陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终225号
上诉人（原审被告）：汉中市龙江建筑有限责任公司，住所地汉中市汉台区民主西路江郡苑小区2幢2层。
法定代表人：张得顺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉中大洋建筑安装有限公司，住所地汉中市汉台区挂匾巷2号。
法定代表人：毛治景，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王昌民，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：汉中恒大房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区讲坛西路48号。
法定代表人：张进福，该公司总经理。
上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司（简称“汉中龙江公司”）因与被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司（简称“汉中大洋公司”），及被上诉人汉中恒大房地产开发有限公司（简称“汉中恒大公司”）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服南郑县人民法院（2017）陕0721民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司的委托诉讼代理人欧振凯，被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司的委托诉讼代理人王昌民，被上诉人汉中恒大房地产开发有限公司法定代表人张进福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）汉中大洋建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告汉中恒大公司拖欠原告承建的南郑县大河坎镇“江洲名苑”小区1号楼工程款5918356.00元的优先受偿权，并判令被告汉中恒大公司从该工程房屋（包括南郑县法院查封该楼的22套商品住宅房和15套柴房共计37套房产在内）销售款、房屋折价款或拍卖价款中优先支付原告。2、依法裁定被告汉中龙江公司于2014年8月份申请人民法院对“江洲名苑”1号楼查封在建的22套商品住宅房、15间柴房予以解封交付原告售卖，并终结其申请的执行程序。3、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2012年9月6日，原告与被告汉中恒大公司通过招投标签订《建设工程施工合同》，被告汉中恒大公司将位于南郑县大河坎镇江洲名苑小区1号楼发包给原告建设施工。合同约定工程期限450日，建筑总面积7485.35平方米，中标价格915.61万元，合同对工程款结算作出了明确约定。合同履行中因被告恒大公司未按约定支付工程进度款，导致工程自2014年12月25日起待料停工。期间因该楼购房户多次集体上访，南郑县住建局协调，责令双方尽快复工。2016年8月20日，原告与被告汉中恒大公司经协商达成一致，被告汉中恒大公司将室外后续工程全部打包交给原告垫资施工，双方签订《施工补充协议》，约定后续工程总造价1895522元。2016年8月25日，原告方复工，2016年12月26日，工程竣工后经分项验收后交付被告汉中恒大公司。经双方结算，并委托汉中博瑞工程咨询有限公司造价审查评估，江洲名苑1号楼工程总造价10432834.01元（含合同造价9156094.01，变更增加造价1276470元）；汉中恒大公司向原告出具工程结算单，后续工程结算造价含运费差价230000元、门窗材料及人工费102570元，室外工程材料及人工费431452元，水电、电梯、消防工程等1121500元，合计人民币1895522元，该结算中包含建设单位应向第三方支付的设计费104000元，地质勘探费43000元，土建、消防监理费154140元，双方核算总造价12328356元，已付原告工程款6410000元，欠原告工程款5918356元。经原告多次催要，被告汉中恒大公司未能支付欠款，双方形成纠纷。2017年9月27日，南郑县质监站出具验收报告，涉案工程验收合格。
另查明，被告汉中恒大公司因拖欠汉中龙江公司江洲名苑2号楼工程款，经南郑县人民法院（2013）南民初字第01004号民事调解书确认：所欠工程款3740458.29元于2013年12月31日前支付200万元，其余欠款2014年3月30日前付清，欠款自2012年5月30日起至工程款付清之日止，按月利率13‰计息，利随本清。因被告汉中恒大公司未按调解书履行义务，2014年4月2日，被告汉中龙江公司申请法院强制执行。2014年8月11日，申请执行人汉中龙江公司与被执行人汉中恒大公司达成和解协议，汉中恒大公司以江洲名苑小区1号楼22套商品房及15间地下柴房折价5535293元抵债，因该涉案房屋未竣工，执行和解协议未予履行。南郑县法院执行中分别于2014年8月19日、2016年7月25日对涉案江洲名苑小区1号楼22套商品房及15间地下柴房裁定查封,后因买受人邓天宝、陈军提出异议对其中502、902号房屋解除查封。2016年4月8日，原告以案外异议人身份向南郑县人民法院递交了《执行异议申请书》。南郑县人民法院经过审理，以（2016）陕0721执异1号执行裁定书裁定驳回了原告的执行异议，同时又确认“法院查封被告未竣工房产，不影响异议人依法享有的承建人对建设工程优先受偿权，该工程款优先受偿权系法定优先权，应通过法定程序认定。现汉中恒大公司明确表示不愿履行其与汉中龙江公司达成的执行和解协议，且亦不具备履行条件，执行和解协议也未改变查封房产的属性。经南郑县人民法院裁定终结（2016）陕0721执148号案件本次执行程序。2017年5月9日，被告汉中龙江公司以涉案工程验收合格，符合交付条件为由再次向一审法院申请执行，该案尚在执行程序中。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告工程款结算数额是否确实；2、原告主张的工程价款是否具备主张工程价款优先受偿权的资格，其优先权是否排除被告汉中龙江公司申请执行债权及财产处分权。对第一个争议焦点，原告作为具备建筑安装二级资质的企业，对涉案建筑工程经过招投标程序取得承包权，并实施了主体工程施工，该部分工程经分项验收工程造价经双方核算并经审计评估，江洲名苑小区1号楼工程总造价10432834.01元，该造价作为主体工程款应予认定，后续室外工程经南郑县住建局协调，双方虽议价并结算价格1895522元，但该结算中包含汉中恒大公司作为由建设单位应向第三方支付的设计费104000元，地质勘探费43000元，土建、消防监理费154140元，合计人民币301140元，该款由原告垫资后形成原告与被告汉中恒大公司之间的普通债权，不应计入建筑工程价款之中，故原告主张被告汉中恒大公司偿还欠款5918356元实为工程款5617216元及普通债权301140元，原告与被告汉中恒大公司作为合同相对方就工程造价及欠款的核算不违反约定及法律规定，被告汉中龙江公司辩解“双方恶意串通工程造价损害其利益”理由不能成立。对原告主张的建筑工程价款优先受偿权问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款优先权属法定优先权，该优先权优于抵押权和其他债权，法律同时设定，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内，发包方逾期不能支付工程款的，工程承包人享有将该工程折价，或申请依法拍卖，折价款或拍卖价款优先抵偿工程材料款、人工费等必要工程价款的优先权资格，逾期则丧失该资格。本案原告与被告汉中恒大公司对建设工程于2016年12月26日竣工后经验收交付被告恒大公司的事实并无争议，被告汉中龙江公司在本案诉讼中虽对竣工验收时间提出异议，但在申请恢复执行汉中恒大公司拖欠工程款案件中对工程验收合格，符合交付条件的事实也予以认可，本案审理中，南郑县质监站对该涉案工程进行了竣工验收并出具报告。故原告实施了涉案工程建筑施工，在被告恒大公司不能支付工程价款时，原告于2017年3月1日提起优先权诉讼符合法律规定，该权利足以排除被告汉中龙江公司在涉案工程申请执行的普通债权，被告汉中龙江公司提供以涉案房产所签订和解协议及买卖房屋协议，因和解协议并未实际履行，对在建房屋没有实际交付，法院对涉案22套在建房屋及15套柴房进行了查封，被告恒大公司未予授权的情况下，被告汉中龙江公司对涉案20套房屋无权处分，故其以与第三人的买卖行为做对抗，意图排除原告优先权的事实、理由不能成立。原告的案外人执行异议被驳回后，未在法定15日期限内提起执行异议之诉，其在本案提出撤销执行异议裁定的请求已不属于本案一审诉讼程序能够裁决范围，该主张应纳入执行监督审查范畴，不能在本案一并处理。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、四项规定的规定，判决：被告汉中恒大公司应支付原告汉中大洋公司建筑工程价款5617216元，欠款301140元，合计人民币5918356元。原告汉中大洋公司对被告汉中恒大公司江洲名苑1号楼恒大公司房屋（包括南郑县法院查封该楼的20套商品住宅房和15套柴房共计35套房产在内）销售款、房屋折价款或拍买价款在5617216元范围内享有优先受偿的权利。一审案件受理费53528元，由汉中恒大公司负担。
上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司上诉请求：1、改判被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司对江洲名苑1号楼房屋（包括南郑县法院查封该楼的20套商品住宅房和15套柴房共计35套房产在内）的销售款、房屋折价款或拍卖价款不享有优先受偿的权利。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在本案审理过程中，存在严重违反法定程序的情形。其一，一审法院未通知上诉人协商选择或随机选择鉴定机构，便委托了西北政法大学司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，程序违法。上诉人对该鉴定中心的鉴定结论有异议，并同意进行补充鉴定，保留申请重新鉴定的权利。2017年8月3日，一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心对印章作补充鉴定。上诉人对该鉴定结论有异议，并提出重新鉴定的申请，但一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予理会，并对西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论予以采信。其二，上诉人申请一审法院依法委托建设工程造价司法鉴定机构，对江洲名苑1号楼工程总造价进行司法鉴定，一审法院无正当理由予以拒绝。其三，一审法院以未经当事人质证的证据作为裁判依据，严重违反法定程序。一审法院在宣判当日向上诉人出示南郑县质监站出具的验收报告要求上诉人质证，严重违反审判程序。2、一审法院判令被上诉人汉中大洋公司对江洲名苑1号楼房屋的销售款、房屋折价款或拍卖价款在5617216元范围内享有优先受偿权，无事实及法律依据。其一，江洲名苑1号楼尚未竣工验收。其二，被上诉人汉中恒大公司欠付被上诉人汉中大洋公司工程款的数额并非5918356元。根据被上诉人汉中大洋公司在本案一审中提交的证据，被上诉人汉中恒大公司向被上诉人汉中大洋公司支付工程款7169514元，而非一审法院认定的6410000元。其三，被上诉人汉中大洋公司对南郑县法院查封江洲名苑1号楼的20套商品住宅房和15套柴房不享有优先受偿权。上诉人与被上诉人汉中恒大公司于2014年8月11日达成《执行和解协议》，被上诉人汉中恒大公司将江洲名苑小区一号楼22套商品房、15间地下柴房以5535293元抵偿给上诉人。上诉人对该35套房屋查封在先，理应对该35套房产享有优先受偿权。该《执行和解协议》的本质是以物抵债，上诉人对35套房屋即享有处分权，故上诉人与第三人签订《购房协议》，并由被上诉人汉中恒大公司出具收据是合法有效的行为。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，故被上诉人汉中大洋公司即使对江洲名苑1号楼享有优先受偿权，其优先受偿权不得对抗前述房屋的买受人。其四，江洲名苑1号楼除南郑县法院查封的35套房屋外，是否还有未出售的房屋，一审法院并未查清此事。倘若江洲名苑1号楼仍有未出售的房屋，且未出售的房屋价值足以抵偿被上诉人汉中恒大公司欠付被上诉人汉中大洋建司的工程款，那么根本无需对上诉人已申请南郑县人民法院查封的35套房屋解除查封，否则，显失公平。二审庭审中上诉人补充二点上诉意见：1、一审法院将两种根本不相同的诉合并在一起审理，汉中大洋建司提出的第二项诉讼请求本来属于执行异议的性质，而一审法院却违法将其一并审理，并且在判决主文中只字未提，也没有任何处理结果既未驳回起诉也未驳回诉讼请求。2、本案的一审判决还存在一个严重错误，判决主文笼统的将35套房屋销售款、房屋折价款或拍卖款一并处理。依据法律规定，建设工程价款优先受偿权的权利客体仅仅限于施工单位修建的工程本身，对于之下的土地使用权是不包含在内的，通常应对房屋本身价值和土地使用权价值明确比例，故一审判决此点明显有误。综上，上诉人要求改判或发回重审。
被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司答辩称：一审判决事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、判决适当，应依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1、关于上诉人一审当庭出具的“收据存根”及“销售合同”印章真伪的鉴定问题。其一，“收据存根”及“销售合同”是被答辩人汉中龙江公司于2017年6月1日开庭当日提交的两组证据，超出举证期提交的证据，答辩人不同意质证，该两组证据本来就与一审案件审理无关，对案件事实的认定产生不了任何影响。其二，对印章真伪的鉴定，原审法院组织双方当事人协商确定鉴定人，在协商未能达成一致意见的情况下指定西北政法大学司法鉴定中心对印章进行鉴定，完全符合民诉法的规定，不存在任何程序违法的问题。其三，依据法律规定，人民法院查封、扣押期间当事人无权自行处分被查封的财产。换言之，被答辩人汉中龙江公司本想用鱼目混珠、浑水摸鱼的手段，在汉中恒大公司既未授权，也未经人民法院许可的情况下，炮制出一大堆虚假售房协议，擅自虚构事实造成已经全部出售的假象，以达到排除答辩人优先权的目的，其行为本身就无任何法律效力，不应得到法律保护。2、原审法院未准许被答辩人申请对涉案工程造价重新进行鉴定，完全符合相关法律规定，并无不妥。其一，本案案由是工程款优先受偿权纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，人民法院主要审查的是一审原告方是否具有工程价款优先受偿权的问题，至于工程价款金额的多少，依据合同相对性原则，只能由建设工程施工合同双方当事人主张相应权利，被答辩人因其不是涉案建设工程施工合同当事人一方，故无权对此主张任何权利。其二，本案工程价款的决算是经过有资质的第三方价格咨询机构审计，建设方和施工方双方当事人认可的结论，不存在任何争议。依据建设部《工程款支付暂行办法》及最高院司法解释相关规定，涉案工程造价并不违反合同约定和法律规定，完全没有必要鉴定。其三，被答辩人在毫无证据的情况下，猜测汉中大洋公司和汉中恒大公司“明显有相互串通、虚增工程造价的嫌疑”，纯属主观臆断。3、一审法院认定涉案工程已竣工验收合格，具有充分的事实依据。其一，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先受偿权只能在工程竣工之日起6个月内行使。这里强调的是“在工程竣工之日起6个月内”，并未规定“在工程竣工验收合格之日起6个月内”。因此，本案答辩人主张建设工程价款优先受偿权与涉案工程是否已经验收合格无关。其二，经一审法院采信的2016年12月26日的竣工验收报告，充分证明了涉案工程已竣工验收合格，被答辩人在其另一申请执行案件的申请书中自认“涉案工程已竣工验收合格”。其三，被答辩人认为南郑县质监站出具的验收报告未经质证与实际不符。一审法院分别征求了各方当事人的质证意见，并作了笔录。二审庭审中，补充答辩意见：1、被答辩人认为35套房屋是以物抵债的方式实现的债权，且不说该行为是否有效。以物抵债的物到底是谁的？并且该抵押权根本没有权利对抗建设方的优先权。2、本案一审判决没有明确的说工程价款优先受偿权涉及到其他什么权利，被答辩人说的法学界的观点和现实中的法律规定是两码事。
被上诉人汉中恒大房地产开发有限公司答辩称：其同意大洋建司的答辩意见。另外补充意见：1、查封的当时是张进福本人办理的手续，其认为是谁修的房屋，谁出的钱就是谁的物权。当时作为法定代表人的我很委屈并没有签字只是盖了公章。2、鉴定并不存在弄虚作假的情况。3、本案对房屋的冻结本身就是违法侵权。
二审期间，上诉人提交了以下证据材料：1、南郑区人民法院的一份通知；2、关于范玉梅的执行异议书等材料；3、南郑区人民法院的传票（徐科的案外人执行异议之诉，涉及本案的两套房屋以及部分柴房）。用以证明本案所涉及的房屋已经被众多的购房者起诉，并且正在诉讼中。因此,必须查明以上房屋的具体情况，才能够将本案事实查清。
上述证据，二被上诉人质证意见为，由南郑区人民法院执行局依法处理，与本案无关。存在这方面的问题是因为被上诉人汉中恒大房地产开发有限公司工作人员工作中的疏漏。
经查,合议庭评议认为:对这组证据的真实性予以采信,但因该组证据与本案审理的工程价款优先受偿权是否成立无关，至于该工程价款优先受偿权客体所涉及江洲名苑1号楼的商品房、柴房等具体实际数量由其他法定程序予以确定，故对其证明目的不予采信。
经审理查明，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司与被上诉人汉中恒大房地产开发有限公司经协商一致，自愿签订了《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，且不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。发包方汉中恒大房地产开发有限公司未按约定支付价款，承包人汉中大洋建筑安装有限公司作为涉案工程的实际建设施工方，对其建设施工的该涉案工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权。上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司上诉认为涉案工程江洲名苑1号楼尚未竣工验收,该意见与已查明下列事实不符：涉案工程于2016年12月26日经建设单位、监理单位、设计单位和施工单位确认验收合格，后又经南郑县建设工程质量安全监督站出具报告，同意各方责任主体竣工验收意见。故涉案工程已于2016年12月26日竣工，对上诉人的该意见不予支持。关于上诉人上诉提出二被上诉人之间价款的问题。经查，原审原告已提交结算审查报告、工程造价表、分项工程计价表、二被上诉人签章确认的工程结算单及工程款支付表、银行凭证、领条等一系列证据予以证明，且上诉人也没有确实证据证明二被上诉人存有相互串通、虚假诉讼的情形，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。关于上诉人上诉提出其已将江洲名苑20套商品房出售给第三人的观点。经查，该20套房产所涉及的买卖协议及收款收据上加盖的恒大公司财务专用章和恒大公司法定代表人张进福个人私章经有资质的鉴定机构鉴定，与实际文印样本不符，上诉人提出的该方面事实不应予以认定，一审法院对此适用法律正确。
关于上诉人上诉提出建设工程价款优先受偿权的权利客体仅限于施工单位修建的工程本身，对于之下的土地使用权是不包含在内的问题。经查，原审原告起诉请求确认对涉案工程享有工程款价款优先受偿权，故本案应围绕对其工程款优先受偿权是否成立进行审查，至于如何兑现优先受偿权的权利内容及兑现的程度不属于本案审判诉讼程序的审理范围，故上诉人上诉请求二审法院在审判诉讼程序中区分土地使用权价值缺乏法律依据，依法不予支持。
关于一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心对印章真伪进行鉴定是否存在程序违法的问题。经查，该鉴定机构作出西法大司鉴中心【2017】文鉴字第143号鉴定意见，上诉人申请重新鉴定。后经征得各方当事人的同意，予以补充鉴定，该鉴定中心再次作出与此前鉴定意见一致的西法大司鉴中心【2017】文鉴字第166号鉴定意见书。此后，上诉人未再书面申请重新鉴定，故上诉人该节上诉理由，没有事实和法律依据，依法不予支持。
关于上诉人上诉提出其申请一审法院依法委托建设工程造价司法鉴定机构，对江洲名苑1号楼工程总造价进行司法鉴定，一审法院无正当理由予以拒绝的问题。经查，上诉人在原审法院第三次开庭时提交的补充代理意见中提到对涉案工程造价进行司法鉴定的问题，但并没有向法院提交书面申请书，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释的相关规定，当事人申请鉴定的，需在举证期限届满前提出，上诉人违反该程序性规定。一审法院根据原告已提交的证据所证明的事实，认为该申请对待证事实无意义，不予准许，并无不当。故上诉人的该节上诉理由也不能成立，依法不予支持。
关于上诉人上诉提出南郑县质监站出具的验收报告未经当事人质证及一审法院对原告第二项诉讼请求处理不当等程序性问题。经审查，该程序存在瑕疵，本院依法予以纠正，但原审裁判结果正确，依法应予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求依法均不予支持。一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53528元，由上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 袁 媛
二〇一八年六月十三日
书 记 员 李 洋