辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00228号
上诉人（原审原告）富立波，男，1965年4月10日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人赵永智，辽宁维康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人董允生，该公司总经理。
委托代理人宋彦明，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李默涵，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人富立波、本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2014）明民一初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：富立波从2010年5月开始在本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司（以下简称本钢机电安装公司）从事电焊工作。2011年1月12日7时，富立波驾驶自行车在上班途中发生机动车交通事故致其受伤，于当日入住本溪钢铁（集团）总医院住院治疗9天。该院诊断为：头外伤、颈外伤、寰枢椎关节半脱位、颈椎间盘突出症、胸外伤、腹外伤。2011年1月21日，富立波转至本溪市中心医院继续住院治疗，后于2011年4月11日出院，共计住院80天。该院诊断为：1、颈椎外伤，颈6-7间盘突出；2、胸部外伤；3、头部外伤；4、腰外伤、L3轻度滑脱、L3-S1间盘膨出；5、左臂丛神经不全损害（上干型）。该起事故，富立波经相关部门认定为工伤并被评定为国标五级残。据此，富立波就工伤保险待遇向本溪市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2013年9月6日作出仲裁裁决书，裁决本钢机电安装公司支付富立波一次性伤残补助金35892元，对富立波的其它仲裁请求事项不予支持。富立波不服该仲裁裁决书诉至法院，请求法院判决：1、本钢机电安装公司向富立波支付一次性伤残补助金42750元、一次性医疗补助金48985.56元、就业补助金66500元以及从2011年1月12日至2015年1月末的误工费115583.3元，合计273818.86元；2、每月为富立波缴纳社会保险费用；3、诉讼费由本钢机电安装公司负担。另查明，富立波系本溪宏兴综合商店职工，该单位处于长期放假状态，本溪宏兴综合商店为富立波交纳了社会保险。富立波在本钢机电安装公司处工作期间从2010年5月至2010年12月的平均工资为1993.75元。再查明，富立波就上述机动车交通事故致其受伤的赔偿事宜曾诉至本溪市平山区人民法院，该院于2011年11月21日作出判决。其中富立波的误工费从受伤之日起至定残前一日止，误工281天，按照2011年城镇居民可支配收入每年17713元计算为13636.58元，该院判决由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司赔偿。
原审法院认为：富立波在上班途中受到交通事故伤害并被评定为工伤五级伤残，本钢机电安装公司应按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现富立波提出解除劳动关系，富立波与本钢机电安装公司双方的劳动关系解除，富立波享受以下待遇：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。五级伤残的一次性伤残补助金为18个月的本人工资；根据辽宁省人力资源和社会保障厅辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》第六条第二项的规定，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，五级为l8个月；一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，五级为28个月。综上，富立波诉讼请求中符合法律规定的部分，本院予以支持。富立波因交通事故致其受伤开始接受医疗至治疗终结期间的工资已在机动车交通事故责任纠纷一案中由保险公司进行了赔偿，同时，停工留薪期满后富立波亦未去本钢机电安装公司处工作，故富立波要求本钢机电安装公司给付误工费的诉讼请求，本院不予支持。富立波与本溪宏兴综合商店存在劳动合同关系，本溪宏兴综合商店为富立波交纳社会保险，故富立波要求本钢机电安装公司为其缴纳社会保险费用的诉讼请求，本院不予支持。本钢机电安装公司关于富立波工伤五级的评定结论不正确的辩解意见，没有事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司于本判决书发生法律效力后立即给付原告富立波一次性伤残补助金三万五千八百八十七元五角、一次性工伤医疗补助金三万五千八百五十二元九角四分、一次性伤残就业补助金五万五千八百二十五元，共计十二万七千五百六十五元四角四分；二、驳回原告富立波其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由被告本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司负担。
富立波上诉请求：撤销原判，依法改判依照《工伤保险条例》的相关规定，本钢机电安装公司应支付富立波相应的工伤保险待遇，包括停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。其依据的事实及理由是：1、依照《工伤保险条例》的规定应给付富立波停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费，原审判决没有判决给付错误，应依法判决给付。2、最高人民法院2006年12月28日作出的《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》第十二条均规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三人处获得民事赔偿后可以按照《工伤保险条例》规定，从工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。依据以上规定富立波作为本钢机电安装公司的职工，应当得到相应的工伤待遇。原审判决认定富立波因交通事故致其受伤开始接受医疗至治疗终结期间的工资已在机动车交通事故责任纠纷一案中由保险公司进行了赔偿，同时，停工留薪期满后富立波亦未去本钢机电安装公司处工作，未判决给付富立波全部工伤待遇违反了以上规定。依照《工伤保险条例》的规定本钢机电安装公司应给付富立波停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费，原审判决没有判决给付错误，请二审法院依法予以改判，按照《工伤保险条例》等相关规定判决给付。综上，请求二审法院千万不能将本案发回重审，恳请直接依据证据作出判决。
本钢机电安装公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回富立波的诉讼请求。其依据的事实及理由是：1、富立波2012年4月13日申请工伤认定已超过法定时效。依照辽宁省人民政府令187号《辽宁省工伤保险实施办法》第十二条规定，该工伤认定申请已过时效，没有法律效力。2、富立波发生交通事故后，又出现了刑事案件。现在的鉴定结论与刑事案件中受到的伤害是否有关，需要确定。辽宁省劳动鉴定委员会在给原审法院的复函中写到：经我办组织省劳动能力鉴定专家现场查体作出五级残。现场查体是那次伤害造成的应当有一个鉴定结论。这样证据才能形成链条。3、富立波系本溪宏兴综合商店的职工，该单位为富立波交纳了社会保险，应当视为富立波与本溪宏兴综合商店已经形成了劳动合同关系，因此富立波与本钢机电安装公司只能是劳务关系，不是劳动关系。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，本溪市劳动争议仲裁委员会于2012年3月23日作出本劳仲裁字（2012）22号仲裁裁决书，裁决富立波与本钢机电安装公司存在劳动关系。2012年5月14日本溪市人力资源和社会保障局作出本人社工认字（2012）213号工伤认定结论通知书，确认富立波所受到的伤害，符合工伤认定的范围，同意受伤部位认定为工伤。本钢机电安装公司不服本溪市人力资源和社会保障局作出本人社工认字（2012）213号工伤认定结论通知书，向本溪市人民政府申请行政复议，本溪市人民政府于2012年8月29日作出本政行复决字（2012）第71号行政复议决定书，维持本溪市人力资源和社会保障局作出工伤认定结论。2013年5月13日，本溪市劳动能力鉴定委员会作出致残程度鉴定结论通知书，结论为：富立波的伤残符合国标伍级残；本钢机电安装公司不服该伤残鉴定结论通知书向辽宁省劳动鉴定委员会再次申请鉴定，辽宁省劳动鉴定委员会办公室于2013年8月13日作出辽鉴再字20130130号致残程度再次鉴定结论通知单，评定富立波的伤残为伍级。在原审法院审理过程中，本钢机电安装公司于2014年8月7日提出鉴定异议申请书，原审法院于2014年8月19日分别向本溪市劳动能力鉴定委员会、辽宁省劳动鉴定委员会发出《关于富立波致残程度鉴定结论的函》，并附有2011年7月6日富立波被人殴打致伤刑事案件卷宗复印件及富立波入住本溪市中心医院的住院病志复印件。本溪市劳动能力鉴定委员会办公室于2014年8月22日作出《关于富立波致残程度鉴定结论的复函》，复函中对富立波伤残评定国标伍级所依据的材料、评定标准及对富立波被他人殴打致伤部位在工伤鉴定中并未予以考虑，因此对富立波因工受伤鉴定结论没有影响予以答复；辽宁省劳动鉴定委员会办公室于2014年10月21日作出书面答复：富立波致残程度再次鉴定为五级是依据本溪市中心医院病案、诊断及中国医科大学附属盛京医院检查报告，经组织省劳动能力鉴定专家现场查体，于2013年8月13日作出富立波致残程度再次鉴定结论五级的决定。
上述事实，有道路交通事故认定书、仲裁裁决书、工伤认定结论通知书、行政复议决定书、致残程度鉴定结论通知书、致残程度再次鉴定结论通知单、民事判决书、工资奖金发放明细表、自然年度账户信息、关于富立波致残程度鉴定结论的复函、辽宁省劳动鉴定委员会办公室函复及双方当事人陈述笔录等载卷为凭，这些证据材料已经一审庭审质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本案中，富立波之伤已由本溪市人力资源和社会保险局作出的工伤认定书认定为工伤，本钢机电安装公司对该工伤认定书不服向本溪市人民政府提出行政复议，本溪市人民政府行政复议决定维持了工伤认定结论，该工伤认定书已经发生法律效力。富立波的伤残被本溪市劳动能力鉴定委员会评定为：符合国标伍级；辽宁省劳动鉴定委员会对富立波的致残程度再次鉴定结论为伤残伍级。因此，依照《工伤保险条例》的相关规定，本钢机电安装公司应支付富立波相应的工伤保险待遇，给付富立波护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原审判决本钢机电安装公司给付富立波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合《工伤保险条例》的规定，本院予以维持，对原审未判决给付富立波住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资不当，本院予以纠正。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”依照以上规定本钢机电安装公司应给付富立波停工留薪期工资和住院期间的护理费。富立波住院89天，出院医嘱为休息两周，因此，富立波停工留薪期应为103天，富立波停工留薪期工资为9334.38元（1993.75元／月÷22天／月×103天﹦9334.38元）。依照辽宁省2011年度服务业年25196元的工资标准，富立波护理费为8494.11元（25196元／年÷12月÷22天／月×89天﹦8494.11元）。《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”辽人社（2010）483号《关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》第六条（一）款二项规定：“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。”本溪市2011年月最低工资标准900元，因此富立波住院伙食补助费为1869元（900元／月×70%÷30天×89天﹦1869元）。综上，富立波请求应给付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期的主张，因符合法律、行政法规的规定，本院予以支持。
关于本钢机电安装公司提出富立波的工伤认定申请已超过法定时效，没有法律效力的主张。富立波之伤被本溪市人力资源和社会保险局认定为工伤后，本钢机电安装公司对该工伤认定不服向本溪市人民政府提出行政复议，本溪市人民政府行政复议决定维持了工伤认定结论，该工伤认定书已经生效。另外，工伤认定系由相关行政部门作出，对工伤认定结论有异议应通过行政复议或行政诉讼解决，非本案处理范围。故对本钢机电安装公司的该主张，因无法律依据，本院不予支持。
关于本钢机电安装公司提出富立波发生交通事故后，又出现了刑事案件，现在的鉴定结论与刑事案件中受到的伤害是否有关，需要确定；辽宁省劳动鉴定委员会在给原审法院的复函中写到：“经我办组织省劳动能力鉴定专家现场查体”作出五级残，现场查体是那次伤害造成的应当有一个鉴定结论，这样证据才能形成链条的主张。原审法院于2014年8月19日分别向本溪市劳动能力鉴定委员会、辽宁省劳动鉴定委员会发出《关于富立波致残程度鉴定结论的函》，并附有富立波被人殴打致伤刑事案件卷宗复印件及富立波入住本溪市中心医院的住院病志复印件。本溪市劳动能力鉴定委员会办公室明确答复对富立波被他人殴打致伤部位在工伤鉴定中并未予以考虑。辽宁省劳动鉴定委员会办公室依据原审法院提供的富立波被人殴打致伤刑事案件卷宗复印件及富立波入住本溪市中心医院的住院病志复印件及其他相关材料，再次确认富立波致残程度再次鉴定结论为五级。故对本钢机电安装公司的主张，本院不予支持。
关于本钢机电安装公司提出富立波系本溪宏兴综合商店的职工，该单位为富立波交纳了社会保险，应当视为富立波与本溪宏兴综合商店已经形成了劳动合同关系，因此富立波与本钢机电安装公司只能是劳务关系，不是劳动关系的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”由于富立波属于企业停产放长假人员，与新的用人单位本钢机电安装公司发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的情况，人民法院应当按劳动关系处理。另外，本溪市劳动争议仲裁委员会已于2012年3月13日作出仲裁裁决书，裁决富立波与本钢机电安装公司之间存在劳动关系，该仲裁裁决为发生法律效力裁决，故对本钢机电安装公司的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2014）明民一初字第00720号民事判决一、二项；
二、上诉人本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司于本判决发生法律效力后立即给付富立波住院伙食补助费一千八百六十九元、护理费为八千四百九十四元一角一分、停工留薪期工资九千三百三十四元三角八分，共计一万九千六百九十七元四角九分。
一审案件受理费十元、二审案件受理费十元，共计二十元，均由上诉人本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑新
审 判 员 朱 飞
代理审判员 于 璇
二〇一五年十一月五日
书 记 员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。