浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2515号
上诉人（原审被告）：吴元杰，男，1988年12月12日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：潘文君，浙江灵桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施小娟，女，1962年9月28日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。
委托诉讼代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。
原审被告：王捷敏，女，1964年3月20日出生，汉族，无固定职业，住宁波市江东区。
原审被告：陈再艳，女，1989年2月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
原审被告：梁世良，男，1950年4月6日出生，汉族，住宁波市海曙区。
上诉人吴元杰因与被上诉人施小娟、原审被告王捷敏、陈再艳、梁世良债权转让合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吴元杰上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判吴元杰、陈再艳无需承担连带保证责任。事实和理由：案外人罗成雅汇给吴元杰的父亲吴甬定19000000元后，吴甬定立即将款项汇给周三明，周三明又汇给罗成雅，因此借贷实际未发生。退一步讲，即使罗成雅向吴甬定的汇款行为能够认定为已实际交付借款，吴甬定收款后汇给周三明的行为也是以贷还贷，依照法律规定，吴元杰、陈再艳在不知情的情况下不应承担担保责任。
施小娟辩称，吴甬定汇款给周三明的行为与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王捷敏述称，对吴元杰的上诉意见无异议。
陈再艳、梁世良未作陈述。
施小娟向一审法院起诉请求：一、王捷敏、吴甬定返还施小娟借款5000000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的标准支付5000000元欠款自2013年7月1日起至债务清偿完毕之日止的违约金；二、王捷敏、吴甬定支付律师费10000元；三、陈再艳、吴元杰、梁世良对上述债务承担连带清偿责任。一审审理中，吴甬定死亡。
一审法院认定事实：2012年12月28日，罗成雅（甲方）与王捷敏、吴甬定（乙方）、陈再艳、吴元杰、宁波甬杰金属材料加工有限公司（以下简称甬杰公司）、宁波甬立不锈钢材料有限公司（以下简称甬立公司）、宁波甬源不锈钢材料有限公司（以下简称甬源公司）（丙方）签订编号为20121228号的《借款及连带担保协议》一份，约定：吴甬定、王捷敏向罗成雅借款19000000元，借款期限为自2012年12月28日起至2013年2月27日止，到期后一次性返还；借款月利率为3.5%；如吴甬定、王捷敏违约，除应支付利息外，还需每日按借款本金的千分之五支付违约金，直至所有债务清偿完毕之日；甲方为实现债权而支出的费用（包括但不限于律师费、公证费、评估费、拍卖费、差旅费、诉讼费、财产保全的担保费等）由吴甬定、王捷敏负担；丙方同意以企业及个人所有资产和家庭夫妻共同财产为甲方提供连带责任保证，保证范围为合同项下借款的本金及利息、违约金、为实现债权支出的费用，保证期间至债务履行完毕之日止；等等。该协议落款甲方处有罗成雅签字，乙方处有吴甬定、王捷敏签字并捺印，丙方处有陈再艳、吴元杰签字并捺印，有甬杰公司、甬立公司、甬源公司分别盖章，三盖章处同时有吴元杰、王捷敏、梁世良签字。同日，罗成雅分三次向吴甬定转账，金额分别为5000000元、7000000元、7000000元。借款后，吴甬定返还借款合计9000000元，具体如下：2013年1月16日还款1000000元，2013年4月24日还款1400000元，2013年4月25日还款200000元，2013年5月6日还款3000000元，2015年5月8日还款3000000元，2015年6月5日还款400000元；支付利息合计3970166元，具体如下：2013年1月5日付息665000元，2013年2月5日付息647500元，2013年3月6日付息630000元，2013年4月9日付息630000元，2013年4月27日付息37000元，2013年6月4日付息600000元，2013年6月7日付息200000元，2013年6月8日付息210666元，2013年7月9日付息250000元，2013年7月22日付息100000元。2013年8月8日，吴甬定签署《借款本金对账单》一份，确认截至2013年8月8日，尚欠罗成雅20121228号《借款及连带担保协议》项下借款本金10000000元。2014年6月10日，罗成雅与案外人ＸＸ坤签订《债权转让协议书》一份，约定罗成雅将其于2012年12月28日与吴甬定、王捷敏签订的《借款及连带担保协议》项下的债权（目前尚未返还借款本金10000000元及自2013年7月1日起未付利息）中的其中5000000元借款本金及相应利息转让给ＸＸ坤。2014年6月11日，罗成雅与施小娟签订《债权转让协议书》一份，约定罗成雅将其于2012年12月28日与吴甬定、王捷敏签订的《借款及连带担保协议》项下的债权（目前尚未返还借款本金10000000元及自2013年7月1日起未付利息）中的其中5000000元借款本金及相应利息转让给施小娟。后吴甬定及王捷敏、陈再艳、吴元杰、梁世良均未向罗成雅或施小娟还款付息。
另认定，梁世良原系甬源公司的法定代表人。2013年8月22日，该公司法定代表人变更为吴甬定。吴元杰系甬杰公司法定代表人。王捷敏系甬立公司法定代表人。2015年10月10日，吴甬定死亡。其第一顺序法定继承人有妻子王捷敏、儿子吴元杰、父亲吴水祥、母亲王金雅。2015年12月14日，吴水祥、王金雅接受该院调查时明确表示放弃继承吴甬定遗产。
一审法院认为，根据施小娟提供的《借款及连带担保协议》及款项交付凭证，应当认定罗成雅与吴甬定、王捷敏之间存在19000000元的借贷关系且罗成雅已按约交付借款。根据证据认定及施小娟的庭审自认，确认吴甬定已还款9000000元、支付利息3970166元。因《借款及连带担保协议》约定的月利率超过法律规定，依法调整为按借款发生时中国人民银行公布的同期同档次（六个月以内）贷款基准利率的四倍即22.4%（年利率）计息。吴甬定已付利息中超过部分应折抵借款本金，经核算，截至2013年7月22日最后一次付息，未返还借款本金数额为7797411.73元，此前利息已清。2014年6月10日，罗成雅已经与ＸＸ坤签订《债权转让协议书》，约定转让债权本金5000000元及相应利息；故至2014年6月11日本案《债权转让协议书》签订时，可转让的债权仅余本金2797411.84元及相应利息，转让的债权应以该剩余金额为限。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。施小娟虽提供了《债权转让协议书》的邮寄凭证，但缺乏邮件投递情况的证据佐证，故无法依此认定罗成雅履行了债权转让通知义务。但鉴于施小娟已起诉主张受让债权，要求吴甬定、王捷敏履行债务，并提交了债权权利凭证，且吴甬定、王捷敏未提出异议，罗成雅亦表态认可转让，故确认债权转让的效力，债务人应当向受让人履行债务，但应清偿的债务以可转让的剩余金额为限。讼争《借款及连带担保协议》既约定逾期利息，又约定违约金，在施小娟未能举证证明其他损失的情况下，逾期利息和违约金总和不得超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算标准。施小娟现自愿调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍主张违约金，未超过法律规定，但根据上文论述，2013年7月22日前的利息已清，故施小娟仅有权主张自2013年7月23日起的违约金，依法予以调整。施小娟主张的律师费，因其自认尚未实际支付，可在该项损失实际产生后另行主张。现因吴甬定已死亡，王捷敏、吴元杰作为吴甬定的法定第一顺序继承人，未明确表示放弃继承，故其应在继承遗产的范围内对吴甬定的上述债务承担还款责任。吴甬定的父亲吴水祥、母亲王金雅明确表示放弃继承吴甬定之遗产，故对吴甬定的债务不负偿还责任。
关于施小娟主张陈再艳、吴元杰、梁世良承担连带保证责任的诉讼请求。第一，关于梁世良的签字行为效力问题。该《借款及连带担保协议》抬头“丙方（担保人）1”处虽列有陈再艳、吴元杰、梁世良，但因协议抬头处的姓名、公司名称非各方当事人本人所写，而施小娟持有该协议，故应当结合各方当事人签字、捺印、盖章的行为模式来认定梁世良签字的真实意思表示。从落款处乙方、丙方签字、捺印、盖章看，吴甬定和王捷敏、陈再艳、吴元杰作为个人签字时一并捺印，甬杰公司、甬立公司作为担保人盖章同时有吴元杰、王捷敏作为法定代表人签字，但不捺印，尤其是吴元杰，既作为个人担保又作为担保人甬杰公司的法定代表人，在丙方处是分别签字，按照以上当事人的签字、捺印、盖章模式，梁世良在丙方处的签字应认定是作为甬源公司法定代表人签字的职务行为，梁世良个人并未为该笔借款向罗成雅提供担保；第二，关于吴元杰、陈再艳的担保责任问题。吴元杰、陈再艳作为连带责任保证人在《借款及连带担保协议》上签字，且并无证据表明罗成雅与吴甬定、王捷敏之间存在旧贷且本案借款系用于偿还旧贷，依约吴元杰、陈再艳应对该协议项下的借款向债权人罗成雅承担连带担保责任。《借款及连带担保协议》就保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日即2013年2月27日起两年内。债权人罗成雅在保证期间内将债权转让给施小娟，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。《借款及连带担保协议》没有约定各保证人的保证份额，保证人承担连带责任，施小娟有权要求任一保证人承担全部保证责任。故陈再艳、吴元杰应对吴甬定、王捷敏的上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿。鉴于吴元杰的还款债务和担保债务部分重合，故其保证担保的范围应为吴甬定、王捷敏上述债务中扣除其在继承遗产范围内需承担的还款义务之外的部分。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、限王捷敏于判决生效后十日内返还施小娟借款2797411.73元，并支付自2013年7月23日起以2797411.84元中未履行部分为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际清偿之日止的违约金；二、吴元杰在继承吴甬定遗产的范围内对上述第一项判决确定的债务承担还款责任；对上述第一项判决确定的债务的剩余部分承担连带保证责任；三、陈再艳对上述第一项判决确定的债务承担连带保证责任；四、驳回施小娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费46”870元，由王捷敏、吴元杰、陈再艳负担29179元，施小娟负担17691元；公告费650元，由王捷敏、吴元杰各负担100元，陈再艳负担450元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对一审法院认定的除吴甬定还款情况以外事实予以确认。另认定，借款后，吴甬定向罗成雅的付款情况如下：2013年1月16日支付1000000元，2013年2月5日支付647500元，2013年3月6日支付630000元，2013年4月9日支付630000元，2013年4月24日支付1400000元，2013年4月25日支付100000元，2013年4月26日支付100000元，2013年4月27日支付37000元，2013年5月6日支付3000000元，2013年5月8日支付3000000元，2013年6月7日支付200000元，2013年6月8日支付210666元，2013年7月9日支付250000元，2013年7月22日支付100000元。
本院认为，首先，吴元杰主张吴甬定向罗成雅所借的19000000元款项已通过周三明还清。对此，吴元杰并不能举证证明吴甬定向周三明的汇款行为与吴甬定、罗成雅之间的借贷关系有关，且吴甬定向罗成雅借取涉案的19000000元并签订编号为20121228号的《借款及连带担保协议》之后，吴甬定又向罗成雅出具《借款本金对账单》并确认尚欠罗成雅20121228号《借款及连带担保协议》项下借款本金10000000元。因此，吴元杰主张涉案19000000元已还清的观点不能成立；其次，吴元杰又主张吴甬定向罗成雅所借的涉案19000000元系用于归还旧贷，并解释称旧贷系吴甬定原向罗成雅借款共计47000000元，还款共计28000000元，故尚欠19000000元。然而，关于吴甬定向罗成雅借款47000000元的事实，既无汇款凭证亦无借条证明；关于吴甬定向罗成雅还款共计28000000元的事实，仅有2012年2月7日的中国工商银行个人业务凭证能够证明吴甬定于该日曾向罗成雅汇款7000000元，其他凭证均发生于吴甬定与案外人之间。综上，因吴元杰并不能提供切实证据证明吴甬定在收取涉案借款19000000元之时还另欠罗成雅19000000元，故其主张涉案借款系用于归还旧贷的观点不能成立。
综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但吴元杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29179元，公告费650元，均由上诉人吴元杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一六年十月十七日
书 记 员 谢 倩