铜川市耀州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）耀新行初字第00001号
原告：西安建邦建筑机械有限公司
法定代表人：余力，该公司经理。
委托代理人：王成强，陕西致易衡律师事务所律师。
被告：铜川市人力资源和社会保障局。
法定代表人：马登科，该局局长。
委托代理人：刘飞，该局工伤科副科长。
委托代理人：李燕，陕西红河律师事务所律师。
第三人：李小伟，男，汉族，系西安建邦建筑机械有限公司职工。
委托代理人郭瑞，西部法制报法律服务中心法律工作者。
原告西安建邦建筑机械有限公司诉被告铜川市人力资源和社会保障局及第三人李小伟社会保障行政管理行政确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安建邦建筑机械有限公司的委托代理人王成强，被告铜川市人力资源和社会保障局的委托代理人刘飞、李燕，第三人李小伟的委托代理人郭瑞出庭参加诉讼，李小伟未出庭。本案现已审理终结。
原告诉称，1、请求依法撤销铜川市人力资源和社会保障局作出的铜人社伤险认决字（2013）138号认定工伤决定书。认定事实依据错误，第三人李小伟受到的事故伤害为工伤，属事实认定错误，因为李小伟和原告是劳务关系，而并非劳动关系。所以李小伟所受到的伤害是属于人身损害赔偿范围，而不应认定为工伤且认定程序不合法。
2、本案诉讼费由被告承担。
原告在法定期限内未递交证据。
被告辩称，1、被告作出铜人社伤险决字（2013）138号认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确，并且认定程序合法。原告应当承担工伤认定期间的举证责任，应承担其在工伤认定期间自行放弃举证责任的法律后果。2013年8月15日，李小伟父亲李元仁作为申请人，向被告提交了李小伟的工伤认定申请，于2013年8月19日受理，在认定期间，被告工作人员以特快专递的方式依法向原告发出了内容明确的举证通知书，原告没有提交任何证据证明今天原告提出的主张。依据《工伤保险条例》第十九条第二款和《工伤认定办法》第十四条之规定，原告应承担工伤认定期间的举证责任，故应承担其放弃举证责任的法律后果。2、原告认为其与本案第三人李小伟之间是劳务关系，不是劳动关系的说法不能成立。原告作为工伤认定的被申请人，没有在被告受理工伤认定申请期间提出其与李小伟属于劳动关系的异议，也没有提交任何证据证明其与李小伟之间是劳务关系，在被告作出工伤认定决定书后向人民法院提起行政诉讼。这个行为的过程本身就是原告对自己权利的处置，原告不能在行政诉讼中以劳务关系来推翻其与李小伟之间存在的事实劳动关系的存在。而本案李小伟作为有技术的农民工，在原告处担任塔吊司机，塔吊是原告所有，李小伟仅为原告提供劳动，因塔吊倒塌被砸伤，原告作为用人单位，应当承担给李小伟办理法律规定的包括工伤保险在内的各项社会保险的义务，而原告以劳务关系否定其劳动关系，否定其应当承担的工伤保险责任，没有任何证据和法律支持。依据《最高人民法院行政审判庭已明确答复》（（2009）行他字第12号）：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”，同时，按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，结合申请人提交的证据，以及原告与事故塔吊承租人签订的《塔吊租赁合同》内容，原告和李小伟之间属于劳动关系。被告作出的铜人社伤险决字（2013）138号认定工伤决定书适用法律正确，认定事实清楚，原告的诉请应驳回。
被告在法定期限内递交四组证据：
第一组证据（申请人）：
1、李小伟户籍证明信、李元仁户籍登记卡、李小伟与李元仁父子关系户籍登记信息复印件，和工伤认定申请表；
2、耀州区人民医院诊断证明书和住院病历资料；
3、患者用血志愿书和术前谈话；
4、授权委托书和两份谈话笔录。
第二组证据（被告调取）：
塔吊租赁合同、铜川市劳动人事争议委员会案件庭审部分材料和授权委托书、新区建设局证明书、程金仓受伤费用支出明细证明。
第三组证据：
被告向原告发出的举证通知书存根以及送达回证，工伤认定局定数以及送达会证。
第四组证据：
1、《工伤保险条例》和《工伤认定办法》；
2、最高人民法院行政审判关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系的确认权请示的答复；
3、关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社﹤2005﹥12号）。
第三人李小伟述称，1、本案的事实是原告西安建邦建筑机械有限公司从2009年开始招用李小伟为其单位塔吊机起重司机兼机械维修工直至2013年1月5日李小伟在开塔吊机工作时，因塔吊机倒塌而受伤双方没签订劳动合同。李小伟的工资从2009年2500元至2013年5500元，原告西安建邦建筑机械有限公司有工资表按月给职工开发。原告西安建邦建筑机械有限公司从2012年10月和西安新元建筑劳务有限公司签订塔吊租赁合同后指派李小伟随机到铜川美家建材城建筑工地开塔吊机，并维修机械。2013年1月5日李小伟在开塔吊机吊运钢筋时，因塔吊机突然倒塌，致使李小伟从十多米高处摔下受伤。原告西安建邦建筑机械有限公司经理于力亲自在铜川市耀州区人民医院手术谈话及患者用血志愿书伤签写与李小伟同事关系，工作单位是西安建邦建筑机械有限公司。原告西安建邦建筑机械有限公司虽没有和第三人李小伟签订劳动合同，但双方符合用人单位和劳动者的主体资格，依照国家《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）、（二）、（三）项的规定，第三人李小伟与原告西安建邦建筑机械有限公司属事实劳动关系且劳动关系成立。第三人李小伟在工作中受伤，依法应认定为工伤。2、铜川市人力资源和社会保障局作出的铜人社伤险认决字（2013）138号认定工伤决定书，认定李小伟工伤符合国家法律、法规规定，请予以维持。3、西安建邦建筑机械有限公司的诉讼请求无事实根据、无法律依据，请驳回。
对以上证据进行评述：
对被告提交的证据经当庭质证，第一组证据1、2、3原告认为对证据的真实性无异议证明，证明目的有异议，不能证明双方存在劳动关系；对第一组证据4原告认为无法核实委托代理人身份，真实性不予认可。第三人对以上证据作以说明，委托书上面有公章，人力资源和社会保障局与李小伟、郭瑞的谈话成立，其它均无异议，予以认定。
对被告提交的第二组证据因原告认为程金仓案劳动争议的材料与本案无关，原告对案卷材料真实性无异议，证明目的有异议，不能证明属劳动关系，第三人无异议，予以认定。
对第三组证据原告认为被告作出工伤认定程序违法，第三人无异议，予以认定。
对第四组证据原告、第三人均无异议，予以认定。
经审理查明，2013年1月5日约10时许，第三人李小伟在开塔吊机吊运钢筋时，因塔吊机突然倒塌，致使李小伟从十多米高处摔下受伤，被送到耀州区人民医院诊治，被诊断为：1、胸部闭合性损伤；2、左股骨干骨折；3、右侧内果骨骨折；4、腓骨下段骨折；5、头皮挫裂伤；6、左腕挫裂伤；7、腹部闭合性损伤。第三人李小伟父亲李元仁2013年8月15日作为申请人，向被告提交了李小伟的工伤认定申请，2013年10月14日铜川市人力资源和社会保障局作出《铜川市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》（铜人社伤险认决字（2013）138号），结论为：属于工伤认定范围，认定为工伤。后原告不服该工伤认定，向陕西省人力资源和社会保障厅提出行政复议。经复议维持被告作出的《铜川市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》（铜人社伤险认决字（2013）138号），原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是：1、第三人与原告是否存在劳动关系。本案中第三人系原告招用的塔吊司机兼机械维修工，2013年1月5日在工作时受伤，双方未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。作为用人单位的原告应当为职工进行参保，却未参保，应承担职工受伤后的工伤待遇义务。2、工伤认定程序是否违法。《工伤保险条例》第十九条二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。被告在受理工伤认定申请后，向原告送达举证通知书，明确要求在七日内提供“不予支持李小伟认定工伤的证据”而未提供，也未抗辩。是对自己权利的放弃，而不能说明被告程序违法，对其主张不予支持。被告作出的铜人社伤险认决字（2013）138号认定工伤决定书，认定事实清楚，适用法律正确，认定程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决如下：
维持铜川市人力资源和社保障局铜人社伤险认决字（2013）138号《认定工伤决定书》。
本案受理费50元由原告西安建邦建筑机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审 判 长 冯国庆
人民陪审员 程晓全
人民陪审员 郝署英
二〇一四年三月五日
书 记 员 赵青娟