安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终555号
上诉人（原审原告）：张长贵，男，1958年4月9日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：支伟炜，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：全椒众兴工程机械有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇健康南路，组织机构代码78855892－2。
法定代表人：徐荣平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甘传海，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人张长贵因与上诉人全椒众兴工程机械有限公司（以下简称众兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经审理对双方没有争议的事实确认如下：2012年11月24日，张长贵在其受雇的众兴公司承建的辽宁省葫芦岛市兴城县建兴高速路段施工时，不幸被远离施工现场的高处滑下的巨石砸伤左手、左足及右小腿。张长贵当天被送往中国人民解放军第205医院治疗。经该院诊疗确诊，张长贵的左手、左足毁损性断裂、右胫腓骨开放粉碎性骨折并符合组织捻挫等多处伤。张长贵在该院住院治疗至2013年10月24日，伤情趋于稳定。后张长贵又分别于2014年6月11日至2015年1月5日二次住院、2015年8月21日至2015年12月22日三次住院进行左手、左足毁损术后与骨折治疗手术，现已治疗终结。由于众兴公司未为张长贵缴纳工伤保险，张长贵受伤后双方均未在法定的期限内向工伤管理部门申报工伤认定。2016年5月5日，安徽同德司法鉴定所出具司法鉴定书，认定张长贵伤残等级为：一个七级、二个九级、三个十级。后双方对于赔偿未能达成一致意见，引发诉讼。
张长贵不认可原审法院委托的安徽惠民司法鉴定所关于“三期”的鉴定意见。因张长贵未能提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定之情形，故原审法院对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见为：张长贵的误工期为700日，营养期为664日，护理期为700日。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人侵害他人身体造成损害的应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，当事人双方虽为劳动关系，但众兴公司作为用人单位应当依法为张长贵办理工伤保险手续而没有办理，张长贵可以依照《中华人民共和国侵权责任法》要求众兴公司承担人身损害赔偿责任。众兴公司作为用人单位有责任在员工工作中提供安全防护措施，并对工作人员进行安全教育，以保障其人身安全，该公司未尽到上述义务，故应对本案损害承担主要责任。张长贵在工作过程中未尽到安全注意义务而受伤，应承担次要责任。结合案情及双方当事人对损害后果发生的过错大小，原审法院酌定由众兴公司承担80%的侵权责任。众兴公司抗辩应减去63天的护理费及该时间段内的住院伙食补助费。因张长贵受伤初期伤情较重，其家人当时也在医院陪护，故原审法院对众兴公司该抗辩意见未予支持。原审法院对张长贵的各项损失核定为：1、营养费，19920元（664天×30元/天）；2、住院伙食补助费，33150元（663天×50元/天）；3、护理费，79953元（41690元/年÷365天/年×700天）；4、误工费，58333元（2500元/月÷30天/月×700天）；5、残疾赔偿金，253198.4元；6、精神抚慰金，37800元；7、交通费，1000元；8、鉴定费，850元，合计484204.40元。众兴公司应赔偿张长贵3873**.52元（484204.4元×80%）。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：1、被告全椒众兴工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张长贵3873**.52元；2、驳回原告张长贵其他诉讼请求。案件受理费11474元，减半收取计5737元，由原告张长贵负担2737元、被告全椒众兴工程机械有限公司负担3000元。
张长贵上诉称：其在履行职务过程中受伤，工作过程中已尽到安全注意义务，没有任何过错，受伤原因系众兴公司未尽到安全保护、安全教育的义务所致，应由众兴公司承担全部赔偿责任，请求撤销原判，改判众兴公司赔偿张长贵4842**.40元（不服一审判决金额96840.88元），并承担一、二审诉讼费用。
众兴公司委托诉讼代理人答辩称：张长贵的主张没有法律依据，一审判决是违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不应按照侵权责任来审理本案。请求二审法院依法驳回张长贵的上诉请求，并改判驳回张长贵的起诉。
众兴公司上诉称：其公司与张长贵之间系劳动合同关系，张长贵在工作过程受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，本案应按照工伤保险条例所规定的程序处理，原审法院按侵权纠纷处理错误。请求撤销原判，改判驳回张长贵的起诉，由张长贵承担一、二审诉讼费用。
张长贵的委托诉讼代理人答辩称：众兴公司的上诉理由不成立。1、本案案由并无不当，张长贵依照相关当法律规定，享有选择权；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，并不像众兴公司所称，以此条就可以驳回张长贵起诉。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对原审查明事实予以确认。
综合双方当事人二审中的诉、辩意见，本院确认二审中争议焦点为：1、众兴公司对张长贵的受伤应否承担全部赔偿责任；2、本案按侵权纠纷处理是否妥当。
关于争议焦点1。本院认为，张长贵作为成年人在工作过程中未尽到安全注意义务而受伤，应承担次要责任。原审法院结合案情及双方当事人对损害后果发生的过错大小，酌定由众兴公司承担80%的侵权责任，符合法律规定及本案事实。
关于争议焦点2。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但本案特殊在于，根据众兴公司在一审庭审中的自认，其公司没有为张长贵办理工伤保险，与该条规定的情形并不一致。故张长贵依照侵权法的相关规定，向众兴公司主张人身损害赔偿责任系对自身权利的合理维护，原审法院依据侵权法的相关规定处理本案并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11474元，由上诉人张长贵负担2221元，上诉人全椒众兴工程机械有限公司负担9253元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
审 判 员 贺 斌
代理审判员 王成玮
二〇一七年四月十一日
书 记 员 宗 娟
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。