甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民初字26号
原告:董银霞，男，汉族，生于1986年12月14日，住甘肃省武山县。
委托诉讼代理人：李雷，甘肃为公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩佩君，甘肃为公律师事务所律师。
被告：二十一冶建设有限公司。
法定代表人：鲍晶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴兆宁，该公司银馨家园保障房项目部经理部第二施工分部工作人员。
委托诉讼代理人：赵永林，甘肃鑫正大律师事务所律师。
原告董银霞与被告二十一冶建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董银霞及其委托诉讼代理人李雷、韩佩君，被告委托诉讼代理人吴兆宁、赵永林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告董银霞诉称，2013年10月，原告承包了被告“银馨家园”AB-8#、9#、10#楼及小学的部分施工工程，于2013年10月8日进驻施工。施工过程中，被告一直迟延支付进度工程款，为完成施工，原告进行了垫付。2015年8月20日，施工完毕，被告推托不进行结算，经多家政府部门协调，双方于2015年10月29日对工程量进行核算并签署了《银馨家园AB-8#、9#、10#楼及小学项目工程结算单》，该结算单明确被告应支付银馨家园AB-8#、9#、10#楼工程款10440000元，小学项目工程款9371243元，对于被告提出的扣除税金、甲供材料费、质保金、管理费、医疗费、介绍费、试验费等费用，原告表示不同意，并在备注部分予以注明。在该结算单签署后，双方又签订了会议纪要，后被告支付了432万元工程款，剩余部分至今未付。现起诉要求被告支付工程款4400028.35元，损失600000元。
被告二十一冶建设有限公司辩称，一、原告承包了被告银馨家园AB-8#、9#、10#楼及小学的部分施工工程，被告对于该部分款项已经全部付清，原告要求支付拖欠工程款和迟延支付的请求没有根据，不同意支付。二、被告在支付原告工程款时，扣留了5%的质保金，该工程于2015年12月底才交工验收，仍在保修期内。三、原告对该工程系个人承包，被告收取原告5%管理费是合理的。四、原告给漆保新的介绍费与被告没有关系，被告不能承担。五、被告认为，根据实际支付情况，因原告长期停工、拖欠他人工资、材料款等费用，由被告垫付了该部分费用共1278488.95元，被告给原告超出约定多支付了1278488.95元。综上，原告请求没有根据，要求驳回其诉讼请求。
为证明自己的主张，原告提交了如下证据：1、银馨家园AB-8#、9#、10#楼及小学项目工程结算单一份、录音资料一份、会议纪要一份，结算单拟证明双方对工程进行了结算并形成结算单；会议纪要拟证明双方对结算单再次确实，被告扣除的费用至今未给原告支付。2、欠条一份、出库单一份、项目部借用证明一份，拟证明被告除结算单外还应向原告支付费用。3、原告撤离施工场地交接手续证明一份，施工交付部分照片，用于证明工程于2015年7月23日交付使用。
被告提交了如下证据：1、会议纪要；2、对账单，证明质保金税金是合理的；3、工资表、供货单、对账单、罚款通知、住院单据，证明被告支出承担的部分费用应该由原告承担，要求退还；4、承包协议书两份，一份为“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园保障房项目部经理部”与“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园保障房项目部经理部第二施工分部”签订的“白银区银馨家园保障房项目中心服务区小学工程施工承包协议书”，一份为“二十一冶建设有限公司”与“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园保障房项目部经理部第二施工分部”签订的“白银区银馨家园保障房项目Aa-04#、05#、10#、11#；Ab-08#、09#、10#楼工程施工承包协议”，拟证明双方也对5%管理费进行了约定。
对于上述双方提交的证据，经当庭质证，1、关于原告提交的工程结算单、会议纪要，被告表示没有异议，对其真实性予以认定；2、对于原告提交的其他证明，被告对真实性或证明内容提出了异议，不予认定。3、关于被告提交的证据，会议纪要原告表示没有异议，予以认定；4、关于两份承包协议，原告虽对两份协议真实性提出异议，但经对银馨家园工程项目部工作人员贾畅调查，两份承包协议真实有效，虽然贾畅系被告方工作人员，其证言效力较低，但在原告没有其他证据证实其系伪造的情况下，应当认定两份承包协议真实有效。5、白银区银馨家园小学项目井桩挖深工程量对账单，因该证据不是原件，被告提出其证据真实性无法核对，不予认定。其他证据原告均提出了异议，不予认定。
经审理查明，2013年11月10日，二十一冶建设有限公司将由其中标的“白银区银馨家园保障性住房”项目小学工程施工项目，以“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部”（以下简称银馨家园项目部）的名义，承包给“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部第二施工分部”（以下简称第二项目部），将Aa-04#、05#、10#、11#；Ab-08#、09#、10#楼工程施工以“二十一冶建设有限公司”的名义承包给第二项目部，该第二项目部实际由张进强个人控制，张进强雇佣张建宁、吴兆宁、王有等人运营第二项目部。其后,张进强以第二项目部的名义与董银霞达成口头协议，由董银霞对二十一冶建设有限公司承建的“银馨家园”AB-8#、9#、10#楼及小学的部分工程以包工包料的方式承包。工程结束后，张进强、董银霞因工程结算发生争议。2015年10月29日，双方在劳动监察部门、二十一冶建设有限公司等单位的组织协调下，签订了“工程结算单”，对该工程结算单，在备注栏注明了部分项目“有争议”。在双方按照结算单对该工程进行结算后，原告对于工程结算单注明有争议部分认为被告不应当扣除，起诉要求支付给原告。另查明，本案支付给董银霞工程款均系通过张进强、吴兆宁、李丽萍（第二项目部会计）等个人账户支付。
本院认为，根据查明事实，被告二十一冶建设有限公司对其中标承建的银馨家园Ab-8#、9#、10#楼及小学的部分工程，以“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部”和二十一冶建设有限公司的名义，承包给“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部第二施工分部”。两次承包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《中华人民共和同合同法》第五十二条的规定，两次承包协议均为无效协议。现该工程已经竣工验收并交付使用，双方也对该工程进行了结算，虽然该承包行为无效，但对于已经双方确认的结算部分仍应认定有效，对于产生争议的部分应按照法律法规规定和约定进行结算。“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部”和“二十一冶建设有限公司白银区银馨家园工程项目部经理部第二施工分部”均未在工商管理部门登记，不具有独立法人资格，其民事行为的法律后果应由该机构的设立单位即二十一冶建设有限公司承担。
原、被告双方主要的争议部分有：一、关于工程结算单注明有争议部分的认定。1、AB-8#、9#、10#楼和小学甲供材料费结算时是否应当下浮5%。根据双方陈述，该部分主要指根据银馨家园项目部与第二项目部的协议，在对第二项目部结算时工程总价款在招标价款基础上下浮了5%，因而第二项目部在给董银霞结算时也下浮了5%，原告据此认为对于甲供材料也应下浮5%，因而提出“有争议”。关于原告的该项诉请，由于对全部工程款结算时下浮5%系双方在结算时的确认，对此双方都没有异议，应当确认有效。但对甲供材料结算时是否应当下浮，双方并无约定，“全部工程款下浮5%”与“甲供材料下浮5%”两者也并没有因果关系，因而，原告董银霞关于甲供材料费应当下浮5%结算证据不足，不予支持。2、关于5%管理费1005348元的认定。根据被告陈述，该管理费系第二项目部将该项目转包、分包给董银霞时，双方协议约定董银霞付给第二项目部管理该项目的劳务费用。原告董银霞予以否认。虽然双方转包、分包行为无效，但在该项目建设中，张进强、张建宁、吴兆宁、王有等人进行现场管理，履行了管理义务，产生了管理费用，在被告提交的两份承包协议中也有管理费5%的约定。根据本案工程建设项目实际情况，如果第二项目部与董银霞之间没有管理费的约定，张进强、张建宁、吴兆宁、王有等人在项目建设中的管理行为以及管理费用来源也无法解释。综上，第二项目部的管理费用应参照相关合同按5%确定，因而，对该管理费1005348元应当予以认定。3、关于医疗费80536.85元。被告称，该医疗费的产生系因在原告施工期间,有二十一冶建设有限公司检查验收董银霞工地施工情况时，因工地防护措施不到位，致使检查验收人员受伤住院治疗而产生的费用。原告对此予以否认，认为应当另案处理，不应该由被告方单方认定扣除。对原告的该主张予以支持，被告从工程款中扣减不当，对该笔医疗费的承担可另行起诉。4、关于“给漆新保转付介绍费”160000元。原告董银霞称，该160000元系漆新保介绍董银霞到该工地承包项目的介绍费，应当由被告给漆新保支付。被告认为，这笔款是董银霞支付给漆新保的介绍费，与被告没有关系。经查明，该160000元系由董银霞支付给漆新保，现原告要求被告承担该款项，应当提交证据证实，现有证据不足以证实其主张，不予支持。5、关于质保金1005348元。原告董银霞认为，现工程质保期满，质保金应当退还。被告二十一冶建设有限公司认为，质保期内，部分工程因质量原因（如墙体裂缝等）由被告进行了修复，应当扣除部分质保金。质保金作为工程质量保证金，质保期满后，在扣除应付的维修费用后，应当退还。
关于原告提出在结算单中未注明有争议部分项目的认定。对于原告提出的税金等在结算单中未注明有争议部分项目费用，由于该部分在工程结算单中并没有注明有争议，原告也没有提交证据证实被告不应当扣除，因而对该主张不予支持。
关于原告提出由于被告迟延结算，给原告造成了损失，要求被告支付损失600000元。综合本案事实，双方产生纠纷，主要是双方没有签订书面合同，履行口头协议中手续不全、责任不明，双方对此均有责任。现原告提出给其造成了损失，但其没有提交相关证据，理由也不充分，其请求不予支持。
工程质保期满时间的确认。双方对于工程交付验收时间各执一词，均未提交证据。但根据被告在庭审中自认，2016年12月15日为双方工程项目质保期到期，因而对该工程项目质保期满时间确认为2016年12月15日。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
确认董银霞承建的银馨家园Ab-8#、9#、10#楼及小学的部分工程项目质保期满期限为2016年12月15日，被告二十一冶建设有限公司对于质保金1005348元，在质保期满扣除维修费用后，退还给董银霞。
被告二十一冶建设有限公司退还以医药费名义扣留董银霞工程款80536.85元，于本判决生效后十日内付清。
驳回原告董银霞的其他诉讼请求。
如不按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，原告董银霞负担28080元，被告二十一冶建设有限公司承担18720元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 胡 琳
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 张霞明
二〇一六年十二月二日
书 记 员 高霞飞