吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉03刑终148号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟庆文，男，汉族，1957年5月16日出生于吉林省公主岭市，大专文化，原公主岭市温州商城管委会副主任，现住吉林省公主岭市。因涉嫌受贿罪，于2017年10月27日被长春市朝阳区人民检察院取保候审。经原审法院决定，于2018年2月6日对被告人孟庆文取保候审。
辩护人司洋，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理的吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人孟庆文犯受贿罪一案，于2018年4月28日作出（2018）吉0381刑初98号刑事判决。宣判后，孟庆文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员于伟力、李忠新出庭履行职务，上诉人孟庆文及其辩护人司洋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月，李某为承揽公主岭市温州商城消防改造工程项目，通过齐眉（另案处理）找到公主岭市温州商城管委会主任助理孟庆文，孟庆文答应帮忙，后李某送给齐眉60万元，齐眉将60万元中的40万元存入其个人名下的银行卡中，然后将银行卡交给孟庆文。同年10月，被告人孟庆文在无法帮忙办理请托事项的情况下将银行卡退还齐眉。2016年6月15日，被告人孟庆文被传唤到案。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：基本情况表、公民户籍信息、到案经过、干部履历表、
说明1、说明2、情况说明、公主岭市公安局[2013]1号文件、吉林省公安消防总队督办通知单、公主岭市人民政府[2010]10号文件、关于落实吉林省公安消防总队对公主岭温州商城消防隐患整改建议情况的汇报、市政府会议纪要[2013]2号；证人李某的证言、张佳思的证言、齐眉的证言；被告人孟庆文的供述，根据上述证据，足以认定被告人孟庆文受贿的犯罪事实。
关于被告人孟庆文是否构成自首的问题。经查，检察机关通过电话将孟庆文传唤至其工作单位温州商城，孟庆文在不在单位的情况下，主动回到被传唤的指定地点的行为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（1）项“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案”的规定。被告人孟庆文经侦查机关口头传唤后到案的情况符合上述解释的规定，应当视为自动投案。因为被告人孟庆文经传唤后，可以选择归案也可拒不到案甚至逃离，而其能主动到案，即具有归案的自动性和主动性，视为自动投案。同时，被告人孟庆文到案后，能够如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
原审法院认为，被告人孟庆文利用担任公主岭市温州商城管委会主任助理的便利，非法收受他人贿赂40万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。犯罪事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控孟庆文犯受贿罪罪名成立，予以采纳。鉴于孟庆文主动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八四条（受贿罪）、第六十七条第一款（自首）、第五十二条及五十三条（罚金）、第七十二条及七十三条（缓刑）之规定，判决：被告人孟庆文犯受贿罪，判处有期徒刑二年零十个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（此款已缴纳）。
上诉人孟庆文上诉提出，本案所涉请托人的请托事项是承揽温州商城消防工程改造项目，此项目不是上诉人职权范围，上诉人未利用职务上的便利，一审法院认定上诉人受贿罪名成立错误。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责，承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利，为他人谋取利益。上诉人虽然担任公主岭温州商城管委会主任助理，负责温州商城消防安全，而本案请托人的请托事项是承揽温州商城消防工程改造项目，是工程的招投标相关事宜，虽然都是消管，但这不是上诉人职权范围，此项目的招投标及相关事宜均由公主岭市政府决定，不是温州商城主管、负责、承办的职权，一审法院认定上诉人利用担任公主岭温州商城管委会主任助理的便利是错误的，即便定罪，也应免予刑事处罚。2.上诉人虽有被动收受请托人的40万元银行卡的行为，但上诉人在未给请托人谋利益之前就已经退回，依法不应构成受贿罪。上诉人在请托人来询问此事时，就已经告知请托事项不是上诉人职权范围内的事项，请托人齐眉也供述是让上诉人活动商城消防工程的费用，所以这40万元应当是斡旋款而非受贿款。刑法规定斡旋受贿罪必须以谋取不正当利益为入罪标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，关于收受财物后退还或者上交问题的规定，也明确国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。本案请托人是通过把银行卡夹在杂志里，将杂志偷放在上诉人办公室的方式给上诉人的，上诉人也明确拒绝并叫齐眉取回，从收到此卡的时间到退回的时间，仅有2个月，这2个月上诉人也一直有积极退款的客观行为，上诉人认为也符合及时退还不是受贿的法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪或免于刑事处罚。
上诉人孟庆文的辩护人提出，一审判决认定事实错误、适用法律错误。孟庆文虽被动收到齐眉名下的银行卡，但并未对钱款进行使用和支配，并且在孟庆文的强烈催促下齐眉于案发前一年多之前已经将卡取回，孟庆文没有接受和使用卡内资金并将银行卡主动退还的行为不能构成受贿罪。理由：1.孟庆文不具有收受行贿款项的客观行为。根据行贿人齐眉供述:“李某给我钱之后的不几天我又新开了一张建行卡，把其中的40万元转到了这张新卡里。过了几天，我去孟庆文的办公室询问温州城消防改造的事，把这张存有40万元的银行卡放在信封里，然后把信封夹在一本杂志里留在了孟庆文的办公室，让他看一下。事后我又给孟庆文打电话，嘱咐他看一眼那本杂志，他发现杂志里有张银行卡后，我就把银行卡里的金额和密码也告诉孟庆文了，我还说这笔钱是我自己的，如果运作温州城消防改造工程项目有需要，可以任意支配。孟庆文当时非常严肃的拒绝并表示让我赶紧取走”。孟庆文的供述与齐眉的供述吻合，控辩双方并无争议。该银行卡系以行贿人齐眉的名字开具的。40万元款项的支配权人系齐眉而非孟庆文，卡内资金从未转移给孟庆文占有，钱款的所有权和支配权并未转移给孟庆文，不能认定孟庆文具有收受行贿款项的客观行为。2.孟庆文不具有收受行贿款的主观故意。齐眉是在离开孟庆文在公主岭的办公室回到长春以后，才给孟庆文打电话，通过电话告诉孟庆文在杂志里夹了信封，里面装着一张自己名下存有40万元银行卡的事情。孟庆文当即严肃表明了拒绝接受的坚定态度，体现出孟庆文不具有收受行贿款的主观故意。3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“九，关于收受财物后退还或者上交问题:国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，孟庆文从收到银行卡明确而严肃的表示拒绝，到主动返还仅间隔一个多月的时间，而且系在案发一年以前主动返还，符合“及时退还请托人财物”的法定条件，依法不构成受贿罪。因此，本案不应认定孟庆文的行为构成受贿罪。本案亦不属于“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或上交的，不影响认定受贿罪”的法定情形。一审判决认定孟庆文构成受贿罪，认定事实错误、适用法律错误。应依法改判孟庆文不构成受贿罪并对其宣告无罪。
检察机关针对上诉人孟庆文的上诉提出，1.上诉人系公主岭温州商城管委会主任助理，其主要职责是负责整个商城的消防安全、商场生产安全、商城经营管理及完成领导交办的其他工作任务。2014年8月的一天，当请托人齐眉与李某到其办公室找他时，明确了具体的请托事项，即想承揽公主岭温州商城消防整改工程，孟庆文先是将消防整改的事简单介绍了一下，说市里可能十一前后有消息，这个工程很大，政府需要招标，承诺在其权限内第一时间把消息告诉他们。可见，上诉人正是利用了自己承办消防整改的工作职责，这一职责是消防安全的一部分。2.上诉人明知具体的请托事由，又承诺在其权限内第一时间把消息告诉他们。按照最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段，只要行为人承诺为他人办理请托事项，即属于为他人谋取利益。那么，是否及时退还，取决于上诉人是否有占有的主观故意。当上诉人收到齐眉经手送给其40万元银行卡后，并没有及时退还的意思表示，没有上缴单位，也没有上交纪检部门，而是在两个月后，在无法帮忙办理请托事项的情况下，才将银行卡退给齐眉。按照上诉人的供述，自己收到钱后，盘算如果这件事能办成，自己得40万元作为感谢费也挺好，可见其占有的主观故意明显。因此，退款行为仍可以定罪，但鉴于其在案发前全部退还赃款，可以从轻处罚。3.原审判决认定孟庆文构成自首正确，但应适用“两高关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见”，原审适用最高人民法院《关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》，属于引用法条不当。根据《量刑指导意见》，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但针对受贿的职务犯罪而言，犯罪数额应当是在3万-20万之间，可判免予刑事处罚。故原审定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。有原审经过庭审举证质证的相关证据证明，足资认定属实。
根据上诉人孟庆文的上诉，结合检察机关的意见，本案的争议焦点问题为孟庆文是否构成受贿罪，应否给予相应的刑事处罚。
（一）关于上诉人孟庆文是否构成受贿罪问题。1.孟庆文上诉提出，请托人的请托事项非其职权范围，其未利用职务上的便利，亦未为请托人谋利。经查，孟庆文系公主岭市温州商城的主任助理，负责商城的消防责任事宜，温州商城的消防改造工程虽需经政府招投标程序来确定承揽人，但在招投标的过程中，因孟庆文的职务原因，其能在第一时间获取相关信息，且在请托人齐眉等人第一次与孟庆文见面时，孟庆文即承诺为其提供信息便利。孟庆文作为国家工作人员，利用其职务地位形成的便利条件，其“承诺”应视为实施了为请托人谋利的行为。因孟庆文为请托人提供信息便利，实质上使请托人谋取了竞争优势，亦破坏了招投标过程的公平、公正，故应视为为请托人谋取了不正当利益。2.孟庆文及其辩护人提出，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的，不是受贿”的规定，孟庆文在案发一年前主动将银行卡返还，不构成犯罪。本院认为，适用以上规定应包含两个条件，即自始没有受贿的意思并及时、主动退还或上缴。本案中，孟庆文曾供述“当齐眉告诉我这个卡上有40万的时候，我感到很惊讶，也很害怕，当时我想如果我把这个事办成的话，这40万作为感谢费也挺好，如果办不成的话就必须得把钱给拿回去”，从以上供述可知，孟庆文并非自始没有受贿的主观故意，其虽在案发前将银行卡返还，亦应认定构成受贿罪。出庭检察员的该项意见，本院予以采纳。孟庆文及其辩护人关于孟庆文不构成犯罪的意见，本院不予采纳。
（二）关于上诉人孟庆文的刑罚和量刑情节问题。齐眉供述“我说这笔钱是我自己的，如果运作温州城消防改造工程项目有需要，可以任意支配。孟庆文当时非常严肃的拒绝并表示让我赶紧取走”，从齐眉的供述来看，孟庆文在得知银行卡的事情后，当即向齐眉表示了拒绝。从返还时间来看，齐眉在送卡一个多月后（案发前一年多）即将银行卡取回，体现了孟庆文退还的及时、主动性，其并非为了掩饰犯罪而为。从孟庆文的客观行为来看，孟庆文虽承诺为请托人谋利，但其在请托事项上未具体实施帮助行为，未产生实际后果。出庭检察员认同上诉人以承诺性谋利和案发前返还及具有自首等从轻处罚情节，可成立犯罪情节轻微，但同时认为本案受贿数额是40万元，非属三年以下刑罚，只有在三年以下刑罚的，才能够处以免予刑罚。基此，本院认为，结合上诉人的自首情节及其他从轻情节，依照量刑指导意见可以减轻处罚，即可认为，在适用减轻处罚后，本案的犯罪情节符合三年以下法定量刑幅度情形，与上诉人孟庆文上诉请求免予刑事处罚的意见也基本一致。综观本案，孟庆文主观上虽有受贿故意，客观上被动收受了齐眉送来的银行卡，构成受贿罪，但视其主动投案等从轻情节，犯罪情节轻微的法定和酌定情节，上诉人孟庆文请求免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。
本院认为，孟庆文利用担任公主岭市温州商城管委会主任助理的便利，非法收受他人贿赂40万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条（受贿罪）、第三十七条（非刑事处罚）、第六十七条第一款（自首）及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销公主岭市人民法院（2018）吉0381刑初98号刑事判决；
二、被告人孟庆文犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 田永利
审判员 钱红英
二〇一八年八月一日
书记员 崔恩铭