四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终902号
上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司（该公司的前身为：江西省建设施工有限公司），住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。
法定代表人：王建平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林敏，四川启为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余兴斌，男，1956年12月24日出生，汉族，住四川省。
被上诉人（原审原告）：陈钰，男，1975年8月12日出生，汉族，住四川省。
委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯波，男，1970年4月3日出生，汉族，住四川省。
上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西省城建公司）因与被上诉人余兴斌、陈钰、冯波建设工程合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2015）三民初字第2792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结�
江西省城建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回余兴斌、陈钰的诉讼请求；一、二审诉讼费由余兴斌、陈钰承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律不当。1.本工程在施工过程中对工程量的核定及工程款的支付比例均有约定，上诉人与三台县教育局结算及支付工程款也是将其视为一个整体的工程进行验收决算，说明所有的工程量均属于合同约定的工程范围，不存在合同之外的说法；2.在新增工程量中有关于电缆、水井等工程设施的施工是由冯波完成的，应当在陈钰的工程款中予以扣减；3.工程款中包含施工方应当交付的税费，应由上诉人代扣代缴，即应在工程总款中予以扣除；4.本案中所有的工程量在合同中均有约定，支付工程款时就应当全部参照合同约定执行。二、一审程序违法。1.据了解，本案审判员与余兴斌、陈钰的委托代理人系亲属�与本案有利害关系，可能影响本案的公正审理。故审判员应当回避而未回避属于程序错误；2.本案的实际施工人是陈钰，其本身具有主体资格，但其并没有以原告的身份提起诉讼，而是在余兴斌提起诉讼后以原告的身份参加诉讼有违法律规定；3.诉讼中冯波明确表明余兴斌已失联，则有理由怀疑余兴斌的起诉是否真实。二审庭审中，上诉人变更部分上诉请求及理由：1.有32611元的水泥款应当从工程总价中扣除；2.增加工程中有部分工程量即294699元系由案外人完成的，应当予以扣减；3.对于上诉状中主张的电缆及水井问题变更为：合同内电缆铺设工程量164177.67元系由冯波完成的，应当在陈钰的工程款中予以扣减；4.对于上诉状中主张的税费问题现不再主张，另增加工程量的金额以审计结论为准。
陈钰辩称，1.案涉《项目目标责任书》对增加工程量并无明确约定；2.上诉人未举证证明增加工程中有部分由冯波完成；3.上诉人主张的税费，由于其在非法转包过程中，获取了非法利益而没有收缴；4.本案程序并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯波的答辩意见与江西省城建建设集团有限公司的上诉理由一致。
余兴斌未作答辩。
余兴斌向一审法院起诉请求：1.请求判决原、被告所签的合同无效；2.判令被告因合同无效应支付给原告增加工程量的工程款649000元及利息（利息从竣工验收之日起计算至付清款项之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费及执行费由被告承担。
陈钰向一审法院起诉请求：本案所涉工程款应由陈钰获得。
一审法院认定事实：2011年4月1日，三台县教育局作为发包人与承包人江西省建设施工有限公司签订了一份《协议书》。该协议约定了如下内容：一、工程名称：三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段工程地点：三台县潼川学区、富顺学区、古井学区等31所学校工程内容：场地平整、校门、围墙、道路、堡坎、边坡及给排水和电接入等施工。资金来源：灾后重建基金及自筹。工程承包范围：以投标清单工程量为准。开工日期：2011年4月1日。竣工日期：2011年8月1日合同价款：17690062元。本合同双方约定签字盖章后生效。发包人（公章）：盖有“三台县教育局”的印章法定代表人：李远伦承包人（公章）：盖有“江西省建设施工有限公司”的印章法定代表人：王建平。该协议签订后，承包人江西省建设施工有限公司（甲方）与冯波（乙方）又于2011年4月26日签订了一份《劳务分包合作协议书》，该协议书载明了如下主要内容：甲乙双方合作投标项目为：三�县中小学灾后重建项目附属工程三标段。1.合同价17690062元；2.合作方式：甲方向乙方提供相应的资质、信函等资料，供甲方用于该项目使用；3.该项目中标后，甲方收取该项目结算价的1.5%作为管理费用，其余的98.5%属于项目运作人冯波（项目服务费、运作费用及相关税收等）；4.管理费提取：签订施工合同后甲方按合同价提取1.5%（即265350.93元），剩余款项在结算时提取；5.业主或监理对中标项目的检查，总公司外派人员（如项目经理）的费用（或补助）应由项目部支付；6.所有项目材料款全由乙方负责购买；7.总公司外派人员费用按3000元/月计算。该《劳务分包合作协议书》签订后，项目经理（甲方）：黄平与班组负责人（乙方）：余兴斌于2011年5月10日签订《项目目标责任书》，该责任书约定了如下主要内容：因该项目要求工期短，范围广，单体多，经公司及项目经理研究决定，以各学校为单体实行班组目标责任制，由班组负责人全面负责制管理。一、工程名称：三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段；二、工程地点：四川省三台县富顺镇富顺中学；三、工作内容：乙方根据甲方提供的清单工程量及图纸施工，实行包干价。若超过甲方提供的清单工程量的以外工程甲方给予认可，但必须按包干价计价，并必须以甲方项目经理（黄平），现场技术负责人（蔡平），施工员（赵丁桦），财务负责人（刘长银）下发的增加工程确认书，由乙方责任人签字确认后，由乙方负责实施。四、工期：至2011年6月30日。……。六、费用结算及付款方式：本工程包干价。七、乙方责任：本责任书严禁转让，……。项目经理黄平签字，并盖有“江西省建设施工有限公司（三台县中小学灾后重建项目附属工程3标段资料收讫专用章）”�组责任人：余兴斌签字。另查明：1.由陈钰向法庭提供的三台县富顺镇初级中学校于2015年8月25日出具的证明一份，该证明载明如下内容：“兹有三台县富顺镇初级中学校灾后重建附属工程（含增加工程），由江西省建设施工有限公司中标后发包给余兴斌，后由三台县永新镇富民街9号附080号陈钰总承包（包工包料）施工完成该项工程”。庭审中，被告方对陈钰是该工程的实际施工人无异议。2.陈钰在法庭上陈述：他与余兴斌没有签订合同，三台县富顺镇初级中学校灾后重建附属工程是余兴斌直接交给他的，他是实际施工人，合同内的所有工程款无争议。3.第一原告余兴斌未到庭，据追加被告冯波说，现找不到余兴斌，不知他的去向。4.三台县审计局于2015年11月3日向本院出具的《关于富顺初中室外附属工程的情况说明》载明：三台县富顺初中室外附属工程，由我局委托�川蜀威工程项目管理咨询有限公司审计，该项目于2013年2月审计结束。项目施工单位为江西省建设施工有限公司，合同价格1589934元，结算送审金额2524367元，审定金额2049873元（其中招标范围内1400864.59元，增加及签证649008.27元），审减额474494元。5.冯波于2015年11月20日（庭审后）申请法院到三台县审计局依法调取“四川蜀威工程项目管理咨询有限公司”出具的《关于三台县富顺初中室外附属工程的审核报告》的复审《审计报告》，原审法院于2016年1月15日到三台县审计局依法调取该复审的《审计报告》，该局的工作人员口头表示：按规定应该出具复审的《审计报告》，但教育系统审计的太多，没有出复审报告，本起审计乙方未交清审计费，现不出任何报告和证明，且我局已于2015年11月3日给法院出具了《关于富顺初中室外附属工程的情况说明》。原审法院又于2016年3月2�到三台县教体局（原教育局）依法调查询问“关于三台县富顺初中室外附属工程”的审计情况和付款依据，该局的计财股相关负责人表示：按县审计局相关工作程序和审计结论支付。（承办人已将上述情况电话告知了被告方）。6.本案受理后，原审法院依据余兴斌的诉讼保全申请于2015年9月10日到江西省南昌市对江西省城建公司的银行存款72万元进行了冻结，用去保全执行费4120元。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取到建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第二条还规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款�，应予支持。本案中，实际施工人陈钰没有取得建筑施工企业的资质证书，冯波和余兴斌亦未取得建筑施工企业的资质证书，故江西省城建公司与冯波签订的《劳务分包合作协议书》和与余兴斌签订的《项目目标责任书》均应当认定无效。虽然该合同认定无效，但余兴斌没有实际做该工程，而是将该工程交给了陈钰进行实际施工，其实际施工人陈钰承包的三台县富顺初中室外附属工程现已竣工合格并已实际使用，且原告余兴斌、陈钰起诉的江西省城建公司给付增加工程量的工程款的依据是三台县审计局委托“四川蜀威工程项目管理咨询有限公司”出具的《关于三台县富顺初中室外附属工程的审核报告》，虽然对该报告三台县审计局没有再出具复审报告，但审计局给该院出具的情况说明中的各项数据都是出自“四川蜀威工程项目管理咨询有限公司”出具的《关于三�县富顺初中室外附属工程的审核报告》中的数据，该“审核报告”审计局已经交给业主三台县教育局，三台县教育局已经确认按县审计局相关工作程序和审计结论支付建筑施工合同的工程款。故三台县审计局委托“四川蜀威工程项目管理咨询有限公司”出具的《关于三台县富顺初中室外附属工程的审核报告》应当视为是三台县审计局的《审计报告》，原审法院对该《审计报告》予以采信。关于江西省城建公司辩称的该工程已转包给了冯波，且已基本付清了该工程款，如果还欠工程款也只能由冯波支付的辩称理由不成立。因为本案所讼争的工程是江西省城建公司中标的，而该工程完全是由陈钰实际双包施工完成的，且业主三台县教育局是将所有工程款全部汇给江西省城建公司的，再加之冯波与江西省城建公司签订的合同为无效合同。所以陈钰起诉江西省城建公司符合相关法律规定，予以确认。关于冯波辩称是他将该工程转包给余兴斌的，如果还欠工程款，实际施工人陈钰也只能起诉余兴斌，余兴斌不能作为原告来起诉，若欠增加工程量的工程款，也要按他与余兴斌签订的合同比例清偿。原审法院对冯波的辩称意见不予采信。因为余兴斌没有实际施工，而陈钰是实际施工人，该工程又是余兴斌从冯波那里转包出来的，所以余兴斌与陈钰共同作为原告起诉并无不当，只是因合同内的工程款几方均无争议，增加工程量的工程款应当归陈钰所有。因合同内的工程款双方无争议，在实际施工中增加的工程量，是陈钰直接完成的，且冯波与江西省城建公司签订的分包合同和冯波与余兴斌再次签订的转包合同均认定无效，故增加工程量的工程款不能按冯波与余兴斌签订的合同比例计算，而是应当按实际工程款支付给实际施工人陈钰。关于陈�主张的资金利息问题，因合同没有约定，陈钰也没有提供竣工日期，故应当从起诉之日起计算利息，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。
遂判决：由被告江西省城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈钰支付尚欠的三台县富顺初中室外附属工程增加工程量的工程款649000元及资金占用利息（利息从2015年8月14日起诉时起计算至付清之日止，利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、江西省城建公司对增加工程量以案涉审计报告载明的增加、变更工程量价格确定无异议，但主张该部分工程按包干价计价。虽然《项目目标责任书》约定“若超过甲方提供的清单工程量以外工程甲方给予认可，但必须按包干价计价”。但该约定的包干价并不是合同单价包干的固定单价，在双方合同外工程量确定的情况下，无法确定以何价格作为单价来计算该部分价款，上述条款属于约定不明，即无法直接按照该约定来结算工程价款。并且，江西省城建公司也无权通过违法转包行为获取非法利益。而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，原审法院采信案涉审计报告就该部分的工程造价金额并无不当；二、江西省城建公司主张增加工程中有部分工程量即294699元系由案外人完成，应予以扣减，并提交了富顺中学结算（过账）清单复印件。由于陈钰对此不予认可，且从该复印件无法认定该部分工程款系由他人完成并应予扣减，故江西省城建公司该项主张理由不成立；三、江西省城建公司主张�同内电缆铺设工程量164177.67元系由冯波完成，应在陈钰的工程款中予以扣减，并提交了两张购买电缆的发票及电缆用量表。因《项目目标责任书》约定“施工中使用的材料（电缆线和电缆线管除外，由甲方（即江西省城建公司）承担）、机具等全部费用由乙方全部承担”，即电缆应当由江西省城建公司承担，且该两份证据亦无法认定电缆铺设工程系由冯波完成的，故江西省城建公司的该项主张理由不能成立；四、江西省城建公司主张有32611元的水泥款应从工程总价中扣除，并提交了一组水泥签收单。陈钰对该签收单均无异议。按照《项目目标责任书》的约定，案涉工程使用的水泥若由江西省城建公司代购，则单价按390元每吨计价并在乙方计量款中扣除。上述签收单中用于案涉工程的水泥价款共计96720元，应予在工程款中扣除。而江西省城建公司提交的领款单显示已�除的水泥款为65990元。经品迭，还应扣除的水泥款为30730元。陈钰称在其本人实际领取工程款时已将水泥款全部扣除了，但未提交相应证据。综上，江西省城建公司应支付的工程款应当扣除水泥款30730元。
本院认为，一、关于江西省城建公司主张陈钰主体资格的问题。本案各方当事人对陈钰系案涉工程的实际施工人均无异议。《项目目标责任书》的合同当事人余兴斌与实际施工人陈钰共同起诉向江西省城建公司主张工程款，一审法院依据陈钰的主张判令江西省城建公司将工程款直接支付给陈钰。由于余兴斌并未对此提起上诉，应视为余兴斌认可陈钰享有本案工程债权，单纯债权人主体的变更并不损害上诉人的权益，故本院对一审判决认定陈钰为债权人予以确认。
二、关于江西省城建公司应支付工程款的问题。如前所述，江西省城建公司应当按照�涉审计报告确定的增加工程量价款即649008.27元支付给陈钰。但由于余兴斌主张的金额为649000元，陈钰亦按照该金额主张，故江西省城建公司实际应支付的价款为649000元并扣除水泥款30730元即618270元。对于陈钰主张的资金利息，由于双方未约定，一审确定的利息计算标准符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，但起算时间晚于该规定。因陈钰并未提出上诉，故本院对一审判决认定的利息标准及起算时间予以维持。
三、关于江西省城建公司主张的程序问题，由于其并未提交相应证据证实，本院不予支持。
综上所述，江西省城建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2015）�民初字第2792号民事判决；
二、由江西省城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈钰支付增加工程量的工程款618270元及资金利息（从2015年8月14日起至付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；
三、驳回陈钰的其他诉讼请求；
四、驳回余兴斌的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5145元，保全费4120元，合计9265元，由江西省城建建设集团有限公司负担9008元，由陈钰负担257元；二审案件受理费10290元，由江西省城建建设集团有限公司负担9776元，由陈钰负担514元。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判�罗琴
审判员 严 炎
二〇一六年十一月二十四日
书记员 唐楚涵