河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1732号
上诉人（原审被告）浙江乾元建设有限公司，组织机构代码：25548372-9。
住所地：浙江省温岭市万昌路****号汇龙商厦****室。
法定代表人林炳强，董事长。
委托代理人张建彬，山东陶城律师事务所律师。
委托代理人孔祥林，山东陶城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡厚斌，男，1970年9月18日生。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
上诉人浙江乾元建设有限公司（下称浙江乾元公司）因与被上诉人蔡厚斌缔约过失责任纠纷一案，不服商城县人民法院（2014）商民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人浙江乾元公司的委托代理人张建彬、孔祥林，被上诉人蔡厚斌及其委托代理人陈礼友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月案外人陈宏纪，谷彩霞在筹建浙江乾元建设有限公司渭南分公司（下称渭南分公司）的过程中，经陈宏纪邻居梅发建介绍，陈宏纪与原告蔡厚斌达成口头协议：由原告承包渭南分公司承建老香君怡园建设工程的劳务清包工程，但原告必须先向渭南分公司交纳70万元建设工程施工合同保证金后再签署施工承包合同。原告依口头约定于2013年5月9日向陈宏纪指定的谷彩霞个人银行账户（账户号为：6221887970022841777）汇款两笔计款59万元。2013年5月20日，渭南分公司经工商行政管理部门依法注册成立，负责人为郑招仁，营业场所为以谷彩霞名义租赁的套房。5月26日，由渭南分公司向原告出具加盖有浙江乾元建设有限公司渭南分公司财务专用章的收据一张。原告于2013年6月18日再次向谷彩霞个人银行账户汇款10万元。后因郑招仁、陈宏纪以浙江乾元建设有限公司渭南分公司的名义于2013年2月至2013年6月在潼关县物流港管理委员会的开发项目施工期间拖欠工人工资、涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被上网追捕直至被逮捕，渭南分公司未能与原告签订建设工程劳务分包合同，亦未有向原告返还工程保证金69万元。原告在向渭南分公司索款无着的情况下，诉至原审法院，要求判如所请。庭审中，原告将要求被告赔偿经济损失的诉讼请求明确为：赔偿差旅费等直接经济损失6000元，可得利益损失10万。
原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。原告蔡厚斌的举证足以证实案外人陈宏纪、谷彩霞是浙江乾元建设有限公司渭南分公司的工作人员，与原告缔约、收款并出具收据的行为是在筹建渭南分公司的过程中以渭南分公司的名义实施的民事行为，且被告亦认可因渭南分公司在其它建设工程施工过程中拖欠工人工资，陈宏纪作为直接负责人涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被依法逮捕的事实。对于原告举交的收款收据，被告虽对加盖的“浙江乾元建设有限公司渭南分公司财务专用章”有质疑并于庭审后提交“浙江乾元建设有限公司渭南分公司”和“浙江乾元建设有限公司渭南分公司财务专用章”印模及渭南市公安局临渭分局扣押“浙江乾元建设有限公司渭南分公司公章1枚”清单1份，但不能足以对抗渭南分公司在筹建过程中和注册成立后曾使用该“财务专用章”的真实性，且收款收据是在渭南分公司注册成立后于2013年5月26日出具。因此被告关于陈宏纪、谷彩霞不是渭南分公司的工作人员、收取原告款项应是其个人行为的抗辩理由不成立，不予采信。陈宏纪、谷彩霞以渭南分公司的名义实施的民事行为即是渭南分公司实施的民事行为，因渭南分公司不具有法人资格，该行为所产生的法律后果及相关民事责任应由被告浙江乾元建设有限公司承担。渭南分公司在收取原告建设工程施工合同保证金后未能与原告签订建设工程劳务分包合同，依法应承担缔约过失责任，理应向原告返还保证金并赔偿原告因此而造成的直接经济损失。因此原告要求被告返还保证金69万元并支付利息的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持；原告要求被告赔偿差旅费等直接经济损失的诉讼请求中有证据证实的部分，亦应支持；原告举交的梅发建、余良毕使用的火车票、住宿票等票据，是原告为缔约、索款及为诉讼取证而支出的合理费用，应是原告因此而造成的实际经济损失。原告要求被告赔偿可得利益10万元的诉讼请求，因原告未能按法院指定的期间补交受理费，应视为原告自动放弃该诉讼请求。为了保护当事人的合法权益、维护社会经济秩序及社会诚信，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决：一、被告浙江乾元建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蔡厚斌返还保证金690000元并支付利息（其中590000元自2013年5月9日起、100000元自2013年6月18日起至清偿完毕止按同期银行贷款利率计付）。二、被告应同时赔偿原告差旅费等直接经济损失1760元。三、驳回原告的其它诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10700元，由被告浙江乾元建设有限公司负担。
浙江乾元公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人设立的渭南分公司从未与被上诉人就“老香君工程”的承包事宜进行过协商。事实是案外人陈宏纪以陕西三联建筑工程有限公司第十分公司的名义与被上诉人进行的协商，时间在渭南分公司筹建之前。上诉人及渭南分公司不会也不可能与被上诉人产生“缔约过失”法律责任。被上诉人于2013年5月9日汇款59万元至谷彩霞个人银行卡，渭南分公司尚未筹建，证明陈宏纪与被上诉人协议时，上诉人及渭南分公司与陈宏纪、被上诉人之间根本不存在任何法律关系，显然涉案所谓先合同义务产生于被上诉人与陈宏纪及其所谓代表的陕西三联建筑工程有限公司第十分公司，与上诉人无关联。2、上诉人没有收到被上诉人所谓的69万元保证金，没有法定返还义务。谷彩霞、王斌玲2013年5月24日开具的59万元加盖“渭南分公司财务专用章”的收据，不是渭南分公司真实意思，该收据款项是被上诉人2013年5月9日汇给谷彩霞个人的，当时上诉人尚未与陈宏纪洽谈渭南分公司的合作筹建事宜，系陈宏纪、谷彩霞非法擅自私刻渭南分公司财务专用章后补盖所致，上诉人对此已向陕西潼关县公安局提出刑事控告。59万元款项的法律责任应由陈宏纪承担。另10万元更与上诉人无关。3、一审认定涉案69万元款项是“保证金”缺乏证据支持。被上诉人提供的证人梅发建所证“保证金”没有证据印证，系孤证，不具有高度盖然性，同时梅发建与被上诉人是同乡，与本案有明显利害关系，因此，梅发建证言依法不能作为有效证据定案。二、一审判决适用法律错误。一审确定案由为缔约过失责任纠纷，根据《合同法》规定，缔约过失应承担损害赔偿法律责任，但一审却适用《合同法》第107条规定判决上诉人返还保证金、支付利息、赔偿旅差费实属错误，把“缔约过失”与违约混为一谈，不仅适用法律错误，亦有损法律尊严。三、一审判决遗漏必须参加诉讼的主体，程序违法。1、案外人陈宏纪、谷彩霞、王斌玲与本案有明显利害关系，让他们参加诉讼，有利于查明案情。2、上诉人设立的渭南分公司，现在仍存在，依法具有诉讼主体资格，与本案有利害关系，一审依法应把渭南分公司列为本案被告，加之，被上诉人主张的本案事实发生在其与渭南分公司之间，即便被上诉人主张的先合同确实存在于渭南分公司，那么渭南分公司是先合同义务的一方，让其参加诉讼，听取对本案事实的陈述、辩解，更有利于法庭查明案情。根据《公司法》的规定，上诉人仅对分公司行为的法律后果承担责任，但对分公司从事的具体民事行为，不应承担举证责任，没有追加分公司参加诉讼，无疑变相剥夺了上诉人程序性权利。
蔡厚斌答辩称，一、一审认定事实正确。1、乾元公司虽然在2013年5月9日未成立，但其在成立之前早已开展经营，且对收到了答辩人的保证金于公司成立后的2013年5月26日向答辩人出具了收据，盖有渭南分公司的财务专用章，该收据应当视为乾元公司对收款行为的追认。2、乾元公司称没有收到69万元的保证金没有依据。答辩人汇入的59万元有渭南分公司加章的收据为证，另一笔10万元是在渭南分公司成立后的2013年6月18日，由答辩人亲自以第一笔保证金相同的方式汇入同一账号的，有转账凭证予以佐证。3、陈宏纪、谷彩霞是渭南分公司的工作人员。一审中答辩人提供的指定代表人证明显示陈宏纪为乾元公司指定代表人，负责办理设立登记手续；提供的房屋租赁及买卖合同证明谷彩霞为渭南分公司的工作人员负责租赁办公场所。其次，假设陈宏纪、谷彩霞不是渭南分公司工作人员，对其收到的59万元保证金又为什么加章予以追认。第三，陈宏纪在2013年5月20日之前就以上诉人渭南分公司的名义开展工作，并因欠薪被刑事拘留，上诉人并没有否认该事实。第四，谷彩霞所租房屋确实为上诉人所设立的渭南分公司作为办公场所使用。4、本案中的69万元不论是否为保证金，都不影响渭南分公司返还该款责任。二、原审适用法律正确。《合同法》第42条的规定与第107条的规定并不矛盾，二者从承担责任形式上没有明显区别，缔约过失责任应当承担损害赔偿责任，违约责任应当也承担赔偿损失责任。一审判决结果都属于损害赔偿责任的范围，都属于直接损失，依法应当予以赔偿。三、一审判决程序合法。本案不属于必要共同诉讼案件，因此不应追加其他案外人参加诉讼。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：一、原审认定事实是否有误（1、浙江乾元公司及渭南分公司与蔡厚斌是否存在法律关系；2、浙江乾元公司及渭南分公司是否收到蔡厚斌69万元保证金，是否有法定返还义务）；二、原审适用法律是否有误。三、原审是否违反法定程序（案外人陈宏纪、谷彩霞、王斌玲及渭南分公司是否应当参与诉讼）。
二审诉讼中，上诉人为支持其上诉主张向法庭提交1、《工程承包合同》包含2份收据；2、对陈宏纪询问笔录等新证据。两份证据证明2013年3月18日陈宏纪以陕西三联建筑工程公司第十分公司的名义（下称三联分公司）与周锦贤签订工程承包合同，其中2份收据都加盖三联分公司的合同专用章，收据上会计是王斌玲、谷彩霞，证明陈宏纪、王斌玲、谷彩霞不是渭南分公司的工作人员，陈宏纪所承揽的老乡君工程是以三联分公司的名义承揽，陈宏纪与三联分公司及被上诉人之间有先合同义务关系，不是与渭南分公司有先合同义务关系，陈宏纪与上诉人产生的法律关系在2013年5月15日，在此之前，陈宏纪收到被上诉人59万元的时候，与上诉人没有任何法律关系。
被上诉人没有新证据向法庭提交，对上诉人提交的证据质证认为：证据来源不清楚，没有加盖复印材料单位印章，且两份证据不属于新证据，与本案没有实际联系，只能证明陈宏纪以三联分公司的名义承包过工程，不排除陈宏纪同时利用两个公司的名义开展工作。对陈宏纪的调查笔录应该不止一份，本案提供的调查笔录可能是对上诉人有利的一份，故对陈宏纪的调查笔录是否真实有异议，事实是陈宏纪与蔡厚斌洽谈就是以渭南分公司的名义进行的。
二审查明的其他事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，渭南分公司系上诉人浙江乾元公司于2013年5月20日设立登记不具有法人资格的分公司。该分公司设立前夕，其工作人员陈宏纪、谷彩霞等以渭南分公司名义与被上诉人蔡厚斌就“老香君”建设工程承包事宜进行恰谈后，蔡厚斌于2013年5月9日、6月18日先后向渭南分公司指定的账户汇款59万元、10万元，共计69万元。渭南分公司收到蔡厚斌于2013年5月9日汇款59万元后，于2013年5月26日出具收据一张，并加盖浙江乾元建设有限公司渭南分公司财务专用章及工作人员王斌玲、谷彩霞印章，另10万元汇款渭南分公司虽然没有出具收据，但该汇款收款人账号与59万元汇款账号相同。该事实有蔡厚斌提供的渭南市工商局临渭分局关于渭南分公司设立登记档案资料、汇款凭证、浙江乾元公司文件、房屋租赁合同等证据佐证，应予确认。依据上述事实，可以认定，渭南分公司与蔡厚斌存在建设工程承包缔约合同关系，当事人应按照约定履行各自义务。渭南分公司在收取蔡厚斌建设施工合同保证金后，未能与其签订建设工程劳务分包合同，实属违约，应承担缔约过失责任。因渭南分公司不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，渭南分公司实施的民事行为而产生的法律后果及民事责任应由浙江乾元公司承担。浙江乾元公司上诉称，浙江乾元公司及渭南分公司与蔡厚斌不存在法律关系，没有收到蔡厚斌69万元保证金，没有法定返还义务的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于原审是否违反法定程序，案外人陈宏纪、王斌玲、谷彩霞及渭南分公司是否应当参与诉讼问题。从渭南分公司工商注册登记资料显示，陈宏纪是浙江乾元建设有限公司指定代表或委托代理渭南分公司设立登记信息的经办人，从渭南分公司出具的收据显示，王斌玲、谷彩霞属于渭南分公司的记账或出纳，陈宏纪、王斌玲、谷彩霞均属于浙江乾元公司或渭南分公司的工作人员，其洽谈业务，收取款项属履行职务行为，其行为产生的民事法律后果由乾元公司或渭南分公司承担。因渭南分公司系浙江乾元公司不具备法人资格的分支机构，其财产和人格与浙江乾元公司不存在严格独立关系，不具有法律意义上的独立性，亦不是必须参加诉讼的当事人。故浙江乾元公司上诉称，本案应追加陈宏纪、谷彩霞、王斌玲及渭南分公司参与诉讼的上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于原审适用法律是否有误问题。本案系缔约过失责任纠纷。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。原审判决准备履约和实际履约所支出的费用由缔约过失责任人承担，符合缔约过失赔付范围，适用法律并无不当，浙江乾元公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决文字表述部分存在笔误，商城县人民法院作出（2014）商民初字第61号民事裁定，对文字笔误已予补正。其它认定事实清楚，适用法律准确，判决适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10700元，由上诉人浙江乾元建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一四年十一月三日
书记员 段凤娇