浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1586号
上诉人（原审被告）：常州世纪园城房地产有限公司。
法定代表人：常州世纪园城房地产有限公司管理人。
委托代理人：史小波、祈栋。
上诉人（原审被告）：华建永邦工程担保有限公司。
法定代表人：杨立新。
委托代理人：张晓军。
被上诉人（原审原告）：浙江东冠建设集团有限公司。
法定代表人：汪建明。
委托代理人：底世清、郑雷。
被上诉人（原审被告）：常州中良房地产开发有限公司。
法定代表人：秦刚。
上诉人常州世纪园城房地产有限公司（以下简称世纪园城公司）、华建永邦工程担保有限公司（以下简称华建永邦公司）因与被上诉人浙江东冠建设集团有限公司（以下简称东冠公司）、常州中良房地产开发有限公司（以下简称中良公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1864号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：江苏东冠建设有限公司（以下简称江苏东冠公司）作为承包人，世纪园城公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，约定承包范围为常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程，合同还对工程质量标准、工期、工程造价、履约保证金、付款方式、工程造价结算等方面进行了约定。
2012年5月9日，中良公司向江苏东冠公司出具了担保书，对世纪园城公司在《常州园城豪景花园工程补充协议》中关于项目合同履约保证金返还、工程款支付及质量保修金支付等事宜以及相应的违约责任，如果世纪园城公司到期不能按约返还或支付时，由中良公司承担担保责任。
世纪园城公司与华建永邦公司签订《工程款支付担保协议书》，约定华建永邦公司为世纪园城公司出具以江苏东冠公司为受益人，保证方式为连带责任的工程款支付保函。2012年10月23日，华建永邦公司为此签发《业主工程款支付保函》，承诺担保金额为525.40万元，保证期间为自保函签发之日起至发包人付清除保修金以外合同约定的全部工程款之日止。
江苏东冠公司已按合同约定缴纳履约保证金1100万元。按合同约定，应由世纪园城公司全额返还履约保证金，2013年2月3日，江苏东冠公司与世纪园城公司签订《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》，约定世纪园城公司向江苏东冠公司支付延期开工违约金及保证金延期返还的滞纳金算至2012年12月31日止，一次性补偿给江苏东�公司150万元，并于2013年2月6前付清；江苏东冠公司缴纳的1100万元履约保证金，世纪园城公司必须在2013年12月31日前全额付清，应于2013年5月30日前返还300万元，于2013年8月30日前返还750万元；2013年1月1日至实际付清履约保证金前，按月利率4%计取，滞纳金必须在次月5日前付清，如不能按时付清每延期一天支付江苏东冠公司违约金10000元／天；1#、5#、9#楼因抢工期，世纪园城公司同意补助江苏东冠公司赶工措施费15万元；若世纪园城公司不能按期保证江苏东冠公司连续施工，或因世纪园城公司原因造成工程停工，停工期间世纪园城公司向江苏东冠公司承担50000元／天的损失；世纪园城公司承诺严格按原补充协议约定按时足额支付工程款，如有延期支付，按月利率3%向江苏东冠公司支付滞纳金。
2013年4月3日，世纪园城公司与江苏东冠公司签订《会谈纪要》，约定世纪园城公司承诺严格按协议约定按时足额支付工程款，如有延期支付，则按每月3%向总包单位支付滞纳金及违约金；世纪园城公司同意补助江苏东冠公司1#、5#、9#楼±0.000以下，合同单价外赶工措施费15万元；由于2#6#7#楼世纪园城公司未能按补充协议完成施工许可证办理，一次性补偿江苏东冠公司120万元。
鉴于东冠公司系江苏东冠公司的母公司，经东冠公司、江苏东冠公司与世纪园城公司协商一致同意由世纪园城公司直接将其拖欠江苏东冠公司的“常州园城豪景家园工程”项目的工程款和1100万元保证金以及由此产生的利息、违约金等支付给东冠公司，世纪园城公司同意将“常州园城豪景家园工程”项目下的房屋和商铺抵押给东冠公司作为上述债务履行的担保，三方达成如下协议：截止2013年10月31日止，世纪园城公司拖欠江苏东冠公司的工程款总额暂确定为3400万元（若有变�，由三方核实确认后再调整）；有关2013年1月1日至2013年10月31日的利息已结清，此后的利息计算及支付等仍按《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》办理；2012年12月31日前的违约金世纪园城公司已经补偿给江苏东冠公司，之后的违约金双方可协商办理，协商不成的，仍按《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》办理；1100万元履约保证金至今未予返还；世纪园城公司于2013年11月18日前支付400万元，2013年11月30日前支付400万元，于2014年12月31日前支付500万元，2014年3月1日前支付700万元，此后每月的25日前每期均支付500万元；世纪园城公司若有任何一期不能按本合同约定履行付款义务的，东冠公司有权就全部应付款项要求世纪园城公司一次性提前全额支付，并按全部应付款总额的0.1%／日支付违约金；三方同意严格按本合同约定办理，若一方违约的需承担由此带来的诉�费、律师费等。
2013年11月20日，东冠公司与浙江众信达律师事务所签订《委托代理合同》，约定由浙江众信达律师事务所为本案一审代理人，东冠公司应支付律师费60.60万元。2013年12月26日，东冠公司支付律师费309000元；2014年1月28日，东冠公司支付律师费150000元，合计459000元。
另查明，2013年4月22日，江苏东冠公司被东冠公司吸收合并，并经工商登记部门登记变更。
2013年11月21日东冠公司起诉至原审法院，请求判决：1.解除江苏东冠公司与世纪园城公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》；2.世纪园城公司立即支付工程款3400万元及逾期支付工程款违约金71.4万元（从2013年11月1日起暂按每日0.1%标准计算到2013年11月21日暂计21天，此后继续按此主张，直至全额实际付清为止）；3.世纪园城公司立即退还保证金1100万元及逾期退还保证金违约�21万元（从2013年11月1日起暂按1万元／日标准计算到2013年11月21日，暂计21天，此后继续按此主张，直至全额实际付清为止）；4.世纪园城公司支付停工损失105万元（从2013年11月1日始至11月21日，暂计21天）；5.世纪园城公司支付因赶工而自愿补偿给东冠公司措施费用15万元；6.世纪园城公司支付因未能完成施工许可证办理而自愿补偿给东冠公司的补偿款120万元；7.世纪园城公司赔偿因合同解除造成的临时施工设施损失50万元。8.世纪园城公司承担本案发生的律师费60.60万元；9.确认东冠公司对“常州园城豪景家园”建设工程在3400万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；10.中良公司对上述款项承担连带保证责任；11.华建永邦公司在525.40万元工程款范围内承担连带保证责任；12.本案诉讼费用由世纪园城公司、中良公司、华建永邦公司承担。
原审法院认为：江苏东冠�司作为承包人，世纪园城公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，系双方真实意思表示，双方均应严格按照合同履行相应的义务。后双方就合同履行过程中出现的问题又签订《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》、会谈纪要以及《关于工程款支付暨抵押协议书》，真实有效，对于双方均有拘束力。江苏东冠公司被东冠公司吸收合并，上述合同的权利义务由东冠公司概括承受。依据《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》以及《关于工程款支付暨抵押协议书》的约定，世纪园城公司应当按约及时足额支付工程款和保证金，现未能支付，东冠公司请求解除原江苏东冠公司与世纪园城公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，该院经审查后认为，上述请求符合关于合同解除的法律规定，予以支持。江苏东冠公司、东冠公司与世纪园城公司签订《关于工程款支付暨抵押协议书》，确认截止2013年10月31日止，世纪园城公司拖欠江苏东冠公司的工程款总额暂确定为3400万元（若有变化，由三方核实确认后再调整），1100万元履约保证金未予返还。华建永邦公司抗辩称涉案工程未经结算。该院审查后认为，本案工程款经过发包人、承包人确认，且约定工程款调整须经三方核实，鉴于本案合同已经该院判决解除，对于已经发生的工程款，世纪园城公司应予以支付。华建永邦公司未能提供调整工程款的证据，因此，华建永邦公司的上述抗辩不成立，东冠公司请求世纪园城公司支付工程款3400万元、返还保证金1100万元，符合合同约定，予以支持。根据该协议第四条的规定，东冠公司请求世纪园城公司自2013年11月1日起按照每日0.1%标准支付逾期支付工程款违约金以�自2013年11月1日起按照每日1万元标准支付逾期退还保证金的违约金，该院认为东冠公司未能举证证明世纪园城公司逾期支付相应款项造成的实际损失，结合双方的约定以及合同履行的实际情况，该院认为上述标准过分高于因世纪园城公司违约可能造成的损失，予以调整，酌情确定按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计收。东冠公司请求世纪园城公司支付停工损失自2013年11月1日起至同月21日，合计21日，按照每日5万元的标准计收，算得105万元，符合双方在《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》关于停工损失的约定，予以支持。东冠公司要求法院继续计算至合同实际解除之日，该院认为东冠公司的起诉状及清单仅请求21天的停工损失，未作如上请求，在诉讼中对于该项诉讼请求未申请相应变更，该院对于2013年11月21日后的停工损失，本案不予处理。
东冠公司请求世纪园城公司支付赶工措施费用15万元以及因未能完成施工许可证办理而自愿补偿给东冠公司的补偿款120万元，关于上述款项的支付，东冠公司与世纪园城公司形成《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》和《会谈纪要》，世纪园城公司应按约支付。东冠公司请求世纪园城公司赔偿因合同解除造成的临时施工设施损失50万元，东冠公司未提供证据证实该笔费用，且法院已经确定世纪园城公司赔偿东冠公司停工损失，东冠公司未对二者之间的关系给予合理解释，因此，法院对于东冠公司的该项损失不予支持。东冠公司请求世纪园城公司承担本案律师费，该院审查后认为，该请求符合《关于工程款支付暨抵押协议书》的约定，东冠公司请求世纪园城公司支付律师费606000元，现实际支付律师费459000元，应以已经支付的金额为准确定，且该金额未超出浙江省律师服务收费标准，按约由世纪园城公司负担。东冠公司尚未支付部分的律师费，可待实际支付完成后另行主张。
东冠公司请求确认东冠公司作为承包人，对“常州园城豪景家园”建设工程在3400万元工程款范围内享有优先受偿权。该院认为，依据合同法第二百八十六条的规定，东冠公司对于其施工范围内的工程，即常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿的权利，该院予以确认；超出部分，不予确认。
东冠公司请求中良公司就世纪园城公司应支付的工程款3400万元及违约金、保证金1100万元及违约金、停工损失、赶工措施费、未办理施工许可证的补偿款、临时施工设施损失、律师费，承担连带保证责任。该院审查后认为，中良公司签署担保书，承诺对于项目合同履约保证金返还、工程款支付及质量保修金支付等事宜以及相应的违约责任承担担保责任。该担保书未约定保证方式，依据法律规定，应为连带责任保证，因此，中良公司应当依法承担连带责任，但是债务范围应以法院确认世纪园城公司对于东冠公司承担的部分为准。
东冠公司请求华建永邦公司在525.40万元工程款范围内承担连带保证责任。华建永邦公司抗辩称，东冠公司与世纪园城公司变更主合同条款，以及合同约定的款项支付方式，但是未经华建永邦公司同意，同时，东冠公司为华建永邦公司签发的保函提供了反担保保证，东冠公司为反担保保证人，华建永邦公司为反担保债权人，华建永邦公司因此不再承担担保责任；即使华建永邦公司应承担保证债务，债务的金额也应当以已完工程价款的5%承担。该院认为，依据华建永邦公司出具的保函，华建永邦公司保证的债务金额为525.40万元，保证期间为自2012年10月23日至发包人付清除保修金以外合同约定的全部工程款之日止。依据担保法的规定，该保证期间视为约定不明，应自主债务履行期间届满之日起二年。虽然本案东冠公司与世纪园城公司对于工程款支付方式等合同内容进行了变更，但是该院认为保证期间未届满，华建永邦公司仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。保证担保的金额系确定的525.40万元，华建永邦公司抗辩称按照已完工程价款的5%确定保证金额，不符合双方的约定，该抗辩不成立。华建永邦公司与东冠公司之间的反担保保证合同关系，不宜在本案中一并处理，华建永邦公司应当另案主张自己的合法权益。东冠公司超出法院支持部分的诉讼请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、判决解除浙江东冠建设集团有限公司（原江苏东冠建设有限公司）与常州世纪园城房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》。二、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江东冠建设集团有限公司工程款34000000元，并支付欠付工程款利息（具体计算方式：以34000000元为基数，自2013年11月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款�率的4倍标准计算）。三、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内返还浙江东冠建设集团有限公司保证金11000000元，并赔偿逾期返还违约金（具体计算方式：以11000000元为基数，自2013年11月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准计算）。四、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江东冠建设集团有限公司停工损失1050000元。五、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江东冠建设集团有限公司赶工措施费用150000元。六、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江东冠建设集团有限公司补偿款1200000元。七、常州世纪园城房地产有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿浙江东冠建设集团有限公司支出的律师费459000元。八、确认浙江东冠建设集团有限公司对于常州世纪园城房地产有限公司就位于江苏省常州市常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程的折价款或者拍卖款在34000000元的工程款范围内享有优先受偿的权利。九、常州中良房地产开发有限公司对常州世纪园城房地产有限公司的上述第一项至第七项判决义务向浙江东冠建设集团有限公司承担连带责任。十、华建永邦工程担保有限公司在5254000元范围内对常州世纪园城房地产有限公司的工程款支付义务向浙江东冠建设集团有限公司承担连带责任。十一、驳回浙江东冠建设集团有限公司本案其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288950元，财产保全费5000元，合计293950元，由浙江东冠建设集团有限公司负担8950元，常州世纪园城房地产有限公司、常州中良房地产开发有限公司负担236422元，常州世纪园城房地产有限公司、华建永邦工程担保有限公司负担48578元。浙江东冠建设集团有限公司于判决书生效之日起十五日内来法院退费；被常州世纪园城房地产有限公司、常州中良房地产开发有限公司、华建永邦工程担保有限公司于判决书生效之日起十五日内，向法院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
宣判后，世纪园城公司、华建永邦公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。世纪园城公司上诉称：一、2012年10月世纪园城公司与东冠公司签订了《建设工程施工合同》后，前后支付了1300余万元，该款项并非是利息及违约金，而是工程款，款项用途明确记载在东冠公司出具给世纪园城公司的工程款清款单上，该1300万余元应从工程款中扣减。且合同约定付款方式为审计后付款，已完工程虽未经审计，但依据世纪园城公司的初步测算，已完工程价款最多2900万元，即使是依该款项，也应依据补充协议的约定，作8%的让利。一审判决未查明上述事实，导致判决书的第二项判决错误，应予撤销后改判。二、一审判决未查明东冠公司施工建设的江苏省常州市常州园城豪景家园的土建工程量这一事实，导致事实认定错误。事实上，截止到东冠公司停工之日，其仅施工建设了1#、5#、9#楼的部分土建工程，水电安装工程也未开始施工，2#、6#、7#楼的土建工程未开工建设，更谈不上水电安装工程施工，即使是1#、5#、9#楼土建工程也远未完工。因一审判决的审理未涉及施工的工程量，故东冠公司施工的工程量迄今未界定。如需确认东冠公司的优先受偿权，首先应界定其施工的工程量。一审判决在未界定工程量的情况下，贸然判决确认东冠公司在1#、5#、9#、2#、6#、7#楼全部土建工程（土方除外）一般水电安装（消防除外）的折价款或拍卖款在3400万元的工程款范围内享有优先受偿的权利，显然是错误的，也不符合《合同法》第二百八十六条之规定，应予撤销。在工程量已经界定完的前提下，也只能判决为确认东冠公司对其承建的上诉人位于江苏省常州市常州园城豪景家园的1#、5#、9#现有土建工程量（土方除外）的折价款或拍卖款在16799100元的工程款范围内享有优先受偿的权利。三、2014年5月12日，常州市戚墅堰区人民法院裁定受理了世纪园城公司破产重整一案，故本案为确认债权之诉，非给付之诉，故应判令确认东冠公司的债权。综上，请求二审法院依据事实，依法撤销原判第二项，改判为确认东冠公司的债权为16799100元；�销原判第八项，改判确认东冠公司对其承建的常州园城豪景家园1号、5号、9号现有土建工程（土方除外）量的折价款或拍卖款在16799100元的工程款债权范围内享有优先受偿的权利；请求依法判决东冠公司承担本案上诉费用。
东冠公司针对世纪园城公司的上诉答辩称：关于工程款，各方到已通过支付协议进行全面结算，根本谈不上工程量没有确定之说。该协议书是三方在详细核对后协商一致达成的，对工程结算和工程款支付均形成一致意见，其法律效力应得到尊重。根据司法解释，双方当事人在建设工程施工过程中形成的会议纪要等书面证据，可以作为工程量计算的依据。最后，该工程款的金额也是在建工程的实际工程量。关于1300万元工程款的问题，东冠公司至今没有收到任何证据，该1300万元工程款仅是世纪园城公司的一面之词。根据之前所陈述的支付协议，双�已就工程款达成了一致意见，也不存在该1300万元工程款。支付协议已就拖欠工程款进行全部确认，系最终结算金额，3400万元中已经包含了8%的让利，世纪园城公司未提供相反证据证明的情况下主观认为没有做8%让利是缺乏依据的。东冠公司就涉案工程的承包范围明确，根据本案建设工程施工合同以及补充协议约定，世纪园城公司发包时本身就是整体发包的，东冠公司承包范围也是1、2、5、6、7、9楼全部的土建和水电安装工程，同时进行了全部施工，因此本案的施工范围是非常明确的。本案实际上也只存在东冠公司一个施工方，本案现有工程全部是由东冠公司一方施工，因此优先受偿权也不会覆盖其他施工方。本案优先受偿权的范围是以东冠公司实际发生的工程价款金额来确定的，施工进度问题不会影响优先受偿权，至于实际工程施工到何种程度，是在后续评估、拍卖中的法律问题，不影响优先受偿权的范围。一审法院针对该项的判决不存在任何问题。本案实际属于一审建设工程施工案件的二审程序，不是破产债权的特别程序，东冠公司一审起诉时世纪园城公司并没有进入破产程序，既然一审时没有涉及破产程序，二审也不可以涉及破产债权。根据民事诉讼法相关规定，本案不会因为世纪园城公司被受理破产申请而改变案件性质。本案的债权到目前为止都没有申报，没有列入破产管理人的审核记载，债权确认诉讼针对的是债权表中登记的债权。综上，一审法院判决具有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中良公司未进行答辩，亦提交证据。
华建永邦公司针对世纪园城公司的答辩意见与其上诉意见相同。一、东冠公司对主合同主要条款进行变更，且未告知华建永邦公司，华建永邦公司应免除承担保证责任。2013年11月1日，东冠公司与世纪园城公司签订的《关于工程款支付暨抵押协议书》中，东冠公司与对工期、工程价款总额及支付方式都做了变更，该等事项均系对原合同的重大变更，但东冠公司并未通知华建永邦公司，华建永邦公司事实上对这一变更也并不知情。根据《担保法》第24条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，﻿应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意某保证人不再承担保证责任。”因此其无权要求华建永邦公司承担保证责任，一审法院判决华建永邦公司在525.4万元范围内对世纪园城公司的工程款支付义务承担连带责任显然是错误的。2、在《业主工程款支付保函》中明确规定华建永邦公司承担连带保证责任的前提是“承包人提出赔偿申请时需提供按合同约定业主不兑付工程款支付的证据。在收到书面申请21天内，在核定并确定业主�欠款项后，7日内承担保证责任”。然而东冠公司并未提供书面赔偿申请，也未提供业主不兑付工程款支付的证据。因此其无权要求华建永邦公司承担保证责任，一审法院判决华建永邦公司在525.4万元范围内对世纪园城公司的工程款支付义务承担连带责任是错误的。二、东冠公司为华建永邦公司出具的保函签订了《反担保保证合同》，因此，华建永邦公司即使应承担保证责任，也应予以抵销。江苏东冠公司与华建永邦公司签订了《反担保保证合同》，约定江苏东冠公司自愿为华建永邦公司提供反担保，反担保的内容为世纪园城公司与华建永邦公司签订的《工程款支付担保书》中约定的担保金额525.4万元，同时《工程款支付担保书》中还约定华建永邦公司可以通过实现反担保方式予以支付，无需得到世纪园城公司的同意。根据上述合同，为免除诉累和节约社会公共资源�角度出发，华建永邦公司与东冠公司的保证责任是可以相互抵销。三、退一步讲，即使华建永邦公司需承担保证责任，保证金额也不是﻿525.4万元。在《业主工程款支付保函》中明确规定在保证期间，保证金额随业主已支付的工程款金额递减。原合同工程款总计10507.7693万元，华建永邦公司按合同价5%承担担保责任即525.4万元。但东冠公司实际完成的工程价款暂计为3400万元，因此按合同约定，华建永邦公司承担保证责任的金额应作出相应的减少，一审法院判决华建永邦公司在525.4万元范围内对世纪园城公司的工程款支付义务承担连带责任是错误的。综上，请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销原判第十项，依法改判驳回东冠公司对华建永邦公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由东冠公司承担。
东冠公司针对华建永邦公司的上诉答辩称：华建永邦�司应当依法承担本案连带责任。支付协议并没有对主合同条款进行任何变更，工程价款是双方根据施工工程中形成的工程款支付申请表结合实际工程量进行确认的，即使存在变更，也是对付款期限进行变更，该变更反而给了世纪园城公司宽限时间，根据相关司法解释规定，该变更因减轻了世纪园城公司和保证人的责任，即使未经华建永邦公司同意，也不会免除华建永邦公司的保证责任。关于反担保合同，该反担保合同真实性无法确认，而且即使是真实的，也是违背常理的。因为华建永邦公司在施工过程中向施工方出具保函，该反担保合同的出具明显不符合常理。同时根据反担保合同第2条2.2项，保证期间是乙方承担担保责任且履行后的2年，如果东冠公司要承担责任，其开始时间是在华建永邦公司工程履行代偿义务之后，但本案中华建永邦公司并未履行代偿义务，所以东冠公司不可能承担担保责任。再者本案中也不存在法定的抵销要件，东冠公司与华建永邦公司并不互负债务享有债权，也不存在债务到期的情况，该保证关系更是与本案不属于同一法律关系，无法在本案中一并处理，况且该担保的内容，是对付款的履行提供担保，并不是与建设工程法律关系相关的。最后，世纪园城公司与华建永邦公司对付款履行之间的约定，对东冠公司并不具有法律约束力。本案中的保证金额是明确的，就是对总的合同价款的5%的担保责任，华建永邦公司应就此数额承担保证责任。
二审期间，世纪园城公司提交如下证据：
证据1.付款凭据102页，证明：世纪园城公司已付东冠公司工程款988.09万元，该款并非利息也并非违约金。
证据2.建筑工程施工许可证2页，证明：东冠公司施工的范围为1、5、9幢，未涉及其他工程，1、5、9号楼的装修工程并非东冠公司承包。
证据3.现场照片，证明：东冠公司承包建设的1、5、9幢工程的现状，其余未施工建设。
证据4.江苏省常州市戚墅堰区人民法院的民事裁定书、决定书各一份，证明：世纪园城公司进入破产重整程序。
东冠公司提交利息支付清单一份，证明：世纪园城公司支付东冠公司利息850.09万元。
华建永邦公司未提交新证据。
东冠公司针对世纪园城公司提交的证据质证意见如下：首先认为不属于二审新证据，在此前提下，证据1与东冠公司所提交的证据中相吻合的金额850.09万元，但认为该部分金额支付的均是利息而不是工程款，即使里面表明了有工程款的内容，也是由世纪园城公司单方记录或书写的，东冠公司只负责签字，双方对已付款性质的认定，应以双方所签付款协议的记载为准。利息清单之外的138万元，经过核实，系世纪园城公司支付的工程款，东冠公�予以认可。证据2对领取施工许可证的合法形成没有异议，但不能证明工程的客观事实。证据3是世纪园城公司单方所拍，无法看出真实地点、真实位置、真实时间；从关联性讲，该证据无法反映出工程施工的客观真实情况。证据4真实性没有异议，但与本案的诉讼没有关联性。
华建永邦公司对世纪园城公司提交的证据表示不清楚，不予质证。
世纪园城公司对东冠公司提交的证据真实性没有异议，但在世纪园城公司帐目上没有反映支付这么多的利息，只有988.09万元的工程款支出。
本院对世纪园城公司和东冠公司提交证据认证如下：对世纪园城公司提交的证据1真实性予以确认，对世纪园城公司主张的988.09万元全部系工程款的证明目的不予确认。东冠公司确认世纪园公司证据1中的138万元系工程款，故本院确认东冠公司收到世纪园公司工程款138万元。本院对世纪园城公司提交的证据2、3的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。本院对世纪园城公司提交的证据4予以确认。本院对东冠公司提交的证据的真实性予以确认。
本院依据有效及各方当事人的陈述，审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，本院另查明世纪园城公司另支付东冠公司工程款138万元。对世纪园城公司主张的涉案工程2#、6#、7#楼基础是否施工问题，本院于2014年7月24日下午对涉案工程的现场进行勘查，从施工现场来看，6#楼基础全部施工。2#、7#楼已经进行了施工。
本院再查明：2014年4月30日世纪园城公司以其不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务为由向江苏省常州市戚墅堰区人民法院申请重整，该院于2014年5月13日作出（2014）戚商破字第1号民事裁定书，裁定受理申请人常州世纪园城房地产有限公司的重整申请。同日作出（2014）戚商破字第1号决定书�指定常州世纪园城房地产有限公司清算组担任常州世纪园城房地产有限公司的管理人。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。鉴于本案世纪园城公司的资产重整已经常州市戚墅堰区人民法院裁定受理世纪园城公司的重整申请，故本案现应为确认债权之诉，而非给付之诉，因此世纪园城公司上诉主张现本案为确认债权之诉，而非给付之诉的理由成立，本院对世纪园城公司该项上诉理由予以支持。鉴于世纪园城公司与华建永邦公司对世纪园城公司返还保证金、停工损失、赶工措施费用、补偿款没有异议，本院对上述款项确认为东冠公司享有的债权。世纪园城公司上诉主张东冠公司已经完成工程价款�多2900万元，但世纪园城公司未提交证据佐证其主张的东冠公司完成的工程价款，且世纪园城公司在本院调查时明确表示工程价款2900万元也是估算出来的，故本院对世纪园城公司认为东冠公司已完成的工程价款为2900万元的主张不予支持。原审法院根据本案的实际情况认定东冠公司已完工的工程款为3400万元并无不当。根据世纪园城公司在本院审理期间提交的证据，东冠公司对世纪园城公司已支付的138万元认可为工程款，故该笔138万元应在总的工程款中扣除，世纪园城公司应支付东冠公司工程款32620000元。故本院确认东冠公司对世纪园城公司享有债权52060687.64元（工程款3262000元及利息4174108.82元、返还保证金11000000及赔偿逾期返违约金1407578.82元、停工损失1050000元、赶工措施费150000元、补偿款1200000元、律师费459000元），中良公司作为保证人应对世纪园城公司的上述债务�担连带责任。关于世纪园城公司上诉提出优先受偿权的问题，世纪园城公司认为东冠公司对2#、6#、7#楼没有施工，故对该2#、6#、7#楼东冠公司不应享有优先受偿权；东冠公司认为其做了上述楼的工程，应该享有优先受偿权。本院认为，虽然从世纪园城公司提交的证据2#、6#、7#楼未办理施工许可证，但从现场来看，东冠公司已经实际对2#、6#、7#基础进行了施工，虽然世纪园城公司提出土方外，其他基础不是东冠公司施工，但是根据世纪园城公司与东冠公司的合同约定的范围，土方除外，其它工程范围应属于东冠公司施工，至于涉案工程是否分包，并不影响东冠公司在本案中享有优先受偿权，故本院对世纪园城公司该项理由不予支持。关于华建永邦公司上诉提出的担保责任问题。虽然东冠公司与世纪园城公司对于工程款支付方式等合同内容进行了变更，并没有对工程款支付时间进行变更，即未对华建永邦公司保证所对应的主合同条款进行变更。而根据华建永邦公司出具的保函内容：华建永邦公司为世纪园城公司以东冠公司为受益人，保证方式为连带责任的工程款支付保函。承诺担保金额为525.40万元，保证期间为自保函签发之日起至发包人付清除保修金以外合同约定的全部工程款之日止。现华建永邦公司在保证期间未届满前，应按照保函的承诺对工程款支付承担连带责任。本院对华建永邦公司的上诉请求不予支持。华建永邦公司与东冠公司之间的反担保保证合同关系，原审法院明确华建永邦公司可另案主张自己的合法权益，并无不当。故本院确认华建永邦公司对世纪园城公司所负的工程款债务中的5254000元向东冠公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、六十四条之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1864号民事判决第一项；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1864号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项及诉讼费用负担部分；
三、浙江东冠建设集团有限公司对常州世纪园城房地产有限公司享有债权52060687.64元。
四、常州中良房地产开发有限公司对常州世纪园城房地产有限公司所负的债务52060687.64元向浙江东冠建设集团有限公司承担连带清偿责任。
五、浙江东冠建设集团有限公司在32620000元的工程款范围内对常州世纪园城房地产有限公�开发的位于江苏省常州市常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿权。
六、确认华建永邦工程担保有限公司对常州世纪园城房地产有限公司所负工程款债务中的5254000元向浙江东冠建设集团有限公司承担连带清偿责任。
七、驳回浙江东冠建设集团有限公司其它诉讼请求。
一审案件受理费288950元，财产保全费5000元，合计293950元，由浙江东冠建设集团有限公司负担26170元，常州世纪园城房地产有限公司、常州中良房地产开发有限公司负担219202元，常州世纪园城房地产有限公司、华建永邦工程担保有限公司负担48578元。二审案件受理费256073元，由常州世纪园城房地产有限公司负担207495元，华建永邦工程担保有限公司负担48578元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金�芳
审判员 张 一 文
二〇一四年八月十四日
书记员 陈 斌