河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第1914号
上诉人（原审被告）：国家体育总局秦皇岛训练基地。住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：郭洪峰，该基地主任。
委托代理人：刘海军，该基地人事保卫处处长。
委托代理人：于世成，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：暴燕平，男，1957年10月2日出生，汉族，原国家体育总局秦皇岛训练基地职工，现住秦皇岛市海港区。
上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地因与被上诉人暴燕平劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2006）海民初字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地委托代理人刘海军、于世成，被上诉人暴燕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1977年12月，原告被分配到被告单位工作。1987年11月原告通过投标方式取得被告单位小卖部的承包经营权，双方约定承包期为两年（1988年1月1日至1989年12月31日），原告承包经营小卖部期间，聘用被告单位两名正式职工（其中包括原告之妻魏春景），同时承担本人及聘用人员的工资。承包合同期满前，被告未主动与原告协商承包合同期满后是否继续延包，原告亦未与被告商议承包合同期满后是否继续延包事宜。承包合同期满后，原告因在海南追债而未及时回秦。1990年4月15日，被告与原告之妻魏春景签订了“小卖部移交协议”一份，协议内容为：“……按合同规定承包人暴颜平应于一九八九年十二月三十一日回基地履行合同办理小卖部交接事宜，但暴颜平远在海口市，经多次打电话和通知其家属让其回秦办理移交，但至今没有返回。经多次与其妻魏春景商量解决办法，魏春景申请代表暴颜平向基地履行合同办理有关移交事宜…；八、魏春景负责处理承包期间小卖部的债权债务；九、基地给魏春景处理剩余物资的时间为六个月（一九九O年一月一日至一九九O年六月三十日止），到期回基地报到并重新分配工作，逾期不报到按自动离职处理；十、有关暴颜平的问题另行处理。”1990年5月15日，被告作出体秦基字（1990）06号《关于开除暴颜平公职的决定》，内容如下：“暴颜平，男，一九五七年十月出生，一九七七年十二月参加工作。该同志原为场馆科场地工，一九八七年十一月十一日在公开投标的基础上，经基地职工代表投票表决，承包了基地小卖部，承包期限由一九八八年元月一日至一九八九年十二月三十一日。承包合同明文规定，承包人接受基地领导，必须坚持以体为主的经营方向，可是暴颜平承包后，擅离职守，不经请示领导同意，以“中国国际伊斯兰大学董事、中国国际穆斯林工贸集团经理”的身份到外地经商。合同规定，一九八八年上缴利润七仟元，第二年按百分之十递增，承包期满后一次性向基地交回原小卖部的银行存款、现金和借给的流动资金及商品折价。一九八八年底，暴颜平以种种借口为由不上缴利润，一九八九年十一月初，基地领导及有关人员多次指示他停止进货，搞清账目，准备按时交接，暴口头答应，却不辞而别。暴颜平本应严格按承包合同经营，不辜负基地领导、职工的信任和希望，然而该同志承包后，不履行承包合同，不接受基地领导；不坚持以体为主的经营方向，不上缴利润；更为严重的是，承包到期后不按时交接，不辞而别。基地有关部门多次通过其亲属通知他回基地搞交接工作，该同志置之不理。从一九八九年十二月三十一日合同期满算起至今，连续旷工四个多月，这种严重无组织，无纪律现象，在基地造成极坏的影响。暴颜平完全失去了一名正式职工的基本条件，经主任办公会研究，决定开除暴颜平的公职，暴颜平在外的一切活动均由他个人负责，基地概不承担任何责任。国家体委秦皇岛训练基地，一九九O年五月十五日”。被告作出该决定后，将该决定装入原告档案，但未向原告送达。2004年4月4日，原告暴燕平给被告单位致信，标题为“关于回基地工作的申请”，信的全文如下：基地领导，我于七七年十二月参加工作，工作表现一直很好，八八年一月承包基地的内部商店，在承包期间，因生意来往，其他单位欠我商店贷款，我去外地追讨欠款，将其商店交付给我妻子魏春景经营，在承包到期时，因在外地追讨欠款被困在外地，没办法回来，因此基地与我妻子魏春景办理了交接手续，商店在两年经营期间交接后，遗留很多货物和外欠款，对此基地领导在九O年商店交接后给予了半年时间处理商店的遗留问题，关于今年4月3日基地领导告知我，我已被基地开除，让人事科给我看阅90年5月开除决定的复印件（这也是在今年我回基地找工作后，基地领导在办公室档案中找出的），其开除文件，自90年交接商店到今天，我从未见过，基地领导也未通知我到基地上班，也未通知过我的家人和亲属，并且开除决定是90年5月份作出的，当时也正是我们处理商店的遗留问题时间作出的开除决定，这不符合劳动法及职工奖惩条例和组织程序，所以这开除决定我本人不予承认，恳请基地领导给予复议，准予我回单位上班工作，给我与其他员工回单位的同等待遇。恳请基地领导给予答复”。2004年12月21日，原告暴燕平再次给被告单位领导致信，信中反映了其承包小卖部的经营情况，同时称2004年6月初到单位人事科看到并拿到了“体秦基字（1990）06号”的开除决定，认为自己当时未回基地办理交接是有客观原因的，单位所作开除理由不符合事实，也不符合“劳动法”及1982年4月10日国务院颁布的“企业职工奖惩条例”中关于给职工开除处分的规定，要求单位撤销开除决定，按停薪留职补交停薪留职费用回单位工作，享受与单位其他同志同等待遇。2006年1月5日，原告暴燕平致信给国家体育总局，信中陈述的内容与2004年12月21日给被告单位领导所致信的内容基本相同，要求亦相同。国家体育总局收到原告的信函后，将该信件转交被告，要求被告答复处理。被告于2006年1月27日对原告的要求作出答复，并给原告打电话告知，电话告知内容为：基地领导经研究决定，维持《关于开除暴颜平公职的决定》，不同意原告的要求；于2006年3月1日向国家体育总局报告了处理意见一维持《关于开除暴颜平公职的决定》；于2006年4月27日向原告送达书面答复意见。原告于2006年6月6日向秦皇岛市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，秦皇岛市劳动争议仲裁委员会以诉讼主体是事业单位为由不予受理，并建议原告向秦皇岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告于2006年6月26日向秦皇岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁，秦皇岛市人事争议仲裁委员会对原告的申请不予受理。原告于2006年7月4日起诉至法院，请求：1、撤销被告所作体秦基字（1990）06号《关于开除暴颜平公职的决定》，安排原告工作；2、被告向原告支付1990年5月15日至安排原告工作期间的工资99840元（按河北省最低工资每月520元计算，16年×12月×520元）；3、被告为原告补缴自1990年5月15日至安排原告工作期间的养老保险、失业保险、医疗保险；4、诉讼费用由被告承担。
原审法院审理认为：原告暴燕平系被告单位正式职工，其诉请的事项属于劳动争议范畴，但其诉请是否应该得到支持，应在确认其诉请是否超过仲裁申请时效并结合其他相关情况的基础上予以综合认定。一、原告提出的诉讼请求是否超过仲裁申请时效问题。原告于2006年6月申请仲裁，应适用当时相关法律规定的仲裁申请时效。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请；劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日。原告的诉讼请求是否超过仲裁申请时效，应在确认劳动争议发生之日及是否存在申请仲裁期间中止、中断的情形予以综合认定。被告于1990年5月15日作出的体秦基字（1990）06号《关于开除暴颜平公职的决定》（以下简称《决定》）系关系到原告切身利益的重大事项，原告对此《决定》不服、并认为被告所作的该《决定》侵害了其合法权益，那么双方的劳动争议发生之日就应该是被告向原告正式送达该《决定》或正式通知原告已被开除之日。被告虽主张在该《决定》作出后的当时已通过原告之妻转达给原告，但其并未提供已将该《决定》通过原告之妻转达给原告的证据，故对被告的该主张不予采信。2004年4月3日原告到被告单位找领导要求安排工作时，被告虽口头告知原告已被开除，并让原告看了《决定》的复印件，但并未正式向原告送达，而后原告于2004年4月4日、2004年12月21日、2006年1月5日分别向被告及被告上级单位致信并要求答复后，被告于2006年4月27日正式向原告送达书面答复意见一维持《关于开除暴颜平公职的决定》，即该时间应为双方劳动争议发生之日。故原告于2006年6月6日申请劳动仲裁，没有超过当时法律规定的60日的仲裁申请期限，因此应认定原告的仲裁请求不超过仲裁申请时效；二、被告所作《关于开除暴颜平公职的决定》是否应予撤销问题。根据《企业职工奖惩条例》第十一条、第十三条、第十九条的规定，企业对违纪职工经批评教育不改的，可以分别情况给予行政处分，其中“开除”处分是最严厉的处分。对职工给予开除处分，必须弄清事实，取得证据，允许受处分者本人进行申辩，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。原告自1988年承包单位小卖部后不再到被告单位上班、被告单位不给其开工资系双方约定的事项。承包合同期满前、后，原告未主动与单位商议承包合同期满后是继续承包经营小卖部，还是回单位上班，以至于承包合同期满后长时间不与单位联系、不到单位上班，存在过错。被告虽声称与原告联系不上，但未提供确与原告进行联系并告知或要求原告回单位上班的证据，因此不能证明被告已告知或要求原告回单位上班，且被告对原告作出开除处分是经主任办公会研究决定的，而非经职工代表大会或职工大会讨论决定；另外，被告在对原告作出开除处分决定前并未对原告的错误行为进行批评教育，故被告作出的《关于开除暴颜平公职的决定》的程序不符合法律规定。即，被告对原告所作的开除决定程序违法，因此该《决定》应予撤销；三、原告要求被告向其支付1990年5月15日至安排原告工作期间工资的诉讼请求是否应予支持问题。原告自1988年承包单位小卖部后不再到被告单位上班、被告单位不给其开工资系双方约定的事项。承包合同期满后，原告在未主动与单位商议承包合同期满后是继续承包经营小卖部，还是回单位上班的情况下，其本人未到单位上班，并非被告不安排原告工作，故此期间被告未向原告支付工资并无不妥，对原告要求被告支付此期间工资的诉讼请求不予支持；四、原告要求被告为其补缴自1990年5月15日至安排原告工作期间的养老保险、失业保险、医疗保险的诉讼请求是否应予支持问题。原告要求被告为其补缴自1990年5月15日至安排原告工作期间的养老保险、失业保险、医疗保险的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第八十二条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第3条、第54条、第85条、《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号）第十一条、第十三条、第十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销被告国家体育总局秦皇岛训练基地所作《关于开除暴颜平公职的决定》；二、驳回原告暴燕平的其他诉讼请求。
上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉请。理由：一、原审判决违反法定程序。1、原审判决确认本案为劳动争议案件，劳动争议案件适用劳动仲裁前置程序。本案被上诉人先向劳动仲裁机关提起了劳动仲裁申请，但在其后的诉讼程序中却变更了诉讼请求，将未向劳动仲裁机关提出的变更请求直接交人民法院审判，人民法院不应予以受理，对于该已经变更的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁程序而应予以驳回。2、原审判决确认合议庭成员为三人，而除审判长外其他二人早已调离该工作岗位达数年之久，该案合议庭成员未参与合议而作出以该合议庭名义的判决，严重违反法定程序。3、被上诉人于2006年7月4日起诉至海港区人民法院，海港区法院至迟应于2007年7月4日结案，然而直至2013年8月23日才下达了判决，严重超期达七年之久。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人已经超过了仲裁申请时效。原审法院确认2006年1月5日上诉人维持《关于开除暴颜平公职的决定》视为双方劳动争议发生之日明显错误。被上诉人于2004年4月4日写给上诉人的《关于回基地工作的申请》明确承认于2004年4月3日看到对其开除决定，并表示对该决定不予认可，因此该2004年4月3日应视为双方劳动争议发生之日，至2006年6月6日申请仲裁，早已超过了仲裁时效。2、被上诉人以其行为明确表明不再回上诉人处工作。被上诉人在2003年11月10日给上诉人请求调出的信函中称，其于1990年2月去海南追货款并被困在当地，但其却在1991年11月14日在海南与“现在的爱人”生下一个女儿，又于1993年4月回上诉人处并得知其妻子魏春景已经与他离婚，且魏春景已经再婚。也就是说，被上诉人离开上诉人后，在南方又组建了新的家庭，不仅没有与单位联系，而且连妻子离婚、再婚都不知道。被上诉人没有心情找领导谈工作问题，一晃就是九年的时间。因此，可以确认被上诉人因为在南方有了新的工作，组建了新的家庭，因此以自身行为表明不再回上诉人处工作并与上诉人解除了劳动关系。三、原审判决适用法律不当。原审判决在认定事实部分确认，原告承包合同期满后长时间不与单位联系，不到单位上班，存在过错。但未查清究竟多长时间未与单位联系，存在多大过错，而直接适用已经作废的《企业职工奖惩条例》是错误的。综上所述，原审法院在程序、事实认定及适用法律上均存在明显错误，因此请求二审法院依法支持上诉请求。
被上诉人暴燕平未提交书面答辩状，庭审中认为：上诉人单位原职工刘立俭案与本案没有关系，他是自动离职，暴燕平是被开除公职，必须上报国家体育总局和秦皇岛市人事局，人事档案中没有暴燕平的开除决定。暴燕平与妻子魏春景离婚与本案没有关系。暴燕平的女儿1993年出生，暴燕平与妻子魏春景是1992年离婚，有女儿的出生证明及离婚登报公告，且报纸上公告的当事人是暴艳平不是暴燕平。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地上诉认为原审判决违反法定程序问题。本案被上诉人暴燕平于2006年6月6日向秦皇岛市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以诉讼主体是事业单位为由不予受理，并建议暴燕平向秦皇岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁，暴燕平于2006年6月26日又向秦皇岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委对其申请不予受理。因此，暴燕平在申请劳动及人事仲裁均不予受理后，向原审法院提起诉讼，原审法院受理并对其提出的请求予以审理，并未违反诉讼程序。本案原审合议庭成员，除审判长外其他二人虽已调离原审判岗位，但并未调离原审法院，且原审案卷合议庭评议笔录中显示均有合议庭成员签字，故上诉人认为合议庭成员未参加合议做出判决与事实不符，原审法院在合议庭组成及评议案件中程序合法。关于上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地上诉认为原审判决认定事实错误问题。上诉人主张2004年4月4日被上诉人暴燕平写给上诉人的《关于回基地工作的申请》明确承认于2004年4月3日看到对其开除的决定，因此该时间应视为双方劳动争议纠纷发生之日，暴燕平于2006年6月6日申请仲裁，早已超过时效。关于暴燕平申请仲裁是否超过期限，原审判决书中对此论述并无不当，本院予以维持。关于上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地认为原审法院判决适用法律错误问题。上诉人于1990年5月15日对被上诉人作出《关于开除暴颜平公职的决定》，该《决定》中未引用任何当时的法律法规或者上诉人制定的规章制度，即作出开除暴燕平公职的结论，且未及时向被上诉人送达，甚至该《决定》中被上诉人的名字亦存在错误，《决定》中确认的事实如暴燕平擅离职守、不履行承包合同等并无证据佐证，且上诉人与被上诉人暴燕平妻子魏春景签订的“小卖部移交协议”中还有限期六个月的规定，在截止日期1990年6月30日前的1990年5月15日上诉人就对暴燕平作出人事方面的处理，于情于理均难以服人。依照当时的法律法规，上诉人作出的《关于开除暴颜平公职的决定》程序上不符合当时的法律法规及相关政策规定，故该《决定》应予撤销，原审法院在本案中适用当时生效的法律法规并无不妥，应予维持。综上，上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人国家体育总局秦皇岛训练基地负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪向荣
审判员 郭玉田
审判员 韩 颖
二〇一三年十二月三十日
书记员 高 鹏