安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00264号
上诉人（原审原告）：谢敬英，女，1953年4月18日出生，汉族，无业，住安徽省淮北市烈山区。
上诉人（原审原告）：谢敬玲，女，1969年7月29日出生，汉族，淮北市烈山区杨庄街道办事处员工，住安徽省淮北市烈山区。
上述两位上诉人共同的委托代理人：王守勤，安徽安方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢敬忠，男，1950年10月22日出生，汉族，退休工人，住安徽省淮北市烈山区。
被上诉人（原审被告）：谢敬义，男，1957年2月11日出生，汉族，退休工人，住安徽省淮北市烈山区。
被上诉人（原审被告）：谢敬文，男，1963年7月10日出生，汉族，工人，住安徽省淮北市烈山区。
上述三位被上诉人共同的委托代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。
上诉人谢敬英、谢敬玲因继承纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院于2014年7月29日作出的（2014）烈民一初字第00131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人谢敬英、谢敬玲及其共同的委托代理人王守勤，被上诉人谢敬忠、谢敬文及其与被上诉人谢敬义共同的委托代理人杨德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：谢敬英等五位当事人系兄弟姐妹关系；上世纪六十年代，五人与其父母居住在淮北市烈山区烈山镇吴山口村，当时有堂屋五间、东屋一间（均为草房），该房屋的翻建、扩建情况及居住情况如下：
1、大约在1974年，谢敬忠另外分得房屋后搬出上述房屋，1975年谢敬英出嫁，在上述房屋居住一段时间后搬出。
2、1984年，拆除一间东屋，建成三间东屋、新建三间西屋（包括一间过底），1986年原五间草房拆除，翻建成五间瓦房（东、西屋及翻建后的堂屋以下称涉案房屋）。
3、当事人的父母及谢敬玲居住在五间堂屋中的东边三间，谢敬义及其家人居住五间堂屋中西边的两间，西屋北边的一间系谢敬义的厨房；谢敬文婚后居住在东屋，西屋中南边一间系谢敬文的厨房。
4、1989年谢敬玲出嫁，搬出涉案房屋；1991年当事人之父去世；1995年、1997年，谢敬义、谢敬文先后搬出涉案房屋，当事人之母继续在涉案房屋中的五间堂屋中东边三间居住，其余的房屋出租给张志叶等人，租金由当事人之母收取，当事人之母到养老院生活之后，房租由谢敬义之子收取；2010年当事人之母去世。
2011年10月1日，谢敬忠就涉案的房屋与淮北市烈山区烈山镇人民政府、淮北市烈山区房屋征收拆迁安置办公室签订房屋征收补偿安置协议，协议约定包括房屋、宅基地及附属物等共计还原房屋241㎡；同日，在谢敬忠所签协议的基础上，三兄弟又分别与淮北市烈山区烈山镇人民政府、淮北市烈山区房屋征收拆迁安置办公室签订房屋征收补偿安置协议，将还原的241㎡分为三份，谢敬忠、谢敬文各还原房屋80㎡，谢敬义还原房屋81㎡。
原审法院另查明：1989年前后，五位当事人父母均在世时，涉案房屋就已经分配给了三兄弟；当事人的舅舅刘义金参与了涉案房屋的分配，当事人的父亲两次给当事人堂哥谢敬德说过涉案房屋的分配情况。
原审法院认为：谢敬忠等三人的委托代理人主张，三人与淮北市烈山区烈山镇人民政府、淮北市烈山区房屋征收拆迁安置办公室签订的协议系行政征收协议，谢敬英二人对此不服应提起行政复议或行政诉讼，直接起诉到法院属于程序违法，应驳回其起诉。因谢敬英、谢敬玲对谢敬忠等人签订的房屋征收补偿安置协议及协议的内容均未提出异议，只是认为拆迁还原的房屋有其份额，故本案系平等主体之间的确认及给付之诉，谢敬忠等人的主张于法无据，依法不予采纳。
关于涉案房屋在拆迁时是否是当事人父母的遗产问题。涉案房屋在建造时的出资情况双方当事人存在争议，谢敬英、谢敬玲主张系父母出资，谢敬忠三兄弟称系其出资，因涉案房屋在建造时，三兄弟均已成年并已参加工作，且谢敬义和谢敬文均在原老房子内居住。在谢敬英、谢敬玲提供的证据无法证明其主张的情况下，无法认定涉案房屋系其父母独自出资所建；且谢敬英、谢敬玲提供的证据亦无法证明涉案房屋及附属物等在拆迁时是其父母的遗产。
谢敬忠等三人提供的证据虽不能证明涉案房屋系三兄弟出资所建，但当事人的舅舅及堂哥的证言证明当事人的父母在世时，已经将涉案房屋分配给了三兄弟；当事人的舅舅及堂哥作为家族中的成员，其证言具有高度可信度，当事人的舅舅参与涉案房屋的分配也符合当地的民俗，且两证人对于房屋的分配情况与谢敬忠等三人陈述的房屋分配情况相一致。
谢敬英、谢敬玲提供的证据无法证明其主张，且对两证人关于涉案房屋的分配情况亦未提供反驳证据，涉案房屋及附属物拆迁还原的房屋无法认定是当事人父母的遗产。
涉案房屋所在的宅基地在涉案房屋拆迁后还原的房屋是否是当事人父母的遗产问题。根据通常所说的“地随房走”的原则，本案中当事人的父母已经将涉案房屋分配给谢敬忠三人，那么涉案房屋所在的宅基地的使用权也随之转移，故涉案房屋所在的宅基地补偿还原的房屋亦不属于当事人父母的遗产。谢敬英、谢敬玲的诉讼请求所依据的事实无有效的证据予以证明，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回谢敬英、谢敬玲的诉讼请求。案件受理费4140元，由谢敬英、谢敬玲负担。
谢敬英、谢敬玲不服上诉称：一审法院因当事人的舅舅刘义金及堂哥谢敬德的证言证明当事人的父母在世时已经将房子分配给了三兄弟，故认定涉案房地产不属当事人父母遗产，系认定事实错误。该认定有悖《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，城乡房地产转移应依法登记，未依法登记的无效。涉案不动产权没有合法的法定产权证时，应当由村民委员会出具证明归谁所有方有效。涉案房产并未进行过分配，即便分家析产，分家时谢敬英、谢敬玲并不在现场，配偶、父母、子女都是第一顺序继承人，在继承人没有明确放弃遗产时，视为继承人不同意放弃，况且接受房屋赠与者应当缴纳契税、印花税，谢敬忠等人未提供该方面的证据证实父母已将涉案房产赠与其所有。该房对外出租的费用由母亲收取，所有权一直归当事人母亲所有，谢敬忠三人并未实际占有。涉案房产拆迁还原，应按照父母的遗产进行依法分割。烈山镇吴山口社区对涉案房产属兄妹五人所有亦提供证明，一审法院不予认定错误。由于一审法院是按赠与合同来认定房屋所有权，未适用《合同法》和《民法》，却错误地适用《中华人民共和国物权法》的规定，将该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，一审法院适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由谢敬忠三人承担本案一审、二审诉讼费用。
谢敬忠、谢敬义、谢敬文答辩称：一审法院认定涉案房屋不属父母遗产事实依据充分，认定事实正确。按照当地风俗，分家析产时，通常都是由舅舅和大爷、叔叔或堂兄弟等家族成员中至亲的男性参与，即使不参与，父母也会将分家的情况告知他们，以便今后发生纠纷时从中调解，这是农村由来已久的传统。双方当事人共同的舅舅和堂兄弟证明涉案房产在父母在世时已经处分，是完全合情合理的。法院据此作出判决，没有任何不妥。谢敬英、谢敬玲在一审中没有提供证据证明涉案房屋系父母遗产，应当承担举证不能的责任，一审法院驳回其诉讼请求正确。涉案房屋是谢敬忠三人共同出资兴建的，早已不是父母遗产，而是三兄弟的房产，原判对此事未予认定对三人已是不公平。谢敬英、谢敬玲的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
谢敬英、谢敬玲二审期间提供证据：1、有关部门对涉案房屋丈量表一份，证明房屋没有进行拆迁前，属五兄妹共有，之前没有依法进行过分割。2、李本立的证人证言，证明刘义金参加分家不真实，不符合当地的习俗。
谢敬忠、谢敬义、谢敬文质证认为：丈量表这份证据不是新证据，也没有在法定期限内提交，户主姓名写的谢敬忠等五户，没有其他人的具体姓名，恰恰说明房地产管理部门认定的涉案房产是谢敬忠的房产，这与村里主动找谢敬忠签订拆迁安置协议能互相印证。李本立应当出庭作证，不出庭作证其证言不能作为证据使用，该证言证明舅舅不能参与分家析产，该观点错误，按照当地习俗，舅舅可以分家析产。
谢敬忠、谢敬义、谢敬文二审期间提交证据：1、2014年10月12日对闫景云的调查笔录，证明房屋是三兄弟所盖，不是父母遗产。2、申请证人郭洪新出庭作证，以证明涉案房产1986年翻建时郭洪新帮助谢敬义联系包工头王金果盖房，帮谢敬义找的肖县的建筑队，盖房子的钱是谢敬义给的，对双方当事人的父母是否出钱不知情。
谢敬英、谢敬玲方质证认为：闫景云与谢敬文有一定的利害关系，是谢敬文老婆的娘家嫂子，买砖没有发票佐证，况且一审法院已经否定房屋是三兄弟所建，三兄弟没有上诉说明认可该事实。证人郭洪新与谢敬义有利害关系，是谢敬文妻兄，郭洪新陈述的盖房时间与其他证据相矛盾，并且郭洪新不能证明盖房子的钱到底是谁出的，其证言不真实。
本院对当事人二审期间提交的证据认证认为：谢敬英、谢敬玲提交的丈量表上仅有谢敬忠的名字，该证据虽与涉案房产有关，但不能得出涉案房产仍系其母亲财产的结论；李本立未出庭接受质询，其证人证言的真实性无从认定，对该份证据不予采信。谢敬忠、谢敬义、谢敬文提交的闫景云调查笔录因证人与一方当事人有利害关系，且闫景云未出庭，对其证明的内容真实性无从认定，对该份证据不予采信；证人郭洪新虽出庭作证，因其与谢敬义有利害关系，且不能明确建房资金是谢敬义个人还是谢父母所出，仅能证明谢敬义曾找施工队建房的事实存在，该证人证言不能证明涉案房产的权属归何人。
案经审查，原审认证正确、认定事实清楚，此次审理查明的事实与原审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为：本案系遗产继承纠纷，争议焦点为涉案房地产是否为双方当事人父母的遗产。结合本案当地农村房产多未依法登记、家庭分家析产多不进行书面记载的现状，双方当事人的父母在其生前就将涉案房产分配给三个儿子所有，以防止家庭成员产生矛盾，是其自主处分其财产的意思表示；涉案房产未分配给成年女儿，分配给儿子房产时亦未办理正式的产权转移，亦符合当地农村的普遍做法。原审当事人提供的烈山镇吴山口社区的证明前后矛盾，仅能说明五位当事人对涉案房产有争议，未能明确证明涉案房产的权属情况，原判采信双方当事人共同亲属的证言对涉案房产的权属予以认定并无不妥，该认定与当地风俗并不冲突。谢敬英、谢敬玲未能提供充分有效的证据证实涉案房产在拆迁安置时仍为其父母的遗产，原判据此驳回其诉讼请求正确，谢敬英、谢敬玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费用各4140元，均由上诉人谢敬英、谢敬玲共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 丽
审判员 曹 娟
审判员 周梦漪
二〇一四年十一月七日
书记员 徐 霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。