浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第420号
上诉人（原审原告）：宁波高新区铼斯电子科技有限公司。住所地：宁波高新区扬帆路***弄*号*****室。
法定代表人：王文娟，该公司总经理。
委托代理人：李姚。
被上诉人（原审被告）：周兴旺，暂无固定职业。
委托代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人宁波高新区铼斯电子科技有限公司（以下简称铼斯电子公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2014年4月28日作出的（2014）甬鄞民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，周兴旺于2012年9月27日进入铼斯电子公司任操作工。双方未签订书面劳动合同，铼斯电子公司未为周兴旺缴纳社会保险。周兴旺实际工作至2013年10月5日，次日，周兴旺以铼斯电子公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险和未支付加班工资为由，通过快递的形式向铼斯电子公司送达解除劳动关系通知书。周兴旺2013年10月份工作1天，铼斯电子公司尚未支付周兴旺2013年9月1日至10月5日期间的工资。周兴旺的工资由基本工资、夜餐费、房补等组成，现金签字领取，其2013年6月份实发工资为2623元（其中基本工资2469元、房补150元、夜餐费54元）、7月份实发工资为2921元（其中基本工资2843元、房补150元、夜餐费78元）、8月份实发工资为2478元（其中基本工资2354元、房补150元、夜餐费24元）、9月份应实发工资为2759元（其中基本工资2581元、房补150元、夜餐费78元）。周兴旺上班有手工考勤，一般工作时间为早上8时至晚上8时，午休1小时，休息日有加班。根据手工考勤记录显示，周兴旺2013年6月至9月期间延时加班183小时、休息日加班91小时（其中6月份延时加班35小时、休息日加班23小时；7月份延时加班57小时、休息日加班53小时；8月份延时加班45小时、休息日无加班；9月份延时加班46小时、休息日加班15小时。上述休息日加班时间已考虑调休情况）。另，2013年10月国庆节法定假期为3天。周兴旺因双方之间的劳动争议，向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求铼斯电子公司支付2012年10月27日至2013年9月26日期间未签订劳动合同的二倍工资33000元、解除劳动关系的经济补偿金3000元、2013年9月、10月工资3200元、2012年10月1日至2013年9月30日期间的加班工资15000元，补缴2012年9月至2013年10月期间的社会保险。该委于2013年12月11日作出甬高劳仲案字（2013）第233号仲裁裁决，裁决铼斯电子公司支付周兴旺未签订劳动合同的二倍工资29521.1元、解除劳动关系经济补偿金2695元、2013年9月、10月工资3254.6元、2012年10月1日至2013年9月30日的加班工资15000元，铼斯电子公司为周兴旺补缴2012年9月至2013年10月的外来务工人员社会保险，驳回了周兴旺的其他仲裁请求。
铼斯电子公司不服仲裁裁决遂向法院起诉要求法院判令：1.铼斯电子公司无需支付周兴旺二倍工资29521.1元；2.铼斯电子公司无需支付周兴旺解除劳动关系的经济补偿金2695元；3.铼斯电子公司无需支付周兴旺加班工资15000元。
周兴旺在原审中答辩称：铼斯电子公司没有与周兴旺签订劳动合同，铼斯电子公司所述周兴旺不肯签订劳动合同不是事实，也与铼斯电子公司在仲裁时的陈述不符合，且没有相关证据证实。因铼斯电子公司未与周兴旺签订劳动合同，也未为周兴旺缴纳社会保险，依法应支付经济补偿金。铼斯电子公司在仲裁时对加班时间予以认可，周兴旺的上班时间为早上8点到晚上8点，星期天也在加班，故应当支付加班工资。综上，要求驳回铼斯电子公司的诉讼请求，维持仲裁裁决。
原审法院经审理认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。铼斯电子公司、周兴旺双方对于仲裁裁决的铼斯电子公司应支付周兴旺2013年9月、10月工资3254.6元的事项无异议，该院予以确认。关于周兴旺的月工资，因铼斯电子公司未提供周兴旺其他月份的工资单，应承担不利后果，故该院根据周兴旺2013年6月至9月的工资情况确定其月平均工资为2695元、月基本工资平均为2561元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。铼斯电子公司、周兴旺双方未订立书面劳动合同，虽铼斯电子公司主张其已多次要求周兴旺签订劳动合同，但周兴旺一直不肯签订，但铼斯电子公司并未能就此提供充分的证据予以证实，故对铼斯电子公司关于双方未签订劳动合同的责任在于周兴旺，其无需支付二倍工资的主张，该院不予采纳。周兴旺要求铼斯电子公司支付2012年10月27日至2013年9月25日期间未签订劳动合同二倍工资的差额部分29521.1元（2695元×11月-2695元／21.75天×1天）的请求，依法有据，该院予以支持。关于加班工资，铼斯电子公司主张周兴旺工资实行计件工资，不应再计算加班工资，但未能就此提供充分的证据予以证实。相反，根据铼斯电子公司在仲裁时提供的有周兴旺签字的8月份的工资单显示，周兴旺工资构成中有计时工资而无计件工资，故对铼斯电子公司的该主张，该院不予采纳。另，根据铼斯电子公司在仲裁时提供的工资单显示，周兴旺的工资构成中并无加班工资项，故该院采信周兴旺的主张，认定铼斯电子公司未支付加班工资。根据铼斯电子公司在仲裁时提供的考勤记录显示，周兴旺2013年6月至9月期间延时加班183小时、调休后休息日加班91小时，即周兴旺确有延时加班和休息日加班的事实。因铼斯电子公司未提供周兴旺其他月份的考勤记录，应对此承担举证不能的不利后果，故该院采信周兴旺的主张，按照每天延时加班3小时、每月休息日加班33小时（11小时×3天）的标准计算2012年10月1日至2013年5月31日期间的加班工资。由此，周兴旺要求铼斯电子公司支付2012年10月1日至2013年9月30日期间延时及休息日加班工资15000元（15000元﹤（2561元／21.75天／8小时）×（183小时×150%＋3小时×20.83天×8个月×150%＋91小时×200%＋33小时×8个月×200%）］的请求，依法有据，该院予以支持。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，周兴旺要求铼斯电子公司补缴2012年9月至2013年10月的外来务工人员社会保险的请求，依法有据，该院予以支持。因铼斯电子公司未为周兴旺依法缴纳社会保险，也未支付相应加班工资，周兴旺以此为由提出解除劳动关系并要求铼斯电子公司支付经济补偿金2695元的请求，依法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、宁波高新区铼斯电子科技有限公司支付周兴旺2013年9月、10月工资3254.6元；二、宁波高新区铼斯电子科技有限公司支付周兴旺未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分29521.1元；三、宁波高新区铼斯电子科技有限公司支付周兴旺2012年10月1日至2013年9月30日期间加班工资15000元；四、宁波高新区铼斯电子科技有限公司支付周兴旺解除劳动关系的经济补偿金2695元；五、宁波高新区铼斯电子科技有限公司为周兴旺补缴2012年9月至2013年10月的外来务工人员社会保险，其中个人自负部分由周兴旺自行承担。周兴旺个人应负担部分，铼斯电子公司可在办理补缴手续时在上述一至四项应付款项中予以扣减；上述一至五项，限宁波高新区铼斯电子科技有限公司于判决生效后五日内履行完毕。六、驳回宁波高新区铼斯电子科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波高新区铼斯电子科技有限公司负担。
宣判后，原审原告铼斯电子公司不服，向本院提起上诉，称：被上诉人到上诉人处担任机器操作工作，工资计件制。被上诉人刚进单位工作时，上诉人曾多次要求他签订劳动合同，但被上诉人一直不肯签订，上诉人没有办法采取强制措施，故双方未签订劳动合同的责任在于被上诉人，上诉人无需支付被上诉人二倍工资。因被上诉人不同意缴纳社会保险，故上诉人无法为其缴纳社会保险，现被上诉人以未缴纳社会保险为由提出解除合同，理由不能成立，应当认定其无故离职，上诉人无需支付解除劳动关系的经济补偿金。因被上诉人是担任机器操作工作，工资按计件计算，故加班工资不能按时计算，属于综合计算不应再有加班费。综上，上诉人认为，因双方未签订书面劳动合同和未缴纳社会保险的责任均在被上诉人，故请求二审撤销原判，并判令：1.上诉人无需支付被上诉人二倍工资29521.1元；2.上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金2695元；3.上诉人无需支付被上诉人加班工资15000元。
被上诉人周兴旺答辨：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人对原判认定的事实均无异议，也无新的证据提供，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点：一是上诉人是否需支付被上诉人二倍工资29521.1元；二是上诉人是否需支付被上诉人加班工资15000元；三是上诉人是否需支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金2695元。
关于第一个争议焦点。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽上诉人主张未签订劳动合同原因系被上诉人一直不肯签订，过错在于被上诉人，但上诉人铼斯电子公司对此并未提供相应的证据予以证实，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。故上诉人认为其无需支付二倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，根据上诉人在仲裁时提供的考勤记录显示，被上诉人2013年6月至9月存在延时加班和休息日加班的事实，而被上诉人其他月份的考勤记录上诉人一直未提供，对此应承担举证不能的不利后果，故原审采信被上诉人主张的加班时间并无不当。因被上诉人存在延时加班和休息日加班的事实清楚，而上诉人无证据证明已支付加班费，故对被上诉人要求支付2012年10月1日至2013年9月30日期间延时及休息日加班工资15000元的主张，本院予以支持。上诉人称被上诉人工资实行计件工资，不应再计算加班工资，但根据上诉人提供的有被上诉人签字的8月份的工资单显示，被上诉人工资构成中有计时工资而无计件工资，因此上诉人的该理由，不能成立。故上诉人认为其无需支付被上诉人加班工资15000元的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险。本案中上诉人未及时足额支付被上诉人的加班费，且未依法为被上诉人缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项及第四十六条第（一）项的规定应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿2695元。上诉人认为其无需支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金2695元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宁波高新区铼斯电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 华
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年七月七日
代书记员 刘建军