广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17773号
上诉人(原审被告)：冯毅，住广州市荔湾区。
委托代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李卓成，住广州市荔湾区。
上诉人冯毅因与被上诉人李卓成合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市海珠区掂当食品店是于2014年5月成立的个体工商户，商事登记经营者为冯毅，业户地址在广州市海珠区南华东路草芳围2号自编151首层116铺（该经营场所由冯毅向唐世联承租，租赁期限2014年5月29日至2019年5月30日）。2014年5月29日，广州市海珠区掂当食品店出具《出资证明》证明：冯毅、李卓成各出资20万元用于成立广州市海珠区掂当食品店。
2014年12月23日，广州市海珠区南华东路草芳围2号自编151首层116铺的业户地址变更登记为广州市海珠区劲抽食品店（个体工商户，经营者为李某君，经营场所由李某君向唐世联承租，租赁期限2014年12月10日至2016年12月10日）。2014年12月28日，李某君与广州市海珠区掂当食品店的员工游某对广州市海珠区掂当食品店的资产进行盘点，并签署了《酒水盘点表》、《大厅盘点表》。2015年4月29日，广州市海珠区劲抽食品店经商事登记结业注销。
原审庭审中，李卓成、冯毅均确认《酒水盘点表》、《大厅盘点表》所列资产为广州市海珠区掂当食品店在当时的剩余资产。冯毅陈述，广州市海珠区掂当食品店于2014年5月29日成立，于6月12日正式开业，共投资约50万元，其中李卓成有出资，但具体金额不太清楚，李卓成出资的性质是李卓成为冯毅垫资，并非合伙投资款，冯毅已向某成偿还了垫资。但冯毅未能提供证据证明。李卓成对冯毅偿还垫资的事实予以否认。
李卓成陈述，冯毅私下与李某君达成了广州市海珠区掂当食品店的转让协议，并到工商行政管理部门办理了商事登记手续，李某君于2014年12月28日到广州市海珠区掂当食品店办理相关物品的清点并接收了店铺的资产。李卓成、冯毅的合伙关系结束于2014年12月28日，广州市海珠区掂当食品店被李某君强行收铺后，李卓成已无法参与店铺的经营，李卓成从2014年12月29日起造成了事实上退伙的状态。
冯毅陈述，其没有将涉案店铺转让给李某君，商事登记是李某君擅自进行，李某君是涉案店铺的常客，盘点是由广州市海珠区掂当食品店的店长游某进行，由于冯毅不在场，游某让李某君签名确认。
原审诉讼中，李卓成向原审法院申请对广州市海珠区掂当食品店2014年6月至2014年12月期间的盈亏和负债金额进行审计，原审法院经摇珠在广州市司法会计鉴定机构名录中选定广东立信嘉州会计师事务所进行审计。李卓成也向原审法院申请对《酒水盘点表》、《大厅盘点表》中的资产在2014年12月28日的价值进行价格评估，原审法院经摇珠在广州市司法会计鉴定机构名录中选定广州市安衡价格事务所有限公司进行了价格评估。
广州市安衡价格事务所有限公司于2016年6月22日作出穗安（涉）估〔2016〕22号《关于〈酒水盘点表〉、〈大厅盘点表〉中物品在评估基准日的价值评估结论书》，其价格评估结论为《大厅盘点表》中物品在评估基准日的价值为134204元，《酒水盘点表》中物品在评估基准日价值为17975元。李卓成对上述评估结论无异议。冯毅对上述评估结论有异议，但未能提供证据证明。李卓成预付了评估费4000元。
冯毅在审计过程中向原审法院所提供涉及广州市海珠区掂当食品店在2014年12月的工资支出的穗海劳人仲案终字(2015)357号仲裁裁决书，穗海劳某案终字(2015)359号仲裁裁决书，穗海劳某案终字(2015)354号仲裁裁决书，穗海劳某案终字(2015)355号仲裁裁决书，(2015)穗中法民一终字第5307号民事判决书，(2015)穗中法民一终字第5308号民事判决书、(2015)穗中法民一终字第5309号民事判决书，以及广州市海珠区掂当食品店2014年12月的租金、违约金的转账汇款凭证2份(总计32315元)提交给审计机构进行审核。广东立信嘉州会计师事务所于2016年7月12日作出《司法会计鉴定报告》，其鉴定意见为：1、广州市海珠区掂当食品店2014年6月-2014年12月期间总计亏损479027.52元；2、广州市海珠区掂当食品店截至2014年12月31日负债合计581204.52元，其中欠李卓成529004.52元，欠冯毅52200元；3、广州市海珠区掂当食品店2014年6月-2014年12月期间总计账面亏损479027.52元，如减去经有广州市安衡价格事务所有限公司出具《价值评估结论书》中《酒水盘点表》物品价值17975元、《大厅盘点表》物品价值134204元，合计152179元，亏损为326848.52元。李卓成对上述鉴定意见无异议。冯毅对上述鉴定意见关联性有异议，认为审计作出的所依据的材料不是真实存在，属于李卓成单方制作的材料，且很多内容与李卓成相关。李卓成预付了审计费5900元。
原审法院另查明，广州市海珠区滨江劳动保障监察中队分别于2015年1月16日、2015年1月20日向广州市海珠区掂当食品店的经营者冯毅、李卓成做《调查笔录》时，其中冯毅称李卓成是其合伙人，李卓成管理员工的招聘和工资发放等事宜。
李卓成向原审法院起诉请求判令：1.冯毅向某成返还合伙期间合伙亏损的人民币163424.26元及利息（从起诉之日起至冯毅清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；2、冯毅返还广州市海珠区掂当食品店内合伙财产的等值对价76089.5元；3、本案原审诉讼费、审计费5900元、评估费4000元由冯毅承担。
原审法院认为：根据李卓成与冯毅的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.李卓成是否应认定为涉案合伙的合伙人；2.就本案的争议，冯毅是否应当承担返还合伙期间亏损款项的责任。关于第一点争议焦点，原审法院认为，依据广州市海珠区掂当食品店出具的《出资证明》，冯毅在海珠区滨江劳动保障监察中队的《调查笔录》中承认李卓成是其合伙人的陈述，以及冯毅在庭审中承认李卓成有对广州市海珠区掂当食品店出资的陈述，可以互相印证李卓成与冯毅在2014年6月至2014年12月期间合伙经营广州市海珠区掂当食品店的事实，原审法院应予认定。冯毅否认李卓成为其合伙人的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，原审法院依法认定李卓成与冯毅是广州市海珠区掂当食品店的合伙人，李卓成与冯毅之间的合伙协议关系依法成立并有效。关于第二点争议焦点，原审法院认为，依据广州市海珠区掂当食品店出具的《出资证明》、李卓成提供的证据以及李卓成与冯毅在庭审中的陈述，可以认定李卓成与冯毅各出资20万元投资合伙经营广州市海珠区掂当食品店，并由李卓成全额垫付投资款40万元的事实。冯毅陈述已向某成偿还了垫资款的抗辩主张，因冯毅未能举证证明，原审法院不予认定。从广州市海珠区掂当食品店和广州市海珠区劲抽食品店的商事登记资料，李卓成提供的《酒水盘点表》和《大厅盘点表》记录情况，以及李卓成与冯毅的陈述来看，可以认定冯毅从2014年12月29日起独占了广州市海珠区掂当食品店的剩余资产，并将资产转移给案外人李某君成立广州市海珠区劲抽食品店的事实，原审法院对李卓成提出从2014年12月29日起已经形成了事实上退伙的主张予以认定。李卓成与冯毅在2014年6月至2014年12月合伙经营广州市海珠区掂当食品店期间发生亏损，在李卓成退伙时，冯毅并未对亏损进行分担，且将广州市海珠区掂当食品店的剩余资产独占的行为已侵害了李卓成的合伙权益，依法应承担相应的民事责任。现李卓成提出要求冯毅返还合伙期间的合伙亏损款和利息，以及要求冯毅返还广州市海珠区掂当食品店内剩余合伙财产价值的诉讼请求合法合理，原审法院予以支持。因冯毅未能提供推翻鉴定意见的证据，原审法院对广东立信嘉州会计师事务所作出《司法会计鉴定报告》和广州市安衡价格事务所有限公司作出《关于〈酒水盘点表〉、〈大厅盘点表〉中物品在评估基准日的价值评估结论书》的鉴定意见依法予以采纳，依法认定李卓成与冯毅合伙期间产生亏损326848.52元，以及李卓成退伙时广州市海珠区掂当食品店剩余资产为152179元的事实。由于李卓成与冯毅合伙并未签订书面合伙协议约定盈余分配比例，李卓成与冯毅应当按照出资比例对亏损进行分担和对合伙剩余资产进行分配，冯毅依法应将亏损款163424.26元（326848.52元÷2）和合伙剩余财产价值76089.50元（152179元÷2）返还给李卓成。李卓成要求冯毅计付亏损款利息的请求合理，原审法院也予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年9月12日作出判决，一、冯毅在判决发生法律效力之日起十日内向某成返还合伙亏损款163424.26元及利息（利息从2015年1月22日起至冯毅实际清偿之日止，以163424.26元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、冯毅在判决发生法律效力之日起十日内向某成返还合伙剩余财产价值76089.50元。如果冯毅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4893元、审计费5900元、评估费4000元，由冯毅负担。
上诉人冯毅不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.根据李卓成提供的证据二，即出资证明，认为冯毅与李卓成共同出资40万元，用于成立海珠区掂当食品店。冯毅对此是不认可的。第一，冯毅从没有与李卓成签订过类似协议，更没有收到李卓成的出资款。原审法院没有对出资证明的签订时间及出资款项如何支付等问题进行查实。第二，该协议的真实性没有查实，海珠区掂当食品店成立于2014年5月29日，(营业执照签发日期)，但实际上冯毅在一周后才找代办人拿的，当时和公章一起，但出资证明的日期是2014年5月29日。另外既然是双方共同出资，为何在营业执照上是冯毅而非李卓成的名字?李卓成对此没有做出合理解释，原审法院也没有进行查实。2.原审法院认定冯毅承认李卓成有对海珠区掂当食品店出资，不知依据在哪里。3.原审法院所选定的司法会计鉴定报告，没有对出资40万元的进项和支出进行查实。原审法院在庭上明确表示，先有出资，再有支出，然后有亏损，还有剩余资产。但在后来的司法会计鉴定中，却没有显示。4.原审法院认定冯毅将海珠区掂当食品店转让给案外人李某君，成立海珠区劲抽食品店，是错误的。第一，冯毅原本就承租了两个场地，那其中一个是李某君注册，只是为了更好抱团经营。第二，该转让并没有实际成功，只是进行登记而已，现已被撤销。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十条，该条是指公民之间有协议才适用的情形，但本案中，双方没有达成任何协议，因此，适用本条是错误的。2.原审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第46条的规定是完全错误的。本案中，没有证据证明李卓成投入过资金或实物，更没有约定过盈余分配。3.对于冯毅与李卓成之间是否合伙关系?根据本案情况应依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”由李卓成就冯毅与李卓成之间是否是合伙关系进行举证。但原审法院却没有要求李卓成承担相应的举证。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，故上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回李卓成的全部诉讼请求。2.李卓成承担全部诉讼费用。
被上诉人李卓成答辩称：同意原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院对原审判决查明事实予以确认。
另查明，冯毅在二审提交了中国民生银行个人账户对账单、广州市海珠区工商行政管理局《准予注销登记通知书》，拟证实冯毅支付多笔工资及支出给李卓成；如果是合伙，冯毅不可能支付李卓成工资及多笔费用。证明食品店的开业跟结业都是冯毅一个人办的，跟李卓成无关。李卓成质证认为，冯毅不承认出资证明，当初在办营业执照，出资证明也是冯毅制作的。冯毅将酒吧交给李卓成管理，将公章交给李卓成，后来又称李卓成盗取了公章，因此冯毅的陈述不可相信。掂当食品店工商登记仍然存在跟本案纠纷没有关联。当时李某君带人到店拆东西的时候，李卓成一直联系不上冯毅。最后跟李卓成说店铺已经实际被李某君控制，无法收回。冯毅对于自己有利时就承认李卓成的合伙人身份，不利就不承认，其陈述不可信。对方称李卓成是帮忙看店，但在2014年到2015年期间，冯毅没有支付过李卓成报酬，也没有对店铺再投入，谁会这样去白干事情。鉴定机构是法院摇珠选定的，所以李卓成当时没有对此提出异议。开业通知书不是原件，只是复印件。当时开业后都是李卓成在经营，所以原件都在李卓成手上。对于银行对账单，也与本案无关。当时李卓成与冯毅还有另外一个公司，那个公司当时是李卓成作法定代表人，后来冯毅称其自己要当法定代表人，该公司与本案涉案公司是用关联账户的，对账单产生的费用都是该公司的，并非涉案店铺的。
本院认为：对于双方当事人之间的法律关系，冯毅否认与李卓成之间存在合伙关系，抗辩称没有证据证实李卓成有出资及双方达成书面合伙协议，但根据冯毅在《调查笔录》中的表述，李卓成是与冯毅合伙经营广州市海珠区掂当食品店的合伙人。李卓成亦主张双方是合伙关系，故原审法院认定冯毅与李卓成之间成立合伙关系正确，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：冯毅是否应当向某成返还合伙亏损款163424.26元及合伙剩余财产价值76089.50元。对于广东立信嘉州会计师事务所出具的《司法会计鉴定报告》，程序合法，冯毅对鉴定结论提出异议，但未能提交证据予以证实，本院依法采信《司法会计鉴定报告》作为本案认定事实的依据。合伙中止后，各合伙人应对合伙财产进行分配处理。就现有证据来看，合伙期间积累财产为《大厅盘点表》、《酒水盘点表》所记载的物品，经评估，价值152179元。除此之外，根据《司法会计鉴定报告》，合伙亏损为326848.52元。由于双方未对如何分配合伙财产达成协议，且仍对双方实际出资金额有争议，故原审判决按照合伙人数平均分配合伙财产较为妥当，本院予以维持。
至于冯毅抗辩称涉案广州市海珠区掂当食品店并未转让给李某君的问题，本院认为，冯毅将广州市海珠区掂当食品店内物品盘点交付李某君，是冯毅需就该盘点财物向某成支付广州市海珠区掂当食品店剩余财产价值的依据。至于该店是否已经办理变更登记至李某君名下并实际转让的问题，并不影响冯毅已将该店盘点财物向李某君转让之事实认定，即店铺的转让并不等同于店铺内财物的转让，故本院不对广州市海珠区掂当食品店是否已经向李某君实际转让成功进行述评。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。冯毅的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4893元，由上诉人冯毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年二月二十一日
书记员 何 浩