新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第129号
上诉人（一审原告、反诉被告）：阿克苏长江房地产经纪有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：高伟，该公司总经理。
委托代理人：邱锦才，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：郑久福，该公司董事长。
委托代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人阿克苏长江房地产经纪有限责任公司（以下简称长江公司）因与上诉人阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）商品房委托代理合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人长江公司的法定代表人高伟及其委托代理人邱锦才，上诉人金鼎公司的委托代理人何敏等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月，长江公司与金鼎公司达成口头协议，由长江公司代理销售金鼎公司开发的阿克苏市团结西路金鼎华府小区商品房，金鼎公司支付代理佣金，协议签订后长江公司即开始工作。2011年5月3日，双方签订《营销策划销售代理合同》，长江公司为乙方，金鼎公司为甲方。第二条约定：“1、本合同自双方签字之日起至本期项目住宅销售率达到95%止；2、甲方委托乙方独家对金鼎华府小区目进行全程策划、推广及销售代理服务”。第三条约定：“委托期内乙方须完成住宅的销售进度如下：预热期，基础施至一层封顶前，比例15%，总比例15%；认购期，一层封顶后至五层封顶前，比例30%，总比例45%；开盘期，五层封顶后至取得预售房许可证，比例25%，总比例70%；持续期，正式开盘后至主体封顶前，比例15%，总比例85%；尾盘期，比例12%，总比例97%。销售期内，乙方应严格按照销售进度完成销售任务，销售进度如需变动，乙方应提前提交变动方案，征得甲方签字同意后，销售任务及销售进度可作调整”。第六条住宅销售价格约定：“1、本项目销售基价（底价）定为住宅每一房价格及优惠见金鼎华府2、6号楼价格表与优惠表作为本合同附件（与本合同具有同等法律效力）；2、如乙方实际销售价格（安置房、廉租房及甲方特批优惠除外）低于基价（底价），销售价与基价（底价）的差额部分由乙方补偿给甲方，如乙方实际销售价超出基价（底价）部分为溢价，溢价款乙方与甲方按3：7（乙方3成，甲方7成）”。第七条代理佣金及溢价结算约定：“1、甲方按照每月实际回款的1.5%支付乙方销售代理佣金，如提成后有销售退回，在退回的当月提成中扣除；2、溢价款按当月客户付清首付款或全款并正式签订《商品房买卖合同》后，于次月1-10日将溢价款支付给乙方。代理佣金、溢价款甲方以人民币形式支付，按月结算”。第八条约定：“甲方根据取得预售许可证的时间节点，根据本合同第三条对乙方进行销售进度的考核，完成本合同第三条第一阶段所规定的标准时，甲方开始按月支付乙方销售代理费（注：若因甲方未取得《预售许可证》而导致客户未签订《商品房买卖合同》，则甲方以乙方与客户签订的《认购协议》为依据来计算乙方的销售率，乙方仍可按本合同第六、七条计提销售代理佣金及溢价款）。甲乙双方每月1-5日，甲方对上月乙方住宅销售情况分别进行核对，并于10日前将佣金及溢价款付给乙方。甲方按照每月实际回款额的80%支付乙方销售代理佣金（不包括溢价款），剩余的20%在住宅的销售任务达到95%时甲方一次性支付给乙方”。第九条约定：“1、甲方必须按照本合同的条款，按期给乙方付款，如不按期付款，视为甲方违约，每超过10天按壹万元支付乙方损失金，但不得逾期30天，否则乙方可单独解除合同；2、合同期内，任何一方不得无故终止合同，否则属违约，违约方须向另一方支付违约金50万元”。
2012年7月10日，金鼎公司向长江公司送达《关于结算金鼎华府代理佣金、终止代理合同的通知》，大致内容为：“可销售房源为336套，剩余房源99套，已签收237套，报备案的227套，完成《商品房买卖合同》备案的210套（其中无法通过银行审核备案的26套），鉴于销售进度和市场形势，为了降低成本，决定收回剩余房源自行处理，通知送达之日起十日内进行结算”。
2011年3月1日，长江公司与乌鲁木齐广德福房产经纪有限公司（以下简称广德福公司）签订《项目分包合同书》，委托广德福公司作为分包合作方，对长江公司代理销售的阿克苏金鼎华府商品房进行销售。双方约定：“广德福公司必须严格执行长江公司制定的价格，支付佣金标准为每套房屋总额的1%，按照每月回笼资金的80%结算；剩余20%，广德福公司完成合同任务且办理入住后，由长江公司一次性支付。所有佣金，广德福公司必须按10%承担劳务税，长江公司直接从广德福公司的佣金中扣除，由长江公司以自己的名义上交税务部门，不得告知开发商”。在广德福公司履行合同期间，长江公司向其支付代理佣金566600元。
关于佣金。1、2013年3月4日，金鼎公司向广德福公司出具《彭波的提成表》，该表的结算方式是按照长江公司与广德福公司分包合同约定的内容予以计算。该表载明：“截止到2012年8月31日，回款额为114022991元，提成比例1%，佣金的80%为912183元，已结566600元，应结总提成为556269元”。2013年3月4日，金鼎公司的会计党琴在该提成表上签名，2013年3月19日，金鼎公司的法定代表人郑久福在该提成表上签名并注明“同意按协议支付”。嗣后，金鼎公司未向广德福公司付款，广德福公司向阿克苏市人民法院提起诉讼，请求长江公司与金鼎公司给付其销售佣金556269元。阿克苏市人民法院于2013年10月11日作出（2013）阿市民初字第1128号民事判决，判令由金鼎公司于判决生效后支付广德福公司销售佣金556269元。二审期间，经一审法院调解，达成协议并形成（2013）阿中民二终字第395号民事调解书，主要内容为：“由长江公司按照金鼎公司向广德福公司出具的提成表支付佣金465000元”。2、2013年7月5日，金鼎公司的会计党琴向长江公司出具2012年9月1日至2012年11月《销售回款提成表》载明：“回款总额为2713201元，提成比例1.5%，提成金额40698.02元”。3、经双方结算，2012年12月至2013年4月，长江公司销售的回款额为127万元，按照1.5%提成，数额为19050元。2011年5月至2011年10月17日，金鼎公司向长江公司付销售佣金714506.74元。
关于溢价款。经一审法院主持双方当事人对账，双方均认可长江公司销售的可提取溢价款房源为210套，其中双方当事人对132套房源的溢价款660604元无异议。另金鼎公司对66套是长江公司销售的房源无异议，但认为应当按照与彭波签订的价格表结算溢价款。按照长江公司与金鼎公司签订的价格表计算的溢价款为824643元。另12套房源，金鼎公司认为已退房，不应再计算溢价；长江公司对金鼎公司主张的退房中的5户认可不应提取溢价款，对其中的3户（即：凌翔、哈力且木、周小丽）不予认可，该3户的溢价款为25550元。一审法院庭审中，金鼎公司对莫合旦木、依夏木古丽、努尔加马力3户应当计算溢价款无异议，金额为35494元。吐尔洪江．吐尔逊购买的房屋的溢价款为19235元。
另查明：金鼎华府6号楼于2011年5月12日取得《建筑工程施工许可证》，于2011年9月23日取得《建设用地规划许可证》，于2011年12月21日取得《商品房预售许可证》。
一审法院认为，双方当事人签订的《营销策划销售代理合同》系真实意思表示，该合同虽是在未取得《商品房预售许可证》的情况下签订的，但该合同履行后并未损害社会及他人的合法权益，双方当事人均主张有效，各业主也与金鼎公司签订了《商品房买卖合同》，故该合同为合法有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。依据该合同，双方当事人之间形成了委托代理合同关系，长江公司为受托人，金鼎公司为委托人。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付一定的报酬”，依照该规定，金鼎公司应向长江公司支付合同约定的佣金及溢价款。
关于佣金。金鼎公司对长江公司主张佣金的三份证据中的二份予以认可；对其中的一份，即其向彭波出具的《结算提成表》，认为内容有可能是伪造，因金鼎公司并无证据证实其主张，且在一审法院（2013）阿中民二终字第395号民事调解书中，长江公司、金鼎公司均已认可按照该提成表向彭波结算并已达成支付协议，故金鼎公司的该异议理由不能成立，一审法院对长江公司提供的三份佣金结算表予以采信，金鼎公司应向长江公司支付佣金1770092.88元。
关于溢价款。本案审理中，经双方多次对账，确认长江公司销售的可提取溢价款的房源共计210套，双方对其中长江公司销售房源及应结算溢价款均无异议的是132套，溢价金额为660604元。对66套，金鼎公司认可是长江公司销售的房源，但认为该66套房屋应该按照金鼎公司与彭波签订的价格表予以结算，金鼎公司的该异议理由无事实及法律依据，不能成立，该66套房源应按照原金鼎公司双方签订的价格表结算，溢价款为824643元。金鼎公司对12套房源认为已退房不应再提溢价款，长江公司对12套房源主张溢价金额为123081元，经庭审质证认证，一审法院确定溢价金额为80279元，上述溢价总金额为1565526元，一审法院对长江公司提供的证明溢价款的证据予以采信。《中华人民共和国合同法》第四百条规定：“受托人应当亲自处理受托事物。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事物直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任”。长江公司在取得代理销售权后，未经金鼎公司同意，擅自与广德福公司签订分包合同，且双方在合同中约定不得让开发商知道，该行为违反了合同中“独家进行销售”的约定，构成违约，因长江公司违约在先，金鼎公司终止合同在后，故长江公司以金鼎公司擅自终止合同违约为由向金鼎公司主张违约金、及以金鼎公司未按约付款为由向金鼎公司主张逾期付款违约金的请求，一审法院不予支持。
关于金鼎公司的反诉请求。金鼎公司主张双方合同约定的销售进度以可销售房屋的面积予以计算，长江公司在履行合同过程中未按照约定的进度完成销售面积（即：未完成销售任务），导致金鼎公司不能按时回笼资金，给金鼎公司造成了损失，故要求长江公司承担损失。长江公司对此不予认可，认为应当按照可销售户数计算销售进度。因双方的合同虽然约定了销售进度，但该销售进度的衡量标准合同无明确约定。金鼎公司主张按照销售面积予以衡量，但金鼎公司向长江公司提供结算单、终止合同等证据均是以销售户数为双方的计算依据，金鼎公司提供的证据与其陈述之间相互矛盾，不能证明双方的合同进度是以销售面积予以计算，金鼎公司提供的证据亦不能证明长江公司未完成销售任务给其造成了损失，故金鼎公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。
一审法院遂判决：1、金鼎公司于判决生效后十日内支付长江公司销售代理佣金1055586元；2、金鼎公司于判决生效后十日内支付长江公司溢价款1565526元；3、驳回长江公司的其他诉讼请求；4、驳回金鼎公司的反诉请求。一审本诉费36428.98元、保全费5000元，合计41428.98元，由长江公司负担10116.53元，由金鼎公司负担31312.44元。反诉费12046.13元，由金鼎公司负担。
长江公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第三项，改判金鼎公司支付违约金698313元；2、一、二审案件受理费由金鼎公司承担。
长江公司主张的具体事实和理由如下：1、双方《营销策划销售代理合同》第七、八条对于逾期付款违约金进行了约定，金鼎公司确实存在出具结算凭证后，不支付款项的情形，应当依约支付逾期付款违约金，2、双方《营销策划销售代理合同》第九条对于单方无故终止合同支付违约金进行了约定，金鼎公司以自行销售为由终止合同，又委托其他公司进行销售，应当依约支付终止合同违约金。一审法院以我公司分包为由，认定我公司违约在先，是错误的。
金鼎公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判驳回长江公司的本诉请求，支持金鼎公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由长江公司承担。
金鼎公司主张的具体事实和理由如下：1、一审法院虽然经过对账，但是没有采用对账结果，实际采用的是有重大争议的《结算提成表》。2、广德福公司的《结算提成表》真实性存在问题，原件也不知去向，我公司不予认可。3、彭波一直以长江公司销售代表身份出现，我公司有充分理由相信其代表长江公司，《价格表》在彭波签字后即应有效。4、计算销售进度的计量单位应当是按照面积，而不是户。5、长江公司私下转包和未按照约定进度完成销售是客观事实，构成违约，应当承担违约责任，即支持我公司的反诉请求。
本院二审经审理查明：1、一审判决对于双方当事人于2011年5月3日签订的《营销策划销售代理合同》内容摘录完整无误；2、一审法院对于销售提成和溢价款的认定，符合一审法院庭审笔录记载，亦是综合审查双方当事人提交证据后作出的；3、一审法院查明的其他案件基本事实亦属实；故本院对于一审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院另查明：1、长江公司于2013年3月7日提起诉讼；2、金鼎公司在一审庭审时承认，彭杰同意提成比例1.5%变更1%时，没有长江公司的委托代理手续（一审法院正卷一第106页）。
本院认为，综合一审法院查明的涉案事实、各方当事人上诉请求和理由、二审庭审陈述等情况，本院总结二审争议焦点为：（一）双方当事人于2011年5月3日签订的《营销策划销售代理合同》的效力；（二）双方当事人在合同履行过程中是否有违约行为，应当承担何种责任；（三）双方当事人提出的上诉请求应当如何处理。
（一）双方当事人于2011年5月3日签订的《营销策划销售代理合同》效力的问题。
人民法院审理涉及合同关系的民事案件应当依法审查合同的效力，尤其是在合同效力确认与行政许可相关联的情况下。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，长江公司代理出售涉案房屋始于2011年3月1日，而金鼎公司取得《商品房预售许可证》是在2011年12月21日，故在取得《商品房预售许可证》之前的售房行为应当依法认定无效。长江公司于2013年3月7日提起诉讼，鉴于此时金鼎公司已经取得《商品房预售许可证》，此前的违法行为未予以追究，合同效力得以补正，本院不再予以追究，依法确认有效，双方当事人的履约行为是否符合约定应当按照《营销策划销售代理合同》进行审查。
（二）双方当事人在合同履行过程中是否有违约行为，应当承担何种责任的问题。
本案中，长江公司前期在没有《商品房预售许可证》的情形下代理出售房屋，进度必然会受到一定影响，长江公司不能按照约定进度售房，双方当事人均应当承担一定责任。《中华人民共和国合同法》第四百条【亲自处理及转委托】规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托”。长江公司作为代理人（受托人）应当依约亲自履行合同义务，其未经金鼎公司（委托人）同意，将自己的合同义务分包给广德福公司履行，当然构成违约，应当承担相应的责任。《营销策划销售代理合同》第七条（代理佣金及溢价结算）、第八条（付款方式）对于佣金、溢价款的计取（按照每月实际回款计取，不是双方当事人争执的面积或者套数）、结算和支付有明确的约定，至长江公司提起诉讼时，金鼎公司仍然就结算问题与长江公司争执不休，而且仅仅支付佣金714506.74元，违约行为是显见的。综上，双方当事人的违约行为相互交叉，很难以某一标准划分违约责任，加之存在无效合同经过事后行为补正为有效的客观实际，故本院认定双方当事人均构成违约，各自承担相应的违约责任。一审法院对于长江公司主张的违约金，金鼎公司主张的违约损失均不予支持正确，本院予以维持。
（三）双方当事人提出的上诉请求应当如何处理的问题。
《中华人民共和国合同法》第四百一十条【任意解除权】规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。2012年7月10日，金鼎公司发出《关于结算金鼎华府代理费用、终止代理合同的通知》，涉案《营销策划销售代理合同》自长江公司收到该通知之时即行解除；但是，已经实际部分履行应当按照约定予以据实结算。
经本院二审审查，一审法院认定长江公司应得的佣金和溢价款数额正确，计算标准符合约定，本院予以确认。至于彭杰签字的效力问题，因其签字未得到长江公司授权，不能作为变更在先《营销策划销售代理合同》约定的依据，一审法院此项认定亦正确，本院亦予以确认。综上，双方当事人的上诉请求和理由不能成立，一审判决理据充分，本院依法予以维持。
本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人阿克苏长江房地产经纪有限责任公司预交上诉费10783.13元，上诉人阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司预交上诉费51861.17元，由双方当事人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 魏玉林
代理审判员 李 刚
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 倪 敏