广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2444号上诉人（原审被告）：连州市丽晶酒店有限公司。住所地：连州市连州镇湟川中路**号地段***楼。法定代表人：严健豪。委托代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。委托代理人：陈伟清，广东平洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志明，男，汉族，住连州市保安镇。委托代理人：江汉高，男，汉族，住连州市连州镇，系普通公民代理。被上诉人（原审被告）：伍文佳，男，汉族，住连州市连州镇。上诉人连州市丽晶酒店有限公司（以下简称丽晶酒店）因与被上诉人李志明、伍文佳民间借贷纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丽晶酒店上诉请求：依法撤销原审判决，驳回李志明对丽晶酒店的起诉和对伍文佳的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。伍文佳自2014年开始拖欠他人极多债务，曾*泽便与伍文佳恶意串通，利用伍文佳作为丽晶酒店总经理的职务便利，妄图将伍文佳的个人债务混入丽晶酒店之中。2014年11月21日曾*泽以丽晶酒店拖欠的租金为由，与伍文佳签订一份《临时协议》，由曾*泽代收丽晶酒店的营业款并制作对账单。涉案对账单虽然部分有丽晶酒店的盖章，但完全是应曾*泽要求制作的。二、李志明有没有借款给伍文佳，丽晶酒店并不知情。除了一张60000元的借条之外，没有其它证据证明李志明与伍文佳有借款事实。如果确实是丽晶酒店以伍文佳的名义借款，理应由丽晶酒店直接出具借条和续借，但事实上李志明提供的证据证明的是伍文佳借款和续借，且李志明对此无法做出合理的解释并提供有效证据予以佐证。据伍文佳反映，其向李志明所借的伍万元是向曾*泽所“借”，是由曾*泽的账户转给伍文佳。伍文佳从来没有见过李志明，更别说向李志明借款。丽晶酒店不是借款的实际使用人，李志明也没有举证证明丽晶酒店是借款的实际使用人。丽晶酒店在2017年3月13日发现曾*泽与伍文佳恶意串通在酒店前台或公账以收租金为由将属于丽晶酒店的款项收去或转账转走时，断然制止了曾*泽的侵权行为，根本不存在“以实际行动追认伍文佳以个人名义为丽晶酒店借款”的行为。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，伍文佳在2014年10月和11月各支付了3000元利息，多付的4000元利息应从本金中扣减出来，即2014年12月10日伍文佳尚欠李志明借款46000元。按上述法律规定，2014年12月至2015年2月可以计入本金的利息应为：46000元×2%×3个月=2760元。其在2015年2月28日将利息转为本金后，本金应为48760元，而非60000元。而原审法院却没有纠正李志明的违法行为，应予以撤销。四、依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，伍文佳多付的利息应逐笔核减借款本金。即以48760元为本金，按月息3%计算逐笔核减。至2016年8月起己付清了全部本金和利息并多付了1299元。2016年9月至2017年2月的6个月每月支付3600元利息共21600元更是多付的利息。合计多付了22899元。据此请驳回李志明的诉讼请求。五、原审法院适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款作为判决的依据是适用法律错误的。伍文佳并不是丽晶酒店法定代表人或负责人，所借款项也没有用于丽晶酒店的生产经营，且李志明也没有证据证明所借款项用于企业生产经营。被上诉人李志明辩称，2014年9月3日，作为丽晶酒店总经理的伍文佳因酒店资金周转需要，向答辩人借款50000元，并由伍文佳签下借据，借款期限为10天内归还不收利息。但10天后丽晶酒店未能依约归还该借款，于是主动向答辩人提出续借并自愿承诺利息按月息6%计算。此后丽晶酒店不定时向答辩人支付利息。至2015年2月28日止，共欠答辩人利息10000元。答辩人向其追收借款，丽晶酒店称无力偿还要求再续借，于是丽晶酒店以伍文佳名义向答辩人借款60000元的《借条》交答辩人收执，并通知酒店财务人员从2015年3月按本金60000元向答辩人支付利息。丽晶酒店为了酒店正常营运，主动提出按6%计息并自觉履行支付利息的行为，合理合法有效，且丽晶酒店在借款期间并无提出过任何异议。至2017年4月，丽晶酒店仍欠答辩人借款本金60000元未归还，导致本案借贷纠纷的产生。一审期间，丽晶酒店对答辩人的起诉事实与理由没有提出答辩，亦未提交证据，属举证不能，应承担举证不能的后果。一审开庭审理时，丽晶酒店经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩权利，证明其承认本案答辩人诉其借款超期拖欠不还的事实，应承担本案全部民事责任。一审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，借贷关系明确，应受法律保护。请求二审法院依法驳回丽晶酒店的上诉请求，维持原审判决。被上诉人伍文佳辩称，答辩人于2011年受严*豪、郭*丽、余*怡、康*国委托筹建酒店项目一事，后租赁湟川中路22号作为酒店物业，由答辩人全权出面选址、合同签署及后期装修、管理等事宜，各股东的投资实到资金480万分别以转账或者现金方式交本人作为酒店租金、建设之用。因答辩人财务出现重大问题，答辩人以个人名义先后向房东曾*泽借过五笔借款，本金共1498200元，每月利息共37086元，其中包括2014年11月借60000元（李志明借款，月息6分），每月利息3600元。答辩人在未经知会股东同意的情况下，擅自从酒店现金流中支出五笔借款每月的利息。由于答辩人偶有拖欠利息，曾*泽多次与答辩人交涉，要求答辩人将酒店财务支配权交其处理。迫于压力，答辩人和曾*泽在所有股东不知情的情况下签署了一份协议，自2016年6月底起，酒店公账网银被曾*泽掌控，公司收款公账网银、现金全由曾*泽太太负责，所有支出需她签名同意，所有款项由他存放和支付，曾*泽实际控制了酒店的经营和财务。自借款到2017年2月，支出利息共982541元。答辩人擅自与借贷人签署所谓的协议，致使酒店经营及财务为他人所控，该行为已严重侵害了投资人的权益，答辩人愿意承担由此造成的一切经济损失和法律责任。被上诉人李志明向一审法院起诉请求：1、判令丽晶酒店归还借款本金60000元及利息（利息按年利率24%计至借款还清之日止）给李志明；2、判令伍文佳对丽晶酒店的借款本金及利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由丽晶酒店、伍文佳负担。一审法院认定事实：伍文佳因资金周转需要，以个人名义通过他人银行账户向李志明借款。为此，伍文佳于2015年11月1日向李志明出具《借条》一份，主要内容为“今伍文佳向李志明借款人民币60000元，借款期限至2016年5月30日一次性还清。借款人：伍文佳。”在该《借条》的空白处，又署有落款日期分别为2016年5月30日、2016年7月30日、2016年10月31日的内容分别为“续借2个月，至2016年7月30日”、“续借3个月，至2016年10月31日归还”、“续借3个月，至2017年1月30日归还”的手写字迹表述，伍文佳均在借款人一栏及续借的落款日期处签名确认。李志明及伍文佳均承认双方对所涉借款有口头约定利息，李志明认为口头约定的利息为月息6分，丽晶酒店已支付了至2017年2月的利息，伍文佳亦确认借款利息由丽晶酒店支付。另查明，自2015年8月至2016年3月期间，丽晶酒店在其财务对账单上，均注明有“李志明60000元本金，每月6分利息，由3月份起收息3600元”的表述，丽晶酒店均在上述对账单上盖章确认。再查明，案外人严*豪、郭*丽、余*怡、康*国于2011年4月15日向伍文佳出具《授权委托书》，委托伍文佳筹备酒店相关事宜。丽晶酒店的企业类型为有限责任公司，成立日期为2014年7月24日，法定代表人为严*豪，投资者分别为郭*丽、严*豪、余*怡、康*国。丽晶酒店于2014年7月24日向伍文佳出具《聘书》，主要内容为：“聘请伍文佳为丽晶酒店总经理，任期三年，自2014年7月24日至2017年7月23日止”。一审法院认为，第一、关于借款主体的认定问题，虽然本案中伍文佳系以个人名义向李志明借款并向李志明出具《借条》，但自2015年8月至2016年3月期间，丽晶酒店连续不间断的在其财务对账单上，均载明有“李志明60000元本金，每月6分利息，由3月份起收息3600元”的表述，表明丽晶酒店存在向李志明借款、还款的事实。在丽晶酒店既未能否认其盖章出具对账单的真实性，亦未能对其还款行为予以合理解释并提供有效证据予以佐证的情况下，应认定李志明与丽晶酒店存在借款合同关系并有借款事实。伍文佳系丽晶酒店的总经理，虽然系以个人名义向李志明借款，但其在庭审中亦确认，由于丽晶酒店财务比较松散、混乱，所借款项部分用于其个人开支，部分用于丽晶酒店资金周转，因此，应由伍文佳与丽晶酒店共同承担清偿涉案借款。第二，对于借款利息问题，因李志明及伍文佳均认可对所借款项有口头约定利息的事实，且丽晶酒店亦按月息6分向李志明支付利息，李志明在本案中主张按年利率24%计算自2017年3月起至本金清偿之日止的利息，没有超过法定范围，一审法院予以支持。丽晶酒店经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃抗辩的权利，一审法院可依法判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项之规定，于2017年6月23日作出（2017）粤1882民初337号民事判决：连州市丽晶酒店有限公司、伍文佳应当在判决发生法律效力之日起十日内，共同清偿李志明借款本金人民币60000元及利息（利息从2017年3月1日起按年利率24%计至本金清偿之日止）。本案受理费1300元，因适用简易程序减半收取为650元，由连州市丽晶酒店有限公司、伍文佳共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间，被上诉人伍文佳陈述称，上述借款用于经营其他酒店，并没有用于连州市丽晶酒店有限公司的经营；在对账单上加盖连州市丽晶酒店有限公司的公章，连州市丽晶酒店有限公司并不知情。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。被上诉人伍文佳虽然递交了上诉状，但没有在规定的期限内预交上诉案件受理费，应按其自动撤回上诉处理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人连州市丽晶酒店有限公司应否对涉案借款的本息承担偿还责任。被上诉人伍文佳于2015年11月1日向李志明出具的《借条》显示，在借款人一栏中签名的为被上诉人李志明，《借条》的空白处手写“续借2个月，至2016年7月30日”、“续借3个月，至2016年10月31日归还”、“续借3个月，至2017年1月30日归还”的字迹后的落款日期处，亦是伍文佳签名。单从上述《借条》所载的内容上看，涉案款项的借款人应为被上诉人伍文佳。被上诉人李志明主张上述借款是上诉人连州市丽晶酒店有限公司以伍文佳的名义向其所借，应承担相应的举证责任。本案中，被上诉人李志明为证明其主张的事实，提交了案外人曾*泽与被上诉人伍文佳签订的《房屋租赁合同》、由伍文佳出具给案外人曾*泽，加盖了上诉人连州市丽晶酒店有限公司公章的《欠条》以及2015年8月至2016年3月期间上诉人连州市丽晶酒店有限公司财务对账单予以证实。在上述证据中，《房屋租赁合同》及《欠条》并未涉及被上诉人李志明，而财务对账单中，虽有“李志明60000元本金，每月6分息，由3月份起收息3600元”等表述，但上述表述并不足以证明涉案借款的借款人为人上诉人连州市丽晶酒店有限公司。本案审理过程中，被上诉人李志明明确表示，涉案的借款是交给被上诉人伍文佳而不是上诉人连州市丽晶酒店有限公司。被上诉人伍文佳陈述称，上述借款并没有用于连州市丽晶酒店有限公司的经营，而是用于其他酒店的经营，对账单上连州市丽晶酒店有限公司的公章为其加盖，连州市丽晶酒店有限公司并不知情。另外，被上诉人伍文佳虽由上诉人连州市丽晶酒店有限公司聘任为总经理，但伍文佳并非该公司的法定代表人，亦非该公司的股东。在无充分证据证明涉案借款用于上诉人连州市丽晶酒店有限公司经营的情况下，应当认定涉案借款为伍文佳个人而非上诉人连州市丽晶酒店有限公司以伍文佳个人的名义向李志明的借款。该借款应由被上诉人伍文佳负责偿还。一审法院判决上诉人连州市丽晶酒店有限公司与被上诉人伍文佳共同偿还涉案借款不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人连州市丽晶酒店有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省连州市人民法院(2017)粤1882民初337号民事判决为：被上诉人伍文佳应于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人李志明偿还借款本金60000元及利息(利息从2017年3月1日起按年利率24%计至偿清之日止)。二、驳回被上诉人李志明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费650元，由被上诉人伍文佳负担；二审案件受理费1300元，由被上诉人李志明负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十二月十六日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。