江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终290号
原审公诉机关淮安市清江浦区（原清浦）人民检察院。
上诉人（原审被告人）高超华，男，1970年12月9日出生于山东省烟台市，汉族，专科文化，山东省烟台市芝罘区科技局职工，住山东省烟台市芝罘区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人王照辉，江苏天淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘振胜，男，1971年9月2日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，张启新诊所职工，住山东省烟台市海阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人唐迎春，山东海平律师事务所律师。
淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人高超华、刘振胜犯生产、销售假药罪一案，于2017年11月9日作出（2017）苏0812刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人高超华、刘振胜不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。该案移送淮安市人民检察院阅卷后，淮安市人民检察院出具书面意见，建议本院书面审理。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：2011年左右，被告人刘振胜在未取得国家相关部门批准的情况下，将维生素B1、维生素B6、马来酸氯苯那敏（又名扑尔敏）、盐酸苯海拉明、皮康王（复方酮康挫软膏）或皮康霜等药品用纯净水混合在一起变成膏状和匀后制成药膏对外销售。2013年初，被告人高超华在明知被告人刘振胜生产的膏体没有国家药品批号的情况下，提出与被告人刘振胜合作，将从刘振胜处购买的膏体放在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。被告人高超华虚构膏体成分，将膏体命名为“高大哥湿痒保健膏”（后又冠以“高大哥湿疹净”名称），并印刷包装材料、说明书、宣传卡片，虚构产品成分表，以该膏体对湿疹有治疗作用进行宣传销售。在被告人高超华忙碌时，被告人刘振胜充当店铺的淘宝客服，并帮其在淘宝网上接单发货，从中收取提成。从2013年年初至2016年5月底，被告人高超华和被告人刘振胜的生产、销售“高大哥湿痒保健膏”共计3844瓶，销售金额为410408.8元。
另查，公安机关从被告人高超华处扣押到“高大哥湿痒保健膏”100盒，从被告人刘振胜处扣押到湿痒膏成品6瓶。
经淮安市食品药品检验所检验，“湿痒保健膏”（原高大哥湿疹净）检验出马来酸氯苯那敏成分。淮安市食品药品监督管理局出具《关于“湿痒保健膏”产品定性的函》，认定该产品明确标明能治疗湿疹等皮肤疾病但无药品批准文号，且未经批准擅自添加药物成分马来酸氯苯那敏，应按假药论处。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人刘振胜在侦查阶段的供述，证实其在未申请药品生产批号及药品销售未经审批的情况下，利用所学医学知识，将维生素B1、B6、马来酸氯苯拉敏、盐酸苯海拉明、皮康王等药剂混合到一起并加以纯净水，和匀后形成膏剂并对外出售，用于治疗他人皮肤病。后被告人高超华因购买其所制药膏治疗儿子皮肤病有疗效，便找其合作对外出售该药膏。其将配制的膏体以25元至35元不等的价格出售给高超华，高超华将该药膏冠以“高大哥湿痒保健膏”等名称并在自己开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售，高超华自编了说明书，编造产品含有白芷、白癣皮等成分。高超华让其帮忙发货，在发货的时候附内容为得了湿疹的婴幼儿使用该药膏的前后对比照片的小卡片，并配以“主治：宝宝（儿童）湿疹……”等内容的文字。高超华在网店销售的该膏体针对的主要群体就是得了湿疹的婴幼儿。
2、被告人高超华在侦查阶段的供述，证实其2012年年底因小孩得了湿疹购买了被告人刘振胜自制的药膏，因该药膏治疗小孩湿疹效果显著，其明知该药膏未申请药品生产批号，仍提议与刘振胜合作生产、销售该药膏。因网络销售的需要且刘振胜不愿提供药膏的成分，其便虚构药品成分并为该膏体进行包装，先后以“宝宝湿疹净”、“高大哥湿疹净”、“湿痒保健膏”等名称在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。为便于销售，其花钱与郑州医䓍堂生物科技有限公司法人代表韩某签订委托协议，使用该公司的健康用品生产认可证，虚构产品加工厂家，并在网店页面及产品附带的卡片上均宣传该膏体主治：宝宝（儿童）湿疹等功效，并配以婴幼儿使用前后的对比图片增强宣传效果。其以25元至35元不等的价格自刘振胜处购买该药膏，后以88－128元不等的价格在其网店销售，因其工作原因，其让刘振胜帮其做网店客服及发送快递等工作。
3、证人韩某的证言，证实其系郑州医䓍堂生物科技有限公司法人代表，2013年和2014年，被告人高超华共付23500元使用其公司“豫健证字（2013）第051号健康用品生产认可证，并签订委托加工协议，约定来料加工，但实际上高超华并未将湿疹保健膏给其生产。
4、被害人徐某、方某、郭某等人的陈述及淘宝购物截图，证实公安机关询问1481名被害人，均陈述先后于2013至2016年期间在淘宝网上高超华经营的高大哥福肤堂及母婴系列用品店内购买高大哥湿疹净、宝宝湿疹净、湿痒保健膏共计3781件404670.8元，绝大部分购买目的均为了治疗小孩湿疹。浏览的网店亦宣传产品主治宝宝湿疹等皮肤病，并配以婴幼儿使用前后的对比照片并显著标识。
5、公安机关出具的情况说明、个人说明及淘宝购物截图，证实孟某、温某等27名被害人于2013至2016年期间在淘宝网上高超华经营的高大哥福肤堂及母婴系列用品店内购买高大哥湿疹净、宝宝湿疹净、湿痒保健膏共计57件5738元，购买目的均为了治疗小孩湿疹。
6、高超华经营的高大哥福肤堂网店截图，证实被告人高超华在其经营的网店内销售高大哥湿疹净，在其网店公开其虚构的产品成分，以文字及图片重点标注的方式宣传其产品治婴幼儿湿疹的功效。
7、自刘振胜处扣押的快递账本、快递单，证实被告人高超华从其处拿药膏，其帮忙高超华做淘宝客服工作，并快递药膏的事实。
8、委托加工协议、健康用品生产认可证、营业执照、高大哥湿痒保健膏包装盒等书证，证实被告人高超华以其实际控制的烟台肤福生物科技有限公司的名义与郑州医草堂生物科技有限公司签订委托加工协议，取得健康用品生产认可证，并以此包装刘振胜自制的药膏的事实。
9、淮安市食品药品检验所检验报告、资质认定计量认证证书，证实淮安市食品药品检验所具备国家有关法律、行政法规规定的基苯条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，经该机构检验，公安机关扣押的湿痒保健膏检出马来酸氯苯那敏、盐酸苯海拉明、酮康唑成分。
10、淮安市食品药品监督管理局出具的《关于“湿痒保健膏”产品定性的函》，认定该产品外包装标示了适用范围：对颈部、肩部、背部、腿部等各种皮肤表面因瘙痒、红肿等不适具有促进健康保健作用，该产品在淘宝网店宣传其能明确治疗湿疹等皮肤疾病。该产品明确标明能治疗湿疹等皮肤疾病但无药品批准文号，且未经批准擅自添加药物成分马来酸氯苯那敏的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十一条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项、第三款第（二）项的规定，该“湿痒保健膏”应按假药论处。
11、搜查笔录、扣押清单，证实自被告人高超华、刘振胜及被害人处扣押涉案药膏、快递单和快递发货记录，自刘振胜处扣押药膏原料等事实。
12、淮安市公安局清浦分局网络安全保卫大队浦公（网安）勘［2016］135号电子证物检查工作记录，证实自高超华台式电脑中提取账号淘宝旺旺交易记录、淘宝旺旺聊天、支付宝交易记录等电子证据。
13、银行活期历史明细清单，证实被告人高超华、刘振胜的的银行交易记录，高超华转账支付刘振胜货款等事实。
14、发破案经过、抓获经过，证实两名被告人均系被抓获归案的事实。
原审法院认为：被告人高超华、刘振胜生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。两名被告人归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项、第十二条、第十四条之规定，判决：一、被告人高超华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人刘振胜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；二、两名被告人违法所得共计人民币410408.8元予以没收，上缴国库。
上诉人高超华的主要上诉理由为：1、生产、销售的膏体并非是以婴幼儿为主要使用对象，也有针对成人的网页介绍；2、一审量刑过重，其所销售的“湿痒保健膏”未对任何客户造成身体伤害，且有利于客户，应考虑实际情况对其从宽量刑。
上诉人高超华的辩护人提出的辩护意见是：1、高超华销售的膏体客观上对人体没有造成任何伤害，甚至还有很好的疗效，依法不应认定为“其他特别严重情节”；2、一审判决量刑过重。高超华在生产环节仅是提供包装，与刘振胜生产膏体相比明显较轻。且高超华对膏体成分并不清楚，主观恶性较低。
上诉人刘振胜的主要上诉理由为：1、一审认定其配制的药膏为假药定性不准，其所配制的药膏有效果，无毒副作用，属于民间偏方或者秘方，不符合药品管理法中规定的假药的情形；2、一审认定涉案药膏以婴幼儿为主要使用对象定性错误，其配制的膏体适用于社会上任何皮肤瘙痒的病人，针对网上问题的回复也不是单一针对婴幼儿；3、一审认定生产、销售假药的金额有误。其是以25-35元的价格卖给高超华，收益也就十几万元，不应以高超华的销售金额来认定自己的生产、销售金额；4、若认定其与高超华系共同犯罪，其也应是从犯；5、一审量刑过重，其配置的药膏使用效果好，无任何不良反应，且其系初犯、从犯、过失犯。
刘振胜的辩护人所提辩护意见为：1、涉案药膏不属于刑法意义上的假药范畴，淮安市药监局不具备省级鉴定资质，其鉴定结论存在严重证据瑕疵，理应由国家级具备鉴定资质的机构重新鉴定；2、刘振胜配置的药膏并非主要以婴幼儿为主要使用对象；3、一审认定刘振胜的犯罪数额有误，刘振胜不应承担全部涉案金额，应当对刘振胜和高超华各自的犯罪金额、违法所得予以区分；4、一审没有考虑刘振胜所具有的诸多从轻量刑情节，量刑过重。首先，刘振胜主观恶性不深，犯罪情节显著轻微，无任何社会危害性；其次，其在整个犯罪环节中应认定为从犯，且其系初犯、偶犯，残疾人，认罪悔罪态度好；最后，刘振胜销售金额仅为10余万元，一审却判处其40万元罚金，罪责刑失衡。
淮安市人民检察院出具书面意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议我院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人刘振胜及其辩护人所提涉案药膏不属于刑法意义上的假药范畴，而是民间偏方。淮安市药监局不具备省级鉴定资质，其鉴定结论存在严重证据瑕疵，理应由国家级具备鉴定资质的机构重新鉴定的上诉理由和辩护意见，经查，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”，因此，淮安市药监局出具的意见可以作为本案认定依据。与此同时，本案其他证据亦支持淮安市药监局的意见。刘振胜对其自制的膏体成分有过多次供述，供认其是将多种药品成分混合制成的膏体，刘振胜在没有经过批准、检验的情况下，生产该膏体，属于《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。从另一方面看，高超华编造膏体成分，宣称治疗各类皮肤疾病，且根据千余名被害人陈述，绝大多数都是以治疗为目的购买该膏体的。从这个角度上说，符合《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，应认定为假药。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人高超华、刘振胜及其各自辩护人所提涉案膏体并非是以婴幼儿为主要使用对象，不应认定为“其他特别严重情节”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，从销售过程看，有意突出了膏体对婴幼儿人群的适用。从涉案假药的外包装、使用说明书以及宣传名片审查看，上诉人将婴幼儿照片印于药品外包装上，在使用说明书中又备注湿痒保健膏原名称为宝宝湿疹净、高大哥湿疹净，而宣传名片附有婴幼儿使用该药品前后的对比图片，以及主治范围为“宝宝（儿童）湿疹、奶癣……”等文字。在上诉人高超华经营的网店页面还加载大量婴幼儿使用该药品前后的对比照片及文字说明且加注醒目的标识；其次，从销售结果看，大多数产品都被适用于婴幼儿。上诉人刘振胜供述，高超华网店上的药膏主要是销售给婴幼儿和儿童，这一供述也得到涉案被害人陈述的印证，根据在卷被害人陈述，所购药膏除极少数被用于成人皮肤疾病的治疗外，绝大部分都被用于婴幼儿皮肤疾病的治疗。因此，对于两名上诉人生产、销售的假药应当认定为以婴幼儿为主要使用对象。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》生产、销售的假药以婴幼儿为主要使用对象，且生产、销售金额20万元以上不满50万元的，属于“其他特别严重情节”。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人刘振胜及其辩护人所提一审认定刘振胜犯罪数额有误，应以其销售给高超华的价格计算的上诉理由和辩护意见，经查，销售行为包含了宣传、洽淡、发货等诸多环节。刘振胜在明知高超华销售假药的情况下，仍然接受高超华的安排，参与了高超华的销售活动，主要表现在担任网店客服接待顾客、帮助发货等。因此，刘振胜与高超华已经不是单纯的上下线关系，高超华介入了生产环节，刘振胜也介入了高超华的销售环节，二人系共同犯罪，故以高超华销售价格计算认定二人生产、销售假药犯罪金额并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘振胜所提，若认定共同犯罪，其应被认定为从犯的上诉理由，经查，尽管刘振胜在犯罪行为中获利较少，但认定主从犯与获利多少关系不大。在本案中，刘振胜是涉案假药膏体的生产者，其对犯罪得逞具有不可替代的作用。故不应认定为从犯。该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高超华、刘振胜生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。两名上诉人归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于高超华、刘振胜所提一审量刑过重的上诉理由，经查，高超华、刘振胜生产、销售假药的数额为四十万元左右，且以婴幼儿、儿童为主要使用对象，属于“有其他特别严重情节”，根据我国刑法第一百四十一条规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，原审法院综合考虑其全部量刑情节，对两名上诉人均判处起点刑，量刑适当，该上诉理由无法律依据，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年二月十二日
书记员 史瑞琪