绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍虞刑初字第414号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人姜某，绰号“张南”，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。
被告人吴某，绰号“二毛”，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告人陈某，居民。因本案于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月21日变更为取保候审，经本院决定，2015年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人夏铁军，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人冯某，农民。因本案于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月10日变更为取保候审，经本院决定，2015年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人孔建权，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人董某，农民。因犯盗窃罪于1988年3月12日被本院判处有期徒刑五年六个月，1993年3月15日刑满释放。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王键，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人凌某，绰号“小嘴巴”，农民。因本案于2014年9月17日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审，经本院决定，2015年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人李焕锦，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉[2015]394号起诉书指控被告人姜某、吴某、陈某、冯某、董某、凌某犯盗掘古墓葬罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院即日立案，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员张幸女出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人魏泽峰、被告人吴某及其辩护人王伟龙、被告人陈某及其辩护人夏铁军、被告人冯某及其辩护人孔建权、被告人董某及其辩护人王键、被告人凌某及其辩护人李焕锦到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
1、2014年5月份的一天上午，被告人姜某、吴某、冯某经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇明星轴承厂后山坡上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，掘得破花瓶、蘑菇盘、破铜镜等物。经鉴定该墓穴为汉至晋时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
2、2014年5月份的同一天下午，被告人姜某、吴某、冯某伙同徐建根（另案处理）经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇明星轴承厂后山坡上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，未挖得文物。经鉴定，该墓穴为汉至晋时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
3、2014年5、6月份的一天，被告人姜某、吴某、董某、凌某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区梅坞村江水沿自然村龙头山山上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴两座，未挖得文物。经鉴定，该两座墓穴均为汉时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
4、2014年7月份，被告人姜某、陈某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇四峰村石浦湖沿山南山脊，采用锄头挖掘等手段，先后两天盗掘墓穴一座，掘得坛一只。经鉴定，该墓穴为汉时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
5、2014年7月份的一天，被告人陈某、吴某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区汤浦镇上街村水库边的山上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，未挖得文物。经鉴定，该墓穴为汉六朝时期的古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
综上，被告人姜某、吴某均盗掘古墓葬4次，被告人陈某、冯某均盗掘古墓葬2次，被告人董某、凌某均盗掘古墓葬1次。
案发后，被告人冯某、凌某向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关在开庭过程中向本院提交了相应证据。公诉机关认为被告人姜某、吴某、陈某、冯某、董某、凌某破坏国家对古墓葬的管理制度，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，均应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任，其中被告人姜某、吴某多次盗掘古墓葬。被告人冯某、凌某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定惩处。
被告人姜某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，其辩护人的辩护意见：1、起诉书指控的第1节、第2节盗掘古墓葬行为应认定为1次，故应认定被告人姜某盗掘古墓葬次数为3次；2、起诉书指控的第3节、第4节中被告人姜某犯罪情节一般，所起作用较小；3、被告人姜某犯罪的后果不大；4、被告人姜某具有坦白情节，应从轻处罚；5、被告人姜某无前科劣迹。综上请求对被告人姜某从轻处罚。
被告人吴某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，其辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控的第1节、第2节应认定为1次；2、被告人吴某在整个犯罪过程中所起的作用较小，应认定为从犯；3、被告人吴某主观恶性较小，社会危害性也相对较小；4、被告人吴某犯罪后认罪、悔罪态度较好。综上，请求对被告人吴某从轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人陈某能自愿认罪，认罪态度较好且系初犯、无前科；2、被告人陈某的犯罪行为社会危害性较小，所起的作用较小、起辅助作用，应当认定为从犯；3、根据被告人陈某的犯罪情节，应认定为情节较轻。综上，请求对被告人陈某从轻处罚。
被告人冯某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人冯某具有自首情节且系初犯、偶犯；2、部分涉案文物已被扣押并已上缴；3、应认定被告人冯某盗掘古墓葬情节较轻；3、认定被告人冯某系盗掘古墓葬犯罪的从犯；4、应认定被告人冯某盗掘古墓葬1次。综上，请求对被告人冯某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人董某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，但辩称其只是负责望风，送饭。其辩护人的辩护意见是：被告人董某能自愿认罪，在整个犯罪过程中所起的作用较小，应认定为从犯，未盗掘到文物，社会危害性较小，综上，请求对被告人董某从轻处罚。
被告人凌某对起诉书指控的罪名无异议，但其辩解其只参与盗墓1次。其辩护人的辩护意见是：被告人凌某具有自首情节，所起作用较小，是从犯，请求对被告人凌某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2014年5月份的一天上午，被告人姜某、吴某、冯某经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇明星轴承厂后山坡上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，掘得破花瓶、蘑菇盘、破铜镜等物。经鉴定该墓穴为汉至晋时期砖室古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。被告人姜某将上述掘得文物进行销赃得款人民币500元，后由被告人姜某等人予以平分。
2、2014年5月份的同一天下午，被告人姜某、吴某、冯某伙同徐建根（另案处理）经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇明星轴承厂后山坡上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，未挖得文物。经鉴定，该墓穴为汉至晋时期砖室古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
（1）辨认笔录及照片，证实被告人姜某能辨认出“二毛”即是吴某；能辨认出上浦明星轴承厂的门卫即是冯某；2014年7月30日，在见证人的见证下，被告人姜某辨认出上浦镇明星轴承厂后面的山上就是其伙同“二毛”、建根等人盗墓两只的地点（编号为2、3，其中2号墓掘出物品）；被告人吴某辨认出上浦镇明星轴承厂后面的山上就是其伙同张南、徐建根以及轴承厂里胖胖的男子盗墓的地点（编号为3、4，其中3号墓中掘出东西）；被告人冯某辨认出上浦镇明星轴承厂后面的山上就是其盗墓的地点（编号为1、2，其中1号为其伙同姜某、“二毛”等人盗墓的地点，2号是其伙同姜某、“二毛”以及一个叫不出名字的男人盗墓的地方）。
（2）绍兴市文物鉴定组鉴定意见书、鉴定意见书通知书及文物鉴定委托书，证实经浙江文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组对位于绍兴市上虞区上浦镇明星轴承厂后山坡（东经120°49′53″北纬29°54′05″）的墓葬进行鉴定，经现场勘查，盗洞长1.57米，宽0.78米，深1.42米，另一处盗洞在前述墓葬南移5米，经现场勘查，长1.50米，宽0.65米，深1.14米，根据暴露的墓壁及墓砖确定，此两座墓葬系汉至晋时期砖室古墓葬，均具有一定的历史、艺术和科学价值。上述鉴定意见书已通知相关被告人。
（3）被告人姜某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年5月份的一天，其和明星轴承厂门卫（经辨认，系冯某）在轴承厂后面的山上探到了一只墓，几天后，其和“二毛”（经辨认，系吴某）及冯某商量好去掘这只墓。其三人轮流掘墓，掘到底后，其几人发现墓里有一面破铜镜、一只破花瓶，一只蘑菇盘。后其几个人就下山了，把掘来的东西放到其家里。之后其几个人又到上浦镇的一个快餐店里吃中饭，当时“二毛”打电话让徐建根过来一起吃饭。吃好午饭后，其、“二毛”、建根、门卫四个人又到明星轴承厂后面的山上去掘墓。在山上徐建根探到一只墓，与之前掘的墓相距有七米左右。这只墓是建根、“二毛”、门卫三人动手掘的，掘了大概有五十公分后发现被人掘过，就没有继续挖了，后其几个人就下山了。挖到的三件古董其联系收古董的人卖了，卖了500元左右，其四个人平分了。
（4）被告人吴某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年5月份的一天上午，姜某对其说他与轴承厂门卫（经辨认，系冯某）在轴承厂后面的山上发现了一处墓，让其一起去挖，其当时答应了。后姜某就打电话给轴承厂的门卫让他在厂门口等。姜某就从家里拿出锄头、洋撬等工具，其就坐在姜某的电动自行车到了轴承厂。其、姜某及门卫三人一起上山挖墓。到了山上先是门卫圈定了一个位置，说往下挖好了，之后，其三人就轮流着一起挖。最后姜某从该墓穴内挖出了一个小盆、一只大盆、一面破铜镜，姜某将上述的物品都带走了。上午墓挖好后到吃饭的时间了，其三人就一起到上浦的一家快餐店吃饭，当时其叫了徐建根一起来吃饭，这次吃饭的钱是门卫付的。饭后，有人提出再到上午挖墓的山上去看一下，后其四个人就一起再到轴承厂后面的山上，徐建根在其个人上午挖过的墓上面一点又找到了一个墓，之后由徐建根一人在挖，挖了大概有十几公分看看没有东西，就没有挖了。在第一个墓内挖到的三件古董由姜某负责卖掉了，共卖了500元钱，其自己分到100元钱。
（5）被告人冯某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实其系在上浦明星轴承厂做门卫。2014年5月份，姜某跟其说在明星轴承厂的山上有墓，后其答应与他一起去山上找并在山上面找到了一座墓。又过几天，姜某打电话给其说他叫了一个人一起去挖墓。后来其知道他叫来的是“二毛”（经辨认，系吴某）。第二天上午，姜某、“二毛”到明星轴承厂门口，其看到姜某、“二毛”带了洋撬、锄头、起子、塑料桶和绳子等工具。到了找好的墓地后，其几个人就开始挖墓，姜某和“二毛”在挖土，其在边上帮忙递工具及搬泥土。这只墓被掘了大概有二米深左右，在墓的下面掘出了一面破铜镜、二三个盆。墓掘好后就下山回家了，掘出的东西都放到姜某家里了。当天中午，其、姜某、“二毛”到上浦街上的一家快餐店内吃饭，吃饭的时候“二毛”打电话叫了一个汤浦人一起吃饭。饭费是其付的。饭后好像是“二毛”提出四个人再到上午挖过的山上去看看。后其四个人就又到山上去了。在上午挖的墓旁边的三四米的地方又找到另一个墓。其就给他们递工具，搬泥土，他们三个人在挖，但是挖得很浅就没有再挖了。
上述证据之间能相互印证部分，本院依法予以确认。
3、2014年5、6月份的一天，被告人姜某、吴某、董某、凌某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区梅坞村江水沿自然村龙头山山上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴两座，未挖得文物。经鉴定，该两座墓穴均为汉时期土坑古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
（1）辨认笔录及照片，证实被告人姜某辨认出上虞区上浦镇梅坞山上就是其伙同“二毛”、“建根”、董某以及一个不认识的男子等人掘的3只墓的现场（编号分别为4、5、6）；被告人吴某辨认出上浦镇梅坞村的一处山上就是其伙同关弟、张南、建根、歪头等人盗掘古墓的地点（编号为1、2）；被告人董某辨认出上虞区上浦镇梅坞村的一处山上就是伙同姜张男、二毛等人盗掘古墓三只的地点（编号为1、2、3）；被告人凌某辨认出上虞区上浦镇梅坞村山上就是其盗掘古墓的地点。
（2）绍兴市文物鉴定书、鉴定意见通知书及文物鉴定委托书，证实受浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组对位于绍兴市上虞区上浦镇梅坞村江水沿自然村龙头山山上（东经120°50′06″，北纬29°55′44″）墓葬盗洞进行勘查，经实地勘查，盗洞的长1.43米，宽0.75米，深0.76米，另一处墓葬盗洞向东移5米左右，该盗洞长2.17米，宽0.63米，深2.28米，根据暴露遗迹土层系墓葬人工填土及盗土表层原始瓷鼎、钟残片确认，认定二座为汉时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。被告人吴某、姜某、董某、凌某在鉴定意见通知书上签字捺印确认。
（3）被告人姜某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年三四月份的一天，其、董某、吴某以及一个其不认识的人探好了一座墓并商量好第二天去挖。当天凌某也在电话里说好第二天一起去。第二天上午其先到医院去配药，回来后去山上挖墓，到梅坞山上后，发现董某、吴某、“小嘴巴”（经辨认，系凌某）和一个其不认识的人（即徐建根）的已经在挖墓了，其五个人一起挖了一会，发现五个人一起挖墓不太方便，徐建根就在旁边（大概距离第一座墓十米左右）又找了一座墓，因为第一座墓挖下去没有花头，其几个剩下的人就都到第二座墓里去挖了，挖了一会没有花头，其、董某、徐建根三人就距离前二座墓三四百米远的地方到找了一座像古墓的地方，徐建根挖了十几公分深的样子，感觉不像古墓，其三人就放弃并回到第二座墓的地方，后其几个人就下山了。第一个墓是五个人一起掘的，之后徐建根在旁边又找了一座墓，这个墓也是五个人一起挖的，之后其、董某、徐建根三人又去第三处墓挖掘，此时吴某和“小嘴巴”在掘第二个墓。
（4）被告人吴某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年6月份左右，其、姜某，董某、徐建根到上浦的梅坞村找古墓，由董某带路，后其四人找到了一个古墓后并说好第二天挖墓。第二天其、姜某，董某、“歪头”（经辨认，系凌某）四个人上山去挖墓，先由姜某开口，之后其四个人轮流挖，其在旁边帮他们搬搬土，挖的差不多的时候徐建根上来了，说其几个人挖的墓没有花头，徐建根就在对面草丛大概有五六米处又找了一个墓，徐建根和姜某就到新找到的这个墓那边去挖了，其几个人在原来的地方挖了一会，也都到徐建根那边挖去了。第二座墓也没有挖到东西，徐建根就跟姜某、董某又去找其他的墓了，其和“歪头”没有去。大概一个小时后，其几个人都下山回去了。
（5）被告人董某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年4月份左右一天，姜某、“二毛”、还有一个其不认识男子（即徐建根）找到了一座古墓，并约定第二天来挖。第二天早上，其、姜某、“二毛”、“小嘴巴”（经辨认，系凌某）碰头，其是没带工具，其他三人带着铁棒、洋撬、小锄头等，其四人直接到其到江水沿的山上去，后来一个其不认识的男子（即徐建根）也上山了，其开始在边上看他们挖墓，看了一会儿，其就到山下去望风了。因为第一个地方挖好了，没有挖到什么东西，其几个人全部到第二处地方挖。第二处在挖的时候，又有其、姜某等三人单独到别处去挖，估计有三个人的样子，后其、姜某等三人又去到了第二处地方，也没有挖到东西，后其几个人就离开了。
（6）被告人凌某供述与辩解，辨认笔录及照片，证实其绰号叫“小嘴巴”，在2014年5、6月份的一天，姜某对其说要去挖墓，问其去不去，其就跟着一起去了，其到山上看到已经有人在挖了，当时在山上的有其、姜某、董某，还有一个人其是不认识的，当时其看到那个不认识的人（经辨认，系吴某）在用钢针在那里探，探完之后其四个人开始往下挖，但挖到一半的时候其肚子有点疼，就蹲在旁边休息了，其就看到他们三个在挖了，后又来一个其不认识的男子（系徐建根），他们四个人就又开始挖旁边七八米远一座墓，二座墓都被他们挖了有一人深。因为没有挖到东西，后来姜某、董某和另外一个其不认识的人（徐建根）就去其他地方挖了，其没有跟去的，过了段时间，因没有挖到东西，就一起回去了。第一个墓是其、姜某、董某和一个其不认识的男的一起挖的，第二个墓其没有挖，是姜某、董某、和二个其不认识男子（即吴某、徐建根）在挖，后来姜某、董某和其不认识的一个男的去了另外的地方挖墓。
上述证据之间能相互印证部分，本院依法予以确认。
4、2014年7月份，被告人姜某、陈某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区上浦镇四峰村石浦湖沿山南山脊，采用锄头挖掘等手段，先后两天盗掘墓穴一座，掘得坛一只。经鉴定，该墓穴为汉时期砖室古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
5、2014年7月份的一天，被告人陈某、吴某伙同徐建根经事先商量，在绍兴市上虞区汤浦镇上街村水库边的山上，采用锄头挖掘等手段，盗掘墓穴一座，未挖得文物。经鉴定，该墓穴为汉六朝时期砖室古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
（1）辨认笔录及照片，证实被告人姜某辨认出绍兴市上虞区上浦镇石浦湖沿山就是其伙同建根、“阿乔”（陈某）盗墓的现场（编号为1）；被告人吴某能辨认出绍兴市上虞区汤浦镇汤浦村水库边上的一山上就是其伙同建根、阿乔（陈某）盗墓的地点（编号为5）；被告人陈某辨认出绍兴市上虞区汤浦镇石浦村的山上就是其伙同他人盗墓的地方，绍兴市上虞区汤浦镇上街头附近的一座山就是其伙同二毛、张南、徐建根等人盗掘古墓的地方。
（2）绍兴市文物鉴定组鉴定意见书、鉴定意见通知书及文物鉴定委托书，证实受浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组鉴定对位于绍兴市上虞区汤浦镇上街村水库边处于东经120°46′53″北纬29°51′33″的盗洞进行鉴定，经实地勘查，该盗洞长2.4米、宽0.75米、深0.70米，根据盗边挖出的墓葬确定该处墓葬为汉六朝时期砖石古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值；位于绍兴市上虞区四峰村石浦湖沿山南山脊处于东经120°48′42″北纬29°53′23″的盗洞长1.25米、宽0.6米、深3.02米，根据盗洞内及暴露的土层确是一座为汉朝时期土坑古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。被告人姜某、吴某、陈某在鉴定意见通知书上签字捺印确认。
（3）被告人姜某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年7月份，其、建根、阿乔（经辨认，系陈某）三人在汤浦的石浦的山上掘了一座墓，这座墓是阿乔和建根事先找好的，其三人上山后就开始一起掘，大概挖到三米深左右，发现一只盆，这个盆由建根保管，后来第二天又去挖这座墓，但没挖到东西。
（4）被告人吴某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年7月初一天，阿乔（经辨认，系陈某）打电话给其让其一起去挖只古墓，其答应了。后阿乔开车把徐建根接上并带上其一起去了汤浦水库，之后其三个人就开始一起挖墓了，这次什么也没有挖到，这次挖墓工具是徐建根或阿乔带的。大家说好一起上山挖，如果挖到东西换来前平分。
（5）被告人陈某供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年7月10日左右一天，“二毛”（经辨认，系吴某）打电话跟其说一起去挖墓，后其就开着一辆黑色桑塔纳先接徐建根，并在“二毛”家中碰头。“二毛”带上工具后其三人一起出发，由“二毛”骑着电动自行车在前面带路，最后到了汤浦上街那边的一处山，“二毛”带着工具在前面带路，到了古墓的地方后，“二毛”跟徐建根拿出工具就开始挖，其在边上望风，他们挖了有一米多深，挖到了墓砖，但是没有挖到东西，后其几个人就下山了。2014年7月17日左右的一天早上，徐建根打电话给其说一起去挖墓，后其就开车接上徐建根并带上徐建根拿着的洋撬、长起子、锄头、竹棒工具，一起接上张南（经辨认，系姜某），其记得当时是张南带路，那处古墓是徐建根找好的，到了之后，姜某跟徐建根就拿出工具开始掘古墓，其在边上望风，挖到下午一点左右的样子，挖到一只古坛（古坛高有三十公分的样子，口子直径有十公分的样子）,因为挖的时间长，其几人商量第二天上午再来仔细挖挖看，把工具藏在古墓边的树堆里，姜某跟徐建根拿了古坛下山了。第二天，其三人在到前天挖的古墓在挖，可什么东西都没有挖到。
上述证据之间能够相互印证部分，本院依法予以确认。
被告人陈某参与实施盗掘古墓葬2处，且盗掘文物1件，不应当认定为盗掘古墓葬情节较轻。关于被告人陈某的辩护人提出应认定被告人陈某盗掘古墓犯罪情节较轻的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
关于本案各被告人盗掘古墓葬次数认定问题。首先，根据浙江省文物局[2014]第10号文物鉴定委托书及绍文物[2014]28号文件的规定，作出涉案文物鉴定书的三位鉴定人均属于受浙江省文物鉴定委员会委托的绍兴市文物鉴定组成员，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》中关于文物鉴定的规定，前述三位鉴定人均具有文物鉴定人的资质。鉴定人根据考古经验，依据盗掘现场的墓砖和土质土色、并结合被告人对墓葬及出土文物的描述，据此对被盗古墓的年代、价值得出相应的鉴定意见。其次，根据绍兴市文物鉴定组出具的文物鉴定意见书，公诉机关指控的第1节、第2节犯罪事实中，被告人姜某、吴某、冯某盗掘2座古墓葬属不同的2座古墓葬，应当认定为盗掘古墓葬2次；起诉书指控的第3节犯罪事实中被告人姜某、吴某、董某、凌某盗掘的古墓葬属2座不同的古墓葬，也应当认定为盗掘古墓葬2次。不采纳相关辩护人提出的要求认定起诉书指控的第1节、第2节盗掘古墓葬为1次的辩护意见。同时公诉机关认定第3节中被告人姜某、吴某、董某、凌某等人盗掘古墓葬1次有误，应予以纠正。综上，认定被告人姜某、吴某均盗掘古墓葬5次，被告人陈某、冯某、董某、凌某均盗掘古墓葬2次。
收集在卷，并经法庭质证、认证的证据还有：
1、刑事判决书，证实被告人董某因犯盗窃罪于1988年3月12日被本院判处有期徒刑五年六个月。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单及浙江省文物鉴定书，证实案发后，公安机关对被告人姜某、吴某、董某住所进行搜查，在被告人姜某的住处扣押了东汉时期的原始瓷瓿一只，经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该文物属一般文物。
3、暂存款发票，证实案发后被告人姜某已退出违法所得人民币500元。
4、抓过经过及到案经过，证实被告人姜某、吴某、董某、陈某均系抓获归案，被告人凌某、冯某分别于2014年9月17日、9月26日向公安机关自动投案。
关于被告人冯某、凌某是否具有自首情节。经查，首先，根据公安机关出具的《抓获经过》，被告人冯某于2011年9月26日向绍兴市上虞区公安局刑事犯罪侦查大队自动投案。被告人冯某在到案后于2014年9月26日14时28分至15时11分在公安机关做了第一次讯问笔录，在该份笔录中，被告人冯某只交代其盗掘古墓葬1座且未掘得任何文物。后被告人冯某于2014年10月8日15时11分至56分在公安机关做的第三次讯问笔录中才如实交代其与姜某、吴某等人在2014年5月份盗掘古墓葬2座，且掘得文物3件的事实。据此，被告人冯某虽能自动投案，但在到案后未能如实供述自己的全部犯罪事实，故不能认定被告人冯某具有自首情节。其次，被告人凌某于2014年9月17日向绍兴市上虞区公安局主动投案。被告人凌某到案后，一直供述到其只参与盗掘了一只墓。但根据被告人姜某、吴某均供述，均能一致证实到被告人凌某在参与盗掘第一座墓葬后又参与了盗掘第二座墓的事实。故被告人凌某虽能自动投案，但在到案后未能如实供述自己的全部犯罪事实，故亦不能认定其构成自首。综上，不采纳被告人冯某、凌某辩护人提出的相关辩护意见。公诉机关认定被告人冯某、凌某构成自首有误，应予纠正。
本院认为，被告人被告人姜某、吴某、陈某、冯某、董某、凌某以非法占有文物为目的，侵犯国家对古墓葬的管理制度，共同盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。其中被告人姜某、吴某多次盗掘古墓葬。被告人姜某、吴某、陈某、冯某、董某、凌某均能自愿认罪，被告人冯某、凌某能主动投案，均可酌情从轻处罚。被告人姜某已退出全部违法所得，可对被告人姜某、吴某及冯某酌情从轻处罚。关于被告人姜某的辩护人提出的被告人姜某犯罪后果较小，主观恶性小以及在第3节、第4节中作用一般的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人吴某、陈某、冯某、董某的辩护人提出的相应被告人系从犯、犯罪的主观恶性及社会危害性较小的辩护意见与法律和事实不符，不予采纳。被告人冯某盗掘古墓葬2次，不应认定盗掘古墓葬情节较轻，不采纳被告人冯某的辩护人提出的相关辩护意见。关于被告人姜某、吴某、陈某、冯某、凌某辩护人提出相应被告人系初犯、无前科及认罪态度较好的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款，第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年七月二十二日起至二〇二五年七月二十一日止；剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人吴某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年七月二十二日起至二〇二五年一月二十一日止；剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年七月二十三日起至二〇一八年五月十二日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人冯某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年九月二十六日起至二〇一九年七月十五日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人董某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年七月二十二日起至二〇一七年十月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
六、被告人凌某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年九月十七日起至二〇一八年七月二十一日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
七、在被告人姜某的住处扣押的原始瓷瓿一只，由扣押机关绍兴市上虞区公安局依法处理；被告人姜某退出违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任其良
代理审判员 王 永
人民陪审员 胡岳夫
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。