宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1970号
上诉人（原审被告）：曹化宝，男，1959年1月15日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：毛巧凤，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁浪，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀云，女，1973年4月3日出生，汉族，农民工，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人:赵斌莉，宁夏鑫池律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王森博，宁夏鑫池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马彦虎，男，1966年4月17日出生，汉族，瓦工，住宁夏回族自治区永宁县。
上诉人曹化宝因与被上诉人张秀云、马彦虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
曹化宝上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人马彦虎系承包关系。上诉人将饲料池的修建项目以12000元价格承包给被上诉人马彦虎。工人的雇佣、工资的数额及发放均由被上诉人马彦虎决定。上诉人与被上诉人马彦虎之间虽无书面承包协议，但已形成事实上的承包关系。一审法院认定上诉人与被上诉人马彦虎系雇佣关系与事实不符。二、被上诉人马彦虎与被上诉人张秀云之间存在雇佣关系，赔偿责任应由被上诉人马彦虎承担。被上诉人张秀云系被上诉人马彦虎从劳务市场雇佣，工钱是由上诉人支付给被上诉人马彦虎后，被上诉人马彦虎再支付给被上诉人张秀云，被上诉人马彦虎与被上诉人张秀云之间存在事实上的雇佣关系。此次损害结果的发生，是由于被上诉人马彦虎错误指挥导致，被上诉人马彦虎对事故的发生存在重大过失，应承担主要赔偿责任。退一步讲，即便上诉人应承担责任，也应承担补充连带责任或者连带赔偿责任，而非主要责任。一审判决上诉人承担70%的赔偿责任缺乏事实及法律依据。三、被上诉人马彦虎作为承包人，对损害结果的发生具有重大过失。一审判决认定其不承担责任，缺乏事实及法律依据。四、一审以城镇居民计算被上诉人张秀云的残疾赔偿金，缺乏法律依据。被上诉人张秀云属于农业户籍还是非农业户籍，应以户口薄或户籍所在地派出所出具的户籍证明为准。村民委员会不具有开具户籍证明的职能。本案属人身损害赔偿纠纷案件而非机动车交通故责任纠纷案件，不适用《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十三条第一款。《2011年全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办【2011】442号）为会议纪要，不属于司法解释，不具有法律约束力。
张秀云辩称，一、上诉人与被上诉人马彦虎、张秀云之间存在雇佣关系，上诉人系二人之雇主。被上诉人张秀云在雇佣过程中受到人身伤害，应由雇主即上诉人承担赔偿责任。首先，承包最显著的特征是发包方不参与施工，而上诉人及其妻子、亲戚均参与施工，而其并非受被上诉人马彦虎的雇佣而参加施工。可知上诉人与被上诉人马彦虎属于雇佣关系，被上诉人马彦虎、张秀云均是上诉人雇佣来按天结算工资的雇员。其次，该青贮池的工程只是后续砌墙的工程，前期槽子已经由上诉人挖好，上诉人又通过案外人胡清联系被上诉人马彦虎帮忙找人砌墙。胡清的证言足以证明上诉人与被上诉人马彦虎之间系雇佣关系而非工程承包关系。二、一审法院对被上诉人张秀云伤残赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定，亦与被上诉人张秀云的现状相符，依法应予维持。首先，被上诉人张秀云的户口上并未标明其属农业户口还是非农业户口。被上诉人张秀云自2012年被征地拆迁安置后已成为失地农民，其经常居住地和主要收入来源地均为城市。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办【2011】442号）及《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的相关规定，本案伤残赔偿金按照城镇居民计算正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马彦虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
张秀云向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失153279.65元，其中医疗费35270.65元、误工费1.8万元（120元×150天）、护理费9439元（38280元÷365天×90天）、住院伙食补助费1600元（100元×16天）、精神损害抚慰金2000元、营养费4500元（50天×90天）、交通费300元、伤残赔偿金46570元、伤残鉴定费600元、二次手术费3.5万元；2.劳务工资240元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告曹化宝因家中修建青贮饲料池，在其挖好青贮饲料池后，因需要找工人给青贮饲料池砌墙，先找到胡清，后又通过胡清找到大工被告马彦虎，工人工资按市场价计付，即大工每天220元，男小工每天130元，女小工每天120元。被告马彦虎于2015年8月27日在望远镇劳务市场找到了两个大工和包括原告在内的六个小工一同前去望远镇长湖村三组被告曹化宝家中，被告马彦虎按照被告曹化宝给的尺寸带领另外两名大工及其他小工开始干活。于8月27日将青贮池的东墙和南墙砌完，8月28日上午将北墙砌好，在8月28日下午3时左右，三名大工正在给北墙抹灰，原告和王淑娟在墙下端灰时，南墙突然倒塌将原告及王淑娟砸伤，后原告被人送去宁医大总医院治疗。共住院治疗16天，经诊断为：1、右肱骨干骨折；2、右上肢软组织挫裂伤；3、多处软组织挫伤，共支付医疗费38470.65元，经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定为十级伤残。治疗期间被告曹化宝垫付了医疗费3500元。后因双方协商解决未果，故原告向法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保障。原告张秀云和被告马彦虎为被告曹化宝家的青贮饲料池砌墙，双方之间已形成事实上劳务关系。被告曹化宝在雇佣原告施工过程中，未提供充分安全防护措施，致使事故发生造成原告受伤，其行为具有过错，应当承担民事赔偿责任；原告张秀云在劳动过程中未尽安全注意义务，致使事故发生造成自己受伤，其行为也有过错，因此应当减轻被告曹化宝的民事赔偿责任。根据原告及被告曹化宝的过错程度，由原告张秀云自行承担30%的民事责任，由被告曹化宝承担70%的民事责任。因被告马彦虎和原告与被告曹化宝之间均为雇佣关系，故对原告要求被告马彦虎承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告曹化宝辩称其与被告马彦虎之间系承包关系，因其未向法庭提供证据证明其主张，故对其辩解理由不予支持。因原告在诉讼中未举出证明二次手术费用已经发生，故对该项请求不予支持；因原告主张的劳务费240.00元与本案非同一法律关系，故对该项请求不予支持。原告主张的误工期限150天，护理90天，住院伙食补助16天，营养期50天，法院根据医嘱建议及被告的伤情状况，对原告的上述请求予以支持。参照宁夏回族自治区2015年度道路交通事故赔偿标准计算，原告的医疗费为38470.65元，误工费为1.8万元；护理费9439元；住院伙食补助费1600元；营养费4500元；交通费酌定300元；鉴定费600元；复印费20元；残疾赔偿金46570元（23285元×10%×20年）；精神损害抚慰金2000元；合计损失为121499.65元。被告曹化宝应当负担原告张秀云上述损失的70%，即85049.75元，扣减已支付的3500元，被告曹化宝还应赔偿81549.75元；剩余损失由原告张秀云自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条之规定，判决：一、被告曹化宝于判决生效后十日内赔偿原告张秀云经济损失81549.75元；二、驳回原告张秀云要求被告马彦虎承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告张秀云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，由被告曹化宝负担1839元，由原告张秀云负担1531元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人曹化宝提交被上诉人张秀云的户籍证明一份，证明被上诉人张秀云系农业户口，对被上诉人张秀云的赔偿应以农业户口为标准。
经质证，被上诉人张秀云对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可。认为目前国家已经取消了农业户口与非农业户口的区分，且被上诉人张秀云自2012年被征地拆迁后成为失地农民，居住在城镇，其主要经济来源为城镇打工收入，对被上诉人张秀云的赔偿应以城镇民居为标准。被上诉人马彦虎对上诉人提交的证据没有意见。
被上诉人张秀云提交《永宁县城乡环境综合整治补偿安置协议书》一份，证明被上诉人张秀云的家庭住房于2012年被政府征地拆迁，并安置在永宁县望远镇望远人家C区居住的事实。
经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，且该证据不属于新证据。被
上诉人马彦虎对该证据没有意见。
经审查，上诉人与被上诉人张秀云提交的证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，本院不予采信。
二审法院审理查明的事实同一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人曹化宝未提交有效证据证实其与被上诉人马彦虎系承包关系，应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张被上诉人张秀云、马彦虎之间系雇佣关系，被上诉人马彦虎应对被上诉人张秀云的损失承担赔偿责任的上诉理由不能成立。被上诉人张秀云为上诉人提供劳务，双方形成劳务关系，一审判决上诉人与被上诉人张秀云依据各自的过错程度分担损失符合法律规定。被上诉人张秀云居住在城镇，并以打工收入为主要生活来源，故一审判决以城镇居民标准计算被上诉人张秀云的各项损失并无不当。
综上所述，上诉人曹化宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1839元，由上诉人曹化宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 王 斐
代理审判员 宁 丽
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。