湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终363号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，外号“林胖子”男，1990年4月3日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月21日被临时羁押，同年12月22日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月30日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人刘正连、张亚军，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年九月二十八日作出（2016）湘0381刑初161号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年八九月份的一天，肖某、张某某在阳光公寓电话联系被告人刘某购买100元甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）吸食。刘某即将100元甲基苯丙胺送到阳光公寓，并收取了毒资100元。
2、2015年八九月份的一天，肖某、张某某在易成公寓电话联系被告人刘某购买100元甲基苯丙胺吸食。刘某即将100元甲基苯丙胺送到易成公寓楼下交给张某某，并收取毒资100元。
3、2015年12月份的一天，王某电话联系被告人刘某购买甲基苯丙胺，刘某即将100元甲基苯丙胺送到王某家楼下，在收取了王某毒资200元后，刘某再次送货100元甲基苯丙胺给王某。
4、2014年7月份，被告人刘某在湘乡市新湘路办事处梅坪社区其租房经营汽车修理店内将100元甲基苯丙胺卖给肖某。
认定上述事实的证据有证人证言、辨认笔录、书证以及被告人供述等。
原审判决认为，被告人刘某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，对被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人刘某上诉提出：1、原审认定的第1、2、3笔犯罪事实，系帮他人代购，且无牟利，第4笔犯罪事实中收取的100元系车辆修理费，不是毒资，故均不构成贩卖毒品罪；2、犯罪后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处理，原审量刑过重。
其辩护人刘正连、张亚军提出：1、原审判决认定的前三笔犯罪事实系上诉人刘某为他人代购毒品，没有存在牟利，现有证据不能证明这三笔事实是贩卖毒品；2、原审认定的第四笔犯罪事实上诉人刘某没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品。综上，请求宣告上诉人刘某无罪。
经审理查明，1、2015年八九月份的一天，肖某、张某某在阳光公寓电话联系上诉人刘某购买100元甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）吸食。刘某即将100元甲基苯丙胺送到阳光公寓，并收取了毒资100元。
2、2015年八九月份的一天，肖某、张某某在易成公寓电话联系上诉人刘某购买100元甲基苯丙胺吸食。刘某即将100元甲基苯丙胺送到易成公寓楼下交给张某某，并收取毒资100元。
3、2015年12月份的一天，王某电话联系上诉人刘某购买甲基苯丙胺，刘某即将100元甲基苯丙胺送到王某家楼下，在收取了王某毒资200元后，刘某再次送货100元甲基苯丙胺给王某。
4、2014年7月份，上诉人刘某在湘乡市新湘路办事处梅坪社区其租房经营汽车修理店内将100元甲基苯丙胺卖给肖某。
上述事实有原公诉机关提交的下列证据予以证实:
1、证人张某某的证言：2015年9月的一天下午，他和肖某一起在湘乡市新湘路工贸新区的易成公寓8308开房后，肖某说其出100元钱，要他打电话买毒品来吸食，他就给刘某打电话说要买100元毒品，大概10多分钟的样子，刘某就骑摩托车送毒品到楼下，他给了刘某100元钱。还有一次也是在2015年9月份，是刚才这次之前一个星期的样子，他和肖某一起在阳光公寓202房间玩，也是因为没事干，他就给刘某打电话说要买100元毒品，大概10多分钟的样子，刘某就骑摩托车到阳光公寓来了，他下楼从刘某手里买了100元钱的毒品。
2、证人肖某的证言：他从2014年开始就吸食毒品了，听说刘某卖毒品，当年的7月份，他到刘某经营的汽车修理店购买了100元钱的毒品；2015年八九月份，他和“桥妹几”（张某某）在易成公寓、阳光公寓开房时，二次从刘某手中购买过毒品的事实。
3、证人王某的证言：他在刘某的汽车修理店修车时，刘某说他手里有毒品卖，2015年12月份的一天，他打电话给刘某送200元钱的毒品，大概半小时后，刘某就开车过来了，他坐在车的副驾驶位，给了刘某200元钱，刘某当时说手里只有100元钱的毒品，半小时后，刘某又送来了100元钱的毒品。
4、上诉人刘某的供述与辩解，与证人证言相互印证。
5、辨认笔录。证明王某、肖某、张某某均辨认出上诉人刘某就是贩卖毒品给他们的人，同时肖某辨认出张某某就是“桥妹几”。
6、行政处罚决定书。证明王某、张某某等人因吸毒被行政处罚的事实。
7、湘乡市公安局东山派出所的情况说明。证明民警王毅、文丰于2015年12月20日14时20分开始询问证人张某某，在询问过程中，证人王某因涉嫌其它违法活动到案接受询问，同日15时43分，民警文丰即被抽到与民警杨滔询问证人王某至询问完毕，从当日15时43分，证人张某某的询问由民警王毅独自进行。
8、户籍信息。证明上诉人刘某在犯罪时已年满十八周岁，负完全刑事责任能力。
本案在审理过程中，上诉人刘某辩护人刘正连、张亚军向本院提出了非法证据排除申请，认为证人张某某2015年12月20日14时50分开始的询问笔录与证人王某2015年12月20日15时43分开始的询问笔录，反映出民警文丰在同一时段，询问不同证人的，系非法证据，应予以排除。
经查，民警王毅、文丰于2015年12月20日14时20分开始询问证人张某某，在询问过程中，证人王某因涉嫌其它违法活动到案接受询问，同日15时43分，民警文丰即被抽到与民警杨滔询问证人王某至询问完毕，从当日15时43分，证人张某某的询问由民警王毅独自进行，故张某某2015年12月20日14时50分开始的询问笔录收集程序、方式有瑕疵，并经补正不能作出合理解释，不能作为定案的根据，证人王某的证言，经补正能作出合理解释，可以作为本案定案的根据。
以上的其他证据，经本院查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人刘某贩卖毒品给肖某、张某某的两笔事实，虽然张某某的证言经查明不能作为本案定案的依据，但仍有证人肖某的证言以及上诉人刘某的供述、证人张某某的辨认笔录予以佐证，本院予以认定。关于上诉人及其辩护人提出“原审认定的第1、2、3笔犯罪事实中，系为他人代购毒品，没有牟利，不构成犯罪”的上诉理由，经查，上诉人刘某完全按自己的意志获得毒品来源，吸毒人员对上诉人刘某的毒品来源并不知情，没有明确的指示购买对象，与吸毒人员没有形成代购关系，且本案的吸毒人员明确指证系从上诉人刘某处购买毒品，并非委托上诉人刘某购买，故该上诉理由与事实不符，不予支持。关于上诉人提出的“原审认定的第4笔犯罪事实中收取的100元不是毒资，系车辆修理费”以及辩护人提出的“第4笔没有贩卖故意”的上诉理由，经查，上诉人刘某应吸毒人员肖某的购买要求提供毒品，并收取了毒资，主观故意明显，且证人证言与上诉人刘某的供述相互印证，足以认定，故该上诉理由与事实不符，不予支持。关于上诉人刘某提出的“犯罪后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处理，原审量刑过重”上诉理由，经查，上诉人刘某未如实供述犯罪事实，依法不能从轻处罚，对其量刑亦已在法定刑范围内的起点刑予以定罪量刑，且与其罪行相适应，故上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 晖
审 判 员 李柏文
代理审判员 夏文成
二〇一六年十二月二十八日
代理书记员 周芳理
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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