宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终630号
上诉人（原审原告）：马建国，男，1942年3月5日出生，回族，农民，住平罗县。
委托诉讼代理人：王平，宁夏大潮人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司。住所地位于银川市兴庆区凤凰北街田园巷100号城市花园*号综合楼。
负责人姚卫东，中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司经理。
委托诉讼代理人：罗肖，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭鹏，男，1997年6月13日出生，汉族，个体户，住平罗县。
上诉人马建国、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人郭鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
马建国上诉请求：依法撤销原判，改判支持马建国一审诉讼请求。事实和理由：一审法院对马建国损失计算错误。一审法院认定医疗费72052.07元，将住院必需品价值494元包含在医疗费中没有法律依据。一审法院对马建国的误工费、护理费、营养费认定错误。马建国向一审法院出示了司法鉴定意见书，该意见书对马建国的误工期、护理期、营养期均出具了明确的鉴定意见，一审法院经审核认为马建国出示的鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，依法予以采信，但一审法院未参照鉴定意见书。一审法院判决超出了马建国的诉讼请求。郭鹏已经支付马建国的医疗费，马建国一审未主张医疗费，但一审法院判决人寿保险公司在第三者责任保险限额内向马建国赔付医疗费。
人寿保险公司辩称，一、关于上诉人马建国所述的住院必需品费用494元不应包括在医疗费这点没有异议，且一审中马建国并未诉请医疗费、住院必需品费用，超过了其诉请范围，不属于本案调整范围。二、l、银川市第一人民医院司法鉴定中心不具有误工期、护理期、营养期的鉴定资质，《司法鉴定意见书》中有关三期的评定依法不属于法医临床鉴定范围，因此，该鉴定意见书关于三期的评定无法作为赔偿依据。2、事故发生时马建国已满75岁，已超过法定退休年龄，无实际劳动能力，不存在误工一说，且一审庭审中马建国并未提供证据证明其存在误工损失。3、马建国受伤程度较轻，且根据住院病案及出院记录中医疗机构并未出具加强营养的医嘱，因此，一审判决未支持误工费、营养费合法合理。4、一审庭审中上诉人马建国并未举证证明其存在护理的事实，也未提供证据证明护理人员的收入状况及护理周期，因此，对于护理费依法不应予以支持。三、对上诉人马建国的第二项上诉意见没有异议。最高院司法解释规定残疾赔偿金是按照定残日计算，马建国定残日2017年6月29日，一审对残疾赔偿金计算标准正确，残疾赔偿金应按照2016年公布的宁夏数据标准计算（25186元）。鉴定报告的落款日2017年6月29日。一审对残疾赔偿金的判决正确。
郭鹏辩称，同意一审判决。
人寿保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判人寿保险公司在交通事故强制责任保险限额内赔付马建国财产损失费100元。2.依法撤销一审判决第二项，依法改判人寿保险公司在商业第三者责任保险限额内赔付马建国住院伙食补助费2760元（按照60%的责任比例）。事实和理由：一审法院判决人寿保险公司在交强险限额内赔付财产损失费2000元错误。首先，马建国在一审庭审中并未提交任何合法、有效的证据证明其电动车受损，产生2000元维修费的事实。根据举证责任分配原则，马建国应当承担举证不能的不利后果。其次，根据人寿保险公司在一审庭审中提交的定损单，能够证明事故发生后，人寿保险公司作为保险人已就马建国所有的电动自行车进行了定损，定损单显示该电动自行车损坏程度轻微，维修费仅为100元。应当按照定损单显示的定损金额100元予以赔付。一审法院判决人寿保险公司向马建国赔付医疗费，超出本案诉讼请求的范围，违反了法定程序。马建国并未诉请赔付医疗费。本案系侵权责任纠纷，并非保险合同纠纷，郭鹏作为被保险人垫付的医疗费，应当根据保险合同约定另案向人寿保险公司主张，该医疗费不属于本案调整范围。一审法院对事故责任比例认定不合理。本案系主次责任交通事故，且（驾驶人）郭鹏违反了安全装载规定，按照保险合同的规定及法律规定，人寿保险公司在商业三者险范围内依法享有10%的绝对免赔率。人寿保险公司应当在商业三者险限额内按照60%的责任比例承担赔偿责任。涉案被保险车辆承担的事故责任比例应当为70%。根据《保险条款》第二十三条第二款规定：被保险人或被保险机动车一方根据有关法律规定自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负事故主要责任的，事故责任比例为70%。平罗县公安局交警大队出具的《交通事故责任认定书》认定郭鹏承担本次事故的主要责任，马建国承担本次事故的次要责任。综合考虑双方在事故中的过错程度，本案被保险车辆所负事故责任比例应当为70%。人寿保险公司有权实行10%的绝对免赔率。首先，虽然涉案×××号车辆在人寿保险公司处投保了不计免赔率险，但该险种仅是针对《保险条款》第二十七条第一款规定的被保险人在事故中所负责任而言。”绝对免赔”是指在保险责任范围内，根据条款规定的保险车辆驾驶人在事故中所负责任以外的因素（如违反安全装载规定）所确定的，保险公司绝对不予赔偿的部分；而”不计免赔”则是保险事故发生后，按照被保险人在事故中所负责任，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险公司负责赔偿。不计免赔险对保险条款中规定的绝对免赔部分不起任何作用。其次，根据《道路交通安全法》第四十八条第一款规定：机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。而《交通事故责任认定书》显示，郭鹏驾驶的机动车超过了核定载质量，违反了上述法律禁止性规定。《保险法司法解释二》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。保险合同是由《保险单》、《保险条款》等共同组成，《保险单》与《保险条款》具有合同效力。根据《保险条款》第二十七条第二款规定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。该免责条款字体以加黑加粗的形式，明确进行提示，足以引起投保人的注意。且人寿保险公司已在保险单中”重要提示部分”就责任免除和赔偿的处理作出了明确提示。因此，根据上述法律规定，驾驶人郭鹏违反了安全装载规定，符合合同中免责条款规定的情形。按照保险合同的规定，人寿保险公司有权在商业三者险范围内享有10%的绝对免赔率，免除其相应的赔偿责任。综上，人寿保险公司仅应就住院伙食补助费在商业三者险限额内按照60%的比例承担赔偿责任。四、诉讼费不属于保险赔偿范围，一审法院判决人寿保险公司承担诉讼费975元，不符合法律规定。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定，”因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付”。中国保监会批准的《机动车交通事故责任强制保险条款》是对《机动车交通事故责任强制保险条例》具体应用和操作的解释和规范，应当参照执行。根据《保险条款》第二十六条第七款规定：诉讼费不属于保险人赔偿范围。人寿保险公司对该免责条款以字体加黑加粗的形式，明确进行了提示，足以引起投保人的注意。且人寿保险公司已在保险单中”重要提示部分”就责任免除和赔偿的处理作出了明确提示。
马建国辩称，驳回上诉，依法判决。
郭鹏辩称，同意一审判决。对保险合同中约定的不计免赔率中的免责事项同意承担。
马建国向一审法院起诉请求：1.依法判令郭鹏赔偿马建国各项经济损失共计99603.6元（其中误工费31141.8元、护理费34470元、住院伙食补助费4600元、交通费1000元、营养费9000元、残疾赔偿金16291.8元、鉴定费1100元、车辆损失费2000元）；2、依法判令人寿保险公司在交强险和商业险范围内承担连带赔偿责任。
一审法院查明事实：2016年3月19日9时50分许，郭鹏驾驶车牌号为×××号”东风”牌轻型普通货车，沿109线由南向北行使至平罗县黄渠桥镇黄渠桥变0.4KV526黄高线庆丰二队1228号配变主线004号电杆向北十三米处时，与同方向行使的马建国驾驶的电动自行车相撞，造成马建国受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，马建国被送往石嘴山市第三人民医院进行治疗，经诊断为股骨粗隆间骨折、下尿路感染、面部裂伤、高血压III、急性失血性贫血、大隐静脉曲张等，共住院治疗46天，花费医疗费用72052.07元，经银川市第一人民医院鉴定，马建国构成十级伤残。此次事故经平罗县交警队认定，郭鹏负事故的主要责任，马建国负事故的次要责任。郭鹏驾驶的车辆在人寿保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业险，且在保险合同期限内。另查明，人寿保险公司已支付马建国医疗费1万元，郭鹏垫付马建国医疗费62052.07元。一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失应当承担民事赔偿责任。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，马建国的损失首先由中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在交强险赔偿责任限额内对马建国方承担无过错赔偿责任，超出部分由人寿财险公司在商业三者险保险金额范围内承担赔偿责任，仍不足部分，由郭鹏根据责任比例承担相应的赔偿责任。马建国的损失核定如下：医疗费72052.07元，其中住院医疗费67258.13元、门诊医疗费4299.94元、住院必需品价值494元；护理费按照宁夏回族自治区2017年道路交通事故赔偿标准中农林牧副渔业年平均工资计算，支持住院期间的金额为5382元、住院伙食补助费4600元、残疾赔偿金马建国定残之日时已年满七十五周岁，按照五年计算金额为13576.5元，交通费酌情支持500元、鉴定费1100元、电动车维修费2000元，复印费30元，以上费用符合法律规定，予以支持；营养费因无相关医嘱证明，不予支持；因马建国已年满七十五周岁，且马建国也没有提供证据证实马建国存在误工损失，故对误工费依法不予支持；以上费用共计99240.57元，中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司应在交强险范围内赔偿马建国医疗费10000元（已付）、残疾赔偿金13576.5元、护理费5382元、交通费500元、修理费2000元；中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司依照郭鹏应承担的主要责任（80%的赔偿责任）在商业三者险范围内赔偿马建国医疗费62052.07元和住院伙食补助费4600元的80%金额为53321.60元；因62052.07元的医疗费均有郭鹏垫付，马建国待保险公司赔偿后，需返还被告郭鹏垫付的医疗费62052.07元。鉴定费1100元、复印病历费30元合计1130元，应由郭鹏赔偿马建国904元，其他款项由马建国自行负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在交通事故强制责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计21458.50元（其中伤残赔偿金13576.50元、护理费5382元、交通费500元、财产损失费2000元）；二、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在商业第三者责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计53321.60元（医疗费62052.07元和伙食补助费4600元的80%）；三、郭鹏赔偿马建国各项经济损失904元（鉴定费1100元和病历抚养费30元的80%）；四、驳回马建国的其他诉讼请求。案件受理费1145元，由中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司负担975元，由郭鹏负担50元，由马建国负担120元。
本院二审期间，马建国围绕上诉请求依法提交了户口本、农村土地承包经营权证各一份。证明：马建国职业为农民，在事故发生至今一直从事农业生产经营工作。误工费应当按照农牧渔行业标准支持。人寿保险公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能证明马建国在事故发生至今从事农业生产经营工作。农村土地承包经营权证代表权属状态，事实上事故发生时马建国已经75岁，从实际情况看并不具有劳动能力，马建国主张的误工费不应支持。郭鹏质证意见，同意一审判决。本院认证意见，马建国提交的证据能够达到其证明目的，本院予以采信。
人寿保险公司、郭鹏未提交证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于郭鹏垫付医疗费问题。马建国因涉案交通事故受伤花费的医疗费马建国诉讼时未主张，是因为郭鹏已垫付，但郭鹏在诉讼中已提及，并提交相关证据当庭进行质证，人寿保险公司是本案被告，本案涉及保险合同，一审法院一并处理并无不妥。马建国待保险公司赔偿后，需返还郭鹏垫付的医疗费61558.07元。关于马建国住院期间郭鹏为其购买的生活用品494元，不属于医疗费范畴，不应包括在损失中。关于财产损失数额问题，因马建国未提交证据证实，应当按人寿保险公司提交的定损单认定财产损失数额为100元。关于一审法院对事故赔偿责任比例划分是否合理的问题。保险合同中的约定只对针对合同双方，不能约束法院依据案件事实确定事故赔偿责任比例。一审法院对事故赔偿责任比例划分并无不妥。关于人寿保险公司在商业三者险范围内是否享有10%的绝对免赔率的问题。保险合同中约定的”不计免赔率险”中免责事项”因违反安全装载规定而增加的”，郭鹏当庭表示同意承担相应的责任，因此涉案的交强险赔偿以外的医疗费和住院伙食补助费，由人寿保险公司承担70%的赔偿责任，郭鹏承担10%的赔偿责任。诉讼费的承担由法院确定，与保险合同无关，一审法院对诉讼费的处理正确。关于马建国误工费问题。马建国提交的证据能够证实其职业是农民，有耕地，根据其伤情考虑6个月误工即21050元（42100÷2）。鉴定报告仅仅是证据，一审法院根据医疗医嘱等事实，确定护理费、营养费并无不妥。一审法院对残疾赔偿金的计算符合法律规定，人寿保险公司对此无异议，本院予以确认。一审法院根据实际情况确定的交通费并无不妥。
综上所述，上诉人马建国、人寿保险公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初3327号民事判决第四项，即：”四、驳回马建国的其他诉讼请求。”
二、变更宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初3327号民事判决第一项、第二项、第三项”一、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在交通事故强制责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计21458.50元（其中伤残赔偿金13576.50元、护理费5382元、交通费500元、财产损失费2000元）；二、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在商业第三者责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计53321.60元（医疗费62052.07元和伙食补助费4600元的70%）；三、郭鹏赔偿马建国各项经济损失904元（鉴定费1100元和病历抚养费30元的80%）”为：”一、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在交通事故强制责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计40608.50元（其中伤残赔偿金13576.50元、护理费5382元、交通费500元、财产损失费100元、误工费21050元）；二、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在商业第三者责任保险限额内赔付马建国各项经济损失共计46310.65元（医疗费61558.07元和伙食补助费4600元的70%）；三、郭鹏赔偿马建国各项经济损失7519.81元（鉴定费1100元和病历抚养费30元的80%，医疗费61558.07元和伙食补助费4600元的10%）”
如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1145元，由中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司负担987元，由郭鹏负担50元，由马建国负担108元。二审案件受理费448元，由中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司负担300元，由郭鹏负担50元，由马建国负担98元。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长王俊英
审判员陈静
审判员彭德才
二〇一八年七月二十日
书记员冶淑贞
附：本案相关的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。