陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西中民二终字第02605号
上诉人（原审原告）张继英。
委托代理人姚宗峰，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁十七局集团第二工程有限公司。
法定代表人毕永清，该公司执行董事。
委托代理人韩金融，该公司法律顾问。
委托代理人许佳胤，该公司职工。
上诉人张继英与上诉人中铁十七局集团第二工程有限公司劳动争议纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第01029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月8日，中铁十七局集团公司大黄公路Ⅱ标项目经理部与朱永福签订《劳务合同》一份，约定中铁十七局集团公司大黄公路Ⅱ标项目部将其承包的“大黄公路”工程中的路边护坡等劳务项目分包由朱永福施工。朱永福在承包“大黄公路”路边坡辅助工程过程中，聘用石磊负责工地带班兼三轮车司机。石磊工资由朱永福按天支付，每天200元。2012年3月13日早上7时左右，石磊在上班期间操作三轮车时，因三轮车出现故障，连人带车坠入河中，后经送往洋县医院抢救无效死亡。因死者家属无法与工程承包方就石磊死亡赔偿达成一致，死者石磊养母张继英于2012年4月18日将中铁十七局集团第二工程有限公司申诉至陕西省洋县劳动争议仲裁委员会，要求裁决确认石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司存在劳动关系。陕西省洋县劳动争议仲裁委员会受理后，中铁十七局集团第二工程有限公司提出管辖权异议，该委于2012年5月30日作出仲裁决定书，驳回中铁十七局集团第二工程有限公司的管辖异议。中铁十七局集团第二工程有限公司不服，向陕西省汉中市中级人民法院起诉，要求撤销陕西省洋县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定书。陕西省汉中市中级人民法院于2012年7月20日裁定驳回中铁十七局集团第二工程有限公司申请撤销陕西省洋县劳动争议仲裁委员会作出仲裁决定书的申请。2012年7月31日，中铁十七局集团第二工程有限公司向陕西省洋县人民法院申请撤销洋县劳动争议仲裁委员会作出的管辖权异议决定书，并将案件移送西安市新城区劳动争议仲裁委员会审理。2012年10月30日，陕西省洋县人民法院作出民事裁定书，裁定撤销陕西省洋县劳动争议仲裁委员会2012年5月30日对中铁十七局集团第二工程有限公司与张继英劳动争议一案作出的管辖异议决定书，驳回中铁十七局第二工程有限公司要求将案件移送西安市新城区劳动争议仲裁委员会审理的申请。后张继英向陕西省洋县劳动争议仲裁委员会提出撤回申请确认石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司存在劳动关系的申请，于2013年6月24日向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司存在劳动关系。2013年7月9日，西安市新城区劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，以张继英主体不适格为由不予受理。张继英遂诉至原审法院，请求确认石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司存在劳动关系。另查，中铁十七局集团公司“大黄公路”工程由中铁十七局集团第二工程有限公司承建，中铁十七局集团公司大黄公路Ⅱ标项目经理部系中铁十七局集团第二工程有限公司成立的项目经理部。张继英与石磊系养母子关系。以上事实有新劳人仲不字（2013）44号不予受理案件通知书、（2012）洋民初字第01081号民事裁定书、（2012）汉中民特字第00004号民事裁定书、劳务合同书、石磊身份证明、张继英身份证明、公安局及村委会证明、朱永福队职工工资发放表、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议焦点为张继英作为原告主体是否适格、张继英代理律师代替张继英在仲裁及诉讼文书上签字行为是否有效以及石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司是否存在劳动关系。关于张继英作为原告主体是否适格，虽然张继英与石磊未在同一户口本上登记，但公安机关及村委会均出具证明，证明张继英与石磊系养母子关系，对此原审法院依法认定，石磊已经死亡，张继英作为其养母，原告主体适格。关于张继英代理律师代替张继英在仲裁及诉讼文书上签字行为是否有效，经原审法院传唤张继英核实，张继英本人承认其代理律师在仲裁及诉讼期间代替其在仲裁及诉讼文书代书行为有效，对此原审法院予以认可。关于石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司是否存在劳动关系，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。本案中，石磊生前由朱永福招聘，工资由朱永福发放，并服从朱永福的工作安排，而朱永福与中铁十七局集团第二工程有限公司系劳务承包关系，朱永福并非中铁十七局集团第二工程有限公司职工。根据以上规定，石磊生前与中铁十七局集团第二工程有限公司不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回张继英的诉讼请求。诉讼费10元由张继英承担。
宣判后，张继英不服一审判决，提起上诉称，中铁十七局集团第二工程有限公司系大黄公路Ⅱ标项目的承包人，其违法将路边护坡工程分包给实际施工人朱永福，张继英之子石磊系朱永福招用的劳动者。按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及人力资源部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》等相关法律、法规，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判张继英之子与中铁十七局集团第二工程有限公司之间存在劳动关系，案件诉讼费由中铁十七局集团第二工程有限公司承担。
中铁十七局集团第二工程有限公司不服一审判决，提起上诉称，一、张继英主体不适格。张继英与石磊分别登记在两个户口本，由两个派出所管辖，张继英户口登记在重庆市公安局江北派出所，石磊户口登记在重庆市公安局南沱派出所。石磊与户主赵大林系侄子关系，2010年10月12日石磊与赵大林的儿子赵真、赵亮一同将户口迁至现址，石磊与户主赵真的关系登记为“弟”。石磊属赵大林家的男性血亲，不能证明张继英与石磊是养母子关系。张继英提供的村委会证明，未注明任何意见，没有收养时间、收养原因，经办人姓名不清，身份不明，重庆市公安局江北派出所在村委会证明上盖章注明“据调查村委会证明属实”，但未提供调查证据，因此该证明不具备证明效力。我国80年代初实行计划生育，石磊出生时张继英30岁，是否符合收养条件，石磊是弃婴、是孤儿，或是生父母有困难无力抚养，均不清楚。村委会的证明不符合最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（84法办字第112号）第28条规定，不能证明张继英与石磊确以养父母养子女关系长期共同生活的事实。《中华人民共和国收养法》自1992年4月1日起施行，收养法施行后，收养关系的成立应当自民政部门登记之日起成立。张继英未能提供民政部门的登记证明，因此张继英不具备诉讼主体资格，应予驳回起诉。一审法院认定张继英主体适格没有依据。二、张继英的代理人姚宗峰律师在劳动仲裁申请书、起诉状、委托书上冒用张继英的签名申请仲裁、提起诉讼的行为无效，该行为不能追认。三、因仲裁申请书、起诉状、委托书上的签字均不是张继英所签，而代理人姚宗峰律师的代签行为无效，因此张继英向中铁十七局集团第二工程有限公司主张权利已超过一年的诉讼时效，已丧失胜诉权。一审法院本院认为部分驳回理由不当，应予更正。经过庭审释明，中铁十七局集团第二工程有限公司明确其上诉请求为，驳回上诉，维持原判，诉讼费由张继英承担。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，石磊与朱永富之间有亲属关系，朱永富是张继英的大女婿。
本院认为，本案的审理焦点问题：一、张继英原告主体资格是否适格。张继英提供了其户籍所在地村委会及派出所的证明、石磊生前户籍所在地村委会及派出所的证明、石磊生前就读小学的证明、石磊原户籍登记户主赵大林的证言及村委会证明、石磊生身父母张前进、况守兰的证明（有其村委会、派出所印章）等证据材料。因为这些证据材料足以证明张继英与石磊的养母子关系，因此张继英的主体资格予以认可。二、张继英的代理律师代签诉状的行为是否有效。张继英的代理人姚宗峰律师在劳动仲裁申请书、起诉状、委托书上代张继英签名的行为，经一审法院传唤张继英进行核实，张继英本人承认姚宗峰律师代书行为有效，并出具追认书予以表态。张继英给其代理人姚宗峰律师出具的二审委托书中注明特别授权，即授予律师代为在申诉书、申请书、诉状等各项法律文件、法律文书上签字的权限。因此，张继英的代理律师代签诉状的行为有效。中铁十七局集团第二工程有限公司上诉主张代签行为无效、不能追认，于法无据，本院不予支持。三、石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司之间是否存在劳动关系。中铁十七局集团第二工程有限公司所属大黄公路Ⅱ标项目经理部与朱永福签订《劳务合同书》，约定：由朱永福为中铁十七局集团公司大黄公路Ⅱ标项目经理部（甲方）工程施工提供劳务作业，劳务作业项目以综合固定单价承包和材料领用与消耗指标包干为主要方式。朱永福按施工进度要求，保证所需的劳务作业人员和机械设备。甲方与朱永福建立以劳务服务为标的的合同契约关系，与朱永福的职工（含雇佣的各种形式的临时工）无任何劳动关系。甲方支付的劳务费，是对劳务支出的报酬，并非人员工资。朱永福职工的各种保险、福利待遇和工伤、因工致残、因工死亡等问题由朱永福负责处理并承担一切费用。由于中铁十七局集团第二工程有限公司与朱永福之间没有隶属关系，因此朱永福对用工享有自主性，不受中铁十七局集团第二工程有限公司的约束和管理，中铁十七局集团第二工程有限公司接受朱永福提供的工作成果并支付劳务报酬，不对用工人员进行管理和支配。石磊经朱永福招用，被指派到中铁十七局集团第二工程有限公司承建的工地从事劳务，石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，亦未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，由具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”。承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，况且构成劳动关系与承担用工主体责任是两个不同的法律概念。张继英主张石磊与中铁十七局集团第二工程有限公司存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张继英承担10元，由上诉人中铁十七局集团第二工程有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 胡世华
代理审判员 韩 娟
二〇一四年二月二十日
书 记 员 胡 静