河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3079号
上诉人（原审被告）：郝大刚，男，1970年10月23日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：刘贵礼，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱进防，男，1973年11月16日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：段洋河，河南福聚律师事务所律师。
上诉人郝大刚与被上诉人朱进防提供劳务者受害责任纠纷一案，朱进防于2015年11月16日诉至河南省虞城县人民法院，请求判令：郝大刚赔偿朱进防医疗费、误工费、护理费等各项费用共计120000元，后朱进防于2016年1月27日将赔偿数额变更为260000元。河南省虞城县人民法院于2016年5月10日作出（2015）虞民初字第2746号民事判决，并向双方当事人进行了送达。郝大刚不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人郝大刚及其委托诉讼代理人刘贵礼，被上诉人朱进防的委托诉讼代理人段洋河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实，2015年7月9日，朱进防受郝大刚雇佣，在郝大刚承包的马长新建房工地上干活时摔伤，造成朱进防腰椎骨折脊髓损伤和身体其他部位多处骨折损伤。朱进防受伤后，即入商丘市第一人民医院住院治疗67天，支出医疗费57985.37元。后又在郑州大学第一附属医院门诊治疗，花费医疗费1638.9元。2016年1月25日，商丘市木兰法医临床司法鉴定所对朱进防的伤残等级出具司法鉴定意见书和司法参与意见，司法鉴定意见为：朱进防的伤情构成六级伤残、需一人护理12个月，后续治疗费约为8000元。朱进防婚后于2000年2月10日生育长女朱文冰，于2011年8月4日生育长子朱奇兵。郝大刚已为朱进防垫付医疗费57985.37元。另查明，2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年，年生活消费性支出7887元／年，居民服务业和其他服务业28472元／年。
一审法院认为，朱进防在从事雇佣活动中遭受人身损害，郝大刚作为雇主应承担相应的赔偿责任。依照法律规定，朱进防的各项损失为：1.医疗费59185.37元＋8000元=67185.37元；2.误工费5976.58元（10853元／年÷365天×201天）；3.护理费284725元（28472元／年×1年）；4.住院伙食补助费2010元（30元／天×67天）；5.营养费670元（10元／天×67天）；6.交通费1000元；7.伤残赔偿金108530元（10853元／年×40年×50%）；8.被扶养人生活费33519.75元（7887元／年×14年×50%÷2＋7887元／年×3年×50%÷2）；9.鉴定费1900元。以上合计249263.7元。朱进防在从事建筑施工中未尽到安全注意义务，存在过错也应承担相应的责任，该院酌定朱进防自担30%，郝大刚承担70%的赔偿责任。即249263.7元×70%=174484.59元。精神损害抚慰金酌定为15000元，合计189474.59元。扣除郝大刚已支付的57985.37元，还应赔偿朱进防131499.22元。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、郝大刚于判决生效后十五日内赔偿朱进防医疗费（含治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）及精神抚慰金131499.22元；案件受理费5200元，由郝大刚负担2630元，朱进防负担2570元。
郝大刚不服原审判决上诉称，1.朱进防承包的是粉刷活，为了有利于粉刷工作，朱进防私自撬动楼板，其行为未受任何人指挥，摔伤造成的后果应由其本人全部承担，上诉人不应承担赔偿责任。2.朱进防与上诉人不存在雇佣关系，双方属于共同劳动，平均分配利益，属合伙劳动关系，上诉人为领班，不是雇主。3.因朱进防的两个孩子并非其亲生，故被扶养人生活费不应支持。4.商丘木兰法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书与事实不符，原审认定该鉴定意见错误，请求重新鉴定。5.上诉人除原审判决认定垫付的数额外，仍有垫付的35000元医疗费未予扣除。请求撤销原审判决，依法改判驳回朱进防的诉讼请求或发回重审。
朱进防辩称，1.朱进防与上诉人不是合伙关系，朱进防跟随上诉人干活长达五年之久，是其雇员，朱进防是大工，按天工计算工资，每天150元。朱进防按照上诉人的指示撬楼板，在撬楼板过程中摔伤，上诉人应承担赔偿责任。2.根据朱进防的户口本，两个孩子一直由朱进防扶养，被扶养人生活费应予支持。3.商丘木兰法医临床司法鉴定所作出司法鉴定，是由人民法院对外委托，鉴定意见客观公正，上诉人并无证据证明该鉴定意见存在应予重新鉴定的情形，该鉴定意见合法有效。郝大刚主张垫付35000元医疗费用没有依据，原审认定医疗费用数额正确。故请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系，原审判令上诉人赔偿131499.22元是否正确。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明事实除与原审认定基本事实一致外，另查明，郝大刚承建马长新房屋，在房屋建到一层上楼板时，朱进防在撬动楼板时摔伤，朱进防从郝大刚处领取工钱。
本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系的问题，朱进防跟随郝大刚承建农村房屋，按照郝大刚指示从事工作，并从郝大刚处领取工钱，双方形成劳务关系。从朱进防摔伤时间看，朱进防系在一层上楼板的过程中发生事故，并非是在从事粉刷过程中发生事故，证人朱某、王某也证实，朱进防在从事粉刷工作之前一直在工地干活，据此，朱进防从事雇佣工作更符合客观事实。因朱进防与郝大刚存在劳务关系，由此带来的风险，应由郝大刚承担，基于朱进防为成年人，在施工过程中未尽到安全注意义务，原审根据各方过错程度划分责任并无不当。上诉人郝大刚主张双方存在合伙关系，但并未提供相关证据印证，故其主张与朱进防不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。首先被扶养人是指依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中，从朱进防提交的常住人口登记卡看，朱奇兵、朱文冰均属于未成年子女，生活来源于朱进防，属于应尽扶养义务的未成年人，故原审按照法律规定计算被扶养人生活费并无当。郝大刚主张两子女非亲生子女，不应计算被扶养人生活费无事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于郝大刚垫付医疗费用的问题，郝大刚二审陈述其为朱进防垫付医疗35000元，并未提交证据证明，且其陈述与原审庭审陈述垫付10700元相矛盾，故对其主张应在医疗费中扣除垫付款35000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，关于商丘木兰法医临床司法鉴定所作出的商丘木兰司鉴所（2016）临鉴字第003号司法鉴定意见书，该鉴定意见书系经虞城县人民法院合法委托该鉴定所，在其鉴定执业范围内，经具备鉴定资质的评估人员，对朱进防进行体格检查后作出，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，该鉴定意见应作为本案的定案依据。上诉人郝大刚并未举证证明该鉴定意见存在应予重新鉴定情形，且原审中并未提交书面鉴定申请，故对其主张重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由郝大刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 蕙
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 鹿国旗