浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终628号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨启航，男，1993年12月15日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，住江西省九江市浔阳区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月25日被刑事拘留，于2016年1月1日被逮捕。
辩护人汤恒学，江西惟民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁林，男，1992年9月5日出生于陕西省子洲县，汉族，初中文化，农民，住陕西省子洲县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）阮剑宇，男，1988年7月28日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，经商，住浙江省乐清市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
原审被告人吕梁伟，男，1989年2月5日出生于河南省郑州市0，汉族，大学文化，农民，河南省郑州市金水区号。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月24日被刑事拘留，于2016年1月1日被逮捕所。
原审被告人詹敏君，男，1987年1月22日出生于浙江省乐清市9，汉族，初中文化，农民，浙江省乐清市号。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审。
原审被告人李天赐，男，1997年1月10日出生于河南省内黄县6，汉族，初中文化，农民，河南省内黄县号。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2016年9月2日被取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人吕梁伟、杨启航犯提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪、原审被告人梁林犯侵犯公民个人信息罪、原审被告人阮剑宇、詹敏君犯非法获取计算机系统数据罪、原审被告人李天赐犯盗窃罪一案，于2016年8月17日作出（2016）浙0681刑初629号刑事判决。原审被告人杨启航、梁林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
2015年4月左右，被告人吕梁伟、杨启航合作编写查询支付宝是否存在的MIMI软件（该软件具有模拟用户登陆并获取用户状态的功能），由被告人吕梁伟负责销售，二人约定平分获利。被告人吕梁伟通过QQ群将该软件销售给被告人阮剑宇等人，阮剑宇等通过该软件批量登陆邮箱等账号数据并扫出正确的支付宝账号。被告人吕梁伟、杨启航通过销售该软件共计获利13万余元，被告人吕梁伟通过支付宝转账方式，转入被告人杨启航支付宝账户共计68261元。
案发后，诸暨市公安局在被告人吕梁伟处扣押现金30000元。
二、侵犯公民个人信息
1.2015年7月份开始，被告人梁林通过网上注册多个“社工库论坛”会员，从论坛里下载论坛、邮箱账号密码等公民个人信息370余万条，明知这些信息是通过非法途径获得，仍销售给被告人阮剑宇等人，非法获利15214元。
2.2015年11月份开始，被告人梁林通过“畅游晒密”、“网易综合扫号器”扫号软件对其获得的原始数据中的8万余条邮箱账号、密码进行扫号，从中得到正确的游戏账号密码等公民个人信息2万余条，并销售他人非法获利5000余元。
三、非法获取计算机信息系统数据
2015年10月份开始，被告人阮剑宇向被告人梁林等人购买邮箱账号、密码等原始数据约6T，又向被告人吕梁伟等人购买MIMI软件、三多软件等，通过这些软件批量登陆邮箱账号、密码数据碰撞出正确的淘宝、支付宝账号及密码并进行销售。10月中下旬开始，被告人詹敏君明知被告人阮剑宇利用电脑软件扫描他人网上身份信息，仍帮助被告人阮剑宇看管电脑非法扫号。至11月13日被公安机关查获，被告人阮剑宇、詹敏君共非法扫号获得28000余组淘宝、支付宝账号。
四、盗窃
2015年11月份开始，被告人李天赐向被告人阮剑宇购买带余额的淘宝、支付宝账号及密码，通过绑定手机号码的方式，使用自己的手机进行转账操作，盗窃这些支付宝账号内的余额。至11月19日被公安机关查获，被告人李天赐窃ＫＫ3×××＠126.ｃｏｍm等12个支付宝账号内人民币共计1544.9元。另查明，被告人李天赐系广东省东莞市京山派出所协警，诸暨市公安局大唐派出所民警于2015年11月19日至京山派出所实施抓捕，京山派出所民警于当日16时许电话通知被告人李天赐前来投案，被告人李天赐于18时许到京山派出所投案，后如实供述自己的主要罪行。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人吕梁伟、杨启航提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究刑事责任，系共同犯罪。被告人梁林以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；被告人阮剑宇、詹敏君违反国家规定，侵入计算机信息系统获取数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，系共同犯罪；被告人李天赐以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人詹敏君在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李天赐系自首，被告人吕梁伟、杨启航、梁林、詹敏君归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪、悔罪态度等，本案在量刑时综合予以评价并对被告人詹敏君适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕梁伟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨启航犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人梁林犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人阮剑宇犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人詹敏君犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；六、被告人李天赐犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月十五天，并处罚金人民币三千元；七、从被告人吕梁伟处扣押的三万元，依法予以没收，并由诸暨市公安局上缴国库；八、继续追缴违法所得。
杨启航及其辩护人称：1、上诉人获利仅有阮剑宇支付的18338元；2、原判认定吕梁伟犯罪情节特别严重，属认定事实错误；3、杨启航接受吕梁伟雇佣，解答某些技术环节的问题，犯意的提起，相关程序的设计、制作、销售皆由吕梁伟完成，杨启航起辅助、帮助作用，应认定为从犯；4、上诉人认罪悔罪表现好，且系初犯，主观恶性小，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
梁林上诉提出：1、原判认定其下载370万条数据，无证据证明其销售了370万条数据；2、原始数据有些是重复的，且游戏账号大部分是冻结的；3、其认为他人买账号的目的是扫号撞密，不知用于诈骗。综上，原判量刑过重，请求二审法院改判。
阮剑宇上诉提出：1、侦查机关取证程序违法，证据存在瑕疵。电子数据的存储媒介未进行现场封存；收集、提取电子数据亦未让具备专业知识的侦查人员进行，且无让其对电脑主机中文件进行辩认的笔录和提取笔录；2、其扫号的数据只有几千组，获利4万元并非仅扫号所得；3、应认定其情节严重，而非情节特别严重。请二审法院在查清事实后改判。
经审理查明，原判认定各原审被告人的犯罪事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害方某平的陈述，证李某鹏翁某强的证言，中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，搜查笔录、电脑证据提取记录、辨认笔录及照片，电子数据、光盘、指认录像，扣押决定书、扣押清单、支付宝交易记录、QQ聊天记录、浙江省预收款票据，户籍证明，抓获经过及各原审被告人供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人杨启航及其辩护人的上诉理由及辩护意见，评析如下：
1、关于辩护人提出本案获利仅有阮剑宇支付的18338元的辩护意见，经查：①杨启航与吕梁伟的供述均可证实阮剑宇并非软件的唯一购买者；②杨启航与吕梁伟对于获利的供述亦均非此数额；③销售软件收益及分配有支付宝转账记录予以证实。故辩护人的此辩护意见不成立。
2、关于杨启航的行为不属犯罪情节特别严重的上诉及辩护意见，经查，吕梁伟供述、支付宝转账记录等证据可证实二人所开发的软件获利十余万元，根据吕梁伟的支付宝交易记录，吕梁伟向杨启航支付宝账户转账共计68261元，且部分备注销售产品名称、数量、价格等，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释＞》第九条的规定，提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得在二万五千元以上的，即应认定为情节特别严重。故此上诉理由不成立。
3、关于应认定杨启航为从犯的上诉及辩护意见，经查，杨启航与吕梁伟的供述均可证实二人合作开发软件，平均分配收益，支付宝交易记录可印证二人分配收益的情况，故本院认为杨启航在共同犯罪中起重要作用，并非受吕梁伟雇佣，仅起次要、辅助作用。上诉人杨启航及辩护人提出应认定杨启航为从犯的上诉意见不成立。
关于上诉人梁林提出的上诉理由，评析如下：
1、关于其提出无证据证实其销售了370万条数据的上诉意见，经查，梁林在侦查人员主持下，对其电脑内存放的电子数据进行辨认，并对辨认过程予以录像固定，可证实梁林电脑内命名为“原始数据”的文件，内有370余万组数据，该数据为梁林所下载，原判认定梁林下载了370余万条数据并无不当。
2、关于梁林提出其所售原始数据部分重复，且游戏账号大部分处于冻结状态的上诉理由，经查，梁林非法获取并出售大量公民个人信息以获取非法利益，其供述在出售所下载的公民个人信息时会根据数据的更新时间、“质量”等因素制定不同的价格，数据重复、账号处于被冻结状态，并不影响对其非法获取、出售公民个人信息行为性质的认定，且其非法出售多人、多次出售公民个人信息的的量刑情节也未受到影响。
3、其认为他人买账号的目的是扫号撞密，不知用于诈骗的上诉理由，经查，梁林多次供述买家曾明确买数据后会去“扫号”，“扫号”成功后用于转他人支付宝账户中的款项、卖他人游戏装备等违法活动，且其是否明知买家的购买目的对其行为性质的认定并无影响。
关于阮剑宇提出的上诉理由，评析如下：
1、关于阮剑宇提出侦查机关对其电子数据的提取，取证程序违法，证据存在瑕疵的上诉理由，经查：①2015年11月13日，诸暨市公安局侦查人员在阮剑宇所在地当地警方的协助下，持搜查证对其住处进行了搜查，在侦查人员的主持下对涉案物品予以扣押，制作了搜查笔录及扣押清单，由侦查人员、见证人及阮剑宇签字确认并向阮剑宇下达了扣押决定书，并将扣押物品交由专门人员保管，保管人员在扣押决定书及扣押清单上签字；②2016年2月5日，侦查人员在阮剑宇在场的情况下，并在见证人的见证下，提取所扣押的阮剑宇电脑中的数据，阮剑宇签字确认，并对提取过程表示无异议，阮剑宇当场确认，电脑文件夹为28087组账号系其扫号所得。本院认为阮剑宇存储数据的电脑在扣押后依法由专门人员保管，在提取数据时有二人侦查人员进行，有见证人见证，并全程录音录像，足以保证电子数据的完整性。提取过程制作了提取笔录，经侦查人员、阮剑宇、见证人签名，对电子数据的规格、类别、文件格式标注清晰，电子数据内容真实且得到了阮剑宇的签字确认，取证程序合法，应当作为定案证据。
2、其扫号的数据只有几千组，其获利四万余元并非仅扫号所得的上诉理由，经查，阮剑宇多次供述其扫号所得数据量及获利数额，其对所提取的其电脑中的数据，对电脑文件夹内28087号数据系其扫号所得的事实，明确予以确认，且有詹敏君的供述可以印证。原判认定其扫号数据正确。且原判对其获利数额并未予以确认。故此上诉理由不成立。
3、应认定其情节严重，而非情节特别严重的上诉理由，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，获取计算机系统数据，获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息五十组以上，或者其他身份认证信息2500组以上，或者违法所得在25000元以上的均应认定为情节特别严重，根据阮剑宇的犯罪事实，其行为应依法认定为情节特别严重。
本院认为，原审被告人吕梁伟、上诉人杨启航提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，系共同犯罪。被告人梁林以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人阮剑宇、原审被告人詹敏君违反国家规定，侵入计算机信息系统获取数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，系共同犯罪。原审被告人李天赐以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。原判适用法律正确，在量刑时对各原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节、悔罪表现及社会危害程度等均已予以考量，量刑适当。上诉人杨启航及其辩护人提出杨启航的行为不属情节特别严重及应认定为从犯的上诉及辩护理由，上诉人梁林提出原判对其量刑过重的的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人阮剑宇提出其行为不应认定为情节特别严重的上诉理由，不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 高海燕