浙江省泰顺县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）温泰刑初字第27号
公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
附带民事诉讼原告人包某甲，住江苏省泰州市海陵区。
诉讼代理人严宗杰，浙江共进律师事务所律师。
被告人包某乙，浙江省泰顺县人，无业，住泰顺县。因殴打他人于2014年6月12日被泰顺县公安局处以行政拘留十四日，并处罚款600元。因本案于2014年6月26日被泰顺县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
辩护人林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。
泰顺县人民检察院以泰检公诉刑诉（2015）19号起诉书指控被告人包某乙犯故意伤害罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人包某甲于2015年2月27日向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰顺县人民检察院代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人包某甲的诉讼代理人严宗杰、被告人包某乙及其辩护人林晓辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年6月11日凌晨1时许，被告人包某乙因驾驶的黑色丰田轿车差一点碰到坐在泰顺县罗阳镇新城阿友龙虾店门口吃夜宵的包某甲而引发双方争执，后包某乙、王敬一又与包某甲的朋友蔡某发生互殴并将蔡某打跑。之后，包某乙又对留在现场的包某甲进行殴打，并放任其朋友叶圣义等人（另案处理）继续对包某甲进行围殴，直至民警赶到现场时才停止。经鉴定，被害人包某甲腰椎2－4左侧横突骨折，左眼部、背部及右上臂软组织挫伤，损伤程度达轻伤一级。
公诉机关认为，被告人包某乙结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，应以故意伤害罪追究其刑事责任，故诉请本院依法判处。为证实以上指控的犯罪事实，公诉机关提供并当庭出示了相应的证据材料。
附带民事诉讼原告人包某甲诉称：因被告人包某乙的犯罪行为，侵害了其人身权利造成医疗费等各项损失共计37960.65元，请求判决被告人包某乙予以赔偿。附带民事诉讼原告人包某甲为证实其诉称的事实，提供并当庭出示了有关的证据材料。
被告人包某乙辩称，未召集朋友前来打架，也没有对包某甲进行殴打，不构成故意伤害罪，不应对包某甲进行民事赔偿。
辩护人认为，包某乙没有对包某甲进行殴打，包某甲的损伤部位及轻伤后果是他人所造成，公诉机关指控被告人构成故意伤害罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：
2014年6月11日凌晨1时许，被告人包某乙因驾驶的黑色丰田轿车差一点碰到坐在泰顺县罗阳镇新城阿友龙虾店门口吃夜宵的包某甲而引发双方争执，包某乙遂打电话召集朋友前来。尔后，包某乙伙同其朋友王敬一与包某甲的朋友蔡某发生互殴并将蔡某打跑。接着，包某乙对仍留在现场的包某甲进行殴打，并任由其朋友继续对包某甲进行围殴，直至民警赶到现场时才停止。经鉴定，被害人包某甲被打后造成腰椎2－4左侧横突骨折，左眼部、背部及右上臂软组织挫伤，损伤程度达轻伤一级。
被害人包某甲伤后当日被送泰顺县人民医院诊治，次日转送温州医科大学附属第一医院住院治疗，至2014年6月23日出院，住院时间共计12日，支出医疗费等费用13009.05元。经温州律政司法鉴定所鉴定，包某甲因第2－4腰椎左侧横突骨折影响腰部活动及从事原有工作，本次损伤后治疗的误工期限为120日；伤后恢复期生活自理困难，必须有专人护理，护理期限为60日；因损伤机体营养需求增加，营养期限为60日。为此，包某甲支出鉴定费840元。
上述事实，有经质证的以下证据予以证实：
1、被害人包某甲的陈述，证实2014年6月11日凌晨，因被告人驾车差一点碰到被害人而引起双方争执，被告人就打电话叫人前来。在争执过程中，被告人与被害人的朋友蔡某发生互殴并将蔡某打跑，被告人指使其同伙不让被害人离开，而且带头动手殴打被害人头部，被害人就被这伙人拳打脚踢致伤。
2、证人包某丙的证言，证实包某乙、王敬一将蔡某打跑，拦住包某甲不让走，要包某甲找回蔡某，然后包某乙与王敬一一起拳打、脚踹包某甲。
3、证人缪某的证言，证实包某乙被蔡某用刀侧拍过脑袋，打跑了蔡某还不解气，拦住仍留在现场的包某甲，包某乙上前打了包某甲几下，于是其叫来的朋友就冲上前去殴打包某甲。
4、证人彭某的证言，证实包某乙与其朋友对包某甲拳打脚踢，其叫来的一些人见包某乙动手，也就一起冲上去打包某甲，这时包某乙自己就停手不打了。
5、证人林某的证言，证实争吵后包某乙拿出手机打电话叫人，说是自己在新城良子足浴这边被打了，让其朋友快来。后来包某乙指着包某甲说：“这个也是一起的，说要打我的啰！”，并动手对着包某甲的头部和背部拳打脚踢，接着就有三、四个人围着包某甲打。当包某甲被打得跪地求饶时，包某乙就停手了。
6、证人蔡某的证言，证实包某甲认为包某乙开车太快差点撞上而不满，双方发生争执。包某乙在争执过程中被人踹过一脚，遂打电话叫朋友过来。叫来的同伙到场后事态升级。后其被许某拉走离开现场。
7、证人张某的证言，证实争吵过程中包某乙拿出手机开始打电话，一边还跟包某甲、蔡某对骂，没过几分钟就有一辆车开过来下来了三、四个人。蔡某被人拉走以后，包某乙拉住包某甲的衣领不放，一群人冲上来殴打包某甲。
8、证人许某的证言，证实对骂期间包某乙拿起手机打电话叫人，先是来了一辆车，在蔡某砸翻桌子时，车上的人就下来打蔡某，其拉走蔡某，返回现场时见包某乙用拳头打包某甲，然后同伙也上前殴打包某甲。
9、手机通话清单，证实2014年6月11日凌晨1点30分之后，包某乙的手机多次主叫他人，呼叫的对象其中就有其朋友鲍凌燕、王敬一。
10、现场勘验检查笔录及照片，证实民警对案发现场进行勘查，现场地上有斑点血迹和一个空矿泉水瓶，现场提取了菜刀一把。
11、辨认笔录，证实被害人、证人等对相关人员进行辨认予以确定的事实。
12、法医学人体损伤程度鉴定书，证实包某甲腰椎2－4左侧横突骨折、左眼部、背部及右上臂软组织挫伤，损伤程度为轻伤一级。
13、温州律政司法鉴定所法医临床鉴定意见书，证实包某甲伤后治疗、康复的误工期限及所需的护理期限、营养期限。
14、医疗费、鉴定费发票、住院费用汇总清单、出院记录、住院医疗证明书，证实包某甲支出医疗费、鉴定费的数额、住院的起止时间。
15、前科情况核查记录表，证实包某乙无犯罪前科。
16、行政处罚决定书，证实包某乙因殴打蔡某的违反治安管理处罚法的行为被处以行政拘留十四日，并处罚款600元的事实。
17、户籍登记信息，证实被告人、被害人、证人的身份情况。
对于被告人的辩解及辩护人的意见，本院评定如下：
证人张某、许某、林某等人证实见包某乙用手机打电话叫人，不久就见到来车来人上前参与打斗，与包某乙的手机通话清单所反映的案发时间段之内频繁主叫他人的情况相吻合。从多数证人对斗殴参与者的表述“开丰田车男子的朋友”、“包某乙叫来的人”来看，也可以反映包某乙实施了召集人员的行为，而且多数证人证实的案发时间是2014年6月11日凌晨1时许。被告人辩解称是打电话约朋友打牌，这与其手机通话清单所反映的主叫他人的时间集中在1时30分以后的事实有冲突，其辩称不能成立。
包某乙对包某甲是否具有伤害的主观故意问题。被害人包某甲的陈述以及林某等数位证人均指证是包某乙率先拦住并殴打包某甲，接着被告人虽已停手不打，却对其朋友上前围殴包某甲不予制止，明知自己带头殴打导致包某甲被围殴可能造成严重损伤后果持放任态度，具有伤害包某甲身体××的间接故意。被告人及辩护人认为不构成故意伤害犯罪、不承担赔偿责任的意见，不予采纳。
本院认为，被告人包某乙结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被害人包某甲因被告人的犯罪行为致伤造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费损失，被告人依法应予赔偿。对于赔偿项目的数额及标准，参照2014年浙江省交通事故人身损害赔偿标准予以核定如下：医疗费凭据认定13009.05元；鉴定费凭据认定840元；误工费14634.4元（在岗职工年平均工资44513÷365日×误工时间120日）；护理费7317.2元（在岗职工年平均工资44513÷365日×护理日期60日）；住院伙食补助费360元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日30元×住院12日）；营养费1800元（参照伙食补助标准每日30元×营养期限60日）。以上各项赔偿数额合计37960.65元。根据被告人包某乙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人包某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月26日起至2015年9月25日止。）
二、被告人包某乙在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人包某甲37960.65元人民币。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 季龙斌
人民陪审员 曾齐文
人民陪审员 郑乃苍
二〇一五年三月三十一日
代书 记员 黄茹文