江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终91号
上诉人(原审被告):中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司,住徐州市泉山区翟山三环路南侧矿大附中对面大众4S店院内。
负责人：宋彬彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁举，该公司职员。
被上诉人(原审原告):周梅,女,1975年9月20日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：董娟，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):张云涛，男，1977年4月9日出生，汉族，住徐州市鼓楼区
被上诉人(原审被告):徐州润龙机动车驾驶员培训有限公司,住徐州市鼓楼区殷庄社区华商清水湾东隔壁。
负责人：赵大庆，该公司法人。
委托诉讼代理人：张永，该公司工作人员。
被上诉人(原审被告):安信农业保险股份有限公司徐州中心支公司,住徐州市泉山区科技城软件市场2#-0103、0203、0303。
负责人：金锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施宗耀，该公司职员。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称大地保险徐州支公司）因与被上诉人周梅、张云涛、徐州润龙机动车驾驶员培训有限公司（以下简称润龙驾培公司）、安信农业保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称安信保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人大地保险徐州支公司的委托诉讼代理人袁举，被上诉人周梅的委托诉讼代理人董娟、被上诉人张云涛、被上诉人润龙驾培公司委托诉讼代理人张永到庭参加诉讼。被上诉人安信保险徐州支公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地保险徐州支公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项判决内容；本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：润龙驾培公司所有的涉案车辆苏Ｃ×××××学教练车在我公司只购买了交强险、100万元商业三者险以及不计免赔险，但未购买教练车附加险，且不属于《机动车商业保险条款／机动车第三者责任保险条款》的保险责任。因为史嫚嫚既非××也非其允许的合法驾驶人，本案的××为润龙驾培公司，而史嫚嫚作为驾校学员其还未取得机动车驾驶证，自然也不是合法的驾驶人，故史嫚嫚驾驶教练车苏Ｃ×××××发生的交通事故所造成的损失不应由我公司承担。另根据双方签订的《机动车商业保险条款／机动车第三者责任保险条款》责任免除第六条下列情况下，无论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间，该条同时也印证了我公司不应承担赔偿责任。此外，自2009年起润龙驾培公司将其名下的教练车在我公司处购买交强险、商业三者险及教练车附加险，从而可以说明润龙驾培公司知道该险种的存在，而润龙驾培公司仅投保商业三者险主险与，与既投保商业三者险主险加教练车附加险两种选择险种之后所缴纳的保费存在明显不同，投保人依据不同的险种缴纳不同的保费，基于不同保费是否投保相关附加险应是投保人自行选择的结果，在保险公司让其选择之初就应视保险公司在订立保险合同针对该条款向投保人履行了提示及明确说明义务，因为具体投保哪一种保险必须是由投保人在订立保险合同时自行选择。
被上诉人周梅答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人润龙驾培公司答辩称，我公司当时买保险的时候保险公司工作人员没有给我们提示教练附加险，买保险时所谓告知通知书都是大地保险徐州支公司直接盖的章。我公司是大批量的买保险，在买之前我公司已经告知了大地保险徐州支公司，教练车教练学员使用，需要买的几个险种由保险公司推荐，买保险时我公司都是按照最大的保额进行投保且全部购买了不计免赔。一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人张云涛答辩称，同意润龙驾培公司的答辩意见。
被上诉人安信保险公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩意见称，一审判决认定事实明确，适用法条正确，且本此上诉人的上诉与我公司并无直接关系，请求二审法院依法处理。
周梅向一审法院起诉请求：1、四被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、车辆损失合计183916元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年7月29日11时15分，学员史嫚嫚驾驶车牌号为苏Ｃ×××××学的小型客车，沿荆马河路行驶至荆马河路与中山北路交叉口西200米停车开门时，与周梅骑电动自行车发生交通事故。致周梅受伤，车辆受损，教练员张云涛负全部责任；当事人周梅无责任。周梅受伤后被送往徐州市第一人民医院抢救治疗，被诊断为多发伤、左肩关节脱位伴肱骨大结节撕脱骨折、腰1-4椎体右侧横突骨折、左臂丛神经损伤、右下肢周围神经损伤，右膝关节腔积液、右膝交叉韧带损伤、右膝外侧半月板损伤、右膝内侧副韧带损伤、左膝外伤、颈部外伤、腰部外伤、胸部外伤、左侧多发肋骨骨折、肺挫伤，六次住院112天，共花费医疗费73729.45元，其中张云涛垫付21529.45元，安信保险徐州支公司垫付10000元，原告支付42200元。经徐州医学院司法鉴定所鉴定并于2016年4月26日出具鉴定结论：周梅的损伤分别构成道路交通事故十级、十级伤残，其误工期限为受伤日至鉴定前一日，护理期限为22周左右，营养期限为14周左右。
再查明：事故车辆系润龙驾培公司所有，2009年时润龙驾培公司的教练车曾在大地保险徐州支公司处购买过交通事故强制责任保险及5万元的商业第三者责任保险、教练车附加险，此后，润龙驾培公司在其他保险公司购买教练车保险。2011年起，润龙驾培公司为苏Ｃ×××××学号教练车在大地保险徐州支公司购买了100万元的第三者责任险及不计免赔，但未再购买教练车附加险。
一审法院认为，公民享有健康权。侵害公民身体造成损害的，应当承担民事责任。一、关于周梅因本次事故中所遭受的损失数额。1、医疗费，周梅为治疗伤情产生的住院及门诊费用票据金额共计42200元，有医疗费发票和相关病案资料为据，一审法院予以确认。2、误工费，按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周梅要求按照101元/天计算有事实和法律依据，根据鉴定意见，误工期为271天，误工费为27371元（101元/天×271天）。3、护理费，根据鉴定结论，周梅受伤后的护理期为22周，即154天。鉴于周梅提供了住院期间与北京海龙腾达劳务服务有限公司徐州分公司及徐州市鼓楼区蓝天月嫂服务中心签订的劳务合同及护理费发票，对两份合同约定的40天护理期及护理费数额予以支持。对于其余114天的护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天计算，故护理费损失为14720元（80元/天×114天+5600）。4、交通费，周梅未提供证据予以证实，一审法院根据周梅伤情及治疗情况，酌情确认原告的交通费损失为500元。5、关于住院伙食补助费，原告主张按照每天20元计算有事实和法律依据，予以确认。原告住院112天，故原告住院伙食补助费为2240元。6、营养费，应根据受害人的伤情参照鉴定意见确定。原告的营养费应为1960元（20元/天×98天）。7、残疾赔偿金，应根据受伤人丧失劳动能力程度或者残疾等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年。一审法院确定原告的残疾赔偿金为81780.6元[37173元/年×20×(10%+1%）]。8、关于精神抚慰金，综合周梅的自然情况，此次事故给其造成的精神损害的结果，本地平均生活水平等酌定为5500元。9、财产损失，因原告未提供财产损失的证据，鉴于被告安信保险徐州支公司认可300元，予以确认。综上，一审法院确认周梅的损失为：医疗费42200元、误工费27371元、护理费14720元、交通费500元、住院伙食补助费2240元、营养费1960元、残疾赔偿金81780.6元、精神抚慰金5500元、财产损失300元，共计176571.6元。
二、大地保险徐州支公司应当在商业第三者责任险限额内对原告的损失承担赔偿责任。首先，大地保险徐州支公司在与润龙驾培公司就苏Ｃ×××××学号教练车签订保险合同时对投保车辆为教练车是明知的，但大地保险徐州支公司仍然在润龙驾培公司未购买教练车特约险的情况下予以承保应视为对教学练习免责情形抗辩权的放弃。其次，润龙驾培公司在2009年为其公司的教练车购买了50000元的第三者责任险主险及教练车附加险，2014年则为苏Ｃ×××××学号车辆购买了1000000元的第三者责任险主险，由此表明该公司希望通过购买更高额的商业保险规避教练车进行教学练习时产生的风险。虽然第三者责任险条款约定对教学练习中的损失免责，但该约定不仅违背了润龙驾培公司投保的初衷，也排除了其依法享有的权利，使得投保人投保的目的无法实现。保险人不能在未明确告知不投保教练车附加险后果的情况下，由投保人自行选择，以此转嫁保险风险。因此大地保险徐州支公司的抗辩主张不成立。最后，本案中大地保险徐州支公司未提供证据证实其公司在2014年与润龙驾培公司签订保险合同时对不投保教练车附加险，在教练过程中发生事故将得不到赔偿的后果进行了详细解释，也未在其提供的格式保险合同中应用字体加黑、加粗等足以引起润龙驾培公司注意的方式对免责条款进行提示，不能说明大地保险徐州支公司尽到了相应的告知义务，因此该免责条款无效。
三、关于大地保险徐州支公司主张应当扣减10%非医保用药的抗辩。首先保险人责任免除条款应当履行明确说明义务，而大地保险徐州支公司不能证明其履行了该义务。其次对于原告在医院治疗如何用药系医务人员根据其专业知识和原告病情确定，不受原、被告及他人的控制，故医院使用非医保用药并非××违反保险条款，对救治受害人所用药物是否属于医保用药范围进行限制也不利于原告的救治。最后大地保险徐州支公司也未能说明原告治疗中的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，因此，在保险赔付范围内不应扣除非医保用药的数额。
四、关于原告的损失应当如何赔付。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。就本案而言，本起事故系机动车与非机动车之间发生交通事故，机动车教练员张云涛承担事故的全部责任，苏Ｃ×××××学号车辆在安信保险徐州支公司投保机动车第三者责任强制保险，在大地保险徐州支公司投保了保险限额为1000000元，不计免赔率的机动车第三者责任商业保险，故应由安信保险徐州支公司第三者责任强制保险有责限额内予以赔偿（已经垫付的10000元医药费予以扣减），不足部分由大地保险徐州支公司在商业三责险的限额内予以赔偿。关于张云涛要求一并处理其垫付的医药费21529.45元，为减少当事人诉累，节约司法资源，一审法院予以确认。据此，大地保险徐州支公司应返还张云涛垫付款21529.45元。综上，遂判决：一、安信农业保险股份有限公司徐州中心支公司向周梅赔付110300元；二、中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司向周梅赔付66271.6元；三、中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司向张云涛返还21529.45元；四、驳回周梅的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，各方当事人对涉案事故的真实性均无异议，且有公安机关出具的事故认定书予以证实，本院对此基础事实予以确认。上诉人作为承保涉案苏Ｃ×××××学车辆商业三者险的保险公司，主张投保人润龙驾培公司只购买了交强险和100万元商业三者险及不计免赔险，但未能购买教练车附加险，故其公司不应对涉案损害承担赔偿责任。对此，首先，根据大地保险徐州支公司提交的涉案车辆保险单显示，投保人（××）为润龙驾培公司，投保车辆信息为苏Ｃ×××××学。据此，大地保险徐州支公司在签订涉案保险合同承保时对投保车辆为教练车是明知的，对该车辆用于教学练习的正常用途也应是明知的，但大地保险徐州支公司仍然予以承保应视为对教学练习免责情形抗辩权的放弃。
其次，从保险合同的性质来看，保险合同是最大诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。本案中，涉案三者险第三条规定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、××、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。周梅作为涉案事故受害一方，属于上述第三者范畴，有权直接向保险公司请求赔偿。大地保险徐州支公司主张涉案车辆未购买教练车附加险从而不予赔偿的主张，与上述三者险条款相悖，既违背了投保人投保的初衷，也排除了投保人依法享有的权利，使得投保人投保的目的无法实现，该免责条款无效。
第三，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人在订立保险合同时应向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，否则该免责条款不产生效力。本案中，基于以上陈述，大地保险徐州支公司在应知晓所承保的车辆为教练车辆的情况下，所举证据不足以证实其作为专业保险机构履行了免责条款告知义务，也即明确告知投保人不投保教练车附加险，在教练过程中发生事故将得不到赔偿的后果。一审法院据此并结合涉案车辆之前的投保情况，认定该免责条款无效，并无不当。大地保险徐州支公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王俞卜