山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第97号
上诉人（一审原告）：王秋美，
汉族，住章丘市。
委托代理人：韩藻师，山东百脉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：章丘市人民政府。住所地：章丘市府前街龙泉大厦。
法定代表人：刘天东，市长。
委托代理人：刘冠男。
被上诉人（一审第三人）：张素梅。
委托代理人：林玉清（系被上诉人张素梅之夫），男，1949年3月14日出生，汉族。
王秋美诉章丘市人民政府（下称市政府）土地行政批复一案，济南市中级人民法院于2014年3月10日作出（2014）济行初字第6号行政判决。一审原告王秋美不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人王秋美的委托代理人韩藻师，被上诉人市政府的委托代理人刘冠男，被上诉人张素梅的委托代理人林玉清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：因王秋美与张素梅发生集体土
地使用权争议，2013年3月26日，市政府作出章政土批字（2013）33号《关于张素梅建房使用土地的批复》（下称33号批复），决定对相公庄镇人民政府撤销的批示15平方米土地按现状进行使用，同时，一并将林玉清、张素梅夫妇继承的老宅使用权确立在张素梅名下。王秋美不服该批复，向一审法院提起本诉。
一审法院确认以下案件事实：原告与第三人使用的集体土地为相邻关系，第三人使用的集体土地上的建筑物系继承所得。1978年十九郎村建设学校时，经村委会和第三人之夫林玉清协商，第三人将其宅基地中东南角4厘地基与学校的土地进行了置换，在原告宅基地外的南段形成本案争议的胡同，长8.09米、宽2.04米。1988年11月20日，经林玉清申请，十九郎村委会和章丘市相公庄镇村镇建设办公室同意，章丘市相公庄镇人民政府批准，林玉清使用了胡同所占的集体土地。1992年进行土地登记时，林玉清取得了集体土地建设用地使用证（证书号0319031），该证将林玉清与王秋美争议的15平方米胡同的使用权确权给了林玉清。该证书因故丢失，2004年11月1日，被告为林玉清补发了章集用（2004）第0319031号集体土地建设用地使用证。因林玉清是非农业户口，相公庄镇人民政府于1988年11月20日为其批准的15平方米宅基地，被章丘市人民法院（2007）章行初字第24号行政判决确认违法，被告于2011年12月5日根据《土地登记办法》作出依法注销林玉清持有的章集用（2004）第0319031号集体土地使用证的通知。1997年，原告在胡同内建一便门供出粪用。2008年，在章丘市人民法院（2007）章民初字第1331号判决生效后，第三人在胡同口建一大门。2013年3月26日，市政府作出被诉33号批复。
一审法院认为：被告市政府作出的33号批复，是对农村村民宅基地的审批管理行为。《山东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》（下称《山东省实施办法》）第四十五条规定：“农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。”因此，被告市政府具有作出本案被诉行政行为的职权，具有行政诉讼被告主体资格。
《济南市市区宅基地审批管理规定》（济政发（2010）15号）第九条规定：“村民申请使用宅基地的，按以下程序办理：（一）申请人向村民委员会提出书面申请，村民委员会对申请人的条件及初选的宅基地位置、面积进行初审。初审拟同意的，提交村民会议讨论。经讨论通过后，张榜公示10天，并留取公示图片资料。公示期满无异议的，村民委员会出具证明材料并加盖公章后，连同申请人居民身份证、户口簿、书面申请和公示图片等资料一并报乡镇政府。（二）乡镇政府受理申请后，对申请人是否符合宅基地申请条件，宅基地位置是否符合乡镇土地利用总体规划进行审查。同时，根据市城乡规划主管部门的委托对宅基地是否符合村庄建设规划进行审查，并明确宅基地上建筑物的层高、层数、建筑面积等指标。对经审核拟同意的申请宗地，乡镇政府出具审核意见并加盖公章后，连同其他申报材料一并报所在区国土资源管理部门。（三）所在区国土资源管理部门对上报的申请宗地材料进行审查，经审查符合条件的，报本级人民政府审批。”第二十一条规定：“各县（市）可参照本规定执行。”本案中，针对第三人张素梅提出使用宅基地的申请，相公庄镇十九郎村于2012年11月19日召开村民代表会议，同意张素梅的宅基地使用申请，并于2012年11月20日至2012年11月26日在村政务公开栏公示。2012年12月3日，相公庄镇人民政府土地管理所审核同意，2013年2月26日，章丘市国土资源局审核同意后，市政府于2013年3月26日作出33号批复。相公庄镇十九郎村公示时间虽然不满10日，但并未阻碍原告行使异议权，可以视为宅基地审批程序瑕疵，该瑕疵不足以导致被诉行政行为被撤销。因此，市政府作出的33号批复程序合法。
关于本案涉案集体土地使用权纠纷问题。涉案集体土地虽然称为“胡同”，但从其形成过程看，系第三人以自家宅基地与学校置换后所形成的一块状如“胡同”的地块，与通常意义上、任何人都可通行的胡同不同，与该地块相邻并不必然具有该地块的使用权。原告王秋美的土地证记载其宅基地“南至本户南墙外皮为界，与胡同相接”，王秋美的宅基地仅与涉案地块相接，因此，原告王秋美认为其具有涉案集体土地使用权的主张，不予支持。第三人张素梅在涉案土地西侧建设的大门，系第三人1988年11月20日在取得相公庄镇人民政府批准后建成的，虽然该批准行为被确认违法，批文作废，相关集体土地使用证也被注销，但第三人张素梅建设的大门仍然存在，且涉案土地亦应收归相公庄镇十九郎村集体所有，集体土地所用权人有权经依法批准，将集体土地分配给其成员用于建造住宅。被告市政府本着尊重历史和面对现实的原则，作出33号批复，并无不当。
综上，原告王秋美要求撤销33号批复的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告王秋美的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王秋美负担。
王秋美不服一审法院判决，上诉称：一、33号批复程序违法。按照济政发（2010）15号规定，村民委员会同意村民申请建住宅的，应在村内张榜公示10天，但被上诉人市政府的公示期只有6天，剥夺了上诉人的异议权。二、上诉人的宅基地南至胡同，系继承得来，该胡同是上诉人的宅基出入使用面积。1985年被上诉人市政府将该胡同确权给了上诉人和赵秀莲，上诉人和赵秀莲的土地使用证至今有效记载该胡同属两家使用。请求：1、撤销一审法院判决并改判。2、本案一、二审费用由被上诉人承担。
被上诉人市政府、张素梅庭前均未提交书面答辩意见。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：一、33号批复是否合法正确。二、一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人王秋美认为，33号批复不合法。1、依据《山东省实施办法》第四十五条的规定，农村村民建住宅，必须经村民会议讨论同意，而张素梅申请使用涉案土地没有经过该程序。2、上诉人在一审中提交的章丘市相公庄区村镇建设办公室于1985年9月21日作出的《农村建房使用宅基地批准通知书》可以证明，涉案土地1985年就确权给上诉人使用。上诉人在一审中提交的林玉清的《农村建房使用宅基地申请表》可以证明，林玉清因买学校房屋15平方米，原批宅基地15平方米已退回村集体，并退回宅基地款300元，原批示上交作废。3、《济南市市区宅基地审批管理规定》规定，村民申请宅基地的，公示期为10天。但涉案土地未经村民委员会或代表讨论通过，公示期仅为6天，乡镇政府没有尽到对涉案土地的审查义务。被上诉人市政府认为，1、《山东省实施办法》第四十五条、第二十一条规定的并非被上诉人的职责。2、村委会的讨论说明上有村委会的签字和盖章，可以证明涉案宅基地的审批是经过讨论通过的。3、上诉人称争议宅基地于1985年批给林玉安，但林玉安系非农业人口，不具有申请宅基地的权利，其地籍档案显示有篡改痕迹。4、上诉人提交的林玉清的《农村建房使用宅基地申请表》下方的注明显示，林玉清因买学校房屋15平方米退回宅基地款300元，但该注明上没有公章，无法证明其真实性。5、《济南市市区宅基地审批管理规定》于2010年实施，该规定济南市各县（市）可以参考而不是必须执行。被上诉人市政府是按照原来7天的规定执行的，并不影响上诉人行使异议权。6、上诉人关于伪造公示的主张没有证据证明，不应采纳。被上诉人张素梅的意见同被上诉人市政府。
针对第二个审理重点，上诉人王秋美认为，一审法院认定事实不清。上诉人的宅基地是1992年9月丈量的，1993年4月确权在林玉安名下，地籍调查时林玉安系农业人口。林玉安1992年12月转为非农业人口后，将宅基地使用证更名为王秋美。且林玉安的房产是祖产，即使林玉安是非农业人口也不需要审批，因此，被上诉人市政府认为上诉人的宅基地使用证不合法不符合事实。被上诉人市政府认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张素梅的意见同被上诉人市政府。
各方当事人在一审提交的证据已随案卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：
一、关于33号批复程序是否合法的问题。《济南市市区宅基地审批管理规定》（济政发（2010）15号）第九条规定，村民申请使用宅基地，应向村民委员会提出书面申请，村民委员会初审拟同意的，提交村民会议讨论。经讨论通过后，张榜公示10天。公示期满无异议的，村民委员会出具证明材料并加盖公章后报乡镇政府审查。对经审核拟同意的申请宗地，报所在区国土资源管理部门进行审查，经审查符合条件的，报本级人民政府审批。第二十一条规定，各县（市）可参照本规定执行。本案中，一审第三人张素梅提出使用宅基地的申请后，相公庄镇十九郎村于2012年11月19日召开村民代表会议，经讨论，同意张素梅的宅基地使用申请，并于同年11月20日至11月26日在村政务公开栏公示。之后，经相公庄镇人民政府土地管理所审核同意、章丘市国土资源局审核同意后，市政府于2013年3月26日作出33号批复。该土地批复依照法定程序履行了申请、村民会议讨论、公示、审查、审批等手续，符合上述法律规定。虽然相公庄镇十九郎村公示时间不满10日，但并未影响上诉人行使异议权，该瑕疵不足以认定33号批复违法。
二、关于33号批复认定事实是否清楚的问题。本案争议的15平方米的土地位于上诉人宅基地南邻。1992年土地登记时，涉案土地确权在被上诉人张素梅之夫林玉清名下。后因证书丢失，2004年11月1日，被上诉人为林玉清补发了章集用（2004）第0319031号集体土地建设用地使用证。因林玉清是非农业户口，章丘市人民法院（2007）章行初字第24号行政判决确认相公庄镇人民政府于1988年11月20日批准林玉清使用15平方米宅基地的行为违法。2011年12月5日，被上诉人根据《土地登记办法》注销了林玉清持有的章集用（2004）第0319031号集体土地建设用地使用证。之后，涉案土地应收归相公庄镇十九郎村集体所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。村民委员会作为集体土地所用权人，有权经依法批准将集体所有的土地分配给其成员用于建造住宅。本案中，村民委员会根据一审第三人的建房申请，经讨论同意将涉案土地分配给被上诉人张素梅使用，符合上述法律规定。被上诉人依据上述事实作出33号批复，决定对相公庄镇人民政府撤销的批示15平方米土地按现状进行使用，同时，一并将林玉清、张素梅夫妇继承的老宅使用权确立在被上诉人张素梅名下，认定事实清楚。上诉人在一审中提交的其本人持有的1992年土地证记载的四至为：“南至本户南墙外皮为界，与胡同相接”，该证据仅显示其宅基地与涉案地块相邻，并不能证明其具有涉案土地使用权。因此，上诉人关于其“具有涉案土地使用权”的主张，没有事实依据，本院不予支持。
综上，被上诉人市政府作出的33号批复，认定事实清楚，适用法律正确，程序基本合法。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王秋美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲立力
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 于 晶
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王 璐