山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民一终字第508号上诉人（原审原告）董某甲。委托代理人卞海，山东劳德律师事务所律师。上诉人（原审被告）董某乙。委托代理人毕可芬。上诉人董某甲、董某乙因离婚纠纷一案，均不服荣成市人民法院（2014）荣滕民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原、被告经人介绍于××××年××月××日登记结婚，并于2007年10月21日生一子董某丙。原告自1995年12月至2012年4月在部队服兵役。被告无固定工作，收入不高，原告婚后的收入由原告个人掌握，2009年底，原、被告因琐事发生矛盾，后经原告部队领导调解后双方和好，原告承诺每月给付被告1500元生活费，原告自2009年12月至2010年10月份（2010年4月份未给付）每月给付被告1500元（共计15000元），之后原告仍掌管个人收入。2012年3月31日，双方因琐事争吵后，原告打了被告面部一巴掌，此后原告时有深夜晚归或夜不归宿之举。2013年6月9日，原告诉至原审法院，请求与被告离婚，原审法院以夫妻感情未破裂为由判决不准离婚。2013年8月13日，被告回娘家居住至今，分居期间双方之间无联络沟通。现原告再次诉至原审法院，请求判令其与被告离婚，婚生子董某丙由原告抚养被告依法支付抚养费。被告辩称夫妻感情尚未破裂，双方有和好可能，不同意离婚。双方有争议的婚后共同财产有：1、被告主张原、被告婚姻关系存续期间原告收入400000元，该400000元大部分用于建设位于荣成市崂山街道大疃村的二层楼房，要求将该房屋作为夫妻共同财产分割。原告先主张其婚姻关系存续期间工资收入共285600元，后主张工资收入共263025元，并主张上述收入已用于日常消费并无剩余，并未用于被告所述的房屋建设，该房屋系原告父母投资，登记在其父亲名下，是其父母的财产，并提交荣集用（2010）字第17060017号集体土地使用证一份，证实诉争房屋土地使用者为董昭彬（原告之父）。经质证，被告称该房屋虽登记在原告之父名下，但实际是原告投资建造的，应属于原告所有。被告对其上述主张未提交证据。2、被告主张原告2012年退伍时有复员费300000元，原告则主张不是复员费而是转业费共190000元，并且该转业费用于投资基本亏损。原、被告对其上述主张均未提交证据。诉讼过程中，被告虽不同意离婚，但亦承认无法与原告沟通，其同意如果离婚婚生子董某丙随原告生活，被告每年支付抚养费2000元。另查，2006年度至2013年度山东省城镇居民消费性支出额分别为：2006年度8468元、2007年度9667元、2008年度11007元、2009年度12013元、2010年度13118元、2011年度14561元、2012年度15778元、2013年度17112元。原告自述退伍后收入约20000元。原审法院认定以上事实,有当事人陈述、结婚证、集体土地使用证等证据在案为凭。原审法院认为，原、被告虽结婚多年，但在婚姻关系存续期间双方关系不睦，原告两次起诉请求与被告离婚，表明其离婚之心坚决。被告虽不同意离婚，但承认无法与原告沟通，且经原审法院判决不准双方离婚后仍分居生活，无和好迹象，应认定为原、被告夫妻感情破裂。故原告离婚之请求，理由正当，予以准许。被告无视双方的感情现状而坚持不同意离婚，缺少法律依据，不予支持。原、被告离婚后，婚后共同财产应依法分割。原告先主张婚姻关系存续期间工资收入共285600元，后主张为263025元，并主张上述收入已用于日常消费并无剩余。原告在原、被告婚姻关系存续期间服兵役的时间段内其基本消费较低，被告收入亦不高，在无证据证明双方婚姻关系存续期间购买房产或其他价值贵重物品的情况下，原告主张上述巨额收入均用于日常消费，证据不足且有悖常理，对原告该主张不予支持。原告自认婚姻关系存续期间工资收入为285600元，较其后主张的263025元对其不利，对对其自认不利的部分即285600元予以确认。扣除原告自2009年12月至2010年10月共计给付给被告的15000元，参照山东省城镇居民消费性支出额（自2006年度至2013年度共计101724元）扣减原告的日常消费，据此原告剩余的工资收入可确定为168876元（285600元-101724元-15000元），该部分应作为夫妻共同财产予以分割。原告自述退伍后的收入，与上年度山东省城镇居民消费性支出额基本相当，被告又无证据证明该收入尚有剩余，故对该部分收入不予分割。被告主张的房屋土地使用权登记在原告父亲名下，其虽主张该房屋系原、被告夫妻共同财产，但对该主张未提交证据，故对被告的该主张不予支持。因被告对其主张的原告复员费300000元未提交证据证明，故对被告该主张不予采纳，应以原告自认的190000元为准，因该财产数额较大且原告持有该款的时间距其起诉离婚时间较短，原告又无证据证明合法的消费途径，应认定原告手中持有该款，应当予以分割。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。原告入伍时18岁，双方夫妻婚姻关系存续至今为9年，根据上述规定，该转业费中夫妻共同财产应为32884元（9年×190000元÷52年）。综上，能够确认的共同财产数额应为201760元（168876元+32884元），被告可得100880元。原、被告对董某丙的抚养问题达成一致，且董某丙随原告生活不存在对其成长不利的因素，故予以照准。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告董某甲与被告董某乙离婚；二、婚生子董某丙随原告董某甲生活，被告董某乙2015年起于每年12月30日前给付原告董某甲子女抚养费2000元，至董某丙独立生活时止；三、原告董某甲于判决生效后十日内给付被告董某乙共同财产份额款100880元。案件受理费300元，由原告董某甲、被告董某乙各负担150元。宣判后，上诉人董某甲、董某乙均不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人董某甲上诉称，一、上诉人董某甲在双方婚姻关系存续期间的工资收入基本全部用于家庭生活支出和赡养老人，后期又每月给付上诉人董某乙1500元，工资没有结余，原审法院认定上诉人董某甲剩余工资为168876元并作为夫妻共同财产进行分割错误；二、双方当事人已于2012年8月13日分居，原审法院认定双方婚姻关系存续期间为9年，并据此计算上诉人转业费应分割的数额错误；三、原审法院未对上诉人董某乙在婚姻关系存续期间的收入进行查实并进行分割，申请法院依法调取上诉人董某乙的社保缴费信息；四、上诉人董某乙每年支付婚生子董某丙2000元抚养费的标准过低；五、上诉人董某乙到上诉人董某甲服役部队吵闹，严重影响了上诉人董某甲的工作，对于二人离婚负有一定过错。故请求撤销原判，依法改判。上诉人董某乙上诉称，一、原审对于上诉人董某甲的工资收入计算有误，上诉人董某甲服役期间因工资改革补发的工资未计算在内，且对于工资收入的消费扣除部分不合理，上诉人董某乙一直居住在娘家，其与董某丙的费用均由上诉人董某乙的母亲及弟弟负担，而上诉人董某甲在部队期间的费用均由部队负担，按照城镇人均消费支出扣除消费部分不妥；二、诉争楼房的土地使用权人虽登记为上诉人董某甲的父亲，但其此前已有住房，诉争楼房的宅基地系其为上诉人董某甲申请，上诉人董某甲父母均务农，没有经济能力独自盖房，且二上诉人结婚时并无住房，诉争的二层楼房系以二上诉人的共同财产所建，应当作为夫妻共同财产予以分割，或由上诉人董某甲的父母返还给二上诉人建设诉争房屋的投资份额；三、二上诉人结婚以来，上诉人董某甲一直对上诉人董某乙施以家庭暴力，给其人身和精神上造成了严重伤害，致其失去正常劳动能力、生活严重困难，要求上诉人董某甲承担损害赔偿责任。另，针对上诉人董某甲的上诉，上诉人董某乙辩称，应以上诉人董某甲工资卡的数额来认定其工资收入，上诉人董某甲的转业费数额应在30万元左右，上诉人董某乙在2007年3月至2010年5月没有工作及收入，其身体状况不好，不能工作，无力支付抚养费，双方离婚的主要责任在于上诉人董某甲。上诉人董某甲辩称，诉争房屋的所有权人为其父亲，双方离婚纠纷不涉及对该房屋的处分；上诉人董某乙主张的工资改革补发的部分未进行分割，系二审时新增诉请，二审不应审理；上诉人董某甲亦对原审关于双方婚姻关系存续期间的工资收入计算方式有异议；上诉人董某乙主张其始终居住在娘家，且所有生活费用均由其母亲和弟弟承担不属实，而是由上诉人董某甲支付。二审诉讼中，上诉人董某甲提交中国人民解放军65649部队出具的证明一份，拟证明上诉人董某甲原为该部队士官，于2011年12月份退役，其自2006年至2011年的工资总额为228580.4元。经质证，上诉人董某乙对于该证据的真实性有异议，认为上诉人董某甲在该时间段的工资收入高于该数额，且其工资应计算至2012年8月。上诉人董某甲辩称其2012年1月至2012年8月份的工资计入了其转业费中。上诉人董某乙提交如下证据：证据一，上诉人董某乙娘家邻居王福翠、岳福英、王进芬、梁共华、周建兰、董秀红、赵玉丽的书面证言一份，拟证明董某丙自出生后至2011年上诉人董某甲转业回家之前均生活在上诉人董某乙的娘家，上诉人董某乙系在被上诉人董某甲殴打后才回娘家；证据二，荣成市崂山街道办事处大疃村村民王瑞昌、董军明、董昭祥、王本成、董久好的书面证言一份，拟证明上诉人董某甲的父母没有大量积蓄盖房，诉争房屋是在上诉人董某甲转业回来后装修；证据三，二上诉人的婚姻介绍人毕华丽、毕进麦、徐淑莲的书面证言一份，拟证明上诉人董某甲的母亲在二上诉人订婚时表示没钱给上诉人董某甲盖房，由上诉人董某甲婚后自己挣钱盖房及二上诉人婚姻存续期间的感情状况；证据四，董某乙住院病历、药单复印件一宗及照片一张，拟证明上诉人董某甲在婚姻关系存续期间多次对上诉人董某乙实施家庭暴力；证据五，上诉人董某乙在2007年与库珀成山（山东）轮胎有限公司终止劳动关系的证明及其在2013年的工资证明复印件各一份，拟证明董某乙在婚姻关系存续期间的收入状况。经质证，上诉人董某甲对于证据一、二、三的真实性有异议，认为该三份证言的内容表述过于详细，证人不可能知晓，请求法院不予认定；对于证据四中的照片真实性无异议，但该照片仅能显示上诉人董某乙脸部有淤青，不能证实系何原因造成，住院病历及医疗费单据系复印件，不予质证；对于证据五中的工资证明，认为该证据的出具单位威海奇爽食品有限公司是正规企业，与上诉人董某乙陈述的其自2010年5月份开始在私人处上班所述不符，终止劳动关系的证明系复印件，不予质证。另查，董某丙现在农村就读小学一年级，随上诉人董某甲父母生活。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，关于上诉人董某甲在婚姻关系存续期间的工资收入问题，上诉人董某甲在原审诉讼中自认其婚姻关系存续期间的工资收入为285600元，后主张为263025元，在二审诉讼中又主张应为228580.40元，并提交其服役所在部队出具的证明。本院认为，该证明仅记载了上诉人董某甲每年工资收入的总额，证明形式过于简单，不足以推翻其原审自认的事实，且其工资由自己保管，应对自己的工资收入较为了解，在此情况下其仍多次变更主张，理由不够充分，本院不予支持。上诉人董某乙虽主张上诉人董某甲的工资收入有遗漏部分未参与分割，但未能举证证明。原审对于上诉人董某甲在婚姻关系存续期间工资收入的认定并无不妥，本院予以维持。关于上诉人董某甲婚姻关系存续期间消费支出部分，上诉人董某甲自2006年至2011年底尚在部队服役，绝大部分时间在部队生活，与上诉人董某乙共同生活、消费的时间较短，且二人曾因工资问题经上诉人董某甲部队领导出面调解，约定上诉人董某甲每月支付上诉人董某乙生活费1500元，一定程度上可佐证上诉人董某甲此前并未足额支付其生活费用，该工资收入数额较大，上诉人董某甲在未能举证证明的情况下仅主张该工资收入均用于共同生活及赡养老人，依据不足。另，双方当事人婚姻关系存续期间，并无购房、购车及其他大额支出，但应有日常合理性消费，在双方均未能举证以明确该消费数额的情况下，参照山东省城镇居民消费性支出额扣减上诉人董某甲的日常消费，并无不妥，本院予以维持。关于上诉人董某甲的转业费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十四条，人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。据此，转业费中的夫妻共同财产部分的计算年限以夫妻婚姻关系存续年限为标准，故二上诉人虽在本案诉讼前已分居，但仍属婚姻关系存续期间，原审对于上述年限的认定正确，上诉人董某甲之主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人董某乙虽主张转业费数额应为300000元，但未能举证证明，故本院不予支持。关于上诉人董某乙的收入问题，双方均认可上诉人董某乙在怀孕及生产期间未能工作，收入不高，考虑到上诉人董某乙及董某丙需有日常生活开支，且原审虽未认定上诉人董某乙的收入，但亦未扣减其消费支出，故原审未将上诉人董某乙的收入进行认定并计入夫妻共同财产进行分割，并无不妥，本院予以维持。关于诉争房屋的认定问题，该房屋集体土地使用权证登记在上诉人董某甲之父董昭彬名下，涉及第三人利益，且上诉人董某乙未能举证证实诉争房屋系由二上诉人出资或上诉人董某甲父母为二上诉人所建，故其应当承担举证不能的不利后果，且上诉人董某乙主张建造该房屋的主要资金来源为二上诉人的工资收入，但二上诉人的婚后共同收入已经认定并已作为夫妻共同财产予以分割，上诉人董某乙再以诉争房屋系以二上诉人的婚后共同财产建造为由主张分割，理由不当，本院不予支持。综上，原审法院对于二上诉人婚姻关系存续期间共同财产的认定及分割并无不妥，本院予以维持。关于董某丙抚养费的数额，应当结合董某丙的生活需求、当事人的收入状况、当地的消费水平等综合认定。现董某丙由上诉人董某甲抚养，在农村地区小学就读，消费水平相对较低，且上诉人董某乙经济条件有限，原审认定的每年2000元抚养费亦是原审时双方协商一致认可，故不宜增加上诉人董某乙的抚养费数额，对于原审认定的上诉人董某乙每年支付2000元抚养费，本院予以确认。关于上诉人董某乙提出的上诉人董某甲对其实施家庭暴力并要求损害赔偿的主张，上诉人董某甲对此不予认可，上诉人董某乙亦未提供足以证实其主张的证据，且双方就此未能达成调解意见，故对于上诉人董某乙该项主张本院不予处理。综上，上诉人诉请证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人董某甲、董某乙各负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  万景周审 判 员  郑华章代理审判员  赵 娟二〇一五年八月十七日书 记 员  林美廷