河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终1391号上诉人（原审原告、被告）：申玉杰，男，1986年6月16日生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郭庆利、原梦，河南大启律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作市迈科冶金机械有限公司。住所地：焦作市高新区山阳路****号。法定代表人：刘莹，董事长。委托诉讼代理人：丁小金、靳竞良，河南华凌律师事务所律师。上诉人申玉杰与上诉人焦作市迈科冶金机械有限公司（以下简称迈科公司）劳动争议纠纷一案，申玉杰、迈科公司均不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人申玉杰的上诉请求：1、撤销原判，并依法改判：（1）判令解除申玉杰与迈科公司之间的无固定期限劳动合同；（2）判令迈科公司支付申玉杰11个月双倍工资62220.4元；（3）判令迈科公司支付申玉杰放假期间生活费19200元；（4）判令迈科公司支付申玉杰经济补偿金14100元；（5）判令迈科公司支付申玉杰失业保险损失16896元（失业金损失15360元、医疗补助金损失1536元）;（6）判令迈科公司支付申玉杰工资差额15878.67元；（7）判令迈科公司为申玉杰补缴自2012年3月8日至今未缴纳的各项社会保险。2、本案一、二审诉讼费用由迈科公司承担。事实和理由：1、一审法院认定双方存在劳动关系事实清楚，证据确凿，但经济补偿金和待岗期间生活费计算标准错误，应以申玉杰最近12个月的平均工资计算。2、申玉杰与迈科公司之间的无固定期限劳动关系明确，申玉杰要求迈科公司支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失、工资差额以及补缴社会保险、放假期间生活费用等符合法律规定，应当予以支持。（1）双倍工资权利从仲裁时才得知，不超过诉讼时效。（2）失业保险及养老保险等社会保险是企业责任在先，双方缴费责任在后，职工因企业未建立社保账户，企业也未履行代扣代缴，应当通过司法途径解决。（3）工资差额低于最低工资标准，根据相关法律规定，依法应当予以支持。迈科公司针对申玉杰的上诉答辩称：1、迈科公司不应向申玉杰支付双倍工资。因为已经超过时效，有关时效的问题有专门的法律规定。2、迈科公司不应该支付待岗期间生活费。因为双方是劳务合同关系，不存在待岗，而是终止劳务关系。申玉杰来自附近农村，有土地耕种，何来的待岗。申玉杰另有工作，其打工也是工作。申玉杰出生于1986年6月16日，年富力强，不可能长期在家休息，等待其他单位和国家供养。待岗生活费的享有是有条件的，而申玉杰不具备这个条件。该方面的举证责任在申玉杰。因为：第一，是申玉杰自己所经历。第二，法律的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；……。”3、迈科公司不应向申玉杰支付经济补偿金。因为迈科公司与申玉杰是劳务关系，而不是劳动关系，迈科公司按约支付酬金即可。申玉杰本身就是农民，有耕地，不存在失业问题；已超过时效，双方的劳务关系自2015年9月1日解除，申玉杰在2017年3月提出劳动仲裁申请，已超过了一年的仲裁时效。4、不应支付失业金损失。因为迈科公司与申玉杰是劳务关系，申玉杰原来是种地的，有承包地，继续从事原来的职业便可，申玉杰还另有工作。缴纳失业金是双方的义务，应当各交50%；属于行政处理的范围。该方面的举证责任在被申玉杰。5、迈科公司不应为申玉杰补缴社会保险。迈科公司与申玉杰是劳务关系，而不是劳动关系。申玉杰来自附近农村，并且通过他人介绍来到迈科公司处从事劳务，当时讲明是没有社会保险，申玉杰也是接受的。迈科公司给被申玉杰的劳务报酬中，也没有扣除个人应交的社会保险金额，申玉杰也是清楚的，现在再提出社会保险问题，违背了其当时的初衷和表示。申玉杰已经参加了农村社保和其他保险。已超过时效，有没有社会保险，申玉杰是一清二楚的，现在提出，已超出时效，违背了其初衷。社会保险属于行政处理的范围。6、迈科公司不应向被申玉杰支付工资差额。申玉杰因故没有上班，是其个人的原因，有考勤表为证。如果上不上班都有报酬，那么就违背了按劳分配的宪法原则，故而迈科公司不应向申玉杰支付工资差额。7、申玉杰的请求已超时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”现申玉杰对一年之前的事情再提，已经超过了法律规定的时效，依法不应得到支持。8、申玉杰的请求不合乎情理和法律。申玉杰是经人推荐到迈科公司处从事劳务，其得到了其应得的利益，已经解决了其很大的困难。现迈科公司经营极度困难，职工工资发放困难，申玉杰如此不顾及迈科公司及全体职工的利益而无度索赔，其行为有悖于常理。迈科公司的上诉请求：改判支持迈科公司的一审诉讼请求，本案诉讼费由申玉杰承担。事实和理由：1、一审法院认定为劳动关系并判决迈科公司向申玉杰支付经济补偿金是错误的。因为迈科公司与申玉杰是劳务关系，而不是劳动关系，迈科公司按约支付酬金即可，故不应当支付解除劳动合同经济补偿金，且已经超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效。2、一审法院判决迈科公司向申玉杰支付待岗期间生活费是错误的。因为双方是劳务关系，申玉杰来自附近农村，有土地耕种，何来待岗。申玉杰另有工作，且其出生于1986年6月，年富力强，不可能长期在家休息，等待其他单位和国家供养。待岗生活费的享有是有条件的，而申玉杰不具备这个条件，一审法院适用法律错误。3、申玉杰的请求不合乎情理和法律。申玉杰是经人推荐到迈科公司处从事劳务，其得到了其应得的利益，已经解决了其很大的困难。申玉杰如此不顾及迈科公司的利益而无度索赔，其行为有悖于常理、有失公允。申玉杰针对迈科公司的上诉答辩称，双方是劳动关系而不是劳务关系，一审判令迈科公司支付申玉杰的待岗生活费和经济补偿金是正确的。申玉杰向一审法院起诉请求：1、判决解除申玉杰与迈科公司之间的无固定期限劳动合同；2、判令迈科公司支付申玉杰11个月双倍工资62220.4元；3、判令迈科公司支付申玉杰放假期间生活费19200元；4、判令迈科公司支付申玉杰经济补偿金14100元；5、判令迈科公司支付申玉杰失业保险损失16896元（失业金损失15360元、医疗补助金损失1536元）;6、判令迈科公司支付申玉杰工资差额15878.67元；7、判令迈科公司为申玉杰补缴自2012年3月8日至今未缴纳的各项社会保险。8、本案一切诉讼费用由迈科公司承担。迈科公司向一审法院起诉请求：1、撤销焦作市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决；2、判决迈科公司不向申玉杰支付解除劳动合同经济补偿金、不补缴社会保险、不支付工资差额；3、本案诉讼费由申玉杰承担。一审法院认定事实，迈科公司成立于2003年7月24日。申玉杰于2012年3月8日起到迈科公司处上班，从事焊工工作。2013年4月至2016年4月，迈科公司通过银行转账的方式按月向申玉杰发放了工资。2015年7月1日，迈科公司为申玉杰发放了一份工作证。2016年3月19日，迈科公司通知申玉杰回家待岗，申玉杰待岗事实存在。2017年3月29日，申玉杰以迈科公司未支付其放假期间生活费及未签订书面劳动合同和未缴纳各项社会保险为由申请仲裁，仲裁请求：1、依法裁决解除申玉杰与迈科公司之间的无固定期限劳动合同；2、依法裁决迈科公司支付申玉杰11个月双倍工资62220.4元；3、依法裁决迈科公司支付申玉杰放假期间生活费19200元；4、依法裁决迈科公司支付申玉杰经济补偿金14100元；5、依法裁决迈科公司支付申玉杰失业保险损失16896元（失业金损失15360元、医疗补助金损失1536元）;6、依法裁决迈科公司支付申玉杰工资差额15878.67元；7、依法裁决迈科公司为申玉杰补缴自2012年3月8日至今未缴纳的各项社会保险。焦作市劳动人事仲裁委员会审理后作出仲裁裁决：1、确认申玉杰申请与迈科公司解除无固定期限的劳动合同的请求有效；2、在本裁决书生效之日十五日内，迈科公司支付申玉杰经济补偿金6400元（1600元／月×4个月=6400元）；3、在本裁决书生效之日十五日内，迈科公司为申玉杰补缴2012年3月至2015年9月期间的各项社会保险，申玉杰个人所应承担部分由申玉杰个人承担，具体数额以社保机构计算的为准；4、在本裁决书生效之日十五日内，迈科公司支付申玉杰工资差额6678.67元；5、驳回申玉杰的其他仲裁请求。申玉杰、迈科公司不服仲裁裁决，均在法定期限内向法院提起诉讼。申玉杰未提供其2012年7月，2013年9月、12月，2014年9月、11月，2015年1月、7月-12月，2016年1月、2月依约履行付出劳动义务的证据，其主张的迈科公司未足额支付该期间工资的事实不予认定。庭审中，申玉杰认可其离开迈科公司后务工谋生。2016年度河南省一类行政区划月最低工资标准为1600元。一审法院认为，第一、关于申玉杰要求解除劳动合同及经济补偿金的问题。因法院已认定双方之间为劳动关系，且双方未签订书面劳动合同，故自2013年3月8日起双方形成无固定期限劳动合同关系。因迈科公司未按法律规定为申玉杰交纳社会保险费，申玉杰依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项主张解除劳动合同并主张经济补偿金的诉讼请求，予以支持。因申玉杰提出仲裁的时间为2017年3月29日，迈科公司亦同意解除双方之间的合同关系，则解除劳动合同一年前的工资计算期间为2016年3月至2017年3月。申玉杰自2016年3月10日之后未上班，则月平均工资按1600元计算。故经济补偿金为1600元×5.5个月（2012年3月8日至2017年3月29日）=8800元。第二、关于未签书面劳动合同的双倍工资问题。迈科公司在仲裁时提出申玉杰仲裁请求已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，因申玉杰到迈科公司工作的开始时间为2012年3月8日，计算应支付双倍工资的截止时间为2013年3月8日，申玉杰于2017年3月29日通过仲裁主张未签书面劳动合同的双倍工资已超过一年，且申玉杰未举证证明上述期间存在仲裁时效中断事由，该项请求已超过一年的仲裁时效，该请求不予支持。第三、关于待岗期间生活费问题，《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。”。迈科公司系反驳事实主张方，均应对2016年3月10日至2017年3月29日期间的就业情况承担举证责任，因迈科公司提供的证据不足以使法院认定上述期间申玉杰的就业、失业情况，迈科公司应承担举证不力的后果。因待岗生活费的性质属于工资，则该部分请求的仲裁时效应自劳动关系解除之日起算，故申玉杰主张不超过仲裁时效。因申玉杰在前述期间未给迈科公司提供劳动，故待岗期间生活费酌定按最低工资标准的60%计算为：1600×12个月×60%=11520元。第四、关于失业保险损失。根据《失业保险条例》第十六条、第十九条，《河南省失业保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，失业保险应从解除劳动合同并到保险经办机构办理失业登记、职业介绍机构办理求职登记后，自办理失业登记之日起算。失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以按照规定向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。双方系通过诉讼程序解除劳动合同，失业保险损失应自生效法律文书确定的劳动关系解除之日起算；另外，申玉杰应在失业保险领取最长期限届满后，且其间确未就业、患病就医并符合医保支付条件的情况下，方可认定失业保险损失实际发生；申玉杰应自上述损失实际发生后另案主张自己的权利，其在本案中的诉讼请求不予支持。第五、关于工资差额。申玉杰未举证证明其按照劳动合同的约定履行了2012年7月，2013年9月、12月，2014年10月、11月，2015年1月、7月-12月，2016年1月、2月的劳动义务，其应承担举证不力的法律后果，其要求迈科公司支付上述时间工资差额的诉讼请求，不予支持。第六、关于社会保险补办。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《中华人民共和国劳动合同法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据以上规定，社会保险费的征缴涉及缴费数额核定、滞纳金数额核定、是否准许补缴等行政机关职权的行使，申玉杰要求迈科公司补缴社会保险的诉讼请求不属于民事诉讼受案范围，其诉讼请求不予支持。第七、迈科公司的诉讼请求。关于要求撤销仲裁裁决的问题。该裁决作出后，双方均提起诉讼，且均未撤诉，故该裁决尚未发生法律效力，不具备撤销的前提，迈科公司要求撤销仲裁裁决的诉讼请求不予支持。关于仲裁结果与诉讼请求的衔接问题，因申玉杰的仲裁请求在审理后被部分支持，迈科公司认可仲裁未被支持的部分，其在起诉时未主张的部分视为同仲裁意见，法院在本案中直接引用；迈科公司的其他诉讼请求已在前面处理，在此不再赘述。一审法院判决：一、解除原告申玉杰与被告焦作市迈科冶金机械有限公司之间的劳动合同。二、被告焦作市迈科冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告申玉杰经济补偿金8800元。三、被告焦作市迈科冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告申玉杰待岗期间生活费11520元。四、驳回原告申玉杰的其他诉讼请求。五、驳回被告焦作市迈科冶金机械有限公司的其他诉讼请求。两案受理费减半收取10元，由被告焦作市迈科冶金机械有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，申玉杰于2012年3月到迈科公司工作，迈科公司按月向申玉杰发放工资，迈科公司自用工之日起满一年不与申玉杰订立书面劳动合同，应视为申玉杰与迈科公司已订立无固定期限劳动合同。由于迈科公司没有给申玉杰参加社会保险，申玉杰要求解除劳动合同、支付经济补偿金的请求符合法律规定，在解除申玉杰与迈科公司之间的劳动合同后，迈科公司应当向申玉杰支付经济补偿金。鉴于申玉杰请求解除劳动合同前一年处于待岗状态，其月工资应当按照最低工资标准确定，一审法院根据申玉杰在迈科公司的工作年限，确定迈科公司应当支付的经济补偿金为8800元是正确的。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍在法律意义上属于惩罚性赔偿金，该惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准，劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资中的一倍不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定。申玉杰于2017年3月申请仲裁，要求迈科公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资，鉴于申玉杰没有提交证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形，申玉杰请求迈科公司支付其未订立书面劳动合同的二倍工资的权利主张已经超过仲裁时效期间，一审法院判决驳回申玉杰要求迈科公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求并无不当。迈科公司在2016年3月安排申玉杰待岗，其应当向申玉杰支付待岗期间的生活费，一审法院判决迈科公司支付申玉杰待岗期间生活费11520元是正确的。申玉杰没有提交证据证明其在2012年7月，2013年9月、12月，2014年10月、11月，2015年1月、7月—12月、2016年1元、2月满勤为迈科公司提供了劳动，其应当承担举证不力的后果，一审法院判决驳回申玉杰要求迈科公司支付上述时间工资差额的诉讼请求是正确定的。关于申玉杰请求的失业保险损失的问题，一审法院认为申玉杰的失业保险损失应自生效法律文书确定的劳动关系解除之日起算，申玉杰应在失业保险领取最长期限届满后，且期间确未就业、患病就医并符合医保支付条件的情况下，方可认定失业保险损失实际发生，申玉杰应自上述损失实际发生后另案主张自己的权利，故一审法院在本案中不支持申玉杰请求失业保险损失的诉讼请求并无不当。社保费用的征缴是社保经办机构的职责，申玉杰要求迈科公司为申玉杰补缴自2012年3月8日至今未缴纳的各项社会保险的诉讼请求不属于民事案件的受案范围。综上所述，申玉杰、迈科公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由申玉杰、迈科公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一八年七月十六日书记员  李亚丽