山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第562号
上诉人（原审被告）张加祥，男，1963年2月17日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人王俊生，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周培昌，男，1962年6月22日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人张柱廷，山东泺源律师事务所律师。
原审被告山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司），住所地山东省枣庄市。
法定代表人刘皓，董事长。
委托代理人赵新海，男，1965年10月13日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省枣庄市。
委托代理人孙涛，山东荆河律师事务所律师。
上诉人张加祥因与被上诉人周培昌、原审被告山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）追偿权纠纷一案，不服章丘
市人民法院（2013）章商初字第1884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1、周培昌向枣建公司交纳固定数额的管理费，借用枣建公司资质，以山东枣建建筑集团济南分公司城南工程部的名义对外承揽工程，该工程部无独立法人资格，周培昌系该工程部负责人。2011年3月22日，张加祥与山东枣建�筑集团济南分公司城南工程部签订建筑工程施工合同，约定周培昌将其以枣建公司名义承揽的中国重汽集团热膜锻压力机生产线项目锻造热处理安装工程和章丘市绣惠镇东关北社区A区2#楼工程转包给张加祥施工，张加祥项目部归城南工程部管理，张加祥向周培昌交纳18万元管理费，该两项工程的债权债务，均由张加祥负担，与周培昌无关。
2、在章丘市绣惠镇东关北社区A区2#楼工程施工过程中，张加祥因拖欠章丘市鑫佳强钢材经营部郭传生钢材款884738元，被郭传生诉至法院，原审法院（2011）章商初字第451号判决书判决枣建公司偿还郭传生钢材款884738元并赔偿利息损失，案件受理费、保全费共计17467元由枣建公司负担。判决生效后，枣建公司责成周培昌履行该案执行义务，周培昌分别于2012年5月18日交纳执行款30万元、2012年5月21日交纳执行款60万元。
3、2012年5月27日，周培昌与张加祥签订还款协议一份，约定因章丘市绣惠镇东关北社区A区2号楼项目经理张加祥与钢筋供货人郭传生发生经济纠纷一案总计款项约90万元整（其中包括法院判决生效金额884738元以及法院诉讼方面费用等），现山东枣建建筑集团有限公司周培昌经理已将上述总额约90万元整已偿还郭传生（其中包括张加祥还款10万元）。同时对剩余的80万元制定还款计划，并约定如逾期支付，还款人张加祥另支付违约金10万元整。
4、2012年9月20日，周培昌向原审法院执行工作局交纳现金85000元，至此，郭传生案执结，其他不再追究。
5、2012年7月4日，张加祥给付周培昌票面金额10万元的银行承兑汇票一张，2012年7月14日，张加祥通过银行转账方式向周培昌账号内存入10万元，2012年9月11日又存入2万元。
诉讼中，当事人对下列问题存在争议，一是2012年5月27日还款协议效力问题；二是周培昌垫付数额及张加祥已偿还数额问题；三是责任承担问题。
关于争议问题一，周培昌主张因章丘市绣惠镇东关北社区A区2号楼是以枣建公司名义承揽，张加祥是实际施工人，郭传生钢材款案最终责任承担主体为张加祥。故周培昌与张加祥签订了还款协议，该协议是双方真实意思表示，合法有效，提交还款协议一份予以证实。枣建公司对该还款协议真实性及有效性均予以认可，主张根据该协议，郭传生钢材款案应由张加祥承担还款责任，与枣建公司无关。张加祥认可该协议真实性，但主张该协议是周培昌与枣建公司、张加祥为解决郭传生一案执行问题达成的，是三方合同，其上仅有周培昌与张加祥签字，并无枣建公司签章，故该协议未生效。周培昌及枣建公司对张加祥的上述主张均不予认可。
关于争议问题二，周培昌主张2012年9月20日交纳的85000元虽然产生在�款协议签订之后，但也是因郭传生案交纳，该85000元也应计算入还款协议之中；周培昌认可收到张加祥22万元，主张其中2012年7月14日的10万元是还款协议中认可的10万元，剩余12万元是张加祥交纳的管理费，而非偿还垫付款，即还款协议签订之后，张加祥并未履行偿还垫付款义务。枣建公司主张周培昌垫付数额与张加祥已偿还数额均是周培昌与张加祥之间的关系，与其无关。张加祥对周培昌的主张不予认可，第一，2012年9月20日周培昌交到章丘市人民法院执行工作局的85000元是其个人行为，与张加祥无关，不同意将该款项计入还款协议数额之中；第二、还款协议中载明了还款计划的总计金额是80万元，说明在签订还款计划之前，张加祥已经支付周培昌10万元，故2012年7月14日的10万元还款是偿还的垫付款；第三、张加祥与周培昌在建筑工程施工合同中约定了18万元管理费属实，但管理费不应受到法律保护。周培昌在本案中主张的是垫付执行款的追偿，并未主张管理费，故张加祥另偿还的12万元是垫付的执行款，对于管理费，周培昌应另行向张加祥主张权利。
关于争议问题三，周培昌主张根据原审法院（2011）章商初字第451号判决书，对外来讲，枣建公司是责任承担者，对内来讲，该案责任应由张加祥承担，周培昌在本案中无责任。周培昌垫付了执行款，应由枣建公司、张加祥连带偿还。枣建公司对此不予认可，主张张加祥作为实际施工方对该执行款应负最终偿还责任，周培昌要求枣建公司、张加祥承担连带责任即无合同约定，也无法律规定，枣建公司不应承担责任。张加祥对此不予认可，主张其系枣建公司下属项目部经理，其行为是履行职务行为，应由枣建公司、张加祥承担连带偿还责任。
原审法院认为，周培昌通过向枣建公司交纳固定数额的管理费的方式，借用枣建公司的资质对外承揽工程。周培昌在使用资质过程中，又将该资质借用给张加祥，并收取管理费，允许张加祥使用枣建公司资质对外承揽工程，对此，周培昌及枣建公司、张加祥均予以认可，对三者之间的关系，应予以确认。
对于争议问题一，通过审查周培昌及枣建公司、张加祥之间的关系，郭传生钢材款案的最终责任承担主体为张加祥。从内部法律关系来讲，周培昌是代张加祥履行的执行义务，故周培昌与张加祥协商偿还垫付执行款事宜是基于对三者关系的正确判断，有事实及法律依据。且张加祥对该还款协议签字认可，并据张加祥主张，其已在签订前履行了10万元的偿还义务，在协议签订后履行了22万元的偿还义务，足以证实张加祥认可该还款协议的有效性。故原审认定该还款协议系双方真实意思表示，依法予以认定。
�于争议问题二，第一，对于2012年9月20日周培昌交纳的85000元执行款，系因郭传生一案产生，且交纳该款后，郭传生案执行完毕，故该85000元是周培昌垫付的执行款。该款虽发生在还款协议签订之后，但仍应计算入还款协议之中。第二，周培昌在本案主张的系垫付执行款之追偿，本案对周培昌与张加祥之间管理费关系不予涉及，周培昌可另行向张加祥主张权利。故原审认定2012年7月14日、2012年9月11日张加祥转入周培昌账户中的12万元为偿还垫付款。关于2012年7月14日偿还的10万元，在时间上，该笔还款发生在还款协议签订之后，故与还款协议中周培昌认可的10万元并非同一笔款项，且还款协议中已将张加祥偿还的10万元予以减除，针对剩余80万元制定的还款计划，故原审认定，还款协议签订之后，张加祥累计偿还周培昌垫付执行款22万元。
对于争议问题三，第一，对于周�昌关于枣建公司、张加祥承担连带偿还责任之主张，周培昌未提供证据证实各方之间有关于承担连带责任之约定，且本案也不属于法律规定的产生连带赔偿责任的法定情形，故对周培昌要求枣建公司、张加祥承担连带偿还责任的主张，无事实及法律依据，依法不予支持。第二，对于枣建公司、张加祥谁是最终责任承担主体，通过审查三者之间的关系可知，周培昌借用枣建公司资质承揽中国重汽集团热膜锻压力机生产线项目锻造热处理安装工程和章丘市绣惠镇东关北社区A区2#楼工程，而后，又将该两项工程转包给张加祥，张加祥无相应资质，通过向周培昌交纳管理费的形式借用枣建公司资质。从三者内部关系来讲，该两项工程的实际施工人为张加祥，且三方均认可中国重汽集团热膜锻压力机生产线项目锻造热处理安装工程和章丘市绣惠镇东关北社区A区2#楼工程的所有债权债务均由张加祥负担，与枣建公司无关。故郭传生钢材款案的最终责任承担主体为张加祥，即应由张加祥对周培昌关于偿还垫付执行款的主张承担偿还责任。
对于郭传生一案，周培昌作为第三人，代替张加祥履行了法院生效判决确定的执行义务，周培昌依法就其垫付的执行款项对张加祥享有追偿权。周培昌累计为张加祥垫付执行款98.5万元，张加祥累计偿还周培昌32万元，尚欠66.5万元未偿还，事实清楚，证据充分，应予以确认。对于周培昌要求枣建公司、张加祥承担连带责任偿还所垫付执行款的主张，无事实及法律依据，原审依法不予支持。原审确定对该执行款项负最终偿还责任的主体为张加祥，应偿还的数额为66.5万元。因张加祥未按照还款协议的约定履行还款义务，应承担违约责任，综合本案案情，结合张加祥的违约情况及周培昌的预期利益损失情况，周培昌主张的违约金应自2012年12月16日起，以66.5万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮百分之三十计算至判决生效之日止。根据此计算标准，张加祥应支付的违约金多于周培昌所主张的10万元，故周培昌关于10万元违约金的主张并未过高，依法应予支持。周培昌要求枣建公司赔偿其因垫付执行款向案外人张清文借款而造成的利息损失13500元，偿还周培昌因章丘市绣惠镇东关北社区A区2号楼工程垫付的人工费5万元，枣建公司认可并同意支付，对此依法应予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定判决：一、张加祥自判决生效之日起10日内偿还周培昌垫付执行款66.5万元。二、张加祥自判决生效之日起10日内赔偿周培昌违约金损失10万元。三、山东枣建建筑集团有限公司自判决生效之日起10日内赔偿周培昌利息损失13500元，并偿还周培昌为其垫付的人工费5万元。四、驳回周培昌对山东枣建建筑集团有限公司其他诉讼请求。五、驳回周培昌过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14236元，由周培昌负担3850元，由张加祥负担10386元；保全费5000元，由张加祥负担。
上诉人张加祥不服原审判决上诉称，一、被上诉人周培昌主体不适格，原审认定其个人垫付执行款事实错误。1、本案不是个人之间的经济往来纠纷，而是枣建公司与上诉人之间的经济往来纠纷，周培昌的行为系职务行为，对外代表枣建公司，不应以个人名义起诉�2、周培昌没有垫付分文执行款，执行档案显示郭传生收到的是枣建公司交纳的执行款。3、2012年5月15日进账单载明转账支票60万元，出票人是济南众志招标投标代理有限公司，该公司与周培昌不存在任何业务往来，该款项所有权不属于周培昌，不能认定是周培昌垫付。其他单据也不能证明是周培昌拿个人的钱垫付执行款。4、周培昌自称是枣建公司下属城南工程部经理，该工程部依法应认定为其他组织，具有诉讼主体资格。周培昌以个人名义起诉，没有法律依据。二、原审被告山东枣建建筑集团有限公司主体不存在，原审没有查清该事实，属于程序错误。经查询工商登记，原审被告山东枣建建筑集团有限公司已经于2013年7月3日变更为山东枣建建设集团有限公司，此后应当以变更后的名称从事民事行为。本案受理时间为2013年9月16日，原审被告山东枣建建筑集团有限公�名称已经变更，因此，周培昌起诉主体错误。三、周培昌所在的城南工程部属于原审被告山东枣建建筑集团有限公司的分支机构，上诉人挂靠原审被告山东枣建建筑集团有限公司，以该公司名义经营。周培昌所在的城南工程部与原审被告山东枣建建筑集团有限公司共同作为上诉人挂靠经营合同的相对方，是一个整体，周培昌所在的城南工程部的行为都是代表原审被告山东枣建建筑集团有限公司。上诉人与城南工程部没有任何经济往来，周培昌不是内部法律关系的主体。四、郭传生一案判决履行还款义务的是原审被告山东枣建建筑集团有限公司，周培昌作为原审被告山东枣建建筑集团有限公司下属机构经理，按照原审被告的指派代表原审被告向法院支付执行款，并不属于垫付关系，更谈不上为上诉人垫付。五、郭传生的钢筋款是884738元，上诉人以原审被告山东枣建�筑集团有限公司名义支付32万元，余款应为564738元，并非66.5万元。另外，还款协议签订后周培昌又支付85000元的事实不存在，没有法院收据，款项性质不明确。因郭传生在2012年5月24日已经全额收到钢筋款，不需要另行支付其他费用。六、周培昌并没有在签订还款协议时处理完毕郭传生执行一案，其欺骗上诉人签订协议，周培昌虽然代表公司但也已经违约，应当承担违约造成的所有损失。上诉人在周培昌代表公司违约的情况下，不应当支付违约金，即便支付该约定也过高，远远高于实际经济损失。七、即便是周培昌垫付执行款，也应当用自有资金或无息借款，未经上诉人同意私自向他人借款支付的利息应当个人承担。另外，利息损失13500元和违约金不能同时主张。人工费5万元没有事实依据，原审被告及周培昌均不参与施工，施工队伍及报酬均与原审被告及周培昌无关，与本案执行款垫付也不是同一法律关系，周培昌应另行主张权利。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判。
被上诉人周培昌答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告枣建公司答辩称，一、上诉人没有将枣建公司列为被上诉人，根据民诉法相关规定及原则，对于枣建公司是否承担责任、如何承担责任，二审法院无需进行审查。二、本案当事人之间的法律关系为，枣建公司与周培昌系挂靠法律关系，由周培昌承担挂靠工程产生的债权债务，向枣建公司交纳固定的管理费用。张加祥与周培昌同样也为挂靠关系，通过周培昌挂靠枣建公司承揽工程，向周培昌交纳固定的管理费用，承担工程的全部债权债务。三、本案诉争款项的由来系张加祥通过周培昌挂靠枣建公司，承接东关北社区2号楼工程，在施工过程中，向案外人郭传生购买钢材，因拖欠货款未还，郭传生将枣建公司、张加祥诉至法院，法院判决枣建公司承担还款责任。根据枣建公司与周培昌的约定、周培昌与张加祥的约定，该案款应当由周培昌、张加祥负责偿还。因张加祥无力支付涉案钢材款，由周培昌代替张加祥履行付款义务。以此为基础，周培昌与张加祥签订了2012年5月27日的还款协议。该协议系双方真实意思表示，而且已经开始履行。上诉人在一审中对上述事实没有异议。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一、山东枣建建筑集团有限公司于2013年7月3日变更名称为山东枣建建设集团有限公司。枣建公司称，名称变更后因有尚未结算的工程，经枣建公司申请，原印章继续由枣建公司持有。
二、2012年5月18日的执行款30万元由20万元、10万元两笔组成，周培昌已提交原审法院开出的过付款收据。原审法院2012年5月21日过付款专用收据记载，交款人为山东枣建建筑集团有限公司（济南众志招标投标代理有限公司），收款方式（注：张清文支票），金额60万元。周培昌称，执行中枣建公司的账户被查封，枣建公司济南分公司经理孙玉珠让张清文协调不成，恰好当时济南众志招标投标代理有限公司要退给张清文投标保证金60万元，于是我借张清文的60万元直接将支票交到了原审法院，随即还给张清文15万元，剩余的45万元及1万余元利息，枣建公司直接扣除了我的工程款，转给了张清文；另20万元是原审法院将冻结枣建公司的20万元划走后，我给枣建公司出具了借条，等于是我借枣建公司20万元。枣建公司称，周培昌所述垫付款项情况属实，周培昌不认识张清文，张�文与枣建公司也是挂靠关系。
以上事实有工商登记材料、过付款收据、二审调查笔录为证。
本院认为，关于本案诉讼主体问题。山东枣建建设集团有限公司与山东枣建建筑集团有限公司系名称变更关系，为同一企业法人，枣建公司在原审中以原企业名称应诉，不影响本案的审理。张加祥称原审被告主体不存在，与事实不符，不应采信。周培昌系枣建公司济南分公司城南工程部负责人，因该工程部未进行登记，相关权利义务由周培昌享有和承担，因此，周培昌作为本案诉讼主体适格。
关于周培昌是否有权向张加祥追偿垫付款项，张加祥应否承担还款义务问题。张加祥在以枣建公司名义施工过程中，因购买钢材拖欠案外人郭传生的货款未还，导致郭传生提起诉讼。经原审法院审理并强制执行，枣建公司履行了相关判决义务。根据周培昌、枣建公司提供的过付款收据、还款协议书、说明材料及其陈述，可以确认郭传生一案的执行款项系周培昌以直接交款、借用他人款项、向枣建公司出具借条等方式实际履行了还款义务。因周培昌、张加祥均挂靠枣建公司对外以枣建公司名义承接工程，三方内部之间则分别享有权利、承担义务。周培昌为枣建公司垫付的执行款项系因张加祥具体承接施工过程中产生，根据三方的约定，该债务最终应由张加祥承担。因此，周培昌对于其垫付款项，有权向张加祥追偿。张加祥应按还款协议的约定承担还款义务。
关于本案中张加祥的欠款数额问题。周培昌交纳的85000元执行款，系因郭传生一案产生，周培昌已提交原审法院出具的过付款收据，该款虽发生在还款协议签订之后，但应计入周培昌的垫付总额中。原审法院确认张加祥的最终欠款额为66.5万元，证据充分，应予确认。因张加祥未按还款协议的�定履行还款义务，应承担违约责任，经审查，周培昌主张的违约金10万元不存在过高的情况，应予以支持。
关于原审判决的枣建公司赔偿周培昌利息损失13500元及人工费5万元问题，因枣建公司未提出异议，本院对此不再予以审查。
综上，张加祥的各项上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14236元，由上诉人张加祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 吴秀婷