甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终409号
上诉人(原审被告)：甘肃红旗建筑工程集团有限公司。
法定代表人：何某，系该公司经理。
委托代理人葛某，甘肃熙和律师事务所律师。
委托代理人董某，女，汉族，系甘肃红旗建筑工程集团有限公司经理。
被上诉人(原审原告)：马某，住陕西省榆林市佳县。
被上诉人(原审第三人)：刘某，住兰州市。
上诉人甘肃红旗建筑工程集团有限公司因与被上诉人马某、刘某建设工程分包合同纠纷一案，不服康县人民法院(2018)甘1224民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马某向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付拖欠原告工程款480000元，并承担逾期付款利息损失38000元，两项合计518000元；2．本案诉讼费由被告全部承担。
一审法院认定的事实：康县县直用房工程在招投标活动中，刘某代表红旗公司承揽工程并中标。2011年6月29日，刘某以康县县直业务综合用房整合项目经理部(乙方)名义与红旗公司(甲方)就康县县直用房工程签订施工责任书(合同编号(2011)027号)。施工责任书规定：项目经理部是企业内部管理需要所设立的下设机构，该机构对公司负责；乙方必须在公司的领导下从事生产经营活动，经济独立核算、自负盈亏。施工责任书甲方落款处有红旗公司及何某2印章，乙方落款处有刘某和牛富静的签名，并有”公司委派牛富静为项目兼管人，项目承包责任人为刘某”的甲方备注。刘某作为承包责任人，主要由其组织对康县县直用房工程的施工活动，但其和该工程技术负责人、安全管理负责人、质量管理负责人均非红旗公司职工，与红旗公司并无劳动合同。牛富静作为红旗公司职工，曾参与过康县县直用房工程的少部分管理。2012年10月4日，刘某以红旗公司康县项目部(以下简称项目部)的名义，与马某签订施工合同(劳务分包协议)，将康县县直用房工程中门窗幕墙的制作安装，以包工不包料、人工费包干的方式分包给马某施工。2016年1月15日，刘某以项目部的名义与马某结算，确定双方劳务分包协议约定的项目已全部验收合格，应付马某的款项为573649．8元(包括保修金)。扣除已付款项，尚欠马某480000元。2016年1月23日，刘某作为保证人，向康县政府办和红旗公司出具保证书，承诺：一、康县县直用房工程所欠外墙涂料施工费用500500元、铝合金窗户材料及工费480000元，两项欠款共计980500元，由我(刘某，下同)负责向债权人支付，与康县政府办和红旗公司无关；二、该工程所有税款由我负责，红旗公司已垫付的企业所得税278063元由我承担，在该工程终结结算后15日内付清；三、向红旗公司上缴工程所欠管理费350000元，由我在该工程终结结算后15日内付清；四、工程依法终结结算后，如有剩余未付工程款，同意在康县政府办和红旗公司的监督下首先结清税款和工程欠款。该保证书上鉴证人处有红旗公司董某、何某2等人的签名。后因康县县直用房工程发包方(康县政府办)所欠工程尾款，被法院根据仲裁裁决执行给红旗公司，刘某无法支配，故未按保证书向马某给付欠款。2018年1月5日，马某诉至本院，要求红旗公司支付拖欠工程款480000元，并承担逾期付款的利息损失38000元。一审法院认为，本案争议的焦点有三，一是马某起诉红旗公司是否超过诉讼时效，二是马某要求红旗公司承担责任有无依据，三是刘某是否应当作为被告向马某承担付款责任。关于诉讼时效问题，因项目部是红旗公司的下设机构，马某向项目部主张债权应视为向红旗公司主张债权，且分包工程于2016年1月15日结算后至马某于2018元1月5日起诉，尚未超过《民法总则》规定的三年诉讼时效期间，故红旗公司主张马某超过时效起诉的理由不能成立。关于马某要求红旗公司承担责任的依据问题，从马某提交的施工合同(劳务分包协议)、结算单、保证书、证明等，结合法庭质证意见综合分析，刘某以项目部名义将康县县直用房工程中门窗幕墙制作安装所涉的劳务分包给马某组织施工，并拖欠480000元工程劳务款的事实应予确认。原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：”分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条规定：”存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的”。本案中，马某承揽案涉工程劳务，违反了上述规定，属于违法分包，分包协议应属无效。但由于包括分包工程在内的整个康县县直用房工程已验收合格并交付使用，故分包工程价款仍可按分包协议计算。红旗公司虽然没有明确授权项目部将案涉劳务分包给马某，但康县县直用房工程属于红旗公司中标承建的项目，案涉劳务属于康县县直用房工程项目施工中的一部分，项目部作为红旗公司的下设机构，刘某作为项目部的实际负责人，刘某以项目部名义将案涉劳务分包给马某，并与马某结算的行为，构成表见代理，红旗公司应对刘某的表见代理行为承担法律后果，即应由红旗公司对马某给付分包工程劳务价款。因此，由红旗公司对马某承担付款责任具有事实和法律依据。关于刘某是否应当作为被告向马某承担付款责任的问题，刘某以红旗公司名义承揽康县县直用房工程并以项目部名义负责组织施工期间，其本人与红旗公司无劳动合同关系，该工程施工中的技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与红旗公司也无劳动合同关系，依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条第一项、第五项之规定，刘某与红旗公司属于挂靠关系，刘某系挂靠人，红旗公司系被挂靠人。如果马某起诉要求挂靠人刘某承担民事责任，则将刘某列为被告自无疑义，但马某并未提出此诉求。在此情形下，鉴于红旗公司对马某是否承担责任、承担责任的大小等结果，与刘某具有法律上的利害关系，故本院通知刘某作为第三人参加诉讼。刘某以项目部名义与马某签订劳务分包协议并进行结算，如前所述，构成表见代理，法律后果应由红旗公司承担，而不应由刘某直接承担，刘某虽然在保证书上承诺负担马某的分包工程欠款480000元，由于此行为涉及债务的转移，但无证据证实债权人马某同意此债务转由刘某负担，故此保证书对马某不具有约束力，马某仍可向红旗公司主张分包工程欠款。红旗公司对马某承担民事责任后可另行向刘某主张权利。故马某要求红旗公司给付分包工程劳务欠款的请求应予支持。对欠款引起的利息损失，因马某无劳务分包资质，对分包合同的无效存在过错，自己也应承担相应部分。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条的规定，判决：被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司于本判决生效后15日内给付原告马某劳务分包合同欠款480000元，并承担该欠款利息损失的一半(利息损失从2016年1月15日算起，计至实际付清欠款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，由被告红旗公司负担8000元，原告马某负担980元。
甘肃红旗建筑工程集团有限公司上诉称，上诉请求：第一、依法判决撤销(2018)甘1224民初43号民事判决书；第二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；第三、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决法律认识错误，将被上诉人刘某列为第三人明显主体不当，被上诉人刘某应为本案适格被告，并应依法承担支付工程款的法律责任。一审法院认定刘某与红旗公司属于挂靠关系，红旗公司系被挂靠人，但是，后续认定”如果马某起诉要求挂靠人刘某承担民事责任，则将刘某列为被告自无疑义，但是马某并未提出此诉求”却明显错误，违反了”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第五十四条：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，而且，上诉人在法定期间内己向一审法院书面提出追加刘某为本案被告，但是一审法院未予理睬。上诉人认为，刘某应为本案适格被告，一审判决将其列为第三人明显法律认识错误，应予纠正；刘某作为挂靠人，在本案所涉工程中，所有的人、财、物包括对外签订、履行合同都是其管理处分，上诉人对此概不知情，甚至包括本案分包工程是否真实存在，欠款是否真实都不知情，被上诉人马某在本次起诉之前也从未与上诉人有过任何来往。刘某作为挂靠人是本案所涉工程最终的受益人，因此其应当对本案被上诉人马某承担直接责任，支付全部工程款项；对刘某不能清偿的部分，才由上诉人承担连带责任或补充责任。更何况，刘某向上诉人及康县政府办出具保证书，承诺全额承担本案债务。一审判决法律程序错误，应予纠正。依据”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第七十三条：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，审查理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”之规定，上诉人向一审法院在法定期限内书面提出追加刘某为本案被告。一审法院不予同意的情况下，应当依法出具裁定驳回，而不是不予理睬，此种做法，明显违反法律规定，而且变相剥夺了上诉人的诉讼权利，综上，一审判决法律认识错误，程序违法，望二审法院依法纠正。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，康县县直用房工程属于上诉人甘肃红旗建筑工程集团有限公司中标承建的项目，该公司虽然没有明确授权甘肃红旗建筑工程集团有限公司康县项目部将案涉劳务分包给马某，但涉案劳务属于康县县直用房工程项目施工的一部分，该项目部作为甘肃红旗建筑工程集团有限公司的下设机构，不能对外承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。甘肃红旗建筑工程集团有限公司与刘某就康县县直业务综合用房整合项目与刘某签订的《工程项目施工责任书》中确定刘某为该项目承包责任人，甘肃红旗建筑工程集团有限公司康县项目部与与榆林阳区圣通装饰门市部就康县县直业务综合用房整合项目签订的《断桥铝合金制作安装劳务分包协议》乙方签名处”刘某”的签名，马某与甘肃××旗县直业务用房项目部《结算单》签名处”刘某”的签名，”刘某”给康县政府办、甘肃红旗建筑工程集团有限公司出具的《保证书》上保证人处”刘某”的签名，以及甘肃红旗建筑工程集团有限公司给康县政府办出具的授权刘某办理康县县直业务综合用房整合项目工程款事宜的便函等，足以使善意第三人相信刘某是甘肃红旗建筑工程集团有限公司康县县直业务综合用房整合项目经理部的实际负责人。刘某以该项目部名义将涉案劳务分包给马某，并与马某结算的行为，构成合同法上的表见代理。甘肃红旗建筑工程集团有限公司依法应当为刘某的行为承担相应的法律后果。刘某虽向上诉人及康县政府办出具保证书，承诺全额承担本案债务，但因康县县直用房工程发包方(康县政府办)所欠工程尾款，已被人民法院依法执行给了上诉人。公民、法人或者其他组织在享受权利的同时，也要承担相应的义务。上诉人不能只享受权利，而不承担义务，且刘某作为上诉人下设的康县项目部实际负责人无法支配已由人民法院执行给上诉人的该笔工程款。被上诉人马某向一审法院起诉时，只将上诉人列为被告，并未将刘某列为共同被告。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。本条司法解释适用的前提是”必须参加诉讼的当事人”。一审法院为了查明案件事实，将刘某列为第三人，并无不当。据上，一审判决由上诉人承担给付马某欠款，具有事实根据和法律依据。刘某与上诉人是否存在挂靠关系，当属另一法律关系，上诉人可以另行起诉。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8950元，由上诉人甘肃红旗建筑工程集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 李德林
审 判 员 尤 巍
二〇一八年七月二日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲