广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终4950号上诉人（原审原告）：广西世华房地产代理有限公司南宁分公司，住所地:南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西2栋4712号。负责人：刘飞。委托诉讼代理人：农金金，该公司职员。被上诉人（原审被告）：黄丽梅，女，1975年2月26日出生，汉族，住广西宜州市。原审第三人：彭林，男，1987年4月13日出生，汉族，住广西容县。上诉人广西世华房地产代理有限公司南宁分公司（以下简称世华公司）因与被上诉人黄丽梅、原审第三人彭林居间合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初13242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人世华公司请求：1、依法撤销南宁市青秀区人民法院(2016)桂0103民初13242号民事判决第二项，改判支持上诉人提出的被上诉人向上诉人支付违约金人民币38000元、赔偿经济损失人民币14250元。以上给付共计人民币52250元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在严重违约行为，一审判决不予认定的理由不能成立。上诉人所举证据已充实证明，被上诉人在与上诉人签订《限时销售合同》，委托上诉人销售其房产时，在上诉人为其找到适格买家后恶意悔约，故意不履行合同约定义务，拒绝出售委托房产和拖延时间不配合上诉人及买房客户办理委托房产的相关交易手续，其行为已构成根本违约。被上诉人违约的事实是：上诉人已向被上诉人通知其履行合同的义务，被上诉人收到上诉人的《催告履行合同通知书》后拒不履行合同义务已构成根本违约，正是被上诉人的违约导致了合同各方的履行不能。2016年9月8日，上诉人在与第三人签订《承购意向书》后，为尽快实现第三人的购房目的和上诉人的佣金收入目的，上诉人按与被上诉人约定的联系手机号码多次拨打被上诉人电话，但是，被上诉人发现是上诉人打来的电话后，不是立即挂断就是根本不予理会接通电话；对上诉人发送的履行合同手机短信通知也是置之不理。为此，上诉人于2016年9月20日，通过顺丰公司向被上诉人寄送了一份《催告履行合同通知书》快件，该快件单号为：502067767469。为确保被上诉人能收到该通知书，上诉人按与被上诉人约定的联系手机号码及其身份证地址广西宜州市寄送了该份通知。9月21日，顺丰公司在拨打手机号码与被上诉人取得联系后已由其正常签收。被上诉人在签收上诉人寄送给其的《催告履行合同通知书》快件拒不履行合同义务已构成根本违约，理应承担由此引发的所有法律责任。二、上诉人邮寄给被上诉人单号为502067767469的快件就是《催告履行合同通知书》。一审判决确认被上诉人收到了上诉人寄送单号为502067767469的快件的文件，却以该文件未载明文件名称为由“无法确定上诉人寄给被上诉人文件的内容”据以错误地否决上诉人已依约履行通知被上诉人履行合同的义务纯属是玩文字游戏。一审判决在事实认定和证据规则的适用上都是错误的。（一）单号为：502067767469的快件已经由被上诉人签收并持有的事实清楚、证据确凿2017年5月4日，广西顺丰速运有限公司出具的一份《快件派件证明》，该份证据由第三方广西顺丰速运有限公司出具，且盖有公司的印章，所载内容已经与上诉人提交的邮寄快递底单内容相互印证。一审对被上诉人已经签收单号为502067767469的快件的事实进行了确认。（二）单号为：502067767469的快件底单载明为“文件”的快件内容就是《催告履行合同通知书》，上诉人一审提交的第11号证据由顺丰公司单号为502067767469的快件的底单和邮寄的内容即《催告履行合同通知书》组成。该组证据是作为一个不可分割的整体，从交易习惯和生活常理分析和判断：上诉人与被上诉人签订委托房产的合同是以人民币950000的价格出售，第三人在《承购意向书》中一是承诺以人民币950000元的价格购买，二是承诺在签订《房屋买卖合同》当天向上诉人支付14250元的中介费（即按950000元的1.5%计算）。换句话说，只有被上诉人前来履行合同，那么上诉人才可能从第三人处实现14250元的中介费收入，否则，如果不通知被上诉人前来履行合同，上诉人将一无所获，而且还会赔上大笔推广费和人工费，所以，上诉人在落实明确的购房客户第三人后遭遇被上诉人恶意悔约躲避后，寄送的“文件”除了是《催告履行合同通知书》，不可能再是别的“文件”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项关于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。”的规定。由此可见，单号为502067767469的快件内的“文件”就是《催告履行合同通知书》无论从交易习惯、生活常理、日常生活经验法则来推断都具有排他性。再者，从《辞海》对“文件”的释义就是①公文、信件等。②指有关政治理论、时事政策、学术研究等方面的文章。上诉人和被上诉人是平等的民事主体，双方据以联系的基础就是因为双方签订了《限时销售合同》，由被上诉人委托上诉人为其寻找适格的购房买家。一审法院已查明确认了买家第三人签订《承购意向书》、交纳5000元承购意向金、被上诉人已经收到了上诉人寄出的单号为502067767469快件的《催告履行合同通知书》等关键核心事实。但是，却把上诉人在一审提交的第11号证据人为地割裂分成两部分：一是确认了被上诉人收到了上诉人寄送给其的单号为502067767469的快件文件；二是在该快件的内容上玩起了文字游戏，称因名称为“文件”故无法确认其内容。（三）上诉人认为，一审判决这一判断纯粹无视事实的奇谈怪论、荒谬至极。首先，《催告履行合同通知书》作为公文，本身就属文件的一个种类。根据《辞海》对“文件”的解释结合上诉人与被上诉人的合同关系生活常识和交易习惯，被上诉人收到上诉人的“文件”肯定就是一份“公文”，理由为：上诉人与被上诉人既不是管理与被管理关系、也不是亲人朋友关系，上诉人不可能向被上诉人寄送政治理论、时事政策、学术研究等方面的“文章”；也不可能是寄送谈情说爱或感情沟通交流的“信件”。因此，寄送的“文件”除了是“公文”别无他物。如果说，“公文”的名称有《解除合同通知书》、《催告履行合同通知书》等内容，那么，在上诉人取得第三人书面购房承诺、只有被上诉人前来履行合同上诉人才有中介费收入而被上诉人却偏偏以拒接电话、短信不回进行“失联”等不正当的方式明示拒绝履行合同的情形之下，只要有点生活常识的人都能推定出被上诉人签收的这份“公文”就是一份催告被上诉人前来履行合同的通知书。其次，一审法院已经查实确认被上诉人确实收到单号为502067767469快件的文件。因此，已经有证据证明被上诉人收到并持有上诉人寄送给其的一份“文件”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，如果被上诉人主张上诉人寄送给被上诉人的“文件”不是《催告履行合同通知书》，那么就应当由其提供相关的证据予以证明。被上诉人没有能提供任何证据证明其收到的“文件”不是《催告履行合同通知书》，因此，理应推定上诉人已依约履行通知被上诉人履行合同义务的主张成立，被上诉人的行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条为依据、无视《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定驳回上诉人的诉讼请求，是对法律错误适用。因为根据这些法条应当得的结论，与一审判决完全相反。根据合同法第六十条关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，结合被上诉人于2016年9月21日签收在上诉人落实了具体购房客户第三人后通知其前来履行合同的一份“公文”这些一审法院已经查实确认且毫无争议的事实，无论从合同的性质、目的和交易习惯及生活常识和常理分析，都可以判断这份“公文”就是上诉人按照交易习惯寄送给被上诉人要求上诉人前来履行合同的通知书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现有的证据已经确凿证明被上诉人在签收该“文件”后持有了该“文件”的事实，那么被上诉人为什么自始至终否认收到该份“文件”且没有正当理由拒不提供呢？根据该法条的法理以及依据查明的事实，上诉人主张被上诉人的行为构成违约已依法成立。被上诉人黄丽梅及原审第三人彭林未提交书面答辩意见。上诉人世华公司向一审法院起诉请求：1、解除世华公司与黄丽梅于2016年6月29日签订的《限时销售合同》；2、黄丽梅退还世华公司销售保证金2000元、向世华公司支付违约金人民币38000元（按黄丽梅委托交易价格950000元的4%计）、赔偿世华公司经济损失14250元（按彭林承诺按950000元价格购买房产的1.5%支付中介费计），以上给付共计54250元；3.本案诉讼费用由黄丽梅承担。一审法院经审理查明：2016年6月29日，黄丽梅（甲方）与世华公司（乙方）签订一份《限时销售合同》，约定：“一、限时销售的房地产基本情况1、房地产地址：南宁市青秀区民族大道170号莱茵湖畔B组团B1号楼2单元802号，房产证号：02××37；…二、有满足下列条件的，乙方即可全权代理甲方出售1、交易净收价格950000元…2、付款方式：按揭或一次性付款皆可；3、交易税费：买卖双方税费由买方支付；4、交房时间：甲方收到首付款叁个工作日。三、限时销售（独家委托）期限：签订本合同之日起至2016年10月1日。四、限时销售保证金：…乙方在甲方查档并核实上述材料后向甲方支付限时销售保证金2000元。乙方保证如未在本合同第三条规定的销售期限内为甲方找到适格买家，则甲方有权没收此销售保证金；如乙方在销售期限内找到适格买家，则此销售保证金在甲方与买家签订《房屋买卖合同》当日返还给乙方；甲方拒绝与乙方找到的适格买家签订《房屋买卖合同》，则甲方须向乙方返还此销售保证金，且甲方应向乙方支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金。…七、限时销售（独家委托）期限内甲方必须保证乙方能够带领客户顺利看房。若乙方按照甲方上述委托条件与买家签订承购确认书，即视为乙方居间成功。甲方应在与买家签订《房屋买卖合同》当日应将实际售价高于上述委托价的差额支付给乙方作为咨询及中介服务费。八、限时销售（独家委托）期限内，若乙方介绍的买家同意按本合同第二条委托条件交易的，则甲方全权委托乙方代其收取购房定金。乙方代甲方收取定金后，可将部分或全额定金直接转入甲方如下账户：…，即视为甲方已收到买家的购房定金。甲方完全认可乙方与买方就办理与该房地产买卖交易有关的各项手续和程序以及签订的协议约定等。…十、…限时销售（独家委托）期限内，如甲方不予配合，拖延时间影响乙方销售工作的，乙方有权单方面解除本合同并追究甲方的违约责任。…十二、若有违反本合同第十条、第十一条的，甲方应向乙方支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金。…十四、乙方可通过发通讯、微信信息、邮件等任一通讯形式向甲方发送通知、文件、资料。乙方发送至甲方如下通讯方式之一，即视为已送达：甲方确认其有效的通讯电话为186××××7188；电子邮箱为944×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。如乙方邮寄给甲方有关资料，甲方确认邮寄地址为宜州市龙岗路1-32号，相关邮寄材料自乙方邮寄之日起五日内视为送达。…”合同还约定了其他事项。合同签订当日，黄丽梅作为说明人在一份《明示单》签订确认：对《限时销售合同》所有的条款，其已详细阅读，世华公司员工已向其详细说明和解释，其清楚条款的含义，没有异议。同日，黄丽梅作为收款人在一份《收款收据》签字，收据载明：“本人黄丽梅身份证号码：是南宁市青秀区民族大道170号莱茵湖畔B组团B1号楼2单元802号之业主。现约定该房产售价为人民币950000元。现收到广西世华房地产代理有限公司南宁分公司交来代理出售上述单位之定金，金额为人民币2000元。…备注：款项以打到本人帐户为准。”2016年6月30日，世华公司委托案外人潘小兵转入黄丽梅工商银行账户2000元。2016年9月8日，世华公司（甲方）与第三人彭林（乙方）签订一份《承购意向书（买方）》，约定：“一、通过甲方寻盘、介绍、带领看盘等居间服务，乙方对位于莱茵湖畔B1栋2单元802号物业有购买意向，并提出如下签约条件：…2、售价：950000元；…4、付款方式：按揭付款；5、交易税费：买方承担；…二、乙方同意与业主签订《房屋买卖合同》当日按成交价的1.5%向甲方支付咨询及中介服务费。三、乙方在签订本合同同时同意交付人民币5000元给甲方代为保管，作为购买该物业的诚意金。…四、若甲方在2016年9月15日内不能与该物业业主达成第一条所列条件，则需将诚意金全额退还给乙方（不计利息）。乙方在此期限内不可提前终止本合同。…”意向书还约定了其他事项。2016年9月8日，第三人彭林向世华公司交付5000元购房诚意金。2017年5月4日,广西顺丰速运有限公司出具一份《快件派件证明》，载明：“单号为：502067767469的快件，2016年9月20日由广西南宁市寄往广西宜州市，快件到达后，我司于2016年9月21日按运单收方地址：广西省宜州市庆远镇城中西路6号7栋电话联系收方黄丽梅，按手机号码：186××××7188派送，最终收方于2016年9月21日签收。特此证明！”2016年11月17日，世华公司以黄丽梅违约为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。一审法院审理认为：世华公司与黄丽梅签订的《限时销售合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。合同约定限时销售（独家委托）期限为合同签订之日即2016年6月29日起至2016年10月1日，现合同履行期限已届满，合同权利义务已终止，无解除的必要，故对于世华公司主张解除其与黄丽梅签订的《限时销售合同》的诉请，不予支持。关于世华公司主张黄丽梅退还销售保证金、支付违约金及赔偿经济损失的诉请。关于保证金的问题。如前所述，合同权利义务已终止，案涉房产在约定期限内未销售成功，黄丽梅应将已收取的2000元销售保证金退还世华公司，故对世华公司该部分诉请予以支持。关于违约金及赔偿经济损失的问题。世华公司前述主张须以黄丽梅存在违约行为为前提。世华公司主张其已在约定期限内带客户看房、与客户签订承购意向书并代为收取意向金，后亦通过短信、邮件等方式及时通知黄丽梅履行合同，黄丽梅收到通知后拒不配合已构成违约，应承担相应的违约责任。黄丽梅辩称世华公司未按合同约定的通讯方式履行通知义务，其从未收到世华公司履行合同的通知，故不存在违约行为。广西顺丰速运有限公司出具《快件派件证明》可证明单号为502067767469快件于2016年9月21日已被签收，但世华公司提供的该份快件寄件人底单上并未载明所寄文件名称，无法确定其寄给黄丽梅文件的内容。因此，世华公司提供的证据不足以证明其已依约履行通知黄丽梅履行合同的义务，应承担举证不能的法律后果，故对其主张黄丽梅支付违约金及赔偿经济损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄丽梅向世华公司退还销售保证金2000元；二、驳回世华公司其他诉讼请求。本案案件受理费1156元，由黄丽梅负担43元，世华公司负担1113元。各方当事人对一审查明事实没有异议，且未有新证据提交，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：世华公司与黄丽梅签订的《限时销售合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。关于黄丽梅在履行居间合同义务上是否存在违约的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，世华公司应当举证证明其已依约通知了黄丽梅前来履行合同，但世华公司提供的该份快件寄件人底单上并未载明所寄文件名称，无法确定其寄给黄丽梅文件的内容，故仅凭此单，不能达到证明黄丽梅存在违约行为的证明目的。二审期间世华公司也未能提供新的证据予以证明，则应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院以证据不足，驳回世华公司的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人世华公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1106元（上诉人广西世华房地产代理有限公司南宁分公司已预交），由上诉人广西世华房地产代理有限公司南宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄敏俊审判员  邱伟英审判员  陆 敏二〇一七年十二月十一日书记员  田应泉