江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1018号
上诉人（原审被告）南通龙丰石材有限公司，住所地南通市开发区东方大道118号长三角建材大市场内石材城11区。
法定代表人陈传民，总经理。
委托代理人姜飙，江苏通成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）殷巧根。
委托代理人何志琴。
上诉人（原审原告）何志富。
委托代理人陈益生，上海华浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通环中置业有限公司，住所地南通市段家坝路7号。
法定代表人马建辉，董事长。
委托代理人姬化人，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人南通龙丰石材有限公司（以下简称龙丰公司）、殷巧根、何志富因与被上诉人南通环中置业有限公司（以下简称环中公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第0495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月6日，龙丰公司与环中公司通州分公司签订金色城品项目石材装饰工程施工协议，约定龙丰公司承包金色城品项目1#、2#、11#、12#、13#共5幢，从室外地坪开始到二层顶线索的外墙石材装饰工程。龙丰公司负责工程的施工、报验、检测、竣工验收、交付使用等，且不得转包，否则环中公司通州分公司有权终止承包合同，所造成的损失全部由承包单位承担。后龙丰石材公司将石材工程交由殷巧根具体实施，并按照平方进行结算。殷巧根组织了包括何志富在内的几个工人进场施工，由殷巧根安排工作、进行管理、按照人工发放劳动报酬。2011年12月13日，何志富在施工过程中，踩到松动的架子板上，导致何志富从高处坠下受伤，随即被送往南通市通州区中医院治疗，诊断为右股骨颈粉碎性骨折，下颌骨软组织挫裂伤，花费医疗费2583.40元。当日又转至句容市第三人民医院住院治疗，住院期间从2011年12月13日至2012年1月2日共计21天，于2011年12月18日在腰麻下行右股骨颈骨折切开复位植入3根空心钉内固定术，花费医疗费14190元，出院医嘱要求每月门诊复查一次、每月摄片复查一次等。2012年12月6日，原告再次在句容市第三人民医院住院治疗，住院期间从2012年12月6日至2012年12月12日共计7天，于2012年12月7日在腰麻下行右股骨颈内固定取出术，花费医疗费5385.50元。2013年5月22日，句容市第三人民医院骨科中心摄片后诊断为右股骨头缺血性坏死，建议行右髋关节置换术。此外，何志富在句容市第三人民医院、南通市中医院就诊发生912元医疗费。
2013年8月13日，南通三院司法鉴定所对何志富的伤残程度等作出通三司法鉴定所（2013）临鉴字第1795号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人何志富因外伤致右股骨颈骨折；其右髋关节功能障碍评定为人损九级伤残。2、其休息至鉴定前一日为止，住院期间需2人护理，非住院期间1人护理3个月，营养期限为3个月。3、全髋关节置换需全髋材料费25000元，手术费20000元，使用年限为10年左右。同时，鉴定意见的分析说明部分记载，根据何志富的受伤病史、伤后病历记载、结合活体检查分析，其右股骨颈骨折诊断成立，与本次外伤有因果关系。股骨头缺血性坏死的病因有两大类，即创伤性坏死和非创伤性坏死，前者主要由股骨颈骨折、髋关节脱位等髋部外伤引起，创伤所致的股骨头缺血性坏死发病时间最早可在伤后2-3个月出现，大多数出现在伤后1-5年，且表现为单侧股骨头坏死。为此何志富支付了鉴定费2540元，龙丰公司支付鉴定费720元。
原审另查明，何志富长期从事建筑施工，其父亲何君强1947年1月24日生，其母亲蔡玉珍1949年8月8日生，共生育子女四人，何志富女儿何丹2000年7月23日生。龙丰公司、殷巧根均无石材干挂施工资质。何志富受伤后，与龙丰公司、殷巧根于2012年6月4日签订协议书一份，载明殷巧根承包了龙丰石材公司通州金色城品工地石材干挂工程，因殷巧根安全意识差、管理疏忽导致何志富意外受伤，由殷巧根补偿何志富人民币6万元，该补偿款包括不限于医疗费、后续治疗费、营养费、护理费等各项费用。此后三方就何志富的补偿一次性了结。殷巧根承担3万元，龙丰石材公司从人道主义出发对殷巧根另外的3万元给予补贴。何志富、龙丰石材公司的法定代表人陈传民、殷巧根在协议上签字并按手印。后龙丰石材公司给付何志富3万元，殷巧根给付何志富3万元。
原审认为，关于协议书的效力问题，何志富受伤后与龙丰公司、殷巧根签订了协议书，后伤情经鉴定构成九级伤残，于2013年6月3日向法院提交诉状及证据，称对伤残的恢复程度产生重大误解，不得已与龙丰公司签订三方赔偿协议，现要求赔偿各项费用851896.1元。在庭审过程中，何志富求撤销该协议。鉴定意见书载明创伤性股骨头坏死最早可在伤后2-3个月出现，大多数出现在伤后1-5年，何志富签订协议书时对其伤情及后续的恢复情况并不明知，且经鉴定后其的损失远远超过协议书中约定的6万元，存在重大误解，属于可撤销的协议。关于撤销权提起的期限，有撤销权的当事人应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。就本案而言，一方面何志富在得知其构成九级伤残后一年内以书面形式要求撤销协议书，另一方面在协议书签订一年内以诉讼的方式，在诉状中表达了协议存在重大误解的意思。故要求撤销该协议书并没有超过法定除斥期限，且符合撤销权行使的条件，对何志富要求撤销2012年6月4日所订立协议书的诉讼请求，予以支持。
关于责任方面，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中何志富等人接受巧根的管理、由其安排工作并发放报酬，殷
巧根作为原告的雇主，在没有相应资质的情况下组织工人施工，且未能提供相应的安全保障措施，应当承担赔偿责任。龙丰公司将石材干挂工程交给没有资质的殷巧根进行施工，且对整个施工现场未尽到充分的管理责任，应承担相应的过错责任，且应当与雇主承担连带赔偿责任。环中公司将石材干挂工程发包给无资质的龙丰石材公司，也存在过错，且亦应与龙丰公司承担连带赔偿责任。何志富长期从事建筑施工，身处高处而未采取有效安全防护措施进行施工，未尽到充分的安全注意义务，其主观上亦存在过失，依法也应承担部分责任。
至于何志富损失，经审查确认如下：关于医疗费，共花费医药费23070.90元有相关病历、医疗费票据予以佐证，予以确认。金额为100元的溧阳市竹箦镇卫生院门诊收据，无法确认与本案的关联性，对该费用不予认可。关于后续治疗费，鉴定意见中载明可以选择行全髋关节置换术，且明确一次置换所需材料费及手术费为45000元，故对原告第一次置换费用45000元予以支持。此后的置换费用原告可在实际发生后另行主张。关于住院伙食补助费，共住院28天，故损失为504元（18元×28天）。关于营养费，根据鉴定意见，确认为900元（10元×90天）。关于误工费，何志富从事建筑施工，本院按照2012年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资43916元／年计算，结合鉴定意见，确认误工费为73193元（43916元／年÷12×20）。关于护理费，根据鉴定意见住院期间2人护理、非住院期间需1人护理3个月，结合本地实际情况，以每天60元的标准计何志富护理费为8760元（60元×28天×2人＋60元×90天×1人）。关于残疾赔偿金，何志富长期在城镇工作、居住生活，按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为118708元（29677元×20年×20%）。关于被扶养人生活费，认定为37650元（18825元／年×14年÷4×0.2＋18825元／年×16年÷4×0.2＋18825元／年×5年÷2×0.2），该费用计入残疾赔偿金。关于精神损害抚慰金，何志富因伤造成九级伤残，这确实给何志富身体和精神带来了一定的损害，综合考虑赔偿能力、当地基本生活水平以及何志富参照城镇居民标准计算损失赔偿数额等实际情况，认定8000元为宜。关于交通费，确实存在交通费的损失，据伤情和就医情况，酌情认可其交通费为400元。鉴定费2540元予以确认。为确定髋关节置换的费用及使用年限，龙丰公司申请鉴定，支付720元鉴定费并提供相关发票，予以确认。关于律师费，因未能提供应由承担的依据，不予支持。
综上，何志富的因伤致残的总损失为医药费23070.90元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费504元、营养费900元、误工费73193元、护理费8760元、残疾赔偿金156358元、精神损害抚慰金8000元、交通费400元、鉴定费3260元，合计319445.9元。法院衡情各方当事人的责任，确定由殷巧根承担60%的赔偿责任，龙丰公司承担15%的赔偿责任，环中公司承担10%的赔偿责任，且殷巧根与龙丰石材公司负连带责任，环中公司与龙丰公司负连带责任，其余损失由何志富自行承担。据此，原审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、殷巧根赔偿何志富191667.54元，扣除已经给付的30000元，还需赔偿161667.54元；二、龙丰公司赔偿何志富47916.89元，扣除已经给付的30720元，还需赔偿17196.89元；三、环中公司赔偿何志富31944.59元；上述三项于判决生效后十五日内履行；四、殷巧根与龙丰公司负连带赔偿责任；五、龙丰公司与环中公司负连带赔偿责任；六、驳回何志富其他诉讼请求。
宣判后，何志富、龙丰公司、殷巧根均不服，分别向本院提起上诉。何志富向本院提起上诉称，何志富在本案中没有故意或重大过失，不应当承担15%的赔偿责任。事故的发生与殷巧根没有关系，殷巧根在本案中没有管理责任和过失，不应该承担责任。殷巧根的承包主体资格没有得到法律确认，承包无效，雇佣关系不能成立。何志富后期治疗费是鉴定确定必然发生的费用，后期误工费和护理费也是必然发生的合理费用，应当予以支持。鉴定费3260元，不包括龙丰公司支付的720元。在事故发生过程中，龙丰公司管理人员在现场管理，导致事故发生，殷巧根没有赔偿能力，龙丰公司应承担责任。人身损害赔偿案件，应判决支付律师费，不支持律师费将导致不必要的诉讼发生。请求二审法院撤销原判、依法支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
针对何志富的上诉，龙丰公司答辩称，何志富上诉没有事实和法律依据，一审案由是提供劳务者受害责任纠纷，适用侵权责任法，所以其上诉没有事实依据。
针对何志富的上诉，殷巧根的答辩意见同其上诉意见。
针对何志富的上诉，环中公司答辩称，本案不适用最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，而应适用侵权责任法的相关规定，应从有无过错和过错大小划分责任，一审适用法律正确。赔偿能力与承担责任无关，不能以无赔偿能力而免除赔偿责任。何志富股骨头坏死存在两种可能，鉴定报告未排除酗酒引起的可能。律师费由被上诉人负担没有法律依据，亦无相关判例。请求驳回何志富的上诉。
龙丰公司向本院提起上诉称，本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用侵权责任法的规定，各当事人根据各自的过错承担相应的责任，殷巧根与环中公司的责任应当由其自行负担。因为殷巧根与何志富存在亲戚关系，原审判令龙丰公司对殷巧根、环中公司的给付义务承担连带责任，其实质是由龙丰公司承担全部责任，其结果是不当扩大了龙丰公司的赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决第四、第五项，依法改判龙丰公司对对殷巧根、环中公司的给付义务不承担连带责任。
针对龙丰公司的上诉，何志富答辩称，原审认定殷巧根为雇主是错误的，本案的雇主应当是龙丰公司，殷巧根与何志富都是农民工，殷巧根只是个代表，把农民工代表作为雇主造成判决不当。根据侵权责任法第十一条的规定，雇主龙丰公司应当承担赔偿责任。事故发生前是由龙丰公司的老板娘指挥拆掉脚手架，提前拆除也没有告诉正在作业的何志富，龙丰公司存在着重大过错。至于龙丰公司提出的不承担连带责任问题，在一审庭审中已经记载，龙丰公司明知自己是没有资质而承包业务，安全条件也不具备，最高院的人民损害赔偿解释已经明确其责任。
针对龙丰公司的上诉，殷巧根的答辩同何志富的答辩意见一致。
针对龙丰公司的上诉，环中公司答辩称，对龙丰公司的上诉，不持观点。
殷巧根向本院提起上诉称，其与何志富之间不构成雇佣关系，龙丰公司与何志富之间构成雇佣关系。殷巧根只是工人代表，不是真正意义上的雇主。何志富在脚手架上施工，由于龙丰公司现场管理人员指挥工人拆除脚手架，致使何志富在松动的脚手架上跌落受伤。何志富的受伤与龙丰公司的违章操作有着直接的因果关系，龙丰公司理应承担全部责任。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
针对殷巧根的上诉，何志富答辩称，同意殷巧根的上诉意见。
针对殷巧根的上诉，龙丰公司答辩称，殷巧根的上诉没有事实依据，何志富与殷巧根构成了雇用关系，在一审中已经充分体现，其上诉理由不能成立。
针对殷巧根的上诉，环中公司答辩称，一审中何志富自己陈述是受雇于殷巧根，殷巧根与何志富之间存在雇佣关系。何志富在上诉状中并未否认其与殷巧根之间存在雇佣关系，只是认为殷巧根是包工头，无财产可供执行。关于是谁拆除脚手架问题，上诉状中指控王水平拆除脚手架属于捏造事实。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系是指雇工为雇主提供劳务，雇工接受雇主管理、指挥，雇主向雇工支付劳动报酬的法律关系。本案中，龙丰公司从环中公司取得工程后，
将石材工程交由殷巧根具体实施，并按照平方进行结算，殷巧根组织了包括何志富在内的工人进行施工。何志富等人到工地施工系由殷巧根组织召集，殷巧根对施工人员进行记工、现场管理、监督，施工活动受殷巧根的指挥，工人食宿由殷巧根安排，劳动报酬由殷巧根发放，双方之间符合雇佣关系的法律特征，足以认定殷巧根是何志富的雇主。殷巧根作为石材工种的实际施工人，本应与其他工种积极协调交接，组织工人安全进行作业，并配置相应安全防护措施，以保证员工的作业安全。殷巧根怠于履行雇主职责，疏于作业现场的安全管理，未能按照安全操作规范指挥工人作业，且未能为雇员施工提供必要的防护措施，对事故的发生存在过错，应承担事故的主要责任。环中公司将石材工程发包给无资质的龙丰公司，龙丰公司再将其交给没有资质的殷巧根进行施工，均应对其过错行为承担相应责任，且应当与雇主承担连带赔偿责任。何志富在回施工现场拿工具的过程中，擅自作业，且未能谨慎观察，其自身对事故发生存在过错，可适当减轻其他主体的赔偿责任。原审对责任主体、责任比例的认定，系结合何志富受伤的原因及各方的过错大小得出，对责任比例的分配符合各责任主体过错程度，该认定并无不当，本院予以确认。综上，何志富、龙丰公司、殷巧根的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3581元，由上诉人何志富、龙丰公司、殷巧根各负担1193.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 吴克宏
代理审判员 郭相领
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定