江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终282号
上诉人（原审原告）陈復珍，女，1930年3月7日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人杨九年（系陈復珍儿子），男，1968年1月28日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33-29号。
法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。
委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人陈復珍诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城建行政强制决定一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初904号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈復珍的委托代理人杨九年、张琨，被上诉人秦淮区城管执法局的委托代理人苏昊、胡铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南京市秦淮区七桥翁88号存有多处建筑物，其中部分房屋领取了相关手续。陈復珍的丈夫杨家贵（2010年病故）于2003年9月19日领取了《建设工程规划许可证》（编号秦规民建（2003）527号），建设项目名称为民房住宅，建筑面积为184.8㎡，建筑层数为贰，建设位置为红花街道七桥村七桥翁88号，遵守事项第二点规定，“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”。2015年12月24日，秦淮区城管执法局的执法人员对七桥翁88号建筑进行了调查与勘察，认为有两处建筑涉嫌违法建设，即秦淮区城管执法局提交的分户调查表中显示的、处的建筑，其中涉案建筑即编号为砖混三层楼，面积为368.34㎡，陈復珍未能提供相关合法建设手续。同日，秦淮区城管执法局的执法人员进行了拍照取证。2016年1月12日，秦淮区城管执法局认定陈復珍在秦淮区七桥翁88号有一处建筑物面积为368.34㎡，陈復珍未能提供相应的建设工程规划许可手续,陈復珍行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款之规定，决定立案查处。2016年1月18日，秦淮区城管执法局向秦淮区住建局发送了《关于商请认定七桥翁88号建筑物性质的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘验记录、分户调查表及现场证据照片。该函请求对涉案建筑的规划合法性进行核查，主要是：该地址的两处建筑是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年1月26日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于商请认定七桥翁88号建筑物性质的复函》，称“经查档，秦淮区住建局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于七桥工业园地块规划意见的复函》（宁规函字[2015]381号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年3月16日，秦淮区城管执法局作出并送达了《限期拆除告知书》。2016年3月23日，秦淮区城管执法局作出并送达了《限期拆除决定书》，认定陈復珍在秦淮区七桥翁88号的368.34㎡的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京集中处罚办法》第十五条的规定，限陈復珍在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。陈復珍收到后不服，向原审法院提起行政诉讼。
另查明，2015年8月28日，南京市规划局向南京市土地储备中心、南京市城市建设投资控股（集团）有限责任公司作出宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，附“七桥工业园拟征收地块规划用地范围和条件”。该函称：来函地块范围为北、东至外秦淮河，南至86379部队，西至响水河，总占地面积约52.7公顷（详见附图），拟征收范围符合城市规划要求。地块范围内怡水嘉园小区为保留用地。你单位可据此向有关部门依法申请征收并确定具体范围。
经庭审，陈復珍称涉案房屋系杨家贵在宅基地上于2002年重新翻建；《建设工程规划许可证》对应的是涉案房屋的第一、二层，两层的实际面积就是证载的184.8㎡，杨家贵后加盖了第三层用于出租；涉案建筑系大队同意后进行建设，建设完成后拿到手续。秦淮区城管执法局称涉案房屋为三层，总面积为368.34㎡，不能区分合法部分和超建部分，与《建设工程规划许可证》的层数和面积不能对应，系违法建设；本应将杨家贵作为行政相对人，因其已去世，通过向村委会查询，陈復珍为户主且居住在此，故以陈復珍作为行政相对人；秦淮区城管执法局在送达时至少有两名执法人员在场，其中一位照相，送达程序合法。
原审法院认为，本案的争议焦点为秦淮区城管执法局作出《限期拆除决定书》是否具有法定职权、认定事实是否清楚、适用法律是否正确、涉案建筑是否应限期拆除。
一、秦淮区城管执法局是否具有作出《限期拆除决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市秦淮区七桥翁88号，处于南京市秦淮区行政区划内，属秦淮区城管执法局管理、调查处理范围，秦淮区城管执法局具有相应决定的法定职权。
二、秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实是否清楚。本案中，秦淮区城管执法局的执法人员针对陈復珍位于南京市秦淮区七桥翁88号的一处建筑物，进行了调查勘验并取证拍照，核定涉案建筑面积约为368.34㎡。陈復珍未能向秦淮区城管执法局提供该368.34㎡建筑具有审批手续，无法证明该建筑的合法性。秦淮区城管执法局经向辖区建设规划部门征询并确认该建筑未办理相关规划许可手续后，认为其违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，认定事实清楚，定性并无不当。陈復珍虽提交了证载面积为184.8㎡的《建设工程规划许可证》，主张涉案建筑一、二层系有证房屋，但涉案建筑实际为三层，面积为368.34㎡，与《建设工程规划许可证》要求的两层、面积184.8㎡并不一致，无法区分合法部分，且《建设工程规划许可证》规定，“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”，因此，不能得出涉案建筑具有相关审批手续。
三、秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》适用法律是否正确。
陈復珍陈述涉案建筑的建设年代为2002年。1990年4月7日施行的、当时有效的《南京市城市规划条例》第二条规定，该条例所称城市规划区即南京市行政区域。根据1990年4月1日起施行、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
本案中，直至秦淮区城管执法局对涉案建筑进行查处时，陈復珍仍未能办理或补办相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽始于《中华人民共和国城市规划法》实施之际、《城乡规划法》实施之前，但其违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，且依然不符合《城乡规划法》的上述规定。秦淮区城管执法局在2016年对其进行查处时，依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。陈復珍提出秦淮区城管执法局适用《城乡规划法》错误的主张，原审法院不予采纳。
四、涉案建筑是否应决定予以限期拆除。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，涉案建筑位于秦淮区七桥翁88号，结合南京市规划局出具的宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》的内容，可以得出涉案建筑所处地块目前正处于征收过程中。同时，秦淮区的建设规划主管部门即秦淮区住建局也根据秦淮区城管执法局的商请作出《关于商请认定七桥翁88号建筑物性质的复函》，称秦淮区城管执法局来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，秦淮区城管执法局依据《城乡规划法》第六十四条和《南京集中处罚办法》第十五条的规定，对陈復珍作出限期拆除涉案建筑的决定，符合上述法律规定。综上，秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》并无不当。陈復珍请求撤销该《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈復珍的诉讼请求。案件受理费50元，由陈復珍承担。
上诉人陈復珍上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，应予以撤销。一、关于本案所诉的限期拆除行为的法律定性。本案被诉的宁城法秦限拆字（2016）365982号《限期拆除决定书》中明确记载，被上诉人系依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行使处罚权试行办法》第十五条的规定，作出的限期拆除行为。2012年12月19日，国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）中明确：《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应该当理解为行政处罚行为。本案中，被上诉人作出的限期拆除决定书中引用的条款即为《城乡规划法》第六十四条之规定。《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施作出了具体的定义。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。显然，限期拆除行为不是暂时性控制的行为，而其目的是使财物灭失的行为。同时，限期拆除行为也不符合《行政强制法》第九条中所列举的四种行政强制措施。显然，本案所诉的限期拆除行为既不是行政处罚行为也不是行政强制措施。一审判决所引用的《行政处罚法》、《行政强制法》均无法对本案所诉的限期拆除行为进行调整。二、无论是依据《关于在江苏省南京市开展相对集中行使处罚权试点工作的复函》还是《南京集中处罚办法》，其都不能超越《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）所确定的只能对行政处罚权以及与之相对应的行政强制措施实施集中处罚的规定。三、依据《城乡规划法》的规定，只有县级以上地方人民政府城乡主管部门才有权作出限期拆除这样的行政决定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因限期拆除行为既不是行政处罚行为也不是行政强制措施，所以，不能适用一审判决引用的《行政处罚法》、《行政强制法》、《关于在江苏省南京市开展相对集中行使处罚权试点工作的复函》以及《南京集中处罚办法》第四部法律法规和地方规范性文件进行调整。四、一审判决认为，被上诉人对上诉人的房屋有权进行管理、调查处理、但是被上诉人管理、调查处理的职权范围也仅仅限于法律已经授权的行政处罚以及与之相对应的行政强制措施，而不能超越法律的授权范围。作出限期拆除行为就不在法律授权被上诉人进行管理、调查处理的范围之内。法无授权不能为之，这是行政机关最基本的行为准则。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审法院作出的（2016）苏8602行初904号行政判决书，发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人秦淮区城管执法局答辩称：一、被上诉人认为涉案建筑物属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，不仅整体面积超出规划许可证的范围，而且根据实际测量，每一层均超出了许可的面积，因此涉案建筑物无法区分出合法部分与违法部分。根据《城乡规划法》第六十四条，属于整体超建，被上诉人认为将涉案建筑物整体认定为违法建设符合实际状况。根据秦淮区住建局向被上诉人所提供的规划意见复函，秦淮区住建局是该份建设工程规划许可证的发证机关，秦淮区住建局也认为涉案建筑物作为368平米的整体未取得过建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除影响。因此被上诉人根据《城乡规划法》第六十四条规定，责令当事人限期拆除。二、被上诉人经调查认为，在建设工程规划许可证的权利人杨家贵去世之前，其儿子杨九年已经与父母进行了分户，并且杨九年自己名下也有建设工程规划许可证，所以被上诉人认为，在杨家贵去世以后，将其妻子即上诉人认定为本案的行政相对人并无不当，并没有遗漏其儿子杨九年。三、根据建设工程规划许可证“该户土地性质系集体所有”，所以被上诉人认为当时还是属于集体土地，根据上诉人的陈述是因为被征地了，大队允许他们加盖房屋对外出租收益，因为上诉人占有的土地是在2005年才被征为国有土地，被上诉人认为该说法不符合实际情况。四、被上诉人认定房屋整体是违法建筑，是上诉人的原因造成建筑物整体混同，从客观上无法进行区分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，被上诉人作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市秦淮区七桥翁88号，处于南京市秦淮区行政区划内，属被上诉人管理、调查处理范围，被上诉人具有作出相应决定的法定职权。
关于上诉人所建造的涉案建筑368.34㎡是否是违法建设的问题。本案中，卷宗证据载明，上诉人提交的《建设工程规划许可证》证载面积为184.8㎡，但涉案建筑实际为368.34㎡。被上诉人进行了调查勘验并取证拍照，并向辖区建设规划部门征询并确认该建筑未办理相关规划许可手续，且该涉案建筑物无法区分合法部分与超建部分，上诉人提交的《建设工程规划许可证》中明确规定：“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”。故上诉人所建造的涉案建筑368.34㎡是违法建设。
关于被上诉人秦淮区城管执法局是否遗漏了行政相对人问题。在建设工程规划许可证的权利人杨家贵去世之前，其子杨九年已经与父母进行了分户，并且杨九年有自己名下的建设工程规划许可证。在杨家贵去世以后，被上诉人将其妻子即上诉人认定为本案的行政相对人并无不当。
被上诉人秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以支持。
上诉人陈復珍的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人陈復珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苏文
审 判 员 洪 途
代理审判员 张 辉
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孙 皓