湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终332号
上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区平台劳务有限公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道64号。组织机构代码67366022-2。
法定代表人：张玳滋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄杨华，湖北诚弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司湖北宜昌夷陵石油分公司，住所地宜昌市夷陵区平湖大道19号。统一社会信用代码91420506722081324U。
负责人谢勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁劲松（该公司职工），女，1973年11月12日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：翁毅，湖北至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小燕,女,1970年5月15日出生，汉族,住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：黄亮，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。
上诉人宜昌市夷陵区平台劳务有限公司（以下简称平台公司）、中国石化销售有限公司湖北宜昌夷陵石油分公司（以下简称石化公司）因与被上诉人刘小燕劳动争议纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平台公司上诉请求：撤销宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初688号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：1、一审认定赔偿金待遇中涉及的刘小燕劳动关系解除前的本人月工资标准为1856.4元，无任何事实依据。2、一审法院认定平台公司承继了夷陵区劳务派遣中心的权利和义务无事实及法理依据。3、一审法院判令刘小燕工伤保险待遇中的一次性医疗补助金部分由平台公司、石化公司承担属适用法律错误。4、平台公司解除与刘小燕之间的劳动关系并不违法。
石化公司上诉请求：撤销宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初688号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：1、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，该诉�不属于人民法院受案范围。2、一审法院认定平台公司系违法解除与刘小燕之间的劳动合同关系无法律依据。
刘小燕辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
刘小燕向一审法院起诉请求：1.依法确认平台公司解除与刘小燕的劳动合同违法；2.依法判令平台公司与石化公司给付违法解除劳动合同的赔偿金55000元；3、依法判令平台公司与石化公司给付工伤待遇155388元。
一审法院认定事实：自2005年10月至2015年11月，先后由宜昌市夷陵区职工交流中心、夷陵区劳务派遣中心、平台公司作为刘小燕的用人单位，将刘小燕派遣至石化公司工作。夷陵区劳务派遣中心作为民办非企业单位成立于2006年4月，登记资金3万元，因登记后一直未年检于2012年被夷陵区民政局纳入拟撤销对象，现处于无人管理状态。平台公司作为公司法人成立于2008年4月，注册资本50万元，其中4万元由夷陵区劳务派遣中心汇入并说明该资金系宜昌市夷陵区劳动保障协会所有，该公司现处于正常存续状态。夷陵区劳务派遣中心和平台公司的设立人均为宜昌市夷陵区劳动保障协会，登记地址相同，法定代表人相同。2013年1月1日，刘小燕与平台公司签订了三年期的劳动合同，合同期至2015年12月31日。2015年11月，石化公司进行员工改革，包括刘小燕在内80余人的身份需发生变化。2015年11月27日，案外人湖北红海人力资源有限公司与刘小燕签订一份《劳动合同》，约定劳动期限自2015年11月1日至2017年10月31日，工作地点为石化公司，具体从事油库看管工作。2015年12月7日，平台公司向刘小燕下发《解除劳动合同通知书》，载明“因第13项原因（备注原�为：正常流动），于2015年11月30日解除2013年1月1日签订的劳动合同，同时终止劳动关系。我单位及你本人养老保险、医疗保险、失业保险均已缴至2015年11月。……”刘小燕自2015年11月份起的工资即由湖北红海人力资源有限公司发放。2016年1月5日，湖北红海人力资源有限公司又与刘小燕签订一份《劳务协议》，协议期限自2016年1月1日至2017年12月31日，协议有效期内安排刘小燕在石化公司从事油库看守工作。2016年4月12日，刘小燕以生病住院为由向湖北红海人力资源有限公司请假一月。假期届满后，刘小燕未续假亦未报到上班。2016年5月30日，湖北红海人力资源有限公司向刘小燕送达了《催促上班通知书》和《解除劳务协议通知书》。
在上述工作期间，刘小燕于2006年4月20日在石化公司下发油台时受伤。后经宜昌市夷陵区劳务派遣中心作为用人单位�请，夷陵区劳动和社会保障局于2006年6月1日认定刘小燕受伤属于工伤。2006年-2007年，石化公司先后与夷陵区职工交流中心、夷陵区劳务派遣中心签订的《劳务派遣协议书》中约定，“派遣员工因工负伤的医疗费、治疗期间的工资、护理费、伤残补助金及因工死亡等相关费用按国家、省、市工伤保险有关规定执行。属于工伤保险统筹支付的费用，由派遣单位到工伤保险部门办理手续；属企业支付的部分，由用人单位负担。事务处理由派遣单位负责，用人单位协助。”2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》施行，该法第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（2012年修订后规定注册资本不得少于二百万元，且应当向劳动行政部门依法申请行政许可。）”夷陵区劳动和社会保障局已向刘小燕核发医疗费7665.10元、工伤一次性伤残补助金13160元的事实，双方均无异议。刘小燕被平台公司解除劳动合同前12个月的平均工资，经核算为1856.40元。根据统计部门公布的数据，显示宜昌市夷陵区2014年度社会职工平均工资为3378元/月。2016年2月29日，刘小燕就本案所涉事项向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人仅有平台公司，未将石化公司纳入。2016年3月30日，夷陵区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知。刘小燕于次日向人民法院提起诉讼，请求：1.依法确认平台公司解除劳动合同违法；2.依法判令被平台公司给付违法解除劳动合同赔偿金55000元；3、依法判令平台公司给付工伤待遇155388元。在本案审理过程中，平台公司申请追加石化公司为共同被告，一审法院经审查予以核准。在本案庭审时，刘小燕将其原第二项、第三项请求明确石化公司承担连带责任。
一审法院认为，劳动者的合法权益应予充分保护。在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，经人民法院审查依法应当追加遗漏的人为诉讼当事人；被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。因案涉劳务派遣用工单位为石化公司，一审法院将其追加为本案被告符合法律规定。石化公司提出未参与劳动争议仲裁程序，在诉讼中追加程序不合法的辩称不予采纳。本案中，从刘小燕的工伤认定决定书，足以说明夷陵区劳务派遣中心成立后即承继夷陵区职工交流中心对石化公司的劳务派遣业务，成为刘小燕在2006年4月后的用人单位；在2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后由于夷陵区劳务派遣中心不再具有劳务派遣的法定资格即由平台公司继续履行夷陵区劳务派遣中心对石化公司的劳务派遣业务，刘小燕的用人单位�次发生变更为平台公司。刘小燕以夷陵区劳务派遣中心与平台公司设立人、登记地址及法定代表人均一致，且经营范围雷同等，认为就劳务派遣业务、人员管理等由平台公司承继了夷陵区劳务派遣中心的权利义务，是可以采信的。在平台公司发送给石化公司《关于解决派遣员工刘小燕工伤等待遇的联系函》中，明确认可刘小燕是其派遣员工，派遣期限自2005年10月起，实际上亦认可了上述连续承继关系，且上述两次用人单位的更替并非因刘小燕的原因所致，故刘小燕将其在夷陵区职工交流中心、夷陵区劳务派遣中心的工作年限计入平台公司的工作年限符合客观情况和法律规定，应予支持。用人单位提前单方解除劳动合同，应符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，如用人单位滥用解除权，随意解除与劳动者的劳动合同应承担相应的违法责任。2015年11月，刘小燕作为平台公司的合同员工在用工单位正常提供劳动，恰逢石化公司员工改革于当月27日与湖北红海人力资源公司签订了劳动合同，当时并未对平台公司安排的工作任务造成影响。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”刘小燕虽然与湖北红海人力资源公司签订了劳动合同，并不意味着双方建立了起了劳动关系，因当月刘小燕仍然是以平台公司派遣员工身份在中石化夷陵公司工作，尚有过度期间。刘小燕2015年11月的工资在2015年12月虽然通过湖北红海人力资源公司发放，不能改变刘小燕当月仍为夷陵平台劳务公司员工并提供了劳动的客观事实，且该发放途径的变更职工并不知晓，平台公司及石化公司与湖北红海人力资源公司可随意协商改变发放模式，故平台公司及石化公司以刘小燕2015年11�的工资由湖北红海人力资源公司发放、与湖北红海人力资源公司签订劳动合同后平台公司解除劳动合同不违法的理由不予采纳。平台公司于2015年11月30日以“正常流动”为由解除与刘小燕的劳动合同，显然不符合上述法律规定，系违法解除。刘小燕主ＸＸ台公司解除劳动合同违法并以此要求支付赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持，其具体数额经核定为40840.80元（1856.40元/月×11月×2倍）。因违法解除劳动合同的行为系平台公司单方作出，石化公司对此不应承担责任，刘小燕请求石化公司对此项请求承担连带责任的主张不予支持。
基于派遣业务的对接、人员的接管等，可以认定夷陵区劳务派遣中心与平台公司之间存在事实上的转让行为。平台公司作为刘小燕受伤时用人单位的承继者和解除连续劳动关系时的用人单位，应对刘小燕派遣工作�间遭受的工伤保险待遇予以赔偿。在解除与刘小燕的劳动合同后，平台公司明知刘小燕工伤6级情况下未就工伤保险基金支付的医疗补助金向工伤保险经办机构申报，应先行承担赔偿责任。对应由用人单位负担的就业补助金，平台公司亦未给付。刘小燕主ＸＸ台公司给付包括一次性医疗补助金、就业补助金的工伤待遇符合法律规定，其请求的数额合计155388元符合有关标准及计算方式【解除劳动合同上一年度社平工资3378元/月×（18+28）月】，应予支持。石化公司关于医疗补助金不属于法院受案范围的辩称无法律依据，不予采纳。因刘小燕的工伤发生在中石化夷陵公司用工期间，虽有约定仅对企业负担部分承担责任，但该约定不能约束受伤职工，故依法应由石化公司对刘小燕的此项请求承担连带赔偿责任。平台公司关于其对刘小燕的工伤保险待遇不应担责、应由石�公司全部承担赔偿责任的抗辩，因其已经承继夷陵区劳务派遣中心劳务派遣业务、取得用人权益，故将此项赔偿义务完全推向用工单位有悖法律规定，不予支持。综上所述，平台公司解除与刘小燕的劳动合同违法，依法应向刘小燕支付违法解除劳动合同的赔偿金；在刘小燕的劳动合同已经解除的情况下，平台公司作为用人单位应对刘小燕的工伤保险待遇予以赔偿，石化公司作为用工单位应对该项承担连带赔偿责任。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《工伤保险条例》第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、平台公司解除与刘小燕的劳动合同违法；二、平台公司支付刘小燕违法解除劳动合同的赔偿金40840.80元；三、平台公司支付刘小燕工伤保险待遇（医疗补助金、就业补助金）合计155388元，石化公司对前述款项承担连带清偿责任。一审并同时决定案件受理费10元，由平台公司负担5元，石化公司负担5元。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、平台公司是否系违法解除与刘小燕的劳动合同。石化公司因自身的原因，需进行企业人事制度改革，包括刘小燕在内80余人的身份需发生变化，正是基于该项原因，刘小燕与案外人湖北红海人力资源公司于2015年11月27日签订了《劳动合同》，新签订的合同对刘小燕的工作岗位、岗位职责均未发生变化，之后，平台公司解除与刘小燕的劳动合同。从整个事件的发展过程可以看出，石化公司作为用工单位、平台公司作为原派遣单位、湖北红海人力资源公司作为新派遣单位、刘小燕作为劳动者对变更劳动派遣单位系达成了一致意见的，因此，平台公司解除与刘小燕之间的劳动合同并不属于违法解除。对平台公司及石化公司上诉主ＸＸ台公司解除与刘小燕的劳动合同并非属于违法解除的理由，本院予以支持。一审法院认为平台公司解除与刘小燕劳动合同的行为属违法解除系适用法律错误，本院予以纠正。
2、平台公司是否需对刘小燕的工伤待遇承担给付义务及石化公司是否需对给付工伤待遇承担连带责任。刘小燕发生工伤的时间虽系在与夷陵区劳务派遣中心劳动合同期间发生，但在案证据表明，平台公司系夷陵区劳务派遣中心的承继者（两者设立人、登记地址、法定代表人、业务范围均相同），夷陵区劳务派遣中心虽未注销，但因登记后一直未年检于2012年被夷陵区民政局纳入拟撤销对象，现处于无人管理状态。因此，一审法院判令由平台公司承担刘小燕的工伤待遇给付并无不当，对平台公司主张刘小燕的工伤并非发生在与其的劳动合同期间进而不需承担工伤赔偿的上诉理由，本院不予支持。而关于工伤待遇中的一次性医疗补助金，该笔资金的最终承担者虽应由工伤保险基金支出，但法律同时规定，一次性医疗补助金的申请应由用人单位向工伤保险基金进行申报，而平台公司未对刘小燕的一次性医疗补助金积极向基金中心申请，一审法院判令由平台公司承担给付义务并无不当。对平台公司及石化公司上诉主张一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付而不能由其承担的理由，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“…用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，石化公司应对刘小燕在其公司工作期间所受到的伤害承担连带责任。对石化公司主张其不应对刘小燕的一次性医疗补助金承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、但部分法律适用错误、依法应予改判。平台公司与石化公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初688号民事判决；
二、宜昌市夷陵区平台劳务有限公司�付刘小燕工伤保险待遇（医疗补助金、就业补助金）合计155388元，中国石化销售有限公司湖北宜昌夷陵石油分公司对前述款项承担连带清偿责任；
三、驳回刘小燕的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由宜昌市夷陵区平台劳务有限公司负担5元、中国石化销售有限公司湖北宜昌夷陵石油分公司负担5元；二审案件受理费20元，由宜昌市夷陵区平台劳务有限公司与中国石化销售有限公司湖北宜昌夷陵石油分公司各负担5元、刘小燕负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一七年四月十日
书记员 张 娟