新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终1175号
上诉人(原审被告)：张玉生，男，1956年5月6日出生，现住天津市。
委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：许明新，男，1962年9月16日出生，现住奇台县。
委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。
上诉人张玉生因与被上诉人许明新农村土地承包合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2015）奇民二初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，并于同年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人张玉生及其委托诉讼代理人武庆忠，被上诉人许明新的委托诉讼代理人严环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张玉生上诉请求：一、驳回被上诉人原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在两份土地承包合同，一份是第一次订立的800亩土地的承包合同，另一份是第二次订立的200亩土地的承包合同；二、上诉人与被上诉人实际测量的800亩土地以外的土地为94亩，昌吉州中级人民法院（2011）昌中民二终字第57号民事判决认定的超出800亩土地以外的土地为187亩与事实不符；三、上诉人对承包的800亩土地和200（187）亩土地不存在违约行为，故被上诉人没有解除权，则上诉人无需提出异议，故原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》属法律适用错误。
被上诉人许明新辩称，一、上诉人与被上诉人只签订了一份800亩地的合同，另外187亩土地是双方口头约定，原审认定该187亩土地依附于800亩土地是正确的；二、昌吉州中级人民法院（2011）昌中民二终字第57号民事判决认定的超出800亩土地以外的土地为187亩，应当以生效判决为最后的定案依据；三、上诉人所称的由奇台县法院执行完毕的187亩土地承包费，系上诉人拖欠被上诉人的2011年之前的承包费，与本案无关。
原审原告许明新向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告之间的土地承包合同解除；二、被告支付所欠承包费50760元（187亩地×60元×4年=44880元，2014年给付2000元下欠42880元，2013年800亩土地承包费7880元）。2015年的承包费27220元。
一审法院认定事实：2005年10月21日，原告许明新与奇台县古城乡人民政府签订了400亩的土地承包合同，次日，原告许明新与奇台县古城乡人民政府签订了土地承包合同，合同内容为“一、甲方将满营胡耕地800亩承包给乙方耕种，承包时间为2006年1月1日起至2036年12月31日止，承包期限为30年，乙方前10年向甲方每年每亩地交承包费10元，中10年乙方向甲方每年每亩地交承包费20元，后10年预防向甲方每亩地交承包费30元。二、甲方将800亩地上的两眼钢管井承包给乙方，承包期间机井的维修及配套线路由乙方自行购置，费用自理。合同终止时，所有机井配套设施及地上附着物完好正常使用，无偿交甲方所有。三、乙方均在每年3月1日前一次性交清承包费（不含其它税费），乙方不按期交纳承包费，甲方将有权无偿收回土地使用权和配套机井线路及地面附着物，并由甲方向外承包。四、承包耕地四至界限以GPS测定的四角为主，东靠路（甘旭春西交界与第二眼井距离为82米，包括10米路），西靠空地，南靠第二眼井，北靠路。五、承包期内，乙方有权自己耕种，但无权转包，经甲方同意后方可转包，但承包费仍由乙方向甲方交纳。六、双方不得随意变更或解除合同，若违约则向对方承担造成的直接经济损失，并承担承包费总标额的20%违约金……”。同年原告许明新开荒400亩。2006年4月6日，经奇台县古城乡人民政府同意，原、被告签订了土地承包合同，合同内容基本一致，只是合同将合同第一条中合同承包时间变更为“2006年4月6日至2036年4月6日。承包费约定为：前10年为20元，中10年40元，后10年60元。交纳承包费的时间为每年2月30日前。在第四条后加了'（东西1000米，南北900米）。第五条中约定了乙方有权转包。”合同签订后，被告张玉生给付了原告2005年开荒400亩的机耕费，被告张玉生给付原告90000元，孙亮（被告合伙人）给付50000元，原告将两眼机井和线路架好能正常使用。2006年12月20日原告许明新与奇台县古城乡政府又签订了200亩承包合同合同期限为30年即2007年1月1日至2037年12月31日，每亩承包费为30元。承包地的位置：在许明新原承包乡政府土地的西侧。双方就承包费产生争议，原告许明新将张玉生起诉，要求：1、解除合同，2、支付承包费。经奇台县法院审理作出2010奇民一582号民事判决书，判决驳回原告解除合同的诉讼请求，支持被告支付承包费。原告许明新提起上诉，中院审理作出（2011）昌中民二终字第57号民事判决书，改判了187亩土地承包费的数额，一审按30元／亩，二审改判60元／亩。驳回了许明新其他上诉请求（维持了驳回原告解除合同的诉讼请求）。之后土地张玉生一直耕种，被告张玉生付清了2011年800亩地；2012年承包费支付7950元的承包费；2013年给付了8120元；2014年给付18000元，2015年的承包费被告按照900亩地，每亩20元即18000元于2月25日提存到了古城乡法律服务所。原告2009年种了900亩，2010年160亩地，水资源费未缴纳，被告交纳了7950元。2008年被告张玉生秋翻地后，2009年春原告耕种900亩，2010年160亩地，原告耕种后没有进行秋翻。对于2009年秋翻土地亩数原、被告协商，被告认可原告秋翻600亩，秋翻地每亩费用20元。另查明，2013年9月3日被告张玉生与潘存军签订了“土地承包合同”，该合同中签订的土地亩数为“土地约1000亩”，承包期四年，即2013年9月5日至2017年9月5日。每亩承包费400元，超出1000亩的每亩承包费200元。目前该土地上被告张玉生已经全部铺设了加压滴灌。
一审法院认为，关于土地的亩数，两级法院认定987亩土地。实际上原告也是按照1000亩土地给乡政府交纳土地承包费。关于交纳承包费的问题：800亩土地承包费，2012年承包费被告支付7950元的承包费，少支付8050元；2013年给付了8120元，少支付7880元；两年被告少缴纳15930元。原、被告认可原告2009年耕种土地只秋翻600亩，未秋翻土地300亩，每亩20元，原告应该支出秋翻地费6000元。2010年原告耕种160亩未秋翻，每亩20元，原告应该承担秋翻地费3200元。两项原告应该支出9200元，2009年和2010年原告耕种土地的水资源费被告交纳了7950元。原告应该交纳的秋翻地费9200元和水资源费7950元，合计为17150元。庭审中原告也认可秋翻地的费用9200元和水资源费7950元是自己应该支出的，也同意用两项费用折抵被告应该交纳的承包费。两年被告少缴纳15930元与原告应该支出的秋翻地费和水资源费17150元相抵，差额为1220元（原告应支出的）。2014年被告按照900亩支付承包费，扣除800亩土地承包费16000元，剩余2000元。2015年被告按照900亩地，每亩20元即18000元（原告已经领取）提存到了古城乡法律服务所，扣除800亩土地承包费16000元，剩余2000元。从2011年至今187亩土地承包费（每年187×60元=11220元），五年56100元（11220×5）。从56100元中扣减原告应支出的1220元和被告已经支出的4000元。被告尚欠187亩土地承包费50880元未付。焦点问题：原告2014年4月9日给被告发了解除合同通知书，能否认为合同已经解除。原、被告签订的合同约定“乙方不按期交纳承包费，甲方将有权无偿收回土地使用权和配套机井线路及地面附着物，并由甲方向外承包”。原告依据《合同法》第九十三条、九十四条、九十六条规定向被告发了解除合同通知书，并告知被告如有异议在15天之内起诉，被告在收到该通知书之后，只是通过公证机关给原告送达了答辩告知书，并没有提起诉讼。根据《合同法》解释（二）24条“第三人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的……”。虽然被告在4月9日收到解除通知书后，4月14日向原告发了答辩告知书，并没有向人民法院起诉。根据法律规定，原告许明新与被告张玉生签订的“土地承包合同”已经解除。虽然原、被告对于187亩土地双方一直未签订书面承包合同，但实际土地一直是被告张玉生在耕种，双方已经形成事实上的承包合同关系，自2011年至今该187亩土地的承包费被告一直未给付原告。而187亩土地是依附于原、被告签订的800亩土地承包合同的，800亩地的承包合同解除，形成事实上的187亩地土地承包合同也予以解除。对于原告主张的土地承包费的请求，予以支持，具体数额为50880元。判决：一、解除原告许明新与被告张玉生签订的987亩地的《土地承包合同》；二、被告张玉生于本判决生效后向原告许明新支付承包费50880元；三、驳回原告许明新的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两个,一是上诉人张玉生与被上诉人许明新于2006年4月6日签订的800亩土地承包合同、上诉人张玉生与被上诉人许明新之间形成的事实上的187亩土地承包合同是否已经解除；二是上诉人张玉生应当向被上诉人许明新给付承包费数额。具体分析如下：
一、上诉人与被上诉人之间于2006年4月6日签订的800亩土地承包合同、上诉人与被上诉人之间形成的事实上的187亩土地承包合同是否已经解除问题。
1、上诉人与被上诉人于2006年4月6日签订的800亩土地承包合同是否已经解除问题。
上诉人与被上诉人签订的800亩《土地承包合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，被上诉人于2014年4月8日向上诉人发了解除合同通知书，称上诉人未交清2012年、2013年800亩土地承包费。上诉人提交证据证明被上诉人在2009年和2010年抢种上诉人土地，产生水资源费7950元及秋翻地费9880元，上诉人垫付了该两笔本应由被上诉人承担的费用，故，上诉人认为其2012年少交7950元，2013年少交9880元，正好抵消被上诉人所欠的水资源费和秋翻地费。经一、二审庭审查明，被上诉人认可7950元水资源费确实应当由其承担，被上诉人在2009年和2010年抢种上诉人土地产生的秋翻地费实际是10940元，但上诉人主张的是9880元，故本院按照9880元计算。被上诉人称上诉人应当按照承包合同约定按时交纳承包费，不能单方面的将被上诉人应当承担的水资源费和秋翻地费与上诉人应当交纳的承包费进行抵消。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。被上诉人欠上诉人水资源费和秋翻地费的数额等于上诉人少交的承包费，上诉人提出抵消于法有据。虽然上诉人并未提交证据证明其诉讼前确实通知过被上诉人，但诉讼中主张抵消亦可发生抵消的法律后果，且从合同的实际履行情况及有利于农业生产和稳定的角度考虑，对被上诉人要求解除800亩土地承包合同的请求，本院不予支持。
2、上诉人与被上诉人之间形成的事实上的187亩土地承包合同是否已经解除问题。
上诉人与被上诉人对于187亩土地一直未签订书面承包合同，但实际土地一直是上诉人在耕种，双方已经形成事实上的承包合同关系。昌吉州中级人民法院作出的（2011）昌中民二终字第57号生效民事判决判令上诉人向被上诉人支付2011年之前两年的承包费22440元，但该承包费上诉人一直未向被上诉人给付，直到2014年奇台县人民法院强制执行时才交清。而关于2011年至今该187亩土地的承包费交纳情况，上诉人称其与被上诉人实际测量的为94亩，昌吉州中级人民法院（2011）昌中民二终字第57号民事判决认定的187亩与事实不符，故自2011年起上诉人均按照94亩土地交纳的承包费。但昌吉州中级人民法院作出的（2011）昌中民二终字第57号生效民事判决已经认定该土地为187亩，上诉人应当按照187亩土地来履行相应的给付承包费义务，故上诉人自2011年至今一直未完全履行187亩土地承包费给付义务，构成根本违约。故，被上诉人主张解除187亩土地有事实与法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。故上诉人与被上诉人之间形成的事实上的187亩土地承包合同在上诉人于2014年4月9日收到被上诉人解除合同通知书之日已经解除。
二、上诉人张玉生应当向被上诉人许明新给付承包费数额问题。
1、关于上诉人向被上诉人承包的超出800亩土地以外的土地具体亩数应当认定为上诉人主张的94亩，还是被上诉人主张的187亩。昌吉州中级人民法院作出的（2011）昌中民二终字第57号生效民事判决认定的超出800亩土地以外的土地为187亩，故，上诉人向被上诉人承包的超出800亩土地以外的土地具体亩数应当以该生效判决认定的187亩为准，对于上诉人提出的应当按94亩计算的抗辩理由不予支持，上诉人应当按照187亩土地来履行相应的给付承包费的义务。
2、上诉人向被上诉人给付土地承包费情况。关于800亩土地承包费缴纳情况：2012年应给付16000元，实际给付8050元，少给付7950元；2013年应给付16000元，实际给付8120元，少给付7780元；2014年应给付16000元，实际给付18000元，多给付2000元；2015年应给付16000元，实际给付18000元，多给付2000元，该笔承包费由上诉人提存到古城乡法律服务所。关于187亩土地承包费缴纳情况：该187亩土地系双方事实上形成的土地承包关系，并未明确的约定具体承包费数额，而昌吉州中级人民法院作出的（2011）昌中民二终字第57号生效民事判决，根据双方交易习惯和被上诉人与乡政府约定的承包费情况，认定为该187亩土地每年每亩的承包费为60元。事后双方亦未就该187亩土地承包费数额问题形成新的合意，故本院认为，2011年至2014年期间，对于该187亩土地，上诉人仍应当按照60元每年每亩向被上诉人给付承包费，即2011年至2014年，上诉人应当向被上诉人支付该187亩土地承包费44880元（187亩×60元／亩×4年）。因被上诉人已经主张双方之间形成的187亩土地事实上承包合同已经解除，本院亦确认该合同解除。故，被上诉人主张的该187亩土地2015年的承包费问题不在本案受理范围，被上诉人可另案主张。
3、被上诉人欠上诉人水资源费和秋翻地费情况。2015年10月12日由奇台县水政水资源管理办公室出具的证明可知，上诉人为被上诉人垫付了2009年和2010年使用的水资源费7950元，对此，双方当事人均表示认可，故，被上诉人欠上诉人2009年、2010年水资源费7950元；双方当事人认可2009年被上诉人秋翻土地600亩，未秋翻土地为987亩-600亩﹦387亩，2010年被上诉人未秋翻土地160亩，被上诉人两年合计未秋翻土地547亩，每亩秋翻地费20元，则被上诉人累计欠上诉人秋翻地费实际应为10940元（547亩×20元／亩），但上诉人主张的是9880元，故本院按照9880元计算。
综上，上诉人应当向被上诉人给付2012年、2013年少给付的800亩地承包费15730元（7950元＋7780元）；上诉人应当向被上诉人给付2011年至2014年期间未给付的187亩土地承包费44880元（187亩×60元／亩×4年）；上诉人向被上诉人多给付了2014年、2015年800亩地承包费4000元；被上诉人欠上诉人水资源费7950元；被上诉人欠上诉人秋翻地费9880元。以上数额相互抵扣后，则上诉人应当向被上诉人给付承包费38780元（15730元＋44880元-4000元-7950元-9880元）。故，原审认定的上诉人向被上诉人给付承包费50880元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销奇台县人民法院（2015）奇民二初字第1121号民事判决；
二、确认上诉人张玉生与被上诉人许明新之间形成的事实上的187亩土地承包合同已经解除；
三、上诉人张玉生于本判决生效之日起十五日内向被上诉人许明新支付承包费38780元；
四、驳回上诉人张玉生其他上诉请求；
五、驳回被上诉人许明新原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1069元，由上诉人张玉生负担517元，由被上诉人许明新负担552元；二审案件受理费1072元，由上诉人张玉生负担817元，由被上诉人许明新负担255元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孜来汗*司马
代理审判员 李 平
代理审判员 赵 瑞
二〇一六年十月十二日
书 记 员 武 帆