河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫03刑终572号
原公诉机关河南省洛阳市洛龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张保伟，男，1972年5月7日出生，汉族，小学肄业，农民，捕前住河南省栾川县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月8日被海口市公安局刑事拘留，同年6月14日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。
辩护人何耀芳，河南企顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄志伟，男，1988年12月15日出生，汉族，初中肄业，无业，捕前住广东省电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月8日被海口市公安局刑事拘留，同年6月14日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。
辩护人张增军，河南惠人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李建武，男，1973年1月24日出生，汉族，初中肄业，农民，捕前住河南省栾川县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月8日被海口市公安局刑事拘留，同年6月14日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。
辩护人叶花锋，河南义同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高玉峰，男，1975年11月16日出生，汉族，小学肄业，农民，捕前住河南省新安县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月8日被海口市公安局刑事拘留，同年6月14日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）陈和祥，男，1996年8月26日出生，汉族，初中肄业，无业，捕前住广东省电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月2日被羁押于茂名市第一看守所，同年6月8日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，因涉嫌妨害信用卡管理犯罪于同年7月1日被依法逮捕。
辩护人李孟祖、孙振（实习），河南中冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶锦权，男，1987年3月12日出生，汉族，初中肄业，无业，捕前住广东省电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月3日被羁押于茂名市第一看守所，同年6月8日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，因涉嫌妨害信用卡管理犯罪于同年7月1日被依法逮捕。
原审被告人邵锦财，男，1988年5月29日出生，汉族，初中肄业，无业，捕前住广东省电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月8日被海口市公安局刑事拘留，同年6月14日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。
原审被告人邵某1，女，1983年9月29日出生，汉族，专科毕业，无业，住海南省海口市美兰区。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月27日被茂名市公安局电白分局抓获并羁押于茂名市电白区看守所，同年7月2日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年7月22日被依法逮捕，同年9月29日被洛阳市洛龙区人民检察院取保候审。
河南省洛阳市洛龙区人民法院审理河南洛阳市洛龙区人民检察院指控原审被告人张保伟、邵锦财、黄志伟、李建武、高玉峰、陈和祥、叶锦权、邵某1犯诈骗罪一案，于2017年9月19日作出（2017）豫0311刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人张保伟、黄志伟、李建武、高玉峰、陈和祥、叶锦权不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭后，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年4月初，被告人张保伟、邵锦财、黄志伟经预谋后在海南省海口市实施拨打电话冒充熟人、领导进行诈骗，由邵锦财和黄志伟共同出资提供居住地、诈骗使用的手机、手机卡、联系人电话，由邵锦财在网上联系中介提供诈骗使用的银行卡并帮助提取诈骗所得赃款。后张保伟又联系被告人李建武、高玉峰到海口，李建武、高玉峰到海口后，同张保伟、邵锦财、黄志伟共同实施电话诈骗。
2016年4月15日晚，被告人张保伟拨中被害人李某的电话，谎称让李某次日早上到其办公室一趟，李某误以为是自己的朋友便答应了。4月16日早，李某又接到张保伟电话，张保伟在电话中称自己急需用钱，让李某给其汇款，李某便在洛阳市创业路农业银行高新支行向张保伟提供的银行卡（户名：邓某，账号：62×××19，农行卡）以第一笔20万元，第二笔10万元共计汇入30万元。后张保伟再次让李某汇款，李某在南昌路河南瑞江置业有限公司向张保伟提供的银行卡（户名：邓某，账号：62×××68，工商银行卡）以第一笔30万元，第二笔40万元共计汇入70万元。当日下午张保伟再次给李某拨打电话，称还需要钱，李某便在英才路建设银行给张保伟提供的银行卡（户名：邓某，账号：62×××35，建设银行卡）汇入50万元。4月16日当日，李某共向张保伟提供的银行卡号汇款150万元。
2016年3、4月份，阿海、阿狗、邱弟（三人另案处理）等人分别找到被告人叶锦权、陈和祥，交给陈和祥11张银行卡，交给叶锦权10张银行卡，以2%的抽成让2人帮忙取款，陈和祥、叶锦权二人在明知卡上的钱为诈骗所得的情况下仍帮助取款，持刷走李某被骗的150万元赃款的POS机绑定的银行卡在广东茂名各地自动取款机上将所得赃款转移取出，后交由其上线“阿海”、“邱弟”等人。被告人邵锦财收到取钱的中介公司先后送来的114万元赃款后，经邵锦财分配，张保伟分得赃款64.5万元，邵锦财分得赃款49.5万元。2016年4月18日，张保伟授意邵锦财将所得赃款中的52万元汇入其妻子仝某1的建设银行卡中。
被告人邵锦财于2016年4月18日从洗钱中介处得赃款78万元现金后，邵锦财和其姐姐即被告人邵某1联系帮忙处理该笔赃款。被告人邵某1明知该78万元赃款为诈骗所得赃款前提下，仍于4月18日按邵锦财授意将52万元赃款汇至仝某1的银行卡内，将20万元赃款汇至其姑姑邵某2的银行卡内（该卡由邵锦财使用）,剩余6万元赃款自行使用。
另查明，案发后，被害人李某从公安机关获得退赔款97.15万元，其中包含被告人张保伟家属退赔的51.23万元、被告人邵某1丈夫暨某1退赔的26万元、从被告人陈和祥处扣押的16.03万元、从被告人叶锦权处扣押的1万元。后，被告人邵锦财、邵某1、李建武家属另行分别向被害人李某退赔3万元、1万元、2万元，并取得李某对邵锦财、邵某1、李建武的谅解。
原判认定上述事实的证据有被告人张保伟、邵锦财、黄志伟、李建武、高玉峰、陈和祥、叶锦权、邵某1的供述与辩解；被害人李某的报案材料及陈述；证人潘某、邓某、任某、张某、邵某、仝某1的证言；被告人张保伟、邵锦财、黄志伟、李建武、高玉峰、陈和祥、叶锦权、邵某1的户籍证明及现实表现证明；到案经过；手机通话记录；银行卡流水；被告人张保伟、李建武、高玉峰乘坐航班信息；资金流转图；情况说明；扣押决定书；收条、谅解书等在案资证。
原判根据以上事实和证据认定：一、被告人张保伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人邵锦财犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人黄志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人李建武犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；五、被告人高玉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；六、被告人陈和祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；七、被告人叶锦权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；八、被告人邵某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；九、公安机关查获在案的银行卡、手机（详见扣押清单），依法予以没收；公安机关查获在案的现金（详见扣押清单），依法予以追缴，由扣押机关依法处理；十、继续追缴违法所得。
上诉人张保伟上诉称：其是被邵锦财欺骗和诱惑才犯罪的，在共同犯罪中仅起次要作用，原判将其认定为主犯错误；已将违法所得52万元全部退回，一审量刑过重。其辩护人辩护称：上诉人张保伟在本案中并未起到主要作用，不应将诈骗团伙的全部犯罪数额归罪于张保伟；张保伟到案后主动坦白，自愿认罪，有悔罪表现，系初犯，应当从轻或减轻处罚。
上诉人黄志伟上诉及其辩护人辩护称：黄志伟对于自己构成诈骗罪的认定不持异议，但对认定其和张保伟、邵锦财是共同犯罪有异议。黄志伟仅和同案犯进行关于打电话诈骗的技术交流；原判认定黄志伟和邵锦财共同出资提供居住地、通讯录、手机卡等犯罪事实错误；邵锦财组织其和张保伟等5人实施电信诈骗，邵锦财以外的人之间没有分工和协作，各自独立，互不负责；没有参与分赃张保伟诈骗的150万元。
上诉人李建武上诉及其辩护人辩护称：李建武系从犯，已补偿被害人并获得谅解，认罪、悔罪，系初犯，有法定和酌定从轻情节，一审量刑过重，罚金过高，请求从轻处罚。
上诉人高玉峰上诉称：同案犯诈骗150万元时，其不在犯罪实施地；其只参与该团伙15天，且期间没有发生一起诈骗；其在该团伙中起次要作用。
上诉人陈和祥上诉称：原审认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当，量刑过重。其辩护人认为，原判认定上诉人陈和祥构成诈骗罪的证据不足，其行为不构成诈骗罪，应构成妨害信用卡管理罪。
上诉人叶锦权上诉称：一审量刑过重，其主动坦白，认罪、悔罪，主观恶性和社会危害性相对较小，请求从轻处罚。
经二审审理查明，2016年5月29日，阿海（另案处理）交给上诉人陈和祥11张他人的银行卡，以2%的抽成让其帮忙取款。6月1日，公安机关将正在ATM机上取钱的上诉人陈和祥抓获，并扣押其所持有的11张银行卡。2016年6月2日，阿狗、邱弟（另案处理）交给上诉人叶锦权10张银行卡，以2%的抽成让其帮忙取款。当天公安机关将上诉人叶锦权传唤到案，并扣押其所持有的10张银行卡。原审被告人邵锦财拿到本案114万元赃款后，经其分配，其分得62万元，上诉人张保伟分得52万元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：对上诉人陈和祥、叶锦权所持银行卡进行扣押的扣押决定书及扣押清单，上诉人叶锦权、陈和祥、张保伟的供述，上诉人张保伟乘坐航班记录，上诉人叶锦权、陈和祥的户籍证明及无违法犯罪记录证明等。
经二审审理查明的其它事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。现有证据不能证实上诉人陈和祥、叶锦权帮助取出本案诈骗款150万元，原审法院认定该事实，证据不足。
关于上诉人张保伟及其辩护人提出的原判认定张保伟系主犯错误，且量刑过重的上诉和辩护意见，经查，本案证据能够证实，张保伟系打通被害人李某电话并索要钱财的实施者，在诈骗李某150万元的过程中起主要作用；本案诈骗数额已远远超过数额特别巨大的起点标准；退赃是被告人的法定义务，提前退赃只能作为一个酌定从轻处罚情节予以考虑。原判对上诉人张保伟的量刑已体现其退赃情节，量刑并无不当。
关于上诉人黄志伟及其辩护人提出的对原判认定黄志伟和张保伟、邵锦财系共同犯罪有误的上诉和辩护意见，经查，上诉人张保伟、黄志伟、李建武、高玉峰和审被告人邵锦财共同实施的系以社会上不特定多数人为诈骗对象的诈骗犯罪,张保伟通过打电话诈骗被害人李某一事,符合五人的共同意愿,五人的的行为已构成共同诈骗犯罪，应由五人共同承担相应的刑事责任。
本院认为，上诉人张保伟、黄志伟、李建武、高玉峰伙同原审被告人邵锦财，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人邵某1明知是犯罪所得，而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人陈和祥、叶锦权非法持有他人信用卡，数额较大，妨害了国家对信用卡的管理，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉人张保伟分赃数额为52万元，虽少于原判认定的数额，但原判对其量刑在法定幅度范围内，适当。原判认定陈和祥、叶锦权系本案诈骗罪的共犯不当，本院予以纠正。本案中，上诉人李建武、高玉峰没有参与犯罪预谋、准备犯罪工具和制造犯罪条件的犯罪环节，未实施诈骗被害人李某的具体行为，未对涉案150万元分赃，在共同犯罪中地位相对较低，作用相对较小，原判对其量刑过重。上诉人张保伟、黄志伟的上诉理由均不足，其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人李建武及其辩护人关于对李建武量刑过重的意见、上诉人高玉峰关于对其量刑过重的上诉意见以及上诉人陈和祥的辩护人关于对陈和祥的行为应认定为妨害信用卡管理罪的辩护意见均成立，本院均予采纳。原判认定上诉人张保伟、黄志伟、原审被告人邵锦财、邵某1的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311刑初20号刑事判决中第一项、第二项、第三项、第八项、第九项、第十项分别对上诉人张保伟、原审被告人邵锦财、上诉人黄志伟、原审被告人邵某1的定罪量刑和全案没收、追缴部分以及第四项、第五项分别对上诉人李建武、高玉峰的定罪部分；
二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311刑初20号刑事判决中第四项、第五项分别对上诉人李建武、高玉峰的量刑部分和第六项、第七项分别对上诉人陈和祥、叶锦权的定罪量刑部分；
三、上诉人李建武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金七万元。
四、上诉人高玉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。
五、上诉人陈和祥犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金三万元。
六、上诉人叶锦权犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人李建武自2016年6月8日起至2019年12月7日止，上诉人高玉峰自2016年6月8日起至2019年12月7日止，上诉人陈和祥自2016年6月8日起至2018年12月1日止，上诉人叶锦权自2016年6月8日起至2018年12月2日止。）
罚金均应在本判决生效后十日内向河南省洛阳市洛龙区人民法院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 张宏谋
审判员 谭跃林
审判员 孔海建
二〇一七年十二月二十一日
书记员 郭超越