青海省西宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行再终字第01号
再审申请人（一审、二审第三人）：韩廷梅，女，汉族。
委托代理人田和青，青海镇海律师事务所律师。
委托代理人汪成福，湟中县拦隆口中心法律服务所法律工者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：青海纵横物流有限公司。
法定代表人刘峰，该公司董事长。
委托代理人王红军，该公司职工。
委托代理人宋毅伟，青海盛通律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西宁市人力资源和社会保障局。
法定代表人郭力克，该局局长。
委托代理人李永军，该局工伤医疗保险处副处长。
再审申请人韩廷梅因行政确认纠纷一案，不服本院（2014）宁行终字第29号行政判决，向本院提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人韩廷梅及委托代理人汪成福、田河清，被申请人青海纵横物流有限公司（以下简称纵横物流公司）的委托代理人宋毅伟、王红军，被申请人西宁市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局）的委托代理人李永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西宁市城北区人民法院法院经审理确认的事实如下：纵横物公司系张玉成的挂靠单位。2013年4月，青Ａ＊＊＊**车主张玉成招用的司机杨成才、莫乃荣因琐事不和，张玉成让杨成才另找一司机搭档，杨成才找到赵某某于2013年4月17日一起驾驶青Ａ＊＊＊**车往玉树送货。同年4月21日，杨成才与赵某某一起前往玉树送水泥，4月22日车到玛多县境内时，赵某某感到不适，杨成才给他买了药、吸了氧气。4月23日下午到玉树后，杨成才直接带赵某某去医院，经医生诊断赵某某为高山不适应导致的急性肺气肿，医生建议住院治疗，赵某某不同意住院，杨成才给车主张玉成打电话说了赵某某的情况，并建议车主用已经卸货的另一司机黄彦明将赵某某拉回西宁，车主张玉成同意了杨成才的建议。24日凌晨赵某某乘黄彦明驾驶的车辆回西宁，至玛多县时，赵某某出现了昏迷，黄彦明赶紧向野牛沟乡派出所求救，该派出所民警将赵某某送到玛多县医院抢救，赵某某于2013年4月24日经医院抢救无效死亡。2013年5月16日，赵某某之妻韩廷梅向市社保局提交工伤认定申请书，市社保局于2013年6月20日作出宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》，认定赵某某视同为因公死亡。2013年11月4日纵横物流公司不服该《认定工伤决定书》向青海省人力资源和社会保障厅申请行政复议。青海省人力资源和社会保障厅维持了市社保局的工伤认定结论。纵横物流公司不服，于2014年1月20日提起行政诉讼，要求法院撤销市社保局作出的宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》。
原一审法院经审理认为，市社保局作出的宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第七十四条之规定，判决：维持市社保局2013年6月20日作出的宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》。受理费100元，由纵横物流公司承担。
宣判后，纵横物流公司不服一审判决，以杨成才非该公司聘用司机，原审认定事实不清，市社保局作出工伤认定程序违法等为由向本院提出上诉。二审审理认为：根据原审法院和本院庭审调查的事实，以及市社保局在作出具体行政行为时所依据的证据材料等可以认定，对于赵某某与张玉成之间是否形成事实上的劳动关系，市社保局作出宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》证据不足，依法应予撤销。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第（1）目的规定，判决（一）、撤销西宁市城北区人民法院（2014）北行初字第7号行政判决；
（二）、撤销市社保局于2013年6月20日对韩廷梅作出的宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》；市社保局于本判决生效后对韩廷梅工伤认定的申请重新作出具体行政行为。
宣判后，第三人韩廷梅不服，向本院提起再审申请，本院经审判委员会讨论决定立案再审。
本院审理查明，张玉成系青A＊＊＊**号货运汽车的所有人，其挂靠于纵横物流公司并以该公司的名义从事货物运输经营活动，为此张玉成招用了杨成才、莫乃荣两人为青A＊＊＊**号汽车的司机。2013年4月中旬，杨成才与莫乃荣发生矛盾。莫乃荣离开。同年4月21日，杨成才驾驶青A＊＊＊**号汽车与赵某某（有驾驶托挂车的从业资质）一同前往玉树送水泥，同行的还有青海纵横物流有限公司司机黄彦明驾驶的青A＊＊＊**号汽车。4月22日车行驶至玛多县境内时，赵某某感到不适，杨成才给其买了药、吸了氧气；4月23日下午车行驶至玉树后，杨成才直接带赵某某去了玉树县妇幼卫生综合医院，并以杨成才的名字挂号诊治，经医生诊断赵某某为急性肺水肿、急性高山不适症，并建议住院治疗，赵某某拒绝。4月24日凌晨3点左右，赵某某病情严重，遂乘黄彦明驾驶的青A＊＊＊**号汽车回西宁救治。期间，杨成才、黄彦明分别给张玉成打了电话。临近玛多县时，赵某某出现了昏迷，黄彦明遂向野牛沟乡派出所求救，该派出所民警将赵某某送到玛多县医院救治，经抢救无效，赵于2013年4月24日死亡。2013年5月16日，赵某某之妻韩廷梅向市社保局提交工伤认定申请书，市社保局按照《工伤认定办法》的规定于2013年5月17日，向纵横物流公司下发了举证通知书、告知权利通知书。2013年6月20日，市社保局根据对杨成才、黄彦明的调查笔录，并依据《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，作出了宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》，认定赵某某视同因工死亡。市社保局曾以邮寄的方式向青海纵横物流有限公司送达了《工伤认定决定书》，据邮寄回执单记载，该决定书于2013年7月10日投递完毕，投递结果为本人签收，但回执单上无签收人签名或盖章。纵横物流公司提出异议后，市社保局于2013年11月6日又以直接送达的方式向青海纵横物流有限公司送达了本案的《工伤认定决定书》。2013年11月4日纵横物流公司不服该《认定工伤决定书》向青海省人力资源和社会保障厅申请行政复议。青海省人力资源和社会保障厅经调查核实认为，市社保局作出的宁人社认字（2013）41号《认定工伤决定书》，事实清楚，适用法规适当，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，决定予以维持。纵横物流公司不服，诉至法院。
再审中，双方当事人争执的焦点问题仍然是死者赵某某与车主张玉成是否存在事实劳动关系、西宁市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》的认定程序是否合法的问题。
关于车主张玉成是否招用了赵某某的问题，相关证据相互矛盾，杨成才证言称：张玉成的青A＊＊＊**号汽车原本有他和莫乃荣两名司机，莫乃荣走后，是张玉成让其找一个司机，遂找了赵某某，说好月工资3000元，张玉成还见过赵某某。张玉成对此予以否认称：其根本不知道杨成才聘用赵某某，也从未见过赵某某。证人黄彦明只能证实赵某某是与杨成才一同前往玉树州送货的事实，对于张玉成是否招用了赵某某其无法证实。证人莫乃荣并不知道杨成才与死者赵某某一同前往玉树州送货的事实。双方提交的证据也是原一、二审已提交的证据，庭审中虽当庭传唤了张玉成、杨成才、黄彦明出庭作证，结果仍然是张玉成、杨成才证言对立，黄彦明对是否聘用不知情。
本院认为，在证人杨成才和张玉成证言对立又无其他证据相互印证情况下，确难以认定死者赵某某与车主张玉成存在事实劳动关系，但在没有新的证据之前，甄别二者的真伪，杨成才的证言更显优势：1、根据证人杨成才、莫乃荣的证言，张玉成的挂靠车辆一直有两名司机，张玉成自己也说：“这辆车为了安全起见都是两个人开”，那么在莫“被杨成才赶掉”之后，赵某某就应视为两个司机的其中之一，印证了两个司机的说法；2、杨成才是张玉成的雇用司机，其本身不能也没有能力支付赵某某的工资，真正支付工资的应该是雇主张玉成。从赵某某家庭状况来看如果有了每月3000元的工资，受雇前往玉树跑车，更符合情理。3、赵某某有驾驶托挂车的从业资质；4、市社保局认定死者赵某某与车主张玉成存在事实劳动关系，依据的是玛多县公安局玛查理派出所对杨成才的询问笔录、黄彦明的询问笔录、2013年4月26日玛多县公安局玛查理派出所情况说明，较之纵横物流公司提交给市社保局的张玉成2013年6月26日所写的“情况说明”更为原始；4、张玉成和纵横物流公司存在利害关系。由此，本院认定死者赵某某与车主张玉成存在事实劳动关系。
张玉成以纵横物流公司名义运营，对挂靠单位——纵横物流公司而言，属于对运输许可的借用或租用，违反了道路运输条例和行政许可法的有关规定，其经营行为属于非法经营，车辆所有人不属于合法的用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了事实劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担。2007年12月3日最高人民法院在给安徽省高级人民法院“关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复”（（2006）行他字第17号）规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险的责任单位。”现赵某某确在前往玉树送货途中死亡，张玉成挂靠的纵横物流公司理应承担工伤保险责任。
关于市社保局作出的工伤认定是否合法问题。市社保局向纵横物流公司送达了《工伤认定决定书》，送达程序确有错误，但纵横物流公司向青海省人力资源和社会保障厅反映情况后，市社保局于11月6日又以直接送达的方式向纵横物流公司送达了《工伤认定决定书》，以此次送达时间为准，纵横物流公司向青海省人力资源和社会保障厅申请行政复议。实际上已赋予了纵横物流公司的复议权，送达问题并没有影响纵横物流公司的实体权利。
综上所述，本院认为，作为工伤认定的专业机构，西宁市人力资源和社会保障局、青海省人力资源和社会保障厅均对赵某某作了工伤认定，其认定纵横物流公司与赵某某形成事实劳动关系的证据，虽显得单一，但从证据的优势性分析，证人杨成才的证言更为可信，加之张玉成与纵横物流公司有利害关系，应认定死者赵某某与张玉成之间形成了事实劳动关系。市社保局作出的工伤认定决定书程序上虽有瑕疵，但该瑕疵不足以影响对赵某某的工亡认定结论。申诉人韩廷梅申诉有理，本院二审判决作出撤销一审判决、撤销《认定工伤决定书》、责令西宁市人力资源和社会保障局重新作出行政行为的判决不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十八条的规定，判决如下：
撤销本院（2014）宁行终字第29号行政判决；
二、维持城北区人民法院（2014）北行初字第7号行政判决。
本案一、二审案件受理费各100元由青海纵横物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李忠炜
审判员 山有梅
审判员 马芙蓉
二〇一四年十月九日
书记员 张洁琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原审认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原审认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定可以上诉。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十八条的规定：人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对原生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。