建昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1422民初2431号
原告张某生。
委托代理人薛某新。
被告建昌县房产管理处住宅建筑公司。
法定代表人刘某海。
委托代理人许某山。
被告中国人民人寿保险股份有限公司葫芦岛中心支公司。
法定代表人王某斌。
委托代理人黄某松。
原告张某生诉被告建筑公司、被告保险公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理后，依法由审判员王春德适用简易程序，公开开庭审理了本案，原告张某生及其委托代理人薛某新，被告建筑公司的委托代理人许某山，被告保险公司的委托代理人黄某松到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2016年到被告建筑公司第五工程处（由张宏伟承包）打工，2016年6月17日下午，原告在干活过程中从滑板上掉落在地导致受伤。当即被送往建昌县人民医院二部抢救治疗，诊断为：右根骨骨折。住院76天好转出院。经查，被告建筑公司在被告保险公司处投保了建筑工程团体意外伤害保险，在原告住院期间，被告保险公司的员工也到医院进行了实际查看，但是，原告出院后，对于原告的赔偿问题至今无人问津，严重侵害了原告的合法权益。故起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等5万元。2、诉讼费由被告负担。庭审中原告更正事实为：事发时间是2016年6月17日上午。补充请求为:1、医疗费28,043.45元(住院医疗费22,043.45元+第二次手术费6000元)。2、误工费22,000元（自2016年6月18日起至定残前一日2017年1月23日为原告误工期间，合计误工220日，误工费标准参照原告在被告处提供劳务工资标准100元/日，误工费合计100元/日×220日=22,000元)。3、护理费7676元（101元/日×76日）。4、伙食补助费3800元（50元/日×76日）。5、残疾赔偿金24,114元（12,057元/年×20年×10%）。6、精神损害抚慰金1万元。7、鉴定费1300元。8、交通费300元（无交通费凭据）。其中住院期间医疗费22,043.45已由第一被告实际垫付。合计请求97,233.45元。要求保险限额内由保险公司赔付，限额外的部分由建筑公司赔付。要求二被告全额赔付。
被告建筑公司辩称，被告建筑公司不承担原告请求的相关责任，具体理由如下：被告建筑公司不认可原告在干活过程中从滑板上掉落在地导致受伤的事实，原告没有证据证明此事实的存在。被告方的其他工人也没有人看见原告是干活中掉地摔伤。2、被告在原告伤后，考虑到是自己的劳务者，为了治病救人，先行垫付了2万余元和伙食费3000元，垫付这些费用，并不代表被告已认可原告是干活中受伤。被告要求原告将垫付的费用返还给被告，否则被告将行使相关权利处理此事。庭审中补充诉讼意见为：对伤残鉴定结论十级伤残及二次医疗费评定数额6000元认可。对误工费、护理费应按农民标准每日30元，伙食补助费也应按每日30元标准，对残疾赔偿金认可。对精神损害抚慰金原告主张过高，应按1000至2000元支持。因为原告无交通费票据，对原告主张交通费不认可。被告建筑公司已支付了3000元伙食补助费及医疗费，应计算在内。
被告保险公司未提交书面答辩，庭审中辩称，被告保险公司同意按照保险合同约定赔付原告方经济损失。对鉴定的二次手术费6000元不认可，应待实际支出后再赔付。应根据《人身保险伤残评定标准》进行伤残评定，不能按《人体损伤致残程度分级》标准鉴定进行伤残评定，由此，对鉴定为10级伤残不认可，因此申请重新鉴定。
经审理查明，2015年7月22日被告建筑公司与被告保险公司签订了一份保险合同，该保险合同的保险单记载的主要内容有：“团体保险单，投保单位：建昌县房产管理处住宅建筑公司,保险合同号210001330188088号,施工项目名称:建昌药王庙镇第一中心小学幼儿园教学楼、教师宿舍小学教学楼工程，施工地址建昌药王庙镇第一小学院内。施工工期2015年7月23日至2016年12月30日止。险种名称：人保寿险建筑工程团体意外伤害保险-
Ⅰ类伤残（基本）保险金额为20万元/人；人保寿险建筑工程意外伤害团体医疗保险（A款），（基本）保险金额为5万元/人。保险期间：2015年7月23日零时起至2016年12月30日24时止。合同生效日期2015年7月23日……”。原告自2016年3月份开始，到被告建筑公司建昌县药王庙镇第一小学建筑施工工地从事劳作，双方口头约定每日劳动报酬100元，双方没有签订劳动合同（本案诉讼中，原告和被告建筑公司一致认为双方系雇佣劳务关系）。在2016年6月17日上午11时许，原告一人单独在四楼踩着带轱辘的跳板铲梁毛，由于跳板滑动，原告不慎从跳板上摔落到楼房地板上，导致原告当场右跟部受伤。当日被送往建昌县人民医院二部住院治疗，诊断为：右跟骨骨折。住院医嘱：二级护理,普食，住院76日，好转出院，花医疗费22,043.45元。出院医嘱：1、继续患肢功能锻炼，避免重体力劳动。2、待骨折临床愈合后取出内固定物，病情变化随时来院诊治。原告住院期间其住院医疗费22043.45元，均由被告建筑公司的工地负责人张宏伟代被告建筑公司垫付。另又给付原告住院伙食费2000元（因未有书面凭据，根据原告认可的数额认定）。后因原告要求被告方支付已付费用以外的其它费用未果，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告申请由本院委托司法鉴定机构对其伤残程度及二次手术（取内固定物）费用进行评定，对此，经本院组织原、被告进行协商选择鉴定机构，三方一致同意由本院委托葫芦岛市滨城法医司法鉴定所进行司法鉴定，本院准予并予以办理鉴定委托手续后，经葫芦岛市滨城法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、张某生身体损伤程度为十级伤残（鉴定机构适用《人体损伤致残程度分级》标准作出鉴定结论，于2017年1月24日定残）。2、二次手术费需六千元。原告为司法鉴定支出鉴定费用1300元。
综合上述案情及证据状况和原、被告诉辩意见的合理程度，并结合相关法律规定，本院对原告的损失数额可做如下归纳和酌定:1、医疗费28,043.45元(住院医疗费22,043.45元+第二次手术费6000元)。2、误工费合计22,000元（酌定自2016年6月18日起至定残前一日2017年1月23日为原告误工期间，合计误工220日，误工费标准参照原告在被告处提供劳务工资标准100元/日酌定，误工费合计100元/日×220日=22,000元)。3、护理费合计2973.88元（护理日数按原告实际住院日数76日酌定，因原告方未提供护理人因护理原告所造成的收入减少的确凿充分证据,护理费标准可参照农林牧渔业职工平均工资39.13元/日酌定,护理费合计为39.13元/日×76日=2973.88元）。4、伙食补助费合计2280元（按住院者一人76日，参照建昌县公务员县内出差伙食补助标准30元/日酌定，伙食补助费合计为30元/日×76日×1人=2280元）。5、残疾赔偿金24,114元（按农村居民人均可支配收入标准并结合伤残等级计算，12,057元/年×20年×10%=24,114元）。6、精神损害抚慰金5000元（根据伤残等级及案情酌定）。7、鉴定费1300元（按凭据认定）。上述7项损失合计85,711.33元。
上述事实，（一）、关于原告在被告处提供劳务时间、劳务工资情况和原告在给被告建筑公司提供劳务过程中受伤的相关事实认定，有原告庭审陈述材料和原、被告申请的出庭证人甘某和、甘某江、刘某辉、张某梅的出庭证言等证据综合佐证。（二）、关于原告伤后住院治疗情况及医疗费支出情况的认定，有原告提供的医疗诊断及病历、医疗费凭据佐证。关于司法鉴定及鉴定费支出情况的认定，有相关法医司法鉴定书、鉴定费支出凭据佐证。（三）、关于保险情况的认定，有当事人提供的保险合同材料佐证。（四）、关于被告方预付给原告费用数额的认定，有庭审时当事人的相关陈述材料等证据综合佐证。上列证据已经过本院审查、庭审质证并载卷为凭，本院将上列证据予以归纳综合，对证据间相互印证较为一致的证据予以采纳，以此证明本院审理查明的事实。对证据间存在矛盾且矛盾点难以排除的证据依法不予采纳。
本院认为，原告右跟骨骨折之损伤，是在为被告建筑公司提供劳务过程中所致，由此，本院应当根据提供劳务者因劳务受到损害的相关法律规定处理本案纠纷。因被告建筑公司与被告保险公司签订了团体保险合同，被告保险公司应当根据保险合同约定和保险法律规定，首先赔偿原告的相关损失，由此，本院可判令被告保险公司在保险合同约定的范围内对原告承担保险理赔责任，经计算被告保险公司应赔偿原告损失47,943.45元[其中包括原告医疗费27,943.45元（已扣除保险合同约定的免赔额100元）、伤残赔偿费20,000元]。对于原告的其余经济损失37,767.88元（85,711.33元-47,943.45=37767.88元），应当根据原告与被告建筑公司的过错程度比例，由双方当事人分担。鉴于原告在提供劳务过程中，未尽到自身安全注意义务导致本案后果发生，其应当对本案后果的发生负有一定的过错责任，据此本院应当酌情适当减轻被告建筑公司部分民事赔偿责任；被告建筑公司雇佣原告为其提供劳务，其应当依法对为其提供劳务的原告尽善履行安全保障义务，因其安排或放任原告一人在楼房房间内，踩踏带轱辘的跳板作业，并未妥善安排他人进行现场安全保护或未尽到其它安全保障义务，以致本案后果产生，据此，本院应认定被告建筑公司对本案后果的发生也负有过错责任。至于双方过错责任比例划分，本院可依据本案的具体案情，酌定由被告建筑公司承担60%责任，由原告承担40%责任，民事责任的分担也与此相适应。由此，本院应判令由被告建筑公司赔偿原告22,660.72元（37,767.88元×60%=22,660.72元)。被告建筑公司先行垫付24,043.45元（22043.45元+2000元），扣除被告建筑公司上述应赔偿额22,660.72元，对被告建筑公司超额给付的1382.73元，原告应返还给被告建筑公司。关于原告的其余经济损失，应由原告自行承担。本案值得特别说明的是，本院审查发现，因原告与被告建筑公司未签订书面劳动合同，原告与被告建筑公司的关系介于雇佣劳务关系和实际劳动关系两可之间，为此，本院曾建议或释明应由当事人先行按劳动争议程序，申请确认是否构成实际劳动关系及工伤，对此，原告与被告建筑公司均不同意按劳动争议程序处理本案纠纷，由此，本院依法按雇佣劳务关系对本案争议进行处理。关于保险合同条款中投保范围所涉及的“与施工企业建立劳动关系人员”问题，审查认为，虽然本院根据本案的具体案情，按雇佣劳务关系处理原告与被告建筑公司之间的本案纠纷，但鉴于二者之间的关系接近或类似实际劳动关系，且保险合同中也并未明确约定“与施工企业未建立正式的劳动关系人员在工地施工中受伤”不在团体保险范围内，由此，本院可参照实际劳动关系，认定被告保险公司应承担本案保险赔偿责任。关于保险格式条款Ⅰ类伤残保险金项目中涉及的要求根据《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行伤残评定问题，审查认为，鉴于两院三部已联合出台发布《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，且该鉴定标准已施行，旨在统一各领域人体伤残鉴定标准，由此，本院可不予采纳保险格式条款所限定的伤残评定标准，认定伤残等级。另因本案是按雇佣劳务关系处理纠纷，同一案件中对原告伤残程度评定，不宜适用两个伤残评定标准，如果按《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行伤残评定，原告与被告建筑公司也会提出异议，由此，本院应当采纳本案司法鉴定机构所适用的《人体损伤致残程度分级》标准及本案鉴定结论，来确定被告保险公司承担残疾赔偿金。因此，本院对被告保险公司要求适用《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行重新鉴定之申请不予支持。关于庭审中，被告保险公司提出的“对鉴定的二次手术费6000元不认可，应待实际支出后再赔付”的辩称意见，审查认为，被告保险公司提出的此点辩称意见，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定相矛盾，本院不予采纳。关于诉讼中，各方当事人提出的其它诉讼意见，合理合法有据部分，本院予以采纳，对缺乏合理合法性及事实根据部分，本院不予采纳。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条（二）款、第十一条、第十七条至第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国人民人寿保险股份有限公司葫芦岛中心支公司承担保险理赔责任，赔偿原告张某生经济损失47,943.45元。
二、被告建昌县房产管理处住宅建筑公司赔偿原告张某生经济损失22,660.72元。被告建筑公司先行垫付24,043.45元，扣除应赔偿额22,660.72元之后，原告应返还给被告建筑公司1382.73元。
三、驳回原告张某生的其它诉讼请求。
上述被告保险公司应赔偿款，限被告保险公司自本判决生效之日起五日内一次性给付原告。原告应返还给被告建筑公司款，限原告自本判决生效之日起五日内，一次性返还给被告建筑公司。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费250元，由原告张某生负担100元，由被告建昌县房产管理处住宅建筑公司负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审判员 王春德
二〇一七年四月六日
书记员 张 淼