黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑08民终743号上诉人（原审被告）：周立春，住黑龙江省宾县。上诉人（原审被告）：张海涛，住黑龙江省汤原县。共同委托诉讼代理人：王云侠，黑龙江天世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，个体业主，住黑龙江省牡丹江市西安区二条路杜鹃园一区。委托诉讼代理人：陈士国，黑龙江振兴律师事务所律师。原审被告：周合再，原住黑龙江省汤原县。上诉人周立春、张海涛因与被上诉人张伟、原审被告周合再民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2016）黑0828民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周立春、张海涛的共同委托诉讼代理人王云侠，被上诉人张伟的委托诉讼代理人陈士国到庭参加诉讼，原审被告周合再经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周立春、张海涛上诉请求：维持原审判决第五项，撤销原审判决第一、二、三、四项，改判周合再偿还张伟借款本金48万元及利息，以48万元为基数按年利率6%，从2014年3月5日起计算至实际给付之日止；改判驳回被上诉人对上诉人周立春、张海涛承担连带还款责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定二上诉人承担连带保证责任，属严重适用法律错误。借条中明确约定“若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清该借款本息”，根据法律规定，该保证方式为一般保证。保证责任到期后被上诉人未向二上诉人主张过权利，二上诉人已超过担保期限，不应再承担担保责任。二、1、一审法院认定借款本金为51万元属认定事实不清，证据不足。本案实际借款本金为48万元，一审法院未查清周合再收取30万元是如何收取的。上诉人周立春收到转账汇款13万元后周合再取走3万元，加上该3万元周合再共借被上诉人30万元。2、一审法院确定借款本金以62.22元为基数再计算利息严重错误。《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题解释》和《合同法》均有规定，不得重复计算利息。一审法院错误的理解了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定，本案中被上诉人提交的借条不是双方对前期借款本息结算后将利息计入本金重新出具的借条，而是双方对借贷关系履行期内将利息提高之后所产生的金额变化，不存在前期借款结算本息的问题，本案不能适用该条规定。被上诉人张伟辩称：一、关于担保方式问题。一审判决论述的非常清楚，系约定不明，依法应为连带保证。上诉人却将协议中约定的“到期未能还清本息”直接改为“不能履行债务”，系上诉人单一片面地曲解法律。二、2013年2月5日被上诉人在协议签订当时付现金42万元，到银行体现付款30万元，转到周立春账户13万元，共计85万元。借款期间及借款到期后，被上诉人多次催要，上诉人未对借款数额提出异议。一审判决以11个月计算利息计入本金，实际应为13个月，同时借款本金的计算完全依据上诉人单方承认认定的，都是考虑上诉人的利益。上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。张伟向一审法院起诉请求：1、三被告给付原告欠款85万元；2、利息按月利率3.5%自2013年2月5日起计算至实际给付之日止；3、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年2月5日，原告与三被告签订借条一张，约定被告周合再向原告借款60万元，借款期限自2013年2月5日至2013年4月4日。被告张海涛、周立春作为该借款的担保人，并约定若被告周合再到期未能还清本息，被告张海涛、周立春愿意还清该借款本息。借条签订当天，原告当场给付被告张海涛现金8万元，又从中国农业银行借记卡中取出现金30万元交付于被告周合再，又向被告周立春转账13万元，原告实际提供借款共计51万元。后原、被告约定将前期借款展期十一个月，借款期限自2013年2月5日至2014年3月4日，计算方法为以本金60万元为基数，按照月利率5%的标准计算十一个月，本息共计93万元计入后期借款本金。原、被告双方为此又签订借条1张，原约定借款本金为93万元，后经原、被告双方协商，将借款本金定为85万元，被告张海涛、周立春继续承担担保责任，借条签订后，被告张海涛、周立春收回了第一张借条。借款到期后，原告曾于2014年8月向三被告催要借款，三被告未能偿还。一审法院认为，根据庭审查明的事实及各方当事人的诉辩意见，法院归纳本案如下争议焦点：1、原告提供的借款的具体数额问题；2、被告张海涛、周立春应承担的保证方式问题。关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对借贷双方是否形成借款合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条作为借贷双方形成借款合意的凭证，具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生或出借人并未足额提供借款的抗辩的情况下，且法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应当提交其他证据证明借贷事实的实际发生。尤其对于大额借款，出借人主张现金交付的，人民法院应当依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，并运用逻辑推理、日常生活常理等综合审查判断出借人的主张是否成立。本案中，基于如下理由，一审法院认为原告对于借款本金为85万元的主张不能成立：一、根据庭审查明的事实，原告系在原、被告双方签订借条后提供的借款，故借条中对于“借到现金”的表述尚不足以免除原告对于款项是否实际交付所应当承担的举证责任。二、在2014年10月27日原审第一次开庭时，原告对于借款的地点描述为“三被告在2013年2月5日到我家”。对于借款本金的组成部分描述为“一部分现金，一部分汇款，交付的现金大约40万元左右”。而在2014年12月12日本案原审第二次开庭时，原告对于借款的地点描述为“2013年2月5日，周合再、周立春、张海涛在我办公室打的欠款85万元的欠条”。对于借款本金的组成部分描述为“在办公室就给付被告现金42万元，到银行取现30万元给付周合再，转账13万元给周立春”。原告对于借款地点及借款本金组成部分的两次陈述前后矛盾，难以令人信服。三、原告仅与被告周立春认识，且关系一般，远未达到关系亲密的地步，如若原告所言，85万元借款均为借款本金，对于大额借款的出借却不约定借款利息，有违交易习惯。四、按照原告的主张，其提供的85万元借款中，近72万元的借款系现金交付且原告未能对此作出合理说明，有违交易习惯。综上，法院有理由相信原告提供的实际借款并非85万元。基于如下理由，一审法院认为原告实际提供的借款金额为51万元，且两张借条实际为一笔借款，85万元的借条实际系前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证：一、被告张海涛在本案原审及重审过程中，均自认原、被告双方签订借条后，原告交付被告张海涛现金8万元，该陈述较之于原告对于借款过程的陈述更为稳定，可信，法院予以采信。被告周立春对于原告向其转账13万元的事实予以认可，法院予以采信。本案自原告起诉以来，被告周合再即因涉嫌刑事犯罪被羁押于福建省福州市第一看守所，未曾参与本案原审及重审的庭审过程，通讯受到严格限制，就本案事实亦未受到他人干扰，其在法院对其所作的询问笔录中对于借款数额的陈述与原告提供的证据二可以互相印证，法院对其陈述予以采信。二、综合全案证据，并合理运用逻辑推理，可以得出以下事实：“原、被告在签订第一张借款金额为60万元的借条后，在履行过程中，双方约定将前期借款在借款到期日基础上展期十一个月，借款期限自2013年2月5日至2014年3月4日，并以本金60万元为基数，按照月利率5%的标准计算十一个月，本息共计93万元计入后期借款本金后，形成了第二张原本本金为93万元的借条”，该推理符合客观逻辑和客观实际，同时亦符合民事诉讼高度盖然性原则，法院对此事实予以确认。综上，一审法院认定原告实际提供的借款金额为51万元，两张借条实际为一笔借款，85万元的借条系原告将前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。关于确定本案实际借款本金的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”本案中，原告以本金60万元为基数按照月利率5%的标准计算出的利息不能计入后期借款本金，故对其要求三被告立即偿还其本金85万元的诉讼请求，法院不予支持。法院以本金51万元为基数，按照年利率24%即月利率2%的标准计算十一个月的利息为11.22万元（51万元×月利率2%×11个月），该项利息可以计入后期本金，故法院认定原告提供的实际借款经计算利息后计入后期借款本金的数额为62.22万元（本金51万元+利息11.22万元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，因原、被告对于借款利率及逾期利率未作明确约定，一审法院认定原告主张的逾期利率按照年利率6%计算。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据我国《担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。当事人对于一般保证的约定应当明确，即应明确写明保证方式为一般保证，或虽未写明保证方式为一般保证，但通过约定文义能够得出系一般保证的唯一性结论亦可认定为一般保证。本案中，被告张海涛、周立春对于保证方式的约定为若借款人到期未能还清本息，被告张海涛、周立春愿意还清借款本息。该项约定存在两种解释的可能：一、若被告周合再在借款到期后没有还清借款本息，则由被告张海涛、周立春承担保证责任，此为连带责任保证。二、若被告周合再在借款到期后没有能力还清借款本息，则由被告张海涛、周立春承担保证责任，此为一般保证。两种解释可以得出两种截然不同的保证方式，故被告张海涛、周立春对于保证方式的约定仍属约定不明，应对被告周合再的债务按照连带责任保证承担保证责任。根据我国《担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，债务履行期届满之日为2014年3月4日，因原、被告对于保证期间没有约定，故保证期间应当自2014年3月4月至2014年9月4日。原告于2014年8月向三被告催要过借款，并未超过保证期间。故被告张海涛、周立春应对借款承担保证责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条之规定，经法院审判委员会讨论，判决：被告周合再于本判决生效之日起十日内偿还原告张伟借款本金62.22万元及相应利息；利息以借款本金62.22万元为基数，按照年利率6%的标准，自2014年3月5日计算至借款实际给付之日止；被告张海涛、周立春对上述借款及利息承担连带责任。被告张海涛、周立春对上述借款及利息承担保证责任后，有权利向被告周合再追偿；驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费12300元由原告自行承担3000元，三被告承担9300元。二审中，当事人均没有提交新证据。当事人二审争议的事实是：一、本案借款本金实际数额应为多少。上诉人认为，被上诉人对借款本金如何形成及交付的陈述多次矛盾、不稳定。上诉人周立春、张海涛及周合再对于该部分事实陈述一直很稳定，所以应按自认的数额48万元认定借款本金。被上诉人认为，借款本金是85万元，在被上诉人办公室交付现金42万元，到银行提取现金30万元交付给对方，给周立春转账13万元。被上诉人做房地产开发，在办公室存放几十万现金是正常的。对一审判决认定的本金数额未提出上诉，是为了尽快结束诉讼作出了让步。本院认为，一审中，张海涛自认收到借款8万元，周立春自认收到借款13万元，周合再自认收到借款30万元，合计51万元。上诉人称借款本金数额应为48万元，周合再收到的30万元中包含周立春给付的3万元，只有27万元是被上诉人张伟给付的，但并未提供证据证实，其主张不能成立。被上诉人称借款本金应为85万元，但未提出上诉，视为对原审判决予以认可。因此本金数额应认定为51万元。二、上诉人周立春、张海涛的担保方式应如何确定。上诉人认为，借条中明确写明“自愿做担保，若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清借款本息”，也就是约定了借款人周合再到期不能还清本息的情况下，担保人愿意承担还清该借款本息的担保责任，根据《担保法》第十七条应为一般保证责任。本案保证期间为2014年3月5日到2014年9月5日，在此期间被上诉人未向二上诉人主张过权利，二上诉人已超过保证期间。被上诉人认为，二上诉人应承担连带责任保证。借条中的“未能”和“不能”有不同的含义，对此一审判决已经表述清楚。借条约定“到期未能还清本息，二上诉人愿意还清借款本息”，属于保证期间和保证责任约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条规定，本案保证责任应为连带保证，保证期限为2年。本院认为，被上诉人张伟举示的借据中写明“若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清该借款本息”，该约定符合《担保法》第十七条的规定，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的法释》（2002）38号批复亦明确：保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，为一般保证。根据上述法律规定，上诉人周立春、张海涛的担保方式应为一般保证。本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。原审被告周合再向被上诉人张伟借款，张伟履行了交付借款的义务，借款到期后，周合再应按时偿还借款，故张伟要求周合再偿还借款的诉请应予支持。关于利息计算问题，张伟于2014年10月8日向法院提起诉讼，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用于2015年9月1日之后新受理的案件，因此本案不应适用该规定。一审法院根据该规定第二十八条将利息计入后期本金，认定被上诉人张伟提供的实际借款经计算利息后，计入后期借款本金的数额为62.22万元，再以62.22万元为基数计算利息错误，应予纠正。借条中对利率约定不明，一审判决按年利率6%确定借款利率，上诉人对此无异议，被上诉人亦未提出上诉，因此本案应以实际借款本金51万元为基数，按年利率6%计算利息。另，本案上诉人周立春、张海涛的保证方式为一般保证，上诉人与被上诉人未对保证期间作出约定，根据《担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，故周立春与张海涛的保证期间应从2014年3月5日起至2014年9月5日止。《担保法》第二十五条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任。本案债权人即被上诉人张伟最初在2014年10月8日提起诉讼，此时担保人即上诉人周立春、张海涛对该笔借款的保证担保已超过保证期间，因此周立春、张海涛免除保证责任。一审法院认定周立春、张海涛的保证方式为连带责任保证，并对本案借款本息承担连带清偿责任错误，应予纠正。综上，周立春、张海涛的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省汤原县人民法院（2016）黑0828民初65号民事判决；二、周合再于本判决生效之日起十日内偿还张伟借款本金510000元及利息（以借款本金510000元为基数，按年利率6%自2013年2月5日起计算至借款实际给付之日止）；三、驳回张伟的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元由张伟负担3400元，周合再负担8900元；二审案件受理费24600元，由张伟负担6800元，周合再负担17800元。本判决为终审判决。审 判 长  肖冬云代理审判员  路 敏代理审判员  程 磊二〇一六年十一月十七日书 记 员  王 娇