河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第457号
上诉人（原审被告）李小水，男，汉族，1965年4月20日出生，住河南省武陟县。
委托代理人雒涛，河南国昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑兴华，男，汉族，1977年10月30日出生，住河南省武陟县。
委托代理人刘士学，武陟县城镇法律服务所法律工作者。
郑兴华与李小水买卖合同纠纷一案，郑兴华向武陟县人民法院提起诉讼，武陟县人民法院于2014年8月28日作出（2014）武民北初字第117号民事判决。宣判后，李小水不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人李小水及其委托代理人雒涛，被上诉人郑兴华及其委托代理人刘士学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系虚拟网络点卡销售网站的经营者。其在明知该网站经营权转让具有一定的限制条件的情况下，隐瞒该平台转让应具备的条件，于2011年2月16日将该网站（含转让物品）以50000元的价格将转让与被告，双方签订了转让协议。双方于2011年10月3日又签订协议书，对转让协议进行了补充。后被告以原告隐瞒点卡网站、营业执照无法办理过户和销售未使用的游戏点卡，给被告造成损失为由向本院提起诉讼，请求：1、撤销双方签订的点卡网站转让协议和补充协议；2、原告郑兴华收回被告李小水接收的点卡网站所有物品（以协议为准）；3、原告郑兴华返还占用被告李小水的资金200000元；4、原告郑兴华赔偿被告李小水损失5000元／月，自2011年2月17日至原告郑兴华接手网站止。该院于2012年5月28日作出（2011）武民初字第1243号民事判决书，该判决认为：原、被告签订了“点卡网站经营权”转让协议，该点卡销售平台以原告郑兴华名义开设并由郑兴华经营五年余。在案证据显示原告郑兴华经营的平台所在公司规定，平台从架设之日起一年以上的不得转让，原告郑兴华经营该平台五年之久，应当明知该规定，而其在签订转让协议时，未将该转让限制条件告知被告李小水，导致签订协议后一直未能过户，现被告李小水仍以原告郑兴华的名义经营该平台。郑兴华的行为存在欺骗性，现被告李小水请求撤销双方签订的转让协议以及补充协议的请求，应予支持；因协议撤销，被告李小水支付的转让费50000元，原告郑兴华应当退还。原告郑兴华转让平台前销售了面值七万余元的点卡，原告郑兴华未将此事实告知被告李小水，并且售出的点卡在转让后使用，给被告李小水造成了一定损失。根据点卡销售平台的性质，在平台转让前必将存在预先销售点卡的情形，因此被告李小水也应承担一定损失，参照双方签订的补充协议，该院确定原告郑兴华应赔偿被告李小水损失60000元。被告李小水称原告郑兴华在转让前，预先销售了20万元的游戏点卡，自己补足了该20万元，并且月损失为5000元，但其提供的证据不足以证明上述事实，与此相关的请求不予支持，遂判决如下：一、撤销原、被告之间签订的转让协议及补充协议书；二、原告郑兴华给付被告李小水110000元；三、被告李小水将转让协议所载物品返还原告郑兴华；四、驳回被告李小水的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服，提出上诉。焦作市中级人民法院经审理认为，原审认定部分事实不清，判决不当，应予纠正，于2012年11月27日作出（2012）焦民一终字第300号判决书，判决：一、维持武陟县人民法院（2011）武民初字第1243号民事判决第一、三、四项；二、撤销武陟县人民法院（2011）武民初字第1243号民事判决第二项；三、郑兴华返还李小水点卡网站转让费50000元；四、郑兴华返还李小水购买点卡库存款145737.6元；五、郑兴华赔偿李小水损失44650元。二审判决后，被告于2013年1月14日停止经营，原告于次日接手该网站。后原告诉至本院。另查明，被告在2011年2月17日至11月25日经营期间网站收益共计88838.62元。在案证据显示2011年2月17日至2013年1月14日，在被告李小水经营期间，该网站销售了余额为139705.8元的一卡通，被告李小水未购买库存。经销商账户余额为9945.418元。点卡销售平台所使用的卡易售在线销售系统软件系浙江坚果网络有限公司出品，该软件售价5000元。
原审法院认为，该院（2011）武民北初字第1243号案和焦作市中级人民法院（2012）焦民一中字第300号案件经两级人民法院所审理的内容是，原、被告之间所签订的协议是否有效；原告郑兴华是否应当返还被告李小水自2011年1月15日至2月16日原告郑兴华已卖出但未补充的一卡通库存款145737.6元；原告郑兴华应否赔偿被告李小水损失的合同纠纷案件。而本案原告郑兴华所诉系被告李小水应否返还2011年2月17日至2011年11月25日经营期间的利润、2011年2月17日至2013年1月14日之间被告李小水已卖出但未补充的一卡通库存款；应否赔偿损失等合同纠纷案件。故原告所诉未经过法院审理，不属于重复诉讼。本案中，由于原、被告之间所签订的协议及补充协议已被生效判决确认无效，根据《民法通则》第61条第一款以及《合同法》第58条的规定，被告李小水应当将因该协议而取得的财产返还给原告郑兴华，该财产应当为：被告李小水利用该网络平台，通过低价购买，原价卖出的虚拟商品后所产生的利润，再用该笔利润扣除雇佣人员工资以及房屋租金后，剩余部分方能够作为被告李小水取得的财产。根据原告所提供的利润计算清单及计算方式，可以知被告李小水从2011年2月17日至11月25日之间，经营网站所产生的利润为88838.62元，但未扣除雇佣人员工资以及房屋租金。本院认为，原告郑兴华已经承担了被告李小水在此期间的雇佣人员工资以及房屋租金44650元，故该笔款应在利润中扣除，被告李小水应返还给原告郑兴华。剩余的44188.62元，由于原告郑兴华在签订协议时存在一定过错，此期间该网站实由被告李小水经营，故该院酌定被告李小水返还原告郑兴华22094.31元。原告郑兴华要求被告李小水返还货款149141.21元的请求，根据原告所提供的证据，该款包含有：未使用一卡通余额139705.8元和经销商账户余额9945.418元。对其中未使用一卡通余额，该院认为，根据原告郑兴华提供的该网站销售情况记录和虚拟商品库存管理记录显示，未购买库存为139705.8元，根据该点卡网站所出售的“256一卡通”可知消费者在该点卡网站购买一卡通后可以分多次对各种虚拟游戏进行充值，在消费者为使用完所购买的一卡通前，一卡通上的余额仍暂存在该点卡网站中，原告郑兴华虽未举证其补充该库存，但现该点卡网站已由原告郑兴华进行经营，故被告李小水应补未购买库存款139705.8元；原告要求被告赔偿其所续网站费用5000元，由于该费用系经营点卡网站的必要花费，且原告未举证证明系被告的原因导致其重复购买该软件，故该院不予支持；原告要求被告赔偿其损失8900元，其所举证仅能反映出1000张一卡通已生效，不能证明已被封停，故该院不予支持。
原审法院判决：1、被告李小水于判决生效后十日内返还原告点卡库存款139705.8元；2、被告李小水于判决生效后十日内返还原告经销商账户余额9945.41元；3、被告李小水于判决生效后十日内返还原告自2011年2月17日至2011年11月25日经营期间的利润66744.31元；3、驳回原告郑兴华的其他诉讼请求。案件受理费5079元，由原告承担887元，被告李小水承担4192元。
宣判后，李小水不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。理由：1、一审法院认定事实不清。原审判令上诉人返还被上诉人经销商账户余额139705.8元无事实依据。原审判决在认定点卡库存时没有将以下三种情况出现的库存扣除：第一，因员工开错卡而被封停的卡。售出的点卡密码因不好删除，所以网站员工一旦将卡开错之后通常采取的措施就是将此卡封停。被封停的卡只有通过解封的程序才能继续使用，本案中被上诉人仍可以将上诉人已封停的卡解封后继续售出；第二，网吧等客户丢失的部分卡。代理商将卡售给网吧等客户后，客户会存在点卡被盗的现象。如果出现这种情况，网吧等大客户会第一时间通知代理商，代理商会将被盗的卡封停；第三，内部测试卡，为了检测网站是否能够正常运行，业内经常会开些卡用来检测，经测试后网站经营者会通过网站后台将开工的卡停封，该部分卡也不属于库存的点卡。原审法院在认定点卡库存时未将上述三种情况的点卡予以扣除。2、原审对点卡利润的计算方法错误。网售点卡利润的计算方法不同于实体店铺的计算方式，比如：腾讯进价为8.9元，网易进价为9.4元，一卡通市场进货价为8.9元，如果消费者使用这张卡充值网易的话，上诉人就会亏损0.6元，如果充值腾讯，刚好持平，此时的利润就是商家的返点。因为一卡通将所有网络游戏集合在一张卡上，所以只有在卡片使用过后经营者才能知道所售卡的利润，而原审判决用实体店的经营方式来计算网站点卡的利润是错误的。
郑兴华答辩称，1、原审认定事实清楚，上诉人应返还139705.8元。如果出现开错卡的情况，电脑上可以随机删除，用户不购买点卡，员工就不会开卡，如果出现错误，删除后，电脑可以补卡并显示补卡记录，用户可以正常使用，点卡没有封停记录，也不存在解封使用的情况，所以不存在扣除的情况。2、原审时上诉人称点卡被盗，但未提供相应证据，上诉人应提供被盗卡号及相关手续。3、关于内部测试卡，原审显示上诉人接手时网站已运行经四年多，系统为浙江坚果网络有限公司提供技术支持，系统成熟稳定，不存在需要经常检测网站是否正常运行。从原审中我方提供证据可以得知，上诉人没有开内部测试卡的记录。4、原审判决点卡利润计算方法正确。通过开户类型销售分析表、系统日销售分析表、销售利润总表及网站后台三种查询方法得出的数据，均相互对应，且网站后台客户资料和财务信息均无法自行修改和伪造，上诉人经营期间的销售利润全部是销售后的实际利润，计算方法符合交易习惯。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决有无事实和法律依据？
针对争议焦点，李小水的主张：原审判决第六页第二行表述错误，我们在原审陈述为网易点卡进价为9.4元，实际销售为8.9元。我方提供证据能够证明，原审判决第一、二项不存在，第三项更不会存在，双方的转让协议已经通过诉讼程序解除，不存在其他任何经济纠纷。如果本案从2011年2月17日至2011年11月25日利润为66744.31元，我方就不会申请解除合同。点卡销售经营必须通过网络才能完成，只有登陆网站才能全面体现事实过程，合同解除后，我方就登陆不上代理网站，现只有被上诉人有权限登陆代理网站。我们要求被上诉人提供代理网站经营信息，并进行审计。
针对争议焦点，郑兴华的主张：原审判决第六页第二行的表述就是上诉人本人所称。2013年1月14日前均为李小水代理经营，其将点卡卖出后将钱拿走，库存为零，我方接手网站后，自行垫钱为客户服务，上诉人应返还相应款项。如果没有利润，双方就不会签订补充协议。原审中我方提供证据均为网站后台资料，这些资料不能自行修改伪造。
二审中，李小水为证明自己主张，向法庭提交证人魏利利、付爱玲的证明，并请求二位证人出庭作证。
李小水对证明及证言质证后认为，两份证明及证人证言证明李小水在点卡经营期间，所有出现的问题都是有李小水解决，二证人陈述与证明材料及原审判决第一、二项内容相吻合，不应再返还给被上诉人。二证人均表明经营点卡期间均出现被盗、遗失情况，停封有卡，进一步证明原审判决认定事实错误，未将停封卡扣除。
郑兴华对证据质证后认为，二证人证言内容不客观真实。证人魏利利的证言先说未丢失过卡，后又称丢失过，前后矛盾。二证人均未说明3000元空卡的丢失时间、数量。上诉人在原审中未提交卡丢失或停封的证据，所以原审判决不会将此项内容扣除。双方合同解除后，现由我方经营，所有出现的问题均是由我方解决，并承担相关责任。证人付爱玲与上诉人有利害关系。两份证明材料与我方无关。
经过双方质证，本院认为，各位证人证言及证明系孤证，没有其他证据相佐证，上诉人应提交关于存在点卡停封、被盗等相关问题的电子凭证，仅仅凭证人证言无法确定相应损失的存在，因此对证言及证明本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，合同依法被撤销后，当事人因合同取得的财产应当予以返还，且有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失。
本案中，双方于2011年2月16日签订的转让协议及后来补签的补充协议已经人民法院依法撤销，因此，双方就此合同所取得的财产，包括经营期间的利润应予返还，原审法院据此判决，并无不当。李小水上诉称原审法院在计算点卡库存时，未将被停封、被盗以及测试卡予以扣除，但其未提交充分证据证明这些卡的数量以及是否存在，因此应承担举证不能的不利后果，该上诉理由本院不予支持。同样，李小水上诉称原审关于利润的计算方法错误，但亦没有证据证明其在经营期间的利润额，被上诉人提交的关于点卡的数量及价格可以认定所售点卡的利润。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5079元，由李小水承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 赵文培