山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终4291号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：马季，男，1988年2月21日出生，回族，个体户，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：王建国，河南鸿鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地太原市迎泽区水西关街南大街5号，统一社会信用代码×××。法定代表人：陈中元，经理。委托诉讼代理人：李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人马季因与被上诉人山西金峰建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马季的委托诉讼代理人王建国，被上诉人山西金峰建设工程有限公司的委托诉讼代理人李素芳到庭参加了询问。本案现已审理终结。马季上诉请求：请求二审法院查明事实，支持原告的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，一审没有认定府东补工、府东吊蓝个数、金额错误。马季实际完成的工程量价款是250多万元，被上诉人欠工程款是50多万元，原审依被上诉人的自认，认定拖欠83900元工程款错误。原审程序违法，府东公馆、海天世纪城实际工程量少计算5000平方米，原审未采纳证人的证言。山西金峰建设工程有限公司辩称，一审判决本诉部分事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求不应得到支持。上诉人在一审提供的证据是两份工程结算单，上诉人自己又不认可工程结算单，被上诉人基于诚实信用，自认拖欠83127元工程款，一审据此判决符合客观实际。上诉人在一审提出工程量鉴定，因上诉人不能确定工程范围，一审不予支持，符合法律规定。马季向本院一审法院起诉请求：要求被告依据原告完成的工作量为120688.86平方米，支付下欠的劳务报酬50万元。事实与理由：原告经王晓轩介绍从2013年开始就带领工人在府东公馆、海天世纪城为被告从事外墙真石漆、水包水、涂料工作。当时约定真石漆是一个平方23元、水包水是一个平方32元，涂料一个平方15元。截止到2016年1月2日，被告给原告出具了两个工地的工程量，并且由甲方签字盖章。对被告出具的工程量数据原告认为计算有误，两处工地共少计算近一万个平方。两处工地应支付劳务报酬近300万元（含补工），被告通过王晓轩支付约240多万元，下欠50万元左右。山西金峰建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告赔偿损失1013840.14元；2、反诉诉讼费用由被告承担。事实与理由：反诉被告在反诉原告海天世纪城项目从事外墙真石漆涂料工作过程中，多次出现停工、窝工事件，影响工程进度，造成甲方对反诉原告进行罚款，甲方共计扣除反诉原告工程款1013840.14元，该停工损失应由反诉被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审予以确认并在卷佐证：原被告双方均提交的府东公馆马季工程量结算书1份、海天世纪城马季工程量结算书1份。被告提交的2015年4月3日至2015年5月23日现金支付单69份（证据3）,2014年10月22日至2016年1月19日现金支付单32份、收条1份（证据4），被告证据6中的3份(2016年5月3日、5月13日、5月20日)现金支付单。对有争议的证据和事实，原审认定如下,一、对原告的证据3王晓轩亲笔写的府东补工，府东吊篮个数、金额，被告认为是一份复印件，不能作为证据使用，没有任何人的签字，不能说明任何的事实。被告的质证意见成立，原审对该证据证明力不予认可。二、原告的证据4，2014年3月11日山西久诺装饰工程有限公司与马季签订的涂装工程劳务分包施工合同一份，被告质证该合同与本案无关，不能作为认定本案的客观事实的证据使用。原审认可被告的质证意见，对该证据证明力不予认可。三、对原告的证据证人证言，被告质证认可其是原告的工人，与马季存在利害关系，两位证人的证明客观性不予认可。本案涉案的两个项目工程量，从原告询问证人的过程及证人书写的书面证明中，可看出两位证人没有参与全部的施工，对于涉案的两个工程最终施工量马季和被告已经有了两份工程量的确认单，而这个确认单才是最终工程量的确认。证人仲某2陈述：海天世纪城2号楼一半、3号楼一整栋、5号楼一半的真石漆、水包水、涂料工作全是马季干的。证人褚某书写的证明中陈述：马季带领工人施工的外墙真石漆有府东公馆1、2、6、7、8号楼；海天世纪城1、2、3、5号楼。证人仲某1陈述的施工楼宇、证人褚某陈述的工程内容均比双方当事人提交的工程量确认单所涉楼宇、工程要少，可以说明两位证人并未参与原告的全部施工，不能证明原告的主张，对其证明力原审不予认可。四、被告的证据5、6现金支付单，原告质证虽然都是马季和其他人签字，但是项目名称没有注明是海天世纪城或者是府东公馆，对其中3份认可，是海天世纪城支付的劳务报酬。因为原告和王晓轩在晋东棚户区、朔州世纪城、枣园也都存在劳务分包关系，因此这些没有项目名称的支付单不是本案海天世纪城、府东公馆支付给我们的劳务报酬。被告亦认可原告在晋东棚户区等工程中施工，对原告的质证意见原审认可，被告的该证据不予采纳。五、对被告就反诉主张提交的证据，海天世纪城1、2、3、5号楼外墙涂料承包合同、付款单、扣款单，原告质证认为与本案无关联性，与原告无关。该证据不能证明罚款、扣款等已实际发生且与原告有因果关系，故对该证据的证明力原审不予认可。原审认定事实如下：2016年12月，马季与山西金峰建设工程有限公司就海天世纪城1、2、3、5号楼真石漆，水包水，涂料工程量及府东公馆1、2、6、7、8号楼真石漆，水包水，6号商铺工程量结算表进行了签字盖章确认。庭审中就原告在海天世纪城、府东公馆上述工程中收到被告的工程款数额问题，原告陈述，每个工程量都是王晓轩分包给马季的，具体付款是针对哪个工程说不清楚，所以从王晓轩手上拿哪个项目的钱也不清楚。被告认可其欠付原告的工程款数额为83137元。2017年5月17日原告申请对其在海天世纪城、府东公馆完成的实际工程量进行鉴定。被告认为原告未在举证期限内申请鉴定，应承担举证不能的后果；且双方已经形成书面的工程量结算单，可以作为定案依据，无鉴定必要。原审认为，原被告提交的海天世纪城、府东公馆工程量结算表可证明原被告之间建立了事实劳务关系，原告的诉讼请求为要求被告依据原告完成的工作量为120688.86平方米，支付下欠的劳务报酬50万元。庭审中，原告申请对其完成的实际工程量进行鉴定，但其提交的证据两份证人证言并不能证明其实际完成的工程量与其提交的书证工程量结算表不相符，两份证人证言也不能证明原告陈述的海天世纪城1、2、3、5号楼真石漆，水包水，涂料工程及府东公馆1、2、6、7、8号楼真石漆，水包水工程全部是由原告带领的工程队完成，被告亦陈述上述工程并非全部由原告带领的工程队完成，原告要求鉴定实际工程量的申请因不能明确原告的工作范围无法进行鉴定，对其申请原审不予准许。原告对其提供的工程量结算表中的工程量不认可，对实际收到被告工程款的数额亦不确定，其要求被告依据完成的工作量120688.86平方米支付下欠的劳务报酬50万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。庭审中被告自认其欠付原告工程款数额为83137元，被告应将该款支付原告。被告反诉要求原告赔偿损失1013840.14元，其提交的证据不能证明损失已实际发生且与原告有因果关系，对被告的反诉请求因无事实及法律依据依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西金峰建设工程有限公司于本判决生效之日支付原告马季（反诉被告）工程款83137元。二、驳回反诉原告山西金峰建设工程有限公司的反诉请求。二审查明，马季与山西金峰建设工程有限公司在2015年底签订”海天世纪城马季工程量””府东公馆马季工程量”两份文件，双方在该两份文件上签字盖章。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马季为被上诉人山西金峰建设工程有限公司提供劳务，承揽海天世纪城1、2、3、5号楼真石漆，水包水，涂料工程量及府东公馆1、2、6、7、8号楼真石漆，水包水，6号商铺工程的事实存在。双方为此在2015年底对工程量进行确认，签订”海天世纪城马季工程量”、”府东公馆马季工程量”两份结算文件，并签字盖章确认。马季关于上述两份文件记载的工程量与事实不符，并在一审中申请证人出庭，因马季和山西金峰建设工程有限公司就本案工程，双方均是口头约定，证人不能证明全部工程的情况，原审不予支持工程量鉴定，符合本案的实际，再因马季在一审提交的证据3府东补工、府东吊蓝个数，该证据无任何人的签字，证明目的不明确，一审不予认可该证据的证明力，并无不当。原审在马季所无法举证证明自己完成工作量及相应已收款的情况下，根据山西金峰建设工程有限公司的自认，判令山西金峰建设工程有限公司支付工程款83137元，符合法律的规定。综上，上诉人马季的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人马季负担。本判决为终审判决。审判长  张玉根审判员  张军红审判员  段雪丽二〇一七年十一月二十六日书记员  辛磊磊