山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1092民初2101号原告：箫百成（公民身份证明330622196503071412），男，1965年3月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：张健，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景洪，山东宏安律师事务所律师。被告：山东阜威投资有限公司（社会统一信用代码91371000752686332A），住所地山东省威海市经济技术开发区龙泽园**。法定代表人：刘鋆，董事长。委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭锡源，男，1960年6月2日出生，汉族，住威海市环翠区。第三人：中鑫建设集团有限公司（社会统一信用代码91330604146182003X），，住所地绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道**法定代表人：王桦，董事长。委托诉讼代理人：胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。原告箫百成与被告山东阜威投资有限公司、第三人中鑫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘建军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告箫百成及其委托诉讼代理人张健、张景洪，被告山东阜威投资有限公司委托诉讼代理人苏东超、谭锡源、第三人中鑫建设集团有限公司委托诉讼代理人胡柏焕、沈国标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告箫百成向本院提出诉讼请求：要求被告立即支付原告工程款6331609.41元，支付原告违约金1304311元，共计7635920.41元。事实与理由：2008年3月28日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，约定由第三人为被告承建青岛海事法院威海法庭审判综合楼工程。双方在合同中对权利义务等进行了明确约定。合同签订后，原告以内部承包的方式从第三人处承包了涉案工程，双方于2008年9月28日签订了《企业内部施工承包合同》，对承包的权利义务进行了约定。合同签订后，原告作为工程实际施工人出资组织对涉案工程进行了施工。施工过程中由于被告的原因导致工程无故停工（2011年6月至2013年5月30日）。2013年6月27日，经第三人与被告协商一致，达成了补充协议。约定：工程主体已完工，双方同意剩余工程由被告自行组织施工，被告自行组织的后续工程的工期、质量、安全责任均由被告负责，与第三人无关；第三人应在工程移交后三个月内将决算报告及结算资料提交被告，被告收到报告必须签收，收到报告日起120天内审计完毕，如到期不提出异议或审计不决，视为提交的决算报告为结算依据。此外，2015年7月28日，原告与被告签订了协议，约定被告一次性给予原告各项停工损失50万元。2013年9月，第三人向被告提交了涉案工程的决算书，总造价为39215747.85元，被告予以了签收盖章，但并未在约定的120天内审计完毕，也未在约定的120天内提出异议。依据约定，工程造价应当按照39215747.85元为依据。截止起诉之日，扣除被告已付工程款、材料款、抵顶房产以及原告借款外，被告尚欠工程款6331609.41元，经催促，被告拒绝支付，故原告起诉。被告山东阜威投资有限公司辩称，原告的诉讼请求应当予以驳回。理由：1、原告不是本案适格的主体，原告并非本案实际施工人，原告起诉没有法律依据；2、假如原告有证据能证实其是涉案工程的实际施工人，根据司法解释的规定也应当首先要求与被告签订建设施工合同的相对方即第三人承担给付工程款的法律责任，被告只是在未向第三人支付的范围内承担责任，而不应当直接要求本案被告承担法律责任；3、根据第三人实际施工的工程量，被告已经付清了第三人的工程款；4、原告在诉状中陈述的要求支付违约金承担误工费及按照原告提供的审计造价进行定案确认是没有事实依据的；5、假如法院认定本案原告是实际施工人，请求原告及第三人对其施工的工程质量承担连带的保修责任，同时对于原告及第三人应当承担的税款，请求一并处理解决。第三人中鑫建设集团有限公司述称，1、对原告的诉讼主体资格没有异议；2、第三人与原告之间内部施工承包合同的约定应当由原告给付第三人按工程决算总价4%支付管理费及相关的费用；3、被告确实还没付清工程款，根据司法解释的规定被告应当在欠付第三人工程款范围内向原告承担直接支付责任。本院经审理认定事实如下：2008年3月28日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定被告将青岛海事法院威海法庭审判综合楼工程发包给第三人施工，工程范围：主、附楼土建、安装工程（桩顶标高以上土方开挖、铝合金门窗、幕墙、不锈钢制品、消防工程、空调、墙面腻子不在承包范围之内）。项目经理为原告。合同价款采用以下方式确定：按96版《山东省建筑工程综合定额》及配套相关文件，据实办理结算，按丙级资质取费。总造价（不含发包人供应材料价值）下浮1%作为最终结算的工程款。施工降水水泵每台日包干80元。材料价格及工程结算方法以威海市建设委员会发布的威建[2000]106号文件的规定进行计算，其中定额工日单价土建、安装、装饰按27元/工日计算，该工程下调一级类别按二类工程类别计算间接费、编制结算报告。工程款支付：承包人施工至结构主体封顶发包人一个月内支付已施工完毕工程款的80%（即主体封顶前发包人不支付工程款），因工期排列至春节假日主体无法封顶被告向第三人支付已完工作量中的定额工资款。之后每月28日，支付已施工完毕审核后的工程款的80%，工程竣工验收结算审核完成后一个月内付至结算价款的88%，余款（其中含5%的保修金）待工程竣工验收合格后扣除应由承包人承担的费用后二年内付清，每年各付50%。合同还对双方其他权利义务进行了约定。上述事实，当事人双方没有争议，本院予以确认。本案有争议的事实为：第一，原告是否是本案的实际施工人？第二，原告为被告施工的工程款数额？第三，被告已经支付给原告及第三人的工程款数额？原告主张按照双方签订的补充协议，原告按期向被告交付了结算书，被告未在约定的时间内审计完毕，应当按照39215747.85元向原告进行结算。并提供以下证据：1、2008年9月28日，原告与第三人签订的《企业内部施工承包合同》，约定原告承包第三人承接的青岛海事法庭威海审判综合楼工程，采用原告包工包料包质量包干，质量终身负责，自负盈亏的风险承包形式，并负责保修，原告按决算总价（含甲供材）为依据上交第三人管理费计4%。拟证明其是实际施工人，有权向被告主张权利。2、2013年6月27日，被告与第三人签订的《补充协议》，约定涉案工程的主体工程已完成，双方均同意剩余工程由被告自行组织施工，第三人已施工工程在本协议签订后一周内由被告组织第三人、监理方、审计方四方对已完工进行验收合格移交给被告，并核实确认第三人施工的工程量，移交第三人施工期间的技术资料；被告自行组织的后续工程的工期、质量、安全责任均由被告负责；第三人应在工程移交给被告后三月内将决算报告及结算资料提交给被告，被告收到报告必须签收，收到报告日起120天内审计完毕，如到期不提出异议或审计不决，视为第三人提交的决算报告为结算依据，若因第三人原因无法完成审计，审计期顺延。最终结算按2008年3月28日签订的《建筑工程施工合同》约定条款执行。3、青岛海事法院威海法庭办公楼工程决算书签收表一份，证明原告于2013年9月将涉案工程决算书提交给被告，土建工程总造价38503667.85元、安装工程总造价712080元，共计39215747.85元，被告接收，但其工作人员姜勇于2015年6月25日才在签收表上签字确认。4、2015年7月28日，原、被告的签订《协议书》一份，约定由被告一次性给予原告停工期间留置在现场的施工设备、设施、安全防护以及管理人员工资补偿50万元。被告承诺原告协助被告办理涉案工程综合验收手续，以便被告办理银行贷款，被告在贷款到账之日起7日内将上述五十万支付给原告。原告承诺以上五十万元中第三人知情并同意全额支付给原告，由此产生的一切法律问题和经济纠纷由原告承担，与被告无关。第三人对上述证据无异议。被告对证据1的真实性无法确定，不能证明原告的主张；对其余证据的真实性均无异议，但称其于2013年11月就委托威海华地工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，原告及第三人一直参与其中并缴纳了部分鉴定费用，双方用行为变更了补充协议的约定，原告主张以39215747.85元为依据进行结算没有依据。证据4中停工的原因是第三人造成的，与被告无关，被告不应支付该50万元。并提供以下证据：1、2016年11月24日威海华地工程咨询有限公司出具的证明一份，载明：我公司于2013年11月25日接受山东阜威投资有限公司的委托，对其公司开发的由中鑫建设集团有限公司施工的青岛海事法院威海法庭审判综合楼进行工程结算审核。接受委托后，我公司立即组织专业人员开展工作，召集阜威公司、中鑫公司相关人员提供资料，踏勘现场，多次召开专门会议进行研究。由于各方当事人员均有变更，需要落实有关情况，我公司一直和阜威公司、中鑫公司相关人员进行联系，截止出证明之前，最后一次组织双方接洽的时间为2016年8月，现阜威公司、中鑫公司已经支付部分审计费。该证明由其法定代表人毕见川签字确认。2、2016年9月12日威海华地工程咨询有限公司出具的收款收据存根联复印件一份，由华地公司盖章，载明客户名称为：中鑫建设集团有限公司威海分公司海事法院项目部，款项金额为30000元，以证实原告及第三人向华地公司交纳审计费，对审计事宜明知。3、2016年8月9日原告及被告工作人员姜勇签字的确认单一份、华地公司出具的审计报告初稿工程预结算表第三页，确认单载明：水电安装土建遗留问题共计扣施工方伍万元整。该确认单下方由丛文一签字，施工单位箫百成同意并签字，姜勇同意并签字。被告主张称该单据是双方在华地公司审计时签字确认的，且该五万元体现在审计报告初稿“扣除维修费用”一栏中；4、华地公司盖章的《华地咨询公司工程文件资料交接记录》一份，载明：资料名称：景泰国际综合楼结算审核报告，数量：4，接收人：箫百成，时间：2016.9.14；5、原告及第三人分别出具的收据各一宗，证实被告代扣水电费591708.64元、已经抵顶房屋价值2992930元、被告提供甲供材17945340.88元，后原告退还15841.08元，故甲供材金额为17929499.80元，被告支付给原告的现金6649000元、支付给第三人的现金5264380元、代扣税款1214077.67元。其中收据单号0148741的单据上载明50000元为“赁借费”，单号为0433240的单据上载明19000元为“租赁费”。6、2013年6月27日，被告与第三人威海分公司签订《抵顶协议》一份，协议约定：现建设单位以威海经区大庆路龙泽园1#楼1702室抵顶青岛还是法院威海法庭综合楼工程部分工程款，该房面积141.75平方米（具体以房管局测绘面积为准），单价7480元/平方米，总价款为1060290元；建设单位应积极配合施工单位指定的单位或者个人名下。决算后，在可付工程款内办理房产转交手续，如结算不足支付该房产的，不予移交。7、2013年6月28日被告与第三人签订的《海事法院工程款结算协议》，载明被告在审计完毕起30日内按2008年3月签订的《建设工程施工合同》约定条款扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%，剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清。拟证实双方约定由被告代扣代缴税款，涉案工程虽至今未竣工验收，但被告同意支付原告剩余工程款，若工程存在质量问题，被告保留向原告及第三人主张的权利。原告对证据1真实性有异议，从该证明看该审计是被告委托的，与原告、第三人无关，且审计时间长达两年半之久，不符合正常的鉴定周期；对证据2真实性有异议，原告从未交纳过任何审计费用，该收据不能证明原告知情并交纳审计费；对证据3的真实性无异议，确实签过，当时被告要扣原告的钱，所以在审计公司签了该文件；对证据4真实性无异议，是被告工作人员姜勇通知原告到审计部门领取过报告，要求原告将审计报告交给被告，原告没有留存也没有交给过第三人；对证据5中原告及第三人出具的收据的真实性均无异议，对代扣水电费591708.64元、房屋抵顶2992930元、甲供材金额17929499.80元没有异议，对支付给原告的现金6649000元没有异议，但对其中单号为0148741、0433240的收据上载明的50000元、19000元有异议，该款项不是工程款，而是被告租赁原告施工设备所应当支付的租赁费。对代扣税款不予认可，被告应当提供代扣代缴税款的依据以及完税证明；原告对证据6无异议，并变更诉讼请求，要求被告交付该房屋用于抵顶工程款，剩余工程款以现金形式支付；对证据7真实性无异议。第三人对证据1、2、4真实性有异议，根据被告与第三人签订的施工合同，本案工程应由双方审计，并不需要委托第三方审计，被告委托华地公司审计的行为是其单方行为，第三人从未参与和支付过费用，也从未收到过审核报告；对证据3有异议，原告签字扣款的行为是其个人行为，不能证明是第三人同意审计的事实。对证据5的意见同原告意见。第三人对证据6、7均无异议。庭审过程中，本院多次向原告释明要求其进一步补充提供证据证明其主张的工程款数额或申请鉴定，原告在规定的时间内未申请鉴定，且明确表示不申请鉴定。被告称因华地公司出具的审计报告初稿中存在多出重大错误，其并未在该报告上盖章确认，对该审计报告的结论不予认可，但认可在该初稿基础上扣减2693000元，同意按照34453339.01元计算原告实际施工的工程价款。经原、被告及第三人举证、质证，本院对争议事实认定如下：第一，第三人认可原告提供的《企业内部施工承包合同》，能够看出涉案工程由原告以内部承包的形式进行施工，结合被告提供的对账单、收据等原告签字的材料，能够认定原告系涉案工程的实际施工人。第二，被告与第三人签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定应在收到第三人提供的决算报告120日内审计完毕，如到期不提出异议或审计不决视为以第三人提交的决算报告为依据，若因第三人原因无法完成审计，审计期顺延。第三人与被告签订的施工合同中载明原告为项目经理，被告有理由相信原告的行为系代表第三人。原告代表第三人向被告提交决算报告后，被告随即向华地公司委托就涉案工程造价进行审计，即被告已经对原告提出的决算报告提出了异议。工程审计程序复杂，需要双方互相配合，从华地公司出具的证明、收款收据存根联、资料交接记录以及原、被告在审计公司签订的确认单等材料能够看出原告及第三人对被告委托审计事宜是知情的，且一直参与其中并补充提交相关审计材料，领取了审计报告的初稿，可以认定原、被告及第三人以实际行动变更了补充协议约定的内容，同意以审计的形式对工程造价进行评估。现原告认为被告未在120天内完成审计应当以其提供的决算数额作为结算依据，理由不当，本院对原告的该主张依法不予认定。原告明确表明不申请就工程造价进行鉴定，亦无其他证据证明其实际施工的工程造价数额，现被告认可按照34456339.01元计算原告工程价款，不违反法律规定，本院依法予以认定。另外，原、被告2015年7月28日签订的《协议书》，系双方真实意思表示的结果，本院对该协议书的效力依法予以认定，被告应当给付原告补偿款500000元，综上，被告共应给付原告款项共计34953339.01元（34453339.01元+500000元）。第三，双方均认可被告代交水电费591708.64元、已经抵顶房屋价值2992930元、被告提供甲供材17929499.80元，本院对该事实依法予以认定。从被告提供的收据看，被告共向原告及第三人以借款、现金、转账支票、租赁费等形式支付共计11913380元，被告认可在施工过程中与原告之间存在租赁合同关系，被告提供的原告向其出具的50000元、19000元收据中明确载明款项事由为“赁借费”、“租赁费”，现原告主张该款项是被告支付给其租赁设备的费用，不应算作工程款，理由正当，本院依法予以认定，故被告以现金、借款、转账等方式支付的款项为11844380元（11913380元-50000元-19000元）。被告与第三人2013年6月28日签订的《海事法院工程款结算协议》明确约定由被告代扣代缴税款，第三人对代扣税款数额为1214077.67元予以认可并出具了收款收据，现原告对此不予认可，要求被告支付，理由不当，本院依法不予支持。综上，被告共支付原告及第三人工程款34572596.11元（591708.64元+2992930元+17929499.80元+11844380元+1214077.67元。）上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》等书证及当事人的陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：原告是否有权要求被告支付工程款及应付的数额？原告要求被告支付违约金有无依据？关于第一个争议焦点，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告系实际施工人，被告系发包人，原告有权要求被告在未付工程款范围内承担给付责任。原告应当支付被告工程款34953339.01元，被告已经支付工程款34572596.11元，还应支付原告工程款380742.90元。关于第二个争议焦点，双方一直就审计事宜进行磋商，以实际行动变更了补充协议的约定，不应以该补充协议约定的时间作为支付工程款的节点，现原告要求自2014年2月1日起计算违约金，理由不当，本院依法不予支持。因双方一直审计未决，现原告起诉要求被告支付工程款，原告的损失可以自起诉之日即2016年11月2日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告山东阜威投资有限公司于判决生效后十日内给付原告箫百成工程款380742.90元，并以380742.90元为本金，自2016年11月2日至判决确定的履行之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告箫百成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取32626元、诉讼保全费5000元，原告负担35666元、被告负担1960元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 员 刘建军二〇一七年七月二十日法官助理 朱晓文书 记 员 许竞文