山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终3615号上诉人（原审被告）：长治市南垂飞虹煤机制造有限公司，住所地山西省长治市郊区老顶山镇南垂村。法定代表人：刘建虎，董事长。委托诉讼代理人：王敏。被上诉人（原审原告）：山东瀚邦胶带有限公司，住所地山东省济宁市兖州区经济开发区益海路中段北侧。法定代表人：常翠英，董事长。委托诉讼代理人：孙广朋，山东伟褀律师事务所律师。上诉人长治市南垂飞虹煤机制造有限公司（以下简称南垂飞虹公司）因与被上诉人山东瀚邦胶带有限公司（以下简称瀚邦胶带公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0182民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南垂飞虹公司及委托诉讼代理人王敏、被上诉人瀚邦胶带公司及其委托诉讼代理人孙广朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南垂飞虹公司上诉请求：1、依法撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0182民初970号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人给付被上诉人货款331540元，并支付违约金100000元，属于认定事实错误，曲解法律，判决结果显失公正。一、被上诉人未全部履行交付货物的合同义务，上诉人给付全部货款条件并未成就。上诉人和被上诉人于2012年11月9日、12月6日、12月17日、2013年5月18日曾签订过工业品买卖合同，其中2012年11月9日双方的工业品买卖合同中约定合同胶带总数量为1800米，总货款398400元，但被上诉人实际交货仅为1600米，该批货物至今未全部交付，因此，上诉人按合同约定支付余款296400元的条件至今未成就，不应支付违约金。二、上诉人和被上诉人之间《工业品买卖合同》中关于付款期限的约定已经发生变更，被上诉人要求上诉人支付货款及违约金没有事实依据。双方签订的买卖合同项下货款分别是398400元、249000元、172640元、61500元，总价款为881540元。合同对付款期限约定不一，因合同实际履行地均为新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿，上诉人和被上诉人口头约定，待新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿付清上诉人货款，上诉人和被上诉人结清货款。一审庭审期间，上诉人已举证证明共向被上诉人给付承兑汇票115万元，被上诉人返还60万元，上诉人实际给付货款总额为55万元。新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿至今仍欠上诉人货款49万元。综上，一审法院不顾上诉人和被上诉人之间合同发生变更的事实，判决给付被上诉人货款并承担违约责任显失公平。三、退一步讲，即使上诉人给付被上诉人货款条件成就，上诉人行为构成违约，一审判决上诉人支付违约金数额也明显过高。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，衡量当事人违约金是否过高应当以实际损失为基础，结合本案，被上诉人的实际损失只有利息损失，一审判决支付10万元违约金明显高于其实际损失，显失公平。瀚邦胶带公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、被上诉人已按合同约定履行合同义务，上诉人理应按照合同约定及时、足额地支付货款。双方分别于2012年11月9日、12月6日、12月17日、2013年5月18日签订工业品买卖合同，合同项下货款总计881540元，上诉人对此无异议。被上诉人按合同约定向上诉人履行发货义务，上诉人陆续支付550000元货款，尚欠被上诉人货款331540元，上诉人于一审庭审时亦认可该数额。上诉人提出的给付全部货款条件不成就无事实依据。二、双方对合同内容从未有任何变更，上诉人所称的关于付款期限约定发生变更，没有证据支持其主张。1、双方业务往来均签订书面合同，上诉人所称变更付款期限未提交证据，即使协商一致变更合同条款，也应以书面形式予以确认。2、上诉人提交的单位账册、收款收据等均不能证实合同条款变更的事实。三、一审判决违约金100000元，不违反相关法律规定，应予支持。双方签订合同均约定发货后买受方某不按合同约定向出卖方付款，每拖延一天承担合同总价款5‰的违约金。上诉人主张违约金自上诉人最后给付货款日期，即2014年11月30日，按所欠货款数额331540元，每天5‰计算至起诉日，应为770830.5元，一审中，被上诉人仅要求100000并不违反法律规定和合同约定，亦不过高。瀚邦胶带公司向一审法院起诉请求：判令南垂飞虹公司给付货款331540元，并支付自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率至欠款还清之日止的违约金。一审法院认定事实：原告和被告分别于2012年11月9日、12月6日、12月17日、2013年5月18日签订了工业品买卖合同，被告南垂飞虹公司购买原告瀚邦胶带公司输送带。合同项下货款分别是398400元、249000元、172640元、61500元，总计881540元。四份合同均约定发货后买受方某不按合同约定向出卖方付款，每拖延一天承担合同总价款5‰的违约金。合同签订后，原告按照上述合同约定向被告履行了发货义务，被告陆续向原告付款550000元，尚欠原告331540元，被告最后一次付款时间是2014年11月30日。原告于2016年3月15日诉讼来院，请求依法判令被告给付货款331540元，并按未付货款数额每天5‰支付违约金，庭审中变更支付违约金100000元。被告对欠款数额无异议，但主张与原告业务员达成口头协议，待新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿付清被告货款后再与原告结清货款。新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿尚欠被告货款，故欠原告货款尚未到给付期限。但被告未向一审法院提供证据予以证实，原告对此亦不予认可。一审法院认为，原、被告双方签订的买卖合同是双方真实的意思表示，且不违反法律法规，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告向被告供货后，被告理应按合同约定及时足额地支付货款。由于被告未能付清货款，原告要求被告给付所欠货款331540元，理由正当，予以支持。原告主张违约金自被告最后给付货款日期，即2014年11月30日起按欠款数额331540元的每天5‰计算至起诉日应为770830.5元（331540元X5‰X465天），原告仅要求被告支付100000元，不违反合同约定，一审法院予以支持。被告主张与原告的业务员达成口头协议，欠原告的货款尚未到给付期限。因被告无证据证实，且原告不予认可，对于该主张不予支持；被告主张新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿尚欠被告货款490000元，现被告欠原告货款331540元，被告自愿将伊犁煤矿价值33万元的债权转让给原告。该意见双方可自行协商解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决被告长治市南垂飞虹煤机制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东瀚邦胶带有限公司货款331540元，并支付违约金100000元。合计431540元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月9日，双方签订工业品买卖合同，约定南垂飞虹公司购买瀚邦胶带公司输送带1800米，单价249元/米，总价398400元，其后瀚邦胶带公司发货回执单显示发货1600米，并付增值税专用发票4张，每张载明数量400米，计99600元。根据发货回执单及增值税专用发票，瀚邦胶带公司实际发货1600米，总价值398400元（99600元X4=398400元），与买卖合同约定的总价款一致，瀚邦胶带公司关于买卖合同中“1800米”系“1600米”笔误的辩解合理可信，则瀚邦胶带公司已足额供货，南垂飞虹公司关于付款条款未成就的主张缺少事实依据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，被上诉人已按照合同约定足额向上诉人供货，上诉人应按合同约定及时足额地支付货款；上诉人主张其与被上诉人口头约定，待新疆潞安煤化工集团伊犁煤矿付清上诉人货款后再结清与被上诉人的货款，合同履行期限已变更，但未提交证据予以支持，对其主张，本院不予支持。故一审法院判决被上诉人给付上诉人所欠货款331540元并无不当。关于违约损失，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院根据案件具体情况综合衡量，判决上诉人支付被上诉人违约金100000元亦无不当。综上所述，南垂飞虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7773元，由长治市南垂飞虹煤机制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘善书审 判 员  张 涵代理审判员  张思平二〇一六年九月十二日书 记 员  孙中文