上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四(商)终字第2079号上诉人（原审原告）上海行毅网络科技有限公司。被上诉人（原审被告）上海采益网络科技有限公司。上诉人上海行毅网络科技有限公司（以下简称行毅公司）为与被上诉人上海采益网络科技有限公司（以下简称采益公司）服务合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年11月25日进行了公开开庭审理。上诉人行毅公司委托代理人，被上诉人采益公司委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月4日，行毅公司（合同甲方）与采益公司（合同乙方）签订《上海行毅网络科技有限公司APP开发合同》，合同约定：一期工期节点为1月30日，详见《工程进度计划》。一期合同付款节点为，合同生效5日内，甲方支付本合同开发总金额的50%，即人民币45,000元；乙方开发完项目后经甲方验收通过，甲方在验收通过之日起5日内支付合同开发金额的30%，即27,000元。甲方需在验收通过之日起3个月内支付本合同开发总金额的20%即18,000元。在项目开发过程中，甲方严格按照乙方提交的申请验收时间验收其提交的成果并向其支付合同款项。合同约定验收包括对软件产品组成内容、实施服务的验收。1、甲方组织相关人员按照甲乙双方约定的进度和周期，对软件产品组成内容、实施服务内容分阶段逐一进行验收和评估，验收标准以项目过程中甲方项目总监签字确认的技术（含相关技术文档）方案为准以及在运行过程中为适应甲方需求而做修改生成的经甲乙双方书面确认的技术文档为准。2、验收期限为乙方提交验收申请之日起15天，申请验收请求必须为邮件，信件等可查文件资料，若甲方的验收结果符合约定的标准时视为验收通过，甲方出具验收报告；若乙方交付的成果未满足验收的约定标准，则以15天为单位顺延验收时间，直至验收通过为止，若甲方无故拖延出具验收报告3个工作日以上，视为验收通过。3、验收标准以甲乙双方约定的验收范围、验收时间及验收要求为准，甲方需在规定的时间内完成项目验收，并出具验收报告及bug列表，若该结果满足双方约定的验收要求，甲方不得以bug对应为由延后合同金额支付。合同约定项目验收交付的同时需完成全部技术文档交付工作，交付形式为计算机光盘和纸介质形式。交付内容为实施文档、用户手册以及其他在方案涉及、系统集成过程中形成的一切功能及设备说明。合同对建设项目的内容和双方权利义务等均作出了明确的约定。2014年1月6日，采益公司出具《户外运动项目需求说明书》，详细阐述了双方所约定项目整体功能需求，将其作为项目设计、开发的主要依据。2014年1月14日至1月17日期间，双方就项目开发中的基础功能、优先级别和UI设计图等进行了磋商。2014年1月29日，采益公司通过邮件向行毅公司交付安装包。2014年2月2日，行毅公司向采益公司发件指出其交付的安装包存在的三个等级的bug。2月10日，采益公司对行毅公司列出的三级bug进行回复，并将部分bug进行修改后再次交付。其后，行毅公司对工作成果中UI设计图纸问题和存在的bug数次与采益公司进行沟通，采益公司对相应问题进行了回复并根据其要求进行了数次修改。2014年3月31日至2014年4月18日期间，采益公司根据双方的沟通情况更改相关内容后再次交付工作成果，行毅公司检测后就注册、语音消息、发送图片和创建活动等均无法使用的问题向采益公司发件沟通，并向采益公司主张取消APP二期的开发。2014年4月21日至2014年4月23日，行毅公司、采益公司之间就APP一期项目的开发版本和设计原图之间的差异发件进行沟通，行毅公司向采益公司发件主张解除合同。庭审中，双方均确认二期项目并未实施。原审法院认为，行毅公司、采益公司签订了《上海行毅网络科技有限公司APP开发合同》，系双方意思表示真实，内容符合法律规定，系有效合同，双方应当恪守。涉案合同约定的是采益公司为行毅公司设计开发手机APP软件，与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的这一主要特征相符，故系争合同为承揽合同。本案中，行毅公司提出了合同解除的请求，是基于采益公司有违约行为且符合合同约定的解除条件，具体指向为采益公司延期，且尚未正式交付成果。根据庭审查明的事实，关于涉案手机APP软件的具体要求和标准，合同本身的约定不甚确定，这也符合这类设计开发合同的特性，因为在设计开发过程中，定作人与承揽人之间需要一定的测试沟通，以达定作人的真正需要，相应完成时间也会作调整。事实上，根据本案双方的电子邮件往来所述，采益公司已于合同规定的交付期限前交付了安装包，虽然存在一定的bug，但是从双方约定的验收时出具验收报告及bug列表来看，对于该手机APP软件可容许一定bug的存在，且双方对验收标准亦未作出明确约定。另，行毅公司、采益公司在合同履行过程中多次对软件的板块、功能等事项提出自己新的意见，由此软件的完善维护也应向后顺延。因此，行毅公司提供的证据不足以证明采益公司存在逾期交货的违约行为，不符合合同约定的解除条件，故行毅公司不能援引此来要求解除合同、要求采益公司返还货款及支付逾期违约金。另涉案合同标的不同于传统意义的承揽物，具有其特殊性，一旦已下载安装，其利用价值已经被使用，故合同已不再具备被解除的前提，双方应继续履行涉案合同。同时原审法院注意到，双方均通过邮件确认采益公司所完成的软件存在不同程度的bug，此确系标的物的一些负面特性，双方可根据相应证据另行主张。此外，在案件审理过程中，经原审法院释明，双方均表示不需通过法定程序对软件完成情况进行评估。综上，行毅公司的诉请缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回行毅公司的诉讼请求。本案一审案件受理费1,450元（已减半收取），由行毅公司负担。原审判决后，行毅公司不服，向本院提起上诉称：采益公司存在逾期交货的违约行为，行毅公司有权解除合同。采益公司未按合同约定向行毅公司申请验收。采益公司向行毅公司交付软件包的行为不构成交付验收。系争合同标的的下载安装并未构成标的物利用价值的使用，合同依然符合解除条件。采益公司在原审中未对软件完成情况申请评估，应承担相应的举证责任。综上，行毅公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判支持行毅公司原审全部诉讼请求。采益公司辩称：一、采益公司已经完成合同标的物的实质性交付。二、行毅公司认为采益公司标的物交付存在瑕疵应当承担举证责任。采益公司据此认为原审判决正确，应予维持。上诉人行毅公司在本院二审期间提交录音，用以证明行毅公司法定代表人董文斌和采益公司技术人员王军曾经就产品是否存在质量问题进行沟通，合同约定的标的物不应认定为交付。被上诉人采益公司未在二审期间提交新的证据材料。经庭审质证，采益公司对行毅公司提交的录音真实性不予认可，且认为不属于二审新证据。本院认为，行毅公司提交的录音真实性无法确定，从内容看亦无法证明行毅公司的证明目的，且该证据已超过举证责任期限，不符合二审新证据的条件，本院不予认定为二审新证据。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点在于采益公司是否按约向行毅公司交付合同标的，行毅公司是否有权解除合同。从案件事实看，采益公司确实向行毅公司交付了安装包，行毅公司认为该安装包不是合同约定的软件最终成果，而是中间成果需要双方进行沟通修改，采益公司认为安装包即为合同约定的标的。对此，本院认为，采益公司向行毅公司交付了安装包后，双方当事人对采益公司交付的安装包进行多次沟通修改，因双方当事人在合同中并未对标的软件的标准进行明确约定，行毅公司认为采益公司交付的软件不是合同约定的最终成果，又不愿意进行鉴定，故本院采信采益公司的主张，安装包即为合同约定的标的。因双方已对安装包进行沟通修改，行毅公司认为采益公司未通知其验收即为未交付的主张，本院不予采信。综上，行毅公司以采益公司逾期交付合同标的为由诉请解除系争合同，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2,900元，由上诉人上海行毅网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清代理审判员  庞建新代理审判员  陆文芳二〇一五年一月十九日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。