江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0402民初1443号原告：常州一展并铁有限公司，住所地常州市天宁区青洋北路182号。法定代表人：强盘勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建松，江苏永创律师事务所律师。被告：李兴军，男，1962年6月3日生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：朱进华，江苏润凯律师事务所律师。原告常州一展并铁有限公司（以下简称一展公司）诉被告李兴军工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告一展公司的委托诉讼代理人张建松、被告李兴军及其委托诉讼代理人朱进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一展公司向本院提出诉讼请求：1、判令撤销常天劳人仲案字（2017）第1号仲裁裁决书第二项和第三项，重新核算被告应享受的一次性伤残补助金（应调整为63000元）和被告每月应享受的伤残津贴（应调整为2250元）以及其他停工留薪工资等各项工伤待遇。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告间纠纷经劳动仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服。1、被告在没有提供相关停工留薪建休证明的情况下却被劳动仲裁确认了10个月的建休期。而事实上，由于被告是毁损伤，经过治疗出院不需要进行长时间康复性休息或治疗，因此，医生也没有在出院小结医嘱上对被告进行休息要求，相反，还特此要求被告进行自主功能锻炼。因此，被告依法不能长达10个月停工留薪期间待遇，而只能依法享受伤残津贴。劳动仲裁的该仲裁没有事实依据，加重了原告的责任。2、被告从2015年1月1日至2015年12月31日期间总共在原告处工作228.5天，被告在2015年度的工资收入为36560元，被告对上述工作天数以及工资收入均当庭认可，并无异议，因此，按照相关法律规定，被告受伤前的平均工资应当认定为3046元/月。而仲裁裁决却错误的认为“申请人受伤前的平均工资为4062元/月”，最终造成相关工伤待遇标准计算错误（包括一次性伤残补助金和伤残津贴费）。被告李兴军辩称，1、关于停工留薪期的时间，被告因工受伤，经劳动能力鉴定为四级，伤势严重，虽然没有建休证明，但是原告出院后需要休息进行功能锻炼，而且实际上也至今一直未能上班。另外，自2012年被告进入原告处工作以来，原告一直未与被告签订书面劳动合同，也未缴纳社保，被告自受伤一年多来未能享受工伤保险待遇，按理原告应按受伤前的工资标准支付被告自受伤之日起至领取伤残津贴之日止的停工损失。故原仲裁裁决结合被告伤情裁决十个月的停工留薪时间是合理合法的。2、关于被告的工资问题，因为原告一直未与被告签订书面劳动合同，双方口头约定160元每天，被告认为，这160元每天的工作时间为8小时，实际被告每天工作10小时，被告每天加班2小时的费用，原告未计算在内，按照1.5倍标准计算，仅2015年原告还应支付被告1万多元的加班费。另外，根据2015年的出勤单据显示，很多月被告的工作时间远超法律规定的最高标准，因此，被告的工资应当是除从原告领取的工资外，还应当包括每天超过8小时及每月超出最高法定工作时间的加班工资，被告的实际工资远超仲裁裁决的标准，也远超被告仲裁申请时的标准。另外，平均工资应以受伤前12个月正常上班时间为准。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：李兴军于2012年9月8日入职一展公司处从事操作工。双方未签订书面劳动合同，一展公司未为李兴军缴纳工伤保险。2016年2月28日，李兴军在一展公司工作中受伤，后李兴军至常州市第一人民医院住院治疗16天，李兴军住院期间由其女儿护理，一展公司支付了医药费。李兴军受伤后未再到一展公司处工作。2016年6月8日，李兴军所受伤经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年9月24日，李兴军所受伤害经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，并鉴定确认同意李兴军安装假肢，李兴军的伤残情况经鉴定也不符合生活自理障碍。2016年11月14日，李兴军伤残情况经常州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为维持四级，无锡英中耐假肢矫形器有限公司于2016年10月19日为李兴军配置安装假肢，其费用22000元由李兴军支付。李兴军支付劳动能力鉴定费400元。2016年3月至12月期间一展公司共支付李兴军30000元。李兴军陈述：“工资约定为160元/天，现金发放，一展公司每月预付生活费，余额年底付清。领取时需对照出勤核对无异后并在工资单上签字。”后李兴军向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决确认双方解除劳动关系；2、裁决一展公司支付李兴军各项待遇共计632220元。该仲裁委于2017年3月7日作出常劳人仲案字[2017]第1号仲裁裁决，裁决：一、李兴军与一展公司保留劳动关系，退出工作岗位。二、一展公司支付李兴军住院伙食补助费480元、护理费1280元、一次性伤残补助金85302元、停工留薪期工资补差10620元、劳动能力鉴定费400元、交通费用300元、辅助器具费用22000元，以上款项合计120382元。三、一展公司一次性支付李兴军伤残津贴18279元。自2017年4月1日起，一展公司按月支付李兴军伤残津贴3046.5元，并根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。同时，以伤残津贴的标准为李兴军缴纳社会保险，直至为李兴军办理退休手续为止。四、对李兴军的其他仲裁请求，不予支持。一展公司不服上述仲裁裁决，故起诉至本院。审理中，双方认可“李兴军做一天160元，不做的就没有工资”；以2015年全年计算李兴军受伤前12个月平均工资。上述事实，有出勤记录、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，根据工伤保险条例相关规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇。双方亦对双方之间保留劳动关系，李兴军退出工作岗位并无异议，本院予以确认。关于李兴军受伤前12个月平均工资。双方约定“做一天160元，不做的就没有工资”，结合李兴军实际出勤等情况，本院确认李兴军月平均工资为3480元。根据工伤保险相关规定，用人单位未为劳动者参加工伤保险的，劳动者发生事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按《工伤保险条例》及《江苏省实施》的相关规定予以支付。本案中一展公司未为李兴军参加工伤保险，一展公司应根据上述规定给予李兴军相应的工伤待遇。仲裁委认定的伙食补助费480元、护理费1280元、劳动能力鉴定费400元、交通费用300元、辅助器具费用22000元，交通费300元，双方并无异议，本院予以确认。一次性伤残补助金本院确认为73080元。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。李兴军虽未提供建休证明，但结合其实际所受伤情和鉴定结论，对照停工留薪期的相关规定，本院确认李兴军建休期为10个月。故李兴军的停工留薪期工资在扣除一展公司已发实际金额30000元后，一展公司还需支付李兴军4800元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十二条的规定，判决如下：一、李兴军与常州一展并铁有限公司保留劳动关系，退出工作岗位。二、常州一展并铁有限公司于本判决发送法律效力之日起十日内支付李兴军住院伙食补助费480元、护理费1280元、一次性伤残补助金73080元、停工留薪期工资补差4800元、劳动能力鉴定费400元、交通费用300元、辅助器具费用22000元，以上款项合计102340元。三、常州一展并铁有限公司于本判决发送法律效力之日起十日内一次性支付李兴军伤残津贴15660元。自2017年4月1日起，常州一展并铁有限公司按月（每月月底之前）支付李兴军伤残津贴2610元，并根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整（伤残津贴低于月最低工资标准的，应按月最低工资标准发放），直至李兴军达到退休年龄并办理退休手续止。同时，以伤残津贴的标准为李兴军缴纳社会保险，直至李兴军达到退休年龄并办理退休手续止。四、驳回李兴军、常州一展并铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由常州一展并铁有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  朱加林二〇一七年六月十二日书记员  王吉娜