山东省日照市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁11民终1091号
上诉人（原审原告）：王西伟，男，1971年4月27日出生，汉族，个体工商户，住五莲县。
委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超，山东博特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：米宗海，男，1968年3月14日出生，汉族，个体工商户，住五莲县。
委托诉讼代理人：徐文德，山东竞天律师事务所律师。
上诉人王西伟因与被上诉人米宗海共有纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王西伟及委托诉讼代理人许京伟、王超，被上诉人米宗海及委托诉讼代理人徐文德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审中，上诉人提交以下证据：证据一、五莲县瑞清钢材批发部出具证明一份及该批发部的工商登记信息，证明王西伟从该批发部购买钢材293132元用于涉案标的建设；证据二、陈某录、赵某的证人证言，证明王西伟发包给陈某录为其建设沿街房21间，由此支出人工费221660元，发包给何子言垒西墙人工费38634.48元，发包给赵某打南北地面人工费28131.9元；证据三、郑某、郑召学的证人证言，证明王西伟个人支付水泥款158400元用于涉案标的建设，并支出运费6780元，王西伟个人支付水泥管款31420元；证据四、刘加平之子刘某的证人证言及购房合同，证明王西伟从刘加平处购买石子及购房合同的真实性，证明王西伟为涉案标的支出石子款173703元；证据五：王宜会证明及付款记录，证明发包给王宜会为涉案房屋安装铝合金门窗，王西伟支付57000元；证据六、五莲县伟建通信工程有限公司收到条一份及工商登记信息、工程预算总表，证明王西伟为涉案房屋正常建设使用，支出线路改迁费35000元；证据七、工程造价咨询业务报告书三份，证明涉案标的物工程建设所需工程款数额；以上证据证实王西伟对涉案工程的出资额；证据八、何子言的证明、付款记录，证明上诉人支付垒西墙及铝合金门窗的款项数额分别为32634.48元、57000元；证据九、五莲县天诚水泥有限公司销货单，该证据与证人王某、郑某所作的陈述相印证，证实上诉人实际支付的水泥款项；证据十、五莲县恒盛水泥预制件厂出具的证明一份及该厂的工商登记信息，证明上诉人在涉案工程中支付水泥管道等计款29207.4元。
被上诉人对上诉人提交的以上证据的质证意见为：根据新民诉法规定，建议核实上诉人是否在举证期限内庭前按照法律规定提交了书面申请并递交了有关的证据材料。对证据一中的证明有异议，认为上诉人应提供合法有效的发票购买钢材的事实，且该证明亦不能证实钢材是否用于涉案的房屋及购买钢材的用途，对工商登记信息有异议，上诉人应提供完整的工商登记予以证实；对证据二和证据三的证人证言有异议，认为证人应当出庭接受双方当事人的咨询，否则不能作为定案的依据；对证据四中的购房合同有异议，认为刘加平应出庭陈述并说明；对证据五有异议，证人应当出庭作证，且从内容上看并不能证实铝合金门窗安装在涉案房产；对证据六有异议，认为上诉人应提供合法有效的发票来证实款项的收取情况；对证据七均有异议，工程造价报告书程序不合法，该评估公司的资质、营业执照以及造价工程师的个人资质及营业情况未载明，不能证实该公司有合法的评估资质，且报告内容也没有明确指向双方涉案的共有部分，该三份报告书不能作为本案定案的依据；对证据八异议，证人应出庭作证。对三份付款记录有异议，无法证实是否从上诉人处付款，且没有经过银行的盖章，不具有真实性，对天诚公司的销货单复印件有异议，不能证实水泥用于涉案的房屋建设；对五莲恒盛水泥厂的证明也有异议，应继续提供合法有效的发票来证实，企业信用公示报告也有异议，没有经过该厂的法定代表人或经办人盖章签字确认，不具有真实性，从该证明看共购买565吨水泥，不可能一次性运到工地上，上诉人应提供每次的发货通知单证实，或收料员签字认可的发货通知单来证实该565吨水泥用于涉案的房屋、路面等。
上诉人申请以下证人出庭作证：1、证人陈某录称，其与王西伟是业务关系，与米宗海只是认识，没有任何业务关系。其于2011年5月份为王西伟在高泽信用社以西建了七间三层楼共21间，面积是1150多平方米，是王西伟让其建设的，工程款亦是王西伟支付。其负责整个21间房子的施工，盖这个房子的钢材是一个姓柏的提供，水泥是郑兆胜提供，石子是刘加平提供。门窗是一个姓王的安装。地基其不知道是谁建的，其只是从正负零以下负60公分以上开始建的。西边那六间两层也是王西伟让其建设的。其陈述的面积只是东边七套。东边的七套费用是每平方米200元×1158平方米，西边六套也是按这个价格，东、西边所有的工程的人工费王西伟都已支付，都是现金支付，没有通过沿街房抵顶款项的情况，且每收到一笔款都给王西伟出具收到条，工程款都是边干边付，付款的具体时间想不清。其还于2010年在信用社以西的地方给王西伟盖过一个小办公楼，也是王西伟联系，材料都是王西伟提供。2、证人赵某称，其与王西伟、米宗海都很熟悉。大约2013年11月份，富业五金院内硬化路面，面积2800平方米左右，人工费每平方米10元。是王西伟付的款，硬化地面的水泥和石子是王西伟找姓郑和姓刘的提供。其除硬化路面外，还负责建排污水管道，管道是王西伟提供，其只负责安装。东、西、南沿街共三十三套楼房的地基也都是王西伟让其施工的，均是王西伟付的款，是用王西伟的向西的一套两层沿街房子抵顶。朝南的三十三套的沿街房的地基和米宗芹办公楼的地基也都是其施工的，人工费都用这套朝西的沿街房抵顶。时间想不清了，应该在2013年以前，不知是2009还是2010年。材料都是王西伟提供的。院外的东西水泥硬化路也是其施工的，至于是上诉人还是被上诉人让其施工的，其想不清了。其施工的所有工程的人工费王西伟支付5万元现金，其余就用西沿街楼抵顶，至于西沿街是谁出资盖的，其不知道。上诉人和被上诉人均找过让其建设南沿街的地基工程。3、证人刘某称，其父亲叫刘加平，现已去世，其父亲开办的石子厂给王西伟提供过石子，在其父亲去世前与王西伟谈的用沿街房顶所欠的石子款。石子就送到高泽镇信用社西边的工地上。其父亲与王西伟签订的合同是有效。对于被上诉人提交的开平采石厂110张发货通知单，认可是其父亲的石子厂，单据上“刘某”三个字是其所签，该单据一式三联，被上诉人提供的是当时工地上留下的一联。其父亲去世前与王西伟签订的以房顶石子款的合同，但是对于上述单据上收货单位或姓名一栏中出现王西伟和米宗海两个人的名字其不清楚，当时买石子的这个事是其父亲谈的，后来也是是王西伟联系其父亲商讨的以楼顶款的，其不清楚涉案沿街楼房是否是上诉人与被上诉人合伙开发的。证人王某称，其与王西伟是叔兄弟，与米宗海同村。2011年王西伟借我158400元用来购买水泥，至今未付。是王西伟单独向其借款的，水泥是从五莲天诚水泥厂购买，当时水泥厂欠其，其去割的帐，然后将提货单给了王西伟，水泥款数额是158400元，王西伟为其书写借条。证人郑某称，其给王西伟送过565吨水泥，运费是每吨17元，水泥是送到高泽信用社西边工地上。上诉人对以上证人证言的质证意见：认为通过以上证人证言，可以证实涉案工程除土方回填部分，其余所有建设施工所产生的费用都由上诉人支出，可以证明上诉人的实际出资数额。被上诉人对上述五位证人证言均有异议：认为证人陈某录、赵某是上诉人的雇用人员，其有业务关系，具有法律上的利害关系，其证言的真实性也与事实不符。其中赵某也被米宗海雇用过，建设南沿街三十三套房产地基以及院外东西水泥硬化路，赵某出庭作证吞吞吐吐，最后又说上诉人和被上诉人共同雇用过他，都找过他；刘某的证言也不具有真实性，从刘某签发的货款、发货单上看，客户名上均有上诉人与被上诉人的名称，应当说明当时刘某在开具发货通知单时就已经明确知道上诉人和被上诉人之间是合伙或者合作关系；王某的证言与本案没有关联性，其证言不能证实水泥被王西伟用在涉案楼房建设；郑某的证言有异议，其证言只是称其受王西伟雇用将水泥拉到高泽信用社附近的工地，无法证明王西伟的主张。综上认为五名证人证言均与事实不符，与上诉人存在利害关系，请法庭不予采信。
被上诉人提交证据如下：证据一、经王西伟签字认可的招待费单据110张，计款29299元。该部分单据由被上诉人保存，在本次庭前找到，证实上诉人与被上诉人在合伙期间用于业务等支出了部分招待费，上述单据都经上诉人签字认可。证据二、电费交款凭证9张，证实双方在合伙期间被上诉人为施工工程等垫付了电费9318元。证据三、开平石子厂的发货通知单，证人刘某已认可系其签字开出，发货单上客户单上写有米宗海和王西伟两人名字，说明所用的石子是一并送给两个人的。证据四、王西伟签字认可的98张收款票据，计款1256756元，是双方在共同承建涉案的33套南沿街楼房时及给米宗芹盖办公楼时使用的部分材料款，其中有石子、沙、土渣等建筑材料，还有电线、水管等材料，另外还支付了人工机械费；证据一至四的款项都是米宗海垫付的。证据五、收据一宗。上诉人对上述证据的质证意见为：证据一、二不能证实与涉案工程的关联性，不能证实上述费用用于涉案工程的建设以及工程的施工，亦不能证实上述费用已由被上诉人支付；证据三的通知单出现米宗海的名字实属正常，因被上诉人在2010年期间系上诉人雇用的收料员；证据四亦不能证实水泥款等其他款项已由被上诉人支付；而上述四份证据均有王西伟的签字，由此可以看出王西伟出资的事实；另外该四份证据形成的时间均在一审开庭前，该四份证据不能作为新证据在二审期间使用。证据五并非新证据，且该收款收据形成时间为2010年，而涉案房屋建设时间为2011年。
本院认为，上诉人与被上诉人于二审中提交的证据及其陈述能够证明涉案土地上并非仅建有涉案房屋，上诉人与被上诉人投资所建的亦非仅涉案房屋，双方对于各方投资款中涉及涉案房屋的数额问题需进一步核实。因上诉人与被上诉人一审中并未提交上述证据，二审中其二人提交的证据导致案件事实发生变化，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2876号民事判决；
二、本案发回五莲县人民法院重审。
上诉人王西伟预交的二审案件受理费23800元予以退回。
审判长 王义宽
审判员 刘玉玉
审判员 王春燕
二〇一七年九月十八日
书记员 梁 虹