河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1025民初834号
原告：郭长明，男，汉族，1954年12月28日生，住襄城县。
委托代理人：张宝亮，襄城县法律援助中心律师。
被告：李守超，男，汉族，1977年6月9日生，住襄城县。
委托代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。
被告：襄城县永兴建设有限公司，住所地：襄城县泰安路水利宾馆院内。
法定代表人：刘国欣，该公司总经理。
委托代理人：杨唯真，该公司法律顾问。
原告郭长明诉被告李守超、襄城县永兴建设有限公司（以下简称永兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，2016年3月21日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告郭长明及其委托代理人张宝亮，被告李守超及其委托代理人李振伟、被告永兴公司委托代理人杨唯真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭长明诉称：自2014年8月起，原告郭长明在被告李守超分包的被告永兴公司承建的襄城县永兴颐景园10号楼施工工地负责搭外架工作，工资每天150元，由被告李守超向其支付。2014年12月18日上午11时许，原告郭长明在该工地工作时被楼上坠落物体砸伤左眼，先后被送往襄城县人民医院和郑州第二人民医院诊治，至今未愈，左眼视力受损严重。因赔偿事宜无法协商一致，现诉至法院，请求依法判令：1、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计85000元；2、本案诉讼费由二被告负担。
被告李守超辩称：原告郭长明在被告永兴公司承建的永兴颐景园工地受伤这一情况属实，但是我不应当承担赔偿责任。原因：1、我与原告郭长明之间不存在雇佣关系，我们都是在被告永兴公司工地上提供劳务领取报酬。2、根据原告陈述的受伤情况可以看出，原告在施工过程中被楼上坠落物体砸中左眼，砸伤原告的物体与原告所施工的工种没有任何关系，而是其他的施工人员操作失误导致其他物体坠落致使原告受伤，被告李守超主观上不存在故意或者过失，因此不应当承担赔偿责任。请求驳回原告对被告李守超的诉讼请求。
被告永兴公司辩称：被告永兴公司与原告既不存在劳务关系，也不存在雇佣关系，原告施工情况未经被告永兴公司许可，请求驳回原告对被告永兴公司的诉讼请求。
根据各方当事人起诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、被告李守超与原告郭长明之间是否存在雇佣关系；2、被告永兴公司与被告李守超之间是否存在施工项目的分包关系；若存在，被告永兴公司是否存在违法分包行为。
经审理查明：被告永兴公司中标承建襄城县永兴颐景园10号楼，经被告永兴公司与被告李守超口头协商，将该10号楼施工工地上的搭外架工作分包给李守超，双方未签订承包合同。后被告李守超带领原告郭长明及其他工人进行施工。搭外架工作的工种分为大工和小工，原告郭长明是小工，被告李守超是大工，原告郭长明和被告李守超均无搭外架资质。在具体的施工过程中，被告李守超负责分工和记工，被告永兴公司的安全员负责施工工地的安全工作，施工工具由被告永兴公司提供。被告永兴公司按工作量向被告李守超支付工程款，被告李守超从被告永兴公司领取工程款并扣除开支后，按工种和工作量给原告等工人发放工资。2014年12月18日上午11时许，原告郭长明在该工地施工时被楼上坠落水泥块砸伤左眼，当日被送往襄城县人民医院住院治疗，花费医疗费5332.69元；后转至郑州市第二人民医院，花费医疗费2891.4元。原告共住院37天，花费医疗费共计8224.09元，均由被告永兴公司垫付。2015年7月23日，原告郭长明以其与被告永兴公司存在事实劳动关系为由向本院提起诉讼，请求确认其与被告永兴公司存在事实劳动关系。2015年11月26日，本院作出（2015）襄民初字第1559号判决书，判决原告郭长明与被告永兴公司不存在事实劳动关系。2016年3月21日原告诉至法院，请求依法判令二被告共同赔偿原告各项损失30000元并承担本案诉讼费。在本案审理过程中，根据原告的申请，许昌诚运法医临床司法鉴定所于2016年4月19日作出许诚司鉴所（2016）残鉴字第97号鉴定书，结论为：1、被鉴定人郭长明的伤残等级属九级；2、对被鉴定人郭长明后期治疗费用应以实际发生金额为准；3、被鉴定人郭长明的护理期限约需60日；4、被鉴定人郭长明的误工期限约需120日。原告为此支付鉴定费2800元。2016年5月30日，原告变更诉讼请求为：1、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计85000元；2、本案诉讼费由二被告负担。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告李守超从被告永兴公司处承包搭外架工作后，带领原告等工人施工，并负责分工、记工、发放工资，被告李守超与原告已构成事实上的雇佣关系。原告郭长明在从事雇佣活动中因上空坠落水泥块砸伤左眼构成伤残，作为雇主的李守超应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告永兴公司中标承建永兴颐景园10号楼后，未尽严格审查义务，将搭外架的工作分包给没有相应资质的被告李守超，应当与被告李守超连带承担损害后果的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”原告作为完全民事行为能力人，明知自己无从事搭外架工作的资质而施工，在施工过程中，亦未尽安全注意义务，对本案损害的发生也有一定的过错，也应承担部分责任。根据本案案情，本院酌定由原告对其自身损失承担20%的责任，被告李守超承担80%的赔偿责任。
本院审理查明，原告郭长明的合理损失有：一、医疗费8224.09元（被告永兴公司已垫付）；二、住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）；三、营养费370元（10元/天×37天）；四、误工费，根据鉴定结论，原告郭长明的误工期限约需120日，按照建筑业在岗职工工资标准38425元/年计算，原告郭长明误工费为12633元（105.27元×120天）；五、护理费。根据鉴定结论，原告郭长明的护理期限约需60日，护理费为5010.6元（83.51元×60天×1人）；六、残疾赔偿金43412元（10853/年×20年×20%）；七、精神损害抚慰金酌定为8000元；八、交通费酌定为300元；九、伤残鉴定费、检查费3000元。以上损失共计82059.69元。原告请求过高部分本院不予支持。由被告李守超承担80%的赔偿责任为65647.75元，扣除被告永兴公司垫付的8224.09元，被告李守超还需赔偿原告57423.66元，被告永兴公司承担连带赔偿责任，下余20%的损失由原告郭长明自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告李守超于判决生效之日起五日内赔偿原告郭长明各项损失共计人民币57423.66元，被告襄城县永兴建设有限公司对以上赔偿款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1925元，由原告郭长明负担690元，被告李守超负担1235元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内申请执行，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 丁慧丽
审 判 员 孔令哲
人民陪审员 贾伟杰
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 白晓燕