广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0305刑初298号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人刘某，硕士研究生，户籍地广东省深圳市福田区，原任广东省深圳市公安局消防监督管理局副局长(正处级)，住广东省深圳市福田区。因本案于2014年11月28日经广东省深圳市人民检察院决定被刑事拘留，2014年12月15日经广东省人民检察院决定被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人冉华才，广东深宝律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2016〕304号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪、受贿罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人冉华才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
一、有关贪污罪的犯罪事实
2006年10月至2014年11月，被告人刘某任深圳市公安局消防监督管理局(2011年1月前该局名称为深圳市公安局消防局)党委委员、副局长(分管建审处，代管消防局后勤、财务工作)，其间，被告人刘某利用职务之便，多次累计非法侵吞公共财产共计人民币22.8万元、港币21万元。
从2011年底起，该局实际负责财务、后勤工作的谢某乙(另案起诉)、财务人员张某甲(另案起诉)提出，经刘某及深圳市公安局消防监督管理局局长谢某甲(另案起诉)同意后，深圳市公安局消防监督管理局编造虚假项目，与深圳市森广源实业发展有限公司等多家企业，签订无需实际履行的合同骗取财政资金，形成小金库。形成账外资金小金库后，被告人刘某利用职务上的便利，多次使用该小金库资金用于个人开销，具体犯罪事实如下：
1、2012年春节前，因被告人刘某外出考察，谢某乙指使张某甲从小金库内支取了港币20万元现金交给刘某，供刘某个人使用；
2、2012年下半年，被告人刘某个人要购买一套梦露典藏红酒及一些其它红酒，谢某乙从张某甲处支取了小金库中的人民币15万元，用于支付购买上述红酒，刘某将上述梦露典藏红酒拿回家中收藏；
3、20l3年，被告人刘某看中了一套红木茶台，谢某乙从张某甲处支取了小金库中的人民币7.8万元，通过观朴家具店老板袁某购买上述茶台。谢某乙购买上述茶台后，送至刘某家中供其使用；
4、2014年春节前，谢某乙从小金库内支取了港币1万元现金交给刘某，供其个人过年使用。刘某将该港币1万元用于日常消费。
二、有关受贿罪的犯罪事实
2002年9月至2006年10月，被告人刘某任深圳市公安局消防局建审处处长，2006年10月起任局党委委员、副局长，长期负责消防工程的检查、验收及消防许可的审批工作，其利用职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物共计人民币99.8万元、港币61万元。具体犯罪事实如下：
1、2002年底，被告人刘某时任建审处处长，在其介绍下，深圳捷星工程实业有限公司中标并承接了位于罗湖区的城市天地广场房地产项目的消防工程。事后，该公司时任法定代表人刘某购置城市天地广场D座3610房产送给刘某表示感谢，购买价款人民币39.8万元。刘某以其父亲刘道太名义登记该套住房，并于2013年将该套住房卖出，所得价款人民币110万元全部据为己有；
2、2007年，深圳海岸房地产开发有限公司在深圳市南山区开发海岸城项目，被告人刘某指导该项目消防工程的设计和技术问题，帮助其修改图纸，使该项目顺利通过消防审批得以施工。事后，该公司董事长李某乙向刘某送了港币20万元现金表示感谢。此后，为求刘某对公司的房地产项目消防工程方面的帮助和关照，李某乙于2008年到2012年春节，连续5年，每年送刘某港币l万元现金。2011年3月，刘某女儿雷进结婚时，李某乙以礼金名义送刘某港币2万元现金。刘某悉数收受上述港币27万元；
3、2009年下半年，被告人刘某接受山东省临沂消防器材总厂经理倪某(另案处理)请托，帮助该厂中标深圳市消防局消防车采购项目，中标后，倪某代表单位送给刘某人民币40万元现金表示感谢。刘某收受该人民币40万元；
4、2011年3月，被告人刘某的女儿雷进结婚，黄某乙为求刘某对其公司房地产项目在消防审批、验收方面予以关照，以婚宴礼金为名送给刘某港币20万元现金。刘某收受该港币20万元；
5、2012年春节前，被告人刘某的父亲刘道太80大寿，大中华国际集团董事长黄某甲为感谢刘某之前帮助其公司项目解决消防技术难题，并希望刘某对其公司房地产项目在消防审批、验收方面予以关照，以礼金名义送给刘某港币4万元现金。刘某收受该港币4万元；
6、2012年底，香港君豪实业发展有限公司开发的君临天下房地产项目消防验收不合格，在该公司董事长黄某丙请求下，被告人刘某提出整改方案使得项目通过消防验收。2013年5、6月，黄某丙借刘某女儿生子之机，在香港送给刘某港币10万元表示感谢。刘某收受该港币l0万元；
7、2013年，深圳市永利实业发展有限公司股东吴某请求被告人刘某帮助协调省消防总队，组织安排其担任顾问的深业上城房地产项目消防工程的专家论证会，在收受吴某送来的人民币5万元现金后，刘某主动出面协调，令上述专家论证会得以顺利召开；
8、2009年至2013年，深圳市兴冠消防工程有限公司的法定代表人林某为求被告人刘某对其公司消防业务上的帮助和关照，先后5次在每年春节前送给刘某人民币1万元现金，共计人民币5万元现金。刘某悉数收受该人民币5万元；
9、2010年至2013年，深圳市宝华利机电消防有限公司董事长郑某(另案起诉)为求被告人刘某对其公司消防业务上的帮助和关照，每年春节前都在刘某办公室送给刘某人民币2万元现金，4年共计人民币8万元现金。刘某悉数收受该人民币8万元；
10、2014年春节前，以消防工程为主要业务的深圳市永利实业发展有限公司副总经理马某(已判决)为求刘某对其公司在消防业务上的帮助和关照，在刘某办公室送给刘某人民币2万元现金。刘某收受该人民币2万元。
另查明，中共深圳市纪律检查委员会出具的说明显示：被告人刘某在接受调查期间，主动交代了调查组尚未掌握的其受贿犯罪的事实，并积极配合拍摄警示教育片，有真诚悔改表现；在提起公诉前,被告人家属代其退赃人民币114.8万元、港币82万元。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中亦无异议，并有立案决定书，人口信息表，刘某任职文件及干部任免审批表，关于深圳市公安局消防监督管理局“小金库”形成经过的说明，消防局民警谢雪梅自书材料及消防局支付深圳市绿鑫源贸易有限公司食品费用付款账目资料，消防局防火处副处长王立棣自书材料、会议纪要、深圳市消防局与深圳市全灵教育文化产业有限公司签订的合同及付款账目资料及该公司史某广发银行账户开户资料及流水、史某提供的深圳市全灵科技有限公司转账给史某银行回单及史某自书材料，消防局民警朱彬自书材料、深圳市福田区新福安消防产品经营部提交书面材料及转账凭证、消防局支付深圳市福田区新福安消防产品经营部付款账目资料，消防局民警桑圣涵自书材料、深圳市环讯通科技有限公司王康、深圳市康博雅科技有限公司张坤明自书材料及转账记录，会议纪要、深圳市消防局与深圳市顺帆达印刷有限公司签订的合同及付款账目资料、易某工行账户开户资料及流水、深圳市顺帆达印刷有限公司提供的收条及转账记录、易某及消防局民警周云海自书材料，收条、会议纪要、深圳市消防局与深圳市友发文具印刷有限公司、深圳市鑫港达印刷厂签订的合同及付款账目资料、郭某银行开户资料及流水、深圳市友发文具印刷有限公司提供的收条，袁某提供其招商银行账户流水，关于暂未寻获陈建隆、黄景奎的说明，陈建隆出入境记录，山东临沂消防器材总厂参加消防车招投标的材料及中标通知书，城市天地广场销售合同，会议纪要、深圳市消防局与深圳市森广源实业发展有限公司签订的合同及付款账目资料，会议纪要、深圳市消防局支付深圳市福田区肥仔园艺中心、芊艺园艺账目资料，深圳市纪律检查委员会关于刘某案件办理情况的说明，深圳市人民检察院反贪污贿赂局补充侦查说明相关行贿人的处理情况，证人谢某甲、谢某乙、张某甲、郑某、李某甲、陈某、史某、张某乙、易某、郭某、袁某、梁某、刘某、倪某、雷某、黄某甲、李某乙、黄某乙、黄某丙、马某、吴某、林某、鲁某证言，被告人刘某的供述与辩解等业经查证属实的证据证实，足以认定。
公诉机关认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法侵占公共财产，个人贪污数额达人民币22.8万元、港币21万元；利用职务上的便利，多次非法收受他人财物合计达人民币99.8万元、港币61万元，为他人谋取利益，应以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。
被告人刘某表示认罪，其辩称：1、其没有打电话给黄某乙让他参加其女儿的婚礼；2、涉案红酒的价格是人民币10万元，不是起诉书指控的人民币15万元；3、希望能把礼金和受贿区分，其没有利用自己的职权接受请托、违规办事，而都是用自己的知识、规范理解帮忙设计方、建筑方消防隐患；4、2014年春节前已将涉案茶台放到了办公室使用，并在其被调查前移交充公。
被告人的辩护人辩称：一、涉嫌贪污罪部分：1、红木茶台的价值应以人民币7.6万元作为涉案价值，且被告人收受该茶台的主观故意不明确，应认定为违纪，不应认定为犯罪；2、涉案红酒的金额应认定为人民币10万元，用途不应认定为完全个人饮用；3、购买茶台和红酒的开支，存在谢某乙虚报的情况；4、2011年底被告人外出考察使用港币20万元的用途存疑；5、2014年春节前，被告人收到谢某乙从小金库支取的港币1万元，用途并未全部用于个人消费；6、所有贪污指控的财物，都是谢某乙提出送给被告人的，被告人并没有主动索要。二、涉嫌受贿罪部分：1、被告人在城市天地广场的消防工程上仅提供信息中介，并没有利用职务上的便利，收受涉案房产不构成犯罪；2、李某乙的港币20万元是提供技术指导的报酬；3、收取倪某的人民币40万元，是帮助企业打破不合法的投标预选商准入制度，是对企业的合理帮助；4、收取吴某人民币5万元，并非利用职务便利，而是斡旋行为，且没有为他人谋取非法利益，不构成犯罪；5、收受李某乙的港币7万元、黄某甲的港币4万元、黄某乙的港币20万元、黄某丙的港币10万元、马某的人民币2万元、林某的人民币5万元、郑某的人民币8万元，没有为其谋取利益，属于收受礼金违纪，应该把收礼和受贿区分开；6、被告人有自首情节；7、被告人的受贿行为没有造成国家和人民利益的损失。综上，被告人主观恶意小，当庭认罪、真诚悔罪、积极退赃、一贯表现良好，且其乐善好施，其及其父母均身患××，需要治疗和照顾。请法庭合理量刑。
被告人的辩护人向本院提交如下材料：朝宗汇酒楼餐费收据。拟证明被告人在黄某甲的酒楼吃饭，先支付了人民币2万元的餐费，黄某甲意图作为主人招待，故送了港币4万元作为回应礼金。及深圳发布关于政府官员收受礼金构成违纪的通报，被告人作为主要人员参编的建筑设计放火规范，获奖证书，求情信，被告人父母及本人××证明。拟证明作为广东省纪委和深圳市纪委通报的案例，对单纯收受主管单位所受礼金的行为，仅作为违纪不构成犯罪等。
关于本案贪污数额的认定：
被告人刘某的供述与证人谢某乙、梁某、袁某的证言能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明谢某乙在小金库中分别支取人民币15万元、人民币7.8万元用于为刘某购买涉案红酒及茶台的事实，被告人是否将部分涉案红酒分给了谢某乙以及是否将部分红酒用作接待，是贪污行为完成后的自由处分行为，不影响对贪污数额的认定。根据现有证据并不能证明谢某乙在购买涉案茶台和红酒时存在虚报的情况，辩护人亦未能提供其他证据对其相关辩护意见加以佐证。另，被告人刘某供述谢某乙从小金库支取的供其外出考察使用的港币20万元及2014年春节前收到的港币1万元均属于个人消费，根据现有证据亦不能证明上述款项用于公共事务。对被告人及其辩护人的相关辩称，本院不予采信。本院认定刘某贪污数额为人民币22.8万元、港币21万元。
关于本案受贿数额的认定：
被告人刘某的供述与多名证人的证言能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人在消防审批、验收方面具有审批权，各行贿人送给被告人涉案感谢费、礼金、过节费等钱款，系为在消防审批、验收方面得到被告人关照或利用被告人消防局主要领导的身份及职权为其等谋取利益的事实。辩护人提出的“提供信息中介”、“斡旋行为”、“预选商准入”等辩称，上述行为已然是为行贿人谋取了相关利益。对被告人及辩护人的相关辩称，本院不予采纳。本院认定刘某受贿数额为人民币99.8万元、港币61万元。
本院认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法侵占公共财物，金额共计人民币22.8万元、港币21万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，金额共计人民币99.8万元、港币61万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
被告人刘某在被采取调查措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪的罪行，与办案机关已掌握的贪污罪行属不同种罪行，对受贿罪构成自首；被告人刘某在提起公诉前对贪污罪的犯罪事实如实供述，真诚悔罪，其家属已代其退赃人民币114.8万元、港币82万元，减少损害结果的发生；被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。综合本案犯罪数额、手段、危害后果、被告人认罪态度、退赃情况等事实情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一、二款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月28日起执行至2020年5月27日止。）
二、退缴的赃款人民币114.8万元、港币82万元由扣押机关依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王莘惠
人民陪审员 武智慧
人民陪审员 赖秀芳
二〇一六年七月十四日
书 记 员 石银芳