江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终281号
原公诉机关金湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周庆顺，男，1959年5月1日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，金湖县前锋镇镇政府民政科员，住金湖县。因涉嫌犯挪用公款罪、滥用职权罪，于2015年4月22日被取保候审。2016年9月12日被逮捕。现羁押于金湖县看守所。
辩护人华健，江苏海越律师事务所律师。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院提起公诉的被告人周庆顺犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2016年11月10日作出(2016)苏0831刑初6号判决。宣判后，被告人周庆顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派检察员任远、代理检察员张岳男出庭履行职务，上诉人周庆顺及其辩护人华健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：
（一）主体身份事实
前锋镇民政办是金湖县民政局的下属单位，为镇政府办理民政业务的承办机构。被告人周庆顺于2008年8月24日经前锋镇党委任命为镇民政科员。
认定上述事实的证据有：
周庆顺身份证复印件，干部履历表，公务员年度考核登记表，国家公务员登记表，中共前锋镇委员会文件，前锋镇民政办职责等。
（二）贪污事实
2007年4月，林某1、衡某、郑某2合伙承包了前锋镇政府发包的敬老院工程（中途衡某退伙），2007年年底完工。在施工过程中，郑某2多次以打领条的方式，经当时分管领导华某批准后，从郑某1掌管的民政资金中预支工程款359500元。2012年元月，林某1将136万多元工程款（含敬老院工程款460018.8元）从镇财政所报结。为完成账务处理，被告人周庆顺多次催促林某1、郑某2结账。林某1、郑某2允诺如359500元的账在民政部门报销即给予周庆顺和郑某110万元。后林某1、郑某2用假发票及合同冲平在郑某1处欠款359500元。2012年5月12日，被告人周庆顺和林某1商议从周庆顺亲戚付给林某1的房款16万元中扣下10万元，被告人周庆顺安排郑某1开具10万元“敬老院结存款”收据，10万元一直在郑某1处和其他资金一起保管。
2014年11月6日，被告人周庆顺及郑某1将10万元退还林某1。2015年4月9日，林某1向中共金湖县纪律检查委员会退出359500元。
认定上述事实的证据有：1、被告人周庆顺供述，证实郑某1告诉自己，林某1说敬老院的账在我们民政科报了以后，给我们10万元用。2012年3月左右，郑某1在办公室问林某1为什么要给我们10万元，是不是敬老院的工程款已经在财政所报掉了？林某1说：“我们在财政所把账报了我们自己办，跟你们没有关系”，自己和郑某1都没有反对。林某1问发票开好后找谁审批，自己告诉他还是找前任审批，郑某1问敬老院工程款是不是在财政所已经报过了，林某1说已经在财政所报过了。2012年5月，让郑某1按照与林某1的约定，从杨某甲的购房款里扣下10万元，存单放在了郑某1处，自己安排郑某1开了一张敬老院结存款的收据。后该10万元被用于单位招待费等。同时证实2012年8月，王某找自己借10万元给其表哥用，自己让郑某1把那10万元给王某表哥用用。两个月左右，王某归还5万元，被自己用于给儿子买车。2013年4月，让王某找郑某1归还另5万元。2013年7月，自己归还郑某15万元。2014年11月，自己和郑某1各借了5万元归还林某1。
2、证人郑某1证言，证实2012年3月一天，林某1、郑某2到自己办公室，当时周庆顺也在，林某1说过几天把发票送来，发票报了后，给我和周庆顺两个人10万块用，并说在财政所把账报掉了与我们无关。周庆顺说工程是前任领导手里搞的，让林某1找前任领导签字。后林某1直接跟我们说他已经将敬老院工程款从镇财政所报掉了，周庆顺听到后没有吱声。2012年5月，周庆顺说已与林某1说好，让自己从杨某甲购房款中拿10万元存起来，并开一张敬老院结存款的收据。同时证实2012年8月经周庆顺同意，10万元借给王某用过一次，2013年4月归还5万元，剩下5万元周庆顺买车用了。2014年8月，10万元交到民政账上冲招待费了。2014年11月，自己和周庆顺各借5万元归还林某1。
3、证人林某1证言，证实敬老院工程施工过程中，从民政科预支工程款359500元。2012年元月，将40多万元敬老院工程款从镇财政所结算。自己对周庆顺说如果能在民政科把预支的工程款处理掉，给他们两个人10万元，当时周庆顺、郑某1一口答应。自己对周庆顺说你亲戚在我这儿的购房款少给10万，就算送给他们两人了。10万元是送给周庆顺、郑某1的。一次吃饭时，自己跟周庆顺、郑某1说敬老院工程款已经从财政所报了。周庆顺说在财政所报账跟他们没有关系，只要民政上的账弄圆了就行了。2014年11月，郑某1将10万元退给自己。
4、证人郑某2证言，证实内容与林某1一致，另证实2012年3、4月份与民政科结账时，郑某1将359500元付条给了自己，后付条被自己带回撕掉了。
5、证人杨某证言，证实在镇财政所报账的3张敬老院工程票据计698818.8元，是由其签字报销。如果工程款已经在财政所报批，就不能再到民政科重复报支，没有人向自己汇报重复报支的事。
6、证人华某证言，证实2012年林某1来找自己，说敬老院工程款他们已经在镇财政所报过了，但在民政科领工程款的条子还没有处理，他们已经和周庆顺、郑某1商议好了，重复报支后给二人10万元，报账要我和施某签字，自己就签字了。
7、证人施某证言，证实郑某1肯定清楚自己已经为林某1在财政所报账的发票上签字证明。自己在签字后告诉过郑某1，并让郑某1跟林某1结算时要审核一下金额。在民政科报账的敬老院工程款发票上的“施某”签名不是自己签的。
8、证人林某2证言，证实杨某甲曾经把买房的钱以自己名义存在银行。周庆顺叫自己和郑某1一起把16万元取出来交给郑某1，做成10万、6万两张存单，都是郑某1的名字。
9、证人任某证言，证实为林某1在财政所报支的敬老院工程款审核签字。
10、证人周某证言，证实2013年自己买了一辆轿车，周庆顺给了5万元。
11、证人王某证言，证实2012年陆会荣找自己借10万元，自己去找岳父周庆顺借，其让自己去找郑某1拿了10万元。同年10月归还周庆顺5万元，2013年2月左右归还5万给郑某1。
12、购房发票，证实林某1的会计李某甲收到周某（杨某甲以周某名义购房）建房款10万元的事实。
13、收据，证实郑某1在收到10万元后，按照周庆顺要求开具了一张“敬老院结存款”的收据，交款单位为林某1，时间为2012年3月4日。
14、敬老院工程协议、工程款在前锋镇财政所报销的发票，证实敬老院工程情况，及已在镇财政所报销工程款460018.8元。
15、伪造的敬老院工程协议及发票，证实林某1、郑某2为重复报支伪造协议及发票的情况。
16、王某、周庆顺、陆某甲银行账户交易明细，证实借款情况。
17、林某2、郑某1银行存单，证实二人存款16万元情况。
18、周某车辆信息，证实周某购车的事实。
19、借款合同，证实2014年周庆顺、郑某1各从百祥合作社借款5万元。
20、罚没款收据，证实2015年4月9日，林某1向金湖县纪律检查委员会退出了359500元。
21、金湖县人民检察院出具的案发说明，证实本案系群众举报而案发，后被告人周庆顺到案如实交代案件事实。
一审法院认为，被告人周庆顺作为国家工作人员，利用职务上的便利，与郑某1、郑某2、林某1结伙，采用重复报支的手段非法占有国家财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人周庆顺与他人结伙共同贪污，系共同犯罪。被告人周庆顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周庆顺归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人周庆顺在提起诉讼前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，依法可从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十三条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人周庆顺有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人周庆顺提出的上诉理由是：1、其没有贪污的故意。敬老院工程款已经被林某1等人在财政上报账的事情，其并不知情。林某1送给的10万元已经用于公务开支，且2014年已经退给了林某1。2、其不应被认定为主犯。3、其检举他人犯罪，应认定立功。
辩护人提出的辩护意见是：1、周庆顺没有贪污故意，其对林某1等人已经在财政所报账的情况不知情；2、周庆顺的行为应构成诈骗罪，在共同诈骗犯罪中，周庆顺起次要作用，应认定为从犯。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据合法有效，予以采纳。
对于上诉人周庆顺及其辩护人所提其没有贪污故意，以及辩护人所提上诉人周庆顺的行为构成诈骗的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周庆顺在侦查阶段的供述以及同案犯林某1、郑某1的供述等均证明，在林某1准备将359500元在民政部门报账之前，周庆顺已经知道林某1将包含敬老院工程款在内的136万多元从镇财政所报结。上诉人周庆顺在二审审理中虽然翻供，但其辩解不能提供证据支持，且不能作出合理解释。现有证据证实，周庆顺明知林某1、郑某2对359500元具有非法占有故意，利用自己的职权，共同完成了重复支出、侵吞公款的行为，依据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”，故其行为应认定构成贪污罪，属共同犯罪。此外，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”故周庆顺、郑某1是否将10万元用于公务支出不影响贪污罪认定。综上，周庆顺及其辩护人所提不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人周庆顺所提其应认定为从犯的上诉理由，经查，在共同贪污犯罪中，上诉人周庆顺作为民政科员，利用职权与林某1、郑某2共同完成虚假报账行为，在共同犯罪中起关键作用，应认定为主犯。故该上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人周庆顺所提其有检举他人犯罪，应认定为立功的上诉理由，经查，出庭履行职务的检察人员当庭出示了回复函一份，证明周庆顺所提举报线索，已由金湖县人民检察院刑事执行检察科于2016年11月22日转给了该院反贪局，经该局调查，周庆顺检举他人贪污犯罪不成立。故该上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周庆顺作为国家工作人员，利用职务上的便利，与郑某1、郑某2、林某1勾结，采用重复报支的手段非法占有国家财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人周庆顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人周庆顺归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人周庆顺在提起诉讼前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，依法可从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 俊
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二○二○一七年三月十三日
书记员 邱广胜