郑州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫71刑终9号
原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）常金峰，男，1965年7月26日出生，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年1月2日被河南省公安厅第二工程公安局第二分局取保候审，同年7月22日被刑事拘留；因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月18日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。
辩护人裴新会、武高波。
上诉人（原审被告人）王建辉，男，1976年9月25日出生，汉族。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月30日被河南省公安厅第二工程公安局第二分局监视居住，2014年6月30日被解除监视居住；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月12日被抓获后刑事拘留；因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月18日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月2日被逮捕。
辩护人宋宇。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人常金峰、王建辉犯挪用公款罪一案，于2016年6月3日作出（2015）郑铁刑初字第35号刑事判决。原审被告人常金峰、王建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察员张跃强出庭履行职务。上诉人常金峰及其辩护人裴新会、武高波，上诉人王建辉及其辩护人宋宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局二公司）为国有控股公司，2006年5月至2013年1月，被告人常金峰在中铁十五局二公司第八指挥部任公司委托主管会计，2013年1月后任中铁十五局二公司经营部会计师。
2011年1月份，被告人王建辉以与焦作云达国际酒店老板何某合作搞房地产开发拆迁急需用钱为由，多次找常金峰，想借150万人民币周转，并许诺月息2分5厘。2011年1月31日，常金峰通过其主管的中铁十五局二公司所设焦作市商业银行账户转至王建辉账户45万元人民币；同日从其主管的中铁十五局二公司所设农业银行账户转至王建辉账户105万元人民币。之后，王建辉将该款提现，给他人用于经营活动。
2011年3月份，被告人王建辉又以房地产开发需要征地拆迁土地赔偿金为由，向被告人常金峰提出想借100多万元公款，并许诺月息2分5厘。2011年3月14日，常金峰将中铁十五局集团有限公司郧县汉江二桥项目经理部退回的工程集资款55万元，从其主管的中铁十五局二公司所设农业银行账户转至王建辉账户55万元人民币。之后王建辉将该款提现，给他人用于经营活动。
2012年3月份，被告人王建辉再次以酒店抵押贷款搞房地产开发需要资产评估费100多万为由向常金峰借公款，并许诺月息3分，等贷款出来马上还。2012年3月20日，常金峰从其主管的中铁十五局二公司第八指挥部建设银行账户转王建辉账户80万元。之后王建辉将该款提现，给他人用于经营活动。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、中国铁建股份有限公司、中铁十五局集团有限公司、中铁十五局二公司工商登记资料、公司章程等书证证实，中铁十五局二公司为国有控股公司。
2、中铁十五局二公司出具的常金峰个人简历、关于调整公司委派会计报告、公司人力资源部通知、公司劳人（2004）108号任职通知、情况说明、中铁十五局二公司财务主管委派管理办法及财务人员岗位职责、户籍证明证实，被告人常金峰、王建辉的身份信息情况，以及常金峰具有国家工作人员的身份。
3、中铁十五局二公司关于有关财务账户的情况说明证实，涉案账户系该公司分别在焦作市商业银行、中国农业银行、中国建设银行设立的公款账户。
4、王建辉焦作市商业银行开户资料证实，账号的户名为王建辉，2008年11月14日开户。
5、书证借条证实，王建辉给常金峰所打涉案285万元借条的事实。
6、中铁十五局二公司总经理现场办公会议纪要证实，该公司所属第八指挥部编制于2013年3月7日撤销，指挥部撤销后原管理项目归属公司直接管理，管理岗位人员以现所在项目岗位履行岗位职责。
7、传真电报复印件、中铁十五局二公司通知、附职工借款还本付息管理办法证实，该公司经领导人员联席会议研究决定在全公司范围内开展筹借闲置资金工作。集资款由各单位财务部门代收，统一汇至公司筹借款专户，然后由各单位财务部门统一到公司财务部换取筹借个人资金专用收据。在还本付息管理办法中则明确，借款年利率为12%，到期现金还本付息，由权益人凭收据到公司财务部领取本金并计算利息。
8、银行转账凭证证实，2011年1月31日，中铁十五局二公司在焦作市商业银行的公款账户转入王建辉个人银行卡账户人民币45万元。
9、银行往来凭证证实，2011年1月31日，中铁十五局集团有限公司郧县汉江公路二桥项目经理部从其中国农业银行账户转账至中铁十五局二公司中国农业银行账户资金人民币105万元。之后该账户转账105万元至王建辉个人银行卡账户。同日王建辉将该款提现。
10、银行往来凭证证实，2011年3月10日，中铁十五局集团有限公司郧县汉江公路二桥项目经理部从其中国农业银行账户转账至中铁十五局二公司中国农业银行账户资金人民币55万元。2011年3月14日，中铁十五局二公司农行账户转账至王建辉个人银行卡账户人民币55万元。
11、银行往来凭证证实，2012年3月20日，中铁十五局二公司第八指挥部建行账户转账至王建辉个人银行卡账户人民币80万元。
12、证人狄某（中铁十五局二公司原第八指挥部指挥长）证言证实，第八指挥部施工项目经常存在资金紧张的情况，有时候会安排常金峰向职工集资。印象中第一次安排常金峰为湖北汉江二桥项目集资200多万元，第二次安排常金峰为郑州天地湾项目集资200多万元，第三次安排常金峰为湖北郧十高速互通连接线项目集资40万元或50万元。
13、证人李某甲（个体施工队负责人）证言证实，2008年中铁十五局二公司第八指挥部中标焦作市人民大道工程，跟着二公司第八指挥部干，一直干到2013年年初结束。常金峰曾打电话找其借工程款，该李认为工程款拨付到其施工队之前都是公款，他个人无权借给常金峰。
14、证人李某乙（原任中铁十五局二公司第八指挥部会计）证言、自书情况说明证实，其所管理的焦作商业银行单位账户中进出资金45万元，单位农业银行账户进出资金105万元、55万元，与自己记载的明细账不一致，自己对以上资金来往情况不清楚，办理以上业务的是被告人常金峰。
15、证人王某（原任中铁十五局二公司第八指挥部出纳）证言证实，其所管理的单位建设银行账户进出资金80万元，是常金峰办理的，自己不清楚具体情况。
16、被告人常金峰、王建辉均供述本案事实。被告人常金峰供述由王建辉提起犯意，从公司账上直接转款给王建辉285万元，由王建辉拿给他人用于经营活动的事实，与被告人王建辉供述情节一致，与上列证据能相互印证。
17、河南省公安厅第二工程公安局第二分局收据证实，案发后被告人王建辉已经通过该第二分局归还300万元的事实。
根据以上事实和证据，郑州铁路运输法院认定被告人常金峰、王建辉的行为均已构成挪用公款罪，系共同犯罪，二被告人作用相当，均为主犯。常金峰犯罪后自首；王建辉归案后能如实供述自己罪行。依法以挪用公款罪分别判处被告人常金峰有期徒刑四年零十一个月，被告人王建辉有期徒刑六年零四个月。
上诉人常金峰的上诉理由是，将公司账户内的285万元转给王建辉时，公司已不再使用该笔资金，该款已不属于公共财产的性质，上诉人没有挪用公款的主观故意。其辩护人的辩护意见是，涉案285万元的来源属私人借款，该款项公司已使用完毕，不应再以公共财产论；上诉人的行为构成自首。
上诉人王建辉的上诉理由是，在职务犯罪过程中属从犯地位，原审量刑重。其辩护人的辩护意见是，王建辉在本案中应属从犯，积极退赃，请求从轻处罚。
检察员出庭意见，上诉人常金峰犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首；上诉人常金峰与王建辉构成共同犯罪，上诉人常金峰系国家工作人员，应构成共同犯罪的主犯，上诉人王建辉构成从犯；原审判决认定事实正确，定性准确，量刑不当，应依法改判五年以下有期徒刑。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人常金峰及其辩护人提出涉案285万元不应以公共财产论的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人常金峰作为中铁十五局二公司委派到第八指挥部的主管会计，存在为公司经营筹集资金的行为，对于筹集资金的管理、使用、付息还款等，该公司均作出了明确规定，涉案资金虽然来源于个人借款，但该款在公司账户流转过程中，仍处于该公司的管控之中，依法应当认定为公共财产，系公款；上诉人常金峰利用职务上的便利，擅自将其公司公款挪给他人用于经营活动，原审判决以挪用公款罪定罪准确，上诉人常金峰及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。
针对上诉人王建辉及其辩护人提出王建辉系本案从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪过程中，上诉人常金峰具有国家工作人员身份，擅自将其掌管的公共财产挪用给他人使用，在共同犯罪中作用明显；上诉人王建辉提起犯意，积极与常金峰共谋挪用公款，在共同犯罪中的作用与常金峰相当。上诉人王建辉及其辩护人提出王建辉系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人常金峰作为国有控股公司从事公务人员，与上诉人王建辉共谋，将自己管理单位账户内的公款挪用给他人，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。上诉人常金峰与王建辉共谋后，将常金峰管理的公款挪用给王建辉使用，系共同犯罪。上诉人常金峰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。上诉人王建辉归案后能如实供述自己的罪行。原审判决在量刑时已予充分考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人常金峰及其辩护人所提涉案285万元不应以公共财产论的辩护意见，以及检察员、上诉人王建辉及其辩护人提出王建辉系从犯的出庭意见及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯红伟
审 判 员 黄 键
审 判 员 郝 剑
二〇一六年九月九日
代理书记员 高小丹
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；