江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7070号
上诉人（原审被告）：田吉文，男，1973年2月16日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽同安幕墙工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县经济开发区城西新区南北大道西纬一路与西纬二路之间。
法定代表人：田吉文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏爱琴，女，1976年3月11日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州市新泽建筑门窗有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区兴吴路78号。
法定代表人：邢雪平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：简连华，江苏蓝之天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴淼，江苏蓝之天律师事务所律师。
上诉人安徽同安幕墙工程有限公司（以下简称同安公司）、田吉文、夏爱琴因被上诉人苏州市新泽建筑门窗有限公司（以下简称新泽公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田吉文、同安公司、夏爱琴上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由新泽公司承担。事实和理由：一、本案双方虽签订了承包经营协议书，并成立了苏州市新泽建筑门窗有限公司合肥分公司（以下简称新泽公司合肥分公司），但新泽公司合肥分公司没有建筑资质，无法以自身名义参与竞投标、施工，因此承包经营协议书无法履行；二、双方实际是挂靠关系，田吉文借用新泽公司资质、名义与业主订立的施工合同，应视为新泽公司与施工方订立的合同，合同的权利义务应由新泽公司承担；三、在田吉文挂靠新泽公司与业主订立的合同中，所有的工程款都是新泽公司收取的，如果让田吉文承担工程中的材料费，将造成权利义务不对等；四、法律禁止个人挂靠有建筑资质的公司对外从事施工业务，涉案合同属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效。
新泽公司辩称：涉案承包经营协议书系各方自愿签署，不违反法律规定，应属合法有效。本案所涉债务已经证明承包经营协议书已经实际履行，田吉文关于承包经营协议书无法履行的上诉理由不能成立。承包经营协议书明确是将依法设立的新泽公司合肥分公司承包给田吉文经营，双方并非挂靠关系。关于工程款的结算，新泽公司收到的已经结算给田吉文，其余工程款均由新泽公司合肥分公司收取，不存在未将工程款结算给田吉文的说法。
新泽公司向一审法院起诉请求：1、田吉文赔偿1521559.03元及该款自2016年11月16日起按银行同期同档贷款利率计算至实际支付之日止的利息；2、夏爱琴、同安公司对田吉文上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月29日，新泽公司（甲方、发包方）与田吉文（乙方、承包方）、同安公司（丙方、担保方）签订《苏州新泽建筑门窗有限公司分公司承包经营协议书》1份，约定：甲方将开设的合肥分公司承包给乙方经营，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方以分公司名义开展经营活动，经营范围为甲方乙方核准的经营范围，不得超越。乙方负责安徽地区门窗工程的承接，自行承担期内经营费用、承包风险、承接工程的各项费用。工程中标后，根据甲方与业主签订的建筑装饰工程施工合同有关条款，以包人工、包材料、包质量、包工期、包文明的施工方式，将该工程全部施工由乙方负责完成。协议有效期自2013年11月30日至2017年11月30日止。丙方为乙方提供担保，保证乙方依法经营，如乙方出现违约，丙方承担无条件连带责任，负责赔偿甲方由其造成的所有损失。
2013年12月2日，新泽公司合肥分公司设立，负责人登记为田吉文。2015年12月28日，新泽公司取回新泽公司合肥分公司印章、执照等材料。
田吉文于2014年期间以新泽公司合肥分公司名义对外采购，因未按约支付货款，供货商诉至法院，要求新泽公司与新泽公司合肥分公司共同承担付款责任，新泽公司因履行生效法律文书确定付款义务，截至2016年11月16日共计支付1255530.13元。另，2015年10月31日，新泽公司合肥分公司出具《往来对账函》1份，确认截至该日，新泽公司合肥分公司结欠广东坚朗五金制品股份有限公司（下称广东坚朗公司）货款266028.9元。截至2017年3月7日新泽公司已全面履行上述付款义务。
又查，田吉文与夏爱琴于1999年10月29日登记结婚，2015年8月17日离婚。
一审法院认为：本案双方争议焦点归纳如下：1、涉案承包经营协议书的效力及是否实际履行。新泽公司认为，各方自愿签署涉案协议，不违反法律规定，该协议合法有效。其已依约设立合肥分公司，并交由田吉文经营管理，田吉文已对外以新泽公司名义承接工程，并以新泽公司合肥分公司名义对外采购工程所需材料，其已将相应工程款结算给田吉文。田吉文认为，涉案协议违反公司法相关规定，当属无效。一则，协议约定亏损时由田吉文承担，实际上由田吉文承担无限责任，违背了公司有限责任的原则。二则，公司有盈余时承包人所获得的利润违反了预提资本公积金的规定。三则，有关项目的建设工程合同是新泽公司与建设方签订，新泽公司合肥分公司没有建筑资质，只能挂靠新泽公司处做工程。为证明其主张，田吉文提供合肥万科滨湖万科城一期、合肥万科森林公园项目、合肥万科蓝山花园、合肥万科万科城四项目的供货以及施工或安装合同。拟证明田吉文都是以新泽公司名义承接工程，相关权利、责任都由新泽公司承担，分公司没有资质故无法开展业务，上述材料仅对应承包期间部分工程，其他工程情况同上。新泽公司对上述证据真实性无异议，认为合同原件都由田吉文掌管，田吉文已经实际承接多个项目，恰证明新泽公司已全面履约。
2、新泽公司代新泽公司合肥分公司偿还的债务是否应由田吉文最终承担。新泽公司认为，根据涉案承包协议，田吉文自负盈亏，上述款项应由田吉文最终承担。承包期间，仅淮安项目系新泽公司开票，业主将工程款付至新泽公司账户后，新泽公司合肥分公司已至新泽公司处领走全部工程款。其他项目均由新泽公司合肥分公司开票并至业主方收款。田吉文认为，其以新泽公司合肥分公司名义所做工程，新泽公司收取业主单位的工程款，理应支付供应商的材料款。工程款均由新泽公司收取，尚未与其结清。一审法院询问其新泽公司尚欠多少工程款未结算给其，田吉文表示不清楚，经释明后表示因部分工程尚未做完，不申请审计。
一审法院认为，新泽公司、田吉文、同安公司签订的承包经营协议书合法有效，受法律保护，各方应恪守履约。根据新泽公司提供的证据材料，田吉文承包期间以新泽公司合肥分公司名义对外采购材料，未按约支付货款，导致新泽公司对外支付1521559.03元。根据协议约定，承包期间田吉文系自负盈亏，上述款项最终应由田吉文承担。新泽公司要求田吉文给付上述款项及相应利息损失，合法有据，应予支持。同安公司为田吉文上述债务提供连带保证，应依约承担连带清偿责任。涉案新泽公司合肥分公司对外债务均发生于夏爱琴与田吉文婚姻关系存续期间，夏爱琴应承担共同还款责任。田吉文、同安公司、夏爱琴抗辩称，新泽公司尚有工程款未给付给其，新泽公司不予认可，田吉文、同安公司、夏爱琴亦未提供证据证明，其据此拒绝支付上述款项或抵销均缺乏依据，一审法院对其该意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、田吉文于判决生效之日起十日内给付苏州市新泽建筑门窗有限公司1521559.03元及该款按照同期同档贷款利率计算至实际清偿之日止的利息（其中1255530.13元自2016年11月17日起算，266028.9元自2017年3月8日起算）；二、安徽同安幕墙工程有限公司、夏爱琴对田吉文上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18858元，财产保全费5000元，合计23858元，由田吉文、安徽同安幕墙工程有限公司、夏爱琴负担。
二审中，田吉文为支持其上诉主张，向本院提交万科工程项目合同一览表、工程项目结算动态控制表，拟证明部分工程目前正在施工和结算中。新泽公司质证认为，上述材料并非二审新证据，且工程结算事项与本案新泽公司主张的债权无关联。因田吉文提交的上述表格无任何签章，真实性无法确认，且与本案无关联性，本院不予认可
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，新泽公司与田吉文、同安公司签订的承包经营协议书，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，协议依法成立并生效，双方应予遵守。承包经营协议书约定，新泽公司将其合肥分公司承包给田吉文经营，后者自主经营、自负盈亏。工程中标后，根据新泽公司与业主签订的建筑装饰工程施工合同有关条款，由田吉文以“包人工、包材料、包质量、包工期、包文明”的施工方式，负责完成工程全部施工。承包期间，田吉文以新泽公司合肥分公司名义对外签订购销合同采购材料，系其自主经营的行为，且属于承包经营协议书约定的“包材料”的义务范围，由此产生的货款应由田吉文负担。新泽公司因上述材料款，对外承担责任后，有权根据承包经营协议书的约定，向田吉文追偿。新泽公司已经举证证明其实际对外支付材料款1521559.03元，一审法院判令田吉文向新泽公司返还上述款项，并无不当。因双方在承包经营协议书中未就工程款的支付、结算方式进行明确约定，田吉文亦未能充分举证证明新泽公司收取了合肥分公司应收取的款项，未予支付后者，其以工程款未结算完毕为由抗辩不承担案涉材料款，缺乏依据，本院不予采纳。同安公司应根据承包经营协议书的约定对田吉文的上述债务承担连带清偿责任。案涉债务发生于夏爱琴与田吉文婚姻关系存续期间，一审法院认定夏爱琴承担共同还款责任，本院予以确认。
综上所述，田吉文、同安公司、夏爱琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18858元，由上诉人田吉文、安徽同安幕墙工程有限公司、夏爱琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 冯月青
审 判 员 唐 蕾
二〇一七年十月三十日
法官助理 夏玉琴
书 记 员 莫敏健