湖南省株洲市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）湘02执异64号
异议人（案外人）株洲鑫盛鑫企业管理有限公司，住所地株洲市芦淞区建设南路123号大地商业广场1907号。
法定代表人曾宪科。
委托代理人李小艳，湖南方正圆律师事务所律师。
申请执行人谢庆忠，男，1966年10月2日生，汉族，福建宁德人。
申请执行人宋志建，男，1978年8月7日生，汉族，福建宁德人。
申请执行人魏必禄，男，1969年1月17日生，汉族，福建宁德人。
委托代理人谢庆忠。代理权限为特别授权。
委托代理人ＸＸ，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被执行人株洲市同盛公共设施管理有限公司，住所地株洲市芦淞区人民南路42泰之岛6楼。
法定代表人孙伟光，公司董事长。
本院在执行宋志建、魏必禄、谢庆忠与株洲同盛公共设施管理有限公司（以下简称同盛公司）民间借贷纠纷执行一案中，案外人株洲鑫盛鑫企业管理有限公司（以下简称鑫盛鑫公司）提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，现已审查终结。
异议人鑫盛鑫公司称，请求法院依法撤销（2017）湘02执恢1号执行裁定书及（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产通知书。1、（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产通知书查封异议人在株洲市芦淞区人民南路人防工程芦淞新天地女装批发市场负二层的全部商铺没有事实与法律依据，是违法的。2、（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产依据的（2014）株中法民一初字第2号民事调解书已经全部履行完毕。3、法院在执行中认定“被执行人株洲市同盛公共设施管理有限公司未按期履行本院（2014）株中法执字第131-2号执行裁定书第二项及和解协议”是错误的，从而作出对异议人查封、冻结的措施也是违法的。4、法院违法超额、超期限查封异议人财产。
申请执行人宋志建、魏必禄、谢庆忠辩称，1、异议人与同盛公司签订的租赁协议书的时候，芦淞新天地负二层是属于查封状态，出租没有经过法院的同意，是属于违法出租行为。租赁合同与异议书中有多处不同的地方，我们认为同盛公司与鑫盛鑫公司存在转移合法财产的行为，面积，合同期限，签订日期都有差异。该租赁合同不享有排除执行的权益。2、异议人的第二点与同盛公司的第二点理由是完全一致的，我们有理由相信他们有串通行为。同盛公司没有依据协议约定的时候交付给申请执行人，之后也没有达成新的协议，申请执行人依据之前的和解协议申请执行没有问题。综上，请求驳回异议人的异议申请。
被执行人同盛公司辩称，同盛公司和鑫盛鑫公司签订的租赁合同是真实的。同意异议人的申请请求及理由。
异议人鑫盛鑫公司举证如下：
证据1、2016年11月17日株洲市同盛公共设施管理有限公司与株洲鑫盛鑫企业管理有限公司签订的租赁合同一份。拟证明异议人是在未查封期间租赁的芦淞新天地负二层，而法院查封的负二层所有的商铺及收益系异议人的，其查封行为侵犯了异议人的合法权益，故查封行为应当撤销并应当停止本案的执行。
证据2、照片13张，拟证明2016年同盛公司向鑫盛鑫公司交付的芦淞新天地负二层的当时状况。
证据3、装修完成之后的照片18张。拟证明同盛公司已经向鑫盛鑫公司交付了租赁物，我方已经合法占有。我方已经向芦淞新天地负二层投入近6000万元，已经远远超过法院执行案961万元。
证据4、评估报告二份。一份是2015年7月10日湖南金鼎房地产价格评估有限责任公司出具的湘金估字【2015】第0000号房地产估价报告（征求意见稿），一份是深圳市通泰衡房地产估价有限公司出具的通泰衡估价1405-04001号株洲市芦淞区人民南路芦淞·新天地项目负一层、负二层部分商铺房地产估价报告。该两份评估报告拟证明株洲中院违法、超标的查封。
证据5、株府阅（2015）70号会议纪要。拟证明我方在政府主持洽谈下，才与同盛公司签订带资建设装修的租赁合同。
申请执行人宋志建、魏必禄、谢庆忠质证：
对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。2016年11月17日签订的，被执行人提供给执行局附的合同的日期是2016年9月28日，是两份不同的合同。申请执行人认为该租赁合同是鑫盛鑫公司与同盛公司签订的虚假合同，以规避执行。
对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。无法反映是新天地负二层的照片。按异议人的陈述，当时交付的时候还是框架结构，同盛公司的交付没有依据《债权、股权和解协议》中的约定履行义务，没有达到交付条件。
对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，无法看出是新天地装修后的负二层的状况。
对证据4的质证意见：湘金估字【2015】第0000号房地产估价报告（征求意见稿）是一份征求意见稿，该负一层的评估报告与本案无关。对深圳市通泰衡房地产估价有限公司出具的通泰衡估价1405-04001号株洲市芦淞区人民南路芦淞·新天地项目负一层、负二层部分商铺房地产估价报告的真实性没有异议，是同盛公司单方作出的，申请执行人不认可该份评估报告，不能证明超标的查封的情况。对该鉴定结论也有异议。
对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，没有签名，没有盖章，来源不明。
被执行人同盛公司质证：对该5份证据均予以认可。
经审查查明，2014年9月30日，本院受理原告宋志建、魏必禄、谢庆忠与被告株洲市同盛公共设施管理有限公司民间借贷纠纷一案，并作出（2014）株中法民一初字第2号民事调解书，内容如下：一、双方确认于2012年7月29日签订的《股权转让框架协议》、2012年8月19日签订的《股权转让框架协议之补充协议》、2012年8月31日签订的《借款抵押协议》均在本协议签订之日起解除，并确认甲方所欠乙方款项共计23568629.40元；由于借款时间有先后，主要借款为2012年8月到9月，故上述款项全额综合折算为按照借款本金从2012年10月1日起出借计算利息。二、双方确认借款期间按商业银行一到三年期借款年利率6.15%的四倍计算，为每年24.6%，每月2.05%，计算到2014年9月30日为11595765.66元，甲乙双方同意确定甲方应偿付的借款利息为11586235元，借款本金为23568629.40元。三、双方同时确定，自2012年9月1日乙方受甲方委托入主甲方的芦淞新天地市场并由乙方经营到2013年8月18日，甲方应支付乙方的委托经营补偿款为2750000元。四、甲方由于无法实现《借款抵押协议》及框架协议和补充协议约定的乙方代为甲方股东的股权工商变更手续，故支付乙方200万元违约金；乙方在收到该款后自愿放弃继续追究甲方未办理股东股权变更手续的违约责任。五、以上三项甲方应付款项共计39904864.40元。甲方同意在2014年10月10日前予以支付，并在人民法院制作的调解书送达后10日内支付给乙方。到本协议确定的清偿期限为止，如果甲方没有足额清偿或者不能清偿的，按本协议确定的本息总额39904864.40元，按每月2.05%计算利息直到本息全部支付完毕为止。六、本案案件受理费167145元，减半收取83572.5元，保全费5000元，共计88572.5元由原告自愿承担。
2014年9月29日，同盛公司（甲方）与宋志建、魏必禄、谢庆忠（乙方）签订了一份《借款、股权纠纷和解协议》，内容：经双方协商同盛公司所负债务用芦淞新天地负一层和负二层部分面积商铺作为抵偿如下：1、甲乙双方同意按照芦淞新天地负一层销售商铺原价格的五折标准以抵押和转让的60个商铺（共计545.20㎡）40年经营使用权和所有权偿还乙方一部分债权计人民币30288500元，双方在签订本和解协议之日同时签订抵偿债权商铺的《商铺经营使用权转让合同》；2、对于余下债务计人民币9616364.40元，甲方同意以芦淞新天地负二层A、B、C区商铺约建筑面积700㎡的40年经营使用权和所有权予以抵偿具体抵债商铺的编号、面积、转让价格等待统一销售时予以确定等约定。
2014年10月22日，宋志建、魏必禄、谢庆忠向本院申请执行，立案后，本院于2014年10月25日作出（2014）株中法执字第131号执行裁定，冻结、扣划被执行人同盛公司银行存款4000万元人民币或查封、冻结、扣押同盛公司其他等价值的财产。2014年10月29日对同盛公司发出查封、冻结财产通知书。2014年11月5日，作出并张贴公告，明确在查封期限内，未经本院同意，任何人对上述被查封的财产自转移、隐匿、损毁、变卖、抵押、典当、赠送等处分行为，依法追究法律责任。
2014年12月12日，同盛公司（甲方）与宋志建、魏必禄、谢庆忠（乙方）为履行2014年9月29日签订的“和解协议”签订了一份《履行协议书》，确定：按照“和解协议”约定的以芦淞新天地负一层未抵押和转让的60个商铺（共计545.2㎡）40年经营使用权和所有权抵偿乙方部分债权计人民币30288500元。
2015年1月26日，同盛公司（甲方）与宋志建、魏必禄、谢庆忠（乙方）签订了一份《补充协议》，该《补充协议》对落实履行“和解协议”作了进一步的约定。协议签订后，同盛公司完成了芦淞新天地女装批发市场负一层的60个抵债商铺的交付，清偿债务3028.85万元，尚有负二层抵债商铺（债务额961.63644万元）未履行。
2016年4月20日，宋志建、魏必禄、谢庆忠向本院书面申请以该市场负二层商铺至今未开发建设成型，应支付的租金也无能力支付，且无其他财产可供执行为由，申请本院终结本次执行程序。
2016年4月20日，本院作出（2014）株中法执字第131-3号执行裁定，终结（2014）株中法民一初字第2号民事调解书的本次执行程序。
2016年12月26日，申请执行人宋志建、魏必禄、谢庆忠以被执行人同盛公司开发的芦淞新天地市场负二层已经装修，已具备偿还能力为由，向本院申请恢复强制执行。
2017年1月4日，本院立案后并作出（2017）湘02执恢1号恢复执行通知书，责令同盛公司自本通知下达之日起五日内履行下列义务：一、向申请执行人宋志建、魏必禄、谢庆忠支付债务本金9616364.4元及债务利息5125222.22元（以本金9616364.4元按月利率2.05%计，自2014年10月11日起至2016年12月11日，此后继续计算至债务清偿之日止）。二、向申请执行人支付迟延履行加倍债务利息1312633.74元（以本金9616364.4元按每日万分之一点七五计算，自2014年10月11日起至2016年12月11日，此后继续计算至债务清偿之日止），三、向申请执行人支付已抵债资产的评估费3万元及偿还已抵偿商铺中的租赁受益820782元。四、承担申请执行费用71390元。同日作出（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产通知书，通知如下：一、继续查封被执行人同盛公司位于株洲市芦淞区人民南路人防工程芦淞区新天地女装批发市场负二层及全部商铺。本次查封期限为叁年。二、同意被执行人同盛公司对被查封的负二层引进市场开发建设在本案债务未清偿完毕前，未经本院许可，对以上被查封财产不得进行转让、抵押、抵债、租赁、损毁等处分行为，不得设定权利负担等行为。应按本院（2017）湘02执恢1号恢复执行通知书要求支付的款项予以优先支付给申请执行人，保证本案债务清偿完毕。为此，被执行人同盛公司向本院提出执行异议。
另查明，2015年5月20日，本院作为委托方与受委托方湖南金鼎房地产价格评估有限责任公司签订了一份对外司法委托（评估）协议书，字号（2015）株中法技字第34号，委托事项：在（2014）株中法执字第131号宋志建、魏必禄、谢庆忠与株洲市同盛公共设施管理有限公司民间借贷纠纷执行一案中，对所涉资产进行评估。2015年8月18日，湖南金鼎房地产价格评估有限责任公司以湘金估字〔2015〕第ZSF002号作出房地产估价报告，估价项目名称：株洲市同盛公共设施管理有限公司位于株洲市芦淞区人民南路芦淞新天地负一层的59个商铺的房地产价格评估，价格为2958.97万元。该评估的负一层商铺已经本院在执行中抵偿给申请执行人，抵偿价为3028.85万元，无争议。尚有债务961.63644万元需按双方和解协议以市场负二层的商铺700平方米抵偿。
再查明，2016年11月17日，同盛公司（甲方）与株洲鑫盛鑫企业管理有限公司签订了一份《租赁合同》，约定：一、租赁标的物：位于芦淞区新天地服装批发市场负二楼8950平方米（总面积为9650平方米，因同盛公司需拿出700平方米）；五、租金：根据租赁标的物负二楼的状况，确定以下租金原则：1、由乙方自筹资金完成装修等达到招商适用条件，估计需投入2500万元左右，甲方同意前六年租金用于抵偿乙方投入；2、鉴于甲方存在已将负二层近700平米的面积已经抵偿债务，故计面积8950平方米，自第七年开始按500元每平方米再计算租金，每年合计租金447.5万元；3、合同期限为十年，从2016年12月1日至2026年11月30日止等其他事项作了约定。该合同签订后，株洲鑫盛鑫企业管理有限公司遂按照合同对负二楼进行了商铺装修，现已完成装修90%以上。
针对异议人及申请执行人提交的证据及查明的事实，本院综合分析认定如下：
本院认为，本案的争议焦点为撤销（2017）湘02执恢1号执行裁定书及（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产通知书是否有事实及法律依据。本案的执行依据是（2014）株中法民一初字第2号民事调解书，本院在进入执行程序后，对争议标的物芦淞新天地女装批发市场负一层部分，负二层进行了查封、冻结。执行中，双方当事人虽然签订有《和解协议》，但针对负二层的履约约定未予实际履行，尚余债权债务961.63644万元。致使本案恢复执行后，对负二层作出了续查封。针对异议人的异议请求分析认定如下：1、本院（2017）湘02执恢1号查封、冻结财产通知书查封的株洲市芦淞区人民南路人防工程芦淞新天地女装批发市场负二层的全部商铺是否属于异议人的财产。根据2016年11月17日，同盛公司（甲方）与异议人鑫盛鑫公司（乙方）签订的《租赁合同》约定来看，租赁标的物是位于芦淞区新天地服装批发市场负二楼8950㎡（总面积为9650㎡，同盛公司需拿出700㎡）；由异议人投入资金2500万元左右对该负二层进行商铺装修，其投入资金抵扣前六年租赁租金等。该《租赁合同》的内容仅仅是十年使用权的租赁权。从合同签订的时间来看，本院已于2014年10月25日作出了（2014）株中法执字第131号执行裁定书，查封、冻结、扣押了同盛公司上述4000万元同等价值的财产。依据《民诉法司法解释》第四百八十七条，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。人民法院可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。期间，本院针对芦淞区新天地女装批发市场负二层一直是处于查封、冻结状态之中。
异议人以查封位于芦淞新天地地下负二层全部商铺收益权明显违法的问题。该被查封的资产在本院作出查封和续查封裁定时，该资产仍属于本案被执行人同盛公司的所有权（使用权），虽然异议人与同盛公司在签订《租赁合同》后投入了资金对其进行装修，异议人仍然只享有租赁使用权，而且该商铺装修尚未全部完工投入使用，没有发生收益行为，其已形成的商铺格局、面积、价值尚未进行司法评估，对其中应予抵偿的地域、面积、价格不能作出准确的认定，同时为避免可供执行的财产转移及形成司法执行中的障碍，本院将其负二层整体查封并无不当。故异议人的异议理由不能成立，证据本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回株洲鑫盛鑫企业管理有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 祁湘清
审 判 员 刘建胜
人民陪审员 沈成元
二〇一七年五月十二日
书 记 员 曹 蕾