安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终309号
上诉人（原审被告）：徐士杰，男，1967年11月11日出生，汉族，农民，住安徽省萧县张庄寨镇王元行政村前石门自然村。
委托诉讼代理人：徐文东，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张长召，男，1972年2月25日出生，汉族，农民,住安徽省萧县王寨镇老家行政村小洼村**号。
委托诉讼代理人：张学山，男，1972年2月23日出生，汉族，农民，住安徽省萧县王寨镇老家行政村小洼村**号。
委托诉讼代理人：孙康建，萧县法律援助中心律师。
上诉人徐士杰因与被上诉人张长召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐士杰及其委托诉讼代理人徐文东、被上诉人张长召的委托诉讼代理人张学山、孙康建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐士杰上诉请求：依法撤销（2016）皖1322民初3233号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、我国现行法律没有规定公民从事砍伐树木工作需要资格。一审判决认定伐木需要资格，属适用法律错误。2、伐木承揽工作由张长春独立完成，上诉人与张长春系加工承揽关系。上诉人不存在选任过错，没有提供伐木现场的安全保障的义务，亦没有参与伐木现场的指挥。张长召受伤系承揽人张长春没有在树木倒地前清理现场，没有尽到安全注意义务所致，上诉人不应承担任何赔偿责任。一审判决认定上诉人选任伐树人存在失误，在伐木现场参与指挥时，安全管理上存在疏漏，未尽到必要的，充分注意和提醒的安全保障义务，属认定事实和适用法律错误。3、一审法院判决确认被上诉人的合理损失数额错误，且一审判决上诉人一次性支付10年的护理费不合法，亦不合理。
张长召辩称，1、该案应为劳务纠纷，一审应判决上诉人承担全部赔偿责任。2、一审判决给付10年护理费较短。3、被上诉人没有上诉不等于服判。综上，请求二审法院支持张长召一审诉讼请求。
张长召向一审法院起诉请求：1、请求判令徐士杰赔偿张长召医疗费60784.16元、护理费833800元、交通费600元、住院伙食补助费2000元、营养费600元、残疾赔偿金216420元、被抚养人生活费37395.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元，合计1203239.66元；2、请求依法判令本案诉讼费用由徐士杰承担。
一审法院结合双方当事人无异议的证据和事实，认定以下事实：1、2016年5月10日，徐士杰在张长召所在的萧县王寨镇老家行政村小洼村购买了张学俭几家村民种植的若干树木。2、5月10日至13日，徐士杰买树后在该村分两处伐木点分别施工。3、5月14日，在张学俭家树林子里的施工点，张长春与张长召、张学亮、杨启厂、徐秋等六人共同伐一棵偏大树木，张长召五人拉绳子，张长春拉锯，伐倒大树过程中造成张长召受伤，后被送往医院救治。4、张学俭家树林子施工点以张长春为主，负责现场施工安排，张长春先后邀请张长召、张学亮等参加共同伐树，张长春自带伐树工具，负责伐倒指定树木并协助装车。5、杨启厂、徐秋等人系长期跟随徐士杰从事买卖树木经营木材的劳务者。6、参加伐树人员张长春、张长召、张学亮、杨启厂、徐秋等均无伐木资格证书，现场无安全防护措施。7、伐树前，徐士杰与张长春双方口头约定每日伐木量在十方左右，徐士杰按天给付张长春1000元，由张长春负责分配发放由其邀请参与者的报酬。事发前徐士杰已付给张长春3000元，张长春按照与张长召的口头约定给付报酬150元/日，按照与张学亮口头约定给付报酬100元/日，5月10号、11号两日的报酬已付，13号、14号的报酬未付。8、张长召先后在徐州医学院附属医院、萧县人民医院、解放军第97医院等多处治疗。9、确认张长召法定被扶养人有未成年婚生子一名，尚需抚养五年，还有其母无劳动能力（抚养义务人为三子）需要抚养，期限为五年。
一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：根据徐士杰在小洼村买树的事实和张长春邀请张长召、张学亮参加共同伐树的事实，以及张长春自带伐木工具负责具体安排伐树细节事宜和负责分配劳动报酬的实际情况，结合当地交易习惯，张长春伐树的行为构成加工承揽，张长春邀请参加共同伐树的张长召与徐士杰之间不构成提供劳务者关系，构成加工承揽关系。张长召在徐州医学院附属医院、萧县人民医院住院支出的医疗费和外购药品的证据具有真实性、关联性，具有有效性，予以确认。徐士杰提出张长召在徐州九七医院的治疗票据不完整，仅有用药清单和押金条可证实治疗真实性，因无结算票据，支出的的费用未经结算尚不能确定，请求不予确认的理由成立，暂不纳入本次赔偿范围内，待结算后另行主张。徐士杰对张长召的鉴定意见书有异议，认为受伤日期在2016年5月14日，伤后一月余即进行了伤残等级鉴定，鉴定时机不成熟，不认可鉴定结论意见、鉴定费用的合法性。一审认为张长召因外伤致颈部损伤，临床治疗已终结，其原发性损伤病由病历记载和影像学资料佐证，经鉴定机构有资质人员检验相符合，被鉴定人张长召属于脊髓损伤，导致颈部损伤遗留的高位截瘫，完全失去生活自理能力，经有资质的鉴定机构和鉴定人员综合评定为一级伤残的意见及需要完全护理依赖的意见科学、正确，具有有效性，可作为定案依据使用，支出的鉴定费属于合理损失。徐士杰提出有林业局颁发的经营许可证但无证据佐证，故不成立。徐士杰在张长召住院期间已给付现金48000元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。判断张长召是为徐士杰提供劳务还是为邀请人张长春提供劳务之前，关键在于判断张长春与徐士杰之间形成的是加工承揽关系，还是徐士杰与张长春、张长召形成的提供劳务关系。徐士杰与张长春口头约定部分伐树工程时，没有提供工具和技术指导，张长春作为其中一处伐树工程点的主要联络人和现场指挥人，自带伐木工具并邀请两到三名村民共同参与伐树工程，客观上可以独立完成部分工程，遇见大树时，张长春会邀请徐士杰指派设在不远处的另一处工程点徐士杰的其他雇员协助共同伐树。参加共同伐树的张长召等人在施工时既要按照徐士杰的要求具体伐倒某棵树，同时又接受张长春的现场指挥和管理，受二人意志的共同支配和约束。徐士杰长期从事收购树木、伐树、加工经营木材的活动，张长春也时常帮人零散伐树。张长召系张长春之弟，经常跟随张长春参加共同伐树，本次帮徐士杰伐树的报酬，系由张长春负责发放。张长召提供的工作量是需要一定专业技术人员才能完成的劳务，但张长春、张长召及其他参与人都未经过专业培训或取得技能资质，张长召获取的报酬仅相当于付出的劳动力价值。根据徐士杰与张长春口头约定的报酬，徐士杰就劳动报酬仅与张长春结算，不负责张长春邀请来参加共同工作人员的工作种类安排、报酬发放事宜。按照本案实际获取的报酬和分配情况，每天发放参与人报酬后，张长春尚有剩余，张长春处于部分工程承揽人的地位，徐士杰与张长召之间不存在直接的个人提供劳务关系，与张长春之间构成部分伐树工程的承揽关系，张长召属于张长春邀请来的共同参加部分承揽工程的工作人员之一。张长召在给徐士杰完成张长春承揽的部分伐树工程时，因承揽人张长春和指定人徐士杰均没有给参加共同伐树工作的张长召提供具有安全保障的作业环境和设施，导致张长召被砸伤颈部致残的损害后果，指定人、承揽人、参加共同施工的受害人均具有过错。首先是张长召在参加伐树这样具有一定技术性质工作时，不具备资质未经过安全防范培训，既无安全意识，又对工作环境的安全系数观察不够，未能及时脱险，在共同参加的承揽工作过程中造成自身损害，张长召及邀请其参加共同伐树的张长春方负有主要过错。其次，徐士杰对张长春和张长召几人正在施工中的涉案树木较大是知晓的，且在得知张长春人手不够，需要六人共同参与情况下，徐士杰就在现场附近同时指挥管理着另一处施工点，在徐士杰授意下跟随其长期工作的雇员杨启厂和雇员徐秋遂前去协助张长春、张长召等人。徐士杰作为长期从事木材收购经营者，作为指定人在选任伐树人上存在失误，在伐树现场参与指挥时，安全管理上存在疏漏，未尽到必要的、充分注意和提醒的安全保障义务，对张长召遭受的损害后果存在一定过失。本案综合张长召、徐士杰双方的过错程度及承揽人张长春的责任等，徐士杰应承担的赔偿责任为次要责任，不超过张长召合理损失的30%为宜。对于张长春的责任，张长召在本次诉讼中并未主张或保留诉权，故不予处理。对于徐士杰赔偿责任之外的剩余损失，由张长召自行承担。张长召因此次受伤造成的合理损失确认如下：1、张长召支出的合理医疗费损失为33004.16元（徐州30368.85元+萧县2035.31元+外购药600元）；2、护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，本案张长召未提供护理人员有收入或者雇佣护工的证据，故不能参照护理行业平均收入水平计算。根据受害人定残后的护理依赖程度为完全护理依赖即需要100％的长期护理情况，参照上年度农、林、牧、渔业人均收入31084元/年标准，护理期限根据受害人的年龄、健康状况等因素暂时确定为10年。超过该年限发生实际护理费用损失的，可另行起诉。此次确认护理费为310840元（31084元/年×10年）；3、予以确认救护车费用和住院期间支出的交通费合计为2000元；4、因其特殊病情需要，予以确认住院期间伙食补助费为2000元（100元/日×20日），营养费为600元（30元/日×20日）；5、确认残疾赔偿金为216420元（2015年度农村居民平均收入10821元/年×20年），残疾辅助用具费用为280元；6、确认本案被抚养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度（一级残疾，完全丧失劳动能力），按照2015年农村居民人均消费性支出8975元/年标准，法定被扶养人张无忌的生活费为22437.5元（8975元/年×5年÷2人），另一法定被扶养人张赵氏生活费为14958元(8975元/年×5年÷3人)，被扶养人有2人，但年赔偿总额累计未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额8975元，故本案被抚养人生活费合计为37395.5元（22437.5元+14958元）；7、张长召自身存在主要过错，请求赔偿精神抚慰金50000元过高，考虑其伤情和残疾情况，予以支持10000元；8、确认鉴定费2000元属于合理损失。综上，合计各项费用为614539.66元。针对张长召在本案中已被确认的损失，由徐士杰赔偿张长召184361.9元（614259.66元×30%），扣除垫付的抢救费用48000元后，尚应赔偿张长召136361.9元。超过本案确定的护理期限或残疾赔偿金给付年限，张长召作为赔偿权利人确需继续护理的或者没有劳动能力和生活来源的，可另行向人民法院起诉请求继续给付护理费或者残疾赔偿金相关费用5至10年。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐士杰于本判决书生效后十日内一次性赔偿张长召各项损失合计136361.9元；二、驳回张长召的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15629元，减半收取7814.5元，由张长召负担5470.5元，由徐士杰负担2344元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审。
根据当事人的诉答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案是劳务合同，还是加工承揽合同，徐土杰对张长召的损害后果是否承担赔偿责任；二、一审判决10年的护理期限是否合理、合法。
一、关于本案是劳务合同，还是加工承揽合同，徐土杰对张长召的损害后果是否承担赔偿责任问题
本院认为，本案中徐士杰与张长召是加工承揽关系，还是劳务关系，各执一词，已无法还原。一审法院根据本案的相关事实认定徐士杰与张长召之间不存在直接的个人提供劳务关系，徐士杰与张长春之间构成部分伐树工程的承揽关系，张长召属于张长春邀请来参加部分承揽工程的工作人员之一符合本案的基本事实及当地习惯，且一审判决后，张长召未对此提起上诉，据此对一审判决对该节事实的认定应予确认。虽然承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。再之，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，徐士杰与张长春之间系加工承揽关系，张长召对张长春是提供劳务关系。工程的承包、发包、分包是特殊的加工承揽关系。无论是一般工作场所，还是利用机器从事生产活动，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保障的职责义务，即使在雇主无过失的情况下，发生工伤事故对工人确实造成人身损害，雇主要承担赔偿责任。徐士杰对张长春和张长召几人准备砍伐的涉案树木较大是知晓的，且砍伐前在现场。砍伐过程中，张长春因人手不够，从现场附近徐士杰指挥管理的另一处砍伐人员中，叫来了徐士杰的雇员杨启厂和徐秋协助张长春、张长召等人，据此从事故的发生过程中可以看出，徐士杰在张长春工作过程中，对张长春的工作是否具备安全生产条件未尽到必要的、充分注意和审查，且对张长春的工作过程进行管理和指挥，故徐士杰对张长召遭受的损害后果存在一定过失。一审法院综合张长召、徐士杰双方的过错程度及承揽人张长春的责任等，判决徐士杰承担张长召合理损失的30%并无不当。上诉人上诉不应承担任何赔偿责任的意见不予支持。
二、关于护理期限是否合理、合法问题
护理期限的确定，重点是保护受害人的权利和生命健康，根据鉴定意见张长召因残疾已不能恢复生活自理能力，需要完全护理，且其健康状况不好，故其护理期限由一审法院判决确定的10年变更为3年，超过该年限发生实际护理费用损失的，可另行起诉。对上诉人上诉的一审法院判决确认被上诉人的合理损失数额错误的意见，因其没有提出错误之处，本院无法审查，不予支持。
综上所述，徐士杰的上诉请求成立部分予以支持，不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持萧县人民法院（2016）皖1322民初3233号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更萧县人民法院（2016）皖1322民初3233号民事判决第一项“徐士杰于本判决书生效后十日内一次性赔偿张长召各项损失合计136361.9元”为“徐士杰于本判决书生效后十日内一次性赔偿张长召各项损失合计71084.6元［计算方法：136361.9-（31084元/年×7年×30%）］；
如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3027元，由徐士杰负担2577元，张长召负担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 丁家平
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一七年五月五日
书记员 王 洁
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。