河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驿民重字第43号
原告刘伟，男，1973年1月9日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
被告驻马店市公路管理局。住所地：驻马店市驿城区光明路。组织机构代码：418800842。
法定代表人孙留平，该局局长。
委托诉讼代理人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。
被告汝南县公路管理局。住所地：汝南县汝宁镇。
法定代表人张保民，该局局长。
被告汝南县路通公路工程有限公司。住所地：汝南县新城区56号，组织机构代码：739085321。
法定代表人党新鸿，该公司经理。
委托诉讼代理人张西庆，河南亚太人律师事务所律师。
第三人河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司。住所地：新乡市牧野路中段达安花园院内。
法定代表人云德义，该公司经理。
原告刘伟与被告驻马店市公路管理局（以下简称驻市公路局）、汝南县公路管理局（以下简称汝南公路局）、汝南县路通公路工程有限公司（以下简称汝南路通公司）、第三人河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司（以下简称新乡路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月3日立案后，依法适用普通程序，于2013年12月15日作出（2011）驿民初字第3619号民事判决书，被告汝南路通公司不服本院判决，提出上诉，驻马店市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014）驻民四终字第217号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告汝南路通公司向驻马店市中级人民法院申请再审，该院于2015年1月20日作出（2014）驻民申字第210号民事裁定书，裁定再审本案。经驻马店市中级人民法院再审，于2015年5月9日，作出（2015）驻民再终字第15号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）驿民初字第3619号民事判决书和驻马店市中级人民法院（2014）驻民四终字第217号民事判决书，发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘伟及其委托诉讼代理人黑连河，被告驻市公路局的委托代理人赵志刚、汝南路通公司的委托诉讼代理人张西庆到庭参加诉讼，被告汝南公路局、第三人新乡路桥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘伟诉称，2004年，被告汝南公路局和汝南路通公司将其承包的，业主为被告驻市公路局吴黄路ZD26合同段K9+000K14+000段（即C段）交由原告刘伟实际施工。原告按照施工要求组织人员、设备进行施工，被告支付了部分工程款。现工程已经完工并交付使用。因施工中涉及沥青价格上涨、业主设计、施工变更，和工程延期等因素造成费用增加。原告多次向被告提出要求给付，但被告至今对这些费用未予给付，质量保证金也未予以退还。根据相关法律规定，原告作为工程实际施工人依法提出诉讼请求。请求：判令被告支付给原告沥青差价款、工程设计施工变更款、质量保证金及工程延期造成的损失共计2729330元（其中包含：沥青差价款651922.20元、质量保证金330870元、绿化平台款77360元、工程设计及施工变更款539439.50元、涵顶油层款32180元、工程延期损失1097558.30元）。发回重审后，原告刘伟变更诉讼请求为：判令被告支付给原告沥青差价款、工程设计施工变更款、质量保证金及工程延期造成的损失共计2729330元及利息（自2007年8月16日起至被告款清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。
被告驻市公路局辩称，原告主体不适格，应依法驳回原告对驻市公路局的诉讼请求，理由是：1、原告没有任何证据证明其是吴黄公路的实际施工人；2、即使原告是实际施工人，驻市公路局也已将工程款支付完毕；3、原告与驻市公路局均不是沥青供应合同的当事人，原告无权向驻市公路局主张沥青价格上涨的权利；4、原告不是建设施工合同的当事人，无权就工程量增加向驻市公路局主张任何权利；5、同样也不存在退还质保金的问题。关于利息，不存在向原告支付利息的问题。6、原告各项诉讼请求已超过诉讼时效。该工程是2004年9月27日签订的合同，该工程交工验收时间2008年9月12日，原告起诉是在2011年11月3日，已经超出2年的诉讼时效，在此3年中原告从没有向被告提出过主张。
被告汝南公路局未到庭，亦未提交书面答辩意见。
被告汝南路通公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告负担。事实和理由：1、该案涉案工程的承包人是第三人新乡路桥公司，其与原告一样同是实际施工人，原告将其作为承包人进行诉请是没有事实和法律依据的。2、沥青涨价是业主和行业主管部门作出的，扣除沥青款也是驻市公路局直接扣除，原告诉请其支付沥青差价款无事实和法律依据。3、整个ZD26合同段发包方批复工程变更464136元，而原告只负责其中的C段，却请求支付539377.42元，因此，原告的该项请求没有事实和法律依据。4、业主扣各施工单位的质保金全部用于涉案工程的保通和病害处理，原告请求其返还质保金，没有事实和法律依据。5、原告系无资质的实际施工人，主张的工程款应当只包括施工成本。
第三人新乡路桥公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，一、（一）2004年，第三人新乡路桥公司经投标中标了由业主驻市公路局招标的S312线吴黄公路改建工程ZD26合同段的施工工程。双方于2004年9月27日签订合同协议书一份（合同一），约定：第三人新乡路桥公司为承包人，驻市公路局为业主；第ZD26合同段由K0+000至K14+000，长14公里，技术标准二级，沥青混凝土路面，桥涵及其他构造物工程；合同总价为17357668元；合同工程工期为240天等条款。合同中第8条载明“本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效”。该合同的落款处“业主方一栏”加盖驻马店市公路建设项目部印章，“授权人一栏”由被告驻市公路局副局长邢新民签名；“承包人一栏”加盖第三人新乡路桥公司印章，“授权人一栏”由刘振端签名。同日，双方又签订合同协议书一份（合同二），约定：工程变更金额不得超过合同一中合同价的5%（即暂定金额的5%）即款867883元。
（二）2004年10月30日，第三人新乡路桥公司向吴黄路业主代表处出具请示一份，载明：我公司于2004年9月份中标吴黄路第ZD26合同段，因原项目经理孙福旺目前工程尚未交工，暂时不能到岗，总工程师胡铁忠因病住院治疗，为了便于工作将项目经理调整为刘振端，总工程师调整为李峰，质检负责人调整为易小民。后成立了由当时的汝南路通公司法定代表人刘振端担任项目部经理的新乡公路桥梁建设公司S213ZD26合同段项目部（以下简称ZD26项目部）。ZD26项目部将该合同的工程分为A、B、C三段，其中A段K0+000K5+000由被告汝南路通公司施工，B段K5+000K9+000段由平舆县公路局施工，C段K9+000K14+000段由原告刘伟施工。原告刘伟所施工的工程于2004年10月5日开始施工，2006年4月12日基本完工，2007年8月16日出具竣工报告，为合格工程。被告驻市公路局共向ZD26合同段项目部支付各类款项共计15610827元。
（三）诉讼中，原告提交了2005年3月9日，第三人新乡路桥公司出具的证明一份，载明：“2004年我公司中标吴黄路ZD26合同段，我公司与业主驻马店市公路管理局签订了施工合同。该合同段工程后来全部委托汝南县公路管理局施工，我公司没有实际施工。汝南县公路管理局以我公司名义成立了项目部，汝南县公路管理局在施工中又将ZD26合同段K9+000K14+000段和K5+000K9+000段交由刘伟和平舆县公路管理局具体施工，工程款和施工中的所有往来手续等均由汝南县公路管理局收付和经手，债权债务亦由汝南县公路管理局享有和负担，我公司不承担由此合同引起的一切责任”。
（四）重审后，被告汝南路通公司申请对原告提交的第三人新乡路桥公司于2005年3月9日所出具证明上的“印章”进行鉴定，本院委托湖北东湖司法鉴定所进行鉴定。2016年1月12日，该所出具{鄂东鉴【2015】文鉴自第256号}司法鉴定意见书，鉴定意见是：2005年3月9日的《证明》落款处内容为“河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司4107000007721”的印章印文与2004年12月6日的《工业企业财务会计报表二00四年度四季度十一月份》、2006年2月9日的《工业企业财务会计报表二00六年度一季度一月份》封面上“企业名称（盖章）”处内容为“河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司4107000007721”的印章印文不是同一枚印章所盖印。被告汝南路通公司为此支付鉴定费用4000元。
二、关于合同内价款中沥青差价部分。（一）施工期间，ZD26项目部（甲方）与驻马店市公路物资供应处（乙方）签订道路沥青供应合同一份，写明：甲方所需数量国产90#沥青10**吨，乳化沥青2**吨；90#沥青价格每吨2420元（运费每吨0.6元），从乙方到甲方实际运距30公里；乳化沥青每吨1700元（含运输撒布费）；各施工标段所使用沥青款项由市公路局每月同意从各施工标段计量款中扣除等条款。
（二）2006年5月15日至同年6月15日，驻马店市公路物资供应处出具了ZD26标段C段沥青交接单三份，载明：截止至2006年6月15日，共向C段供应国产90#沥青3**.94吨，沥青总价款1462769元（该价款系按3850元/吨计算），仓储费及运费共计104470.9元；乳化沥青13.72吨，每吨单价2300元，运洒费每吨200元，共计金额34300元。
（三）原告主张驻马店市公路物资供应处出具的三张沥青交接单中，不是按照ZD26项目部与驻马店市公路物质供应处签订合同约定沥青的单价扣除的，在支付的工程款中，驻市公路局按变更后的单价多扣除了原告的沥青款。变更后沥青的价格为每吨3850元，乳化沥青及运洒费的价格为每吨2500元，仓储费及运费为104470.9元。沥青买卖合同中约定，沥青每吨2420元（运费每吨0.6元），实际运距30公里，乳化沥青（含运输撒布费）每吨1700元；经核算，沥青每吨差价为1430元，使用沥青为379.94吨，差价款为543314.2元；乳化沥青每吨差价为800元，使用乳化沥青13.72吨，差价款为10976元；合同约定，运费以每吨0.6元计算，运送距离为30公里，该运费应为6838.9元；仓储费为原合同中未约定的项目，而实际履行中扣除仓储费及运费为104470.9元，故多扣仓储费及运费差价款为97632元。以上三项差价款共计651922.2元。应付工程款中，被告驻市公路局实际多扣除原告刘伟沥青款及仓储运费款共计651922.2元。
三、关于合同内价款扣留质保金部分。（一）ZD26项目部制作了关于ZD26标段工程量完成情况表一份并交付给原告，该表中显示C段(即原告刘伟施工段)合同内工程量包含26项内容，第1项至第24项工程量总价款共计6617398.80元、第25项为扣保留金330870元、第26项为扣除绿化平台工程量款77360元；该表中还显示扣除第25、26项，扣除后ZD26项目部应向原告刘伟支付价款合计6209168元。诉讼中，原告向本院申请调取证据，本院依据原告的申请向ZD26项目部调取证据，ZD26项目部向本院出具的“工程量完成情况表”与原告持有的“工程量完成情况表”一致。
（二）对于ZD26项目部向原告出具的工程量完成情况表，原告除对扣除的“绿化平台工程量”一项有异议外，对其余核算无异议，原告称该“绿化平台工程量”的施工是由原告施工完成，但原告未提交其施工“绿化平台”的相关证据。
四、（一）关于合同外价款的设计变更和施工变更部分。原告提交了：①驻马店市公路管理局{驻公路【2005】231号}文件，承包商、监理的《工程变更申请报告》及业主代表处的《工程变更审核（申请）》（ZD26001）各一份，用以证明被告驻市公路局对路面工程中的3031A、B、C段进行了设计变更，增加了5公里的施工费用，两者之间的差价是93500元。②承包商、监理的《工程变更申请报告》及业主代表处的《工程变更审核（申请）》（ZD26014）号各一份，用以证明原告施工的路段增加费用35460元；③承包商、监理的《工程变更申请报告》及业主代表处的《工程变更审核（申请）》（ZD26022），用以证明被告驻市公路局对部分路段要求施工变更，导致费用增加95375元；④承包商、监理的《工程变更申请报告》及业主代表处的《承包商工程变更申请表》（CBS001），用以证明路段增加费用386542.42元。以上证据中业主代表处的《工程变更审核（申请）》中“业主代表审核意见”一栏均由“魏少立”签署“同意上报项目部”。以上四项设计变更和施工变更共增加价款610957.50元。诉讼中，原告认可收到被告驻市公路局拨付的工程量变更款71518元，尚欠其C段工程量变更款539439.50元。
（二）关于合同外价款的涵顶油层款部分。原告提交了2007年6月23日，B段实际施工人平舆县公路局出具证明一份，写明：吴黄路26标涵顶油层工程量为北涵顶长29米×9米＝261平方米，南涵顶长43米×9米＝387平方米，合计648平方米×49.66元＝32180元。原告称由于该涵顶油层位于B段，而实际是由C段施工人施工，该款应由被告驻市公路局支付给原告。由于被告驻市公路局未向原告支付该笔款项，故平舆县公路局出具上述证明。
五、关于工程延期损失部分。原告刘伟主张因施工图纸变更和施工变更及天气原因，原告的施工期间延长了44天。原告称该44天内，原告支付施工机械租赁费用是956774.80元（包括素土施工费用197414.80元，综合施工费用759360元）；支付人员工资198338.10元，以上两项共计1155112.90元。
六、诉讼中，原告提交了驻马店市公路管理局“关于S213吴黄路驻马店市境段改建项目ZD26合同段工程变更及增加投资的批复”{驻公路【2009】64号}文件，文件载明“S213吴黄路驻马店市境平舆至正阳段改建项目监理代表处：S213吴黄路驻马店市境平舆至正阳段改建项目ZD26合同段有关工程变更申请报告已收悉，根据该项目招、投标文件，合同有关条款及业主下发的《公路工程建设项目管理办法》，变更程序和原则等有关规定，经业主有关专业组审定，并报市公路局工程变更联席办公会研究同意，现将该项目ZD26合同段有关工程变更及增加投资的批复下达给你们，望接到通知后，严格按照监理程序及有关合同条款要求，由该工程项目监理代表及时将变更指令下发给相应标段承包商，并严格监督其实施，在工程变更细目按工程质量标准完成并经检验合格后，及时填报有关工程计量支付报告”。
以上事实，由原、被告提交的施工合同、施工文件、收款收据等以及原、被告陈述在卷，经当庭质证，据以认定。
本院认为，本案的当事人的主要争议焦点是：1、原告是否是本案适格的主体；2、原告的损失数额，及三被告是否应当对原告的损失负担赔偿责任3、原告的起诉是否超出诉讼时效期间。
关于第1个争议焦点。本案中，第三人新乡路桥公司竞标成功后，以项目经理有其他工程为由更换项目经理，并成立ZD26工程项目部。ZD26项目部将ZD26合同段又分为A、B、C三个相互独立的工程段，各工程段各自投资承建施工，并以其完成的实际工程量而计算工程款。虽有各工程段经ZD26项目部受领工程款的事实，但其原因是业主驻市公路局依书面合同的约定只能向项目部支付工程款。因此，ZD26合同段A、B、C三个工程段的工程实质系原告刘伟、被告路通公司、案外人平舆县公路局借用第三人新乡路桥公司的资质与被告驻市公路局签订的建设工程施工合同。由于原告刘伟无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，刘伟借用第三人新乡路桥公司的资质与驻市公路局签订之间的建设工程施工合同为无效合同。但由于刘伟所施工的路段经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应与支持”的规定，刘伟作为实际施工人系本案的适格主体，有权参与诉讼主张权利，刘伟系本案适格的原告，
关于第2个争议焦点。本案中，被告驻市公路局向原告刘伟支付工程款的方式，是通过向ZD26项目部支付工程款后再由原告刘伟受领的方式进行的。被告驻市公路局在支付工程款的过程中，扣除了原告刘伟购买沥青的货款，扣除的依据是ZD26项目部与驻马店市物质供应处所签订的道路沥青供应合同，而被告驻市公路局并非道路沥青供应合同的当事人，其比合同约定的价款多扣除沥青款651922.2元，没有合同依据及法律依据，现原告请求被告驻市公路局支付该款项及利息，于法有据，本院予以支持。关于利息，多扣除的沥青价款应自扣划之日起支付利息，该款项的的扣划日期为2006年5月15日2006年6月15日期间，原告请求自2007年8月15日起支付利息，未超出前述时间，本院予以支持。
关于质保金，从ZD26项目部出具的工程量完成情况表中显示，在向原告应支付的合同内工程款中，扣留有质保金330870元。根据交通部《公路工程国内招标文件范本》（2003版）规定：工程缺陷责任期为签发交工证书之日起两年。同时依据依据《合同协议书》第8条的约定，本案诉争工程的保修期应为两年（缺陷责任期），由于原告未能提交相关证据证明其向被告驻市公路局的交工时间，故本案诉争工程的缺陷责任期应自2007年8月16日（出具竣工报告之日）起两年，2009年8月16日应为质量缺陷责任期满之日。现质量缺陷责任期已满，驻市公路局扣留的质保金应当予以返还。现原告请求被告驻市公路局支付该款项及利息，于法有据，本院予以支持。关于利息，返还质保金的利息应自2009年8月16日起计算，原告请求自2007年8月15日起支付利息，无事实依据，本院不予支持。
关于第3个争议焦点。依据驻马店市公路管理局文件{驻公路计【2009】64号}“关于S213吴黄路驻马店市境段改建项目ZD26合同段工程变更及增加投资的批复”显示，截止2009年，被告驻市公路局仍在接收相关的工程变更申请报告并针对工程量变更作出确认的批复文件，由此说明至2009年，承包商与被告驻市公路局在S213吴黄路ZD26合同段工程变更及增加量方面仍存在争议，同时也说明承包商仍在向被告驻市公路局追要下欠工程款。故原告于2011年起诉，未超出法律规定的诉讼时效期间，被告驻市公路局关于诉讼时效的辩解，无事实依据，本院不予采纳。
关于原告请求支付工程设计及施工变更款539439.50元的主张。对于工程量的种类、范围和计算方法，建设合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认；在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的证据。属于合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价应由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。而本案中，原告提交的4组承包商、监理的《工程变更申请报告》及业主代表处的《工程变更审核（申请）》中，仅有（ZD26001）报告一组取得被告驻市公路局的确认，其他3组（ZD26014）、（ZD26022）、（CBS001）报告仅有监理和业主代表处签署的“同意上报”的处理意见，而无驻市公路局的批复文件。依据驻马店市公路管理局{驻公路【2005】231号}文件显示的内容，诉争工程工程量的变更须由承包方提出后，由发包方以批复文件的形式进行“确认”，即承、发包双方之间的确认是以发包方的批复文件作为确认，故原告以（ZD26014）、（ZD26022）、（CBS001）报告为依据主张工程量增加，无事实依据，本院不予支持。另，驻马店市公路管理局{驻公路【2005】231号}文件附件显示（ZD26001）报告的批复为驻市公路局针对路面工程中的3031A、B、C段进行了设计变更，增加了5公里的施工费用差价款93500元，本案中，原告实际施工的范围为C段，并非全部3031A至C段，原告未能提交相关证据证明该项差价款属于其施工的C段，故原告以【2005】231号文件及（ZD26001）报告为据主张差价款93500元，无事实依据，本院不予支持。
关于涵顶油层款32180元，该工程虽有原告刘伟实际施工，且B段的实际施工人亦证明该款应向刘伟支付，但刘伟未提交相关证据证明该施工任务是由业主安排施工，现原告请求被告驻市公路局支付该欠款，无事实依据，本院不予支持。
关于工程延期损失，原告是诉争工程的实际施工人，其所请求的损失是因工程超期而形成的机械与人工费用，该费用的形成原因是多因的，原告未能提交相关证据证明工程超期仅仅是由图纸和施工变更及天气原因造成，故原告的该项请求，无事实依据，本院不予支持。
关于原告请求被告汝南公路局和汝南路通公司承担民事责任的请求，原告与两被告之间不存在建设工程施工合同关系，故原告请求两被告负担因合同履行应当负担的合同责任，于法无据，本院不予支持。第三人新乡路桥公司在本案中不负担民事责任。关于被告汝南路通公司支付的鉴定费4000元，被告汝南路通公司申请鉴定的证据（第三人新乡路桥公司于2005年3月9日所出具证明）系原告提交，通过鉴定认定该证据上的印章并非第三人的印章，因此本院对该证据的真实性未予采信，由于原告提交的证据不真实，给被告汝南路通公司造成了4000元鉴定费用的损失，该鉴定费用损失应由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告驻马店市公路管理局于本判决生效后十日内返还给原告刘伟沥青差价款651922.20元及利息（自2007年8月16日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。
二、限被告驻马店市公路管理局于本判决生效后十日内支付给原告刘伟质量保证金330870元及利息（自2009年8月16日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。
三、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。
四、限原告刘伟于本判决生效后十日内赔偿被告汝南县路通公路工程有限公司的鉴定费损失4000元。
如被告未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28360元，原告刘伟负担15000元，被告驻马店市公路公路管理局负担13630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 赵丽莉
审 判 员 周 岩
人民陪审员 黄 艳
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张园园