山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终23号
原公诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人(原审被告人)史国青，曾用名史磊，男，1981年6月16日出生于山东省济宁市任城区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山东省济宁市任城区，住山东省济宁市任城区。因犯诈骗罪，于2012年12月3日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月31日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人夏宝池，山东德亿律师事务所律师。
山东省济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指挥原审被告人史国青犯诈骗罪一案，于二0一六年十二月八日作出(2016)鲁0891刑初120号刑事判决。原审被告人史国青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：
2012年3月，被告人史国青以能让张某3儿子张某1上北京体育大学的名义，收取张某3活动经费92000元，后张某1未能录取。2013年，史国青又称可以上武汉大学，需活动经费16万元，张某3又交给史国青550**元，后张某1就读江南科技专修学院，系成人教育学校，对考生分数无要求。就读期间，史国青多次向张某3、张某1称能转武汉大学学籍，但一直未能办理。张某3多次要求退款，均被史国青以各种理由推脱，后失去联系。
2013年11月，姚东通过张某3认识史国青，史国青承诺可给其儿子姚远联系参加全国性的羽毛球比赛，并办理一级运动员证书，姚东交给史国青4万元，但史国青一直未能给姚远联系参加比赛及办理证书，后史国青退款5000元。2015年3月，姚东与史国青失去联系。
2014年，赵某4女儿赵某1参加高考，为就读好的大学，赵某4交给赵某1体育老师宋某35万元，后得知宋某是联系史国青办理的。赵某4要求宋某退回支付的费用，宋某扣除了史国青的欠款15万元，退回20万元。后赵某4直接与史国青联系，史国青称能让赵某1就读武汉大学，赵某4交给史国青活动经费273500元。2014年9月，赵某1就读江南科技专修学院，后史国青多次承诺可转为武汉大学学籍，但一直未能办理。赵某4多次向史国青索要款项，均被史国青以各种理由推脱，后失去联系。2014年12月至2015年7月，史国青及亲属向赵某4退款23000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、济宁市公安局高新区分局办案说明、中国建设银行转账、存款凭条、中国工商银行个人业务凭证、客户交易查询清单证实，2014年1月7日赵某4向宋某尾号3897建行卡转入35万元；2014年4月4日赵某4通过工商银行卡向户名史磊尾号9898银行卡转入10万元；2014年4月22日赵某4向户名史磊尾号8615银行卡转账103000元；2014年5月19日，赵某4通过建设银行向户名史磊尾号8615银行卡转帐20500元；2014年6月27日赵某4通过建设银行向户名史磊尾号8615银行卡转帐3万元。
2、济宁市公安局高新区分局办案说明、中国工商银行银行卡交易明细、凭条证实，2012年3月5日张某3通过工商银行向户名史磊尾号3345的银行卡转账5万元；2012年3月7日转账2万元；2012年3月29日，转账2018元；2013年4月10日，张某3向户名史磊尾号8523的银行卡转账2万元；2013年4月12日转账1万元。2013年5月3日，张某3向户名史磊尾号0062的银行卡转帐6000元；2013年5月5日转账4000元；2013年6月19日张某3向户名史磊尾号4783的银行卡转账1万元。
3、中国工商银行明细清单证实，姚东分别于2013年11月8日、11月24日向史磊尾号9898的银行卡转账2万元，共计4万元。
4、中国工商银行济宁市分行交易明细证实，史磊尾号3345的账户2012年3月5日转入5万元；2012年3月7日转入2万元；2012年3月29日转入2018元；尾号8523的账户2013年4月10日转入2万元。
5、中国农业银行银行卡业务回单、交易明细、中国工商银行冠县支行明细清单证实，2013年8月31日，张某2转账给赵某215000元；2014年8月27日，赵某2账户存入19900元。
6、收条证实，赵某22013年8月7日收到办理学生上学费用25000元。
7、中国工商银行冠县支行汇款凭证证实，2014年10月11日，赵某3向史磊尾号4240银行账户汇款5万元。
8、协议书及补充条款证实，赵某2与史国青20**年签订协议，史国青委托赵某2进行学生上学咨询考察并支付费用。
9、武汉大学招生办公室证明证实，武汉大学2013年未录取张某1，2014年未录取赵某1，未委托任何中介机构和代理人招生，在招生录取过程中不收取学生任何费用。
10、武汉大学关于停止招收第二学士学位学生的公告证实，武汉大学国际软件学院软件工程专业自2013年起停止招收第二学士学位学生，网上所宣传的“武汉大学第二学士学位普通本科招生”信息均为虚假。
11、张某1所持的武汉大学录取通知书、入学纪念卡、武汉大学提供的2013年武汉大学录取通知书样本证实，张某1所持的史国青提供的武汉大学的录取通知书加盖有武汉大学的打印章，该录取通知书与武汉大学招生办公室所提供的录取通知书样本在封面样式及内容上均有较大差异，且武汉大学所发放的录取通知书中，学校公章为加盖章，而非打印章。
12、中国工商银行汇款凭证证实，2014年12月23日，王秋兰向赵某4尾号4349工行账户转账1万元、2015年2月17日向赵某4工行账户汇款3000元、2015年7月29日史仍鹏向赵某4尾号4349工行账户转账1万元。
13、欠条证实，2012年7月12日张某3出具的收款92000元的收条实际未收款，史国青之父史仍鹏于同日向张某3出具欠款92000元的欠条，保证2012年内全部归还清。
14、济南市历下区人民法院（2012）历刑初字第496号刑事判决书证实，因犯诈骗罪，史国青于2012年12月2日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑六个月。
15、济宁市公安局出入境管理支队抓获经过证实，2016年3月31日，网上在逃人员史国青在济宁市公安局出入境支队窗口申请港澳通行证时被抓获。
16、济宁市公安局高新区分局办案说明、人口信息管理系统查询结果证实，史国青与史磊为同一人，史国青为其一直使用的户口，史磊为后来办理的户口，2015年4月3日，济宁市公安局共青团路派出所将史磊的户口删除。
（二）被害人陈述
1、被害人张某3陈述证实，其系济宁育才中学教师，史国青（上学时叫史磊）高中体育老师，2012年3月，为让儿子张某1上北京体育大学，其转账给史国青720**元、现金2万元，共计92000元，但未被录取。2012年7月，史国青被刑事拘留期间，史仍鹏让张某3出具了收款92000元的收条并出具了谅解书，史仍鹏又给张某3出具了欠条。史国青被释放后又承诺可以上武汉大学，要求支付活动经费16万元，其又转账给史国青5万元，现金5000元，后在史国青的联系下，张某1就读江南专修学院，系成人教育学校，和武汉大学没有关系。后史国青的电话关机或停机，无法联系。此外，其介绍朋友姚东通过史国青给孩子办理一级运动员证书，转给史国青4万元，后证书没办下来，要回5000元。
2、被害人赵某4陈述证实，其女儿赵某12014年参加高考，其得知济宁市育才中学的宋某老师可以帮助孩子上较好的大学。经协商，由宋某的学生联系帮助赵某1上武汉大学，其转账给宋某35万元，后得知是史国青办理的，其与史国青直接取得联系，并要求宋某退回已支付的费用。宋某分两次退回20万元，剩余15万元因史国青欠宋某的钱，就直接算作了支付史国青的费用。后其交给史国青活动经费273500元。2014年9月，赵某1进入自学考试学校就读，而非史国青承诺的武汉大学统招生，后史国青多次承诺可转为全国统招生学籍，均未能办理。2014年12月后，联系不上史国青了。
3、被害人冯某陈述证实，其系姚东妻子，2013年通过儿子姚远的老师张某3认识了史国青，也叫史磊。史国青承诺可给姚远联系参加全国性的羽毛球比赛，并办理一级运动员证书。其和姚东转账给史国青4万元，但未能给姚远联系参加比赛及办理一级运动员证书。后退回5000元。2015年3月，其联系不上史国青了。
（三）证人证言
1、证人张某1证言证实，其系张某3之子。2013年，其父通过史国青联系办理其上大学的事，史磊承诺可以就读武汉大学普通本科，但其到武汉报道后发现学校为江南专修科技学院，该学校为成人教育学校，不限高考分数。在校期间，史国青曾来学校看其，并多次承诺能转为武汉大学的全国统招生，但一直没有实现。
2、证人王某1证言证实，其系江南科技专修学院学生2013级学生，张某1同宿舍同学。张某1称是史磊将其安排来读书的，并说史磊承诺其可以上武汉大学。史磊曾到宿舍去找过张某1，给他带了一箱饮料、一辆旧自行车、一个苹果平板电脑。
3、证人赵某1证言证实，其系赵某4之女。2013年下半年，其体育老师宋某称有关系可以帮助其以体育特长生的方式上大学，并需要办理二级运动员证书。其父亲赵某4先与宋某联系，发现宋某为中间人，后直接与史国青取得联系。此后，一直与史国青联系其上大学一事。2014年8月，史国青通过邮寄的方式交给其武汉大学的录取通知书，其到武汉后，发现所上学校为江南科技专修学院，该学校为成人自考，对考生分数并无要求。上学期间，史国青多次承诺会将其学籍转入武汉大学，一直未办成。
4、证人严某证言证实，其系江南科技专修学院教师。学院属于国家的继续教育序列，主要招收的是应届的高考落榜学生及往届学生，只要报名的都会接收，对学生分数无限制。张某1、赵某1分别于2013年9月、2014年9月入学，无人协调二人上学一事，除学费外，学校也未额外收取二人其他费用。
5、证人宋某证言证实，其系济宁市育才中学体育教师。赵某12012年下半年开始跟着其练体育。其联系史国青为赵某1办理运动员一级证书，赵某4给其8万元，但该证书一直未能办理。后史国青称可帮助赵某1联系上大学一事，赵某4向其汇款35万元，其扣除史国青欠款22万元后，加上之前的8万元，共21万元转给史国青。后赵某4称不想办理了，其退给赵某428万元，扣了史国青的欠款15万元，并让赵某4直接与史国青联系。
6、证人张某2证言证实，其系济南市金海聚健康咨询管理有限公司法定代表人。其2013年通过史仍鹏认识史国青，2013年7月，史国青电话联系询问是否可以联系高考落榜生可上的学校。其通过张重利联系了赵某2，由赵某2办理上学一事，学校性质为“3+2”模式，并要求8万元的活动费用。2013年8月3日，史国青给其3万元，其和张重利扣除5000元后给赵某225000元，赵某2联系了让张某1学校上学。
7、证人赵某2证言证实，其系聊城市冠县技工学校副校长。2013年通过张某2认识了史国青，2013年8月，史国青电话联系询问帮助高考落榜的体育生上大学之事，其联系了武汉大学3+2定向培训机构，并与史国青签订了协议。2013年8月底，其帮助史国青联系的一名张姓男学生入学，通过张某2收取费用25000元。2014年8月，其介绍史国青认识该3+2培训机构的招生人员，由史国青直接联系，一名赵姓女学生进入该培训机构就读，史国青支付其19000元费用。未给过史国青武汉大学的录取通知书及入学纪念卡。2014年10月，其被县纪委隔离审查期间，史国青找到其子赵某3索要之前支付的费用，赵某3以银行转账的方式退回史国青5万元。
8、证人赵某3证言证实，其系赵某2之子。2014年10月，其父亲赵某2被纪委隔离审查期间，应史国青要求，其退还办理学生上学的费用5万元。
9、证人向某证言证实，其系江南科技专修学院院长。学生毕业后拿到的是成人教育毕业证，可持该毕业证报考全国各所大学的研究生。2013年后武汉大学停止第二学士学位的招生，该校未做过武汉大学第二学士学位的培训。
10、证人王某2证言证实，其系武汉大学后勤保障部职工。其通过江南科技专修学院的招生老师李崇军认识了赵某2，听其他老师说李崇军与赵某2是合作伙伴关系，赵某2未咨询过其学生上学的事。
11、证人薛某证言证实，其系武汉大学招生工作处科长。武汉大学在2013年至2014年期间未录取张某1、赵某1两名学生，张某1所持有的武汉大学录取通知书非武汉大学发放。武汉大学自2013年起停止第二学士学位的招生，该校与江南科技专修学院无任何关系。
（三）辨认笔录
被害人张某3、赵某4辨认笔录证实，经二人辨认，史国青为与为二人孩子办理上学事宜的人。
（四）鉴定意见
山东安康医院精神疾病司法鉴定所鲁安康[2016]精鉴字第300号司法鉴定意见书证实，经鉴定，史国青作案时无精神病；在本案中具有完全刑事责任能力。
（五）被告人的供述及辩解
被告人史国青供述证实，其通过张某2认识了赵某2，赵某2自称可帮助联系学生上武汉大学。后其高中体育老师张某3让其帮忙联系孩子上大学的事，其收取的张某3的费用并联系赵某2办理的。第二年，其收取赵某4的费用帮助赵某1就读。后因赵某1不在该校就读，其要求赵某2的家人返还了部分费用。
原审法院认为，被告人史国青以非法占有目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对辩护人提出的被告人没有虚构事实和隐瞒真相，无犯罪的主观故意的辩护意见，分析认为，高考分数是各高校录取学生的唯一标准是为大众所知的，被告人却向被害人承诺能够上武汉大学并收取高额费用，在被害人要求退还费用时拒不退还，且无任何积极退款的行为，故对此辩护意见不予采信。被告人史国青提出的其将钱都交给了赵某2的意见仅为被告人辩解，无其他证据予以证实，不予采信。对辩护人提出的赵某4支付款项中的15万元被告人未实际取得，不应认定为诈骗数额的辩护意见，分析认为，根据本案证据，赵某4为其女儿上学将35万元转账给宋某后，宋某并未将这15万元转给史国青，而是直接抵了史国青的欠款，因此，这15万元并未被被告人史国青实际占有，故对此辩护意见予以采纳。对辩护人提出的向赵某4退款33000元的意见，经查，其中1万元汇入宋某银行账户，不能认定退款给赵某4，应认定退款23000元。对辩护人提出的张某3的92000元已由史国青的父亲清偿的辩护意见与客观事实不符，不予采信。对辩护人提出的公诉机关指控的收取姚东款项的事实被害人未主张权利，不符合诉讼程序，且事实不清的辩护意见，分析认为，本案由被害人张某3、赵某4报案而案发，姚东通过张某3与史国青取得联系，且有姚东妻子陈述、银行转账凭证等证据证实，事实清楚，证据充分，足以认定，故对此辩护意见不予采信。被告人在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，以被告人史国青犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人将违法所得455500元退赔各被害人。
上诉人(原审被告人)史国青上诉提出：其没有虚构事实，隐瞒真相的犯罪故意，其行为不构成诈骗罪；受害人姚东没有报案，公诉机关对该部分事实予以指控属程序违法；其收取的张某3款92000元已由其父史仍鹏清偿完毕，其退给赵某4的款项为33000元，而非23000元。请求二审法院依法改判。
其辩护人的主要辩护观点：上诉人史国青主观上没有犯罪故意，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段，其行为行为不符合诈骗的犯罪构成；史国青收取张某3的92000元已由史国青的父亲史仍鹏清偿完毕，一审判决认定犯罪数额错误。建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。
上诉人(原审被告人)史国青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出史国青的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人史国青明知高考招生政策，其不可能办理不符合入学条件的学生进入北京体育大学、武汉大学等学校学习，并取得学籍，也无力办理一级运动员证书等，却向被害人承诺能入学学习并取得学籍或能办理一级运动员证书，向被害人收取高额费用，在被害人要求退还费用时拒不退还，且隐匿踪迹与被害人失去联系，上诉人史国青的行为给被害人的家庭造成巨大伤害，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。上诉人所提因受害人姚东没有报案，公诉机关对此予以指控属程序违法的上诉理由于法无据，不予采纳。上诉人所提其退给赵某4的款项为33000元，而非23000元的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提已由史仍鹏向张某3偿还92000元的上诉理由和辩护观点与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人史国青在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年三月三日
书 记 员 陈 攀