湖南省城步苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0529刑初30号
公诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。
被告人吴新辉，绰号“辉老鼠”、“灰灰”，男，住某地。因犯盗窃罪于2008年4月25日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四千元，2009年5月18日被收监执行；因犯强奸罪，于2013年1月10日被判处有期徒刑三年六个月，2015年4月17日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品、盗窃犯罪，于2015年11月25日被城步苗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于邵阳市公安局特殊人群涉毒人员收治中心。
城步苗族自治县人民检察院以城检公诉刑诉[2016]23号起诉书指控被告人吴新辉犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成由审判员蒋琴担任审判长，审判员刘一通、人民陪审员戴青英参加的合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。书记员袁愈鹏担任记录。湖南省城步苗族自治县人民检察院指派检察员龚阳松、郭柳黎出庭支持公诉。吴新辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
城步苗族自治县人民检察院指控：
一、贩卖毒品
1、2015年5月份的一天，被告人吴新辉在城步苗族自治县茅坪镇茅坪罐头厂（以下简称茅坪罐头厂）门口附近，将一包重约0.05克的海洛因以100元的价格卖给了李某和王某某。
2、2015年6月份的一天，在茅坪罐头厂门口附近，被告人吴新辉将3包重约0.15克的海洛因以200元的价格卖给了王某某和龚坚。
3、在被告人吴新辉离开茅坪罐头厂后不久，罗某某联系了王某某询问何处有毒品卖。罗某某按照王某某的要求赶到茅坪罐头厂门口，吴新辉接到王某某返回茅坪罐头厂门口，将4包重约0.2克的海洛因以300元的价格卖给罗某某。
二、盗窃
1、2015年8月7日，被告人吴新辉伙同黄某某（另案处理）到城步苗族自治县儒林镇十字路口生活演绎店盗窃了店主杨某320元钱，各分得160元。
2、2015年8月9日，被告人吴新辉伙同黄某某到城步苗族自治县儒林镇东门街东海平价超市盗得店主潘某某400余元，各分得200余元。
3、2015年8月初的一天，被告人吴新辉伙同姜某某（未满16周岁）到城步苗族自治县茅坪镇茅坪铁厂（以下简称茅坪铁厂）厂区内，盗窃了熔铁机器上价值600元的线路铜板4块，销赃给张某某经营的废品收购店。
4、2015年8月初的一天中午，被告人吴新辉和姜某某到茅坪铁厂内，盗窃了价值3600元的4根水冷电缆线，卖给张某某所经营的废品收购店。
5、2015年8月的一天下午，被告人吴新辉和姜某某到茅坪铁厂内，盗窃了价值900元的3块线路铜板，卖给张某某所经营的废品收购店。
6、2015年8月下旬的一天，被告人吴新辉和姜某某到茅坪铁厂内，盗窃了价值300元的10块线路铜板，卖给张某某所经营的废品收购店。
7、2015年8月份的一天，被告人吴新辉伙同姜某某到茅坪铁厂厂区内，盗窃了价值1056元的邵阳大曲8箱。
8、2015年9月初的一天，被告人吴新辉伙同王某某、姜某某到茅坪铁厂内，盗窃了1台价值325元的单向导容电动机，卖给张某某所经营的废品收购店。
9、2015年9月6日凌晨，被告人吴新辉伙同姜某某到茅坪铁厂内，盗窃了价值3000元的电容器4个，后由王某某驾车将4个电容器运至儒林镇，卖到刘某某经营的废品店。
10、2015年9月7日，被告人吴新辉伙同张某、姜某某到茅坪铁厂厂区内，盗窃了价值1190元的废铁2块、价值288元的铜零件，卖给陈某某经营的废品店。
11、2015年11月16日，被告人吴新辉到城步苗族自治县茅坪镇中心小学阳某某的宿舍内盗窃了阳某某610元钱。
到案后，被告人吴新辉如实供述了上述盗窃犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了下列证据：1、被盗电容器照片、被盗同一型号电动机照片；2、刑事判决书、裁定书、释放证明书、户籍资料、车辆租赁合同；3、证人王某某、罗某某、李某、姜某某、张某、黄某某、张某某、刘某某、丁某某、陈某某、夏某某、钟某某、李某的证言：4、被害人肖某某、易某某、阳某某、杨某、潘某某的陈述；5、被告人吴新辉的供述与辩解；6、价格认证结论书；7、现场勘验、检笔录、现场图、现场照片、指认笔录、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人吴新辉违反国家法律规定，向4人贩卖毒品海洛因3次共计0.4克，同时以非法占有为目的，单独或伙同他人多次盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，吴新辉起主要作用是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定；吴新辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吴新辉对盗窃罪的指控没有异议，对贩卖毒品罪的指控提出异议，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
一、贩卖毒品
1、2015年5月份的一天，吸毒人员李某向吸毒人员王某某提出要购买毒品，王某某遂电话联系了被告人吴新辉，后2人赶到茅坪罐头厂地磅房附近，李某以100元的价格向吴新辉购买了1包重约0.05克的海洛因。
2、2015年6月份的一天，吸毒人员罗某某通过电话联系王某某询问哪里有海洛因卖，王某某要罗某某到茅坪罐头厂门口来。罗某某随即赶到城步苗族自治县茅坪镇通往大古的马路和茅坪罐头厂相连的交叉路口，王某某电话联系了被告人吴新辉购买海洛因，吴新辉来到该处，以300元的价格卖给罗某某4小包重约0.2克的海洛因。
上述事实，有下列已经庭审质证且查证属实的证据证明：
被告人吴新辉的户籍资料
证实被告人吴新辉犯罪时已达到法定刑事责任年龄。
2、证人王某某的证言、辨认笔录及照片
2015年5月份的一天下午，李某到他家找他说要他一起去买货（指海洛因），他打了被告人吴新辉的电话问吴新辉买100元的货，他们按照吴新辉的要求到了茅坪罐头厂，后吴新辉过来了，李某给了吴新辉100元钱，吴新辉给了李某一小包海洛因约0.05克，是用红色塑料袋包着的。他和李某将海洛因注射了。
2015年6月份的一天，他和龚坚在城步苗族自治县茅坪镇，他接到罗某某的电话，罗某某问他哪里有货（指海洛因），他说茅坪有，并告诉罗某某他在茅坪罐头厂门口，罗某某就赶到茅坪罐头厂门口来了。他打电话给吴新辉说买300元的货，过了一会，吴新辉过来了，罗某某给了吴新辉300元钱，吴新辉给了罗某某4小包重约0.2克的海洛因。后他、龚坚、罗某某坐罗某某租的的士返回县城，罗某某在车上注射了1小包海洛因。
经辨认，被告人吴新辉就是贩卖海洛因给他和罗某某的人。
3、证人李某的证言、辨认笔录及照片
2015年5月的一天下午，他到王某某家跟王某某讲“耍一下”，王某某就打了个电话问有没有货（指毒品），对方要他们到茅坪去。他们2人到了茅坪罐头厂门口，王某某又打了个电话，过了一会一个年轻男子就过来了。他给了那个年轻男子100元钱，年轻男子给了他一小包用红色塑料袋包装的海洛因，约0.05克。后来他和王某某将毒品注射了。经辨认，贩卖海洛因给他的年轻男子是被告人吴新辉。
证人罗某某的证言、辨认笔录及照片
2015年6月份的一天，他打电话给王某某问哪里有货（指毒品）买，王某某告诉他茅坪有，王某某在茅坪罐头厂门口等他。他赶到茅坪罐头厂找到王某某，说要300元的货，王某某就打电话给一个绰号叫“辉老鼠”的说要300元的货。过了一会来了一个年轻男子，王某某叫他“辉老鼠”，他拿了300元钱给了“辉老鼠”，“辉老鼠”给了他4小包海洛因就走了，海洛因是用红色塑料袋包装好的。后来他和王某某，以及跟王某某一起的另一个男子上了他叫的出租车返回县城，他在车上注射了1小包海洛因。经辨认，“辉老鼠”就是被告人吴新辉。
5、现场指认笔录及照片
罗某某、王某某指认城步苗族自治县茅坪镇通往大古马路和茅坪罐头厂的交叉路口是被告人吴新辉贩卖毒品给罗某某的地点。王某某指认茅坪罐头厂地磅房是吴新辉贩卖海洛因给李某的地点。
二、盗窃
1、2015年8月7日，被告人吴新辉和黄某某（另案处理）来到位于城步苗族自治县儒林镇十字路口被害人杨某经营的生活演绎店，黄某某按照事先的约定进行掩护，吴新辉进入店内盗得杨某320元，后2人各得赃款160元。
2、2015年8月9日，被告人吴新辉和黄某某来到城步苗族自治县儒林镇东门街被害人潘某某经营的东海平价超市，黄某某按照事先的约定进行掩护，吴新辉进入店内盗得潘某某400余元，后每人各分得200余元。
3、2015年8月初的一天，被告人吴新辉和共同作案人姜某某趁茅坪铁厂停产无人守厂之机，翻墙进入茅坪铁厂，用工具将安放在该厂内的熔铁机器上的4块线路铜板拆下，其中长约3米、宽约8厘米、厚约1厘米的线路板1块，价值300元；长约1米、宽约5厘米、厚约1厘米的线路板3块，每块价值100元，合计价值300元。由吴新辉驾驶租来的小车，将4块线路板运至城步苗族自治县儒林镇青年路附近，卖给张某某经营的废品收购店。
4、2015年8月初的一天中午，被告人吴新辉和姜某某翻墙进入茅坪铁厂内，拆下了价值3600元的4根水冷电缆线，由吴新辉驾驶租来的小车，将4根水冷电缆线卖给张某某经营的废品收购店。
5、2015年8月的一天下午，被告人吴新辉和姜某某进入茅坪铁厂内，盗窃了价值900元的3块线路铜板（长约3米、宽约8厘米、厚约1厘米），由吴新辉驾驶租来的小车，将3块线路铜板卖给张某某经营的废品收购店。
6、2015年8月下旬的一天，被告人吴新辉和姜某某来到茅坪铁厂内，盗窃了价值300元的10块线路铜板（长约30厘米、宽约5厘米、厚约1厘米），由吴新辉驾驶租来的小车，将10块线路铜板卖给张某某所经营的废品收购店。
7、2015年8月份的一天，被告人吴新辉到茅坪铁厂厂区内，盗窃了价值1056元的邵阳大曲8箱。
8、2015年9月初的一天，被告人吴新辉和共同作案人王某某、姜某某来到茅坪铁厂内，盗得1台价值325元的单向导容电动机并将该机截成3段，卖给张某某经营的废品收购店。
9、2015年9月6日凌晨，被告人吴新辉和姜某某来到茅坪铁厂内，盗窃了价值3000元的电容器4个后，吴新辉电话联系了王某某让王某某帮忙运走，后王某某驾车和吴新辉、姜某某将4个电容器运至儒林镇南山大道旁刘某某经营的废品店，予以销赃。
10、2015年9月7日，被告人吴新辉和共同作案人姜某某、张某到茅坪铁厂厂区内盗窃了重约340斤、价值1190元的废铁2块，价值288元的铜零件18斤，运至城步苗族自治县西岩镇卖给经营废品店的陈某某。
11、2015年11月16日，被告人吴新辉在城步苗族自治县茅坪镇中心小学阳某某的宿舍将阳某某的包盗走，盗得现金610元。
到案后，被告人吴新辉如实供述了上述盗窃犯罪事实。
被告人吴新辉因犯盗窃罪，于2008年4月25日被城步苗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四千元，2009年5月18日被城步苗族自治县人民法院裁定收监执行；因犯强奸罪，于2013年1月10日被城步苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年4月17日减刑释放。
上述事实，有下列已经庭审质证且查证属实的证据证明：
被盗电容器照片、被盗同一型号电动机照片
证实被盗电容器、电动机的规格、样式。
刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书
证实被告人吴新辉的前科情节，因犯强奸罪于2015年4月17日减刑释放。
3、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、指认笔录及照片
证实案发现场的状况。
价格认定结论书
证实被盗物品的价值。
5、车辆租赁合同
证实被告人吴新辉多次租车的事实。
6、被害人杨某、潘某某、肖某某、易某某、阳某某的陈述
证实失盗时间、地点，被盗物品种类、数量及失盗经过。
7、证人张某某的证言、辨认笔录及照片
证实张某某收购被告人销赃物品的种类、时间、数量、次数及经过。经辨认，被告人吴新辉是多次到她店子销赃的驾驶员。
8、证人刘某某、丁某某的证言，辨认笔录及照片
证实2015年9月6日凌晨，2人在城步苗族自治县南山大道经营的废旧金属回收店收购了4个电容器。经辨认，被告人吴新辉是卖电容器给他们的人。丁某某另证实赃物是装在一辆湘E649**灰色小车内。
9、证人陈某某的证言
证实陈某某经营的废品店的地点，陈某某收购了几个年轻男子的废铁及铜零件的事实。
10、证人夏某某的证言
证实2015年8、9月份的一天，被告人吴新辉和姜某某、另一个男子曾在他店内切割了1个电容器。
11、证人张某的证言
证实2015年9月份的一天，被告人吴新辉和姜某某叫他去茅坪铁厂偷铁，后他看见吴新辉驾驶的车内有两块铁板和一袋铜螺丝，3人将东西卖给了城步苗族自治县西岩镇三水岔路口的一家废品收购店。
12、证人钟某某的证言
证实2015年9月王某某在其工作的租车行租了一辆湘E649**灰色小车。
13、证人李某的证言、监控视频
证实被告人吴新辉到被害人阳某某房内盗窃了1个黑色女式包。
14、证人王某某的证言、辨认笔录及照片
证实他、姜某某和被告人吴新辉到茅坪铁厂盗窃了1台单向导容电动机，卖给了城步苗族自治县儒林镇青年路一家废品收购店。几天后，他接到吴新辉电话，他开车在茅坪铁厂接上吴新辉、姜某某，2人将盗窃的4个电容器装上他的车，后卖给了城步苗族自治县儒林镇南山大道旁的废品收购店。经辨认，吴新辉是盗窃的人。另证实吴新辉告诉他有几件52度的邵阳大曲出售，他帮吴新辉卖了3件。
15、共同作案人黄某某的供述
证实他和被告人吴新辉（外号“灰灰”）在南站十字路口附近的一家玩具店盗窃了320元，各分得160元；在儒林镇东门街十字路口一家商店盗窃，他分得200元钱。经辨认吴新辉是和他一起盗窃的绰号“灰灰”的男子。
16、共同作案人姜某某的供述
证实姜某某和被告人吴新辉在茅坪铁厂盗窃了7次，分别盗窃了4块线路铜板、4根水冷电缆线、3块线路铜板、10块线路铜板、1台单向导容电动机、4个电容器、重约340斤的2块废铁和一袋重约18斤的铜零件。王某某参与了盗窃单向导容电动机；姜某某和吴新辉盗得4个电容器后叫王某某开车转移，卖给儒林镇南山大道旁废品收购店；张某参与了盗窃2块废铁和铜零件，赃物卖给了西岩镇三水岔路口废品收购店；其余的赃物卖给儒林镇青年路的废品收购店。
17、被告人吴新辉的供述
证实2015年8、9月期间，他和姜某某到茅坪铁厂进行盗窃，先后盗得4块线路铜板、4根水冷电缆线、3块线路铜板、10块线路铜板、8箱52度的邵阳大曲、1台单向导容电动机、4个电容器、2块废铁和一袋铜零件，分别卖给了张某某、刘某某、陈某某经营的废品收购店。王某某参与盗窃了单向导容电动机；姜某某和吴新辉盗得4个电容器后要王某某开车转移；张某参与了盗窃废铁和铜零件。
2015年8月，被告人吴新辉和黄某某到被害人杨某店内盗窃了320元钱，各分得160元，到被害人潘某某店内盗窃了400余元，各分得200余元。盗窃前，2人进行了分工。2015年11月，吴新辉到城步苗族自治县茅坪镇中心小学被害人阳某某宿舍盗得610元钱。
本院认为，被告人吴新辉违反国家毒品管理法规，贩卖海洛因0.25克，构成贩卖毒品罪；以非法占有为目的，单独或伙同他人多次盗窃他人财物12589元，数额较大，构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关对吴新辉犯贩卖毒品罪的部分指控成立，对盗窃罪的指控成立，本院予以支持。公诉机关当庭所举证据，吴新辉质证提出证人罗某某、李某的证言，证人王某某关于贩卖毒品罪的证言及辨认笔录不属实，他没有向3人贩卖毒品。吴新辉的质证观点没有证据证实，且3证人证言能相互印证，故对李某、罗某某的证言，王某某关于贩卖毒品第一次、第三次指控的证言及辨认笔录予以采信作为定案依据。王某某关于贩卖毒品第二次指控的证言没有其他证据佐证，不予采信。吴新辉对证人王某某、李某、罗某某现场指认笔录没有提出实质性异议，只是提出他没有贩卖毒品给3人，该证据系公安机关合法取得，内容客观真实且有其他证据佐证，认定为有效证据作为定案依据。吴新辉对其他证据没有异议，证据来源合法，内容客观真实且相互印证，能够证明案件事实，认定为有效证据，作为定案依据。在盗窃的共同犯罪中，吴新辉起主要作用是主犯，应当按照其参与实施的全部犯罪处罚。吴新辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪和贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。吴新辉归案后如实供述了盗窃的罪行，可以从轻处罚；多次盗窃，可以酌情从重处罚；采用破坏性手段盗窃，可以酌情从重处罚。吴新辉2次向2人贩卖毒品，可以酌情从重处罚。吴新辉一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关对吴新辉贩卖海洛因0.15克的指控，只有王某某的证言证实，证据不足，该次指控不能成立，本院不予支持。吴新辉提出不构成贩卖毒品罪。3证人与吴新辉没有利害关系，证人李某、王某某关于贩卖毒品犯罪第一次指控的证言，王某某、罗某某关于贩卖毒品罪第三次指控的证言内容相吻合且相互印证，另有现场指认笔录及照片、3证人对吴新辉的辨认笔录及照片予以佐证，证据确实充分，已形成了证据链，能够证明吴新辉贩卖毒品给李某、罗某某的事实，故对吴新辉提出没有贩卖毒品给李某、罗某某，不构成贩卖毒品罪的辩论观点不予采纳。公诉机关关于吴新辉犯贩卖毒品罪的量刑建议本院不予采纳，犯盗窃罪的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人吴新辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金四千元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 琴
审 判 员 刘一通
人民陪审员 戴青英
二〇一六年六月十三日
书 记 员 袁愈鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。