浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑自字第2号
自诉人陈某乙。
被告人周某，捕前无正式职业。因本案于2014年8月8日被本院决定逮捕。现羁押鹿城区看守所。
辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。
自诉人陈某乙以被告人周某犯侵占罪，于2014年5月23日向本院提起控诉。本院于同年5月26日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。自诉人陈某乙、被告人周某及辩护人林上乾到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
自诉人陈某乙诉称：2011年12月底，被告人周某知晓其急需资金向交通银行温州分行车站大道支行贷款人民币147万元用于投资购房，表示愿意提供无偿帮忙。经周某提议，其贷款先汇入周某的银行卡内，再由周某将钱转汇至其银行卡中。2012年2月14日，其申请的贷款人民币147万元获准放贷，并于当日汇入周某的交通银行卡内。周某于次日逃离温州并擅自将其贷款人民币147万元用于还债和挥霍。案发后，其多次向周某催讨钱款，周某至今未还。针对控诉的事实，自诉人提供了相应的证据。认为被告人周某的行为已构成侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，予以处罚。
1、自诉人提供的证据：身份证复印件、150万元贷款汇入、汇出、还贷明细、借款合同、支付委托书、147万元贷款汇出、还贷明细、本票、凭条、道歉信、去向说明、道歉信、投资款去向说明、民事审判笔录、谈话笔录、结算单、农行交易明细、借条、判决书、生效证明、农行明细、借条、土地登记记录、承包审批表、律师函、现金缴款单、开立单位银行结算账户申请书等。
2、被告人提供的证据：出借人为周某的借条复印件及银行卡取款业务回单、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、交通银行温州瓯海支行明细、银行单笔交易详情等。
3、本院收集、调取的证据：自诉人陈某乙的陈述、被告人周某的供述与辩解、证人曹某、姜某、胡某、何某甲、林某甲、何某乙、林某乙、陈某甲的证言、抵押合同、最高额抵押合同、浙江省鹿城农村商业银行股份有限公司银行明细、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细等。
被告人周某辩解：首先，其是替陈某乙放高利贷的，后当陈某乙向其要回用于放高利贷的人民币290万元时，因有部分钱收不回来，其碍于面子私自向别人借了高利贷人民币100万元，凑齐人民币290万元还给陈某乙，其替陈某乙承担了高利贷债务，故用陈某乙的贷款人民币147万元偿还高利贷的债务，不能算犯罪；其次，陈某乙的人民币147万是给其还债的，且汇入其卡内的贷款147万是银行依据贷款合同汇给其的，不属于代为保管的财物，因其被人逼债，遂将该钱款用于还债，其本身没有非法占有的主观故意；最后，事发后，其曾多次向陈某乙请求会面讨论还款事宜，并愿意将其在农村的房子与土地交给陈某乙用于抵债，陈某乙对其请求不予回应。
辩护人林上乾辩称：被告人周某主观上没有非法占有的故意；涉案的贷款人民币147万元系依照贷款合同里的供货合同约定由银行支付给被告人周某，不属于周某代为自诉人陈某乙保管的财物；本案被告人周某与自诉人陈某乙先前有借款关系、合建鸽厂等民事纠纷，不宜认定贷款人民币147万元为侵占财产。
经审理查明：自诉人陈某乙与被告人周某系多年朋友。从2010年开始，陈某乙陆续将钱借给周某，周某向陈某乙出具借条并支付利息。随后，周某又将钱借给他人，由他人向周某出具借条并约定利息。直至2011年7月12日，双方进行结算，陈某乙收回周某的借款人民币290万元，利息亦结清。2011年12月底，陈某乙向中国交通银行温州分行车站大道支行申请贷款人民币147万元用于投资购房，并委托交通银行将该笔汇入周某卡号为62×××27的交通银行卡内。2012年2月14日，陈某乙申请的贷款获准放贷，贷款人民币147万元于当日汇入周某卡号为62×××27的交通银行卡内。周某提取上述贷款人民币147万元后，便于次日离开温州并将上述款项占为己有。事发后，陈某乙多次向周某催讨钱款，周某至今未还。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、自诉人陈某乙的陈述，证明其与被告人周某系多年朋友。2010年年后，其将钱借给周某，周某向其出具借条并支付1.5分月利息，随后，周某又将钱借给他人，从他人处收取2分或2分半的月利息并由对方向周某出具借条，所以周某没有替其放高利贷，而是从中赚取利息差。期间，其亦有介绍自己的朋友借钱给周某，由周某转借给他人赚取利息差。2011年7月12日，双方曾进行结算，其收回周某的借款人民币290万元，利息亦结清。此外，其曾于2010年10月21日提供其的房产作抵押向银行贷款人民币150万元，并委托银行将人民币150万元贷款先汇入周某的银行卡内，周某再将上述款项汇还给其。过了一段时间后，其再将上述款项人民币150万元借给周某，并由周某出具借条。2011年12月9日，其归还上述贷款时，其与律师事务所内勤陈某甲分别将人民币103万元、27万元汇给周某，由周某连同归还林某乙的债务人民币20万元（共计人民币150万元）汇还给其，其再归还贷款人民币150万元，后由其直接向林某乙支付林某乙的借款20万元的利息；2011年12月底，周某知晓其急需资金向交通银行温州分行车站大道支行贷款人民币147万元用于投资购房，表示愿意提供无偿帮忙。经周某提议，其通过贷款合同委托交通银行将其贷款人民币147万元先汇入周某的银行卡内。2012年2月14日，其申请的贷款获准放贷，人民币147万元于当日汇入周某的交通银行卡内，周某提取上述贷款并于次日逃离温州。事发后，其多次向周某催讨钱款，周某至今未还，以及贷款合同中的购货合同不是真实的合同，是为了应付银行审查。
2、证人曹某的证言，证实其与陈某乙是朋友，不认识周某。2012年10月间，陈某乙问其周某认不认识，其叫陈某乙把周某号码给其，其就打电话给周某，问周某是不是将陈某乙的147万元用了，周某说是的，其问他怎么还，他说将房子卖了，再收一些债，就还陈某乙的钱。后来周某没有还钱，其还要求和与周某见面，周某都没有见其，以及大概2012年12月间，周某称卖房子能有几十万，外面收回来的债务亦有三十万，表示可以还陈某乙的钱。
3、证人姜某的证言，证明其与陈某乙、周某都是朋友关系。正月的时候，大概距离周某拿走147万元过了2、3天，周某打电话给其，称自己对不起陈某乙这个朋友，自己在外面有债务，所以动用了陈某乙的钱，以及周某打电话给其时，人已离开温州，大概10天左右，周某回到温州。
4、证人胡某的证言，证明其与陈某乙、周某都是朋友。周某向其承认拿了陈某乙的147万元用于归还欠别人的高利贷，以及表示愿意还钱，并就拿了陈某乙人民币147万元的事情私下自愿写下悔过书与还款计划书。
5、证人何某甲的证言，证明其是温州市鹿城区藤桥镇西湾村的村长，其村里的宅基地是不能交易的，但存在农民私下交易的情况。周某在其村里有良田1亩9.15分与两套独立的房子，另还有山地、宅基地等，其中一套房子已被周某卖掉了，山地及宅基地是不登记的，具体数量其不是很清楚，以及因西湾村地处偏僻，该村的土地还没有被计划征收。
6、证人林某甲的证言，证实其与陈某乙、周某都是朋友关系，曾参与陈某乙与周某之间纠纷的调解过程。大概是2012年的春节后，陈某乙打电话给其，称自己有一笔钱在周某那里，但联系不到周某。其即与陈某乙、胡立荣、胡某等人一起来到周某家，确实没有找到周某，其等人便让周某的家人叫周某出来把事情讲清楚。大概过了一周，周某约其去望江路“去茶去”茶座见面。二人见面后，周某称自己把陈某乙的钱用于还债了，一下子还不了，要其做陈某乙的思想工作，让他分期付款。其就与胡某在陈某乙、周某之间来回传话5、6次，以及在此期间，其与胡某传达了陈某乙要求周某将二人之间的经济来往、钱款去向、债务关系的作出说明，周某就写了道歉信、资金去向说明等，由其与胡某转交给陈某乙。
7、证人何某乙的证言及借条复印件，证明其通过陈某乙认识周某，后有人民币20万元借给周某，月利息15‰。2012年2月间，其听陈某乙说周某跑了，其便打电话给周某，发现周某的手机关机。大概过了一个星期左右，其再打电话给周某，问周某是不是因债务累累逃跑了？周某说，“我没有办法，我的钱亦给亲戚骗了。”并表示愿意把他的车卖了。大概在2012年5月间，其把周某的车开走卖了人民币17万余元，以及其最近听陈某乙讲，周某当时没有钱买车，陈某乙将律所的钱借给周某买车，截止周某逃跑时，周某已将欠律所的购车款还清了。
8、证人林某乙的证言及汇款凭证，证明陈某乙与其父亲林锡春是朋友关系，2010年间，其借给陈某乙20万元吃利息，2012年底陈某乙说要买房子，其又借给陈某乙10万元，借条上约定的利息为每月1.2分，但后来有增加到每月1.5分，后又回落到每月1.2分。以及其不认识周某，其是在去银行打印汇款凭证的时候才知道2011年11月1日前的利息是由周某给其的，但2011年11月1日之后的利息都是陈某乙打给其的。
9、证人陈某甲的证言，证明其是浙江井朗律师事务所的内勤，负责事务所的银行转账、银行汇款、工资发放等工作，以及2011年12月9日，陈某乙曾让其汇给周某人民币27万元。
10、出借人为周某的借条复印件及银行卡取款业务回单，证明被告人周某与徐忠南之间存在借款关系，具体如下：2010年11月8日，周某出借人民币1000000元给徐忠南，并约定月利息20‰，利息按月结算；2011年1月12日，周某出借人民币2000000元给徐忠南，并约定月利息20‰，利息按月结算。
11、结算单复印件，证明2011年7月12日，陈某乙与周某进行结算，陈某乙收回周某的借款人民币290万元，其中人民币200万元汇入郑锡聪卡内，余款人民币92万元汇入陈某乙的卡内，利息亦结清，所有借条由周某收回。
12、银行账户明细、银行卡交易详单，证明户名为周某的银行卡与陈某乙、姜某、徐忠南、林锡春、林某乙、李显方等人的资金往来情况。
其中：2010年12月31日，交通银行发放贷款人民币150万元并汇入周某（6222······7432）的银行卡内，周某于2011年1月2日将6222······7432卡内的150万元贷款通过卡卡转账的方式汇入陈某乙（6222·····3140）卡中，同日陈某乙将上述150万转定存。2011年1月11日陈某乙（6222·····3140）卡中存现20万，解除150万元的定存，一同将170万元通过卡卡转账的方式转给周某（6222······7432）。2011年1月12日，周某将6222······7432内的180万元本票签发后，将钱转到自己的6228······8814卡中。2011年1月12日，陈某乙（6228·····5613卡）将20万元转给周某（6228······8814）。2011年1月12日，周某将200万元通过银行转账出借给徐忠南（6228·····6818）。2011年4月19日，周某将50万元汇给徐忠南（6228·····6818）。2011年6月24日，周某将200万汇入元郑瑞聪（6228·····9518）卡内。同日，徐忠南汇款200万元给周某。2011年7月12日，周某（6228······8814）将92万元汇款给陈某乙（6228·····5613）。2011年12月9日，陈某乙汇款103万元给周某，同日，陈某甲存款27万元给周某（6228······3048），周某（6222······7432）于同日通过卡卡转账的方式将150万元汇给陈某乙（6222······3140），以及周某每月固定汇款给陈某乙43200元，金额等同于每月15‰的利息；徐忠南每月固定汇款给周某，金额等同于每月20‰的利息。
13、个人借款合同、交通银行个人贷款用款支付委托书、抵押合同，证明陈某乙于2011年12月28日向交通银行贷款人民币147万元，贷款期限为12月，贷款用途为经营，并以陈某乙所有的翠微大道黄龙康城2组团6幢505室的房产作抵押，与银行签订了抵押合同，约定抵押人为抵押权人与债务人在2011年12月28日至2016年12月28日期间签订的全部主合同提供最高额210万元的抵押担保，以及委托交通银行将贷款汇至周某6222······7432的银行卡内。
14、律师函及重要函件投递单，证明于事发后，陈某乙曾多次通过函件投递的方式催告被告人周某还款，其中，陈某乙于2013年4月10日通过函件投递的方式催告被告人周某于2013年4月30日前表明退还计划和明确退还金额还款，周某于2013年4月22日签收。
15、本票复印件，证明2012月2月15日中午11：00：25，周某开具交通银行人民币147万元的本票（转账）。
16、道歉信、款项流向说明、民事审判笔录，证明周某于2012年3月8日写下道歉信与款项流向说明，其中，道歉信的内容为“最近小弟因还债之急，没有得到你许可的前提下，私自将大哥从银行贷款汇到我户头上的147万元，给自己还债给他人，时至今日仍未偿还你这笔款项等等”。以及周某在本院审理的一民事纠纷案件庭审笔录中对道歉信、款项流向说明的真实性、合法性没有异议。
17、常住人口基本信息，证明周某的基本身份情况。
18、被告人周某的供述，供称其将陈某乙从银行贷款下来汇到其账户的147万元，用于还债给他人，至今未将147万返还给陈某乙，但辩解其与陈某乙之间系一般经济纠纷，其主观上并无将涉案的147万元贷款非法占为己有的故意，客观上也无实施拒不退还的行为，其行为不构成侵占罪。涉案的147万元属于贷款，而非代为保管的财务。2010年下半年，陈某乙找其商量，欲将闲置资金发放贷款，以获取利息，请求其帮忙发放。其联系哥哥周恩议的舅子徐忠南，徐忠南从事房地产、矿山投资生意，需要资金，其将情况告诉陈某乙，陈某乙同意放款，并陆续汇给其350余万元，其没有从中牟利。2011年6月、7月，陈某乙要求收回贷款350万元，但徐忠南只先还50万元，其为顾及朋友面子，轻信徐忠南的承诺，从社会上借高利贷100万，月息8%，又从亲友处借钱、将公司的集资款交合起来共300万还给陈某乙。陈某乙发放给徐忠南的借款至今还有300万元没有收回。2012年2月14日交通银行发放的147万元汇入其账户，因社会高利贷债主的威逼，其将这147万元还给高利贷了。事发后，其主动找双方共同的朋友王永旺、胡某、胡立荣、林某甲出面调解，其表明了还款意愿及提出还款方案，请求陈某乙原谅，允许其分期偿还147万元，经多次调解无效，陈某乙要求其一次性偿还147万元，并拒绝与其联系、见面。现在其仍愿意分期付款147万元，或者将其的资产及权益抵押给陈某乙。
关于被告人周某提出其是替陈某乙放高利贷的，后当陈某乙向其要回用于放高利贷的人民币290万元时，因有部分钱收不回来，其碍于面子私自向别人借了高利贷人民币100万元，凑齐人民币290万元还给陈某乙，其替陈某乙承担了高利贷债务的辩解意见，以及辩护人林上乾提出周某与陈某乙存在债务纠纷的辩护意见。经查：出借人为周某的借条及银行交易明细，证明被告人周某系以自己的名义将钱借给他人并收取利息，且从徐忠南处每月收取的利息高于其支付给陈某乙的利息；银行账户明细、银行卡交易详单，证明2011年6月24日，周某将人民币200万元汇入郑瑞聪的卡内，同日，徐忠南将人民币200万元汇给周某。2011年7月12日，周某的白鸽养殖场将人民币45万元汇入周某的卡内，同日，周某将人民币92万汇给陈某乙；出借人为陈某乙的借条复印件及结算单复印件，证明2011年7月12日，陈某乙与周某进行结算，陈某乙收回周某的借款人民币290万元，其中人民币200万元汇入郑锡聪卡内，余款人民币92万元汇入陈某乙的卡内，利息亦结清。综上，周某借钱给他人并收取利息并不等同于周某替陈某乙借钱给他人并收取利息，二者属于独立的借贷关系，二人分别对自己出借的款项承担风险；在双方结算前20天内及结算当日，徐忠南与周某的白鸽养殖场分别有人民币200万元、人民币45万元汇入周某的卡内，且于结算当日，周某将余款人民币92万元汇给陈某乙，双方结算完毕。因此，上述辩解、辩护意见与现有证据及相关法律规定不符，且无其他证据佐证，不予采纳。
关于被告人周某提出汇入其卡内的贷款人民币147万亦是陈某乙给其还债的，因其被人逼债，遂将该钱款用于还债的辩解意见。经查：自诉人陈某乙的陈述，证明其向交通银行温州分行车站大道支行贷款人民币147万元是用于投资购房，并非是给周某的；被告人周某的供述，曾供称陈某乙出借钱款给其时，都会要求其写借条，而且，陈某乙并没有说过要将该笔贷款人民币147万元借给其；证人姜某的证言，证明周某打电话给其，称自己对不起陈某乙这个朋友，自己在外面有债务，所以动用了陈某乙的钱，以及周某打电话给其时，人已离开温州；道歉信，证明周某在信中称自己擅自将陈某乙的贷款人民币147万元用于归还自己的债务并向陈某乙表示道歉；证人胡某、林某甲的证言，证明周某曾对其称自己将陈某乙的贷款人民币147万元用于还债了，并自愿写下道歉信等通过其转交给陈某乙。综上，上述辩解意见与现有证据不符，且无其他证据佐证，不予采纳。
关于被告人周某、辩护人林上乾提出涉案的贷款人民币147万元系依照贷款合同里的供货合同约定由银行支付给被告人周某，不属于周某代为陈某乙保管财物的辩解、辩护意见。经查：首先，陈某乙于2011年12月28日与交通银行签订个人借款合同，同时以陈某乙所有的翠微大道黄龙康城2组团6幢505室的房产作抵押，与银行签订了抵押合同，约定抵押人为抵押权人与债务人在2011年12月28日至2016年12月28日期间签订的全部主合同提供最高额210万元的抵押担保，陈某乙于2012年12月14日时已将147万元贷款本息付清；其次，根据个人借款合同的规定，交通银行根据陈某乙的委托，在按本合同约定发放贷款后，直接将全部贷款资金通过陈某乙账户支付给本合同约定的陈某乙交易对手周某的账户，即6222······7432；再次，自诉人、被告人均承认本案中147万元个人借款合同的供销合同并不真实，且所谓供销合同双方均未实际履行合同。因此，可以认定个人借贷合同以及最高额抵押合同系真实且已实际履行的合同，而供销合同则为陈某乙为获得交行贷款而向银行提供的虚假信息，周某除了根据陈某乙委托银行支付给其外，并没有获得该笔贷款的其他合法依据。综上，该笔贷款147万元可认定为周某代为陈某乙保管的财物。故上述意见，不予采纳。
关于被告人周某提出事发后，其曾多次向陈某乙请求会面讨论还款事宜，并愿意将其在农村的房子与土地交给陈某乙用于抵债，陈某乙对其请求不予回应的辩解意见。经查：陈某乙曾多次通过邮寄律师函及朋友参与调解的方式要求周某归还侵占的款项人民币147万元，周某虽表示愿意还款，并写下还款计划书，但历时两年九个月，周某未变卖其在农村的房子与土地，至今未还款，故其行为构成侵占罪。因此，上述辩解意见不影响其罪名的成立。
本院认为，被告人周某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，应予处罚。自诉人陈某乙的控诉成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月8日起至2017年8月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人周某退赔违法所得人民币147万元，返还给被害人陈文俊。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金华锵
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 曹 政
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 金 洁
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。