云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终275号
上诉人（原审被告）祥云双华房地产开发有限公司。
法定代表人胡卫东。
委托代理人朱建科。
被上诉人（原审原告）昆明非常道房地产经纪有限公司。
法定代表人李佳。
委托代理人自学礼、杨富海。
上诉人祥云双华房地产开发有限公司（以下简称双华公司）因与被上诉人昆明非常道房地产经纪有限公司（以下简称非常道公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2015)祥民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年7月4日，原告非常道公司（乙方）与被告双华公司（甲方）签订《祥云华府项目销售代理合同》约定：甲方委托乙方独家代理销售甲方开发建设的位于祥云县祥城镇老祥宾公路东“祥云华府项目”的商品房；客户签订《商品房买卖合同》后，该合同上所述的该套房屋总价计入乙方销售业绩；在乙方独家代理销售过程中，发生的一切销售均算乙方销售业绩，乙方计提相应佣金；代理佣金为本项目总销售额的2％，成功销售作为计算代理佣金的依据；成功销售的界定：房屋的销售以套为出售单位，一次性付款的购房者签署《商品房买卖合同》，并在25日内支付购房全款，该套房屋即视为成功销售；按揭付款（含公积金贷款）的购房者支付首期房价款，并在25日内签署《商品房买卖合同》和银行按揭合同并提交完成相关按揭资料，该套房屋即视为成功销售，但贷款银行明确通知该客户不符合贷款条件，客户也不能一次性付款的，该房源另行销售，只计算一次代理费；甲乙双方约定，本项目2014年9月份开盘起至2014年12月31日，若乙方完成本项目40％的销量时，甲方一次性结清应付乙方的所有佣金；若乙方未完成40％的销量，则甲方支付乙方全部佣金的50％，剩余50％的佣金暂不结算，待乙方完成40％的销量时一并结算；自本项目完成40％的销量后，甲方应每月全额结算乙方代理佣金；项目销售完成40％后，每月由乙方根据成功销售金额于次月2日前将结算书报甲方审核，甲方于次月6个工作日内予以确认，并于9个工作日内结算相应的代理佣金；本合同提前终止或合同到期之日起一个月内，对于购房者已签署《房屋认购书》但未达到成功销售标准的房屋，乙方继续跟进服务，待达到成功销售标准的次月，甲方须支付该套房屋的代理佣金和团队奖励金；对于购房者已签署《商品房买卖合同》但未达到成功销售标准的房屋，乙方继续跟进服务，待达成成功销售标准的次月，甲方须支付该套房屋的代理佣金；甲方未按本合同约定的期限向乙方支付佣金的，自逾期15日起，每逾期一日按应付款项的万分之一向乙方支付延期违约金；逾期超过45日的，乙方有权要求甲方限期支付并解除合同；本合同自双方签字盖章后生效；合同还约定了其他内容。
上述合同签订后，2014年8月30日，双华公司向非常道公司提供了祥云华府项目可售房源住宅114套、别墅24套，由非常道公司开展相关营销工作。2014年11月3日，双华公司取得祥云华府项目1幢《商品房预售许可证明》，非常道公司开始代理销售1幢房屋。2015年7月22日，双华公司送达非常道公司《致销售代理公司》函载明：截止2015年7月22日，非常道公司销售房屋52套，近三个月来只销售2套；要求非常道公司：7月底以前必须达到销售40％以上；以后每月必须销售6套以上，否则非常道公司承担损失。2015年8月19日，双华公司和非常道公司对祥云华府项目1幢商品房销售情况进行了核对，双华公司出具非常道公司《销售确认函》及《销售确认表》载明：截止2015年8月19日，非常道公司实际销售套数59套，实际销售金额20215860元，其中交完首付并签订合同的有55套，预交定金4套，实际收到房款18262096元。2015年8月30日，双华公司向非常道公司送达《告知函》，以非常道公司未达到合同规定的销售目标为由，要求非常道公司2015年9月1日前撤离。2015年9月1日，非常道公司撤离了销售现场。因双华公司2015年8月28日才取得祥云华府项目2、3、4、5、6幢（别墅）的《商品房预售许可证明》，至撤场时，非常道公司对上述别墅无销售。2015年9月11日，非常道公司以成功销售祥云华府项目1幢商品房合计64套，双华公司未按约支付代理佣金为由诉至法院。
另查明，非常道公司主张成功销售的64套商品房中：一、1－2－602（董学昌）和1－1－501（张丽群）两套房，非常道公司2015年6月9日、8月22日代理双华公司与董学昌、张丽群分别签订《认购协议书》，并收取定金各10000元；非常道公司撤场后，董学昌、张丽群分别于2015年12月3日、9月12日签订了购房合同，支付了首付款；上述2套房均在祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记手续，合同价款合计684012元；二、1－1－1902（王金飞、游彩凤）和1－2－1701（熊升平）两套房，王金飞（游彩凤）和熊升平并未与双华公司签订购房合同；根据本院2016年3月1日向祥云县住房和城乡建设局调取的《商品房预售登记备案（预售资金监管）一览表》，非常道公司撤场后，该2套房已由双华公司于2015年12月7日、11月11日另售他人；三、非常道公司主张成功销售的其余60套房，购房合同签订时间均为2015年9月1日前，且已交完首付款或全款，并由祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记备案手续；该60套房合同价款合计20480208元。
另查明，2015年9月17日，本院依非常道公司的财产保全申请，裁定查封了双华公司祥云华府小区1栋1单元602号、1栋1单元1102号房屋。为提供财产保全担保，非常道公司2015年9月16日向中国平安财产保险股份有限公司投保了诉讼保全责任保险，支付保险费4500元。
原审原告的诉讼请求：1、被告双华公司立即支付原告商品房代理销售佣金436965元，并支付该款自2015年9月1日起至清偿之日止按日万分之一计算的逾期付款违约金；2、被告双华公司支付原告逾期付款违约金3563.82元；3、被告双华公司赔偿原告为财产保全提供担保支出的诉讼财产保全责任保险费4500元；被告承担案件受理费、保全费。
原审法院认为，原、被告签订的《祥云华府项目销售代理合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方之间系商品房委托代理销售合同关系。被告双华公司提供房源，原告非常道公司进行了代理销售。合同履行至2015年9月1日，原告按被告的要求撤场，双方解除了合同。因此，对原告撤场时成功销售的商品房，被告双华公司应按约支付佣金。一、关于原告非常道公司成功销售商品房的套数、销售金额及佣金数额问题。因原告撤场时，双方未作结算，故根据合同约定的成功销售条件及本案事实对原告成功销售商品房的套数和销售金额认定如下：1、购房合同签订时间均为2015年9月1日前，已交完首付款或全款，且由祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记备案手续的60套房屋（合同价款合计20480208元），符合合同约定的成功销售条件，认定为原告成功销售；2、1－2－602及1－1－501两套房系原告非常道公司撤场前代理被告双华公司与董学昌、张丽群签订《认购协议书》并收取定金，该2套房现已签订购房合同，办理了商品房预售登记手续，认定该2套房（合同价款合计684012元）为原告成功销售；3、1－1－1902及1－2－1701两套房，王金飞（游彩凤）和熊升平并未签订购房合同，在原告撤场后，该2套房由被告双华公司另售他人，对该2套房，不予认定为原告成功销售。综上，原告成功销售房屋套数为62套，销售金额合计21164220元（20480208＋684012元）。根据原告佣金为本项目总销售额的2％的合同约定，原告佣金应计算为21164220元×2％，即423284.40元。本案事实表明，被告2015年7月22日在《致销售代理公司》函中已确认原告销售52套房屋。至该日，原告销量为46％（52÷114），已超过合同约定的40％的销量。根据本案合同约定，被告应一次性付清原告所欠佣金。综上，对原告要求被告支付佣金423284.40元的诉讼请求，予以支持。超过上述数额部分，不予支持。二、关于被告双华公司应否支付违约金及诉讼财产保全责任保险费的问题。关于违约金。本案合同约定，原告完成40％的销量时，被告应一次性结清所有佣金，此后则逐月结算佣金；被告未按约定的期限支付佣金的，自逾期15日起，每逾期一日按应付款项的万分之一向乙方支付延期违约金。但在合同实际履行中，原、被告并未按上述约定结算佣金，也未明确原告销量达到40％时的佣金数额及具体日期，现无法计算被告逾期支付佣金的数额及相应逾期期间。如上所述，至2015年7月22日，原告已超过合同约定的40％的销量，综合考虑本案合同约定及履行实际，对原告要求被告自原告撤场之日即2015年9月1日起，就本案欠付佣金按日万分之一计算逾期付款违约金的诉讼请求予以支持，但对原告主张的该日以前的逾期付款违约金3563.82元不予支持。关于诉讼财产保全责任保险费。原告非常道公司投保诉讼财产保全责任保险，是为其申请财产保全提供担保，属于履行其财产保全申请人的法定义务，且财产保全责任保险费并非原告实现债权必须支付的必要费用，故对原告要求被告赔偿财产保全责任保险费4500元的诉讼请求，不予支持。被告双华公司关于原告在约定期限内未达40％的销售目标，原告无权要求支付佣金的抗辩意见，与合同约定内容不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告祥云双华房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告昆明非常道房地产经纪有限公司商品房销售佣金423284.40元，并支付该款自2015年9月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按日万分之一计算的逾期付款违约金。二、驳回原告昆明非常道房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7880元、保全费2770元，由被告祥云双华房地产开发有限公司承担。
上诉人双华公司对一审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用及保全费。事实和理由：1.一审认定被上诉人成功销售商品房的套数和销售金额错误。双方约定的“成功销售”标准是付清全部购房款或成功办理银行按揭贷款，而原审以办理了房屋备案手续认定被上诉人成功销售62套商品房及相应销售金额，显然是错误的，事实是截止2015年8月30日，被上诉人成功销售的商品房为34套，一次性付清全款5套，办理按揭29套。2.上诉人向被上诉人支付代理销售佣金的条件尚未成就。上诉人支付佣金的前提是被上诉人自祥云华府项目2014年9月份开盘起至2014年12月31前完成本项目40％的销量，而被上诉人并无证据证实其在2014年12月31日前成功销售祥云华府项目商品房40％的销量，所以被上诉人无权要求上诉人支付相应佣金。
被上诉人非常道公司答辩称，1.关于成功销售商品房的套数和销售金额问题。是否成功销售，上诉人主要针对按揭贷款的商品房，认为部分成功销售，部分不成功销售，从房管所调取的证据证明了成功销售的事实，如果按揭部分没有办理成功，银行、客户不认可，必然引起上诉方与客户解除合同，备案登记也被撤销，但至今上诉人也未提供证据证实哪家解除合同和撤销备案，所以上诉人的辩解纯属不讲诚信。上诉人认为只成功销售34套商品房，这与其出具的书证自相矛盾。2.关于支付代理销售佣金条件是否成就的问题。合同虽约定在2014年12月31日前完成40%销量时一次性结算应付的佣金，而事实是2014年11月3日才签发1幢的商品房预售许可证明，2014年12月22日才开始与购房户签订合同，以该日期为开盘日往后推4个月到2015年4月21日，被上诉人代理销售面积5440.05㎡，销售比例达41.36%，超过合同要求，而上诉人至今未支付分文佣金。3.一审法院遗漏审核熊升平户购买房屋佣金的计算，应予纠正。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人均认可合同约定的乙方完成40%的销售量是以成功销售商品房的建筑面积计算。2014年8月30日，上诉人移交给被上诉人销售房源1幢114套商品房的建筑面积为13152.94㎡，别墅24套建筑面积为5310.51㎡；涉案62套商品房的建筑面积共计为7559.52㎡。其余事实与原审认定的一致。
本院认为，关于被上诉人非常道公司成功销售商品房套数和销售金额的问题。根据合同约定成功销售的界定是签订购房合同支付购房全款或签订购房合同交纳首付、办理银行按揭付款，上诉人认为满足销售成功条件被上诉人销售的商品房只有34套，而至2015年8月30日即被上诉人代理销售期间，与被上诉人签订购房合同和并办理完备案登记手续的商品房有60套，另董学昌、张丽群两户系在被上诉人代理销售期间交纳定金、签订认购合同，被上诉人退场后与上诉人签订了购房合同和办理备案登记，应算为被上诉人的销售业绩，上述62套商品房上诉人认可成功销售34套，另28套未成功销售，按合同约定未成功销售应是未办理银行按揭付款，但上诉人并未提供该28套商品房未办理银行按揭付款证据，也未提供因客户的银行按揭贷款条件不符合而致购房合同不能履行、合同被解除和备案登记被撤销的后果的证据，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，故应认定被上诉人代理销售期间成功销售的商品房为62套，依据成功销销售62套商品房的合同总价之和计算佣金。被上诉人的辩解理由成立，本院予以采纳。被上诉人提出的熊升平户购买的商品房是否应计算佣金的问题，由于该户签订购房合同的房源与被上诉人代理期间认购的房屋非同一套商品房，故不应作为被上诉人成功销售的商品房计算佣金。
关于上诉人向被上诉人支付代理销售佣金的条件是否成就的问题。上诉人认为“2014年9月份开盘起至2014年12月31前完成本项目40％的销量”才能向被上诉人支付佣金，而事实上2014年11月3日相关部门才批准了房源1幢114套商品房的预售许可证明，故不能以合同约定的“2014年12月31日”时间节点来要求被上诉人完成销售量。现被上诉人成功销售62套商品房、建筑面积共计为7559.52㎡，无论是销售套数还是销售面积均已超过可以代理销售的上诉人移交房源1幢114套、面积13152.94㎡的40%，符合合同约定结算支付佣金的条件。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果得当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7880元，由上诉人祥云双华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 杨剑丽
二〇一六年六月十五日
书记员 段杰润