辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00035号
上诉人（原审被告）：张福强。
委托代理人：曹明辉，辽宁名崛律师事务所律师。
委托代理人：张兆巨，辽宁永字律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘须志。
委托代理人：付振东，辽宁正直律师事务所律师。
委托代理人：张爽，辽宁正直律师事务所律师。
原审被告：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：罗继昌，该公司总经理。
原审被告：锦州金地阳光置业有限公司。
法定代表人：蔡金龙，该公司经理。
刘须志与锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司（以下简称铁龙公司）、锦州金地阳光置业有限公司（以下简称金地公司）以及张福强建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省锦州市中级人民法院作出（2013）锦民一初字第00013号民事判决。张福强对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘须志一审诉称：2011年5月18日，原告和铁龙公司签订建筑工程人工费承包合同。按照合同约定，原告履行了合同义务。原告为铁龙公司东方豪庭1号—5号楼模板工程施工，人工费总额8，598，070.20元，铁龙公司给付原告人工费4，468，800.00元。尚欠原告人工费4，129，276.20元。2011年10月20日，铁龙公司给原告出具保证各班组人工费承诺书也没有实际履行。此后原告多次找到铁龙公司索要拖欠的人工费，铁龙公司以种种借口拖欠人工费，原告为了维护自身的合法权益不受侵害，依法向法院起诉，请求法院判令铁龙公司立即给付人工费4，129，276.20元并支付利息，诉讼费用由被告承担。另查，铁龙公司是东方豪庭施工单位，金地阳光公司是东方豪庭的开发商，依据法律规定，金地阳光公司与铁龙公司承担连带给付工程款的责任。请求法院判令三被告立即给付人工费4，129，276.20元，并支付逾期付款利息按银行同期贷款利息支付。2、诉讼费用及其它费用由三被告承担。
张福强一审辩称：一、“东方豪庭”项目是由铁龙公司承包，由铁龙公司第七项目部负责承建的工程，该工程现场管理及施工均由该项目部负责。二、原告于2011年年初进入该工程现场施工，至原告暂时撤离现场时，第七项目部已经实际支付工程款4，853，300.00元，而不是原告诉状中说的只支付了4，468，800.00元。三、本合同约定工程至今没有竣工和验收，原告在工程没有竣工和验收前擅自撤离现场，没有按照约定进行施工，第七项目部多次要求原告进行施工，并且对工程款进行结算，但原告没有履行义务，也没有进行核算，所以无法确定工程总量和工程款。四、原告没有严格履行原被告签订的合同，给被告造成了极大的损失，原告木工班存在诸多问题，该项目部通知召开各班组会议，会议确定工程开工的时间，但原告没有按照要求进行现场施工，所以工地无法施工，被告多次找原告入场，但原告没有派人进行施工，为了工程顺利开展，多次寻找施工方，但由于各工地全部进行施工，所以无法及时找到施工人员，直到2012年4月20日项目部工地才全部开工建设，按照正常工期延迟了2月之久，造成该工程没有按时交工，对此金地公司已经对延期交工的违约行为要求铁龙公司承担违约责任，并要求支付违约金1，748，780.00元，铁龙公司对第七项目部的违约行为给予第七项目部处以人民币10万元的罚款，第七项目部的延期交工是因为原告木工班未按照约定进行施工，从而影响了整体工程的进度，故此该两笔款项应在原告工程决算款中予以扣除。由于原告没有对其木工班组人员进行合理安排，造成工人内部发生矛盾，引发多次工地停工事件和延误工期的事件，使工程无法按照进度进行，对于原告拖延工期、不按施工要求施工的行为，项目部根据原被告的约定及现场施工管理规定，对原告进行了处罚，但原告拒绝交纳该部分款项，对原告应支付的款项人民币255，130元应该由原告支付。原被告签订的承包合同，单价超过了当时的市场价格，为的是保证质量完成工程建设，但原告的木工班组人员没有按照工程质量要求施工，在施工过程中存在严重的浪费建筑材料的情况，项目部根据与各班组签订的管理规定，对原告浪费所造成的损失人民币121，310元应由原告支付。根据施工现场安全建设管理的规定，及项目部与各施工班组签订的安全生产的规定，对原告所属木工班组不安全生产行为进行处理，并处罚人民币29，400元。2011年6月24日，经原告带班与项目部协商，为了加快工程进度，该工程窗台部分待施工后期由施工班进行，施工的费用已经支付，2011年3月份原告没有进场施工，窗台部分没有依照约定完成，项目部找外人进行施工，并以高价每层楼外包，工程款是12万余元，该笔工程款应该由原告承担。原告木工班组从项目部借的材料款37，255元及木工班组撤离现场后的住宿损失1万余元应由原告承担，在工程决算款中扣除。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，原告没有按照双方约定履行其义务，其违约行为给被告造成巨大损失，该损失应该由原告承担，请求法院做出公正判决。
铁龙公司一审表示，其答辩意见与张福强的答辩意见一致。
金地公司一审辩称：2010年10月20日发包方金地公司和承包方铁龙公司签订《建筑工程总承包协议书》，由铁龙公司承建东方豪庭1—4号住宅楼工程。2011年5月18日铁龙公司和刘须志签订《建筑工程人工费承包合同》，约定由刘须志承包东方豪庭1—4号楼主体工程内的模板制作与安装工程，约定了承包价款、付款方式、工程质量、违约责任等事项。由于2011年施工现场木工班组人员私自停工造成工程没有如期竣工，以及工程质量的原因，刘须志和铁龙公司发生人工费纠纷。2010年12月9日，金地公司和铁龙公司签订《商品房抵工程款协议》。双方约定金地公司将东方豪庭部分商品房抵铁龙公司工程款。房源为1号一单元52户、1号三单元51户和1号二单元东户15层1户，共计104户。房款总额65，855，596元，铁龙公司一次性向金地公司出具工程款收据。2011年5月14日，金地公司和铁龙公司签订《补充协议》，进一步详细约定了商品房抵工程款部分房源和具体价格。2013年7月15日，铁龙公司给金地公司出具了不欠工程款的证明。根据以上事实，金地公司不承担给付原告人工费的责任。
一审法院查明：张福强是铁龙公司第七项目部经理。2010年10月20日发包方金地公司和承包方铁龙公司签订《建筑工程总承包协议书》，由铁龙公司承建东方豪庭1—4号住宅楼工程。2011年5月18日被告铁龙公司（甲方）和原告刘须志（乙方）签订《建筑工程人工费承包合同》，约定由刘须志承包东方豪庭1—4号楼主体工程内的模板制作与安装工程以及支模板使用的钢钉、铁线、电锯。承包价款中约定，正负0以上按模板面积每平米42元价格计算，正负0以下按正负0以上每平米价格1.5倍计算。付款方式为（1）按月进度甲方支付乙方已完成工程量的80%工程款。（2）主体封顶或2011年工人放假回家前，甲方支付乙方总工程款的95%，余款主体封顶1个月之内付清。（3）如工程停建、缓建，甲方应给乙方100%结清人工费。（4）合同签订之后，如因承包范围外发生的计时工按250元每日计算。工程质量及工期，按国家有关部门验收为准及甲方要求的合理工期进行。乙方进入施工现场后，必须服从甲方所有人员的合理安排方面的目标要求进行施工作业。如未达到施工要求，甲方有权向乙方索赔相关损失。如因甲方原因造成停缓建及待料窝工等，乙方有权向甲方索赔相关损失。合同签订后原告进场施工。2011年10月20日被告张福强向原告出具“保证各班组人工费承诺书”，代表铁龙公司及个人郑重承诺：1、从即日起保证所有材料及时供应及即时支付人工费。按协议支付80%，以保证工人顺利积极工作，并承诺工人放假前按承包协议足额支付给各班组，以保证工人顺利返乡。2012年3月，原告的木工组未到工地现场施工。付木工班组刘须志款项明细中载明，自2011年5月9日至2013年2月20日止，铁龙公司经张福强支付刘须志人民币4，853，300元。庭审中，被告张福强自认5#楼主体工程内模板工程系由原告刘须志承建。被告铁龙公司和张福强否认原告提交的工程量，双方未核对和结算，原告刘须志申请对东方豪庭1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼主体工程内模板工程量进行鉴定。2013年12月19日，锦州市中级人民法院技术处委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对工程内模板工程量进行鉴定，2014年3月24日辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司作出辽博工（司鉴）（2014）4号东方豪庭住宅小区工程（模板工程）司法鉴定报告书，鉴定结论意见为刘须志完成模板工程制作安装的工程量的工程造价：正负0.00以下部分18785.74平米，工程造价1，183，501.62元；正负0.00以上部分171707.53平米，工程造价7，211，716.26元；总计工程造价8，395，217.88元。上述司法鉴定报告送达各方当事人，复议期内被告张福强提出异议，一审法院指令鉴定人出庭并组织当事人对鉴定结论意见进行了补充质证。鉴定费15万元已由原告支付，庭审中原告提出鉴定费由被告承担的请求。
2010年12月9日，金地公司和铁龙公司签订《商品房抵工程款协议》。双方约定金地公司将东方豪庭部分商品房抵铁龙公司工程款。房源为1号一单元52户、1号三单元51户和1号二单元东户15层1户，共计104户。房款总额65，855，596元，铁龙公司一次性向金地公司出具工程款收据。2011年5月14日，金地公司和铁龙公司签订《补充协议》，进一步详细约定了商品房抵工程款部分房源和具体价格。2013年7月15日，铁龙公司给金地公司出具了不欠工程款的证明，但金地公司与铁龙公司之间尚未结算。庭审中，原告刘须志提出财产保全申请，一审法院作出（2013）锦民一初字第00013号民事裁定书，查封被告锦州金地阳光置业有限公司开发的东方豪庭现已抵账作价给被告铁龙建筑安装工程有限公司的部分房屋。2013年12月12日，锦州市房屋产权监理处出具证明：锦州金地阳光置业有限公司的东方豪庭项目未在该处办理登记。
一审法院认为，被告张福强系被告铁龙公司第七项目部的负责人，其代表被告铁龙公司与原告刘须志签订的《建筑工程人工费承包合同》系当事人之间真实意思表示，被告铁龙公司作为发包人，原告刘须志作为实际施工人，被告铁龙公司在拖欠工程款范围内对原告刘须志承担责任。一审法院委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司所作出的原告工程内模板工程量鉴定所依据材料和事实均经过庭审质证和一审法院审查，对辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司所出具的鉴定结论意见也依法进行了补充质证，鉴定人员出庭接受法院和各方当事人的质询，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司所作出的辽博工（司鉴）（2014）4号东方豪庭住宅小区工程（模板工程）鉴定结论意见客观、真实有效，鉴定程序合法，故一审法院对该鉴定结论意见依法予以采信。依据该鉴定意见，原告刘须志依合同完成模板工程制作安装的工程量的工程造价：正负0.00以下部分18785.74平米和正负0.00以上部分171707.53平米，总计工程造价8，395，217.88元。自2011年5月9日至2013年2月20日止，被告铁龙公司经被告张福强已支付原告刘须志人民币4，853，300元。故被告铁龙公司应支付原告刘须志尚未支付的人工费款项，并承担相应的利息。关于被告张福强和铁龙公司提交的铁龙公司对原告刘须志木工班组作出的罚款和赔偿的决定、通知，系因企业内部管理与被管理关系产生，与本案不是同一法律关系，故一审法院不予采信。关于2012年3月份原告刘须志的木工组撤场问题，结合被告铁龙公司支付刘须志木工组人工费明细和原告刘须志所完成工程量以及被告铁龙公司和张福强承诺书记载的内容，可以认定被告铁龙公司拖欠原告工程款的事实成立，故对被告铁龙公司和张福强抗辩原告刘须志擅自撤场承担违约责任的理由一审法院不予支持。2011年10月20日，被告张福强代表被告铁龙公司及个人为保证木工班组完成工程和木工班组人员顺利返乡出具的保证各班组人工费承诺书，承诺人工费按照80%支付，放假前按照协议足额支付。被告铁龙公司拖欠原告刘须志人工费事实可以证明截止至原告撤场之前被告张福强代表被告铁龙公司及个人所作出的承诺和保证尚未完全履行，故被告张福强对被告铁龙公司尚未支付原告刘须志人工费的款项及利息承担连带保证责任。关于被告金地公司是否承担连带责任问题，因被告铁龙公司与被告金地公司虽未对最终的工程量进行结算，但庭审中被告金地公司与被告铁龙公司之间抵账协议和补充协议可以证明，在原告刘须志木工组撤出工地时，被告金地公司作为开发方未拖欠被告铁龙公司施工的工程款，故原告请求被告金地公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第七十六条、第七十九条和第一百四十二条的规定，判决：一、被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内偿还拖欠原告刘须志人工费3，541，917.88元（工程造价8，395，217.88元-已支付款4，853，300元）及利息（自2013年2月21日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告张福强对上述拖欠工程款及利息承担连带给付责任。案件受理费人民币39，834元，保全费人民币5，000元，评估费150，000，合计人民币194，834元，由被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张福强的上诉理由和请求是：一审判决事实不清，证据不足。1、根据《建筑工程人工费承包合同》约定，如因被上诉人原因未达到施工要求的，被上诉人应承担相关损失。由于被上诉人在施工中存在施工质量不符合施工要求、擅自撤离施工现场、延迟工程的开工时间造成该工程无法按时交工，给上诉人造成了巨大的经济损失，该损失应由被上诉人承担。上诉人已将该证据提交一审法院，但是一审法院却以不属同一法律关系为由不予采信，显然是错误的。2、虽然一审法院依据涉案鉴定报告的鉴定意见作出了判决，但是出具该鉴定报告的机构是没有取得司法鉴定资质的机构。根据相关规定，从事司法鉴定业务的机构应当取得《司法鉴定许可证》。而该份鉴定报告中没有辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司的《司法鉴定许可证》，在对该报告质证时也未提供《司法鉴定许可证》，在辽宁省司法厅2013年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的公告中也没有该公司。该鉴定机构除没有鉴定资格外，该报告还存在多处瑕疵，其结论不能采信，更不能作为定案的依据。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人承担本案上诉费及其他费用。
被上诉人刘须志辩称：一审判决事实清楚，证据充分。1、张福强在上诉状中称：“由于被上诉人在施工中存在施工质量不符合施工要求、擅自撤离施工现场、延迟工程的开工时间造成该工程无法按时交工，给上诉人造成了巨大的经济损失，该损失应由被上诉人承担。”上诉人把几个不相关问题混为一谈，属逻辑混乱，答辩人认为：（1）关于施工质量问题。答辩人施工质量完全符合施工要求，该工程已竣工验收，相关部门已检验合格。（2）关于延迟开工问题，因为原审三被告原因，因此无法开工，但答辩人未延迟开工时间。（3）关于擅自撤离现场问题，因铁龙公司未按约定时间和数额支付相应工程款，致使答辩人无法施工，已构成根本违约，故答辩人无须承担责任。2、本案的鉴定单位是一审法院委托，其鉴定结论所依据材料和事实均经过一审法院庭审质证和审查，一审法院也依法进行了质证和补充质证，鉴定人员出庭接受一审法院和各方当事人的质询，鉴定单位作出的辽博工（司鉴）（2014）4号鉴定结论意见客观、真实有效，鉴定程序合法，一审法院对该鉴定结论意见依法予以采信，并无不当。综上，张福强的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院的判决并无不当。请求二审法院：驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
本院认为，一审法院依据涉案的《建筑工程人工费承包合同》及鉴定意见，结合本案其他证据，对刘须志的诉讼请求予以适当支持，是正确的。
关于刘须志所完成的工程是否符合施工质量要求的问题。经审查，张福强对于自己提出的刘须志施工不符合质量要求的主张所提供的证据并不充分，故本院对此主张不能支持。而张福强提出的刘须志擅自撤离施工现场、延迟开工等造成该工程无法按时交工，造成损失的主张，亦缺乏事实依据。尤其铁龙公司和张福强当时确实欠付刘须志工程款，故无论刘须志是否存在未经同意而撤离施工现场等行为，均不能以此归责于刘须志。一审法院认为“张福强和铁龙公司提交的铁龙公司对原告刘须志木工班组作出的罚款和赔偿的决定、通知，系因企业内部管理与被管理关系产生，与本案不是同一法律关系”，符合相关行为的性质，并无不当。
关于涉案的工程价款鉴定意见应否被采信的问题。经审查，涉案的工程价款鉴定单位是由一审法院按规定程序选定，鉴定报告作出并送达当事人后，一审法院已组织鉴定答疑和质证，其间鉴定单位出示了包括《司法鉴定许可证》复印件在内的工程造价鉴定相关资质证件，该鉴定单位及鉴定人员具备涉案工程造价的专业鉴定资质，其鉴定意见可以作为民事诉讼证据。需要说明的是，一审法院庭审中已询问张福强，是否需要核对鉴定单位资质的原件，张福强表示“不核对”，因此鉴定单位相关资质的真实性不能否定。另外，只要鉴定单位和鉴定人员具备鉴定的相关专业资质条件，即符合民事诉讼中作为鉴定人的主体资格。至于张福强上诉提出的鉴定报告存在多处瑕疵问题，因其并未具体说明鉴定报告有何瑕疵，故本院对此无法采信。一审法院将涉案的工程价款鉴定意见作为裁判依据并无不当。
综上所述，张福强的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39，834元，由上诉人张福强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立君
审 判 员 唐云涛
代理审判员 郝 宁
二〇一五年三月九日
书 记 员 孙梦依