湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7046号
上诉人（原审被告）：武汉京都泌尿外科医院有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大道才华街1号。
法定代表人：林源海，总经理。
委托诉讼代理人：郑亚芳，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：叶鹏，湖北诺亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王丹娥，女，1957年7月7日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：朱凯（王丹娥之子），1983年8月9日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：汪兆国，湖北大诺律师事务所律师。
上诉人武汉京都泌尿外科医院有限公司（以下简称京都医院）与被上诉人王丹娥医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭于2016年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人京都医院�委托诉讼代理人郑亚芳、叶鹏，被上诉人王丹娥及委托诉讼代理人朱凯、汪兆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人京都医院上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1649号民事判决，改判或发回重审；二、本案全部诉讼费用由王丹娥承担。事实及理由：一、湖北中真司法鉴定所所依据治疗中的治疗检查结果确定京都医院承担75%的责任，其鉴定结论不能作为定案的依据。2015年12月31日湖北中真司法鉴定所就本案的医疗责任等事项进行鉴定，依据协和医院的检查报告，该报告是王丹娥于2014年11月17日在协和医院SPECT检查报告单，是王丹娥在正常治疗恢复过程中的一次检查结果，此检查结果距鉴定时间间隔一年，不能真实的反映王丹娥肾功能损害与恢复的真实情况，且此后王丹娥经过多次多家医院治疗，按照医学常识，肾功�会逐步好转，且此后多家医院的诊断结果均没有肾功能受损的检查结论，在没有做新的检查结果的情况下以此报告作为鉴定依据，明显依据不足。京都医院多次申请法院对本案医疗行为委托鉴定机构重新进行鉴定或者重新对王丹娥的肾功能作检查，一审法院均不采纳，剥夺京都医院重新鉴定的权利。基于上述理由，湖北中真司法鉴定所的鉴定结论依据不足，王丹娥的赔偿金额应重新计算，一审判决赔偿王丹娥200，000元明显过高。
被上诉人王丹娥辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，因其中有一项计算错误，请求在更正此项错误后，请求二审法院予以维持；湖北中真司法鉴定所的鉴定结论取材完整，取材来自京都医院及武警总队医院治疗的四次相关病历，并且华中科技大学同济医学院附属协和医院检测报告，该报告是出自权威专业医院；湖北中真司法鉴定所是取得相应司法鉴定资质的国家鉴定机构，其选材有相应标准，且双方当事人均参加了鉴定听证，鉴定机构听取了双方的意见；最后，一审法院在庭审中明确询问京都医院是否需要鉴定人员出庭接受质询，京都医院明确表示不需要，其要求重新鉴定没有依据。
被上诉人王丹娥向一审法院起诉请求：1、京都医院向王丹娥返还医疗费35，540元（其中住院费32，360元、押金1，000元、输血2，180元）；2、京都医院向王丹娥赔偿106，620元（医疗费35，540元×3倍=106，620元）；3、京都医院向王丹娥赔偿342，032元（残疾赔偿金220，032元、护理费14，400元、交通费1，000元、误工费21，600元、营养费5，000元、后期治疗费50，000元、精神损害抚慰金30，000元）；4、鉴定费8，000元由京都医院承担；5、本案诉讼费由京都医院承担。一审审理过程中，王丹娥变更诉讼请求，将“�疾赔偿金220，032元”变更为216，408元及“护理费14，400元”变更为10，237.15元。
一审法院认定事实：2014年9月24日，王丹娥因患肾结石到京都医院处住院治疗3天，门诊以“双肾多发性结石”收住。入院查体：神清，T36.2℃，P72bpm，R19bpm，BP120／80mmHg。皮肤巩膜无黄染，浅表示淋巴无肿大，双肺呼吸音清，未闻及干湿性罗音。律齐，××理性杂音。腹平坦，未见肠型及胃肠道蠕动波，右腰部弧形手术疤痕15cm。腹软，无压痛及反跳痛。肝脾肋下未及，Murphy征（一）。肠鸣音正常范围，移动性浊音（一）。四肢活动可，肌力肌张力均可。生理反射存，病理反射未引出。专科情况：双腰部曲线对称，双肾区无隆起，双侧肌脊角相等，右肾区叩击痛（±），沿输尿管走行区无深压痛，无反跳痛。耻骨上膀胱区无膨隆，无压痛及叩击痛。尿道外口未见畸形及异常分泌物。入院后完善相关检查，于2014年9月26日入手术室在全麻下行左纤维肾镜碎石术＋右经皮肾镜联合纤维肾镜碎石术，术中患者出血较多，××、止血、输血治疗等对症支持治疗。于术后第一天18：30因患者术后出血仍不能得到控制，故转上级医院中国人民解放军武装警察部队湖北省总队医院进一步诊治。出院诊断：1、右肾结石；2、右肾积水；3、左肾结石；4、右经皮肾镜术后出血；5、甲状腺功能亢进。出院情况：患者神志清，BP125／75mmHg，P125bpm，R22bpm，脉搏氧90%。尿液呈淡红色。王丹娥为此花费医疗费32，360元及输血费2，180元。
王丹娥因“经皮肾镜右肾结石碎石＋左输尿管结石钬激光碎石术后1天余，右肾出血1天，给予夹闭右肾造瘘管，并给予止血、输血等治疗，效果不佳”于2014年9月27日晚7时30分左右前往中国人民解放军武装警察部队湖北省总队医院住院�疗30天。在该院门诊行右肾血管造影及血管栓塞治疗。后双肾CT示：右肾结石经皮肾镜取石后出血行介入治疗后复查，右肾周血肿，双侧肾周渗，腹腔积液，胸腔积液。入院查体：神志清楚，面色苍白，腹平软，无压痛及反跳痛，右肾造瘘管引流不畅，尿液暗红色，导尿管引流通畅。经治疗肾出血停止。出院诊断：1、经皮肾镜右肾结石碎石术后出血；2、左输尿管结石钬激光碎石术后。同年11月19日，王丹娥因“经皮肾镜右肾结石碎石＋左输尿管结石钬激光碎石术后1月余，尿频、尿急、尿痛、血尿3天”第二次前往该院住院治疗9天。入院后给予抗感染及对症治疗。并于2014年11月21日在连硬外麻下行“输尿管镜下右侧输尿管结石钬激光碎石＋右侧双J管更换＋左侧双J管拔除术”。出院诊断：1、泌尿系感染；2、双侧输尿管双J管留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、左�尿管结石钬激光碎石术后；5、双肾结石；6、右输尿管多发结石。2015年1月23日王丹娥因“经皮肾镜右肾结石碎石＋左输尿管结石钬激光碎石术后4月，更换右侧双J管2月余，尿频、尿急、尿痛、血尿3天”第三次前往该院住院治疗11天。并于2015年1月27日在全麻下行“输尿管镜下右侧输尿管结石钬激光碎石＋右侧双J管更换术”。出院诊断：1、泌尿系感染；2、右侧输尿管以J管留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、左输尿管结石钬激光碎石术后；5、双肾结石；6、右输尿管上段多发结石。2015年2月28日，王丹娥因“经皮肾镜右肾结石碎石＋左输尿管结石钬激光碎石术后5月，右侧输尿管结石钬激光碎石＋右侧双J管更换术1月余，尿频、尿急、尿痛、血尿4天”第四次前往该院住院治疗10天。并于2015年2月28日在局麻下膀胱镜下拔除双J管，顺利置入F21膀胱镜，拔出双J管完整。�虑右尿管下段结石残留，于3月4日行右输尿管下段结石体外震波碎石治疗，碎石后给予抗感染、止血治疗。出院诊断：1、泌尿系感染；2、右侧输尿管双J留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、右输尿管结石钬激光碎石术后；5、右输尿管上段结石；6、双肾结石；7、××。京都医院为此垫付医疗费74，752.45元及借支费用11，000元，共计85，752.45元（74，752.45元＋11，000元）。
经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所于2016年2月26日出具鄂中司鉴2016临医鉴字第2号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：武汉京都医院对被鉴定人王丹娥的诊治过程存在过失（错）责任；其过失（错）与损害后果存有直接因果关系；参与度系数值60-90%，理论系数值75%。被鉴定人王丹娥的损伤评定为七级残疾；后续治疗费建议按实际发生的数额确定，××因治疗费，可考虑给予针对并�症的防治费；误工期180日，护理期120日。王丹娥为此花费鉴定费8，000元。
2016年4月11日京都医院对该鉴定提出重新鉴定申请，其理由如下：1、患者右肾功能不全是自身原因所致；2、××患者右肾功能不全的主要原因；3、在经历一年多的治疗和修复后，患者右肾功能有改善的可能，京都医院要求对患者王丹娥重新进行肾功能鉴定。
王丹娥认为京都医院提出的重新鉴定是在开庭时间提出的，超过了法律规定期限，有故意拖延审理期限嫌疑，并且是法院委托的鉴定，双方共同选定的鉴定机构，双方开庭陈述的观点在鉴定报告中均有表述，王丹娥虽不太满意鉴定结论，但认可这份鉴定；京都医院放弃了对鉴定人出庭质询，放弃了相应权利，视为认可这份鉴定结论。关于鉴定时机的问题，武警医院同意出院，并恢复了一段时间后才做的鉴定。
�审法院还查明，京都医院于2015年11月19日将企业名称由“京都医院有限公司”变更为“武汉京都泌尿外科医院有限公司”。
一审法院认为：王丹娥因患肾结石到京都医院住院治疗，门诊以“双肾多发性结石”收住，双方医患关系形成。王丹娥起诉京都医院在其住院治疗过程中存在过错并导致患者身体受损，现要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、是否应当进行重新鉴定；二、京都医院在诊疗过程中是否存在医疗过错；三、京都医院所应当承担的民事责任。一、是否应当进行重新鉴定。本案中，京都医院未向一审法院要求鉴定所作出鉴定的鉴定人出庭接受质询，亦未向一审法院申请相关医学专家作为专家辅助人出庭，说明鉴定结论在医学范围内的不足或缺失，而仅凭自身对鉴定报告及结论的理解，认为原鉴定�鉴定依据错误，即向一审法院提出重新鉴定申请，依据不足，故一审法院不予支持京都医院的重新鉴定申请。二、关于京都医院在诊疗过程中是否存在医疗过错。湖北中真司法鉴定所出具《鉴定意见书》认为京都医院对王丹娥所患××的诊断名明确，由手术适应征，手术方式符合诊疗原则。但医方诊治过程中存在以下过失责任：1、术前对双肾功能的评估不充分：术前未对双侧肾功能进行检查（如SPECT）检查，导致术后情况无参照依据。2、术前准备不充分：术前讨论记录、术前谈话记录中均显示有术中出血可能的风险，但医院却未进行备血储备。3、术后大出血处理、转诊义务欠及时，未尽早进行相应治疗。2014年9月26日13时术后病程记录中术后大出血已提示进行肾动脉栓塞，却一直被动对症处理且治疗效果不佳，直至次日18时30分转往上级医院处置，此期间长达三十余�时。且手术过程中已知手术后期出血较多，考虑为盏腔处出血，但未及时转上级医院处理。京都医院上述过失行为与王丹娥目前双肾结石存留，右肾肾小球滤过功能严重受损的损害后果之间存在直接因果关系。综上所述，京都医院在对王丹娥的诊治过程存在过失（错）责任；其过失（错）与损害后果存有直接因果关系；参与度系数值60-90%，理论系数值75%。故京都医院在此次事故中应承担75%的责任。三、关于京都医院应承担的民事责任范围问题。一审法院对王丹娥的损失分析认定如下：医疗费：根据医疗机构出具的票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，本案中王丹娥主张京都医院返还医疗费35，540元及向王丹娥赔偿三倍医疗费106，620元，共计142，160元。一审法院不予支持，理由如下：首先，本案京都医院因医疗过错致使王丹娥受损的行为在法律上有两种责任，即基于医疗服务合同的违约责任与基于侵权行为导致的侵权责任，本案中，经一审法院释明，王丹娥选择主张侵权损害赔偿，对基于医疗损害服务合同纠纷产生的返还医疗费35，540元的诉请，一审法院不予认可。其次，一审法院向京都医院主张赔偿三倍医疗费是基于《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，但本案属于医疗损害责任纠纷，不属于消费者权益保护法调整的范围，且双方之间并非经营者与消费者的关系，故王丹娥主张于法无据，一审法院不予支持。综上，对王丹娥主张返还及赔偿医疗费142，160元（35，540元＋106，620元），一审法院不予支持。另，本案在一审庭审过程中京都医院抗辩王丹娥在其医院住院期间共计收取医疗费11，298.03元，剩余20，000余元退还给了王丹娥，但京都医院对此并未提交相应证据予以证明，故对京都医院免除部�不予认可。京都医院抗辩其垫付了中国人民武装警察部队湖北省总队医院治疗费及借支费用85，752.45元，并主张41，601.64元应该从总赔偿金额中予以扣除，一审法院予以认可；综上，王丹娥的医疗费损失为121，292.45元（35，540元＋85，752.45元）。误工费：王丹娥并未向一审法院提交相应的误工证明来证明王丹娥的实际误工损失，故一审法院对王丹娥主张的误工损失不予支持。护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，王丹娥仅提交其丈夫朱苏明的内退证明，并不能证明与本案具有关联性，故一审法院对王丹娥主张护理费14，400元不予认可。一审法院参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准31，138元／年的标准，结合法医鉴定结论“护理期120日”，即31，138元／年÷365日×120日=10，237.15元。交通�：王丹娥并未向一审法院提交相关证据证明其交通费损失，故对王丹娥1，000元交通费损失的请求不予认可，结合本案案情，酌情认定王丹娥的交通费损失为800元。营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，王丹娥住院病历及鉴定意见书中均未见“加强营养”字样，故一审法院对王丹娥5，000元的营养费请求不予认可。残疾赔偿金：王丹娥主张残疾赔偿金按照2016年城镇居民人居可支配收入27，051元／年的标准，结合法医鉴定结论“损伤评定为七级残疾”，即27，051元／年×20年×0.4＝216，408元的请求符合相关法律规定，一审法院予以认可。后期治疗费：王丹娥主张50，000元的后期治疗费无相关证据予以证明，一审法院不予处理。王丹娥可以待实际发生后另行主张权利。精神损害抚慰金：王丹娥主张的精神损害抚慰金30，000元，一审法院综合考�京都医院过错程度以及过错责任比例，酌情予以认可20，000元。鉴定费：王丹娥主张鉴定费8，000元，有相关证据证明，一审法院予以支持。综上，一审法院确认王丹娥的损失为：医疗费121，292.45元、护理费10，237.15元、交通费800元、残疾赔偿金216，408元、鉴定费8，000元，以上共计356，737.6元，京都医院在此次事故中应承担75%的责任，即267，553.2元（356，737.6元×75%），精神损害抚慰金20，000元，共计287，553.2元（267，553.2元＋20，000元），但由于京都医院已为王丹娥垫付医疗费及借支费共计85，752.45元，应予以扣除。故京都医院应赔偿王丹娥201，800.75元（287，553.2元-85，752.45元）。据此，一审法院判决：一、京都医院于判决生效之日起十日内赔偿王丹娥各项损失共计201，800.75元；二、驳回王丹娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，761元，由京都医院承担2，070.75元（2，761元×75%），剩余的由王丹娥自行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人京都医院提交的投诉书及湖北省司法鉴定执业活动投诉处理补充材料通知书，不能证明其待证事实，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相�的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，京都医院对湖北中真司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但未提交充分证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格，或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的等情形，且经过一审法院释明，京都医院亦不要求鉴定人出庭作证；因此，京都医院申请重新鉴定没有充分依据，一审法院不予准许并无不当。一审法院参照鉴定意见酌情认定京都医院对王丹娥的损害后果承担75%的赔偿责任，未超出合理的自由裁量范围；京都医院上诉主张不应采信该鉴定意见以及赔偿金额过高，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人京都医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，761元，由上诉人武汉京都泌尿外科医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年十二月二十二日
书记员 郑蓉蓉