陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕01刑终593号
原公诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，1971年6月14日出生，汉族，高中文化，系山西民丰珠宝有限公司（以下简称民丰公司）法定代表人。2012年1月14日被抓获，次日因涉嫌犯集资诈骗罪被宝鸡市公安局直属分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。2013年3月14日因犯集资诈骗罪被陕西省宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元，附加剥夺政治权利三年。现羁押于西安市莲湖区看守所。
上诉人（原审被告人）薛某，男，1959年2月25日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化。2012年2月8日被抓获，2月10日因涉嫌犯集资诈骗罪被宝鸡市公安局直属分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。2013年3月14日因犯集资诈骗罪被陕西省宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，附加剥夺政治权利三年。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人刘磊，陕西普迈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1958年6月25日出生于陕西省陇县，汉族，初中文化，系民丰公司西安分公司负责。2013年8月13日因本案被抓获，8月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人张建军、王晓娟，陕西博仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，女，1951年9月16日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，系民丰公司西安分公司副总经理、讲师。2014年6月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人李耀军，陕西法智律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人周某、薛某犯集资诈骗罪，赵某、王某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月1日作出（2014）莲刑初字第00544号刑事判决。原审被告人周某、薛某、赵某、王某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月初，被告人周某、薛某伙同刘某（上网追逃）经预谋，在山西省太原市雇佣代办公司，由太原美丽凯保健品有限公司账户将人民币110万元汇入拟成立的公司验资账户，验资后再撤资，欺骗公司登记主管部门，注册成立民丰公司进行非法集资。由周某担任法定代表人，刘某、薛某在幕后指挥。2011年3月，周某、薛某、刘某预谋在西安设立分公司进行非法集资，刘某通过杨某联系了被告人赵某，共同商议了成立西安分公司的事宜，并制定了民丰公司和西安分公司的集资款的分配比例为6:4。之后，赵某找到被告人王某，每人出资2万元，周某、刘某办理了西安分公司成立手续，薛某安排其妻妹任健担任西安分公司的出纳，负责将非法集资的款项按比例汇入周某的陕西信合银行账户。2011年4月20日民丰公司西安分公司成立，赵某任西安分公司负责人，王某任西安分公司副总、讲师，营业地点位于西安市雁塔区小寨东路126号百隆广场B座12层A户，同年6月搬至西安市莲湖区如意大厦。2011年4月至11月，民丰公司西安分公司在西安市开展宣传，以投资翡翠、玉石有高额利息为诱饵，与被骗群众签订了一定期限的翡翠委托保管协议及售后服务承诺，先后分115次向82人累计非法集资人民币5313950元，造成损失人民币5202150元无法偿还。在案件审理期间，被告人王某的亲属向西安市莲湖区人民法院退交人民币6万元。上述事实，有被害人的报案材料及陈述、立案决定书、抓获经过、委托经营协议、收据、售后服务承诺、被告人周某、薛某、赵某、王某的供述、证人任某、高某等人的证言、民丰公司西安分公司宣传彩页、工商登记资料、被告人周某账户交易明细、陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法刑初字第00033号刑事判决书及陕西省宝鸡市中级人民法院（2013）宝刑二终字第00032号刑事裁定书、民丰公司西安分公司非法集资案件被害人详细列表等证据证实。据此，原审法院认为，被告人周某、薛某伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人赵某、王某违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人周某、薛某在刑罚执行期间被发现漏罪，应合并处罚。被告人王某有自首情节，对其从轻处罚。被告人王某的亲属退交部分赃款，酌情可对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人周某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；原犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元，附加剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十五万元，附加剥夺政治权利三年；（二）被告人薛某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元；原犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，附加剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币五十万元，附加剥夺政治权利三年；（三）被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；（四）被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；（五）被告人王某的亲属所退赃款人民币六万元发还各被害人；（六）未追回的赃款继续予以追缴。
上诉人周某上诉提出，他没有参与民丰公司经营，整个事情都是刘东来操控的，他只是协助刘东，原审判决量刑过重。
上诉人薛某及其辩护人提出，原审判决认定的金额有误，证据不足；薛某没有在民丰公司任职，也未参与公司的运营操作，主观上没有非法占有的犯罪故意；本案已经宝鸡市中级人民法院终审审结，再对其定罪量刑系重复处罚。
上诉人赵某及其辩护人提出，原审判决认定事实不清、证据不足，涉案金额与事实不符；本案应属民丰公司西安分公司单位犯罪；赵某归案后能积极供述周某、薛某、王某等人的犯罪事实，具有立功情节；民丰公司西安分公司的运营模式、分配比例不是赵某确定的，赵某在犯罪中起辅助作用，系从犯；赵某能借钱给部分投资群众退款，原审判决量刑过重。
上诉人王某及其辩护人提出，原审判决依据被害人详细列表来认定的涉案金额与实际金额不符，不能作为本案认定犯罪金额的依据；本案应属民丰公司西安分公司单位犯罪；王某不具有任何实际权力，在犯罪中仅起到辅助、次要作用，系从犯；王某能自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节；王某能借钱给部分投资群众退款，且家属积极退缴部分赃款，主观恶性小，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某、薛某实施集资诈骗犯罪及上诉人赵某、王某实施非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。惟经二审审理查明，高某的实际损失数额应为23.04万元，徐玉娥的实际损失数额应为4万元，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人周某、薛某伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，上诉人周某、薛某在刑罚执行期间被发现漏罪，应合并处罚；上诉人赵某、王某违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，本案系共同犯罪。
对上诉人周某提出的上诉理由，经查，上诉人周某以非法占有为目的，伙同他人成立公司，其担任公司法定代表人，以销售珠宝为名，承诺给客户以高额回报，进行非法集资，上述犯罪事实有报案材料、同案犯薛某、赵某等人的供述、证人任某的证言、被告人周某银行账户交易明细等证据证实，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，原审判决根据其犯罪事实、行为的社会危害性及其在共同犯罪中的地位、作用，对其量刑适当，本院予以确认。上诉人周某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对上诉人薛某及其辩护人提出的本案已经宝鸡市中级人民法院终审审结，再对其定罪量刑系重复处罚的上诉理由及辩护意见，经查，宝鸡司法机关虽对上诉人薛某的非法集资行为作出了刑事处罚，但该刑事处罚仅仅是针对薛某在宝鸡地区的集资犯罪作出的处罚，并未对其在西安地区的集资行为作出处理。《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。根据该批复，西安市莲湖区人民法院针对上诉人薛某在西安地区的集资犯罪进行处理不属于重复处罚。该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对上诉人薛某及其辩护人提出的薛某未在民丰公司任职，亦未参与公司的运营操作，主观上没有非法占有的犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人薛某为实施非法集资犯罪伙同他人成立公司，对外谎称其公司在云南有玉器、翡翠加工厂，要大量囤积玉石、翡翠原石，以高额回报为诱饵，骗取被害人投资款，上述犯罪事实有经原审示证、质证的证据证实，可以认定上诉人薛某主观上具有非法占有的故意，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。该项上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
对上诉人薛某、赵某、王某及其辩护人提出的原审判决认定的涉案金额与事实不符的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据报案材料、收款收据及相关书证综合认定本案的犯罪数额，整体认定的依据标准、科学，惟对个别投资人的实际损失数额认定有误，本院予以纠正。
对上诉人赵某、王某及其辩护人提出的本案属单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，民丰公司西安分公司成立后，以面向社会非法集资为其主要活动，故不构成单位犯罪。该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对上诉人赵某及其辩护人提出的赵某归案后能积极供述周某、薛某、王某等人的犯罪事实，具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。本案系共同犯罪，揭发同案犯共同犯罪事实的，不构成立功。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人赵某及其辩护人提出的民丰公司西安分公司的运营模式、分配比例不是赵某确定的，赵某在犯罪中起辅助作用，系从犯；赵某能借钱给部分投资群众退款，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵某作为民丰公司西安分公司的负责人，具体组织实施非法集资犯罪，在犯罪中积极参与，起主要作用，非本案从犯。原审判决根据其犯罪事实及在共同犯罪中的地位、作用，对其量刑适当，本院予以支持。该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对上诉人王某及其辩护人提出的王某系本案从犯的上诉理由及其辩护意见，经查，上诉人王某担任民丰公司西安分公司副总、讲师，以高额回报为诱饵对外宣传，积极参与非法集资犯罪，非本案从犯。该项上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人王某及其辩护人提出的王某具有自首情节，能借钱给部分投资群众退款，且家属积极退缴部分赃款，主观恶性小，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，王某自动投案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，原审判决根据上诉人王某的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及其具有的自首和退赃情节，对其量刑适当，本院予以确认。该项上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟对个别投资人实际损失数额认定有误，本院予以纠正，但不影响本案的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴加亮
审 判 员 李景民
代理审判员 康 妹
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 何 培