云南省丘北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2626刑初153号
公诉机关丘北县人民检察院。
被告单位云南点金商贸有限公司，企业法人，法定代表人陈宏明，住所地云南省昆明市。
诉讼代表人邓光明，男，1972年1月9日生，汉族，高中文化，家住云南省昆明市。云南点金商贸有限公司总经理助理。
被告人陈宏明，男，1979年1月7日生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，农村居民，云南省点金商贸有限公司经理，家住浙江省杭州市余杭区，现住昆明市西山区。因本案于2014年10月23日被指定住所，2014年11月2日被丘北县公安局刑事拘留，2014年11月12日被文山州人民检察院批准逮捕，同月13日被依法逮捕。2015年2月5日被丘北县人民检察院取保候审。经丘北县人民法院决定，于2016年3月8日被丘北县公安局依法逮捕，2016年9月21日被丘北县人民法院取保候审。
辩护人邱东，云南天途律师事务所律师。
辩护人王艳华，云南晨羿律师事务所律师。
丘北县人民检察院以丘检公诉刑诉（2015）178号起诉书指控被告人陈宏明犯行贿罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。2016年1月27日本院依法判决被告人陈宏明犯行贿罪，判处有期徒刑十年，被告人陈宏明提起上诉。2016年9月7日文山壮族苗族自治州中级人民法院裁定发回重审。2016年10月26日丘北县人民检察院补充起诉，我院于2016年11月9日依法组成合议庭开庭进行审理，丘北县人民检察院指派检察员杨秀出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人邓光明、被告人陈宏明及辩护人邱东、王艳华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
丘北县人民检察院指控，被告单位云南点金商贸有限公司为取得文山州国土事务中心的润泽宾馆装修工程（后改名为丽源国际酒店）和能够合作经营酒店等事宜，其法定代表人陈宏明于2010年送文山州国土资源局局长何某1和国土事务中心主任白某刚各150万元。案发后白某刚退还陈宏明150万元，陈宏明已将此款上缴。
公诉机关当庭列举了书证、物证，证人证言，被告人的供述及辩解、视听资料等证据。
公诉机关认为被告单位点金商贸有限公司及其法定代表人陈宏明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以单位行贿罪追究其刑事责任。提请本院对被告单位及被告人陈宏明定罪处罚。
诉讼代表人对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据均无异议。
被告人陈宏明对起诉书指控没有异议，但辩称在签合同之前的一个星期，其出售昆明的一个铺面，凑了人民币200万元给白某刚、局长何某1。第二次是白某刚说局长没钱用了，其才送了两人各50万元。
辩护人邱东的辩护意见是本案证据不足以证明被告人具有谋取不正当利益的目的，认定被告人构成单位行贿罪的证据不足；不能排除被告人是基于何某1、白某刚的索贿暗示，被迫送给二人300万元，且没有获得不正当利益，其行为不构成行贿罪；不能排除陈宏明被诈骗而给予何某1、白某刚款项；陈宏明在接受检察机关调查时主动交代全部犯罪事实，有坦白表现。
辩护人王艳华的辩护意见是被告人陈宏明送200万元属于公司行为，第二次送100万元存在索贿的情形且没有获得非法利益，不能认定为行贿；被告人陈宏明具有坦白情节，是初犯，无前科劣迹，并未因其行贿行为谋取不正当利益，希望对被告人陈宏明减轻处罚。
经审理查明：被告单位云南点金商贸有限公司为能够与文山州国土事务中心共同建设润泽宾馆，并合作经营润泽宾馆（后改名为丽源国际酒店），云南点金商贸有限公司法定代表人陈宏明于2010年送给文山州国土资源局局长何某1和国土事务中心主任白某刚各150万元，两人共计300万元。案发后白某刚退还陈宏明150万元，陈宏明已将此款上缴。
上述事实有当庭质证并确认的以下证据予以证实：
1.立案决定书，2014年10月21日，丘北县人民检察院对陈宏明行贿一案立案侦查。
2.居民身份证，证实陈宏明身份。
3.证明，证实陈宏明在杭州市余杭区居住期间没有违法犯罪记录。
4.文山州人民检察院交办案件线索通知书，证实2014年10月20日，文山州人民检察院将陈宏明涉嫌行贿罪一案移交丘北县人民检察院立案侦查。
5.传唤通知书，证实2014年10月22日，陈宏明到案接受讯问。
6.到案情况说明，证实陈宏明到案后如实供述自己的犯罪事实。
7.指定监视居住决定书，证实2014年10月23日，陈宏明被文山州人民检察院决定监视居住，并由文山市公安局执行。
8.函（余杭区派出所出具），证实陈宏明在云南省昆明市开办公司，由余杭区派出所对其执行取保候审确有困难，故要求居住地公安局对其监督管理。
9.起诉书、起诉意见书：分别证实何某1已因滥用职权罪、受贿罪被红河州人民检察院起诉；白某刚因受贿罪被文山州人民检察院起诉；余琨因受贿罪被丘北县人民检察院起诉。
10.立案决定书，证实丘北县人民检察院于2015年6月4日对余某涉嫌受贿罪一案立案侦查。
11.营业执照、组织机构代码证、税务登记证：记录名称云南点金商贸有限公司，类型自然人出资有限责任公司，法定代表人陈宏明，经营范围建筑材料、装饰材料及其他用品，组织机构代码证：79724493-3。
12.任职通知，分别证实余某于2006年1月11日任文山州国土资源事务中心副主任；白某刚于2002年6月11日任州国土资源事务中心主任；何某1于2004年12月17日任文山州国土资源局局长。
13.文山州发展计划委员会《关于下达州国土资源事务中心办公楼年度投资计划的通知》、文山县发展和改革局文件（投资项目备案证）、国有土地权出让合同、国有土地使用证（复印件）、审计报告、抵押贷款合同，证实文山润泽宾馆经政府批准建设，建设地点文山七花广场旁，占地面积9.248亩，总建筑面积28673平方米，项目总投资7446.1276万元，资金来源自筹，2013年7月13日竣工审计。
14.关于州国土资源事务中心引进社会资金共同建设润泽宾馆及其附属楼的请示、批复。证实事务中心引进云南点金公司出资装修经营润泽宾馆经文山州国土资源局批准，程序合法。
15.合同书，证实2010年7月20日，文山壮族苗族自治州国土资源事务中心（法定代表人白应刚）与云南点金商贸有限公司（法定代表人陈宏明）签订共同投资建设和经营润泽宾馆及附属楼，点金公司出资55%，事务中心出资45%，点金公司负责承担润泽宾馆及其附属楼内装修所需资金和提供所需要的装修材料，装修、经营设备设施由乙方出资设计并提供材料。工程竣工审计后，按照审计价格作为实际出资，共同成立公司经营润泽宾馆。
16.文山丽源酒店（原文山润泽宾馆）室内外装饰装修工程情况报告》、招标代理合同、文山市发展和改革局文件、投标邀请书、投标邀请回函、定标意见书中标通知书，证实云南点金商贸有限公司，按照程序对润泽宾馆装修进行招标，中标公司为云南科达装饰设计工程有限责任公司，中标价为6412.500707万元，主要负责宾馆内装修、水电安装、景观等工程。
17.文山州国土资源局关于《文山州国土资源局办公地点置换方案》的请示、文山州国土资源局文件《文山州关于处置州国土资源事务中心办公楼及润泽宾馆的请示》、文山州政府文件《文山州人民政府关于处置州国土资源事务中心润泽宾馆的批复》，证实事务中心对润泽宾馆进行整体处置经文山州国土资源局请示文山州人民政府，文山州人民政府批复同意整体处置，由事务中心按照相关规定进行审计、评估。
18.文山州国土资源事务中心办公综合楼（润泽宾馆）国有资产转让合同，证实2014年8月1日，润泽宾馆已转让给云南福源房地产开发有限公司。
19.被告人陈宏明供述，证实陈宏明在昆明开公司，公司名称云南点金商贸有限公司，性质为个人公司，开展物资销售、国内贸易，主要做建材销售。2009年下半年其来文山销售瓷砖，认识国土事务中心主任白某刚。2010年年初，白某刚打电话叫陈宏明下来文山谈润泽宾馆（后改名为国际丽源酒店）装修一事，问浙江商会要不要一起合作。后谈成由陈宏明出钱负责装修，国土事务中心出地皮和房子，装修的费用和土建资金经审计后再计算出资比例陈宏明出资55%。在谈合作时陈宏明计算过，如果合作成功，其可能会赚到5千万。在合作过程中白某刚、何某1的帮助必不可少，给白某刚、何某1500万是可以的，但当时没有说定什么时候给钱。2010年7月份，签合同前的两三天，白某刚说到钱的问题，陈宏明说先给200万。之后白某刚到昆明出差，陈宏明打电话得知其在泰丽酒店，就将用矿泉水箱装的两箱钱（出卖位于昆明西坝的一间105平方米的商铺得款160万及个人建行的账户上取的40万）共计200万送到泰丽酒店停车场交给白某刚，并告诉他转给何某1100万元，给钱后的两三天就到文山签合同。2010年下半年，白某刚说领导交代还要给100万，陈宏明答应了，但提出剩余的200万元要等事情结束后再给。之后白某刚到昆明办事，在雄业酒店的停车场，陈宏明给了白某刚两个纸袋，每袋装有50万现金。后来因何某1出事，2014年9月25日、26日白应刚分两次在国土资源局楼脚用纸袋将150万还给陈宏明，这150万属于赃款，陈宏明已上缴。
因停工后无法施工等原因，陈宏明不愿继续合作，其提出退还装修本金，国土事务中心没有钱支付，政府同意国际丽源酒店整体进行处置，并进行公开拍卖给文山本地的矿老板，拍卖金额1.4亿，付了3000万。陈宏明共投资1600万元，到目前为止没有拿到这笔钱。云南点金商贸有限公司只有两个股东，其和妻子，送何某1、白某刚的钱是公司卖装修材料所赚取的利润。
20.证人何某1证言，证实2012年的一天，白某刚告知何某1说装修国土资源事务中心宾馆的陈宏明老板送钱给他，白某刚分两次拿了人民币150万元给他。第一次在昆明泰丽酒店大堂白某刚拿人民币100万元给何某1，第二次在昆明雄业酒店门口白某刚拿人民币50万元给何某1。这些钱其存在女朋友汪超的银行卡上，其与白某刚没有任何借贷关系。
21.证人白某刚证言，证实2008年下半年，昆明浙江商会会长陈宏明以点金商贸公司的名义来跟文山州国土事务中心合作，后签订合同。2009年初，何某1把白某刚叫去办公室说：“合同已经签订了，不能便宜这个浙江人”，意思是向陈宏明要点好处费。后陈宏明来到白某刚的办公室谈装修的事情，在白某刚向陈宏明提好处费之前，陈宏明主动说要给白某刚、何某1300万元的好处费。2010年的一天，其在何某1的办公室，何某1跟其说没有钱用了，叫其赶紧让陈宏明拿钱来。后陈宏明分二次送人民币300万元给其，其转人民币150万元给何某1。第一次陈宏明知道白某刚在昆明泰丽酒店，就送了两个纸箱装着的200万元给白某刚，每箱100万元，白某刚交了一箱给何某1。第二次在雄业酒店，陈宏明用纸箱装了两箱钱给白某刚，每箱是50万元，白某刚给了何某150万元。2014年国庆节前几天，因为跟陈宏明无法合作，何某1也出事了，白某刚怕自己出事，就把人民币150万还给陈宏明。
22.云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实2015年2月3日，被告人陈宏明上缴赃款1500000元至丘北县检察院。
本院认为，被告单位云南点金商贸有限公司为了与文山州国土事务中心共同出资建设润泽宾馆，合作经营酒店，赚取巨额利润，作为单位法定代表人的被告人陈宏明两次送给原担任文山州国土资源局原局长何某1、国土资源事务中心主任白某刚人民币共计300万元，其行为已构成单位行贿罪，应对被告单位及被告人陈宏明依法惩处。丘北县人民检察院指控被告单位云南点金商贸有限公司、被告人陈宏明犯单位行贿罪，事实清楚，所列举的证据合法有效，指控罪名成立，本院予以确认。本案被告人陈宏明在检察院已掌握行贿线索情况下，被传唤到案后第一次讯问时未供述其犯罪事实，故其行为不属于自首。之后其供述向余某行贿的犯罪事实，检察机关对余某亦进行立案侦查，陈宏明的行为属于供述自己的犯罪事实，而非检举揭发他人的犯罪事实，故其行为亦不属于立功。审理中，被告人陈宏明对起诉书指控没有异议。索贿是指行为人在公务活动中主动向他人索取财物。被告人陈宏明的供述证实在谈合作时陈宏明已承诺要送给何某1、白某刚各500万元的好处费，白某刚供述也同样证实其还没有向陈宏明提出好处费前，陈宏明就主动说要给两人300万元的好处费，两人的供述证实了何某1、白某刚并没有主动向陈宏明索要财物，此后白某刚催要属于对陈宏明履行承诺的催促，而非索贿。陈宏明供述如果合作成功，其可以赚取5000万的利润，此种预期利益不确定，其实现的必要前提是与文山州国土事务中心合作，为此，被告人单位违背公平原则，给予何某1、白某刚财物从而取得合作机会。主动行贿罪中谋取不正当利益是主观要件，至于利益是否最终实现不影响定罪。综上辩护人邱东关于被告单位、被告人陈宏明没有谋取不正当利益，且具有索贿情形，故不构成单位行贿罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人关于第二笔的100万属于索贿，且未谋取不正当利益的辩护意见不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”故应对被告单位云南点金商贸有限公司判处罚金，对被告人陈宏明的量刑应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，被告人陈宏明被丘北县人民检察院传唤到案后，如实交代其犯罪事实。庭审中，被告人陈宏明认罪态度较好，具有悔罪表现，并主动上缴赃款150万元，符合缓刑条件，本院决定对被告人陈宏明从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告单位云南点金商贸有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币500000元。罚金自判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人陈宏明犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币250000元。罚金自判决生效后一个月内缴纳。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
三、涉案赃款1500000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 张炳兴
审判员 黄会银
审判员 阮永美
二〇一七年一月十二日
书记员 解若梓