山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终78号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，威海鲁燕贸易有限公司员工。2015年9月22日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
原审被告单位威海鲁燕贸易有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区齐鲁大道195号宏福大厦1105室，法定代表人赵某甲。
诉讼代表人赵怀芝，系威海鲁燕贸易有限公司员工。
原审被告人赵某甲，威海鲁燕贸易有限公司法定代表人，2015年9月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
原审被告人尹某，威海鲁燕贸易有限公司员工。2015年9月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
原审被告人赵某乙，威海鲁燕贸易有限公司员工。2015年9月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
原审被告人张某，威海鲁燕贸易有限公司员工。2015年9月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位威海鲁燕贸易有限公司、原审被告人赵某甲、陈某、尹某、赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人张某犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一六年一月七日作出（2015）威经技区刑初字第241号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月24日，被告人赵某甲、陈某、尹某共同出资成立了威海鲁燕贸易有限公司，该公司主要从事保健品销售。后为谋取非法利益，在未取得相关部门批准的情况下，被告人赵某甲、陈某从网上购买盐酸二甲双胍粉和灌装工具、胶囊壳等，与被告人尹某、赵某乙等灌装含有盐酸二甲双胍粉的胶囊一万余粒，声称是有降糖功能的保健品“再生胰岛软胶囊”，由被告人张某和该公司其他员工通过电话销售给全国各地的糖尿病患者，销售额达四千余元。2015年9月15日，被告人陈某到公安机关举报赵某甲等人生产、销售假药，被告人赵某甲、尹某、赵某乙、张某被抓获归案。
另查明，盐酸二甲双胍是国家食品药品监督管理局公布的第一批保健食品中可能非法添加的物质名单中的非法物质。
原审判决认定上述事实的证据是：
一、书证
1、营业执照、工商登记材料等证实被告单位的基本情况。
2、户籍证明证实五被告人的基本情况。
3、到案经过证实被告人陈某系自动投案，其余被告人均系被抓获归案。
4、淘宝购物明细证实被告人赵某甲等人在淘宝网上购买作案工具和原料的情况。
5、顺丰速递公司与被告人尹某签订的合同，证实被告人尹某等人利用速递公司出售有毒、有害食品的情况。
6、报价明细表证实被告人订购宣传材料的情况。
7、销售业绩表证实各被告人参与销售涉案产品和销售总额情况。
二、物证照片
证实从被告单位查获的犯罪工具、宣传材料、有毒、有害食品的情况。
三、证人证言
1、证人戚某证实，2015年8月2日，陈某让她帮忙给一份宣传材料排版，把一种叫泰什么和的药品宣传材料改成胰岛再生软胶囊的宣传材料。
2、证人房某证实，陈某曾找他印刷一本与胰岛素有关的宣传材料，后因价格未谈妥没有印刷。
3、证人徐某证实，她于2015年7月27日到被告单位上班，一直工作到9月15日公司出事。赵某甲是公司老板，有时也参与销售工作，尹某、张某、赵某乙和她主要负责销售工作，陈某不怎么干活，其也打过销售电话但没有成功，后来她知道陈某也是公司股东。尹某说“再生胰岛软胶囊”是用植物精油做的保健品，还交给她一个表，让她按照表上的内容给客户打电话进行推销。
四、被告人供述
1、被告人赵某甲供述，他和陈某出资成立了威海鲁燕贸易有限公司，主要销售以前抵顶的玛卡、蜂胶、脑心安等保健品，因不怎么挣钱，经营不下去，他就和陈某、尹某商量用盐酸二甲双胍加工降血糖的保健品，开始陈某、尹某不同意，他一再劝说，陈某、尹某才表示同意了。他和陈某从淘宝网上购买了药粉和生产工具，然后把药粉灌装到胶囊里，起名“再生胰岛软胶囊”，按照从QQ上购买的糖尿病患者的客户资料，向患者打电话推销，卖价30～200元不等。客户如果觉得好，他们就再卖给他们大瓶的保健品，大瓶保健品是从网上购买的正规保健品。
2、被告人陈某供述，他和赵某甲、赵某乙、尹某合伙开办了威海鲁燕贸易有限公司，赵某甲提出用盐酸二甲双胍粉制作“再生胰岛软胶囊”，他和赵某甲、赵某乙、尹某以及赵某甲的父亲都参与了生产加工，他还找人给宣传书排版。后来他要退股，赵某甲不同意，他就把赵某甲举报了。
3、被告人尹某供述，她和赵某甲、陈某一起投资开办了威海鲁燕贸易有限公司，用盐酸二甲双胍粉制作“再生胰岛软胶囊”，她负责管理钱和账目，还负责推销；赵某甲和陈某负责采购原料；陈某和赵某甲的父亲负责生产；赵某乙、张某负责电话销售。
4、被告人赵某乙供述，威海鲁燕贸易有限公司是陈某、赵某甲、尹某合伙开办的，她没有出钱，陈某他们三人给她百分之六的干股。她在公司主要负责打电话推销“再生胰岛软胶囊”，还帮忙贴过标签。
5、被告人张某供述，赵某甲让他到威海帮忙推销“再生胰岛软胶囊”，胶囊是赵某甲的公司自己生产的，陈某把胶囊壳分开装在机器上，赵某甲的父亲把药粉装到胶囊壳中，再操纵机器把胶囊壳挤压到一起。公司员工的分工情况与被告人尹某所供一致。
五、检验报告
山东省食品药品检验研究所从送检的小瓶“再生胰岛软胶囊”中检出盐酸二甲双胍，从大瓶（100粒／瓶）“再生胰岛软胶囊”中没有检出非法添加物质成分。
原审法院认为，被告单位威海鲁燕贸易有限公司和被告人赵某甲、陈某、尹某、赵某乙，在生产、销售的保健品中添加非法物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人张某明知其销售的保健品中掺入非法添加物质，仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，被告人赵某甲、陈某是被告单位主要负责人，系主犯；被告人尹某、赵某乙、张某系从犯，依法应从轻处罚。被告人陈某主动到公安机关投案，供述犯罪基本事实，系自首，依法可从轻处罚。根据被告人尹某、赵某乙、张某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第一百四十四条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告单位威海鲁燕贸易有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币八千元；被告人赵某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；被告人陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人尹某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
宣判后，被告人陈某以其对赵某甲等人生产、销售有毒、有害食品的行为事先不知情、没有犯罪的主观故意以及其在共同犯罪中作用较小、有自首情节等为由提出上诉，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈某与原审被告人赵某甲、尹某、赵某乙为给原审被告单位威海鲁燕贸易有限公司谋取非法利益，在生产、销售的保健食品中添加有毒、有害的非食品原料，威海鲁燕贸易有限公司和陈某、赵某甲、尹某、赵某乙的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人张某明知其销售的食品中添加了有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，原审被告人赵某甲和上诉人陈某起主要作用，均系主犯；原审被告人尹某、赵某乙、张某起次要作用，均系从犯，依法均应从轻处罚。上诉人陈某关于其在共同犯罪中作用较小，不是主犯的上诉理由，与原审被告人赵某甲、尹某、张某供述的事实不符，本院不予采纳。陈某犯罪以后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法予以从轻处罚。陈某的自首事实原审法院已予以认定，并作为量刑情节在量刑时给予了充分考虑，现陈某仍以有自首情节为由要求对其从轻处罚，本院不予支持。根据原审被告人尹某、赵某乙、张某的犯罪情节和归案后的表现，适用缓刑不致再危害社会，可对尹某、赵某乙、张某宣告缓刑。关于上诉人陈某提出的其对赵某甲、尹某等人生产、销售涉案产品的行为事先不知情、没有犯罪故意的上诉理由。经查，综合原审被告人赵某甲、尹某供述的事实能够认定，陈某参与了犯罪预谋以及购置作案工具和原材料的环节，故陈某的该上诉理由与现有证据证实的事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
代理审判员 刘 艳
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 宋京红