福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1275号
上诉人（原审被告）何文超，男，1974年2月22日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁树花，女，1952年12月14日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人陈嘉榕，福建朗马律师事务所律师。
委托代理人蔡炜琪，福建朗马律师事务所实习律师。
上诉人何文超因与被上诉人翁树花机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何文超的委托代理人蓝春鸿，被上诉人翁树花及其委托代理人陈嘉榕、蔡炜琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2015年7月23日10时01分，何文超驾驶闽Ｋ×××××号轿车沿芗城区胜利东路由西往东行驶至胜利路与新华东路叉口，遇到翁树花骑自行车由路右往路左经人行横道穿越道路，何文超采取措施不及，两车发生碰撞，造成翁树花受伤，两车轻微损坏的交通事故。漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出第3506024201505720号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定何文超负本事故主要责任，翁树花负本事故次要责任。翁树花受伤后被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗15天，医生诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、右颧骨骨折；3、头皮血肿；4、多处软组织挫伤等。出院医嘱建议：1、建议休息2-3周，左膝部制动，右颧部避免受力；2、出院带药，3个月后复查头部及右颧骨CT，必要时行左膝部MRI检查等。翁树花花费医疗费12731.72元。2015年8月13日翁树花再次到中国人民解放军第一七五医院住院治疗83天，医生诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、右颧骨骨折；3、××；4、肺气肿；5、××；6、左内、外侧半月板前、后角损伤（II-
III级）；7、关节腔积液；8、腔隙性脑梗塞等。出院医院建议：注意休息，保护左膝关节；防跌倒摔伤，适当加强膝关节稳定性训练；增加优质蛋白及钙质摄入等。翁树花花费医疗费34618.33元。翁树花自认何文超已经实际支付其医疗费13000元。翁树花从2015年2月在漳州市芗城飞月网吧工作，月工资为2100元。诉讼中，翁树花申请对其伤情进行鉴定，法院依法委托寻真司法鉴定所对翁树花伤情进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2015年12月12日作出寻真司法鉴定所（2015）临鉴字第1561号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：翁树花伤残等级评定为拾级伤残。翁树花为此支付鉴定费700元。何文超在诉讼中申请要求对翁树花所诉的伤情与本案的关联性以及用药的必要性、合理性进行司法鉴定，2016年2月29日何文超撤回要求对翁树花所诉的伤情与本案的关联性进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2016年3月6日作出寻真司法鉴定所（2016）临鉴字第0098号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：翁树花175医院住院费用清单中，不合理费用合理人民币3959.54元；翁树花175医院通用收费票据不属医疗费。闽Ｋ×××××号轿车的登记车主为香港商报福建办事处，该车未投保交强险。根据福建省统计局统计：2014年福建省城镇居民人均可支配收入30722.4元／年；2014年福建省单位从业人员平均工资54235元／年。
原审判决认为，翁树花因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费43390.51元：即事故发生后，翁树花被送往中国人民解放军第一七五医院治疗所花费的医疗费，且应该扣除寻真司法鉴定所鉴定出的3959.54元不合理用药。2、住院伙食补助费1470元：翁树花先后两次在中国人民解放军第一七五医院住院治疗98天，其主张每天按15元计算没有超过法定标准，因此住院伙食补助费为15元／天×98天=1470元。3、营养费3461.83元：根据第二次出院时中国人民解放军第一七五医院医生建议，翁树花需要增加优质蛋白及钙质摄入，因此酌定翁树花的营养费为第二次住院医疗费的10%，即为34618.33元×10%=3461.83元。4、护理费12740元：翁树花未提供证据证实其雇请护工进行护理，因此，推定翁树花系其家属进行护理，其主张的护理费标准没有超过法定标准，翁树花住院98天，因此翁树花护理费为98天×130元／天=12740元。5、误工费7280元：翁树花虽然已经年满63周岁，但是根据其提供的证据可以证实其仍在工作，月平均工资为2100元，且其先后两次住院相隔的天数并不长，因此酌定误工时间为104天，翁树花的月平均工资为2100元，因此误工费为104天÷30天×2100元／月=7280元。6、交通费酌定为980元。7、残疾赔偿金52228.08元：翁树花直至定残之日已经年满63周岁，且翁树花系城镇居民，因此其残疾赔偿金可以按照2014年福建省城镇居民人均可支配收入30722.4元／年计算，经寻真司法所鉴定，翁树花构成拾级伤残，残疾赔偿金为30722.4元／年×（20年-3年）×10%=52228.08元。何文超主张翁树花在第一次出院治疗后检查的结果是四肢活动无受限，而翁树花造成拾级伤残的原因恰恰又是因为半月板损伤，因此何文超认为翁树花的伤残等级与本案交通事故无关联性。在翁树花第一次住院的入院记录记载，其左膝部稍压痛，活动稍受限，而出院记录建议左膝部制动，必要时行左膝部MRI检查，因此可以证实翁树花在第一次住院时的左膝已经受伤，但医院并没有对左膝部进行更详细检查，只是建议必要时做MRI检查，而翁树花在第二次住院时，医院对其左膝部进行磁共振检查，查出其左膝关节退行性改变；内、外侧半月板前、后角损伤（II-
III级），关节腔积液；左膝内侧静脉曲张。结合医院前后两次的诊断，可认定翁树花左膝关节内、外侧半月板、前后角损伤与本案的交通事故存在关联性，而何文超又撤回了关联性鉴定，无法提供证据证实翁树花的左膝受伤与本案不存在关联性，因此何文超对翁树花残疾赔偿金的抗辩理由不能成立。8、精神损害抚慰金4000元：翁树花因本案交通事故造成拾级伤残，精神上受到一定伤害，根据法律规定，精神损害抚慰金酌定为4000元。以上合计125550.42元。翁树花主张的后续治疗费5000元，由于未能提供医生的相关建议，不予支持。翁树花主张的鉴定费系其举证费用，应该由其自行承担。交警部门认定何文超负本事故主要责任，翁树花负本事故次要责任，事实清楚，程序合法，予以采信。翁树花认为其是骑自行车通过人行横道，并不违反法律规定，本事故是因何文超开车速度过快，经人行横道时未减速慢行，将其和自行车撞飞，致其受伤，何文超应负本事故的全部责任，但翁树花却未能提供证据予以证实，不予采信。何文超作为侵权人，理应赔偿翁树花因本案交通事故造成的损失，由于何文超驾驶的闽Ｋ×××××号轿车未投保交强险，因此何文超应该在交强险限额内先行赔付翁树花医疗费10000元、护理费12740元、误工费7280元、交通费980元、残疾赔偿金52228.08元、精神损害抚慰金4000元，以上合计87228.08元。何文超在本案交通事故中负主要责任，且该事故系机动车与非机动车发生碰撞，根据《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十三条规定，本案属于机动车与非机动车发生交通事故，由于机动车一方负次要责任，翁树花超过交强险限额的损失医疗费33390.51元、营养费3461.83元、住院伙食补助费1470元，共计38322.34元，何文超应该承担80%的赔偿责任，即为38322.34元×80%=30657.87元。何文超已经实际支付翁树花的医疗费13000元，因此何文超还应该支付给翁树花的赔偿款为104885.95元。翁树花当庭表示不要求追加肇事闽Ｋ×××××号轿车的登记车主承担赔偿责任，系翁树花的权利，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，判决如下：一、被告何文超应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告翁树花各项损失合计104885.95元（已经扣除被告何文超支付给原告翁树花的赔偿款13000元）；二、驳回原告翁树花其他诉讼请求。本案受理费3425元，减半收取1713元，由原告翁树花负担343元，被告何文超负担1370元。
宣判后，何文超不服，向本院提起上诉。
上诉人何文超上诉称：一、原审认定被上诉人的左膝部的伤残与本案交通事故有因果关系错误。被上诉人在发生事故后，2015年8月7日，第一次住院治疗出院检查的结果是四肢活动无受限，而伤残鉴定的结果是左膝关节活动能力丧失达55%，因此，被上诉人的伤残与本案事故无关。二、原审法院支持被上诉人的误工费错误。被上诉人已年满63周岁，应依法不应支持其误工费。请求法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人翁树花辩称：一、上诉人主张被上诉人的左膝部的伤残与本案交通事故无因果关系，与事实不符。被上诉人在事故受伤后，左膝部微痛，要求医生检查治疗，但医院以被上诉人伤情较轻，先观察为由，未予以治疗。在第一次住院记录中已记载“翁树花左膝部稍压痛，活动稍受限”，出院医嘱记录“必要时行左膝部MRI检查，在第二次住院时，经磁共振检查，查出“左膝关节退行性改变”及“左膝内侧静脉曲张”等，且上诉人在一审诉讼中又撤回关联性鉴定，因此，上诉人的主张不具有事实和法律依据。二、原审判决支持被上诉人的误工费具有事实和法律依据。被上诉人在一审诉讼中所提供的证据足以证实其退休后一直还飞月网吧工作。请求法院驳回上诉，维持原判。
本院查明，双方当事人对一审判决查明认定的事实，除上诉人何文超对“翁树花从2015年2月在漳州市芗城飞月网吧工作，月工资为2100元。”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
对有争议的事实，本院综合分析认定如下：因上诉人未能提供证据推翻被上诉人在一审诉讼中提交的漳州市芗城飞月网吧的《证明》及翁树花的《借记卡账户历史明细清单》等证据，其提出被上诉人翁树花没有在飞月网吧工作的事实难以采信，故上诉人所提出的上述异议部分不能成立，应予驳回。
另查明，有关记录被上诉人翁树花“左膝部”的相关病历资料如下：被上诉人于2015年7月23日交通事故受伤的当天的《入院记录》中“体格检查”记载“左膝部稍压痛，活动稍受限，余肢体无畸形，活动无受限”，在8月7日的《诊断证明书》中“诊疗过程”中记载“四肢活动无受限”，“医师意见”中记载“建议休息2-3周，左膝部制动，必要时行左膝部MRI检查”，在8月28日的《磁共振检查报告单》中记载“左膝部关节退行性改变；内、外侧半月板前、后损伤，关节腔积液；左膝内侧静脉曲张。”，在11月4日的《诊断证明书》中记录中“医师意见”中记载“出院后注意休息，保护左膝关节；防跌倒摔伤，适当加强膝关节稳定性训练（已示范）”。
本院认为，上诉人主张被上诉人的左膝部关节活动受限而引起的伤残与本次交通事故无关，对此，未能提供充分的证据予以证实，且该主张与被上诉人有关“左膝部”的病历资料记载的相关内容不相符，故上诉人的该点上诉理由依据不足，不予采纳。因上诉人在一审诉讼中主动放弃对本次交通事故与被上诉人的伤残是否具有因果关系及参与度的鉴定申请，在二审诉讼中又未能提出支持其申请鉴定的充分理由或证据，故上诉人在二审诉讼中提出对被上诉人的伤残与本次交通事故是否具有因果关系进行鉴定的申请，不予支持。误工费是受害人因遭受人身损害所造成的收入减少，是受害人应得利益的丧失，有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照受害者的最近三年的平均收入计算，受害者不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然被上诉人在事故发生时已满62周岁，但被上诉人在一审诉讼中提供的漳州市芗城飞月网吧的《证明》及翁树花的《借记卡账户历史明细清单》等证据，相互印证其事故前仍然有劳动收入，其月收入为2100元，故上诉人提出原审判决支持被上诉人的误工费错误的理由不能成立，不予采纳。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币为1300元，由上诉人何文超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 徐明水
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。