河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终409号上诉人（原审被告）：杨豹田，男，1970年6月18日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：刘彦邦，男，1953年3月16日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区三洋家政保洁商行，住所地鹤壁市淇滨区黄河路***号。经营者：王艳军，男，1974年2月21日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：周琳，鹤壁市山城区汤河街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：董传文，男，1982年8月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张振苗（董传文之妻），女，1980年1月14日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：王印春，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南省鹤林建筑安装工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇河路东段北侧鹤壁天泰建材批发大市场2区2环27号。法定代表人：郝国鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：郝广明，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁日报社，住所地鹤壁市淇滨区华夏南路**号。法定代表人：张凯，该社社长。委托诉讼代理人：直艳军，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人杨豹田、鹤壁市淇滨区三洋家政保洁商行（以下简称三洋家政保洁商行）与被上诉人董传文、河南省鹤林建筑安装工程有限公司（鹤林建安公司）、鹤壁日报社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨豹田的委托诉讼代理人刘彦邦，上诉人三洋家政保洁商行的委托诉讼代理人周琳，被上诉人董传文的委托诉讼代理人王印春、张振苗，被上诉人鹤林建安公司的委托诉讼代理人张红卫、郝广明，被上诉人鹤壁日报社的委托诉讼代理人直艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨豹田上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定杨豹田为董传文垫付医疗费、鉴定费共计132817元，认定事实错误。2、医保联130699.64元不能作为定案依据，不能计算为董传文损失。3、一审认定杨豹田承担赔偿责任没有事实和法律依据。4、本案司法鉴定遗漏重要鉴材，且董传文故意伪装病情严重，故该司法鉴定意见书不能作为定案依据。一审法院按照完全护理依赖计算护理费，与事实不符。5、鹤壁日报社、鹤林建安公司、三洋家政保洁商行应承担连带赔偿责任。6、一审判决董传文自行承担30%责任比例明显偏轻。7、一审认定精神损害抚慰金40000元过高。三洋家政保洁商行上诉请求：同杨豹田的上诉意见。董传文辩称，1、关于杨豹田为董传文垫付医疗费，一审认定数额正确。2、董传文支出是事实，医保联可以证明医疗费数额。3、杨豹田数次为董传文支付医疗费，且杨豹田电话里未对雇主身份提出异议。4、上诉状只有印章没有王艳军签字，可以证明杨豹田就是三洋家政保洁商行的实际经营者。5、一审的司法鉴定意见，鉴定程序合法，是各方共同选择的鉴定机构，鉴定结论可以作为本案依据。出院后护理人数一人，护理期限五年。说明五年内需要完全依赖护理，五年后护理期限不能确定。6、三洋家政保洁商行有清洗外墙资质。7、一审认定董传文承担30%责任错误，董传文作为雇工不应承担事故责任。8、一审认定精神损害抚慰金40000元低于本地生活水平。综上，董传文认为鹤壁日报社、鹤林建安公司、三洋家政保洁商行应当承担连带赔偿责任，请求二审法院依法改判。鹤林建安公司辩称，1、一审认定事实清楚，鹤林建安公司将清洁工程发包给具有施工资质的公司没有错误，不应承担连带责任。2、法医鉴定董传文5年的全部护理依赖不符合事实。鹤壁日报社辩称，上诉人要求鹤壁日报社承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人要求鹤壁日报社承担连带赔偿责任的诉求。董传文向一审法院起诉请求：1、杨豹田赔偿其各项损失共计1057177.62元，鹤壁日报社、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司承担连带赔偿责任；2、由杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月28日，鹤壁日报社与鹤林建安公司签订《鹤壁日报社自行车车棚建设等工程合同》1份，合同约定“工程名称为鹤壁日报社自行车车棚建设，西二层小楼、C座楼北临时房、活动室墙面粉刷和C座墙体清洗”。合同签订后，鹤林建安公司将部分工程转包给三洋家政保洁商行，并于2016年8月2日签订《劳务施工合同》1份，合同约定“工程名称为鹤壁日报社C座墙体清洗及落水管除锈刷漆，工程地点为鹤壁日报社”。2016年8月5日上午8时左右，董传文在鹤壁日报社三楼清洗外墙时，由于安全绳脱落，导致董传文从三楼外墙坠落受伤。事故发生后，董传文在鹤壁市人民医院住院治疗188天，支出医疗费136234.04元。2017年3月1日，董传文提出鉴定申请，经鹤壁朝歌法医临床司法鉴定所做出鹤朝歌司鉴所[2017]临鉴字第21号鉴定意见书，后以该鉴定意见书明显依据不足，鹤壁朝歌法医临床司法鉴定所撤回该鉴定意见书。2017年8月1日，董传文重新提出鉴定申请，经新乡医学院司法鉴定中心做出豫新乡医学院司鉴中心[2017]临鉴字第1566号鉴定意见书，认定：1、被鉴定人董传文脊髓损伤致双下肢瘫痪伤残等级为Ⅳ（四）级，致大小便不能完全控制伤残等级为Ⅴ（五）级；2、被鉴定人董传文住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，护理期拟定为伍年。伍年后根据其恢复情况再行进行护理期评定；3、被鉴定人董传文后续治疗费约需人民币捌仟圆（￥8000）。三洋家政保洁商行代董传文支付鉴定费2500元。另查明：事故发生后，杨豹田为董传文垫付医疗费、鉴定费共计132817元。董传文为非农业家庭户口，其父亲董家顺，男，1952年9月5日出生；母亲李文英，女，1954年7月15日出生；长子董相贤，男，2002年11月14日出生；次子董向涛，男，2006年1月30日出生。董家顺、李文英共有子女3人。鹤林建安公司的经营范围为：室内外装修、家政服务等。三洋家政保洁商行的经营范围为：家政清洗、保洁服务、室内外清洗粉刷等。董传文持有高空作业人员上岗证，且在有效期内。一审法院认为，公民依法享有健康权。根据董传文与杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社的诉辩意见，本案争议焦点为：1、杨豹田主体是否适格；2、董传文与杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社在本次事故是否存在过错及责任如何划分；3、董传文要求杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社赔偿其各项损失共计1057177.62元有无事实根据及法律依据；4、豫新乡医学院司鉴中心[2017]临鉴字第1566号鉴定意见书能否作为定案依据。关于杨豹田主体是否适格的问题，于2017年12月15日分别对杨豹田及三洋家政保洁商行的登记经营人王艳军进行了询问，其二人陈述相互矛盾，王艳军称其参与了三洋家政保洁商行的实际经营，由杨豹田全权代理其进行业务管理，但对三洋家政保洁商行的经营状况及承接的工程均不知情，甚至对三洋家政保洁商行的全称都陈述错误，明显违背常理，且在事故发生后，杨豹田为董传文垫付了医疗费用，故认定杨豹田为三洋家政保洁商行的实际经营者，王艳军为三洋家政保洁商行的登记经营者。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定“营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，杨豹田作为三洋家政保洁商行的实际经营者主体适格。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨豹田、三洋家政保洁商行是接受劳务一方，董传文是提供劳务一方，双方形成劳务关系，杨豹田、三洋家政保洁商行作为工程承包人应采取相应的安全措施，监督、指导工程施工，而杨豹田、三洋家政保洁商行疏于注意，未尽到安全生产监管监督义务，以致董传文在工作期间受伤，杨豹田、三洋家政保洁商行应承担责任。董传文作为具有高空作业上岗证的人，在施工过程中应当严格按照安全施工规范，佩戴安全绳、安全带等，但董传文由于没有按照安全施工规范进行施工，造成了本案事故发生，其自身存在相应过错，亦应承担相应责任。综合本案情况，酌定董传文自行承担30%的责任，杨豹田、三洋家政保洁商行承担70%的责任。关于董传文的损失：1、医疗费，结合董传文与杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社提交的医疗费票据，董传文因伤治疗支出医疗费136234.04元，有相关票据予以印证，予以支持；2、误工费，因董传文并非长期稳定的从事高空清洗作业工作，无法核实其具体误工损失情况，结合董传文户籍性质，可参照2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算至董传文第一次定残前一日，应为27232.92元/年÷365天×263天=19622.62元，诉请超出部分，不予支持；3、护理费，因董传文未提交陪护证等证据证明护理人员误工损失情况，可参照2016年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元/年计算，结合伤情及鉴定意见书，应为33857元/年÷365天×188天×2人+33857元/年×5年×1人=204162.35元，董传文诉请203420.20元符合法律规定，予以支持；4、住院伙食补助费5520元、营养费1840元符合法律规定，予以支持；5、残疾赔偿金，结合董传文户籍及鉴定意见书，应为27232.92元/年×20年×76%=413940.38元，董传文诉请符合法律规定，予以支持；6、交通费2000元，系董传文因伤治疗支出的必要费用，结合董传文实际住院天数及本案案情，董传文诉请符合法律规定，予以支持；7、精神损害抚慰金，结合董传文与杨豹田、三洋家政保洁商行、鹤林建安公司、鹤壁日报社自身过错程度，酌定40000元为宜；8、内固定物取出费8000元，结合董传文鉴定意见书，董传文诉请符合法律规定，予以支持；9、被扶养人生活费，结合董传文鉴定意见及被扶养人户籍，可参照2016年度河南省城镇居民人均消费性支出18087.79元/年计算，被扶养人董相贤的扶养费应为18087.79元/年×4年÷2人×76%=27493.44元；董向涛的扶养费应为18087.79元/年×7年÷2人×76%=48113.52元；董家顺的扶养费应为18087.79元/年×15年÷3人×76%=68733.60元；李文英的扶养费应为18087.79元/年×17年÷3人×76%=77898.08元。以上共计222238.64元，因董传文的被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，扣除超出部分应为202945元。以上损失共计1033522.24元。因杨豹田、三洋家政保洁商行对董传文的损失承担70%的责任，应赔偿董传文723465.57元（1033522.24元×70%=723465.57元），扣除已向董传文垫付的费用132817元，杨豹田、三洋家政保洁商行仍应赔偿董传文590648.57元。关于董传文要求鹤林建安公司、鹤壁日报社承担连带赔偿责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因三洋家政保洁商行、鹤林建安公司的经营范围均包含有外墙清洗、家政服务等内容，董传文的诉请不符合法律规定，不予支持。关于杨豹田、三洋家政保洁商行提出的豫新乡医学院司鉴中心[2017]临鉴字第1566号鉴定意见书能否作为定案依据，新乡医学院司法鉴定中心对董传文受伤后遗留的伤情进行了明确的检查，各项参数、指标均在鉴定意见书中予以列明，该鉴定意见书程序合法，引用标准、规范合理，内容客观真实，能够客观真实的反映董传文的伤情，予以采信。一审法院判决：一、杨豹田、三洋家政保洁商行于判决生效后十日内赔偿董传文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计590648.57元；二、驳回董传文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14315元，由董传文负担6317元，杨豹田、三洋家政保洁商行负担7998元；鉴定费2500元，由董传文负担1103元，杨豹田、三洋家政保洁商行负担1397元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行所提出的被上诉人董传文故意伪装病情严重，司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由。本案中，受害人董传文在从事清洗工作时从三楼外墙坠落受伤，经医疗机构诊断：1、爆裂性骨折术后；2、脊髓损伤；3、神经源性膀胱。诉讼中，经法院委托，由新乡医学院司法鉴定中心鉴定后，出具[2017]临鉴字第1566号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人董传文脊髓损伤致双下肢瘫痪伤残等级为Ⅳ（四）级，致大小便不能完全控制伤残等级为Ⅴ（五）级；2、被鉴定人董传文住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，护理期拟定为伍年。伍年后根据其恢复情况再行进行护理期评定；3、被鉴定人董传文后续治疗费约需人民币捌仟圆（￥8000）。该鉴定机构的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，意见客观真实，能够真实反映受害人董传文的伤情，符合法律规定。上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行没有充分有效的证据对此鉴定意见予以反驳，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行所提出的鹤壁日报社、鹤林建安公司应承担连带赔偿责任的上诉理由。本案中，鹤壁日报社与河南省鹤林建筑安装工程有限公司签订《鹤壁日报社自行车车棚建设等工程合同》，之后，河南省鹤林建筑安装工程有限公司与鹤壁市淇滨区三洋家政保洁商行签订《劳务施工合同》，工程名称为鹤壁日报社C座墙体清洗及落水管除锈刷漆。三洋家政保洁商行营业执照载明，其经营范围为，清洁用品、工具销售批发零售。家政清洗、保洁服务，水电暖维修，管道疏通、室内外清洗粉刷。三洋家政保洁商行具有室内外清洗粉刷的相应资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行所提出的一审判决董传文自行承担30%责任比例明显偏轻的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“…提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，在履行合同对外墙进行清洗时，三洋家政保洁商行及杨豹田应当履行必要的注意义务，提供安全的工作条件以及必要的安全设备，同时，如果工作场所具有特殊情况的，还应对此加以提醒说明。而受害人董传文在从事清洗外墙的劳务时，也应当谨慎行事，善尽职守。董传文因失于谨慎，从高处坠落，自身具有一定的过错，一审法院酌定其自行承担30%的责任并无不当。上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行所提出的一审判决精神损害抚慰金40000元过高的上诉理由。精神损害抚慰金，是指因侵权行为而给受害人的人格权、受法律保护的人格利益以及特定的身份权利等造成严重损害，给受害人或其近亲属带来严重的精神痛苦时，赔偿义务人依法应当向权利人给付的费用。精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素予以考量。本案中，受害人董传文受伤后，经鉴定为脊髓损伤致双下肢瘫痪伤残等级为Ⅳ（四）级，致大小便不能完全控制伤残等级为Ⅴ（五）级，一审法院根据其伤情等综合因素酌定精神损害抚慰金为40000元并无不当。上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨豹田、三洋家政保洁商行的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9706元，由杨豹田、鹤壁市淇滨区三洋家政保洁商行负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一八年五月十八日书记员  王 琦