浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0723刑初162号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人沈国俭，男，1969年1月4日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年9月27日被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人方雪松，系武义县法律援助中心指派的浙江前程律师事务所律师。
被告人蓝金红，男，1967年4月22日出生于浙江省武义县，畲族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年9月27日被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人储勇俊，系武义县法律援助中心指派的浙江前程律师事务所律师。
被告人陈益星，男，1968年12月30日出生于浙江省武义县，汉族，小学文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年10月31日被武义县公安局刑事拘留，同年11月23日被武义县公安局取保候审。
辩护人朱根祥，浙江前程律师事务所律师。
被告人王卫东，男，1971年11月7日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2016年9月27日被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被武义县公安局取保候审。
被告人李忠华，男，1968年4月23日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2016年9月27日被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被武义县公安局取保候审。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2017〕151号起诉书指控被告人沈国俭、蓝金红、陈益星犯盗掘古墓葬罪，被告人王卫东、李忠华犯倒卖文物罪，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年6月7日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持公诉，被告人沈国俭及其辩护人方雪松、被告人蓝金红及其辩护人储勇俊、被告人陈益星及其辩护人朱根祥、被告人王卫东、李忠华到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2013年上半年的一天晚上，被告人沈国俭伙同蓝金红、陈益星、何平国（另案处理）驾驶三轮电动车来到武义县白洋街道明招山通往沈宅村的岭头山坳旁算盘塘边的一座古墓，进入墓中用铁锹将里面的墓志铭挖出后，使用绳子、木棒等工具将该块墓志铭搬到车上盗走。2015年的一天，沈国俭通过被告人李忠华的介绍，将该块墓志铭卖给了被告人王卫东，王卫东又将墓志铭卖给了傅某2，从中赚取差价。经查，该古墓为吕某家族墓中的吕大伦墓葬，系第七批全国重点文物保护单位。经鉴定，被盗的墓碑为南宋吕大伦石墓志铭，为国家三级珍贵文物。
以上，公诉机关认为，被告人沈国俭、蓝金红、陈益星盗掘具有历史价值的古墓葬并盗窃珍贵文物，其行为均已构成犯盗掘古墓葬罪，被告人王卫东、李忠华以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。为支持上述指控，公诉机关提供了物证照片、书证、证人证言、被告人供述等证据，要求依法惩处。
被告人沈国俭辩称，其不是主犯，是蓝金红看了石碑后认为值钱，然后说要去挖石碑的，何某国和陈益星也是蓝金红叫来的。
被告人沈国俭的辩护人提出，对于犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。沈国俭盗掘的并不是古墓而是古墓遗址，事实上这个古墓已经被盗，所以其不构成盗掘古墓葬罪。此外，涉案古墓的警示桩是2014年设立的，相关告示牌也是2016年设立，而沈国俭挖石碑的行为确是在2013年3月前后，故其主观恶性不大。综上，辩护人认为被告人沈国俭应以盗窃罪定罪处罚。
被告人蓝金红辩称，其没有让沈国俭去盗挖石碑，其只是想帮助沈国俭而已，且倒卖石碑是沈国俭个人行为，其不知道，也没有获得任何利益。
被告人蓝金红的辩护人提出，对于犯罪事实没有异议，但对罪名有异议，认为被告人蓝金红构成盗窃罪而非盗掘古墓葬罪。因为盗掘行为是盗窃与损毁于一体的行为，而涉案古墓先前已经被盗挖，事实上已经不构成刑法意义上的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，故被告人蓝金红仅有盗窃该石碑的故意及行为，而没有进行破坏性挖掘的故意及行为。在量刑上，因为涉案古墓为国家三级文物，应适用盗窃罪中数额较大的量刑标准。但本案的犯罪时间不明，故不能确定盗挖行为发生在国务院下文确定吕某及其家族墓为全国重点文物保护单位之前还是之后。最后被告人蓝金红系从犯，其只是帮助沈国俭搬石碑及事后保管，后来沈国俭自行出卖并获利也证实了这一事实，请求对蓝金红从轻处罚。
被告人陈益星辩称，其没有下墓进行挖掘，其只是帮助照明而已，事后也没有得到任何好处。
被告人陈益星的辩护人提出，对于犯罪事实没有异议，但认为陈益星的行为仅构成盗窃罪而非盗掘古墓葬罪。因为涉案古墓事前已经遭到完全性的破坏，被告人的行为仅仅是将墓中的石碑盗走，而没有对古墓造成二次伤害。在量刑上，因为涉案古墓为国家三级文物，应适用盗窃罪中数额较大的量刑标准。陈益星系自身腿部残疾，不能弯曲，故其在共同犯罪中起到的作用最小，系从犯。结合其在归案后及庭审中一直自愿认罪，如实供述，请求对其从轻处罚。
被告人李忠华辩称，其只是帮助沈国俭搬了一下石碑而已，事后沈国俭给自己的400元也是归还之前的欠款。
被告人王卫东辩称，其事先并不知道石碑是盗窃而来的，因为沈国俭一直告诉其这是山上捡来的。其也没有从中牟利，其只收到傅某2的2000元，给了李忠华2200元。
经审理查明，2013年3月的一天，被告人沈国俭在武义县白洋街道明招山通往沈宅村的岭头山坳旁算盘塘边发现被盗挖的古墓和墓志铭石牌后，其遇见蓝金红将此事告诉了蓝金红，并一起到该墓地察看。之后，被告人沈国俭携带工具，被告人蓝金红叫来被告人陈益星与何某国（另案处理），由蓝金红驾驶三轮电动车载着沈国俭、陈益星、何平国来到武义县白洋街道明招山通往沈宅村的岭头山坳旁算盘塘边的墓地，沈国俭、蓝金红进入墓中用工具将里面的墓志铭挖出后，沈国俭、蓝金红、陈益星、何某国用绳子、木棒等工具将该块墓志铭搬到车上盗走。2015年上半年，被告人沈国俭经被告人李忠华介绍，认识了被告人王卫东，沈国俭带李忠华、王卫东察看该墓志铭时，告知其该墓志铭是宋朝时期，是从古墓里挖出，王卫东表示其先联系买主。事后，沈国俭与王卫东谈好价格，将该墓志铭以1200元卖给了王卫东，沈国俭给了李忠华400元。王卫东又将墓志铭卖给了傅某2，从中赚取差价。案发后经查证，该古墓葬（吕大伦墓）为吕某家族墓，于2013年3月5日，被国务院核定为第七批全国重点文物保护单位。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，被盗的南宋吕大伦石墓志铭，为国家三级珍贵文物。
本案审理期间，被告人李忠华退出非法所得人民币400元。
证明以上事实的证据有：1、书证户籍信息，证实各被告人的身份。2、书证国务院文件、浙江省人民政府文件、扣押清单及照片等，证实被盗掘的吕某及家族墓于2013年3月5日被国务院核定为第七批全国重点文物保护单位。3、证人傅某1的证言，证实武义县博物馆聘请专家对武义县境内吕氏墓葬进行梳理，发现吕氏墓葬中吕大伦及其妻子的墓葬被盗，墓中随葬的物品都被盗，当即向公安机关报案。2015年7月1日，其从他人处得知有人想要卖掉一块吕某的墓志铭后，通过专家对该墓志铭石牌照片的审核，确定该墓志铭就是吕大伦被盗的墓志铭，其再次向公安机关报案。4、证人龚某的证言，证实2013年10月至2014年期间，文保所联系了省考古所专家对吕某家族墓群进行了勘探，并在2014年10月份左右在涉案的吕大伦墓周围打下了警示桩，警示他人不能对墓进行破坏挖掘。5、证人傅某2的证言，证实2015年上半年，王卫东打电话问其，要不要一块刻有字的石碑，并表示石碑起码距今有几百年的历史，后来其以4500元的价格从王卫东处购得该石碑。2016年9月，王卫东又突然打电话给其，表示因为石碑的事公安民警联系了王卫东，并问其有无将石碑和他人说起过。6、被告人沈国俭的供述，供认其在明招寺山中发现了一个洞，知道那是被挖过的古墓，其在洞中发现了一块刻字的石碑。其将此事告诉了蓝金红，上山看过石碑后，蓝金红讲刻有字的石碑是值钱的，可以将这块石碑抬走。蓝金红叫来陈益星和何某国，其本人带了铁锹等工具来到山上，用铁锹将石牌上的泥土铲掉后，用绳子将石碑拉上来后运走放在蓝金红家里。后来蓝金红告诉其，石碑系吕某长辈的石碑。其经李忠华的介绍，认识了王卫东，其带王卫东、李忠华到蓝金红家中看石碑，其讲石碑是宋朝一个当官人的东西，是自己从明招寺山上的一个古墓里挖来的。几天后，李忠华打电话给其，表示王卫东要买石碑。双方谈妥价格后，其叫了一辆三轮车与李忠华一起将石碑运到草马湖附近交给王卫东。王卫东给其1200元，其分给李忠华400元，给三轮车夫100元。2016年9月，王卫东突然打电话给其，说是因为石碑的事公安民警找过王卫东，要其不要乱说，就说石碑是山上捡来的。7、被告人蓝金红的供述，供认沈国俭遇见其说有一块石碑，其与沈国俭到山上察看。看到石碑后，其说石碑是这个墓葬的墓志铭，可能可以拿来卖钱。后其找来陈益星、何某国与沈国俭一起上山，用铁锹挖开石碑周围的泥土，用绳子将石碑从墓里拉上来抬下山，沈国俭讲石碑先放其家中。第二天，其将泥土洗净发现石碑系吕某大伯的墓志铭，并告诉了沈国俭。后来沈国俭与他人将石碑运走了。8、被告人陈益星的供述，供认在二年前，其与蓝金红、何某国在一起抓鱼时，蓝金红说，要其与何某国一起帮蓝金红到山上抬块石头，到时会算点香烟钱。当晚，蓝金红骑着三轮车，带着其与何某国往武义牛背金方向走，在路上又带上携带锄头等工具的男子（沈国俭）一同上山。到了墓地后，蓝金红说这是一个被盗过的古墓，里面有一块石碑大家一起搬出来。其也看到了这块石牌在洞口的里面一点，其与何某国轮流用手电照明，蓝金红、沈国俭轮流用锄头、撬棍等工具将石碑挖出来，再将石碑抬到三轮车上，沈国俭自行离开，蓝金红骑着三轮车载着其与何某国将石碑运到蓝金红家门口。事后，蓝金红没有给其香烟钱。9、被告人李忠华的供述，供认王卫东是收老房子物件的，经其介绍沈国俭与王卫东认识，沈国俭讲其在苦竹村有一块石碑。于是其与王卫东随沈国俭去看石碑，沈国俭说，这块石碑是从明招寺附近一个古墓里挖来的，是某一个朝代大官的东西。当时沈国俭讲要5000元，王卫东不同意。几天后王卫东打电话给其，说2000元可以接受，要其帮忙做沈国俭的工作。后其打电话给沈国俭，沈国俭讲还想高一点，其让沈国俭与王卫东自己联系。双方谈妥价格后，沈国俭要其帮忙去搬石碑，其与沈国俭用三轮车将石碑运到代石村村口，并搬到了王卫东汽车上，王卫东当场付给沈国俭1000元还是1200元，沈国俭当场给其400元。后来，王卫东打电话给其，说是石碑的事情公安民警找过王卫东，要其和沈国俭商量一下，就说石碑是捡来的。10、被告人王卫东的供述，供认其通过李忠华知道沈国俭有一块石碑，其联系了傅某2，傅某2说要其去看一下。其和李忠华、沈国俭去了苦竹村附近的一户人家。沈国俭说这块石碑记录了一个在武义当官人的生平。其知道这是文物不能买卖，但傅某2说想买来捐掉，其还是将石碑以2000元价格买下来。其给了李忠华1700元，后又给了李忠华500元。在公安民警联系其之后，其联系了傅某2，问石碑有无捐掉，又联系了李忠华和沈国俭，问石碑的来路。沈国俭告诉其，石碑是明招寺那边捡来的。11、浙江省文物鉴定审核办公室涉案文物鉴定评估报告，证实涉案的南宋吕大伦石墓志铭系三级珍贵文物。12、辨认笔录，沈国俭在照片中辨认出蓝金红、何某国；蓝金红在照片中辨认出陈益星、何某国；沈国俭、蓝金红、陈益星还指认了案发现场。以上证据均经庭审质证，证据间能够相互印证被告人沈国俭、蓝金红、陈益星、王卫东、李忠华的犯罪事实。
本院认为，被告人沈国俭、蓝金红、陈益星明知是古墓葬，而进行盗掘，并盗窃国家三级珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；被告人王卫东、李忠华以牟利为目的，明知是国家禁止经营的文物，仍将国家珍贵文物予以倒卖，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪，公诉机关上述指控成立，本院予以支持。针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩护意见，评价如下：1、关于公诉机关指控被告人沈国俭、蓝金红、陈益星盗掘具有历史价值的古墓葬是否成立。经查，国务院在2013年3月5日下发文件核定吕某及其家族墓为全国重点文物保护单位，而本案的发生也是在2013年3月，当时文物部门没有设置全国文物保护警示标志，以及核定吕氏家族墓为全国文保单位与案发时间相同，从有利于被告人的原则，不能认定被告人沈国俭、蓝金红、陈益星当时盗掘的是具有历史价值的古墓葬。上列被告人的辩护人的相关辩护意见均成立，予以采纳。2、关于公诉机关指控被告人沈国俭、蓝金红、陈益星犯盗掘古墓葬罪是否成立。三被告人未经国家文化主管部门批准私自掘取古墓葬，并在墓穴中进行挖掘盗取墓志铭。而盗掘古墓葬罪侵犯的是复杂客体，即国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。因此，三被告人的行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件，至于该古墓葬是否曾经被盗掘不影响本罪的成立。3、关于古墓葬遗址。古墓葬泛指人类采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹，是古文化遗址的一部分，在同一文化年代、同一地点是一个有机的整体。古文化遗址是指古代人类各种活动留下的遗迹，包括古代的地上地下建筑、古墓葬等等。吕大伦的古墓葬虽然曾经被盗掘，但没有完全被毁灭消失，该古墓葬仍然存留，墓穴中还保存着随葬的墓志铭等物。被告人沈国俭、蓝金红、陈益星明知是古墓葬而盗掘，将该墓志铭盗走，并非被告人沈国俭的辩护人所理解的该古墓葬已经完全消失湮灭，仅仅是遗址而已。4、关于被告人王卫东是否知道该墓志铭是从古墓中盗掘所得。被告人王卫东知道该墓志铭来历的证据有，被告人沈国俭、李忠华的供述，证人傅某2的证言，证实王卫东在购买该墓志铭时，沈国俭已经向王卫东、李忠华说明了该墓志铭是从古墓中盗取，而且王卫东也知道该墓志铭是文物不能买卖。在王卫东购买该墓志铭后，公安民警找其了解情况，之后，其打电话给沈国俭、李忠华、傅某2进行串供，进一步证实了被告人王卫东知道该墓志铭是从古墓中盗掘所得。以上，被告人沈国俭、蓝金红、陈益星、王卫东及相关辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。被告人沈国俭在共同犯罪中起主要作用，是主犯，鉴于其归案后和庭审中如实认罪，其辩护人请求对沈国俭从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人蓝金红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后和庭审中如实认罪，其辩护人请求对蓝金红减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人陈益星在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后和庭审中如实认罪，其辩护人请求对陈益星减轻处罚，适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。被告人王卫东归案后和庭审中供认了主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人李忠华归案后和庭审中如实认罪，予以从轻处罚。根据被告人陈益星、王卫东、李忠华的犯罪作用、地位，悔罪表现等情节，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护社会正常的秩序和国家对古墓葬和文物的管理规定，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈国俭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2026年9月26日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人蓝金红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2023年9月26日止，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
三、被告人陈益星犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
四、被告人王卫东犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
五、被告人李忠华犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
六、被告人李忠华退出的非法所得人民币400元予以没收，上缴国库。被告人沈国俭的非法所得人民币800元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 章伟军
二〇一七年七月七日
代书 记员 严淼杰
附：
（2017）浙0723刑初162号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。