福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第39号原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢雄，男，1994年9月28日出生于贵州省南松桃苗族自治县，汉族，初中文化，无固定职业，住贵州省松桃苗族自治县。因涉嫌故意伤害于2013年8月3日被刑事拘留，2013年9月5日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。原审被告人谢雄被控犯故意伤害罪、盗窃罪一案，漳州市芗城区人民法院于2014年11月28日作出（2014）芗刑初字第318号刑事附带民事判决。被告人谢雄对判决的刑事部分不服提出上诉，判决的附带民事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派代理检察员施彩珍、裴章艺出庭履行职务，上诉人谢雄、原审附带民事诉讼原告人陈某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、故意伤害2013年8月3日凌晨2时许，被告人谢雄伙同李某甲（另案处理）在芗城区芝山路湖内新村对面路段因琐事与陈某甲、蓝某发生纠纷后互殴，被告人谢雄持刀将陈某甲头部、背部、肢体部等多处砍伤，李某甲持竹竿将陈某甲、蓝某殴打致伤。经鉴定：被害人陈某甲头部、背部及左下肢等多处软组织锐器伤，左腓总神经严重损伤，损伤程度属重伤；陈某甲的伤残等级评定为七级。案发后，被告人谢雄拨打了报警电话，并称其在芗城医院急诊室就医，民警在芗城医院将被告人谢雄口头传唤至公安机关。原审还认定，刑事附带民事诉讼原告人陈某甲为农村居民，其在受伤后两次到漳州市医院住院治疗18天，花费医疗费人民币（以下币种同）14996.72元，住院伙食补助费为360元，护理费5000元，营养费酌定为医疗费的20%，为2999.34元。原告人陈某甲因被故意伤害于2014年5月17日被鉴定为七级伤残，误工费计算至定残日前一天，故原告人因伤误工的误工费为25380元，原告人请求残疾赔偿金为70000元是合理的。原告人花费的鉴定费为700元，交通费酌定为500元。原判认定上述事实的证据有：被害人陈某甲的陈述、被告人谢雄的供述、证人蓝某的证言、公安机关出具的扣押清单、漳州市公安局芗城分局物证鉴定室（芗）公（伤）鉴（医）字（2014）第0117号法医学人体损伤程度鉴定书、漳州市人民检察院漳检技鉴（2014）1046号法医临床鉴定书、福建寻真司法鉴定所（2014）临鉴字第0535号司法鉴定意见书、现场平面图及现场照片、公安机关出具的归案经过、报警记录查询单、福建医科大学附属漳州市医院出具的病历、出院小结、医疗费等票据等。二、盗窃1、2013年7月20日晚11时许，被告人谢雄和李某甲（1997年8月21日出生）到芗城区世纪广场“酷玩网吧”门口，由被告人谢雄负责望风，李某甲用随身携带的T型自制撬锁工具撬锁，盗走被害人何某停放于该处的一辆香槟色小龟王三代电动车（价值2548元）。2、2013年7月21日凌晨0时许，被告人谢雄和李某甲、“阿敏”（另案处理）到芗城区钟法路鑫荣花苑C1-C2楼下停车场门口，由被告人谢雄负责望风，李某甲和“阿敏”用随身携带的T型自制撬锁工具撬锁，盗走被害人赖某停放于该处的一辆车牌号为芗城22312的蓝色爱玛牌电动车（价值3038元）。3、2013年7月21日晚10时许，被告人谢雄和李某甲、“阿敏”到芗城区中山公园西门大地电影院门口，采用上述同样方法，盗走被害人张某停放于该处的一辆车牌号为芗城98108的捷安特牌电动车（价值2934元）。4、2013年7月25日凌晨0时许，被告人谢雄和李某甲到芗城区修文东路1号门口，采用上述同样方法，盗走被害人余某停放于该处的一辆白色本铃牌摩托车（价值385元）。5、2013年7月25日凌晨6时许，被告人谢雄和李某甲到芗城区顶田下48号楼下，采用上述同样方法，盗走被害人罗某停放于该处的一辆黑色赢马牌电动车（价值2522元）。6、2013年7月26日晚10时许，被告人谢雄和李某甲、“阿敏”到芗城区江滨花园3号楼靠近“名发发型设计店”门口，采用上述同样方法，盗走被害人李某乙停放于该处的一辆车牌号为芗城57232的棕色南风彩牌电动车（价值2688元）。7、2013年7月27日凌晨1时许，被告人谢雄和李某甲到龙文区悦华星座1幢D21号店门口，采用上述同样方法，盗走被害人吴某停放于该处的一辆红色轻骑电动车（价值3136元）。8、2013年7月27日23时许，被告人谢雄和李某甲到芗城区新华东路世纪广场新华都楼下，采用上述同样方法，盗走被害人唐某停放于该处的一辆白色五羊本田牌摩托车（价值3157元）。9、2013年7月28日凌晨3时许，被告人谢雄和李某甲到芗城区前锋后井新村20号楼下，采用上述同样方法，盗走被害人陈某乙停放于该处的一辆银灰色先锋牌摩托车（价值3080元）。10、2013年7月31日上午9时许，被告人谢雄和李某甲到芗城区中山公园后面芳华北路数字电视营业厅门口，采用上述同样方法，盗走被害人杨某停放于该处的一辆车牌号为32565的蓝色捷安特牌电动车（价值2980元）。原判认定上述事实的证据有：被害人张某、陈某乙、李某乙、赖某、余某、罗某、杨某、吴某、唐某、何某的陈述、证人李某甲的证言、公安机关出具的扣押清单、漳州市价格认证中心出具的漳价认（2013）鉴255号价格鉴定书、现场平面图及被告人谢雄和证人李某甲的现场指认照片、被告人谢雄在侦查阶段的供述及部分庭审供述材料、身份证复印件、电动车临时登记证复印件、车辆行驶证复印件、车辆合格证复印件等。原判认为，被告人谢雄故意伤害他人身体，致一人重伤；以非法占用为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大；应以故意伤害罪、盗窃罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人谢雄起主要作用，系主犯。被告人谢雄一人犯数罪，应当数罪并罚。故意伤害案发后，被告人谢雄能主动归案并如实供述自己故意伤害的罪行，属自首，可以从轻处罚；被告人谢雄能如实供述自己的盗窃罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人谢雄持械故意伤害他人且造成他人七级伤残，在量刑时予以酌情从重考虑。由于被告人谢雄的行为给原告人造成伤害，被告人谢雄应承担原告人的经济损失。原告人陈某甲因本案造成的经济损失为医疗费人民币14996.72元，住院伙食补助费360元，护理费5000元，营养费2999.34元，误工费25380元，残疾赔偿金70000元，交通费500元，鉴定费700元，合计119936.06元。依法判决：一、被告人谢雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；二、被告人谢雄应赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项经济损失合计119936.06元；三、已扣押的作案工具砍刀一把予以没收；四、责令被告人谢雄将未退赔的赃款赃物（折价）退赔给各被害人。上诉人谢雄的上诉理由：1、案发后上诉人有主动报警，归案后如实供述故意伤害罪行，属自首。上诉人没有违法犯罪前科，认罪态度好，请求从轻或减轻处罚。2、本案案发是被害人先行动手打人，上诉人因情绪失控才采取持械防卫，被害人存在重大过错，应承担主要责任。一审量刑太重，请求予以从轻处罚。漳州市人民检察院出庭检察员的意见：对于上诉人提出的自首情节，一审已经予以认定。上诉人提出的被害人存在过错而进行防卫，从被害人的陈述和蓝某的证言可以证明是因为上诉人谩骂被害人才引发的。案发当时陈某甲是赤手，谢雄是持刀，因此上诉人提出的防卫是不成立的，建议维持原判。经审理查明：一、故意伤害2013年8月3日凌晨2时许，被告人谢雄和李某甲（另案处理）等人在芗城区芝山路湖内新村国防大厦对面的非机动车道上等朋友，因琐事与骑摩托车经过的陈某甲、蓝某发生口角，继而双方互殴。在互殴过程中，蓝某持摩托车大锁砸伤谢雄和李某甲的头部，谢雄从自己所骑的摩托车踏板脚垫下拿出一把砍刀将陈某甲头部、背部、左下肢等多处砍伤，李某甲持竹竿将陈某甲、蓝某殴打致伤。经鉴定：被害人陈某甲头部、背部及左下肢等多处软组织锐器伤，左腓总神经严重损伤，损伤程度属重伤；陈某甲的伤残等级评定为七级。谢雄的伤情为轻微伤偏重，李某甲的伤情为轻微伤。案发后，谢雄拨打了报警电话，并称其在芗城医院急诊室就医，民警在芗城医院将被告人谢雄口头传唤至公安机关。认定上述事实的证据有：1、被害人陈某甲的陈述，证实2013年8月3日2时许，他朋友蓝某骑一辆摩托车载他回家，行驶至金湖村口20米左右，遇到路边停着一辆摩托车，坐着两个男的年轻人，旁边还有女青年，他和蓝某与那两个男青年发生了口角纠纷，其中较胖的一人就从一辆白色踏板车拿出一把长30多公分的砍刀朝他砍来，他用左手挡了一下，被砍中一刀，第二刀就被砍中头部，之后倒地。蓝某和对方那个较瘦的人在对打，他被砍中头部倒地后，较胖的人接着用刀砍中其脚部，砍中2-3刀，他被砍倒在地后，看不见了，不清楚有没有被较瘦的人打。蓝某有拿着U型摩托车锁冲过来和对方搏斗。庭审时陈述他当时停车先向被告人走过去，对于当晚有喝酒未予否认。2、证人李某甲的证言，证实2013年8月3日2时30分左右，他和谢雄、阿玲、绿欣在芝山路湖内新村马路旁聊天，两个男子骑着摩托车从国防大厦方向过来，经过时，一直看着他们，他们也一直看着那两名男子。两名男子就下车过来，其中穿白衣服、胖胖的人（蓝某）就一手拿着一把摩托车锁一手揪他的衣服并一直问干吗，并用摩托车锁打他的头，他用脚将其踹开，谢雄上前也被对方打中头部，当时那个穿黑衣的人（陈某甲）就过来和谢雄打起来，他就跑到路边的房子旁捡了一根竹竿和那个穿白衣服的人打起来。打了一会儿，他看到地上有一把刀捡起来准备砍那两男子，看到黑衣男子身上都是血，谢雄站在黑衣男子边，阿玲叫他不要再打了。他们四人就往国防大厦方向走到马路对面大约四五十米，看到路边有一垃圾桶，他就把刀扔进垃圾桶。然后叫一辆三轮电动车把他们载到芗城医院。刀是在延安北路夜市买的，放在摩托车踏板车垫内。3、证人蓝某的证言，证实2013年8月3日2时30分左右，他骑着摩托车载陈某甲向湖内新村方向行驶，行驶至湖内新村附近的人行道，人行道上有四个人（两男两女），他和陈某甲与该两名男子发生口角纠纷，那个胖胖的男子（谢雄）从白色的摩托车里拿出一把刀来砍了陈某甲，那个瘦瘦的男子（李某甲）也拿着一根木棍在打陈某甲，他就拿着车头锁反抗。后来对方两人就跑了，他和陈某甲就报警了。4、上诉人谢雄的供述，供认2013年8月3日凌晨，他骑着摩托车载着李某甲、他女朋友阿玲、还有翁绿欣在湖内新村国防大厦对面的非机动车道路段等朋友。2时25分许，两名年轻男子（即陈某甲和蓝某）骑一辆摩托车从旁边经过，车上有名男子对阿玲骂道“他妈的，看什么看？”他叫阿玲不要看，两名男子就从车上走下来，其中一名穿白色衣服的男子（蓝某）手持一把摩托车大锁朝他走来，抓着他的衣领说“干吗干吗”，然后拿大锁朝他头部一直砸，他捂着头，朝他所骑的摩托车跑过去，从摩托车踏板脚垫下拿出一把砍刀，黑衣男子（陈某甲）追过来按住他的头，要抱住他，他就朝黑衣男子身上乱砍，黑衣男子抓住他的头发往下按，他就朝其腿部砍了几刀，用手向上将其撑开。李某甲到路边捡了一根竹竿跑过来和他一起打那两名男子，他趁机逃跑，将刀交给李某甲，和李某甲、阿玲一起乘一辆三轮电瓶车往芗城医院救治并报警。那把砍刀是他和李某甲一起到延安北路买来的，案发后他把刀交给李某甲，李某甲告知他把刀扔在国防大厦附近的垃圾桶里，后这把砍刀被公安机关找到并扣押。5、现场平面图及现场照片，证实案发现场位于漳州市芗城区芝山路国防大厦斜对面金湖村旁。6、漳州市公安局芗城分局物证鉴定室（芗）公（伤）鉴（医）字（2013）第0646号、（2014）第0117号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人陈某甲左前臂裂伤；左小腿、左膝裂伤；左侧腓骨颈、胫骨粗隆、股骨外上髁骨折、左侧腓总神经断裂；头皮裂伤，其损伤程度属五处轻伤。经补充鉴定，陈某甲左腓总神经严重损伤，其损伤程度属重伤。7、漳州市人民检察院漳检技鉴（2014）1046号法医临床鉴定书，证实被害人陈某甲左腓总神经严重损伤，其损伤程度属重伤。8、福建寻真司法鉴定所（2014）临鉴字第0535号司法鉴定意见书，证实对照《职工工伤与职业病致残等级分级》七级中5项规定，被害人陈某甲的伤残等级评定为七级伤残。9、漳州市公安局芗城分局物证鉴定室（芗）公（伤）鉴（医）字（2013）第0628号法医学人体损伤程度鉴定书，证实谢雄头左额颞部见两处头皮挫裂缝合创口，长分别为3.5cm、2.0cm。左额部见1cm挫裂伤，未缝合；左前臂见2.3cm皮肤浅裂伤，未缝合；左手背部见1.2cm皮肤划伤。其损伤程度属轻微伤偏重。10、漳州市公安局芗城分局物证鉴定室（芗）公（伤）鉴（医）字（2013）第0629号法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈佳明头左额颞部见2.8cm头皮挫裂伤，已缝合；左前臂中段局部压痛。其损伤程度属轻微伤。11、公安机关出具的扣押清单，证实漳州市公安局芗城分局扣押了被告人谢雄所持有的砍刀一把，还有女式白色摩托车一部。12、公安机关出具的报警记录查询单、归案经过及情况说明，证实在故意伤害案发后的2014年8月3日3时01分，被告人谢雄拨打了报警电话，并称其在芗城医院急诊室就医，民警在芗城医院将被告人谢雄口头传唤至公安机关，谢雄交代了其持刀砍伤陈某甲的犯罪事实。以上证据均经一、二审庭审举证、质证，来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。二、盗窃原判认定上诉人谢雄盗窃罪的事实清楚，二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，来源合法，能够证明本案的事实，本院予以确认。关于上诉人谢雄提出的被害人陈某甲先动手打人，存在重大过错，一审量刑太重的上诉理由。经查，本案系双方口角引发互殴，被害人陈某甲在公安机关的询问笔录中和二审庭审中均陈述，案发当时系其先从非机动车道走向上诉人谢雄一方，证人蓝某的证言亦可佐证，证人李某甲亦证实系被害一方蓝某先持摩托车大锁殴打谢雄，且从谢雄及李某甲的伤情及受伤部位均在要害部位头部可以证实被害方对本案的发生具有较大的过错，故上诉人谢雄的该节上诉理由予以采纳。至于谢雄提出具有自首情节等理由，应从轻处罚的意见。经查，对此一审已予评判，二审不再重复。本院认为，上诉人谢雄故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其中盗窃罪系共同犯罪，在共同犯罪中谢雄起主要作用，系主犯，应当按照其所犯的全部罪行处罚；谢雄如实供述盗窃的犯罪事实，可从轻处罚。在故意伤害案案发后，谢雄主动报警，并如实供述犯罪事实，是自首；被害方先持械殴打谢雄并致谢雄轻微伤偏重，具有过错，根据谢雄具有上述法定、酌定从宽处罚情节，对谢雄予以从轻处罚。谢雄提出故意伤害案中被害人有过错、一审量刑太重的上诉理由经查属实，予以采纳；其余上诉理由，一审已予充分考虑，二审不再重复评判。综上，原判认定谢雄犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；认定谢雄犯故意伤害罪的事实有误，导致量刑不当，应予纠正。谢雄在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：一、撤销漳州市芗城区人民法院（2014）芗刑初字第318号刑事附带民事判决中对上诉人谢雄犯故意伤害罪的量刑部分；二、上诉人谢雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月3日起至2018年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长蒋林宾审判员彭东生代理审判员陈生平二〇一五年四月二十日书记员林志梅附：本案适用的法律和司法解释条文中华人民共和国刑法第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……