安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00126号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林祥鹤，男，1987年2月18日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化程度，无业，住苍南县。2013年1月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被浙江省平阳县公安局抓获，同年2月7日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年2月27日被该分局取保候审，2014年2月14日被淮南市田家庵区人民检察院决定取保候审，同年4月2日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，4月17日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1969年2月26日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化程度，农民，住淮南市田家庵区。2012年10月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被北京市公安局朝阳分局抓获，同年10月28日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，10月31日被该分局取保候审，2013年10月31日被淮南市公安局田家庵分局变更为监视居住，2014年2月17日被淮南市田家庵区人民检察院决定取保候审，2014年4月2日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，同年4月16日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人陈刚，安徽徽商律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人林祥鹤、徐某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月3日作出（2014）田刑初字第00236号刑事判决。原审被告人林祥鹤、徐某不服，提出上诉。本院于2014年7月21日立案，并依法组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭审理了本案，淮南市人民检察院指派检察员黄尚出庭履行职务。上诉人林祥鹤及其辩护人王立平，上诉人徐某及其辩护人陈刚到庭参加诉讼。在审判期间，出庭检察员认为案件需要补充侦查，于2014年10月28日建议延期审理，本院依法同意延期审理，同年12月5日，本院恢复审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告人林祥鹤预谋由徐某承包工程，再由林祥鹤负责将工程再转包给他人，从中谋取利益。2012年7月26日，被告人徐某、林祥鹤同徐某乙签订了《煤矿井下工程承包合同书》，合同约定工程项目是“井下掘进及巷修”工程，并约定二被告人应向徐某乙先缴纳30万元质量保证金。后林祥鹤以中间人的身份分别将被害人陈某、刘某介绍给徐某认识，向二人谎称徐某系浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部负责人。2012年8月8日，被告人徐某以“浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部”负责人的名义，以虚构的工程“巷道掘进二期工程”为合同内容分别与陈某、刘某签订了工程合同，并用私自刻制的“浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部”印章在合同上盖章。合同签订后，被害人陈某和刘某分别交给徐某工程质保金30万元，总计60万元。被告人徐某收到被害人钱款后将30万元作为工程保证金汇给徐某乙，剩余30万元在汇给被告人林祥鹤的同时向林祥鹤借款4万元。另外，被告人林祥鹤又以中间人的身份向陈某索要好处费8万元，向刘某索要好处费10万元。
原判认定上述事实，有被告人林祥鹤、徐某的供述，被害人陈某、刘某的陈述，证人黄某、徐某乙、尹以宽、陈某、陈道的证言，辨认笔录，《煤矿井下工程承包合同书》、《授权委托书》、《承包工程协议书》、银行汇款凭证、银行查询结果，淮南矿业集团潘一东区矿井建设项目部的证明，浙江长兴东辰工程建设有限责任公司出具的关于公司印章的说明，扣押物品清单及发还清单，户籍证明，抓获经过等证据证实。
原审法院认为：被告人林祥鹤、徐某以非法占有为目的，私刻印章，以凭空捏造出来的单位名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。在本起共同犯罪中，被告人林祥鹤、徐某经预谋后相互配合，共同实施诈骗，其中被告人林祥鹤所起的作用相对较大，但不宜区分主从犯，鉴于被告人林祥鹤、徐某均于归案后如实供述自己的犯罪事实且积极全部退赃，可从轻处罚，但鉴于诈骗的数额巨大，均应在三年以上处以刑罚，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）项、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人林祥鹤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人林祥鹤上诉提出：原判认定事实不清，林祥鹤并没有恶意占有涉案款项并进行挥霍的目的，林祥鹤虽然虚构工程名称，冒用他人名义，占有部分款项，但与根本上没有履行合同的实际能力，冒充他人身份以骗取被害人信任有所不同，本案并没有从头至尾恶意诈骗，尚有部分工程项目的事实属实；林祥鹤系从犯；有重大立功表现；原判量刑过重。请求二审法院依法改判其缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人徐某上诉提出：原判认定徐某与林祥鹤“经预谋后相互配合，共同实施诈骗”的依据不足，本案是由林祥鹤预谋然后由徐某介绍其从徐某乙手中转包潘一东矿井巷工程而产生，林祥鹤负责将此工程转包给他人，并从中牟利，徐某事前并没有与林祥鹤协商此事；徐某是从犯；原判量刑过重。请求二审法院依法改判其缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
淮南市人民检察院检察员发表出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，针对上诉人关于具体量刑情节的上诉理由，建议我院根据已查明的具体量刑情节考虑两上诉人要求从轻处罚的上诉理由能否成立。
经审理查明：
2012年，上诉人林祥鹤与上诉人徐某经朋友介绍认识。2012年6、7月份，林祥鹤策划先由徐某从徐某乙手中转包淮南潘一东矿一井巷工程，然后，其负责将此工程再转包给他人，从中谋取利益。2012年7月26日，徐某、林祥鹤同徐某乙签订了《煤矿井下工程承包合同书》，合同约定工程项目是“井下掘进及巷修”工程，并约定二人应向徐某乙先缴纳30万元质量保证金。后林祥鹤以中间人的身份分别将陈某、刘某介绍给徐某认识，向二人谎称徐某系浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部负责人。2012年8月8日，徐某以“浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部”负责人的名义，以“巷道掘进二期工程”为合同内容在不同地点分别与陈某、刘某签订了工程承包合同，并用私自刻制的“浙江长兴东辰工程建设有限责任公司第三项目部”印章在合同上盖章。合同签订后，陈某和刘某依合同约定分别交给徐某工程质保金30万元，总计60万元。徐某收到60万元钱款后将其中30万元作为林、徐二人的工程保证金汇给徐某乙，剩余30万元汇给林祥鹤之后，又向林祥鹤借款4万元。另外，林祥鹤又以中间人的身份单独向陈某索要好处费8万元，向刘某索要好处费10万元。合同签订后，陈某按合同约定入驻井巷工程施工，之后，刘某亦入驻同一井巷进行施工，此时，二人方才发现徐某与其二人分别签订的合同内容一致，遂要求林祥鹤和徐某退款，林祥鹤将10万元好处费退给刘某后逃匿。
2013年2月27日和3月12日，林祥鹤和徐某将所得全部款项退还给陈某和刘某。
上述事实有下列经过一、二审庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实，本院依法予以确认：
1、《井巷工程承包合同》两份证实：2011年1月1日、2012年1月1日，淮南矿业（集团）潘一东区矿井建设项目部作为甲方与乙方浙江长兴东辰工程建设有限公司两次签订合同，合同有效期均为一年，工程名称为甲方月度施工作业计划安排的潘一东矿井巷工程，工程内容包括完成承包工程的掘进、巷修等。
2、《浙江长兴东辰工程建设有限责任公司矿建工程发包合同》证实：2011年3月28日，浙江长兴东辰工程建设有限责任公司作为发包方与分包方徐某乙签订工程发包合同，工程名称为潘一东部分井下工程。合同有效期从2011年3月28日始至井下工程结束退出潘一东止。
3、《煤矿井下工程承包合同书》证实：2012年7月26日，徐某乙作为甲方与作为乙方的林祥鹤、徐某签订承包合同，将浙江长兴东辰工程有限公司驻淮南市潘一东项目部井下掘进及巷修工程转包给林祥鹤徐某。双方签订合同后十日内，林祥鹤、徐某应向徐某乙交纳三十万元保证金，工人培训完毕后正式入井工作，补齐五十万元。
4、两份《承包工程协议书》证实：2012年8月8日，刘某、陈某分别与徐某签订关于潘一东矿巷道掘进二期工程合同，合同上加盖了浙江长兴东辰工程建设有限公司第三项目部印章。按照两份合同的约定，刘某、陈某的施工队进场时，均必须向徐某交纳合同履约押金30万元。
5、淮南矿业集团潘一东区矿井建设项目部于2012年11月7日出具一份证明证实：浙江长兴东辰工程建设有限责任公司驻潘一东矿第五项目部2012年8月在潘一东区矿井建设项目部施工了“-848m西翼轨道大巷”、“西-11-2采区煤层回风上山”两项工程。2012年9月，施工了“-848m西翼轨道大巷”、“西-11-2采区煤层回风上山”、“西-11-2采区轨道上山”三项工程。
6、授权委托书证实：2012年7月28日，徐某乙出具，内容为：“为便于浙江长兴东辰工程有限公司驻淮南市潘一东项目部井下掘进及巷修等工程施工管理，徐某乙授权予徐某全权负责管理潘一东三区项目部。
7、《开工通知书》证实：浙江长兴东辰工程建设有限责任公司驻潘一东矿第五项目部于2012年8月16日出具，内容为：“兹朱队于2012年8月13日进入淮南市潘一东矿第三项目部，现通知朱队接西翼轨道大巷工作面，务必在十日内将所有准备工作齐全，其中包括人员住宿，培训等。兹通知一经收到立即生效。”
8、淮南矿业集团潘一东区矿井建设项目部于2012年11月7日出具两份证明证实：该公司从不使用“巷道掘进二期工程”来指代具体井巷工程名称，对外签订合同时也从不使用该名称；浙江长兴东辰工程建设有限责任公司驻潘一东矿第三项目部于2012年1月至今在潘一东区矿井建设项目部未承揽井巷掘进工程。
9、浙江长兴东辰工程建设有限责任公司驻潘一东矿第三项目部于2012年10月17日出具证明证实：该项目部全称为：“浙江长兴东辰工程建设有限责任公司驻潘一东矿第三项目部”，自项目部成立以来，从未刻制启用过名为“浙江长兴东辰工程建设有限公司第三项目部”印章。
10、中国工商银行明细清单证实：2012年8月9日，户名为林祥鹤的工商银行账户上进账30万元，2012年8月11日进账10万元。从2012年8月9日起至2012年8月27日，林祥鹤共用该账户消费八笔款项，共计1.3万余元，取款25笔，共计24万余元，余款14万余元。徐某中国农业银行存款业务回单证实：2012年8月9日，徐某通过农行卡向徐又章的账户转款30万元，同日，徐某向林祥鹤中国工商银行账户转款30万元。
11、刘某提供的中国工商银行个人业务凭证及陈某提供的两份收条证实：2012年8月9日，刘某向徐某工商银行账户汇款30万元；徐某给陈某出具收条载明收到陈某30万元质保金；2012年8月9日，林祥鹤给陈某出具收条证明收到陈某8万元。
12、被害人刘某的陈述证实：2012年8月，他听说林祥鹤在淮南有井下巷道工程在对外分包。他便通过朋友联系上林祥鹤并于2012年8月7日和黄某等人到达淮南与林祥鹤见了面。林祥鹤带着他们到潘一东矿西翼轨道大巷道看了工程现场，林祥鹤自称是中间人，真正分包给他们工程的人是徐某，西翼轨道大巷道就是徐某要分包给他的工程。当晚，他便与徐某签订了合同。签合同时，徐某自称是潘一东矿第三项目部的老总，其拿到了长兴公司承包工程的资质，又以这个资质承包了潘一东矿巷道的工程，现在把这个工程中的西翼轨道大巷道分包给他。签订合同后，徐某便拿出长兴公司第三项目部的公章在合同上盖了章。次日，林祥鹤就打电话催他支付合同履约押金，8月9日，他安排黄某按合同约定给徐某的工商银行账号汇款30万元，事先他跟林祥鹤说好，如果他能拿下这个工程就要给林祥鹤好处费，所以合同签订后，他先给林祥鹤10万元。2012年8月13日，黄某着工人到潘一东矿准备开工时，发现还有一些工人在施工，黄某问过后得知这些人也是林祥鹤介绍过来施工的，他发现事情不对，一个巷道工程怎么能分给两个施工方，便赶紧到淮南找到林祥鹤。林祥鹤说另外一个施工方没有资质不会做长的，如果真不行，林祥鹤就另安排一个工程给他做。过了几天，他发现林祥鹤说的另外一个工程也是被别人做过的，后来，他让林祥鹤把他支付的工程款及中间费用还给他，但是林祥鹤不愿意，之后，就再也找不到林祥鹤了，手机也一直关机。他去找过徐某，徐某让他找林祥鹤。期间，他也与另一个施工方见面，得知是陈某，陈某把其与徐某签订的合同拿出来让他看，他发现这份合同与他和徐某签订的合同完全一致。后来，他找到林祥鹤家里，林祥鹤把10万元好处费退还给了他。
13、证人陈某的陈述证实：2012年7月底，林祥鹤通过朋友介绍认识他，告诉他其有关系可以帮助他在淮南找到巷道工程，8月7日，他到达淮南，次日，林祥鹤带他到潘一东矿矿井下面看了工程，林祥鹤指着西翼轨道大巷，说这就是要承包给他的工程。晚上，林祥鹤约了徐某同他一起吃晚饭，他与徐某谈了工程方面的事情，晚饭后，他们在一个茶楼签订了合同。合同是徐某拿出来的，徐某拿出长兴公司第三项目部的公章在合同上加盖了公章。徐某没有说工程量有多少，只说让他干，后面还有许多工程要做。8月9日，林祥鹤催他支付合同履约押金，他便通过网上银行给徐某汇款30万元。他和林祥鹤说好，如果他能拿下工程便给林18万元的好处费，所以他通过网上银行给林祥鹤汇款8万元，林祥鹤给他打了一张收条。2012年8月9日，他带着工人到潘一东矿开始做些准备工作，13日上午，他安排工人到西翼轨道大巷道开始施工，下午发现有另外一批工人也来这个巷道施工，他一打听得知对方也是林祥鹤介绍来这个地方施工的，他感觉事情不对，就问林祥鹤为什么另一个施工队也来施工，林祥鹤说不知道，让他继续施工.后来，潘一东矿的人通知他们说由于他们的工人没有经过培训，不能施工，他就找到林祥鹤，林祥鹤让他们等待，其来安排工人培训的事情，等到17日左右，林祥鹤便离开淮南，后来就联系不上了，手机也停机了。他去找徐某，徐某说其现在在外地，让他等通知。后来，他得知与徐某签订合同的另外一个施工队的承包商是刘某，徐某与刘某签订的合同与他和徐某签订的合同一摸一样，这时，他才知道自己上当了。
14、证人徐某乙的证言证实：2011年3月，他与浙江长兴东辰工程建设有限责任公司签订了关于潘一东矿的一些矿井下工程的合同，相当于他挂靠在长兴公司名下在潘一东矿施工，该公司给他的工程队授权，他们就是长兴公司在潘一东矿的第五项目部，他是项目部负责人。他与长兴公司签订合同后就派了200多人到潘一东矿进行施工了，当时有四个队伍，三个队分别在三个巷道做掘进工程，还有一个在做巷修工程。2012年七八月份，经营状态不太好，正好徐某找到他说有人想做矿井下的井巷工程，他就想把工程转出去。2012年7月26日，他就与徐某和林祥鹤就签订了合同，徐某和林祥鹤是合伙做这个工程。他是以个人名义签订的合同，相当于徐某和林祥鹤在长兴公司第五项目部里工作，是长兴公司第五项目部的人。长兴公司给他制作了长兴公司第五项目部的印章，他与徐某、林祥鹤签订合同后，徐某曾经找他拿过印章盖章，徐某保留了几天，后来又还给了他。他与徐某、林祥鹤签订的合同上没有约定工程的具体施工巷道，实际上是把他在潘一东矿上所有的工程都给了徐某和林祥鹤。他的工人一直在施工，工程一直在继续，他就把矿上的工人及项目经理都交给徐某和林祥鹤。根据双方签订的合同，徐某、林祥鹤把钱汇到他的会计徐又章的账户上。签订合同后大约过了一个月，徐某找过他几次，徐某说林祥鹤已经跑了，林祥鹤手机打不通，人也失联。2012年10月份，徐某的妻子找到他说徐某被公安机关抓了，让他把30万元退还给徐，他就把30万元钱退还给了徐某的妻子。
15、证人蔡某的证言证实：2012年7月至同年10月，他是徐某乙在潘一东矿工程的项目经理。徐某乙当时在矿上承包的是矿井巷工程，共有三个队伍分别做矿井的掘进与巷修工程，都是他由管理。当时徐某乙在矿上有西翼轨道大巷、回风上山、轨道上山三个工程。他当项目经理没多久，徐某乙让他带着姓林的人到矿井下看看，一天中午，他带着小林，还有小林带的两个外地人一起看了西翼轨道大巷。小林看过巷道后，隔了一周左右，小林带着两拨人，两拨人分别由两个人领导，一共就三十多人参加了矿上的工人免费培训，培训十天左右。培训结束后，其中一拨人就到西翼轨道大巷进行施工，可是干了五天左右，这些人就不愿下去施工了。另一拨人看到西翼轨道大巷已经在施工就没有下去施工。当时，他手下有二百多人在继续施工。
16、证人李某的证言证实：2012年8月，林祥鹤通过他人找到他，说想请他当项目部经理。2012年8月13日，他就到林祥鹤项目上班了。他听说这个工程是林祥鹤从徐某乙手中转包下来的。徐某乙是从长兴公司承包的工程，林祥鹤转包后，用的也是长兴公司的资质。他当项目经理之前，蔡某是项目经理。项目部当时有四个队伍，共计二百多人。他去时，林祥鹤说其从浙江带来的工人过来了，他见到二十多名工人，事后，他听蔡某说已经走了一批人，那批人也是林祥鹤找来的，但是蔡某没有告诉他那批人为什么要走。他把林祥鹤带来的工人安排在西翼轨道大巷干活，当时巷道有301队在干活，林祥鹤让他把从老家来的工人与301队合在一起干活，可是干了几天，那些工人就不愿意下矿井了，具体原因他不清楚，他把情况告诉林祥鹤，林祥鹤也没有处理。2012年8月底，他就找不到林祥鹤了。手机一直关机。
17、证人黄某的证言证实：刘某是做矿井下面的巷道工程的。2012年8月6日晚，他与刘某等人从老家出发到淮南，次日到达淮南。下午，林祥鹤带着他们到潘一东矿看西翼轨道大巷道，说这个工程就是徐某打算分包给刘某的。当晚，在田家庵区一个茶楼里，刘某与徐某签订了合同。合同是徐某和林祥鹤准备的，是徐某签的字，徐某拿出长兴公司第三项目部的印章在合同上加盖的章。林祥鹤说自己是中间人，徐某是老板，可以给他工程做。2012年8月9日，刘某让他向徐某的工商银行账户汇款30万元。另外，刘某还让他往林祥鹤的账户上汇款10万元。2012年8月13日，他带工人到潘一东矿，下午，林祥鹤带他到潘一东矿做工程的准备工作，安排工人住房，在此过程中，他们发现另一队工人是他们老乡，也是通过林祥鹤介绍过来做西翼轨道大巷道工程的，他就问林祥鹤，林祥鹤说自己不了解情况，他感觉事情不对，就让刘某到淮南来。后来，他们还发现另一队与徐某签订的合同与刘某与徐某签订的合同完全一样。过了没几天，林祥鹤就找不到了，手机也关机了。
18、证人陈某的证言证实：2012年夏天，徐某打电话跟他说其从徐某乙手里转包了一个井下工程，从外地来了许多工人，因为矿上的宿舍不给他们居住，让他帮忙在潘一东矿附近租房子，他就在潘一东矿北门口找到一处房子。他陪同徐某和一个姓林的男子一起去看过房子。
19、被告人林祥鹤的供述证实：2012年3月份左右，他在淮南认识了徐某，在接触的过程中，徐某说自己认识一个叫徐某乙的人在对外承包潘一东矿井巷掘进工程，徐某想与他共同承包。他们当时讲好从徐某乙手中转过工程后就把部分工程转包给他人。合同是他和徐某一起与徐某乙签订的。按照合同约定，签订合同后，他们要先交给徐某乙30万元保证金，工程施工后还要再交给徐某乙20万元保证金。在他与徐某乙签订合同前，他就联系过陈某和刘某，在与徐某乙签订合同后，他就约陈某和刘某到淮南，分别带着两个人参观了潘一东矿西翼轨道工程后签订了合同，合同是徐某与陈某和刘某分别签订的。合同的内容是他照抄别人的工程合同，两份合同上的所载的“工程量为巷道掘进二期工程”也是照抄别人的，他不清楚具体名称。合同上加盖的长兴公司第三项目部的印章是假的，是他和徐某商量后由徐某找人刻制的。按照合同约定，陈某和刘某分别向徐某支付了30万元保证金，其中30万元他让徐某汇给了徐某乙，作为他和徐某从徐某乙手中承包工程的保证金，另30万元放在他那里，算是他与徐某共同拥有的，在提取这笔钱时，徐某说家中有事急用要借款4万元，他就从提取的30万元里拿出4万元给了徐某，剩下的钱全在他手中。除了用于请客吃饭，他没有购买过工程上用的固定资产及消费品。签订合同前，他告诉过陈某和刘某工程是徐某承包的，他当中间人帮助双方介绍工程是要收取好处费的。他以中间人身份向陈某要了8万元好处费，向刘某要了10万元好处费。合同签订后，陈某这批人先到潘一东矿，他就安排陈某这批人到西翼轨道施工，陈某的工人施工一天，后来因为人员要培训，就没有干下去。后来，刘某的人也来了，但是因为人没有到齐就没有下去施工。另外，因为矿上住不下这么多工人，他让徐某安排陈某、刘某的工人在矿外面租住的房子。陈某和刘某给他打电话说矿上有人在找麻烦，干不下去了，让他把保证金退还，他没有退还，他打算重新找人干这个工程，然后再与陈某和刘某商量退还保证金。但是，他没有找到愿意合作的人。2012年8月底，刘某到他家，要他归还10万元的中介费，他当时就退了刘某10万元钱。陈某也找他要求退还30万元的保证金和8万元的中介费，他没有退款就去了重庆市，手机号码也换掉了。他们项目给陈某下过开工通知，目的是让陈某尽快开工。他和徐某从徐某乙处转包工程时，已经有三个工程队在施工，西翼轨道大巷工程、上山回风工程均有工人在施工，整个工程项目处于亏损状态。
20、被告人徐某的供述证实：2012年5月份左右，林祥鹤通过朋友介绍认识他，说其老家有人想做井巷工程，让他帮忙找工程与其合作，还说不让他出资金，只让他联系工程，出面签订合同，项目部的事情不让他问，如果有事就让他帮帮忙，算是他在工程里有干股，但是没有具体说算他多少干股。他想自己又不用出钱，平时也不用管理，如果林祥鹤挣到钱就能分给他一点，所以就同意了。后来，他找到长兴公司驻潘一东矿第五项目部的负责人徐某乙，徐某乙把其承包的全部矿井巷工程转包给了他和林祥鹤，林祥鹤说再把这个工程转包给别人，后来，林祥鹤找了陈某和刘某两队人。林祥鹤说先与陈某、刘某分别签订合同并收取合同质保金，还说陈某和刘某是其老家来的人，其只能以中间人的身份出现，否则不好谈合同条件。因此，林祥鹤便对陈某和刘某说他是长兴公司第三项目部的负责人，让他出面签订合同，并把合同质保金汇入他的账户。林祥鹤看到徐某乙是长兴公司的人，所以他们假拟了长兴公司项目部的名称，名称是林祥鹤起的，林祥鹤让他私刻长兴公司第三项目部的印章与陈某和刘某签订合同，合同文本也是林祥鹤准备好的，他只是听林祥鹤的话在合同上签字就好了。2012年8月，他与陈某和刘某分别签订了合同。合同签订后，他收到了陈某和刘某分别汇给他的30万元钱，根据林祥鹤安排，他把其中30万元转给了林祥鹤，另30万元作为他和林祥鹤与徐某乙签订合同的质保金汇给徐某乙。他把30万元汇到林祥鹤中国工商银行账户上时，向林祥鹤提出因家里盖房子要用钱，想向林祥鹤借款，林祥鹤说不能借多，就从银行卡里提取4万元给了他，算是林祥鹤借给他的。剩下的26万元全在林祥鹤手里。签订合同后，林祥鹤单独带着陈某和刘某到潘一东矿看了矿井巷工程。他没有参与施工的事情，只是按照林祥鹤的安排帮助陈某、刘某租房子住。林祥鹤还给过他一张开工通知书，应该是徐某乙的项目部给林祥鹤下的通知书。后来，林祥鹤打电话给他，他才知道陈某和刘某离开了淮南，他问林祥鹤怎么办，林祥鹤说其会处理，他就没有再过问这件事了。他从不知道林祥鹤向陈某和刘某收取好处费的事情。
21、辨认笔录及照片证实：被害人刘某从公安机关出具的多张照片中辨认出徐某，证人黄某从公安机关出具的多张照片中辨认出徐某、林祥鹤。
22、淮南市公安局扣押物品、文件清单及返还物品、文件清单证实：2013年2月27日，林祥鹤的家人刘朝富退款38万元，2013年4月12日，徐某退款30万元。刘某领取30万元，陈某领取38万元。
23、抓获经过证实：2012年10月25日，徐某被北京市公安局朝阳分局抓获归案，2013年1月30日，林祥鹤被平阳县公安局抓获归案。
24、户籍证明证实：林祥鹤、徐某犯罪时均系已达完全刑事责任年龄的人。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：
关于上诉人林祥鹤及其辩护人提出的林祥鹤虽然虚构工程名称，冒用他人名义，占有部分款项，但并没有从头至尾恶意诈骗和上诉人徐某及其辩护人提出的徐某没有与林祥鹤预谋诈骗的辩解理由和辩护意见，经查：两上诉人虚构不存在的发包单位，虚构工程名称，私刻不存在的发包单位的印章，由徐某分别与二人签订相同内容的合同，由林祥鹤将刘某、陈某带至同一工程施工点，并告知二人该工程便是要转包给他们的工程，分别收取二人保证金各30万元，合计60万元，两上诉人将其中一人交纳的保证金30万元交给了徐某乙，对于另外一人交纳的保证金，徐某分得4万元，剩余钱款大部分被林祥鹤挥霍，且在刘某、陈某找林祥鹤、徐某要求退还工程保证金时，林祥鹤逃匿，无法联络，两上诉人非法占有该笔30万元工程保证金的主观目的明显，上述事实有两被告人的供述、证人陈某的证言，被害人刘某的陈述证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故两上诉人及辩护人提出的该节辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于两上诉人及其辩护人均提出两上诉人系从犯的辩解理由和辩护意见，经查：两上诉人共同虚构不存在的单位名称，虚构自己的身份，私刻印章，相互配合，取得刘某、陈某的信任，与二人签订内容相同的合同并在骗取30万元之后共同参与分赃，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，不足以区分主从犯。故两上诉人及辩护人提出的该辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林祥鹤及其辩护人提出的林祥鹤有重大立功表现的辩解理由和辩护意见，经查：林祥鹤向公安机关提供的他人犯罪线索系公安机关已经事先掌握的犯罪事实，且公安机关已经将犯罪嫌疑人抓获归案，林祥鹤的行为属于积极配合公安机关的审讯工作，不符合刑法规定的立功的法定条件，不应认定为有立功表现。故该辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人林祥鹤、徐某以非法占有为目的，采用隐瞒事实的方法，将同一工程同时与两人签订转包合同，因陈某已实际对西翼轨道大巷工程进行施工，故对于陈某交纳的工程保证金不宜认定为诈骗，对于刘某交纳的30万元工程保证金应认定两上诉人构成合同诈骗。对于林祥鹤虚构自己是中间介绍人从而向陈某收取的工程介绍费8万元，因转包给陈某的工程确实存在，不宜认定为刑法意义上的诈骗。而对于林祥鹤以同样手法向刘某索要的工程介绍费10万元，因在案证据不能证实徐某知情并从中分赃，故仅应认定为林祥鹤的诈骗数额。综上，林祥鹤的诈骗金额为40万元，徐某的诈骗金额为30万元，均数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。二人系共同犯罪，共同犯罪中，林祥鹤、徐某经预谋后相互配合，共同实施诈骗，二人地位相当，不宜区分主从犯，但徐某所起作用相对较小；林祥鹤、徐某归案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；案发后，林祥鹤、徐某积极退赃，可以酌情从轻处罚。林祥鹤积极配合公安机关侦查工作的行为虽不构成立功，但可以酌情从轻处罚。徐某归案后，如实供述犯罪事实，有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，经向徐某居住的社区考察，徐某符合社区矫正条件，对其可适用缓刑。原审认定部分事实清楚，但未判决对违法所得予以追缴，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00236号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）林祥鹤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2017年9月17日止）。
三、上诉人（原审被告人）徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。
四、对两上诉人的违法所得予以追缴，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一五年一月二十二日
书记员 张晓虎
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。