河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）夏刑初字第00114号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人黄某乙，又名黄某甲，男，1966年8月15日出生，汉族，原系夏邑县人民医院骨一科主任。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月19日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于夏邑县看守所。
辩护人贾保德、王保文，河南君盟律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检公诉刑诉（2014）268号起诉书指控被告人黄某乙犯受贿罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年12月15日作出（2014）夏刑初字第00222号刑事判决，以被告人黄某乙犯受贿罪，判处有期徒刑十年。黄某乙不服判决，提出上诉。河南省商丘市中级人民法院于2015年6月4日作出（2015）商刑终字第32号刑事裁定，以原判认定事实不清为由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月21日、8月10日公开开庭重新审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员刘永刚、闫向楠出庭支持公诉，被告人黄某乙及其辩护人贾保德、王保文到庭参加诉讼，现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控，2011年2月至2013年10月期间，被告人黄某乙利用担任夏邑县人民医院骨一科主任，行使医用器材采购选择权的职务便利，在骨科耗材的选择、使用过程中，为医疗器械供应商谋取不正当利益，非法收受商丘市强立医疗器械有限公司法人代表邢某（另案处理）回扣款1580133元（案发前上缴纪委廉政账户136500元，已从其总受贿数额1716633元中扣除）。其中用于骨一科公共开支费用552700元。
公诉机关为支持其主张，当庭出示并宣读了：1、书证；2、证人邢某、高某、班某、王某甲等人的证言；3、被告人黄某乙的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人黄某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人黄某乙辩称，其没有医疗器械采购权，只有处方权，对本案定性有异议；2011年至2012年上半年，其按骨科耗材销售额的20%收取的回扣，起诉书指控的收受回扣款数额多；起诉书指控的用于骨一科公共开支费用552700元应从犯罪数额中扣除；2014年6月份，在医院开展的自查自纠活动期间，针对收受医疗器械回扣的问题，骨一科所有医生都在廉政账户上缴款了，是集体受贿，不是个人受贿；在侦查机关没有掌握事实证据的情况下，主动交代，是自首。并当庭提交了骨一科10名医生向廉政账户缴款的清单一份，以证明该清单是骨一科副主任高某亲笔书写后交给他的，上面的数额是高某分配给每个医生应上缴廉政账户的医用耗材回扣款，且每个医生都是按这个款数上缴的。
辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人黄某乙犯受贿罪定性错误，应定性为非国家工作人员受贿罪。黄某乙不具有医疗器械采购权，其使用医疗器械的前提是器械商与夏邑县人民医院签订有供货合同。医疗器械医院不备货，黄某乙通知邢某供货是以患者为载体行使的处方权。2、被告人黄某乙在侦查机关尚未掌握犯罪证据及没有采取强制措施的情况下，主动交代了自己的犯罪事实，依法应认定为自首。卷宗中没有任何举报黄某乙涉嫌犯罪的材料，黄某乙于2014年10月18日7时30分被检察机关带走，10时20分开始对黄某乙的问话笔录是“询问笔录”，黄某乙如实交代了全部犯罪事实，当日21时45分对黄某乙的问话笔录改为“讯问笔录”，可见检察机关立案是在对黄某乙的第一次问话之后。11月2日和11月3日，检察机关根据黄某乙的交待到夏邑县人民医院调取有关证据，说明黄某乙在被带到检察机关之前，检察机关没有任何证据证明黄某乙有罪，尚不能确定黄某乙为犯罪嫌疑人。3、被告人黄某乙犯罪情节较轻。检察机关指控黄某乙收取的回扣款其中552700元用于科室公共开支，且科室每个医生自动向纪委廉政账户退款，说明黄某乙收取回扣的行为带有明显的科室集体受贿性质。再者，单位经营体制是造成黄某乙犯罪的根本原因。4、被告人黄某乙的行为危害后果极其轻微。黄某乙没有参与医用耗材的采购招标、合同签订等，在不改变已确定价格的情况下，收取供应商的回扣，只是减少供应商的利润，既没有损害医院利益，也没有增加患者负担，黄某乙的行为社会危害性较小。黄某乙所收取的回扣款一部分用于科室公共开支，其余全部退赃。5、公诉机关指控被告人黄某乙受贿1580133元事实不清，证据不足。本案没有直接证据证明邢某全部按30%向黄某乙行贿及黄某乙按30%收受回扣，邢某曾供述一开始按20%给黄某乙回扣，直到2012年才按30%回扣，邢某作为公司行贿人，应有回扣的财务凭证。本案犯罪数额除扣除上缴廉政账户的136500元和用于科室公共开支费用552700元外，还应扣除支付给副主任的费用、医疗事故赔偿费、介绍病人的介绍费、专家会诊费及私下与患者调解的医疗事故赔偿费用。综合以上几点，被告人黄某乙无前科，归案后认罪悔罪态度一直很好，其家人为其退出了全部赃款，没有造成社会危害后果，且具有自首情节，应当依照刑法笫一百六十三条的规定，建议在五年有期徒刑以下减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，被告人黄某乙在任夏邑县人民医院骨一科主任期间，2011年，商丘市强立医疗器械有限公司法人代表邢某（另案处理）向其推销已中标的医用耗材。邢某将公司的资质及中标产品的目录、价格表等相关资料在夏邑县人民医院器械科备案并与院方签订供货合同后，2011年2月至2013年10月期间，被告人黄某乙根据病人手术的需要，与邢某联系，邢某先后以商丘市康盛商贸有限公司、河南省康盛医疗器械有限公司、商丘市强立医疗器械有限公司、商丘市华杰医药有限公司的名义向骨一科供应医用耗材。被告人黄某乙利用其职务上的便利，非法收受邢某医用耗材回扣款1478933.7元，其中用于骨一科公共开支费用552700元。案发前，被告人黄某乙两次上缴纪委廉政账户136500元。2014年10月18日，被告人黄某乙在商丘市维景国际大酒店被带至夏邑县人民检察院，当日10时20分开始对黄某乙进行询问，黄某乙供述了其收受邢某医用耗材回扣款的事实经过。后又多次对黄某乙进行讯问，黄某乙对其收受邢某医用耗材回扣款的事实均予以供认。案发后，被告人黄某乙退赃款900000元，已由夏邑县人民检察院予以没收。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）书证
户籍证明，证实被告人黄某乙的出生日期及住址等个人基本情况。
2、夏邑县人民医院出具的黄某乙基本情况及夏邑县人民医院7号文件，证实被告人黄某乙2004年12月任夏邑县人民医院骨一科主任，是经夏邑县人民医院院党委、院委会研究决定的。
3、夏邑县机构编制委员会办公室证明一份，证实被告人黄某乙系夏邑人民医院正式在编人员。
4、夏邑县人民医院医疗机构执业许可证、组织机构代码。
5、夏邑县人民医院骨一科手术记录，证实骨一科每个医生从2011年2月至2013年10月实施手术的情况。
6、夏邑县人民医院医用耗材购进记录七本，证实骨一科2011年2月至12月，购进商丘市康盛商贸有限公司医用耗材1262400元，2012年1月至6月，购进河南省康盛医疗器械有限公司医用耗材1114596元，2012年7月至2013年10月，购进河南省康盛医疗器械有限公司、商丘市强立医疗器械有限公司、商丘市华杰医药有限公司医用耗材共计3345115元。
7、夏邑县人民医院记账凭证及所附电汇凭证、发票、发票清单、卫材库物资入库单等，证实夏邑县人民医院购进商丘市康盛商贸有限公司、河南省康盛医疗器械有限公司、商丘市强立医疗器械有限公司、商丘市华杰医药有限公司医用耗材及支付款项的情况。
8、夏邑县人民医院应付账款明细分类账、夏人医（2014）03号文件、夏人医（2010）03号文件、2011年至2013年医疗纠纷总结、记账凭证和协议书，证实夏邑县人民医院发现医疗事故后，由科室及责任人根据事故原因，承担相应的赔偿比例。
9、夏邑县人民医院记账凭证和河南省统一财务收款收据，证实2012年7月31日、8月31日和11月30日，夏邑县人民医院三次对骨一科医疗纠纷罚款共计31667元。
10、夏邑县人民医院纠正医药购销领域不正之风专项治理自查自纠情况统计表、河南省农村信用社（商业银行）现金缴款单（回单），证实2014年6月、7月骨一科10名医生向纪委廉政账户缴款共计136500元。
11、夏邑县农村信用合作联社银行账户明细，证实被告人黄某乙以邵某甲的名义在夏邑县农村信用合作联社银行账户转款880000元。
12、河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司借款资料档案，证实被告人黄某乙以邵某甲的名义在河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司投资理财的情况。
13、夏邑县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过一份，证实夏邑县人民检察院接到群众举报，商丘市强立医疗器械有限公司法定代表人邢某在向夏邑县人民医院销售医疗器械过程中，给予骨一科主任黄某乙等巨额回扣款，经研究认为，邢某、黄某乙涉嫌贿赂犯罪。2014年10月17日进行初查，10月18日立案侦查，同日侦查人员在商丘市维景国际大酒店将邢某、黄某乙带至夏邑县人民检察院问话，次日将二人刑事拘留。
14、河南省行政事业性收费基金罚没收入票据两张，证实被告人黄某乙向夏邑县人民检察院退赃款900000元。
（二）证人证言
1、证人邢某的证言。证实2009年前后，其开始在商丘市康盛商贸有限公司做业务员，向夏邑县人民医院推销挂靠公司中标的医疗器械，销售对象主要是骨一科和骨二科。其先联系骨一科主任黄某乙，说在夏邑县人民医院推销骨科耗材，黄某乙说：“你先与医院签订供货合同，合同的签订是器械科负责的。”其去找时任器械科科长韩某，给韩某说黄某乙同意了，器械科与其签订了制式的供货协议，并把公司代理的中标产品目录、价格表、产品注册证等相关资料交给韩某在器械科备案。后其每次换公司开具发票，都要先与器械科签订供货协议，提交相关资料。如果骨科的病人手术需要用耗材，一般都是主任通知其所需耗材的种类，其让业务员将耗材送到夏邑县人民医院供应室消毒、检测后，交给手术室的值班护士或护士长，以供手术使用。手术结束后，业务员填写《夏邑县人民医院植入医疗器械使用登记表》，上面记录了使用耗材的名称、型号、生产单位、数量、总价，由手术医生、护士长对登记表核对无误后签字确认。业务员将登记表交给其一份，手术室护士长拿着登记表到卫材库，在医院耗材购进记录本上登记，每月月底其到卫材库核对后办理入库、出库手续，一般月底开具当月使用耗材的发票，内容都是“耗材一批附清单”。其把发票和清单一起交给卫材库，后财务科汇货款。夏邑县人民医院医用耗材购进记录上的单价是医院对医用耗材的购进价，也是医院应该付给医疗器械商的价格。2012年下半年，其成立了商丘市强立医疗器械有限公司，主要业务范围和对象还是夏邑县人民医院骨一科和骨二科。2013年以后，随着业务量的增加，其××商丘市华杰医药有限公司的名义开展业务、开具发票。2011年2月至2013年10月，其共向夏邑县人民医院销售1000多万元医用耗材，其中骨一科销售额570万余元。刚开始销售额很小，公司经理和其商量，决定给骨科主任提成。回扣款一开始按销售额的20%计算，2012年行业竞争非常激烈，其给黄某乙的回扣提高到30%。
2、证人王某甲的证言。证实其是骨一科护士长，根据手术记录，骨一科2011年做476台手术，2012年做528台手术，2013年做705台手术，手术大小都有，不一定每台手术都用骨科耗材。2011年至2014年，有二三次从骨一科人员工资里扣发医疗事故赔偿金的情况，每次医疗事故黄某乙和主要责任人承担的多，护理人员每次平均每人扣发一二百元，黄某乙没有替其他人承担过被扣发的工资。另外，骨一科出现医疗事故纠纷时，也有科室自行协调解决的情况。
3、夏邑县人民医院骨一科医生高某、班某、孙某、傅某、何某某、程某甲、刘某丙、张某丙的证言。证实需要做手术时，都是由负责手术的医生将需要的耗材汇报给黄某乙，黄某乙决定选用某个供货商的耗材，一般都是由黄某乙安排好后，在手术前一天与邢某的两个业务员联系，将所需耗材送到供应室消毒、检验。骨一科三分之一以上的大手术都是黄某乙主刀，其他医生帮助，黄某乙从来没有直接给科室人员发过钱，有时手术后，黄某乙给手术医生二三百元，让大家吃饭。黄某乙没有说过使用医疗器械有回扣的事，也没有给过科室医生回扣款。骨一科平常没有集体活动，黄某乙没有组织过科室医生出去参加学术会、旅游，科室其他医生也没有接受过供货商的吃请，没有参加过供货商组织的旅游或者学术活动。科室有红白喜事、看病人等活动都是自己出钱，做手术时没有聘请过专家到手术室提供帮助。骨一科自2011年以来每年都有医疗事故纠纷，应由当事医生和科室承担的赔偿金财务科从科室人员工资里直接扣发，科室人员共同承担，黄某乙没有代他人承担过。2014年6月份，骨一科以每个医生的名义上缴廉政账户的80000多元都是黄某乙出资的。
4、证人韩某的证言。证实其是夏邑县人民医院药剂科主任。2012年以前，其科室负责医用低值耗材和高值耗材的供应和管理。低值耗材包括输液器、注射器、沙布等，高值耗材主要是骨科钢板、吻合器等。2013年年初，医院成立耗材科，高值耗材分给耗材科管理。高值耗材都是先使用后开票，及时办理入、出库手续，医院仓库不备货。所有进入医院的耗材都必须是中标品种，并把公司的资质（包括经营许可证、营业执照、税务登记）及中标的品种目录、医用耗材购销合同复印件在其科室备案。骨科医生根据病人手术需要，给相关中标公司联系手术所需要的耗材，公司先把配送的耗材送到供应室消毒、检测合格后，再送到手术室使用。每次手术，医院都制作一张表格，记录这次手术所用耗材的名称、数量、价格及产品合格证，由手术室核实后在表格上签字，再由主管大夫签字，最终这张表格病人的病历。使用后，公司业务员与手术室核对使用的耗材，再由耗材库会计王某乙和仓库保管员孔某办理入、出库手续，最后由仓库保管员将发票附入库清单转给其签字后，再转财务科入帐。
5、证人靳某、王某乙、孔某、王某丙的证言。证实所有进入夏邑县人民医院的耗材都是中标品种，耗材公司把公司资质及中标品种目录、医用耗材购销合同等复印件交到药剂科韩某处备案。医用耗材没有库存，各科室病人需要做手术时，由各科室与医疗器械供应商联系手术需要的耗材，在供应室消毒后送到手术室××备手术使用。手术结束后，填写《夏邑县人民医院植入医疗器械使用登记表》，后靳某拿着登记表到卫材库登记入库，这张登记表最后装入病人病历。仓库保管员孔某、王某丙在夏邑县人民医院医用耗材购进记录上对手术实际使用的医用耗材进行登记。医疗器械供应商找靳某核对手术使用他们公司医用耗材的数量和金额，定期拿着打印好的发票和清单到卫材库办理入库、出库手续，后转到财务科入账，财务科将货款汇到耗材公司账户上。手术室填写的《夏邑县人民医院植入医疗器械使用登记表》和卫材库登记的医用耗材购进记录上耗材单价是应该付给供应商的金额。夏邑县人民医院医用耗材购进记录有效期栏内记录的内容是实际使用科室的名称，“1”是骨一科，“2”是骨二科。
6、证人刘某、王某丁、王某戊的证言。证实夏邑县人民医院以科室为单位发放工资，医政科专门处理医疗纠纷。医政科组织医院专家组确定医疗纠纷责任后，由医政科与病人协商赔偿金额，医院先行给付病人赔付款，然后根据夏邑县人民医院夏人医（2010）3号文件的规定，医政科给财务科下罚款通知，财务科从科室工资中扣发科室应当承担的金额，具体科室成员如何分担由科室人员协商。骨一科2011年有穆威风、丁凤芝、刘洪氏三起医疗纠纷，2012年至2013年有程刚和闫某某两起医疗纠纷，其中穆威风医疗纠纷案三次从骨一科工资中扣发31667元，闫某某医疗纠纷案的赔偿金骨一科没有分担，但医疗纠纷发生后到出院前的陪护费、生活费、误工费是骨一科负担的。
7、证人苏某的证言。证实其是夏邑县人民医院副院长。2014年6月份，夏邑县人民医院在开展纠正医药购销领域不正之风专项治理自查自纠活动中，骨一科两次向纪委廉政账户上退款，第一次是每个医生分别退的，共退款86500元，其中黄某乙个人退款21500元；第二次记不清是骨一科还是黄某乙个人退款50000元，其保留有退款回执复印件。
8、证人黄某乙的证言。证实其是河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司财务主管，被告人黄某乙三次向其农村信用社账户上汇款880000元，其中2012年1月份汇款500000元，2013年1月份汇款180000元，2013年7月份汇款200000元。该款黄某乙让其以邵某甲的名义办理了理财。
（三）被告人供述和辩解
被告人黄某乙在2014年10月18日被带至夏邑县人民检察院对其进行询问时供述称，其是夏邑县人民医院骨一科主任。骨一科共有医生10人，护士16人，主要以四肢创伤手术为主，还包括脊柱及关节手术。医疗器械包括骨科耗材先使用后开票，医院不提前备货，医生根据手术需要，通知供货商将手术所需要的耗材送到医院供应室消毒、检测合格后，再送到手术室使用。每次手术所使用的耗材名称、数量、型号、生产单位及总价，医院都有一张表格，由手术医生、护士长签字后存入病人的病历。2012年上半年，邢某向其推销他公司已中标的医用耗材，并说公司的资质和手续已在医院器械科备案，让其多用他公司的耗材。后来说起提成，邢某答应按销售额的30%提成，直到2013年邢某都是按30%的比例给其回扣。
被告人黄某乙后又在对其进行讯问时供述称，2011年后，其开始和邢某联系让他供应耗材，在接触过程中，邢某提出按耗材销售额的30%回扣。2011年以来，骨一科共做2000多台手术，每台手术护士长王某甲那里有记录，使用500多万元骨科耗材，按照30%的标准，邢某大概给其150多万元回扣。这些回扣款有一部分用于科室支出，包括：一般做完手术后，给跟台医生300元或400元，有时会更多，作为误餐补助费；给一个感染性体质的病人闫某某花去30000多元；2014年6月和7月份，骨一科两次共向纪委廉政账户上缴140000元左右，以其个人名义上缴70000多元；剩下的回扣款以其老表邵某甲的名义分几次存到鑫惠理财公司了，现投入的本金大概有900000元。黄某乙在庭审中称2011年至2012年上半年，其按医用耗材销售额的20%收取的回扣。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人黄某乙对骨一科医生班某、高某、程某甲等人的证言有异议，认为其证言不实，对其他证据均无异议，对无异议的证据本院予以采信。黄某乙在庭审中提交了骨一科10名医生向纪委廉政账户缴款的清单一份，经退回检察机关补充侦查，对班某、高某等人进行核实，均证实对医用耗材回扣不知情，也没有收到过回扣款，该清单系高某按照黄某乙的授意书写，科室医生以个人名义上缴纪委廉政账户的86500元均由黄某乙出资。该证言与其他证据相互印证，本院予以采信。
关于本案是否属科室集体受贿的问题。被告人黄某乙接受邢某的请托，在使用医用耗材过程中，收受回扣，回扣款均由黄某乙管理使用，虽有部分用于科室支出，但科室医生、护士均证实对回扣款不知情，除手术时黄某乙有时给二三百元加班吃饭外，没有人从黄某乙处领取任何款项。案发前以个人名义上缴纪委廉政账户的款，科室其他医生均证实该款由黄某乙出资。因此，现有证据不足以证明本案属科室集体受贿。
关于被告人黄某乙的行为能否认定为自首的问题。黄某乙在检察机关立案之前，已两次向纪委廉政账户缴款，2014年10月18日被带至夏邑县人民检察院，在未被采取强制措施，仅以证人身份进行询问时，如实供述了其收受邢某医用耗材回扣款的主要犯罪事实，应以自首论。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人黄某乙受贿1580133元事实不清，证据不足的问题。起诉书指控2011年2月至2013年10月期间，被告人黄某乙非法收受邢某医用耗材回扣款1716633元，仅有被告人黄某乙的供述和证人邢某的证言，没有其他证据相佐证，且黄某乙多次供述不一致，证人邢某多次证言也不一致。黄某乙在庭审中称，2011年至2012年上半年邢某以医用耗材销售额的20%给其回扣，经庭后对邢某进行核实，邢某也证实2011年2月至2012年上半年其按销售额的20%给黄某乙回扣，后来提高到30%。根据本案案情，按照有利于被告人作出判断，应以黄某乙供述与邢某证言相吻合的部分认定黄某乙收受回扣的数额。
关于公诉机关指控的用于骨一科公共开支费用552700元是否扣减被告人黄某乙犯罪数额的问题。黄某乙收受邢某的医用耗材回扣款，虽然现有证据不能证明黄某乙对收受回扣的情况告知了科室人员，但因科室没有收入，黄某乙确实将收取的部分回扣款用于科室公共开支，该部分款没有归个人所有，应从犯罪数额中予以扣减。
本院认为，被告人黄某乙作为国有事业单位的正式在编人员，既是具有诊疗资格的医务人员，又是经医院党委任命的骨一科主任，科室三分之一以上的大手术都由其亲自实施。医用耗材是高值耗材，医院不提前备货，黄某乙根据病人手术需要，与已在医院办理备案手续并签订供货合同的器械商联系配送手术所需要的耗材，该耗材使用后由医院办理入库、出库、价款结算等手续，黄某乙行使的是处方权，不具有医用耗材采购权。黄某乙利用其处方权和治疗权收受回扣，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成非国家工作人员受贿罪。黄某乙能自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，已将赃款全部退回，可酌情从轻处罚。被告人黄某乙及其辩护人关于黄某乙的行为构成非国家工作人员受贿罪，且具有自首情节，公诉机关指控的用于骨一科公共开支费用552700元应扣减犯罪数额的观点本院予以采纳；关于本案属科室集体受贿，黄某乙犯罪情节较轻，应减轻处罚并宣告缓刑的观点，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，经审判委员会讨论，判决如下：
被告人黄某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月19日起至2019年10月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 姬凤云
审判员 孙慧君
审判员 蒋昊伸
二〇一五年九月二十二日
书记员 李 珂