湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1004号上诉人（原审被告）：魏宇生，男，1981年10月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：屈剑英，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谭强，男，1971年2月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：刘传华，男，1968年9月4日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。上诉人魏宇生因与被上诉人谭强、刘传华债权转让合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初第1510号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏宇生上诉请求：1、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初第1510号民事判决第二项；2、一、二审案件诉讼费由谭强、刘传华承担。事实和理由：1、案外人骆刚与刘传华签订的《借款协议》约定骆刚借款50万元给刘传华已经实际履行的证据不足，《委托支付函》指示交付的款项并不是《借款协议》约定的50万元。2、魏宇生作为抵押担保人，所担保的债务是主合同下约定的借款本金50万元及合同约定的其他费用，因借款事实的真实发生的证据不足，应当免除或者减少魏宇生的担保责任。3、谭强、骆刚之间存在借新贷还旧贷的事实，严重侵害魏宇生的权益。4、主合同履行主体、履行内容和履行时间发生变更，借贷双方均未履行对担保人的告知义务，严重违背了担保人提供担保的本意，应当免除担保人的担保责任。5、骆刚、刘传华、魏宇生签订的《抵押借款合同》中明确约定抵押担保期限为2个月，是三方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，也不影响第三人利益，且该合同是格式合同，一审法院对该合同的解释应当选择不利于合同提供一方，谭强接受了债权的转让，应该承担相应的后果，一审法院应当认可抵押担保期限2个月的约定。谭强答辩称，1.一审已经查明刘传华收到借款50万元。2、魏宇生认为本案是借新贷还旧贷不影响本案借贷关系的成立。3、债权转让的通知义务主要是针对债务人，债务转让并不加重担保人的责任，我方转让债权后通知了魏宇生的母亲。4.担保期间的约定根据司法解释，房管部门无权更改担保期间。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘传华未进行答辩。谭强向一审法院起诉请求：一、刘传华立即向谭强偿还借款本金500000元。同时自2015年5月7日按照月利率2%支付至清偿之日止的利息（暂计至2016年9月7日，利息160000元）。二、刘传华承担谭强为实现上述债权支付的律师代理费30000元及诉讼费。三、谭强对登记在魏宇生名下的夷陵区房权证小溪塔字第××号享有对上述第一、二项请求款项数额有优先受偿权。四、由刘传华、魏宇生承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月12日，案外人骆刚与刘传华签订《借款协议》，约定，案外人骆刚借款50万元给刘传华，借款期限为2014年9月12日起至2014年11月11日止，借款协议未约定借期内利息。后刘传华向案外人骆刚出具了《委托支付函》，要求将借款50万元支付至谭强招商银行中山支行账号52×××11。2014年9月15日，案外人骆刚按约定转账50万元到刘传华指定的账户。刘传华向案外人骆刚出具了借据，写明借到骆刚50万元，按月利率2%计收利息。2014年9月12日，案外人骆刚与刘传华、魏宇生签订《抵押借款合同》，约定，为确保丙方（刘传华）与乙方（案外人骆刚）于2014年9月12日签订的《借款协议》的履行，魏宇生将其位于小溪塔街办夷陵大道164号的房产为上述借款协议的本金、利息、罚息、违约金和实现债权的费用提供担保，抵押合同期限2014年9月12日至2014年11月11日。2014年9月17日，上述抵押财产办理了抵押登记，抵押登记债权数额为50万元，房屋他项权证为夷陵区房他证小溪塔字第××号。2015年5月7日，案外人骆刚与谭强签订《债权转让协议》，约定，将其所拥有刘传华处未收回的120万元的债权及该债权的抵押物转让给谭强，债权转让后双方的债权债务关系解除。并于2015年6月5日通知了刘传华。债权转让后，谭强与刘传华就利息进行了口头约定，谭强主张口头约定的利息为年利率24%，刘传华、魏宇生对此不予认可。一审法院认为，一审争议的焦点如下：一、关于一审的案由。案由原定为债权人代位权纠纷，现查明案外人骆刚与谭强签订《债权转让协议》，将其债权转让给了谭强，因此，原定的案由不符合一审的法律关系，一审的案由应确定为债权转让合同纠纷。二、关于谭强要求刘传华偿还借款本金及利息的问题。案外人骆刚与刘传华签订的《借款协议》，与谭强签订的《债权转让协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。债权转让后，刘传华作为债务人，应依约向谭强偿还全部借款，故谭强要求刘传华偿还借款本金50万元的诉请，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。魏宇生抗辩借款未实际履行，现查明，借据虽未明确借到50万元为一审诉争借款合同项下的借款50万元，但委托支付函、谭强招商银行卡52×××11历史交易明细及刘传华的关于借款本金的自认，足以形成证据链，证实借款已实际履行，故魏宇生对此的抗辩，一审法院不予支持。关于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，谭强与刘传华于债权转让后虽对利息进行了口头约定，但对具体利率约定不明确，视为未约定。债权转让后双方未约定借期利息，逾期利息亦未约定，现借款已逾期，故，谭强主张刘传华支付自2015年5月7日起至清偿之日止的利息的诉请，本院按照年利率6%支持资金占用期间利息，对超过年利率6%的部分，本院不予支持。三、谭强是否对诉争抵押财产有优先受偿权的问题。案外人骆刚与刘传华、魏宇生签订的《抵押借款合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”的规定，《抵押借款合同》中约定的担保期间，对担保物的存续不具有法律约束力，且担保物所担保的债权的诉讼时效亦尚未结束，因此，谭强主张对登记在魏宇生名下的抵押房产享有抵押权的诉请，符合法律规定，本院予以支持，魏宇生抗辩合同约定抵押期限为2个月，抵押期限已过，魏宇生不应承担担保责任，无法律依据，一审法院不予支持。四、对于律师代理费的支付问题。谭强主张刘传华、魏宇生承担谭强为实现上述债权支付的律师代理费30000元，但无证据证明律师代理费已实际发生，故对此项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘传华于判决生效之日起十日内向谭强偿还欠款本金50万元，并自2015年5月7日起至借款实际偿清之日止，以50万元为本金按年利率6%向谭强支付资金占用期间利息。二、刘传华不履行本判决第一项确定的给付义务，谭强有权对抵押财产即魏宇生名下的坐落于小溪塔街办夷陵大道164号的房产（房屋他项权证：夷陵区房他证小溪塔字第××号）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回谭强的其他诉讼请求。如果刘传华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10700元，由刘传华、魏宇生负担9200元，由谭强负担1500元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：1、案外人骆刚已依约履行了出借50万元给刘传华的义务。在案证据《借款协议》、《委托支付函》、谭强招商银行卡52×××11历史交易明细、刘传华向骆刚出具的借据、一审刘传华的自认相互印证，上述借款实际发生的事实具有高度可能性。虽然魏宇生否认该事实，并提出《委托支付函》指示交付的款项并不是《借款协议》约定的50万元，但其未提供反驳借款实际发生的证据，因此本院认定借款合同约定的出借义务已经实际履行。2、案外人骆刚与刘传华、魏宇生签订《抵押借款合同》，系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”的规定，谭强对魏宇生名下的坐落于小溪塔接班以岭大道164号的房产（房屋他项权证：夷陵区房他证小溪塔字第××号）有折价或拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。魏宇生主张主合同履行主体、履行内容和履行时间发生变更，骆刚、刘传华、谭强未履行通知义务，违背了魏宇生提供担保的本意，应当免除为魏宇生的担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，债权转让后，抵押权应当一并转让，即使骆刚、刘传华、谭强未履行通知义务，魏宇生也不能因此免除抵押责任。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”因此，即使《抵押借款合同》关于抵押担保期限为2个月的约定是当事人真实意思表示，但其效力被司法解释明文否定，一审法院据此判决魏宇生承担担保责任并无不当。4、魏宇生主张骆刚、刘传华、谭强之间存在“借新贷还旧贷”的事实，魏宇生应当承担举证责任。本案中，魏宇生并未提供证据主张谭强、骆刚、刘传华之间存在“借新贷还旧贷”的意思联络和事实，魏宇生应当承担举证不能的责任。对于魏宇生这一主张，本院不予支持。综上所述，魏宇生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由魏宇生负担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年四月二十四日法官助理 向晓琳书 记 员 张鹏炜