江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6904号
上诉人(原审原告)：潘洁，女，1966年11月15日生，回族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：江苏万达原野国际旅行社有限公司，住所地南京市鼓楼区三牌楼大街238号506室。
法定代表人：张春远，江苏万达原野国际旅行社有限公司董事长。
委托诉讼代理人：朱凯，江苏中欧律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京海外旅游有限公司，住所地南京市鼓楼区三牌楼大街238号506室。
法定代表人：张阅斌，南京海外旅游有限公司董事长。
上诉人潘洁因与上诉人江苏万达原野国际旅行社有限公司（以下简称万达原野公司）、被上诉人南京海外旅游有限公司（以下简称海外公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘洁及其委托诉讼代理人虞兴东，上诉人万达原野公司的委托诉讼代理人朱凯到庭参加诉讼，被上诉人海外公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人潘洁上诉请求：依法改判万达原野公司支付其延时加班工资56640元、休息日加班工资28320元、法定节假日加班工资5664元；2016年被扣发的工资3万元，经济补偿金246637元（20553元/月×12个月）。上诉及辩称的事实和理由：1.一审以其离职前12个月平均工资17128元作为计算加班工资的基数错误，应当以其应发工资20553元/月作为计算加班工资的基数。同时，一审按照20天计算其延时加班工资错误，应当按照其延时加班333小时52分钟，折算成40天计算。2.海外公司于2015年12月23日出具的《在职证明》可以证明其年薪为10万元，在不计算绩效的情形下，平常每月只支付工资的70%，另外30%于年底发放。2015年已经发放，2016年的没有发放，故应当由万达原野公司支付2016年被扣发工资3万元。3.因万达原野公司未足额支付其加班工资，也未按照其实际收入作为缴纳社会保险费的基数，故应当支付其经济补偿金。4.潘洁在一审起诉时主张2017年3月1日至3月13日期间工资时，是按照基本工资计算，并未将奖金及绩效提成计算在内，故一审判决支付其该期间的工资7087元正确。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。万达原野公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
万达原野公司上诉请求：依法改判其支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间工资3484元。上诉及辩称的事实和理由：1.潘洁在一审主张应支付其2017年3月1日至3月13日期间工资3484元，一审却判决支付潘洁该期间工资7087元，明显与法律规定不符。2.关于潘洁主张按照应发工资作为计算其加班工资的基数，及其延时加班工资按照40天计算的请求，缺乏依据。万达原野公司不存在扣发其30%工资的情形，也不存在30%的工资到年底再发放的情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。潘洁的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
海外公司未作答辩。
潘洁向一审法院起诉请求：依法判决万达原野公司、海外公司支付其：1.经济补偿金246637元（2005年3月14日至2017年3月13日，按离职前12个月平均工资20553/月×12个月）；2.延时加班工资57760.68元（2016年3月至10月），法定节假日加班工资5664元（2016年6月9日端午节、10月1日国庆），休息日加班工资28320元（15天）；3.2016年被扣发工资3万元；4.2017年3月1日至3月13日期间工资3484元。
一审法院认定事实：2015年7月21日，潘洁（乙方）与万达原野公司（甲方）签订自2015年7月1日起的无固定期限劳动合同。约定：甲方安排乙方在邮轮中心岗位从事管理工作，乙方的岗位实行标准工时工作制。其中，标准工时工作制度为常白班，每天工作8小时，每周休息日2天。每月10日为甲方工资发放日，工资发放形式为委托银行发放。万达原野公司工作日正常考勤打卡时间分别为9时一次，18时一次。潘洁离职前十二个月的平均工资收入为17128元。
2001年2月1日至2015年7月21日期间，潘洁与海外公司之间存在劳动合同关系。2015年7月21日，潘洁向海外公司提出辞职申请，内容为：因个人原因，要求从2015年7月21日起解除与公司于2014年1月1日签订的《劳动合同书》，终止与公司的劳动关系，并终止全部的劳动待遇。如得到公司同意，我将按照公司制度办理相应事宜。2015年7月22日，海外公司作出《关于与潘洁终止或解除劳动合同的证明》，确定双方的劳动关系自2015年7月21日解除。
一审中，潘洁与万达原野公司均认可，潘洁自2016年3月至2017年10月休息日加班15天，法定节假日加班2天。同时万达原野公司针对潘洁此时段的加班，已向潘洁送达了员工调休单。
2017年3月20日，潘洁向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以不符合受理条件为由，决定不予受理。2017年3月23日，潘洁诉至一审法院。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.潘洁在平时工作时有无延时加班的情形；2.潘洁休息日加班、法定节假加班的工资数额；3.潘洁2017年3月1日至3月13日的工资数额；4.海外公司有无扣发潘洁2016年工资3万元的事实；5.潘洁与万达原野公司所签订的劳动合同是否应视为劳动关系的延续所签的无固定期限的劳动合同；6.万达原野公司是否应当支付潘洁经济补偿金。
关于争议焦点一。虽潘洁提交了考勤打卡记录，但万达原野公司对于该考勤打卡记录的真实性不予认可，并表示万达原野公司对延时加班应当有一整套完整的申报流程，即便存在潘洁晚打卡的情形，在其未事先申报，对于延时打卡的时间段，也不能认定为延时加班。法院认为，关于延时加班时间，虽万达原野公司对考勤打卡记录真实性不予认可，但未能提出证据予以反证，故对潘洁提交的考勤打卡记录予以确认。同时，万达原野公司认为工作日若存在延时加班需事先填写加班申请单，审核批准后才能视为加班，但其并未举证证明，故对万达原野公司的主张，不予采信。结合潘洁的工作特性及其提交的考勤打卡记录，潘洁工作日期间确有超过18时打卡的情形，根据劳动者正常身体需要，酌定其考勤打卡时间在19时后的时间认定其工作日的延时加班时间，经统计并折算，酌定潘洁延时加班20天。结合潘洁离职前十二个月的平均工资收入17128元。据此，经计算潘洁的延时加班工资为23625元（17128元/月÷21.75天/月×20天×150%）。
关于争议焦点二。因双方均认可潘洁休息日加班15天，法定节假日加班2天，且未安排潘洁进行补休，故万达原野公司应按休息日200%，法定节假日300%的标准向潘洁支付休息日和法定节假日加班工资，即休息日加班工资23625元（17128元/月÷21.75天/月×15天×200%），法定节假日加班工资为4725元（17128元/月÷21.75天/月×2天×300%）。
关于争议焦点三。因万达原野公司认可未支付潘洁2017年3月1日至3月13日工资，故依据潘洁离职前十二个月平均工资17128元为标准进行计算，应支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间的工资7087元（17128元/月÷21.75天/月×9天）。
关于争议焦点四。当事人应当对自己主张的事实负有举证责任，若举证不能，则应当承担相应不利后果。潘洁虽称万达原野公司每月从其工资收入中扣30%作为年终时一并发放，但并未提供证据证明，且万达原野公司对此也不予认可，故对于潘洁的该项主张，不予支持。
关于争议焦点五。虽潘洁认为万达原野公司与海外公司系关联公司，故其在海外公司工作的时间应纳入万达原野公司工作的工作年限内。但潘洁于2015年7月21日，以个人原因向海外公司提出辞职申请，并得到批准，此时双方已经解除劳动关系。万达原野公司与海外公司系关联公司，无事实和法律依据，故对潘洁该项主张，不予支持。
关于争议焦点六。结合上述查明的事实，潘洁在离职时，万达原野公司确存在未及时发放加班工资的情形，但潘洁手上持有万达原野公司发放的加班调休单。可见，万达原野公司对于员工的加班，是以现金方式体现还是以调休方式体现由劳动者来决定。本案潘洁在离职前仍在工作岗位上正常工作，此时并未向公司提出调休或以现金方式支付加班工资的主张，于3月13日突然离职，客观上导致万达原野公司无法兑现调休单上的工资，该情况的出现，并不是万达原野公司造成，故潘洁以此理由提出辞职申请，不符合应当给付经济补偿金的情形。同时，潘洁于辞职申请载明万达原野公司未足额为其缴纳社会保险费，但其针对此主张并未提供证据证明。故对潘洁要求万达原野公司支付经济补偿金的诉讼请求，亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十一条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、江苏万达原野国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向潘洁支付延时加班工资23625元、休息日加班工资23625元、法定节假日加班工资4725元、2016年3月1日至3月13日期间的工资7087元，合计59062元；二、驳回潘洁的其他诉讼请求。
本院二审期间，潘洁提交日期为2015年12月23日，加盖海外公司印章的《在职证明》，以证明其自2015年开始年薪为10万元，万达原野公司存在扣发其工资3万元的情形。经质证，万达原野公司认为，该证据不能证明潘洁年薪10万元，该证据为潘洁作为领队出境时办理签证所需，实际工资应以工资表及纳税记录为准，故该证据不能反映潘洁的真实工资。
二审中，双方一致确认以潘洁于一审中提供的2016年2月至2017年的工资表为据，计算潘洁相应工资待遇。潘洁亦陈述《在职证明》为当时办理签证所用。
经审理查明，依据潘洁提供的2016年2月至2017年1月的工资表，该期间，潘洁基本工资+岗位工资总额69960元、个人承担公积金总额2304元、个人承担社会保险费总额3984元、误餐补贴总额2110元、业务提成总额174567元、病假扣款160.83元、罚款50元。扣除潘洁误餐补贴、病假扣款、罚款后，潘洁2016年2月至2017年1月期间，劳动报酬总额为250604.17元，该期间月平均工资为20883.7元（250604.17元÷12个月）。
另查明，潘洁于一审中主张由万达原野公司、海外公司支付其2017年3月1日至3月13日期间工资3484元，审理期间未提出变更诉讼请求。潘洁与万达原野公司于2015年7月21日签订无固定期限劳动合同第四条第（2）项约定：基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放办法按潘洁的业绩和万达原野公司依法制订的相关规定考核确定。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会宁鼓劳人仲不字[2017]第025号不予受理通知书、劳动合同、调休单、加班申请单、解除劳动合同通知书、工作及收入证明、证明、考勤表、银行明细清单、辞职申请、工资条签收表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.万达原野公司支付潘洁延时加班工资、双休日加班工资、休息日加班工资的数额；2.万达原野公司是否应支付潘洁2016年被扣发的工资3万元；3.万达原野公司是否应支付潘洁经济补偿金246637元；4.万达原野公司支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间工资的数额。
关于第一项争议焦点。依据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，如果用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，万达原野公司与潘洁并未约定计算加班工资的标准，且双方签订的劳动合同约定潘洁的工资分配办法由基本工资和绩效工资相结合。同时，依据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。故潘洁的工资总额应当包含基本工资、岗位工资、业务提成、个人承担的公积金及社会保险费用等工资，但用人单位支付的误餐补贴不应计入。据此，计算潘洁月平均工资应当以其离职前12个月的月平均工资为准，作为计算其加班工资的基数，即20883.7元/月。现潘洁上诉主张按照其月平均工资20553元/月作为计算其加班工资的基数，该数额并未超过其实际月平均工资，本院依法予以支持。虽潘洁上诉主张按照40天计算其延时加班工资，因双方对潘洁加班时间及申请加班流程存在争议，且潘洁仅凭打卡时间作为其延时加班的依据，不足以证明该延时打卡时间确实用于工作，故一审法院据此酌情认定其延时加班按照20天折算，并无明显不当。据此，万达原野公司应支付潘洁延时加班工资28349元（20553元/月÷21.75天/月×20天×150%）、双休日加班工资28349元(20553元/月÷21.75天/月×15天×200%)、法定节假日加班工资5669.8元（20553元/月÷21.75天/月×2天×300%）。因潘洁只主张支付其双休日加班工资28320元、法定节假日加班工资5664元，该数额并未超过其依法所应获得数额，故本院依法予以确认。即万达原野公司应支付潘洁延时加班工资28349元、双休日加班工资28320元、法定节假日加班工资5664元。一审判决认定潘洁月平均工资17128元/月，并据此判决支付潘洁加班工资错误，本院依法予以纠正。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，潘洁主张万达原野公司欠付其2016年被扣发的工资3万元，其虽于一审中提交了王守璐出具的关于其本人年薪10万元的证明，因王守璐无客观事由未出庭接受质询，且万达原野公司对该证据亦不予认可，故该证据不足以证明其年薪10万元；潘洁亦于二审提交加盖海外公司印章的《在职证明》以证明其年薪10万元，因万达原野公司陈述该证据主要目的在于为潘洁办理出境签证所用，潘洁亦陈述该证据为当时办理签证所用。故该证据亦不足以证明潘洁在不计入业务提成的前提下，年薪10万元，也不存在万达原野公司欠付其2016年工资3万元，故本院对潘洁该项主张，不予支持。
关于第三项争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等情形时，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金。本案中，因万达原野公司与潘洁就是否支付加班工资及支付加班工资数额计算基数存在争议，且潘洁在事先未通知万达原野公司支付其所欠加班工资的情形下，突然于2017年3月13日以万达原野公司未支付其加班工资、未足额缴纳社会保险费为由，通知万达原野公司双方于2017年3月14日解除劳动合同。据此，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。关于是否足额缴纳社会保险费的问题。因用人单位缴纳社会保险的费率由社会保险经办机构负责确定，且万达原野公司为潘洁缴纳了社会保险。故现有证据不足以证明万达原野公司是否存在未足额为其缴纳社会保险的情形，该情形亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未依法缴纳社会保险费的情形。据此，潘洁主张由万达原野公司支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于第四项争议焦点。依据法律规定，人民法院审理案件的原则是不告不理。本案中，潘洁于一审中的诉讼请求为，支付其2017年3月1日至3月13日期间工资3484元，一审判决由万达原野公司支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间工资7087元，明显超过当事人的诉讼请求，属于程序错误。因万达原野公司仅上诉主张应予改判支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间工资3484元，故本院依法予以改判，即万达原野公司应支付潘洁2017年3月1日至3月13日期间工资3484元。
综上所述，上诉人潘洁部分上诉请求成立，上诉人万达原野公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《江苏省工资支付条例》第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2687号民事判决；
二、江苏万达原野国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向潘洁支付延时加班工资28349元、双休日加班工资28320元、法定节假日加班工资5664元、2016年3月1日至3月13日期间的工资3484元，合计65817元；
三、驳回潘洁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人潘洁负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十月十九日
书记员 莫欣欣