舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0902行初26号
原告卢杏娟，女，1947年3月7日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告郑怀徐，男，1937年12月25日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢阿秋，男，1937年3月30日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢阿孝，男，1929年2月22日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢安孝，男，1946年3月17日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢友孝，男，1938年8月2日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢伟光，男，1952年1月23日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢光华，男，1966年8月1日出生，汉族，住舟山市定海区。
原告卢龙儿，女，1964年5月13日出生，汉族，住舟山市定海区。
九原告共同委托代理人洪溪彪。
被告舟山市国土资源局，住所地舟山市临城千岛路159号。
法定代表人虞国平，局长。
委托代理人乐友财，该局工作人员。
委托代理人单贤定。
第三人王幼仙，女，1943年3月15日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托代理人。
原告卢杏娟等九人不服被告舟山市国土资源局土地行政处罚，于2016年6月21日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。审理期间，因众原告与第三人就涉案房屋共有纠纷进行民事诉讼，本案报经浙江省高级人民法院批准，延长审限六个月。2017年5月5日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人及第三人委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告舟山市国土资源局于2011年11月16日作出舟土资定罚字（2011）第84号行政处罚决定（以下简称涉诉行政处罚决定），处罚内容为：责令第三人退还非法占用的239平方米土地；拆除楼房东边非法建造的建筑占地面积15.4平方米的平房和两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米应拆未拆的小屋及楼房前面的围墙。
九原告诉称，涉诉行政处罚决定要求拆除的两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米的小屋属原告家族中四房子孙共同所有，非第三人户单独所有。被告以该两间小屋属于建新拆旧中应拆未拆为由，作出责令第三人限期拆除的决定，该处罚决定主要证据不足。现27.7平方米该间小屋的屋顶已遭强制拆除，故起诉要求：一、撤销涉诉行政处罚决定中除拆除楼房东边非法建造的建筑占地面积15.4平方米的平房以外的处罚内容；二、要求对遭强制拆除屋顶的27.7平方米小屋恢复原状（诉请“二”经本院释明后撤回）。
原告向本院提交了以下几组证据：
第一组证据，卢家后小房卢良楷下代四房祠堂协议书一份、证人证言公证书三份、（2017）浙0902民初509号民事判决书一份等，拟证明涉案建筑占地27.7平方米的小屋系原告家族在上世纪70年代通过与第三人换房所得，而30平方米的小屋系原告家族祖传百年的祠堂，该两间小屋均属原告家族中四房子孙共有，非第三人单独所有；
第二组证据，照片若干张，拟证明涉案建筑占地27.7平方米该间小屋的屋顶已遭强制拆除。
被告辩称，一、涉诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，依法应予维持；二、涉案两间小屋坐落在农村集体土地上，未曾进行房屋产权登记，但土地使用权登记在第三人名下，则众原告与本案没有利害关系，不具有本案原告主体资格。第三人2010年原址新建农村住宅后，该两间小屋依法应当自行拆除。现众原告在本案诉讼中提供的民事判决，有违物权法之相关规定，被告对此保留申诉的权利。
被告向本院提交了以下证据、依据：
第一组证据，第三人原土地证、私人建房用地呈报表等建房申请材料，拟证明涉案两间小屋虽未进行房屋产权登记，但集体土地使用权登记在第三人名下，且第三人2010年原址申请新建住宅时，自认原宅基地上有平房五间，包括涉案的二间，故该两间小屋属于建新拆旧中应当自行拆除的事实；
第二组证据，立案呈批表、违法现场勘测笔录、当事人询问笔录、处罚告知书、处罚决定书及相关送达回证，拟涉案证明行政处罚程序合法。
第三组法律依据：《土地管理法》、《行政处罚法》等相关节选，拟证明适用法律正确。
第三人述称，一、原告所诉属实，涉案两间小屋并非其家单独所有，应属家族中四房子孙共有；二、至于涉案两间小屋土地使用权登记在第三人名下问题，因该登记行为并非第三人申请所得，而是上世纪90年代初全国范围内土地使用权统一登记时，土地管理部门直接登记给第三人的，第三人不明白其中的利害关系，故一直未予更正，故不能单凭该时登记的土地使用权确定房屋所有权；三、涉案行政处罚程序不合法，如当事人的询问笔录内容有假，行政处罚告知书未进行有效送达等。
第三人提供土地证和相关签名等证据。
经庭审质证，对原、被告及第三人提供的证据，本院认证如下：
关于被告提供的证据：对第一组证据，原告对证据三性无异议，但对证明目的有异议，认为该土地登记行为并非基于第三人申请，而是上世纪90年代初全国范围内土地使用权统一登记时土地管理部门直接登记给第三人的，鉴于当时土地登记行为的不规范及第三人不明白其中的利害关系，故一直未予更正，故不能单凭该时登记的土地使用权确定房屋所有权。对私人建房用地呈报表上记载的本户宅基地上平房五间一节，认为该记载仅是对宅基地上房屋现状的一种描述，并不表明第三人对该五间平房所有权的自认。对第二组证据，原告主要认为当事人询问笔录不具有真实性，行政处罚告知书送达无效。第三人质证意见基本同上。
关于原告提供的证据：对第一组证据，被告对证据三性无异议，但对证明目的有异议，认为该些证据不能证明涉案两间小屋属于众原告所有，并保留对该生效民事判决申诉的权利。对第二组证据，认为不能证明涉案小屋系被告所拆。第三人对原告提供的证据无异议。
关于第三人提供的证据：原告无异议。被告认为涉案房屋农村集体土地使用权登记在第三人名下，按房地一体原则，房屋所有权理应属第三人；至于相关处罚告知书上第三人签名非本人所签等问题，认为也许有第三人子女代签等情况存在。
经审核，涉案两间小屋是否属建新折旧中应拆未拆，被告提供了土地证和私人建房用地呈报表，而原告和第三人提供的相关证据协议书、生效民事判决书等，就同一事实原被告提供了相反的证据，按行政诉讼证据规则规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案的依据，裁决文书认定的事实有重大问题的除外。故本院采纳原告提供的有关涉案房屋权属方面的证据作为本案定案依据。对于原告方提供的照片，非属本案行政处罚审查范围，本院不作认定。
经审理，本案确认如下事实：
2009年底至2010年上半年期间，卢青孝户申请在原宅基地上新建农村住宅。当时，该户有家庭在册人口两个，即第三人王幼仙和丈夫卢青孝（2011年6月去世）。该户申请建房期间在《定海区私人建房用地呈报表》及《定海区私人建房规划许可审批表》上的本户宅基地上现有房屋情况栏中填写有平房五间，辅房一间，建筑面积约173平方米。该户原宅基地使用权证取得时间为1992年5月20日，即定集建（1992）字第06071147号《集体土地建设用地使用证》。该证记载土地使用者卢青孝，地址定海区岑港镇大庙村，用地面积302.85平方米，建筑占地173.37平方米。2010年4月22日，经定海区人民政府审批，内容如下：同意卢青孝户使用原宅基地120平方米，其中建筑占地面积不超过80%，拆除其余建筑物及构筑物，多余宅基地退还归村集体。
2011年4月25日，经群众举报，被告立案受理了第三人非法占用土地案。经调查取证，被告认定，第三人于2010年9月在定海区岑港镇桥头社区建造了建筑占地100平方米的楼房一幢，并在楼房东侧新建了建筑占地15.4平方米的平房一间，而用地批文中规定应拆除的两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米的小屋仍未自行拆除，并且在楼房前又筑建围墙圈占道地，总用地面积达359平方米，超过审批面积239平方米。遂向第三人发出行政处罚告知书，后又于同年11月16日作出涉诉行政处罚决定，处罚内容为：责令第三人退还非法占用的239平方米土地；拆除楼房东边非法建造的建筑占地面积15.4平方米的平房和两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米应拆未拆的小屋及楼房前面的围墙。2012年2月16日，被告催告第三人自行履行行政处罚决定，第三人逾期未自觉履行。同年3月5日，被告申请本院强制执行。因当时土地违法行政非诉强制执行案件处于裁执分离探索阶段，本院对该申请于当天作收件登记处理。2016年6月，众原告获悉涉案建筑占地面积27.7平方米的小屋屋顶被强制拆除，墙体及门窗目前尚基本完整。众原告认为被告作出的涉诉行政处罚决定侵犯了他们的房屋所有权，遂向本院提起了行政诉讼。
本案审理期间，众原告与第三人就涉案两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米房屋共有纠纷进行民事诉讼。2017年3月16日，本院作出（2017）浙0902民初509号民事判决，以涉案两间平房系众原告与第三人以祖传七角大屋（祠堂）协议调换所得，而该调换行为发生在上世纪七十年代即土地管理法颁布实施之前，不违反当时的法律规定为由，判决确认涉案两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米房屋为众原告和第三人共同共有。现该判决已经发生法律效力。
本院认为：一、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定，农村村民经批准建造住宅属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。本案第三人户2010年审批建房的行为属于该法条所规定的建新拆旧，而第三人户该时申请建房时在本户宅基地上现有房屋情况栏中填写的是现有平房五间，辅房一间，建筑面积约173平方米，与土地证记载内容一致。在第三人未能举证当时其已告知被告有关涉案二间平房存在权属争议的情况下，被告有足够的事实和理由相信涉案两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米的平房属于第三人所有，故被告依据当时相关证据认定第三人属于建新拆旧，前述两间涉案平房应当自行拆除，并作出涉诉行政处罚决定，并无不当。二、但是，《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。《行政处罚法》第五十四条第二款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。鉴于本案涉案两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米的平房已经生效民事判决确认为众原告和第三人共同共有，则涉诉行政处罚决定所认定的事实与本案客观事实不相一致，则本院对此予以纠正。三、原告和第三人主张被告作出行政处罚决定时，相关法律文书送达程序违法一节，无事实依据，本院不予采纳。四、对于众原告要求被告为前述涉案两间平房保留通行道路一节，本院认为，第三人目前所占用的总用地面积达359平方米，其获批面积仅为120平方米，退还的超审批面积（该两间涉案平房所占用的土地面积57.7平方米除外）181.3平方米土地归集体所有，则众原告在该退还的集体土地上自然享有道路进出通行的权利。综上，本院对涉诉行政处罚决定不当之处依法予以变更或者撤销，其余部分保留原处罚效力。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、变更舟土资定罚字（2011）第84号行政处罚决定中责令第三人王幼仙退还非法占用的土地239平方米为退还非法占用的土地181.3平方米；
二、撤销舟土资定罚字（2011）第84号行政处罚决定中拆除两间建筑占地面积分别为27.7平方米、30平方米应拆未拆小屋的内容。
案件受理费50元，由第三人王幼仙负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
人民陪审员 陶燕君
人民陪审员 顾禄富
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 徐瑜鸿