南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第4710号
上诉人（原审原告）宋成云，男，汉族，1963年1月18日生。
委托代理人王玉龙，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人杨永军，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中外运长江船务有限公司，住所地南京市秦淮区中华路129号。
法定代表人王建宁，该公司总经理。
委托代理人陈诚，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人李波，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人宋成云与被上诉人中外运长江船务有限公司（以下简称中外运船务公司）劳动合同、福利待遇纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年2月17日作出（2014）秦民初字第32号民事判决，宋成云不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人宋成云及其委托代理人王玉龙、被上诉人中外运船务公司委托代理人陈诚到庭参加诉讼。
原审法院查明：宋成云于1983年7月参加工作，2008年9月转调入中外运长江有限公司，2008年9月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，该合同确认宋成云在中外运长江有限公司工作起始时间为2008年7月14日。2011年3月24日，中外运长江有限公司经工商行政管理部门核准更名为中外运长江船务有限公司（即中外运船务公司）。自2012年下半年起，中外运船务公司因缩减运力开始减员。2013年5月，中外运船务公司对宋成云所在的安全技术部实施竞聘上岗，宋成云未能在岗位竞聘中胜出，没能竞争上岗。为此，中外运船务公司向宋成云提出三种解决问题方案供宋成云选择，其一是由宋成云自己在中外运船务公司内选择能够接收其的合适岗位，其二是由中外运船务公司指定岗位，其三是双方协商解除劳动合同。因就上述解决问题方案与宋成云一直未能达成一致意见，中外运船务公司于2013年7月11日向宋成云送达了人员调配通知，书面通知宋成云如下：“根据2013年6月8日岗位竞聘结果，结合业务发展需要，经长江船务总经理室研究决定，自2013年7月1日起调整你的工作部门、工作岗位以及工作范围。提供岗位：订舱操作部订舱操作或航运管理部船舶调度。请结合自身实际，参照提供的岗位，于2013年7月12日下班前邮件形式反馈所选岗位，未反馈结果者默认由公司统一安排；2013年7月15日前到新岗位报到，薪酬按新岗位标准计发，请安排好工作交接事宜。”2013年7月12日，宋成云（乙方）与中外运船务公司（甲方）签订了解除劳动合同协议书，约定如下：“甲乙双方于2008年9月1日签订无固定期限的劳动合同，现因客观条件发生重大变化，乙方不接受甲方提供的变更条件，根据劳动法相关规定，甲乙双方友好协商，自愿达成如下协议：1、经双方协商一致，自2013年7月15日起，解除劳动合同，双方的权利义务随之终止，薪资福利等同时截止。2、甲方为乙方缴纳的五险一金（包括基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、住房公积金）至2013年7月31日止。3、经协商一致甲方同意在乙方妥善办理所有工作移交手续后一次性支付乙方税前金额人民币贰拾伍万元（小写RMB250000.00），包括但不限于经济补偿金、提前通知解除劳动合同赔偿金、相应比例的年终奖等费用。4、甲方在乙方按照本协议书约定办理完毕全部的离职手续后20个工作日内支付上述款项，并根据税法要求代扣代缴个人所得税。5、乙方应当于本协议签订后3日内按照甲方要求妥善办理所有工作移交，保证协助、配合甲方办理解除劳动合同的相关手续。6、甲方根据相关劳动法规定，向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续。7、本协议为甲乙双方解除劳动关系的一次性处理。今后乙方不得以任何理由再向甲方提出要求，其在外发生的一切活动均与甲方无关。”随后，宋成云于2013年7月15日办理完毕工作交接，中外运船务公司向宋成云出具了解除劳动合同证明，并于2013年7月17日为宋成云办理了社会保险关系转移手续。2013年7月19日，宋成云向南京市劳动保障监察支队递交了投诉书，请求责令中外运船务公司支付其2008年7月至2013年6月的加班费约13万元。2013年9月6日，宋成云向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2013年11月21日作出仲裁裁决。宋成云不服，在法定期限内诉至原审法院，提出以下诉讼请求：1、支付宋成云违法解除劳动合同的赔偿金820680元（13678元／月×30个月×2倍）；2、支付宋成云代通知金13678元；3、支付宋成云20**年度相应比例的年终奖8960.47元（2012年度年终奖17920.94元的一半）；4、支付宋成云20**年7月14日至2013年7月12日期间的工作日延时加班工资243408.24元、休息日加班工资350963.58元、法定休假日加班工资15759.60元和年休假工资66978.30元；5、支付宋成云20**年6月份7天工资4352元和3天休息日加班工资3730元，2008年7月14日至7月31日半个月工资6839元；6、支付宋成云20**年11月拖欠的工资性收入76元、2012年7月拖欠的工资性收入1300元、2013年1月拖欠的工资性收入6480.94元；7、支付宋成云20**年度旅游费2500元；8、为宋成云报销因给中外运船务公司办事而产生的本地交通费706元、餐费1136元、海事签证招待费240元、单位车辆过停费45元、上海洋山办事车费348元，合计2475元；9、支付宋成云适任证书培训费4800元和培训期间工资6217元；10、支付宋成云住房补贴62100元；11、支付宋成云20**年5月无故扣发的奖金6000元、2011年6月无故扣发的奖金3000元、2011年7月无故扣发的奖金3000元、2011年8月至12月每月无故扣发的奖金2000元，合计22000元；12、支付宋成云20**年6月至12月每月扣发的绩效工资19149元（13678元／月×20%×7个月）。
另查明，在与中外运船务公司的劳动合同解除前十二个月，宋成云的月平均工资为13656元。工资组成为基本工资＋月度绩效奖金＋各项补贴和福利费用以及年终奖。中外运船务公司按照每月13678元的缴费基数为宋成云缴纳社会保险费。
再查明，宋成云于2013年8月13日至2013年8月22日在江苏海事职业技术学院（船员培训中心）完成“过渡期适任培训和合格证培训（驾驶）”培训规定的全部课程，并为此支出培训费和教材费共计4800元。
以上事实有双方当事人陈述、南京市职工劳动关系转调表、劳动合同书、企业名称变更核准通知书、人员调配通知、解除劳动合同协议书、工作变动移交表、解除劳动合同证明、南京市职工社会保险关系变动表、2012年7月至2013年6月宋成云的收入明细、培训证明、培训费收据、仲裁裁决书等证据予以证实。
本案第二次开庭审理过程中，双方当事人一致确认，2013年度中外运船务公司对与宋成云同等职级的员工发放的年终奖的标准为15000元。本案审理过程中，经原审法院主持协调，中外运船务公司先行支付了宋成云补偿款50000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出，并与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，中外运船务公司因其自身经营状况发生变化决定减员，在宋成云竞聘上岗中未能竞争上岗位的情况下，向宋成云提出调整其工作岗位或与其解除劳动合同，在与宋成云经协商不能就岗位调整达成一致意见的情况下，于2013年7月12日与宋成云协商一致签订解除劳动合同协议书，决定于2013年7月15日与宋成云解除劳动合同，符合上述法律规定，双方当事人之间的劳动合同应当确认于2013年7月15日依法解除，中外运船务公司应支付宋成云解除劳动合同的经济补偿。宋成云主张中外运船务公司系违法解除劳动合同，并据此要求中外运船务公司加付其违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。宋成云主张其与中外运船务公司签订解除劳动合同协议书并非其真实意愿，但未能提供证据予以证实，原审法院不予采信。对于经济补偿金的计算，其中的月工资应以宋成云在劳动合同解除前十二个月的平均工资13656元为标准。宋成云主张以其社会保险费缴费基数13678元为标准，没有法律依据。对于其中应补偿的工作年限，原审法院认为，虽然宋成云自1983年7月参加工作至2013年7月15日与中外运船务公司解除劳动合同，工作年限已达30年，但根据2013年1月15日修订前的《江苏省劳动合同条例》第二十八条、第三十八条第二款规定，对于其在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前的工作年限的补偿应以12年为限，加之其此后的工作年限6年，应补偿的工作年限共计18年。宋成云主张应补偿的工作年限应为30年，缺乏法律依据。中外运船务公司主张应以2008年9月1日双方签订劳动合同之日为界，对宋成云此前的工作年限的补偿以12年为限，加之其此后的工作年限5年，应补偿的工作年限共计17年，亦没有法律依据。因此，中外运船务公司应支付宋成云经济补偿金245808元（13656元／月×18个月）。中外运船务公司与宋成云在解除劳动合同协议书中约定支付宋成云代通知金，不违反法律的强制性规定，故其还应该支付宋成云代通知金13656元。根据双方当事人一致确认的2013年度年终奖标准，宋成云要求中外运船务公司支付其2013年度年终奖8960.47元，不超过法定标准，原审法院予以支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。对劳动者的考勤记录用人单位负有举证责任。本案中，中外运船务公司未能提供宋成云的考勤记录，应当承担举证不能的后果；宋成云关于中外运船务公司对其实行标准工时制度的陈述，与双方在劳动合同中的约定能够相互印证，宋成云主张其存在加班的事实，与其提供的部分工作记录、航次船舶签证申请单等证据能够相互印证，故原审法院采信宋成云关于其加班时间的陈述，根据宋成云的统计，2012年7月19日至2013年7月12日期间，其工作日延时加班共计175小时、休息日加班共计130.3小时，中外运船务公司应当支付宋成云工作日延时加班工资8730元（基本工资5787元／月÷21.75÷8小时×175小时×150%）、休息日加班工资8667元（基本工资5787元／月÷21.75÷8小时×130.3小时×200%），合计17397元。至于宋成云主张的2012年7月19日之前的加班工资，已经超过法定仲裁申请期限，原审法院不予支持。宋成云主张的2008年6月份7天工资4352元和3天休息日加班工资3730元、2008年7月14日至7月31日半个月工资6839元、2011年11月拖欠的工资性收入76元、2011年5月无故扣发的奖金6000元、2011年6月无故扣发的奖金3000元、2011年7月无故扣发的奖金3000元和2011年8月至12月每月无故扣发的奖金2000元，也均已超过法定仲裁申请期限，原审法院亦不予支持。对于宋成云要求中外运船务公司为其报销因给单位办事而产生的本地交通费706元、餐费1136元、海事签证招待费240元、单位车辆过停费45元、上海洋山办事车费348元，合计2475元的诉讼请求，根据双方当事人的陈述及相关证据可以证实，宋成云于2012年5月向中外运船务公司提出报销上述费用要求，中外运船务公司于当年6月已明确告知宋成云不予报销，宋成云直至2013年9月6日方就此提出仲裁申请，也已经超过了一年的法定仲裁申请期限，原审法院亦不予支持。宋成云主张的2012年7月和2013年1月，中外运船务公司分别拖欠其工资性收入1300元和6480.94元以及2012年度旅游费2500元，仅凭其提供的电脑截屏打印件不足以证实，原审法院不予支持。宋成云主张中外运船务公司曾承诺给予其住房补贴，主张中外运船务公司2012年6月至12月每个月扣发其20%工资性收入作为年底的绩效考核奖但未兑现，均未能提供证据予以证实，对其要求中外运船务公司支付其住房补贴62100元和2012年6月至12月每月扣发的绩效工资19149元的诉讼请求，原审法院均不予支持。宋成云主张的适任证书培训费4800元和培训期间工资6217元发生在双方之间的劳动合同解除之后，宋成云亦未能提供证据证明该培训确系其为履行在中外运船务公司的工作所必需，故原审法院亦不予支持。至于宋成云主张的年休假工资，依法不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。
综上所述，中外运船务公司共计应支付宋成云经济补偿金、代通知金、2013年度年终奖、加班工资共计285821.47元（245808元＋13656元＋8960.47元＋17397元）。双方当事人虽在解除劳动合同协议书中约定“中外运船务公司一次性支付宋成云包括但不限于经济补偿金、提前通知解除劳动合同赔偿金、相应比例的年终奖等费用共计250000元，宋成云今后不得以任何理由再向中外运船务公司提出要求，”但这一补偿数额低于上述法定标准，应予补足。扣除中外运船务公司在本案审理过程中已先行支付宋成云500**元，中外运船务公司还应支付宋成云2358**.47元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《江苏省劳动合同条例》（2013年1月15日修订前）第二十八条、第三十八条第二款，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、中外运长江船务有限公司于判决生效后十日内一次性支付宋成云解除劳动合同的经济补偿金、代通知金、2013年度年终奖和加班工资共计235821.47元。二、驳回宋成云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。
宣判后，宋成云不服，向本院提起上诉称：1、2013年7月11日被上诉人以向上诉人送达人员调配通知的方式违法解除了与上诉人的劳动关系。2013年7月11日，被上诉人向上诉人送达一封人员调配通知，调整的工作岗位并不是被上诉人单位的部门，而是具有独立法人资格的关联企业“中国外运长江有限公司集运事业部”的部门，这事实上就意味着被上诉人非法解除了与上诉人的劳动关系后，又在其关联企业另行安排给了上诉人一个新的工作。因此，上诉人认为被上诉人违法解除劳动关系，应根据劳动合同法第八十七条的规定承担赔偿责任。2、双方签订的劳动合同书中，其附件一岗位聘任书第四条“工作职责描述”已明确了上诉人的工作岗位，其第五条也明确载明了上诉人的岗位变动需在“聘任期限届满后”，现双方签订的是无固定期限的劳动合同，因此不存在聘任期限届满情形。因此该合同是由被上诉人提供的固定格式的样本，那么完全可以判断出，被上诉人已承诺了上诉人的工作岗位在合同履行期间不会变动。综上可以得出结论，被上诉人以上诉人需参加竞岗为由来调整上诉人工作岗位的理由不能成立，已明显违反合同约定，应承担相应的责任。3、双方于2013年7月12日签订的解除劳动合同协议书是在被上诉人违法与上诉人解除劳动关系之后，已不具有法律效力，且其协议内容中，仅支付上诉人25万元的数额与上诉人实际应得的数额相差巨大，构成显失公平，也应予以撤销。4、原审判决法律适用错误，将2008年1月1日前的补偿年限限定在12年，没有任何依据，上诉人认为补偿年限应以实际工作年限为基准计算。5、上诉人的月平均收入应为14892.79元，根据上诉人调取的本人完税证明，可以证明上诉人在2012年7月到2013年6月的月平均收入为14892.79元的事实。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人中外运船务公司答辩称：1、双方是协商一致解除劳动关系的，不存在违法解除劳动关系的事实。2、无固定期限劳动合同也可以变更和解除，双方虽然约定上诉人岗位变动在聘任期限届满后，但是由于这一条件在无固定期限劳动合同中无法实现，所以没有意义，故该条款是无效条款，应视为没有约定，既然对岗位期限没有约定，只要符合法定的其他条件就可以解除。3、双方是于2013年7月15日解除劳动关系，不是宋成云所说的2013年7月11日，25万元的数额也是双方协商一致的结果，不存在显失公平的情形。4、《江苏省劳动合同条例》虽经修改，但是对2008年以前的工龄补偿以12年为限，仍然具有法律依据。5、原审判决已经认定宋成云解除劳动合同前12个月月平均工资为13656元，现在宋成云主张14892.79元没有事实依据。综上，请求二审法院驳回宋成云的上诉请求。
本院查明，2013年7月11日中外运船务公司给宋成云的人员调配通知中，并未载明提供给宋成云选择的岗位属于其他企业，宋成云本人也没有按照该通知进行岗位选择。2015年7月12日，中外运船务公司与宋成云签订了解除劳动合同协议书，该协议书中对解除劳动合同的时间、解除劳动合同一次性支付宋成云的费用以及解除过程中各自应尽责任等均作了明确约定，并特别约定此协议为双方解除劳动合同的一次性处理，今后宋成云不得以任何理由再向中外运船务公司提出要求。按照该协议书中第6条约定，中外运船务公司向宋成云出具了《关于与宋成云终止或解除劳动合同的证明》，该证明的落款时间虽为2013年7月10日，但该证明内容明确载明：双方经协商一致，于2013年7月15日解除劳动合同。
本院经审查认为：1、2013年7月11日中外运船务公司给宋成云的人员调配通知所记载的内容，以及之后双方经协商签订解除劳动合同协议书等事实，证明宋成云关于中外运船务公司以人员调配通知方式违法解除劳动关系的上诉理由既无事实依据，亦于法无据，本院对此不予采纳。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”宋成云在一审中主张解除劳动合同协议书是在受到胁迫的情况下签订的，但宋成云没有就其主张提供相应的证据。原审法院一方面对宋成云关于签订解除劳动合同协议书并非其真实意愿的主张不予采纳，另一方面，原审法院在没有认定解除劳动合同协议书无效的情况下，又改变了双方在解除劳动合同协议书中约定的解除劳动合同一次性处理方案，对宋成云的经济补偿金、奖金、加班工资等各项费用重新进行了计算和认定，应属认定事实不清。二审中宋成云提出解除劳动合同协议书内容显失公平，由于宋成云没有对该协议行使撤销权，故不属于二审法院审理范围。综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第32号民事判决；
二、本案发回南京市秦淮区人民法院重审。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年十一月二日
书记员 顾 欢