德州经济技术开发区人民法院执 行 裁 定 书（2017）鲁1491执异4号异议人（被执行人）山东滨庆新能源开发有限公司。住所地：德州市庆云县红云高新区。法定代表人马洪勋，经理。委托代理人刘光强，山东弘正兴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。申请执行人青岛银行股份有限公司德州科技支行。住所地德州经济技术开发区三八东路中建华府小区**号楼***号。负责人尚爱民，该支行行长。委托代理人张顺华，山东铜镜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人孙杰东，该单位职工，代�权限为一般授权代理。被执行人山东庆云颐元农机制造有限公司。住所地山东省德州市庆云县中澳路****号。法定代表人杨金常，经理。被执行人杨金常，男，汉族，1963年5月1日出生，住山东生庆云县城区。被执行人张黎明，女，汉族，1964年11月17日出生，住址同上，系杨金常之妻。在本院执行山东滨庆新能源开发有限公司（以下简称滨庆新能源）与青岛银行股份有限公司德州科技支行（以下简称科技支行）、山东庆云颐元农机制造有限公司（以下简称颐元农机）、杨金常、张黎明为借款合同纠纷一案中，异议人滨庆新能源于2016年9月6日对本院执行山东省德州市众信公证处作出的（2016）德众信证经字第209号具有强�执行效力的债权文书公证书及本院据此作出的（2016）鲁1491执326号-1号执行裁定书不服，向本院提出书面异议。同年10月8日，本院作出（2016）鲁1491执异字第76号执行裁定书，裁定驳回滨庆新能源的申请。后滨庆新能源向德州市中级人民法院提起复议，同年12月21日，德州市中级人民法院作出（2016）鲁14执复93号执行裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）鲁1491执异字第76号执行裁定书，并将本案发回本院重新进行审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，申请执行人科技支行、异议人滨庆新能源、被执行人颐元农机及杨金常参加了听证，并发表了书面意见。现已审查终结。异议人滨庆新能源称，第一，公证债权文书的内容与事实不符，并违反法律强制性规定。1、2016年12月25日，颐元农机从科技支行贷款150万元，名义上是购买原材料，实质是颐元�机和科技支行协商好的借新还旧行为，且青岛银行知道并参与了放款和还款的全过程，滨庆新能源并不知情，滨庆新能源是在颐元农机和科技支行共同欺骗下提供的担保，故滨庆新能源不应向德州科技支行承担担保责任，同时依法要求科技支行返还滨庆新能源支付的利息。2、德州科技支行申请强制执行前已向德州经济开发区人民法院提起诉前保全申请，且该院也受理了该申请，并查封了我公司的账户，说明科技支行自知本案争议较大，公证文书有错误，科技支行欲通过诉讼途径解决问题，科技支行已放弃公证执行。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任的规定，滨庆新能源不应向科技支行承担担保责任。第�，申请人一方未委托代理人到场公证。经滨庆新能源公司多次回忆和了解，在2016年2月22日，滨庆公司并未派人到公证处进行现场公证，所有的资料均是签订借款担保合同时，科技支行的工作人员拿着空白资料到滨庆公司签章盖章的，滨庆新能源连个借款合同和担保合同的复印件都没有，因此公证处的公证文书违反法定程序。综上，滨庆公司是被欺骗而提供担保，借款的用途也与事实不符，本案可能涉及刑事犯罪问题，且公证程序不合法，公证债权文书确有错误。故滨庆新能源不应承担担保责任，并请求依法裁定不予执行公证文书。申请执行人科技支行称，一、关于公证债权文书的效力问题。1、程序合法性。本案债权文书及相关事项均经过山东德州市众信公证处公证员依法公证，依法赋予强制执行效力，并由滨庆新能源公司的法定代表人�字认可，程序合法，手续完备，科技支行向公证处申请的执行证书亦完全合法有效。2、用途真实性。本案贷款用途为购买原材料，有借款合同为证，有借款人提供的购销合同为证。科技支行对贷款资金的支付，是依据借款人提出的借款人提款申请书、支付委托书、电汇凭证进行的，其中支付委托书和电汇凭证载明的付款人与收款人及用途，与其向答辩人申请借款时所提供购销合同相符；借款人提款申请书也明确了“提款资金用途完全符合贷款合同约定的资金用途”。科技支行对贷款资金用途的贷前审核及放款前审核，均符合中国银监会和青岛银行总行的行业法规与行内规章，是银行业通用、尽职、合法做法，滨庆新能源所谓的“用途虚假”毫无理由。3、合法诉权行驶。无论是申请诉前财产保全，还是申请公证执行，均是国家法律赋予债权人的权利。法律没有明文�定选择了诉前财产保全就不能放弃、就不能重新选择公证执行，这是科技支行对自身合法权利的自由选择。财产保全是国家法律赋予当事人的司法救济，主要是为了防止对方当事人转移财产的，滨庆公司所谓的“青岛银行德州科技支行自知本案争议极大、公证文书有错误”等描述，完全是主观恶意推断，毫无可信性。4、保证人免责须具备两个必要条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”。此法条规定保证人免责的两个并存必要条件是：一是贷款用途必须是新贷还旧贷；二是主合同当事人双方有新贷还旧贷的协议。本案中，借款合同用途为购原材料，根本不是什么借新还旧，滨庆新能源既证明不了其所谓的贷款资金借新还旧成立，也证明不了科技支行与借款人之间存在双方借新还旧协议，根本不符合保证人免责的两个并存必要条件。二、关于现场公证事实与复印件留存。公证人员办理公证事项，并不是必须在公证处办公场所，也可以在合同多方当事人的一方场所或各方场所办理公证，滨庆新能源所谓“根据申请人公司多方回忆和了解”根本不能作为本案证据。山东省德州市众信公证处的相关公证手续均齐全完备，并由滨庆新能源的法定代表人马洪勋签字认可，程序合法，具备法律效力。滨庆公司以“未派人到公证处现场办公”为由否认公证事实，毫无依据。滨庆新能源称没有借款、担保合同复印件，是因为其没有向公证处或科技支行领取，是其怠于行使权利，责任在于其自身。三、滨庆新能源提出的执行异议之诉不合法。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议�复议案件若干问题的规定》第七条第三款关于“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决”的规定，滨庆新能源是以执行证书生效之前的实体事由提出排除执行异议的，不能再适用执行异议之诉程序。颐元农机称，一、公证手续、程序不完全。二、真实用途《购销合同》是贷款前提供，不代表真实的执行，钱没有放完，合同没有履行完毕。青岛银行把钱放完后，钱又被青岛银行要回，该款项用于偿还贷款。对于用途真实性，青岛银行应当提供真实有效的发票和我方的入库单。三、公证书上，时间没有写，文件没有完善。贷款为300万元，到期后办理续贷手续，开始时是鼎力作担保，后来要求增加的担保，由滨庆新能源来做担保。�力作担保的是2015年12月25日做的担保公证。杨金常、张黎明的答辩意见同颐元农机的答辩意见。本院查明，2015年12月25日，申请执行人科技支行与被执行人颐元农机签订借款合同，该合同约定：借款金额为1500000元，借款期限为2015年12月25日至2016年12月25日，借款用途为购原材料，并约定了借款利率及双方的权利和义务等。同日，申请执行人科技支行与被执行人滨庆新能源、杨金常、张黎明签订《最高额保证合同》，合同约定：滨庆新能源愿为科技支行与颐元农机形成的债权提供担保，担保的债权最高额为3000000元，债权人自2015年12月25日起至2016年12月26日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权，上述业务包括但不限于短期流动资金贷款，保证方式为连带责任保证，该合同项下有多个保证人的，各保证人共同对�权人承担连带责任，保证合同由各方签字盖章。2016年1月27日，滨庆新能源向山东省德州市众信公证处提交了公证申请表，并加盖公司印章及由法定代表人马洪勋签字确认。同日，马洪勋、杨金常、张黎明签订授权委托书，授权张军全权办理领取公证书一事，上述各方签字予以确认。同日，山东省德州市众信公证处的公证员许振禹与滨庆新能源的法定代表人马洪勋进行了谈话，双方均在谈话笔录上签字确认。同日，山东省德州市众信公证处向各方当事人出具了告知书，该告知书载明：“债权人、债务人、担保人：……四、债务人和担保人在办理公证前请仔细阅读相关的合同及协议，对合同、协议内容尤其是数额、期限、用途、还款、担保、违约责任等条款应做详尽的了解，确保理解无误……”。科技支行、颐元农机、滨庆新能源、杨金常、张黎明在告知书上盖章及�字予以确认。同年2月22日，山东省德州市众信公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》（2016）德众信证经字第209号公证书，公证事项：赋予《借款合同》和《最高额保证合同》强制效力。公证人员对借款人、贷款人、保证人提交的《借款合同》和《最高额保证合同》等相关证明材料进行了审查和确认。同年8月17日，山东省德州市众信公证处出具（2016）德众信执字第135号《执行证书》，执行证书表明：根据科技支行的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》的规定与《借款合同》和《最高额保证合同》的约定，出具该执行证书。另查明，德州市中级人民法院作出的（2016）鲁14执复93号执行裁定书载明：“……本院查明，颐元农机公司于2014年向青岛银行贷款300万元，2015年12月18日还款150万元。在办理续保时，青岛银行要求追加担保人，颐元农机公司请求申请复议人提供担保，申请复议人同意并签订了担保合同及公证债权文书。2015年12月25日，借款人颐元农机公司将新贷款150万元分若干次转账，用于偿还了原来借款中未偿还的150万元贷款……。本案中，执行法院未对复议申请人所主张的借款人颐元农机未按照借款合同的约定“购买原材料和零部件”，以及是否将新贷款偿还原有贷款这一事实进行审查认定，也未对复议申请人主张的未委托代理人到场公证这一情形是否属于严重违反公证程序的情况予以认定……”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制规定的……”。现异议人滨庆新能源主张未委托代理人到场公证，公证程序违反法律规定，且公证债权文书的内容与事实不符。申请执行人科技支行与被执行人颐元农机双方签订借款合同，并由被执行人滨庆新能源、杨金常、张黎明对颐元农机的借款提供最高额担保，上述各方均在相关合同文书上盖章或签字予以确认。2016年1月27日，上述各方当事人向山东省德州市众信公证处申请对借款合同和最高额保证合同进行公证并赋予该合同强制执行效力，并提交了各方的相关证明材料，滨�新能源亦提交了营业执照、公司章程、马洪勋的身份证、股东会决议等相关证明材料，且其法定代表人马洪勋亦签字确认，山东省德州市众信公证处据此出具了（2016）德众信证经字第209号具有强制执行效力的债权文书公证书。山东省德州市众信公证处依照当事人自愿签订的借款合同和担保合同，并依据各方当事人的申请，按照法定公证程序规则，且在出具公证文书之前已经在出具的告知书上明确各方当事人核查借款的数额、期限、用途、还款等相关条款。德州市众信公证处出具的（2016）德众信证经字第209号公证书对借款出借的事实和担保事实予以公证，上述公证文书是根据各方当事人申请而出具的，其公证内容与借款合同和担保合同相符。至于颐元农机在科技支行发放贷款以后，其改变借款用途，属于违反借款合同约定，应对科技支行承担相应的责任，但改变借款用途，并不违反法律强制性的规定。综上，异议人滨庆新能源所主张的公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的理由不能成立。关于异议人滨庆新能源主张未亲自或者未委托代理人到场公证，公证程序违法，但滨庆新能源在公证申请表上的签字、其签订的授权张军办理领取公证书的授权委托书、谈话笔录上的签字及告知书上的签字，足以证实滨庆公司参与了公证，德州市众信公证处的公证程序符合法律规定。滨庆新能源仅凭“多次回忆和了解未到公证处进行现场公证”便予以否认公证的效力，在无其他确凿证据予以证实公证程序违法的情况下，其该项主张本院不予支持。关于滨庆新能源是否承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。现滨庆新能源主张依据上述条款应当免除保证责任，且德州市中级人民法院在（2016）鲁14执复93号执行裁定书已经认定借款人颐元农机公司将新贷款150万元分若干次转账，用于偿还了原来借款中未偿还的150万元贷款。但滨庆新能源的异议依然不能成立，理由如下：1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，虽颐元农机在科技支行发放贷款后，改变借款用途，客观上以新贷偿还了旧贷，但滨庆新能源依然不能免除担保责任，因滨庆新能源不承担保证责任的前提是滨庆新能源应举证证明科技支行与颐元农机有借新贷还旧贷的意思联络，现科技支行与颐元农机签订的借款合同约定借款用途为“短期流动资金贷款借款”而非以贷还贷，表明双方之间的约定并非借新贷还旧贷，且滨庆新能源仅有单方陈述，并未提供证据证明科技支行明知以贷还贷或参与颐元农机以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立。2、科技支行于2015年12月25日依约向颐元农机发放贷款150万元，2016年1月27日，德州市众信公证处出具的告知书已经明确要求各方当事人核查借款数额、期限、用途、还款等，各方当事人盖章及签字进行了确认。在科技支发放贷款在前，山东省德州市众信公证处公证在后，且山东省德州市众信处已经在出具公证文书前告知各方当事人核查借款数额、期限、用途等，各方当事人均未提出异议，且其颐元农机的法定代表人杨金常、滨庆新能源的法定代表人均在相关文书上签字，滨庆新能源对颐元农机改变借款用途的情况应是知情的，其理应承担保证责任。3、�技支行与颐元农机签订借款合同，借款用途为购原材料。而科技支行与滨庆新能源签订最高额保证合同，借款用途为包括但不限于短期流动资金贷款。滨庆新能源为颐元农机公司提供最高额保证，且通过了公司的股东决议，作为法人滨庆新能源应对颐元农机公司的基本情况、经营状况、履行能力等有所判断，现借款合同已经约定为购原材料，且保证合同为包括但不限于短期流动资金贷款，颐元农机在科技支行发放贷款后改变借款用途，滨庆新能源亦应对颐元农机偿还贷款承担相应的保证责任。至于科技支行向本院提起诉前保全，是否违反相关规定，并不属于本院异议审查的范围。综上，滨庆新能源异议不成立，本院依法作出（2016）鲁1491执326-1号执行裁定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：驳回山东滨庆新能源开发有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向德州市中级人民法院申请复议。审 判 长  潘立原人民陪审员  孙洪军人民陪审员  李 伟二〇一七年八月二十五日书 记 员  吕帅帅