安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖12民终3098号上诉人（原审被告）：张文彬，男。委托代理人：李斌，安徽法卫律师事务所律师。委托代理人：赵婷婷，安徽法卫律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：陈俊申，男。委托代理人：任华文，界首市西城法律服务所法律工作者。原审被告：张杰，男。上诉人张文彬因与被上诉人陈俊申、原审被告张杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市人民法院（2016）皖1282民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：陈俊申与张文彬之间不存在雇佣关系，张文彬不应承担赔偿责任。陈俊申自身存在重大过错，应承担主要责任。陈俊申辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，张文彬的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明：2015年5月，张杰将自己的三层楼房以包工不包料的方式，发包给张文彬承建，陈俊申按每天100元的工资标准参与施工。2016年3月12日7时许，陈俊申与证人王宗荣二人为了粉墙，在升降架子上共同操作，上升架子，当升至约一层楼高度时，陈俊申坠落摔伤。陈俊申当天入住界首骨科医院治疗，于2016年4月22日出院，实际住院41天。经医院诊断，陈俊申L4椎体爆裂性骨折、截瘫。2016年7月5日，经安徽正大司法鉴定所鉴定，陈俊申伤残程度评定为九级伤残；二次手术费用约合人民币9685元；误工期以260日为宜，护理期以50日为宜，营养期以90日为宜。在陈俊申治疗过程中，张文彬支付20960元。张文彬无相应建筑资质。一审法院认为，陈俊申的损失认定：1、陈俊申主张医疗费为38823.75元，有医疗费票据为证，予以支持。2、误工费为22142.03元（31084元÷365天×260天）、护理费为17132.88元（41690元÷365天×150天）、营养费应为2700元（30元/天×90天）。3、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天）。4、残疾赔偿金43284元[10821元/年×20×（11-9）％]。5、精神损害抚慰金可酌定10000元。6、鉴定费2500元。7、陈俊申主张轮椅费用400元，有购买轮椅收款收据为证，予以支持。陈俊申主张的二次手术费用9685元，可待实际发生后另行通过合法途径解决。陈俊申主张其与张文彬之间系雇佣关系，张文彬则主张该工程是多人共同承包，张文彬只是一个组织者和召集者。虽然张文彬述称该工程是十几个人合伙干，但其仅仅列出包括证人王宗见、张峰、王宗荣在内的、其他尚不够准确、具体的七个人员，而且该三证人王宗见、张峰、王宗荣也均明确否认自己与张文彬系合伙关系。证人王宗见、张峰、王宗荣述称的按技术支付工资，年底结算，也仅能证明工资的计算、发放方式，张文彬所举证据尚不能充分证明其与其他人员之间的法律关系符合合伙关系的表征。因该工程系张文彬与张杰商定，工程款由张文彬负责结算，工资由张文彬发放，张文彬是该工程的组织、召集人，陈俊申仅提供劳务、获取劳动报酬，故张文彬与陈俊申存在身份上的支配关系和从属关系，应属于雇佣关系。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的应当承担民事责任。陈俊申是在为张杰建造三层楼房过程中摔下受伤，按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第一款：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”的规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，张文彬作为雇主应当承担赔偿责任，由于张文彬作为承建方没有建造本案涉事房屋的资质，作为发包人的张杰选任不当、在施工过程中对安全督促不力，故张杰应当与张文彬承担连带赔偿责任。陈俊申在劳务工作中自身安全意识不强、自身保护措施不当而造成事故，亦应承担相应责任。根据本案实际情况，对陈俊申的损失可分别由张文彬承担70﹪，张杰对此承担连带赔偿责任，陈俊申自身承担30﹪为宜，张文彬支付的20960元应在其承担的责任范围内予以扣除。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、二十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈俊申因伤住院治疗医疗费38823.75元、误工费22142.03元、护理费17132.88元、营养费2700元、住院伙食补助费1230元、残疾赔偿金43284元、鉴定费2500元、残疾辅助器具费400元，八项合计128212.66元，由张文彬承担89748.86元；二、张文彬赔偿陈俊申精神损害抚慰金10000元；三、以上第一、二项判决张文彬共计赔偿陈俊申99748.86元，扣除张文彬已先行给付款20960元，实际由张文彬再给付78788.86元，于判决生效后十日内履行；四、张杰对张文彬上述履行义务承担连带清偿责任；五、驳回陈俊申的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3227元，减半收取1613.5元，由陈俊申负担744.81元，张文彬、张杰负担868.69元。本院二审期间，当事人未提供新证据，未提出新的举证质证意见。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审时张文彬申请的证人证言及当事人陈诉辩解能够证明陈俊申与张文彬之间为雇佣关系，一审法院认定双方存在雇佣关系，证据充分，张文彬上诉主张双方不存在雇佣关系，本院不予采信。一审法院根据双方当事人的过错程度，酌情认定双方各自承担70%、30%的责任，责任划分合情合理，张文彬上诉主张一审法院责任比例划分不当，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，张文彬的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3227元，由张文彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 斌审 判 员  孙 颖代理审判员  颜廷光二〇一六年十二月十二日书 记 员  李丹青附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；