湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂08刑终134号
原公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王红鹏。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月14日被沙洋县公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某某。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年2月9日在杭州市西湖区被抓获，同年2月18日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年3月8日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
辩护人周卫明，山东柏海律师事务所律师。
辩护人张海，北京德和衡（青岛）律师事务所律师
上诉人（原审被告人）张某某。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月14日被沙洋县公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
上诉人（原审被告人）楼某某。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月14日被沙洋县公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人王巧阳。因犯故意伤害罪于2006年3月17日被东阳市人民法院判处拘役四个月，2006年5月3日刑满释放；因任意损毁公私财物于2007年1月23日被东阳市公安局决定行政拘留十日；因寻衅滋事于2007年9月5日被东阳市公安局决定行政拘留十日；因赌博于2008年12月4日被东阳市公安局决定罚款400元；因赌博于2013年4月8日被东阳市公安局决定罚款500元并收缴个人赌资630元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月14日被沙洋县公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人纪朝旭。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月14日被沙洋县公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人李洪祥。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月21日在河北沧州火车站被抓获，同年12月25日被沙洋县公安局刑事拘留，2016年1月19日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院以沙检公诉刑诉（2016）36号起诉书指控原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年8月5日作出（2016）鄂0822刑初50号刑事判决。原审被告人王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月，王某某（另案处理）邀约被告人纪朝旭到湖北省沙洋县十里铺镇盗掘古墓葬，纪朝旭随即联系被告人李洪祥，李洪祥又联系被告人王红鹏，王红鹏联系被告人王巧阳，王巧阳同意出资挖墓。11月下旬，王巧阳给李洪祥转款4000元作为路费后，纪朝旭让被告人蒋某某开鲁BD26**号长城牌越野车带王某某、李洪祥、王红鹏先到湖北荆州。四人到达荆州后，王某某联系郭某某（另案处理），郭某某安排王某某等人在荆州红旗宾馆住宿。过了几天，王巧阳安排被告人楼某某开租来的浙G365**号奥迪牌轿车带自己及被告人张某某来到荆州，纪朝旭也坐火车来到荆州。上述人员在荆州会合后，由王巧阳出资，王某某、王红鹏等人购买了鄂D8V8**号厢式小货车、铁锹、探钎等作案工具，又邀约了殷某某（另案处理）及其他专业盗墓人员。之后，王某某、郭某某在晚上多次带殷某某及其他专业盗墓人员到沙洋县十里铺镇白玉村对白玉冢（市级文物保护单位）进行探洞挖掘，王巧阳、王红鹏、纪朝旭、蒋某某、李洪祥、楼某某、张某某则负责望风。2015年12月14日晚，王某某、郭某某等人再次对白玉冢进行挖掘时，十里铺派出所民警接到群众报警后驾驶面包车赶赴现场，在建阳至白玉村路口遇到王巧阳驾驶的浙G365**号奥迪牌轿车（车顶上装有便携式警灯），遂准备上前盘查，王巧阳见状驾驶轿车逃跑，民警驾驶面包车追赶，后轿车滑入农田，民警将王巧阳抓获，之后在十里铺白玉村通村公路上将望风的王红鹏、纪朝旭抓获，又在建阳加油站附近将正驾驶鲁BD26**号长城牌越野车在此望风的楼某某和张某某抓获。民警根据王巧阳等人的交代前往红旗宾馆，在该宾馆对面公路旁发现鄂D8V8**号厢式小货车。尔后，民警对浙G365**号奥迪牌轿车、鲁BD26**号长城牌越野车和鄂D8V8**号厢式小货车进行搜查，依法查扣便携式警灯、制式警服、手锯、弯刀、手套、铁锹等物品。另外对盗掘古墓现场进行了勘查，发现有一椭圆形孔洞（深9.5米）。2015年12月17日上午，白玉村村民在经过乡村小路时发现旁边农田（其西北方向300米处为白玉冢）里有被杂草掩盖的作案工具，遂向公安机关报警。民警出警后，依法提取了探钎等物品。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人何某某证实，其所有的一辆鄂D8V8**号厢式小货车在2015年12月8日卖给一个叫李山峰的人了，价格为6800元。
2、证人王某甲（红旗宾馆老板）证实，郭某某长期在宾馆住宿，他最后一次离开宾馆是2015年12月15日凌晨2点多，当时其在前台值班，郭某某和他女朋友还有几个中年男子在宾馆外喊门，其将门打开后，他们一行人到房间提了几个袋子出去后就再也没有回来了。
3、证人李某某（科科宾馆老板）证实，有一个叫李山峰的男子在宾馆开了三间房，住了有十天，当时是12月4日下午，一个叫光头的人带着五、六个男子到宾馆，其中一个青年男子出示了李山峰的身份证，一直住到12月14日，光头的朋友中有一个叫郭某某的。12月15日凌晨2点多，郭某某开着一辆面包车带着三个在宾馆住宿的男子，说要退房，然后他们就走了。他们晚上经常出去，回来时身上有很多泥巴。
4、证人王某乙证实，2015年11月8日，其将号牌为浙G365**的奥迪牌轿车租给了楼某某。
5、案件揭发及办理经过，证实案件受理及其办理情况。
6、沙洋县公安局十里铺派出所、天津公安处沧州站派出所、杭州市公安局西湖区分局北山派出所出具的到案经过，证实七被告人均系被抓获归案。
7、辨认笔录，证实被告人相互辨认共同作案人的情况。
8、牌号为浙G365**奥迪轿车的行车记录，证实该车租给楼某某后到过荆州和沙洋县十里铺镇。
9、车辆转让协议，证实2015年12月8日，何某某以6800元的价格转让给李山峰（系王红鹏用李山峰的身份证签订）汽车一辆。
10、住房收据，证实以李山峰的身份证入住科科宾馆及楼某某入住荆州九尾狐酒店的情况。
11、检查笔录、搜查笔录、提取笔录及照片，证实公安民警对王巧阳驾驶的浙G365**白色奥迪A4轿车及周围进行检查，查扣1个便携式警灯、1件制式警服上衣、1根黄色绳子、1把手锯、1把弯刀、3双白色线织手套、4个凿子、1个无把柄的红色铁锤；对楼某某驾驶的鲁BD26**银色长城越野车进行搜查，查扣1个红色电链锯、1个蓝色电链锯、1把铁锹；对王巧阳出资购买的鄂D8V8**号厢式小货车（停放在红旗宾馆对面公路旁）进行搜查，查扣3件警服上衣、1件警裤、6件迷彩服上衣、4件迷彩服裤子、1件绿色军大衣、4套蓝色雨衣、1件防刺背心、4双迷彩布鞋、10个折叠式座椅、1个警用头盔、1个警用大檐帽、1个警用便帽、1个迷彩便帽、1个黑色电筒、1个黑色电警棍；对村民刘本贵在乡村小路农田处（该地点西北方向300米处为白玉冢）发现的作案工具进行提取，提取了1个绿色帆布包（装有10双线织手套、1卷钢丝、7瓶怡宝牌纯净水、1把老虎钳、1把扳手、1卷黑色绝缘胶布、1卷通明胶带、3个铁制陀螺、1个钢管、2个T铁制工具）、1个黄色蛇皮口袋（装有6套蓝色雨衣、10个带泥的线织手套、1个白色空蛇皮袋）、1个白色蛇皮口袋（装有蓝色塑料布1张）、2个长型白色帆布袋（装有24根探钎）、1个铁制旋转工具（167厘米）。
12、现场勘验检查笔录及照片，证实2015年12月15日9时30分至12月16日14时34分，民警对十里铺镇白玉村四组白玉冢的现场进行勘查，发现有一椭圆形孔洞，洞口最宽3厘米，最窄处宽1.7厘米，用细铁丝插探深度，其下为空心，深9.5米。
13、辨认现场笔录及照片，证实被告人纪朝旭、王巧阳指认作案现场的情况。
14、沙洋县人民政府沙政函（2007）37号沙洋县人民政府关于划定我县全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围及建设控制地带的函，证实2007年10月16日曾将十里铺镇古墓群的保护范围及建设控制地带向省文物局呈报。
15、湖北省文物局文件，证实2012年5月7日，要求将第一至第四批湖北省文物保护单位保护范围及建设控制地带的修改文本予以呈报。
16、荆门市人民政府文件及荆门市第一批文物保护单位的保护范围及建设控制地带，证实被盗掘的白玉冢属荆门市第一批文物保护单位。
17、浙江省东阳市人民法院刑事判决书，证实王巧阳曾因犯故意伤害罪被判处刑罚的情况。
18、东阳市公安局行政处罚决定书，证实王巧阳任意毁坏公私财物、寻衅滋事、赌博被行政处罚的情况。
19、户籍证明，证实七被告人的自然身份情况。
原审法院认为，被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某等人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、王红鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人蒋某某、张某某、楼某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以对其从轻处罚。被告人王巧阳曾因故意犯罪受到过刑事处罚，系有前科，可酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定判决：一、被告人王巧阳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元；被告人纪朝旭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍仟元；被告人李洪祥犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍仟元；被告人王红鹏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍仟元；被告人蒋某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币叁仟元；被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币叁仟元；被告人楼某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币叁仟元；二、对公安机关扣押的电链锯、铁锹、电筒、电警棍、警用头盔、汽车等作案工具予以没收。
上诉人王红鹏提出：1、原判认定事实不清，其既没有邀约他人参与，又没有到现场实施盗墓行为，应当认定为从犯；2、原判量刑过重，其在共同犯罪中所起作用较小，归案后认罪态度较好，应依法从轻或减轻处罚。
上诉人蒋某某及其辩护人提出：1、蒋某某等人盗掘的仅仅是白玉冢上树林的泥土部分，损害的对象不涉及白玉冢的本体，属于情节较轻，应在三年以下处刑；2、现有证据不能证实涉案古墓葬系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，也没有证据证实王巧阳、蒋某某等人实施的探墓行为已损害了古墓葬的历史、艺术、科学价值，故本案应当认定为犯罪未遂，比照既遂犯对蒋某某从轻、减轻处罚；3、原判量刑过重，蒋某某在共同犯罪中所起作用较小，归案后认罪态度较好，应依法从轻或减轻处罚。
上诉人张某某、楼某某提出：原判量刑过重，其二人在共同犯罪中所起作用较小，归案后认罪态度较好，应依法从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某犯盗掘古墓葬罪的证据经庭审质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。
关于上诉人王红鹏提出原判认定事实不清，其既没有邀约他人参与，又没有到现场实施盗墓行为，应当认定为从犯的上诉理由。经审查，上诉人王红鹏居间联系、介绍了王巧阳参与本案，王巧阳作为出资人负责出资，王红鹏到达荆州后通过网络购买了作案车辆，并掌握了王巧阳提供的部分资金用以支付食宿费用，在作案时负责放风，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人王红鹏提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王红鹏提出原判量刑过重，其在共同犯罪中所起作用较小，归案后认罪态度较好，应依法从轻或减轻处罚的上诉理由。经审查，原审判决根据上诉人王红鹏的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内依法对其处刑，并无不当。上诉人王红鹏提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋某某及其辩护人提出蒋某某等人盗掘的仅仅是白玉冢上树林的泥土部分，损害的对象不涉及白玉冢的本体，属于情节较轻，应在三年以下处刑的上诉及辩护理由。经审查，上诉人蒋某某及其同伙虽未实际盗得文物，但其一伙在白玉冢上开挖探洞，使得外界空气流入墓室，破坏了墓葬的密封性，加速了墓室文物的腐坏，其行为不能认定为情节较轻。上诉人蒋某某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋某某及其辩护人提出现有证据不能证实涉案古墓葬系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，也没有证据证实王巧阳、蒋某某等人实施的探墓行为已损害了古墓葬的历史、艺术、科学价值，故本案应当认定为犯罪未遂，比照既遂犯对蒋某某从轻、减轻处罚的上诉及辩护理由。经审查，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第八条第二款规定，实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。在本案中，上诉人蒋某某及其同伙在白玉冢上开挖探洞，使得外界空气流入墓室，破坏了墓葬的密封性，加速了墓室文物的腐坏，损害了古墓葬的历史、艺术、科学价值，应当认定为既遂。至于辩护人提出的没有证据证实白玉冢系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的问题，《荆门市第三次全国文物普查不可移动文物名录》，证实白玉冢为不可移动文物，所属朝代为周朝，属于具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。辩护人同时提出沙洋县文物管理所出具的证明既不属于合法的鉴定机构作出的鉴定意见，又缺乏事实法律依据的问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十七条第一款规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。在本案中，沙洋县文物管理所出具的证明虽不属于鉴定意见，但其系有专门知识的人根据现场勘查的情况所作出的检验、判断，可以作为定罪量刑的参考。综上，上诉人蒋某某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人上诉人蒋某某及其辩护人以及上诉人张某某、楼某某提出原判量刑过重，蒋某某、张某某、楼某某在共同犯罪中所起作用较小，归案后认罪态度较好，应依法从轻或减轻处罚的上诉及辩护理由。经审查，上诉人蒋某某、张某某、楼某某在共同犯罪中没有参与预谋、购买作案工具等准备行为，在具体实施犯罪过程中，仅在外围放风，在整个犯罪中属于从属、被支配的地位，所起作用较小。归案后，三上诉人能够认罪、悔罪，原审判决虽认定三上诉人系从犯，对其减轻处罚，但处刑与三上诉人在共同犯罪中的作用、地位不相当，量刑偏重，应予纠正。上诉人上诉人蒋某某及其辩护人以及上诉人张某某、楼某某提出的该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥及上诉人王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某等人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、上诉人王红鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人蒋某某、张某某、楼某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥及上诉人王红鹏、蒋某某、张某某、楼某某归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以对其从轻处罚。原审被告人王巧阳曾因故意犯罪受到过刑事处罚，系有前科，可酌情对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人蒋某某、张某某、楼某某的量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第八条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沙洋县人民法院（2016）鄂0822刑初50号刑事判决第一项中对原审被告人王巧阳、纪朝旭、李洪祥、上诉人王红鹏的定罪处刑部分及第二项；
二、撤销沙洋县人民法院（2016）鄂0822刑初50号刑事判决第一项中对上诉人蒋某某、张某某、楼某某的定罪处罚部分；
三、上诉人蒋某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月9日起至2017年8月8日止）；
四、上诉人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2017年6月13日止）；
五、上诉人楼某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2017年6月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年十月二十日
书记员 曹 川