山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄民一初字第128号
原告（反诉被告）：山东安泰建工有限公司。住所地：淄博市张店区山泉路***号。
法定代表人：周宪玉，董事长。
委托代理人：李传锋，山东明镜律师事务所律师。
委托代理人：王树成，淄博市琳益法律顾问处工作人员。
被告（反诉原告）：淄博中佳房地产开发有限公司。住所地：淄博市张店区联通路**号。
法定代表人：刘卫，总经理。
委托代理人：涂颖颖，山东世纪中天律师事务所律师。
委托代理人：杨敏，淄博中佳房地产开发有限公司职工。
原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司（以下简称安泰建工）诉被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司（以下简称中佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案经三次开庭审理，第一、二次开庭，原告（反诉被告）安泰建工的委托代理人李传锋、王树成，被告（反诉原告）中佳公司的委托代理人涂颖颖、杨敏到庭参加诉讼，第三次开庭，原告（反诉被告）安泰建工的委托代理人李传锋，被告（反诉原告）中佳公司的委托代理人涂颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）安泰建工诉称：2012年5月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承建被告的位于淄博市联通路南侧的“幸福家园1#、2#、3#楼及车库、二层沿街”工程；工期自2012年5月10日至2013年9月30日计工期总日历天数500天；合同预算价款37863467.88元，执行政府定额，采用可调价格合同；由原告垫资施工，被告分别在工程五层、八层、主体完成、装饰及安装完成、工程竣工时按已完工程造价的80%拨款；合同还约定了被告不按合同支付工程款，赔偿损失、顺延工期等违约责任。2012年5月22日，原、被告又签订《补充协议书》，其中，将工程的基础土方的挖、运，回填土回运，约定由被告指定分包。合同签订后，由于被告开挖2#、3#楼基础土方拖至2012年8月10日完成，1#楼、沿街房的基础土方没有开挖。原告在自然工期几乎没有余地的情况下排定工期，并且按计划于2012年10月20日将2#、3#楼工程完成至五层。但是，被告违约没有及时拨款，拖延90天，按合同顺延相应的工期。另外，政府建管部门要求冬季停止施工，顺延工期44天。原告完成八层时，被告按约付款。但是，原告于2013年4月20日前完成2#、3#楼主体时，被告签证确认原告的工程量并书面承诺按80%付款1558376.61元后，却拖延不予拨付工程款，原告被迫按合同约定停止施工。被告不支付拖欠的工程款，反而要求原告继续施工，原告依法予以拒绝。《合同法》第67条规定：“当事人互有债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。被告又通过诉讼要求解除合同。被告拖欠工程进度款，致使原告无法施工，达六个多月，已超过合同约定的竣工日期。且被告已无诚意继续履行合同。根据《合同法》第六十三条“逾期付款的，遇有价格上涨时，按照新价格执行”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，第二百八十六条“发包人逾期不支付价款的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿”的规定，被告应当按照政府调整后的价款支付全部工程款并赔偿工期顺延损失、拖欠利息损失和解除合同的利润损失；在被告拒绝支付工程价款的情况下，应当拍卖建设工程，从所得价款中优先受偿。综上，为维护合法权益，提起诉讼，请求：一、判令被告立即向原告支付5423954.41元工程欠款及损失；二、依法拍卖被告位于淄博市联通路的由原告施工的“幸福家园2#、3#楼”工程，从拍卖价款中优先偿付工程款；三、解除原、被告的建设工程施工合同。
被告（反诉原告）中佳公司答辩称：第一，根据双方合同约定，涉案工程应于2013年9月30日交付，由于原告的原因屡拖工期导致2号楼、3号楼工程至今尚未完工。1号楼部分车库以及沿街房至今尚未开工。对于未完工的2、3号楼双方未进行工程结算，原告第一、二项诉求无事实及法律依据。第二，对于原告的第三项诉求，法院已判决解除双方的建设工程施工合同。第三，针对原告的违约行为，我方提起反诉。
被告（反诉原告）中佳公司反诉称：双方于2012年5月11日，2012年5月22日分别签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》，约定由安泰建工承建中佳公司发包的张店幸福家园1#、2#、3#楼及车库、二层沿街工程。随后，中佳公司依约履行合同，安泰建工因自身原因导致工程屡屡拖期。根据安泰建工制定的施工进度，2#、3#楼主体应分别于2012年12月23日、2012年12月25日完成，但上述主体至今尚未完成。1#楼、二层沿街工程及部分车库至今尚未开工。安泰建工的工程延期，给反诉人造成重大经济损失。安泰建工所施工程未达到合同约定的优质工程，应当承担合同约定的违约责任。另，（2013）张民初字第2136号民事判决书业已生效，根据该判决，双方签订的合同解除，安泰建工应当返还相应施工资料，但至今尚未返还。为此，特提起反诉，请求：判令安泰建工支付违约金3860134.00元，并对其施工的幸福家园2#、3#、车库工程承担质量保修责任。
原告（反诉被告）安泰建工答辩称：一、中佳公司至今未履行办理施工许可证的法定义务和合同义务，构成根本违约。中佳公司在未取得施工许可证的情况下，要求安泰建工施工和支付违约金，违反建筑法的强制性规定。涉案《建设工程施工合同》通用条款第8条约定，发包人的工作有：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件……。发包人未能履行上述义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误工期。国务院《建设工程质量管理条例》第57条也规定，未取得施工许可证，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，并处罚款。二、安泰建工拒绝中佳公司关于恢复违法施工的要求，有法律依据和合同依据，不是违约行为。第一，《建设工程质量管理条例》第57条规定，“未取得施工许可证，擅自施工的，责令停止施工”，安泰建工拒绝恢复违法施工的行为，是执行法律规定的行为，不构成违约。第二，《建设工程施工合同》通用条款第26.4条规定“发包人不按合同支付工程款，又未达成协议的，承包人可以停止施工，发包人承担违约责任”。安泰建工在中佳公司不支付工程款的情况下，依据合同约定有权停止施工而不违约。三、1#楼、二层沿街房及部分车库至今未开工，是中佳公司没有按协议开挖基础土方。四、安泰建工从未声称不承担其所施工工程的质量保修责任，中佳公司没有说明涉案工程的质量问题所在，是否属于质量保修范围，是否在质量保修期限内，其该项反诉没有具体的诉讼请求和事实理由。
本院经审理查明：2012年5月11日、2012年5月20日，安泰建工（承包人）与中佳公司（发包人）分别签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》各一份，约定由安泰建工承建位于淄博市联通路的幸福家园1#、2#、3#楼及车库、二层沿街工程。工程范围为施工图所包括的土建、装饰和给排水、电气、采暖安装等项目。开工日期2012年5月10日，竣工日期2013年9月30日。工程质量标准：主体优质结构，验收不了优质结构工程总造价下浮1%，合格工程。合同价款：37863467.88元（以最终审定值为准）。双方还对工程款的支付、施工工期进度、工期延误、阶段性拨款额、违约责任、质量保修等进行了约定。其中双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：按工程形象进度控制点拨付工程款，各形象控制点完成后十日内承包人递交付款申请，经监理单位、发包人批准后拨付工程款。1、代表工程总值：阶段性拨款额＝审定工程造价值×（1-2%）-（甲方供材）×80%，形象进度控制点：五层主体、八层主体、主体完成、装饰及安装完成、工程竣工。……双方关于违约、索赔和争议约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，工期相应顺延。……因发包人的原因造成工程工期延误，工程工期按双方签证工期天数相应顺延。因承包人自身原因造成工期每拖后一天罚款工程总造价的万分之叁并承担相应损失。双方约定的合同解除条件：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。
《幸福家园2#楼框架阶段进度计划》列明，2#楼10月15日至10月21日五层砼浇筑完毕，11月6日至11月12日八层砼浇筑完毕，12月4日至23日闷顶砼浇筑完成。《幸福家园3#楼框架阶段进度计划》列明，3#楼10月16日至10月22日五层砼浇筑完毕，11月7日至11月13日八层砼浇筑完毕，12月5日至25日闷顶砼浇筑完成。2012年10月23日，双方工程人员签字确认的幸福小区工程割算付款表，对已完2#、3#楼基础至地上五层工程款进行割算，中佳公司应付工程款为3190472.82元，在扣除水电费、税金及罚款后，中佳公司按割算值70%应拨付工程款1920065.42元。2012年11月1日，中佳公司向安泰建工支付工程款1600000.00元，未足额支付该阶段进度款。2012年11月25日，安泰建工孙德兴出具保证书，承诺2#、3#楼主体工程及内外填充墙六层砌体工程在2013年1月10日前完成，按合同付工程款，如在约定的时间期限内完不成以上工程，安泰建工表示按形象进度割算的60%付工程款。2012年11月30日，双方工程人员共同出具涉案工程2#、3#楼6-8层主体割算表，中佳公司按合同约定支付应付工程款933918.84元。2013年1月5日，安泰建工出具停工报告，因天气原因停止施工44天。2013年1月19日、2013年1月29日，被告中佳公司分两笔分别为30万元、34万元向原告安泰建工支付一期形象进度控制点即地上五层剩余工程款。至此，中佳公司共向安泰建工支付工程款3173918.84元。2013年4月25日，双方工程人员签字确认幸福家园工程主体2、3#楼九层至顶层、部分二次结构及安装配管工程割算付款表，该部分工程款1558376.61元中佳公司未支付。后原告安泰建工停止对涉案工程施工。
另查明，中佳公司代缴税金108548.06元。
还查明，2013年8月5日，中佳公司以安泰建工施工延期，给其造成重大经济损失，为避免损失扩大为由向淄博市张店区人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议书等，案经一、二审，判决解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议书，该判决业已生效。
本案在审理过程中，安泰建工申请对涉案工程已完工部分的工程造价、利润及停工损失进行鉴定。2015年7月19日，山东启新工程项目管理有限公司出具启新鉴字（2015）第53号鉴定报告，结论为：1、①中佳公司主张的按2010年版《淄博市价目表》幸福家园2#、3#楼及车库工程造价为10845416.65元（未扣除优质结构费、水电费、罚款、税金）；②安泰建工主张的按2010年版《淄博市价目表》幸福家园2#、3#楼及车库工程造价为10976461.54元。2、安泰建工主张的按2013年版《淄博市价目表》幸福家园2#、3#楼及车库工程造价为12270758.85元。3、安泰建工主张的依据《建设工程施工合同》约定按照定额建筑工程费率，其利润造价为932144.81元。4、安泰建工主张的停工损失，包括人工、机械台班、工程维护材料等每天的费用为1544.00元。鉴定报告书送达双方当事人后，中佳公司对鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，本院依法将中佳公司的异议送达鉴定机构，鉴定机构于2015年9月7日出具《对被告淄博中佳房地产开发有限公司主张的异议说明》，主要变更事项为：第一，将罚款造价调整为77000.00元；第二，安泰建工主张的预算利润中已施工完成的工程造价10528439.01元应调整为10976461.54元。安泰建工主张的依据《建设工程施工合同》约定按照定额建筑工程费率，未完成的部分工程其利润造价为932144.81元应调整为879443.46元。该异议说明送达双方当事人后，中佳公司要求鉴定人员出庭，本院依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对中佳公司所提异议进行了答复，本院经审查认为中佳公司申请重新鉴定不符合相关规定，对此不予准许。
在鉴定报告送达双方当事人后，中佳公司除对涉案鉴定报告提出异议申请重新鉴定外，还将要求安泰建工承担违约责任的反诉请求变更为要求其赔偿损失3725765.00元，理由为：因安泰建工原因导致双方建设工程施工合同解除，涉案工程由山东博泰建工有限公司进行后续施工，从而导致合同定额出现差价，造成其经济损失。
本院确认的上述事实，有建设工程施工合同、补充协议书、进度计划、工程割算付款表、保证书、收据、停工报告、付款凭证、委托代征税款协议书、委托代征协议书、收据、中国银行（信用社）电子缴税付款凭证、税收通用完税证、启新鉴字（2015）第53号鉴定报告、《对被告淄博中佳房地产开发有限公司主张的异议说明》、《关于恢复张店幸福家园项目施工的通知书》、《关于限期恢复张店幸福家园项目施工的通知书》及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，关于双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否应予解除的问题。安泰建工庭审中表示涉案双方签订的合同已经由生效文书判决解除，中佳公司对此无异议，经本院审查，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》业经生效判决解除，故安泰建工要求解除其与中佳公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的诉求，本院不再审理。
关于工程价款，合同约定采用可调价格，调整方法详见补充条款，而在补充条款中约定采用2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，2010年版《淄博市价目表》，故合同价款应按照2010年版《淄博市价目表》计算。鉴定机构依据2010年版《淄博市价目表》出具两个鉴定结论，两份鉴定结论的差额部分，系甲方供材下浮2%的造价131044.89元。对此，双方合同中对工程价款的计算方法虽约定为工程价款=工程总值ⅹ（1-2%）（分包项目与定价项目不下浮），但该约定并不能体现甲方供材，而根据双方合同中约定，工程所需钢材、木材、水泥等由发包方供应，按购买价进入定额结算，且工程形象进度拨款及双方工程割算付款表中对甲方供材均未下浮2%，故本院采纳按照2010年版《淄博市价目表》计算、甲方供材未下浮的鉴定结论，即工程造价为10976461.54元。关于应扣款部分。第一，中佳公司主张依据双方合同约定的“工程质量标准：主体优质结构，验收不了优质结构工程总造价下浮1%，合格工程”，涉案工程价款应下浮1%，安泰建工认为不应扣除优质结构费，因为涉案主体工程没有验收的情况下中佳公司即单方面与其解除了合同，致使安泰建工失去主体优质验收的机会，属于不正当的促成验收不了优质结构，故不应扣除工程造价1%。对此，安泰建工中途停工，中佳公司虽提交了淄博建设工程质量协会工程质量鉴定委员会对涉案工程安泰建工施工部分鉴定为合格的报告，但安泰建工质证认为验收主体不合法，不具有法律效力。工程质量应由设计方、建设方、施工方、监理方四方验收方可，故现有证据无法证明涉案工程的质量标准未达到优质，双方的上述约定条件不成就，中佳公司主张工程造价应下浮1%不能成立。第二，双方认可甲方供材5489888.17元，水电费105028.40元，应从应付工程款中扣减。第三，关于税金，双方对鉴定报告中对方的主张均不予认可，故对于鉴定报告中关于税金的数额不予认定，但庭审中，中佳公司提供其代安泰建工代缴税金108548.06元，安泰建工予以认可，故该部分税金应从应付工程款中予以扣除。第四，关于罚款77000.00元，《监理列会会议纪要》有对安泰建工罚款27000.00元的内容，该会议纪要由安泰建工工作人员签字，故对该罚款数额予以确认，而涉及50000.00元罚款的保证书，系安泰建工项目部负责人孙德兴出具，其在保证书中表述：“我公司将对安泰建工孙德兴项目部罚款伍万元整”对罚款主体表述不清，且在该保证书出具后，中佳公司又向安泰建工履行过给付工程款义务，并未出具任何向安泰建工罚款50000.00元的书面材料，故该部分罚款本院不予认定。综上，中佳公司应支付安泰建工的工程价款为2072078.07元（工程造价10976461.54元-甲方供材5489888.17元-水电费105028.40元-罚款27000.00元-税金108548.06元-已付工程款3173918.84元）。
关于安泰建工诉求的损失，包括因政府指导价（人工）上调的差价款、解除合同的利润损失，逾期支付工程进度款的利息及其依据自行制作的工程结算书主张的工程造价损失以及停工损失。关于上调差价款，双方在合同中对工程价款的计算方式和标准包括人工费的标准有明确约定，双方约定的工期跨两个年度，工程计价标准的变动应属于应当预见的商业风险范畴，且安泰建工2013年4月即停止对涉案工程的施工，故其要求中佳公司按照2013年淄博市价目表支付人工费上调差价无合同及法律依据，不予支持。安泰建工要求中佳公司支付尚未施工部分的利润损失，该部分因中佳公司有异议，鉴定人员出庭表示该部分利润有专门的计算依据，但因安泰建工未提供未完成部分的预算，双方对未完成工程的具体施工内容存有异议，鉴定机构只能依据安泰建工单方提交的资料进行计算，鉴于此，本院对此不予认定。关于逾期支付工程进度款利息问题，根据查明事实，中佳公司存在未及时拨付工程进度款的情形，中佳公司虽辩称2013年4月25日的割算付款表系以安泰建工撤场为条件，施工并未达到付款条件，但未提供充分有效证据证明，故对其该项辩称不予采信。依据双方合同通用条款第26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”以及专用条款35.1“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第26.4款，工期相应顺延”的规定，中佳公司应承担相应的违约责任，安泰建工要求中佳公司支付以1558376.61元（2013年4月25日割算付款表确定的工程进度款）为基数，按银行同期同类贷款利率6%，自2013年5月10日起计算至2013年12月10日的利息，计54543.18元，不违反相关法律规定，对此予以支持。关于停工损失，中佳公司未按约定支付工程进度款，依据双方合同约定，安泰建工可停工，中佳公司应赔偿安泰建工相应的停工损失，安泰建工主张停工损失应自2013年4月25日双方签订割算付款表之日起计算至2014年1月13日（判决解除合同之日），对此，双方割算付款表中并未约定工程款的给付时间，而双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：按工程形象进度控制点拨付工程款，各形象控制点完成后十日内承包人递交付款申请，经监理单位、发包人批准后拨付工程款，故在双方割算付款表签署之后应给予中佳公司合理的给付期限，故可参照安泰建工要求中佳公司支付拖欠工程进度款利息的起算时间计算，故仅支持其2013年5月10日起算的损失为384456.00元（鉴定报告鉴定的1544.00元/天×249天）。
关于安泰建工要求就涉案工程价款对涉案幸福家园2#、3#楼工程享有优先受偿权有无事实及法律依据问题。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程的承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，安泰建工于起诉时主张该权利未超出上述期限，其可在工程款2072078.07元范围内对涉案幸福家园2#、3#楼工程享有建设工程价款优先受偿权。
中佳公司反诉要求安泰建工赔偿损失，理由是因涉案合同解除，致使其重新发包导致的定额差价损失，经审查，该诉求与本
案非同一法律关系，本案不予审理，中佳公司可另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司工程款2072078.07元；
二、被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司相应的利息损失54543.18元；
三、被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司停工损失384456.00元。
四、原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司在工程款2072078.07元范围内对涉案幸福家园2#、3#楼工程享有建设工程价款优先受偿权。
五、驳回原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49768.00元，由原告（反诉被告）山东安泰建工有限公司负担22879.00元，被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司负担26889.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告（反诉原告）淄博中佳房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 杨继生
代理审判员 王 娜
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 周京京