甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终729号上诉人（原审被告）杨某某，男，1969年11月5日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴某某，女，1983年8月14日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：杜泓违，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁娟，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人杨某某因与被上诉人吴某某抚养纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月23日受理后，依法组成合议庭。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理。现已审理终结。杨某某上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或者发回重审，判令杨轩、杨凯由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：吴某某与杨某某2003年相识并同居生活，2007年5月1日生育长子杨轩，2014年3月5日生育次子杨凯。被上诉人要求解除同居关系，上诉人一直表示同意。在孩子抚养问题上，被上诉人要求两个儿子均由其抚养，上诉人要求至少抚养一个孩子，由其妻子代为抚养。被上诉人明确表示，孩子自己抚养，则放弃由上诉人承担抚养费的诉讼请求，上诉人也表示只要孩子的抚养权，无须被上诉人支付孩子的抚养费。一审法院将两个孩子的抚养权均判给吴某某，割裂了父子亲情，对孩子将后的成长产生了诸多不利因素，并且在被上诉人同意不主张抚养费的情况下仍然判定上诉人承担大量抚养费。一审判决不公平的抚养权归属，但对上诉人起码的探视权只字不提，显然不能做到公平公正。上诉人提出对两个儿子的抚养权法律应当公平同等对待，一审法院将上诉人对两个孩子的抚养权剥夺，而直接赋予被上诉人是不公平的。法律裁判应考虑相关因素，被抚养人与上诉人具有很深的父子情感，作为被抚养人的父亲，上诉人完全有能力履行好抚养责任，一审法院不仅没有考虑到被抚养人和上诉人的情感归宿，而且没有考虑到上诉人和被抚养人的生活归宿，被扶养人年龄尚小，父爱作为儿子成长的关键因素，无论是现在还是将来，都是不可或缺的。上诉人考虑到被抚养人今后的成长、学习和生活，认为由上诉人抚养更为妥当，一审法院在判决中忽略被抚养人的成长因素，断然将其抚养权给被上诉人既不合情也不合理。吴某某辩称，原审查明事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。判决两个孩子归吴某某抚养并无不当，且充分考虑到客观现实、情感归宿和成长环境以及合法合理情形下的公序良俗。杨某某在西安市有自己的家庭，自己长期生活在兰州，西安有两个子女，其在上诉状中自称，想抚养一名孩子，由其西安妻子代为抚养。杨某某本无抚养孩子的主观意识，设想将杨轩、杨凯两个小孩中一个判决离开其生活到现在的环境，去投入另一个被答辩人缺席的家庭。两个孩子从出生至今即和吴某某一起生活。一审中杨轩书面表达了个人意愿，杨凯则刚年满2周岁多一点，原审判令吴某某抚养合情合法。双方经济条件及能力均具备抚养小孩条件，不存在答辩人不如被答辩人的情形。一审法院判令被答辩人承担两个孩子每人每月1000元的生活费并无任何不当。答辩人虽庭审表示过放弃被答辩人支付抚养费的诉讼请求。但该表示发生在调解时，也仅是为达成调解结果的一种表态，然最终未达成调解意见。《民诉证据规则》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审认定事实清楚，请求维持原判。吴某某向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告同居关系；2、判令杨轩、杨凯由原告抚养，被告支付抚养费；3、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定的事实：原告吴某某与被告杨某某于2003年相识并同居生活，2007年5月1日生育长子杨轩，2014年3月5日生育次子杨凯。庭审中，被告亦同意解除同居关系。关于孩子的抚养问题，原告要求两个孩子均由其抚养，被告要求至少抚养一个孩子，由其妻子代为抚养。现双方均注册有自己的公司，原告月收入13000元左右，被告月收入15000元左右。庭审中，原告明确表示，孩子自己抚养，则放弃由被告承担抚养费的诉讼请求，被告亦辩称如孩子由其抚养，则不要求原告支付抚养费。关于同居期间的财产，双方均不要求法院分割。另查明，被告杨某某已婚，妻子子女均在西安生活。一审法院认为，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居的”人民法院应当受理并依法予以解除。本案中，被告杨某某在有配偶的情况下与原告吴某某同居生活，现原告起诉要求解除同居关系，应予准许。关于孩子的抚养问题，综合考虑双方当事人的抚养意见及孩子从出生至今和原告在兰州生活的现状，由原告抚养更有益于孩子的身心健康及成长，故本院支持原告抚养孩子的诉讼请求。关于抚养费的问题，虽然庭审中，原告表示放弃要求被告支付抚养费的诉讼请求，但作为不直接抚养孩子的一方，亦有抚养孩子的义务，被告应酌情支付抚养费用。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二》第一条的规定，判决：一、解除原告吴某某与被告杨某某的同居关系；二、非婚生子杨轩、杨凯由原告吴某某抚养，被告杨某某自2017年1月起每月承担孩子抚育费2000元（每个孩子1000元）至孩子独立生活时止。案件受理费300元，减半收取150元，原、被告各负担75元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，父母对子女有抚养教育的义务，不直接抚养子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直到子女能独立生活为止。综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审争议的焦点为两个孩子的抚养权及抚养费的给付。杨某某有配偶又与吴某某同居生活，双方均违反了婚姻法一夫一妻制的规定。但非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。《最高人民法院》第3条：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）……；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；第5条：父母双方对10周岁以上的未成年人子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。”审理查明，长子杨轩在小学三年级上学，在一定范围内已经能够正确表达自己的意见，一审时其书面陈述了自己的意见，表明要随母亲吴某某一起生活。次子杨凯年幼，双方分居后一直随吴某某生活，一审综合考虑，为有利于孩子的健康成长，判决两个孩子随被上诉人吴某某一起生活并无不当。如杨某某发现吴某某抚养孩子有困难和对孩子健康成长不利时，也可随时提出变更孩子抚养关系的诉讼请求。至于杨某某提出探视权的问题，因其在一审没有该项请求，本案不作处理。关于杨某某称吴某某一审放弃孩子的抚养费，法院判决予以给付的问题。本院认为，抚养子女是父母应尽的义务，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”本案当事人对孩子抚养费没有达成协议，一审根据当地的生活水平和当事人的经济负担能力判决未直接抚养孩子的一方承担抚养费正确。上诉人杨某某的该上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人杨某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德审 判 员  张惠东代理审判员  刘桂刚二〇一七年三月二十一日书 记 员  丁姝文