昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第909号
上诉人（原审原告）：陈�，女，汉族，1968年8月27日出生。
上诉人（原审原告）：陈生，男，汉族，1963年7月15日出生。
二上诉人共同委托代理人：于佳，新疆联明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌吉市董景福乐护养院。
法定代表人：董凯，该护养院院长。
委托代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张涛，男，汉族，1972年12月27日出生。
法定代理人：张群，男，汉族，1975年6月25日出生。
被上诉人（原审被告）：张群，男，汉族，1975年6月25日出生。
二被上诉人共同委托代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。
上诉人陈萍、陈生因健康权纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日�理后依法组成合议庭，并于同年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈萍、陈生的共同委托代理人于佳，被上诉人张涛的法定代理人即被上诉人张群的委托代理人余春燕，被上诉人昌吉市董景福乐护养院的委托代理人许忠汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月26日，陈志元与被告昌吉市董景福乐护养院签订《昌吉董景福乐护养院老人入住协议书》一份，由送托人陈志元的儿子另行在意外风险告知书上签字，双方约定月交纳托老费1000元（陈志元实际自2012年11月起每月交纳托老费1150元），根据陈志元交纳费用标准，被告护养院负责食宿、整理房间、定期洗澡、理发、洗头等，服务人员24小时值班。非院方过错引起的走失、摔伤、自残、跳楼、自杀、自己翻越护栏、大门、私自使用电器等由此产生的伤亡，由入住老人及托送人自行承担�2013年8月6日，陈志元在护养院入住期间摔伤，于2013年8月7日送往昌吉市第二人民医院住院治疗29日，经诊断为：右股骨颈骨折。陈志元因伤治疗期间支出医院费46438.45元。2013年11月15日，新疆天诚司法鉴定所根据陈志元的伤情作出司法鉴定意见书，伤残等级评定：八级伤残；营养期评定：从受伤之日起，营养期评定为120日；护理期评定：从受伤之日起，需1人护理，护理期评定为150日。原告认为陈志元受伤系被告张涛的侵权行为所致，被告护养院对张涛未尽到监护职责，应承担赔偿责任，遂引发此诉讼。另查，陈志元于2014年10月27日死亡。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张陈志元系张涛推倒受伤，提交护养院院长董凯的录音予以证实，董凯认为原告提供非完整的录音资料，与事实不符。原审法院认为，原告虽然提交董凯的录音资料，但事发时董凯当时并不在现场，其陈述的内容并不是亲身感知的事实，不能单独作为认定案件事实的依据，故原告提交的证据不足以证实陈志元受伤系张涛推倒所致，其要求张涛的监护人张群承担赔偿责任的请求，应不予支持。由于原告不能证实张涛存在侵权行为，其要求被告昌吉市董景福乐护养院承担对张涛未尽到监护职责任的赔偿请求亦不能立，应不予支持。遂判决：驳回原告陈萍、陈生的诉讼请求。
上诉人陈萍、陈生不服上述判决上诉称：1、一审中上诉人提供的董凯的录音和短信可以证实，张涛与其他人打闹时不慎将陈志元推到，且董凯提供了张涛监护人的信息，故该录音资料可以证实张涛实施了侵权行为，原审法院认为�录音无法证实被上诉人张涛将陈志元推到事实属于认定事实错误。2、原审法院存在程序违法。原审法院在双方均未申请法院调查收集证据的情况下，超越职权对罗玉梅、张金凤、杨玉红、董凯进行询问，且其中两份笔录的时间和记录人、询问人均是一致的，明显不符合常理。原审法院对该四份笔录完全认定，导致认定事实错误。被上诉人张群作为张涛的监护人应当对张涛实施的侵权行为承担赔偿责任，因张群委托其监护张涛，护养院未尽到监护职责，应当承担监护不到位的补充赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，导致判决出现严重错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案案件受理费由二被上诉人承担。
被上诉人张涛、张群答辩称：陈志元老人摔伤并非张涛推到所致，现场证人也表明陈志元摔倒时张涛�不在现场，故张涛在本案中未实施侵权行为，本案与张涛无关。张群系张涛的法定监护人，其将张涛送往养护院后监护责任即转移给养护院，本案与张群无关。综上，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人昌吉市董景福乐护养院答辩称：上诉人主张张涛推到陈志元的事实不能成立。陈志元摔伤是事实，但系其正常活动中自己不小心导致的，护养院应当承担何种责任双方已在合同中约定，此种行为由行为人自行承担。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审审理查明事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：关于被上诉人张涛、张群是否应当在本案中承担侵犯健康权民事责任的问题。《�华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者法反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依据上述规定，在一般侵权案件中，原告就侵权构成要件负有举证责任。本案中，上诉人作为原告需要就被上诉人张涛实施了侵权行为且存在过错，该侵权行为与其受伤损失之间存在因果关系承担举证责任，如其举证不能，则要承担举证不能的法律后果。
上诉人为证实被上诉人张涛实施了侵权行为在一审中提供了董凯的录音及短信。关于对董凯录音的认定，因董凯系本案原审被告昌吉市董景福乐护养院的院长，与本案有利害关系，且事故发生时董凯也不在现场，其陈述内容系听说所得，属传来证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）……”，该录音不能单独作为有效证据来认定陈志元系张涛推倒的事实。关于对董凯的短信认定，因短信内容并未涉及张涛是否推搡陈志元的事实，故原审法院对董凯的录音及短信不予采信正确。另，原审法院依职权对与本案无利害关系的相关人员进行了调查并制作了询问笔录，证人证言均可证实上诉人陈志元的受伤系陈志元自己摔倒所致，与�涛无关。原审法院采信无利害关系的证人证言认定张涛未实施推搡行为，并判决被上诉人张涛、张群在本案中不应承担赔偿责任正确。现上诉人在二审中并无新证据证实张涛实施了侵权行为，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉理由因无证据证实，对其该项上诉请求本院不予支持。
关于被上诉人董景福乐护养院是否应当在本案承担责任的问题，上诉人认为张涛实施了侵权行为，张群作为张涛的监护人与被上诉人董景福乐护养院签订了护养合同，董景福乐护养院对张涛的行为未尽到监护责任，应当承担监护不到位的补充赔偿责任。因上诉人提供的证据并不能证实张涛实施了侵权行为，故其要求被上诉人董景福乐护养院承担监护不到位的补偿赔偿责任的请求无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉�求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1622元，由上诉人陈萍、陈生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱光荣
代理审判员 毛春艳
代理审判员 贾佳佳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 郝丽娜