浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终932号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷利平，男，1980年6月30日出生，畲族，浙江省建德市人，初中文化程度，无业，户籍所在地建德市。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人卢凯，浙江天册律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人雷利平犯诈骗罪一案，于2017年9月26日作出（2017）浙0105刑初343号刑事判决。原审被告人雷利平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员吕某出庭履行职务，上诉人雷利平及其辩护人卢凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2015年期间，被告人雷利平虚构经营涂料厂、做土方工程需要资金周转等事实，在杭州市拱墅区等地先后骗得被害人富某、吴某、方某人民币共计828951元，用于赌博等。具体事实如下：
（一）2013年至2015年期间，被告人雷利平虚构经营萧山涂料厂需要资金周转的事实，在杭州市拱墅区水滟苑16幢704室等处先后多次共骗得被害人富某人民币217000元。另在2014年3月至12月，被告人雷利平虚构给工人发工资、做生意等理由，骗得富某将位于杭州市拱墅区和睦新村18幢55号402室的房屋抵押融资，抵押所得款项450000元。后被告人雷利平归还了富某2000元。
（二）2014年底至2015年期间，被告人雷利平虚构在杭州市拱墅区和睦李家桥工地做工程，需要资金周转的事实，先后多次共骗得被害人吴某人民币70000元。另在2015年2月2日，被告人雷利平又以其工程需要资金为由，在杭州市拱墅区瑞运河大饭店附近骗得被害人吴某人民币60000元。后被告人雷利平于2016年3月至10月间，陆续归还吴某8000元。
（三）2015年5月前后，被告人雷利平虚构做土方工程，资金周转不灵等事实，通过借款和刷卡套现等形式先后从被害人方某处骗得人民币41951元。
被告人雷利平将上述828951元用于赌博等。2016年10月20日被告人雷利平接公安机关电话通知至派出所接受调查。
原审以诈骗罪，判处被告人雷利平有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币30000元；并判令被告人雷利平退赔违法所得人民币828951元。
上诉人雷利平上诉称，原判认定的第一起事实中，第一笔款项21700元富某是明知以赌博名义向她借的，第二笔款项富某以房屋贷款的450000元中有300000元是知道实际用途的，其并没有隐瞒真相，故上述2笔款项不应计入犯罪数额；其没有非法占有的主观故意，故其行为不构成诈骗罪，请求本院改判无罪。
上诉人雷利平的辩护人提出，原判认定的第一起事实中，第一笔款项雷利平前期从富某处获得的217000元系借款，并没有隐瞒真相和虚构事实，两人系朋友关系，且钱是陆续多次获得的，还曾就此在派出所达成过调解协议，故该部分应当属于普通民事纠纷，第二笔房屋抵押借款的450000中的300000元用于支付医药费，富某是知晓的，故不宜认定为诈骗数额，此外还有开棋牌室支出的几万元成本也不宜计入诈骗数额；且雷利平系初犯，归案后如实供述，也愿意归还被害人的相关款项。综上，原判认定诈骗犯罪数额有误，且量刑过重，请求本院依法从轻处罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，在案证据相互印证，足以认定上诉人雷利平长期以来没有固定工作，且嗜好赌博，明显缺乏还款还息能力，向他人虚构开厂、做生意等事实、隐瞒个人的经济实力和还款能力，致使他人误以为其有还款能力，从而多次获得他人款项，骗取他人钱款后用于个人消费、开棋牌室、赌博等。故其具有非法占有的目的，并采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人雷利平的上诉理由不能成立。原判定性准确，适用法律正确，量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人雷利平诈骗的事实，有被害人富某、吴某、方某的陈述，证人刘某、林某的证言，接受证据清单、借条、融资服务委托协议、房屋转让合同及补充合同、调取证据清单、银行明细等，接受证据材料清单及相关材料、调取证据清单及银行交易明细，接受证据材料清单、借款合同，接受证据清单、短信记录、借条、平安银行信用卡明细，前科查询，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人雷利平亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人雷利平及其辩护人提出原判认定的第一起诈骗事实中，第一笔217000元富某是明知以赌博名义向她借的，第二笔富某以房屋贷款的450000元中有300000元是知道实际用途的，雷利平并没有隐瞒真相，故上述2笔款项不应计入犯罪数额的诉辩意见。经查，（1）被害人富某证实，雷利平自称开涂料厂、做生意，开有2辆车，其误以为雷利平是有钱人，有还款能力，其中217000元系雷利平以涂料厂需资金周转为由向其借款，450000元系以工人发工资等为由向其借款，上述事实有接受证据清单、借条、融资服务委托协议、房屋转让合同及补充合同、调取证据清单、银行明细等证据予以佐证。（2）证人刘某、林某一致证实，雷利平无正当职业，基本无收入来源，平时主要就是赌博，案发期间背负着多笔债务无力偿还；刘某还证实雷利平曾向其说过要和一个叫“小林子”的人一起开涂料厂，而林某证实雷利平并无涂料厂、工程需要经营，并借走了其名下的一辆汽车。（3）上诉人雷利平对从富某处获取上述款项并无异议，也曾多次供认300000元借款是向富某编造理由所借，且自己并没有偿还能力，就是不停借钱周转。综上，原判认定雷利平骗取富某的上述款项数额正确，上诉人雷利平及其辩护人提出的该诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人雷利平提出其没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，（1）上诉人雷利平长期以来没有固定工作，且嗜好赌博，明显缺乏还款还息的能力。（2）其向他人虚构开厂、做生意、做工程等事实，隐瞒个人真实的经济实力和还款能力，致使他人误以为其经济实力雄厚，具有还款能力，骗得信任，从而多次获得他人款项。（3）其骗取他人钱款后，主要用于个人消费、开棋牌室、赌博等。综上，本案证据足以认定上诉人雷利平在明知自己没有偿还能力、相关款项无法偿还的情况下，仍以开厂、做生意、做工程为名骗取他人钱款，并用于个人消费、开棋牌室、赌博等，造成所骗资金不能归还，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，且数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构罪要件，原判认定其构成诈骗罪的定性正确。故上诉人雷利平所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雷利平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判根据上诉人雷利平犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，量刑并无不当。上诉人雷利平的辩护人提出原判量刑过重不能成立，本院不予采纳。对上诉人雷利平及辩护人提出改判或从轻处罚的请求，本院不予支持。出庭检察员的相关出庭意见，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱安定
审判员 胡 荣
审判员 陈洒洒
二〇一七年十二月二十日
书记员 徐亚慧