文书内容湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1126民初768号原告肖第，男。委托代理人唐智，湖南征雁律师事务所律师（一般代理）。被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司，住所地湖南省宁远县舜陵镇莲花新村9号（以下简称雄宇地产公司）。法定代表人唐积树。被告严军，男。委托代理人欧艳辉，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者（一般代理）。被告雷杰文，男。委托代理人胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师（一般代理）。被告欧会忠，男。原告肖第诉被告严军、雷文杰、欧会中和宁远县雄宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，湖南永州中级人民法院以（2016）湘1126民终字20号民事裁定书，裁定：本案由湖南省宁远县人民法院管辖，本院于2016年4月14日立案受理后,原告肖军申请诉讼保全，本院于2016年5月16日以（2016）湘1126民终字20号民事裁定书，裁定冻结严军执行（2015）宁法民一初字第1409号案件已执行的标的款。依法由审判员杨光力担任审判长，与人民陪审员欧利红、唐先明组成合议庭，代理书记员姜丽池担任庭审记录，于2016年6月27日在本院第五审判庭公开庭进行了审理。原告肖第及委托代理人唐智、被告严军委托代理人欧艳辉、被告雷文杰及委托代理人胡顺军，被告欧会忠和被告雄宇地产公司法定代表人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告肖第诉称：2014年11月6日，被告严军与被告雄宇公司合伙开发“舜帝金湾”项目。2014年12月16日，被告严军与被告雄宇公司作为甲方将宁远县桐山街路“舜帝金湾”项目的土建工程承包给原告（乙方）签订《工程承包协议》，工程总用地面积为3370.4平方米，总建筑面积约叁万平方米，承包方式为包工包料。根据《工程承包协议》第七条第1项约定：“乙方完成基础后甲方退还履约保证金壹佰万元，完成地下室付壹佰万元。”为了实现甲、乙双方的约定，乙方于2014年12月13日和2014年12月17日分两次向甲方支付履约保证金贰佰万元。甲、乙双方签订协议后，2015年元月20日被告严军与被告欧会忠签订《土地所有权及使用转让合同》，被告欧会忠将宁远县桐山街（原舜帝宾馆辖区）土地（即舜帝金湾）以及项目开发转让给被告严军，2015年5月11日，被告严军与被告欧会忠退出宁远县桐山街舜帝宾馆项目开发，由被告雷杰文续接开发，被告欧会忠与被告雷杰文履行合同期间债权债务全部由被告雷杰文负责，该项目现已由被告雷杰文承包给他人承建。综上，被告严军与被告雄宇公司将工程承包给原告后，没有履行协议的义务，将工程转包给他人，给原告造成重大经济损失，被告严军、被告雄宇公司、被告欧会忠、被告雷杰文实为“舜帝金湾”项目合伙人，应负连带责任，根据协议第七条第3项约定：“签订本工程协议后，甲方保证在两个月内为乙方办理好一切施工手续并安排乙方交纳保证金时间及保证金总额的4‰每天付给乙方利息，开工前付清给乙方；因甲方或项目本身原因引起乙方长期停工（超过一个月）或不能开工，视为甲方违约，乙方可单方面退出，甲方须双倍返还履约保证金并赔偿乙方全部经济损失。”为维护原告的合法权益，恳请法院依法判决：1、判令四被告连带双倍返还原告保证金400万元；2、本案诉讼费由四被告承担。原告肖第为了支持自己的诉讼请求，在举证期限内向本院提供了下列证据：1、合同保证金收款收条，拟证明收款2000000元的事实；2、工程承包协议，拟证明原、被告签订工程承包协议的事实；3、舜帝宾馆开发项目交清协议书，拟证明被告间交清的事实；4、合作协议书，拟证明严军与雄宇房地产公司合作的事实；5、舜帝宾馆所有权开发转让合同，拟证明土地开发项目转让的事实；6、土地使用权及所有权转让合同，拟证明开发项目转让的事实；7、（2015）宁法民一初字第1409号民事判决书，拟证明被告间合伙的事实；8、银行卡流水明细，拟证明转帐的事实。被告宁远县雄宇房地产有限公司辩称：原告的钱借给谁干什么用，都与本公司无关联，是严军与他人的个人行为，第一个合同是答辩人公司盖章是真实的，第二个合同不是答辩人公司的章，与公司无关联，答辩人公司开了个委托书给严军，不能发生什么情况都与公司无关。被告严军辩称：一、答辩人严军2014年11月6日与原告肖第签订的《工程承包协议》是代表宁远县雄宇房地开发有限公司所签，因此合同义务不应由答辩人承受。再说该工程已经多次转让，即使原告有损失的话，也应向合同的最后承受方主张权利，而不应向答辩人主张。二、答辩人代表雄宇公司签订合同并收取原告肖第200万元合同保证金后，即将该款投入了舜帝金湾项目，且至今尚未收回该款项。以上事实有湖南省宁远县人民法院（2015）宁法民一初字第1409号民事判决书为佐证。况且答辩人之前已向宁远县人民法院执行局出具了委托书，委托原告肖第收答辩人的执行标的款208万元。三、原告肖第诉请双倍返还保证金400万元毫无道理。前面所述，原告肖第与宁远县雄宇房地产开发有限公司是2014年11月6日签订合同的，至今也只有一年半的时间，当时原告只支付了200万元工程保证金，现由于各方原因，导致原告不能按期进场施工，该合同并未生效履行。因此合同中“双倍返还履约保证金”的违约损失约定明显过高，也不符合法律规定，为此恳请法院对原告的损失按同期贷款利率予以调整，况且到2016年5月止，答辩人已支付原告16万元，而且又向宁远县人民法院执行局出具委托书委托原告肖第收款208万元，因此答辩人已尽到自己的义务，不应再承担赔偿责任。综上所述，本案事实清楚，原告的诉请毫无道理，为此恳请法院查明本案事实真相，依法予以公正判决。被告欧会忠辩称：答辩人没与原告签订合同，都是严军的个人行为，与答辩人无关，以上三被告未向法庭提供证据。被告雷杰文辩称：一、答辩人和被告宁远县雄宇房地开发有限责任公司，被告严军、被告欧会忠之间不存在合伙关系，答辩人和被告严军、欧会忠之间是股权转让关系。2015年5月11日，答辩人和被告严军、欧会忠签订《舜帝宾馆开发项目交结协议》（后称《交结协议》）。根据《交结协议》中的内容，被告严军和欧会忠将其拥有舜帝宾馆的开发股权转让给答辩人。《交结协议》签订后，答辩人另行成立“永州市永安房地产开发有限公司“，没有以宁远县雄宇房地开发有限责任有限公司名义行使业务，《交结协议》签订前和后，答辩人和被告严军、欧会忠不存在合伙事实，被告严军、欧会忠更不存在退伙。答辩人对于原告是否承建舜帝宾馆建设工程一直不知情，答辩人代为被告严军、欧会忠给付承包方秦秋月履约保证金200万元，并且答辩人已实际支付给被告严军、欧会忠股权转让金。答辩人自始至终与被告宁远县雄宇房产开发有限公司、严军、欧会忠不存在合伙关系，原告也无证据证实答辩人和其他被告是合伙关系的法律事实。二、原告和被告严军签订《工程承包协议》不能约束答辩人，答辩人无法定或约定义务返还“履约保证金”。2014年12月16日，被告严军和原告签订《工程承包协议》，合同的甲方为严军，乙方为肖第。答辩人并没有作为发包方在《工程承包协议》中签名，即答辩人并非是《工程承包协议》中承包方肖第的相对方。原告是否给付被告严军200万元履约保证金？以及被告严军是否收取原告履约保证金200万元？原告是否实际履行《工程承包协议》答辩人并不知情。总体上，答辩人既没有和原告签订《工程承包协议》，也没有收取原告工程履约保证金200万元，被告之间也无约定由答辩人承担代为给付履约保证金义务。故，答辩人无法或约定义务返还原告的“履约保证金”。三、原告和被告严军签订的《工程承包协议》是无效合同，原告请求双倍返还履约保证金400万元不能得到法庭支持。2014年12月16日，原告和被告严军签订《工程承包协议》，原告以个人名义承包“舜帝金湾”项目。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因原告无建筑施工企业资质，《工程承包协议》是无效合同。如果被告严军收取原告履约保证金200万元，也因《工程承包协议》的无效，导致履约保证金的约定条款无效。更何况，履约保证金并非是定金，仅为保证工程的工期和质量。并且原告和被告严军已签订《工程承包协议》，履约保证金也非是立约保证金，根本无“定金”的功效。故原告诉请双倍返还履约保证金是无法律依据。综上所述，答辩人和其他被告无合伙事实，答辩人对原告诉请也无法定或约定返还义务。更何况，原告诉请双倍返还履约保证金无法律依据。恳请法庭查明事实，驳回原告对答辩人之诉请。被告雷杰文在法定期限内向本院提交如下证据：1、舜帝宾馆开发项目交结协议，拟证明雷杰文与严军不是合伙关系的事实；2、舜帝宾馆土地转让协议，土地使用权转让给雷杰文的事实；3、工商营业执照等，拟证明雷杰文成立永州市永安房地产开发公司的事实；4、李伯恋的证明，拟证明舜帝宾馆开发项目、欧会忠转给他人，雷杰文代200万元的事实。在庭审中，本院组织双方当事人质证，对证据审核认证如下：一、对原告肖第提供的证据进行如下认证，1号证据，严军提出：“真实性无异议。”其余被告提出：“不知情。”此证据是严军收款出具的收条和转入严军帐号的凭条，本院予以采信；2号证据，严军提出：“真实性无异议。”雷杰文提出：“不知情，应属无效合同。”其余被告提出：“不知情。”此证据是雄宇地产公司舜帝金湾工程项目部以严军为甲方代表，原告肖第为乙方签订的工程承包协议，本院对签订协议的事实予以认定，至于合同的有效性在本案“本院认为部分”予以说理认定；3号证据四被告对真实性均无异议，本院予以采信；4号证据被告严军、欧会忠对真实性无异议，其余被告提出：“不知情。”此证据系严军与雄宇地产签订的合同协议，有严军及雄宇地产公司法定代表人唐积树签名，并加盖了雄宇地产公司的合同专用章，本院予以采信；5号证据被告严军无异议，其余被告提出：“不知情。”此证据与本案无关联，本院不予采信；6号证据，被告严军、欧会忠无异议，其余被告提出：“不知情。”此证据是严军与欧会忠签订的转让协议，合同双方无异议，本院予以采信；7号证据，此证据系生效裁决文书，本院予以采信；8号证据被告严军无异议，欧会忠提出：“收了严军200万元是事实，但来源不清楚。”其余被告提出：“不知情。”此证据系银行查询回执，本院予以采信。二、对被告雷杰文提供的证据进行如下认证，1号证据与原告肖第提供的3号证据相同，已予以了认证；2号证据，原、被告均无异议，本院予以采信；3号证据，原告肖第、被告严军、雄宇地产公司无异议，被告欧会忠提出：“不知情。”此证据是工商部门登记的营业执照，本院予以采信；4号证据，被告欧会忠、严军无异议，原告肖第、被告雄宇地产公司提出：“不知情。”当事人未对证据的真实性、关联性、合法性提出异议，本院予以采信。根据以上采信的证据、双方当事人的陈述以及庭审中查明的事实，本院确认如下基本事实：2014年11月6日被告严军与被告雄宇地产公司签订合作协议，双方决定合伙开发“舜帝金湾”项目，双方就权利、义务进行了约定，2014年12月6日，以雄宇地产公司为建设方，肖第为承包方签订了工程承包协议，协议载明：“一、工程概况：1、工程总用地面积为3370.4平方米，总建筑面积约叁万平方米，地下一层，地上两栋住宅分别为21F+2层及9F+1层，其中地上建筑面积为26630.7平方米，地下层建筑面积为2396.9平方米。2、本宗地地以商住相结合的形式进行开发，各项经济技术指标及设计图以规划建设部门批准为准。拆迁审批报建等前期工作皆由甲方独立完成。二、工程建设标准及工程承包范围：1、按项目所在地段的中档偏上标准建设，主要外墙贴纸皮砖或面砖，具体装饰设计由建筑方案确定。2、车库层装饰尽量一次到位，室内刮腻子粉刷墙漆；商业部分用房室内不粉刷，水电暖等预留主线及表箱，商业用房二次装修由业主方另行确定，不列入土建施工；住宅层室内为毛胚房，水电暖到户。……五、双方责任约定：1、乙方在甲乙双方签订本工程承包协议后两天内付给甲方合同信誉保证金大写人民币壹佰万元整。2、乙方签约后7天内向甲方再交纳壹佰万元履约保证金，总计履约保证金200万元。……七、甲乙双方责任及违约：1、乙方完成基础后甲方退还履约保证金壹佰万元，完成地下室付壹佰万元。进场后乙方的设备、准备金及完成工程量余款自动补齐履约保证金贰佰万元。2、施工过程中，因非乙方原因引起的短暂停工（一个月以内），甲方按施工现场人数（包括管理人员）给予乙方每人每天80元的误工补助。3、签订本工程协议后，甲方保证在两个月人为乙方输好一切施工手续并安排好乙方进场施工，签订本协议后两个月乙方仍不能进场施工，甲方须按乙方交纳保证金时候及保证金总额的4‰/天付给乙方利息，开工前付清给乙方；因甲方或项目本身原因引起长期停工（超过一个月）或不能开工，视为甲方违约，乙方可单方面退出，甲方须双倍返还履约保证金并赔偿乙方全部经济损失。”合同上，严军和肖第分别在甲、乙方签名，甲方加盖了雄宇地产公司舜帝金湾工程项目部公章。合同签订后，肖第将200万元转入了严军的帐号，严军并出具了收条，至今，2014年12月16日签订的《工程承包协议》未实际履行。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，合同的签订，双方当事人应当遵守法律、法规的规定。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中原告肖第、被告严军、雄宇地产公司违反法律、法规的规定签订建筑施工合同，为无效合同。严军及雄宇地产公司明知肖第无建筑施工企业资质而与肖第签订合同，原告肖第自知无建筑施工企业资质而与严军、雄宇地产公司签订建筑施工合同，双方负有同等的过错责任。被告严军、雄宇地产公司应当返还肖第的200万元保证金。被告严军同意按银行同期贷款利率支付占有期间的利息，符合法律的规定，本院予以采纳。原告肖第要求返还双倍保证金400万元，于法无据，本院不予支持。雄宇地产公司与严军签订合同协议，协议明确共同开发舜帝金湾工程，而且与肖第签订的建设施工合同中，加盖了雄宇地产舜帝金湾工程项目部公章，可以认定严军与雄宇地产公司形成了合伙关系，合伙人应对合伙事务承担共同的义务，故雄宇地产公司以建筑施工合同中的公章不是公司公章，公司出具了委托书给严军，委托书明确舜帝金湾无论发生什么情况都与公司无关，保证未进入公司帐户等辩称理由不足以排除其与严军的合伙关系，综上所述对雄宇地产公司的辩称理由本院不予采纳，原告肖第诉请以雷杰文、欧会忠与严军是合伙关系，应承担返还保证金的义务，因原告未提供充分证据证实，对此诉请本院不予支持，依据《中华人民共和合同法》第五十三条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关系审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告严军和被告宁远县雄宇房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十五日内返还原告肖第人民币2000000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，从2014年12月6日起计算至本判决生效之日止。）；二、驳回原告肖第对被告严军和宁远县雄宇房地产开发有限公司的其它诉讼请求。三、驳回原告肖第对被告雷杰文和被告欧会忠的诉讼请求；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，由原告肖第承担21400元，被告严军和被告宁远县雄宇房地产开发有限公司承担21400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应当书面向本院申请执行。申请执行的期限为两年，该期限自法律文书指定的履行期间届满的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。（此页无正文）审 判 长  杨光力人民陪审员  唐先明人民陪审员  欧利红二〇一六年七月十五日代理书记员  姜丽池附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关系审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。