广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法民一初字第2061号
原告：程晓华，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：吴乃德，系广东邦达律师事务所律师。
被告：广州医科大学附属第二医院，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：刘世明，任职院长。
委托代理人：吕浩然，系该院职员。
委托代理人：李立凯，系广东永航律师事务所律师。
原告程晓华诉被告广州医科大学附属第二医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程晓华及其委托代理人吴乃德，被告广州医科大学附属第二医院的委托代理人吕浩然、李立凯均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告程晓华诉称：我于2013年2月6日因跌伤致右肘部肿痛、活动受限前往被告处住院治疗，当天被告对我进行了右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位钢板内固定手术。一月后复查肘关节显示部分骨端分离，未见明显骨痂形成。2013年9月23日在广州中医药大学附属骨伤科医院复查肘关节，X光片显示鹰嘴处骨质与钢板如前存在间隙。期间我反复前往被告处诊治，但恢复不佳。后我于2014年2月23日前往安徽医科大学第一附属医院就诊，该医院对我进行了右尺骨鹰嘴内固定取除＋张力带内固定植骨术。
在被告对我的整个医疗过程中，被告存在以下医疗过错：一是被告未尽高度谨慎注意义务，严重违反了尺骨骨折术管理规范，错误地选择了骨折切开复位钢板内固定术，导致骨不连接最终需要二次手术拆除钢板重新固定后果，最后需要在外院做内固定取除和张力带内固定。二是没有尊重我应有的知情选择权，被告没有向我交待还有其他可以选择的手术方法（如张力带内固定、植骨等），剥夺了我的知情选择权，违反了侵权责任法。三是病历存在篡改。
由于被告手术失败，导致我骨折部位伤情恶化、长久疼痛。我是一名牙科医生，术后至今我无法再进行牙科手术，失去了劳动谋生的技能。我的家人亦为我的病情和寻找治疗机会等忧心忡忡、四处奔波。我认为被告的医疗行为存在相当过错，被告应向我承担赔偿责任。故我特向法院提起诉讼，请求判令被告向我赔偿医疗费35216.61元、护理费68287.4元、住院伙食补助费2000元、误工费184484.53元、交通费8000元、住宿费2720元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金120771.6元、拆除钢钉费1639.79元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费用1940元；本案诉讼费用由被告承担。
被告广州医科大学附属第二医院辩称：我院对原告的治疗过程是符合医疗诊疗规范和法律法规，我院无医疗过错行为，不需要承担赔偿责任，所以不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明：原告因跌伤致右肘部肿痛，活动受限1天于2013年2月6日前往被告处住院治疗。被告诊断原告伤情为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，并于当日对被告行右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位钢板内固定术，术后予以前臂石膏制动、抗炎等治疗。原告于2013年2月18日出院，共住院12天。出院医嘱：继续右上肢石膏外固定，骨科门诊随诊，促进骨折愈合，定期复查X光片决定拆除石膏及外固定的时间。病历显示住院期间副主任医生及手术医生为吕浩然（即本案被告委托代理人之一）。上述住院期间产生原告个人缴费部分的医疗费为7290.54元。
原告于2013年3月6日前往被告处复诊，检查结果良好。随后原告多次前往广州中医药大学附属骨伤科医院（以下简称骨伤科医院）复诊，其中2013年3月27日门诊病历记载右肘关节活动度为10-90°，2013年3月31日门诊病历记载右肘活动度约10-95°，2013年4月10日门诊病历记载关节活动度为5—110°，2013年5月8日门诊病历记载右肘关节活动度0—110°，X光片检查示右侧尺骨近端仍见骨折线，鹰嘴处骨质与钢板存在间隙，钢板螺钉未见松脱，2013年5月19日门诊病历记载病史如前，右肘关节活动度0—110°。原告于2014年2月7日再次前往被告处复查，原告表示因肘部有皮下囊肿，吕浩然医生带其拍了X光片，发现钢钉有松脱，吕浩然医生表示只要手术取出钢钉即可，但其咨询其他专家均表示需要取出钢板内固定并重新固定。对此被告表示确认该检查过程，确认仅告知需取出钢钉，是否重新固定需要进一步研究确定。原告提供的病历及医疗费单据显示原告于2013年3月25日前往被告处复诊后，一直至2014年2月7日才再次前往被告处复诊。上述门诊产生原告个人缴费部分的医疗费为3212.38元。原告还主张其前往个人诊所进行康复治疗并支出医疗费5000元。
原告表示2013年5月8日后其曾咨询相关专家，并持续进行功能锻炼，其于2013年9月摸到右肘部有突出，感觉疼痛，故前往被告处咨询吕浩然医生，吕浩然表示手术成功。被告对原告上述陈述被告表示不予认可。原告提供标注日期为2013年9月13日、左上角贴有被告“固定资产”标签的X光片拟证明上述检查过程，被告对该X光片不予确认。认为标签显示“固定资产”与常理不符，且该X光片与前述其他X光片的规格均不相符。
原告于2014年2月23日因“右尺骨鹰嘴骨折术后一年骨折不连接”前往安徽医科大学第一附属医院（以下简称安徽医院）住院治疗。该院对原告X光片检查示：右尺骨鹰嘴骨折不连接，钢板上端一枚螺丝钉脱出。该院于2014年2月26日对原告行“右尺骨鹰嘴内固定取除+张力带内固定植骨术”。原告于2014年3月3日出院，共住院8天。上述住院期间产生原告个人缴费部分的医疗费为19654.18元。原告于2015年1月20日至2015年1月21日在广州市番禺区石楼人民医院住院治疗行内固定拆除术，其个人缴费部分的医疗费为543.99元。
为查明本案，本院依法委托广东南天司法鉴定所对被告的诊疗过程进行医疗损害鉴定。该所于2015年9月10日作出粤南[2015]医鉴字第307号《法医学司法鉴定意见书》，认定被告的诊疗过程存在手术选择内固定方式不当的过错，该过错属同等因素，参与度为41%-60%。原告为此支出鉴定费10500元。
在该鉴定意见中，广东南天司法鉴定所指出：被告对原告的诊断正确，进行右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术符合该疾病治疗常规。但从术后X光片可见骨折近心端两枚螺钉并非有效固定于骨块上，因此被告才于术后采取石膏外固定进行补救。2013年5月8日的X光片可见骨折近心端分离，近第2枚螺钉处于骨折断段之间，期间未见骨痂生长痕迹。因被告对原告骨折固定不牢固，骨折处仍可受到剪力和旋转力的影响，干扰骨痂生长，不利于骨折愈合。被告未尽到应有的注意义务和告知义务，存在过错，原告也存在未按医嘱回院复查之过错，以至于出现明显的创伤性关节炎。被告在对原告的医疗行为中存在手术选择内固定方式不当的过错，术前未见其他手术方式告知供原告选择，存在告知不明的过错。被告的过错与原告右肘关节功能障碍，以至再次手术之间存在一定因果关系，但由于原告右肘骨折是其自身外伤所致，且又未能遵医嘱复诊，故被告的过错为同等因素。
被告对该鉴定意见不予确认，并申请重新鉴定及要求鉴定人出庭作证。本院依被告申请邀请上述鉴定意见书中署名的鉴定人王某、熊某出庭作证。被告为此支出鉴定人出庭作证费用3000元。原、被告及鉴定人就上述鉴定意见中的争议问题辩论如下：
一、关于被告的手术是否已达成有效固定的效果。被告表示术后一个月的X光片显示手术恢复良好，证明是有效固定；钢板固定是锁定性的，只要采取暴力才会导致螺钉松脱或断裂。鉴定人认为术后一个月的X光片显示恢复良好是因为当时患处仍在石膏外固定；根据2013年5月8日的X光片可见钢板近心端有数个孔，但只打入两枚螺钉，且其中一个螺钉正好打在骨折线上，并非有效固定；患处螺钉松脱回退证明螺钉并未锁定；因关节活动所产生的力量是很大的，所以若未能充分固定，关节活动即可造成内固定螺钉松脱，并非只有暴力的情况才会发生螺钉松脱。
二、关于被告术后采取石膏外固定的问题。被告表示原告入院时除骨折外还有肘关节脱位，肘关节脱位即使没有骨折也需要石膏外固定；内固定术后常规需要石膏外固定，用于减轻疼痛及消除水肿，已是国际上的医学常规做法；其于术后立即进行石膏外固定，证明并非补救内固定不佳。鉴定人认为常规情况下做了内固定就不需要再行外固定；术后被告对原告进行石膏外固定可能是考虑到固定不牢。
三、关于术前有无明确告知原告手术方案供其选择的问题。被告表示临床实践中是将主要的手术方式告知患者由患者决定，原告本身也是医生，对手术方案应当有一定的了解；其在术前已充分告知原告可以采取钢板内固定或张力带内固定，最后原告同意进行钢板内固定；2013年2月6日15：38的“术前小结（短）＋主任查房记录”中记载“向患者及家人讲明病情及治疗方案”，《骨科手术治疗知情同意书》上亦已详细列举术后可能发生的问题。原告表示其要求被告采取最适合的手术方案，但被告并未告知其可以选择张力带内固定。
四、关于原告的伤情最适合的手术方案问题。被告表示钢板固定是最近广泛使用的最佳前沿技术，钢板固定是最适合原告的手术方案。鉴定人表示因原告肘部粉碎性骨折，X光片示有碎骨，钢板固定的螺钉很难吃住碎骨，用张力带固定的效果更佳，且钢板固定的价格更高。
五、关于鉴定人认为被告过错导致原告患有创伤性关节炎的问题。被告表示创伤性关节炎有一定的诊断标准，包括活动时粗糙及摩擦感、关节交锁、关节内游离体、关节变形、X光片可见关节间隙变窄、软骨下关节面硬化、关节边缘有骨刺形成、关节面不平整、骨端变形等；原告在其他医院的病历均未提到患有创伤性关节炎。鉴定人表示创伤性关节炎是因外伤、骨折，在治疗过程中感觉局部疼痛、肿胀、运动障碍；原告去除石膏后多次就医均记录关节肿胀、疼痛，且X光片显示螺钉松脱已至皮下，故诊断为创伤性关节炎明确。
六、关于原告在其他医院门诊发现内固定螺钉松脱后，未采取其他医疗干预措施对其伤残程度有无影响，以及钢板内固定手术顺利对原告伤残程度有无影响。鉴定人表示因法院并未委托其进行伤残等级鉴定，故对涉及伤残等级鉴定的问题不予回答。
依原告申请，本院依法委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。该中心于2015年11月2日作出[2015]临鉴字第L53093号《司法鉴定意见书》，认定原告的伤情符合道路交通事故十级伤残。原告为此支出鉴定费用1940元。
原告于2014年11月20日提起本案诉讼。原告出具广东省口腔医院出具的证明及工资明细表，证明其2012年全年总收入为173304.6元、2013年4月至12月总收入为45245.98元、2014年1月至4月总收入为16677.19元；因原告右手受伤后无法从事正常口腔临床诊疗工作，故从2014年4月起将原告调至导诊岗位。上述工资明细表显示原告2013年3月至6月期间并无任何收入，2013年7月至2014年3月期间既有诊金又有绩效工资收入，2014年4月其仅有绩效工资并无诊金收入。原告主张在本案中一并处理其支出的医疗损害鉴定费用10500元。被告主张在本案中一并处理其支出的鉴定人出庭作证费用3000元。
本院认为：原告因右尺骨鹰嘴粉碎性骨折前往被告处住院治疗的事实，有相应的病历资料予以证实，故本院予以确认。原告主张伤情是因其意外受伤及被告的诊疗过错造成，故本案的争议焦点在于被告的诊疗过程是否有过错、是否存在损害后果，若存在过错及损害后果则两者之间是否存在因果关系、过错参与度是多少。
上述争议焦点是专业医学问题，应当交由有资质的鉴定机构进行鉴定。本院已将本案委托南天司法鉴定所进行医疗损害鉴定，该中心已对原告在被告处的诊疗过程作出《法医学司法鉴定意见书》，并已委派鉴定人员出庭作证。上述鉴定意见和鉴定人的证言论据充分、论述详尽、有理有据，本院予以采纳。因本院对该鉴定意见予以采纳，故对于被告提出的重新鉴定申请，本院不予采纳。
本院依据上述鉴定意见，认定被告在对原告的诊疗过程中，存在如下过错：其一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意……”的规定，被告应向原告说明其伤情可采取的各种医疗方案，但被告的病历中并无明确记载，被告亦未能举证证明其已告知各种治疗方案，被告在此存在侵犯原告知情选择权的过错。其二，被告对原告采取钢板内固定术并非最佳的手术方案，而且内固定效果不佳，导致骨折不连、螺钉松脱。
另一方面，原告在本案中亦有相应过错。其一，原告于2013年3月25日后并未遵循被告医嘱定期回被告处复诊，导致被告无法跟踪原告伤情恢复情况，无法对原告对症治疗。原告提供的2013年9月13日的X光片张贴的“固定资产”标签与常理不符，且与被告提供的其他X光片规格均不一致，不能据此认定被告于2013年9月13日对其进行诊疗。即对于原告伤情恶化，被告无法采取适当措施补救。其二，原告于2013年5月19日在骨伤科医院门诊复查后，直至2014年2月7日才再次前往被告处复诊。原告称其前往个人诊所进行康复治疗，但未能提供证据予以证实。原告仅提供未知出处的2013年9月13日的X光片，亦不能确认原告确有在该日复诊，故本院认定原告在大半年时间内并未就其伤情前往医院复查，原告亦有放任伤情扩大的过错。其三，根据原告提供的工作单位出具的证明及工资明细表，可以证实原告于2013年7月至2014年3月期间仍从事临床诊疗工作，原告在其伤情未能完全康复的情况下即投入工作，有可能造成伤情扩大。另外，原告主张被告篡改病历，但未能举证证实，故本院对原告该主张不予采纳。
考虑到医疗行业属于高风险、实验性的行业，在目前医疗条件及医疗技术水平下，作为提供医疗服务的医院在临床上尚无法完全防止、控制并发症及因此引致的相关症状的发生。原告右尺骨鹰嘴粉碎性骨折是因其外伤导致，不可归责于被告。被告在为原告手术前已履行可能发生并发症等症状的告知义务，并在原告同意的前提下为其提供手术治疗，故该手术并发症除因被告医务人员违反技术操作常规或过失造成外，该风险应由原告承担，该风险分担原则的确定有利于医疗技术水平的进步。结合原告的伤情和疾病的发展规律，综合考虑原、被告的过错在导致原告伤情的原因力大小，本院认为被告应承担50%的过错责任，其余50%应由原告自行承担。
原告的损失，本院核定如下：
1、医疗费。根据原告的病历资料和医疗费单据，本院核定原告支出的医疗费（包括拆除钢钉费用）为30701.09元。原告主张其支出5000元用于在个体诊所康复治疗，但其未能提供证据予以证实，故本院对原告该主张不予支持。被告主张原告住院手术及拆除钢钉的费用是用于治疗其原发伤情的费用，与其医疗过错无关，但审查被告的医疗过错及相应责任时，本院已考虑骨折由原告外伤所致、原告亦存在相应过错的情形，故对于原告所有支出的费用均应综合考虑。因此本院对被告该意见不予采纳。
2、护理费。根据原告的伤情、治疗情况和医嘱，本院认定其住院20天内确需护理。原告主张其姐姐对其进行护理，但其未能提供证据证明其姐姐因护理而产生误工损失，故对原告主张按59345元/天的标准主张护理费，因缺乏事实依据，本院不予支持。原告未能提供医嘱证明其出院后仍需护理，原告仅右臂活动受限，并不因此导致生活不能自理，故本院对原告主张的出院后的护理费不予支持。被告辩称按100元/天计算护理费，符合广州市一般护理费水平，本院予以支持。被告同意计算42天护理费，是被告对其自身权利的自由处分，本院予以准许。故计算原告的护理费应为4200元。
3、住院伙食补助费。原告按100元/天的标准主张住院20天的伙食费共2000元，于法有据，本院予以支持。
4、误工费。关于误工时间，原告于2013年2月在被告处手术治疗后一直恢复不佳，伤情恶化，直至2014年2月在安徽医院再次手术治疗，故原告主张2013年3月至2014年4月共14个月的误工费合法合理，本院予以支持。关于误工损失金额，根据原告的工资明细，原告主张其事故发生前每月收入为13177.47元（158129.6元÷12个月），是其对自身权利的自由处分，本院予以认可。故根据原告2013年3月至2014年4月的收入状况，计算得出原告该段期间的误工损失为122561.36元（13177.47元×14个月－45245.98元－16677.19元）。
5、交通费。根据原告的伤情和治疗情况，原告确需产生交通费。原告主张该项费用8000元过高，且未能提供相应票据予以证实。考虑到原告确有前往安徽治疗，本院酌定该项费用为2000元。
6、住宿费。原告主张其在安徽住院治疗期间由其姐姐陪护，其姐姐产生住宿费2720元。原告未能举证证明其姐姐对其陪护的事实，亦未能提供住宿费票据证明确有支出住宿费，故本院对原告该项主张不予支持。
7、精神损害抚慰金。原告主张该项损失20000元过高。一方面，考虑到原告的伤情被鉴定为十级伤残，原告对其伤情恶化亦有一定过错，被告应仅承担50%的过错责任，原告的精神损害抚慰金应按十级伤残同等责任的标准确定。另一方面，原告作为一个临床医生，其右手活动受限将导致原告无法继续从事临床手术工作，故其伤情对原告造成的精神损害比一般人更大。故本院酌情认定原告该项损失为6000元。
8、残疾赔偿金。原告的伤情构成十级伤残，原告为广州市城镇居民，故其残疾赔偿金应按2014年广东省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准计算，计为60385.8元（30192.9元/年×10%×20年）。被告以原告受伤后无法继续从事临床手术工作为由主张残疾赔偿金应加倍计算，缺乏法律依据，本院对此不予支持。
9、后续治疗费。原告主张其还需进行康复治疗，每次2000元，共需5个疗程，故主张该项损失10000元。因原告未能提供医嘱证实该费用确会产生，故本院对原告该主张不予支持。原告可待费用实际发生后另行主张。
10、伤残鉴定费用。原告依据票据主张该项费用1940元，于法有据，本院予以支持。
另，原告因医疗损害鉴定支出10500元，亦应计入原告的损失中。
上述精神损害抚慰金6000元，应由被告赔偿给原告。上述医疗费30701.09元、护理费4200元、住院伙食补助费2000元、误工费122561.36元、交通费2000元、残疾赔偿金60385.8元、伤残鉴定费用1940元、医疗损害鉴定费10500元共234288.25元的50%即117144.13元，应当由被告赔偿给原告。因本院对《法医学司法鉴定意见书》予以采纳，故被告申请鉴定人出庭而支出的费用3000元，应当由被告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告广州医科大学附属第二医院在本判决生效之日起七日内，向原告程晓华赔偿精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、医疗损害鉴定费共123144.13元。
二、驳回原告程晓华的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2275元，由原告程晓华负担1659元，被告广州医科大学附属第二医院负担616元。被告广州医科大学附属第二医院在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费直接支付给原告程晓华。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曹子彦
人民陪审员 禤晓婷
人民陪审员 陈昌源
二〇一六年一月八日
书 记 员 黎丹丹
陈颖