福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民再270号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：熊建华，男，汉族，1981年8月1日出生，住福建省邵武市恒泰开发区。
委托诉讼代理人:何明军，邵武市“148”法律服务所基层法律服务工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：龚维胜，男，汉族，1978年3月19日出生，住福建省邵武市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建远翔新材料股份有限公司，住所地福建省邵武市城郊工业园区。
法定代表人：王承辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。
再审申请人熊建华因与被申请人龚维胜、福建远翔新材料股份有限公司（下称远翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2015）南民终字第775号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月30日作出（2016）闽民申561号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。熊建华的委托诉讼代理人何明军、远翔公司的委托诉讼代理人陈永忠到庭参加诉讼,龚维胜经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊建华申请再审称，1.本案发生时，其父熊德昌已61周岁，没有生活来源，没有社保等养老保障，应计算被抚养人生活费；2.本案是雇员受害，远翔公司应承担连带赔偿责任。请求撤销一审判决第三项，判令龚维胜和远翔公司连带赔偿被抚养人生活费76352.26元，判令远翔公司对一审判决第一项承担连带赔偿责任，由龚维胜和远翔公司承担该案一、二审的全部诉讼费用。
龚维胜提交书面答辩意见称，1.其是自然人，无用工主体资格，其与远翔公司的承揽合同无效，且熊建华的安全生产教育是远翔公司负责，是远翔公司的劳务人员（外协工），应由远翔公司承担全部赔偿责任；2.即使本案不属于工伤保险案件，也应参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。
远翔公司辩称，1.熊建华关于被抚养人生活费的赔偿请求缺乏事实依据，未提供能证实其父母丧失劳动能力、无其他生活来源的证据；2.熊建华诉请远翔公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，远翔公司与龚维胜是承揽合同关系，熊建华是龚维胜自行招用的，远翔公司与熊建华之间未建立劳务关系；3.本案不是安全生产事故，远翔公司不是发包人，也不存在选任过失，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。
熊建华向邵武市人民法院起诉，请求：1.龚维胜赔偿熊建华损失共计559858.54元；2.远翔公司对上述损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由龚维胜、远翔公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月初，福建远翔化工有限公司（已更名为福建远翔新材料股份有限公司）以包工包料的形式，将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜，包干总价2万元。龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人施工，约定工资按天计算。2013年10月9日，熊建华在安装彩瓦时，不慎从高空坠落。事后，熊建华被送往邵武市立医院救治，住院治疗57天，花费医疗费92436.52元。2014年12月29日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，熊建华的伤残等级为七级伤残二项，营养期、护理期各180天。同时查明，2010年10月起，熊建华居住在邵武市恒泰开发区恒泰路二巷7号3层（城镇区域），并主要在邵武打工。该案事故发生后，龚维胜已支付熊建华医疗费77000元。
一审法院认为，1.关于受害人损失。（1）医疗费。熊建华因伤支出的医疗费共计92436.52元。（2）误工费。熊建华要求按福建省建筑行业平均工资标准（122.77元/天）计算，但对此缺乏证据予以证明，故不予支持。熊建华事故发生前主要在邵武打工，故熊建华误工费应以居民服务、其他服务行业标准（108.25元/天）计算为宜，且记至定残日前一天（共435天），故误工费为：47088.75元。（3）护理费。熊建华因伤致七级伤残二项，活动能力严重受限，故熊建华要求护理期间按19485元（108.25元/天×180天）计算的主张，予以支持。（4）住院伙食补助费。熊建华因伤住院57天，故伙食补助费为1080元（20元/天×54天）。（5）营养费。酌定以1万元计算。（6）残疾赔偿金。虽然熊建华系农村户籍，但该案事故发生前其在邵武市城镇区域居住、生活、务工满一年以上，其要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的诉请，符合法律规定，予以支持。故熊建华主张的损害赔偿金271，184.32元〔30816.4元/年×20年×44％(根据伤残等级计得)〕未超过法定赔偿限额,对此予以确认。（7）精神损害抚慰金。熊建华因该事故造成七级伤残二项，精神上受到严重损害，其要求赔偿精神抚慰金22000元的诉请，予以支持。（8）交通费、伙食费。对熊建华主张的交通费中有票据的340元，予以支持，其余交通费、伙食费因熊建华所举证据不足以证明其主张，不予支持。（9）被抚养人的生活费。熊建华提出其父熊德昌、其母曾九招应予计算被扶养人生活费，但并无证据证明二人存在已丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，不予支持。综上，熊建华的各项损失共计：463614.59元。2.关于受害人损失的承担。龚维胜以包工包料总价20000元的形式，承接了远翔公司的彩瓦屋顶工程。在施工中，龚维胜按照远翔公司的要求完成工作，并以交付工作成果为目的，其与远翔公司之间不存在支配与服从关系，具有独立性。因此，龚维胜与远翔公司之间形成了承揽关系。远翔公司选任了不具有任何资质的龚维胜从事该案工程施工，存有过失。根据远翔公司、龚维胜的过错程度，并结合该案的实际情况，远翔公司应承担该案赔偿责任的30％，即139084.38元。龚维胜承揽该案工程后，雇请熊建华进场施工，并按天计算工酬，且该工程的建材亦由龚维胜提供，双方形成了劳务关系。龚维胜雇请熊建华从事高空（屋顶）施工作业，但未能保证熊建华从事劳务工作施工的安全性，对熊建华的损害存在主要过错，应当承担该案赔偿责任的60%，即278168.75元，扣除龚维胜已支付的77000元，还应赔偿熊建华201168.75元。同时，熊建华在从事施工作业时安全意识不强，未能有效注意施工安全，对其自身损害后果的发生也存在一定过错，应自行承担该案损失的10%，即46361.46元。
一审法院作出（2015）邵民初字第836号民事判决：一、龚维胜应赔偿熊建华各项损失201168.75元（扣除已支付的77000元），于判决生效后十日内支付；二、远翔公司赔偿熊建华各项损失139084.38元，于判决生效后十日内支付；三、驳回熊建华的其他诉讼请求。
熊建华、龚维胜均上诉。熊建华上诉请求二审法院改判龚维胜、远翔公司共同承担被抚养人生活费76352.26元，并由龚维胜、远翔公司承担该案一、二审的诉讼费用。龚维胜上诉请求改判远翔公司承担该案事故的全部民事责任。
二审期间，对原审查明的事实，除远翔公司对“远翔公司将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜”、“龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人进行施工”中的表述用语有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，二审法院对没有争议的事实予以确认，另查明龚维胜有向远翔公司出具一张借条，载明其向该公司借款5万元，用途是支付熊建华的医疗费。
二审法院认为，1.关于远翔公司支付龚维胜5万元的性质。根据借条载明的内容，应当认定该笔款项的性质是龚维胜向远翔公司借款，且熊建华出具收条只确认收到龚维胜支付的医疗费，而非确认系远翔公司支付。故远翔公司给付龚维胜5万元的行为应认定为出借行为，而非支付医疗费。2.关于各方承担责任比例。根据现已查明的事实，远翔公司将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜，双方形成承揽关系。龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人进行施工，熊建华与龚维胜之间形成劳务关系。该案所涉事故发生后，各方当事人的责任认定应为，远翔公司选任了不具有任何资质的龚维胜从事该案工程施工，负有选任过失责任；龚维胜雇请熊建华从事高空施工作业，未能尽到施工安全保障义务，故对熊建华的损害负有过错；熊建华在作业时未尽施工安全注意义务，其自身也存在一定过错。一审法院结合该案实际情况，对各方当事人在该起事故中过错程度的大小，裁量各方的责任比例适当，合法有据，熊建华、龚维胜对一审判决该项认定不服提起上诉，其二人各自的该项上诉理由不成立，不予支持。3.关于被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动力又无其他生活来源的成年近亲属。法律规定，对成年的被抚养人必须同时具备两个条件，即丧失劳动能力、无其他生活来源。而上述司法解释第二十八条第一款规定的“被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，是对符合该条第二款所规定的被抚养人资格的，被抚养人抚养年限的确定。熊德昌虽已年满60周岁，但未有证据证明其无劳动能力，且无其他生活来源，故熊建华主张被抚养人生活费证据不足。因此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
熊建华、远翔公司对一审认定的基本事实均无异议，本院再审予以确认。另查明，远翔公司已支付给熊建华赔偿款4万元。
本案争议焦点是：1.熊德昌是否作为熊建华的被抚养人计算“被抚养人生活费”；2.远翔公司、龚维胜、熊建华三者之间的责任承担。本院分析如下：
1.熊德昌是否作为熊建华的被抚养人计算“被抚养人生活费”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动力又无其他生活来源的成年近亲属”。《中华人民共和国劳动保险条例》第十五条规定“男工人与男职员年满六十岁，一般工龄满二十五年，本企业工龄满五年者，可退职养老。”《国务院关于工人退休暂行办法》第一条第一项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”故男性年满六十周岁，可视为无劳动能力。熊建华的父亲熊德昌出生日期为1952年8月16日，服务处所为邵武市大埠岗镇乌石村福泽坑组，职业为粮农，事故发生时已61周岁，可视为无劳动能力、无生活来源。熊建华关于应计算熊德昌被抚养人生活费的主张成立。在熊德昌的被抚养人生活费计算上，熊建华主张以城镇居民年人均消费支出为标准，但未提供证据证明熊德昌生活在城镇，不予支持。熊建华自认熊德昌育有两子，熊德昌的被抚养人生活费为：19×2014年全省农村居民人均生活消费支出11056元÷2×44%=46214.08元。因此，熊建华的各项损失总额为463614.59+46214.08=509828.67元。
2.远翔公司、龚维胜、熊建华三者之间的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，熊建华在龚维胜指定的工作场所，接受龚维胜的指令，利用龚维胜提供的工具和材料，和其他人一起进行龚维胜承接的本案工程作业，按天从龚维胜处领取工作报酬，与龚维胜之间形成雇佣关系，是龚维胜的雇员。熊建华在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主龚维胜承担赔偿责任。熊建华是在生产作业中从高处跌落受伤，与龚维胜没有相应资质、未做好安全生产防护措施密切相关。远翔公司是本案工程发包人，应当知道龚维胜无相应资质，不具备安全生产条件，仍将本案工程发包给龚维胜，应与龚维胜承担连带赔偿责任。
综上，熊建华的父亲熊德昌是农民，在本案事故发生时，已年满六十周岁，无其他生活来源，可视为丧失劳动能力，原审未认定熊德昌是熊建华的“被抚养人”，属认定事实错误。熊建华受龚维胜雇佣从事涉案工程作业，是龚维胜的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，龚维胜应对熊建华的损失承担赔偿责任。远翔公司应当知道龚维胜没有相应资质或者安全生产条件，仍将涉案工程发包给龚维胜，应与龚维胜承担连带赔偿责任。原审按照熊建华、龚维胜和远翔公司的过错程度按比例分配责任，属适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销南平市中级人民法院（2015）南民终字第775号民事判决和邵武市人民法院（2015）邵民初字第836号民事判决；
二、被申请人龚维胜应于本判决生效之日起十日内，向再审申请人熊建华支付各项损失赔偿金共计509828.67元（龚维胜已支付77000元，福建远翔新材料股份有限公司已支付40000元）；
三、被申请人福建远翔新材料股份有限公司对上述第二项龚维胜的债务承担连带责任；
四、驳回再审申请人熊建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计10162元，由被申请人龚维胜和福建远翔新材料股份有限公司各承担5081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 蔚
代理审判员 黄清秀
代理审判员 徐进伟
二〇一七年三月三十日
书 记 员 陈 婷
附本案适用的法律条文
1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第四百零七条第二款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
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