广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第284号
上诉人（一审被告）广西防城港红树湾房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区迎宾路市政府办公楼群西侧。
法定代表人孔仕才，该公司董事长。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西格莱特房地产投资有限公司，住所地广西南宁市东盟商务区中柬路9号利海亚洲国际4号楼1301。
法定代表人李纳。
被上诉人（一审原告）郑吉寿。
委托代理人吕桂冬，广西中司律师事务所律师。
一审第三人阮文静。
上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）因与被上诉人广西格莱特房地产投资有限公司（以下简称格莱特公司）、郑吉寿，一审第三人阮文静商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人红树湾公司的委托代理人江文兵，被上诉人郑吉寿及其委托代理人吕桂冬到庭参加诉讼。被上诉人格莱特公司、一审第三人阮文静经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案经批准延长审理期限3个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年3月6日，格莱特公司提供三份盖有红树湾公司印章的空白《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》（以下简称《建房意向书》），与郑吉寿约定，由郑吉寿购买红树湾公司开发的金海湾二期项目B2-1-603、B2-1-605、B2-1-1809号房的商品房。该三份意向书均包括了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、商品房总价及单价、付款方式及期限、违约责任等条款。签订上述合同后，格莱特公司收取了郑吉寿购买上述商品房的购房款179598元。2011年5月7日，红树湾公司向郑吉寿开具了上述商品房诚意金的收据，共计6万元。之后，郑吉寿与红树湾公司解除上述意向书。2013年2月25日，红树湾公司退还上述三房的诚意金共计6万元给郑吉寿。红树湾公司委托格莱特公司销售涉案房屋。红树湾公司与郑吉寿签订《建房意向书》时，金海湾二期项目尚未开发建设。至本案一审开庭审理时，红树湾公司尚未取得金海湾二期项目的商品房预售许可证。
一审法院审理认为，一、《建房意向书》的效力问题。郑吉寿与红树湾公司签订的《建房意向书》包含了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、商品房总价及单价、付款方式及期限、违约责任等条款，具备了商品房买卖合同的主要内容，且签订该合同时金海湾二期项目尚未开工建设，故该合同应属商品房预售合同。至本案一审开庭审理时红树湾公司尚未取得金海湾二期项目的商品房预售许可证，故其与郑吉寿签订的《建房意向书》无效。二、红树湾公司与格莱特公司是否应连带返还剩余购房款119598元及利息。受托房地产中介服务机构不得代理销售尚未取得商品房预售许可证的商品房。本案中，格莱特公司在明知红树湾公司开发的金海湾二期商品房尚未取得商品房预售许可证，不符合预售条件的情况下，仍代其销售，并收取了郑吉寿购房款179598元而合同无法履行，损害了郑吉寿的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”之规定，且基于案涉合同无效，被代理人红树湾公司、代理人格莱特公司应连带返还剩余的购房款119598元并赔偿利息损失给郑吉寿。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：格莱特公司、红树湾公司连带返还购房款119598元及利息（以119598元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率从2013年3月8日起到本案生效判决规定的履行期限届满前最后一日止）给郑吉寿。案件受理费2692元，由格莱特公司、红树湾公司负担。
上诉人红树湾公司不服一审判决，上诉称，一、被上诉人郑吉寿提交的收款证明没有原件，不能证明被上诉人格莱特公司收取其购房款179598元，并仍欠其购房款的事实。一审判决认定格莱特公司收取了被上诉人郑吉寿购买商品房的购房款179598元，认定事实错误。二、即使格莱特公司收取郑吉寿购房款179598元，因上诉人没有委托格莱特公司收取郑吉寿购房款179598元，格莱特公司以自己名义自行收取郑吉寿的款项，与上诉人无关，不应当由上诉人返还郑吉寿119598元。三、上诉人与郑吉寿之间就本案商品房预售合同的权利义务已经终结，上诉人对郑吉寿不再负有购房款项的返还义务。综上，请求二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人郑吉寿对上诉人的诉讼请求。
被上诉人郑吉寿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人格莱特公司、一审第三人阮文静未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为其放弃答辩、陈述意见及质证的权利。
二审审理过程中，被上诉人郑吉寿提供了其于2014年10月21日分别与阮文静、红树湾公司财务负责人的通话录音光盘，证明上诉人红树湾公司委托被上诉人格莱特公司销售涉案房屋，格莱特公司是代理销售商。
上诉人红树湾公司、被上诉人格莱特公司、一审第三人阮文静二审期间均未向本院提交新证据。
经质证，上诉人红树湾公司对通话录音的真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明说话人身份，从录音内容来看，没能证实被上诉人所要证明的上诉人委托格莱特公司销售涉案房屋的事实，并且提到是由格莱特公司团购的，且该份通话有侵犯个人隐私的嫌疑。本院认为，该份光盘，由于未能证明说话人的身份情况，本院不予采纳。
一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《建房意向书》的效力如何；二、上诉人红树湾公司与被上诉人格莱特公司之间是否存在委托代理销售关系；三、被上诉人格莱特公司收取被上诉人郑吉寿购房款的数额是多少；四、上诉人红树湾公司是否应当连带返还被上诉人郑吉寿119598元。
本院认为，一、关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本案被上诉人郑吉寿与上诉人红树湾公司签订的《建房意向书》，内容包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款，应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，上诉人红树湾公司至今未取得防城港市金海湾二期商品房项目的预售许可证，故其与被上诉人郑吉寿签订的合同无效。一审判决《建房意向书》无效正确，本院予以维持。
二、关于第二个争议焦点。从上诉人红树湾公司向被上诉人格莱特公司提供盖有红树湾公司公章的空白《建房意向书》，以及上诉人红树湾公司通过被上诉人格莱特公司收取被上诉人郑吉寿6万元诚意金并出具收据来看，被上诉人格莱特公司的行为符合委托代理销售的特征，因此，应当认定上诉人红树湾公司与被上诉人格莱特公司之间存在委托代理销售关系。
三、关于第三个争议焦点。2011年3月6日格莱特公司出具的证明复印件内容显示：“请与近期我公司取得联系，携带本人身份证和此证明，取回相关收据。”2011年3月7日红树湾公司向郑吉寿出具了三套案涉商品房诚意金的收据。之后，红树湾公司依据该三份收据退还郑吉寿6万元诚意金。本案亦有郑吉寿一审提交的银行取款明细及郑吉寿交购房款的相关视频资料予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定的是无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。另外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”被上诉人郑吉寿能对该复印件之来源作出合理解释，并与其他相关联证据相互印证，形成证据链，因此，应当认定格莱特公司收取了郑吉寿购房款179598元。
四、关于第四个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因此，被上诉人格莱特公司在明知红树湾公司开发的金海湾二期商品房尚未取得商品房预售许可证、不符合预售条件的情况下，仍代其销售，并收取了郑吉寿购房款179598元而合同无法履行，损害了郑吉寿的合法权益，上诉人红树湾公司作为被代理人，应当与代理人格莱特公司连带偿还被上诉人郑吉寿购房款，扣除上诉人红树湾公司已退还的6万元，上诉人红树湾公司应与被上诉人格莱特公司连带返还余款119598元给郑吉寿。上诉人红树湾公司认为被上诉人格莱特公司以自己名义自行收取郑吉寿的款项，与上诉人无关，上诉人不应当连带返还郑吉寿119598元的理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2692元（上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 静
审判员 佟日红
审判员 潘云燕
二〇一五年三月十六日
书记员 廖 兰