山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1192号
上诉人（原审被告）：山东东岳起重消防设备制造有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：王福伟，总经理。
委托诉讼代理人:牛加波，山东洞察律师事务所律师。
委托诉讼代理人:耿俊涛，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈福全，男，1967年6月15日出生，汉族，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：刘爱国，山东济青律师事务所律师。
上诉人山东东岳起重消防设备制造有限公司（以下简称东岳公司）因与被上诉人陈福全买卖合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院(2016)鲁0181民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东岳公司上诉请求:1.请求撤销一审判决，依法改判驳回陈福全的诉讼请求、裁定驳回起诉或发回重审；2.一、二审案件受理费由陈福全承担。事实与理由：1.一审法院认为前诉与后诉的诉讼标的不同、诉讼请求不同，进而认定本案原告不构成重复起诉，属于认定事实不清，适用法律错误。东岳公司认为本案构成重复起诉，一是前诉与后诉的诉讼主体相同，原被告没有发生变化。二是前诉与后诉的诉讼标的相同，涉案争议标的3万元实质上与前诉系同一法律关系。东岳公司与陈福全曾于2012年3月7日达成买卖合同关系,陈福全在2012年3月7日向东岳公司预付10万元订金,其中3万元充作货款,另外4万元东岳公司已退还,剩余3万元订金。陈福全于2013年6月25日以东岳公司返还3万元订金的请求向章丘市人民法院提起诉讼,经调解,双方达成(2013)章商初字第1158号调解书（以下简称调解书）,“剩余3万元订金作为货款继续留在东岳公司处,2014年8月31日前陈福全购买塔机,3万元充作货款”。东岳公司认为该调解书是对2012年3月7日双方达成的买卖合同争议的调解处理，前诉原告诉请返还剩余订金3万元，前诉被告在庭审中要求前诉原告继续履行合同，且不同意返还订金。后经法院调解，“3万元订金继续留在东岳公司处，2014年8月31日前陈福全购买东岳公司的塔机或升降机,3万元充作货款。”从调解书的主文内容来看，其主旨是以调解书的形式确认双方继续履行2012年3月7日双方达成的买卖合同，实际是支持了东岳公司在前诉中要求继续履行合同的答辩意见。同时进一步明确陈福全有继续购买东岳公司塔机或升降机的合同义务，3万元订金冲作货款，从而订金不存在返还的问题。正如一审法院判决书第4页第2、3行所述“对于是否应当返还剩余订金3万元的争议，因(2013)章商初字第1158号调解书的生效而消灭。”但一审法院却认为“该3万元也被重新约定为新的订金”，显然属于认定事实错误。三是前诉与后诉的诉讼请求相同。调解书确认的是继续履行2012年3月7日双方达成的买卖合同，前诉争议的诉讼标的是原合同剩余订金3万元,后诉争议的标的仍是剩余3万元订金。四是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释〔2015〕5号第248条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”陈福全主张“因经济形势不好，没有形成新的买卖合同”，但“经济形势不好”缺乏证据，即使宏观“经济形势不好”也不能证明本案陈福全没有继续履行原合同（即调解书确认继续履行2012年3月7日双方达成的买卖合同）的能力，因此，调解书生效后，由于没有发生新的事实，本案尚未达到起诉的条件。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起的诉讼事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:⑴前诉与后诉的当事人相同;⑵前诉与后诉的诉讼标的相同;⑶前诉与后诉的诉讼请求相同,或者后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”因此,陈福全的起诉实质上是在否认前诉调解书的调解结果，已构成重复起诉，依法应予驳回。2.一审法院认为“没有证据证明3万元订金约定为定金性质”、“原告要求返还订金应予支持”，属于认定事实不清，适用法律错误。一是从双方实际履行合同的情况，可以认定“3万元剩余订金”具有定金担保的性质。东岳公司生产的塔机和升降机属重型机械设备，其造价成本高昂，按照常理陈福全在不交付订金作为担保的前提下，东岳公司是不可能投入大量人力、物力为陈福全生产塔机和升降机的。另外，从合同的履行情况来看，陈福全交付的10万元订金，当时只有部分订金冲作货款，由此可见陈福全是基于多次购买塔机而支付的，其一次性交付10万元订金的本意，也是为东岳公司生产塔机提供担保。陈福全在2014年8月26日达成的调解协议中，同意将3万元剩余订金继续留在东岳公司处，在2014年8月31日前购买塔机或升降机时冲作货款，更能充分说明3万元剩余订金具有定金担保的性质。二是东岳公司与陈福全达成的调解书明确剩余3万元订金的处理方式,该调解书系双方对自己民事实体权利的处分。东岳公司鉴于已经持有3万元定金，遂在调解书生效后积极生产了塔机和升降机。然而陈福全不按照调解书履行自己的购买义务,由此产生的不利后果依法应由陈福全承担。因此,一审法院判令东岳公司返还3万元订金是错误的，因为这一判决结果在实质上否定了前诉生效调解书的调解结果。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
陈福全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1.（2013）章商初字第1158号民事调解书是对双方债权债务的确定，是双方的合意，因其不具有申请强制执行的内容，故提出本案的请求之诉，与本案一审判决并不冲突。2.根据（2013）章商初字第1158号民事调解书的内容，双方在约定时间内未达成新的买卖合同，此结果是买卖自由原则的体现，陈福全有权利要回自己的财产。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回东岳公司的上诉请求。
陈福全向一审法院起诉请求：判决东岳公司返还订金3万元，诉讼费由东岳公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月25日，陈福全以向被告济南东岳起重通信设备有限公司预付了10万元订金，其中3万元充作货款，后未再履行合同，济南东岳起重通信设备有限公司退还了4万元订金，剩余3万元订金未退还为由向章丘市法院提出诉讼请求：判决被告返还原告剩余订金3万元，诉讼费由被告承担。2014年8月26日，章丘市院作出（2013）章商初字第1158号民事调解书，确认原被告自愿达成如下调解意见：一、原告陈福全的剩余订金3万元继续留在被告济南东岳起重通信设备有限公司处；2014年8月31日前，原告陈福全购买被告济南东岳起重通信设备有限公司塔机或升降机1台，3万元订金冲作货款。二、其他双方互不追究。三、案件受理费275元，由原告陈福全负担。该民事调解书生效后，原被告未再形成新的买卖合同。
一审法院另查明，济南东岳起重通信设备有限公司于2015年2月13日变更登记名称为山东东岳起重消防设备制造有限公司。
一审法院认为，当事人争议的焦点为：1.原告是否构成重复起诉；2.被告是否应当向原告返还3万元订金。关于焦点1，一审法院认为，原告在2013年6月25日提起的诉讼中，当事人争议的事实为，原告在2012年3月7日向被告预付了10万元订金，其中3万元已充作货款，另外4万元被告予以退还，剩余3万元订金是否应予返还。2014年8月26日，经一审法院主持调解，原被告达成调解协议，对于是否应当返还剩余订金3万元的争议因（2013）章商初字第1158号民事调解书的生效而消灭，同时，该3万元也被重新约定为新的订金。本案中，原告提起诉讼要求被告返还订金，系因双方在调解协议生效后未按照约定形成新的买卖合同，所依据的事实与前诉不同；前诉中的3万元订金所指向的是原被告自2012年3月7日至2013年6月25日期间的买卖合同关系，本案中的3万元订金所指向的是2014年8月26日后的买卖合同关系，诉讼标的不同；前诉中原告要求返还剩余订金3万元，本案原告则要求返还订金3万元，诉讼请求不同，故本案不构成重复起诉。关于焦点2，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”被告主张适用定金罚则，但未提供证据证明双方将该3万元约定为定金性质，故对被告的该项主张，一审法院不予支持。买卖合同能否成立，有赖于买卖双方是否为明确的意思表示并达成合意，原被告在调解协议生效后未形成新的买卖合同，系原被告的交易自由。在达成的调解协议中，原被告约定在2014年8月31日前进行买卖，但双方在该期限内未发生买卖业务，订金充作货款的条件未成就，且双方未就不予返还订金的情形进行约定，故原告要求被告返还订金，应予以支持。综上所述，一审法院认为，原被告在调解协议中约定原告的剩余订金3万元继续留在被告处，原告在2014年8月31日前购买被告塔机或升降机1台，3万元订金充作货款，后双方未实际发生买卖业务，原告要求返还订金，应予以支持。被告主张原告构成重复起诉，不应当返还订金，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判令被告山东东岳起重消防设备制造有限公司于判决生效之日起十日内返还原告陈福全3万元订金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由被告山东东岳起重消防设备制造有限公司负担。
二审期间，东岳公司与陈福全均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案诉讼虽与陈福全2013年6月25日提起的（2013）章商初字第1158号民事诉讼的当事人相同，但两个诉讼的诉讼请求与标的并不相同。前诉中要求返还的剩余3万元订金所指向的是陈福全与东岳公司自2012年3月7日至2013年6月25日期间的买卖合同关系。本案中，陈福全要求返还因双方在（2013）章商初字第1158号民事调解书生效后未按照约定形成新的买卖合同中的3万元订金，所指向的是2014年8月26日后的买卖合同关系。本案与（2013）章商初字第1158号民事诉讼不构成重复起诉。
关于东岳公司是否应将该3万元返还陈福全的问题，双方签订的调解协议约定：“剩余订金3万元继续留在被告济南东岳起重通信设备有限公司处；2014年8月31日前，原告陈福全购买被告济南东岳起重通信设备有限公司塔机或升降机1台，3万元订金冲作货款”。从上述表述看，双方并未明确约定该3万元具有定金性质。上诉人东岳公司主张该3万元系定金，但未提供证据证明该主张，本院不予支持。在达成的调解协议中，双方约定在2014年8月31日前进行买卖，但双方在该期限内未发生买卖业务，3万元充作货款的条件未成就，且双方未就该3万元不应返还作出约定。故东岳公司主张不应当返还订金，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人东岳公司的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人山东东岳起重消防设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 焦琳晰