山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）临刑终字第00050号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张ＸＸ，男，汉族，1961年6月12日出生，初中文化。
上诉人（原审被告人）徐ＸＸ，男，汉族，1958年8月1日出生，高中文化。2013年8月30日因涉嫌犯故意伤害罪被襄汾县公安局刑事拘留，2013年9月9日被取保候审，2013年10月15日被襄汾县人民法院决定逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
辩护人及委托代理人孙雄志，山西平阳律师事务所律师。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人徐ＸＸ犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张ＸＸ提起附带民事诉讼一案，于2014年1月10日作出（2013）襄刑初字第174号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张ＸＸ及原审被告人徐ＸＸ不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人徐ＸＸ与附带民事诉讼原告人张ＸＸ系襄汾县某村村民，张国强为该村治保主任，负责村内的治安保卫工作。2013年1月6日20时许，被告人徐ＸＸ与他雇佣的孙ＸＸ在北街村的小麦地里（位于村北18路公共汽车终点站东边）放羊，附带民事诉讼原告人张ＸＸ与本村联防队员苏ＸＸ闻讯赶来予以制止，张ＸＸ抓住一只羊不放。被告人徐ＸＸ与张ＸＸ发生争执，徐ＸＸ用放羊的鞭子击打张ＸＸ，致张ＸＸ头部、面部和手部受伤，其中左耳为外伤性鼓膜穿孔。2013年2月1日经襄汾县公安局法医检验所鉴定该伤构成轻伤。2013年11月20日经山西省襄汾司法鉴定中心鉴定，张ＸＸ听力损失属于九级伤残。
附带民事诉讼原告人张ＸＸ受伤后，在临汾市第三人民医院住院治疗59天，于2013年3月6日出院（但办理出院手续时间为2013年10月17日）。张ＸＸ遭受的物质损失为医疗费12552.93元（13748.75减去2013年3月6日后的床位费1195.82元）；护理费3647.5元；误工费4088.5元；住院伙食补助885元；营养费885元；交通费酌情认定1000元；鉴定费用3218元。共计26276.93元。
原判采信的证据有：一、被害人张ＸＸ的陈述：证实在2013年1月6日19时许，被害人与本村联防队员苏ＸＸ到本村小麦地里巡逻，发现被告人徐ＸＸ和他雇的孙ＸＸ在麦地里放羊。被害人挡住不让走，并抓住一只羊，被告人徐ＸＸ就用放羊用的鞭子击打被害人，致被害人张ＸＸ头部、面部和手部受伤。苏ＸＸ随后通知了村里的干部，派出所民警也赶到现场。
二、被告人徐ＸＸ的供述：2013年1月6日18时许，被告人与雇佣的孙ＸＸ去找羊，在北街村的麦地里见被告人的羊正吃麦苗。在二人赶羊时，张ＸＸ与苏ＸＸ赶到，张ＸＸ过来就抓羊。被告人在用鞭子赶羊时，不小心打在张ＸＸ的身上，被告人并没有伤害张ＸＸ的故意。
三、证人证言：1、孙ＸＸ的证言：证实2013年1月6日20时许，证人孙ＸＸ与被告人徐ＸＸ在襄陵镇18路公交车站东边麦地放羊时，张ＸＸ与苏ＸＸ过来抓羊，徐ＸＸ用鞭子击打张ＸＸ。后派出所民警赶到进行处理。2、苏ＸＸ的证言：证实2013年1月6日19时许，证人苏ＸＸ与张ＸＸ到本村麦地巡逻。当走到18路公交车站东边麦地时，发现被告人徐ＸＸ和襄陵镇南街村的孙ＸＸ正在放羊，张ＸＸ遂上前阻挡并抓住一只羊，被告人徐ＸＸ就用放羊的鞭子打张ＸＸ，打了有四五下。证人就联系村委其他干部，副村长张铁军过来后报了警，当时发现张ＸＸ头部、面部和手上有伤。3、梁Ｘ的证言：证实公安部门提取的鞭子系被告人徐ＸＸ放羊时使用的鞭子，并且徐ＸＸ和张ＸＸ打架后就外出了。
四、物证：2013年3月8日襄汾县公安局在徐ＸＸ羊场扣押的鞭子一条的清单及照片，证实徐ＸＸ作案用的工具。
五、书证：1，报案材料：证实报案的有关情况。2，被告人徐ＸＸ的户籍证明。3，襄汾县公安局出具的情况说明两份，证实该案受案登记表上的报案时间应为2013年1月6日21时许；现场勘验检查笔录上时间打印有误，应为“2013年1月6日张ＸＸ被致伤案现场平面示意图”。4，张ＸＸ在临汾市第三人民医院的住院病历。5，张ＸＸ的住院及门诊医药费票据22张，证实张ＸＸ共花费13748.75元。6，张ＸＸ提供的交通支出票据48张。7，张ＸＸ提供的鉴定费等票据5张，证实支付鉴定费用3218元。
六、鉴定意见：1，襄汾县公安局法医检验所（襄）公（活）鉴字（2013）26号法医学人体损伤程度鉴定书，证实张ＸＸ之损伤构成轻伤。2，山西省襄汾司法鉴定中心晋襄司鉴（2013）伤残鉴字第12号司法鉴定意见书，证实张ＸＸ听力损失属于九级伤残。
七、襄汾县公安局作的现场勘验笔录及照片，证实2013年1月6日的案发现场。
原判认为，被告人徐ＸＸ在别人麦田放养自己的羊群时，不能认识到自己的错误，反而为此与附带民事诉讼原告人张ＸＸ发生冲突，故意伤害他人身体，致张ＸＸ轻伤，且构成九级伤残，徐ＸＸ的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。证人孙ＸＸ虽有智力残疾，但其能正常感知与正确表达，且孙ＸＸ的的证言与证人苏ＸＸ、被告人徐ＸＸ及附带民事诉讼原告人张ＸＸ的陈述基本一致，其证言确实可信，应予采纳。附带民事诉讼原告人张ＸＸ提出的民事赔偿部分，对于合理部分予以支持，其中2013年3月6日以后的床位费不予支持，交通费酌情按1000元认定；对于其主张的残疾赔偿金，因非直接物质损失，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百五十五条的规定，判处：一、被告人徐ＸＸ犯故意伤害罪，处有期徒刑一年三个月。二、被告人徐ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人张ＸＸ医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等损失共计26276.93元。三、驳回附带民事诉讼原告人张ＸＸ的其他诉讼请求。
上诉人张ＸＸ的上诉主要理由为：一审判决计算损失有误，上诉人在2013年3月6日以后并没有床位费，一审判决减除1195.82元不当；误工费计算期限也不对，应计算至定残之日；交通费原告人实际支出了4646.05元，应全额赔偿；因被告人放羊导致的群众小麦减产损失23880元，被告人也应赔偿。
上诉人徐ＸＸ的上诉主要理由为：一、一审采用孙ＸＸ、苏ＸＸ的证言不当，孙ＸＸ智力有残疾，其证词不应采纳。苏ＸＸ就不在场，其证词无效。二、一审法院采纳襄汾县公安局法医检验所（襄）公（活）鉴字（2013）26号法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录不当。三，一审判决以59天为依据计算张ＸＸ的损失是错误的，应以最长30天为限。上诉人要求改判无罪，不承担张ＸＸ的民事赔偿责任。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认，在此不再赘述。
同时查明上诉人张ＸＸ医疗费中的床位费（1508元）一项之中，应为2013年3月6日之前的费用，2013年3月6日后没产生床位费。
本院认为，上诉人徐ＸＸ在上诉人张ＸＸ为维护群众利益阻挡其放羊时，持羊鞭将张ＸＸ致伤，徐ＸＸ伤害张ＸＸ的主观故意明显，并造成轻伤的后果，上诉人徐ＸＸ的行为构成故意伤害罪，一审法院定性准确，量刑适当，程序合法，对于一审判决的刑事部分应予维持。关于上诉人徐晓青提出证人孙ＸＸ证词不应采纳的问题，一审判决已经阐述理由，本院不再重复。关于证人苏ＸＸ证词效力问题，本院认为苏ＸＸ的证词与证人孙ＸＸ、上诉人徐ＸＸ及张ＸＸ的陈述一致，能够互相印证，故苏ＸＸ的证词应予采纳。上诉人徐ＸＸ提出的对鉴定与勘验的质疑，经查，在侦查与一审期间，侦查机关已经予以答复和出具书面说明，上诉人徐ＸＸ也未提出新的证据与意见，故上诉人徐ＸＸ的意见本院不予支持。关于张ＸＸ误工费的计算期限，本院认为一审判决以张ＸＸ的住院时间为计算依据，并无不当。
上诉人张ＸＸ提出一审对其住院期间的床位费减除有误的意见，经查，张ＸＸ的医疗费中关于床位费项目，并不包含2013年3月6日以后的费用，故一审判决对此减除不当，张ＸＸ医疗费应按13748.75元计。一审判决对于交通费的认定，已充分考虑了上诉人张ＸＸ的伤情及实际的交通需求，故上诉人要求增加交通费用的请求，本院不予支持。上诉人张ＸＸ主张的麦田损失，因上诉人不符合主张赔偿的主体，此项请求本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百五十五条的规定，判决如下：
维持襄汾县人民法院（2013）襄刑初字第174号刑事附带民事判决的第一项、第三项，即被告人徐XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；驳回附带民事诉讼原告人张ＸＸ的其他诉讼请求。
二、撤销襄汾县人民法院（2013）襄刑初字第174号刑事附带民事判决的第二项，即被告人徐ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人张ＸＸ医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等损失26276.93元。
三、上诉人（原审被告人）徐ＸＸ赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张ＸＸ医疗费13748.75元、误工费4088.5元、护理费3647.5元、住院伙食补助费885元、营养费885元、鉴定费3218元、交通费1000元，共计27472.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国鹏
代理审判员 王永良
代理审判员 贾宏阁
二〇一四年三月十七日
书 记 员 薛 婷