陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7697号
上诉人（原审原告）柴某1，男，2010年8月1日出生，汉族，学龄儿童，现住西安市碑林区。
法定代理人柴某2，男，1968年10月25日出生，汉族，现住西安市碑林区。系上诉人柴某1之父。
被上诉人（原审被告）索某，男，2009年9月9日出生，汉族，学龄儿童，住西安市莲湖区。
法定代理人王某，女，1979年2月4日出生，汉族，住西安市莲湖区。系被上诉人索某之母。
法定代理人索某，男，1978年5月17日出生，汉族，住址同上，系被上诉人索某之父。
被上诉人（原审被告）西安莲湖吉的堡锦园幼儿园，住所地：西安市桃园南路**号。
负责人ＸＸ平，该幼儿园法人。
委托代理人郗娟，女，1984年2月13日出生，汉族，西安莲湖吉的堡锦园幼儿园副园长。
原审被告索某，男，1978年5月17日出生，汉族，住西安市莲湖区。
上诉人柴某1与被上诉人索某、西安莲湖吉的堡锦园幼儿园及原审被告索某因教育机构责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柴某1的法定代理人柴某2、被上诉人索某的法定代理人（原审被告）索某、被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园委托诉讼代理人郗娟均到庭参加诉讼。
上诉人柴某1提出上诉请求：1、撤销（2016）陕0104民初4360号民事判决，并依法改判；2、判令二被上诉人赔偿上诉人医疗费3163.67元、护理费15000元、住院伙食补助费700元、营养费450元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元，共计21313.67元；3、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人索某系被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园同学。2016年1月11日下午，被上诉人索某在与上诉人玩耍时发生冲突，被上诉人索某用拳头击打上诉人柴某1的右眼，当时致上诉人右眼周围红肿，一星期后上诉人的病情加重，于2016年1月26日至西安医学院第二附属医院接受治疗，2016年1月27日至西安市军医大学西京医院挂号治疗，后经被上诉人索某父母推荐，于2016年1月29日至2月5日，在西安市儿童医院住院七天，诊断为：外伤性右眼内眦脓肿。该事故是由被上诉人索某击打上诉人所致，且被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园未尽到应有的监管职责，故二被上诉人应承担对上诉人遭受人身损害的全部赔偿责任。而一审法院认为“对于上诉人所遭受的损害，上诉人与被上诉人索某均有过错，被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园在事发时未尽到监管职责，事后亦未及时发现，亦对柴某1受伤存在过错，结合各方过错程度，对于上诉人所遭受的损失，上诉人自行承担20%，被上诉人索某及其代理人承担30%，被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园承担50%为宜。第二，上诉人父亲为个体工商户，在西安市××市国际古玩城有商铺两间，经营古玩生意，每日营业额有1000元，因二被上诉人给上诉人造成人身损害，上诉人的父亲共护理上诉人15天，故二被上诉人应赔偿上诉人护理费15000元。在庭审中，上诉人提交了商铺租赁合同两份、营业执照、交通银行零售客户交易清单、西安市儿童医院出诊记录证明该事实。而在一审中，法院认为”上诉人所提交的证据不足以证明其父亲的实际收入，故以每天100元计算，判令二被上诉人赔偿上诉人护理费1500元。
被上诉人索某及其法定代理人索某答辩称，被上诉人索某未实施侵害上诉人健康权的行为，不应当承担责任。理由：1、幼儿园是一所正规资质的幼儿园，该幼儿园的日常管理是按照管理要求有专门带班老师和配套的管理人员进行封闭式管理，2016年1月11日下午6时许，索某所在班级的老师电话告知索某的妈妈称同班柴某1被接回家后，发现右眼周围皮肤呈淡红色，孩子称当日与索某玩耍时碰到眼睛，索某的父母在无法及时查清事实真相的情况下，出于对幼儿园老师的尊重，根据幼儿园老师的描述和建议下，通过“微信”向柴某1的妈妈表达了歉意，事后索某的家长了解到幼儿园海曼玉老师对此事也不清楚，也是听柴某1家长的电话讲述。但在两周后柴某1的妈妈通过“微信”发了一张没有文字，仅有柴某1右眼有一肿物的照片，同时收到幼儿园的通知，称柴某1的爸爸到幼儿园，让索某家长到幼儿园共同协商此事。我们当时建议柴某1的家长第一时间带孩子就医，并在老师的建议下由索某的家长帮忙联系眼科医生为柴某1看病提供帮助。事后双方家长及幼儿园进行“三方”沟通，海曼玉老师称其对此事的具体经过不知情，当时不在现场，不能确定发生伤害的时间，现场也没有监控视频。2、柴某1的病情从1月11日到26日期间发展有15天，是柴某1的家长耽误孩子看病的结果，与被上诉人无关。
被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。
庭审中，原审被告索某同意被上诉人索某答辩意见。
上诉人柴某1及其法定代理人柴某2于2016年6月19日向一审法院起诉请求：柴某1与索某均系西安莲湖吉的堡锦园幼儿园学生。2016年1月11日下午，索某在与柴某1玩耍时发生冲突，索某用拳头击柴某1右眼，致柴某1右眼周围红肿。一周后柴某1病情加重，于2016年1月29日到西安市儿童医院住院治疗，入院诊断结果为：右眼内眦部脓肿，柴某1按医院要求住院治疗。柴某1于2016年2月5日出院，住院期间一直由柴某1父母护理，且出院医嘱需加强护理。柴某1父母共护理柴某1半个月。柴某1尚且年幼，被告索某之行为给柴某1造成严重的精神损害。事后，柴某1及其父母曾多次找被告协商无果，诉至莲湖法院，以维护柴某1合法权益，并据此请求判令：1、被告连带赔偿柴某1医疗费3163.67元、护理费15000元、住院伙食补助费700元、营养费450元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元，以上共计21313.67元；2、本案诉讼费用由被告承担。
索某、索某共同辩称：一、被告并非本案适格主体。柴某1是在西安莲湖吉的堡锦园幼儿园入托期间“右眼红肿”，进而发展为“右眼内眦部脓肿”。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，西安莲湖吉的堡锦园幼儿园作为教育机构应为本案的责任人和适格被告，其并非本案的适格被告。二、索某并未实施侵害柴某1健康的行为，不应承担任何责任。索某于2015年8月17日起在西安莲湖吉的堡锦园幼儿园学习，2016年1月11日下午6时许（即孩子们已放学接回家中），索某所在班级老师海曼玉电话告知索某：柴某1被接回自家后，发现孩子右眼周围皮肤呈淡红色，追问孩子，孩子说于当日中午（具体时间不清）与索某玩耍时碰到了眼睛（具体情况不清）。随后，双方家长和幼儿园老师就此事沟通时得知：老师对此事具体经过并不知情，时间不确定，也未在场，也没有监控视频。情况可能是：当天中午午休起床后（两点半）发生的，她当时忙于给班里女生们梳头发，男生在教室外面玩耍。期间班里两个老师没发现任何不当情况或冲突，没听见任何孩子哭泣，也没有任何孩子向她们反映任何情况，柴某1在两点半至五点半放学期间并未告知老师任何事情且未出现哭闹、疼痛及其它不适表现，老师们也没有发现任何小朋友有任何不适或特别情况。当天下午五点半，柴某1家长接柴某1正常回家，未出现任何情况，柴某1也未向自己家长及老师反映任何情况。双方均认可老师所述。综上，被告索某并未实施了柴某1所述的“被告索某在和柴某1玩耍时发生冲突，被告用拳头击打柴某1右眼”侵害柴某1健康的行为。恳请驳回柴某1的诉讼请求。另外，从2016年1月11日下午的“右眼红肿”，到2016年1月29日诊断的“右眼内眦部脓肿”。两者之间无明确因果关系。脓肿即为感染××灶，日常生活中的多种原因（包括但不限于：儿童用眼不当等）均可引起感染即脓肿形成。“右眼内眦部脓肿”的发生、发展与病人自身身体状况、习惯等多方面因素有直接密切的关系。“右眼红肿”与“右眼内眦部脓肿”两者之间无明确因果关系。综上所述，被告索某、索某不是本案的适格被告，也未实施侵害柴某1健康的行为，不应承担任何赔偿责任。被告对柴某1所患的疾病表示同情，但不能对此承担责任。因此，恳请依法驳回柴某1的诉讼请求。
西安莲湖吉的堡锦园幼儿园辩称：一、柴某1申请追加其为本案共同被告无事实依据。柴某1认为“2016年1月11日下午，其在与索某玩耍时发生冲突，索某用拳头击打柴某1右眼，当时致使柴某1右眼周围红肿”。但柴某1并无证据证明其“右眼周围红肿”系与索某打闹所致。据当时值班老师海曼玉反映当时基本事实如下：2016年1月11日下午14:30，系幼儿园统一安排的起床时间，按岗位要求海曼玉老师及保育员李向东在教室内抬床整理教室。全班小朋友在叶雪玲老师的指引下先入厕，然后有序的走到走廊，待小朋友在走廊里排好队后，叶老师安排小朋友进行仪容仪表的整理。教室整理好后，海曼玉老师同叶老师一起做幼儿仪容仪表整理工作。在下午的教学活动中，所有的幼儿的活动均在老师的监控下，没有出现幼儿打架事件。离园前十分钟，老师会给每个孩子整理衣服等，但未发现柴某1的脸上有任何外伤。从2016年1月12日柴某1与索某两个孩子正常入园直到1月22日，在老师监管下，未发现任何异常。1月27日，柴某1的母亲王烨告知老师孩子眼睛有些红肿，并要求幼儿园通知索某家长进行协商。柴某1并无证据证明其诊断结果与索某于2016年1月11日在幼儿园发生打架所致。在长达十余天的时间里，也有可能发生其他原因导致柴某1受伤。二、柴某1申请追加西安莲湖吉的堡锦园幼儿园为共同被告无法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明进到教育、管理职责的，不承担责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”柴某1没有证据证明其侵权事实系在被告处学习、生活期间发生，并且被告是严格按照《幼儿园管理条例》、《幼儿园工作规范》的规定创办的幼儿园，柴某1在被告处学习、生活期间，其根据教育部《幼儿园工作规程》第四十一条、第四十二条的规定，对幼儿园教师、保育员职责的规定始终尽到了教育、管理职责，柴某1并无证据证明莲湖吉的堡幼儿园管理不当导致其受伤，且在幼儿园的积极协调下，柴某1出于对幼儿园的信任出具了一份说明，表示柴某1受伤与幼儿园及老师无关，会通过法律途径解决此事。综上所述，柴某1起诉莲湖吉的堡锦园幼儿园无事实及法律依据，请求依法驳回柴某1对其诉讼请求。
一审法院认定事实：结合当事人的陈述、“微信”聊天记录、证人证言等，确认对原告在幼儿园内与索某发生身体冲突遭受伤害的事实。庭审中，柴某1父亲陈述：午休后在教室外过道玩耍时，柴某1推搡索某一下，索某遂击打柴某1右眼，柴某1未报告老师。索某父亲陈述：事发当日晚上询问索某，索某称不记得了。证人海曼玉陈述：事发当晚柴某1母亲发来照片发现柴某1右眼附近有小红点，22日柴某1入园后老师发现其眼睛周围的红点越来越大，后建议家长带柴某1去诊治。
一审法院认为，公民的健康权依法应予保护。结合本案相关证据及庭审当事人陈述，可以认定，柴某1右眼受伤发生在西安莲湖吉的堡锦园幼儿园过道午休之后，由柴某1与索某发生身体冲突所致。对于柴某1所遭受的伤害，柴某1、被告索某均有过错，被告西安莲湖吉的堡锦园幼儿园在事发时未尽到监管职责，事后亦未及时发现，亦对柴某1受伤存在过错。结合各方过错程度，对于柴某1受伤所遭受的损失，柴某1应自行承担20%，被告索某应承担30%，被告西安莲湖吉的堡锦园幼儿园应承担50%为宜。柴某1此次受伤遭受的损失为：1、医疗费，柴某1门诊、住院治疗共花费医疗费1462.41元；2、护理费，柴某1住院7天，结合柴某1伤情及恢复情况，护理期间以15天计算为妥，因柴某1所提交证据不能证明护理人员实际收入，故以每天100元计算，共计1500元；3、住院伙食补助费，柴某1住院治疗7天，柴某1主张700元符合相关规定，本院予以确认；4、营养费，根据柴某1伤情，营养费系其恢复的必要费用，柴某1主张450元符合法律规定，本院予以确认；5、交通费，护理费系患者治疗所花费的必要费用，应以实际花费认定，因柴某1未提交票据，故本院酌定300元；6、精神损害抚慰金，根据柴某1受伤的实际情况，以及柴某1受伤治疗及恢复情况，酌定200元为宜。上述各项损失共计4612.41元，由柴某1自行承担922.48元，被告索某承担1383.73元，被告西安莲湖吉的堡锦园幼儿园2306.20元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告索某于本判决生效后十日内赔偿原告柴某1损失1383.73元；二、被告西安莲湖吉的堡锦园幼儿园于本判决生效后十日内赔偿原告柴某1损失2306.20元；三、驳回原告柴某1其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费332元，由原告承担275元，被告索某承担20元，被告西安莲湖吉的堡锦园幼儿园承担37元（柴某1已预交，被告索某、西安莲湖吉的堡锦园幼儿园在执行本判决时一并给付柴某1）。
经二审审理查明，柴某1的法定代理人提交其医疗费票据五张计3163.67元，一审经被告索某、索某及西安莲湖吉的堡锦园幼儿园质证，并经一审法院审查，其中由柴某1自费的医疗费共计1462.41元，本院依法应予认定；对于柴某1主张护理费15000元，并提交了商铺租赁合同两份、营业执照和交通银行零售客户交易清单等证据，以此证明柴某1因护理每日损失1000元，按照护理期15天计算，要求二被告赔偿其护理费15000元。一审法院经庭审质证认为，柴某1提交的上述证据不能证明是护理人员的实际收入，一审认为柴某1住院7天，结合柴某1的伤情及恢复情况，认为柴某1主张护理期限15天较妥，故认定护理费以每天100元计算，共计1500元。经本院审查认为，上诉人柴某1虽向一审法院提交了个体经营营业执照、大唐西市茶文化广场商铺租赁合同、房屋租赁合同、交通银行零售客户交易清单以及儿童医院的出诊记录，但交通银行零售客户交易清单看不出其经营和销售的具体情况，二审期间又没有提交新的证据证明其收入减少，故一审法院结合上诉人柴某1的伤情及恢复情况，确定护理期间为15天，并以每天护理费100元计算符合法律规定，且认定护理费的标准适当，本院依法应予认定。对于柴某1在一审主张交通费1000元，但并没有提供票据，故一审法院酌情认定300元并无不当，本院予以确认。
二审期间，当事人各方均未提交新的证据，经本院审理查明，一审判决认定上诉人柴某1右眼受伤是在西安莲湖吉的堡锦园幼儿园内与被上诉人索某身体发生冲突所致。被上诉人索某及西安莲湖吉的堡锦园幼儿园在一审庭审中虽然均否认柴某1的损伤是由索某在幼儿园内所致，但二被上诉人并未向一审法院提交反驳证据，故一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是教育机构责任纠纷，根据上诉人柴某1与被上诉人索某、西安莲湖吉的堡锦园幼儿园各方的陈述，本案诉辩双方的争议焦点有二：1、一审判决划分的赔偿责任比例是否恰当以及上诉人柴某1是否应对其损伤承担部分过错责任；2、一审判决确定各项赔偿费用及赔偿标准是否符合法律规定。上诉人柴某1是在西安莲湖吉的堡锦园幼儿园内因与被上诉人索某身体发生冲突，根据《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”。被上诉人索某是无民事行为能力人，索某致伤他人，应由其法定代理人承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。本案被上诉人西安莲湖吉的堡锦园幼儿园作为教育机构未能充分履行其监护职责及保护义务，未能及时发现两名未成年学生发生冲突的异常情况对无民事行为能力人没有充分履行教育、管理和保护的义务，主观上存在一定的过错，应当承担与其过错相适应的赔偿责任，一审判决根据各方的过错程度，认定由被索某1承担30%、西安莲湖吉的堡锦园幼儿园承担50%的赔偿责任是适当的。另经一审法院及本院庭审查实，上诉柴某1某于2016年1月11日在入园期间被被上诉人索某击打眼部，造成“右眼红肿”，期柴某1某的监护人对其眼部红肿没有高度重视，且没有及时跟进治疗，导致2016年1月29柴某1某因“右眼内眦部脓肿”在西安市儿童医院住院治疗7天。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任……”上诉柴某1某系无民事行为能力人，故其监护人对柴某1某病情延误治疗，导致病情加重存在一定的过错，上诉柴某1某及其法定代理人应承担相应过错责任，一审认定由上诉柴某1某方自行承担20%的过错责任并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审判决认定上诉柴某1某遭受的各项损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和精神损害抚慰金，并根柴某1某向一审法院提交的相关医疗费的票据，结柴某1某的的伤情及恢复情况酌情认定各项损失共计4612.41元，符合上述法律规定。
在本院庭审中，被上诉人索某及原审被索某1虽不同意一审判决认定的事实，并坚持一审的答辩理由，但其在一审期间既未提交相关证据，也未对一审判决提出上诉，故应视为其对一审判决认定的事实及结果的认可。
综上所述，上诉柴某1某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费333元柴某1某已预交），柴某1某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝卫
审 判 员 雷雯
代理审判员 马玺
二〇一七年七月××日
书 记 员 吴窕