山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第198号
上诉人（原审被告）：：王洪峰，农民。
委托代理人：李志，巨野致胜法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司。
法定代表人：顾国忠，该公司董事长。
委托代理人：万峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宋香菊，农民。
委托代理人：韩辉，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人王洪峰、上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称宜兴陶都公司）因与被上诉人宋香菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2013）巨民初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开进行了审理。上诉人王洪峰及其委托代理人李志，上诉人宜兴陶都公司委托代理人万峰，被上诉人宋香菊委托代理人韩辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宋香菊诉称，被告宜兴陶都公司承建大元商贸城部分商品房工程，因部分地面、墙面不合格，将维修工作转包给了被告王洪峰。原告宋香菊受被告王洪峰雇佣，从事装修工作。2013年3月21日下午，在施工过程中因上料机上臂脱落，致原告受伤。被告宜兴陶都公司支付了全部医疗费用，对其他费用未能赔偿。被告宜兴陶都公司将工程转包给无资质的被告王洪峰施工，具有过错，并且提供的施工设备质量存在缺陷，应当承担相应的赔偿责任。为此要求二被告赔偿各项损失104879.2元。
原审被告宜兴陶都公司答辩称，宜兴陶都公司承建大元商贸城府前一品商住楼工程，将装修工程承包给了被告王洪峰。原告宋香菊在宜兴陶都公司承建的工地上施工受伤属实，但不清楚原告宋香菊与被告王洪峰之间是否存在雇佣关系。宜兴陶都公司垫付了原告宋香菊的医疗费2万元，如果判决宜兴陶都公司承担责任，应当从2万元中扣除。
原审被告王洪峰未作答辩。
原审法院审理查明，2010年9月14日，宜兴陶都公司承建巨野大元置业有限公司府前一品商住楼工程。2012年3月9日，宜兴陶都公司将工程中的部分装修工程转包给被告王洪峰，约定施工所需设备机具由被告宜兴陶都公司提供。王洪峰承包工程后，雇佣原告宋香菊等人在该工地施工。2013年3月21日下午，原告宋香菊在大元商贸城11号楼东单元12层维修地面时，被上料吊臂砸伤。原告宋香菊随即被送到巨野县人民医院住院治疗，诊断为：右尺桡骨骨折、右小指近节指骨开放性骨折，在巨野县人民医院实际住院治疗20天，支出医疗费18855.2元，另支出检查费274元。原告宋香菊住院期间及出院后，由其丈夫王学秋、妹妹宋香华护理。王学秋，1973年7月28日出生；宋香华，1985年5月19日出生，二人均系农村居民，没有固定收入，亦未提供证据证明最近三年的平均收入。原告治疗期间，被告宜兴陶都公司支付2万元。2013年12月11日，经原告申请，原审法院委托巨野县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖、二次手术费进行鉴定，原告宋香菊的伤残程度为九级伤残；住院期间2人护理；出院后1人护理100天；待骨折愈合稳定后，需二次手术取出内固定物，需6000元。被告宜兴陶都公司对原告的鉴定未申请重新鉴定。原告之父宋传生（1944年4月22日出生）与其母位素芹（1949年7月10日出生），均丧失劳动能力，由其三名子女赡养。原告与其丈夫王学秋1999年4月30日生育一子王腾，2008年11月37日生育次子王宏宇。原告于2013年4月25日向原审法院起诉，要求被告赔偿医疗费19129.2元、误工费23773.2元、护理费12607元、住院伙食补助费600元、××赔偿金37784元、被扶养人生活费18521元、二次手术费6000元、鉴定费2000元、照相费120元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元。扣除被告宜兴陶都公司支付的2万元后，由二被告赔偿。被告宜兴陶都公司对原告提供的赔偿依据无异议，对赔偿标准请求法院依法核实认定。经调解，达不成协议。
原审法院认为，原告宋香菊在被告王洪峰承包的工地上提供劳务，被告王洪峰支付原告劳动报酬，双方形成个人劳务关系。原告宋香菊在提供劳务过程中受伤致残，原被告均无异议，原审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告王洪峰在施工场所提供给原告施工设备存在安全隐患，对原告的损害存有过错，应当承担赔偿责任。原告宋香菊对损害的发生无过错，不应承担责任。被告宜兴陶都公司将承包工程中的装修工程分包给没有施工资质的被告王洪峰。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此，被告宜兴陶都公司对原告受到的伤害应当与被告王洪峰承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《司法解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。原告宋香菊支出医疗费19129.2元，有医院出具的单据、病历、诊断证明为证，应予认定。二次手术费6000元，鉴定机构有明确意见，属必然发生的费用，应与实际发生的费用一并予以赔偿。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告宋香菊系农村居民，没有固定收入，且未举证证明最近三年内的平均收入，其误工损失应当按照2012年度农、林、牧、渔业年平均工资32869元计算。原告宋香菊因伤致残，其误工时间应计算至定残的前一天，即264天。其误工费为23773元（32869元／年÷365天／年×264天）。《司法解释》第二十一条定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别”。原告虽经鉴定住院期间为二人护理，但其医嘱显示二级护理，故住院期间应为一人护理，出院后护理期限鉴定为100天，原告的护理人员王学秋、宋香华均系农村居民，无固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入，其护理费应按山东省上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资32869元计算。其护理费为10806元（32869元／年÷365天／年×20天＋32869元／年÷365天／年×100天）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告因就医支出部分交通费系实际支出，要求赔偿200元，原审法院应予支持。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一般工作人员不出本地市的补助为每天30元，其住院伙食补助费为600元（30元／天×住院天数20天）。《司法解释》第二十五条规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。原告宋香菊被评定为九级伤残，山东省上年度农村居民人均纯收入9446元。其伤残赔偿金为37784元（8342元／年×20年×20%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。原告之父宋传生70周岁，尚需扶养10年，其被扶养人生活费为4517元（6776元×10年×20%÷兄妹3人）；原告之母位素芹65周岁，需扶养15年，其被扶养人生活费为6776元（6776元×15年×20%÷兄妹3人）；原告之长子王腾15周岁，需扶养3年，其被扶养人生活费为2032元（6776元×3年×20%÷夫妻2人）；原告之次子6周岁，需扶养12年，其被扶养人生活费为8131元（6776元×12年×20%÷夫妻2人）；被扶养人生活费合计21456元。原告要求赔偿18521元，原审法院予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金。据此原告宋香菊的被扶养人生活费18521元应计入××赔偿金，则××赔偿金总额为56305元（37784元＋18521元）。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。原告宋香菊虽因伤致残，但未有侵权方，故其要求精神赔偿，原审法院不予支持。综上，原告宋香菊的损失为：医疗费19129.2元，二次手术费6000元，误工费23773元，护理费10806元，住院伙食补助费600元，伤残赔偿金为56305元，交通费200元，鉴定费2000元，照相费120元，合计118933.2元，扣除被告宜兴陶都公司支付的2万元，下剩98933.2元，由被告王洪峰赔偿，被告宜兴陶都公司承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。被告王洪峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案可缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王洪峰赔偿原告宋香菊各项损失98933.2元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司在被告王洪峰的赔偿数额内承担连带责任；三、驳回原告宋香菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告王洪峰负担。
上诉人王洪峰不服原审判决上诉称，一、上诉人没有雇佣被上诉人。上诉人承包了工程劳务后，又将部分业务分包给了赵传生，是赵传生雇佣的被上诉人宋香菊，也是赵传生给被上诉人宋香菊发工资。二、被上诉人宋香菊受伤是因为宜兴陶都公司提供的上料机上臂脱落所致，应当由宜兴陶都公司承担责任。请求撤销原判，予以改判或发回重审。
上诉人宜兴陶都公司不服原审判决上诉称，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，承担连带赔偿责任的主体应当是涉案工程发包人，而不应是作为涉案工程承包人的上诉人。二、上诉人与雇主王洪峰签订的协议实质为从事简单工作的劳务分包，而非专业技术性很强的工程分包，因此并不涉及相应资质。三、上诉人不应当承担连带赔偿责任，其已经垫付的2万元应当由被上诉人宋香菊予以返还。即使上诉人负有连带责任，赔偿主体仍然只是王洪峰。王洪峰应当承担的全部赔偿责任是118933.20元，而不是扣除上诉人垫付2万元后的98933.20元。原审判决扣除上诉人支付的2万元，造成了上诉人与王洪峰都成为了赔偿主体。请求撤销原判，改判王洪峰承担雇主赔偿责任。
被上诉人宋香菊答辩称，原审判决正确。请求维持原判。
上诉人王洪峰针对上诉人宜兴陶都公司的上诉答辩称，宜兴陶都公司应当承担赔偿责任，同意宜兴陶都公司的第三条上诉理由。
上诉人宜兴陶都公司针对上诉人王洪峰的答辩称，同意王洪峰的第一条上诉理由，第二条上诉理由不成立。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、上诉人宜兴陶都公司与王洪峰签订的《建设施工合同》，证明如工地出现安全事故，应由宜兴陶都公司承担责任。二、赵传生出具的工程款（共计1万元）收据两份，证明涉案工程承包给了赵传生，被上诉人宋香菊与上诉人王洪峰不存在雇佣关系。三、申请证人上诉人王洪峰的工地技术员彭某出庭作证。四、申请证人跟王洪峰干活的姚某出庭作证，证明三、四证明被上诉人宋香菊跟着赵传生干活，王洪峰将涉案工程转包给了赵传生，上料机是由宜兴陶都公司提供的。被上诉人宋香菊对证据一有异议，认为该合同没有加盖甲方的公章，不能确认甲方的主体。即使该合同是二上诉人签订的，也只具有内部效力，对宋香菊不具有抗辩效力。上诉人宜兴陶都公司对证据一的真实性没有异议，但认为合同是施工范围内的合同，涉案工程是后期发现质量不合格进行的维修，不包括在施工范围内。被上诉人宋香菊对证据二有异议，认为赵传生只是宋香菊所干劳务的领工人员，并没有在宋香菊处获得利益。宋香菊和赵传生都是为王洪峰干活。工资只是由赵传生代为领取，该证据不能免除二上诉人的责任。上诉人宜兴陶都公司对证据二的真实性有异议。被上诉人宋香菊对证据三、四有异议，认为证人彭某与王洪峰有利害关系，证言部分不属实。证人姚某说是一个姓赵的承包工程并不能说明赵传生承包了工程。上诉人宜兴陶都公司对证据三、四不发表意见。本院经审查认为，上诉人提交证据一，二上诉人签订的合同只具有内部效力，不是认定本案赔偿责任主体的依据，对该证据的证明效力不予认可。证据二不能证实上诉人王洪峰的主张，对该证据的证明效力不予认可。证据三、四没有相应的书面证据予以印证，对其证明效力不予认可。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、涉案接受劳务方的认定。二、上诉人王洪峰是否应承担赔偿责任，上诉人宜兴陶都公司是否应承担连带赔偿责任。三、原审判决认定的赔偿数额是否正确。
关于焦点一，涉案工程由上诉人宜兴陶都公司分包给了上诉人王洪峰，上诉人王洪峰主张将部分工程又转包给了赵传生，但仅凭王洪峰提供的收据和证人证言不能认定系赵传生雇佣的被上诉人宋香菊，被上诉人宋香菊亦不予认可，应当认定接受劳务一方系上诉人王洪峰。
关于焦点二，首先，被上诉人宋香菊在施工过程中遭受伤害，上诉人王洪峰作为被上诉人宋香菊的接受劳务方，具有过错，应当承担相应的民事赔偿责任。上诉人王洪峰主张应当由上料机的提供者即上诉人宜兴陶都公司承担责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被上诉人宋香菊作为提供劳务方，可以选择向其接受劳务方主张权利，也可以选择向直接侵权人主张权利。因此，被上诉人宋香菊有权要求上诉人王洪峰承担赔偿责任。上诉人王洪峰的该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上诉人王洪峰没有施工资质，不具备安全生产条件，上诉人宜兴陶都公司作为涉案工程的分包方，将涉案工程分包给上诉人王洪峰，应当承担连带赔偿责任。
关于焦点三，上诉人宜兴陶都公司上诉主张其垫付的2万元应予返还。但上诉人宜兴陶都公司作为连带赔偿义务人，其已经支付的2万元应当视为其履行了部分连带赔偿义务，因此，二上诉人承担的赔偿数额应当减去该2万元，原审判决认定的赔偿数额98933.2元正确。上诉人宜兴陶都公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人王洪峰、上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王洪峰负担，上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年六月四日
书 记 员 王 婷