黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终782号
上诉人（原审被告）：鸡西煤矿电器设备有限公司。
法定代表人刘炳文，该公司经理。
委托诉讼代理人：于本源，该公司安检科科长。
委托诉讼代理人：李祥林，黑龙江明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉着，男，1952年出生。
委托诉讼代理人：秦海峰，黑龙江雪原律师事务所律师。
上诉人鸡西煤矿电器设备有限公司（简称煤矿设备公司）因与被上诉人王玉着劳务合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2015）鸡冠民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人煤矿设备公司的委托诉讼代理人于本源、李祥林，被上诉人王玉着的委托诉讼代理人秦海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
煤矿设备公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定上诉人承担赔偿责任的依据是侵权责任法第二十六条，依据该条雇主承担赔偿责任的前提是适用过错原则，而本案上诉人在雇佣被上诉人过程中没有过错，因此，一审认定上诉人存在过错无事实和证据支持。2、上诉人所烧锅炉是普通循环水锅炉，非压力锅炉，不需要对工人进行培训，一审在无任何证据的情况下认定上诉人未对被上诉人进行岗前培训错误。3、一审认定被上诉人系在值班室受伤错误，无证据证实。被上诉人的工作场所在锅炉房及锅炉房外的煤堆，锅炉房内有简易的休息板铺，其擅自到已停用的水泵房处的休息室点燃煤炉导致煤烟中毒，自身具有明显过错，且与雇佣活动无关，其所受伤害与上诉人无关。4、一审采用哈工大医司鉴[2015]临鉴字第444号鉴定意见错误，该鉴定意见所依据的是已废止的标准，上诉人提出异议后，鉴定部门并未给出合理答复，亦未提交对鉴定新旧标准如何适用的具有法律效力的规范性文件。上诉人提交了人社部关于新旧标准如何适用的规定，能够证实鉴定部门的答复错误，不应以其作为判决依据。5、根据“谁主张、谁举证”的规定，被上诉人应就自己受伤状况的事实举证证明，被上诉人提供了明显错误的鉴定标准，一审依法不应采纳，一审法院对鉴定意见依据的废止的鉴定标准视而不见，违反原则认定由上诉人承担举证责任错误。
王玉着辩称，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。上诉人并没有举证证明该锅炉为非压力锅炉，且不能证明该锅炉不需要对工作人员进行培训。工作场所中设置了值班室，也设置了简易的休息板铺，属于工作场所。被上诉人上煤和运完煤灰后等待煤炭燃烧，在上诉人安排的场所休息并无过错。上诉人没有采取安全措施、安全培训，对注意事项没有尽到指导和教育的职责，一审法院判决其承担责任正确。鉴定结论属于证据之一，上诉人并没有提出相反证据足以推翻原鉴定结论，一审法院认为该证据足以证明被上诉人的损害程度而予以采纳正确。
王玉着一审起诉请求：被告支付医疗费、误工费、护理费等各项损失30000元，待司法鉴定后再增加诉讼请求，并要求被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王玉着系被告煤矿设备公司雇佣的锅炉工。2014年10月9日晚，王玉着独自一人在该公司下属的小恒山分厂锅炉房值夜班。锅炉房邻接水泵房，由水泵房经过一个有土煤炉的过道通往一间休息室，休息室供热依靠过道中的土煤炉，锅炉房内没有可供休息的地方。原告王玉着值夜班时将土煤炉点燃后到休息室休息。2014年10月10日清晨白班接班的锅炉工呼叫王玉着开门，王玉着未应答，于是找到更夫周振武打开锅炉房门，发现王玉着在通往休息室的过道地上趴着，呼叫后没有反应，周振武回到收发室拨打了“120”，同时给煤矿设备公司常务工作负责人祝洪春打电话告知该情况，后由该公司工作人员随同“120”将王玉着送至鸡西矿业集团总医院门诊检查后住院治疗，煤矿设备公司提供的证人周振武、祝洪春出庭作证证实了上述情况。王玉着被鸡西矿业集团总医院诊断为一氧化碳中毒、中毒性脑病、中毒性心肌损害、腔隙性脑梗塞、脂肪肝，住院治疗20天，于2014年10月30日出院。2014年11月7日再次入院，治疗19天，于2014年11月26日出院。被告煤矿设备公司为王玉着垫付医疗费30458.79元，王玉着自行垫付4992元。原、被告对王玉着一氧化碳中毒造成的损害是否构成伤残、伤残等级、用药合理性等项目申请司法鉴定，经双方到技术室抽取选择了哈尔滨工业大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年3月4日鉴定机构作出鉴定意见书，内容为：1、被鉴定人王玉着一氧化碳中毒性脑病引起的前庭功能障碍评定为拾级伤残。2、中毒后捌个月可行医疗终结。3、支持住院期间壹人护理，出院后壹人护理至医疗终结。4、支持营养90日。5、根据定残不治疗的原则，不支持后续治疗费用。6、不支持护理依赖。7、被鉴定人王玉着在鸡西矿业集团总医院住院期间用于治疗的药物属于合理用药范畴。原告王玉着对鉴定意见无异议，被告煤矿设备公司有异议，鉴定机构给予了书面答复，内容为：1、关于“GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（以下简称工标）标准废止”的问题。黑龙江省司法鉴定人协会黑司鉴协发[2015]5号《黑龙江省司法鉴定人协会关于印发全省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要的通知》对此有统一适用的共识。即：“2014年12月31日前的工伤适用GB/T16180-2006标准；2015年1月1日以后的工伤适用GB/T16180-2014标准”。本案发生在2014年10月10日，按照黑司鉴协发[2015]5号纪要适用GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。哈工大医司鉴[2015]临鉴字第444号法医学司法鉴定意见书使用的标准没有问题。2、关于“本次鉴定评定为拾级伤残”的问题。本次鉴定评定“一氧化碳中毒性脑病引起的前庭功能障碍评定为拾级伤残”，主要是依据本次鉴定查体（前庭功能障碍）和辅助检查所见（2014年MRI脑缺血）并参考临床诊断（一氧化碳中毒、中毒性脑病、中毒性心肌损害）及广泛轻中度异常脑电图等改变。该改变符合一氧化碳中毒、中毒性脑病的病情变化规律。3、关于“用药合理性”的问题。鉴定意见书第五页专门对临床用药进行了分析论证。认为治疗药物属于合理用药范畴。用药中亦未见异议函提出的脂肪肝、前列腺肥大的临床单独用药问题。原告王玉着对答复函无异议，被告煤矿设备公司有异议，提出鉴定标准适用错误，按照《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》，鉴定机构应当适用新标准，但未申请重新鉴定。原告王玉着根据鉴定意见明确诉讼请求为：要求被告煤矿设备公司赔偿医疗费4992元、伤残赔偿金45218元、护理费14400元、误工费12000元、住院伙食补助费3900元、营养费900元、鉴定费3900元及鉴定检查费1627.87元、鉴定期间的差旅费2562元、精神损害抚慰金2000元，合计91499.87元。王玉着称其住院期间由王丹丹、王立业护理，煤矿设备公司不清楚王玉着由谁护理，王玉着未提供王丹丹、王立业的工资台账、完税证明。王玉着一氧化碳中毒前在煤矿设备公司工作每月工资1500元。鉴定期间差旅费，王玉着提供4人的车票，煤矿设备公司提出按4人计算费用不合理，应按3人计算，按3人计算交通住宿费用为1978元。煤矿设备公司没有对王玉着进行过安全培训。煤矿设备公司称其在锅炉房内张贴过工作制度明确告知王玉着禁止到休息室休息，并提供照片证实张贴过工作制度和锅炉房内设有板铺，但照片没有形成时间，王玉着对该情况予以否认。
一审法院认为，原告王玉着已达法定退休年龄，被告煤矿设备公司雇佣原告王玉着从事锅炉工工作，双方之间形成了劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然原告王玉着发生一氧化碳中毒是在通往休息室的过道内，不是在锅炉房，但煤矿设备公司未提供合法有效证据证实在事发前告知王玉着禁止到休息室内休息，也未对王玉着进行过安全教育培训，且一氧化碳中毒发生在工作时间、工作场所内，属于从事劳务活动过程中受到人身损害，故被告煤矿设备公司应当对原告王玉着的人身损害承担主要赔偿责任即80%。但原告王玉着作为完全民事行为能力人对点燃土煤炉发生一氧化碳中毒的危险性应当有预见性，其没有尽到妥善使用土煤炉的注意义务，自身负有一定的过错，应承担次要责任即20%。虽然被告煤矿设备公司对鉴定意见及答复函提出异议，但《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》适用的对象是劳动能力鉴定委员会而非司法鉴定机构，且煤矿设备公司不申请重新鉴定，故对被告煤矿设备公司的异议理由本院不予采信，对哈尔滨工业大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书及答复函本院予以确认。本院对原告的合理损失认定如下：医疗费4992元，伤残赔偿金45218元（22609元/年×20年×10%），因原告王玉着未提供证据证实其住院期间由谁护理，未提供护理人员的工资台账、完税证明，护理费按同等级别的护工标准50元/天×243天＝12150元予以支持（按鉴定标准护理期限为2014年10月10日至2015年6月10日共8个月，合计243天），误工费12000元（1500元/月×8个月医疗终结时间），住院伙食补助费3900元（100元/天×39天），营养费900元（10元/天×按鉴定标准营养期限为90天），考虑鸡西当地的经济水平，精神损害抚慰金按2000元予以支持，合计81160元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告煤矿设备公司于本判决生效后十日内给付原告王玉着医疗费4992元、住院伙食补助费3900元、营养费900元、伤残赔偿金45218元、护理费12150元、误工费12000元、精神损害抚慰金2000元，合计81160元的80%即64928元，原告王玉着自行承担20%即16232元。
二审中，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人需在上诉人指示范围内从事劳务活动。现上诉人无有效证据证实指示被上诉人工作场所只限定在锅炉房及锅炉房外的煤堆，而不包括与之毗邻的休息室；且被上诉人在工作时间去休息室休息，与其劳务活动有一定联系，属于从事雇佣活动范围。上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。雇主责任采用无过错责任原则，即雇主有无过错均须承担赔偿责任。关于司法鉴定标准的问题，因本案不是劳动能力鉴定，而是司法鉴定，鉴定机构按照黑司鉴协发[2015]5号文件的要求作出鉴定意见书，一审对鉴定意见予以采信并无不当。另《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》对新标准实施前提出初次鉴定申请但尚未作出鉴定结论的，在新旧标准适用时按照就高原则进行鉴定。上述文件与通知精神并不抵触。
综上所述，煤矿设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2087.50元，由上诉人鸡西煤矿电器设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管霜梅
审判员 周德艳
审判员 朱 博
二〇一六年十一月十一日
书记员 刘香蓉