浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终626号
上诉人（原审被告）：台州市特益塑料制造有限公司，住所地浙江省台州市路桥区蓬街镇浦北村。
法定代表人：罗永才，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人台州市特益塑料制造有限公司（以下简称特益公司）因与被上诉人汪恩光侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，并于同年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人特益公司的委托诉讼代理人项俊勇，被上诉人汪恩光的委托诉讼代理人裴银州到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
特益公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回汪恩光的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪恩光承担。事实和理由：一、一审判决对汪恩光未主张等同的技术特征直接适用等同原则进行判定，剥夺了特益公司对技术特征是否等同的抗辩权和辩论权，严重违反法定程序。二、涉案专利技术特征J和K均为功能性技术特征，应当结合说明书和附图确定这两个技术特征的内容，一审判决脱离说明书和附图认定被诉产品分别具有与这两个技术特征相同和等同的技术特征，是明显错误的。三、一审判决认定被诉产品的技术特征I与涉案专利技术特征Ｌ等同，明显错误。四、一审判决认定被诉产品包含涉案专利技术特征F，以及认定被诉产品的技术特征h与涉案专利技术特征H等同，这两个认定均明显错误。
汪恩光辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
汪恩光向一审法院起诉请求：一、特益公司立即停止生产、销售侵害原告专利权产品的行为并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；二、特益公司赔偿汪恩光经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币50万元；三、特益公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年4月22日，汪恩光向国家知识产权局申请名称为“小型食物切碎器”的实用新型专利。国家知识产权局于2009年1月21日授予汪恩光专利权，专利号为ＺＬ20082009××××.Ｘ。该专利的权利要求为：“1、一种小型食物切碎器，包括用于放置食物的容器、位于所述容器中的可转动的装有切削刀片的刀片组件、位于所述容器上方且相对于所述容器不可转动的容器盖组件，所述容器盖组件包括顶面和底面；还包括转动旋钮和传动装置，所述转动旋钮突出于所述容器盖组件顶面，当其相对于所述容器盖组件自由转动时通过所述传动装置带动所述刀片组件旋转，其特征在于，所述转动旋钮位于所述容器盖组件的偏心位置并固定在所述容器盖组件顶面上；所述传动装置固定在所述容器盖组件底面。2、根据权利要求1所述的小型食物切碎器，其特征在于，所述转动旋钮内壁圆周上包括齿条；所述传动装置包括传动齿轮、从动齿轮和从动轴，所述传动齿轮固定在所述容器盖组件底面上，分别与所述齿条和从动齿轮啮合；所述从动齿轮固定连接在所述从动轴上；所述从动轴通过所述容器盖组件底面中心位置的通孔伸出所述容器盖组件底面并活动连接在所述刀片组件上。3、根据权利要求2所述的小型食物切碎器，其特征在于，所述容器内壁表面包括至少一条沿所述容器顶部向其底部延伸的、用于增加食物与所述刀片之间阻力的第一凸起。4、根据权利要求3所述的小型食物切碎器，其特征在于，所述容器外表面包括两个向内凹陷的、用于在使用该小型食物切碎器时供使用者用手固定该切碎器的凹槽。5、根据权利要求4所述的小型食物切碎器，其特征在于，所述容器内壁表面包括四条第一凸起，所述四条第一凸起分为两组，分别以所述凹槽为中心对称分布。6、根据权利要求5所述的小型食物切碎器，其特征在于，所述转动旋钮中央包括向其内部凸起的第一定位柱，所述第一定位柱的末端被至少一个沿其轴向的缺口分为多个固定弹片；所述容器盖组件顶面上包括与所述转动旋钮形状相适配的凹槽和与所述第一定位柱位置相适配的第一定位通孔；所述转动旋钮通过所述第一定位柱上的弹片和所述第一定位通孔的配合被固定在所述容器盖组件顶面的凹槽内；所述容器盖组件底面上包括第二定位柱，所述第二定位柱穿过所述传动齿轮的中心通孔，固定所述传动齿轮……”2015年6月9日，经国家知识产权局专利复审委员会第26064号无效宣告请求审查决定书审查决定，涉案专利权利要求1-3以及权利要求10引用权利要求1-3的技术方案无效，在权利要求4-9以及权利要求10引用权利要求4-9中任一项的技术方案的基础上继续维持有效。
经公证，案外人广州市确达信息咨询服务有限公司的委托代理人熊丹通过网络向特益公司购买被诉侵权产品，并于2013年5月31日签收特益公司寄送的包含被诉侵权产品的快递邮件。
庭审中，汪恩光以该专利的权利要求5、6主张涉案专利的保护范围，双方当事人就被诉侵权产品的技术特征与汪恩光专利权利要求5、6的技术特征进行了技术比对。比对后，汪恩光认为，被诉侵权产品仅与权利要求5所引用的权利要求4所记载的技术特征要求的凹槽数量有区别，但因为该区别技术方案是属于本技术领域内的人员无需经过创造性的劳动就可以得出的方案，故构成等同。除此以外，汪恩光认为被诉侵权产品的其他技术特征与涉案专利权利要求5、6及其所引用的其他技术特征均分别相同。特益公司认为，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术特征相同，没有区别。被诉侵权产品没有涉案专利权利要求2中限定的“从动轴”及“所述从动齿轮固定连接在所述从动轴上”的技术特征，从动齿轮和从动轴是两个独立的零件，二者通过第三定位柱和第二凹槽固定连接，而被诉产品只有一个从动齿轮，直接通过其中心凸起固定在容器盖底面上，而不存在独立的从动轴这个零件以及从动轴与从动齿轮相连接的技术特征。被诉侵权产品没有涉案专利权利要求3所限定的全部技术特征，根据本案专利说明书附图1、附图4的记载，第一凸起是设置在容器内壁的棱片状凸起，用于阻挡食物在容器内随刀片旋转，而被诉侵权产品内壁不存在这样的棱片状凸起。被诉侵权产品没有涉案专利权利要求4所限定的全部技术特征，被诉侵权产品的容器外表面有四个向内凹陷的小凹槽，与本专利限定的两个凹槽的特征不符，首先是数量不符，其次根据专利说明书及附图记载，涉案专利的两个凹槽面积较大，便于将人手的母指配合其他手指单手握住，而被诉侵权产品的四个小凹槽不能起到供使用者用手固定切碎器的作用。被诉侵权产品没有涉案专利权利要求5所限定的全部技术特征，即被诉侵权产品不存在第一凸起与凹槽的位置对应关系。被诉侵权产品与涉案专利权利要求6的技术特征相同，没有区别。
一审法院另查明，特益公司成立于1993年7月16日，公司类型为私营有限责任公司，经营范围为摩托车配件、助动车配件、塑料制品制造，注册资本为人民币523万元。
一审法院认为：因汪恩光系香港特别行政区永久性居民，本案系涉港侵害实用新型专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地的人民法院均享有管辖权。另根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。
汪恩光是ＺＬ20082009××××.Ｘ号“小型食物切碎器”实用新型的专利权人，该实用新型专利已经无效宣告程序，并在权利要求4-9以及权利要求10引用权利要求4-9中任一项的技术方案的基础上被维持有效，该专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受我国法律保护。任何单位或个人未经其许可，均不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案的争议焦点为：一、被诉侵权技术方案是否落入原告专利权利保护范围；二、原告诉请的赔偿数额是否得当。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”
因汪恩光要求以权利要求5、6确定专利权的保护范围，该院以其选择的权利要求5、6记载的技术特征与其所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。经比对，涉案专利权利要求5及其所引用的权利要求的技术特征概括为：A、一种小型食物切碎器，包括用于放置食物的容器、位于容器中的可转动的装有切削刀片的刀片组件、位于容器上方且相对于容器不可转动的容器盖组件，容器盖组件包括顶面和底面；B、还包括转动旋钮和传动装置，转动旋钮突出于容器盖组件顶面，当其相对于容器盖组件自由转动时通过传动装置带动刀片组件旋转;C、转动旋钮位于容器盖组件的偏心位置并固定在容器盖组件顶面上；D、传动装置固定在容器盖组件底面；E、转动旋钮内壁圆周上包括齿条；F、传动装置包括传动齿轮、从动齿轮和从动轴；G、传动齿轮固定在容器盖组件底面上，分别与齿条和从动齿轮啮合；H、从动齿轮固定连接在从动轴上；I、从动轴通过容器盖组件底面中心位置的通孔伸出容器盖组件底面并活动连接在刀片组件上；J、容器内壁表面包括至少一条沿容器顶部向其底部延伸的、用于增加食物与刀片之间阻力的第一凸起；K、容器外表面包括两个向内凹陷的、用于在使用该小型食物切碎器时供使用者用手固定该切碎器的凹槽；L、容器内壁表面包括四条第一凸起，四条第一凸起分为两组，分别以凹槽为中心对称分布。权利要求6的附加技术特征为：M、转动旋钮中央包括向其内部凸起的第一定位柱，第一定位柱的末端被至少一个沿其轴向的缺口分为多个固定弹片；N、容器盖组件顶面上包括与转动旋钮形状相适配的凹槽和与第一定位柱位置相适配的第一定位通孔；O、转动旋钮通过第一定位柱上的弹片和第一定位通孔的配合被固定在容器盖组件顶面的凹槽内；P、容器盖组件底面上包括第二定位柱，第二定位柱穿过传动齿轮的中心通孔，固定传动齿轮。
被诉侵权技术方案的技术特征概括为：a、一种小型食物切碎器，包括用于放置食物的容器、位于容器中的可转动的装有切削刀片的刀片组件、位于容器上方且相对于容器不可转动的容器盖组件，容器盖组件包括顶面和底面；b、还包括转动旋钮和传动装置，转动旋钮突出于容器盖组件顶面，当其相对于容器盖组件自由转动时通过传动装置带动刀片组件旋转;c、转动旋钮位于容器盖组件的偏心位置并固定在容器盖组件顶面上；d、传动装置固定在容器盖组件底面；e、转动旋钮内壁圆周上包括齿条；f、传动装置包括传动齿轮、从动齿轮和从动轴；g、传动齿轮固定在容器盖组件底面上，分别与齿条和从动齿轮啮合；h、从动齿轮与从动轴注塑一体；i、从动轴通过容器盖组件底面中心位置的通孔伸出容器盖组件底面并活动连接在刀片组件上；j、容器内壁表面包括四条沿容器顶部向其底部延伸的、具有一定增加食物与刀片之间阻力作用的弧形凸起；k、容器外表面包括四个向内凹陷的、用于在使用该小型食物切碎器时供使用者用手固定该切碎器的凹槽;l、容器内壁表面包括四条弧形凸起，四条弧形凸起与凹槽位置一致，均匀对称分布；m、转动旋钮中央包括向其内部凸起的第一定位柱，第一定位柱的末端被两个沿其轴向的缺口分为两个固定弹片；n、容器盖组件顶面上包括与转动旋钮形状相适配的凹槽和与第一定位柱位置相适配的第一定位通孔；o、转动旋钮通过第一定位柱上的弹片和第一定位通孔的配合被固定在容器盖组件顶面的凹槽内；p、容器盖组件底面上包括第二定位柱，第二定位柱穿过传动齿轮的中心通孔，固定传动齿轮。
被诉侵权技术方案所包含的技术特征a、b、c、d、e、f、ｇ、ｉ、m、n、o、p与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征A、B、C、D、E、F、G、Ｉ、M、N、O、P分别相同。
被诉侵权技术方案所包含的技术特征j与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征J，特益公司认为，根据附图记载，第一凸起是设置在容器内壁的棱片状凸起，用于阻挡食物在容器内随刀片旋转，而被诉侵权产品内壁不存在这样的棱片状凸起，凹陷的反面必然是凸起，汪恩光不能将容器外表面的凹槽又作为第一凸起，被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求记载的技术特征J。该院认为，被诉侵权产品内壁表面包括四条沿容器顶部向其底部延伸的弧形凸起，根据涉案专利说明书中实施例的记载启示，容器外表面的凹槽在一定程度上也具有加大被加工食物在容器内阻力的作用，据此，虽然被诉侵权产品内表面的四条凸起实际对应系由容器外表面的四个凹槽凹陷产生，但恰因如此，其具有一定的增加食物与刀片之间阻力的作用。综上，应当认定被诉侵权产品包含本院归纳的技术特征j。同时，鉴于技术特征J仅对第一凸起的延伸走向、功能做出了限定，未对其具体形状做出限定，该技术特征j与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征J构成相同。
被诉侵权技术方案所包含的技术特征h与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征H，虽然前者采用注塑一体，后者采用固定连接，但均为采取从动齿轮带动从动轴的方式，使刀片转动，达到切削食物的效果。被诉侵权技术方案所包含的技术特征k与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征K，虽然两者凹槽的数量不同，但均用于使用产品时供使用者用手固定，达到方便使用者使用产品的效果。被诉侵权技术方案所包含的技术特征l与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征L，虽然凸起部分相对于凹槽的位置关系不同，但都是通过采用将凸起部分均匀分布的手段，实现食物在容器内能够均匀产生阻力的功能与效果。故被诉侵权技术方案所包含的技术特征h、k、l属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，与涉案专利权利要求5、6及其所引用的权利要求记载的技术特征H、K、L分别构成等同。
综上，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入汪恩光专利权利保护范围，对特益公司关于涉案产品技术特征与涉案专利权利要求限定的技术特征既不相同也不等同，并未落入汪恩光专利保护范围的抗辩意见该院不予采纳。
关于争议焦点二，汪恩光主张特益公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，要求特益公司以法定赔偿方式赔偿人民币50万元，被告抗辩其未实施销售行为。经审查，关于制造行为，虽然被诉侵权产品及其包装上无法反映制造者的身份，但特益公司于庭审中自认案外人经公证购买的被诉侵权产品系其制造，故应认定特益公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于销售行为，案外人通过网络向特益公司购买了被诉侵权产品，该交易需要特益公司向案外人交付产品，案外人向特益公司支付价款，买卖合同依法成立，并且汪恩光也实际支付了相应的样品费用，故应认定特益公司实施了销售被诉侵权产品的行为。特益公司以生产经营为目的，制造、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了汪恩光的专利权，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于汪恩光没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或特益公司因侵权所获得的利益，涉案专利许可使用费亦难以确定，一审法院综合考虑特益公司侵权行为的性质、情节，并考虑涉案专利系实用新型专利，申请日为2008年4月22日，授权公告日为2009年1月21日，汪恩光为制止侵权行为所支付的合理开支，特益公司系注册资本为523万元、专业从事塑料制品等制造的私营有限责任公司，酌情确定赔偿数额（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）为人民币8万元。
综上，汪恩光的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。至于汪恩光要求特益公司立即销毁涉案库存产品、生产模具及设备，因上述物品未被实际控制，汪恩光亦未能举证证明特益公司存有上述物品，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、特益公司立即停止制造、销售侵害汪恩光ＺＬ20082009××××.Ｘ号实用新型专利权产品的行为；二、特益公司于判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币8万元；三、驳回汪恩光其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由汪恩光负担人民币3700元，特益公司负担人民币5100元。
本院二审期间，双方当事人均没有新的证据提交，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据特益公司的上诉及汪恩光的答辩意见，本案二审争议焦点是：本案被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，一审程序是否违法。
《中华人民共和国专利法》第五十九第一款条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据一审判决的分解，涉案专利J为容器内壁表面包括至少一条沿容器顶部向其底部延伸的、用于增加食物与刀片之间阻力的第一凸起；K为容器外表面包括两个向内凹陷的、用于在使用该小型食物切碎器时供使用者用手固定该切碎器的凹槽；L为容器内壁表面包括四条第一凸起，四条第一凸起分为两组，分别以凹槽为中心对称分布。从被诉侵权产品实物来看，仅有四个均匀分布的凹槽。本院认为，从涉案专利权利要求的表述来看，其是将第一凸起和凹槽作为不同的技术特征加以表述的，从说明书和附图来看，第一凸起和凹槽在数量、位置、形状上都不同。被诉侵权产品上均匀分布的四个凹槽，与涉案专利的四条第一凸起和两个凹槽在数量上存在不同；就位置来看，涉案专利四条第一凸起分为两组，分别以凹槽为中心对称分布，而被诉侵权产品四凹槽均匀分布，不存在上述专利的对称分布。本院认为，被诉侵权产品不具备涉案专利技术特征K、Ｌ，不落入涉案专利保护范围。对于特益公司的提出的其他上诉理由，本院不再予以评述。
综上所述，特益公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第473号民事判决；
二、驳回汪恩光的诉讼请求。
一审案件受理费8800元、二审案件受理费1800元，均由汪恩光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 侯 洁
代理审判员 刘 静
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王莉莉