宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第831号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）马真，男，1981年7月16日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区同心县。
委托代理人李朝辉，宁夏新中元律师事务所律师。
委托代理人赵兴荣，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）宁夏长城集团建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区黄河东路886号。
法定代表人杨相林，该公司总经理。
委托代理人王毅山，男，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审第三人）李占忠，1956年5月10日出生，回族，个体，住宁夏固原市。
被上诉人（原审第三人）包想成，男，1973年6月6日出生，汉族，个体，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审第三人）兰友召，男，1979年1月30日出生，汉族，个体，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审第三人）孙牛娃，男，1971年7月23日出生，汉族，个体，住甘肃省庄浪县。
上诉人马真因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人马真的委托代理人李朝辉、赵兴荣，被上诉人宁夏长城集团建筑工程有限公司（以下简称长城公司）的委托代理人王毅山，被上诉人孙牛娃到庭参加诉讼。被上诉人李占忠、包想成、兰友召经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月20日，银川市工程项目代理建设办公室采取公开招标的方式将银川市西夏区南梁农场中心幼儿园工程发包给原告（反诉被告）长城公司承建，并签订了《建设工程施工合同》（编号NF-2010-0201），承包范围包括施工图纸范围内的土建、水、电、暖等全部工程。2011年7月20日，原告（反诉被告）长城公司与被告（反诉原告）马真签订《劳务施工承包合同》，将其承建的上述工程中的土建、模板、钢筋、架子工程的劳务分包给被告（反诉原告）马真具体施工，施工面积3118.37平方米，合同价款302元／平方米（钢筋55元、模板90元、架子12元、土建145元），工期自2011年7月16日至2011年10月30日，每月底按工程完工进度支付70%的工程款。合同签订后，被告（反诉原告）马真雇佣马正红作为负责人，并组织土建班组李占忠、钢筋班组包想成、木工班组兰友召进行施工（因装修作业时间在后，故未组织装修班组）。2011年9月23日，被告（反诉原告）马真因工程进度款支付问题与原告（反诉被告）长城公司的项目负责人杨广成发生纠纷，之后被告（反诉原告）马真离开施工现场，涉案工程停工，但工程主体、一层、二层砌体已经完工，并经监理单位验收合格。2011年9月26日，原告（反诉被告）长城公司分别与原施工班组李占忠、包想成、兰友召及负责人马正红签订《建设工程劳务分包合同》，将涉案工程继续交由上述人员进行施工。其后，原告（反诉被告）长城公司又与第三人孙牛娃签订《建设工程劳务分包合同》，将涉案工程的装修工程交由其进行施工。工程完工后，原告（反诉被告）长城公司与上述四个班组就全部工程进行结算，结算时扣除被告（反诉原告）马真向李占忠支付的20000元、向包想成支付的25000元、向兰友召支付的30000元。目前，涉案工程已经竣工验收，并交付使用。庭审过程中，经被告（反诉原告）马真申请，原审法院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司，对2011年9月26日之前被告（反诉原告）马真施工的工程量进行司法鉴定，进而计算该施工量占全部施工量的比例。该鉴定机构于2015年3月16日告知法院，因施工资料不足，无法鉴定。
另查明，原告（反诉被告）长城公司于2011年8月26日、9月22日、9月23日向被告（反诉原告）马真支付工程进度款335000元。庭审过程中，被告（反诉原告）马真辩称其已将其中的293785元支付劳务费，并提供土建班组工资表1张及11张借款借据予以证实，但第三人李占忠、包想成、兰友召仅认可其中75000元，认为部分领款人员非施工班组工人，且部分款项系支付其它工程的工程款。长城公司诉至法院，请求依法判令：1.解除原、被告之间的《劳务施工承包合同》；2.被告（反诉原告）马真赔偿原告违约金200000元（自2011年7月16日至2011年9月24日，共计80天）；3.被告（反诉原告）马真返还原告工程款335000元。马真提起反诉，请求判令长城公司支付马真剩余工程款496718元。
原审法院认为，原告（反诉被告）长城公司将涉案工程分包给不具备施工资质的被告（反诉原告）马真进行施工，其签订的《劳务施工承包合同》违反国家法律、行政法规强制性规定，为无效合同。被告（反诉原告）马真离开施工现场时，所施工的部分项目经监理单位验收合格，被告（反诉原告）马真有权按照约定要求原告（反诉被告）长城公司支付相应的工程价款。因原、被告在《劳务施工承包合同》约定的工程价款按照全部施工量和固定单价302元／平方米进行计算，被告（反诉原告）马真未完成全部工程量，故不能按照双方约定的计价方式核算工程价款。因无法确定被告（反诉原告）马真的施工量占总体施工量的比例，故亦不能参照施工量的比例核算工程价款。被告（反诉原告）马真主张的工程款包括工程利润及需要支付的劳务工资。其中工程利润获得与否，与工程管理水平、施工量及支出的劳务工资等因素有关，而被告（反诉原告）马真无法证明其与第三人李占忠、包想成、兰友召约定的劳务工资标准，且其施工量通过司法鉴定不能确认，故对该部分不予支持。关于劳务工资部分，除了被告（反诉原告）马真支付的部分外，其余均由原告（反诉被告）长城公司予以支付。由于被告（反诉原告）马真与第三人李占忠、包想成、兰友召陈述的劳务工资标准不一致，加之双方还存在之前的工程纠纷，法院只能确认被告（反诉原告）马真向马正红、李占忠、包想成、兰友召支付劳务工资90000元（马正红15000元＋李占忠20000元＋包想成25000元＋兰友召30000元）。如被告（反诉原告）马真认为其支付给马正红、李占忠、包想成、兰友召的劳务费超过90000元，可依据双方约定向马正红、李占忠、包想成、兰友召予以追偿。被告（反诉原告）马真支出的劳务工资为90000元，故被告（反诉原告）马真只需返还原告（反诉被告）长城公司工程进度款245000元（335000元-90000元）。对于原告（反诉被告）长城公司主张要求被告（反诉原告）马真支付工程延误违约金的诉讼请求及被告（反诉原告）马真要求原告（反诉被告）长城公司支付剩余工程款496718元的反诉请求，未向法庭提交有效的证据予以佐证，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决：一、被告（反诉原告）马真于判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）宁夏长城集团建筑工程有限公司工程进度款245000元；二、驳回原告（反诉被告）宁夏长城集团建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）马真的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9250元，由被告（反诉原告）马真负担4350元，由原告（反诉被告）宁夏长城集团建筑工程有限公司负担4900元；反诉案件受理费4376元，由被告（反诉原告）马真负担。
宣判后，马真不服提起上诉称，原审判决马真返还长城公司工程进度款245000元，超出长城公司诉讼请求，且事实认定不清，法律适用错误。长城公司的诉讼请求是“依法判令被告返还原告工程款33.5万元”，该诉讼请求是基于其自认马真在收到支付的工程款后没有组织人员进行施工，要求马真返还已经收取的工程款。且长城公司从起诉至一审判决，从未变更过该诉讼请求。而一审判决却在查明马真2011年9月26日前实际组织人员进行了大部分施工后，判决“马真返还宁夏长城集团建筑工程有限公司工程进度款245000元”。该判决明显超出长城公司的诉讼请求。根据法院调取的部分涉案工程资料，以及案件第三人的陈述，均能印证马真在2011年9月26日前实际组织人员进行了大部分施工。即使在马真反诉请求支付剩余工程款的工程量（约80％左右）无法鉴定的情况下，结合双方合同约定及客观完成的工程量，根据生活经验法则，如果只按照支付一半的工程价款计算，也应当支付马真501073.87元（面积3318.37平方米×302元／平方米÷2），而长城公司实际只支付给马真的只有335000元，根本不存在马真再返还长城公司工程款的情况。原审判决以扣除第三人和证人认可的90000元后，让马真返还剩余进度款明显违背事实和法律规定，而且存在逻辑错误。因为马真与长城公司是分包关系，而马真与第三人之间是劳务雇佣关系。对于建设工程施工关系，法律及司法解释确实规定有资质的承包人在违法分包转包的情况下，应当对欠付实际施工人的款项承担连带责任，但没有任何法律和司法解释规定承包人可以在工程款结算时，直接将支付给实际施工人的工资从结算款中扣除，除非是分包人同意，三方签订债权债务转让协议，才可以完成扣除。原审法院明显混淆了两者的法律关系。马真不但支付涉案第三人本人的劳务工资，而且还支付了其他工人的劳务工资，原审法院却只追加马正红、李占忠、包想成、兰友召作为第三人，未将其他工人追加为第三人，也未对其他人的收款收据进行认定，让马真再另行向他们追偿，马真根本无法从法律途径进行实现，因为己经收到工人工资的农民工，马真现在根本就找不到，而且即使找到，凭借上述收款收据，法院不可能判决其他收款农民工返还收到的工资。本案涉案合同虽然是无效合同，但原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，明显法律适用错误，因为该司法解释只是规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但没有规定承包人收取的工程价款，在建设工程已经进行施工后应当予以返还。原审判决中关于李占忠本人收到马真工人工资数额的认定，事实不清，程序违法。即使按照原审法院的判断逻辑，只能确认马真向马正红、李占忠、包想成、兰友召支付劳务费90000元（马正红15000元＋李占忠20000元＋包想成25000元＋兰友召30000元），那么该认定也存在事实不清及程序违法的问题。因为在原审过程中，马真出示的支付305000元工人工资的凭证中，由李占忠签字的《借款借据》原件由2份，1份是8月27日工人工资20000元；1份是2011年9月23日工人工资30000元。原审法院追加李占忠作为第三人参加诉讼，在庭审过程中，李占忠只认可1份是8月27日20000元签字的真实性，否认2011年9月23日30000元签字的真实性。通过直接观察，2011年9月23日30000元李占忠的签字与8月27日20000元李占忠签字明显为同一人所写。即使2011年9月23日30000元存在争议，由于本案李占忠是作为第三人身份参加诉讼，而非证人身份参加诉讼，原审法院应当就该2011年9月23日30000元签字的真实性要求李占忠申请笔迹鉴定，并告知拒不鉴定的法律责任和后果。或就该争议问题，在长城公司、马真、李占忠三者中分配举证责任，到底由哪方启动司法鉴定程序并承担鉴定责任，但原审法院在能够查明上述事实的情况下，却没有依据法定程序查明上述事实，严重损害了马真的合法权益和诉讼权利，该认定明显事实不清，程序违法原审判决驳回马真的反诉请求，违反法定程序，导致本案事实不清，严重损害了马真的合法权益。马真提起反诉后，为了查明案件事实，依法申请对涉案工程2011年9月26日前完成工程量进行司法鉴定。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司以施工资料不足告知原审法院无法鉴定。原审法院据此认为马真的反诉请求，没有提交有效的证据予以佐证，并驳回马真的反诉请求，明显错误。因为马真在合同履行过程中，完成的是纯劳务工作，其根本无法掌握工程的施工资料，而长城公司作涉案工程的总承包方，本身就是各项工程施工资料制作者，其有能力和责任提供工程的施工资料，但始终都拒绝出示。马真多次去银川市城建档案馆、银川市代建局要求调取完整的施工资料，并申请法院依法调取，但最终获得的只是部分不完整的施工资料。为了查明案件事实，在明确长城公司持有该证据的情况下，原审法院应当要求长城公司提供完整的施工资料，以便于鉴定和案件事实的查明，但原审法院并没有就此情况，根据案件事实和法律规定，要求长城公司承担举证责任，而是以马真未向法庭提交有效的证据予以佐证为由，判决驳回了马真的反诉请求。该认定违背事实，违反民事诉讼证据规则第75条的规定，严重损害了马真的合法权益。请求二审法院撤销（2013）夏民初字第1025号民事判决，依法发回重审或者改判驳回长城公司的全部诉讼请求，支持马真的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宁夏长城集团建筑工程有限公司、孙牛娃均辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人李占忠、包想成、兰友召未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明一致，依法予以确认。
本院认为，长城公司将涉案工程分包给不具备施工资质的马真进行施工，双方签订的《劳务施工承包合同》违反国家法律、行政法规强制性规定，为无效合同。马真离开施工现场时，所施工的部分项目经监理单位验收合格，马真有权按照约定要求长城公司支付相应的工程价款。原审法院判决马真返还长城公司工程进度款245000元未超出长城公司诉讼请求。因当事人在《劳务施工承包合同》约定的工程价款按照全部施工量和固定单价302元／平方米进行计算，马真未完成全部工程量，不能按照双方约定的计价方式核算工程价款。因无法确定马真的施工量占总体施工量的比例，亦不能参照施工量的比例核算工程价款。马真无法证明其与李占忠、包想成、兰友召约定的劳务工资标准，且其施工量通过司法鉴定不能确认。原审法院确认马真向马正红、李占忠、包想成、兰友召支付劳务工资90000元（马正红15000元＋李占忠20000元＋包想成25000元＋兰友召30000元），且明确马真认为其支付给马正红、李占忠、包想成、兰友召的劳务费超过90000元，可依据双方约定向马正红、李占忠、包想成、兰友召予以追偿。原审法院的认定并无不当。本案为已经发回重审的案件，依法不能再发回重审。马真支出的劳务工资为90000元，原判认定马真只需返还长城公司工程进度款245000元（335000元-90000元）正确。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 王建玲
审判员 李山山
二〇一五年十一月十六日
书记员 祁 斐
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。