浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3022号
上诉人（原审原告、反诉被告）：史济行，男，1953年9月22日出生，汉族，住象山县。
委托代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江升成建设工程有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路***号财富中心*号楼****室。
法定代表人：王燕，该公司董事长。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
上诉人史济行因与被上诉人浙江升成建设工程有限公司（以下简称升成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年8月22日作出的（2015）甬象民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：原告史济行及其妻子姜惠琴、儿子史黎辉、姜博学系象山县丹西街道丰盛路76号地块（地号25-001-126-0032）的土地使用权人，2011年5月30日，上述四人作为发包人与被告升成公司签订建设工程施工合同，工程内容为混合五层住宅楼，总建筑面积1450.03平方米，承包范围为图纸范围内的土建、安装等工程，约定开、竣工时间分别为2011年6月和2011年12月，合同金额暂定145万元。
2011年11月1�，案涉工程经业主史济行、施工单位升成公司、监理单位三方同意，正式开工。
2011年11月27日，因放样偏差、桩基偏移，工程须行补桩加固。
2012年6月7日，经由原、被告以及监理单位、设计单位四方签字盖章确认：三层楼面板钢筋保护层厚度检测合格率为48%（设计厚度20mm，最大厚度49mm，最小厚度14mm），三层楼面板厚度检测合格率为7%（楼板设计厚度100mm，最大板厚138mm，无偏薄现象），二层结构楼层层高检测合格率为33%（设计层高3000mm，最高3019mm，最低2984mm），针对上述检测结果，四方经协商并经设计单位反复验算，认为能满足结构使用功能及设计要求，不需做处理。2012年7月18日，原、被告及监理单位、设计单位四方召开案涉工程主体分部结构验收会议，经检查发现斜砌砖不饱满、卫生间翻高不规范、未按规范要求进行沉降观测等�题，2012年9月18日，经由原、被告及监理单位确认，上述前两个问题已于2012年7月24日修补完成并经复查符合要求。2012年10月24日，案涉工程主体分部经有关质量责任主体验收合格，由象山县建筑工程质量监督站出具建筑工程主体分部验收备案证明。
2013年8月17日，原告史济行（甲方）和被告升成公司代表蔡雷宏（乙方）签订案涉住宅楼前期工程结算协议，约定前期工程结算总造价为137万元，并约定“搭架子承包费工程款由乙方承担，后期架子如需加固维修由甲方与架子班协商决定，费用由甲方承担，后期的安全、质量与乙方无涉，后期施工由甲方自行施工。甲方付款日期截至2013年9月10日一次付清。”
2013年9月10日，原告妻子姜惠琴、被告代表蔡雷宏签订前期工程结算支付，载明前期工程款137万元已于2013年9月10日付清。
另查明，案涉工程现尚未经竣工验收。
再查明，桩基工程由原告发包给其他单位施工。
2015年3月5日，姜惠琴、史黎辉、姜博学同意由史济行出面处理案涉工程纠纷，并以史济行名义诉至法院。
本案审理过程中，一审法院委托宁波科集技术服务有限公司就案涉住宅楼所用钢筋、混凝土质量是否合格等开展鉴定，结论为：案涉工程所用钢筋性能合格，规格不符合设计图纸要求，具体为，设计钢筋规格为：柱直径16mm，梁直径14mm，板直径10mm；抽样钢筋规格为：二楼的柱、梁、板直径分别为15.46mm、13.2mm、9.02mm，三楼的柱、梁、板直径分别为15.69mm（15.78mm）、12.88mm（13.57mm）、9.07mm（9.37mm）。混凝土取样为二楼板、三楼柱、四楼梁以及梁柱，其中三楼柱混凝土强度28.7Mpa，与设计图30Mpa不符合，其他合格。构架梁开裂的原因为混凝土养护不到位，施工单位脱模不规�所致。一至四层房屋层高经逐个测量，其中三楼、四楼四个房间部分点位不符合设计图纸要求，其他符合。构架梁开裂对结构安全性没有影响，但影响结构构件耐久性，需及时灌注裂缝结构胶处理。钢筋、混凝土的修复费用，鉴于现有市场上没有具体的参考修复标准，无法估算其损失。后经原告申请，一审法院另行委托鉴定机构就钢筋、混凝土、层高不符合设计图要求所造成的损失、构架梁开裂所造成的损失进行鉴定，终因鉴定事项无法开展而未果。
原审原告史济行于2015年3月5日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告升成公司立即交付原审原告主体工程分户竣工验收合格证；二、原审被告支付原审原告逾期交房违约金471366元（以合同价145万元按日万分之2.1自2012年1月1日暂算至2015年2月28日）；三、原审被告赔偿原审原告构架梁开裂损失5万元（以实际评�为准）；四、原审被告赔偿原审原告未按图纸施工导致楼层偏低的损失21万元；五、本案诉讼费由原审被告负担。原审第三次庭审中，原审原告将第一项诉请变更为：原审被告升成公司提供案涉房屋竣工验收各项资料（主体24项材料、会议22项材料、屋面8项材料、装饰装修15项材料、电气13项材料、给排水及采暖10项材料、前期方案18项材料、节能16项材料、竣工25项材料）并协助原审原告办理竣工验收相关手续；将第三项诉请变更为：原审被告赔偿原审原告构架梁开裂的损失5万元、混凝土不合格导致的损失723964元、钢筋不合格导致的损失30万元（均以评估为准）。
原审反诉原告升成公司反诉至原审法院，请求判令：一、原审原告史济行支付原审被告升成公司工程款44万元，并支付该款自2013年9月11日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、原审被告升成公司就案涉工程的折价款或拍卖款优先受偿。
原审法院审理认为：原、被告于2013年8月17日就前期工程进行结算，明确前期工程款137万元，原告于2013年9月10日前支付，并约定后期施工由原告自行展开，可视为双方当事人就当时的工程量、工程质量及相应工程款的确认。
原、被告双方于2013年9月10日的协议虽载明前期工程款已付清，但原、被告双方在庭审中一致确认尚有余款44万元未付清，故对被告反诉要求原告支付前期工程余款44万元并自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失的请求，予以支持。被告反诉要求就案涉工程的折价款或拍卖款优先受偿，但工程款部分行使优先权的期限为六个月，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早�实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点，本案中合同约定竣工之日为2011年12月，早于实际停工日期，故以实际停工日期作为六个月的起算点，原、被告双方一致确认主体分部结构验收后一两个月，被告即停工，而主体分部验收备案证明的取得时间是2012年10月24日，以此往后推两个月，则实际停工日期为2012年12月，而被告在2015年7月30日第二次庭审中诉请优先权，早已超出六个月的行使期限，被告该诉请不予支持。
原告请求判令被告提供案涉房屋竣工验收各项资料（共计151项材料）并协助原告办理竣工验收相关手续，双方虽于2013年8月17日签订结算协议，但被告作为施工单位，在验收条件具备时协助办理竣工验收手续的义务并不因此而免除，故原告该项诉请予以支持，至于被告需要提供的相关资料，可按法律、行政法规规定予以确定。
原告请求被告支付逾期交付违约金471366元，但案涉工程主体验收通过后，后期工程由被告自行施工，要求被告就工程整体的逾期竣工承担违约责任有失公允，且查看双方签订的《建筑工程施工合同》和前期工程结算协议，均未就逾期竣工如何承担责任作出约定，再且双方在2013年8月17日的结算协议中也未提及被告前期施工逾期情形，故原告该诉请，依据不足，不予支持。但鉴于庭审中被告确认其施工期间确存在逾期完工情形，其虽抗辩称逾期原因在于桩基返工、案涉住宅楼邻居阻挠施工等，为平衡双方利益，酌情将上述44万元前期工程余款的利息作为对被告施工期间逾期完工造成原告损失的赔偿。
原告以其赔付给购房者21万元为由请求被告赔偿层高偏低的损失21万元，依据不足，且原、被告双方于2012年6月7日的工程技术洽商单中已明确就层高合格率仅33%的�测结果，不需做处理，故该部分诉请不予支持。原告诉请要求被告赔偿构架梁开裂导致的损失5万元、混凝土不合格导致的损失723964元以及因钢筋不合格导致的损失30万元（均以鉴定为准），但该部分损失鉴定最终无法开展，根据宁波科集技术服务有限公司的鉴定结论酌定被告赔偿原告上述损失8万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）史济行支付被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司前期工程余款44万元；二、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司赔偿原告（反诉被告）史济行因钢筋规格不合格、混凝土部分强度不合格造成的损失8万元；三、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司待案涉工程验收条件具备后七日内配合原告史济行办理丰茂路76号住宅楼的竣工验收并提供相应资料；四、驳回原告（反诉被告）史济行、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司的其他诉讼（反诉）请求。上述一二两项折抵后原告（反诉被告）史济行尚需支付被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司款项36万元，款定于本判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费11359元，鉴定费45000元，合计56359元，由原告（反诉被告）史济行负担14559元，被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司41800元。本案反诉受理费7900元，由原告（反诉被告）史济行负担。
宣判后，原审原告史济行不服，上诉至本院，称：一、一审法院认定涉案工程主体分部于2012年10月24日经验收合格，该认定缺乏依据。象山县建筑工程质量监督站出具的证明不具有真实性和合法性。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程余款44万元，显属不当。涉案工程既未竣工验收也未经质量验收，涉案工程后期一小部分工程由上诉人自行完成，但被上诉人对已施工部分的保修责任不能免除，一审法院未扣除总价款3%的质保金，显属不当。上诉人于2013年8月17日和被上诉人进行结算，实属无奈，前期工程结算协议也明确结算协议只涉及工程量，工程质量、保修责任均应按《建设工程施工合同》来执行。三、一审法院未支持上诉人主张的逾期付款违约金471366元，于法无据。双方签订的合同采用的是1999版示范文本，通用条款中对工期逾期有明确约定。一审法院将44万元的利息折抵违约金，造成利益严重失衡。四、一审法院未支持上诉人主张的层高损失21万元，判决错误。涉案工程资料记载层高合格率仅33%，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告记载层高部分点位不符合设计图纸要求。一审法院仅以工程技术洽商单中记载的“不需做处理”不支持上诉人的诉讼请求，是荒谬的。五、一审法院将上诉人主张的构架梁开裂导致的损失、混凝土不合格导致的损失以及因钢筋不合格导致的损失酌定为8万元，缺乏合理性和合法性，明显不当。六、一审法院对上诉人的损失鉴定申请不予委托，程序违法。事实上系鉴定机构无相应鉴定资质，导致鉴定无法开展，上诉人于一审中向法院提出另行委托鉴定，一审法院却未予委托。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人升成公司答辩�：一、上诉人在2012年7月18日的验收记录上签字确认，被上诉人未骗取相关资料。象山县建筑工程质量监督站出具的证明在被推翻前是合法有效的。二、支付工程余款是根据双方间的结算得出的，一审法院已经减少了8万元，不应再减少，不然就是重复计算，整个工程验收后才有3%的质保金，上诉人未拖延工期。前期工程结算协议只涉及工程量的问题，工程是包死价，实际上，上诉人尚有余款50多万元未支付，后来被上诉人让掉了10多万元。三、双方间的合同及通用条款均未对违约金做具体约定，一审法院将利息和违约金进行折抵，被上诉人也有意见，责任未明确，一审法院的折抵无依据。打桩放样导致的损失也是上诉人造成的。四、关于层高问题，在联系单上写明是不需要处理的，工程技术洽商单中也有说明，意思就是被上诉人不需要赔偿。五、关于损失鉴定问题，一审法院已经问过了，找不到可以鉴定的机构，一审法院酌定了8万元的损失，被上诉人也有意见，其实花几千元就可以修好。六、上诉人提出重新鉴定其实是拖延时间，不需要重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人史济行提供以下证据：1.主体分部工程中间验收监督记录一份，拟证明一审判决认定主体验收合格缺乏依据的事实；2.象山县住建局信访答复意见书一份、象山法院受理案件通知书一份，拟证明一审判决据以认定涉案工程主体验收合格的“主体分部验收备案证明”，经上诉人信访，建设主管部门答复撤销，现主管部门未撤销，上诉人已提起诉讼的事实。
被上诉人经质证对证据1有异议，中间验收的时候上诉人本人签字了；对证据2有异议，至少现在主体分部验收备案证明没有撤销。
本院经审查认为，证据1上诉人已于一审中提供，不属二审中的新证据，本院不予认定。证据2不能证明待证事实，本院不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人史济行及其妻子姜惠琴、儿子史黎辉、姜博学与被上诉人升成公司签订的《建设工程施工合同》以及上诉人妻子姜惠琴与被上诉人升成公司的代表蔡雷宏签订的前期工程结算协议系各方真实意思表示，各方均应依约履行。上诉人对象山县建筑工程质量监督站出具的证明有异议，并据此对涉案工程主体分部于2012年10月24日验收合格有异议，但并未提供证据推翻上述证据，对上诉人的异议，本院不予采信。关于上诉人支付余款44万元，系双方当事人在一审中一致确认的，现上诉人推翻其在一审中的陈述，理由不成立，本院不予支持。关于逾期付款违约金问题，通用条款中对违约责任并未明确约定，一审法院综合工程施工情况、合同履行情况等因素，酌定将44万元工程余款的利息作为逾期完工的损失，基本合理。上诉人称造成利益严重失衡，依据不足，本院难以采纳。关于层高损失21万元，2012年6月7日的工程技术洽商单中已明确不需做处理，双方之后也未就层高损失问题进行过协商，本院认为，被上诉人的意见更具合理性，上述21万元被上诉人无需赔偿。关于上诉人主张的构架梁开裂导致的损失、混凝土不合格导致的损失以及因钢筋不合格导致的损失，一审法院在鉴定无法开展的情况下，酌定损失8万元，也基本合理。上诉人另提出对上述损失继续进行鉴定，本院认为目前尚无证据证明上述鉴定可以开展，本院不予准许。
综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10740元，由上诉人史济行负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十二月十二日
书记员 桂红艳