黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第279号
窗体底端
上诉人（原审原告）任佩超（曾用名刘佩超），男，1978年2月24日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省巴彦县。
�托代理人王国臣，男，1944年4月30日出生，汉族，巴彦县纪检委退休干部，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审被告）巴彦县兴大购物广场有限公司，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇。
法定代表人孙玉良，该公司总经理。
委托代理人张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。
上诉人任佩超因与被上诉人巴彦县兴大购物广场有限公司（以下简称兴大公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2013）巴民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了此案。上诉人任佩超及其委托代理人王国臣，被上诉人兴大公司的法定代表人孙玉良及其委托代理人张黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任佩超一审诉称：2009年11月，任佩超与兴大公司14�商铺业主商定以租金85，000元／年使用该商铺。随后。任佩超与兴大公司达成口头协议：1、任佩超向兴大公司交纳商铺租，由兴大公司向业主交纳商铺租金；2、任佩超向兴大公司交纳商铺租金及管理费，共17.60万元／年。口头协议达成后，任佩超对该商铺进行了装修。同年12月，兴大公司更换负责人，随之提出将原口头协议的固定金额改为扣点方式。任佩超不同变更原协议，兴大公司坚持变更。任佩超鉴于：l、前期装已投入大量资金；2、继续协商拖延开业时间，会带来经济损失。被迫同意将原固定方式变更为扣点方式。同年12月10日，双方签订《商铺扣点合同》。任佩超开始营业不久，因商铺租金给付一事发生了纠纷。经任佩超、兴大公司及商铺业主共同商定，由任佩超代兴大公司给付租金，兴大公司全部返回销售货款，待全部给付完租金后再扣点；《商铺租赁合�》签订时间定为同年12月8日。兴大公司依约返回2010年1、2两个月销售款后，就不再返回销售款。2010年7月，兴大公司以任佩超自行收款为由，不允许任佩超继续营业。后经县里调解，兴大公司口头同意继续营业，但不提供相应服务，使得任佩超无法正常营业直至2010年末。由于兴大公司没有及时返回销售款，任佩超无能力给付商铺租金，商铺业主遂将任佩超诉至一审法院，一审判决：解除商铺租赁合同；给付商铺租金85，000元，给付违约金1万元。综上，兴大公司的行为已构成违约，故请求法院依法解除任佩超、兴大公司签订的《商铺扣点合同》；要求兴大公司返回货款45，628元，归还保障金13万元，赔偿经济损失105，818元；承担商铺租金85，000元（1年），违约金1万元；诉讼费用由兴大公司承担。
兴大公司一审辩称：不同意返还13万元保证金。2009年11月，巴彦县兴大购物广场正在筹备开业，部分商铺的业主已经委托兴大购物广场将商铺对外出租，业主宫宝宗的14间商铺尚未委托兴大购物广场对外出租，相关事宜正在协商过程中；但兴大公司已经决定将宫宝宗的14间商铺所在位置规划用于经营餐饮服务。当时，任佩超主动找到兴大购物广场，要求承租宫宝宗的14间商铺从事餐饮服务，租期三年，并于2009年11月24日和同年12月1日分两次预交了部分房租费和管理费13万元。而后，任佩超又找到业主宫宝宗，要求直接从其手中租赁14间商铺，于同年12月8日任佩超与宫宝宗签订《房屋租赁合同》，约定：任佩超交租金，租期三年。后任佩超以其享有业主宫宝宗14间商铺三年使用权为投资条件，又找到兴大公司，要求再租用兴大公司的一部分场地，与其联合经营。同年12月10日，任佩超与兴大公司签订了《兴大购物广场商铺扣点合同》�依此合同约定：任佩超应向兴大公司交付保证金16万元，双方同意将同年11月24日和同年12月1日任佩超分两次共交的13万元转为保证金，当时，任佩超尚欠3万元保证金未交。任佩超经营不到一年，单方违约，终止合同。
任佩超的违约行为给兴大公司造成不良的社会影响及经济损失。巴彦兴大购物广场位于县城中心的黄金地段，占地18，000平方米，是巴彦县最大的一家综合商场，具有交通便捷，装潢精美等集超市、购物、休闲、餐饮为一体的综合性商场，兴大公司的餐饮服务是整体商业运营体系中不可缺少的一部分。因任佩超的违约行为，使兴大公司餐饮服务混乱，无法正常经营。任佩超的违约行为，影响了兴大公司的整体商业运营，降低了消费者对兴大公司的信任，损害了兴大公司在当地政府的形象。根据任佩超与兴大公司签订的《兴大购物广场商铺扣点�同》约定，任佩超的经营的三年期限。兴大公司每年获利可达到20余万元。而任佩超经营不到一年，单方违约终止合同。其行为致使兴大公司不但2010年损失近20余万元，而且2011年损失近10万元，共造成近30万元的损失。任佩超交纳的13万元保证金，根本不足以弥补兴大公司的损失，故不同意返还13万元保证金。所以，商铺的租金应当由任佩超承担，兴大公司承担商铺租金没有任何依据。
原审判决认定：2009年12月8日，任佩超与宫宝忠签订《房屋出租合同》，由任佩超租用宫宝宗在兴大购物广场三楼餐饮商铺14间，租期为2010年1月1日至2012年12月30日止，租金为85，000元／年，违约金为1万元。同年12月10日，任佩超与兴大公司签订《兴大购物广场商铺扣点合同》（以下简称《扣点合同》），约定由任佩超、兴大公司双方联合经营巴彦县兴大购物广场三层14个床位的�饮用途；租期为2009年12月18日至2012年12月17日；任佩超按该年度每个日历月的营业额的餐饮15%、酒水l0%计算月扣点交纳给兴大公司，其余营业款金额支付给任佩超。营业款收取方式采取“中央收银”方式，任佩超不可以私自收款；任佩超应于合同签订之日向兴大公司支付商铺合同保证金16万元。经双方协商，一致同意将于2009年11月24日、12月1日由兴大公司收取任佩超的租房费、管理费12万元和任佩超向兴大公司交纳的订金1万元，共计13万元转为合同保证金，其余3万元保证金任佩超一直未交纳。双方还约定：未征得兴大公司同意，任佩超不得以任何形式转租，分租或放弃占用该商铺或其中任何部分，或以分租、借用、共用、联营或将业务承包他人等其他任何方式以及任何非本合同当事人在租赁期间取得使用或占用该商铺或其中任何部分。未征得兴大公司方同意，任佩超不得将本合同项下的权利和义务转让给他人，也不得将该商铺与他人承租的商铺进行交换。同时约定：任佩超方擅自转租该商铺，转让该商铺承租权或与他人交换各自承担的商铺时，兴大公司书面通知任佩超方解除合同。“出现本合同规定情形而兴大公司行使解除本合同之权利的，兴大公司解除本合同前任佩超已支付的所有租金以及合同保证金均不予退还”。任佩超在与兴大公司签订《扣点合同》的第二天，即2009年12月11日，与案外人李爽签订了《兴大美食广场扣点合同》，约定：将巴彦兴大购物广场三层A8号商铺作为双方联合经营餐饮肉夹馍、炸串用途，租期2009年12月18日至2010年12月18日。2010年3月，经任佩超同意，案外人李爽又将该商铺转给本案证人吕某甲。吕某乙向任佩超交纳保证金1万元。任佩超对商铺进行装修后开始经营；2010年1、2月份兴大公司向任�超返还了全部营业款。从2010年3月起兴大公司以任佩超私自收银等违约理由不再向任佩超返营业款；但以提前预支餐厅返款的名义，分别于2010年4月10日、5月12日、6月8日，分三次共向任佩超支付了10万元。至2010年7月，兴大公司对餐饮商铺采取了停电措施，致使任佩超无法营业。后任佩超等人通过上访，兴大公司恢复了供电，但不提供保洁员进行保洁。任佩超感到再无法经营遂停业。至此，兴大公司尚有45，628元营业款未返还给任佩超。任佩超遂以兴大公司采取不返还营业款、停电等违约手段致使自己无法经营为由诉讼至该院，要求解除任佩超、兴大公司签订的《扣点合同》；返还保证金13万元；赔偿经济损失105，818元，承担商铺租金85，000元（1年），违约金I万元；返还营业款45，628元，并承担本案诉讼费用。
原审判决认为：（一）关于违约。任佩超、兴大公司于2009年12月10日签订的《扣点合同》应属无名合同，应适用《中华人民共和国合同法》总则的规定，并参照分则或者其他法律最相类似的规定。任佩超、兴大公司签订合同是双方真实意思表示，亦不违反相关法律法规的规定，其法律效力应予认定。双方均应按合同规定行使权利，履行义务。该合同中明确约定任佩超“不得以任何形式转租、分租或以分租、借用、共用、联营或将业务承包他人等其他任何方式以致任何非本合同当事人在租赁期内取得使用或占用该商铺或其中任何部分。”而任佩超在与兴大公司签订《扣点合同》的第二天，即2009年12月11日就将其中A8号商铺以联合经营的名义交由案外人李爽经营，并收取了保证金1万元，明显违约。尽管任佩超主张兴大公司对任佩超的转租行为是默许的，但未提供相应证据予以证明。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，任佩超应当承担违约责任。
（二）关于解除合同。任佩超明确要求解除与兴大公司签订的《扣点合同》，并且从2010年7月已不再经营，该合同已实际终止履行，兴大公司对此要求亦无异议。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”，该合同应予解除。
（三）关于宫宝宗房屋租金及违约金的承担。任佩超虽主张兴大公司应承担宫宝宗房屋租金85，000元及违约金1万元，认为双方有原口头协议约定，由兴大公司承担租金，且在后来签订的《扣点合同》中也提到了“租赁”及“租金”等词，但兴大公司当庭否认存在此口头协议，认为即使存在此协议，也应以任佩超、兴大公司后签订的书面合同为准。因任佩超当庭承认自己同意将原预交的订金1万元及租房费、管理费12万元转为《扣点合同》中的保证金，并已实际履行，说明任佩超、兴大公司双方协议内容应以后签订的书面合同为准，且书面合同效力高于口头合同。同时，任佩超与宫宝宗签订《房屋租赁合同》在前，与兴大公司签订《扣点合同》在后。在与宫宝宗签订的合同中明确约定由任佩超支付租金及违约金，在与兴大公司签订的合同中，虽有“租赁”、“租金”等词语及“租赁期限”，但合同中对于租金数额及租金应由谁承担并无约定，在合同总则中虽写明“租赁该商铺的委托代理协议附后”，但任佩超、兴大公司双方均未出示该协议。且关于房屋租金及违约金的�担，已经该院（2011）巴民一初字第1103号民事判决书确认由任佩超承担，该案已进入执行程序。该院认为，任佩超主张应由兴大公司承担房屋租金及违约金的事实不清，证据不足，不予支持。
（四）关于保证金的返还。任佩超主张应全额返还已交给兴大公司的保证金13万元，而兴大公司主张因任佩超违约，依照双方签订的《扣点合同》不应返还。该院认为，双方约定的保证金应确认为违约金性质。本案中任佩超违约在先，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予适当减少。”综合本案情况，任佩超，兴大公司双方签订的是为期三年的经营《扣点合同》约定的违约金额为16万元，任佩超实际交纳13万元，任佩超只经营7个月。至2010年7月，兴大公司采取停电，不提供保洁服务等行为应视为解除合同的明确表示，且兴大公司每月均收取了任佩超的扣点及相关费用，兴大公司对任佩超违约行为给兴大公司造成实际损失亦未举证。因此，任佩超要求返还保证金的请求应予部分支持。
（五）兴大公司是否应当赔偿任佩超损失。该院认为，任佩超在与兴大公司签订《扣点合同》的第二天就违反合同约定将店铺转与他人经营，显然构成违约。因此，其主张兴大公司赔偿其损失105，818元的请求于法无据，不予支持。
（六）营业款是否应当返还。该院认为，营业款是任佩超经营所得，依法应予保护。兴大公司以任佩超违约为由拒不返还营业款缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审判决：一、解除原告任佩超与被告巴彦兴大购物广�有限公司签订的《兴大购物广场商铺扣点合同》；二、被告巴彦兴大购物广场有限公词返还原告任佩超保证金65，000元；营业款45，628元，以上两项共计110，628元，于本判决生效之日起七日内履行；三、驳回原告任佩超的其他诉讼请求。案件受理费6，947元，由原告任佩超负担4，837元，被告巴彦兴大购物广场有限公司负担2，110元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，任佩超不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第三项，依法改判第二项为兴大公司返还任佩超保证金为13万元。理由：（一）一审判决认定事实错误。关于“联合经营”及涉案商铺使用权是谁从宫宝宗手中取得。一审认定：2009年12月8日，任佩超与宫宝宗签订《房屋出租合同》。同年12月10日，任佩超与兴大公司签订《扣点合同》，双方使用宫宝宗的商铺联合经营餐饮业。该事实认定错误：1、“联合经营”无证据支持。双方使用宫宝宗商铺联合经营餐饮业是兴大公司在一审答辩时提出的主张，其提供《扣点合同》作为证据证明。该证据写明“甲、乙双方经协商一致，就商铺租金和管理费等相关事宜订立《扣点合同》”，合同中没有关于联合经营的文字表述，该证据不能证明“联合经营”事实存在。2、《房屋租赁合同》签订时间是虚假的，不能仅依其证明任佩超从宫宝宗手中取得商铺使用权。一审时，兴大公司依据《房屋租赁合同》签订的时间在先，《扣点合同》签订时间在后，证明任佩超直接从宫宝宗手中取得商铺使用权。任佩超提供的证据订金收据、交纳租金、管理费收据、装修费票据、《扣点合同》、《返款明细表》形成一�完整的证据链，足以证明兴大公司从宫宝宗手中取得商铺使用权，然后又依据口头协议转给任佩超。《房屋租赁合同》是由于兴大公司与宫宝宗因租金交纳发生矛盾，经兴大公司、宫宝宗、任佩超协商，由任佩超与宫宝宗签订的《房屋租赁合同》。兴大公司通过缓收扣点由任佩超代交租金，其签订时间在《扣点合同》之后。《房屋租赁合同》上时间提前，是应宫宝宗的要求，目的是避免与兴大公司纠缠。一审判决仅选择兴大公司提供的《房屋租赁合同》证据确认事实，对任佩超提供的证据不予采信，未说明理由，违悖民事诉讼证据规定。（二）关于任佩超将商铺分租他人的问题。一审判决认定：任佩超签订《扣点合同》第二天即将一间商铺分租给李爽，后又将李爽分租的商铺转给吕某乙，该事实认定错误在：一审判决认定的事实是依据任佩超的证人吕某乙出庭作�时为证明自己身份出具的合同，而非兴大公司提供的证据。这样的证据能否作为对方提供的证据，没有法律规定。
兴大公司二审辩称：同意一审判决。针对任佩超上诉主张认为，兴大公司不应返还任佩超交纳13万元保证金。因任佩超违约，而且任佩超违约给兴大公司造成不良的社会影响，遭受经济损失。兴大公司不应返还任佩超营业款45，628元。任佩超经营期间营业款总计354，450.75元。2010年1月、2月返款176，065.40元，同年4月10日、5月12日、6月8日通过借款方式返款10万元，任佩超在兴大公司处的营业款还有78，385.35元，减去扣点51，330.90元、电费25，941.30元、退餐卡款3，647.50元，任佩超尚欠兴大公司2，534.35元。
二审中，任佩超、兴大公司均未向本院提供新的证据。
二审查明：任佩超与兴大公司签订的《扣点合同》中对保证金的约定：1、�佩超于合同签订之日向兴大公司支付保证金16万元；2、如任佩超违反合同规定，兴大公司有权以租赁保证金抵扣任佩超应付款项，或作为兴大公司因此遭受损失的赔偿，或根据本合同规定不予返还。如保证金发生金额不足时，任佩超应在收到兴大公司通知后的5个工作日内补交该等差额。3、若任佩超拖欠交付保证金，兴大公司有权从任佩超的中央收银账号的营业收入内扣划相应的款项来抵扣所拖欠的金额。4、租赁关系终止时，兴大公司应在任佩超交还该商铺后30个工作日内将租赁保证金一次性无息退还任佩超……。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：任佩超与兴大公司签订的《扣点合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。
关于任佩超上诉主张《扣点合同》中不存在约定“联合经营”问题。任佩超与兴大公司签订的《扣点合同》第一条1项约定：双方“联合经营”的商铺在巴彦县兴大购物广场三层。该《扣点合同》中明确阐述双方经营方式为“联合经营”，据此，任佩超该项主张与事实不符，本院不予支持。
关于任佩超与案外人宫宝宗之间《房屋出租合同》签订时间的认定。因该《房屋出租合同》产生的纠纷经该院（2011）巴民一初字第1103号民事生效判决，认定双方签订合同日期为2009年12月8日，任佩超对此未提出异议。现任佩超主张该合同签订时间产生在《扣点合同》签订时间之后，但对该主张未能举示证据证明，故此，从合同签订的时间看，可认定《房屋出租合同》签订时间产生于《扣点合同》之前的事实成立，任佩超该主张无事实依据，本院不予支持。
关于保证金是否应全额返还的认定�题。任佩超与兴大公司签订的《扣点合同》中对保证金的约定应属于违约金性质。本案中，任佩超在签订《扣点合同》的次日，就该《扣点合同》中约定的联营商铺中的A8号商铺，与案外人李爽签订《兴大美食广场扣点合同》，并收取了保证金。任佩超该行为存在违约，应承担相应的违约责任。原审判决认定任佩超违约在先，在其经营7个月后，单方终止合同。兴大公司采取停电，不提供保洁服务等行为视为解除合同的明确表示，而认定兴大公司部分返还任佩超交纳保证金合理，本院应予维持。任佩超上诉主张兴大公司应全额返还已交付保证金13万元无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费3，500元，由上诉人任佩超负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 李胜凯
审判员 郞晓侠
二〇一四年六月十六日
书记员 王帅英
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