云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1459号
上诉人（原审被告）：苏文有，1984年9月8日生，哈尼族，农民。现住金平苗族瑶族傣族自治县。
委托诉讼代理人：曹德礼，男，1976年4月17日生，哈尼族，农民。现住金平苗族瑶族傣族自治县。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨开华，男，1990年12月20日生，彝族，农民。住金平苗族瑶族傣族自治县。
上诉人苏文有因与被上诉人杨开华农村土地承包合同纠纷一案，不服云南省金平县人民法院（2017）云2530民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、组织调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏文有上诉请求：请求撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付经济损失149780元，违约金20000元，共计169780元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人的违约行为导致双方所签订的《土地承包合同书》履行不能，被上诉人应当予以赔偿。1、双方于2015年农历3月30日签订了《土地承包合同书》，被上诉人将其位于金平县勐桥乡骂卡十七公里寨子上方土地出租给上诉人种植香蕉。上诉人一审时提交的运送化肥、香蕉苗时第三人收取过路费的单据是真实的，原审法院却没有采信，上诉人没有支付2016年农历11月30日的应付的承包金，是因被上诉人不处理过路费一事导致上诉人无法正常生产经营，这是纠纷的起源，而一审法院没有进行认定；2、被上诉人不履行义务给上诉人造成的经济损失主要包括：2015年3月30日支付给被上诉人的地租35000元；2015年5月10日支付给路某的过路费3000元；香蕉损失111780元；费用共计169780元。
杨开华辩称，上诉人在承包我的土地期间没有开过过路费，路不是路某自己挖的，是大家挖的，我们村上的路从2013年挖通后就没有人收取过过路费，从村路到各家的地里的路各自负责挖，我村的村民小组长和村代表可以证明。我要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨开华向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告于2015年农历3月30日签订的《土地承包合同书》；二、依法判令被告支付租金欠款15400.00元，并支付违约金20000.00元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杨开华与被告苏文有于2015年农历3月30日签订一份《土地承包合同书》，原告杨开华将其位于金平县勐桥乡骂卡十七公里寨子上方土地出租给被告苏文有种植香蕉。该合同书载明：“一、承包期限：五年，2015年农历3月30日至2020年农历3月30日止。承包租金：每株每年柒元，每年租金贰万伍仟贰佰元整（25200.00元）。二、付款方式：三次付清，签订合同之日，乙方（即本案被告）一次性付给甲方（即本案原告）叁万伍仟元（35000.00元）整。2016年农历11月30日付伍万肆仟元（54000.00元），2017年农历11月30日付叁万柒仟元（37000.00元）整。乙方种植期间地脚的公路，如有人收过路费（砍运香蕉、运送肥料）由甲方负责。三、违约金：上述条款是甲、乙双方完全平等、自愿的基础上达成的，任何一方不得以任何借口违约，双方若未履行上述条款，将支付贰万元的违约金……”《土地承包合同书》签订后，被告苏文有按《土地承包合同书》约定于签订合同当日向原告杨开华支付土地租金35000.00元。被告苏文有在《土地承包合同书》约定支付二笔土地租金54000.00元期限届满（2016年农历11月30日）后，未向原告杨开华支付该笔土地租金。在庭审过程中，被告苏文有明确表示，其同意解除与原告杨开华于2015年农历3月30日签订的《土地承包合同书》，但不同意支付土地租金15400.00元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，被告苏文有在原告杨开华将位于骂卡十七公里寨子上方的土地交由其经营管理之后，未按协议约定时间支付土地租金，且在庭审过程中，被告苏文有明确表示不再支付剩余土地租金。故原告杨开华要求解除其与被告苏文有于2015年农历3月30日的《土地承包合同书》并退还土地的请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，自2015年农历3月30日至今，被告苏文有使用原告杨开华位于骂卡十七公里寨子上方的土地已超过两年，被告苏文有应当向原告杨开华支付已使用期间内的土地租金。故原告杨开华要求被告苏文有支付2016年未支付部份的土地租金15400.00元的请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原、被告双方签订的《土地承包合同书》中对违约金有明确约定，且该约定未违反法律强制性规定，故原告杨开华要求被告苏文有支付违约金20000.00元的诉讼主张成立，本院予以支持。被告苏文有无合法有效证据证实系原告杨开华先违约的事实，故其就本案系原告杨开华先违约，其不应支付土地租金及违约金的答辩主张不成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第地百一十四条之规定，判决：一、解除原告杨开华与被告苏文有于2015年农历3月30日的《土地承包合同书》；二、由被告苏文有于本判决发生法律效力后五日内支付原告杨开华2016年度（即自2016年农历3月30日至2017年农历3月30日）土地租金中未支付部分的租金15400.00元及违约金20000.00元，共计人民币35400.00元；三、由被告苏文有于本判决发生法律效力后五日内清除位于骂卡十七公里寨子上方的土地上附作物，并将该土地退还原告杨开华。案件受理费150.00元，由被告苏文有负担。
二审过程中，本院组织双方当事人进行了调查、询问，经向上诉人苏文有就二审增加上诉请求的内容一事进行释明后，其放弃要求被上诉人杨开华支付经济损失149780元，违约金20000元，共计169780元的请求，自认另案解决，本案只针对一审判决的内容进行上诉，即对方违约在先，其不支付承包费及违约金。
上诉人苏文有提交了证人路某和证人朱某的书面证言，路某的证言欲证实其向上诉人苏文有收取了2015年的过路费3000元，被上诉人存在违约在先的情况；朱某的证言欲证实杨开华向其收取过600元过路费的事实。经本院向杨开华对证人出庭作证的规定进行了释明后，其同意质证。经过杨开华的质证，其认为：村上曾开过会不准收取过路费，不认可路某的证言内容；对于朱某证言中说到的600元，是因他叫人开挖机来修路而支付的修理费，其没有收取过朱某的过路费。同时，被上诉人杨开华申请骂卡村委会小马店上寨村民小组的小组长杨某1、村民代表杨某2作证，欲证明被上诉人所在的村上曾开过村民会议，村上不准向农户及种植户收取过路费。证人杨某1、杨某2分别作了陈述，证明村上未向种植户收取过过路费。经质证，上诉人苏文有认可村上并未向其收取过过路费。
本院经审查认为，因路某的证言系孤证，又无其他证据相互印证，且被上诉人不认可，因该费用的性质不清，故在本案中不予采信；对于朱某的证言，因与本案无关，被上诉人不认可，故对证人朱某的证言，本院不予采信。对于骂卡村委会小马店上寨村民小组的小组长杨某1和村民代表杨某2的证言，本院予以采信。
二审另查明，苏文有向杨开华租用的承包土地约30亩，可种植香蕉约3000株，至2017年4月份苏文有已收割过两次，期间骂卡村委会小马店上寨村民小组未向苏文有收取过过路费，从2017年4月起至今，苏文有未对香蕉地进行管理，杨开华也不敢收回，现土地被放荒。二审中经征得双方当事人同意进行了调解，方案是双方当事人能否继续履行合同。苏文有的意见是无论解除合同还是继续履行，其都不支付对方15400元的承包费和20000元的违约金；而杨开华的意见是同意继续履行合同，只要苏文有按照协议约定的期限正常支付承包费就行，对于违约金其不要求对方履行。因双方分歧较大调解未果。
本院认为，上诉人与被上诉人于2015年农历3月30日签订的《土地承包合同书》，系双方的真实意思表示，合同合法有效，具有法律约束力，双方应按照约定履行各自的义务。上诉人苏文有虽认为其在2015年已向路某支付了3000元过路费，按照合同约定属于杨开华应负责承担的义务，因其不去处理，违约在先，故就不应支付承包费及违约金。但是，被上诉人杨开华不认可苏文有向路某支付过3000元过路费的事实，而且路某并未找其说过收取过路费用的事。经本院审查，上诉人苏文有与路某是否存在收取过路费一事，由于双方未当面或者事后征得被上诉人杨开华的同意，在被上诉人不认可且上诉人未提供其他证据加以证实的情况下，不能证实杨开华已违约在先，也不能证明属于上诉人与被上诉人在合同中约定的应由被上诉人杨开华负责承担的义务范围内。故上诉人主张系被上诉人违约在先的事实不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实及判处并无不当。
综上所述，上诉人苏文有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费682元，由上诉人苏文有承担。其余的上诉费3696元，退还上诉人苏文有。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年十月十日
书记员 袁 菁