广西壮族自治区灵山县人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂0721行初28号
原告劳择昌，男，1986年6月1日出生，汉族，灵山县农民，住。
原告陈皓，男，1990年1月13日出生，汉族，灵山县灵城镇居民，住。
原告赖晨雅，女，1981年12月29日出生，汉族，灵山县灵城镇居民，住灵城镇江。
原告赖晨雅的委托代理人梁建远，女，1955年8月7日出生，汉族，灵山县灵城镇居民，住灵城镇江。
原告邓永秋，女，1994年7月13日出生，汉族，灵山县灵城镇居民，住。
原告劳德娟，女，1981年3月3日出生，汉族，灵山县农民，住。
原告刘乐毅，男，1982年9月3日出生，汉族，广西浦北县小江镇居民，住。
原告檀忠庆，女，1959年1月20日出生，汉族，灵山县农民，住。
原告檀忠庆的委托代理人谢妙凤，女，1981年8月20日出生，汉族，灵山县农民，住。
原告赖玉梅，女，1976年5月16日出生，汉族，灵山县灵城镇居民，住。
上述八原告的委托代理人张明喜，广西越州律师事务所律师。
被告灵山县人民政府，所在地：灵山县灵城镇x号。
法定代表人刘钦，县长。
委托代理人陈锡君，灵山县法制办公室干部。
被告灵山县住房和城乡建设局，所在地：灵山县灵城镇x号。
法定代表人叶缨，局长。
委托代理人叶忠广，广西港天律师事务所律师。
第三人广西望阳房地产开发有限公司，所在地：灵山县灵城镇环秀路x号。
法定代表人尹林荣，经理。
委托代理人蒙佑斌，广西立辉律师事务所律师。
原告劳择昌、陈皓、赖晨雅、邓永秋、劳德娟、刘乐毅、檀忠庆、赖玉梅与被告灵山县人民政府、第三人广西望阳房地产开发有限公司不履行法定职责一案，于2016年11月29日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。在审理过程中，经原告申请，本院2016年12月5日通知灵山县住房和城乡建设局作为被告参加本案诉讼，并送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。原告劳择昌、劳德娟及八原告的委托代理人张明喜、赖晨雅的委托代理人梁建远、檀忠庆的委托代理人谢妙凤，被告灵山县人民政府的委托代理人陈锡君，被告灵山县住房和城乡建设局的副局长张笔香及委托代理人叶忠广，第三人广西望阳房地产开发有限公司的委托代理人蒙佑斌均到庭参加诉讼。原告陈皓、赖晨雅、邓永秋、刘乐毅、檀忠庆、赖玉梅，被告灵山县人民政府的法定代表人刘钦、被告灵山县住房和城乡建设局的法定代表人叶缨、第三人广西望阳房地产开发有限公司的法定代表人尹林荣不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第三人是房地产开发与经营企业，于2010年在灵山县城北面丰塘路口取得国有土地使用权用于开发房产，取名望阳·上东区。原告于2012年起与第三人签订商品预售房买卖合同，交付购房款后入住。原告购买第三人的商品房坐落在上述小区第9号、10号、12号、13号楼，被告规划底层为架空花园。2013年前后，第三人把12号、13号楼架空底层分割封闭为若干个独立的停车房出售，把10号楼架空底层承包给个人开办幼儿园，2015年改为办公室。原告认为第三人的行为改变了建设规划，侵害了原告对架空层的公共使用权，原告多次要求被告依法处理。被告于2016年7月29日向第三人送达《责令改正通知书》，责令第三人自行拆除违法建设的封闭墙体，恢复架空层原貌。现10号、12号、13号楼底层继续保留墙体和独立的门口，第三人不停止违法行为，不消除违法行为给原告带来的不便妨碍，是被告行政不作为造成的。请求法院判令被告灵山县人民政府、灵山县住房和城乡建设局履行法定职责，拆除第三人广西望阳房地产开发有限公司望阳·上东区第10号、12号、13号楼规划外的建筑物，恢复架空层原状。
被告灵山县人民政府辩称，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条、第六十八条的规定，被告灵山县人民政府不具有作出责令停止建设或者限期拆除的决定的法定职权。对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依法由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除等；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。原告起诉灵山县人民政府告错对象。请求法院驳回原告对被告灵山县人民政府的起诉。
被告灵山县住房和城乡建设局辩称，一、被告灵山县住房和城乡建设局已履行了法定职责，原告所诉被告灵山县住房和城乡建设局行政不作为没有事实根据。被告灵山县住房和城乡建设局自接到相关举报第三人违反规划违法建设后，于2016年7月29日向第三人发出《责令改正通知书》，第三人没有按期改正，被告灵山县住房和城乡建设局依法于2016年9月6日立案，正在严格按照法定程序开展对现场勘验和调查取证等工作，进行查处，履行法定职责。二、原告请求被告灵山县住房和城乡建设局拆除其诉称的违章建筑，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，组织实施拆除违章建筑是建设工程所在地县级以上地方人民政府的职权。但是，对于第三人的违法建设行为，被告灵山县住房和城乡建设局�2016年9月6日立案查处，案件正在调查处理之中，在法定期限内尚未作出处理决定书，尚不具备《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定由政府责成有关部门强制拆除的条件。综上所述，请法院依法驳回原告的诉求。
第三人述称，一、涉案的望阳·上东区一期工程第10号、12号、13号楼，已于2012年10月30日由灵山县住房和城乡建设局验收合格，验收时不存在违规建设的问题。二、第三人对望阳·上东区一期工程第10号、12号、13号楼进行建设的行为，已得到灵山县望阳·上东区业主委员会的同意及认可：1、2013年，小区部分业主向第三人反映小区车位不够、影响日常生活，要求第三人想办法予以解决，后第三人将第12号、13号楼架空层改建为车库和杂物间提供给业主，缓解了小区的交通压力；2、2015年10月7日，为满足业主需求，第三人与灵山县�阳·上东区业主委员会签订协议书，约定第三人放弃建设第25号、26号楼并将原场地改为羽毛球场，另外第三人将第10号楼改建架空层的一部分提供给灵山县望阳·上东区业主委员会作为办公管理用房，其余用作摩托车停车位，灵山县望阳·上东区业主委员会也对第三人关于上述第10号、12号、13号楼架空层的建设行为表示同意及认可。三、对第三人在第10号、12号、13号楼架空层进行建设的行为，灵山县住房和城乡建设局已于2016年7月29日、11月28日向第三人发出《责令改正通知书》，并正在按照有关法律法规依法进行调查。
经审理查明，涉案小区望阳·上东区系由第三人广西望阳房地产开发有限公司开发建设，原告劳择昌、陈皓、赖晨雅、邓永秋、劳德娟、刘乐毅、檀忠庆、赖玉梅系该小区业主。因该小区一期工程第10号、12号、13号楼存在封闭架空层的违法建设，被告灵山县住房和城乡建设局于2016年7月29日向第三人送达《责令改正通知书》，责令第三人于2016年8月3日前自行拆除违法建设的封闭墙体，恢复架空层原貌。第三人没有按期改正，被告灵山县住房和城乡建设局于2016年9月6日立案处理。在处理过程中，因需要对违法建设工程造价进行评估，案情复杂，被告灵山县住房和城乡建设局于2016年11月4日经本机关负责人批准，延长了三十日处理期限，并于2016年11月28日委托钦州恒信建设工程造价咨询有限公司对涉案违法建设工程造价进行评估，现仍在评估期间。被告灵山县住房和城乡建设局又于2016年12月2日经上一级行政主管机关钦州市住房和城乡建设委员会批准，延长30日作出处理决定。至今，被告灵山县住房和城乡建设局未有对第三人广西望阳房地产开发有限公司的上述违法建设作出处理决定。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，被告灵山县住房和城乡建设局负有对辖区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处的法定职责，被告灵山县人民政府负有责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的法定职责。同时，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。而《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十七条规定，行政执法�关处理违法案件应在立案之日起六十日内作出处理决定。重大、复杂的案件，经本机关负责人批准，可以延长三十日，需要继续延长的，报上一级行政主管机关批准。自治区人民政府所属行政执法机关，报自治区人民政府批准。因此，被告灵山县住房和城乡建设局对本案违法建设行为履行查处职责的期限应适用上述规定期限的约束，即至2017年1月1日届满。但原告提起行政诉讼时上述期限还未届满，其起诉被告灵山县住房和城乡建设局履行法定职责不具备法定要件。另外，需要说明的是，被告灵山县住房和城乡建设局是在其查处行为逾期后，才向上一级行政主管机关钦州市住房和城乡建设委员会申请延长期限的，虽然《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十七条没有规定延期申请必须在期限届满前提出，根据行政及时原则，被告灵山县住房和城乡建设局逾期申�行为仍存在程序瑕疵。但被告灵山县住房和城乡建设局的延长期限申请一经上一级行政主管机关批准，其查处违法建设行为的期限即重归合法状态。
本案中，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告灵山县人民政府责成有关部门强制拆除的前提是，被告灵山县住房和城乡建设局已经作出责令限期拆除决定，而当事人逾期不履行。但被告灵山县住房和城乡建设局现仍在进行查处，尚未作出处理决定，该局于2016年7月29日作出的（2016）第24号《责令改正通知书》不属行政处罚决定，仅属《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的行政机关实施行政处罚过程中对违法行为的纠正。因此，原告起诉被告灵山县人民政府缺乏事实根据。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（十）项的规定，裁定如下：
驳回原告劳择昌、陈皓、赖晨雅、邓永秋、劳德娟、刘乐毅、檀忠庆、赖玉梅的起诉。
案件受理费人民币50元，本院于本裁定生效后退还原告劳择昌、陈皓、赖晨雅、邓永秋、劳德娟、刘乐毅、檀忠庆、赖玉梅。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审 判 长 潘成伟
审 判 员 梁 盛
人民陪审员 邓琪琪
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁秋明