江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终118号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖可用，男，1978年10月26日出生于湖南省新宁县，汉族，小学文化，原系万达工地务工人员，户籍地湖南省新宁县，租住地南昌市红谷滩区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人肖可用犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月19日作出（2016）赣0102刑初553号刑事判决。原审被告人肖可用不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月11日下午14时许，在本市红谷滩新区万达文化旅游城主题公园工地，深圳山河员工肖可用发现旁边做假山的施工队（大连豪特）有人在其工地拿“跳板”后将此事向带班的易某1反映了，易某1就此事到大连豪特工地交涉期间与大连豪特员工马某1�“跳板”所有权问题发生了激烈争执并相互推搡。后马某1通过对讲机、易某1通过电话叫各自一方的工人赶到现场，双方工人逐渐聚集呈对峙状态，部分工人手持木方、钢管、铁锹等工具。双方发生了一次小范围打斗后陈某1带了十多个工人赶到了现场，但冲突持续升级后最终演变为第二次的全面斗殴。双方持械斗殴过程中，被告人肖可用手持木方加入到了斗殴人群中，并打了陈某1一棍。斗殴双方均有损伤，其中大连豪特员工陈某1、叶某1受伤较重。陈某1被打中面部、肩部等部位，经鉴定综合损伤程度构成轻伤一级；叶某1被打中头部等部位，经鉴定损伤程度构成轻伤二级。2016年1月6日，被告人肖可用被公安机关抓获归案，其归案后如实供述了自己的主要罪行。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人肖可用伙同多人在公共场所持械聚众斗殴，并致一人轻伤一级、一人轻伤二级，扰乱公共场所秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人肖可用有坦白情节，可从轻处罚。根据被告人肖可用犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，以被告人肖可用犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人肖可用提出，原审判决定性错误，应定为故意伤害罪，请求改判。
经审理查明，2015年12月11日14时许，在红谷滩新区万达文化旅游城主题公园工地，上诉人肖可用发现旁边做假山的大连豪特公司施�队（以下简称大连豪特）有人在其工地拿“跳板”，肖可用将此事向带班的易某1反映了，易某1就此事与大连豪特员工马某1就“跳板”所有权问题发生了激烈争执并相互推搡。后马某1通过对讲机、易某1通过电话叫各自一方的工人赶到现场，双方工人逐渐聚集呈对峙状态，部分工人手持木方、钢管、铁锹等工具。双方发生了一次小范围打斗后，陈某1带了十多个工人赶到了现场，但冲突持续升级后最终演变为第二次的全面斗殴。双方持械斗殴过程中，肖可用手持木方加入到了斗殴人群中，并打了陈某1一棍。经鉴定，陈某1损伤程度构成轻伤一级，叶某1损伤程度构成轻伤二级。2016年1月6日，肖可用被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、归案经过，证实2016年1月6日，肖可用�公安机关抓获归案。
2、常住人口信息，证实肖可用基本身份情况。
3、法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某1损伤程度构成轻伤一级，叶某1损伤程度构成轻伤二级。
4、证人陈某1证言，证实其是大连豪特员工，系万达文化旅游城主题公园内假山设计造型总指挥。2015年12月11日14时许，其正在上述工地湖上建筑作业看造型，突然听到对讲机中工友喊“打架了，都快过来”，其就看到自己工地上十几个工友和对方深圳山河公司二十多个工人在吵架，其这方的工友有几个安全帽都烂了，看情形双方刚才应该打了一架，于是其上前劝开他们，对方有个戴红色安全帽像管事的人也在劝架，当时其还骂马某1，叫他冷静点，但劝不住，后来对方人越来越多，还拿着木块、铁锹、钢管之类的工具。肖可用举�木棍过来打其，打到其面部，之后不知被谁用钢管打了其后脑几下，然后不断有钢管、木棒打在其身上。
5、证人叶某1证言，证实2015年12月11日14时许，其在万达乐园403工地做事，工地上的小左突然说“对讲机在喊，那边（指假山工地）在打架，叫我们过去”，其赶到现场时，大连豪特工友七八个人站在一边，对方深圳山河工人大概二三十人站在另外一边，对方的人准备撤开时，其中一个脸上有疤的中年男子骂陈某1，陈某1就到对方的人面前和该男子理论，当时其看到一个瘦瘦的男子（穿白色上衣，当时有点远，没看清）举起木方朝陈某1的头脑（身后）打了一下，其看到他被打了就跑过去，对方一个中年男子（中等身材、穿绿色迷彩服、四十多岁）就举起铁锹朝我头上打来。其举起左手挡了一下，转身将对方扑倒，对方还用铁锹朝其脑袋上�了一下。将对方扑倒后，其感觉背后被对方四五个人用木棍、铁棍打。其都不知道因什么事情打架，事后听说是因为两块“跳板”。陈某1、王工长和其都受伤了。
6、证人马某1证言，证实其是大连豪特员工，2015年12月11日14时，隔壁工地上施工队的一个瘦瘦的管事的人跑过来指着其手上做事的木制“跳板”说“你怎么偷我们工地的‘跳板’”，然后互相推搡，后该男子就打电话叫人“给我来人，抄好家伙”。对方工地来了十多个工人，五六个拿木方的、五六个拿钢管的、还有一个拿刀的，上来就动手打其，打完之后其就在现场用对讲机呼陈某1，陈某1带了十多个工友来了，问其怎么回事，其说被打了，同时对方又来了二十多个工人，也是拿了钢管和木方，其就跟陈某1说报警，对方有个胖的管事的听说其要报警就指挥他们那方三十多人一起动手打其和陈某1，陈某1和几个工友被他们打伤了，后来跪下来求他们别打了，对方才收手。当时场面太混乱，其没看清是哪些人打伤我的。当时那个瘦的管事的用拳头打了陈某1背部，胖的管事的一直没动手，就是指挥来的工人打。
7、证人史某1证言及辨认笔录，证实其是大连豪特员工，2015年12月11日14时，隔壁山河施工队的两名管事的工长因“跳板”的事跑到其工地质问工友马某1，后来双方就吵起来了。矮一点的工长好像在电话里叫人，几分钟后对方来了很多工人，加上现场附近的工人有三十四人，而且很多拿了木棍、钢管，其中三四个工人就动手打了马某1。这时大连豪特的王某、孙某1巡视过来，上来劝架。陈某1带了叶某1等人来了后，和对方一个胖胖的工人（在工地开搅拌机的）交涉时，肖可用拿着钢管挥向陈某1，一棍下去就打在陈某1面部，接着又朝陈某1的后脑打了一下，直接把陈某1打倒趴在地上。陈某1趴在地上后，对方又跳出一个拿木棍的男子，冲过来打了陈某1的后肩膀上，打完了就跑了。肖可用又上来朝陈某1头上补了几棍。经辨认，史某1指认出肖可用。
8、证人孙某1证言及辨认笔录，证实其是大连豪特工长。2015年12月11日13时30分许，当时其和王某巡视工地时，看到员工马某1与隔壁深圳山河的两个戴红帽的管事的人因为“跳板”的事情在争吵，互相推搡。其和王某上前劝阻，没多久，对方就来了二十多人，大部分拿着木块、钢管，二话不说就过来打人。其和王某见事情不妙都掏出电台呼自己这边的工友，老板陈某1过来之后，肖可用拿方木料朝陈某1头后侧部打了一下，一下就把陈某1打倒在地。然后对方二十多人全部过来打其这一方的人，当时场面就混乱起来，其很多工友都被打上了，叶某1、陈某1的伤较重。经辨认，孙某1指认出肖可用。
9、证人王某证言，证实其是大连豪特施工员，2015年12月11日13时30分许，其对工地例行检查时看到员工马某1和旁边山河公司的一个带班的中年男子因“跳板”所属权的事情在吵架。其就上前拉架劝说，但双方仍在吵骂、拉扯。争吵中，对方有一个人用木方打到了其这边一个年轻人。后双方陆陆续续来了很多工人，其当时转身去劝马某1时突然感觉安全帽被人用木方打了一下。山河那边的工人有人空着手来，也有人拿着木方、钢管等，其这一方工人看到这个情况也都从工地附近拿了钢管、木方在手。陈某1来了之后，对方有个胖胖的中年男子（没戴安全帽）指着陈某1骂，陈某1气不过就和他对骂起来。其回头劝自己方的工人，等再回头的时候，就看到陈某1已经被打倒在�了。其这一方工人看到自己的老板被打倒了，就都上前去，然后双方扭打在一起，场面很混乱。大概打在一起有一二分钟。当时是深圳山河他们先动的手。其和叶某1、马某1、孙某1、陈某1等人受伤。
10、证人孙某2证言，证实其是大连豪特员工，2015年12月11日14时许，其在做工时在对讲机里听见其施工队和其他施工队发生了冲突，就赶过去看，看到其这一方十几个人和深圳山河的几十个人在争吵对峙。陈某1和对方一个管事的正在交涉，突然肖可用拿着木方对着陈某1的脸部打了一棍，把陈某1打倒在地。其准备把陈某1扶起来的时候，对方深圳山河的人群中又冲出来一个人拿着木方对着陈某1的背部打了几下，然后就跑了。
11、证人易某1证言，证实其是深圳山河在万达文化旅游城中假山工程的包工头。2015年12月11日14时许�因隔壁工地的人私自拿其工地上的木板用，其就找到对方一个六十岁左右的工人要他还给其，那个老师傅说他们用一下，明天买新的还给其，其说自己施工要用。这时旁边一个年轻人就冲过来骂人，并想打其，被对方管事的拉住了。其这一方工人看到后就从周围过来了七八个人，之后双方的工人吵了起来，并拿起木方打了起来。不久其就看到对方一个光头头上流着血。还有一个人鼻子流了血，一脸的砂浆。其这一方有三个人右手受伤了，一个脸上破皮流血了。当时现场有易某3、姚金平等人。打架是对方先动手的。
12、证人陈某2证言，证实其是深圳山河包工头，2015年12月11日14时许，其正在假山工地巡视时看到分包小工头易某1和旁边做假山工地的大连豪特的一个小伙子因为跳板的事情发生争吵，推搡。小伙子跑到他们工地旁边捡了个铁锹向�某1打去，没打到，易某1当时就打电话说“快过来，这里打架了”，后来易某1这边就来了七八个工人，其中几个就上前围住了小伙子并推了他几下，这时大连豪特的工人也来了，两边人就动手打起来了，其一直也在劝架。双方陆陆续续来了很多人，对方来了一个大个子，好像是小伙子的叔叔，他也起哄，和其这一方的工人发生口角，双方又打了起来。对方小伙子的叔叔伤得比较重，躺在地上，好像伤到了头部，地上有摊血。总共打了两次，第一次两边好像都没有拿东西，第二次两边都拿了东西，对方拿了铁锹、木棍，易某1这边拿了钢管和木料。打架是对方小伙子打易某1没打到，易某1的工人才上前和他们的人打在一起的。对方的人是小伙子用对讲机呼来的。
13、证人郭某能证言及辨认笔录，证实其是深圳山河民工，2015年12月11日14时许，其�说打架了，当时以为是刘某和人吵架，其就拿了铁铲过去，赶到现场后看到双方各有十几人拿着木方、铁铲、钢管互相谩骂。过了一会儿，有个戴着白色安全帽的高胖中年男子领了四五个人过来，我们山河这边也过来十来个人，高胖中年男子问年轻男子“谁在闹事”，那年轻男子就指着易某1说是他在闹事，当时对方大连豪特的人站在桥头，大概十来个人，其中有些人拿着木方、铁铲等，其这一方站在桥的另外一边，大概有二十多人，其中有些人拿了木方、钢管等，互相谩骂过程中其看到肖可用拿着根木方跑过来，用木方朝高胖中年男子的肩膀和头推了一下。之后，双方民工就互相打了起来。其看到肖可用打了高胖中年男子的肩膀，其他的人应该也打了中年男子，当时场面很混乱，具体是谁其也没看清楚。经辨认，郭某能指认出肖可用。
14�上诉人肖可用供述，供认其是深圳山河的技术工人，2015年12月初的一天下午一两点左右，当时其看到旁边一个做假山的施工队有人在其工地拿跳板，当时其就向易某1和陈工反映，说跳板被人拿走了，于是班头就找他们的人谈去了，后来过了五分钟左右，其远远看到其这一方工人和对方施工队工人吵起来了，其就捡了一根木方赶到现场，看到对方有三十多个工人，其这一方也差不多有三十来个人，双方已经打起来了，其拿着木方也加入其中，当时混乱中其被对方工人打到了头部一下，安全帽和眼镜被打破了。情急之中，其左手挥出木方，正面一棍打在陈某1右肩部位。打完后，因为眼镜掉了，其看不清就退到人群后面。双方又继续打了一下子就没打了。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为�上诉人肖可用伙同他人与人持械斗殴，造成一人轻伤一级、一人轻伤二级后果，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。归案后，肖可用如实供述了自己的罪行，系坦白,依法可从轻处罚。关于肖可用提出原审判决定性错误，应定为故意伤害罪，请求改判的上诉理由，本院认为，大连豪特与深圳山河二方员工因工地“跳板”一事起冲突，后在公共场所持械相互斗殴，致二人轻伤后果，严重扰乱社会公共秩序，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，肖可用在聚众斗殴中直接致伤他人，属积极参加者，依法应以聚众斗殴罪定罪处罚，该上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年三月三十日
书 记 员 左回妧