陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第00007号
原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐国社，男，汉族，1956年5月18日出生于安康市汉滨区。2014年7月24日因本案被取保候审。
辩护人潘小军，陕西宁康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐智伏，男，汉族，1953年6月12日出生于安康市汉滨区，小学文化。2014年7月24日因本案被取保候审。
原审被告人周某某，男，汉族，1956年12月21日出生于安康市汉滨区。2014年7月24日因本案被取保候审。
原审被告人徐某庆，男，汉族，1949年4月15日出生于安康市汉滨区，小学文化。2014年7月24日因本案被取保候审。
安康市汉滨区人民法院审理安康市汉滨宾区人民检察院指控被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆犯职务侵占罪一案，于2015年1月19作出（2014）汉滨刑初字第00242号刑事判决。唐国社、徐智伏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认真听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2007年起，唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆及徐某房（已死亡）担任汉滨区关庙镇店子湾村二组组委会委员。2011年12月起，安康市高新区管委会金属镍循环产业园项目在汉滨区关庙镇店子湾村进行征地拆迁。2011年12月31日，安康市人民政府土地统征储备中心高新区办公室任命关庙镇店子湾村支书黄保成、主任徐智伏、文书周某某为征地拆迁工作组成员。关庙镇店子湾村委会确定了被告人徐智伏、周某某、唐国社、徐某庆及徐某房（已死亡）负责协助安康市高新区管委会在店子湾村二组的征地拆迁工作。安康市高新区管委会金属镍循环产业园项目自征地工作开始，每月给店子湾村村干部黄保成、徐智伏、周某某各发1500元误工补贴，村组其他协助高新区征地拆迁人员唐国社、徐某庆、徐某房按实际出勤天数每天50元标准发放误工补贴。从2013年1月起，所有参加征地工作人员均按每月1500元计发误工补贴。安康市高新区统征办已将被告人徐智伏、周某某、唐国社、徐某庆及徐某房的误工补贴按标准足额发放。安康市人民政府土地统征储备中心高新区办公室在店子湾村二组征地，属店子湾村二组集体的荒坡地、村级路、边沟坎等面积共计74.450亩，集体地中只有少量的青苗、树木、水窖、坟等附着物，被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆多次找高新区管委会负责征地拆迁的工作人员，要求将店子湾村二组集体的青苗及附着物多报一些，以给集体多争取一些补偿款，安康市高新区负责征地拆迁的工作人员予以同意，但要求多报的补偿款用于灵活解决村民征地、拆迁中出现的漏报现象或解决征地中发生的纠纷。被告人唐国社、徐智伏、周某某和徐某庆以及徐某房认为高新区统征办给的1500元误工工资太低，2012年农历正月初八，被告人唐国社在徐某房家主持召开店子湾村二组组委会，参会人有周某某、徐某庆及徐某房，被告人徐智伏个人因有事未参加，会上被告人唐国社提出二组组委会委员每人每天按80元标准、每人每年按10个月计算误工补助工资。会后被告人周某某将会议结果告知了被告人徐智伏，被告人徐智伏在店子湾村二组2012年正月初八的会议记录上补签了名字。2012年3月，安康市人民政府土地统征储备中心高新办公室向关庙镇店子湾村二组支付征地补偿款，因店子湾村二组村民小组没有对公账户，安康市人民政府土地统征储备中心高新办公室将店子湾村二组征地补偿款以转账形式存入汉滨区关庙镇店子湾村民委员会在汉滨区信用联社开设的账户内。同年4月3日，四被告人及徐某房再次召开组委会，研究决定给予每人每年20000元误工补助。2012年9月1日，被告人唐国社以组委会名义向村委会书面申请拨款96000元，用以支付组委会工作人员2012年2月至9月的误工补贴工资，被告人徐智伏作为关庙镇店子湾村村委会主任，在该拨款申请书上签名同意拨款。同年9月5日，被告人周某某造工资表，被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆和徐某房5人，每人各领取2012年2月至9月的工资19200元。2013年2月2日，被告人唐国社再次以组委会名义向村委会书面申请拨款37000元，支付组委会工作人员发放误工补助工资及其它开支，被告人徐智伏再次在拨款申请书上签名同意拨款。同年2月3日，被告人周某某造工资表，被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆和徐某房5人，每人各领取2012年11月至2013年1月的误工补助工资7200元。2013年5、6月份，店子湾村部分村民对被告人领取误工工资一事有异议，被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆一起商议，决定把分钱的标准由每天80元变为40元，拉长月份，冲抵之前两次以误工补贴名义分得的132000元。随后，由被告人周某某按每人每天40元的标准，拉长月份重新造表签字。2013年8月30日，徐某房因病住院期间委托其子徐恒奎向安康市汉滨区人民检察院自首。同日，被告人唐国社、徐智伏、周某某、徐某庆将各自分得的26400元共计105600元退交给被告人周某某，由被告人周某某在关庙信用社单独存为一张l05600元的存单，存单背书“二组集体”，并由信用社出具证明“因关庙镇店子湾村二组无对公账户，因此将2组青苗补偿款l05600元暂以会计周某某名字存入”。同年9月5日，徐某房将所分得的26400元上交到关庙镇纪委。2014年2月11日，徐某房因病死亡。
另查明，（1）、安康市汉滨区人民检察院分别在2013年9月3日向被告人周某某送达了证人诉讼权利义务告知书并做了询问笔录；2013年9月5日向被告人徐某庆送达了证人诉讼权利义务告知书并做了询问笔录；2013年9月22日向被告人唐国社送达了证人诉讼权利义务告知书并做了调查笔录；2013年9月22日向被告人徐智伏送达了证人诉讼权利义务告知书并做了询问笔录。2013年9月29日，安康市汉滨区人民检察院决定对被告人徐智伏、周某某、唐国社、徐某庆、徐某房涉嫌贪污一案立案。（2）、汉滨区社区矫正办调查评估意见，被告人周某某、徐某庆在村组表现良好，其家属能配合矫正监管，判处非监禁刑对其所居住村组和社会无重大不良影响。
原判认为，被告人唐国社伙同被告人徐智伏、周某某、徐某庆及徐某房，利用职务上的便利，共同将汉滨区关庙镇店子湾村二组集体财产132000元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人唐国社起主要作用，属主犯；被告人徐智伏、周某某、徐某庆起次要作用，属从犯。被告人徐智伏虽然属于从犯，但被告人徐智伏作为村主任，其对店子湾村二组存入在店子湾村民委员会账户内的征地款的监督管理责任大于被告人周某某、徐某庆，因此，被告人徐智伏属犯罪作用相对较大的从犯。四被告人均有自首情节以及在群众举报的当日就将非法侵占的赃款全额退还，可减轻处罚。被告人周某某、徐某庆符合缓刑条件，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决：一、被告人唐国社犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。二、被告人徐智伏犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。三、被告人周某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为四年。四、被告人徐某庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年六个月。宣判后，唐国社、徐智伏上诉理由是：有自首情节，案发前就退缴了全部赃款，且系初犯、偶犯，年龄也大了，不致再危害社会，请求适用缓刑，给一个改过的机会。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。原判经当庭举证、质证认定的证据，二审审查无变化，全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐国社、徐智伏、原审被告人周某某、徐某庆以及已故的徐某房，利用职务之便，开会研究将本组集体资金132000元，以误工补助费的名义五人予以均分，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。在共同犯罪中，唐国社起主要作用，是主犯；徐智伏、周某某、徐某庆起次要作用，是从犯，但徐智伏系作用相对较大的从犯。唐国社、徐智伏上诉提出，有自首情节、案发前就退缴了全部赃款、初犯、偶犯、年龄也大了等理由，经查属实。但因涉案数额在十万元以上，根据法律规定，应处五年以上有期徒刑，一审已考虑了二上诉人及原审二被告人所具备法定的和酌定的从轻、减轻量刑情节，对全案均作了减轻处罚，故对二上诉人仍提出量刑有重的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章生学
审 判 员 邹远宾
代理审判员 邝 希
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘晨宇