广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终341号
上诉人（一审被告）：南宁市华芝文具经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市华东路3号。
经营者：章林华，男，1981年10月9日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
被上诉人（一审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。统一社会信用代码：913100007642705964。
法定代表人：郭锦标，总经理。
委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人南宁市华芝文具经营部（以下简称华芝经营部）与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司(以下简称金士顿公司)侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2017）桂01民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇参加的合议庭，于2017年9月27日进行公开开庭审理，代书记员陈雪娇担任法庭记录。上诉人华芝经营部的经营者章林华、被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人农萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华芝经营部上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由华芝经营部与金士顿公司合理分担。其理由是：一、华芝经营部从销售被诉侵权产品至今，仅出售过5个U盘，侵权行为极其轻微，且其不知道所销售的U盘是侵权产品，主观上没有恶意；二、华芝经营部销售的U盘是合法取得，根据商标法第六十四条的规定，不应当承担侵权赔偿责任；即使应承担赔偿责任，一审判决的赔偿数额亦过高，应按照实际销售获利及金士顿公司因本案维权的合理支出予以确定。
金士顿公司未提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭上口头答辩称，一审判决正确，华芝经营部的上诉理由不成立。首先，即使华芝经营部没有恶意，也存有放任侵权后果发生的故意，其作为经营者，对销售商品的来源、品质负有基本的审查义务，如未尽到合理审查义务，应承担相应的民事责任；其次，关于赔偿数额，华芝经营部的经营地在南宁市华东路，客流量较大，在未能举证证明因侵权损失或获利的情形下，一审判决综合考量案件情节酌情确定赔偿数额为8000元，合法有据。
金士顿公司向一审法院起诉请求：1.华芝经营部停止销售侵犯第2024537号“KINGSTON”注册商标专用权的商品；2.华芝经营部赔偿金士顿公司经济损失15000元(包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调配取证费等)；3.华芝经营部承担本案的诉讼费用。
南宁市中级人民法院一审认定以下事实：金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准，于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、存储器扩充晶片等。该商标于2008年12月1日经核准变更注册人为金士顿科技公司，经核准续展，仍在注册有效期内。2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，将包括第2024537号“KINGSTON”商标在内的多个注册商标授权金士顿公司使用，授权期限自授权之日起至上述商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司在上述商标被侵权时可以自己的名义进行维权（包括民事诉讼等）。
2016年6月16日，金士顿公司的委托代理人粟文喜在南宁市公证处公证人员的陪同下，以普通消费者的身份在位于南宁市华东路3号标识“华芝文体”的商铺，以35元的价格购买U盘（8G）一个，并从该店工作人员处当场取得销售凭证1张。公证人员对该店铺外观进行拍照，随后随同粟文喜将所购U盘及销售凭证运至公证处拍照，并将上述物品封存后交金士顿公司保存。该公证处于2016年8月2日就上述公证事项出具了（2016）桂南证内字第5796号公证书。
案件审理过程中，一审法院在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对公证封存实物进行了拆封。公证封存的U盘与（2016）桂南证内字第5796号公证书所附相应图片一致。该产品外包装上注明产品品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司；外包装盒正面标注“”标识，背面标注“”标识，产品上标注“Kingston”标识；产品包装上还有防伪标贴和保证卡。金士顿公司主张其生产的U盘可以通过包装盒背面保证卡人头标识上的定标线及其左右两边颜色随移动改变，以及“保证卡”三个字标识的颜色随移动改变等方法验证。经核查，被诉侵权产品保证卡上人头标识没有定标线，左右两边颜色随移动并不改变。
另查明，华芝经营部为个体工商户，经营者为章林华，成立于2008年4月7日，登记资金为0.8万元，主营范围为文具、体育用品批发、零售。
金士顿公司为本案诉讼支出公证费450元，律师费2000元。
南宁市中级人民法院一审认为，金士顿公司经涉案注册商标权人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
关于华芝经营部是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。在判断被诉侵权产品上的商标与涉案注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人注册商标的商品有特定的联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案被诉侵权产品为U盘，与涉案商标核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品。被诉侵权产品外包装正面使用了“”标识、背面使用了“”标识，产品上使用了“Kingston”标识，上述三个标识与涉案“KINGSTON”商标相比，英文字母、读音均相同，仅存在英文字母大小写以及字体上的差异，故认定上述标识与涉案商标构成商标近似。被诉侵权产品上使用上述标识，足以使电子产品市场相关公众对其商品的来源产生误认。根据金士顿公司陈述的正品识别方法，该商品与金士顿公司的产品存在差异，因此认定该产品为侵权产品。依据前述法律条款的规定，华芝经营部作为该产品的销售者，其行为侵害了涉案注册商标的专用权。
关于金士顿公司要求华芝经营部侵权并赔偿经济损失15000元是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。本案中，华芝经营部销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，金士顿公司要求其停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，依法有据，予以支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，由于金士顿公司因侵权所受到的实际损失以及华芝经营部因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及原告涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定华芝经营部赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共8000元。金士顿公司请求赔偿的过高部分，不予支持。综上所述，依法判决：一、被告华芝经营部立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”注册商标专用权的U盘；二、被告华芝经营部赔偿原告金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8000元；三、驳回原告金士顿公司的其他诉讼请求。
双方当事人在二审期间未有新的证据提交，对一审法院认定的事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，二审庭审中，上诉人华芝经营部对一审判决认定其销售的被诉商品侵犯了金士顿公司第2024537号“KINGSTON”商标专用权的事实没有提起上诉，本院予以确认，华芝经营部应当承担停止侵权和赔偿损失等侵权责任。综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：一、华芝经营部提出销售的被诉侵权商品系其合法取得的上诉主张是否成立；二、一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
关于争议焦点一，华芝经营部提出所销售的被诉侵权商品系供货商到门面向其推销后其购买所得，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，华芝经营部不应当承担赔偿责任的主张。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，但本案中，首先华芝经营部不能说明其所销售侵权商品的提供者；其次《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对于证明所销售商品是自己合法取得的情形有明确规定“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。华芝经营部在二审庭审中表示，由于购买数量太少，当时没有保留进货票据，也没有其他证据可以提供。综上，因华芝经营部对所销售的被诉侵权商品是其合法取得的上诉主张，未能提供证据证明，本院不予支持，华芝经营部应依法承担相应的侵权赔偿责任。
关于争议焦点二，金士顿公司未能提供证据证明其因华芝经营部侵权所遭受损失或华芝经营部因侵权所获利益的具体数额；其提供了为制止侵权行为所支付的合理开支票据，包括律师费2000元，公证费450元。一审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合华芝经营部侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及金士顿公司注册商标的声誉、公众认知度、合理维权开支等因素考虑，酌情确定本案赔偿数额为8000元，有事实和法律依据，应予维持。华芝经营部对其提出的一审判决赔偿数额过高的上诉主张未能依法提供证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人华芝经营部的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费175元，由上诉人南宁市华芝文具经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 冕
审判员 兰丹丹
审判员 宿 薇
二〇一七年十月九日
书记员 陈雪娇