广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江民一初字第2504号
原告南宁三海工贸有限公司。
法定代表人：邓天辽。
委托代理人张蓓蓓，南宁市西乡塘恒信法律事务中心法律工作者。
委托代理人张国维，南宁市西乡塘恒信法律事务中心法律工作者。
被告黄小玲。
委托代理人林震，南宁市江南区法律援助中心政府法律援助者。
原告南宁三海工贸有限公司诉被告黄小玲劳动争议纠纷一案，本院2015年12月2日受理后，依法适用普通程序，于2016年1月21日公开开庭进行审理。原告南宁三海工贸有限公司的法定代表人邓天辽及委托代理人张蓓蓓、张国维，被告黄小玲，林震接受南宁市江南区法律援助中心指派，作为被告黄小玲的委托代理人，到庭参加诉讼。本案鉴定程序期间，不计入审理期限。本案现已审理终结。
本案相关事实及裁判意见如下：
一、被告于2009年2月6日至2015年7月14日期间在原告处工作。2015年7月14日之后，被告未在原告处工作。
二、原告未与被告签订书面劳动合同。
三、被告的工资情况：2500元／月。
四、2015年1月20日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款5634元，交易摘要：黄小玲12月工资；2015年2月11日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款6912元，交易摘要：黄小玲1月-2月工资；2015年4月17日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款1664元，交易摘要：黄小玲3月工资；2015年5月14日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款3089元，交易摘要：黄小玲4月工资；2015年6月17日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款3896元，交易摘要：黄小玲5月工资；2015年7月14日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款6417元，交易摘要：黄小玲6月工资；2015年7月14日，账号17×××59向被告黄小玲账户转款2235元，交易摘要：黄小玲7月工资。账号17×××59系原告法定代表人邓天辽的广西壮族自治区农村信用社联合社账号。
五、黄小玲于2009年9月6日申请劳动争议仲裁，仲裁请求：要求南宁三海工贸有限公司支付：一、违法解除劳动关系赔偿金24000元；二、2012年3月1日至2015年7月14日的休息日加班费26748.8元；三、失业金损失12740元；四、确认黄小玲与南宁三海工贸有限公司从2009年2月6日至2015年7月14日期间存在劳动关系。
六、南劳人仲裁字（2015）第1905号《仲裁裁决书》裁决结果：一、黄小玲与南宁三海工贸有限公司从2009年2月6日至2015年7月14日期间存在劳动关系；二、南宁三海工贸有限公司向黄小玲支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；三、南宁三海工贸有限公司向黄小玲支付失业金损失12740元；四、南宁三海工贸有限公司向黄小玲支付加班工资2068元；五、对黄小玲其他仲裁请求，不予支持。
七、南宁三海工贸有限公司收到仲裁裁决书后，向本院提起诉讼；黄小玲在收到仲裁裁决书后未向法院起诉。
八、原告南宁三海工贸有限公司的诉讼请求为：一、请求法院撤销南劳人仲裁字（2015）第1905号《仲裁裁决书》；二、判定原告与被告不存在劳动关系，驳回被告黄小玲的各项仲裁请求；三、本案诉讼费、鉴定费由被告黄小玲承担。
九、被告黄小玲的答辩意见：原告与被告之间存在劳动关系，仲裁裁决认定事实清楚，裁决合理，请求驳回原告的诉讼请求。
十、本案庭审时，原告申请对被告黄小玲在仲裁阶段提交的15份《南宁三海工贸有限公司考勤记录》中加盖有“南宁三海工贸有限公司”字样的印章与原告在南宁市公安局备案的公章是否一致进行司法鉴定。本院依法委托广西科桂司法鉴定中心进行鉴定。2016年4月5日，广西科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心（2016）文检字第022号《印章印文鉴定意见书》，鉴定意见为：送检材料上的六枚“南宁三海工贸有限公司”印文与同名样本印文不是出自同一枚印章。被告黄小玲预付此次鉴定的鉴定费2000元。
十一、本院裁判意见：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。
原告南宁三海工贸有限公司有营业执照，具有法律法规规定的用工主体资格。被告年满十六周岁，未达退休年龄且未享受退休待遇，符合法律法规规定的劳动者的主体资格。
被告黄小玲主张其与原告间存在劳动关系，被告黄小玲所提交的广西农村信用社《卡折对账单》显示原告法定代表人邓天辽四次通过其个人账号向被告黄小玲汇款，总金额为人民币15637元，对此，原告法定代表人邓天辽于2016年1月26日向本院提交书面意见，称其之所以向被告黄小玲转款是因为其欠案外人谭龙波人民币20000元，所以才向案外人谭龙波指定银行账户即本案被告黄小玲银行账户转款15637元，此外，原告南宁三海工贸有限公司支付工资从不转账，都是以现金支付。2016年3月9日，本院依法向广西壮族自治区农村信用社联合社调取账号为17×××59、户名为邓天辽的银行账户从2015年1月5日至2015年8月23日期间交易明细，该交易明细显示在2015年1月5日至2015年8月23日期间，原告法定代表人邓天辽一共向被告黄小玲转账七笔，总金额为人民币29847元，每笔汇款的交易摘要均备注为：黄小玲工资。对此，原告法定代表人邓天辽称系因为原告将部分门窗工程分包给案外人谭龙波、刘宏兵、黄富川，系这三名案外人找被告黄小玲工作，因为这三名案外人经常拖欠工人工程款，所以就由原告代付。此外，本院依法调取的银行交易明细还显示原告法定代表人在2015年1月5日至2015年8月23日期间多次向原告公司法定代表人邓天辽、公司员工王慧萍、公司员工李锦学三人汇款，汇款时间均与向被告黄小玲汇款的时间一致，交易摘要也均备注为：工资，这与原告法定代表人邓天辽陈述“因欠案外人谭龙波20000元，故向其指定账户即被告黄小玲账户转款，原告南宁三海工贸有限公司支付工资从不转账，都是以现金支付”的观点相互矛盾，被告黄小玲亦对此不予认可，原告又未能提交相关证据予以佐证，且原告法定代表人邓天辽与被告黄小玲间并不存在亲属关系、借贷关系或其他特殊关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，对原告关于向被告黄小玲七笔转款的解释，本院不予采信。上述转账，从时间、金额、来往账户、交易摘要等要素分析，应认定为原告向被告支付的劳动报酬。被告黄小玲自述的入职情况、工作场所、工作岗位、工资领取情况完整、清楚，被告在工作时接受原告的管理，向原告提供劳动，原告向被告发放报酬；被告向原告提供的劳动，是被告业务的组成部分。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案原、被告之间符合前述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的要件，并存在可参照之相关凭证，足以认定原、被告之间在事实上成立劳动关系，故被告关于确认原、被告之间存在劳动关系的仲裁请求，合法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查；另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原告（用人单位）应对解除劳动关系的时间负举证责任，现原告对此无法证明的，应承担其不利后果，本院采信被告关于其于2009年2月6日入职及于2015年7月14日离职的主张，即确认原告南宁三海工贸有限公司与被告黄小玲在2009年2月6日至2015年7月14日期间存在事实劳动关系。
关于被告黄小玲在职期间的月工资情况。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定：“用人单位必须书面记录支付××工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”故对被告（劳动者）在职期间的月工资数额，原告（用人单位）负有举证责任，本案中，原告对此未举证证明的，应负担举证不能的不利后果。根据本院依法调取的银行流水明细，被告黄小玲在2015年12月至2016年7月期间的月平均工资为人民币3730.88元，但其在仲裁及本院审理时，均主张其每月工资为人民币2500元，系其行使处分权。本院采信被告黄小玲的主张，认定其正常提供劳动时，月平均工资标准为人民币2500元。
关于原告南宁三海工贸有限公司与被告黄小玲解除劳动关系的行为的性质问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原告（用人单位）应对解除劳动关系的原因负举证责任，现原告未能提出与被告解除劳动关系的正当理由，属于违法解除劳动关系的性质。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，明文规定。原告南宁三海工贸有限公司应当向被告黄小玲支付违法解除劳动关系赔偿金人民币32500元（2500元／月×工作年限折算6.5个月×2倍）。被告在仲裁阶段主张的违法解除劳动关系赔偿金数额为人民币24000元，系其行使处分权，本院予以支持。
关于失业保险金的损失。单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍，由《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，明文规定。本案中，原告南宁三海工贸有限公司违法解除与被告黄小玲的劳动关系，属于非劳动者本人意愿中断就业的情形，而原告南宁三海工贸有限公司并未按照上述规定为被告黄小玲缴纳失业保险，应当赔偿被告黄小玲失业金损失。
关于失业保险金的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发（2015）13号）规定，2015年南宁市每月最低工资标准为1400元。根据上述法律、法规、规章的规定，被告黄小玲在原告南宁三海工贸有限公司处工作已满6年，可享受15个月的失业金，则失业保险金的损失合法有据的部分计人民币29400元（最低工资标准1400元／月×计费基数70%×15个月×2倍）。被告黄小玲在仲裁阶段主张失业保险金的损失为人民币12740元，系其行使处分权，本院予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，明文规定。本案中，被告黄小玲明确表示不提交其在仲裁阶段提交的《南宁三海工贸有限公司考勤记录》作为证据，没有就加班事实提出有关证据予以证明，也未能提交初步证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，本院对被告黄小玲关于加班费的仲裁请求，不予支持。
本案因当事人各执己见而调解不成。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、确认原告南宁三海工贸有限公司与被告黄小玲在2009年2月6日至2015年7月14日期间存在事实劳动关系；
二、原告南宁三海工贸有限公司向被告黄小玲支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币24000元；
三、原告南宁三海工贸有限公司向被告黄小玲支付失业金损失人民币12740元；
三、对被告黄小玲的其他仲裁请求不予支持；
四、对原告南宁三海工贸有限公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费10元，由原告南宁三海工贸有限公司负担7元，被告黄小玲负担3元。
本案鉴定费，根据当事人主张的案件事实与鉴定意见所反应的法律事实，确定鉴定费用的负担。原告主张原告在仲裁阶段提交的15份《南宁三海工贸有限公司考勤记录》中加盖有“南宁三海工贸有限公司”字样的印章与原告在南宁市公安局备案的公章不一致的事实成立，则被告黄小玲预交的鉴定费2000元，由被告黄小玲自行负担。
上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，款汇：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”），帐号20×××17。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李立勋
代理审判员 黄友双
人民陪审员 刘吉兴
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘露聪