湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终202号
上诉人（原审被告）卢某某，女，1970年1月2日出生，汉族。
委托代理人宋先龙，吉首市护权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）滕某某，男，1977年11月15日出生，苗族。
委托代理人滕建琼，湖南生元律师事务所律师。
上诉人卢某某因与被上诉人滕某某离婚纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭审理了本案。上诉人卢某某及其委托代理人宋先龙、被上诉人滕某某及其委托代理人滕建琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告滕某某与被告卢某某经人介绍相识，于2005年2月2日登记结婚双方均属再婚。2006年9月25日，生育一女滕卢叶子。因婚后性格不合，原、被告常为家庭琐事发生争吵，双方无共同财产。2015年12月5日，原、被告达成离婚协议，协议内容：一、原、被告自愿离婚；二、子女由男方抚养，并承担抚养费，女方对小孩有探视权；三、夫妻无共同财产和债权债务。另查，原、被告于2013年开始分居至今。小孩滕卢叶子从小随原告生活至今；被告卢某某从2010年至今在外打工。
原判认为，夫妻感情彻底破裂是确定离婚与否的法定条件。原告滕某某与被告卢某某因感情不和从2013年分居至今，已逾2年，原告坚决要求与被告离婚，应予准许。夫妻双方均有抚养小孩的法定义务，因原、被告婚生小孩自幼随原告生活居住。原告有固定工作，被告在异地工作。考虑到改变小孩生活环境不利于小孩的学习生活。同时，原告抚养小孩不需要被告承担抚养费。婚生小孩由原告抚养为宜。经调解无效。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款（四）项、第三十七条之规定，判决如下：一、准许原告滕某某与被告卢某某离婚；二、婚生小孩滕卢叶子由原告滕某某抚养，至小孩独立生活为止，被告卢某某不承担抚养费。案件受理费300元，减半收取150元，由原告滕某某承担。
宣判后，卢某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判不准离婚，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“婚后双方性格不和，原、被告常为家庭琐事发生争吵”是错误的。双方在婚前经过了充分的了解，婚姻基础好，婚后双方情投意合、同甘共苦，建立了深厚的夫妻感情，且生育一女，不存在性格不和，常为家庭琐事争吵的问题；二、一审采信2015年12月5日双方签订的《离婚协议书》并认定相关事实是错误的。《离婚协议书》是被上诉人私自书写和提供的，双方从未协商过离婚事宜，上诉人在签字时也未看协议的内容，非上诉人真实意思表示，故不能作为定案的依据；三、一审认定“原、被告于2013年开始分居至今”是错误的，事实上双方并不是因感情不和而分居。上诉人2010年外出打工是因为被上诉人工资难以维持家庭开支，为了家庭幸福生活而与被上诉人协商决定的，且上诉人在打工期间也经常与被上诉人和女儿联系，不存在因感情不和而分居；四、如法院判决准许双方离婚，婚生女腾卢叶子随上诉人生活更有利于小孩的健康成长。上诉人已46岁，没有生育能力，根据相关法律规定，婚生女应优先考虑随上诉人生活，一审判决小孩由被上诉人抚养违反法律规定。被上诉人性格倔强，没有家庭责任感，且有外遇，不善于沟通和与小孩交往，更没有耐心照顾、呵护小孩，导致小孩学习成绩下降，而上诉人勤奋踏实、思想健康、性格开朗，注重与小孩的沟通和交流，且有较为稳定的经济来源，能够为小孩成长创造有利条件；五、一审认定遗漏客观事实，上诉人为家庭生活，先后三次共借款88000元未还，应认定为夫妻共同债务。综上所述，上诉人与被上诉人具有良好的感情基础，婚后又建立了真正的夫妻感情，家庭和睦并生育一女，双方感情未破裂，一审认定事实和判决结果是错误的，请求二审判决不予离婚。如判决离婚，请求小孩随上诉人生活，夫妻共同债务由被上诉人归还。
被上诉人滕某某答辩称：一、一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。上诉人与被上诉人均系再婚，后因性格不和，双方常为家庭琐事发生争吵，双方无共同财产。2015年12月5日，双方达成离婚协议。双方于2013年开始分居至今，小孩一直随被上诉人生活，双方因感情不和及上诉人卢某某一直沉迷打牌赌博，上诉人从2010年至今一直在外漂浮不定。现双方已分居多年，感情已彻底破裂，婚姻关系早已名存实亡，夫妻感情彻底破裂是确定离婚与否的法定条件，故一审判决准许双方离婚完全正确；二、上诉人与其前夫生育有一个20多岁的女儿。2015年12月5日的协议书系双方自愿签订，内容客观真实，双方无债权债务。上诉人主张的88000元，被上诉人不知情，也不知是向谁借、何时借、借作何用。且一审时上诉人也承认被上诉人对借款一事不知情。故双方无债权债务，上诉人主张有88000元债务各自承担一半偿还责任，不应支持；三、婚生女儿出生至今的衣食住行、学习生活均由被上诉人负责，被上诉人是教师，有固定的工作和收入，对女儿疼爱有加，管教有方，被上诉人抚养婚生女更合适。且婚生女在一审中自愿选择由父亲抚养并随父亲生活，加之上诉人与前夫有一女，且已成年，根本不存在上诉人所称的无生育能力，无子女。综上，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人卢某某向本院提交了一组新的证据，即借条复印件三份，拟证明卢某某分三次向他人借款88000元，该借款属于夫妻存续期间的共同债务。被上诉人质证认为该组证据已超过举证期，建议二审不予采信。另外对证据的真实性、关联性、合法性有异议，该组证据均为复印件，不是原件，不能确定该组证据是否是真实的，借条只有卢某某签名，没有被上诉人的签字，三张借条在一个月内，不能证明是用于家庭开支，不能达到其证明目的。被上诉人滕某某在二审中，向本院提交了四组新的证据，分别为：第一组荣誉证书共24份，拟证明被上诉人将女儿培养的很优秀。第二组照片24张，拟证明：被上诉人一直教育子女，对子女的抚养是尽心尽力的。第三组照片29张，被上诉人为女儿买的特长用品。第四照片6张，拟证明被上诉人一直受上诉人欺负，无和好可能，双方感情已破裂。上诉人卢某某质证认为：照片与本案没有关联性，被上诉人出具的证据不能作为证据使用，同时达不到被上诉人的证明目的。
本院认证认为，对于上诉人卢某某提交的三份借条，根据证据的分类其为书证，对于书证，一般情形下应当提交原件，因上诉人提交的三份借条均系复印件，故对其形式合法性提出质疑，无法确定其真实性。另外，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，夫妻共同生活所负的债务才能主张共同偿还，因上诉人卢某某提交的三份借条落款日期系在一个月内，且在该期间不存在重大变需大额开支等情形，故不能确定为为家庭共同生活所负的债务，故对于上诉人提交的证据本院不予采信。对于被上诉人腾明光提交的四组证据，因本案双方的婚生女腾卢叶子如何优秀、被上诉人腾明光是否优秀、被上诉人给腾卢叶子是否购买特长用品只能证明被上诉人存在陪伴子女的、教育子女等情形，不能达到其证明目的，故对被上诉人提交的前三组证据本院不予采信。对于第四组证据，根据照片所反映情况及双方当事人的陈述，可确定在一审开庭后发生争吵，但达不到被上诉人拟证明其一直受上诉人欺负，无和好可能的证明目的，故本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案系离婚纠纷，本案的争议焦点有三：一是本案双方是否达到感情彻底破裂的法定离婚条件；二是双方的婚生女腾卢叶子由谁抚养更为适宜；三是上诉人卢某某诉请的88000元是否为夫妻共同债务。
关于争议焦点一，我国实行婚姻自由制度，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二第二款、第三款第五项规定，除法律列举的应当准予的离婚情形外，人民法院审理离婚案件，在调解无效后，双方存在法律列举情形外夫妻感情破裂的情形，人民法院可行使自由裁量权，准予离婚。本案中，因双方均系再婚，婚后双方常为家庭琐事发生争吵，上诉人卢某某在2010年至今在外务工，双方存在分居满二年及其他导致夫妻感情破裂的情形，故综合本案，一审确定双方感情确已破裂，准予双方离婚，并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点二，上诉人卢某某虽提出其已达46岁高龄，没有生育能力，但根据上诉人在法庭的陈述，在生育腾卢叶子之前，其与前夫另生育有一女。故上诉人的该项主张不能成立。
因婚生小孩腾卢叶子自幼随被上诉人腾明光居住生活，被上诉人有固定的工作及收入。而现在上诉人在异地工作生活，一审考虑到改变小孩生活环境不利于小孩的学习生活，且一审已征询小孩意见，其愿意同被上诉人生活。故一审确定由被上诉人抚养小孩并无不当，应予支持。
关于争议焦点三，上诉人虽主张其向他人所借88000元应认定为夫妻共同债务，被上诉人应当共同偿还，但根据上诉人卢某某提交的证据，不足以证实该88000元债务的存在，且也不能证实其主张的88000元用于家庭共同生活开支，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不利后果，本院对其主张88000元夫妻共同债务不予支持。
综上所述，上诉人卢某某的上诉理由不能，对其上诉请求本院不予支持，。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人卢某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 张安成
审 判 员 田竺青
二〇一六年四月十八日
代理书记员 刘桂林
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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