广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秀民初字第156号
原告：蒋仁贵。
委托代理人：邓明发。
委托代理人：吴宗礼，广西和强律师事务所律师。
被告：杨福正。
被告：杨民义。
被告：桂林华轮金刚石工具有限公司。
法定代表人：邓后远。
被告：邓后远。
四被告共同委托代理人：李诚，广西齐兴律师事务所律师。
原告蒋仁贵诉被告杨福正、杨民义、桂林华轮金刚石工具有限公司（以下简称：华轮公司）、邓后远提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月2日受理，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行审理。原告蒋仁贵的委托代理人邓明发、吴宗礼，四被告的共同委托代理人李诚到庭参加诉讼。原告在举证期限内申请对伤残等级和误工期进行司法鉴定。本院依法委托桂林市正兴司法鉴定所进行鉴定，并于2015年10月16、10月25日分别向原、被告送达司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年9月，被告华轮公司的法定代表人邓后远将厂房工程发包给被告杨民义、杨福正合伙的“杨明义施工队”承建。2010年10月份，被告杨民义、杨福正招用原告以及案外人沈某1等人在工地上做工。2011年3月14日，原告与另外三名工友进行一楼粉倒板作业时，原告不慎从2.4米高的木夹板坠落下地，造成头部等多处受伤。原告先后在桂林医学院附属医院、解放军181医院、广西医科大学第一附属医院住院治疗。医院诊断原告的损伤为创伤性重型颅脑损伤、右侧动眼神经损失、右侧桡骨远端骨折等损伤。被告杨民义、杨福正合伙的施工队系没有依法登记注册营业执照的单位，其招用原告做工，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，原告属于非法用工单位伤亡人员。依照《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工单位“杨明义施工队”应依法支付给原告一次性赔偿费。被告杨福正、杨民义作为出资人，应当承担“杨明义施工队”的赔偿责任。被告华轮公司明知“杨明义施工队”没有建筑资质和安全生产条件，仍将房屋发包给施工队施工，依法对原告的工伤赔偿承担连带责任。被告邓后远系被告华轮公司的法定代表人，其主张该工程是其所建，依法也承担连带责任。为此，请求法院判令被告杨福正、杨民义因非法用工支付原告医药费25514.32元、住院伙食补助费1760元、护理费4942元（按70.6元／天计算2人的35天护理费）、营养费10000元、处理事故人员误工费2118元、原告因工伤残的生活费和误工费85380元、交通费和住宿费2000元、一次性赔偿金225684元（暂按5级计算），扣除被告已付5000元，赔偿金额合计352398.32元，被告华轮公司、邓后远对前述赔偿承担连带责任。本案审理终结之前，原告变更其诉讼的法律关系为人身损害赔偿，不再以劳动争议工伤待遇赔偿作为索赔的理由。原告提交证据如下：1、协议书、沈某1等三人的书面证明、（2013）桂市民四终字第64号民事判决书，证明被告华轮公司将工程发包给被告杨福正、杨民义施工队；2、原告在桂林医学院附属医院、解放军181医院、广西医科大学第一附属医院诊疗的病历；3、医疗费票据；4、被告华轮公司的营业执照；5、被告华轮公司大门的照片、厂房转租合同、租金收条、金刚石工具产品照片，证明事故发生地的房主和建设单位系被告华轮公司；6、劳动仲裁不予受理通知书、补正材料通知书、劳动仲裁受理通知书、起诉书邮寄凭证、（2012）57号劳动仲裁裁决书、（2012）秀民初字767号判决书、（2013）桂市民四终字第64号民事判决书，证明原告维权以及诉讼时效中断的事实；7、陪护证；8、仲裁委的工伤不予认定受理通知书；9、被告华轮公司的起诉状，证明被告华轮公司将工程发包给被告杨福正、杨民义；10、工伤认定申请表，证明原告于2012年2月7日向行政部门申请工伤认定；11、租房证明、出租人唐承兴的房屋所有权证，证明原告在2009年9月至2011年5月在八里街租房居住的事实；12、原告申请证人沈某1、沈某2出庭作证，证明原告做工受伤的事实。四被告共同答辩称：原告提起本案损害赔偿已经超过诉讼时效。被告杨民义、杨福正与被告华轮公司、邓后远之间是承揽合同关系，被告华轮公司、邓后远不承担责任。
对于原告提交的证据1-10，四被告对真实性无异议，但主张原告申请劳动仲裁、工伤认定等相关证据材料与本案无关联性，不属于诉讼时效中断的事由。经审查，上述证据符合真实性、合法性，与原告的起诉以及被告的抗辩有一定的关联性，本院予以采纳。
对于原告提交的证据11-租房证明，被告不认可。本院庭后与证明人唐承兴联系，其口头答复记不清原告具体的租房时间和租金金额；本院要求其到庭接受质询，证明人唐承兴表示身在外地，无法到庭，并且由于已经将该栋房屋整体包租给他人，没有留存当初出租房屋的资料。由于证明人未到庭接受质询，原告亦未出示所涉出租房屋的产权证原件，故，该组证据的真实性无法确认，本院不予采纳。
对于原告申请出庭作证的证人证言（证据12），被告主张工程由被告杨民义整体承包，之后又转包给被告杨福正。经审查，证人所述原告在被告华轮公司建房工地摔伤的事实，有其他证据予以佐证，本院对此予以确认。对于涉及该工地的发包人、承包人的相关事实，本院将结合其他证据予以确认。
结合上述证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下：
被告华轮公司因在甲山街道办事处矮山塘村委清狮路168号院内建房需要，该公司的法定代表人邓后远与被告杨民义签订一份《承包协议书》，约定：邓后远（甲方）将新建二层厂房包工包料包给杨明义（施工队）。签订协议后，被告杨民义将实际用工转包给被告杨福正。被告杨福正于2010年10月聘用原告蒋仁贵进入该场地施工。
2011年3月14日，原告在施工过程中，从2.4米高的木架上坠落，身体多处受伤，该木架系原告使用工地上的木材搭建。当天，原告先在桂林医学院附属医院门诊治疗之后，转入解放军181医院住院治疗至2011年4月18日（住院天数35天）。出院诊断为创伤性重型颅脑损伤、右侧桡骨远端骨折、双耳外伤、右侧动眼神经损伤、双侧眼球钝挫伤、××症，出院医嘱为加强营养、出院带药、门诊就诊等。2011年4月20日，因治疗右眼视神经，原告在广西医科大学第一附属医院住院治疗4天。出院诊断为右眼视神经挫伤、右眼视神经轻度萎缩。出院医嘱为出院带药、随诊。原告在上述医院诊疗支出医疗费22449.96元。解放军181医院出具陪护证明，确认原告住院期间有2人全天陪护。被告华轮公司事后赔偿原告5000元。
原告起诉之后，申请司法鉴定机构进行伤残等级鉴定和停工留薪期鉴定。本院依法委托桂林市正兴司法鉴定书进行司法鉴定。原告在鉴定机构的要求下，补交眼视力生理电图。鉴定机构于2015年10月10日出具鉴定意见为原告的人体伤残程度为六级，受伤人员误工损失日为180天。
另查明，原告于2012年1月6日申请工伤认定，于2012年2月15日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决原告与被告华轮公司之间存在劳动关系。仲裁委于2012年8月1日裁决认定双方存在事实劳动关系。被告华轮公司不服裁决，向我院提起诉讼，要求判令原、被告之间不存在事实劳动关系。经我院作出（2012）秀民初字第767号民事判决、以及桂林市中级人民法院于2013年3月29日作出（2013）桂市民四终字第64号二审判决，认定被告华轮公司的经营范围为金刚石工具生产、销售，案涉厂房建设不属于被告华轮公司的经营范围，判决原告与被告华轮公司之间不存在事实劳动关系。2013年9月23日，原告申请劳动仲裁，要求裁决杨明义施工队、杨福正、杨明义支付原告因事故受伤的各项赔偿331626.2元，华轮公司和邓后远承担连带责任。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，被申请人杨明义施工队、杨福正、杨明义未经工商部门登记注册，不是劳动用工的适格主体，而且（2013）桂市民四终字第64号已判定原告与华轮公司之间不存在劳动关系，原告的仲裁申请不属于受案范围，于2014年1月22日下发桂林市劳人仲不（2014）3号不予受理案件通知书。原告于2014年1月28日向我院邮寄EMS快递，快递回单载明邮寄物为民事起诉状、证据、桂林市劳人仲不（2014）3号不予受理案件通知书。2015年5月11日，桂林市人力资源和社会保障局下发工伤认定申请不予受理决定通知，认为生效民事判决判定原告与被告华轮公司不存在事实劳动关系，不符合受理规定。原告收到决定后未在规定期限内申请行政复议，亦未提起行政诉讼。
本院认为，本案争议焦点如下：原告的起诉是否已经超过诉讼时效；四被告分别承担什么责任；原告诉请的赔偿项目以及计算方法是否有事实依据和法律依据。
一、关于诉讼时效：原告于2011年3月发生人身损害事故之后，其主张与被告华轮公司属于劳动关系，要求工伤赔偿，为此于2012年1月开始对工伤以及劳动关系的认定提起仲裁和诉讼，前述行为具有诉讼时效中断的效力。原告于2014年1月收到仲裁委不予受理通知书后，以同样的请求提出诉讼，于2014年1月28日向我院邮寄起诉材料，同样具有诉讼时效中断的效力。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院收到当事人的起诉材料，应当在七日内审查是否立案并通知当事人。原告于2015年2月2日再次起诉，未超过一年的诉讼时效期间。
二、四被告的责任：被告邓后远与被告杨民义签订承包协议书，合同标的为被告华轮公司的在建厂房，被告邓后远签订合同的行为系履行法定代表人职务的行为，其行为后果应由被告华轮公司承担民事责任。被告华轮公司将位于农村的二层房屋建筑工程发包给被告杨民义，二者之间形成承揽合同关系，被告华轮公司是定作人，被告杨民义是承揽人。被告杨民义将劳务转包给同样不具备资质的被告杨福正，被告杨福正召集原告到工地做工，原告与被告杨福正之间形成劳务关系。原告在工地做工时受伤，被告杨福正作为雇主应当对其未提供安全生产条件的过错行为承担损害赔偿责任，被告杨民义应对其违法转包行为造成的损失承担连带责任。被告杨民义没有施工资质，被告华轮公司作为承揽人应当对其选任过失承担相应的赔偿责任。
原告在做工期间，应当尽到普通人的注意义务。原告从其自行搭砌的木架上坠落，其本身具有疏忽大意的过失，应当对其损害后果承担一定的过错责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。
综述，结合原告和被告的过错程度、原因力大小等因素，对于损害后果，原告承担45%责任，被告杨福正和杨民义、承担45%责任，被告华轮公司承担10%责任。
三、赔偿项目：
1、医药费：根据有效票据计算为22449.96元。
2、住院伙食补助费：原告主张按照每天40元的标准计算此项费用，不违反法律规定，本院予以支持。根据住院天数39天（35＋4）以及每天40元，计算为1560元。
3、护理费：原告主张每天70.6元的护理费标准未超过本地护工的劳务报酬水平，本院予以支持。原告主张按照35天计算两个人的陪护费用，符合法律规定，本院予以支持，据此计算为4942元（35天×70.6元×2人）。
4、营养费：根据医嘱以及原告的伤残等级，原告有加强营养的必要性。根据广西物价水平、原告的伤情程度、伤残等级、出院医嘱等因素，本院对原告主张10000元予以支持。
5、处理事故人员误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。原告的此项主张不是法律规定的赔偿项目，并且没有提供相应的证据，本院对此不予支持。
6、因工伤残的误工费：鉴定意见为误工损失日为180日，参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑行业上一年度年平均工资45032元，计算为22208元（45032÷365天×180天=22207）。
7、交通费：原告因治疗伤情，先后在桂林、南宁三家医院诊疗，本院酌情支持2000元。
8、残疾赔偿金：原告提交租房证明以此主张其在本市灵川县居住时间长达一年以上。但证明人未到庭，亦未提交房产证的原件，对该组证据的真实性无法确认。考虑到原告在2010年10月被招用至被告处做工，从其做工到事故发生、就医治疗的时间已经超过半年，原告主张其居住在城镇的时间长达一年以上，具有一定的合理性，本院予以支持。据此，按照伤残等级六级以及2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》关于城镇居民人均可支配收入的标准为24669元，计算为246690元（24669×20年×50%），原告要求按照225684元计算系其对权利的合法处分，本院予以支持。
综上计算各项赔偿项目累计金额288843.96元，按照被告应当承担的责任比例，被告杨福正、杨民义连带赔偿129980元（288843.96×45%），被告华轮公司赔偿23884元（288843.96×10%-5000）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告杨福正、杨民义连带赔偿原告蒋仁贵医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金129980元；
二、被告桂林华轮金刚石工具有限公司赔偿原告蒋仁贵医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金23884元；
三、驳回原告蒋仁贵的其他诉讼请求。
本案受理费6586元、公告费400元、邮寄费42元，合计7028元（原告已预交），由原告负担3960元，由被告杨福正、杨民义连带负担2592元，桂林华轮金刚石工具有限公司负担476元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费6586元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××ｘｘ，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 陈 芳
人民陪审员 王喜生
人民陪审员 王暄懿
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 屈斐琳
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