青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终898号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海渠源节能环保设备有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区朝阳国际建材商城（建材区401-407号）。
法定代表人：冯永成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马启兰、张萍，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：西宁舒雅装饰装潢有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城中区凤凰山路258号3号楼2单元231室。
法定代表人：张长生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海恒力建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地:青海省西宁市城东区互助西路2号。
法定代表人：高峰，该公司董事长。
原审被告：青海省盐业股份有限公司，统一社会信用代码:×××，住所地:青海省海西州乌兰县茶卡镇。
法定代表人：谭生禄。
上诉人青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）因与上诉人西宁舒雅装饰装潢有限公司（以下简称舒雅公司）、被上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）、原审被告青海省盐业股份有限公司（以下简称盐业公司）承揽合同纠纷一案，渠源公司与舒雅公司均不服西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭并于2018年6月12日公开开庭进行了审理，上诉人渠源公司的委托诉讼代理人马启兰、张萍，上诉人舒雅公司的委托诉讼代理人杨亚西到庭参加诉讼，被上诉人恒力公司、原审被告盐业公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
上诉人渠源公司上诉请求：1、撤销城东区人民法院（2017)青0102民初1239号民事判决，改判支持渠源公司的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由舒雅公司、恒力公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、关于一审法院认定渠源公司未提交证据证实实际接收单位有权接收涉案工程的问题。1、渠源公司一审中所提交的《热计量资料收发登记表》，由舒雅公司的法定代表人张长生签收，能够证明渠源公司已按合同约定将热计量系统设备的验收资料交给舒雅公司，对此舒雅公司没有提供反驳证据。2、《供货安装合同》中明确约定舒雅公司应在收到渠源公司竣工验收资料之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格。舒雅公司应当自收到渠源公司提交的验收资料，或渠源公司未按时向舒雅公司交付热计量系统时向渠源公司提出异议，但舒雅公司在渠源公司起诉前没有提出任何异议，而是将该验收资料经由恒力公司已提供给西宁市节能办进行验收，工程经评估验收后已拨付国家补助资金。3、渠源公司将供热计量系统安装完毕后交付青海省盐业物业管理公司及盐业公司下属单位接收、使用、管理。《交接报告》中的接收单位有权接收涉案小区的热计量系统。青海省盐业物业管理公司于2016年7月18日在渠源公司提交的祁连路盐业小区《系统交接报告》的”接收单位”处盖章，且在施工单位安装说明部分写明：”已安装的设备已全部调试正常”，说明青海省盐业物业管理公司对渠源公司已安装的设备全部调试正常的事实予以认可。后盐业公司作为一审被告，其下属单位青海省盐业物业管理公司在诉讼中出具的《关于青海盐业既有住宅节能改造工程热计量部分的情况说明》不应被采纳。4、一审中舒雅公司只提出渠源公司部分工程未完工，并未提出完全未交付工程，对此有舒雅公司反诉的部分工程款的金额远远小于渠源公司与舒雅公司合同约定的安装费及舒雅公司提交的第三方的实际施工量可以证实。一审法院驳回渠源公司的全部诉讼请求超出了舒雅公司的抗辩。5、舒雅公司只是对产品合格证本身提出异议，并非就工程交付与否有异议。二、关于一审法院认定渠源公司主张支付剩余工程款943665元及违约金无事实依据的问题。供热计量及温度调控改造国家资金是按照项目的建筑面积进行补助的。招标人盐业公司发布的《红房子小区及东台小区节能改造工程招标公告》与西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》证实，建筑面积应为72911平方米。因此，一审法院以无证据证明面积变更的事实没有支持增加面积的诉求，于法无据。舒雅公司并未按合同约定向渠源公司支付进度款，违约行为一直持续，渠源公司的违约金诉求合理合法。综上，一审判决认定事实错误，依法应予改判。
舒雅公司辩称，首先，渠源公司作为产品的供应单位，应当交付保质、保量且能够使用的产品，这是合同的基本义务。截至目前，渠源公司提交的产品没有合格证，且检验证书是虚假的，该事实原审法院已经确认。其次，没有证据证明渠源公司已向舒雅公司交付安装完成的设备，该工程能够经过西宁市节能办的验收付款是由于第三方完成了后期维修，因此渠源公司无权主张工程款，其上诉理由不能成立，一审法院驳回渠源公司全部诉求符合事实和法律依据。
舒雅公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判支持舒雅公司的反诉请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由渠源公司承担。事实与理由：原审判决第二项驳回舒雅公司反诉请求，认定事实错误，适用法律不当，应依法改判支持舒雅公司反诉请求。庭审情况表明：渠源公司未能切实履行合同义务，案涉工程未完工、未验收、未交付，其提供的产品无合格证，提交的检定证书是虚假的，并且拒绝整改，己构成根本违约，致使合同目的无法实现的前提下，舒雅公司为全面履行与甲方的《总承包合同》，将该未完成工程交由第三方完成，并支付给第三方相应工程款，舒雅公司提交的证据可以充分证明其的反诉请求，依法应予支持。
渠源公司辩称，舒雅公司在一审过程中已经认可渠源公司交付了合格证，渠源公司已将涉案工程全部交付，不存在未完工的情形，舒雅公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。
恒力公司、盐业公司未到庭答辩。
渠源公司向一审法院起诉请求：1.判令舒雅公司、恒力公司共同支付工程款943665元；2.判令舒雅公司、恒力公司共同支付逾期违约金283099.526元；3.判令舒雅公司、恒力公司承担本案诉讼费。
舒雅公司向一审法院反诉请求：1、判令渠源公司在工程价款中扣除后续安装改造费350000元，并赔偿舒雅公司违约金300000元（从2015年11月1日至2017年11月1日，每日违约金按剩余价款350000元的千分之3计算）；2、本案诉讼费由渠源公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月，盐业公司通过招投标的方式将2015年盐业公司家属院节能改造项目发包给恒力公司，后恒力公司将热计量工程分包与舒雅公司。2015年8月27日，舒雅公司与渠源公司签订《温度面积法热计量系统供货安装合同》及《安装解决方案》，合同约定：1.项目建筑面积为50000平方米(按实际安装建筑面积结算）；2.结算单价为按合同约定面积15元/平方米结算，合计项目总费用为750000元；3.产品质量：乙方（渠源公司）提供的设备及其零部件、辅助材料必须符合各相关行业标准，且具有检验报告、合格证、使用说明等；4.验收：乙方应当在正式施工开始后60天内安装完毕报甲方（舒雅公司）验收，合同执行期间若因政府规划、设计方案或者甲方特定要求必须对已确定的施工方案进行调整、变更的，竣工验收日期另行商定，甲方应在收到乙方竣工验收申请之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格；5.项目所在地为：博雅路盐业小区、祁连路盐业小区及中庄盐业小区。合同签订后，舒雅公司向渠源公司支付工程款150000元。2016年6月30日，盐业公司柯柯制盐分公司驻西宁办事处在渠源公司制作的博雅路盐业小区《系统交接报告》的”接收单位”处盖章。2016年7月5日，张海德在渠源公司制作的中庄小区《系统交接报告》的”接收单位代表”处签字。2016年7月18日，青海省盐业物业管理公司在渠源公司制作的祁连路盐业小区《系统交接报告》的”接收单位”处盖章，后该公司于2017年6月20日出具《关于青海盐业既有住宅节能改造工程热计量部分的情况说明》一份，载明”一、施工期间，热计量施工方要求我公司物业人员在接受设备单上签字，仅代表锅炉房内设备安装交接；二、因我公司未与热计量施工单位签订任何合同或协议，故热计量工程验收与我公司无关，该单位应与宏盛监理或恒力公司接洽验收事宜。”现渠源公司认为其已完成合同义务并交付工程，且招标公告中案涉三小区的总建筑面积为72911平方米，舒雅公司应按此标准给付工程款，并承担逾期付款利息。舒雅公司认为渠源公司未完成合同约定的工程，亦未按约交付工程，案涉工程系由第三方施工完成，故要求渠源公司承担第三方施工费用，并承担违约金。另，就渠源公司向舒雅公司出具的编号为MR15021325、MR15021326、MR15021327、MR15021328的检定证书，经该院向新疆维吾尔自治区计量测试研究院调查，上述四份鉴定证书非该院出具。本案争议焦点为：1.渠源公司请求舒雅公司支付工程款943665元是否有事实依据？其违约金主张是否符合双方合同约定？渠源公司要求恒力公司及盐业公司承担连带支付责任，其主张是否成立？2.舒雅公司要求从给付渠源公司的工程款中扣除后续安装改造费用及要求渠源公司赔偿违约金的请求是否有事实依据。一审法院认为，一、关于渠源公司主张的工程款及违约金的问题。渠源公司认为，招标公告及节能办出具的情况说明中，涉案项目的总建筑面积为72911平方米，故应按此计算工程款。因渠源公司与舒雅公司签订的《供货安装合同》第六条第2项及《安装解决方案》第四条第二项，均明确约定项目建筑面积为50000平方米，且没有证据显示双方在合同履行过程中，就项目建筑面积进行了变更，故渠源公司此项主张无事实依据，依法不予支持。渠源公司与舒雅公司签订的《供货安装合同》第九条第2项约定，渠源公司在安装完毕后应报甲方，即舒雅公司验收。渠源公司提交的三份《交接报告》显示，涉案三小区工程的接收单位均不是舒雅公司，渠源公司也未提交证据证实实际接收单位有权接收上述工程，故舒雅公司认为，渠源公司未向其交付工程的抗辩理由成立，可以采信。因渠源公司未按合同约定向舒雅公司交付工程，双方未就涉案工程进行工程量结算，渠源公司实际施工面积无法确定，对渠源公司要求舒雅公司支付剩余工程款943665元及赔偿违约金的诉讼请求无法支持。二、关于舒雅公司要求从渠源公司的工程款中扣除第三方后续安装改造费用，并要求渠源公司赔偿违约金的问题。舒雅公司认为，渠源公司施工不符合合同约定，在要求整改后，渠源公司撤出工地，未完成合同约定的工程，舒雅公司遂将工程交由第三方继续施工完毕。根据庭审查明的事实，舒雅公司将工程交由第三方施工时未对渠源公司已完成工程量进行结算，舒雅公司提交的证据亦不能证实第三方施工完成的工程量为渠源公司未完成的工程量，故对其反诉请求无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、驳回渠源公司的全部诉讼请求；二、驳回舒雅公司的反诉请求。
二审中，渠源公司提交以下证据：1、工程反馈单、节能验收会议纪要，证明渠源公司施工的热计量交付使用后西宁市节能办按流程验收后拨付国家补助资金，与一审渠源公司提交的节能办说明情况相互印证。2、（2018）青01民终133号民事判决书、红房子小区计量系统交接报告、东台小区热计量系统交接报告，证明涉案的安装工程符合交易习惯，即由建设方或其设立的业主委员会、物业公司接收并验收，西宁市中级人民法院对此已有生效判决进行认定。3、授权书、关于”Metcon温度面积法系统”安装调试问题告知函，证明涉案项目安装的产品需厂家出厂前调试参数才能进行安装，渠源公司在青海区域独家代理的《供货安装合同》中载明的厂家”西安美德康公司”生产定制的产品，因此舒雅公司抗辩由第三人安装后验收合格无事实基础。
舒雅公司质证认为，渠源公司提交的上述证据在原审时已经存在或发生，不属于新证据的范围；对上述证据的证明方向均不予认可。反馈单、会议纪要与本案无关联，本案所涉项目为盐业公司的节能改造项目；（2018）青01民终133号民事判决书的案情与本案不同，其项目是经过验收的，不具有参考性；2份系统交接报告是其他项目的交接报告，与本案没有直接关联；授权书和告知函均是由厂家提供的，证明方向和真实性无法确认，不能达到渠源公司的证明目的。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：渠源公司与舒雅公司签订的《供货安装合同》载明：由渠源公司根据舒雅公司提供的项目面积及施工要求拟定安装方案并自行备货，约定由渠源公司按照定作人舒雅公司的要求完成工作，交付工作成果，并且由舒雅公司给付报酬，符合承揽合同的构成要件，故本案应为承揽合同纠纷。根据合同的相对性原则，恒力公司、盐业公司均不是涉案合同主体，二审中渠源公司要求恒力公司承担共同给付责任、盐业公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无事实和法律依据。关于安装面积的问题，在《供货安装合同》《安装解决方案要》中对于建筑面积约定为50000平方米，渠源公司虽提交西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》载明青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目的任务面积分别为72911平方米，但无法证明其实际完成了72911平方米的工作量，故应当按照双方约定的建筑面积50000平方米予以认定。关于工程的是否实际交付的问题。渠源公司将设备安装完毕后分别于2016年6月30日、2016年7月5日、2016年7月18日进行了交付，青海省盐业股份有限公司柯柯制盐分公司驻西宁办事处、青海省盐业物业管理公司等分别盖章予以确认，舒雅公司的法定代表人张长生已签收《热计量资料收发登记表》，且涉案设备自交付至今已被用户使用，不具备重新进行复检的条件，舒雅公司在双方约定的验收期内未提出异议，在诉讼中舒雅公司就渠源公司安装的设备亦未提交存在质量问题的相关证据，西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室已将款项全额进行了拨付，故舒雅公司上诉所持涉案项目存在质量问题且没有进行验收的理由不符合合同法第一百五十八条的规定，其应当向渠源公司支付剩余款项600000元【50000平方米×15元-150000元】。关于渠源公司主张的违约金，虽在双方签订的《供货安装合同》中有约定，但结合付款方式及期限的约定，无法确定双方合同约定的设备进场期限、项目安装到50%的期限，该约定属约定不明，故渠源公司主张的违约金，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，以人民银行贷款罚息利率按设备的交付时间为起点进行计算，数额为31389元【600000元×4.75%×1.5倍÷365×268天（2016年7月18日至2017年4月12日）】。对于舒雅公司主张渠源公司违约给其造成的损失问题，其所持由于第三方施工是在渠源公司施工的基础上完成的，已经覆盖渠源公司所施工内容，故应按给第三方支付的款项认定为损失的上诉理由，其未有证据证实其向渠源公司就未完成工程提出过异议，亦无证据证实渠源公司实际未完成的工作量，现舒雅公司所主张的第三方的施工范围无法确认与本案的直接关联性，其上诉主张不能成立，不予支持。综上，一审判决对于报酬数额及违约金的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1239号民事判决第二项，即”驳回西宁舒雅装饰装潢有限公司的反诉请求。”
二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1239号民事判决第一项。
三、西宁舒雅装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内向青海渠源节能环保设备有限公司支付款项600000元，并承担违约金31389元，自2017年4月13日起至实际清偿日止的违约金以欠付货款本金数额为基数按银行同期贷款利率上浮至1.5倍计算。
四、驳回青海渠源节能环保设备有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费15841元，由西宁舒雅装饰装潢有限公司负担8153元，青海渠源节能环保设备有限公司负担7688元；反诉费5150元，由西宁舒雅装饰装潢有限公司负担。二审案件受理费26141元，由西宁舒雅装饰装潢有限公司负担13454元，青海渠源节能环保设备有限公司负担12687元
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 鑫
审 判 员 山有梅
审 判 员 赵 亮
二〇一八年七月十一日
法官助理 王文茜