江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9001号上诉人（原审被告）：怡利电子科技（江苏）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区锦湖西路167号。法定代表人：陈锡尧，董事长。委托诉讼代理人：朱应明，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦凯悦，江苏开炫（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：叶竹青，女，1993年5月15日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：周康谕，江苏均锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛新硕，江苏均锐律师事务所律师。上诉人怡利电子科技（江苏）有限公司（以下简称怡利公司）因与被上诉人叶竹青工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初14414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。怡利公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回叶竹青所提出而应由工伤保险基金承担的部分诉请。事实和理由：1、享有工伤保险待遇的前提条件是单位是否依法参加工伤保险，而并非一审法院所认为“职工发生工伤时已参加工伤保险”。怡利公司属于依法缴纳社会保险的企业，不是依法应缴而未缴者。故一审法院无视怡利公司为叶竹青按照正常程序在法定时间内办理了社会保险这一事实，径行判决怡利公司承担一次性伤残补助金、护理费等费用，明显属于认定事实错误，上述费用均应由社会保险基金承担。2、根据《工伤保险条例》第六十二条第三款、《人力资源社会保险部关于执行若干问题的意见（二）》第三条规定，参保后新发生的费用如工伤医疗费、工伤康复费等均应由工伤保险基金支付。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。叶竹青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。叶竹青向一审法院起诉请求：1、怡利公司支付叶竹青医药费856847.74元，一次性伤残补助金90396元，停工留薪期工资34580元，自劳动能力鉴定下来之日起至申请人达到退休年龄共支付伤残津贴867168元，生活护理费1004400元；2、怡利公司支付叶竹青住院伙食费19250元，营养费19250元，交通费5405元，住院期间的护理费46200元，住宿费300元，劳动能力鉴定费400元，生活用品费13890元及后续生活用品费526500元，后续医药费287198.8元及后续治疗费；3、解除叶竹青与怡利公司之间的劳动关系；4、怡利公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明:叶竹青系怡利公司技术员，劳动合同开始时间为2013年3月13日，次日下午2时许，怡利公司向劳动保障系统上传该劳动合同，并申请劳动合同备案，当天下午叶竹青在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，后被送往吴江第一人民医院救治，经诊断系头部外伤。2013年3月21日，怡利公司通过吴江经济技术开发区劳动保障管理系统向怡利公司提交参保申请，同年3月26日提交书面申请材料。2014年4月25日，苏州市吴江人力资源和社会保障局作出江工伤认字【2014】第01094号工伤认定决定书，认定叶竹青受伤为工伤。怡利公司不服该决定，向一审法院提起行政诉讼，主张撤销认定决定。2014年10月29日，一审法院作出（2014）吴江行初字第0072号行政判决书，判决驳回怡利公司的诉讼请求。怡利公司不服该判决，提起上诉。2014年12月15日，本院作出（2014）苏中行终字第00261号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月1日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2014）工（江）第1548号劳动能力鉴定通知，鉴定叶竹青所受伤害符合一级伤残，完全护理依赖的标准。叶竹青支付劳动能力鉴定费400元。后叶竹青向苏州市吴江社会保险基金管理中心申请工伤待遇，2015年10月16日，该中心以发生工伤事故时叶竹青还未参保为由，告知其向用人单位申请。叶竹青不服该答复，以苏州市吴江社会保险基金管理中心为该案被告，以怡利公司为该案第三人，向姑苏区人民法院提起行政诉讼，诉请判令苏州市吴江社会保险基金管理中心接受叶竹青的工伤待遇申请。2016年5月9日，该院作出（2015）姑苏行初字第00304号行政判决书，判决驳回叶竹青的诉请。怡利公司不服该判决，向本院提起上诉。2016年8月8日，本院作出（2016）苏05行终253号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。叶竹青受伤后，先后在吴江区第一人民医院、贾汪区人民医院门诊、住院治疗，共住院385天，共产生医疗费856847.74元。医疗费中由新型农村合作医疗报销、医保报销、医保统筹支付及其他医保支付共计634195.1元，由叶竹青支付222650.64元。2016年9月16日，叶竹青向苏州市吴江劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求与怡利公司解除劳动关系，怡利公司支付医药费等各项工伤保险待遇。2016年11月2日，苏州市吴江劳动人事仲裁委员会作出超期审理征询意见书（决定书），以当事人要求终结审理，直接向人民法院起诉为由，终结审理。后叶竹青向一审法院提起诉讼。叶竹青受伤治疗期间，怡利公司向叶竹青支付停工留薪期工资3628元，向叶竹青亲属出借15000元。一审法院另查明：2013年12月31日，叶竹青向侵权人闫杰就受伤造成的住院伙食补助费等提起诉讼，一审法院与2014年2月10日作出（2014）吴江开民初字第0117号民事判决书，就叶竹青诉讼请求认定：叶竹青因交通事故造成的住院伙食补助费648元、营养费5400元、护理费22350元、误工费13821元、鉴定费1680元，共计43899元，由闫杰承担50%即21949.5元。一审法院再查明：2012年度苏州市职工平均工资为每月4802元，最低工资标准为1370元，2013年度苏州市职工平均工资为每月5118元。上述事实，由超期审理征询意见书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、行政判决书、医疗费发票、鉴定费发票、出院记录、民事判决书，以及当事人一审当庭陈述等予以证实。一审法院认为：叶竹青在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，苏州市吴江人力资源和社会保障局已就该伤害认定为工伤，怡利公司虽就该认定不服并提起行政诉讼，经一、二审审理，终审驳回了怡利公司的行政诉请，工伤认定决定书已经发生法律效力。双方对苏州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知均无异议，该劳动能力鉴定结论通知亦已经发生法律效力。因此，叶竹青依法应当享受相应的工伤保险待遇。关于该工伤保险待遇的承担主体问题，苏州市吴江社会保险基金管理中心已答复叶竹青，应向用人单位申请，叶竹青及怡利公司虽就此行政答复，提起行政诉讼，一、二审行政判决书亦终审驳回了相应的诉讼请求。故怡利公司应当为叶竹青缴纳社会保险费而在发生工伤事故时未缴纳，致叶竹青无法享受工伤保险待遇，应予赔偿。怡利公司关于已依法为叶竹青参加了社会保险，其保险待遇应当向社保基金管理单位主张的辩称，于法无据，一审法院不予采信。叶竹青诉请要求与怡利公司解除劳动关系，《工伤保险条例》第三十五条规定，因工伤被鉴定为一级至四级伤残的，“保留劳动关系，退出工作岗位，”因此该诉讼一审法院不予支持。叶竹青主张其与怡利公司约定月平均工资1370元左右，该标准低于统筹地区职工平均工资，一审法院按照2012年度苏州地区职工平均工资的60%即2881.2元/月，确定在叶竹青本人工资。关于怡利公司应当享受的工伤待遇，一审法院认定如下：1、停工留薪期工资。叶竹青受到工伤接受医疗，怡利公司应当按月支付停工留薪期工资，停工留薪期工资应当凭叶竹青就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，同时，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经确认可以适当延长。本案叶竹青虽未提交诊断证明及确认延长的证据，但叶竹青在吴江第一人民医院等住院治疗时间较长，受伤需休息客观存在，一审法院结合怡利公司伤情，确定叶竹青的停工留薪期工资为其受伤后19个月工资26030元（1370*19）。扣除怡利公司已支付的3628元及叶竹青亲属借支的15000元，怡利公司尚应支付叶竹青停工留薪期工资7402元。2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，叶竹青被鉴定为一级伤残，可享受按27个月本人工资计算的一次性伤残补助金，怡利公司应支付叶竹青一次性伤残补助金77792.4元（2881.2*27）。3、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，叶竹青被鉴定为一级伤残，可按月享受本人工资的90%计算的伤残津贴，结合年度调整规定，怡利公司应自2014年12月起按月向叶竹青支付伤残津贴，其标准为2863.08元（（2881.2+300）*90%）。4、生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，支付生活护理费。叶竹青被认定为完全护理依赖，支付标准为2559元（5118*50%），该标准已调整为2790元，故怡利公司应当自2014年12月起按月向叶竹青支付生活护理费2790元。叶竹青主张一次性支付伤残津贴、生活护理费，怡利公司抗辩不予一次性支付，不符合双方自愿一次性解决的精神，故叶竹青该主张于法无据，一审法院不予支持。但至本判决生效之日的伤残津贴、生活护理费，怡利公司应一次性补发。5、鉴定费。劳动能力鉴定费400元，应由怡利公司负担。6、医疗费。叶竹青门诊、住院共花费856847.74元，其中新型农村合作医疗报销、医保报销、医保统筹支付及其他医保支付的金额，与职工工伤保险均属社会保险，性质相同，且新型农村合作医疗报销、医保报销、医保统筹支付及其他医保支付的医疗费，叶竹青已获得赔偿或支付，该部分费用本案不予支持。怡利公司应支付叶竹青实际已支付的医疗费222650.64元。7、住院伙食补助费。叶竹青因工伤住院治疗385天，一审法院依据受诉法院地生活水平，认定住院伙食补助费标准为每天50元，共计19250元（385*50）,住院伙食补助费属实际损失，由侵权人已支付的324元应予扣除，故怡利公司应支付叶竹青住院伙食补助费18926元。8、护理费。叶竹青因工伤住院治疗385天，期间需进行护理，一审法院依据受诉法院所在地的平均生活及护理水平，并结合叶竹青伤情，一审法院酌情确定需二人护理，护理费标准为100元/天，怡利公司应支付叶竹青护理费为77000元（385*100*2）。扣除由侵权人承担的11175元，怡利公司应承担65825元。叶竹青主张46200元，系叶竹青自行主张其权利，一审法院予以确认，因此，怡利公司需支付叶竹青护理费46200元。9、交通费。叶竹青为治疗工伤需花费一定的交通、食宿费用，结合叶竹青治疗的时间、地点、陪同治疗需要的人数等，酌情支持5300元。叶竹青主张的营养费、生活用品费，于法无据，一审法院不予支持，其主张的后续医药费代实际发生后，叶竹青可另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四的规定，判决：一、怡利公司支付叶竹青停工留薪期工资7402元、一次性伤残补助金77792.4元、自2014年12月起按月支付伤残津贴2863.08元、自2014年12月起按月支付生活护理费2790元、鉴定费400元、医疗费222650.64元、住院伙食补助费18926元、护理费46200元、交通费5300元。上述款项于判决生效之日起十日内给付；二、驳回叶竹青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由怡利公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，叶竹青在下班途中受到的交通事故伤害，已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残，其有权依照《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定享受相应的工伤保险待遇。关于怡利公司上诉认为其为叶竹青参保后新发生的工伤赔偿费用应由工伤保险基金赔付的主张。本院认为，苏州市吴江社会保险基金管理中心已就赔偿主体问题向叶竹青作出了行政答复，认为应向用人单位提出申请，后叶竹青不服该答复提起了行政诉讼，经法院一、二审审理后，终审认定该行政答复合法。故叶竹青的工伤保险赔偿主体问题已由生效法律文书予以认定，在怡利公司未能提供充分反驳证据以推翻生效文书效力的情况下，本院对怡利公司相关主张碍难采信。同时，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，由工伤保险基金和用人单位支付新发生费用的前提条件为“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金”，而怡利公司至今仍未按照规定为叶竹青补缴工伤保险费和滞纳金，不符合该前提条件。因此，本院认为怡利公司关于新发生的工伤费用由工伤保险基金赔付之主张，缺乏依据，本院亦碍难采信。一审法院据此认定怡利公司应向叶竹青赔付的工伤保险待遇项目及金额均符合法律规定，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人怡利电子科技（江苏）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 岑审判员 蔡燕芳审判员 林李金二〇一七年十一月三日书记员 韩 颖