新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终426号
上诉人（原审被告、反诉原告）：石河子开发区新鹏煤炭经销有限责任公司。
法定代表人：冯新龙。
委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜祝林，男，1946年8月19日出生。
委托代理人：张世忠，新疆立业律师事务所律师。
上诉人石河子开发区新鹏煤炭经销有限责任公司（以下简称新鹏煤炭公司）为与被上诉人姜祝林建设工程施工合同纠纷（原审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员赵政、代理审判员常斌参加的合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吴成德、被上诉人姜祝林及其委托代理人张世忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月8日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订协议书一份。双方在协议书中主要约定：“甲方已获准在石河子北工业园区建造60万吨洗煤厂，现将该洗煤厂的主体土建工程发包给乙方，双方就此达成如下协议：一、双方商定，该工程的合同价款（即甲方用以支付乙方按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项）为70万元。乙方包工包料按照国家标准为甲方建造该工程。二、本工程图纸由甲方设计提供，甲方有权在乙方施工时变更图纸，在施工期间如对图纸有变更的，须经甲乙双方签字认可，图纸也是本合同的组成部分。对于超出承包合同以外的工程另行计算工程量，由甲方针对增加的工程量给乙方相关增加工程价款。三、工程施工期间，从2010年6月8日起至月日止，计35天，中途遇非因双方原因的停电或遇雨等恶劣天气影响施工的可以顺延工期。……七、甲方向乙方的付款方式如下：1、乙方带领施工队进场，甲方应预付20万元；2、乙方完成施工进度达总合同任务60%时，甲方应当支付20万元；在浓缩池及清水池主体完工时，甲方应当支付10万元；3、工程竣工，经甲方验收合格，甲方应将工程款付至合同总价款的80%；4、甲方将购进的洗煤设备安装在乙方建造的土建工程内，运行时无工程质量及配套问题的，则甲方应将工程付至合同总价款的90%；5、在甲方设备运转之日满3个月，或自甲方应将工程款付至合同总价款的90%之日满3个月，无工程质量及配套问题的，则甲方应将其余工程款（即合同总价款10%）支付给乙方。八、违约责任：甲方未按付款进度向乙方付款的，超过3天，乙方有权停止施工，所发生的费用及后果由甲方承担，乙方未按照工程质量施工，又不按照监理要求返工的，甲方有权解除合同，同时乙方应当向甲方按合同总价款的30%承担违约责任，乙方施工出现质量问题耽误甲方装配生产设备的，应当向甲方按合同总价款的30%承担违约责任。在工程竣工验收后的质量保修期限内发生质量及配套问题，而乙方却拒绝或延误维修，则无权向甲方索要其余工程款（即合同总价款10%）。”同年7月22日，原告又与被告签订协议书一份，其主要内容为：“一、乙方（原告）负责构筑甲方（被告）60万吨洗煤厂厂房的墙体（正负1.5米以上部分）砌砖，包括里外抹灰，门窗安装。二、工程总造价（合同价）为壹拾伍万贰仟元整。三、工程按国家技规要求施工达标。四、工期为10天（2010年7月22日至2010年8月1日）中途如遇因非双方原因的停电或恶劣天气影响施工的可以顺延工期。七、付款方式：自协议签订之日起甲方预付乙方伍万元整，余款甲方根据实际情况支付。”两份协议签订后，原告按协议履行了约定的义务，两份协议价款合计852000元。同年1月至2011年3月，原告又按被告的要求完成了协议以外工程，原告计算为425780元。庭审中，被告不予认可，经原告申请该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对洗煤厂合同以外新增工程进行工程造价鉴定，2015年12月25日该公司出具鉴定报告：“五、鉴定报告结论一、洗煤厂合同外新增工程价款为421002元，不含甲供料商砼、钢筋、红砖、商砼（详见附件）。”原告总共完成洗煤厂工程价款合计为1273002元（700000元+152000元+421002元）。原、被告双方认可的付款数额为945851元，剩余价款为327151元（1273002元-945851元）。在本案庭审时，原告要求被告尽快付钱，同意仅要求支付250000元，被告不同意，本案未能调解结案。
原告于2013年1月22日向原审法院诉称：2010年6月8日，原、被告双方签订一份洗煤厂建造承包合同，合同中对合同价款、承包范围等作出了明确约定。后原告按约履行了合同，但在合同履行期间，被告又增加了施工项目，合计工程价款为577780元，原告为被告施工合计工程价款为1277780元，扣除被告已付工程款945851元，被告尚欠原告工程款331909元，此款经原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告给付原告工程款331909元，并由被告承担诉讼费及送达费。
被告辩称：原、被告双方于2010年6月8日签订的洗煤厂协议书属实，协议签订后新鹏公司已将70万元的工程款给付完毕，并且超付工程款。对原告诉称的合同外工程不予认可，是否存在合同外工程应由原告举证，被告没有向原告发包原工程外的工程。
同时，被告于2013年5月6日提出反诉称：原、被告双方于2010年6月18日签订协议书一份，合同约定由反诉原告将石河子北工业园区60万吨洗煤厂的主体土建工程发包给反诉被告施工，工程总造价为70万元，工期自2010年6月8日起至2010年7月12日止。协议签订后，反诉原告按约履行了全部义务，反诉被告直至2010年11月中旬才完成部分土建工程，但未进行竣工验收。另，双方于2010年7月22日签订补充协议，约定将厂房墙体1.5米以上部分砌砖等工程承包给反诉被告，总工程价款15万元，以上合计85万元。反诉原告共计支付反诉被告工程款945851元，比合同价款超付95851元，反诉原告多次向反诉被告催要多付工程款未果，故诉至法院，请求判令反诉被告退还多付工程款95851元，并由反诉被告承担反诉费用。
针对被告的反诉，原告辩称：根据双方2010年6月18日签订的协议约定合同总造价为70万元及2010年7月22日签订的补充协议合同总造价为15万元，协议以外的工程总造价为42万元，扣除被告以给付的工程款945851元，被告尚欠工程款32万元没有给付，不同意被告的反诉请求。
原审法院审理认为：原告与被告签订承揽合同后，原告除完成合同内工程的同时又在被告方的要求下，完成了合同以外增加的工程，原告完成承揽工作后，被告支付部分工程价款，双方合同已实际履行完毕，应为有效合同。在双方协议外，原告完成的承揽工作经原、被告及法院实地勘验，又委托相关鉴定部门进行造价鉴定，原告完成的承揽工作价款已全部确认，扣除被告已支付的双方认可的工程价款外，被告尚欠原告的价款应当予以给付，故对原告的起诉请求，该院予以支持。被告反诉多付工程价款的请求，因为原告实际完成的工程价款已经确认，余款被告未付事实存在，被告的反诉主张无事实及法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：
一、被告石河子开发区新鹏煤炭经销有限公司于判决生效之日起五日内给付原告工程款327151元；
二、驳回原告姜祝林其他诉讼请求；
三、驳回被告石河子开发区新鹏煤炭经销有限公司反诉请求。
案件受理费2314元，送达费90元，合计2404元（原告已预交），由被告负担，与前款同期给付原告。反诉费1098元由被告负担。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2010年6月18日和7月22日上诉人与被上诉人分别签订二份协议书，约定承包方式为包工包料，合同包干价分别为70万元和15万元。双方约定的合同价款是固定价，而非据实结算，因此，在没有发包方书面签证的情况下，工程价款不得发生任何变化。上诉人作为发包方，从未对本案诉争工程增加过任何工程量，也未授权任何人就工程量进行过签证。被上诉人所谓增加的工程量均是被上诉人自己雇佣人员提供的，工程量签证是虚假的，与事实不符。根据合同，涉案工程总价款为85万元，上诉人实际已支付945851元，超付95851元，被上诉人应当返还。请求二审法院依法撤销原判决第一、三项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，判决被上诉人返还上诉人多支付的工程款93851元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。庭审中，上诉人变更其要求上诉人返还的工程款数额为93851元（945851元-852000元）。
被上诉人未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的协议书第二条明确约定对于超出承包合同以外的工程另行计算工程量，并相应增加工程价款。二、徐卫星是上诉人在工地的负责人，其证言证实了合同内的工程内容、增加的施工内容以及其离开工地后由孔占国负责工地的事实，孔占国既是技术负责人又是监理，其证言证实了合同外增加的工程量均是其与上诉人原法定代表人张鹏商量后由孔占国给被上诉人核算。三、双方2010年7月22日签订的协议价款应为152000元。四、被上诉人主张的合同外增加的工程量经孔占国签字确认，一审中法院也组织双方到现场进行了勘验并签字确认，鉴定机构据此做出鉴定意见正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。上诉人对原审认定“同年1月至2011年3月，原告又按被告的要求完成了协议以外工程，原告计算为425780元”、新疆诚成工程项目管理有限公司对洗煤厂合同以外新增工程的工程造价鉴定及“原告总共完成洗煤厂工程价款合计为1273002元”的事实不予认可。对双方无异议的事实本院依法予以确认。上诉人坚持认为被上诉人没有完成合同约定外的施工，但对其异议没有提供证据证实，其异议不成立。二审中上诉人提出其工地负责人是公司股东张梓鉴，被上诉人认为上诉人一审中从未提及张梓鉴，不认可。对此上诉人未提供证据证实。庭审中，上诉人提出，因被上诉人是个人施工，工程造价鉴定报告中的间接费（企业管理费+财务费用）28302.75元和劳动保险费11854.56元不应计算在造价中。被上诉人不予认可。
二审另查：原审中，被上诉人主张存在合同外施工内容提供了以下证据：一、徐卫星经公证的证明及到庭作证，其证言证实：证人2010年5月通过朋友介绍认识张鹏（上诉人原法定代表人），张鹏说要建一个洗煤厂，听说证人有这方面的经验，就找了证人，二人看了设备，谈了怎么建厂。后来施工张鹏委托证人跟姜祝林谈，70万元的工程包括洗煤机主体、捞坑池主体、直线脱水塞主体、浓缩池主体、清水池主体、厂房的圈梁、±0以上1.5米以下的围墙、厂房内的地坪。合同是证人签订的，签的比较笼统，项目没有写进去。因为图纸没有到，合同中没有标增加工程。当时证人是项目主管。6月份中旬孔师傅（孔占国）是姜祝林叫来给他做，证人和张鹏商量后口头聘用孔师傅为工程监理，证人知道给孔占国发过工资，具体数额不清楚。7月证人因家中有事辞职了。证人走后是孔占国接的证人的班。证人了解增加的项目有清水池顶板、浮选机还有厂房外墙1.5米以上的砌筑，证人走的时候已经施工了。
二、孔占国经公证的证明及到庭作证，其证言证实：2010年证人经朋友介绍到洗煤厂帮忙，是徐总（徐卫星）在负责工程。当时工地上技术比较薄弱，证人在几个洗煤厂干过，张鹏让证人帮他招呼着，后来张鹏让证人担任监理管理技术。附加工程比较多，边施工边增加，证人计算价格后让姜祝林干。后来又增加了一个沙场，价格11万多，增加的浮选工程是按照四类工程计算。附加工程都是证人与张鹏定好的价格，都是口头和张鹏说多少钱再跟姜祝林说，因为信任一个增加工程都没有让张鹏签字。总共增加的工程价格是四十多万，加上沙场11万，一间平房五、六万，合计是五十六、五十七万左右。证人在工地做监理，没有书面合同，收了3000元工资，给上诉人会计打有收条。7份工程量清单上的签字是证人所签。单子上的秦平安、谭国顺是副经理。
三、证人石建军出庭证实：证人当时跟张鹏在洗煤厂干活。有个姓秦的是洗煤厂的厂长。当时走廊垮了，让证人盯着姜祝林把围墙搞好，干完活，证人在上面签了字。证人感觉孔占国是张鹏的施工监理，张鹏跟证人说让老孔做洗煤厂的技术人员。
本院认为：根据上诉人与被上诉人签订的合同内容及上诉人的施工内容，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，原审确定案由不当，本院予以纠正。被上诉人为上诉人进行洗煤厂主体土建工程的施工事实清楚。被上诉人个人无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的协议应为无效。因该工程已交付使用，上诉人亦未提出质量异议，故依据上述司法解释第二条的规定，参照合同约定支付工程价款。双方对合同约定的工程固定价共计852000元无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，现本案的争议焦点是：一、本案所涉工程是否存在合同外增加部分，工程造价如何确定；二、上诉人是否超付工程款。
关于焦点一，上诉人上诉认为，被上诉人完成的是协议中约定的施工内容，不存在合同外施工，故工程总造价按合同约定共计852000元。首先，从双方2010年6月8日签订的协议内容约定看，仅有工程内容概况，即“洗煤厂的主体土建工程”，并无详细具体施工内容，签订合同当时并无施工图纸。其次，协议中第二条约定，对于超出承包合同以外的工程另行计算工程量，相应增加工程价款。说明双方签订协议时已考虑增加工程量的问题，上诉人同意增加的工程量增加工程款，合同价款是可变更的。第三，作为代表上诉人在合同上签字的徐卫星出庭证实了签订合同时双方约定造价70万元的施工内容和施工中部分增加的工程，以及其离开工地后由孔占国进行工地管理的事实，孔占国作为接任徐卫星对工地进行管理的人员，出具了工程量单，并出庭证实了增加的施工内容。上诉人虽不认可上述二人的证言，但未提供任何反驳证据。二审中提出工地负责人是张梓鉴，被上诉人不予认可，对此上诉人未提供任何证据证实张梓鉴在工地上的身份。从双方的陈述和证据来看，被上诉人提交证据的证明力大于上诉人的证据。一审中，法院及双方当事人对被上诉人的施工内容进行了实地勘验，也告知上诉人在限定时间核实并予以答复，后委托相关鉴定部门进行了造价鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人主张不存在合同外施工内容的上诉理由不能成立。关于上诉人提出从工程造价中扣减间接费28302.75元和劳动保险费11854.56元的问题，因被上诉人没有施工资质，系个人施工，故对上述二项费用无权进行取费，应从工程造价中扣减，上诉人该上诉理由成立。上诉人的劳务费数额应为1232842.69元（700000元+152000元+421002元-28302.75元-11854.56元）。
关于焦点二，本案所诉工程的造价认定如上所述，不再赘述，双方对已付工程款数额945851元均无异议，剩余价款为286991.69元（1232842.69元-945851元）。故上诉人上诉称其超付工程款的上诉理由不成立。
综上，原判决认定事实清楚，但因确定上诉人与被上诉人合同性质不当，导致适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第478号民事判决第二、三项，即：驳回原告姜祝林其他诉讼请求；驳回被告石河子开发区新鹏煤炭经销有限公司反诉请求。
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第478号民事判决第一项，即：被告石河子开发区新鹏煤炭经销有限公司于判决生效之日起五日内给付原告工程款327151元；
三、上诉人石河子开发区新鹏煤炭经销有限公司于判决生效之日起五日内给付被上诉人姜祝林工程款286991.69元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2314元，送达费90元，合计2404元（被上诉人预交），反诉费1098元（上诉人预交）；二审案件受理费6207元（上诉人预交），以上费用共计9709元，由上诉人负担8590元，被上诉人负担1119元，被上诉人多交纳的1285元由上诉人与前款同期给付被上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 赵 政
代理审判员 常 斌
二〇一六年七月十二日
书 记 员 韩丹慧