浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6412号
上诉人（原审被告）：屠伟夫，男，1950年12月6日出生，汉族，住杭州市江干区。
上诉人（原审被告）：胡连娣，女，1952年1月19日出生，汉族，住杭州市江干区。
两上诉人共同委托代理人：刘双贺、金杨，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛利佳，女，1984年2月10日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人：顾琳芬，浙江天富律师事务所律师。
上诉人屠伟夫、胡连娣为与被上诉人毛利佳民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：屠伟夫、胡连娣系夫妻，李波系屠伟夫、胡连娣的女婿。2011年5月5日，屠伟夫、胡连娣出具委托书，表示就京惠花园11幢4单元503室房屋房产抵押贷款一事委托李波为代理人，全权处理如下事项：一、办理抵押贷款手续，签订抵押贷款合同及相关文件；二、办理房产抵押登记手续；三、领取借款等涉及房产抵押贷款的其它相关事宜。该委托书经过公证。2011年5月12日，李波代理屠伟夫、胡连娣与毛利佳签订抵押借款合同，甲方（抵押权人）为毛利佳，乙方（抵押人）为屠伟夫、胡连娣，丙方（借款人）为屠伟夫，合同约定：借款金额150万元，借款用途资金周转，乙方将京惠花园11幢4单元503室房屋抵押给甲方作为借款的担保，债务履行期限为2011年5月12日至2013年5月11日，借款利率为不超过银行同期利率4倍，等等。京惠花园11幢4单元503室房屋于2011年5月13日办理了抵押登记，毛利佳取得了该房屋的他项权证。2011年5月12日，毛利佳转账支付了借款150万元。2011年5月22日，李波代理屠伟夫向毛利佳出具了收条，言明收到毛利佳现金150万元。2011年5月30日、6月30日、8月1日、8月30日、9月30日，毛利佳各收到利息15000元，共计75000元。毛利佳于2012年2月23日至原审法院起诉屠伟夫、胡连娣、建德千岛湖假日酒店有限公司，诉请判令解除双方之间签订的抵押借款合同、屠伟夫、胡连娣、建德千岛湖假日酒店有限公司归还借款本金150万元、支付利息等。原审法院认为该案涉嫌经济犯罪，于2012年5月14日裁定驳回起诉。2012年3月28日，毛利佳向屠伟夫、胡连娣邮寄解除合同通知书，内容为屠伟夫、胡连娣未按约向毛利佳支付每月1分的利息，仅支付了2011年5—9月5个月的利息75000元，另屠伟夫、胡连娣未按约定将借款用于资金周转，而是借给他人赚取每月1.2分的利息，屠伟夫、胡连娣的行为已严重影响到借款的安全，构成违约，现通知屠伟夫、胡连娣解除双方在2011年5月12日签订的抵押借款合同。杭州市中级人民法院审理的（2013）浙杭刑初字第116号案件的被告人为饶应彪等6人。该案刑事判决查明事实中“集资诈骗、非法吸收公众存款事实”部分载明：自2008年始，饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营、投资需资金等事由，通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式，并以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。其中，饶应彪主要以房产理财投资为名，并以房产为“杰邦”系公司向他人借款提供抵押即可获借款额月息1分至1.5分的利息为诱饵，通过被告人赵新、金文虎等诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，通过被告人陈东栋、倪宝奎、赵新等向社会不特定公众招揽资金，并与出资方签订抵押借款合同，之后统一将上述房产的他项权利注册登记在出资方名下，出资方则将钱款交付饶应彪个人控制使用，借以向社会不特定对象非法集资；同时，被告人饶应彪还以广告宣传房产融资等形式，诱使他人向其高息借款，并以借款需房产抵押为由骗得借款方名下房产抵押权的授权委托后，再以该房产为抵押，向社会不特定对象骗取资金，所得钱款除少部分以借款形式支付外，余款均由被告人饶应彪个人控制使用。2011年5月，饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人屠伟夫、胡连娣的房产作抵押，向被害人毛利佳骗取钱款计人民币150万元并许诺月息1分，至案发本金未还，支付利息计人民币75000元，并支付屠伟夫、胡连娣钱款计人民币5万元。饶应彪实际骗得钱款计人民币1375000元。杭州市中级人民法院判决饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、抽逃出资罪。判决后被告人金文虎提起上诉，浙江省高级人民法院经审理认为原判定罪正确，对除金文虎外的其他被告人量刑适当，唯对金文虎处刑以及对扣押的赃物处理不当，予以改判。屠伟夫、胡连娣于2015年至杭州市上城区人民法院起诉毛利佳，诉请判决确认抵押借款合同无效、毛利佳协助办理注销抵押权登记。杭州市上城区人民法院于2015年12月21日作出（2015）杭上商初字第2480号民事判决如下：一、屠伟夫、胡连娣与毛利佳于2011年5月12日签订的抵押借款合同无效；二、毛利佳于判决生效之日起十日内协助屠伟夫、胡连娣办理注销证号为杭房他证字第××号的抵押权登记。毛利佳不服一审判决提起上诉，杭州市中级人民法院经审理判决如下：驳回上诉，维持原判。
原审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案所涉的抵押借款合同已被生效的杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2480号民事判决确认无效，毛利佳与屠伟夫、胡连娣应按各自的过错承担损失。生效刑事判决认定，饶应彪以支付利息为诱饵骗取被害人屠伟夫、胡连娣的房产作抵押，向被害人毛利佳骗取钱款计人民币150万元，至案发本金未还，支付利息计人民币75000元，并支付屠伟夫、胡连娣钱款计人民币5万元，饶应彪实际骗得钱款计人民币1375000元。依生效刑事判决对被害人的认定和诈骗金额的计算方式，毛利佳借款本金的损失为1375000元，其利息损失应以该金额为基数自2011年5月12日开始按同期银行贷款利率计算。毛利佳与屠伟夫、胡连娣在本案中均有过错，过错相当，应各半承担损失，因此屠伟夫、胡连娣应向毛利佳赔偿借款本金1357000元的一半即687500元以及利息损失的一半。依生效刑事判决对诈骗金额的计算方式，屠伟夫、胡连娣收取的5万元系毛利佳被骗借款的一部分，应当返还给毛利佳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、屠伟夫、胡连娣向毛利佳返还人民币5万元，于本判决生效后十日内付清。二、屠伟夫、胡连娣向毛利佳赔偿借款本金损失人民币687500元，于判决生效后十日内付清。三、屠伟夫、胡连娣向毛利佳赔偿借款利息损失人民币223384元（暂计算至2016年6月11日，此后以借款本金损失金额687500元为基数按同期银行贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回毛利佳其他诉讼请求。案件受理费13670元，由毛利佳负担761元，由屠伟夫、胡连娣负担12909元；财产保全申请费5000元，由屠伟夫、胡连娣负担。
屠伟夫、胡连娣不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误，具体体现在“经审理本案事实认定如下”部分错误认定“2011年5月5日，屠伟夫、胡连娣出具委托书……毛利佳各收到利息15000元，共计75000元。”该事实仅仅是2012年2月24日饶应彪被刑事拘留前涉案合同签订、履行的表象过程，也就是说，涉案合同的签订是饶应彪的犯罪方式和手段，是饶应彪犯罪的组成部分，杭州市中级人民法院(2013)浙杭刑初字第116号刑事判决已经明确认定饶应彪的犯罪事实。屠伟夫、胡连娣与毛利佳在签订涉案合同时根本不相识，所签订的涉案合同《抵押借款合同》是饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”公司经营、投资需资金等事由，以房产理财投资为名，诱骗屠伟夫、胡连娣与毛利佳签订。也就是说，真实的借款人为饶应彪，屠伟夫、胡连娣仅仅提供房产抵押担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据”，而原审判决置生效刑事判决认定的基本事实于不顾，以原有的表象情况认定本案的基本事实是错误的。二、原审判决“本院认为”部分事实存在错误，具体体现在：1.毛利佳与屠伟夫、胡连娣在本案中均有过错，过错相当，应各半承担损失的认定是错误的。⑴首先，屠伟夫、胡连娣在本案中不存在“过错”，不应该赔偿毛利佳所受损失。担保人过错的内涵，是指担保人明知主合同无效，仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等缔约过错，也就是说担保人过错的前提条件是“明知主合同无效”。担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件，就不构成担保过错，而不是以在担保过程中是否获利来判断。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。其次，毛利佳没有证据证明“担保人明知主合同无效”。再次，业已生效的刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有“明知主合同无效”的可能性。最后，饶应彪请求屠伟夫、胡连娣提供担保，由此支付报酬给屠伟夫、胡连娣，屠伟夫、胡连娣收取报酬并不是“过错”，而是屠伟夫、胡连娣与借款人之间的民事行为，不违反任何法律。⑵毛利佳明显存在过错。毛利佳作为出借人，应该更担心款项的回笼，更关心饶应彪的资金实力和归还能力，更清楚饶应彪及其故事的经营状况和还款能力。然而其为了高息，置饶应彪的还款能力于不顾，过错明显。同时，毛利佳的学历和年龄优势明显优于屠伟夫、胡连娣，其意识和风险掌控能力远高于屠伟夫、胡连娣，法律不会强求屠伟夫、胡连娣承担与毛利佳一样的法律风险。2.原审判决认定“屠伟夫、胡连娣收取的5万元系毛利佳被骗借款的一部分，应当返还给毛利佳”，属认定事实错误。该款项是饶应彪支付给屠伟夫、胡连娣的，是否属于赃款也是由公安等相关部门认定，并非由法院直接认定。即使有法律关系也是屠伟夫、胡连娣与饶应彪之间的民事法律关系，应该由饶应彪起诉屠伟夫、胡连娣，与毛利佳没有任何法律关系。3.原审判决认定“依生效刑事判决对被害人的认定和诈骗金额的计算方式，毛利佳借款本金的损失为1375000元……因此屠伟夫、胡连娣应向毛利佳赔偿本金1375000元的一半即687500元以及利息损失的一半”显然属于事实认定错误。事实上，毛利佳的损失迄今为止还是个待定数，而不是确定值。待追赃赔偿后不足部分才是毛利佳的损失，原审法院不应直接认定毛利佳的损失。三、原审判决程序违法，判决违反处分原则。毛利佳的诉讼请求中并没有要求屠伟夫、胡连娣返还所得的5万元及利息，但原审法院却超出其诉讼请求在判决第一项中判令屠伟夫、胡连娣返还毛利佳5万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该判决明显违反法定程序，剥夺了屠伟夫、胡连娣的辩论权利，违反了当事人的处分原则。四、原审法院适用法律不当，判决结果错误且不公平。1.案涉《抵押借款合同》为混合型合同，主合同为借款合同，从合同为抵押担保合同。本案中，主合同即借款合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应认定无效，依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定从合同即抵押担保合同亦认定无效，而原审法院仅依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，为适用法律错误。2.本案是因主合同无效而导致担保合同无效的情形，至今没有证据证明担保人有过错，故不应承担民事责任。假如毛利佳之后能举证证明屠伟夫、胡连娣有过错，那么，担保人承担民事责任的部分应根据最高院担保法司法解释第八条之规定，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原审法院判决担保人承担二分之一，且不是债务人不能清偿部分的二分之一，显然于事实无据，于法律无依。另外，现有类似案件，杭州市中级人民法院的生效判决均认定债务人不能清偿部分的三分之一，原审的判决与已有的生效判决也明显不一致，有失公平。3.原审对利息的判决也属于适用法律不当。该利息损失属于缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失，是缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，导致合同无效而造成的损失。该损失是毛利佳的缔约过错导致，而屠伟夫、胡连娣在签订合同时并不明知主合同无效，没有缔约过错，显然该利息损失应该由毛利佳承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回毛利佳的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用均由毛利佳承担。
被上诉人毛利佳辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉。一、原审事实认定清楚，本院认为部分正确，屠伟夫、胡连娣违背了本案的事实，认为其仅为担保人，完全不符合事实。从原审查明的事实看，屠伟夫、胡连娣既是借款人又是担保人，双方签订的是抵押借款合同，是屠伟夫、胡连娣委托其女婿李波持经过公证的委托书找毛利佳借款，双方达成的是借贷的意向。毛利佳完全有理由相信，李波系代表屠伟夫、胡连娣借款，且是正当借贷，月息也仅为1分，根本不存在高利的问题。而且，款项打入案外人的账户是由屠伟夫、胡连娣的代理人（其女婿李波）指定的。毛利佳已经尽到借款人的谨慎注意义务，没有任何过错。一审过程中，毛利佳也提供了之前起诉屠伟夫、胡连娣的案件的庭审笔录。从该笔录中可以看出，屠伟夫、胡连娣明知款项要打入案外人的账户，其也是按照其女婿的要求进行的打款，且屠伟夫、胡连娣也明确陈述其是为了收取利息而把房屋抵押借出钱后再借给别人以收取利息获利。毛利佳履行了出借义务后，屠伟夫、胡连娣再被诈骗公司诈骗。该公司系李波所认识并指定的，毛利佳跟诈骗公司以及诈骗的人根本不认识，也没有任何的关系。因此，在整个借贷过程中，毛利佳没有过错，而屠伟夫、胡连娣存在重大过错。二、屠伟夫、胡连娣所举的认为毛利佳存在过错的两条理由根本不能成立。首先，毛利佳的款项是出借给屠伟夫、胡连娣的，没有出借给饶应彪，也不认识饶应彪，跟饶应彪没有任何关系。毛利佳是要求屠伟夫、胡连娣进行还款，也审查了屠伟夫、胡连娣及其代理人的身份，故毛利佳没有过错。其次，年龄、学历和过错并不对等，作为成年人都应当对自己的行为承担责任。且一般而言，年龄越大经验越丰富。因此，这个因素同过错没有关系。三、原审法院依据职权对5万元的认定是正确的。同时，原审法院关于借款本金和利息损失一半的计算也是正确的。四、原审法院程序合法。虽然毛利佳的诉讼请求中没有涉及到5万元，但原审法院依据职权进行认定，程序合法。五、原审法院适用法律正确，判决结果正确。本案系民间借贷纠纷，适用合同法没有问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致
本院认为，毛利佳与屠伟夫、胡连娣之间签订的抵押借款合同，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，基于该无效合同所设立的京惠花园11幢4单元503室房产抵押权亦应消灭。案涉抵押借款合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，屠伟夫、胡连娣、毛利佳与饶应彪之间的案涉民事法律关系已因生效刑事裁判进行了否定性评价而均归于无效，屠伟夫、胡连娣基于饶应彪的犯罪手段所实际取得5万元迳行向毛利佳予以返还符合诉讼效率和公平原则。至于饶应彪所实际占有的1375000元部分，在没有证据证明毛利佳与饶应彪相互串通，损害屠伟夫、胡连娣利益的情形下，原审法院认为毛利佳一方与屠伟夫、胡连娣一方对于抵押借款合同的无效均有过错，且过错相当，进而判令屠伟夫、胡连娣对毛利佳的损失承担二分之一的赔偿责任，并无不当，即屠伟夫、胡连娣在返还5万元款项之外尚应向毛利佳支付687500元以及相应的利息损失。综上，屠伟夫、胡连娣的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理13408元，由上诉人屠伟夫、胡连娣负担。上诉人屠伟夫、胡连娣已预交13670元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年一月九日
书 记 员 周治平