浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商再终字第1号
上诉人（原审原告）：陈再方。
委托代理人（特别授权）：徐国水。
被上诉人（原审被告）：陈孝茂。
委托代理人（特别授权）：吴宗华。
上诉人陈再方因与被上诉人陈孝茂合伙协议纠纷一案，不服天台县人民法院（2012）台天商再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行审理。上诉人陈再方及其委托代理人徐国水、被上诉人陈孝茂及其委托代理人吴宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天台县人民法院再审重审查明，2007年8月2日，原审原、被告为开办深圳市天天鑫数码科技有限公司订立书面股东协议书一份，协议第三条明确约定：股东出资总额为280万元，陈孝茂215万元，陈再方65万元。当时双方均按约定的期限足额缴纳出资款。原审被告担任公司总经理，对公司所有经营活动及日常事务进行监督管理，原审原告担任公司副总经理，负责原材料采购、产品生产与销售环节管理及后勤保障。但深圳市天天鑫数码科技有限公司一直未经工商部门登记注册。后原审被告又陆续借资给合伙公司，至2008年1月16日共计人民币175万元。2008年1月份，原审原告陈再方与出纳卢萍萍一起离开深圳回天台，但卢萍萍对账册未进行书面移交，并将电脑帐目毁掉，还将公司部分欠条带回家。庭审中，原审原、被告均同意合伙算至2008年1月16日止。后双方对合伙期间的债权债务未进行清算。案件审理期间，本院根据原审原告的申请，对原审被告提供的帐册委托台州安信会计师事务所有限公司进行清算，以确定双方在该合伙期间的收支盈亏情况。2013年5月17日，台州安信会计师事务所有限公司出具一份函，载明因以下原因不能出具鉴定报告：1，本次送审的帐册，全部为记帐凭证，没有会计帐本。2，记帐凭证不连续编号，且未按顺序排列。这些帐册可能存在遗漏，不能完整反映合伙期间的全部经济业务。3，提供的帐册没有原材料、生产成本的明细资料，也没有存货的进销存情况及成本结转情况，无法确定合伙期间销售成本。4，记帐凭证后附的原始单据不规范，部分没有双方合伙人签字确认，无法确定业务的真实性。后原审原、被告未提供补充证据以满足审计部门对双方合伙经营期间盈亏的清算要求。
天台县人民法院再审重审认为，原审原、被告虽为开办深圳市天天鑫数码科技有限公司订立了一份书面股东协议书，并按约定的期限足额缴纳出资款，但深圳市天天鑫数码科技有限公司一直未经工商部门注册登记，故该公司未依法设立，双方以该公司名义进行的经营活动，应当属于个人合伙关系。原审原、被告双方均同意认可合伙期限至2008年1月16日终止，并同意解除双方合伙关系，故原审原告要求解除合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。原审原告要求原审被告返还出资款65万元并从2007年8月2日开始按月利率15‰赔偿损失。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案原审原、被告对合伙财产的处理没有书面协议，原审被告的出资多于原审原告，原审被告同意按其提交的现有账册对双方合伙期间的盈亏进行清算，而原审原告亦对此表示同意，故该院委托台州安信会计师事务所有限公司对该账册的盈亏进行审计。台州安信会计师事务所有限公司在对现有账册审查后，发现现有账册全部为记帐凭证，没有会计帐本；记帐凭证不连续编号，不能完整反映合伙期间的全部经济业务；没有原材料、生产成本的明细资料，也没有存货的进销存情况及成本结转情况，无法确定合伙期间销售成本；记帐凭证后附的原始单据不规范，部分没有双方合伙人签字确认，无法确定业务的真实性，故不能出具双方在合伙期间是盈余还是亏损的鉴定报告。造成上述不能鉴定的主要原因，一是原审被告作为名义公司的总经理没有尽到管理职责，对此负有举证责任；二是原审原告作为名义公司的副总经理在出纳卢萍萍招聘时由其负责招来，在名义公司未经清算的情况下擅自与卢萍萍同时离开名义公司，且卢萍萍对帐册未进行移交，并将电脑帐目全部清除，还将部分帐目带回家，同时原审原告在再审中又提供了部分帐目的复印件，故不能排除出纳卢萍萍或原审原告将部分帐册隐藏的可能性，因此原审被告对该部分账册负有同等举证责任。综合本案实际情况，原审原、被告对此负有同等的举证责任。现原审原、被告对台州安信会计师事务所有限公司在审计中提出的存在问题，又不能提供补充证据以满足审计部门对双方合伙经营期间盈亏的清算要求，故原审原告要求对双方合伙期间的盈亏清算，并返还出资款65万元并从2007年8月2日开始按月利率15‰赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原审原告陈再方与原审被告陈孝茂的合伙关系。二、驳回原审原告陈再方的其他诉讼请求。本案原审受理费11000元，公告费200元，合计人民币11200元，由原审原告陈再方负担。
上诉人陈再方不服天台县人民法院再审重审判决，上诉称，1、合伙经营没有法定正式发票、帐薄，但有双方认可的往来帐目，这也是可以结算的。双方均同意按被上诉人提交的帐册进行清算，应放弃不完整部分，台州安信会计师事务所试算后亏3万多元。原审未查清不能审计的原因，难以令人信服。2、上诉人主张返还投资本金和利息损失，而被上诉人却主张亏损。被上诉人负有证明亏损的相关举证责任。3、上诉人复印了部分流水帐，对财务状况也从卢萍萍处拷贝了一份帐单。上诉人提交了全部证据，一审法院认定上诉人还有举证责任不当。出纳卢萍萍是上诉人与被上诉人一起在人才市场上招聘的，上诉人回家与卢萍萍同车属偶遇。被上诉人是公司总经理，理应对公司帐册完整性负全部责任。请求撤销天台县人民法院（2012）台天商再重字第1号民事判决第二项，改判由被上诉人返回上诉人出资款65万元，并从合伙终止之日（2008年1月16日）开始按月利息1.5%赔偿损失。
被上诉人陈孝茂辩称，有盈余才有分配，本案合伙亏损，故不存在分配问题。卢萍萍离开公司时没有移交公司帐册，没有留下40万元余款。一审法院再审重审判决正确，请求予以维持。
本院二审查明的事实与天台县人民法院再审重审认定的事实一致。
本院认为，上诉人陈再方与被上诉人陈孝茂合伙从事手机加工、销售业务，合伙关系终止后，双方理应对合伙帐目进行结算。由于双方之间存在矛盾，上诉人陈再方在经营一段时间后即离开公司，直至向原审法院提起诉讼前，双方未能就合伙盈亏结算事宜达成一致意见。上诉人与被上诉人均认可以2008年1月16日为合伙终止日（起始日为2007年8月2日），同意按现有帐册对双方合伙期间的盈亏进行清算。一审期间，合伙人双方提供了部分财务记帐凭证，据此，法院前后委托浙ＸＸ诚会计师事务所、台州安信会计师事务所有限公司对合伙帐目进行审计，终因会计帐册不全而无法对合伙企业的盈亏进行清算。上诉人陈再方在合伙中担任公司副总经理，负责原材料采购、产品生产、销售等工作；被上诉人陈孝茂担任公司总经理，负责公司全面经营事务。合伙期间，双方当事人不能很好合作，造成了公司日常管理的混乱，手机生产、经营业务受到一定程度的影响。由于公司帐册不全，合伙盈亏状况无法得到准确评估。因此，天台县人民法院再审重审后认定双方当事人对合伙企业经营盈亏问题负有同等举证责任并无不当。合伙人的实物出资已转化为合伙企业的财产，在合伙帐目未清算的情况下，上诉人陈再方要求由被上诉人陈孝茂返还出资款65万及相应的利息，依据不充分，本院不予支持。天台县人民法院再审重审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏亮
审 判 员 陈永领
审 判 员 王安安
二〇一三年十月二十八日
代书记员 庞昭君