广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终471号上诉人（一审原告，反诉被告）：伍盛蔚，男，1989年8月19日出生，钦州市钦南区人，住所地钦州市钦南区，委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司，住所地钦州市永福西大街52号金色海岸B单元1002室。法定代表人：吴雪寒，经理。委托诉讼代理人：陈雁，女，1985年5月4日出生，该公司职员，住所地：钦州市钦南区，委托诉讼代理人：苏靖文，广西海岸律师事务所律师。上诉人伍盛蔚因与广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司（下称逸轩装�公司）装饰装修合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2017）桂0702民初125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伍盛蔚及其委托诉讼代理人梁燕贵，被上诉人逸轩装饰公司的委托诉讼代理人陈雁、苏靖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍盛蔚上诉请求：1、撤销一审第一、二项判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金3250.8元，及赔偿上诉人租金损失20000元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的合同，方式是被上诉人包工包料，此前，双方已做好效果图，明确由被上诉人采购水电布置、地板、木作等装修项目的品牌材料，但被上诉人在施工过程中未按照双方事先约定的设计方案及材料进行，故上诉人要求被上诉�进行改正，而非如一审判决所认定的上诉人变更设计方案、材料及效果等，造成工期延误。工程验收单是被上诉人的真实意思表示，是被上诉人所出具的，其对于2016年10月20日完工的事实是承认的，不存在上诉人采取诱骗方式让被上诉人出具工程验收单的事实。二、一审判决适用法律错误。双方合同方式是由被上诉人包工包料，上诉人在本案中不存在任何作为定作人未依约依法履行协助义务的情形。对于双方在微信上所谈及的招牌字体设计及灯具安装，是合同外的内容，并非是由被上诉人施工的部分，只是被上诉人向上诉人提出的可以在此方面给予优惠，后因被上诉人出价贵而没有同意其施工，对于灯具，被上诉人在庭审中也明确答复，是义务不收费为上诉人安装的，可以从双方的合同及预算表中明确该招牌、字体、灯具均非由被上诉人进行施工安装，被上诉人也始终没有提出此方面的费用请求。因此，一审法院适用合同法中关于定作方不履行协助义务致使承揽工程不能完成的法律规定，是错误的。更何况被上诉人没有依约催促过上诉人履行过任何协助义务，恰恰是被上诉人远超期限后又在工程施工时迟迟未依约通知上诉人进行验收，实际就不存在上诉人变更设计或不履行协助义务的情况。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。逸轩装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。伍盛蔚向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告违约金3250.8元（按51.6元/天×63天），2、判决被告赔偿原告租金损失20000元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月8日，原告与被告签订《装修施工合同》，合同主要约定：由被告为原告承租的位于钦州市建设街2-19号商铺进行装修，工程施工范围为水电布置项目、地板、木工、刷墙漆、钢结构隔层、主材采购等装修项目。承包的方式为包工包料，工期为2016年8月8日至2016年8月18日，合同总价为25800元。合同第二条第5项约定，原告应在收到被告提交的工作联系函后三个工作日予以答复，否则为原告同意施工。第四条还约定，因被告原因不能按期开工或中途无故停工的，工期不能延期；因设计变更导致停工、返工、增加工程量的导致当天停工超过四小时的，按一天计算，工期相应顺延；在施工过程中如要原告配合完成的，原告应及时完成给被告创造工作条件。合同签订后，被告进场组织人员进行施工，被告按时支付了工程款23220元给被告，由于原告对被告的设计方案及材料的选定，造工程至2016年9月中旬才完工。根据原告的要求，原、�告于2016年10月20日在《工程验收单》上签字盖章予以确认工程完工。嗣后，原告以被告施工超期为由要求被告赔偿损失，原告遂诉至该院要求予以解决。在诉讼过程中，被告认为在施工过程中，除了原合同约定的工程量之外，原告还要求增加了部分工程，由于原告没有支付工程款已经构成违约，提起反诉要求反诉被告支付相应拖欠的工程款。一审法院认为，原、被告双方签订的装修合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违法，为有效合同，双方应按合同约定履行合同义务。根据我国合同法规定，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限。从双方提供的证据来看，在合同履行过程中造成工期顺延的原因，系原告对设计和材料选定造成的。因此，被告顺延工期并没有违返合同约定，即被告没有违约。故，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。由于反诉被告没有依约定支付工程款已经构成违约，现反诉原告要求反诉被告支付剩余的工程款2580元，合法有理，本院予以支持。对于反诉原告要求反诉被告支持的增加工程量工程款530元，由于反诉原告没有提供充足证据予以佐证，故反诉原告应承担相应举证不能后果，因此对反诉原告该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）伍盛蔚对被告（反诉原告）广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告（原告）伍盛蔚支付反诉原告（被告）广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司工程款2580元；三、驳回反诉原告（被告）广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费381元，适用简易程序减半收取190.5元，反诉受理费25元，合计215.5元，由原告（反诉被告）伍盛蔚负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求，提交了证据：微信截图十二张，拟证明合同签订前已做好设计图，被上诉人至10月10日仍在施工，铺面招牌并不是被上诉人安装的事实。本院组织了双方进行质证，对上诉人所举证据，被上诉人没有提交相应证据以反驳，本院予以采信，并作为认定本案相关事实的参考依据。对一审查明事实，除对一审认定因上诉人对设计方案变更及材料选定，工程至2016年9月中旬才完工，因没有相应证据证实，不予认定外，其余事实，予以认定。归纳诉辩双方的分歧意见，合议庭确认本案双方争议的焦点为：被上诉人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。本院认为，双方所签订的《装修施工合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，双方应当依约履行各自的义务。双方合同约定的是由施工人被上诉人包工包料，即所有材料都是由被上诉人负责，此前，双方已对相关材料进行了选定，被上诉人应当依照原选定的材料进行施工。本案关键在于涉及到原设计方案及材料是否存在变更，变更是否会影响工期，影响程度有多大。从被上诉人所举证据，有存在变更的行为，但其不能证明变更内容有多大，对工程的影响如何。依照双方合同第四条第4.4项约定：因设计变更导致停工、返工、增加工程量、或停水、停电及不可抗力因素影响，导致当天停工4小时的按一天计，工期相�顺延。被上诉人并没有能提出延误了多少时间的相应证据。从被上诉人所提交的新增预算报价表上，也不能反映出延误工期的情形。对于微信截图，也不能反映出是因上诉人原因导致工程延误的事实。对于上诉人所违约的事实，只是没有依照合同约定，在验收合格使用之日起七日内支付余下的工程款。而由于双方合同中，没有对迟延支付工程款作出违约处罚的约定，因此，上诉人所承担的责任，是支付余下工程款的责任，对尚余的工程款2580元，应予支付给被上诉人。对于被上诉人的责任问题，双方合同约定工期是到8月18日，被上诉人至10月20日完成，有工程验收单证实。至于被上诉人认为该验收单是受上诉人欺骗而制作，没有提供相应的证据证明。因此，本案中，是被上诉人违约，造成工程延误，应当依照合同约定，承担违约责任。依照双方合同约定，被上诉人应�承担的违约金为3250.8元，应由被上诉人支付给上诉人。一审判决认定被上诉人没有违约错误，部分处理不当，应予纠正，对于上诉人所主张的租金损失，由于上诉人所提交的租赁合同及租金收据，没有原件核对，被上诉人不予认可，房屋所有人也没有出庭作证，因此，对上诉人的这一主张，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初125号民事判决第二项、第三项；二、撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初125号民事判决第一项；三、被上诉人广西钦州逸装饰设计工程有限公司支付给上诉人伍盛蔚违约金3250.8元；四、驳回上诉人伍盛蔚的其他诉讼请求。一审案件受理费190.5元，一审反诉费25元，共215.5元，由上诉人负担158.35元，被上诉人负担57.15元；二审案件受理费381元，由上诉人伍盛蔚负担267元，被上诉人广西钦州逸轩装饰设计工程有限公司负担114元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 成审 判 员  李秋华代理审判员  何 海appoint二〇一七年六月二十八日书 记 员  苏 芸