湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00105号
抗诉机关湖北省应城市人民检察院。
原审被告人左某甲，中共党员，原应城市供电公司客户服务中心主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月3日经应城市人民检察院决定刑事拘留，同日由应城市公安局执行，同年8月19日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由应城市公安局执行。同年12月9日经应城市人民法院决定取保候审。
辩护人何军，湖北横空律师事务所律师。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控原审被告人左某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年4月28日作出（2013）鄂应城刑初字第00238号刑事判决。宣判后，应城市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭依法履行职务，原审被告人左某甲及其辩护人何军到庭参加了诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，湖北省电力公司应城市供电公司系全民所有制分支机构，下设有应城市供电公司客户服务中心。应城市三新公司系有限责任公司（自然人投资或控股），设立于2008年6月2日。2010年11月29日，被告人左某甲任客服中心主任至案发。期间，被告人左某甲安排客服中心人员以三新公司的名义及资质，承揽三新公司经营范围内的有关工程，其工程款由三新公司收取代管。在此期间，被告人左某甲先后八次，安排客服中心人员虚开工程费、人工费等发票28张共计人民币825160元，由报账员李某甲到三新公司报销后，从中冲销被告人左某甲用于公司业务、招待、慰问等相关费用的个人借款以及公司职工及亲属婚丧嫁娶、慰问等相关费用共计人民币280000余元。分述如下：
1、2011年10月15日，客服中心党支部书记张某之子张青结婚，被告人左某甲在李某甲处领取公款人民币10000元，以客服中心贺礼名义送予张某；2011年10月17日，张某以被告人左某甲生日为由，安排李某甲购买皮衣一件，以客服中心名义送予被告人左某甲；2011年10月5日，被告人左某甲安排李某甲给其汇公款人民币20000元，2011年12月7日，左某甲归还此款。2011年11月，经张某安排，汪某编造虚假完工证，找应城市红旗建筑装潢有限责任公司经理李某乙按照完工证开出三张共计人民币72000元维修费发票，由客服中心报账员李某甲至三新公司报销后，从中冲销上述费用，被告人左某甲将扣除虚开发票税金人民币3564元后的余款人民币28436元，冲销2011年国庆期间其与朱琼林、李朝晖等人至河南旅游时的接待费用。
2、2011年12月8日，被告人左某甲要求李某甲给其子左璁珑（又名左某乙）汇款人民币2000元；2012年1月18日，被告人左某甲安排司机朱某乙代其借公款人民币3500元用于慰问公司职工家属；2012年1月11日和4月，被告人左某甲先后借公款人民币24000元、20000元用于公司业务、招待、慰问等费用。2012年4月，经被告人左某甲安排，汪某找客服中心职工陈某甲和应城市华通机电销售处朱某甲虚开工程材料发票八张共计人民币417900元，由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，从中冲销上述汇款、借款共计人民币49500元。
3、2012年3月18日，客服中心职工李某丙结婚，被告人左某甲安排张某以客服中心名义送贺礼人民币6000元；2012年5月8日，被告人左某甲之子左某乙结婚，张某以客服中心名义送贺礼人民币18000元。2012年6月，经被告人左某甲安排，汪某找从事个体安装工程的王某甲虚开工程费发票四张共计人民币48400元，由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，从中冲销上述费用共计人民币24000元。
4、2012年7月，张某个人购买价值人民币3950元手机，当月，经被告人左某甲安排，汪某找王某甲虚开工程费发票三张共计人民币83100元，由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，从中冲销上述费用人民币3950元。
5、2012年8月，时任应城市供电公司总经理曹某孩子上学，被告人左某甲送贺礼人民币3000元，并借公款人民币20000元用于公司业务、接待、慰问等费用。当月，经被告人左某甲安排，汪某找陈某甲以杨晓明身份证复印件开出人工发票一张共计人民币31200元，从中冲销上述借款人民币20000元。
6、2012年11月8日，经被告人左某甲安排，汪某找陈某甲以杨学军身份证复印件开出人工发票三张共计人民币49560元，由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，被告人左某甲将扣除税款3200元后的余款46360元，用于公司业务、接待、慰问等费用。
7、2012年10月13日，张某安排客服中心副主任范某甲领取公款人民币5000元，看望被告人左某甲家人。同年11月14日，经被告人左某甲安排，汪某由陈某甲以廖芬的身份证复印件开出人工费发票四张共计人民币53400元。由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，从中冲销范某甲领取的上述人民币5000元。
8、2012年12月5日、24日，被告人左某甲先后借公款人民币10000元、50000元用于公司业务、招待、慰问等费用。嗣后，经被告人左某甲安排，汪某找陈某甲以杨学军的身份证复印件开出人工费发票二张共计人民币69600元。由客服中心报账员李某甲至三新公司报账后，从中冲销上述借款人民币60000元。
挪用公款的事实：
2012年3月18日，被告人左某甲安排客服中心报帐员李某甲，用公款向应城市王桥路体育彩票销售点罗某账户进账人民币20000元，用于归还其个人购买体育彩票欠款。2012年5月28日，被告人左某甲将人民币20000元归还李某甲。
上述事实，有由控辩双方提供，经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
公诉机关提供的证据：
1、证人证言
（1）证人李某甲（依其笔记本记录和三新公司记账凭证回忆）的证言证实：李某甲是客服中心报账员，经手的账目有能到三新公司正常报账发票，有不能到三新公司报账的如招待、进餐等发票，不能报账的费用先用周转金垫付，换成工程费等发票后再到三新公司报账后冲平。该证言证明，客服中心八次虚开工程费发票从三新公司报销的金额以及报销后冲抵业务、招待、进餐、慰问等费用和公司个人借款、领取报销款以及冲销后的余款等事实经过。该证言还证明，2012年3月18日，左某甲安排李某甲用公款向罗某账户汇款20000元，2012年5月28日，左某甲将20000元归还李某甲。李某甲还对其经手的账目做有记录等事实经过。
（2）证人张某（依李某甲笔记本记录和三新公司记账凭证回忆）的证言证实：李某甲是客服中心报账员，三新公司代管客服中心账务时，客服中心不能到三新公司报账的如招待、进餐等发票，不能报账的费用先用周转金垫付，经中心班子成员会议后，换成工程费等发票，后再到三新公司报账后冲平等。该证言证明，客服中心以虚开工程费发票从三新公司报销的金额以及报销后冲抵其和左某甲安排以客服中心名义给职工的贺礼、慰问等费用等。张某曾听左某甲说，左某甲向领导汇报后与孝感公司领导等到河南旅游发生一定费用并由其支付等事实。
（3）证人汪某（依三新公司记账凭证回忆）的证言证实：左某甲、张某安排汪某虚开工程费等发票给报账员李某甲至三新公司报销等事实经过。
（4）证人范某甲的证言证实：2012年10月，范某甲在报帐员李某甲处领5000元现金，以客服中心名义给左某甲家人以及汪某受领导安排在客服中心虚开发票上签名等事实经过。
（5）证人陈某甲、李某乙、朱某甲、王某甲的证言分别证实：汪某安排各证人虚开工程费、材料费发票的时间，金额等事实经过。
（6）证人罗某的证言证实：2012年8月，左某甲向其建行账户进账20000元，用于偿还其购买体育彩票欠款等事实经过。
（7）证人李某丙的证言证实：2012年3月18日，李某丙结婚，左某甲安排李某甲以客服中心名义送贺礼6000元等事实。
（8）证人陈某乙的证言证实：2008年，根据省电力公司要求，应城市供电公司成立应城市三新农电有限公司。2009年至2013年5月，三新公司代管客服中心账务，客服中心的资金来源主要是电力工程收入，客服中心公款由报帐员李某甲自行管理等事实。
（9）证人黄某的证言证实：客服中心的账务由三新公司代管至2012年底。李某甲是客服中心的报账员，在银行以个人名义开设账户用于公款管理。客服中心的收入来源主要是电表安装和线路改造工程。报账制度是，所有费用开支单据必须有经手人签字，部门负责人签字审批，报分管领导签批后，到三新公司报销。黄某分管期间，客服中心只能报销工程、材料、办公用费等。报销招待费一块有虚开工程、材料费发票进行报销的情况。招待费是接待上级、融洽和疏通关系所用。2011年下半年，集抄改造“百日会战”接待孝感供电公司营销部、客服中心以及省公司营销部、发策部等人员两三次；平时和年终孝感供电公司营销部、客服中心的人员来检查几次；2012年9月，新都公司11OKV变电站安装，省公司来人等。2011年国庆前，左某甲对黄某汇报说，左某甲与原应城供电公司领导及与工作有联系的人员去河南旅游。旅游回后左某甲对黄某汇报说，旅游的费用由左某甲支付的等事实经过。
（10）证人万某的证言证实：客服中心的账务由三新公司管理。客服中心的报账制度是，所有费用开支单据必须有经手人签字，部门负责人签字审批后，到三新公司报销。2013年3月之前，客服中心能报销工程、材料、办公费等，不能报销招待、看望员工或家属等费用，造成客服中心利用虚开工程、人工、材料费等发票进行报销等事实。
（11）证人李某丁的证言证实：2011年10月国庆期间，其和左某甲等六家十二人去河南省私人旅游，吃住、门票费用一万多元由左某甲支付等事实经过。
（12）证人朱某乙的证言证实：2012年1月，朱某乙在客服中心报账员李某甲处领款3500元交给左某甲等事实经过。
（13）证人曹某的证言证实：2012年，曹某的小孩上大学，左某甲随贺礼3000元。曹某在应城工作期间，客服中心的财务由三新公司代管，客服中心部分不能列支的费用在三新公司代管的客服中心的财务账中列支。如2011年下半年和2012年上半年之间，主要用于用电采集信息系统、百日会战、明星班组评选等接待、慰问及不宜列支的招待费等开支总计有二十多万元等事实。
2、书证
（1）湖北省电力公司应城市供电公司营业执照、机构代码证证实：该公司的性质属全民所有制分支机构（非法人）以及其它基本情况。
（2）湖北省电力公司应城市供电公司鄂电司应供（2010）48号、（2012）37号职务任免通知、左某甲履历表证实：2010年11月29日被告人左某甲任客服中心主任及其学习、工作简历。
（3）客服中心在三新公司报账原始凭证复印件证明：被告人左某甲任客服中心主任期间先后八次，安排客服中人员虚开工程、人工费发票825160元，由报账员李某甲到三新公司报销的事实。该证据经当庭出示，被告人左某甲看后表示认可。
（4）李某甲工作笔记本复印件证实：客报中心职工借款、汇款、还款以及以虚开工程费发票在三新公司报销的时间、金额、用途等。经当庭出示，被告人左某甲看后认为，该笔记记录不够真实、全面。
（5）报账员李某甲与左某甲短信记录复印件经当庭出示，被告人左某甲看后表示认可。
（6）中国建设银行存款凭条、账户记录复印件证实：2012年3月18日，李某甲向应城市王桥路体育彩票销售点罗某账户进账20000元。被告人左某甲看后予以认可。
（7）皮衣照片经当庭出示，被告人左某甲看后认可是其生日时客服中心所送皮衣。
（8）户籍证明证实：被告人左某甲于1964年10月20日出生等基本情况。
（9）到案经过证实：被告人左某甲于2012年8月2日被传唤到案。
辩护人提供并经一审法院调查核实的证据：
1、证人胡某的证言证实：2011年国庆期间，胡某开车跟左某甲与有工作关系的孝感电力公司的朱琼林、李某丁、柴秋林，汉川供电公司的张应斌及家属等到河南洛阳等地旅游，费用约3.5万余元，由左某甲支付等事实经过。
2、证人黄某证言证实：左某甲与孝感供电公司的人去河南旅游前，向黄某汇报说是为联系工作，争取工程项目。
2011年12月，孝感市供电公司来应城供电公司进行营销竞赛考评，左某甲代表应城供电公司承担了招待、慰问费用。2011年12月底，省电力公司和外地公司领导来应城供电公司进行营销竞赛检查，应城供电公司安排左某甲接待，用了些招待、慰问费用。因拍摄营销系统建设电视片以及外地公司来考察，应城供电公司安排由客服中心支付相关费用。后来，左某甲向黄某汇报，由左某甲支付费用约2万余元，该两项费用共计4万余元。
2012年11月，左某甲向黄某汇报，应城供电公司接待上级公司费用14500余元，由左某甲垫付，一直未冲帐；另接待孝感公司领导费用7000余元以及省公司营销检查招待费用11000余元，还有二笔小的费用，共计4万多元，要求用工程费置换的方式处理，黄某听后表示同意等事实经过。
3、证人朱某乙的证言证实：2012年1月，朱某乙找客服中心李某甲领款3500元钱给左某甲，并和左某甲一道以客服中心的名义，去慰问老人已去逝的三家职工，共计费用三千多元。曹总（曹某）曾安排陈某丙找左某甲拿招待上级检查工作用的烟，朱某乙跟去拿过二三次，是左某甲支付的现金等事实经过。
4、证人左某乙的证言及其提取的银行卡查询记录证实：2011年底，左某乙未收到应城供电公司客服中心及其他人的2000元汇款。当时，左某乙有一张建行工资卡和一张建行信用卡。左某乙经查询，2011年12月的前后二个月期间，左某乙的二张建行卡均无汇入2000元的记录等事实。
5、证人王某乙的证言证实：2011年底，孝感市供电公司来应城供电公司进行营销竞赛考评，公司的黄总、王某乙、左某甲参与接待，接待费用左某甲支付。2011年12月，省、孝感市供电公司和外地公司领导来应城供电公司进行营销竞赛检查，黄总、王某乙、左某甲参与接待，费用由左某甲支付，每次接待费用约一万多元。因拍摄营销系统建设电视片以及外地公司来考察，王某乙、左某甲参与接待，左某甲支付费用约二万余元。2012年9月，上级公司对应城供电公司营销整顿检查，王某乙、左某甲参与接待，左某甲支付费用约一万余元等事实经过。
应城市供电公司包括营销部的部分招待、业务费也是客服中心左某甲结的账，客服中心既要与孝感供电公司联系工作，又要应付应城供电公司的接待费用，平时支出的招待、慰问费用较多，所以客服中心以工程、人工费等发票置换招待、慰问费的事应城市供电公司是知道等事实。
6、证人曹某的证言证实：客服中心因应城供电公司划拨的费用缺口较大，很多业务费用不能进行财务处理，客服中心经虚开的工程费支付了用电信息采集工程费二十万元左右。另外，公司有两个专题片，还有上级公司的检查和外地相关部门参观、考察以及客服中心跑工程项目，相关业务、招待、慰问等费用均由左某甲及客服中心以置换的费用支付的。同时，曹某作为公司总经理于2012年8月，让陈某丙去找左某甲报销了二万余元。2012年11月，曹某离开应城后和曾总回应城，左某甲代表应城供电公司接待，招待、业务费用共计七千余元，由左某甲支付等事实经过。
7、证人陈某丙的证言证实：2012年8月，曹总（曹某）安排陈某丙去找左某甲拿接待上级公司来检查工作用的烟，左某甲让朱某乙陪陈某丙去，分三次拿烟共计14000元，后陈某丙又将6000元进餐发票据给朱某乙，上述费用共计二万元等事实经过。
8、证人李某丙的证言证实：2012年5月至下半年，电视台为宣传优质服务事迹，二次来应城拍摄《身边感动人物》宣传片，客服中心接待拍摄人员费用3000元等事实经过。
9、证人魏某甲的证言证实：2012年9月，应城供电公司左某甲参加在省举办的“抄、核、收”高级工技能鉴定考试，同时去的辅助人员有魏某甲、朱某乙、邱显杰，魏某甲是评委，这次去的相关业务、招待费用是左某甲支付的等事实经过。
10、证人魏某乙的证言证实：2012年10月，孝感供电公司领导来应城联系工作，左某甲代表应城公司接待支出费用六七千元，魏某乙参加了接待等事实经过。该项证言还证明，应城市供电公司的业务、招待、慰问费用基本是在客服中心以工程费置换处理的。下面供电所都是以工程费置换业务、招待、慰问等不予报销的费用等事实。
11、证人万某的证言证实：2012年12月，应城供电公司安排万某到孝感、云梦等电力公司考察、联系工作，客服中心左某甲提供联系、考察、慰问物品等价值10000余元。
2012年12月，为完成供电公司电费结零，左某甲多次到应城市政府、财政局、水利局、城中办事处、矿管办催办电费结算发生多次招待、慰问费用约13000元。
为2012年度公司的营销招标考核、2013年公司营销指标计划以及2013年公司采抄采集工程项目等三件事，公司安排左某甲多次与孝感供电公司及相关部门联系工作，万某参加过几次，往返孝感达九次之多，用业务、招待、慰问等费用约25000余元。
2012年底至2013年初期间，客服中心左某甲向孝感、应城供电公司等领导拜年的相关费用1.3万余元。
上述工作和费用，左某甲均向万某作过汇报等事实经过。
12、证人陈某乙的证言证实：应城三新农电有限公司系自然人投资或控股公司，设立于2008年6月2日。三新公司不允许报销业务、招待等费用，客服中心以虚开工程等发票报销的款项，是客服中心以三新公司名义、资质承揽的工程收入款，并在该工程收入款总额之内报销业务、招待等费用等事实经过。
13、证人范某乙的证言证实：在2012年底，客服中心以虚开的工程款等发票冲账时，将业务、招待等费用发票附工程款后提交三新公司，三新公司未接受业务、招待等费用发票等事实经过。
14、证人汪某、范某甲的证言证实：客服中心的人员有80多人，由农电工60多人和正式工组成，由于历史原因，农电工的编制、工资、保险、档案等人事方面由三新公司管理，但农电工的工作由客服中心管理。所以客服中心对外以三新公司名义、资质承揽的工程收入均由三新公司管理，客服中心可以使用。应城市供电公司的业务、招待费用有限，应城三新农电有限公司系自然人投资或控股公司，三新公司不许报销业务、招待费用，应城市供电公司以及客服中心的业务、招待费用就在客服中心用工程、人工、材料等费用，虚开发票予以置换，在三新公司报销后予以冲抵。客服中心每月一次班子会（所务会），参会的有左某甲、张某、李某甲、范某甲、陈灿、汪某、范某甲等人，对每月的工作、费用（业务、招待、慰问费）进行通报确认后，把费用打包处理，再以工程、人工、材料等费用虚开发票置换，在三新公司报销。在所务会上，各人用的钱票给会计，左某甲自己垫付招待上级领导、联系业务的费用发票，都是要经过班子会确认通过认可等事实。范某甲的证言还证实：2011年底，孝感供电公司营销竟赛自评、省公司营销检查两次、省公司组织电能介绍经验、省组织各地以及外省公司参观学习，采集信息、两个专题片的拍摄等。2012年10月，接待上级公司检查的费用就有五六万元，由客服中心的左某甲支付等事实经过。
15、证人笪晓峰的证言以及证人黄某、曹某、王某乙、李某丙、汪某、范某甲的部分证言证实：应城供电公司下设的供电所（含客服中心），是一套人员两块牌子，既是应城供电公司的供电所，又是三新公司的服务部，其履行应城供电公司下设供电所的供电管理职能，又以三新农电工服务部名义进行低压电力工程的维修、安装，电力工程以三新公司或服务部的名义签订合同，由三新公司开具发票收取工程款，由各服务部（含客服中心）与三新公司结算。因三新公司管理制度不允许报销业务、招待等费用，所以各供电所（含客服中心）以虚开工程、人工费发票置换业务、招待等费，在三新公司报销后予以冲抵，这种现象普遍存在等事实。
16、应城三新农电有限公司营业执照、应城三新公司章程、鄂电供人资（2008）9号、应城三新公司股东会纪要证实：应城三新农电有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股）以及应城三新公司的业务范围等事实。
一审审理中，被告人左某甲的辩护人申请合议庭仅就客服中心借左某甲200000元作周转金，李某甲汇款20000元到罗某账户是否为客服中心还款给左某甲之事对证人李某甲进行调查。经查，证人李某甲的证言证实：应城市供电公司的二级单位都有一个个人账户，账户里的钱主要是公司下拨的的办公费、工资款，属公款。李某甲个人账户中没有三新公司的钱。左某甲任客服中心主任期间，经客服中心所务会研究决定，借左某甲200000元作为客服中心周转金，后左某甲汇款200000元到李某甲的个人账户是事实。当时，客服中心的领导与左某甲办理了借款手续，由于时间较长，具体何时、何人办理的手续，给了谁？李某甲记不清。2012年3月18日，左某甲在外地给李某甲打电话，让李某甲汇20000元到罗某的账户，并给李某甲发了信息（出示信息：请进二万元下面账号：6227，0027，2206，0115，户名：罗某。李某甲看后说），李某甲从个人账户上汇款给罗某20000元后给左某甲回了信息。李某甲没有跟左某甲办理过20000元的还款手续，如果是还款，左某甲事先应向客服中心给他办借款手续的领导通气。2个月后，左某甲将这20000元还给了李某甲，这样李某甲的个人账户才能平账。
原判认为，公诉机关指控被告人左某甲犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。但公诉机关指控被告人左某甲犯贪污罪，因公诉机关提供的证据不能充分证明被告人左某甲的行为符合贪污罪的构成要件，故该项指控属事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，依法不予支持。辩护人认为指控被告人左某甲犯贪污罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人左某甲作为国有企业工作人员，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人左某甲辩解挪用的20000元应属客服中心的还款。其辩护人认为指控被告人左某甲犯挪用公款罪的事实不清，证据不足。经查，证人李某甲、黄某的证言以及被告人左某甲在侦查期间的供述均证实，李某甲在银行以个人名义开设账户用于公款管理。李某甲没有跟左某甲办理过20000元的还款手续，如果是还款，左某甲事先应向客服中心给他办借款手续的领导通气。而作为公司还款，左某甲又为何在两个月后又还给公司呢？况且被告人左某甲及其辩护人亦未能提供相关的还款手续或其它证据来佐证上述20000元属还款的事实成立。故被告人左某甲及其辩护人的上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人左某甲归案后，如实坦白其挪用公款的犯罪事实，且在案发前全部归还挪用款项，具有法定和酌定从轻处罚情节。综合被告人左某甲的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，且其犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第三十七条之规定，判决被告人左某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
应城市人民检察院刑事抗诉书提出：原判关于被告人左某甲贪污犯罪的认定确有错误，被告人左某甲指使客服中心书记张某、副主任汪某等人虚开工程费、人工费发票并由报帐员李某甲到代管客服中心帐务的应城市三新农电有限公司报销，从中直接侵吞及冲销被告人左某甲个人借款、费用共计272060元，被告人左某甲构成贪污罪。
孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：应城市人民检察院部分事实抗诉正确，予以支持。具体意见是：2011年10月15日，应城市供电公司客服中心书记张某之子张青结婚，被告人左某甲在客服中心报帐员李某甲处领取公款10000元，以贺礼名义送予张某；2011年10月17日，张某以被告人左某甲生日为由，安排李某甲购买价值10000元皮衣一件，送予被告人左某甲。2011年11月被告人左某甲指使客服中心副主任汪某编造虚假完工证，由应城市红旗建筑装潢有限责任公司经理李某乙按照完工证开出共计72000元维修费发票，安排李某甲至应城市三新农电有限公司报帐后从中冲销上述费用。2012年5月8日，被告人左某甲之子左某乙结婚，张某以客服中心名义送现金18000元。2012年6月，被告人左某甲指使汪某由从事个体安装工程的王某甲虚开工程费发票共计48400元，并安排李某甲至三新公司报帐后从中冲销上述费用。2012年10月13日，客服中心副主任范某甲领取公款5000元看望被告人左某甲家人。同年11月14日，被告人左某甲指使汪某由客服中心职工陈某甲以廖芬的身份证复印件虚开人工费发票共计53400元，并安排李某甲至三新公司报帐后从中冲销上述费用。被告人左某甲明知送予张某之子结婚的贺礼10000元、个人所收受的皮衣、其子左某乙结婚收受的18000元、看望其家人的5000元均不属于单位正常的财务开支，仍安排虚开假发票在单位报帐，对上述款项非法占有，上述4笔应认定为贪污罪。
被告人左某甲的辩护人发表的辩护意见是：孝感市人民检察院《支持刑事抗诉意见书》认定被告人左某甲4笔贪污事实的证据不足。具体理由是：第一，支持抗诉意见书指控被侵吞的资金性质不属于公共财物。涉案资金属应城三新公司所有，而应城供电公司在三新公司既无出资，也不是该公司的股东。第二，被告人左某甲不具有虚报、侵吞、冲销个人费用的贪污的主观故意，也未实施侵吞、骗取等非法占有的贪污行为。
经审理查明，除2011年12月8日被告人左某甲要求李某甲给其子左璁珑汇款人民币2000元外，其余查明的事实、证据均与一审相同，本院予以确认。
另查明，被告人左某甲任客服中心主任期间，客服中心以三新公司的名义及资质，承揽三新公司经营范围内的有关工程，其工程款进三新公司的帐户，由三新公司收取代管，工程材料费、人工费等费用支出在三新公司报销，但三新公司不允许报销业务、招待、进餐、慰问等相关费用。而客服中心在日常工作中实际产生了这些费用，因应城市供电公司划拨的费用缺口较大，相关费用不能进行财务处理，客服中心遂采取以虚开工程材料费、人工费发票的形式在三新公司报帐冲抵这些费用。客服中心定期召开会议对费用开支集中通报，进行核对确认，然后以费用打包置换方式开具虚假的工程材料费、人工费在三新公司报帐结算。
根据庭审查明的事实和证据，本案抗辩双方争议的焦点问题为孝感市人民检察院支持抗诉的4笔事实是否构成贪污罪。结合相关法律规定，综合评判如下：
贪污罪的客观构成要件必须是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。对于第一笔被告人左某甲以客服中心名义送予张某之子结婚的贺礼10000元：证人张某的证言证实，2011年10月15日，我儿子张青结婚，在应城宾馆举办婚宴，左某甲在宾馆给我一个红包，说客服中心给我儿子的一点意思。左某甲、李某甲等人个人也给了贺礼。被告人左某甲的供述证实，张某儿子结婚其个人也赶了情的，送礼时还对张某讲这1万元是单位的意思。证人张某的证言与被告人左某甲的供述相互印证，证实1万元是以单位的名义而不是以个人的名义作为结婚贺礼送给张某之子张青，左某甲另外个人也送了贺礼也印证了这一点。基于该1万元系单位作为结婚礼金送予张某之子张青，并未被被告人左某甲个人非法占有，被告人左某甲在客观上亦没有实施侵吞、窃取、骗取的行为，不符合贪污罪的客观构成要件。对于第二至四笔：被告人左某甲供述及证人张某的证言均证实，张某安排李某甲为被告人左某甲购买皮衣，其子结婚时张某以客服中心名义送现金18000元以及范某甲领取公款5000元看望慰问其父母均是由张某安排李某甲、范某甲等人实施，被告人左某甲对此事先并不明知，系被动接收而非主动占有，双方也没有进行意思联络，被告人左某甲的行为不符合贪污罪的主观构成要件。事后，虽经左某甲认可以虚开发票的形式冲销了该三笔支出，但是系经左某甲、张某、李某甲等人共同商议决定。故检察机关的抗诉理由不能成立。
本院认为，被告人左某甲身为国有企业工作人员，利用职务便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。现有证据不能充分证明被告人左某甲的行为符合贪污罪的构成要件，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年八月十三日
书记员 许 丹