四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6366号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ，女，汉族，1957年5月6日出生，住四川省成都市金牛区。系金牛区铭尧建材经营部业主。
委托代理人陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川金兴建设集团有限责任公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人文燕，经理。
委托代理人何军，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人罗娟，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川凯泰房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人杨秀琼，经理。
委托代理人何军，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人罗娟，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋茂祥，男，汉族，1980年1月26日出生，住四川省郫县。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）、四川凯泰房地产开发有限公司（以下简称凯泰公司）、蒋茂祥买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ的委托代理人陈利高，被上诉人金兴公司、凯泰公司的委托代理人何军、罗娟，被上诉人蒋茂祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月15日，金兴公司作为甲方与乙方蒋茂祥签订《建设工程项目经理承包制》，约定甲方将位于绵阳园艺山的“欧城一期”项目承包给乙方经营管理，工程合同暂定价为44314553元，其中甲供材料135万，内部承包方式为包工包料、自负盈亏，承包范围为甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》和其他相关协议所约定的全部内容。……工程款由建设方支付到甲方指定的银行账户。在甲方收到建设方支付的每笔工程款到账查实后，甲方扣除当期应收税费、承包费和本合同所涉及的其他相关费用后和该笔工程款的余款支付给乙方。……如乙方承包的工程项目出现安全、质量、工期、民工工资、材料、机械费等问题，乙方未及时妥善处理的，甲方有权从乙方工程款中直接扣除相应款项用于支付……。该合同同时还约定了承包费和税费、风险保证金及担保、承揽工程的相关保证金、工程款的支付、工程质量、安全责任、工程竣工验收与结算、双方权利与义务、对乙方的禁止事项、特别约定、违约责任、纠纷解决等内容。
2012年4月24日，铭尧经营部作为供方与需方四川金兴建设集团欧城项目部（以下简称金兴项目部），就绵阳园艺山欧城项目工程建设所用钢材的供应签订《钢材供应合同》，合同约定自2012年4月25日起至主体竣工结束间，供方为需方位于绵阳市园艺山行政中心旁的绵阳欧城一期工程供应钢材；供方从合同签订后开始为需方供应钢材垫资期限为三个月零15天，垫资期间，乙方按4元／吨／天的标准向供方支付资金占用金，垫资期满后，付清实际进场材料的全部货款和资金占用金。供方为需方垫资供应钢材三个月不得超过1100吨（若钢材的实际用量超过1100吨，需方必须以现金购买且付款），后期支付钢材款50天支付一次，支付结算材料款的80%，下一次支付材料款的同时支付前一个月剩余的20%（只保留50天进场材料款的20%），双方约定通过银行转账的方式支付，付款时供方提供国家认可的等额发票；因市场价格波动，每次送货单价以成钢当日挂牌价为准，运费每吨加80元到工地现场，供方负责运输到工地，需方负责下车，盘元、冷螺过磅乙方负责过磅费用，冷轧带肋钢筋ФR6~ФR10在盘元单价上每吨另加价100元，需方收货人姓名黄军，需方如对此批钢材质量产生异议，需方书面提出并附检验报告，否则视为无异议，异议期为货到场地五日内提出；本合同签订后需方不得向其他商家求购钢材；需方未按本约定向供方付款的，除按约支付资金占用金外，超出日期按10／元／吨／天计算，向供方支付违约金，并且供方有权解除合同，不再为需方供应钢材，需方未按本合同约定向供方付款就由见证方支付，全部货款和资金占用金必须在次月全部付清，若需方违反不得向其他商家求购钢材的约定，支付供方预计价10%的违约金；合同同时约定了质量要求、技术指标、双方责任等内容。该合同由铭尧经营部委托代表人陈兴、金兴公司委托代表人蒋茂祥、凯泰公司委托代表人陈明阳签字予以确认，但金兴公司与凯泰公司均未加盖公章确认。该合同签订后，ＸＸＸ按约履行了交付义务。
原审法院另查明，在对ＸＸＸ当庭所举照片质证时，蒋茂祥当庭确认照片中的场景是2012年8月25日进行账单结算时的情形，并确认其于2012年9月3日在《金兴公司欧城项目对账单》上签署“情况属实无误”字样，确定ＸＸＸ向案涉项目共计交付了7153962元货物，并签字、盖印。金兴公司确认曾作为组织方，对ＸＸＸ与蒋茂祥间的案涉纠纷进行协调，但否认参与实际结算，并不清楚具体结果，仅对该《对账单》所确认的应付货款，代蒋茂祥向ＸＸＸ支付480万元。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：《建设工程项目经理承包制》、《钢材供应合同》、对账单、银行流水账、照片及各方当事人的陈述。
原审法院认为，案涉《钢材供应合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同虽约定供方为铭尧经营部、需方为金兴项目部，但该合同仅有蒋茂祥个人确认，金兴公司并未确认，且现有证据无法证明蒋茂祥的行为构成职务行为或表见代理，故合同相对方应为蒋茂祥而非金兴公司，蒋茂祥应按约履行合同义务。该合同第二条付款方式中，已约定“铭尧经营部从合同签订后开始为金兴项目部资供应钢材垫资期限为三个月零15天，垫资期间，乙方按4元／吨／天的标准向供方支付资金占用金，垫资期满后，付清实际进场材料的全部货款和资金占用金。甲方为乙方垫资供应钢材三个月不得超过1100吨。该项资金占用金实质为钢材经营行业中的“加价款”，此为该行业惯例，且合同有约定，并经双方确认，蒋茂祥应按约定履行该部分付款义务。金兴公司关于该资金占用金的计算已超过银行贷款利率请求调整的抗辩意见，原审法院不予采纳。但该合同约定垫支期限为三个月零15天，而在已确认对账单中自4月、5月所供货物的资金占用金的计算确实有超过107天（4月、5月按三个月零十五天计算，应为107天）的情形，经核算，多计算的资金占用金共计19263.432元，四舍五入为19263.4元。对金兴公司关于资金占用金计算存在错误的抗辩意见予以采纳，将蒋茂祥所确认的7153962元货款中多计算的部分予以扣除，蒋茂祥实际应付款项为7134698.6元，金兴公司已支付货款为4800000元，现尚应支付货款2334698.6元。ＸＸＸ关于自2012年8月26日起计算资金占用金的诉讼请求没有约定，亦无法律规定，原审法院不予支持。案涉供应合同违约责任约定“超出日期按10元／吨／天计算”的实属过高，虽ＸＸＸ在此范围内进行调整，但被告认为该违约金计算仍然过高，并当庭请求本院调低违约金，该项请求符合法律规定，应予以采纳，依法调整为自结算之日起，即2012年8月25日起，至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金。案涉《钢材供应合同》已明确约定见证方为金兴公司，凯泰公司虽在尾部作为开发商列明，并未加盖公章，无证据证明陈明阳具有开发商委托代表人资格，也无证据证明凯泰公司实为案涉合同的见证方。故ＸＸＸ要求凯泰公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋茂祥在判决生效之日起十日内向ＸＸＸ支付货款2334698.6元；并以2334698.6元为基数，自2012年8月25日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付违约金；二、驳回ＸＸＸ其他诉讼请求。如果蒋茂祥未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18758元由蒋茂祥负担（以上款项已由ＸＸＸ垫付，蒋茂祥在支付上述款项时一并付清）。
宣判后，原审原告ＸＸＸ不服，向本院提起上诉称，一、一审法院在事实认定部分既然已经认定了蒋茂祥系金兴公司的委托代表人，陈明阳系凯泰公司的委托代理人，但在“本院认为”部分却又推翻对蒋茂祥、陈明阳身份的认定，明显属于前后矛盾。二、《钢材供应合同》需方为金兴公司欧城项目部，由蒋茂祥在需方委托代表人处签名捺印；所供钢材全部交至欧城项目部，由金兴公司的员工签收；480万元已付款也系由金兴公司欧城项目部转账支付，并且在2012年8月13日对账时，金兴公司亦派出了相关人员参与对账。以上事实足以说明《钢材供应合同》的当事人系ＸＸＸ与金兴公司及凯泰公司。更何况金兴公司与凯泰公司系一套人马、两块牌子，凯泰公司的陈明阳在《钢材供应合同》开发商栏签名，蒋茂祥同时还持有金兴公司法定代表人文燕出具的《授权委托书》，说明金兴公司对于蒋茂祥签署合同的行为是知晓并予以了授权。三、一审法院减少了19263.4元资金占用费系计算错误，同时2012年8月25日以后的资金占用费也应得到支持。四、一审法院对违约金的调整过低，不足以弥补ＸＸＸ的损失。五、《钢材供应合同》第五条明确约定见证方应当承担连带责任，凯泰公司授权代表人陈明阳在见证方处签字，故凯泰公司作为见证方应当承担连带责任。《钢材供应合同》首部载明见证方系金兴公司属笔误。据此请求：撤销原判，依法改判支持ＸＸＸ在一审中的诉讼请求。
被上诉人金兴公司答辩称，金兴公司与ＸＸＸ没有建立合同关系，不应承担付款义务。蒋茂祥不是金兴公司员工，金兴公司也未对其进行授权，其行为不能代表金兴公司，蒋茂祥签订合同的行为应由其自行承担责任。ＸＸＸ在《钢材供应合同》履行过程中知晓蒋茂祥是合同相对方，也清楚蒋茂祥与金兴公司之间系挂靠关系，所以《钢材供应合同》只能约束ＸＸＸ与蒋茂祥。从ＸＸＸ所提诉讼请求内容来看，ＸＸＸ将货款分成了两部分，一部分系其与蒋茂祥之间的供货，另一部分系ＸＸＸ与金兴公司之间的供货，但ＸＸＸ一审中主张的货款金额恰好是其与蒋茂祥之间供货的金额。关于资金占用费，《钢材供应合同》第二条对于资金占用费的计算期限有明确约定，ＸＸＸ主张按照合同第五条来计算资金占用费是不符合约定的。
被上诉人凯泰公司答辩称，同意金兴公司的答辩意见，并补充一点意见：不是公司的任何员工对外签订合同，公司就应当承担连带责任，这不符合公司法的规定。凯泰公司依法不应当承担责任。
被上诉人蒋茂祥答辩称，蒋茂祥是金兴公司派驻欧城项目的管理人员。2012年8月16日形成的对账单也是在金兴公司老总在场的情况下形成的。故蒋茂祥的行为仅仅是代表金兴公司的行为，因此货款也应由金兴公司支付。
二审中，金兴公司、凯泰公司补充提交《关于解除〈四川金兴建设集团有限责任公司建设工程项目经理承包制〉合同的申请书》（以下简称《申请书》）及《解除合同协议书》，拟证明蒋茂祥与金兴公司之间系挂靠关系，金兴公司系代蒋茂祥向ＸＸＸ支付的款项。经本院组织质证，ＸＸＸ以其不是协议书载明的当事人为由对该两份证据不发表质证意见；蒋茂祥质证后表示，《申请书》及《解除合同协议书》上蒋茂祥的签名系其本人所签，但系在意志不清醒的情况下所签。ＸＸＸ及蒋茂祥无新证据提交。
经审理查明，原审判决认定事实基本无误，但对“该合同由铭尧经营部委托代表人陈兴、金兴公司委托代表人蒋茂祥、凯泰公司委托代表人陈明阳签字予以确认”的表述有误，应表述为：陈兴、蒋茂祥、陈明阳分别在《钢材供应合同》尾部铭尧建材经营部委托代表人处、金兴公司委托代理人处以及开发商委托代表人处签署名字。
本院认为，ＸＸＸ以其与金兴公司建立了钢材买卖合同关系为由，起诉请求金兴公司支付货款及违约金，凯泰公司、蒋茂祥承担连带责任，则本案首先必须解决谁是《钢材供应合同》的合同主体。ＸＸＸ主张蒋茂祥是金兴公司欧城项目的项目负责人，其行为系职务行为，故应由金兴公司承担相应的法律后果，并举出了金兴公司法定代表人文燕出具的《授权委托书》来证明其主张。但是从该委托书的内容来看，金兴公司法定代表人文燕系授权蒋茂祥“以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改欧城1#—9#楼工程项目的合同签订和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”，基于此委托书，蒋茂祥与ＸＸＸ签订《钢材供应合同》的行为后果若及于金兴公司，则蒋茂祥的行为应当认定为表见代理，而非职务行为。但是就蒋茂祥的行为是否构成表见代理而言，由于ＸＸＸ并不持有该份委托书的原件，蒋茂祥已将该份委托书的原件交与案外第三人用作签订合同之用，故该份委托书并非系金兴公司对蒋茂祥与ＸＸＸ签订《钢材供应合同》的授权委托书。因此，蒋茂祥与ＸＸＸ签订合同的行为并不构成表见代理。从职务行为角度来看，ＸＸＸ主张蒋茂祥系欧城项目的项目负责人，但金兴公司对此并不认可，蒋茂祥自己也对其系欧城项目负责人的身份不予认可，ＸＸＸ也未能举出确凿证据来证明蒋茂祥的身份问题，故ＸＸＸ提出的蒋茂祥的行为系职务行为，其行为后果应由金兴公司承担的主张不能成立，本院不予支持。因此，《钢材供应合同》的主体应为ＸＸＸ与蒋茂祥，应由蒋茂祥承担付款责任。
关于凯泰公司的责任问题。ＸＸＸ主张凯泰公司系《钢材供应合同》的见证方，根据合同第五条的约定应承担连带责任。对此本院认为，《钢材供应合同》首部载明的“见证方”系金兴公司，合同的条文内容中对于见证方到底系哪家公司并没有明确表述，合同尾部签字盖章处也没有见证方的签字栏。而陈明阳仅仅在合同尾部“开发商委托代表人”处签署了名字，凯泰公司并未在合同上加盖印章。对于陈明阳的身份，不论陈明阳在凯泰公司担任何种职务，就算认定陈明阳系有权代理凯泰公司在《钢材供应合同》上签字，陈明阳签字的行为也不能认定成认可凯泰公司即为见证方。凯泰公司与金兴公司均系独立的企业法人，系两个不同的主体，ＸＸＸ在本案中主张凯泰公司作为见证方应当承担连带责任，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于原判决是否少计算19263.4元资金占用费的问题。《钢材供应合同》第二条“付款方式”约定：甲方（即ＸＸＸ）从合同签订后开始为乙方（即金兴公司）垫资供应钢材垫资期限为三个月零15天。而ＸＸＸ提交的《金兴公司欧城项目对账单》显示有13笔供货的垫资天数超过了三个月零15天。经核算，ＸＸＸ确系多计算了19263.4元垫资费，原判决对垫资费的计算正确，本院予以确认。至于违约金的问题，蒋茂祥逾期未支付货款给ＸＸＸ造成的损失即为资金利息的损失，原审法院以ＸＸＸ的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率，并无不当，本院予以确认。
综上，ＸＸＸ的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费37516元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一五年二月六日
书 记 员 刘奕君