吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初3082号原告(反诉被告)：胡珉，男，1968年9月10日生，汉族，住吉林市昌邑区。被告(反诉原告)：吉林省丰铸建设有限公司，住所地吉林市北大湖镇经济开发区。法定代表人：朱成丰，该公司经理。委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。被告：吉林市伟业房地产开发有限责任公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：王臣，该公司经理。委托诉讼代理人:陈建平，该公司经理。委托诉讼代理人：张彦霞，吉林圣诺律师事务所律师。被告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区。法定代表人：肖胜伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜春，该公司法律顾问。原告胡珉与被告吉林省丰铸建设有限公司(以下简称丰铸公司)、吉林市伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日作出（2014）昌民一初字第1332号民事判决，被告丰铸公司不服判决，上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）吉02民终1796号民事裁定，撤销了（2014）昌民一初字第1332号民事判决，发回本院重审。本院重审后，胡珉向本院提交了追加当事人申请书，申请追加吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）为被告，被告丰铸公司对原告胡珉提出了反诉。本院审查后，同意并追加鑫丰公司为被告，并受理了丰铸公司的反诉，与本诉合并审理。2017年2月24日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡珉、被告丰铸公司的委托诉讼代理人王政英、被告伟业公司的委托诉讼代理人陈建平、委托诉讼代理人张彦霞、被告鑫丰公司的委托诉讼代理人王胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡珉向本院提出诉讼请求：一、被告丰铸公司偿还尚欠原告工程款1946580.05元；二、请求被告伟业公司、鑫丰公司对上述欠款承担连带给付责任；三、本案诉讼费用由三名被告全部承担。事实和理由：2011年伟业公司获批准开发建设吉林市望云住宅小区项目，并将该工程项目发包给丰铸公司施工建设。丰铸公司又将该工程以大清包方式转包给我，2011年8月21日我与丰铸建设公司签订建筑工程大清包协议书。按协议约定，清包建筑面积3号楼为4573.12平方米，10号楼为4404.71平方米，总面积为8977.83平方米，大清包全过程。结算方式为地梁上至网点框架工程每平方米420元，3号楼1层框架按两层面积计算。2至6层砖混工程每平米330元，框架和砖混均按建筑面积结算。付款方式为，主体完成三层后按工程量70%付款，砌筑每栋完成后按70%付款，内墙抹灰每栋完成后按70%付款，外墙抹灰每栋完成后按70%付款，余款验收完成后60日内支付97%，还约定提留3%保修金，在工程竣工满2年后2个月返还。双方约定，有争议由工程所在地人民法院裁判。我按合同约定带领150多名农民工进驻工地，加班加点昼夜施工，保质保量完成了3号楼和10号楼大清包工程，2012年8月我所清包的两栋楼经验收合格已入住。经我决算总工程造价为3,638,486.05元，扣除丰铸建设公司已支付的1,691,906元，现尚欠我工程款1,946,580.05元。为维护我的合法权益，特提起告诉。丰铸公司辩称：原告所述不实，隐瞒了重要事实。1、2011年6月14日，答辩人与原告签订《建筑工程大清包合同书》，将望云住宅小区2#、3#、10#、11#楼承包给原告施工，承包总面积以图纸设计和变更为依据，结算方式为地梁上至网点工程施工310元/平米；2至6层砖混工程施工295元/平米，合同签订后，因原告技术能力和资金不足、不能保证工程进度，为此与答辩人协商仅承包3#和10#楼，并于同年8月21日签订《建筑工程大清包协议书》对结算价格进行了上浮，同时在第七条3款约定“如果乙方工程进度上不去，完成不了工期、技术能力不强、出现质量问题，双方结算执行原协议”。2、施工过程中，原告擅自将所承包的建筑工程转包给他人（展思龙），原告本人放弃管理离开工地去向不明。原告并非实际施工人，其无权主张农民工人工费。3、由于原告所转包的施工队施工能力不足，加之技术水平和管理跟不上，造成工程进度严重滞后，工程质量问题不断，多处存在安全隐患，建设单位多次督促整改并下罚款通知，无奈3#、10#楼的未完工部分工程答辩人只能另委派其他施工队和工人完成。4、原告承包的3#、10#楼施工多处不符合施工标准，根本无法通过验收，经答辩人组织修复后才交付建设单位，答辩人为维修和赔偿不合格的损失共支付54137元。综上所述，答辩人为完成望云住宅小区3#、10#楼建设工程的支出已经远远的超出了承包给原告的价款，不欠原告农民工人工费。原告并未完成所承包的3#、10#楼工程，其主张3#、10#楼工程款的请求没有事实和法律依据。请法院依法查清事实，驳回原告的诉讼请求。伟业公司辩称：原告所述事实不符，涉案工程是我方发包给第三被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，至于原告在涉案工程中是否参与，作为伟业地产不知情，也从未见过原告。涉案工程竣工后我方已经与第三被告鑫丰公司工程款全部结算完毕，故原告诉讼我方承担责任无事实和法律依据，请求法院驳回原告对我方的告诉。鑫丰公司辩称：涉案工程由我方发包给盛源建筑安装工程有限责任公司，于2012年结算完毕，工程进行了结算并支付了全部的工程款，我方不拖欠盛源公司的工程款，根据建设工程司法解释第26条规定，我方不应承担责任，应依法驳回原告对我方的告诉。丰铸公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求依法判令反诉被告返还工程款76,153.56元；2、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2011年6月14日，反诉原告与反诉被告签订《建筑工程大清包合同书》，将望云住宅小区2#、3#、10#、11#楼承包给反诉被告施工，承包总面积以图纸设计和变更为依据，结算方式为地梁上至网点工程施工310元/平米；2至6层砖混工程施工295元/平米，合同签订后，因反诉被告技术能力和资金不足、不能保证工程进度，为此反诉被告与反诉原告协商仅承包3#和10#楼，并于同年8月21日签订《建筑工程大清包协议书》对结算价格进行了上浮，同时在第七条3款约定“如果乙方工程进度上不去，完成不了工期、技术能力不强、出现质量问题，双方结算执行原协议”。反诉被告在3#楼和10#楼施工过程中多次受到处罚，最终，反诉被告放弃施工逃离施工现场，剩余尾工和返工及维修工作均由丰铸建设公司另行委托他人施工。3#楼和10#楼工程合同结算值应为2,957,904.50元，反诉原告已经支付3,034,058.14元，多付7,6153.56元。现反诉被告已就该建设工程施工合同纠纷提起诉讼，反诉原告为维护自己合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼》的有关规定提出反诉，要求反诉被告返还多付工程款76,153.56元。反诉被告胡珉辩称：丰铸公司陈述与事实不符。丰铸公司未支付我3,034,058.14元，丰铸公司支付我工程款时我已经给丰铸公司打了收条。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告胡珉提供的吉林市房地产测绘中心的房产面积汇总表，真实性、合法性本院予以采信，因双方未明确约定3号楼与10号楼的分层结构、分层面积，在原审中胡珉申请对其施工的3号楼、10号楼的分层结构、分层面积进行鉴定，鉴定机构以申请人申请此类测绘的结论报告将被房产测绘行政部门出具的测绘报告所推翻为由退回该测绘申请。故实际施工面积本院依照房产部门的测绘面积为标准计算；2.对被告伟业公司提供的与鑫丰公司的往来账目确认函，因合同双方对该函均表示无异议，故本院对其真实性、合法性、关联性均予以采信；3.对被告鑫丰公司提供的给付丰铸公司的工程款明细，丰铸公司抗辩称对部分款项不知情，但鑫丰公司提供的往来账目确认函及丰铸公司出具的工程款支付承诺足以证明，丰铸公司承诺往来款项由李世范代收，且款项已由李世范取走，应视为鑫丰公司已将工程款支付给丰铸公司。故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；4.对反诉原告丰铸公司提供的租吊篮、钢管等外墙保温费用，因双方在合同中明确外墙保温不在承包范围内，故此笔费用本院不予采信；5.对反诉原告丰铸公司提供的水暖电气承包协议书及水电暖气工程决算书，因胡珉与丰铸公司的协议书中包含水电暖气工程费用，该工程包含在大清包协议书项目内，但胡珉未实施水电暖气工程，丰铸公司将工程另包后产生的费用应该从胡珉工程款中扣除，故对此份证据本院予以采信；6.对反诉原告丰铸公司提供的赔偿业主协议书，该证据不足以认定赔偿是胡珉施工不合格导致的，因此本院不予采信；7.对反诉原告提供的外委工程费用支出单据及质量维修施工任务单，反诉被告抗辩对此事不知情，但该工程是在反诉被告撤场后，工程验收合格前产生的，应视为胡珉工程的一部分。因此，对份证据，本院予以采信；8.反诉原告丰铸公司提供的罚款通知单34张，其中胡珉对包含展思龙签字的5张共计17,200元无异议，本院予以支持，其他罚款单据因无胡珉方确认，属于丰铸公司的单方行为，对胡珉不产生效力，本院不予采信；9.对反诉原告提供的39份返工维修支出费用及任务单等，反诉原告主张胡珉施工工程出现质量问题需要维修，但是并未提供其他辅证证明工程出现质量问题，对钙粉证据证明的问题本院不予采信；10.对反诉原告丰铸公司提供的工程决算书，其为丰铸公司的单方行为，未能与反诉被告胡珉达成一致，本院不予采信。本院经审理查明：2011年7月17日，伟业公司将其开发的望云住宅小区的建设工程发包给鑫丰公司，2011年8月13日，鑫丰公司又将该工程发包给吉林市盛源建筑安装工程有限公司（以下简称盛源公司），2011年8月21日吉林市盛源公司又和胡珉签订建筑工程大清包合同书。盛源公司于2013年10月24日更名为吉林省丰铸建设有限公司。合同约定吉林市盛源建筑安装工程有限公司（甲方）将其承揽的望云住宅小区3号楼和10号楼大清包工给胡珉（乙方）实际施工。工程结构为一层网点框架结构，二层以上全部是砖混结构，3号楼屋面阁楼，10号楼斜屋面。3号楼的建筑面积为4573.12平方米，10号楼的建筑面积为4404.71平方米。总承包面积为8977.83平方米，以图纸设计和变更为依据。施工范围包大清工全过程、包土建、水暖、电气、技术管理、包施工管理等。工程结算方式为：1、地梁上至网点框架工程施工原协议价格为310元/平方米,现调整为420元/平方米（按建筑面积结算），3号楼框架按两层面积计算；2、2至6层砖混工程施工原协议价格为295元/平方米，现调整为330元/平方米。（按建筑面积结算）；3、阁楼施工按二分之一计算面积；4、斜屋面工程施工不计算面积；5、基础底至地梁不另行计费。如工程量变更，按变更决算工程量进行增减。并约定不管市场价格如何变化均不调整单价。工程价款结算方式为工程施工余款待工程结算备案验收完成后的60日内累计支付至决算价的97%。从2011年6月24日至8月24日，乙方所完成的工程量按照原协议价格结算。至8月24日10号楼按照完成一层框架、一层砖混，3号楼按照已经完成一层面积计算。还约定甲方提留施工总价3%作为工程保修金，在工程竣工期满2年后的2个月内（不计息）返还。如产生争议调解或协商不成时，由工程施工所在的当地人民法院裁判。合同签订后，胡珉组织人员进行了施工,完成了主体工程后，剩余部分尾工（包含10号楼抹灰和水电工程等）由丰铸建设公司另行委托他人完工。现该工程已经竣工验收合格并交付使用。丰铸建设公司已经给付胡珉工程款2，057，939.00元、胡珉认同展思龙签字的罚款单共计17，200.00元、3#和10#施工用小型材料花费1，245.00元、吕树勇运费27，850.00元。施工过程中胡珉雇佣的工人胡宗礼在施工现场发生工伤事故，经仲裁裁决丰铸建设公司应支付胡宗礼各项工伤保险待遇共计99，368.64元，现丰铸建设公司已将该款项赔付给胡宗礼，该案已经永吉县人民法院执行终结。胡珉对上述款项无异议。另查明，原审中胡珉申请对其施工的3号楼、10号楼的分层结构、分层面积进行鉴定，鉴定机构以申请人申请此类测绘的结论报告将被房产测绘行政部门出具的测绘报告所推翻为由退回该测绘申请。经吉林市房地产测绘中心测绘望云3号楼总面积为4577.96平方米，其中一层面积为970.3平方米，二层到四层面积均为803.17平方米，五层面积为750.61平方米、六层面积为447.54平方米，六层为阁楼；望云10号楼总面积为4396.56平方米，其中一层面积为688.36平方米，二层到六层面积均为741.64平方米，10号楼顶层为斜屋面。经吉林市规划局审核后确认望云小区3号楼为框架结构，10号楼为框架和砖混混合结构。因此工程的总价款按照合同约定的计算方式，总价应为3，433，960.00元。另查明：伟业公司已将3号楼和10号楼的工程款给付给鑫丰公司，鑫丰公司和丰铸公司也已经结算了全部工程款。认定上述事实的证据有：建筑工程大清包协议书、延吉宏达机械设备租赁有限公司的欠条、付款凭证、核准变更登记通知、抹账协议、吉林市房地产测绘中心房产面积测绘表、建设工程规划许可证附件。丰铸建设公司提供的仲裁裁决书及永吉县法院的裁定书以及胡宗礼的收条、伟业公司与鑫丰公司的往来账目确认函、被告鑫丰公司与丰铸公司的工程款明细。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效。本案实际施工人胡珉未取得建筑施工企业资质，故其与盛源建筑工程公司签订的建筑工程大清包协议因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案胡珉作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经施工完毕，且该工程已经竣工验收合格，并交付使用，故胡珉主张参照合同约定支付工程价款应予支持。关于欠付工程款的数额问题,对于已完工程的面积双方均未提供充分证据予以证明，故本院依照房产测绘行政部门出具的测绘报告中房屋面积为计算工程量的依据，丰铸公司主张按照原承包协议中的单价决算工程款，但丰铸公司前期已经给付了部分工程款，视为合同已经开始履行，因此单价应按照2011年8月21日所签协议确定，3号楼总面积为4577.96平方米，10号楼总面积为4396.56平方米，其中网点框架工程为420元/平方米，砖混工程为330元/平方米，阁楼工程按照二分之一计算，对胡珉承包的工程量计算结果为3，433，960元。其中，丰铸公司已经给付胡珉工程款2，057，939.00元；胡珉认同展思龙签字的罚款单共计17，200.00元、3#和10#施工用小型材料花费1，245.00元、吕树勇运费27，850.00元以及永吉法院执行受伤工人胡宗礼赔偿款99,368.64元,以上共计145,663.64元，胡珉无异议，本院予以确认。另丰铸公司提供的《水暖电气承包协议书》及单位工程决算书中的230，080.00元，因水暖电气包含在大清包协议书的项目中，且原审笔录中胡珉对该笔费用表示承认，故该笔款项在工程款中予以扣除。关于后期外委工程费用443,710.5元，因胡珉与丰铸公司就撤场时间与撤场时是否完工未达成一致，胡珉作为本诉原告，其主张撤场时已完工，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。现丰铸公司主张胡珉撤场时未完工，并提交了后期外委工程的相关票据，经审查，票据费用均为3号楼、10号楼后期抹灰等工程款，应从胡珉工程款中予以扣除。故丰铸建设公司还欠付胡珉工程款556，566.86元（3，433，960元-2，057，939元-230,080元-145,663.64元-443，710.5元）。关于鑫丰公司与伟业公司是否承担责任的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案伟业公司作为鑫丰公司的发包人，鑫丰公司作为丰铸公司的发包人，现丰铸公司又将工程发包给胡珉，胡珉实际施工并主张工程款，但伟业公司与鑫丰公司之间、鑫丰公司与丰铸公司之间的工程价款均已结算完毕，因此胡珉主张鑫丰公司、伟业公司承担连带责任的主张本院不予支持。综上所述，对原告胡珉的诉讼请求部分支持，对反诉原告吉林省丰铸建设有限公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百四十条之规定，判决如下：一、吉林省丰铸建设有限公司于本判决生效之日起十日内向胡珉支付工程款556，566.86元;二、驳回反诉原告吉林省丰铸建设有限公司的反诉请求;三、驳回原告胡珉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，319.00元，由吉林省丰铸建设有限公司负担9,365.67元,胡珉负担12,953.33元。反诉案件受理费852.00元，由反诉原告吉林省丰铸建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 高 翯人民陪审员 陈 鹤人民陪审员 于耀香二〇一七年五月十二日代理书记员 齐永鹤