江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏06刑终198号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴宏兵，男，1971年10月22日生，江苏省如皋市人，汉族，大学文化，原任中共如皋市江安镇委员会宣传委员兼党政办主任，住如皋市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。经如皋市人民法院决定，于2016年6月16日被逮捕。
辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人吴宏兵犯贪污罪一案，于2016年6月17日作出（2015）皋刑二初字第00267号刑事判决。原审被告人吴宏兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员邵锋出庭履行职务，上诉人吴宏兵及其辩护人王伟战到庭参加诉讼。审理中，本院根据南通市人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。
原判决经审理查明：被告人吴宏兵于2014年至2015年间，利用其担任中共如皋市江安镇委员会宣传委员、党政办主任、中小河流重点县工程江安高明项目区第一分指挥部指挥长的职务之便，在实施中小河流整治工程、政府采购过程中，分别采取虚假报支套取等手段，非法占有公共财物计人民币112856.11元。具体事实如下：
1.被告人吴宏兵于2014年3月至2015年2月间，利用担任中小河流重点县工程江安高明项目区第一分指挥部指挥长的职务之便，明知如皋市江安镇石岱河、永胜河没有实际整治，采取虚增工程量报支工程款等手段，报支第一分指挥部总工程款为44.03万元（其中虚报石岱河、永胜河工程款23.5万元），非法占有人民币101770元，其中以“组织费”的名义将42000元分给他人，个人得款59770元。
2.被告人吴宏兵于2014年9月至2015年2月间，利用其担任中共如皋市江安镇委员会宣传委员、党政办主任的职务之便，在向如皋市巍巍家居装饰材料经营部采购卫生洁具过程中，采取虚假报支采购款等手段，套取江安镇政府资金人民币11086.11元。
案发后，因江安镇相关人员被查处，被告人吴宏兵于2015年7月24日退出人民币137070元至江安镇财政所（该款项已被中共如皋市纪律检查委员会暂扣）；于2015年8月13日退给如皋市巍巍家居装饰材料经营部负责人朱某1人民币10000元（该款项被如皋市人民检察院扣押）。
原判决认为：被告人吴宏兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假报支等手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人吴宏兵自愿认罪，退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十九条之规定，认定被告人吴宏兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人吴宏兵所退赃款予以没收，上缴国库。
上诉人吴宏兵上诉及其辩护人辩护称：（1）案涉资金根据流程和手续，已从如皋市财政局账户转入如皋市水建公司账户，资金性质已由国家水利专项资金转变为企业资金，不是公款。（2）第一分指挥部虚增工程量是赵某所为，工程款的分配是任某、赵某共同决定，上诉人吴宏兵没有实施虚增工程量报支工程款的行为，也不知道经手的资金是虚增工程量的钱款。（3）上诉人吴宏兵是根据多数人意愿、任某同意后公开发放“组织费”4.8万元，不是贪污，且其个人只分得“组织费”6000元，不应将“组织费”4.8万元全部认定为贪污数额。（4）上诉人吴宏兵为单位代订报刊杂志、垫付慰问金等24200元，应从贪污总额中剔除。（5）一审认定第二笔事实属于巍巍家居装饰经营部向上诉人吴宏兵贿赂，不是贪污，因未达到受贿罪追诉标准而不构成犯罪。（6）案发前在上诉人吴宏兵处尚结余的资金，吴宏兵主观上准备用于工程维修等，没有非法占有的故意。（7）上诉人吴宏兵在被刑事拘留之前，主动向纪委及单位领导交代了全部事实，应认定为自首。请求二审依法改判。
出庭检察员发表意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据均与一审相同。认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.书证常住人口信息，证明上诉人吴宏兵达到刑事责任年龄。
2.书证中共如皋市委（2013）26号文件、干部任免审批表等文件，证明：上诉人吴宏兵任中共如皋市江安镇委员会宣传委员兼党政办主任。
3.书证江安镇关于成立2013年中小河流重点县工程江安高明项目区镇领导组的通知、江安镇中小河流整治工程实施方案、土方量列表等，证明：2014年3月19日江安镇召开会议下发通知成立领导组，负责推进江安镇河道整治，成立总指挥会，下分四个分指挥部，第一分指挥部指挥长为吴宏兵，具体负责6条河流整治土方量、施工费用。
4.书证南通市、如皋市水利局相关文件、施工合同、江安镇政府出具的委托书、拨付资料、财务资料、结算清单等，证明：中小河流整治工程是国家、省、市三级出资、水务部门实施的工程，同时证明江安镇中小河流整治工程款资金来源的相关情况。
5.书证中小河流整治工程资金分配安排表、资金分配表、经费实施表、河道施工合同、转帐凭证等，证明中小河流整治工程中订立合同、资金分配等相关事实。
6.书证江苏无锡商业银行帐户明细，证明上诉人吴宏兵与蔡某帐户转帐的明细情况。其中，蔡某账户于2015年2月4日转给吴宏兵44万元；吴宏兵账户于次日转给蔡某账户86030元、2月7日转给唐美钧账户4.4万元、转给钱某账户6.8万元、2月10日转给孙小琴账户1万元、2月13日转给蔡某账户1.6万元。
7.证人蔡某提供的中小河流整治工程施工合同、记录本，证明：蔡某承接丰收河等4条河流整治工程的相关情况，其记录本上记录了总工程款为44.03万元以及该款的具体分配情况等。
8.证人赵某提供的记录本复印件、中小河流整治工程资金分配安排表、资金分配一览表等，证明中小河流整治工程资金分配的相关情况。
9.上诉人吴宏兵工作记录本两本，证明其记录了江安镇中小河流整治工程会议情况及与蔡某工程结算的相关情况。
10.朱某2（如皋市江安镇党委委员）的工作记录，证明其对中小河流整治工程中机动费的情况进行了相关记录。
11.书证江安镇人民政府财务资料，证明江安镇政府向如皋市巍巍家居装饰材料经营部购买卫生洁具的相关情况。
12.祝某提供的吴宏兵书写的记录、记帐单、转帐凭条，证明江安镇人民政府购买卫生洁具的转帐相关情况。
13.上诉人吴宏兵银行帐户明细，证明：2015年2月17日江安镇财政所转帐给祝某，祝某转帐给吴宏兵，吴宏兵转帐给朱某1，后朱某1又转给吴宏兵的相关帐户转出入情况。
14.如皋市非税收入一般缴款书、如皋市人民检察院出具的扣押清单，证明：案发后，上诉人吴宏兵退出137070元至江安镇财政所（已被中共如皋市纪委暂扣），如皋市人民检察院从朱某1处扣押1万元的事实。
15.书证经费支出报销表等报销凭证，证明上诉人吴宏兵为江安镇政府垫支报纸、慰问费合计24220元的相关情况。
16.如皋市人民检察院出具的发破案经过，证明：被告人吴宏兵涉嫌贪污罪一案，系该院在工作中发现，于2015年8月19日对犯罪嫌疑人吴宏兵立案侦查。
（二）上诉人吴宏兵的供述和辩解，证明：在中小河流治理工程中，工程总包给蔡某，实际参与施工的还有赵某、尤某等人，石岱河、永胜河实际没有施工。2015年初，任某让其通知蔡某重新签订一份合同，其看了一下合同总价为44.03万元，这个合同总价与其第一分指挥部实际工程款不符，其知道工程款肯定有的多，想快点签了合同早点拿钱回来分配，就同意蔡某签字，合同签好后被赵某拿走，后总指挥部发给其分指挥部所属河道整治费用汇总表，总额为44.03万元，看到石岱河、永胜河也列支了工程款，其考虑到根据这个表结算，其分指挥部会有工程款结余。后蔡某将拨付的44万元工程款全部转到其卡上，其根据实际工程量付蔡某14.603万元、付赵某4.4万元、付尤某2.4万元、付孙小琴1万元，付钱某6.8万元，任某以第四分指挥部经费不足借调走3.5万元，其用1.12万元买了10只包发给片区7个村书记及3个片长，用4.8万元以组织费名义发给周某1等10人，其个人分得组织费6000元，后为政府春节慰问、订报纸垫资24220元，还有29550元一直放在身上。
（三）证人证言
1.未到庭证人蔡某（胜利社区支部书记兼居委会主任，第一分指挥部成员兼总承包商）的证言，证明：2014年3月，吴宏兵将第一分指挥部所属河道清淤疏浚工程交给其总承包，石岱河、永胜河实际未整治。2014年底、2015年春节前，吴宏兵让其补签一份合同，工程款44.03万元，当时其问哪有这么多钱的，吴宏兵说他有其他费用在里面，等付到工程款后，44万元先交给他去分配。后吴宏兵又让其写了44.03万元的付款凭证，陈某1将钱款转账到其卡上，同日其转给吴宏兵44万元。2015年初，其与吴宏兵结账，吴宏兵付给其14.603万元工程款及6000元组织费，春节期间，吴宏兵还给分指挥部成员发了个皮包。2015年7月，其将6000元退给吴宏兵。
2.未到庭证人赵某（第一分指挥部副指挥长）的证言，证明：其与吴宏兵、任某商量，根据任某的安排，将未实际整治的江安镇石岱河、永胜河20多万元工程款计入江安镇中小河流治理重点县清淤疏浚工程第一分指挥部工程量中，并制作了资金分配表，后来这部分钱交给吴宏兵处置。
3.未到庭证人任某（原江安镇副镇长）的证言，证明：其知道石岱河、永胜河实际没有施工，结算时吴宏兵提出将该工程款给第一分指挥部，其就让赵某把工程量确定后给第一分指挥部。
4.未到庭证人马某的证言，证明：中小河流整治工程如皋市水建公司中标及工程施工、工程款的结付等相关情况。
5.未到庭证人陈某1（江安镇财政所工作人员）的证言，证明：江安镇中小河流整治工程工程款付款前各分指挥长在结付工程款表上签字确认的相关情况。
6.未到庭证人丁某1（江安镇财政所所长）的证言，证明：江安镇中小河流整治工程款拨付程序的相关情况。
7.未到庭证人周某1的证言，证明：2014年3月19日其参加了江安镇中小河流整治指挥部会议，吴宏兵是第一分指挥部指挥长，其是副指挥长，会上提到可以提出每方0.5元作为指挥部的相关开支，结算工程款吴宏兵没有和其商议过，后来吴宏兵跟其联系说有部分组织费，年后吴宏兵给其6000元，后赵某被查处，吴宏兵让其退出该款的事实。
8.未到庭证人王某1的证言，证明：其是第一分指挥部的成员，吴宏兵没有说多的钱给村里面，也没有提有工程款结余，到后来退6000元组织费的时候吴宏兵才说工程款多了13万多元，还让大家在本子上签字，2015年初吴宏兵曾给其一个黑色的皮包。
9.未到庭证人丁某2的证言，证实其分得2000元组织费，案发后其退出了该费用。
10.未到庭证人尤某的证言，证明：其承接中小河流整治工程，吴宏兵给其结算工程款2.4万元的事实。
11.未到庭证人钱某的证言，证明：石岱河在中小河流整治重点县清淤疏浚工程中没有实际整治。其知道石岱河重复列入中小河流计划，上级有拨款，就向吴宏兵、赵某提出将工程款给村里，吴宏兵将6.8万元转帐给其。2015年7月，在赵某接受纪委调查后，其将6.8万元缴到到西庄村。2015年春节期间，吴宏兵给其6000元组织费和1只皮包，同年7月，其将6000元钱退给了吴宏兵。
12.未到庭证人孙某的证言，证明：吴宏兵没有说过结余资金作为村里收入和用于河流整治，吴宏兵曾给其6000元组织费，后来其退出该款，之前其不清楚工程款结余的情况。
13.未到庭证人周某2的证言，证明江安中小河流整治工程中吴宏兵结了1万元作为永胜河的工程款的相关事实。
14.未到庭证人顾某（江安镇党委书记）的证言，证明中小河流整治工程情况，工程结余应归镇政府的相关情况。
15.未到庭证人王某2（江安镇镇长）的证言，证明中小河流整治工程实施情况，会议上没有谁提出过发放组织费，发组织费是不允许的。
16.未到庭证人周某3、朱某2、黄某的证言，证明中小河流整治工程成立总指挥部、分指挥部及工程款的情况，当时会议上没有谁提出发放组织费的事实。
17.未到庭证人陈某2（江安镇纪委书记）、严某（江安镇人大副主席）的证言，证明：2014年其参加中小河流整治工程动员会议，任某在会议上提出了0.5元的机动费（调节相关河流的价格），会上陈某2提出了机动费要根据程序操作，没有谁提出发放组织费的相关事实。
18.未到庭证人祝某的证言，证明：2014年9月其承接了江安镇政府卫生用品改造工程，后吴宏兵与其结算，让其按照给的金额汇款，后来在转帐的时候发现卫生洁具的款项和转帐的帐户是吴宏兵自己的，卫生间改造工程是从如皋法恩莎购买的。
19.未到庭证人朱某1的证言，证明：其经营法恩莎专卖店，2014年9月份，吴宏兵到其店里采购约定洁具，合同上写的5.5折，实际打4.5折，发票上的金额是60976元，吴宏兵实际付款是49889.89元，差价11086.11元。2015年8月13日吴宏兵退给其1万元，并让其打了条子。后来其将这1万元交给了检察院。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
对于本案检、辩双方庭上争议的焦点问题，本院综合评判如下：
1.关于案涉资金是否属于公款的问题，经查：如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水建公司）确为工程中标单位，如皋市财政局将上级拨款打给水建公司并非已经结算的工程款。经政府安排，案涉河流整治工程并未交由水建公司实施，而是由如皋市水务局及相关镇政府组织实施，工程由如皋市水务局检查、验收，工程款亦由如皋市水务局审批，相关镇政府持如皋市水务局审批手续在水建公司支付工程款，如皋市水务局最终与水建公司结算其审批支出的工程款。因此，案涉工程款来源于政府专项资金，并置于如皋市水务局管理之中，水建公司实质代为保管行为，并不能改变案涉工程款在发放具体施工单位之前属政府专项资金即公款的性质。故上诉人及其辩护认为案涉资金不属于公款的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人吴宏兵是否具有虚增工程量套取工程款的行为，经查：上诉人吴宏兵身为中小河流重点县工程江安高明项目区第一分指挥部指挥长，明知其第一分指挥部所辖如皋市江安镇石岱河、永胜河没有实际整治施工，明知施工合同采取虚增工程量报支工程款44.03万元的情况下，通知承包商蔡某在虚假的施工合同上签字，当蔡某对虚赠的工程款当场表示质疑时，其让蔡某签字即可不要多问，后其本人在资金安排表上签字确认，在付款凭证上审批同意付款，后将套取的部分工程款置于其个人控制之下。上述事实得到书证《中小河流整治工程江安镇河道施工合同》、《中小河流整治资金安排表》、付款凭证、证人蔡某、赵某等人的证言及上诉人吴宏兵的供述等证据印证，证明上诉人吴宏兵具有虚增工程量套取工程款的实施行为。故上诉人及其辩护认为上诉人吴宏兵没有实施套取工程款行为的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人吴宏兵将套取的工程款中以“组织费”的名义发放4.8万元、为单位订报刊杂志、慰问金垫资24200元是否应当从贪污总额中剔除的问题，经查：上诉人吴宏兵利用其担任中小河流重点县工程江安高明项目区第一分指挥部指挥长的职务便利，通过虚增工程量套取工程款后，除部分用于实际河流整治工程开支外，对套取的101770元工程款置于其个人掌控、支配之下，既未上交也未告知其他人，非法占为己有，其贪污行为已经实施完毕，所谓发放“组织费”及代单位垫支有关费用，系其对贪污所得钱款的个人处置，不影响对其贪污罪的认定，但可作为量刑情节予以考虑。故上诉人及其辩护认为上诉人吴宏兵发放的“组织费”及垫付钱款应当予以剔除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人吴宏兵上诉称“案发前尚在其处的29550元工程款其准备用于工程维修等，主观上没有占有故意”的上诉理由，经查：上诉人吴宏兵在侦查阶段供述，“我多少有点歪心，最终剩余在我身上的5万多元钱放在那儿有用途就用，没有用途就一直放在我身上，最终占为己有……最终剩余的2.9万多元被我用掉了，也没想过事后补不补”，证明上诉人吴宏兵主观上具有非法占有该款的故意，客观上将该款非法占有并用于个人开支，其认为对该款没有占有故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于一审认定的第二笔是套取公款的贪污还是接受贿赂的问题，经查：上诉人吴宏兵利用职务之便，在江安镇政府卫生洁具采购过程中，向如皋市巍巍家居装饰材料经营部以4.5折采购卫生洁具，而让对方开具5.5折的虚假发票，套取江安镇政府资金11086.11元，并非为他人谋利收受他人财物，系贪污而非行受贿。故上诉人及其辩护认为第二笔是接受贿赂性质的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人吴宏兵是否构成自首的问题，经查：如皋市人民检察院出具的发破案报告、立案决定书、传唤证等证明：吴宏兵涉嫌贪污一案线索系如皋市人民检察院在工作中发现，于2015年8月19日对犯罪嫌疑人吴宏兵涉嫌贪污罪立案侦查，并于当日依法传唤并讯问吴宏兵，上诉人吴宏兵并非主动投案。上诉人吴宏兵称其归案前向纪委及所在单位交代了全部犯罪事实，无证据证实。故上诉人及其辩护人认为上诉人吴宏兵是自首的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人吴宏兵身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，采用虚假报支等手段，分别非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人吴宏兵退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，量刑亦在幅度之内。鉴于上诉人吴宏兵将其个人贪污所得的4.2万元发放给分指挥部其他成员的情节，综合考量上诉人吴宏兵贪污犯罪实际所得及与另案处理的赵某、丁秀英等人的量刑平衡，本院对上诉人吴宏兵的量刑适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院(2015)皋刑二初字第00267号刑事判决主文第一项中对吴宏兵犯贪污罪的定罪部分及第二项，即“被告人吴宏兵所退贪污赃款人民币十万二千八百五十六元一角一分（暂存于中共如皋市纪律检查委员会），如皋市人民检察院所扣押的赃款人民币一万元（暂存于如皋市人民检察院），均予以没收，上缴国库”；
二、撤销如皋市人民法院(2015)皋刑二初字第00267号刑事判决主文第一项中对吴宏兵的量刑部分；
三、上诉人吴宏兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年5月28日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广宇
审 判 员 顾峰峰
代理审判员 黄静波
二〇一七年一月二十日
书 记 员 陈 哲