安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民二终字第00187号
上诉人（原审被告）：信阳市志同建材科技有限公司，住所地河南省信阳市平桥区平桥镇。
法定代表人：韩志同，该公司董事长。
委托代理人：王强，河南以德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北科创节能科技有限公司，住所地淮北经济开发区。
法定代表人：任雪茹，该公司董事长。
委托代理人：徐斌，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏磊，男，1975年2月13日生，汉族，信阳市志同建材科技有限公司经理，住安徽省淮北市杜集区。
上诉人信阳市志同建材科技有限公司（简称志同公司）因与被上诉人淮北科创节能科技有限公司（简称科创公司）、被上诉人苏磊买卖合同纠纷一案，不服淮北市杜集区人民法院于2015年6月4日作出的（2015）杜民二初字第00009号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人志同公司的委托代理人王强，被上诉人科创公司的委托代理人徐斌到庭参加诉讼。被上诉人苏磊经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
科创公司一审诉称：2013年6月，科创公司准备投标广泽家园a标段保温工程。科创公司与志同公司商定，如科创公司中标，即从志同公司购买保温材料。2013年6月26日，在志同公司的一再要求下，科创公司预先支付志同公司材料款10万元。同时志同公司承诺，如科创公司不中标，货款全部退还。后科创公司虽然中标，但在开工前中标资格被取消。科创公司多次要求志同公司退还货款，志同公司以种种理由推脱，拒不退还。请求判令志同公司返还科创公司货款10万元。
志同公司一审辩称：首先，根据科创公司诉状、2012年5月10日双方签订《供货协议》、2013年6月19日在该《供货协议》上补充签订的条款、2013年7月6日生效的《供货协议》，志同公司与科创公司双方约定如果科创公司中标，科创公司购买志同公司保温材料。如果不中标，志同公司所收取的10万元定金退还科创公司。根据上述协议，科创公司支付给志同公司的款项并非预付款，而是定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，科创公司在中标后擅自不履行招投标文件约定的义务，拒不履行双方之间的供货合同，故无权主张退还所交定金。其次，科创公司主张中标后，其中标资格被取消。经志同公司了解科创公司中标资格被取消直接原因是科创公司拒不按照自己承诺及招投标文件约定，拒不在五中标后个工作日内签订承包合同，拒不缴纳履约保证金，其行为应视为自己单方放弃中标资格。同时科创公司行为造成拖延工期，致使总承包单位经济损失高达50万元。综上，科创公司主张返还定金，无事实及法律依据，其请求依法不能成立。
一审法院经审理查明：2013年6月，科创公司准备投标淮北市相山区2011年新建公租房、廉租房项目-
广泽家园A标段保温工程。科创公司与志同公司商定，如科创公司中标，即从志同公司购买保温材料。2013年6月19日志同公司委托代理人苏磊向科创公司承诺“不中标收其10万元定金退回”。2013年6月26日，科创公司向苏磊银行卡汇款10万元，苏磊出具了内容为“今收到保温材料预付款10万元”的收条，后苏磊将该款转入志同公司。2013年7月1日科创公司中标广泽家园A标段保温工程，其后科创公司与志同公司签订了供货协议，协议落款日期显示科创公司于2013年7月3日签订该协议、志同公司于2013年7月6日签订该协议，该协议第九项其它约定事项后有手写内容：2013年6月26日苏磊收保温材料预付款壹拾万元系本合同定金。2013年9月因科创公司投标书中的无机活性保温砂浆产品已被建管部门取消，致使其无法履行投标文件承诺，淮北市招标采购管理局以淮招管函（2013）24号函同意取消科创公司的中标资格，后重新确定志同公司为中标人。此后志同公司承建了涉案保温工程。科创公司为返还10万元诉至法院。
一审法院认为：科创公司为竞标广泽家园A标段保温工程而与志同公司协商购买其保温材料，基于志同公司“不中标收其10万元定金退回”的承诺，科创公司向其支付了10万元，后科创公司中标后双方亦签订了供货协议，并将该10万元约定为合同定金。后因科创公司被取消中标资格，双方之间的供货协议未能履行。本案争议焦点为志同公司是否应当返还科创公司10万元定金。根据相关法律规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中志同公司主张科创公司因在中标后擅自单方不履行招投标文件约定的义务，拒不履行双方之间的供货合同，故无权主张退还所交定金，但根据淮北市招标采购管理局相关回函，科创公司被取消中标资格系因其投标书中的无机活性保温砂浆产品已被建管部门取消，致使其无法履行投标文件承诺，科创公司并不存在对其适用定金罚则的情形。且志同公司“不中标收其10万元定金退回”的承诺也应视为双方关于10万元定金的特别约定，在科创公司最终被取消中标资格后，志同公司应当返还定金10万元。另外，因科创公司被取消中标资格，志同公司成为重新确定的中标人并承建了涉案保温工程，其利益并未因此受损，从公平原则考虑，志同公司也应返还科创公司定金。苏磊作为志同公司委托代理人，其与科创公司之间发生的业务行为系职务行为，其个人不应承担民事责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、信阳市志同建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还淮北科创节能科技有限公司10万元；二、驳回淮北科创节能科技有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，因适用简易程序，减半收取1150元，由信阳市志同建材科技有限公司负担。
宣判后，志同公司不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。根据2012年5月10日双方签订的《供货协议》、2013年6月19日在该《供货协议》上补充签订的条款及2015年7月6日生效的《供货协议》约定内容看，被上诉人支付给上诉人的款项并非预付款，而是定金。被上诉人在中标后，单方擅自不履行招标文件约定的义务及其承诺，拒不履行双方供货合同约定的义务；二、一审判决适用法律错误。被上诉人主动积极放弃中标资格，根据合同法第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”之规定，被上诉人无权主张退还所交定金。综上，一审判决认定事实及适用法律均有误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人科创公司辩称：一、苏磊出具的收条注明收到保温材料预付款10万元，该10万元不是定金；二、即使适用定金条款，由于上诉人中标后被取消资格，被上诉人对上诉人提前预定的产品没有利用价值，上诉人应偿还10万元；三、该工程重新确定上诉人为中标人，上诉人的利益并未受到损失，上诉人应返还被上诉人预付款10万元。
双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。本院认证意见与一审一致。二审期间双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
另查，志同公司与科创公司2012年5月10日签订的供货协议，系“宿州千亩园”项目与本案没有关联性。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人志同公司收取被上诉人科创公司10万元现金的性质及是否应当返还。科创公司为竞标广泽家园A标段保温工程而与志同公司协商购买其保温材料，2013年6月19日志同公司的委托代理人苏磊在2012年5月10日双方签订的“宿州千亩园”供货协议尾部向科创公司承诺“不中标收其10万元定金退回”。2013年7月1日，科创公司中标，2013年7月6日科创公司与志同公司签订供货协议，该协议第九项约定苏磊收保温材料预付款壹拾万元系合同定金。因此，志同公司收取科创公司的10万元应为定金。
因科创公司被取消中标资格，志同公司是否应当返还科创公司10万元定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”一审期间科创公司提供了淮北市招标采购管理局的相关回函，可证明科创公司被取消中标资格系因其投标书中的无机活性保温砂浆产品已被建管部门取消，致使其无法履行投标文件承诺，科创公司并不存在违约行为，不应当对其适用定金罚则。另外，科创公司被取消中标资格后，志同公司成为重新确定的中标人并承建了涉案保温工程，其利益并未受损，从公平原则考虑，志同公司亦应返还科创公司定金。志同公司主张科创公司因在中标后主动积极放弃中标资格，无证据证明。
综上，志同公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人信阳市志同建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艳
审判员 闵松龄
审判员 张春茹
二〇一五年九月二十三日
书记员 赵 娟
附引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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