辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终6944号上诉人（原审原告）：董家石。委托代理人：宋珂，大连市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：大连钜丰建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区长春路326号。法定代表人：曲桂君，该公司总经理。委托代理人：姜晓飞，北京市京都律师事务所大连分所律师。原审第三人：柳德仁。上诉人董家石因与被上诉人大连钜丰建筑工程有限公司、原审第三人柳德仁劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董家石的委托代理人宋珂、被上诉人钜丰建筑公司的委托代理人姜晓飞到庭参加诉讼；原审第三人柳德仁经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董家石上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉请；一、二审诉讼费用由大连钜丰建筑工程有限公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，无论其与大连钜丰建筑工程有限公司是否构成劳动合同关系，大连钜丰建筑工程有限公司均应支付其拖欠工资。大连钜丰建筑工程有限公司辩称，不同意董家石的上诉请求；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。柳德仁二审未出庭应诉，也未提供书面答辩意见。董家石向一审法院起诉请求：确认其与大连钜丰建筑工程有限公司之间存在劳动关系；大连钜丰建筑工程有限公司支付拖欠工资20,000元。一审法院认定事实：2011年1月11日，被告大连钜丰建筑工程有限公司（以下简称“钜丰公司”）与案外人沙太增、大连运腾房地产开发有限公司（以下简称“运腾公司”）签订《承包合同》一份，约定钜丰公司将承揽运腾公司开发建设的锦泉源五期B1区1#-5#及6#地下室工程部分施工发包给沙太增。2012年9月18日，运腾公司与钜丰公司、沙太增、柳德仁签订补充协议一份，对2011年1月11日《承包合同》达成以下协议：运腾公司应付工程款36,440,990.65元，运腾公司已支付30,196,572.07元，钜丰公司、沙太增、柳德仁以原合同约定的工程款担保累计向运腾公司借款7,500,000元，合计37,696,572.07元。扣除应当预留的工程质量保修金2,186,459.44元，超出应付工程款3,442,040.86元。钜丰公司、沙太增、柳德仁应当于2014年7月31日前向运腾公司偿还超付的工程款3,442,040.86元。另查，2011年10月19日，案外人蔡昌友向运腾公司出具借条一张，内容为蔡昌友向运腾公司借款3,500,000元用于承包运腾公司的锦泉源工程建设，借款本息从锦泉源五期B1区施工款中扣除。2011年12月26日，蔡昌友与运腾公司签订借款合同一份，约定蔡昌友向运腾公司借款2,000,000元用于双方合作的泉水锦泉源五期施工工程。2011年12月29日，蔡昌友、柳德仁向运腾公司借款2,000,000元用于承包的锦泉源工程建设，以锦泉源五期B1区地下室3,600㎡作为抵押。另根据第三人提交的中国银行进账单，2011年7月22日，被告向第三人转账1,600,000元。根据第三人提交的2011年7月22日、2012年4月26日工程款支付申请表，第三人在前述两张申请表中“项目经理”处签字，被告的法定代表人曲桂君在“总经理”处审批签字。在另案王大海与钜丰公司、柳德仁、沙太增案件中，大连市中级人民法院作出的（2014）大民二终字第749号民事判决书“本院认为”中表述：“在二审庭审过程中，柳德仁称其享有车库处分权系依据沙太增签署的《授权委托书》，该授权书中仅记载柳德仁负责锦泉源五期B区B1—1#-6#工程项目的全过程的施工及工程结算等与该工程有关的一切事宜”，本案原告曾向本院提交过上述《授权委托书》，但在本案庭审中未作为证据出示。本案在审理过程中，本院依原、被告的申请调取了大连市劳动保障监察大队相关材料，其中，第三人在大连市人力资源和社会保障局2015年4月15日调查询问笔录中自述于正文等工人都是其招用的。又查，2015年1月初，原告等人向大连市劳动保障监察大队投诉，要求钜丰公司支付欠发工资，并在劳动保障监察大队填写了拖欠工资明细表。2015年6月16日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告存在劳动关系并要求被告支付拖欠工资，该委于2015年6月17日作出不予受理通知书。原告于2015年7月诉至本院。庭审中，第三人陈述其于2011年3月18日经案外人沙太增介绍负责案涉工程，其与被告未签订劳动合同，第三人有自己的会计。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方应当具有劳动合意，即劳动者与用人单位之间应当有意思一致，劳动者与用人单位之间应当形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。本案中，根据第三人的陈述及大连市中级人民法院第749号民事判决书表述的内容，结合第三人招用人员实际施工并从被告处领取工程款的事实，可以认定第三人与被告之间形成工程转包关系。原告系第三人招用的，在工作中只接受第三人的管理、指挥和监督，原告的工资亦由第三人发放。被告并不知晓原告的存在，原告与被告之间没有订立劳动合同的合意，原告亦不受被告的管理和指挥，双方之间未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的一般特征，故原告与被告之间不存在劳动关系。关于原告主张被告存在违法转包应向原告支付工资一节，因违法转包应承担的法律责任是用工主体责任，用工主体责任不等同于双方存在劳动关系，故原告要求确认与被告之间存在劳动合同关系并要求被告支付工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、驳回原告董家石要求确认与被告大连钜丰建筑工程有限公司之间自2011年5月10日至2011年12月20日止存在劳动合同关系诉讼请求。二、驳回原告董家石要求被告支付拖欠的工资20,000元的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告董家石负担。二审中，当事人未提供新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年1月，案外人大连运腾房地产开发有限公司与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定由被上诉人承建锦泉源五期B1区1#-5#及6#楼地下人防工程。2011年1月11日，被上诉人与案外人沙太增、案外人大连运腾房地产开发有限公司签订承包合同，约定将上述工程发包给案外人沙太增。上诉人自称其受原审第三人雇佣于2011年5月10日起在被上诉人承建的上述案涉工程工地工作至2011年12月20日。原审第三人在一审庭审中认可其为案涉工程的实际施工人且自述案涉工程系其通过案外人沙太增承包。被上诉人则称其公司未实际参与案涉工程的施工。2015年6月16日，上诉人等五十六人向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与被上诉人自2011年3月1日至2012年5月20日期间存在劳动关系且由被上诉人支付拖欠工资20,000元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月17日作出在大劳人仲不字【2015】第939-994号不予受理通知书。上诉人据此向大连市西岗区人民法院提起诉讼，请求确认其与被上诉人于2011年5月10日至2011年12月20日存在劳动合同关系并由被上诉人支付拖欠工资20,000元。本院所确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、《承包合同》、大劳人仲不字【2015】第939-994号不予受理通知书、当事人陈述、一审庭审笔录等在案为凭，上述证据已经当事人质证及本院审查，应予采信。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人认可其受原审第三人雇佣至案涉工地工作，其提供的证据不足以证明原审第三人系被上诉人员工或接受第三人委托负责案涉工程的施工。上诉人也未提供证据证明其在案涉工地工作过程中受被上诉人的管理并由被上诉人发放劳动报酬，上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的基本特征，其关于确认与被上诉人存在劳动关系的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付拖欠工资一节，因该请求系基于双方存在劳动关系而提起，现无法确认双方存在劳动关系，故其该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，董家石的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董家石承担。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判员  王 歆审判员  王 升二〇一六年十一月二十四日书记员  郑 颖