天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民四终字第697号
上诉人（原审被告）林枝春。
委托代理人周维明，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人肖红宇，广东深天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津华厦恒基投资担保有限公司，住所地天津市和平区建设路72号7门304。
法定代表人刘继明，董事长。
委托代理人王屹，天津宝德律师事务所律师。
委托代理人朱庆玲。
被上诉人（原审原告）天津中亚房地产开发有限公司，住所地天津市河东区华兴道与华秀道交口东侧福建大厦2803号。
法定代表人卢彪，董事长。
委托代理人杨贤，天津益清（北京）律师事务所律师。
委托代理人张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。
原审被告天津源融投资担保有限公司，住所地天津市河西区体院北环湖南道9号4门。
法定代表人张伟，董事长。
上诉人林枝春、天津华厦恒基投资担保有限公司与被上诉人天津中亚房地产开发有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院于2013年4月24日作出的（2012）西民四初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人林枝春的委托代理人周维明、肖红宇，上诉人天津华厦恒基投资担保有限公司的委托代理人王屹、朱庆玲，被上诉人天津中亚房地产开发有限公司的委托代理人杨贤、张永民到庭参加诉讼，原审被告天津源融投资担保有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告林枝春于2010年11月10日以董事、高级管理人员损害股东权益纠纷为由，将原告天津中亚房地产开发有限公司（以下简称中亚公司）及案外人朱正诉至本院，同时向本院申请诉讼财产保全，要求冻结原告及案外人朱正银行存款人民币5000万元，或查封、扣押相应等值财产。被告天津源融投资担保有限公司、被告天津华厦恒基投资担保有限公司（以下简称华厦公司）对被告林枝春的诉讼保全申请提供担保，担保范围分别为2500万元，担保时间自法院采取保全措施之日至案件执行终结，并承诺如保全措施造成他人财产损失，担保人愿承担担保责任。2010年11月10日本院做出（2010）二中民三诉保第10号中华人民共和国天津市第二中级人民法院民事裁定书裁定：“冻结天津市中亚房地产开发有限公司、朱正的银行存款人民币5000万元或查封、扣押其相应等值财产。”同日，本院向天津市国土资源和房屋管理局下达（2010）二中民三诉保第10号《协助执行通知书》查封了原告天津中亚房地产开发有限公司名下“福建大厦”7层1-701、702；8层1-801、802、803、804、805、806、807；14层1-1401、1402、1403、1404、1405、1406、1407；16层1-1601、1602、1603、1604、1605、1606、1607房屋。查封期间为：2010年11月10日-2012年11月10日。经本院对被告林枝春起诉案件进行审理，被告林枝春于2011年9月9日提出了对该案的撤诉申请。2011年9月9日，本院做出（2010）二中民三初字第33号民事裁定书，准许被告林枝春的撤诉申请，并于2011年9月10日解除了对上述房屋的查封。之后，被告林枝春又以损害股东利益责任纠纷对案外人朱正、福建省人民政府驻天津办事处、福建省人民政府及本案原告提起诉讼，天津市第一中级人民法院依据天津市高级人民法院指定管辖函审理了该案，2012年3月12日天津市第一中级人民法院作出（2011）一中民五初字第84号民事裁定书，以“林枝春在本案无权以自己的名义主张权利”为由，裁定“驳回原告林枝春起诉”。被告林枝春不服该裁定，向天津市高级人民法院提起上诉，天津市高级人民法院以同样理由作出（2012）津高民四初字第0133号民事裁定书裁定“驳回上诉，维持原裁定”。
原审另查明，福建大厦由原告开发建设，原告于2009年11月24日，取得该大厦的《商品房销售许可证》。本案诉争被查封的房屋共计23套，均登记在原告名下，所有权性质为私产，设计用途为非居住，面积总额3808.90平方米。中亚公司原审诉讼请求：1、三被告连带向其赔偿因不当诉讼及申请财产保全而造成的经济损失3780360元（包括：2010年11月10日查封-2011年9月10日解封，参照2010年11月房管局网站公示的市值，以同期银行贷款利率6.56%计算10个月房产总价值62375293元为基数计算利息损失为3409849元；自解封2011年9月10日至判决确认之日以3409849元为基数，按同期贷款利率计算的利息损失及为原案件支出的律师费）。2、诉讼费及其他费用由被告负担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可以申请财产保全。如果申请有错误，当事人在诉讼程序终结后获败诉判决或诉讼请求未得到支持，意味着其财产保全申请不当，由此给对方当事人造成损失的，申请方应当承担损害赔偿责任。本案即是因当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷，该纠纷属于一般侵权纠纷，构成要件包括四个方面：行为人有过错、行为的违法性、损害事实和因果关系。首先，行为人过错。当事人应正确行使法律赋予的诉讼权利，当事人申请诉讼保全时，不仅要对诉讼本身的风险即案件的输赢进行判断，还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。在本院受理的被告林枝春诉原告及案外人朱正董事、高级管理人员损害股东权益纠纷一案审理中，被告林枝春以撤诉终结了该案的诉讼，被告林枝春自认撤诉的理由是漏诉共同侵权人。之后其又在天津市第一中级人民法院以损害股东利益责任纠纷对案外人朱正、福建省人民政府驻天津办事处、福建省人民政府及本案原告提起诉讼，经一审、二审法院裁定，均以林枝春的原告主体不适格为由驳回起诉。结合该裁定结果表明，被告林枝春系不当使用诉讼权利，导致案件败诉。而其在诉讼过程中申请的财产保全措施，则依法属于申请错误，被告林枝春的保全申请具有过错和违法性，应当赔偿被申请人据此所遭受的损失。原告作为前一案件被申请人之一且财产被实际查封，享有获取赔偿的权利。至于被告林枝春、被告天津华厦恒基投资担保有限公司抗辩被保全23套房屋权属为香港特别行政区政府所有，原告天津中亚房地产开发有限公司为本案原告提起诉讼不适格的主张，从相关事实和证据看，被查封的23套房屋权属均登记于原告名下，二被告也没有提交相关确认权属的其他证据，故二被告抗辩主张不能成立。
关于损失的范围，被告林枝春申请财产保全的金额是5000万元，法院根据其申请作出冻结原告及案外人朱正银行存款人民币5000万元，或查封、扣押相应等值财产的裁定，并根据被告林枝春提供的情况，冻结原告开发销售房屋23套，总面积3808.90平方米。因该些房屋均系在销售的商品房，相关的销售必然由于查封无法进行，从而影响原告资金的回收及周转，由此错误查封产生的损失是存在的，该损失与被告林枝春错误申请具有因果关系。原告以自2010年11月10日查封之日至2011年9月10日解封之日作为损失的主张期间，从调查看，本院于2010年11月10日裁定查封原告公司房屋，于2011年9月10日裁定解除查封，原告以裁定查封及裁定解封的日期作为损失起止日期并无不当。但以23套房屋价值62375293元作为基数按6.56%贷款利率主张损失3409894元缺乏依据。因商品房价格受市场、政策、房型、楼层等多重不确定因素影响，原审法院参照被查封房屋的位置及相应时间内天津市河东区新建商品房的市场价格，以及被告林枝春申请诉讼保全的标的额和本院诉讼保全裁定书的标的额，对原告的诉讼请求按5000万元标的以中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。鉴于被告天津源融投资担保有限公司与被告天津华厦恒基投资担保有限公司对该保全提供了担保，并各自承诺担保金额均为人民币2500万元，担保时间均自法院采取保全措施之日至案件执行终结，该二被告应在限额内承担连带责任，至于原告要求被告支付2011年9月10日至判决确认之日利息损失及律师费的主张，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决：“一、自本判决书生效之日起10日内，被告林枝春按中国人民银行同期同类贷款利率标准以本金5000万元为基数向原告天津中亚房地产开发有限公司支付自2010年11月10日至2011年9月10日的利息损失；二、被告天津源融投资担保有限公司在2500万元限额内与被告林枝春承担连带责任；三、被告天津华厦恒基投资担保有限公司在2500万元限额内与被告林枝春承担连带责任；四、驳回原告天津中亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37043元，由原告天津中亚房地产开发有限公司承担12680元，被告林枝春、被告天津源融投资担保有限公司、被告天津华厦恒基投资担保有限公司连带承担24363元。保全费5000元、公告费600元，由被告林枝春、被告天津源融投资担保有限公司、被告天津华厦恒基投资担保有限公司连带承担。”
一审宣判后，上诉人林枝春、华厦公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人林枝春上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人中亚公司全部原审诉讼请求；2、诉讼费用由中亚公司负担。主要理由：1、开宝投资有限公司曾与其他单位合作建设涉诉房屋，后中亚公司接手继续建设，开宝投资有限公司依合作各方的约定应当分得福建大厦部分房屋，而林枝春作为开宝投资有限公司的股东，有权代表开宝投资有限公司主张权利，因此林枝春对中亚公司名下的福建大厦采取保全措施不属于侵权行为；2、涉诉房屋在被查封期间价值存在较大幅度的上涨，中亚公司因涉诉房屋被查封而实际获得一定的收益，该收益远大于查封标的的同期贷款利息，根据损益相抵原则，中亚公司实际上没有损失；3、直到2012年1月4日为止，涉诉房屋的抵押权人中国兴业银行天津分行尚未允许中亚公司对外销售涉诉房屋。
上诉人华厦公司同意上诉人林枝春的上诉请求。
被上诉人中亚公司不同意上诉人林枝春的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人华厦公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部原审诉讼请求。主要理由：1、涉诉房屋为香港特区政府所有，被上诉人中亚公司无权主张权利；2、被上诉人的房产被查封不但没有造成损失反而因为在此期间房价上涨带来收益。
上诉人林枝春同意上诉人华厦公司上诉请求。
被上诉人中亚公司不同意上诉人华厦公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天津源融投资担保有限公司未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人华厦公司提交天津市房地产管理局公布的2010年11月10日和2011年9月10日天津市新建商品房的平均价格表，用以证明涉诉房屋在被查封期间已经发生增值，2010年11月10日河东区平均房价为13057元每平方米，2011年9月10日为14661元每平方米，平均每平方米增值1604元。被上诉人中亚公司对上诉人华厦公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且认为该证据不属于二审期间新的证据。上诉人林枝春对该证据予以认可。本院的认证意见，经核实上诉人华厦公司所提交的上述数据与天津市房地产管理局在天津国土资源和房产信息网上公布的数据一致，本院对该证据的真实性予以认可，且该数据与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。
本院经审理查明，被上诉人中亚公司因林枝春申请保全被查封的天津市福建大厦所在区域为天津市河东区，该区新建商品房的平均成交价格在2010年11月10日至2011年9月10日期间存在10%以上幅度的上涨。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，并予以确认。
本院认为，被上诉人中亚公司作为房地产开发企业，其开发建设房地产的目的在于出售牟利，但由于上诉人林枝春在民事案件中申请保全而被查封，导致其无法出售获利，客观上减少了被上诉人经营营利的机会，占压了被上诉人的资金，因此原审法院将上诉人申请查封的数额5000万元在查封期间的银行同期贷款利息视为被上诉人遭受的经济损失并无不当。在考虑被上诉人所受损失的同时，还应当考虑其客观上获得的利益。涉诉房屋所在区域为天津市河东区，根据房屋管理部门发布的该区域新建商品房平均成交价格信息，该区域新建商品房平均成交价格在涉诉房屋被查封期间即2010年11月10日至2011年9月10日存在10%以上的涨幅，被上诉人虽在该期间内无法销售涉诉房屋获利，但同时由于涉诉房屋在此期间价格上涨，被上诉人可以在涉诉房屋解封后以更高的价格出售涉诉房屋，获得相应的经济利益，涉诉房屋被查封期间为十个月，该期间银行同期贷款利息在7%以下，因此被上诉人因涉诉房屋被查封而占压资金所遭受的损失应为涉诉房屋被查封期间价值的7%以下，而涉诉房屋在该期间市值涨幅在10%以上，可以证明被上诉人因涉诉房屋被查封所受到的占压资金的损失低于该期间房屋价格的上涨幅度，根据损益相抵的原则，被上诉人中亚公司没有确实充分的证据证明其因上诉人林枝春的申请保全行为产生直接损害其利益的后果，因此被上诉人中亚公司的原审诉讼请求证据不足，本院不予支持。原审判决对中亚公司的部分原审诉讼请求予以支持，本院予以调整。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2012）西民四初字第637号民事判决；
二、驳回被上诉人天津中亚房地产开发有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费37043元、保全费5000元、公告费600元由被上诉人天津中亚房地产开发有限公司负担；二审案件受理费61406元、公告费520元，由被上诉人天津中亚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 陈亚洁
代理审判员 李宝罡
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘建奇
速 录 员 李晓旭