新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民初76号
原告：新疆中科华天房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路天润世纪大厦1号楼2单元801室。
法定代表人：邸联合，该公司总经理。
委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被告：昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市佃坝乡二畦村。
法定代表人：达红兵该村委会主任。
委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。
第三人：伊犁建设工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市解放路四巷74号。
法定代表人：张申，公司董事长。
委托诉讼代理人：冯泽生，男，汉族，1957年5月24日出生，系伊犁建设工程有限责任公司分公司负责人，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
第三人：宿迁市建筑工程有限公司，住所地：江苏省宿迁市宿城区运河路179号。
法定代表人：方从华，公司总经理。
委托诉讼代理人：于旭仁，男，汉族，1971年11月8日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，系宿迁市建筑工程有限公司新疆分公司经理。
原告新疆中科华天房地产开发有限公司（以下简称中科华天公司）与被告昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会（以下简称二畦村委会）、第三人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁公司）、宿迁市建筑工程有限公司（以下简称宿迁公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2015年7月13日作出（2015）昌中民一初字第52号民事判决，宣判后，二畦村委会提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第382号民事裁定，裁定：一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第52号民事判决；二、发回昌吉回族自治州中级人民法院重审。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日、2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告中科华天公司的委托诉讼代理人边新俊、被告二畦村委会的法定代表人达红兵、委托诉讼代理人刘江、第三人伊犁公司的委托诉讼代理人冯泽生、宿迁公司的委托诉讼代理人于旭仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中科华天公司诉称，2013年2月6日，中科华天公司与二畦村委会以及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司就昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设开发的相关建设工作签订协议书，明确中科华天公司作为建设主体。协议书签订后，中科华天公司与二畦村委会就2013年3月31日前中科华天公司已经支付的工程款进行确认，明确中科华天公司垫付的工程款为6144800元。中科华天公司还与二畦村委会签订了建设合同书。但由于二畦村委会要求中科华天公司继续垫资建设，双方未就垫资事宜协商一致。二畦村委会擅自将剩余工程委托第三方建设，导致双方签订的协议书及建设合同书无法履行。之后，二畦村委会按确认函于2014年2月向中科华天公司支付垫付的工程款1500000元，2014年11月以房抵付1900000元，剩余2744800元，至今未予支付。遂诉至法院，要求判令：一、被告二畦村委会偿付垫付的工程款2744800元；二、被告二畦村委会支付垫付工程款利息641833.87元；三、被告二畦村委会承担全部诉讼费用。
被告二畦村委会答辩称，1、原告中科华天公司的诉讼请求不能成立。2013年2月，原告中科华天公司与二畦村委会签订建设开发协议书前，二畦村委会是与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签订了开发协议，履行一年后，由于案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司无资金，致使项目无法履行。2013年2月，三方签订协议，原告中科华天公司进驻项目，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司退出，前期由原告中科华天公司与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司结算，债权债务由中科华天公司承担。原告并未按照三方协议全面履行协议，由于原告拒不履行合同，迟迟不开工，在此种情况下，被告被迫向原告发出解除合同通知，原告并未提出异议，因此双方的建设开发合同正式解除，因此不存在被告擅自将剩余的工程委托第三方施工的事实。2、双方在三方签订协议书后，原告并未进行施工，不存在垫付工程款的事实，原告所称的垫资是案外人新疆鼎盛宏业履行合同过程中发生的账目往来，垫资的事实未得到四方的共同确认，确认函实际只有原告、被告确认，被告仅针对485.32万元支付事实予以确认，对其余事实被告无权确认，该确认函不能作为原告主张垫付款的依据。
第三人伊犁公司答辩称，第三人不欠原告任何款项。
第三人宿迁公司答辩称，第三人与原告没有任何经济往来。
原告中科华天公司为证实其主张成立，提交以下证据：
１、2013年2月6日，中科华天公司、二畦村委会、案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签订协议书一份，拟证实，2013年2月6日，甲方二畦村委会，乙方新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司、丙方中科华天公司签订协议书，原告方承继新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的全部权利义务，被告应就未支付的部分直接向中科华天公司支付。
经质证，被告对该协议的真实性无异议，这份协议反映了原告方受让了新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司与被告签订建设开发合同中的所有权利义务，转让后分两方面内容，一是原告需要与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司就之前已经发生的工程量及账目进行移交；二是明确被告之前已经向案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司履行的部分款项是合法有效的，未履行部分继续向合同的承继方进行履行，在合同的第三条中也进行了约定，第三条是概括性的约定，并不是被告方认可已经垫付了600多万元的工程款。原告与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司交接的是工程量，被告前期已向案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司付款485.32万元，原告应予确认。案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司已结算的工程款和完成的工程量应由中科华天公司和案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司自行进行结算。新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司形成的债权债务由华天公司承继，华天公司对被告已支付的485.32万元是确认的，不存在被告要给原告偿还垫付款的问题。
第三人伊犁公司认为三方协议与其无关。
第三人宿迁公司认为对该协议与第三人无关且也不清楚三方协议的内容。
本院对该三方协议的真实性予以确认。
2、”关于昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设工程施工款支付情况的确认函”一份，拟证实，三方协议签订后，原告已向施工方支付工程款1099.8万元，其中原告支付614.48万元。此款已由中科华天公司支付给案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司，该款系原告垫付款，双方签字盖章。因为与第三人宿迁公司、第三人伊犁公司无关，因此确认函中没有让两名第三人签字盖章。
经质证，被告对该确认函的真实性予以确认，对原告证明的目的有异议。该协议系四方协议而非原、被告的两方协议，该确认函就是二畦村委会实际支付485.32万元的确认，由于被告与中科华天公司并未对账，即使对账，也应由案外人确认新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司与原告对账，另外被告与原告也并未对账。至于中科华天公司在工程项目中，涉及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司向建筑方支付的工程款的情况，被告并不清楚，应由案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司或者原告与建筑方结算。确认函中提到原告以现金方式向第三人伊犁公司支付250万元，向宿迁公司支付150万元，材料给伊犁公司143.08万元，宿迁公司121.04万元，上述款项需要第三人宿迁公司、第三人伊犁公司予以确认。
第三人伊犁公司对确认函的真实性无异议，原告向第三人支付现金200万元以及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司向我方支付材料款143.08万元均予以确认。
第三人宿迁公司认为对原告起诉被告就二畦村新农村居住小区建设项目产生纠纷，首先我公司并未参与该项目，我公司也从未与佃坝乡二村村委会以及新疆鼎盛宏业房地产开发公司及中科华天公司发生过任何经济往来，也未签订过任何施工合同，对本案诉讼，我公司一概不知情。
对该确认函的效力，本院结合其他证据综合予以确认。
3、2014年11月26日，甲方佃坝乡二畦村村委会与新疆华天投咨有限公司售房协议书四份及收款收据四份.拟证实，2014年11月，原、被告双方就被告欠付原告垫付工程款，以房抵工程款的形式向原告支付了四套房屋，金额为190万元，由二畦村委会分别收取389260元、511756元、499492元、499492元，收款人为王艳芳。2015年11月二畦村巳将其中一套房对外出售，并将房款支付给原告。
经质证，被告对该协议书和收据真实性无异议，但是该证据与本案无联性。由于伊犁公司和宿迁公司是案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的承包建筑商，2013年5月，原、被告建设开发合同正式解除。为了使工程能够继续完成，被告方直接与两家施工单位即本案第三人形成了建设工程施工关系，被告方应当向伊犁公司支付工程款，其中用这四套房子顶了190万元的工程款，是顶给伊犁公司的，被告方按照伊犁建设公司的要求将收据开到了华天投资咨询有限公司，该款涉及伊犁建设公司的工程款，至于伊犁建设公司与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司是否存在债权债务关系，以及与华天公司是否存在债权债务，被告方不清楚，对于收到四套房子，伊犁建设公司是认可的。
第三人伊犁公司认为该证据与其无关。
第三人宿迁公司认为，其不清楚。
本院对该组证据的真实性予以确认。
4、2014年1月29日证明以及2014年2月8日转账支票各一份，拟证实，被告通过第三方支付给中科华天公司100万元的转账支票。补充说明，被告向原告支付了50万元现金，收条在被告处。
经质证，被告对该证据的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可，该款是被告付给伊犁建设公司的工程款，伊犁建设公司与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司有工程结算款，该款巳实际转入华天公司100万元转账支票及50万元现金，我们应伊犁公司的要求将该款直接转给华天公司，因为伊犁建筑公司与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司之间有债权债务关系，伊犁建筑公司在案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司处出具了欠条，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司退出后将与伊犁建筑公司的债权债务转给华天公司，因此我方把工程款转入华天公司后，伊犁公司就可以从华天公司将欠款凭证收回，为了冲抵伊犁建筑公司在华天公司的债务。
第三人伊犁公司认为，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司退出华天公司进入后，我与二畦村委会就我的工程款进行结算，在前期施工过程中，中科华天公司财务账上，有我出具的欠条，2014年1月伊犁公司，村委会，华天公司三方，在我与二畦村委会结算后，村委会应当给我支付工程款1900余万元，扣减我在中科华天公司的欠款400余万元，剩余的钱由二畦村委会支付给我。
第三人宿迁公司认为，我方不清楚，也没有参与，与我方无关。
本院对该证据的真实性予以确认。
6、2013年2月，新疆鼎盛宏业房地产开发有限公司的法定代表人吴松军出具已完工程款（量）确认书一份，拟证实，原告依照三方协议，原告有权由向被告主张其已垫付的614.48万元的事实。
经质证，被告对该确认书的真实性无法确认，因为上面没有加盖案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的公章，对于确认函中的1099.8万元的数据来源也不清楚，该数据是中科华天公司和案外人两家公司实际付款的数额还是指中科华天公司与二畦村委会解除合同时，华天公司实际完成部分的实际造价。若只给两家具体的施工单位实际付款的数额，仅依靠确认书是无法确定。若是华天公司与被告解除合同时，原告实际完成工程部分的造价，缺乏双方共同确认的凭据；根据双方签订的《建设开发合同书》被告向原告进行计算依据的是合同约定的造价多层包干价1500元/平方米，低层1850元/平方米，并非是原告给具体施工单位多少工程款，被告就得向其支付多少工程款，被告是依照原告实际完成工程量有无达到工程量的约定作为支付依据的。如原告解除合同时，原告向施工单位支付的工程款超出实际完成的工程量，对超出部分我方不承担责任。
经质证，第三人伊犁公司经本院合法传唤未到庭，视为对其权利的放弃。
第三人宿迁公司明确表示对本案讼争情况不清楚，不发表质证意见。
由于案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司法定代表人吴松军到庭确认，该证据系其本人核实后出具，本院对该确认书系鼎盛公司法定代表人吴松军出具的真实性予以确认。
7、案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司法定代表人吴松军出庭证实主要内容：原告向法庭提交的确认函是被告事先打印好让我去签字的，经过核实该确认书上的数额是对的。二畦村委会工程是我公司承建的，当时公司股东是我、陈爱平、张军志，在施工过程中，我和张军志意见不统一产生矛盾，我要求张军志和我一起与施工单位算一下账，在施工过程中，我公司到底向施工单位支出多少工程款，经过算账我公司向施工单位支出614.48万元，由于当时我公司与施工单位就修建二畦村委会工程进行算账，二畦村委并未参与，算完账后，我们把算账结果也给被告方的主任达红兵、佃坝乡副镇长也看了，村委会也盖章了，施工单位在该算账结果上没有盖章因为他们手中有票据。后来我和张军志分开了，张军志独立另外成立公司继续与二畦村委会履行施工合同，我退出再没有参加。成立新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司时，张爱平只是挂名，公司股东只有我和张军志，陈爱平作为张军志的同学代表去履行公司权力。我退出后，付款情况就不清楚了。我和我爱人作为新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的股东，现在经营新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司。我们当时算账也仅是对新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司在承建二畦村委会项目中向各个施工单位支出的工程款、材料款以及人工合计是614.48万元，我交给张军志时，新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司付给施工单位是614.48万元，剩余未完工工程价值大概1000万元，我交给张军志，由他最终与二畦村委会进行结算。我之所以在原告的确认书上签字而没有盖章，是因为公章在我爱人管理的呢，当时没有盖上，再说这也不关新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的事情，我签字是因为当年我经手的614.48万元的事情，我清楚所有我签的字。
经质证，原告对该证人证言予以认可。
被告的意见是吴松军陈述的算账结果仍然是案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司与华天公司算账结果，两家施工单位并未参与。对付款614.48万元结果也不认可。根据吴松军的陈述，其也陈述要想查清被告是否欠华天公司的工程款必须原、被告以及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司、两家施工单位对账共同确认后，才能清楚，被告是否欠原告的工程款，现在关键问题是原告坚持不对账，我方也没有办法。
第三人伊犁公司经本院合法传唤未到庭，视为对其权利的放弃。
第三人宿迁公司明确表示对本案讼争情况不清楚，不发表质证意见。
本院对该证人证言与原告提交的确认函相互印证，本院对该证人证言的真实性予以确认。
8、新疆维吾尔自治区工商局调取的案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司工商登记情况的打印件，拟证实，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司法定代表人2013年2月25日由陈爱平变更为吴松军。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
经质证，第三人伊犁公司经本院合法传唤未到庭，视为对其质证权利的放弃。
第三人宿迁公司明确表示对本案讼争情况不清楚，不发表质证意见。
本院对该证据的真实性予以确认。
被告昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会为反驳原告的诉讼请求，提交以下反驳证据：
1、2012年7月23日，由甲方昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会与乙方新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签订的《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》一份，拟证实，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司与被告方合作建设两个项目，第一期项目总计1.76万平方，分别为2栋5个单元40户、4个单元80户，但该项目履行到2013年2月时，由于案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司资金短缺，便将该项目转让给中科华天公司。
经质证，原告认为其并非合同当事人，对该合同真实性不发表意见。另外，该合同与本案无关联，三方巳签订转让协议。
第三人伊犁公司认为该合同与其无关，是案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司与佃坝村村委会的合同。
第三人宿迀公司认为该证据与其无关。
由于该合同书与三方协议可以相互印证该合同真实性，对该证据的真实性，本院予以确认。
2、2013年2月6日三方协议，原告提交的（由甲方昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会、乙方新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司、丙方昌吉市华天房地产开发有限公司签订的协议书〉，拟证实，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司将新农村建设项目转让给中科华天公司，项目转让后，应由乙、丙两公司对转让工程中的巳完工程量进行交接，华天公司承认被告前期支付了485万元，对于案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司巳完工程量和已结算工程款，由案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司和华天公司自行核算。原、被告之间不存在垫付款的事实。前期垫付的工程款应由华天公司与案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司进行结算。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，但是对被告证明目的不予认可，被告称已支付485万元，但是在协议中并无体现。第三条约定的方式和义务非常明确，被告具有支付工程款的义务。
第三人伊犁公司没有参与三方协议，对该协议的内容不清楚。
第三人宿迁公司认为没参与三方协议，对内容也不清楚。
本院对该组证据的真实性予以确认。
3、2013年2月6日，《新农村居住小区建设合同书》一份，拟证实：该合同中双方约定，付款方式的第四条第三项内容：截至一层封顶，甲方向乙方支付485万元（此款巳实际向新疆鼎盛公宏业房地产公司支付完毕〕余款是到竣工后支付到95%。，三方协议签订后，被告与华天公司直接签订了一份合同，被告实际支付485万元工程款，不存在其他的垫资。
经质证，原告对该证据的真实性没有异议，这个合同双方实际没有履行，并且2013年5月该合同巳经解除，所以不能证明任何付款的事实，在该协议中，乙方就是原告，甲方向乙方支付485万元，就是确认函中的485.32万元，在该合同中乙方垫资至工程一层封顶，实际是案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司垫资至工程一层封顶。原告认为在合同中约定的向案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司支付485万元，虽然该款巳实际支付，但是案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的实际垫资远不止485万元。
第三人伊犁公司认为其不清楚。
第三人宿迁公司的意见是不知道，不清楚。
本院对该证据的真实性予以确认。
4、2013年5月10日，佃坝乡二畦村村民委员会会与伊犁建设工程有限责任公司签订的《佃坝镇二畦村新农村居住小区建设施工合同书》；2、2014年8月5日昌吉佃坝乡绿色农庄居住小区结算单及付款明细，拟证实：被告向伊犁公司支付了两笔款分别为190万和150万，前期原告所谈的190万元和150万元工程垫付款不是被告二畦村村委会应当支付的费用，应由案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司和伊犁公司进行工程结算，伊犁公司欠付案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的费用。被告与原告之间无结算关系。原告、案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司应与伊犁公司进行结算。
经质证，原告认为被告所述不实，原告和伊犁公司无任何关系，原告只与被告签订有协议，与被告向伊犁公司支付工程款无关联。
第三人伊犁公司对上述证据的真实性无异议，该笔钱是冲抵，伊犁公司在案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司财务账目上的欠款，佃坝二畦村村民委会欠伊犁公司的工程款，同时伊犁公司在案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司财务上还有债务，因此伊犁公司仅是办理了领取佃坝二畦村村民委会190万元和150万元的财务手续，原告接收案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的权利义务后该款实际是二畦村村民委会向中科华天公司直接支付，也就是冲抵我在中科华天公司账目上的债务。由村委会直接将上述款项直接支付给中科华天公司。
第三人宿迁公司的意见是对此证据不清楚。
本院对该证据的真实性予以确认。
5、2014年1月27日领款单一份〔金额为150万〕，拟证实：被告向伊犁公司项目负责人支付的150万元，领款单上有伊犁公司项目负责人冯泽生和中科华天公司的陈爱平的签名。该款从伊犁公司的工程款中扣除直接交给中科华天公司。2、2014年12月24日领款单一份（金额为190万）拟证实：190万元与原告提交的四套房屋的证据一致，冯泽生打了条子没有拿钱，我们给其四套房子价值190万，后中科华天公司把冯泽生出具的欠款还给了伊利建设公司。190万元和150万元是被告与伊犁建设公司签订的合同，被告应当向伊犁公司支付的工程款，之所以被告直接向原告方支付4套价值190万元的房屋及150万元的现金就是按照第三人伊犁建设公司的要求用于冲抵其在原告方账目上的债务。
经质证，原告对该证据的真实性不发表意见，对该证据证明目的不予认可。该证据并不能说明将该款支付给了原告，陈爱平根本不是华天公司的工作人员，但是该款是付给伊犁公司的钱，与本案无关联。190万元和150万元与伊犁建设公司无关，是二畦村委会应当向原告支付的垫付工程款。
第三人伊犁公司认为对该证据的真实性予以认可，被告的陈述是客观事实。
第三人宿迁公司的意见是对此证据不清楚。
本院对该组证据的真实性予以确认。
6、第三人宿迁建筑工程公司出具的工程款发票以及被告向其公司支付绿色农庄工程款支票存根各一份，拟证实，第三人宿迁建筑工程有限公司作为施工方，被告向其支付工程款，第三人宿迁建筑公司均是以公司名义向被告出具发票，工程款。
经质证，原告对该证据予以认可，宿迁公司就是本案中实际的施工队。
第三人伊犁公司经本院合法传唤未到庭，视为对其质证权利的放弃。
第三人宿迁公司经本院合法传唤未到庭，视为对其质证权利的放弃
本院对该发票的真实性予以确认。
第三人伊犁建设工程有限责任公司、宿迁市建筑工程有限公司均未提交证据。
根据当事人举证、质证以及本院认证，本院查明如下事实：2012年7月23日，二畦村委会及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设开发合同书》，约定双方就佃坝乡二畦村四片区新农村居住小区代建开发达成以下合同条款。项目合作模式，项目一（宗地A）由甲方（二畦村委会委托乙方（新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）以代建的方式进行。项目二（宗地B、C）由甲方（二畦村委会）提供净地，乙方自行组织规划......在报甲方备案基础上，开发建设。项目代建造价及付款方式：乙方（新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）垫资至工程主体一层封顶3日内，甲方向乙方支付该栋工程总造价的20%。工程主体完成3日内甲方向乙方支付该栋工程总价款的30%......。
双方在履约过程中，2013年2月6日，原告中科华天公司与被告二畦村委会及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签三方订协议书。约定：一、本协议签订后，甲（被告）乙（案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）双方于2012年7月23日签订的《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设开发合同书》中，涉及位于昌吉市佃坝乡二畦村四区东南侧，面积80亩，2栋5个单元40户约3600平方米多层住宅及40栋80户......，合计建筑面积约1.76万平方米的建设工程中，乙方的权利义务转移给丙方（原告），由丙方继续与甲方履行该部分工程的施工。二、本协议签订后，由甲方与丙方就该部分工程的施工另行签订协议，丙方应履行的合同义务以甲方和丙方另行签订的协议为准。三、本协议签订前，乙方已完成的工程量的交接由乙方会同丙方进行交接，甲方向乙方支付的工程价款均视为合法有效，本协议签订后，甲方未支付部分工程款由甲方直接向丙方支付，乙方已结算的工程款和已完工工程量的核算工作由乙方和丙方自行核算。四、上述工程施工过程中，乙方完成的所有债权债务以及已完工程部分的工程质量问题引起的法律责任均由丙方承担。
原告中科华天公司取得被告二畦村委会《新农村建设居住小区合同书》中案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的全部合同权利义务。同日，原告中科华天公司与被告二畦村委会签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》，约定由原告中科华天公司继续完成新农村建设居住小区。该合同签订后，原告并未对该合同履行，也未进行施工。
后原告中科华天公司与被告二畦村委会签订”关于昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设工程施工款支付情况的确认函”，载明;现将2013年3月31日前已付工程款给予确认。原告中科华天公司已向施工方支付工程款为1099.8万元，其中二畦村委会支付485.32万元。中科华天公司支付了614.48万元。在落款处原、被告均盖章确认，第三人伊犁公司、宿迁公司未签字或者盖章。庭审中，第三人伊犁建设工程有限责任公司当庭表示，对载明”以现金形式支付两施工队350万元（伊犁施工队250万元，宿迁公司150万元）”提出异议，认为其收到现金是200万元而非250万元，材料款数额是正确的。原告当庭也认可该确认函中”伊伊利建设施工队250万元”属于笔误，应当是200万元，但是以现金方式支付两施工队现金总金额350万元是正确的。
原告中科华天公司于2013年5月8日收到被告二畦村委会发出的解除合同的通知。之后，被告二畦村委会又于2015年5月10日与伊犁建设工程有限公司签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》，由其完成了建设施工。
2014年2月11日，被告二畦村委会依照第三人伊犁建设工程有限责任公司授意向原告中科华天公司支付150万元现金，2014年11月26日，又向原告交付价值190万元的四套房屋。
另查明：第三人伊犁建设工程有限责任公司在进行讼争工程施工过程中，在案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司财务上存在债务。原告概括性接受案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司权利义务时，亦包括该债权。第三人伊犁建设工程有限责任公司作为施工方，被告佃坝乡二畦村委会尚欠其工程款，因此，第三人授意将150万元以及190万工程款直接向原告进行支付用于冲抵其在原告处的债务。
另又查明：2013年12月，原告名称由昌吉市华天房地产开发有限公司变更为新疆中科华天房地产开发有限公司。2013年2月25日，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司的法定代表人由陈爱平变更为吴松军。
本院认为：本案焦点问题是，原、被告盖章确认的工程施工款支付情况确认函，能否作为原告向被告主张返还垫付款的依据。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：”依法成立的合同，自成立时生效”。《城市房地产管理法》第二条规定：”房地产开发是指依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，而委托建房合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。本案中，原告作为房地产开发企业具有房地产开发经营资格，被告作为讼争集体土地所有人，系讼争建设房屋所有人，故原、被告签订的《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》符合委托代建合同的构成要件，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效合同。2013年2月6日，原告中科华天公司与被告二畦村委会及案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司签订《协议书》也系三方真实意思表示，当属有效协议。通过三方协商，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司将其在《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》中所享有的权利义务向原告进行概括性转移。
关于讼争确认函能否作为本案原告诉请依据。原告认为确认函中的数额已经原、被告进行确认，根据原、被告以及案外人签订的三方协议中约定，对已结算的工程款和已完工工程量的核算由原告与案外人自行核算。该确认函中的数额是原告与案外人进行核算的结果。原告对《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》并未实际履行，且该合同已解除，故被告理应对原告垫付的工程款予以返还。被告则认为，案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司已完工程量的工程价款和是否存在欠付工程款的情况均不清楚；原告所称的垫资是案外人新疆鼎盛宏业履行合同过程中，发生的账目往来，垫资的事实未得到四方的共同确认。被告盖章仅针对被告支付的485.32万元事实予以确认，对其余事实被告无权确认，该确认函原告不能作为主张垫付款的依据。经本院审查后认为，原、被告系委托代建合同法律关系，而非建设工程施工合同关系，原、被告之间并非工程发包人及承包人的关系；其次原、被告2013年2月6日签订的《建设合同书》未实际履行且原告于2013年5月8日收到被告发出的解除通知书，亦认可该合同已经解除；第三、原、被告盖章的确认函，在落款处虽然第三人新疆伊犁建设工程有限责任公司以及宿迁建筑公司虽然均未加盖公司盖章，但是第三人新疆伊犁建设工程有限责任公司当庭认可，其实际收到200万元现金以及钢材款143.08万元；第三人宿迁市建筑工程有限公司否认参与该工程，但从被告提交的宿迁公司出具的工程款发票，可以证实第三人宿迁公司系该工程的施工方。因此对其抗辩未参与讼争工程，本院不予采信。故该确认函应当是真实有效的；第四、案外人新疆鼎盛宏业公司出庭证实，确认函中的数额系原告与其进行算账后得出的结果。故该确认函中载明的数额符合讼争三方协议约定的内容，即原告与案外人自行进行结算的结果。因此，讼争确认函对原、被告均具有约束力。被告抗辩称，其在确认函中盖章，仅是对自己支出款项的确认而非对原告支出款项确认的辩解理由，有悖常理且不符合三方协议约定，本院对该抗辩理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告作为代建人而非工程发包人对其向施工方支付的工程款，基于双方合同已经解除，原告请求被告进行返还，也符合本案的事实，对此本院予以支持。
双方在签订确认函后，被告陆续向原告交付150万元现金和价值190万元房屋，其中190万元包括原告认可收到被告已对外出售一套价值499492元房屋的房款，对该事实本院予以确认。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条：”农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第六十三条”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；”的规定，被告向原告交付价值1400508元（1900000元-499492元）的房屋所属土地性质属于昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会集体所有，被告向原告交付集体土地上的房屋，违反上述法律规定，本院对上述以房折抵工程款的行为不予确认。
综上，原告主张被告返还垫付工程款合计614.48万元，其中双方认可，被告已经向其支付现金150万元及499492元，剩余垫付款应为4145308元（6144800元-1500000元-499492元）。由于原告仅主张2744800元，对此本院应予以支持。
关于利息如何确定问题。对于应付利息的数额，本院认为，双方盖章确认被告应当返还垫付工程款数额为614.48万元，该款被告应于双方债权债务明确后及时向原告进行返还，但被告未予支付，被告应承担逾期付款的利息损失。该确认函虽无落款时间，但双方均认可该确认函形成于2013年5月2日合同解除之后，原告亦认可于同年5月8日收到被告的解除合同通知书，故应当自2013年5月8日起计算利息数额。原告主张计算利息的利率也不违反法律规定，本院予以采信。故利息应该自2013年5月8日起计算至原告诉请的2016年4月27日止，具体计算为：第一笔：6144800元×（5.25%/年÷365天）×272天=240405元（自2013年5月8日起计算至2014年2月10日止）；第二笔：（6144800元-1500000元）=4644800元×（5.25%/年÷365天）×285天=190405元（自2014年2月11日起计算至2014年11月26日止）；第三笔：原告仅主张垫付工程款2744800元，利息为2744800×（5.25%/年÷12）×17个月=204144.5元（自2014年11月27日计算至2016年4月27日止）。上述三笔利息共计634954.5元，应当由被告向原告进行支付。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第八十八条、第九十六条、第九十七、第一百零七条，《城市房地产管理法》第二条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第四十三条、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告新疆中科华天房地产开发有限公司垫付款2744800元；
二、被告昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告新疆中科华天房地产开发有限公司逾期付款利息634954.5元；
三、驳回原告新疆中科华天房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32914元，由被告昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会负担32498元，原告新疆中科华天房地产开发有限公司负担416元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 肖 明
审 判 员 周美蓉
人民陪审员 何俐儒
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 马丹妮