重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06419号
上诉人（原审被告）：重庆德驰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：寇晓军，该公司总经理。
委托代理人：周中举，重庆志平律师事务所律师。
委托代理人：冯亮，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市森柯地产集团有限公司。
法定代表人：杨德明，该公司董事长。
委托代理人：李爱军，重庆固德律师事务所律师。
上诉人重庆德驰房地产开发有限责任公司（以下简称德驰公司）与被上诉人重庆市森柯地产集团有限公司（以下简称森柯公司）商品房预约合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年7月15日作出（2014）渝北法民初字第04414号民事判决，德驰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员罗太平组成合议庭，于2014年9月28日公开进行了询问。上诉人德驰公司的委托代理人周中举，被上诉人森柯公司的委托代理人李爱军参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月12日，以德驰公司为甲方（出卖人），森柯公司为乙方（买受人）签订了一份贝蒙盘古认购书，主要约定乙方认购位于重庆市北部新区建筑面积约935.06平方米的物业，乙方以建筑面积单价19957.36元每平方米购买该物业，成交总价为18661327元。二、双方约定：1、在签订本认购书前，乙方已知悉和接受甲方已公示的《重庆市商品房买卖合同》（含该合同附件），并知悉以及按揭贷款所需全部资料。2、在认购书签订的同时，乙方须向甲方支付定金800000元。3、乙方应当在签订本认购书后七日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。4、如乙方未在前述期限内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》或不同意本认购书条款，将视为乙方违约，甲方有权不返还乙方已付定金，并有权将物业另行处置，认购书即时终止。……。认购书备注载明：1、此客户付款方式为分期付款，分三期支付；（1）第一期：2013年3月下旬签约时，支付总房款的50%（含定金）及税费；（2）第二期：大产权证下证之时支付总房款的30%；（3）第三期：分户小产权证下证后5日内付清余下房款。2、此客户享受折扣为9.35折。该认购书还对其他事项进行了约定。
2013年3月13日，森柯公司向德驰公司交纳购房定金80万元，德驰公司为此开具收据。
2013年6月7日，德驰公司委托重庆静昇律师事务所向森柯公司发出律师函，要求德驰公司在接到律师函后3日内前往德驰公司完成签约及付款事宜。若森柯公司不予理会，德驰公司届期将解除《认购书》，将物业另行出售并不予退还已支付的定金。2013年6月25日，森柯公司回函称，认购书签订后，森柯公司积极为签订和履行《重庆市商品房买卖合同》作准备，并多次与德驰公司置业顾问孙莎就签约事宜反复沟通，但由于德驰公司脱离“认购书”的内容，坚持要森柯公司先付款后签约，导致双方迟迟无法达成共识，从而未签订《重庆市商品房买卖合同》，并表示愿意就合同条款及相关签约再次进行沟通和协商。
2013年7月8日，德驰公司向森柯公司发出《贝蒙·盘古认购书》解除确认通知，主要内容载明：现针对坐落于北部新区高新园人和组团“贝蒙·盘古”2栋3层的物业向贵司再次发出通知，再次确认：1、我司依法律和双方合同约定，解除贵司与我司之间签订的《认购书》。2、依据我司委托重庆静昇律师事务所于2013年6月7日向贵司发出的《律师函》，双方的《认购书》已经解除。2013年7月16日，森柯公司回函称，由于德驰公司坚持要求森柯公司先付款后再同意签约，虽经双方反复沟通，但无法达成共识，导致双方迟迟未能签约。同时，从德驰公司委托重庆静昇律师事务所于2013年6月7日发来的《律师函》中看不出德驰公司已明确解除认购关系的意思，并表示希望双方就合同条款及相关签约事宜进行沟通，促成签订合同。
因森柯公司与德驰公司后未签订《重庆市商品房买卖合同》，德驰公司也未退还森柯公司购房定金80万元，森柯公司故提起了本案诉讼。
庭审中，对森柯公司与德驰公司双方未在认购书约定的期限内签订《重庆市商品房买卖合同》的原因，森柯公司陈述，因双方对认购书中“2013年3月下旬签约时，支付总房款的50%（含定金）及税费”发生争议，德驰公司坚持森柯公司应先付款后再签订合同，而森柯公司则要求合同签订后再支付相应的房款，后双方多次沟通均未达成共识，从而导致至今未签订合同；德驰公司陈述，森柯公司是因自身资金出了问题未按时与其签订合同。
另查明：2013年6月18日，森柯公司的代理人李爱军与德驰公司代理销售房屋的置业顾问孙某通话，双方主要就在支付第一笔款项时是先签订合同后付款，还是先付款后签订合同进行协商，最终双方未形成一致意见。
森柯公司一审诉称：森柯公司与德驰公司双方于2013年3月12日签订《贝蒙·盘古认购书》，约定由森柯公司认购德驰公司开发建设的位于重庆市北部新区建筑面积约935.06平方米的房屋，森柯公司须向德驰公司支付定金捌拾万元，双方应于认购书签订后7日内订立《重庆市商品房买卖合同》，森柯公司分三次支付房款并享受9.35折优惠，认购书同时还对双方的其他权利义务做了约定。认购书签订后，森柯公司按约支付了定金捌拾万元，并积极为签订和履行《重庆市商品房买卖合同》作准备。但森柯公司与德驰公司就签订《重庆市商品房买卖合同》事宜进行沟通时，德驰公司却脱离认购书的内容和客观实际坚持要森柯公司先付款后再签约，且多次改变签约条件，双方迟迟无法就合同内容达成共识，至今未签订《重庆市商品房买卖合同》，故森柯公司起诉请求判令：1、解除森柯公司与德驰公司于2013年3月12日签订的《贝蒙·盘古认购书》；2、德驰公司立即退还森柯公司定金捌拾万元。
德驰公司一审答辩称：1、森柯公司未按照认购书的约定在2013年3月19日之前到德驰公司处签订买卖合同，认购书约定的终止条件成就，故《贝蒙·盘古认购书》已经终止；同时德驰公司在2013年7月8日向森柯公司发出贝蒙盘古认购解除确认通知，森柯公司未提出异议，也未在三个月内依法起诉，认购书也已经解除；2、《贝蒙·盘古认购书》系双方真实意思表示，森柯公司未在认购书约定的期限内与德驰公司签订买卖合同，构成违约，德驰公司有权根据认购书的约定没收80万元定金；3、森柯公司提交的关于孙莎的录音证据真实性不认可，即便是真实的，也只能视为森柯公司在知晓其违约行为将承担法律责任后，为减少自身损失而进行的努力，在双方未能达成新的一致意见的情况下，双方应按认购书原约定条款执行。综上，请求驳回森柯公司的诉讼请求。
一审法院认为，森柯公司与德驰公司在2013年3月12日签订的《贝蒙·盘古认购书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。
关于解除认购书问题。认购书约定“乙方应当在签订本认购书后七日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。如乙方未在前述期限内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》或不同意本认购书条款，将视为乙方违约，甲方有权不返还乙方已付定金，并有权将物业另行处置，认购书即时终止”，根据该约定，森柯公司最迟应当在2013年3月19日与德驰公司签订《重庆市商品房买卖合同》。同时，认购书备注又载明“2013年3月下旬签约时，支付总房款的50%及税费”，而3月下旬显然是指3月21日至3月30日，即认购书中关于签订商品房买卖合同的履行期限相矛盾。从交易惯例来看，备注一般为双方当事人的特别约定，即双方当事人的真实意思并非是在签订认购书七日内签订商品房买卖合同而是在2013年3月下旬签订商品房买卖合同。故认购书中“乙方应当在签订本认购书后七日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。如乙方未在前述期限内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，认购书即时终止”的约定不应适用。德驰公司辩称森柯公司未按照约定在认购书签订后七日内与德驰公司签订商品房买卖合同，认购书已经终止的意见，一审法院不予采纳。从森柯公司与德驰公司双方的往来函件及通话录音中可以看出，认购书签订后，森柯公司与德驰公司双方在协商签订商品房买卖合同时就先付款后签订合同还是先签订合同后付款产生争议，从而一直在沟通协商。2013年7月8日，德驰公司向森柯公司发出贝蒙盘古认购书解除确认通知，确认解除双方签订的认购书。森柯公司在收到解除确认通知后虽未向法院提起诉讼，但德驰公司发出解除确认通知时并不具有合同约定或法律规定的可以解除合同的情形，故不产生解除认购书的法律后果。德驰公司辩称其在2013年7月8日向森柯公司发出贝蒙盘古认购解除确认通知，森柯公司未提出异议，也未在三个月内依法起诉，认购书已经解除的意见，一审法院不予采纳。因德驰公司坚持认为认购书已经解除，定金80万元应当没收，即其已经以行为表明不与森柯公司签订商品房买卖合同，现森柯公司请求解除双方签订的《贝蒙·盘古认购书》，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于返还定金问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，认购书签订后，森柯公司未与德驰公司签订商品房买卖合同是因为双方协商签订合同时就先签约后付款还是先付款后签约产生争议，并非森柯公司拒绝按认购书的约定与德驰公司签订商品房买卖合同，商品房买卖合同最终未签订是因双方协商未成，不可归责于森柯公司，故森柯公司要求德驰公司退还定金80万元，一审法院予以支持。德驰公司虽辩称森柯公司是因自身资金出了问题未按时与其签订合同，但未举示相应证据予以证明，一审法院不予采信。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、重庆市森柯地产集团有限公司与重庆德驰房地产开发有限责任公司于2013年3月12日签订的《贝蒙·盘古认购书》于本判决生效之日解除；二、重庆德驰房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内退还重庆市森柯地产集团有限公司定金800000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由重庆德驰房地产开发有限责任公司承担。
德驰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回森柯公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由森柯公司负担。主要事实和理由：1、《贝蒙·盘古认购书》备注主要是针对付款方式进行约定，该备注载明的“2013年3月下旬签约时”与认购书主文约定的《重庆市商品房买卖合同》签订时间相冲突，应以认购书主文约定的签约时间条款载明的时间即2013年3月19日为准。签订认购书时，德驰公司因工作疏忽，在备注条款约定的付款方式中加了“2013年3月下旬签约时”，该备注条款是对付款时间的说明，无论理解为对《重庆市商品房买卖合同》签订时间的变更，还是理解为对《重庆市商品房买卖合同》签订时间相互矛盾，均不影响《贝蒙·盘古认购书》第二条第四款关于森柯公司未能在约定时间内签约违约责任的约定。根据认购书及备注内容的约定，森柯公司签订《重庆市商品房买卖合同》的最晚时间可以推断为2013年3月31日，但森柯公司未举证证明其在2013年3月31日前要求签订《重庆市商品房买卖合同》，而德驰公司拒绝签订；森柯公司也未举证证明在2013年6月7日德驰公司发出律师函之前就《重庆市商品房买卖合同》的签订与德驰公司协商过。因此，森柯公司已违约，认购书约定的终止条件已成就。且德驰公司2013年7月8日发出《贝蒙.盘古认购解除确认通知》后，森柯公司未就解除提出异议，也未在三个月内提起诉讼。因此，《贝蒙·盘古认购书》依约定及法律规定，均已终止，一审法院认定未签订《重庆市商品房买卖合同》不可归责于双方的原因错误。2、《贝蒙·盘古认购书》第二条第四款是双方的真实意思表示，且森柯公司作为房地产开发企业，对认购书的效力、权利义务约定、未签订《重庆市商品房买卖合同》的法律后果应当能够预见，现因森柯公司违约，根据认购书的约定及法律规定，德驰公司有权没收定金80万元。3、孙某的录音证据的真实性无法确认，即使真实，两份录音证据的形成时间分别为2013年6月18日及2013年6月26日，远远超过了认购书约定的《重庆市商品房买卖合同》的签订时间，也未在2013年6月27日到德驰公司草签合同后付款，而是对合同条款一再要求修改。因此，森柯公司的两次沟通，只是为了减少因违约造成的损失而进行的努力，因双方未形成一致意思表示，因此，双方只能按照认购书的约定条款履行。4、认购书备注条款约定的第一笔房款的支付与《重庆市商品房买卖合同》的签订是同时履行，没有先后履行顺序，因此，森柯公司称双方为先签订合同还是先支付第一笔房款发生争议并进行沟通不是事实。
森柯公司一审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：1、因双方签订认购书后，对支付第一笔房款及签订《重庆市商品房买卖合同》的先后顺序经过多方沟通，未能协商一致，因此，双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》不可归责于双方的原因。2、孙某录音证据，孙沙是德驰公司代理销售房屋的人员，一审审理中已当庭播放，德驰公司未申请对录音证据进行鉴定，因此该录音证据应予采信。
本院二审查明，森柯公司举示的2013年6月18日、2013年6月26日两份录音证据，德驰公司予以否认，森柯公司未对该录音内容的真实性申请司法鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，森柯公司与德驰公司在2013年3月12日签订的《贝蒙·盘古认购书》属商品房预约合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点为：1、关于《贝蒙·盘古认购书》约定的《重庆市商品房买卖合同》签订时间条款及违约责任条款的关系问题。2、关于双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》的原因问题。3、关于森柯公司的诉讼请求是否成立问题。针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于《贝蒙·盘古认购书》约定的《重庆市商品房买卖合同》签订时间条款及违约责任条款的关系问题。
《贝蒙·盘古认购书》第二条第三款约定：乙方应当在签订本认购书后七日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。该认购书备注第一项付款方式中又约定：2013年3月下旬签约时，支付总房款的50%（含定金）及税费。该备注内容中的付款方式约定的签订《重庆市商品房买卖合同》的时间，记载于认购书主条款之后，系双方对《重庆市商品房买卖合同》的签订时间进行的新的特别约定，对双方当事人具有约束力，因此，双方签订《重庆市商品房买卖合同》的期限应当认定为2013年3月下旬，即2013年3月21日至2013年3月31日期间。《贝蒙·盘古认购书》第二条第四款约定，如乙方未在前述期限内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》或不同意本认购书条款，将视为乙方违约，甲方有权不返还乙方已付定金，并有权将物业另行处置，认购书即时终止。……。该条款系双方对乙方违反合同约定未与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》责任的约定，该条款与《贝蒙·盘古认购书》约定的签订《重庆市商品房买卖合同》的时间条款相对独立，并不因备注条款对《重庆市商品房买卖合同》的签订时间进行变更导致该条款的不适用。
二、关于双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》的原因问题。双方以备注条款的方式对《重庆市商品房买卖合同》签订时间与第一笔房款的支付时间约定为同时履行，但根据合同订立及履行的一般交易习惯，合同订立后才存在履行问题，因此，支付第一笔房款实际是在签订《重庆市商品房买卖合同》后同时进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，森柯公司举示的录音证据，拟证明双方对《重庆市商品房买卖合同》签订时间及第一笔房款的支付时间先后顺序发生争议，因德驰公司对该录音证据的真实性有异议，而森柯公司未举示其他证据证明该录音内容的真实性，因此，本院对该录音证据不予采信。根据《贝蒙·盘古认购书》第二条第四款违约责任条款的约定，森柯公司未在2013年下旬与德驰公司签订《重庆市商品房买卖合同》，也未举示充分的证据证明双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》系因德驰公司的原因，因此本院认定双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》系森柯公司的原因所致。
三、森柯公司的诉讼请求是否成立问题。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，由于双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》系森柯公司的原因。因此，2013年4月1日以后，德驰公司有权依照《贝蒙·盘古认购书》的约定，行使对预约合同的解除权。2013年6月7日，德驰公司发出律师函，要求森柯公司在接到律师函后3日内前往德驰公司完成签约及付款事宜。若森柯公司不予理会，德驰公司届期将解除《认购书》，将物业另行出售并不予退还已支付的定金。森柯公司于2013年6月25日仅作出回函，强调双方之间存在争议及需协调沟通，但并未按照德驰公司的律师函的时间要求，前往德驰公司完成签约及付款义务。该回函证明森柯公司最迟于2013年6月25日前收到德驰公司于2013年6月7日发送的律师函，根据该律师函的内容，由于森柯公司并未在收到律师函后3日内完成签约及付款事宜，因此，德驰公司发出的2013年6月7日的律师函载明的解除条件已成就，且森柯公司并未在法律规定的期限内向法院提起诉讼，因此，《贝蒙·盘古认购书》已于2013年6月29日前解除，因此，森柯公司请求法院判决确认解除双方于2013年3月12日签订的《贝蒙·盘古认购书》的诉讼请求不成立。由于双方未能签订《重庆市商品房买卖合同》系森柯公司的原因，因此，该公司要求返还已支付的定金80万元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，德驰公司关于一审判决错误，要求驳回森柯公司全部诉讼请求的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条；《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第04414号民事判决；
二、驳回重庆市森柯地产集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费11800元，由重庆市森柯地产集团有限公司负担；二审案件受理费11800元，由重庆市森柯地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 罗太平
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 喻 瑜