贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终556号
上诉人（原审原告）：贵州黔力重工有限公司，住所地：贵州省贵定县昌明经济开发区，组织机构代码：05706666-8。
法定代表人：倪孝赎，公司总经理。
委托代理人：张鸿，贵州致正律师事务所律师。
委托代理人：丁天芬，公司员工。
被上诉人（原审被告）：被告江西省第一房屋建筑公司，住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号，组织机构代码：15826273-X。
法定代表人：辛才良，公司总经理。
委托代理人：兰钢，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人贵州黔力重工有限公司因与被上诉人江西省第一房屋建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院于2016年12月20日作出（2015）贵民商初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州黔力重工有限公司的上诉请求：１.变更一审判决第二项为“被告江西省第一房屋建筑公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州黔力重工有限公司工程款217595.11元，并赔偿原告因工期延误造成的经济损失990742.40元”；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，进而所做判决错误。一、被上诉人应返还上诉人工程款217595.11元。1.一审法院采纳贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的（2015）皓鉴字第528号《鉴定报告》、《异议回复及补评估意见》，认定被上诉人完成工程造价1414650元错误。根据庭审调查，上诉人与被上诉人贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的《鉴定报告》认定的工程量及单价均无异议，双方仅对工程款下浮比例产生争议。根据《建设施工合同》及附件显示，涉案工程按约定单价计算的总造价款为6363481.17元，但原被上诉人最终的约定工程总造价按580万元计算，即双方虽在报价单中约定有单价，但在确定合同总造价时仍就按报价的单价计算出的工程总造价有给予下浮，下浮比例为8.86%。【1-（580万÷6363481.17)]×100%。但根据《鉴定报告》“工程费用计算顺序表”显示，其仅总体下浮2.2851%，为此，一审认定被上诉人工程造价141650元错误。2.如前所述，被上诉人完成工程造价应认定为1324290.12元。3.由于价款不同，税金也不相同，被上诉人并未就收到的款项开具发票，为此，上诉人有权扣减被上诉人税金85885.23元。二、上诉人在履行合同过程中，并无逾期付款的违约行为，被上诉人应赔偿上诉人因工期被延误遭受的损失990742.40元。1.上诉人在履行合同过程中，并无逾期付款的违约行为。根据《建筑施工合同》第八条“工程款的支付方式：合同签订后三日内，乙方（即被上诉人）组织施工队伍施工；甲方（即上诉人）应预付总工程款的5%，并按工程进度支付：乙方施工到钢柱全部安装结束时，甲方支付工程总款的20%；乙方施工到屋面檩条安装结束时，甲方支付工程总款的25%；┅┅”约定，双方虽约定上诉人应支付合同总价的5%即29万元作为预付款，但并未约定预付款的具体支付时间，以此相对应的是被上诉人应当在合同签订后三日内进场施工，但被上诉人并未举证证明其具体进场时间，被上诉人因此不能主张上诉人预付款迟延支付；对于工程进度款，被上诉人只有在完成全部钢柱安装工程，才能要求支付第期款项，根据《建筑施工合同》及《鉴定报告》直接工程费计算表显示，涉案工程全部钢柱、钢梁总量为325吨，但被上诉人仅完成实腹钢及附件注制作153.75吨、钢吊车梁制作77.41吨、钢吊车梁制作6.55吨，前述完成钢柱、钢梁共计仅237.71吨，尚未达到支付第期款项的条件；同时，被上诉人只有在完成全部屋面檩条安装才能要求支付第期款项，但根据《建筑施工合同》及《鉴定报告》直接工程费计算表显示，涉案工程屋面檩条，并未完成屋面檩条内容，为此，被上诉人尚无权要求上诉人支付第期工程款。根据上诉人提交的付款资料显示，上诉人在2014年3月11日向被上诉人支付了预付款290000元，之后，虽未达到付款条件，但为促使被上诉人尽快完工，上诉人仍根据被上诉人的付款请求超支付了工程款。为此，上诉人无违约情形。2.上诉人因工期被延误遭受的损失为990742.40元，该损失应由被上诉人承担。根据《建筑施工合同》约定，涉案工程工期从2014年3月7日开工起，在120日内竣工，工程应当在2014年7月5日竣工。但被上诉人实际在2015年5月5日终止履行，被上诉人已构成根本违约。根据贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的《异议回复及补评估意见》同地段同类型厂房租金标准，涉案房逾期完工遭受的租金损失为990742.40元。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。
江西省第一房屋建筑公司辩称：第一，鉴定报告是有资质部门作出的，应为客观公正的，关于下浮问题，鉴定报告已经考虑进去。第二，关于违约的问题，主要原因并非被上诉人未按期完成工作，而是上诉人未按期支付工程款，这在一审中已经认定。第三，违约损失方面，主要是租金方面的损失，我方不违约，不应承担。
贵州黔力重工有限公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》；二、判决被告退还646000元工程款，并赔偿原告因工期延误造成的经济损失10000元（最终以评估依据为准）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月6日，原、被告签订了一份《建筑施工合同》，约定原告将贵州黔力重工新建钢结构2＃厂房工程发包给被告施工，工程面积18486平方米，工程造价按双方议定单价据实结算，承包方式为包工包料，工期从2014年3月7日开工至竣工日为120天。合同签订后，被告组织人员、物资进场开始施工，原告也按照约定支付了相应的工程进度款。根据约定的工期，被告应当在2014年7月5日完成工程建设，但被告施工进度缓慢，原告曾多次要求加紧施工无果。2015年6月，原告因被告未能按期竣工而要求与被告解除合同，但被告拒不配合，原告于2015年6月26日向贵定县公证处申请对工程钢柱、行车梁、柱间支撑的清点进行现场监督公证，根据合同约定单价及清点确定被告完成的工程量计算，被告完成的工程价款为85万元。被告在施工期间，原告已支付原告工程款149.6万元,即原告多支付被告64.6万元工程款。按照约定，被告应在2014年7月5日完成工程建设，但一直未完工，截至2015年6月26日，被告共逾期356天。综上所述，按照原、被告依法成立的《建筑施工合同》规定，被告未能按照约定完成施工任务，已构成违约，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。
一审法院认定事实：2014年3月6日，原、被告签订了一份《建筑施工合同》，原告将贵州黔力重工新建钢结构2＃厂房工程发包给被告施工，合同约定：工程面积18486平方米，工程总包干价为580万元，承包方式为包工包料，工期从2014年3月7日开工至竣工日为120天内；合同第八条还约定：合同签订三日内，被告应组织施工队伍施工，原告应预付总工程款的5%，并按工程进度支付：(1)乙方施工到钢柱全部安装结束时，甲方支付工程总款的20%……。合同签订后，原告按合同约定于2014年3月10日支付了被告工程预付款29万元，被告如期组织人员、物资进场开始施工。2014年4月30日，被告承建的2＃厂房钢柱安装基本结束，原告从2014年5月21日起，至2015年8月30日分八次支付了被告相应的工程进度款共计116.6万元。2014年9月21日，原告书面通知被告对2＃厂房大门进行调整修改，被告表示同意修改。此后，2＃厂房的建设一直处于停工状态，双方对合同是否继续履行协商未果。2015年6月26日，原告向贵定县公证处申请对被告完成的工程进行清点，并现场监督公证。2015年11月，原告向本院起诉，在诉讼过程中，原告又以需要时间收集证据进行评估鉴定为由，向本院申请撤诉。同年12月25日，原告再次向本院提起诉讼，同时提出鉴定申请和财产保全申请。另查明，经原告申请，本院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对被告已完成的2＃厂房价格及同标段租金进行评估鉴定，经鉴定，被告已完成2＃厂房工程造价价格为141.465万元，同标段月租金为每平方5.36元。本院根据原告的申请，于2015年12月29日作出（2015）贵民商初字第109号民事裁定书，依法查封、冻结被告在都匀东方机床有限公司所享有的债权（工程款）三十万元。双方确定终止履行合同的最后期限为2015年5月5日。至今，被告共计收到原告给付的工程款145.6万元。一审法院认为：2014年3月6日，原、被告签订的《建筑施工合同》，系双方的真实意思表示，且合同未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应自觉履行。合同签订后，原告未按照合同约定在三日内支付被告5％工程预付款，违反合同规定，属违约行为。被告在完成钢柱的安装工程后，双方未对钢柱的安装工程进行验收，责任在于双方，从现有的证据来看，原告于2014年5月21日开始支付工程进度款，并且在付款过程中未对被告是否按时完成钢柱安装提出异议，表明钢柱的安装工程在2014年4月30日完成，据此，应认定原告的2＃厂房钢柱安装完成时间为2014年4月30日。按照合同约定，被告在完成钢柱安装工程后，原告应一次性支付被告20％的工程款，但是，原告从2014年5月21日起至2014年8月30日止，分八次支付被告工程款116.6万元，违反合同约定，属严重违约行为。2014年9月21日，原告书面通知被告对2＃厂房大门进行调整修改，据此,可以认定在此期间双方都还在履行合同。此后，原告的2＃厂房处于停工状态，庭审中双方认可的合同终止履行时间是2015年5月5日。因原、被告签订的《建筑施工合同》中对双方的权利义务约定不明，以及对各阶段完成的施工工程验收方面未作约定，在履行合同中，原、被告又未很好的协商处理，导致合同不能继续履行，原、被告均有过错责任。现双方均同意解除所签订的合同，本院应予准许。被告完成的工程量经评估为1414650元，扣减税金47702.96元，被告实得工程款为136.7万元，原告多支付给被告的工程款8.9万元(145.6-136.7＝8.9万元)，被告应予返还。原告主张支付给严达虎的4万元,应由被告返还,因严达虎不是被告的员工,原告借给严达虎的款项是经原告法定代表人倪孝赎同意暂借,不应该扣减被告应得的工程款,原告可以另行主张权利。原告主张的损失，庭审中明确为99.04896万元，原告代理人在提交的代理词中最后确定为99.07424万元，因原告代理人系特别授权代理,应以代理人的最后意见为准。关于损失问题，原、被告在履行合同过程中，原告未按工程进度支付工程款，首先违约，应承担主要过错责任，导致被告未能按时完成施工，最终双方终止合同的履行，造成的损失应由原告自行承担。被告辩解在退场时，尚有价值39909元的油漆、高强螺丝存于原告处，原告已经使用，但未提供证据证明原告已经使用的事实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决：一、解除原告贵州黔力重工有限公司与被告江西省第一房屋建筑公司于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》；二、被告江西省第一房屋建筑公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州黔力重工有限公司工程款人民币八万九千元（￥89000元）；三、驳回原告贵州黔力重工有限公司的其余诉讼请求。案件受理费24067元，财产保全费3020元，鉴定费25000元，共计52087元，原告承担32087元，被告承担20000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人与被上诉人双方于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。现上诉人一审请求解除双方签订的《建筑施工合同》，被上诉人同意，一审据此判决解除双方的合同后，双方当事人无异议，本院予以确认。
对本案争议的，本案已完工工程造价应否在约定单价计算下浮8.86%的问题。对该问题，双方当事人在《建筑施工合同》中第二条约定工程造价按双方协议定价据实结算，（总包干价580万元），但没有关于工程造价下浮的相关约定，更没有对于在部分完成工程后解除合同时工程价款应否下浮的约定。由于本案涉案工程并未全部完工，且双方未明确约定对完成部分工程应予下浮计价，因此，上诉人要求在约定单价计算下浮8.86%缺乏事实依据。双方在报价单第七条中约定工程价款总计6363481.17元（按合同价580万元为准）应指在全部完工后才按此结算。现上诉人在被上诉人仅完成部分工程的情况解除双方签订的《建筑施工合同》，其要求对完成部分工程按约定单价计算下浮8.86%的理由不充分，且与双方签订的《建筑施工合同》第二条“工程造价按双方协议定价据实结算”的约定不符。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
对上诉人提出的，其是否有权扣减被上诉人税金85885.23元的问题。上诉人作为工程发包人，支付工程价款是其义务，被上诉人在收取工程价款后按规定交纳税金是其法定义务。本案上诉人在一审诉讼时并未提出该诉请，因此，本院二审不予审理。就税金问题，由双方根据相关税收的规定处理。
对本案争议的，上诉人是否逾期付款，是否构成违约，被上诉人是否承担因工期延误造成的经济损失的问题。本案双方当事人于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》第八条约定：合同签订后三日内，被告应组织施工队伍施工；原告应预付总工程款的5%，并按工程进度支付：(1)乙方施工到钢柱全部安装结束时，甲方支付工程总款的20%……。上诉人在3月10支付工程预付款29万元，超期一天，属于违约行为。根据双方的《建筑施工合同》第三条工期要求约定：从2014年3月7日开工至竣工日为120内内。在合同约定的工程竣工日之后，上诉人在2015年8月30日仍在支付工程款，且付款总额仅为1166000元，与合同约定的总价款580万元相差较大。2014年5月21日支付工程进度款5万元，说明本案争议工程符合支付进度款的条件，但上诉人支付的进度款远未达到约定的进度款金额。本案在合同约定的工期内及竣工日期逾期后，上诉人未提出任何异议及催告，而被上诉人曾就上诉人未按合同约定付款问题提出申明。上诉人于2014年9月21日还书面通知被上诉人对2#楼厂房大门进行调整修改，也没有提出工程迟延完工的问题。因此，本案上诉人从预付工程款开始就未严格按照合同约定履行，在合同约定的工期内支付的款项远远未能达到竣工要求的金额。在竣工日期已到后既没有提出任何异议，仍在支付工程款，视为对工程迟延竣工的默认。另外，双方当事人在因被上诉人的原因导致工期延迟的违约责任上没有明确约定，上诉人没有提供因工期迟延实际产生房屋租金的事实，上诉人在一审诉状中请求被上诉人赔偿因工期延误造成的损失仅1万元（最终以评估为准），但在一审庭审中的请求为990489.60元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，上诉人请求被上诉人赔偿损失990742.40元亦无法律依据。对上诉人的该项上诉请求，本院也不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求理由不充分，缺乏事实和法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15675元，由上诉人贵州黔力重工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 王 军
审判员 熊元伦
二〇一七年五月五日
书记员 李 震