河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2777号
上诉人（原审原告）王某。
法定代理人王腾飞，男，1988年5月15日出生，汉族，住温县，系王某父亲。
委托代理人任长合，温县第一法律服务所法律工作者。
委托代理人王红军，男，1968年7月17日出生，汉族，住温县，系王某祖父。
上诉人（原审被告）程某。
上诉人（原审被告）程加兴，男，1988年9月6日出生，汉族，住温县，系程某父亲。
上诉人（原审被告）赵腾云，女，1988年12月7日出生，汉族，住温县，系程某母亲。
三上诉人委托代理人许建军，河南路通律师事务所律师。
三上诉人委托代理人慕素珍，女，1952年9月14日出生，汉族，住温县武德镇花园头村东一路*排*号。
上诉人王某因与上诉人程某、程加兴、赵腾云身体权、健康权纠纷一案，不服温县人民法院（2016）豫0825民初612号，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王某的法定代理人王腾飞、委托代理人王红军、任长合；上诉人程加兴以及程某、程加兴、赵腾云的委托代理人许建军、慕素珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人赔偿损失共计109853．44元，有关诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决由程某、程加兴、赵腾云承担50％的赔偿责任不公平，程某、程加兴、赵腾云承担70％的赔偿责任合情合理合法，依法应予支持。特别是一审判决将王某主张的赔偿精神损害抚慰金30000元给酌定为10000元不公平，没有充分考虑王某在今后的生活、学习因左眼失明所带来的精神痛苦，更没有考虑王某将来成年后劳动、就业、婚姻、社会交往等因左眼失明所造成的影响和精神痛苦。人的眼睛功能不仅仅看事物所产生感知认识，而且从容貌方面，给他人的感觉这个人的左眼肯定有问题，而受到不好的评价。上诉人在主张权利时，就已充分考虑到自身的原因，故而才主张程某、程加兴、赵腾云承担70％赔偿责任的。
程某、程加兴、赵腾云答辩称：王某左眼受伤的后果不是程某所致，与程某无关，程某等被上诉人不应当承担本案的任何民事赔偿责任，一审判决让程某等赔偿50%的赔偿责任，没有任何事实和法律依据，因此王某的上诉请求依法不能成立，请二审法律查明本案事实，依法驳回王某的上诉请求，支持程某等的上诉请求。
程某、程加兴、赵腾云上诉请求：1、依法撤销温县人民法院（2016）豫0825民初612号民事判决，改判驳回被上诉人王某的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定程某将王某左眼致伤的事实严重错误。首先，一审审理期间，王某举证的所有证人证言、证人当庭作证的证词、手机通话录音、视频资料等一系列证据，均无程某怎样致害王某的证言和陈述，且一审判决书本院认为中也明确地认定王某受伤时双方监护人均未在现场，也没有其他人目击。是不能直接认定王某的伤就是程某所为。其次，一审法院证据分析与认定中陈述“证人证明原告当时陈述其左眼伤系被告程某所致…，本院对证人证言中原告陈述其左眼受伤系被告程某所致的事实予以认定”是错误的。出租车司机刘某的证明材料仅为刘某听说伤害系程某所致，系传来证据，且证人未出庭作证接受质询，不具有合法性，对证据不应当采信。第三，一审法院证据分析与认定阶段称“对被告祖父母与原告父母及中人在原告左眼受伤后调解赔偿原告损失及被告祖父母表示愿承担一定责任的事实予以认定”没有证据支持，判决中也没有程某祖父母明确承认程某伤害王某的事实。并且最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。第四、王某的眼伤如何发生没有任何人现场目击，是不是铁钉致伤也没有鉴定，是一审当庭询问王某及家人时，其明确表示程某和王某玩耍当时一人在楼上一人在楼下，程某回自家后一段时间才发现王某眼受伤，故其及家人陈述的推论不可采信。二、一审法院确定双方各承担50％责任的理由不能成立。因上诉人否认王某的损害后果与程某存在因果关系，其损害后果与上诉人无关，且王某所举证据均无法证明自己的主张，应当承担于己不利的后果。原审法院以两人在一起玩耍从而推定王某的伤就是程某所致的理由没有法律依据，不能成立，故原审法院要求上诉人方承担50％的赔偿责任的理由不能成立。
王某答辩称：一、关于上诉人称一审判决认定程某将答辩人左眼致伤错误的理由不成立。第一、王某在程某祖母在事发后直接询问时，即已明确表示，说是程某用钉给扎的。王某的该表示应为当事人陈述之证据，对该证据上诉人并无相反证据予以推翻，即使没有现场目击证人看见程某如何致伤答辩人，但结合其他间接证据，一审判决认定上诉人程某致伤王某并无不当，上诉人亦无证据排除系其程某致伤答辩人，因为现场没有第三者，上诉人也无事实根据证明系他人或答辩人自己所造成。第二、刘某出庭作证是铁的事实，这有庭审笔录和庭审视频可以佐证，上诉称证人刘某没有出庭作证接受质询与事实不符。第三、答辩人提交的双方祖父母及第三人一起调解的录音证据，能够证明判决认定的该事实客观存在，上诉人适用证据规定第六十七条的理由，即已证明上诉人是认可双方祖父母在一起调解时，上诉人祖父母是愿意承担一定赔偿责任的。否则不可能适用该条款无效。但是上诉人适用该规定也是错误的，因为该条规定的是“在诉讼中”当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据使用的，而本案判决认定的调解是双方在伤害事件发生后诉讼前进行的和解，二者完全是两码事。第四、王某及家人在受到程某伤害后的第一时间，首先找的就是程某的祖父母（因当时程某父母亲没有在家）。是否铁钉形成的伤害，程某、程加兴在一审中对答辩人提交的病历真实性是无异议的，在首次病历中，明确记载着检查诊断伤情显示为“十”字形伤口，一般常人都会认识是铁钉所形成。上诉人如对病历记载有异议，应当申请鉴定。二、关于上诉称判决双方各承担50％责任错误的理由不成立问题。答辩人认为该上诉理由不成立，主要是指二上诉人称不应承担赔偿责任而言，而不是指其责任比例不当，如果说是判重了，而答辩人恰恰认为是判上诉人承担50％责任有点轻了，其应承担70％责任才为公平。
原审法院审理查明：2014年10月19日被告程加兴，赵腾云的儿子程某在与原告王某玩耍时，被告程某不慎用铁钉将原告左眼致伤，原告在郑州大学第一附属医院两次住院，共计住院49天，花去医疗费33462.53元。经鉴定，原告的伤为七级伤残。现原告要求被告赔偿医疗费33462.53元、护理费3872.96元、住院生活补助费1470元、营养费490元、伤残赔偿金86824元、精神损害抚慰金30000元、鉴定检查费114元、鉴定费700元，共计156933.49元的70％即109853.44元。另查明：2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元，河南农、林、牧、渔业职工年平均工资28849元。原审法院认为：一、原告王某与被告程某责任的划分原告王某与被告程某（××）在双护人均未在场的情况下，玩耍中，被告程某将原告左眼致双方均有责任，原、被告监护人未尽到监护职责，均应承担一定的责任。本院确定各承担50％的责任。二、原告损失的认定1、医疗费33462.53元。2、护理费（28849＊365×49）3872.79元：3、住院伙食补助费原告要求每天30元、营养费每天10元，符合法律规定，本院予以支持，即住院伙食补助费（30×49）1470元、营养费（10×49）490元；4、伤残赔偿金（10853×20×40％）86824元；5、鉴定检查费114元、鉴定费700元。原告要求的精神抚慰金过高，法院酌定为10000元。原告的总损失为136933.32元。被告承担50％的责任，即68466.66元。判决：被告程某、程加兴、赵腾云在判决生效后十曰内赔偿原告损失68466.66元。案件受理费469元，原告承担200元，被告承担269元。
二审中双方均未提交新的证据。
本院对原审法院审理查明的事实予以认定。
本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，承担不利的法律后果。
本案中，证人刘某的证人证言证明了王某当时陈述其左眼受伤系程某所致以及程某的父亲在王某受伤后随王某父亲去郑州给王某看病的事实。刘某与双方均无利害关系，且是王某受伤后去医院治疗的过程的参与者，其证言具有一定的客观性、真实性，本院予以采信，结合上诉人王某提供的视听资料，可以印证王某和程某在玩耍过程中，程某将王某左眼致伤的事实。程某为无民事行为能力人，由其监护人承担侵权责任。程某、程加兴、赵腾云关于王某的损害后果与程某不存在因果关系，其损害后果与程某无关的上诉请求不能成立，本院不予认定。程某与王某均为无民事行为能力人，在二人玩耍过程中，双方监护人均未在场，造成该事故。双方监护人未尽到监护职责，均应承担一定责任，一审法院酌定双方各承担50%的责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费469元，由王某承担234.5元；程某、程加兴、赵腾云承担234.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一六年十二月五日
书记员 曹钟文