江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏04民终1563号
上诉人（原审原告）：李鸿骏，男，1967年3月10日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：成华，江苏博爱星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何德峰，江苏博爱星律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：常州市创联生活用品有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇卢西村（原住所地常州市钟楼区飞北路21号）。
法定代表人：张雪琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔林军，江苏德音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小涛，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州联成日用五金制造有限公司，住所地常州市钟楼区飞北路21号。
法定代表人：王国仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：荆钰，江苏常联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙浩，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州奥濎精密机械有限公司，住所地常州市钟楼区飞北路21号。
法定代表人：蒋新雄，该公司负责人。
上诉人李鸿骏因与被上诉人常州市创联生活用品有限公司（以下简称创联公司）、常州联成日用五金制造有限公司（以下简称联成公司）、常州奥濎精密机械有限公司（以下简称奥濎公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初3484号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李鸿骏上诉请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审裁定适用法律明显错误。首先，《公司法》第七十四条第（一）、（二）款所涉事由，未经股东会作出决议，异议股东是否有权主张公司回购的问题。诚然，《公司法》该条规定明确的是对相关股东会决议提反对票的股东可以要求公司回购其股权，如此规划明显是出于保护小股东利益，防止大股东欺压之目的。其次，对《公司法》七十四条的规定，法学理论界一致认为存在立法缺陷。再次，已有司法实践遵从该七十四条的立法精神和本意，支持对未作出相关事项的股东会决议的异议股东行使回购请求权（见南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1518号生效民事判决、最高院（2014）民申字第2154号民事判决的公告案例）。最后，常州市中级人民法院（2017）苏04民终字910号的二审民事裁定，并没有因不存在相关的股东会决议而否定李鸿骏的回购请求权，只是认为李鸿骏应先行要求召开相关股东会用尽股东权利而已。因此，一审裁定罔顾《公司法》第七十四条保护小股东利益的立法精神，反而以创联公司控股股东应召开而未召开股东会侵害李鸿骏利益的行为为依据，对客观上不存在股东会决议这一事实，以李鸿骏没有对股东会决议提出异议为由，驳回李鸿骏起诉，明显违反法律。第二、一审裁定认定李鸿骏未用尽股东权利与事实不符。一、李鸿骏一审依法行使召开股东会的权利，但创联公司其他股东拒绝召开事实俱在，具体是：1、李鸿骏在2017年4月11日提请创联公司法定代表人就转让公司主要资产、分配红利事项召开股东会。2、2017年4月13日，创联公司而非该公司法定代表人函告李鸿骏，以“执行董事身体欠佳，其他股东也事务繁忙”等为由，未回应召开与否，实质拒绝召开。3、李鸿骏于2017年4月20日函请监事凌梅召开临时股东会。4、2017年4月29日凌梅回函称“需与其他股东商议后在合理的时间给你答复”。5、在凌梅未具体回复的情况下，李鸿骏认为属于其实际拒绝召开的情形。李鸿骏于2017年5月2日函告创联公司的蒋新雄、凌梅二股东，由李鸿骏自行召集股东会并告知相同的议题。6、2017年5月15日凌梅回函称李鸿骏无权召集股东会，同时称将于10月中旬召开股东会。由于其所定时间有违《公司法》第一百条“两个月内召开临时股东会”的规定精神，再次证明创联公司拒绝召开股东会的意图。7、会议召开日（5月20日）蒋新雄、凌梅二股东未出席，李鸿骏无从表达对转让公司主要财产的反对意见，对要求依法分配利润的诉求也无法落到实处。根据公司章程规定，对会议议题不能形成有效的股东会决议。8、2017年5月24日监事凌梅函告李鸿骏在2017年6月20日上午10时召开公司变更经营地址的股东会，且未将李鸿骏提议召开的议题列入其中。这一事实再次表明创联公司控股股东事实上拒绝在法定时间内召集临时股东会。因此，创联公司法定代表人、控股股东拒绝召集李鸿骏提议召开的临时股东会当属没有争议的事实。而李鸿骏依法自行召集股东会其他股东又不出席，李鸿骏在此情形下，于2017年6月23日提起本案诉讼。本案诉讼的提起，系创联公司拒不依法召开股东会，李鸿骏又无权形成合法的股东会决议所致。一审裁定认定李鸿骏未用尽股东权利明显罔顾事实。第三、李鸿骏以转让主要财产为要求公司收购股权的理由不应要求李鸿骏用尽股东权利。《最高人民法院公报》（2016年第1期）公布的最高院（2014）民申字第2154号判例的裁判摘要为：根据《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，对股东会决议转让公司主要财产投反对票的股东有权请求公司以合理价格回购其股权。非因自身过错未能参加股东会的股东，虽未对股东会决议投反对票，但对公司转让主要财产明确提出反对意见的，其请求公司以公平价格收购其股权，法院应予支持。对照本案，转让案涉股权创联公司未召开股东会，事前也未通知李鸿骏，对此李鸿骏并无过错。在知悉主要财产被转让后，即主张公司收购股权，反映了李鸿骏反对转让该主要财产的意思，加之，案涉的主要财产早在2011年、2012年已被转让，该行为并不可逆。如再要求李鸿骏对此用尽股东权利，明显违反《公司法》第七十四条规定的精神。李鸿骏以连续五年不分红为由要求公司收购其股权的，同样不应要求其用尽股东权利。第四、一审裁定对2017年10月26日临时股东会分红事项予以确认明显违反法律。该次股东会系安排在诉讼期间，本不应对本案审理产生拘束力。参加该次会议的蒋新雄、凌梅股东均认为2011年以来连年亏损，事实倘如此，在此情形下一审法院确认其“分红”违反了《公司法》有关公司分红的规定，违法性不言而喻。事实上，李鸿骏已经举证证明，创联公司编制的财务报表，并不支持连续亏损的事实，此证明一审法院裁判的草率。第五、关于创联公司是否应当遵守会计制度的认定违反法律。李鸿骏主张在编制会计报告时，创联公司未按《企业会计准则》规定，在联成公司（创联公司的控股子公司）于会计报告（表）中列出“应付股利”1400余万元时，未相应增加创联公司的投资收益，因此造成创联公司2012年亏损的假象；二是未按《会计准则》规定编制合并的会计报表。而一审法院认为是否依据《企业会计准则》编制合并报表不属于法律处理范畴。这直接违反了《公司法》第一百六十三条、第一百六十四条第二款的规定。事实是：1、个别报表：创联公司在2011-2015五年期间里，仅在2012年度的报表显示亏损。实际上联成公司在2012年的资产负债表中已列明“应付股利1480.38万元”，说明联成公司董事会就利润分配事项已经形成了决议方可列报；根据《企业会计准则-第2号》第七条之规定：“投资方能够对被投资单位实施控制的长期股权投资应当采用成本法核算”，因此创联公司的资产负债表中应当按其对联成公司的持股比例（75%）如实列报“应收股利1110.29万（=1480.38×75%）与投资收益1110.29万元”，然而创联公司报表中的“应收股利”项目为0元，明显漏计应收股利和投资收益，致使未分配利润项目变为负数（-85.43万元）。否则，创联公司在2012年度的报表不是亏损而是巨额盈利1024.86万元（=1110.29-85.43），并达到连续五年盈利的标准。2、合并报表：《企业会计准则第33号
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合并财务报表》第四条明确规定“母公司应当编制合并财务报表”。创联公司、联成公司、奥濎公司的财务报表已经足以反映合并报表后创联公司连续五年盈利的状况，且李鸿骏也多次申请进行相关司法鉴定，以印证李鸿骏主张的正确。对此，一审法院应当查明该节事实而未查明，对李鸿骏的鉴定申请未作任何回应，属程序不当。其次，如果创联公司的确符合连续五年盈利的条件，而实际控制股东以召开股东会为名否认该事实，恰恰反映了创联公司没有正当理由拒不分配利润，侵害李鸿骏股东权利的行为客观存在。一审法院对诉讼费用的收取违反规定。综上所述，一审裁定认定事实与证据不符，适用法律错误。请依法予以撤销，以维护李鸿骏的合法权益。
创联公司二审答辩称：一审裁定正确，恳请二审法院予以维持并驳回李鸿骏的上诉。1、创联公司并未否定李鸿骏提议召开股东会的问题，当时创联公司的监事就已经有回函在合适的时间会召开，且在第二次回函中明确在10月中旬召开。公司法没有规定在有权股东提出召开股东会提议后多长时间内必须予以召开，后来10月召开股东会，李鸿骏放弃自身权利没有参加。2、就李鸿骏的意见来说，主要还是涉及公司法第74条第一款第1、2项，涉及公司是否连续五年盈利而未分红，本案的联成公司转让奥濎公司的股权是否需要创联公司召开股东会的问题，关于联成公司转让奥濎公司股权的问题已经有生效判决作出认定，本案无需再重新审理，涉及到李鸿骏的提议中依然纠缠此问题，也是没有必要的。关于分红的问题，我方认为分红是公司自治的问题，司法权应当慎重的介入，更何况在一审期间，2017年10月份创联公司已经召开过股东会，作出了相应的决议。公司法规定的是要连续五年盈利，不分配利润，现在的情况是创联公司不存在连续五年盈利，也没有不分配利润，因为公司分配多少利润是由股东会来决定的，也是公司自治的表现。综上，我方认为李鸿骏的上诉事实与理由都不具有合理性，恳请二审法院驳回上诉。
联成公司二审答辩称：一审裁定正确，请求二审法院驳回李鸿骏的上诉。
奥濎公司二审答辩称：一、李鸿骏滥用诉权，一案两诉，应当不予受理，已经受理的应当驳回起诉。二、李鸿骏非奥濎公司股东，无权对奥濎公司提起股权收购的请求，系恶意诉讼。三、奥濎公司作为独立法人，与股东彼此独立，公司股东有权转让持有奥濎公司的股权。四、奥濎公司与创联公司、联成公司彼此独立，不存在人格混同情形。综上，要求驳回李鸿骏的起诉。
李鸿骏一审请求：判令创联公司以600万元（暂定价）收购李鸿骏持有的30%股权（股权价格最终以审计、评估为准）；联成公司、奥濎公司共同对创联公司的回购价款的支付承担连带责任；诉讼费用由创联公司、联成公司、奥濎公司承担。
一审认定事实：
创联公司于2001年11月30日设立，经营期限为10年（至2011年11月29日止），注册资本为110万元，有3个股东，其中李鸿骏出资33万元，占注册资本的30%，凌梅出资27.5万元，占注册资本的25%，蒋新雄出资49.5万元，占注册资本的45%。联成公司于2002年11月14日设立，注册资本10万美元，创联公司持股75%。奥濎公司于2007年2月5日设立，注册资本为21万美元，联成公司出资14.7万美元，占股70%。2011年7月18日，联成公司与金广顺公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将其持有的澳濎公司的35%股权转让给金广顺公司；2012年3月18日，联成公司与鼎涛公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将持有的澳濎公司35%股权转让给鼎涛公司，并办理了股权变更登记手续。李鸿骏以创联公司转让财产侵害其权益及创联公司连续五年未分配利润为由曾于2016年2月4日诉至一审法院，要求该案创联公司以500万元（暂定价）收购李鸿骏持有的30%股权，该案第三人联成公司、奥濎公司共同对创联公司的回购价款支付承担连带责任。后一审法院于2017年1月18日依法作出（2016）苏0404民初883号民事裁定，驳回李鸿骏的起诉。理由为李鸿骏以上述两项理由要求创联公司收购其股份不符合法律规定。后李鸿骏不服该裁定，并于2017年3月13日上诉至本院，本院于2017年4月24日作出（2017）苏04民终910号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由为：“李鸿骏持有创联公司30%股权，如其所述，在其事后获悉公司未定期召开股东会会议，却间接转让公司主要财产、连续五年盈利而未向其分配利润等事由后，自身不积极提出异议，且亦不主动寻求召开临时股东会会议，用尽法律赋予其的救济权利，而迳行向公司提出股权回购之诉的，属于法律上的‘懒惰之人’，应视为其请求权行使的前提条件不具备。”。
2017年4月11日，李鸿骏通过EMS向创联公司监事凌梅邮寄《召开临时股东会的提议》，载明：“本人系创联公司股东，持股30%，已向公司法定代表人提议召开临时股东会，但公司法定代表人未履行公司章程和《公司法》规定的召开股东会的义务，现根据公司章程的规定，向你提议召开临时股东会，由你履行召集、主持股东会的义务。提议召开的时间、地点和议题如下：一、召开时间不迟于2017年5月8日，地点可在创联公司经营场所。二、议题：1、对联成公司在2011年2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2、对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。另，在接本函之日起三日内未能告知召开股东会与否的，本人将视为你不愿召开该临时股东会。”。2017年4月13日，创联公司回复称：“李鸿骏股东，就你关于提议召开临时股东会之事答复如下：1、按公司法规定，你作为股东虽可以提议召开临时股东会，但你无权单方面就答复期限作限制，也无权单方面指定会议讨论议题。2、作为股东会的召集人，执行董事健康欠佳，其他股东也事务繁忙，你突然提议召开股东会时间太过仓促，在经其他股东商量后公司会在合理的时间给你相应的答复，并作相应的安排。”。
2017年5月3日，李鸿骏通过EMS向蒋新雄、凌梅分别邮寄《关于召开临时股东会的通知》一份，载明：“本人系创联公司股东，持有该公司股权30%，日前已分别提请公司法定代表人张雪琴、监事凌梅召集、主持公司临时股东会，但该两人均未能依法召集临时股东会，现依公司章程和公司法的规定，由本人依法召集、主持临时股东会，特通知如下：一、公司临时股东会于2017年5月20日（周六）上午10:00整在本市钟楼区五星街道汤家村委飞北路（梧桐路）21号内常州市顶致家俱厂办公室。二、议题：1、对联成公司在2011年2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2、对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。以上通知，请准时出席为盼。”。
2017年5月15日，创联公司监事凌梅向李鸿骏发送《关于召开临时股东会通知的答复及临时召开股东会召开通知》一份，载明：李鸿骏，一、关于你召集临时股东会的通知答复如下：1、关于你召集临时股东会的提议，执行董事与监事分别于4月13日、4月29日答复了你，会在合理时间安排召开股东会事宜，并没有说不召开股东会，请你不要作无理纠缠。2、按公司法与本公司章程十六条规定，在执行董事与监事有能力召集召开股东会的前提下，你无权自行召集召开股东会。二、股东会召开通知：经与执行董事及其他股东协调，现初定于10月中旬召开创联公司股东会，具体召开日期与地址及相关事项将在股东会召开前15天通知你。”。
2017年5月24日，凌梅向李鸿骏送达《临时股东会召开通知》一份，载明：“因股东蒋新雄提议，由我本人召集召开临时股东会，现初定于2017年6月20日上午10点整在本公司所在地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会，议题为本公司经营地址的变更，因本公司被你数次起诉，并因租用了其他公司的办公场所，被你恶意指责与其他公司‘人格混同’，本公司决定与联成公司解除场地租赁合同，搬离现经营场所。按公司法有关规定变更经营场所需股东会决议通过。以上通知，请准时出席为盼。”。李鸿骏收到上述通知后并未作出回应，后创联公司如期召开了临时股东会，对公司经营地址进行了变更。2017年6月23日，李鸿骏诉至一审法院，要求判如所请。
一审审理过程中，2017年10月9日，创联公司监事凌梅向李鸿骏发送《临时股东会召开通知》一份，载明因李鸿骏的提起关于召开临时股东会的通知如下：现由我本人召集定于2017年10月26日上午10点整在本公司原注册地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会。议题：关于本公司连续5年未分红的原因及现状（附5年来的公司报表），就关于公司是否分红作出决议。2017年10月21日，李鸿骏向凌梅回函称：“就公司五年是否盈利的问题，请公司及你们夫妻在法庭上说明、分析，交由法院判定。连续五年没有分红事实俱在，无需讨论。由于你夫妻二人控制公司和股东会，无论作出何种决议均不应影响我在法院的相关诉讼案件。另你未将转让奥濎公司股权事项列入议程再次表明你夫妻拒绝为此召开股东会，后果自负。”。
2017年10月26日，创联公司股东凌梅、蒋新雄参加了凌梅召集的临时股东会，会议记录显示凌梅称“关于联成公司在2011年、2012年两次转让奥濎公司股权事项，不作为本次创联公司临时股东会的议题，因该议题不属于创联公司的经营、投资事务，也不属于创联公司资产转让事务……对于公司2010年至2015年（对应分红时间2011年至2016年）未分红情况，公司上次分配利润会议是在2010年12月6日，具体分配到位时间是在2011年6月。但根据公司财务报表，2011年以来，公司不再经营，没有主营业务收入，连年亏损，没有经营利润，连年来的亏损都无法先行弥补，不符合法律上关于分红的条件，因此原则上不得进行分红。关于公司账面的未分配利润，主要来源系子公司的可分配利润，但并未实际分配，本公司没有相应货币资金进行分配，需要子公司实际分配，取得货币资金后按照相关规定先弥补损失，再提取法定公积金再行分配。但子公司联成公司并非本公司的全资子公司，拥有独立的经营决策权，是否分配利润，不属于本公司股东会讨论范围。考虑到李鸿骏不断提起相关诉讼的情况，为了息事宁人，其同意就本公司的全部账面资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配”。蒋新雄称“同意凌梅陈述的意见及观点”。创联公司并形成股东会决议，载明公司关于2014、2015年的利润分配，经全体股东讨论，决定对公司账面全部货币资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配，并由公司代扣代缴相关税金。2017年10月31日，创联公司通知李鸿骏领取分红款14400元，李鸿骏并未领取。
一审庭审中，李鸿骏对创联公司2017年10月26日召开的临时股东会的合法性不予认可，认为此次股东会并未将李鸿骏要求转让公司主要财产事宜作为议题，由监事召集召开也不符合法律规定；并称创联公司若依法编制合并财务报表，即可证明该公司连续五年盈利的事实，《企业会计准则》是财政部制订的部门规章，作为国家统一的会计制度，是企业会计核算的基本标准和规范，其中明确规定企业对于能够控制的子公司应当编制合并报表。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。依据上述规定，异议股东股份购买请求权，应是指当股东会作出对股东利益具有重大影响的决议时，对该决议提出异议的股东，享有请求公司以公平价格收买其所持股份，从而退出公司的权利。上述法律规定明确了股份收购请求权行使的前提条件是法定事由已经股东会决议通过。就该案而言，首先，李鸿骏称创联公司未召开股东会即转让了其间接持有的澳濎公司的股份，即李鸿骏自认创联公司未就联成公司对外转让其持有的澳濎公司的股权事宜召开股东会，在此情况下，创联公司并未形成股东会决议，李鸿骏以此为由要求创联公司收购其股份不符合公司法规定的法定程序。其次，李鸿骏以创联公司连续五年盈利而未向李鸿骏分配利润为由，要求创联公司收购其股份。李鸿骏称创联公司应依法编制合并财务报表，即可证明该公司连续五年盈利的事实。该院认为，创联公司有无依据《企业会计准则》的相关规定对其控制的子公司编制合并财务报表不属于法院处理的范畴。况且依据法律规定，即便存在公司连续五年盈利不向股东分配利润的事实，股东依据该事实请求公司收购股份的前提条件为公司作出了关于上述内容的股东会决议，对决议提出异议的股东有权在法定期限内提出起诉。而创联公司此前并未召开股东会就是否分配利润作出决议，李鸿骏以此为由要求回购于法无据。后在该案庭审过程中，创联公司虽就分配利润事宜作出股东会决议，即将创联公司账面资金按股东持股比例进行了分配。但李鸿骏并不认可此次股东会召开程序的合法性，也非基于此次股东会决议要求回购股权。第三，李鸿骏在创联公司持股30%，根据公司法规定，在董事会、执行董事以及监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，其有权自行召集和主持。李鸿骏也依据该规定提请召开临时股东会，并将其与创联公司就召开临时股东会事宜的往来函件作为新证据重新诉至该院，故该案并非创联公司辩称的一案两诉情形。但从李鸿骏与创联公司的往来函件可以看出，李鸿骏提请创联公司法定代表人及监事就创联公司转让公司主要资产及2010年-2015年的利润分配事宜召开临时股东会，创联公司及监事均回复称召开临时股东会的时间需另行安排，事实上创联公司监事凌梅于2017年10月9日通知李鸿骏参加定于2017年10月26日的临时股东会会议，就创联公司分红事宜作出确认。故创联公司不存在董事会、执行董事以及监事不履行召集股东会会议职责的情况，李鸿骏自行于2017年5月20日召集召开股东会会议并不符合法律规定，李鸿骏所称的其股东权利已用尽与事实不符。综上，李鸿骏要求创联公司收购其股份的前提条件不具备，该院对其主张不予支持。此外，李鸿骏的部分诉讼请求已经生效裁定作出处理，李鸿骏应谨慎、妥善行使自己的诉讼权利，避免滥用诉权，造成司法资源的浪费。依据《中华人民共和国公司法》第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百五十四条第（三）项之规定，遂裁定：驳回李鸿骏的起诉。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审查查明：
李鸿骏于2011年7月25日第一次提起创联公司回购股权之诉，当时依据《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第三项即“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”规定。创联公司股东蒋新雄、凌梅在一审法院承办法官组织的谈话中否认创联公司存在召开延续公司经营期限的股东会并形成股东会决议，之后，李鸿骏撤回该次请求公司回购股权之诉。李鸿骏在2012年2月提起创联公司解散之诉，在该次诉讼过程中，创联公司向一审法院提交了延续公司经营期限的股东会决议，且经核实，工商部门已经对创联公司延长经营期限予以核准，之后，李鸿骏撤回该次起诉。李鸿骏在2012年7月再次提起公司股权回购之诉，但因超过90天的起诉期间，最终被江苏省高级人民法院再审裁定驳回起诉。
2017年4月11日，李鸿骏系通过EMS向创联公司法定代表人张雪琴邮寄《召开临时股东会的提议》，而非向创联公司监事凌梅邮寄《召开临时股东会的提议》。
2017年4月19日，李鸿骏向创联公司监事凌梅发出一份《关于召开临时股东会的提议》，该提议载明：“本人系创联公司股东，持有公司股权的30%，目前已向公司法定代表人提议召开公司临时董事会，但公司法定代表人未履行章程和《公司法》规定的召开股东会的义务。现根据公司章程第十五条、第十六条规定，向你提议召开本公司临时股东会，由你履行召集、主持股东会的义务。提议召开的时间、地点和议题如下：一、召开时间不迟于2017年5月10日，地点可在创联公司经营场所。二、议题：1、对联成公司在2011年、2012年两次转让在奥濎公司股权（出资）事项由公司股东会进行表决并作出决议；2、对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。以上提议。另，在接本函之日起三日内未能告知召开临时股东会与否的，本人将视为你不愿召开该临时股东会。”。
2017年4月29日，创联公司监事凌梅向李鸿骏作出《关于召开临时股东会提议的回复》，该回复载明“李鸿骏股东：就关于你提议召开临时股东会一事，4月13日执行董事通过公司已明确答复你，本人在这里不做重复答复。上次通知你召开股东会你未予理睬，现又突然提议召开股东会并单方面限定三天为答复时间于理于法荒唐可笑！另外现阶段其他股东因公在国外参展无法统一意见，需要与其他股东商议后在合理的时间给你答复。”。
创联公司、联成公司二审中均承认两公司目前均未实际经营。
本院对一审认定的其它案件事实予以确认。
本案二审的争议焦点：李鸿骏是否具备提起本案公司回购股权之诉的条件？
本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”。上述规定在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将投反对意见向其他股东明示。股东请求收购权是其最后的救济措施，在各方陷入僵局的状态下，局面并不能由小股东来掌控，不能回避存在其他股东阻碍小股东行使权利之目的，因此，法院审查的主要内容应侧重于是否有召开股东会之程序，而不能局限于非要形成股东会决议之形式要件。本案中，第一，在第三次提起公司回购股权之诉被驳回起诉之后，李鸿骏已经按照《中华人民共和国公司法》第三十九条的规定提议创联公司召开临时股东会，且创联公司的股东之间、股东与公司之间就此进行了多次交涉，李鸿骏确已用尽股东权利。第二，创联公司共有三个股东，即李鸿骏（占股30%）和蒋新雄夫妻（蒋新雄、凌梅，共占股70%），创联公司投资设立联成公司，联成公司设立奥濎公司，联成公司将其持有的奥濎公司全部股份分批转让他人，李鸿骏知情后明确表示反对。第三，李鸿骏自2011年起已提起多次诉讼，创联公司的人合性已经不复存在，通过让李鸿骏退出公司的方式，有利于尽快解决公司股东之间的矛盾和冲突，也有利于保护小股东的权益。综上，李鸿骏提起本案公司回购股权之诉的条件已经具备。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初3484号民事裁定。
二、指令常州市钟楼区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹玉星
审 判 员 张 梅
审 判 员 赵德升
二〇一八年五月十四日
见习书记员 朱 云