重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5692号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司，住所地四川省达州市通川区桑树巷15号。
负责人：毛坚庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：简梦竹，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈世荣，男，1956年11月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：张玉霞，重庆天宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆高建，重庆天宸律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：罗平安，男，1967年8月8日出生，汉族，住四川省达县。
被上诉人(原审被告)：罗双全，男，1969年11月27日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人：张玖琳，重庆远博律师事务所律师。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人：赵丽，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：达县乾坤物流有限责任公司，住所地四川省达州市达川区鸿通物流中心内70号门市。
法定代表人：黄汉均，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司因与被上诉人陈世荣、罗平安、罗双全、达县乾坤物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司的委托诉讼代理人简梦竹、陈世荣及其委托诉讼代理人骆高建、罗平安及罗平安和罗双全的共同委托诉讼代理人赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人陈世荣各项赔偿费用的赔偿标准按照城镇标准进行计算的判决错误。被上诉人陈世荣系农村居民，户口性质属于农村户籍，应当按照农村标准进行计算和认定相关赔偿费用，被上诉人陈世荣并未提供劳动合同等生活收入来源于城镇的证据；2.一审法院没有按相关法律法规进行剔除被上诉人陈世荣医疗费的自费药品费用和××费用的判决错误。被上诉人陈世荣自身有××，××治疗部分，而且应当按照25%的比例剔除自费药品费用；3.一审法院认定上诉人按85%的比例承担责任的判决错误。根据相关法律的规定，被上诉人陈世荣的各项赔偿费用应当按照双方30%与70%的责任比例承担，而一审法院却认定上诉人承担85%的赔偿责任，过度减轻被上诉人陈世荣的责任，显属错误；4.一审法院认定上诉人承担鉴定费用的判决错误。上诉人不是直接的侵权人，承担的只是保险责任，鉴定费与诉讼费不属于保险公司的赔偿范围。
陈世荣辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人陈世荣在一审中提供了充分的证据证明其居住在城镇，在城镇有收入来源，按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当；2.上诉人要求扣除自费药品费用因其未在一审向法院提供证据证明其与达县乾坤物流有限责任公司的保险合同，因其未明确告知投保人，免责条款则不生效，一审法院未扣除自费药品费用的做法正确。上诉人称陈世荣有××无事实依据，陈世荣在一审提供的病案显示均为此次交通事故造成的外伤治疗；3.一审法院判令上诉人与被上诉人陈世荣按照85%和15%的责任比例划分是正确的，不应当按照上诉人提出的按照70%和30%划分。本次交通事故中，陈世荣作为行人，且承担次要责任，过错较小，被上诉人陈世荣认为在超出交强险后承担不超过10%责任较为合理；4.上诉人未举示证据证明保险合同已经送达给投保人且对其中不承担鉴定费的条款作出明确说明，相关条款不生效。根据法律规定，鉴定费属于交通事故中受害人或其投保人为确定损失所必然产生的费用，理应由保险公司在保险范围内赔偿。
罗平安、罗双全辩称，罗平安作为罗双全雇佣的驾驶员，在事故中不应当承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。罗双全在一审中向法庭举示了投保卡和交通事故认定书，该两份证据均能证明该车在上诉人处投保了交强险及多个险种。保险公司作为保险凭证的持有人，在一审法庭多次释明的情况下拒不提供保险合同和投保单，其否认涉案车辆投保的事实，属于放弃自己的诉讼权利，其请求不应当予以主张。
达县乾坤物流有限责任公司在二审中未作答辩。
陈世荣向一审法院起诉请求：请求判令罗平安、罗双全、达县乾坤物流有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司赔偿陈世荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费共计127529.25元，诉讼费由罗平安、罗双全、达县乾坤物流有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月24日8时37分许，被告罗平安驾驶川Ｓ×××××号重型自卸货车行驶至渝北区龙兴镇龙俊大道消防站大门附近路段时与行人即原告陈世荣发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。交警部门认定，原告负事故的次要责任，被告罗平安负主要责任。川Ｓ×××××号重型自卸货车系被告罗双全实际所有，挂靠在被告达县乾坤物流有限责任公司从事经营，被告罗平安系被告罗双全雇请的驾驶员。被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司为该车承保了交强险及不计免赔的商业三者责任险100万元。本案事故发生在该保险期间内。被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司主张医疗费应按照国家基本医疗保险的标准进行赔付，非医保医疗费扣除比例为25%，并对鉴定费不赔付，对该主张未提供证据予以证明。
原告受伤后入住解放军第三军医大学大坪医院治疗，住院8天，于2015年9月1日出院。出院诊断为：车祸致多发伤：钝性胸部损伤（双肺挫伤，左侧3-6、8、9肋骨骨折），腹部钝性伤（右侧腰腹部血肿，腰3椎体右侧横突骨折），体表损伤，多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：右侧腰部血肿若不能吸收，后期出现感染需手术切开引流，胸部支具固定1-2月，伤后1、2、3月复查胸部X片，右肘部伤口院外换药，伤后14天拆线，若有不适就诊。原告为治疗共花医疗费34405.74元，另为购买胸腰支具花费2000元。
2016年1月18日，重庆市法医学会司法鉴定所受原告委托，对原告作出了鉴定意见：陈世荣肋骨骨折4肋以上构成十级伤残，后续治疗费（门诊对症治疗）需3000元，护理时限（伤后需人护理）为60日。原告为鉴定支付鉴定费2150元。
原告事故发生前系农村户口，于2013年12月在江北区石马河盘溪路42号23幢26单元1号购房居住，并在重庆纳斯美防水保温工程有限公司从事家装工作。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在提供劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告罗平安在为被告罗双全提供劳务过程中违反道路交通安全法规驾驶车辆发生事故，造成原告人身损害，负事故主要责任，被告罗双全作为接受劳务一方，应当按照被告罗平安的责任大小赔偿原告损失。被告罗平安不直接承担赔偿责任。挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。被告罗双全实际所有的事故车辆挂靠在被告达县乾坤物流有限责任公司从事经营，被告达县乾坤物流有限责任公司应当承担连带责任。被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的民事责任，原告负事故次要责任，对其对损害结果的发生也有过错的，应当适当减轻被告罗双全的民事责任，根据本案实际情况，以减轻百分之十五的民事责任，即由被告罗双全承担百分之八十五的民事责任为宜。
机动车发生交通事故造成人身或者财产损害的，先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额内予以赔偿，再由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。不足的部分，根据道路交通安全法及侵权责任法的相关规定，由侵权人承担赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司为本案事故车辆承保了交强险及不计免赔的商业第三者责任险100万元，本案交通事故发生在保险期间内，被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司应先在交强险的保险限额内赔偿原告陈世荣的损失，再根据商业第三者责任险保险合同的约定对原告的损失进行赔偿，即对原告超出交强险外的损失按照投保车方即被告达县乾坤物流有限责任公司的赔偿责任予以赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司未举示证据证明保险合同有扣除25%的非医保医疗费，及对鉴定费不赔付的明确约定，并对该免责条款尽到了提示和说明义务，该免责条款进而产生了法律效力的事实，应当承担不利后果，故对该被告关于应扣除25%的非医保医疗费，并对鉴定费不赔付的辩称意见，不予采纳，并对该被告要求对非医保用药费用进行鉴定的申请不予准许。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金等。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。根据前述法律规定，对原告的损失作如下认定：
1、医疗费，原告共花费34405.74元；
2、后续治疗费，据鉴定意见需3000元；
3、住院伙食补助费，住院8天，每天50元，计400元；
4、护理费，护理时限60天，每天100元，共计6000元；
5、残疾赔偿金，为重庆市2015年度城镇居民年人均可支配收入27239元X20X10%计54478元；
6、误工费，原告未举示证据证明其休息时间，但其护理时限为60日，该期限内必然会造成误工损失，故对误工费计算60天，参照重庆市建筑业职工年平均工资44291元计算，44291元÷365X60，计7281元；
7、鉴定费，原告花费2150元；
8、交通费，根据原告的住院时间及地点等情况，酌情认定300元；
9、残疾辅助器具费，原告购买胸腰支具花费2000元；
10、精神抚慰金，酌情认定2500元。
以上损失总计112515元（取整数）。
原告未能提供证据证明其需加强营养，对其主张的营养费不予支持。
综上所述，原告陈世荣的损失112515元，由被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司先在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、护理费6000元、残疾赔偿金54478元、误工费7281元、交通费300元、残疾辅助器具费2000元、精神抚慰金2500元，共计82559元；原告的其余损失29956元，由被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司再在商业第三者责任险限额内赔偿25463元（29956元X85%，取整数）。则被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司共计应赔偿108022元（82559元+25463元），被告罗双全已赔偿13000元，扣减其该承担的诉讼费385元后的余额12615元，应在该赔偿款108022元中抵扣，故被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司仅应赔偿原告95407元（108022元-12615元，该抵扣部分，被告罗双全可向被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司申请理赔）。原告的损失均在保险赔付范围内，被告罗双全、达县乾坤物流有限责任公司不用再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈世荣的损失95407元；二、驳回原告陈世荣的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1030元，减半收取515元（原告立案时预交1030元），由原告陈世荣负担130元，被告罗双全、达县乾坤物流有限责任公司连带负担385元（已在被告罗双全的已赔款中抵扣，不用再交）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：1.被上诉人陈世荣各项赔偿费用的赔偿标准是否应当按照城镇居民标准进行计算；2.一审法院对双方责任比例的划分是否合理；3.上诉人中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司承担的各项赔偿费用中是否应当扣除25%的非医保医疗费和鉴定费。现评析如下：关于争议焦点一，陈世荣在一审中提交了2013年12月入住重庆市江北区石马河盘溪路42号23幢26单元1号（即龙湖源著23-26-1）房屋的购房合同以及公安派出所、当地社区居委会和入住小区的物管公司物业管理处的证明，还提交了误工证明，可以确定陈世荣在交通事故发生时已在城镇连续居住一年以上并有正当生活来源，其各项费用的赔偿标准可以按照城镇居民标准计算；关于争议焦点二，在本案中，陈世荣负本次交通事故的次要责任，其对损害结果的发生也有过错，应当适当减轻被上诉人罗双全的责任，一审法院根据本案实际判决罗双全承担85%的责任符合法律规定，并无不当；关于争议焦点三，中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司在审理中并未举示充分证据证明保险合同有扣除25%的非医保用药费用以及对鉴定费不赔付的明确约定，并对该免责条款尽到了提示和说明义务，该免责条款进而产生了法律效力的事实，同时也未举证证明陈世荣自身患有××，应当承担举证不能的不利后果，故中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司承担的各项赔偿费用中不应当扣除25%的非医保用药费用及鉴定费。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1030元，由中国人民财产保险股份有限公司达州市通川支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
代理审判员 张晋鹏
代理审判员 刘 静
二〇一六年九月二十日
书 记 员 梁多华