河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第35号
上诉人（原审原告）曾廷，男，1982年5月3日出生，汉族。
委托代理人魏学宽，山东春水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘慧，女，1981年10月12日出生，汉族。
委托代理人宋武卫，河南省巩义市孝义第三法律服务所法律工作者。
第三人李波，男，1977年1月3日出生，汉族。
委托代理人马世富，山东德宇律师事务所律师。
上诉人曾廷因与被上诉人刘慧及原审第三人李波买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾廷的委托代理人魏学宽，被上诉人刘慧的委托代理人宋武卫到庭参加诉讼，原审第三人李波经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但随一审卷宗材料递交民事答辩状一份。本案现已审理终结。
原审法院查明：曾廷和第三人李波原来与金基公司之间曾存在铝锭买卖业务，刘慧系金基公司的出纳员。2012年6月1日，曾廷因购买铝锭，以网上转账汇款形式经工行山东潍坊业务处理中心向刘慧汇款610315元（曾廷的汇款卡号为：6222081607000691517，刘慧的收款卡号为：6222081702000461050），刘慧收款后将此汇款转到金基公司账上。此后，刘慧经基金公司负责人批准，又通过刘慧的汇款卡（账）号向曾廷退款329379.03元，余款280935.97元经双方协商处理未果，引起诉讼。在诉讼中，曾廷主张其通过电话联系方式与刘慧协商购买铝锭事宜并汇款610315元，曾廷对此提供的证据为：中国工商银行网上银行电子回单一份。刘慧对该银行电子回单的真实性无异议，但认为其本人仅系金基公司的出纳员，曾廷的该笔汇款是给金基公司的业务汇款，此汇款只是利用了刘慧的个人账户，刘慧的收款行为属于履行职务行为。
刘慧为证明其系金基公司的出纳员，曾廷的610315元汇款属于曾廷向金基公司的业务汇款，此汇款只是借用刘慧的个人账户，刘慧的收款行为属于职务行为的事实，主要提供了以下证据：（1）金基公司于2013年5月6日出具的书面证明一份，其内容为：刘慧从2008年8月起至今一直在金基公司财务部担任出纳员职务，曾廷和�波与金基公司的业务往来，与刘慧个人无关；（2）金基公司2012年6月、7月份和2013年3月、4月份工资表四份，工资表上载明了刘慧在金基公司当月领取工资的情况；（3）金基公司财务部部长闫伟平、销售部主管助理王红利出具的书面证明和两人的出庭证言，其主要内容是：刘慧从2008年8月起在金基公司财务部担任出纳员；曾廷和李波是金基公司的业务客户，双方之间存在业务往来，曾廷和李波与刘慧个人之间没有业务关系；刘慧以个人名义办理的银行卡实际上是作为公司开展业务使用，曾廷于2012年6月1日给刘慧的汇款610315元属于金基公司的业务款。曾廷对证据（1）、（2）的真实性不发表质证意见，其认为金基公司出具的证明上应当有该公司法定代表人的签字；对该两组证据的证明目的有意义，认为该两组证据不足以证实刘慧是金基公司的职工，即使刘慧属于金基公司的职工，也不影响刘慧个人和曾廷之间存在业务关系。曾廷认为证据（3）中两个证人的身份不明确，无法证明刘慧是金基公司的职工，同时，证人对本案诉争的业务不清楚，其证言内容不能证明刘慧主张的事实。同时查明，2012年6月14日，该院根据曾廷的申请，做出（2013）巩民初字第808号民事裁定，冻结刘慧银行账户存款29万元。
原审法院认为，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曾廷主张其因购买刘慧的铝锭向刘慧汇款610315元，刘慧收款后，拒绝向曾廷发货，曾廷到刘慧处交涉，刘慧明确表示不再发货，后刘慧给曾廷退款329379.03元，余款280935.97元至今不予退还，曾廷为此提起诉讼要求刘慧履行退还余款义务并赔偿利息损失。根据曾廷起诉的事实、理由及诉讼请求曾廷因对其与刘慧之间直接存在铝锭买卖合同关系以及双方交涉发货、退款等事实负举证责任。经审查，曾廷提供的中国工商银行网上银行电子回单虽然可以证明曾廷于2012年6月1日向刘慧银行卡（账）号内汇款610315.00元，但并不能证明曾廷、刘慧之间存在订立铝锭买卖合同等相关事实。同时，根据刘慧所举证据和该院认定、查明的事实：刘慧系金基公司的财务出纳员，其银行卡（账）号内收到曾廷的汇款610315元后，此款已转至金基公司账目，且此后刘慧向曾廷退还部分汇款也是受金基公司的指示而进行，因此，刘慧接收、退回曾廷汇款行为的相应后果应由金基公司承担。
综上所述，曾廷提供的证据不足以证明曾廷、刘慧之间存在�锭买卖合同之间等相关事实，曾廷基于此而诉请刘慧退还其280935.97元并赔付相应利息损失，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回曾廷的诉讼请求。
案件受理费五千五百一十四元、财产保全费一千九百七十元，共计七千四百八十四元，由曾廷负担。
上诉人曾廷不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误。上诉人在一审提供的证据足以证实刘慧欠款280935.97元，且曾廷与刘慧的买卖关系由来已久，双方之间有银行交易记录为证，曾廷从未与金基公司发生过业务，原审的证人证言�足以证明刘慧的身份，刘慧的行为系恶意拖延诉讼。故请求二审法院依法撤销（2012）巩民初字第808号民事判决，将本案发回重审或予以改判；一、二审的诉讼费用均由刘慧承担。
被上诉人刘慧答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。该业务系曾廷与金基公司的业务，刘慧的行为是职务行为；曾廷与本案第三人李波系表亲，也是合伙关系，只是在业务往来使用了刘慧的个人账户。
原审第三人李波答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。曾廷将李波列为本案第三人毫无事实和法律依据，只是为了取得管辖权，请二审法院依法正确裁判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的部分事实一致外，另查明，曾廷与刘慧之间曾存在铝锭买卖业务，且曾廷一直以网上转账的形式向刘慧个人账户汇入货款。
本院认为：曾廷因购买铝锭汇给刘慧货款610315元，双方之间的业务往来不违反国家相关法律、法规的禁止性规定，因此刘慧应在收到货款之后及时发放货物，或在明确表示不再发货之后全额退还货款。刘慧认可其在2012年6月1日收到曾廷货款的事实，亦认可因未发放货物曾经给曾廷退款329379.03元，余款280935.97元尚未退还，但抗辩称其接收汇款及退还货款的行为系职务行为。本院经审理认为，金基公司经常使用刘慧的个人账户进行业务往来，刘慧方虽然有证据证明其系职务行为，但因其个人账户及资金状况与金基公司的账号及资金状况发生了混同，在其需要承担不利后果的情况下以职务行为为由进行抗辩，理由并不充分，因货物确未发放，剩余货款280935.97元也应退还曾廷，如刘慧确系金基公司的员工，刘慧返还曾廷货款后，刘慧可另行向金基公司主张。曾廷的上诉请求，证据充分，本院�以支持。综上所述，原审判决认定基本事实不清，实体处理不当，本院依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、依法撤销河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第808号民事判决；
刘慧返还曾廷货款280935.97元，于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审及二审案件受理费各5514元，共计11028元，由刘慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 刘红军
代理审判员 赵晓涵
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王春艳