安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终581号
抗诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵辉，男，汉族，1986年10月16日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月14日被太和县公安局抓获，同日被刑事拘留，同年10月16日经太和县人民检察院以涉嫌犯抢夺罪批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人李涛，安徽相和律师事务所律师。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人赵辉盗窃一案，于2016年8月18日作出（2016）皖1222刑初190号刑事判决。赵辉不服，提出上诉。本院于2016年12月26日作出（2016）皖12刑终471号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太和县人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，于2017年9月21日作出（2017）皖1222刑初47号刑事判决。太和县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉；赵辉仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员樊某、胡某出庭履行职务，上诉人赵辉及其辩护人均到庭参加诉讼。审理过程中，阜阳市人民检察院书面撤回抗诉。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月7日，云南省红河州元阳县滨河路废旧金属收购站（以下简称元阳废旧金属收购站）的秦某通过安徽省太和县的朋友高某联系到被告人赵辉为其运输一批货物。赵辉与其司机蔡某于当晚23时许在云南省蒙自市河口县高速公路南屏服务区附近326国道1477段下边一片空地陪同秦某、元阳废旧金属收购站押车人龙某将该批货物装车。装车完毕后，在龙某的陪同下，赵辉驾驶皖Ｋ×××××货车将该批货物从云南省拉往广东省。途经广西玉林高速公路服务区时，趁龙某下车去服务区超市买东西之机，赵辉将货物拉到太和县后非法藏匿占有。2015年8月13日，秦某、高某到太和县向赵辉要货，并找人与赵辉进行协商，后协商未果。2015年8月24日，秦某向太和县公安局报案。后经查实，该批货物系广州市瀛华废旧金属回收公司向元阳废旧金属收购站订购的一车废旧金属铜，总重量为30.07吨，废旧金属铜采购单价定为每吨人民币37900元整，总价值为1139653元。
原判认定上述事实的证据如下：
一、物证
1.被害人秦某提供的视频截图证实:2015年8月8日,赵辉、蔡某驾驶皖Ｋ×××××货车在行驶。
2.被害人秦某在安徽省太和县华源停车场发现皖Ｋ×××××货车时拍的照片以及车辆上装的编织袋内装有铜的照片证实:被告人赵辉的车辆挂车仍为皖Ｋ×××××，但是前面车牌换为皖KI-I9238，车上装的是铜。
3.太和县公安局出具的情况说明及视频截图证实:2015年8月7日，被告人赵辉及驾驶员蔡某驾驶皖Ｋ×××××货车19时43分途径云南省河口县高速入口上高速，显示车辆总重47186公斤。
4.太和县公安局出具的情况说明及元阳废旧金属收购站营业执照照片证实:元阳废旧金属收购站是经工商机关批准的合法经营者。
5.广西玉林服务区加油站、超市照片证实:案发地点广西玉林服务区的现状。
二、书证
1.受案登记表证实:秦某于2015年8月24日7时46分到太和县公安局报案。
2.抓获经过证实:2015年9月14日，被告人赵辉被太和县公安局民警抓获。
3.废旧金属收购站报案材料证实:赵辉拉走的废旧金属(铜)的重量为30.07吨。
4.云南省生产性废旧金属销售单证实:购货单位为广州市瀛华废旧物资回收公司;运输车辆为皖Ｋ×××××,皖Ｋ×××××，运输人为赵辉，运输人电话为183××××5222，运输人身份证号码，运输吨位30.07吨，附运输人照片;销售单位为元阳废旧金属收购站，销售物品分类，废旧有色金属，销售物品数量30.07吨，物品描述:含铜、含铝，施工电缆，废旧电机线。同时本销售单下方注明:此单位盖章可作为跨地区流通的凭证，本单据仅供各省各级公安机关查验使用，因遗失、被窃等原因造成的一切后果自行承担。
5.广州市瀛华废旧金属回收公司证明证实:本公司于2015年8月5日向元阳废旧金属收购站购买33.07吨废旧金属(包含废铜、废旧电缆等)，单价35000元/吨，总价值1157450元，原计划8月7日晚上发货，8月10日到货，但本公司未收到该批货物。
6.营业执照传真件(系个体工商户)、生产性废旧金属收购许可证复印件及太和县公安局城北派出所情况说明证实:元阳废旧金属收购站于2011年9月1日在红河州元阳县工商行政管理局登记注册，于2012年4月17日取得公安机关颁发的生产性废旧金属收购许可证，二者是同一单位，因颁证机关的不同所以记载内容不一样。
7.河口海关缉私分局接待举报记录表证实:2015年8月9日19时35分，电话184××××1646举报称在南屏服务区附近高速路上，有人利用撕开口子准备装运夹私货物，举报人匿名举报，问装运什么货举报人也说不上，只说是有十多辆车准备装运。经查私科民警前往侦查核实，未发现情况。
8.太和县公安局城北派出所情况说明证实:被告人赵辉供述将货物运至太和县二桥旁燃料公司院内仓库。2015年9月15日下午，太和县公安局民警对该院内及房屋进行搜查，均未发现赵辉所述货物。
9.河口海关缉私分局案件查询结果反馈证实:经查询办案系统:2014年1月1日至今，河口海关缉私分局没有办理过皖Ｋ×××××车辆涉嫌参与走私的案件。
10.河口高速监控数据截图证实:显示数据已丢失。
11.赵辉183××××5222电话通话记录证实:2015年7月30日一8月15日期间无拨打报警固定电话通话记录。
12.太和县公安局城北派出所出具的情况说明证实，关于1845588××××6电话、蔡某、秦某、高某的电话通话记录，因通话记录只能保存6个月以上，无法调取。
13.被告人赵辉户籍证明证实:有关被告人赵辉身份方面的基本情况。
14.太和县公安局城北派出所出具的情况说明证实:由于秦某发现赵辉在华源停车场停放的货车后没有及时报警，后来对赵辉提供的燃料公司仓库进行搜查时，没有发现废铜，只发现一堆煤灰一样的东西，没有扣押。
15.昆明海关缉私局关于反馈核查情况的函证实:经核实，我局于2013年未查出赵辉使用皖Ｋ×××××走私牛肉相关案件，我局于2015年8月10日曾接到手机号码为184××××1646的驾驶员举报反映，其前几日受雇于走私分子从河口南屏服务区附近的中越边境拉运走私废铜至广东。
16.太和县公安局城北派出所情况说明证实：涉案相关的河口、蛮好等高速收费站因只能调取一个月内的监控视频，现视频已经更新，故只调取文字资料附卷。
17.秦某、高某等2015年8月13日从昆明至合肥的机票及当日入住安徽华源国际饭店的入住单据证实：2015年8月13日，秦某、高某从云南到太和的事实。
三、证人证言
1.证人龙某证言证实:涉案货物实际是在2015年8月7日夜里上了高速南屏服务区上便道，再上326国道过了高速路桥下边的一个空地装的货，当时装货是其和秦某一块去的，货物是大概一袋50公斤，共602袋，总重30.07吨，装货时其时不时会点看是不是废铜。装货司机是赵辉和另一个驾驶员，废铜是到广州，他在车上主要负责看着驾驶员不要偷车上的东西，公司交给他一张《云南省生产性废旧金属销售单》，销售单上有赵辉的照片、身份证、车牌照及手机号码，车开到广西玉林高速公路服务区时，赵辉让他去买水和香烟，他买东西回来，发现赵辉开车将货拉走了，他租了一辆出租车追到广州境内也没有追到，赵辉的手机一直关机。其之前的陈述除装货地点的不一样，其他的都一样，以前对装货地点隐瞒，是因为怕这车废铜找不回来。
2.证人蔡某证言证实:他是赵辉的驾驶员。赵辉从一买车他就给赵辉开车，这次赵辉从云南河口拉人家的货，他给赵辉开的车，具体装货地点是在南屏服务区，然后下国道到河边一个空地装的货。他没有看到车里面装的是什么货，车装好后，一个押车的马仔在副驾驶室座位上，他在卧铺上睡觉，等他醒来发现押车的马仔不见了，赵辉说“在服务区的时候，听见警车响，押车的让我开车跑。”一路上赵辉有没有报警他没有看到。货拉回来就放到华源大库了，后来车开到民安路时及旧县派出所门口时被“葫芦”等人拦住，在太和赵辉和货主谈判时，听别人讲拉的是废铜价值一百多万。他给赵辉开车这几年，他就知道高某给赵辉介绍这一次活。
3.证人冯某证言证实:他是广西玉林高速公路服务区保安，案发当天夜里2点多钟的时候，他在加油站值班，这时过来一辆货车停在加油站旁边，车上下来一个小伙子，慌慌张张下来到超市买水，小伙子刚下车大货车就开走了。小伙子告诉他自己被骗了，老板让他看车的。他就叫了他本村的出租车和小伙子一块去追的，当时加油站附近没有警察，只有保安。
4.证人高某证言证实:他和赵辉是太和县的老乡，是2014年9月份在云南跑车时认识的。2015年8月7日，他介绍赵辉给秦某从云南省红河州元阳县拉一车30吨左右的废铜到广州。秦某给他打电话告诉他，在广西玉林高速公路服务区，赵辉把押车的龙某扔在服务区，把车开走了，然后赵辉的手机关机联系不上，他给赵辉打电话，赵辉的手机也是关机，联系不上。他就和秦某一起到太和县，他和秦某、王某在太和的停车场寻找赵辉的车，后来在华源大库停车场发现赵辉的车，当时货还在车上，他看看都是废铜，有编织装的还有散的，秦某当时用手机拍了照片。事后五六天的时候，赵辉给他打电话，他让赵辉把货给秦某，赵辉说:“不给，货卖了”。他和赵辉没有任何经济上的纠纷，他就给赵辉介绍这一次活。
5.证人刘某1证言证实:其亦叫郝某，是元阳废旧金属收购站的老板，营业执照上的李莹是他妻子。2015年8月7日他公司卖给广东30吨左右的废铜，发货时，他不在，他让秦某给他联系的货车，秦某负责发的货，龙某是秦某找的押车的。案发当日秦某给他打电话，他才知道他的货被拉走了。后陈述货的实际情况是秦某从河口装的货，不是在废旧金属收购站装的货，货是秦某自己接的，装货时秦某告诉他是废铜，到广州瀛华公司。
6.证人钟某证言证实:他是广州市瀛华废旧金属回收公司的老板，他和元阳废旧金属收购站做了六年多的生意，主要做废铜、废铁回收。他和元阳废旧金属收购站最后一次做生意是2015年8月5日，他让他们公司的业务员林某和秦某、刘某1谈的一共是30吨多一点废铜，当时价格是人民币38000元一顿左右，具体数字记不住了，谈好的8月9号能到货，货到付款，后来没有到货，他们告诉他，货被司机拉走了。
7.证人林某出具的证明书证实:2015年8月5日早，他以广州市瀛华废旧金属回收公司的名义打电话给元阳废旧金属收购站的老板刘某1，向该公司订购一车废旧金属铜，当时刘某1报给他公司的废旧金属铜总重量30.07吨，双方协商价格为每吨人民币37900元，付款方式为货到付款，货车在元阳废旧金属收购站装好货物出发到达他公司后，由元阳废旧金属收购站随车的押车员和他公司的职员一同过磅确认货重，然后监督卸货，卸货完毕无质量问题后由他公司垫付货车运费给驾驶员，垫付的运费在给元阳废旧金属收购站转账的货款里扣除，于2015年8月7日晚装货发车，2015年8月8日早，秦某打电话告知他货车已从元阳县出发，预计2015年8月9日到达他的公司。由于货车没有按时到达，他给秦某打电话询问得知，该货车于2015年8月9日在广西玉林高速服务区被该货车的驾驶员私自开走，至今下落不明。
8.证人陶某1证言证实:燃料公司仓库小屋存放的煤灰他知道，是一个姓蔡的老板拉回来的，大概是2015年8月、9月份的时候，具体时间他记不住了，当时卸过他去看了，不知道是啥东西，用袋子装的，像煤灰，听说是从缅甸拉回来的，老板被抓了，没人给运费，就拉回来了，后来拆迁垫坝子了。拉过这车煤灰之后。没有多长时间又从云南拉回来一车废铜，后来拉到啥地方他不知道。
9.证人陶某2证言证实:他以前在太和县老煤建公司内租的一片厂子，他听说在2015年8月15日之前有两三个月的时候，一个姓赵的在他租的厂子里放的有二、三吨煤灰，后来拆迁垫坝子了。
10.证人王某证言证实:其外号叫“葫芦”，2015年8月14日，高某和秦某找到他，高某说在云南给赵辉介绍去拉秦某的货，然后赵辉把货拉回太和了，货和车都在华源停车场，赵辉联系不上。赵辉拉的是一车废铜，他和高某在华源停车场看到的，高某上车看看，扒开发现废铜用编织袋装着，高某说东西还没有动，他看到前面的车厢装满了，后面空了一点，看过他们就走了，后来他和赵辉调解两次，也没有调解好。
11.证人贾某的证言证实:他和赵辉的弟弟赵某认识，2015年9月份的一天下午，赵某给他打电话说有人打他哥让他过去，他到后看到赵辉和王某在说事，后来赵某才和他讲赵辉拉人家的货了，从哪里拉的、拉的啥货赵某也没有说，他后来就走了。
12.证人刘某2证言证实:他和赵辉是朋友。一天下午，赵辉给他打电话说:“高某欠他的运费和停车费，他把高某的货从云南拉回来了。”赵辉让他说说，他和赵辉说:“你给人家打电话，让人家把货拉走。人家该给你钱给你钱，这事说小小，说大大，弄不好得判几年。”赵辉没有理他。
13.证人徐某、付某、张某、陈某等人证言相印证证实：2015年一天，王某曾叫他们几个拦截一辆车，说是高平川（即高某）在云南给赵辉介绍拉一车铜，结果赵辉在服务区把车开走了。他们找到车后，赵辉开着车要跑，他们曾在旧县派出所门口把赵辉的车拦停，赵辉将车停好后，他们上车看看货是什么东西，货是用帆布盖着，掀开帆布发现铜是用编织袋装着，用手扣开袋子就能看见里面是铜。
14.证人孟某的证言证实：2015年夏天，铁柱和赵某曾找到他，说赵建的哥哥从云南拉回来一车铜卖了，人家追过来了并找到“六子”，让他找“六子”说说，不要再问这事了。
四、被害人秦某陈述证实:涉案货物是他向小杨那里购买的，一共是30.07吨，从小杨那买货，是因为小杨那卖货便宜。2015年8月7日，小杨和他联系让晚上装货。他通过朋友高某联系到赵辉，高某把赵辉的手机号、车牌号和身份证号发给自己。他就和赵辉联系，让赵辉在南屏服务区等待，他和龙某也在南屏服务区等着，夜里12点钟左右，他们是在南屏服务区左侧20米有个便道，从便道上326国道，下土路，在路边一空地装的货。货是编织袋装的，共30.07吨。其和刘某1经理汇报过这批货，但刘某1不知具体在哪装的货。货是拉到广州瀛华废旧物资回收公司销售。装好货后，他派龙某和赵辉他们一块去的，因为货比较贵重，怕司机在路上偷货物。2015年8月9日夜里一点半左右，龙某给他打电话告诉他，在广西玉林服务区被赵辉甩了，他给赵辉打电话，赵辉一直关机。2015年8月13日晚上，他和高某及高某的朋友王某在太和县华源停车场找到赵辉的货车，当时货还在车上放着，铜在编织袋里放着，他用手机拍了照片。后来通过王某也没有调解好，他就让龙某到太和县公安局报案了。赵辉的车号是皖Ｋ×××××,挂车是皖Ｋ×××××，司机是蔡某。
五、被告人赵辉供述证实:2015年8月初，高某给他介绍从云南拉一车货到广东，他就带着他的驾驶员蔡某到云南省河口县中越边境南屏高速公路服务区附近的河边，装了一车货，这些货都是用编织袋子装的，当时是夜里12点装的货，货装到车上后，他和蔡某还有一个云南人开车一起上了高速，他在广西的一个高速服务区将那个云南人甩掉，他和蔡某开着货车就走了，他将货物拉到太和县沙河路燃料公司的院子里了。但他没有从元阳废旧金属收购站拉货，他也不知道拉的是什么东西，他拉这一车货回太和，是因为高某以前给他联系的活运的都是走私货，并被云南昆明缉私局抓住过，货被没收，连运费共计损失11万元。他拉这一车货，曾向云南海关缉私局、河口海关缉私局、合肥海关报了案。
六、指认现场照片及辨认笔录
1.秦某辨认笔录证实:秦某从12张不同男性免冠照片中辨认出1号就是嫌疑人赵辉。
2.陶某1辨认笔录证实:陶某1从12张不同男性免冠照片中辨认出5号就是小蔡(蔡某)。
3.秦某及蔡某对装货地点的辨认证实：在民警陪同下，2017年3月20日及3月22日蔡某和秦某分别对装货地点进行辨认，后二人均指认装货地点为南屏服务区附近326国道1477段下边一片空地。
原审法院认为：被告人赵辉在为他人运输货物的过程中，趁押车人去超市购买东西之机，在货物脱离监管人的监管下将货物拉走并占为己有，其行为符合秘密窃取他人财物的特征，且盗窃物品的数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人赵辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人赵辉的违法所得人民币1139653元予以追缴。
太和县人民检察院抗诉认为：安徽省辖区内盗窃公私财物“数额特别巨大”的标准是40万元，本案中赵辉犯罪数额达110余万元，且没有从轻处罚情节，原判对其判处有期徒刑十年，量刑畸轻，违背了刑法罪刑相适应的基本原则，建议本院依法判处。在本院审理过程中，阜阳市人民检察院书面撤回抗诉，出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人赵辉上诉提出：原判事实不清，程序违法。事实方面，本案发回重审后，经公安机关补充侦查查明的事实与其供述相一致，却对其所供述的涉案财物性质及来源不予认定，违背常理；原判对涉案财物来源于元阳废旧金属回收站作出否定性的认定，相关证人证言及被害人陈述均为虚假的，又依据虚假的证言及陈述认定涉案财物的性质，原判对此未作出解释；原判仅依据徐某、张某等人的证言认定涉案财物为铜，不具有客观性；原判判决对其违法所得予以追缴，没有明确被害人是谁，而关于涉案财物的去向亦未查清。程序方面，原判已经认定秦某、龙某、刘某1及装货人提供了虚假的言词证据，但却未建议移交有关司法机关处理；本案存在明显的走私嫌疑，亦未建议移交有关司法机关处理；认定其有罪的证据不具有唯一性。请求本院查清事实，依法宣告其无罪。辩护人提出基本一致的辩护意见。
经二审审理查明：2015年8月7日，上诉人赵辉接受被害人秦某的委托为秦某运输一车采购单价为37900元/吨、总重量为30.07吨、总价值为1139653元的废铜，至广州市赢华废旧金属回收公司。途经广西玉林高速公路服务区时，赵辉趁秦某雇佣的押车人龙某下车去超市服务区买东西之机，将该批废铜拉到太和县非法藏匿占有的事实已经原判所列并经一审当庭举证、质证的证据证实。二审期间，出庭检察员、赵辉及其辩护人均未提供影响本案定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人赵辉在为被害人运输货物的过程中，趁押车人下车，货物已脱离押车人控制之机，将价值1139653元的货物拉走并非法占为己有，其行为已构成盗窃罪，且属数额特别巨大，依法应予惩处。关于赵辉提出原判事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，被害公司职工秦某证明其通过高某联系到赵辉为其运输废铜30.07吨，并辨认出赵辉；云南省红河州元阳县滨河路废旧金属收购站老板郝某、广州市瀛华废旧金属回收公司经理钟某、具体经办人林某及在安徽省太和县华源停车场目击证人高某、王某均证实赵辉车上装的是废铜，钟某、林某还证明了废铜的重量是30.07吨、价值110余万元；证人徐某、张某等人证实亲自到赵辉上车掀开帆布后看到车上装的是废铜；赵辉庭审中多次供述称涉案手机号码184××××1646为其手机，河口海关缉私分局亦证明曾接到184××××1646举报电话称有人雇佣其走私废铜；云南省红河州元阳县滨河路废旧金属收购站提供的云南省生产性废旧金属销售单证实，在装货前，该收购站已将赵辉的手机号码、身份证号码、本人照片及运输的废铜的重量制作销售单交押车人龙某随车携带。上述证据能够形成完整的证据链，充分证明赵辉从云南省拉走的货物为废铜，且重量为30.07吨，销售价值1139653元。虽然本案经发回重审补充侦查后，相关新证据确已查实刘某1、秦某、龙某对该批货物的装货地点做了虚假陈述，但对于上述人员其他陈述部分无证据证明亦做了虚假陈述，结合证人高某、王某、蔡某等人的证言、相关书证、物证，秦某等人关于联系赵辉运输货物、该批货物为铜等相关事实能够得到印证，故对此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对出庭检察员维持原判的意见，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一八年五月二十八日
法官助理 唐利飞
书 记 员 白 育
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。