山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第222号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张立明。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市城市建设投资有限公司。住所地：济南市历下区。
法定代表人：王欣，董事长。
委托代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人：刘文文，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。
再审申请人张立明因与被申请人济南市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民一终字第444号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张立明，被申请人城投公司的委托代理人王鹏、刘文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月10日，一审原告张立明向济南市历下区人民法院提起诉讼称，张立明的房改房被拆迁安置，房产证证载面积比实际面积少7.1平方米。合同约定按测量确定后的面积据实结算，因测量拆迁房面积需要城投公司委托或出具同意证明，张立明多次要求城投公司委托或出具证明。城投公司没有委托，也没有出具证明违反合同附随义务，按证载面积结算给张立明造成损失，依法应承担违约赔偿责任25300元。城投公司辩称，一、城投公司与张立明签订的房屋拆迁产权调换协议合法有效，城投公司在履行过程中不存在违约行为。二、张立明主张城投公司违约并要求赔偿没有事实与法律依据，张立明的诉讼请求应依法被驳回。
济南市历下区人民法院一审查明，2005年8月8日，张立明与城投公司就张立明居住的房屋签订了《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，在产权调换的过程中，因张立明认为被拆迁房屋的房产证证载面积与实际建筑面积不一致，故双方在签订上述产权调换协议时约定：“乙方（张立明）对被拆除房屋的面积有异议，自行找权威机构测量确定被拆除房屋的面积后，按测量确定后的面积，据实计算房屋差价款。”后张立明未能委托具备房产测绘资格的房产测绘机构对其房屋建筑面积进行测量。张立明曾于2005年12月22日就按房屋实测面积进行货币补偿的问题向济南市建设委员会提出裁决申请，济南市建设委员会作出不予受理通知书。张立明不服，提起行政诉讼。2006年6月9日，济南市历下区人民法院作出（2006）历行初字第40号行政判决，维持济南市建设委员会作出的不予受理通知书。
济南市历下区人民法院一审认为，2005年8月8日，张立明与城投公司签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。协议中约定：“乙方（张立明）对被拆除房屋的面积有异议，自行找权威机构测量确定被拆除房屋的面积后，按测量确定后的面积，据实计算房屋差价款”，但此后张立明未能委托具备房产测绘资格的房产测绘机构对其房屋建筑面积进行测量，故无法确定被拆除房屋实际建筑面积，亦无法计算房屋差价款，张立明主张其多次向济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心申请对被拆迁房屋建筑面积进行测量，但该中心答复必须有城投公司的委托才予办理测绘，而城投公司拒绝进行委托，但张立明未能提交证据予以证实，故对张立明的该项主张不予采纳。综上，张立明要求城投公司承担违约赔偿责任25300元的诉讼请求，证据不足，难以支持。济南市历下区人民法院于2013年3月1日作出（2012）历民初字第1122号民事判决：驳回张立明要求城投公司承担违约赔偿责任25300元的诉讼请求。案件受理费人民币220元，由张立明负担。
张立明不服一审判决上诉称：一、张立明多次向济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心申请对被拆迁房屋进行测量，该中心答复如果是拆迁房屋的测绘，必须有拆迁人城投公司的委托或授权才能进行。为证明该事实，张立明请求二审法院进行调查，核实其真实性。二、既然城投公司同意张立明对被拆迁房屋的实际面积进行测绘，城投公司就应当履行合同的附随义务，出具委托或授权，协助张立明对被拆迁房屋进行测绘，以实现合同的目的。三、由于城投公司拒绝履行合同附随义务，张立明提起了行政诉讼，济南市历下区人民法院作出的（2006）历行初字第40号行政判决已经认定城投公司反悔，可以证明城投公司拒绝履行附随义务的事实。综上，请求撤销原判，依法改判。城投公司答辩称：一、张立明与城投公司签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》合法有效，城投公司在履行过程中不存在任何违约行为。该协议约定，张立明对被拆除房屋面积有异议，自行找权威机构测量确定被拆除房屋面积，而不是由城投公司委托，城投公司在张立明未能提交实际测量面积有效证据的情况下，根据《济南市城市房屋拆迁管理办法》的规定，按照张立明原有房屋产权证载建筑面积进行安置补偿，有充分的事实与法律依据。二、张立明主张城投公司违约并要求赔偿没有事实与法律依据，其诉讼请求应依法被驳回。
济南市中级人民法院二审认为：本案中，张立明与城投公司订立的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》约定，张立明的被拆迁房屋经评估确定单价为3566元／平方米，建筑面积为49.26平方米，张立明对被拆迁房屋的面积有异议，自行找权威机构测量确定被拆迁房屋的面积，按测量确定后的面积，据实计算房屋拆迁补偿差价款。此后，张立明未能委托测量机构测量房屋的实际面积。现张立明认为被拆迁房屋房产证上证载面积49.26平方米与实际面积不符，要求城投公司按照实际面积另行补偿差价25300元，而城投公司不同意补偿差价。也就是说，对于调整房屋拆迁补偿款的数额张立明与城投公司未达成一致。最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》规定，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。现张立明与城投公司对调整变更拆迁补偿款的数额未达成一致，因此引发的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予审理。济南市中级人民法院于2013年9月30日作出（2013）济民一终字第444号民事裁定：一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1122号民事判决；二、驳回张立明的起诉。
张立明再审申请称，原判决、裁定适用法律有错误。张立明被拆迁房屋房产证的证载面积比实际建筑面积少7.1平方米，依法应以房屋测绘机构实际测量的合法建筑面积作为计算房屋差价款的依据。张立明根据约定请求济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心实际测量张立明被拆迁房屋的合法建筑面积，但济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心以必须有城投公司的委托或同意被拆迁户自行委托测绘的证明才予以办理测绘。张立明多次找城投公司要求出具同意被拆迁户自行委托测绘的证明，未果。二审经调查，基本符合“必须有城投公司的委托，济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心才予以办理测绘”的事实，和城投公司反悔的事实以及在信访程序中城投公司的答复中“无义务委托进行房屋测绘”的事实，证明一审判决错误。二审依据最高人民法院法释（2005）9号《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理的批复》，认为张立明与城投公司没有达成拆迁补偿安置协议，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，实属适用法律错误。综上所述，张立明与城投公司约定“张立明自行找权威机构测绘确定被拆迁房屋面积后，按测量确定后的面积，据实结算”合法有效，在张立明“找权威机构测绘”过程中，发生需要城投公司协助出具委托或同意张立明自行“委托”的意外事项，由于城投公司拒绝履行协助张立明实现合同目的附随义务，对双方签订的协议反悔，坚持按照房产证证载面积进行补偿，导致张立明的预期财产权益不能实现，依法应当承担相应的违约赔偿责任。请求法院撤销山东省济南市中级人民法院（2013）济民一终字第444号民事裁定，判令城投公司违反合同法之附随义务，承担违约赔偿责任25300元。
城投公司辩称，一、城投公司与张立明签订的房屋拆迁产权调换协议合法有效，城投公司在履行中不存在任何违约行为。合同约定，如张立明对被拆除房屋的面积持有异议，则应由张立明自行委托具备房产测绘资格的测绘机构对被拆除房屋的面积进行测量，而不是由城投公司委托；城投公司在张立明未能提交实际测量面积的有效证据的情况下，根据《济南市城市房屋拆迁管理办法》的规定，按照张立明原有房屋产权证载建筑面积进行安置补偿，有充分的事实与法律依据。二、张立明主张城投公司违约并要求赔偿没有事实与法律依据，张立明的诉讼请求应依法被驳回。张立明主张必须有城投公司的同意才能委托测量，未有证据证明，且协议也未约定，该主张不能成立。城投公司与济南市房管局房产测绘房屋安全鉴定中心不存在任何隶属关系，城投公司不可能限制其他单位的办公程序，张立明欲委托该单位也无需城投公司同意。张立明也可以委托其他具备资格的测绘机构对其房屋面积进行测量。涉案房屋已经被拆除，无法判断其面积是否与房产证记载不一致。张立明未提供证据证明其原有房屋实际面积与房产证载面积不一致，也即无证据证明城投公司违约并给张立明造成损失。综上所述，张立明诉请城投公司承担违约责任缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、证据充分，二审裁定应依法予以维持。请求驳回张立明的再审请求。
本院再审另查明，二审根据张立明的申请，就拆迁房屋测量一事向济南市房产测绘研究院电话调查后制作了工作记录。该笔录基本内容：关于被拆迁房屋公摊面积的测量，一般由拆迁人或者拆迁办委托测量，一般不接受个人委托。因为测量确定每一户房屋的公摊面积，不仅仅是测量某一户的房屋，而是要对整栋楼房的公摊面积进行测量，然后根据一定的方法计算出每一户的公摊面积，因此测量时需要整栋楼房的全体业主同意并予以配合。所以对于单个业主委托测量其房屋的公摊面积，实际无法操作，一般不接受委托。而且对于整栋楼房的测绘，费用比较高，由单个业主承担也不合适。双方当事人再审中均认可上述事实。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，当事人再审中争议的焦点问题：一、二审裁定适用法律是否正确；二、城投公司是否应赔偿张立明25300元。
一、关于二审裁定适用法律是否正确的问题。最高人民法院法释（2005）9号《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理的批复》的内容如下：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。”根据上述规定，当事人之间达成拆迁补偿安置协议后，就该协议履行产生的纠纷提起民事诉讼，人民法院应予受理。当事人之间没有达成拆迁补偿安置协议的，应先申请行政机关裁决，当事人对裁决不服提起诉讼才予以受理；未经裁决，当事人直接提起民事诉讼，人民法院不予受理。本案张立明与城投公司就拆迁房屋的拆迁补偿安置已经达成了协议，并且该协议合法有效；当事人争议的是该协议履行中拆迁面积及补偿款数额认定问题，属于协议履行问题，不适用最高人民法院法释（2005）9号文的规定，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。二审适用最高人民法院法释（2005）9号文的规定，认为本案不属于人民法院的受理范围，裁定驳回张立明的起诉属于适用法律错误，应予纠正。
关于城投公司是否应赔偿张立明25300元的问题。首先，济南市房产测绘研究院答复测量拆迁房屋的公摊面积一般由拆迁人或者拆迁办委托才行没有依据，且答复亦说明测量房屋公摊面积需要整栋楼房的全体业主同意并予以配合，因本案只有张立明申请测量，实际无法操作，且费用高，所以不接受个人委托。因此，涉案房屋公摊面积无法测量的真正原因是在没有其他业主配合下无法操作，且费用过高。其次，根据城投公司与张立明签订房屋拆迁产权调换协议的约定，张立明负有委托测量涉案房屋的实际建筑面积的义务，城投公司不负有该项义务，故城投公司不委托构不成违约。再次，张立明主张涉案房屋的实际建筑面积比证载面积多7.1平方米，应由张立明举证证明。张立明自制的平面图及相关数据与房产证载明的数据不完全相同，且客观性及依据不足，不能作为定案依据。因此，张立明主张25300元损失证据不足，不予支持，张立明的诉讼请求应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。
综上所述，二审裁定适用法律不当，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院予以维持。再审申请人张立明关于“二审裁定适用法律错误”的再审申请理由成立，本院予以支持；关于“城投公司应赔偿其25300元”的再审申请理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2013）济民一终字第444号民事裁定；
二、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1122号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姜晓玲
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 田晓菲