浙江省余姚市人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）甬余行初字第77号
原告方婉芬。
被告慈溪市观海卫镇人民政府，住所地浙江省慈溪市观海卫镇振观路6号。
法定代表人俞颖其。
委托代理人周超。
委托代理人陆群东。
第三人杨毅。
委托代理人楼静波（特别授权代理）。
原告方婉芬诉被告慈溪市观海卫镇人民政府不履行拆除违法建筑法定职责一案，于2015年6月12日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于2015年6月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杨毅与本案的审理结果有利害关系，本院于2015年6月16日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。原告方婉芬，被告慈溪市观海卫镇人民政府的负责人沈世争、委托代理人陆群东、周超，第三人杨毅及其委托代理人楼静波到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告方婉芬于2014年4月28日通过信访形式向被告观海卫镇人民政府反映，要求被告拆除杨毅违法建设的位于慈溪市观海卫镇观海卫路269号的房屋，至原告起诉时，上述房屋未被拆除。
原告方婉芬诉称，原告与第三人杨毅系邻居，2011年1月杨毅经观海卫镇人民政府同意，对其位于观海卫路269号房屋进行维修，而杨毅竟将其原有一层房屋拆除，新建成三间二楼，共计建筑面积250.8平方米，超出批准面积110.68平方米，因其在天井造房，四周挖墙基，使原告家房屋墙基裂缝，预制板松动。严重危及原告房屋及人身安全，2014年7月1日，经慈溪市规划局认定，杨毅所建房屋未办理建设工程规划许可证，并不予补办规划审批手续，系违法建筑。然而被告观海卫镇人民政府却故意拖延，对第三人的违法建筑置之不理。故起诉请求1、判令被告拆除第三人杨毅位于观海卫路269号的违法建筑；2、诉讼费由被告承担。
被告观海卫镇人民政府辩称，一、第三人杨毅在观海卫路269号搭建的建筑物，未办理建设工程规划许可证，事后也未补办规划审批手续，按《城乡规划法》的相关规定，应该由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行查处，对于无法采取措施消除影响的违法建筑，则由城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，在当事人逾期不拆除的，方才由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除等措施。本案中被告作为乡镇人民政府既不是作出行政决定的主体，也不是有权责令有关部门采取强制拆除措施的主体，因此，被告既无权也无责，并非本案适格被告，故请求依法驳回原告的起诉。二、被告尽管不是拆除本案违法建筑的执法主体和法定职责单位，但对于原告提出的拆除第三人杨毅位于观海卫路269号违法建筑的信访事项，被告会按相关规定进行及时办理。同时，会及时转有关部门处理并做好协助工作。
第三人杨毅述称，一、原告所诉的事实与理由不符合客观事实。第三人位于观海卫路269号的房屋原是第三人父亲建造的，系全木结构，土地证面积登记为219.2平方米，房屋面积登记为140.68平方米，2010年经鉴定为D级危房，被建议整体拆除。同年9月，经向观海卫镇人民政府申请，该镇城管部门同意第三人原拆原建，2011年1月，第三人开始拆建房屋，为了搞好邻里关系，主动把墙基退进，建房时，原告没有任何异议，因客观原因，第三人建房未取得规划许可证，但现在正在补办有关手续。二、原告的诉请没有法律依据，司法审查的是行政行为的合法性，被告既没有对第三人建造的房屋是否为违法建筑进行定性，也没有作出过行政行为，原告不能要求法院干预行政权；并且，即使被告对第三人作出行政行为，也与原告无关，其不是行政相对人，也没有原告主体资格。因此，请求法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。
原告于起诉时提供了以下证据：1.信访事项答复意见书二份，拟证明原告向被告提出过拆除违法建筑的申请；2.房屋所有权证一份，拟证明原告的房屋与第三人房屋相邻。
被告于答辩期内向本院提供了以下证据：1.信访基本情况登记表一份，拟证明原告通过信访途径来要求对第三人杨毅的违法建房进行拆除；2.观政[2014]63号函一份、违法建筑普查登记表、调查表、示意图各一份、第三人的土地证、房产证各一份，拟证明被告对原告反映的事项做了相应的调查工作；3.有关规划文件一组，拟证明第三人涉案房屋在镇规划区内的事实；4.《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《信访条例》、《慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》各一份，作为被告对拆除第三人涉案房屋无法定职责的法律依据。
第三人向本院提供了以下证据：1、慈溪市农居自建房用地申请审批表、危房拆建申请报告、房屋安全鉴定报告各一份及照片两张，拟证明第三人的涉案房屋已经履行了审批手续；2、（2005）慈民一初字第146号、（2005）甬民一终字第711号民事判决书各一份，拟证明原告的房屋影响了第三人房屋的采光等相邻权，已经法院判决确认。
经庭审质证及当事人陈述，本院对证据作如下确认：
对原告提供的证据1、被告对其真实性、合法性无异议，但对其关联性提出异议，认为该证据是对原告信访事项的答复而并非是原告向被告提出拆除第三人违法建筑的申请；第三人也认为不能证明其要证明的内容；本院认为，该证据是被告作出的两份信访事项答复意见书，从其内容可以确认原告要求拆除第三人涉案房屋的事实，故本院对该证据予以认定；对原告提供的证据2，被告与第三人均认为该房产证记载的房屋已有部分拆迁，但确认其未拆迁部分与第三人东西相邻，本院对原告所有的房屋与第三人涉案房屋相邻的事实予以确认。
对被告提供的证据1，原告无异议，第三人认为不知情，本院认为，结合原告提供的证据1，能够确认原告通过信访途径要求拆除第三人违法建房的事实，故对该证据予以认定；对被告提供的证据2、3，原告及第三人无异议，本院予以认定；对被告提供的《中华人民共和国城乡规划法》等法律依据，原告及第三人无异议，应作为本案审理的依据。
对第三人提供的证据1，原告认为观海卫镇人民政府只是同意第三人对涉案房屋进行维修，建房未经过合法审批，被告对该证据中的房屋安全鉴定报告及危房拆建申请报告的真实性无异议，但认为建房未经相关部门审批，本院认为该证据中的房屋安全鉴定报告由慈溪市房屋安全鉴定办公室盖章确认，危房拆建申请报告由观海卫镇人民政府建设管理局签批同意维修的意见后盖章确认，均具有真实性，本院予以确认，但该证据中慈溪市农居自建房用地申请审批表未经规划管理等相关部门审批同意，故对该证据证明涉案房屋已经履行审批手续的事实不予认定；对第三人提供的证据2，原、被告对其真实性无异议，但均认为与本案无关，本院认为，该证据是针对原告及第三人相邻权纠纷的判决，与本案审理的行政机关的履职行为不具关联性，本院不予认定。
经审理查明，原告方婉芬与第三人杨毅系相邻关系，2011年第三人未经规划管理等相关部门审批同意，对其位于慈溪市观海卫镇卫南村观海卫路269号的房屋（经鉴定为D级危房）进行拆建，所建房屋位于慈溪市观海卫镇城镇规划区内；原告至起诉时多次通过信访等途径对第三人的建房行为向被告进行举报，要求拆除第三人的违法建房，被告于2014年4月27日、6月11日也以信访事项答复意见书的形式对原告进行了答复；至起诉时，第三人的涉案房未被拆除，原告遂诉至本院。
本院认为，原告起诉要求判令被告观海卫镇人民政府拆除第三人位于观海卫路269号的违法建筑，本案被告必须具有拆除违法建筑的法定职责，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对在城镇规划区内未取得建设工程规划许可证建造的房屋，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责查处，如属无法改正，需要拆除的，由其作出限期拆除决定。对逾期不自行拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定以及经浙江省法制办批准实施的《慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案》的规定“慈溪市城市管理行政执法局主要职责如下：……，2.依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。具体是指行使属市规划局的所有行政处罚权”，因此慈溪市城市管理行政执法局具有查处涉案房屋的法定职责。如要对涉案房屋进行强制拆除，必须在慈溪市城市管理行政执法局经调查作出限期拆除决定后，当事人逾期未拆除的，经慈溪市人民政府责成的行政机关才可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，本案中，慈溪市城市管理行政执法局尚未对涉案房屋作出限期拆除的决定，本案被告观海卫镇人民政府更未经慈溪市人民政府责成来实施拆除，尚不具有实施拆除涉案房屋的职责，故原告方婉芬提起本案行政诉讼缺乏事实根据，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回原告方婉芬的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 唐平君
审 判 员 徐 洪
人民陪审员 吕秀珍
二〇一五年七月三十日
书 记 员 黄林萍
附本案引用的法条：
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
《中华人民共和国行政处罚法》
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。