北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01771号
上诉人（原审被告）北京同成宏业商贸有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街85号。
法定代表人孙永国，总经理。
委托代理人肖雪明，女，1982年9月2日出生，北京同成宏业商贸有限公司人事行政主管。
委托代理人孙国福，男，1963年6月11日出生，北京同成宏业商贸有限公司人事经理。
被上诉人（原审原告）陶友俭，男，1960年6月3日出生。
委托代理人王国军，北京市长济律师事务所律师。
委托代理人刘畅，北京市长济律师事务所律师。
上诉人北京同成宏业商贸有限公司（以下简称同成公司）因与被上诉人陶友俭劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第11746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、法官王天水参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同成公司委托代理人肖雪明、孙国福，被上诉人陶友俭的委托代理人刘畅、王国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶友俭在一审中起诉称：2008年5月1日，陶友俭与同成公司签订劳动合同，合同期限为2008年5月1日至2011年5月1日。2010年4月1日，同成公司与陶友俭解除劳动合同，同日，同成公司又与陶友俭重新签订劳动合同，合同期限为2010年4月1日至2010年9月30日。2010年9月30日，同成公司又与陶友俭续订劳动合同，期限自2010年9月30日至2013年9月30日。2013年6月23日，同成公司无故与陶友俭解除劳动合同，拒绝支付经济补偿金。2008年5月1日至2010年10月1日期间，同成公司一直没有为陶友俭缴纳社会保险。2008年5月1日至2013年6月23日期间陶友俭周六日上班，同成公司未足额支付加班费。2012年7月1日至2013年6月30日期间，陶友俭的平均工资约为3800元／月，每月20日工资以银行打卡的形式发放。陶友俭为维护其合法权益，诉至一审法院要求：1.确认2008年5月1日至2013年6月30日期间其与同成公司存在劳动关系；2.同成公司支付陶友俭2010年9月30日至2013年6月23日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资125400元（33个月）；3.同成公司支付陶友俭2013年6月1日至30日工资3800元；4.同成公司支付陶友俭非法解除劳动合同的赔偿金45600元；5.同成公司赔偿陶友俭2008年5月1日至2010年10月1日期间养老保险金10840.2元；6.同成公司支付陶友俭2008年5月1日至2013年6月23日休息日加班费138034元。
同成公司在一审中答辩称：同成公司同意仲裁裁决，不同意陶友俭的诉讼请求。同成公司认可2010年9月30日至2013年7月10日期间双方存在劳动关系；同成公司不同意陶友俭的第二项诉讼请求，该请求已超过一年的法律时效；同成公司不同意陶友俭的第三项诉讼请求，同成公司只同意支付陶友俭2013年6月份工资1354.07元；同成公司不同意陶友俭的第四项诉讼请求，2013年7月10日同成公司发函解除劳动合同符合法律规定；同成公司不同意陶友俭的第五项诉讼请求，陶友俭系外埠农业户口，该项主张超过了法律时效；同成公司不同意陶友俭的第六项诉讼请求，陶友俭系物流人员属于销售人员范畴，陶友俭对于工资项目的组成和数额已经签字确认，不存在休息日加班费。
一审法院审理查明：陶友俭于2008年5月1日入职同成公司，担任押运员及汽车装卸工。陶友俭主张其月平均工资为3800元，同成公司主张陶友俭月平均工资为3081.62元。2008年5月1日，陶友俭与同成公司签订了期限为2008年5月1日至2011年5月1日的劳动合同。同成公司主张陶友俭于2010年4月1日与同成公司解除劳动合同，同成公司提交解除劳动合同证明，内容为：“本人自2008年5月1日入司，是甲方（即同成公司）仓储部押运员。因个人原因申请自2010年4月1日解除原劳动合同。自此双方不再有任何劳动合同纠纷。”陶友俭对解除劳动合同证明中其签字的真实性予以认可，但主张并非其真实意思表示。2010年4月1日，陶友俭与同成公司签订了期限为2010年4月1日至2010年9月30日的劳务协议。2010年9月30日，陶友俭与同成公司签订期限为2010年9月30日至2013年9月29日的劳动合同。
关于劳动关系解除，同成公司主张2013年6月19日同成公司给陶友俭发函让其2013年6月24日去顺义库房报到，陶友俭没有去报到，属于旷工，2013年7月10日，同成公司给陶友俭送达了解除通知书，内容为：“陶友俭您好：自2013年6月26日您收到《告函》后，未按公司要求去上班，已旷工，并严重违反了公司制度。依据员工手册及劳动合同书约定，现通知您自即日起解除劳动合同。请您在7月16日前到公司办理工作交接手续及结算剩余工资”。陶友俭对解除通知书表示不认可，称其未收到过该份解除通知书。关于劳动关系解除，陶友俭主张2013年6月30日，同成公司口头跟其说不让其干了。就解除劳动关系的依据，同成公司提交了员工手册及陶友俭阅读签字，员工手册显示：“六、考勤处罚规定3.月内每旷工1天，处以日标准工资3倍的罚款；旷工2天者，另予以警告处分；旷工3天，另予降职、降薪处分。月内连续旷工3天或年累计旷工达5天者，解除劳动合同”。陶友俭对员工手册及阅读签字不认可，称员工手册上面标注的为“汇源”。同成公司还提交了告函，内容为：“陶友俭您好：因工作需要，近期安排您到我公司在顺义工厂（顺义北小营汇源院内）的库房从事物流仓储工作，接受库房负责人的工作安排。请您于2013年6月24日到顺义工厂报到，逾期不到者，将视为旷工。公司《员工手册》规定：月内连续旷工3天或年内累计旷工达5天者，解除劳动合同”。陶友俭主张其并未收到过该份告函。同成公司还提交了职工违纪告知函，证明已通知工会。陶友俭对职工违纪告知函不认可，称加盖北京汇源饮料食品集团有限公司工会公章，与同成公司无关。陶友俭主张其最后工作至2013年6月30日，同成公司支付其工资至2013年5月31日。同成公司主张陶友俭最后工作至2013年6月28日，同成公司同意支付陶友俭6月份工资1354.07元。同成公司还提交了考勤表，陶友俭对考勤表的真实性不予认可，称没有其签字确认。
关于加班，陶友俭主张其工作期间没有休息日，每天上班时间不固定，有活就干没有活就歇着。同成公司主张陶友俭实行不定时工作制，每月休息4天，有活就干没有活就歇着，同成公司据此提交了不定时工作制审批表，陶友俭对不定时工作制审批表真实性认可，对证明目的不认可。同成公司认可陶友俭存在法定节假日加班的情况，但主张已支付相应的加班费，并据此提交了工资表，陶友俭对工资表真实性不予认可，对实发数额认可。
关于养老保险，陶友俭为农业户口。同成公司提交的社会保险缴费信息对账单显示：同成公司为陶友俭缴纳了2008年7、8月份的养老保险，2010年4月份的养老保险，2011年2月至12月养老保险，2012年1月至12月养老保险。同成公司主张陶友俭申请不缴纳社会保险并将相关社会保险费用支付给陶友俭。同成公司据此提交了日期分别为2010年4月1日和2010年1月21日的声明书两份，内容为：“本人陶友俭×××不同意单位为我缴纳社会保险，本人愿意承担不缴纳社会保险的风险，一切与单位无关”。陶友俭对其签字的真实性予以认可，但称并非真实意思表示。
2014年2月24日，陶友俭就本案诉求以同成公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2014年2月27日，朝阳仲裁委做出京朝劳仲不字（2014）第00566号不予受理通知书，对陶友俭的请求决定不予受理。陶友俭不服诉至一审法院。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，陶友俭于2008年5月1日入职同成公司，2010年4月1日陶友俭签字确认《解除劳动合同证明》，显示：因陶友俭个人原因申请解除劳动合同，自此双方不再有任何劳动合同纠纷，但实质双方劳动关系并未中断履行。2010年4月1日，陶友俭与同成公司签订劳务协议，实质具备劳动合同要件，双方应属劳动关系。2010年9月30日，陶友俭与同成公司签订的劳动合同亦显示陶友俭的入职时间为2008年5月1日，故该院对陶友俭关于2008年5月1日入职同成公司的主张予以采信。对陶友俭要求确认与同成公司于2008年5月1日至2013年6月30日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。
关于工资，用人单位应按时足额支付劳动者工资。根据双方均认可的工资实发数额计算，陶友俭离职前12个月平均工资为3285.1元，陶友俭主张其工作至2013年6月30日，同成公司主张陶友俭实际工作至2013年6月28日，2013年6月29日及6月30日为周六日，故同成公司应支付陶友俭2013年6月份工资3285.1元。
关于劳动关系解除，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，陶友俭主张因同成公司于2013年6月30日口头通知其解除劳动关系。同成公司主张陶友俭不服从工作安排，因旷工解除，同成公司提交的考勤表无陶友俭签字确认，且陶友俭不认可其工作期间存在旷工，故该院认定同成公司解除与陶友俭的劳动合同系违法解除，同成公司应支付陶友俭违法解除劳动合同赔偿金36136.1元（3285.1×5.5×2倍）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。陶友俭实行不定时工作制，且陶友俭亦认可其工作中有活就干没有活就歇着，现陶友俭未就其主张的休息日加班事实提供证据证明，故该院对陶友俭要求支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。同成公司为陶友俭缴纳了2008年7、8月份的养老保险；2010年4月份的养老保险；2011年2月至12月养老保险；2012年1月至12月养老保险，其余部分未缴纳。同成公司虽主张陶友俭申请不缴纳社会保险，相应的社会保险费支付给陶友俭，但同成公司未向法庭提交支付陶友俭社会保险费的相关证据。陶友俭系农业户口，因此同成公司应当向陶友俭支付养老保险损失。关于陶友俭要求判令同成公司支付未缴纳养老保险损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，具体数额该院将根据现有证据以及相关规定依法确定。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同”。本案中，陶友俭与同成公司于2008年5月1日第一次签订劳动合同，于2010年4月1日签订第二次劳动合同，于2010年9月30日签订第三次劳动合同应签订无固定期限劳动合同，同成公司仍然与陶友俭签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。陶友俭于2014年2月24日申请仲裁，同成公司应支付陶友俭2013年2月24日至2013年6月23日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额13140.4元（3285.1×4个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认陶友俭与同成公司于2008年5月1日至2013年6月30日期间存在劳动关系；二、同成公司于判决生效后7日内支付陶友俭2013年2月24日至2013年6月23日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额13140.4元；三、同成公司于判决生效后7日内支付陶友俭2013年6月份工资3285.1元；四、同成公司于判决生效后7日内支付陶友俭违法解除劳动关系赔偿金36136.1元；五、同成公司于判决生效后7日内支付陶友俭2008年5月至2008年6月、2008年9月至2010年3月、2010年5月至2010年10月期间未缴纳养老保险损失4292元；六、驳回陶友俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
同成公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.陶友俭在仲裁开庭时未到庭，按撤诉处理，本案应视为未经过仲裁前置程序，一审程序错误。2.陶友俭在2010年4月1日因个人原因与同成公司解除过劳动合同，因此陶友俭与同成公司之间的劳动关系应为2010年4月1日至2013年7月10日。3.陶友俭不符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。2010年4月签订的劳务协议的劳务期限包含在2008年5月1日签订的劳动合同期限内，应是对原有劳动合同的变更，不应计算为无固定期限劳动合同。陶友俭同意签订3年期的固定期限劳动合同。陶友俭提出赔偿已经超出一年的诉讼时效，应以劳动合同的起始日期起算。4.同成公司不同意支付陶友俭2013年6月工资，且金额与实际不符。陶友俭自2013年6月26日旷工，且未进行工作交接，陶友俭6月份的工资为1354.07元。5.同成公司不应支付解除劳动合同赔偿金。同成公司于2013年6月19日发函通知陶友俭到顺义工厂库房报到，陶友俭收到后不服公司的出勤管理，没有按时报到，属于旷工，故同成公司于2013年7月10日发函通知解除劳动合同。6.陶友俭是外埠农业户口，曾在2010年4月1日因个人原因解除劳动合同。陶友俭主张的2008年5月1日至2010年4月1日期间的养老保险赔偿已经超过诉讼时效。且陶友俭在声明书明确写明不同意同成公司为其缴纳社会保险。综上，同成公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陶友俭的起诉；2.同成公司与陶友俭之间的劳动关系应为2010年4月1日至2013年7月10日；3.同成公司无需向陶友俭支付2013年2月24日至2013年6月23日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13140.4元；4.同成公司无需向陶友俭支付2013年6月份的工资3285.1元；5.同成公司无需向陶友俭支付解除劳动合同赔偿金36136.1元；6.同成公司无需向陶友俭支付2008年5月1日至2010年10月部分月份未缴纳养老保险损失4292元；7.本案一、二审诉讼费全部由陶友俭承担。
陶友俭服从一审法院判决。其针对同成公司的上诉理由答辩称：不同意同成公司的上诉请求和理由，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有银行对账单、劳动合同、解除通知书、员工手册、声明书、京朝劳仲不字（2014）第00566号不予受理通知书以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：2014年2月27日，朝阳仲裁委做出京朝劳仲不字（2014）第00566号不予受理通知书，对陶友俭的请求决定不予受理。后陶友俭起诉至一审法院，一审法院经审查符合劳动争议受理条件，可以受理。故同成公司以本案未经劳动争议仲裁前置程序为由主张驳回陶友俭的起诉，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于劳动关系的存续期间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，陶友俭于2008年5月1日入职同成公司，签订了期限至2011年5月1日的劳动合同，尽管2010年4月1日陶友俭签署解除劳动合同证明，但是双方于同日又签订了具备劳动合同要件的劳务协议，实质上双方劳动关系并未中断履行。2010年9月30日，陶友俭与同成公司再次签订劳动合同，该合同亦显示陶友俭的入职时间为2008年5月1日，故本院认定陶友俭2008年5月1日入职同成公司。陶友俭主张双方劳动关系至2013年6月30日，早于同成公司主张的劳动关系截止时间，故一审法院判决确认陶友俭与同成公司于2008年5月1日至2013年6月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。
关于工资，用人单位应按时足额支付劳动者工资。根据双方均认可的工资实发数额计算，陶友俭离职前12个月平均工资为3285.1元，陶友俭主张其工作至2013年6月30日，同成公司主张陶友俭实际工作至2013年6月28日，2013年6月29日及6月30日为周六日，故同成公司应支付陶友俭2013年6月份工资3285.1元。同成公司主张陶友俭自2013年6月26日开始旷工，按其出勤天数2013年6月份工资数额为1354.07元，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于劳动关系解除。同成公司主张陶友俭不服从工作安排，因旷工解除劳动合同，但同成公司提交的考勤表无陶友俭签字确认，且陶友俭不认可其工作期间存在旷工，故同成公司提交的证据不足以证明其与陶友俭解除劳动合同的合法性，一审法院认定同成公司解除与陶友俭的劳动合同系违法解除，亦无不当，故同成公司应支付陶友俭违法解除劳动合同赔偿金36136.1元。
关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同”。本案中，陶友俭与同成公司于2008年5月1日第一次签订劳动合同，于2010年4月1日签订第二次劳动合同，于2010年9月30日第三次签订劳动合同时应签订无固定期限劳动合同。同成公司认为，2010年4月签订的劳务协议包含在第一次签订的劳动合同期限内，故陶友俭2010年9月30日不符合签订无固定期限劳动合同的条件。从同成公司的上述主张来看，其在第三次签订劳动合同时未向陶友俭明示可以订立无固定期限劳动合同，且同成公司亦无证据证明陶友俭2010年9月30日提出订立固定期限劳动合同，故同成公司应当支付陶友俭未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13140.4元。同成公司主张无需支付该笔费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未缴纳养老保险的损失。本案中，陶友俭系农业户口，同成公司未为陶友俭足额缴纳养老保险费，其应当赔偿陶友俭相应的损失。同成公司主张已将相关养老保险费随劳务费支付给陶友俭，但其就此未提供证据予以证明，故本院对此不予采信。另，同成公司主张陶友俭的该项主张已过时效，于法无据，本院不予支持。
综上，同成公司的上诉主张，依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京同成宏业商贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京同成宏业商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 巴晶焱
代理审判员 王天水
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王天冕