甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平中刑二终字第60号
原公诉机关庄浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，1995年2月6日出生于甘肃省庄浪县，初中文化，农民，住庄浪县。2011年6月21日因殴打他人被庄浪县公安局行政拘留十五日，并处一千元罚款；2012年4月21日因殴打他人被庄浪县公安局行政拘留十五日，并处三百元罚款；2014年3月13日因殴打他人被庄浪县公安局罚款五百元。2015年2月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。
原审被告人岳某某，男，汉族，1990年1月10日出生于甘肃省庄浪县，专科文化，农民，住庄浪县。2015年2月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年3月11日被庄浪县公安局取保候审，8月3日被庄浪县人民法院取保候审。
原审被告人岳某甲，男，汉族，1992年11月20日出生于甘肃省庄浪县，初中文化，农民，住庄浪县。2015年2月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年3月11日被庄浪县公安局取保候审，8月3日被庄浪县人民法院取保候审。
庄浪县人民法院审理庄浪县人民检察院指控被告人王某某、岳某某、岳某甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月23日作出（2015）庄刑初字第98号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审上诉人王某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月30日1时许，被告人王某某、岳某甲、岳某某同岳＊刚、岳＊多、岳＊荣、岳＊桂（公诉机关相对不诉）在庄浪县南湖镇“阿克烤肉”店就餐后，岳＊荣结账时，在该店就餐的被告人蔡红祥、闫向明、郭红红中的郭红红叫把他们就餐的费用也付了，引起岳＊荣不满便质问对方，岳＊刚也质问对方。被告人王某某见状在蔡红祥面部打了一拳，用手卡住蔡红祥颈部在其头部打了一拳，又拿起餐桌上的啤酒瓶在蔡红祥头部砸了一下，后撕住蔡红祥头发。被告人岳某某赶来在蔡红祥背部打了几拳，王某某在蔡红祥面部和胸部踢了六、七脚，被告人岳某甲趁机用啤酒瓶在蔡红祥背部砸了一下，蔡红祥就顺墙根坐下了。被告人岳某某转身拿起一把小铁凳砸向郭红红头部，并将凳子套在郭红红头上用双手拽；岳某甲用啤酒瓶砸在郭红红身上，王某某拿起小铁凳在郭红红背部砸了三下，随之又用凳子在蔡红祥头部砸了两下，在蔡红祥头部踢了一脚。之后岳某某把郭红红撕扯到烤肉店门口，岳＊桂在郭红红背部打了一拳，岳＊刚趁机撕住郭红红头发，在其身上用拳乱打，岳＊多也在郭红红头部打了几拳，身上踢了一脚，王某某又在郭红红背部用凳子砸了三下，接着王某某转身又用小铁凳打蔡红祥，蔡红祥用右胳膊遮挡时凳子砸在蔡红祥右小臂上，致蔡红祥右小臂骨折。后王某某拿着小铁凳追出门外，用小铁凳在郭红红右肩砸了一下，致郭红红右肩部骨折，接着王某某又在郭红红腿部踏了一脚，并在头部打了几拳。后王某某返回店内，在郭红红胸部踢了一脚，头部打了一拳。在殴打郭红红的过程中，岳＊刚拿起凳子要打郭红红时，闫向明去夺凳子，岳＊刚将闫向明推倒，岳＊荣用脚在闫向明腹部踏了几下，闫向明起身后被岳＊桂推了一把，岳某甲用啤酒瓶在闫向明头部砸了一下，后他们就停止殴打。经庄浪县公安司法鉴定中心鉴定蔡红祥、郭红红所受损伤为轻伤二级，闫向明所受损伤程度为轻微伤。
本案在审理过程中，附带民事诉讼原告人蔡红祥、郭红红、闫向明提起附带民事诉讼，要求三被告人及附带民事诉讼被告人岳＊刚、岳＊多、岳＊荣赔偿其经济损失。经法院主持调解，附带民事诉讼原告人蔡红祥、郭红红与被告人王某某、岳某某、岳某甲及附带民事诉讼被告人岳＊刚、岳＊多、岳＊荣达成由三被告人及附带民事诉讼被告人岳＊刚、岳＊多、岳＊荣共同赔偿蔡红祥、郭红红经济损失共计94286元的赔偿协议（其中王某某赔偿3000元、岳某某与岳某甲各赔偿19256.8元、岳＊刚赔偿18258.8元、岳＊多赔偿17256.8元、岳＊荣赔偿17268.8元），蔡红祥与郭红红分别获得赔偿款59966元与34320元，在三被告人与其他附带民事诉讼被告人赔偿的基础上，蔡红祥与郭红红对三被告人表示谅解。附带民事诉讼原告人闫向明与三被告人及附带民事诉讼被告人达成由三被告人及几位附带民事诉讼被告人共同赔偿其1600元（当庭履行）损失的协议，在协议的基础上，闫向明对三被告人亦表示谅解。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源、被告人归案情况说明、户籍证明、诊断证明、法医学人体损伤程度鉴定意见书、犯罪现场截图照片及视听资料，圆台小铁凳子一个，证人王金昌、郭高鹏、岳＊刚等人的证言，被害人蔡红祥、郭红红、闫向明的陈述及被告人王某某、岳某某、岳某甲的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人王某某、岳某某、岳某甲随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，被告人岳某某、岳某甲起次要作用，系从犯，应从轻处罚。三被告人自愿认罪，均可从轻处罚。三被告人赔偿了三被害人的经济损失，三被害人出具了谅解书，均可酌情从轻处罚。被告人岳某某、岳某甲认罪、悔罪，赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，没有再犯罪的危险，可对二被告人宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人岳某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人岳某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
原审被告人王某某上诉提出，1、本案不是共同犯罪，其不是主犯；2、归案后其如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人的损失并取得谅解，应适用缓刑。请求二审依法改判。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人王某某、原审被告人岳某某、岳某甲在公共场合随意殴打他人，情节恶劣，其行为确已构成寻衅滋事罪。关于上诉人王某某提出本案不是共同犯罪，其不是主犯的意见，经查，案发当日，上诉人王某某、原审被告人岳某某、岳某甲等人因琐事与同在一处就餐的被害人蔡红祥、郭红红、闫向明发生口角，双方争执过程中，上诉人王某某即对被害人蔡红祥、郭红红拳打脚踢，原审被告人岳某某、岳某甲等人见状亦对三被害人进行殴打，致蔡红祥、郭红红轻伤，闫向明轻微伤。上诉人王某某、原审被告人岳某某、岳某甲主观上有共同殴打他人的故意，客观上实施了共同侵害行为，其行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王某某首先产生殴打被害人的犯意，并持啤酒瓶、小铁凳击打被害人蔡红祥、郭红红的头部、背部、肩部，致蔡红祥右小臂骨折，郭红红右肩部骨折，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故对上诉人的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人王某某提出对其适用缓刑的意见，经查，案发后上诉人虽有悔罪表现，但其系共同犯罪中的主犯，犯罪情节恶劣，且因殴打他人多次被行政处罚，不符合缓刑的适用条件。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪态度，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑一年四个月并无不当。故对上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 马小钧
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 郭亚丽