新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民一终字第98号
上诉人（原审被告）：克拉玛依市金丰房地产开发有限公司，住所地克拉玛依市乌尔禾区原安阳幼儿园园址。
组织机构代码：58476844-2。
法定代表人：刘烽烽，该公司董事长。
委托代理人：杨彦龙，该公司工程部经理。
委托代理人：董长合，新疆众信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兴成。
委托代理人：杨得贵，男。
委托代理人：吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
原审被告：谭质，男。
上诉人克拉玛依市金丰房地产开发有限公司（以下简称金丰公司）因与被上诉人刘兴成、原审被告谭质劳务合同纠纷一案，不服克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2015）乌民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金丰公司的委托代理人董长合和杨彦龙、被上诉人刘兴成的委托代理人杨德贵和吴琴、原审被告谭质到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月26日，金丰公司与伊犁永同建筑公司签订乌尔禾石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）建设工程施工合同，该工程又称“西域天街”工程，约定由伊犁永同建筑公司承建该工程，负责全部施工，以及完成保修责任、建筑过程中管理及协调配合等内容，合同价款为48491163元。同年，谭质与伊犁永同建筑公司该项目负责人郭清平口头约定，由谭质分包石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）中4＃、5＃、6＃楼土建工程的劳务部分。2013年3月，谭质与刘兴成口头约定，由刘兴成在其分包的土建工程中提供木工劳务。2014年11月9日，谭质经与刘兴成结算，向刘兴成等人出具了“西域天街2013-2014年工人工资核算表”，其中载明刘兴成劳务费数额为78000元。
2013年11月29日，郭清平与谭质、陈中荣签订协议书一份，约定由郭清平于当日支付谭质在2013年的劳务费，总额为1000000元。在所附的工人工资发放表上载明刘兴成已领取劳务费16550元。2014年11月9日，刘兴成与谭质结算时已将该款扣除。
2014年5月13日，金丰公司提出让伊犁永同建筑公司撤场移交工作，5月15日，伊犁永同建筑公司同意退出乌尔禾石缘路旅游精品购物一条街工程，并办理退出手续。金丰公司与伊犁永同建筑公司因工程款结算产生的纠纷正在进行诉讼。该工程至今未完工，亦未结算。
另查，金丰公司与伊犁永同建筑公司解除合同后，金丰公司准许谭质带领刘兴成等人继续施工至2014年5月退出该工地。2014年10月29日，金丰公司经理杨兵、财务人员孙志国、刘洋等人与谭质签字确认4＃、5＃、6＃楼工程款清算单，其上载明谭质负责施工的工程面积14213.95㎡、单价350元／㎡、应付款4974882.50元，预付款4444515元，剩余款530367.50元未付。现金丰公司认可欠付谭质劳务费530367.50元，但谭质对已支付4444515元劳务费的数额有争议，一直未与金丰公司结算。
原审法院认为，刘兴成已按约定在谭质分包的石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）4＃、5＃、6＃楼土建工程中提供了木工劳务，谭质亦认可拖欠刘兴成78000元劳务费，故对刘兴成要求谭质支付劳务费78000元的诉讼请求，予以支持。金丰公司与伊犁永同建筑公司签订建设工程施工合同后，于2014年5月解除建设工程施工合同，双方因工程款结算产生纠纷并诉至法院。金丰公司辩称已向伊犁永同建筑公司超额支付了工程款，不应对刘兴成承担连带责任，因双方之间的诉讼正在进行，且与该案无关联，故该项辩解依法不能成立。金丰公司在与伊犁永同建筑公司解除合同后，准许谭质继续施工，并于2014年10月份确认了谭质在4＃、5＃、6＃楼的土建工程施工工程量及劳务费总额，只是因谭质对未付劳务费数额有争议而未付款。金丰公司作为工程发包方，准许无建筑资质的谭质进行施工，并抛开工程承包人伊犁永同建筑公司直接向其支付劳务费，该行为违反了法律、法规的强制性规定，且该工程至今未完工，亦未结算，金丰公司对刘兴成劳务费被拖欠存在过错，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金丰公司应对谭质欠付刘兴成的劳务费依法承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、谭质于该判决生效之日起三日内支付刘兴成劳务费78000元；二、克拉玛依市金丰房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。
上诉人金丰公司不服原审判决，上诉称，原审法院认定事实、适用法律、程序均有错误，应予改判，理由如下：
一、原审法院认定事实错误。
1、原审法院不能正确认定当事人之间的相互法律关系。刘兴成与谭质之间系雇佣的劳务关系，谭质与伊犁永同建筑公司项目部系转包关系，上诉人将所涉工程承包给伊犁永同建筑公司。根据这些事实被上诉人只能将谭质和伊犁永同建筑公司作为被告，将上诉人列为被告主体不适格。原审法院对查明事实不能正确认定，导致错误判决。
2、即便从证据上表明上诉人对谭质承建的工程项目出具了签字认可，但不能凭此书证用于证明上诉人和谭质之间形成直接转包关系且必须向谭质直接支付工程款。2014年5月12日伊犁永同建筑公司已撤出施工现场，谭质带领的施工队伍迟迟不离开，并且多次在工地闹事，后在政府出面协调下，上诉人对谭质实际完成的工程量签字认可，并不能代表应当由上诉人直接支付剩余工程款。
3、原审法院判决认定谭质向被上诉人出具的工资单数额作为上诉人承担连带责任的支付数额，上诉人不认同，即便上诉人签字认可谭质完成伊犁永同建筑公司给其的工程量，也应当由伊犁永同建筑公司支付工程款。现原审法院判决支付所有起诉的被上诉人劳务费总额已经远远大于谭质没有领取的剩余工程款，从另一方面也能证明该判决没有查明事实，因为在被上诉人中有11人没有备案，有8人已经在2013年11月领取了所有劳务费，且在领取工资花名册上签字并认可全额领取完毕。
4、判决书认定“上诉人作为工程发包方，准许无建筑资质的被告谭质进行施工，并抛开工程承包人伊犁永同建筑公司直接向其支付劳务费，该行为违反了法律、法规的强制性规定”。原审法院这样认定的依据是什么，没有证据证明该事实。
原审法院适用法律错误。
原审法院判决上诉人承担民事连带责任的依据是：参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。上诉人认为原审法院将被上诉人视为实际施工人是错误的。实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。就本案来看，谭质从伊犁永同建筑公司承包的工程只是整个工程中的一小部分，充其量是“准”实际施工人，但是无论如何刘兴成都不能成为实际施工人。因此上诉人认为对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。
三、原审法院程序错误。
原审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审法院庭审中上诉人提交一份（2014）克中民二初字第49号民事判决书，用于证明上诉人向伊犁永同建筑公司已经超额支付200多万元，可以排除谭质作为实际施工人要求上诉人支付工程款的依据。虽然此案在上诉阶段，但是为查清事实，从程序上原审法院应当裁定中止。遗憾的是原审法院未予中止，并认定此案的判决结果与本案没有因果关系。
被上诉人刘兴成答辩称，1、2014年5月上诉人与伊犁永同建筑公司解除施工合同后，上诉人仍准许谭质继续施工，并与谭质对工程量进行清算，上诉人公司的财务主管、工程部负责人、公司总经理均在清算单签字确认，上述事实均证明谭质与上诉人之间具有事实劳务分包关系。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。刘兴成受雇于谭质、提供劳务事实明确。据此规定，上诉人也应对拖欠劳务费承担连带责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条就是为了解决建设领域拖欠工程款的农民工工资问题提供的有力法律保障和良好的法律环境，原审法院适用该司法解释并无不当。3、上诉人和伊犁永同建筑公司之间的纠纷与本案无关，即使金丰公司向伊犁永同建筑公司多付了工程款，也不能简单地据此免除上诉人应向谭质支付工程款的责任，上诉人不能将其公司运营过程中发生的法律纠纷和风险转嫁到农民工身上，更不能成为拒绝承担拖欠农民工工资责任的理由。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。
被上诉人谭质答辩称，原审法院判决正确，应予维持。
本院经审理查明，除原审法院认定的“金丰公司与伊犁永同建筑公司解除合同后，金丰公司准许谭质带领刘兴成等人继续施工至2014年5月退出该工地……现金丰公司认可欠付谭质劳务费530367.50元，但谭质对已支付4444515元劳务费的数额有争议，一直未与金丰公司结算”外，其他事实与原审法院查明的一致。
另查，原审法院2015年2月3日的庭审笔录第8页记载，当法官询问谭质与金丰公司有无合同，谭质称“我们是口头协议，在2013年3月份彭无根（金丰公司工作人员）请我们好几个班组长吃饭，说按400元每平方计算”，在原审法院开庭记录中未查阅到金丰公司对谭质与其之间存在口头协议的事实予以认可的内容；该笔录第8页还记载，谭质陈述“2014年5月15日，金丰公司的杨总来了，让我们先停下来，说要等清场了再干”。
2014年9月，金丰公司认为其向伊犁永同建筑公司超额支付工程款2304334.99元，向本院提起诉讼，要求伊犁永同建筑公司予以返还，本院于2014年11月27日作出（2014）克中民二初字第49号民事判决，判决伊犁永同建筑公司向金丰公司返还多收工程款2304334.99元。伊犁永同建筑公司不服该判决，提出上诉。2015年3月30日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第34号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2014年12月17日，谭质从伊犁永同建筑公司向克拉玛依市政府缴纳的农民工工资保证金中领取543000元，并向伊犁永同建筑公司作出书面承诺：“本人现与伊犁永同建筑公司乌尔禾石缘路精品购物一条街项目部增加变更的劳务工资部分已结算，共计伍拾肆万叁仟元，现已付清。即日起本人及所有工人在项目部所做劳务工资已结清，与永同公司无关。如果以后发生劳务纠纷，本人谭质承担所有责任。承诺人：谭质2014年12月11日”。
本院认为，本案的争议焦点是：1、刘兴成的主体资格是否适格，是否能作为实际施工人起诉发包人金丰公司。2、金丰公司是否准许无建筑资质的谭质进行施工，是否与谭质存在事实劳务关系，是否应当与谭质承担连带责任。
关于第一个焦点。实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。
本案中，谭质雇佣刘兴成为其所分包的工程提供木工劳务，双方形成劳务合同关系，对此事实双方当事人均予认可。刘兴成虽然参与了“西域天街”工程的建设工程施工，但其身份属实际施工人谭质的木工劳务人员，其所提起的诉讼实质上是追索农民工工资，与金丰公司并无直接利害关系，因此只能按照合同相对性原则向其合同相对方谭质主张权利，不能以实际施工人身份、以发包人金丰公司为被告提起追讨工资的诉讼。刘兴成主张金丰公司承担民事责任的主体不适格。
关于第二个焦点。2014年5月18日，金丰公司与伊犁永同建筑公司解除合同后，金丰公司是否准许无资质的谭质施工队继续施工，对此双方当事人各持已见。经查阅原审法院开庭记录，当法官询问谭质与金丰公司有无合同，谭质称“我们是口头协议，在2013年3月份彭无根（金丰公司工作人员）请我们好几个班组长吃饭，说按400元每平方计算。”在原审法院开庭记录中未查阅到金丰公司对谭质与其之间存在口头协议的事实予以认可的内容。通过谭质关于“2014年5月15日，金丰公司的杨总让我们先停下来，说要等清场了再干”的陈述，可以认定金丰公司与伊犁永同建筑公司解除合同时，谭质带领的施工队已经停工。2014年5月18日以前，谭质与伊犁永同建筑公司存在劳务分包关系；2014年5月18日以后，谭质带领的施工队已经停工，并无证据证实金丰公司与谭质之间存在事实劳务关系。因此，原审法院认定金丰公司与伊犁永同建筑公司解除合同后，金丰公司准许谭质继续施工，金丰公司与谭质存在事实劳务关系，属认定事实错误，依法应予纠正。
关于金丰公司工作人员与谭质进行工程量清算，签字认可谭质的未结工程款为530367.50元的事实，金丰公司上诉称不能仅凭工程量清算单证明其与谭质之间形成直接转包关系且必须直接支付工程款的主张。按照常理，金丰公司于2014年5月与伊犁永同建筑公司解除合同后，伊犁永同建筑公司本应与谭质进行工程量清算，但实际并未清算。在伊犁永同建筑公司与谭质之间未清算工程款、并撤出施工工地的情况下，作为发包人，金丰公司对谭质实际完成的工程量、已付工程款、未结工程款等进行清算并签字认可，亦属常理。由于金丰公司与谭质并不存在事实劳务关系，属发包人与实际施工人的关系，所以金丰公司工作人员签字认可的“余款530367.50元”，实际系伊犁永同建筑公司与谭质之间劳务合同关系存续期间伊犁永同建筑公司应向谭质支付的未结工程款，故仅凭上述清算单，并不能证明金丰公司必须直接支付工程款，还要结合刘兴成主体资格是否适格、金丰公司是否欠付工程款等事实而定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。即使金丰公司支付工程款，也只应在欠付工程价款范围内承担责任。本院于2014年11月27日作出（2014）克中民二初字第49号民事判决，判决伊犁永同建筑公司向金丰公司返还多收工程款2304334.99元，该判决已经生效，可证实金丰公司不仅未欠付工程款，而且超额支付了工程款，故金丰公司不应再支付工程款。
另外，谭质于2014年12月17日从伊犁永同建筑公司向克拉玛依市政府缴纳的农民工工资保证金中领取543000元，结合谭质领取该款项的时间系在金丰公司与谭质进行清算且签字确认谭质未结工程款之后、领取的金额与未结工程款数额相近且超过未结工程款数额、谭质承诺书中“即日起本人及所有工人在项目部所做劳务工资已结清，与永同公司无关”等事实，可以认定至2015年1月刘兴成向法院提起诉讼前，谭质及包括刘兴成在内的所有工人在“西域天街”所做劳务工资已全部结清，金丰公司签字确认的谭质未结工程款530367.50元，也不应由金丰公司支付。
综上，金丰公司主张其不应承担连带责任的上诉请求与事实相符，于法有据，应予支持。原审法院认定事实、适用法律、判决结果均有错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持乌尔禾区人民法院（2015）乌民一初字12号民事判决第一项，即“谭质于本判决生效之日起三日内支付刘兴成劳务费78000元”；
二、撤销乌尔禾区人民法院（2015）乌民一初字12号民事判决第二项，即“克拉玛依市金丰房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任”；
三、驳回被上诉人刘兴成要求克拉玛依市金丰房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。
一审案件受理费875元（刘兴成未预交）、二审案件受理费1750元，共计2625元，由原审被告谭质负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐杰
审 判 员 张薇
代理审判员 叶楠
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 吴婷