广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12481号上诉人（原审被告）：广州龙宇企业管理顾问有限公司，住所地广州市白云区，统一社会信用代码：91440111056578856K。法定代表人：张妙林。上诉人（原审被告）：张妙林，住湖南省溆浦县。两上诉人的共同委托代理人：欧阳达辉、陈双云，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧帮顺，住重庆市大足县。被上诉人（原审原告）：叶贤兵，住四川省广安市广安区。两被上诉人的共同委托代理人：彭大成，广东经国律师事务所律师。上诉人广州龙宇企业管理顾问有限公司（以下简称龙宇公司）、张妙林因与被上诉人欧帮顺、叶贤兵合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙宇公司、张妙林上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回欧帮顺、叶贤兵的全部诉讼请求；3、欧帮顺、叶贤兵承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、龙宇公司、张妙林与欧帮顺、叶贤兵签订的《建筑劳务分包合同》因欧帮顺、叶贤兵未能履行按时足额缴纳保证金的义务导致合同未生效，龙宇公司、张妙林依据约定无需退还欧帮顺、叶贤兵已缴纳的部分保证金。原审判决要求龙宇公司、张妙林退还40万元保证金及利息没有事实和法律依据。欧帮顺、叶贤兵未按照合同的约定按时足额缴纳人民币100万元保证金，是导致合同解除的真正原因。欧帮顺、叶贤兵以工程项目未能进场施工为由，主张龙宇公司、张妙林存在过错才导致合同未生效并没有任何根据。事实上，工程项目未能进场施工并不是双方原因所致，龙宇公司、张妙林亦尽己所能，以期工程项目能够尽快进场施工。而且，根据合同的约定，工程项目的开工时间应以业主单位的书面通知为准，欧帮顺、叶贤兵对此亦是清楚明确的。因此，龙宇公司、张妙林对合同己解除不存在任何过错。另外，再根据欧帮顺于2014年9月19日向龙宇公司、张妙林出具的《承诺书》，欧帮顺亦再次承诺若未能按时交齐保证金100万元，合同未生效，并且同意已交付的保证金不予退还。二、欧帮顺、叶贤兵以暴力胁迫手段迫使张妙林作出违反真实意愿的承诺书属于非法证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，应予排除。原审判决将该等非法证据作为裁判的依据，有违程序法公平正义原则，是错误的。2014年11月28日，欧帮顺、叶贤兵以商讨工程项目事宜为由，邀请张妙林至一家位置偏远的饭店面谈。张妙林在毫无防备的情况下，刚到饭店即被欧帮顺、叶贤兵纠集的十余名社会闲散人员实施非法拘禁，并威胁张妙林若不按照欧帮顺、叶贤兵的要求做就别想走出饭店。正是在被限制人身自由以及欧帮顺、叶贤兵暴力胁迫的情况下，张妙林才不得已在欧帮顺、叶贤兵草拟好的承诺书上签字，承诺确认欠付欧帮顺、叶贤兵45万元。与此同时，张妙林向神州租车公司租来的一辆宝马小汽车亦被欧帮顺、叶贤兵非法扣押。后张妙林向神州租车公司报案，并通过公安机关的协助才得以追回被非法扣押的车辆。龙宇公司、张妙林在占据法律上的优势地位的情形下，为何突然同意作出承诺？这明显是不符合常理的。欧帮顺、叶贤兵在扣押宝马小轿车的同时，亦扣押了相应的行驶证，再根据欧帮顺、叶贤兵在《行驶证复印件》和《证明》等证据文件上的签字，足以证明欧帮顺、叶贤兵明知宝马轿车并不属于龙宇公司、张妙林，在此情形下，若非采取暴力胁迫手段，欧帮顺、叶贤兵怎敢强行扣押该轿车，并长期占有使用。上述承诺书的文字内容以及附件《承诺》文件亦可以认定该承诺书为非法证据。据以认定案件事实的证据，需同时具备真实性、关联性以及合法性，而合法性主要是指证据具有合法的来源以及经法定程序查证属实。被上诉人欧帮顺、叶贤兵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙宇公司、张妙林的上诉没有事实及法律的依据。涉案的工程到目前为止，龙宇公司、张妙林均不能提供该工程已经经过政府部门批准的任何文件，而合同的签订时间在2014年。在双方合同签订后，欧帮顺、叶贤兵曾多次要求龙宇公司、张妙林提供该工地的相关政府批准文件，但龙宇公司、张妙林均无法提供，龙宇公司、张妙林的行为已经构成根本违约。从2014年至今均不能履行交付工地的义务，也不能提供其有权与欧帮顺、叶贤兵签订涉案合同的任何法律凭证，就此欧帮顺、叶贤兵曾多次向公安部门报警，在一审庭审已经将相关的报案回执交给了法庭。龙宇公司、张妙林上诉所述的内容没有事实根据，龙宇公司、张妙林也没有提交证据予以证实，纯属龙宇公司、张妙林想逃避责任，为欧帮顺、叶贤兵维权设置人为门坎所作的虚假陈述。请求二审法院驳回龙宇公司、张妙林的上诉，维持原判。欧帮顺、叶贤兵向一审法院起诉请求：1、解除欧帮顺、叶贤兵与龙宇公司、张妙林签订的《建筑劳务分包合同》；2、龙宇公司、张妙林连带向欧帮顺、叶贤兵支付45万元及利息4万元（要求按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月29日起计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日止）；3、由龙宇公司、张妙林承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月19日欧帮顺（劳务承包人、乙方）与龙宇公司（劳务分包人、甲方）签订《建筑劳务分包合同书》（工程名称：玫瑰苑小区）。约定：甲方将建设单位：广州金明房地产开发有限公司，工程名称：玫瑰苑小区（地点：广州市花地大道），工程规模：地下一层，地上十二至四十六层（商住楼）四栋约10万平方米。乙方按照甲方与投资建设单位签订的工程承包合同，施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中提供的设计变更，图纸会审记录等相关工程施工规定进行承包施工。预计开始工作日期：2014年11月，结束工作日期：2017年5月（共计900天，实际开工时间以业主单位书面通知为准）。乙方在签订工程合同之日起，承包方向发包方缴纳200万元合同保证金，以备民工工资发放及工程质量、进度、安全文明施工保证。合同签订当天付定金100万元其余的进场3天内交齐。保证金退还，正负0后十五天内退还200万元，不计利息。如合同签订后，交完保证金80天不能开工，甲方应退还保证金，并支付3%的月息。在合同最后约定：劳务合同于双方签字、盖章后，工程质量保证金到齐后合同生效。进场内三天保证金到齐合同生效，保证金不能到齐合同自行解除，所付定金不退，造成的一切损失由乙方负责+；合同主体内容实施后，有实际劳务关系及经济款项往来后，合同生效；如没有实施合同主体内容，则合同为无效合同，自动作废等。欧帮顺及龙宇公司、张妙林在合同上签名盖章。合同签订后，欧帮顺通过银行转帐分别于2014年9月21日和24日共向龙宇公司、张妙林支付10万元；2014年9月30日叶贤兵通过银行转帐向张妙林支付30万元。龙宇公司、张妙林出具收条证实收到欧帮顺向《玫瑰苑小区》工程项目交的履约定金40万元。在一审庭审中，龙宇公司、张妙林对欧帮顺、叶贤兵提供2014年11月28日的《承诺书》的证据有异议，龙宇公司、张妙林认为该《承诺书》不具有合法性，是欧帮顺、叶贤兵暴力胁迫张妙林签订的。欧帮顺、叶贤兵对龙宇公司、张妙林共同提供的证据有异议，欧帮顺、叶贤兵认为《建筑劳务分包合同书》不能证明龙宇公司、张妙林所证明的内容，龙宇公司、张妙林占有欧帮顺、叶贤兵40万元资金长达1年多，已构成事实上的根本违约。2014年9月19日的《承诺书》，欧帮顺、叶贤兵认为承诺书出具日期也就是合同签订日期，只是把合同内容由欧帮顺、叶贤兵手抄下来，并无其他不同约定。欧帮顺、叶贤兵认为2014年11月28日的《承诺书》龙宇公司、张妙林已明确承诺向欧帮顺、叶贤兵返还45万元，这是龙宇公司、张妙林真实意思表示，龙宇公司、张妙林声称为欧帮顺、叶贤兵武力胁迫、非法拘禁没有事实根据，也没人提供相关证据予以证实。欧帮顺、叶贤兵认为2014年11月28日《承诺》是彭某与张妙林之间的民事法律关系，与本案没有关联性。欧帮顺、叶贤兵认为2014年11月28日《证明》和车辆行驶证、租车单，均不能证明欧帮顺、叶贤兵伙同彭某对张妙林进行非法拘禁，武力胁迫。对龙宇公司、张妙林提供的建设工程施工协议书、内部承包经营合同、海南中航鑫建设工程有限公司的组织机构代码证及安全生产许可证，欧帮顺、叶贤兵认为三性均不认可，相关责任方也未到庭进行陈述接受法庭的调查，不能证明龙宇公司、张妙林证明内容。欧帮顺、叶贤兵与龙宇公司、张妙林双方均确认《玫瑰苑小区》工程项目至今因其他原因未能开始施工。一审院认为：根据欧帮顺与龙宇公司及张妙林所签订的《建筑劳务分包合同书》最后约定：“进场内三天保证金到齐合同生效，保证金不能到齐合同自行解除，所付定金不退，造成的一切损失由乙方负责+；合同主体内容实施后，有实际劳务关系及经济款项往来后，合同生效；如没有实施合同主体内容，则合同为无效合同，自动作废等。”的约定。由于该合同所约定的《玫瑰苑小区》工程项目至今非因欧帮顺、叶贤兵与龙宇公司、张妙林双方原因未能进场施工，是否可继续履行存在不确定性。《建筑劳务分包合同书》生效的条件未成就，对欧帮顺、叶贤兵与龙宇公司、张妙林双方均无约束力。根据龙宇公司、张妙林于2014年11月28日签订《承诺书》的表述，可以确认龙宇公司、张妙林同意退还欧帮顺、叶贤兵支付的40万元履约定金的事实。因此，龙宇公司、张妙林以欧帮顺、叶贤兵未能按时足额缴纳保证金导致合同未生效，无需退还保证金的抗辩理由不成立。欧帮顺、叶贤兵请求龙宇公司、张妙林退还40万元履约定金的诉讼请求，予以支持。对于欧帮顺、叶贤兵要求龙宇公司、张妙林支付违约金5万元及按合同约定支付3%月息的问题。由于《玫瑰苑小区》工程项目不能开工不是龙宇公司、张妙林原因造成，欧帮顺、叶贤兵要求龙宇公司、张妙林承担违约责任没有法律和事实依据。欧帮顺、叶贤兵要求龙宇公司、张妙林承担违约金5万元的诉讼请求，不予支持。由于《建筑劳务分包合同书》中约定支付3%月息明显过高，龙宇公司、张妙林要求对利息约定进行调整的抗辩理由成立，予以采纳。利息应从欧帮顺、叶贤兵主张的2014年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至退还40万元履约定金之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年4月作出判决：一、广州龙宇企业管理顾问有限公司、张妙林在判决发生法律效力之日起15日内退还履约定金40万元及利息（利息以工程款40万元为本金，从2014年11月29日起至退还履约定金之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）给欧帮顺、叶贤兵。二、广州龙宇企业管理顾问有限公司、张妙林对判决第一项共同承担连带清偿责任。三、驳回欧帮顺、叶贤兵其他诉讼请求。案件受理费4325元，由广州龙宇企业管理顾问有限公司、张妙林共同负担3547元，欧帮顺、叶贤兵共同负担778元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：龙宇公司、张妙林在一审期间提交一份欧帮顺于2014年9月19日出具的《承诺书》，载明：“欧帮顺本人向公司承诺，2014年09月19日早上交劳保证定金100000元大写壹拾万元正，余下玖拾万元人民币在本26日前补齐，否则视为合同无效，已交的壹拾万元视为违约不退”。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对欧帮顺、叶贤兵交给龙宇公司、张妙林的40万元定金应否返还的问题进行审理。根据《建筑劳务分包合同书》的约定，承包方应向发包方缴纳200万元保证金，其中合同签订当天付定金100万元，其余的进场3天内交齐，同时约定，进场内三天保证金到齐合同生效，保证金不能到齐合同自行解除，所付定金不退。按照上述约定，龙宇公司、张妙林可以没收定金的前提条件是出现进场事实的情况下才可以没收定金，而涉案工程至今未交付欧帮顺、叶贤兵施工，合同也未约定在欧帮顺、叶贤兵未付齐定金的情况下龙宇公司、张妙林可以没收已付的款项。故龙宇公司、张妙林主张没收欧帮顺、叶贤兵已付的40万元定金符合合同约定依据不足，本院不予认定。合同约定生效的条件为“工程质量保证金到齐后合同生效”、“合同主体内容实施后，有实际劳务关系及经济款项往来后，合同生效；如没有实施合同主体内容，则合同为无效合同，自动作废。”，而欧帮顺、叶贤兵应支付的保证金既未付齐，涉案工程也未实际交付给欧帮顺、叶贤兵施工，并不符合双方约定的生效条件，合同至今尚未生效，且没有证据证明涉案工程至今未能交付给欧帮顺、叶贤兵施工是由于欧帮顺、叶贤兵未交齐定金所导致。在此情况下，龙宇公司、张妙林要求没收定金依据不足。至于欧帮顺出具的承诺书因合同未生效而不能认定欧帮顺、叶贤兵有违约行为，龙宇公司、张妙林据此认为可以没收欧帮顺、叶贤兵的定金40万元，本院不予采信。原审法院根据合同尚未生效，且涉案工程至今无法确定交付时间的事实而判决龙宇公司、张妙林退回定金40万元及利息给欧帮顺、叶贤兵的处理并无不当。上诉人龙宇公司、张妙林的上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由上诉人广州龙宇企业管理顾问有限公司、张妙林负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一六年十一月十五日书记员  徐毅敏