杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西泗民初字第221号
原告：张庆良（曾用名张金法）。
委托代理人：倪文俊。
被告：袁明。
被告：杭州袁明纸箱制造有限公司。
法定代表人：袁明。
两被告共同委托代理人：袁晨。
被告：中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人：曹阳。
委托代理人：陈玮、董玲玲。
原告张庆良（以下称原告）诉被告袁明、杭州袁明纸箱制造有限公司（以下称纸箱公司）、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2014年5月8日向本院起诉，本院于2014年5月14日受理后，依法由代理审判员徐菁独任审判，于2014年8月18日第一次公开开庭进行了审理。原告张庆良及其委托代理人倪文俊，被告袁明的委托代理人袁晨，被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司的委托代理人陈玮到庭参加诉讼。本院于2014年8月19日依法追加杭州袁明纸箱制造有限公司作为被告参加本案诉讼。因案情复杂，本案于2014年9月15日转成普通程序，依法组成合议庭，于2014年10月30日第二次公开开庭进行了审理。原告张庆良及其委托代理人倪文俊，被告袁明、被告杭州袁明纸箱制造有限公司的共同委托代理人袁晨，被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司的委托代理人陈玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年9月19日，被告袁明驾驶浙a×××××小轿车在西湖区钱塘江堤由北向南行驶至新沙村路段时，与驾驶电动三轮车由南向北行驶的原告相撞，造成原告受伤、被告汽车受损的交通事故。经杭州市公安局交通警察支队西湖大队认定，被告袁明负全责，原告张庆良无责。事故发生后，各方因赔偿问题不能达成一致，故诉至本院，请求判令：一、三被告共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费等合计292321元；被告保险公司对以上损害赔偿在交强险及商业险范围内先行赔付。二、本案诉讼费由三被告共同承担。
被告保险公司答辩称：对本次事故的事实和责任认定没有异议。涉案车辆在被告保险公司处投保有交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。原告诉讼请求中，医疗费部分不承担非医保部分，而且医疗费不是原告自己支付的；住院伙食补助费按30元／天的标准；护理费按照103元／天×150天计算；误工费不认可；残疾赔偿金无异议；鉴定费不属于保险赔偿范围；精神损害抚慰金过高，由法院依法调整；交通费无依据。以上各项费用根据鉴定意见确定的交通事故参与度75%计算。
被告袁明、纸箱公司共同答辩称：同意保险公司的答辩意见。还认为，袁明垫付医疗费、施救费、电动车修理费共计57793.68元，其中有48793.68元有相应票据，另袁明于2013年春节期间现金支付原告医疗费9000元，希望一并处理。
原告为证明其主张的事实提交以下证据材料：
1.交通事故认定书（简易程序）。证明事故事实及责任情况。
2.驾驶证、行驶证。证明肇事车辆及所有情况。
3.门诊病历。证明原告伤情及治疗情况。
4.住院病案小结。证明原告入院出院情况。
5.医疗费收据及清单。证明原告花去医疗费情况。
6.医院诊断证明。证明原告伤情及病假情况。
7.司法意见鉴定书。证明原告伤残等级。
8.户口本。证明原告属城镇居民。
9.强制保险单及商业保险单。证明被告车辆投保情况。
10.鉴定费发票。证明原告伤残鉴定情况。
11、鱼塘承包合同。证明原告工作情况。
经质证，被告保险公司认为，证据1、2、3、4、8、9无异议。证据5，医疗费收据真实性无异议，但应扣除医保外费用。证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，2010年5月6日开出的诊断证明有7张，且都连号。证据7，护理期限和营养期限以重新鉴定的为准。证据10，无异议，但不属于保险公司赔偿范围。证据11，真实性无法确认，承包应是家庭经营的性质，原告本人不存在误工损失。
被告袁明、纸箱公司认为，证据10无异议，但应在保险公司承保范围内。其他意见同保险公司。
被告袁明、纸箱公司为证明其主张的事实提交以下证据材料：
1.收费收据15份。证明袁明垫付医疗费用。
2.住院费用清单。证明袁明垫付的医疗费用明细。
3.施救费发票。证明袁明垫付的施救费。
4.收款收据。证明袁明垫付修理费。
5.定损单。证明定损情况。
经质证，原告对以上证据没有异议。
被告保险公司认为，证据1、2无异议，但是由原告承担的费用应予以分割，原告不承担的部分，应由袁明、纸箱公司向保险公司理赔。证据3、5无异议。证据4，真实性、合法性、关联性均有异议，收款收据上的金额与定损单不符，且无盖章。
被告保险公司未提供证据。
本院对上述证据审查认为，原告提交的证据1、2、3、4、8、9三被告均无异议，予以确认。证据5，真实性三被告均无异议，本院予以确认，具体数额由本院审定。证据6，其中编号为0004404-0004405、0004407-0004411的7张诊断证明书系同一天出具，且连号，真实性不予认可；2013年1月17日、2013年3月19日的诊断证明书真实性予以确认。证据7，真实性予以确认，护理期限和营养期限以重新鉴定的为准。证据10、11，内容真实，形式合法，予以确认。
被告袁明、纸箱公司提交的证据1、2、3、5其他当事人无异议，均系原件，本院予以确认，医疗费的具体金额本院将结合其他证据综合认定。证据4，开具日期为2007年7月7日，早于本案交通事故发生时间；交款方为“张清良”，后面的“张庆良”部分明显与其他部分字体、笔迹均不同；且无收款人签字、盖章，真实性不予认可。
根据上述本院确认的证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2011年9月19日18时40分，袁明驾驶纸箱公司所有的浙a×××××车辆回家途中，在西湖区钱塘江堤由北向南行驶至新沙村路段时，与驾驶电动三轮车由南向北行驶的原告相撞，后浙a×××××小轿车又冲上人行道与江边护栏相撞。造成原告受伤、袁明驾驶的汽车受损的交通事故。该事故经杭州市公安局交通警察支队西湖大队认定，袁明负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送至富阳市中医骨伤医院，被诊断为“左股骨干骨折”，于2011年9月28日行“切复钢板、髓内钉内固定术”，于2011年10月14日出院，住院25天。后原告拐杖断裂，不慎摔倒，于2011年12月13日因“摔伤致左大腿肿痛，活动受限5天”再次被富阳市中医骨伤医院收治入院，被诊断为“左股骨干骨折术后再骨折”，于2011年12月19日行“左股骨干骨折术后再骨折原内固定取出、再次髓内钉内固定、取髂骨及人工骨植入术”，于2011年12月31日出院，住院18天。
原告第一次住院期间共花费医疗费46670.6元，均由袁明垫付。另袁明垫付门诊的医疗费2123.08元，合计垫付48793.68元。原告自行支付第二次住院及门诊的医疗费共计37478.93元。保险公司对原告提交的浙迪安司鉴中心（2014）临鉴字第77号司法鉴定意见书有异议，于2014年6月9日申请对原告的伤残等级、护理期限、营养期限及与本案交通事故的关联性进行鉴定，并垫付鉴定费2112元。2014年6月30日，本院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。2014年7月8日，该中心出具浙汉博（2014）临鉴字第394号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为原告于2011年9月19日因道路交通事故受伤致左股骨干粉碎性骨折，术后2年余骨折不愈合，评定为道路交通事故ⅸ（九）级伤残。原告损伤后的护理期限为150日，营养期限为150日。原告左股骨干原骨折处再骨折与本次外伤（摔伤）作用之间存在因果关系，本次外力为次要作用，交通事故所致的损伤为主要作用，交通事故的参与度建议为75%左右。浙江汉博司法鉴定中心出具的浙汉博（2014）临鉴字第394号法医临床司法鉴定意见书与原告伤情相符，本院予以采信。
浙a×××××车辆系纸箱公司所有，配给公司法定代表人袁明个人使用，事故发生时，袁明驾驶该车回家，并非执行职务行为。该车辆在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任保险，交强险保险期间为2011年1月7日至2012年1月7日，商业第三者责任保险的保险期间为2011年1月8日至2012年1月7日。
原告系农民，长期居住于本市西湖区双浦镇新沙社区。原告受伤前承包本社区鱼塘，从事家禽、水产养殖工作。
另袁明主张其在2013年春节期间以现金方式支付原告医疗费9000元，却未提交证据，原告陈述其中5000元是支付的电动三轮车修理费，未在本案中主张，并自认袁明以伙食费、保姆费名义支付其现金4000元，对于袁明垫付4000元的事实本院予以认可。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本次交通事故的肇事者为袁明，事发当时袁明系驾车回家，案涉车辆所有人虽为纸箱公司，但一直是袁明个人使用，袁明驾车并非执行职务行为，因此应由袁明承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第49条，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。原告现有证据不能证明浙a×××××车辆所有人纸箱公司存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的可认定为所有人对损害的发生有过错的情形，故不能认定纸箱公司对本案损害的发生有过错。原告要求纸箱公司共同赔偿其损害于法无据，本院不予支持。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司应对事故造成的损害在交强险责任限额内按照分项责任限额承担赔偿责任；超过交强险分项责任限额部分由保险公司根据商业第三者责任保险合同予以赔偿，不属于保险责任范围部分由实际侵权人根据责任承担。本案中，肇事车辆在保险公司投保有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间内，保险公司应承担相应的责任。原告的损害赔偿数额为：1.医疗费30608.5元。原告共支付第二次住院期间医疗费及门诊费37478.93元，现自愿按照37478元计算，不损害其他当事人利益，本院予以准许。保险公司辩称应扣除非医保部分6364.65元，并无充分理由，此部分费用应在交强险范围内优先赔付。医疗费保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿，不足部分27478元由保险公司在商业险部分根据保险合同赔偿，并按本次交通事故参与度75%计算20608.5元，医疗费总计30608.5元。2.住院伙食补助费1925元。原告主张按每天50元标准计算，符合法律规定和实际情况，本院予以准许。原告第一次住院25天，第二次住院18天，其中第二次住院的伙食补助费应按交通事故参与度75%计算。3.营养费5000元。根据原告病情及伤残情况，结合鉴定意见及本次交通事故的参与度，本院酌情确定为5000元。4.误工费44691.2元。误工费应按受害人的误工时间和收入状况确定。关于原告已过退休年龄，误工费是否仍需赔偿的问题。本院认为，误工费的赔偿并非是丧失的劳动能力，而是生活补助费，是对受害人因交通事故丧失劳动机会和劳动报酬的赔偿，应以填补损失为标准。原告确有证据证明伤前一直承包鱼塘，本次受伤势必会影响鱼塘的经营，导致其实际收入减少，误工费本院予以支持。误工费标准本院按2013年浙江省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资27932元计算。关于误工期限，原告受伤后两年余骨折仍未愈合，被评定为道路交通事故ⅸ（九）级伤残，应认定为因伤致残持续误工，误工时间计算至定残前一日。原告2011年9月受伤，截止到2014年7月定残，时间已逾2年，原告主张误工期限为24个月，并未超过合理期限，本院予以支持。考虑到原告的年龄和身体状况，结合原告从事的鱼塘承包工作，本院酌情按以上金额的80%计算。5.护理费13143.3元。护理期限根据原告病情及伤残情况，结合鉴定意见及本次交通事故的参与度，本院确定为120天。护理费标准原告自愿按照2012年浙江省在岗职工年平均工资40087元计算，不违反法律规定，本院予以确认。6.残疾赔偿金102954.7元。原告因本次交通事故受伤构成九级伤残，本院按2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元计算17年。根据原告病情及伤残情况，结合鉴定意见及本次交通事故的参与度，本院酌情按以上金额的80%计算。7.交通费500元。根据原告的病情结合其就医情况由本院酌情确定。8.鉴定费1800元。根据票据计算。9.精神损害抚慰金8000元。此次事故使原告身体受到伤害并留下残疾，精神受到损害。根据原告的损害后果，侵权人的过错和经济能力，结合本地平均生活水平，酌情确定为8000元。另原告自认袁明以伙食费、保姆费名义支付其现金4000元，此部分应予扣除。
医疗费、住院伙食补助费、营养费应在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内予以赔偿；不足部分27533.5元由保险公司在商业险责任限额内予以赔偿。原告要求精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿，符合法律规定，本院予以支持。误工费、护理费、残疾赔偿金合计160789.2元，应在交强险伤残赔偿限额102000元范围内（扣除精神损害抚慰金优先赔偿部分）予以赔偿；不足部分58789.2元由保险公司在商业险责任限额内予以赔偿。
另原告为本次事故支出鉴定费1800元；保险公司垫付重新鉴定的鉴定费2112元，合计3912元，根据保险条款约定，此部分费用应由袁明承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿张庆良医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计194822.7元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿张庆良精神损害抚慰金8000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
三、袁明赔偿张庆良鉴定费1800元，赔偿中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司鉴定费2112元，该款于本判决生效之日起十日内径直支付给张庆良、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司。
四、驳回张庆良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费预收5684元，实际应收5685元，由张庆良负担1706元，袁明负担3979元，其中袁明负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 刘小亮
人民陪审员 方杏妹
人民陪审员 陈顺根
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 郑珊珊