重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02472号
上诉人（原审原告）：重庆山外山科技有限公司，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道5号水星科技发展中心，组织机构代码70935264－4。
法定代表人：高光勇，董事长。
委托代理人：罗任栋，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹明兰。
委托代理人：陈昱，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆外商服务有限公司，住所地重庆市江北区建新北路65号第14层，组织机构代码78423803-2。
法定代表人：周毅，总经理。
委托代理人：何锋，男，1979年9月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：金宝肾护理产品（上海）有限公司成都分公司，住所地四川省成都市锦江区红星路三段16号正熙国际大厦2103室，组织机构代码55640815-9。
负责人：SIMPHENGSIEW。
上诉人重庆山外山科技有限公司与被上诉人尹明兰、重庆外商服务有限公司、金肾宝护理产品（上海）有限公司成都分公司竞业限制纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月15日作出（2013）渝北法民初字第14328号民事判决，重庆山外山科技有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月24日对本案进行了审理，重庆山外山科技有限公司的委托代理人罗仁栋，尹明兰的委托代理人黄天雨、重庆外商服务有限公司委托代理人何锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆山外山科技有限公司系从事血液净化相关产品研发、生产、销售企业。2006年12月8日，尹明兰在重庆山外山科技有限公司实习期间签订了《重庆山外山科技有限公司保密协议》一份，其中约定，甲方（指重庆山外山科技有限公司，下同）安排乙方（指尹明兰，下同）从事涉及商业、技术秘密工作，并为乙方提供甲方认为必要的工作条件；乙方在离开甲方的三年内，不得到从事血液净化相关产品研发、生产、销售的公司任职、兼职或担任顾问；不得自行组建或与他人合作组建从事血液净化相关产品研发、生产、销售的经济实体；不得到甲方的竞争者任职、兼职或担任顾问等。乙方离开甲方后，若甲方发现乙方有违反本协议的行为，应向甲方支付50万元的违约金，如违约金不足以弥补因违约给甲方造成的损失，乙方还应承担差额部分等。
2007年7月1日尹明兰大学毕业后进入重庆山外山科技有限公司工作，同年9月30日，尹明兰三个月的试用期满后，经重庆山外山科技有限公司考核合格，双方签订了书面《劳动合同》，合同约定，劳动合同期限为2007年10月1日至2008年9月30日。合同履行期间，甲方根据国家有关规定和企业经营状况，并根据乙方所担负和其他条件确定相应的工资标准，以现金形式按月发放。甲方保证乙方的月工资不低于重庆市人民政府规定的最低工资标准。乙方在离开甲方的三年内，不得到从事血液净化相关产品研发、生产、销售的公司任职、兼职或担任顾问；不得自行组建或与他人合作组建从事血液净化相关产品研发、生产、销售的经济实体；不得到甲方的竞争者任职、兼职或担任顾问等。乙方离开甲方后，若甲方发现乙方有违反本协议的行为，应向甲方支付50万元的违约金，如违约金不足以弥补因违约给甲方造成的损失，乙方还应承担差额部分等。2008年2月25日，双方就保守甲方商业和技术秘密达成《保密协议》并同意将该协议作为《劳动合同》的组成部分和附件，其中约定甲方为乙方提供就业机会和工作岗位，并在每月工资中支付保密和竞业限制费。2007年1月至2009年7月山外山每月随工资向尹明兰发放了17.7元至145元数额不等竞业限制费。尹明兰在重庆山外山科技有限公司工作期间，主要从事重庆山外山科技有限公司产品在辽宁地区的销售工作。2009年8月8日，重庆山外山科技有限公司与尹明兰解除了劳动关系。
2011年3月7日，尹明兰与上海东浩人力资源有限公司（以下简称东浩公司）签订为期三年的劳动合同，并派遣至金宝肾成都分公司从事重庆地区的区域销售工作。金宝肾成都分公司与重庆山外山科技有限公司属于同类产品经销单位。2011年3月起，重庆外商服务有限公司受东浩公司委托，为尹明兰在重庆市江北区社会保险局代缴社会保险费。
2012年7月5日，重庆山外山科技有限公司向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会提起申请，要求尹明兰继续履行竞业限制条款至2012年8月8日；由尹明兰及外商公司和金宝肾成都分公司共同承担违约金50万元。该委2012年8月29日作出渝新劳仲案字（2012）396号仲裁裁决书，驳回重庆山外山科技有限公司全部仲裁请求。重庆山外山科技有限公司不服，遂诉至法院。
重庆山外山科技有限公司一审诉称：2006年12月8日，重庆山外山科技有限公司与尹明兰签订《保密协议》，其中第二条第十三款约定“乙方在离开甲方后的三年内，不得从事……不得将甲方的技术或销售渠道用于他人产品生产和销售”。2007年9月30日重庆山外山科技有限公司与尹明兰签订《重庆山外山科技有限公司劳动合同》，其中第六条第四款约定“乙方在离开甲方后的三年内……不得将甲方的技术或销售渠道用于他人产品生产和销售”。第六款约定“乙方……离开甲方后违反本协议，……应向甲方支付50万元的违约金”。2008年2月26日，重庆山外山科技有限公司与尹明兰签订《劳动合同》，该合同明确约定了尹明兰负有保密和竞业限制义务，竞业限制期限为三年，从双方解除或终止劳动合同之日起计算。该合同还约定，乙方违反本合同约定，首先承担返还甲方支付给乙方的竞业禁止补偿金并支付违约金人民币50万元。2009年8月8日，重庆山外山科技有限公司与尹明兰解除了劳动关系。尹明兰在重庆山外山科技有限公司工作期间，重庆山外山科技有限公司按约向尹明兰支付了竞业补偿费。2012年5月，重庆山外山科技有限公司得知尹明兰离职后，经外商公司派遣到金宝肾成都分公司从事竞业限制协议中禁止从事的工作。2012年7月，重庆山外山科技有限公司向北部新区劳动仲裁委员会提起仲裁，重庆山外山科技有限公司因不服该委于2012年8月29日作出的仲裁裁决书，特诉至法院，请求判令：1、尹明兰向重庆山外山科技有限公司支付违约金50万元；2、外商公司和金宝肾成都分公司对上述款项承担连带支付责任。
尹明兰一审辩称：首先，《劳动合同书》中竞业限制条款无效，主要理由为：1、根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人。尹明兰作为一般销售人员，不是法律规定的符合签订竞业限制协议的主体，且重庆山外山科技有限公司将本该在每月发给劳动者的工资中拆分了一小部分作为所谓的竞业补偿，属于用人单位故意免除自己的法定职责的情形；2、重庆山外山科技有限公司与尹明兰签订的竞业限制期限为三年，超过了竞业限制期限最长不得超过两年的规定。另外，竞业限制补偿金标准及竞业限制的地域范围在《劳动合同书》中均没有约定，而且在该《劳动合同书》中对合同期限、工作内容和地点、工资报酬等法律规定的主要条款均为空白，唯独对劳动者约定了50万元的违约金，不仅显失公平，而且排除了劳动者的主要权利，免除了用人单位的法定义务；3、重庆山外山科技有限公司从未向尹明兰支付过竞业限制补偿金，员工在领取工资时，重庆山外山科技有限公司采用蒙住工资表工资构成明细，只让员工看到自己的姓名和工资总额。这种特殊的签字方式剥夺了员工的知情权，员工不知道其工资中包含有竞业限制补偿金。其次，尹明兰没有违反竞业限制条款的行为。即使重庆山外山科技有限公司在支付给尹明兰的工资中包含有竞业限制补偿金（其实并未支付），但重庆山外山科技有限公司总共才给尹明兰支付了18个月的竞业限制补偿金。按照对等原则尹明兰也只应履行18个月的竞业限制义务。至2011年3月尹明兰进入金宝肾成都分公司，已经超过了18个月的竞业限制期。此外，双方约定的50万元的违约金显属过高，即使法院要支持重庆山外山科技有限公司的违约金请求，亦应大幅调整。
重庆外商服务有限公司一审辩称：我公司与尹明兰并无劳动关系，请求驳回重庆山外山科技有限公司对我公司的诉讼请求。
金宝肾护理产品（上海）有限公司成都分公司一审辩称：同意尹明兰及外商公司的答辩意见。尹明兰是通过上海东浩人力资源有限公司派遣至我公司工作的，东浩公司已尽到合理的审查义务。按规定，竞业限制只能发生在用人单位和劳动者之间，与第三方无关，且竞业限制补偿金只能在解除或终止劳动关系后，由用人单位按月支付，无证据证明在劳动关系终止或解除后重庆山外山科技有限公司按月向尹明兰支付了竞业限制补偿金。综上，请求驳回重庆山外山科技有限公司对我公司的起诉或诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国
http：／／www.66law.cn／tiaoli／3.aspx劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，该条明确规定了竞业限制经济补偿金的支付时间和方式。即竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。本案重庆山外山科技有限公司在尹明兰工作期间，将竞业限制补偿金包含在尹明兰工资中一并发放，不符合相关法律规定。故双方签订的竞业限制条款，对尹明兰没有拘束力。退而言之，即使竞业限制补偿条款对尹明兰具有拘束力，但从2008年2月25日双方达成上述约定之日起至2009年7月双方解除劳动合同时止，重庆山外山科技有限公司共向尹明兰发放共计18个月的竞业限制补偿金。根据权利和义务对等的原则，尹明兰亦只有在劳动合同解除后18个月内受该竞业限制条款的限制。而尹明兰在离开重庆山外山科技有限公司处18个月后，方才进入与重庆山外山科技有限公司具有竞争关系的金宝肾成都分公司工作。此时，尹明兰已不再受竞业限制期限的约束，亦不应承担相应的违约赔偿责任。综上，对重庆山外山科技有限公司要求尹明兰向其支付违约金50万元的诉讼请求，该院不予支持。
关于外商公司和金宝肾成都分公司是否承担连带责任的问题。我国《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此可见，竞业限制的权利和义务关系仅发生于签订有相关协议的用人单位和劳动者之间。重庆山外山科技有限公司要求特定对象之外的外商公司和金宝肾成都分公司承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：“驳回原告重庆山外山科技有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告重庆山外山科技有限公司负担”。
重庆山外山科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、重庆山外山科技有限公司已经向尹明兰支付30个月的竞业限制补偿金，一审判决认定支付为18个月，认定事实错误；2、一审判决认为竞业限制补偿金包含在月工资中发放不符合法律规定不当，劳动合同法并未禁止用人单位在劳动者工作期间向劳动者发放竞业限制补偿金。
尹明兰二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
重庆外商服务有限公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
金宝肾护理产品（上海）有限公司成都分公司二审书面答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：诉讼中，重庆山外山科技有限公司未举示证据证明因尹明兰违反竞业限制给该司造成的损失。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：尹明兰是否应当承担违反竞业限制的违约责任，如应承担，该如何承担。本院综合评析如下：
首先，重庆山外山科技有限公司与尹明兰在《劳动合同》中约定竞业限制条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款的规定，但对劳动合同解除后是否由重庆山外山科技有限公司按月向尹明兰发放竞业限制经济补偿金无约定。这属于在竞业限制协议中，未约定竞业限制经济补偿金的情形。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制期限不得超过二年，而重庆山外山科技有限公司与尹明兰约定竞业限制期限为三年明显不符合法律规定，对此，在重庆山外山科技有限公司与尹明兰约定的三年竞业限制期限中，超过二年部分的约定无效，二年内的竞业限制约定仍然有效。
其次，在双方劳动合同解除后，重庆山外山科技有限公司事实上是否向尹明兰发放竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，劳动者的竞业限制补偿金的标准应是解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30％，且不低于当地最低工资标准支付。而重庆山外山科技有限公司主张支付了尹明兰竞业限制补偿金所依据的事实是劳动关系存续期间按月随工资向尹明兰支付17.7元至145元不等的竞业限制补偿金，该金额明显低于尹明兰与重庆山外山科技有限公司解除劳动合同前十二个月平均工资的30％，更低于重庆市的最低工资标准。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制补偿金应当在劳动者解除劳动合同后由用人单位按月向劳动者发放。重庆山外山科技有限公司提出竞业限制补偿金可以在劳动合同履行期间随工资发放，法律依据不足，不予支持，本院认定重庆山外山科技有限公司未向尹明兰发放竞业限制补偿金。
第三，尹明兰能否以重庆山外山科技有限公司为支付竞业限制补偿金为由履行抗辩权。尹明兰于2009年8月8日与重庆山外山科技有限公司解除劳动关系后，在二年内被派遣到与重庆山外山科技有限公司具有竞争关系，经营同类产品的金宝肾护理产品（上海）有限公司成都分公司，属于竞业限制期限内劳动者违反竞业限制的情形，尹明兰违反了竞业限制的约定。尽管双方当事人未约定竞业限制的经济补偿金，重庆山外山科技有限公司亦未实际向尹明兰支付竞业限制经济补偿金。但竞业限制是一种不作为义务，劳动者一旦利用前用人单位的商业秘密从事竞业活动，可能造成用人单位商业秘密完全公开化，具有损失不可挽回性，并导致竞业限制条款的合同目的难以实现。故，即使重庆山外山科技有限公司并未向尹明兰支付竞业限制经济补偿金，根据竞业限制的自身特征，劳动者尹明兰亦不能享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。一审判决认定因重庆山外山科技有限公司未向尹明兰支付竞业限制经济补偿金，尹明兰不受竞业限制期限的约束法律依据不足，应当予以纠正。本院二审认定尹明兰仍应对重庆山外山科技有限公司承担违反竞业限制的违约责任。
据此，因尹明兰违反竞业限制条款，尹明兰仍应对重庆山外山科技有限公司承担违反竞业限制的违约责任，但重庆山外山科技有限公司在诉讼中并未举示证据证明该司因尹明兰违约所造成的损失，且尹明兰在诉讼中亦请求应大幅度调整违约金的数额，故本院认为双方约定尹明兰违反竞业限制应向重庆山外山科技有限公司承担50万元违约金明显过高。本院根据本案具体案情，酌情主张尹明兰向重庆山外山科技有限公司承担10000元的违约金。
重庆山外山科技有限公司还提出重庆外商服务有限公司、金肾宝护理产品（上海）有限公司成都分公司在本案中承担连带支付责任。重庆山外山科技有限公司该项请求于法无据，本院不予支持。
至于重庆山外山科技有限公司未向尹明兰支付竞业限制经济补偿金是否应补足或承担违约责任的问题，不属于本案审理范围，本院不作评判。
综上，重庆山外山科技有限公司提出尹明兰应承担违反竞业限制的违约责任的上诉请求，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院二审依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第14328号民事判决；
二、尹明兰在本判决生效后10日内向重庆山外山科技有限公司支付违反竞业限制违约金10000元；
三、驳回重庆山外山科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由尹明兰负担；二审案件受理费10元，由尹明兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年五月三十日
书 记 员 董 蕴