浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第139号
上诉人（原审被告）：杭州东兴房地产开发有限公司。
法定代表人：尉文才。
委托代理人：吴伟达。
被上诉人（原审原告）：杭州兴宇建设有限公司。
法定代表人：李德洪。
委托代理人：陈腊英。
委托代理人：宋广华。
上诉人杭州东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴公司）因与被上诉人杭州兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余瓶民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：兴宇公司与东兴公司于2004年5月20日签订《建设工程施工合同》一份，约定由兴宇公司承建位于杭州市余杭区径山镇经济适用住房土建及安装，建筑面积10200平方米，合同价款10075000元；如有工程变更，经双方确认，以联系单为准按实调整；同时明确规定，东兴公司应按工程进度付款；双方还约定了其他相关的权利与义务关系等。合同签订后，兴宇公司按约组织人员、设备、材料等于2004年6月10日开工，2005年度上述工程按约完工，并于2005年11月10日经竣工验收合格，2006年12月15日报送建设局备案。涉案工程杭州余杭区保障房建设有限公司（原杭州余杭区经济适用房建设中心）委托杭州市余杭区审计局审计，于2006年7月25日出具《审计报告》，核定工程价款共计11358540元（包括兴宇公司及其他公司承建的工程）。期间，东兴公司陆续支付兴宇公司工程款9520000元，其中最后一笔工程款150000元，东兴公司于2008年2月3日支付给兴宇公司。2009年8月3日，兴宇公司发函给东兴公司，要求东兴公司支付工程款；东兴公司于2009年8月5日复函给兴宇公司，提出因该工程存在质量问题，暂时无法结清，待以后兴宇公司、东兴公司与杭州余杭区保障房建设有限公司（原杭州余杭区经济适用房建设中心）共同协商解决。因该工程存在质量问题，杭州余杭区保障房建设有限公司于2010年8月25日向原审法院起诉兴宇公司、东兴公司，原审法院于2011年5月17日作出（2010）杭余民初字第1711号民事判决书。该案执行完毕后，东兴公司遂向原审法院起诉兴宇公司，原审法院作出判决后，因东兴公司不服判决提出上诉，本院于2013年3月19日作出（2012）浙杭民终字第3167号民事调解书。该案执行完毕。至此，杭州余杭区保障房建设有限公司及兴宇公司、东兴公司之间的质量纠纷全部解决。兴宇公司于2013年4月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、东兴公司立即支付工程款1838540元；2、东兴公司支付自2006年1月1日起至2013年5月1日止的逾期付款利息计1028055元，自2013年5月2日起至款项足额支付之日止的利息，按年利率百分之五点六的标准另行计算；3、诉讼费用由东兴公司承担。原审在2013年5月15日第一次庭审中，东兴公司辩称兴宇公司实际完成的工程造价只有9882903元，扣除东兴公司已经支付的工程款9520000元，工程余款应为362903元。再扣除工程保修金9882903元×3%＝296487.09元，实际积欠工程款只有66415.91元。兴宇公司与东兴公司对杭州市余杭区径山镇地块经济适用住房工程造价（特别是该工程合同价）意见不一。2013年6月5日，兴宇公司向原审法院提出申请，要求对杭州市余杭区径山镇地块经济适用住房工程合同价予以确认，并对附属工程、增加工程联系单工程量及工程造价进行鉴定，东兴公司不同意鉴定。为了查明事实，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论：兴宇公司在杭州市余杭区径山镇地块经济适用住房工程造价为11044806元（其中：合同造价为10075000元、土建联系单造价616364元、安装联系单造价54194元、传达室造价19341元、室外附属工程造价342465元、材料补差价费-62558元）。原审法院在2013年11月18日第二次庭审中，东兴公司对鉴定报告提出传达室不属于兴宇公司承建，应扣除该工程款19341元，且建筑工程结算书中1#-4#楼联系单部分第2页（共3页）对3#楼联系单部分增减核算中误差达21962元。兴宇公司经核实后同意扣除东兴公司提出的传达室工程款19341元及东兴公司已经支付的9520000元，实际东兴公司实际尚欠兴宇公司工程款1505465元（包括约定保修金200000元）；对于东兴公司提出的增减核算中误差达21962元，由浙江韦宁工程审价咨询有限公司再次出具书面回复，确认对合价部分增减无误。为此，兴宇公司变更诉讼请求：1、东兴公司支付工程款1505465元；2、东兴公司支付自2006年1月1日起至2013年10月31日止，以工程款1305465元（已扣除保修金200000元），按年利率5.6%的标准支付逾期付款利息计766530元；3、东兴公司支付本案鉴定费用85300元及财产保全申请费5000元；4、案件受理费由东兴公司负担。
原审法院认为：兴宇公司与东兴公司于2004年5月20日签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护。（一）东兴公司是否拖欠兴宇公司工程款。审计报告由兴宇公司等部门向审计部门提供相关依据而作出，但本案审计报告是杭州余杭区保障房建设有限公司（原杭州余杭区经济适用房建设中心）与东兴公司之间的工程审计，而不是兴宇公司与东兴公司之间的工程造价审计，故兴宇公司与东兴公司之间的工程造价，应以原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告结论为准。（二）本案是否超过诉讼时效。涉案工程于2005年11月10日经竣工验收合格，并于2006年12月15日报送建设局备案。东兴公司最后一笔工程款150000元于2008年2月3日支付给兴宇公司。2009年8月3日，兴宇公司发函给东兴公司，要求东兴公司支付工程款；东兴公司于2009年8月5日复函给兴宇公司，因该工程存在质量问题，暂时无法结清，待以后兴宇公司、东兴公司与杭州余杭区保障房建设有限公司（原杭州余杭区经济适用房建设中心）共同协商解决。事后，因涉案工程存在施工质量问题，杭州余杭区保障房建设有限公司（原杭州余杭区经济适用房建设中心）及兴宇公司、东兴公司之间的纠纷自2010年8月25日起至2013年3月19日止一直在法院诉讼中。2013年4月24日，兴宇公司诉至原审法院，故本案诉讼时效一直在持续，未超过二年的诉讼时效。（三）保修金及逾期付款利息问题。保修金按照兴宇公司与东兴公司在《建设工程施工合同》中的约定为200000元或为施工合同价款的3%，现兴宇公司选择保修金为200000元，予以确认；涉案工程自2005年11月10日竣工验收合格，从最长8年保修期计算，至2013年11月10日保修期到期，且兴宇公司与东兴公司对工程质量纠纷已通过诉讼解决并执行完毕，故现东兴公司应将保修金200000元退还给兴宇公司。因涉案工程已于2005年11月10日竣工验收合格，兴宇公司要求东兴公司自2006年起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息，其利息计算合理，予以确认。东兴公司未及时支付工程款，是导致本案纠纷的责任者，应承担相应的民事责任。现兴宇公司变更后的诉讼请求，理由正当，予以支持。东兴公司辩称其未拖欠工程款、本案已超过诉讼时效、退还保修金尚未到期及不应该支付利息等抗辩意见，理由不足，且无相应的证据佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月5日判决：一、东兴公司支付兴宇公司工程款1505465元（包括保修金200000元），限于判决生效后十日内付清；二、东兴公司支付兴宇公司逾期付款利息766530元（自2006年1月1日起至2013年10月31日止，以工程款1305465元，按年利率5.6%的标准计息），限于判决生效后十日内付清；三、东兴公司支付兴宇公司本案鉴定费用85300元，限于判决生效后十日内付清；四、东兴公司支付兴宇公司本案财产保全申请费5000元，限于判决生效后十日内付清。如东兴公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25658元，减半收取12829元，由东兴公司负担。
宣判后，东兴公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，证据不足。原判错误地认定杭州市余杭区审计局于2006年6月30日作出的审计报告不能作为东兴公司与兴宇公司之间结算工程余款的依据，完全忽视了双方当事人已经认可“审计报告”，并按审计报告结算工程的事实。东兴公司对工程竣工验收报告认可的日期是2005年12月26日，按合同约定，兴宇公司应于2006年1月23日前向东兴公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。兴宇公司要求工程造价审计的权利受保护的时效应在2006年1月24日至2008年1月23日，故兴宇公司在审理中要求进行工程造价审计的权利也过诉讼时效不受保护。原审错误地采信了浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告，该鉴定报告不具有合法性、真实性和关联性。原审程序违法，在决定鉴定之前，未组织双方进行质证，兴宇公司增加变更诉讼请求也未在举证期限之内。原审剥夺了东兴公司要求移交浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定报告所依据的材料的权利和对鉴定报告制作及内容真实性进行鉴定的权利。兴宇公司主张支付逾期付款利息没有事实依据，且鉴定报告出具时间在2013年10月18日，若要计算利息，也应从2013年10月18日起算。原审判决由东兴公司承担鉴定费85300元和财产保全费5000元没有事实和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》中对工程质量保修金约定了两种方法，一为施工合同价款的3%，二为200000元，东兴公司认为选择第一种更利于合同目的的实现。原审确认兴宇公司单方选择保修金行为，存在明显的适用法律错误。原审还违反了民事诉讼法禁反言和释明权限制等原则。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回兴宇公司一审诉讼请求，诉讼费由兴宇公司承担。
上诉人东兴公司在二审中未提交新证据。因东兴公司对浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》提出异议，本院依法通知浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受质询。
被上诉人兴宇公司在二审中辩称：关于审计报告，余杭区审计局的报告并没有送达给兴宇公司，兴宇公司一直没有依据，兴宇公司要求与东兴公司结算，东兴公司拖延，一直不肯决算，兴宇公司在没办法的情况下才起诉的。原审第一次开庭时，东兴公司认为审计报告与本案没有关联性，针对的是余杭区经济适用房建设中心和东兴公司间的待建房合同，和兴宇公司没有关联性。在这个前提下，兴宇公司根据合同价将在建工程、附属工程要求审计，东兴公司不同意审计，现东兴公司又说审计报告是双方认可的报告，自相矛盾。兴宇公司也认为余杭区审计局的这个审计报告与兴宇公司确实没有关联性，所以在诉讼过程中，要求法院进行司法鉴定，一审法院的审计是正确的。兴宇公司一直在主张权利，诉讼时效多次发生中断，根本没有超过诉讼时效。浙江韦宁工程审价咨询有限公司是一审法院通过摇号的方式确定的，也是浙江省高级人民法院确定的审计单位，一审采信审计报告是正确的，没有违法之处。一审审理程序合法，没有违法之处。兴宇公司要求支付利息是有依据的，兴宇公司是根据合同的付款时间来计算东兴公司的违约时间，由此开始计算利息，是符合法律规定的。鉴定费、保全费由败诉方承担，符合法律规定。东兴公司的上诉理由，均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴宇公司在二审中未提交新证据。
对鉴定人员出庭接受质询的意见，上诉人东兴公司认为鉴定机构所依据的结算书不真实，鉴定材料是否真实东兴公司亦存在异议；被上诉人兴宇公司认为鉴定过程中，鉴定人员多次通知东兴公司，但东兴公司不予理睬，应视为放弃质证权利，鉴定报告客观真实，应予采纳。本院对鉴定人员出庭接受质询的意见予以采纳。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，兴宇公司原名为杭州瓶窑建筑工程有限公司。
再查明，东兴公司与兴宇公司在《工程质量保修书》中约定，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为5年，屋面防水工程为8年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；……；四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为贰拾万元。质量保修金银行利率为零。
本院认为，关于本案的造价审计，兴宇公司在提起本案诉讼时，其诉请判令的工程价款虽确以杭州市余杭区审计局出具的《审计报告》为依据，但在2013年5月15日原审第一次开庭时，东兴公司认为杭州市余杭区审计局的审计报告仅能作为东兴公司与杭州余杭区保障房建设有限公司之间工程结算的依据，与兴宇公司无关，不能作为兴宇公司主张支付工程款的依据。故兴宇公司在庭后向原审法院申请对涉案工程进行造价审计。在2013年6月8日原审法院就鉴定问题召集双方制作笔录时，双方对合同价款内工程量及附属工程、增加工程的工程量均存在争议。本院认为，根据合同的相对性原则，杭州市余杭区审计局出具的《审计报告》系作为东兴公司与杭州余杭区保障房建设有限公司之间工程款结算的依据，确实不能作为东兴公司与兴宇公司之间的结算依据，但若东兴公司与兴宇公司均认可该审计报告作为双方结算工程款依据，属当事人对自己民事权利的处分，在不违反法律规定的情况下，应予准许。但因东兴公司在开庭时对此提出异议，不认可《审计报告》作为双方结算的依据，故兴宇公司提出造价审计申请，原审法院据此依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价审计程序合法。浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的浙韦工审（2013）第294号《鉴定报告》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，在二审中，鉴定人员出庭接受了质询，对于鉴定过程给予了说明，就东兴公司提出的鉴定所依据的证据材料，鉴定人员陈述已经通知东兴公司领取，东兴公司也予以认可。根据鉴定人员所作陈述，在鉴定人员勘察现场、领取工程鉴定材料、领取征求意见稿等均通知了东兴公司，东兴公司在接到通知后，不配合鉴定，由此产生的法律后果应由其自行承担。对于东兴公司领取鉴定报告后所提异议，浙江韦宁工程审价咨询有限公司亦回复了意见。东兴公司在一审中也未申请重新鉴定，故东兴公司在上诉中对鉴定报告及原审在鉴定程序上所提异议均不成立，本院不予采纳。浙韦工审（2013）第294号《鉴定报告》应作为本案工程款结算的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”，这一规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条并不矛盾。本案中，因东兴公司对兴宇公司起诉所依据的《审计报告》在第一次庭审中提出异议，故对涉案工程根据兴宇公司的申请，原审法院委托鉴定，《鉴定报告》系举证期限届满后出现的新的证据，兴宇公司也因为该新的证据，对其诉讼请求进行了变更，原审法院已于2013年11月11日将鉴定报告送达给了东兴公司，并于2013年11月18日进行了第二次开庭，东兴公司对兴宇公司变更后的诉讼请求，在此次庭上进行了答辩。故，东兴公司主张的原审审理程序违法缺乏依据。关于鉴定费和财产保全费，鉴定费85300元系兴宇公司提出的一项诉讼请求，因兴宇公司根据鉴定结论所主张的工程款得予支持，故原审判决由东兴公司承担该鉴定费用并无不当。财产保全费系诉讼费用，根据诉讼费用由败诉方负担的原则，原审判决由东兴公司承担亦无不当。东兴公司与兴宇公司对工程款的支付未在合同中作出明确约定，而本案工程系于2005年11月10日竣工验收合格，故原审法院以兴宇公司主张的2006年1月1日作为计算利息的起始时间理由正当，予以确认。双方在签订的《建设工程施工合同》中约定了两种质量保修金的计算方法，兴宇公司选择其中一种作为保修金计算方法并无不当。东兴公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25658元，鉴定人员出庭费用500元，均由杭州东兴房地产开发有限公司负担（杭州东兴房地产开发有限公司已向本院预缴鉴定人员出庭费1000元，杭州东兴房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退出庭费用500元）。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年六月十六日
书记员 王勤