包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑一终字第65号
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭利军，男，1992年1月24日出生，汉族，中专文化，无业，捕前租住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区卓资县。2011年10月28日因本案被取保候审，2012年10月25日变更为监视居住，2013年7月13日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1992年5月15日出生，汉族，大专文化，系呼和浩特某某学院学生，捕前租住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区凉城县。2011年10月28日因本案取保候审，2012年10月25日变更为监视居住，2013年7月13日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1992年4月1日出生，蒙古族，高中文化，系打工人员，捕前租内蒙古自治区包头市昆都仑区，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市。2013年7月17日因本案被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1993年2月23日出生，汉族，大学文化，学生，捕前住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区集宁市商都县。2011年10月28日因本案被取保候审，2012年10月25日变更为监视居住。2014年5月15日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
辩护人刘轶宁，内蒙古塞星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）土某某，男，1991年11月8日出生，汉族，中专文化，无业，捕前租住内蒙古自治区包头市，户籍所在地山西省偏关县。2011年10月28日因本案被取保候审，2012年10月25日变更为监视居住，2013年7月13日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
辩护人唐玉芳，内蒙古万生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1991年8月20日出生，汉族，中专文化，个体户，捕前住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市。2011年10月28日因本案被取保候审，2012年10月25日变更为监视居住，2013年7月13日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2014年5月15日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
辩护人刘宏伟、祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，1993年9月18日出生，汉族，大学文化，学生，捕前住内蒙古自治区包头市，户籍所在地河北省张家口市尚义县。2011年10月28日因本案被取保候审，2012年10月25日变更为监视居住，2013年7月13日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。2014年5月15日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市公安局青山分局看守所。
辩护人刘素平、王子江，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。
包头市青山区人民法院审理的包头市青山区人民检察院指控的上诉人郭利军寻衅滋事、聚众斗殴，上诉人马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲、王某乙聚众斗殴一案，于2014年4月22日作出（2013）包青刑初字第350号刑事判决。宣判后，原审被告人郭利军、马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲、王某乙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员高建峰出庭履行职务，上诉人郭利军、马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲、王某乙及其张某辩护人刘轶宁，土某某辩护人唐玉芳，王某甲辩护人刘宏伟、祁文魁和王某乙辩护人刘素平、王子江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
（一）2011年6月13日晚21时许，被告人马某某因同学与他人发生矛盾，与被告人郭利军相约在内蒙古科技大学附中门口打架解决，马某某纠集被告人刘某某、张某、王某乙，刘某某纠集任某某（另案处理）等人，郭利军纠集王某甲、土某某等人。双方到达约定地点后，因言语不和双方便持刀、钢管等器械聚众斗殴，在斗殴过程中致张某、王某乙、马某某受伤，被害人宋伟在现场没有参与打架，看到双方打起来便跑离现场，被马某某、刘某某、张某、王某乙等人追赶至春光小区后将其打伤。经法医鉴定，宋某、张某的损伤程度为轻伤，王某、马某某的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人马某某、张某、王某乙、刘某某共赔偿被害人宋某35100元，并取得被害人的谅解。被告人郭利军、土某某、王某甲分别赔偿马某某2500元，赔偿王某乙2500元，赔偿张某5500元，并取得了对方的谅解。
证实上述事实的证据如下：
1、被害人宋某的报案材料及陈述笔录；
2、鉴定意见：（包青）公（刑）鉴（损伤）字（2011）121号、233号、234号、239号法医学人体损伤程度鉴定书；
3、证人许某某、薛某甲、李某甲、张某甲、任某某的证言；
4、物证：被害人宋某的受伤照片；
5、书证：公安机关出具的到案经过、无前科证明、赔偿协议及谅解书、各被告人的常住人口基本信息表；任某某在逃人员登记表、呼和浩特第三看守所证明；
6、被告人马某某、郭利军、刘某某、张某、王某乙、土某某、王某甲的供述及辩解。
（二）王某某（另案起诉）与被害人齐某某等人因锁事发生矛盾，双方约定见面解决。同时王某某打电话与吕某某，告知其有人欺负他，要求吕某某带人过来。2013年4月6日1时许，在包头市青山区青东路1918酒吧门口，王某某与齐某某如约见面，二人再次发生争吵并互相撕扯，随后已到达1918酒吧的被告人郭利军伙同吕某某、聂某某、张某乙、魏某某、杨某某、韩某某（以上六人另案处理）用啤酒瓶、灭火器围攻被害人齐某某，造成其腰1-3椎体右侧横突多发骨折等伤情。经鉴定，齐某某的损伤程度为轻伤。案发后，被告人郭利军共赔偿受害人齐某某6000元并取得对方的谅解。
证实上述事实的证据如下：
1、书证：户籍证明、到案经过、谅解书、办案情况说明、郭利军涉嫌其他危害公共安全案的诉讼文书（监视居住、拘留、逮捕）、案发现场监控的情况说明；
2、证人武某某、贾某某、曲某某、李某乙、邵某某、党某某、王某某、吕某某、聂某某、张某乙、魏某某、杨某某、韩某某的证言。
3、被害人齐某某的陈述及报案材料；
4、鉴定意见：包头市公安局刑事科学技术研究所（包青）公（刑）鉴（损伤）字（2013）70号法医学人体损伤程度鉴定书；
5、被告人郭利军的供述和辩解；
以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。
原审法院判决认为，被告人郭利军、马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲、王某乙在公共场所持械聚众斗殴，扰乱社会秩序，致二人轻伤，二人轻微伤，七被告人的行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郭利军伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王某乙犯罪时不满十八周岁，系未成年人犯罪，应从轻减轻处罚。被告人张某的辩解无事实和法律依据，不予采纳。案发后，被告人马某某、郭利军、张某、土某某、王某乙、刘某某、王某甲积极给予受害人赔偿，并取得对方的谅解，可酌情从轻处罚。被告人郭利军积极给予受害人齐某某赔偿，并取得对方的谅解，可酌情从轻处罚。被告人郭利军犯有数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项、第二百九十三条、第二十五条一款、第十七条一、三款、第六十九条一款之规定，以被告人郭利军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；决定执行有期徒刑三年零九个月；以被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人土某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人王强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。
宣判后，上诉人郭利军以“其参加聚众斗殴没有拿工具，也没有伤害王某乙和张某，事先未进行预谋；其没有殴打任何人，一审判决量刑畸重”为由，提出上诉，请求二审法院对其从轻改判。
宣判后，上诉人马某某以“其犯罪时刚满十八周岁，为了帮助同学一时冲动所致；本案发生的起因是外校人员骚扰所致，上诉人主观恶性不深，系初犯、偶犯，且已积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人谅解；现上诉人是在校学生”为由提出上诉，请求二审法院对其改判缓刑，以保留其学业。
宣判后，上诉人刘某某提出的上诉理由及请求是：原判认定事实不清，我没有参加打斗，也没有证据能够证明我参与打斗。恳请二审法院宣告我无罪。
宣判后，上诉人张某提出的上诉理由及请求是：1、本案起因由薛某乙和郭利军等人挑起事端，对方过错在前应减轻对上诉人的处罚；2、上诉人系从犯，既不是召集者也没有持械，只是踢了对方一脚，应对上诉人从轻或减轻处罚；3、案发后，上诉人积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人的谅解，社会危害小；3、上诉人被对方打伤左肋，损伤程度已构成轻伤也是受害者；4、上诉人系初犯、偶犯，现处于人生起步阶段的一名在校大学生。恳请二审法院对其改判缓刑，重归校园。
其辩护人提出的辩护意见是：上诉人张某属正当防卫，不构成聚众斗殴罪。
宣判后，上诉人土某某提出的上诉理由及请求是：上诉人在本案中没有持械经济参与聚众斗殴，在本案中应认定从犯；案发后认罪悔罪赔偿对方的经济损失并已取得对方的谅解，原判对其量刑太重。请求二审法院对其适用三年以下有期徒刑。
土某某辩护人提出的辩护意见是：上诉人土某某在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯；有自首情节；案发后积极赔偿被害人的经济损失，系初犯和偶犯，建议二审法院对上诉人适用缓刑。
宣判后，上诉人王某甲提出的上诉理由及请求是：原判认定事实部分错误，没有证据能够证实上诉人是首要分子和其他积极参与者。事实上上诉人根本没有参与斗殴。恳请二审法院宣告上诉人无罪。
王某甲辩护人发表的辩护意见是：1、被告人王某甲的行为构不成聚众斗殴罪。其理由是：王某甲不属于本案的首要分子，也不属于积极参加人员。王某甲是按照郭利军的要求与土某某一同前往科大附中，到达之前王某甲并不知道双方发生纠纷，用什么途径来解决；到达现场后，王某甲也仅仅是站在附中西门一侧，双方发生打架事件事件时王某甲没有动手。
宣判后，上诉人王某乙提出的上诉理由及请求是：上诉人犯罪情节轻微，积极履行赔偿义务，认罪悔罪；且犯罪时不满十八周岁，现是一名在校大学生。恳请二审法院对上诉人适用缓刑，使上诉人能够完成学业。
上诉人王某乙辩护人发表的辩护意见是：一审判决对上诉人量刑太重，上诉人王某乙犯罪时不满十八周岁；案发后积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人的谅解；上诉人王强有自首情节，现在是河北体育大学的在校学生。建议二审法院对上诉人王某乙改判缓刑，王某乙能够继续回校学习，完成学业。
检察员发表的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）2011年6月13日下午6时左右，上诉人郭利军的女朋友薛某乙在内蒙古科技大学附中门口殴打上诉人马某某、张某和王某乙的女同学许某某，被马某某等人拉开。薛某乙继续打电话让许某某出去并问是谁不让出去，马某某说是其不让出去，薛某乙要了马某某的手机号。薛某乙叫来其男朋友上诉人郭利军，郭利军与其朋友被害人宋某到附中后得知情况，上诉人郭利军纠集上诉人土某某和王某甲等6、7人到附中门口。当晚9时许，薛某乙给上诉人马某某打电话相约打架解决，马某某纠集上诉人刘某某、张某、王某乙，刘某某纠集任某某（在逃）等人，双方到达附中门口后，因言语不和郭利军首先动手殴打上诉人马某某，双方便持刀、钢管等器械互打，在斗殴过程中致张某、王某乙、马某某受伤，被害人宋某在现场没有参与打架，看到双方打起来便跑离现场，被马某某、刘某某、张某、王某乙等人追赶至春光小区后将其打伤。经法医鉴定，宋某、张某的损伤程度为轻伤，王某乙、马某某的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人马某某赔偿宋某10100元、张某赔偿宋某10000元、王某乙赔偿宋某9000元、刘某某赔偿宋伟2000元，并取得被害人宋某的谅解。被告人郭利军、土某某、王某甲分别赔偿马某某2500元，赔偿王某乙2500元，赔偿张某5500元，并取得了对方的谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
被害人宋某的报案材料及陈述，证实2011年6月13日晚其和郭利军在一起逛街，郭利军接到他女朋友电话，说和别的女同学闹矛盾，让郭利军到科大附中，其与郭利军到附中后看到对方人很多。郭利军叫来6个人。后来双方就打起来了，其被对方很多人在附中附近的一个小区里追住，被他们用砍刀和棍棒打伤。砍刀有50、60公分长，5公分宽的银色长刀。
公安机关出具的接受刑事案件登记表和立案决定书，证实包头市公安局春光小区派出所接到宋伟报警后，2011年7月28日决定立案的情况。
3、上诉人郭利军的供述证实：“2011年6月13晚19时许，我对象薛某乙给我打电话说她在附中有点事，让我叫几个人过去。我和宋某到了附中后，我对象说有个男的要打她。我就打电话叫来吕某、土某某、王某甲、代某和程某某。他们到附中门口已经快9点了，我和土某某过去找马某某问情况，然后就打起来了，看见他们拿着刀我们就开始跑，我动手打了马某某，我没带工具但我叫来的人有的拿的铁棍，我叫来的人土某某在跑的过程中还手了，别人打没打没看见”。
4、上诉人马某某的供述证实：“2011年6月13日下午6时左右，我看到薛某乙和4、5个女的在校门口打许某某，我和王某乙上前拉架将许某某拉回宿舍。我拉许某某时薛某乙要我的手机号我就告诉了。当晚9时许我接到一个女的电话，电话里约我打架，我就答应了。我叫了张某、王某乙、刘某某、任某某，任某某和刘某某又叫来几个人。我们没拿工具，任某某和刘某某叫来的人带了砍刀。对方来的人拿的铁管和军刺。我用铁管打的，王某乙用的摇摆机。小区里的人是刘某某和任某某叫来的人打的，我追过去踢了几脚”。
5、上诉人张某的供述证实案件的起因及斗殴的过程。“2011年6月13日下午5时左右，有4、5个女孩来学校找许某某，在校门口打许某某，被我、马某某和王某拉开。薛某乙继续打电话让许某某出去并问谁不让出去，马某某就告诉对方是他不让出去。晚上9时左右，在学校门口冲上来20多个人找马某某。这时马某某和王某乙刚从学校门口超市出来，他们问谁是马某某，10多个人拿着钢管上来打马某某和王某乙，几个同学上来帮忙我也过去了，双方就打了起来。拿钢管的那些人跑了，我被对方用砖头砸了后背，马晓龙和几个同学还有叫来的人一起去追，在春光小区追到一个小男孩儿，我追上去踹了这人两脚，马某某和王某乙也追上打了。马某某头上被打了两个窟窿，王某乙胳膊被军刺划伤了”。
6、上诉人刘某某的供述证实：“是对方先拿着铁棍上来打的马某某，我是用矿泉水打的”。
7、上诉人王某乙供述证实：“案发当晚9时左右，薛某乙给马某某打电话，说要教训马某某。到了校门口对方的人拿着钢管首先上来打马某某头部、背部。我用超市的塑料凳子替马某某抵挡，对方用铁管打我们”。
8、上诉人土某某的供述证实：“2011年6月13日晚20时左右我接到郭利军电话让我到附中门口，我们到了附中门口，看见郭利军、王某甲、宋某、二个不认识的男子还有郭利军的女朋友在，郭利军和我说对面一伙人要打他，让我和他过去问问怎么回事。对方说话很恨，郭利军就拿铁管抡了一下，然后就打起来了。我们先动的手，我和郭利军、王某甲都动手打了这个人，我们三个人都拿的铁管，听到有人喊跑我俩就开始跑。往回跑时他们向我们扔石头和铁棍，我捡起来扔回去但是否打住人我没看见。我们这方宋某和王某甲受伤了”。
9、上诉人王某甲的供述证实：“2013年6月13日晚9时许，我和吕某、代某和程某某在网吧上网，郭利军给我们各自打电话叫我到附中门口。到了附中门口郭利军说他对象的事。看到校门口有20、30个年轻人，郭利军和土某某到了校门口东侧不一会儿就打起来了，我们正准备上去帮忙，看见郭利军和土某某往回跑，我们也急忙跑。看见俩个人手里拿着长刀，我跑的过程中头部不知道被什么打了”。
10、证人许某某的证言证实：“2011年6月13日晚上20时左右，薛某乙找来4、5个女来到我学校打我，被同学拉开。薛某乙和我同学马晓龙在电话里争吵。晚上9时左右薛某乙叫来6、7个男子，他们拿着铁棍、棒子和刀。在学校门口这几个男子冲上来打马某某、王某乙和张某，打完就跑了”。
11、证人薛某乙的证言证实案件的起因。“2011年6月13日下午6时30分，在科大附中因为过去听别人讲许某某在背后说我坏话。我给许某某打电话想和她谈谈，可她叫来几个男同学。因为害怕我叫来郭利军，郭利军叫来5、6个男的，马某某叫来6个男的，我买烟回来他们已经打完了”。
12、证人李某甲的证言证实：“我是任某某叫我参与的，对方的人拿着钢管，打完扔下钢管就跑了，我没进小区打那个人，但马某某、刘某某还有7、8个人追进去了，出来时看见马某某、刘某某没拿工具”。
13、在逃的任某某的供述证实：“打架时对方每人手里拿着一根钢管，是对方先用钢管打的马某某的肩膀，马某某用超市门口凳子打的，我用一件矿泉水砸了对方。追人的有刘某某、马某某还有四眼的朋友”。
14、公安机关出具的关于马某某、郭利军等六人主动到案的情况说明，证实案发后侦查人员到科大附中与保卫科联系让马某某、张某、王某乙三名嫌疑人到派出所接受讯问。三名嫌疑人主动到派出所接受讯问。郭利军、王某甲、土某某案发后主动到派出所接受宋某被伤害一案的调查并能主动供述犯罪事实的有关情况。
15、公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实上诉人张某受伤后造成左侧第九肋骨骨折伴左侧气胸等伤情，其损伤程度为轻伤。
16、公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实上诉人马某某被他人用刀砍伤头部，造成头皮裂伤，其损伤程度为轻微伤。
17、公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实上诉人王某乙左前臂被锐器划伤，其损伤程度为轻微伤。
18、公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，证实被害人宋某受伤后造成头皮创口累计长达11.9cm，其损伤程度为轻伤。
19、公安机关出具的抓捕经过和证明，证实2013年7月9日，呼和浩特市公安局赛罕区分局网安大队在呼和浩特市锡林路与南二环交汇处文都城市广场工地抓获上诉人刘某某；内蒙古包头市公安局青山分局于2013年7月17日将上诉人刘某某提走换押的事实。
20、公安机关出具的情况说明和关于嫌疑人马某某、郭利军、土某某、王某甲、张某、王某乙无违法犯罪记录说明，证实上诉人刘某某和马某某、郭利军、土某某、王某甲、张某、王某乙均没有违法犯罪前科记录。
21、公安机关出具的七份常住人口基本信息，证实上诉人郭利军、马某某、刘某某、土某某、王某甲、张某和王某乙的身份情况。
22、公安机关出具的在逃人员信息登记表证实涉案人员任某某于2013年8月23日逃跑，现在逃的事实。
23、伤害赔付协议和谅解书及收据，证实案发后上诉人马某某、王某乙、张某、刘某某、在逃人员任某某和涉案人员薛某乙、许某某共同赔偿被害人宋伟经济损失人民币72300元。其中马晓龙赔偿10100元、王强9000元、张强10000元、刘晓宇2000元、许某某13200元、薛某乙21700元、任某某8000元（已付6300元）。并已得到被害人宋某的谅解，宋某请求对以上上诉人从轻处理。上诉人郭利军、土某某、王某甲分别赔偿马某某2500元，赔偿王某乙2500元，赔偿张某5500元。并取得了对方的谅解，马某某、王某乙、张某的家属请求对郭利军、土某某、王某甲从轻处理。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证核实，证实其来源合法，所证内容客观证实，依法予以确认。
（二）经二审审理查明的上诉人郭利军寻衅滋事的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致。
本院认为，上诉人郭利军只因其女友薛某乙与许某某有矛盾，便纠集上诉人土某某、王某甲等人到科大附中门口与上诉人马某某、刘某某、张某和王某乙等人持械聚众斗殴，扰乱社会秩序，致二人轻伤，二人轻微伤，七上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人郭利军伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人王某乙犯罪时不满十八周岁，系未成年人犯罪，应从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，土某某、王某甲、刘某某、张某和王某乙起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，上诉人郭利军、马某某、张某、土某某、王某乙、刘某某、王某某积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人郭利军犯有数罪，应数罪并罚。案发时上诉人马某某、张某、刘某某和王某乙均系在校学生，对其改判缓刑，不致再危害社会。上诉人王某乙及其辩护人提出的关于上诉人王某乙犯罪时不满十八周岁，案发后积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人的谅解；认罪悔罪，现是一名在校大学生。恳请二审法院对上诉人适用缓刑，使上诉人能够完成学业的上诉理由和辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。提出的关于上诉人王某乙有自首情节的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳。上诉人马某某提出的关于其犯罪时刚满十八周岁，为了帮助同学一时冲动所致；本案发生的起因是外校人员骚扰所致，上诉人主观恶性不深，系初犯、偶犯，且已积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人家属的谅解；现上诉人是在校大学生的上诉理由，有事实及法律依据，予以采纳。上诉人张某提出的关于本案起因由薛某乙和郭利军等人挑起事端，对方过错在前应减轻对上诉人的处罚；上诉人系从犯，应对上诉人从轻或减轻处罚；上诉人积极赔偿被害人的经济损失并已得到被害人的谅解和上诉人系初犯、偶犯，现处于人生起步阶段的一名在校大学生。恳请二审法院对其改判缓刑，重归校园的上诉理由及请求有事实及法律依据，予以采纳。上诉人郭利军提出的上诉理由，一审判决已充分综合考虑上诉人郭利军在本案中所起的作用和积极赔偿并予以谅解的情节，两罪对其量刑三年九个月，量刑适当，故郭利军的上诉理由及请求缺乏事实及法律依据，不予采纳。张某辩护人提出的关于上诉人张某属正当防卫，不构成聚众斗殴罪的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。上诉人土某某及其辩护人提出关于土某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯和案发后认罪悔罪、赔偿对方经济损失并已取得对方谅解，原判对其量刑重的上诉理由及辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。提出的关于上诉人土某某有自首情节的辩护意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。上诉人王某甲及其辩护人提出的关于被告人王某甲的行为构不成聚众斗殴罪。王某甲不属于本案的首要分子，也不属于积极参加人员上诉理由及辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。检察员发表的原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确的出庭意见，有事实及法律依据，予以支持。提出的关于原判适用法律正确，量刑适当和上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见，缺乏事实及法律依据，不予支持。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出的（2013）包青刑初字第350号刑事判决书的第一项，即被告人郭利军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；决定执行有期徒刑三年九个月。
维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出的（2013）包青刑初字第350号刑事判决书的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项的定罪部分，即被告人马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲和王某乙犯聚众斗殴罪。
撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出的（2013）包青刑初字第350号第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项的量刑部分，即被告人马某某、刘某某、张某、土某某、王某甲犯聚众斗殴罪，均判处有期徒刑三年；王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。
四、上诉人土某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月13日至2015年7月12日止）
五、上诉人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日至2015年11月14日止）
上诉人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
上诉人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
上诉人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
上诉人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔砺锋
审 判 员 王永人
代理审判员 梁立众
二〇一四年九月五日
书 记 员 张晨菲
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第十七条第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。