浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3458号
上诉人（原审原告）：红蚂蚁装饰股份有限公司，住所地：江苏省苏州市姑苏区娄门路246号。
法定代表人：李荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海红蚂蚁装潢设计有限公司，住所地：上海市浦东新区大团镇永春东路10号202室6号。
法定代表人：王大信，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海红蚂蚁装潢设计有限公司宁波分公司，住所地：浙江省宁波杭州湾新区金湾路182号。
负责人：许照飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司（以下简称红蚂蚁公司）因与上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司（以下简称上海红蚂蚁公司）、被上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司宁波分公司（以下简称宁波分公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人红蚂蚁公司的委托诉讼代理人刘述生、上诉人上海红蚂蚁公司及被上诉人宁波分公司的委托诉讼代理人周文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红蚂蚁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持红蚂蚁公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决对宁波分公司整改之前实施侵权行为的事实阐述不清楚，对其整改后的部分侵权行为亦未做出明确认定，导致对部分侵权事实认定不清或漏判部分侵权行为；2、一审判决对商标许可使用相关事实认定错误，导致判赔金额过低。
上海红蚂蚁公司答辩并提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红蚂蚁公司的诉讼请求。事实与理由：1.红蚂蚁公司在”室内装潢工程”这一服务中并无专用权；2.上海红蚂蚁公司的企业字号核准时间早于红蚂蚁公司商标的注册日期，两者元素不同、适用地域不同，不会造成混淆，上海红蚂蚁公司对公司名称的合理使用不构成商标侵权；3.一审法院未首先适用《商标法》第四条第二项规定，适用法律存在疏漏；4.红蚂蚁公司与案外人签订的许可合同其实也包括了商号的许可使用，所以商标使用许可费无法确定，而且双方也是关联公司，故认为一审法院对商标使用许可费不予采信的理由是充分的。
红蚂蚁公司答辩称：双方的经营范围、消费主体基本相同，宁波分公司现仍在其经营场所的门头不规范使用其企业名称，仍突出使用”红蚂蚁”文字，足以造成识别服务的混淆，侵犯红蚂蚁公司的商标权。
宁波分公司针对红蚂蚁公司上诉请求的答辩意见和上海红蚂蚁公司的答辩意见相同。
红蚂蚁公司向一审法院起诉请求判令：1.宁波分公司立即停止一切侵犯原告商标权的行为，规范使用其企业名称；2.宁波分公司、上海红蚂蚁公司向原告连带赔偿300000元；3.宁波分公司、上海红蚂蚁公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（红蚂蚁公司的前身）注册成立于1999年3月20日，注册资本1210万元，经营范围为室内外装饰装潢等。2003年10月28日，经国家工商行政管理总局核准，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司注册了第3145605号商标（蚂蚁图案+英文+繁体字”紅螞蟻”组成的组合商标），该商标被核定使用在第42类室内装饰设计、建筑咨询等服务项目上，注册有效期经续展至2023年10月27日。该商标申请注册日期为2002年4月15日，2010年5月13日核准变更注册人为红蚂蚁公司。该商标在2005年、2008年、2010年、2012年、2013年被评为”苏州市知名商标”，2010年、2013年被评为”江苏省著名商标”。”红蚂蚁REDANT及图”商标于2014年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。上海红蚂蚁公司成立于2003年9月2日，注册资本550万元，经营范围为室内外装潢、设计；木制品，加工；五金建材批发零售；园林绿化，市政工程。上海红蚂蚁公司的法定代表人王大信于2006年1月4日经商标局核准注册了第3739078号图形商标，核定服务项目为第37类：室内装潢，注册有效期至2016年1月13日，经营范围为室内外装潢设计；木制品加工；五金建材销售。宁波分公司成立于2016年3月17日，经营范围为室内外装潢、设计；木制品加工；五金建材的批发、零售；园林绿化，市政工程。
2017年3月24日，慈溪市公证处公证员周某、公证处工作人员伍雪峰与红蚂蚁公司的委托代理人刘述生一同到达宁波杭州湾新区金湾街182号，伍雪峰使用相机对该处二层楼房的外墙现状进行照相。慈溪市公证处针对上述过程出具了（2017）浙慈证经字第176号公证书，证明所附照片打印件内容与当时现场时间情况一致。原告为此支付公证费1560元。
另查明，宁波分公司在庭审前已对其外墙进行整改，将门头店招、玻璃窗上的”红蚂蚁装饰”字样去除，但门口的宣传立牌上端仍使用”红蚂蚁装饰”文字。
原审法院认为，注册商标专用权受我国商标法的保护，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属侵犯注册商标专用权的行为。结合本案案情，宁波分公司在门头店招、玻璃窗上使用”红蚂蚁装饰”的行为侵害了原告涉案注册商标专用权，宁波分公司提供的照片虽显示目前该分公司已将门头、玻璃窗上”红蚂蚁装饰”字样取消，但门口宣传立牌上仍使用”红蚂蚁装饰”文字。由于宁波分公司使用了”红蚂蚁装饰”字样，因”红蚂蚁”为宁波分公司及上海红蚂蚁公司的字号，而”装饰”、”装潢设计有限公司”属于行业类别、公司组织形式，故宁波分公司在其经营场所将”红蚂蚁”字号与”装饰”一起使用，可以认定突出使用了”红蚂蚁”字号；红蚂蚁公司涉案的蚂蚁图案+英文+繁体字”紅螞蟻”组成的组合商标虽是图文组合商标，但是”紅螞蟻”作为注册商标中的中文文字部分，是消费者在识别及称呼时的主要部分，宁波分公司突出使用的”红蚂蚁”字样与红蚂蚁公司商标中的”紅螞蟻”相比，两者读音、含义相同，故宁波分公司的行为易使相关公众产生误认。
侵犯他人商标权不以行为人存在主观故意为前提，宁波分公司是否知道红蚂蚁公司及其商标的存在并不影响对其行为是否构成商标侵权的认定；上海红蚂蚁公司其他分公司突出使用字号行为被生效判决认定构成侵权后，仍允许宁波分公司实施相同类型的侵权行为，显然上海红蚂蚁公司和宁波分公司无主观故意的辩称不符合常理；经营者在经营活动中可以适当简化使用其经依法注册的企业名称，但简化使用应当以不侵害他人合法权益为前提。宁波分公司将与红蚂蚁公司商标相近似的文字作为企业字号在相同服务上突出使用，易使相关公众产生误认，显属不当简化使用企业名称。
宁波分公司构成对红蚂蚁公司的商标侵权行为，应承担停止侵权的民事责任，即宁波分公司应当规范使用其企业名称，不得突出使用其”红蚂蚁”字号；红蚂蚁公司要求参照商标许可使用费确定赔偿额，为此举证了其与案外人签订的商标许可合同，因商标许可使用费受被许可人经营规模、许可使用范围、许可使用方式等因素的影响，而红蚂蚁公司举证的商标许可使用合同并未对被许可人使用店铺数量等进行限制。宁波分公司于2016年3月17日才成立，且仅为上海红蚂蚁公司众多分公司中的其中一家，故上述合同约定的许可使用费确定赔偿额的依据不足，不予支持，综合考虑红蚂蚁公司注册商标知名度、宁波分公司的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合红蚂蚁公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额，对红蚂蚁公司提出的诉讼请求中的合理部分予以支持；宁波分公司是上海红蚂蚁公司设立的分支机构，且当事人在庭审中确认宁波分公司不能独立承担民事责任，故依据公司法规定，本案中的民事责任应由上海红蚂蚁公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、上海红蚂蚁公司立即停止宁波分公司实施的侵犯红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为；二、上海红蚂蚁公司赔偿红蚂蚁公司经济损失35000元（已包括红蚂蚁公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回红蚂蚁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5800元，由红蚂蚁公司负担5123元，上海红蚂蚁公司负担677元。
本院二审期间，红蚂蚁公司向本院提交了苏州市工商行政管理局《公司准予变更登记通知书》，及企业名称变更后的营业执照（副本）用于证明红蚂蚁公司变更前的名称为江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司。上海红蚂蚁公司及宁波分公司质证后对其真实性、合法性、关联性无异议。上海红蚂蚁公司及宁波分公司均无新证据向本院提交。
对于一审认定的事实，红蚂蚁公司认为，一审判决对宁波分公司整改之前实施侵权行为的事实阐述不清楚，对其整改后的部分侵权行为亦未做出明确认定表示有异议。对于一审已经认定的其余事实无异议。上海红蚂蚁公司及宁波分公司对于一审认定的事实无异议。对双方都无异议的事实本院予以确认。
另查明，宁波分公司整改前在正面户外门头使用”上海红蚂蚁装饰”，在侧面门头使用”红蚂蚁装饰”，在门口宣传立牌上使用”上海红蚂蚁装饰”，在玻璃窗上使用了”红蚂蚁装饰”。在原审庭审前，对其门头外墙进行了整改，改为其户外门头正面使用”上海红蚂蚁装潢”、侧面户外门头使用”设计有限公司”。己将玻璃窗上的”红蚂蚁装饰”字样去除。二审审理期间，宁波分公司已将使用有”上海红蚂蚁装饰”的门口宣传立牌撤走。
又查明，在本案诉讼之前上海红蚂蚁公司的其他分公司突出使用”红蚂蚁”字号的行为被多家法院的生效判决认定为构成侵权。（以上事实由公证书、照片、当事人陈述和多家法院判决书证实）
综合双方的诉辩理由，本院二审的争议焦点在于：一、上海红蚂蚁公司及宁波分公司是否侵害了红蚂蚁公司的涉案商标权及侵权的具体行为；二、一审的判赔数额是否适当。
关于争议焦点一，上海红蚂蚁公司及宁波分公司是否侵害了红蚂蚁公司的涉案商标权。本院认为，红蚂蚁公司获准注册的涉案第3145605号商标在有效期内，该商标的专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号，在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据《商标法》的规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，构成对注册商标专用权的侵犯。
红蚂蚁公司涉案商标的核定服务项目包括”室内装饰设计”，宁波分公司的经营范围包括”室内外装潢、设计”，因此宁波分公司所提供的服务与红蚂蚁公司涉案商标核定使用的服务及服务的消费群体基本相同。上海红蚂蚁公司及宁波分公司辩称其属于不同服务范围理由不足，本院不予支持。宁波分公司整改前在正面户外门头使用”上海红蚂蚁装饰”，在侧面门头使用”红蚂蚁装饰”，在门口宣传立牌上使用”上海红蚂蚁装饰”，在玻璃窗上使用了”红蚂蚁装饰”。上述行为，都突出使用了”红蚂蚁”字号，侵害了红蚂蚁公司的商标专用权。另外其后将其上述行为进行整改，改为其户外门头正面使用”上海红蚂蚁装潢”、侧面户外门头使用”设计有限公司”。店铺正面门头中使用的”上海红蚂蚁装潢”上述字样主要识别部分仍为”红蚂蚁”，故可以认定宁波分公司现存续的此行为仍突出使用了其”红蚂蚁”字号。且宁波分公司突出使用的”红蚂蚁”字样与涉案注册商标的中文部分相比，两者的读音、含义相同，仅存在中文简繁体的不同，故宁波分公司突出使用的”红蚂蚁”字号与涉案注册商标构成近似，易使相关公众混淆误认其与红蚂蚁公司存在联系。红蚂蚁公司要求其停止侵害商标权的行为，于法有据，应予支持。宁波分公司应承担停止侵害上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司第3145605号注册商标专用权的行为，即宁波分公司应当规范使用其企业名称，不得在门头突出使用其”红蚂蚁”字号；上海红蚂蚁公司和宁波分公司辩称其构成合理使用本院难以采信。上海红蚂蚁公司的其他分公司突出使用字号行为被生效判决认定构成侵权后，仍允许宁波分公司实施同类侵权行为，具有明显主观过错。
关于争议焦点二，一审的判赔数额是否适当。本院认为，红蚂蚁公司虽要求参照商标许可使用费确定赔偿额，并为此举证了其与案外人签订的商标许可合同，但因商标许可使用费受被许可人经营规模、许可使用范围、许可使用方式等因素的影响，而红蚂蚁公司举证的商标许可使用合同的相关约定与本案经济损失赔偿额的确定之间显然缺乏足够关联，红蚂蚁公司要求按照上述合同约定的许可使用费确定赔偿额的依据不足，本院不予支持。由于红蚂蚁公司因侵权行为所遭受的实际损失和宁波分公司因侵权行为所获得的经济利益均难以确定，故应当在法定赔偿限额内酌定赔偿额。本院特别考虑到红蚂蚁公司的涉案注册商标具备一定的知名度；尤其是宁波分公司在上海红蚂蚁公司的其他分公司与红蚂蚁公司的前几次诉讼已就相类似的行为被生效判决认定构成侵权的情况下，仍未尽到规范使用企业名称的合理注意义务，在整改中仍然实施侵权行为，其主观故意明显。原判的判赔金额明显偏低，不足以起到警示、阻遏重复侵权的作用。本院除考量上述因素外，再综合考量宁波分公司的经营规模、侵权行为的持续时间、侵权行为发生的地域、合理的维权费用等因素酌情确定赔偿数额为7万元。根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案中宁波分公司的赔偿责任由上海红蚂蚁公司承担。
综上，本院认为红蚂蚁公司提出的上诉请求和理由部分成立，应予以支持。上诉人上海红蚂蚁公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。二审中由于部分事实变化，致判决失妥。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一款第（二）项、第（七）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5435号民事判决第一项，即上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司立即停止被上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司宁波分公司实施的侵害上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司第3145605号注册商标专用权的行为；
二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5435号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司经济损失70000元（含上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；
四、驳回上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担2223元，上海红蚂蚁装潢设计有限公司负担3577元；二审案件受理费5275元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担2289元，上海红蚂蚁装潢设计有限公司负担2986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱代红
审 判 员 祝 芳
代理审判员 邓梦甜
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国商标法》
第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第五十七条第一款第（二）项、第（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款第（一）项下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
三、《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
四、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销功变更。