江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5712号
上诉人（原审被告）赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路2号。
法定代表人WANGYANG（汪扬），该公司董事长。
委托代理人周娱寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兆飞，男，汉族，1990年1月5日生。
委托代理人张苏鲁。
委托代理人郭俊雄，南京市法律援助中心律师。
上诉人赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司（以下简称赫佰世公司）因与被上诉人张兆飞劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年3月18日作出的（2015）鼓民初字第8068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人赫佰世公司的委托代理人周娱寅，被上诉人张兆飞及其委托代理人张苏鲁、郭俊雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：
张兆飞于2013年12月6日入职赫佰世公司，从事餐厅音响、灯光、网络、市场推广、乐队管理等工作，双方签订的第一份劳动合同期限自2013年12月16日至2014年12月31日，约定如因个人原因不能完成工作任务而造成加班的，无权向单位要求支付加班报酬或补休，单位没有要求劳动者加班，但劳动者自愿加班的，需向单位申请批准，未批准的，劳动者无权向单位要求支付加班费用。2015年1月6日，双方续订期限自2015年1月1日至2015年12月31日止的劳动合同，约定岗位为前厅主管、薪资为3200元/月，岗位职责包括音响、灯光管理与维护、网络管理与维护、乐队管理、市场推广、协助酿酒及上级布置的其他工作任务。
赫佰世公司考勤制度明确每周休息一天。赫佰世公司的考勤机由张兆飞掌管。在工作期间，张兆飞填写有两份《加班申请单》，申请2014年10月31日22时至11月1日1时加班3小时、2015年6月6日19时至6月7日1时加班6小时，并申请予以调休，后张兆飞调休6.5小时。张兆飞于2015年6月10日开始生病，并于当晚至南京市鼓楼医院治疗，6月24日至南京市胸科医院，诊断为左肺结核、支气管结核，6月26日住院治疗，7月16日接受手术。2015年7月20日，张兆飞通过邮政快递向赫佰世公司餐厅经理汪晴邮寄请病假手续，载明为病假条，因餐厅经理拒收被退回。2015年8月12日，张兆飞向赫佰世公司邮寄函件，要求办理请假手续，赫佰世公司收到该函件。2015年8月19日，张兆飞出院，医院要求其休息1个月继续治疗，当日，张兆飞通过顺丰速运向赫佰世公司餐厅经理邮寄病假条，并注明“如需原件与本人联系或仲裁时核对”，赫佰世公司收到该快递。2015年9月9日，赫佰世公司向南京市鼓楼区工会说明理由后，向张兆飞发出解除劳动合同通知书，载明：××起，一直未到岗工作，且无视我司的书面通知，拒绝按《考勤制度》备注第2条的规定，提供三甲医院的医疗证明完成请假流程，至今已旷工月余，我司根据《考勤制度》第三条第五款第2、4项的约定，决定与您解除劳动合同……”。张兆飞病假工资发放至2015年7月，赫佰世公司未支付张兆飞加班工资，社保缴纳至2015年9月。
2015年7月21日，张兆飞向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付病假期间的工资及医疗费、营养费、交通费、护理费、经济补偿金等，该委于2015年8月28日裁决支付赫佰世公司至付张兆飞病假工资680元并按医保经办机构核定的标准报销医疗费。2015年10月13日，张兆飞再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委裁决赫佰世公司系违法解除，双方继续履行劳动合同、支付2015年8月至11月病假工资5216元、支付2014年10月至2015年6月加班工资4671.26元、补缴社会保险费，驳回张兆飞其他仲裁请求。张兆飞不服裁决，诉至原审法院，请求判令赫佰世公司：1、撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同至2015年12月31日；二、按照1304元/月的标准支付2015年8月至2015年12月的病假工资并补缴社保；3、支付2014年6月15日至2015年6月7日的延时加班工资6896元（3200元/174小时×5小时×50周×150%）、休息日加班工资16552元（3200元/174小时×9小时×50周×200%）。
原审审理中，张兆飞要求撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同至2015年12月31日，赫佰世公司表示如果法院认定为违法解除，公司同意继续履行合同至期限届满即2015年12月31日。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
1、赫佰世公司是否违法解除与张兆飞的劳动关系。张兆飞主张系违法解除，提供以下证据：
证据1、劳动合同、解除劳动合同通知书。劳动合同载明期限至2015年12月31日；解除劳动合同通知书载明解除时间为2015年9月9日。
证据2、××诊断证明书、病历。证明张兆飞自2015年6月18日即被诊断患有肺结核、支气管结核，医生开具需要休息的证明。
证据3、快递单2份、EMS查询单1份。证明张兆飞于7月20日、8月19日向公司经理汪晴邮寄病假条，7月20日的邮件被拒收，8月19日的邮件显示签收。
证据4、录音。系张兆飞哥哥张苏鲁与公司运营总监钱菁的录音，钱菁在录音中陈述张苏鲁向公司汪晴递送过病假条、病历。证明张兆飞已向公司请过假。
证据5、签到表。证明钱菁2015年8月22日仍在赫佰世公司上班。
赫佰世公司质证意见如下：对证据1的真实性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，公司从未收到过上述材料，且原件在张兆飞处，证明其未向公司请假；对证据3的真实性无异议，公司只收到8月19日顺丰的邮件，EMS被退回是因为餐厅经理汪晴不在；对证据4真实性、关联性均不予确认，录音身份无法确认，且钱菁作为餐厅经理，在之前较长时间钱菁皆在与继任经理交接工作。录音中，被录音人表示请假不是向她请假，即使其见过请假条等，也不能证明张兆飞向公司请假。赫佰世公司明确对录音中的声音不申请鉴定；对证据5中钱菁是公司员工身份无异议，已于2015年9月离职。
赫佰世公司主张系合法解除，其提供如下证据：
证据1、考勤制度及张兆飞签收的材料。考勤制度载明：员工须向部门负责人请假就医，事后需出具市级以上医院（三甲医院、省中、人民、鼓楼）的有效病假条、医院诊断书和医药费单据销假（急诊除外，但须有急诊章假条）。无诊断书和病假条一律按旷工处理。特殊情况酌情处理。审批权限为：一天以内（含一天）由部门负责人审批，一天以上报总经理室审批。连续旷工三天，除名。张兆飞于2015年3月10日在考勤制度签订表中签名。
证据2、通知及签收材料。通知时间为2015年8月12日，载明：张兆飞自2015年6月至今持续称病，未回到岗位工作，并无视我司的反复敦促，拒绝提供任何医疗病假证明。据此，我司现郑重通知您；请于2015年8月21日前，将病历、病假单在内的所有医疗证明交至公司，以办理病假申请，否则将按旷工处理您的缺席。
证据3、解除劳动合同通知书及备案申请。证明公司在2015年8月25日向鼓楼区总工会备案关于解除与张兆飞劳动关系的申请，并于2015年9月9日向其出具了解除劳动合同通知。
张兆飞质证意见为：对证据1真实性、关联性无异议，××第二天即委托同事曹骏将病假条和CT交给钱菁。赫佰世公司陈述并未收到病假条和CT；对证据2无异议，其收到通知后即于8月19日向公司邮寄病假条；对证据3解除劳动合同通知无异议，对工会通知函真实性无异议，关联性不予确认。
原审法院认证如下：劳动者严重违反用人单位规章中制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张兆飞于2015年8月19日出院，医院要求其休息一个月并继续治疗，当日，张兆飞通过顺丰速运在赫佰世公司限定的时间前向其邮寄了病假条，该病假条虽为复印件，但张兆飞在邮寄单中明确如需要原件可以进行核对，赫佰世公司亦收到该快递，已经知晓张兆飞患有××，但赫佰世公司在2015年9月9日以其旷工为由解除合同时，张兆飞仍在患病期间，不属于旷工，故赫佰世公司属于违法解除劳动合同。
2、张兆飞的每天工作时间。张兆飞主张其每周上班6天，每天工作9小时，正常时间为10:00-19:00，如果公司有活动，其工作时间变为13:00-22:00。赫佰世公司则陈述每天工作时间为7小时，即10:00-14:00、16:00-19:00.张兆飞为证明其主张，提供以下证据：
证据1、排班表照片。照片显示的排班时间分别为2015年4月27日至2015年5月3日、2015年5月25日至5月31日、2015年6月1日至6月7日、2015年9月14日至9月20日，照片载明的班次有A、B、C、E班之分，排班表底部载明A班时间为10:00-19:00;B班11:00-14:00、17:00-23:00;C班17:00-次日1:00。证明并非如公司所言下午有休息时间，赫佰世公司陈述的下午休息时间是属于服务员的班，与其无关。
证据2、考勤打卡记录。日期自2013年12月17日至2015年5月31日，其中自张兆飞主张的2014年6月15日起，大部分记录显示有上、下班时间，均超过9小时，部分记录仅显示有上班时间或下班时间。证明其每天上班时间为9小时。
证据3、公司员工龚雅丽的考勤记录。显示龚雅丽上班时间为9小时，部分天数仅显示上班或下班时间。证明公司考勤机有时会出现问题，导致考勤记录显示不完整。
证据4、证人王某证言。王某原为赫佰世公司前厅保洁，2015年7月因在工作期间摔伤和公司就病假问题发生纠纷，故而离职，在劳动局与公司协商解决。证人陈述公司规定其上班时间为9小时，自17:00至凌晨2:00，上班时间不能休息，其在前厅上班时会看到张兆飞，关于14:00-17:00期间张兆飞的工作状况并不清楚。
赫佰世公司质证意见为：对排班表照片真实性不予确认，公司从未以照片所示的方式张贴过排班表，且张兆飞提供了4张照片，载有其名字的排班表并未记载A班时间，相反没有其名字的两张表记载了A班时间，其所谓的A班是否就是10:00-19:00有异议，即便排班表是真实的，赫佰世公司属于餐饮行业，虽然张兆飞的工作岗位并不是厨师或服务员，但饭店在14:00-16:00期间都是休息的，张兆飞的工作时间应当折算休息时间；对证据2的真实性不予确认，张兆飞系管理考勤的人员，考勤表中只能反映上、下班时间，很多打卡记录不存在不合理之处，故考勤记录不能实际反映有加班时间。赫佰世公司同时陈述公司只有一台考勤机，公司即使提供考勤记录亦与张兆飞提供的考勤记录一致；对证据3真实性无法确认；对证据4不予认可，证人曾和公司发生纠纷，证人的工作时间与张兆飞交叉时间仅为2个小时，下午14:00-17:00证人不清楚张兆飞是否工作，公司系餐饮行业，按照行业惯例，下午这段时间几乎是暂停营业状态，张兆飞主要负责灯光、音像等，在没有顾客需求的时候是无需处于工作状态，工作时间应当进行相应的扣减。
赫佰世公司提供劳动合同及两份加班申请单。劳动合同载明员工须事先申请并得到公司批准后方可加班；加班申请单时间分别为2014年10月31日万圣节活动（10月31日22:00至11月1日1时）、2015年6月6日周年庆活动（6月6日19至6月7日1时）。张兆飞对上述证据真实性无异议，但辩称加班申请单是针对正常9个小时以外的加班申请。
原审法院认证如下：根据张兆飞提供的考勤记录，可以看出其每天工作时间为9小时，赫佰世公司提供的加班申请单载明的时间均在19:00之后，印证了张兆飞所说的加班申请是在9个小时以外时间的加班。赫佰世公司陈述公司在14:00-16:00期间为休息时间，但从劳动合同约定的岗位职责来看，张兆飞的工作还包括网络维护、市场推广等，这与餐厅经营时间并无关系，故原审法院认定张兆飞每天工作时间为9小时，每天延时1小时。
本案原审的争议焦点为：一、赫佰世公司是否应当继续履行双方劳动关系及支付2015年8月至12月的病假工资；二、赫佰世公司是否应当支付张兆飞延时及休息日加班工资。
一、关于赫佰世公司是否应当继续履行双方劳动关系及支付2015年8月至12月的病假工资的问题。原审法院认为，赫佰世公司系违法解除与张兆飞劳动关系，张兆飞主张继续履行劳动合同，符合法律规定，但双方劳动合同已于2015年12月31日到期，继续履行劳动合同已不符合客观事实，而赫佰世公司庭审中陈述如法院认为其为违法解除，公司愿意继续履行劳动合同至2015年12月31日，故原审法院视为双方劳动合同已经履行完毕。2015年8月至12月期间的病假工资6520元（1630元/月×80%×5个月）。
二、关于赫佰世公司是否应当支付张兆飞延时及休息日加班工资问题。原审法院认为，张兆飞每天延时工作1小时，赫佰世公司应当支付加班工资。因赫佰世公司与张兆飞在劳动合同、考勤制度中约定每周六天工作制，工资标准为3200元/月，该工资标准不低于当地最低工资标准，并已实际履行的，可以认定赫佰世公司已支付了休息日一倍的工资，即赫佰世公司已经支付了正常休息日8小时的加班工资，只需再支付平时及周末延时1小时的加班工资。原审法院计算如下：
首先，关于加班工资基数。因张兆飞的工资3200元中包含了双休日一天（8小时）的加班工资，故在确定加班工资基数时应将双休日一天（8小时）的工资扣除。为方便计算，原审法院酌定张兆飞一个月内上班天数为26天，其中双休日上班为4天，则原审法院计算双休日一天（8小时）加班工资为492.30元（计算方法为一个月内正常上班天数22天系双休日上班天数4天的5.5倍，以此比例核算双休日加班工资为492.30元），故加班工资计算基数应为2707.70元（3200-492.30）。其次，张兆飞正常工作日延时加班工资。2014年6月15日至2015年6月7日共有正常工作日246天，延时加班时间合计为246小时，延时加班工资为5742.20元（2707.70/21.75/8×246×150%）。再次，张兆飞周末延时加班工资。2014年6月15日至2015年6月7日双休日张兆飞主张为50天，不违反法律规定，每天延时1小时，加班工资应为1556.15元（2707.70/21.75/8×1小时×50天×200%）。以上合计为7298.35元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张兆飞病假工资6520元；二、赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张兆飞加班工资7298.35元；三、驳回张兆飞的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，免收。
宣判后，上诉人赫佰世公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：赫佰世公司已于2015年9月9日依法解除与张兆飞的劳动合同，故赫佰世公司不应支付张兆飞2015年8月至12月期间的病假工资；张兆飞主张加班无事实依据，原审认定事实错误。综上，请求二审法院改判驳回张兆飞原审的诉讼请求。
被上诉人张兆飞辩称：赫佰世公司与张兆飞履行劳动合同到2015年12月，赫佰世公司应该支付病假工资。原审中张兆飞提供了证据证明加班事实确实存在，赫佰世公司应支付加班工资。
本院审理期间，当事人双方均未提交新的证据，且对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：（一）赫佰世公司解除与张兆飞的劳动合同是否符合法律规定及赫佰世公司是否应支付张兆飞2015年8月至12月期间的病假工资。（二）赫佰世公司是否应支付张兆飞延时及双休日加班工资。
关于第一个争议焦点，即赫佰世公司解除与张兆飞的劳动合同是否符合法律规定及赫佰世公司是否应支付张兆飞2015年8月至12月期间的病假工资。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张兆飞于2013年12月6日入职赫佰世公司，2015年9月9日赫佰世公司以张兆飞无视公司的书面通知，未按规定完成请假流程，旷工月余为由解除与其之间的劳动合同，对此，赫佰世公司应当提供证据证明。根据当事人双方无异议的事实，张兆飞于2015年6月10日生病，被诊断为左肺结核、支气管结核，后住院及手术治疗。2015年7月20日，张兆飞向赫佰世公司餐厅经理汪晴邮寄请病假手续，因餐厅经理拒收被退回。2015年8月12日，赫佰世公司要求张兆飞于2015年8月21日前，将医疗证明交到公司，办理请假申请。2015年8月19日，张兆飞出院，医院要求其休息1个月继续治疗，当日，张兆飞向赫佰世公司通过邮寄病假条的方式履行请假手续，并注明“如需原件与本人联系或仲裁时核对”，赫佰世公司收到该快递,并已知晓张兆飞患有××，因张兆飞仍在患病期间，赫佰世公司以张兆飞旷工为由于2015年9月9日解除与其之间的劳动合同，缺乏相应的事实与法律依据，原审法院认定赫佰世公司解除与张兆飞之间的劳动合同系违法解除正确，本院予以维持。因在原审诉讼期间赫佰世公司与张兆飞之间的劳动合同到期，结合张兆飞要求继续履行劳动合同的请求、赫佰世公司的陈述及劳动合同于2015年12月31日到期的事实，原审法院判令赫佰世公司支付张兆飞2015年8月至12月期间的病假工资6520元正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，即赫佰世公司是否应支付张兆飞延时及双休日加班费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赫佰世公司主张张兆飞每天的工作时间为七小时，未提供证据证明，本院不予采信；赫佰世公司的考勤方式为打卡考勤，张兆飞提供的考勤记录显示其每天工作时间为9小时，赫佰世公司主张考勤记录被张兆飞修改过，亦未提供证据证明，本院不予采信。结合考勤记录、张兆飞的工资标准及张兆飞每周工作六天的事实，原审法院判令赫佰世公司支付张兆飞加班工资7298.35元正确，本院予以维持。
综上，上诉人赫佰世公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年九月十九日
书 记 员 尹 琪