四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3186号
上诉人（原审原告）牟岚。
委托代理人宋小曦，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市锦江区青石桥北街51号1201室。
法定代表人周士程，总经理。
委托代理人陈凤玲。
被上诉人（原审第三人）北京外企市场营销顾问有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。
法定代表人倪瀛，董事长。
委托代理人陈凤玲。
上诉人牟岚因与被上诉人北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司（以下简称方胜成都分公司）、被上诉人北京外企市场营销�问有限公司（以下简称外企顾问公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月1日，牟岚与北京方胜理信劳务服务有限公司（以下简称方胜公司）签订了劳动合同书和两份补充协议。劳动合同书约定，劳动合同期限自2008年12月1日起至2010年11月30日止，公司将牟岚派遣至用工单位衣念（上海）时装贸易有限公司工作，工作地点为四川省绵阳市。牟岚在劳动合同书上写明：“本人已在签订劳动合同时，仔细阅读过北京方胜理信劳务服务有限公司（FESCO）员工手册，并可随时查阅员工手册，以上情况已知晓。”该合同第七章第（四）条第10点规定“乙方在甲方或用工单位期间犯有以下错�或者存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同且不支付任何补偿。…（10）乙方在于甲方维系劳动关系期间累计旷工3天（含）3天以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误。”员工手册也有相同规定。2010年1月1日，双方就原劳动合同涉及的相关事宜达成了变更协议。2010年11月7日，牟岚与方胜公司签订劳动合同续签书，约定续签合同2012年11月6日终止。
牟岚于2012年7月8日开始休产假，其生育津贴为8945.08元。2012年10月10日，牟岚在前往绵阳新世界百货大楼上班途中受伤。因门诊治疗后病情未缓解，牟岚于2012年10月26日到绵阳市人民医院住院治疗，初步诊断为左膝关节外伤。2012年11月29日牟岚出院，出院诊断为左膝关节内外侧半月板损伤、右左膝关节内外侧半月板损伤，出院时情况为“患者一般情况可，左膝关节疼痛明显减轻，无特殊不适，于今日好转出院。”绵阳市人民医院于2012年10月27日、2012年11月27日出具诊断证明书，治疗建议均为“住院治疗，预计壹月”。牟岚用这两份诊断证明书请了病假。
2012年12月28日，方胜成都分公司用EMS特快专递向牟岚发出到岗通知书，内容为：“您被派至衣念（上海）时装贸易有限公司绵阳新世界店NEWBALANCE专柜工作。您的病假已于2012年12月27日结束。请您于收到到岗通知函第二天到岗完成交接工作，…如果您要继续请假，请提供病历、检查费用明细及检验报告单，…请在收到到岗通知函第二天将上述材料交于区长处。”牟岚承认收到了此通知。
2013年1月20日，方胜成都分公司又用EMS特快专递向牟岚发出到岗通知书，该邮件被邮政以“无此人”退回，牟岚也称未收到此邮件。2013年2月5日，方胜成都分公司用EMS特快专递向牟岚发出《北京方胜理信劳务服务有限公�解聘通知书》，内容为因牟岚无故旷工30天、决定提前解除与牟岚的劳动合同。通知书上加盖了方胜成都分公司的公章。牟岚承认收到了此邮件。
2013年2月5日，成都市人力资源和社会保障局对牟岚所受伤事故害认定为工伤。2013年4月8日，成都市劳动能力鉴定委员会对牟岚的伤情评定为伤残九级。
2013年8月5日，方胜公司名称更改为外企顾问公司。牟岚提交的工资卡明细上工资项目的付款账户为，外企顾问公司的基本存款账户账号为。牟岚的工资是由外企顾问公司发放，其工资构成为基本工资、提成、奖金、加班工资等。牟岚2012年10月基本工资为1200元、2012年11月至解除劳动合同每月基本工资为1500元。外企顾问公司已支付牟岚2012年10月工资68.53元、2012年11月768元、2012年12月工资768元。
牟岚于2013年9月2日向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年11月7日作出了锦劳人仲委裁字（2013）第124号仲裁裁决书，裁决：1、方胜成都分公司向牟岚支付违法解除劳动合同赔偿金20142元。2、方胜成都分公司向牟岚支付2012年10月15日至2013年2月4日期间拖欠工资7724元。3、方胜成都分公司向牟岚支付2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额2182元。4、方胜成都分公司向牟岚支付2012年应休未休年假工资报酬689.7元。方胜成都分公司不服，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认定以上事实，采信了劳动合同书、补充协议、劳动合同续订书、营业员出勤查询情况、诊断证明书、诊断报告、工伤认定决定书、到岗通知书、解聘通知书、EMS快递、身份证复印件、工资明细单、工资发放记录、生育报销审批单和参保基数、员工手册、仲裁委庭审笔录、营业执照、组织机构代码证、所得税分配表、�务派遣协议、工会回复函、仲裁裁决书、个人养老保险实缴信息单、常住人口登记卡、入院证、出院记录、入院记录、劳动能力鉴定确认结论书、EMS特快专递邮件详情、名称变更通知等证据。
原审法院认为，牟岚与外企顾问公司签订了劳动合同书、补充协议，牟岚的工资也由外企顾问公司发放，双方依法建立了劳动关系。方胜成都分公司作为外企顾问公司设立的分支机构，根据总公司的要求负责与牟岚及其用工单位的日常联系工作，代为办理牟岚的社保、解除劳动合同等事宜，不违反法律规定，其与牟岚不存在劳动关系。关于牟岚提出第2、3项仲裁裁决是终局裁决、不是诉讼审理范围的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终�裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，本案的仲裁裁决按照非终局裁决处理。
关于违法解除劳动合同赔偿金。牟岚因工伤需要治疗、休息，在2012年12月27日前按照规定请了假。2012年12月28日，方胜成都分公司向牟岚发出到岗通知书，明确了继续请假的具体要求。牟岚承认收到了此通知，但未提交已继续请假的充分证据，且应该用于请假的诊断证明书仍在牟岚处，故外企顾问有限公司按照劳动合同和员工手册的规定解除与牟岚的劳动关系符合法律规定，不应向其支付赔偿金。
关于2012年10月15日至2013年2月4日工资。牟岚系因工伤未上班，用人单位应向其支付基本工资。牟岚2012年10月基本工资为1200元、2012年11月至解除劳动合同每月基本工资为1500元，故牟岚2012年10月15日至2013年2月4日应得工资为5355.6元（其中2012年10月717.6元、2012年11月至2013年1月每月1500元、2013年2月138元）。外企顾问公司已支付牟岚2012年10月、11月、12月工资1604.5元，故还应向牟岚支付2012年10月15日至2013年2月4日工资3751.1元。
关于2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额。牟岚主张的这两月工资，实际上是2011年12月和2012年6月工资，分别在2012年1月和2012年7月发放。因牟岚在这两个月中有请假，故其工资低于了约定工资。牟岚要求支付低于约定工资的差额无事实依据。
关于未休年休假工资。虽然牟岚于2012年10月27日至2012年12月27日休假已满二个月，但其是因为工伤休息，故仍应享受带薪年休假。牟岚未休年休假，外企顾问公司应向牟岚支付未休年休假工资689.7元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第�条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决方胜成都分公司无须向牟岚支付违法解除劳动合同赔偿金20142元；外企顾问公司于判决发生法律效力之日起10日内向牟岚支付2012年10月15日至2013年2月4日工资3751.1元；方胜成都分公司无须向牟岚支付2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额2182元；外企顾问公司于判决发生法律效力之日起10日内向牟岚支付2012年未休年休假工资689.7元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由方胜成都分公司承担。
原审宣判后，牟岚不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定牟岚与外企顾问公司建立劳动关系错误，牟岚和方胜�都分公司实际建立了事实劳动关系；牟岚已经提交证据证明履行了2012年12月28日之后的请假手续，方胜成都分公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；原审判决认定牟岚在2012年1月和2012年7月请假证据不足有误；方胜成都分公司应当支付牟岚工资差额2182元。故请求二审法院改判方胜成都分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20142元和2012年1月、2012年7月的工资差额2182元。
方胜成都分公司答辩称，牟岚收到了公司发出的上班通知，但是未向公司履行请假手续，严重违反劳动纪律，公司基于牟岚的旷工行为解除与其的劳动合同，具有事实依据；牟岚在2012年1月和7月有请假情况，其要求公司支付工资差额，没有事实依据。故请求二审法院驳回牟岚的上诉请求。
外企顾问公司的答辩意见与方胜成都分公司的答辩意见相同。
各方当事人�二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于牟岚是否与方胜成都分公司建立了事实劳动关系的问题。依据牟岚与外企顾问公司先后签订的劳动合同和补充协议、以及外企顾问公司与衣念（上海）时装贸易有限公司签订的《劳务派遣协议》载明内容，牟岚与外企顾问公司约定的用工单位为衣念（上海）时装贸易有限公司。牟岚上诉认为其与外企顾问公司签订的劳动合同并未实际履行，而后系接受方胜成都分公司的委派到“衣念（上海）时装商贸有限公司”工作，但是并不能向人民法院提供证据予以证明；且该事实主张也不能和牟岚又于2010年1月与外企顾问公司就劳动合同签订补充协议的事实相吻合。故对牟岚的前述上诉意见，本院不予采纳。原审判决结合劳动合�的签订和牟岚工资的发放情况，认定牟岚与外企顾问公司建立劳动关系、与方胜成都分公司不存在事实劳动关系，事实依据充分。
关于牟岚在收到用人单位的到岗通知书后，是否履行了相应的请假手续的问题。牟岚向人民法院提交了通话记录和证人证言拟予以证明。但是牟岚提交的通话记录不具有合法性，且通话记录中方胜成都分公司员工的答复也不能证明牟岚收到到岗通知书后请假的事实；牟岚申请的证人林丽系其朋友和校友，与其有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。故对牟岚关于履行了2012年12月28日后请假手续的事实主张，本院不予采信。因牟岚存在旷工的事实，外企顾问公司解除与牟岗之间的劳动合同并不违法，原审法院认定外企顾问公司不应向牟岚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，符合相关法律规定。
关于外企顾问公司是否应当支付牟岚2012年1月和2012年7月工资差额的问题。对于2012年1月和2012年7月的工资发放情况，用人单位提交了牟岚在前述期间的考勤表，拟证明牟岚在2012年1月和7月因请假缺勤，未向用工单位提供正常的劳动。牟岚对考勤表的真实性有异议，但是不能提供相反证据予以反驳，应当承担举证不能的不利法律后果。故对牟岚关于用人单位应当支付其2012年1月和2012年7月工资差额的上诉请求，本院不予支持。
综上，牟岚的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由牟岚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年六月六日
书 记 员 张 娜