河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再657号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯曙光，男，汉族，1976年9月17日生，住河南省内黄县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王连起，男，汉族，1946年10月5日生，住河南省。
委托诉讼代理人：董文红，女，汉族，1974年5月11日生，住河南省（王连起儿媳）。
申诉人冯曙光因与被申诉人王连起定作合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第221号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民监（2014）41000000238号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年12月2日作出（2015）豫法立二民抗字第00191号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。申诉人冯曙光，被申诉人王连起及其委托诉讼代理人董文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为：新乡市牧野区人民法院于2013年3月29日第二次开庭审理本案时，由韩吉梅作为人民陪审员组成合议庭参加庭审。新乡市牧野区人民法院（2013）牧民一初字第75号民事判决书中署名为审判员韩吉梅。根据新乡市牧野区人大常委会文件，韩吉梅分别于2007年12月13日和2013年6月14日被任命为新乡市牧野区人民法院人民陪审员。根据新乡市牧野区人民法院提供的证明，韩吉梅于2012年12月14日至2013年6月13日期间，在新乡市牧野区人民法院任书记员，不是审判员。新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第221号民事判决没有对新乡市牧野区人民法院（2013）牧民一初字第75号民事判决的审判组织的组成不合法予以纠正，适用法律错误。
冯曙光称，一、一审程序违法。一审判决书中的审判员韩吉梅没有审判资格，一审审判组织不合法。一审法院主动启动勘验现场的行为是一种依职权调查取证的违法行为。二审审判组织也不合法，开庭时有一个审判员，判决时却有三个审判员，而且判决书中没有开庭时审判员的名字。二、一审法院认定事实错误。王连起未向冯曙光交付模具，冯曙光也未承认王连起调试模具的事实。王连起应对是否交付模具的事实承担举证责任，二审关于举证责任分配适用法律错误。二审法院认定冯曙光承认调试模具的事实，没有证据证明。在没有任何证据的情况下适用妨碍举证推定，严重违反了法律规定。一审法院再次开庭违法允许证人出庭侵犯了当事人的平等权、处分权、辩论权。综上，请求撤销一、二审判决，并支持其一审诉讼请求。
王连起辩称，一、一审程序正当。冯曙光一审中并未依法提出回避申请，并且二审也对其上诉理由进行了审查，因此一审程序并无不当之处。二、原审判决事实清楚，证据充分。一审中，王连起提供了相应证据证实了模具已被冯曙光拉走，冯曙光不承认交付又拒绝到现场勘验，依法应承提不利后果。综上，请求维持原判。
冯曙光向新乡市牧野区人民法院起诉称，2011年8月14日冯曙光与王连起签订一份模具合同，约定：总价款12000元，首付40%的定金，磨具制作周期40-45天。因王连起自身的原因至今不能交付模具，经冯曙光多次交涉未果，导致冯曙光至今不能生产，损失巨大。根据担保法规定，首付40%（4800元）定金中的20%（2400元）是有效的，因此应双倍返还4800元，剩余定金20%（2400元）应作为预付款返还2400元。请求判令：1、王连起双倍返还定金4800元，并解除合同；2、王连起返还冯曙光的预付款2400元及利息200元；3、诉讼费用由王连起承担。
新乡市牧野区人民法院一审认定事实：冯曙光与王连起于2011年8月14日签订一份定作合同，王连起为冯曙光加工塑料模具，冯曙光为王连起提供图纸及样品，合同总价款为12000元，冯曙光预付总价款的40%定金，模具调试合格，样品满足要求后，冯曙光付余下总价款的40%，剩余20%冯曙光验收模具合格后三个月内付清。签订合同当天冯曙光向王连起交付定金4800元。冯曙光以王连起未能向其交付模具为由，起诉至法院。
王连起当庭陈述模具已交付给冯曙光，并安装完毕，要求法庭到冯曙光家中现场勘验。经一审法院合议庭评议后，决定同意王连起的申请，冯曙光拒绝，勘验未果。王连起申请的两位出庭证人陈述为冯曙光调试设备，并制出合格产品的情况。冯曙光当庭认可，王连起及证人李某曾为其调试模具，但又称因王连起当时调试模具不合格，将模具拉走。经庭审质证，冯曙光提交的证据王连起无异议，予以确认。王连起提交的证据图纸，冯曙光无异议，予以确认。由于冯曙光拒绝法院到其家中勘验模具安装情况，导致不能确定模具安装情况。冯曙光应当承担不利后果。王连起举出相应的证人、图纸、产品予以佐证，予以采信。
新乡市牧野区人民法院一审认为，冯曙光与王连起双方系定作合同关系，冯曙光向王连起支付定金4800元的事实，冯曙光、王连起均予以认可。冯曙光、王连起就王连起是否交付加工设备即塑料模具存在争议。冯曙光以其未向王连起支付余款为由，要求法院推定王连起未交付加工设备，支持其主张。王连起当庭申请法院现场勘验其为冯曙光安装的设备，冯曙光拒绝到其家中勘验，据此法院认定冯曙光应承担对其不利的法律后果。且王连起又举出证人证明已为冯曙光调试模具，冯曙光对此予以认可。综上，关于双方存在的争议是否交付加工设备，王连起的证据情况优于冯曙光，故对王连起的辩称予以采信。冯曙光以王连起未交付设备要求解除合同，王连起双倍返还定金、返还预付款及利息的请求，应当予以驳回。新乡市牧野区人民法院于2013年4月19日作出（2013）牧民一初字第75号民事判决：驳回冯曙光的诉讼请求。案件受理费50元，由冯曙光承担。
冯曙光不服一审判决，上诉请求：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2013）牧民一初字第75号民事判决；二、改判王连起双倍返还定金4800元，并解除合同、返还预付款2400元及利息200元。三、一、二审案件受理费由王连起承担。
河南省新乡市中级人民法院二审认定事实与一审一致。
河南省新乡市中级人民法院二审认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，冯曙光承认王连起到其家中调试模具，王连起已提供证据证明交付模具并调试，冯曙光未提供证据证明王连起调试模具后将模具拉走，在此情况下，冯曙光应对其反驳对方的事实即未收到模具的事实有责任提供相应证据，举证不能的，应承担对其不利的法律后果。结合新乡市牧野区人民法院决定到冯曙光家中勘验现场后，冯曙光拒绝到其家中勘验现场的事实，冯曙光应当承担不利的法律后果，新乡市牧野区人民法院认定王连起已将模具交付冯曙光并无不当。关于现场勘验问题，新乡市牧野区人民法院为便于查清案件事实，根据案件实际需要决定现场勘验，符合人民法院可以根据当事人的申请或主动采取证据保全措施的规定，新乡市牧野区人民法院决定合法妥当。另外，庭审中当事人可以提供包括证人证言在内的各种证据来证明自己的主张，新乡市牧野区人民法院在二次庭审中允许王连起的证人出庭作证，符合法律规定。冯曙光的上诉理由不能成立，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南省新乡市中级人民法院于2013年8月19日作出（2013）新中民二终字第221号民事判决：一、驳回上诉，维持原判；二、二审案件受理费50元，由冯曙光负担。
围绕当事人的再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：1、在新乡市牧野区人民法院于2013年4月19日作出的（2013）牧民一初字第75号民事判决书中显示的审判员韩吉梅是于2007年12月13日和2013年6月14日经新乡市牧野区人大常委会两次任命的人民陪审员。2、本案一审系经过该院审判委员会讨论决定后作出的判决。本院再审认定事实与一审一致。
本院再审认为：本案再审争议焦点是：1、一审审判组织的组成是否合法；2、冯曙光与王连起签订的定作合同所约定的定作物是否已经交付，原审驳回冯曙光的诉讼请求是否正确。
一、关于一审审判组织的组成是否合法的问题。
根据《最高人民法院关于人民陪审员管理办法（试行）》第三十条“人民陪审员的任期为五年。人民陪审员任期届满后，其职务自动免除。基层人民法院无须再提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务。”韩吉梅作为一审程序的合议庭组成人员参加本案审理时不具有审判资格，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定。因此，一审审判组织组成不合法，程序确有不当，但是该案经过二审合议庭审理，亦是二审法院作出，故原一审的合议庭组成人员的瑕疵并不必然导致发回重审的结果。
二、关于第二个焦点问题。
从原审查明的事实以及再审庭审的情况，王连起已经按照冯曙光提供的图纸将模具制作完成，有调试模具的事实可以印证。根据生活常识以及商业惯例，承揽人制作完成定作物以后，一般情况下没有拒不交付定作物于定作人的道理。从双方原审中提交的证据来看，王连起已穷尽了证明手段，结合证人证言、双方的陈述以及冯曙光拒绝勘验等因素，可以认定模具已经交付。冯曙光主张模具调试后王连起将模具拉走，并没有证据证明。本院认为，原审认定王连起已将模具交付冯曙光的理由是充分的，举证证明责任的分配也是妥当的。再审中，冯曙光也未提供新的证据推翻原审认定的事实，故原审驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。
综上，冯曙光的再审请求因无新的证据证明，故不能成立，本院不予支持。虽然一审合议庭组成人员韩吉梅当时不具备审判资格，程序存在不当之处，但是一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理妥当。因此，综合本案实际情况，从减少当事人讼累的角度，本案也不宜再作发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第221号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 高继伟