重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4811号
上诉人（原审原告）：张明才，男，1967年11月4日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人：瞿伦进，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道25号，统一社会信用代码91500112203510350T。
法定代表人：付龙学，董事长。
委托代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师。
上诉人张明才与被上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初13001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张明才上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为被上诉人支付上诉人工伤保险待遇198276.4元，撤销一审判决第三项，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人的月平均工资计算基数有误，应按6000元/月计算上诉人的月平均工资。2、工伤保险待遇计算有误，其中生活津贴应该支持；解除劳动关系时间应为2015年8月30日，故解除劳动合同上一年度的月均工资标准应为4738元；停工留薪期应为6个月；交通费未全额主张。
上诉人海博公司上诉兼答辩称：请求依法撤销一审判决，驳回上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：双方当事人已经订立了事故赔偿协议书，协议书是双方真实意思表示，且海博公司已经按照赔偿协议书实际全部履行，不应撤销该协议书，不应再支付工伤保险待遇。
张明才针对海博公司的上诉请求答辩称，协议书不是双方真实意思表示，显著低于工伤保险待遇，应予撤销，应按照张明才一审的请求支付工伤保险待遇。
张明才一审诉称：2014年5月15日，张明才到海博公司从事拆模工作。2014年7月19日，张明才在海博公司承建的融创启洋一期四批次一标段工地2号楼一层进行拆模作业时摔下受伤，经重庆市巴南区第二人民医院诊断为高处坠落复合伤（右侧颞骨骨折，颅底骨折、副鼻窦骨折、气颅、脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织伤）。张明才伤后在重庆市巴南区第二人民医院住院治疗66天。海博公司支付了张明才住院期间的医疗费，住院期间由张明才家属护理。张明才因工伤垫付了鉴定及检查费1500元。2014年10月23日，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，但该协议书显失公平，海博公司已赔付张明才工伤待遇40763元。2015年5月27日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北人社局）认定张明才为工伤。2015年8月6日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会（以下简称渝北劳鉴委）鉴定张明才伤残玖级，无护理依赖。海博公司未为张明才参加工伤保险。2015年9月28日，张明才向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请撤销张明才与海博公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书；海博公司支付张明才一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资36000元、伤残生活津贴33600元、护理费5280元、住院伙食补助费3300元、鉴定及检查费1500元、交通费924元，共计196198元。2015年11月9日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字【2015】第762号仲裁裁决书（以下简称762号裁决）裁决海博公司支付张明才停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定及检查费、交通费等一次性工伤保险待遇共计91099元，驳回张明才的其他仲裁请求。张明才不服，遂向本院诉请撤销张明才与海博公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书；海博公司支付张明才一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资36000元、生活津贴33600元、护理费5280元、住院伙食补助费3300元、鉴定费400元、检查费1100元、交通费924元、医疗费2078.4元，共计198276.4元。
一审查明：2014年5月15日，张明才入职海博公司从事拆模工作。2014年7月19日，张明才在海博公司承建的融创启洋一期四批次一标段工地2号楼一层进行拆模作业时摔下受伤，经重庆市巴南区第二人民医院诊断为高处坠落复合伤（右侧颞骨骨折，颅底骨折、副鼻窦骨折、气颅、脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织伤）。2014年7月19日至2014年9月23日，张明才在重庆市巴南区第二人民医院住院治疗66天,2014年9月23日，张明才出院，出院医嘱为：注意休息，加强营养；禁剧烈运动及重体力活动；门诊随访。海博公司支付了张明才住院期间的医疗费，住院期间由张明才家属护理。2014年10月23日，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，约定张明才自受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的医疗费、护理费等各项费用和其它费用已由海博公司在本协议签订之前全部付清，协议签订后张明才不得再以任何理由向海博公司主张前述期间发生的任何费用；海博公司再向张明才一次性支付伤残待遇、误工费、后续治疗费、解除劳动关系的一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法应由海博公司支付的全部费用，合计40763元；张明才与海博公司签署本协议后，劳动关系即行终止。海博公司已赔付张明才工伤待遇40763元。2015年5月27日，渝北人社局认定张明才为工伤。2015年6月17日，张明才向渝北劳鉴委申请劳动能力鉴定。2015年8月6日，渝北劳鉴委鉴定张明才伤残玖级，无护理依赖。张明才垫付了鉴定期间的鉴定费400元及检查费1100元。2014年12月6日张明才在第三军医大学第三附属医院门诊治疗共花费674元，2014年12月24日，张明才门诊花费1404.4元。海博公司未为张明才参加工伤保险。2015年9月28日，张明才向巴南仲裁委申请撤销张明才与海博公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书；海博公司支付张明才一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资36000元、伤残生活津贴33600元、护理费5280元、住院伙食补助费3300元、鉴定及检查费1500元、交通费924元，共计196198元。2015年11月9日，该委762号裁决裁决海博公司支付张明才停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定及检查费、交通费等一次性工伤保险待遇共计91099元，驳回张明才的其他仲裁请求。张明才不服，遂向诉至一审法院。海博公司亦不服，遂诉请海博公司应支付与张明才一次性伤残补助金13000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资763元，合计40763元。一审法院对海博公司的起诉予以受理，案号为（2015）巴法民初字第12708号。2015年12月30日一审法院以（2015）巴法民初字第12708号民事裁定书裁定将（2015）巴法民初字第12708号案件并入本案审理。庭审中，海博公司申请撤回（2015）巴法民初字第12708号案件的起诉得到准许。
一审认为，张明才与海博公司于2014年10月23日签订事故赔偿协议书约定双方签署本协议后劳动关系即行终止，且双方庭审时均认可该“终止”意为“解除”，故确认张明才与海博公司在2014年10月23日有解除劳动关系的合意，即确认张明才与海博公司劳动关系于2014年10月23日解除。张明才因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇，由于海博公司未为张明才参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，其职工发生工伤，由该单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故海博公司应当承担张明才所应享受的各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残标准为9个月的本人工资。因双方对张明才的月工资有争议但均未提供相应的证据证明，认为应以2013年重庆市职工月平均工资4252元作为张明才的月工资标准为宜。故确认张明才的一次性伤残补助金为38268元（9月×4252元/月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数九级按4个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级按9个月计发。应以双方劳动关系解除之日上年度即2013年重庆市职工月平均工资4252元/月作为计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基数，即一次性工伤医疗补助金17008元（4月×4252元/月），一次性伤残就业补助金38268元（9月×4252元/月）。关于停工留薪期工资，结合张明才右侧颞骨骨折、颅底骨折、副鼻窦骨折等具体情况，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”的规定，确认张明才的停工留薪期时间为6个月，鉴于张明才与海博公司劳动关系解除时间为2014年10月23日，海博公司应支付张明才2014年7月19日至2014年10月23日期间的停工留薪期工资13441.81元【2014年7月19日至10月18日12756元（4252元/月×3月）+2014年10月19日至23日685.81元（4252元/月×5/31月）】。张明才住院66天，海博公司应支付其住院伙食补助费528元（8元/天×66天）、护理费3960元（60元/天×66天）。海博公司亦应支付张明才因伤而产生的鉴定费400元及检查费1100元。关于交通费，张明才提供的交通费票据据其所述为工伤认定和劳动能力鉴定而产生，并非就医产生，且部分票据号码相近，对张明才举示的交通费票据均不予采信。结合张明才伤残玖级和住院事实，酌情主张500元。张明才出院时有门诊随访的医嘱，且海博公司认可其举示的门诊票据，故对张明才举示的医疗费票据予以采信，即确认海博公司在2014年12月6日和12月24日的门诊治疗中共花费2078.4元。海博公司应支付以上费用。张明才诉请的医疗费2078.4元与讼争的劳动争议具有不可分性，予以一并处理，对海博公司有关未经仲裁的抗辩不予支持。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，不能从事工作的，用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇，张明才于2015年6月17日申请劳动能力鉴定时，双方劳动关系已解除，对其关于生活津贴的诉请不予支持。张明才应享受的工伤待遇为一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资13441.81元、护理费3960元、住院伙食补助费528元、鉴定费400元、检查费1100元、交通费500元、医疗费2078.4元，共计115552.21元。法律法规并未禁止用人单位与工伤职工在工伤认定前签订赔偿协议，并且在工伤认定前由用人单位先行支付工伤职工一定的医疗费，有助于缓解工伤职工的困难。故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议，该协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或确认无效，对用人单位和劳动者具有约束力。但赔偿协议存在重大误解或显失公平情形的，当事人可以请求撤销。本案中，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，海博公司按该协议支付工伤待遇40763元未达张明才应享受工伤保险待遇115552.21元的70%，故事故赔偿协议书显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的”，对张明才要求撤销张明才与海博公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书的诉请予以支持。因海博公司已支付张明才40763元，还应支付张明才74789.21元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，参照参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条之规定，判决如下：一、撤销张明才与海博公司重庆海博建设有限公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书；二、海博公司重庆海博建设有限公司支付张明才一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、医疗费共计74789.21元；三、驳回张明才的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张明才负担，予以免收。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人张明才提出月平均工资计算基数有误，应按6000元/月计算上诉人的月平均工资的问题。因张明才与海博公司均未提供相应的工资证据证明，一审法院以2013年重庆市职工月平均工资4252元作为张明才的月工资标准并无不当。故上诉人张明才的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人张明才提出工伤保险待遇计算有误，其中生活津贴应主张；解除劳动关系时间应为2015年8月30日，故解除劳动合同上一年度的月均工资标准应为4738元；停工留薪期应为6个月；交通费未全额主张的问题。因上诉人与被上诉人于2014年10月23日签订事故赔偿协议书约定双方签署本协议后劳动关系即行终止，且双方在一审庭审中均认可该“终止”意为“解除”，解除权系形成权，一方当事人关于解除劳动关系的意思表示通知到达对方时，劳动关系即可解除。双方当事人已于2014年10月23日达成了解除劳动关系的合意，故一审法院确认以双方劳动关系解除之日上年度即2013年重庆市职工月平均工资4252元/月作为计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基数并无不当。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，不能从事工作的，用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇，因张明才于2015年6月17日申请劳动能力鉴定时，双方劳动关系已解除，故其不能享受生活津贴。虽然张明才的停工留薪期时间为6个月，鉴于张明才与海博公司的劳动关系解除时间为2014年10月23日，故海博公司应支付张明才受伤之日即2014年7月19日至解除劳动关系之日即2014年10月23日期间的停工留薪期工资，一审法院认定无误。关于交通费的问题，结合张明才伤残玖级和住院事实，一审法院酌情主张500元并无不当。故上诉人张明才的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人海博公司认为事故赔偿协议书是双方真实意思表示，且海博公司已经按照赔偿协议书实际全部履行，不应再支付工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的”。用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议，但赔偿协议如果存在重大误解或显失公平情形的，当事人可以请求撤销。本案中，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，海博公司按该协议支付工伤待遇40763元未达到张明才应享受工伤保险待遇115552.21元的70%，故一审法院认为事故赔偿协议书显失公平，对事故赔偿协议书予以撤销并无不当。故上诉人海博公司的上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆海博建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李家兴