广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）深福法民一初字第2333号 原告关xx，住址陕西省宝鸡市渭滨区。 委托代理人李茂淑，广东恒港律师事务所律师。 被告深圳市xx旅行社有限公司，住所地深圳市福田区振华路**深纺大厦****。 法定代表人李继烈，董事长。 被告深圳市xx旅行社有限公司华凯营业部，住，住所地深圳市罗湖区笋岗东路**华凯大厦******/div> 代表人赵水波。 上列被告共同委托代理人闵令波，广东伟然律师事务所律师。 上列被告共同委托代理人范文文，广东伟然律师事务所律师。 被告刀xx，住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。 原告关xx诉被告深圳市xx旅行社有限公司、深圳市xx旅行社有限公司华凯营业部、刀xx合伙协议纠纷一案，本院于2013年6月14日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2013年10月24日公开开庭进行了审理，原告关xx及其委托代理人李茂淑，被告深圳市xx旅行社有限公司（以下简称xx旅行社）、深圳市xx旅行社有限公司华凯营业部（以下简称华凯营业部）的共同委托代理人范文文到庭参加诉讼，被告刀xx经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，原告通过xx旅行社网站找到离原告最近的华凯营业部及负责人刀xx，通过华凯营业部与深圳宜和股份有限公司（以下简称宜和公司）进行合作。原告以羊友志为代表进入华凯营业部，通过华凯营业部用xx旅行社的名义与宜和公司签订合作协议。通过宜和公司的平台以电视广告等方式推销xx旅行社的旅游项目。游客报名后出团实际发生的所有旅游费用由原告先进行垫付。游客将旅游款打入宜和公司，宜和公司扣除佣金后将款打入xx旅行社。在原告向华凯营业部支付完管理费及出团费所产生的其他费用后，由xx旅行社将收到宜和公司收到游客的款打入原告提供银行账户。因为刀xx系华凯营业部的负责人，其利用负责人的身份和权力将应当结算给原告所有款项侵吞，但是xx旅行社知道243036.09元旅游款直接打入原告账户的前提下，并未告知原告，私自将应打入原告账户上的243036.09元旅游款让刀xx挪走。给原告带来巨大经济损失。被告xx旅行社极不负责任，在原告要求支付应结算款项的情况下，将责任推给被告刀xx，要求原告直接向被告刀xx讨要。被告刀xx指使华凯营业部的财务黄思莉以xx总部未将款项转入华凯营业部，账号不对等各种理由拒付。经原告多次亲自到xx旅行社处核对账单，在铁的证据面前被告刀xx才不得不承认，并写下欠条承诺二个月内还款，如不还款，原告可以起诉xx公司等保证。xx旅行社作为深圳当地一家知名旅游企业，对下属营业部负责人疏于管理，本来按照程序应当将旅游款直接打入原告的账上却让其下属营业部负责人私自挪走，xx旅行社不负责任的行为导致发生其下属营业部负责人利用职务便利侵吞原告应收款的事实。为维护原告合法权益，特起诉至法院，请求法院判令：1、被告xx旅行社返还挪用原告应得款243036.09元及利息（自2013年5月6日至2013年6月14日利息暂计1000元，按照银行同期贷款利率计算，自2013年5月6日起算至实际还款之日止），被告华凯营业部及被告刀xx承担连带赔偿责任；2、三被告承担本案全部诉讼费用。 被告xx旅行社、华凯营业部共同辩称，原告提交证据材料均是加盖伪造的印章，包含欠条、收款收据，宜和公司旅游服务合作协议，无法证明其真实性，原告未提交有效证据证明其确实履行合同，不能证明涉案事实客观存在，反而存在与被告刀xx伪造印章诈骗被告xx旅行社、华凯营业部财产嫌疑。综上，请求驳回原告诉讼请求。 被告刀xx未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据或者进行答辩。 经审理查明，原告提供刀xx与羊友志签订的《加盟合租协议》一份，《加盟合租协议》的主要内容是：一、甲方把承租的华凯大厦2507里面单台。月租费用：600/月（水电全包）。乙方不得在非正常上班时间开空调，正常上班时间除外，租金从2012年8月1日算，每个月1日交租。二、业务范围：乙方不得经营公司营业执照范围外的业务，以及xx总部的相关规定，政策及发票税以总部变点为准。不收取公司总部未规定的其他杂费（例如利润税），因自行操作引起的投诉及赔款问题自行解决。三、承租时间暂定为：半年。如满期后继续承租需提前20天通知。四、其他事宜以协商解决为主。五、押金：叁千（仟）元（此费用在退办公室后30天，以投诉财务等问题理清后给予及时退还。六、凡公司账务：以单据为准。 被告刀xx原系华凯营业部负责人。原告主张羊友志是受其委托签订《加盟合租协议》，原告与华凯营业部之间存在合作关系。在本院对羊友志所做的询问笔录中，羊友志称：其是深圳市贝斯通通讯设备有限公司的员工，在公司从事后勤、仓库等方面的工作，是受公司的人员指派签订《加盟合租协议》，具体指派人员记不清楚了；在签订完协议后，交了3600元，钱是公司给的。 2013年3月6日，刀xx向原告出具书面承诺函一份。其内容是：本人刀xx，身份证号：××，身份证地址：云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐养镇曼纳庄村窝拖寨**，手机：184××××7550，我系深圳xx旅行社华凯营业部负责人，地址：罗湖区华凯大厦25，地址：罗湖区华凯大厦2507贰拾肆万叁千（仟）零叁拾陆元玖分。现已被深圳市xx旅行社华凯营业部负责人刀xx挪作他用，现无力偿还，特留此欠条为证，保证在于今日起二个月为限（60天）给予归还结清，如到期仍未偿还，关xx有权向当地司法机关起诉深圳市xx旅行社有限公司华凯营业部及负责人刀xx。另外，后期宜和公司还有8万多元打入xx帐中，本人保证绝不动用一分。数如归还关xx，到帐后叁个工作转到对方指定账户（此账户必须符合xx规定的要求）。上述承诺函盖有华凯营业部公章。被告对上述公章的真实性不予认可。 关于还款承诺的出具经过。原告陈述，书面承诺是被告刀xx于2013年3月6日当天在被告xx旅行社的会议室出具的，印章是被告刀xx向总公司的人员申请之后拿过来盖的。被告xx旅行社称，营业部所有业务盖章都需要通过xx旅行社，且需要登录上公司的系统；并不知道被告刀xx与原告有合作，刀xx对xx旅行社称宜和公司组织员工去旅游，有业务款打入被告账户，后因机票、地接等费用刀xx分几次从、地接等费用刀xx分几次从被告处支取现金将款项取走提供了款项明细表、费用报销单、银行电子回单等证据，以证明其为了履行刀xx招徕的宜和公司员工出游，支付了相关费用245416.62元的事实。原告主张，华凯营业部使用的宜和公司款项明细，恰恰证明华凯营业部收入费用为243036.89元，该收入款项是华凯营业部负责人刀xx挪用的应该给原告的费用。 原告主张其于2012年7月28日开始与刀xx合作，约定通过宜和公司以电视广告招徕游客并收取旅游款，由原告先行垫付旅游款用于游客旅游，宜和公司扣除佣金后将旅游款支付给刀xx，再由刀xx支付给原告。原告主张，其先行垫付的有关费用均是通过深圳市贝斯通通讯设备有限公司（以下简称贝斯通公司）支付的。贝斯通公司对原告的该主张予以证实，向本院出具了书面的证明，确认其是受原告委托支付本案所涉有关旅游费用。被告xx旅行社及华凯营业部主张，上述款项243036.09元已由被告刀xx支取，并用于支付旅游费用。 原告为证明其实际支出了旅游费用，上述款项243036.09元应为其所有，向本院举证了：1、航空运输电子客票行程单、中国建设银行网上银行电子回单，证明原告为91人昆明丽江6天团先行垫付的机票费用；2、游客名单明细表，证明91人6天团中的游客情况；3、被告的宣传单，证明被告的旅游项目；4、部分人员的旅游合同，证明上述91人都是经过被告组织进行出团的；5、原告给华凯营业部负责人刀xx及财务人员支付发票费用、保险费用以及团费的转账记录，证明原告已经实际付款的事实；6、91人团昆明地接社的对账单，证明原告先行支付费用的事实；7、昆明地接社给贝斯通公司（关xx）开具的发票，证明原告已经实际支付费用的事实。 原告提供的宜和公司与xx旅行社签订的《旅游服务合作协议》载明：甲方：宜和公司，乙方：深圳市xx旅行社有限公司；甲方为与深圳广电集团宜和购物频道进行捆绑运营的经济实体，乙方为以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的经营者。本协议目的是制定双方合作营销大型商品或服务的原则和条件，其流程为甲方通过甲方运营的电视家庭购物频道、网上购物、型录等渠道在一定条件下推介乙方服务；乙方准许他人挂靠其名下从事旅游业务；甲方在其电视、网站、型录等营销平台之一或全部播出乙方旅游产品信息并根据成功接受乙方旅游服务的顾客数量收取佣金、佣金数额或比例以补充合同形式约定；甲方向乙方支付旅游项目代收货款的方式为月结，扣除支付给甲方的佣金后，实销实结；以实际出团人数为标准计算乙方给甲方的返佣，甲乙双方对账时，乙方出示订购客户清单，并出示实际报名的客户清单及退货客人清单；本合同有效期自2012年8月30日至2013年8月31日止；乙方开户行：农行华强支行，银行账户：41×××61；等等。宜和公司转给xx旅行社的款项243036.09元即是通过《旅游服务合作协议》载明的乙方账户与账号进行转账。 关于上述合作协议的签订过程。原告陈述，原告先拿到宜和公司盖章的合同文本交给被告刀xx，由其与被告xx旅行社联系，再把盖章的合同文本交回给原告，原告再交给宜和公司；宜和公司都是直接与原告联系，与三被告无直接联系。原告主张，在与宜和公司的合作中，是由原告方派出的林婷婷以xx旅行社的联络人名义与宜和公司的莫海盈接洽。 经本院调查，宜和公司的莫海盈（宜和公司产品研发部工作人员）称：法院出示的原告提交的合作协议是真实的，宜和公司是协议的甲方；与xx旅行社签订合作协议是与林婷婷联系的，林婷婷自称是xx旅行社的人员；在合作协议签订时与关xx并不认识，在结算款项中，关xx自称是xx旅行社的财务人员；最初洽谈合作事宜的是一个叫“符总”的男人，说是xx旅行社的负责人；合作协议项下涉及的旅游线路有：云南旅游线路、梅州、还有两三个温泉；游客将团费交给宜和公司，公司扣除佣金后，将款项直接付给xx旅行社，所有费用是由旅行社先行垫付，合作协议项下的所有团款已经支付，在出团方面没有任何问题；与刀xx不认识，也没见过，整个过程都是与xx旅行社的林婷婷联系，而且林婷婷有将xx旅行社的营业执照等证件（组织机构代码证、税务登记证、经营许可证）交给宜和公司的工程管理部审核过；宜和公司对合作方的要求是：具有旅游资质的正规公司，与总公司签订合同，但实际执行的可能是旅行社的营业部，结算也是与总公司进行，总公司再将款项打给营业部。在对莫海盈调查过程中，宜和公司提供的“供应商信息提报表”记载：供应商名称为“深圳市xx旅行社有限公司”，财务负责人为“补充协议”，主要联系人为“林婷婷”。原告确认本院调查笔录的真实性，并称笔录中所称的“符总”是其丈夫。原告提供的社保记录显示，林婷婷系贝斯通公司员工。 被告xx旅行社与华凯营业部主张，原告提供的所有证据材料上加盖的华凯营业部与xx旅行社的印章都是伪造，原告与被告刀xx与华凯营业部是否合作以及如何合作，被告xx旅行社均不清楚。被告xx旅行社为此提供了经公安机关备案的被告印鉴。经肉眼比较，公安机关备案的印鉴与原告提供的证据材料上的印鉴不一致。 2013年5月份，被告xx旅行社支付50991元给原告。原告主张该款与本案所涉款项无关，是宜和公司退还给原告的押金和尾款。 本院认为，根据本院查明的事实，对被告xx旅行社与宜和公司存在旅游服务合作关系以及原告与被告xx旅行社存在合作关系的事实，本院予以确认。虽然被告xx旅行社及华凯营业部主张原告所提供的证据材料中两被告的盖章均是虚假的，与原告并不存在合作关系，但从被告xx旅行社收到宜和公司转款，以及原告是以xx旅行社的名义与宜和公司进行合作，并递交了被告xx旅行社的营业执照、经营许可证等事实来看，本院确认原告与被告xx旅行社之间存在事实上的合作关系。在宜和公司将代收的旅游款扣除佣金支付给xx旅行社后，被告刀xx将该款项支取后未向原告给付产生本案纠纷。根据书面还款承诺，被告刀xx对于其侵占原告款项的事实予以了自认，而原告也举证证明了其以被告xx旅行社名义与宜和公司合作并支付相关费用的事实，因此，原告要求被告刀xx归还被侵占的款项及其利息，有事实和法律依据，本院予以支持。综合诉辩意见，本案各方争议的焦点问题是：被告xx旅行社及华凯营业部是否应该对被告刀xx的上述侵权行为给原告造成的损失承担连带赔偿责任。本院认为，鉴于原告与被告xx旅行社存在合作关系，对被告刀xx给原告造成的损失，被告xx旅行社应否承担，应根据合作双方在履行合同中的过错程度来确定。根据本院查明的事实，本院对此分析认定如下。 关于原告是否存在过错的问题。本案原告以被告xx旅行社的名义与宜和公司进行合作以招徕旅游业务，但并没有与被告xx旅行社签订该方面的合作合同，只是以他人的名义与被告华凯营业部的负责人签订了加盟合租协议。加盟合租协议也很简单，并未明确涉及其以被告xx旅行社名义与宜和公司合作进行旅游推广的事宜。对宜和公司支付xx旅行社的涉案款项，应如何支付给原告，加盟合租协议并未明确约定。原告庭审中虽然主张，被告xx旅行社“按照程序应当将旅游款直接打入原告的账上”，但缺乏合同等证据予以支持，本院难以采信。而且，在合作中发生的旅游费用，也是由贝斯通公司实际支付。在给本院出具的说明中，虽然贝斯通公司认可其是受原告委托支付旅游费用的，但这是在本案纠纷发生后形成的证据。另外，根据本院的询问笔录及原告提供社保记录，无论是加盟合租协议的签订人羊友志，还是合作关系中的联络人林婷婷，均是贝斯通公司的工作人员。原告作为贝斯通公司的法定代表人，以自己的名义直接起诉本案各被告，虽然可以表明贝斯通公司认可上述公司人员的行为及公司付款行为均是受原告委托，法律后果均归属于原告，但作为被告xx旅行社，其在履行合同过程中并不清楚这些具体情况，也不知道与被告刀xx或者被告华凯营业部进行合作的真正主体是羊友志还是贝斯通公司或者原告关xx。因此，被告xx旅行社在收到宜和公司的转款后，将其支付给被告刀xx并不违反常理，因为没有明确证据显示应当将该款项直接支付给原告关xx，而被告刀xx是与原告进行直接联系的人，原告与被告xx旅行社的联系均是通过被告刀xx进行的。因此，在缺乏明确合同条款指引的情况下，被告xx旅行社将款项支付给双方的联系人刀xx符合双方合作的实际情况。综上所述，在合作关系的建立和履行过程中，原告自身存在过错，是导致本案纠纷发生的原因之一。 关于被告xx旅行社是否存在过错的问题。被告刀xx作为被告xx旅行社下属华凯营业部的负责人，使用虚假印章与原告签订加盟合作协议，表明被告xx旅行社对其工作人员的行为疏于管理和监督；同时，被告xx旅行社在同意被告刀xx支取涉案款项时，未对款项来源、用途及去向谨慎审核把关，对涉案款项被被告刀xx侵占具有间接过错。 综上所述，本院认为，本案所涉合同双方在签订与履行合同过程中均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，对原告因被告刀xx侵权所造成的损失，被告xx旅行社应承担部分连带赔偿责任，本院酌定被告xx旅行社在被告刀xx应赔偿原告损失的范围内承担50%的连带赔偿责任，对原告过高的赔偿请求，本院不予支持。被告华凯营业部不是与原告建立合作关系的实际主体，被告刀xx对原告的侵权行为，亦不能视为被告华凯营业部的行为；虽然刀xx在其出具的书面承诺中加盖了华凯营业部印章，但该个人行为不能视为华凯营业部对被告刀xx个人债务的自愿偿还，故对原告要求被告华凯营业部在本案承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。 被告刀xx经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。 综上所述，对原告诉讼请求中依法能够成立的部分，本院予以支持，不符合法律规定的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四的规定，判决如下： 一、被告刀xx应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告关xx赔偿损失243036.09元及利息(利息以243036.09元为本金，按照银行同期贷款利率计算，自2013年5月7日起计算至本判决确定的偿还之日止)； 二、被告深圳市xx旅行社有限公司在被告刀xx应承担的上述债务范围内承担50%的连带赔偿责任 三、驳回原告关xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4961元（原告已预交），本院收取4961元，由被告深圳市xx旅行社有限公司、刀xx共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 雷  桂  森 人民陪审员 陈  艳  芬 人民陪审员 梁    琴 二〇一四年二月二十八日 书 记 员 李淑蓉（代）