广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮安法刑初字第588号
公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。
被告人徐赣，男，1981年10月25日出生，汉族，出生地江西省进贤县，初中文化，无业，户籍地江西省进贤县。2013年4月9日因犯诈骗罪被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2013年5月9日刑满释放。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
辩护人黄瑞章，广东志尚律师事务所律师。
被告人蒋忠国，男，1970年2月10日出生，汉族，出生地贵州省思南县，初中文化，无业，户籍地贵州省思南县。2011年8月因诈骗违法行为被送劳动教养，2012年6月24日期满解教。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2015）594号起诉书指控被告人徐赣、蒋忠国犯信用卡诈骗罪，于2015年9月22日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案，因被告人徐赣、蒋忠国在庭审中对指控的犯罪事实予以否认，本院于2015年10月22日决定本案不宜适用简易程序审理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。广东省潮州市潮安区人民检察院指派代理检察员陈妍瑜出庭支持公诉，被告人徐赣及其辩护人黄瑞章、被告人蒋忠国到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省潮州市潮安区人民检察院指控：
1、被告人徐赣、蒋忠国合谋，于2014年11月5日中午，驾驶摩托车窜至潮州市潮安区彩塘镇东彩路附近，由被告人徐赣驾摩托车在被害人张某1面前假装掉一个装假币及银行卡的塑料袋，被告人蒋忠国乘机上前捡钱并假装要与张分钱。被告人徐赣驾车返回，追问被害人张某1与被告人蒋忠国是否有捡到其失落的钱及银行卡，后以怀疑被害人张某1捡到其失落的钱及银行卡并已转账为由，乘机与被告人蒋忠国骗走被害人张某1的一张中国建设银行卡和密码。作案后，二被告人驾摩托车持骗取的银行卡及密码在中国建设银行彩塘支行柜员机取走被害人张某1银行卡内的人民币13600元，并将赃款瓜分。破案后，赃款物均无法追回。
2、被告人徐赣、蒋忠国合谋，于2014年12月6日中午，驾驶摩托车窜至潮州市潮安区潮安大道全民健身广场附近，由被告人蒋忠国驾摩托车在被害人张某2面前假装掉下一叠“钱”及银行卡，被告人徐赣乘机上前捡钱并假装要与张分钱，后将被害人张某2骗至新潮汕公路“万豪”大酒店附近一土路，被告人蒋忠国驾车尾随，追问被害人张某2与被告人徐赣是否有捡到其失落的钱及银行卡，后以怀疑被害人张某2捡到其失落的钱及银行卡并已转账为由，乘机与被告人徐赣骗走被害人张某2的一部苹果4手机（无法估价）、一张中国邮政储蓄银行卡和密码。作案后，二被告人驾摩托车持骗取的银行卡及密码在中国银行庵埠支行柜员机取走被害人张某2银行卡内的人民币20000元，并持该银行卡刷卡在汕头市陈厝合一金店刷卡购买人民币7739元的黄金戒指，后将所得赃款物瓜分。破案后，公安机关追回1枚黄金戒指，余赃款物均无法追回。
被告人徐赣、蒋忠国均于2015年5月21日被公安机关抓获归案。
综上所述，被告人徐赣、蒋忠国合伙实施信用卡诈骗作案2宗，赃款物共计人民币41339元。
公诉机关认为，被告人徐赣、蒋忠国以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐赣前因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人徐赣、蒋忠国归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议对被告人徐赣判处三年九个月以上四年九个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人蒋忠国判处三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。请依法分别判处。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有物证，被害人陈述，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录，视听资料，公安机关的破案证实以及相关书证。
被告人徐赣辩解称被害人所持的是储蓄卡，不是信用卡，其行为不构成信用卡诈骗罪，应当构成诈骗罪。
被告人徐赣的辩护人辩护称：一、被告人徐赣以非法占有为目的，以欺骗手段，骗取被害人的财物，符合诈骗罪的构成要件；且被害人被骗取的是借记卡，不是信用卡，1993年3月1日施行的中国人民银行《银行卡管理办法》对借记卡与信用卡已作出区别，本案被告人并没有利用信用卡诈骗，故本案被告人徐赣的行为构成诈骗罪而不构成信用卡诈骗罪。二、被告人徐赣认罪态度好，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议对被告人徐赣在有期徒刑三年以下量刑。
被告人蒋忠国对公诉机关指控的事实没有异议，但辩解称其行为应当构成诈骗罪。
经审理查明：
1、2014年11月5日中午，被告人徐赣、蒋忠国经事先合谋骗取他人财物并互相分工后，分别驾驶摩托车窜至潮州市潮安区彩塘镇东彩路附近，由被告人徐赣驾摩托车在被害人张某1面前假装掉下一个塑料袋子（袋内装有一捆外面放着一张面额人民币100元真钞的冥币），被告人蒋忠国乘机上前捡起袋子并谎称要与张某1分钱，后驾车将张某1骗至潮州市潮安区东凤镇一小路。被告人徐赣驾车尾随至该处，追问被害人张某1与被告人蒋忠国是否有捡到其失落的钱及银行卡，后以怀疑被害人张某1捡到钱及银行卡并已转账为借口，要求张某1将银行卡交出“检查”并套取银行卡密码，合伙骗得张某1的一张中国建设银行卡和密码。作案后，被告人徐赣、蒋忠国持骗取的银行卡到中国建设银行股份有限公司潮州彩塘支行银行，由徐赣在柜员机上取款人民币13600元，并将所得赃款瓜分。破案后，赃款物均无法追回。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人张某1的陈述，证实2014年11月5日中午11时多，其从中天网吧出来吃饭，吃完准备去上班，当时有一名男子骑一辆女庄摩托车从其身边经过时掉了钱，钱是用一个透明的袋子装的。当时有另一名男子骑一辆女庄摩托车过来，捡了那个透明袋子，过来问本人认不认识掉钱的男子，其说不认识，那名捡钱的男子就说两人把钱分了。然后那名男子就叫其快点跟他走，去那边分钱，不然等下掉钱的男子回来找钱了。其就跟那名捡钱的男子走了，走了没一下，那名掉钱的男子回来找钱，问其两人有没有见到钱，其和捡钱的男子都说没有，然后其和捡钱的男子走到火车路那边准备分钱，那名掉钱的男子跟了上来，说他刚刚问了附近的店主说掉钱后有三个人经过，其中一个不知道捡了什么东西，那名掉钱男子就问其两人身上有多少钱，捡钱的男子说他钱包里有700元现金，并把钱包给掉钱的男子看，掉钱的男子问捡钱的男子身上有什么银行卡，捡钱的男子说有张邮政的银行卡。掉钱的男子就问本人身上有多少钱还有什么银行卡，其说身上有300元现金及一张建设银行卡。那名掉钱的男子就说他掉了1万元人民币和一张银行卡，银行卡内有30多万，银行卡上面还有密码，是要给老板买材料的钱，然后说要查其两人的银行卡内有没有转账进去。掉钱的男子就问捡钱的男子卡里有多少钱，捡钱的男子说有3万多，掉钱的男子就说要打电话去查下他的银行账户是否有钱转进去，然后掉钱的男子打电话给邮政银行的客服，邮政银行的客服说需要银行卡的密码，掉钱的男子就把电话给捡钱的男子叫他自己说密码，然后捡钱的男子把电话给掉钱的男子叫他自己问银行，掉钱男子就问银行是不是有3万多元，掉钱男子听完电话就说里面真的没有转账的记录。然后掉钱男子就问那名邮政银行的客服说能不能查建设银行的记录，问完之后那名掉钱的男子就把本人的银行账户报给客服，然后把电话给本人叫其把银行的服务密码报给他们，其报了一个假密码，客服说密码错误，其又报了一个错误的密码，客服又说银行密码又错了，其就报了个真密码，那名掉钱的男子就说网络繁忙。那名掉钱的男子说都查不到，那其两人中一个跟其去和老板说明材料钱掉了，另一个在那里等，如果在那里等的人跑掉了，那么跟其去向老板解释的人就要追究责任。捡钱的男子就叫本人去，其说其不去，叫他去吧。然后他们两个人就走了，其才想到其银行卡在他们手里。其过去建设银行那边，到的时候银行下班了。下午2时30分其再去建设银行，银行客服说其银行卡被取了1万多元了，其就报警。
（2）调取证据通知书、调取证据清单、监控视频提取证实、视听资料及截图，证实被告人徐赣在中国建设银行股份有限公司潮州彩塘支行ATM机取款的过程。被告人徐赣、蒋忠国对视频截图作了指认。
（3）现场示意图、现场拍照，证实现场的方位及其概况。
（4）中国建设银行股份有限公司潮州彩塘支行银行卡客户交易查询，证实张某1的银行账户于2014年11月5日（卡号62×××61）在中国建设银行股份有限公司潮州彩塘支行通过ATM取款人民币13600元。
（5）被告人徐赣、蒋忠国对上述认定事实所作的一致供述及相互指认，供述的内容与其他证据相互印证。被告人徐赣、蒋忠国带侦查人员对作案现场作了指认，指认的现场与案发现场一致。
2、2014年12月6日中午，被告人徐赣、蒋忠国经事先合谋骗取他人财物并互相分工后，分别驾驶摩托车窜至潮州市潮安区潮安大道全民健身广场附近，由蒋忠国在被害人张某2面前假装掉下一个塑料袋子（袋内装有一捆外面为放着一张面额人民币100元真钞的冥币），徐赣乘机上前捡起袋子并谎称要与张某2分钱，后将被害人张某2骗至新潮汕公路潮州市潮安区庵埠镇“万豪大酒店”附近一土路。蒋忠国驾车尾随至该处，追问被害人张某2与被告人徐赣是否有捡到其失落的财物，后以怀疑被害人张某2可能捡到钱及银行卡并已转账为借口，要求张某2将手机、银行卡等财物交出“检查”并套取银行卡密码，合伙骗得被害人张某2的一部苹果4手机（无法估价）、一张中国邮政储蓄银行卡。作案后，被告人蒋忠国、徐赣驾摩托车持骗取的银行卡在中国银行庵埠支行柜员机上取款人民币20000元，并持该银行卡在汕头市陈厝合一金店刷卡购买人民币7739元的黄金戒指，后将所得赃款物瓜分。破案后，公安机关追回1枚黄金戒指，余赃款物均无法追回。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人张某2的陈述，证实2014年12月6日13时许，其从刘陇的厂里骑自行车出来，要到潮安大道的邮政银行取钱，途经潮安大道全民健身园旁非机动车道时，看到一个短寸发型的男子从地上捡了一叠钱，然后说要和本人分钱，让其别说出去。刚说完一个身穿蓝色外套的男子自称是掉了钱的人，问其两人有没有看见一叠上面放有一张银行卡的人民币，现金是一万元人民币，卡里有十几万，掉钱男子还说卡后面有密码，钱可以不要但卡一定要。其两人说没看到，然后跟他说其两人要走了。接着其就骑自行车，跟捡钱男子驾驶的黑色女庄摩托车一起并排离开。捡钱男子说要和其去别的地方分钱，走到彩文路工商银行往前旁边的一条小路一百米有个骨科诊所前的路段时，捡钱的男子说那个掉钱的人在后面跟着，骑自行车太慢了，叫其把车停下坐他的摩托车比较快。当时其看后面那个人跟着有点害怕，就把自行车停在那个骨科诊所门口，坐上捡钱男子的摩托车走了。捡钱男子载其从小巷拐上潮安大道，一直开到庄陇村万豪酒店后面的一条土路，当时捡钱男子说掉钱男子还在后面跟着，他停车假装上厕所然后把钱藏起来，等掉钱男子跟上来给他搜身。然后他停车假装去上厕所，掉钱的人跟上来问本人有没有捡到他的钱，后捡钱男子回来了说给他搜身。掉钱男子就叫其两人把手机、银行卡给他检查有没有转走他的钱的汇款信息，还问其两人卡里有多少钱，其跟他说卡里有几万块钱人民币。掉钱男子就拨打了一个电话说是银行热线，要查询里面有多少钱，还说要密码才能查。捡钱男子就先把他的银行卡及密码给了掉钱男子，掉钱男子打了个电话后说今天没有钱转入那个银行卡，后就问本人的银行卡密码是多少。于是其也说出其银行卡的密码，但是掉钱男子说业务繁忙无法查询，还说先把银行卡和手机放他那里，等他查完证明本人清白就还给本人，后叫其在那里等。掉钱男子就跟捡钱男子一起开着摩托车离开了。后来其反应过来，才知道被诈骗了。其被骗取的银行卡系邮政卡，在潮安大道邮政银行开户的，户名系其母邱某花，卡里的27755元都被取走了。其还被骗去一部黑色Iphone4手机。经照片辨认，被害人张某2指认徐赣就是捡钱的男子，蒋忠国就是掉钱的男子。
（2）现场示意图、现场拍照，证实现场的方位及其概况。
（3）调取证据通知书、交易明细，证实公安机关从中国邮政储蓄银行股份有限公司潮安县支行调取了邱某花账号／卡号62×××73在2014年12月6日的交易明细。该账户于2014年12月6日通过ATM取款人民币20000元，同日通过消费方式用去账户内人民币7739元。
（4）被告人徐赣、蒋忠国对上述认定事实所作的一致供述及相互指认，供述的内容与其他证据相互印证。被告人徐赣、蒋忠国带侦查人员对作案现场作了指认，指认的现场与案发现场一致。
此外，认定全案事实的证据还有：
（1）搜查证、搜查笔录，证实公安机关对被告人徐赣位于汕头市龙湖区陈厝合佳南公寓1112房进行搜查，被告人徐赣称梳妆台抽屉中的一枚金戒指、一些手机都是其诈骗得来的，当时抽屉里面还有4张银行卡，一部平板电脑，民警对相关物品进行扣押。
（2）扣押决定书、扣押清单及拍照，证实公安机关从被告人蒋忠国处扣押人民币1250元、苹果5S手机1部、苹果4手机1部、银行卡2张。从被告人徐赣处扣押戒指一枚、手机11部、平板电脑1部、银行卡4张。
（3）辨认笔录，证实经照片辨认，被告人蒋忠国指认徐赣就是“乞丐”；被告人徐赣指认蒋忠国就是“老蒋”。
（4）公安机关的抓获证实、破案经过，被告人蒋忠国、徐赣的身份证实，被告人徐赣前被判刑的刑事判决书及相关书证。
综上所述，被告人徐赣、蒋忠国合伙实施信用卡诈骗作案2宗，赃款物共计人民币41339元。
本院认为：被告人徐赣、蒋忠国以非法占有为目的，合伙采用虚构事实手段骗取他人信用卡并使用，共同骗取持卡人信用卡账户内资金，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处。
公诉机关指控被告人徐赣、蒋忠国犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人徐赣及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。被告人徐赣合伙骗取他人具有存取现金功能的电子支付卡的行为，依法应当认定系骗取他人信用卡的行为，且被告人徐赣合伙多次使用该卡到银行的ATM机提取现金，其行为符合信用卡诈骗的特征，依法应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，被告人徐赣及其辩护人提出被告人徐赣的行为构成诈骗罪、建议对被告人徐赣在有期徒刑三年以下量刑的辩解、辩护意见，均不成立，不予采纳。二、辩护人提出余辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人蒋忠国提出上述辩解意见。经查，如前对被告人徐赣及其辩护人的辩解、辩护意见的评判，被告人蒋忠国提出其行为构成诈骗罪的辩解意见，不能成立，不予采纳。
被告人徐赣前因诈骗犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑刑罚的本案犯罪，是累犯，依法予以从重处罚；鉴于被告人徐赣归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
被告人蒋忠国前因诈骗违法行为被劳动教养后，仍实施本案犯罪，应予从严惩处；鉴于被告人蒋忠国归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
公诉机关提出上述量刑建议。经查，公诉机关的量刑建议既符合法律规定，也符合本案实际，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人徐赣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2019年11月20日止。）
二、被告人蒋忠国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2019年5月20日止。）
三、对于随案移送的赃物黄金戒指1枚，估价折值后发还被害人张启国；对随案移送的赃款人民币1250元发还被害人张启国；对随案移送的手机13部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢燕丹
人民陪审员 吴奕校
人民陪审员 陈桂瑶
二〇一六年一月八日
书 记 员 黄 曦
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