青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终76号
原公诉机关湟源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑明，男，1963年12月9日出生于青海省玉树藏族自治州，汉族，大学专科文化，青海省气象局职工，住西宁市。2016年12月31日因涉嫌犯非法制造、储存危险物质罪被湟源县公安局刑事拘留，2017年1月12日因涉嫌非法持有、私藏枪支、弹药罪经湟源县人民检察院批准逮捕。现羁押于湟源县看守所。
辩护人冯永全、宋天莲。
青海省湟源县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人郑明犯非法制造枪支、弹药罪，非法持有枪支罪一案，于2018年2月9日作出（2017）青0123刑初62号刑事判决，宣判后，原审被告人郑明不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，原审被告人郑明及辩护人冯永全、宋天莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月30日，被告人郑明驾驶其青A·HK2**长城哈弗H1越野车行驶至湟源县交警大队门口时，在此路检的交通警察发现其车内有子弹和自制枪支后移交湟源县公安局刑事侦查大队，该大队警察从其车内搜出自制枪支1支、�弹297枚、瞄准镜等物品。警察在第一次讯问被告人郑明时，其供述在西宁市七一路185号2单元301室家中有一支金鹿牌单筒猎枪、一支用射钉枪改装的枪支，还有自制子弹和制式子弹。后在郑明家中搜查出上述枪支和自制子弹496发，制式子弹124发以及制造枪支弹药的工具、原料等物品。郑明自1986年从玉树州购买金鹿牌单筒猎枪、制式子弹后一直藏于家中，后购买台钳、砂轮机、钢锉等工具在自己家中使用砂轮机等工具改制枪支和制成子弹，九几年将购买的发令枪改装为运动长枪，2015年将购买的射钉枪改制成运动短枪，并用购买的射钉弹、火药制成子弹。经西宁市公安局鉴定，送检的金鹿牌枪状物为以火药为动能发射弹丸的民用制式金鹿牌枪支；自制枪状物为以火药为动能发射弹丸的自制小口径运动长枪；改制枪状物为以火药为动能发射弹丸的改制小口径运动手枪；�似自制弹药为579发自制”5.6㎜小口径运动长弹”；疑似制式弹药为108发民用制式”5.6㎜小口径运动长弹”；疑似自制弹药为7发自制16号猎枪弹；疑似制式弹药为10发民用制式16号猎枪弹；疑似制式弹药为3发军、警用制式”7.62㎜51式手枪弹”；疑似制式弹药为4发军、警用制式”7.62㎜56式步枪弹”。青海省公安厅检验鉴定，从送检的7份检材中均检出硝酸根离子。
原判认定上述事实的证据有：物证、受案登记表、抓获经过、户籍证明、湟源县公安局刑事侦查大队情况说明、现场勘验笔录、现场照片、刑事照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、验枪交接单、西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（痕迹）字〔2017〕76号枪弹鉴定书、青海省公安厅刑事�学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（理化）字〔2017〕397号检验鉴定意见书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、
证人赵某、莫某、马某证言，被告人郑明供述与辩解。
原判认为，被告人郑明无视国家法律规定，未经国家主管部门许可，私自购买原材料及配件，组装以火药为动力发射子弹的非制式枪支和弹药，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人郑明非法制造一支小口径运动长枪的行为在九几年已经完成，直至2016年12月30日才被公安机关查获，长达十多年之久没有被追诉，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条：”犯罪经过下列期限不再追诉：......法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年......”的�定，郑明非法制造小口径运动长枪的犯罪行为已经超过了法定的追诉期限，另一支2015年非法制造的小口径运动手枪应以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人郑明未主动上缴非法制造的小口径运动长枪，一直与另一支民用制式金鹿牌枪支非法私藏在家中，非法持有的枪支的犯罪呈持续状态至案发，因此其行为应属继续犯，追诉时效应从”犯罪行为终了之日”，即不法状态同时结束之日起计算，故应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，且属情节严重。在庭审中公诉人提出，被告人郑明虽不构成自首，但属于如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可以酌情从轻处罚的意见，经查，被告人郑明在侦查机关查获车内枪支、弹药后第一次讯问时就如实供述在其家中有一支用射钉枪改装的枪支、自制子弹、制式子弹及制造枪支、弹药的过程，是如实供述侦查机关尚未掌握的非法制造枪支、弹药的罪行，与侦查机关已经掌握的非法持有枪支的罪行属不同种罪行，以自首论，故此意见不能成立，不予采纳，如实供述在其家中有一支金鹿牌单筒猎枪，属如实供述司法机关已经掌握的非法持有枪支罪行，属同种罪行，应认定为坦白；提出被告人郑明到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度良好，应酌情从轻处罚，建议对被告人郑明在有期徒刑四年至七年间科以刑罚的意见，不符合罪责刑相适应原则，不予采纳；被告人提出，自己的行为是私藏枪支，不是制造枪支的辩解，因私藏是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。本案被告人郑明不符合依法应配备、配置枪支、弹药的人员，�实行了非法制造枪支的行为，故以非法制造枪支罪追究其刑事责任；提出其主动交代了家里还有枪，猎枪是85、86年买的，与查明的事实相符，予以采纳；提出在玉树猎枪也是一种运动器材，不算违法，因被告人的行为违反《枪支管理办法》的规定，故此理由不能成立，不予采纳；提出两支枪是气枪改制的，其中一支枪不能击发的辩解，经鉴定该两只枪支是自制和改制的小口径运动枪支，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》：凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支，且鉴定机构作出的鉴定也能证明该枪为是以火药为动能的枪支，故此辩解不能成立，不予采纳。辩护人提出，起诉书认定的案发经过与事实不符，事实都证明在车内查获的枪支是在交警发现被告人放在车内的自制子弹并询问后被告人在司法机关还未掌握�情况下如实供述的辩护意见，本案事实证实被告人驾驶越野车遇到路检的交通警察，警察发现其车内有子弹和自制枪支后移交刑侦大队，在刑侦大队被告人如实供述侦查机关尚未掌握的非法制造枪支的罪行，对非法制造枪支的罪行属自首，对非法持有枪支的行为不属于自首；提出主要证据《枪弹鉴定书》在合法性、客观性方面存在严重瑕疵，不能作为定案依据的辩护意见，经查，依照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》公通字（2110）67号文件规定，本案鉴定机构及参与鉴定的鉴定人员具有法律规定的枪支、弹药鉴定资质，且鉴定人员出庭作证证实检验的方法和经过等符合专业规范，故对该辩护意见不予采纳；提出本案被告人郑明制造枪支已过追诉期限，也没有任何危害后果，不得追诉的辩护意见，已在前面进行了阐述，故予以采纳；提出本案提取物证程序违法，不能认定本案提取的工具就是犯罪工具的意见，因本案搜查笔录、刑事照片均能够证实本案现场及作案工具情况，故此辩护意见不能成立，不予采纳；提出关于被告人郑明具有自首情节，属于法定从轻、减轻处罚的情节，主观恶性小、有认罪悔罪表现、危害后果轻，建议对非法制造枪支弹药罪不予认定，对被告人减轻或免除刑罚，并适用缓刑的辩护意见，被告人有自首情节，主观恶性小、有认罪悔罪表现、危害后果轻，请求对被告人减轻处罚的意见成立外，其余意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人郑明非法制造非军用子弹586发，非法持有以火药为动力的非军用枪支二支，均属情节严重，应依法从重处罚；在归案后能如实供述侦查机关尚未掌握的非法制造枪支、弹药的罪行，是自首，可依法减轻处罚；如实供述非法持有枪支罪行，可依法从轻处罚。�决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人郑明犯非法制造枪支、弹药罪，判处有期徒刑七年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。二、没收在案民用制式金鹿牌枪支1支、自制小口径运动长枪1支、改制小口径运动手枪1支、枪套1个、枪支零件3个、射钉弹8盒、65发、自制子弹578发、弹壳103发、铅片1盒、射钉弹壳2盒、铅弹头1包、铅条1盒、底火2盒、火药5瓶、射钉枪1把、火药1盒、金色铁罐子1罐、制式子弹117发、消声器2个、瞄准镜2个、激光瞄准镜1个予以销毁（由扣押机关依法处理）。三、作案工具：砂轮机1台、电动铣刀1台、磨光机1台、台钳3台、手电钻2把、铁锤1把、剪线钳1把、鹰嘴钳1把、木板1块、钳子1把、游标卡尺1把、钢锉19把、镊子1把、修脚刀1把、锯条1把、钻头、磨光头1套，留作证物保存。
上诉人郑明提出上诉认为，一、原判据以定罪的主要证据《枪弹鉴定书》不具备合法性、不客观、不真实，不能作为定案依据。（一）在合法性方面，第一、按照公安部2008年5月4日颁布的《公安机关鉴定规则》第三十二条第二款关于”鉴定的实施，应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责”的规定，鉴定人必须是两名以上，但按照鉴定人莫某、马某的说明，本案鉴定人只有一人，另一人只是复核人。第二按照《�安机关涉案枪支弹药性能的鉴定工作规定》第四条的规定,枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行”。但从本案《枪弹鉴定书》来看，既没有记载复核的过程，也没有复核人签字，实际上只进行了鉴定、没有进行复核。第三，本案《枪弹鉴定书》首页唯一性编号处没有加盖鉴定专用章，违返了《公安机关鉴定规则》第四十八条第二项的规定。鉴于以上理由，本案《枪弹鉴定书》不具备证据的合法性。（二）在客观真实性方面，本案鉴定依据不足，检验方式以个别代替全部，一审判决据此认定本案弹药的数量，弹药口径明显错误。该份证据缺乏客观真实性。二、原判量刑过重。原判以该鉴定书认定自已非法制造非军用子弹586发，进而认定情节严重事实认定依据不足。原判量刑过重。
辩护人提出辩护意见认为，�案枪弹鉴定程序违反规定、鉴定意见文书没有按规范要求盖章，鉴定方法不客观，因此鉴定意见不能作为定案依据。原判认定被告人郑明2015年非法制造一把小口径运动枪，证据不足。本案以不合法、不客观的《枪弹鉴定书》认定非法制造非军用子弹586发，进而认定情节严重事实依据不足，原判量刑畸重。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
二审经审理查明，原判认定上诉人郑明犯罪的事实清楚，所证犯罪的证据，经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人郑明无视国家法律规定，未经国家主管部门许可，私自购买原材料及配件，组装以火药为动力发�子弹的非制式枪支和弹药，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪，且非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。关于上诉人及辩护人所提原判依据的《枪弹鉴定书》不具备合法性、客观真实性，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，本案鉴定机构及鉴定人员具有法律规定的枪支、弹药鉴定资质，且鉴定人员在一审庭审中出庭作证对《枪弹鉴定书》的制作过程、子弹的抽样方法是否有合理的依据等进行了说明，证实检验的方法和经过等符合专业规范，同时《枪弹鉴定书》由鉴定机构加盖了鉴定专用章，并由鉴定人签名，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳；关于上诉人和辩护人所提原判认定上诉人非法制造非军用子弹586发，属情节严重，依据不足的上诉理由和辩护意见以及辩护人所提原判认定上诉人2015年非法制造一把小口径运动手枪，证据不足的辩护意见，�查，本案证据上诉人在公安机关的供述、搜查笔录、扣押清单、刑事照片、《枪弹鉴定书》等能够相互印证上诉人非法制造小口径运动手枪一支的事实和非法制造非军用子弹586发的事实，依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，属情节严重，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；关于上诉人和辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判已根据上诉人的犯罪事实和情节对上诉人依法量刑，量刑并无不当，故量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一�（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李小梅
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一八年七月十六日
书记员 牟 燕