广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9144号
上诉人（原审被告）：罗哲辉
委托诉讼代理人：何志军，广东深宝（前海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖普定，广东深宝（前海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周历，男，1983年12月19日出生，汉族
委托诉讼代理人：罗大有，广东普罗米修律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司
法定代表人：杜艳花，总经理。
委托诉讼代理人：陈金月，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：喻春霞，该公司工作人员。
上诉人罗哲辉因与被上诉人周历及原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人罗哲辉上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉依据的事实和理由：1、被上诉人拒不按照合同约定的期限交付首期购房款和提交按揭贷款所需的材料，违约在先，应由被上诉人承担不利的法律后果。根据三方2015年3月23日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第四条第2项约定被上诉人须于2015年4月15日之前支付除定金之外的首期款人民币48万元并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，而第六条第2项则约定上诉人于本合同签订之日起31日内自行筹资还清银行贷款办妥注销抵押手续将房产证交居间人。很明显，按照合同的要求，被上诉人履行该主要义务的期限是2015年4月15日，而上诉人履行相关义务的期限是2015年4月23日，被上诉人履行该义务在先，被上诉人必须举证证明其已经在2015年4月15日之前已经将48万元首期款存到相关银行的账户。即使银行尚未能进行监管。被上诉人也至少要先把48万元存进自行开设的账户，同时必须要举证证明其已经将按揭贷款所需的资料交给银行，即符合要求的银行流水、收入证明、社保清单、购房资格证明。户口本、财产证明。结婚证等资料提交给银行。被上诉人既未提交证据证明其已经在2015年4月15日前已经筹齐了48万元首期购房款存到银行账户里，也未证明其已经在2015年4月15日前通知上诉人一起到某银行办理资金监管手续。更未证明其在2O15年4月15日前已经整理齐了按揭贷款所需的资料交给银行了。因此，被上诉人没有在2015年4月15日前履行其义务，则上诉人有权拒绝在20l5年4月23日完成赎楼和办证。2、被上诉人请求继续履行房屋买卖合同，必须符合自己没有任何违约行为、并提供全额资金一次性付款等条件才能提出该主张。被上诉人自己违约在先，根本不能要求继续履行合同，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、原审法院以未经质证和互相辩论的第三人《情况说明》作为认定主要事实的依据，严重违反法定程序。
被上诉人周历辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。1、本房屋买卖合同纠纷发生的主要原因在于上诉人单方毁约，要求加价继续履行合同。被上诉人认为上诉人属于严重违反合同的约定，其加价的理由不应得到支持。2、上诉人迟延办理房产证的行为是导致被上诉人不能够办理首期款的资金监管和按揭贷款手续的直接原因，上诉人所谓的被上诉人先履行违约的理由没有事实依据，因此请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人家家顺公司述称：与提交的《情况说明》的内容一致。
周历向一审法院起诉请求：1、罗哲辉继续履行《深圳市二手房买卖合同及居间服务合同》，并协助周历办理xx花园（x期）x栋x单元x房产的产权过户手续；2、罗哲辉向周历支付合同迟延履行违约金人民币72,600元（上述违约金暂计至2015年7月22日，之后的违约金计至被告履行房产产权过户义务之日止）；3、本案全部诉讼费用由罗哲辉承担。周历在庭审中明确表明上述第2项诉讼请求中的延迟履行违约金从2015年4月25日起算。
一审法院认定事实：
2015年3月23日，罗哲辉作为卖方，周历作为买方，第三人家家顺公司作为居间方，三方签订了编号为xxxxx号《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定如下：1、卖方将其所有位于深圳市xx街道（x期）x栋x单元x房（房地产证号以房产证为准）转让给买方，转让成交价为人民币165万元。2、交易定金共计人民币5万元，买方在本合同签订时向卖方支付定金人民币5万元。买卖双方一致同意将上述定金交由居间方监管，买方将定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，即视为卖方本人已收讫。3、买方须于2015年4月15日之前支付除定金之外的首期款人民币48万元至买卖双方约定的监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准。4、买卖双方同意买方支付定金时从定金或楼款中预留人民币1万元整作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房产后五个工作日内结算。5、卖方应于收到全部楼款（除交房保证金外）后3个工作日内将房产及钥匙交付买方。6、任何一方未按照合同约定期限履行合同，守约方有权要求违约方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同。7、邓新英在罗哲辉代理人处签字确认，且合同备注条款中注明：以上代理方无虚假，若不实，则一切责任由代理方邓新英负责。罗哲辉在上述《深圳市二手房买卖及居间服务合同》落款下方的收据处签名确认，表明收到周历交付的定金人民币5万元。周历、罗哲辉在原审庭审中确认：2015年3月23日，周历以在第三人处刷卡的方式支付定金人民币5万元，现定金均在第三人处托管。
2015年3月23日，罗哲辉作为卖方，周历作为卖方，第三人作为居间方，三方共同签订了《资金托管协议》，约定买卖双方同意将购买涉案房产的定金人民币4万元、交房保证金人民币1万元交由居间方免息托管，其中居间方将定金划入卖方指定的收款账户的条件为：“房产证原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰，无抵押无查封状态”，交房保证金的放款条件为“买卖双方已经实际交房结清相关费用且向居间方提供交房证明或双方签字的《交房确认书》”。
2015年6月25日，位于深圳市xx区xx街道xx花园（x期）x栋x单元x房经核准登记在罗哲辉名下，房地产证号为xxxx**。
周历主张罗哲辉拒绝履行合同的行为违约，故周历现诉至法院，请求判令罗哲辉继续履行合同，且罗哲辉向周历支付延迟履行违约金（以人民币165万元为基数，按每日万分之五，从2015年4月24日即合同约定的办理赎楼之日计算至过户之日），罗哲辉在原审庭审中提出周历关于延迟履行违约金的标准过高。
另查，1、2015年8月10日，深圳市房地产权登记中心出具《购房资格证明》，证明经核查，2015年8月10日，申请人周历家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购一套。2、周历在原审庭审中表明其具备一次性付款的能力，自愿以一次性付款的方式支付购房款项。3、周历主张双方未办理首期款资金监管的原因是无法提供银行审批所需的房地产证，因罗哲辉迟迟不办理涉案房产的房地产证，致使周历无法单独办理首期款资金监管手续；罗哲辉主张未办理首期款资金监管手续的责任在于周历，周历从未通知过罗哲辉办理。4、周历主张在涉案房产的房地产证办理出来之前催促过罗哲辉履行合同，且罗哲辉在房地产证办理出来后提出加价否则就不卖了，周历提供了录音证明其该主张，罗哲辉虽然对录音的真实性不予认可，但经原审法院行使释明权并充分告知风险后，罗哲辉未提交对录音的真实性进行鉴定的申请书。另，罗哲辉在原审庭审中确认其是9月份提出房子要加价否则不卖了。5、周历、罗哲辉在原审庭审中确认涉案房产不存在限制物权转移的情形，罗哲辉主张其已经自行办理了注销抵押登记手续，且根据2015年7月31日打印的产权资料电脑查询结果表显示涉案房产并无抵押权。
一审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。周历、罗哲辉以及第三人家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》是各方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。
关于违约责任的认定。涉案合同约定，买方须于2015年4月15日之前支付除定金之外的首期款人民币48万元至买卖双方约定的监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准，由此可见双方约定周历以按揭贷款的方式支付首期款，而根据交易惯例，周历办理的首期款资金监管亦属于办理按揭贷款的重要流程。本案中，周历、罗哲辉在签订涉案合同时，涉案房产尚未办理房地产证，故虽然周历负有通知罗哲辉办理首期款资金监管的义务，但根据合同的全面履行原则，罗哲辉亦负有保证涉案房产符合办理首期款资金监管和银行按揭贷款的条件的义务，而罗哲辉于2015年6月25日才办理了产权登记，罗哲辉在办理了房地产证后亦并未及时向周历履行告知义务，可见双方未依约办理首期款资金监管、按揭贷款手续的原因并不在于周历，罗哲辉无权以此为由拒绝履行合同。根据周历提供的录音证据可知，周历在罗哲辉办理房地产证之前亦进行了催促，罗哲辉虽然对录音的真实性不予认可，在原审法院行使释明权并充分告知风险后，罗哲辉未在指定的期限内申请鉴定录音的真实性。另，第三人亦确认周历未依约支付首期款的原因在于罗哲辉，原审法院认为第三人作为居间方，其陈述意见具有较高的可信度。综上，罗哲辉在周历并无违约行为的情况下，单方提出如不加价就不履行合同的行为构成违约，周历有权主张继续履行合同并要求罗哲辉承担违约责任。
关于合同继续履行。周历基于涉案房地产买卖合同的约定有权选择银行按揭贷款方式支付剩余购房款，但根据《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自愿原则和《中华人民共和国商业银行法》第四十一条关于任何单位和个人均不得强令商业银行发放贷款的规定，在本判决生效日期存在不确定性的情况下，原审法院无法径行判决确定贷款银行及其可发放的具体贷款金额，周历自愿承诺以一次性付款的方式后支付剩余购房款，属于周历自行处分权利的范畴，原审法院直接予以支持。另，在第三人家家顺公司处托管的定金人民币5万元（其中包括交房保证金人民币1万元），因该款项属于购房款项的一部分，根据合同的约定，故原审法院判令第三人家家顺公司直接将上述定金人民币5万元（其中包括交房保证金人民币1万元）交付给罗哲辉。综上，原审法院认为，在周历已经履行了支付定金义务的情况下，周历应当以一次性付款的方式向罗哲辉支付剩余购房款人民币160万元（165万元-5万元），罗哲辉应当将涉案房地产过户登记至周历名下，并将涉案房地产实际交付给周历，涉案交易所产生的税费应当按照合同的约定由周历承担。
关于违约金。涉案合同约定，任何一方未按照合同约定期限履行合同，守约方有权要求违约方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同。首先，结合原审法院查明的事实，因罗哲辉的原因致使在约定时间内办理首期款资金监管以及按揭贷款的条件不成就，故罗哲辉应周历支付延迟履约违约金应当从2015年4月16日开始计算，周历主张从2015年4月24日开始计算，属于周历自行处分权利的范畴，原审法院直接按周历主张的予以支持。另，本案中周历的付款方式已经变更为一次性付款，故原审法院酌情判令罗哲辉向周历支付的延迟履约违约金应当从2015年4月24日计算至本判决生效之日。其次，周历诉请罗哲辉应当按照每日万分之五向其支付延迟履约违约金，罗哲辉提出违约金标准过高，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为罗哲辉应当按照每日万分之二向周历支付延迟履约违约金。综上，罗哲辉向周历支付延迟履约违约金的计算方式如下：以转让成交价人民币165万元为基数，按每日万分之二的标准从2015年4月24日计算至本判决生效之日止。周历的超额诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、周历和罗哲辉继续履行2015年3月23日签订的编号为xxxxxx号的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；二、周历应当于本判决发生法律效力之日起二十五日内向罗哲辉支付购房款人民币160万元，第三人深圳市家家顺房产交易有限公司当于本判决发生法律效力之日起三日内向罗哲辉返还定金人民币4万元；三、罗哲辉应当在周历支付完毕上述购房款项之日起两日内将位于深圳市xx区xx街道xx花园（x期）x栋x单元x房（房地产证号码为xxxx**）过户登记至周历名下，并将上述房产实际交付给周历。第三人深圳市家家顺房产交易有限公司应当于罗哲辉完成上述房产交付义务并结清相关费用之日起三日内向罗哲辉返还交房保证金人民币1万元；四、罗哲辉应当在本判决发生法律效力之日起三日内向周历支付延迟履约违约金（以转让成交价人民币165万元为基数，按每日万分之二的标准从2015年4月24日计算至本判决生效之日止）；五、驳回周历其他诉讼请求。本案一审受理费人民币20,303元，保全费人民币5,000元，由罗哲辉负担，受理费和保全费周历已经预交。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间查明原审第三人家家顺公司提交《情况说明》在一审庭审之后，且一审法院未组织当事人质证，本院在二审组织当事人对该《情况说明》进行了质证。该《情况说明》述称因上诉人罗哲辉房屋未出房产证无法办理资金监管，造成被上诉人周历无法按约定办理资金监管，经催促上诉人罗哲辉6月底拿到房产证，但此时上诉人罗哲辉要求加价才愿意履行合同。
本院认为，上诉人罗哲辉、被上诉人周历及原审第三人家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
首先，涉案合同约定，被上诉人周历有义务在2015年4月15日之前完成首期款监管和办理按揭贷款申请，但根据诚实信用原则，合同当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务，不履行协助义务也是一种违约，上诉人罗哲辉仅强调主要义务的时间先后而忽视协助义务，不符合法律规定；其次，根据民事诉讼法的相关规定，虽逾期提供证据，但与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，原审第三人家家顺公司逾期提交的《情况说明》与本案基本事实有关，而且上诉人罗哲辉也没有提交有效证据予以推翻，因此，本院对该《情况说明》予以采纳。综上，合同、《情况说明》、录音等证据已经形成证据链，原审法院据此认定被上诉人周历并无违约行为，上诉人罗哲辉单方面提出不加价不履行合同的行为构成违约，认定正确，本院予以维持。上诉人罗哲辉主张被上诉人周历违约在先没有事实和法律依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》的规定，上诉人罗哲辉违约应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被上诉人周历要求继续履行符合法律规定，原审法院适用法律正确，本院予以维持。
综上，上诉人罗哲辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20303元，由上诉人罗哲辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年十月十七日
书记员 谢文琦（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。