上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民三（民）初字第1509号
原告（反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司。
法定代表人周威，总经理。
委托代理人庄海军，上海市浩信律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海鹏跃置业有限公司。
法定代表人李华。
委托代理人叶杨斌，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人苏天慧，上海市君悦律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司（以下简称三周画城）诉被告（反诉原告）上海鹏跃置业有限公司（以下简称鹏跃置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年5月6日受理后，依法适用普通程序，并于2014年8月29日、2015年4月1日、2015年9月18日三次公开开庭进行了审理。三周画城法定代表人周威及其委托代理人庄海军，鹏跃置业委托代理人叶杨斌、苏天慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三周画城诉称，三周画城、鹏跃置业于2012年12月28日订立《包销协议》，就鹏跃置业开发的上海市奉贤区南桥望园南路XXX弄卓越世纪三号楼214套房产的销售事宜进行合作，合作方式为三周画城包销系争房产。协议约定，三周画城根据一房一价表进行溢价销售，差价部分归属三周画城，即差价部分为鹏跃置业支某给三周画城的报酬。协议并明确约定了鹏跃置业应当在按套结算，购房人付清购房款后鹏跃置业即行将差价部分支某给三周画城。签订协议当日，三周画城就购买保留房支某鹏跃置业预付房款人民币2，300，000元（以下币种同），鹏跃置业并出某了收款收据。
在双方的实际合作过程中，鹏跃置业并未按照协议的约定履行义务。在订立包销协议前，鹏跃置业即与案外人订立了独家代理协议。在订立协议后，鹏跃置业指定的代理销售团队不配合三周画城，抗拒销售并要求退场。经过各方努力与沟通及三周画城的极力要求下，鹏跃置业才平息骚乱与妨碍。在三周画城的策划下，标的房产陆续成交。2013年4月18日，由于三周画城的销售与策划较为成功，双方就标的房产订立《卓越商务中心经营管理协议》，由三周画城经营管理标的房产15年。原定包销期满后，三周画城、鹏跃置业又延展合作期间。至2013年9月，在不包含保留房的前提下，标的房产共售出151套，但鹏跃置业至今并未支某三周画城差价部分。三周画城多次通过多种形式向鹏跃置业主张支某差价款，鹏跃置业一直以各种理由搪塞、拖延。鹏跃置业的违约行为，给三周画城带来巨大的经济损失和经营风险。故三周画城诉讼来院，要求：1、判令鹏跃置业支某三周画城售房差价13，500，000元；2、判令鹏跃置业支某逾期未付差价的违约金暂计8，626，000元；3、判令鹏跃置业返还预付的购房款2，300，000元。
鹏跃置业辩称，不同意三周画城的诉讼请求。三周画城无房地产代理销售的经验及资质，无专业策划销售团队。在合同到期后，即已结束与三周画城的包销协议。三周画城包销期间的差价需减去与小业主的三年物业费、买受人尚未支某的购房款、首三年租金超过溢价部分的金额、溢价部分产生的税金、鹏跃置业替三周画城向相关次级公司支某的佣金；合同约定返还包销差价的时间应在三周画城向鹏跃置业付清余款结算完毕后予以支某；涉案2，300，000元应该为定金，三周画城违反合同约定，鹏跃置业不应退还三周画城。
鹏跃置业于2014年7月31日向本院提交反诉状，反诉称，鹏跃置业、三周画城于2012年12月18日就坐落于上海市奉贤区南桥望园南路XXX弄卓越世纪三号楼的包销事宜签订《包销协议》。《包销协议》第四条约定，包销期自定金支某之日起至2013年5月18日止，另外《包销协议》第五条约定“包销期满未售出标的房屋，由三周画城按照一房一价表确定的价格购买并在包销期届满一个月内向鹏跃置业付清余款结算完毕”。
《包销协议》签订后，三周画城并未积极组织和开展销售活动，包销期满后，三周画城并未按照《包销协议》第五条的约定在包销期届满后一个月内向鹏跃置业支某包销期满未售出的标的房屋的购房款。包销期届满后，鹏跃置业为了防止损失的进一步扩大，鹏跃置业也在自行组织销售。截止本案反诉提出之日尚有59套房屋未出售，按照《包销协议》附件二一房一价表确定的价格59套房屋的购房款共计34，653，650.88元。鹏跃置业认为，双方签订的《包销协议》系双方的真实意思表示，已经成立并且生效，双方均应恪守履行。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”为此，要求判令三周画城立即向鹏跃置业支某包销期满未售出的标的房屋的购房款34，653，650.88元。审理中，鹏跃置业调整及追加反诉诉讼请求如下：1、判令三周画城向鹏跃置业支某包销期满后未售出的标的房屋购房款共计46，107，718元；2、判令三周画城向鹏跃置业支某逾期付款违约金12，264，959.81元。
三周画城辩称，不同意鹏跃置业的反诉请求。鹏跃置业未要求三周画城购买剩余房屋。由于鹏跃置业未支某溢价部分，导致己方无力购买剩余房屋。
三周画城针对自己的本诉主张及反诉辩解意见，向法庭提交如下证据：
1、《包销协议》一份，拟证明双方针对鹏跃置业开发的214套房产建立包销合同关系；约定超出一房一价表金额的部分归三周画城，鹏跃置业应于具体买受人付清房款后即行支某三周画城差价；根据包销协议和一房一价表，销售底价对应每平米的价格为11，500元；鹏跃置业逾期付款的，应当承担违约责任，协议约定三周画城逾期支某款项的应按日千分之三的标准计算，鹏跃置业也应当按照日千分之三承担违约责任等事实；
2、《收款收据》一份，拟证明三周画城预付鹏跃置业房款2，300，000元的事实；
3、《卓越商务中心经营管理协议》一份，拟证明在2013年4月18日，三周画城、鹏跃置业订立了关于深层次合作的经营管理协议；证明鹏跃置业对三周画城包销效果的认可；三周画城、鹏跃置业以实际行动变更了《包销协议》有关内容等事实；
4、数据统计一份，拟证明三周画城售出142套，鹏跃置业为三周画城保留20套，可认定实际售出达162套；鹏跃公司应实际给付的差价金额；鹏跃置业委托三周画城的总销售面积变更为10962.7平米，原、被告也以实际行为变更包销期间；在三周画城已经销售超过70%的房产时，三周画城、鹏跃置业合作至今，鹏跃置业从未结算过差价给三周画城等事实；
5、销售总单一份，拟证明三周画城销售总数的事实；
6、2013年1月5日至2014年4月11日原、被告之间的部分邮件往来一份，拟证明包销期间延展的事实；
7、短信截图一份，拟证明三周画城多次通知鹏跃置业支某差价部分，但鹏跃置业以各种理由搪塞的事实；
8、录音及光盘一组，拟证明鹏跃置业拒绝给付差价部分，只认可退还2，300，000元的事实；
9、照片一组，拟证明三周画城为项目投入的财力和物力的事实。
鹏跃置业针对其本诉辩解意见和反诉主张向本院提交如下证据：
1、《包销协议》一份，拟证明三周画城、鹏跃置业于2012年12月18日就“卓越商务中心”签订《包销协议》；《包销协议》第三条第1款以及第四条约定三周画城应向鹏跃置业支某定金，包销期从定金支某之日起至2013年5月18日止，另第三条第4款约定未成功销售的，视为三周画城违约，收取的定金不予退还；从《包销协议》第三条第2款、第三条第6款、第三条第7款、第五条约定看，三周画城应得价款=定金支某之日到2013年5月18日所销售房屋的溢价-
首三年物业费-买受人尚未支某的购房款-首三年租金超溢价部分的金额-溢价部分的税金-鹏跃置业代三周画城支某的佣金的事实；
2、三周画城工商登记信息一组，拟证明三周画城在与鹏跃置业签订《包销协议》前，向鹏跃置业隐瞒了其实际上并无房地产代理销售的经验，而且其在工商局登记的经营范围里也没有房地产代理销售一栏，用欺骗的方式与鹏跃置业签订《包销协议》的事实；
3、上海市住房保障和房屋管理局网上备案系统中所显示的预售合同备案登记信息、《上海市商品房预售合同》、2012年12月18日至2013年5月18日期间房源销售表一组，拟证明截至包销期限届满之日即2013年5月18日，鹏跃置业与案外人签订共计63份预售合同，再结合《包销协议》附件的一房一价表，在尚未扣除相关费用前，该期间的溢价款共计6，514，829元的事实；
4、2012年12月18日至2013年5月18日期间所售房源物业费结算表一份，拟证明根据《包销协议》第三条第6款的约定以及预售合同附件五第五条第2款的约定，63户买受人的首三年的物业费共计413，923.86元应从溢价部分扣除的事实；
5、鹏跃置业与案外人朱某等签订的《上海市商品房预售合同》、案外人朱某向鹏跃置业支某购房款的部分凭证一组，拟证明案外人朱某等未按预售合同的约定向鹏跃置业支某634，456元的购房款，尚有310，000元未支某，根据《包销协议》第五条约定，第三方未支某的剩余购房款应由三周画城不可撤销的代第三方向鹏跃置业支某，因此案外人朱某等尚未支某的310，000元剩余购房款应从溢价部分扣除的事实；
6、部分买受人所签订的返租抵扣文件、2012年12月18日至2013年5月18日期间所售房源首三年租金超溢价部分结算表一组，拟证明根据《包销协议》第三条第6款的约定，若首三年被抵扣的购房款总额超过三周画城溢价收入，超出部分由三周画城自行承担，现63户买受人中符合上述情况的有其中17户，因此首三年租金超溢价部分共计557，777.49元应从溢价部分扣除的事实；
7、关于土地增值税、印花税、营业税、企业所得税等相关规定、税负率表、2012年12月18日至2013年5月18日期间所售房源溢价部分税金结算表、鹏跃置业缴税凭证一组，拟证明根据《包销协议》第三条第7款的约定，溢价部分所产生的税费全部由三周画城承担，包括但不限于土地增值税、契税、印花税、土地所得税，因此，溢价部分所产生的税费共计3，440，214.03元应从溢价部分扣除的事实；
8、电子转账凭证、案外人出某的发票、2012年12月18日至2013年5月18日期间所售房源鹏跃置业代三周画城垫付佣金结算表一组，拟证明鉴于三周画城并无实际履约能力，鹏跃置业代其向案外人支某的佣金共计1，457，551.59元应从溢价部分扣除的事实.
9、2013年5月19日后，鹏跃置业与案外人签订的代理销售合同以及相关履行凭证一份，拟证明在包销期届满后，鹏跃置业即与案外人签订代理销售合同，三周画城并未参与销售的事实；
10、2012年12月18日至2013年5月18日期间所售房源溢价结算总表一份，拟证明从《包销协议》第三条第2款、第三条第6款、第三条第7款、第五条约定看，三周画城应得价款=定金支某之日到2013年5月18日所销售房屋的溢价-
首三年物业费-买受人尚未支某的购房款-首三年租金超溢价部分的金额-溢价部分的税金-
鹏跃置业代三周画城支某的佣金，经扣除上述款项后，最终为244，818.03元的事实。
11、2013年5月19日至2014年5月6日，鹏跃置业与案外人签订80套标的房屋预售合同，拟证明包销期届满后，鹏跃置业委托第三方完成共计80套房屋的销售的事实。
审理过程中，本院前往上海市奉贤区房地产交易中心调取67套标的房屋《房屋状况及产权人信息》及《房地产权利限制状况信息》，显示67套标的房屋存在暂停登记的行政限制，限制人为上海市奉贤区住房保障和房屋管理局。限制起始日期为2015年2月5日。
经当庭质证，鹏跃置业对三周画城提供的证据1、2、3、4真实性无异议，对其中的部分证明内容有异议；对证据5真实性无法核实；对证据6、7真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据8不予认可；对证据9认为与本案无关联性。对本院调取的《房屋状况及产权人信息》及《房地产权利限制状况信息》真实性无异议，但认为不影响标的房屋的过户。三周画城对鹏跃置业提供的证据1、2、3、5、7真实性无异议，对其中的部分证明内容有异议；对证据4有异议；对证据6中的结算表不予认可；对证据8中电子转账凭证、案外人出某的发票真实性无异议，对垫付佣金结算表有异议，并且认为证据8与本案无关联性；对证据9真实性及关联性均不认可；对证据10不认可；对证据11的真实性无法确认。对本院调取的《房屋状况及产权人信息》及《房地产权利限制状况信息》无异议。本院对双方当事人已认可对方提供真实、有效的证据予以确认。对三周画城提供的证据8真实性无法核实，本院不予认可；对鹏跃置业提供的证据4以核对后的数据为准，证据6中的结算表及证据10系鹏跃置业单方制作，本院不予采纳，证据9的真实性无法核实，与本案无关联性，证据11的真实性无法确认。
结合双方当事人的陈述意见以及上述的举证、质证情况，本院确认如下事实：
2012年12月18日，三周画城（乙方）、鹏跃置业（甲方）签订《包销协议》一份，约定由乙方包销甲方相关商业用房，标的房屋位于上海市奉贤区南桥望园南路XXX弄卓越世纪三号楼。协议第三条第1款约定：“双方商定在2012年12月18日前，乙方支某甲方定金3，000，000元，2013年3月20日前，乙方支某甲方定金5，000，000元，合计乙方支某甲方定金8，000，000元。”协议第三条第2款约定：“标的房屋的包销价格为固定价格，最低单价：11，500元／每平方，各房屋按一房一价表计价。乙方购买或向第三方销售标的房屋的，购房款需直接汇入甲方账户，乙方不得直接收取，另购房款中以货币方式支某的金额不得低于一房一价表确定之金额，乙方以货币方式向甲方先行补足的除外。”协议第三条第3款约定：“乙方将标的房屋售于第三方，超出一房一价表金额的部分归属乙方，超出部分产生的任何税费均由乙方承担。”协议第三条第4款约定：“乙方成功销售甲方标的房屋的，甲方按已售并实际收到金额（按一房一价表计算）占总金额之比例向乙方无息返还定金。包销期内，标的房屋销售面积占总面积或者销售金额占总金额95%以上，视为成功销售。若乙方在本协议第四条约定的包销期内，未成功销售的，视为乙方违约，收取的定金不予退还。”协议第三条第6款约定：“若2013年4月30日前，若乙方销售标的房屋面积占总面积或者销售金额占总金额超过90%的，则乙方可与小业主单一包租标的房屋，租期15年，首三年租金充抵购房款，若首三年被抵扣的购房款总额超出乙方溢价收入，超出部分由乙方自行承担。首三年小业主需缴纳的物业服务费则由乙方承担，费用从溢价部分一次性抵扣（或者在双方结算时，乙方另行向甲方一次性支某该费用）。……”协议第三条第7款约定：“甲方按一房一价表确定之价格计算甲方应负税费，并与乙方实时结算，溢价部分所产生的税费则全部由乙方负担。上述税费系指甲方出售标的房屋所须缴纳的一切税费，包括但不限于土地增值税、契税、印花税、企业所得税。乙方引进的所有企业每个季度产生的地方税收，甲方于每个季度结束后三个工作日内全部返还乙方，由乙方返还招商企业。甲方不参与任何税收的部分，由政府根据政策和业主自行拟定协议；政府返还给甲方的税收按照比例返还给乙方也可；具体的额度由政府确定。”协议第四条约定：“双方商定包销期自定金支某之日起至2013年5月18日止。乙方对标的房屋享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限内不再自行或委托第三人销售。同时乙方不得接受与甲方有竞争关系的项目进行销售代理工作。……”协议第五条约定：“包销期内乙方可以甲方名义对外销售包销范围内的标的房屋，具体预售或销售合同由具体买受人与甲方签订；包销期满未售出的标的房屋，由乙方按照一房一价表确定的价格购买并在包销期届满后一个月内向甲方付清余款结算完毕。乙方以甲方名义与第三方签订的预售或者销售合同，第三方未能在合同约定的期限内按时支某全部购房款，第三方未支某的剩余购房款以及逾期付款违约金等款项在包销期届满后三个月内，由乙方不可撤销的代第三方向甲方支某，甲方将对第三方享有的该债权转让给乙方，由乙方另行向第三人追偿。……”协议第七条第4款约定：“具体买受人付清全款后，甲方需返还乙方包销价格的差价。”协议第八条约定：“1、乙方应依约按期如数向甲方支某本协议约定的应付款项，若逾期支某，按应付未付金额的日千分之三的标准，向甲方支某逾期付款违约金；2、乙方所包销的标的房屋仅作商业使用，且不得以青年公寓使用，使用期间不得擅自改变该商业用房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本协议及其附件另由规定者外，乙方在使用期间有权与其他权利人共同享有该商业用房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。乙方不得擅自改变与该商业用房有关联的公共部位和设施的使用性质。3、乙方有权派驻一人于甲方经营场所进行销售监督，甲方现场销售人员需全力配合，不得抗拒销售，做好所有售前及售后服务。若甲方相关人员抗拒销售或对乙方销售造成阻碍，甲方需退换乙方支某的所有保证金，并撤离甲方销售人员，由乙方派驻相关人员进行销售。4、若乙方售出标的房屋90%以上，由乙方与直接买受人统一办理再租赁协议，甲方不参与再租赁。”
同日，鹏跃置业出某收款收据，内容记载：“今收到3号楼三周画城交来卓越商务中心房款，金额2，300，000元”。此后，三周画城委托上海卓某某房地产策划有限公司（以下简称卓某某）、全佳美斯作为次级代理人进行销售，三周画城派驻赵兰于现场进行销售管理。
2013年4月18日，三周画城、鹏跃置业签订《卓越商务中心经营管理协议》一份，约定委托三周画城对坐落于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号“卓越财富立方”整体进行规划、包装，并按照甲方与该项目业主的约定及相关法律法规对该公共部位、设施设备进行管理。经营管理期限自2013年9月30日起至2028年8月29日止。
2013年5月18日，鹏跃置业与案外人卓某某签订《卓越世纪中心销售代理合同》，并约定自2013年5月19日起代理销售标的房屋。自2013年5月19日起至2013年6月19日期间，实际出售了包括房号210、211、1602、1603、1607在内的多套房屋。
2014年2月左右，鹏跃置业制作一份由其盖章的数据表格交予三周画城。内容显示：“已售：142套。包租的均单价为13328.3，不包租的均单价为13558.2，包租三年12208.7。总销面积一栏：目前实收7830.82，甲方实收12252.2。成交均价一栏：目前实收13224.3，甲方实收11500。”后三周画城因催讨售房差价未果，致涉讼。
另查明，三周画城、鹏跃置业与标的房屋的买受人签订《上海市商品房预售合同》前会预先签订《置业计划书》，其中记载原价、折扣后总房价、返租抵扣（若有）、抵扣后总房价等金额。三周画城员工赵兰作为运营方签字。
审理中，本院多次组织三周画城、鹏跃置业进行数据核对，并最终确认以下事实：
1、以2013年5月18日为截止时点，三周画城销售标的房屋共计62套，房屋差价6，333，661元。自2013年5月19日起至2014年2月23日止，系争楼盘实际售出房屋为73套，差价为6，609，509元。（三周画城于审理中曾主张该期间实际售出房屋为78套，后主动放弃对其中5套的权利主张）。
2、首三年物业费。双方确认：前62套房屋的首三年物业费为413，923.86元，后73套房屋的首三年物业费为541，592.1元。三周画城认为其中不包租的房屋有43套，对应的首三年物业费为320，851.44元。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案《包销协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应属有效，双方均应恪守。
本案争议焦点一，三周画城实际销售的房屋数量。三周画城认为，其实际销售至2014年2月，销售的房屋总数达140套，应以此为基数计算差价。鹏跃置业则认为，系争协议中明确约定销售期截止2013年5月18日，此后双方已中止合作，故应以2013年5月18日前的62套房屋作为差价计算依据。本院认为，首先，三周画城提供的经鹏跃置业盖章的数据表格，清晰的记载了已售套数、总销面积、成交均价等主要数据，可认为具有结算性质。鹏跃置业辩称上述数据系用于“为履行《卓越商务中心经营管理协议》，区分和统计包租房屋、整体运营使用”，但未就数据与用途的关联性进行解释，也未对表格中缘何出现“甲方实收”、“总销面积”、“成交均价”作合理解释。同时本院注意到，鹏跃置业在首次发表质证意见时认为系争表格的公章不真实、数据不真实，在庭后核实后表示对公章真实性认可、数据系三周画城提供，最后又认为数据由鹏跃置业提供，但其提供的目的在于“区分和统计包租房屋、整体运营使用”，其陈述的反复使得本院维持并加深对数据表格具有结算性质的判断。其次，鹏跃置业提供与卓某某的销售代理合同以证明自2013年5月18日起的销售系鹏跃置业完成，然而根据本院查明之事实，在系争合同约定的包销期内，卓某某即已接受三周画城的委托在现场进行销售。故在无法证明三周画城于包销期后退场的情况下，仅以包销时间节点为由予以区分并不充分，鹏跃置业仍应提供包括相互结算、通知、三周画城退场等相关依据进行佐证，但鹏跃置业均未予提供，故本院对该辩解不予认可。再者，三周画城、鹏跃置业均确认赵兰系三周画城派驻现场的人员，鹏跃置业提供的“置业计划书”中多有赵兰作为运营商签字，故倘若2013年5月18日后销售房屋的“置业计划书”中亦有赵兰签字，则销售数量之谜亦可水落石出。然本院多次要求鹏跃置业提供2013年5月18日后的“置业计划书”，鹏跃置业以保管不善为由始终未予提供。因“置业计划书”由其实际保管，依民事诉讼证据规则，则三周画城所主张之事实为真实。最后，依鹏跃置业反诉状中“包销期届满后，鹏跃置业为了防止损失的进一步扩大，鹏跃置业也在自行组织销售”的表述，其中“也在”的文义理解并不排除三周画城进行销售。综上本院有充分理由相信，三周画城实际销售至2014年2月，应以此时间节点统计销售总数，实际销售标的房屋数量为135套，差价为12，943，170元。
上述阐述均系本院为追求客观真实所做之努力，若沿合同违约角度出发，三周画城有权于包销期届满后一个月内（即2013年6月19日前）按照一房一价表购买未售出房屋。三周画城于此项约定中既负担付款义务，又享有排他的购买权利。而鹏跃置业在未经三周画城同意的情况下，于2013年5月18日即与卓某某签订《卓越世纪中心销售代理合同》并在一个月内出售了多套标的房屋，侵害了三周画城以底价购买系争房屋的权利，已构成违约。故假设2013年5月18日后的房屋系由鹏跃置业销售，其差价仍属三周画城之损失，三周画城主张该笔差价，于法有据，亦应支持。
本案争议焦点二，对于需要扣除的费用项目，鹏跃置业于审理中提出五项扣除要求，本院逐一论述如下：（一）、小业主首三年物业费争议。鹏跃置业认为，依合同条款计算首三年物业费的房屋不区分包租及不包租，其不了解包租及不包租的具体房屋数量，故坚持以房屋总套数计算首三年物业费。三周画城认为，135套房屋中43套是不包租的，鹏跃置业以电子邮件的方式进行过确认，涉及金额为320，851.44元。本院认为，首先，系争项目在销售模式中存在包租与不包租的情形，不包租的物业费用由小业主支某，无损于鹏跃置业之利益，亦与三周画城无涉；其次，鹏跃置业提供的《置业计划书》及数据表格中，均清晰记载包租或不包租情况，现鹏跃置业认为其不了解包租与不包租的情况，显然与查明之事实不符，本院对其主张不予采纳。鉴于三周画城对包租与不包租的情况进行了区分，本院以三周画城作出的自认计取应扣物业费用，金额为413，923.86＋541，592.10-320，851.44=634，664.52元。（二）、买受人未支某的购房款争议。鹏跃置业主张的金额共计75，000元，该金额经三周画城确认，该款按约应予扣除。（三）、首三年租金超溢价部分争议。协议中约定“首三年租金充抵购房款，若首三年被抵扣的购房款总额超出乙方（即三周画城）溢价收入，超出部分由乙方自行承担”。本院认为，按照正常理解，抵扣房款、溢价与底价相比较，实际销售价低于底价的由乙方承担，若超过底价的溢价部分由乙方享有。鹏跃置业要求将首三年租金扣除溢价收入作为鹏跃置业的损失，系理解错误亦不合常理。鉴于双方确认在计取差价中包含了溢价（高于底价部分）、负溢价（低于底价部分），鹏跃置业该项主张于法无据，本院不予认可。（四）、溢价部分产生的税金争议。该费用项目约定于《包销协议》第三条第7点，具体约定如下：“……溢价部分所产生的税费全部由乙方负担。上述税费系指甲方出售标的房屋所须缴纳的一切税费，包括但不限于：土地增值税、契税、印花税、企业所得税。”鹏跃置业于本案中主张扣除的税费包括营业税及附加、土地增值税、印花税及企业所得税。三周画城对营业税及附加、土地增值税及印花税无异议，但对企业所得税有异议。本院认为，用于计算企业所得税的应纳税所得额系指企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。而溢价部分非鹏跃置业之收入，不属应纳税所得额。且鹏跃置业提供的企业所得税凭证无法反映其延迟返还溢价部分实际所产生的企业所得税，故本院对此不予认可。现三周画城确认计算营业税及附加、土地增值税、印花税的实际税率是33.78%，而鹏跃置业在其提供的证据亦显示上述税种的实际税率为33.78%，本院予以认可。经计算，应在本案中进行扣除的税费为4，132，478.15元。（五）、鹏跃置业替三周画城支某的代理佣金争议。本院认为，合同相对性是合同法基本原理之一，三周画城所要求扣除的佣金系三周画城与卓某某之间产生。鹏跃置业在三周画城未向其请求代付佣金的情况下，要求在溢价部分进行扣除，无法律依据，本院不予认可。经上述阐述，溢价部分在扣除应扣部分后，实际应退还的溢价款为8，101，027.33元（12，943，170-634，664.52-75，000-4，132，478.15）。
对当事人所执其余争议，本院认为，（一）三周画城主张的违约金。因系争协议中未对鹏跃置业的相关违约行为设定违约金条款，故三周画城以己方违约金标准进行主张，显于法无据。三周画城在经本院释明后，仍坚持上述主张，故本院不予认可。（二）三周画城要求返还2，300，000元房款。本院认为，依系争协议约定，三周画城应于2012年12月18日前支某鹏跃置业定金3，000，000元。而2，300，000元的收据出某的时间为2012年12月18日，收据中虽记载为房款。但系争协议又约定包销期自定金支某之日起至2013年5月18日，故倘若三周画城认为未支某过定金，显不合理，故2，300，000元系定金性质，当无异议。对于鹏跃置业抗辩的定金罚则问题，依系争协议第三条第4款，在包销期内销售面积占总面积或者销售金额占总金额95%以上的视为成功销售，反之，视为三周画城违约，收取的定金不予退还。故2，300，000元定金可作为违约定金由鹏跃置业没收。鹏跃置业的此项抗辩，本院予以支持。（三）鹏跃置业要求三周画城购买剩余房屋问题争议。本院认为，根据本院调取的材料显示，剩余的67套房屋均处于“暂停登记”的行政限制中，本院认为，于本判决作出之日，系争的67套房屋尚不具备过户条件，故鹏跃置业要求三周画城购买上述房屋，于法无据，本院不予支持。而67套房屋对应的逾期付款违约金，本院亦不予支持。（四）对于鹏跃置业主张的“附件六：已售房屋清单、房屋总价、逾期付款违约金”，依本院前述，鹏跃置业在包销期结束后，一未向三周画城给付溢价款，二存在委托他人销售的违约行为，其主张违约金，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百十四条、第一百十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《中华人民共和国企业所得税法》第五条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海鹏跃置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司售房差价8，101，027.33元；
二、驳回原告（反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司的其余诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）上海鹏跃置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币163，930元，反诉费166，831.5元，由原告（反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司负担73，327.6元，由被告（反诉原告）上海鹏跃置业有限公司负担257，433.9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
审 判 员 张劲松
人民陪审员 朱秀琴
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
四、《中华人民共和国企业所得税法》
第五条企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。