湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1626号
上诉人（原审被告）：岳阳市粮都宾馆有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵中路51号粮都办公楼3楼。
法定代表人：周银河，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仇淼，岳阳市粮都宾馆有限公司员工。
委托诉讼代理人李华：岳阳市洞庭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈鑫君，男，1964年12月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人岳阳市粮都宾馆有限公司（以下简称粮都宾馆公司）因与被上诉人陈鑫君劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人粮都宾馆公司的委托诉讼代理人仇淼、李华，被上诉人陈鑫君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
粮都宾馆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈鑫君要求补偿失业金25512元的诉讼请求。事实和理由：一、本案非劳动争议案件。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴条例》第十三条的规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”因此，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，由此引发的争议应属于行政争议而非劳动争议，应驳回陈鑫君要求失业保险补偿的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。其一，认定陈鑫君在上诉人处工作年限的起算时间错误。原粮都宾馆于2008年7月份已经市政府批准实施改制而清算解散，陈鑫君系改制前粮都宾馆的临聘人员。2009年7月15日，双方才签订了劳动用工合同。因此，陈鑫君在上诉人单位工作年限的起算时间为2009年7月15日。一审法院认定陈鑫君在上诉人履职起始时间为1999年错误。其二，认定上诉人未为陈鑫君缴纳失业保险金的事实错误。2009年7月15日，陈鑫君作为临聘人员应聘到上诉人单位工作时出具了《社会保险费缴纳申请书》，自愿签名确认其知晓上诉人核定的工资中包含养老、失业、医疗等社会保险金的企业承担部分并承诺自行缴纳包括失业金在内的社会保险费。被上诉人自入职以来，每月实际领取的工资1136元中，包括失业金在内的上诉人单位应缴社保金已经以工资形式按月发放给被上诉人，陈鑫君也无异议，故上诉人不应支付失业金。其三，失业保险金领取的最重要的一个前提条件是非因本人原因中断就业。事实上，陈鑫君并未中断就业，其在上诉人处工作期间由于工作时间为工作一天休息三天，因此陈鑫君利用休息时间到其他雇主处从事大量相关兼职或全职工作，在从上诉人公司离职后也一直延续在其他雇主处从事相关工作，并未中断就业。一审判决判决上诉人支付经济补偿金是对案件事实作出的错误认定。
陈鑫君辩称，1、答辩人要求补偿失业保险金属于人民法院受案范围；2、粮都宾馆公司辞退答辩人后，答辩人因年龄等原因，一直没有就业；3、答辩人虽然在社会保险费缴纳申请书上签名，但因粮都宾馆公司发放给答辩人工资低于岳阳市平均工资，故粮都宾馆公司应缴纳的养老、失业、医疗等社会保险金实际并未支付给答辩人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈鑫君向一审法院起诉请求：判决粮都宾馆公司一次性补偿其24个月的失业金25512元；按岳阳市最低工资标准的二倍支付17年的经济补偿金42500元；补偿2015年的工资差额1026元；补偿国家法定节假日三倍加班工资23375元；支付陈鑫君应休未休年休假的工资报酬3448元。
一审法院认定的事实：陈鑫君于1999年12月进入岳阳市粮都宾馆从事配发电维修工作。2001年岳阳市粮都宾馆有限公司在岳阳市工商局岳阳楼分局登记成立。2008年7月31日，经岳阳市市属国有企业改制领导小组审核批复，岳阳市粮都宾馆实施改制，改制形式为清算解散。2008年1月1日，双方签订了第一份劳动合同，陈鑫君所属部门为粮都动力部。合同有效期为2008年1月1日至2008年12月31日。合同约定陈鑫君的工资包含养老保险基金、失业保险基金、医疗保险基金；工资发放日期为次月15日（节假日顺延）。合同附附件《社会保险费缴纳申请书》，载明：“本人知晓公司核定的工资中包含养老、失业、医疗等社会保险金的企业承担部分，根据本人的实际情况，本人申请以自行缴纳的方式缴纳社会保险费”。陈鑫君在申请书上签名。2009年7月15日，双方签订第二份劳动合同，合同内容与2008年1月1日签订的合同内容一致，亦附有附件《社会保险费缴纳申请书》，内容与前一份合同一致，陈鑫君在申请书上签名。2015年10月19日，粮都宾馆公司向陈鑫君发出辞退通知书，理由是由于公司中央空调、锅炉等设备设施均拆除，目前的工作岗位不再存在，故研究决定将陈鑫君辞退。
2015年12月21日，陈鑫君向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年2月26日，岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会出具岳楼劳人仲字[2016]第12号不予受理通知书。2016年3月1日，陈鑫君以粮都宾馆公司违法解除劳动合同为由，要求公司给予经济补偿提起诉讼。原审法院认为：双方对陈鑫君1999年12月进入岳阳市粮都宾馆工作的事实没有异议，双方争议的焦点是：1、2008年岳阳市粮都宾馆改制后，陈鑫君的工龄是否能连续计算；2、陈鑫君自愿以自行缴纳的方式缴社会保险费，陈鑫君是否还能以粮都宾馆公司未为其缴纳社会保险向粮都宾馆公司主张相关补偿；3、粮都宾馆公司是否属于违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”其中“非因本人原因”的情形包括“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。粮都宾馆公司虽在2008年经过改制，但其公司在2001年即已登记注册，公司的名称、经营场所及陈鑫君的工作岗位均未发生变化，粮都宾馆公司亦未举证证明其已按改制前的工作年限对陈鑫君进行了经济补偿，故陈鑫君在粮都宾馆公司处的工作年限应当连续计算，陈鑫君在粮都宾馆公司处工作的时间应从1999年12月计算至2015年10月，共计16年零10个月。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见，用人单位给员工缴纳社会保险是一个法定的义务，不取决于员工的意思或自愿与否，该义务不因员工与公司的协议得以免除。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条亦规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。因此，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者办理社会保险是法律规定的强制义务，双方的约定显然违反了法律的规定，亦属于无效。对陈鑫君要求粮都宾馆公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求，予以支持。依据《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”及第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”的规定，参照岳阳市2015年最低工资1250元/月的标准，粮都宾馆公司应当支付陈鑫君失业保险待遇损失24000元（1250元/月×80%×24月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十一条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，或者依照企业破产法规定进行重整，需要裁减人员的，可以解除劳动合同。本案中，粮都宾馆公司辞退陈鑫君是因陈鑫君所从事的动力部门已不存在，且根据庭审调查，陈鑫君亦认可其部门的全部工作人员四名均已被粮都宾馆公司辞退，粮都宾馆公司解除劳动合同符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动合同，对陈鑫君主张粮都宾馆公司支付其因违法解除劳动合同的双倍赔偿金42500元的诉讼请求，不予支持。根据粮都宾馆公司提供的证据，粮都宾馆公司2015年支付给陈鑫君的工资为1136元/月，低于岳阳市最低工资标准1250元/月，对陈鑫君主张要求粮都宾馆公司补偿其2015年9个月工资差价1026元[（1250-1136）×9]的诉讼请求予以支持。对陈鑫君主张自1999年至2014年的工资差价，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。陈鑫君1999年进入粮都宾馆公司工作，其对工资的约定及发放应当是明知的，陈鑫君的请求已超过仲裁时效，不予支持。关于陈鑫君主张的要求粮都宾馆公司补偿其法定节假日的加班工资23375元及应休未休年休假的工资报酬3448元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”庭审过程中，陈鑫君并未就此部分主张提供相关证据予以证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、由岳阳市粮都宾馆有限公司支付陈鑫君失业保险待遇损失24000元。二、由岳阳市粮都宾馆有限公司支付陈鑫君2015年工资差额1026元。三、驳回陈鑫君的其他诉讼请求。上述款项应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，粮都宾馆公司在双方当事人于2009年7月15日签订的《用工合同》上载明，“注：该同志入馆时间1999年12月”。双方当事人均认为已不能向劳动保障行政部门补办失业保险手续。
本院认为，本案二审争议焦点主要有二个：一是陈鑫君要求粮都宾馆公司支付失业保险待遇损失是否属于人民法院的受案范围；二是如果要求支付失业保险待遇损失属于人民法院的受案范围，陈鑫君要求支付有无事实和法律依据。
关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案双方当事人均认可已不能向劳动保障行政部门补办失业保险手续，因此陈鑫君要求享受的失业保险待遇已不能通过劳动保障行政部门实现，故本案属于人民法院的受案范围。
关于第二个焦点，陈鑫君系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位粮都宾馆公司工作，粮都宾馆公司亦未举证证明其已按改制前的工作年限对陈鑫君进行了经济补偿，故陈鑫君在原单位的工作年限应当连续计算，一审认定其工作年限共计16年10个月正确。粮都宾馆公司认为其与陈鑫君系非全日制用工关系及辞退陈鑫君后陈鑫君并未实际失业，仍在工作，但并无证据证明，故本院对该意见不予以采纳。另外，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者办理社会保险是法律规定的强制义务，故陈鑫君与粮都宾馆公司关于公司应为劳动者缴纳的社会保险金在工资中返还给陈鑫君的约定违反了法律的规定，无效。对于无效约定而造成的失业保险待遇损失，双方当事人均有过错，本应根据过错原则，由陈鑫君自行分担部分，但考虑到部分年份粮都宾馆公司支付给陈鑫君的工资实际低于岳阳市最低工资标准，本院对失业保险待遇损失不作调整。
综上所述，粮都宾馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 汪山钧