浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1125号
上诉人（原审原告）：武光祥。
委托代理人：娄小婉。
上诉人（原审被告）：杭州百瑞运河大饭店有限公司。
法定代表人：何文辉。
委托代理人：陈潇。
委托代理人：孟俊。
上诉人武光祥、杭州百瑞运河大饭店有限公司（以下简称百瑞公司）因劳动争议纠纷一案，均不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年9月11日，武光祥进入百瑞公司担任厨房长一职。双方签订了劳动合同，2012年9月12日，双方续签劳动合同，期限为2012年9月12日至2017年9月11日，合同约定武光祥月工资为1310元。武光祥实际工资组成为每月发放8400元，年终考核一次性发放43200元。2012年1月起至2013年2月，百瑞公司实际向武光祥发放工资为每月8400元。2013年4月起，武光祥工资调整为月发放12000元，年终考核一次性发放20000元。2012年、2013年期间，武光祥因工作原因多次被百瑞公司警告、惩罚。2013年百瑞公司曾免去武光祥厨房长一职，后于同年3月复职，复职考察期为两个月。同年7月25日，百瑞公司下发通知决定免去武光祥厨师长一职，并对武光祥岗位进行了调整。2013年7月26日起，武光祥不再至百瑞公司处上班。2013年8月12日，武光祥以百瑞公司擅自变更工作岗位、未按规定发放加班工资及长年无休为由向百瑞公司提出辞职。2013年9月23日，武光祥向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求百瑞公司补足其2012年1月至2013年2月期间工资差额50400元，支付经济补偿金48000元，支付加班工资3182858.6元，支付2010年度、2011年度未休年休假工�11034.48元。后经仲裁委裁决，驳回了武光祥的申请。武光祥因不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，请求判令：1、百瑞公司支付2012年1月至2013年2月期间工资差额50400元，2、百瑞公司支付带薪年休假工资11034.48元，3、百瑞公司支付加班工资393379.28元，4、支付经济补偿金48000元和50%的额外经济补偿金24000元，计72000元，5、本案案件受理费由百瑞公司承担。
原审法院认为，武光祥在百瑞公司处就职厨房长一职，其2012年1月至2013年2月期间的报酬根据双方约定为月发放8400元，年终考核一次性发放43200元。武光祥年薪中43200元部分系根据考核结果在年终一并发放。据此百瑞公司应提供相应的考核标准，并提供考核结果。根据百瑞公司的举证，结合武光祥的证据及庭审中双方的陈述，可以确定百瑞公司曾制定业绩目标，但未明确对个人的考核依据，且亦未能提供考核的结果。百瑞公司未能举证证明真实的考核情况，故百瑞公司应承担相应不利后果。百瑞公司辩称因考核不达标而未能发放，该院不予采信。对于2013年1、2月份的差额部分，虽双方确认考核部分在年终一次性发放，但因武光祥未满一年即已离职，且百瑞公司同样对2013年度的考核未能提供相应证据，故百瑞公司应向武光祥支付上述部分报酬合计50400元。武光祥主张2012年及2013年带薪年休假，百瑞公司认为其已在武光祥离开后给予了10天年休假的补休。庭审中百瑞公司自认年休假需经过审批，但百瑞公司并未举证证明武光祥申请年休假，故该院对百瑞公司的这一辩称不予采信，武光祥主张未休年休假工资应予以支持。年休假工资的申请仲裁期间为一年，武光祥离职前12个月的平均工资为9900元，百瑞公司应支付武光祥未休年休假工资为4551.72元。武光祥主张加班工资，但其未能就具体加班�事实完成举证责任，且武光祥的工资组成中已经包含了加班一项，可以认定武光祥每月所得工资中已经包含了超过标准工作时间以外工作的报酬，故对其加班工资的诉请，该院不予支持。武光祥以百瑞公司未支付加班工资及无休息日为由要求经济补偿金，同样不予支持。武光祥在百瑞公司处工作期间，曾因工作不称职原因被免去厨房长一职，后于2013年3月复职，复职后考察期为两个月。但此后，武光祥又几次因工作不合要求而被惩戒、警告，为此百瑞公司于2013年7月对其作出免去厨房长职务的决定，并对其工作岗位进行了调整。结合上述实际情况，百瑞公司对武光祥工作岗位的调整系因武光祥不能胜任工作岗位，且前期已经对武光祥复职考察，另外如果武光祥对百瑞公司的岗位调整有异议，也可以通过仲裁、调解等方式来主张权利，而不一定要辞职。武光祥为此辞职，后百瑞公司同意其辞职，系武光祥、百瑞公司协商一致解除劳动关系，该种解除劳动关系的情形下，百瑞公司无须支付其经济补偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年3月9日判决：一、杭州百瑞运河大饭店有限公司支付武光祥工资50400元，限于判决生效之日起十日内付清。二、杭州百瑞运河大饭店有限公司支付武光祥未休年休假工资4551.72元，限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回武光祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州百瑞运河大饭店有限公司负担。
宣判后，武光祥不服，向本院提起上诉称�一审法院认定事实有误，导致适用法律不准确。一、一审法院认定年休假工资的申请仲裁时间为一年以及武光祥离职前12个月的平均工资为9900元，与事实不符，武光祥离职前12个月的平均工资为12000元。根据《民事诉讼法》关于诉讼时效的规定，年休假工资的诉讼时间为二年。未休年休假每年为5天，二年应为10天，并非一审法院所认定的一共只有5天，故武光祥未休年休假工资为11034.48元。二、一审法院认定武光祥主张加班工资，但其未能就其具体加班的事实完成举证责任，且武光祥的工资组成中已经包含了加班一项，可以认定武光祥每月所得工资中已经包含了超过标准时间以外的工作的报酬，一审法院的该认定与事实不符，与法律不符。无论百瑞公司是否实行综合计算工时工作制，武光祥有加班的事实存在，百瑞公司应按时支付加班工资，在百瑞公司2012年11月工资�，范玲会显示出勤26天，其他人均显示出勤30天（全）的记录。从该证据可以证明，百瑞公司每月要每天均工作才出满勤。百瑞公司上述行为违法，百瑞公司应当保证劳动者每周至少休息1日。工资中不应包含法律规定的每周至少休息一天的加班工资。对于每周超过40小时部分的加班工资百瑞公司也应当支付。武光祥已经提交证据证明百瑞公司存在考勤，该考勤是“用人单位掌握加班事实存在的证据”，百瑞公司拒不提供，应当承担相应的不利后果。武光祥作为厨师长，是部门负责人，但也从未见过百瑞公司提供的内部通函，一审法院认为该函有部门负责人签字，即认定为有效错误。三、一审法院认定双方协商一致解除劳动合同而不支持经济补偿金违背事实，与《劳动合同法》的规定不符。武光祥以百瑞公司存在违法行为提出辞职，依据《劳动合同法》第四十六条规�，百瑞公司应当支付经济补偿金。百瑞公司认为武光祥不能胜任工作并无证据证明。如果百瑞公司认为武光祥不能胜任工作，也应当按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定办理。百瑞公司随便变更武光祥的岗位与劳动合同约定不符，与《劳动合同法》的规定不符。因百瑞公司存在违法、违约行为，武光祥被迫辞职，百瑞公司应当支付经济补偿金。且应当按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定，按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。武光祥对一审判决百瑞公司支付2012年1月至2013年2月期间工资差额50400元的判决结果无异议。综上，一审法院对本案认定的部分事实有误，导致适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判：1、依法维持一审判决的百瑞公司支付武光祥2012年1月至2013年2月期间的工资50400元内容，撤销一审判决其他内�；2、依法判令百瑞公司支付武光祥带薪年休假工资11034.48元；3、依法判令百瑞公司支付武光祥加班工资393379.28元；4、依法判令百瑞公司支付武光祥经济补偿金48000元和50%的额外经济补偿金24000元；5、本案诉讼费用由百瑞公司承担。
百瑞公司答辩称：1、年休假的诉讼时效是一年；2、根据最高院的司法解释，应该由武光祥承担举证责任，但其无法举证证明加班事实的存在；3、武光祥本人在8月份邮寄的辞职报告，故不属于法定的需要支付经济补偿金的情形。
宣判后，百瑞公司亦不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对证据认定错误。1、原审法院对于百瑞公司提交的证据一《经营情况综合同比》不予确认错误。《经营情况综合同比》系集团公司及公司管理层为了解和考核经营状况而制作的同期比较，该报表只能由公司制作。且该报表上的内容均是公司的财务数据�属于公司的经营秘密，《劳动合同法》只是规定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，并没有要求将公司的财务数据公示。2、原审法院对《关于实行旅业集团下属酒店经营班子完成GOP等指标的绩效考核办法》及浙百瑞字（2010）030文件以未经公示为由，不予确认错误。事实上，两份文件百瑞公司均在每日例行的早会上通报及传阅，管理人员会后向下属员工逐级传达。武光祥作为每日早会的参加人员对两个文件是知道的。且《关于实行旅业集团下属酒店经营班子完成GOP等指标的绩效考核办法》是针对经营班子的考核办法，在早会公示即可，无需继续向下传达。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认为虽然百瑞公司制订了业绩考核目标，但未明确对个人的考核依据，且未能提供考核的结果，因此对百瑞公司的考核不达标而未发放年终考核奖的辩称不予采信错误。因经营班子未能完成当年的考核目标，全体管理人员都没有年终考核奖，无需再对个人进行考核。即使对武光祥进行考核，武光祥于2012年、2013年多次违纪被惩戒、警告，考核结果也是不合格。2、原审法院支持武光祥的未休年休假工资错误。武光祥自认年休假需经过审批，而其2013年7月25日就未到百瑞公司上班，百瑞公司已经将武光祥未休年休假10天折算成工资发放（从7月25日离开计算至8月5日），百瑞公司无需支付未休年休假工资。综上，原审法院认定证据、事实错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第一、二项，依法改判；本案诉讼费用由武光祥承担。
武光祥答辩称：一、一审法院对《经营情况综合同比》、《关于实行旅业集团下属酒店经营班子完成GOP等指标的绩效考核办法》及浙百瑞字（2010）030文件�予确认正确。该三份证据均系百瑞公司单方制作，武光祥至今未见过三份证据，百瑞公司在上诉状中也自认未公示过，且不排除该证据系百瑞公司为应付本案临时制作的可能。《关于实行旅业集团下属酒店经营班子完成GOP等指标的绩效考核办法》及浙百瑞字（2010）030文件两份文件百瑞公司也未提供证据证明确实通报及传阅过。二、百瑞公司未明确对个人的考核依据，且未能提供考核结果，一审法院认定的对百瑞公司的考核不达标而未发放年终考核奖的辩论不予采信正确。三、一审法院关于年休假工资的认定中不予采信百瑞公司称年休假需经过审批的辩论不予采信正确，但一审法院认定年休假工资的仲裁时间为1年错误及武光祥离职前12个月的平均工资认定错误。综上，请求二审法院查明事实，驳回百瑞公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，武光祥与百瑞公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于武光祥所主张的50400元工资差额问题，根据武光祥一审中所提交的证据4即薪资审批流程，武光祥的年薪由月工资和年终考核工资两部分组成，武光祥所主张的上述款项性质应为年终考核工资，故武光祥认为该款项系年薪工资差额的诉讼主张，本院不予采纳。就该年终考核工资百瑞公司是否应当发放的问题，根据武光祥在仲裁及二审诉讼过程中均认可百瑞公司曾在早会中宣布过《关于实行旅业集团下属酒店经营班子完成GOP等指标的绩效考核办法》及浙百瑞字（2010）030文件的事实以及双方当事人的陈述可以确定百瑞公司曾制定2012年业绩目标。根据武光祥在仲裁庭审中的陈述，可以确认因2012年没有完成指标，百瑞公司全部的部门经理没有发放年终考核工资，而从武光祥工资表及武光祥在诉讼中的自认可以确认武光祥作为厨师长属于部门经理一级，故武光祥现主张要求百瑞公司支付2012年度年终考核工资43200元，依据不足，本院不予支持。关于武光祥主张的2013年1、2月份的考核工资7200元，因百瑞公司在诉讼过程中未提交该公司2013年度的考核指标，该7200元工资，百瑞公司应当支付。
二、关于未休年休假工资的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故一审法院认定未休年休假工资的仲裁时效期间为一年并无不当，武光祥主张应当适用二年民事诉讼时效期间并无法律依据，本院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，单位应当保证职工享受年休假。故无论百瑞公司�否规定年休假需要经过审批，只要劳动者未休年休假，百瑞公司均应按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故原审法院对百瑞公司年休假需经过审批的辩称不予采信并无不当。百瑞公司称其已将未休年休假工资折算成7月25日至8月5日的工资发放，但并未提交证据证明，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2012年1月-2013年2月，百瑞公司实际每月向武光祥支付8400元，2013年3月起武光祥工资调整为每月12000元，故武光祥离职前12个月的平均工资为9900元［（8400（7＋12000（5）（12］。故武光祥主张其离职前12个月的平均工资为12000元与事实不符。关于武光祥应享有的年休假天数，武光祥在诉讼过程中主张的年休假工资期间为2011年8月至2013年8月，但根据规定，武光祥主张的2011年度的年休假工资已经超过一年仲裁时�，本院不予支持。根据双方当事人均认可的武光祥每年年休假天数为5天的事实，本院确定武光祥2012年度及2013年度工作期间的年休假天数经折算合计为8天，并对原审判决认定为5天的结论予以纠正。依据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入。故本院认定百瑞公司需另行支付武光祥未休年休假工资7282.75元（9900（21.75（8（200%）。
三、关于加班工资的问题。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。故原审法院认定武光祥应先就加班事实的存在承担举证责任并无不当。百瑞公司一审提交的《行政许可决定书》，武光祥对其真实性并无异议，依据该决定书，百瑞公司对前厅、餐饮等岗位实行综合工时制，且百瑞公司的工资组成中已经包含了加班一项，原审法院据此认定百瑞公司无须再另行支付武光祥加班工资报酬，并无不当。
四、关于经济补偿金问题。根据武光祥辞职通知书的内容可知，武光祥系以百瑞公司违法调整其工作岗位及未支付加班工资为由辞职，但根据审理查明的事实，百瑞公司系基于武光祥在工作中不合格、不称职的表现而对其进行工作岗位调整，该调岗行为并未违反劳动合同约定及法律规定。同时百瑞公司亦不存在未支付武光祥加班工资的情形，故武光祥认为百瑞公司在劳动合同履行期间存在违法行为而要求辞职的理由并不成立。现百瑞公司对武光�的辞职予以同意，双方系协商一致解除劳动关系，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，只有在用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳
动合同的情形下，用人单位才需支付经济补偿金，本案双方当事人解除劳动合同的情形与上述法律规定不符，故武光祥主张百瑞公司应支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综合上述分析，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1832号民事判决；
二、杭州百瑞运河大饭店有限公司于本判决生效之日起�日内支付武光祥工资7200元；
三、杭州百瑞运河大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内支付武光祥未休年休假工资7282.75元；
四、驳回武光祥其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州百瑞运河大饭店有限公司负担；二审案件受理费10元，由武光祥负担5元，杭州百瑞运河大饭店有限公司负担5元。武光祥、杭州百瑞运河大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 徐 丹
二〇一四年六月二十六日
书记员 吴梦姣