安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民提字第00072号
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥庐阳区瑶海塑料制品厂。住所地：安徽省合肥市庐阳工业区金池路******号*#厂房。
负责人：汪玉林，该厂经理。
委托代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司。住所地：安徽省合肥市合作化北路***号。
法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。
委托代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
一审本诉第三人：杨克海，男，1966年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县，经常居住地安徽省合肥市包河区。
原审上诉人合肥庐阳区瑶海塑料制品厂（以下简称瑶海制品厂）因与原审上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）及一审本诉第三人杨克海建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第02889号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月13日作出（2015）皖民申字第00017号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭于2015年12月14日公开开庭审理了本案。原审上诉人瑶海制品厂的委托代理人张雪青，原审上诉人广厦公司的委托代理人江亮到庭参加诉讼。一审本诉第三人杨克海经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第02889号民事判决认定：广厦公司瑶海制品厂分别于2011年11月16日、2011年11月21日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，双方约定：由广厦公司（乙方）承建瑶海制品厂（甲方）发包的瑶海制品厂3#厂房工程；该工程以统一包干的方式核算，总工程款为340万元人民币，以图纸为准，如甲方需要变更图纸项目，乙方应根据甲方要求予以变更，同时做好变更记录，以变更项目的多少按实计算，乙方不再予以优惠，最后从总工程款上予以增减，乙方在施工中如需变更图纸的部分项目，必须征得甲方同意后方可变更，变更项目按实计算，否则一切损失和后果由乙方自行承担。图纸以外的一切增加项目工程，一律按实计算，乙方不再予以优惠；此工程自开工之日（以开工报告日期为准）至竣工验收结束止（以竣工验收日期为准），总工期为240天，如天气原因，连续7天以上的雨雪，影响工程进度，总工期可根据实际情况顺延；该工程要求如期竣工，不得延误时间，如果延误5天以上15天以内，按总工程款的百分之一罚款，如延误30天，则按总工程款的百分之五罚款，如果提前15天竣工则奖励人民币一万元；该工程的前期费用一律由乙方垫资，以后按进度付款，工程进度至二层框架封顶，甲方支付总工程款的20%；工程进度至整体结构封顶（即四层封顶），甲方支付工程款的40%；工程整体竣工结束，并经过验收合格，同时具备移交条件，甲方支付总工程款的60%；工程整体验收合格，各种材料齐全，并完整地送交合肥市城建档案馆和建筑质量监督站备案后六个月内，甲方支付总工程款的95%，余款在工程保质期满后3个月内予以支付，并全部结清；该工程的质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；如甲方（发包人）违约和违反合同并承担施工方一切损失和利息，按总工程款乘以4分利息（按月计算）给施工方。《建设工程施工合同》及《补充协议》并对其他事项进行了约定。在《建设工程施工合同》签章部分，广厦公司备注甲方支付工程款，须转至乙方指定账户，否则视为甲方未履行支付相应工程款义务。
瑶海制品厂3#厂房工程于2011年11月30日开工，2012年11月14日竣工验收，2013年2月4日报合肥市庐阳区住房和城乡建设局竣工备案。2013年5月10日，瑶海制品厂向广厦公司发函要求就涉案工程出现的质量问题予以维修。2013年7月19日，瑶海制品厂（甲方）与广厦公司（乙方）签订结算协议，协议注明：经双方友好协商，对瑶海制品厂3#厂房工程尾款结算达成以下补充协议（1）双方对招标后所签订的主合同附属补充协议一致认可，图纸内部分价格为340万元整，因合同是包干价格，对漏项不予追认；（2）甲方同意补贴乙方因承兑损失的财务费用5万元整；（3）因2012年人工再次定额调整一次甲方同意按照新定额中的人工再次调整一次；（4）甲方只对图纸以外的部分进行核算增减，凭甲方现场人员签认的图纸变更+签证按实结算；（5）工程中涉及的各项费用，如果有相关法规或文件规定或证据证明必须由甲方支付的，甲方予以承担；（6）甲、乙双方应尽快结算不得擅自改变结算方式，一个月内付清，如有违约，则由违约方赔偿守约方人民币20万元整。2013年9月6日，广厦公司向瑶海制品厂发出《关于尽快决算及支付工程款的函》，函中载明：广厦公司根据合同约定及双方于2013年7月19日签订的《结算协议》向瑶海制品厂报送决算材料，要求瑶海制品厂启函后三日内予以审核并给与答复。2013年9月10日，瑶海制品厂向广厦公司发出《关于尽快决算及支付工程款的复函》，对广厦公司报送的决算材料不予认可，并要求尽快决算。2014年1月17日，广厦公司与瑶海制品厂进行结算，双方确认涉案工程总造价为3680457元。
瑶海制品厂于2011年1月10日通过合肥锡玉包装材料有限公司支付广厦公司134000元工程款；2013年1月23日转账支付广厦公司25万元工程款；2014年1月29日，广厦公司出具收条确认收取瑶海制品厂工程款23万元。另，瑶海制品厂转付合肥市劳动和社会保障局的涉案工程农民工保证金68318.92元已作为涉案工程款支付广厦公司。以上工程款合计682318.92元，瑶海制品厂与广厦公司均无异议。另2013年1月17日，瑶海制品厂转付合肥市城乡建设委员会涉案工程质保金85000元。
广厦公司因索要工程余款未果，遂诉至法院，请求判令：1、瑶海制品厂支付工程款3066457元及逾期付款违约金1015804.2元（按照总工程款340万元为基数×月息4分，自2013年8月4日起暂计算至2014年2月26日，后计算至款清时止）；2、本案诉讼费用、保全费用由瑶海制品厂承担。瑶海制品厂提起反诉，请求判令：1、广厦公司支付逾期竣工违约金184022元（工程总造价3680457元×5%）；2、广厦公司承担本案反诉费用。
另查明：杨克海原系广厦公司员工，瑶海制品厂3#厂房工程施工负责人。瑶海制品厂自2012年3月至2013年8月期间多次支付杨克海工程款共计2200864元[其中通过承兑汇票方式支付1501177元；通过转账及现金方式支付699687元（内含杨克海从瑶海制品厂领取的维修费17714元）]。2012年11月19日，广厦公司向瑶海制品厂出具一份收据，载明工程款金额212万元，收款方式为承兑汇票。
又查明：杨克海以个人名义承接了瑶海制品厂3#厂房外围工程，其与瑶海制品厂未签订书面合同。另，2011年12月23日，瑶海制品厂向合肥市祥福建材有限公司（以下简称祥福公司）购买预拌混凝土，款项为487736.4元。杨克海作为瑶海制品厂代表在购销合同上签名。2012年11月27日，祥福公司出具汇总单，该汇总单注明广厦公司为施工单位，此工程款由瑶海制品厂垫付，已结清。瑶海制品厂在庭审中要求该款应从瑶海制品厂3#厂房工程总造价3680457元中予以扣除。
合肥市庐阳区人民法院认为：广厦公司与瑶海制品厂之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。
本案的争议焦点在于：1、广厦公司派驻瑶海制品厂3#厂房工程的施工负责人杨克海收取的2200864元是否可以视为广厦公司收取工程款；2、瑶海制品厂向祥福公司购买的487736.4元预拌混凝土材料款应否从瑶海制品厂3#厂房工程总造价3680457元中予以扣除；3、瑶海制品厂应否支付逾期付款违约金；4、广厦公司应否承担瑶海制品厂3#厂房工程逾期竣工的违约责任。
（一）关于广厦公司派驻瑶海制品厂3#厂房工程的施工负责人杨克海收取的2200864元是否可以视为广厦公司收取工程款。本案《建设工程施工合同》虽在签章部分备注瑶海制品厂支付工程款，须转至广厦公司指定账户，否则视为瑶海制品厂未履行支付相应工程款义务。但本案庭审中，杨克海及广厦公司均认可杨克海原是广厦公司员工，系涉案工程的施工负责人。在杨克海收取了2200864元工程款后，广厦公司出具了212万元收据，应视为对杨克海收取涉案工程款予以追认，金额为212万元。对2200864元工程款中扣除212万元后的80864元，其中杨克海个人以报销形式领取的维修费17714元，因涉案工程尚在保修期内，且广厦公司不予认可，因此对该笔维修费支付不应计入瑶海制品厂支付给广厦公司的工程款中。此外，杨克海以个人名义承接了瑶海制品厂涉案工程的外围工程，双方未签订书面合同，瑶海制品厂与杨克海的陈述均无法确认外围工程的具体数额，故对于超出212万元的80864元，不应视为瑶海制品厂支付广厦公司的工程款。
（二）关于瑶海制品厂向祥福公司购买的487736.4元预拌混凝土材料款应否从瑶海制品厂3#厂房工程款总造价3680457元中予以扣除。因瑶海制品厂与祥福公司签订预拌混凝土购销合同及祥福公司出具结算汇总单的时间分别为2011年12月23日、2012年11月27日，均早于2014年1月17日瑶海制品厂与广厦公司决算时间，且在双方签订的《结算汇总表》中对该笔预拌混凝土购销款并未提及，现瑶海制品厂提出应从涉案工程总造价中扣除该笔预拌混凝土购销款，不予支持。
该院认为涉案工程总造价为3680457元，扣除瑶海制品厂已支付广厦公司的2802318.92元及应扣除的涉案工程5%的质保金184022.85元，瑶海制品厂还应支付广厦公司694115.23元。
（三）关于瑶海制品厂应否支付逾期付款违约金。根据双方合同约定，瑶海制品厂应在工程整体验收合格、各种材料齐全，并完整地送交合肥市城建档案馆和建筑质量监督站备案后六个月内支付总工程款的95%，瑶海制品厂未能按上述约定付款，故应支付广厦公司逾期付款违约金。广厦公司主张瑶海制品厂按照工程总价款340万元为基数×月息4分支付逾期付款违约金，标准过高，该院依法予以调整。该院认为，应以瑶海制品厂欠付的工程款694115.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍予以计算，因涉案工程在城建档案馆备案日期为2013年2月4日，故应自2013年8月5日起暂计算至2014年2月26日为95325.16元（694115.23元×206天×年利率0.06÷360天×4倍），后顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止。
（四）关于广厦公司应否承担瑶海制品厂3#厂房逾期竣工的违约责任。涉案工程于2011年11月30日开工，2012年11月14日竣工验收，总工期为351年，已超过合同约定工期111天。根据双方合同约定，工程整体竣工结束，并经过竣工验收合格，同时具备移交条件，瑶海制品厂支付总工程款的60%，瑶海制品厂已按上述约定足额支付工程进度款，广厦公司以瑶海制品厂未支付工程款为由拒绝承担相应的违约责任，无事实和法律依据。瑶海制品厂主张广厦公司支付逾期竣工违约金184022元（工程总造价3680457元×5%），符合法律规定及合同约定，予以支持。判决：1、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款694115.23元；2、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司逾期付款违约金95325.16元（以工程款694115.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，自2013年8月5日起暂计至2014年2月26日，后顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；3、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付瑶海制品厂逾期竣工违约金184022元。本诉案件受理费39458元，保全费5000元，合计44458元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担31458元，由合肥庐阳区瑶海塑料制品厂负担13000元（含保全费5000元）；反诉案件受理费1990元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。
广厦公司、瑶海制品厂均不服一审判决，分别向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。
安徽省合肥市中级人民法院认为：从本案查明的事实反映，瑶海制品厂在施工过程中，通过银行承兑汇票、银行转账及现金等方式向杨克海支付工程款2200864元，广厦公司向瑶海制品厂出具一份金额为212万元的工程款收据，杨克海作为案涉工程广厦公司的项目负责人在施工过程中具体管理施工事宜，广厦公司对于杨克海收取瑶海制品厂工程款的事实应明知，其出具的收据应表明其对瑶海制品厂支付给杨克海工程款的认可，虽然该份收据上载明的付款方式为承兑汇票，而广厦公司支付给杨克海的工程款中银行承兑汇票不足212万元，但却以其他方式付足了212万元，广厦公司亦未收回该份收据，应据此认定广厦公司收取了瑶海制品厂支付的212万元工程款的事实，广厦公司上诉主张不应认定其收取该笔款项的意见，不予采信。
关于瑶海制品厂支付给祥福公司混凝土款的问题，瑶海制品厂举证其与祥福公司签订的购销合同及祥福公司认可收到瑶海制品厂支付的487736.4元混凝土款的汇总单，但根据其与广厦公司之间的合同约定，案涉工程由广厦公司按照固定价包工包料施工，瑶海制品厂无须代购任何施工材料，瑶海制品厂亦未能提供证据反映系广厦公司要求其代为采购混凝土，且在瑶海制品厂与广厦公司的决算汇总中，未变更合同包干价，未提及垫付材料款的问题，故不宜认定瑶海制品厂的该笔采购混凝土的款项应从支付给广厦公司的工程总价款中扣除。该合同中虽然有杨克海的签字，但因杨克海本身也以个人名义承接了瑶海制品厂部分工程，在无相关证据证明的情形下，不能当然认定该份购销合同得到了广厦公司的认可。该院对瑶海制品厂的该节上诉意见不予采信。
关于瑶海制品厂上诉主张的预交工程质量保证金的问题，因该笔款项系瑶海制品厂根据相关规定，向建设主管部门交付的工程质量保证金，并非支付给广厦公司，广厦公司并未占有使用该笔款项，瑶海制品厂主张应在支付给广厦公司工程款中扣除该笔款项，缺乏依据，不予支持。由于广厦公司没有如期完成施工，构成工期违约，一审法院据此判决其承担相应的违约责任适当，予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审对原审查明事实予以确认。
本院再审另查明：合肥城市建设档案馆所涉本案工程备案资料《商品混凝土出厂合格证》、《混凝土强度试验报告》等均显示，祥福公司提供的混凝土用于案涉工程的垫层、柱头、基础梁等部位。
本院认为：本案再审争议的主要焦点是，瑶海制品厂向祥福公司购买的价值487736.4元的混凝土是否用于案涉工程，该款应否从工程总价款中扣除。双方当事人就案涉工程签订的《合肥庐阳区瑶海塑料制品厂3#厂房工程补充协议》第二条约定“该工程造价以统一包干的方式核算”，一审本诉第三人杨克海作为广厦公司的员工，负责案涉工程的施工管理。瑶海制品厂主张双方虽约定案涉工程由广厦公司包工包料，但在实际履行过程中，案涉工程使用的混凝土均是由瑶海制品厂向祥福公司采购并支付了相应的货款。此节有瑶海制品厂与祥福公司签订的混凝土购销合同、祥福公司出具的《证明》所载“《合肥庐阳区瑶海塑料制品厂3#厂房商品砼供货合同》，供货金额为487736.4元，我司按照合同要求及时将此批商品砼按3#厂房工程进度交付至庐阳区产业园金池路1112-3号3#厂房施工现场……”证实，且合肥城市建设档案馆存档的本案工程备案资料中所涉及《商品混凝土出厂合格证》、《混凝土强度试验报告》等均显示案涉工程名称为庐阳区瑶海塑料制品厂，施工单位系广厦公司，（所购混凝土）用于工程的垫层、柱头、基础梁等部位。广厦公司虽称双方施工合同约定系包工包料，瑶海制品厂采购混凝土与其承建工程无关，但在诉讼过程中一直未能提供任何证据证明自行采购混凝土用于案涉工程。结合广厦公司施工管理负责人杨克海庭审陈述：案涉价值48.7736万元混凝土中有12万元用于其个人承建瑶海塑料制品厂外围工程中，其余用于案涉工程。故应认定双方在合同实际履行过程中改变了关于工程包工包料约定，工程所用混凝土实际由瑶海制品厂提供。2014年1月17日，双方签署一份《结算汇总表》，载明工程总造价人民币3680457元，并同时备注：“该3#厂房工程量已全部结清，双方签字为准！”。从该汇总表内容反映，双方只是就案涉工程的工程量进行了确认，并未就已付工程款数额、欠付工程款数额等进行确认。原判仅依合同约定以及汇总表未变更合同包干价和未提及垫付材料款问题为由，对瑶海制品厂要求将采购混凝土的款项从应支付给广厦公司的工程总价款中扣除的上诉请求不予支持欠当，对其中的价值367736.4元混凝土款应从瑶海制品厂应付工程款扣除。瑶海制品厂关于此节的申诉理由部分成立成立，本院予以采信。
工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因本案所涉工程质保期尚未届满，原判已依双方合同之约定判令在瑶海制品厂应付工程款中预留了合同约定数额的工程质保金，原判对瑶海制品厂关于应将其向建设主管部门预交的工程质保金从应付给广厦公司的工程款中扣除的上诉主张不予支持并无不当。瑶海制品厂关于此节申诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01004号民事判决的第三项，即安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥庐阳区瑶海塑料制品厂逾期竣工违约金184022元。
二、撤销合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01004号民事判决的第一、二项，即合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款694115.23元；合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司逾期付款违约金95325.16元（694115.23元×206天×年利率0.06÷360天×4倍），后顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止。
三、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款326378.83元。
四、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内以326378.83元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司逾期付款违约金（自2013年8月5日起至原审判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费39458元，保全费5000元，合计44458元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担34458元，合肥庐阳区瑶海塑料制品厂负担10000元（含保全费5000元）；反诉案件受理费1990元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王矛
代理审判员 章勇
代理审判员 王静
二〇一六年二月十九日
书 记 员 宋爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当时的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……