山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2726号
上诉人（原审原告、反诉被告）：常州消防工程有限公司。住所地：江苏省常州市钟楼区南大街街道米市河***号（格林大厦***室）。组织机构代码证：13716586-9
法定代表人：张文龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏立昌，江苏常维律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东明永泰置业有限公司。住所地：东明县曙光路东段南侧。组织机构代码证：55523183-0。
法定代表人：黄刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高振，男，1983年1月19日出生，汉族，该公司总经理，住河北省石家庄市桥东区。
委托诉讼代理人：程鲁生，山东邦治律师事务所律师。
上诉人常州消防工程有限公司（以下简称常州消防）因与上诉人东明永泰置业有限公司（东明永泰置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人常州消防上诉请求：1.依法改判被上诉人除支付上诉人735467.16元外，再支付上诉人396145.03元；2.驳回东明永泰置业反诉请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.风机电源线、健身广场地下泵房到商业E楼的管道以及健身广场的地下泵房是增加工程，并由上诉人常州消防施工，且风机电源线和健身广场地下泵房到商业E楼的管道有签证单和工程量结算单，一审中未予认定。2.一审法院判决上诉人承担工期延误的违约金没有事实与法律依据。北城国际项目竣工验收报告17份证明土建工程到2014年11月才完工并提请验收，在此之前消防工程不可能完工，完全符合双方间消防工程合同3.1条中约定的内容，工期应该另定，不能再按照合同中原约定的到2014年8月15日施工完毕，2014年9月15日前完成验收，此一情况作为定案的依据；依据双方间消防工程合同6.3条的约定的消防工程按图纸施工完毕后，甲方应付款至大包干价的60%即156万元，但截止到整个工程验收合格的日期2014年11月25日，只付款75万元，所说的整个工程包括我们所干的消防工程在内的所有工程，对方严重违约。依据双方间消防工程合同第11.1条的约定，工期应该相应的顺延。东明永泰置业在原来施工范围基础上增加部分工程导致上诉人工期延误，同时该工程土建施工逾期，土建中的设备塔吊于2014年11月才拆除，土建施工严重逾期，导致上诉人消防工程施工也逾期，所以上诉人工期应该顺延，不能认定上诉人工期违约。关于工期违约金的计算，法律规定违约金必须以造成的损失为依据，一审中对方未提供任何损失的依据，一审判处巨额违约金没有任何依据。
上诉人东明永泰置业辩称，1.对于常州消防主张的变更增加部分的判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。常州消防主张的增加的三项内容，因其不符合合同约定的相应签证，均系其自行计算，不能认定。2.对常州消防实际施工面积认定事实错误。常州消防仅施工90723.77平方米，其余为王某施工。对其施工面积，只有一份消防大队的验收意见书予以证明，不能证明由谁施工，原判决仅凭消防队的验收意见书推定全部工程由常州消防施工是错误的。3.合同第一条约定图纸内的所有消防工程均由其施工，当然包括风机电源线、地下管道、地下泵房并且依据该合同7.1.3条约定，签证需有我方总经理签章方为有效，但其所提交的签证，一无我公司总经理签章，二没有监理部门签字盖章，属无效签证。3.对方主张工期延误是土建逾期所致，与事实不符，2014年11月3日的通知显示，2014年11月份常州消防未施工完毕，该通知送达对象是常州消防，通知单位责令其加快进度，况且塔吊拆除与土建施工完成时间没有必要联系，塔吊的拆除要在土建完工并且装修装饰工程完工以后才能拆除，对方以塔吊拆除时间推定土建工程延期，没有事实根据。
上诉人东明永泰置业上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由常州消防负担。事实理由：一审法院认定对方施工量为131125.66平方米缺乏依据。常州消防并未施工整个工程量，王某出庭已证明常州消防中途退出施工这一事实。原审法院要求其项目经理杨波前来接受询问但一直拒绝，因此应对其主张施工134761平方米不予认可。
上诉人常州消防辩称，一审法院认定我方工程施工量为131125.66平米是正确的，符合事实，符合情理，如果按照对方主张的我方仅施工90723.77平米按单价26元每平米计算工程款，只有235万余元，但是对方却主动支付了267.38万元，在我方向东明县法院提起一审诉讼前，只是我方一味的向对方索要工程款，对方却从不提超额支付工程款一事，另外从东明消防大队验收报告以及菏泽消防支队的备案材料均可以证明我方是整个消防工程的唯一施工主体，一审对此认定正确；对方长期大量拖欠工程款，用多套房屋高价折算给我方，我方还要在东明县按二手房变卖房屋，造成我方不能向家在东明县的很多民工支付工程款，民工围堵我方人员，造成我方相关人员至今也不能来东明县或者菏泽市，东明永泰置业上诉的事实理由均不成立，请求法庭予以驳回。
常州消防向一审法院起诉请求：请求法院判令东明永泰置业立即支付常州消防工程款1299931.03元，所有诉讼费用由东明永泰承担。
东明永泰置业一审反诉请求：请求法院根据事实、法律及双方的约定判决常州消防承担违约责任，支付永泰置业违约金234万元。
一审法院认定事实：2014年3月30日，被告东明永泰置业作为甲方即发包方，原告常州消防作为乙方即承包方，双方签订“东明县北城国际项目消防工程施工合同”一份。原、被告分别在合同落款处加盖公司公章，原告签约代表系杨波，被告签约代表系高振。东明县北城国际项目系被告东明永泰置业开发的东明和谐家源二期项目。上述合同第一条，1.3约定承包范围：按甲方提供的消防局审核批准的项目消防工程施工图纸以及双方确认供货及安装内容为：1）消防栓系统工程；2）排烟兼排风系统工程；3）火灾自动报警系统；4）图纸设计要求内的所有消防工程。上述合同第一条，1.4约定承包方式：承包方式按照图纸标明的建筑面积26元/平方计算，即本工程乙方必须包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合费、包调试、包验收通过、包施工安装发生水电费、包利润及税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包，属于交钥匙工程。上述合同第二条约定：工程造价（大包干价）：26元/平方计算；注：建筑面积暂按10万平方米。2.1本工程大包干承包总价为（人民币）大写:人民币贰佰陆拾万元整（2600000元）。上述合同第三条约定工期，其中3.1约定“乙方需于本合同生效之日起开工，须于2014年8月15日前施工完毕，2014年9月15日前完成消防验收。如因甲方施工进度或现场未达到乙方进场施工条件，工期由双方协商另行确定。”，3.2约定“自双方签订合同乙方正式开工之日起计算，至本工程竣工并经甲、乙双方及消防部门验收合格为止，称为本合同实际总工期。”东明县公安消防大队于2015年7月15日对东明和谐家源二期A#-E#商业、幼儿园、1#-12#楼新建工程出具建设工程消防验收意见书显示：“验收申请及有关材料收悉按照《建设工程消防验收评定规则》(GA836-2009)要求，经资料审查、现场抽样检查及功能测试，综合评定该建设工程消防验收合格。”上述消防验收意见书显示工程总建筑面积为134761㎡。被告东明永泰置业则主张总的消防工程建筑面积系131125.66㎡，而非东明县公安消防大队出具的消防验收意见书上显示的134761㎡，原告中途停建，其施工完成的部分仅有90723.77㎡，其余部分40401.89㎡系案外人王某施工完成。被告东明永泰置业对上述主张提交一份工程量核算单，该工程量加盖有被告永泰置业的公章，下方施工方签字(盖章)及施工方经办人签字(盖章)部分署名“王某”。另外，被告永泰置业申请证人王某出庭作证，证人王某出庭称：北城国际消防工程是我引荐给杨波的，施工的时候我也在场，2014年春天3、4月份工地上具备施工条件，在具备施工条件的情况下开始施工，2014年农历年底的时候杨波因为资金不足不干了，后来2015年3月份左右至2015年5月份左右是我经过与东明永泰置业的高总接洽接着施工。另外，证人王某称，我与被告东明永泰置业未签订施工合同，因为永泰置业没有和杨波结算，所以也牵连着和我没有结算工程价款，杨波未参与工程验收，由我和甲方共同参与验收了。
庭审过程中，原告表示同意按照被告自认的总面积131125.66㎡进行合同范围内的价款结算。原告主张除了合同范围内的项目以外，原告还增加了三处施工，即风机电源线、健身广场的地下室泵房及健身广场地下泵房到商业E（8＃楼）管道，对其中的风机电源线和管道，其提交了签证单各一份及原告单方计算工程价款的结算表各一份（风机电源线价款48800.16元，管道价款80955.2元），对泵房其提交了采购合同、送货单、原告单方计算工程价款的结算表（工程价款266389.67元）及施工图纸各一份。被告东明永泰置业主张上述三项并非增加的工程而是合同约定的工程内容，且对原告提交的施工图纸、单方计算的工程量和价款均不予认可。原、被告签订的“东明县北城国际项目消防工程施工合同”第七条现场签证与结算7.1.3约定签证资料需由甲方总经理签章确认有效。工程为固定平方米造价原则上不做任何调整。原告提交的签证单上并无甲方总经理签章。另外被告永泰置业主张自己自认总工程面积131125.66㎡已经包括了原告所称的三处增加的工程面积。
为证明原告常州消防逾期竣工验收，被告永泰置业除提交东明县公安消防大队验收意见书以外，另提交通知单一份（时间2014年9月28日），该通知单内容显示：“常州消防北城国际项目部：你方承建的北城国际项目消防工程，根据双方施工合同约定你方应当于2014年9月15日完成验收。现贵方至今仍没有施工完成，已经影响我方工程进度。我方现正告你方如下：1、请加快施工进度，尽快完成施工及验收事宜，以减少我方损失；2、因你方违约给我公司造成的损失，双方应在结算时按施工合同的违约条款计算违约金。特此告知。上述通知单下方施工方签字盖章处加盖有名为“常州消防北城国际项目部”的印章。原告对上述通知单不予认可，并于第一次庭审后申请对章的真伪进行鉴定，一审法院认为该通知单的真伪并不影响对事实部分的认定，故对其鉴定申请不予准许。原告为证明涉案工程于2014年11月份已经竣工，提交了北城国际项目的竣工验收报告17份。被告对上述17份竣工验收报告真实性无异议，但是认为该17份竣工验收报告系建筑工程的单体验收，不含消防工程。原告为证明被告工地上土建工程部分未按期完工（原告称土建工程2014年11月份左右才完工），导致了原告的消防工程工期延误，提交通知一份，该通知内容为：“致4#楼防火门、消防施工队：4#楼物料提升机即将拆除，限你施工单位在两天内把门上去，该补的洞补好。若不按时完成，造成的后果由贵施工单位负责。”上述通知落款签有信阳北辰建筑安装有限公司北城国际项目部的印章，落款时间2014年11月3日。被告对上述通知提出异议，其认为该通知与本案无关。原、被告签订的《东明县北城国际项目消防工程施工合同》第十一条违约责任，11.1约定甲方因自身原因不能按时付款的，工期相应顺延；11.2约定乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的千分之三违约金，若乙方逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%的违约金并赔偿甲方因此遭受的损失。本案中，经过当庭释明违约金相应法律条款，反诉被告表示即使合同中存在违约金的约定，反诉原告主张的违约金也明显过高，请求法院根据反诉原告的损失情况予以减少。
对于涉案工程，被告主张已支付原告工程款共计267.38万元，原告对此无异议。关于工程价款的支付，合同约定消防管道安装完毕之后，甲方付至大包干总价的30%作工程进度款；按图纸施工完成之后，甲方付至大包干总价的60%作工程进度款（如若验收不合格或超期验收，甲方不再支付余下款项）；工程经消防管理部门验收合格，乙方向甲方提交4份完整竣工图纸资料和结算资料经甲方审核确认后30天内甲方支付工程款至大包干总价的95%；余款5%作为质保金，若乙方无违约行为，在保修期满后15天内无息支付。原告对其主张的被告未按期付款导致工程延期，未提交证据证明。另外，被告主张合同签订前支付原告40万元，该40万元系乙方办理消防图纸审查及消防验收所需费用。原、被告签订的《东明县北城国际项目消防工程施工合同》第十二条其他约定条款，其中12.5约定乙方负责办理甲方所需的消防图纸审查，及消防验收，所需费用经由甲乙双方商定为40万元（肆拾万元整）（本合同签订前已支付完毕），如图纸审查及消防验收时费用超出时，乙方自行承担超出的全部费用（注：乙方负责办理该合同范围内的一切与消防有关的审、查、验工作）。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原告具有消防工程施工企业资质，原、被告之间签订的“东明县北城国际项目消防施工合同”于2014年3月30日成立，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原、被告就原告履行合同的量，即施工的工程量存在争议，被告认为北城国际项目的消防工程总建筑面积为131125.66㎡，其中包括了原告称的三处增项，原告中途停建，其施工完成的部分仅有90723.77㎡，其余部分40401.89㎡为案外人王某施工完成。庭审过程中，原告表示同意按照被告自认的总面积131125.66㎡进行合同范围内的价款结算。据涉案施工合同第一条的约定，原告的承包范围应是按甲方提供的消防局审核批准的项目消防工程施工图纸，系图纸设计要求内的所有消防工程，且该工程包工、包料、保工期、包质量、包验收通过等，属于交钥匙工程。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，故被告对其主张的原告中间停建的事实应该承担举证责任。被告对上述事实提交的证据，只有证人王某的证言，且该证言无其他证据予以佐证，王某与被告之间也未签订施工合同，被告至今也未向王某支付工程价款。综合上述情况，仅凭王某的证言不足以证明原告中间停建。另外，被告向东明县公安消防大队报送的消防施工单位也只有原告常州消防。综合以上，对于原告的施工工程量，原、被告之间并无最终结算的书面证据，一审法院对被告主张的原告施工量仅为90723.77㎡不予支持。原告主张的风机电源线、健身广场的地下室泵房及健身广场地下泵房到商业E（8＃楼）管道三处工程不包括在消防工程施工合同范围内，证据并不确实充分，不予支持。涉案合同上载明的建筑面积10万平方米是暂按，故并不能作为原告最终施工完成的建筑面积。应以被告认可的原告同意的合同内总工程量131125.66㎡，按照合同约定的单价26元/㎡计算总工程价款，即131125.66×26=3409267.16元。被告永泰置业应当按照3409267.16元工程价款支付给原告，扣除已支付267.38万元，被告还应支付原告735467.16元。
关于反诉部分。涉案合同已经约定，乙方于本合同生效之日起开工，须于2014年8月15日前施工完毕，2014年9月15日前完成消防验收。东明县公安消防大队出具的消防验收意见书的时间系2015年7月15日。反诉被告主张该工程已于2014年11月竣工验收，但反诉原告不予认可，双方对实际竣工日期产生争议，而该工程已经竣工验收，故应当认定东明县公安消防大队出具消防验收意见书的日期即2015年7月15日为竣工日期，该工程逾期竣工已超300天。另外，反诉被告提交的证据并不能证明其主张的成立也不能证明逾期竣工超过300天的合理性，故一审法院对其主张不予支持。反诉被告应当向反诉原告承担逾期竣工验收的违约责任，逾期天数应当按照反诉原告主张的300天。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，经过当庭释明违约金相应法律条款，反诉被告表示即使合同中存在违约金的约定，反诉原告主张的违约金也明显过高，请求法院根据反诉原告的损失情况予以减少。关于违约责任的承担，涉案合同中11.2约定乙方因自身原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的千分之三违约金。反诉原告主张因消防工程的逾期竣工验收导致反诉原告未能按时向购房户交房，造成反诉原告向购房户的违约，给反诉原告带来经济损失和商誉毁损的后果。根据公平原则，结合上述本案合同的履行情况以及预期利益等因素，一审法院酌情将违约金调整为每日万分之六，反诉被告应向反诉原告支付逾期竣工验收的违约金为3409267.16×0.0006×300=613668.09元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告东明永泰置业支付原告常州消防工程款735467.16元。该款项于判决生效后十日内付清。二、反诉被告常州消防支付反诉原告东明永泰置业违约金613668.09元。该款项于判决生效后十日内付清。三、驳回原告常州消防的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告东明永泰置业的其他诉讼请求。本诉案件受理费16499元，由原告常州消防负担5344元，由被告东明永泰置业负担11155元，保全费5000元由原告常州消防负担803元，由被告东明永泰置业负担4197元。反诉案件受理费12760元，由反诉原告东明永泰置业负担2823元，由反诉被告常州消防负担9937元。
二审中，上诉人东明永泰置业提交与东明宾至物业服务有限公司物业费补充协议一份，证明其因消防工程逾期竣工向物业公司支付共计143.7万的补偿款，进而证明上述损失由上诉人常州消防因工程逾期所造成的损失。上诉人常州消防质证认为该证据并非新证据，与本案无关及与常州消防无关。本院认为，该证据是东明永泰置业与东明宾至物业服务有限公司之间的事实关系的证明，并不能当然反映与常州消防之间所存在的事实关系，故对该份证据用以证明常州消防违约及造成的损失不予采信。二审审理过程中，本院对上诉人常州消防所诉请的增加的三项工程进行了现场勘验，在东明消防大队调取了建设工程竣工验收消防备案情况登记表，并经双方质证。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为1.常州消防实际施工工程量是多少；常州消防所诉请的新增三项工程量是否属于合同约定的工程范围，东明永泰置业是否应当承担支付工程款责任，如何承担。2.常州消防是否存在违约行为，是否应承担违约责任，如何承担。
关于争议焦点1，常州消防实际施工工程量是多少；常州消防所诉请的新增三项工程量是否属于合同约定的工程范围，东明永泰置业是否应当承担支付工程款责任，如何承担。本案中，上诉人常州消防所提供的17份竣工验收报告中，均显示消防工程施工主体为常州消防公司，本院在东明公安消防大队所调取的建设工程验收消防备案情况登记表亦显示施工单位为常州消防，故对上诉人东明永泰置业所称的部分工程施工主体为王某的主张证据不足，本院不予采信。
关于施工工程量的认定，东明县公安消防大队出具的建设工程消防验收意见书显示总建筑面积为134761㎡，上诉人常州消防认可东明永泰置业自认的工程量面积为131125.66㎡，故上诉人东明永泰置业称被上诉人施工量为131125.66㎡缺乏依据不成立，本院对该工程量予以认定。
对上诉人常州消防所诉请的风机电源线、健身广场地下泵房到商业E楼的管道是增加工程，上诉人东明永泰置业予以否认，认为该工程包含在工程量131125.66㎡内，但上诉人常州消防所提供的两份工程签证单能够显示该两项工程为新增加工程，且有永泰置业建设单位代表签字。现场勘验中，上述工程已由物业部门管理。故对上诉人常州消防主张该两项工程为增加工程予以认定，对所提交的该两项单位工程结算汇总表予以采信，上诉人东明永泰置业应当支付该两项工程款，分别为80955.20元和48800.16元。
关于健身广场的地下泵房工程，因上诉人所提交的证据不能显示该项工程为增加工程，且该项工程应当为消防工程的必要工程，故对上诉人常州消防主张的该项工程为增加工程不予认定。故上诉人东明永泰置业还应当支付常州消防工程款131125.66×26-2673800元（已支付）+80955.20元+48800.16元=865222.52元。
关于争议焦点2，常州消防是否存在违约行为，是否应承担违约责任，如何承担。本案中，双方合同约定须于2014年9月15日前完成消防验收，且合同12.5约定“乙方（常州消防）负责办理甲方所需的消防图纸审查，及消防验收等”，但该工程实际通过验收时间为2015年7月15日，故上诉人常州消防违反合同约定验收时间，构成违约，应当承担违约责任。但消防工程的验收应当有土建工程的配合，北城国际项目部对消防施工队所书写的通知亦能够对此予以佐证。根据建设工程通过竣工验收的时间为2014年11月23日，故上诉人消防工程违约行为应当以该时间计算，违约天数为233天。一审法院综合本案，酌定违约金每天按万分之六起算不失公允，故常州消防应当承担的违约金为3409267.16元0.0006233=476615.55元。
综上所述，上诉人常州消防上诉理由部分成立，予以支持，上诉人东明永泰置业上诉理由不成立，不予支持；依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初81号民事判决；
二、上诉人东明永泰置业有限公司支付上诉人常州消防工程款865222.52元。该款项于本判决生效后十日内付清。
三、上诉人常州消防工程有限公司支付上诉人东明永泰置业有限公司违约金476615.55元。该款项于本判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人常州消防工程有限公司其他上诉请求；
五、驳回上诉人东明永泰置业有限公司上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，本诉部分16499元，上诉人常州消防工程有限公司负担4047元，上诉人东明永泰置业有限公司负担12452元，反诉部分12760元，上诉常州消防工程有限公司负担4225元，上诉人东明永泰置业有限公司负担8535元，保全费5000元由上诉人常州消防工程有限公司负担803元，由上诉人东明永泰置业有限公司负担4197元。二审案件受理费25043元，由上诉人常州消防工程有限公司负担7952元，由上诉人东明永泰置业有限公司负担17091元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一七年四月十五日
书 记 员 李 峰