山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1062号
上诉人（原审原告）汶上县俊东劳务有限责任公司，住所地山东省汶上县。
法定代表人王思俊，经理。
委托代理人陈照辉，男，1982年1月8日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省济阳县。
上诉人（原审被告）济南吉祥机械化施工有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨吉祥，经理。
委托代理人周亮、赵健，均系山东胜远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
负责人董国升，总经理。
委托代理人司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。
原审被告王化娥，女，1967年1月2日出生，汉族，住济南市。
上诉人汶上县俊东劳务有限责任公司（以下简称俊东劳务公司）、济南吉祥机械化施工有限公司（以下简称吉祥机械公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南分公司（以下简称人保济南分公司）及原审被告王化娥追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，山东省建设建工集团第二有限公司（以下简称省建二公司）承包的山东省人民检察院司法鉴定中心及训练基地工程由俊东劳务公司分包施工。2012年7月9日，吉祥机械公司的操作员李永斌（李永斌持有泵车操作证且在有效期内）在操作鲁AAl061号混凝土泵车过程中泵车突然发生倾斜，泵车输送臂将正在施工作业的俊东劳务公司的工人苟明理、邱克义砸伤。
事后，苟明理、邱克义被送往山东省立医院住院治疗，分别产生了医疗费、护理费、误工费等各项损失；出院后，苟明理、邱克义分别诉至法院。济南市中级人民法院作出的（2014）济民四终字第570号民事判决书判定俊东劳务公司向苟明理赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失651652.5元。判决生效后，苟明理与俊东劳务公司、省建二公司达成“协议书”l份，内容显示：“扣除省建二公司为苟明理垫付的229131．5元，尚剩余422521元需要支付，但苟明理自愿放弃32521元赔偿款，故剩余赔偿款的数额为390000元。考虑到俊东劳务公司无资金支付能力，省建二公司代为履行。省建二公司代为履行后，俊东劳务公司有权向吉祥机械公司和人保济南分公司进行追偿。”上述协议签订后，省建二公司已将剩余的39万元赔偿款支付给苟明理。
济南市中级人民法院作出的（2014）济民四终字第578号民事判决书判定俊东劳务公司向邱克义赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失1678430．49元。判决生效后，邱克义与俊东劳务公司、省建二公司达成“协议书”1份，内容显示：“扣除省建二公司为邱克义垫付的410206．49元，尚剩余1268224元需要支付，邱克义自愿放弃168224元赔偿款，故剩余赔偿款的数额为110000元。考虑到俊东劳务公司无资金支付能力，省建二公司代为履行。省建二公司代为履行后，俊东劳务公司有权向吉祥机械公司和人保济南分公司进行追偿。”上述协议签定后，省建二公司已将1115000元赔偿款（其中包括l5000元的一审诉讼费）支付给邱克义。
经查，鲁AAl061号混凝土泵车的登记车主为王化娥；吉祥机械公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为建筑机械化施工，建筑工程、装饰工程、土木工程、道路工程、绿化工程的施工，建筑机械设备的租赁。王化娥辩称，其将鲁AAl061号混凝土泵车租赁给吉祥机械公司，吉祥机械公司和俊东劳务公司对此予以认可。2012年6月1日，吉祥机械公司与省建二公司就山东省人民检察院司法鉴定中心及训练基地项目租赁混凝土泵车一事签订《租赁协议书》l份，约定；“根据省建二公司施工需要，吉祥机械公司出租汽车泵并免费提供工作需要的泵管、管卡、胶圈、柴油等，吉祥机械公司操作人员应尽力配合，保证省建二公司施工需要；吉祥机械公司车辆、人员在省建二公司工地时，应遵守省建二公司的规章制度，如吉祥机械公司车辆、人员由于自身原因发生安全事故的，吉祥机械公司负全责并保证不影响到省建二公司；省建二公司应保证施工时道路畅通，吉祥机械公司泵车能自由出入。”
另查明，鲁AAl061号混凝土泵车在人保济南分公司投保了12．2万元的交强险和30万元的三者险，且上述事故发生在保险期间内。吉祥机械公司辩称，之所以发生倾斜是因为省建二公司选择的施工地点和施工方式不当造成的，吉祥机械公司并无过错。
原审法院认为，俊东劳务公司、吉祥机械公司以及王化娥争议的焦点：一、吉祥机械公司是否应对苟明理、邱克义的损伤承担侵权赔偿责任；二、俊东劳务公司是否有权向吉祥机械公司追偿；三、俊东劳务公司是否有权要求人保济南分公司在保险金额范围内承担保险责任。
针对第一个焦点问题：吉祥机械公司是否应对苟明理、邱克义的损伤承担侵权赔偿责任。原审法院认为，吉祥机械公司的操作员李永斌在操作鲁AAl061号混凝土泵车输送混凝土的过程中泵车突然发生倾斜，泵车输送臂将正在施工作业的俊东劳务公司的工人苟明理、邱克义砸伤，对此，各方均无异议，原审法院依法作为有效事实予以认定。吉祥机械公司辩称，之所以发生倾斜是因为案外人省建二公司选取的施工地点及施工方式不当，并提交事发时的照片予以证明；针对吉祥机械公司的该项辩称，原审法院认为，吉祥机械公司作为专业的建筑机械化施工公司，且其泵车操作员李永斌持有合法的泵车操作证，故，二者对于省建二公司选取的施工地点是否符合泵车操作条件以及省建二公司的施工方式是否符合泵车操作规范无疑具有更为专业、科学的选择和判断权，而不应完全听命于省建二公司的指挥且吉祥机械公司并未提交相应证据证明其泵车操作系按照省建二公司的要求；据此，原审法院认为，吉祥机械公司不能将事故发生原因归结于省建二公司并以此为由免除自身责任。综上，原审法院认为，苟明理、邱克义受伤系因吉祥机械公司的侵权行为所致，吉祥机械公司应承担赔偿责任。
针对第二个焦点问题：俊东劳务公司是否有权向吉祥机械公司追偿。原审法院认为，（2014）济民四终字第570号、（2014）济民四终字第578号民事判决书分别判定俊东劳务公司向苟明理、邱克义赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失651652.5元及1678430.49元；俊东劳务公司虽未直接向苟明理、邱克义履行赔偿义务，但省建二公司已实际代为履行且省建二公司将追偿权让渡给俊东劳务公司，故原审法院认为，俊东劳务公司有权向直接侵权人吉祥机械公司进行追偿。
针对第三个焦点问题：俊东劳务公司是否有权要求人保济南分公司在保险金额范围内承担保险责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“本法中下列用语的含义：‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”本案中，鲁AA10**号混凝土泵车虽然在人保济南分公司投保了交强险且事故发生在保险期间内，但该事故发生在建筑工地上，而建筑工地一般基于安全施工的考虑是严令禁止公众通行的，故原审法院认为，本案发生事故不属于道路交通事故，不在保险公司交强险的承保范围之内。此外，原审法院认为，本案发生事故既不属于道路交通事故，也不属于交通事故，应属于特种车辆在作业过程中发生的安全事故，故本次事故亦不在保险公司第三者责任保险的承保范围。综上，原审法院认为，俊东劳务公司要求人保济南分公司在交强险和第三者责任险的保险金额范围内承担保险责任无法律依据，原审法院依法不予支持。
俊东劳务公司向吉祥机械公司追偿的数额为1709337元，经查实，原审法院认为，该追偿数额低于（2014）济民四终字第570号、（2014）济民四终字第578号民事判决书判决的赔偿数额，亦低于省建二公司代俊东劳务公司实际履行的数额，故原审法院依法予以支持。此外，俊东劳务公司以王化娥将鲁AAl061号混凝土泵车出租给无相关施工资质的吉祥机械公司进而发生事故为由要求王化娥承担连带赔偿责任，但经查实，吉祥机械公司的经营范围包括建筑机械化施工，王化娥对涉案事故的发生并无过错，故原审法院认为，俊东劳务公司无权以此为由要求王化娥承担连带责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决，一、济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10内向汶上县俊东劳务有限公司支付赔偿款l709337元；二、驳回汶上县俊东劳务有限公司要求王化娥承担连带赔偿责任的诉讼请求；三、驳回汶上县俊东劳务有限公司要求中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司承担保险责任的诉讼请求；四、驳回汶上县俊东劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23830元，由汶上县俊东劳务有限公司承担3830元，由济南吉祥机械化施工有限公司承担20000元；诉讼保全费2020元，由济南吉祥机械化施工有限公司承担。
上诉人俊东劳务公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。根据人保济南分公司提供的《机动车保险条款》第三条约定，该保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。同时，第七条第三者责任险约定条款中释明：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当由被保险人承担损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。这两条均未限定是否仅限定于道路交通事故，因此原审法院认定事实不清。因肇事泵车鲁AA10**号车辆在人保济南分公司投保交强险和第三者商业险，保险事故发生，人保济南分公司应承担保险责任。请求撤销一审判决，变更人保济南分公司在保险责任范围内赔偿俊东劳务公司损失42万元。
上诉人吉祥机械公司答辩称：对俊东劳务公司的第二项上诉请求没有意见，对第一、三项上诉请求，我方不予认可，坚持我方的上诉观点。
被上诉人人保济南分公司答辩称，因本案不属于道路交通事故，也不属于参照交通事故适用的情形，故我司不予赔偿。
原审被告王化娥未作答辩。
上诉人吉祥机械公司不服原审判决上诉称，一、本案诉讼主体不适格，应驳回起诉。一审案由定性错误。立案时案由一审法院确定为追偿权纠纷，但一审法院判决时错误的改为提供劳务者损害责任纠纷。本案中，俊东劳务公司未实际赔偿邱克义和苟明理，而是由建工二公司以三方协议的形式赔偿了邱克义和苟明理，建工二公司赔偿了邱克义和苟明理后，两受害人即失去了要求本案赔偿的诉权，而俊东劳务公司因没有实际履行赔偿义务，自身权益没有受到损失，并没有向上诉人要求追偿的诉权。俊东劳务公司不是本案适格的诉讼主体，应驳回起诉。二、一审法院未追加建工二公司参加本案诉讼，系遗漏必要共同诉讼人。已生效的（2014）济民四终字第570号民事判决是以雇佣关系为切入点，分析了俊东劳务公司与邱克义和苟明理之间的赔偿问题，但对于俊东劳务公司、吉祥机械公司、建工二公司与受伤人员之间的法律关系和各自的责任，该判决却没有认定。另外，对于因第三人侵权造成损害涉及的吉祥机械公司、人保济南分公司、建工二公司及王化娥是否应当承担责任的问题以及吉祥机械公司、人保济南分公司上述理由是否成立的问题，未进行审理。依据该判决要求吉祥机械公司承担责任错误。本案责任的承担还要看邱克义和苟明理有无过错，有多大过错。俊东劳务公司要求吉祥机械公司承担责任，应举证吉祥机械公司有无侵权行为，该侵权行为与邱克义和苟明理的受伤有多大因果关系。三、一审判决认定吉祥机械公司承担侵权赔偿责任错误。四、一审法院判定人保济南分公司不承担赔偿责任系适用法律错误。本案系在工地引起的交通事故，虽不是公共道路上，但该工地允许社会机动车辆通行，属于“道路”认定的范畴。同时保险条例未说明不适用于特种车辆在特殊作业时发生的交通事故，造成人身、财产损失的，在车辆未违反禁止性规定的情况下，应属于保险的理赔范围。请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人俊东劳务公司针对上诉人吉祥机械公司的上诉答辩称，对上诉人吉祥机械公司的上诉请求均不予认可。1、济南中院（2014）济民四终字第570、578号生效判决均确认了我公司的工作人员苟明理、邱克义是在从事劳务过程中受到吉祥机械公司的侵害导致受伤，吉祥机械公司为侵权人。2、苟明理、邱克义及俊东劳务公司、省建二公司达成了赔偿协议，且已履行完毕。我公司作为雇主向侵权人吉祥机械公司追偿于法有据。3、济南中院以上述两生效判决确认了雇主俊东劳务公司，侵权人为吉祥机械公司，与省建二公司无关。4、交强险条例说明不适用特种车辆在作业时发生事故的情形，保险公司应予赔偿。
被上诉人人保济南分公司针对上诉人吉祥机械公司的上诉进行答辩称，对上诉人吉祥机械公司的一至三项上诉请求无异议，对于第四项上诉请求，因本案不属于交通事故，也不属于参照交通事故适用的情形，也不适用机动车交通事故交强险条例，故我司不予赔偿。
原审被告王化娥未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、俊东劳务公司是否为本案适格的诉讼主体及吉祥机械公司是否承担侵权责任。二、本案是否遗漏必要共同诉讼人建工二公司。三、人保济南分公司应否在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。
关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上述法律对第三人致雇员损害的赔偿责任问题予以界定，雇主在其中承担责任的基础系替代实际侵权人承担赔偿责任，终局责任人应为实际侵权人。本案中，苟明理与邱克义在案涉工地上施工时被吉祥机械公司操作员李永斌所操作的鲁AA10**号泵车输送臂砸伤。苟明理与邱克义在案涉工地上施工系为俊东劳务公司提供劳务，而吉祥机械公司的员工将苟明理与邱克义致伤，存在第三人侵权的事实，可以适用上述法律规定。苟明理与邱克义在（2014）济民四终字第570号、（2014）济民四终字第578号案件中已明确选择由接受劳务方的俊东劳务公司承担赔偿责任，而（2014）济民四终字第570号、（2014）济民四终字第578号案件已判决俊东劳务公司承担赔偿责任，且省建二公司已按苟明理、邱克义与俊东劳务公司及省建二公司达成的协议代俊东劳务公司向苟明理、邱克义支付了赔偿款1490000元，协议明确约定由俊东劳务公司向吉祥机械公司追偿，基于此，俊东劳务公司向直接侵权人吉祥机械公司进行追偿既有事实依据，又符合法律规定，故，俊东劳务公司提起本案诉讼主体适格。吉祥机械公司作为实际侵权人应对苟明理与邱克义的损失承担赔偿责任。
关于焦点问题二，本案是否遗漏必要共同诉讼人建工二公司的问题。本案为追偿权纠纷，俊东劳务公司作为接受劳务一方在替侵权人承担责任后向侵权人追偿，而建工二公司仅为工程的发包方，无证据证实建工二公司在苟明理与邱克义受伤的过程中也实施了侵权行为，原审法院未将建工二公司列为当事人并无不当。
关于焦点问题三，中国保险监督管理委员会于2008年12月5日对江苏省徐州市九里区法院的《关于交强险条例适用问题的复函》回复：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。”《机动车交通事故责任强制保险条例》条第43条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。据此，用于起重的特种机动车辆在进行作业时致人损害的，可以参照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。人保济南分公司应在交强险的责任限额范围内承担赔偿责任。另外，案涉鲁AA10**号泵车的所有人已在人保济南分公司投保了30万元的商业三者险，该合同系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。该保险条款第三条规定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。苟明理与邱克义系该保险车辆遭受人身损害的人，系该合同中所指的第三者。另外，苟明理与邱克义在施工过程中，系被吉祥机械公司的泵车输送臂砸伤，无证据证实苟明理与邱克义存在过错，故人保济南分公司应在商业三者险的范围内承担赔偿责任。原审法院驳回人保济南分公司在交强险和商业三者险的范围内承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上，俊东劳务公司在一审中要求各被告赔偿损失2129337元即建工二公司代其垫付与支付的款项，扣除人保济南分公司在交强险和商业三者险的范围内向俊东劳务公司支付赔偿款42万元，剩余款项1709337元，由吉祥机械公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第459号民事判决第一项、第二项。
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第459号民事判决第三项、第四项及案件受理费部分。
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额范围内向上诉人汶上县俊东劳务有限公司支付赔偿款12万元；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在商业三者险的范围内赔偿上诉人汶上县俊东劳务有限公司30万元。
一审案件受理费23830元，由上诉人济南吉祥机械化施工有限公司承担。二审案件受理费47660元，由上诉人济南吉祥机械化施工有限公司承担41805元，由上诉人汶上县俊东劳务有限公司承担5855元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一六年三月十八日
书 记 员 杨 燕