新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终12号
上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区乌昌路79号，注册号650000158000259。
主要负责人：闫学斌，经理。
委托诉讼代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司，住所地新疆兵团第十三师火箭农场玉秀小区B1一层4号、5号门面房，统一社会信用代码916522000655392264。
主要负责人：杨力，经理。
委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号，统一社会信用代码91650000228696593C。
法定代表人：朱建国，总经理。
委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司（以下简称恒昌新疆分公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司（以下简称兵建哈密分公司）、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昌新疆分公司的委托诉讼代理人孙利青，被上诉人兵建哈密分公司和兵建公司共同委托诉讼代理人张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒昌新疆分公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即由被上诉人给上诉人赔偿损失20000元，并支付违约金20000元。2.本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一审法院认定双方之间的承包合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对上诉人及被上诉人双方均具有法律约束力。由于被上诉人单方终止上述合同，并将该工程交由其他施工单位，故双方所签订的上述合同已无实际履行的可能。上诉人在合同签订后进行了相应的准备工作和履行了部分义务，被上诉人单方终止合同的履行，应当承担由此给上诉人造成的损失。同时，在双方的合同中明确约定未经双方同意，任何一方不得转包此合同范围内的工程项目，如违约需赔偿对方300000元的经济损失，并承担对方所发生的一切损失，。该条款系具有完全民事行为能力的当事人经过前期充分磋商、基于对市场行情的了解判断以及对承包项目未来收益有合理预期的情形下、出于真实意思表示而达成，亦是对上诉人及被上诉人双方约束的条款，从上诉人在合同中承包的3栋楼房，总施工面积约3.5万平方米，每平方米50-70元，总施工款约150万元。依据《合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在提起诉讼时，上诉人并未按照合同约定要求被上诉人承担200000元的违约责任，仅是酌情要求赔偿50000元损失，并不违反法律的规定。
综上，请求二审法院依法查清案件事实，予以改判支持上诉人的诉讼请求。
兵建哈密分公司、兵建公司共同辩称，首先，被上诉人不存在将涉案的大包合同中涉及防水工程项目转包他人施工的情形。因开发商在主体封顶时即与上诉人解除建设工程施工合同，直接将防水工程项目发包给第三方完成。故被上诉人不应承担支付违约金的责任。其次，上诉人并未提供履行涉案合同造成损失的直接证据，且被上诉人亦未通知其备料或进场施工，故上诉人自行采购材料如有损失，应当责任自负。最后，上诉人既主张赔偿损失，又主张支付违约金，缺少法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恒昌新疆分公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告赔偿损失20000元；2.被告向原告支付违约金50000元；3.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：哈密翰林世家小区7#、11#、13#住宅楼由案外人哈密市方盛房地产开发有限责任公司（以下简称方盛公司）开发。2014年5月15日，原告恒昌公司与被告兵建哈密分公司签订《防水工程施工合同》一份，约定：工程名称为翰林世家小区7#、11#、13#住宅楼；工程内容为防水做法及材料要求按图纸施工；承包方式为包工包料；被告责任为提前提出施工计划，并将工作面整理到达到防水施工标准；原告责任为听候被告通知，及时将防水材料进场；未经双方同意，双方不得以任何名义擅自转包此合同范围内的防水项目，如违约需赔偿对方200000元（贰拾万元整）的经济损失，并承担对方所发生的一切损失；开发票单位名称为新疆北新建筑工程有限责任公司（以下简称北新公司）等。原被告就此事多次协商，未达成一致意见。原告认为其备料产生损失20000元，被告擅自将涉案工程转包他人严重违约为由诉至本院。
另查，涉案防水项目由案外人江苏兴龙建筑安装工程有限公司承建。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告订立的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对原被告双方均具有法律约束力。根据该合同约定，原告进场施工要“听候被告通知”，且被告承担相关违约责任要以“擅自转包此合同范围内的防水项目”为前提，但庭审中，原告未提交证据证明被告两次承诺原告进场施工，未提交被告将涉案工程擅自转包他人的证据，且被告在开庭中对此亦不予认可，故对原告要求被告承担违约金50000元的诉讼请求，该院不予采信。庭审中，原告向本院提交哈密市宝丰市场盛达防水五金建材店的收款收据一份，用于证明原告损失为已订购防水施工材料定金20000元，该院认为原告系专业从事工程防水项目的施工企业，该收款收据只是写明“支付定金贰万元，拾天内提货，过期或违约定金不退”，但原告订购的相关材料完全可以用到别的防水项目中，且原告订购该笔防水材料是否专为涉案工程准备，原告亦未向该院提交相关证据，故对原告要求被告赔偿损失20000元的诉讼请求，该院不予采信。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年11月22日作出判决如下：驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取775元，由原告河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
除本院另查明的以外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，恒昌新疆分公司于2014年9月4日向哈密市宝丰市场盛达防水五金建材店订购价款为40900元的粉刷材料，并支付20000元定金，同时约定10日内提货，过期或违约定金不退。
又查明，哈密翰林世家小区1#、3#、5#、7#、11#、13#住宅楼由兵建公司参股的北新公司承包施工，该公司承包后又将该工程交给兵建哈密分公司实际施工。2015年6月1日，方盛公司与北新公司签订解除建设工程施工合同协议书。之后兵建哈密分公司按照该协议的约定退出施工，移交工地。
上述事实有《防水工程施工合同》、2014年9月4日《收款收据》（订货单）、2015年6月1日方盛公司与北新公司签订《解除建设工程施工合同协议书》复印件、双方当事人陈述等证据为证。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人兵建哈密分公司和兵建公司是否应对上诉人恒昌新疆分公司承担赔偿损失及支付违约金的违约责任。
本案中，兵建哈密分公司与恒昌新疆分公司签订的《防水工程施工合同》仅做了甲方（兵建哈密分公司）要提前提出施工计划，乙方（恒昌新疆分公司）要听候甲方通知，并按甲方提出的施工计划施工的约定，并未约定明确的履行期限。同时还约定乙方如逾期一天交工向甲方每天承担总工程款2%的违约金。恒昌新疆分公司根据自己了解兵建分公司的施工情况，于该合同签订后近4个月时订购价款为40900元的防水材料，并支付20000元定金，同时约定10日内提货，过期或违约定金不退的行为，属积极履行该合同的行为，符合合同法第六十二条第（四）项“关于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定。因兵建哈密分公司在提货期限届满前并未通知恒昌新疆分公司进场施工，造成该分公司无法提货，损失定金20000元。由于兵建哈密分公司在该防水工程合同签订直至涉案总承包合同解除前，始终未通知恒昌新疆分公司进场施工，且在总包合同解除后亦未通知该分公司，故兵建哈密分公司在合同履行期限约定不明情况下，既不接受恒昌新疆分公司在合理时间内履行合同，也未通知该分公司，该防水工程合同因主合同解除已不能履行，致使王爱红订立合同的目的落空，其行为已构成违约。因此，兵建哈密分公司对恒昌新疆分公司因履行合同而产生的定金损失应当承担予以赔偿的违约责任。恒昌新疆分公司在兵建哈密分公司未通知其进场施工的情况下，也未准确了解该合同是否具备履行条件，即草率订货，在期限届满时也未采取补救措施减少损失，故恒昌新疆分公司应分担相应的定金损失。综合考虑恒昌新疆分公司与兵建哈密分公司对20000元定金损失的责任大小，由兵建哈密分公司赔偿该20000元损失的70%即14000元为宜，其余损失由恒昌新疆分公司自担。因兵建哈密分公司系兵建集团设立的分支机构，故兵建集团应与兵建哈密分公司共同承担上述法律责任。一审法院全部驳回恒昌新疆分公司要求赔偿损失20000元的诉讼请求，处理欠妥，本院予以纠正。
兵建哈密分公司并未擅自转包此合同范围内的内墙墙壁及粉刷项目，而是其施工的工程总包合同已协议解除，涉案的防水工程施工合同作为分包合同已不具备履行条件。故恒昌新疆分公司以兵建哈密分公司擅自转包合同为由，要求其支付违约金20000元的上诉请求，缺少事实、法律依据，本院不予支持。
本案系兵建分公司将其承建工程的防水工程项目分包给恒昌新疆分公司完成，并非将全部工程转包，故本案案由应定为建设工程分包合同。一审对本案案由定性不准，本院予以纠正。
综上，恒昌新疆分公司的上诉请求部分成立。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1309号民事判决；
二、被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司共同赔偿上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司定金损失14000元于本判决生效之日起三日内付清；
三、驳回上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费800元，由上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司负担500元，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司共同负担300元；一审案件受理费775元，由上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司新疆分公司负担500元，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司共同负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
审 判 员 胡旭东
代理审判员 游乐然
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘 培