浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初130号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人朱克芬，男，1971年9月20日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，原温州市大斯电器有限公司法定代表人，住温州市龙湾区。因本案于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，同年2015月10月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人金某1，浙江泽商律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕848号起诉书指控被告人朱克芬犯非法经营罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院于2016年6月3日作出（2016）浙0302刑初826号刑事判决书。被告人朱克芬不服判决，提起上诉。温州市中级人民法院于2016年8月23日作出（2016）浙03刑终00968号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。本案已发生法律效力。2016年11月25日，温州市中级人民法院作出（2016）浙0302刑监11号再审决定书,决定对本案进行再审。该院于2017年1月10日作出（2017）浙03刑再3号刑事裁定书，裁定撤销该院（2016）浙03刑终00968号刑事裁定和本院(2016)浙0302刑初826号刑事判决，案件发回本院重新审判。本院于2017年2月4日立案，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王超超出庭支持公诉，被告人朱克芬以及辩护人金某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2011年7月下旬，被告人朱克芬以注册的温州市大斯电器有限公司名义与中国银行股份有限公司温州龙湾支行签订协议申领POS机一部。2014年8月下旬，被告人朱克芬为赚取租金，违反协议，明知他人用于刷卡套现等活动仍将该POS机租给侯某2（另案处理）。同年8月31日晚10时许，POS机租用方利用银行系统漏洞，以刷信用卡进行虚拟交易后立即撤销的方式，套取中国银行股份有限公司在途清算资金人民币5000713元。事后，被告人朱克芬从侯某2等人处收取资金人民币19万元。案发后，被告人朱克芬向中国银行股份有限公司温州市分行退还人民币176500元。鉴于被告人朱克芬归案后如实供述自己罪行，是坦白，可从轻处罚，应根据《中华人民共和国刑法》第三百二十五条、第六十七条第三款之规定予以处罚，建议对被告人朱克芬以非法经营罪判处有期徒刑五年至七年。
被告人朱克芬辩解称：自己把pos机交给侯某2，仅拿取租金而已，原以为侯某2租用pos机是给客人刷卡套现的，不知租用pos机是用于骗取银行的钱，故自己也是被侯某2等人所骗。在犯罪过程中起到次要作用，应认定为从犯，要求从轻处罚。另，候具刚叫人于2014年9月2日汇给朱克芬农行卡3万元。次日，候具刚让翁某2前将另一笔16万元是现金交付给朱克芬。
辩护人金某1辩护称：1、对公诉机关指控的套取金额5000173元有异议，扣除银行的手续费，应以实际套取金额4961707.43元承担法律责任。2、被告人只是提供了一个pos机，没有参与套现活动，在犯罪中只起到了辅助作用，应当认定为从犯。3、被告人归案后能如实供述犯罪事实，属于坦白。即便被告人主观上是放任的故意犯罪，其故意的程度较低，且被告人及家属已将其违法所得款全部退出。综上，故对被告人应依法从轻或减轻处罚，建议对被告人朱克芬判处四年以下的有期徒刑。
经审理查明：2011年7月下旬，被告人朱克芬以注册的温州市大斯电器有限公司名义与中国银行股份有限公司温州龙湾支行签订协议申领POS机一部。2014年8月，被告人朱克芬在网络上看到侯某2（另案因犯信用卡诈骗罪，于2016年6月23日被温州市中级人民法院判处有期徒刑十三年）求租POS机信息，双方经过联系商定后，侯某2便以20万元的价格向被告人朱克芬租赁了温州市大斯电器有限公司的POS机。同月31日，侯某2携带pos机前往安徽省滁州市全椒县。当日晚10时许，pos机使用人利用银行结算漏洞，在pos机上以刷一笔撤销一笔的方式，用五张邮政储蓄信用卡连续刷卡24笔，套取中国银行股份有限公司温州市分行资金共计5000713元，扣除手续费后，获得4961707.43元。随后，侯某2等人将4949981元资金，通过侯某2提供的公司网银及银行卡，逐级转出至上海雨陶卫浴有限公司、上海耐发贸易有限公司、上海庆干汽车租赁有限公司及数十张银行卡内，后经个人卡取现。事后，被告人朱克芬从侯某2等人处收取资金19万元。2014年9月4日，被告人朱克芬被公安机关抓获归案。
案发后，被告人朱克芬及家属于2015年9月12日、9月17日分别向中国银行股份有限公司温州市分行退出56500元、120000元，合计176500元。
审理中，被告人朱克芬家属代为退出违法所得13500元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人侯某2的证言及辨认笔录，证实自己看到他人发布求租pos机的信息后，就将此信息告诉了朱克芬，朱克芬表示愿意出租，自己就与求租方约定租赁费每月为20万元。2014年8月31日，自己携带朱克芬邮寄过来的pos机开车到安徽省滁州市权椒县与求租方汇合。到宾馆住下后，一个戴眼镜的男子就向自己要了朱克芬的pos机、转账网银、密码，以及朱克芬的身份证号码。到了9月2日上午，自己才知道那伙人在朱克芬的pos机上刷了五百余万元，自己不清楚他们是怎么操作的。后，一个戴眼镜的年轻人开车把自己带到另一家宾馆，伙同在场的四、五个人逼迫自己交出包里随身携带的三十余张银行卡、四个网银，其中包括胡某经营的上海雨陶卫浴有限公司网银和一个侯某2为法人代表的上海耐发贸易有限公司的网银。然后，他们就在电脑上将pos机账户上的钱转到胡某的公司账户上，再依次转到侯某2交给他们的银行卡上。事后自己获得93万元好处费，其中通过翁某2前（另案处理）以现金方式转交给朱克芬16万元。另外，此前求租方的“老大”对自己讲过已经给了朱克芬3万元的租赁费。
2、证人胡某的证言，证实2014年9月初，温州市大斯电器有限公司转了396万元到自己名下的上海雨陶卫浴有限公司账户上，自己当时并不知情，事后侯某2告诉自己只是在公司账户上过一下，公司的网银在侯某2那里，钱打入后一会就转出了。自己扣了侯某24%的税款，共计31万余元。
3、证人洪某的证言，证实其于2014年初向合肥市“辉达房产”办理房产抵押贷款32万元，贷款是从辉达房产公司的合作伙伴“上海陆金所”发放，其中借给孙某13万元左右，借给侯某120万元左右。后来，孙某、侯某1将借的钱直接汇到“上海陆金所”账户上，但自己并不知道侯某1的钱即196850元的来历，也不知道2014年9月2日这笔196850元是从上海雨陶卫浴有限公司账户上汇入的。自己并不认识侯某2、胡某、朱克芬。
4、证人余某2的证言及辩认笔录，证实2014年8月31日晚，李东拿过一台pos机进行操作，但是不是浙江的那台pos机就不清楚。第二天早上，其在万豪酒店的一个房间，李东进来说他的pos机钱还没有到账。他的钱是迟了一天或两天才到账。
5、证人翁某2前的证言及辨认笔录，证实侯某2汇给自己三笔资金，分别25万元、48万元、20万元，合计93万元。第一笔是在上海的时候汇入到自己的工商银行账户，后两笔都是自己在温州的时候汇入自己的银行账户。2014年9月2日，其按照侯某2要求在侯某2上海公司的楼下马路边给了朱克芬现金16万元。辨认笔录，证实翁某2前能够辨认出侯某2。
6、证人张某的证言，证实其与侯某2以及侯某2的老婆来温州时，自己看到翁某2前给了侯某2一个塑料袋，但不清楚塑料袋里面是否装钱。
7、证人倪某的证言，证实侯某2称笔记本、九张白纸上的内容记录了事情的经过。2014年9月中旬，自己与侯某2、张某到温州找翁某2前，期间听到侯某2说起自己被别人胁迫用pos机刷了五百万元，在侯某2和别人交谈时听到有150万元没有转出去。侯建军称侯某2的8万元汇款，已经取出给候具刚。
8、证人程某的证言，证实在中国银行股份有限公司温州市分行开户的名称为温州市大斯电器有限公司的商户于2014年8月31日晚10点45分至23点，通过做一笔消费又撤销同一笔金额的交易，在pos机上多次刷卡操作，利用双休日中国银行股份有限公司收单系统和银联清算系统交换的时间差，套取银行清算资金共计5000713元。当日，该公司就立即通过网银分22笔转出4949981元，其中有396万元转账到上海雨陶卫浴有限公司账户，剩余的转入个人账户。另，证人程某出庭补充证实了受害单位中国银行股份有限公司温州市分行已收到公安机关移交的56500元、120000元。
9、证人金某2的证言，证实胡某为上海庆干汽车租赁有限公司员工办理了33张工资卡，卡办理成功后邮寄至其公司的事实。
10、证人朱某的证言，证实朱克芬于2014年9月4日16时40分许，朱克芬转到其银行卡号62×××28的账户上12万元。次日12时40分，朱克芬之妻杨某让其汇款到朱莲莲的建行卡号62×××07账户118500元，还有1500元是朱克芬欠其的工资，直接扣除。
11、证人杨某的证言，朱克芬之妻杨某证实其于2014年9月4日通知朱某将118500元转入朱莲莲账户，剩下1500元作为朱某的工资。
12、证人尹某的证言及辨认笔录，证实尹某能够辨认出朱克芬。
13、收条，证实中国银行股份有限公司温州分行于2014年9月12日、9月17日分别收到56500元、120000元，于2015年4月2日收回10000元（公安局追索回款），上述款项均已暂存入温州大斯电器有限公司账户；另，被告人朱克芬之妻杨某等家属于2014年9月30日收回朱克芬手提包一个，内有银行卡59张的事实。
14、银行相关转账记录、登记信息，证实温州市大斯电器有限公司、上海雨陶卫浴有限公司、上海艳腾洁具有限公司、上海耐发贸易有限公司、上海庆干汽车租赁有限公司的网银交易明细，相关中国邮政储蓄银行信用卡的交易清单，交通银行上海市分行营业部借记卡开户资料及交易明细，侯某2等人的银行交易明细。
15、办理信用卡资料、信用卡照片及相关账户信息、企业法人营业执照、合作协议材料、pos机申领资料、报案书，证实朱克芬办理信用卡及使用的情况；证实温州市大斯电器有限公司的法定代表人为朱克芬，以及该公司pos机申请及交易情况。朱克芬申请pos机相关的流程及双方签订的协议，其中在第二部分基本条款第二十二条规定：“一、根据法律法规及监管规定，如乙方属于确有使用移动pos机具需求的行业商户，可向甲方申请安装移动pos。甲方同意乙方安装移动pos后，乙方不得跨地区使用，如乙方确有需要的，应事先向甲方申请并经甲方确认核实后予以开通，甲方有权将相关信息报送人民银行……三、乙方不得擅自移机，确有正常经营需要的，应向甲方提出申请，经甲方书面审批同意后才可以移机”。
16、交易明细及相关账户信息，证实2014年8月31日至9月2日，通过温州市大斯电器有限公司pos机进行交易消费的信息。
17、执行款票据，证实被告人朱克芬家属代为退出违法所得人民币13500元。
18、常住人口基本信息、归案经过，证实被告人朱克芬身份以及其于2014年9月4日被公安机关抓获归案的事实。
19、还款情况说明、待销卡清单，证实朱克芬退出56500元、120000元，合计176500元。
20、被告人朱克芬的供述及辨认笔录，被告人朱克芬供述：2014年8月底，自己接到侯某2的电话称有人想租赁自己名下商户名为温州大斯电器有限公司的pos机，租赁费是每年20万元，当时侯某2告诉自己对方租赁pos机是用于刷卡套现的。后自己将pos机邮寄给侯某2。同月31日，自己的手机收到三条短信提示pos机刷卡消费共达500余万元，目前已收到19万元的租金，其中16万元是翁某2前在上海时用现金给自己，另一笔3万元是此前汇入自己账户上作为pos机租赁费。辨认笔录，被告人朱克芬供述能够辨认出侯某2、翁某2前、胡某。
关于朱克芬是否为从犯。朱克芬及辩护人金某1提出犯罪主观上不知他人用于骗取银行款项，在犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见。经查，被告人朱克芬的供述，与证人侯某2、胡某、翁某2前等人的证言以及银行协议能够相互印证，证实朱克芬作为POS机的持有人，明知他人用于套现活动仍将POS机租赁给侯某2，而POS机系套现活动的主要工具，被告人朱克芬在犯罪活动中起主要作用，故朱克芬及辩护人认为是从犯的辩护意见于法不符，本院不予采纳。
关于本案套现金额。辩护人金某1提出应以实际套取的金额4961707.43元承担法律责任。虽然侯某2等人套现扣除手续费后获得4961707.43元，但其实际刷卡套现的资金为5000713元，故应以套现金额5000713元作为犯罪数额，而不能以最终获得的金额为犯罪数额。
本院认为，被告人朱克芬违反国家法律规定，结伙使用销售点终端机具POS机，以虚构交易等方式刷卡套现，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人朱克芬归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以依法从轻处罚；同时，考虑已退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议判处有期徒刑五年至七年的量刑意见，应当予以支持。辩护人提出建议对朱克芬判处四年以下的有期徒刑的辩护意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人朱克芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期38日。即自2015年10月10日起至2021年3月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得人民币13500元予以没收；继续追缴违法所得人民币176500元，均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏晓峰
审 判 员 李 苾
人民陪审员 郑黎萍
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 陈 婵
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条第二款实施钱款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。