吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第784号
上诉人（原审被告）姚鹏，男，1964年1月2日生，汉族，通化铁路客运段职工，住通化市。
委托代理人王洁，系姚鹏妻子
委托代理人奚岩，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚力，男，1954年9月16日生，汉族，通化冶金地质606队助理工程师，住通化市。
委托代理人于桂芹，系姚力妻子
委托代理人那伟，通化市东昌区法律援助中心律师。
上诉人姚鹏因与被上诉人姚力所有权确认纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东民重字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日决定立案受理，并依法组成合议庭于2014年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人姚鹏及其委托代理人奚岩、王洁，被上诉人姚力的委托代理人那伟、于桂芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告姚力在原审时诉称，原审原告同原审被告系亲兄弟关系，2000年姚力同姚鹏协商，购买东昌区老站街和平路235号门市房，楼层1、2层，建筑面积180平方米，价值36万元，由双方共同经营，按出资比例分配利润。达成协议后，姚力出资12万元，姚鹏出资24万元，购买此房屋，产权名写的是姚鹏。房屋购买后出租，9年来由姚鹏管理，按出资比例的三分之一给付姚力房租。现想同姚鹏签订书面协议，姚鹏只认可向姚力借款12万元，不同意占三分之一的股份。后发现此房是用27万元购买的，姚力占有44％的股份。现起诉要求确认争议房屋姚力享有44％的股份，同时要求姚鹏给付房屋租金分红款4.1万元。
原审被告姚鹏在原审时辩称，姚力所诉不实，借款属实，合伙购房不存在，请求依法驳回姚力的诉讼请求。双方系兄弟关系，2000年8月姚鹏购买门市房房款不足，分别向姊妹借款。姚力分两次借给姚鹏12万元，口头约定每季度给利息2，500.00元，未约定还款期限、还款标准。2009年姚鹏偿还姚力本金时双方产生矛盾。
原审法院审理查明，原、被告系亲兄弟。2000年12月8日姚鹏以其名义与通化市东昌区饮食服务公司签订购房合同，约定购买通化市东昌区饮食服务公司开发的座落于老站街和平路，［丘（地）号235－975／474－115号］180平方米两层门市房。姚力称，该房屋系原、被告共同购买。购房时所有的手续均系姚鹏办理，并称该房屋价款为人民币36万元，姚力出资12万元。后姚力从通化市房屋产权管理中心调取的房屋购销合同交款收据及契税完税证明，该房屋180平方米，每平方米1，500.00元，总计房款27万元。姚力主张出资12万元，应占房屋44%份额。对此，姚鹏主张自己系该房屋所有权人，且购房总价款为人民币36万元，其中向姚力借款12万元，并提供了2000年6月1日与通化市东昌区饮食服务公司房屋开发负责人姜某某签订的购房协议，约定房屋建筑面积185平方米，总价款36万元。合同签订之日交订金人民币21万元，另15万元在9月末付清。同时提供姜某某2000年6月1日和2000年12月27日两份收条为凭。现姚力主张购买争议房屋系出资12万元与姚鹏合伙购买，有原、被告谈话录音为凭。双方争议的房屋自2000年购买至今，房屋始终对外出租，姚鹏按季度收取房屋租金给姚力，并将收取房屋租金的三分之一按季度交付姚力。对此，姚鹏称收取的房屋的租金为房屋出租应得利益，而姚力则称为借款利息。双方对姚力的12万元系购房款还是借款没有书面约定。
原审法院认为，原、被告系兄弟关系，理应相互协商解决问题。姚力交付姚鹏资金12万元，姚鹏称系借款，但未约定还款期限及利息等标准，事实上，姚鹏在房屋出租后将租金的三分之一交付姚鹏并主张系给付的借款利息，这与未约定还款期限及利息的说法相矛盾。而姚力所诉自己出资12万元，与占姚鹏所称36万元购房款的三分之一的份额及姚鹏每季度按期将款项交付姚力的事实相符合。在原、被告的谈话录音中，双方多次提到“出资”、“摊股”，都没有谈到“借”字。通过对双方证据及主张事实的分析与认定，可以认定原、被告属共同出资、共同收益的事实。故原、被告对共同购买的东昌区老站街和平路，丘（地）号235－975／474－115号180平方米两层门市房应为按份共有。姚力称购房时实际房屋价值为27万元，有通化市房屋产权管理处备案合同为凭，该主张应予支持。姚力出资12万元，应占房屋份额的44%。抗诉机关抗诉意见成立。姚鹏虽主张购房款为36万元，并提供购房协议书及交款收据（个人出具）。但与房屋产权部门备案的面积和价款不符，故姚鹏主张的购房款法律依据不足，其主张无法支持。姚力请求姚鹏给付房屋租金分红款4.1万元，与本案不属同一诉的范围，可以另案告诉。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九十四条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条之规定，遂判决：一、撤销本院（2009）东江东民初字第608号民事判决。二、原审原、被告对座落于东昌区老站街和平路，丘（地）号235－975／474－115号180平方米两层门市房按份共有所有权，原审原告姚力享有44％份额，原审被告姚鹏享有56%份额。三、驳回原审原告姚力的其他诉讼请求。
上诉人姚鹏对原审判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、上诉人取得诉争房屋的所有权合法。2000年6月1日开发商姜某某与上诉人签订购房协议书约定“上诉人购买本案诉争门市房，建筑面积185平方米，总价款36万元。签订合同之日交付21万元，2000年9月末前付清15万元。开发商负责为上诉人办理过户手续，并承担费用。”协议签订后，上诉人支付购房款36万元。当时由于购房款不足，曾分别向姊妹借款还利息，其中包括向被上诉人借款12万元。2000年12月27日开发商姜某某按购房协议约定给上诉人办理登记过户手续，这是本案无争议事实。因此，原审法院未对上诉人事先与开发商签订购房协议，又支付部分购房款后，向被上诉人借款的事实未认定，其程序违法。二、被上诉人不具有争议房屋44%的份额。1、原审法院判决认定事实不清，前后矛盾。原审法院一面认定“被上诉人所诉自己出资12万元，与占原审被告所称36万元购房款的三分之一的份额及原审被告每季度按期将款项交付原审原告的事实相符合”另一面又认定“上诉人虽主张购房款为36万元，并提供购房协议书及交款收据。但与房屋产权部门备案的面积和价款不符，故原审被告主张的购房款法律依据不足，其主张本院无法支持。”一面认定“被上诉人交付上诉人资金12万元，上诉人虽称系借款，但多年未还款也未约定还款期限及利息等标准，事实上上诉人在房屋出租后将租金的三分之一交付被上诉人”另一方面又认定“被上诉人称购房时实际房屋价值为27万元，有通化市房屋产权管理处备案的价款收据及契税票据为证。因此被上诉人占房屋份额的44%”。2、认定事实证据不足。被上诉人妻子于桂芹在2009年9月16、17日，分别在未经上诉人同意的情况下，采取私自电话录音，被上诉人将该录音资料提交原审法院质证时，上诉人要求司法鉴定，被上诉人拒绝。原审法院依据该录音认定“上诉人、被上诉人属于共同出资、共同受益的事实”证据不足。另外，被上诉人在原审庭审中，对自己主张向法庭提供有利害关系的证人出庭作证，证人都是听被上诉人说的，其证明无效。3、适用法律错误。原审判决适用《物权法》第九十四条，与事实不符。本案上诉人购买房屋在先，与被上诉人借款在后，双方无书面或口头合伙约定，原审法院判决不能推定适用法律依据。综上，请求二审人民法院撤销原审法院的重审判决，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人姚力答辩称，被上诉人在原审法院提供的证人证言、录音资料能够证明向上诉人交付的12万元不是借款，而是与上诉人共同购买争议房屋，自购买房屋之日起双方按照口头约定的出资比例分享房屋出租收益，因此原审判决认定双方系共同出资购买争议房屋正确。根据被上诉人提供的房产部门的资料能证明双方共同出资购买房屋时房屋价款为27万元，而非上诉人告知被上诉人的36万元，因此原审判决认定双方应按照实际出资比例享有所有权。上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回，维持原判。
本院经审理查明，上诉人姚鹏与被上诉人姚力系同胞兄弟。2000年6月1日姚鹏与通化市东昌区饮食服务公司经理姜某某签订购房协议书，约定购买通化市东昌区饮食服务公司综合楼（老站和平路91-93）门市房，面积185平方米，总房款为36万元。合同签订之日交付订金21万元，另15万元在2000年9月末前付清。同时约定由甲方（姜某某）负责为乙方（上诉人）办理房照，费用由甲方承担。同日，姚鹏交付了房款21万元，余款15万元于2000年12月27日交付。据通化市房屋产权管理中心档案记载，争议房屋于2000年12月25日交纳契税后，办理了房屋所有权证。登记所有权人为姚鹏，房屋坐落为老站街和平路丘号235-975／474-115号，面积为180平方米商业用房。办理产权登记时备案的房屋购销合同签订时间系2000年12月8日，房屋价款为27万元。姚鹏支付的购房款36万元，其中有姚力先后两次出资12万元。双方对该12万元系借款还是共同出资购房款没有书面约定。姚鹏购买争议房屋后，将该房屋对外出租，并将租金数额的三分之一支付给姚力。后双方因姚力出资的12万元系借款还是共同出资购房发生纠纷，姚力于2009年12月11日诉至原审法院，请求依法确认其享有争议房屋44%股份，同时要求姚鹏给付房屋租金分红款4.1万元。通化市东昌区人民法院于2010年8月12日作出（2009）东江东民初字第608号民事判决书，判决驳回原告姚力的诉讼请求。该判决生效后，通化市人民检察院于2011年3月29日作出通市检民抗字（2011）第3号民事抗诉书，以原判决认定的基本事实缺乏证据证明；原判决适用法律错误；原审判决违反法定程序可能影响案件正确判决等为由向本院提出抗诉。本院于2011年4月20日作出（2011）通中民抗字第1号民事裁定书，裁定本案指令通化市东昌区人民法院依法另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。通化市东昌区人民法院于2011年10月27日作出（2011）东民再字第16号民事判决，判决一、撤销（2009）东江东民初字第608号民事判决。二、原审原、被告对座落于东昌区老站街和平路，丘（地）号235－975／474－115号180平方米两层门市房按份共有所有权，原审原告姚力享有44％份额，原审被告姚鹏享有56%份额。三、驳回原审原告姚力的其他诉讼请求。姚鹏对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月12日作出（2012）通中民终字第84号民事裁定书，裁定撤销通化市东昌区人民法院（2011）东民再字第16号民事判决，发回通化市东昌区人民法院重审。
本院认为，关于购房款数额问题。上诉人姚鹏主张购房款为36万元。提供的证据是2000年6月1日购房协议、2000年6月1日及2000年12月27日收条、2000年6月1日银行汇款凭条、2000年12月27日银行汇款凭条。被上诉人姚力主张购房款为27万元。提供的证据是2000年12月8日签订的购房合同、2000年12月8日通化市东昌区饮食服务公司出具的收据、2000年12月25日契税完税证1份。因姚鹏提供的证据均为原始证据，各证据间相互印证，形成了完整的证据链条，应当予以采信。被上诉人姚力提供的购房合同及契税凭证并非在购房时形成的原始证据，在2000年6月1日的购房协议中约定“三、甲方（姜某某）负责为乙方（上诉人）办理房照，费用由甲方承担”，说明争议房屋的相关登记手续是由姜某某负责办理的。姚力提供的证据对于购房款的具体数额的证明力较弱，本院不予采信。故本院认定争议房屋的购房款数额为36万元。关于姚力出资12万元的性质问题。姚鹏主张姚力出资12万为借款。提供的证据是姚某、张某某、徐某某、张某证人证言及2000年6月1日购房协议、2000年6月1日、2000年12月27日的收条。姚力主张其出资12万为共同购房款。提供的证据是2009年9月16日、17日录音及李某某、孙某某、姚某的证人证言。因姚鹏对2009年9月16日、17日的电话录音有异议，亦未经过司法鉴定确认，所以对该证据不予采信。双方提供的证人证言，因证人所证明内容均是听当事人的单方陈述，未提供其他证据加以佐证，对证人证言不予采信。购房协议及收条，只能证明是以姚鹏名义购买争议房屋，与争议问题无关，不予评判。结合本案争议房屋租金的分配情况，以及姚鹏在庭审中自认给姚力的利息是根据房租上涨而随之增加，应当认定双方当事人共同出资购买了争议房屋。姚鹏主张系借款，但未提供充分证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，姚鹏应当承担举证不利的后果。原审法院判决认定购房款数额为27万元，属认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会2015年第2次会议讨论决定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2013）东民重字第42号民事判决第（一）、（三）项；
二、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民重字第42号民事判决第（二）项；
三、上诉人姚鹏与被上诉人姚力对座落于通化市东昌区老站街和平路丘（地）号235－975／474－115号180平方米两层门市房按份共有，上诉人姚鹏享有三分之二份额，被上诉人姚力享有三分之一份额。
一审案件受理费3，520.00元、二审案件受理费6，700.00元，双方当事人各负担5，110.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 刁 萍
代理审判员 李尧川
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 徐晓东