辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终2016号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王道君。
委托诉讼代理人：王晓萍，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘王莹。
委托诉讼代理人：张玲（刘王莹母亲），1957年5月14日生，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：王力，辽宁畅法律师事务所律师。
原审被告：大连龙盛房地产经纪有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：庞大永。
上诉人王道君因与被上诉人刘王莹、原审被告大连龙盛房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第4405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王道君上诉请求：一、请求撤销大连市西岗区人民法院(2015)西民初字第4405号判决第一项、第二项。二、改判被上诉人向上诉人支付违约金633,020元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人已经依据合同按期履行付款义务，不存在违约问题。被上诉人未按合同约定的时间交房，对上诉人构成违约，给上诉人造成损失，应对上诉人予以赔偿。一、一审法院认为被上诉人于2015年2月16日将房屋交付上诉人，上诉人未交付剩余房款，构成违约，是事实性质认定错误。上诉人依据《合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权，未向被上诉人支付剩余房款，并不构成违约。1、当事人对付款和交房约定有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。依据《存量房交易购房资金监管协议》第五条约定，待被上诉人履行完毕《房地产买卖契约》和《房地产居间服务合同》之后，并经三方确认签章，才能解冻被冻结剩余房款，将剩余房款划转至被上诉人账户。可见，被上诉人有先履行义务，由于被上诉人未按期交付房屋，上诉人有权拒绝支付剩余房款。2、先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝对方相应的履行要求。由于被上诉人未按合同约定2014年11月26日交房，延期交付82天，依据合同被上诉人每逾期交房一天，向上诉人承担总房款3‰的赔偿责任并返还全部定金。共计违约金633,020元。扣除上诉人未支付的422,500元，被上诉人还应该向上诉人支付违约金210,520元，所以，上诉人交付房屋后，上诉人未支付剩余房款的行为也不能构成违约。二、原审法官滥用自由裁量权，无视当事人签订的《合同变更协议》约定的赔偿金额，在没有事实依据、法律依据的情况下，将上诉人的损失主观臆断为20万元，严重侵害了上诉人的合法权益。l、2014年10月29日《合同变更协》约定2014年II月26日交房，每逾期交房一天，被上诉人向上诉人承担总房款3‰的赔偿责任并返还全部定金。被上诉人以当时签订合同时未听清，未看清这样无稽的理由，逃避承担责任，一审极端不负责任，置合同变更协议不顾，在未对口腔行业及上诉人诊所实际经营情况进行调查的情况下，随意、极不严肃地将上诉人的损失定为20万元，严重侵犯了上诉人的权益，恳请二审法院依法对一审的错误判决予以纠正，维护法律的公平正义，保护上诉人的合法权益。
刘王莹辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回上诉人的上诉请求及一审的反诉请求。一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。在履行案涉房地产买卖合同的过程中，上诉人多次违反合同约定，不履行支付房款的义务，被上诉人有权依据合同约定及法律规定行使先履行抗辩权，所以被上诉人不存在违约的情形。二、1．上诉人与被上诉人双方签订的房屋交接书是真实的意思表示，一审法院认定错误。因上诉人拒不支付欠付的10万元及银行监管的32万元，时间越拖越长，无奈之下，被上诉人在2015年过年前将房屋交付给上诉人，上诉人当时就对交付的时间和条件完全认可，双方就交付房屋的水电方面的事项以及到居间方办理后续事项，最后在居间方提供的房屋买卖交接书上签字确认。2.《存量房交易购房资金监管协议》是中国银行为监管业务而制定的统一适用格式性协议，不能作为上诉人确定先履行抗辩权的事实依据，应当依照双方签订的《房地产买卖合同》第二条、第四条规定和房屋交付的时间为准，上诉人未按照合同约定支付未被监管10万元，依法也无权行使先履行抗辩权。另外，先履行抗辩权属于一时抗辩权，非永久性抗辩权，2015年2月16日被上诉人将房屋交付给上诉人，上诉人就应当支付全部的剩余款项。至于被上诉人是否承担违约责任并不是合同法第六十七条规定的后履行一方拒绝履行的条件，故上诉人以此作为先履行抗辩权的依据是错误的，应当依据合同法第一百二十条的规定承担违约责任。一审判决刘王莹支付赔偿金是错误的，依据合同法一百一十四条的规定，应当为违约金。假设被上诉人存在违约情形，一审法院应以上诉人实际房屋租金损失为根据，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>司法解释（二）》第二十九条规定，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和十七条的规定，考虑到上诉人于2015年10月29日才成立西岗浩康诊所，并未实际造成损失的情况，公平诚实信用确定违约金数额，由此可见一审法院确定违约金为20万元无任何法律依据。从提供的录音证据可以看出，合同变更协议中的违约数额是万分之三，并不是协议中所写明的千分之三。综上所述，被上诉人无违约事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
大连龙盛房地产经纪有限公司未答辩。
刘王莹向一审法院提起诉讼请求：1、被告王道君向原告支付房款420,000元及赔偿损失暂定66,082元（至被告给付完毕时止）。2、被告大连龙盛房地产经纪有限公司向原告支付购房定金25,000元。
王道君向一审法院提起反诉请求：原告刘王莹向被告王道君支付逾期交房赔偿金633,020元。
一审法院认定事实：2014年8月6日，原告刘王莹（卖方）与被告王道君（买方）、大连龙盛房地产经纪有限公司（居间方）签订《房地产买卖合同》，合同约定：由卖方将其所有的位于大连市西岗区建业街x号x单元x层x号房屋出售给买方，总价款2,370,000元；因该房屋系贷款购买，卖方欠银行贷款额为1,200,000元，由买方从首付款中出资1,200,000元替卖方还款赎证；买方应于合同签订之日支付定金50,000元，于房屋交接时冲抵房款；买方申请商业贷款，于合同签订之日起30日内，备齐首付房款1,520,000元，由三方将该款项存入中国银行黄河街支行做资金监管；买卖双方在交接房屋时交接房款；卖方须在银行放款两日内负责将房屋以签约现状交付买方使用；合同还约定卖方于2014年11月1日前倒房给买方使用。同日，被告王道君将25,000元购房定金交付原告，原告出具收条一张。被告王道君将25,000元购房定金交付被告大连龙盛房地产经纪有限公司，被告大连龙盛房地产经纪有限公司出具专用收据一张。2014年9月9日，被告王道君将1,520,000元购房首付款存入中国银行大连黄河街支行账户。2014年9月10日，原告、被告王道君与中国银行大连黄河街支行三方签订《存量房交易购房资金监管协议》，将320,000元购房款委托中国银行大连黄河街支行监管。2014年9月23日，被告王道君向原告支付购房款1,200,000元。2014年11月20日，被告王道君向原告支付购房款700,000元。2014年10月29日，原告与被告王道君签订《合同变更协议》，约定：《房地产买卖合同》约定卖方于2014年11月1日前倒房，现变更为卖方于2014年11月26日倒房给买方。如超期卖方违约，则买方已付定金作为赔偿金支付给买方，且晚倒房的每一天按总房款3‰赔偿买方经济损失。2015年2月16日，原告将案涉房屋交付被告王道君，双方同时签订《房屋买卖交接书》,约定：原告将案涉房屋及附属设施物品交付被告王道君，经被告王道君验收后，认为原告的交付行为完全符合合同所规定的交付时间及条件，被告王道君同意接受等事项。另查，被告王道君购买案涉房屋用于开办口腔诊所。
一审法院认为，原告刘王莹与被告王道君、大连龙盛房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖合同》系各方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定履行各自义务。原告于2015年2月16日将案涉房屋交付被告王道君，被告王道君未支付剩余房款，构成违约，故原告主张被告王道君支付剩余房款420,000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿损失一节，原告的实际损失应为被告王道君逾期支付房款造成的利息损失，故损失应自2015年2月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。关于原告要求被告大连龙盛房地产经纪有限公司支付购房定金符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。关于被告王道君要求原告支付逾期交房赔偿金633,020元的反诉请求，因原告未在承诺日前向被告王道君交付房屋，构成违约，应向被告王道君承担逾期交付的违约责任。被告王道君按照合同变更协议约定主张原告赔偿633,020元，因赔偿应当以实际损失为基础，一审法院根据合同的履行情况、原告的过错程度及被告王道君的预期利益等因素酌定为200,000元。被告王道君主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告辩称被告王道君在《房屋买卖交接书》的签字系对交房时间的认可，因该《房屋买卖交接书》系采用格式条款订立的，且主要是双方对水电等事项的交接，不能视为被告王道君对原告逾期交房行为的认可，故原告抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王道君于判决生效之日起十日内支付原告刘王莹购房款420,000元及赔偿利息损失（利息以420,000元为基数，自2015年2月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、被告大连龙盛房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘王莹购房定金25,000元。三、原告刘王莹于判决生效之日起十日内支付被告王道君逾期交房赔偿金200,000元。四、驳回原告刘王莹的其他诉讼请求。五、驳回被告王道君的其他反诉请求。如按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费8040元（原告已预交），反诉案件受理费5066元（被告已预交），合计13,106元，由原告刘王莹负担5500元，被告王道君负担6500元，被告大连龙盛房地产经纪有限公司负担1106元。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的焦点问题是王道君是否违约、一审判决刘王莹向王道君支付逾期交房赔偿金200,000元是否侵犯了王道君合法权益。
关于王道君是否违约的问题。王道君主张其没有向刘王莹支付剩余房款是依据《合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，那就应该审查王道君是否具备行使先履行抗辩权的条件及是否正确行使先履行抗辩权。因当事人之间形成的是房屋买卖合同法律关系，也是在履行双方签订的《房地产买卖合同》过程中发生的纠纷，就应审查《房地产买卖合同》是否规定了债务履行的先后顺序以及如何规定的，而不应将《存量房交易购房资金监管协议》作为审查的依据，因该协议是进行资金监管的依据。《房地产买卖合同》约定买卖双方在交接房屋时交接房款，那么应该是交房在先交付房款在后，在刘王莹未按约定时间交付房屋的情况下，王道君具备行使先履行抗辩权的条件，其可以拒付剩余房款。在刘王莹履行完交付房屋的义务情况下，王道君就失去了行使先履行抗辩权的先决条件，其应支付剩余房款，其继续拒付剩余房款属于错误行使先履行抗辩权，其就构成了违约。至于刘王莹没有按约定时间交付房屋应否支付违约金及应支付多少，应通过双方协商或诉讼的方式解决，法律并未赋予王道君单方直接从剩余房款中扣除的权利。
关于一审判决刘王莹向王道君支付逾期交房赔偿金200,000元是否侵犯了王道君合法权益的问题。虽然王道君在一审反诉请求的是刘王莹向其支付逾期交房赔偿金633,020元。但王道君也自认其诉的赔偿金就是违约金。根据《合同法》的规定，约定违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少，刘王莹在一审庭审中申请调减违约金，法院可以视具体情况予以调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>司法解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王道君并未提供充分证据证明其实际损失的数额，王道君提举的收据首先无法证明是其经营的口腔诊所向其患者提供的，另外，即便收据是真实的并不代表是该诊所的纯收入，也不代表是实际损失，因为营业额扣除运营成本才是纯收入。装修公司没有及时装修也只能造成未能及时营业的营业损失，王道君提举的《建筑装饰工程施工承包合同》并不能证明王道君还有其他损失。逾期交房造成的损失，在不能确定其他损失的情况下，一般是以房屋租赁费计算损失，王道君也未能提供证据证明与案涉房屋同地段、同面积、同性质的房屋租金要高于20万元。因此，不能认定一审判决刘
王莹向王道君支付逾期交房赔偿金200,000元侵犯了王道君合法权益。
另，王道君反诉请求刘王莹向其支付逾期交房赔偿金实质请求的是逾期交房违约金，一审判决第三项表述为“赔偿金”有误，应更正为“违约金”，因判决结果正确，对一审判决本院不予调整。
综上所述，王道君的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6630元（王道君预交），由王道君承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 张萍萍
二〇一七年五月二十二日
书记员 杜玉洁