福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终385号
上诉人（原审被告）：福安市坂中中心小学，住所地福安市坂中乡坂中村**号。
法定代表人：李锐温，该小学校长
委托诉讼代理人：吴伏平，福建平达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄伏书，男，1951年10月2日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：余幼芳，福建韩诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福安市保安服务公司，住所地福安市新华中路52号。
法定代表人：王建平，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈立杰、缪欣，福建韩诚律师事务所律师。
上诉人福安市坂中中心小学（下面简称“坂中小学”）因与被上诉人黄伏书、福安市保安服务公司（下面简称“保安公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议公开开庭进行了审理。上诉人坂中小学的委托诉讼代理人吴伏平、被上诉人黄伏书的委托诉讼代理人余幼芳、保安公司的委托诉讼代理人陈立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
坂中小学上诉请求：撤销福安市人民法院（2016）闽0981民初5395号民事判决，并改判驳回被上诉人黄伏书对其提出的诉讼请求。事实和理由：黄伏书由保安公司招聘，工资福利等均由保安公司发放，黄伏书被保安公司派到其单位时，其与黄伏书根本不认识，其与黄伏书之间不存在劳务关系；黄伏书与保安公司之间存在劳动关系，黄伏书应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院直接受理本案，程序错误；黄伏书与保安公司签订《聘用合同》时已63岁，不具备保安人员应聘条件，也没有得到应有的岗前培训，保安公司招聘黄伏书并派遣到其单位工作，存在严重过错，应承担本案的全部赔偿责任；其是行政管理的相对人，有服从管理的职责，黄伏书到其单位担任保安员不是其能够自主决定的。反恐演习方案是由福建省教育行政部门层层下达，由各级党委、政府的决定、命令展开的，演习内容由公安特警独立安排完成，其在本案中不存在任何过错。黄伏书自身已超过工作年龄，且没有保安员资格证书，仍从事不适合于黄伏书自身的特殊工种，损害的发生与黄伏书自身的行为存在直接的因果关系，黄伏书应承担60%的过错责任，一审判决其承担80%的赔偿责任，没有事实和法律依据。
黄伏书答辩称：由坂中小学出具的证明可以体现坂中小学是同意其到坂中小学担任保安工作。在此期间都是受坂中小学的管理，其与坂中小学之间存在劳务关系。黄伏书已达退休年龄，根据退休年龄的规定，本案应属劳务关系，而不是劳动关系，其可直接向人民法院起诉主张权利，无需经过仲裁前置程序。其是在反恐演习过程中受伤，系在提供劳务服务工作中所受到的伤害，一审确定其承担20%的责任已是过重，坂中小学要求其承担80%的过错责任，明显有悖事实和法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回坂中小学的上诉，维持原判。
保安公司答辩称：其系福安市公安局下属集体企业，企业经营以行政指派为主，受福安市政府及教育局指派，由教育局安排包括黄伏书在内171个校园保安员名额挂靠其公司，由其代发工资、代办保险及劳保物品。校园保安均由学校自行招聘，并发函其公司，由其办理手续后汇总福安市教育局，校园保安的工资及费用来源于福安市教育局经费，由福安市财政局拨款。因此，其与黄伏书之间只是形成代发工资和代办劳保物品的关系，不具有劳动法规定的管理和被管理关系，双方之间不存在劳动关系。而坂中小学招聘黄伏书，提供劳动条件并行使指挥权和管理权，享受黄伏书的劳动成果，双方间形成了劳务关系，应承担提供劳务者在工作中受到的伤害的法律责任。除前述的答辩意见外，其赞同黄伏书的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回坂中小学的上诉，维持原判。
黄伏书向一审法院起诉请求：判令坂中小学、保安公司赔偿黄伏书经济损失175773.8元，其中：医疗费5068.8元、住院伙食费500元（10天×50元/天）、护理费16200元[90天×（46997元/年÷12个月÷21.75天/月）]、误工费29025元[（180-51天）×（58719元/年÷12个月÷21.75天/月）]、交通费2000元、残疾赔偿金106480元（16年×33275元/年×20%）、鉴定费1500元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2014年5月14日，黄伏书与保安公司签订《保安员聘用合同书》。2014年5月15日，黄伏书开始到坂中小学任学校保安，期间黄伏书的月工资为1750元，由保安公司代发。2016年4月29日，黄伏书在坂中小学组织的反恐演习中摔倒受伤，之后黄伏书前往宁德市闽东医院多次门诊治疗后，于2016年8月8日至8月18日住院治疗10天，主要诊断为右肩袖损伤、骨质疏松等。2016年9月5日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，黄伏书的损伤构成九级伤残。事故发生后，坂中小学支付黄伏书慰问金1000元，保安公司支付黄伏书5398.44元，在本案审理过程中，经保安公司申请，本院委托福建正中司法鉴定所对黄伏书的伤残等级进行重新鉴定，经福建正中司法鉴定所鉴定，黄伏书的伤残程度为九级伤残。黄伏书的相关损失有医疗费6968.04元、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、护理费1800.65元（46997元／年÷12个月÷21.75天×10天）、误工费为563.22元（1750元/月÷21.75天×7天）、残疾赔偿金102597.92元（33275元/年×15年5个月×20％）、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费800元，共计126229.83元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》禁止雇用童工、建立退休制度，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。据此，自然人建立劳动关系的能力资格通常情况下始于用工年龄，终于退休年龄，故黄伏书在达到法定退休年龄之后与保安公司签订《保安员聘用合同书》，不应认定为与保安公司存在劳动关系，应属劳务关系，故黄伏书未经劳动仲裁的前置程序，直接诉至法院，程序并无不当。劳务派遣关系的成立需建立在保安公司与黄伏书之间存有劳动关系的基础上，故坂中小学主张保安公司系劳务派遣单位不能成立。本案中，黄伏书在坂中小学担任校园安保工作，由坂中小学向黄伏书提供劳动条件并对其行使指挥权和管理权，坂中小学接受黄伏书的劳动成果，享受黄伏书工作所带来的利益，实际的受益人为坂中小学，坂中小学作为接受劳务方，要承担由此而生的风险，并且黄伏书是在工作期间参加坂中小学组织演练的反恐活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。坂中小学应对黄伏书的人身伤害承担主要赔偿责任。同时，黄伏书也未尽安全注意义务，疏于对自身安全的保护，导致自身受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，黄伏书自身应承担一定责任。保安公司虽与已超过法定退休年龄的黄伏书签订《保安员聘用合同书》，但法律并未禁止达到退休年龄的人员不能聘用为保安，且黄伏书作为学校保安，受学校的指示，参与坂中小学组织的反恐演习，但坂中小学未考虑黄伏书的年龄及身体状况，导致黄伏书受伤与保安公司不存在因果关系，保安公司不应承担本案的赔偿责任。综合考量事件发生的原因力大小及双方的过错程度，酌定黄伏书、坂中小学分别承担20%、80%的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：1、福安市坂中中心小学应于本判决生效之日起五日内赔偿黄伏书损失100983.86元；2、驳回黄伏书其他诉讼请求。
经审理查明：坂中小学、黄伏书、保安公司对一审判决查明认定的事实，除黄伏书的工资由保安公司代发及反恐演习由坂中小学组织实施的事实有争议外，其余事实没有争议。对各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：1、黄伏书与坂中小学之间是否存在劳务关系；2、一审程序是否合法即劳动仲裁程序是否系受理本案的前置程序；各方当事人在本案中应否承担赔偿责任及赔偿责任的大小。
本院二审期间，坂中小学提供保安公司与高恩清、林树锦的《保安劳动合同书》及该二人在福安市农村信用合作联社营业部账户的《存款明细单》，证明被上诉人黄伏书发放工资均是保安公司委托银行代发工资，与坂中小学无关，保安员均是保安公司招聘的事实。黄伏书、保安公司认为，坂中小学提供的前述证据与本案无关，不予质证。本院认为，坂中小学提供的前述证据不属新证据，且与本案不具有关联性，不予采纳。
本院认为：根据保安公司提供的农业银行账户明细、行政事业单位资金往来结算票据等，可以证实，校园保安员的工资来源于教育局的行政教育经费，由福安市财政局拨款到保安公司户头，再由保安公司向校园保安员发放工资。校园保安员的工资实际上是由坂中小学的教育行政主管部门从教育经费中为坂中小学支付，而非保安公司自己支付。黄伏书于2014年5月份起就到坂中小学担任学校保安员，从事门卫、安全检查、巡逻等保安工作，坂中小学对此事实没有异议，坂中小学自己出具的证明材料也证实黄伏书系坂中小学的保安员。黄伏书为坂中小学提供安保服务，坂中小学接受了黄伏书提供的安保服务，双方之间已形成劳务关系。国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。因此通常情况下，自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄，终于退休年龄，故自然人在退休年龄之后的就业，不应认定为劳动关系，应属劳务关系。即便黄伏书与保安公司签订了《保安员聘用合同书》，黄伏书与保安公司之间也不能形成劳动关系。坂中小学主张黄伏书与保安公司之间存在劳动关系，没有法律依据。根据本案各方当事人提供的证据所证明的事实，一审认定黄伏书与坂中小学存在劳务服务合同关系正确，坂中小学主张其与黄伏书之间不存在劳务关系、本案应经劳动仲裁前置程序的上诉理由不能成立，不予采纳。坂中小学于2016年4月29日的反恐防暴演习，系福安市教育局下发《福安市教育系统反恐怖防范工作实施方案》通知，由坂中小学具体策划学校防恐防暴演习方案而进行，坂中小学的防恐防暴演习对象中包括了学校的2名保安员。而作为学校保安员的黄伏书保安服务范围是门卫、安全检查、巡逻等一般性保安服务，坂中小学却让已达退休年龄的黄伏书参加反恐防暴演习，造成黄伏书在演习中受伤，应承担主要过错责任。一审法院确定坂中小学承担80%的赔偿责任，尚在合理的裁量范围，本院予以确认。坂中小学对此提出的上诉理由不能成立，亦不予采纳。
综上所述，上诉人坂中小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回福安市坂中中心小学的上诉，维持原判。
二审案件受理费2320元，由上诉人福安市坂中中心小学负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 陈富强
审判员 易丽容
二〇一七年五月二十九日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。