浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1618号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：杭州市下城区延安路***号*****号。
负责人：胡得，总经理。
委托代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：绍兴永成建工有限公司。住所地：绍兴市越城区马山镇海南路**号。
法定代表人：陶国芳，董事长。
委托代理人：俞越峰。系该公司员工。
委托代理人：俞潮军。系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：绍兴飞泰光电技术有限公司。住所地：绍兴市袍江工业区教育路。
诉讼代表人：马洪明，该公司破产管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。
委托代理人：俞惠南，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：绍兴汇金金属制品有限公司。住所地：绍兴市袍江工业区纵横支路。
诉讼代表人：马洪明，该公司破产管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。
委托代理人：俞惠南，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：倪小永。
原审被告：韩来娣。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（下称信达公司）、绍兴永成建工有限公司（下称永成公司）为与被上诉人绍兴飞泰光电技术有限公司（下称飞泰公司）及原审被告绍兴汇金金属制品有限公司（下称汇金公司）、倪小永、韩来娣金融借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍商初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月10日，中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行（下称农行柯桥支行）与倪小永、韩来娣签订合同编号为33100620120001126的《最高额抵押合同》一份，约定倪小永、韩来娣同意以其名下的房地产，为飞泰公司自2012年1月10日起至2014年1月9日期间在农行柯桥支行处办理的贷款及商业汇票承兑等业务形成的债务，提供最高余额2065万元范围内的抵押担保；并办理了抵押登记手续，他项权证号为绍房他证绍县字第1214**、121480号。该合同特别约定：本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保物来实现全部或部分债权。
2012年2月7日，农行柯桥支行与韩来娣签订合同编号为33100620120003592的《最高额抵押合同》一份，约定韩来娣同意以其名下的房地产，为飞泰公司自2012年2月7日起至2014年2月6日期间在农行柯桥支行处办理的贷款及商业汇票承兑等业务形成的债务，提供最高余额2144万元范围内的抵押担保；并办理了抵押登记手续，他项权证号为绍房他证绍县字第1221**、122171、122172号。该合同特别约定：本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保物来实现全部或部分债权。
2013年1月1日，倪小永、韩来娣向农行柯桥支行出具承诺书一份，承诺为飞泰公司自2013年1月1日起至2013年12月31日止期间在农行柯桥支行处形成的债务在最高额人民币11000万元范围内（不含100%保证金或全额存单质押的信用）承担连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
2013年3月20日，农行柯桥支行与飞泰公司签订合同编号为33100620130013017的《最高额抵押合同》一份，约定飞泰公司同意以其名下的土地使用权及在建工程作为抵押，为其自2013年3月20日起至2015年2月2日期间在农行柯桥支行处办理的人民币／外币贷款形成的债务，提供最高余额5510万元范围内的抵押担保；抵押财产座落于袍江新区M15-1地块（地块三）、机械生产车间一、三、五、七；并办理了抵押登记手续，他项权证号为绍房建袍在字第0054号。该合同特别约定：本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保物来实现全部或部分债权。
2013年6月17日，农行柯桥支行与汇金公司签订编号为33100120130022573的《保证合同》一份，约定汇金公司同意为编号为33010120130019624的借款合同项下的借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。该合同特别约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
2012年12月20日，农行柯桥支行与飞泰公司签订编号为33010120120046721的《流动资金借款合同》一份，约定：农行柯桥支行同意根据合同约定向飞泰公司发放贷款2，000，000元，借款期限为2012年12月20日至2013年12月10日。农行柯桥支行按约发放贷款2，000，000元，执行利率为6.6%；但飞泰公司利息仅支付至2013年7月20日，截止2013年12月2日止尚欠借款本金2，000，000元、利息（包括复利）52，389.97元。
2013年1月28日，农行柯桥支行与飞泰公司签订编号为33010120130003665的《流动资金借款合同》一份，约定：农行柯桥支行同意根据合同约定向飞泰公司发放贷款8，000，000元，借款期限为2013年1月28日至2014年1月8日。农行柯桥支行按约发放贷款8，000，000元，执行利率为6.6%；但飞泰公司利息仅支付至2013年7月20日，截止2013年12月3日止尚欠借款本金8，000，000元、利息（包括复利）225，967.18元。
2013年1月29日，农行柯桥支行与飞泰公司签订编号为33010120130003756的《流动资金借款合同》一份，约定：农行柯桥支行同意根据合同约定向飞泰公司发放贷款8，000，000元，借款期限为2013年1月29日至2014年1月8日。农行柯桥支行按约发放贷款8，000，000元，执行利率为6.6%；但飞泰公司利息仅支付至2013年7月20日，截止2013年12月3日止尚欠借款本金8，000，000元、利息（包括复利）225，967.17元。
2013年3月20日，农行柯桥支行与飞泰公司签订编号为33010120130008824的《流动资金借款合同》一份，约定：农行柯桥支行同意根据合同约定向飞泰公司发放贷款30，000，000元，其中贷款15，500，000元，借款期限为2013年3月22日至2014年3月10日，贷款14，500，000元，借款期限为2013年3月26日至2014年3月10日。农行柯桥支行按约发放贷款30，000，000元，执行利率为6.6%；但飞泰公司利息仅支付至2013年7月20日，截止2013年12月3日止尚欠借款本金30，000，000元、利息（包括复利）847，376.81元。
2013年6月17日，农行柯桥支行与飞泰公司签订编号为33010120130019624的《流动资金借款合同》一份，约定：农行柯桥支行同意根据合同约定向飞泰公司发放贷款8，000，000元，借款期限为2013年6月17日至2014年6月10日。农行柯桥支行按约发放贷款8，000，000元，执行利率为6.6%；但飞泰公司利息仅支付至2013年7月20日，截止2013年12月3日止尚欠借款本金5，923，109.52元、利息（包括复利）177，890.71元。
上述《流动资金借款合同》均约定：借款按月结息，结息日为每月20日，结息日当日付息，逾期归还借款的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：自逾期之日起30天内（含30天）上浮百分之伍拾计收罚息，30天以上至60天（含60天）上浮百分之伍拾计收罚息，60天以上上浮百分之壹佰计收罚息。逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。
截止2013年12月3日，飞泰公司共结欠农行柯桥支行借款本金53，923，109.52元。飞泰公司经营不良，该院于2013年12月3日立案受理飞泰公司申请破产清算一案，并于2014年4月2日裁定飞泰公司、汇金公司等进行合并破产清算。农行柯桥支行于2014年1月16日将名称由中国农业银行股份有限公司绍兴县支行变更为中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行。2014年4月21日农行柯桥支行与信达公司签订《分户债权转让协议》一份，约定将涉案债权转让给信达公司，并于2014年5月21日在浙江法制报上进行了公告。
另查明，2010年7月12日，永成公司与飞泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：永成公司承建位于绍兴××江××区××路北侧，越东路西侧M15-1地块上的研发车间、宿舍（一）（二）、配套车间（一）（二）、电子装配车间（一）至（十）；承包范围为施工图范围内的所有土建、水电安装、场外附属工程；工程采用包工包料承包方式；工程总造价暂定为6360万元。工程开始第三人于2010年8月16日向飞泰公司支付保证金80万元，约定待工程外墙粉刷完毕归还。合同签订后，截止2013年7月17日，除电子装配车间（一）至（八）尚在施工，其余约建工程均已按约完成。永成公司与飞泰公司确认已完工的项目工程款为3900万元，飞泰公司至今仅支付31，344，650.97元。但自2013年6月开始，飞泰公司未按合同约定的时间支付装配车间（一）至（八）工程的进度款。永成公司于2013年7月17日致函飞泰公司，决定解除建设工程施工合同。永成公司于2013年7月26日曾向绍兴市越城区人民法院起诉主张欠付工程款债权及优先受偿权；绍兴市越城区人民法院委托浙江明业项目管理有限公司鉴定，该公司出具鉴定报告书载明：飞泰公司电子装配车间（一）至（八）尚未完工在建工程的工程造价为11，803，796元，其中机械生产车间（一）（土建）造价920，189元，车间（三）（土建）造价904，787元，车间（五）（土建）造价1，229，648元、（安装）造价7，285元，车间（七）（土建）造价2，832，395元，安装造价67，280元，机械生产车间（一）、（三）、（五）、（七）合计造价为5，961，584元。该院于2013年12月3日立案受理飞泰公司申请破产清算一案。后管理人于2013年12月27日向永成公司寄送了（2013）绍商破字第3-84号债权申报通知书，通知永成公司于2014年3月12日前向管理人申报债权。收到上述通知书后，永成公司于2014年1月14日向绍兴市越城区人民法院撤回起诉，并于2014年3月1日向飞泰公司破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿，管理人未予确认。
原审法院经审理认为，该案主要争议焦点：一、飞泰公司认为合同编号为33100620130013017号《最高额抵押合同》是否真实有效。1、该《最高额抵押合同》中设立的抵押系在建工程抵押，物权法规定，债务人或第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押；以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以上述在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。2、飞泰公司、汇金公司及永成公司认为抵押清单上房产抵押面积、估价协议发票金额与实际不符，但均未提供充分的证据来证明。3、飞泰公司、汇金公司以抵押材料不实为由曾向公安机关进行情况反映，但公安机关未予立案受理。4、永成公司认为其出具放弃优先受偿权的承诺书系受骗出具的，也未提供充分的证据来证明。5、信达公司提供的合同编号为33100620130013017号《最高额抵押合同》比绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所备案的《最高额抵押合同》在被担保债权业务上多了“其他业务：国内保理”一项，飞泰公司认为此业务系擅自添加内容，未经飞泰公司确认，信达公司未补强证据予以证明，故合同编号为33100620130013017号《最高额抵押合同》应以绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所备案的《最高额抵押合同》为真实有效。综上，绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所备案的合同编号为33100620130013017号《最高额抵押合同》系真实合法有效的。该抵押合同项下的抵押财产的范围仅限于袍江新区M15-1地块（地块三）建设用地使用权及机械生产车间一、三、五、七在建工程。
二、永成公司主张的工程款能否对相应在建工程享有优先受偿权。1、永成公司主张的工程款系飞泰公司名下的电子装配车间（一）至（八）尚未完工在建工程的工程款，其优先受偿权也局限于对上述工程享有优先受偿权。2、永成公司于2013年3月21日出具承诺书，载明：我单位经研究后同意将该在建工程抵押给农行柯桥支行，抵押权人在行使抵押权时有优先受偿的权利，我公司放弃该工程民工工资及工程款的优先受偿权，特此承诺。永成公司作出的承诺系对其权利的处分行为，故抵押权相对应的优先受偿权应优先于工程款的优先受偿权。3、永成公司因对合同编号为33100620130013017号《最高额抵押合同》项下的抵押物的优先受偿权有异议而参加诉讼，仅处理该抵押物的优先受偿问题；现永成公司要求对该抵押物外的在建工程优先受偿，而该抵押物外的在建工程又设定了其他抵押，故永成公司的上述相关诉请可另行主张权利，不宜一并处理。4、永成公司于2013年7月17日致函飞泰公司要求解除建设工程施工合同，于2013年7月26日向法院起诉主张欠付工程款债权及优先受偿权未超过在建工程优先受偿期间；在诉讼过程中，该院于2013年12月3日受理飞泰公司申请破产清算案，并指定浙江中兴会计师事务所有限公司作为破产管理人。2013年12月27日，管理人向永成公司寄送债权申报通知书，通知永成公司于2014年3月12日前向管理人申报债权。收到上述通知书后，永成公司人向法院申请撤诉，2014年1月14日法院裁定准许永成公司撤诉。永成公司在规定期限内向管理人申报债权并主张工程价款优先权，并于2014年9月12日作为第三人参与该案诉讼，故在信达公司就该案债权对抵押物优先受偿后，永成公司仍有权对在建工程优先受偿。
三、债务应当清偿。农行柯桥支行与该案当事人间签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，倪小永、韩来娣出具的《承诺书》以及永成公司与飞泰公司签订的《建设工程施工合同》，均为当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。依法成立的合同受法律保护，当事人理应按约全面履行。现飞泰公司尚欠农行柯桥支行借款53，923，109.52元，事实清楚，证据确凿，该院予以确认。飞泰公司未按约归还借款，依法应承担相应的民事责任。该院于2013年12月3日立案受理飞泰公司的破产清算申请一案，且涉案债权已依法转让给信达公司，故信达公司要求确认对飞泰公司享有所欠借款及相应利息的普通债权的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。但相应利息应计算至破产清算申请受理日的前一天，即2013年12月2日。飞泰公司自愿提供抵押担保并办理了抵押登记手续，信达公司对抵押物依法定程序享有优先受偿权。汇金公司对相应借款提供连带责任保证，应承担相应的保证责任。倪小永、韩来娣自愿为涉案债务提供连带责任担保，但未履行相应义务，也应承担相应的民事责任。因涉案债务已由主债人飞泰公司提供了抵押担保，根据相关法律规定，倪小永、韩来娣仅对实现飞泰公司提供的抵押物担保后不足部分债务承担担保责任。因编号为33010120120046721的《流动资金借款合同》项下的债务，不在倪小永、韩来娣担保范围内，故信达公司要求其承担此项债务的保证责任的诉讼请求，无正当理由，该院不予支持。飞泰公司尚欠永成公司工程款11，803，796元，事实清楚，证据确凿，该院予以确认；该院于2013年12月3日立案受理飞泰公司的破产清算申请一案，故永成公司要求确认对飞泰公司享有所欠工程款和相应利息损失及保证金的普通债权的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。但相应利息应计算至破产清算申请受理日的前一天，即2013年12月2日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条之规定，判决：一、确认信达公司对飞泰公司享有编号为33010120120046721的《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2，000，000元、截止2013年12月2日的利息（包括复利）52，389.97元的普通债权；二、确认信达公司对飞泰公司享有编号为33010120130003665的《流动资金借款合同》项下借款本金人民币8，000，000元、截止2013年12月2日的利息（包括复利）225，967.18元的普通债权；三、确认信达公司对飞泰公司享有编号为33010120130003756的《流动资金借款合同》项下借款本金人民币8，000，000元、截止2013年12月2日的利息（包括复利）225，967.17元的普通债权；四、确认信达公司对飞泰公司享有编号为33010120130008824的《流动资金借款合同》项下借款本金人民币30，000，000元、截止2013年12月2日的利息（包括复利）847，376.81元的普通债权；五、确认信达公司对飞泰公司享有编号为33010120130019624的《流动资金借款合同》项下借款本金人民币5，923，109.52元、截止2013年12月2日的利息（包括复利）177，890.71元的普通债权；六、信达公司对飞泰公司上述第一、三、五项债务就倪小永、韩来娣提供的编号为绍房他证绍县字第1214**、121480号房屋他项权证项下的抵押物在最高余额20，650，000元范围内于飞泰公司破产程序终结后依法定程序优先受偿；七、信达公司就飞泰公司上述第二、三、五项债务对韩来娣提供的编号为绍房他证绍县字第1221**、122171、122172号房屋他项权证项下的抵押物在最高余额21，440，000元范围内于飞泰公司破产程序终结后依法定程序优先受偿；八、确认信达公司就飞泰公司上述第四、五项债务对飞泰公司提供的编号为绍房建袍在字第0054号他项权证项下的抵押物在最高余额55，100，000元范围内依法定程序享有优先受偿权；九、倪小永、韩来娣就飞泰公司的上述第二、三、四、五项债务对上述第八项抵押物的不足清偿部分在最高余额人民币110，000，000元范围内承担连带清偿责任，款于飞泰公司破产程序终结后十日内履行；十、确认汇金公司对飞泰公司的上述第五项债务承担连带清偿责任；十一、确认永成公司对飞泰公司享有工程款11，803，796元、保证金800，000元及利息251，974.81元的普通债权；十二、确认永成公司对飞泰公司享有的机械车间（一）、（三）、（五）、（七）工程款人民币5，961，584元的债权就上述在建工程部分依法定程序享有优先受偿权；上述第八项信达公司对该抵押物的优先受偿权优先于永成公司对该项工程款的优先受偿权；十三、驳回信达公司及永成公司的其他诉讼请求。案件受理费314，520元，财产保全申请费5，000元，合计319，520元，由飞泰公司、汇金公司、倪小永、韩来娣负担，永成公司案件受理费80元，由飞泰公司负担，款限于该判决生效后七日内向该院缴纳。
上诉人信达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决第六项、第七项和第九项违法限制了上诉人的法定权利，适用法律确有错误。依据我国物权法、担保法及司法解释的相关规定，债权人要求实现担保物权或者要求保证人承担保证责任，并无破产程序终结后的限制条件，且担保法明确规定了债权人未申报债权的，保证人可预先行使追偿权，也就是赋予了债权人同时向债务人以及保证人或者抵押人主张权利的权利。同时，本案中债权人向法院起诉的时间为2013年9月27日，而人民法院受理债务人破产申请的时间是2013年12月3日，即债权人已经在债务人破产程序开始前担保期间届满前向债务人以及抵押人或者保证人主张权利。同时，目前破产清算案件实务操作中，均允许债权人既向管理人申报债权，也向抵押人或者保证人主张权利，债权人通过抵押物或者保证人已获清偿部分，由管理人直接从破产财产可分配款中相应支付给抵押人或者保证人即可。原审法院判决将信达公司向抵押人或者保证人主张权利限制为债务人破产程序终结后，明显违反法律规定，适用法律错误，违法限制了上诉人的合法权益，且与司法实务操作不符。二、原审判决未将飞泰公司名下机械车间（二）、（四）、（六）、（八）认定为抵押物，属于适用法律错误。当事人应举证证明自己主张的事实。本案中，法院调取的33100620120013017号《最高额抵押合同》与信达公司提交的抵押合同在抵押物范围上约定不一致，但信达公司所提交的合同已经可以证明在房管所备案抵押合同后，债权人与债务人、抵押人就抵押物范围进行了变更，且按照常理，原债权人农行柯桥支行在办理抵押登记时，完全没有必要虚构一份抵押合同进行登记。因此，房管所备案的抵押合同与信达公司递交的抵押合同均为真实，而信达公司所提交的抵押合同系债权人与债务人、抵押人经协商一致对房管所备案的抵押合同中关于抵押物范围的变更。飞泰公司对抵押物范围变更有异议的，应当提交其持有的《最高额抵押合同》，但飞泰公司至今未提交，应承担举证不能的法律后果。原审判决将信达公司提交的抵押合同认定为虚假合同，并以房管所备案的抵押合同来认定抵押物范围，属于违法干涉债权人、债务人或者抵押人对抵押物范围进行约定的权利。因此，二审法院应当依法将飞泰公司名下机械车间（二）、（四）、（六）、（八）认定为抵押物。三、原审判决支持永成公司主张的建设工程价款优先受偿权，属于适用法律错误，将损害包括信达公司在内的全体普通债权人的合法权益。首先，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权，故承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权是完全排斥的两种权利，只能择其一确定，而不能并存或者相互补充。其次，浙江省高院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》明确，主张建设工程价款优先受偿权的六个月期限为除斥期间，不发生延长或者中止、中断的法律效力，且依法而定，不允许当事人协议变更，也不适用有关诉讼时效延长或中止、中断的规定。本案中，永成公司于2013年7月17日致函飞泰公司，决定解除建设工程施工合同，依据前述规定，永成公司主张优先权的截止时间为2014年1月16日。再次，建设工程价款优先权的主张方式必须是法律明确规定的方式，催告不是主张优先权的法定方式。根据民诉法法理，“诉的撤回视为未起诉”，撤诉与未起诉具有同样的法律效果，即起诉后撤诉在性质上充其量仅相当于催告，本案中起诉后撤诉显然也不能成为主张建设工程价款优先权的方式。最后，永成公司以承诺书的形式自愿放弃涉案建设工程优先受偿权，该承诺不只是放弃与抵押权而言的优先顺位，而是完全放弃优先受偿权，与普通债权平等受偿。基于建设工程价款优先受偿权、抵押权的性质，永成公司放弃与抵押权相关的优先顺位不符合法律规定，只能认定为是完全放弃优先受偿权。综上所述，永成公司主张本案建设工程价款优先受偿权的期限应当在2014年1月16日之前以法律明确规定的方式行使权利，其虽然于2013年7月26日向绍兴市越城区人民法院起诉主张优先受偿权，但因其于2014年1月14日已申请撤诉，视为未主张权利。因此，永成公司于2014年3月1日向管理人申报债权已超过法定期间。虽然破产管理人通知书中载明的债权申报截止时间是2014年3月12日，但管理人所发通知属于适用于全体债权人的一般格式，其中对于具有优先权的债权人没有明确载明需在法定期间前申报债权，仅属于告知内容不全。原审判决未按照相关法律规定认定永成公司主张建设工程价款优先受偿权不成立，属于适用法律错误。原审判决将建设工程价款优先受偿权与抵押权列为并存的两种权利及将永成公司自愿完全放弃抵押权的承诺认定为仅放弃抵押权优先顺位，缺乏法律依据，严重损害了包括信达公司在内的全体普通债权人的合法权益。综上，请求：1、撤销原审判决第六项，改判支持上诉人的诉讼请求；2、撤销原审判决第七项，改判支持上诉人的诉讼请求；3、撤销原审判决第九项，改判支持上诉人的诉讼请求；4、撤销原审判决第十二项，改判驳回永成公司的诉讼请求；5、一、二审诉讼费用由永成公司及原审被告共同承担。
被上诉人飞泰公司答辩称：1、抵押合同应当以登记部门登记的合同为准，事后抵押人及抵押权人就抵押合同作出的变更也应当向登记部门作出补充登记。2、关于永成公司的建设工程优先权问题及信达公司向抵押人或保证人主张权利的时间问题，请求法院根据一审查明的事实依法判决。另外，在信达公司上诉请求之外，原审判决第十项判决内容要求原审被告汇金公司对飞泰公司相应债务承担连带清偿责任，根据绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍商破字第3-2号民事裁定，柯桥区法院以飞泰公司与汇金公司存在高度人格混同为由，裁定两家公司及案外五公司共七公司合并破产清算，汇金公司既然已与飞泰公司混同，相应责任无需在此进行体现。
上诉人永成公司答辩称：1、承包人的在建工程价款优先受偿权优于抵押权；2、按照最高院的批复，除斥期间起算点是从建设工程竣工之日或按照合同约定的竣工日起算，但是工程还没有竣工。关于抵押范围，依据抵押合同，农行柯桥支行以在建工程作抵押发放贷款，农行柯桥支行在发放贷款前拍摄了在建工程的照片，照片在袍江房管局有备案，备案显示的工程与永成公司享有优先受偿权的工程并不相同。农行柯桥支行发放贷款作抵押的在建工程价值有3700万元，永成公司主张优先受偿权的在建工程经评估造价只有1100万元。因此，农行柯桥支行发放贷款作抵押的在建工程与永成公司主张优先受偿权的在建工程并不相同。
原审被告汇金公司与飞泰公司答辩意见相同。
原审被告倪小永、韩来娣未向本院提交针对信达公司上诉状的意见。
上诉人永成公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定信达公司享有的涉案抵押权优先于永成公司享有的涉案在建工程优先受偿权有误。一、生效刑事判决认定发放贷款的农行柯桥支行副行长胡华标多次收受倪小永所送财物，为飞泰公司贷款提供便利，使得原本不具有贷款条件的飞泰公司从农行柯桥支行违法获得贷款。农行柯桥支行发放贷款应按规定对贷款资料进行核实，房管所备案的在建工程照片显示工程已经建至五六层高，而事实上该工程在永成公司解除合同时仍基本处于地基桩基刚完工状态，只有一幢厂房建至一楼，与贷款材料中的照片完全不符。倪小永以欺骗的手段骗取获得永成公司出具的《投资进度表》、建筑发票、工程照片等资料，与农行柯桥支行工作人员串通办理了贷款和抵押登记。倪小永用价值500万元的在建工程设定了5500万元的抵押，超额贷款至3000万元，该行为涉嫌犯罪并严重损害国家和永成公司的权益，该贷款合同及最高额抵押合同应属于无效合同。二、退一步讲，即使涉案最高额抵押合同有效，其在建工程抵押权亦不能优于永成公司的在建工程优先受偿权。在建工程抵押权需经登记设立，依据本案抵押登记资料，农行柯桥支行向飞泰公司发放贷款作抵押的在建工程是已建造六层、投入资金4500万的工程，与永成公司主张的仅为地基基础和一层建筑、投入500万元的工程并不相同，两者指向的对象并非同一在建工程。信达公司的抵押权因其登记的抵押物不存在而无法行使，更不能以此来对抗与其无关的其他在建工程上法定设立的优先受偿权。三、飞泰公司与农行柯桥支行间的贷款及抵押行为涉嫌刑事犯罪，法院应当终止审理，驳回起诉并移交公安机关处理。原审以飞泰公司的破产权利人曾向公安机关报案但公安机关未予立案为由作出了认定抵押有效的判决，但飞泰公司的破产管理人未提交其曾报案的证据，原审法院也未向公安机关发函征询事实。原审法院在此情形下直接作出判决，违反了民事诉讼程序。综上，请求：1、撤销一审判决；2、宣告飞泰公司与农行柯桥支行于2013年3月20日签订的编号为33010120130008824的借款合同和编号为33100620130013017最高额抵押合同无效；3、认定永成公司就飞泰公司所欠5961584元工程款在飞泰公司机械车间（一）、（三）、（五）、（七）范围内享有第一顺位的在建工程优先受偿权。
被上诉人飞泰公司答辩称：关于倪小永涉嫌犯罪的相关事实，飞泰公司的管理人在一审时已经整理了相关资料并向公安机关报案，但公安机关未给予明确答复。本案所涉在建工程抵押过程中，相应在建工程进度、评估价值、发票以及所登记的合同等与银行提交的资料间并不相同，飞泰公司认为该笔抵押合同指向的贷款有涉嫌骗取贷款的嫌疑，故向公安机关报案。经管理人现场察看，银行提供的抵押物照片与现场完全不符。关于贷款合同和抵押合同，在公安机关未作出认定的情况下，应当还是有效的。
上诉人信达公司就永成公司的上诉请求答辩称：永成公司请求撤销原审判决、宣告编号为33010120130008824的借款合同和编号为33100620130013017最高额抵押合同为无效合同两项上诉请求已经超出了永成公司上诉范围，永成公司在原审时并没有提到这两项请求，故不应作为本案二审的审理范围。对第三项上诉请求答辩如下：1、永成公司认为在办理抵押登记手续时存在刑事犯罪行为，但生效裁判文书只是提到有受贿情节，并没有认定有骗取贷款、违法放贷的事实，因此，永成公司主张本案抵押及贷款涉嫌刑事犯罪依据不足。2、关于抵押登记的范围，永成公司在一审时以第三人名义参加诉讼，显然是因为主张的优先受偿权与本诉中的法律关系具有独立的请求权或者具有诉的利益。如果按照永成公司的理解，抵押物与在建工程是两个完全不一样的标的物，永成公司就没有有独立请求权第三人的资格，对本案不具有诉的利益。永成公司在一审时从未提出过抵押范围与在建工程优先权范围不同的异议，所以才有诉的利益。3、针对永成公司主张的建设工程价款优先受偿权是否成立，在信达公司上诉状中对于永成公司优先权问题已经作出了详细分析、说明，信达公司认为永成公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺不仅是针对抵押权，而是针对所有其他债权。如果仅仅针对抵押权放弃建设工程价款优先受偿权，会损害包括信达公司在内的所有普通债权人的合法权益，信达公司在本案中也不能完全受偿，大部分债权也会按照普通债权进行处理，所以永成公司的承诺书的承诺对象是信达公司，不能说只是放弃抵押权的优先受偿，这不符合抵押权设立时法律规定要求施工单位出具放弃优先权承诺书的宗旨。
原审被告汇金公司与飞泰公司答辩意见相同。
原审被告倪小永、韩来娣未向本院提交针对永成公司上诉状的意见。
上诉人信达公司、永成公司，被上诉人飞泰公司及原审被告汇金公司、倪小永、韩来娣在二审中均未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审应当围绕与当事人的上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。本案中，永成公司向飞泰公司主张在建工程价款优先受偿权指向的在建工程是本诉中信达公司向飞泰公司主张抵押权的抵押物，永成公司与信达公司各自主张的权利虽然在性质上可以相容，但效力优先的权利会排斥后位权利。因此，一审法院同意永成公司以有独立请求权的第三人身份加入本诉，将其请求实现在建工程优先受偿权与信达公司请求实现抵押权的两项诉讼请求合并审理，以确定两项权利的效力先后。基于永成公司参与本诉的原因，其无权提出撤销一审判决及确认飞泰公司与农行柯桥支行间的借款合同、最高额抵押合同无效的独立的上诉请求，但鉴于借款合同、最高额抵押合同的效力问题涉及在建工程价款优先受偿权与抵押权的效力先后问题，本院将作为永成公司提出的具体上诉事实和理由进行审理。依据各当事人的诉辩观点，本案二审主要争议焦点如下：
一、信达公司对涉案在建工程是否享有抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，抵押权成立与否应当以登记为准。信达公司提交的绍房建袍在字第0054号他项权证证实农行柯桥支行对飞泰公司坐落于袍江新区M15-1地块（地块三）在建工程及相应国有土地使用权享有抵押权，信达公司作为农行柯桥支行权利的继受者享有同等权利。信达公司主张抵押物范围包括飞泰公司机械车间（一）至（八），但一审法院从绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所调取的备案房地产抵押清单显示，在抵押物座落袍江新区M15-1地块（地块三）处有“机械生产车间一、三、五、七”字样并加盖有公章，即备案合同中抵押物范围仅是飞泰公司机械车间（一）、（三）、（五）、（七），并不包括机械车间（二）、（四）、（六）、（八）。信达公司递交的房地产抵押清单与备案部门备案的抵押清单存在不一致，政府职能部门备案书证的证明力大于一般书证的证明力，在信达公司未提交相应补强证据的情形下，其提出对飞泰公司享有抵押权的范围以机械车间（一）、（三）、（五）、（七）为限。信达公司对飞泰公司机械车间（二）、（四）、（六）、（八）主张抵押权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
永成公司上诉称信达公司对涉案在建工程不享有抵押权，理由是飞泰公司与农行柯桥支行签订的33010120130008824号借款合同及33100620130013017号最高额抵押合同过程中，存在违法放贷、骗取贷款、骗取办理抵押登记等犯罪行为，严重损害了国家及永成公司的利益，均系无效合同，法院应该终止审理本案移送公安机关。首先，关于农行柯桥支行与飞泰公司签订的借款合同，合同双方当事人有借贷合意，款项已实际交付，双方当事人均未对效力提出异议，该合同应认定为合法有效。永成公司主张借款合同无效，但未提交证据证明借款合同存在无效事由，该项上诉理由不能成立。其次，关于农行柯桥支行与飞泰公司签订的抵押合同，永成公司主张其无效的主要理由是损害了其利益，但依据永成公司出具的放弃优先受偿权承诺书及其他配合飞泰公司办理贷款、抵押手续的书面材料，永成公司清楚抵押合同的签订经过及可能会对其享有的在建工程价款优先受偿权产生的影响，因此不存在农行柯桥支行与飞泰公司恶意串通损害永成公司利益的事实，永成公司也无证据证明该合同存在其他无效事由，故永成公司主张抵押合同无效的上诉理由不能成立。第三，关于农行柯桥支行与飞泰公司是否骗取抵押登记。在建工程抵押权应以职能部门登记为准，信达公司提供的绍房建袍在字第0054号他项权证中建设用地使用权号及座落位置等信息均与飞泰公司的在建工程相符。永成公司主张抵押物与实际在建工程不相符，但未提交证据证明，该上诉理由不能成立。此外，永成公司主张飞泰公司与农行柯桥支行在签订上述合同中存在涉嫌刑事犯罪的行为，但其亦未提交相应证据。因此，信达公司作为农行柯桥支行权利的继受者，对飞泰公司的在建工程享有抵押权，永成公司主张信达公司不享有抵押权的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、永成公司就涉案在建工程价款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包方未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包方在合理期限内支付价款。发包方逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，飞泰公司逾期未支付工程款，永成公司向飞泰公司主张在建工程价款的优先受偿权具有法律依据。信达公司提出永成公司主张在建工程优先受偿权的时间已经超出六个月的除斥期间。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，规定六个月的期间意在督促权利人积极行使自己的权利。永成公司于2013年7月17日致函飞泰公司解除建设工程合同，该日应作为永成公司行使优先受偿权的起算点，永成公司于同月26日通过诉讼方式向飞泰公司主张在建工程价款的优先受偿权，未超出六个月的期限。虽然因飞泰公司进入破产程序，永成公司撤回了对飞泰公司的诉讼转而向飞泰公司的破产管理人申报债权，但永成公司已在规定期限内明确向飞泰公司主张在建工程价款的优先受偿权，并在飞泰公司破产管理人规定的期限内申报了债权，不存在懈怠行使优先受偿权的情形。因此，永成公司在本案中向飞泰公司主张在建工程价款优先受偿权未超出法律规定的期限，信达公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此永成公司对涉案工程享有的工程款优先受偿权的效力优于信达公司对涉案工程享有的抵押权。但是，永成公司于2013年3月21日向袍江工业区房地产管理所出具承诺书一份，承诺因飞泰公司向农行柯桥支行申请贷款，同意农行柯桥支行在涉案工程上为贷款设定抵押担保，并在农行柯桥支行对涉案工程行使抵押权时，放弃该工程民工工资及工程款的优先受偿权。永成公司作为法定在建工程优先受偿权的权利人，有权处置自己的权利，其向农行柯桥支行放弃优先受偿权的行为未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。承诺书虽是永成公司向袍江工业区房地产管理所出具，但实际的承诺对象则是农行柯桥支行，后者据此获得了就在建工程优现于承包人受偿的权利。此处，农行柯桥支行只是具有了就在建工程优先受偿的顺序，抵押权与在建工程价款优先受偿权并非不相容的两项权利，如涉案在建工程上还设定了其他抵押权，永成公司的在建工程优先受偿权仍优于其他抵押权，永成公司仍可就农行柯桥支行受偿之后的余值向飞泰公司主张在建工程价款的优先受偿权。此外，永成公司提出其系在受骗的情况下出具的承诺书，但没有证据证明，该理由不能成立。因此，永成公司对涉案在建工程价款享有优先受偿权，但效力后位于农行柯桥支行本案中权利的继受者信达公司对在建工程享有的抵押权，故信达公司提出永成公司对在建工程不享有优先受偿权的上诉理由不能成立，永成公司提出其享有优于抵押权的在建工程优先受偿权的上诉理由也不能成立，本院均不予支持。
三、信达公司向保证人主张承担保证责任、向抵押人主张抵押权是否应当在主债务人飞泰公司破产程序终结之后。首先，关于保证部分。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。依据上述规定，信达公司可以既向破产管理人申报债权又向保证人主张权利，但其债权应当先行依照破产清算程序受偿，未受清偿的债权在破产程序终结后由保证人继续清偿。因此，原审判令保证人在飞泰公司破产程序终结后十日内履行保证责任具有法律依据。其次，关于抵押部分。我国现行法律未对本案情形下债权人实现抵押权的时间问题作出特别规定，但债权人同时向主债务人和抵押人主张权利，存在重复受偿的可能性，这也是债权人在一定条件下只能在主债务人破产程序终结后才能向保证人主张权利的原因之一。本案中倪小永、韩来娣为飞泰公司对信达公司所负数笔债务提供了保证，同时又用不同的抵押物为数笔债务提供了抵押担保，其中保证的债务与抵押担保的债务存在部分重叠，让信达公司在飞泰公司破产程序终结后依法定程序行使抵押权有利于本案当事人债权债务的一并处理。综上，在主债务人飞泰公司进入破产程序的情形下，判令债权人信达公司在破产程序终结之后行使抵押权、保证人倪小永、韩来娣在破产程序终结后履行保证义务并无不当，信达公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人信达公司、永成公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，法律适用正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司上诉部分的二审案件受理费314520元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担；上诉人绍兴永成建工有限公司上诉部分的案件受理费80元，由上诉人绍兴永成建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 黄哲锋
代理审判员 孙世光
二〇一六年三月七日
书 记 员 张银萍