安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终15号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1980年8月7日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，小学文化，农民，住阜南县xxxx。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月11日被阜南县公安局决定刑事拘留（未获），同年6月6日被执行刑事拘留，2016年7月11日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人潘勇、潘佳佳，安徽意扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）亓某某，女，汉族，1961年10月3日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，文盲，农民，住阜南县xxxx。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月12日被阜南县公安局决定取保候审，同年10月12日被阜南县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人母金锋，安徽颍州律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人张某某、亓某某犯开设赌场罪一案，于二0一六年十二月八日作出（2016）皖1225刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、亓某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人张某某、亓某某系母子关系，居住于阜南县朱寨镇老街村。2014年2月，张某某、亓某某以营利为目的，在其建造的简易房内开设赌场，该赌场使用牌九赌博，逢集开赌，每次约有十多人参赌，每天抽头渔利约一百元。至案发时，赌场开设持续二年左右，共抽头渔利约三万余元。2016年3月10日15时许，阜南县公安局查禁该赌场时，当场查获并扣押违法所得1038元，抽头渔利965元，赌博机6台，记账本二册。
原判依据账本，到案经过、前科查询情况、阜南县公安局行政处罚决定书、扣押物品清单、户籍证明等书证，现场勘验笔录及照片，证人何某、袁某、袁某某、巩某某、黄某等人证言以及被告人张某某、亓某某供述等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人张某某、亓某某以营利为目的，开设赌场持续两年之久，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；以被告人亓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；对二被告人的违法所得三万元，依法予以追缴，上缴国库（已追缴2003元），对扣押在案的赌博机六台、账本二册，依法予以没收。
上诉人张某某及其辩护人均提出，张某某主动投案并供述主要犯罪事实，其行为构成自首，依法可从轻或减轻处罚；其犯罪情节轻微，真诚悔罪，且身体患有疾病。综上，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人亓某某及其辩护人均提出，亓某某犯罪情节轻微，且患有严重疾病，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明：上诉人亓某某、张某某系母子关系。2014年2月至2016年3月，二人以营利为目的在阜南县朱寨镇老街村自建的简易房内开设赌场。赌场使用推牌九、打麻将的方式进行营利，多人参赌，每天抽头渔利约一百元。至案发，赌场持续经营约二年，累计获利数万元。2016年3月10日，该赌场被公安机关依法查禁，当场查获并扣押现金1038元，抽头渔利965元，赌博机六台及账本二册。
上述事实有下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片及扣押物品清单，证实赌场位于阜南县朱寨镇李集街亓某某简易房内，公安机关查禁赌场时，当场查扣现金1038元，抽头渔利965元，赌博机6台，账本二册。
2、到案经过，证实2016年6月6日9时许，张某某主动到阜南县公安局治安管理大队投案；同年7月12日8时许，亓某某主动到阜南县公安局治安管理大队投案。
3、前科查询情况、阜南县公安局行政处罚决定书，证实2015年11月25日，张某某因为赌博提供条件被阜南县公安局朱寨派出所罚款300元，亓某某无前科。
4、中国建设银行现金交款单，证实2016年7月14日，涉案赌场查获的赌资2003元被上缴阜南县国库集中支付中心。
5、户籍证明，证实张某某出生于1980年8月7日，亓某某出生于1961年10月3日，二人犯罪时均达完全刑事责任年龄。
6、阜阳市人民医院、安徽省阜阳市第三人民（精神病）医院住院病历、残疾人证等，证实亓某某患有淋巴瘤、慢性胃炎、精神病等疾病。
7、阜南县司法局社区影响评估意见书，证实经评估，亓某某符合社区矫正条件。
8、证人何某证言，证实2015年正月开始，张某某就在家里开赌，其家是铁皮房，前后屋在一起。2015年正月，其在张某某家下牌九，当时下牌九的有20多人。其向张某某借了2500元下牌九。在赌场，有几桌麻将，外面屋里有推牌九的，推家赢一把就打10、20的抽头钱，赌场平时是张某某和他妻子在经营。
9、证人袁某证言，证实2016年3月10日13时许，其到亓某某家打麻将，当时有三桌人在打麻将，后听到前屋有人推牌九。亓某某家有七桌自动麻将机，用麻将赌博的有三四桌，打麻将一天一桌可抽头四十元，推牌九有时有，有时没有，一般推牌九都是七八个人推，赌场从2015年6月份开赌至公安查禁，平均每天抽头100元。赌场平时是亓某某在家收钱，有时亓某某大儿张某某收钱。
10、证人袁某某证言，证实2016年3月10日14时许，有一二十人在亓某某开设的赌场推牌九。赌场是亓某某开的，前屋推牌九，后屋打麻将，麻将机共有7台。当天上午，其在亓某某家打麻将时外面也有一二十人在推牌九，屋里有五桌打麻将的，打5、10元的，每个人给亓某某5元抽头钱。
11、证人巩某某证言，证实2016年3月10日14时许，有人从阜阳包其的出租车到阜南县朱寨镇李寨村街上，其把人送到后，看见朱寨街上有家赌场，就到赌场去赌博，其到赌场看到里屋有打麻将的，前屋有三四十人在推牌九，一圈牌下注300至1000多元，他下注赢了100元，刚要走，公安机关抓赌把他带走了。赌场有抽头钱，老推家一赢就往钱盒子里塞钱。
12、证人黄某某证言，证实亓某某在家中开个赌场，赌场大概是从2015年2、3月份开的，平时有几桌麻将，还有一桌牌九。有一次，黄正堂在亓某某家打麻将输了，由他担保向亓某某借了2100元，亓某某找本子记账了。赌场有五六桌麻将，打麻将的每个人给亓某某5元钱。赌场是亓某某开的，赌具也是亓某某提供的。
13、证人刘某某证言，证实亓某某的棋牌室开的有二三年时间了，棋牌室有七张麻将桌，过年时玩的人多，平常就一二桌人，逢集三四桌，案发当天有五桌人打麻将，十多人推牌九。推牌九的都是逢集开赌，下注10元至200元不等，上不封顶，打麻将是5元、10元。棋牌室抽头旺季一天有200多元，淡季逢集约能抽头100元，背集约40元。棋牌室是从2016年过年开始有人推牌九的，推牌九的都是外面的人，每次开着车逢集来，约有十至二十人。
14、证人张某某证言，证实2016年3月10日14时许，在朱寨镇李集街上亓某某家有二十人推牌九，下注30元至100元，老推家赢一把或通吃一把，就拿3、5元钱放在牌九桌上，牌九一天抽头约100元。屋里还放有六台老虎机，六张麻将机，麻将打的是3元至10元的。赌场是亓某某开的。
15、证人袁某某证言，证实2016年3月10日16时许，其到赌场看人打麻将被公安民警带到公安局了。亓某某家每天都有人玩麻将、推牌九，逢集人多，不逢集人少，大多打麻将，打牌九的也少。赌场是搭的简易房，外面一间推牌九，里屋放了6张麻将机，当天有4桌人打麻将，打5、10元的，打麻将不打头，每人交5块钱一上午或一下午；当天推牌九的有二三十人，大都不是本街上的人，最小下注5元，最大下注300元，不是每把都抽头，老推家赢钱不推了抽头，抽头放在铁皮酒盒里，屋里还有两台老虎机。赌场是亓某某、张某某开的，亓某某每天都在，负责收打麻将的钱和牌九场的抽头钱，张某某平时也在赌场里看着，张某某的妻子黄某在赌场里负责记账。赌场是2014年5、6月份开设的，每天都有人赌博，逢集时有人打麻将、推牌九，背集时推牌九的人少，大多是打麻将。推牌九多了有二三十人，少了有六七个人，打麻将每人5元，推牌九是从老推家抽头，赢200元抽20元，赢500元抽50元。赌场每天最少盈利100元，有人向亓某某借钱赌博，大多是黄某记账。
16、证人胡某某证言，证明2016年3月10日15时许，其到亓某某家打麻将，亓某某家搭的是铁皮简易房，共两间，当时外面一间有二十多人在推牌九。赌场是亓某某和她儿子张某某开的，平时都是亓某某收抽头钱，张某某也到赌场内看着帮忙收钱。打麻将是一台麻将机20元的抽头，亓某某家有六张麻将机，当天用了4张麻将机。亓某某家的赌场从2015年1月份开始经营，朱寨镇李集是按农历遇双逢集，每次逢集亓某某家都有二三十人推牌九，也有人打麻将，不逢集推牌九的人少，大部分是打麻将的，赌博工具都是亓某某家的，要是钱输光了，可以向亓某某借钱。其向亓某某借过钱赌博，亓某某记账本上了。
17、证人黄某（张某某之妻）证言，证实其家棋牌室开的有二年时间，2016年农历二月初二，公安机关到其家抓赌，当时有推牌九的。其家棋牌室是两间简易房，里屋有七台麻将机，其中一台是坏的，外屋用来推牌九，还有两台老虎机，两台游戏机。棋牌室平时都是亓某某看店，其有时也去看一下，张某某负责记账。棋牌室是2014年开的，每台麻将机上、下午各收费20元，推牌九是从2016年正月开始的，干有十多天，只有逢集才有人推，每天大概有二十人参赌，都是5元、10元、20元的下注，抽头都是推牌九的随便给三五元，放在奶粉盒里，每天抽头约100元。账本是张某某记的，有赌博账，也有以前做生意的账。
18、证人胡某某证言，证实2016年3月10日14时许，其到亓某某家打麻将，玩的是5元、10元的，一桌抽头20元，后公安民警把其带到公安局了。赌场是亓某某和她儿子张某某开设的，2015年2月份开始有人赌博。朱寨李集是逢双逢集，每到逢集亓某某家就有人推牌九、打麻将，背集推牌九的少，大多是打麻将的，逢集推牌九的有十至三十人。赌场平时是亓某某收钱，张某某也经常照顾，当天前屋有十几个人推牌九，有四桌人在打麻将，还有人在打老虎机。
19、证人黄某某证言，证实2016年3月10日14时许，其到亓某某的棋牌室里打麻将，被公安机关抓赌了。亓某某家的棋牌室是搭的铁皮简易房，外面一间在推牌九，里屋有六七个自动麻将机。打麻将每桌给亓某某20元抽头钱，当天有4桌人在打麻将，推牌九的有二十人左右。棋牌室是亓某某开的，没钱了可以向亓某某借钱。
20、证人朱某某证言，证实张某某在朱寨镇李集街家中开麻将馆有二三年时间了，有打麻将的，也有推牌九的。2015年的一天，其打麻将输了，向张某某妻子黄某借过200元钱，麻将馆平时只有打麻将的，都是黄某、亓某某在经营，要是有推牌九的，张某某就在那经营。每台麻将机一上午、一下午抽头20元，推牌九也抽头。其和张某某没有生意来往。
21、证人朱某某证言，证实2014年其从外地回来时就知道张某某在李集街上开个麻将馆，其去张某某的麻将馆打过麻将，也推过牌九。其共向张某某的麻将馆借了3700元钱，现在还欠张某某2700元没还。张某某开的麻将馆是张某某、黄某在经营，平时亓某某都在麻将馆，主要是张某某经营。2014年过春节时，其到张某某的麻将馆下牌九，当时有二十多人参赌。张某某的麻将馆从2014年就有人推牌九了，春节期间，推牌九的人比较多，平时都是逢集人多，背集人少，人多时有二三十人推牌九。
22、证人李某证言，证实2014年张某某就在朱寨镇李集街上家中两间房子内开棋牌室，里屋放的是麻将桌，外屋放张推牌九的桌子，平时逢集其就到棋牌室打麻将，输了就向张某某或张某某的妻子黄某借钱，其曾向张某某、黄某借过5次钱。张某某棋牌室的麻将桌，要是打5元、10元的，一上午收20元抽头钱，要是打50元、100元的，一上午收40元抽头钱，推牌九抽头是只要老推家赢就随便打，抽头钱放在铁皮盒里，老推家不推了，张某某就收钱，每次其看张某某收钱有100元左右，推牌九的人都在20人左右。逢集时张某某和黄某都在棋牌室里，棋牌室内有时有推牌九的，有时没有。过年前后每天都有20多人推牌九。账本上记的账是其借的赌博钱。其不知道张某某做什么生意，和张某某没有其他经济往来。
23、证人黄某证言，证实2014年其到张某某家打过麻将，下过牌九，还向亓某某、黄某借钱赌博，共借了4500元，下欠3500元未还。张东家的赌场平时是亓某某在经营，实际是张某某经营，其到张某某家下过两次牌九，每次有20多人参赌，抽头钱放在铁皮盒里，谁赢了就放3元、5元，打麻将是一桌20元。账本上记的是其借的赌博钱。
24、证人李某证言，证实其在张某某家开的赌场里打过游戏机，下过牌九，还向张某某借过钱。张某某家的棋牌室开的有三年，开始放了几台麻将机，2015年以来开始有人推牌九，还放了两台联体机、两台老虎机。赌场是张某某在经营，钱输完了就向张某某借，张某某把账记在笔记本上。2015年年前十多天和年后十多天，有推牌九的，赌的比较大，人也多，主要有阜阳的人来，每次推牌九都有三四十人，平时阜阳的人不来，也有本村的人推小牌九，每次十多人，老推家赢了就往牌九桌上的抽头盒里放三元、五元的，这样的小场比较多。赌场开在朱寨镇李集街上，是两间简易房子，中间是隔开的，里屋放了几台麻将机，外屋放的是牌九桌，两台联体机、两台老虎机。联体机有退币功能，其玩联体机输的有一二万元，其至今欠张某某15000元钱。
25、证人袁某某证言，证实张某某在家中开棋牌室有两年时间，2015年年前，张某某家开始有用骨牌推牌九的，当时推的比较小，参赌人员也少，2015年年后十天左右，每场能有二三十人，大约有十来场，一般情况每天只要逢集都有人，输了可以向张某某借钱。推牌九有时有二三十人，少了有五六个人，老推家要赢了就打抽头钱三元至十元放在抽头盒里，每场赌博结束，张某某或张某某妻子收钱，有时亓某某也收。赌场在朱寨镇李集老街两间简易房内，中间是隔开的，里屋放几台麻将机，外面放一台牌九桌和几台游戏机，打麻将是五元、十元的，一桌麻将抽头20元，棋牌室平时都是张某某、张某某的妻子、亓某某经营。
26、上诉人张某某的供述，证实其家棋牌室有七台麻将桌，2016年农历二月初二，棋牌室有人在推牌九，公安局去抓赌了。其家棋牌室开的有一年多时间，每桌麻将收10元钱，平时是其母亲亓某某收。推牌九是2016年过年正月20日左右才有的，每隔一天逢集上午推，推牌九、打麻将都在家中，推牌九是在外面一间屋子，打麻将在里面一间屋子，牌九桌子、牌九都是亓某某提供的，推牌九都是3元、5元、10元的下注，抽头钱是老推家赢钱就扔个3、5元钱，每天有七八个人推牌九，每天约有100元的抽头钱。其有时帮助亓某某管理棋牌室，也负责收抽头钱。在其家中搜出的账本是其家做生意的记账本，里面记的胡某某、赵某、李某等人的账都是做生意的借款。开设棋牌室共获利二三万元。
27、上诉人亓某某的供述，证实2014年10月份，其在家中开个麻将馆，2016年过完年公安局到其家抓赌时，其家有十多人推牌九。麻将馆是一大间，中间被隔开，里面放七台麻将桌，外面屋里有台坏的麻将机用来推牌九，其家麻将馆打三、五元钱的，每桌半天每人收3元，一桌收12元，打五元、十元的每人收5元，一桌收20元，平时都是她在收费，她不在时儿子、儿媳收，平时没有推牌九的。2016年过年期间，都是一些外地打工回来的在那玩牌九，玩有十多天，每天有十多人推，每天抽头30元。在其家查获的账本是其家做生意的账本，都是张某某记的，内容其不清楚。
本院认为：上诉人张某某、亓某某以营利目的在其自建房内开设赌场，累计渔利数万元，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。对于张某某及其辩护人提出，张某某的行为构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人张某某虽主动到案，但其到案后，对赌场经营时间、参赌人数、出借赌资供他人赌博等主要犯罪事实均未如实供述，其行为不构成自首，故此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于二上诉人开设的赌场规模小，且到案后具有积极悔罪表现，二上诉人及其辩护人均要求对其从轻处罚的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人张某某曾因为赌博提供条件受过行政处罚，后又开设赌场，主观恶性相对较大，对其不宜适用缓刑；上诉人亓某某系初犯，且经阜南县司法局社区影响评估，其符合社区矫正条件，对其依法可适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但量刑不当，依法应予改判。根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2016）皖1225刑初334号刑事判决的第三项，即对被告人张某某、亓某某违法所得三万元，依法予以追缴，上缴国库，对扣押在案的赌博机六台、账本二册，依法予以没收。
二、撤销安徽省阜南县人民法院（2016）皖1225刑初334号刑事判决的第一、第二项，即被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，被告人亓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
三、上诉人（原审被告人）张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月6日起至2017年6月5日止。）
四、上诉人（原审被告人）亓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 武 锋
审 判 员 白艳红
代理审判员 郭连冬
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 姜 帆
附：本案适用的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；