山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终207号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张彦泽，绰号“老三”，男，1977年8月17日生，山西省长子县人。
上诉人（原审被告人）暴海平，男，1972年1月25日生，山西省长子县人。
辩护人程海斌、张琳，山西远璟律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控原审被告人张彦泽、暴海平盗窃一案，于2017年5月25日做出（2017）晋0581刑初127号刑事判决。原审被告人张彦泽、暴海平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张彦泽、暴海平多次驾驶一辆悬挂假车牌的银灰色五菱之光面包车窜至高平市及长治市多地，使用自制的工具盗窃车辆，其中张彦泽盗窃价值共计293513元，暴海平盗窃价值共计216657元，具体事实如下：
（一）高平地区
1、2015年11月19日，被告人张彦泽、暴海平驾驶悬挂假牌的五菱之光面包车窜至高平市建设路诚信信用社门前，使用自制的工具将袁某某停放于此处的一辆橙色大阳牌四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为22350元。
2、2016年5月25日，暴海平伙同康小文（另案处理）驾驶五菱之光面包车窜至高平市煤运小区附近，将宋某某停放于煤运小区2号楼4单元门口的一辆黑色五羊牌踏板二轮摩托车盗走。案发后，追回被盗车辆并发还被害人。经鉴定，被盗车辆价值为1200元。
3、2016年5月27日，张彦泽、暴海平驾驶五菱之光面包车窜至高平市太华路189号门前，将杨某某1停放于此处的一辆白色御捷牌四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为31185元。
4、2016年6月3日，张彦泽、暴海平驾驶五菱之光面包车窜至高平市太华路297号万宝装饰城门前，将张某某1停放于此处的一辆浅绿色三轮摩托车盗走，经鉴定，被盗车辆价值为14570元。
5、2016年7月10日，张彦泽、暴海平驾驶五菱之光面包车窜至高平市铁西路附近，将张某某2停放于此处的一辆灰色富路牌电动四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为28324元。
6、2016年9月24日，张彦泽、暴海平驾驶五菱之光面包车窜至高平市水泥厂小区门口附近，将李某某1停放于此处的一辆蓝色时风牌四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值35380元。
（二）长治地区
1、2014年3、4月份的一天凌晨，被告人张彦泽窜至长治市屯留县白云街小飞竹器批零商店对面路沿上，用自制的工具将任某某停放于此处的一辆红色神恩牌三轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为9016元。
2、2015年10月14日凌晨，张彦泽窜至长治市沁县中心站小区1号楼5单元门前，将吕某某停放于此处的一辆红白相间的浙马牌“小马驹”两轮电动车和张某某2停放于此处的一辆白色爱玛牌电动车盗走。经鉴定，被盗的浙马牌电动车价值为2520元，被盗爱玛牌电动车价值为2400元。
3、2016年5月30日凌晨，张彦泽窜至长治市屯留县翠屏路信誉商店门前，将申某停放于此处的一辆米黄色众泰知豆牌四轮电动车盗走。案发后，追回被盗车辆并发还被害人。经鉴定，被盗车辆价值为41280元。
4、2016年7月15日左右一天凌晨，张彦泽窜至长治市潞城市工建城附近的西华苑小区3号楼3单元南侧车库门前，将王某某1停放于此处的一辆红色飞麒麟三轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为9800元。
5、2016年8月2日凌晨，张彦泽窜至长治市城区延东一巷二轻局家属院锅炉房门前，将牛某某停放于此处的一辆白色兴达新能源四轮电动车盗走。案发后，追回被盗车辆并发还被害人。经鉴定，被盗车辆价值为13040元。
6、2016年9月30日凌晨，张彦泽、暴海平驾驶暴海平的五菱之光面包车窜至长治市潞城市微子镇三岔路口小红汽摩修理厂门前，将王某停放于此处的一辆金色宝雅新能源四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值为33456元。
7、2016年12月5日凌晨，张彦泽、暴海平驾驶暴海平的五菱之光面包车窜至长治市潞城市微子镇子北村刈陵路家常手工拉面店铺门前，将王某某2停放于此处的一辆白色雷军牌四轮电动车盗走。经鉴定，被盗车辆价值25542元。
8、2017年1月3日，张彦泽、暴海平驾驶五菱之光面包车窜至长治市沁县常委家属院东南角的车棚内，将陈某停放于此处的一辆绿色爱玛牌“可酷运动”两轮电动车、李某某2停放于此处的一辆赛克牌奶白色两轮电动车、张某某3停放于此处的一辆爱玛牌“糖果i”两轮电动车和一辆黑红色飞鸽牌山地自行车盗走。经鉴定，被盗爱玛牌“可酷运动”电动车价值为1029元，被盗赛克牌电动车价值为1860元，被盗爱玛牌电动车价值为1204元，被盗山地自行车价值为949元。
9、2017年1月4日凌晨，张彦泽、暴海平驾驶暴海平的五菱之光面包车窜至长治市襄垣县王村镇史北村221号王某某3家门前，将王某某3停放于此处的一辆银白色雷军牌四轮电动车盗走。后二人在逃离时被公安民警抓获，追回车辆并发还被害人。经鉴定，被盗车辆价值为19608元。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人袁某某、宋某某、杨某某1、张某某1、张某某2、李某某1、任某某、吕某某、张某某2、申某、王某某1、牛某某、刘江玲、王某某2、陈某、李某某2、张某某3、王某某3的陈述；证人康小文、申某某、齐某某、王某、杨某某2的证言；受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、价格认定结论书、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、指认照片、监控视频光盘；长治市城区人民法院的刑事判决书、长子县人民法院的刑事判决书、长治市中级人民法院的刑事判决书；被告人张彦泽、暴海平的户籍证明、被告人张彦泽、暴海平的供述及辩解予以证实。
原审法院认为，被告人张彦泽、暴海平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中张彦泽盗窃价值293513元，数额巨大，暴海平盗窃价值216657元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张彦泽盗窃价值293513元、暴海平的盗窃价值216657元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对公诉机关指控被告人暴海平在长治市沁县中心站小区盗窃两辆电动车，仅有张彦泽的供述，无其他证据佐证，本院不予认定。对暴海平辩称在高平地区的前几起并不知道张彦泽盗窃，后几起才知道是来盗窃，本院认为暴海平、张彦泽在公安机关的供述均表述为去盗窃，暴海平也分了销赃款，二人系共同犯罪，对其辩解不予采纳。张彦泽在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张彦泽、暴海平在庭审中能如实供述，依法可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条之规定，判决被告人张彦泽犯盗窃罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币15000元；被告人暴海平犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人张彦泽、暴海平退赔各被害人的经济损失；作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人张彦泽认为：（1）原审法院量刑过重；（2）上诉人能如实供述，认罪态度好；（3）上诉人家庭贫困，犯罪主观恶意不大，对社会危害不大。综上，恳请依法从轻处罚。
上诉人暴海平认为：原审判决认定事实不符，量刑过重，严重侵害了上诉人的合法权益。（1）原审判决中的高平地区的四起不应计入盗窃金额，其并不知道是偷车，仅是帮助张彦泽推车和拉车；（2）上诉人归案后在公安机关、检察机关及法院审理期间如实供述自己的犯罪事实，未参与销赃，自身有心脏病、妻子有腰椎间盘突出，应与单纯盗窃获利的案件量刑有所区别。原审未考虑到从轻、减轻处罚的情节，量刑过重。
上诉人暴海平的辩护人认为：（1）关于原审法院认定上诉人暴海平2015年11月29日在高平地区盗窃橙色大阳牌四轮电动车的事实，上诉人张彦泽几次供述前后不一致，与上诉人暴海平的供述相互矛盾，事实严重不清，该起犯罪的视频资料无法证实案件事实。关于上诉人暴海平2016年5月27日在高平市盗窃白色御捷四轮电动车的事实，暴海平并不知道张彦泽是去盗窃的，暴海平也未参与其犯罪。关于上诉人暴海平2017年1月4日在长治襄垣县王村镇盗窃白色雷军牌电动车的事实，因在公安机关的监控下完成，属于实施终了的未遂，应作为量刑情节予以考虑。（2）本案证据存在巨大瑕疵，二上诉人是同一天进行现场指认，指认照片拍摄时间同为2017年1月4日，拍摄人同为高云，违反法律规定的程序。另上诉人暴海平只有一张指认照片，在其指认记录上却有6个地点的指认记录。且指认记录记载时间与上诉人在高平市公安局讯问时间为同一天，不符合客观实际。上诉人张彦泽在侦查阶段的供述反反复复，曾说过自己说了好多假话，且其供述的其中两起在公安机关调查后未发现被盗车辆的情况，对张彦泽指认的真实性应该进行甄别。（3）原审法院对盗窃数额的认定错误，不应仅按照被害人提供的发票及相关证明作为车辆被盗时的价格。部分被害人在被盗2、3年后才向公安机关报案，且在同一时间不符合常理。另《价格认定结论书》的制作机构仅凭罗列的车辆和被害人提供的票据来鉴定，未进行实物比照，无法保证鉴定的真实性和客观性。该结论书中明确写道本次结论仅为公安机关提供办案依据，不作为民事赔偿依据，但原审法院却直接采用该鉴定结论来认定盗窃物品的价值，对上诉人暴海平有失公正。（4）上诉人暴海平只起到辅助和次要责任，在量刑应区别对待。综上，上诉人暴海平只是为了跑黑车挣点钱，无盗窃故意，之后的盗窃也是受张彦泽的影响，上诉人家庭困难，家里急需用钱才走上犯罪的道路，且上诉人深刻认识到犯罪的严重性，有悔罪表现，当庭认罪。请求二审酌情考虑上诉人暴海平的量刑。
经审理查明，本院认定的事实、证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人张彦泽、暴海平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中张彦泽盗窃价值293513元，数额巨大，暴海平盗窃价值216657元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应当依法追究二上诉人的刑事责任。上诉人张彦泽在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯的情节及其如实供述，认罪态度好的情节，原审法院在量刑的过程中已经予以考虑，且在法定的量刑幅度内，不属于量刑过重。故上诉人张彦泽所提量刑过重、如实供述且认罪态度好的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人张彦泽在两次因盗窃罪被判处刑罚后仍多次实施盗窃，主观恶意明显。其半年内盗窃多达十余次，甚至一晚上连续盗窃4起，这样频繁的盗窃行为已经对事发当地社会治安造成了严重的不良影响。且家庭贫困并不能成为上诉人多次实施违法犯罪行为的理由，故上诉人所提主观恶意不大，对社会危害不大的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人暴海平在高平的四次盗窃行为，有其在侦查机关2017年1月4日、1月11日、2月8日、2月20日四次讯问笔录中的稳定供述、同案上诉人张彦泽的供述及其本人指认现场的照片相互印证，证实其不但参与了盗窃行为，且事后也分到了销赃款的事实，故上诉人否认其在高平地区实施盗窃的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人虽未直接参与销赃行为，但其确实分得了销赃款，不属于从轻处罚的情节。个人身体状况及家庭的经济困难不能成为其实施违法犯罪行为的理由。上诉人在庭审中能如实交代大部犯罪事实与其有犯罪前科的情节，原审法院在量刑过程中已经做出了综合考虑，且在法定的量刑幅度内，不属于量刑过重。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。盗窃橙色大阳电动车的事实，有二上诉人多次供述承认，关于盗窃地点、盗窃方式和车辆特征二人的供述可以相互印证，且上诉人张彦泽在2017年3月14日第五次的讯问笔录中明确说到之前对该起事实有所隐瞒是不想牵连暴海平，而在3月16日上诉人暴海平也亲自对该起盗窃的作案现场进行了指认。关于作案时间有在案的监控视频、受案登记表及被害人袁某某的报案材料予以证明。综上足以认定上诉人暴海平参与了该起犯罪的事实。公安机关监控并不等同于被害人对自己财物的监控，不应成为考虑是否既遂的因素。在上诉人张彦泽用工具开了电门，接通电源，发动了车与上诉人暴海平一起往长治方向出发的时候，该车就已经处于二上诉人实际控制之下了，构成盗窃既遂。故辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人所提关于指认现场的瑕疵，有指认现场的同步录像可以证明二上诉人于2017年1月4日下午分别乘车指认作案现场，在二人当日的讯问笔录中也均有对外出指认现场的相关记录。本案认定的事实有在案的被害人报案材料、证人证言、监控视频、指认笔录、被告人供述及辩解等证据共同印证，并非根据上诉人张彦泽一人所言认定，故辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于本案中盗窃数额的认定，公安机关提供的《价格认定结论书》并非简单的以受害人提供的票据、情况说明为证，而是采用综合的、科学的认定方法，且《价格认定结论书》中载明“本次认定结论仅为公安机关提供办案依据，不作为民事赔偿依据”，故结论书认定的价格应当作为本案盗窃数额的依据，而“责令退赔”并非对民事赔偿的判定。故辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。本案中二上诉人辗转高平、长治多地多次实施盗窃行为，从二人的供述可以看出有上诉人张彦泽主动提出盗窃的情况，也有暴海平主动打电话联系的情况。虽然盗窃行为大部分由张彦泽单独实施，但暴海平驾车、望风、帮忙推车，二人在共同犯罪中作用相当，缺一不可，不宜区分主从犯。故辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 薇
审 判 员 毕 东
审 判 员 刘 鹏
二〇一七年八月四日
法官助理 刘婷楠
书 记 员 白永鑫