上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2878号
上诉人(原审原告)：丁保柱，男，1961年6月8日生，汉族，户籍地新疆奎屯市，住上海市宝山区。
被上诉人(原审被告)：上海意航建设(集团)有限公司，住所地上海市。
法定代表人：赵科丹。
委托诉讼代理人：张相锋。
上诉人丁保柱因与被上诉人上海意航建设(集团)有限公司(以下简称“意航建设公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初31072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丁保柱上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，未签订劳动合同二倍工资应按应得工资每月人民币(以下币种均为人民币)25,000元计算基数；由意航建设公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，根据双方之前订立的书面劳动合同，丁保柱应得工资应为每月25,000元，未签订劳动合同二倍工资应以此为计算基数。其次，根据劳动合同法的规定，变更劳动合同应双方协商一致，且采用书面形式，然本案中意航建设公司并未与丁保柱协商一致，存在恶意拖欠工资的情形。对于意航建设公司拖欠丁保柱绩效考核工资，丁保柱一直在向该公司主张。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持丁保柱的上诉请求。
意航建设公司辩称：意航建设公司曾与丁保柱签订过一份劳动合同，但丁保柱提供的这份劳动合同存在造假的嫌疑，合同上的签字均为丁保柱所签，合同上也没有加盖骑缝章。丁保柱的工资实际为15,000元每月。意航建设公司对一审判决亦不认同，但未提出上诉。综上，不同意沈涛的上诉请求，请求二审法院驳回上诉。
丁保柱向一审法院起诉请求：要求判令意航建设公司支付2015年10月15日至2016年9月14日期间11个月未签劳动合同双倍工资275,000元。事实和理由：丁保柱于2013年9月15日起入职意航建设公司担任工程副总监，双方签订了2013年9月15日至2015年9月14日二年期劳动合同，月工资为税前25,000元，合同期内意航建设公司未全额发放丁保柱工资，以月工资的60%标准即15,000元支付薪酬，并且合同到期后未与丁保柱续签书面劳动合同。2015年12月以及2016年8月间，丁保柱曾多次与意航建设公司提出续签劳动合同要求，均未得到答复。由于丁保柱为意航建设公司工作至今，丁保柱为此提起仲裁申请，因丁保柱未提交意航建设公司发放工资的支付凭据而未获支持，故起诉。
一审法院查明法律事实：丁保柱于2013年9月15日起入职意航建设公司，任工程副总监，意航建设公司以通过银行转账的方式支付丁保柱薪资月税前9,000元，2014年6月起每月薪资支付税前15,000元，意航建设公司向丁保柱发放薪资的最后时间为2016年10月。次月10日，丁保柱未再至公司工作。2016年9月18日，丁保柱向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求意航建设公司支付2015年9月15日至2016年9月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额275,000元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月4日作出黄劳人仲(2016)办字第2541号仲裁裁决：对丁保柱请求不予支持，丁保柱不服裁决诉至一审法院。
庭审中，丁保柱提交：1、2014年6月3日，双方签订的劳动合同。合同显示，期限为2013年9月15日至2015年9月14日，岗位为工程管理中心副总监(临时)，月工资25,000元(税前)，其中试用期月工资15,000元(税前)。每月绩效工资为10,000元(绩效工资具体金额以当月绩效考核核定数字为准)。补充条款：1、试用期结束后，工资发放比例为6：4，即每月发放60%15,000元/月(每月的次月20号)，40%预留为月考核工资即每月考核，年底(每年的12月31号前)发放；2、甲方协助办理乙方的居住证，居转户等各种社会手续。意航建设公司认为，该合同的所有字迹为丁保柱，公司无人签署仅加盖印章，合同有伪造嫌疑，证据的真实性不确认。但对于丁保柱履职时工作岗位、期限以及履行过程中税前15,000元/月工资予以认可。丁保柱确认上述合同字迹为丁保柱所写，否认意航建设公司所述事实。
2、工资卡银行交易查询账户历史明细，证明意航建设公司自2013年9月至2016年10月期间通过银行转账向丁保柱支付的工资数。意航建设公司确认该证据真实性以及工资收入。
3、员工登记表、入职审批表、转正申请、试用期转正考核表、工资调整审批表等。意航建设公司认为，多份表格填写为丁保柱笔迹，并且为复印件，未有公司董事长以及总经理签名确认，证据的真实性不认可。丁保柱对上述证据未提供原件供核对。
一审法院经审理后认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方对2013年9月15日至2015年9月14日签订过劳动合同并无异议，但对薪酬、续签劳动合同表述不一。结合丁保柱在意航建设公司工作事实，同时，意航建设公司按月给付薪酬，为丁保柱缴纳社会保险，并对丁保柱的业务进行管理，双方具备了签约劳动合同主体资格。但意航建设公司以丁保柱获取印章便利、要求提高待遇、不同意续签等理由提出原劳动合同伪造、“应签未签”的责任在丁保柱的抗辩，未提供证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。意航建设公司对此未能提供充分证据证明。现意航建设公司与丁保柱建立劳动关系，双方之间具有身份隶属关系，丁保柱并无主观故意不与意航建设公司续签劳动合同。况且，意航建设公司也未提供要求与丁保柱续签劳动合同而遭丁保柱拒绝的事实依据，造成本次合同期满未续签劳动合同责任在意航建设公司，应对未签劳动合同承担不利后果。意航建设公司提出双方劳动关系有据可循无需承担未签劳动合同双倍工资的理由不能成立。为此，丁保柱要求意航建设公司支付应签未签劳动合同双倍工资差额符合事实与法律规定，一审法院依法予以支持。
对于应签未签订劳动合同的所应承担的二倍工资基数，应结合双方权利义务的履行情况进行判断。丁保柱在职期间，每月获取薪酬为税前15,000元，合同所约定的预留40%作考核工资每月考核，每年底发放，双方就此未履行过，丁保柱在当年度年末也从未提出发放该考核工资主张。双方在履行过程中，就合同履行期内对丁保柱工资的变更达成一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。根据证据、举证规则以及双方的陈述，一审法院确认双方对丁保柱的月薪酬已进行了调整并已取得一致意见。丁保柱主张按合同约定25,000元/月支付二倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。双倍工资的计算基数应按实际的月工资数即15,000元/月确定，以及丁保柱在意航建设公司处实际工作天数为依据，由意航建设公司支付2015年10月15日至2016年9月14日期间二倍工资差额。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第八十二条之规定，判决：一、上海意航建设(集团)有限公司应自判决生效之日起七日内支付丁保柱2015年10月15日至2016年9月14日期间未订立劳动合同二倍工资差额人民币165,000元(税费前)；二、丁保柱的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，因适用简易程序，减半收取人民币5元，由上海意航建设(集团)有限公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案审理过程中，丁保柱提供，1、清水台项目部工资表复印件四份和清水台项目部欠发工资及费用统计表一份，拟证明丁保柱月工资为25,000元。2、电子邮件截图四份，拟证明丁保柱曾向意航建设公司主动提出签订劳动合同，目前意航建设公司尚欠丁保柱工资及其他费用。3、会议记录一份，拟证明丁保柱的工资里应包含绩效工资。4、请示报告一份，拟证明意航建设公曾拖欠过丁保柱和其他员工工资。5、履行行政决定催告书复印件一份，你证明意航建设公司的其他员工也曾被该公司拖欠过工资，有关部门因此曾对意航建设公司进行处罚。6、任命决定书复印件一份，证明吴昶被任命为意航建设公司负责人。7、离职审批表和工作交接单以及相应的电子邮件截图各一份，拟证明劳动合同终止时，丁保柱与意航建设公司做了工作交接，但意航建设公司没有予以配合。意航建设公司质证认为，清水台项目部工资表复印件四份恰恰证明丁保柱的月工资为15,000元，清水台项目部欠发工资及费用统计表系丁保柱自行制作，意航建设公司并未确认。对电子邮件截图四份、会议记录、请示报告、离职审批表和工作交接单真实性不确认，也与本案没有关联性。履行行政决定催告书、任命决定书与本案没有关联性。本院认为，丁保柱提供的清水台项目部工资表不能证明其月工资为25,000元的事实。清水台项目部欠发工资及费用统计表、电子邮件截图、会议记录、请示报告、离职审批表和工作交接单的真实性难以确认，本院不作为本案定案证据。履行行政决定催告书、任命决定书与本案没有关联性，本院不作为本案定案证据。
本院认为，劳动合同双方的合法权益均应得到法律保护。首先，意航建设公司是否应支付丁保柱未订立劳动合同二倍工资差额。用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，则应向劳动者每月支付二倍的工资。本案中双方均确认2015年9月15日至2016年9月14日期间存在劳动关系，但意航建设公司在此期间未及时与丁保柱签订过书面劳动合同，故意航建设公司理应向丁保柱支付2015年10月15日至2016年9月14日期间未订立劳动合同二倍工资差额，一审判决认定正确，本院予以维持。其次，未订立劳动合同二倍工资的计算基数如何确定。根据本案在案证据可以确定丁保柱在职期间意航公司实际按每月税前15,000元的工资标准支付薪酬，丁保柱主张的绩效工资从未实际发放，意航建设公司亦不认可双方在未签订书面劳动合同期间存有绩效工资的约定。同时意航建设公司从未确认过2015年9月15日至2016年9月14日期间丁保柱的月工资为税前25,000元。故丁保柱主张按照月工资25,000元为基数计算未签订劳动合同二倍工资缺乏法律和事实依据，本院不予支持，一审法院判决按照按每月税前15,000元的工资标准为基数计算未订立劳动合同二倍工资差额为165,000元(税费前)正确，本院予以维持。综上所述，上诉人丁保柱的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人丁保柱负担。
本判决为终审判决。
法官助理倪春
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年五月二十五日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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