安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00918号
上诉人（一审被告）：张凤江。
委托代理人：吴爱民，安徽吉和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冯腊保。
委托代理人：吴世林，安徽铭诚律师事务所律师。
上诉人张凤江因与被上诉人冯腊保合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年6月13日作出的（2013）镜民一初字第01523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人张凤江及其委托代理人吴爱民，被上诉人冯腊保及其委托代理人吴世林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年2月27日，冯腊保（乙方）与芜湖广业建设有限公司张凤江项目部（甲方）签订一份《承包协议》，合同约定：甲方将盐城真永汽车配件有限公司厂房工程（包括附属工程）与乙方共同承包，风险和利润共同承担，甲方按工程利润的60%进行分成，乙方按工程利润的40%进行分成。合同同时对于甲乙双方的责任作了如下约定：其中乙方责任为：1、乙方负责本工程的施工和进度、质量及安全生产，甲方定期派人进行监督、检查；2、工程所有的劳务承包、材料供货商均委托乙方进行指定，但必须征得甲方同意；3、工程所进材料的数量，由乙方按实签收，由甲方委派的管理人员和乙方共同签字认可，甲方原则上按消耗定额进行核算；……。甲方责任为：1、甲方负责协调建设单位的关系，委派管理人员协助乙方共同管理工程；2、工程所有的款项支出（劳务费用、材料费用等其他支出），由甲方进行支付，但必须由甲乙双方共同签字认可；3、甲方负责工程的签证、进度报表以及决算事宜。此外，合同还约定了：1、工程的进度款或其他款项收入，均汇入甲方指定的帐户；2、劳务费用及材料费用等其他支出，原则上由建设单位的进度款进行支付，如进度款支付不足，甲乙双方再另行商议各自支付的比例；3、工程支出的款项，甲方每月进行核算汇总，甲乙双方共同签字认可；4、劳务费用、材料费用及其他支出由甲方每月进行核算，再按照合同约定支付给劳务班组和供货商；……。2011年2月28日，张凤江与芜湖广业建设有限公司签订《工程项目内部承包协议》，约定张凤江承包建设芜湖广业建设有限公司承建的盐城真永汽车配件有限公司厂房工程土建及水电安装工程。协议签订后，盐城真永汽车配件有限公司（作为建设方）与芜湖广业建设有限公司（作为承包方）分别签订《无锡华光集团盐城真永汽车配件有限公司厂房二期工程土建及水电安装施工承包补充协议》、《盐城真永汽车配件有限公司厂房桩基础以及河塘处理承包补充协议》、《盐城真永汽车配件有限公司围墙工程承包协议》、《盐城真永汽车配件有限公司厂区道路、雨水、污水以及室外消防工程承包协议》、《盐城真永汽车配件有限公司厂房增加部分工程承包协议》五份协议。张凤江作为工程的项目经理，冯腊保作为施工负责人在建设方开展施工。上述工程于2011年8月21日交付给盐城真永汽车配件有限公司，盐城真永汽车配件有限公司支付了全部工程款723万元（包干数额），款项汇至张凤江帐户（其中2011年9月15日前支付了651万元，工程质量保证金72万元在2012年8月23日前已支付结束）。另查明：1、张凤江认可冯腊保是与其合伙共同承包盐城真永汽车配件有限公司厂房工程（包括附属工程）；2、张凤江、冯腊保双方对于上述承建工程总投入目前尚未经核算确认，冯腊保认可双方合伙承建的项目总支出为543万元。工程结束后，冯腊保已领取张凤江给付的合伙受益款30万元；3、张凤江在2013年2月4日安徽省鸠江区人民法院审理冯腊保与芜湖广业建设有限公司合伙纠纷一案中作为证人出庭作证，陈述工程是723万元，总计花费多少钱，还没有进行核对，部分帐在帐务处。
一审法院认为：张凤江、冯腊保合伙承包盐城真永汽车配件有限公司厂房工程（包括附属工程），双方之间签订了《承包协议》，该协议系双方真实意思表示，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。现承包工程已全部完工，双方应当就该工程的收入与支出进行结算，并按照双方约定的比例分配利润。然上述工程至今未进行清算，未进行清算的原因在于双方均否认持有上述工程的支出帐目。然在双方签订的《承包协议》中明确约定，工程所有的款项支出（劳务费用、材料费用等其他支出），由张凤江进行支付，同时工程的进度款或其他款项收入，均汇给张凤江，张凤江亦在未结算的前提下支付给冯腊保30万元，由此可见帐目的实际管理者应为张凤江。现冯腊保主张上述工程的总支出为543.2418万元，张凤江即不予认可，也不提供帐目进行结算与审计，对此应当承担不利的后果。故一审法院结合盐城真永汽车配件有限公司支付的工程款，确定上述工程的利润为179.7582万元，冯腊保应获得收益为71.90万元，张凤江已支付30万元，还应支付41.9万元。冯腊保主张的福华二期厂房围墙工程款、钢构总服务费及钢构活动房处理费共计20.43万元，无证据证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张凤江于判决生效之日起十日内给付冯腊保合伙收益41.9万。一审案件受理费8880元，财产保全费3070元，合计11950元，冯腊保负担1439元，张凤江负担10511元；公告费300元（已交至报社），由张凤江负担（诉讼费、公告费冯腊保已预交，张凤江负担的部分在给付上述款项时一并给付冯腊保）。
张凤江上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定合伙期间利润为179.7582万元，没有事实依据。合伙期间利润应当通过双方协商确认或通过审计鉴定确认。一审判决在双方没有共识且也未经过鉴定审计的情况下直接推定合伙期间利润，无事实依据。冯腊保认为合伙期间的总支出为543万元，但其提供的证据材料并不能证明其主张。工资支付及材料款项没有合同约定的管理人员共同签字确认，购买材料由冯腊保经办，但其提供的材料支出中有3364727元没有任何证据材料佐证，钢材款、铁艺栏杆款等支付不符合合同约定，无法证明其真实性；且对于张凤江发生的芜湖、盐城二地往返工地的必要费用、业务费及合同备案费、工程维修费等均未包含在冯腊保主张的543万元支出内。一审判决认定的事实相互矛盾。一方面根据张凤江与案外人芜湖广业建设有限公司合伙纠纷一案中张凤江作为证人出庭作证的证言，认定该工程项目花费多少钱没有进行核对，部分帐在财务处，且对该事实予以确认，另一方面又认定张凤江是账目的实际管理者，因对冯腊保主张工程总支出为543.248万元不予认可，也不提供账目进行结算与审计，对此应承当不利的后果，上述两方面认定相互矛盾。根据合同约定张凤江仅负责总体款项支付，不负责账目管理和具体款项支付（包括劳务费和材料款），而冯腊保是该工程的现场管理者，负有对材料、人工工资等账目的管理义务，冯腊保对该账目最为清楚，否则，其主张的200万元利润又是如何计算出来的冯腊保既然清楚利润为200万元，但又为什么不能举证因此一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。冯腊保在未进行合伙清算程序下，直接主张给付之诉，依法应予驳回。但一审未向冯腊保释明要求其变更诉讼请求，进行合伙清算。即使一审不要求冯腊保变更诉请，而在本案中将给付之诉（利润）和确认之诉（进行清算）一并审理，也应当向双方释明，本案需要通过审计或鉴定方式进行合伙清算，如果一方持有证据而拒不提供，应承当不利后果。但一审合议庭在审理中未于释明，致使张凤江未能将527320元维修费及其他费用向法庭及时提供。现一审判决直接以张凤江持有证据拒不提供为由，推定张凤江承担全部责任，违反程序正当原则和公平原则，明显偏袒一方当事人，损害了张凤江的权益。一审判决不符合证据规则。本案系普通合伙纠纷案件，不适用举证倒置的证据规则，应为“谁主张，谁举证”。冯腊保负有举证证明合伙利润的证明责任，在冯腊保完成该举证责任时，才发生举证责任的转移，而冯腊保并没有完成合伙利润的证明责任，一审据此判决张凤江承担举证不能的不利后果没有法律依据。三、一审判决明显不符合常理。涉案工程项目总造价为723万元，一审判决认定的纯利润为200万元，其利润率在30％以上，而目前建筑市场30%以上利润率是难以想象的，也是不合常理的。综上，请求二审法院依法改判驳回冯腊保的诉讼请求或发回重审。
冯腊保答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审庭审过程中，张凤江、冯腊保申请合议庭组织双方对涉案工程账务进行对账。庭审后合议庭根据双方各自提供的证据材料组织双方进行了账务对账。
张凤江在二审期间提供了盐城真永汽车配件有限公司厂房工程收支汇总表（附相应合同及单据）作为新证据，证明工程总收入为7230000元，总支出为6597423.5元，利润应为632576.5元，双方应在该利润基础上按比例分成。该份汇总表下包括以下具体项目（附相应合同及单据）：1、工程总收入7230000元；2、工程材料支出4153384元；3、工人（含管理人员）工资支出911227元；4、工地费用及支出259292元；5、盐城地方工程税金415002元；6、芜湖广业公司管理费108450元；7、郑工6000元；8、后期维修527320元；9、张凤江报销176920元；10、合同备案39828.5元。
冯腊保对张凤江在二审中提供的证据材料发表质证意见为：1、工程总收入为7230000元无异议；2、工程材料支出4153384元中，对支付给案外人董月才的消防水电项材料支出372000元有异议，该372000元款项条据上没有冯腊保的签字，冯腊保不予认可，其余的工程材料支出3781384元无异议；3；工人（含管理人员）工资支出911227元中，对支付给案外人董月明瓦工组工资364680元有异议，根据我方提供的证据材料，董月明瓦工组工资为304681元，对多出的59999元不予认可，其余工人工资支出851228元无异议；4、工地费用及支出259292元无异议；5、盐城地方工程税金415008元无异议；6、芜湖广业公司管理费108450元无异议；7、郑工6000元无异议；8、后期维修527320元有异议，未发生后期维修费用，不认可该笔费用；9、张凤江报销176920元有异议，证据材料无法佐证；10、合同备案39828.5元有异议，证据材料无法佐证。
冯腊保在二审期间提供了两份新证据，1、由案外人孙玉祥出具的证明一份，证明福华二期厂房围墙工程款、钢构总服务费及钢构活动房处理费，一审冯腊保主张以上费用共为20.43万元，二审变更为19.5万元；2、由案外人董月明、孙玉祥（施工现场财务管理人员）共同签字确认的“盐城真永汽车配件有限公司瓦工工程量”结算款清单，证明董月明瓦工组在本案所涉工程中共结算劳务费304681元。
张凤江对冯腊保在二审中提供的证据材料发表质证意见为：1、一审并未支持冯腊保关于福华二期厂房围墙工程款、钢构总服务费及钢构活动房处理费的诉讼请求，二审冯腊保也未上诉，故我方对该份证据不予质证，而且此项费用并不包括在工程总收入7230000元中，张凤江未收到该笔款项；2、“盐城真永汽车配件有限公司瓦工工程量”结算款清单反映的是2011年8月16日之前的工作量所对应的工资，后期还有工程量，董月明瓦工组的工资结算一直到整体工程撤场才结束，工资总计为364680元。
本院认证意见为：一、对于双方均无异议的款项，本院予以确认；二、对于双方有争议的款项，本院结合证据材料做如下认证：1、关于工程材料支出中异议款项372000元。该笔款项为董月才施工队（孙玉祥参与施工）负责的消防水电工程，施工日期自2011年3月至2011年9月，消防水电保证金期限为一年，保证金期限到期后，结清全部消防水电工程款项，张凤江、冯腊保对上述事实均予认可。张凤江提交了消防水电工程的三张付款凭证（一张付款人签名为董月才、两张付款人签名为孙玉祥）、三张由董月才出具的收条、一张由董月才、孙玉祥共同出具的借条，以上条据共计372000元，且出具时间均在施工日期至保证金期限届满之间。本院认为三张付款凭证与三张收条内容均可证明付款用途为本案所涉工程消防水电款项，该三张付款凭证与三张收条金额为357000元，应予确认；借条载明“今借到张友明人民币壹万伍仟元整（￥15000元），2012年4月底还清。今借人：孙玉祥、董月才。2012年元月11日。”本院认为该借条与本案无关，故不予采信。综上，工程材料支出款项应为4138384元。2、关于工人（含管理人员）工资支出中异议款项364680元。根据董月明、孙玉祥（施工现场财务管理人员）签字确认的“盐城真永汽车配件有限公司瓦工工程量”结算款清单，可认定董月明瓦工组工资为304681元，故工人（含管理人员）工资支出为851228元。3、关于后期维修费用。根据张凤江提交的盐城真永汽车部件有限公司盖章的说明、数份工程现场照片可以确认本案所涉工程竣工后在使用过程中出现了质量问题，盐城真永汽车部件有限公司要求芜湖广业建设有限公司张凤江项目部在2012年6月至2012年8月期间进行后期维修。张凤江主张后期维修费用为527320元，但其提交的相关单据金额共计为110802元，本院审核证据材料后认为部分票据金额共计3306元与本案无关，故本院认定后期维修费用为107496元。4、关于张凤江报销费用。张凤江主张报销费用为176920元，并提交了数份收条予以佐证，本院经审核证据后认为该组证据无法证明其主张，对该组证据不予采信，故不予支持张凤江报销费用款项。5、关于合同备案费用。根据相关法律规定及本案所涉工程实际情况，合同备案费用为必然发生的费用。张凤江主张合同备案费用为39828.5元，但其提供的相关票据金额总计为17467.5元，本院审核证据材料后认为部分票据金额共计1087.5元与本案无关，故本院认定合同备案费用为16380元。三、关于一审判决中未支持的冯腊保主张福华二期厂房围墙工程款、钢构总服务费及钢构活动房处理费的诉讼请求，二审期间冯腊保并未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，本院依法不予处理。
本院认为：本案为合伙协议纠纷，合伙关系终止后进行合伙财产分割的前提是进行合伙财务清算。本案二审中合议庭组织双方进行合伙财务对账清算，根据双方各自提供的证据材料及相关法律规定，本院认定本案双方合伙期间总收入为7230000元，总支出为5902238元，利润为1327762元。根据双方《承包协议》的约定：甲方（张凤江）按工程利润的60%进行分成，乙方（冯腊保）按工程利润的40%进行分成，即张凤江应获得收益796657.2元，冯腊保应获得收益531104.8元。张凤江已支付给冯腊保30万元，还应支付231104.8元。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民一初字第01523号民事判决；
二、上诉人张凤江于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯腊保合伙收益231104.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8880元，财产保全费3070元，合计11950元，由被上诉人冯腊保负担5362元，上诉人张凤江负担6588元；公告费300元（已交至报社），由上诉人张凤江负担（诉讼费、公告费被上诉人冯腊保已预交，上诉人张凤江负担的部分在给付上述款项时一并给付被上诉人冯腊保）。二审案件受理费8880元，由上诉人张凤江负担4895元，被上诉人冯腊保负担3985元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。