宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁0104民初12号
原告（反诉被告）宁夏中瀛泰富置业有限公司，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人李兴元，该公司董事长。
委托代理人王宁刚，宁夏智和诚律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁夏领航交通建设工程有限公司，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人袁文忠，该公司经理。
委托代理人马立恒，宁夏辅德律师事务所律师。
原告宁夏中瀛泰富置业有限公司（以下简称中瀛置业公司）与被告宁夏领航交通建设工程有限公司（以下简称简称领航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月11日立案受理后，被告领航公司于2014年11月21日提起反诉，本院依法组成合议庭于2015年3月10日进行了合并审理并于2015年4月7日作出（2014）兴民初字第3956号民事判决书。原告中瀛置业公司不服该判决，上诉于银川市中级人民法院。银川市中级人民法院审理后裁定撤销我院（2014）兴民初字第3956号民事判决书，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭于2016年3月31日、2016年4月13日公开开庭进行了审理，原告中瀛置业公司的委托代理人王宁刚，被告领航公司的委托代理人马立恒到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论研究，现已审理终结。
原告中瀛置业公司诉称，2012年6月1日，原、被告签订《沥青砼路面铺筑施工合同》一份，约定被告承包中瀛御景小区沥青混凝土路面铺筑，路沿石载铺工程，工期为2012年5月17日至2012年5月30日。合同签订后，被告开始进场施工，但工程至今尚未竣工验收，被告也未向原告交付，故诉至本院，请求依法判令：一、被告继续履行合同直至验收合格；二、被告支付延误工期违约金228000元；三、本案诉讼费由被告负担。
被告领航公司辩称，我公司已经按照合同约定履行了全部施工义务，且涉案工程原告现在已经实际使用，应当视为工程竣工验收合格，原告的诉讼请求依法不能成立。现我公司根据原一审中涉案工程的工程量鉴定意见书，确认涉案工程总量为413645.70元，原告已付工程款320000元，尚欠工程款93645.70元，故提起反诉，请求判令：一、中瀛置业公司支付领航公司工程款93645.70元、违约金41364.57元（按照合同约定的工程总价款10%计算）；二、本案诉讼费由中瀛置业公司负担。
反诉被告中瀛置业公司辩称，领航公司施工完毕后，经检验领航公司施工的沥青路面的厚度不符合设计要求，中瀛置业公司多次要求领航公司整改未果。因领航公司的违约行为致使涉案工程至今未验收合格，且该工程至今未决算，无法确定最终的结算价，故领航公司反诉要求的欠付工程款及违约金，无事实及法律依据。综上，请求法庭驳回领航公司的所有反诉请求。
经审理查明，2012年6月1日，原、被告签订《沥青砼路面铺筑施工合同》一份，约定被告承建原告发包的位于银川市兴庆区凤凰北街中瀛·御景工地的“中瀛·御景小区沥青混泥土路面铺筑，路沿石载铺”工程，承包内容水稳层25㎝，沥青油面层6㎝，路沿石：花岗岩（材料由甲方提供，施工方只负责砌筑）。承包价格为合同暂定价460800元，最后以实际面积决算。合同工期自2012年5月17日至2012年5月30日，付款方式为水稳层、路沿石铺装完成后支付暂定价的30%，全部工程量完成，支付暂定价的85%，竣工验收合格后支付审定价的95%，余款5%作为质保金，待被告按照约定履行质保义务后15日内一次性付清，同时被告必须出具等额正式发票，保修期为2年，质保期自本工程验收合格之日起计算，修复或返工的工程的质保期自再次验收合格之日起重新计算。合同签订后，被告开始进场施工，目前涉案工程已经交付使用。现原告认为涉案工程至今存在质量问题尚未达到验收合格的标准，故诉至法院要求被告继续履行并承担延期误工违约金。
在原一审庭审中，被告提交了其于2012年10月10日自书的《付款申请表》一份，称其按照合同约定自行对涉案工程进行了结算，该申请表载明工程结算总造价为464220元，原告已付工程款320000元，尚欠工程款144220元。因原告对该《付款申请表》不予认可，故被告向本院申请对其已完成工程量的工程造价进行鉴定。同时，原告申请对被告所施工工程水稳层、油面层的厚度进行测量鉴定。本院依法委托宁夏恒城建设工程咨询有限公司对中瀛御景小区沥青混凝土路面铺筑的面积、载铺路沿石长度、水稳层、油面层的厚度及领航公司的完工工程量进行鉴定。鉴定过程中，本院组织鉴定机构及原、被告到施工现场进行了勘验，勘验过程中，被告承认因原告在施工过程中变更路面宽度致使存在部分路面水稳层厚度不符合合同约定的情形。2015年3月2日，宁夏恒城建设工程咨询有限公司作出宁恒城【鉴】字（2015）第017号工程造价鉴定意见书，认为对水稳层、油面层施工厚度进行测量及是否符合设计标准和双方施工合同的约定的质量标准属于工程质量鉴定范畴，该鉴定机构不具有工程质量鉴定的相应资质，无法对涉案工程的质量进行鉴定。涉案工程参照合格工程计算工程总造价为413645.7元。原告中瀛置业公司对鉴定结论有异议，认为鉴定结论在未确定水稳层、油稳层厚度的情况下，所作出的工程量及工程造价鉴定结论不能作为定案的依据。被告对鉴定结论无异议。此外，原、被告均认可原告已付被告工程款320000元。
在本次庭审中，原告中瀛置业公司认为涉案的中瀛御景小区道路工程并非一个平面，而是一个立方体，如被告所施工的水稳层、油稳层厚度不达标，必然会造成涉案工程的工程量减少，故再次申请对涉案工程的水稳层、油稳层厚度及被告领航公司实际完成的工程量进行鉴定。被告领航公司认为，涉案工程原告已经使用，不能再对工程质量进行鉴定，且双方签订的《沥青砼路面铺筑施工合同》也明确约定了沥青油面层及水稳层以平方米为单位计算工程价款、路沿石以米为单位计算工程价款，因此应当以宁夏恒城建设工程咨询有限公司作出宁恒城【鉴】字（2015）第017号工程造价鉴定意见书确定的工程总造价为准。因涉案工程原告已实际使用，再次鉴定已无实际意义，故本院对于中瀛置业公司的鉴定申请未予准许。
上述事实，有原告提交的沥青砼路面铺筑施工合同、收条，被告提交的沥青砼路面铺筑施工合同、付款申请书、工程造价鉴定意见书，现场看验笔录、鉴定笔录及原、被告当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证并审查，可以采信。
本院认为，原、被告签订的《沥青砼路面铺筑施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属于有效合同，双方均应恪守。本案中，中瀛御景小区系新建住宅小区，小区道路的铺设与小区的建设基本属于同一时期，且涉案的小区道路是铺设于中瀛御景小区内，应当为中瀛御景小区的配套工程。虽然小区道路铺设工程未经竣工验收，但中瀛御景小区原告已经实际对外出售并已有业主入住，故应认定原告中瀛置业公司将作为小区配套工程的涉案小区道路工程一并实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持。故对原告要求被告继续履行合同至工程验收合格并支付延误工期违约金的诉请，本院不予支持。
因涉案工程原告已经实际使用，且原告未举证证明被告存在迟延交工的事实，故本院以合同约定的完工时间即2012年5月30日确定为涉案工程的竣工日期。保修期应当自2012年5月30日起算至2014年5月30日。现质保期已届满，原告应当按照被告完成的工程量全额支付工程款。经鉴定，被告施工的工程总造价为413645.7元，扣减已付的320000元，原告还应支付被告93645.7元（包含质保金）。因被告领航公司认可其所施工的部分路面存在质量标准未达到合同约定的情形，故对领航公司主张的迟延付款违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告宁夏中瀛泰富置业有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告宁夏中瀛泰富置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁夏领航交通建设工程有限公司工程款93645.7元；
三、驳回反诉原告宁夏领航交通建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果反诉被告宁夏中瀛泰富置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4920元，由宁夏中瀛泰富置业有限公司负担；反诉案件受理费2057元，宁夏中瀛泰富置业有限公司负担1740元，宁夏领航交通建设工程有限公司负担317元；鉴定费4000元，由宁夏中瀛泰富置业有限公司和宁夏领航交通建设工程有限公司各负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 马 云
代理审判员 龙文臣
代理审判员 高晓青
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 杨 媛
附：本案适用的相关法律、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。