福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0181刑初1256号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人刘明光，男，1973年10月27日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市。2001年7月23日因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2004年6月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月30日被刑事拘留，2016年4月30日被逮捕。
辩护人邓向群福建攻略律师事务所律师。
辩护人王兴福建合立律师事务所律师。
被告人林芬（绰号虹姐），女，1974年10月3日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，个体户，住福建省福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月30日被刑事拘留，2016年4月30日被逮捕。
辩护人李芳妮福建攻略律师事务所律师。
辩护人赖泽明福建合立律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉〔2016〕1169号起诉书指控被�人刘明光、林芬犯非法经营罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员余传兵出庭支持公诉，被告人刘明光及其辩护人邓向群、王兴，被告人林芬及其辩护人李芳妮、赖泽明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2015年11月至2016年3月，被告人刘明光、林芬以牟利为目的，在福清市某街道某路3号某小区“某”店内，非法从事销售点终端机具（POS机）信用卡套现业务。期间，由被告人刘明光使用身份证件、银行卡以及伪造的营业执照等材料，通过代理商向银行先后申请了约30台P**机。后被告人刘明光、林芬使用P0S机以虚构交易的方式帮助众多信用卡持卡人刷卡套取现金�并按照套现金额收取每万元人民币60-100元不等的手续费，扣除银行手续费后，每万元赚取人民币20-30元不等的差价，上述非法获利款项由二人共同花销。同时，被告人刘明光亦持个人信用卡刷卡套取现金。为防止因交易异常而被银行发现，被告人刘明光、林芬在经营期间将部分有交易记录的POS机扔掉不用。2016年3月29日，公安机关根据线索在该店内抓获被告人刘明光、林芬，当场查扣POS机15台、信用卡27张。经福建鑫玉融会计师事务所专项审核，上述从被告人刘明光、林芬处查扣的其中有交易记录的11台P**机于2015年11月至2016年3月期间的交易成功记录的金额为人民币10,207,569.23元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为被告人刘明光、林芬违反国家规定，共同使用销售点终端机具以虚构�易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，金额达人民币10,207,569.23元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘明光对公诉机关指控其使用POS机进行信用卡套现的非法经营犯罪事实没有异议，只是对非法经营的数额有异议，其认为有些POS机交易金额确系其十字绣店以及其女婿林某甲服装店经营期间的真实交易，扣除上述金额以外，其非法经营数额只有人民币500万余元。其当庭表示认罪悔罪，希望法院予以从轻处罚。
辩护人邓向群、王兴对公诉机关指控被告人刘明光构成非法经营罪不持异议，但认为指控非法经营数额为人民币1000多万元证据并不充分，福建鑫玉融会计师事务所�核报告不能作为本案定案依据，十字绣店内经营期间所使用的POS机产生的消费金额、被告人刘明光借给林某甲的POS机用于服装店经营所产生的交易金额以及他人将POS机暂放在被告人处所产生的交易金额，均不能认定为非法套现的数额，应当予以剔除。根据公诉机关提供的证人和银行流水账可以认定本案非法经营数额为人民币100多万元。此外，被告人刘明光有坦白情节，当庭表示认罪悔罪，建议对被告人刘明光予以从轻处罚。
被告人林芬对公诉机关指控其伙同被告人刘明光使用POS机进行信用卡套现的非法经营犯罪事实没有异议，只是对非法经营的数额有异议，其认为非法经营数额只有人民币500万余元。其当庭表示认罪悔罪，希望法院予以从轻处罚。
辩护人李芳妮、赖泽明对公诉机关指控被告人林芬构成非法经营罪不持异议，但认为指控非法经营数额为人民币100多万元的证据未达到刑诉法上“确实、充分”的程度，福建鑫玉融会计师事务所审核报告不能作为本案定案依据，十字绣店内经营期间所使用的POS机产生的消费金额、被告人刘明光借给林某甲的POS机用于服装店经营所产生的交易金额以及他人将POS机暂放在被告人处所产生的交易金额，均不能认定为非法套现的数额，应当予以剔除。根据公诉机关提供的证人和银行流水账可以认定本案非法经营数额为人民币100多万元。此外，被告人林芬在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且到案后能够如实供述犯罪事实，有坦白情节，当庭表示认罪悔罪，建议对被告人林芬予以从轻处罚。
经审理查明：
2015年11月至2016年3月，被告人刘明光、林芬以牟利为目的，在福清市某街道某路3号某小区“某”店内，非法从事销售点终端机具（POS机）信用卡套现业务。期间，由被告人刘明光使用身份证件、银行卡以及伪造的营业执照等材料，通过代理商向银行先后申请了约30台P**机。后被告人刘明光、林芬使用P0S机以虚构交易的方式帮助众多信用卡持卡人刷卡套取现金，并按照套现金额收取每万元人民币60-100元不等的手续费，扣除银行手续费后，每万元赚取人民币20-30元不等的差价，上述非法获利款项由二人共同开销。同时，被告人刘明光亦持个人信用卡刷卡套取现金。为防止因交易异常而被银行发现，被告人刘明光、林芬在经营期间将部分有交易记录的POS机扔掉不用。经被告人刘明光、林芬确认，其二人使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付�金或转账金额达人民币500万余元。
2016年3月29日，福清市公安局龙江派出所在福清市某街道某路3号某小区“某”店内抓获被告人刘明光、林芬，并当场查扣POS机15台、银行信用卡27张。
上述事实，有公诉机关及辩护人向法庭提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人李某甲的证言及辨认笔录，证实其有借用魏某的一ＸＸ安银行信用卡（卡号为62×××63）到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年2月1日至2016年3月6日，其在该店刷POS机套取现金共计人民币52,970元。该店店主是一对夫妻，他们按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光、林芬就是帮他刷卡套现的店主。
2.证人魏某的证言，证实其有将一ＸＸ安银行卡交给李某甲使用。
3.证人张某的证言及辨认笔录，证实其有借用其姐夫李某乙的一张工商银行信用卡（卡号为42×××62）和其外甥李某甲的一张工商银行信用卡（卡号为62×××24）到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年2月25日至2016年3月26日，其用李某乙和李某甲的信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币167,154元。该店店主是一对夫妻，他们按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光、林芬就是帮他刷卡套现的店主。
4.证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其有持自己的两张工商银行信用卡（卡号分别为42×××69和37×××12）到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2015年12月25日至2016年2月27日，其用上述两张信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币161,035元。该店店主是一名女子，她按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人林芬就是帮他刷卡套现的人。
5.证人翁某甲的证言及辨认笔录，证实其有借用其姐姐翁某乙的一张工商银行信用卡（卡号为52×××92）到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年1月至2016年3月，其用翁某乙的信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币181,125元。该店店主是一名男子，他按套现金额的0.6%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光就是帮他刷卡套现的人。
6.证人翁某乙的证言，证实其有将一张工商银行信用卡（卡号为52×××92）借给其弟弟翁某甲使用。
7.证人林某乙的证言，证实其有借用单某的一张广发银行信用卡（卡号为62×××47）到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2015年12月26日至2016年3月27日，其用单某的信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币51,935元。帮他刷卡套现的是一名叫“虹姐”的女子，“虹姐”按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人林芬是帮他刷卡套现的“虹姐”。
8.证人单某的证言，证实其有将一张广发银行信用卡（卡号为62×××47）借给其同事林某乙使用。
9.证人杨某的证言，证实其有将郑某的一ＸＸ安银行信用卡和一张中国银行信用卡交给被告人刘明光帮忙刷卡套取现金共计人民币92,815元，被告人刘明光�套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光。
10.证人郑某的证言，证实其有将一ＸＸ安银行信用卡（卡号为62×××10）和一张中国银行信用卡（卡号为62×××79）交给其老公杨某刷卡套现。
11.证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实其有将自己的一张广发银行信用卡（卡号为62×××27）拿到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年1月31日至2016年3月5日，其用上述信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币44,728元。该店店主是被告人刘明光，他按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光。
12.证人余某的证言及辨认笔录，证实其有将自己的一张工商银行信用卡（卡号为62×××91）、一张广发银行信用卡（�号为52×××10）和一张民生银行信用卡（卡号为62×××22）拿到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年1月21日至2016年3月21日，其用上述三张信用卡一共在该店刷POS机套取现金共计人民币206,793元。另外，其还帮朋友林某丙将一张信用卡拿到该店刷卡套取现金人民币50,000元。店里刷卡套现的是一对男女，男的叫刘明光，女的叫“虹姐”，他们按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光是帮他刷卡套现的男子，被告人林芬是帮他刷卡套现的“虹姐”。
13.证人林某丙的证言，证实其有将一ＸＸ安银行信用卡（卡号为62×××16）交给其朋友余某帮忙套取现金人民币50,000元。
14.证人林某丁的证言及辨认笔录，证实其有将自己的一张民生银行信用卡（卡号为62×××69）拿到某街道立交桥下的一家十字绣店刷POS机进行套现，从2016年1月24日至2016年3月18日，其用上述信用卡在该店刷POS机套取现金共计人民币69,185元。在店里帮忙刷卡套现的是一个叫刘明光的男子和一个叫“虹姐”的女子，他们按套现金额的1%向其收取手续费。经相片辨认，辨认出被告人刘明光是帮他刷卡套现的男子，被告人林芬是帮他刷卡套现的“虹姐”。
15.证人林某戊、林某已的证言及辨认笔录，证实因林某戊急需一笔装修款，由林某已持林某戊一张工商银行信用卡于2016年1月27日在被告人林芬处套现两笔现金，共计人民币37,030元，被收取手续费人民币330元。经相片辨认，林某已辨认出被告人林芬。
16.证人林某庚的证言，证实2015年12月至2016年3月其在被告人林芬处持信用卡套现6笔现金，共计人民币57,010元。经相片辨认，辨认出被告人林芬。
17.证人林某甲的证言，证实其在福清市某街某大厦一层14号经营“狼谷”服装店，由于其租赁的店铺没有取产权证，所以无法办理POS机，故于2015年11月左右向被告人刘明光借用POS机用于服装店经营使用。
18.银行交易记录清单，体现被告人刘明光、林芬被扣押的15台P**机的交易情况，其中11台P**机有交易记录。
19.福清市房屋租赁合同，证实林某甲租赁位于福清市某街某大厦一层14号的房屋用于经营“狼谷”服装店。
20.福清市公安局扣押物品清单，证实福清市公安局从被告人刘明光、林芬处扣押到POS机15台、银行信用卡27张。
21.林某甲所经营的“狼谷”服装店照片。
22.被告人刘明光的前科刑事判决书、释放证明书，证实2001年7月23日因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2004年6月18日刑满释放。
23.抓获经过，证实2016年3月29日，福清市公安局龙江派出所民警在福清市某街道某路3号某小区“某”店内抓获被告人刘明光、林芬。
24.户籍信息，体现被告人刘明光、林芬的基本身份情况。
25.被告人刘明光在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其和女朋友即被告人林芬在福清市某街道某路3号某小区“某”店内使用POS机为他人刷卡套取现金，从中非法牟利。公安民警从其店内查扣到15台P**机以及27张银行卡，其已经指认拍照并且在扣押清单上签字捺印。POS机是一种用来刷银行信用卡的机器，其是从第三方平台公司（福建乐众网络科技有限公司）处申请购买POS机，注册并使用机子进行刷卡套现，也就是替他人把银行卡在POS机子上虚假消费进行套现。其事先要准备好自己的身份证、银行卡等个人信息材料，然后再到街上办理假证的地方办理一些伪造的营业执照，比如KTV、超市、电器店、服装店等执照，并将上述材料交给专门生产经营这些POS机的第三方平台公司审核，通过审核后就可以从公司那边以每台机子人民币800-1000元的价格购买。其目的就是赚钱，所以特意去申请了多台P**�，然后使用这些机子为别人刷卡套现。其和被告人林芬用POS机帮他人刷信用卡套现牟利，每套现人民币1万元要收取人民币60元至100元不等的手续费，其中扣除银行所收取的手续费，其从中会赚取人民币20-30元。从2015年12月初左右，其和被告人林芬开始利用POS机刷卡套现牟利至今，总共有用大约30台P**机为他人进行刷卡套现，其中15台P**机被公安民警扣押（4台未启用所以没有交易记录，11台有交易记录），其余的POS机被其扔掉了。因为如果长期使用同一台P**机进行刷卡套现，金额太大或者异常就会被银行发现导致被封闭，所以定期要将机子更新或者换掉，其就把之前用过的机子扔掉了。客户到店内把信用卡交给其，让其在其所持有的这些POS机上进行虚假交易，并不是真实的购物消费，此后银行就会把钱汇到这些POS机所捆绑的银行账户上（该银行账户由其使用），扣除一定的手续费后，其再把到帐的钱打到客户指定的账户上实现套现。从2015年12月份至今，其和被告人林芬总共帮人刷卡套现金额人民币500万余元。大部分客户都是认识的人，有些是其朋友，有些是被告人林芬的朋友，或其朋友介绍过来的人。经相片辨认，辨认出被告人林芬。
26.被告人林芬在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认的内容与被告人刘明光所供述的内容基本一致。经相片辨认，辨认出被告人刘明光。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。
本院认为，被告人刘明光、林芬违反国家规定，共同使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现�，金额达人民币500万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关将从被告人刘明光、林芬处查扣的其中有交易记录的11台P**机于2015年11月至2016年3月期间的所有交易成功记录的金额为人民币10,207,569.23元，全部认定为本案非法经营的数额。本院认为，从上述交易记录来看，不能排除在此期间的部分交易确实存在真实的经营交易或者正常的刷卡消费等情况，公诉机关认定上述事实的证据达不到刑诉法要求的确实、充分的程度，故本院不予采纳。从有利于被告人原则来考虑，按照被告人刘明光、林芬在侦查阶段的供认及当庭确认，可以认定本案非法经营数额为人民币500万余元。辩护人提出“本案非法经营数额只有100多万元”的辩护意见亦没有事实依据，本院不予采纳。被告人刘明光、林芬�共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪进行处罚。辩护人提出“被告人林芬系从犯”的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人刘明光、林芬到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人提出“对二被告人予以从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人刘明光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘明光的刑期自2016年3月30日起至2021年6月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人林芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林芬的刑期自2016年3月30日起至2021年3月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、未随案移送的扣押物品POS机十一台、银行信用卡二十七张等作案工具，予以没收。
四、继续追缴被告人刘明光、林芬的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛武明
人民陪审员 王开平
人民陪审员 江云飞
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 吴 鑫