吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终179号
上诉人（一审原告）：长春佳路软件有限公司。
住所：长春市经济技术开发区卫星路与仙台大街交汇处美嘉阁*单元***室。
法定代表人：邬家禄，董事长。
委托代理人：赵建军，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林省教育厅。
住所：长春市朝阳区人民大街****号。
法定代表人：张伯军，厅长。
委托代理人:高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人长春佳路软件有限公司（以下简称佳路公司）因与被上诉人吉林省教育厅计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民三初字第227号民事判决书，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳路公司的法定代表人邬家禄、委托代理人赵建军，被上诉人吉林省教育厅的委托代理人高树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佳路公司一审诉称：吉林省教育厅与佳路公司商定,吉林省教育厅第一年受让佳路公司计算机软件著作权许可使用报酬,以每家学校980元标准收费,该费用当时名为初装费。即佳路公司为全省涉讼学校初始安装佳路公司计算机软件。至2014年9月1日，尚有651家没有缴纳初装费，共计拖欠初装费637,980元。该初装费应由吉林省教育厅一开始就给付，拖延至今，应当偿付自2004年9月1日起息至2015年1月1日的利息，该利息按中国人民银行同期流动资金贷款年基准利率四倍计算。双方还商定，初装软件起始第一年只收取初装费，但第二年即从2004年9月1日起，还要收取每年含技术服务的许可使用费。因为佳路公司要按照吉林省教育厅的要求，对软件改版升级，提供大量技术支持，解决吉林省教育厅的技术问题。特别是要按照吉林省教育厅的要求，为其提供数据库平台，建立数据库，管理数据库，向吉林省教育厅提供定期和不定期的大量数据。为此，佳路公司购买运行服务器作为运行工具，投资电信部门托管服务器，租用百兆宽带，同时购买系统运行所需的系统软件及大量硬盘、移动硬盘等。合同履行期间，佳路公司进行了普及培训，提高培训，师资培训，新人培训。在2003年普及单板基础上，佳路公司投资开发一年，在2005年—2008年，将软件升级为B/S结构（互联网版）。为执行省委、省政府对流动人员特别是农民工子女上学统计情况指示，佳路公司对软件进行专项开发。在生源逐年减少，大量学校合并，配合新形势，佳路公司开发了大量贴近用户的个性化需求功能，如学校拆分与合并、班级拆分与合并，择校处理及新生分班，协助用户完成学生休、留、转、退、跳，完成学生升级与毕业处理，运行中答疑解难，网上公告板、论坛、邮件维护与帮助，为各级教育行政管理部门控辍提供情况，等等，不一而足。鉴于佳路公司投资巨大，工作量极其繁重，吉林省教育厅同意每年给佳路公司的报酬标准是，高中500元，初中400元，城市小学300元，农村中心校200元，村小免收。2004年9月1日开始收取该报酬。按照2013年学校数计算，全省3084所学校减去已经收取的401所学校，尚有2683所学校拖欠该费8273700元。其中，高中234所，1053000元（500元*234*9）；初中1177所，4237200元（400元*1177*9）；城市小学771所，2081700元（300元*771*9）；农村中心校501所，901800元（200元*501*9）。该款至今没有给付，应当给付利息，鉴于佳路公司交付诉讼费的困难，现在只主张其中的部分利息10000元。必须指出，佳路公司为吉林省教育厅建立数据库，提供数据库平台，管理数据库，向吉林省教育厅提供定期和不定期的大量数据，统计流动人员特别是农民工子女上学情况，对软件进行专项开发，绝非计算机软件著作权许可使用的附随义务，该双方合约具有相对独立的技术服务合同的性质。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定，“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由”。基此，佳路公司认为本案具有计算机软件著作权许可使用合同和技术服务合同两种合同的性质，属于复合合同。根本问题在于计算机软件著作权许可使用报酬，既可以一次给付也可以分期给付，合同中关于技术服务的费用当然可以包含在许可使用费中。事实是，佳路公司按照双方约定，不仅收取了报酬中的初装费，还收取了含技术服务的使用许可之报酬。所以，佳路公司收取报酬于法有据。故请求法院判令：一、吉林省教育厅给付拖欠佳路公司的计算机软件著作权许可使用报酬中的软件初装费637980元及利息（自2004年9月1日起息至给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款年基准利率四倍计算）。二、吉林省教育厅给付佳路公司计算机软件著作权许可使用报酬中的从初装软件第二年即2004年9月1日起至2013年8月31日止，持续许可使用历年累积拖欠之报酬8273700元，及其自2013年9月1日起至给付之日止的利息中的部分利息10000元。三、本案因诉讼引起的费用由吉林省教育厅负担。
吉林省教育厅辩称：一、佳路公司起诉吉林省教育厅，起初要求给付的是软件初装费、服务费，后又变名为计算机软件著作权许可使用费。佳路公司应出示证据，证明吉林省教育厅承诺给付佳路公司计算机软件著作权许可使用费，否则佳路公司的诉请没有事实依据，人民法院应驳回其诉讼请求。二、佳路公司还有义务提供证据证明其履行了安装、服务的义务，否则仍应承担败诉后果。三、佳路公司没有向吉林省教育厅主张过权利，超过了诉讼时效，请法院驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明以下事实：
（一）原告主体情况
长春市工商行政管理局营业执照记载：长春佳路软件有限公司，类型：有限责任公司，法定代表人：邬家禄，注册资本：人民币贰佰万元，成立日期：1998年10月19日，营业期限：1998年10月19日至2026年12月6日，经营范围：计算机软、硬件及配套设备开发、技术服务及销售；广告业。
（二）软件著作权归属情况
计算机软件著作权登记证书记载：软件名称：GWS-
佳路学籍管理软件（简称：学籍管理软件）V1.1，著作权人：长春佳路软件有限公司，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利；首次发表日期：2002年10月25日。根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》的规定，对以上事项予以登记。
（三）吉林省教育厅下发的有关文件情况
吉林省教育厅于2003年8月28日向各市（州）、县（市、区）教育局下发的吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》载明：按照教育部有关要求，省教育厅决定全面启动中小学学籍电子管理工作，并对中小学学籍管理电子化的实施步骤、实行学籍学年报告制度、学籍编码规则进行了规定。并在该文件中指出：中小学学籍电子管理软件由省教育厅责成专业软件公司研制、开发、安装和维护，负责软件系统的运转、应用和管理人员培训，有计划的分步推广实施。
吉林省教育厅基础教育处于2003年9月1日向各市（州）教育局下发的《关于举办普通中小学学籍电子管理培训班的通知》中载明：为落实全省中小学学籍电子管理工作，省教育厅基础教育处与长春佳路有限公司联合举办全省中小学学籍电子管理培训班，并将培训时间、地点、参加人员等培训事宜进行了通知。
吉林省教育厅于2003年11月3日向各市（州）教育局下发《关于进一步落实中小学学籍电子化管理有关事宜的函》中载明：吉林省教育厅与长春佳路软件有限公司共同研制开发的中小学学籍电子化管理软件在历时两年的研制、区域试验，修订完善的基础上，目前已基本达到了设计要求。全省应统一使用上述软件，确保统计数据的规范、准确及及时上传下达。中小学学籍管理软件由各市（州）教育行政部门统一组织管理和发放（使用对象为全省中心校以上中小学校），统一收费并与公司结算。软件费用从学校办公经费及信息技术教育发展建设经费中解决并优先予以安排。
一审法院认为：一、佳路公司是涉案学籍软件的著作权人，本案为计算机软件著作权许可使用合同纠纷
根据佳路公司提交的著作权登记证书及双方当事人的陈述，可以认定佳路公司为GWS-
佳路学籍软件的著作权人。计算机软件著作权可以许可他人行使。著作权人许可他人使用计算机软件的过程中，往往需要以其掌握的计算机技术知识为对方提供一定的技术服务及培训，该部分内容属于计算机软件著作权许可使用合同的附随条款及附随义务，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款、《计算机软件保护条例》第八条第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定及法律适用的一般原则，本案应为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，而非技术服务合同纠纷。
二、佳路公司与吉林省教育厅之间不存在合同关系
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。佳路公司主张其与吉林省教育厅之间存在合同关系，应承担相应的举证责任。
佳路公司主张吉林省教育厅将吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》原件交与佳路公司，即向佳路公司发出要约，吉林省教育厅接受承诺，合同即已成立的观点是不正确的。佳路公司与吉林省教育厅之间并没有形成要约、承诺，即没有达成签订合同的合意。
2003年吉林省教育厅按照教育部有关要求，下发吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》，在全省范围内启动中小学学籍电子管理工作。为确保学籍统计数据的规范、准确和统一管理，吉林省教育厅陆续发文要求全省中心校以上中小学校统一使用佳路公司享有著作权的佳路学籍软件，软件费用从学校办公经费及信息技术教育发展建设经费中解决并优先予以安排。吉林省教育厅下发一系列文件是吉林省教育厅履行行政管理职能的必然要求，在客观上为佳路公司方涉案学籍软件在全省各中小学校的使用、推广创造了商业机会，节省了佳路公司方与有关学校逐一磋商，使用涉案学籍软件的成本。吉林省教育厅下发文件等是行使行政管理职能的体现，而不是与佳路公司达成签订合同的要约。从佳路公司从事的行为来看，其给有关学校安装学籍软件，进行培训，向有关学校收取费用、开具发票，并且佳路公司既未向吉林省教育厅提供安装涉案软件及进行相关技术服务，也未向吉林省教育厅索要过任何费用，佳路公司与吉林省教育厅之间并无订立涉案软件许可使用合同或者技术服务合同的意思表示，不能认为双方之间订立了书面、口头或其他形式的合同。
佳路公司要求调取的《关于在学籍管理信息库中补充流动人口及农民工子女相关信息的紧急通知》、《关于商请提供基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况的通知》、《基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况问卷调查表》即使真实存在，也不能证明原吉林省教育厅双方存在合同关系，故无调取的必要性。
因此，佳路公司提供的证据不能证明双方之间存在合同关系，佳路公司应承担举证不能的不利后果。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《计算机软件保护条例》第八条第二款，判决如下：驳回原告长春佳路软件有限公司的诉讼请求。案件受理费74252元由原告长春佳路软件有限公司负担。
佳路公司二审上诉称：一、一审法院认定事实错误。佳路公司和吉林省教育厅通过要约承诺订立合同，合同表现形式为书面文件，佳路公司不仅提供安装软件还进行了大量的技术服务；二、一审法院拒绝责令吉林省教育厅提供关键证据，程序违法；三、一审法院适用法律错误，既然认定双方当事人之间不存在民事法律关系，佳路公司与本案没有直接的利害关系，就应驳回起诉，而不应驳回诉讼请求。
吉林省教育厅二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为：一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，佳路公司的上诉请求不应支持。
首先，本案中，佳路公司主张吉林省教育厅作出的《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》（以下简称《通知》）即为向佳路公司发出的要约，而依照《中华人民共和国合同法》第十四条之规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，所以，欲查证佳路公司的该项主张成立与否，应当分析该《通知》是否符合前述的法律规定。
从该《通知》的意思表示的目的上看，吉林省教育厅系向“各市（州）、县（市、区）教育局”发出的该《通知》，且其中明确，下发该《通知》的目的系为“加强中小学学籍和基础教育发展统计的数据管理，进一步提高基础教育的现代化管理水平，……全面启动中小学学籍电子化管理工作”。显然，吉林省教育厅的该行为系为履行其行政管理职责而为之，而并不包含与任何相对方订立合同的意思表示；
从该《通知》的内容上看，在该《通知》中确包含有“中小学学籍电子管理软件由省教育厅责成专业软件公司研制、开发、安装和维护，负责软件系统的运转、应用和管理人员培训”等表述，但该表述系对有关工作事宜的安排，作为行政主管部门，吉林省教育厅有权依法、依规安排筹划其主管工作，至于该工作计划由谁实施、如何实施、是否涉及到佳路公司则应在实施过程中具体安排确定，而并非此《通知》中所解决问题。因此，该《通知》内容并不满足要约的“具体确定”要件；
从意思表示相对方看，如前所述，该《通知》作出的对象系各市（州）、县（市、区）教育局，而并非佳路公司，所以当然不存在佳路公司就该《通知》作出承诺的情形。
同理，关于佳路公司主张成为书面合同的《关于举办普通中小学学籍电子管理培训班的通知》等五份文件，均为吉林省教育厅履行其行政职责的行为，其中，关于工作任务、工作目标、工作要求和完成期限的要求均为其履职的必要内容，不能因部分文件中涉及佳路公司，便推定该文件为吉林省教育厅与佳路公司的书面文件，此问题不再赘述。
综上，佳路公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
其次，关于佳路公司主张的履行问题，佳路公司要求吉林省教育厅承担责任，首先须证明吉林省教育厅接受了其所主张的履行行为。然而，佳路公司一审诉讼请求中的651所学校的软件初装费和2683所学校的软件服务费均系以各个学校接受的产品和服务为计算依据，其中并不涉及吉林省教育厅。并且，在吉林省教育厅《关于进一步落实中小学学籍电子化管理有关事宜的函》中已经明确，软件的使用对象为“全省中心校以上的中小学校”，由各市州教育行政部门统一收费，并与公司结算，软件费从学校办公经费及信息技术教育发展建设经费中解决并优先予以安排，佳路公司在本院二审中亦自认对此早已知晓，可见，佳路公司对于接受其履行行为和承担向其付款义务的相对方是明知的，其现要求吉林省教育厅承担责任没有事实依据。
不论学籍电子化管理是否为系统工程、是否需要统一管理，均不能将规划、管理行为和购买产品和服务的行为相混淆，亦不能得出管理主体和民商事行为的交易主体必然同一的结论。至于佳路公司主张的升级改版、解决临时问题等情形，仅能证明其存在履行行为，而并不能证明该履行行为的受领方为吉林省教育厅。故此，对佳路公司的该项上诉理由本院不予支持。
第三，关于佳路公司上诉中主张的程序问题，对《关于在学籍管理信息库中补充流动人口及和农民工子女相关信息的紧急通知》，吉林省教育厅已承认为其制作，故并无调取或责令提供的必要，对《关于商请提供基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设的情况的通知》和《基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况问卷调查表》两份文件，在佳路公司提供的材料中均不能显示系为吉林省教育厅下发或制作，故吉林省教育厅亦无提供该文件的义务。同时，据佳路公司所提交的该三份文件复印件所显示内容所示，其均为吉林省教育厅的行政管理行为，与佳路公司主张待证事实无关，故一审法院程序并无不当。佳路公司的该项上诉请求本院不予支持。
第四，关于适用法律问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉的条件是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，佳路公司已举证证明其为涉案计算机软件的权利人，故此，与本案有直接的利害关系，为适格原告，至于吉林省教育厅是否为佳路公司主张的法律关系的相对方，系其对主张对象的选择问题，而并不影响佳路公司的诉权。因此，一审法院适用法律正确，佳路公司主张驳回起诉于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74252元，由上诉人长春佳路软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 淼
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张海胶