广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1486号
上诉人（原审原告）：余学军，男。
委托代理人：李振文、杨娟，均系广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞裕元模具有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇裕元工业园区。
法定代表人：蔡乃湧，厂务主管。
委托代理人：奉文立、蒙永坚，均系该公司员工。
上诉人余学军因与被上诉人东莞裕元模具有限公司（以下简称裕元公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：余学军于2000年12月1日入职裕元公司，担任技术员。双方已签订书面的无固定期限劳动合同。劳动合同第二十八条规定：“乙方已详细阅读甲方依法制定的员工手册内容并愿意遵守手册中的规定”。第三十六条规定：“属下列情形之一的，甲方可以单方随时解除劳动合同：1、试用期内证明乙方不符合录用条件的；2、乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；3、严重失职、营私舞弊、泄露商业秘密，对甲方利益造成重大损害的；……”。第四十七条规定：“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：公司颁发至《员工手册》等”。余学军对裕元公司提交的劳动合同中其签名的真实性予以确认。裕元公司提交的《员工手册》规定：“员工有下列行为之一者，已经严重违反公司规章制度或造成公司重大损失，予以实时解除劳动合同（本情形解除劳动合同本集团永不录用人员）并不给与任何经济补偿金处理。……适用范围包括：……6.1.4.22公然违抗管理人员的合理指挥并采取辱骂、攻击等行为；6.1.4.23在公司内有斗殴、携带武器滋事行为之双方；……”余学军称裕元公司并无将《员工手册》公示，也无向其送达，其不清楚《员工手册》的内容。裕元公司称《员工手册》在制定时通过民主选举员工代表进行讨论。制定后将手册送往东莞市人力资源局高埗分局进行了备案；其没有在厂内张贴《员工手册》，但每天早会和员工学习规章制度；其与新员工签订劳动合同时已要求员工阅读《员工手册》，不排除部分员工没有领取《员工手册》的情形。
裕元公司提交的《职业健康体检报告》显示其在2013年10月28日已安排了余学军在东莞市高埗医院进行职业健康检查，检查结论“未发现高温、紫外线作业的职业禁忌症及疑似职业病”。余学军予以确认。
裕元公司称余学军在2013年12月4日公然抵抗管理人员的合理安排，并有辱骂和攻击的行为，并提交录音资料和监控视频予以佐证。其中，监控视频显示的日期为2013年12月4日18时05分，余学军确实存在推和拉扯董某某的行为，且拉扯的动作比较大，画面清晰。余学军认为录音材料和监控视频为裕元公司单方制作，不予确认。裕元公司在仲裁庭审中申请证人董某某、周某某和龙某某出庭作证。董某某在仲裁庭审中陈述称，其是裕元公司加工B处主任，主管余学军。2013年12月4日10时，其与余学军因工作事情发生争议。同日下午18时3分，余学军对其推打，态度恶劣。其有看过《员工手册》，但没有领取。周某某在仲裁庭审中陈述称，其是裕元公司加工B处副课长。2013年12月4日上午，余学军把废铁料放在铝屑冶具箱子里。董某某发现后对余学军进行指正，双方发生了争执。龙某某在仲裁庭审中陈述称，其是裕元公司的员工。2013年12月4日18时，其随董某某在检查模具质量时，余学军对着董某某和几个同事说“滚开”，后与董某某吵起来，其不清楚吵架的内容。余学军和董某某没有动手，就是推和拉。其没有看过和领取《员工手册》。余学军认为上述证人证言证实了其没有与董某某斗殴。
双方共同确认劳动关系已于2013年12月5日解除。余学军主张裕元公司单方违法解除劳动关系，裕元公司主张其解除劳动关系的原因是余学军严重违反规章制度。
余学军向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁令：一、确认双方之间的劳动关系于2013年12月5日已解除。二、裕元公司支付2013年12月1日至5日的工资862.71元、违法解除劳动合同的赔偿金101325.06元、2012年6月至10月和2013年6月至10月的高温津贴1500元。三、裕元公司组织、协助进行职业健康检查。上述仲裁庭于2014年1月15日出具东劳人仲高庭案字（2013）175号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除。二、裕元公司在裁决书生效后五天内负责通知和支付余学军2012年和2013年度的高温津贴1500元。三、驳回余学军提出的其他申诉请求。双方对仲裁裁决关于2013年12月1日至5日的工资和高温津贴的处理结果无异议。
原审法院认定上述事实的证据，有余学军举证的工牌、薪资条、职工离职单、仲裁裁决书及送达回证，有裕元公司举证的录音资料、监控光盘、案情经过、劳动合同、《员工手册》、奖惩通知单、职工离职单、职业健康体检报告、薪资条以及原审法院调取的仲裁庭审笔录和本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，双方之间的劳动合同已于2013年12月5日解除，原审法院予以采信。双方对仲裁裁决关于2013年12月1日至5日的工资和高温津贴的处理结果无异议，视为服从仲裁裁决。本案的争议焦点如下：
一、违法解除劳动合同的赔偿金。裕元公司举证的劳动合同的第二十八条规定了“余学军已详细阅读裕元公司依法制定的员工手册内容并愿意遵守手册中的规定”，余学军在劳动合同中签名，视为余学军清楚员工手册的规定。故原审法院对裕元公司提交的《员工手册》予以采信。裕元公司举证的监控视频清楚的显示余学军确实存在推和拉扯董某某的行为，且拉扯动作较大。该内容与董某某、周某某和龙某某陈述的情况基本吻合。因此，原审法院对余学军抵抗管理人员的合理安排并有辱骂和攻击行为的事实予以确认。裕元公司根据《员工手册》第6.1.4.22条和第6.1.4.23条的规定解除与余学军的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定。余学军要求裕元公司支付赔偿金于法无据，原审法院不予支持。
二、职业健康检查。裕元公司在2013年10月28日已安排余学军进行职业健康检查，且检查结论“未发现高温、紫外线作业的职业禁忌症及疑似职业病”。现双方的劳动关系已解除，余学军再要求裕元公司组织、协助其进行职业健康检查于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认余学军与裕元公司之间的劳动关系已解除；二、限裕元公司自判决发生法律效力之日起五日内支付余学军高温津贴1500元；三、驳回余学军的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用5元，由裕元公司承担。
一审宣判后，余学军不服，向本院提起上诉：一、原审判决认为余学军抵抗管理人员合理安排并有辱骂和攻击行为，属事实认定错误。1.裕元公司提供的监控视频清楚显示余学军没有攻击、辱骂董某某，该视频有力证明了余学军不存在攻击行为。2.证人董某某庭审作证时承认余学军没有用拳头打他，没有用脚踢他，他本人也没有受伤，另一个证人龙某某也确认余学军没有打董某某，证人周某某根本不在现场，是道听途说，其证言不可信。上述证人陈述的情况与监控视频显示的内容一致，均证明了余学军不存在攻击行为。3.余学军之所以拉扯董某某是董某某挑衅在先，错不在余学军。即使余学军存在拉扯行为，也并非原审判决认定的“动作较大”，而是显著轻微。4.裕元公司应当提供充分合理的依据证明余学军轻微的拉扯行为属于情节严重需被解雇，但根据裕元公司提供的现场监控视频，余学军并未攻击、辱骂董某某，时间显示为18时05分，非工作时间，不能反映对裕元公司的工作秩序造成重大影响，因此，裕元公司属于违法解雇。5.裕元公司提供的录音资料，因为录音模糊不清，内容无法确认，不排除裕元公司在非工作时间、非工作地点对其他人的录音。该录音资料不可信，不能作为定案依据。二、原审判决认为余学军在劳动合同中签名，就视为余学军清楚员工手册的规定，从而采信裕元公司提交的《员工手册》，是错误的。1.该《员工手册》是裕元公司单方制作，没有经过民主程序，也没有将该《员工手册》公示，也没有向余学军送达《员工手册》，《员工手册》上也没有余学军的签名。2.作为劳动者，在与用人单位协商过程中处于弱势地位，为了工作没有协商余地，只能在劳动合同上签名，但是在劳动合同上签名，不能证明余学军知晓《员工手册》的规定。3.裕元公司一审期间承认没有在厂内张贴《员工手册》，也没有送达《员工手册》，与证人龙某某证言吻合，都证明了裕元公司没有向余学军公示或送达《员工手册》。4.我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定要保护劳动者的合法权益，在裕元公司没有充分证据证明已将《员工手册》向余学军公示或送达的情况下，不能简单推定余学军知晓《员工手册》内容，该《员工手册》不能作为定案依据。裕元公司提交的员工手册是裕元制造厂的，并非裕元公司，且裕元制造厂已经不存在。三、裕元公司解除与余学军的劳动关系，没有通知工会，违反法定程序，依法需支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，裕元公司一审期间已经承认建立了工会，在其解除与余学军劳动关系前，应依法事先通知工会，但截至一审终结，裕元公司都没有提供证据证明已经通知工会。因此裕元公司属于违法解雇。四、余学军在裕元公司工作期间，从事接触职业病危害的作业，裕元公司解除与余学军劳动合同关系前，没有组织余学军进行离岗前职业健康检查，违反法律规定，侵害了余学军的合法权益，因此，裕元公司应组织、协助余学军进行职业健康检查。裕元公司提交的《职业健康体检报告》足以证明余学军工作岗位属于接触职业病危害的职业，具体危害因素是“粉尘＋紫外线＋高温”，虽然在2013年10月28日检查中，未发现高温、紫外线作业的职业禁忌症及疑似职业病，但也没有排除粉尘作业的职业禁忌症及疑似职业病。而且处理意见注明，建议专科结合临床进一步检查再评价是否为粉尘作业职业禁忌症。因此，裕元公司有义务有责任组织、协助余学军进行离岗前的职业健康检查。综上所述，请求二审法院：一、维持原审判决第一项、第二项；二、撤销原审判决第三项，改判裕元公司支付余学军违法解除劳动合同的赔偿金101325.06元（13.5个月×月平均工资3752.78元／月×2=101325.06元），组织、协助余学军进行职业健康检查；三、判决裕元公司承担本案诉讼费。
被上诉人裕元公司答辩称：一、余学军系严重违反规章制度被裕元公司依法解除劳动合同。2000年12月1日余学军入职裕元公司，担任技术人员，双方签订有劳动合同。2013年12月4日上午，余学军主管董某某在车间检查工作时，发现余学军不按规定操作，董某某就劝说余学军改正，否则会造成模具品质不良，余学军不但不听从劝导，还态度恶劣辱骂董某某，多次冲上去欲殴打董某某，最后被其他同事阻止。同日下午董某某在车间巡视，与龙世文商量如何处理模具品质问题，余学军再次辱骂董某某，董某某与其理论，余学军还态度恶劣，当众动手推打董某某，之后被同事劝阻。余学军上述行为严重违反裕元公司《员工手册》第6.1.4.22和6.1.4.23条，构成严重违反规章制度，裕元公司有权解除与其之间的劳动合同关系，无需支付其赔偿金。员工手册虽然页面显示是裕元制造厂，但同属于裕元集团，且员工手册对适用主体有规定，包括了裕元公司。裕元制造厂目前在转型升级，并非不存在。二、裕元公司并未建立工会，余学军以裕元公司对其解雇之前未通知工会为由主张裕元公司违法法定程序没有依据。裕元公司没有建立工会，因此不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定。三、余学军要求裕元公司组织、协助其进行职业健康检查没有法律依据。余学军为技术岗位，不属于接触职业病危害的岗位，双方签订的劳动合同也没有注明余学军工作岗位属于接触职业病危害的岗位。裕元公司没有义务为其安排健康检查，但裕元公司于2013年10月28日已经安排其进行职业健康检查，结果未见异常。综上所述，请求二审法院：驳回余学军上诉请求，维持原审判决。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，本院至东莞市高埗镇总工会调查裕元公司工会委员会成立情况，东莞市高埗镇总工会复函称，裕元公司工会委员会于2014年9月19日成立。余学军、裕元公司对此均无异议。二审另查明，裕元公司提供的员工手册第十三章附则13.1.1规定“本手册适用于：…东莞裕元模具有限公司…”
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕余学军的上诉，本案二审争议焦点为：裕元公司是否需支付余学军违法解除劳动合同的赔偿金。
裕元公司系以余学军严重违反规章制度为由将其解雇。因双方确认的劳动合同的第四十七条规定，公司颁发之《员工手册》等为本合同附件，与本合同具有同等效力。余学军在劳动合同中签名，应视为余学军清楚员工手册的规定，且员工手册规定的适用范围包括本案裕元公司，故裕元公司的《员工手册》可以作为本案定案的依据。监控视频清楚地显示余学军确实存在推和拉扯董某某的行为，且拉扯动作较大。该内容与证人董某某、周某某和龙某某陈述的情况基本吻合，故对裕元公司的主张，本院予以采信。余学军的上述行为严重违反了裕元公司的规章制度，裕元公司据此解除与余学军的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定。至于余学军主张裕元公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因裕元公司工会委员会于2014年9月19日成立，在解除与余学军劳动关系时并未成立有工会委员会，故对余学军请求违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。
另，余学军没有提供证据证实其从事接触职业病危害作业，故对其要求裕元公司组织、协助其进行职业健康检查，本院不予支持。
综上所述，余学军上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由余学军负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张珊珊