山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1028号上诉人（原审被告）：付妍娜，女，1977年6月28日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：王青锋，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家传，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市玫瑰园置业有限公司，住所地：山东省阳信县阳城四路以南幸福一路以东。诉讼代表人：滨州市玫瑰园置业有限公司破产清算工作组。委托诉讼代理人：王爱华，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，山东志城律师事务所律师。上诉人付妍娜因与被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司（以下简称玫瑰园公司）追收抽逃出资纠纷一案，不服阳信县人民法院（2017）鲁1622民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付妍娜上诉请求：1.请求撤销阳信县人民法院（2017）鲁1622民初545号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人玫瑰园公司承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人的实际控制人、控股股东常耀国之间存在真实的股权转让行为，该行为应依法予以确认。常耀国现仍为被上诉人的实际控制人，上诉人仅持有被上诉人15%的股权，不具备控制被上诉人的能力。2010年2月6日，上诉人与常耀国签订股权转让协议，约定上诉人将持有的被上诉人15%的股权转让给常耀国，常耀国向上诉人支付股权转让款600万元，其中股权转让款由股金300万元及预期入股利润300万元两部分组成。同时协议还约定常耀国应于2010年2月8日付给上诉人入股本金50万，其余250万股权转让款股金于2010年4月份全部付清。如不能付清，则转为上诉人借给常耀国的款项，按月息2%的利率计算利息；预期入股利润300万元分两次支付。上诉人持有被上诉人股份期间为2009年5月16日至2010年2月6日，在此期间，上诉人无抽逃出资的行为。2010年2月6日股权转让后，虽未及时办理股权变更登记，但上诉人已不享有任何股东权利。常耀国于2011年6月27日冒用上诉人名字将该15%股权转让至其全资子公司山东宝恒投资有限公司（以下简称宝恒公司）。当时常耀国系被上诉人控股股东、实际控制人和法定代表人，常耀国通过自己控制的公司或其他人向上诉人支付股权转让款及其他费用。被上诉人对常耀国所作笔录不应作为本案证据，该笔录并非法定证据的一种，该证据如为证人证言则常耀国应出庭作证，且该笔录与实际情况不符。一审法院未注意到资金往来的实际付款人及常耀国的特殊身份，仅依据被上诉人的单方证据将七笔资金来往的付款主体全部认定为被上诉人，系认定事实错误。2.一审法院认定常耀国以高额回报吸收上诉人资金，无事实和法律依据。除国有股权对外转让需审计评估外，法律并未规定股权转让必须进行评估，常耀国同意按照协议约定支付价款系私法范畴。3.自协议签订之日，上诉人不再是被上诉人股东，股东权利义务均由常耀国行使。一审法院以上诉人未与宝恒公司或常耀国办理股权转让登记，认定上诉人明知自己对外仍是被上诉人股东错误。4.上诉人并非被上诉人股东、实际控制人、管理人员，不具备控制被上诉人的能力及抽逃出资的主体、形式及实质要件。5.一审法院未追加常耀国为被告，系程序瑕疵。被上诉人玫瑰园公司辩称，1.上诉人与玫瑰园公司之间资金往来清楚。根据从滨州市工商行政管理局调取的玫瑰园公司的工商登记材料，玫瑰园公司于2009年5月份申请设立，注册资本为1000万元，上诉人作为公司股东，以货币出资150万元。山东舜天信诚会计师事务所滨州分所出具的验资报告显示，上诉人实际缴纳出资额人民币150万元，其中货币出资150万元，于2009年5月16日缴存滨州市玫瑰园置业有限公司（筹）中国银行股份有限公司阳信支行中心分理处临时存款账户41×××01内。通过诉讼代表人核查玫瑰园公司账目发现，2010年2月8日，上诉人抽逃退股50万元；2010年7月30日，上诉人抽逃退股100万元。2010年7月8日，上诉人出具的收条显示“收到股金60万元整”，根据上诉人书写的该份退股说明及玫瑰园公司给上诉人的银行打款流水，截止到2010年7月30日，上诉人在玫瑰园公司的股权已全部退完。上诉人上诉提到的股权转让款支付明细与滨州华腾有限责任会计师事务所出具的鲁滨华会事核字（2018）第30号审核报告对玫瑰园公司股东付妍娜出资及其与玫瑰园公司借款往来情况的账目明细一致，抽逃出资事实清楚，证据确实充分。上诉人从玫瑰园公司支走的款项均计入了玫瑰园公司账目之中，上诉人是明知的。上诉状中上诉人自己所列的支款明细也充分证实了上诉人认可其领走的款项非常耀国个人支付，而是由玫瑰园公司支付。2009年5月22日，玫瑰园公司向上诉人借款150万元，并为其出具收据一张。2010年8月27日，玫瑰园公司支付上诉人40万元；2011年5月3日，玫瑰园公司支付上诉人110万元；2011年10月28日，玫瑰园公司支付上诉人150万元；2014年1月15日，玫瑰园公司支付上诉人20万元；2014年3月13日，玫瑰园公司支付上诉人5万元，共计325万元，明显超付了175万元。这是一种以“虚拟回购”的方式套取玫瑰园公司资产，侵犯了玫瑰园公司的财产权益和债权人的合法权益，应属无效行为。2.上诉人明知股权转让款及入股利润全由玫瑰园公司承担，事实清楚。常耀国为运作太古城项目以高额回报吸收上诉人等人的资金，上诉人与常耀国签订股权转让协议时，应当清楚常耀国个人没有履行能力。协议签订时，太古城项目还没有收益，协议也只是约定按照太古城房地产项目的预期利润计算，由此可见上诉人应当明知其“股权转让款及入股利润”是由玫瑰园公司支付，而非常耀国个人支付。3.上诉人明知自己对外仍是玫瑰园公司股东。上诉人虽与常耀国签订股权转让协议但并未办理工商登记手续。4.上诉人系玫瑰园公司的监事，属于公司的管理人员，具备抽逃出资的主体要件、形式要件和实质要件。股权转让双方均为与公司存在密切关系的关联方，在无相反证据的情况下，应推定双方对于公司财产状况均充分知晓。玫瑰园公司支付股权转让款必然导致公司财产减损，从而降低公司对外承担债务责任的保证能力。且因股权转让双方均非公司外部人员，故本案亦不存在基于保护公司外部善意债权人利益而需公司先行对外承担责任再对内追责情形。故该股权转让支付价款行为侵犯了公司财产权，亦侵犯了公司债权人基于公示登记而对公司资本状况的信赖利益，属于股东抽逃出资行为。上诉人明知其收取的股权转让款由玫瑰园公司支付，玫瑰园公司支付该款项后，也并未从他处得以补偿。上诉人与常耀国签订股权转让协议转让其股权，玫瑰园公司为公司股东之间股权转让支付股权对价的行为严重侵犯了公司财产权，降低了公司偿债能力，不仅损害了公司利益，也损害了公司其他债权人等相关权利人的合法利益，名为股权转让，实为抽逃出资，属于股东抽逃出资行为。5.根据相关法律规定，常耀国并非必须到庭的当事人，一审法院程序合法。玫瑰园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还出资本金150万元及从抽走之日到起诉之日的利息230880元；2.判令被告返还占用公司资金175万元及从占用之日到起诉之日的资金占用利息485535元；3.案件受理费、保全费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2009年5月16日被告出资150万元，与常耀国、李晓峰、王海臣于2009年5月20日共同注册成立玫瑰园公司即原告，经营房地产开发业务，常耀国任原告公司执行董事兼经理、法定代表人，股权占75%，被告任原告公司监事，占公司15%股权。2009年5月22日，原告向被告借款150万元，并为其出具收据一份。2010年2月6日，被告与常耀国签订股份转让协议一份，约定：被告将所持原告15%的股份以300万元的价格全部转让给常耀国，常耀国于2010年2月8日付被告股金50万元，其余250万元于2010年4月份付清；被告入股利润暂定300万元（被告入股利润暂以原告开发的太古城项目总利润2000万元估算，2000万元×15%），2010年7月返还被告200万元，2010年10月份返还100万元；如不能按期付清，则自动转为借款，按月息2%计算利息。2010年2月8日，原告向被告支付“股权转让金”50万元；2010年7月3日，原告向被告支付“股权转让金”70万元；2010年7月8日，原告向被告支付“股权转让金”30万元；原告2010年7月13日归还被告借款40万元，2011年1月30日归还110万元；2011年10月28日，原告向被告支付“股权转让金”150万元，2014年1月15日、2014年3月13日原告分别向被告支付利息20万元和5万元。2016年9月6日，原告以不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由，向该院申请破产清算，该院于同年9月8日作出（2016）鲁1622民破2-1号民事裁定，受理原告的破产清算申请，同时指定有关人员及单位组成的破产清算工作组作为其管理人。经审理，该院于2016年12月28日裁定原告破产清算。一审法院认为，本案原、被告双方争议焦点主要是被告是否构成抽逃出资和存在占用原告公司资金问题。一、《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司的债务承担责任。第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。据此，股东出资形成公司全部法人财产，系公司对外承担债务责任的保证。非经法定程序，股东不得撤回在公司出资进而减少公司财产。二、本案中，受让被告股权的股东常耀国时任原告公司法定代表人，被告为原告公司监事，双方均与原告公司有密切关系，对于原告公司财产情况应充分知晓，并且从本案相关证据来看，被告对其收取的“股权转让款”及“股权利润”等皆由原告支付，属于明知。原告承担上述款项支付后，并未从他处得以补偿，因此该行为必然导致原告财产受损，从而降低原告对外承担债务责任的保证能力。且该股权转让双方均非公司外部人员，亦不存在基于保护公司外部善意债权人利益而需公司现行对外承担责任再对内追责的情形。因此，被告与常耀国签订股权转让协议转让其股权，原告为公司股东之间股权转让支付价款的行为侵犯了公司财产权，降低了公司偿债能力，不仅损害了公司利益，也损害了公司债权人等相关权利人的利益，名为股权转让，实为抽逃出资，属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的“利用关联交易将出资转出”或“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定为股东抽逃出资行为。被告抽逃的150万元出资应予以追回，并应自抽逃之日起至原告起诉之日按同期中国人民银行贷款利率向原告支付利息。被告以股权转让款名义非法占用原告公司资金175万元，损害了原告公司利益，应予以返还，并应自占用之日起至原告起诉之日按同期中国人民银行贷款利率向原告支付利息。因此，对原告请求被告返还出资150万元及从抽走之日到起诉之日的利息230880元、返还占用公司资金175万元及从占用之日到起诉之日的资金占用利息485535元的诉求，符合法律规定，该院依法予以支持。被告申请对原告提交的原告公司工商变更登记材料中2011年6月27日玫瑰园公司股东会决议和被告与宝恒公司股权转让协议中的被告签字与手印的真实性进行鉴定，为此支出鉴定费用12700元，因该鉴定意见和本案法律事实及审理结果并无必然关联性，鉴定费用由被告自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第三十五条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条之规定，判决：一、被告付妍娜向原告滨州市玫瑰园置业有限公司返还出资150万元，并支付利息230880元；二、被告付妍娜向原告滨州市玫瑰园置业有限公司返还占用资金175万元，并支付利息485535元；上述一、二项合计3966415元，被告付妍娜于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38531.32元，财产保全费5000元，合计43531.32元，由被告付妍娜承担。二审法院院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。本案中，上诉人付妍娜与常耀国签订股权转让协议，约定上诉人将所持被上诉人玫瑰园公司15%的股份全部转让给常耀国不违反法律和行政法规的强制性规定，常耀国受让股权后，负有按照协议约定向上诉人支付所受让股权对价的义务，上诉人作为股权出让方，收取常耀国支付的股权对价是其享有的权利。常耀国使用被上诉人玫瑰园公司款项向上诉人支付应由其个人支付的股权转让款，上诉人不因此构成抽逃出资和占用公司资金。玫瑰园公司主张上诉人返还出资及占用公司资金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人在一审诉讼中申请对玫瑰园公司提交的玫瑰园公司工商登记变更材料中2011年6月27日玫瑰园公司股东会决议和付妍娜与宝恒公司股权转让协议中的付妍娜签字与手印的真实性进行鉴定，为此支出鉴定费用12700元，因玫瑰园公司的诉讼请求不能成立，故该鉴定费用应由玫瑰园公司承担。综上所述，上诉人付妍娜的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阳信县人民法院（2017）鲁1622民初545号民事判决；二、驳回被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费38531.32元，财产保全费5000元，鉴定费12700元，二审案件受理费38531.32元，均由被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 王 杰审判员 邵佳宁二〇一八年七月二十五日书记员 宋廷晓