北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第8493号
原告（反诉被告）北京业永兴装饰有限公司，住所地北京市朝阳区安立路56号2号（住宅）楼2401。
法定代表人叶立平，总经理。
委托代理人王欣，北京市首创律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京天正中广置业有限公司，住所地北京市西城区黄寺大街26号院北广家园1号楼1703室。
法定代表人王金生，董事长。
委托代理人王洁宏，北京中凯律师事务所律师。
委托代理人石代泉，男，1970年7月13日出生。
原告北京业永兴装饰有限公司诉被告北京天正中广置业有限公司及被告北京天正中广置业有限公司（以下简称天正中广公司）反诉原告北京业永兴装饰有限公司（以下简称业永兴公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告业永兴公司之委托代理人王欣，被告天正中广公司之委托代理人王洁宏、石代泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告业永兴公司诉称，原、被告于2011年5月4日签订《xxxB楼地下棋牌室等房间精装修工程合同书》，约定由原告承揽xxx（xxx）B楼地下棋牌室等房间精装修工程、安装工程本体、完工后的保洁工作等，合同暂定价为17000元整，原告一直装修到2012年4月15日止。但被告目前仅支付部分款项，并拒绝进行竣工验收和决算，导致原告无法支付工人工资。原告认为，原、被告之间签订的装修合同合法有效，原告依约履行了装修义务，被告理应支付相关款项。现被告的行为侵犯了原告的合法权益，故此原告诉至法院，请求人民法院判令被告：1、支付工程款119926元；2、支付窝工损失50000元；3、承担本案诉讼费用。
被告天正中广公司辩称并反诉，不同意原告的诉讼请求。一、原告违反合同规定单方停工，致使涉案工程未能完工及竣工，后我公司委托他人进行施工并于2012年4月竣工，原告无权要求我公司支付全额工程款。二、我公司已经依约支付工程款，且已经超付。三、原告关于窝工费之请求无事实和法律依据。
2011年5月4日，双方签订《xxxB楼地下棋牌室等房间精装修工程合同书》，约定合同暂定价为人民币170000元，竣工日期为2011年7月5日，如被反诉人不能按合同工期完工，每逾期一日，应支付反诉人合同价款千分之三的违约金，同时约定被反诉人单方停止施工的，应承担违约责任。合同签订后，被反诉人随即进场施工，但迟迟不能完工。2012年4月，被反诉人在工程未完工的情况下停止施工，并不再继续履行合同。在此情况下，反诉人另行委托他人完成本工程。被反诉人违反合同约定逾期完工，按照合同约定应承担违约责任，现提出反诉，请求判令被反诉人支付逾期违约金137190元（以170000元为本金，按日千分之三计算，自2011年7月6日起至2012年3月31日止）。
针对被告天正中广公司的反诉，原告业永兴公司辩称，一、被告延期支付工程进度款；二、被告多次进行设计变更导致工期顺延；三、被告未能按期向原告提供建筑材料，导致工程无法继续施工。
经审理查明，2011年5月4日，原、被告签订《xxxB楼地下棋牌室等房间精装修工程合同书》，双方约定由原告对xxx（xxx）B楼地下棋牌室等房间精装修工程进行施工，工程内容包括但不限于B楼地下棋牌室等房间精装修工程、安装工程本体、完工后的保洁工作、石材养护、设计和深化等工作�容。开、竣工日期为2011年5月4日至2011年7月5日，合同暂定价款170000元，付款方式为：合同签订后按月支付工程款，每月支付已完工程款的80%；工程验收合格后，甲方（即被告天正中广公司）向乙方（即原告业永兴公司）支付至已完工程的80%，剩余款项待竣工结算后按实际结算额扣除5%的保修款后在一个月内付清。同时约定：“对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表（即被告天正中广公司）签证确认，工期相应顺延。（1）、工程量增加和设计变更致使工期增加；（2）、非乙方（即原告业永兴公司）原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（3）、经甲方确认的不在乙方工程范围内的工程项目施工未完成或阻碍乙方工程施工，连续5天意外的情况；（4）、不可抗力情况（依国家有关规定）。乙方在以上情况发生后3天内提供以上情况发生的相应证明，向甲方提出报告，甲方代表在收到报告后7个工作日内予以答复，逾期不答复，可视为工期顺延已经被确认。上述工期顺延问题，乙方在约定期限内未提出或逾期提出，均视为乙方无此请求或认可乙方在以后的进度中赶回。”在违约条款中约定：“1、甲方违约责任：（1）不按约定组织竣工验收，自期满之日起视为验收通过。（2）中途无正当理由停建、缓建、工期顺延并仅承担由此造成的停窝工损失。2、乙方违约责任：（1）不能按合同工期完工，每逾期一日，应支付甲方合同价款3‰的违约金。……。”合同签订后，原告依约进场施工，被告亦先后数次向原告支付装修款共计109934元。在施工过程中，该工程进行大量设计变更。期间双方驻施工现场代表冯杰、石代泉多次通过信函往来并形成洽商记录若干。
2011年6月20日，被告天正中广公司向原告业永兴公司发出《关于督促xxxB楼12、13层及地下会所装修工程工期问题的函》，内容为：“北京业永兴装饰有限公司：由贵公司承接施工的xxxB楼12、13层及地下会所装修工程，按合同约定，工期已严重滞后。望贵公司能引起重视，认真履行合同约定，积极组织人员，保质保量抓紧施工。另根据双方会议的相关规定，只有当月工程进度达到当月计划的70%时，方可支付已完工程量的80%。当月完成工程量不足当月计划进度的70%时，当月工程款累计到下月支付，故希望贵公司加大施工人员力量，以保证工程款的及时支付。”期间，原告业永兴公司根据被告天正中广公司提出的整改意见对施工内容进行了整改。
2011年11月15日，原告向被告出具洽商记录，洽商内容为：“1、库房地面原设计为复合地板，现设计为地砖，面积为31.78平米；2、卫生间墙地面原设计为石材，现设计�瓷砖，墙面面积为39.36平米，地面面积为8.9平米；3、影音厅吊顶原设计为平顶，现设计为弧形反光灯槽吊顶面积为；4、根据甲方要求，新做轻钢龙骨隔断墙14.495平米；5、根据甲方要求，暖气立管做轻钢龙骨石膏板包立管17.5米，外部刮腻子刷乳胶漆。（库房除外）卫生间做钢架，干挂瓷砖2.45平米……。”该洽商记录尾部有原告驻施工现场代表冯杰与被告工程部工作人员的签字确认，并注有：“情况属实，工程量以合同预算部现场核实为准。”
2012年2月1日，原、被告双方就施工进度问题召开会议并形成会议纪要，其中载明：“1、B-12／13层装修工程2012年4月份以前的工作是北京业永兴装饰有限公司施工的，主要工作是地下室暖气安装、刷乳胶漆及13层吊顶返工、木作修整等内容。2、2013年4月份以后所干的工作属于甲方自行找的施工队伍干的，主要工作内容为地下室影音厅的面层及12／13层修补和细节收尾。3、所有衣柜整改时采用了一层18厚的大芯板加一层12厚的奥松板，原设计一层18厚的大芯板内外各一层3厚的大松板。”
2012年2月10日，原、被告又就涉案工程工期等具体事宜形成会议纪要，会议内容为：“……3、所有工程（含地下会所）4月1日前全部完成，并严格按施工进度计划执行（后附施工进度计划）。4、2012年2月13日施工人员进场，楼上保证不少于3人，楼下会所保证不少于2人。5、根据上述进度计划情况，建设单位适当支付部分工程款。”上述会议纪要均由双方驻施工现场代表冯杰、石代泉签字确认。此后，原告亦对涉案工程进行了整改施工，期间被告天正中广公司共向原告业永兴公司支付装修款109934元。原告业永兴公司于2012年4月撤场，双方未对涉案工程进行竣工验收。
庭审中，被告天正中�公司提供收条一组，欲证明由于原告业永兴公司施工质量存在瑕疵，故其在原告业永兴公司撤场后自行委托个人对涉案工程进行返工，维修，花用维修费7200元，并主张该款由原告业永兴公司支付，应当从已付工程款中予以扣减，原告业永兴公司对此不予认可，认为即便上述费用真实存在，亦属被告天正中广公司因拒付工程款致原告业永兴公司撤场所应自行承担的不利后果，且在案外人对涉案工程的收尾工程的施工过程中存在部分洽商变更，由此产生的费用不能完全归于修补费用。为此，原告业永兴公司申请证人张×、陈×出庭作证，证实案外人张×、陈×与吕胜权在2012年4月原告业永兴公司撤场后参与了涉案工程的收尾工作，主要工作内容包括对涉案工程进行修补、整改，并自行收取了被告天正中广公司支付的维修费用。
诉讼中，原、被告双方对造成涉案工程工期延误的原因说法不一，原告业永兴公司述称，被告天正中广公司迟延支付工程款及涉案工程存在大量洽商变更是导致工期延误的主要原因，被告天正中广公司认为因原告业永兴公司施工人员不足导致工期延误，并据此向原告业永兴公司主张按合同约定支付合同总价日千分之三的违约金。
在本案审理过程中，经原告业永兴公司申请，北京市高级人民法院摇号确定，本院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及总造价进行了鉴定。经鉴定，涉案工程造价无争议项总计200356.66元，有争议项总计19635.50元。鉴定报告书做出后，被告天正中广置业公司提出异议，北京中新国地工程造价咨询有限公司做出鉴定复议报告，并对鉴定意见予以调整，调整后的无争议项金额为199038.70元，有争议项金额为18989.39元，实际工程款总额为218028.09元，原�业永兴公司支付鉴定费8000元。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、《xxxB楼地下棋牌室等房间精装修工程合同书》、洽商记录、会议纪要、电子邮件、付款凭证、鉴定报告及异议回复等相关证据材料在案佐证。
本院认为，原、被告于2011年5月4日签订的《xxxB楼地下棋牌室等房间精装修工程合同书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规和政策禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应依约履行合同中约定的义务。合同签订后，原告依约对涉案工程进行了装饰装修，履行了合同义务。被告亦向原告支付工程款109934元，尚欠部分工程款未予支付。经鉴定，涉案工程工程款无争议项199038.70元，有争议项18989.39元，两项相加得出涉案工程工程款总额，即218028.09元，本院对此予以确认。
诉讼中，虽然原、被告双方对原告撤场的具体时间叙述不一，但均认可原告于2012年4月份撤场，故本院确认原告撤场的具体时间为2012年4月1日。根据我国相关法律规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保质期为五年。本案中，原告所施工内容中包含部分防水工程，质保期为五年。即自2012年4月1日起至2017年4月1日止，鉴于涉案工程尚在保质期内，被告向原告支付工程款时应当扣除总工程款5%的质保金，故本院认定目前被告应付原告工程款共计207126.69元，除被告已付的109934元外，仍应向原告另行支付工程款97192.69元，剩余工程尾款可在质保期届满过后另行解决。
依据原告业永兴提交的会议纪要证实，其在施工过程中存在人员不足的现象，是导致工期延误的原因之一，故其要求被告天正中广公司支付窝工损失之请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于反诉。在履行合同的过程中，双方就材料供应和工期竣工等事项多次形成洽商记录及会议纪要，应视为双方对竣工时间达成一致进行且了变更。故被告天正中广公司反诉要求原告业永兴公司支付逾期违约金之请求，缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。
被告天正中广公司所述，其已向原告业永兴公司超额支付工程款，不存在拖欠工程款的行为及由于原告业永兴未完成合同约定的工程量致使其单方委托案外人对涉案工程进行施工整改并支付了相应款项，应当从已付工程款中予以扣减一节，对此本院认为，依据被告天正中广公司提供的收据及证人证言证实，原告业永兴公司在未完成涉案工程全部的装修工作的情况下撤场，致使被告天正中广公司自行委托案外人完成了涉案工程的收尾维修工作，且在被告天正中广公司提交的收据中，亦注有“修补款、维修工资”的字样，故本院认定上述款项系涉案工程的维修费用，应当由原告业永兴公司负担。被告天正中广公司据此要求将维修费7200元从应付工程款总额中予以扣减，符合法律规定，本院对此予以支持。此外，被告天正中广公司的其他各项抗辩意见，均缺乏事实和法律依据，本院对此均不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，被告北京天正中广置业有限公司给付原告北京业永兴装饰有限公司工程款八万九千九百九十二元六角九分。
二、驳回原告北京业永兴装饰有限公司其他诉讼请求。
三、驳回被告北京天正中广置业有限公司之反诉请求。
如果被告北京天正中广置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万四千七百四十三元（含反诉费三千零四十四元及鉴定费八千元），由原告北京业永兴装饰有限公司负担三千六百四十九元（已交纳），由被告北京天正中广置业有限公司负担一万一千零九十四元（已交纳三千零四十四元，剩余八千零五十元于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 源 国
人民陪审员 许 志 民
人民陪审员 Ｘ Ｘ 昌
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 赵威�文