非医保用药及超载免赔10%的两项免责事由均不成立，本院不予支持。
关于损失认定是否适当的问题
张瑞祥因本次交通事故构成十级伤残，且因膝关节伤情反复发作，多次住院治疗，其身体受到了伤害，精神上也承受了一定痛苦。原审认定8000元的精神损害抚慰金，与张瑞祥的伤残程度和实际伤情相适应，符合法律规定。
张瑞祥的住院伙食补助费50元／天是荆州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，财保当阳支公司认为过高，但没有举出相反证据，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九第二款规定，“对于后期治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”对于后期治疗费的两种赔偿方式，赔偿权利人有权自由选择。如果有医疗证明或者鉴定结论作为依据，赔偿权利人选择与已经发生的医疗费一并赔偿，应当充分尊重赔偿权利人的诉讼选择权。张瑞祥的后期治疗费20000元有法医鉴定为依据，张瑞祥有权在本案中与已经发生的医疗费一并主张。财保当阳支公司认为张瑞祥的后期治疗费只能待实际发生再主张，与司法解释的规定不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3211元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈雅丽