江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏04刑终44号
原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄跃（曾用名林跃），男，1986年10月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于2016年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
辩护人宋丽萍，江苏振和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢小春（曾用名卢永辉），男，1985年8月25日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省双牌县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于2016年8月28日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
辩护人苏怀斌，江苏阳湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘文焕，男，1984年3月15日生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕尾市红海湾开发区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
辩护人朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿高威，男，1986年10月6日出生于河南省滑县，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于2016年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
辩护人相福祥，江苏阳湖律师事务所律师。
辩护人程海（实习），江苏阳湖律师事务所律师。
原审被告人陈明能，男，1987年5月6日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大专文化，无业，户籍地广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威、陈明能犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2016年12月12日作出（2016）苏0402刑初621号刑事判决。黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1.2016年2月18日至2016年9月，被告人黄跃制作了上海壮游信息科技有限公司运营的“奇迹MU”游戏外挂软件，将其命名为“天使多开外挂”。被告人黄跃明知该软件系外挂，具有多开功能，仍通过互联网向被告人卢小春销售29次，非法获利人民币64105元（以下币种均为人民币）。被告人卢小春明知购买的上述软件系外挂，具有多开功能，仍通过互联网向被告人耿高威销售172次，向陈某销售52次，非法获利共计13675元。
2.2015年1月至2016年9月，被告人刘文焕制作了上海壮游信息科技有限公司运营的“奇迹MU”游戏外挂软件，将其命名为“726任务挂”。被告人刘文焕明知该软件系外挂，具有自动加血、自动打怪等功能，仍通过互联网向被告人耿高威销售142次，非法获利32720元。2016年2月至2016年9月，被告人耿高威明知购买的上述软件系外挂，具有自动加血、自动打怪等功能，仍通过互联网向被告人陈明能销售84次，非法获利15413元。
3.2016年2月至2016年9月，被告人陈明能明知从“金裁缝”处购买的“熊猫多开外挂”软件及从耿高威处购买的“726任务挂”软件系外挂，分别具有多开功能和自动加血、自动打怪等功能，仍通过互联网向伍某销售29次，非法获利5083.5元。
另查明，经鉴定，“熊猫多开外挂”、“726任务挂”、“天使多开外挂”等外挂程序具有多开、自动登录游戏、自动打怪、自动加幻影BUFF、加速移动、加速攻击、强化攻击和攻击距离加大等功能，这些功能的修改，增加了《奇迹MU》游戏的原有功能，避开了《奇迹MU》游戏具有的计算机信息系统安全保护措施，未经授权，通过替换、篡改原有程序的方式，实现干扰、控制《奇迹MU》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能。这些外挂程序均为破坏性程序。
再查明，被告人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威、陈明能到案后，如实供述了自己的上述行为。2016年9月6日至2016年9月8日，被告人黄跃被临时羁押于瑞安市看守所。2016年9月22日至2016年9月26日，被告人刘文焕被临时羁押于海丰县看守所。2016年8月24日至2016年8月28日，被告人卢小春被临时羁押于双牌县看守所。2016年9月6日至2016年9月8日，被告人耿高威被临时羁押于焦作市看守所。2016年8月25日至2016年8月29日，被告人陈明能被临时羁押于玉林市第一看守所。
在原审法院审理过程中，被告人黄跃的家属代其退出违法所得人民币64105元，被告人卢小春的家属代其退出违法所得人民币13675元，被告人刘文焕的家属代其退出违法所得人民币32720元，被告人耿高威的家属代其退出违法所得人民币15413元，被告人陈明能的家属代其退出违法所得人民币5083.5元。
原审判决认定上述事实的证据有证人伍某、陈某、陆某、贾某的证言笔录、辨认笔录、搜查笔录、QQ聊天记录、支付宝交易记录明细查询、淘宝店铺外挂出售截图、司法鉴定意见书、上海壮游信息科技有限公司出具的情况说明、电子证据检查工作记录、服务器租赁协议、常州市公安局天宁分局青龙派出所出具的抓获经过及情况说明、瑞安市公安局锦湖派出所出具的抓获经过、瑞安市看守所出具的羁押证明、海丰县公安局附城派出所出具的抓获经过、海丰县看守所出具的临时羁押审批表、双牌县公安局出具的抓获经过、双牌县看守所出具的收押登记表及出所登记表、焦作市公安局定和分局治安管理大队出具的抓获经过、焦作市看守所出具的临时羁押证明、玉林市公安局环西派出所出具的抓获经过、玉林市第一看守所出具的寄押证明书、常州市公安局天宁分局网络安全保卫大队出具的工作情况说明及被告人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威、陈明能的供述和辩解等。
原审人民法院认为，被告人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威、陈明能将专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具提供给他人，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。其中，被告人黄跃、卢小春、刘文焕的行为属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人耿高威、陈明能的行为属情节严重，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威、陈明能到案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（二）、（五）项、第二款第（一）项之规定，以犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，分别判处被告人黄跃、卢小春、刘文焕各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人耿高威有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人陈明能有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。对五被告人退出的违法所得，均予以没收。
黄跃上诉称，其系初犯偶犯，主观恶性不强，社会危害性不大，能认罪悔罪，积极退赃，一审法院量刑过重，请求从轻判处。
黄跃的辩护人提出：上诉人黄跃系初犯、偶犯，归案后能如实供述罪行，积极退赃，悔罪态度良好，因此，其主观恶性不大，社会危害性小。一审法院对本案量刑畸重，请求对上诉人从轻处罚，判处缓刑。
刘文焕上诉称，其是初犯，到案后坦白交代，积极退赃、悔罪，对社会危害性低，一审判决量刑过重，请求从轻判决。
刘文焕的辩护人提出：1、一审判决法律适用错误，应当依照刑法第二百八十六条第二或第三款的规定进行定罪；2、上诉人刘文焕系初犯、偶犯，其开发和销售的外挂对社会危害性小，也没有造成重大经济损失。一审法院对本案明显量刑过重，请求对上诉人减轻量刑并适用缓刑。
卢小春上诉称，其行为社会危害较小，能积极退赃，一审量刑过重。
卢小春的辩护人提出：1、上诉人交易的程序仅具有多开功能，并不具有登录游戏、自动打怪、加速移动、加速攻击等功能，将买受人的附加功能强加于上诉人，显失公平；2、一审认定上诉人的交易次数计算错误，其中包括淘宝刷信誉及他人交易的记录；3、上诉人系初犯，且所犯罪行系新型犯罪，不为社会公众所熟知，对社会危害性较小，且上诉人归案后如实供述自己的罪行，主动退赃。一审量刑明显过重，请求二审能对其适用缓刑或从轻处罚。
耿高威上诉称：1、其只是代理卖软件，应定非法经营罪。2、其到案后如实交代，主动退赃有悔罪表现，对社会没造成较大的危害性，一审量刑过重，请求从轻处罚。
耿高威的辩护人提出：1、上诉人在二审期间具有立功表现；2、上诉人系初犯，犯罪的主观恶性不深，社会危害性不大，且归案后如实供述自己的罪行，积极退赃。恳请二审能对其适用缓刑。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，二审期间各上诉人及其辩护人均未再提供新的证据。对一审查明的事实和证据，本院均予以确认、
关于上诉人刘文焕的辩护人所提“一审判决法律适用错误，应当依照刑法第二百八十六条第二或第三款的规定进行定罪”的辩护意见。经审查认为，我国刑法第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪，系针对违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。本案中上诉人刘文焕未经授权，即对《奇迹MU》网络游戏的基础数据进行修改，并制作成外挂软件通过互联网进行销售，从而使得买受人在使用过程中能够避开该游戏的系统安全保护措施。因此，上诉人刘文焕制作的外挂软件影响的是系统对游戏数据的存储加工以及运行安全等功能，但未造成该游戏系统不能正常运行，故其行为不符合破坏计算机信息系统罪的构成条件，辩护人所提的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人卢小春的辩护人所提“上诉人交易的程序仅具有多开功能，并不具有登录游戏、自动打怪、加速移动、加速攻击等功能，将买受人的附加功能强加于上诉人，显失公平”的辩护意见。经审查认为，根据上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，上诉人卢小春销售的“天使多开外挂”软件，增加了《奇迹MU》游戏的原有功能，避开了《奇迹MU》游戏具有的计算机信息系统安全保护措施，已实现干扰、控制《奇迹MU》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程，属破坏性程序。一审法院据此认定上诉人卢小春的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪并无不当，因此，辩护人所提的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人卢小春的辩护人所提“一审认定上诉人的交易次数计算错误，其中包括淘宝刷信誉及他人交易记录”的辩护意见。经审查认为，根据在案证据，原审判决认定上诉人卢小春分别向耿高威、陈某销售“天使多开外挂”软件的次数，均由卢小春根据其本人支付宝交易记录及淘宝店铺交易记录进行标注确认的，且在一审庭审中其对指控认定的交易次数亦无异议。因此，辩护人所提的上述辩护意见无证据证实，本院不予采信。
关于上诉人耿高威所提“其只是代理卖软件，应定非法经营罪”的上诉理由。经审查认为，非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为,该类犯罪侵犯的是市场管理秩序。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为，该类犯罪侵犯的是计算机信息系统的安全。本案中上诉人耿高威在明知其所购买的“726任务挂”软件系“奇迹MU”游戏外挂，具有自动加血、自动打怪等功能，仍通过互联网进行销售，从中获利。经鉴定，上述软件避开了《奇迹MU》游戏具有的计算机信息系统安全保护措施，已实现干扰、控制《奇迹MU》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程，属破坏性程序。因此，上诉人的行为已严重影响了提供该游戏服务的计算机信息系统的安全，符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，故其所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人耿高威的辩护人所提“上诉人在二审期间具有立功表现”的辩护意见。经审查认为，上诉人耿高威虽在二审期间向公安机关提供了有关线索，但经查未能查实。因此，辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳、
关于各上诉人及其辩护人所提的四上诉人主观恶性较小、社会危害性小以及一审量刑过重，要求从轻处罚、适用缓刑等上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据法律规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时根据相关司法解释的规定，提供上述一般性用途的程序、工具二十人次以上的，或者违法所得五千元以上的，即为“情节严重”的情形；提供前述规定的人次数及违法所得标准五倍以上的，则为“情节特别严重”的情形。本案中上诉人黄跃的违法所得、上诉人卢小春的销售人次数以及上诉人刘文焕的销售人次数和违法所得，均已超过上述“情节特别严重”的认定标准；上诉人耿高威的销售人次数则超过上述“情节严重”的认定标准。同时根据QQ聊天记录、支付宝交易记录及供述等，各上诉人对自己销售游戏外挂的违法风险均有明确的认知，但在利益驱使下，均置法律于不顾，且原审认定的销售人次数和违法所得，均仅局限于本案所涉人员之间的交易往来，并不包括各上诉人向其他人销售的人次数和违法所得。综上，原审判决认定各上诉人构成犯罪，并按各自的量刑情节在法律规定的幅度内判处刑罚，并无不当。故各上诉人及其辩护人所提的该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威及原审被告人陈明能将专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具提供给他人，其中上诉人黄跃、卢小春、刘文焕的行为属情节特别严重，上诉人耿高威及原审被告人陈明能的行为属情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。上诉人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威及原审被告人陈明能到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人黄跃、卢小春、刘文焕、耿高威及其辩护人所提的各上诉人归案后如实供述、积极退赃有悔罪表现等上诉理由及辩护意见，均符合本案实际，原审判决中对上述量刑情节均已认定。故原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘安民
审判员 朱文箭
审判员 张 斌
二〇一七年三月十日
书记员 詹佳琳