浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）嘉善民初字第553号
原告：上海龙成建设集团有限公司，住所地：上海市浦东新区书院镇白玉兰大道288号。
法定代表人：谢玉成，董事长。
委托代理人：徐明政，上海市杰豪律师事务所律师。
委托代理人：朱根林，男，1954年6月3日出生，汉族。
被告：嘉善新康机械有限公司，住所地：嘉善县洪溪镇兴洪路28号内。
法定代表人：唐国英，执行董事。
委托代理人：颜伟新，浙江金嘉律师事务所律师。
原告上海龙成建设集团有限公司与被告嘉善新康机械有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2010年3月3日向本院起诉。本院于2010年5月21日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐明政、朱根林与被告嘉善新康机械有限公司委托代理人颜伟新到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原告上海龙成建设集团有限公司起诉称：2007年8月30日原、被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：原告承建被告洪溪工业园区1.4万平方米车间及办公楼。合同总价款约605万元。双方还约定施工期限为150天，竣工日期为2008年2月9日。每延误一天罚5000元。2008年3月11日因上述施工合同纠纷被告向法院起诉原告，后经法院主持，双方自愿达成（2008）善民一初字第386号调解协议，主要内容为：1、原告继续履行施工合同并保证于2008年5月25日前工程通过合格验收；2、如果原告不能按期完工则从2008年2月18日起至竣工日，按每天5000元计付逾期违约金；3、被告后续工程款支付办法2008年4月15日支付35万元，2008年5月10日支付354190元；工程交付使用时工程款支付至60%，2009年5月25日支付120万元，2009年11月10日付清余款。
上述工程完工后，双方由于对工程款结算存分歧而难以达成工程移交事宜。2009年12月17日被告向法院申请对（2008）善民一初字第386号调解协议书执行，法院当即裁定查封原告银行存款2969820元，以及强制要求原告向被告移交工程。原告在没有收到法院任何执行裁定文书的情况下突然被冻结300余万元资金，原告向法院执行局提出异议。2010年1月5日法院又书面裁定变更冻结原告银行存款改为90万元。以后法院又变更冻结原告银行存款40万元。在法院执行过程中原告于2010年1月初向被告移交了施工工程。被告之所以向法院申请冻结原告银行存款，其理由是：被告虽然认为还尚欠原告工程款约240万元，但是根据调解协议自2008年2月18日至2009年10月底原告延期移交工程共计约580天，按每天承担5000元违约金，原告应当承担290余万元的违约金。被告认为原告移交工程后被告不仅可以工程余款分文不付抵作违约金赔偿，而且还能向原告索取违约金余额至少50余万元。针对被告的申请执行理由，原告于2010年1月22日向法院执行局递交“执行异议申请”。原告有证据证明自2008年3月18日双方签署调解协议后，被告还在不断变更原工程设计，包括被告发包给第三方施工的消防工程设计变更证明，以及被告在2009年8月20日盖章出示的工程竣工验收报告中承认“施工单位按计划施工，工程按期施工”等。综上根据原告结算上述工程实际造价款为6775893元，被告已支付3656400元，被告尚欠原告工程款3119493元。为此，2010年2月8日法院裁定上述执行一案“尚存争议，需另行解决”，裁定中止对（2008）善民一初字第386号民事调解书的执行。现原告只好重新起诉法院要求确认延期交付工程的各方责任，并要求被告支付工程余款。另外，原告还认为双方在合同中约定的违约金过分高于造成的损失，原告承担600余万元的工程，现工程已验收合格交付被告使用，被告竟然要原告承担300余万元的违约金，此举怎能体现公平？原告只有通过法院审理来主持公道。故原告现依法诉至贵院请求：1、判令被告承担延期交付工程的主要责任；2、对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金；3、判令被告向原告支付工程余款3119493元；4、诉讼费用由法院依法裁定。
原告上海龙成建设集团有限公司向本院提供的证据有：
1、建设工程施工合同复印件一份。证明：双方建立建设合同关系及合同主要内容，包括价格的确定、付款的方式、违约责任的确定等内容。
2、（2008）善民一初字第386号民事调解书一份。证明：双方调解协议内容，其中包括现在原告方对调解发生异议的违约金及第三条与第五条之间的矛盾，因为第三条工程款支付办法仍按原合同约定，但第五条变更了原合同的约定，调解书不能发生两种执行的内容，因为第三条与第五条之间对工程交付使用，而原合同是按照进度交付工程款，是有很大差异的。
3、（2009）嘉善执保字第51号执行裁定书、（2010）嘉善执民字第33号执行裁定书各一份。证明：法院经被告申请按照调解书来执行，法院根据事实与法律的有关规定对执行的款项进行了变更。
4、执行异议申请书及所附证据。证明：1、在法院执行调解收的过程中，由原告申请向法院提出执行异议，其中涉及的主要问题是2008年3月18日调解以后，确实发生了工程延期交付的事实，我们附了证据证明延期交付被告有相当的责任，证明工程款预付的说明，按照进度支付工程款，被告一直到2008年11月份、2009年1月份逐步支付工程款，说明被告认为原告延期交付的责任，被告在支付工程款方面也有一部分的责任；2、其次我们附了浙江中房建设公司的说明水电、消防系统是原告另行委托施工的，是被告自行发包，当时在2009年7月3日签署了消防工程设计变更，应该在2009年7月份进行变更，被告要原告根据原调解内容于原定日期交付工程是不可能的；3、当时有证人陈德喜证明消防由王萍来包工包料；4、对工程工地上的施工内容的调解，签署的时间为2009年3月2日；5、还有一份2009年8月20日的被告盖有公章的一份综合楼竣工验收报告，被告明确施工单位按计划完工，且在建筑档案款中有存根，当时执行局就是以这份报告最后裁定中止执行的。
5、工程款结算单据。证明：被告尚欠原告工程金额。
6、（2010）嘉善执民字第33号执行裁定书一份。证明：裁定执行尚存争议需另行解决、中止执行。
7、合同附件复印件一份计2页。证明：工程的水电项目由被告另行发包，由原告总承包，但其中的一部分内容是由被告另外组织施工，另外发包的，但当我们总体验收的时候到底包不包括这部分的工程，我们想说明的是在08年3月签订了调解书后由被告分包的部分没有按期交付。
8、消防安全检测报告复印件一份。证明：被告消防工程及检测状况是造成延期交付工程的原因之一。
9、结构工程中间验收记录复印件一份。证明：分包的工程交给档案馆登记验收的客观记录。
被告嘉善新康机械有限公司在庭审中答辩称：1、建设工程逾期交付的违约责任全部在本案原告：（1）、2007年8月30日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》及附件，合同中约定了双方的权利义务。被告按约履行合同，因原告逾期无法在合同约定的最后期限2008年2月18日交付建设工程；（2）、2008年3月11日，答辩人诉原告建设工程施工合同纠纷一案，业经嘉善县人民法院以（2008）善民一初字第386号立案受理，原告得知后要求进行调解，并承诺保证于2008年5月25日前工程通过合格验收并交付使用等等。原告虽然承诺将建设工程从2008年2月18日前推迟了三个多月至5月25日前保证验收合格交付使用，答辩人也表示谅解；（3）、在原告的再三要求及答辩人的让步下，双方于2008年3月18日达成了调解；（4）、答辩人已如期在2008年4月15日前支付原告工程款35万元，2008年5月10日前支付本案原告工程款354000元，答辩人已经全部履行调解书上建设工程交付使用前的付款义务。原告没有在2008年5月25日将建设工程交付答辩人使用。根据五单位盖章签字确认的竣工验收备案表反映，直到2009年9月16日对建设工程开始竣工验收，2天后的9月18日验收合格。2009年12月23日双方进行书面移交建设工程。2010年1月上旬原告的施工人员在贵院执行庭的协调干预下全部退出工地，正式交付。建设工程逾期交付的违约责任全部在原告，不在答辩人。故本案原告的违约责任在2008年3月18日的民事调解书中已经得到确认。本案原告诉讼请求1没有依据。
2、原告诉请“对合同约定的每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金”没有事实依据和法律依据：因为这是合同明确约定的，且纠纷发生后又以法律文书进行了确认；
3、本案原告诉请第三项“判令被告向原告支付工程余款3119493元”：首先金额有误；其次因工程款采用分期支付、每期付款金额及时间已经在施工合同及（2008）善民一初字第386号民事调解书中得以确定，根据一事不再审的原则，本案原告不得起诉，在答辩人到期不付工程款时，只能申请法院执行到期债权：（1）、本案原告所述工程余款数额3119493元与事实不符；（2）、关于工程款支付时间问题：双方已在建设工程施工合同中约定，又根据生效法律文书约定采用按比例分期付款的方式，若答辩人到期不付原告可以向嘉善县人民法院申请执行，而不是再次起诉。
4、本案原、被告双方不得就生效法律文书（2008）善民一初字第386号民事调解书确定的权利义务再次以诉讼的方式解决，只有除此以外的存有争议的问题，可以通过诉讼加以解决：（1）、原、被告双方对建设工程实际竣工日期及交付日期有争议；（2）、原、被告双方对建设工程的计价标准及计价方式有争议，主要体现在附属工程及应扣款上。
综上所述，原告起诉状的三项诉讼请求没有事实依据和法律依据。但双方存在（2008）善民一初字第386号民事调解书确定履行之外的争议，导致生效调解书中止。对该部分争议事实，法院应当依职权予以查明。在案件事实清楚的情况下，原、被告双方均可根据（2008）善民一初字第386号民事调解书确定的事项，直接向法院申请执行。原告的诉讼没有依据，请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告嘉善新康机械有限公司向本院提供的证据有：
1、2007年8月30日建设工程施工合同及附件复印件各一份。证明：施工合同标的1#、2#、3#、4#车间、办公楼及附属（随尾）工程及减少工程量等情况；
2、2007年10月18日设计及造价变更单一份。证明：2#车间造价变更情况。
3、（2008）善民一初字第386号民事调解书一份。证明：双方已经以法律文书的形式确定了权利义务的承担。
4、2007年10月25日工程设计变更单一份。证明：2#车间所有90系列铝合金窗改为定制钢窗，洞口尺寸不变，因此减少造价21707元。
5、2007年11月8日工程设计变更单一份。证明：办公楼工程三层宿室取消，改为办公同二层，取消原宿室内卫生间，洗衣房改为厕所。结构均按二层作相应变更。其余不变，因此减少工程量价值为43386.50元。
6、外墙涂料施工情况签单复印件一份。证明：原告没有派人对2#、3#车间外墙进行涂料施工，因此减少工程量价值60555.60元。
7、房屋建筑工程竣工验收备案表五份。证明：房屋竣工验收日期为2009年9月16日，验收合格日期为2009年9月18日。
8、移交书一份。证明：双方于2009年12月23日办理书面交付手续，实际上当时还有施工方人员占据厂房，没有实际交付使用。
9、房产证书。证明：主体工程实际建筑面积：
10、2008年3月18日龙成公司协议复印件一份。证明：龙成公司对内部项目负责人王萍向姚根法借款、丁静英借款（姚根法担保）事宜，向新康公司作出处置指示并向姚根法承诺：配合姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，龙成公司同意新康公司作工程款抵扣，用工程款支付姚根法。
11、2010年4月30日姚根法收条复印件一份。证明：新康公司已经按照龙成公司的指示，以（2010）东横民初字第5号、（2010）东横商初字第2号民事判决书确定的金额，以龙成公司工程款的形式支付给姚根法人民币448166元。
12、（2010）东横民初字第5号、（2010）东横商初字第2号民事判决书一份。证明：法院已经分别判令王萍支付姚根法借款2万元及案件受理费150元、判令王萍支付姚根法代偿款424200元及受理费3816元。已经符合龙成公司“配合姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，公司愿意作工程款抵扣”的指示承诺。新康公司可以将该二份判决书确定的款项以龙成公司工程款形式向第三人姚根法履行。
13、2010年4月姚根法证明复印件一份。证明：2009年12月1日，姚根法替王萍归还丁静华借款本息424200元，又按照龙成公司的要求，向王萍分别提起了民间借贷及担保追偿的诉讼并胜诉。新康公司按照龙成公司的指示将判决书确定的款项以工程款支付给姚根法448166元。
14、王萍向丁静华借款协议复印件一份。证明：2008年1月1日，王萍向丁静华借款30万元，约定月息2.5%，由姚根法担保。
15、王萍委托书复印件一份、丁静华收条复印件一份。证明：（1）、2008年2月26日，王萍出具给姚根法委托书一份，向丁静华借款30万元用于新康公司工地，到期不能归还，委托姚根法代为归还丁静华，此款从新康公司工程款中连本带息扣除归还；（2）、2009年12月1日，姚根法替王萍归还丁静华借款本金30万元、利息124200元。
16、龙成公司与王萍补充协议复印件一份。证明：2008年3月28日，龙成公司与王萍约定，王萍是新康公司工程款的实际享有者，龙成公司是监管支付者。
17、工业品买卖合同及供货确认单复印件一份。证明：2007年9月3日，新康公为本工程与嘉善凝峰水泥有限公司签订买卖合同购买水泥，由王萍收货使用结算付款，为工程提供水泥材料价值218498元。
18、（2008）善西民二初字第419号民事调解书一份。证明：凝峰公司通过诉讼，可以确认王萍已经支付水泥款105015元，调解由新康公司支付余欠水泥款113438元，依法应当确认新康公司实际为工程提供水泥材料价值113438元。该水泥应当抵作工程款或者从工程款总价中扣除。
上述证据经庭审质证，被告嘉善新康机械有限公司对原告提供的证据1、2、3、6、7、8、9的真实性没有异议，对证据4，认为不符合事实。对证据5，认为其中的车间、综合楼的价款没有异议，对其他内容有异议。
原告上海龙成建设集团有限公司对被告嘉善新康机械有限公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、18的真实性没有异议。对证据11、13不予认可，对证据14、15、17，认为与本案没有关系。对证据16认为是复印件不予认可。
对原、被告提供的证据，双方对证据真实性没有异议部分本院予以确认。对原告提供的证据4、因是执行中原告提供的材料，在本案中可作参考。对原告提供的证据5，和被告提供的证据17，因该二组证据都涉及工程款，双方对工程款除姚根法的借款外，已经达成相同点，所以对该二组证据及相关的工程款应以双方达成的工程款相同点为准。对被告提供的证据11、13、14、15、因该四组证据所涉借款已经法院判决确认，其真实性本院予以确认，对所涉还款，已由当事人签名认可。对被告提供的证据16，应被告申请本院对存档于东阳市人民法院的原件进行了核对，内容与被告提供的复印件一致。
基于上述证据和当事人的陈述，本院确认事实如下：2007年8月30日原、被告签订《建设工程施工合同》及附件各一份，合同约定：原告承建被告在洪溪工业园区的车间及办公楼等。合同总价款约6050000元，附属工程价格按实测数结算。双方还约定施工期限为150天，竣工日期为2008年2月9日。每延误一天罚5000元。原告方由王萍等人在合同上签名及单位盖章，被告方由姚根法签名及单位盖章。2008年3月11日因上述施工合同纠纷原告（本案被告）向法院起诉被告（本案原告）请求：一、被告继续履行建设工程施工合同；二、被告偿付逾期违约金355000元；三、被告承担诉讼费用。同年3月18日，案经法院调解，双方自愿达成（2008）善民一初字第386号调解协议书，主要内容为：一、被告上海龙成建设有限公司继续履行2007年8月30日建设工程施工合同（包括合同附件及2007年10月18日设计及造价变更单），被告征得原告同意保证于2008年5月25日前工程通过合格验收并交付使用，并向原告移送全部工程资料。二、被告履行施工合同在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，则原告放弃对被告追究逾期违约责任；如果不能，则被告仍需继续履行原合同，并从2008年2月18日起至竣工日按每天5000元计付逾期违约金。三、工程款支付办法仍按原合同约定（包括签证变更单）执行不变。四、2008年2月起，屋面钢结构部分造价仍按嘉兴市2007年8月至2008年1月份信息价约定按实调整，超过部分由被告承担。五、原告后续工程款的支付办法：2008年4月15日支付35万元；2008年5月10日支付354190元；工程交付使用时工程款支付至60%；2009年5月25日支付120万元；2009年11月10日付清余款。六、双方无其他争议。案件受理费29640元，减半收取14820元，保全费5000元，合计诉讼费19820元，由被告上海龙成建设有限公司承担。”2008年3月28日原告与王萍达成补充协议书，内容有调解书的部分相关内容。本院调解后，被告在2008年4月15日前支付本案原告工程款35万元，2008年5月10日前支付本案原告工程款354000元。之后，被告又支付了部份工程款。
2009年9月18日工程验收合格。2009年12月23日双方进行书面移交建设工程。
2009年12月本案被告以（2008）善民一初字第386号调解书为执行依据，向本院申请执行违约金等。在执行过程中本案原告提出执行异议，本院于今年2月以双方当事人对本案执行尚存争议，需另行解决为由，裁定中止执行。
在本案诉讼期间，原、被告于2010年6月24日达成建设工程施工合同纠纷一案异同点，其中对工程款余额原告方认为被告尚欠工程款2574816元（不包括被告归还姚根法448166元的借款），而被告认为尚欠原告工程款为2126650元（已扣除被告归还姚根法448166元的借款）。对其他双方仍各执已见。
另查明，2008年3月18日原告下属嘉善分公司为王萍向丁静华借款由姚根法担保一事承诺：“……配合业主方姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，我司愿意作工程款抵扣”。据此，姚根法在2009年12月23日向东阳市人民法院起诉追偿王萍借款及利息444200元，案件受理费3966元，法院判决书已生效。丁静华已收到姚根法的还款，姚根法认可已从被告公司领取了该款，并承诺不再申请执行。
本院认为：本案争议的主要焦点是：1、本案是否属于“一事不再理”情形。2、姚根法为王萍借款担保支付的448166元，被告是否可以在工程款中抵扣。
一、对本案是否属于一事不再理情形的问题。从原告的三个诉讼请求与原、被告在2008年3月18日达成的调解协议书看，其中原告要求被告支付工程余款3119493元的诉讼请求，由于调解协议书中的总工程款及余欠款没有确定，而且原、被告对工程款双方都存在争议，因此，原告起诉要求被告支付工程款并非一事再理。对原告要求判令被告承担延期交付工程的主要责任及要求对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金的诉讼请求。由于原告的该二项诉讼请求属抗辩性质，因此，在对方没有起诉追偿延期交付工程违约金的诉讼请求时，原告的该条诉讼请求不能成立，应予驳回。
二、对姚根法为王萍借款担保支付的448166元，被告是否可以在工程款中扣除问题。王萍向丁静华借款由姚根法担保，姚根法于2009年12月1日归还丁静华借款及利息。据此，可认定王萍和姚根法与丁静华之间系债务及担保关系，应该与本案的工程款无关。但原告下属嘉善分公司在2008年3月18日为此事承诺：“……配合业主方姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，我司愿意作工程款抵扣。”现姚根法已通过民事诉讼，该债务已经判决确认，丁静华已收到姚根法的还款，姚根法也认可已从被告公司领取了该款，并承诺不再申请执行，因此，上述款项被告要求从工程款中抵扣有据可依，本院应予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告嘉善新康机械有限公司欠原告上海龙成建设集团有限公司工程款2574816元，扣除被告嘉善新康机械有限公司支付姚根法为王萍借款担保的448166元，余欠2126650元，应于本判决书生效后十天内付清；
二、驳回原告上海龙成建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费31756元，保全费5000元，合计36756元（原告已预交），由原、被告各承担18378元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 陈忠富
审 判 员 沈定连
代理审判员 赵玲莉
二〇一〇年八月二十六日
书 记 员 曹 律
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。