江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终1157号上诉人（原审被告，原审反诉原告）江西庆投实业有限公司。住所地：永丰县恩江镇地王大厦*单元***室。统一社会信用代码：913608253091814877。法定代表人张泽庆，该公司董事长。委托代理人王华，江西赣中律师师事务所律师。律师执业证号：13608200720322332。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）吉安鼎盛商品混凝土有限公司。住所地吉安县横江镇屋头村。统一社会信用代码：91360821079046959U。法定代表人吴腾仁，该公司董事长。委托代理人胡志强，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。律师执业证号：13601201210863074。上诉人江西庆投实业有限公司（以下称庆投公司）与吉安鼎盛商品混凝土有限公司（以下称鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人庆投公司的上诉请求：1.撤销吉安县人民法院的（2017）赣0821民初2009号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：鼎盛公司在履行与庆投公司签订的《吉安鼎盛商品混凝土有限公司销售合同》过程中，存在明显的欺诈行为。一审中，上诉人已向法庭提交鼎盛公司员工胡某出具的证人证言，证实鼎盛公司在履行前述销售合同过程中，存在少装多报的欺诈行为，且庆投公司已就该情况向公安机关报案。由此，庆投公司在签署送货单时是基于欺诈所签，因此，庆投公司签署的送货单应归于无效，不能作为认定鼎盛公司送货数量的依据。鼎盛公司的实际送混凝土数量及商品混凝土货款均应按照每12方少2方的标准进行核减重新计算。被上诉人鼎盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人所称鼎盛公司在履行销售合同过程中存在欺诈行为，并无证据予以证实。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。鼎盛公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令庆投公司立即向鼎盛公司支付货款508787元；2.判令庆投公司立即向鼎盛公司支付逾期付款的违约金（以欠款金额508787元为基准，按月息2%为计算标准，从2017年1月1日计算至实际付清货款止）；3.诉讼费由庆投公司负担。庆投公司向一审法院提出的反诉诉讼请求：1.判令驳回鼎盛公司的全部诉讼请求，退回多收取的货款44863元并按合同3.4条之规定承担违约责任200000元；2.判令鼎盛公司承担本诉与反诉的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年5月10日，鼎盛公司与庆投公司签订《吉安鼎盛商品混凝土有限公司销售合同》，约定庆投公司因承建锦阳大厦需要向鼎盛公司购买不同强度的预拌混凝土；双方月底对账，鼎盛公司供砼量达到2000方后，之后鼎盛公司砼数量达到1000方，庆投公司付清1000方砼款，以此类推。工程竣工验收后，庆投公司在十五天内付清前期2000方砼款（如非因鼎盛公司资质证原因，庆投公司在主体工程封顶十五日内付鼎盛公司先前期1000方砼款，剩余1000方砼款工程竣工验收后，庆投公司在十五天内付清给鼎盛公司）。2015年5月29日至2016年12月2日期间，鼎盛公司依约按庆投公司指定的计划供应预拌混凝土。混凝土装车运送到工地上后，庆投公司项目负责人张泽俭在送货单上签字确认。截止2016年12月2日，鼎盛公司共计供应预拌混凝土9055.60方，庆投公司应支付的总价款为2515337元，品除已支付的2008000元，尚欠507337元。2017年上半年，锦阳大厦项目工程竣工验收。因庆投公司对供货数量提出异议，未支付剩余货款，故诉至法院。一审法院认为，一、关于本诉。依法成立的合同，受法律保护。鼎盛公司与庆投公司签订的混凝土销售合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。鼎盛公司已按约履行了供应货物的义务，庆投公司应按约履行付款义务。锦阳大厦工程在2017年上半年竣工验收，庆投公司未及时支付货款，存在违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。庆投公司主张鼎盛公司供应货物缺斤短两，无充分证据证实，该院对其主张不予采纳。故对鼎盛公司要求庆投公司支付剩余货款及逾期付款违约金的诉讼请求，该院予以支持。庆投公司欠付的货款该院确定为507337元。因双方未明确约定逾期付款的违约金，亦未举证证明锦阳大厦竣工验收的确切日期，故该院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，酌定庆投公司制度的逾期违约金自起诉之日开始起算，按年利率6%付至清偿之日止。二。关于反诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庆投公司就其反诉未提供充分、有效的证据，故对庆投公司的反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、庆投公司在本判决生效后三日内支付鼎盛公司预拌混凝土价款507337元并自2017年11月1日开始按年利率6%支付逾期付款利息至清偿之日止；二、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求；三、驳回庆投公司的反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9905元，反诉费2486元，由鼎盛公司负担1684元，庆投公司负担10707元。二审中，庆投公司申请证人胡某出庭作证，拟证明鼎盛公司在履行逾期签订的《吉安鼎盛商品混凝土有限公司销售合同》过程中，存在短斤缺两，少装多报的欺诈行为。本院认为庆投公司的该份证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十一条规定的新证据，本院不予采信。二审还对庆投公司提供的五张胡某出具的送货单原件予以了核实，经核实，该五张送货单原件均为绿色联，即“第四联：泵送（绿）”，而送货单上注明：“第一联：存根（黑）第二联：结算（红）第三联：客户（兰）第四联：泵送（绿）第五联：司机（紫）”。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，庆投公司（甲方）与鼎盛公司（乙方）2015年5月10日签订的《吉安鼎盛商品混凝土有限公司销售合同》中第三条3.4约定：交货验收：乙方供应的混凝土数，以随车《商品混凝土送货单》为准，经甲乙双方签字认可。庆投公司代表张泽俭在鼎盛公司送货单上签字确认了混凝土数量，并作为与鼎盛公司结算依据混凝土销售单的依据。由此可见，鼎盛公司泵送的混凝土数量已经庆投公司验收确认。本案庆投公司提出上诉主张的主要理由在于，其认为鼎盛公司在履行与其签订的《吉安鼎盛商品混凝土有限公司销售合同》过程中，存在短斤缺两，少装多报的欺诈行为。庆投公司提供了证人胡某的证人证言及胡某向其提供的五张送货单作为证实前述主张的证据，但因胡某系被鼎盛公司开除的员工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，其所出具的证言不能单独作为认定鼎盛公司在履行销售合同过程中存在短斤缺两的事实；而五张送货单原件为绿色，为泵送联，胡某作为司机应当持有的是司机联（紫），因此该五张送货单的真实性、合法性及关联性难以确认。因此庆投公司提供的证据并不能证实其关于鼎盛公司在送货过程中存在短斤缺两的上诉主张。因此，上诉人庆投公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费11322元，由上诉人江西庆投实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗英秀审判员  吴 山审判员  颜 莉二〇一八年五月二十六日书记员  伍义华