湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第878号
上诉人（原审原告）肖建文。
被上诉人（原审被告）徐迪夫。
委托代理人陆语华、潘柳，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人肖建文因与被上诉人徐迪夫民间借贷�纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员罗亮担任审判长，与代理审判员ＸＸ、刘娇琳组成合议庭，书记员周成锋担任记录，公开开庭进行了审理。上诉人肖建文，被上诉人徐迪夫及其委托代理人陆语华、潘柳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告肖建文与被告徐迪夫系多年朋友关系。2012年10月底，被告徐迪夫通过原告肖建文介绍加入1040阳光工程，成为原告肖建文的下线。2012年11月12日，被告徐迪夫向原告肖建文出具借据一份；2013年5月1日，被告徐迪夫再次向原告肖建文出具借据，载明：“今借到肖建文人民币玖万贰仟柒佰捌拾圆整，以徐迪夫的湘钢新三村四十九栋四号房产证作抵押，以两年为期限归还”。借据约定的还款时间到期后，被告徐迪夫没有归还借款。原告多次索要未果，遂诉至法院，并提出如诉称所述之请求。
另查明，1040阳光工程，是新式传销组织，其活动方式明显符合拉人头、交纳会费、发展下线牟取非法利益的特征，被确认为传销活动。
原判认为，本案的争议焦点为：原、被告之间的借款合同是否成立并生效。本案中，被告徐迪夫向原告出具了92780元的借据一份，约定了还款日期并约定以房产证作为抵押。而被告辩称借据内容为原告授意下书写。本院认为，被告徐迪夫作为一名完全民事行为能力人，出具借据后长达三年时间内，未因合同可能存在的欺诈、胁迫情形而向法院提起撤销之诉，亦未向本院提交证据证实其受到了欺诈、胁迫，出具借据的行为乃系被告徐迪夫的自愿行为，且借据内容合法，故原告肖建文与被告徐迪夫之间的借款合同已经成立。原、被告之间的借款合同成立，但应自贷款人提供借款时生效，而原告肖建文与被告徐迪夫之间的借款合同是否生效，尚需审查出借人是否实际交付了借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告肖建文主张其与被告徐迪夫之间的借款合同生效，其应当承担借款已交付的举证责任。肖建文本人庭审中陈述借款以现金方式交付，对是否提供借款的问题，还应结合当事人的陈述、现金交付金额、出借人支付能力、交易习惯等因素综合审查。首先，原告肖建文庭审中陈述，被告徐迪夫提出借款时，原告本人总计提供了现金120000元，因2013年5月1日被告归还了3万余元，才形成了借据中的金额92780元。结合原告庭审中的陈述，其自2011年4月起至与被告发生借贷关系止，�直在家中带孙子，没有外出工作，对120000元的较大额借款不具备相应支付能力；其次，原告称提供借款的形式为现金支付，资金来源由三部分组成，有原告本人母亲偿还的50000元、原告朋友偿还的10000元及银行支取的20000元，余款置于家中。原告母亲及朋友的借贷关系，其没有提供书面凭证及其他证据证实，关于银行支取的款项，法院要求其在第二次庭审休庭后三个工作日内提交2012年12月11日即原、被告双方确认的第一次出具借据时间前一周时间内的取款凭证，其亦未在指定期限内提交。一审法院认为，120000元属较大金额现金，亲友在原、被告发生借贷关系之时密集偿还借款，及将大额现金放置于家中均不符合常理，加之，如此的大额借款比较随意的通过现金方式交付，亦不符合一般交易习惯。再次，原告诉称第二次的借据金额系被告已经偿还部分借款后的金额，而�告对此予以否认，该事实无其他证据佐证，本院对此依法不予认定。从以上分析可以看出，原告肖建文交付借款的证据不足。综上所述，原告肖建文与被告徐迪夫之间的借款合同成立但未生效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百五十八条第一款之规定，判决如下：驳回原告肖建文的全部诉讼请求。本案案件受理费2120元，减半收取1060元，财产保全费1095元，合计2155元，由原告肖建文承担。
宣判后，肖建文不服上述判决，上诉至本院称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院对出借人支付能力的审查不当。上诉人肖建文经商多年，固有一定的家庭积蓄；上诉人�亲戚朋友之间可以有一定的经济往来。2、一审法院对交易习惯的事实认定不当。上诉人不熟悉银行转账业务，因而采用传统的现金支付方式，对于她这一年龄段和文化水平一般的人群来说是完全合乎常情的。本案最直接、最有力的证据是上诉人肖建文提交的由被上诉人徐迪夫出具的借条：“今借到（上诉人）肖建文人民币92780元”。二、一审判决适用法律错误。自然人借款合同属于实践性合同，只有借款提供之时，合同才算成立并同时生效，一审判决将“成立”和“生效”割裂开来，显然是不正确的。根据《合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。上诉人肖建文提交的借据“今借到肖建文人民币92780元”，该借条足以证明合同成立交生效了。上诉人已经完成了贷款方的全部举证责任，举证责任已转移至被上诉人一方，而被上诉人徐迪夫未能提出相反的证据，证明借款合同“不成立”和“不生效”。根据《民诉解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，本案应由被上诉人徐迪夫承担举证不能的不利后果。
被上诉人徐迪夫答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
二审期间，上诉人提供了其子文锡飞的银行流水一张，拟证明上诉人取款2万元借给徐迪夫的事实。
被上诉人质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。一审庭审过程中，上诉人陈述是2012年12月11日从银行取款2万元，而该取款凭证是文锡飞的取款，且是在2012年12月11日前一个月，前后矛盾，而且也没有一笔是2万元的款项。
本院认证认为，从银行流水来看，文锡飞�帐户从未支取过一笔2万元的借款，故该证据不能达到上诉人的证据目的，对该份证据本院不予采信。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，自然人之间的借贷合同属于实践合同，合同自出借人交付借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，上诉人肖建文应当对交付出借款的事实承担举证证明责任，上诉人关于应由被上诉人举证证明借贷合同未生效的主张不能成立，本院不予采纳。上诉人在一审的第二次开庭过程中，陈述共给付被上诉人现金12万元，其母亲还5万元，朋友还1万元，从银行取了2万元。但上诉人在二审提交的银行流水中并无任何一笔2万元的取款记录，由此可知，上诉人陈述不实。故一审法院结合借贷金额、款项交付情况、上诉人的经济能力、款项来源等情况，认定上诉人肖建文交付借款的证据不足并无不当，上诉人关于一审法院对出借人支付能力的审查不当、对交易的事实认定不当的主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人肖建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一六年五月十二日
书 记 员 周成锋
附本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认�事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。