江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1969号
上诉人（原审原告）冯光平。
委托代理人秦建芳。
委托代理人朱幼华。
被上诉人（原审被告）赵秀美。
委托代理人高峰。
上诉人冯光平因与被上诉人赵秀美追偿权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋港民初字第0099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人冯光平及其委托代理人朱幼华、秦建芳，被上诉人赵秀美的委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年4月26日，张林海与李展签订一份施工承包协议，协议约定张林海将其住房交由李展建筑，承包方式为包工包料。2009年5月19日，李展与冯光平签订一份施工承包协议，协议约定将张林海住房的主体、室内粉刷、毛地坪、外墙贴面等交由冯光平施工，承包方式为包工不包料。施工过程中，房屋的脚手架由李展安装，所垫的木板由李展提供，由冯光平铺设，且由冯光平负责在施工过程中移板。秦某系冯光平的妻子，平常即和冯光平一起外出干活。在张林海的工地上，秦某是小工，并负责煮饭。2009年10月9日13时许，秦某和冯光平雇请的另一工人赵秀美在第一层脚手架上粉刷瓷砖缝，两人一起移动木板时秦某摔下受伤。秦某的伤情经海安县人民医院司法鉴定所鉴定构成二级伤残，至鉴定之日，秦某需一人护理，住院期间两人护理，鉴定后需终身三级护理依赖。秦某于2010年7月5日以李展、张林海为共同被告向法院起诉，法院最终判决秦某的损失合计343687.84元，由张林海赔偿34368.78元，由李展赔偿103106.35元，扣除李展已赔偿的30300元，尚应赔偿72806.35元。
2013年6月28日，秦某（甲方）与李展（乙方）达成《关于秦某因雇员受害赔偿纠纷涉诉上访的调解协议》，载明：“甲方因雇员受害赔偿纠纷一案，南通市中级人民法院作出（2010）通中民终字第1362号民事判决书后，甲方不服，多次到南京和北京涉诉上访。现在如皋市信访局、如皋市人民法院、九华镇大调解中心的支持调解下，自愿达成如下协议：一、现鉴于甲方主动提出要求一次性终结处理，乙方充分考虑到甲方的身体实际情况，一次性赔付甲方人民币七万元整，今后甲方主动放弃以该纠纷为由向乙方主张任何权利和追究任何责任。二、九华镇人民政府出于人道主义，考虑到甲方的实际困难，一次性筹集救助金人民币十三万元整给予甲方，甲方保证停访息诉、案结事了。三、甲方郑重承诺收到该款后保证不再涉诉上访，不再以任何理由追究乙方任何责任，同时向政府各职能部门的关心和爱护表示感谢。四、结合一、二两款，合计人民币二十万元整，甲方于2013年7月28日前一次性领取。五、其他无异议。六、本协议一式七份，双方当事人各执一份，南通市中级人民法院、如皋市信访局、如皋市人民法院、九华镇大调解中心、九华镇郭李社区各留存一份，协议一经当事人签字后即发生效力。甲方：秦某范志平乙方：李展调解员：高建平、仲震宇、孙康、薛松祥、马建华、夏名炎如皋市九华镇人民调解委员会如皋市九华镇社会矛盾调处中心2013年6月28日”。
2014年1月13日，秦某出具《赔偿证明》一份，载明：“作为雇主的冯光平（曾用名范志平）依（2010）通中民终字第1362号民事判决书及2013年6月28日“调解协议”，其应赔偿的346212.71元，已于2013年7月28日履行完毕。特此证明证明人秦某二〇一四年一月十三日”。
2014年1月16日，冯光平向法院起诉，请求判令赵秀美赔偿其因赔付秦某而导致的损失346212.71元（343687.84元×60%＋70000元×2）。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。秦某、赵秀美均系冯光平的雇员，秦某和赵秀美移板过程中，秦某从脚手架上摔下受伤，冯光平作为雇主承担赔偿责任后能否追偿要取决于赵秀美是否存在故意或者重大过失，冯光平为此申请两位证人出庭作证，证人秦某系冯光平妻子，关于其陈述的“赵秀美故意报复，把板丢了”也仅是一种推测；另一证人赵某系冯光平另一雇员，在作证时陈述“不知道怎么掉下去的，我就看到板掉下去”，不能证明赵秀美在移板过程中存在故意或者重大过失；另外，赵秀美在秦某雇员受害赔偿案件中作为其申请的证人出庭作证，赵秀美陈述了秦某受伤过程，冯光平当时作为秦某代理人当庭也未提出异议。综上，冯光平未能提供充分证据证明赵秀美存在故意或者重大过失，对其诉讼请求法院难以支持。原审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决驳回冯光平诉讼请求。
冯光平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于秦某证言。秦某是被赵秀美诱骗上脚手架粉瓷砖缝的，双方为琐事大吵一架后赵秀美又主动要求与秦某一起移板。秦某从脚手架上掉下去，是因为赵秀美突然丢掉木板，其手里夹着的木板突然上翘，平衡瞬间被打破所致。很显然这是赵秀美为移板前吵架报一箭之仇。2、关于赵某的语言。赵某是现场唯一的目击证人，其清楚叙述了赵秀美先丢掉木板，然后秦某掉落。秦某“不知道怎么掉下去的，我就看到板掉下去了”应理解为“不知道赵秀美这边的板怎么掉下去的”，因为那时赵某无法确定赵秀美是故意还是重大过失丢掉木板。3、关于赵秀美在秦某雇员受害赔偿案件中证言。当时赵秀美仅需证明秦某受伤的事实，无需说明受伤的直接原因。同时基于赵秀美与冯光平及秦某的关系，以及赵秀美表示愿意照顾秦某的起居，故冯光平未提出异议。原审认定事实不清，请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人赵秀美答辩称，1、关于秦某的证言，如果本案发生确如秦某所言系赵秀美故意诱骗故意扔板造成，那本案就应当属于刑事案件处理的范围，故此点理由不能成立。2、关于赵某的证言，施工现场一瞬间发生的事情，赵某回答不知道板是如何掉下去，符合客观事实。3、上诉人所提的上诉理由完全是自己的主观臆断，没有任何的事实和法律依据。4、本案是追偿权纠纷，追偿的前提是赔偿到位。冯光平行使追偿权无事实依据，且赵秀美在这起意外中没有过错或重大过失。故请求依法驳回冯光平的上诉请求。
本院经审理查明，对原审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。秦某、赵秀美均为冯光平的雇员，秦某和赵秀美移板过程中，秦某从脚手架上摔下受伤，冯光平作为雇主应承担赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。冯光平作为雇主承担赔偿责任后，向雇员赵秀美进行追偿，则应审查赵秀美对秦某的受伤是否存在故意或者重大过失。该举证责任应由冯光平完成。冯光平申请两位证人到庭作证，证人秦某关于事故发生原因的陈述未有相应证据证明，明显属其推测，且其系冯光平的妻子，与冯光平有利害关系，其证言不具证明力；证人赵某在庭审中的陈述也不能证明系赵秀美故意或存在重大过失致秦某受伤。故冯光平要求赵秀美承担责任无事实法律依据，原审判决驳回冯光平的诉讼请求并无不当。综上，冯光平上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6490元，由上诉人冯光平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 徐 娟
代理审判员 郭相领
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。