河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1519号
上诉人（原审被告）洛阳居业房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳市老城区义勇北街*号。
法定代表人郭震，该公司董事长。
委托代理人宋艳亮、王峰，河南天基律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）于涛，男，汉族，1984年7月18日出生，住灵宝市。
委托代理人彭景维，灵宝市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）河南省新成悦房地产开发有限公司。住所地河南省开封市开元名郡金池名郡**栋***号。
法定代表人尹新乐，该公司执行董事兼总经理。
上诉人洛阳居业房地产开发有限公司（以下简称洛阳居业房地产公司）因与被上诉人于涛、河南省新成悦房地产开发有限公司（河南新成悦房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2016）豫1282民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳居业房地产公司委托代理人宋艳亮、王峰，被上诉人于涛及其委托代理人彭景维到庭参加诉讼。被上诉人河南新成悦房地产公司经传票传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月31日，二原审被告签订项目联合开发协议书，约定：1、洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司联合开发位于灵宝市弘农北路西侧灵宝市居业尚品项目，洛阳居业房地产公司以土地使用权、土地证、建设用地规划许可证，以及施工现场前期整理工作作为合作投资，河南新成悦房地产公司以本协议签订后的后续全部投资作为合作出资，双方合作开发该项目；2、河南新成悦房地产公司于2013年10月10日前进场施工，同时向洛阳居业房地产公司支付合同定金500000元，工期一年半；3、河南新成悦房地产公司保证该项目在2014年5月底前开盘销售，并负责销售工作，洛阳居业房地产公司负责收款监督，并开设银行账户由双方统一管理收款，每周或每月分配一次；4、洛阳居业房地产公司分得该项目纯利润的60%，河南新成悦房地产公司分得纯利润的40%，开盘销售后回笼资金亦按该比例计取；5、开盘销售时，由双方共同委派财务管理人员管理；6、河南新成悦房地产公司实施工程项目使用洛阳居业房地产公司名称，洛阳居业房地产公司提供有效证照。
2013年11月4日，洛阳居业房地产公司出具委托书，委托河南新成悦房地产公司根据上述协议，全权负责灵宝居业尚品项目的建设、销售等事宜。2014年8月6日，二原审被告签订灵宝市居业尚品补充协议书，对灵宝市居业尚品项目建筑施工招投标及施工合同总造价进行了补充。后河南新成悦房地产公司将居业尚品更名为龙福花园，并对上述项目以龙福花园的名称开始宣传销售，期间洛阳居业房地产公司曾派员视察。
2014年12月12日，于涛向河南新成悦房地产公司设立的龙福花园售楼部交纳房屋认购金100000元。新成悦房地产按照项目联合开发协议书约定，使用洛阳居业房地产公司的名称与于涛签订灵宝市商品房认购协议书，约定：于涛预定洛阳居业房地产公司建设开发的龙福花园项目，位于灵宝市弘农北路西侧2号楼2单元4层西户房屋。洛阳居业房地产公司未取得商品房预售许可证，河南新成悦房地产公司未向于涛出示商品房预售许可证。
截止目前该项目已累计销售六十余套房屋，河南新成悦房地产公司收取房屋认购金5000000余元。因河南新成悦房地产公司缺乏资金，以及上述项目未办理建设施工许可证，致使建设项目停工。2015年5月，洛阳居业房地产公司向河南新成悦房地产公司邮寄解除合同通知函，二原审被告发生联营纠纷。因河南新成悦房地产公司缺席未到庭，于涛与洛阳居业房地产公司不同意调解，致本案调解不成。
原审法院认为：二原审被告签订项目联合开发协议书约定，其联合开发位于灵宝市弘农北路西侧灵宝市居业尚品项目，共同出资、共负盈亏、共担风险；协议还约定，河南新成悦房地产公司保证该项目在2014年5月底前开盘销售，并负责销售工作，洛阳居业房地产公司负责收款监督，双方共同委派财务人员进行管理。但是履行协议过程中，洛阳居业房地产公司在未取得商品房预售许可证的情况下，河南新成悦房地产公司与于涛签订商品房认购协议书，违法预售房屋，收取于涛房款，该协议属无效协议，河南新成悦房地产公司应当返还房款，并按照法律规定赔偿损失。洛阳居业房地产公司对财务收款监督不力，未委派财务人员进行管理，却在事后通知河南新成悦房地产公司解除协议，退出联营。洛阳居业房地产公司退出联营后，仍有权利分享和有义务承担联营体的盈余和债务，应当对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。于涛要求确认商品房认购协议书无效，返还房屋认购金100000元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以支持。因双方当事人未约定损失的计算方式，于涛要求按照月利率2%赔偿损失，无事实及法律依据，依法应按年利率6%计算资金占用期间的损失。洛阳居业房地产公司辩解居业尚品项目未开盘销售，与客观事实不符，其辩解不应承担责任的理由，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（一）项、第九条第（一）项之规定，判决：一、于涛与河南省新成悦房地产开发有限公司签订的商品房认购协议书无效；二、河南省新成悦房地产开发有限公司返还于涛房屋认购金100000元，并赔偿损失（自2014年12月12日起按照年利率6%计算至本院确定的履行之日止）；三、洛阳居业房地产开发有限公司对河南省新成悦房地产开发有限公司向于涛支付的款项承担连带清偿责任。上述第二、三项，限判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费32820元（于涛已垫付），由河南省新成悦房地产开发有限公司负担。
宣判后，洛阳居业房地产公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282民初835号民事判决中第三项判决，发回重审或依法改判。本案二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定上诉人连带承担被上诉人河南新成悦房地产公司返还被上诉人购房认购金，事实错误证据不足。1、没有证据证明上诉人及河南新成悦房地产公司已收到或以“龙福花园”名义收取于涛房屋认购金；2、该合作项目备案为“居业尚品”原审法院不能仅凭案外人杨新刚的自述认定为“龙福花园”；3、本案不能认定被上诉人河南新成悦房地产公司返还购房款，不能认定购房款系联营债务。因联营债务需满足两个条件即：该房屋系联居业尚品房产，上诉人收到或委托新成悦公司收取购房款。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人河南新成悦房地产公司不是合伙型联营体，不应对债务承担连带责任。
于涛答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立，付款采用现金或转账形式，款项金额不大，且龙福花园项目部已承认收到款；2、龙福花园与居业尚品地址是一致的，洛阳居业授权新成悦公司使用名称，新成悦公司亦授权给杨新刚；3、收据上写明居业尚品小区龙福花园项目部，两者有联系并非孤立的；4、上诉人否认合伙性联营，承认协作性联营，但协作性联营是各自经营，但本案两公司是约定利润分配的，故两公司并非协作性而是合伙性的；5、连带责任认定事实清楚，法律适用适当，委托书注明上诉人让新成悦公司全权负责项目建设和销售，故收到预付款视为经上诉人同意。
本院二审查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于洛阳居业房地产公司上诉称没有证据证明其与河南新成悦房地产公司已收到或以“龙福花园”名义收取于涛房屋认购金的理由。经查，原审法院依据于涛缴纳“洛阳居业房地产开发有限公司龙福花园”认购金收据及灵宝房产管理机关调查杨新刚笔录等证据能够证明：杨新刚代表河南新成悦房地产公司收到了于涛的购房认购金。该上诉理由不足，不予支持。
关于洛阳居业房地产公司上诉称其与原审法院不应认定合作项目“居业尚品”改名为“龙福花园”的理由。经查，洛阳居业房地产公司对其与河南新成悦房地产公司联合开发的商品房位置、面积及合作协议等均无异议，其亦认可“龙福花园”所在位置与联合开发项目“居业尚品”位置一致。该上诉理由与其向灵宝市房管局出具的“情况说明”及查明的事实不符，本院不予支持。
关于洛阳居业房地产公司上诉称其与河南新成悦房地产公司不是合伙型联营体，原审法院认定我方承担连带返还购房认购金责任属于适用法律不当的理由。经查，洛阳居业房地产公司对其与河南新成悦房地产公司签订的《项目联合开发协议书》中写明“乙方（河南新成悦房地产公司）实施该工程项目时，对外继续使用甲方（洛阳居业房地产公司）单位名称，甲方提供有效证照”。协议中还对投资、利润分配、项目代表人等进行了约定。该争议房屋建设工程规划许可证等亦写明建设单位为洛阳居业房地产开发有限公司，认购协议书及收据中写明销售方为：洛阳居业房地产公司。故上诉人该理由与事实不一致，不予支持。综上，洛阳居业房地产开发公司的上诉理由均不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人洛阳居业房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 李小敏
代理审判员 曾庆旭
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张 鹤