黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑75民终55号
上诉人（原审原告）徐兴珍，女，1951年1月6日出生，汉族，双鸭山林业局退休工人，现住双鸭山市尖山区。
委托代理人柳忠良（系徐兴珍丈夫），男，1953年2月15日出生，汉族，双鸭山林业局退休干部，现住双鸭山市尖山区。
委托代理人袁久忠，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭利，男，1966年6月6日出生，汉族，宝清县小城子镇农民，现住宝清县。
委托代理人张响宇（系郭利表弟），男，1971年10月9日出生，汉族，宝清县司法局干部，现住宝清县。
上诉人徐兴珍因与被上诉人郭利土地承包经营权纠纷一案，不服双鸭山林区基层法院（2015）双林民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人柳忠良、袁久忠，被上诉人郭利及其委托代理人张响宇到庭参加了诉讼。上诉人徐兴珍经法庭传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定:1997年5月，郭利与双鸭山林业局青龙林场签订了40林班30公顷（包括诉争的5公顷）土地自费开荒合同，合同期限从1997年5月至2007年12月，约定郭利自种十年后土地收归林场，郭利享有优先承包权。2007年，青龙林场搞五味子种植活动，柳忠良（时任青龙林场场长）找到郭利并与郭利商量从其开荒土地里拿出10公顷来种植五味子，实际种植人还是郭利，郭利同意种植并自行向林场缴纳承包费至2013年。2010年，徐兴珍在没有通知郭利的情况下，由当时的土地管理员刘志杰将此10公顷土地台帐过户到徐兴珍名下5公顷、王立东（刘志杰妻子）名下5公顷。2014年，徐兴珍委托刘志杰与郭利签订协议，双方约定10公顷土地耕种权归郭利所有，由于郭利不是林场职工，徐兴珍保证郭利的土地缴费价格低于林场对外承包价格300元，郭利给付刘志杰、柳忠良承包款并由徐兴珍向林场缴费。2015年，徐兴珍向林场缴纳5公顷的土地承包费，土地是由郭利实际耕种。同年春，青龙林场收回王立东（刘志杰妻子）的5公顷土地并过户到郭利名下。
原审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方诉争的5公顷土地从开荒至今一直由郭利耕种，并由郭利实际交纳承包费至2014年。虽徐兴珍在2013年与青龙林场签订了耕地承包合同书，但林场证明当年实际缴费的是郭利，又虽徐兴珍提交了2014年、2015年是由其向林场缴纳承包费的票据证据，但2014年双方签订的协议书、公安局询问刘志杰的证言及青龙林场、多种经营局情况说明均不能证明郭利已放弃对原开荒的10公顷土地优先承包权的事实，且双方协议的10公顷土地中另5公顷土地林场已收回并承包给郭利耕种，故徐兴珍以现有证据来直接证明其享有诉争5公顷土地承包经营权的事实主张，证据不够充分，因此徐兴珍应该承担举证不能的不利后果。基于徐兴珍举证不能的事实，对徐兴珍要求郭利停止侵权和赔偿抢种土地造成损失及承包费共计24900元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回徐兴珍的诉讼请求。案件受理费422.50元，由徐兴珍负担。
徐兴珍向本院上诉称，首先，原审法院程序违法。原审法院从立案到宣判共计用了六个月零二十天，超过了一审案件审理期限。法院依职调取证据不符合法律规定。原审法院未对郭利的代理人张响宇进行身份核实，致使其原本无权代理，却以委托代理人的身份代理本案出庭。郭利向法院申请调取的证据（两份询问笔录）竟然成了郭利自己举证的证据不合法。其次，原审法院认定的事实错误。郭利与林业局签订的土地自费开荒合同，期限为10年，2007年到期后，林场将开荒地收回，2008年1月林场因经济困难为了解决职工工资将该土地发包给徐兴珍5公顷、王立东5公顷。经双方协商郭利同意继续使用该土地至2013年。林场收回土地如何发包，无需通知被上诉人，是林场的自主权。2010年-2013年虽然土地承包费是郭利交的，但土地承包费先是徐兴珍向林场缴纳，郭利后将承包费给徐兴珍的。原审法院忽略了因郭利抢种土地导致徐兴珍的18000元损失的诉讼主张，二审法院应予支持。而且2015年土地承包费6900元也是上诉人实际缴纳，请求返还。因此请求二审法院撤销原审判决，在查清事实后改判，2015年本案诉争土地耕种的权利归上诉人所有，被上诉人赔偿上诉人18000元的损失，返还2015年上诉人缴纳土地承包费6900元，并由被上诉人承担本案的全部费用。
被上诉人郭利答辩称，原审法院认定的事实清楚，法律适用正确。原审法院程序合法，法院依职权调取证据是因本案涉及国家利益、林业局的利益及案外人王立东的利益，按照《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定法院可以依职权调取证据。张响宇代理身份合法，是共同居住村委会推荐的人，符合法律规定。上诉人不享有诉争土地的承包经营权，仅以2013年土地承包合同无法证明现在享有土地承包经营权，如果上诉人取得了土地承包经营权，没有必要委托刘志杰与郭利签订协议，并承诺他们缴费比林场收的低300元，土地经营权永远归被上诉人。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均未提供新的证据或申请新的证人到庭。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。
另查明，2010年双鸭山林业局多种经营公司按照青龙林场提交的申请报告已按规定完成了诉争土地的台账变更工作，台账变更为徐兴珍名下，台账变更事宜未通知郭利。2014年，徐兴珍委托刘志杰与郭利签订协议，双方约定10公顷土地耕种权归郭利所有，徐兴珍保证郭利的土地缴费价格低于林场收费价格300元以下（含300元）。庭审中，郭利承认在2013年10月左右已经知道本案诉争土地台账更名至徐兴珍名下，而后在2014年双方签订了协议书。2015年徐兴珍向青龙林场缴纳土地承包费6900元并向法院提供缴费票据，实际耕种土地的人为郭利。徐兴珍称2015年5月2日柳忠良曾和刘志杰一起去郭利家要求返还诉争土地的耕种权，只有刘志杰出具的书面证明一份，刘志杰无故没有到庭，对此郭利不认可。徐兴珍对其主张的18000元损失未能提供证据证明其主张。双方承认林场发包土地是一年一发包。
本院认为：本案的争议焦点：一、原审程序是否违法；二、2015年哪方当事人有权对诉争青龙林场40林班5公顷土地进行耕种；三、被上诉人是否应赔偿因其抢种土地而致上诉人造成的损失18000元；四、被上诉人是否应返还上诉人缴纳的2015年诉争土地承包费6900元。关于第一个争议焦点，经查实，原审法院于2015年11月10日已经申请延长审限六个月，程序合法。为了查明案情的需要，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应该收集，因此原审法院依职权调查收集证据并无不当。张响宇的代理权问题，原审卷宗14页和15页有宝清县小城子镇青龙山村民委员会出具的郭利与张响宇一起居住的证明一份，及宝清县小城子镇青龙山村民委员会出具的诉讼代理人推荐函一份，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项的规定，张响宇的代理身份合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，根据当事人的申请，人民法院应当调取证据，作为申请人的证据。郭利向法院申请调取的证据（两份询问笔录）作为客观证据也可以证实一方当事人证明问题。综上，上诉人主张原审程序违法的上诉主张不成立，不予支持。
关于第二个争议焦点，2010年双鸭山林业局多种经营局按照青龙林场提交的申请报告已按规定完成了诉争土地的台账变更工作，台账变更为徐兴珍名下。庭审中，郭利承认在2013年10月左右已经知道本案诉争土地更名至徐兴珍名下，而后在2014年双方签订了协议书。此协议书的性质为土地转包合同。2014年协议书是双方自愿签订的，均认可，土地转包协议书合法有效。双方约定10公顷土地耕种权归郭利，徐兴珍保证郭利的土地缴费价格低于林场收费价格300元以下（含300元）。2015年时诉争青龙林场40林班5公顷土地的台账登记人是徐兴珍，徐兴珍且已据此向青龙林场缴纳土地承包费,承包经营权应归徐兴珍享有。但双方于2014年签订了土地转包协议书，该协议书未约定期限，2015年双方应仍执行该协议内容。徐兴珍称2015年5月2日柳忠良曾和刘志杰一起去郭利家要求返还诉争土地的耕种权，只有刘志杰出具的书面证明一份，刘志杰无故没有到庭，对此郭利不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，证人应该出庭作证，接受当事人的质询。刘志杰无正当理由不能到庭并接受当事人的质询，又没有其他证据进行佐证，故对此主张不予支持。上诉人主张2015年单方解除与被上诉人的土地承包经营权转包关系不符合法律规定。因此，2015年郭利有权对诉争青龙林场40林班5公顷土地进行耕种，郭利耕种土地并未侵权，故对上诉人要求的停止侵权、返还2015年诉争土地耕种的权利不予支持。
关于第三个争议焦点，既然郭利在2015年耕种诉争土地的行为未构成侵权，故不应承担赔偿上诉人损失的责任，且徐兴珍对其主张的18000元损失未能提供证据证明其主张。故对上诉人要求郭利赔偿因其抢种土地而致上诉人造成的损失18000元的上诉请求不予支持。
关于第四个争议焦点，2015年徐兴珍向青龙林场缴纳土地承包费6900元并向法院提供缴费票据，郭利对此主张和证据无异议。而本年实际耕种土地的人为郭利，因此郭利应当缴纳土地承包的费用。郭利庭审时承认2015年林场对外发包的价格是每公顷2500元，上诉人请求郭利返还6900元土地承包费低于协议书约定的价格，故本院对上诉人主张郭利返还2015年上诉人缴纳诉争土地承包费6900元的请求予以支持。
原审判决对2015年土地承包经营权的归属认定有误。本案双方当事人争议的焦点并非是2015年土地承包经营权的归属，而是解除土地承包经营权转包关系的诉求。2015年，徐兴珍享有土地承包经营权，但其请求单方解除与郭利之间土地承包经营权转包关系不符合法律规定的解除条件，对上诉人请求停止侵权、返还土地耕种经营权及赔偿损失的诉讼请求本院依法不予支持。原审判决对上述两部分诉讼请求予以驳回是正确的，应予维持。但2015年土地实际耕种人是郭利，郭利应交纳土地承包费，故徐兴珍要求郭利返还土地承包费的诉讼请求应予支持。综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国农村土地承包经营法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决驳回上诉人徐兴珍停止侵权、返还土地耕种经营权及赔偿损失诉讼请求的判项；
二、被上诉人郭利于本判决生效之日起十日内返还上诉人徐兴珍缴纳的2015年诉争土地承包费6900元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费422.50元，二审案件受理费422.50元，共计845元，由上诉人徐兴珍承担611元，由被上诉人承担234元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 丹
审 判 员 方玉姬
代理审判员 姜惠南
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 左 涛