浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3120号
上诉人（原审被告）：乐清兴城房地产开发有限公司，住所地：乐清市盐盘街道盐盘村，统一社会信用代码：91330382052800595W。
法定代表人：李龙康，总经理。
委托诉讼代理人：陈星兴、王福群，浙江甄博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑建南，男，1966年10月29日出生，汉族，住乐清市。
上诉人乐清兴城房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初9167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐清兴城房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案实际事实经过为：乐清兴城房地产开发有限公司作为房地产开发单位，仅为盐盆村安置房4-7地块项目进行代建。郑建南想购买盐盆村安置房约138.76平方米的房屋及相应的指标，为了不与村民发生矛盾，通过熟人请求乐清兴城房地产开发有限公司的法定代表人李龙康作为代理人购买相应的安置房指标，并自愿承担相应的建筑成本，初步约定房屋总价为800000元。后因郑建南无力承担之后的建筑成本且指标价格下跌，郑建南不愿再要此指标及相应的房屋，故编造理由诉至法院。二、一审法院适用法律错误，双方应属指标买卖，而非期房买卖。乐清兴城房地产开发有限公司作为代建单位，根本不具有也从未对外宣传有房屋可以销售。郑建南系乐清本地人，知道乐清安置房的现状及其所有权归属系村集体和村民共同所有。郑建南主张起诉前才知道地块属于盐盆村，与事实不符。乐清兴城房地产开发有限公司系指标买卖的代理人，并已经完成房屋指标购买的代理事项。代为购买指标委托事项已经完成后，郑建南与王玉龙之间已形成安置房指标买卖关系。若郑建南认为房屋买卖合同无效，也应向王玉龙提起撤销之诉，而不是向乐清兴城房地产开发有限公司主张还款。三、郑建南尚需支付乐清兴城房地产开发有限公司代为向盐盆村交付的建筑成本，乐清兴城房地产开发有限公司将另行主张。
郑建南辩称：其给了乐清兴城房地产开发有限公司300000元定金，买了一套期房。其购买的是商品房，乐清兴城房地产开发有限公司交付的是安置房，故其决定不要该房屋了。一审判决正确，请求维持原判。
郑建南向一审法院起诉请求：1、判令乐清兴城房地产开发有限公司返还购房定金300000元并赔偿利息损失（以300000元为基数按月利率1%从2012年12月31日起计算至还款日止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月27日，乐清兴城房地产开发有限公司与乐清市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，乐清兴城房地产开发有限公司取得盐盘街道盐盘村（安置留地）出让地块的国有土地使用权。2012年10月26日，乐清兴城房地产开发有限公司与乐清市盐盘街道盐盘村村民委员会签订《建筑工程代建合同书》，将安置方项目交由被告代建。2012年12月31日，郑建南向乐清兴城房地产开发有限公司支付30万元，乐清兴城房地产开发有限公司出具收款收据，写明：缴款个人郑建南，款项内容：盐盘村安置房A-7地块期房壹套（138.76m2×5700=80万），包括车库壹个，收定金叁拾万元，余款结顶前交清。同日，乐清兴城房地产开发有限公司法定代表人李龙康向盐盘村村民王玉龙购买4.5个指标，李龙康在指标登记核对表上写明户主姓名为郑建南，李龙康在户主签名处签自己名字。2013年2月6日，李龙康向王玉龙支付300000元。现指标卡、指标登记核对表等材料原件在乐清兴城房地产开发有限公司处，涉案房屋仍未取得商品房预售许可证或商品房销售许可证。
一审法院认为，本案争议的焦点是郑建南向乐清兴城房地产开发有限公司购买期房还是委托乐清兴城房地产开发有限公司向村民购买指标。郑建南认为其是向乐清兴城房地产开发有限公司购买期房，支付了定金30万元，乐清兴城房地产开发有限公司认为是郑建南委托乐清兴城房地产开发有限公司的法定代表人李龙康向盐盘村村民购买了指标，然后由乐清兴城房地产开发有限公司进行代建。一审法院认为，乐清兴城房地产开发有限公司向郑建南出具的收款收据中写明是期房壹套，定金300000元，余款结顶前交清，而未并说明该300000元系指标购买款，且余款的交纳方式与一般代建费用的交纳方式不一致；乐清兴城房地产开发有限公司认为其是受郑建南委托才向盐盘村村民购买指标，但其未提供书面证据，而在指标登记核对表上仅有李龙康的签订，没有郑建南签字确认，且郑建南不予追认；指标卡等原件在乐清兴城房地产开发有限公司处保管；基于上述理由，一审法院采纳郑建南的意见，即郑建南向乐清兴城房地产开发有限公司购买期房。乐清兴城房地产开发有限公司作为一家房地产开发企业，在未取得预售许可的情况下向乐清兴城房地产开发有限公司出售期房，且至今仍未取得预售证明、销售证明或房屋所有权证，故其出售期房的行为应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故郑建南要求乐清兴城房地产开发有限公司返还300000元，予以支持。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同的无效，双方均存在过错，郑建南要求从2012年12月31日起计算利息，不予支持，但起诉之后乐清兴城房地产开发有限公司仍不返还款项，故该部分利息损失乐清兴城房地产开发有限公司应予赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、乐清兴城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还郑建南300000元，并支付从2016年9月19日起至实际履行之日止按中国人民银行同期活期存款基准利率计算的利息，款交一审法院民一庭转付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回郑建南的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由郑建南负担1950元，乐清兴城房地产开发有限公司负担5800元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”乐清兴城房地产开发有限公司主张郑建南委托其向盐盆村村民购买建房指标，但其提供的证据不足以证明上述主张，一审法院不予采信，并无不当。需要指出的是，郑建南持有的由乐清兴城房地产开发有限公司出具的收据上“款项内容”一栏载明“盐盆村安置房A-7地块期房壹套，包括车库壹个”，且郑建南长期居住在乐清市××市镇，其对于涉案房屋系安置房应当是明知的，同时，本案中也没有证据显示乐清兴城房地产开发有限公司曾宣传涉案房屋系商品房，一审法院将双方约定的购买标的期房认定为商品房，不当。鉴于郑建南向乐清兴城房地产开发有限公司购买的房屋不属商品房，本案不应适用商品房预售的相关规定。郑建南在签订合同时明知涉案房屋系安置房，现又以涉案房屋不是商品房为由要求乐清兴城房地产开发有限公司返还购房定金并赔偿利息损失，有违诚实信用原则。一审法院对其上述诉讼请求予以支持，不当，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律不当。乐清兴城房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初9167号民事判决；
二、驳回郑建南的一审诉讼请求。
一审案件受理费7750元，二审案件受理费7750元，均由郑建南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年七月十九日
书 记 员 姜岳良