广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3706号
上诉人（原审被告）：裴广华，男，汉族，1962年2月24日出生，住址：河南省息县。
委托诉讼代理人：黄朋程、陈晓丽，均系广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市华明达电器有限公司。住所地：博罗县龙溪镇小蓬岗村陈屋组。
法定代表人：于闯。
委托诉讼代理人：李瞬，女，汉族，1989年2月12日出生，系该公司员工。
上诉人裴广华因与被上诉人惠州市华明达电器有限公司（以下简称华明达公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人裴广华及其委托代理人黄朋程，被上诉人委托代理人李瞬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人裴广华上诉请求：1、请求贵院依法撤销博罗县人民法院于2016年9月28日作出的（2016）粤1322民初1786号民事判决书；2、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金30296元（3787元/月×4×2）；3、判决被上诉人向上诉人支付未足额支付的加班费368928元（92232元/年×4）；4、判决被上诉人向上诉人支付高温津贴3000元（150元/月×5×4）。
事实和理由为：一、一审法院对被上诉人解除上诉人劳动合同的认定错误，贵院应当予以纠正。被上诉人在没有任何法定事由的情况下解除与上诉人的劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定可知，被上诉人制定《劳动管理规章制度》涉及上诉人的切身利益，应当经过法定程序，并进行公示告知上诉人。被上诉人提供的证据并不足以认定《劳动管理规章制度》制定符合法定程序并告知上诉人，从常理上来讲，上诉人作为被上诉人的管理人员，该制度的制定、讨论均会有上诉人的签名确认，在被上诉人所有的各个部门的负责人均在被上诉人提供的《会议签到表》上签名确认，却单单缺少上诉人的签名。所以被上诉人制定的《劳动管理规章制度》并不能作为解除上诉人与被上诉人劳动合同的依据。而一审法院却罔顾相关法律对规章制度对上诉人是否生效的相关规定，而以此判决被上诉人解除劳动合同的行为不属于违法解除，明显是不当的。而且上诉人并未违反被上诉人的规章制度，上诉人入职保安队长以来一直都兢兢业业，从2012年工作至今均未有相关的处罚，但是在2015年10月以后，被上诉人为达到解除与上诉人的合同关系，对上诉人的工作总是找各种瑕疵，在11月更是多次无理由的对上诉人作出各种处罚，在2015年12月7日更是以上诉人违反被上诉人制定的《劳动管理规章制度》解除与上诉人的劳动合同，但上诉人从未见过该制度，何谈来违反呢？而被上诉人在仲裁及审判阶段提供的光盘及面谈记录表均无法证明其主张的成立，望二审法院在查明本案事实的基础上，依法判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金30296元。二、一审法院对上诉人加班费的计算方法有误，二审法院应当予以纠正。上诉人在入职被上诉人时，有签订相应的《劳动合同》，但该合同被上诉人并未给上诉人一份。在仲裁及一审阶段，虽然被上诉人提供了劳动合同的复印件，但是却没有提供证据的原件予以核对，应承担举证不能的法律后果。而对于加班费的计算基数在劳动合同中均有相应的约定，而且在庭审中被上诉人也对工资的构成进行了说明（详见证据12），由工资、加班费、津贴补助、岗位工资、绩效奖金、特殊奖励、福利、工龄及其他组成，但一审法院却片面的将仲裁委的计算方法（仲裁委将工资构成变成了只有基本工资及加班费的构成）直接套用，明显是与实际情况不符的，所以一审法院采用仲裁阶段计算加班费的方法是错误的。为了查明本案的事实，被上诉人在掌握《劳动合同》及《工资单》原件的情况下应当向一审法院进行举证，而在庭审中，一审法院也曾经要求被上诉人提供，但是被上诉人却迟迟不提供，终于在开庭后向法院提供了上诉人的工资单。而工资单的构成恰恰证明了上诉人的工资不单单包括基本工资及加班费，所以仲裁委及一审法院的计算方法均是错误的。而一审法院罔顾该部分事实却不予以更改，实在是有违事实及法律，请求二审法院予以改判。而在被上诉人一审的答辩中也是不认可上诉人有加班行为的，其认为“原告一直以来平时工作八小时符合劳动合同法的规定上班时间又何来加班费一说”。上诉人主张有加班费，被上诉人却主张没有加班何来的加班费，但后来被上诉人在庭后提供给一审法院的工资单却证明上诉人是有加班行为的，而一审法院却单方为被上诉人已经支付了上诉人加班费进行背书，这明显是不符合常理的。三、本案程序严重违法，二审法院对此应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条的规定，本案采用的是简易程序审理，由审判员独任审理，按照法律规定一审法院应当在立案之日三个月内就要审结，本案在2016年5月6日就进行了受理，但是直至2016年9月28日出判决，2016年11月10日上诉人的代理人收到判决书，时间整整过了188天，远远的超过了法律规定的三个月的时间，有违公正。综上，被上诉人在没有任何法定事由的情况下解除与上诉人的劳动合同且未足额向上诉人支付加班费及高温补贴，应当承担相应的法律后果。
被上诉人华明达公司的答辩要点为：针对上诉人提出支付赔偿金，上诉人解除劳动合同是上诉人违反公司的规章制度第48条第3、4项及《劳动管理规章制度》第51条第16项，公司的规章制度经张贴予以公示。公司根据《劳动合同法》第39条第2项及第40条第2项的规定解除与上诉人之间的劳动合同关系。针对上诉人提出支付加班费的问题，实属无理要求，被上诉人提供的所有证据足以证明上诉人在职期间没有遵守规章制度，且被上诉人一直执行补贴八小时工作制，上诉人随意打卡，无视公司制度，请求法院驳回上诉人无理请求。针对上诉人提出支付高温津贴，上诉人一直上夜班且值班室一直都有风扇降温，上诉人从事不属于高温岗位，也没有证据证明工作场所温度达到33度以上，故不存在高温津贴。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
裴广华向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金30296元（3787元/月×4×2）；3、判决被告向原告支付未足额支付的加班费368928元（92232元/年×4）；4、判决被告向原告支付高温津贴3000元（150元/月×5×4）。
一审法院认定事实：原告于2012年1月3日入职被告处，工作岗位为保安队长，双方均确认已签订书面劳动合同，但均未提供原件。被告于2015年12月7日向原告发出解除劳动关系通知书，原告工资构成包括：基本工资、岗位工资、加班费、绩效奖金、津贴补助、特殊奖励、福利、工龄及其他。后原告向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、判决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金30296元（3787元/月×4×2）；3、判决被申请人向申请人支付未足额支付的加班费368928元（92232元/年×4）；4、判决被申请人向申请人支付高温津贴3000元（150元/月×5×4）。该仲裁院作出博罗人仲案非终字[2016]24号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人在本裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人工资差额1407.82元，2014年、2015年高温津贴1500元，合计2907.82元；2、驳回申请人其他非终局仲裁请求。
一审法院认为：关于赔偿金问题，根据《劳动管理规章制度》、公示图片等证据，该《劳动管理规章制度》经公示，可认定原告知道或应当知道该规章制度的内容。根据被告提供的多次警告通知书、处罚通知书，原告的工作存在多次违反被告公司规章制度的情形，被告有权根据规章制度的规定，依照《劳动合同法》第39条第2款的规定解除双方劳动关系，故被告辞退原告的行为并未违反法律相关规定，无需支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。关于加班工资，原告诉请的2012年及2013年的加班工资，已过诉讼时效，不予支持。对于原告诉请的2014年度的加班工资，因2014年度原告工资单、考勤记录由被告掌握，但被告对该证据未进行举证，故应由被告承担举证不能的不利后果。依照劳动仲裁委对于被告是否足额支付原告2014年度加班工资的计算方法及计算结果，被告已足额支付原告2014年度的加班工资。对于原告诉请的2015年度的加班工资，根据被告提供的原告工资单及考勤记录，同时依照劳动仲裁委对于被告是否足额支付原告2015年度加班工资的计算方法及计算结果，被告应支付原告2015年度加班工资差额1407.82元。关于高温津贴，原告诉请的2012年及2013年的高温津贴，已过保护时效，不予处理。根据被告提供的原告考勤记录，原告并未一直上夜班，而是有白班也有夜班，且被告未提供证据证明其已采取降温措施使原告工作环境的温度低于33℃，故被告应当支付原告2014年度、2015年度的高温津贴1500元（150元×5个月×2年）。判决：一、被告惠州市华明达电器有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告裴广华加班工资差额1407.82元，2014年度、2015年度高温津贴1500元，合计2907.82元。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：上诉人于2012年1月3日入职被上诉人处，工作岗位为保安队长，双方均确认已签订书面劳动合同，但均未提供原件。被上诉人于2015年12月7日向上诉人发出解除劳动关系通知书，上诉人工资构成包括：基本工资、岗位工资、加班费、绩效奖金、津贴补助、特殊奖励、福利、工龄及其他。后上诉人向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、判决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金30296元（3787元/月×4×2）；3、判决被申请人向申请人支付未足额支付的加班费368928元（92232元/年×4）；4、判决被申请人向申请人支付高温津贴3000元（150元/月×5×4）。该仲裁院作出博罗人仲案非终字[2016]24号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人在本裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人工资差额1407.82元，2014年、2015年高温津贴1500元，合计2907.82元；2、驳回申请人其他非终局仲裁请求。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷；本案争议的焦点是：1、被上诉人是否应当支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金；2、被上诉人是否应当支付上诉人加班工资；3、被上诉人是否应当支付上诉人高温津贴。
关于第一个争议焦点。首先，上诉人认为被上诉人系违法解除，应当支付其经济赔偿金；对此，被上诉人辩称系因上诉人多次违反公司规章制度，其依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除双方劳动关系合法，无需支付上诉人赔偿金。经查，被上诉人称其于2015年12月期间对上诉人连续多次发出《警告通知书》、《处罚通知书》，但均未提交证据证明其所发出的《警告通知书》、《处罚通知书》作出后已及时送达给上诉人，同时，上诉人对此亦表示该通知书系被上诉人单方制作且其并不知悉。虽然被上诉人认为其有将相关通知书张贴公告，但依据其制定的《惠州市华明达电器有限公司劳动管理规章制度》第53条规定，“对职工的违纪处理……经批准后，由人事部门向违纪职工送达《员工惩罚通知书》……”而本案上诉人每天均在公司上班，被上诉人未能提交证据证明对上诉人存在送达不能的情况，但从被上诉人提交的证据，并未能证明其作出处罚或警告有依次向上诉人送达以追求警告违规者使其引以为戒之目的。其次，根据被上诉人所提交的《警告通知书》及《处罚通知书》显示，上诉人违反公司规章制度的时间均为2015年11月份，2015年12月4日的《警告通知书》系基于上诉人2015年11月14日晚擅离职守所作出的，但2015年12月2日的《警告通知书》所记载的却是上诉人2015年11月19日晚擅离职守，作出警告的时间不合常理。并且，根据被上诉人提交的光盘，经本院核查，光盘内容并未拍摄到上诉人存在上班时间擅离职守到厂区大门外超市小店看人打牌的事实，因此，被上诉人亦未提交充分证据证明上诉人在上述时段存在擅离职守的事实。同时，被上诉人所提交的光盘虽有拍摄到上诉人存在上宿舍楼的片段，但上诉人已说明其上楼系为关灯，且该楼有另外楼梯下楼，被上诉人所提交的光盘并不能证实上诉人存在上班时间回宿舍睡觉的事实。再次，根据上诉人提交的2015年9月份、10月份后勤绩效分评估表显示，上诉人的绩效分均在90分以上，备注亦显示其工作负责，并不存在被上诉人所述的违反规章制度的情形，因此被上诉人提交的多份警告通知书及处罚通知书称上诉人“长期以来一直擅离职守做与工作无关的事情”与其9月份、10月份后勤绩效分评估表记载情况相矛盾，亦缺乏客观依据佐证。再者，被上诉人于2015年12月1日至12月5日内共向上诉人作出4次警告和处罚，而如此频繁的警告和处罚，与上诉人2012年入职工作以来多年的工作表现相差甚远，特别是9月份、10月份的将近满分的绩效评分，被上诉人并未提交上诉人2015年11月以前有被处分过的相关证据，而如前所述，被上诉人对上诉人在2015年12月1日至12月5日内共向上诉人作出4次警告和处罚，均没有对上诉人违章行为提交充分证据予以证明。综上所述，被上诉人对上诉人连续作出的警告和处罚，因其未将《警告通知书》及《处罚通知书》向上诉人进行送达告知，且其所提供的视频光盘亦不能证明上诉人存在擅离职守的事实，故仅凭被上诉人所提交的抬头为“各部门”的《警告通知书》及《处罚通知书》并不能证实上诉人确实存在严重违反公司规章制度至可以解除劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被上诉人举证不能，依法应承担不利后果。故被上诉人解除与上诉人劳动合同关系的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，属违法解除，依法应支付其经济赔偿金。因上诉人2015年12月份并未完整出勤，故以其2014年12月至2015年11月的工资及被上诉人仍需支付上诉人2015年加班工资差额部分计算其月平均工资，经计算，上诉人月平均工资为3866.65元【（3695元+3871元+4313元+3521元+3672元+3702元+3521元+3516元+4089元+4080元+3336元+1407.82元）÷12个月】，现上诉人在被上诉人处工作3年11个月，计算被上诉人经济赔偿金的年限为4个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人需支付上诉人经济赔偿金30933.2元，现上诉人仅诉请被上诉人支付其赔偿金30296元，未违反法律法规，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。首先，上诉人诉请的2012年及2013年的加班工资，因其并未能提供证据证明被上诉人未足额支付其加班工资，故对于该部分诉请，本院予以驳回。其次，参照惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议若干问题的会议纪要》第二十条的规定，对上诉人每月工资的金额及出勤时间进行折算，判断被上诉人是否足额支付加班工资。对于上诉人诉请的2014年度的加班工资，因2014年度上诉人的工资单、考勤记录由被上诉人掌握，但被上诉人对该证据未进行举证，故应由被上诉人承担举证不能的不利后果。故本院按上诉人主张全月自然天数上班，每天12小时，月平均工资3790元为数据进行折算。经核算，上诉人2014全年折算小时工资为7.12元/小时，按此折算出的小时工资标准，乘以国家法定计薪天数，可推算出上诉人2014年正常工作时间工资标准为1238.88元，不低于该年度惠州市执行最低工资保障标准1130元，可以认定被上诉人已足额支付上诉人2014年期间加班工资。再者，对于2015年1月至12月7日加班工资请求部分。根据被上诉人提供的上诉人工资单及考勤记录，本院参照劳动仲裁委对于被上诉人是否足额支付上诉人2015年度加班工资的计算方法，即以上诉人每月工资总额除以每月折算的总工时得出平均小时工资，再以平均小时工资乘以国家规定计薪时数174小时得出正常工作时间工资标准。经本院核算，此标准不低于当时惠州市执行的最低工资标准的，认定为足额支付加班工资，相反则按最低工资标准补足差额。经本院核算，被上诉人应补发上诉人工资差额为1407.82元，一审计算无误，本院予以维持。另，上诉人亦认可其工资构成包括工资、加班费、津贴补助、岗位工资、绩效奖金、特殊奖励、福利、工龄及其他组成，而计算加班工资应以上诉人基本工资作为计算基数，并非如上诉人所述以实发工资作为计算标准，继而乘以加班工时。现上诉人诉请被上诉人支付其2015年度加班工资差额92232元无事实依据，本院不予支持，被上诉人仅需向上诉人支付加班工资差额1407.82元。
关于第三个争议焦点。上诉人请求被上诉人支付4年高温津贴3000元，其中2012年和2013年的部分已超过保护时效，本院不予处理。对于2014年及2015年的部分，被上诉人除风扇处并无提供其他降温设备，亦无证据证明上诉人工作场所在每年6月至10月期间低于至33℃，上诉人要求被上诉人支付高温津贴符合《关于高温津贴发放的管理办法》第三条和第十一条的规定，本院予以支持。因此，被上诉人应当支付上诉人2014年、2015年高温津贴1500元，一审核算无误，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉有理部分本院予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初1786号民事判决第一判项；
二、变更广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初1786号民事判决第二判项内容为：被上诉人惠州市华明达电器有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，支付上诉人裴广华违法解除劳动关系经济赔偿金30296元；
三、驳回上诉人裴广华其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一七年二月二十日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。