湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终839号
上诉人（原审原告）：武汉拇指通科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区汤逊湖北路**号华工科技园创新基地**栋*层**室。
法定代表人：何庆泥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘佳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈细娟，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁锐，男，1981年10月15日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：李蛟，湖北尊而光律师事务所律师。
上诉人武汉拇指通科技有限公司（以下简称拇指通公司）因与被上诉人袁锐劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人拇指通公司上诉请求：1、撤销原判，确认拇指通公司与袁锐劳动合同于2015年8月31日解除；2、改判拇指通公司不向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金23824元、2015年度未休年假工资1241元及2015年4月至12月期间的工资12696.55元；3、一、二审诉讼费用由袁锐承担。事实与理由：一、一审法院认定拇指通公司与袁锐之间的劳动合同关系于2015年12月31日解除，属认定事实错误。判断劳动关系存在与否的核心在于劳动者是否事实上提供了劳动。袁锐自2015年8月31日起即已处于脱岗状态，根据双方签订的《劳动合同》第八条第九款第（三）项，因袁锐擅自离职，双方劳动合同已于2015年8月31日解除。一审法院认定双方劳动关系仍然存在的事实依据并不充分，袁锐并无直接证据证明其在2015年8月31日后仍向拇指通公司提供了劳动。二、双方劳动合同终止系袁锐擅自离职造成，故拇指通公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院判决第三项所依据的事实认定错误。三、因一审法院对双方劳动合同解除时间、原因认定错误，故一审判决第四至五项内容错误。因劳动合同于2015年8月31日解除，故应按相应比例计算未休年假天数（8*5/12），月平均工资应按劳动合同解除前12个月的月平均工资计算。拇指通公司应发放工资的截止日期为2015年8月31日，自2015年4月起拇指通公司已按合作分成办法向袁锐发放截至2015年8月31日的工资，故不存在欠发工资的情形。
被上诉人袁锐辩称:拇指通公司主张的日报、周报只能反映工作内容，并不代表考勤，公司规章制度及劳动合同对此并无规定和约定。拇指通公司认为袁锐未按时提交日报、周报属于擅自脱岗没有事实和法律依据。从双方聊天记录看，袁锐在天津工作至2015年12月31日，并一直就工作问题与拇指通公司沟通并汇报。袁锐业绩虽为零，但不等于其未实际提供劳动，系因拇指通公司调整了工资发放方式，且拇指通公司所称业绩不达标、工资则为零的合作分成办法违反了劳动合同法及最低工资标准的相关规定，袁锐等三人在天津办事处既要开发新客户，又要维护公司的老客户，为此袁锐付出了相应的劳动，故拇指通公司应向其支付劳动报酬。2015年6月至12月期间，袁锐向拇指通公司汇报业绩完成情况，拇指通公司未告知袁锐为旷工，也未口头或书面通知双方劳动关系实际解除。2015年12月31日，拇指通公司公司负责人明确告知天津办事处租约到期不续租，要求袁锐将电脑等办公用品等邮寄回公司。因拇指通公司未向袁锐提供办公场所又未另行安排工作，导致双方劳动关系实际解除，因此双方劳动关系解除时间为2015年12月31日，且解除原因系拇指通公司造成，故拇指通公司应向袁锐支付经济补偿金。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。
拇指通公司向一审法院起诉请求：1、确认拇指通公司与袁锐签订的劳动合同已于2015年8月31日解除；2、拇指通公司不向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金23824元；3、拇指通公司不向袁锐支付2015年度未休年假工资1241元；4、拇指通公司不向袁锐支付2015年4月至12月期间的工资12696.55元；5、诉讼费用由袁锐承担。
原审审理过程中，拇指通公司、袁锐无争议的事实：袁锐入职时间为2008年1月7日，工作期间双方签订过书面劳动合同且最后一次签订书面劳动合同的时间是2014年2月1日，该份合同期满的时间为2017年1月31日。劳动合同约定袁锐的工作岗位为客服。双方发生劳动争议的时间是2016年3月2日，同时该时间也是袁锐申请劳动争议仲裁的时间。武劳仲东办裁字（2016）第119号仲裁裁决：一、双方劳动合同于2015年12月31日已解除；二、拇指通公司向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金23824元（该条款自本裁决书生效之日起七日内支付）；三、拇指通公司向袁锐支付2015年度未休年休假工资1241元（该条款自本裁决书生效之日起七日内支付）；四、拇指通公司向袁锐支付2015年4月至2015年12月期间的工资差额12696.55元（该条款自本裁决书生效之日起七日内支付）；五、驳回袁锐的其他仲裁请求。
双方存在争议的事实：1、关于解除或终止劳动关系的时间。拇指通公司主张为2015年8月31日，袁锐主张为2015年12月31日。因此，拇指通公司主张袁锐的工作年限为7年，袁锐主张工作年限为8年。2、关于合同约定的工资数额及工资构成。拇指通公司主张合同约定的基本工资为2700元，绩效工资为600元，但后期经协商变更为按完成工作指标的情况计算薪水。袁锐主张合同约定的月基本工资为2700元，绩效工资为600元，同时认为拇指通公司主张的业绩不达标，则工资为零的合作分成办法违反了劳动合同法及最低工资标准的相关规定。3、拇指通公司主张双方解除或终止劳动关系前12个月袁锐的月平均工资为1868.37元，但袁锐主张为2978元。4、关于双方解除或终止劳动关系的原因。拇指通公司主张系袁锐自行离职，但袁锐主张系因拇指通公司违法解除劳动关系，未安排劳动者工作，未提供工作场所等造成。5、关于年休假。拇指通公司主张袁锐2015年应休3.3天，确实没休，但袁锐主张2015年未休年休假的天数为5天。
原审另查明：1、2015年4月8日，拇指通公司负责人袁伟在QQ空间发出公告，载明：员工工资待遇实行合作分成方法，日报可以不用继续，但周报、月报还是需要的；接受了分成合作方法，就不再进行考勤核查了等。2、袁锐与案外人魏宾宾、任亮均是拇指通公司在天津地区或办事处的工作人员，三人为一个团队，魏宾宾是负责人。3、2015年8月、9月和12月，魏宾宾就拇指通公司天津地区的业务一直在与拇指通公司工作人员通过网络聊天的方式进行沟通，并汇报工作业绩。其中，2015年12月26日，魏宾宾与拇指通公司负责人沟通时，问到天津地区办公室租用的房屋租期将于同年12月31日届满，天津地区的几名工作人员是否还需另外租办公的地方，拇指通公司负责人明确答复不再租用办公场所。4、2015年4月至8月，袁锐领取的工资数额分别为0元、1181.38元、1290.69元、1290.69元和190.69元（合计3953.45元）。2015年9月之后，拇指通公司未再向袁锐支付工资。
一审法院认为，该案争议的焦点问题有四：一是双方劳动合同关系解除的时间问题；二是拇指通公司是否应向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金的问题；三是拇指通公司是否应向袁锐支付2015年度未休年休假工资的问题；四是拇指通公司是否应向袁锐支付2015年4月至12月期间工资的问题。
关于劳动合同关系解除的时间。一审法院认为，拇指通公司与袁锐的劳动合同关系于2015年12月31日解除。理由在于：1、从2015年4月8日的QQ空间公告看，拇指通公司调整了日报、周报、月报的上报方式，同时，拇指通公司通知对于接受合作分成的方法计算工资待遇的，将不再进行考勤核查，故未提交周报、月报不足以证明袁锐没有工作。2、从聊天记录看，袁锐于2015年8、9、12月一直与拇指通公司就工作问题进行沟通,直到2015年12月26日仍然在沟通。此外，对于魏宾宾代表袁锐等三人向拇指通公司相关负责人反映办公用房租期即将届满的问题，该负责人明确回复不再租用办公场所，此事实表明双方劳动合同关系于2015年12月31日才解除。3、从聊天记录来看，袁锐与拇指通公司就工作问题和办公场所续租问题进行沟通时，拇指通公司并未就袁锐未提交日报、周报、月报等问题提出质疑。4、虽然2015年9月份之后，拇指通公司未再向袁锐发放工资，但该事实是因拇指通公司调整了工资的发放方式导致的，按照拇指通公司新的工资发放方式即合作分成办法，没有业绩工资待遇为0，因此，没有发放工资并不足以证明2015年9月份之后袁锐已经离职。5、袁锐提交的用以证明双方劳动合同关系于2015年12月31日解除的证据的证明力明显大于拇指通公司提交的用以证明劳动合同关系于2015年5月31日解除的证据的证明力。
关于拇指通公司是否应向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金的问题。2015年12月31日，拇指通公司在天津的办公场所到期未续租，之后也未为袁锐提供办公场所、安排工作岗位，从而导致双方劳动合同解除。因此，双方劳动合同解除的原因在于拇指通公司，拇指通公司应向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金。对于拇指通公司有关不向袁锐支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。经核实，袁锐离职前12个月的月平均工资为2978元，结合袁锐于2008年1月7日入职的事实，拇指通公司应向袁锐支付经济补偿金23824元（2978元×8个月）。
关于拇指通公司是否应向袁锐支付2015年年度未休年休假工资的问题。对于符合休年休假条件的劳动者，用人单位应安排其休年休假，未安排的，应依法向劳动者支付未休年休假加班工资。拇指通公司未能提交证据证明其依法安排袁锐休过年休假，且双方解除劳动合同的时间为2015年12月31日，故袁锐2015年度应休未休年休假天数为5天。故对拇指通公司不向袁锐支付2015年度未休年休假工资的诉讼请求，依法不予支持。关于袁锐2015年度未休年休假的工作数额，一审法院核实的金额高于仲裁裁决认定的数额，但因仲裁裁决作出后，袁锐未提起诉讼，故以仲裁裁决认定的金额为准。
关于拇指通公司是否应向袁锐支付2015年4月至12月期间工资的问题。用人单位应当及时、足额向劳动者发放劳动报酬，虽然拇指通公司自2015年4月实行合作分成办法来确定袁锐的工资，但该合作分成办法违反了《工资支付暂行规定》关于不得低于当地最低工资标准支付劳动者工资的规定。2015年4月至12月期间，袁锐尚未与拇指通公司解除劳动合同关系，且为拇指通公司提供了劳动，因此拇指通公司应当向袁锐支付2015年4月至12月期间的劳动报酬，且不应低于当地最低工资标准。对于拇指通公司不向袁锐支付2015年4月至12月期间工资差额的诉讼请求，依法不予支持。按2015年度天津市最低工资标准，经原审法院核实，袁锐应领取的工资数额减去该期间拇指通公司已支付给袁锐的工资，拇指通公司应支付上述期间的工资差额为12696.55元（1850元×9个月-3953.45元）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《工资支付暂行规定》第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、驳回武汉拇指通科技有限公司的诉讼请求；二、武汉拇指通科技有限公司与袁锐劳动合同关系于2015年12月31日解除；三、武汉拇指通科技有限公司于判决生效之日起十日内向袁锐支付经济补偿金23824元；四、武汉拇指通科技有限公司于判决生效之日起十日内向袁锐支付2015年度未休年休假工资1241元；六、武汉拇指通科技有限公司于判决生效之日起十日内向袁锐支付2015年4月至12月期间的工资12696.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉拇指通科技有限公司负担。
二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
原审查明的事实属实,本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、双方的劳动合同关系解除时间究竟是2015年8月31日还是2015年12月31日。2015年8、9、12月袁锐均通过网络聊天与拇指通公司保持沟通及汇报工作,直至2015年12月31日天津办事处办公场所租房到期后不再续租，拇指通公司负责人也未对袁锐的工作另行安排，说明袁锐一直在当地工作，至2015年12月31日双方的劳动合同才解除。虽然在此期间袁锐的工作业绩为零，但不能由此认定袁锐没有上班。况且袁锐与拇指通公司通过网络联系工作之时，拇指通公司既未告知袁锐为旷工，也未通知袁锐解除劳动合同，说明双方劳动关系持续存在。拇指通公司上诉称以周报、月报形式打考勤，袁锐没有向该公司提交周报、月报。但从双方的聊天记录来看，拇指通公司对袁锐未按上述考勤方式提交周报、月报没有提出质疑。综上所述，拇指通公司在一审提交的证据不足以证明双方已于2015年8月31日解除劳动关系。故本院认为原审认定双方的劳动合同关系解除时间为2015年12月31日并无不当。
二、拇指通公司是否应向袁锐支付2015年度未休年休假工资1241元及2015年4月至12月期间的工资差额12696.55元。经查，袁锐2015年度未休年休假天数为5天，对此拇指通公司既未安排袁锐休假也未向袁锐支付未休年休假工资；袁锐离职前12个月的月平均工资为2978元。根据有关法律规定，拇指通公司应向袁锐支付2015年度未休年休假工资为1369元（2978元/月÷21.75天×5天×200%）。鉴于仲裁裁决后袁锐未起诉，视为其服从仲裁裁决结果，故本院认为原审判决拇指通公司向袁锐支付2015年度未休年休假工资1241元并无不当。
本案中，拇指通公司并无充分证据证明袁锐自2015年9月至12月期间未上班，且拇指通公司自2015年4月实行合作分成办法来确定袁锐的工资，违反了《工资支付暂行规定》关于不得低于当地最低工资标准支付劳动者工资的规定，故拇指通公司应按照2015年度天津市最低工资标准1850元/月计算袁锐自2015年4月至12月期间的工资。据此，本院认为原审判决拇指通公司向袁锐支付上述期间的工资差额为12696.55元（1850元/月×9个月-3953.45元）也无不当。
三、拇指通公司是否应向袁锐支付经济补偿金23824元。因拇指通公司未向袁锐支付2015年度未休年休假工资1241元及2015年4月至12月期间的工资差额12696.55元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项:“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条第（一）项:“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，故拇指通公司应向袁锐支付经济补偿金23824元（2978元/月×8个月）。
综上，上诉人拇指通公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉拇指通科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年四月二十日
书记员 李雯瑾