河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民再97号
再审上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：霸州市胜芳镇丽华大酒店，住所地河北省霸州市胜芳镇。
法定代表人：王晓秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高洁，河北张克锋律师事务所律师。
再审上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：北京市金星卓宏幕墙工程有限公司，住所地北京市丰台区小井村280号。组织机构代码633710192。
法定代表人：李金星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王占伟，天津玛迎律师事务所律师。
再审上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津分公司，住所地天津市南开区长江道众望大厦11305。组织机构代码77361002x。
负责人：刘瀚铭，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈文壮，天津智聚律师事务所律师。
再审上诉人霸州市胜芳镇丽华大酒店（以下简称胜芳丽华大酒店）与再审上诉人北京市金星卓宏幕墙工程有限公司（以下简称北京金星公司）、再审上诉人北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津分公司（以下简称天津分公司）建设施工合同纠纷一案，霸州市人民法院于2009年4月24日作出（2008）霸民初字第1705号民事判决，北京金星公司、天津分公司不服，提出上诉。本院于2009年12月17日作出（2009）廊民二终字第176号民事判决，驳回上诉，维持原判。已经发生法律效力。北京金星公司、天津分公司向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2010年12月22日作出（2010）冀民申字第359号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2011）廊民再终字第39号民事裁定，撤销本院（2009）廊民二终字第176号民事判决及霸州市人民法院（2008）霸民初字第1705号民事判决，发回霸州市人民法院审理。霸州市人民法院于2011年7月11日立案受理。因该案与原告北京金星公司、天津分公司在本院起诉河北省胜芳镇丽华大酒店装饰、装修合同纠纷一案（案号（2008）廊民三初字第48号）为同一工程，案件当事人相同，同一法律关系。霸州市人民法院裁定本案中止审理。
2008年11月27日，本院立案受理（2008）廊民三初字第48号案件，原告北京金星公司、天津分公司、被告胜芳丽华大酒店。本院于2010年3月19日作出（2008）廊民三初字第48号民事裁定，以涉案工程在修复之前，二原告主张施工合同无效及给付工程款、农民工务工工资、施工合同保证金缺乏事实和法律依据为由，驳回原告北京金星公司、天津分公司的起诉。北京金星公司、天津分公司向河北省高级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院于2010年6月9日作出（2010）冀立民终字第74号民事裁定，撤销本院（2008）廊民三初字第48号民事裁定，指令本院审理本案。本院于2013年9月6日作出（2010）廊民三初字第62号民事裁定，认为（2010）廊民三初字第62号案件与霸州市人民法院受理的霸州市胜芳镇丽华大酒店诉北京金星公司、天津分公司健身施工合同纠纷一案系同一事实引起的纠纷，两案应合并审理。裁定本案由霸州市人民法院审理。北京金星公司、天津分公司不服该裁定，向河北省高级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院于2014年5月15日作出（2014）冀立民终字第87号民事裁定，驳回上诉，维持本院（2010）廊民三初字第62号民事裁定。
就案件管辖权问题，北京金星公司、天津分公司不服（2014）冀立民终字第87号民事裁定，向最高人民法院申请再审。2014年8月25日最高人民法院作出（2014）民申字第1529号民事申请再审案件受理通知书，受理了北京金星公司、天津分公司的再审请求。本案开庭审理之前，霸州市人民法院多次询问北京金星公司、天津分公司，最高人民法院对（2014）冀立民终字第87号的再审结果。北京金星公司、天津分公司均称不清楚。本案2016年5月24日开庭之前，胜芳丽华大酒店提供2014年9月28日中华人民共和国最高人民法院作出的（2014）民申字第1529号民事裁定，驳回北京金星公司、天津分公司的再审申请。霸州市人民法院于2016年7月31日作出（2011）霸民初字第1983号民事判决。胜芳丽华大酒店、北京金星公司、天津分公司均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人胜芳丽华大酒店的委托诉讼代理人高洁，再审上诉人北京金星公司的委托诉讼代理人王占伟、天津分公司的委托诉讼代理人陈文壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审上诉人胜芳丽华大酒店上诉称，北京金星公司、天津分公司在建设施工过程中存在大量的违约行为，导致施工工程经鉴定属不合格产品，不具有使用价值。其在一审中提交的招标文件、施工合同，刘志华挂靠河北大元建筑工程劳务分包公司与被告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津分公司签订的转包合同，河北大元建筑工程劳务分包公司简介，中国建筑科学研究院出具的鉴定报告及相关通知书等，能够充分证明主张的事实。其提交的证据确实充分，应当支持全部诉讼请求。
再审上诉人北京金星公司、天津分公司上诉称，1、双方签订的《施工合同》无效；2、鉴定结论不合理；3、关于已经完成的工程量，有监理单位对工程量的签字确认；4、因施工过程不存在质量问题，保证金应退还。
再审上诉人胜芳丽华大酒店向原一审法院起诉请求，2008年3月1日，原审原告与原审被告天津分公司签订《丽华国际酒店外檐幕墙装饰工程施工合同》一份，该合同对各项装修及要求、材料、工程、价款等做了约定。合同签订后，天津分公司人员进场施工。但是，胜芳丽华大酒店进行施工检查时，发现施工图、材料及施工过程均存在不合格现象。经交涉，天津分公司否认上述问题并拒绝整改。在此情况下，胜芳丽华大酒店于2008年4月25日向天津分公司下达了书面通知，指出施工存在的质量问题并要求全面停工。此后经国家权威机构鉴定，显示所施工的工程存在诸多质量问题，不符合国家质量规范。胜芳丽华大酒店已将鉴定结果通知天津分公司，要求返修。但天津分公司仍然予以拒绝，胜芳丽华大酒店还发现天津分公司竟然将工程转包，施工人并不具备玻璃幕墙工程的施工资质。胜芳丽华大酒店认为，天津分公司施工存在严重质量问题，导致整体工期拖延，应依合同约定承担赔偿责任。天津分公司违反相关强制性规定转包工程，应予制裁。北京金星公司作为天津分公司的设立机构，亦应对天津分公司的行为承担赔偿责任，故起诉请求：1、被告返还原告已支付的全部工程款项共计120万元（含税）；2、赔偿支付的报废工程的拆除费用43130元；3、赔偿其已支付的鉴定费用12万元；4、要求被告按每天500元的标准支付工期违约金，自2008年4月25日计算至2010年8月10日，共计418500元；5、扣除被告履约保证金10万元。本案诉讼费用由被告承担。
再审上诉人北京金星公司在原一审时辩称，对胜芳丽华大酒店的诉求1，没有事实和法律依据。天津分公司按合同约定组织人员进行施工，胜芳丽华大酒店应支付工程款。对于诉求2，本案从2008年至今始终处于诉讼阶段，胜芳丽华大酒店未经同意情况下自行拆除涉案工程，费用应由胜芳丽华大酒店自行承担，从而导致的其他法律后果应由胜芳丽华大酒店自行承担。对于诉求3，鉴定是胜芳丽华大酒店自行申请的，单方进行鉴定的鉴定费应自行承担。对于诉求4，没有事实和法律依据，该工程的停工是由于胜芳丽华大酒店在4月25日当晚找来社会闲杂人员将施工人员赶出施工现场造成的。对于诉求5，要求不低于15天的答辩期。
再审上诉人天津分公司在原一审时辩称，1、该案通过招标方式，招标价款是1200万，合同签订的价款为959万元。2、关于原告提到的变更设计导致工期延误并不存在。具体施工日期是2008年3月25日到2008年4月25日，4月25日当晚，胜芳丽华大酒店找来社会闲杂人员将施工人员赶出施工现场。只有人员离场，设备材料等都在施工现场。其与胜芳丽华大酒店及时沟通想取得谅解，但是胜芳丽华大酒店各种推脱。到2008年6月，胜芳丽华大酒店自行委托鉴定机构对尚未完工的在建工程进行鉴定。鉴定报告明确工程未完工，在施工过程中进行的鉴定。2、对于胜芳丽华大酒店提到的违法分包，实际上只是劳务分包，并不是胜芳丽华大酒店提到的违法分包。3、对于原告所说使用三无产品的问题不存在，其使用的产品都是由监理单位进行检验合格。4、不是其抛弃工程不干，是胜芳丽华大酒店不让干，还曾迫使其他施工单位离场。工程属于违章建筑，胜芳丽华大酒店没有资金支持工程建设。5、对于胜芳丽华大酒店其他诉求，其不存在违约行为，因此不应承担违约责任和其他损失的赔偿。6、对于本案依据的鉴定报告，该鉴定报告为胜芳丽华大酒店单方行为，不属于最终的鉴定结论，不应采纳。7、不同意扣除保证金，招标后按照合同约定履行保证金应退还。
原一审法院再审审理查明，2008年1月份，原告就胜芳丽华国际大酒店外檐幕墙装饰工程对外发布招标文件一份。2008年1月22日被告天津分公司向原告胜芳丽华大酒店交纳投标保证金10万元。2008年2月1日原告胜芳丽华大酒店向被告北京金星公司及被告天津分公司的负责人刘瀚铭发出中标通知书。2008年2月28日被告北京金星公司出具授权委托书一份，授权被告天津分公司与原告签订《丽华国际酒店外檐幕墙装饰工程施工合同》并负责履行合同，组织施工、管理、洽商和汇款等全部过程。被授权单位天津分公司所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，北京金星公司均已承认。2008年3月1日原告（甲方）与被告（乙方）天津分公司签订施工合同，2008年3月3日被告进场施工。2008年3月24日原告向被告天津分公司支付部分工程款，付款金额（含税）人民币120万元。
2008年3月8日被告天津分公司与河北大元建筑工程劳务分包有限公司签订胜芳丽华大酒店外檐幕墙工程施工合同两份，其中一份由刘志华代表大元公司签订，另一份施工合同由杨明军代表大元公司与被告天津分公司签订。河北大元建筑工程劳务分包有限公司的谢兴文施工队（未参与工程施工）具有幕墙施工资质，被告未提供证明刘志华施工队、杨明军施工队具备幕墙施工资质的证据。
再查，因胜芳丽华大酒店在对幕墙工程进行检查过程中，发现玻璃幕墙应按施工合同约定使用的中空LOWE玻璃，被告使用SUNE玻璃作为幕墙的使用材料，违反了合同约定。施工图及施工现场也存在问题。2008年4月25日原告向被告发出停工通知一份，要求被告全面停工，听候处理。此时，工程未完工，未进行竣工验收，原、被告也没有对已完成的工程量进行核实。2008年4月26日北京金星公司丽华国际大酒店项目部以回复函的形式回复原告，希望尽快协商解决相关工程事项，现场复工，以免影响工程的整体工期。2008年6月2日原告以联系函的形式通知北京金星公司，内容：“现通知你单位，对于丽华国际大酒店幕墙工程，我方已请有资质的相关单位于2008年6月3日至2008年6月5日进行检测，现通知你单位于上述日期到现场。”被告并未到场。2008年7月18日国家建筑质量监督检验中心出具鉴定报告一份，原告支付鉴定费12万元。
2008年8月8日原告胜芳丽华大酒店通知被告，于2008年8月19日前对工程进行返工修复，并到原告处协商解除合同及赔偿损失等事项。2008年8月13日被告回复原告，自2008年3月3日至2008年4月25日，被告已完成产值380余万元，因原告单方要求停工，给被告造成经济损失，希望原告通知被告复工。如原告单方要求解除合同，原告于2008年8月30日前支付被告260余万元的工程款，同时赔偿被告的损失。
工程质量问题在原、被告不能协商一致的情况下，原告胜芳丽华大酒店提出，为防止损失扩大，工程质量问题无法修复，强行修复的费用，远高于重建费用。原告委托第三方对涉案工程予以拆除，支付拆除费用43130元。被告对此不认可。2008年11月4日被告天津分公司申请，天津南开区公证处出具（2008）津南开证经字第1600号公证书一份，对施工现场的情况予以公证，记录现场情况的日期为2008年10月27日。2008年12月8日原一审庭审中，原告提出解除施工合同，被告明确表示同意。
原一审法院再审认为，原、被告2008年3月1日签订的《丽华国际酒店外檐幕墙装饰工程施工合同》依法成立，予以确认。被告在施工过程中，与原告发生争议，2008年4月25日退出施工现场。就工程质量问题，原、被告双方始终未达成合意，被告也未再进入施工现场进行施工。2008年12月8日原一审庭审中，原告提出解除施工合同，被告明确表示同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，确认原被告签订的施工合同解除时间为2008年12月8日。涉案工程因质量问题发生争议，2008年7月18日国家建筑质量监督检验中心出具的鉴定报告中，载明本案涉案工程存在质量多处不符合国家相关标准规定。被告对鉴定结论不认可，但是未提供相关证据证明鉴定结论不合理。本案涉案工程存在质量多处不符合国家相关标准规定的问题，予以确认。
因本案涉案工程尚未完工，已完成的工程量，原、被告提供的证据均不能予以证明。原告胜芳丽华大酒店主张的要求被告返还预先支付的工程款共计120万元（含税），因已完成工程的工程量不能确定，已完成工程是否属于报废工程，原告也未能证明，因此，该主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及其他相关法律规定，原告可以要求被告对涉案工程进行修复，或是要求被告采取其他补救措施。但是，本案中被告在2008年4月26日、8月8日给原告两份回函中均认为涉案工程不存在质量问题并拒绝修复。原告主张为防止损失扩大，工程质量问题无法修复，强行修复的费用，远高于重建费用。原告委托第三方对涉案工程予以拆除，支付拆除费用43130元。原告已委托第三方拆除涉案工程的事实予以确认。原告主张的拆除费用，原告未提供相关证据予以证明，不予支持。上述两项主张，原告可在证据明确后，另行处理。
原告胜芳丽华大酒店主张的工程逾期交付违约金，因涉案工程原被告并未进行过工程竣工验收。现施工合同已解除，原告提供的证据未能证明被告逾期交纳工程，该主张不予支持。原告另主张扣除被告交纳的10万元履约保证金，该10万元履约保证金由被告投标过程中交纳的投标保证金10万元转为的履约保证金，因涉案工程未完全竣工，未经竣工验收，被告未完全履行合同义务，且已履行的部分存在瑕疵，导致履约保证金的返还条件并未成就，故原告要求扣除被告交纳的10万元履约保证金的主张，予以支持。原告要求被告承担幕墙检测费用12万元的诉讼请求，结合鉴定结论，被告要求恢复施工，原告在不能证明涉案工程属于报废工程的情形下，拒绝被告履行合同义务，行使解除权不当，导致被告履行不能，亦属违约，故鉴定费12万元，由原告自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、2008年12月8日原告与被告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津分公司2008年3月1日签订的《丽华国际酒店外檐幕墙装饰工程施工合同》解除。二、扣除被告北京市金星卓宏幕墙工程有限天津分公司向原告交纳的履约保证金10万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22730元，由原告承担。
本院经再审查明的事实与再审一审查明的事实一致。
本院再审认为，原审认定再审上诉人胜芳丽华大酒店与再审上诉人北京金星公司及天津分公司签订的《丽华国际酒店外檐幕墙装饰工程施工合同》依法成立，及三方再审上诉人认可的施工合同解除时间为2008年12月8日，本院予以确认。再审上诉人胜芳丽华大酒店提交的国家建筑质量监督检验中心出具的鉴定报告，载明本案涉案工程存在质量多处不符合国家相关标准规定。北京金星公司及天津分公司提出鉴定结论不合理，但未能提供相关证据予以证明。本案涉案工程存在质量多处不符合国家相关标准规定的问题，本院予以确认。再审上诉人胜芳丽华大酒店要求北京金星公司及天津分公司承担幕墙检测费用12万元的诉讼请求，因该鉴定程序属于胜芳丽华大酒店单方委托，且胜芳丽华大酒店在不能证明涉案工程属于报废工程的情形下，拒绝天津分公司履行合同义务，自行委托第三方拆除已完成工程，属于行使解除权不当，故鉴定费12万元，由胜芳丽华大酒店自行承担。
再审上诉人胜芳丽华大酒店主张天津分公司返还预先支付的工程款共计120万元（含税），因本案涉案工程尚未完工，已完成的工程量及已完成部分是否属于报废工程，均未有证据予以证明，因此该主张不予支持。再审上诉人胜芳丽华大酒店在双方协商不能达成合意，且没有对已完成工程量进行确认的情况下，委托第三方对涉案工程予以了拆除，其主张要求天津分公司支付拆除费用43130元。再审上诉人胜芳丽华大酒店已委托第三方拆除涉案工程的事实予以确认，但其主张的拆除费用，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
再审上诉人胜芳丽华大酒店主张的工程逾期交付违约金，因涉案工程未进行到竣工验收阶段，且现施工合同已解除，现有状况涉及不到逾期交付工程的问题，该主张不予支持。再审上诉人胜芳丽华大酒店主张扣除天津分公司交纳的10万元履约保证金，因涉案工程施工过程中断，未经竣工验收，且已履行的部分经鉴定存在质量问题，导致履约保证金的返还条件并未成就，故胜芳丽华大酒店要求扣除天津分公司交纳的10万元履约保证金的主张，本院予以支持。再审上诉人北京金星公司、天津分公司上诉认为因施工过程不存在质量问题，保证金应退还的主张，本院不予支持。再审上诉人胜芳丽华大酒店上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费22730元，由再审上诉人霸州市胜芳丽华大酒店负担；二审上诉费由再审上诉人霸州市胜芳丽华大酒店负担22730元，由再审上诉人北京市金星卓宏幕墙工程有限公司及北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津分公司负担22730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳侠
审 判 员 魏俊国
代理审判员 谷文杰
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 齐晓星