安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1820号
上诉人（原审原告）：陈永伟，男，1972年2月16日出生，汉族，住安徽省五河县。
被上诉人（原审被告）：五河县建设投资有限公司，住所地五河县城南新区兴浍路中段（城南工业区管委会三楼），统一社会信用代码913403227448799190。
法定代表人：吴明海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永梅，安徽淮光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽安庐建设有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇，统一社会信用代码91340123149345672D。
法定代表人：杨世武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王健，该公司总经理助理。
上诉人陈永伟因与被上诉人五河县建设投资有限公司（以下简称五河建投公司）、安徽安庐建设有限公司（以下简称安徽安庐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2017）皖0322民初2204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈永伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈永伟的诉讼请求。事实与理由：陈永伟提交的证据充分证明发包人与承包人已就工程做了结算，结算的总价款、已付工程款及工程质量保证金非常明确。涉案工程两年的质保期已过，工程没有质量问题，也没有证据证明工程有质量问题。陈永伟是实际施工人，安庐公司虽然与五河城投公司签订施工合同，但所有的保证金及施工费用均由陈永伟支出，安庐公司没有参与。五河建投公司的工程款应当支付给陈永伟。质量保证金是工程款的一部分，应归陈永伟所有。
五河建投公司答辩称：案涉工程的工程款五河建投公司已经支付了90%，剩余的10%保证金最终该支付给哪一方，请求法院依法判决。
安徽安庐公司答辩称：案涉工程款安徽安庐公司已经依照判决，由五河县执行局全额支付给陈永伟。五河规划馆工程有多处需要维修，五河建投公司及五河规划局已多次给我公司下达维修文件，一审中我公司已提供维修清单及五河县规划局的维修文件，质量保证金应支付给安徽安庐公司。
陈永伟一审诉讼请求：判令五河建投公司和安徽安庐公司支付工程款（质量保证金）2861650元。
一审法院认定事实：2012年12月12日，五河建投公司与安徽安庐公司签订了一份《五河县城市规划馆工程施工合同》，合同约定工程价款为2791万元。合同同时约定：工程质量保修金为总造价的10%。工程质量保修金待保修期满2年，乙方履行完成工程质量保修义务且向发包方提出申请后，甲方支付保修金的90%，保修期满5年，乙方提出支付申请后，甲方支付保修金的10%。2013年2月8日，安徽安庐公司（甲方）与陈永伟（乙方）之间签订了一份《建筑工程内部承包协议书》将五河县城市规划馆工程转包给陈永伟。协议书约定：甲方与建投公司签订的施工合同、补充合同以及协议书中约定的安庐公司的义务，无条件地成为本协议书中乙方的义务（包括本工程招标文件规定的内容）；该工程为单项独立核算、自负盈亏、自担风险的内部工程承包责任制，在施工过程中无论成本造价有何变化，乙方必须保证完成国家之税金和各项规费，该工程的所有盈利，在切实全面履行该合同的前提下，归乙方所有；甲方按照工程中标总造价收取乙方1.5%的管理费（不包含国家的各项税金、政府规费，该税金、政府规费由乙方另外负担）。该协议签订后，陈永伟自筹资金对五河县城市规划馆自行组织进行了实际施工，但陈永伟未取得建筑施工企业资质。五河县城市规划馆工程从2013年3月5日开工建设，到2014年5月28日通过竣工验收。经审计该工程的实际造价为28616503.09元。截止到2016年2月29日，五河建投公司已支付工程款25750000元，尚有2866503.09元未支付。根据合同约定，按工程总造价的10%计算，质量保证金应为2861650.31元。从2014年5月28日竣工验收至陈永伟2016年5月30日起诉时，已满2年保修期，满2年保修期依合同约定质量保证金应返还90%，计算为2575485.28元。在2年保修期内，虽没有进行工程维修，没有发生工程维修费用，但五河建投公司已发现该工程存在质量问题，需要进行维修，并已向合同相对方安徽安庐公司反馈了有关意见。安徽安庐公司考虑到维修项目，没有向五河建投公司主张质量保证金，并主张规划馆保证金部分暂不能支付，待维修工程全部移交后再进行支付。另查明，2017年1月18日，蚌埠市中级人民法院作出的（2016）皖03民终1709号民事判决：“…二、合肥东皖门窗装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司工程款1242709.4元及利息（以983936.5元为基数，自2014年5月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、五河县建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项的支付承担给付责任”，但五河建投公司没有提供证据证明其已履行该判决。（2016）皖03民终1496号民事判决判令陈永伟支付朱福勇工程款438674及利息，安徽安庐公司承担连带偿还责任。该判决经五河县人民法院执行，已从安徽安庐公司账户内划拨534303.65元。
一审法院认为：2012年12月12日，五河建投公司与安徽安庐公司签订的《五河县城市规划馆工程施工合同》，不违反有关法律法规的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。安徽安庐公司与未取得建筑施工企业资质的陈永伟以内部承包形式签订《建筑工程内部承包协议书》，将五河县城市规划馆工程转包给陈永伟，系非法转包，该转包协议属无效协议。五河建投公司已发现五河县规划馆工程存在质量缺陷，需待维修，安徽安庐公司也认可该工程存在质量缺陷，需要维修。现在有关各方正在就出现的质量问题的维修进行协商。根据相关规定，非法转包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。因此，陈永伟的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回陈永伟的诉讼请求。案件受理费29693元，由陈永伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的事实，本院认定如下：陈永伟对于一审判决查明“（2016）皖03民终1496号民事判决经五河县人民法院执行，已从安徽安庐公司账户内划拨534303.65元”有异议，认为并未从安徽安庐公司账户内划拨该笔款项，且与本案质保金无关。经审查，安徽省五河县人民法院在执行（2016）皖03民终1496号案件过程中，作出（2017）皖0322执51号之二执行裁定，划拨安徽安庐公司账户存款534303.65元。安徽安庐公司对于一审判决查明“五河建投公司已支付工程款25750000元，尚有2866503.09元未支付”有异议，认为五河建投公司还替安徽安庐公司支付了153000元，已支付的款项中还要加上153000元。对于该项事实主张，安徽安庐公司未提供证据予以证实，本院不予采信。对于一审查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：五河建投公司、安徽安庐公司是否应向陈永伟支付工程质量保证金？如应支付，数额如何确定？
本院认为：涉案工程由陈永伟实际施工并已经竣工验收，故陈永伟有权主张相应的工程款包括到期的工程质量保证金。本案中，陈永伟主张的工程质量保证金为2861650元。根据安徽安庐公司与陈永伟之间《建筑工程内部承包施工合同》的约定，安徽安庐公司对五河建投公司所承担的合同义务均无条件成为陈永伟应承担的义务。按照安徽安庐公司与五河建投公司之间合同约定，工程质量保证金应分期按比例进行支付，保修期满2年支付工程质量保证金的90%，保修期满5年支付工程质量保证金的10%。据此计算，截止本判决作出之日，保修期已满2年但不满5年，因此，陈永伟只有权主张90%的工程质量保证金即2575485.28元。此外，安徽安庐公司在（2016）皖03民终1496号案件执行中，被安徽省五河县人民法院划拨的534303.65元工程款及利息，属涉案工程支出，应由陈永伟承担给付义务，该笔款项应从陈永伟应得的工程质量保证金中予以扣除。综上，安徽安庐公司应向陈永伟支付工程质量保证金的数额为2575485.28元－534303.65元=2041181.63元，五河建投公司作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。五河建投公司与安徽安庐公司在诉讼中提出工程存在质量问题，应当扣除维修费用，并提供了照片、五河县城乡规划局出具的函件、五河建投公司出具的维修费用清单等证据予以证明。经审查，五河建投公司与安徽安庐公司未能提供维修合同及支付维修费用的凭证，仅凭五河建投公司单方出具的维修费用清单、造价表等证据不能证明维修事实存在。因此，五河建投公司与安徽安庐公司提出的扣除维修费用的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，陈永伟的上诉理由部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省五河县人民法院（2017）皖0322民初2204号民事判决；
二、安徽安庐建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈永伟支付工程款2041181.63元；
三、五河县建设投资有限公司在欠付安徽安庐建设有限公司工程款的范围内对上述款项承担责任；
四、驳回陈永伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29693元，由安徽安庐建设有限公司负担21180元，陈永伟负担8513元；二审案件受理费29693元，由安徽安庐建设有限公司负担21180元，陈永伟负担8513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 张志荣
审 判 员 胡松涛
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 丁刘女
书 记 员 贡雪洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。