山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第101号
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路**号。
委托代理人：王承炎，通州建总集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：东营市鲁强工贸有限责任公司。住所地：山东省东营市东营区西二路与烟台路交叉路口南300米路西。
委托代理人：于学文，山东广道律师事务所律师。
原审被告：杨学勤。
上诉人通州建总集团有限公司（通州建总公司）为与被上诉人东营市鲁强工贸有限责任公司（以下简称鲁强工贸公司）、原审被告杨月勤买卖合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2011）东商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王承炎，被上诉人的委托代理人于学文到庭参加诉讼。原审被告杨学勤经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
鲁强工贸公司一审诉称：自2011年2月25日至4月18日，鲁强工贸公司与通州建总公司签订了8份《工业品买卖合同》，合同对双方的权利义务、违约责任的承担等都进行了明确约定。鲁强工贸公司按照合同约定全面、及时履行了合同义务，通州建总公司却无故迟延履行付款义务，构成违约，给鲁强工贸公司造成了巨大经济损失。请求判令通州建总公司、杨月勤共同支付鲁强工贸公司货款3121808.26元，违约金1012579.24元，共计4134387.50元，至实际清偿日违约金和利息另行计算；共同承担本案的一切诉讼费用。
通州建总公司一审答辩称：一、双方确实存在买卖钢材的事实，通州建总公司承认至今仍欠鲁强工贸公司部分货款，但通州建总公司已支付了部分货款，最终欠款数额尚未确定。二、鲁强工贸公司至今未向通州建总公司开具发票。三、双方在买卖合同中约定的违约金过高，建设工程施工合同有一定的特殊性，通州建总公司未能及时支付货款，主要原因在于建设工程的发包方至今没有将工程款支付给通州建总公司，通州建总公司不存在故意违约，请求法庭对违约金进行调整，调整的标准最多按照同期银行贷款利率的1.3倍确定。综上所述，请求人民法院确定欠款数额，并对过高的违约金调整后依法判决。
杨月勤一审答辩称：我在2010年受通州建总公司口头委托，一直在华懋新材料公司工地负责两个单体工程的施工建设，在建设过程中需要钢筋，经顾盛林联系，鲁强工贸公司向工地供应钢筋，杨月勤签字主要是想把其负责的两个单体工程的钢筋用量明确出来。后来，顾盛林离开施工工地，导致甲方停止拨款，所以鲁强工贸公司的钢筋款至今没有付清。
原审法院审理查明：通州建总公司承揽了山东华懋新材料有限公司的建设工程之后，甲方通州建总公司在2010年9月10日与乙方顾盛林签订了《项目承包责任书》。《项目承包责任书》的主要内容是甲方聘用乙方为山东华懋新材料有限公司工程项目经理，乙方对该工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制；乙方为本工程的内部经营承包责任人，代甲方履行施工合同中所有义务，对与本工程相关的施工生产、质量、安全等向甲方负全部责任；施工合同中约定由甲方供应的建筑材料，乙方先行市场调研后，经甲方认价后委托乙方采购。《项目承包责任书》还对资金管理、质量管理、安全管理、利润分配、工资待遇、违约责任等事项作出了约定。
2011年2月25日至4月18日，顾盛林先后与鲁强工贸公司签订了九份标的物为钢材的《工业品买卖合同》，该九份合同关于违约责任均约定：买受方到期未付清货款，买受方支付出卖方相关违约金及利息每天按总货款的千分之二支付给出卖方，承担一切由此造成的经济损失（包括但不限于实现债权的诉讼费、差旅费等）。《工业品买卖合同》上均加盖了“通州建总集团有限公司山东华懋新材料有限公司工程项目部”的印章，均有顾盛林的签字确认。作为顾盛林雇佣的在施工现场具体负责的人员之一，杨月勤在其中五份《工业品买卖合同》上和顾盛林同时签字。
2011年4月30日，杨月勤经与顾盛林联系沟通后，出具了一份《保证书》，内容是：“我方所欠鲁强工贸公司钢材款129万元因甲方资金拨付不及时未能按合同付款，我方承诺在2011年5月10日前付清所欠货款，如不按时付清付每月3%罚金。”
2011年5月1日，顾盛林出具了一份《承诺书》，内容是：“我方所欠鲁强工贸公司钢材款367万元，由于甲方未能及时拨付工程进度款而没能按合同付款，现我方承诺在2011年5月10日前50%，2011年5月底付清。如到时未能按承诺付款，每月按欠款金额的2%支付违约金。”
杨月勤、顾盛林出具《保证书》、《承诺书》之后，通州建总公司已支付鲁强工贸公司五笔货款，分别是65万元、10万元、4000元、967000元、10万元。
双方当事人均同意在本案中一并解决开票问题。
原审法院认为：顾盛林与鲁强工贸公司签订的九份标的物为钢材的《工业品买卖合同》意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
《项目承包责任书》明确约定顾盛林有权接受通州建总公司的委托采购建筑材料。顾盛林作为通州建总公司在山东华懋新材料有限公司工程的项目部经理，其实施的与涉案工程相关的施工生产管理等行为的后果依法应由通州建总公司承担法律责任。根据杨月勤、顾盛林在《保证书》、《承诺书》中确认的欠款数量和此后通州建总公司的付款情况，鲁强工贸公司主张通州建总公司支付货款3121808.26元证据充分，于法有据，该院予以支持。
根据《保证书》、《承诺书》的约定，129万元钢材款应在2011年5月10日前付清，367万元钢材款应在2011年5月底前付清。虽然通州建总公司支付了部分货款，但其长期拖欠钢材款300余万元至今未付清，违约事实清楚，证据确凿。根据法律规定，通州建总公司不仅要承担支付拖欠货款的责任，还要根据合同约定依法承担违约责任。
基于顾盛林承诺2011年5月底前付清货款，鲁强工贸公司称2011年6月1日至2012年10月30日期间的违约金按欠款3121808.26元、每月按2%计算是1061414.89元，仅主张违约金1012579.24元，其计算标准既低于《工业品买卖合同》中约定的每天按总货款的2‰（折算为月6%），也低于《保证书》、《承诺书》中约定的每月3%、2%，低于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，并且考虑到当前中小企业融资困难、融资成本较高的现实，通州建总公司关于违约金过高的辩解理由不予采纳，对鲁强工贸公司主张的违约金1012579.24元依法予以支持。基于同样道理，该院对鲁强工贸公司主张的2012年10月30日之后的违约金予以支持，2012年10月31日起直至付清之日止的违约金，应根据拖欠货款数额、按照鲁强工贸公司主张的最低标准每月2%计算。
杨月勤是顾盛林雇佣的工地现场管理人员，与鲁强工贸公司不存在钢材买卖合同关系，鲁强工贸公司主张杨月勤承担付款责任，证据不足，于法无据，该院不予支持。
双方当事人均同意在本案中一并解决开具发票问题，该院予以准许。关于开票费用的承担，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，鲁强工贸公司有义务在收取货款后为通州建总公司开具发票。开具发票行为的本身就包含着开票人要承担开票的费用，除非有证据证明该费用由付款人（购买方）承担。《工业品买卖合同》约定了钢材的单价，并没有说明该价格是含税价还是不含税价，因此，该价格应推定为含税价格，开票的费用应由开票人鲁强工贸公司承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营市鲁强工贸有限责任公司货款3121808.26元；二、通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营市鲁强工贸有限责任公司违约金，其中2012年10月30日之前的违约金为1012579.24元，2012年10月31日起至本判决确定支付之日止的违约金按照拖欠货款数额3121808.26元、每月2%计算；三、东营市鲁强工贸有限责任公司收到本判决第一项、第二项全部款项之日起三十日内，为通州建总集团有限公司开具发票，费用由东营市鲁强工贸有限责任公司自行承担；四、驳回东营市鲁强工贸有限责任公司对杨月勤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39875元，诉讼保全费5000元，均由通州建总集团有限公司负担。
上诉人通州建总公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，程序违法。原审判决认定了上诉人与顾胜林签订的《项目承包责任书》，但庭审过程中无任何一方当事人提供该《项目承包责任书》作为证据，法庭也未向各方当事人人出示该《项目承包责任书》，更未组织各方当事人进行质证。因此，原审法院程序违法。二、原审判决对被上诉人鲁强工贸公司主张的违约金1012579.24元未予调低是错误的。根据最高人民法院关于适用合同法的司法解释，违约金适用应考虑一方违约给另一方造成的损失，约定违约金高于造成损失30%属于过高。本案中，上诉人不能及时支付材料款也是因为发包方未能及时支付工程款，上诉人主观上不存在违约的故意。上诉人未能及时支付材料款给被上诉人所造成的损失也就是被上诉人的利息损失，但被上诉人主张的违约金金额已接近造成损失的四倍，明显过高。原审法院对违约金数额不予调整是错误的，违背了公平原则。综上，要求撤销原审判决，改判上诉人按同期银行贷款利率的1.3倍计算支付逾期付款违约金。
针对通州建总公司的上诉，被上诉人鲁强工贸公司答辩称：月2%的违约金计算标准没有超过同期人民银行贷款利率的4倍，一审法院据此判决正确，二审应予维持。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是每月按欠款数额的2%计算违约金是否过高。
鲁强工贸公司与通州建总公司在《工业品买卖合同》中约定：“买受方到期未付清货款，买受方支付出卖方相关违约金及利息每天按总货款的千分之二支付给出卖方。”之后，通州建总公司在其出具的《保证书》中承诺按月3%支付罚金，在《承诺书》中承诺按月2%支付违约金。本院认为，上述约定和承诺是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现鲁强工贸公司按月2%要求通州建总公司支付逾期付款违约金，没有超过上述双方的约定。通州建总公司主张按月2%计算的违约金过高，作为违约方通州建总公司应当对其主张的损失事实进行初步举证或者虽然不能举证但能提出支持其主张的符合常理的理由。通州建总公司未能提交按月2%计算违约金过分高于造成损失的初步证据，仅提出了鲁强工贸公司的损失仅是利息损失，要求按同期银行贷款利率的1.3倍调低违约金的上诉理由。本院认为，鲁强工贸公司作为营利性企业，在当前企业融资困难、融资成本较高的现实情况下，通州建总公司长期拖欠货款给鲁强工贸公司造成的损失，不仅仅是同期银行贷款利率的损失。且，通州建总公司在买卖合同签订后出具的保证书、承诺书中亦承诺2%、3%的逾期付款违约金，说明其对其违约行为给鲁强工贸公司造成的损失已有先期预见。《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有证明存在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金。而鲁强工贸公司主张的月2%的违约金计算标准，尚未超过同期人民银行贷款利率的4倍，故不应认定为过分高于造成的损失。综合考虑鲁强工贸公司作为守约方履行合同的情况，通州建总公司长期拖延货款不付的行为已影响了鲁强工贸公司合同目的的实现，构成了恶意违约。因此鲁强工贸公司依约主张按月2%计算的违约金不能认定为过高。对通州建总公司关于调低违约金的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39875元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一三年七月五日
书 记 员 张 磊