浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终591号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董建敏，男，1980年8月19日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，经商，住乐清市。曾犯强奸罪于1999年5月27日被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；犯故意伤害罪于2008年6月26日被判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2011年2月28日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元，2014年3月15日刑满释放。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人盛少林、林彬斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈立，男，1984年2月18日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，经商，住竹山县。曾犯抢劫罪、抢夺罪于2005年3月31日被判处有期徒刑四年；因非法持有毒品于2009年11月28日被行政拘留三日；因吸毒于2010年3月7日被行政拘留十日；犯故意伤害罪于2010年8月19日被判处有期徒刑一年十个月，2011年9月14日刑满释放；因非法持有毒品于2012年7月21日被行政拘留五日。因本案于2016年4月18日被取保候审，同年8月1日被继续取保候审，2017年1月24日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人董建敏、陈立犯故意伤害罪，暨附带民事诉讼原告人陈某4提起附带民事诉讼一案，于2017年3月15日作出（2017）浙0382刑初227号刑事附带民事判决。原审被告人董建敏、陈立对原审判决的刑事部分不服，提出上诉，本案附带民事部分判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
1、2015年12月15日下午，被告人陈立在温州市鹿城区欧洲城军分区招待所门口，因停车费问题与被害人陈某4发生争执，后陈立将陈某4打伤。经鉴定，陈某4双侧上颌骨额突骨折，其损伤程度为轻伤二级。
2、2016年3月20日晚，被告人董建敏在乐清市雁荡镇金色乾宫KTV内因琐事与万某发生争执，遂打电话纠集被告人陈立及董某、曹某（均另案处理）等人到现场打架。陈立等人持铁管到达现场后，董建敏追赶万某出了包厢，因被害人周某等人劝阻，陈立与周某等人发生争执，继而互殴。期间，陈立持铁管、匕首先后将金某1、周某打伤，陈立亦在混乱中受伤。董建敏返回见陈立被围殴，即上前拉扯、殴打被害人金某2。经鉴定，金某1顶部擦伤痕之性状特征符合钝器作用所致，腹部、左大腿疤痕之性状特征符合锐器作用所致，损伤致小肠穿孔、肠系膜血管断裂，腹腔内出血共约2500ml，其损伤程度为重伤二级;周某左背部疤痕之性状特征符合锐器作用所致，损伤致左胸液气胸，其损伤程度为轻伤二级;陈立左大腿疤痕之性状特征符合锐器作用所致，疤痕长10.4cm，其损伤程度为轻伤二级。
案发后，被告人董建敏规劝被告人陈立向公安机关投案。2016年4月17日，陈立打电话给公安人员表示要投案，并告知其在乐清市邦尔中西医结合医院住院治疗。公安人员于同年4月18日至医院对陈立进行了谈话，同日对陈立取保候审。董建敏于2016年4月20日主动到乐清市公安局雁荡分局投案。两被告人均如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人董建敏、陈立与被害人金某1达成调解协议，赔偿经济损失共计人民币11.5万元；判令被告人董建敏、陈立已赔偿被害人周某的经济损失，金某1、周某对被告人董建敏、陈立表示谅解。
原审法院以故意伤害罪，分别判处被告人董建敏有期徒刑三年六个月，被告人陈立有期徒刑四年六个月；被告人陈立赔偿附带民事诉讼原告人陈某4经济损失共计人民币16555.15元。
原审被告人董建敏及其辩护人提出如下上诉和辩护意见：（1）一审判决未认定以下事实：董建敏纠集他人起因是与万某因琐事纠纷发生口角、拉扯，董建敏两次劝阻陈立等人闹事，与陈立等人同时在116包厢但未与周某等人发生纠纷和冲突，带领众人追打万某而陈立单独留在现场，董建敏与周某等人系少年朋友无相互伤害的动机。（2）一审判决以董建敏未明确告知陈立殴打具体对象为依据，认定董建敏具有概括故意，以偏概全，不符合事实审查的全面、客观性原则，违背了刑法主客观一致的原则。（3）一审判决认定的“概括故意”与共同犯罪的“实行过限”存在矛盾。董建敏在陈立与周某等人发生纠纷和斗殴时并不在场，同时与周某等人的朋友关系致使双方缺乏伤害的事实基础，其还曾以实际行动表明殴打对象不是116包厢内的周某等人，由于追赶万某也不知道陈立与朋友周某等人发生冲突。即便退一步讲，董建敏具有“概括故意”与陈立构成所谓的共同犯罪，则陈立伤害周某等人显然也已经超出了董建敏的主观认知，陈立实行过限犯罪行为理应由其本人承担。（4）董建敏纠集人员殴打的对象为万某，属特定对象；对陈立与周某之间的纠纷、互殴不知情，其行为不符寻衅滋事特征。董建敏为陈立解围而事中参与踢打已受重伤的金某2，与陈立构成故意伤害罪的共犯，但不应对金伟峰事前重伤后果承担刑事责任。（5）董建敏具有立功、自首、已赔偿被害人经济损失并获谅解等从轻情节。综上，建议二审法院对董建敏减轻处罚。
原审被告人陈立上诉称，（1）被害人陈某4对案件发生负有过错。陈某4无合法依据而强行向其收取停车费，双方因此发生争执，被害人先动手抓扭其肩膀引发殴打。（2）民事协商中陈某4漫天要价导致调解未成。其事后委托律师和朋友找被害人协商赔偿事宜，但被害人要价15万元，其确无力承担，导致协商未果。（3）被害人金某2、周某的伤势可能存在误差，申请重新鉴定。（4）第二节事实中，还有如下法定和酌定从轻情节：系被纠集者，非起因矛盾肇事者和犯意引发者；从侵害者处夺取小刀反击具有防卫性质，投案自首，与被害人金某2、周某达成经济赔偿协议并获谅解。综上，请求二审法院从轻改判。
经二审审理查明，原判认定的事实，有被害人陈某4、周某、金某1的陈述，证人朱某、张某1、章某、王某、姚某、陈某2、金某3、詹某1、金某4、徐某,4、詹某2、牟某,4、张某2、杨某、陈某3的证言，到案经过，辨认笔录，检查笔录，现场勘验笔录，病历，照片，通话记录，调解协议书，收条，谅解书，法医学人体损伤程度鉴定书，光盘，票据，费用清单，刑事判决书，罪犯档案资料，前科情况核实证明，户籍证明等证据予以证实。被告人董建敏、陈立亦供认不讳，所供能够相互印证，且与上述证据证实的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对主要上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于董建敏应否对陈立伤害周某、金某2的行为承担刑事责任。经查：（1）董建敏与万某发生争执后已被周某和其他对方人员劝阻，其已意识到仅凭自身能力无法实现殴打万某的目的，遂纠集陈立等多人持械前来现场，利用他们的暴力行为帮助殴打万某，同时排除相关阻碍。故虽然董建敏的直接殴打对象为万某，但纠集多人后他们的共同暴力对象并不限于万某。（2）董建敏对陈立等人的授意内容不明确，既没有指明犯罪对象，也没有指明不应伤害的对象，更没有明确打击的程度。董建敏在116包厢中曾让陈立等人先出去，但没有明确周建峰并非伤害对象，陈立在得知116包厢发生冲突后即回去与周建峰发生互殴。该情形说明陈立没有得到不殴打周某的明确授意。（3）陈立作为被纠集者，在纠集者董建敏授意不明确的情况下，为了帮助董建敏实现其殴打他人目的，与现场其他人员互殴，其行为没有明显超出董建敏的授意范围。综上，董建敏应当为陈立的行为及后果承担刑事责任。
2、关于董建敏的行为性质。经查，董建敏仅因解释误解未遂或在争执中衣服被扯破等偶发琐事纠纷，为发泄情绪，逞强耍横，纠集多人持械前来现场追殴万某，其行为符合刑法规定寻衅滋事行为特征。因本案后果涉及一人重伤，故按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施寻衅滋事行为同时符合寻衅滋事和故意伤害罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。因此，原审法院以故意伤害罪定案符合法律规定，并无不当。
3、关于陈立提出的被害人有过错、其行为具有防卫性质、申请重新鉴定被害人伤势等上诉意见。经查：（1）被告人陈立在温州市欧洲城军分区招待所门口因停车收费问题与陈某4发生争执，陈某4阻止陈立离开，陈立即对陈某4事实殴打，被害人行为不具刑法意义上的过错。（2）被告人陈立被纠集持械前来现场，在与对方发生争执前已具有帮助同案被告人伤害他人的故意，并非制止他人正在进行侵犯合法利益的行为，故不具有防卫性质。（3）被害人周某、金某2、陈某4伤势鉴定程序合法、鉴定方法科学、结论明确有效，陈立要求重新鉴定但没有提供具体依据和合理理由。综上，对陈立的相关上诉意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人董建敏、陈立因琐事纠纷殴打他人，致一人重伤、一人轻伤，陈立还单独致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。董建敏、陈立均系累犯，依法应从重处罚。原判鉴于董建敏有立功表现，已对其轻处罚；鉴于董建敏、陈立有自首情节，赔偿被害人经济损失并取得谅解，均已予从轻处罚。董建敏、陈立及辩护人以相同理由再请求从宽改判的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 娜
审判员 冯 亮
审判员 南凌志
二〇一七年六月七日
书记员 梁洛强