广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2131号
上诉人（原审被告）：林素娟。
委托代理人：欧阳如松，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：陈敏怡，广东林德律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：包连松。
被上诉人（原审原告）：温黎虹。
委托代理人：杨家放，广东万言律师事务所律师。
委托代理人：余前远，广东万言律师事务所辅助人员。
上诉人林素娟与被上诉人包连松、温黎虹房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第1773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
包连松、温黎虹因本案于2014年10月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除双方于2014年9月26日签订的《旅店租赁经营合同书》；2.林素娟向温黎虹、包连松返还人民币100000元。包连松、温黎虹明确若案涉合同无效，则撤回第1项诉讼请求，保留第2项诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年9月26日，林素娟作为合同的甲方，包连松、温黎虹作为合同的乙方，双方签订一份《旅店租赁经营合同书》，约定林素娟租赁给包连松、温黎虹的旅店位于东莞市长安镇新安社区旧长中358省道边，旅店（一至四层）面积约为2000平方米，租赁期限为6年，从2014年10月1日至2020年9月30日；头2年租金每月24000元；在签订之日，包连松、温黎虹支付林素娟50000元按金；包连松、温黎虹应向林素娟交纳100000元作为本协议履约保证金和旅店全部设施、设备押金；包连松、温黎虹自行承担因使用房屋所发生的水、电、气、有线电视等与旅店经营相关的费用，包连松、温黎虹负责该旅店的整体管理并承担所有相关费用；承租旅店由包连松、温黎虹自身经营，自负盈亏，在经营过程中所发生的债权、债务乃至纠纷、诉讼等一概由包连松、温黎虹负责，与林素娟无关；如因包连松、温黎虹违反有关法律法规或发生劳资纠纷而造成的后果及责任，全部由包连松、温黎虹承担。在租赁期限内，林素娟保证该房屋的使用安全，其它所属硬件设施的维修、维护责任和费用由包连松、温黎虹自行负责；在承包期满，包连松、温黎虹应如期交还酒店房屋；公共场所卫生许可证、特种行业许可证、营业执照、地税证的办理的所有费用由包连松、温黎虹承担。双方确认林素娟于2014年9月28日收取了包连松、温黎虹交付的旅店出租押金50000元，于2014年10月8日收取旅店设施、设备保证金50000元，合计100000元。但林素娟称双方口头约定包连松、温黎虹应在2014年9月28日一次性支付100000元，包连松、温黎虹没有按时交纳押金，包连松、温黎虹不确认，称已按合同约定于签订时交纳50000元押金，至于100000元的旅店设施、设备保证金双方没有约定什么时候缴纳，包连松、温黎虹还剩余50000元没有缴纳。林素娟另提供营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、建筑工程消防验收意见书证明案涉旅店有旅店经营主体资格，并主张案涉合同为旅店承包经营合同，是将旅店现有的物资整体转包，并非房屋租赁合同关系，但上述证件显示的法人代表或者经营者均是林素娟。包连松、温黎虹主张案涉合同为房屋租赁合同，约定了房屋面积、租金、押金等基本要素，包连松、温黎虹要自行办理牌照，办证费用由包连松、温黎虹自行承担。林素娟确认合同没有约定将旅店相关证照一并租赁给包连松、温黎虹使用，但林素娟同意给包连松、温黎虹的，包连松、温黎虹称至起诉时尚没有装修完，既没有见过林素娟所述证照，也没有使用过。林素娟确认目前已经收回案涉租赁物。
另查明，林素娟主张案涉租赁房屋由其向长安镇教育集资办租赁，并提供了长安镇教育集资办的证明，该证明于2008年4月21日出具，载明其租赁了358省道新安路段的综合楼给林素娟。原审法院前往长安镇教育局调查，长安镇教育局称该教育集资办因违法已被撤销，并不清楚案涉租赁房屋的事项，林素娟亦未能提供证据证明案涉房屋已经产权登记，亦未能提交该房屋的建设工程规划许可证或其他报建审批的证据。
原审法院认定上述事实的证据有：《旅店租赁经营合同书》、收款收据、财产清单、营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、建筑工程消防验收意见书、证明以及本案原审庭审笔录、谈话笔录。
原审法院认为，关于林素娟与温黎虹、包连松之间成立何种法律关系。应围绕案涉合同约定之内容进行审查。第一，根据案涉合同中有关租赁范围的约定，双方约定的租赁标的物是位于东莞市长安镇新安社区旧长中358省道边面积约为2000平方米的物业，双方约定租赁期限以及租金每月24000元；在签订之日，包连松、温黎虹支付林素娟50000元按金，林素娟仅保证房屋的使用安全，其余维修、维护责任和费用由包连松、温黎虹承担，由此可见双方约定的租金即为使用案涉房屋的对价；第二，案涉合同并没有约定将林素娟持有的旅店的证件一交租赁给包连松、温黎虹使用，且合同还特别约定，有关营业执照的证照由包连松、温黎虹自行承担办理费用，由此可见，林素娟并没有将案涉旅店的经营权一并承包给包连松、温黎虹；第三，在租赁期限内，包连松、温黎虹自身经营、自负盈亏，包连松、温黎虹自行承担因使用房屋所发生的水、电、气、有线电视等与旅店经营相关的费用。综上，林素娟主张与包连松、温黎虹之间形成承包经营关系的依据不足，原审法院对其主张不予采纳，双方之间形成的是房屋租赁合同关系。
由于林素娟无法提供证据证明案涉租赁房屋已经产权登记，且已办理建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。故此，案涉《旅店租赁经营合同书》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还¨¨¨”的规定，包连松、温黎虹向林素娟支付的保证金100000元，林素娟亦应返还。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：限林素娟于判决发生法律效力之日起七日内向包连松、温黎虹返还保证金100000元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，由林素娟负担。
林素娟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审审判程序不合法。根据《旅店租赁经营合同书》第十条第2款，双方当事人约定争议解决方式为由林素娟所在地仲裁解决，而非诉讼方式。且林素娟所在地东莞市有合法的仲裁机构广州仲裁委员会东莞分会，所以原审法院对本案没有管辖权。原审法院程序不合法，应当撤销。二、原审法院仅以案涉房屋未取得产权证和建设工程规划许可证为由，认定当事人之间的合同无效，不符合以事实为根据、以法律为准绳的法制原则。林素娟对案涉租赁物拥有合法的处分权，其来源是有合法依据的。案涉房屋作为国家教育行政机关的物业已经交付林素娟经营达十七年，且林素娟已经取得工商局、税务局、卫生局等机关颁发的批准林素娟从事旅馆经营的各种证照。因此，虽林素娟未能提交产权证以证明案涉房屋的合法性，但并不意味案涉房屋是违章建筑，更不能表明案涉房屋不可租给包连松、温黎虹用于旅馆经营。原审法院认定案涉房屋为违法建筑及认定案涉合同无效，显然不妥。三、原审法院认定林素娟目前已经收回案涉房屋没有事实依据。1.林素娟从未确认已收回案涉房屋；2.案涉房屋、钥匙和缴税的专用存折至今仍在包连松、温黎虹手中。3.林素娟曾要求包连松、温黎虹按约定交纳拖欠的履约保证金余额50000元。虽林素娟曾锁门，但锁门的目的在于要求包连松、温黎虹清偿拖欠的履约保证金，林素娟是依法行使先履行抗辩权。4.林素娟锁门从一开始就向包连松、温黎虹表明目的和要求，并不会妨碍包连松、温黎虹行使经营权。四、包连松、温黎虹承租林素娟物业已达9个月拖欠租金168000元，林素娟保留追缴所欠租金、解除合同以及收回案涉房屋的权利。综上，林素娟请求本院撤销原审判决。
包连松、温黎虹答辩称：一、原审判决合理合法，请求予以维持。二、林素娟在原审并未提出管辖权异议，因此本案原审法院的管辖并不违反程序。三、林素娟在原审法庭辩论前亦未取得案涉房屋的产权证、规划许可证，因此原审法院认定案涉租赁合同无效是正确的。四、林素娟将案涉房屋锁门，故包连松、温黎虹不需要支付9个月的房屋使用费，同时，林素娟没有就房屋占有使用费问题向原审法院提起反诉，二审法院不应再予以审查。
本院经审理查明，原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，案涉《旅店租赁经营合同书》第十条第2点约定：“因执行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，双方可向甲方所在地仲裁解决。”林素娟在原审首次开庭前及庭审中均未向原审法院提出管辖权异议。林素娟于2015年5月19日的原审庭审中确认已收回案涉房屋。
本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对林素娟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩，本院作如下分析：
第一，虽林素娟与包连松、温黎虹达成仲裁协议，但林素娟在原审首次开庭前并未向原审法院提出管辖权异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，视为林素娟放弃仲裁协议，原审法院可继续审理。因此，林素娟主张原审法院对本案没有管辖权，并无依据，本院不予支持。
第二，因林素娟未能提供案涉房屋的产权登记证书或建设工程规划许可证，原审法院经调查亦未能查明，故视为案涉房屋未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，林素娟与包连松、温黎虹签订的《旅店租赁经营合同书》无效。因此，林素娟因该合同取得包连松、温黎虹的保证金100000元，应向包连松、温黎虹返还。
第三，因林素娟在原审庭审中确认其收回案涉房屋，现其予以否认，但未能提供证据予以证明，故本院不予采信。原审对此事实认定无误，本院予以确认。
综上所述，林素娟的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由林素娟负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 黎棣华
代理审判员 陈锦波
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李俊峰
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
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