广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤1203行初74号
原告：李度，男，汉族，1972年11月29日出生，身份证住址：湛江市麻章区，
委托代理人：黄伟忠、叶菁华，均为广东山丰律师事务所律师。
被告：肇庆市城乡规划局高要分局（下简称：“高要规划分局”），住所地：肇庆市高要区科德工业区和平路12号。
法定代表人：李伟章，该局局长。
被告：肇庆市城乡规划局（下简称：“市规划局”），住所地：肇庆市端州区信安五路8号。
法定代表人：汪国齐，该局局长。
委托代理人：冯政慈，该局法规科科长。
委托代理人：夏国毅，该局法规科科员。
被告：肇庆市高要区金渡镇人民政府（下简称：“金渡镇政府”），住所地：肇庆市高要区金渡镇世纪大道。
负责人：冼少波，该镇镇长。
委托代理人：黄秋实、范威威，均为广东勤思进律师事务所律师。
第三人：高要市金沙酒店（下称：“金沙酒店”），住地址：肇庆市高要区金渡镇。
法定代表人：褚腾基。
委托代理人：李伟洁，女，汉族，1974年5月8日出生，身份证住址肇庆市高要区，
原告李度诉被告高要规划分局、市规划局、金渡镇政府、第三人金沙酒店撤销行政行为纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原告李度诉称：作出的编号金规0802037《建设工程规划许可证》、金规0802036《建设工程规划许可证》及高规建验证金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》的行政行为违法，侵犯了原告的合法权益，应当撤销。理由如下：一、被告高要规划分局适用废止的法律作出行政许可。被告高要规划分局于2008年9月11日作出的编号为金规0802037号《建设规划许可证》、金规0802036号《建设规划许可证》，依据的法律为《中华人民共和国城市规划法》，但自2008年1月l日《中华人民共和国城乡规划法》施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止，故该行政许可行为是依据已废止法律作出的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，作出的行政行为适用法律错误，法院可以判决撤销该行政行为。二、被告高要规划分局作出规划许可及验收合格的行为违法。金规0802037号《建设工程规划许可证》所附的国土证为高要国用(2007)第020129号；但高规建验金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》所附的国有土地使用权证证号为高要国有(2007)第020130号。《建设工程规划许可证》所附的土地证与《建设工程竣工规划验收的合格证》所附的土地证不一致。根据《中国人民共和国行政许可法》第四条：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”以及依法行政审理审批的相关规定，对不同的土地证须分别进行规划报建和验收，故被告高要规划分局的作出规划许可及验收合格的行为违法，违法作出的行政行为应当撤销。三、第三人金沙酒店的建筑属超规划的违法建筑。被告金渡镇府于2015年5月11日作出《关于高要市金沙酒店临街商铺报建的情况说明》，讲述高要市金沙酒店原定在高要国用(2007)第020129号用地上办理金规0802037的报建手续，而在高要国用(2007)第020130号用地上办理0202036的报建手续，根据被告提供金沙酒店用于报建的土地证、建设工程规划许可证、建设工程竣工规划验收合格证核查发现，高要国用(2007)第020129号用地使用权面积为2855.4m2，同时期可报建面积为327.888m2即边长为44.55m×7.36m的长方形，而金规0802037的建设规模及高规建验证金字[2009]第03003号都记载建设为铺位为222.9m2(51.Om×4.37m)；层数为壹层；高度为5.Om，即建设工程规划审批及建设工程竣工验收建筑物四至范围超出用于报建用地的四至范围，为超规划的违法建筑。同时，经核查，高要国用(2007)第020130号使用地面积为234.7m2分别由早年已建成9.23m×4.37m公厕及剩余可报建边长约为51.08m、3.2lm、51.08m、4.37m构成梯形状的土地，在以上梯形的土地上报建222.9m2(51.Om×4.37m)建筑物已超出高要国用(2007)第020130号用地四至范围及面积。四、被告金渡镇政府在验收过程中明知第三人金沙酒店两证不符仍然作出合格验收，属于故意违法行政。被告金渡镇政府在2015年5月11日作出《关于高要市金沙酒店临街商铺报建的情况说明》中称在施工期间，金沙酒店要求被告金渡镇政府将两宗地建筑物对调建设，被告金渡镇政府同意金沙酒店的请求，考虑到建筑面积不变，就没有收回原规划许可证，重新发证，在竣工后就按建筑物现状验收，因此导致出现规划许可证所附的土地证与竣工规划验收合格证所附的土地证不一致。从其情况说明可以明确三个事实：第一是第三人擅自违反规划许可进行建设；第二是被告金渡镇政府在施工期间就已发现第三人的违法行为，但没有制止，也没有引导第三人依法办理变更规划申请；第三是被告金渡镇政府在验收时明知核发的规划许可证与申报的土地使用证资料不一致的情况下，仍然予以验收并出具合格证。被告金渡镇政府的行为明显违反城乡规划法的规定，属典型的故意违法行政。五、被告金渡镇政府在审批金沙酒店临街建设工程规划许可证时没有严格依据《中华人民共和国城乡规划法》、《物权法》等有关法律法规，考虑建筑物的相邻退线问题，直接损害周边业主的权益。六、根据金渡镇规划图显示，金沙街的规划为宽18.8米的街道，该街道形成已有20多年历史，被告金渡镇政府批准第三人在街道上兴建建筑物不符合整体规划，而原告名下的土地按规划为面向金沙街的原农信社营业厅用地，现被告金渡镇政府批准第三人的建筑物完全阻挡原告土地的正常出行，直接损害原告的合法权益。七、被告金渡镇政府批准第三人在高压线架下兴建建筑物，违反《中华人民共和国电力法》第六十九条、《中华人民共和国电力设施保护条例》第十五条的规定，危害电力设施安全，所作的行政行为违法。为此，诉请判令：一、撤销被告金渡镇政府于2008年9月12日作出许可证编号金规0802037号《建设工程规划许可证》的行政行为；二、认定第三人金沙酒店临街商铺属于违章建筑并按有关法律法规依法拆除；三、依法判令被告承担本案诉讼费。
原告提供证据如下：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格；2、企业信用信息公示报告，证明第三人的主体资格；3、驳回行政复议申请决定书（高要府行复[2015]17号），证明驳回原告复议申请的事实；4、送达回证，证明原告提起诉讼在法定期限内；5、《关于李度先生反映金渡镇金沙街违章建筑问题的答复》（2015年1月8日），证明被告高要规划分局答复称第三人的商铺为临设建筑，且已超出报建审批时间；6、《关于李度先生反映金渡镇金沙街违章建筑问题的答复》（2015年3月21日），证明被告高要规划分局答复称第三人的商铺已办理规划报建手续及建设工程竣工验收；7、《关于高要市金沙酒店临街商铺报建的情况说明》，证明被告金渡镇政府违法违规为第三人的商铺办理规划报建手续及建设工程竣工验收的事实；8、《建设工程规划许可证》（金规0802036、金规0802037）、《建设工程竣工规划验收合格证》，证明被告金渡镇政府违法违规为第三人的商铺办理规划报建手续及建设工程竣工验收的事实；9、国有土地使用证三份（020129、020130、020031），证明第三人名下土地的使用情况；10、照片四张，证明案涉许可证允许的建筑物上方有高压线穿过，没有达到法律规定的外延伸5米外要求，案涉建筑物应当拆除；11、图纸一张，证明金沙街是原告购买的原金渡镇农村信用社土地出入口。
被告高要规划分局经本院合法传唤无正当理由未派员参加庭审，没有提交书面答辩意见，也没有在法定期限内举证。
被告市规划局辩称：一、本案属于重复起诉。原告于2015年向肇庆市高要区人民政府（原高要市人民政府）申请行政复议，请求撤销高要规划分局于2015年3月31日作出《关于李度先生反映金渡镇金沙街违章建筑问题的答复》及金渡镇政府于2008年9月12日作出的金规0802036号《建设工程规划许可证》、金规0802037号《建设工程规划许可证》、高规建验证金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》，并确认金沙酒店临街商铺属于违章建筑并按有关法律法规依法拆除。肇庆市高要区人民政府经审理后，认为原告上述复议申请不符合受理条件，于2017年3月16日分别作出高要府行复[2015]5号《驳回行政复议申请决定书》、高要府行复[2015]16号《驳回行政复议申请决定书》、高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》、高要府行复[2015]18号《驳回行政复议申请决定书》，驳回原告上述行政复议申请，其中与本案关联的是高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》。原告不服高要区人民政府上述驳回行政复议申请决定，于2017年4月10日向肇庆市中级人民法院提起诉讼，肇庆市中级人民法院于2017年4月20日受理，案号分别为（2017）粤12行初23号、（2017）粤12行初24号、（2017）粤12行初25号，其中与本案关联的是（2017）粤12行初24号。如原告的诉讼请求获肇庆市中级人民法院支持，作出判决撤销高要区人民政府作出的高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》，本案有可能重新进入复议程序。除了本局外，高要府行复[2015]17号行政复议案件的当事人与本案当事人基本一致。原告在本案的诉讼请求与其复议申请请求一致。二、涉诉行政行为对原告合法权益不产生实际影响。根据高规建验证金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》和高要国用[2007]第020130号《土地使用证》，涉诉行政行为准予建设并验收合格的建筑物位于高要市金沙酒店的234.7平方米土地使用权范围内；根据高要国用[2007]第020129号《土地使用证》，金沙街并非原告所认为的“街道”，而是位于高要市金沙酒店的2855.4平方米土地使用权范围内，其权利人为金沙酒店，根据《物权法》的有关规定，未经金沙酒店允许或约定，原告无权占有、使用、收益和处分。原告于2009年12月21日在拍卖会上通过公开竞价成交的方式取得与第三人相邻土地的使用权，而根据高规建验证金字[2009]第03002号《建设工程竣工规划验收合格证》和高规建验证金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》，本案涉诉建筑物在2009年1月17日就已经建成竣工，原告取得相邻土地的使用权之前应当知道该建筑物的存在并位于其地块西边的事实，如侵犯了其合法权益，应在取得土地使用权后立即依法寻求救济。根据原高要市住房和城乡规划建设局下属高要明珠测量队在2009年6月现场测得地形图，在原告享有使用权地块与涉诉建筑物（占地222.9平方米）之间有一堵围墙，同时结合周边建筑物彼此之间的关系及原告享有使用权地块的出入口在东边的事实，涉诉建筑物不影响原告享有使用权地块的正常出入。此外，原告未能举证其合法权益受到涉诉行政行为侵害并造成损失。综上，本案属于重复起诉，且涉诉行政行为对原告合法权益不产生实际影响，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告市规划局提供证据如下：1、市规划局的组织机构代码及法定代表人身份证，证明市规划局主体资格；2、（2017）粤12行初24号行政案件应诉通知书、行政起诉状、行政复议申请书；证据本案属于重复起诉；3、高规建验证金字[2009]第03002号《建设工程竣工规划验收合格证》、高规建验证金字[2009]第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》、高要国用[2007]第020129号《土地使用证》、高要国用[2007]第020130号《土地使用证》、2009年6月地形图，证据涉诉行为对原告的合法权益不产生实际影响；4、相关法律法规，证明市规划局提出的主张依据充分。
被金渡镇政府书面辩称：一、本案属于重得起诉，应予驳回。本案诉讼请求实际已于高要区人民政府作出的高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》中进行了复议审理，原告在本案以外，也向肇庆市中级人民法院提起了行政诉讼，肇庆市中级人民法院对行政复议行为的审查必然涉及到本案事实的审查，实际属于重复起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（六）款的规定应驳回起诉。二、原告起诉主体不适格。原告不是案涉行政行为的相对人，其要求撤销的《建设工程规划许可证》或《建设工程竣工规划验收合格证》的权利人，是金沙酒店不是原告。原告与案涉行政行为没有利害关系。案涉行政行为是在2008年9月作出的，而原告购置是在2009年12月，原告与作出的行政行为并没有利害关系。而且，第三人兴建的建筑物实际也不存在因阻挡原告出行而构成利害关系的情形，因为原告在购买其南金开发区地块前，第三人已经取得高要国用（2007）第020129号、第020130号《国有土地使用证》，无论第三人是否在其红线范围内建设房屋，均对其有使用权的地块享受完整的权利，未经第三人同意，原告无权在第三人权属地块上出行或要求开路口。因此，案涉行政行为实际上对原告的权益并不产生实际影响，与原告没有利害关系。根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，原告在本案中既不是行政行为的相对人也不是利害关系人，不是本案的适格原告，故应根据《最高人法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（八）款的规定驳回起诉。三、本案已经超过诉讼期限，应予驳回起诉。原告于2009年12月通过拍卖获得金渡镇南金路南金开发区地块的使用权。第三人于2004年已取得高要国用（2004）字第020031号《国有土地使用证》；于2007年申请分证，取得高要国用（2007）第020129号、第020130号《国有土地使用证》，并于2008年依法申请规划报建，于2009年竣工验收。即原告在取得南金开发区地块权益时该行政行为已经发生，原告应该知悉，如果认为行政行为违法，按照当时生效的《行政诉讼法》第39条的规定理应在知悉后三个月内提起诉讼。但至今已过去8年，原告提起的本次诉讼早已超过诉讼期限。退一步说，即使按照原告说法，其在被告高要规划分局作出《关于李度先生反映的金渡镇金沙街违章建筑问题的答复》时知悉案涉行政行为，但答复作出时间是2015年1月8日，根据当时适用的旧版《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，应该在3个月内提起诉讼，即2015年4月8日前起诉，至今也早已超过了诉讼期限，根据《最高人法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（二）款的规定应裁定驳回起诉。四、金渡镇政府的行政行为合法有效，不应撤销。金渡镇政府是作出案涉行政许可的适格主体。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第八条、《广东省乡（镇）村规划建设管理规定》第五条、以及《关于镇级党委、政府综合办公室设置、职能配置和人员编制方案的批复》，金渡镇政府是作出案涉行政行为的适格主体。行政程序整体是合法的，虽存在轻微瑕疵，但不影响行为的效力，不应被撤销。第三人于2008年9月5日向金渡镇政府递交营业执照、《国有土地使用证》（内附红线规划），《报建清单》、《建筑工程管理》、《铺位平面图》等资料，对高要国用（2007）第020129号《国有土地使用证》、第020130号《国有土地使用证》两地块申请建设工程规划许可，经审核，符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，金渡镇政府于2008年9月12日核发金规0802036《建设工程规划许可证》及金规0802037《建设工程规划许可证》。后来，在第三施工过程中，发现两《建设工程规划许可证》中登记的《国有土地使用证》编号登记有误，遂向金渡镇政府提出。金渡镇政府在核查后，发现金规0802036《建设工程规划许可证》本应对应020129号《国有土地使用证》，金规0802037号《建设工程规划许可证》本应对应020130号《国有土地使用证》，但工作人员误在金规0802036《建设工程规划许可证》上登记了020130号《国有土地使用证》，金规0802037号《建设工程规划许可证》上则登记了020129号《国有土地使用证》，两许可证在登记内容上存在笔误。其后，在第三人申请《建设工程竣工规划验收合格证》时，金渡镇政府主动更正笔误，高规建验证金字[2009]第03002号合格证中正确记载金规0802036号《建设工程规划许可证》和020129号《国有土地使用证》，高规建验证金字[2009]第03003号合格证中正确记载金规0802037号《建设工程规划许可证》和020130号《国有土地使用证》，过程合法合规，并且合乎事实。因此，《建设工程规划许可证》记载土地证号的笔误属于行政行为程序的轻微瑕疵，并不影响《建设工程规划许可证》或《建设工程竣工规划验收合格证》整体上的合法性，对原告抑或第三人的权利并不产生实际影响。所以，根据《行政诉讼法》第74条的规定，案涉行政行为不属于应撤销情形。综上，本案属于重复起诉，原告不适格，起诉早已超过诉讼期限，请法院依法驳回起诉。
被告金渡镇府提供证据如下：1、高要市金沙酒店营业执照、《国有土地使用证》(内附红线规划)、《报建清单》、《建筑工程管理》、铺位平面图、铺位正立面图、建设工程规划许可证（金规0802037）、建设工程竣工规划验收合格证（第03003号），证明案涉行政行为程序合法；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第八条、《广东省乡（镇）村规划建设管理规定》第五条、《关于肇庆市（高要）金渡工业园规划建设管理有关事项的通知》，证明金渡镇政府是作出行政行为的适格主体；3、《行政起诉状》，证明本案属于重复起诉；
第三人金沙酒店述称：同意市规划局的答辩意见。
第三人没有提供证据。
经审理，本院认为：原告李度向肇庆市高要区人民政府提交行政复议申请书，复议请求是：1、撤销被告高要规划分局于2015年3月31日作出的《关于李度先生反映的金渡镇金沙街违章建筑问题的答复》；2、撤销被告金渡镇政府作出的金规0802036《建设工程规划许可证》、金规0802037《建设工程规划许可证》、高规建验证金字（2009）第03003号《建设工程竣工规划验收合格证》；3、认定金沙酒店临街商铺属于违章建筑并按有关法律法规依法拆除。肇庆市高要区人民政府认为李度以4个行政行为为复议标的一并申请复议，不符合行政复议审理原则，应当区分为4个独立的复议标的分别处理，决定分别以4个行政复议案件（分别是：高要府行复[2015]5号、高要府行复[2015]16号、高要府行复[2015]17号、高要府行复[2015]18号）作出决定，作出四个《驳回行政复议申请决定书》。四个决定书均根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，驳回李度的行政复议申请。本案涉及的决定书是高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》，处理的是李度提出的撤销金渡镇政府作出的金规0802037《建设工程规划许可证》的复议请求。李度不服，向肇庆市中级人民法院提起行政诉讼，诉请判令撤销肇庆市高要区人民政府作出的高要府行复[2015]17号《驳回行政复议申请决定书》和要求肇庆市高要区人民政府受理复议申请并依法进行行政复议审查，肇庆市中级人民法院已受理该诉讼，案号为（2017）粤12行初24号。而李度作为原告另行在本院提起本案，诉讼请求是：1、撤销金规0802037《建设工程规划许可证》；2、认定金沙酒店临街商铺属于违章建筑并按有关法律法规依法拆除。可见，李度的复议请求与本案的诉讼请求是相同的。且李度在复议申请中，与在本案诉讼中，所主张的事实与理由也是相同的。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”可见，对行政行为，先向行政机关申请复议，对复议决定不服向人民法院提起诉讼；与对行政行为直接向人民法院提起诉讼；两者只能选其一，不能同时进行。因此，李度不能就案涉行政行为先向肇庆市高要区人民政府申请复议请求撤销，对复议决定不服，向肇庆市中级人民法院提起诉讼要求肇庆市高要区人民政府受理行政复议申请并审查案涉行政行政行为；又向本院提起诉讼要求撤销案涉行政行为。对李度的本案起诉，本应不予受理；鉴于已经受理，应裁定驳回起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项，以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：
驳回原告李度的起诉。
服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 黄杰初
审判员 郭德远
审判员 谢凤兰
二〇一七年六月二十九日
书记员 陈敏华