广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第4号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庆枝，绰号“阿六”、“六哥”，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月31日被刑事拘留，9月3日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）全昭萍，绰号“阿萍”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月31日被刑事拘留，9月3日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人陆卫，广西海湾律师事务所律师。
原审被告人李某甲，绰号“阿虹”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月31日被刑事拘留，9月3日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人张庆枝、全昭萍、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月1日作出（2014）钦北刑初字第57号刑事判决。原审被告人张庆枝、全昭萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员庞宏出庭履行职务，上诉人张庆枝、上诉人全昭萍及其辩护人陆卫、原审被告人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年7月中旬，被告人张庆枝在钦州市文峰南路君达商务酒店贩卖25克毒品“麻花”给李某乙。
2、2013年7月18日，被告人全昭萍在钦州市子材西大街城市便捷酒店5025号房以人民币2600元的价格贩卖20克冰毒给李某乙。
3、2013年7月24日，被告人全昭萍给在广州的被告人张庆枝汇了15000元，两人合伙购买毒品。2013年7月29日，被告人张庆枝从广州返回，入住钦州市永福西大街金湖国际大酒店1809号房。当晚，张庆枝便打电话叫被告人李某甲、全昭萍等人来验货和购买毒品，李某甲便到该酒店1809号房试吸毒品。次日凌晨1时许，被告人全昭萍见酒店楼下有警车，怀疑张庆枝贩毒出事，便关掉手机离开。凌晨2时许，公安民警在该酒店1809号房里抓获被告人张庆枝、李某甲和王某、潘某，并缴获大量毒品。在该酒店1809号房，公安民警扣押被告人张庆枝的毒品：K粉1090.5克。冰毒60.3克，麻果1.2克，神仙水23.1克，一字Y42.6克，糖丸11克；在被告人李某甲挂包内，公安民警扣押被告人李某甲的毒品：麻果39.2克，K粉8.9克。
4、2013年7月30日14时许，公安民警在被告人张庆枝协助下，在钦州市永福西大街金湖国际大酒店1809号房抓获被告人全昭萍，并从被告人全昭萍的挂包里缴获毒品：麻果0.4克，K粉3.4克。
经抽样尿检，被告人张庆枝、全昭萍、李某甲和王某、潘某的尿液均呈阳性。经鉴定，扣押被告人张庆枝和全昭萍合伙购买的毒品有1154.9克含有氯胺酮成分，有60.3克含有甲基苯丙胺成分；扣押被告人李某甲的毒品有8.9克含有氯胺酮成分，有39.2克含有海洛因、甲基苯丙胺成分；扣押被告人全昭萍的毒品有3.4克含有氯胺酮成分，有0.4克含有海洛因、甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证实。
1、抓获经过，证实了公安民警抓获被告人张庆枝、全昭萍、李某甲的事实经过。
2、现场勘验检查工作记录及照片，称量、提取笔录，扣押物品清单，证实了2013年7月30日，被告人张庆枝贩卖毒品的现场位于钦州市永福西大街金湖国际大酒店1809号房的事实。以及公安民警依法扣押被告人张庆枝的毒品：K粉1090.5克，冰毒60.3克，麻果1.2克，神仙水23.1克，一字Y42.6克，糖丸11克；扣押被告人李某甲的毒品：麻果39.2克，K粉8.9克；扣押被告人全昭萍毒品：麻果0.4克，K粉3.4克。
3、鉴定意见书，证实了经钦州市公安局物证鉴定中心鉴定，扣押被告人张庆枝、全昭萍合伙购买的毒品1154.9克含有氯胺酮成分，60.3克含有甲基苯丙胺成分；扣押被告人李某甲的毒品8.9克含有氯胺酮成分，39.2克含有海洛因、甲基苯丙胺成分；扣押被告人全昭萍的毒品3.4克含有氯胺酮成分，0.4克含有海洛因、甲基苯丙胺成分。
4、辨认笔录，证实了李某乙辨认出被告人全昭萍就是2013年7月18日，在钦州市子材西大街城市便捷酒店5025号房贩卖毒品给他的人。李某乙辨认出被告人张庆枝就是2013年7月15日，在钦州市文峰南路君达商务酒店706号房贩卖毒品给他的人。
5、现场检测报告书，证实了经检测，张庆枝、全昭萍、李某甲、王某、潘某四人的尿样样本均为阳性。
6、户籍证明，证实了被告人张庆枝、全昭萍、李某甲身份年龄等基本情况，系成年人，应负本案的刑事责任。
7、办案说明，证实了2013年7月30日，被告人张庆枝协助公安民警在金湖国际大酒店1809号房抓获被告人全昭萍的事实。
8、证人王某、潘某的证言，证实了2013年7月30日晚，被告人张庆枝打电话叫王某来金湖国际大酒店1809号试吸毒品，王某便和潘某到该酒店1809号房吸食毒品。凌晨2时许，公安民警在该酒店1809号房里抓获被告人张庆枝、李某甲和王某、潘某，并缴获大量毒品的事实。
9、证人李某乙证言，证实了2013年7月18日，其在钦州市子材西大街城市便捷酒店5025号房用2600元向被告人全昭萍购买了20克冰毒。2013年7月15日左右，其在钦州市文峰南路君达商务酒店706号房用14000元向被告人张庆枝购买了500克K粉和25克麻花。
10、被告人张庆枝在公安机关的供述笔录，证实了2013年7月中旬，其在钦州市文峰南路君达商务酒店贩卖25克麻花给李某乙；2013年7月初，其去广东前，全昭萍就叫其帮从那边进一批毒品回来给她。7月22日那天其在广东打全昭萍的电话跟她说要回钦州了，钱不够，可能要进一批K粉、冰毒和一字Y回钦州卖，钱不够问她要入股进货吗，如果要的话就在这两天打钱过来给其，这批货算是两人一起做的。她说要，叫其等两天，她要筹钱。当时其叫她筹钱后存入其朋友凌小奇农行卡里，这张卡是其用凌小奇的身份证办的，一直是其使用，卡号其以前就给过她。2013年7月24日，全昭萍筹到钱后给其汇了15000元，叫其在广东进了毒品回来跟她一起做。7月26日，其在广东用20000元买了一条（1000克）K粉、4000元买了50克“猪肉”（冰毒）、3000元买了200粒“一字Y”，还一些毒品“糖”等。2013年7月29日，其从广州购回K粉，冰毒等毒品后，入住钦州市永福西大街金湖国际大酒店1809号房。当晚，其便打电话叫被告人李某甲、全昭萍等人来试吸毒品、看货，李某甲便到该酒店1809号房试吸毒品。凌晨2时许，其和李某甲、王某、潘某在该酒店1809号房里被公安民警抓获。2013年7月30日14时许，其协助公安民警在该酒店1809号房抓获被告人全昭萍。
11、被告人李某甲在公安机关的供述笔录，证实了2013年7月30日凌晨3时许，其和张庆枝、王某、潘某在钦州市永福西大街金湖国际大酒店1809号房间里吸食冰毒时被公安民警抓获，并在其挂包内搜出麻果39.24克，K粉8.9克的事实。
12、被告人全昭萍在公安机关的供述笔录，证实了2013年7月18日，其在钦州市子材西大街城市便捷酒店5025号房贩卖20克冰毒给李某乙，得款2600元；2013年7月22日，被告人张庆枝从广东打回电话对其说在广东购买毒品钱不够，该批毒品是跟其一起做的，叫其帮找一点钱寄给他，好让他能购买一批毒品回钦州贩卖。于是其就在2013年7月24日通过农业银行给在广东的张庆枝汇了15000元。具体的汇款用户名及卡号其不记得了，汇款卡号是张庆枝之前给其的，其一直存在手机里，因为几天前手机弄丢故不知具体卡号及名字。2013年7月29日晚上，被告人张庆枝打电话对其说毒品已从广东带回来，现住钦州市金湖国际酒店，叫其到酒店看货（指毒品）。7月30日凌晨1时，其到金湖国际酒店楼下想给被告人张庆枝打电话询问在多少号房时，见有一辆警车停在酒店门口，因其担心有事就关机离开了。7月30日下午14时40分许，被告人张庆枝又打电话对其说到金湖国际酒店1809号房看货，几分钟后其赶去金湖国际酒店1809号房，赶到就被公安民警抓获。
原审判决认为，被告人张庆枝、全昭萍非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。被告人李某甲非法持有毒品海洛因39.2克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人张庆枝、全昭萍的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定的走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大（氯胺胴1000克以上）的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人李某甲的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；被告人张庆枝协助公安民警抓获被告人全昭萍，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人张庆枝、全昭萍、李某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，决定对被告人全昭萍从轻处罚，对被告人张庆枝减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十八条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人全昭萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产三万元；二、被告人张庆枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三万元；三、被告人李某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、追缴被告人全昭萍违法所得人民币2600元，予以没收，上缴国库。
张庆枝上诉称：2013年7月中旬，其不在钦州，其不得贩卖毒品麻花给李某乙；其没有贩卖毒品给他人，其行为不构成贩卖毒品罪，仅是构成非法持有毒品罪。一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
全昭萍上诉称：1、一审判决认定其与张庆枝合伙贩卖毒品，与事实不符。其与张庆枝是民间借贷关系，没有合伙贩卖毒品的主观故意，也没有具体实施合伙购买毒品的行为。被查获的毒品是张庆枝一人所为，责任与全昭萍无关。2、其行为只是涉嫌非法持有毒品罪。3、一审量刑过重。请求二审法院依法改判其犯非法持有毒品罪，并从轻处罚。
全昭萍的辩护人亦提出相同观点的辩护意见，并提出：1、本案是否有上诉人全昭萍与张庆枝“两人合伙贩卖毒品”的事实存在疑问。2、上诉人全昭萍曾经借过钱给上诉人张庆枝，纯属一般的民间借贷关系，不能与贩卖毒品相提并论。
原审被告人李某甲对一审判决认定的事实，以及对其定罪、量刑均无异议。
钦州市人民检察院认为，本案起诉书指控以及一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人全昭萍、张庆枝提出的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院对原判认定的事实和证据，予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、对于上诉人张庆枝提出其没有贩卖毒品给他人，其行为不构成贩卖毒品罪，仅是构成非法持有毒品罪的上诉理由。
经查，上诉人张庆枝在侦查阶段多次供述称其想从贩卖毒品中获取利润，而且侦查阶段的讯问笔录均由张庆枝阅读后亲笔签名确认，属于上诉人张庆枝的真实意思表示，证实上诉人张庆枝具有贩卖毒品的主观故意。上诉人张庆枝在侦查阶段供述其贩卖毒品给李某乙的时间、地点、数量、毒品种类与证人李某乙的证言相互吻合，并有证人李某乙的辨认笔录予以佐证，足以证实张庆枝曾经贩卖毒品“麻花”给李某乙的事实。上诉人张庆枝提出其当时不在钦州，其不得贩卖毒品“麻花”给李某乙的意见，没有证据证实，本院不予采信。本案中，上诉人张庆枝主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。由于上诉人张庆枝是吸毒人员，其行为符合以贩养吸的情形，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，公安机关从上诉人张庆枝租住的酒店房间内当场查获的1154.9克含有氯胺酮成分的毒品和60.3克含有甲基苯丙胺成分的毒品，均应当认定为上诉人张庆枝贩卖毒品的数量。上诉人张庆枝提出其没有贩卖毒品给他人，其行为不构成贩卖毒品罪，仅是构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、对于上诉人全昭萍及其辩护人提出全昭萍没有与张庆枝合伙贩卖毒品，全昭萍与张庆枝属于民间借贷关系的上诉理由和辩护意见。
经查，对于上诉人全昭萍在案发前给在广东的张庆枝汇款15000元之事，上诉人全昭萍、张庆枝在侦查阶段以及本案一、二审庭审中均予以承认，且两人对于全昭萍汇款的时间、金额、方式等方面的供述均相互吻合。因此，对于上诉人全昭萍在案发前给张庆枝汇款15000元的事实，本院予以确认。本案中，全昭萍给张庆枝所汇款项的性质，是认定全昭萍是否与张庆枝共同贩卖毒品的关键所在。根据本案的证据分析，上诉人全昭萍、张庆枝在侦查阶段的《讯问笔录》中均承认是因张庆枝在广东不够钱购买毒品，经张庆枝提议，两人在电话上商议后决定一起出资购买毒品回钦州贩卖，证实上诉人全昭萍是在明知张庆枝缺乏购买毒品资金的情况下，出资与张庆枝共同贩卖毒品。公安机关出具的《办案说明》以及上诉人张庆枝、全昭萍的供述，证实张庆枝从广东返回钦州之后就电话联系全昭萍前来查验毒品，张庆枝被公安机关抓获后，在张庆枝的协助下，公安机关在酒店房间内将前来验货的全昭萍抓获，进一步印证了全昭萍出资与张庆枝共同贩卖毒品的事实。因此，上诉人全昭萍给张庆枝所汇款项属于共同购买毒品的款项。
尽管在本案一、二审庭审中，上诉人全昭萍、张庆枝均对两人共同贩卖毒品的事实予以翻供，均否认两人共同出资购买毒品的事实，但是两人均不能合理说明翻供原因，而且两人辩解称全昭萍所汇的15000元属于借款的意见，两人既不能合理说明借款的用途、期限等，也与全昭萍到案经过等全案证据相矛盾。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第二款“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述”的规定，本院对于上诉人全昭萍、张庆枝在侦查阶段关于两人共同出资购买毒品的供述予以采信。上诉人全昭萍及其辩护人提出全昭萍没有与张庆枝合伙贩卖毒品，全昭萍与张庆枝属于民间借贷关系的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
三、对于上诉人全昭萍及其辩护人提出全昭萍的行为属于非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人全昭萍在侦查阶段供述其贩卖毒品冰毒给李某乙的时间、地点、数量、毒品种类、交易价格与证人李某乙的证言相互吻合，并有证人李某乙的辨认笔录予以佐证，足以证实上诉人全昭萍曾经贩卖毒品冰毒给李某乙的事实。上诉人全昭萍的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。由于上诉人全昭萍是吸毒人员，其行为符合以贩养吸的情形，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。此外，上诉人全昭萍出资与张庆枝共同购买毒品，全昭萍与张庆枝属于共同犯罪，两人均已构成贩卖毒品罪。上诉人全昭萍及其辩护人提出全昭萍的行为属于非法持有毒品的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于上诉人张庆枝、全昭萍提出原审判决认定事实不清，量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人张庆枝、全昭萍贩卖毒品、原审被告人李某甲非法持有毒品的事实，有上诉人张庆枝、全昭萍、原审被告人李某甲在公安机关侦查阶段的供述、证人李某乙的证言以及辨认笔录、扣押物品清单、鉴定意见书、现场勘验检查笔录及照片、称量笔录、抓获经过、办案说明等证据佐证，且以上证据之间相互吻合、印证，已形成一条严密的证据链。原审判决认定上诉人张庆枝、全昭萍构成贩卖毒品罪、原审被告人李某甲构成非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人张庆枝、全昭萍提出原审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案中，上诉人张庆枝、全昭萍贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品在五十克以上，其他毒品数量在一千克以上，依法应当判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；原审被告人非法持有含有海洛因、甲基苯丙胺成分的毒品39.2克，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。鉴于上诉人张庆枝、全昭萍均属于以贩养吸情形，且张庆枝协助公安机关抓获全昭萍，有立功表现，原审法院决定对上诉人张庆枝减刑处罚，对上诉人全昭萍从轻处罚，分别判处上诉人张庆枝、全昭萍有期徒刑十三年、十五年，均在法定量刑幅度内量刑，原判量刑并无不当。因此，上诉人张庆枝、全昭萍提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张庆枝、全昭萍违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。原审被告人李某甲非法持有含有海洛因、甲基苯丙胺成分的毒品39.2克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。上诉人张庆枝、全昭萍提出的上诉理由，以及全昭萍的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，适用法律正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张艳蓉
审 判 员 廖思阳
代理审判员 李运增
二〇一五年三月十二日
书 记 员 黄 滢