山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1772号上诉人（原审被告）：山东融海集团公司东海公司，住所地蓬城南关路190号。法定代表人：王士君，经理。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢鹏，男，1978年5月16日出生，汉族，住蓬莱市。原审第三人：蓬莱市登州街道长裕社区居民委员会，住所地蓬城南关路190号。负责人：邹世远，主任。上诉人山东融海集团公司东海公司（以下简称东海公司）因与被上诉人卢鹏、原审第三人蓬莱市登州街道长裕社区居民委员会（以下简称长裕居委会）劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：1.请求依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由卢鹏承担。事实和理由：卢鹏是长裕居委会的村民，因为东海、南海和北海三个公司是长裕社区的三个区域划分，卢鹏在长裕居委会工作，工资由社区发放，保险以其区域所在的公司名义缴纳，故卢鹏与长裕居委会发生的有关劳动方面的争议，不属于劳动法规调整范围，且其请求已经超过诉讼时效。东海公司在工商登记上属于非法人机构，实际上东海公司不是法律意义上的企业，应是社区的性质，是长裕居委会下属的社区，性质不是企业，因此东海公司与卢鹏之间不是劳动关系，不适用劳动法。卢鹏辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回东海公司的上诉请求。一审时卢鹏提供的证据能够充分证实卢鹏与东海公司存在劳动关系，劳动关系存续期间自2014年1月至2016年2月，卢鹏因涉案劳动争议纠纷曾于2016年7月14日起诉至一审法院，要求确认东海公司违法解除并支付经济补偿金，因缺少证据未获得支持后，再次向劳动仲裁提起仲裁，卢鹏在法定期限内并未放弃自身权利，故起诉未过仲裁时效。原审第三人长裕居委会未作陈述。卢鹏向一审法院起诉请求：1.判令东海公司支付卢鹏解除劳动合同经济补偿金23250元；2.诉讼费用由东海公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。2014年1月1日卢鹏与东海公司签订劳动合同，约定劳动合同期限至2014年12月31日，卢鹏待遇实行年薪制，于每年12月31日前以货币形式足额支付，月工资为2129元/月。卢鹏提交的职工社会保险参保缴费证明载明“卢鹏个人履历200701——201010蓬莱假日酒店有限公司；201010——201312蓬莱红卫化工有限公司（以下简称红卫化工公司）；201401——山东融海集团公司东海分公司；2014缴费12个月，月基数2383元，2015缴费12个月，月基数2623元，2016缴费2个月，月基数2623元。”东海公司为卢鹏出具的解除/终止劳动合同证明书载明“兹有卢鹏同志于2014年1月1日被我单位录用，并签订了2014年1月1日起至2016年3月31日止2年的劳动合同，其在本单位从事工作岗位公司职员，本单位工作年限2年。因合同到期原因，根据《劳动合同法》规定于2016年3月31日解除（终止）劳动合同。”关于卢鹏的入职时间及工作年限，卢鹏称其于2010年7月到东海公司，工作至2016年2月份，红卫化工公司原属于东海公司，红卫化工公司及东海公司的负责人均是王士君，其刚到东海公司时，东海公司正在筹建红卫化工公司的建设，让其负责建设，红卫化工公司建设好后，其在东海公司办公室工作，2015年中下旬，东海公司办公地点搬到融海集团公司，其仍是东海公司的员工，负责办公室后勤工作，2015年的工资由第三人代发。东海公司称卢鹏是2014年1月到东海公司工作，2014年12月31日东海公司与卢鹏劳动合同到期后，东海公司不再营业，卢鹏到长裕居委会工作，工资由长裕居委会发放，以东海公司名义为其缴纳社会保险，费用由长裕居委会承担。东海公司提交2016年7月4日卢鹏签字的承诺书一份，内容为“卢鹏因办理失业保险金事宜，需长裕社区为其开具失业证明、劳动合同、招用职工登记表、解除劳动合同证明书，以协助其申请享受相关社会保障政策。卢鹏承诺，社区所提供的以上四份证明，长裕社区不承担除申请失业保险政策证明以外的其他任何责任。”东海公司以此证明东海公司为了卢鹏办理失业保险金违背事实出具了工作期限与实际期限不符的解除/终止劳动合同证明书，东海公司称在卢鹏作出承诺后，违背事实为其补签了2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。卢鹏于2015年在长裕居委会处领取了37200元工资，卢鹏称该部分工资是2015年全年80%的工资，但未提交相关证据，东海公司称该工资是一年工资。卢鹏称起诉时列长裕居委会是证明2015年的工资由其代发，不要求长裕居委会承担责任。卢鹏于2016年7月14日诉至一审法院，要求东海公司支付解除劳动合同经济赔偿金，一审法院于2017年1月9日作出（2016）鲁0684民初1594号民事判决，以卢鹏未提交证据证明东海公司违法解除合同，驳回卢鹏诉讼请求。卢鹏于2017年4月13日到蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东海公司支付解除劳动合同经济补偿金，仲裁委以卢鹏的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，卢鹏不服，诉至一审法院。一审法院认为，卢鹏、东海公司于2014年1月1日签订劳动合同，职工社会保险参保缴费证明、解除/终止劳动合同证明书能够证明卢鹏在东海公司工作至2016年初，东海公司虽称2015年卢鹏系在长裕居委会工作，但其未提交充分证据推翻上述证据，也未提交充分证据证明其是违背事实出具的解除/终止劳动合同证明书，对其主张不予采信；卢鹏主张其2010年7月到东海公司工作，卢鹏的职工社会保险参保缴费证明显示2010年10月至2013年12月缴费单位为红卫化工公司，红卫化工公司与东海公司均系独立法人，卢鹏未提交充分证据证明二者关系，对卢鹏的主张依法不予采信；一审法院依法认定卢鹏于2014年1月至2016年2月在东海公司工作。关于卢鹏的工资情况，其主张从长裕居委会处领取的2015年工资37200元系其实际收入的80%，并未提交证据加以证明，东海公司认可系一年的工资，一审法院依法认定卢鹏2015年的年工资总额为37200元。根据解除/终止劳动合同证明书的内容，能够证明卢鹏离开东海公司的原因系合同到期,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”卢鹏在东海公司工作2年零2个月，东海公司应当向卢鹏支付2.5个月经济补偿金，为7750元。卢鹏先后向劳动人事争议仲裁委员会、法院申请东海公司支付终止劳动合同经济赔偿金，未获支持后，再次向劳动人事争议仲裁委员会、法院提出申请东海公司支付解除劳动合同经济补偿金，系卢鹏对解除或终止劳动合同的行为性质在认识上存有错误，不明确自己应享有的权利，但也说明卢鹏未放弃相关权利，因此，卢鹏在第一次诉讼中虽主张赔偿金，但引起了经济补偿金请求权仲裁时效的中断，因此卢鹏起诉未过仲裁时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院于2017年11月8日判决：山东融海集团公司东海公司于本判决生效后十日内支付卢鹏经济补偿金7750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东融海集团公司东海公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院认定卢鹏自2014年1月至2016年2月在东海公司工作，双方在此期间存在劳动关系，事实清楚，并无不妥。东海公司上诉主张2015年卢鹏系在长裕居委会工作，但未提出充分证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。根据东海公司的营业执照及工商登记材料，可以确认东海公司属于集体所有制企业，符合劳动法律意义上的用人单位主体资格。东海公司上诉提出其并非一个法律意义上的企业，其与卢鹏之间不是劳动关系并不适用劳动法的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，一审法院认定东海公司应当向卢鹏支付经济补偿金7750元，并无不当。卢鹏因双方之间劳动争议先后向劳动争议仲裁委员会、法院要求东海公司支付终止劳动合同经济赔偿金，系其对解除或终止劳动合同的行为性质及自己享有权利的认识错误，能够引起了经济补偿金请求权仲裁时效的中断，卢鹏起诉未过仲裁时效。东海公司上诉主张卢鹏起诉已超过仲裁时效，于法无据，本院不予支持。综上所述，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东融海集团公司东海公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年五月十六日书记员  于红科