浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1537号
上诉人（原审被告）：浙江乾侨水利水电建设有限公司。
法定代表人：张清乾。
委托代理人：刘兰芬。
委托代理人：罗仙明。
被上诉人（原审原告）：刘良理。
委托代理人：孙成耀。
原审被告：叶利孟。
原审被告：永嘉县大若岩镇大东村村民委员会。
法定代表人：陈双理。
上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司（以下简称乾侨建设公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2014）温永民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告刘良理系从事砌墙工程承包的个人，被告乾侨建设公司系一家从事水利水电工程及辅助生产设施的建设、安装和基础施工的企业，被告叶利孟系从事建设工程承包的个人。被告叶利孟系没有施工资质的个人。2011年6月，乾侨建设公司中标被告永嘉县大若岩镇大东村村民委员会（以下简称大东村委会）河道治理工程项目。2011年7月25日，乾侨建设公司与叶利孟签订承包协议，由叶利孟承包上述河道治理工程，约定合同价款为332.6423万元（竣工后按实际完成工程量结算）。2011年10月12日，乾侨建设公司与大东村委会签订了永嘉县大若岩镇大东村河道治理工程施工合同协议书。2012年11月8日，刘良理与叶利孟签订合同书，约定叶利孟将大东村委会水利工程，承包给刘良理砌墙清工，单价为90元／立方米，叶利孟提供工程材料，一切工程机械设备，工人住所场所，水电和工人人生安全保险，叶利孟材料提供到工地现场（块石和混凝土），挖机吊石头上墙费用由刘良理承担。此后，叶利孟就大东村委会河道治理工程进行施工，现该工程尚未完工。2013年8月，刘良理与叶利孟对砌墙总工程进行结算，并由叶利孟出具欠条一份，该欠条载明：砌墙总工程款为148803元，已付工程款35000元，尚欠113803元未支付。
原判认为，刘良理按照叶利孟的要求完成工作，交付工作成果，由叶利孟给付报酬，双方间的承揽合同关系事实清楚，证据确凿，由此产生的债权债务关系合法有效，依法应予保护。刘良理按约完成砌墙工作，叶利孟应当按约支付报酬，现叶利孟逾期不付，显属违约行为，应承担违约责任。故刘良理要求叶利孟支付剩余报酬105403元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至法院判决确定履行之日止，于法有据，原判予以支持。所谓转包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的全部建筑工程或者主要建筑工程任务转让给第三人的行为。本案中，叶利孟系没有施工资质的个人，乾侨建设公司将大东村委会的全部河道治理工程交由叶利孟进行施工，该行为属于转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该转包合同属于无效合同，乾侨建设公司对原告所涉工程款存在过错，且乾侨建设公司与叶利孟之间就工程款仍未进行结算，故刘良理要求乾侨建设公司承担连带责任，符合法律规定，原判予以支持。大东村委会作为发包方，其将工程发包给具备施工资质的乾侨建设公司进行施工，大东村委会并未允许乾侨建设公司对工程进行转包，且因该工程尚未竣工，大东村委会对本案的债权债务并无过错，故刘良理要求大东村委会承担连带责任，并无法律依据，原判不予支持。乾侨建设公司辩称砌墙清工应按其与叶利孟约定的22元／立方米进行计算，原判认为该约定系乾侨建设公司与叶利孟之间的约定，根据合同相对性原则，该约定并不能约束刘良理，故该辩解，原判不予采信。叶利孟辩称结算的工程款中，返工费应由刘良理自行承担，原判认为，刘良理与叶利孟已对工程款进行结算，叶利孟在结算时明知该返工费存在的前提下，仍向刘良理出具了该份欠条，视为其承认该部分费用由叶利孟承担，故对该辩解，原判不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六之规定，判决如下：一、被告叶利孟于本判决生效之日起十日内支付原告刘良理报酬105403元并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2014年6月25日起计算至债务履行完毕之日止）；二、被告乾侨建设公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘良理的其他诉讼请求。如负有付款义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2408元，减半收取1204元，由被告叶利孟负担。
宣判后，乾侨建设公司不服，向本院提起上诉称：1、原判认定上诉人乾侨建设公司与原审被告叶利孟之间的转包合同无效，该认定与判决结果相矛盾。既然转包合同无效，被上诉人刘良理的砌墙清工价格就不应当由叶利孟决定，应当由当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即投标文件中规定的价格。砌墙清工价格及欠条，均系叶利孟个人行为，未得到乾侨建设公司的追认，应由叶利孟个人承担。2、原判认定乾侨建设公司与叶利孟之间的约定不能约束刘良理，缺乏法律依据。既然乾侨建设公司与叶利孟之间的转包合同无效，那么刘良理与叶利孟之间的约定也不能约束乾侨建设公司。即使乾侨建设公司存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，乾侨建设公司只承担建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算的工程款。3、叶利孟在刘良理及其儿子的哄骗下出具欠条，叶利孟在一审中已经明确陈述，但一审法院未予采纳。在工程没有完成、工程质量未经确认、工程量未经确定的情况下，叶利孟随意出具欠条，存在严重疑点，原审法院未予以查明。4、本案诉讼主体错误。根据乾侨建设公司向一审法院提交的银行转账明细记录，乾侨建设公司已向叶利孟支付全部工程款，故刘良理应向叶利孟主张剩余工程款，乾侨建设公司对刘良理没有法律上的支付义务。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘良理辩称：乾侨建设公司是涉案河道治理工程的承包人，乾侨建设公司将工程转包给没有资质的叶利孟，叶利孟又将工程转包给刘良理，刘良理系实际施工人。刘良理已实际完成施工任务，刘良理应得工程款已经叶利孟确认，刘良理请求乾侨建设公司支付工程款符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告叶利孟辩称：刘良理主张的返工费用应由刘良理自行承担，其主张的其余工程款应予以支付。
原审被告大东村委会未作答辩。
二审中，上诉人乾侨建设公司向本院提交了进度款支付证书（第一期）、（第二期），用以证明砌墙项目于2012年5月份完工，而叶利孟与刘良理于2012年11月8日签订合同，故叶利孟与刘良理签订的合同系双方恶意串通，损害乾侨建设公司利益。刘良理、叶利孟、大东村委会均没有提供新的证据。针对乾侨建设公司提交的证据，被上诉人刘良理质证称，该证据不属于二审新证据，且该证据内容不能证明其中载明的工程就是刘良理完成的工程。原审被告叶利孟未发表质证意见。原审被告大东村委会无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。经本院审查，双方当事人均认可刘良理完成砌墙工程的时间早于叶利孟与刘良理签订合同的时间，关于双方签订的合同是否为恶意串通损害乾侨建设公司利益，应结合其他事实予以认定。
另，经本院庭审查明，乾侨建设公司明确表示，其与叶利孟签订的承包协议，并未明确约定砌墙清工按22元／立方米计算，本院对此予以确认。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，我国对从事建筑活动的建设工程企业实行资质等级许可制度。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上诉人乾侨建设公司承包涉案河道治理工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给不具有施工资质的叶利孟，该转包行为违反法律强制性规定，原判认定乾侨建设公司与叶利孟之间的转包合同无效正确。刘良理作为实际施工人，以其实际完成的工程量向叶利孟主张剩余报酬及利息损失，于法有据，乾侨建设公司因其违法转包行为，应对叶利孟的支付义务承担连带责任。关于叶利孟与刘良理签订的合同，尽管合同签订的时间晚于工程施工时间，但合同内容系双方真实意思表示，双方关于工程计价的约定，可作为结算工程款的依据。乾侨建设公司与叶利孟签订的承包协议，并未明确砌墙清工的计价标准，乾侨建设公司与发包人之间关于砌墙清工的计价约定，对刘良理没有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定的建设工程计价依据，仅属于任意性规范，而非强制性规范。故乾侨建设公司主张以投标文件中约定的计价标准结算，本院不予支持。叶利孟与刘良理约定的砌墙清工价格并未超出市场价格合理区间，叶利孟对刘良理实际完成的工程量没有异议，乾侨建设公司亦未提供证据证明叶利孟与刘良理存在恶意串通损害其利益，故原审参照叶利孟与刘良理的合同约定，依据叶利孟出具的欠条，确定叶利孟应当支付的剩余工程款并无不当。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故乾侨建设公司主张诉讼主体错误的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2408元，由上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年十一月二十八日
代书 记员 赵 斌