上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2765号
上诉人（原审被告）张启立，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人陈先富，上海诚行律师事务所律师。委托代理人吕静，上海诚行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海万博人力资源服务有限公司。法定代表人陈功，总经理。委托代理人郭梦祺，上海金钻律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）上海上安物业管理有限公司。法定代表人丁世文，董事长。委托代理人卢俊伟，上海上安物业管理有限公司工作。上诉人张启立因与被上诉人上海万博人力资源服务有限公司（以下简称万博公司）、被上诉人上海上安物业管理有限公司（以下简称上安公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初第25509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2013年7月1日，上安公司将该公司承包的本市浦东新区XX城XX路XX号XX大厦保安、巡视、保洁劳务服务项目分包给万博公司。双方签订期限自2013年7月1日至2014年6月30日止的后勤服务委托合同，约定XX大厦项目现场重点防范区域楼层保安、巡查、清洁整理、废料回收等辅助工作的劳务服务工作交于万博公司。上安公司与万博公司因工期需要协商一致延长合同期限至2014年12月31日。2015年4月24日，张启立向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万博公司和上安公司：1、支付2013年6月4日至2015年2月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额39,625元；2、自2015年2月18日起恢复劳动关系；3、确认2013年6月4日至2015年2月17日期间与其存在劳动关系；4、支付2013年6月至2015年2月17日期间平时超时加班和法定节假日加班工资合计28,960元；5、支付2013年6月至2015年2月期间应休未休年休假工资2,400元；6、支付2015年1月1日至2015年2月17日期间的工资3,765元；7、补签无固定期限劳动合同；8、支付2015年2月18日至裁决之日的工资（按每月2,325元计算）。该会裁决：1、确认张启立与万博公司2013年7月1日至2015年2月16日期间存在劳动关系；2、万博公司支付张启立2014年4月25日至2014年6月29日期间未签订劳动合同双倍工资差额合计4,970.70元；3、万博公司与张启立补签无固定期限劳动合同；4、万博公司支付张启立2014年7月至2014年12月期间未休年休假工资427.60元；5、万博公司支付张启立2015年1月1日至2015年2月16日期间工资合计3,594.40元；6、万博公司与张启立自2015年2月16日起恢复劳动关系；7、万博公司支付张启立2015年4月24日至2015年6月23日期间工资合计4,650元；8、张启立其余请求不予支持。万博公司不服裁决，乃诉至法院。万博公司的原审诉请为：1、确认其公司与张启立于2013年7月1日至2015年2月16日期间不存在劳动关系；2、无须向张启立支付2014年4月25日至2014年6月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4,970.70元；3、无须与张启立补签无固定期限劳动合同；4、无须向张启立支付2014年7月至2014年12月期间应休未休年休假工资427.60元；5、无须向张启立支付2015年1月1日至2015年2月16日期间工资3,594.40元；6、无须自2015年2月16日起与张启立恢复劳动关系；7、无须向张启立支付2015年4月24日至2015年6月23日期间工资4,650元。原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万博公司与上安公司签订后勤服务委托合同，约定上安公司将XX大厦项目现场重点防范区域楼层保安、巡查、清洁整理、废料回收等辅助工作的劳务服务工作交于万博公司，并按约定支付万博公司劳务费。张启立主张其在浦东新区XX城XX路XX号XX大厦做保安工作，做一休一，其一直是上夜班的，与案外人“叶某某”、“王某某”、“汤某某”为一组，每月工资2,325元，以现金形式领取，有时黄某某发工资，有时“王某某”发工资，顶班的话是160元/天，谁安排其顶班，其从谁处领取。为此，张启立提供如下证据：1、其与“张某某”的工作牌2张，证明张启立及其儿子“张某某”都在XX大厦作巡逻工作，工作牌上载明是上安公司；2、2014年2月7日至2014年2月9日巡视记录3份，证明张启立在XX大厦做巡逻工作；3、2014年10月8日保安队长黄某某出具的便条1份，证明保安队长黄某某让其于2014年10月10日、12日、14日、16日到67层顶班，其在XX大厦做巡逻工作；4、证人“叶某某”的证词，证明张启立在XX大厦做巡逻工作。万博公司、上安公司对张启立提供的上述证据的真实性均有异议，万博公司确认黄某某系公司保安负责人，但非黄某某所写，该公司不申请司法笔迹鉴定。因证据1，未加盖上安公司公章，且遭该公司否认，故不予确认。因证据2系张启立自行制作，不具有证据的形式要件，故不予确认。因证据4，系证人证言，鉴于证人未到庭作证，故不予确认。万博公司虽对张启立提供的证据3的真实性有异议，但确认黄某某系其公司保安负责人，基于万博公司不申请司法笔迹鉴定，对证据3的真实性予以确认。经核查，该便条上载明：“张启立：10月10日、12日、14日、16日到67F顶班，不要忘记，自己安排好。”上安公司提供XX大厦门禁卡，证明XX大厦门禁卡是有进出人员照片，张启立对此表示异议，表示其也有门禁卡，但因坏了，所以一直用别人的门禁卡。审理中，万博公司提交2013年7月至2014年12月的财务账册及考勤记录，证明2013年7月至2014年12月期间XX大厦保安考勤人员名单中没有张启立，工资发放签收单中也没有张启立，张启立对万博公司提供的上述证据有异议，表示其儿子“张某某”也在XX大厦做了3个月的保安，后其儿子不做了，其还顶了班。张启立虽对万博公司提供的2013年7月至2014年12月期间的财务账册及考勤记录不确认，但未提供反驳证据予以证实，对上述证据予以确认。综上，原审认为，劳动关系兼具人身属性和财产属性，其建立以用人单位和劳动者达成合意为必要。原审中，张启立陈述其经人介绍，由上安公司招聘在XX大厦从事保安工作，其与案外人“叶某某”、“王某某”、“汤某某”等四人一组，班长是“王某某”，平时由“王某某”负责管理，然根据万博公司提交的财务账册及考勤记录记载的内容看，2013年7月至2014年12月万博公司安排至XX大厦处的保安人员考勤记录及工资签收单上均没有张启立姓名，也没有张启立所述组员“叶某某”、“王某某”、“汤某某”等人及张启立儿子“张某某”的名字。张启立提供的万博公司保安队长黄某某出具的便条载明是要求其10月10日、12日、14日、16日顶班，即顶替其他保安上班，这与其自述在XX大厦做一休一，一直是上夜班的日常工作不符，亦不能认定为其向万博公司提供职业性的劳动。故根据现有证据尚不足以证明万博公司与张启立之间有建立劳动关系的意思表示，双方之间并不符合劳动关系财产属性和人身属性的本质特征，双方之间的关系不能认定为劳动关系。万博公司要求确认2013年7月1日至2015年2月16日期间其公司与张启立间不存在劳动关系及自2015年2月16日起不恢复劳动关系的诉讼请求，予以支持。基于双方不存在劳动关系，且张启立亦未提供2015年1月1日至2015年2月16日及2015年4月24日至2015年6月23日期间其向万博公司提供劳动的相关证据，故基于劳动关系而向万博公司主张的未签订劳动合同双倍工资差额、年休假工资及2015年1月1日至2015年2月16日和2015年4月24日至2015年6月23日期间工资，不予采纳。万博公司要求不支付张启立未签订劳动合同双倍工资差额、应休未休年休假工资、2015年1月1日至2015年2月16日期间工资、2015年4月24日至2015年6月23日期间工资的诉讼请求，予以支持。因劳动合同的签订与否，是双方当事人自治意思表示，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故万博公司要求不与张启立签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予处理。由此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审于2015年12月11日判决：一、2013年7月1日至2015年2月16日期间上海万博人力资源服务有限公司与张启立不存在劳动关系；二、上海万博人力资源服务有限公司与张启立自2015年2月16日起不恢复劳动关系；三、上海万博人力资源服务有限公司不支付张启立2014年4月25日至2014年6月29日期间未签订劳动合同双倍工资差额合计4,970.70元；四、上海万博人力资源服务有限公司不支付张启立2014年7月至2014年12月期间应休未休年休假工资427.60元；五、上海万博人力资源服务有限公司不支付张启立2015年1月1日至2015年2月16日期间工资合计3,594.40元；六、上海万博人力资源服务有限公司不支付张启立2015年4月24日至2015年6月23日期间工资合计4,650元。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原判后，上诉人张启立不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清。事实上，其自2013年6月4日经人介绍至被上诉人上安公司工作，并由上安公司指派到XX大厦担任保安、巡楼员。期间仅由保安队负责人黄某某及案外人“王某某”每月以现金方式向其支付工资，未为其缴纳社会保险费。其并不清楚上安公司与被上诉人万博公司之间的后勤服务委托协议，因此，其在原审时客观地表述自己不清楚和万博公司存在劳动关系，也很正常。其在原审时明确黄某某是直接领导，万博公司也认可黄某某系其公司员工，由此足可以认定其与两上诉人具有劳动关系。由此，张启立诉请撤销原判，改判：1、确认其于2013年7月1日至2015年2月17日期间与两被上诉人存在劳动关系；2、两被上诉人按照每月2,350元的标准支付其2015年1月1日至判决生效之日的工资、福利；3、两被上诉人按照每月2,350元的标准为其缴纳2013年7月1日至2015年2月17日期间的社会保险费；4、两被上诉人与其补签自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同；5、两被上诉人支付其2013年7月1日至2015年2月17日期间的延时与法定节假日加班工资28,960元；6、两被上诉人支付其2013年7月1日至2015年2月17日期间的未签订劳动合同双倍工资差额39,525元；7、两被上诉人支付其2013年7月1日至2015年12月17日期间的未休年休假工资4,800元；8、两被上诉人支付其2013年7月1日至2015年12月17日期间的饭贴1,700元；9、两被上诉人支付其2015年2月17日至今的住宿费、交通费、材料费5,000元。被上诉人万博公司、被上诉人上安公司均否认与上诉人张启立存在劳动关系，表示不接受其上诉请求。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人张启立与被上诉人上安公司均表示，XX大厦除上安公司外，亦有其他公司提供保安服务。张启立另陈述：1、其系于2013年6月经人介绍至XX大厦工作，介绍人非上安公司的员工，姓名亦忘记了。2、案外人“王某某”让其工作至2015年2月份就离职；其为了求证此事曾致电上安公司“沈（音译）经理”，希望“沈经理”能让其继续工作。3、其在职期间的厂牌、门禁卡、劳动纪律均是上安公司的。4、其在职期间，系由上安公司的黄某某及“王某某”向其发放公司。5、其离职后，最初去劳动监察投诉的系上安公司。监察大队调查后告知其被上诉人万博公司牵涉其中，建议其提起仲裁时将两家公司都列为被申请人，以观仲裁委员会如何裁决。6、仲裁裁决后，其认为程序已结束，故没有提起诉讼。二审中，被上诉人万博公司与被上诉人上安公司均否认其公司存在上诉人张启立前述提及的“沈经理”该名员工。万博公司另表示，案外人黄某某系内退协保人员，于2015年1月之后离开其公司，其公司现无法联系黄某某出庭接受调查。为此，万博公司于二审中补充提供其公司与黄某某所签订的“劳务协议”与“解除劳务协议”。张启立表示，前述两份协议均非新证据；协议上黄某某的签名最后一个“华”自与其便条上的“华”字看起来差不多；但因其非专业人士，对签名的一致性无法确认，故前述协议的真实性无法确认；其现在亦无法联系到黄某某出庭接受调查。本院认为，根据规定，劳动争议案件须经仲裁前置程序，上诉人张启立前述上诉请求中第8项和第9项，因未经仲裁，本院不予处理。关于上诉人张启立前述上诉请求中的第3项，因社会保险费的征缴事项不属人民法院劳动争议案件受理范围，故本院不予处理。本案争议焦点为：1、上诉人张启立是否与被上诉人万博公司存在劳动关系？2、上诉人张启立仲裁后未予起诉，现其二审中再行对被上诉人上安公司提出的诸项请求，能否得到支持？关于争议焦点一，本院认为：劳动关系的建立须存在用人单位与劳动者一致的合意。被上诉人万博公司对其公司曾与上诉人张启立建立劳动关系予以否认。而综观张启立的陈述，其直至离开XX大厦，向劳动监察投诉被上诉人上安公司时，才被告知万博公司之存在；张启立自述的入职及离职情形并未涉及万博公司，且其亦未提供证据证明前述情形；张启立另陈述其工作期间，所持上安公司的厂牌、门禁卡，适用上安公司的劳动纪律，亦系上安公司的黄某某与“王某某”向其发放工资。由此，另结合在案证据及双方陈述，本院难以认定万博公司与张启立存在建立劳动关系的合意，继而难以认定双方曾建立劳动关系。关于争议焦点二，本院认为：上诉人张启立申请仲裁时，相关请求将被上诉人上安公司同列为被申请人。而仲裁裁决并未认定张启立与上安公司之间存在劳动关系，继而并未裁令该公司之于张启立存在工资等各项给付义务。裁决后，张启立未予起诉，视为其服从该裁决。现其二审中再行将上安公司列为被上诉人，要求确认双方存在劳动关系并支付相关款项，依据不足，本院难以支持。综上，上诉人张启立于二审中要求确认其与被上诉人万博公司、被上诉人上安公司均存在劳动关系，理由难以成立，本院不予支持；继而，对张启立要求两被上诉人补签无固定期限劳动合同，支付相关期间的工资和福利、加班工资、未签劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资等请求，本院亦难支持。由此，上诉人张启立的各项上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持（除不予处理部分）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张启立负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……