吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1161号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司。住所地长春市朝阳区东华路***号。
负责人张建威，总经理。
委托代理人庞广彪，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾丹凤，女，汉族，1989年12月28日生，住长春市双阳区。
委托代理人王春梅，长春市双阳区法律援助中心律师。
原审被告：姚海杰，男，汉族，1989年5月6日生，住吉林省四平市。
委托代理人马东博，吉林策业律师事务所律师。
原审被告：吉林省新长盛副食品经销有限公司。住所地长春市绿园区医药食品工业园区兴盛路***号。
法定代表人宋秀一，董事长。
委托代理人孙玉权，吉林义力律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安财产保险吉林分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贾丹凤原审诉称：2015年1月17日16时50分许，姚海杰驾驶×××号轻型厢式货车，沿双阳区柏山路由南向北行驶至双阳大街路口处左转弯时，将由北向南通过双阳大街在人行道内行走的贾丹凤撞倒，致贾丹凤受伤。贾丹凤被送至双阳区医院，因伤势过重，被紧急送至吉林大学中日联谊医院治疗。经诊断为左足开放伤、左足跟脱套伤、左跟骨开放性骨折、左小腿新闭合性脱套伤、腰1椎体压缩骨折、腰4-5椎间盘膨出。共住院5次，合计82天。2015年1月28日双阳区交警队出具了吉公交认字[2015]第00005号道路交通事故认定书，确定姚海杰承担事故全部责任，贾丹凤无责任。并查明肇事车辆所有人为吉林省新长盛副食品经销有限公司，姚海杰为吉林省新长盛副食品经销有限公司雇工。车辆在平安财产保险吉林分公司投保了强制险和商业险。事故发生后，除姚海杰支付了105000元医药费外，未再支付其他费用。贾丹凤经鉴定为十级伤残。姚海杰驾驶车辆违反交通规则，造成贾丹凤受伤，应承担赔偿责任，而吉林省新长盛副食品经销有限公司作为姚海杰的雇主，雇工在雇佣期间造成他人伤害，雇主应承担赔偿责任，而平安财产保险吉林分公司应在强制险和商业险范围内赔偿。贾丹凤诉至法院，请求依法判令三原审被告赔偿贾丹凤医疗费219051.79元、误工费26370.29元（98.12元/日×73日＋2134.17元/月×9个月）、护理费13276.56元（124.08元/日×57日＋124.08元/日×25日×2人）、住院伙食补助费8200元（100元/日×82日）、交通费402元、残疾赔偿金21560.24元（10780.12元×20年×10%）、后续治疗费50000元、鉴定费3300元、精神抚慰金10000元、营养费14000元（100元/日×140日），合计366550.96元，扣除姚海杰已经支付的105000元，三原审被告应赔偿贾丹凤各项损失合计261550.96元。以上费用由平安财产保险吉林分公司在强制险和商业险限额内先行赔偿，不足部分，由姚海杰、吉林省新长盛副食品经销有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费由三原审被告承担。
姚海杰原审辩称：对贾丹凤所述的交通事故过程及责任认定无异议。姚海杰与吉林省新长盛副食品经销有限公司存在劳动关系，交通事故发生时，姚海杰正在执行工作任务，因工作人员的职务行为造成贾丹凤人身损害，应当由吉林省新长盛副食品经销有限公司承担赔偿责任。姚海杰未向贾丹凤支付费用，系吉林省新长盛副食品经销有限公司为贾丹凤垫付的医疗费。
吉林省新长盛副食品经销有限公司原审辩称：对事故事实无异议，关于贾丹凤的各项损失，有部分不符。吉林省新长盛副食品经销有限公司和姚海杰存在雇佣关系，但姚海杰发生事故后没有通知吉林省新长盛副食品经销有限公司。姚海杰发生交通事故，是其操作不当，存在重大过错，应当承担连带责任。×××号厢式货车在平安财产保险吉林分公司投保了强制险和商业险，应当在保险限额内进行赔偿，不足部分由吉林省新长盛副食品经销有限公司承担。另吉林省新长盛副食品经销有限公司已经为贾丹凤垫付的医疗费金额为107000元。
平安财产保险吉林分公司原审辩称：对事实无异议，肇事车辆在我公司投保了交强险和商业险，商业险的保额是50000元，并投保了不计免赔。贾丹凤请求的精神损害抚慰金过高，根据司法实践，十级伤残应保护5000元。鉴定费和诉讼费不是保险公司赔偿的项目。
原审法院经审理认定：2015年1月17日16时50分，姚海杰驾驶×××号轻型厢式货车，沿长春市双阳区柏山路由南向北行驶至双阳大街路口处左转弯时，将由北向南通过双阳大街在人行道内行走的贾丹凤撞倒，致贾丹凤受伤。长春市公安局交通警察支队双阳区大队出具吉公交认字[2015]第00005号道路交通事故认定书，确定姚海杰承担事故全部责任，贾丹凤无责任。贾丹凤在吉林大学中日联谊医院治疗。经诊断为左足开放伤、左足跟脱套伤、左跟骨开放性骨折、左小腿新闭合性脱套伤、腰1椎体压缩骨折、腰4-5椎间盘膨出。住院5次，合计82天。总计支付医疗费219051.79元。因赔偿事宜，贾丹凤起诉至法院。诉讼中，贾丹凤申请对其此次伤害的伤残等级、误工期限、后续治疗费等事项进行鉴定。吉林大众司法鉴定所于2015年11月4日出具鉴定意见为：1、被鉴定人贾丹凤伤残等级属拾级；2、后续治疗费以肆万至伍万元为宜；3、误工损失日为伤后至本次鉴定前一日，另增加再次手术误工日（伍拾日）；4、营养费，伤后至最后一次出院（2015年5月6日），再次手术治疗增加叁拾日（100元/日）。另查明，×××号轻型货车所有人为吉林省新长盛副食品经销有限公司，姚海杰为吉林省新长盛副食品经销有限公司工作人员，事故发生时姚海杰接受公司指示完成送货任务。吉林省新长盛副食品经销有限公司在贾丹凤伤后为其垫付了107000元医药费。又查明，×××号轻型货车在平安财产保险吉林分公司投保了强制险和商业险，商业险保险金额为50000元，且不计免赔。再查明，贾丹凤系农业户口。
原审法院认为：贾丹凤在交通事故中身体受到伤害，有权获得赔偿。长春市公安局交通警察支队双阳区大队交通事故认定书认定，姚海杰负事故全部责任，贾丹凤无责任，该证据合法有效，各方当事人均无异议，原审法院予以认定。吉林省新长盛副食品经销有限公司系×××号轻型厢式货车所有人，姚海杰系该公司雇佣的驾驶员，系在执行工作任务过程中发生交通事故致贾丹凤损害，应由吉林省新长盛副食品经销有限公司承担赔偿责任。该车在平安财产保险吉林分公司投保了交强险及50000元第三者责任险且不计免赔，故应由平安财产保险吉林分公司对贾丹凤的损失在保险限额内先行赔付，不足部分由吉林省新长盛副食品经销有限公司承担。关于贾丹凤的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费219051.79元、误工费26370.29元（98.12元/日×73日＋2134.17元/月×9个月）、住院伙食补助费8200元（100元/日×82日）、交通费402元、营养费14000元（100元/日×140日）、鉴定费3300元、残疾赔偿金21560.24元（10780.12元×20年×10%）为实际支出或给贾丹凤造成的必然损失，有相应证据证明，其请求没有超出法律规定标准，予以确认。2.关于护理费的计算，贾丹凤主张住院期间有25天为2名护理人员，护理费按2人计算，因没有医疗机构明确的意见或鉴定机构鉴定意见，对贾丹凤的该意见不予采纳，护理费计算为10174.56元（124.08元/日×82日×1人）。3，根据鉴定机构意见贾丹凤所需后续治疗费用40000元至50000元，酌定为45000元。4，贾丹凤构成伤残十级，应当支持精神损害抚慰金，结合贾丹凤伤残情况、本地生活水平和被告方过错程度，酌定支持精神损害抚慰金8000元。关于三原审被告提出鉴定意见中对于增加再次手术误工日50日不合理，认为误工日应当计算至定残前一日，定残后的误工费已经以残疾赔偿金的形式支付的意见，因残疾赔偿金系对被害人伤残后丧失部分劳动能力和减少一定收入所进行的利益补偿，贾丹凤伤残等级较低，定残后仍具有相当的劳动能力，对于贾丹凤再次住院治疗期间因误工减少的损失仍应保护，故对三原审被告以上辩解意见不予采纳。综上，贾丹凤经原审法院确认的损失为：医疗费219051.79元、误工费26370.29元、住院伙食补助费8200元、交通费402元、营养费14000元、鉴定费3300元、残疾赔偿金21560.24元、护理费10174.56元、后续治疗费45000元、精神损害抚慰金8000元，各项损失合计356058.88元。以上损失中的残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费之和为69807.09元，不超出交强险伤残赔偿责任限额110000元，由平安财产保险吉林分公司在交强险伤残赔偿限额内直接向贾丹凤赔偿。医疗费、住院伙食补助费、营养费和后续治疗费之和为286251.79元，超过交强险的医疗费赔偿责任限额，应由平安财产保险吉林分公司在交强险医疗费限额内先行赔偿10000元，余276251.79元，由平安财产保险吉林分公司在第三者责任险限额内赔偿贾丹凤50000元，另226251.79元由吉林省新长盛副食品经销有限公司负责赔偿，因吉林省新长盛副食品经销有限公司已为贾丹凤垫付医疗费107000元，吉林省新长盛副食品经销有限公司还需支付赔偿款119251.79元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、平安财产保险吉林分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付贾丹凤医疗费10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿贾丹凤误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等各项损失69807.09元；二、平安财产保险吉林分公司在商业险保险限额内赔付贾丹凤医疗费50000元；三，吉林省新长盛副食品经销有限公司赔偿贾丹凤医疗费等损失226251.79元，扣除吉林省新长盛副食品经销有限公司为贾丹凤垫付的医疗费107000元，另需支付119251.79元；四、驳回贾丹凤其他诉讼请求。上述一、二、三项赔偿事项，均于本判决生效后十日内履行。案件受理费2612.00元，由吉林省新长盛副食品经销有限公司负担，执行时间同上。
宣判后，平安财产保险吉林分公司不服，向本院提起上诉，请求改判平安财产保险吉林分公司不承担贾丹凤定残后二次手术期间产生的50天误工费4906元（98.12元×50天），二审诉讼费由贾丹凤承担。理由为：一审判决平安财产保险吉林分公司承担误工费和残疾赔偿金后，还判决平安财产保险吉林分公司承担贾丹凤将来二次手术期间50天的误工费没有法律依据。
贾丹凤二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安财产保险吉林分公司的上诉。
姚海杰二审辩称：同意平安财产保险吉林分公司的上诉请求。
吉林省新长盛副食品经销有限公司二审辩称：支持平安财产保险吉林分公司的上诉观点。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级对因残疾而导致的收入减少给予的财产损害性质的赔偿。在受害人仍有劳动能力的情况下，残疾赔偿金不能涵盖定残后受害人又实际产生的误工损失。本案中，贾丹凤被鉴定为十级伤残，伤残赔偿金是对贾丹凤根据伤残等级计算的未来收入减少部分的补偿，但贾丹凤仍有劳动能力，可以从事工作。贾丹凤因本次伤害需要进行第二次手术，在二次手术治疗期间贾丹凤因不能工作而实际发生误工损失，该部分误工损失应由侵权人予以赔偿，一审判决保护贾丹凤二次手术期间的误工损失并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 邢春鹤
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 庞 娟