贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3246号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲35号。
法定代表人禹荣安，该公司董事长。
委托代理人唐亮，该公司员工。
委托代理人黄婷婷，该公司员工。
被上诉人（原审原告）郑朝秀。
委托代理人鲁培，贵州群众律师事务所律师，执业证号15201201410809995。
原审被告贵州铭星房地产开发有限公司，住所地贵阳市花溪区甲秀南路花溪国宾大道丁字路口南侧（花溪大寨村）。
法定代表人王清，该公司董事长。
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六公司）与被上诉人郑朝秀、原审被告贵州铭星房地产开发有限公司（以下简称铭星房开公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2016年5月12日作出（2016）黔0111民初650号民事判决。上诉人建工六公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年8月4日，被告铭星房开公司将“溪山御景”东区项目住宅及相应地下室工程发包给被告建工六公司。双方签订了《协议书》，对工程范围、合同工期、质量标准等进行了约定。2015年5月，被告建工六公司雇佣郑朝秀在“溪山御景”项目工程作零工，并按其实际工作天数计算发放工资。2015年7月16日，原告郑朝秀在脚手架上搭架子的过程中，因下雨湿滑导致其踩滑后从高架上坠落摔伤。随后送至贵阳市花溪区人民医院住院进行治疗，2016年8月19日出院，住院34天，出院嘱：卧床休息一个半月后适度活动……；最后诊断为：闭合性胸部损伤：右侧外伤性血气胸、右侧肺挫裂伤、右胸多发肋骨骨折、右侧胸壁、背部、颈部皮下气肿、T8椎体骨折、T5—9椎体右侧横突骨折；头皮裂伤；失血性贫血。郑朝秀产生医疗费用6万余元均已由被告建工六公司支付。经原告郑朝秀个人申请，原告的伤情经贵州医科大学于2015年12月31日作出（2015）临鉴字第5535号法医临床鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定意见为“郑朝秀因外力作用致椎体骨折压缩性骨折、椎体多发横突骨折、多发肋骨骨折并血气胸、右侧肺挫裂伤行胸腔闭式引流术评定为八级伤残”，产生鉴定费700元。后原告诉至法院，请求：1.二被告赔偿原告伤残赔偿金90192.6元、误工费37600元、住院伙食补助费1020元、护理费3230元、鉴定费1241元，上述共计133283.6元；2、诉讼费由二被告承担。本案在审理过程中，被告建工六公司申请对原告郑朝秀的伤情进行重新鉴定。经法院依法委托，2016年4月6日贵州警官职业学院司法鉴定中心作出（2016）法临鉴字第243号司法鉴定意见书，参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之规定，鉴定意见为“郑朝秀因外伤致右侧胸部多发肋骨骨折，其损伤已达九级伤残”。在鉴定过程中，原告郑朝秀作相应诊查，产生诊查费用541元。对此鉴定意见经质证，各方当事人均无异议。
原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。归结本案争议焦点为：一、原告郑朝秀与二被告之间是否形成劳务关系；二、原告郑朝秀受伤自身是否存在过错，应否承担相应责任？三、原告郑朝秀主张的损失如何进行认定。关于第一个焦点，被告铭星房开公司已将“溪山御景”工程项目发包给具有相应资质的被告建工六公司，因此，其在本案中与原告郑朝秀并未形成劳务关系，故不应承担对原告郑朝秀的赔偿责任，对其辩解予以采纳；原告郑朝秀受被告建工六公司雇佣从事零工，并按实际工作天数、工作内容领取报酬，因此，双方之间已形成劳务关系，被告建工六公司应对原告遭受的损失承担赔偿责任。关于第二个焦点，雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其承担的是无过错责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，原告郑朝秀在从事劳务中其自身未尽到谨慎注意义务，导致从高架上踩滑坠落摔伤，因此，原告郑朝秀自行应承担相应责任。结合本案实际，酌定原告自行承担20%的责任。关于第三个焦点，原告虽为农业户籍，但其长期在城镇地区打零工，其经常居住地为城镇地区，故其损失应按城镇标准进行计算，对被告建工六公司辩称其损失应按农村标准进行计算，不予采纳。原告主张的各项损失依法认定如下：1.伤残赔偿金：原告伤情经鉴定为九级伤残，参照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为22548.21元×20年×20%=90192.84元。原告主张金额为90192.6元，予以支持；2.误工费：原告主张自受伤之日即2015年7月16日至原告自行申请定残日即2015年12月31日共165日，结合原告出院医嘱及伤残等级，符合实际，参照贵州省上一年度相近行业即建筑业职工平均工资标准计算为42874元÷365天×165天=19381.4元；3.护理费：结合原告住院34天及伤情实际，护理人员支持1人，原告未能提供护理人员的收入状况，故依法参照贵州省上一年度服务业平均工资计算，即为28437元÷365天×34天=2648.93元，予以支持；4.住院伙食补助费：原告住院34天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元／天×34=3400元，原告主张1020元，从其自愿，予以支持；5、鉴定费，以票据为凭，依法支持1241元。被告建工六公司辩称其已支付了原告的护理费、住院伙食补助费，未能提交证据予以证实，故不予采信；其辩称鉴定费属于不合理费用，与查明事实不符，故不予采信。综上，原告郑朝秀的上述五项损失共计为114483.93元。原告自行承担20%，被告建工六公司承担80%即91587元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑朝秀各项损失91587元；二、驳回原告郑朝秀的其余诉讼请求。案件受理费1928元（已减半收取），由原告郑朝秀负担600元，由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担1328元。
一审宣判后，建工六公司向本院提起上诉称，一、郑朝秀未提供证据证明其在城镇居住满一年，故残疾赔偿金应按农村标准计算。二、郑朝秀出院时状态良好，医疗机构并未提出其需要持续休息而不能工作，误工费应以住院期间34天按照建筑业平均工资164元／天计算。故请求：撤销原判第一项，依法改判。
被上诉人郑朝秀答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
二审审理中，被上诉人郑朝秀提交《证明》一份，以证明其长期在外务工；上诉人建工六公司质证认为，对三性不认可，不能证明在城镇居住满一年。二审查明，郑朝秀提交的《证明》上盖有泸县太伏镇张枣村村民委员会的印章。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、鉴定意见书、出院记录、《证明》等在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，原判认定建工六公司与郑朝秀之间形成劳务关系，应对郑朝秀遭受的损失承担80%赔偿责任，铭星房开公司与郑朝秀之间不存在法律关系。上诉人建工六公司对此不持异议，仅对具体赔偿数额提出上诉理由，故本院维持原判对以上事实之认定。对于伤残赔偿金，泸县太伏镇张枣村村民委员会出具的《证明》证明郑朝秀长期在外务工，建工六公司虽不予认可，但不能证实该《证明》存在何种不能采信的瑕疵，结合郑朝秀在外务工的事实，本院有理由相信郑朝秀户籍地机关出具书证的真实性。故能够认定郑朝秀的生活来源并非依靠其农村户籍地土地，原判以城镇标准计算伤残赔偿金并无不当。对于误工费，出院记录已载明医嘱郑朝秀卧床休息一个半月，故在郑朝秀不能证明其因伤持续误工的情况下，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，应以出院记录载明医嘱一个半月（即46日）作为计算误工期间的依据，结合住院期间34日，共计80日，上诉人主张按照164元／日标准计算，本院从其自愿，计算误工费为164元／日×80日＝13120元，原判对误工期间认定不当，本院予以变更。综上，郑朝秀各项损失共计为108222.53元，建工六公司承担80%即86578元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初650号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初650号民事判决第一项为：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑朝秀各项损失86578元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1928元，二审案件受理费3856元，共计5784元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担3760元，由被上诉人郑朝秀负担2024元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年九月九日
书 记 员 穆 凤