山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）忻中刑终字第40号
公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白XX，又名白X，男。该因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月10日被忻府区公安局刑事拘留，同日被忻府区公安局取保候审，2013年7月22日被忻府区人民检察院取保候审。
原审被告人葛X飞，男。该因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月20日被忻府区公安局刑事拘留，同年5月24日被忻府区公安局执行逮捕，2013年6月28日被忻府区公安局取保候审，2013年7月22日被忻府区人民检察院取保候审。
原审被告人刘X军，男。该因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月20日被忻府区公安局刑事拘留，同年5月24日被忻府区公安局执行逮捕，2013年6月28日被忻府区公安局取保候审，2013年7月22日被忻府区人民检察院取保候审。
原审被告人韩X蓉，女。该因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月20被忻府区公安局刑事拘留，同年5月24日被忻府区公安局执行逮捕，2013年6月28日被忻府区公安局取保候审，2013年7月22日被忻府区人民检察院取保候审。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人白XX、葛X飞、刘X军、韩X蓉犯开设赌场罪一案，于2014年11月25日作出（2013）忻刑初字第367号刑事判决。判后原审被告人白XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市检察院检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务。原审被告人白XX、葛X飞、刘X军、韩X蓉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年2月间被告人白XX与张姓广东籍男子结识，后由张某提供6万元现金及赌博器具：电脑显示器19台，百家乐打票机5台，百家乐�布一张，百家乐庄闲显示器1个，送牌器2个，筹码器2个，百家乐电脑主机1台，白XX以4000元／年租下胜利街白秀娥小二楼一层，在该楼层大门外安装监控探头，布置妥当后开始赌场经营。该赌场性质为：利用互联网传输数据，组织赌博活动（百家乐）。被告人白XX先后雇佣被告人刘X军、葛X飞、韩X蓉负责照料赌场的记账、上分、为赌客传递赌资、递水递烟等赌场的日常管理和经营活动，自2013年2月15日开始经营，于4月20日被公安机关查获，赌场经营额达数十万元，参赌人员累计200余人，盈利达20余万元。
2013年7月10日，白XX到忻府区公安局投案。
上述事实，被告人白XX、葛X飞、刘X军、韩X蓉在庭审过程中亦无异议，且有赌场及赌具照片、赌场收益对账清单、记账本、移交物品清单、行政处罚决定书、追缴物品报告书、办案说明（二份）、抓获经过、证人白X�、蔚X珍、焦X利、李X林、张X强、张X英、闫X臣、王X意、霍X平、贾X牛、王X云、张X荣、王X义、李X宁、孙X强、连慎福的证言、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、被告人的供述及辩解、户籍证明等证据证实，足以认定。
据此原判认定，被告人白XX以营利为目的，租赁场所、布置赌博器具，纠集葛X飞、刘X军、韩X蓉利用计算机网络开设、经营赌场，其与被告人葛X飞、刘X军、韩X蓉的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。本案涉案赌场经营期间抽头渔利数额大，参赌人数多，属情节严重，依法应从重处罚。本案系共同犯罪，其中被告人白XX起主要作用，系主犯，被告人葛X飞、刘X军、韩X蓉起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人白XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自�，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。综上，为维护社会管理秩序，打击赌博犯罪，同时贯彻宽严相济刑事政策，惩治犯罪，教育罪犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人白XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。二、被告人葛X飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。三、被告人刘X军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。四、被告人韩X蓉�开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元。五、赌博器具电脑显示器19台，百家乐打票机5台，百家乐台布一张，百家乐庄闲显示器1个，送牌器2个，筹码器2个，百家乐电脑主机1台及赌资5690元予以没收，上缴国库。六、被告人白XX非法所得200000元予以追缴，上缴国库。
上诉人白XX上诉提出：1、其受雇于广东籍男子老张开设赌场，赌具及周转资金均由广东籍男子老张提供，应认定其为从犯；2、认定其犯罪行为属情节严重的法律依据不足；3、原判认定追缴非法所得20万元，因该款属于欠帐、支出和交给广东籍男子老张的本钱，其没有实际盈利，不应判决追缴。
二审审理查明的证据与一审相同，本院予以确认。
另查明，关于追缴非法所得20万元的事实部分。侦察机关查获的五张帐单、同案犯刘X军在侦察阶段的供述、上诉人白XX在侦察阶段的供述等证据证实上诉人白XX用于交罚金、给广东籍男子老张的本钱、电费、做饭人工工资、机亏等共计87176元属于用于犯罪的支出费用，外欠款合计115000元属于参赌人员欠赌场的赌债，空分23176属于赌场自己参赌时的亏损。综合分析书证、同案犯及被告人供述，本案中的盈利属于帐面计算而非实际所得金额，因用于犯罪的支出费用和自己参赌时的亏损不属于赢利行为，且参赌人员欠赌场的赌债属于法律不保护的非法债务。故不能认定该部分犯罪事实。
本院认为，上诉人白XX以营利为目的，租赁场所、布置赌博器具，纠集葛X飞、刘X军、韩X蓉利用计算机网络开设、经营赌场，其与被告人葛X飞、刘X军、韩X蓉的行为均已构成开设赌场罪。上诉人白XX所提其系从犯的上诉理由，经查，上诉人在开设赌场过程中起主要作用，故不认定其为从犯。其所提不属于情�严重的理由，根据本案查明的事实，开设赌场参赌人员累计达200余人次，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定：参赌人员累计达到120人以上的应认定为情节严重，故该上诉理由不能成立。其所提不应对其追缴非法所得20万元上诉理由，经查，本案中根据证人证言、同案供述等证据证实其赌博所获利益大部分为非法债权，不应保护，无法追缴，上诉理由合理部分予以考虑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、维持忻府区人民法院（2013）忻刑初字第367号刑事判决的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项判决。即（一）、被告人白XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（二）、被告人葛X飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（三）、被告人刘X军犯开设赌场罪，，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（四）、被告人韩X蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（五）、赌博器具电脑显示器19台，百家乐打票机5台，百家乐台布一张，百家乐庄闲显示器1个，送牌器2个，筹码器2个，百家乐电脑主机1台及赌资人民币五千六百九十元予以没收，上缴国库。
二、撤�忻府区人民法院（2013）忻刑初字第367号刑事判决的第（六）项判决。即被告人白XX非法所得人民币二十万元元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一五年四月六日
书 记 员 张 宇