贵州省正安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）正民初字第01809号
原告正安县硕钇交通工程服务有限公司。
住所地：正安县瑞溪镇燕子坝村。
法定代表人王禄军，男，系该公司总经理。
委托代理人邹开林，男，系该公司总经理助理。
被告江西际洲建设工程集团有限公司。
住所地：江西省上饶市信州区水南路*号。
法定代表人陈波松，男，系该公司总经理。
委托代理人谢靖宇，男，系江西带湖律师事务所律师。
第三人祝林森，男，出生于1967年4月4日，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。系正安县境内杨兴至桐梓垭沥青砼油路大修项目经理。
原告正安县硕钇交通工程服务有限公司与被告江西际洲建设工程集团有限公司及第三人祝林森建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹开林，被告委托代理人谢靖宇，第三人祝林森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告正安县硕钇交通工程服务有限公司诉称：被告于2013年向正安县交通局承包了正安县境内茨梨至新洲沥青砼油路大修工程后，被告项目经理祝林森于2013年11月18日将茨梨至新洲沥青砼油路大修工程K0＋000
---K15＋485段的沥青砼油路面铺设和透油层泼洒工程承包给我公司，我公司与江西际洲建设工程施工集团有限公司签订了合同编号为SYCS2013---
11号专业路面施工承包合同，我公司已将工程施工完毕，油路已交付使用。按合同约定铺设油路一平方米单价48元，我公司实际铺设油路面积为30000平方米×48元=1440000元；被告方已支付我公司工程款1000000元；尚欠工程款440000元。根据合同第一十二条违约责任，第五项约定，违约方将支付结算工程造价1440000×10%的违约金144000元。经审计后，工程标段为杨兴至桐梓垭，违约金为901353.7元。经我公司多次追收未果，综上，依据《中华人民共和国合同法》第286条和第107条以及114条之规定，按双方签订合同第十二条的约定，被告已经严重违约，现向人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告及第三人立即支付所欠我公司剩余工程款440000元；依法判令被告及第三人支付违约金为工程造价9013530.7元的百分之十即901353.7元；依法判令由被告及第三人承担本案诉讼费用。庭审中，原告同意按审计结果支付尚欠工程款。
原告正安县硕钇交通工程服务有限公司为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据及被告的质证意见：
（SYGS）2013-11号专业路面工程施工承包合同一份，证明原被告双方约定的权利义务关系，原告施工的工程是按照本合同约定进行施工的，原告投入了大量人力、物力及财力，工程已经完工，得到了业主方的认可，原告与第三人签订的合同应当真实有效。被告对原告提供的（SYGS）2013-11号专业路面工程施工承包合同的真实性无异议，但认为原告仅以一份承包合同是不能证明原告的证明目的，且该合同上只有第三人祝林森的签字，证明被告不是本合同相对人。
第三人祝林森的质证意见与被告一致。
被告江西际洲建设工程集团有限公司辩称：一、本案被告主体不适格，因为（SYGS）2013-11号专业路面工程施工承包合同及补充协议上都没有被告的合同专用章，所以法律上被告并非该合同的相对人，原告无权向被告主张任何权利；二、即使被告是本合同的相对人，根据合同中约定支付第二笔工程款的条件，原告方实际施工量并没有达到工程总量的二分之一，故被告无需向原告支付工程款及违约金，违约方应当为原告。
被告江西际洲建设工程集团有限公司为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据及原告、第三人的质证意见：
《专业路面工程施工承包合同》及补充协议，证明被告不是该合同的相对人；工程进度款支付报表及（2015）44号工程结算审计报告，证明原告实际施工总量并没有达到工程总量的二分之一，没有达到双方合同约定的支付条件，应当是原告方违约。
原告对被告提交的以上证据的真实性无异议。第三人祝林森对被告提交的以上证据无异议。
第三人辩称：从桐梓垭到大层的路铺完以后，我预付了100万元给原告；后我们又签约了一份补充协议书，约定让原告继续施工，当气温达到10°以上原告立即着手施工，工期为20天，但当气温达到15°时，我打电话给原告施工，原告没有施工；该协议书还约定当原告完成工程总量的二分之一时，我方才支付工程款，但原告不但不施工，反而要求我方支付捌拾万元工程款；五月份的时候，路面全部翻沙起层；业主方让原告必须在六月份完工，但原告方说不拿钱就不铺；我找到原告法定代表人，称其公司没有资金，让我自己摊铺路面。所以，本案应当是原告方违约，第一次合同违约，第二次补充协议书继续违约，我方不存在违约。
法庭出示对第三人祝林森的调查笔录一份，说明《专业路面工程施工承包合同》上没有被告合同专用章的原因。各当事人对该调查笔录无异议。
经审理查明：原告正安县硕钇交通工程服务有限公司与被告江西际洲建设工程集团有限公司及第三人祝林森建设施工合同纠纷一案，2013年原告与第三人签订了《专业路面工程施工承包合同》，由原告对被告承包的杨兴至桐梓垭沥青砼路面进行施工，原告施工到一定时期后停工，在施工过程中，第三人已经支付了原告工程款100万元，工程完工后，双方对剩余的工程款及违约金发生争议，原告诉来本院，要求被告及第三人支付剩余工程款及违约金并承担本案诉讼费用。同时查明第三人祝林森在与原告签订《专业路面工程施工承包合同》时明知被告公司不同意原告承包该工程。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原被告提供的上列证据在卷相互佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：（SYGS）2013-11号《专业路面工程施工承包合同》中没有被告江西际洲建设工程集团有限公司的合同专用章，只有第三人祝林森的签字，结合本院对第三人祝林森的调查笔录，第三人祝林森与被告系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，第三人祝林森与原告正安县硕钇交通工程服务有限公司签订的（SYGS）2013-11号《专业路面工程施工承包合同》应认定为无效合同，对被告江西际洲建设工程集团有限公司无约束力。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定及双方当事人在庭审中一致认可的经审计报告确认的剩余工程款284672元，第三人祝林森应当支付原告正安县硕钇交通工程服务有限公司剩余工程款284672元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……；”之规定，结合双方当事人在庭审中一致认可的工程验收时间为2014年11月，一般习惯，工程验收合格之日即为工程交付之日，加之第三人祝林森在与原告签订《专业路面工程施工承包合同》时明知被告公司不同意原告承包该工程，所以在签订该合同时其有过错，所以第三人祝林森应从2014年11月起至还款之日止每月按应付工程款284672元的5‰向原告正安县硕钇交通工程服务有限公司支付利息。
综上，为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、由第三人祝林森在判决生效后十日内支付原告正安县硕钇交通工程服务有限公司剩余工程款284672元，第三人祝林森应从2014年11月起至还清之日止每月按应付工程款284672元的5‰向原告正安县硕钇交通工程服务有限公司支付利息。
二、驳回原告正安县硕钇交通工程服务有限公司的其它诉讼请求。
三、案件受理费9640元，减半收取4820元，由第三人祝林森承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，还应在上诉期满之日起七日内按不服一审判决部分交纳上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审判员 简传辉
二〇一五年十二月十七日
书记员 余 坤