北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05561号
上诉人（原审原告）别海江，男，1968年3月1日出生。
委托代理人石天堂，北京市新航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）爱家投资控股集团有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥甲36号。
法定代表人王蓓，董事长。
委托代理人孟媛，女，1982年4月28日出生。
委托代理人李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。
上诉人别海江因与被上诉人爱家投资控股集团有限公司（以下简称爱家公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官全奕颖、法官石煜参加的合议庭，于2014年4月22日召集双方当事人进行了询问，并于2014年5月12日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
别海江在一审中起诉称：2011年，通过金建军介绍，别海江承接了爱家公司在怀柔九渡河的爱家会所及员工宿舍工程。2011年10月7日，别海江组织工程队进场。2011年10月9日，别海江与爱家公司签订《建筑工程施工劳务协议书》，确定爱家公司的项目负责人为崔春秀、现场负责人为杜振海，约定别海江负责项目所用材料的采购和项目工程的全部劳务，材料款共计400000元。双方同时约定，劳务费根据杜振海现场确定的工天数，按每天220元的标准计算。2012年5月27日，别海江完成工程并向杜振海交接。杜振海根据现场情况确定用工数为3778个工。因此爱家公司应当向别海江支付劳务承包费831160元，加上材料费400000元，爱家公司总共应当向别海江支付1231160元。
爱家公司于2011年11月给付200000元，其中有100000元材料费和100000元劳务费，2012年12月支付400000元，其中有200000元材料费和200000元劳务费，2012年4月支付材料费100000元。爱家公司已支付材料费400000元和劳务费300000元，尚欠劳务费531160元。别海江多次索要均未果，故起诉要求爱家公司1.支付劳务费531160元，并以531160元为基数按银行同期贷款利率支付自2012年6月6日至实际给付之日的利息；2.支付因没有正规开工手续导致停工期间的器械租赁费42634.96元。
爱家公司在一审中答辩称：爱家公司认可将涉案工程的劳务和辅材承包给别海江。涉案工程是在原有小楼基础上翻建，这是爱家公司帮助九渡河政府建设的，后来政府换届，爱家公司不敢再继续投钱，现在工程尚未全部完成，也没有投入使用。杜振海是九渡河当地村民，是当地比较有能力的人，爱家公司必须通过其购买砂石料，否则没办法进场开工，但其不是爱家公司员工，也不是涉案工程项目负责人。
爱家公司与别海江之间口头约定由别海江负责主体框架部分。书面合同仅是针对材料款进行约定，合同约定材料费是包干价400000元，爱家公司已全额支付给别海江。就劳务费部分，双方口头约定工期60天，包干价300000元，爱家公司也已经全额支付。爱家公司不认可别海江所述每个工220元的价格，根据当年北京市定额，每个工为80元，市场价是每个工71元，在此基础上双方估算劳务费大概为300000元。别海江于2011年11月10日左右进场开始施工，2012年1月中旬基本完工并交付。按别海江的说法，工地看大门的工人都按每个工220元的价格来计算劳务费，与情理、事实均不符。爱家公司已全额支付劳务费，不同意别海江的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年11月，别海江与爱家公司员工霍春秀签订《建筑工程施工劳务协议书》，别海江为承包方、爱家公司为发包方，合同约定工程项目为怀柔会所员工宿舍工程（下称涉案工程）辅助材料预算，承包范围包括外围架子、支模板钢管、木方、模板、园钉、胶带、脱模剂等，承包方式为辅助材料，价款为400000元。在2013年3月14日庭审中，别海江认可爱家公司已结清400000元材料费。后在2013年12月庭审中，别海江称涉案工程无正规开工手续导致停工，停工期间产生器械租赁费42634.96元，故增加诉讼请求。别海江提交北京天顺建筑设备租赁站出具的“周转材料租费”收据2张，总金额42634.69元。经询，别海江认可就涉案工程只与北京天顺建筑设备租赁站签订过周转材料租赁合同，总共向该租赁站支付租赁费42634.69元。针对别海江主张的停工期间租赁费，爱家公司认为双方约定辅材材料费包干价为400000元，且不涉及停工问题，故不认可停工期间材料租赁费。
关于劳务费，别海江提交2012年6月5日落款签字为“杜振海”的《怀柔九渡河三层综合楼施工记录》，证明爱家公司认可涉案工程用工总数为3778。该记录记载2011年10月7日进场，10月份白天用工915人，11月份白天用工1178人，12月份白天用工327人，2012年3月29日至4月4日施工人员每天加18小时，折合日工为647人，2011年10月至12月晚上加班用工354人，2012年最终拆模、架子用工217人，春节放假期间留守看护人员用工140人，总计用工3778人。爱家公司不认可杜振海的身份，也不认可此证据真实性。
别海江主张杜振海是爱家公司在涉案工程的现场负责人。爱家公司不认可杜振海是该公司员工，并称涉案工程的现场负责人为李大鹏。爱家公司工程部员工仝庆国出庭称涉案工程最后商定材料费为400000元，人工费为300000元；爱家公司在现场的负责人为李大鹏；杜振海是爱家公司的员工，但不是工程部的，其不知道杜振海是哪个部门的。被问及是否商定每个工多少钱时，仝庆国表示不知道。经询，别海江及爱家公司均表示无法通知杜振海到庭说明情况。
就每个工的价格，别海江提交巴中华德建筑劳务有限公司、北京中建华辰建筑安装有限公司、四川省江油市佳欣建设劳务开发有限公司分别出具的《证明》，证明2011年工人工资为每天220元。别海江申请工人马全忠、别文新、车×、李新伟、董权出庭作证，证明杜振海是爱家公司在现场的负责人，别海江承诺给工人按每天220元计算劳务费。爱家公司不认可上述证据。
诉讼中，依据爱家公司申请，该院依法委托中建精诚工程咨询有限公司对涉案工程的劳务工程款进行评估。该公司出具《工程造价鉴定报告》确定涉案工程造价鉴定结果为341412.6元，其中人工费262415.57元、材料费31783.99元、大型垂直运输机械使用费30710.46元、现场搭设食堂二级电箱冬季保暖等费用3000元。根据别海江和爱家公司对鉴定报告的异议，鉴定机构出具《工程造价鉴定复审报告》，认为涉案工程造价为350912.21元，其中人工费268943.39元、材料费35011.26元（含现场搭设食堂二级电箱冬季保暖材料费3000元）、机械费和其他机具费46957.79元。复审报告同时说明：1.依据工作现场踏勘实测纪要注明2011年10月至2012年6月施工，综合考虑2012年4月《北京工程造价信息》建筑工人平均值84元／工日计取人工费综合工日单价；2.爱家公司提出回填土非别海江施工，由于未见相关证明材料，故复审报告按照别海江施工内容计入鉴定金额；3.别海江提出基础底标高与实际施工标高差异问题，由别海江自行报送法院，本次“鉴定复审报告”依据双方确认材料计入；4.别海江提出计取各项取费问题，复审报告单列取费总额为148568.32元，供法院参考。
别海江对复审报告提出异议，认为鉴定报告及复审报告未将基础增高部分、重复施工的人工费以及冬施费计入。别海江提交仝庆国于2012年2月15日出具的《证明》，以证明基槽实际为2.4米深。《证明》内容为“怀柔九渡河员工宿舍小楼基础图纸设计来的比较晚，先开挖，实际基槽升挖-2.4米比设计深些”。爱家公司认可《证明》真实性，但称仝庆国出具《证明》时涉案工程已经完工，涉案工程基槽并非全部由别海江施工，别海江是在上家已挖好的基槽的基础上做了深化，所以仝庆国向别海江出具了《证明》。别海江称，其进场时上家已挖基槽1.5米，但上家挖的基槽错位，其进场后将基槽平移1.2米，为追平正负零地面增高90厘米，所以基槽最终深度为2.4米。爱家公司对别海江陈述不予认可。经询，别海江表示不要求就上述3项内容进行补充鉴定。别海江提交其自制的单位工程概预算表，证明上述3项工程造价为116500.93元，其中人工费108794.95元，材料费429.68元。爱家公司对此证据不予认可。
别海江提交工人身份证复印件以及授权书，证明工人授权其向爱家公司主张涉案工程劳务费。别海江同时称还有其他工人参与涉案工程，未出具授权书的工人已经结清劳务费。经询，别海江表示无法提供涉案工程工人出工记录和领取工资的记录。
一审法院判决认定：现有证据足以证明爱家公司与别海江之间就是涉案工程施工形成了事实合同关系。根据双方当事人陈述可以确定，涉案工程的工程款分为辅助材料费和劳务费两部分。就辅助材料费，爱家公司与别海江签订了书面合同，对辅助材料范围和价款有明确约定。爱家公司已经按照合同约定足额支付了材料款，别海江在诉状及庭审中均曾认可爱家公司已付清400000元材料款，其后来又主张停工期间辅材租赁费，但未提供证据证明由于无正规开工手续导致停工，故该院对别海江诉请的停工期间辅材租赁费难以支持。关于劳务费，别海江主张按落款签字为“杜振海”的《怀柔九渡河三层综合楼施工记录》记载的用工数结合每个工220元的价格计算劳务费。但本案的现有证据均不足以证明杜振海为爱家公司的现场管理人员，仝庆国出庭作证时也未明确说明杜振海为爱家公司派驻涉案工程的现场管理人员，别海江不能提供证据证明杜振海有权代表爱家公司签字确认用工数，并且在杜振海未出庭的情况下，该院无法核实《怀柔九渡河三层综合楼施工记录》的真实性，故该院难以采纳该证据。关于工价，别海江提交的现有证据不足以证明爱家公司同意按每个工220元的价格结算劳务费。关于别海江针对复审报告提出的3项异议，其提供的证据不能证明涉案工程基槽全部由其施工，也不能证明涉案工程存在二次施工的费用，并且别海江就其有异议的3项内容不申请补充鉴定，故该院对其异议不予采纳。依据本案鉴定的结论，涉案工程劳务费不足300000元。综合上述分析，别海江诉请的劳务费缺乏充分有效证据佐证，该院难以支持。爱家公司为进行举证而申请鉴定，相应费用由其承担为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回别海江的全部诉讼请求。
别海江不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院判决事实认定错误。2011年10月别海江通过朋友金建军介绍承接了爱家公司在怀柔九渡河建设的爱家会所及员工宿舍，2011年10月7日别海江的施工队进场。2011年10月9日，别海江与爱家公司签订了协议。根据协议的约定，爱家公司负责项目工程的所有材料采购和项目工程全部劳务，材料款共计400000元。双方同时约定杜振海在现场确定出工天数。2012年5月27日，别海江工程完工并向杜振海进行了交接。杜振海现场确定了别海江出工天数为3778个工。爱家公司应当向别海江支付劳务费831160元及工程材料款400000元，共计1231160元。另，涉案工程存在二次施工，且施工期较长。爱家公司已向别海江支付了部分费用，现还应当向别海江支付531160元。综上，别海江请求依法撤销一审判决，依法改判支持别海江的诉讼请求。
爱家公司服从一审法院判决。其针对别海江的上诉请求答辩称：别海江的上诉理由缺乏事实及法律依据。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。爱家公司请求二审法院依法维持一审判决，驳回别海江的全部上诉请求。
别海江在二审审理中，向本院提交如下新证据：车×、何×、赵×的证人证言；九渡河爱家孤儿学校工程的混凝土单方碱含量、氯离子含量计算书；九渡河爱家孤儿学校顶板混凝土开盘鉴定；爱家九渡河学校综合楼一层二层结构平面图。爱家公司认为上述证据均不属应作为二审中的新证据，且对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
证据一，车×的证人证言。车×称其是别海江雇佣的施工人员，其证人证言的主要内容为：爱家公司在现场管理人员只有杜振海1个人，杜振海每天只是记一下人数，应付一下检查，其不懂建筑，各方面技术管理都是别海江的人。杜振海对涉案工程的记录是真实的。爱家公司付的300000元是预付生活费和工地施工人员的工资。涉案工程冬天施工期间，爱家公司打井把村民的水污染了，村民阻拦施工，故工程几次停工。冬天施工需要火炉生火，四周挂石棉被，冬施工是2011年11月初开始的。涉案工程三层顶板支好后，因很多问题没有解决好，使工地在2011年12月份停工，到2012年3月29日才开工。但是三层顶板已有损坏，图纸有变动导致三层顶板重做一次。爱家公司对车×证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。爱家公司认为车×为别海江的雇佣人员，其出庭作证的主要原因是别海江欠其工资，车×为能取得工资，应别海江要求出庭作证，车×与别海江存在利害关系且其所陈述内容并不属实，其证人证言不应当采信。
证据二，何×的证人证言。何×称其是别海江雇佣的施工人员，何×的证言与车×的证言内容基本一致，其证人证言的主要内容为：爱家公司在现场管理人员只有杜振海1个人，杜振海每天只是记人数，应付一下检查，其不懂建筑，各方面技术管理都是别海江的人。杜振海对涉案工程的记录是真实的。爱家公司付的300000元是预付生活费和工地施工人员的工资。涉案工程施工期间，爱家公司打井把村民的水污染了，村民阻拦施工，故工程几次停工。涉案工程冬天施工期间需要火炉生火，四周挂石棉被，冬施工是2011年11月初开始的。涉案工程三层顶板支好后，因很多问题没有解决好，使工地在2011年12月份停工，到2012年3月29日才开工。但是三层顶板已有损坏，图纸有变动导致三层顶板重做一次。爱家公司对何×证言的真实性、合法性、关联性均不认可。爱家公司认为何×是别海江雇佣人员，其出庭作证的主要原因是别海江欠其工资，何×为能取得工资，应别海江要求出庭作证，何×与别海江存在利害关系且其所陈述内容并不属实，其证人证言不应当采信。
证据三，赵×的证人证言。赵×称其是别海江雇佣的施工人员，其证人证言的主要内容为：涉案工程施工期间，爱家公司打井把村民的水污染了，村民阻拦施工，故工程几次停工。涉案工程冬天施工期间需要火炉生火，四周挂石棉被，冬施工是2011年11月初开始的。涉案工程三层顶板支好后，因很多问题没有解决好，使工地在2011年12月份停工，到2012年3月29日才开工。但是三层顶板已有损坏，图纸有变动导致三层顶板重做一次。关于杜振海，赵×表示高层的事情其不知情。爱家公司对赵×证言的真实性、合法性、关联性均不认可。爱家公司认为赵×是别海江雇佣人员，其出庭作证的主要原因是别海江欠其工资，赵×为能取得工资，应别海江要求出庭作证，赵×与别海江存在利害关系且其所陈述内容并不属实，其证人证言不应当采信。
证据四，九渡河爱家孤儿学校工程的混凝土单方碱含量、氯离子含量计算书；证据五，九渡河爱家孤儿学校顶板混凝土开盘鉴定；证据六，爱家九渡河学校综合楼一层二层结构平面图。别海江以该3份证据证明：涉案工程是2014年4月份完工的，工期很长。爱家公司认为该证据与本案没有任何关系，无论施工单位还是委托单位都既非别海江又非爱家公司，爱家公司对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。
上述证据一至证据三，车×、何×、赵×证人证言，车×、何×、赵×均为别海江雇佣的人员，其与别海江存在利害关系，且该3人向法庭提供的书面证人证言大部分内容语言表述高度相似，本院对上述3位证人证言的真实性存疑，现别海江亦未就此提供其他证据进行佐证，故本院对上述3份证据均不予采信。
上述证据四至证据六，从形式上看，并不能直接体现出与涉案工程及本案诉争的关联性，别海江亦未就该组证据与本案的关联性进行充分举证，故本院对该组证据的证明目的难以支持。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当庭陈述、《建筑工程施工劳务协议书》、照片以及上述证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现有证据证明爱家公司与别海江之间就涉案工程施工形成了事实合同关系。现双方均认可涉案工程的工程款分为辅助材料费和劳务费两部分。关于辅助材料费，爱家公司与别海江签订了书面合同，对辅助材料范围和价款有明确约定，爱家公司已经按照合同约定足额支付了材料款。别海江主张停工期间辅材租赁费，但其提供的现有证据不足以证明停工系由爱家公司造成，亦无充分证据证明双方就相关费用的责任承担及具体数额进行过约定，故本院对别海江该项请求不予支持。关于劳务费，别海江主张按落款签字为“杜振海”的《怀柔九渡河三层综合楼施工记录》作为劳务费计算的工时依据，但别海江提供的证据不足以证明杜振海为爱家公司的现场管理人员且有权代表爱家公司签字确认用工数。关于别海江主张涉案工程存在二次施工及工期较长的情况，别海江提交相关证据不足以证明存在上述情形，亦不能证明别海江与爱家公司就二次施工及工期较长相关费用的责任承担及数额达成合意，本院对别海江的此项上诉理由不予采纳。综上，别海江的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千五百三十八元，由别海江负担（已交纳四千五百五十五元，余款于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费三万元，由爱家投资控股集团有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费九千五百三十八元，由别海江负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
代理审判员 全奕颖
代理审判员 石 煜
二〇一四年五月十四日
书 记 员 于洪群