江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5471号
上诉人（原审原告）王亚超，男，汉族，1991年8月12日生。
委托代理人季璐，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京候鸟颐园旅游开发有限公司，住所地南京市溧水区和凤镇沙塘庵仙郎桥水库。
法定代表人王冲，该公司总经理。
委托代理人王正顺，江苏方胜律师事务所律师。
委托代理人张和辉，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人王亚超因与被上诉人南京候�颐园旅游开发有限公司（以下简称候鸟颐园公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院于2014年11月3日作出的（2014）溧民初字第2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人王亚超及其委托代理人季璐、被上诉人候鸟颐园公司的委托代理人王正顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月，王冲租用溧水区和凤镇沙塘庵村仙郎桥水库边的房产筹建成立南京候鸟颐园旅游开发有限公司，筹建期间对外挂牌“候鸟颐园公司”。王亚超经人介绍于2014年3月到候鸟颐园公司从事后厨案板工作，双方没有签订劳动合同或者聘用协议等用工证明手续。2014年3月31日，王亚超受伤，王亚超受伤后一直未回候鸟颐园公司上班。2014年4月10日，王亚超母亲代为领取了�鸟颐园发放的2014年3月份工资3800元。2014年5月30日，候鸟颐园公司经工商注册登记正式成立，法定代表人为王冲，住所地为南京市溧水区和凤镇沙塘庵仙郎桥水库。后王亚超诉至原审法院要求确认与候鸟颐园公司之间存在事实劳动关系。经原审法院释明，王亚超于2014年10月20日提交书面材料，明确要求确认自2014年3月初至目前，双方之间一直存在事实劳动关系。
原审法院认为，成立劳动关系的主体具有特定性和恒定性，一方为用人单位，一方为劳动者，且双方均须符合法律、法规规定的主体资格。根据相关法律规定，劳动法意义上的用人单位是指中华人民共和国境内依法设立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。本案中，候鸟颐园公司于2014年1月筹备成立，在公司筹建期间，候鸟颐园公司尚不具备劳动法上的用工主体资格，王亚超于2014年3月被筹建中的候�颐园公司招用从事后厨案板工作至2014年3月31日受伤，在此期间，双方之间不能成立劳动关系，因此，王亚超要求确认自2014年3月初至2014年3月31日之间，其与候鸟颐园公司之间存在劳动关系，与法律规定不符，原审法院不予支持。2014年5月30日，候鸟颐园公司经工商注册登记正式成立，此时候鸟颐园公司才符合劳动法上用人单位的主体要求。但王亚超自2014年3月31日受伤后一直未再回候鸟颐园公司处工作，因此王亚超要求确认自2014年3月31日至目前双方之间存在劳动关系，与事实不符，原审法院不予支持。综上，王亚超要求确认自2014年3月初至目前，其与候鸟颐园公司之间一直存在事实劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《劳动和社会保�部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审法院判决：驳回王亚超要求确认自2014年3月初至目前，王亚超与南京候鸟颐园旅游开发有限公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。原审案件受理费10元，由王亚超负担。
原审宣判后，上诉人王亚超不服，向本院提起上诉称，1、原审法院已查明2014年1月候鸟颐园公司法定代表人王冲租用现住所地筹建成立候鸟颐园公司。上诉人于2014年3月到候鸟颐园公司从事后厨案板工作，2014年3月31日上诉人受候鸟颐园公司厨师长指派回该公司植树，途中受伤，花费医疗费59633.99元。上诉人受伤后至今还没有康复，候鸟颐园公司只支付了医疗费5000元。2014年5月30日，候鸟颐园公司经工商注册登记正式成立，法定代表人为王冲，住所地为上诉人原工作地点。以上事实表明，上诉人与候鸟颐园公司之间存在事实劳动关系。2、上诉�于2014年3月9日到候鸟颐园公司上班，有固定的上下班时间，接受候鸟颐园公司的管理、监督和指挥，候鸟颐园公司虽未经工商登记注册，但处于筹备开业期间，属于企业设立阶段，在此期间所产生的权利和义务应由设立后的企业承担，筹备开业阶段应视为候鸟颐园公司经营活动的延伸。招聘上诉人的王冲是候鸟颐园公司的股东和发起人，又是候鸟颐园公司的法定代表人，王冲在候鸟颐园公司筹备阶段以候鸟颐园公司名义对外招工用工，不是其个人行为，应视为候鸟颐园公司的行为。且2014年3月7日候鸟颐园公司的名称经预先核准，已经具备成立后公司的特征。因此，上诉人上班时，候鸟颐园公司虽未经工商登记注册成立，但并不影响双方之间事实劳动关系的成立。3、2014年3月31日上诉人受伤后未到候鸟颐园公司上班，责任在候鸟颐园公司。2014年3月31日，上诉人受伤�由候鸟颐园公司员工送至南京市溧水区人民医院治疗，经诊断为右胫腓骨双骨骨折。后转入中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）住院治疗，2014年4月18日出院。2014年4月26日上诉人因术后感染，又入院治疗，2014年5月6日出院，医嘱休息两月，至目前上诉人仍未康复。但候鸟颐园公司自2014年4月1日起不仅停发了上诉人的工资，且上诉人母亲要求其给付医疗费时，候鸟颐园公司还否认上诉人是其员工。由此，上诉人受伤后未继续上班的责任在候鸟颐园公司。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人候鸟颐园公司答辩称，1、名称的核准并不等同于公司成立，被上诉人应自工商注册登记才正式成立。公司成立前所有的行为，无论王冲是以何种名义，均为王冲的个人行为，责任应由由王冲个人承担，不应由成立后的公司承担。2、王亚超2014年3月9日进入处于筹建期的候鸟颐园公司，但王亚超接受的是王冲个人的管理、监督和指挥，工资也是由王冲发放。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人王亚超与被上诉人候鸟颐园公司对原审法院查明的事实均无异议。双方均确认王亚超的入职时间为2014年3月9日。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，王亚超提交以下证据：证据1、“候鸟颐园2014年3月后厨工资表”照片一份，用以证明王亚超的工资发放主体为候鸟颐园公司；证据2、南京市工商行政管理局名称预先核准通知书一份，用以证明候鸟颐园公司的名称于2014年3月7日经预先核准，已具备公司成立的大部分构成要件。
被上诉人候鸟颐园公司质证认为，对证据1、证据2的真实性予以认可，但认为公司名称预先核准不能等同于公司成立，筹建期的行为应当由王冲个人承担。
被上诉人候鸟颐园公司在二审中未提交新的证据。
因候鸟颐园公司对王亚超提交的两份证据真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性均予以确认。
本院经审理查明，王亚超2014年3月31日受伤后先后在南京市溧水区人民医院、八二医院检查治疗。2014年4月18日出院时医嘱全休半年。
2014年3月7日，候鸟颐园公司名称经南京市工商行政管理局核准，发起人为王冲及南京候鸟旅游管理有限公司。
以上事实有上诉人王亚超原审期间提交的宁溧劳人仲案字第（2014）130号仲裁裁决书、本院审理期间提交的名称预先核准通知书以及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，在候鸟颐园公司名称经南京市�商行政管理局核准后，未办理营业执照前，王冲作为候鸟颐园公司的发起人以候鸟颐园公司的名义招用王亚超，候鸟颐园公司应当对王冲的行为承担责任。现王亚超不仅从事的工作系候鸟颐园公司业务的组成部分，王冲以候鸟颐园公司名义向其发放工资，而且王亚超2014年3月31日受伤，2014年4月18日出院时医嘱全休半年，自候鸟颐园公司2014年5月30日成立时王亚超仍处于因事故伤害休息期间，应当认定王亚超自2014年3月9日起与候鸟颐园公司之间建立劳动关系。因王亚超与候鸟颐园公司之间未签订书面劳动合同，且双方的劳动关系未经法定条件解除或终止，本院依法认定双方之间的劳动关系仍然存续。
综上，上诉人王亚超的上诉请求，提出新的证据予以证实，有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院作出的（2014）溧民初字第2100号民事判决；
二、确认王亚超与南京候鸟颐园旅游开发有限公司之间自2014年3月9日至本判决生效之日存在劳动关系。
本案应收一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年三月三日
书 记 员 杨文艳