湖南省浏阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0181刑初856号
公诉机关浏阳市人民检察院。
被告人张常坤，女，1977年2月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，原系浏阳市永和镇规划建设环保站报账员，住浏阳市。因本案，于2017年4月12日被刑事拘留，2017年4月18日由浏阳市人民检察院决定取保候审。
辩护人詹道良，湖南浏阳河律师事务所律师。
浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉[2017]851号起诉书指控被告人张常坤犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年12月18日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后认为本案不宜适用简易程序审理，于2018年1月25日依法转为普通程序。2018年3月20日至2018年6月6日，经被告人张常坤申请，湖南省长沙市中级人民法院委托湖南省人民医院对被告人张常坤进行妊娠医学诊断。2018年6月15日，本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派检察员谭怡芳、代理检察员陈玉出庭支持公诉，被告人张常坤及其辩护人詹道良均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浏阳市人民检察院指控：2011年至2012年期间，被告人张常坤利用其担任浏阳市永和镇规划建设环保站（以下简称城建所）报账员的职务便利，伙同胡某（已判决），采取隐瞒收入不入账的方式，侵吞公款共计12.08万元，自己实得4.2万元。2014年9月至2015年3月期间，被告人张常坤利用其担任城建所报账员的职务，便利伙同胡某先后两次挪用城建所“小金库”账户上的公款共计27万元，其中17万元用于营利活动，10万元挪用超过三个月未归还。公诉机关就上述指控事实向法庭提交了被告人及同案人供述、证人证言、有关书证等证据，认为被告人张常坤的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，且均系主犯，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二、三款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条的规定，判处刑罚。
被告人张常坤对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：1、起诉书指控其私分的黄某购地款3万元，一直存放在城建所“小金库”账户上没有使用，并未侵占；2、挪用公款都是按照城建所所长胡某的指示行事，其仅起辅助作用，应当认定为从犯。
被告人张常坤的辩护人辩护称：1、起诉书指控被告人张常坤私分的黄某购地款3万元，因未实际侵占和使用，不构成贪污罪；2、被告人张常坤挪用公款系下属按上级领导指示办事，其行为仅构成违纪，不构成挪用公款罪。
经审理查明：浏阳市永和镇规划建设环保站（以下简称城建所）系事业单位法人。1997年8月至2017年2月期间，被告人张常坤担任城建所的报账员兼内勤（2011年3月-8月、2012年3月-2013年2月期间，被告人张常坤在永和镇民政办工作，但仍负责保管城建所“小金库”账户），主要职责为报账、报表、资料报送、土地门面销售、内勤等。永和镇城建所多年来存在有“小金库”（账外账），系用被告人张常坤个人名义开户，一直由被告人张常坤负责保管，密码由被告人张常坤一人掌握。
一、贪污
2011年至2012年期间，被告人张常坤利用其担任城建所报账员的职务便利，伙同时任镇城建所所长胡某（已判决），采取隐瞒收入不入账的方式，侵吞公款共计人民币12.08万元，自己实得人民币4.2万元，用于个人及家庭开支。具体情况分述如下：
1、2011年下半年，永和镇永保村（现菊香社区）泥湾组村民黄某经与时任镇城建所所长的胡某洽谈后，以人民币6.08万元的价格向城建所购买了一块位于沿宝路泥湾组的土地（产权归属永和镇政府）用于建房。同年12月15日，按照胡某的要求，黄某将购地款直接交给了被告人张常坤保管，被告人张常坤在胡某的授意下只出具了一份临时收据给黄某，且未将该笔购地款入永和镇公账，而是存入以被告人张常坤个人名义开户并由其独自掌握密码的城建所“小金库”账户中。2012年春节前的一天，在胡某的授意下，两人将该款私分侵吞，胡某分得人民币3.08万元，被告人张常坤分得人民币3万元。被告人张常坤将分得的3万元一直存放在其保管的城建所“小金库”账户中，至案发尚未使用。
2、2012年11月份，永和镇城建所的报账员朱甜休假，被告人张常坤在时任城建所所长胡某的要求下到城建所帮忙负责报账、收款。同年年底，永和镇金某H栋安置房承建人李某帮城建所出售了配电间1号门面，得款人民币6万元。按胡某的要求，李某将6万元购地款直接交给了被告人张常坤保管。被告人张常坤在胡某的授意下没有开票给李某，且未将该笔销售款入永和镇公账。2013年春节前的一天，在胡某提议下，经被告人张常坤和胡某、欧某2、谢某四个城建所知情人商议，决定将该6万元公款予以私分，被告人张常坤和胡某、欧某2、谢某及时任主管副镇长刘某2五人每人分得人民币1.2万元。其余城建所员工不知情亦未分配。被告人张常坤将上述分得的1.2万元用于了其个人及家庭开支。
二、挪用公款
2014年9月至2015年3月期间，被告人张常坤利用自己担任城建所报账员的职务便利，伙同时任城建所所长胡某先后两次挪用城建所“小金库”账户上的公款共计27万元，其中17万元用于营利活动，10万元挪用超过三个月未归还。具体情况分述如下：
1、2014年9月初，工程包工头刘某1以投标永和镇菊花石路工程为名，邀胡某投资，口头约定工程赚取的利润两人平分。胡某为与刘某1一起投标该工程，遂授意被告人张常坤挪用“小金库”账户上的资金归其使用，被告人张常坤表示同意。同年9月3日，被告人张常坤从自己保管的“小金库”账户（湖南农商银行卡号80×××11，开户名张常坤)内转账人民币17万元至胡某提供的其妻子袁某的账户（湖南农商银行卡号80×××11)上，次日胡某将该款与其他凑来的资金合计人民币40万元通过袁某账户转至刘某1账户上用于了投标。2015年2月17日，胡某通过银行转账方式将以上挪用的公款归还了“小金库”账户，并为此送给被告人张常坤人民币1万元以示感谢。
2、2015年3月份，工程包工头李某因银行贷款到期，找胡某借款，胡某遂指示被告人张常坤从城建所“小金库”账上借钱给其还贷，被告人张常坤表示同意。同年3月31日，被告人张常坤从其保管的城建所“小金库”账户（湖南农商行卡号80×××11)内转账人民币25万元至李某的账户（湖南农商行卡号80×××11)上。同年4月10日李某归还本息人民币30万元至胡某妻子袁某的账户（湖南农商行卡号80×××11)上。同年4月16日，胡某通过银行转账归还城建所“小金库”人民币15万元，同年12月21日，又通过手机银行转账归还“小金库”人民币5万元，剩余5万元公款，胡某在其2016年调离永和镇城建所时，以报发票的方式冲抵了之前其垫付的城建所的开支费用。
2017年4月11日，被告人张常坤被传唤归案并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人张常坤退缴赃款人民币4.2万元。
另查明，2018年5月7日，经湖南省人民医院医学诊断，被告人张常坤被诊断为“宫内妊娠，单活胎”。
上述事实，有经庭审举证、质证并经确认的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明本案受、立案情况。
2、干部履历表、工资异动表、永和镇干部职工定岗的通知、证明、城建所工作分工安排表，证明被告人张常坤的身份、岗位和工作职责。
3、编制证明、事业单位法人证书，证明浏阳市永和镇规划建设环保站系事业单位法人。
4、到案经过，证明被告人张常坤于2017年4月11日被传唤归案。
5、湖南省非税收入一般缴款书，证明案发后被告人张常坤退缴赃款人民币4.2万元。
6、收条、申请建房登记表、购地款收条、私人住宅建设用地规划审批单、建设用地规划许可证等，证明黄某6.08万元购地款的来由。
7、委托协议书，证明永和镇城建所将永和镇金某H栋等用地委托李某经营，李某帮城建所出售配电间1号门面的来由。
8、记账凭证、征地协议书、青苗补偿费和移植费审批表、单位工程造价计价表、垃圾清理明细，证明胡某与刘某1合伙投标的菊花石路工程相关材料。
9、银行交易流水清单，证明被告人张常坤保管的城建所“小金库”账户（湖南农商行卡号80×××11)向袁某、李某账户转账的记录，时间、金额与指控一致。
二、证人证言
1、证人黄某证言，证明2011年的时候，其向永和镇城建所购地，城建所所长胡某说价格至少6万元，其同意了。2011年下半年的时候，城建所所长胡某让其把钱直接交给会计张常坤，其在年底将6.08万元购地款交给了张常坤，张常坤就给其打了个收条的事实，内容与指控一致。
2、证人谢某、欧某1证言，均证明2013年春节前的一天，在胡某提议下，谢某、欧某1及被告人张常坤同意将6万元配电间门面款予以私分，四人加上分管副镇长刘某2五人每人分得1.2万元的事实，内容与指控一致。
3、证人李某证言，证明2012年其帮城建所出售了配电间1号门面，卖了6万元，按照所长胡某要求，其将6万元直接交给了张常坤，张常坤没有开发票给其的事实。另证明2015年3月31日，其向胡某借款用于偿还银行到期贷款，胡某安排张常坤从其农商银行尾号为5011的账户转账25万到其账户上的事实。
4、证人刘某1的证言，证明2014年3月，其因资金周转困难急需钱用，就打电话骗胡某说浏阳市菊花石路工程网上招标，邀他一起投标，胡某同意了，双方口头约定赚取的利润平分。其要胡某打了100万元到其农商银行的卡上。胡某这100万元的来源其不清楚。过了3个月左右，其将100万本金和20万利润陆续打到了胡某的农商银行卡上。
三、同案人胡某的供述
证明内容如下：“小金库”是城建所在财政所公账之外的一个资金账户，主要用于存放本应入公账而没有入公账的资金，这个账户从其2002年到永和城建所工作的时候就有了，里面的资金由城建所自由支配。2011年9月，其担任永和镇城建所所长之后，其要所里的出纳张常坤重新以她的名义开设了一个农村商业银行的账户作为城建所的“小金库”账户，把一些城建所收入存在这个账户上，一些不好出账的开支和职工福利等都从这个账户支出。这个账户的存折和密码都由张常坤负责管理，账户资金的进出由张常坤操作、记录。2011年10月，黄某找其想购买一进土地用于建房，其同意了，谈好价格是6万多，不开票也不签协议。事后，其将此事跟张常坤通了气。到了11月份的时候，黄某来交购地款，其要他直接把钱交给了张常坤。其还跟张常坤说这6万多钱不需要开票的，先放到你账上，张常坤听了表示认可。2012年春节前的一天，其在办公室和张常坤提议这6万多干脆两人分了，每人3万，张常坤听了说要的，之后其还特意交代她不要跟城建所其他人讲。第二天，张常坤来其办公室递给其一个黑色的信用社袋子，说是黄某那3万元购地款，其收下了，她自己也分得了3万元。2013年春节前，李某代城建所出售了金某配电间1号门面，卖了6万元钱，他打电话给其要把钱给其，其要张常坤去跟李某对接收了该笔钱，但是该笔钱没有入公账，而是入了城建所的“小金库”账户，由张常坤保管。2013年春节前的一天，其和张常坤、欧某2、谢某在办公室闲聊时，其提议说这6万元干脆分了，分5份，每人分1.2万，分别是其本人、张常坤、欧某2、谢某、刘某2，大家都同意。过了一段时间，张常坤就到其办公室给了其3.4万元，包含其本人、刘某2每人分得的1.2万，共2.4万，另有1万是从小金库中支出给分管城建所领导作为春节福利的钱。2014年9月的时候，刘某1打电话跟其说有一个菊花石路工程，问其是否参与，到时候赚了钱利润一人一半，其表示同意。因为当时其自己没什么钱，其问张常坤城建所的“小金库”里还有多少钱，她说二三十万左右。其跟张常坤说其有个工程要投标少了钱，要她从“小金库”账户拿17万给其用一个月并表示如果中标后再来感谢她，张常坤答应了，之后不久她就从城建所的“小金库”里转了17万到其老婆袁某的账上。之后我凑齐了40万转给了刘某1用于投标，大概20天后，刘某1分了20万利润给其，其送了1万元给张常坤作为感谢费。2015年3月，李某找其借款，说是急需归还银行贷款，说大概要30万，其说可以帮他想想办法。之后其打电话问张常坤城建所的“小金库”账上是否还有30万，她说大概有20多万的样子，其接着说，李某要还贷款，急需资金周转一下，时间不是很久，要她从城建所的“小金库”账上转25万给李某，张常坤听后说好。后来张常坤告诉其25万已经转给李某了。不久，李某就把借的钱归还到了其农商行的账户，其又通过其农商行账户转了15万给张常坤说是归还城建所挪用给李某的还贷的钱。2015年12月21日，其又通过手机转账归还了5万元。剩余5万元在其调离城建所的时候冲抵掉了。
四、被告人张常坤的供述和辩解
证明内容如下：2011年9月，胡某担任城建所所长之后，其就将原先一直使用的农商银行账号为尾号为5011和3011的两个账户作为城建所账外账户，这两个账户从2011年以后所有进出的资金都是城建所的公款，没有其个人私款。这两个账户一直由其保管，存折和密码都是由其管理，其他任何人不知道密码。账外账资金来源是城建所的暂收款、套取的资金、隐瞒截留没有上缴公账的资金等。设立账外账的目的是方便城建所管理应缴应退资金，方便不能出账的城建所协调开支以及职工福利待遇等。其中间有段时间离开城建所去永和镇民政办工作期间，由其保管的账外账的账号、卡、密码都没有移交给新来的报账员朱甜，还是其保管，因为胡某让其继续保管不移交。2011年下半年，黄某交给其6.08万购地款，在2012年春节前的一天，其与胡某私分了，胡某分得3.08万，其得3万元。其分得3万元后，因为当时个人及家庭没有急需的大额开支，再者其认识到这笔钱是不正当收入，怕有人晓得，所以这笔钱一直存放在其保管的城建所的账外账账户上，但这笔钱其确实得了，其随时都可以取出来使用。其也没有将这3万元上交给永和镇政府或组织，也没有向继任所长交代过。2013年春节前的一天，在胡某的提议下，其本人、胡某、欧某2、谢某、刘某2五人将出售的金某配电间1号门面款6万元予以私分，每人分得1.2万，城建所其他职工还有朱甜、肖某等，他们不知情所以没有分。其分的1.2万元，用于了个人及家庭日常开支。2014年9月的一天，胡某在他的办公室说他有个工程要交保证金还少了点钱，要其先从账外账上拿出17万给他暂时用一段时间，保证金退回来就还，其听他这样说就同意了。由于资金数额比较大，其要胡某打了一张借据，胡某考虑到之前还借了其私人3万元钱，就干脆打一张20万的借条，说这20万全部算作他拿走城建所账外账的公款，其同意了。没过多久，其按照胡某要求从其保管的5011的城建所账外账上转了17万到胡某提供的他老婆袁某的账上（尾数2011）。2015年2月17日，胡某通过他个人的9011的账户转给其保管的5011的“小金库”账户20万元，并明确说其中15万是还给公家的，另外5万元是还给其私人的账，实际上胡某还欠城建所小金库5万元。其记得这5万元是从其保管的账外账中取出然后陆陆续续用于了其个人及家庭日常开支。跟其讲完之后，胡某拿出1万元给其，我说不要，他说这是他工程赚的钱，其听他这样说就收下了。2015年3月31日，其按照胡某要求，从城建所账外账上挪用了25万元公款给李某用于转贷。4月16日，胡某归还小金库账户15万元，12月21日又归还5万，剩余5万元在2016年他调离城建所的时候冲抵掉了。
五、移交明细和说明，证明案发后，2017年9月30日，被告人张常坤将其保管的永和镇城建所财务资金及明细移交至永和镇城建所，其中包含其私分的3万元黄某购地款。
六、湖南省人民医院医学诊断意见书，证明被告人张常坤2018年5月7日被诊断为“宫内妊娠，单活胎”。
本院认为，被告人张常坤身为国家工作人员，伙同同案人利用职务便利，私分、侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；另被告人张常坤伙同同案人，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，用于营利活动或超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人张常坤犯两罪，应当数罪并罚。被告人及其辩护人辩称指控的被告人张常坤私分的3万元黄某购地款一直存放在城建所的“小金库”账户上，张常坤没有侵占也未实际使用，故不构成贪污罪，经查，被告人张常坤与胡某商议后将6.08万元购地款予以私分，被告人张常坤分得3万元，私分后3万元虽依旧存放于城建所的“小金库”账户上，未实际使用，但该账户及密码由被告人张常坤一人保管，其对分得的3万元享有完全支配和处分权，贪污行为已经完成，事后是否使用及如何使用不影响贪污罪的构成，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。辩护人另辩护称被告人张常坤挪用公款系下属按上级领导指示办事，不构成挪用公款罪，经查，被告人张常坤明知胡某意欲挪用“小金库”公款供其个人使用仍旧同意并利用自己保管“小金库”账户的职务便利配合胡某将公款挪作胡某个人私用并获取胡某1万元感谢费，其主客观均符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张常坤在贪污、挪用公款犯罪中，系与他人共同犯罪，且在共同犯罪中直接参与和实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。被告人张常坤辩称自己挪用公款是按胡某指示行事，仅起辅助作用，应当认定从犯，经查，被告人张常坤作为城建所报账员，独立保管城建所“小金库”账户和密码，直接实施了挪用“小金库”公款的行为且事后获利，在共同犯罪中起直接作用，系主犯，故对该辩解意见，本院不予采纳，但考虑到被告人张常坤在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人张常坤归案后如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚。案发后，被告人张常坤退缴了4.2万元赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人张常坤具有上述从轻处罚情节的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人张常坤退缴的违法所得应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张常坤犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳五万元，余款五万元限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人张常坤退缴的违法所得人民币四万二千元，予以追缴没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 粟 畅
人民陪审员 刘永东
人民陪审员 李菊英
二〇一八年六月十五日
书 记 员 刘方可
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。