吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终508号
上诉人（原审被告）：敦化市鑫马广告传媒工作室。住所地吉林省敦化市欣悦华城4号楼4门市。
经营者：栾云红，女，1976年11月22日出生，汉族，住吉林省敦化市欣悦华城4号楼4门市。
委托诉讼代理人：修安玲，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:金街地下商城公司。住所地吉林省敦化市翰章大街敦化市宾馆出入口。
法定代表人：翟福玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张兆玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
原审被告：马喜东，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：修安玲，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人敦化市鑫马广告传媒工作室（以下简称鑫马广告工作室）因与被上诉人金街地下商城公司（以下简称金街地下商城）广告合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初2006号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫马广告工作室上诉请求：一、撤销敦化市人民法院（2017）吉2403民初2006号民事判决，查清案件事实，依法作出公正裁决；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审案件没有查清事实导致案件的基本事实错误。1、一审法院已经认定上诉人和被上诉人在2015年5月20日签订合同，并于2015年12月31日签订补充协议，该合同成立并生效，上诉人已经按协议约定将第一年度4万元支付给被上诉人，被上诉人也在诉讼请求中认可。补充协议中约定：2016年7月31日至2020年12月31日期间每年3月1日将支付下一年度承包部分承包费2万元、7月1日前支付剩下承包费2万元。该补充协议已经约定了固定期限内的租金于每年3月1日、7月1日交付。那么2016年的租金应于2017年3月1日前交付2万元。现在被上诉人主张上诉人应在2017年3月1日支付广告承包费3万元，该请求是不成立的，因为被上诉人的主张是违反双方之间的合同，且上诉人已经将1万元租金提前给付于被上诉人。二、依据合同中所约定的事项，被上诉人应将金街地下商城11个出入口及金街地下商城内8个电视作为广告位置使用，电视视频广告须有声音，被上诉人负责审稿及安装。而签订合同后，上诉人在铺设广告时发现有部分出入口墙面因被上诉人与业户有纠纷无法全部安装，部分出入口已经改变格局也无法安装，8个电视不能播放声音，上诉人不能按照预定的方案铺设整体广告，被上诉人的行为已经构成违约。同时上诉人与被上诉人之间签订的协议，约定上诉人后支付款项，那么在双方的合同关系中，被上诉人应先履行按照合同保证上诉人铺设广告，上诉人后履行支付承包费。依据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，在被上诉人未按合同约定提供相关设备、墙面，上诉人有权利不支付承包费。三、一审法院在判决中认为上诉人未主张权利、未变更合同、未解除合同，自行拿走电视机广告光盘，不支付租金，违反合同约定，这是错误的，是片面的。1、按照合同约定，被上诉人负责审稿和安装，上诉人仅使用电视机播放广告。上诉人的广告光盘是交给被上诉人保管，由被上诉人安装播放的，如果没有被上诉人的许可，上诉人是无法拿到广告光盘。一审法院没有查清光盘是如何取回的，仅凭当事人陈述就主观判断是上诉人自行取回，一审法院有失公正。2、合同中约定上诉人承包的是11个出入口及8个电视机，现在11个出入口均不同程度的无法安装铺设广告，8个电视机无法播放声音。一审法院仅通过光盘被取走就判决上诉人违约，无视被上诉人的电视机无法播放声音、11个出入口不同程度的无法铺设安装广告。综上所述，一审法院没有查清案件事实，导致认定事实错误，故提出上诉请求。
金街地下商城辩称：上诉人的上诉请求及理由均依法不能成立，一审法院判令上诉人向被上诉人支付租金是正确的，应驳回上诉，维持原判。
金街地下商城一审诉讼请求：判令被告称鑫马广告工作室经营者栾云红和实际经营者马喜东立即向原告给付2016年7月1日前应当支付的广告承包费1万元和2017年3月1日前应当支付的广告承包费用2万元，总计3万元。并从起诉之日起按照年利率6%支付利息，二被告并负连带责任；由被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月20日金街地下商城作为甲方与鑫马广告工作室作为乙方签订了《广告承包合同》。合同约定，金街地下商城将金街地下商城11个出入口以及金街地下商城内的8个电视机作为广告位置给乙方使用。合同约定形式内容；广告形式以灯箱广告及电视视频广告（视频广告具有声音）；广告样稿审核及安装约定：乙方负责设计广告样稿，并保证广告内容符合《中华人民共和国广告法》的有关规定……租赁时间及利润分配约定，甲方广告位置出租给乙方做广告发布；租赁期限为，从2015年5月17日起至2020年12月31日止。自2015年5月17日至2015年8月1日止为乙方装修时间，乙方装修期间甲方免除乙方租金及其他费用。2015年8月1日至2016年7月31日止（第一年），乙方所有签订合同业务金额按3:7利润分配，即甲方得30%，乙方得70%。2016年7月31日至2020年12月31日止（四年）乙方所有签订合同业务金额按4:6利润分配，即甲方得40%。乙方得60%。如果乙方在承包期间无太多效益，必须保证甲方每年4万元（四万元）收益……。2015年12月31日双方签订了补充协议，内容为，1、2015年12月31日乙方向甲方支付第一年承包费的部分款项2万元，2016年3月1日乙方向甲方支付第一年另一部分广告费用2万元；2、2016年7月31日至2020年12月31日期间内每年7月1日前乙方向甲方支付下一年度部分广告承包费用2万元，每年3月1日乙方向甲方支付年度其余部分广告费用2万元；3、合同期限内乙方正常履行合同甲方不能擅自拆除乙方广告，如乙方有违约行为甲方有权拆除乙方广告；4、…5、…6…。
另查明，双方签订合同后，在履行合同过程中，因被告提出广告电视机声音低的问题及部分地下口广告位使用问题上双方发生争议，但合同没有变更或解除，2017年被告没有变更和解除合同的情况下，私自将八个电视机的广告播放光盘取回。
再查明，双方在补充合同中记载的广告承包费用，指的是被告使用广告位和电视机的租金。按照双方约定的内容，2016年7月1日前被告应该缴纳下半年的2万元租金，但被告交纳了1万元，2017年3月1日应该交纳2017年上半年的租金2万元，被告也没有缴纳。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。……”本案原告金街地下商城与被告鑫马广告工作室既然在双方自愿的情况下签订合同，双方签订的合同，受法律保护。被告按照合同使用广告位，理应履行合同，出现问题理应协商解决，协商不成应向有关部门主张权利，再未变更和解除合同的情况下擅自将电视机广告光盘取回，不交纳租金的行为，违背合同约定，现原告向被告主张给付承包费3万元理应支持。原告的利息主张，双方合同中没有约定，并且2017年1月开始，原告的金街地下商城的8个电视机，实际上被告没有使用，但合同没有单独约定电视机租用费用，因此考虑诸多因数，原告的利息部分的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告敦化市鑫马广告传媒工作室于本判决生效之日立即给付原告敦化市金街地下商城有限责任公司3万元整；二、驳回原告敦化市金街地下商城有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告敦化市鑫马广告传媒工作室未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元由被告敦化市鑫马广告传媒工作室负担。
二审中，鑫马广告工作室向本院提供证据一：照片十张，证明被上诉人在未经上诉人同意的情况下，将已经承包给上诉人的出入口其中的两个私自进行改动，导致上诉人无法在该两个出入口进行设置广告。被上诉人在承包给上诉人的出入口私自张贴各种广告，影响上诉人的正常使用，并且在被上诉人将部分墙面出卖给其他个人，导致上诉人无法使用，被上诉人存在违约行为。被上诉人擅自将棚顶进行破坏。
金街地下商城质证认为，对两个出入口改动是客观存在的，当时出入口改动之后马上恢复了原状，恢复到比原来更好，恢复时间一共6天。这个区域是整体改造，已经告知对方。上诉人承租的地下出口几乎没有业务。我们与上诉人签订合同之前这个墙壁就已存在广告，因为开发商第十个出入口房间卖给了姐妹制衣，所以这个墙属于姐妹制衣的，他们自己张贴的广告，出卖方是黑龙江省东北亚房地产开发集团有限公司。当时和上诉人签订合同时该事项是明确告知的。关于消防宣传公益广告在合同上有约定，合同上第4款第2条。关于姐妹制衣墙壁的广告，我们与姐妹制衣协商后，该墙面已经撤掉广告，只保留门头灯箱位置的广告。
证据二：催告函一份，快递回执单一份，证明本案判决以后上诉人为了有利于合同继续履行，向被上诉人发出催告函，要求被上诉人给予解决电视机的声音问题以及被上诉人拆毁的顶棚恢复原状问题，但被上诉人没有给予任何回应。
金街地下商城质证认为，上诉人的这份证据是非善意恶意的，我们改造后的现场比原来还要好。
金街地下商城对鑫马广告工作室提供的证据一的真实性无异议，并认可有两个涉案入口有改动，故本院对证据一予以采信。鑫马广告工作室提供的证据二系收到一审法院判决后向金街地下商城公司发送催告函，该函不是鑫马广告工作室所主张事实提供证明的证据，故本院对该函不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
金街地下商城对涉案的两个入口装修进行了改动。金街地下商城一审庭审时自认在播放电视广告时存在播放音乐的事实，但不认可播放广告时无声音。
本院认为，金街地下商城与鑫马广告工作室签订的广告承包合同和补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，金街地下商城在对涉案两个入口进行改造时，未经已将该两个入口承包给鑫马广告工作室使用的鑫马广告工作室同意，擅自改动两个入口的装修，以及双方合同中未约定在播放电视广告时也可以播放与广告无关的音乐，而金街地下商城在播放广告时存在播放音乐的事实，对此金街地下商城在履行合同义务时有违约行为，应承担违约责任，依照上述规定，本院酌情在鑫马广告工作室应向金街地下商城支付30000元租金中扣除5000元。关于金街地下商城主张30000元是否正确的问题。本院在听证时，鑫马广告工作室已对金街地下商城主张的3万元无异议，故鑫马广告工作室的该项上诉请求不予支持。
综上，鑫马广告工作室部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初2006号民事判决；
二、上诉人敦化市鑫马广告传媒工作室于本判决生效之日起十日内向被上诉人敦化市金街地下商城有限责任公司支付租金25000元；
三、驳回被上诉人敦化市金街地下商城有限责任公司其他诉讼请求。
如果被告敦化市鑫马广告传媒工作室未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元（敦化市金街地下商城有限责任公司已预交），二审案件受理费550元（敦化市鑫马广告传媒工作室已预交），合计1100元，由敦化市金街地下商城有限责任公司负担550元；由被告敦化市鑫马广告传媒工作室负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 葛福祥
二〇一八年四月九日
书记员 刘豁然