河南省唐河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民初重字第9号
原告：吕松坡，男，1975年7月24日出生，汉族，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：邢丽遵，唐河县泗州法律服务所法律工作者。（一般代理）
被告：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。
法定代理人：李中林，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：张宁，河南鼎新律师事务所律师。（特别授权）
委托诉讼代理人：雷恩朝，系该公司工作人员。（特别授权）
被告：南阳盘古房地产开发有限公司，住所地南阳市八一路20号。
法定代表人：胡明，任该公司董事长。
被告魏伟，男，1980年10月25日出生，汉族，住河南省唐河县。
原告吕松坡与被告河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、被告南阳盘古房地产开发有限公司（以下简称盘古公司）、被告魏伟建设工程施工合同纠纷一案，被告宝鼎公司对本院（2014）唐民一初字第1174号民事判决判决不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳市中级人民法院于2015年3月16日作出（2014）南民一终字第1373号民事裁定，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。原告吕松坡、被告宝鼎公司到庭参加诉讼，被告魏伟、被告盘古公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告在原审中向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告318771.8元；2.请求依法判令被告支付原告造成的损失44700元；3.案件受理费由被告承担。此次审理中，原告诉讼请求第一项劳务费金额变更为219719.73元，第二项诉讼请求不变，第三项诉讼请求变更为诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告诉称，被告河南宝鼎建设工程有限公司下属南阳分公司承建河南油田工业路水电厂对面的盘古官邸工程。该工程中A2#楼魏伟项目部属于该南阳分公司下辖的项目部，魏伟任项目经理。2012年11月13日，原告与魏伟项目部签订建筑施工劳务内部承包合同，对盘古官邸A2#楼工程劳务部分进行承包。双方约定劳务费按240元/平方米计算。2013年4月18日，因魏伟项目部拖欠劳务费造成停工，此时原告已完成A2#楼的全部基础及中、西单元14层的施工，东单元1层砌体，未现浇。2013年7月29日，魏伟项目部与原告共同申请对完工工程面积进行核算，2013年11月27日，南阳市建兴工程造价咨询事务所对原告施工的盘古官邸A2#楼工程出具建筑安装工程预算书，结论为14层面积为2188.83平方米，其中阳台面积225.79平方米，不含阳台的14层面积为1963.04平方米，中、西两单元基础部分面积为490.76平方米，共2679.59平方米，按240元/平方米劳务费计算，扣粉刷劳务费2188.83平方米×60元/平方米=131329.8元，再扣除施工洞费10000元，原告应得劳务费为501771.08元，魏伟仅支付给原告183000元，现魏伟项目部拖欠原告劳务费318771.8元。又因魏伟项目部中止合同造成原告方木模板损失30000元，钢管租赁费损失12000元，提升机租赁费损失2700元，损失共计44700元。原告方多次找被告协商此事，但均未果，遂诉至本院。
被告宝鼎公司辩称，1.宝鼎公司作为被告不适格，不是合同的相对方。2.我公司不认识魏伟，被告盘古公司指定魏伟用我公司资质承包涉案工程，工程款由魏伟直接对准盘古公司结算，我公司不掌握情况。盘古公司按工程进度将工程款打入我公司账户，我公司扣除8‰的管理费用后将款项拨付被告魏伟。总计已收取5000左右管理费。3.依据魏伟与原告的合同第十四条约定，应由劳动仲裁处理，不应由法院审理。4.合同实质内容应为承揽合同，不是建筑工程施工合同，应由合同双方进行结算，与我公司无关。5.因被告魏伟未到场，我公司对资金往来无法确认，原告要求我公司赔偿没有依据。6.工程虽已完工入住，但并非原告独自完成，不代表工程合格，原告要求支付工程款依据不足。
被告魏伟辩称，答辩人是盘古公司的项目部经理；与原告签订的劳务承包合同，签订人均无相关资质，合同应该是无效的；宝鼎公司并不知道该合同；施工工程款由盘古公司打到宝鼎公司账上，宝鼎公司根据工程进度给答辩人拨款；原告的承包方式是包工不包料，其本人已经支付原告20万左右工程款；模板等由原告承担的器具材料费用实际是被告支付，应予扣除；对2013年11月27日建筑安装工程预算书不认可，应按照市场价格对已经干过的平方面积干多少算多少，从被告手里支或者被告申请宝鼎公司付款。
被告盘古公司未作答辩。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。因被告盘古公司及被告魏伟缺席，无法进行质证。对于原告提交的证据，本院认定如下：对证1原告身份证能够证明原告身份，予以确认；证2南阳市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书能够证实该案不属于劳动人事争议仲裁的受案范围，原告起诉符合法律规定，予以确认；证3中建筑施工劳务内部承包合同客观真实，与本案有关联性，予以确认；证3中建筑安装工程预算书中计算的建筑面积，因各方对所施工的工程量及是否是共同委托机构核算有异议且无法达成一致意见，对该证据本院不予采信；对证3中2013年3月26日通知单，能够证实被告宝鼎公司向魏伟项目部发送过通知，确以确认。证4工人说明一份，虽有工人签名，但无法核实其真实性，不予采信；证4中派出所证明一份，证明原告起诉前魏伟因吸毒被公安机关强制戒毒，原告无法与之联系，客观真实，予以确认。对证5中钢管、提升机及模板租赁费票据原件，无法证实原告实际租赁的损失及天数，不予采信。2013年7月6日吕松坡及魏伟签字的保证书，双方均无异议，予以确认。2013年7月29日“民政局稿纸”确定的工程量，被告魏伟称有一部分没有写清楚，不过当时不想与原告计较，便签字确认了。本院认为双方既已签字确认，可以作为确定工程量的依据，予以采信。
审理中，经原告申请，本院委托河南金桥工程造价咨询有限公司对盘古官邸A2#号楼原告负责施工部分的劳务费进行鉴定，经庭审质证，原告对该鉴定无异议，被告认为该鉴定仅说明造价，但未对工程质量是否合格作出说明。
原审时，本院于2014年8月28日在唐河县××监察大队调取涉案证据材料19页。本次审理过程中，我院依法对被告魏伟、被告盘古公司工作人员彭华强、被告魏伟的技术员潘自国进行了询问，并在盘古官邸项目部调取工程进度款支付申请表一份。对该申请表，魏伟辩称该款并未拨付给他，不过宝鼎公司支付了一部分工程款；原告认为属实，但不能证明魏伟收到65万元的事实，能证实原告作为实际施工人的施工项目是盘古官邸A2号楼，施工单位是宝鼎公司，发包方系盘古公司，魏伟系内部承包的项目经理，原告起诉三被告适格；被告宝鼎公司对申请表真实性无异议，认为虽然证实了魏伟与宝鼎公司存在资金往来，但不能证明与原告有关联性。本院认为该支付申请虽然不能证明申请款项支付到位，但与其它证据相互印证，能够证明魏伟借用宝鼎公司资质以宝鼎公司项目部名义进行施工，魏伟实际直接对准盘古公司进行工程款结算及盘古公司通过宝鼎公司向魏伟支付工程款的事实。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盘古官邸A2#楼为被告南阳市盘古房地产开发有限公司开发，名义上以被告河南宝鼎建设工程有限公司为施工单位，实际则由被告魏伟成立项目部负责具体施工。魏伟作为盘古公司指定的实际承包人，直接向盘古公司负责工程质量和进度，并直接与盘古公司进行工程结算；而宝鼎公司则出借资质给魏伟，按照一定比例向魏伟收取管理费用，进行安全施工质量监管，并承担配合工程款走账及代付工程款等义务。2012年11月13日，原告吕松坡（乙方）与被告魏伟（甲方）签订建筑施工劳务内部承包合同，约定由原告负责盘古官邸A2#楼的劳务施工，合同主要内容为：一、工程名称盘古官邸2#楼，工程地点油田工业路水电厂对面；二、承包方式为劳务承包；三、承包范围：乙方按图纸设计全部工作量竣工验收，扫地出门，施工中所用机具、模板、脚手架等均由乙方自理；……七、劳务造价每平方建筑面积综合承包价为240元乘以实际图纸设计面积为总承包价；八、付款方式基础5%，一层12%，二层9%，三层9%，内外墙粉刷根据实际进度付款。竣工验收合格后十五日内付乙方总工程款的98%，余款2%保修款，待保修期满一次付清（保修期为壹年）。合同签订后，原告吕松坡组织工人组建施工队并任施工队队长，对盘古官邸A2#楼进行施工，该建筑施工至西侧两单元四层现浇完毕，东单元至±0.00时双方因工程款问题发生纠纷停工。2013年7月6日，原告签订保证书，保证施工队人员不阻拦施工，并按被告魏伟要求于2013年7月8日11点前将原告模板、方木拆卸完毕。2013年7月29日，原告与被告魏伟经现场复核尺量，对原告停工时所做的工程量进行确定，双方均签字确认。2013年2月7日吕松坡签名收据显示被告魏伟支付原告182000元，原告称2013年4月收到被告魏伟1000元，两次共计183000元。
审理中，经原告申请，本院委托河南金桥工程造价咨询有限公司对盘古官邸A2#号楼原告负责施工部分的劳务费进行鉴定，原告为此支出鉴定费4000元。2016年5月24日，该公司作出宛金桥鉴基字[2016]第186号鉴定报告：盘古官邸A2#号楼施工部分劳务费造价为402719.73元。该鉴定报告以吕松坡和魏伟签订的“建筑施工劳务内部承包合同”约定的承包方式为依据，以2013年7月29日经吕松坡和魏伟签字确认的原告施工工程量为基准，程序合法，本院予以确认。
另查明，因原告认为魏伟未按照约定支付工程款，双方发生纠纷，原告停工并撤出涉案工程。后魏伟因吸毒被公安机关强制戒毒两年，该工程由被告盘古公司全面接管，指派公司其他人负责后续施工。现该楼已经入住，但魏伟与盘古公司尚未结算完毕。
再查明，本次审理期间，被告魏伟再次因吸毒被唐河县公安局采取强制措施，羁押于唐河县看守所。为保障魏伟充分行使举证等诉讼权利，我院依法对魏伟进行了调查询问，魏伟称有证据在家里存放，需要恢复人身自由后提交。我院尊重其意见，在其关押期间暂时将案件中止审理，并待其服刑期满后方公开开庭审理，但庭审时魏伟无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交其之前所辩称的证据。
本院认为，涉案工程系被告宝鼎公司出借资质给被告盘古公司使用，由盘古公司安排魏伟以宝鼎公司项目部名义对盘古官邸A2#号楼进行施工建设。被告魏伟系盘古公司指定为实际承包人，直接向盘古公司负责工程质量和进度，并直接与盘古公司进行工程结算，与盘古公司形成事实上的承包合同关系。而宝鼎公司主要是出借资质给魏伟，承担配合工程款走账及代付工程款等义务，对工程款结算仅享有知情权，其收取的管理费实质系出借资质的费用。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被告宝鼎公司出借资质给魏伟而收取的管理费系非法所得，应予收缴。
魏伟与原告吕松坡签订建筑施工劳务内部承包合同，对该工程劳务部分进行分包。原告吕松坡施工队下属有钢筋、木工、砖工等班组，承担了工程施工的主要部分，可以认定为实际施工人,从合同实际履行来看，其实质为建设工程合同中的劳务分包合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，本案中被告魏伟借用宝鼎公司的资质承包合同，又将工程劳务分包给不具有建筑劳务施工资质的吕松坡施工队进行施工，魏伟与吕松坡签订的合同应为无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予各自返还。因魏伟是以个人名义与原告签订的合同，故魏伟应承担所欠工程款的返还责任。由于原告在施工过程中撤出，被告魏伟被强制戒毒，该工程后续部分由他人施工并已经入住使用，原告吕松坡所投入的已物化在该工程上的劳务等不能也没有必要再予返还。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因该合同已实际履行，原告所施工的建筑工程已经投入使用，可视为竣工验收合格，故被告魏伟仍应支付原告工程价款。关于原告停工时所做的工程量及应付的工程款，本院以2013年7月29日经双方签字的民政局稿纸确定的原告遗留工程量及合同约定单价为基准，经鉴定确认原告施工部分的劳务费造价为402719.73元，扣除被告魏伟已向原告支付劳务费183000元，余款219719.73元被告魏伟应予以支付。
盘古公司作为发包方，明知甚至指定不具有建设施工资质的魏伟借用宝鼎公司资质进行非法承包，与宝鼎公司、魏伟故意串通，规避国家关于施工资质的强制性规定，危害了建筑市场秩序，其与宝鼎公司签订的承包合同应归于无效。因魏伟与盘古公司存在事实上的承包合同关系，故魏伟享有对盘古公司的请求支付权。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此就盘古公司对魏伟未支付工程款部分，原告吕松坡享有对盘古公司的请求支付权。因宝鼎公司与盘古公司事实上不存在承包合同关系，故不享有对盘古公司的工程款请求支付权。
综上所述，盘古公司与宝鼎公司，宝鼎公司与魏伟，魏伟与原告之间的合同均为无效合同。原告作为魏伟项目部的劳务分包人，以其实际劳务施工成果对魏伟负责，当然享有向魏伟主张工程款的权利。被告盘古公司虽与本案的实际施工人原告吕松坡无直接法律关系，但盘古公司作为发包方，违反法律规定，明知甚至指定不具有建设施工资质的魏伟借用他公司资质进行非法承包施工，明显具有过错，应承担相应责任，而且因与魏伟存在事实承包关系，对魏伟有支付义务。因被告盘古公司尚未对涉案工程与魏伟进行结算，亦未提供证据证实其工程款的具体支付情况，应承担举证不能的责任，故对于219719.73元魏伟未支付工程款，被告盘古公司应对原告吕松坡承担连带偿还责任。宝鼎公司对魏伟非法收取的管理费，本院将另行制作决定书予以收缴。关于原告所称的租赁损失，因其仅提供施工材料租赁的收据，无法证实其实际损失，故原告的该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
被告魏伟自本判决生效之日起十日内一次性支付原告吕松坡工程款219719.73元；
被告南阳盘古房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
驳回原告吕松坡的其它诉讼请求。
案件受理费5266元，鉴定费4000元，共计9266元，由被告魏伟负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 贾钟爽
代理审判员 王 卉
人民陪审员 刘国伦
二〇一六年十一月十九日
书 记 员 梁 爽