江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第1049号
上诉人（原审被告）扬州锦兴置业发展有限公司，住所地在扬州市广陵区江都南路669号。
法定代表人李正妹，董事长。
委托代理人尤俊，江苏朱玉明律师事务所律师。
委托代理人吴伟。
被上诉人（原审原告）巫安杰。
委托代理人刘俊，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人扬州锦兴置业发展有限公司（以下简称锦兴公司）因与被上诉人巫安杰劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2012）扬广民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月25日受理后，依法组成合议庭于2013年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人尤俊、吴伟，被上诉人的委托代理人刘俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：巫安杰从2010年1月1日起与锦兴公司建立劳动合同关系，合同期限截止2011年12月31日。从2011年10月8日起，巫安杰不再到岗上班，从2011年9月起，锦兴公司不再发放巫安杰工资。2011年11月13日，锦兴公司发旷工函通知巫安杰，告知其从2011年10月8日起至今，已连续旷工时间逾一个月，要求巫安杰接到通知后即到公司行政人事部办理公司证件及工作移交等相关事宜。锦兴公司为巫安杰缴纳社会保险至2011年12月。2012年6月巫安杰以锦兴公司未发放其工资等为由向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年7月19日，仲裁部门作出扬劳人仲案字（2012）第92号仲裁裁决书，裁决锦兴公司一次性支付巫安杰从2011年9月1日至2011年11月30日的工资7260元，对原告的其他仲裁请求不予支持。巫安杰不服，遂向原审院提起诉讼，要求锦兴公司支付：一、支付4个月未发工资25000元（从2011年9月至2011年12月）及12个月的绩效工资6000元；二、支付休息日（包含节假日）加班工资69632元，支付延长工作时间工资35711元；三、支付经济补偿金10500元，上述合计147043元。
原审法院认为，巫安杰与锦兴公司间存在劳动合同关系双方无异议，原审法院予以确认。一、对于巫安杰要求锦兴公司支付4个月未发工资25000元（从2011年9月至2011年12月）及12个月的绩效工资6000元的诉讼请求。审理中，巫安杰与锦兴公司均提供了工资发放表的复印件，锦兴公司提供的工资发放表中除没有岗位工资450元外，其他与巫安杰提供的工资发放表相吻合，根据锦兴公司工作联系函内容，巫安杰正常工资中应当包含岗位工资，审理中，锦兴公司不能提供工资发放表原件，致事实无法查清，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对巫安杰提供的工资发放表予以采信，结合工作联系函，原审法院确认巫安杰从2011年6月1日起的工资为6250元。锦兴公司辩称巫安杰从2011年8月起无故旷工，但其向法庭提交的考勤表为复印件，且考勤表与其向法庭提交的工资发放表在出勤天数上前后矛盾，故原审法院对锦兴公司提供的考勤表不予采信，锦兴公司为巫安杰将社会保险交纳至2012年1月，故原审法院认定至2012年1月巫安杰均为锦兴公司提供了劳动，锦兴公司应支付巫安杰2012年11月至2012年1月的工资9450元（3150元／月＊3月），巫安杰未能向法庭提供初步的证据证明其2012年2月至2012年4月向锦兴公司提供了劳动，故锦兴公司无需支付巫安杰2012年2月至2012年4月的工资。根据巫安杰提供的工资，绩效工资已包含在上述工资中，已予支持，故对巫安杰要求锦兴公司绩效工资的诉讼请求不予支持。二、对于巫安杰要求锦兴公司支付休息日（包含节假日）加班工资69632元，支付延长工作时间工资35711元的诉讼请求。审理中，巫安杰与锦兴公司提供工资发放表中的考勤天数能够初步证明巫安杰有休息日、法定休假日加班的事实，而锦兴公司又不能提供真实的考勤表，故原审法院对巫安杰诉称的2010年7月至2012年1月加班天数共为131天予以采信，由于巫安杰无法区分休息日与法定休假日的具体天数，并只要求按照双倍来计算全部节假日的加班工资，故锦兴公司需支付巫安杰休息日与法定休假日加班工资69632元（基本工资2250元／21.75天＊131天＊2）。审理中，巫安杰提供的证据不足以对其有延时加班的情形作出初步证明，故原审法院对巫安杰要求锦兴公司支付延时加班费的诉讼请求不予支持。三、关于巫安杰要求锦兴公司支付经济补偿金10500元的诉讼请求。从双方签订的劳动合同可以看出，巫安杰2010年1月即至锦兴公司工作，2012年5月巫安杰以锦兴公司未发放工资为由要求解除劳动合同，经原审法院审理查明，锦兴公司确未足额发放巫安杰工资，巫安杰要求锦兴公司支付经济补偿金的诉讼请求依法可以得到支持，故锦兴公司应支付巫安杰经济补偿金6300元（3150元＊2）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、扬州锦兴置业发展有限公司应于判决生效后十日内给付巫安杰工资9450元、休息日与法定休假日加班工资27103元，经济补偿金6300元，合计73453元。二、驳回巫安杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由锦兴公司负担（巫安杰已预交，锦兴公司于判决生效后十日内直接给付巫安杰）。
宣判后，锦兴公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：1、由于被上诉人无故旷工，所以上诉人不应当支付被上诉人2011年9月至2011年12月的工资；2、被上诉人加班的依据不足，上诉人不应当支付被上诉人加班工资；3、由于被上诉人无故旷工，上诉人才未向其发放工资，所以上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。
巫安杰答辩意见为：一、一审认定事实清楚证据确实充分，上诉理由不能成立。被上诉人离开公司理由是劳动合同到期，被上诉人无扣发工资。二、上诉人以考勤表通知函短信的方式证明被上诉人，一审理由充分，上诉人应承担举证不能的责任。考勤表是上诉人伪造的，天数与被上诉人提供的不一致，形式和内容均不符合法律规定的要求。其次双方均有合同并且合同中对劳动期限作出了约定，在合同到期前双方没有解除合同，根据劳动争议司法解释一第十三条上诉人应就被上诉人被开除解除劳动合同承担举证责任。而事实是被上诉人一直工作至合同终止之日，上诉人也为被上诉人申报交纳至合同终止之日。三、被上诉人加班事实客观存在，上诉人应向被上诉人支付加班工资。被上诉人已提供提供证明加班事实，上诉人和被上诉人提供的工资发放表记载的出勤天数均有加班，虽然双方只提供了复印件，但与工资发放表的出勤天数是一致的，是可以相互印证的。正如上诉人陈述，工资发放表应由上诉人保管，根据最高院劳动司法解释三第九条和劳动部工资支付暂行规定第六条的规定上诉人应当提供工资发放表，如不提供应承担不利后果。上诉人认为其所有财产资料均被他人带走，工资发放表复印件从何而来。四、被上诉人没有旷工，一审判决上诉人支付经济补偿金的事实清楚。五、本代理人认为一审在计算加班工资时未按照江苏省工资支付条例第六十四条规定执行，未将岗位工资计算到基数，请求二审修正。王卫是扬州市大桥食品城有限公司的董事并不能驳夺被上诉人在其他公司工作的权利，如果认为是受派遣，应承担举证责任。
二审中上诉人提供了承包商分别为扬州施普新技术有限公司、扬州日模邗沟装饰工程有限公司以及深圳市清华苑建筑设计有限公司的三份工程付款申请表，用以证明2011年10月8日之前经办人和副总审核意见处由巫安杰和陈冬生签字，而2011年10月8日之后则由季斌来签字，即说明2011年10月8日之后巫安杰和陈冬生的工作已经有其他人替代了，他们不再为上诉人提供劳动。
巫安杰质证认为，该工程付款申请表与本案没有关联性。2011年6月份的付款申请表，审核意见也是刘军、姜安城两人签的，所以上诉人说姜安城代替刘军的说法完全不成立。该付款申请表不能证明上诉人的主张。10月份以后被上诉人陈冬生、巫安杰及案外人刘军不在付款申请表上签字只能代表公司不让他们在表上签字了，不代表他们离开了公司。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人与上诉人劳动关系存续时间如何确定以及应当如何计算被上诉人的正常工资；2、被上诉人是否应当支付加班工资；3、被上诉人主张的经济补偿金是否应当得到支持。
针对争议焦点一，本院认为，上诉人应当支付被上诉人2011年9月至2011年12月的工资。
（1）巫安杰与锦兴公司的劳动关系存续期间持续到2011年12月31日。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，如果用人单位主张合法解除劳动关系的，则其有义务提供证据证实劳动合同已经解除，且解除的原因合法。本案中，锦兴公司主张由于巫安杰的旷工行为，根据公司的管理规定解除劳动关系，其提供的证据是考勤表和2011年11月13日发出的收信人为巫安杰的信函。对于锦兴公司提供的2011年的考勤表，本院认为该考勤表所记载的巫安杰出勤天数与巫安杰提供的工资发放表中的出勤天数有较大出入，且与锦兴公司提供的工资发放表出勤情况也不相符。另外，考勤表的制作人窦如娣到庭陈述，其制作考勤表有较大的随意性，并不严格，故本院对于该考勤表的证明效力不予认定。即应当由锦兴公司承担对于巫安杰存有旷工行为的证据举证不能的不利后果。对于2011年11月13日发出的信函，本院认为，上诉人未能证明巫安杰已收到该份信件。即便巫安杰确实收到了上述函件，该函的内容也不能反映出锦兴公司作出了解除劳动关系的意思表示。因此，巫安杰与锦兴公司之间的劳动关系未因为2011年11月13日的函件而解除。本院认定巫安杰与锦兴公司之间劳动关系的终止时间应当是劳动合同到期之日，即2011年12月31日。
（2）锦兴公司应当支付巫安杰2011年9月至2011年12月的工资。理由是：劳动关系存续期间，如果用人单位有证据证明劳动者无正当理由未提供劳动的，可以不予支付该期间的工资。最能直接反应劳动者有无付出相应劳动的证据就是用人单位的考勤表。根据江苏省《工资支付条例》第十七条的规定，用人单位有义务保留两年的员工考勤表。本案中，锦兴公司为证明巫安杰在2011年10月8日之后未为其付出劳动而提供了2011年1月至2011年12月的考勤表。本院对于该考勤表的证明效力不予认定，理由上面已经阐述，现不再赘述。另外，锦兴公司提供的三份工程付款申请表与巫安杰提供的工程付款申请表的承包商不同，具体项目内容不同，所以本院认为该证据无法实现其证明目的，不能据此认定2011年10月8日之后巫安杰未提供劳动。故由于锦兴公司不能提供真实的、客观的考勤记录，也未能提供其他充分证据证明巫安杰未提供劳动的事实，因此，应当由锦兴公司承担举证不能的法律后果。锦兴公司应当支付巫安杰2011年9月至2011年12月31日的工资。
针对争议焦点二，本院认为，锦兴公司应当支付巫安杰加班工资。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。加班工资所涉及到的出勤情况、支付情况均属于用人单位控制范围。在劳动者已就加班事实的存在承担了初步的举证责任后，用人单位对于加班事实是否存在承担主要的举证责任。本案中，巫安杰提供的2010年10月至2011年1月的工资发放表与锦兴公司提供的该时间段的工资表相比，虽然实发工资数额有出入，但出勤天数记载一致，且均超过了法定的月工作天数。故可以认定巫安杰为证明其加班事实的存在提供了初步的证据，而锦兴公司虽否认加班事实的存在，但其并未能提供真实的考勤表等相反的证据予以推翻，也未能提供证据证实已经发放了相应的加班工资。另外，锦兴公司辩称根据《关于员工考勤管理规定》，周六及平时工作时间加点所需给付的加班费在绩效工资中体现，故其不应当另行给付加班费。本院认为，锦兴公司未能提供证据证明该用人单位的规章制度系依法制定的并告知了巫安杰或进行了相应的公示，故该规章制度不能作为本案处理加班费的依据。因此，巫安杰关于加班费的主张应当得到支持。
针对争议焦点三，本院认为，巫安杰主张的经济补偿金应当得到支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，巫安杰与锦兴公司之间的劳动关系于2011年12月31日到期终止，锦兴公司未能提供证据证实存在用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，故锦兴公司应当支付相应的经济补偿金。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由锦兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 陈 列