吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终320号
上诉人（原审原告）：张洪山，男。
委托代理人：徐林。
委托代理人：焦立臣。
被上诉人（原审被告）：高成鹏，男。
委托代理人：曹玉廷。
上诉人张洪山因与被上诉人高成鹏不当得利纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张洪山上诉请求：上诉人张洪山上诉请求：1、依法撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初2085号民事判决，重新作出公正判决；2、依法支持张洪山一审的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由高成鹏负担。
事实和理由：2015年7月20日民旺公司与热电公司签订煤场东侧隔离墙改造工程合同,2015年7月22日民旺公司副经理张洪山与高成鹏签订工程承包合同,将上述工程承包给高成鹏,约定工程价款为26万元,高成鹏负责包工包料,工程尚未完工,高成鹏即带领工人全部撤出工地,张洪山不得不另行雇人完成剩余工程,花费工程款5万元。2015年7月起张洪山分十次给付高成鹏工程款总计14.4万元,后因高成鹏雇佣的工人向白山市劳动保障监察支队投诉,经白山市劳动保障监察支队调解，张洪山又于2016年2月5日拿出3万元交给劳动保障监察支队作为工人开资使用,即张洪山实际支付了17.4万元工程款。2016年9月民旺公司、张洪山与高成鹏一同被工人起诉至浑江区人民法院,浑江区人民法院做出(2017)吉0602民初40号判决,判决高成鹏给付工人工资181214元,张洪山承担连带给付责任。后该案原告向浑江区人民法院申请执行,目前已经执行了张洪山人民币18万元,如果浑江区法院全部执行判决内容后,则张洪山将实际支付355214元,超额支付高成鹏工程款15万元。.
2017年10月11日，张洪山向浑江区人民法院提起诉讼,要求高成鹏返还不当得利15万元,浑江区人民法院审理后做出判决,判令高成鹏于本判决发生法律效力后立即返还张洪山不当得利4000元。张洪山认为浑江区人民法院未查清事实,判决认定事实错误,本案所涉工程,已经以大清包的形式包给高成鹏,并约定了工程价款为26万,包工包料。但高成鹏在工程未完工的情况下,擅自离场,张洪山为完成该工程,另雇人员施工,花费工程价款8.5万元，给张洪山造成了额外的损失,张洪山在一审中申请了证人张贺、尹世梅出庭,证明了该事实,但一审法院认为在(2017)吉0602民初40号案件中民旺公司与张洪山均未提出该证据,而在本案中提出,不符合常理为由对二人证言不予认可，（2017）吉0602民初40号案件是以施工工人为原告,民旺公司、张洪山与高成鹏为被告,主张工人工资的案件,该案所涉及的是工人实际产生的工资,该案的原告均是由高成鹏所雇佣的工人,而张贺所施工的工程,是由张贺另行雇人施工完成的,与第一个案件无任何关系。因此张洪山及民旺公司并未针对该事实提供证据予以证实,并不违背常理。
综上所述,张洪山认为原审判决事实不清,证据不足,适用法律错误,为维护张洪山合法权益不受侵害,请二审法院查清本案事实,依法支持张洪山的上诉请求,作出公正、合理的判决。
高成鹏答辩称，张洪山上述事实、理由与实际不符。上诉理由中称未完成剩余工程花费工程款5万元是错误的。原审张洪山申请证人张贺、尹世梅出庭作证，该二人证言相互矛盾且与张洪山有利害关系，该二人证言未得到采信，原审张洪山也未提供其他证据证明高成鹏未完成工程量，高成鹏已经按张洪山要求完成工程量，并超出了应施工范围，增加了工程量，一审时张洪山曾对诉状中主张的5万元改为8.5万元，此次上诉状中又提出为5万元，属于自相矛盾，说明张洪山陈述虚假。张洪山称执行张洪山18万元错误，在浑江区人民法院执行局张洪山支付了9万元钱款，加上之前给付的17.4万元，共计26.4万元。张洪山在浑江区人民法院执行局办公室内在执行员的面前承诺不再向高成鹏及其他单位主张任何权利，因此张洪山上诉理由及依据错误，原审法院适用法律正确应予维持。张洪山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张洪山向一审法院起诉请求：1.判令高成鹏返还不当得利15万元；2.诉讼费、保全费由高成鹏负担。
2015年7月20日，白山市民旺建筑劳务有限公司（以下简称民旺公司）与白山热电有限责任公司（以下简称热电公司）签订煤场东侧隔离墙改造工程合同。民旺公司副经理张洪山又于2015年7月22日与高成鹏签订工程承包合同，将上述工程承包给高成鹏，约定工程价款为26万元，高成鹏负责包工包料，工程尚未完工，仅完成合同价款21万元的工程量，高成鹏即带领工人撤出工地，张洪山不得不另行雇人完成剩余工程，花费工程款8.5万元。从2015年7月起张洪山分十次给付高成鹏工程款总计14.4万元，后因高成鹏雇佣的工人向白山市劳动保障监察支队投诉，经白山市劳动保障监察支队调解，张洪山又于2016年2月5日拿出3万元交给工人开工资，即张洪山实际支付了工程款17.4万元。2016年9月，民旺公司、张洪山与高成鹏一同被工人起诉至浑江区人民法院，浑江区人民法院做出判决，判决高成鹏给付工人工资181214元，张洪山承担连带给付责任，若按判决内容执行，则张洪山将实际支付355214元，超额支付高成鹏工程款15万元。现张洪山为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：2015年7月20日，张洪山以民旺公司委托代理人的名义与热电公司签订了一份《白山热电有限责任公司煤场东侧隔离墙改造工程合同》及附件A《工程施工范围及内容》。合同约定：热电公司将其煤场东侧隔离墙改造工程发包给民旺公司，合同价款为454439元，该价款为固定价格。两日后，即2015年7月22日，张洪山（甲方）与高成鹏（乙方）签订了一份《工程协议书》，约定：工程地点为白山热电公司，工程内容为白山煤场东侧隔离墙改造，由乙方包工包料，开工日期2015年7月23日，竣工日期2015年8月17日，总工期25天，付款方式：由乙方完成工程量的50%，甲方付总造价的30%给乙方，乙方全部完成工程量，甲方再付总造价的55%给乙方，剩余15%工程款在一年保修期满后一次结清。后高成鹏找到案外人苑首鑫，由苑首鑫召集工人到上述工程工地施工，分别从事瓦工、力工、木工、杂工，更夫等劳动。工程现已施工完毕，并由热电公司投入使用。自2015年7月29日至2016年9月5日，张洪山给付高成鹏工程款共计14.4万元，于2016年2月5日向白山市劳动保障监察支队交纳了3万元用于支付苑首鑫等人的工资。苑首鑫等40人未得到涉案工程的劳动报酬向本院提出诉讼请求，请求张洪山、高成鹏、民旺公司、热电公司给付拖欠的工资181214元的双倍及利息，原审法院于2017年9月13日作出（2017）吉0602民初40号民事判决书，判决：一、高成鹏在本判决生效后五日内给付苑首鑫等四十人劳动报酬181214元，并按照中国人民银行同期存款利率承担此款从2016年2月1日起至款付清之日止的利息损失；二、张洪山与高成鹏承担连带给付责任；三、白山市民旺建筑劳务有限公司对上述款项承担补充给付责任；四、驳回苑首鑫等人的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力并进入执行程序，张洪山于2017年12月20日向原审法院执行局交纳执行款9万元。白山市民旺建筑劳务有限公司在该案辩称中自认拖欠工程款8.4万元，但因高成鹏未施工完毕，尚有拖欠工程系该公司委托他人施工完毕，该部分未完工工程款应从26万元的工程款中扣除，即该公司主张实际拖欠工程款应为5万元。
另，依张洪山诉请财产保全申请，原审法院于2017年10月19日作出（2017）吉0602财保108号民事裁定书，裁定：对被申请人高成鹏名下住宅房屋（不动产单元号为220602007001GB00038F00750042，建筑面积为56.88平方米，坐落于浑江区阳光花园8号3单元402号，抵押权人为中行白山分行，抵押期限为2004年8月9日至2019年8月9日，抵押类型为预购商品房抵押权预告）的产权予以查封。
上述案件事实，有经过庭审质证的《工程协议书》、高成鹏出具的收条及借条、白山市劳动保障监察支队出具的收据、（2017）吉0602民初40号民事判决书及庭审笔录等在卷为凭，经原审法院审核，足资认定。
张洪山主张高成鹏不当得利15万元，依据当事人双方于2015年7月22日签订的《工程协议书》张洪山应付工程款26万元，高成鹏认可张洪山已付17.4万元工程款，且张洪山作为涉案工程承担连带给付责任的被执行人已向高成鹏雇佣的工人支付工资款9万元，张洪山共计给付高成鹏26.4万元，已超过当事人双方约定的应付工程款数额，故超出部分4000元系高成鹏不当得利，应予返还。关于张洪山主张应扣除高成鹏对涉案工程未完工部分的工程款8.5万元，并提供与案外人张贺签订的工程协议书及张贺出具的工程款收据予以证明，但根据原审法院作出的（2017）吉0602民初40号民事判决可知，涉案工程已经完工并交付热电公司使用，虽然在该案中民旺公司亦主张高成鹏未按约定完成涉案工程的全部工程量，但该公司与张洪山均未在该案中提供张洪山与张贺签订的《工程协议书》及工程款收据证明其主张，现张洪山在后立案的本案中作为证据提供不符合常理，且张贺及尹世梅虽然出庭作证，但尹世梅至本案作证时仍在为张洪山工作，张贺亦自认其与张洪山之间还有过其他承揽工程，故二证人均与张洪山有利害关系。张洪山提供的证据自相矛盾，无法形成完整的证据链条，对其主张不予支持。关于高成鹏主张张洪山多给付的4000元系封窗口、砌砖、抹灰的费用，但未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：“高成鹏于本判决发生法律效力后立即返还张洪山不当得利款4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由张洪山负担1625元，由高成鹏负担25元。保全费1270元，由高成鹏负担。”
本院二审期间，张洪山提交白山市浑江区人民法院执行局收据一份，证明浑江区人民法院执行局收到张洪山缴纳执行款95，212.00元，加上在原审时向法庭提交的9万元执行款的收据（2017年2月20日张洪山向白山市浑江区人民法院执行局交执行款90，000.00元），加上已支付的14万元，加上在劳动监察支队支付的3万元，累计支付355，212.00元。证明张洪山及民旺劳务公司累计支付高成鹏355，212.00元工程款，应将没有实际完成的工程量款及合同26万元以外的部分作为返还标准向张洪山返还。提交白山市中级法院（2018）吉06民终291号民事判决，证明本案张洪山有在以连带责任人身份承担给付责任后可依据双方当事人之间的合同关系主张返还的权利。
高成鹏质证认为，对收据真实性无异议，张洪山在执行法官面前承诺日后不再向高成鹏等其他人主张任何权利。本案系不当得利纠纷，如张洪山认为高成鹏应返还钱款，应另行告诉，高成鹏与张洪山现因合同纠纷一案尚在审理中。
高成鹏提请证人苑首鑫出庭作证,证明浑江区人民法院让其在2018年春节后到浑江区人民法院去领工资。执行员姓金，当时张洪山不在场，高成鹏在场,其律师（姓崔）在场。其不知道张洪山为什么不在场，是执行员让其去的。
张洪山质证认为，苑首鑫的证言属实，对于苑首鑫取工资时具体谁在场不清楚。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张洪山于2018年6月13日提交浑江区人民法院执行局收据一份，证明张洪山于2018年2月5日向白山市浑江区人民法院执行局交执行款95，212.00元，其提交该证据证明的事实属一审审理后发生的事实，该证据不属于二审程序中新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，依据当事人双方于2015年7月22日签订的《工程协议书》，张洪山应付工程款26万元，高成鹏认可张洪山已付17.4万元工程款，且张洪山作为涉案工程承担连带给付工人劳动报酬责任的被执行人已向高成鹏雇佣的工人支付工资款9万元，张洪山共计给付高成鹏26.4万元，已超过当事人双方约定的应付工程款数额，超出部分4000元系高成鹏不当得利，应予返还。原审张洪山提交的证明高成鹏未完成协议约定全部工程的证据不充分，二审审理期间张洪山未提交新的证据，民旺公司在（2017）吉0602民初40号案件审理期间提出高成鹏未完成全部工程，但未提交证据证明。
张洪山于2018年6月13日提交浑江区人民法院执行局收据一份，证明张洪山于2018年2月5日向白山市浑江区人民法院执行局交执行款95，212.00元，其提交该证据证明的事实属一审审理后发生的事实，该证据不属于二审程序中新的证据。
张洪山的上诉请求不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300.00元，由张洪山负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋永辉
审 判 员 李 楠
代理审判员 李世为
二〇一八年六月十五日
书 记 员 赫 琳