广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2752号
上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，住所地：惠州市惠阳区。
被上诉人（原审原告）：张某华，男，汉族，住所地：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张福群、胡晓燕，均系广东颂业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周某，女，汉族，住所地：惠州市惠阳区。
上诉人张某因民间借贷纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告诉称：原告与被告系堂兄弟关系，被告因承建工程需要资金周转，于2012年5月1日向原告借款2万元，原告于当日向被告支付现金2万元。同年5月16日，被告以同样的理由向原告借款20万元，原告于当日将借款20万元通过银行转账方式支付至被告名下的工商银行账户95×××29。同时，因被告于2012年4月份向原告购买了原告经营二手车行的丰田牌RAV4型号车辆一部，并未向原告支付购车款。因此当日，被告以借款人为被告及“刘某”的名义，向原告出具了《借条》，并确认向原告借款22万元，共42万元的事实，并承诺于2012年12月前还清。但是期限届满后，被告并未能还款。经原告一直催促，被告于2015年11月20日还款3万元，并将还款款项支付至原告指定人傅某名下的银行账户。在庭审过程中，原告当庭承认2014年11月5日，被告一张某汇给傅某城0.5万元也属于履行了债务，后，被告未再履行还款义务。至今，仍拖欠原告借款本金38.5万元及利息。原告认为，原、被告之间的债权债务关系真实、合法，受我国法律保护。原告已依约借款给被告，且借款款项由被告张某一人支配，“刘某”的签名也为被告代为签署，因此，实际借款人应为被告张某一人。原告已经多方催促被告还款，被告经催讨拒不履行还款义务的行为属于违约行为，严重损害了原告的合法权益。为此，诉请法院，请求判令，一、两被告一次性共同偿还原告借款本金人民币38.5万元及利息78042元（自2013年1月1日起至2014年11月5日，按借款本金42万元及中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2014年11月6日起至2015年11月20日，按借款本金41.5万元计算，自2015年11月21日起至借款还清之日止，按借款本金38.5万元计算，现暂算至2016年5月21日止）；二、本案诉讼费由两被告承担。主要事实与理由:原、被告为堂兄弟关系。被告因承建工程需要资金周转,于2012年5月1日向原告借款人民币2万元,原告于当日向被告支付现金2万元。同年5月16日,被告以同样的理由向原告借款人民币20万元,原告于当日将借款叩万元通过银行转账方式支付至被告名下的工商银行账户gs5gs0200BaO4318XXX。同时,因被告于2012年4月份向原告购买了原告经营二手车行的丰田牌RAv4型号车辆一部,并未向原告支付购车款。因此当日,被告以借款人为被告及“刘某”的名义,向原告出具了《借条》,确认向原告借款22万元及车辆购买款20万元，共42万元的事实,并承诺于2012年12月前还清。但是期限届满后,被告并未能还款。经原告一直催促,被告于2015年11月20日还款3万元,并将还款款项支付至原告指定人傅某名下的银行账户。后,被告未再履行还款义务。至今,仍拖欠原告借款本金39万元及利息。原告认为,原、被告之间的债权债务关系真实、合法,受我因法津保护。原告已依约借款给被告,且借款款项由被告一人支配,“刘某”的签名也为被告代为签署,因此,实际借款人应为被告一人。原告已经多方催促被告还款,被告经催讨拒不履行还款义务的行为属于违约行为,严重损害了原告的合法权益。为此,为维护原告的合法权益,根据我国《民事法则》、《合同法》等相关法律法规的规定,原告特提起本诉讼,请求贵院查明本案事实,依法支持原告的上述诉讼请求。
原审被告张某辩称：2012年5月份，我与刘某坤（刘某）向张某华购买一辆RAV4二手车，价值20万元，当时未付款。另外22万元系三人商量、踩点，决定在东源县××湖××坑××地××座小型水库，用来发电。水库实地考察勘查在场人员有我本人、刘某坤（刘某）、刘某辉（骆湖镇人），周某荣（张某华带去的参谋人员），还有张某华。由于多种原因，水库没有修成，钱又花出去了，留下这一笔债务。2013年5月份，张某华打电话叫我去深圳市他所经营的二手车行，在气氛有些紧张的情况下，出于兄弟之间的关系，当时刘某坤没去，就硬要我写上一份欠条，欠条是刘某坤（刘某）不在场的情况下，张某华叫我代刘某坤（刘某）签字按指印，迫于无奈，我只好写上欠下42万元的欠条，这其中22万元是三个人合股修水库的前期费用，也只好算在我和刘某坤身上。张某华认可是我和刘炳辉所欠的款项，在不情愿的情况下写下这张欠条。过后，张某华生意失败，欠下许多的债务，为了躲债，张某华也离家出走。日后，张某华将我的欠条交给他的老婆，并写好委托书，叫他的老婆代追这四十二万元欠款，我为了还债，只好将原先向他购买的丰田RAV4小车处理掉，并卖给张某华的弟弟张某某，得款13.6万元（卖车时间是2013年6月12日）。收到卖车款后，我即在第二天（6月13日），将卖车款13万元按照张某华老婆提供的银行账号：62×××82，户名叫刘某鸾，将13万汇给了张某华老婆，有汇款凭证。因为张某华夫妻俩的信誉问题，银行查封他们在深圳市的房产，他们的姓名、银行账号没有使用，必须借记他人的账户，我所汇入13万元的账户不是他们夫妻的姓名。还在2014年5月10日汇入张某华指定的银行账号62×××54，户名叫傅某。总共分三次还款16.5万，剩下25.5万。今年三月份的一天，张某华到我家里，在场的有梁军胜等人（张某华一起去我家找我的人），张某华多次明确表示，利息就不算了，只求还本金。余下的25.5万当中，有22万系三个人合股修水库的费用，应当由张某、张某华、刘某坤三个人共同承担，每个人分担7.4万元，实际当中，张某只欠张某华七千元，其余的欠款我本人一概不认可。到现在为止，张某华只承认我才还了三万元，在法律、法官面前，还了十三万给他老婆不认账，还了5千元给傅某城他也不认账。另外，刘某坤（即刘某）也写下欠款承诺书，承认欠下张某华人民币17.4万元。这些债务是三个人之间的经济纠纷，为何只告我夫妻俩，而刘某坤就没有关系呢？况且我已经离异（今年2月份离婚），把我前妻也一同告上法庭，我前妻周某一概不知情，对她身心造成了极大的伤害打击。刘某坤已写下欠张某华17.4万的欠款凭证。以上所有的一切，我本人恳请法庭，调查清楚这42万元债务的来龙去脉，债务承担人分清楚，我愿意聆听法院的裁决，在正确的情况下，服从法庭的判决。
一审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告与被告一系堂兄弟关系，2012年5月16日，原告将借款20万元通过自己在民生银行开设的账户以转账方式支付至被告名下的工商银行帐户95×××29。当日，被告一在原告张某华的面前，写下了一张借条，载明：“兹有张某、刘某借到张某华人民币40万元（其中20万元系转账到95×××29账上，户名张某，转账日期2012年5月16日，现金2万元，含车辆购买款20万元），总共42万元，本人承诺在2012年12月前还清”，借条是在“刘某”不在场的情况下，张某代刘“刘某”签字按下的指印。被告一张某于2015年11月20日还款3万元，将还款款项支付至原告指定人傅某名下的银行账户。2014年11月5日，被告一张某还款0.5万元，将还款款项支付至原告指定人傅某城名下的银行账户。此后，被告一未再履行还款义务。至今，仍拖欠原告借款本金38.5万元及利息。另查明：2016年2月24日，被告一与被告二离婚。
一审法院的判决理由和结果
原审法院认为，被告一张某书写的借款42万元的借条是事实，被告一张某认为该42万元中20万元的债务属于原告、被告一、刘某三个人在东源县××湖××坑村合股修水库的前期费用，另20万元债务属于被告一、刘某于2014年4月份向原告购买了原告经营二手车行的丰田牌RAV4型号车辆一部，当时未向原告支付购车款20万元所产生的，因被告一对此未提供证据加以证实，刘某坤（刘某）本人未出庭作证，本院对被告一的主张不予支持。关于42万元债务的返还问题，原告认可被告一张某于2015年11月20日还款3万元，将还款款项支付至原告指定人傅某名下的银行账户；2014年11月5日，被告一张某还款0.5万元，将还款款项支付至原告指定人傅某城名下的银行账户；而另外一笔13万元的债务被告一是否履行问题，因原告对被告一张某在2013年6月13日汇给刘某鸾的13万元不予认可，而该笔债务的返还也不是转账到原告自己本人、妻子及指定人“傅某城、傅某”名下，本院对被告一在2013年6月13日还款13万元的主张不予支持。2012年5月16日，被告一写下借条向原告借款42万元，并承诺于2012年12月前还清。但是期限届满后，被告并未能还款。该案起诉之后，原告要求被告一偿还原告借款本金人民币38.5万元及利息78042元（自2013年1月1日起至2014年11月5日，按借款本金42万元及中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2014年11月6日起至2015年11月20日，按借款本金41.5万元计算，自2015年11月21日起至借款还清之日止，按借款本金38.5万元计算，现暂算至2016年5月21日止），本院认为借款本金及时间的计算正确，但利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算有误，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，应更正为按年利率6%计算资金占用期间利息，才符合法律的规定。关于原告要求被告一、被告二共同偿还原告借款本金人民币38.5万元及利息的主张，被告一与被告二虽然在2016年2月24日离婚，但在此之前仍系夫妻关系，且该债务发生在其夫妻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，本院对原告的主张予以支持。被告二经传票传唤没有到庭参加诉讼，是其自己放弃庭审质证和抗辩权利，依法应按缺席论处。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张某应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告张某华的借款本金38.5万元及资金占用期间利息（利息的计算方式：自2013年1月1日起至2014年11月5日，按借款本金42万元计算；自2014年11月6日起至2015年11月20日，按借款本金41.5万元计算，自2015年11月21日起至借款本息还清之日止，按借款本金38.5万元计算，上述时间的利率都是按年利率6%计算资金占用期间利息）。二、被告周某对上述债务承担连带清偿责任。如果被告张某、周某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8321元，减半收取为4160.5元，保全费2920元，合计为7080.5元，由被告张某、周某承担。
当事人二审的诉辩意见
当事人张某不服原审判决，向本院提起上诉。主张法庭就没有调查了解取证清楚，确认还款数目利息计算等情况下作出判决，对一审判决有异议。1、基于欠条上刘某(刘某坤)是我与张某华当时协商同意的情况下,我代表刘某签名,一同确认42万元系张某、刘某的共同债务。张某华所说不认识刘某系捏造事实,张某华本人常有与刘某联系来往。2、所借款项22万系用于筑水库投资所用,而不是原告所讲用于夫妻共同生活费用,也不是用于家庭开支。再者被告二周某毫不知情,而且是在坐牢出狱后二个月就与我合作筑水库等生意。被告二有固定收入,周某无须向外借款用于生活费及家庭开支,这是我个人的债务,与前妻周某毫无关系。3、债权人张某华捏造事实,还款不认账,本人在2013年6月13日还款13万元，按照他妻子指定的银行账户汇入，张某华伙同张福群、胡晓燕。两律师明知已还款13万给张某华妻子(有通话录音为证)欺骗被告,欺骗法律,藐视法庭,给了被告极大的伤害和心理压力,被告花费人力和物力、财力寻找张某华妻子未果好在8月1日与张某华通话中才承认最终欠款数25.5万元,有录音为证。要求法庭以三倍、即39万判罚。恳请法院查明13万元还款资金流向。剩余欠款数为25.5万元。这个欠款数字有与原告通话录音为证。4、欠款时和合作经营筑水库及其他生意时,债权人已讲明不收取利息,因为存在合作和股份关系。5、42万元欠款数中,22万元系用于三个人,即张某、张某华、刘某合股筑水库前期费用。应当由三个人共同承担,另外20万元系我与刘某共同购买小车一辆,并共同使用了一年时间。6、刘某(刘某坤)同样郑重声明并承认欠张某华壹拾柒万肆仟元(17.4万元)。附有刘某坤承诺欠款书。
被上诉人张某华答辩称：1、原审判决认定事实真确,适用法律正确,请求二审法院依法维持原判。2、对方上诉理由不成立,请求法院予以驳回。本案实际借款人为被答辩人一人,被答辩人在一审中均承认其出具2012.5.16日借条为其一人书写,借款人签名也是其一人书写。“刘某”并不在场,也不存在刘某这个人,刘某也没有签这个名字。本案借款款项22万元是被答辩人一人收取,购买车辆事实也是经被答辩人确认,本案实际借款人为被答辩人一人这一事实可以确定。本案债务属于被答辩人与周某两人的夫妻共同债务,被答辩人将借款中的22万元用于投资周转所用,属于正常经营行为,属于家庭生活来源途径,其中20万元为未付购车款属正常家庭消费行为。被答辩人及周某均没有举证证明为双方约定为被答辩人个人债务,或者该债务未用于夫妻共同生活。本案债务发生在其与周某婚姻关系存续期间,应当按照夫妻共同债务处理。被答辩人应支付逾期还款利息,被答辩人出具借条承诺在2012年还清,但是其未按时还款。根据最高法相关规定,被答辩人应自2013年开始按照银行利息支付相关利息。被答辩人本案借款中22万元是其与“刘某”三人合股为水库的款项,但是并未提供相应证据证明该情况。购买车辆是被答辩人以个人名义购买,也是其以个人名义出售,不存在其与刘某共同购买的说法。综上,请求二审法院维持原审判决,驳回上诉人上诉请求。
本案二审中，被上诉人张某华提交一份新证据：光盘（张某女婿邱为华与张某华的电话录音），拟证明认可张某在一审时提出的已归还张某华壹拾叁万元的事实，并认可张某华借款给张某是不计算利息的事实。
上诉人张某发表质证意见：一、对上诉人提供的录音证据真实性不予认可。上诉人虽然提供了一份录音资料，但其无法证实对话者确为被上诉人张某华，现张某华否认其为录音中的通话人，上诉人的该份证据的真实性就不应该得到法院的认可，除非上诉人有相关证据能确定张某华就是通话人。二、对证据的合法性不予认可。根据民事诉讼法及民事证据规则的规定，证据的取得必须是通过合法途径才能作为定案依据。该份录音未经当事人同意，违反了最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》的精神。三、在关联性方面电话录音不能证实上诉人的主张。1、本案当事人对于借款的事实没有争议，对还款的事实存在争议，上诉人主张曾经还款，但款项还给了被上诉人的前妻，对此被上诉人不予认可，故该事实存在争议。录音证据虽然有关于还款情况的事实，但该录音的主旨是对于借款的和解，在双方和解的过程中，即使被上诉人认可的事实，在双方无法达成和解后也不能成为被上诉人的“自认”，故录音证据无法达到上诉人的证明目的。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”；2、根据本案一审庭审时上诉人的主张，其曾经还款给了被上诉人的前妻，对该部分还款，如果双方和解，被上诉人确有扣减的意思表示，但如果双方无法和解，即使上诉人确实曾还款给被上诉人的前妻，被上诉人也有权不同意扣减。
本院查明的事实、判决理由和结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，针对法院“周某有没有提起上诉”的问题，周某的回答是：没有提起上诉，是原审法院交钱的时候弄错了，实际上是张某交的上诉费。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人应当向被上诉人偿还的借款本金数额是多少。本院对此分析如下：
关于借款本金的数额问题。上诉人主张其已还款13万元，对此，根据上诉人张某提供的中国工商银行的转账记录载明，张某汇款13万元到案外人刘某鸾账户，但该转账记录并不能证明是张某华妻子指定汇款到案外人刘某鸾账户的，上诉人也未提供充分的证据予以证明是张某华妻子指定的帐户，故就现有证据而言无法确定该13万元款项就是用于偿还本案中的涉案债务的，就这13万元汇款张某可另循法律途径解决。
至于张某上诉主张的所借款项中的22万元是用于张某、张某华、刘某（刘某坤）合股筑水库的主张，并非家庭开支，对此，一则没有提供充分的证据予以证实，二则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，在张某没有提供证据证实涉案借款属于该条规定中的除外情形的情况下，一审法院将其认定为夫妻共同债务，具有事实与法律依据，本院予以维持。
至于张某所诉称的涉案借款应当由其与张某华以及案外人刘某共同承担，对此，张某华没有起诉刘某，在一审庭审时上诉人也未申请追加刘某为被告；并且，涉案《借条》上刘某签名并非其本人所签，虽然张某提交了一份署名为刘某坤（又名刘某）的《承诺书》，作为刘某应承担责任的证据，但是刘某本人并未出庭，故对其真实性法院无从核实，因此上诉人诉请刘某承担责任，不具有事实与法律依据，本院不予支持。
至于张某所主张的利息收取问题。上诉人在《借条》中承诺在2012年2月前还清，由于其逾期未还，故张某华起诉追索的是自2013年1月1日起的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，一审法院支持了逾期利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。一审法院的判决，具有事实及法律依据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为人民币8321元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 胡 江
二〇一七年三月二十一日
法官助理 曾嘉红
书 记 员 刘惠芳