广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6423号
上诉人（原审原告、反诉被告）：紫荆花制漆（深圳）有限公司，住址为广东省深圳市。
法定代表人：何世豪，董事长。
委托代理人：王兆美，男，汉族，1963年11月30日出生，住广东省深圳市。
委托代理人：祁文，男，汉族，1968年1月7日出生，住广东省深圳市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市明睿行涂装工程有限公司，住所地为广东省惠州市河南岸大石湖小区五星国墅园1110号房。
法定代表人：祁萍，董事长。
委托代理人：傅竹林，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市黄江假日酒店有限公司，住所地为广东省东莞市黄江镇黄江大道3号。
法定代表人：庾启轩，行政总监。
委托代理人：严伟，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：路芳，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人紫荆花制漆（深圳）有限公司（以下简称紫荆花公司）因与上诉人惠州市明睿行涂装工程有限公司（以下简称明睿行公司）、被上诉人东莞市黄江假日酒店有限公司（以下简称黄江假日酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人紫荆花公司、上诉人明睿行公司、被上诉人黄江假日酒店到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫荆花公司、明睿行公司上诉请求：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第5号民事判决第五项，改判紫荆花公司、明睿行公司无需向黄江假日酒店支付逾期完工违约金38002.41元。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第5号民事判决第六项，改判紫荆花公司、明睿行公司无需向黄江假日酒店支付返修费267094.37元。三、由黄江假日酒店承担案件一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，紫荆花公司、明睿行公司无需向黄江假日酒店支付逾期完工违约金38002.41元。（1）紫荆花公司、明睿行公司没有逾期完工。根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，根据一审法院查明及认定的事实，黄江假日酒店没有按时向紫荆花公司、明睿行公司支付工程款，特别是第二期工程款，比合同约定的付款时间足足晚了38天，但紫荆花公司、明睿行公司并没有因为黄江假日酒店逾期支付工程款就停工，直至2008年12月19日已施工完成了外墙面漆涂装工程。2008年12月19日，紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店申请支付第三期工程款，但黄江假日酒店未能按时支付。2009年3月1日，紫荆花公司、明睿行公司又向黄江假日酒店申请支付第三期工程款的50%，但黄江假日酒店仍然未支付。因此，在黄江假日酒店多次不履行支付工程款的基础上，紫荆花公司、明睿行公司有权拒绝再继续履行施工的要求。（2）再根据《中华人民共和国合同法》第94条第3款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”紫荆花公司、明睿行公司已按合同要求履行了相应施工义务，但在紫荆花公司、明睿行公司多次向黄江假日酒店请款，黄江假日酒店拒付工程款的情况下，紫荆花公司、明睿行公司完全有权拒绝黄江假日酒店要求继续施工的请求。（3）虽然案涉合同没有约定，紫荆花公司、明睿行公司在黄江假日酒店不按时支付工程款的情况下，有权解除合同，但由于黄江假日酒店未按时付款的行为已构成严重违约，紫荆花公司、明睿行公司完全可以单方面行使解除合同的权利来保护自己的合法权益。实际上，紫荆花公司、明睿行公司在黄江假日酒店未按时付款的情况下，只行使了暂时停工的权利，并没有撤场，暂时停工也是案涉合同赋予紫荆花公司、明睿行公司的权利，一审法院认为，紫荆花公司、明睿行公司擅自停工撤场与事实不符。（4）黄江假日酒店发现外墙面出现空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等状况，并不是紫荆花公司、明睿行公司施工所造成，且黄江假日酒店并没有提交证据证明2008年12月19日停工时案涉工程就有质量问题，且该质量问题不是因为紫荆花公司、明睿行公司施工所造成的。一审法院认定2009年5月28日，黄江假日酒店向紫荆花公司、明睿行公司发送《律师函》，而此日，距紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店请款已过了161天。该律师函的内容不能证明案涉工程有质量问题，且质量问题不是由紫荆花公司、明睿行公司施工造成的。一审庭审中，紫荆花公司、明睿行公司并没有确认该律师函，也没有收到该律师函。一审法院仅凭该律师函就认定案涉工程出现质量问题，未能通过验收，黄江假日酒店完全有理由拒付第三期工程款，完全与事实不符。一审法院完全没有考虑是黄江假日酒店未能按时支付工程款，已构成违约的情形下，紫荆花公司、明睿行公司才停工的。紫荆花公司、明睿行公司停工后，也并没有撤场。因此，一审法院认定导致案涉工程未完工的责任在紫荆花公司、明睿行公司，证据不足。2.导致案涉工程未完工的责任不在紫荆花公司、明睿行公司，紫荆花公司、明睿行公司无需向黄江假日酒店支付返修费267094.37元。（1）案涉工程之所以会出现空鼓、起皮等状况，与案涉工程未完工有直接的因果关系。案涉工程之所以未完工，与黄江假日酒店未按时支付工程款有直接的因果关系。如果黄江假日酒店按时足额支付案涉工程款，案涉工程早已完工，也根本不可能会出现空鼓、起皮等状况。（2）从科艺鉴定所出具的鉴定报告，案涉工程出现的空鼓、起皮等状况是由于该建筑物外墙仿铝塑涂料装饰工程经过近些年的使用，受到自然因素和使用因素的破坏，使得基面层材料逐渐被破坏，才产生目前的质量问题，紫荆花公司、明睿行公司所使用紫荊花涂料本身并无质量问题、施工工序本身也并无不妥。案涉工程在整体未完工状态下，黄江假日酒店就强行使用，已不符合双方有关保修期的约定，紫荆花公司、明睿行公司也无责任承担保修义务。（3）科艺鉴定所出具的鉴定报告[2010]司鉴检字第0008号清楚记载案涉工程可以对部分外墙仿铝塑涂料饰工程进行未完成的工序及相关的修复、维护工作，而无需对整个工程进行返修。原科艺鉴定所最早出具鉴定报告时间在2010年12月6日，距离案件重审再次鉴定时间2014年9月2日，相隔3年9个月，造成该时间的责任也不在紫荆花公司、明睿行公司，而科艺鉴定所于2015年10月19日出具的《鉴定联系函回复》，需要对全部工程范围进行铲除，没考虑案涉工程停工时间过长以及案涉工程本身自然因素及使用因素等各方面情况。一审法院据此认定出现质量问题与紫荆花公司、明睿行公司施工和擅自停工不完工有密切关系，没有事实依据。（4）退一万步说，即使法院认定案涉工程出现质量问题，是由于紫荆花公司、明睿行公司未完工造成的，但也应考虑黄江假日酒店未按时支付工程款，才造成紫荆花公司、明睿行公司未能按时完工。因此，对返修费用，紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店均有不可推卸的责任，双方应各负50%，而不能全部由紫荆花公司、明睿行公司承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，极大地损害了紫荆花公司、明睿行公司的合法利益。紫荆花公司、明睿行公司根据法律的相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院“以事实为依据，以法律为准绳”，在查明事实的基础上依法改判，支持其请求，以维护其合法权益。
黄江假日酒店答辩称：一、案涉工程未完工的责任在紫荆花公司、明睿行公司，紫荆花公司、明睿行公司依法依约应当承担违约责任，故一审法院判决紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店支付逾期完工违约金完全正确，依法应当予以维持。1.案涉合同约定每一单元的施工工期为45个工作日，紫荆花公司、明睿行公司于2008年8月17日进场，按正常情况，案涉工程应当于2008年10月22日前完工。加上一审法院认定的案涉工程工期应当顺延的73天，紫荆花公司、明睿行公司也应当在2009年1月3日前完工。事实上，紫荆花公司、明睿行公司直到2008年12月19日才完成该单元的外墙面漆涂装，之后也一直未全部完工，甚至停工撤场。故案涉工程未完工的责任主要在紫荆花公司、明睿行公司。2.基于案涉工程未完工的责任在紫荆花公司、明睿行公司的事实，紫荆花公司、明睿行公司应当自2009年1月4日起向黄江假日酒店支付逾期完工的违约金。而按黄江假日酒店原一审反诉主张，逾期完工的违约金应计至2009年2月28日共56天。故，一审法院判决紫荆花公司、明睿行公司支付黄江假日酒店逾期完工违约金38002.41元，完全正确，并无不当，依法应当予以维持。二、鉴于案涉工程不符合合同约定的质量要求，且出现质量问题与紫荆花公司、明睿行公司的施工和擅自停工不完工有密切关系，故一审法院判决紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店支付返修费267094.37元完全正确，依法应当予以维持。1.根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程在局部未完工、未验收、未交付使用的情况下就出现了少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，不符合案涉合同约定的质量要求，且系紫荆花公司、明睿行公司施工原因所造成。2.案涉工程出现的上述质量问题已严重影响了日常的外观使用，而作为酒店用途的外墙装饰而言则影响更为严重。按鉴定机构的质量鉴定报告和华城公司所出具的修复造价的评估意见，应对紫荆花公司、明睿行公司所施工的全部工程范围进行铲除后进行修复，修复造价333867.96元。而综合考虑案涉工程停工和未完工的责任以及案涉工程因自然因素、使用因素导致的外墙裂缝扩展、延伸等事实，一审法院酌定紫荆花公司、明睿行公司承担80%的返修责任，合理合法。故，一审法院判决紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店支付返修费267094.37元合理合法，应于维持。综上，紫荆花公司、明睿行公司的上诉请求无事实和法律依据。故，为维护黄江假日酒店的合法权益，恳请贵院在查明本案事实的基础上，依法驳回紫荆花公司、明睿行公司的全部诉求，维持原判。
2009年6月11日紫荆花公司、明睿行公司向一审法院提出起诉，2011年12月2日，一审法院作出（2009）东三法民二初字第1714号民事判决。紫荆花公司及明睿行公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年8月29日作出（2012）东中法民二终字第157号民事裁定书，裁定撤销（2009）东三法民二初字第1714号民事判决，发回一审法院重审。2012年9月18日，紫荆花公司、明睿行公司向一审法院起诉请求：1.黄江假日酒店支付工程欠款91668.48元、利息暂计5500元（按银行贷款利率计算，从起诉之日即2009年7月7日起计至付款之日止），共计97168.48元；2.黄江假日酒店支付停工及产品损失28348.10元；3.黄江假日酒店支付外墙排栅费用31988.25元，以上三项合计157504.83元；4.解除紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店之间合同关系；5.黄江假日酒店承担案件诉讼费用。在重审过程中，紫荆花公司、明睿行公司变更诉讼请求：1.黄江假日酒店支付工程欠款69904.56元、利息暂计18193.8元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2008年12月19日起计至清偿之日止）；2.黄江假日酒店支付停工损失76344.12元及产品损失2900元；3.黄江假日酒店支付外墙排栅费用3730元，以上三项合计171062.48元。黄江假日酒店提出反诉：1、解除紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店的《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》；2、紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店支付罚款（违约金）128088元（从2008年10月1日计至2009年2月28日止）；3、紫荆花公司、明睿行公司支付返修费预计275383元（具体数目按实际评估结果确定）；4、以上反诉费用合计403471元，抵扣应付工程款及排栅费共65903元后，反诉请求总额为337568元。
一审法院认定以下事实：2008年7月20日，紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店签订《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》，约定：黄江假日酒店将位于东莞市黄江大道的酒店建筑物外墙仿铝塑涂料整饰工程发包由紫荆花公司、明睿行公司，以包材料、包施工、包质量、包安全的方式完成，具体整饰项目由假日酒店工程负责人提出书面通知，紫荆花公司、明睿行公司按通知要求按顺序完成每一单元外墙面的整饰；外墙条砖翻新成仿铝塑板效果，喷涂外墙涂料，涂料选用“紫荆花”牌仿铝塑外墙氟碳漆（AE系列哑光白色）；工程单价为每平方米80元（不含税），结算时按紫荆花公司、明睿行公司实际工程量乘以单价计算总工程款；黄江假日酒店应自紫荆花公司、明睿行公司人员、材料进场5天内支付每单元预估工程量20%的工程款为进场费用，其余工程款则按进度支付，具体为：每一单元外墙面腻子施工完成底漆涂装前，黄江假日酒店需在5天内支付该单元外墙面预估工程量的30%工程款；每一单元外墙面完成面漆涂装后，黄江假日酒店需在5天内支付该单元外墙面实际整饰工程量的80%工程款；余款待该单元外墙整饰完工，使用三个月后，黄江假日酒店5天内支付至该单元外墙面总结算金额的95%；余5%作为质保金，使用一年后10天支付；紫荆花公司、明睿行公司根据每一单元外墙施工进度向黄江假日酒店提交“付款申请”，由黄江假日酒店工程负责人签名确认后报黄江假日酒店，5天内安排付款；黄江假日酒店负责协调好紫荆花公司、明睿行公司和其他施工单位的工作关系；紫荆花公司、明睿行公司同意自行按规范要求安排部分工作面（2500平方米以内）的脚手架，超过2500平方米以上，由黄江假日酒店负责提供；紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店提供施工方案并严格按施工方案施工，保证工程施工质量，工艺设计；紫荆花公司、明睿行公司应配合黄江假日酒店验收，及时向黄江假日酒店提交相关申请，黄江假日酒店应及时组织相关验收，办理工程结算手续，支付工程款；每一单元施工工期为45个工作日，具体开工时间由假日酒店提前3天通知，紫荆花公司、明睿行公司一旦同意黄江假日酒店每个单元项目的施工工期和施工进度后必须严格遵守，及时安排工人进行施工，否则每延期一日罚款总工程款的千分之五，延期超过五日，黄江假日酒店有权解除合同，紫荆花公司、明睿行公司已完成的工程量按80%工程款结算；如属黄江假日酒店原因造成停工损失则由黄江假日酒店按每停工一日补偿总工程款千分之五，如因黄江假日酒店拖欠工程款导致的停工，黄江假日酒店应给予顺延工期；本工程质量、工艺根据紫荆花公司、明睿行公司提供给黄江假日酒店的施工方案和材料说明书，保证产品在正常使用条件下，使用年限为10年，10年内涂层不空鼓、不起皮、不剥落、不裂缝、不泛白、不流挂、不粉化，质保期内出现任何问题由紫荆花公司、明睿行公司负责修复；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；黄江假日酒店须按双方确认的工程款和支付方式支付给紫荆花公司、明睿行公司，否则根据延迟付款金额和日期按银行利息予以补偿。签订合同时，紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店提供了施工方案和材料说明书。
2008年8月5日，紫荆花公司、明睿行公司以苏传久的名义与叶祖旋签订《黄江假日酒店外墙排山承搭协议书》，约定：由叶祖旋承搭假日酒店外墙排栅工作，依实做实量结算，单价每平方米26元，每期材料及人员进场3天内支付3000元首期款，至该期搭设完成5天内支付单期结算额的20%，至该期拆架前5天内支付单期结算额的80%，余款待拆架安全离场该期外墙工程获得一次性验收后全额支付。黄江假日酒店还与明睿行公司签订一份《协议书》，就紫荆花公司、明睿行公司对黄江假日酒店外墙搭棚工程事宜约定：紫荆花公司、明睿行公司进行外墙工程搭棚设施时，应确保地下行人及车辆、设备、建筑等安全，发生一切意外事故，由紫荆花公司、明睿行公司负责，与黄江假日酒店无关。2008年11月3日，叶祖旋与黄江假日酒店的员工共同签名确认酒店排栅总数量为5290.20平方米。
2008年8月17日，紫荆花公司、明睿行公司人员材料进场开始施工。2008年8月18日，紫荆花公司、明睿行公司向黄江假日酒店申请支付20%的工程款60000元。2008年8月27日，黄江假日酒店向明睿行公司支付第一次工程款53000元。在施工过程中，黄江假日酒店对施工的外墙进行更换窗户，紫荆花公司、明睿行公司主张黄江假日酒店更换窗户，造成停工3个月，应当顺延工期3个月，并赔偿紫荆花公司、明睿行公司停工损失。
2008年9月25日，明睿行公司以已基本完成腻子阶段为由向黄江假日酒店申请支付第Ⅰ单元涂饰工程10%的进度款及排栅费用合计26517.08元。2008年11月6日，明睿行公司员工与黄江假日酒店员工共同签名确认外墙装饰总面积为2120.67平方米。2008年11月7日，黄江假日酒店向明睿行公司支付第二次工程款19660元。2008年12月19日，明睿行公司向黄江假日酒店申请支付第三期50%的工程款进度款。2008年12月22日，黄江假日酒店及明睿行公司向叶祖旋支付50%排栅费68770元，收款收据上载明“其中酒店应支付36270元，代明睿行支付32500元，此款项全部交叶祖旋先生”。2009年3月1日，明睿行公司向黄江假日酒店提交《关于支付假日酒店外墙第I单元涂饰工程进度款的申请》称：明睿行公司已完成第I单元面漆涂装面积计2120.67平方米，黄江假日酒店应支付该单元总造价的80%（即135722.88元），目前仅支付30%（即50896.08元），本次应支付50%（即84826.80元）；黄江假日酒店代明睿行公司垫付排栅费32500元，黄江假日酒店予以扣回；以上两项合计，申请黄江假日酒店支付52326.80元。另，紫荆花公司、明睿行公司主张已完成底层腻子及挂网面积285.07平方米，黄江假日酒店应支付30%预付款6841.68元，但未提供证据。
2009年5月28日，黄江假日酒店委托广东敬锋律师事务所向紫荆花公司、明睿行公司发出《律师函》，函称紫荆花公司、明睿行公司在面漆施工还没有完工的情况下涂层便出现了空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等状况，黄江假日酒店无法答应付款，要求紫荆花公司、明睿行公司3天内对不符合验收标准的工程返工，待工程完工验收合格后再支付工程款。2009年5月31日，紫荆花公司、明睿行公司向广东敬锋律师事务所发出《催款函》，对《律师函》提出异议，认为黄江假日酒店拖欠工程进度款在先导致无法履行收尾工作，要求黄江假日酒店必须按合同约定立即安排80%工程进度款之后3天内到现场组织验收阶段的施工修复。双方由此引发纠纷，先后诉至一审法院。庭审中，各方确认第I单元外墙面漆涂装完成的时间为2008年12月19日，黄江假日酒店有据可查的已付款项（含排栅费用）总额为141430元。黄江假日酒店主张另有935元已支付但未开具收据，紫荆花公司、明睿行公司对该935元不予确认。
另查明，2009年11月19日，一审法院依假日酒店的申请依法委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所（下称科艺鉴定所）对紫荆花公司、明睿行公司施工的黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料饰工程的质量是否符合国家行业标准进行司法鉴定。2010年7月1日，科艺鉴定所到现场进行勘查，按室外每100平方米应检查一处（每处10平方米）的规定对涉案外墙分二部分分批共检测15处。2010年12月6日，科艺鉴定所作出[2010]司鉴检字第0008号《司法鉴定检验报告书》，报告书中记载受检的15处每一处现场检查均发现涂层出现裂痕，部分有起泡、变色或屋面女儿墙有漏水侵蚀涂层迹象或涂层局部已脱落或墙体有漏水侵蚀涂层迹象，科艺鉴定所对检测结果及原因进行分析后得出如下鉴定意见：1.本次检测是在该外墙涂饰工程局部未完工、验收下进行的，外墙仿铝塑涂料饰工程出现少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，系原因分析中第二点施工原因所造成，不满足《装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中涂饰工程质量验收标准及《涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003J250-2003中的相关规定；故该少量部份外墙涂饰工程质量不符合国家行业标准要求。2.天面层楼梯间3×C-E轴局部外墙出现少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，系原因分析中第二点施工原因：外墙在施工时，基层水份未干透，就立即覆盖涂饰，待基层风干时，产生收缩缝隙造成的，故该幅外墙涂饰工程质量不符合国家行业标准要求。《司法鉴定检验报告书》还提出了以下处理建议：鉴于该建筑外墙仿铝塑涂料饰工程在局部未完工、验收、交付使用的情况下就出现少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，已影响日常的外观使用，可以对该部分外墙仿铝塑涂料饰工程进行未完成的工序及相关的修复、维护工作；建议采用同性能材料清漆最后进行整体封闭装饰，以达到外墙仿铝塑涂料饰工程的耐久性和美观效果。黄江假日酒店为上述鉴定预交了50000元的鉴定费。
2010年12月21日，紫荆花公司、明睿行公司提交一份《鉴定报告异议书》，就科艺鉴定所[2010]司鉴检字第0008号《司法鉴定检验报告书》提出异议。2011年1月18日，科艺鉴定所依一审法院要求出具了一份《关于东莞市黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料饰工程鉴定报告异议复函》，内容如下：“1、……第一点是指该涉案外墙涂料工程局部未完工、验收下进行的，现场该涉案外墙涂料工程大部份范围已按施工组织方案施工完成，只是留下收口部份及外观可见（详见质量检查记录表）部份涂料饰工程出现少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，所以适用《装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中涂饰工程质量验收标准及《涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003J250-2003中的相关规定进行现场检查鉴定。第二点（二）原因分析内容为综合性原因分析，其中考虑各方面因素：施工工序、材料、自然环境及自然灾害、时间、使用历史、机械作用、温度作用、使用功能、适用标准及验收规程等多方面分析总结得出结论。至于工程进度款支付及外脚手架、吊篮、吊绳作业措施方面不属于质量鉴定范围，由一审法院裁决。2、……因该幅外墙（天面层楼梯间3×C-E轴局部外墙）经一审法院确认后作为单独进行检查鉴定，我所并未与涉案外墙涂料工程结合一起进行的。”
因涉及工程返修，一审法院依黄江假日酒店的申请依法委托东莞市华城工程造价咨询有限公司（下称华城公司）对假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰工程的返修造价进行了鉴定。2011年11月10日，华城公司作出《工程造价鉴定书》，鉴定意见如下：东莞市黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰返修工程的鉴定造价为278268.82元。《工程造价鉴定书》说明：外墙仿铝塑涂料返修，施工范围为双方签订的原工程施工范围；拆除外运按3公里考虑；因法院无法提供返修范围资料，现参考质量鉴定报告，按原有施工面积全部计算。黄江假日酒店为上述鉴定预交了5000元的鉴定费。
本案重审过程中，一审法院继续委托科艺鉴定所对黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料饰工程对裂缝的位置、长度进行现场测量，2014年9月2日一审法院组织科艺鉴定所及原、被告各方当事人到工程现场进行勘查测量。2014年9月26日科艺鉴定所出具《关于东莞市黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰工程补充鉴定说明函》，内容如下：1.本次检测时间是2014年9月2日，与原报告出具时间2010年12月6日隔离约为三年九月；根据现场检测，外墙仿铝塑涂料饰工程已发现局部发生变化。2.本次检查是出具报告后尚未发生部分进行修复的补充检查，结果发现经过三年九月环境因素的影响：该建筑物外墙仿铝塑涂料装饰工程经过近几年使用过程中，受到自然因素和使用因素的破坏，作为基层陶瓷、砂浆与混凝土都属于亲水性材料，长期暴露在外，受到空气中潮湿水份和有害物质的物理与化学作用。温度和干湿的交替变化引起外墙基层、面层材料的膨胀和收缩，长期反复的交替作用，会使基面层材料逐渐被破坏，产生裂缝、空鼓、小块脱落，导致漆面层也随着破坏。在材料遭到破坏后又不及时加以保护处理，侵蚀会顺着裂缝深入，使外墙仿铝塑涂料层遭到破坏，导致外墙体色彩变色、发黑，在湿度高的地区会发生霉变，失去光泽，从而失去装饰性和使用功能。3.特别酒店靠路立面及大堂立面日照较为强烈，检查窗台、窗两侧及墙体立面发现规则宽度大致相同水平、竖向短裂缝，经开凿可知，裂缝位置为原装饰面瓷砖勾缝位置。这是因该酒店为近十几年的旧建筑改造，受天气及灾害的影响，原基层装饰面的找平层及粘贴层会相应退化，导致原装饰面瓷砖与墙体逐步微小脱离产生裂缝，加上小规格的瓷砖间分缝过多，填缝材料多采用纯水泥填满，密实性差。为此，裂缝位置与外墙原装饰面的条砖规格所填缝水平、竖向短裂缝间距基本相符。4．检查过程发现，该工程l×B轴+8.07m等7个立面中存在不同程度的龟裂，窗洞少较为明显，随着日期的推移关系，说明仿铝塑涂料层龟裂会逐步扩展、延伸。5.通过手摸检查发现，外墙仿铝塑涂料层泛白、粉化等有一定变化，是因仿铝塑涂料层未采用清漆进行整体封闭，受自然气候影响而产生，随着时间推移而加快、加深。6.根据双方签订的施工承包合同书第七条工程质量标准、工艺和保修的第2点“乙方保证产品在正常使用条件下，使用年限为10年，10年内涂层不空鼓、不起皮、不剥落、不裂缝、不泛白，不流挂，不粉化。”及第3点“本工程质保期10年，质保期内出现任何问题由乙方负责修复。”综上所述：该涉案工程目前仍在保修期内，出现上述质量问题，不满足《装饰装修工程质量验收规范》(GB50210-2001)中涂饰工程质量验收标准及《涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003J250-2003中的相关规定要求；同时不符合合同约定的质量要求。说明函并附有调查记录表记录了裂缝的具体位置和长度。黄江假日酒店为此预交了10000元鉴定费。
一审法院继续委托华城公司对黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰工程的返修造价进行了鉴定，一审法院将科艺鉴定所出具的《关于东莞市黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰工程补充鉴定说明函》转交给华城公司，并要求华城公司根据说明函重新出具鉴定意见。华城公司于2014年11月3日出具了《工程造价鉴定书》初稿，鉴定意见为黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰返修工程的鉴定造价为304655.04元。紫荆花公司、明睿行公司及黄江假日酒店均对该《工程造价鉴定书》初稿提出了异议。华城公司根据各方提出的异议，要求科艺鉴定所补充油漆铲除详细施工方案，补充仿铝塑氟碳漆详细施工方案并注明主材品牌型号。科艺鉴定所于2015年4月16日作出《鉴定联系函回复》，内容如下：1.外墙仿铝塑涂料装饰工程本身属于胶性防水材料，成品后具备一定的硬度，故外墙仿铝塑氟碳漆铲除施工方案采用人工手提小型电动工具磨除方法。2.外墙仿铝塑氟碳漆详细施工方案并注明主材品牌型号在紫荆花公司提交证据2已明确说明。3.鉴于外墙仿铝塑氟碳漆裂缝数量较多，应对紫荆花公司所施工的全部部分进行铲除。科艺鉴定所于2015年7月7日又作出《鉴定联系函回复》，内容如下：外墙仿铝塑氟碳漆详细施工方案并注明主材品牌型号在紫荆花公司提交证据2已明确说明，详见复印附件《酒店翻新仿铝塑外墙施工方案》。华城公司于2015年9月22日又发出《鉴定工作联系函》，内容如下：《酒店翻新仿铝塑外墙施工方案》是原合同施工方案，是否适合本次返修工程造价鉴定的依据，请明确？如果不适合请补充详细施工方案并注明主材品牌型号。科艺鉴定所再于2015年10月19日出具《鉴定联系函回复》，内容如下：1.外墙仿铝塑氟碳漆详细施工方案并注明主材品牌型号在紫荆花公司提交证据2已明确说明，详见复印附件。因该外墙仿铝塑氟碳漆的基层为原黄江假日酒店外墙装饰砖面，在司法鉴定意见书已作阐述，故按原合同施工方案作为本次返修工程造价鉴定的依据。2．另补充说明：我所于2015年4月16日鉴定联系函回复中第3点“鉴于外墙仿铝塑氟碳漆裂缝数量较多，应对紫荆花制漆公司所施工的全部部分进行铲除。”中“所施工的全部部分进行铲除”，是指对紫荆花公司所施工的全部工程范围进行铲除。2015年11月11日，华城公司出具了《工程造价鉴定书》定稿，鉴定意见为黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰返修工程的鉴定造价为333867.96元。黄江假日酒店为此次鉴定预交了鉴定费3655元。
再查明，紫荆花公司、明睿行公司在原一审中主张因拆装窗工程导致停工一个多月至两个月，仅主张一个月损失赔偿，并申请负责涉案外墙搭设排栅架的叶祖旋出庭作证，证人叶祖旋于2011年1月13日出庭作证称：证人于2008年8月3日签订合同，8月5日开始动工搭排栅架，8月28日完工搭好，9月3日因拆窗户开始维修排栅，9、10月拆窗户后又维修排栅，11月拆八楼窗户去维修排栅，12月拆正面玻璃窗户又去维修排栅，从9月至12月都在拆窗户及装窗户；从五楼到九楼窗户大约100多个，不可能两天内拆完，拆窗户花费一个月，拆装窗户期间外墙装饰工程不能同时进行。
本案重审过程中，叶祖旋再次于2015年12月23日出庭作证称：涉案工程的排栅是其搭设的，期间黄江假日酒店拆窗对工程有影响，从2008年9月3、4日一直拆到2008年12月6、7日，拆窗过程中，外墙装饰工程没有进行，叶祖旋确认已于2008年12月27日收到明睿行公司支付的排栅费110000元，于2009年1月3日收到明睿行公司支付的排栅费27500元，共计137500元，已100%收齐了涉案工程的排栅费。
一审法院认定的上述事实的证据有：紫荆花公司、明睿行公司提供的《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》、《酒店翻新仿铝塑外墙施工方案》、说明书（氟碳漆、底漆）、《黄江假日酒店外墙排山承搭协议书》、协议书、假日排栅总数量、外墙面积、工程现场检查初步检查报告、《律师函》、《催款函》及特快专递详情单、现场照片、收款收据（编号11325）、9月25日申请进度款、收款收据、银行转账交易记录、叶祖旋的证人证言、叶祖旋出具的事项证明和收条，黄江假日酒店提供的《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》、《酒店翻新仿铝塑外墙施工方案》、说明书、委托书、收款收据、照片、《关于支付假日酒店外墙第I单元涂饰工程进度款的申请》、外墙施工单元面积，科艺鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》及相关函件，华城公司于2015年11月11日出具的《工程造价鉴定书》及一审庭审笔录等
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、黄江假日酒店应否支付紫荆花公司、明睿行公司诉求主张的工程款和排栅费用；二、中途停工的责任在谁，黄江假日酒店应否向紫荆花公司、明睿行公司支付停工损失；三、紫荆花公司、明睿行公司应否支付黄江假日酒店逾期完工的罚款（违约金）和返修费用。
针对焦点一。《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》是紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，各方应根据合同的约定行使权利与履行义务。现双方均诉求要求解除涉案合同，基于工程已实际停工、合同已无法继续履行的事实，根据合同法的相关规定，一审法院依法予以准许。紫荆花公司、明睿行公司已于2008年12月19日完成第I单元外墙面的面漆涂装工程，按照合同约定，黄江假日酒店应当在5天内支付该单元外墙面实际整饰工程量的80%工程款；合同也约定解除合同的，紫荆花公司、明睿行公司已完成的工程量按80%工程款结算。故黄江假日酒店应该支付紫荆花公司、明睿行公司实际工程量80%的工程款135722.88元（2120.67平方米×80元/平方米×80%）。黄江假日酒店已经于2008年8月27日支付第一次工程款53000元，于2008年11月7日支付第二次工程款19660元，共计72660元，尚欠工程款63062.88元。至于紫荆花公司、明睿行公司主张已完成底层腻子及挂网面积285.07平方米应支付30%预付款6841.68元，缺乏证据证明，一审法院不予采纳。
对于排栅费，合同约定紫荆花公司、明睿行公司负责2500平方米的脚手架，超过2500平方米的由黄江假日酒店提供，结合《黄江假日酒店外墙排山承搭协议书》、相关收据及排栅负责人叶祖旋的证词可知，紫荆花公司、明睿行公司已全部支付叶祖旋排栅费用，扣除紫荆花公司、明睿行公司应负担的部分，黄江假日酒店应承担排栅费72545.20元（5290.20平方米×26元/平方米-2500平方米×26元/平方米）。2008年12月22日，黄江假日酒店支付了排栅费68770元，尚欠排栅费3775.20元，紫荆花公司、明睿行公司只诉请3730元，一审法院对排栅费在3730元的范围内予以支持。
针对焦点二。双方合同约定，由黄江假日酒店负责协调好紫荆花公司、明睿行公司和其他施工单位的工作关系；如属黄江假日酒店原因造成停工损失，则由黄江假日酒店按每停工一日补偿总工程款千分之五，如因黄江假日酒店拖欠工程款导致的停工，黄江假日酒店应给予顺延工期。排栅负责人叶祖旋在本案重审的过程中出庭作证证实，黄江假日酒店从2008年9月3、4日至同年12月6、7日共三个月陆续地在拆装窗户，期间不能同时进行外墙装饰工程，因此，一审法院认定因假日酒店未协调好拆装窗户工程与外墙装饰工程之间的关系，导致紫荆花公司、明睿行公司停工，但考虑到紫荆花公司、明睿行公司于2008年8月17日进场，并于同年12月19日完工，若完全扣除三个月，则紫荆花公司、明睿行公司的施工时间仅为23个工作日或32天左右，明显不符合常理，结合紫荆花公司、明睿行公司在原一审中主张因拆装窗工程导致停工一个多月至两个月，且仅主张一个月的赔偿损失，故一审法院认定停工期间的工期应当相应地顺延30天，黄江假日酒店也应依约支付紫荆花公司、明睿行公司停工期间的损失20358.43元（2120.67平方米×80元/平方米×80%×5‰×30天）。至于紫荆花公司、明睿行公司主张的产品返工损失，因缺乏有效的证据证明，一审法院不予支持。
针对焦点三。关于逾期完工的违约金，合同约定每一单元的施工工期为45个工作日，紫荆花公司、明睿行公司于2008年8月17日进场，即正常情况下应当于同年10月22日前完工，扣除拆装窗户导致工期顺延的30天，黄江假日酒店支付第一期工程款53000元的时间是2008年8月27日，比合同约定的期限（2008年8月22日）晚了5天，相应顺延5天的工期，黄江假日酒店支付第二期工程款19660元的时间是2008年11月7日，比合同约定的期限（2008年9月30日）晚了38天，相应顺延38天的工期。第三期工程款按合同约定黄江假日酒店应在外墙完成面漆涂装后5天内支付至实际工程量的80%的工程款，但是黄江假日酒店在紫荆花公司、明睿行公司完成面漆涂装时已发现外墙面出现空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等状况，无法通过验收，黄江假日酒店并于2009年5月28日向紫荆花公司、明睿行公司发出《律师函》，函称要求紫荆花公司、明睿行公司3天内对不符合验收标准的工程返工，待工程完工验收合格后再支付工程款，故一审法院认为由于此时紫荆花公司、明睿行公司的案涉工程已出现质量问题，未能通过验收，黄江假日酒店完全有理由拒付第三期工程款，工期不应当因黄江假日酒店未支付第三期工程款而顺延。因此，工期共计应当顺延73天。那么，紫荆花公司、明睿行公司应当在2009年1月3日前完工，但紫荆花公司、明睿行公司直到2008年12月19日才完成该单元的外墙面漆涂装，之后也一直未全部完工，甚至停工撤场。因此，一审法院认定导致涉案工程未完工的责任主要在紫荆花公司、明睿行公司。紫荆花公司、明睿行公司应当从2009年1月4日起向黄江假日酒店支付逾期完工的违约金，一直计至合同解除之日止。按合同约定，逾期完工超过5日，黄江假日酒店有权解除合同，现黄江假日酒店诉请解除合同，系依法行使解除权，一审法院向紫荆花公司、明睿行公司送达黄江假日酒店的反诉状的时间是2009年6月30日，故一审法院认定《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》解除的时间是2009年6月30日，但是黄江假日酒店诉请的逾期完工违约金仅计算至2009年2月28日，那么逾期完工的违约金应当从2009年1月4日计至2009年2月28日共计56天，因此紫荆花公司、明睿行公司应当向黄江假日酒店支付逾期完工的违约金38002.41元（2120.67平方米×80元/平方米×80%×5‰×56天）。对于黄江假日酒店诉请的逾期完工的违约金的超出部分，因证据不足、理由不充分，故一审法院不予支持。
关于返修费用。从科艺鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》、《关于东莞市黄江假日酒店外墙仿铝塑涂料装饰工程补充鉴定说明函》以及2015年10月19日出具的《鉴定联系函回复》可知，涉案外墙涂饰工程在局部未完工、验收、交付使用的情况下就出现少量空鼓、起皮、剥落、裂痕、泛白、粉化等情况，系报告书原因分析中的第二点施工原因所造成，不满足《装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中涂饰工程质量验收标准及《涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003J250-2003中的相关规定，本案重审过程重新对涉案工程的裂缝进行了现场勘查测量，检测时间是2014年9月2日，与原报告出具时间2010年12月6日隔离约为三年九月，2014年9月2日的现场勘查测量发现原有的裂缝进一步扩展、延伸，外墙仿铝塑涂料层泛白、粉化进一步加快、加深，由于涉案工程仍在合同约定的10年质保期内，出现上述质量问题不满足《装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中涂饰工程质量验收标准及《涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003J250-2003中的相关规定，不符合合同约定的质量要求。上述情况已严重影响日常的外观使用，作为酒店用途的外墙装饰而言，上述情况的影响尤为明显。科艺鉴定所于2015年10月19日出具的《鉴定联系函回复》，对修复范围的意见是“鉴于外墙仿铝塑氟碳漆裂缝数量较多，应对紫荆花制漆公司所施工的全部工程范围进行铲除”，一审法院亦认为由于现黄江假日酒店的外墙裂缝较多，小范围修补已无法达到合同约定的外墙的质量要求，也会严重影响外墙的美观。故华城公司参考科艺鉴定所出具的质量鉴定报告及相关函件，按原有施工面积全部计算返修造价为333867.96元，并无不妥。结合前面对涉案工程停工及未完工的责任分析，基于出现质量问题与紫荆花公司、明睿行公司的施工和擅自停工不完工有密切关系，同时一审法院亦考虑重审之后外墙裂缝扩展、延伸，也有自然因素及使用因素，华城公司现出具的返修造价高于原审时出具的返修造价亦有物价上涨等因素。综合考虑上述因素后一审法院酌定紫荆花公司、明睿行公司应当承担八成的返修责任为宜。故紫荆花公司、明睿行公司应当支付假日酒店工程返修费267094.37元（333867.96元×80%），对黄江假日酒店反诉请求返修费超出上述数额的部分，一审法院不予支持。
至于紫荆花公司、明睿行公司本诉主张的工程欠款的利息，因涉案工程确实存在一定的质量问题，从黄江假日酒店发给紫荆花公司、明睿行公司的《律师函》也可知，黄江假日酒店是要求返工完工后再行付款，并非恶意拒绝支付第三笔进度款，故一审法院对该项请求不予支持。上述黄江假日酒店应支付紫荆花公司、明睿行公司的款项和紫荆花公司、明睿行公司应支付黄江假日酒店的款项可在案件中相抵扣。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年3月23日作出（2012）东三法民二重字第5号民事判决：一、确认紫荆花公司、明睿行公司与黄江假日酒店于2008年7月20日签订的《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》于2009年6月30日解除；二、黄江假日酒店应向紫荆花公司、明睿行公司支付工程款63062.88元；三、黄江假日酒店应向紫荆花公司、明睿行公司支付排栅费3730元；三、黄江假日酒店紫荆花公司、明睿行公司支付停工损失20358.43元；四、紫荆花公司、明睿行公司应向黄江假日酒店支付逾期完工违约金38002.41元；五、紫荆花公司、明睿行公司应向黄江假日酒店支付返修费267094.37元；六、上述款项相抵扣后，紫荆花公司、明睿行公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄江假日酒店支付217945.47元；七、驳回紫荆花公司、明睿行公司的其他诉讼请求；八、驳回黄江假日酒店的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3722元，由紫荆花公司、明睿行公司负担722元，黄江假日酒店负担3000元；反诉受理费3182元，由紫荆花公司、明睿行公司负担2800元，黄江假日酒店负担382元；保全费1270元，由紫荆花公司、明睿行公司负担1100元，黄江假日酒店负担170元；鉴定费68655元，由紫荆花公司、明睿行公司负担55000元，黄江假日酒店负担13655元。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，案涉《外墙仿铝塑涂料整饰工程施工承包合同书》约定，紫荆花公司、明睿行公司在每一单元外墙面完成面漆涂装后3天内提出验收申请，黄江假日酒店在接到验收申请后应及时组织验收，如无特殊原因不得拖延验收，如黄江假日酒店在5个工作日内不组织验收，又不给予紫荆花公司、明睿行公司明确答复，视为验收通过。在二审法庭调查中，紫荆花公司、明睿行公司确认其每完成一道工序后，其向黄江假日酒店提交检查报告给经黄江假日酒店确认进度和质量没有问题后再由黄江假日酒店支付工程款。紫荆花公司、明睿行公司主张其在面漆涂装完成后已向黄江假日酒店提交了检查报告，黄江假日酒店对此不予确认，紫荆花公司、明睿行公司亦未能提交证据证明上述主张。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕紫荆花公司、明睿行公司上诉请求有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、紫荆花公司、明睿行公司应否支付逾期完工违约金；二、紫荆花公司、明睿行公司应否支付返修费。
关于争议焦点一，一审认定紫荆花公司、明睿行公司逾期完工事实清楚，理据充分，本院予以确认。现紫荆花公司、明睿行公司抗辩无须支付逾期完工违约金理由是：1.黄江假日酒店未按合同约定付款，其有权拒绝继续施工；2.黄江假日酒店并无证据证明2008年12月19日完工时案涉工程就有质量问题，黄江假日酒店拒付工程款并无依据。本院认为，虽然合同约定了案涉工程每一单元面漆涂装完工后的付款时间，但同时合同也约定了面漆涂装后的验收事宜，以及紫荆花公司、明睿行公司确认其每完成一道工序后，经黄江假日酒店确认进度和质量没有问题后，再由黄江假日酒店支付工程款。现黄江假日酒店以案涉工程的质量问题抗辩，不支付第三期工程款，有其向紫荆花公司、明睿行公司发出的《律师函》为证。结合紫荆花公司、明睿行公司未否认该律师函所指出的工程质量问题，并承诺收取工程款后3天内组织验收阶段的施工修复，以及案涉鉴定报告已明确案涉工程存在质量问题以及该问题原因在于紫荆花公司、明睿行公司的施工不当，可证明上述黄江假日酒店拒付第三期工程款的理由成立。紫荆花公司、明睿行公司否认案涉工程存在质量问题，但没有提供证据证明案涉工程已通过验收。因此，紫荆花公司、明睿行公司主张其有权停工及以此抗辩不支付逾期完工违约金的理由不能成立。基于紫荆花公司、明睿行公司逾期完工的事实及合同约定，紫荆花公司、明睿行公司应当向黄江假日酒店支付逾期完工违约金，一审对此认定正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，一审根据案涉鉴定报告及其他证据，认定紫荆花公司、明睿行公司应当承担修复费用，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。现紫荆花公司、明睿行公司上诉主张案涉工程质量问题与工程未完工有直接因果关系，而工程未完工与黄江假日酒店未按时支付工程有因果关系，故其无需支付返修费用，本院在争议焦点一已对于紫荆花公司、明睿行公司无权停工及黄江假日酒店有权拒付第三期工程款作出论述，在此不再赘述，故紫荆花公司、明睿行公司上述主张不能成立，本院不予采纳。至于紫荆花公司、明睿行公司应承担的返修费用的数额，在返修费用鉴定价格333867.96元的基础上，基于出现质量问题与紫荆花公司、明睿行公司的施工和擅自停工不完工有密切关系，同时考虑重审之后外墙裂缝扩展、延伸，也有自然因素及使用因素，华城公司现出具的返修造价高于原审时出具的返修造价亦有物价上涨等因素，一审法院酌定紫荆花公司、明睿行公司应当承担80%的返修责任，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，紫荆花公司、明睿行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用2938元，由紫荆花公司、明睿行公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎淑娴
审判员 廖志明
审判员 黎棣华
二〇一七年六月二日
书记员 刘丹青