广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民二初字第2485号
原告：广州市炬烽广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：黄婉娴，总经理。
委托代理人：齐再红，广东昂扬律师事务所律师。
被告：广州市万业房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：江福明。
委托代理人：罗任平，该司员工。
被告：广州市合富投资有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：黄少波，总经理。
委托代理人：颜智鹏，广东金轮律师事务所律师。
原告广州市炬烽广告有限公司（以下简称炬烽广告公司）诉被告广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业房地产公司）、广州市合富投资有限公司（以下简称合富投资公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，被告合富投资公司在答辩期内提出管辖权异议，要求将本案移送至广东省广州市越秀区人民法院审理，本院经审查裁定驳回其管辖权异议。被告合富投资公司不服提起上诉，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法立民终字第2558号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告炬烽广告公司的委托代理人齐再红、被告万业房地产公司的委托代理人罗任平、被告合富投资公司的委托代理人颜智鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告炬烽广告公司诉称：2013年4月26日，原被告双方签订关于创鸿集团所开发的南沙创鸿汇及南沙一品楼盘的《信息发送服务合同》，原告一直严格全部按合同履行了自己的义务，为结算请款，自2013年8月起，原告每月5日前按合同约定前后共向被告提交了十笔短信发送完成后的《短信类业务订单》、《短信类业务确认函》等请款资料，但被告收到原告提交的请款资料后一直拖欠，特别是2013年11月被告集团的老板被刑事拘留后，两被告所属的创鸿集团基本停止对外付款，并明确对原告催款回复称要暂缓付款，要求原告在2014年春节前不要起诉，并承诺过了年尽快由两被告连带一次性付清原告十笔的信息发送费，为此在2013年12月被告对原告出具了2013年度末付款汇总的《短信类业务确认函》，承诺在年后尽快一次性付清原告十笔的信息发送费223600元。但春节过后，经多次催要，至今仍分文未付。现原告起诉请求：二被告连带赔偿并立即支付原告广告发布费223600元，并应对此拖欠款项自2013年12月起，按同期贷款年利率加收50%的罚息利率即年利率9%，承担逾期付款损失直至原告收到全部被拖欠款项之日（当庭明确：利息自2012年12月18日起计算）。被告承担诉讼费、财产保全费等为实现债权的全部费用。
被告万业房地产公司辩称：万业房地产公司虽然与原告签订短信发送服务合同，但指定的合同联系人为钟某为被告提供信息内容及工作，原告所提供的证据中没有钟某的签名，也没有万业房地产公司的盖章确认，故原告没有证据证明原告为万业房地产公司提供了服务，故对原告提出的诉讼请求不予认可，即使万业房地产公司有欠原告的服务费，万业房地产公司与合富投资公司是两个独立的法人，应对其债务各自承担民事责任，而不应承担连带责任，关于利息在合同第7.2条也有明确的约定，是万分之一，应遵循合同的约定。
被告合富投资公司辩称：原告对合富投资公司的诉讼请求没有合同及法律依据，双方就广告并没有签订任何的合同及约定有关的事项，唯一的证据只有李某甲签名的订单和确认函，但是原告没有任何的证据证明李某甲与合富投资公司的关系能够证明李某甲可以代表合富投资公司对外签订合同以及作出对万业房地产公司承担连带责任的意思表示，因此我方认为原告的诉讼请求没有任何的依据；合富投资公司与万业房地产公司是两个独立的法人，应各自承担相应的民事责任，而不应承担连带责任；关于原告主张的利息，退一步说即使合富投资公司与原告存在广告服务关系，对逾期付款也没有约定相应的违约责任，因此不应支付违约金。
经审理查明：2013年4月26日，万业房地产公司作为甲方与炬烽广告公司作为乙方签订《南沙创鸿汇信息发送服务合同》，约定1.乙方接受甲方的委托为甲方提供信息发送服务，具体发送内容和发送时间以甲方确认的《短信类业务订单》为准；2.委托期限自2013年4月27日至2014年4月26日；3.收费标准3.1本合同信息发送费用按第1条约定计算1）信息发送费用单价包干，单价以合同附件三所列价格为准，单价暂定为人民币0.043元/条，最终费用根据乙方成功发送并经甲方确认的数量进行结算；3.2本协议约定的价格已包括但不限于信息发送、税金等乙方为完成本合同项下工作所需的一切费用；4.付款方式4.1.1信息发送费用按月结算，乙方应于每月5日前，向甲方提交由甲方确认的《短信类业务订单》、《短信类业务确认函》、等额的合法有效发票等请款资料，甲方在收到结算资料后20个工作日内向乙方支付上月的信息发布费用；5.双方权利与义务5.1甲方指定钟某为甲方联系人，代表甲方下达订单，提供信息内容和资料，进行验收工作等，乙方指定李某乙为乙方联系人，代表乙方接受甲方的订单和要求，进行文件流转的交接、签收工作；5.2甲方就所需信息发送事项以邮件或订单形式下达（订单模板详见附件二），乙方收到甲方订单后24小时内，根据甲方订单的资源要求、投放区域、时间、数量等明细情况进行信息发送；5.3甲方有权要求乙方遵照合同的约定向甲方提供内容真实、准确的媒体发布报告，且有权对实际发布情况进行监督和抽查核实，并作为结算的依据之一；5.4乙方应按甲方订单要求及时发布甲方的信息，如需要办理广告发布的登记或备案手续的，由乙方负责办理；5.5信息发送完毕后3日内，乙方应向甲方提交书面报告说明具体的信息发送情况，经甲方验收后，甲方应向乙方出具《短信类业务确认函》；5.6未经甲方书面同意，乙方不得擅自改动甲方发送的信息内容；5.7乙方有权对甲方提供的广告内容和表现形式进行审核认定并保留对其中违反中国相关法律法规的广告内容、图片要求甲方重新修改或删减的权利，若修改后仍不能达到中国相关法律法规的发布要求，乙方有权拒绝发布或推迟发布，且不承担任何违约责任；7.违约责任7.1如乙方未能在本合同约定的时间内，为甲方提供信息发送服务的，甲方有权单方解除本合同，双方按乙方实际发送信息结算信息发送费用，乙方并须按照该次订单总价款的20%向甲方计付违约金；7.2因甲方原因不能按本合同约定付款的，且乙方书面催告后20个工作日内双方未能协商解决的，自协商期届满次日起，每逾期一日，按应付未付金额的0.1‰向乙方支付违约金；7.3如甲方发现乙方有任何欺瞒、虚构、捏造发送数据的行为，可立即单方面解除本合同并要求乙方支付违约金人民币拾万元整，同时乙方应赔偿甲方所受到的损失；9.通知9.1甲方和乙方按照以下列明的地址发送通知：甲方地址：广州市天河区，收件人：钟某，邮政编码：510623；乙方地址：广州市越秀区，收件人：李某乙，邮政编码：510000，联系电话：136××××4848；9.2一方若指定其他地址或地址变更，须及时以书面形式通知另一方，怠于通知的一方应当承担对其不利的法律后果；9.3根据本合同的需要发出的全部通知，均须采用书面形式，通知正常情况下以接收方签收之日为送达之日，如因接收方拒绝签收或由于接收方原因造成的未能送达或送达错误（包括但不限于提供的通讯信息不准确或通讯信息变更未及时通知对方等），通知发出日起第3个日历天视为送达之日。
炬烽广告公司向本院提交了十份《短信类业务订单》，载明甲方为万业房地产公司、乙方为炬烽广告公司，短信内容为“广州唯一地铁上盖产权街铺！【南沙创鸿汇】45-150万，绝版7米层高，买一层用两层，现正火爆登记中！凭此短信领取精美礼品一份39072888。”“1/4珠江新城价格抢占国家新区价值高地！【南沙创鸿汇】地铁就在门口，4.5米高复式公寓，50-70方，一房变三房，商住两用！39072888。”“一铺养五代！南沙唯一地铁临街旺铺【南沙创鸿汇】45-150方，7米层高买一层用两层，独占南沙中心商圈配套。现已火热登记中！39072888。”“首付30万起，抄底国家新区地铁复式公寓！【南沙创鸿汇】50/70方，4.5米层高绝版公寓。周末养生讲座，8万钜惠最后认筹39072888。”“【南沙创鸿汇】周六盛大开盘！85万起享77-127方地铁上盖洋房，成熟配套优质学位，傍南沙地王，即买即赚！直减8万最后倒数39072888。”“南沙唯一地铁洋房【南沙创鸿汇】热销全城！循众加推77-127方精致洋房，名校在旁，华润万家率先进驻。2万抵8万钜惠最后倒数。39072888。”“抢南沙地铁绝版公寓！【南沙创鸿汇】复式公寓50/70方，不限购不限贷！傍地王抢到赚到！限量推出一口价单位，钜惠2万抵5万39072888。”“【南沙创鸿汇】开盘劲销6亿！国家新区地铁洋房77-106平米，3栋新品加推，诚意登记2万抵8万，周末爸爸去哪儿幸福相约39072888。”“地铁旁南沙国家级核心社区—南沙一品，坐拥成熟配套，三面单边南北对流，129-166方水岸大宅，端午特享95折，到场有好礼39072888。”“周年促销特大优惠！！！【创鸿南沙一品】楼王126-166方，飘窗台、入户花园等超高赠送面积。本周限量惊喜价，先到先得！39072888。”“惊喜钜惠9500元/方！【南沙一品】166方一梯一户360度景观大宅，中心城区完美生活配套，国家新区价格洼地，把握最后机会39072888。”《短信类业务订单》列明单价0.043/条，发送时间2013年7月至11月，发送区域包括番禺、南沙、越秀、海珠、天河、白云，广州市各区，发送人群包括：工商注册数据、广州部分商圈数据、港澳台投资客数据、4S店中高档车主数据、银行客户数据、证券客户数据、商圈业主数据、商会数据、航空VIP客户数据、保险用户数据、4星以上酒店高管数据、7月商铺进线数据、专业批发市场数据、6-7月公寓进线数据、公务员数据、企业集团经理人数据、国企员工数据、最新楼盘进线数据、高收入人群数据、外企高管数据、健身俱乐部贵宾会员、地税局自行申报年收入20万以上客户数据、旅游出国游客、2012-2013年拍卖行客户数据、高收入白领数据、高收入人群从事律师行业、各行业商会会员数据、教育系统数据、15万-30万车主客户数据、职业经理人、高级俱乐部会员、科技以上公务员数据、全球通钻石卡客户、游艇俱乐部会员数据等。上述《短信类业务订单》均有“李某甲”在甲方签章处签字确认，“练某”作为乙方经办人在乙方签章处签字确认。
2013年12月18日，李某甲作为信息等广告业务负责人代表创鸿集团所属万业房地产公司、合富投资公司签署《短信类业务确认函（2013年度末未付款汇总）》，写明“因创鸿集团资金周转原因，需缓期支付本确认函有关款项，对创鸿集团所属的万业房地产公司和合富投资公司与炬烽广告公司在2013年度已完成但还未付款的短信类业务订单汇总核对共有10笔，鉴于这10笔订单的确认函等全部情况资料原件（发票除外）已按合同约定交付给甲方用于请款，且炬烽广告公司为请款已履行的有关合同义务，已验收合格，全部完成。结算发票待甲方有资金付款时再另行通知乙方提供。因此，为消除乙方对暂缓付款的顾虑，作为创鸿集团所属的万业房地产公司和合富投资公司两公司负责信息发送等广告业务的负责人李某甲，对乙方上述为请款已全部交付给甲方原件的《短信类业务订单》等，汇总并出具本《短信类业务确认函》，并承诺在资金好转时尽快付款，具体如下：……上述全部10笔《短信类业务订单》，已按合同要求完成，验收合格，对乙方要求付款除同意暂缓付款外无任何异议，对上述共计223600元的款项，甲方承诺无论是万业房地产公司或者是合富投资公司任何一公司资金好转，该两公司均相互连带对乙方一次性尽快付清223600元。为消除乙方对已交付全部请款单据后暂缓付款的顾虑，特出具本确认函。”
上述《短信类业务订单》、《短信类业务确认函》经质证，万业房地产公司、合富投资公司对其证明内容均不予确认，辩称《短信类业务订单》、《短信类业务确认函》没有万业房地产公司、合富投资公司的盖章，也没有指定的联系人签字，李某甲不是两司的员工，不能代表两司确认债务；《短信类业务订单》显示发送人群为银行客户数据、证券客户数据、保险用户数据、航空VIP数据等高度机密的个人信息，炬烽广告公司无法通过正当途径获取上述信息，故案涉《信息发送服务合同》根本无法履行，即便履行也可能会涉嫌违法。
炬烽广告公司主张李某甲是创鸿集团的副总经理，万业房地产公司、合富投资公司是创鸿集团的下属公司，为此，炬烽广告公司提供了腾讯房产网页所载名为“创鸿老板被拘总部部分人员被裁”的报道欲予证实，报道载有“创鸿广州公司的副总经理李某甲……”的内容。炬烽广告公司还主张其业务员练某曾与万业房地产公司的业务员钟某联系，钟某后将案涉业务交给刘某负责。炬烽广告公司向本院提交了练某与钟某的电话录音、钟某的手机短信、练某与刘某的QQ聊天记录欲予证明。炬烽广告公司于本案开庭审理后再向本院提交了2013年10月17日合富投资公司向其支付南沙一品广告费用的付款凭证。
本案审理过程中，炬烽广告公司向本院申请证人练某（男，1979年5月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，系炬烽广告公司业务员）出庭作证。证人表示，炬烽广告公司的案涉业务原由李某乙负责，后由证人接手跟进，证人与万业房地产公司的业务员钟某联系，证人接到订单后按照订单的要求将数据发送明细表交给钟某核对，对方确认后炬烽广告公司就进行推送，完成后将万业房地产公司要求的资料发给钟某，由钟某跟进付款的流程；钟某还向炬烽广告公司提供测试号，是一些电话号码，配送号码由炬烽广告公司自行决定，证人不清楚数据情况；炬烽广告公司提交的录音证据是练某使用其号码为139××××9305的手机拨打钟某的电话159××××1302通话时所录；钟某离职后由刘某接手钟某的工作，刘某的QQ号码是91×××37。
本案开庭审理时，炬烽广告公司表示《短信类业务订单》发送人群栏列明的数据是指发送人群的手机号码，均是由炬烽广告公司提供，炬烽广告公司将万业房地产公司订单上的内容、楼盘的广告以短信方式发送到潜在购买人群的手机上，短信内容由万业房地产公司提供。合富投资公司确认南沙一品是其开发的楼盘。
本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，根据炬烽广告公司与万业房地产公司签订的《南沙创鸿汇信息发送服务合同》等证据及各方陈述可知，万业房地产公司向炬烽广告公司发出《短信类业务订单》，所写明的短信内容均为楼盘广告信息，炬烽广告公司自行提供发送人群的手机号码发送上述广告，双方在对所发送的短信内容及发送人群数据的性质充分知晓的情况下，无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护及电子信息发布的相关规定，侵害不特定公众的利益，案涉服务合同应属无效，所发送的短信可认定为垃圾短信。由炬烽广告公司的诉讼主张及其提供的证据可知，炬烽广告公司已经履行案涉服务合同，万业房地产公司客观上已实际受益，双方订立、履行案涉服务合同，故意向不特定公众发送垃圾短信，均属恶意，故本院对炬烽广告公司的诉讼请求予以驳回，对万业房地产公司的行为另行予以惩戒。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条、第十一条的规定，判决如下：
驳回原告广州市炬烽广告有限公司的诉讼请求。
案件受理费4660元、保全费1720元，由原告广州市炬烽广告有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 张 翼
人民陪审员 陈晓燕
人民陪审员 陈妍曚
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王施琪
黄颖