安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑重初字第00001号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人夏兰言，女，1963年1月12日出生于蚌埠市，汉族，住蚌埠市龙子湖区。1998年因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑六年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月27日被上海市公安局松江分局泗泾派出所抓获，同日羁押于上海市青浦区看守所，同年10月30日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2013）164号起诉书指控被告人夏兰言犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2013年7月16日向本院提起公诉。本院作出（2013）龙刑初字第00204号刑事判决，以诈骗罪判决被告人夏兰言有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。宣判后，蚌埠市龙子湖区人民检察院提出抗诉。蚌埠市中级人民法院作出（2013）蚌刑终字第00234号刑事裁定，以原判部分事实不清为由，裁定撤销本院（2013）龙刑初字第00204号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员王晓琴出庭支持公诉。被告人夏兰言到庭参加诉讼。现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：
一、诈骗罪
2010年12月初，被告人夏兰言谎称租住的蚌埠市华天世纪1栋1单元302号房屋（简称华天世纪房屋）是自己的，愿以25万元卖给被害人黄某，双方口头约定：黄某先预付6万元购房款，余款待购房手续办好后支付；同年12月14日，黄某将购房预付款6万元交给夏兰言。后黄某发现被骗，向公安机关报案。
二、合同诈骗罪
2006年4月，被告人夏兰言注册成立蚌埠市农家喜农资经营部，其为该经营部的法定代表人，经营期限至2014年4月。2008年至2010年，夏兰言以投资化肥生意给予高额利息为诱惑或以资金不足为由，骗取吴某14.3万元、魏某甲63.8万元、魏某乙21万元、陈某甲8万余元、孟某赵某夫妇100万元，合计207万余元。
公诉机关就起诉的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人夏兰言以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财6万元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财207万余元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人夏兰言对公诉机关的指控提出以下辩护意见：
1、对公诉机关指控骗取黄某6万元，构成诈骗罪没有异议，并认罪；
2、对公诉机关指控的合同诈骗罪提出异议。认可借魏某乙21万元，借陈某甲8万余元。辩称借魏某乙的21万元是用于进化肥，一起做生意的，互相有拆借；陈某甲是其同学，借钱是入股，尚欠他8万余元；只借吴某5.2万元，与吴某是合伙做生意，给吴某写了13万余元的条子是做生意挣的；魏某甲投入的28万元系入股，要钱时逼着夏兰言写了63万元的条子。夏兰言没有讲过把华天世纪的房子卖给魏某甲；借孟某赵某夫妇32万余元，他们看夏兰言生意好，约定与夏兰言七三分成，后又要求在此基础上，再给他五分利。孟某是放高利贷的，他按利滚利最后算到100万元。夏兰言用阿尔卡迪亚房子抵给赵某是为了拖住赵某，要来钱把账还了。起诉书指控的五起合同诈骗，夏兰言没有骗他们，是夏兰言做生意期间欠的钱，一直在想办法还，不构成合同诈骗罪。
经法庭审理查明：
一、公诉机关指控的诈骗事实
2010年12月，黄某在打工处遇到被告人夏兰言，随口说要在蚌埠买房。几天后，被告人夏兰言找到黄某称华天世纪房屋是自己以15.5万元购买朋友的要卖，现在暂时出租。双方遂口头约定，以25万元卖给黄某。2010年12月14日，被告人夏兰言出具收条一份，内容载明：收到黄某购买华天世纪房屋定金6万元，房产证在春节期间办理，房产证办好后，黄某将剩余的19万元付清。房子于2011年5月1日前交付给黄某。
同时查明：该房产权人是王某，自2006年起租给被告人夏兰言居住。
上述事实，有被害人黄某的陈述、被告人夏兰言出具给黄某的6万元收条、署名产权人为王某的房地产权证、国有土地使用证、证人王某的证言等证据证实。被告人夏兰言在开庭审理时对上述事实无异议。
公诉机关指控的合同诈骗事实
（一）关于指控骗取魏某乙21万元的事实
2010年9月间，被告人夏兰言以孩子上学、化肥涨价为由，陆续借魏某乙21万元。2011年9月22日，被告人夏兰言出具欠条一张，内容载明：今欠魏某乙人民币21万元，2011年12月份还清。后一直拖欠不还。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、魏某乙的证人证言：我在吴小街镇马园子租房做旧轮胎生意，夏兰言在我租的房子旁开店卖化肥。2010年9月，她讲孩子上学向我借1万元，没有打借条。过了10天，她到我家讲农资化肥涨价了，要拿钱把化肥取出来向我借10万元，给我打了一张11万元的借条。又过了10天左右，她到我家借10万元，讲是帮她姐借的。她帮我小孩的上学事搞好了，我感激她，她的化肥店还在经营，我没多想，带她到农行取了10万元给她，她给我打了10万元借条。2011年9月份，我让她重新打一张21万元总欠条。
2、书证有：2011年9月22日，被告人夏兰言出具给魏某乙的21万元欠条。
（二）关于指控骗取陈某甲8.3万元的事实
2009年初，被告人夏兰言以化肥生意做得比较好为由，要陈某甲把钱投到她的生意里，许诺给比较高的利息（或分红）。2009年1月12日，陈某甲从其姐处借5.3万元交给夏兰言，夏兰言出具了收条，注明每季度付1500元生活费，年底从股份中扣除，从2008年12月16日算起，并加盖了“蚌埠市农家喜农资经营部财务专用章”。2009年3月5日，陈某甲又给被告人夏兰言4.8万元，夏兰言出具了借条，后被告人夏兰言又借款3万元，合计13.1万元，被告人夏兰言陆续还陈某甲姐4.8万元，尚欠8.3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、陈某甲的证人证言：以前我算的夏兰言总共欠我13.1万元，现在应扣除夏兰言还我姐的4.8万元，目前还剩8.3万元。
2、被告人夏兰言供述：还欠陈某甲8万元左右。
3、书证有：2009年1月12日和同年3月5日，被告人夏兰言出具给陈某甲的5.3万元收条和4.8万元借条；被告夏兰言归还陈某甲之姐陈某乙4.8万元及其所付利息的四张收条。
公诉机关除出示上述证据外，同时出示了以下证据，并经庭审质证确认：
对被告人夏兰言照片的辨认笔录、上海市公安局松江分局泗泾派出所出具的案发及抓获被告人夏兰言经过、存款业务回单、交易明细、蚌埠市农家喜农资经营部企业基本信息、被告人夏兰言的户籍证明、本院（1998）东刑初字第122号刑事判决书。
（三）关于指控骗取吴某14.3万元的事实
吴某在2012年2月13日第一次陈述中称：2008年7月份左右，我对象张某甲在夏的门市部上班，夏因生意上资金紧张，让我出一部分，盈利后一块分红或不低于2分的利息给我，我就相信她，借给了她14.37万元用于购买化肥；吴某在2013年1月24日第二次陈述中称：夏兰言以投资化肥生意，从中分红名义从我手里借了14.37万元，第一次是2007年前后，借我6万元，第二次借我8.37万元。2008年8月18日，夏兰言给吴某出具的收据上载明：“收到吴某集资款计壹拾肆万叁仟柒元整。”收据上的数额应该是143007元。
（四）关于指控骗取魏某甲63.8万元的事实
对被骗取的数额，魏某甲在公安机关有四次陈述。在2012年5月7日第一次陈述中称63万；在2012年11月6日第二次陈述中称65万；在2013年1月24日第三次陈述中称63.8万元，其中购房款15万，以夏兰言姐还贷为名借去48万元，最后一次以做化肥生意为由借5万，借款期间还4.2万，共计欠63.8万元；在2013年4月16日第四次陈述中称，夏兰言总共借我75万元，陆续还我10余万，目前还欠我63.8万，其中包括我付给夏兰言的购房款20万元。魏某甲在讲到夏兰言要卖租赁的华天世纪房屋骗取其钱财时，在2012年5月7日的陈述中称，2008年6月份转给夏兰言10万元，后来给付现金5万；在2012年11月6日的陈述中称，夏兰言让我付了20万元房款给她，她给我打了一个手续。从公安机关调取的魏某甲从2008年元月至2010年9月魏某甲的徽商银行交易凭证上反映，没有2008年6月份汇款给夏兰言的记录。魏某甲在2013年1月24日的陈述中称，大部分款是通过我的徽商银行存折账户转到夏兰言的徽商银行账户，其余少部分是直接付现金给她。通过公安机关调取的徽商银行交易明细显示，只有37.3万元有记录可查。夏兰言多次辩称给魏某甲出具的63.8万元收据是连本带利算出来的款项，实际只欠魏某甲23万元。
（五）关于指控骗取孟某赵某夫妇100万元的事实
赵某在2013年1月23日陈述：我分几次借给夏兰言总共有100万元。第一次，夏兰言讲她做化肥生意需要资金让我帮忙，2009年我借给她20万元；第二次，夏兰言讲她姐姐做化肥生意需要资金周转，2010年4月9日又要我帮她姐借40万元；这之后夏兰言以做生意需要资金及与我合伙为由陆续从我手里借40万元。孟某在2013年1月31日陈述：第一次夏兰言向我借钱大概在2009年12月份，夏兰言急需用钱向我借20万元；2010年2、3月份，夏兰言讲她姐夏某乙进化肥资金不够，需要从我手里借40万。这之后，夏兰言又以化肥投资需要资金为由从我对象赵某手里借钱。2010年1月30日，赵某把15万元打到她农行卡里。2012年7月14日赵某把9万元打到她徽商银行卡里。我又找朋友花4万元给她装修店面。夏兰言又陆续从我手里拿走现金14万元。
上述吴某、魏某甲、孟某赵某夫妇被骗的三起案件中，吴某的多次陈述在借款数额及时间上前后矛盾；魏某甲的四次陈述中，对被骗取的数额说法均不同，在借款时间上也相互矛盾，银行交易明细亦可印证其陈述明显虚假；孟某赵某夫妇的陈述中亦可看出，借款给夏兰言的经手人和借款数不一，对100万元的构成二人的说法迥异。
被告人夏兰言向吴某、魏某甲、赵某夫妇借款时都言明有利息或分红，字据也不是借款时出具，而是到最后结算时打的总条据。被告人夏兰言多次供述出具给三人的字据是利滚利而来，因此，不能排除已将高利或分红计算在总条据中。总条据中本金多少，含有多少利息或分红，事实不清，证据不足，无法认定。
针对被告人夏兰言的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
夏兰言具有诈骗吴某等五人的主观故意
1、夏兰言在公安机关2013年1月17日的供述中称：我和张某乙生活有十几年，我大概算了一下，他在我生意不好的时候，用了我将近50万元，这其中包括吃穿住以及打麻将、吸毒等，这里面有一部分是我借别人用于经营化肥生意的钱，我还花了13.8万元买了一部朗逸轿车。另外，在我门市部倒闭后，我陆续给他48万元，这里面有一部分是收回的货款，还有一部分借款。
2、夏兰言在公安机关2013年1月15日的供述中称：2008年生意不好的时候，开始多方筹措资金，没想到市场不景气了，我的门市部也就倒闭了。我和张某乙2003年10月开始同居生活在一起。张某乙花费一部分资金，还用于吸毒。2009年我用13.8万元买了一部朗逸轿车，手续都办在张某乙名下。
3、夏兰言在公安机关2013年4月17日的供述中称：我将借的这些钱，一大部分用于还别人利息，一部分用于我和张某乙花销，还有一部分生意上亏本了。
4、夏兰言在公安机关2012年10月27日的供述中称：生意一直做到2007年底，到2008年生意不好做了开始亏本。
从以上夏兰言在公安机关的供述中可以看出，2008年开始，其经营的化肥生意开始亏本，但是其仍不断向本案五名被害人借款，且借来的巨款并未实际用于经营，而是还债、用于和张某乙花销、张某乙吸毒、购买车辆等。从表面上看，夏兰言经营化肥生意，实质是其以生意为幌子，隐瞒真相，使被害人产生错误认识，在高额回报的诱惑下，不断使被害人上当受骗，从而骗取被害人的钱财。此外，在夏兰言债台高筑，无法偿还欠款的事后表现看，其并未积极筹措资金偿还借款，而是逃至上海躲避，也印证了夏兰言具有非法占有他人钱财的主观故意。
被告人夏兰言欺诈黄某、魏某乙、陈某甲钱财的时间、数额、理由与被告人夏兰言的供述基本一致，各证据之间又能相互印证。犯罪事实清楚，证据确凿充分，其辩称是做生意期间所欠，不构成犯罪之说不能成立。
被告人夏兰言对吴某、魏某甲、孟某赵某夫妇虽有诈骗故意，也有诈骗行为，因诈骗数额无法确定，在建议公诉机关补充侦查后，仍不能确定，故对该三起犯罪指控，事实不清，不予认定。
针对公诉机关关于构成合同诈骗罪定性的指控，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
公诉机关指控对魏某乙、陈某甲两人被骗，应以合同诈骗罪追究被告人夏兰言的刑事责任，属于定性错误。合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的行为。诈骗罪与合同诈骗罪的共同之处在于都是采取虚构事实，隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人财物，但本质区别是诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，或者以合同这种交易的形式为名骗取他人财物。合同诈骗罪中的“合同”必须是真正意义上的合同，应限定在符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及解决争议的方法等。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的行为有明确界定：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。纵观被告人夏兰言的行为，无论是以缺少资金、高利、分红还是假借他人房屋出卖、抵押为名出具的收条、欠条，都是其诈骗的手段，并不是在签订、履行合同过程中或以合同交易形式骗取的，不符合《中华人民共和国合同法》中真正意义上的合同。公诉机关按合同诈骗罪指控，定性错误，不予采纳。
本院认为：被告人夏兰言以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取黄某购房款6万元。以投资化肥生意给予高利或分红为由，骗取魏某乙21万元、陈某甲8.3万元，共计骗取35.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对黄某被骗6万元，被告人夏兰言构成诈骗罪及骗取魏某乙21万元、陈某甲8.3万元的犯罪指控成立。被告人夏兰言有前科，酌情予以从重处罚。被告人夏兰言当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人夏兰言犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月27日起至2020年10月26日止；罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人夏兰言骗取被害人黄某的六万元、骗取被害人魏某乙的二十一万元、骗取陈某甲的八万三千元，予以追缴，分别返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹万祥
审 判 员 邵晓艳
人民陪审员 王玺娜
二〇一四年三月十二日
书 记 员 韩继领
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。