重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1126号
上诉人（原审被告、反诉原告）:黄学明,汉族,1978年3月23日出生,住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭谦升,男,汉族,1966年9月19日出生,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：邵小勇，重庆龙脊律师事务所律师（特别授权）。
原审被告：徐治国,男,汉族,1977年9月1日出生,住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师（特别授权）。
上诉人黄学明因与被上诉人谭谦升及原审被告徐治国建设工程分包合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2016）渝0235民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄学明上诉请求：撤销一审判决，改判由谭谦升退还黄学明多支付的工程款271228.10元。事实及理由：黄学明将涉案基础工程分包给谭谦升，双方约定按业主审计价格支付给谭谦升。此前，黄学明暂按照150元/方支付了工程价款。但经业主审计，基础工程的单价只有约82元/方，谭谦升多领工程款271228.10元，应予退还。黄学明的堂弟在工单上记载的价格，对黄学明无约束力。现场管理人员只能确认工程量，在未得到实际施工人授权的情况下，无权确定单价，应当按照审计结算机构确认的该部分造价作为双方的结算价款。
被上诉人谭谦升辩称，双方之间劳务工程价款结算是在黄学明家中，且黄学明的施工员沈鹏、现场代表黄学涛予以签字，确定单价210元/方。同时，谭谦升与黄学明之间的通话录音，也能证明上述结算单价。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐治国辩称，劳务工程价款结算虽在黄学明家中，但黄学明未参与。施工员沈鹏在结算单上明确记载与价格无关，只是确定工程量。黄学涛在结算单上书写210元/方不能约束徐治国。录音资料虽有黄学明对210元/方的陈述，但一审庭审结束后，黄学明经核对发现录音不完整。
原审原告谭谦升向一审法院起诉请求：由被告黄学明、徐治国支付劳务工程款230000元。事实及理由：2013年12月10日，黄学明、徐治国（二人系合伙）与谭谦升口头约定，将云阳县北部新区排洪涵洞和人行梯道基础工程劳务分包给谭谦升，谭谦升当日组织工人进场施工。谭谦升依约完工验收后，被告现场管理人员黄学涛、沈鹏给谭谦升出具完工单一份，被告下欠谭谦升230000元劳务工程款。谭谦升多次催收无果。
反诉原告黄学明向一审法院反诉请求：由反诉被告谭谦升退还其多支付的工程款271228.10元。事实及理由：黄学明与重庆龙建建筑工程（集团）有限公司达成内部承包合同，承包建设云阳县北部新区紫荆沟排洪工程。黄学明将基础工程分包给谭谦升，双方约定按照业主审计的基础价格支付给谭谦升。此前黄学明暂按照150元/方支付了工程款，经业主审计，基础工程的单价只有约82元/方，谭谦升多领取工程款271228.10元。
一审法院认定事实：2013年2月1日，云阳北城建设有限公司与重庆龙建建筑工程（集团）有限公司签订《云阳县新县城天宫小区紫荆沟排泄工程施工合同》，合同固定单价为2180393.66元。黄学明、徐治国与重庆龙建建筑工程（集团）有限公司签订内部承包合同。
2013年12月10日，谭谦升与黄学明口头约定，将云阳县北部新区排洪涵洞和人行梯道基础工程劳务分包给谭谦升，谭谦升组织工人进场施工并依约完工验收。
谭谦升与黄学涛、沈鹏在黄学明家对谭谦升已经完成的工程量进行核算，由黄学涛书写内容如下：公路下边15.8×1.6×3.8=96.064；15.2×7.4×3.8=427.424；9×5.3×3.8=181.26；74×8.3×3.8=2333.96；合计3038.708。梯道左边：4×1.5×23.5=141；16.5×5.5×1.5=136；9.2×4×1.2=44.16；公路起步：72；合计：393.16。总合计：4305.208×210，904093元。钻眼：98米。黄学涛签名。沈鹏签名，并在最下边书写：单价按黄学明的意见执行，工程量以收方的依据为准。黄学明已给付谭谦升工程款675000元。
2016年1月13日，四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司作出云阳县天宫小区紫荆沟排泄工程工程结算审查书，认定该工程于2013年3月25日正式开工，2014年11月30日竣工。重庆龙建建筑工程（集团）有限公司编制的结算书经发包单位审查后送审的金额为5596955.43元，审减金额1001644.35元，审定总价为4595311.09元。其中挡墙基础，送审工程量1636.97立方米，送审单价432.21元/立方米，审定工程量1633.06立方米，审定单价380.76元/立方米，审减金额为85710.88元。沟槽石方开挖，审定工程量4023.22立方米，审定单价80.07元/立方米，审增金额为322139.23元。石方切割，送审金额为1923637.80元，审定金额为718697.70元，审增金额为1204940.10元。
一审法院认为：谭谦升与黄学明口头约定，将云阳县北部新区排洪涵洞和人行梯道基础工程劳务分包给谭谦升约定的工程单价是210元/方。理由如下：1.黄学涛作为黄学明的工作人员，其虽无权代表黄学明对工程单价作出决定，但因其在黄学明家对谭谦升已经完成的工程量进行核算，能够推定黄学明知道此事。2.谭谦升在庭审中提供了黄学明的录音，证明黄学明曾说过用水磨钻单价是220元，谭谦升是210元，但谭谦升未使用水磨钻，故最后审核工程单价是80.07元/方。黄学明对录音的真实性不持异议，其辩解因谭谦升未使用水磨钻，使用的是机器切割，应当按审核工程单价是80.07元/方进行结算，本院认为其辩解理由亦不能成立：1.谭谦升提出其从未做过水磨钻，只是使用机器切割，在施工过程中，黄学明对谭谦升使用机器切割是明知的；2.在谭谦升完工后并结算工程量时，黄学明也应当在结算时向谭谦升提出,但黄学明未提出；3.黄学明称双方约定的工程单价是按80.07元/方进行结算，而黄学明辩称中提出暂按照150元/方支付了工程价款，于情理与其辩称不相符；4.因黄学明对单价原有约定是210元不持异议，只是提出原告未按约定使用水磨钻，而庭审中要求黄学明举示双方约定使用水磨钻的证据，而其明确表示无证据提供；5.2016年1月13日四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司作出云阳县天宫小区紫荆沟排泄工程工程结算审查书，只能约束重庆龙建建筑工程（集团）有限公司与云阳北城建设有限公司，对谭谦升不具有约束力。故对黄学明提出的双方约定使用水磨钻的这一事实，不予认可。对谭谦升与黄学明口头约定，将云阳县北部新区排洪涵洞和人行梯道基础工程劳务分包给谭谦升的工程单价是210元/方这一事实，予以认可。
综上所述，根据合同相对性原理，谭谦升要求黄学明按210元/方支付劳务工程款904093元（4305.208×210元）符合法律规定，予以支持，减去黄学明已支付的工程款675000元，还下欠谭谦升工程款229093元。徐治国与黄学明均承认系合伙关系，故徐治国与黄学明应对该工程款的支付承担连带责任。黄学明要求谭谦升退还黄学明多支付的工程款271228.10元，无事实依据，不予支持。判决：一、被告黄学明、徐治国在本判决生效之日起十日内支付原告谭谦升劳务工程款229093元；二、驳回原告谭谦升的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黄学明的全部反诉请求。案件受理费4750元，由被告黄学明、徐治国负担；反诉案件受理费2684元，由反诉原告黄学明负担。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且双方当事人均无异议，予以确认。
本院认为，上诉人黄学明将云阳县北部新区排洪涵洞和人行梯道基础工程的劳务分包给被上诉人谭谦升，双方并未订立书面协议，仅是口头约定。本案中，黄学明对谭谦升所做劳务分包的工程量无异议，但双方对劳务分包工程的单价存在分歧。一审审理时，谭谦升为证实其主张的单价210元/方的事实所依附的主要证据为黄学涛、沈鹏签名的完工清单以及通话记录。黄学明为证明其主张的单价80.07元/方的事实所举示的主要证据为云阳县天宫小区紫荆沟排泄工程的工程结算审核报告。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，根据本案收集的证据综合判断，谭谦升提供的证据的证明力明显大于黄学明提供证据的证明力。理由为：1.黄学涛、沈鹏系黄学明雇请的工作人员，当时完工清单的制作系在黄学明家中。虽然黄学明因家中有事未参与核算，但谭谦升以及黄学涛、沈鹏均在场，并由黄学涛、沈鹏在完工清单上共同予以了签名，且黄学明并未否认二人的签名；2.完工清单系黄学涛所书写，黄学明对该清单上表述的“×210以及904093元”认为不是黄学涛的字迹，且黄学涛无权代表其对劳务分包工程的单价作出决定，曾申请笔迹鉴定。但黄学明事后予以了放弃，对其权利进行了处分；3.完工清单上批注：“单价按黄学明意见执行，工程量以收方的依据为准”，为此黄学明认为依据双方约定，应按照业主审计的基础价格支付劳务款项，即审核工程单价为80.07元/方。事实上，此项口头约定谭谦升并不认可，仅是黄学明的辩称意见，也无其他证据予以印证。再者，黄学明一审辩称中提出暂按照150元/方支付劳务款项，与前述所称的单价予以结算，相差较大，不符合常理。因此，尚不能足以判断出双方对此已形成合意；4.谭谦升在一审审理中提供了其与黄学明的通话录音，证明黄学明曾说过用水磨钻单价是220元/方，谭谦升是210元/方。事实上，黄学明对其与谭谦升通话录音的真实性，并未明确表态予以否认，只提出谭谦升未按约定使用水磨钻，应按80.07元/方进行结算。但黄学明在一审中明确表示无证据提供证明双方约定应使用水磨钻，故应承担不利的法律后果；5.黄学明举示的云阳县天宫小区紫荆沟排泄工程的工程结算审核报告，对谭谦升不具有拘束力，仅能约束重庆龙建建筑工程（集团）有限公司与云阳北城建设有限公司，故不能完全达到黄学明的证明目的。因此，根据高度盖然性证明标准，一审判决认定谭谦升完成的劳务分包工程的约定单价为210元/方并无不当。
综上所述，上诉人黄学明的上诉请求不能成立，应予驳回；虽然一审判决表述本案案由为建设工程施工合同纠纷有瑕疵，应为建设工程分包合同纠纷。但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10118元，由上诉人黄学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐家清
审 判 员 孙玉涛
代理审判员 江 平
二〇一七年六月十五日
法官 助理 何贤龙
书 记 员 黄 洋