贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1085号
上诉人（原审被告）：曹光礼，男，1965年11月11日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审原告）：怀化市鼎昌烟道管科技有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区石门乡新街村江秀院4组。
法定代表人：伍桂荣，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师，授权范围为特别授权。
原审被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，地址贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。
法定代表人：张林，系公司总经理。
上诉人曹光礼因与被上诉人怀化市鼎昌烟道科技管理有限公司（以下简称“鼎昌公司”）、原审被告贵州建筑集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称“八建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹光礼上诉请求：1、撤销（2017)黔0602民初136号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案所涉烟道安装不属于八建公司与业主所签订的《施工合同》约定的工程范围，而判决八建公司不承担工程款和违约金，事实认定错误。根据八建公司与业主签订的铜仁花果山容湾小区3#、4#楼施工合同，烟道安装属于八建公司的施工范围。2、一审判决由上诉人承担付款责任与事实不符。上诉人仅为八建公司的代理人，其所有行为均为职务行为，并非是合同的一方，也非本案的责任人。3、根据双方《住宅排烟（气）道制作安装合同》第三条约定，本案所涉工程款属分期支付，自工程竣工验收合格之日起10日内支付至98%，该涉案工程（即3#、4#楼）至今尚未验收，一审判决曹光礼支付工程款及违约金没有合同依据。
被上诉人鼎昌公司辩称，鼎昌公司与曹光礼签订《住宅排烟气道制作安装合同》上，虽然加盖了“八建公司容湾小区商住楼3#、4#楼及中央地下室工程项目资料专用章”，但是八建公司予以否认，认为签订涉案合同时，八建公司根本未进场施工，也未授权曹光礼与鼎昌公司签订合同，因此，一审判定由曹光礼承担清偿责任并无不当。
鼎昌公司向一审法院起诉请求：1、判令八建公司支付鼎昌公司工程款人民币29930元（以下币种均为人民币）、违约金5000元；2、本案诉讼费由八建公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月16日，鼎昌公司与八建公司签订《住宅排烟气道制作安装合同》，工程名称为铜仁花果山容湾小区3#、4#楼，承包范围为3#、4#楼排烟道制作安装，单价为140元/户；付款条件为每栋工程安装完工验收合格10日内，甲方支付该栋已完合格量的95%，余款在工程竣工验收合格后10日内支付至98%，余款2%作为质量保证金在两年保修期满后一次性付清；并还对工程质量及工期、违约责任等事宜予以明确约定。该合同尾部甲方处加盖“八建公司容湾小区商住楼3#、4#楼及中央地下室工程项目资料专用章”，且有八建公司曹光礼签名，乙方加盖“昌鼎昌公司”章，且有吴桂荣的签名。2016年1月20日，经鼎昌公司与八建公司曹光礼再次结算，八建公司尚欠鼎昌公司工程款29930元，八建公司至今未履行付款义务。
另外，2013年9月7日，贵州大容房地产开发有限公司与八建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为花果山6号4#楼，工程内容为土建（建筑图、结构图所示内容）、电安装（强电、弱电预留预埋）、暖通施工图所示的工程内容（除给排水、入户门、电梯、门窗、阳台栏杆、消防、配电柜到住户、屋面钢结构）及甲方指定的附属工程，并对工期、质量标准等事宜予以明确约定。随后，贵州大容房地产开发有限公司分别于2013年12月6日、2014年7月10日与八建公司签订《建设工程施工合同补充协议》，由八建公司承包容湾小区01-3#楼01-4#楼主体工程，并对其工程内容予以详细约定。
一审法院认为，讼争《住宅排烟气道制作安装合同》，合法有效。关于八建公司的诉讼主体是否适格问题。《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》载明八建公司承包的工程范围为花果山6号4#楼的土建、电安装等工程，容湾小区01-3#楼、01-4#楼的主体工程。因此，八建公司为上述工程的承包人。《花果山6号项目3号楼和4号楼工程有关事宜的会议纪要》及曹光礼的陈述足以证实曹光礼系花果山6号项目3号楼、4号楼的施工方现场负责人。然而，根据庭审查明的事实表明，讼争《住宅排烟气道制作安装合同》所涉工程内容并不属于《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》中八建公司所承包的工程内容。且庭审中，鼎昌公司并未就曹光礼有权代理八建公司签订讼争《住宅排烟气道制作安装合同》举证予以佐证；曹光礼也未提供证据对其系八建公司涉案项目部负责人进行佐证。故鼎昌公司、曹光礼均应就此承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”、第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，曹光礼与鼎昌公司签订讼争《住宅排烟气道制作安装合同》的行为对八建公司并不构成表见代理，且八建公司也拒绝追认，故因讼争《住宅排烟气道制作安装合同》所产生的法律后果应当由曹光礼承担。因此，八建公司关于其非适格当事人的抗辩理由成立，予以采信。
在本案的诉讼过程中，2017年3月24日，经鼎昌公司与曹光礼结算，曹光礼尚欠鼎昌公司工程款29820元。因此，曹光礼应当按照约定向鼎昌公司支付上述工程款29820元。同时，由于曹光礼未按约向鼎昌公司支付工程款29820元，已构成违约，应当按照讼争《住宅排烟气道制作安装合同》第六条“单方违约处罚金5000元，也可在出现其中一方违约时协商解决，协商不成时，可向当地法院起诉或者向相关仲裁机构申请仲裁”的约定，向鼎昌公司支付违约金5000元。判决：一、曹光礼在本判决生效之日起十五日内支付怀化市鼎昌烟道管科技有限公司工程款人民币29820元、违约金人民币5000元，共计人民币34820元；二、驳回怀化市鼎昌烟道管科技有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费人民币674元，已减半收取计人民币337元，由曹光礼负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，涉案烟道管安装是否属于贵州大容房地产开发有限公司与八建公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》范围；曹光礼是不是八建公司的代理人，应否承担付款责任，支付工程款及违约金。
贵州大容房地产开发有限公司与八建公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，载明八建公司承包的工程范围为花果山6号4#楼的土建、电安装等工程，容湾小区01-3#楼、01-4#楼的主体工程。八建公司为上述工程的承包人。花果山6号项目3号楼和4号楼工程有关事宜的会议纪要及曹光礼的陈述证实曹光礼系花果山6号项目3号楼、4号楼的施工方现场负责人。讼争《住宅排烟气道制作安装合同》所涉工程内容并不属于《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》中八建公司所承包的工程内容，曹光礼上诉称其系八建公司的代理人，其与鼎昌公司签订《住宅排烟气道制作安装合同》是职务行为，但未提交证据证明，八建公司对曹光礼的行为也未认可，其主张不能成立。曹光礼应向鼎昌公司支付工程款及违约金。曹光礼主张涉案工程（3#、4#楼）至今尚未验收，支付工程款及违约金没有依据。因涉案工程已于2015年4月9日安装完毕，双方已对排烟道安装进行了统计结算，曹光礼主张涉案工程至今尚未验收，但未提交证据佐证，其主张不能成立。
综上所述，上诉人曹光礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671元，由上诉人曹光礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年九月二十六日
书记员 王奕民