湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终44号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余长岁，系中沃融通（湖北）投资开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人胡亚非、付婕，湖北炽升律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人余长岁犯合同诈骗罪一案，于2015年11月17作出（2015）鄂武昌刑初字第00929号刑事判决。原审被告人余长岁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人余长岁于2013年11月15日，虚构其公司中沃融通（湖北）投资开发有限公司承接了“襄阳市襄州经济开发区基础设施建设项目”，以将该项目发包给叶某施工为由，在武汉市武昌区的其公司内与被害人叶某签订《施工框架协议书》，并于同年12月4日收取了被害人叶某工程保证金人民币100万元。被害人叶某在按照协议书约定的时间迟迟不能进场施工后，遂向被告人余长岁索要保证金，被告人余长岁以各种理由拖延，并长期回避被害人叶某。被害人叶某后经调查发现被告人余长岁实际并未承接到上述建设工程项目，故于2014年10月23日向公安机关报案。
被告人余长岁于2015年6月1日被公安机关抓获归案。上述赃款由被告人余长岁用于偿还其关联公司即中沃融通（浠水）投资开发有限公司承建工程的欠款。
被告人余长岁的家属根据其退赃的愿望，将筹措的资金人民币50万元缴至法院。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局武昌区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过及破案经过材料，证实将被告人余长岁抓获归案的经过情况。
2、被害人叶某的报案及陈述，称其于2013年5月份通过熟人认识被告人余长岁，后被告人余长岁告知可将襄阳市襄州区经济开发区基础设施建设项目发包给自己，并于同年11月15日以其公司名义与其签订了《施工框架协议书（草）》，同时要求自己交纳人民币100万元“诚信保证金”。后在被告人余长岁多次催促下，其于同年12月4日通过其弟叶进亮的账户向中沃融通（湖北）投资开发有限公司的账户转账支付人民币100万元，次日该公司财务出具了收款收据。在协议约定的进场时间过后，项目一直未能开工，其遂多次向被告人余长岁索要保证金，被告人余长岁一直以各种理由推托，后来连电话也不接。其于2014年10月21日向襄阳市襄州区经济开发区管委会调查，得知该经济开发区并未与被告人余长岁及其公司签订任何合作项目，遂向公安机关报案。
3、《施工框架协议书（草）》、转账回单及收据、襄州区开发区管委会管辖地图、被害人叶某及叶进亮的身份证复印件、湖北佳诚世纪建设工程有限公司企业法人营业执照等材料，印证了被害人叶某陈述的上述事实。
4、证人张某的证言，证明其介绍被害人叶某与被告人余长岁认识，并谈及投资修路工程，但不清楚被告人余长岁在襄阳市襄州区是否有工程项目，并证实被害人叶某交给被告人余长岁保证金人民币100万元的事实。
5、证人夏某的证言，证明2014年11月以后公安机关多次到中沃融通（湖北）投资开发有限公司找被告人余长岁的事实。
6、证人占某的证言，证明因中沃融通（湖北）投资开发有限公司在湖北省浠水县接到了开发项目，并与浠水县人民政府签订了合同，因要求必须在当地注册公司，故通过找代办公司办理注册了中沃融通（浠水）投资开发有限公司。
7、证人余某的证言，证明中沃融通（湖北）投资开发有限公司与中沃融通（浠水）投资开发有限公司是两个独立的法人。被告人余长岁是中沃融通（浠水）投资开发有限公司的股东之一，公司注册手续是占某通过代办公司办理的，资金来源是被告人余长岁的关系弄来的，公司实际由被告人余长岁和占某两人控制，并证实该公司于2013年间承接当地建设工程后收取新八建等多个承建单位保证金人民币1900万元，几个工程都已经开工并已投入资金人民币400余万元，后因银行没提供担保函而未完工，后向承建单位退还了大部分保证金。并证明中沃融通（湖北）投资开发有限公司与中沃融通（浠水）投资开发有限公司系关联公司。
8、证人郭某的证言及其提供的浠长投函（2014）8号函件，印证了余某陈述的中沃融通（浠水）投资开发有限公司在浠水县承接了当地滨江新区5个工程，并将工程对外发包，收取了承建单位的保证金，后因违约向承建单位退还了一部分保证金的事实。
9、中沃融通（湖北）投资开发有限公司工商登记资料，载明该公司于2012年10月24日登记注册，住所地武昌区中北路219号，法定代表人余某，被告人余长岁系占70%股份的股东，2014年3月4日，该公司法定代表人变更为余长岁。
10、湖北襄州经济开发区管理委员会出具的情况说明、伙牌工业园基础设施施工单位一览表及襄阳市襄州区公共资源交易监督管理局出具的证明，证实襄州区经济开发区未将任何项目发包给中沃融通（湖北）投资开发有限公司，该公司并未在该区公共资源进场交易中标人库中。并证明被告人余长岁虚构了中沃融通公司承接了“襄阳市襄州区经济开发区基础设施建设项目”的事实。
11、中沃融通（湖北）投资开发有限公司对公账户交易明细、中国农业银行大额支付交易来账清单、账户变动情况明细等，证明2013年12月4日叶进亮账户向中沃融通（湖北）投资开发有限公司的账户支付人民币100万元以及该账户的资金往来情况。
12、新八建设集团有限公司出具的与中沃融通（浠水）公司的施工合同书及情况说明材料，证明该公司承接了浠水县滨江新区总部综合大楼工程后，交纳了人民币360万元工程保证金，2013年11月完成工程过半，中沃融通（浠水）公司按约定于12月6日退还了人民币180万元保证金，2014年春节前后分两次退还了人民币80万元，另人民币100万元通过公安机关从中沃融通（浠水）公司在桩机工程投入的人民币200万中划拨。同时也印证了证人余某、郭某陈述的事实，亦证明了本案赃款的去向。
13、被告人余长岁的供述：2013年至今，我和余某一起成立了中沃融通（湖北）投资开发有限公司，余某和我先后任法人，2013年5月，我通过姐夫张某认识叶某后，叶某想到我公司做项目，并于当年11月双方签订了协议，叶某交了100万元工程保证金，我收到叶某的保证金后就将钱用于还新洲八建公司的欠款，当时和叶某签协议时我说了假话，襄阳市襄州区的工程还尚未谈下来，表示愿意退赃。
原审认为，被告人余长岁以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人余长岁所骗取的款项没有用于个人挥霍、主观恶性不大，其在庭审过程中自愿认罪，并表示愿意退赃，其家属已代其退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）款、第六十四条的规定，认定被告人余长岁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人余长岁所退人民币50万元，予以发还被害人叶某，剩余人民币50万元责令被告人余长岁予以退赔。
上诉人余长岁的上诉理由：原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，2013年11月15日，上诉人余长岁虚构中沃融通（湖北）投资开发有限公司承接了“襄阳市襄州经济开发区基础设施建设项目”的事实，以将该项目发包给被害人叶某施工为由，与其签订了《施工框架协议书（草）》，并于同年12月4日收取被害人叶某“工程诚信保证金”人民币100万元。上诉人余长岁将上述款项用于偿还中沃融通（浠水）投资开发有限公司的欠款。被害人叶某在按照协议书约定的时间不能进场施工后，遂要求上诉人余长岁退还“工程诚信保证金”，但上诉人余长岁以各种理由拖延退款，并长期回避被害人叶某。被害人叶某后经调查发现，中沃融通（湖北）投资开发有限公司并未承接到上述建设工程项目，并于2014年10月23日向公安机关报案。
另查明，上诉人余长岁于2015年6月1日被公安机关抓获归案，在一审审理期间，其家属根据其退赃的意愿，将筹措的现金人民币50万元交至一审法院。
证明上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余长岁以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审鉴于上诉人余长岁在庭审过程中自愿认罪、所骗取的款项没有用于个人挥霍、主观恶性不大及其家属代为退赔部分赃款等情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人余长岁诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一六年一月二十二日
书记员 孔 磊