北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终13047号
上诉人（原审被告）：正美国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1111号国投尚科大厦2层B201/B202/B203/B205/B206/B207。
法定代表人:聂芸，总经理。
委托诉讼代理人：张兴宽，北京德和衡（前海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒强，男，1976年12月4日出生。
被上诉人（原审原告）：陈欣婷，女，1973年11月24日出生。
被上诉人（原审原告）：曹伟，女，1970年2月9日出生。
上诉人正美国际旅行社（北京）有限公司（以下简称正美旅行社）因与被上诉人舒强、被上诉人陈欣婷、被上诉人曹伟旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初47945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正美旅行社委托诉讼代理人张兴宽与被上诉人舒强、被上诉人陈欣婷、被上诉人曹伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正美旅行社上诉请求：1.对一审判决请依法改判。2.一、二审诉讼费用全部由舒强、陈欣婷、曹伟承担。事实和理由：一、陈欣婷与正美旅行社签订的《北京市出境旅游合同》中明确约定出境旅游人员12人，费用47200元，并且合同中约定的12人中就包括舒强、陈欣婷、曹伟。以陈欣婷为代表的12人就应当按照合同的约定向正美旅行社交纳47200元费用后出境旅游。而舒强、陈欣婷、曹伟不知道什么原因又向正美旅行社员工赵××交纳了44000元。正美旅行社认为这44000元费用既无合同约定，正美旅行社又没有实际收到，属于舒强、陈欣婷、曹伟与赵××之间的个人行为，和正美旅行社无关。而一审法院没有查明这一事实，判定正美旅行社承担责任，事实不清。二、正美旅行社与舒强、陈欣婷、曹伟于2014年6月25日签订的《协议》中明确约定正美旅行社协助舒强、陈欣婷、曹伟向赵××追回44000元。正美旅行社的义务是协助追回赃款，而不是直接承担责任。《协议》中另约定，正美旅行社协助追回赃款后，将44000交给舒强、陈欣婷、曹伟。《协议》是双方在平等自愿的基础上的真实意思表示，双方都应当认真履行。而赃款到目前都没有追回是因为赵××因犯罪被判刑入狱，正美旅行社的能力无法实现追回赃款。而一审法院以正美旅行社推卸责任和显失公平为由不予采信正美旅行社的辩解没有任何事实和法律依据。三、一审法院认为正美旅行社在招聘时没有审查赵××的犯罪前科，存在重大过错，没有任何法律依据。正美旅行社属于市场中的一个普通企业，没有能力审查，也没有任何法律依据要求正美旅行社在招聘时要求应聘人员提供无犯罪记录证明。一审法院据此就认定正美旅行社存在重大过错，不仅没有任何法律依据，而且歧视有犯罪前科的劳动者。四、本案中，舒强、陈欣婷、曹伟有重大过错。第一，舒强、陈欣婷、曹伟在没有任何合同和法律依据的情况下，私自向赵××交纳44000元费用。第二，舒强、陈欣婷、曹伟没有按照常规向正美旅行社交纳旅游费，而是私自向赵××个人交纳。舒强、陈欣婷、曹伟应当为自己的过错承担责任。一审法院判决因舒强、陈欣婷、曹伟的过错造成的损失全部由正美旅行社承担，没有法律依据、显失公平。
舒强、陈欣婷、曹伟辩称，同意一审判决。一审法院认定事实清楚，证据充足，法律依据准确，正美旅行社上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，由正美旅行社承担一、二审全部诉讼费用。一、正美旅行社辩称舒强、陈欣婷、曹伟向赵××交纳的44000元，是个人行为，这种不负责任的说法，严重违背事实，缺乏起码的法律常识和生活常识。第一，赵××在两次收取旅游款过程中身份是正美旅行社正式员工；第二，赵××持有正美旅行社旅游合同，并盖有正美旅行社公章，赵××是代表正美旅行社收取的12人旅游款91200元；第三，《协议》与转账凭证、微信记录、短信记录、旅游合同充分证明总旅游款是91200元，赵××签订合同和收取款项的行为是公司行为。二、舒强、陈欣婷、曹伟认为《协议》中第二条第二款，完全是正美旅行社单方将其退款义务予以推卸，并附上无法预期成就之条件，对舒强、陈欣婷、曹伟显失公平，且在协议签订后，正美旅行社并没有履行《协议》义务，不与舒强、陈欣婷、曹伟主动联系，不积极追缴欠款，属于恶意拖欠。三、正美旅行社存在着严重的管理漏洞，用人不当，致使赵××有可乘之机，存在重大过失。一般公司对涉及资金管理岗位的拟录用人员都会进行背景调查，要求员工出示无犯罪记录证明，旅行社员工工作性质特殊，正美旅行社应当更加谨慎。正美旅行社没有尽到应尽义务，直接造成了舒强、陈欣婷、曹伟的经济损失。四、基于一般常识和实际情况，舒强、陈欣婷、曹伟无任何过错，是受害方。正美旅行社管理混乱、未履行必要的程序、用人不当，存在重大过失，给舒强、陈欣婷、曹伟造成了巨大的经济损失和精神损害，严重影响了舒强、陈欣婷、曹伟的正常工作和生活。
舒强、陈欣婷、曹伟向一审法院起诉请求：判令正美旅行社返还舒强11000元；判令正美旅行社返还陈欣婷22000元；判令正美旅行社返还曹伟11000元。
一审法院认定事实：2014年3月16日赵××代表正北九十度国际旅行社（北京）有限公司与陈欣婷签订《北京市出境旅游合同》，约定：（一）成团人数为12人…（三）行程6天5夜。（四）出发地及时间2014年8月11日北京。（五）返回地及时间2014年8月14日济州岛。…（七）成人旅游费用为9859元/人，儿童旅游费用为3900元/人，总计：大写肆万柒仟贰佰元，小写47200元。…（十六）接待社名称、地址、联系人、联系电话：赵××，135XXXX****。签订合同当日陈欣婷代表其家人6人现金支付赵××47200元。
正北九十度国际旅行社（北京）有限公司于2016年6月13日经北京市工商行政管理局朝阳分局核准更名为正美国际旅行社（北京）有限公司（即正美旅行社）。
2014年3月17日、3月20日舒强、曹伟分别通过其家人账号网上转账支付赵××22000元，共计44000元，舒强、陈欣婷、曹伟提交了其与电话号135XX****XX的短信记录，内容为：发信人卡号×××,户名赵××，其亦确认收到相应款项。舒强、陈欣婷、曹伟称其是应赵××要求，分批支付了陈欣婷一家6人，舒强、曹伟两家6人，共计12人的旅游款，赵××口头说旅游合同分开签订，但是实际上赵××只提供了陈欣婷一家的旅游合同，没有提供舒强、曹伟两家的旅游合同。对此，正美旅行社认可2014年3月左右赵××就职其公司，但只认可其与陈欣婷签订的旅游合同，不认可与舒强、曹伟达成过协议，亦不认可舒强、陈欣婷、曹伟提交的短信记录。
2014年5月22日正美旅行社将赵××送至北京市朝阳区三里屯派出所，后经北京市海淀区人民法院判决认定赵××犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪，现赵××已被收监。刑事判决书记载赵××有多次犯罪前科。就赵××犯罪前科一事，正美旅行社称其招聘赵××入职之前未予询问，亦未要求赵××提供无犯罪记录，正美旅行社解释称其没有能力核实赵××的前科问题。
2014年6月25日，舒强、陈欣婷、曹伟与正美旅行社签订《协议》一份，内容为：“关于正北九十度国际旅行社与陈欣婷、舒强老师等12人就韩国行一事，经双方友好协商，达成如下解决方案。一、事实陈述。赵××在职期间于2014年3月16日时，其本人私自收取陈欣婷等6人旅游款现金47200元，未提供给客户任何收款凭证，同时赵××与客户签订了皇家加勒比游轮的赴韩国的旅游合同(合同上写明旅游者人数12人，具体情况栏内写了陈欣婷等6人姓名，合同中标注表格不够可以另附，但需双方签字确认，双方未对此6人的姓名做合同附件的补充说明，本合同约定金额为47200元)。其余舒强、曹伟老师等6人的皇家加勒比游轮的赴韩国的旅游款分别于3月17日、3月20日从银行转账共计44000元到赵××指定的工行账户上，次日赵××分别告知舒强、曹伟老师汇款己收到，也未提供给客户收据或发票。5月22日公司查出赵××涉嫌职务侵占、经济诈骗，将其送至三里屯派出所报案，同时公司立即将赵××涉嫌犯罪的信息通报给同行及相关客户知晓。5月24日公司方才获知上述客户韩国游的情况，及时与客户方取得联系并核实以上情况，经查赵××在职期间只向公司申报过境内旅游合同，其盗用公司章与客户签订了境外旅游合同。目前客户方协助公司方于6月18日18点前往三里屯派出所报案;6月19日接到朝阳预审警官的来电，要求公司前往对上述情况进行说明;截止至6月25日朝阳预审警官反馈的信息，赵××对上述情况未认定(对于收款行为及金额仍然只字未提)，现等待公安机关的后续通知，届时还需客户方协助提供证据做好笔录。二、解决方案。1、虽然暂时未得到公安机关审讯的结果，但公司秉着为客户负责的原则，且客户方仍有出游意愿，公司方会代客户方向同行支付旅游款47200元(等同于事实上退还客户方47200元整)，并己于此协议签署时完成支付，同时原签订合同作废并由公司方收回合同原件。2、待公安机关、法院将上述事实调查确定，并协助将赵××侵占、诈骗的款项追回并返还到我公司账户;或是公司方通过其他途径，追讨到侵占、诈骗的款项后，公司第一时间退还客户方的44000元转账金。”该《协议》落款处有陈欣婷、舒强、曹伟签名及正美旅行社印章，日期为2016年6月25日。双方对该《协议》真实性认可，对事实陈述部分亦认可，但就第二条解决方案第2款的理解上存在分歧。舒强、陈欣婷、曹伟认为该44000元为赵××代表正美旅行社收取的旅游款，正美旅行社应积极履行追缴义务，但正美旅行社并未向赵××追缴，且赵××履行的是职务行为，正美旅行社应对赵××的行为承担相应责任。正美旅行社认为赵××的行为和公司无关，正美旅行社只是起到协助追缴的义务，陈欣婷、舒强、曹伟应直接向赵××主张权利。就“待公安机关、法院将上述事实调查确定，并协助将赵××侵占、诈骗的款项追回并返还到我公司账户”一节，陈欣婷、舒强、曹伟认为正美旅行社的理解和约定自相矛盾，如果陈欣婷、舒强、曹伟直接向赵××主张返还这44000元，则不需要再通过正美旅行社账户。该协议签订后，正美旅行社为陈欣婷、舒强、曹伟另行提供出境旅游服务，用于抵扣47200元旅游款，余44000元款项双方产生争议。
另，舒强、陈欣婷、曹伟提交了一份五人微信群聊记录打印页，时间为2016年5月4日前后。陈欣婷、舒强、曹伟称微信群中有三人系舒强、陈欣婷、曹伟，另二人系正美旅行社员工刘××及法定代表人聂芸，其内容有显示“各位老师好：聂总非常了解各位老师的心情，我们也是非常的着急希望可以将款项追回并在第一时间返还到各位老师的手中”“目前我们公司正在委托律师再行申请民事诉讼，我们将按法律规定提出申请，请求法律支持要求赵××归还诈骗侵占的所有款项，如果需要各位老师配合的地方，还烦请各位老师协助处理”等。陈欣婷、舒强、曹伟认为正美旅行社至今仍未向赵××追缴款项，属于恶意拖延。正美旅行社则对该证据的真实性不予认可。
上述事实，有《北京市出境旅游合同》、《协议》、支付凭证、微信聊天记录、短信记录及双方陈述在案为证。
一审法院认为，案外人赵××就职于正美旅行社期间，持正美旅行社公章对外签订旅游合同，他人基于信任，有理由相信赵××系代表正美旅行社签订合同并收取合同项下款项。2014年3月16日赵××代表正美旅行社与陈欣婷签订《北京市出境旅游合同》，合同显示出游人数12人，而陈欣婷仅代表其一家6人签订合同，该合同也明确写明出游者6人姓名及6人出游之费用，合同并未对另外6位出游者予以明确。而舒强及曹伟代表其两家共6人接连于3月17日、3月20日分批支付给赵××共计44000元，却未签订旅游合同，该款项性质亦成为双方争议焦点之一。法院认为，从陈欣婷合同签订时间及舒强、曹伟支付44000元的时间不难看出，合同约定出游人数12人中另外6人实为舒强及曹伟两家，之后赵××未与舒强、曹伟签订旅游合同，该款项亦去向不明。但赵××时系正美旅行社员工，其收取他人的款项应被理解为旅游合同项下款项。且2014年6月25日，陈欣婷、舒强、曹伟三人共同与正美旅行社签订《协议》，正美旅行社代该三人与其他旅行社达成旅游合同，事实上等于正美旅行社退还了舒强、陈欣婷、曹伟47200元，剩余44000元未予退还。舒强、陈欣婷、曹伟、正美旅行社签订该协议实际上就是对总旅游款91200元的解决方式达成了一致意见。故法院对正美旅行社所称赵××收取舒强、曹伟支付的44000元款项和其无关的意见不予采信。
本案第二个争议焦点为这44000元款项是否应该由正美旅行社退还及如何退还。正美旅行社作为赵××雇主，在赵××就职之前即应详尽核实赵××的相关履历及前科记录，从北京市海淀区人民法院的刑事判决书中可以看出赵××存在多次前科劣迹，而正美旅行社未详尽核实即雇佣赵××入职，存在很大过错，且舒强、陈欣婷、曹伟系基于对旅行社及其员工的信任签订了旅游合同并支付旅游合同费用，因此舒强、陈欣婷、曹伟没有任何过错，其损失应由作为赵××雇主的正美旅行社承担。正美旅行社依据双方签订协议之第二条第二款认为其只负有代陈欣婷、舒强、曹伟向赵××追缴钱款的义务，法院认为该条款系正美旅行社单方将其退款义务予以推卸，并附上无法预期成就之条件，对陈欣婷、舒强、曹伟个人而言显失公平，故法院对正美旅行社该抗辩意见不予采信。
舒强、陈欣婷、曹伟就各自应得款项达成一致，法院不持异议。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、正美旅行社于判决生效后七日内退还舒强一万一千元；二、正美旅行社于判决生效后七日内退还陈欣婷二万二千元；三、正美旅行社于判决生效后七日内退还曹伟一万一千元；如正美旅行社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，舒强、陈欣婷、曹伟提交首都之窗2015年6月10日发布的《办理无犯罪证明所需材料》网页截屏打印件一张，证明持有效手续到户籍所在地派出所非常容易就可以查询有无犯罪记录。正美旅行社对该份证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。正美旅行社未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中正美旅行社上诉认为舒强等三人向其员工赵××交纳44000元缺乏依据，与正美旅行社无关，亦反映出舒强等三人有重大过错，本院认为，依正美旅行社员工赵××与陈欣婷签订《北京市出境旅游合同》，合同加盖有正美旅行社公章，且合同中显示出游人数12人以及单人价格，能够与舒强、曹伟支付凭证相互印证，加之正美旅行社与舒强等三人签订的《协议》所载明的内容，一审法院认定舒强等三人与正美旅行社形成旅游合同关系应属正确，本院予以维持，正美旅行社该项上诉意见缺乏依据，本院不予支持。正美旅行社上诉认为双方签署《协议》应属有效，双方均应依约履行，其义务是协助追回赃款，而非直接承担责任，对此，本院认为，双方均认可赵××事发时系正美旅行社员工，对外签订旅游服务合同应属其职务行为，合同加盖公章亦属真实，且合同中未约定付款方式。赵××虽利用职务之便，将舒强等三人交纳的旅游费用据为已有，但不影响舒强等三人依约向正美旅行社追究责任，且正美旅行社迄今未向赵××追究责任，故一审法院认定《协议》中第二条第二款免除了正美旅行社责任，并附上无法预期成就之条件，对舒强等三人显失公平，处理并无不当，本院予以维持，正美旅行社上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。正美旅行社上诉认为其没有过错，一审法院认定其在招聘中未审查赵××的犯罪前科属歧视有犯罪前科的劳动者，本院认为，正美旅行社招聘有犯罪前科的劳动者并无不当，但其在招聘职员中应当负有审慎义务，且正美旅行社对其公章使用、合同使用、员工管理、交费管理均未尽到管理职责，存在明显重大过错，故正美旅行社该项上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，正美旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由正美国际旅行社（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敏光
审 判 员 李 淼
代理审判员 刘 栋
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 田亚男
书 记 员 佳 丽