贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1752号
上诉人（原审原告）彭方斌，男，1982年10月10日出生，汉族，贵州省福泉市道坪镇汽坪村各仲组，现住福泉市。
上诉人（原审被告）贵州麒龙集团（福泉）置业有限公司，住所地福泉市洒金北路人民广场旁，组织机构代码08566179-8。
法定代表人李厚龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人邹晓丽、吴丹丹，该公司员工。
上诉人彭方斌与上诉人贵州麒龙集体（福泉）置业有限公司（以下简称麒龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院于2016年9月19日作出（2016）黔2702民初1035号民事判决后，彭方斌、麒龙公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
彭方斌上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、二审案件受理费由麒龙公司承担。事实和理由：1、根据相关法律规定，麒龙公司理应赔偿彭方斌违约金202610.40元，彭方斌向麒龙公司交付的30000元，理应转为购房款，麒龙公司应赔偿彭方斌232610.40元，一审仅判决麒龙公司返还购房款30000元，给付违约金30000元于法无据，与客观事实不符，请求二审法院改判支持彭方斌232610.40元。一审已认定彭方斌所交款30000元和首付200000元麒龙公司拒收的实际情况，足以认定麒龙公司的严重违约，且导致本案合同已履行不能的过错行为，一审理由支持彭方斌的全部请求，而不是酌情支持违约金30000元；2、一审法院彭方斌承担1599.50元案件受理费，没有法律依据。既然麒龙公司存在恶意违约行为，且有严重过错行为，故案件受理费理应由麒龙公司负担。
麒龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回彭方斌的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由彭方斌承担。事实和理由：1、《商铺预留书》的性质并非购房合同，在《商铺预留书》中明确了麒龙公司所收取彭方斌的30000元款项为预约金，且明确约定并不保证彭方斌一定可以取得该商铺的认购权利。在《商铺预留书》中并未约定所预留商品房的面积、价格等内容，故《商铺预留书》不构成合同法及司法解释上的认购或买卖，不能将其视同为认购或买卖协议。一审将彭方斌所交预约金错误的认定为购房款，也是违反了法律的规定，支付购房款的前提是购房合同或认购合同成立，但本案中双方并未达成买卖合同合意，买卖关系并未成立；2、一审认定双方存在口头协议，没有相关证据证明，且商品房买卖合同须以书面方式订立为成立要件，一审认定口头协议存在和成立，进而推定麒龙公司违约，与事实不符，也与《商品房销售管理办法》第十六条的规定相冲突。本案中，麒龙公司与彭方斌并未订立商品房买卖合同，故麒龙公司不应该承担相应违约责任。
彭方斌向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同；2、被告支付原告违约金202610.40元、定金30000元，合计232610.40元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月25日，原、被告双方就位于福泉市金山办事处××大道西侧××门面一个签订《商铺预留书》协议，协议约定，原告意向购买该商铺，交纳意向金30000元，被告承诺在2016年5月22日前为原告预留该商铺，被告将于2016年5月20日前公布该商铺的价格，原告若确定购买该商铺，需在2016年5月22日前与被告签订认购协议，30000元购铺意向金转为定金。2016年5月22日前成功认购即可在开盘当日优惠基础上再享受总价九五折优惠，开盘后次日优惠全部取消。被告为原告保留该商铺房源截止日期为2016年5月22日，若原告在2016年5月22日前未成功认购该商铺，本意向书自动失效，所享受的优惠权利全部取消，保留房源被告有权另行销售，被告在7个工作日后退还原告所交购铺意向金（不计息）。因该《商铺预留书》系被告提供的格式合同，原、被告在签订时已超过协议约定的预留时间，双方口头约定，收取原告的意向金30000元后，由原告于2016年5月26日交付首付款200000元，再办理按揭款。由于被告担心原告的征信办理按揭出现问题，被告于2015年5月25日下午将预留给原告的商铺转卖给了案外人喻朝荣，且未通知原告，在2015年5月26日上午，原告筹款200000元到被告处交首付款，被告拒收。要求原告另选商铺。双方遂发生纠纷。原、被告争议的C4栋1层25号门面商铺建筑面积41.51平方米，套内建筑面积40.33平方米，公摊面积1.18平方米。被告以16270元/平方米的单价，总价675368元与案外人喻朝荣成交。因争议的商铺已出售给案外人喻朝荣，并办理了预告登记，经法庭释明，原告放弃了第一项诉讼请求即被告继续履行合同。
一审法院认为：被告提供的格式《商铺预留书》，在原、被告签订协议时，预留书所载明的事项已过签订日期，可推定双方对协议内容已作口头变更，原告陈述被告预留房源至2016年5月26日，房价16270元/平方米，总价675368元，符合双方口头协议变更的事实。被告在预留期限届满前即将C3-1-5A的商铺另行出售，且未通知原告，其行为已违反双方的协议，属恶意的违约行为，该预留书中被告所盖公章也为认购协议专用章。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，因该房已出售，原告要求解除预约合同并主张损害赔偿，予以支持。原告请求按总房款675368元的30%支付违约金232610.40元，根据原告所交款30000元和交首付所筹款200000元被告拒收的实际情况，酌定支持违约金30000元。据此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定，判决：一、被告贵州麒龙集团（福泉）置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告彭方斌购房款三万元，给付违约金三万元，共计六万元；二、驳回原告彭方斌的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4789元，减半收取2399.50元，由原告彭方斌承担1599.50元，被告贵州麒龙集团（福泉）置业有限公司承担800元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：从上诉人彭方斌与上诉人麒龙公司于2016年5月25日签订的《商铺预留书》内容来看，双方约定有具体的商铺房号，也约定有在一定期限内麒龙公司预留该商铺与彭方斌订立买卖合同的意思表示，故双方签订的《商铺预留书》属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”规定的预约合同，鉴于本案双方签订《商铺预留书》的时间是2016年5月25日，故彭方斌在签订《商铺预留书》的次日携带首付款前来与麒龙公司签订合同，系合理期限，符合常理及交易习惯，而麒龙公司在双方签订《商铺预留书》当日又将该商铺与他人另行签订了《麒龙乐都商铺认购协议》，并最终出售给他人，导致了彭方斌与麒龙公司签订的《商铺预留书》不能履行，麒龙公司的行为已构成违约，按照上述司法解释第二条的规定，麒龙公司应当承担违约责任并赔偿彭方斌的相应损失。但由于双方在《商铺预留书》中未约定有违约金的计算方式或具体金额，而彭方斌也未提供相关证据证实其实际损失，故一审以彭方斌预交的意向金30000元作为基础，再酌情支持彭方斌违约金30000元基本适当，本院予以确认。
另外，对于彭方斌主张一审分担案件受理费不公平的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，彭方斌一审主张的数额为232610.40元，而本案仅支持其主张60000元，彭方斌只是部分胜诉，故一审决定其承担案件受理费1599.50元符合相关法规的规定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人彭方斌、麒龙公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人彭方斌预交4789元，上诉人贵州麒龙集体（福泉）置业有限公司预交4789元，由其各自自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡云飞
审判员 熊元伦
审判员 陈福江
二〇一六年十一月二十九日
书记员 杨 墨