山东省禹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1482刑初81号
公诉机关山东省禹城市人民检察院。
被告人赵加刚，男，出生于山东省齐河县，汉族，户籍地及住址均为山东省齐河县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2017年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被执行逮捕，2018年7月13日本院决定取保候审。
辩护人赵贤章，山东韵法律师事务所律师。
辩护人潘月，山东韵法律师事务所见习律师。
被告人刘贵之，男，出生于山东省齐河县，汉族，户籍地及住址为山东省齐河县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2017年10月12日被刑事拘留；同年11月17日被执行逮捕，2018年7月13日本院决定取保候审。
辩护人李泽清，山东金锋律师事务所律师。
被告人刘兵，男，出生于山东省齐河县，汉族，户籍地及住址为山东省齐河县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2017年10月15日被刑事拘留，于2017年11月9日被取保候审；2018年2月8日公诉机关决定取保候审，同年5月17日本院决定取保候审。
山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉[2018]74号起诉书指控被告人赵加刚、刘贵之、刘兵犯非法买卖枪支罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。山东省禹城市人民检察院指派检察员贾艳、检察官助理刘欣出庭支持公诉，被告人赵加刚及其辩护人赵贤章、潘月，被告人刘贵之及其辩护人李泽清，被告人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月份以来，被告人赵加刚、刘贵之、刘兵明知从网上购买精密管、快排阀等配件可以组装成气枪并能打死鸽子、麻雀等鸟类的情况下，被告人赵加刚接受刘贵之、刘兵的委托，用自己手机号注册的淘宝账号在淘宝网上不同店铺购买无缝钢管、快排阀等部件，后将组装好的气枪或者整套配件交予刘贵之、刘兵，由刘贵之、刘兵自用或者转卖给他人。
1.2017年1月2日，被告人赵加刚受被告人刘贵之所托，通过自己的淘宝账号从淘宝网上以255元的价格购买气枪配件一套，并与刘贵之将配件组装成枪支，刘贵之通过微信转账的形式支付赵加刚260元。后被告人刘贵之以300元的价格将整支枪转卖给了高某。
2.2017年2月9日，被告人赵加刚受被告人刘贵之所托，通过自己的淘宝账号从淘宝网上以285元的价格购买气枪配件一套，并与刘贵之将配件组装成枪支，刘贵之通过微信转账的形式支付赵加刚300元。后被告人刘贵之以300元的价格将整支枪转卖给了刘某。
3.2017年4月3日，被告人刘兵委托刘贵之购买气枪，刘贵之又委托被告人赵加刚购买。赵加刚通过自己的淘宝账号从淘宝网上以258元的价格购买气枪配件一套，并与刘兵将配件组装成枪支，刘兵支付给赵加刚300元现金。后被告人刘兵以300元的价格将整支枪转卖给了赵某。
4.2017年5月4日，被告人刘兵委托刘贵之购买气枪，刘贵之又委托被告人赵加刚购买。赵加刚通过自己的淘宝账号从淘宝网上以220元的价格购买气枪配件一套，后将整套配件交给刘兵，刘兵支付给赵加刚260余元现金。
5.2017年6月24日、26日，被告人赵加刚受赵某辉所托，通过自己的淘宝账号从淘宝网上以201元的价格购买气枪配件一套，在家中将配件组装成枪支后尚未交给赵某辉。
以上五只气枪，经德州市公安局物证鉴定研究中心鉴定，均鉴定为枪支。
公诉机关对其指控提交了相应证据予以支持，认为被告人赵加刚、刘贵之、刘兵违反国家枪支管理法规，擅自购买散件并组装成以压缩气体为动力的非军用枪支2支以上，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。
公诉人庭审中认为刘贵之系公安机关利用侦查手段抓获，刘贵之曾否认认识赵加刚，并产生过将涉案枪支拆卸开的想法，其行为不构成自动投案；认为第三四起系刘贵之委托赵加刚购买的，不管是代购还是从中介绍都成立非法买卖枪支，刘贵之非法买卖的枪支应该为四支；对三被告人可在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚；本案的情况不符合《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《两高涉气枪、铅弹批复》）第一条的规定。
被告人赵加刚自愿认罪，并辩解称由于法律意识淡薄，才帮助不会操作淘宝的刘贵之购买的，其并非以获取利益为目的，第五支枪是给赵某辉购买的，他一直没有过来拿，才想到自己留下玩。请求本院对其从轻处罚。
辩护人辩称，1.起诉书指控的第一起系代购未经手，不构成犯罪；2.第五起系赵加刚自己娱乐，系非法持有枪支行为，即便是认定系非法买卖枪支行为，也系未遂；3.第二三四起并非以买卖获利为目的，构成非法持有枪支罪；4.涉案枪支已被全部追回，未造成严重后果；5.被告人赵加刚系初犯，认罪悔罪；6.协助公安机关抓获同案犯，构成立功。综上，请求本院以非法持有枪支罪，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人刘贵之自愿认罪，其纯属帮忙购买枪支，未获利，请求本院从轻处罚。
辩护人辩称，对公诉机关的定性无异议，根据法律规定被告人刘贵之有以下从轻、减轻情节：1.刘贵之明知赵加刚被抓获后，按照赵加刚哥哥的通知追回涉案枪支，后告诉了赵加刚的哥哥，并按照其哥哥的要求等候，在等候过程中被赶到的公安民警抓获，其行为符合《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院自首、立功解释》）第一条第（一）（二）项的规定，应该视为自动投案，归案后如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首；2.起诉书指控的第三四起虽系刘贵之联系了赵加刚，但买卖枪支的交易是在赵加刚和刘兵之间直接完成的，刘贵之未参与出卖活动，该两支枪支不应当认定为非法买卖枪支的数量之内；3.刘贵之犯罪情节较轻，社会危害性较小；4.刘贵之认罪悔罪态度好，一贯表现良好。综上，根据《两高涉气枪、铅弹批复》第一条之规定，请求对被告人刘贵之从轻或者减轻处罚。
被告人刘兵自愿认罪，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
本院查明事实除同公诉机关指控一致外，另查明，2017年10月11日禹城市公安局通过上级网安部门推送线索获知，被告人赵加刚多次在淘宝网上购买枪支配件，安排民警于当日晚19时许，将正在六和饲料公司德州分公司上班的被告人赵加刚抓获。民警在审讯赵加刚时获知其在网上购买的配件多次转卖给刘贵之。2017年10月12日被告人赵加刚的哥哥赵某成获知赵加刚被抓获，遂联系到被告人刘贵之，让其将所购买的枪支找到并送交禹城市公安局，当被告人刘贵之在齐河县晏黄路仓上村高某处追回涉案枪支后，向赵某成问询禹城市公安局地址，赵某成称不知道，并让刘贵之自己处理，当日下午公安干警在齐河县晏黄路仓上村路段附近，将被告人刘贵之从停靠路边的车上抓获。经审讯刘贵之，民警获知其通过他人多次帮助刘兵购买枪支配件，刘兵又转手于他人。2017年10月14日13时许，民警将正在齐河县晏城镇包官村家中的刘兵抓获。三被告人到案均能如实供述案件事实，涉案枪支已被公安机关予以扣押，经德州市公安局物证鉴定中心鉴定，在刘贵之车辆上扣押的三支枪最大比动能分别为：2017003933号枪支的比动能为20.55J/cm2；2017003937号枪支的比动能为21.49J/cm2；2017003938号枪支的比动能为21.20J/cm2；在刘某处扣押的编号为2017003983号枪支的最大比动能为48.32J/cm2；在赵加刚处扣押的编号为2017003932号枪支的最大比动能为22.88J/cm2。
上述事实，有经当庭举证、质证的公安机关扣押涉案枪支五支的照片，证人高某、刘某、乔某秀、赵某成的证言，三被告人的户籍身份信息、扣押清单、办案说明、支付宝交易记录、微信转账记录、支付宝账户明细、吸毒现场检测报告书，三被告人的供述与辩解，德州市公安局物证鉴定研究中心鉴定书，辨认笔录及搜查笔录等证据予以证实，足以认定。
关于非法买卖枪支罪中的“买卖”的理解及各被告人非法买卖枪支的数量的认定，经审查认为，非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还包含涉枪支的交易行为。贩卖、倒卖的含义是指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应该规定贩卖枪支罪，这无疑缩小了该罪的打击范围。如此处理会将很多枪支交易行为仅以非法持有枪支罪处理，明显违反了罪责刑相适应的原则。所以，只要有交易枪支的行为，无论是否购买、出售、倒卖，均系非法买卖枪支行为。基于上述意见，合议庭对各被告人非法买卖枪支的数量认定如下：
被告人赵加刚非法买卖枪支数量的认定，起诉书指控的第五起犯罪中，均有被告人赵加刚从网络平台购进，该五起指控均应该认定为被告人赵加刚非法买卖枪支的行为。辩护人所提出第一起系赵加刚代购并未经手，不构成犯罪的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳；辩称的第五起系非法持有枪支的行为、第二三四起并非以获利为目的也系非法持有枪支的辩护意见，于法无据，不予采纳。
被告人刘贵之非法买卖枪支数量的认定，起诉书指控被告人刘贵之参与非法买卖枪支为起诉书前四起指控，辩护人对前二起系非法买卖枪支的行为无异议。关于第三四起指控的涉案枪支被告人赵加刚为代购人，购买人为被告人刘兵，被告人刘贵之系从中居间介绍，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物的共犯论处”的规定，该两起指控中的涉案枪支应当认定为被告人刘贵之非法买卖的枪支。被告人刘贵之辩护人所提出的“起诉书指控的第三四起的涉案枪支不应当认定为刘贵之非法买卖枪支数量之内”的辩护意见，于法无据，本院依法不予采纳，公诉机关指控刘贵之居间介绍构成共犯的意见，于法有据，本院支持。
被告人刘兵非法买卖枪支数量的认定，本案中起诉书指控的第三四起事实均系被告人刘兵委托刘贵之向赵加刚购买，购买的枪支到货后再由刘兵向赵加刚付款取枪。综上，认定被告人刘兵非法买卖枪支二支。
关于本案涉案枪支的比动能是否属《两高涉气枪、铅弹批复》第一条“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为”规定的范围，经审查认为，现实中以压缩气体为动力的枪支的枪口比动能范围很宽，高则能达上百焦耳/平方厘米，危害性不小于以火药为动力的枪支，而枪支比动能认定标准仅为1.8焦耳/平方厘米。本案中的涉案枪支经鉴定平均比动能为26.89J/cm2，因此，《两高涉气枪、铅弹批复》第一条所述及的“枪口比动能较低”，应当理解为涉案枪支与枪口比动能较高的枪支和枪支认定标准相比较，并结合具体案情综合予以认定，因此，本案涉案枪支的枪口比动能属于以压缩气体为动力且枪口比动能较低的情形，本案应当适用《两高涉气枪、铅弹批复》第一条的规定。
关于赵加刚辩护人所提出的“赵加刚协助公安机关抓获同案犯，构成立功”的辩护意见，经审查认为，根据公安机关出具的到案经过和各被告人的供述可以看出，本案被告人刘贵之及刘兵均非赵加刚带领公安干警抓获，其如实供述所购买枪支的去向和涉案人员的相关信息，是其坦白的构成要件，故该行为不构成立功，其辩护人的上述辩护意见与本案事实不符，不予采纳。关于赵加刚辩护人所辩称“涉案枪支已被全部追回，未造成严重后果、系初犯，认罪悔罪”的意见，与本院查明事实相符，本院予以采信。
关于刘贵之辩护人所提出的“刘贵之明知赵加刚被抓获后，按照赵加刚哥哥的通知追回涉案枪支，后告诉了赵加刚的哥哥，在等候过程中被赶到的公安民警抓获，其行为符合《最高院自首、立功解释》第一条第（一）（二）项的规定，应该视为自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首”的辩护意见，经审查认为，《最高院自首、立功解释》第一条第一项中规定了符合自动投案的七种情形，其中之一“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”，本案中被告人刘贵之在得知赵加刚因本案被抓获后并未逃匿，而是积极按照赵加刚的哥哥赵某成的要求追讨涉案枪支，并向赵某成索要公安机关的地址，在刘贵之到大黄乡仓上村高某处追要到涉案枪支后，被随后赶到的公安民警抓获，根据以上事实可以看出，此时，犯罪事实虽被公安机关掌握，但是刘贵之尚未受到讯问、也未被采取强制措施，被告人刘贵之主动找回涉案枪支，并向赵某成索要公安机关办公地点，证实其主观上具有将自己置于公安机关控制的主动性，其行为符合《最高院自首、立功解释》第一条第（一）项中所规定的“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的情形，应视为自动投案。再者《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款中规定除了《最高院自首、立功解释》第一条第（一）项所列情形，又规定了四种情形也应视为自动投案，其中第2条规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”也视为自动投案，该规定对于本案的情形而言，标准更加宽泛，其立法目的旨在鼓励犯罪嫌疑人主动到案接受司法机关的审查和裁判，以节约司法成本。因此，本案中无论刘贵之是否存在得知赵加刚到案后曾否认认识赵加刚或者曾经产生将涉案枪支拆卸开的想法，还是公安机关系利用技侦手段抓获被告人刘贵之，均与刘贵之成立自动投案不相矛盾，刘贵之到案后能够如实供述案件事实，构成为自首。辩护人该辩护意见及第3、4项辩护意见与本院查明事实相符，本院依法予以采信。
本院认为，被告人赵加刚、刘贵之、刘兵违反枪支管理法规，非法购买枪支零配件后组装成以压缩气体为动力的非军用枪支向他人销售或持有，其中被告人赵加刚非法买卖枪支五支，被告人刘贵之非法买卖枪支四支，被告人刘兵非法买卖枪支二支，各被告人的行为均构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，证据充分，应予惩处。鉴于，被告人赵加刚、刘兵到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，被告人刘贵之构成自首，且各被告人真诚悔罪，决定从轻处罚；三被告人一贯表现良好，系初犯，各被告人在受托购买枪支及向亲友转卖过程中并非以获取利益为目的，主观恶性较小；本案犯罪情节较轻，各被告人有悔罪表现，无再犯危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条之规定，判决如下：
一、被告人赵加刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
二、被告人刘贵之犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
三、被告人刘兵犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
四、涉案枪支五支予以没收，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙法宝
人民陪审员 韩龙岩
人民陪审员 王兴海
二〇一八年八月二日
书 记 员 程 鹏