河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第298号
抗诉机关河北省玉田县人民检察院。
原审被告人冯某，原任玉田县鸦鸿桥镇政府计生办副主任，中共党员。2013年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪，于同年2月1日被逮捕。现押玉田县看守所。
辩护人刘丽云，河北侯凤梅律师事务所律师。
河北省玉田县人民法院审理河北省玉田县人民检察院指控原审被告人冯某犯挪用公款罪一案，于2013年8月7日作出（2013）玉刑初字第185号刑事判决。判决冯某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。判后冯某不服，提出上诉。本院于2013年11月14日作出（2013）唐刑终字第334号刑事裁定，以部分事实不清为由发回重审。河北省玉田县人民依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2014年4月22日作出（2014）玉刑重初字第001号刑事判决。判后，河北省玉田县人民检察院提出抗诉。本院于2014年8月12日依法组成合议庭公开开庭审理本案。唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务。原审被告人冯某及辩护人河北侯凤梅律师事务所律师刘丽云到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省玉田县人民法院认定，被告人冯某在担任玉田县鸦鸿桥镇政府计生办副主任期间，由其协助主管领导负责计生办全面工作及社会抚养费征缴工作。被告人冯某于2012年6月至2013年1月利用镇政府委托其代收社会抚养费的职务之便，将收取的社会抚养费合计人民币1249271.68元用于个人购买股票。2013年1月23日被告人冯某经传唤到检察机关，后主动交待了挪用公款的犯罪事实。案发后，被告人冯某已将所挪用公款归还。被告人冯某在玉田县看守所羁押期间，于2013年8月至2014年2月间，揭发了三起他人犯罪的事实，一是玉田县劳动人事局下属的就业局副局长张锐受贿18000元的事实，此案玉田县人民检察院已公诉至玉田县人民法院；二是2011年至2013年期间，刘国民伙同王ＸＸ、杨永恒等人先后在天津市蓟县、河北省玉田县境内交叉结伙盗割通信电缆94起，涉案总价值1282392元的事实，此案玉田县公安局已移送唐山市人民检察院；三是2013年9月12日15时许，邵阳、孟宇、杨杰、宋金旺、吕东江、曾志强寻衅滋事的事实，经玉田县公安局玉田镇派出所查证属实，此案正在审理中。
上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供的被告人冯某的供述笔录；证人马某、王某、李某甲、刘某、李某乙、崔某的证言笔录；调取证据清单；收据；缴款书；对帐单；证明；统计表；办案说明；户籍证明；悔过书；干部履历表，资金往来结算票据；案件来源；受案登记表；玉田县看守所关于在押人员冯某揭发检举案件线索的情况说明；玉田县公安局刑警大队关于看守所在押人员冯某揭发检举案件线索情况说明；玉田县公安局玉田镇派出所情况说明；张锐、曾志强、杨杰、宋金旺、孟宇、刘国民、蒋姜华等人的供述笔录等证据予以证实，足以认定。
河北省玉田县人民法院认为，被告人冯某利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利性活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人冯某犯挪用公款罪的罪名成立，应予刑事处罚。被告人冯某经举报被传唤，在检察机关未掌握任何证据的情况下，主动交待了挪用公款的犯罪事实，属有自首情节，可从轻处罚；被告人冯某在押期间提供侦破其他重大案件的重要线索和侦破其他案件的重要线索；揭发他人犯罪行为，经查证属实，属有重大立功和立功表现。应当减轻处罚。被告人冯某积极全部归还挪用钱款，可酌情从轻处罚。辩护人刘丽云提出被告人冯某有自首和立功、重大立功表现，且已全部退还挪用钱款，可减轻处罚的辩护观点，予以采纳，其提出对被告人冯某免于刑事处罚的观点，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第七条之规定，判决：被告人冯某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，河北省玉田县人民检察院抗诉提出，冯某经举报后被依法传唤，在侦查人员已掌握相关证据的情况下如实供述自己的罪行，不属于自动投案，原审法院认定其自动投案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，属于认定事实错误；原审判决冯某在被羁押于玉田县看守所期间，提供侦破其他重大案件的重要线索，揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现和立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认为有重大立功表现。“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案冯某所检举揭发的犯罪行为涉嫌破坏公用电信设施罪，经公安机关侦查后认定，被盗割的通信电缆涉案总价值1282392元，属于破坏电信设施，造成严重后果，其法定刑是七年以上有期徒刑，不能判处无期徒刑以上刑罚，该案也不属于在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，故被告人冯某检举揭发行为不属于具有重大立功表现，原审法院判处冯某有期徒刑三年，缓刑五年，量刑明显畸轻。唐山市人民检察院意见认为，一审判决认定被告人冯某检举揭发刘国民等人犯罪行为构成重大立功以及检举揭发孟宇涉嫌寻衅滋事罪、张锐涉嫌受贿罪构成立功属认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决对被告人冯某量刑畸轻，适用缓刑不当。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经查收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省玉田县人民法院认定原审被告人冯某犯挪用公款罪一案的事实清楚，证据、确实充分。审判程序合法。关于抗诉机关所提冯某不构成重大立功和一般立功的抗诉理由，经查，被告人冯某揭发检举刘国民伙同王ＸＸ、杨永恒等人先后在天津市蓟县、河北省玉田县境内交叉结伙盗割通信电缆94起，涉案总价值1282392元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚。《最高人民法院关于审理破坏电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款也规定盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。故应以盗窃罪追究刘国民等人的刑事责任。刘国民等人犯罪地点涉及京、津、冀山东等地，系团伙作案、流窜作案、多次作案，社会危害性极大，虽然按照现在的刑法不能对刘国民等人判处无期徒刑以上刑罚，但刘国民等人的犯罪行为应属于在全省范围内有较大影响的案件。且冯某检举揭发刘国民等人盗割通信电缆的事实，按照当时对盗窃罪的处罚标准有可能判处无期徒刑以上刑罚，河北省玉田县人民检察院也曾经将刘国民等人的案件移交到唐山市人民检察院提起公诉。故应当认定为冯某有重大立功行为。关于抗诉机关所提冯某检举揭发孟宇参与寻衅滋事案不够构成立功的抗诉理由，经查，冯某检举揭发孟宇寻衅滋事一案，河北省玉田县公安局玉田镇派出所出具书面说明一份，证实孟宇在寻衅滋事一案中，虽然公安机关在冯某检举揭发前已经立案，但公安机关并未掌握孟宇也参与寻衅滋事案，孟宇是在冯某检举揭发后公安机关将其抓获归案，故抗诉机关所提冯某在检举揭发孟宇案不属于有立功表现的抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关所提冯某检举揭发张锐受贿案不够构成立功的抗诉理由，经查，根据河北省玉田县人民检察院给河北省玉田县人民法院出具的情况说明证实河北省玉田县人民检察院根据冯某检举揭发玉田县就业服务局副局长张锐有受贿的问题的线索，经玉田县检察院立案侦查，张锐涉嫌犯罪金额一万余元。虽然没有查实崔宝茹给张锐行贿的事实，但本案也是根据冯某提供的线索，玉田县检察院才得以侦破此案。故冯某检举揭发张锐受贿的事实应当认定为有立功表现。综上，冯某检举揭发他人的多起犯罪事实，应当认定为其有重大立功和一般立功表现，应当减轻处罚。冯某属职务犯罪行为，犯罪后自首，积极退赃，没有给国家造成经济损失，对其适用缓刑不至于再危害社会。故原审法院认定冯某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，量刑并无不当。故抗诉机关所提抗诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 王振峰
二〇一四年十一月六日
书 记 员 赵亚敏