天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辰民再初字第0001号
原告天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司，住所地天津市北辰区顺义道北南仓道南（储宝钢材市场内）。
法定代表人庄志明，董事长。
委托代理人时岩，天津文诺律师事务所律师。
委托代理人郭媛媛，天津文诺律师事务所律师。（庭审结束后，原告变更连蕊为委托代理人，其系北京市盈科律师事务所律师）
被告中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市长风商务区谐园路9号化建大厦。
法定代表人刘建亭，董事长。
委托代理人杜永生，该公司天津临港项目部经理。
委托代理人赵武红，该公司员工。
第三人河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利中路53号。
法定代表人苏长修，董事长。
委托代理人宛榕，该公司员工。
原告天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司（以下简称隆嘉盛公司）与被告中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）及追加第三人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴公司）买卖合同纠纷一案，原告于2011年6月20日向天津市东丽区人民法院提起诉讼，因该院无管辖权，将此案移送本院，本院于2011年10月27日立案，2012年5月28日以（2011）辰民初字第5263号民事判决结案，判令被告中化二建公司给付原告隆嘉盛公司货款本金及违约金。被告中化二建公司不服提起上诉，天津市第一中级人民法院于2013年3月5日作出（2012）一中民三终字第390号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告中化二建公司不服本判决，向天津市高级人民法院申请再审，2013年7月10日天津市高级人民法院作出（2013）津高民申字第0588号民事裁定，驳回被告中化二建公司的再审申请。后被告中化二建公司向检察机关申诉，天津市人民检察院于2014年5月12日作出（2014）津检民行抗字第10号民事抗诉书，向天津市高级人民法院提出抗诉。天津市高级人民法院于2014年6月10日作出（2014）津高民抗字第0013号民事裁定，提审本案并于2014年2月19日作出（2014）津高民提字第0043号民事裁定，撤销了天津市第一中级人民法院（2012）一中民三终字第390号民事判决及本院（2011）辰民初字第5263号民事判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，本案在重审过程中依法追加河南振兴公司为本案第三人。原告隆嘉盛公司委托代理人时岩、郭媛媛、被告中化二建公司委托代理人赵武红、杜永生、第三人河南振兴公司委托代理人宛榕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告隆嘉盛公司诉称，原告系经营建材公司。2010年9月被告中化二建公司天津临港工程项目部（以下简称临港项目部）因工程建设需要从原告处购买钢材，为此双方于2010年9月15日签订钢材买卖合同一份，双方在合同中约定了货物的品种、单价、付款方式、违约责任及诉讼管辖等条款。合同签订后，原告按约定给被告供货，被告共计欠原告货款3240695.79元，被告只给付了130万元，尚欠1940695.79元货款未付，经原告多次催要未果，故呈诉。请求依法判令：1、被告给付原告钢材款1940695.79元；2、支付原告逾期付款违约金（按本金1940695.79元计算，自2011年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至欠款付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。
被告中化二建公司辩称，原被告之间不存在合同关系。1、合同在最初签订时没有加盖临港项目部的公章，该公章是在2010年10月底采用非法手段加盖的。该份合同是原告与河南振兴公司的李伟选签订的，属恶意串通，蓄意损害中化二建公司的合法利益，因此该合同属于无效合同，对被告没有法律约束力。2、该合同上没有数量条款，不具备法律规定的成立要件。无论其是否加盖被告印章，在原被告之间不成立。3、合同上所加盖的印章不构成表见代理。因为该印章是原告与李伟选在签订合同后采用违法手段补盖的。该合同是在李伟选的公司所签，代表原告签订合同的郑天福明知在合同上签字的庞秀英系河南振兴公司的采购员，不是被告的员工，被告亦未办理过委托手续。因此，作为合同相对人的原告在明知庞秀英不能代表中化二建的情况下而签订合同，属于原告恶意而为，该合同对被告没有约束力。4、合同所涉项目被告已经分包给河南振兴公司，形式是包工包料，在项目分包后，被告作为发包方，不需要自行采购钢材，因此没有和原告签订过任何购买钢材的合同。综上，被告认为，原告与被告之间不存在合同关系，不同意原告的诉讼请求。另外，关于原告的第二项诉请，违约金的请求违法，即使按照原告诉请的190ＸＸ材款，主张的违约金标准超出法律规定。故请求法院驳回原告全部诉请。
第三人河南振兴公司述称，原、被告之间签订的合同与河南振兴公司无关，第三人不承担责任。
为支持其主张，原告向本院提供如下证据：
证据1、2010年9月15日原被告签订的买卖合同，证明原被告之间的买卖合同关系。
证据2、对账单2页，证明原告于2010年9月17日至12月23日期间为被告供货8次，总计货款3240695.79元，被告已经验收货物，并由其代表人庞秀英和原告对账确认。
经质证，被告对原告提交的证据发表如下意见：
对证据1、买卖合同不予承认，签订合同时被告项目部尚未成立，没有委托过庞秀英签订合同，且合同中指定的收货人及合同签订人庞秀英都是河南振兴公司的人，合同中没单价、没数量，合同的构成要件不全。公章鉴定结论不一定真实，合同对中化二建公司无效。
对证据2、不予认可。1、对账单由庞秀英签字确认；2、原告未见到被告公司的授权委托书；3、对账单未盖项目部的公章4、不能证明送货的数量；5、对账单签订日期有改动，原告未找被告要过款，对此不予认可。
经质证，第三人对原告提交的证据发表如下意见：
对原告的证据1不表异议；证据2不清楚。
为支持其主张，被告向本院提供如下证据。
证据1、建设工程分包合同，证明：1、合同签订时间，2、包工包料；
证据2、两份录音材料，证明原告与第三人以前就有业务往来，有多年的合作关系，他们二者是钢材买卖合同的当事人。钢材款应由第三人承担。
证据3、钢筋用量一份，证明项目的整个实际钢筋用量与事实不符，进一步证明原告与第三人之间还有业务往来，不是用在被告的工程上。
证据4、询问笔录一份，证明合同实际履行人是原告与第三人，与被告无关。
证据5、天津市一中院审理期间在看守所做的庞秀英的调查笔录及开庭笔录。证明庞秀英签订的钢材买卖合同与被告无关，130万的钢材款是第三人给付原告。
证据6、从天津市高级人民法院调取的询问笔录。证明涉案工程钢材实际用量与被告所列出的用量一致。2012年12月26日郑天福的询问笔录，证明郑天福与庞秀英原来就合作过，郑天福知道庞秀英不是被告的员工，盖被告临港项目部印章系应郑天福的要求。
证据7、被告公司公章保管人刘璞的询问笔录。证明买卖合同中的公章不是本公司工作人员所盖。
证据8、2011年10月23日庞秀英的询问笔录，证明1、其是代表第三人与原告签订的合同，是其与原告恶意串通盖上被告项目部的公章。2、原告提供钢材使用量是编造的。
证据9、2012年12月3日李伟选的询问笔录。证明1、买卖合同是第三人签订的；2、钢材并非全部用在被告工程上；3、对账单是假的。
证据10、周四海的笔录及两张汇票。证明1、公章是第三人应原告要求盖的；2、从钢材使用量上证实原告钢材用在两个工地上，且证实了原告与第三人之前合作过；3、买卖合同与被告无关。
证据11、第三人开的收据及被告做的明细。证明工程款被告给了第三人，没有给付过原告货款。
为支持其主张，第三人向本院提供如下证据：
工程承包合同一份。证明钢材是第三人使用，合同是原被告签订的，由被告对整个工程进行结算，工程款掌握在被告手里。
经质证，原告对被告提交的证据发表如下意见：
证据1、与本案无关联。同时体现被告在临港项目中不止一个施工现场；证据2、录音材料的真实性不予认可。被告在涉诉期间采用非法方式诱导李伟选、庞秀英，目的是逃避诉讼期间的债务；证据3、钢筋用量，与本案无关，能证明被告确实使用钢筋；证据4、单方证据不予认可；证据5、真实性无异议，证明目的不予认可；证据6、证明涉案钢材用量笔录的合法性、真实性不予认可，郑天福的询问笔录真实性予以认可，证明目的不予认可；证据7、与本案无关，不予认可；证据8、真实性不予认可。庞秀英是被告的委托代理人，其有关恶意串通的陈述不真实，庞秀英应出庭接受质询，否则不应采纳其陈述；证据9、10、不予认可，其应当出庭；证据11、真实性、证明目的不予认可。
经质证，第三人对被告提交的证据发表如下意见：
证据1的真实性无异议；证据2与原告意见一致；证据3与第三人无关；证据4不认可；证据5真实性无异议，证明目的不予认可；证据6钢材用量笔录不认可，对郑天福询问笔录真实性认可，证明目的不认可；证据7-11均不予认可。
经质证，原告对第三人提交证据发表如下意见：
对第三人提交的承包协议认为与原告无关。
经质证，被告对第三人提交证据发表如下意见：
被告对真实性无异议，对证明目的不予认可。
经审理查明，2010年9月15日，原告与盖有被告临港项目部公章一方签订了买卖合同，约定被告向原告购买钢材。合同约定，单价为税前价格，按实际送货总量结算；交货地点为临港工业区（河南振兴建设工程有限公司队），结算方式及期限为货到工地两个月内付清；违约责任为如被告不能按时付清货款，从被告第一次收到货物日起按标的总额的日3‰向原告支付违约金；合同约定自送货日起生效。该合同中原告加盖了合同专用章并有委托代表人郑天福签字，被告加盖了临港项目部的印章，在被告的委托代表人一栏中有庞秀英的签字。
合同签订后，原告履约供货。2011年6月12日庞秀英确认，原告自2010年9月17日至12月23日，累计供货651.651吨，价值3240695.79元，并在对账单上签字。后庞秀英给付原告承兑汇票两张，其中商业承兑汇票100万元，银行承兑汇票30万元，共计130万元。原告自认收到该笔货款。两张汇票复印件显示，被告不是出票人，也没有在该汇票上进行背书。
另查明，2010年10月26日中化二建集团第三安装工程有限公司将“天津临港造修船基地空气压缩站工程”分包给第三人，合同约定开工时间为2010年9月15日，竣工时间为2010年11月20日，承包方式为包工包料，承包工程暂估价8510992元，李伟选代表第三人在合同上签字盖章，第三人施工后至今未与发包方进行工程款结算。
再查，原告与第三人在涉案合同之前即存在业务关系，在本案中原告于2010年9月17日开始向第三人供应钢材，李伟选、郑天福的询问笔录证实，原告在签订涉案钢材书面买卖合同前即开始向第三人送货，在供应部分钢材后原告与庞秀英签订该涉案合同，并应郑天福的要求加盖了被告单位的临港项目部章，签订合同的日期写在供货之前即2010年9月15日，该合同系由原告单位的郑天福起草，买卖合同中确定交货地点为临港工业区（河南振兴建设工程有限公司队），指定的钢材签收人宋守杰亦是第三人员工，合同签订人庞秀英是第三人的材料员，被告未对庞秀英、宋守杰进行授权。另，第三人的代表人李伟选及第三人材料员庞秀英均证实，原告供应的钢材被第三人用在其承包的两个工地，材料员庞秀英证实涉及本案的“天津临港造修船基地空气压缩站工程”只需要300吨左右的钢材，合人民币大约190万元。
案件审理中及庭审后，本院询问原告是否向第三人主张民事权利，原告表示坚持诉请。
上述事实有原、被告及第三人提供的证据以及庭审笔录所证实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原被告之间是否存在合同关系；二、该合同是否在原被告之间实际履行；三、欠款由谁承担。
焦点一、关于双方之间是否存在买卖合同关系的问题。为证明双方之间的买卖关系，原告提供了《钢材买卖合同》。从《钢材买卖合同》的内容来看，该份合同签订时间为2010年9月15日，签约方为原告与被告，盖章方为原告与被告临港项目部，郑天福作为原告的委托代表人、庞秀英作为被告的委托代表人在合同上签字。被告提供天津第一中级人民法院调取的庞秀英的证言以及再审期间天津市高级人民法院从公安塘沽分局经侦支队调取的李伟选、庞秀英的笔录可以证实，庞秀英系第三人的材料采购人员，原告与庞秀英签订书面买卖合同前已先期供货，书面合同是后签订的，签订合同时加盖了临港项目部章。本案核心问题是庞秀英是否构成表见代理。本案中，没有任何证据证明庞秀英与原告签订合同时有被告的委托手续，而从庭审及相关询问笔录的情况来看，原告明知庞秀英是第三人的工作人员，却要求在合同上加盖被告单位的公章，其主观非善意，故庞秀英不构成表见代理。被告在公章管理方面确实存在过错，但不能仅以合同上有项目部的公章简单的认定庞秀英有代理权，且原告亦未提供其他任何证据证明被告参与了合同的履行。
焦点二和三、关于合同是否实际履行及责任的承担问题。原告能够证明合同已经履行的只有对帐单，该对帐单上没有被告的盖章，仅有庞秀英的签字。第三人系“天津临港造修船基地空气压缩站工程”的分包方，承包方式为包工包料，而庞秀英系第三人的材料采购员，从天津市高级人民法院从公安塘沽分局经侦支队调取的庞秀英与第三人的代表人李伟选的笔录中均证实原告供应的钢材并非全部用在涉案的“天津临港造修船基地空气压缩站工程”，材料员庞秀英证实涉案工程只需要300多吨钢材，价值在190万元左右。原告自认收到货款130万元，该130万元系第三人支付，故该买卖合同是在原告及第三人之间实际履行。在诉争的买卖合同中只为被告设定了义务，未设定权利，违反了合同法的公平原则及诚实信用原则。
本案在审理过程中及庭审后，经本院依法释明，原告表示坚持诉请。按照不诉不理原则，对第三人承担民事责任问题，本案不予处理。
综上，原告要求被告履行全部合同义务的诉请本院不予支持。
本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、驳回原告天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司的诉讼请求。
二、本案鉴定费36000元，由被告中化二建集团有限公司担负。
一审案件受理费29526元，保全费5000元，二审案件受理费25526元，合计60052元，由原告天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 赵继英
审 判 员 奚迎霞
代理审判员 刘 婧
二〇一五年六月十九日
书 记 员 孟 伟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五条、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。