德阳市旌阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）旌刑初字第324号
公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
被告人胡某某。
辩护人钟诚，四川康伦律师事务所律师。
被告人李某某。
德阳市旌阳区人民检察院以旌检公诉刑诉(2015)251号起诉书指控被告人胡某某、李某某犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员蔡麟全出庭支持公诉，二被告人及被告人胡某某的辩护人均到庭参加了诉讼。审理期间检察机关申请延期审理两次，本院向德阳市中级人民法院申请延期审理三个月，辩护人申请延期审理一次。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民检察院起诉指控：
2014年2月至2014年12月，被告人胡某某、李某某明知自己没有烟草专卖许可证，非法向成都、绵阳的烟草零售店贩卖各种品牌的香烟，共计469876元。
2014年12月18日11时许，德阳市公安局民警与烟草部门的工作人员在成绵高速八角出口将被告人胡某某、李某某抓获。当场从被告人李某某驾驶的车牌号为X轿车（车主胡某某）后备箱内，查获南京、黄金叶、红塔山、贵烟香烟共计92条。经鉴定：该批香烟均系真品卷烟；价值69900元。
公诉机关认为，被告人胡某某、李某某违反国家规定，未经许可非法经营，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。2014年12月18日查获的价格为69900元的香烟，由于被告人胡某某、李某某意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人胡某某当庭自愿认罪，辩称2014年12月18日公安机关在自己车上查获的92条香烟是自己为女儿赵某结婚准备的，自己在侦查机关第一次讯问时已经交代了。
辩护人辩护认为，侦查机关2014年12月18日在被告人胡某某车上起获的69900元卷烟系其为女儿赵欧结婚所购买，不是用于贩卖，该部分事实有赵某及其男友李某证言证实，故此部分事实不属于非法经营犯罪事实，相应数额应从犯罪数额中剔除；被告人胡某某在被公安机关采取拘留措施后，在公安机关尚未掌握其犯罪事实前，如实供述自己从2014年2月至2014年12月在成都、绵阳的烟草零售点贩卖价值40余万元各种品牌香烟犯罪事实，其行为属自首，建议对其减轻或者从轻处罚；被告人胡某某没有犯罪前科，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
被告人李某某当庭自愿认罪，亦当庭辩称，2014年12月18日公安机关在自己车上起获的香烟不是贩卖的，是为女儿赵某结婚购买的；辩称自己在共同犯罪中只是负责接送卷烟，没有联系买家和卖家。
经审理查明，2014年12月18日8时许，德阳市公安局治安支队接群众匿名举报称，有人驾驶车牌号为X轿车从成都拉有卷烟准备到德阳贩卖。当日10时40分许，德阳市公安局治安支队民警会同烟草部门工作人员在成绵高速德阳八角井服务区挡获被告人胡某某、李某某，并从二人驾驶的汽车上查获了价值69900元的香烟。被告人胡某某归案后主动向公安机关供述了公安机关尚未掌握的其伙同被告人李某某向他人贩卖交易金额为469876元卷烟的犯罪事实，如实交代了购买卷烟的下家，公安机关根据其交代线索找到从二被告人处购买卷烟的多名下家。
二被告人具体贩卖卷烟事实如下：
1、2014年2月至12月期间，被告人胡某某与成都市金牛区洞两路9号经营“四组干杂店”的吴某某联系出售卷烟和交易价格具体事宜，由被告人李某某将销售金额共计48828元的卷烟交付吴某某并收取货款。
2、2014年2月至12月期间，被告人胡某某与成都市金牛区洞子口乡友联村四组经营“金建副食店”的吴某甲联系出售卷烟和交易价格具体事宜，由被告人李某某将销售金额共计19392元的卷烟交付吴某甲并收取货款。
3、2014年2月至12月期间，被告人胡某某与李某某共同向绵阳市区通安巷16号“丰谷酒王杨胖子烟酒店”老板杨某贩卖销售金额为221952元卷烟，胡某某收取货款。
4、2014年2月至2014年12月，被告人胡某某与绵阳市通安巷12-3号经营“小罗烟酒行”的罗某某、谢某某联系销售卷烟，由李某某多次将共计销售金额为127864元的卷烟送至烟酒行，罗某某将货款转到胡某某指定账户。
5、2014年2月至2014年12月，被告人胡某某与成都市双流县三强东路101号“东升经营部”王某某联系销售卷烟，由李某某将销售金额51840元卷烟送至经营部，并收取货款。
上述事实，有公诉机关当庭举证、并经庭审质证的下列证据证实：
1、德阳市旌阳区烟草专卖局案件移送函、德阳市公安局受理案件登记表、立案决定书证实，案件来源。
2、户籍证明证实，二被告人作案时已达完全刑事责任能力年龄。
3、取保候审决定书证实，二被告人因涉嫌非法经营罪被采取强刑事强制措施的时间。
4、德阳市公安局治安支队出具的检查笔录、抓获经过证实，2014年12月18日8时许，德阳市公安局治安支队接群众举报称：有人驾驶雪铁龙轿车到德阳贩卖卷烟。11时许，民警会同旌阳区烟草专卖局执法人员在成绵高速八角井服务区将该车挡获，在后备箱内查获92条卷烟，抓获被告人胡某某、李某某。
旌阳区烟草专卖局出具的先行登记保存通知书证实，侦查机关起获的92条卷烟先行保存于该局专卖科。
5、德阳市价格鉴定中心鉴定意见证实，在二被告人车上起获的南京九五至尊卷烟35条、黄金叶天叶烟卷烟38条、红塔山欣经典卷烟10条、贵烟硬小国酒香卷烟9条共价值人民币69900元。
6、德阳市公安局治安支队出具的工作情况说明证实，办案民警于2015年12月18日16时许，对胡某某第一次讯问时，被告人胡某某、李某某供述当天公安机关在其驾驶的车上搜出的卷烟是女儿赵某结婚用的，不是用于贩卖。民警通过继续讯问，胡某某、李某某对赵某结婚时间、地点均不能说明，最终二人承认车上查获的卷烟是用于销售的。
被告人胡某某在第一次讯问中主动交代了公安机关尚未掌握的其贩卖卷烟的上家和下家，公安机关根据交代线索查获到从胡某某、李某某处购买卷烟的多名下家。
指认笔录证实，被告人胡某某于被抓获当天（2014年4月18日）对其记录贩卖卷烟的多张往来账目进行指认，承认账单上记录内容为其贩卖卷烟的往来发货、收款情况。
7、扣押决定书、扣押清单证实，侦查机关对上述烟草依法扣押，同时扣押了银灰色雪铁龙轿车一辆、账本二本（一本黑色塑料封面、一本白色小本）、银行卡两张、手机两部；发还清单证实，侦查机关将黑色塑料封面账本、两张银行卡、号码为X手机发还胡某某。
8、指认笔录证实，侦查机关于2014年12月24日将从胡某某身上起获的手机（号码X）短信进行了打印，胡某某于当日对打印出来的短信内容进行了指认，承认系自己贩卖卷烟时购买卷烟和向他人贩卖卷烟时手机来往短信。
9、德阳市烟草专卖局证明、绵阳市烟草专卖局、成都市烟草专卖局出具的证明证实，二被告人均未在成都市、绵阳市、德阳市办理烟草专卖许可证。
10、证人赵某证言证实，我是胡某某的女儿，李某某是我继父。我知道他们平时在成都做烟生意，具体怎么做烟生意我不知道。
11、证人吴某甲证言证实，我在成都市金牛区洞子口乡友联村四组经营“金建副食店”，主要经营烟草。2014年9、10月份以后，我从私人手中买过卷烟，是和一个女的联系购买香烟，一个男的骑着电瓶车送到我副食店。我共计购买了48条盖中华，价值19392元。
辨认笔录证实，证人吴某某从一组众多的照片中辨认出骑电瓶车给其送烟草的被告人李某某。
12、证人吴某某证言证实，我在成都市金牛区洞两路9号经营“四组干杂店”，主要经营卷烟。2014年5、6月份以后，我从一个女的手上买过卷烟来卖，一个男的骑着电瓶车把烟送到我铺子上，我把钱给这个男的。共买了软云烟50条，盖中华96条，48828元的卷烟。烟是真烟。
辨认笔录证实，证人吴某甲从两组众多的照片中辨认出和其联系销售卷烟的被告人胡某某和给其铺子上送烟的男子被告人李某某。
13、证人王某某证言证实，我在成都市双流县强东路101号经营“东升经营部”，2014年10月份以后我从别人手上购买过卷烟来卖。是我母亲联系的，每次有烟来到时候给我母亲打电话，一个男的将烟送到我铺子上来，我共计买了128条盖中华，共计51840元。我将现金给他，烟是真烟。
辨认笔录证实，证人王某某从众多的照片中辨认出给其铺子上送烟的男子被告人李某某。
14、证人杨某证言证实，我在绵阳市通安巷16号经营“丰谷酒王杨胖子烟酒店”经营烟草。2014年2、3月份以来我从绵阳两夫妻那里购买烟草。平时都是他们直接将烟送到我店里拿来卖。卖烟的女的手机短信短信记录的是我们交易烟草记录往来账目。共计购买了221952元的卷烟，购买的是真烟。
辨认笔录证实，证人杨某分别从两组众多的照片中辨认出向其贩卖卷烟的被告人胡某某、李某某。
15、证人谢某某证言证实，我在绵阳市通安巷12-3号经营“小罗烟酒行”，2014年8、9月份以后我从一姓胡的女子手上购买过香烟，是一个男的送到我铺子外边。我共计在姓胡的女子处购买了127864元卷烟，都是真烟，货款是用罗某某的账号转过去的。
辨认笔录证实，证人谢某某分别从两组众多的照片中辨认出和其联系购买卷烟的被告人胡某某和给其送烟的被告人李某某。
16、证人罗某某（谢某某丈夫），证言内容与谢某某证言基本相同，证实其和谢某某与姓胡的女子联系购买烟草，一男子将烟送到铺子上。烟是真烟。钱是转到工行赵某账户（号码为X）。
辨认笔录证实，证人罗某某分别从两组众多的照片中辨认出和其联系购买香烟的被告人胡某某和给其送烟的被告人李某某。
17、证人冉某某证言证实，我和丈夫何某某一起在陕西省汉中市站前路铁路A区25号经营“兴盛烟酒”店，有“背包客”到我店内购买香烟，然后坐火车运到其他地方去卖。我没把卷烟卖给四川。
18、被告人胡某某供述，公安机关从我和我老公驾驶的车上（车牌号X）查获黄金叶（天叶）38条，南京（九五至尊）35条，贵烟（硬小国酒）9条，是我回绵阳害怕放在成都的房子被盗才带回绵阳，等我回成都卖。红塔山（大经典）10条，是我拿给姐姐胡某某在我绵阳小区的茶馆卖。
在我身上搜出的账单是我在何某某处购买卷烟的记录。我的烟一部分卖给了成都五湖东路卷烟黑市场，一部分卖给了成都、绵阳的卷烟零售户。有成都彭立交姐妹两人（电话分别是X,X）和成都市金草路李老板（电话H），绵阳的杨胖子“丰谷酒王杨胖子烟酒行”，“小罗烟酒经营部”的罗某某，还有一些散户，他们的电话我记不清楚。我丈夫李某某只负责接烟和送烟，其他联系卷烟、买家卖家、收款都是我自己。我电话联系给李某某说送到哪里，他就送到哪里。卖给绵阳的买家是李某某开雪铁龙轿车从成都运回绵阳。
19、被告人李某某供述，今天在我车上（川AF4F**）查获的香烟是胡某某联系购买的，是我女儿结婚用的。对女儿何时结婚、酒店定在何处、登记结婚没有均不知道。昨天在我驾驶的车上92条香烟是运到绵阳卖的。准备卖给绵阳一个姓罗的老板。我和胡某某从今年2月份开始做烟生意，我主要负责接烟、送烟。胡某某负责联系买烟、卖烟，烟款交易。我们买的香烟一些是从成都五块石黑烟市场买的，大部分是在陕西汉中何某某处买的，买烟的事是胡某某联系。何某某卖烟是通过物流运到成都，我去接烟。烟草买家是胡某某联系，我听胡某某安排送烟、收钱。买家主要有绵阳“杨胖子烟酒店”的杨老板、“小罗烟酒经营部”的罗老板，成都成彭立交有两个烟店，老板是两姊妹。18号在胡某某身上查获的账本是何某某付烟款的账本。我们还将卷烟销售给成都市双流县“东升经营部”，是胡某某联系，我去送烟，共计销售128条51840元卷烟。
辩护人当庭提交以下证据：
1、证人赵某、李某证言，二人在2014年10月份共同在绵阳市长虹国际二期共同购买了一套房屋准备结婚用，二人准备2015年1月份在绵阳举办婚礼，并让赵某的母亲胡某某准备婚礼的事情，包括买烟、买酒、订酒店、定时间、请客等。后来因为胡某某被抓了就没再举办。
2、商品房买卖合同一份证实，赵某、李某于2014年10月份共同购买了一套商品房（位于涪城区跃进路），二人分别共有50%产权。
3、户口本复印件证实，赵某系胡某某、李某某女儿。
上述公诉方当庭提交的证据，证据来源合法，内容相互印证，足以证实审理查明事实成立，故本院依法予以确认，作为本案定案依据。辩护人当庭提交的相应证据，能够证实当天抓获二被告人车上起获的卷烟用途，亦予以确认，作为定案依据。
本院认为，被告人胡某某、李某某违反烟草专卖法规定，无烟草经营许可证，非法经营烟草，数额达469876元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控事实清楚、证据充分、指控罪名成立，唯指控侦查机关在二被告人驾驶的车上起获的69900元卷烟系非法经营未遂不当。经查，被告人胡某某、李某某在侦查机关第一次分别讯问均供述及当庭供述中均称上述卷烟为二人为女儿结婚准备，不是用于贩卖，二人陈述在侦查阶段的关于此批卷烟系贩卖的有罪供述因法律意识淡薄，怕连累女儿、意图从轻处罚而做出，当庭翻供理由符合常理，同时女儿结婚事实有其女儿、女婿证言证实，且有二人共同购买的房屋之事实相佐证，故无法排除相应卷烟并非用于贩卖的合理怀疑。根据存疑时有利于被告人原则，侦查机关在驾驶车上起获价值69900元卷烟不能认定为非法经营卷烟犯罪事实，相应数额应从犯罪数额中剔除。故本院对辩护人相应辩护意见予以采纳。被告人胡某某在侦查机关查获其未用于贩卖的卷烟、未掌握其贩卖469876元卷烟前提下主动供述了侦查机关尚未掌握的贩卖卷烟上家和多名下家，对其记录内容较为简单的贩卖卷烟的记录账本进行指认，属自首，结合全案案情和其认罪态度，决定对其减轻处罚。在共同犯罪中，被告人胡某某起主要作用，系主犯，被告人李某某根据被告人胡某某安排负责从上家接受卷烟和向下家送卷烟并收取部分货款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案案情和其认罪态度决定对其减轻处罚。结合全案案情和二被告人认罪态度，二被告人有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，可以对二被告人适用缓刑。故本院对辩护人相应辩护意见予以采纳。本院为保护国家市场经济秩序安全，维护烟草专营专卖市场制度，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法经营、生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。未缴纳罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。未缴纳罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任拴雄
审 判 员 隆正蓉
人民陪审员 陈福蓉
二〇一六年八月三十日
书 记 员 覃 锟