湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00074号
上诉人（原审被告）梁荣辉，男，汉族，1978年11月4日出生，农民。
委托代理人李元武，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：代为参加法庭和解，代为签收法律文书。
被上诉人（原审原告）梁俊忠，男，汉族，1955年10月25日出生，农民。
委托代理人柯艳华，女，汉族，1973年1月19日出生，公务员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）魏运香（系梁俊忠妻子），汉族，1952年2月17日出生，农民。
委托代理人梁俊忠（魏运香之夫），汉族，1955年10月25日出生，农民。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书。
原审第三人竹山县潘口乡鱼岭村村民委员会。
法定代表人刘炳武，村主任。
上诉人梁荣辉因与被上诉人梁俊忠、魏运香、原审第三人竹山县潘口乡鱼岭村村民委员会（以下简称鱼岭村委会）土地承包经营权确认纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2013）鄂竹山民初字第00659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成由审判员李婧担任审判长、审判员张剑主审、代理审判员柯幻参加评议的合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人梁荣辉，被上诉人梁俊忠及其委托代理人柯艳华均到庭参加了诉讼。第三人鱼岭村委会经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
梁俊忠、魏运香一审诉请判令依法确认其对交给梁荣辉管理经营的6.6亩耕地和17.5亩林地享有土地承包经营权。
一审法院认定，梁俊忠、魏运香与梁荣辉系同村组村民。1985年8月，梁俊忠承包经营第三人鱼岭村委会林地17.5亩，承包期限70年。2002年9月4日，梁俊忠与第三人续签二轮承包耕地合同，承包耕地面积6.64亩，承包期限30年。2002年12月27日，梁俊忠与梁荣辉签订协议一份，约定将梁俊忠的房屋及其附属设施出卖给梁荣辉，同时将梁俊忠上述承包经营的林地和耕地及其相关证书、合同交由梁荣辉管理使用，从2003年起该承包土地应缴纳的税费由梁荣辉直接交给第三人鱼岭村委会。村委会为了便于税费征收，认可了双方关于土地税费由梁荣辉直接向其缴纳的约定，遂在协议书上加盖了公章。协议签订后，梁俊忠按约定向梁荣辉交付了房产及土地和证书、合同，梁荣辉支付了相应房屋价款。梁俊忠即到竹山县城关镇租房居住，靠打零工生活。从2003年起，梁荣辉即开始管理使用梁俊忠承包的耕地和林地，并缴纳了2003年、2004年的税费，2005年起国家即取消了相关税费。2003年秋，梁荣辉响应国家产业调整政策，按照县、乡要求和林业主管部门的统一规划，将梁俊忠交其耕种的6.64亩耕地中的4.06亩进行了退耕还林（梁荣辉另自扩退耕0.64亩，计4.7亩）。由此，该4.06亩耕地变更成了林地。从2006年起，梁俊忠即多次找梁荣辉及第三人要求收回土地及相关证书、合同未果，由此，产生争议。2008年，林业主管部门换发林权证时，梁荣辉没有告知梁俊忠，便以原林权证遗失为由，凭与梁俊忠签订的协议书向竹山县林业局提出了换证申请，2011年4月11日，竹山县林业局给梁荣辉换发了林权证，将梁俊忠承包经营的17.5亩林地及4.06亩退耕还林地都登记在梁荣辉林权证中。2013年2月20日、3月1日，经乡、村干部现场核实，由梁俊忠、梁荣辉确认，原属梁俊忠承包经营交由梁荣辉管理耕种的耕地现实有面积为2.58亩。2010年7月至2013年3月，梁俊忠多次找潘口乡和鱼岭村干部组织梁荣辉调解，要求收回土地无果，遂具状请求依法确认其享有诉争土地的承包经营权。
一审法院认为，合法的农村土地承包经营关系受法律保护。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，非经法定程序和当事人的合意，任何单位和个人都不能改变土地承包经营权的权利人。
本案梁俊忠先后于1985年8月和2002年9月与发包人鱼岭村委会签订了林地和耕地承包经营合同，从而依法取得了17.5亩林地和6.64亩耕地的承包经营权�2002年12月27日，梁俊忠与梁荣辉签订协议，梁俊忠将其房屋出卖给梁荣辉的同时，将其上述承包经营的土地交由梁荣辉管理使用。在文字上没有表述为转让，发包人即第三人鱼岭村委会也否认其在协议上签章是其同意双方转让土地承包经营权的意思表示，即发包人没有同意转让。如果协议本意确实是土地承包经营权的转让，梁荣辉应依法与发包人即第三人鱼岭村委会就该土地签订新的土地承包经营合同，从而取得土地承包经营权，而梁荣辉至今没有与第三人依法签订新的承包合同，该土地承包经营权的权利人仍是梁俊忠。因此，不能认定协议中关于土地内容的约定是土地承包经营权的转让，只能认定是转包。
以家庭承包方式承包经营的土地，承包方自承包合同生效时取得承包经营权，并不以登记为生效要件。梁荣辉没有告知梁俊忠，以林权证遗失为由，向林业主�部门申请换发林权证，林业主管部门在没有通知梁俊忠到场核实，也没有核对梁荣辉与发包人签订的林地承包经营合同的情况下，将梁俊忠承包经营的17.5亩林地和梁荣辉在耕种期间退耕还林的4.06亩属梁俊忠承包的耕地，合计21.56亩林地登记在梁荣辉的林权证上，缺乏确权的事实和法律依据，应依法予以纠正。因此，梁荣辉也不能因其取得林权证就享有该21.56亩林地的承包经营权。
梁荣辉在耕种梁俊忠承包的6.64亩耕地期间，遇国家产业政策调整，按照县、乡政府要求和林业主管部门的统一规划，将其中的4.06亩进行了退耕还林（尚余2.58亩耕地）。使该4.06亩耕地变成了林地，这是国家政策原因，并非梁荣辉的个人行为而擅自改变了土地性质，因此，梁俊忠要求按协议时交给梁荣辉的耕地6.64亩、林地17.5亩进行确权的诉讼请求不当，不符合客观实际。只能按现在土地性质的面积进行确权，即按耕地2.58亩、林地21.56亩确认土地承包经营权。
梁俊忠请求确权的依据就是其原始土地承包合同及其与梁荣辉签订的协议。梁俊忠在承包期内，发包人即第三人鱼岭村委会既没有收回梁俊忠承包的土地，也没有对该土地进行重复发包或变更权利人。梁俊忠、梁荣辉签订的协议是双方自愿协商达成的合意，与第三人无关，对梁俊忠请求的确权无任何影响。因此，第三人在本案中不承担法律责任。
综上，梁俊忠交由梁荣辉管理使用的耕地、林地属土地承包经营权的转包，并非转让，梁俊忠依法享有诉争土地的承包经营权。但需以现有土地性质的面积确权，不能以原有土地性质面积确认土地承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下：一、梁俊忠、魏运香对其协议交由梁俊辉管理使用现有的2.58亩耕地、21.56亩林地享有土地承包经营权。二、第三人竹山县潘口乡鱼岭村村民委员会不承担责任。三、驳回梁俊忠、魏运香其他诉讼请求。本案受理费80元，由梁俊忠、魏运香负担。
一审宣判后，梁荣辉不服判决，向本院提起上诉称：一、原审程序不符合法律规定，梁俊忠一审变更诉讼请求超过法定期限，应当庭变更。二、原审认定事实错误。一审认定“双方协议约定的是土地承包经营权的转包，而不是转让”错误；一审认定“村委会仅认可梁俊忠承包地税费由梁荣辉直接代缴，并非同意双方转让土地”错误；一审认定“梁俊忠无稳定的非农职业或稳定的收入来源……不具备转让土地承包经营权的条件”错误。三、原审判决存在诸多错误。原审法院直接否定发证机关颁发的林权证错误；梁俊辉已按照国家政策对涉案地块进行退耕还林投入，一审判决将此林地确认给梁俊忠，将会激发新的矛盾。请求二审法院撤销原判，驳回梁俊忠和魏运香的诉讼请求。
梁俊忠、魏运香辩称：一、梁俊忠起诉时涉案土地尚未损毁，具备返还条件，后因鱼岭工业园建设土地被完全破坏，失去返还可能。一审同意梁俊忠变更诉讼请求符合法律程序，体现司法便民原则。二、一审认定梁俊忠和梁荣辉之间是土地承包经营权转包而非转让正确。土地承包经营权转让未经村委会同意且未履行严格程序，也不存在代耕即为转让的交易习惯。村委会在协议上盖章只是对代缴税费的确认，并非同意转让。梁荣辉仅以代为耕种土地并代缴纳税费为由认定为土地承包经营权转让错误。梁俊忠更未进行土地承包经营权转让的主观意愿。三、一审对林地的确�正确。梁荣辉的林权证件系骗取所得，该证件因违法取得自始无效。梁荣辉将梁俊忠的土地擅自变更用途造成的损失，梁俊忠将保留追偿的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当依法予以维持。
梁荣辉在二审规定的举证期限内，向本院提交了两份新证据：
证据一：鱼岭村委会的证词。拟证明：根据当地交易习惯，梁荣辉与梁俊忠签订的协议应当认定为土地承包经营权的转让。
证据二：梁俊的证词。拟证明：梁俊忠的土地承包经营权与房屋买卖时一并转让，且均经双方同意。
梁俊忠对证据一的真实性有异议，鱼岭村没有证词中的交易习惯，且与法律相冲突。证据二梁俊的证词与一审开庭时的证词相冲突，不属于梁俊亲笔书写，该份证词不能证明梁荣辉的证明目的，亦与法律相冲突。
本院认为，梁荣辉提供的证据一，鱼岭村�会是本案当事人，在证据的分类上属于当事人陈述。本院将结合其他证据予以综合分析认定。梁荣辉提供的证据二，因证人无正当理由不出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，不予采信。
梁俊忠在二审规定的举证期限内，未向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证，确认土地承包经营权。梁俊忠先后于1985年8月和2002年9月与发包人鱼岭村委会签订了林地和耕地承包经营合同，从而依法取得了17.5亩林地和6.64亩耕地的承包经营权。根据梁俊忠与梁荣辉签订的《协议书》及庭审调查，梁荣辉支付购房款后，梁俊忠所有的山权证、土地使用权证及二轮承包合同书即由梁荣辉保管，梁荣辉对此事实无异议。一审以土地承包经营合同及土地承包经营权证认定梁俊忠、魏运香对2.58亩耕地及21.56亩林地享有土地承包经营权符合客观事实和法律规定。2008年，梁荣辉以林权证遗失为由，向林业主管部门申请换发林权证，林业主管部门将17.5亩林地和退耕还林的4.06亩耕地，合计21.56亩登记在梁荣辉的林权证上。梁荣辉虽然持有林权证，但并未与发包人鱼岭村委会签订林地承包经营合同，故其仅凭林权证主张其享有林地承包经营权的请求，本院不予支持。梁俊忠、魏运香一审变更诉讼请求及一审认定梁俊忠与梁荣辉签订的《协议书》为土地转包合同符合法律规定，梁荣辉认为一审程序违法及认定事实错误的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一�七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由梁荣辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 张 剑
代理审判员 柯 幻
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。