天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3165号
上诉人（原审被告）：天津迈恩商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村松风西里车棚前平房15号。
法定代表人：周殿伟，总经理。
委托诉讼代理人：姚光泽，天津天麓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆克英，女，1963年8月10日出生，汉族，天津市同乐邮票社经理，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：殷娜（系骆克英之女），住天津市南开区。
委托诉讼代理人：常国强，国浩律师（天津）事务所律师。
原审被告：天津助行投资管理股份有限公司，住所地天津市和平区解放北路101号。
法定代表人：吕华，董事长。
委托诉讼代理人：周殿伟，男，该公司总经理。
原审第三人：周殿伟，男，1969年8月22日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：冯浩，天津伟和律师事务所律师。
上诉人天津迈恩商贸有限公司因与被上诉人骆克英、原审被告天津助行投资管理股份有限公司、原审第三人周殿伟民间借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津迈恩商贸有限公司的委托诉讼代理人姚光泽，被上诉人骆克英的委托诉讼代理人殷娜、常国强，原审被告天津助行投资管理股份有限公司的委托诉讼代理人周殿伟，原审第三人周殿伟及其委托诉讼代理人冯浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津迈恩商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回骆克英要求天津迈恩商贸有限公司对天津助行投资管理股份有限公司给付义务承担连带责任的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：涉案抵押合同未依法成立，房产亦未办理抵押登记，一审法院仅凭被上诉人持有的已作废产权证及录音认定抵押合同成立，实属错判。
骆克英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天津助行投资管理股份有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。
周殿伟述称，同意上诉人的上诉请求。
骆克英向一审法院起诉请求：1、要求被告天津助行投资管理股份有限公司返还原告借款本金4000000元，并按照月息1.5%支付自2015年3月18日起至判决生效之日止的利息，扣除被告天津助行投资管理股份有限公司给付的193743元，被告天津迈恩商贸有限公司及第三人周殿伟负连带责任；2、诉讼费及保全费由二被告及第三人承担。
一审法院认定事实：2015年3月18日，原告与被告天津助行投资管理股份有限公司签订借款合同即：“甲方（出借人）：骆克英，乙方（借款人）：天津助行投资管理股份有限公司。乙方因经营需要，向甲方提出借款请求，经甲、乙双方协商一致甲方同意出借给乙方短期流动资金，并限期归还。特立合同条款如下：第一条：甲方同意出借给乙方人民币大写：壹佰万元整（￥1000000.00）。第二条：借款用途：临时周转。乙方承诺所借款项不从事违法经营活动。第三条：甲、乙双方约定的借款期限为陆个月，自2015年3月18日至2015年9月18日。自甲方交付借款之日起计息，乙方在每月10号前付息，到期之日归还最后一期利息及本金。第四条：甲、乙双方约定的利率：按照月利率1.5%执行。甲方同意将出借款项产生的孳息及到期本金直接还至以下指定账户：开户行：建设银行，户名：骆克英，账号：00×××ＸＸ。第五条：合同关系存续期间，甲方不得随意要求收回资金。如遇特殊情况需提前收回的，需向乙方提出书面申请，经乙方同意后于三个工作日内到账。此种情况尾息计算方式：以每半月为界，即出资日或上一个付息日每届满半月为一个计息周期，不足半月的不予计算。超过半月不足一月的按半月计。利息计算截止日以甲方提出申请日为准。第六条：本协议一式二份，甲、乙各留一份，自出借人、借款人签字后生效。借款本金及利息等全部付清后，本协议自动解除。甲方（出借人）：骆克英（指纹）。乙方（借款人）：天津助行投资管理股份有限公司。法定代表人或者委托代理人：盖章。合同签订时间2015年3月18日。”
2015年3月18日，被告天津助行投资管理股份有限公司为原告写有借款收据内容为：“今收骆克英现金人民币壹佰万元整（￥1000000.00）。此收据为借款合同（合同编号：助行借字2015第031801）的附件。收到人：天津助行投资管理股份有限公司。法定代表人或者委托代理人：印章。吕华，印章。2015年3月18日。”2015年3月19日，原告通过中国建设银行卡号为00×××ＸＸ内转账至户名为吕华名下卡号为62×××ＸＸ内1000000元。
2015年3月16日，原告通过中国建设银行卡号为00×××ＸＸ转账至被告天津助行投资管理股份有限公司法定代表人吕华名下卡号为62×××ＸＸ内3000000元。2015年7月14日，被告天津助行投资管理股份有限公司为原告补写有收据内容为：“今收到骆克英人民币叁佰万元整（￥3000000.00）。此收据作为我公司向出资人短期拆借资金的凭证。借款时间2015年7月14日至2015年8月12日，双方约定月利率为1.5%，于到期日还本付息。我司承诺该笔资金以实际用款天数计息。如果出借人要求提前收回资金，须扣除2天利息作为违约金，出资3天以内收回的，计息1天。（计息方式：按自然天数，计头计尾）收到人：天津助行投资管理股份有限公司，印章。法定代表人：吕华，印章。2015年7月14日。”
原告已收被告天津助行投资管理股份有限公司给付的193743元。
另查，第三人周殿伟系被告天津迈恩商贸有限公司法定代表人和自然人股东。亦系被告天津助行投资管理股份有限公司的自然人股东。
原告在庭审中，提供了被告天津迈恩商贸有限公司名下的天津市东丽区二纬路9号财智大厦715房屋及天津市北辰区聚龙园9-1-401房屋产权证原件及原告律师起草的抵押合同即：“甲方（抵押权人、债权人）：骆克英,女，1963年8月10日出生，汉族，身份证号：。住址天津市××东马路××广场9-1-301。乙方（债务人）：天津助行投资管理股份有限公司，住所地天津市和平区解放北路101号，法定代表人：吕华。丙方（抵押人）：天津迈恩商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村松风西里车棚前平房15号，法定代表人：周殿伟。经甲乙丙三方友好协商，共同合同缔结如下抵押条款，以期共同遵守：一、2015年3月18日及同年7月14日，乙方向甲方分别借款100万元和300万元，共计400万元，借款利息月息1.5%，还款期限分别为2015年9月18日和同年8月12日。截至目前，乙方除偿还少部分利息外，尚欠本金400万元和相应利息未予偿还。二、丙方愿以坐落于天津市北辰区聚龙园9-1-401房产建筑面积126.36平方米房屋及坐落于天津市东丽区二纬路9号财智大厦715号非居住建筑面积495.95平方米房屋作为抵押，丙方向甲方承担偿还上述借款本金和利息的连带民事责任。丙方已于2015年8月5日将房屋产权证书交付甲方，丙方配合办理抵押登记，费用丙方承担。三、本抵押合同担保期限为两年，自本协议生效之日起计算，至两年届满之日终止。四、为履行本协议发生争议协商不成时，由和平区人民法院裁决。五、本协议自三方签字或盖章之日起生效。甲方：骆克英。乙方：天津助行投资管理股份有限公司。丙方：天津迈恩商贸有限公司。2015年8月7日。”该合同三方尚未签字。
原告提供的2015年8月11日录音，证明原告方与第三人周殿伟关于借原告款项及双方抵押合同协商签字事宜和用抵押物房产过户给原告的对话录音。
一审法院认为，被告天津助行投资管理股份有限公司向原告借款4000000元，双方订有借款协议，亦约定了还款期限，双方债权债务关系明确。庭审中，被告天津助行投资管理股份有限公司亦表示所借4000000元之事实，故该公司应履行还款义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故被告天津助行投资管理股份有限公司已支付的款项193743元应为偿还的利息。原告与被告天津助行投资管理股份有限公司约定的利息为月息1.5%，符合相关法律规定，法院予以确认。关于被告天津助行投资管理股份有限公司抗辩称已还原告1111673元，首先天津助行投资管理股份有限公司未否认其与原告曾有债权债务，且该金额计算自2013年5月起，故证据不足，法院不予认定。关于被告天津迈恩商贸有限公司是否在本案中负连带责任问题。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。在本案中，原告提供的录音证据中证实，作为被告天津迈恩商贸有限公司的法定代表人即第三人周殿伟的对话，充分证明了其用被告天津迈恩商贸有限公司的两套房产作为向原告借款的抵押物和在抵押合同预盖章的真实意思表示。且原告持有被告天津迈恩商贸有限公司的产权证，证明被告天津迈恩商贸有限公司履行了主要义务，原告已接受的，故对于第三人周殿伟行使职务行为以被告天津迈恩商贸有限公司名下两处房产为被告天津助行投资管理股份有限公司所欠原告债务进行抵押担保的事实，法院予以确认。关于被告天津迈恩商贸有限公司称，该公司产权证丢失，现已补办新的产权证，不知原告如何取得我公司产权证原件的抗辩理由，不能做出合理解释，法院不予确认。对于被告天津助行投资管理股份有限公司未返还原告借款本金及利息，被告天津迈恩商贸有限公司应在其名下两套房屋价值内承担连带责任，并在债权人实现抵押权后向债务人追偿。关于被告天津助行投资管理股份有限公司已给付原告利息193743元，应从给付原告借款期间利息及逾期利息中扣除。关于第三人周殿伟的行为均系被告天津迈恩商贸有限公司的职务行为，其个人不应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司返还原告骆克英借款本金4000000元；二、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金1000000元为基数给付原告骆克英自2015年3月18日至2015年9月18日借款期间利息90000元；三、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金1000000元为基数给付原告骆克英自2015年9月19日至判决确定给付之日止的逾期利息；四、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金3000000元为基数给付原告骆克英自2015年7月14日至2015年8月12日借款期间利息45000元；五、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金3000000元为基数给付原告骆克英自2015年8月13日至判决确定给付之日止的逾期利息；六、被告天津助行投资管理股份有限公司已给付的利息193743元从给付原告借款期间及逾期利息中扣除；七、被告天津迈恩商贸有限公司负连带责任对上述被告天津助行投资管理股份有限公司给付义务以其坐落天津市东丽区）及××天津市××号（建筑面积126.36㎡）两套房屋价值内承担担保责任；八、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费45040元，保全费5000元，由被告天津助行投资管理股份有限公司负担。（判决生效之日起十五日内送交法院）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津迈恩商贸有限公司提供股权信息、股权转让协议、章程修正案、股东会决议、关于任免法定代表人的决议、公司变更登记申请书作为证据，证明周殿伟自2015年10月28日受让案外人朱东声90%的股权成为天津迈恩商贸有限公司股东，并于当日通过股东会决议担任法定代表人，录音证据形成时间为2015年8月11日，该日天津迈恩商贸有限公司的法定代表人为朱东声，周殿伟无权代表天津迈恩商贸有限公司作出任何意思表示。骆克英对上述证据的真实性予以认可，但认为有股权转让协议后补的可能，周殿伟有代理权。骆克英在二审庭审中陈述，根据双方之间存在的抵押关系，请求判令天津迈恩商贸有限公司承担连带责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案抵押权是否设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，涉案房屋未依法办理抵押登记手续，涉案抵押权未设立，骆克英提供的证据亦不足以证明涉案抵押权已设立，其要求天津迈恩商贸有限公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持；一审法院判令天津迈恩商贸有限公司以其所有的涉案房屋承担担保责任有误，本院亦予以更正。
综上所述，天津迈恩商贸有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4012号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4012号民事判决第七项、第八项；
三、驳回被上诉人骆克英的其他诉讼请求。
一审案件受理费45040元、保全费5000元，由原审被告天津助行投资管理股份有限公司负担，二审案件受理费38800元，由被上诉人骆克英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周全胜
代理审判员 赵永华
代理审判员 陈 晨
二〇一七年四月十四日
书 记 员 孔雨龙
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；