山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4760号上诉人（原审被告）：青岛兆基置业有限公司。法定代表人：施维德，总经理。委托诉讼代理人：姚莹，山东友华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓奇，山东友华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东精诚消防工程集团有限公司。法定代表人：赵景春，董事长。委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。上诉人青岛兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）因与被上诉人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆基公司的委托诉讼代理人吴晓奇，被上诉人精诚公司的委托诉讼代理人李康宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆基公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回精诚公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由精诚公司承担。事实和理由：1、关于工程造价，一审以合同约定的包死价作为结算价，遗漏了工程量的增减等事项，且忽视审查精诚公司拖延工期、怠于查实兆基公司已付款100万元的情况；2、关于付款条件，涉案工程未验收，未达到合同约定的付款条件，一审将工程未验收及交付等消极事实的举证责任错误分配给兆基公司，并认定工程已交付且达到付款条件，认定依据不足。精诚公司辩称，1、关于工程造价，一审法院以合同约定的包死价作为结算价，体现了尊重当事人约定、崇尚契约精神、支持当事人意思自治的原则，一审中，双方均未提出增加或减少工程量的主张，且兆基公司对涉案工程造价259万元未提出异议，也不存在兆基公司支付工程款的情形；2、一审判决认定涉案工程已经交付是基于兆基公司对事实的自认及生效判决书的确认；3、涉案工程已全部交付，具备全额付款条件；4、兆基公司称精诚公司拖延工期毫无依据。综上，一审判决事实清楚，程序得当，适用法律正确，请求依法维持。精诚公司向一审法院起诉请求：1、判令兆基公司偿还工程款259万元及利息（以259万元为基数，按同期银行贷款利率计算自起诉之日起至判决生效之日止）；2、本案诉讼费由兆基公司负担。一审法院认定事实：精诚公司（承包方）与兆基公司（发包方）于2006年6月10日签订《建筑消防设施安装工程承包合同》，双方约定由精诚公司承包青岛恒基新天地项目C、D区火灾报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、通风系统、防火卷帘门。工程造价259万元，造价方式为合同范围内的安装工程一次性包死。另约定由精诚公司前期垫资施工，至消防工程验收合同后一个月内，支付合同总价款95%，保修期满后支付余款5%。保修期限自验收合格之日起二年。双方还约定如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之五的违约金。此外，承包方负责配合发包方就合同施工范围内的工程通过消防等主管部门验收，工程竣工验收后，发包方方可使用，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。青岛市市南区人民法院作出的（2013）南民初字第10352号民事判决书认定：2010年5月25日，傅轶群（乙方）与精诚公司（甲方）签订《安装工程劳务承包合同》,约定由精诚公司将青岛市崂山区恒基新天地CD区消防劳务分包安装工程承包给傅轶群。经该院委托评估，涉案工程量造价为109856元。因精诚公司已支付46800元，扣除涉案工程款5%质保金后，精诚公司应当支付傅轶群工程款57563.2元及利息。精诚公司不服该判决，提起上诉，二审法院于2014年5月28日作出（2014）青民一终字第456号民事判决：驳回上诉，维持原判。该院认为：傅轶群提交的证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明其完成了涉案工程的施工。另认为傅轶群以个人名义承揽涉案消防安装工程，不具备相应的劳务分包资质，其与精诚公司签订的《安装工程劳务承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。虽然承包合同无效，但傅轶群已完成涉案工程的施工且已交付使用，傅轶群主张工程款及利息，应予支持。庭审中，兆基公司虽主张涉案工程尚未完工，未进行验收，但未提交相关证据予以证明，并称因联系不到了解情况的工程部工作人员，就涉案消防工程的相关问题无法落实清楚；但认可涉案工程已经交房，也有业主实际居住。精诚公司主张涉案消防工程完工的时间为2009年，2011年经过兆基公司验收，并实际交付使用，但没有正式的消防工程竣工验收报告。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方签订《建筑消防设施安装工程承包合同》，约定由精诚公司承包青岛恒基新天地项目C、D区火灾报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、通风系统、防火卷帘门。且（2013）南民初字第10352号民事判决书及（2014）青民一终字第456号民事判决书已查明，涉案部分消防工程由精诚公司分包给傅轶群施工，并已实际完工交付，判决精诚公司向其支付工程款。兆基公司虽当庭认可涉案项目已经交房，且有业主实际居住，却主张涉案消防工程尚未完工，对此一审法院认为应当由兆基公司就其抗辩事由承担举证责任，兆基公司在诉讼过程中以联系不到了解情况的工程部工作人员，相关问题无法落实为由既未向法院提交证据亦未就工程实际进度等问题作出解释说明，对此兆基公司应当承担不利的法律后果，故对兆基公司的抗辩不予采信。根据双方合同约定，工程造价259万元，造价方式为合同范围内的安装工程一次性包死，并约定前期垫资施工，兆基公司对此未提出异议，且未主张存在已向精诚公司支付工程款的情形，故一审法院对兆基公司欠付精诚公司工程款259万元予以确认。虽双方合同约定消防工程验收合格后支付工程款，但由于涉案的青岛恒基新天地项目已经实际交付使用，兆基公司虽主张涉案消防工程尚未通过验收，但未提交证据证明系由精诚公司原因导致，对此亦应当承担举证不能的法律后果。现精诚公司要求兆基公司支付工程款259万元并按人民银行贷款利率承担自起诉之日（2016年1月4日）起至判决生效之日止的利息，属合理主张，应予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：兆基公司于判决生效之日起十日内向精诚公司支付工程款259万元以及利息（以259万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月4日计算至判决生效之日止）。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27520元，由兆基公司承担。二审中，兆基公司提交涉案工程现场照片11张，证明涉案工程消防栓等未完工，应从合同造价中扣除未安装的工程造价。精诚公司认为照片显示的是现在的状况而不是交付当时的状态，不能证明精诚公司未施工完毕的事实。精诚公司提交有兆基公司工作人员签字的工作联系单两份，证明精诚公司未拖延工期。兆基公司认为该公司仅收到联系单，并未对其内容进行确认，且联系单时间是2008年，之后工期仍然是延误状态。兆基公司申请法院委托专业机构对涉案工程已完工的工程量及工程造价进行鉴定。一审查明的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，本案的焦点问题有两个，一是工程造价如何认定；二是付款条件是否成就。关于第一个焦点问题，本院认为，首先，双方签订的《建筑消防设施安装工程承包合同》约定工程价款为一次性包死价，一审中，精诚公司未主张存在合同外的增加造价，兆基公司亦未主张合同有减少项目，在此情况下，原审依据合同约定认定工程造价并无不当。其次，《建筑消防设施安装工程承包合同》中并未约定明确的开工日期和完工日期，一审中兆基公司也未主张精诚公司无故拖延工期，且精诚公司在二审中提交的工作联系单中载明“由于贵方（即兆基公司）标高及装修方案没有确定等原因，造成我公司（即精诚公司）没法继续施工”，故即使存在工期拖延的情况，也不是精诚公司所致。再次，兆基公司在上诉状中称已先期付款100万元，精诚公司对此不予认可，鉴于兆基公司一审中未提出该主张，二审中亦未提交证据证明已付款情况，故原审认定工程造价及未付款均为259万元并无不当。关于第二个焦点问题，本院认为，虽然涉案消防工程并未进行竣工验收，但兆基公司认可涉案工程已经交房，也有业主实际居住。《最高人民法院》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据该规定及双方合同的约定，虽兆基公司主张未完工，但因其已交房，故应当认定涉案工程已经竣工，且兆基公司未提交证据证明未办理消防验收系精诚公司所致，故原审认定付款条件已经成就亦无不当。关于兆基公司的鉴定申请，因涉案消防工程已交付使用多年，现在的状况并不能反映工程交付时的状况，故本院对其鉴定申请不予准许。综上所述，兆基公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27520元，由青岛兆基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒲娜娜审判员  鲁 宇审判员  徐友仁二〇一七年六月二十日书记员  钟新海书记员  胡晓东