吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2868号上诉人（原审被告）：张振国（曾用名张义），男，1965年10月17日出生，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王永清，男，1969年2月17日出生，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：陈洪亮，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李闻中，男，1959年10月17日出生，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。上诉人张振国、王永清因与被上诉人李闻中债务转移合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张振国及其委托诉讼代理人张项一、上诉人王永清及其委托诉讼代理人陈洪亮、被上诉人李闻中及其委托诉讼代理人冯仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振国上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由李闻中负担。事实与理由：1.李闻中提交的建筑工程保证金三方抹账协议书经原审判决认定为合法有效，属于适用法律错误。该协议约定吉林市纳蓝科技有限公司向艾喜才、李闻中返还210万元，由王永清代吉林市纳蓝科技有限公司清偿90万元，由张振国对该90万元承担连带保证责任等事宜，但主债务人吉林市纳蓝科技有限公司、张文彬以及代理人王永清并没有在该协议书上加盖公章或签字、捺印，因此，在主合同没有成立的情况下，依据法律规定，担保条款亦未成立。原审判决认定该协议书仅有张义、李闻中、艾喜才签字即合法有效，尤其是担保条款有效是错误的。2.根据《中华人民共和国担保法》的规定，张振国作为连带保证人应当免除保证责任。在还款协议中并没有约定保证期间，则李闻中应当自主债务履行期届满之日起六个月内向张振国主张权利。本案中，尤其是在建筑工程保证金三方抹账协议书未成立的情况下，张振国的保证期间起始日应当为王永清、张义签订还款协议的两个月后，即2015年11月6日。退一步讲，即便建筑工程保证金三方抹账协议书合法有效，张振国于4月份给付李闻中120万元，也并非是李闻中向张振国主张了保证责任，而是张振国履行了还款协议中由张振国欠王永清工程款支付给李闻中的约定。另外，如认定建筑工程保证金三方抹账协议合法有效，那么张振国给付120万元款项也与该协议中约定的由张振国对90万元债务承担保证责任相矛盾，不合常理。因此保证期间的起始日不论是2015年11月6日还是2017年3月27日，在李闻中2016年10月24日起诉均超过了法定的六个月保证期间。3.李闻中当庭自认的2014年底收到张文彬奔驰车顶账“七家字项目”工程款一事与客观事实不符。该车是由王永清交付给李闻中的，而且该车也不是张文彬名下的车辆，所谓的“七家子项目”张振国也不知情，李闻中提交的七家子施工结算单是其单方制作，也没有张文彬或相关建设方的签字盖章，无法证明该车是抵顶“七家子项目”工程款。4.本案中，王永清与李闻中的债务关系是基于张文彬与李闻中的债务关系而产生，王永清代张文彬清偿其对李闻中的债务，而该债务是否合法应当作为本案审理的事实之一，且李闻中陈述与张文彬还有其他经济关系。另外，张文彬收到的工程保证金是200万元，并不是210万元。以上问题，应当列张文彬为本案第三人出庭予以查实，原审判决遗漏案件主体，程序违法。王永清上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由李闻中负担。事实与理由：1.李闻中提交的建筑工程保证金三方抹账协议书经原审判决认定为合法有效，属于适用法律错误。该协议约定吉林市纳蓝科技有限公司向艾喜才、李闻中返还210万元，由王永清代吉林市纳蓝科技有限公司清偿90万元，由张振国对该90万元承担连带保证责任等事宜，但主债务人吉林市纳蓝科技有限公司、张文彬以及代理人王永清并没有在该协议书上加盖公章或签字、捺印，因此，在主合同没有成立的情况下，依据法律规定，担保条款亦未成立。原审判决认定该协议书仅有张义、李闻中、艾喜才签字即合法有效，尤其是担保条款有效是错误的。2.李闻中当庭自认的2014年底收到张文彬奔驰车顶账“七家子项目”工程款一事与客观事实不符。该车是由王永清交付给李闻中的，而且该车也不是张文彬名下的车辆，所谓的“七家子项目”王永清也不知情，李闻中提交的七家子施工结算单是其单方制作，也没有张文彬或相关建设方的签字盖章，无法证明该车是抵顶“七家子项目”工程款。3.本案中，王永清与李闻中的债务关系是基于张文彬与李闻中的债务关系而产生，王永清代张文彬清偿其对李闻中的债务，而该债务是否合法应当作为本案审理的事实之一，且李闻中陈述与张文彬还有其他经济关系。另外，张文彬收到的工程保证金是200万元，并不是210万元。以上问题，应当列张文彬为本案第三人出庭予以查实，原审判决遗漏案件主体，程序违法。李闻中针对王永清、张振国的上诉请求辩称，1.王永清、张振国于2015年9月5日已经订立了还款计划，并标明是210万元，2016年3月27日，张振国与李闻中签订了三方抹账转账协议书，在协议书中第五点标明鹏翔公司、王永清、张义即张振国对上述款项承担永久的偿还义务，不受时效限制，明确表明了王永清、张振国是直接承担还款义务人。2.张振国、王永清所说的奔驰车与本案无关，且其二人在一审中也未能提供证据予以证明所主张的事实。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。张振国针对王永清的上诉请求辩称，同意王永清的上诉请求。王永清针对张振国的上诉请求辩称，同意张振国的上诉请求。李闻中向一审法院起诉请求：1.判令张振国、王永清给付李闻中90万元。2.张振国、王永清承担该笔款项自本判决生效之日起至实际还款之日的利息。一审法院确认事实：张振国，曾用名“张义”。2015年9月5日，王永清、张振国向李闻中出具“还款协议”，内容为“张文滨于2014年5月4日在李闻中处收到保证金人民币贰佰壹拾万元整（2,100,000元），经商议王永清自愿代替张文斌偿还保证金给李闻中，经李闻中、张义、王永清三人协商，同意将保证金由张义欠王永清工程款处支付给李闻中，期限为二个月内还清，三方签字后生效不得反悔。”王永清在还款人一项中签字，张振国于担保人处签字。2016年3月27日，张义、李闻中、艾喜才签订《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》，内容为“2014年5月30日前，甲方吉林市纳蓝科技有限公司以丰满松花江在坝土石方对外工程为由与乙方李闻中研究发包给乙方，并签订工程发包合同一份，收取李闻中工程保证金人民币贰佰壹拾万元，李闻中当时没有现金和能力，该款由准备承包该工程的艾喜才以李闻中的名义支付给甲方纳蓝公司，但该工程近两年根本不存在，真实性、合法性存在质疑，为了解决保证金返还的问题，各方同意先不采取刑事立案的方式解决，尽量挽回艾喜才、李闻中的经济损失，达成协议：一、吉林市纳蓝科技有限公司返还艾喜才、李闻中工程保证金贰佰壹拾万元；二、王永清同意替纳蓝公司返还保证金90万元，同时张义对王永清承担无限连带保证责任；三、张义同意替纳蓝公司偿还剩余的壹佰贰拾万元；……”吉林市纳蓝科技有限公司未在甲方处签字、张振国在直接负责人（担保方）一栏处签字，李闻中、艾喜才分别在乙方、丙方处签字。另查明，李闻中自认：2014年底收到张文斌奔驰车抵顶“七家子项目”工程款，2014年12月2日，案外人孙瑛向李闻中汇款20万元，2015年2月17日，案外人孙瑛向李闻中汇款1万元，自2016年4月，李闻中陆续收取张振国120万元。一审法院认为：王永清、张振国向李闻中出具的“还款协议”及张义、李闻中、艾喜才签订《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》系当事人真实意见之表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，均合法有效。王永清、张振国均应按以上两协议约定的条款履行自己的义务。依据“还款协议”中“王永清自愿代替张文斌偿还保证金给李闻中”及“期限为二个月内还清”的约定，王永清应于2015年11月5日前给付李闻中210万元的义务，因李闻中、张振国、王永清均认可张振国代为支付李闻中120万元，故李闻中主张王永清给付剩余保证金90万元，符合双方约定，应予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”以及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，张振国承诺对王永清的以上债务承担连带责任，故张振国应对90万元债务承担连带责任。张振国辩称李闻中起诉已经超过了保证期间，因双方在约定保证责任时并未约定履行期间，故张振国该意见并无事实及法律依据，退一步讲，即便以2016年3月27日作为保证期间的起始日，张振国当庭自认于2016年4月份给付李闻中120万元欠款，李闻中给张振国出具收条，应视为李闻中向张振国主张了连带保证责任，故对张振国抗辩意见，不予支持。王永清、张振国辩称以上两份协议均非本人签字，但王永清在法院限定的期限内，未提交鉴定申请，张振国虽提交鉴定申请，因未缴纳鉴定费用被鉴定机构退回，均视为对权利的放弃，且“张振国代为支付李闻中120万元”与《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》中记载的“三、张义同意替纳蓝公司偿还剩余的壹佰贰拾万元”约定相一致，履行时间与该转账协议签订时间相符，故对王永清、张振国抗辩意见不予采纳。王永清、张振国辩称王永清通过朋友分4次汇给李闻中30万元，2014年冬天给李闻中价值110万元的奔驰新车一部，并提供了2014年12月2日至2015年2月17日，案外人孙瑛向李闻中汇款21万元的汇款凭条两份，李闻中对此不予认可，主张以上还款均为“七家子项目”工程还款，一审法院认为，一、《还款协议》形成于2015年9月5日，《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》形成于2016年3月27日，如果王永清在两份协议出具前已清偿部分保证金，却仍承诺偿还210万元保证金，与常理不符。二、张振国代为支付李闻中120万元，李闻中自认向张振国出具了收条。王永清作为完全民事行为能力人，如其清偿部分保证金，不向李闻中索要收条的行为，与常理不符，故对王永清的抗辩意见，不予支持。关于利息的请求，李闻中主张以90万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自本判决生效之日计算之实际还款之日，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、王永清于判决生效之日起5日内给付李闻中90万元及利息（以90万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自判决生效之日计算至实际还款之日）；二、张振国对上述第一项判决中确定的债务承担连带给付责任，张振国给付后，有权向王永清追偿。三、驳回李闻中其他的诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案系李闻中因与张文彬返还保证金产生纠纷，经协商由王永清、张振国代替张文彬承担偿还责任，故本案的案由应为债务转移合同纠纷。李闻中、王永清、张振国三人经协商签订《还款协议》，由王永清自愿代替张文彬偿还保证金，由张振国在欠王永清工程款处支付给李闻中，王永清在协议的还款人处签字，张振国在协议的担保人处签字，可以认定王永清自愿代替张文彬偿还保证金，张振国承担担保责任。此协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效，王永清、张振国就应按照还款协议的约定履行义务。故原审判决王永清偿还李闻中欠款90万元，张振国承担担保责任符合法律规定。关于张振国是否承担保证责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，还款协议中仅约定“由张振国欠王永清工程款处支付给李闻中”，对欠付工程款的数额并没有具体写明，属于约定不明确，故张振国应对全部债务承担保证责任。关于保证期间，2016年3月27日，张振国、李闻中、艾喜才在《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》中签字，该协议书写明张振国对王永清承担无限连带保证责任，无论该协议是否成立生效，均能证明就张振国是否承担保证责任问题，李闻中已经向张振国主张过权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，应自2016年3月27日开始计算张振国承担保证责任的诉讼时效，李闻中在诉讼时效期间提起诉讼，故张振国应当承担保证责任。关于奔驰车顶账问题，王永清、张振国主张已经用奔驰车抵顶剩余的90万元债务，但其二人提供的证据不足以证实该主张，且王永清、张振国均承认在2014年年底将奔驰车交付李闻中，而三人签订《还款合同》的日期为2015年9月5日，张振国在《建筑工程保证金三方抹账转账协议书》中签字的时间为2016年3月27日，从时间上看，已经交付车辆却仍然签订全额还款协议与常理不符。故本院对王永清、张振国关于已经用车辆抵顶债务的主张不予支持。综上所述，王永清、张振国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王永清缴纳的二审案件受理费12,845元，由王永清负担；张振国缴纳的二审案件受理费12,845元，由张振国负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 洁代理审判员 赵 靖代理审判员 荆媛媛二〇一七年十月十三日书 记 员 王英惠