湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1125民初719号原告：徐立（曾用名徐舜），男，1966年9月9日出生，汉族，湖北省浠水县人，黄石市二十一中学教职工，住所地：黄石市西塞山区，现住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：张春光，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211200910390111。代理权限为一般代理。被告：徐仕念，男，1963年10月18日出生，汉族，湖北省浠水县人，养牛专业户，住浠水县。委托诉讼代理人：肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211200610471071。代理权限为一般代理。原告徐立与被告徐仕念合伙协议纠纷一案，本院于2016年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐立及其委托诉讼代理人张春光和被告徐仕念及其委托诉讼代理人肖世祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐立向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告之间的合伙关系；2、由被告徐仕念立即给付原告徐立清算款193284.5元（见审计报告）；3、由被告徐仕念支付财务报告审计费4000元；4、由被告徐仕念承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告徐立与被告徐仕念于2015年4月约定双方共同出资扩大养牛规模，同年4月13日双方开始拆除旧牛栏，建设新牛栏，5月初约定各出资一半购买种牛（细牛），并作了分工，但在合伙期间，被告不依约对资金的使用不予说明及未依约出资、虚报开支、侵占合伙人的财产；合伙期间未经合伙人同意，擅自占有共产饲料自用，隐瞒国家政策补贴，拒不给资金管理方入账，原告多次要求对合伙事宜进行结算，被告拒不履行，现原告委托浠水中正会计师事务所有限公司对合伙经营期间的经营运作及出资额作出财务审计报告，被告应退还原告清算款193284.5元，故诉至法院。被告徐仕念辩称，我作为合伙人，一直依职责和需要，在合理安排使用资金，不存在虚报开支的行为，是否需要使用资金，是根据工作需要，并非完全依靠手续说明，被告不存在侵占合伙人财产的行为，不存在不按约定出资，而是努力出资，只是有相当一部分出资，原告未记账，不认可而己，原告未有证据证实被告占有牛栏和饲料等。原告仅凭单方委托鉴定，要求被告支付结算款，不符合合同约定，即三年内双方不得擅自退股，若一方违约，股金不返还，三年后，因客观原因退股，经双方商议，按当时实际资金进行结算。鉴定报告没有询问被告，未逐笔要求被告对账。26万元应在散伙的前提下，对存栏的牛、余下饲料等的作价，并非原告所称只是牛的价格，故本案事实不清，未给自行结算，无法确认事实，请依法驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，即原告徐立的身份证（复印件）、非农业家庭户口信息和被告徐仕念的户籍证明。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告方提交的合同书，被告方经质证认可其内容“三年之内，双方不得擅自退股”等，对合同尾部签名又不认可，但当庭对其签名放弃笔迹鉴定，因此，该合同书应作为有效证据确认其证明力；对浠中正审字[2016]050号审计报告书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（二）项规定，原告徐立提供的审计报告鉴定材料不完整，所作出的鉴定结论亦不完整，而针对合伙的财产涉及合伙人投入的资产、合伙经营期间积累的财产和合伙期间的债权、债务，涉及到各合伙人的利益和合伙人的共同利益，需要合伙人共同协商确定，故对该审计报告本院不予认定，但对该审计报告支出的鉴定费4000元予以认可；对合伙期间的账目、清算明细目录、原、被告各自提供的互相矛盾的方连应、徐红安的证言以及被告方提供的其称己开支未记入账目的支出费用等均因缺乏证据的基本特性，本院不予认定。对被告方提供的临时协议，尽管原告方经质证有异议，只是否认未按临时协议实质性出资，但仍能够证实双方当事人签订了该临时协议，是双方当事人的真实意思表示，应认定为有效证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告徐立与被告徐仕念为了合作养牛，于2015年4月17日双方达成一份临时协议，双方对前期出资、出资用途、合作的股金使用、资金管理均作了约定。同年6月6日，原、被告双方共同订立了一份合伙合同书，约定：原、被告双方同等出资，被告徐仕念出资不足，可由原告徐立先行垫资，待被告处理完先有的牛后，再补充其出资，后由原告徐立收回，但双方当事人均未有充足证据证实各自的实际出资额。同时约定：同年12月30日前股金必须到位，达到双方持股各半，否则，新牛厂按双方实际出资额作为持股股金分成。双方在财务管理、职责分工、收入分红等均作了约定，该合同书第12条约定：三年之内，双方不得擅自退股。若有一方违规违法，属自动退股行为，则股金不返还。三年后，如因客观原因退股，则经双方商议，按当时实际资金进行清算，固定资产按年5%折旧（五年后按年8%折旧）。原、被告双方在该合同书的尾部均签了名。此后，原、被告因经营期间产生矛盾，双方便于2015年11月13日对合作养牛进行算账，被告徐仕念声称现有牛、牛栏、饲料等作价26万元，一次性清算完毕，己付20万元，下欠6万元。原告徐立认为此26万元为清算前期对牛的估价，如被告愿意接受合作资产，可以按此初步估价先期接手，现在合作的牛仍由被告徐仕念管理，原告徐立以被告徐仕念在合伙期间不依约对资金的使用不予说明及未依约出资、虚报开支、侵占合伙人的财产；合伙期间未经合伙人同意，擅自占有共产饲料自用，隐瞒国家政策补贴，拒不给资金管理方入账等为由，多次要求对合伙事宜进行结算，被告拒不履行，诉至本院。同时查明，金运养牛合作社属被告徐仕念入伙前的自有财产，不属于原、被告合伙的财产。本院认为，原、被告双方签订书面合伙协议，共同出资养牛，是双方真实的意思表示，并不违反法律的规定，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告合伙属个人合伙，原告徐立要求退伙，因本案合伙人只有两人，原告退伙，实质上为散伙，因原告退伙后，只剩下被告徐仕念一人，不具备个人合伙的基本特征，合伙合同终止，必须进行清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。即请求分割的合伙财产，应当是退伙时的合伙净资产。原告徐立以向本院单方提交的审计报告书作为合伙双方的结算依据，由于合伙的财产涉及合伙人的共同利益，需要双方当事人共同协商确定，且本案双方当事人出资均不清楚，双方又无充足的证据证实，故对原告徐立要求被告徐仕念返还清算款193284.5元，本院不予支持。原告徐立要求解除合伙关系，但双方约定的三年之内，双方不得擅自退股。其期限未届满，又无其他合伙合同终止的事由，故原告徐立向本院提交的证据材料不足以支持其主张，故本院不予支持。其审计报告费4000元由其自己负担。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告徐立提供的证据不足以支持其主张，依法应驳回原告徐立对被告徐仕念的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告徐立对被告徐仕念的诉讼请求。本案受理费4246元（原告徐立己预交），由原告徐立负担4246元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 ：陈国飞人民陪审员 ：徐菊雄人民陪审员 ：黄文革二〇一六年八月三十日书 记 员 ：何一炜