陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终1488号
上诉人（原审被告）：张保粮，男，1960年11月14日出生，汉族，农民。
委托代理人：李一飞，陕西华山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李跟虎，男，1962年5月24日出生，汉族，农民。
委托代理人：赵进友，男，1939年8月18日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：宛伏安，男，1966年2月18日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：李钢，男，1981年3月4日出生，汉族，农民。
上诉人张保粮因与被上诉人李跟虎、宛伏安、李钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2014）临渭民初字第03055号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李跟虎一审时起诉称：2014年8月25日，原告李跟虎、被告李钢以农村普工身份为被告张保粮修建青草贮料窖。2014年8月28日13时许，被告张宝粮安排原告李跟虎、被告宛伏安在刚修好的深3米左右的贮料窖底清理垃圾。同时，被告张保粮又安排被告李钢开三轮车倒土，致贮料窖外墙倒塌，压伤正在收拾垃圾的原告，原告在渭南市中心医院治疗31天，花费医疗费52561.49元，被告张保粮仅支付医疗费2000元，原告多次向被告张保粮索要医疗费未果，现诉至法院要求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费52561.49元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1550元、营养费1550元、误工费25704元、护理费9000元、残疾赔偿金34756元、交通费300元、被抚养人生活费1580.2元、精神损害抚慰金5000元，共计144001.69元。2、本案诉讼费及鉴定费3600元由三被告承担。
张保粮答辩称：原告李跟虎受伤与其无关。其与原告李跟虎并不认识，修草料窖的工头是通过李渭海介绍的，修建方式为大包。原告在牛场所干的工作均由工头安排，拉土车司机李钢系原告叫来，草窖的倒塌系李钢在倒车卸土时撞倒草窖外墙，原告被墙塌伤系自己不注意施工安全。原告受伤后，其通过120急救车将原告送至渭南市第二医院住院检查、治疗，并出于人道主义为原告交纳了2000元住院费用，经第二医院检查，原告仅一个指头骨折、骨盆裂缝。原告转院至渭南市中心医院一事在原告转院后才获悉，其在渭南市中心医院又为原告交纳2000元住院费。
宛伏安答辩称：给张保粮的牛场干活系李渭海介绍，因其经常在人力市场揽活，其于2014年8月25日起组织李跟虎等人在牛场施工修建草窖，其为大工，日工资150元，李跟虎为小工，日工资110元，修建草窖系大包，张保粮仅负责支付工钱。2014年8月28日下午塌伤李跟虎的草窖西墙为李跟虎参与修建，修建时张保粮告知大概规格，无图纸，施工人员凭经验具体施工，张保粮仅控制西墙高度。草窖西墙倒塌时，被告张保粮指挥被告李钢开三轮车在给西墙外侧沟内填土，原告在墙下收拾垃圾时被墙塌伤，张保粮将受伤的李跟虎和李渭海送至渭南市第二医院治疗，其随后与其他施工人员将草窖建成，并与李安宁从张保粮处领取2000元，按出工天数分配给施工人员，给原告300元。
李钢答辩称：倒土与自己没有关系，张保粮指挥倒土，倒塌的墙和所填土的坑之间有距离，三轮车撞不了墙，故此事与自己无关。
原审判决认定的事实：被告张保粮为给自己所经营的养牛场修建地下储草窖，通过李渭海介绍，联系到被告宛伏安，张保粮与宛伏安商定工程人工费用结算方式为按人出工天数大包后，宛伏安召集原告李跟虎、李安宁等人于2014年8月25日进场施工，2014年8月28日原告李跟虎参与修建的储草窖西墙建好后，因需要向该墙与地面之间缝隙中填土，由施工人员叫来被告李钢，李钢与张保粮按市场价商定所拉土方价格后，在驾驶三轮车向缝隙中填土时，该墙发生倒塌，将正在墙内侧下收拾垃圾的李跟虎、李渭海塌伤。张保粮联系120急救车与其他施工人员将二人送至渭南市第二医院住院治疗，李跟虎于入院当日转院至渭南市中心医院住院治疗。经医院检查：李跟虎骨盆骨折、双侧耻骨升降支骨折、右髋臼骨折、左手第3指中节指骨基底骨折、左手第4指远节指骨骨折、腰3椎体左侧横突骨折、骶骨右侧块骨折、闭合性胸部损伤、左侧多发肋骨骨折、头皮裂伤、左手皮肤裂伤、全身多处皮肤擦伤。张保粮在上述两医院分别向李跟虎支付住院费2000元。李跟虎受伤住院后，宛伏安带领其他施工人员继续为张保粮的养牛场修建储草窖至完工，张保粮与宛伏安结算后支付宛伏安所有施工人员工资2000元，宛伏安分得650元后，将350元由李安宁转交李跟虎，宛伏安未从中获利。案件审理中，原告李跟虎申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工日期、护理时限进行鉴定，经陕西省公正司法鉴定中心鉴定：1、李跟虎骨盆损伤、胸部损伤及左手损伤综合评定为九级伤残；2、李跟虎后续医疗费预计为12000元人民币；3、李跟虎误工期为180日（包括住院期间已发生的误工）；4、李跟虎护理期为90日（包括住院期间已发生的护理）。
原审认为，从工资支付方式来看，被告张保粮在修建储草窖时，雇佣宛伏安、李跟虎等人为其施工，其与上述人员已经形成个人劳务关系。原告李跟虎为被告张保粮提供劳务的过程中致害，应由接受劳务的一方承担赔偿责任。原告作为工程的施工人员之一，在未采取安全防护措施的情况下，仅凭经验施工建设墙体，也未注意在安全距离施工，致使自己在提供劳务过程中遭受人身损害，也应承担一定责任。被告宛伏安作为受雇的施工人员，不应承担责任。被告张保粮虽辩称墙体坍塌系被告李钢填土所致，但其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故李钢亦应视为张保粮所雇人员，对原告致伤不承担责任。结合当事人的过错程度，原告李根虎应承担30%的责任，被告张保粮应承担70%的责任。原告李跟虎住院产生费用为52561.49元，原告经司法鉴定后续治疗费为12000元，上述两项费用本院予以确认。伤残等级、护理期限和误工期限按照司法鉴定意见书鉴定的标准及期限为准，结合2016年度陕西省人身损害赔偿标准，原告伤残等级评定为九级伤残计34756元、精神抚慰金计4000元，误工费酌定每天80元计14400元（80元/天×180天）、护理费酌定每天80元计7200元（80元/天×90天），原告住院伙食补助费酌定每天30元计930元（30元/天×31天）、营养费酌定每天20元计620元（20元/天×31天）、被抚养人生活费为1580.2元，原告主张交通费300元，不违反法律规定，本院予以支持。上述款项共计128347.69元，原告李跟虎承担其中38504.30元（128347.69×30%），被告张保粮承担其中89843.38元（128347.69×70%），扣减其已支付过的4000元，实际应承担85843.38元，本案案件受理费及鉴定费亦应按照各自过错程度承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原审遂判决：一、被告张保粮赔偿原告李跟虎各项损失共计85843.38元（已扣减其支付的4000元住院费），并承担鉴定费2520元。二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费780元，由原告李跟虎承担234元，被告张保粮承担546元。
张保粮不服原审法院上述判决，提出上诉，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：1、原判决认定事实错误。宛伏安陈述修建草窖系大包，证明其为包工头。其陈述大工日工资150元，小工日工资110元，只是他们内部分配问题，上诉人一概不知。一审认定人工费用结算方式为按人出工天数，这就不是大包，而是干零工，现实中不可能存在按人出工天数大包的说法。客观事实是，宛伏安承包了奶牛场建储草窖工程，是劳务大包形式，干完工程后宛伏安说多少只要不过分，上诉人就给多少。2、原判决程序违法。李跟虎的代理人是临渭区148法律服务所法律工作者，而双方当事人均是临潼区人，不在该辖区，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，代理人无权代理本案件。3、李跟虎是九级伤残，原判决认定精神损害抚慰金4000元过高；李跟虎应按医嘱进行了后续治疗，应以实际产生的费用为准，原判决认定后续治疗费12000元不妥；营养费应依据医嘱来确定支持与否。
李跟虎答辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
宛伏安答辩称，上诉人张保粮说的不属事实，当时说的是做天天、点工，架子、管子都是张保粮提供的，从来没有说过大包的话。如果说把工程包给了答辩人，他怎么还叫的帮忙的，而且拉灰的车都是他叫的。
李钢答辩称，宛伏安等人给张保粮修建储草窖的事情答辩人不知情。答辩人是后期去的，一块去了两辆车，一辆挖掘机，并按张保粮的指示拉土填缝隙，在这个过程中墙倒了，答辩人的车根本没有撞到墙体。
二审经审查，张保粮、宛伏安、李跟虎之间的民事法律关系存在以下两种可能：1、张保粮与宛伏安之间是承揽关系，李跟虎与宛伏安是提供劳务关系；2、宛伏安、李跟虎与张保粮之间是提供劳务关系。
当事人之间的约定没有书面合同。宛伏安在2015年6月24日的谈话中陈述：“2014年8月下旬的一天，我村的李渭海给我说有个建草料窖的活，问我去不去，我答应了去。因为我和李跟虎、李安宁、徐双平等人平时经常在人力市场一起揽活，谁有什么活大家一起干，我就问他们去不去，他们说去。我们去了张保粮在渭南官道镇新田村的牛场干活，没有人分配工作，只是张保粮说一个大概，我们就按张保粮说的思路具体施工。我是大工，李跟虎是小工，李渭海是义务帮忙的。因为渭南劳务市场上有价格，大工一天150元，小工一天110元，张保粮管饭，所以每人每天减10元，说好是干完活后给钱。平时大家一直让我和主家结账，然后由我给大家分钱，因为大家信任我，认为我不会坑大家的钱，给张保粮干活也是这样的。”宛伏安在二审明确表示他在一审时从未说过“活是大包的”话。
张保粮在2014年12月11日的谈话中陈述：“我认识李跟虎是在今年8月25日的事，当时我的养殖中心要修建青草贮料地窖，我通过李跟虎他村的李渭海联系了一个工队，李跟虎是工队工头叫来干活的，工头叫什么我不清楚，李跟虎被安排干什么我也不清楚，我将活全包出去了，只给工头钱，按大工一天150元，小工每天100元的价格给的，随后由工头将钱分给来干活的工人，工人的活也是工头安排干的。”
根据宛伏安、张保粮的陈述，本院认定以下事实：在修建地下储草窖这件事情上，张保粮是按照大工每人每天150元、小工每人每天100元的方式支付报酬。通过这种支付报酬的方式能够确定修建储草窖不是所谓的“大包”形式，而是干零工。张保粮与宛伏安、李跟虎之间不是承揽关系，而是提供劳务关系。其他案件事实与原判决认定的事实相同。
本院认为，李跟虎在向张保粮提供劳务的过程中身体受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，双方应按各自的过错承担相应的责任。一审判决张保粮承担70%的赔偿责任适当，应予维持。李跟虎骨盆多发骨折，经切开复位内固定术治疗，需择期二次手术取除内固定物，并对症治疗，经鉴定后续医疗费为12000元，李跟虎诉讼主张该费用，符合法律规定，应予支持。李跟虎因伤致九级残疾，属于受到严重精神损害的情形，一审确定4000元的赔偿金适当。营养费给付的最重要的依据是受害人的伤残情况，医疗机构的意见仅作为参考，由于李跟虎受伤较为严重，在治疗过程中确需营养支持，故一审判决营养费正确。关于李跟虎的一审诉讼代理人资格问题，经查阅卷宗材料，李跟虎本人也参加了一审的庭审活动，代理人的资格问题没有影响原审依法查明案件事实，未损害其他当事人的诉讼权利，故一审不存在程序违法的情况。综上所述，张保粮的上诉理由均不成立，上诉请求应予驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费484元，由上诉人张保粮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 李 谦
代理审判员 雷俊锋
二〇一六年十月十八日
书 记 员 武 剑