广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1156号
上诉人（原审被告）：深圳市闻X服饰有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：郑X溪，董事长。
委托代理人：唐X杰，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人：祝X峰，住所地：广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市海X缤纷城商业有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：惠X敏，总经理。
委托代理人：陈X，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：邬X发，广东晟典律师事务所律师。
上诉人深圳市闻X服饰有限公司（以下简称闻X公司）因与被上诉人深圳市海X缤纷城商业有限公司（以下简称海X缤纷城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案房产的位置：深圳市宝安区宝安5区建安一路与新圳路交汇处的海X广场2X楼边柜L2X4商铺。商铺面积：90平方米。涉案商铺权利人：海X缤纷城公司。租赁合同签订时间：2012年9月17日。租赁期限：2012年11月1日至2014年10月30日。房产交付时间：2012年11月1日。关于租金（收益金）的约定：海X缤纷城公司收益金计算方式为保底收益金与营业额提成收益金两者取其高。提成收益金自交付之日起算，第1－12个月提成率为23％，第13－24个月为25％。保底收益金自开业之日起算，第1－12个月为人民币54000元，第13－24个月为人民币63000元。合同约定租金缴纳日期：每月10日前。合同约定的管理费标准：人民币90元／平方米。合同约定的宣传推广费：人民币12元／平方米。合同约定的收银系统使用费：450元／月／台。闻X公司已交纳租赁保证金金额：人民币190890元。合同约定的拖欠费用违约条款：若闻X公司逾期缴交费用，每逾期一日，须按欠缴费用总额的日千分之一向海X缤纷城公司支付逾期付款违约金。若闻X公司拖欠任何费用15日以上，海X缤纷城公司有权单方面终止本合同，没收履约保证金，所有装修设施和物品归海X缤纷城公司所有，闻X公司需交清拖欠的收益金和其他费用，承担违约及赔偿责任。离场时间：2014年4月21日。水电费总额：人民币16508.4元。物业管理费总额：人民币124896.77元。宣传推广费总额：人民币16652.9元。收银系统使用费总额：人民币6938.71元。银行卡手续费总额：人民币2451.2元。VIP架子费总额：人民币68元。代扣保险费总额：人民币720元。闻X公司经营期间由商场直接收取的营业额总计：双方庭审中确认金额为人民币245119.74元。闻X公司向海X缤纷城公司自行缴纳过的费用：人民币32927.68元。此系双方在庭审中确认的费用。闻X公司还应支付的欠款数额：人民币509677.76元。上述承租期间海X缤纷城公司应收益总额（即承租期间收益金总额＋水电费总额＋物业管理费总额＋宣传推广费总额＋收银系统使用费总额＋银行卡手续费总额＋VIP架子费总额＋代扣保险费总额）-闻X公司已经被海X缤纷城公司扣除的营业款-
闻X公司自行交纳过的费用＝闻X公司还应支付的欠款数额。即（619489.2元＋16508.4元＋124896.77元＋16652.9元＋6938.71元＋2451.2元＋68元＋720元）-245119.74元-32927.68元＝509677.76元。
深圳市海X缤纷城商业有限公司诉至原审法院，请求：一、确认海X缤纷城公司、闻X公司双方的租赁合同已于2014年4月30日解除；二、确认海X缤纷城公司有权依据合同约定没收闻X公司履约保证金19123；三、判令闻X公司向海X缤纷城公司偿还自2013年8月起至合同解除之日止的欠缴费用共计人民币523299.76元，逾期违约金人民币125645.05元（计算期间为每月应缴期限届满起至实际支付之日止，逾期未缴金额的0.1％，暂计至2014年8月15日）；四、请求法院判令闻X公司向海X缤纷城公司赔偿海X缤纷城公司自合同解除之日起至合同剩余期限届满期间的预期利益损失378000元（63000×6月），并承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，关于开业时间，海X缤纷城公司主张开业时间是2013年1月19日，闻X公司主张开始试营业时间是2013年1月19日，但正式开业时间是2013年9月13日。经审查，海X缤纷城公司通过公告或通知的方式多次通知承租人开始经营，其中2013年1月19日海X缤纷城公司称之为试营业，2013年9月13日称系因配合行政部门要求而举办开业庆典，且对外宣称为正式开业。原审法院认为，虽两个日期开业说法不同，但在2013年1月13日海X缤纷城已经对外开业，其已经开始正常营业，故视2013年1月19日为开业时间更为符合现实情况。
关于合同解除时间，海X缤纷城公司于2014年4月底向闻X公司发出《解除合同通知书》，通知因闻X公司欠缴费用而于2014年4月30日解除合同。闻X公司虽然于2014年4月21日已经搬离涉案房产，但是4月30日之前仍然处于合同履行期内，且闻X公司函告海X缤纷城公司2014年4月21日起暂时停业整顿，而非4月21日单方解除合同。所以合同解除时间应是2014年4月30日。
关于承租期间收益金总额，双方对于闻X公司开业以来提成收益数额一直未超过保底收益数额没有争议。双方关于闻X公司所应支付收益金的争议在于：海X缤纷城公司认为2013年1月19日即为开业时间，1月19日之后应按合同约定在提成收益和保底收益之间取其高作为收益金，而因海X缤纷城公司同意1月19日至4月30日期间免除按保底收益进行收取（有海X缤纷城公司函件闻X公司优惠期延至2013年3月25日的公告函为证，海X缤纷城公司称3月26日至4月30日期间的优惠系曾口头答应闻X公司），故2013年1月19日至2013年4月30日期间闻X公司应当按照提成收益向海X缤纷城公司交纳收益金，5月1日至2014年4月30日期间均应按照保底收益向海X缤纷城公司交纳收益金（海X缤纷城公司称2013年5、6、7月份因口头答应闻X公司按照保底收益金的一半收取，所以此三个月同意履行该承诺）。而闻X公司认为2013年9月13日才是开业时间，2013年1月19日系试营业开业，保底收益起算日期应为9月13日，所以1月19日至9月13日期间均应按提成收益交纳收益金（闻X公司提交了2013年9月23日发给海X缤纷城公司的电子邮件为证），且表示海X缤纷城公司口头承诺过2013年9月12日之前提成收益再打5折，2013年9月13日之后保底收益再打7折。原审法院认为，结合海X缤纷城公司提交的免除闻X公司试营业初期几个月保底收益金的知会函，及闻X公司工作人员2013年1月至2014年3月期间在《海X缤纷城结算通知单》、《专柜借款审批单》、《费用签收表》等结算材料上对所欠费用金额的签字确认，综合考虑海X缤纷城开业过程的实际情况，可以认定保底收益金的起算时间应自试营业时间2013年1月19日起算。关于闻X公司的经营损失，海X缤纷城公司在履约过程中未存在违约事实，故经营风险应由闻X公司自行承担。经计算，结合应浮动上涨数额，承租期间闻X公司应缴收益金总额为人民币619489.2元。
关于履约保证金，海X缤纷城公司没收履约保证金人民币190890元。双方在合同中约定，若闻X公司拖欠费用超过15日以上，海X缤纷城公司可以没收履约保证金，因此原审法院对海X缤纷城公司的该项诉讼请求予以支持。
关于逾期违约金，海X缤纷城公司没收履约保证金已经能够弥补经济损失，故原审法院不再支持逾期违约金的诉讼请求。
关于预期利益损失，合同中无关于解除合同后预期利益损失的约定，故海X缤纷城公司的该项诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认深圳市海X缤纷城商业有限公司与深圳市闻X服饰有限公司之间的租赁合同于2014年4月30日解除；二、确认深圳市海X缤纷城商业有限公司有权没收深圳市闻X服饰有限公司交纳的履约保证金人民币190890元；三、深圳市闻X服饰有限公司应自本判决生效之日起五日内向深圳市海X缤纷城商业有限公司支付所欠费用共计人民币509677.76元（包括收益金、水电费、物业管理费、宣传推广费、收银系统使用费、银行卡手续费、VIP架子费及代扣保险费）；四、驳回深圳市海X缤纷城商业有限公司的其他诉讼请求。如负有付款义务的当事人未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币15760元，由海X缤纷城公司负担人民币6694元，由闻X公司负担人民币9066元。
上诉人深圳市闻X服饰有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：依法撤消原判决和裁定，依法公正改判。理由如下：
一、海X缤纷城的具体开业日期应实事求是地认定为2013年9月13日，原审判决将2013年1月19日视为开业时间违背本案事实。1、根据双方《合同书》第二部份具体条款第4条的规定，开业之日是确定保底收益金与营业额提成收益金两者取其高的起算日，而该《合同书》约定“具体开业日期”是以甲方通知为准。根据闻X公司原审证据3、4、5、6，海X缤纷城公司（甲方）先后发了四次通知，即通知：2012年12月25日试营业、延后至2013年元月19日、开业盛典将于9月13日盛世开启、我司定于9月13日正式对外开业，从上述文字逻辑及语言的表述，完全应该认定后面的通知的时间修改了前面的时间，正式对外开业并举行了开业盛典的时间是9月13日，应以该时间作为本案的“具体开业日期”。2、2013年9月14日深圳商报数字版报道《深圳最大购物中心海X缤纷城昨开业》亦佐证本案的“具体开业日期”为9月13日。3、原审判决将正式开业前，合同明确约定营业收入按比例提成时间，视为开业时间，显属错误和不公。而认定2013年9月13日系配合行政部门要求而举办开业庆典，更没有任何事实依据。
二、海X缤纷城公司的海X缤纷城没有达到其招租时的“要约”条件，海X缤纷城公司违约在先，原审判决没有就该争议的事实作出评判和认定。1、2012年9月5日海X缤纷城公司招租时，向闻X公司提供T2楼规划布局图，该图对其招租的场地有大品牌、大商家的密集进入，进行了具体的描述和图示，依法成立“要约”。但闻X公司签订合同进场后，发现海X缤纷城不仅没有海X缤纷城公司“要约”提及的大品牌、大商家，而且相当部分门店迟迟没有开业，整个商场严重缺泛人流和购物气氛。到2014年4月14日仍有30-50％的店铺没有开业。2、2013年9月16日，深圳商报数字版和深圳晚报数字版均作了“海X约70家商铺空置”、“大量商铺空置，没有一线品牌”的报道，完全可以证实这一情况。3、本案闻X公司租赁的是有大品牌和大商家作邻居的商铺旺地，而双方租金的标准，也是按海X缤纷城公司“要约”所描述的旺铺来约定的，海X缤纷城公司的海X缤纷城明显没有达到“要约”的条件，海X缤纷城公司违约在先。
三、海X缤纷城公司没有履行本案要约，已违约在先，并利用其甲方优势多收取闻X公司的收益金，闻X公司多次提出异议无果，依法其无权没收履约保证金，原审判决支持海X缤纷城公司该项诉讼请求，极不公正。1、如前已述，海X缤纷城公司之海X缤纷城与招租时“要约”所应承”大品牌和大商家相差甚远，已违约在先。随后，又利用其甲方管理、结算优势，对开业时间、提成收益金、保底收益金进行随心所欲的解释，提高收费标准。对此，闻X公司多次提出书面异议，但海X缤纷城公司未作任何让人信服的解释，在对此收费标准存在重大争议的情况下，根本不存在拖欠收益金等费用的问题，本案的保证金海X缤纷城公司依法应全额退还闻X公司。2、退一步讲，本案合同规定的“没收保证金”，是在违约责任条款中体现的，依法属于违约金性质。而闻X公司在本案第一次开庭口头答辩中，即根据我国《合同法》第114条第2款：约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少的规定，请求合议庭对本案中的天价违约金予以减少，原审判决对此没有适用法律错误。
四、闻X公司认为，闻X公司只欠海X缤纷城公司13902元。计算如下：1、以2013年9月13日开业计，2013年9月13日前的租金为53111.54元，2013年9月13日后的租金为410400元，水电费、管理费等各项合计168235.98元，以上三项合计631747.52元。2、海X缤纷城公司欠闻X公司款项：货款及现金245119.74元＋32927.68=278047.42，公司保证金186678，以上二项合计：464725.42元。3、以上二项相减：63747.52元-464725.42=167022.1元。另：海X一直招商不足不具备旺铺经营条件。商议洽谈时海X前负责人提出保底租金七折即：410400＊（1-0.7）=123120元。以上综合计算为：167022.1-123120=13902元。
被上诉人深圳市海X缤纷城商业有限公司答辩称，一、闻X公司缴纳的租金保证金实为186678元，其中4212元为海X缤纷城公司从闻X公司的营业款及交费中扣除。二、海X缤纷城公司原定于2012年12月25日开业，后延期改至2013年1月19日开业，从闻X公司提交的证据可以看出，且在一审庭审中，闻X公司明确确认其已在2013年1月19日对外营业以及闻X公司提供的证据公函中也予以明确。闻X公司所称的2013年9月13日仅为海X缤纷城公司开业盛典举办日，举行开业促销活动，在行业内被称为正式开业。但此并不影响也不改变海X缤纷城公司及闻X公司已于2013年1月19日开业的事实，从闻X公司提供的证据中可以看出海X缤纷城公司发出的2013年9月13日开业盛典通知，仅是通知商铺举办相关开业促销活动，并不是通知其开业。三、要约必须要有明确内容、价款、权利义务等，闻X公司提供的规划图纸仅为规划图，目的是为了明确海X缤纷城公司租赁商铺的位置及面积，实际上海X缤纷城公司确有上述品牌的签约，只是各品牌方约定的开业时间不同，海X缤纷城公司不得以此为由要求全部品牌与其一同开业，且海X缤纷城公司在签订合同时及招租时并未向闻X公司承诺开业率及人流量。四、闻X公司所称的商报在2013年9月13日对海X缤纷城公司的开业盛典进行了宣传，但其也在1月19日对海X缤纷城公司的开业作了相关报道，并不能认定为海X缤纷城公司开业日期为2013年9月13日。
本院经审理查明，闻X公司与海X缤纷城公司于2012年9月17日签订《海X缤纷城设铺厂商合同书》，合同第二部分第4条约定，保底收益金、物业管理费、宣传推广费自闻X公司专卖店铺开业之日起计付，具体开业日期以海X缤纷城公司通知为准，闻X公司应确保按海X缤纷城公司通知的日期开业经营。
再查，海X缤纷城公司曾向商户发出四份函件通知开业事宜。1、2012年11月7日的《关于海X缤纷城开业季活动场地征询函》，通知海X缤纷城将于2012年12月25日开业；2、2012年11月13日的《对外营业知会函》，通知将定于2012年12月25日对外营业；3、2012年12月14日的《深圳市海X缤纷城对外营业公告函》，通知对外营业时间延后至2013年1月19日。4、《海X缤纷城开业盛典活动商户函》，通知海X缤纷城开业盛典于2013年9月13日开启。另外，闻X公司分别于2013年11月15日、2014年1月2日、1月18日向海X缤纷城公司发出三份《公函》，确认双方于2013年1月开始合作，其中2013年11月15日的《公函》有“我品牌从2013年1月开业至今”的表述。
原审已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，闻X公司与海X缤纷城公司签订《海X缤纷城设铺厂商合同书》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。
关于开业时间。合同约定租金等相关费用的收取自闻X公司专卖店铺开业之日起计付，具体开业时间以海X缤纷城公司的通知为准。由上可见，双方约定的开业是指闻X公司专卖店的开业，其时间需要以海X缤纷城公司的通知来确定。从海X缤纷城公司发出的四份函件以及闻X公司向海X缤纷城公司发出的公函来看，海X缤纷城公司通知的开业时间为2013年1月19日，而闻X公司专卖店亦于2013年1月开业，海X缤纷城公司发出的最后一份函件中通知的2013年9月13日的时间应为海X缤纷城公司进行开业庆典、进行促销的时间，而不是商户真正开业的时间。原审认定开业时间为2013年1月19日，闻X公司应当向海X缤纷城公司支付包括租金等在内的欠付费用509677.76元正确，本院予以维持。
关于涉案租赁保证金。闻X公司上诉称海X缤纷城公司未有大品牌、大商家密集进入已构成违约，其无权没收租赁保证金。本院认为，涉案合同未对海X缤纷城应达到怎样的招商情况进行约定，闻X公司提交的二楼规划图并非海X缤纷城公司的具体合同义务，大品牌、大商家密集进入不是双方的合同内容。大商家、大品牌的密集进入与海X缤纷城公司是否构成涉案合同的违约没有关联性，闻X公司因此主张海X缤纷城公司无权没收租赁保证金的依据不足。但是，租赁保证金为违约金的性质，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金可以依据双方合同的履行情况以及当事人的过错程度、损失大小予以调整。双方约定的租赁保证金为190890元，已超过一般交易习惯收取的相当于两个月租金数额的租赁保证金，且海X缤纷城公司未举证证明其损失大小，闻X公司请求调整保证金的上诉理由合理，本院酌情调整租赁保证金的数额为108000元，故海X缤纷城公司仅有权没收闻X公司上述数额的保证金。
综上，上诉人闻X公司的关于保证金调整的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2239号民事判决第一、三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2239号民事判决第二项为：“确认深圳市海X缤纷城商业有限公司有权没收深圳市闻X服饰有限公司租赁保证金108000元；
三、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2239号民事判决第四项；
四、驳回深圳市海X缤纷城商业有限公司的其他诉讼请求。
若如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15760元，由海X缤纷城公司承担5470元，由闻X公司承担10300元；二审案件受理费10805元，由闻X公司承担10305元，由海X缤纷城公司承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年六月十七日
书 记 员 林 翘
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百二十七条：
承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。