河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民再字第40号
抗诉机关河南省人民检察院。
原审被告、二审上诉人河南五建第二建筑安装有限公司。
法定代表人张书红，系该公司董事长。
委托代理人郑耀，系该公司职工。
委托代理人李伟，河南问道律师事务所律师。
原审原告、二审被上诉人曹建中，男，汉族，1968年7月21日生。
原审被告、二审被上诉人韩中意，男，汉族，1972年8月4日生。
原审被告、二审被上诉人周口中亚房地产开发有限公司。
法定代表人韦华，系该公司经理。
原审被告、二审上诉人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称河南五建二公司）与原审原告、二审被上诉人曹建中、原审被告、二审被上诉人韩中意、原审被告、二审被上诉人周口中亚房地产开发有限公司（以下简称周口中亚公司）因建设工程承包合同纠纷一案，淮阳县人民法院于2012年9月14日作出（2012）淮民初字第0198号民事判决，河南五建二公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年2月26日作出（2013）周民终字第17号民事判决，已发生法律效力。河南五建二公司不服终审判决，向河南省人民检察院申请抗诉。河南省人民检察院于2014年7月22日作出豫检民抗（2014）54号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院于2014年10月17日作出（2014）豫法立二民抗字第00070号民事裁定书，本案指令本院再审。本案进入再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市检察院指派检察员朱学璞、王宏出庭抗诉。原审被告、二审上诉人河南五建二公司委托代理人郑耀、李伟，原审原告、二审被上诉人曹建中均到庭参加诉讼。原审被告、二审被上诉人韩中意和原审被告、二审被上诉人周口中亚公司经传票合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告周口中亚公司与被告河南五建二公司于2007年4月21日签订《建设工程施工合同》一份。由被告河南五建二公司总承包施工建设淮阳县西城区的淮阳县“合和花园”小区。该项目的具体施工是由被告韩中意实际承建。周口中亚公司所有应付工程款均支付给了被告韩中意。被告韩中意聘任王某、曹从汤二人为该工程技术负责人。2008年10月份，经被告周口中亚公司法定代表人韦华介绍，原告曹建中与被告韩中意口头约定，将该小区的内外墙漆、涮白等工程承包给原告施工。该工程完工后，经被告韩中意的二位技术人员核算，其数量为：外墙工程21483.35平方米×12元／平方米=257800元；楼梯间工程13714.57平方米×2.5元／平方米=34286元；外排檐工程893.88平方米×2.5元／平方米=2234元；二楼窗口工程644平方米×12元／平方米=7728元；大门楼外墙工程540平方米×11.5元／平方米=6210元；内墙工程620平方米×2.5元／平方米=1550元。合计309808元。被告韩中意已支付原告工程款98000元，下欠工程款211808元未支付。2010年2月11日，因被告韩中意拖欠建筑人员工资，淮阳县劳动保障监察大队介入处理时，被告韩中意向淮阳县劳动监察部门出具一份“淮阳县合和花园民工工资结算清单”中，其中有欠曹建中工程款20多万元。因欠原告的是工程款，淮阳县劳动监察部未介入处理该项工程款。后原告多次再向各被告追要该欠款时未果，特依法起诉，要求各被告支付工程款212188元及利息。上述事实，由王某、曹从汤出具的结算清单、韩中意向劳动监察部门出具的合和花园民工工资结算清单、证明、核查笔录、建设工程合同书、生效的（2010）淮民初字第0536号民事调解书、双方当事人陈述等在卷为证。
原审法院认为，该案不属于劳动报酬纠纷，应为建设工程分包合同纠纷，庭审中，原告向法庭提供王某、曹从汤为其出具的结算单，经核查与被告韩中意向淮阳县劳动保障执法监察大队出具的合和花园民工工资结算清单中其中欠曹建中工程款20多万元的证据相关联。证明被告韩中意拖欠原告的工程款事实存在。因被告韩中意负责承建“合和花园”工程时，其工程款全部有被告韩中意接收。因此，被告韩中意应承担支付拖欠原告工程款的责任。根据被告周口中亚公司与被告河南五建二公司所达成的并生效的（2010）淮民初字第0536号民事调解书所确认的内容，被告周口中亚公司应承担连带责任。被告河南五建二公司是该工程项目的签约人。因此，该公司应共同承担连带责任。原告要求被告支付欠款利息，因双方没有约定支付工程款的时间，因此，该诉讼请求，不予支持。本案在审理过程中，原告已对王某、曹从汤申请撤诉。因此，对王某、曹从汤是否应承担责任，不再审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告韩中意于本判决生效后十日内向原告曹建中支付工程款共计211808元。被告河南五建第二建筑安装有限公司、被告周口中亚房地产开发有限公司共同承担连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4480元，由被告韩中意承担。
上诉人河南五建二公司不服原审判决的主要上诉理由是，原审判决认定事实不清，判决结果错误，认为上诉人并未参与合和花园小区的施工，该笔工程欠款与上诉人无关。还认为该案不属于建设工程分包合同纠纷，应属于被上诉人曹建中与韩中意之间的劳务合同纠纷等上诉理由，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担连带还款责任。
被上诉人曹建中答辩称，上诉人河南五建二公司称其未参与淮阳“合和花园”小区的施工，显然违背客观事实，明显不能成立，被答辩人已认可自己为履行合同的主体，并自愿对外承担60万元的债务等答辩理由，认为上诉人的上诉不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩中意答辩称，原审判决审理程序违法，诉讼主体错误，并漏列被告。认为该案应先经劳动部门进行仲裁，对仲裁不服的再向人民法院起诉。该案是经周口中亚公司经理韦华出面担保才继续为其施工，对此韦华应为承担该民事责任的义务人等答辩理由，认为原审法院审理程序违法，应当驳回原审原告的起诉。
被上诉人周口中亚公司答辩称，原审法院所定案由错误，韩中意对涉案欠条有异议，造成本案的事实不清，周口中亚公司不应承担建筑过程中的任何责任，请求二审查明事实，依法公正裁判。
二审庭审中，被上诉人韩中意提供证人王某出庭证明，曹建中施工质量不合格，存在质量问题。曹建中施工是韦华干的，与其无关等。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
二审认为，上诉人河南五建二公司诉称其“未参与淮阳‘合和花园’小区的施工工程建设，该笔工程欠款与其无关，不应列为诉讼主体”的理由无事实根据和法律依据。依据淮阳县人民法院（2010）淮民初字第0536号生效的民事调解书，上诉人已认可自己为合同的履行主体，并自愿对外承担60万元的债务，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，发包人、承包人以及实际承包单位或个人均为被告主体。（2010）淮民初字第0536号民事调解书第二条虽约定淮阳县合和花园小区建设项目发生的一切外欠工程款、农民工等问题，均与上诉人河南五建二公司无关，该调解书只是对调解书所列的双方当事人具有法律约束力，对外不能对抗第三人，该约定并不影响其对外债务的承担。关于被上诉人韩中意提供证人出庭证明涉案工程存在质量问题，诉讼主体错误，漏列当事人等，因被上诉人韩中意并没有对（2012）淮民初字第0198号民事判决提起上诉，应当视为其对原审判决服判或认可，本院对其辩称理由不予确认。上诉人河南五建二公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人河南五建第二建筑安装有限公司承担。
河南省人民检察院抗诉称，河南五建二公司以韩中委托代理人与发包方周口中亚公司签订的建设工程施工合同中明确约定工程的承包范围为：除室内木门及卫生洁具以外的施工图纸所包含的工程内容，外墙全部采用外墙面砖，不包括室内灯具，内墙挂白；而该工程实际承包人韩中意又与曹建中口头约定：将该小区的内外墙漆、刷白等工程承包给曹建中施工。由此看出，曹建中所分包的工程不在河南五建二公司与周口中亚公司签订的建设工程施工合同的承包范围内。所以，原审法院认定河南五建二公司对韩中意拖欠曹建中的内外墙漆、刷白工程款承担连带还款责任缺乏证据证明。
河南五建二公司陈述意见同检察机关的抗诉理由。
曹建中陈述称，我干的是河南五建二公司的活，我给河南五建二公司要钱，请求依法合理公正判决。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实相一致。
本院再审认为，周口中亚公司为工程发包方与河南五建二公司为工程承包方签订淮阳县合和花园小区工程建设协议书，在该协议的落款处承包方河南五建二公司加盖了公章和法定代表人韦华的私章及委托代理人韩中意的签名，证明双方在签定该协议时，河南五建二公司已委托韩中意代表公司行使权力。所以，韩中意作为该公司的委托代理人，在施工承建过程中，所产生的后果应有河南五建二公司承担并不违背相关法律规定。再则，由于河南五建二公司不能按双方所签协议内容规定竣工时间完工，周口中亚公司以河南五建二公司违约为由，向淮阳县法院起诉，在审理过程中，双方自愿达成调解协议，河南五建二公司对外自愿承担600000元的债务，此举再次说明，河南五建二公司是该项工程的承包者，关于河南五建二公司将该工程委托谁组织具体施工，属公司范围内的权力，但对受托人实施施工的行为，要负相应的法律责任。关于检察机关抗辩称，河南五建二公司对韩中意拖欠曹建中的内外墙漆刷白工程款承担连带责任，缺乏证据证明一节。经审查，周口中亚公司与河南五建二公司所签合同的第二项工程承包范围，该款的结尾部分，不包括室内灯具、电器、内墙挂白，该条款与前款的字体、笔迹均不一致，所以不能确认该项目内容是协议所包含的内容。韩中意代表五建二公司具体施工，韩中意又口头将涉案施工项目分包给曹建中，曹建中有充分理由相信其本人与河南五建二公司存在施工合同关系。河南五建二公司未能提供新证据印证所陈述的理由成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持周口市中级人民法院（2013）周民终字第17号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 朱 发 亮
审判员 胡 江 涛
审判员 华 学 成
二〇一五年十一月三日
书记员 罗燕方（代）