江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6475号上诉人（原审被告）：南京发启建材有限公司，住所地江苏省南京市浦口区永宁街道104国道浦泗路288号。法定代表人：吴斌，该公司董事长。上诉人（原审被告）：吴斌，男，1950年12月28日生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县，现住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1973年3月16日生，汉族，住江西省上饶市余干县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学之，男，1947年4月3日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张雷，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人南京发启建材有限公司（以下简称发启公司）、吴斌、ＸＸ因与被上诉人张学之追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院作出的（2017）苏0111民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。发启公司、吴斌、ＸＸ共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张学之的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由张学之负担。事实和理由：1.张学之的儿子张春华为本案实质的共同债务人，张学之签订案涉抵押反担保协议是应张春华的要求，与发启公司、吴斌、ＸＸ无关，根据担保法相关规定，张学之应当向张春华追偿而无权向发启公司追偿。2.吴斌、ＸＸ为反担保的连带共同保证人，而张学之系反担保的抵押担保保证人，各自承担的反担保额度也不一样，故吴斌、ＸＸ与张学之并非连带共同保证的保证人。即使吴斌、ＸＸ与张学之为连带共同保证的保证人，吴斌、ＸＸ在本案中所承担的保证责任远超张学之所承担的保证责任，在相互折抵后，吴斌、ＸＸ无需向张学之承担责任。3.根据担保法司法解释相关规定，张学之设立的抵押的担保价值为40.5万元，其承担抵押担保责任的范围应以此为限，并非以总债权承担相应责任。张学之答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.张春华并非共同债务人，建邺区人民法院作出的（2013）建民初字第20号民事判决并未确定张春华为共同债务人，也没有将张春华列为债务人向江苏鑫信投资担保有限公司（以下简称鑫信公司）承担还款责任，该判决确定的债务人是发启公司，反担保人是吴斌、ＸＸ、张学之。2.张学之签订抵押担保合同的原因不影响张学之行使追偿权，张学之并无权利向张春华就本案行使追偿权。3.根据担保法及其司法解释的规定，张学之在承担抵押反担保责任后，有权对发启公司进行追偿并要求吴斌、ＸＸ承担责任。张学之向一审法院起诉请求：1.发启公司、吴斌、ＸＸ偿还张学之代偿款480728.2元并支付利息（其中以80728.2元为基数，自2013年10月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付；以40万元为基数，自2017年1月4日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付）；2.本案诉讼费用由发启公司、吴斌、ＸＸ共同负担。一审法院认定事实：发启公司向江苏紫金农村商业银行股份有限公司沙洲支行（以下简称紫金农行）借款500万元，由鑫信公司为发启公司借款提供担保，吴斌、ＸＸ为鑫信公司的担保提供反担保；同时张学之以自有的房产作抵押为鑫信公司的担保提供反担保。借款合同到期后，发启公司未能履行归还义务，鑫信公司代为偿还借款本息，并行使追偿权，南京市建邺区人民法院作出（2013）建民初字第20号民事判决，判决发启公司、吴斌、ＸＸ连带偿还鑫信公司代偿的295.414915万元，支付违约金，承担律师代理费1万元，并承担诉讼费、保全费；判决鑫信公司对张学之抵押的房产享有优先受偿权。（2013）建民初字第20号案判决生书效后，张学之给付鑫信公司480728.2元，鑫信公司不再追究张学之的担保责任。一审法院认为，鑫信公司为债务人发启公司代为偿还欠款，有权向反担保人追偿，反担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。张学之已向担保人鑫信公司偿还欠款480728.2元，依法取得480728.2元追偿权，发启公司应履行偿还义务。吴斌、ＸＸ同为反担保人，张学之可以要求其他反担保人承担清偿，清偿的份额无约定的，按各1/3分担。张学之与发启公司无利息约定，故张学之要求发启公司支付利息时间应自起诉之日即2017年3月15日起计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、南京发启建材有限公司于判决生效后五日内给付张学之480728.2元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准支付自2017年3月15日起至欠款付清之日止利息；二、ＸＸ对上述债务中的160242.73元的本息范围内承担连带清偿责任，在承担清偿责任后有权向南京发启建材有限公司追偿；三、吴斌对上述债务中的160242.73元的本息范围内承担连带清偿责任，在承担清偿责任后有权向南京发启建材有限公司追偿；四、驳回张学之的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8450元，减半收取4225元，由发启公司负担。二审中，吴斌、ＸＸ、发启公司向本院提交发启公司与鑫信公司签订的《债权转让协议》、鑫信公司向南京久涛基础建设工程有限公司（以下简称久涛公司）、张春华发出的《债权转让通知》、鑫信公司与发启公司签订的《和解协议》以及《和解协议的情况说明》，上述证据拟共同证明因张春华欠发启公司、ＸＸ款项，发启公司、ＸＸ将其拥有的对久涛公司、张春华的100万元本息的债权转让给鑫信公司，故吴斌、ＸＸ向鑫信公司履行的债务已超过张学之向鑫信公司的履行金额，张学之无权要求吴斌、ＸＸ承担责任。张学之经质证认为，上述证据真实性无法确认，对合法性、关联性均不予认可。理由如下：1.吴斌、ＸＸ、发启公司提供的《债权转让通知》并没有相应证据证明已向张春华送达，债权转让通知对张春华不发生效力；2.发启公司、ＸＸ转让的债权其法律性质不允许转让。3.张学之并不欠发启公司、ＸＸ款项，上述证据均与张学之无关。本院认证意见：吴斌、ＸＸ、发启公司提交的证据与张学之并无关联，其向张春华转让债权的行为效力不能及于张学之，亦未能提交其他证据证明ＸＸ、吴斌、发启公司与张学之存在其他的债权债务关系，对上述证据的证明目的，本院不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2011年8月24日，张学之与鑫信公司签订《南京市房地产抵押合同》，约定张学之以其所有的南京市浦口区珠江镇建设路304号房产为发启公司提供抵押担保，抵押担保的借款本金金额为500万元，房地产总价值为40.5万元。2013年6月20日，南京市建邺区人民法院作出（2013）建民初字第20号民事判决，该判决主文第二项内容为鑫信公司对张学之名下位于南京市浦口区珠江镇建设路304号房屋享有优先受偿权。2013年10月28日，南京市建邺区人民法院作出（2013）建执字第865号协助扣划存款通知书，将张学之47×××02账户中80728.2元扣划。2017年1月4日，张学之与鑫信公司达成和解协议，约定张学之另行支付40万元，在已赔付的8万元和40万元支付完毕后，鑫信公司解除对张学之抵押房屋的限制措施，并对张学之用于抵押的房产解封、解押并不再追究张学之的抵押担保责任。2017年1月6日，鑫信公司出具收据一份，载明收到张学之40万元，收款事由为代发启建材还款。本案归纳二审争议焦点为：1.张学之是否有权向发启公司在480728.2元范围内行使追偿权；2.张春华是否为本案必要共同诉讼参加人；3.吴斌、ＸＸ是否应在张学之承担抵押担保责任范围内承担相关民事责任。本院认为，关于张学之是否有权向发启公司在480728.2元范围内行使追偿权的问题。本案中，张学之因以南京市浦口区珠江镇建设路304号房屋向鑫信公司提供抵押担保，经建邺区人民法院判决并强制执行，张学之已向鑫信公司实际履行480728.2元抵押担保责任，张学之有权向债务人发启公司行使追偿权。根据张学之与鑫信公司签订的《南京市房地产抵押合同》的约定，张学之为发启公司提供抵押担保的金额为500万元，张学之承担抵押担保责任的范围并未超出上述合同约定，发启公司应予返还，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于张春华是否为本案必要共同诉讼参加人的问题。本院认为，吴斌、ＸＸ、发启公司主张张春华系实质的共同借款人，发启公司主张其将从紫金农行贷款的500万元转借于张春华及久涛公司并不能证明张春华与发启公司共同向紫金农行贷款，亦无其他证据证明张春华与发启公司为共同债务人，发启公司、ＸＸ与久涛公司、张春华之间的债权债务关系与发启公司向紫金农行贷款系两个不同的法律关系，故张春华不是本案必要的共同诉讼参加人，对发启公司、吴斌、ＸＸ该主张，本院不予采信。关于吴斌、ＸＸ是否应在张学之承担抵押担保责任范围内承担相关民事责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案中，张学之为发启公司向鑫信公司提供抵押担保，吴斌、ＸＸ为发启公司向鑫信公司提供保证担保，双方对于保证担保的范围并无约定，张学之在承担抵押担保责任后，既有权向债务人发启公司追偿，也可以要求吴斌、ＸＸ清偿其应当分担的份额，一审法院认定吴斌、ＸＸ对张学之承担的480728.2元抵押担保责任各承担1/3清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，发启公司、吴斌、ＸＸ的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8450元，由吴斌、ＸＸ、发启公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 张晗庆审判员 张殿美二〇一七年十月十八日书记员 刘雨晴