广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民二终字第242号上诉人（原审被告、反诉原告）：孔仕康。上诉人（原审被告）：罗富香。两上诉人共同委托代理人：吴训年，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟远泉。委托代理人：杨明添、黄碧兰，广东唐龙律师事务所律师。上诉人孔仕康、罗富香因合伙协议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员江玮组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吴训年、被上诉人钟远泉及其委托代理人杨明添、黄碧兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审诉辩意见原告钟远泉诉称：2010年8月8日，钟远泉与孔仕康双方与龙川县佗城镇枫深石场签订了一份《枫深石场承包合同》，合同约定：由钟远泉与孔仕康共同带资承包枫深石场，钟远泉与孔仕康购买用于石场生产的设施、机械。2011年1月26日，钟远泉与钟仕康签订《协议书》，协议约定钟远泉退出石场经营，孔仕康向钟远泉返还投资款叁佰万元，并约定了付款的期限及逾期付款的利息，《协议书》签订后，钟远泉依约将枫深石场的承包经营权移交给孔仕康。孔仕康也于2011年3月11日、2011年4月27日、2011年4月30日分别向钟远泉支付了25万元、5万元、20万元，上述三笔款共计人民币50万元，扣除孔仕康应当支付给钟远泉的2011年1月27日至2011年3月11日止的利息84000元、2011年3月12日至2011年4月27日止的利息85020元、2011年4月28日至2011年4月30日止的利息5668元共计利息174688元外，孔仕康实际向钟远泉支付了本金325312元，对比孔仕康仍欠钟远泉投资款本金共计人民币2674688元，及从2011年5月1日起至付清款日止按月利率2%计算的利息(每月应计利息53493.76元)。按照《协议书》的约定，到2011年10月1日孔仕康应向钟远泉支付150万元，而孔仕康只付了325312元，逾期付款额达1174688元。钟远泉多次催收孔仕康均不履约，甚至为了逃避付款义务于2011年7月28日将枫深石场的承包经营权及钟远泉投资购买的用于石场生产的机械设备转让、转移。罗富香与孔仕康是夫妻关系，枫深石场由其夫妻共同经营，罗富香应当承担连带责任。诉讼请求：1、被告孔仕康履行2011年1月26日《协议书》约定的付款义务，向原告钟远泉支付人民币2674688元，并从2011年5月1日起按月利率2％计算利息给钟远泉至付清款日止；2、被告罗富香对被告孔仕康欠原告钟远泉上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由两被告共同承担。被告孔仕康答辩并反诉称：2010年8月8日，孔仕康与钟远泉与龙川县佗城镇枫深石场签订《枫深石场承包合同》，约定：孔仕康与钟远泉承包枫深石场，出资购买机械设备等并共同经营石场。2010年10月28日，钟远泉与孔仕康签订了《双方协议》，约定：孔仕康退出石场经营，由钟远泉接管石场，单独经营，钟远泉应付人民币396250元，396250元由即日起至11月6日止不计息（否则应当计息），钟远泉应付孔仕康机械费每月7.5万元（从2010年11月6日起至2011年1月26日止，钟远泉实际承包70余天，机械费20万元）。2011年1月26日，钟远泉经营不善，石场转由孔仕康承包经营，双方签订了《协议书》，约定：现在改由孔仕康单独继续承包，原来钟远泉出资投入部分，经双方参与核算确认定价为300万元，双方认可钟远泉退股按如下付款方法支付：1、孔仕康在2011年3月1日付钟远泉50万元；2、孔仕康在2011年10月1日付钟远泉100万元；3、余款150万元可以在签订本协议后5年内付清。该协议签订后，孔仕康依约支付了首期款50万元，第二期、三期款由于未达到约定的支付条件及期限，不存在违约事实，不应当计息。在孔仕康单独经营石场期间，钟远泉曾开走孔仕康的一辆汽车（双方约定该车85000元），拉走18000元碎石，均未付款。至此，虽双方未约定互负的债务进行抵销，但根据《合同法》第九十九条的规定，可以进行法定抵销。根据2010年10月28日《双方协议》，钟远泉应付孔仕康款396250元、机械费20万元、汽车款85000元、碎石货款18000元，合计699250元。根据2011年1月26日《协议》，孔仕康应付钟远泉300万元（减去已付首期款50万元余款250万元），应抵消，250万元-699250元=1800750元。在第二期、第三期并未达到约定的支付条件及期限的情况下，钟远泉采取非法手段催收债务。钟远泉分别于2011年6月1日、6日至11日、7月11日，带人到石场闹事，并打伤孔仕康。钟远泉还通知枫深石场停止供应炸药，并由龙川县公安局扣押炸药，导致孔仕康停止生产经营至今。同时，导致枫深石场起诉并经龙川县人民法院2012年3月28日判决解除了《枫深石场承包合同》及《双方特别约定附件》。至此，因钟远泉的违约及侵权行为，孔仕康失去了单独承包经营枫深石场的合法权益，钟远泉必须赔偿侵权损失给孔仕康。反诉请求：1、反诉被告钟远泉所欠反诉原告孔仕康的应付款396250元、机械费20万元、汽车款85000元、碎石款18000元，合计699250元，双方进行抵销相应的本金；2、反诉被告钟远泉赔偿因侵权导致孔仕康的石场停产损失2143000元，双方进行抵销相应的本金；3、抵销全部本金后，反诉被告钟远泉支付余款342250元给反诉原告孔仕康；4、本诉、反诉费由钟远泉承担。原告钟远泉对被告孔仕康的反诉答辩称：一、孔仕康依据双方未履行的2010年10月28日《双方协议》，协议约定要求钟远泉支付396250元及机械费和相关费用是没有事实根据和法律依据的。（一）双方于2010年10月28日签订的《双方协议》，协议约定孔仕康退出石场承包经营，由钟远泉单独承接石场，支付补偿款396250元给孔仕康，11月6日付清退股款。（二）双方签订协议后找到黄某某要求石场同意钟远泉与孔仕康签订的上述孔仕康退出承包经营的《双方协议》，但黄某某代表石场方不同意，之后双方表示《双方协议》废除，后孔仕康未将石场移交给钟远泉单独承包经营，也未退出共同承包经营石场，双方仍按2010年8月8日与枫深石场黄某某签订的《枫深石场承包合同》，履行共同承包经营石场的权利和义务。（三）广东省龙川县人民法院已生效的（2011）河龙法民一初字第802号《民事判决书》查明的事实足以证明：2010年8月8日枫深石场黄某某与孔仕康及钟远泉共同承包经营枫深石场，2011年1月26日钟远泉退出石场的承包经营，与孔仕康签订《协议书》，石场代表黄某某也在协议书上签名。协议约定原来由双方共同承包枫深石场的共同承包改由孔仕康单独继续承包，原来钟远泉出资投入部分经双方参与核算确认定价为300万元。2011年1月30日孔仕康因资金周转困难与第三人罗某合作承包经营石场，并签订了《合作协议》，2011年7月28日孔仕康退出承包经营，与罗某签订了《转让合同》。在案件审理中的整个事实过程孔仕康并无提起双方未履行的2010年10月28日《双方协议》。（四）《协议书》中“经双方友好协商并一致同意，原来由双方共同承包枫深石场的共同合同（而不是也不可能为钟远泉单独承包石场的双方协议），现在改由孔仕康单独继续承包，钟远泉退出共同承包经营石场”，这已表示双方根本就没有履行2010年10月28日《双方协议》。（五）《协议书》已对钟远泉投资作了确认，并约定孔仕康应向钟远泉返还投资款300万元，并无确认也没有在此将双方未履行的所谓的“钟远泉对孔仕康退股应支付396250元”与上述结算抵兑或抵扣。（六）双方仍然按2010年8月8日的《枫深石场承包合同》共同承包经营石场，双方已经结清共同承包经营期间的成本、费用及利益，孔仕康依据双方未履行《双方协议》来主张要求钟远泉单独承担已结清的双方共同承包经营期间发生的机械费等是毫无道理的。二、孔仕康主张的汽车款85000元及碎石款18000元是没有事实依据的。粤P×××××号车的权属人是钟远泉，既不是孔仕康，也不是枫深石场。钟远泉与孔仕康共同经营期间没有私自取过18000元的碎石款。三、2011年6月1日及6月2日钟远泉是到了枫深石场，因钟远泉得知孔仕康准备将枫深石场的承包经营权转给第三人罗某，而孔仕康离开石场后将来钟远泉的债权无法受偿。据此，钟远泉过去是与孔仕康商量要么将石场的资产及承包权转给钟远泉，要么付清钟远泉的退股款。并无到石场无理取闹，更无妨碍石场的正常生产经营，也非钟远泉通知枫深石场停止供应炸药。龙川县人民法院2012年3月28日判决解除了孔仕康与钟远泉签订的《枫深石场承包合同》及《双方特别约定附件》根本就与钟远泉无关。理由是：2011年7月28日孔仕康与第三人罗某签订了《转让合同》将枫深石场的资产及承包经营权自愿转让给了罗某。在龙川县人民法院庭审时孔仕康称“自己于2011年7月28日退出了石场的承包经营，不是适格的被告”，龙川县人民法院生效的判决书也查明了上述事实，孔仕康请求2143000元理由不能成立，应予以驳回。一审查明的事实原审查明：龙川县佗城镇枫深石场是个人独资企业，取得了开采花岗石的许可，2010年8月8日，其签约代表黄某某与孔仕康、钟远泉签订《枫深石场承包合同》，合同约定龙川县佗城镇枫深石场将枫深石场的生产经营权发包给孔仕康、钟远泉，承包期限自2010年9月8日至2015年9月8日止。2010年10月28日，孔仕康与钟远泉签订《双方协议》，双方约定孔仕康退出石场经营，钟远泉支付396250元给孔仕康，在2010年11月6日付清，欠款期间付息，自2010年11月6日起按月支付机械费75000元。2011年1月26日，孔仕康与钟远泉签订《协议书》，协议约定由双方共同承包的枫深石场，改由孔仕康单独经营，钟远泉退出经营，孔仕康退还300万元给钟远泉，在2011年3月1日支付50万元，在2011年10月1日支付100万元，余款150万元在签订协议后5年内付清，孔仕康应当按每月2%的利率支付利息。2011年1月30日，孔仕康与罗某签订《合作协议》，协议约定罗某加入枫深石场经营，取得枫深石场的一半经营权，作价308万元，合作期限自2011年1月30日至2015年9月8日止，双方共负盈亏。2011年7月28日，孔仕康与罗某签订《转让合同》，合同约定枫深石场投资总额按616万元计，各占308万元，孔仕康将其所占的308万元转让给罗某，枫深石场由罗某一人经营。2011年3月11日，孔仕康向钟远泉支付25万元；2011年4月27日，孔仕康向钟远泉支付5万元；2011年4月30日，孔仕康向钟远泉支付20万元，上述款项共计50万元，钟远泉收款时出具了《收条》，收条中均未注明是支付本金还是利息。2011年11月29日，龙川县佗城镇枫深石场将孔仕康、钟远泉诉至龙川县人民法院，请求解除双方在2010年8月8日签订的《枫深石场承包合同》及《双方特约定附件》。在此案，罗某以第三人的身份参加诉讼，（2011）河龙法民一初字第802号民事判决书确认：孔仕康、钟远泉已退出枫深石场的承包经营，《枫深石场承包合同》及《双方特别约定附件》合同项下钟远泉、孔仕康的权利义务均转让给第三人罗某，由第三人罗某独立承担《枫深石场承包合同》及《双方特别约定附件》合同项下的权利义务，罗某与龙川县佗城镇枫深石场达成庭外和解协议。双方对2010年10月28日的《双方协议》是否履行产生重大争议，针对双方的争议，原审法院要求双方提交2010年10月28日至2011年1月26日期间枫深石场的经营账册及钟远泉及孔仕康之间的往来账册，钟远泉补交了一系列的《收据》及《收款收据》作为证据，收据的开票时间自2010年11月2日至2011年1月27日，何某某、李某某在收据中签名确认账款。在原审过程中，何某某、李某某以石场工作人员的身份为孔仕康作证，何某某在作证过程中自认是孔仕康的表弟。龙川县公安局出具《证明》称：“钟远泉和孔仕康因承包枫深石场引发经济纠纷，我局办案民警在多次组织双方协商调解未果的情况下，钟远泉没有通过正常途径来协商解决问题，而是多次纠集一帮社会闲杂人员到枫深石场进行闹事滋事，造成了枫深石场孔仕康一方停工停产”。在原审过程中，原告向原审法院申请查封第一被告孔仕康名下的位于惠州市河南岸金山道202号诗意花园某房的产权及惠州市河南岸金山道202号诗意花园地下室某车库的产权，并提供曾某某名下的位于深圳市南山商业文化中心区青春家园某房产作担保。原审法院作出（2012）惠城法民二初字第343-1号民事裁定书，裁定：一、查封被告孔仕康名下的位于惠州市河南岸金山道202号诗意花园某房及惠州市河南岸金山道202号诗意花园地下室某车库的房地产权（查封期限均为二年）；二、查封担保人曾某某名下的位于深圳市南山商业区文化中心青春家园某房。在重审过程中，原告钟远泉向原审法院申请继续查封上述房产。原审法院作出（2014）惠城法民二初字第166-1号民事裁定书，裁定：一、继续查封第一被告孔仕康名下的位于惠州市河南岸金山道202号诗意花园某房的产权；继续查封第一被告孔仕康名下的位于惠州市河南岸金山道202号诗意花园地下室某车库的产权；二、继续查封担保人曾某某名下的位于深圳市南山商业文化中心区青春家园某房。在原审时，本案案由定为股权转让纠纷，经审查，原、被告之间的法律关系并不是股权转让纠纷，根据最高人民法院关于民事案件案由规定，本案案由应更改为合伙协议纠纷。一审裁判结果和理由原审认为：本诉应当解决的问题是：孔仕康是否应当按照《协议书》的约定向钟远泉退还投资款？《协议书》是孔仕康与钟远泉真实的意思表示，《协议书》实际是双方对钟远泉退出合伙的结算结果，《协议书》对双方应当产生约束力，按《协议书》的约定，至2011年10月1日，孔仕康应当退还150万元，但至今，孔仕康只退还50万元，其行为已构成预期违约，应当承担相应的违约责任，故钟远泉请求孔仕康付清余款有事实依据，予以支持。由于孔仕康付款时未明确支付利息还是本金，应当视为支付本金。对于已退还的50万元，不应当再计付利息；对于2011年10月1日已到期的100万元，应当按每月2%的利率自2011年10月1日起计付利息；对于未到期的150万元，孔仕康应当退还本金，但不应当计付利息。至于被告罗富香是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第十九条第三款的规定是：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。在诉讼过程中，被告罗富香对原告的起诉未提出异议，也未提供证据证明孔仕康经营的枫深石场所得收益未用于家庭生活。因此，被告罗富香应当对被告孔仕康对原告的欠款承担连带清偿责任。反诉应当解决的问题是：一、双方是否履行2010年10月28日签订的《双方协议》？二、在孔仕康经营石场期间，钟远泉是否妨害石场经营导致停产而造成损失？对于争议的第一个问题，原审法院确认双方未履行2010年10月28日签订的《双方协议》，理由是：第一，孔仕康未提交反证证明何某某、李某某并非其代表在经营石场中的工作人员，那么，何某某、李某某在收据的签名应当是行使职务行为的表现，自2010年11月2日至2011年1月27日，即两份协议签订的期间，何某某、李某某作为孔仕康的工作人员仍对石场经营进行管理，这是对孔仕康继续经营的反证；第二，在2011年1月26日的《协议书》中，明确表述“原来由双方共同承包枫深石场的共同合作，现在改由孔仕康单独继续承包”，这是双方对事实的描述，并由双方签名确认，这印证了在双方签订《协议书》之前是共同经营石场的；第三，在龙川县人民法院作出的（2011）河龙法民一初字第802号民事判决书中，孔仕康及钟远泉均未将《双方协议》作为证据提交，龙川县人民法院对孔仕康及钟远泉合作的事实认定是：2010年8月8日，孔仕康与钟远泉签订承包合同，合作经营至2011年1月26日，钟远泉退出经营，这是已生效的法律文书确认的事实，可直接确认。对于争议的第二个问题，2011年1月26日，孔仕康即自行经营石场，2011年1月30日，孔仕康将枫深石场全部资产作价616万元，其中的50%作价308万元，由罗某入股共同经营；2011年7月28日，孔仕康将枫深石场50%的经营权转让给罗某，作价308万元。孔仕康已通过转让经营权的方式退出了经营，并取得了对价补偿，退出经营并不是停止营业，其投入及预期收益已得到补偿，且从证据的关联性出发，没有证据显示孔仕康将石场转让给罗某经营与钟远泉存在因果关系。因此，孔仕康主张石场停运损失没有事实依据，不予支持。根据龙川县公安局出具的《证明》，在孔仕康经营期间，与钟远泉发生纠纷，钟远泉使用暴力手段向孔仕康催收债务，对石场经营产生影响。对于这一结果，首先，孔仕康因身体受到的伤害应当得到赔偿，但这是另一层法律关系，与本案无关联，应当由双方另行解决；其次，因孔仕康身体受到伤害而对石场经营产生的影响及因钟远泉使用暴力手段对石场经营产生的影响应当予以适当的衡量，自2011年6月至7月，一个月期间的营业所受的干扰，钟远泉应当予以相应的补偿，以100000元为宜。在这样的理念下，对于孔仕康的反诉请求中根据《双方协议》主张的396250元及200000元机械费用不予支持；对孔仕康主张的停运损失不予支持，但应当予以100000元的补偿。除此之外，孔仕康还提出汽车款85000元、碎石款18000元的反诉请求，孔仕康称钟远泉占用了粤P×××××汽车，价值85000元，并拉走了价值18000元的碎石。根据机动车行驶证显示的信息，粤P×××××汽车的所有人是钟远泉，没有证据显示其价值是85000元，为何孔仕康向钟远泉主张这一车辆的价值，孔仕康未能清楚地论述。至于拉走碎石的问题，除了证人证言以外，没有其它证据予以佐证，单凭证人证言无法形成证据链证明钟远泉运走了价值18000元的碎石，所以，孔仕康这一部分反诉请求没有事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、本诉被告孔仕康自本判决生效之日起十日内向本诉原告钟远泉退还资投款人民币2500000元（其中1000000元自2011年10月1日起至清偿之日止按每月2%的利率计付利息）；二、本诉被告罗富香对本诉被告孔仕康欠本诉原告钟远泉上述债务承担连带清偿责任；三、反诉被告钟远泉自本判决生效之日起十日内向反诉原告孔仕康补偿100000元；四、驳回反诉原告孔仕康的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费33090元，保全费3270元，由本诉被告孔仕康、罗富香负担；反诉受理费3217元，其中113元由反诉被告钟远泉负担，3104元由反诉原告孔仕康负担。二审诉辩意见上诉人孔仕康、罗富香上诉称：一、原判认定证据不适用同一标准。只认定对钟远泉有利的《协议书》（2011年1月26日），不认定对孔仕康有利的《双方协议》（2010年10月28日）。这是不同的协议，有不同的内容，特别是约定给付义务的内容，都应当履行。1、原判简单以《双方协议》是否履行，并且没有确定证据就推定未履行，就全部推翻《双方协议》的全部内容，是错误的。《双方协议》有两点核心内容：1、钟远泉应付孔仕康396250元（双方按各50%投资多还少补的结算结果），该396250元即日起至11月6日止不计息（否则应当计息），这个条款是明确的给付内容，没有任何理由否定。2、孔仕康退出石场经营，由钟远泉接管石场，单独经营。钟远泉应付孔仕康机械费每月7.5万元。显然，是否履行，是指：是否孔仕康退出石场经营，由钟远泉单独经营？无论是否钟远泉单独经营，只可能影响第2点，即钟远泉是否应付孔仕康机械费每月7.5万元，不影响第1点的给付义务。原判犯了以偏概全的逻辑错误。2、原判推定《双方协议》未履行，也是错误的。《双方协议》本身，就是优势证据。撇开优势证据来适用推定，违反了适用证据规则。而且推定过程也不对。第一，本案是合伙协议纠纷，牵涉的是钟远泉与孔仕康之间因共同经营权或单独承包经营权引起的权利义务关系，与工作人员无关。共同或单独经营，并不必然导致工作人员的聘用与否。对工作人员而言，谁经营，就是谁的员工，老板变了，员工不变。怎么能够因为何某某、李某某作为孔仕康后来单独经营期间的工作人员，就推定得出之前也一定是孔仕康的员工？从而推定“2010年11月2日至2011年1月27日，即两份协议签订的期间”，一定是代表孔仕康行使职务行为的员工？显然逻辑上是错误的。既然要判别经营权到底是共同还是单独，在《双方协议》的优势证据的情况下，只有孔仕康签名的共同经营的反证，才有可能否定《双方协议》“孔仕康退出石场经营，钟远泉单独经营”的事实。第二，《协议书》的表述“原来由双方共同承包枫深石场的共同合作，现在改由孔仕康单独继续承包”，并不必然否定“曾经由钟远泉单独承包”的事实。因为大前提就是2010年8月8日“原来由双方共同承包枫深石场的共同合作”，之后还有不同阶段：2010年8月8日-2010年10月28日，是共同经营；2010年10月28日-2011年1月26日，是钟远泉单独经营；2011年1月26日之后，是孔仕康单独经营。作为表述，只说大前提，不细说之后的几个阶段，是正常的，不能因此作出不利于某一方的狭隘解释，否则就是偏袒。第三，同理，(2011)河龙法民一初字第802号民事判决书的表述“2010年8月8日，取方合作经营至2011年1月26日，钟远泉退出经营”，并不必然否定“曾经由钟远泉单独承包”的事实，该案只是表述2010年8月8日-2011年1月26日，“钟远泉与孔仕康双方合作经营”大前提，该案对“钟远泉与孔仕康内部合伙关系”无需查明。因为该案钟远泉与孔仕康均未将《双方协议》作为证据提交，导致没有查明该事实。显然不能归责于某一方，更不能因此作出不利于某一方的狭隘解释，否则就是偏袒。此外，判决书没有查明的事实，不等于判决书确认的事实。原判明知如此，却作为生效法律文书直接确认事实，是错误的。3、综上所述，根据双方签订的《双方协议》，钟远泉应给付孔仕康596250元。其中，(1)结算投资应付款396250元（从2010年11月6日起计算利息）；(2)机械费20万元（计算方法：从2010年11月6日起至2011年1月26日止，钟远泉实际单独承包2又3分之2个月，每月7.5万元机械费，=20万元）。二、原判对钟远泉违约在先（第一期应付款50万元已经按约定支付，第二期应付款时间是2011年10月1日还远未到期，钟远泉就在2011年6月1日使用暴力手段催收债务（殴打孔仕康造成轻伤），还通知枫深石场停止供应炸药，并导致龙川县公安局扣押炸药，导致停产停业，又导致枫深石场起诉并经龙川县人民法院判决解除了《枫深石场承包合同》。钟远泉的行为，不仅是人身侵权行为，也是侵犯经营权行为，同时还是违约行为），原判予以忽略，却将在后的守约方依法拒绝付款的法定权利，认定为预期违约。原判适用预期违约的概念错误，完全无视违约责任和过错责任都在钟远泉一方，无视前因后果。《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因钟远泉先违约，则孔仕康有权拒绝钟远泉的支付合同款项的要求。本诉请求的250万元款项，是基于5年（2010年8月8日-2015年8月8日）石场经营权所约定的50%股份的退股款，是按合同期限5年履行完毕才能产生的权益，或者经营相应的时间才能产生相应的权益。请注意，退股款不等于借款，钟远泉负有不得干预孔仕康独立经营的权利保证义务，并且保证合同履行5年期满，才能得到基于经营权而来的退股款。既然5年经营权因钟远泉的侵权及违约行为而消灭，那么基于经营权而来的退股款也消灭！因此钟远泉无权请求退股款。《合同法》第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”钟远泉的合同义务是维护经营权的完整且不得干预。但是，钟远泉以其违约、侵权行为表明不履行主要债务，并且合同实际上已经被提前解除，那么，合同解除后，尚未履行的，终止履行（即孔仕康无需履行250万元承包经营余款）；已经履行的50万无，孔仕康可以要求退款，并有权要求赔偿损失。三、原判混淆了钟远泉与孔仕康、孔仕康与罗某的关系。根据合同相对性原理，钟远泉与罗某没有合同关系，不能混淆在一起。钟远泉与孔仕康签订合同，钟远泉退出经营，孔仕康具有完整的100%经营权，钟远泉不得干预。孔仕康有权自主与罗某签订合同，与钟远泉无关。事实就是因为钟远泉的行为，导致法院判决解除枫深石场与孔仕康的合同，导致孔仕康的经营权受损。钟远泉与罗某没有合同关系，罗某支付孔仕康对价不能当然由钟远泉得益。钟远泉必须为其违约及侵权行为负责。四、原判没有分清本案采矿承包经营权的前后四个阶段的不同，导致完全错判。本案采矿承包经营权前后有四个阶段：第一阶段：2010年8月8日-2010年10月28日，钟远泉与孔仕康是共同承包经营关系。证据是：双方共同与龙川县佗城镇枫深石场签订了《枫深石场承包合同》，约定双方共同出资承包经营枫深石场。第二阶段：2010年10月28日-2011年1月26日，因共同经营不善，协议决定由钟远泉单方承包经营。证据是：双方签订了《双方协议》，约定孔仕康退出石场经营，由钟远泉接管石场，单独经营。约定1、钟远泉应付孔仕康396250元；2、该396250元由即日起至11月6日止不计息（否则应当计息）；3、钟远泉应付孔仕康机械费每月7.5万元（从2010年11月6日起至2011年1月26日止，时间是2又3分之2个月，机械费是20万元）。第三阶段：2011年1月26日-合同五年期满，因钟远泉单方承包经营不善，协议决定改由孔仕康单方承包经营（但因2011年6月1日钟远泉非法侵犯孔仕康的承包经营权，导致经营权丧失）。证据是双方签订了《协议书》，约定：现在改由孔仕康单独继续承包，原来钟远泉出资投入部分，经双方参与核算确认定价为300万元整，双方认可钟远泉退股按如下付款方法支付：1、甲方（孔仕康）在2011年3月1日付乙方（钟远泉）50万元整。2、甲方在2011年10月1日付乙方100万元整。3、余款150万元整可以在签订本协议后5年内付清。该协议签订后，孔仕康依约支付了首期款50万元。第二期款在2011年6月1日钟远泉非法侵犯孔仕康的承包经营权时，未达到约定的支付条件及期限。第四阶段：2011年6月1日钟远泉带领黑社会20多人到石场打伤工人，导致工人不敢上班。2011年7月11日钟远泉带领黑社会20多人到石场打伤孔仕康（伤重住院19天），导致石场无人管理、无人生产。钟远泉还通知枫深石场停止供应炸药，导致龙川县公安局扣押炸药，导致无法生产经营。又导致枫深石场起诉并经龙川县人民法院2012年3月28日判决解除了《枫深石场承包合同》。至此，因钟远泉的违约及侵权行为，导致孔仕康经营权彻底丧失，使孔仕康根本失去了单独承包经营权益，导致孔仕康的单独承包经营权须做满五年的合同目的根本不能实现，钟远泉属于根本性违约。证据是孔仕康一审提交的证据9、10、11、12，证明在第二期款并未达到约定的支付条件及期限的情况下，钟远泉却采取非法手段催收未到期债务。钟远泉分别于2011年6月1日、6日-11日、7月11日，带20多人到石场闹事，并打伤孔仕康（住院治疗后经法医鉴定为轻伤，钟远泉至今未受到刑事处罚）。从上述过程可知，原判仅仅看到了第三阶段，对第一、二、四阶段视若无睹，导致完全错判。孔仕康完全守约，经营权丧失，无人承担责任，却反过来要支付违约侵权的钟远泉200多万元；钟远泉导致孔仕康经营权丧失，打伤了孔仕康，却无需承担责任？五、赔偿损失按以下方法计算：该损失按最低的标准计算（双方原来约定的机械费50%股权为每月75000元，则100%股权为每月15万元）×（2011年6月1日-2012年3月28日）为期10个月，损失为150万元。另，合同履约保证金50万元、村道扫石仔人员工资18000元、每月支付变压器机架费4500元×10个月=45000元、其他人员工资每月5000元×10个月=50000元、外围费用3万元。各项直接损失合计2143000元。以上损失均有合同证据。2012年3月28日-2015年8月8日的损失还没计算。综上所述，原判只认定对被上诉人有利的证据，不认定对上诉人有利的大量证据，无视被上诉人提前追收未到期债务并动用黑社会打手打伤上诉人的犯罪行为，明显违约责任和过错责任都在被上诉人一方，如此判决，上诉人绝对不服。上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人钟远泉所欠上诉人的应付款396250元、机械费20万元、汽车款85000元、碎石款18000元，合计699250元，双方进行抵销相应的本金；3、改判被上诉人钟远泉赔偿因侵权导致上诉人的石场停产损失2143000元，双方进行抵销相应的本金；4、上述抵销全部本金后，被上诉人钟远泉支付余款342250元给上诉人；5、本案诉讼费由钟远泉承担。被上诉人钟远泉答辩称：一、上诉人的上诉理由均不是事实，均不能成立。1、上诉状的理由一，只是凭空口舌之辩。上诉人主张已经履行了2010年10月28日《双方协议》应负举证责任，但上诉人未提供任何证据证明。相反答辩人有充分的理由和足够的证据证明上述《双方协议》没有履行。2、上诉状的理由二混淆了法律关系。上诉人应当履行2011年1月26日《双方协议》义务向答辩人支付退伙款与答辩人采取过激的催款行为是二个截然不同的法律关系，也不存在、不符合合同法第六十七条规定的“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的情形。3、上诉状的理由三、四点，纯属对法律事实性质认识上的错误。本案不是承包经营合同纠纷，而是个人退伙，退回投资款的债权债务纠纷。上诉人在本案所提的反诉是侵权纠纷。上诉人在此认识错误的基础上，以答辩人实施侵权行为为理由而提出不履行退伙不履行给付退伙款的抗辩意见是不成的。二、本案的案由是个人合伙纠纷，而不是上诉人称的“承包经营权纠纷”。上诉人与答辩人在2010年8月8日和龙川县佗城镇枫深石场签订了一份《枫深石场承包合同》，然后上诉人与答辩人按约定共同出资购买用于石场生产的设施、机械等并共同承包经营石场。这一事实证明上诉人与答辩人是共同投资经营石场，石场的设施、机械等资产权属上诉人与答辩人所有，双方投资的石场资产及石场的经营权实质为双方的合伙财产。2011年1月26日双方签订《协议书》是答辩人的退伙行为。《协议书》中双方认可单方出资的定价为叁佰万元，对答辩人的退伙应支付退伙金叁佰万元。确认本协议签订后由上诉人单独享有石场的资产权及石场的经营权。三、上诉人在上诉状中所称的采矿承包经营权的第二阶段即上诉人退伙、答辩人单独承包经营石场是不存在的，双方于2010年10月28日签订的《双方协议》没有生效，没有履行。上诉人无任何证据证明上述《双方协议》已履行，相反答辩人有充分的理由和足够的证据证实上述《双方协议》没有履行。第一、双方共同投资承包经营的石场是佗城枫深石场发包的，发包方枫深石场及石场的代表人黄某某对上述2010年10月28日《双方协议》不同意、不予认可。第二、双方根本上没有履行上述2010年10月28日的《双方协议》，上诉人没有退出经营，答辩人也没有按协议向上诉人支付过一分钱，而事实上双方仍保持共同经营。第三、2011年1月26日双方签订了《协议书》并由发包方枫深石场的代表黄某某在场确认。该协议书前言部分己载明“经双方友好协商并一致同意原来由双方共同承包枫深石场的共同合同，现在改由甲方（即上诉人）单独继续承包，乙方（即答辩人）退出共同承包经营石场”。这一内容已证明答辩人退出经营、退伙之前的石场是“双方共同承包经营”的，而不是上诉人称的“因答辩人单方承包经营不善，协议决定把原答辩人单方经营改由上诉人单方经营”。同时双方签订的上述协议的前言内容也证明了不存在答辩人单方经营的事实，即2010年10月28日的《双方协议》根本就没有履行。第四、2011年1月26日双方签订的答辩人退出共同承包石场的《协议书》己对答辩人投资款作了确认，并约定上诉人应向答辩人支付退股投资款300万元，并无提及也无确认双方未履行的所谓的“答辩人应向上诉人支付退股金396250元”，也无提及、约定上诉人退股金396250元与答辩人的300万元退股金抵兑或抵扣的内容。相反上诉人按上述2011年1月26日的《协议书》向答辩人支付了50万元的退股金。综上事实，上诉人反诉的396250元应付款，20万元机械费是没有事实依据的。四、上诉人称答辩人侵害其独立的经营权造成其经营损失达2143000元没有事实依据。第一、上诉人在没有依约向答辩人支付退伙款金的情况下将石场转让他人，答辩人为了确保自己债权的实现前往提出合理的诉求并不构成对双方于2011年1月26日签订的《协议书》的违约。第二，上诉人向答辩人反映诉求没有影响到上诉人与罗某的共同承包经营权，更不可能造成其经营损失2143000元。第三、答辩人退伙后2011年1月30日上诉人便与罗某合作承包经营，2011年7月28日上诉人退出由罗某单独经营并由罗某向上诉人支付了退股金308万元。显然上诉人的上述反诉请求是没有事实和法律依据的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，请予以维持。二审查明的事实本院查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。二审裁判结果和理由本院认为：上诉人孔仕康与被上诉人钟远泉合伙经营枫深石场，双方于2011年1月26日签订的《协议书》，约定由钟远泉退出经营，上诉人退还钟远泉300万元。该协议是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。原审认定上诉人已偿还50万元，尚欠250万元未予支付，经本院查核无误，予以确认。本案争议的焦点是：一、上诉人孔仕康与被上诉人钟远泉于2010年10月28日签订的《双方协议》是否实际履行；二、上诉人孔仕康因其在枫深石场人身受到钟远泉侵害造成的损失如何界定的问题。经审查，上诉人与被上诉人于2010年10月28日签订了《双方协议》的二个多月后即2011年1月26日，又签订了《协议书》，约定由被上诉人退出经营，但对于《双方协议》中约定的被上诉人应支付上诉人396250元及每月机械费用的履行情况并未提及；假设存在被上诉人应支付上诉人396250元及每月机械费用的事实，在双方重新签订《协议书》时，却未在上诉人应支付的300万元中予以扣除；而《协议书》明确载明“原来由双方共同承包经营枫深石场的共同合作，现在改由孔仕康单独继续承包”，印证了双方在签订《协议书》之前是共同经营石场的事实。此外，依据已经生效的龙川县人民法院（2011）龙法民一初字第802号民事判决书所确认的事实，上诉人与被上诉人于2010年8月8日签订承包合同，合作经营至2011年1月26日，被上诉人退出经营，也否定了期间由被上诉人单独经营的事实。因此，应认定《协议书》覆盖了《双方协议》，《双方协议》没有实际履行。上诉人依据《双方协议》，请求被上诉人支付应付款396250元、机械费20万元，理据不足，本院不予支持。关于上诉人的经营损失如何界定的问题。经查，被上诉人于2011年6月1日到上诉人经营的枫深石场闹事导致石场停产，至同年7月28日，上诉人将其余50%的股份转让给案外人罗某，为此原审确认近两个月期间的损失为10万元，并判决被上诉人予以赔偿，并无不当之处。上诉人请求赔偿停产损失2143000元，理由不能成立，本院不予支持。另上诉人上诉提出被上诉人应向其支付汽车款85000元、碎石货款18000元，缺乏事实根据，本院不予支持。至于被上诉人造成上诉人人身损害，是否应承担人身损害赔偿责任乃至刑事责任，不属本案审理范围，上诉人可另循法律途径解决。综上，上诉人的上诉请求理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36307元，由上诉人孔仕康、罗富香共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  陈金升代理审判员  江 玮二〇一五年十二月十日书 记 员  徐静华附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。