黑龙江省巴彦县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑0126行初2号
原告刘子赫，男，1993年1月20日出生，汉族，无职业，住河北省保定市新市区，
委托代理人江涛，黑龙江承启律师事务所律师。
被告巴彦县房产住宅局，住所地巴彦县巴彦镇。
法定代表人王旭升，局长。
委托代理人刘娟，巴彦县房产住宅局抵押登记负责人。
委托代理人张可，女，黑龙江九州律师事务所律师。
第三人黑龙江省鹏宝龙房地产开发有限公司（以下简称鹏宝龙公司），住所地巴彦县巴彦镇。
法定代表人祁卫东，经理。
第三人祁卫东，男，1983年12月2日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区，
第三人史胜军，男，1967年10月8日出生，汉族，农民，住巴彦县，
原告刘子赫不服被告巴彦县房产住宅局为第三人史胜军、祁卫东作出的房屋抵押登记行为一案，于2018年1月3日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2018年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人江涛，被告委托代理人刘娟、张可，第三人史胜军到庭参加诉讼，第三人鹏宝龙公司，第三人祁卫东经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
被告巴彦县房产住宅局于2013年12月31日作出巴房抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书，为史胜军（债权人）与祁卫东（债务人）借贷关系设定期房抵押，抵押权人为史胜军，房屋所有权人为祁卫东。
原告诉称，我于2012年11月28日与鹏宝龙公司签订“商品房买卖合同”，购买该公司开发建设的位于福泰花园小区15号楼北11号车库，交付全款现金57,810.00元。2014年11月办理入户手续并进行装修，只是因鹏宝龙公司开发手续不全未取得房屋所有权证。2016年后该开发项目由巴彦县天宇房地产开发有限公司实际接管，我再次交纳水表费、电表费，物业费、二次提水费等。后得知被告于2013年12月为第三人祁卫东与史胜军的借款关系设定了抵押，现请求确认被告巴彦县房产住宅局为第三人祁卫东、史胜军作出的房屋抵押登记行为违法，并依法撤销该抵押登记行为。原告为支持其诉讼主张向本院提交了如下证据：证据A1，原告刘子赫与鹏宝龙公司签订的“商品房买卖合同”，时间是2012年11月28日。证据A2，票据一组，包括物业费、水电费、热费、水表电表、安装车库门费用。用上述证据证明原告于2012年11月28日与第三人鹏宝龙公司签订房屋买卖合同并已交付了全款，2014年实际使用至今。
被告辩称，被告根据鹏宝龙公司提供的开发及预售的相关文件，结合史胜军与祁卫东经过公证的借款协议作出抵押登记行为。尽管鹏宝龙公司提供的文件个别部门确认存在瑕疵，但我局已尽到相应的审查义务，对申请人提交的文件的真实性，没有实质审查义务，根据程序性审查为主，实质审查为辅的原则，我局作出的房屋抵押登记行为不存在违法情形，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据B1，2013年12月30日鹏宝龙公司与祁卫东签订的“商品房买卖合同”、车库分户平面图及收据各1份，证明祁卫东购买福泰苏州园15号楼北11号车库，并交纳购房款。证据B2，公证书及借款协议各1份，证明史胜军与祁卫东、孙蓓（祁卫东妻子）存在合法借款关系，且祁卫东自愿用涉案房屋作抵押，被告依此作出抵押登记证明书。证据B3,被告于2013年12月30日作出的（福泰苏州园）房屋抵押期房登记证明书。证明被告已依据相关事实和法律规定将福泰苏州园小区15栋北11号车库为抵押权人史胜军办理了抵押登记。证据B4,巴彦县人民政府建设用地审批文件【巴政土（2012）8号】，巴彦县发展改革局文件【巴发改（2012）12号】，证明鹏宝龙公司在巴彦县总体规划范围内进行建设。
第三人史胜军未提供证据，第三人鹏宝龙公司、第三人祁卫东既未出庭应诉，亦未向本院提交相关证据。
经庭审质证，被告对原告所举证据（经本院核对复印件与另案中保存的原件一致）真实性无异议，但对证明问题有异议，认为上述证据仅能证明原告与鹏宝龙公司曾经就车库买卖事宜达成一致，不能证明原告享有该车库的所有权。原告对被告所举证据B1真实性、合法性、关联性均有异议，理由是票据有更改，史胜军更改为祁卫东，更改处加盖黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司印章，与实际开发公司鹏宝龙公司名称不符。祁卫东是实际开发公司法定代表人，明知该车库已出售仍重复开具交款收据虚构购房主体，被告未核对购房人和产权人真实身份，仅凭合同不能作为抵押的产权依据。对证据B2真实性无异议，对关联性、合法性有异议，该公证书只能证明史胜军与祁卫东借款关系成立，不能证明抵押人合法的产权人地位，不符合抵押登记条件，不能证明登记行为合法。对证据B3的合法性有异议，办理抵押登记必须经发放他项权利证，该抵押证明书形式不合法、产权不明且未取得产权登记的房产不得抵押。对证据B4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，只能证明该房产的建设单位是鹏宝公司不能证明争议房屋的所有权归属，不能证明该房屋具备预售或销售条件，被告所举全部证据不包括法律依据，视为登记没有法律依据。
第三人史胜军不发表质证意见。
本院对上述证据认证如下，原告所举证据真实，被告对真实性无异议，本院予以采信。被告所举证据B1鹏宝龙与祁卫东签订的商品房买卖合同及收据。经查，祁卫东是鹏宝龙公司的法定代表人，买受人处签名祁卫东（由史胜军改为祁卫东），上面盖有“黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司”印章，黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司与鹏宝龙公司业务混同是实际控制人控制的同一公司，该买卖的目的是为达成抵押借款意向，该合同不具有真实性，本院不予采信。证据B2巴彦县公证处公证书只证明第三人史胜军与祁卫东、孙蓓（祁卫东妻子）的借款关系成立，本院予以采信。证据B3抵押登记证明书是本案审查对象，不能作为证据使用。证据B4巴彦县人民政府及巴彦县原发展改革局文件只能证明允许鹏宝龙公司在相应地段开发建设，是否允许开工建设尚需取得相关部门的审批文件。与本案没有必然联系，本院不予采信。
经审理查明，原告于2012年11月28日与第三人鹏宝龙公司签订了商品房买卖合同，并交纳购房款57,810.00元，之后又交纳了物业费、水电费、热费等，并实际占有使用至今。2013年12月30日，鹏宝龙公司法定代表人祁卫东为实际借款目的与本公司签订了商品房买卖合同，当日，祁卫东向史胜军借款1,000,000.00元，签订了借款协议，并在巴彦县公证处公证。2013年12月31日，被告作出了巴房抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书，抵押权人为史胜军，抵押人（房屋所有权人）祁卫东以福泰苏州园18号楼四单元601、602室，二单元501、602室，15栋北1、2、3、4、5、6、7、8、9、11室住宅及车库等房屋作为抵押。做抵押登记时，房屋尚未建成，属期房抵押。根据建设部《房屋登记办法》第二十二条“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的……”。第六十条“申请在建工程抵押权设立登记的应当提交下列材料……（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。”被告在办理涉案房屋在建工程抵押登记时，第三人鹏宝龙公司尚未取得建设工程施工许可证（在另案中已查证属实），亦未取得竣工验收证明，无法取得房屋产权证书。原告要求撤销被告作出的关于福泰苏州园15号楼北11号车库登记在史胜军（抵押权人）和祁卫东（抵押人）名下的他项权利证书。上述为本案事实。
本院认为，被告为第三人史胜军（抵押权人）和祁卫东（抵押人）办理期房抵押登记时，因涉案房屋尚未建成，属在建工程。第三人祁卫东作为鹏宝龙公司法定代表人，提交与本公司虚假买卖合同到被告处办理抵押登记，被告未尽严格审查义务。在该工程尚未取得建筑工程施工许可证等必备文件前提下，作出了关于（福泰苏州园）巴房抵登字2013年01988号房屋期房抵押登记证明书，抵押房屋包括涉案15号楼北11号车库及15号楼、18号楼其他若干房屋。庭审中被告未提供涉案房屋建设工程规划许可，建筑工程施工许可等必要文件。根据《中结人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”和根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任，被告保管原件的应当在法庭出示，被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件，并作出说明……。”的规定，被告既未提供规划、施工等有效许可，亦未作出合理说明。根据《不动产暂行条例》第十九条属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:……（二）在建筑物抵押权登记……可能存在权属争议的，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的……（四）法律、法规规定不予登记的其他情形。被告在作出抵押登记行为过程中没有进行实质性审查。根据建设部《房屋登记办法》第二十二条、第六十条的规定“未取得规划许可、施工许可或未按照规划许可的面积等内容的建筑申请登记的，房屋登记机构应当不予登记”的规定，被告作出的登记行为属主要证据不足，既违反法律规定又违反法定程序，原告提出撤销被告作出抵押登记行为的请求应予支持。被告认为其作出抵押登记行为只有程序审查而无实质审查义务应驳回原告诉讼请求的观点于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
撤销被告巴彦县房产住宅局于2013年12月31日作出的巴抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书中关于15号楼北11号车库房屋他项权利抵押登记的行政行为。
案件受理费人民币50.00元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审判长 郭景新
审判员 梁树新
审判员 王孟瑜
二〇一八年三月十八日
书记员 任敬怡