江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2485号
上诉人（原审被告）蔡峰
委托代理人谭卫民
被上诉人（原审原告）韩长征
委托代理人杨帆。
上诉人蔡峰因与被上诉人韩长征建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新双民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人蔡峰的委托代理人谭卫民，被上诉人韩长征及其委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月6日，蔡峰作为甲方，韩长征作为乙方，双方签订了工程承包协�书。该协议约定：一、承包方式为包工包料，按照设计图纸及乙方提供的预算书计算，总造价为100万元（给排水及电气安装线管、灯具、开关、插座由甲方负责）。二、承包范围：设计图纸中的土建、安装部分的所有工程（具体见乙方提供的工程预算书）。三、质量标准：按照现行施工与验收规范进行施工与验收，达到合格标准。四、工期120天（以实际开工日期为准）。五、付款方式：1、±0.00完成，经验收合格后支付总价款的20%；2、二层封顶验收合格后，支付总价款的20%；3、三层封顶及主体完成经验收合格后，支付总价款的25%；4、装修完成经验收合格后，支付总价款的30%；5、剩余5%质保金在工程竣工验收合格一年内一次付清。……。上述协议签订前，韩长征对工程造价进行了预算，预算工程总价为1244710.27元。在工程施工过程中，蔡峰对工程的设计进行了部分变更，蔡峰聘用的设计、监理、技术员杲绍华对变更部分工程进行了决算，变更部分工程款为67482.36元。另经双方协商一致，韩长征退出了部分工程的施工，具体包括门窗、内外墙涂料、楼梯扶手、门厅、圆球造型。另蔡峰已经支付韩长征工程款600000元。双方因工程款的结算产生纠纷，韩长征诉至法院，要求蔡峰支付工程欠款576262.94元。蔡峰主张涉案工程未经竣工验收，合同约定的付款条件未成就，且涉案工程质量存在明显问题，应扣除相应的费用。
诉讼过程中，因工程质量、工程造价问题双方产生分歧，双方申请司法鉴定。徐州市房屋安全鉴定管理处对涉案工程二楼楼面梁开裂的问题作出鉴定结论为：被鉴定房屋二层楼面框架梁工程质量不合格。对于造成工程质量不合格的原因，鉴定机构分析：二层楼面框架梁未按设计规范要求设置腰筋，导致梁体侧面抗拉能力不足，同时由于未对构件表面进行有效养护，且拆模过早，引起梁表面产生较大的干缩应力，进而导致收缩裂缝的产生。另外根据框架梁实际承载情况复核验算，其原设计配筋偏小，且施工中原3800mm开间均变更为4000mm开间，增大了梁所承受的恒载，现梁承载力不满足实际承载要求，导致收缩裂缝的进一步发展。
徐州中瑞工程造价咨询有限公司针对工程造价作出的鉴定结论为：质量问题的修复价值为51920.01元；变更后的工程总造价（扣除甩项部分）为1189242.94元；变更前的工程造价及甩项工程造价，因工程实体与原施工图纸（变更前）出入较大，部分甩项工程与签订合同时的预算书存在差异，结合资料及现场情况，现提供的资料不具备鉴定的条件。
原审法院认为：一、韩长征作为个体施工队伍无资质违法承揽建设工程，且蔡峰也未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，故韩长征与蔡峰签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但韩长征已经对工程的大部分进行了施工，蔡峰仍应支付韩长征相应的工程款。
二、关于工程价款的计算问题。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。在本案中，双方在合同约定工程价款采取固定价格方式，因此合同工程的结算仍应按照固定价的方式进行。2、韩长征未按合同施工部分应予扣除。蔡峰对工程甩项价值申请了司法鉴定，但因工程实体与原施工图纸出入较大，部分甩项工程与签订合同时韩长征提供的预算书存在差异，蔡峰提供的资料不具备鉴定的条件，所以甩项部分无法通过鉴定得出结论。参照变更后工程总预算、司法鉴定机构对工程变更后韩长征实际完工价值（扣除甩项部分）的鉴定，两者相减来确定甩项的价款。参照以上两方面的理由为：首先，虽然蔡峰对韩长征所作的工程预算不予认可，但因蔡峰提供的材料无法对工程造价进行鉴定，同时双方订立的合同的第一条又明确约定了合同总价100万元是按照韩长征提供的工程预算计算，所以说，韩长征提供的预算是最能够接近客观事实的证据。其次，对于徐州中瑞工程造价咨询有限公司对韩长征完工工程总价值的鉴定，虽然蔡峰提出异议，但没有证据能够推翻，作为双方共同选择的有鉴定资质的鉴定机构所作的鉴定可以作为本案的参考依据。由此，甩项部分价值确定为122949.69�（1244710.27元＋67482.36元-1189242.94元）。
三、关于工程质量问题。对于徐州市房屋安全鉴定管理处对工程质量问题的鉴定双方都无异议，仅对质量问题的产生责任有分歧，韩长征、蔡峰均认为自己应承担四分之一的责任。根据鉴定机构分析的质量问题产生的原因，韩长征的施工及蔡峰方提供的设计均存在问题，都是造成工程质量问题的原因。但是根据鉴定机构的分析，双方的原因力的大小无法作出判断，根据公平原则，法院认定双方的原因力相同。
四、关于质保金的支付问题。本案工程虽未经竣工验收程序，但该工程韩长征已交付与蔡峰，且蔡峰已于2011年10月1日投入使用，应视为工程已经验收；另蔡峰提出工程质量问题在本案中也一并进行了处理，所以蔡峰应该支付韩长征质保金。
五、关于鉴定费用。对于合同的无效双方均有过错，且双方对工程价款、工程质�未能达成一致而导致争议提出鉴定，鉴定费用由法院酌定双方各分担一半。
综上，蔡峰应付韩长征的工程款总额为877050.31元（1000000元-122949.69元），扣除蔡峰已经支付的600000元以及韩长征应承担的工程质量整改费用25960元（51920.01元÷2），蔡峰还应支付韩长征251090.31元。遂判决：一、蔡峰于判决生效后十日内向韩长征支付工程款251090.31元；二、驳回韩长征的其他诉讼请求。
上诉人蔡峰不服上述民事判决向本院上诉称：1、一审判决计算的甩项工程价值错误。该部分价值应为固定价1000000元，加上增加的工程量，再减去实际完成的工程量。2、经鉴定，涉案工程存在质量不合格的问题，工程款与工程保证金应待修复并检查合格后支付。3、双方约定的合同价为固定价，韩长征却要求对完工工程的实际造价进行鉴定，由此产生的鉴定费不应由蔡峰承担。
被上诉人韩长�答辩称：合同无效，工程的结算价应据实结算。在诉讼过程中，双方均对工程造价申请鉴定，原审法院也接受了当事人的申请。对一审判决认定的质量责任与欠付款数额不予认可。请求二审法院依法裁判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、甩项工程的价款如何认定；2、工程质量不合格的责任如何认定；3、一审判决负担的鉴定费用是否合理。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案合同无效，但在涉案工程交付并使用的条件下，涉案工程具备了最终结算工程款的条件，故蔡峰应当给付韩长征剩余的工程款。案件诉讼过程中查明的主体质量问题，是追究施工方质量责任的依据，�不是建设方拒不支付剩余工程款的依据。因韩长征不具备施工资质，原审法院以判决韩长征承担修复费用的方式让韩长征承担相应的质量责任符合法律规定。由于双方均对上述质量问题负有责任，原审法院在原因力大小无法准确判断的情况下，根据公平原则让双方当事人均摊修复费用并无不当，本院予以支持。
因双方同意部分履行原合同，导致原合同约定的施工内容发生变化。在双方对甩项工程价值存在争议的情况下，一审法院根据双方当事人的申请对已完工程量、甩项工程量据实鉴定，以确定原合同项下甩项部分价值并无不当。故一审判决双方分摊鉴定费用并无不当，本院予以维持。对于甩项工程价值，虽然鉴定机构不能进行鉴定，但根据双方当事人认可的甩项内容，结合双方签订合同依据的工程预算书列明的预算费用：门窗工程费用99909元、楼梯扶手4814元、外墙乳胶漆费用28501.47元（上述费用合计133224.47元），可以计算出相关措施费为133224.47元×0.034=4529.63元，税费为（133224.47元＋4529.63元）×0.034=4683.64元，上述三项在预算书中扣除的工程款总计133224.47元＋4529.63元＋4683.64元=142437.74元，让利后的合同价为142437.74元×0.8=113950.19元。由于圆球造型不在预算范围之内，故对此部分工程不作甩项处理。对预算内的门厅，由于预算书未单独列明此部分费用，结合双方对门厅结构的描述，本院认为，一审判决认定的甩项价值122949.69元与本院从合同价中剔除的三项甩项价值113950.19元之差与门厅的合同价大致相当。上诉人蔡峰有关甩项工程价值的计算方法本院予以认可，但由此计算出的甩项工程价值与一审判决认定的甩项工程价值并未明显失衡，故本院对一审判决认定的甩项工程价值不再调整。
综上所述，上诉人蔡峰的上诉�求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5066元，由上诉人蔡峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 杨梅花
代理审判员 史善军
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 郭晓艳