湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
岳民初字第03853号
原告陈小春。
委托代理人罗明霞，女，1964年9月23日出生，汉族，系原告的女儿。
被告张连东。
被告中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司，住所地辽阳市太子河区青年街65号。
法定代表人王明金，系该公司经理。
委托代理人王冰，辽宁德远律师事务所律师。
被告吴云相。
原告陈小春诉被告张连东、中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理，后依原告申请依法追加吴云相作为被告参加诉讼。本案依法由审判员谢伊妮适用简易程序于2013年12月10日公开开庭进行了审理，书记员郑婷担任法庭记录。原告陈小春及其委托代理人罗明霞，被告张连东到庭参加诉讼。被告吴云相、被告保险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在长沙市岳麓区王家湾左家垅菜市场（中南大学学生区）自产自销蔬菜，2013年4月21日14时18分，原告像往常一样做完生意后骑着人力三轮车从左家垅菜市场出来沿麓山路由北往南骑着三轮车快到麓山南路转盘时，恰遇一辆由北往南同向行驶的大客车右侧刮蹭其三轮车左侧，导致三轮车与麓山路由北往南行驶的由吴云湘驾驶的车主为张连东的车牌辽A×××××的长城小车相撞（被告在中国人民财产保险公司辽阳市分公司购买了机动车车辆全部保险），导致原告受伤住院。事故发生后，长沙市岳麓区交警大队对此次事故作出了责任认定：原告负主要责任，被告承担次要责任，后经长沙市岳麓区交警大队指定由湖南文成司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，评定原告的伤残为八级，原告在长沙市第四医院住院39天，此次事件不仅对原告及原告的家庭都造成了金钱上的损失，而且更多给原告一个老弱妇女造成了精神上的折磨，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告连带共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、营养费、残疾赔偿金等人身损失赔偿费共计95911.3元人民币；被告保险公司在交强险和商业三者险范围内承担责任。2、本案的诉讼费由被告承担。
被告张连东辩称：1、答辩人已经垫付了一万元。2、答辩人在保险公司购买了保险，应该由保险公司承担赔偿责任。3、原告的车是与大客车刮蹭之后才与吴云相的车相撞的，大客车应该承担主要责任。
被告保险公司提交书面答辩状称：辽A×××××号车在答辩人处投保了交强险和50万元限额的商业三者险，并投保不计免赔。对原告合理合法的损失，答辩人在交强险限额内赔付，超出交强险的部分，商业三者险按照30%的次要责任比例赔付。对于残疾赔偿金，不同意按城镇标准；护理费、交通费，请法院酌定；诉讼费不赔。
经审理查明：2013年4月21日14时18分许，被告吴云相驾驶辽A×××××号机动车沿麓山南路由北往南行驶至岳麓区麓山南路王家湾路段时，恰遇原告陈小春骑人力三轮车在该地段由北往南行驶，因原告三轮车与一辆同向行驶的大客车刮蹭后，三轮车与辽A×××××号车相撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队作出道路交通事故认定书，认定原告负此次事故的主要责任，被告吴云相负此次事故的次要责任。
事故发生后，原告被送往长沙市第四医院救治，住院治疗39天（2013年4月21日-2013年5月30日），后原告曾前往该院复查，共发生医疗费11258.64元，由被告张连东垫付10000元，其余款项由原告垫付。
2013年8月1日，长沙市公安局交警支队岳麓大队委托湖南省文成司法鉴定中心对原告伤残等级、后期医疗费、护理时限进行鉴定。2013年8月9日，该中心作出鉴定意见，认为原告所受损伤构成八级伤残；其后期医疗费原则上按实际发生确认，建议给予后期医疗费2000元；住院期间一人护理。鉴定费1250元，由原告垫付。
另查明：1、辽A×××××号车在被告保险公司投保了交强险、商业三者险（赔偿限额500000元，不计免赔），事故发生在保险期间。2、被告吴云相系被告张连东雇佣的司机，事发时驾车系从事雇佣活动。3、原告系岳麓区岳麓街道桃花岭村半边街组村民，该村已划分为城中村，该村村民均参加长沙市城镇居民医疗保险。
上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交的身份证、驾驶证、行驶证、保单、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、住院及病历资料、证明、医疗费票据、鉴定费票据，被告张连东提交的医疗费票据等证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
关于侵权责任承担的认定
首先，此次交通事故中，原告负事故的主要责任，被告吴云相负次要责任。根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，原告的各项损失应先由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分应由肇事双方根据事故责任划分情况承担相应责任。另，《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十；……”。对于原告超过交强险赔偿范围的损失，认定肇事车辆辽A×××××号车承担40%的赔偿责任，原告自行承担60%的赔偿责任。被告张连东辩称，原告先与一辆大客车刮蹭后才与被告车辆相撞，大客车应当承担责任。本院认为，事故认定书中虽记录原告三轮车与大客车刮蹭的事实，但交警部门并未认定该大客车需要承担责任，且被告并未提供证据证实其主张的事实，故对此抗辩理由，本院不予采纳。
其次，又因辽A×××××号车在被告保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告超过交强险范围的损失，其中40%由被告保险公司根据保险合同在商业三者险赔偿范围内予以赔偿。被告保险公司辩称，超出交强险部分，在商业三者险限额内按照30%的次要责任比例赔付。本院认为，被告保险公司未提供证据证实次要责任按30%比例赔付。而根据保单，被告保险公司关于商业三者险部分仅约定限额为500000元，不计免赔，无其他特别约定。故对此抗辩理由，本院不予采纳。
再次，对于超过商业三者险范围的损失，因被告吴云相系被告张连东雇佣的驾驶员，其事发时驾车系从事雇佣活动，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故对于超过商业三者险范围的损失，应由被告张连东赔偿。
关于原告各项损失的认定
医疗费，根据有效票据确定医疗费共计11258.64元。2.后续治疗费，结合鉴定意见确定为2000元。3.住院伙食补助费，根据原告住院时间认定为30元／天×39天=1170元。4.营养费，根据原告的伤情，本院酌情认定为2600元。5.残疾赔偿金，结合原告的伤残等级、年龄及居住情况等认定为21319元／年×9年×30%=57561.3元。6.护理费，结合鉴定意见认定为36067元／年÷365天×39天=3854元。7.交通费，根据原告的就医情况本院酌情认定为800元。8.精神损害抚慰金，本院根据原告的受伤情况、被告的过错程度及居民生活水平等综合因素认定为8000元。9.鉴定费，根据有效票据认定为1250元。
综上，原告的上述损失合计为88493.94元，其中医疗费项下的损失为17028.64元（医疗费11258.64元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费1170元、营养费2600元），由被告保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为70215.3元（残疾赔偿金57561.3元、护理费3854元、交通费800元、精神损害抚慰金8000元），由被告保险公司在交强险范围内赔偿70215.3元。故被告保险公司在交强险范围内赔偿原告80215.3元（10000＋70215.3=80215.3元）。原告超过交强险范围的损失为8278.64元（88493.94-80215.3=8278.64元），由辽A×××××号车方承担40%的赔偿责任，即3311元（8278.64×40%=3311元）。又因该车在被告保险公司投保了商业三者险，根据保险合同的约定，被告保险公司在商业三者险范围内赔偿原告3311元。又因被告张连东已经垫付了10000元，该款项应从被告保险公司的赔偿款中予以扣除。故被告保险公司应实际赔偿原告各项损失共计73526.3元（80215.3＋3311-10000=73526.3元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司于本判决生效后十日内支付原告陈小春赔偿款73526.3元；
驳回原告陈小春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费726元，减半收取363元，由原告陈小春承担163元，由被告张连东承担200元，此款原告陈小春已经垫付，由被告张连东于本判决生效后十日内支付给原告陈小春。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 谢伊妮
二０一三年十二月二十日
书记员 郑 婷