山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第261号
上诉人（原审被告）：芮城县金桥房地产开发有限公司，住所地：山西省运城市芮城县。
法定代表人：张彦平，该公司董事长。
委托代理人：梁晓燕，山西见证律师事务所律师。
委托代理人：王栋，山西见证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安林昊建筑工程有限公司，住所地：西安市碑林区。
法定代表人：雷宏，该公司董事长。
委托代理人：夏文广，该公司工作人员。
委托代理人：潘蕊平，山西大懿律师事务所律师。
原审被告：山西笃瑞达建筑工程有限公司，住所地：临猗县。
法定代表人：王武学，该公司董事长。
委托代理人：徐治国，该公司工作人员。
委托代理人：王臻，该公司工作人员。
上诉人芮城县金桥房地产开发有限公司因与被上诉人西安林昊建筑工程有限公司、原审被告山西笃瑞达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2014）运中民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芮城县金桥房地产开发有限公司委托代理人梁晓燕、王栋，被上诉人西安林昊建筑工程有限公司委托代理人夏文广、潘蕊平，山西省笃瑞达建筑工程有限公司委托代理人徐治国、王臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月1日，被告金桥房地产公司与被告笃瑞达建筑公司签订了一份祥和住宅小区《建设工程施工合同》，合同约定，工程地点：风陵渡开发区晋秦北路东侧，工程内容：建筑面积13507㎡，建筑高度35.7m，跨度22.45×14.1，58.95×20.3，剪力墙结构，地上11层＋1层，工程立项批准文号：金桥字（2013）11号。承包范围：地基与基础工程、整体工程、砌体工程、抹灰工程、楼地面工程、层面工程、外墙装饰工程、水电气暖管理安装工程及图纸全部内容。开工日期2013年7月1日，竣工日期：2014年12月31日。合同价款：22691760元。合同专用条款中对工程款支付、工程变更、违约、索赔和争议进行了约定。合同签订后，2013年7月8日，被告金桥房地产公司的项目负责人王军收取原告西安林昊建筑工程有限公司法定代表人雷宏保证金叁拾万元整，并打有收条。
被告山西笃瑞达建筑工程有限公司与原告西安林昊建筑工程有限公司双方于2013年5月31日签订了一份项目施工承包合同。6月5日签订了一份关于祥和小区工程施工管理协议书。由原告西安林昊公司代表被告笃瑞达建筑公司全面履行施工承包合同的全部工程内容，承担该工程施工合同条款中约定的一切经济和法律责任。约定：原告西安林昊公司给被告笃瑞达建筑公司上交承包管理费220000元。被告笃瑞达建筑公司将“建设工程施工合同”的全部工程内容交由原告西安林昊公司进行施工。施工过程中，因被告金桥房地产公司祥和小区项目部未能按约支付工程进度款，被告笃瑞达建筑公司向被告芮城金桥房地产公司祥和小区项目部提出工程进度款申请，为了保证工程顺利进行，要求支付工程进度款3840520.5元。2014年8月27日，被告笃瑞达建筑公司向被告芮城金桥房地产公司的工地负责人王军提交了工程款结算目录，2014年9月4日，王军给西安林昊公司法定代表人雷宏出具欠条，内容：“今欠雷宏风陵渡祥和小区项目工程款伍佰叁拾万元整（5300000），王军，2014年9月4日”。2014年9月5日，原告西安林昊公司与被告金桥房地产公司的项目部又签订了《山西风陵渡祥和小区施工补充协议》，金桥房地产公司祥和小区项目部作为甲方、西安林昊建筑工程有限公司作为乙方在补充协议上加盖公章。王军代表甲方和雷宏代表乙方（施工方）进行了签名。协议主要内容：一、截止2014年8月27日，扣除开发商已支付的工程进度款，以及将要支付人工费、材料费、税费等（详见附录）后，开发商共欠施工方工程款伍佰叁拾伍万元。二、甲方同意以其开发的祥和小区商品房折抵所欠乙方的工程款，双方同意商品房每平米的单价为1938元。商品房以《承包合同》约定的价格基数进行下浮，将所欠的工程款足额顶为商品房等。补充协议后，双方对抵顶的33套商品房进行公证公告，签订了公证书协议书。双方在履行房屋抵顶过程中，因金桥房地产公司祥和小区项目部将部分房屋出售给他人，造成协议无法履行。补充协议后的附录中约定：屈强个人借雷维晶的60万元借条必须抽回。因金桥房地产公司提供不出抽回的借条，故西安林昊公司要求从其工程款中扣除的60万元款项予以返还。为此，双方发生矛盾，西安林昊公司提起诉讼。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。因合同关系产生的合同之债，应由债务人予以承担。本案中，原告西安林昊公司与被告笃瑞达建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》、《工程施工管理协议》，被告笃瑞达建筑公司与被告金桥房地产公司签订的《建设工程施工合同》是各方当事人真实意思表示，合同内容亦未违反法律强制性规定，该合同、协议合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告西安林昊公司已按合同约定履行了工程施工义务，被告金桥房地产公司也接收该工程，并同意以商品房抵顶欠款，并出具欠条。原告西安林昊公司与被告金桥房地产公司之间产生的合同之债，事实清楚，证据确凿，金桥房地产公司作为债务人理应承担支付工程款595万元的义务，并退还西安林昊公司保证金30万元。因金桥房地产公司将抵顶欠款的部分商品房出售给他人，致使双方所签订的《公证书协议书》无法履行，故该协议书依法予以解除。对于被告金桥房地产公司从原告西安林昊公司工程款中扣除的西安林昊公司员工屈强向金桥房地产公司人员雷维晶借款60万元，因金桥房地产公司提供不出抽回的借款借据，故对该部分工程款应予返还。金桥房地产公司所提该工程是由王军投资，王军是实际施工人，其公司与王军之间系挂靠关系，应由王军承担责任的理由，因未能提供充分证据证实，该院不予采信。原告笃瑞达建筑公司经被告金桥房地产公司同意将建筑工程施工合同的全部权利义务转让给了西安林昊公司，西安林昊公司与金桥房地产公司之间形成了法律上的权利义务关系，且双方对工程款进行结算，金桥房地产公司给西安林昊公司出具欠条，现西安林昊公司再要求笃瑞达建筑公司承担支付工程款责任的理据不足，不予支持。故判决：一、依法解除西安林昊建设工程有限公司与芮城县金桥房地产开发有限公司的祥和小区项目部于2014年9月16日签订的《公证书协议书》；二、芮城县金桥房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付西安林昊建设工程有限公司工程款595万元；三、芮城县金桥房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还西安林昊建设工程有限公司保证金30万元。
一审判决宣判后，金桥房地产公司不服，提起上诉，上诉请求：一、依法撤销运城市中级人民法院（2014）运中民初字第164号民事判决书；二、改判上诉人不承担支付被上诉人工程款595万元的给付义务；三、改判上诉人无需返还被上诉人保证金30万元；四、案件一审、上诉产生的诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由为：
一、一审法院认定事实不清、证据不足。
1、上诉人作为本案的诉讼主体不适格。
与被上诉人西安林昊公司签订《项目工程施工承包合同》的主体为原审被告笃瑞达建筑公司，在工程施工过程中，与被上诉人签订《山西风陵渡祥和小区施工补充协议》及附录、《公证书协议书》的主体均为芮城县金桥房地产开发有限公司祥和小区项目部，而非上诉人，并且该项目部并非上诉授权设立的。因此，上诉人作为本案中被上诉人所诉的诉讼主体不适格。
2、被上诉人西安林昊公司与原审被告笃瑞达建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》、《工程施工管理协议》违反禁止工程转包的法律强制性规定属于无效合同。
首先，原审被告笃瑞达建筑公司与被上诉人西安林昊公司签订合同时并未取得涉案工程的总承包权，其当时无权就本案所涉建设工程作出处分行为；其次，原审被告笃瑞达建筑公司未经上诉人的同意将该工程分包给无资质的被上诉人西安林昊公司违反强制性法律规定；最后，被上诉人西安林昊公司在明知原审被告笃瑞达建筑公司未取得总承包资格的情况下签订《项目工程施工承包合同》，双方属于恶意串通行为。
3、本案中所涉建设工程的实际施工人、负责人为第三人王军，其应当承担给付被上诉人未付工程款、返还保证金的义务。
本案中所涉建设工程是第三人王军借用上诉人公司资质进行的，但在其借用资质时上诉人仅是同意其借用资质用作向相关政府提供合法资质资料证件，并未给王军出具具体内容的公司事项授权委托书。
在该建设工程施工过程中，与被上诉人西安林昊公司联系，签订《公证书协议书》、《山西风陵渡祥和小区施工补充协议》及附录、出具欠条的均为第三人王军个人。上诉人认为，第三人王军非我公司员工，亦不在我公司担任任何职务，也并未对他有任何授权，对此被上诉人西安林昊公司也是明知的，因此，应当由王军承担给付被上诉人未付工程款、返还保证金的义务。
4、一审法院判决上诉人承担支付被上诉人工程款595万元、保证金30万元的所依据之事实不清、证据不足。
在一审中法院认定上诉人理应承担支付工程款595万义务的证据为2014年9月5日的《山西风陵渡祥和小区施工补充协议》及附录、《公证书协议书》，但是该两份协议的签订人均非上诉人，并且上诉人也未在上述协议中签章，由上诉人因此承担相应义务证据不足。
二、一审法院违反法定程序。
1、本案中第三人王军与上诉人为必要共同诉讼人。第三人王军借用上诉人公司资质，双方在诉讼中属于必要共同诉讼人。
2、一审法院应当依职权依法追加第三人王军为本案被告。
西安林昊建筑工程有限公司答辩称，原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。
山西笃瑞达建筑工程有限公司答辩称，该工程全部由原告施工和管理，全部责任应由上诉人和一审原告承担享有，把我公司拉入诉讼实属无理要求，上诉人向被上诉人出具的欠条和用楼房抵债的协议，充分说明双方债权债务清楚。
二审审理中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：（一）金桥房地产公司祥和小区项目部与上诉人金桥房地产公司的关系；（二）本案是否应当追加王军为当事人；
（一）关于金桥房地产公司祥和小区项目部与上诉人金桥房地产公司的关系。1、项目部接受授权不明。《民法通则》第六十三条规定，在非法定代表人以公司名义对外进行民事法律行为时，应当具有公司的授权。本案中，被上诉人西安林昊建筑公司在没有证据证明金桥房地产公司祥和小区项目部及案外人王军具有任何授权的情况下，与其签订了一系列的施工协议、附录、公证书协议书等，并且作为工程款计算依据的欠条也是由案外人王军以个人名义出具的。上诉人金桥房地产公司对祥和小区项目部及案外人王军的行为也未予追认。2、原审法院对《项目工程施工承包合同》的效力认定存在错误。首先，上诉人金桥房地产公司与原审被告笃瑞达建筑公司在2013年7月1日才就祥和住宅小区项目签订了《建设工程施工合同》，也就是在2013年7月1日原审被告笃瑞达建筑公司才取得祥和住宅小区的承包权。而其早在2013年5月31日，既与西安林昊建筑公司签订了《项目工程施工承包合同》，该承包合同属于效力待定，不符合交易习惯，双方当事人对此均存在过错；其次，在二审审理中查明被上诉人西安林昊建筑公司并不具备建筑施工企业资质，原审被告笃瑞达建筑公司与被上诉人西安林昊建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》、《关于祥和小区工程施工管理协议书》，效力存疑。3、被上诉人西安林昊建筑公司并不能提供充分的证据证明涉案工程已经经相关主管部门验收合格，上诉人金桥房地产公司对此也不予认可。因此，被上诉人西安林昊建筑公司应在涉案工程经过相关主管部门验收合格后，根据合同的约定主张工程款。
（二）本案应当追加王军为当事人；
首先，本案中的关键证据均是王军在上诉人金桥房地产公司授权不明的情况下，以祥和小区项目部及个人名义作出的民事行为，其应当承担相应的法律责任；其次，建设工程施工问题建设周期长，涉及的问题繁多复杂，存在祥和小区项目部印章刻制及与上述人金桥房地产公司的关系等影响案件事实的关键问题，王军作为该工程的主要负责人，其不参加本案的审理，无法查明本案的关键事实；再次，上诉人金桥房地产公司认可其与王军之间形成挂靠关系，应审查双方的合同约定及责任，故诉讼中应当将追加王军为共同诉讼人。
综上，本案一审查明事实不清，适用法律错误，程序遗漏必须参加诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销运城市中级人民法院（2014）运中民初字第164号民事判决；
二、发回运城市中级人民法院重审。
审 判 长 宋政富
审 判 员 王永胜
代理审判员 刘学仲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张 橙