重庆市石柱土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石法民初字第3557号
原告余必兰，女，生于1963年7月16日，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人向俊蓉，女，生于1983年2月18日，汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人高亚，重庆经冠律师事务所律师。
被告石柱土家族自治县中医院。住所地：石柱土家族自治县南宾镇万寿大道*号。
组织机构代码：45295176—3。
委托代理人李杰，该院副院长。
委托代理人刘明，重庆舒义律师事务所律师。
原告余必兰诉被告石柱土家族自治县中医院（石柱县中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月7日立案受理后，由审判员马龙适用简易程序独任审判，并于2016年5月16日公开开庭进行了审理。原告余必兰及其委托代理人向俊蓉、高亚，被告石柱县中医院的委托代理人李杰、刘明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余必兰诉称，原告于2013年12月4日骑人力三轮车时不慎摔倒致全身多处疼痛到被告处就诊，经被告诊断为右肱骨外科颈粉碎性骨折。2013年12月10日，被告对原告行“右肱骨外科颈骨折切开复位内固定术”，术后没有对原告的骨折摄片，原告于2013年12月17日出院，支出医疗费15470.40元。出院后，原告的右手一直疼痛，原告也曾找过主治医师王医生，但其称只要一年半后到被告处取钢板就可以。2015年2月7日，原告在疼痛难忍的情况下，到石柱县人民医院骨二科找值班医生咨询，该医生称要把手术后的片子给他看才行。所以，原告只好到被告处找王医生索要手术后的片子，并称手术这么长的时间了，手怎么还是这么痛？王医生说：如果痛就去照片。原告遂于当天摄片（X光号为：162940），摄片显示右肱骨骨头变扁，周围见骨痂影，螺钉影波及相应关节间隙，意见为结合原片对比分析。原告称当时手术后并没有对骨折处摄片，如何对比，但王医生说：“啷个没得片子，时间这么长了，你不来拿就丢了，我给你找找，你过阵子再来拿”。原告于2015年2月21日左右，再次向王医生索要手术后给骨折处的摄片，王医生就给原告出具了时间为2013年12月14日，片号为120724的片子。2015年3月8日，原告的伤经石柱县人民医院诊断为右肱骨外科颈骨折内固定术后改变。2015年4月21日，被诊断为右肱骨外科颈骨折内固定术后改变（已骨性愈合）、右肱骨头缺血坏死（骨折吸收）。经重庆市石柱司法鉴定所鉴定为＊级伤残。原告的伤因被告的诊疗失误，造成医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项物质损失达221080.01元。而且被告的行为还给原告造成了严重的精神损害，特主张精神损害抚慰金50000.00元。请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项损失271080.01元。（鉴定后，原告变更请求金额为114069.56元）。
被告石柱县中医院辩称，1.原告陈述在2013年12月10日没有对原告的骨折处进行摄片是不属实的，这是有鉴定结论可以证明的，出院后原告的手一直疼痛，原告也找过王医生也是不属实的，原告是在一年过后再去的，关于手术的片子问题，医疗机构进行摄片了，给患者也是给了的，医疗机构也是存档的，原告陈述王医生称以前的片子丢了也不属实。2.原告现在的后果是原告自己造成的，原告没有按医嘱在1、2、3、6、9、12月的节点去复查，原告回家疗养不当，我们认为被告是没有责任的，基于鉴定结论和原告的家庭情况被告愿意考虑承担10%的责任。3.关于原告主张的赔偿费用。医疗费以发票为准。住院伙食补助费应以20元/天计算。护理费没有异议。误工费如果原告领取了养老金就不应该主张。残疾赔偿金应以25147元/年的标准计算。被扶养人生活费应以7983元/年的标准计算。营养费过高。后续治疗费以50000.00元计算为宜，同时只能计算1次。鉴定费无异议。交通费剔除不合理部分。精神损害抚慰金应以4000.00元计算。4.被告的医疗方案和措施是符合医疗规则的，虽没有告知原告本人，但告知了原告的家属，根据一般规则都是告知患者家属，被告认为鉴定机构的鉴定结论有些牵强附会，但被告自愿承担10%的赔偿责任。
经审理查明，2013年12月4日，原告在骑人力三轮车时不慎摔倒受伤，即到被告处住院就医。经诊断，原告右肱骨外科颈粉碎性骨折。同月10日，被告对原告行“右肱骨外科颈骨折切开复位内固定术”。同月17日，原告出院。2015年3月8日，原告经石柱土家族自治县人民医院诊断为右肱骨外科颈骨折内固定术后改变。同年4月21日，原告再次被诊断为右肱骨外科颈骨折内固定术后改变（已骨性愈合）、右肱骨头缺血坏死（骨质吸收）。至此，原、被告纠纷产生。2015年4月24日，重庆市石柱司法鉴定所根据原告的委托出具了鉴定意见书，鉴定原告余必兰＊级伤残。原告在诉讼中，对120724片的真伪、被告对原告的治疗是否存在过错，其过错与原告的伤残有无因果关系以及有多大的因果关系、原告的后期医疗费评定、原告误工、护理、营养时限评定等申请司法鉴定。经本院委托，重庆市弘正司法鉴定所出具了渝弘正[2015]医（临）鉴字第1802号、[2015]医（临）鉴字第1803号司法鉴定书，其中[2015]医（临）鉴字第1802号鉴定意见书载明：“1.重庆市石柱县中医院所摄120724号X片系被鉴定人余必兰右肱骨头粉碎性骨折术后所摄X光片。2.石柱县中医院对余必兰的治疗存在过错，医疗过错行为仅对被鉴定人余必兰伤残起诱发和促进作用。过错参与度系数参考值为10%—20%”。[2015]医（临）鉴字第1802号鉴定意见书载明：“1.被鉴定人余必兰后期医疗费用约为人民币50000—60000元（大写伍万至陆万元），建议15年/换。2.被鉴定人余必兰的误工时限为270日，护理时限为90日，营养时限为90日（自损伤之日起计算）”。
另查明,原告的合理损失为：1.医疗费15956.80元。住院期间15470.40元+出院后支出373.90元+再次支出112.50元=15956.80元。被告予以认可。2.住院伙食补助费700.00元。50元/天×14天（住院天数）=700.00元。3.护理费10400.00元。100元/天/人×104天（住院14天、鉴定结论90天）=10400.00元。4.误工费22720.00元。80元/天×284天（住院14天、鉴定结论270天）=22720.00元。5.残疾赔偿金120128.50元。残疾赔偿金：27239元/年×20年×20%=108956.00元。被扶养人代传秀的生活费：8938.00元/年×5年÷4人（四个子女）=11172.50元，合计120128.50元。6.营养费2000.00元。营养时限90日，本院酌情支持2000.00元。7.后续治疗费100000.00元。鉴定结论为5万至6万元、建议15年/换。原告余必兰现年53岁。50000.00元×2次=100000.00元。8.鉴定费10946.40元。被告予以认可。9.交通费453.00元，该笔费用比较合理，本院予以认定。石柱丰都往返交通费与本案无关联性，本院不予认定。10.精神损害抚慰金4000.00元，原告主张50000.00元过高，本院酌情支持4000.00元。综上，原告的合理损失为287304.70元。
以上事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二。其一为被告在诊疗活动中是否存在过错。其二为原告的合理损失应如何分担。
关于焦点一：被告在诊疗活动中是否存在过错。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”；
本案中，被告针对肱骨头缺血性坏死这一肱骨近端骨折后的常见并发症，应当具有判断肱骨骨折后发生缺血性骨坏死可能性的能力，这对治疗方式的选择非常重要。原告余必兰右肱骨外科颈粉碎性骨折应属于肱骨近端骨折Neer分型的四部分骨折，且肱骨头后内侧干骺端骨折块外展、内侧骨皮质断裂以及骨折累及解剖颈。临床统计资料表明三个因素是预测肱骨头缺血坏死的危险因素，若这三个因素同事出现，极易出现缺血性骨坏死，被告应建议原告进行半肩关节置换治疗。原告肱骨头明显缺失，被告在该术式中采用右肱骨锁定钛板内固定时应采用植骨措施尽量保持骨质完整性，有利于骨折处愈合，而被告显然忽视了该手术环节的执行；
被告在诊疗活动中未向原告充分说明病情和医疗措施，在需要实施右肱骨锁定钛板内固定手术前，被告未及时向原告说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，客观上部分剥夺了患者的知情权和选择权；
综上，被告未充分履行手术风险预见义务、手术方式选择欠妥、手术措施不完善、未充分履行告知义务，存在过错，应当承担赔偿责任。
关于焦点二：原告的合理应如何分担。
原告外伤后肱骨近端粉碎性骨折，解剖结构破坏大，骨折处血管、神经损伤明显，这是构成损害后果的主要因素。加之原告未按医嘱进行复诊咨询，术后一年期间未到被告处复查，使被告丧失了早起及时治疗肱骨头缺血坏死的时机，客观上参与了损害后果的形成。上述自身因素，导致原告损害后果的发生。被告在诊疗过程中存在未充分履行手术风险预见义务及告知义务的过错，对原告损害结果的出现起到了促进作用。鉴于此，本院结合鉴定结论，认定原告的合理损失由原、被告按8:2的比例进行分担。即被告承担57460.94元（287304.70元×20%），其余229843.76元由原告自担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告石柱土家族自治县中医院在本判决生效后十五日内赔偿原告余必兰各项损失57460.94元；
二、驳回原告余必兰的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费减半收取1291.00元，由原告余必兰负担641.00元，由被告石柱土家族自治县中医院负担650.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判员 马龙
二〇一六年五月三十一日
书记员 赵华