重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00044号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任泽兵，男，1967年10月30日出生。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人谭龙国，重庆聚焦律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1963年12月15日出生。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，现羁押于重庆市奉节县看守所。
原审被告人柯某某，男，1974年8月19日出生。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，现羁押于重庆市奉节县看守所。
原审被告人李某某，男，1962年3月11日出生。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。经奉节县人民法院决定，于2013年10月25日被取保候审。
重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人任泽兵、黄某某、柯某某、李某某犯职务侵占罪一案，于2013年10月24日作出（2013）奉法刑初字第00173号刑事判决。原审被告人任泽兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员陈一出庭履行职务，上诉人任泽兵及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年奉节县朱衣镇三江村开始实行退耕还林工程并实行大户承包制度，大户承包人为柯某甲。自2005年退耕土地的树苗种下后，大户承包人对该村退耕还林工程未进行管理，一直系退耕农户自己对其进行管护。该工程在2006、2007年两年未通过验收，后通过补植补造后通过验收，验收面积分别为3378亩和3365.2亩。因大户承包人柯某甲一直未管退耕还林工程，且三江村较贫困，2008年下半年的一天，村主任即被告人黄某某向村支书任泽兵、会计柯某某明确提出以村委会的名义找柯某甲要退耕还林工程的管护费，并得到任泽兵、柯某某的赞同，计生专干李某某也得到知会。后由村委会同大户承包人柯某甲的受托人柯某乙联系此事，柯某甲同意给三江村委会每亩20元的管护费。2009年3月9日，柯某乙便将2006年和2007年两年应分给农户的每亩130元的退耕还林直补金、给村委会的每亩20元的管护费及给镇林业站的每亩5元的镇管理费共计1045196.00元打到三江村会计柯某某的银行账户上，并由三江村出具了领款单。领款后村委会利用职务之便未将该款项予以入账，并经四被告人协商以村支书任泽兵提议的分钱方案将该笔款项中的管护费和镇管理费中返给三江村的管理费共计148000元予以私分，其中被告人任泽兵、黄某某、柯某某各分得45000元，李某某分得13000元。2010年，朱衣镇三江村部分群众就该村退耕还林存在的问题向相关部门进行了反映，四名被告人在得知消息后，虚构账目，利用其他单据将所私分的赃款在本村账目中进行冲抵。
另查明，在四被告人用于冲抵私分款项的账目中有三江村委会于1998年欠被告人任泽兵垫支的上缴提留款10691.58元，有柯某某用于退耕还林工程的开支4888.30元。
另查明，在修建三江村灯笼公路（老沟至油杉树的公路）时，黄某某作为该公路的负责人垫支40900元。
另查明，被告人黄某某于2012年年初主动到奉节县人民检察院对自己在实施退耕还林工程过程中将分得的退耕还林直补金4万余元用于修村公路的情况进行了说明。
另查明，本案诉讼过程中，被告人黄某某和李某某已将分赃金额退到奉节法院。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留通知书、逮捕通知书等诉讼文书材料，2006年、2007年退耕还林补助金领款单，被告人柯某某账号为402230080223XXXXXX的重庆农村商业银行账户资料及转账借方凭证，记载有三江村村干部分配退耕还林直补金方案的万能表格纸一张、明细账目、记账凭证及报销凭证，证人柯某甲、柯某乙、谭某、李某甲、陈某某、黄某甲、李某乙、彭某某、陈某甲、李某丙、饶某某、颜某某、曾某、彭某甲、黄某乙、黄某丙、谭某某、黄某丁、王某某、何某某的证言，《关于下达奉节县2004年第一批财政扶贫项目建设计划的通知（奉节扶贫（2004）9号）》、奉节县2004年第一批财政扶贫项目计划表、朱衣镇人民政府关于修建三江村村道的项目实施方案、《朱衣镇人民政府关于修建三江村灯笼公路需用爆破物资的函（朱衣府函（2005）46号）》，三江村委会申请书、爆破员匡某某的证件、抓获经过、办案说明、四被告人的职务任命材料、朱衣府函（2011）70号文件、办案说明、被告人任泽兵的庭前供述、被告人黄某某、柯某某、李某某的供述，情况说明、四被告人的户籍证明等。
原判认为，被告人任泽兵、黄某某、柯某某、李某某作为村委会干部，以非法占有为目的，利用职务便利，非法侵占集体资产91520.12元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应当受到刑罚处罚。公诉机关指控四被告人的罪名成立。
对被告人任泽兵及其辩护人提出该每亩20元的管护费是作为自然人所享有的劳动报酬的辩护意见，原审法院认为，该辩解与其在侦查阶段的供述，与被告人黄某某、柯某某、李某某及证人柯某甲、柯某乙的证言所证实的内容不符；且从该款项的来源看，该款系三江村委会村干部以三江村的名义向大户承包人索要的，大户承包人并不具有将该款项给付给村干部私人的主观故意和行为表现，不管从被告人黄某某、柯某某、李某某的供述、证人柯某乙的证言还是以三江村名义出具的领款单均可予以证实，故该辩护意见不予支持。关于被告人任泽兵及其辩护人提出检察院非法拘禁，系违法办案，因在取证程序上存在问题没有举示相关证据证实，且奉节县人民检察院职务犯罪侦查局也出具有未采取证明该局在2012年10月在对任泽兵等人进行初查过程中，严格按照法律规定通知其配合调查，未采取羁押措施的证明，故对该意见不予采纳。对被告人任泽兵提出的已退缴四万多元到退耕还林专户的意见，经查，根据朱衣府函（2011）70号文件，任泽兵所退款项系其负责退耕面积时予以虚报冒领和少兑付的退耕还林直补资金，并非因本案的非法所得，故对该辩护意见不予采纳。
对被告人柯某某的辩护人提出柯某某系受大户的委托履行管护者的职责，是民事行为，柯某某作为管护者做了很多事情，未利用职务之便实施侵占行为，该笔费用以管护费的名义要来，应是管护者的财产，而非集体财产，不应构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，村干部本身就有协助管护退耕林地的责任，且从证人柯某甲的证言中反应不出有委托村干部进行管护的行为；从三江村退耕还林工程的实际管护情况来看，根据证人李某甲、陈某某、李某乙、彭某某、陈某甲的证言证实，自从退耕还林的油橄榄树苗种下后就一直是农户自己在管护，四被告人作为村干部也未对退耕还林工程进行过管护；从四被告人的作案手段来看，在款项到账后，四人便采取不入账、截留私分的手段侵吞集体资产的行为符合职务侵占罪的构罪要件，被告人分别作为村委会的支书、主任、会计和计生干部，具有监督、管理集体资产的职权，而三人也是利用了自身岗位带来的管理集体财物的职务便利，实现了侵吞集体财产的目的，虽然本案中被告人没有利用职务上的便利直接占有本集体原有的公共财产，而是将以村委会名义向大户承包人索要的财物占为己有，但这并不构成二者的本质区别。另外，即使被告人主观上出于私利，也不可否认其从大户承包人处获得钱款是基于职权、职务所形成的职务行为，因此该钱款一经交付后，其性质已是在三江村委会之下的集体财产；故对该辩护意见不采纳。
根据庭审查明的事实，被告人任泽兵于2000年为三江村垫支上缴提留款10691.58元，被告人黄某某为三江村修路垫支40900元，被告人柯某某为退耕还林工程垫支4888.30元，以上款项可从犯罪金额中予以摒除，对被告人任泽兵、黄某某、柯某某及其辩护人的相关辩护意见予以采纳，故四被告人职务侵占的数额应认定为91520.12元。对被告人黄某某的辩护人提出的应将被告人所享有的每年5000元的管护工资在犯罪金额中摒除的辩护意见，原审法院认为，从证人柯某甲的证言中无法显示与三被告人有委托行为；且根据朱衣镇分管农业的副镇长曾某的证言，村干部在退耕还林工程的进行中，本身就有组织退耕还林工程在其辖区的施行，宣传发动退耕农户，做好退耕农户与大户承包人得联系沟通，退耕还林资料、档案的整理、上报，与农户共同管护退耕林地等的职责，在村干部的职责范围内，村干部不能向退耕大户或农户以各种名义收取报酬或索要相关费用，故该辩护意见不成立。
四被告人系共同犯罪，被告人任泽兵、黄某某起主要作用，系主犯，被告人柯某某、李某某起次要作用，系从犯。对被告人黄某某及其辩护人提出的不应认定黄某某为主犯的辩护意见，原审法院认为，四被告人虽有共谋行为，但任泽兵系村支书、黄某某系村主任，二人在共同犯罪中起主导和主要作用，应认定为主犯，对该辩护意见不予采纳。对被告人柯某某及其辩护人提出的柯某某作用较小，不应认定为主犯的辩护意见，原审法院认为，柯某某作为村会计，虽参与共谋获取管护费，但在本案中所起的系开户转账和记录分款方案等次要作用，故应认定为从犯，对该辩护意见予以采纳。
对被告人黄某某及其辩护人提出的黄某某有自首情节的辩护意见，经查，被告人黄某某于2012年年初主动到奉节县人民检察院对自己在实施退耕还林工程过程中将分得的退耕还林直补金4万余元用于修村公路的情况进行了说明，向检察机关主动供述了尚未被侦查机关掌握的犯罪事实，系自首，对该辩护意见予以采纳。
被告人黄某某系主犯、有自首情节，依法可减轻处罚；被告人柯某某、李某某系从犯，且到案后如实供述了犯罪事实，依法应减轻处罚；被告人黄某某、李某某已退赃，可酌情从轻处罚。鉴于本案系村干部侵占退耕还林直补金，在当地造成了恶劣的影响，予以酌情处理。根据本案的犯罪事实、情节、四被告人在本案中的作用、认罪悔罪态度及本案的社会影响程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第三十七条之规定，并经奉节县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人任泽兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人柯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人李某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。五、责令被告人任泽兵退赔犯罪所得人民币34308.42元，被告人柯某某退赔犯罪所得人民币40111.70元；六、被告人黄某某、李某某的退赃款项发还奉节县朱衣镇三江村民委员会。
上诉人任泽兵上诉称其有自首情节；原判量刑偏重；分得的钱都用于了村里的开支，应从犯罪金额中减去；
辩护人的辩护意见是：上诉人等人分割的费用并不是集体资产，而是柯某甲支付给上诉人及其他同案一审被告人提供组织、管理等服务的劳动报酬，属合法收入，一审法院认定上诉人等人非法侵占集体资产定性错误；上诉人2011年向县财政上缴退耕还林专项资金46734.3元即系原判认定上诉人分得的45000元，原判认定二者无关是错误的。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，请合议庭依法维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同，本院对一审认定的事实、证据予以确认。
另在二审庭审中，辩护人提交下列证据：
1、重庆农村商业银行现金缴款单（回单）三张，证实奉节县财政局于2011年收到“退耕还林专项资金”46734.3元。
2、退耕还林土地承包合同六份，证实三江村各社与柯某甲签订退耕还林土地承包合同的情况。
本院认为，上诉人任泽兵、原审被告人黄某某、柯某某、李某某作为村委会干部，以非法占有为目的，利用职务便利，非法侵占集体资产91520.12元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人任泽兵、原审被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人柯某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人黄某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人任泽兵上诉称其有自首情节的上诉理由，经查，侦查机关在掌握上诉人任泽兵的犯罪事实后，将其抓获，不应认定上诉人任泽兵有自首情节，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出分得的钱都用于了村里的开支，应从犯罪金额中减去的上诉理由，经查，原判在认定上诉人的犯罪金额时，已将上诉人所称用于村里开支且有证据能够证实的部分金额予以扣除，上诉人称将其余分得的钱也用于了村里开支的说法没有证据证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人等人分割的费用并不是集体资产，而是柯某甲支付给上诉人及其他同案一审被告人提供组织、管理等服务的劳动报酬，属合法收入，一审法院认定上诉人等人非法侵占集体资产定性错误的辩护意见，经查，该款项系上诉人及各原审被告人以三江村的名义向大户承包人索要，且大户承包人亦明确将该款项给付给三江村民委员会，此事实有证人柯某甲、柯某乙的证言、以三江村名义出具的领款单、上诉人及各原审被告人的供述证实，故该款项应属三江村集体资产，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所称上诉人2011年向县财政上缴退耕还林专项资金46734.3元即系原判认定上诉人分得的45000元，原判认定二者无关错误的辩护意见，经查，该款项上缴于2011年，且注明系退耕还林专项资金，结合朱衣府函（2011）70号文件及上诉人等人于2009年非法侵占集体资产的犯罪事实，原判认定该款系上诉人负责退耕面积时予以虚报冒领和少兑付的退耕还林直补资金，并非本案的非法所得是正确的，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人任泽兵犯罪的事实、性质、社会危害程度，作出的量刑适当，上诉人关于原判量刑过重的意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖荣武
审 判 员 翟 羽
代理审判员 余 华
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 黎 华