辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00494号
上诉人（原审原告）佟某某，男，汉族，1968年11月21日出生，住抚顺市顺城区。
委托代理人李某甲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）抚顺天缘建筑安装有限公司，住所地抚顺县。
法定代表人赵某，该公司董事长。
委托代理人季某某，该公司项目顾问。
上诉人佟某某与被上诉人抚顺天缘建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2010年12月15日作出（2010）顺民二初字第296号民事判决，宣判后，抚顺天缘建筑安装有限公司不服上诉至本院，本院作出（2011）抚中民三终字第00201号民事裁定，以证据不足为由撤销原判、发回重审。抚顺市顺城区人民法院重审后作出（2014）顺民二初字第210号民事判决，佟某某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟某某的委托代理人李某甲、被上诉人抚顺天缘建筑安装有限公司委托代理人季某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2007年，张某某系被告天缘公司承建的新地号46#、51#楼房工程的实际施工人。同年，张某某与佟某某达成口头协议，约定由原告向涉案项目供应红砖，时任该工程会计的李某乙负责验收并为原告出具证明，但并没有及时给付全部货款，尚欠41064元至今未给付。现原告来院告诉要求被告公司立即给付货款。被告以与张某某之间的账目已经结清，公司账面上也没有关于欠付原告货款的体现，如果欠付，也应由张某某给付为由不同意原告的诉讼请求。
原审所确认的上述事实有当事人提供的李某乙便条、金凤红砖厂证明、发票、走访调查笔录及该院对李某乙做的询问笔录、《建设工程施工合同》等及双方当事人的陈述笔录在案为凭。
原审认为：合法的买卖关系应受法律保护。佟某某作为出卖人履行了其交付货物的义务，买受人亦应及时给付货款。本案争议焦点系案外人张某某能否代理天缘公司，代理行为是否有效及天缘公司是否应承担给付货款的义务。因佟某某供货给新地号项目部未签订书面合同，所欠货款也由张某某的雇佣人员李某乙出具说明予以认可。佟某某主张天缘公司应承担给付责任，需提供证据证明张某某或李某乙对外采购红砖等材料系职务行为或者张某某、李某乙与天缘公司之间能够形成表见代理关系，又或者张某某、李某乙与原告佟某某之间买卖红砖等材料的行为得到了天缘公司追认的相关证据。但通过原告提交的证据及双方当事人的笔录，仅仅能证实张某某系涉案工程的实际施工人。《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由此可见，职务行为与企业职工的身份有关。本案中，虽然张某某与天缘公司之间存在实际承包关系，但其并非天缘公司正式任命的项目经理或者项目负责人，张某某或者李某乙在向原告采购红砖材料时的身份实际上是案涉工程的实际施工人，其与天缘公司并未建立正式的劳动合同关系，因此涉案买卖行为不宜因张某某实际施工人的身份直接认定为职务行为。因此原告主张张某某、李某乙采购红砖材料的行为是天缘公司的行为的理由不足，不予支持。另外，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告未能举证证明从供货、签收和出具欠条过程中，无权代理人张某某或者李某乙有代理权的客观表象，故关于张某某或者李某乙的行为也无法构成表见代理。因此，原告要求被告天缘公司承担给付责任的诉讼请求，无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告佟某某的诉讼请求。案件受理费826元，由原告佟某某负担。
佟某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不准确；一审判决认定张某某系工程实际施工人与事实不符。这一事实的实质是张某某为无建筑施工资质的分包人。被上诉人违反了《建筑法》第28条、第29条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条关于“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定。因此应认定对张某某的转包无效。被上诉人作为工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体，应当履行与建设单位所签合同项下的义务。二、一审判决适用法律错误；原判根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，合同相对方主张构成表见代理的，应承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。1、张某某施工的工程是被上诉人中标的，然后转包给张某某，施工工地条幅是被上诉人的名，上诉人给开发票名头也是被上诉人名，张某某代表的是被上诉人。2、被上诉人与张某某之间是一种挂靠经营关系，其中转包人张某某是挂靠人，被上诉人是被挂靠人，转包人以承包人的名义与第三人进行交易发生纠纷，其责任承担的方式应适用挂靠经营主体间责任承担的法律规定。《最高人民法院办公厅下发的关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”即双方应承担连带责任。三、张某某作为与上诉人直接发生购销合同关系的实际施工人应当对货款承担直接付款责任，被上诉人作为承包人应当承担连带偿付责任。被上诉人承担连带责任的根据在于：1、工程是由被上诉人承包的，被上诉人是对建设单位承担责任的独立主体，上诉人所提供的红砖以实际用于该工程，物化为工程的一部分。2、工程所需材料是由实际施工人张某某以承包人被上诉人的名义购买的，上诉人所开发票名头是被上诉人，正是因为被上诉人非法转包，才使张某某得以对外以该公司的名义进行交易，导致上诉人误认并造成财产损失。张某某与被上诉人存在共同过错。3、被上诉人将工程非法转包后，对转包人张某某负有监督管理之责。被上诉人称已将款项给了张某某，但无证据证明。被上诉人未尽上述职责，应当承担相应法律责任。上诉请求：1、撤销（2014）顺民二初字第210号民事判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人货款39170元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
抚顺天缘建筑安装有限公司答辩称：一、答辩人对新地号46号、51号楼工程的所有工程款以及所有往来款早已在2007年末全部结清，不欠任何单位和个人的任何款项，上诉人所诉款项在我公司账面没有任何体现。二、新地号46号、51号楼的项目经理为李某丙，而张某某则是该楼的实际施工人，答辩人并未与其签订工程项目承包合同，更没有任命其为项目经理，因此其买卖行为不代表答辩人，答辩人亦不能对其行为负责。三、实际施工人张某某与答辩人项目经理李某丙结清账目时，曾出具书面材料，声称账目结清后，再出现一切往来都与答辩人无关。如果张某某拖欠上诉人货款，上诉人应当向张某某主张。而不应诉答辩人。四、按照答辩人的管理流程，凡是往来结算付款等必须由项目经理认可和签字方可生效。而上诉人所出示的证据既没有公章，也没有项目经理的签字，甚至没有张某某的签字，可信度有多少，怎能作为证据。五、李某乙是何许人，答辩人不清楚。上诉人称其是张某某聘用的会计，那么依据是什么，即便其为张某某聘用的会计，其所出的欠条，张某某是否认可。六、上诉人称张某某所欠砖款曾给过9万元，而这9万元都是经李某乙过手，那么尚欠的余款，有谁证明张某某是否给了李某乙，而李某乙是否给付上诉人。因此所谓证据都是李某乙自己写的和上诉人写的。而砖厂的证明，说发票开给谁，那也是上诉人让开给谁就开给谁。综上，上诉人应当另行寻求办法，维护自己利益。答辩人请求二审驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点是买卖合同相对一方即实际施工人与被上诉人抚顺天缘建筑安装有限公司之间的法律关系，以及抚顺天缘建筑安装有限公司是否应承担支付货款的民事责任。事实表明，如果真实存在买卖关系并发生欠款情况下，该买买关系也实际发生于本案上诉人佟某某与案外人张某某之间，而张某某作为抚顺天缘建筑安装有限公司承包工程的实际施工人，是买卖合同的买受人，应当就欠付货款负有直接清偿义务。现有证据不能证明实际施工人与抚顺天缘建筑安装有限公司存在挂靠等法律关系，也不能当然推断被上诉人承担被挂靠人的法律责任。且根据上诉人与实际施工人的交易的具体方式，实际施工人的行为也不能认定构成对被上诉人的代理行为，根据合同相对性原理，实际施工人与上诉人之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被上诉人不应对实际施工人的经营行为对外承担民事责任。综上，上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费779元由上诉人佟某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军
代理审判员 王爽
代理审判员 胡伟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 何贺