江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第348号
上诉人（原审被告）深圳市鑫原盛货运有限公司，住所地在广东省深圳市宝安区民治街道民乐路与民治大道交汇处华通源物流中心C1栋53、55号。
法定代表人宋晓光，该公司总经理。
委托代理人周爽，女，汉族，该公司南京分部经理。
委托代理人晏兵克，江苏兴玄武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市索普乐电子科技有限公司，住所地在广东省深圳市龙岗区平湖街道新木社区新园工业区28号E栋3、4楼。
法定代表人刘荣坚，该公司总经理。
委托代理人丁伟，江苏洪武律师事务所律师。
上诉人深圳市鑫原盛货运有限公司（以下简称鑫原盛公司）因与被上诉人深圳市索普乐电子科技有限公司（以下简称索普乐公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人鑫原盛公司委托代理人晏兵克、周爽，被上诉人索普乐公司委托代理人丁伟到庭参加诉讼。
索普乐公司一审诉称：2012年4、5月份，索普乐公司委托鑫原盛公�从深圳向南京运输车载DVD货物两批，收货方为购货人王军辉。王军辉在南京提货时发现货物丢失两箱，价值7450元。王军辉遂与索普乐公司联系，索普乐公司委托王军辉与鑫原盛公司南京分部交涉，后经南京市玄武区公安分局梅园派出所多次调解未果，故诉请法院判令鑫原盛公司赔偿索普乐公司货物损失7450元。
鑫原盛公司一审辩称：索普乐公司委托鑫原盛公司运输货物，在运输过程中丢失两箱属实。但无法证明丢失的是哪两箱以及是什么货，价值也没这么高。且在鑫原盛公司提示的情况下，索普乐公司未要求参加保险，造成鑫原盛公司无法理赔，故鑫原盛公司只能依规定按运费的一至三倍赔偿。
原审法院经审理查明，索普乐公司与鑫原盛公司曾有多年的货运运输委托合作关系。其中，索普乐公司2012年委托鑫原盛公司运输的两批车载DVD货物在运输过程中丢失两箱�
索普乐公司称丢失的两箱货物分属于2012年4月19日和同年5月14日出库委托鑫原盛公司运输的两批货物。索普乐公司为此举证了以下证据：
1、编号为1334842的货物托运单和单号为SPL-05-014的出库单各一份。其中，编号为1334842的货物托运单载明：“日期5月14日，到站南京，地址未来城B座，收货人王军辉，品名DVD，件数21，运费315元”，保价费一栏空白，收货人一栏除有王军辉签名以外，另注明“少壹件”。该托运单下面有托运协议一栏，载明“托运货物必须参加保险，如不参加保险出现货物损差，只赔偿运费的1-3倍”等内容，该段文字内容之后有“不参加保险确认签字”一栏，该栏为空白。单号为SPL-05-014的出库单载明：“2012年，日期5月14日，客户王军辉，承运方鑫原盛，品牌现代，型号DS1028，件数21件，数量210台，单价385”。
2、单号为SPL-04-019的出库单一份。载明：�2012年，日期4月19日，客户王军辉，承运方鑫原盛，品牌现代，型号DS978，件数31件，数量310台，单价360”。
3、2013年1月17日王军辉和2013年1月22日鑫原盛公司工作人员周爽的公安询问笔录各一份。其中，王军辉的公安询问笔录主要内容为：2012年4月20号左右，索普乐公司发送给我的32箱“现代”DS978型小电视是鑫原盛公司经办的，我只收到31箱，少1箱。每箱装有10台，每台价值360元。当时一马姓业务经理查询后确认货物丢失，要去了我手上索普乐公司的发货单，其称要将此单据交老板汇报。索普乐公司于2012年5月14日又发给我“现代”DS1028型小电视21箱，我只收到20箱，少1箱。每箱装有10台，每台价值385元。我联系鑫原盛公司老板宋晓光，答复一共少我2箱，等6月底一并解决。周爽的公安询问笔录主要内容为：2012年4至5月份，鑫原盛公司帮王军辉运输货物时少了2箱车载DVD�一箱是在鑫原盛公司运输时割包偷走的，另一箱是在深圳鑫原盛公司的档口被人抱走的，我们答应赔偿王军辉3000元，王军辉要求赔偿全部丢失货物7450元，双方未能协商一致。
4、2013年3月18日玄武公安分局治安调解协议书一份。载明：2012年4至5月，鑫原盛公司帮王军辉运输货物时丢失两箱货，一箱为10台“现代”DS978型小电视（DVD），另一箱为10台“现代”DS1028型小电视（DVD）。王军辉要求鑫原盛公司赔偿两箱货款共计7450元。经调解，鑫原盛公司同意赔偿4000元，该款从今后运费中抵扣；王军辉则要求赔7450元现金。
因当事人意见分歧，致调解无效。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，索普乐公司委托鑫原盛公司运输货物，鑫原盛公司承认丢失两箱，但双方对丢失两箱何种货物及其价值有争议。索普乐公司提交了编号为1334842的货物托运单及出库单、公安询问笔录、治安调解协议书等证据，基本能够相互印证。其中，王军辉的公安询问笔录和有关治安调解协议显示，丢失的两箱货物中一箱为“现代”牌DS1028型小电视一箱，共10台，总价为3850元，另一箱为“现代”牌DS978型小电视一箱，共10台，总价为3600元，合计7450元。鑫原盛公司并未提出反证，故原审法院对索普乐公司所述丢失货物及其价值予以认定。托运人未在托运单载明的“不参加保险确认签字”一栏签名，托运单上的托运协议内容对索普乐公司无效。鑫原盛公司未能完全履行运输合同义务，致货物丢失，应当依货物实际价值赔偿索普乐公司。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：鑫原盛公司于判决生效之日起十日内赔偿索普乐公司货物损失7450元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由鑫原盛公司负担（因案件受理费索普乐公司已预交，鑫原盛公司在给付上述款项时加付此费用给索普乐公司）。
宣判后，鑫原盛公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回索普乐公司对其诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用或者将本案发回重审。主要理由有：1、一审审理程序不当。鑫原盛公司一审委托代理人曾是本案原第二被告，一审法�也认为第二被告无主体资格，但索普乐公司并未撤诉，一审法院系在主体不清的情况下作出的判决。2、一审判决认定事实不清。索普乐公司主张两次托运的货物分别丢失1件，但仅提供1张托运单，托运单均以黑体字标识如不参加保险出现货物损差时只赔偿运费的1－3倍。鑫原盛公司承运时并未开箱验货，出库单系索普乐公司事后分两次出具，均是单方面主张的丢失货物数量及价格，一审法院据此判令鑫原盛公司赔偿损失违反公平原则。双方当事人并未对货物丢失作出约定，但一审判决未体现索普乐公司的责任承担。
上诉人鑫原盛公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1－1、鑫原盛公司2012年5月14日编号为1330404的托运单，托运人为何某，且在“不保险确认签字”处已签字，托运人电话为6120×××1，托运配件35件，鑫原盛公司自认该托运单项下丢失货物1件，�费至今未收到；1－2、索普乐公司一审举证的编号为1334842货物托运单在鑫原盛公司电脑内检索到对应信息，托运人为“铁运通”，系一家物流企业，收货人也是王军辉，该单运费已收到，才能录入电脑；该组证据证明一审认定事实有误，王军辉向公安机关报案时并没有陈述托运单的主体，索普乐公司并非编号为1334842货物托运单的托运人，且该单货物已经完整交付。
2、鑫原盛公司2012年9月19日编号为1435762的托运单，托运人为何某，且在“不保险确认签字”处已签字，托运人电话为6120×××1，托运DVD15件，“实收14件”，鑫原盛公司自认该托运单项下丢失货物1件。
3、鑫原盛公司2012年8－9月托运单6张，编号分别为1392158、1396168、1407644、1413340、1417791、1426771，托运人电话均为6120×××1，何某在“不保险确认签字”处已签字，证明与鑫原盛公司办理托运手续的是何某，索�乐公司不是本案适格原告，托运协议中约定的赔偿条款有效。
被上诉人索普乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在实体和程序方面并无任何不当。鑫原盛公司委托代理人周爽在公安机关询问和一审法院庭审中均确认是索普乐公司委托鑫原盛公司运输，且对丢失货物的型号、数量、价值进行了确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人索普乐公司未就其答辩意见向本院提供新证据。
庭审中，索普乐公司的质证意见为：认可证据1－1、2、3的真实性、合法性，证据1－2是鑫原盛公司电脑打印的财务作账凭证，对其真实性不予认可。何某是索普乐公司的员工，何某的托运行为代表索普乐公司，索普乐公司认可其行为效力；但是何某签字确认不参加保险的托运单，并不代表本案讼争的两笔运单也有其签字确认。证据2与本案无关。
本�经审理查明：2013年5月27日，原审法院受理本案诉讼，案由为财产损害赔偿纠纷，被告除鑫原盛公司以外，鑫原盛公司南京分部为第二被告，负责人周爽。后鑫原盛公司出具证明称鑫原盛公司南京分部仅是该公司在南京的提货仓库，无独立经营权力。索普乐公司陈述其误认“分部”为“分公司”。
2013年7月1日，原审法院就本案第一次开庭，普索乐公司确定提起本案诉讼的请求权基础为合同之诉，鑫原盛公司对此无异议。鑫原盛公司认可与索普乐公司存在长期合作的关系，但主张编号1334842货物托运单的运费已经结清，未丢失货物；在确认丢失2件货物的情况下，抗辩认为不能确认具体的批次和货品。第一次庭审中索普乐公司提交了出库单1份，载明型号DS978、DS1028数量均为“10”，件数均为“1”，以及单价、金额等，日期空白。第二次庭审中索普乐公司提交了2份出库单，制式单证右侧竖行注明“一、存根二、会计三、仓管四、备货”，2份出库单分别载明上述型号，数量分别为“310”、“210”，件数分别为“31”、“21”，日期分别为“4月19日”、“5月14日”。3份出库单除加盖索普乐公司印章外，出库单下方的业务员、审批、财务、仓管处均为空白。二审诉讼中，索普乐公司陈述原始的出库单就在公司电脑里，至于出库需要经过哪些程序有待核实。在本院指定期限内，普索乐公司未将公司出库流程回复本院。
双方当事人均确认长期合作中使用的鑫原盛公司货物托运单为一式四联，第一联为白色的存根联，第二联为红色的客户联，第三联为黄色的财务联，第四联为绿色的随货同行联。索普乐公司托运货物时，鑫原盛公司已交付第二联，运费由收货人提货时支付。第一联、第四联由收货人签字确认后，第四联交收货人，鑫原盛公司�存第一联。
公安机关询问笔录反映，王军辉陈述索普乐公司发给“我”货，由鑫原盛公司经办，鑫原盛公司给“我”货运有3年了，“我被他们搞少了2箱货后，我就不再让他们给我们货运了。”针对公安机关询问“你们公司跟王军辉做生意有几年了”时，周爽回答“有3年了”。
二审诉讼中，鑫原盛公司提供的托运单下方“不参加保险确认签字”处落款为“何某”，填写的托运人电话为6120×××1。索普乐公司一审举证的编号为1334842货物托运单填写的托运人为“周小东”，托运人电话为2744×××5。因鑫原盛公司质疑留存的电话不一致，经本院释明法律后果，要求索普乐公司提供与周小东、何某身份关系的证明资料，2744×××5电话是否为索普乐公司所有等，索普乐公司在本院指定期限内除提交何某身份证复印件及其签字确认的书面证人证言以外，关于编号为1334842货物托运单需要核实的信息及提交的证明资料，均无果。此外，索普乐公司还在庭后提交王军辉身份证复印件及其签字确认的书面证人证言。何某与王军辉的书面证人证言内容与索普乐公司主张的案件事实一致；鑫原盛公司认为证人应当出庭作证，对其真实性均不予认可。
就鑫原盛公司当庭自认在编号为1330404、1435762托运单项下各丢失1件货物的事实，索普乐公司认为即使丢失也与本案无关，在本案中坚持主张赔偿2012年4月19日和2012年5月14日编号为1334842货物托运单项下丢失的货物。对于鑫原盛公司自认丢失的两单货物究竟有无丢失需要回去核实，但在本院指定期限内未予回复。
以上事实，有原审法院立案审批表、庭审笔录、出库单、托运单及本院庭审笔录为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、索普乐公司是否是本案的适格原告；2、索普乐公司起诉主张的丢失�物品名、数量、价格有无证据予以支持；3、鑫原盛公司主张托运协议中“未保价货物按1至3倍赔偿”条款的效力如何认定。
本院认为，索普乐公司与鑫原盛公司之间存在多年的货物运输合同关系已为双方当事人在一审诉讼中一致确认，鑫原盛公司也自认确实丢失2件货物。二审诉讼中，鑫原盛公司推翻前述自认，主张系与何某之间存在合同关系，除提供托运单以外，并未就何某的身份提供其他证据，证实该托运人与索普乐公司无关，故本院对其推翻自认的效力不予确认。索普乐公司认可何某签字行为的效力，现其作为托运人就案涉货物运输合同纠纷向鑫原盛公司提供诉讼，原告主体身份适格，就上述第1项争议焦点，本院对鑫原盛公司二审上诉意见不予支持。
就上述第2项争议焦点，本院认为索普乐公司起诉主张的依据不足。理由在于：1、王军辉系以收货人身份向�安机关报案，在公安机关制作的两份笔录中间均体现的是王军辉与鑫原盛公司之间的业务往来关系，这与案涉货物运输合同纠纷涉及的托运人、承运人的主体身份并不一致，不能直接作为案涉事实查明的一个组成部分。且王军辉作为收货人，与本案存在利害关系，索普乐公司在二审诉讼中提供的书面证言，不足以独立作为认定案件事实的证据。2、就2012年4月19日的托运事实，索普乐公司未提供托运单，无法直接证实该节货物运输合同关系。如前所述，两份公安机关的笔录亦不足为证。而索普乐公司先后提供的出库单，从形式上看并非原始的出库单据，出库数量也前后不一致，无法通过出库的事实来佐证当日发生委托运输的客观真实，故本院对其主张该日发生的托运事实不予采信。3、索普乐公司提供的编号为1334842货物托运单填写的托运人与留存的电话，与托运人“�某”填写的内容均不一致，在本院已经释明法律后果的情况下，索普乐公司不能提供任何关于周小东任职身份的证明材料或者说明周小东填写的托运电话号码与索普乐公司的关联性，在鑫原盛公司明确抗辩索普乐公司并非该托运单托运人的情况下，索普乐公司应当承担对其不利的法律后果，索普乐公司依据该份托运单主张与鑫原盛公司之间存在货物运输合同关系，本院不予支持。3、二审诉讼中，虽然鑫原盛公司自认在编号为1330404、1435762托运单项下各丢失1件货物的事实，但索普乐公司在本院限定期间内未回复确认是否存在丢失货物的情形，且明确表示在本案诉讼中仅主张赔偿前述两单丢失的货物，故本院在本案中对鑫原盛公司自认丢失的两单货物的赔偿事宜不予理涉，如有需要，索普乐公司可另行主张权利。
综上，因索普乐公司未提供充分证据证实其与鑫原盛�司之间就案涉两单货物托运存在货物运输合同关系，本院对其诉讼请求不予支持。原审法院在双方当事人均认可本案系合同纠纷的情况下，适用《中华人民共和国民法通则》关于侵权责任承担的法律规定作出原审判决，系法律适用错误。基于鑫原盛公司二审提供的新证据，本院对原审法院基于原有证据所作的事实认定予以调整，并对实体处理结果予以纠正。在此情况下，已无必要对于案涉托运协议中讼争的赔偿条款效力进一步作出认定。就鑫原盛公司上诉主张的主体问题，因鑫原盛公司南京分部并非领有营业执照的企业分支机构，不具备民事诉讼主体的资格，索普乐公司误认其为分公司而提起诉讼，在其未主动撤诉的情况下，原审法院应裁定驳回索普乐公司对南京分部的起诉。现原审判决未再将鑫原盛公司南京分部作为被告列入判决文书，也表明该院并不认可鑫原盛公司南京分部的诉讼主体资格，原审判决结果未支持索普乐公司要求鑫原盛公司南京分部承担赔偿责任的诉讼请求。宣判后，索普乐公司亦未就此提起上诉，应视其对原审法院就该主体问题的处理无异议。在本院业已不能支持索普乐公司案涉诉讼请求的情况下，原审法院该项程序瑕疵并不导致本案可以发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1337号民事判决；
二、驳回深圳市索普乐电子科技有限公司对深圳市鑫原盛货运有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由索普乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 石晓英