江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00007号
原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿鼎人，苏州中川投资有限公司法定代表人。1997年8月20日因犯挪用公款罪被江苏省启东市人民法院判处有期徒刑八年六个月，2002年4月12日刑满释放�2012年6月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人刘海峰，北京市博仁律师事务所律师。
辩护人罗列，江苏正文人（昆山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张文玉，苏州中川投资有限公司原法定代表人。2012年6月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人常奎，江苏海陵律师事务所律师。
江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人耿鼎人、张文玉犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年11月28日作出（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决。原审被告人耿鼎人、张文玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘炜出庭履行职务，上诉人耿鼎人及其辩护人刘海峰、罗列，上诉人张文玉及其辩护人常奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2011年1月，被告人耿鼎人、张文玉通过他人介绍向高某、唐某甲借款人民币1.5亿元整体收购了苏州中川投资有限公司（下称中川公司）及其投资在建的太平洋大厦项目。2011年2月至2012年3月，被告人耿鼎人、张文玉在中川公司不具备吸收公众存款资质的情况下，以建造太平洋大厦缺少资金等为由，以月息2%至6.6%的高额利息为诱饵，通过苏某、陆某乙、单某、郑某乙、程某等人的公开宣传和介绍，采取签订借款合同或者签订商品房购销合同、房屋共建协议作为担保等手段，先后向澳洋集团有限公司、倪某乙（倪某甲）、顾某乙（顾某甲）、姚某、张某甲、胡某、郑某甲、殷某甲、韩某、潘某甲、李某乙、纪某、叶某、方某、刘某、徐某、虞某、谭某、沈某甲、李某丙、殷某乙、陈某、顾某丙、王某、戴某甲、孙某甲、李某丁、樊某、陆某甲非法集资人民币4.58502906亿元。非法集资款除用于偿还高某、唐某甲的借款人民币1.1亿元，偿还集资参与人本金、高额利息人民币6100余万元，给付工程款人民币3500余万元，给付昆山信韩软件置业有限公司土地款人民币500万元之外，其余均被被告人耿鼎人用于偿还其收购中川公司之前的个人债务及其他无法交代去向的资金支出。具体分述如下：
1、2011年2月，向澳洋集团有限公司非法集资人民币1亿元。
2、2011年2月、7月，向顾某乙（顾某甲）非法集资人民币1700万元。
3、2011年3月、8月至10月，向姚某非法集资人民币1144万元。
4、2011年4月，向倪某乙（倪某甲）非法集资人民币415万元。
5、2011年4月，向胡某、张某甲各非法集资人民币500万元。
6、2011年5月，向郑某甲非法集资人民币2700万元。
7、2011年5月，向殷某甲、韩某非法集资人民币1800万元。
8、2011年5月，向潘某甲非法集资人民币765万元。
9、2011年6月，向李某乙非法集资人民币400万元。
10、2011年6月至8月，向叶某、纪某非法集资人民币4570万元。
11、2011年6月，向方某非法集资人民币520万元。
12、2011年7月，向刘某非法集资3149.8906万元。
13、2011年7月至8月，向徐某非法集资1500万元。
14、2011年7月，向虞某非法集资人民币3800万元。
15、2011年7月至8月，向谭某非法集资人民币398.4万元。
16、2011年8月，向沈某甲非法集资人民币2400万元。
17、2011年8月，向李某丙非法集资人民币500万元。
18、2011年9月，向殷某乙非法集资人民币500万元。
19、2011年11月，向李某丁非法集资人民币4838万元。
20、2011年11月至12月，向樊某非法集资人民币1350万元，向陆某甲非法集资人民币650万元。
21、2011年12月，向陈某、顾某丙非法集资人民币50万元。
22、2011年12月，向王某非法集资人民币200万元。
23、2012年1月至3月，向戴某甲、孙某甲非法集资人民币1500万元。
另查明，被告人耿鼎人、张文玉归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人耿鼎人、张文玉在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某甲、顾某甲、顾某乙、姚某、倪某甲、倪某乙、胡某、张某甲、郑某甲、殷某甲、韩某、潘某甲、李某乙、叶某、纪某、方某、刘某、徐某、虞某、谭某、沈某甲、李某丙、殷某乙、李某丁、樊某、陆某甲、陈某、顾某丙、王某、戴某甲、孙某甲、张某乙、高某、唐某甲、苏某、程某、单某、花某、陆某乙、顾某丁、费某、朱某、许某、沈某乙、顾某戊、孙某乙、郑某乙、邵某、兰某、崔某、赵某、耿某、鞠某、章某甲、章某乙、唐某乙、杨某甲、顾某己、施某甲、张某丙、施某乙、包卫东、秦某、潘�乙、李某戊、杨某乙、吴某、戴某乙、蔡某等人的证言，控告书、借款合同、保证合同、商品房购销合同及补充协议、借条、借据、房屋共建协议、房地产抵押借款合同、建设工程施工合同、地下车库买卖合同、协议书、保证书、付款指令书、银行交易凭证、银行汇票、本票、当票、收条、收据、还款协议书、承诺书、银行卡交易记录、太平洋大厦基建工程材料供应合同及补充协议、幕墙工程施工合同、工程款支付明细、撤销购房合同清单、昆山市房地产管理处预售合同备案统计表、预（销）售合同注销登记备案申请表、人民调解协议书、人民法院决定书、检材来源对应表、授权委托书、字迹样本，苏州市公安局物证鉴定书、苏州市人民检察院检验鉴定文书文件检验鉴定书，民事判决书、民事调解书、民事裁定书、国有建设用地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房屋预售证书、中国银监会苏州监管分局昆山监管办事处关于中川公司及其经营人员吸收公众资金行为的情况说明、苏州市昆山工商局准予设立登记通知书、申请变更登记材料、股东决议、股权转让协议、公司章程、苏州市昆山工商局准予变更登记通知书、企业法人营业执照、检举材料、移送函、协查函、南京市公安局经济犯罪侦查支队回函、启东市公安局经侦大队受案登记表及不予立案通知书、盐城市公安局经济犯罪侦查支队情况说明、南通市公安局回函、昆山市公安局情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、在逃人员登记信息表、抓获经过、常住人口基本信息、刑事判决书及释放证明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人耿鼎人、张文玉违反国家金融管理法律规定，非法向社会公开吸收�众存款人民币4.5亿余元，数额巨大，给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人耿鼎人、张文玉均起主要作用，均系主犯。被告人耿鼎人、张文玉均如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人耿鼎人有期徒刑九年十一个月，并处罚金人民币五十万元；被告人张文玉有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币五十万元。
耿鼎人上诉称：（1）原判决认定其非法吸收公众存款的数额有误，应扣除2011年2月份向澳洋集团和顾某乙的借款合计1.1亿元，因其并非通过向社会公开宣传而从�借人处获取该部分借款；（2）其在押期间检举某在押人员冒充其他未成年人身份，应认定为立功，原判决未予认定有误；（3）原判决认定其有如实供述情节，但对其从轻处罚幅度太低；（4）原判决认定其“给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重”缺乏事实依据。综上，上诉人耿鼎人认为原判决量刑过重，请求本院依法改判较轻刑罚。
张文玉上诉称：（1）耿鼎人向澳洋集团和顾某乙借的1.1亿元是在其担任中川公司法定代表人之前，且其仅在出借方将汇票（本票）拿到昆山时在借款协议上签了字，资金亦未归其支配，该部分数额不应计入其犯罪数额；（2）其在不担任中川公司法定代表人后中川公司（耿鼎人）吸收的资金，对其未参与部分，不应计入其犯罪数额，对其参与部分，其起次要作用；（3）与耿鼎人相比，其在整个犯罪中所起作用较小，耿鼎人不但有前科，而且所吸收的资金亦均由耿鼎人支配，与耿鼎人相比，原判决对其量刑过重。综上，上诉人张文玉认为原判决认定事实和适用法律错误，量刑不当，请求本院依法轻判。
上诉人耿鼎人的辩护人刘海峰的辩护意见是：原审庭审有证人旁听，原审法院违反法定程序，建议本院撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判。
上诉人耿鼎人的辩护人罗列的辩护意见是：耿鼎人的检举内容符合法律关于立功规定的精神，应认定其构成立功，并依法对其从轻或减轻处罚。
上诉人张文玉的辩护人的辩护意见是：（1）本案应认定为单位犯罪，犯罪单位为中川公司；（2）刘某、戴某甲等明确与中川公司之间系房屋买卖关系的人所支付的购房款以及张文玉未直接参与而由耿鼎人直接向李某丁、殷某乙、陈某、顾某丙、戴某甲、樊某吸收的资金不应认定为张文玉的犯罪金额�（3）因倪某甲在两上诉人接手中川公司前即有多次借款合作，倪某甲与两上诉人间属朋友或合作对象关系，不属于社会不特定公众，向倪某甲借款415万元不应认定为犯罪；（4）原判决认定上诉人“给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重”缺乏事实依据；（5）与耿鼎人相比，上诉人张文玉在犯罪中所起作用相对较小，罪责亦较轻。综上，辩护人建议本院依法纠正原判决在事实认定和法律适用方面存在的错误，并依法对张文玉判处较轻刑罚。
江苏省苏州市人民检察院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年1月，上诉人耿鼎人、张文玉通过他人介绍向高某、唐某甲借款人民币1.5亿元用于整体收购中川公司及其投资在建的太平洋大厦项目。2011年2月至2012年3月，上诉人耿鼎人、张文玉在其个人�中川公司均不具备吸收公众存款资质的情况下，以收购中川公司及建造太平洋大厦缺乏资金为由，以月利率1.5%至6.6%的高额利息为诱饵，本人直接或通过倪某甲、苏某、陆某乙、单某等人的公开宣传和介绍，采取直接借款或签订商品房购销合同等方式，先后向澳洋集团有限公司、倪某乙（倪某甲）、顾某乙（顾某甲）、姚某、张某甲、胡某、郑某甲、殷某甲、韩某、潘某甲、李某乙、纪某、叶某、方某、刘某、徐某、虞某、谭某、沈某甲、李某丙、殷某乙、陈某、顾某丙、王某、戴某甲、孙某甲、李某丁、樊某、陆某甲吸收资金人民币45850.2906万元。吸收资金除用于偿还高某、唐某甲的借款1.1亿元，偿还集资参与人本金、高额利息近6000万元，给付工程款3500余万元，给付昆山信韩软件置业有限公司土地款500万元之外，其余均被被告人耿鼎人用于偿还其收购中川公司之�的个人债务及其他无法交代去向的资金支出。
认定上述事实的证据与原判决认定事实的证据一致，上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判决认定的具体集资参与人、集资金额和耿鼎人、张文玉如实供述的事实以及认定该部分事实的证据，本院一并予以确认。
关于上诉人耿鼎人提出2011年2月份向澳洋集团和顾某乙的借款合计1.1亿元因非通过向社会公开宣传而获取，不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，两上诉人在侦查阶段的供述均称高某的借款快到期时两人均无钱还款，双方共同商量一起向社会上的人介绍、宣传太平洋大厦项目，并许以高利息，向社会上的有钱人、老板借款。后经张文玉向倪某甲、苏某等人宣传，再通过倪某甲认识顾某甲、顾某乙父子，最终通过顾某甲成功从澳洋集团借款1亿元，两上诉人并于当月从顾某乙处借款1000万元。据此，两上诉人吸收上述1.1亿元资金采用的亦是向社会公开宣传的方式，且资金出借方并非其亲友或单位内部人员，故原判决认定其吸收的该部分资金为犯罪金额并无不当，对上诉人耿鼎人的该上诉理由，本院不予采纳。据此，上诉人张文玉关于上述1.1亿元其仅在借款合同上签字，未实施其他行为的上诉理由亦与事实不符，根据上述事实，足以认定两上诉人吸收上述资金的行为构成共同犯罪，故对上诉人张文玉基于上述理由而提出该笔资金不应计入其犯罪数额的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人耿鼎人提出其构成立功的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查，上诉人耿鼎人在押期间检举某在押犯罪嫌疑人冒充其他未成年人身份的事实，有在押人员检举坦白违法犯罪线索登记表，耿鼎人的检举笔录、辨认笔录、举报信等证据予以证实，本院予以确认。本院另根据�纹信息卡、违法犯罪人员信息资源库查询、常住人口登记卡、手印鉴定书、起诉书、昆山市公安局刑事警察大队十中队出局的情况说明等证据认定，公安机关在提审上诉人耿鼎人向其核实上述信息前已掌握其检举的某在押犯罪嫌疑人冒充未成年人身份的情况，但公安机关确系根据上诉人耿鼎人的检举线索查明该犯罪嫌疑人的真实姓名。据此，本院认为上诉人耿鼎人的检举行为确实有助于司法机关对被检举对象所涉案件的查办，但其检举的内容尚未达到刑法关于立功所要求的侦破案件的程度，依法不能认定为有立功情节，故对上诉人耿鼎人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人耿鼎人提出原判决认定两上诉人的行为“给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重”缺乏事实依据的上诉理由及上诉人张文玉的辩护人提出的该辩护意见，�院认为，原判决在未查明两上诉人的行为给集资参与人所造成的损失及其行为后果这一事实的情况下，径行认定两上诉人的犯罪行为“给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重”确属不当，上诉人耿鼎人的上述上诉理由及上诉人张文玉的辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。但刑法关于非法吸收公众存款犯罪规定了两个量刑幅度，对非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件司法解释的规定，非法吸收公众存款数额在100万元以上与给存款人造成直接经济损失50万元以上、造成其他特别严重后果同为三至十年量刑幅度的选择性情形，具备任一情形即可在该量刑幅度内量刑，“给集资参与人造成巨大经济损失，后果特别严重”并非法定加重情节或更重量刑幅度要求的量刑情节。虽然太平洋大厦在一、二审期间均尚未被用于清偿债务，集资参与人或可在大厦处理时弥补部分或全部损失，但原判决认定两上诉人非法吸收公众存款金额远在该量刑幅度起点所要求的标准之上，根据两上诉人多达四亿五千余万元的吸储金额，结合其如实供述等量刑情节，原判决对两上诉人所作量刑并无不当，对上诉人耿鼎人以及上诉人张文玉的辩护人基于上述事由希望本院对两上诉人从轻或减轻处罚的上诉请求和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人耿鼎人的辩护人刘海峰提出原审法院违反法定程序，建议将案件发回重审的辩护意见，本院认为，法律规定证人不得旁听庭审的目的是保障证人证言的客观真实性，避免证人受到其他证人或其他证据影响，改变或裁剪自己的证言。原判决据以认定事实的证据均在庭审前已经固定，一、二审期间，原审法院及本院均未通知证人出庭作证，不存在因证人通过旁听庭审知悉庭审情况及其他证据，进而导致证人证言失真的情况。据此，即便原审庭审确有证人旁听致使原审程序存在瑕疵，但原判决据以认定事实的证人证言的客观真实性并未受到该程序瑕疵的影响，该程序瑕疵亦没有影响到原审法院对案件的公正审判。故对辩护人因上述程序问题而建议将案件发回重审的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张文玉的辩护人提出本案应认定为中川公司单位犯罪的辩护意见，本院认为，认定单位犯罪必须同时具备以单位名义实施犯罪以及行为利益主要归单位所有这两个要件，上诉人耿鼎人、张文玉吸收资金的行为部分以个人名义实施，部分以中川公司名义实施，仅依据行为实施主体确实不能排除单位犯罪性质，但再结合行为利益的最终归属情况进行分析，两上诉人吸收的资金�给付工程款的利益可归属于中川公司外，其余款项最终被用于偿还个人债务或其他无法交代去向的支出，主要利益实质上未归于中川公司。据此，原判决认定两上诉人的行为属个人犯罪并无不当，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张文玉的辩护人提出原判决认定的部分集资参与人系出于买房的意思表示而签订并履行合同，买受人支付的购房款不应计入犯罪数额的辩护意见，本院认为，行为人的行为是否构成非法吸收公众存款犯罪应依据刑法及相关刑事司法解释进行认定。根据审理查明的事实，上诉人张文玉和耿鼎人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪追究二人的刑事责任。而房屋买卖合同是否成立及生效与某一方行为人的行为是否构成非法吸收公众存款犯罪之间并不存在当然对应关系，也就是说房屋买卖合同�方当事人的行为被认定为非法吸收公众存款犯罪的，并不当然影响房屋买卖合同的效力。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张文玉的辩护人提出吸收倪某甲（倪某乙）的415万元不应被认定为犯罪的辩护意见，经查，倪某甲在出借该415万之前确与耿鼎人、张文玉有多次往来，且之前的往来主要发生在特定主体之间，未扩大至社会公众层面，在张文玉、耿鼎人合谋以收购中川公司和建造太平洋大厦需要资金为由，以高额利息为诱饵，共同采取向社会公开宣传的方式吸收资金并由张文玉等人通过倪某甲、苏某等人对外宣传后，该信息已经向社会公众扩散。且倪某甲先是向他人介绍、宣传该信息，后又基于该信息而吸收他人资金并以本人名义出借给上诉人，此时，其身份已由特定人转而为非法吸收公众存款犯罪所要求的社会公众身份覆盖，该部分数额应当认定为犯罪数额。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张文玉就其犯罪数额提出的其他上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人耿鼎人、张文玉在吸收澳洋集团的借款前就已合谋，以收购中川公司和建造太平洋大厦需要资金为由，向社会上的人介绍、宣传太平洋大厦项目，并许以高利息，向社会上的有钱人、老板借款。后耿鼎人和张文玉本人直接或通过倪某甲、苏某等人的公开宣传和介绍，采取直接借款或签订商品房购销合同等方式，以高利息向社会吸收资金。上诉人张文玉在担任中川公司法定代表人之间以及卸任后，均主要负责筹集资金业务，张文玉本人积极实施宣传和吸收存款行为，其未直接参与吸收的资金以及其不再担任中川公司法定代表人后吸收的资金亦在其犯罪故意之内，且两上诉人吸收的全部资金均以与两人事先合�的内容一致的方式进行，据此，上诉人张文玉应对其未直接参与吸收的资金和其不再担任中川公司法定代表人后吸收的资金承担刑事法律责任。故对上诉人张文玉的上述上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张文玉提出所吸资金主要由耿鼎人支配以及张文玉在共同犯罪中所起作用相对较小的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查属实，本院予以确认，但两上诉人非法吸收公众存款的数额巨大，且原判决在对上诉人张文玉量刑时已与耿鼎人作适当区分，故对上诉人张文玉及其辩护人基于该理由提出对张文玉从轻处罚的请求和建议，本院不予采纳。本院认为原判决认定的犯罪事实以及影响两上诉人量刑的情节认定正确，根据非法吸收公众存款的金额、至今仍未归还的资金数额和整个犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及各上诉人在共�犯罪中的地位、作用，原判决对两上诉人所处刑罚符合法律规定，并无不当。对两上诉人关于量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人耿鼎人、张文玉违反国家金融管理法律规定，非法向社会公开吸收公众存款人民币4.5亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人耿鼎人、张文玉均起主要作用，均系主犯。上诉人耿鼎人、张文玉均如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。综上，原判决认定上诉人耿鼎人、张文玉犯罪的事实和适用的法律正确、量刑适当。苏州市人民检察院驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人耿鼎人、张文玉的上诉，维持原审各项判决。
本�定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 蒋 伟
代理审判员 辛以春
二〇一五年三月十二日
书 记 员 冯 斌
书 记 员 马瑞林