甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0502刑初212号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人马稼。
辩护人马文剑，天水忠信律师事务所律师。
天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2016）91号起诉书及天秦检公诉刑追诉（2016）2号追加起诉决定书指控被告人马稼犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2016年5月31日向本院提起公诉。本院于2016年6月8日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年6月20日、7月26日两次公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派检察员彭涛出庭支持公诉，被告人马稼及辩护人马文剑均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控，2010年12月，被告人马稼虚构可以给伏某某解决秦州区某事业单位工作的事实，用变造的介绍信让伏某某把档案从秦安县武装部提出交给自己，骗取伏某某信任，诈骗伏某某6万元。
2011年8月12日，被告人马稼以为被害人张某甲购买两套经济适用房作中介为由，签订协议，骗取张某甲现金5万元。破案后，追回被骗赃款5万元，已发还被害人。针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人马稼的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条的规定，应对马稼以诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚。
被告人马稼对指控的事实供认，但辩称1.其已经给伏某某归还了1.2万元，且伏某某的档案是在收取钱一年后因伏某某自己需要委托其帮忙提取的；2.其没有诈骗张某甲的故意，故其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人马文剑的辩护意见是1.对伏某某的诈骗事实无异议，因马稼于案发前已经归还了1.2万元，故犯罪金额应认定为4.8万元；2.因马稼与张某甲的约定是民间购房协议，马稼在没有经济适用房时及时告知张某甲，且答应退款并承担违约责任，在张某甲报案后马稼退还了5万元及支付了1.5万元赔偿金，故该起纠纷是民事纠纷，马稼的行为不构成合同诈骗罪；3.马稼是初犯、偶犯。认罪态度好，且犯罪情节较轻，可以从轻、减轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
经审理查明，2009年12月伏某某退役后个人档案转入甘肃省秦安县武装部保存。2010年9月通过朋友刘某某介绍，伏某某与被告人马稼认识。2010年12月，马稼谎称能安排伏某某在秦州区园林管理处工作，以跑关系需要用钱为由，骗取伏某某现金6万元，全部用于个人支出。后伏某某向马稼多次催问工作安排事宜，马稼以各种借口不断推脱。2012年4月马稼谎称工作安排需要提取档案，将之前从前妻赵某某处索要到的秦州区大城街道办事处进步巷社区居民委员会的空白介绍信伪造了从秦安县武装部将伏某某档案提取的内容交给伏某某，伏某某持该介绍信将档案从秦安县武装部提出并交给马稼，至案发前该档案存放于马稼处。后因伏某某多次催促还款，马稼遂安排伏某某到他开办的公司工作至2015年，期间马稼通过伏某某向梁某甲借款2万元，2015年2月15日、4月30日伏某某收到马稼父亲归还梁某甲借款1.2万元后，伏某某将其中1万元交给梁某甲，以马稼欠其借款为由扣留2000元。后伏某某联系马稼未果，遂向公安机关报案。审理中马稼家属退赔赃款6万元，已发还被害人伏某某，伏某某对马稼表示谅解，请求对其从轻处罚。
2011年7月张某甲准备购房时，通过朋友张某乙介绍认识马稼。马稼谎称给其5万元就能帮助张某甲申请天水市“和谐家园”两套经济适用房指标，并承诺楼层、户型、面积可以随便挑选，房价每平方米不超过3000元，第二年即可入住。骗取张某甲信任后，2011年8月12日，马稼与张某甲签订了一份协议，约定了马稼给张某甲申请天水市“和谐家园”两套经济适用房指标的具体楼层、户型、面积、价格、履行时间及违约责任，协议签订后，张某甲给马稼转账5万元。马稼将赃款全部用于个人挥霍。破案后，公安机关追回赃款5万元，已发还被害人。2015年10月10日，被告人马稼朋友张某乙替马稼支付张某甲1.5万元赔偿款。
上述事实，有检察机关提交并经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，证实2014年6月9日张某甲报称她被马稼以可以申请“和谐家园”经济适用房的购房指标为由诈骗5万元；2015年5月28日伏某某报称他被马稼以可以安排工作为由骗取现金6万元的事实；
2.被害人张某甲的报案材料、陈述及辨认笔录，证实她通过朋友介绍认识马稼，马稼自称给其5万元就可以帮她申请到“和谐家园”的经济适用房，且楼层、户型、面积可以随便选，价格每平方米3不超过000元，第二年就能入住，她便让马稼帮忙申请。2011年8月12日，她与朋友张某乙、马稼在“格调”酒吧见面，签订了购房协议，约定马稼于2012年7月15日前将“和谐家园”的经济适用房指标办好，如果没有办好就双倍返还5万元。从酒吧出来后，她在秦州区北园子建设银行给马稼转账5万元。2012年7月15日“和谐家园”的房子还没有盖好，她就联系马稼，马稼让她继续等，至2013年上半年的时候马稼就联系不上了。期间马稼没有告知她有限价房的事情，也没有给她提出退钱补偿的事情，直到她向公安机关报案后，马稼被上网追逃才通过短息联系她说等项目上的钱来了就还钱。直至2014年10月10日，马稼被抓获后委托张某乙给她支付赔偿款1.5万元的事实以及辨认出马稼就是诈骗她5万元的人；
3.被害人伏某某的报案材料及陈述，证实他通过朋友刘某某介绍认识秦州区劳动和社会保障局劳务输出办公室工作人员马稼。2010年12月13日，马稼称给他6万元，就能将他安排在秦州区园林管理处工作。他在马稼办公室给马稼6万元，马稼出具了收条，并承诺2011年5月就将他安排到秦州区园林管理处上班。此后他多次追问，马稼一直以各种理由搪塞。2012年4月，马稼称事情差不多了，就给他一份大城街道办事处的便函，要求他将档案提出，他提出档案后交给马稼。2013年2月，马稼让他到其开办的公司上班，期间马稼以打地面、请领导吃饭为由，向他借款4000元，同年5月15日，马稼以资金周转紧张为由通过他向他岳父梁某甲借款2万元，马稼就给他岳父梁某甲出具了借条。在马稼公司上班期间，他多次追问安排工作的事情，并要求退款，马稼均推脱。后马稼父亲向他还了11000元，他给他岳父梁某甲还了1万元，2015年4月马稼父亲又归还他1000元，此后就无法联系马稼的事实；
4.证人张某乙（又名张某乙）的证言，证实他将张某甲介绍给马稼认识，见面后马稼称自己认识建委和城投公司的人，能帮助张某甲弄到“和谐家园”的经济适用房，并约定了5万元的中介费。二人还在“格调”酒吧签订了协议，约定第二年入住，如果第二年住不进去就给张某甲把5万元返还，再赔偿5万元。从酒吧出来后张某甲给马稼转账。第二年时间到了，房子没有盖好，张某甲要求马稼退钱，马稼说再等等，直到2014年“和谐家园”的房子交工以后，他看到公告上没有经济适用房，联系马稼时马稼表示要给张某甲退钱，但是一直也没有给，后来他就再没有管这个事情的事实；
5.证人赵某某的证言，证实她系天水市秦州区大城街道办事处的干部，马稼系她前夫，马稼曾以朋友转户籍为由向她要了一张秦州区大城街道办事处进步巷社区居委会的便函，马稼给伏某某的便签及上面的公章均是其单位的，但是字体和内容不是她书写的事实；
6.证人梁某甲的证言，证实2013年他通过他女婿伏某某给马稼借了2万元，承诺一两个月就还，后来马稼一直拖着没有还钱。直至2014年，伏某某给他给了1万元，称是马稼还款的事实；
7.证人梁某乙的证言，证实马稼向她父亲梁某甲借了2万元，当时是她男友伏某某将钱拿去给了马稼，后他们一直向马稼要钱，但是马稼后面就联系不上的事实；
8.证人马某某的证言，证实他听儿子马稼说向伏某某借了8万多元，马稼将钱全部用于建天水广瑞铝材加工有限公司了。其于2015年2月15日、4月30日两次共还给伏某某1.2万元的事实；
9.证人刘某某的证言，证实其于2010年左右认识伏某某，后来在一起玩的时候伏某某和马稼结识。伏某某于2013年左右给他说过马稼跑工作的事情，当时他告知伏某某马稼没有该能力的事实；
10.被告人马稼的供述，证实他于2011年7月通过张某乙认识张某甲，张某甲表示要买“和谐家园”的房，他称自己在天水市建委和城投公司都有熟人，肯定能弄到两套“和谐家园”的经济适用房，而且楼层、户型、面就都可以帮忙选好一点，张某甲说每平米房价不超过3000元，且第二年就能入住，他就答应了，并要求张某甲支付5万元的好处费，并且他书写了购房协议草稿，张某甲回去修改。2011年8月12日，他与张某甲、张某乙在秦州区合作巷“格调”酒吧见面，他对张某甲修改好的协议认可，并且签字捺印。从酒吧出来后张某甲在北园子的建设银行给他转账5万元。后他就去城投公司问了一下，城投公司的人说现在正在建房，还不能申请购房指标，他也再没有跑关系，也没有能力在协议规定的时间内办理到购房指标，2012年下半年他知道“和谐家园”只有限价房和廉租房，没有经济适用房，也一直没有退款，后就更换了电话号码；2010年9月他通过刘某某介绍认识了伏某某，伏某某提出让他帮忙找工作，当时找了秦安县人事局的局长，但是没能办成。12月，他称伏某某只要给他6万元，他就能帮伏某某安排至秦州区园林管理处工作。过了几天伏某某在他办公室给他6万元，他出具了收条，并承诺2011年5月份就能办成。他将该款项收取后用于自己开办公司使用。后伏某某多次追问他一直以没有办好推脱。后来他以工作的事情即将办理成功在从同学赵某某处要来的空白介绍信上自己书写了有关从秦安县武装部提取伏某某档案的内容后交给伏某某，伏某某将个人档案提取后交给他，他就将该档案存放于自己办公室内。后伏某某不断询问工作的事情，他就让伏某某到他开办的广瑞铝材加工有限公司上班，期间以公司资金周转向伏某某借款4000元，向梁某甲借款2万元，后他父亲分两次归还梁某甲借款12000元。他在给伏某某跑工作时只是问了一下，没有找过领导也没有送过钱的事实；
10.协议，证实张某甲与马稼签订协议，证实约定申请“和谐家园”经济适用房两套，面积各为120平方米，低层无电梯结构，楼层3-4层，户型三室两厅一卫；每平方米的价格不超过3000元，中介费用5万元；2012年7月15日前将经济适用房的购房指标办理完毕，如未办理成功，将中介费用全额退还；如果违约，双倍返还购房中介费。张某甲、马稼、张某乙均签字捺印的事实；
11.收条，证实马稼收取张某甲5万元、收取伏某某6万元的事实；
12.天水市城市建设投资（集团）有限公司证明，证实“和谐家园”房屋类型（性质）共二类，即廉租房和限价商品房的事实；
13.扣押物品清单及照片，证实从马稼处提取伏某某士官档案的事实；
14.借条，证实马稼借梁某甲2万元的事实；
15.收条、领条、谅解书，证实2014年10月10日张某乙替马稼赔偿张某甲赔偿款1.5万元；同日张某甲领取马稼家属所交退赔赃款5万元；审理中，马稼父亲退赔赃款6万元，已发还伏某某，伏某某对他表示谅解；
16.在逃人员登记表，证实马稼被上网追逃的事实；
17.到案经过、，证实马稼于2014年10月10日在天水市麦积区锻压厂家属院附近被抓获的事实；后马稼于2016年5月4日经电话通知到案后被刑事拘留。
本院认为，被告人马稼以非法占有为目的，明知自己没有为他人申请经济适用房指标以及为他人安排事业单位工作的能力，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关对诈骗罪的指控成立。根据法律规定，合同诈骗罪是指在经济交易中采取法律规定的形式，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。本案中，被告人马稼承诺为张某甲申购经济适用房的行为并非一种交易活动，其签订协议只是为了取得当事人的信任，是诈骗的一种方式，并不属于合同诈骗的几种情形，不符合合同诈骗的构成要件，故对公诉机关指控的合同诈骗的罪名应予变更。对马稼及其辩护人所持张某甲是需要住房而不是经济适用房的指标，当时“和谐家园”的房屋尚未完工，政策也不明确的情况下，双方约定了双倍返还的违约责任，表明马稼与张某甲之间是民事法律关系上的房屋协议，马稼在知道无经济适用房的时候联系张某甲，表示有其他房屋类型，答应退款并承担相应的违约责任，后马稼还通过他人给张某甲支付了1.5万元的赔偿款，故该起纠纷是民事纠纷不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人马稼称其认识市城建局和城投公司的很多人，在二人商量的时候马稼就明确表示可以弄到经济适用房指标，且约定了具体的楼层，面积，价格，房屋结构等事项，后马稼自己起草了协议，张某甲负责修改，双方都对协议内容认可。后马稼也没有采取措施来达到履行协议的目的，并在2012年下半年知道“和谐家园”没有经济适用房时，也未及时告知张某甲，到2013年上半年马稼便失去联系，且马稼自己供述他并没有能力办理该事情，当这些情节充分证实马稼在签订协议的时候已经具有非法占有该笔钱款的目的，其采取虚构事实，隐瞒真相的方式，与被害人签订协议，取得被害人的信任后骗取被害人财物，数额较大，其行为构诈骗罪，故对以上辩护意见不予采纳。对马稼及其辩护人所持因在案发前，马稼归还了伏某某1.2万元，故诈骗伏某某的金额应是4.8万元的辩护意见，经查，伏某某于2015年2月15日、4月30日分两次收到马稼父亲马某某还款1.2万元，但是该款是还的马稼借伏某某及他女友父亲梁某甲的借款，并非是诈骗伏某某6万元的赃款，该事实伏某某的陈述、梁某甲的证言均能证实，故本案马稼诈骗的金额应认定6万元，以上的辩护意见无事实根据，不予采纳。对马稼所持其是在收取伏某某钱款一年后因伏某某需要才调取伏某某档案的辩解，时间与查明的事实相符予以采纳，但是调取的原因与查明的事实不符，不予采纳。鉴于马稼归案后能如实供述主要犯罪事实，审理中认罪态度尚好，其家属退赔了全部赃款，并取得了被害人的谅解，故可从轻处罚。辩护人所持上述从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
马稼犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年5月4日起至2019年10月28日止；罚金在判决生效后10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甄 瑾
代理审判员 张 丹
人民陪审员 张彦芳
二〇一六年八月十二日
书 记 员 冯健霞