四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川03民终240号
上诉人（原审原告）：朱仕江，男，1965年3月9日出生，汉族，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：杨秀英，四川瀚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆秦煌建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道凤岭路9号2-7号。
法定代表人：胡禄全，总经理。
委托诉讼代理人：祖建波，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。
上诉人朱仕江因与被上诉人重庆秦煌建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱仕江及其委托诉讼代理人杨秀英，被上诉人重庆秦煌建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人祖建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱仕江上诉请求：1．请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审；2．本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定被上诉人于2015年6月3日转账10万元给刘兴波，刘兴波代被上诉人支付上诉人10万元劳务费，上诉人签字确认。上诉人2015年12月1日签字确认包括2015年8月30日转给刘兴波5万元在内劳务费9万元。上诉人2015年12月21日签字确认被上诉人支付2万元劳务费。没有任何证据证明上诉人已收到该三笔款项。二、一审程序违法。在2017年11月15日第一次庭审结束后，被上诉人另行提供了一部分转账记录，该部分庭审后补充的证据，一审法院没有组织双方当事人进行质证，就作为证据予以采信。一审时上诉人提供了一份录音光盘，一审未进行播放。
重庆秦煌建筑劳务有限公司辩称，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1．一审认定事实清楚，正确，被上诉人有证据证明向上诉人支付的劳务费金额，且上诉人有签名确认；2．上诉人在上诉状中称一审程序违法，被上诉人一审的证据均是庭前提交，并非庭后提交，仅95,000元由恒大公司代付的款项证据是庭审中确认后庭后当天提交，由法院直接认定，《最高人民法院关于＜民事诉讼证据的若干规定＞》已经被最高人民法院司法解释取代，因此上诉人的上诉请求不能成立，故请求驳回上诉人的上诉请求。
朱仕江向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告修建自贡市恒大名都小区9-14#楼主体混凝土及地下停车库的人工费用418,828.87元及自2017年8月25日起至付清为止的资金利息（按月息2分计算）；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月始，原告在被告名为“恒大名都秦煌劳务班组”处负责部分混凝土工程，但原、被告双方未签订书面劳务合同。原告负责的上述工程于2017年3月完工，原、被告双方于2017年8月24日对上述工程进行了结算，均认可上述工程产生劳务费共计1,287,062.87元。工程施工过程中，被告分别于2014年6月23日、7月14日、8月15日、9月20日支付刘兴波5万元、1万元、1万元、4万元，共计11万元，后原告认可上述款项为被告支付给原告的劳务费；于2016年春节经原告签字确认现金支付原告6万元劳务费；被告于2015年2月15日通过银行转账支付原告劳务费207,734元；于2015年6月3日通过银行转账支付刘兴波10万元，后原告认可该款项为被告支付原告的劳务费；于2015年8月30日通过银行转款支付刘兴波5万元，后原告认可该款项为被告支付原告的劳务费，并于2015年12月1日签字确认收到被告包括2015年8月30日转给刘兴波的5万元在内的劳务费共计9万元；于2015年12月21日经原告签字确认被告支付原告劳务费2万元；被告分别于2016年2月4日、7月4日、8月31日通过银行转账支付黄世容15万元、2万元、4万元，共计21万元，后原告签字确认该款项系被告支付原告的劳务费；被告于2016年3月10日经原告签字确认支付原告劳务费2万元；被告于2016年11月21日通过银行转账支付余所珍4万元，现金支付原告1万元，后原告签字确认该款项系被告支付给原告的劳务费；被告于2017年1月25日通过银行转账支付原告23万元劳务费，原告于同月27日签字确认。
另查明，涉案工程的建设单位（自贡鑫茂置业有限公司）于2017年10月20日通过银行转账分别实际代支付原告清光地坪班组的工人吴刚容劳务费2万元、陈敏劳务费3万元，同日通过同样的方式代支付原告清光地坪班组的工人陈祖奇劳务费2.5万元；于2017年10月27日通过银行转账代支付原告清光地坪班组的工人陈子璇劳务费2万元，上述款项共计9.5万元，原告认可系支付给原告的劳务费9.5万元。
综上，原告与被告形成了事实上的劳务合同关系，且原告已完成涉案工程的劳务，并经原、被告双方结算，被告应支付原告劳务费共计1,287,062.87元，至今被告已支付原告劳务费共计1,192,734元，尚欠原告劳务费合计94,328.87元。
一审法院认为，原告朱仕江与被告虽然未签订书面的劳务合同，但原告朱仕江实际履行了施工的义务，被告秦煌劳务公司陆续向原告朱仕江支付了相应的劳务费，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，因本案原、被告双方均以实际行动履行了合同的部分主要义务，该劳务关系成立。被告辩称与原告朱仕江之间不是劳务合同关系，而是工程班组的管理，原告朱仕江代被告管理混凝土班组，但被告举示的部分证据系证明涉案工程项目部于2017年10月27日代被告向原告朱仕江所在的混凝土班组工人支付了9.5万元的劳务费，应在总金额中予以扣除，足以证明被告认可与原告之间系实际劳务关系，而非班组代管关系，故对被告的辩称理由，该院不予支持。本案原、被告双方以实际行动履行合同义务致劳务合同成立，系双方的真实意思表示，双方应当按照合同的约定履行义务。工程结算后，被告应支付原告朱仕江劳务费1,287,062.87元，至今，被告已支付原告朱仕江劳务费1,192,734元，尚欠原告劳务费合计94,328.87元未支付，属于被告违约，被告应承担支付所欠劳务费的责任。原告朱仕江要求被告支付其欠付的劳务费418,828.87元与本案查明的事实不符，故依法不予全部支持。对原告朱仕江主张按照月利率2%自2017年8月25日起计算支付资金占用利息至被告付清劳务费止，因原、被告并未约定违约责任，故对于被告未按时足额支付原告朱仕江劳务费应承担的违约责任，应该按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，被告最后一次付款时间2017年10月27日，故利息应从2017年10月28日起计算至劳务费付清为止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告重庆秦煌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告朱仕江劳务费94,328.87元，并以本金94,328.87元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算支付自2017年10月28日起至劳务费付清之日止的利息。
二审中，当事人没有提交新证据。朱仕江当庭对其一审提交的刘兴波与朱立伟（朱仕江儿子）通话录音光盘中的通话内容所整理的录音笔录进行了举示，拟证明被上诉人通过刘兴波转给上诉人的劳务费只有11万元。重庆秦煌建筑劳务有限公司质证认为，无法确认该笔录的真实性。即使是光盘也不能确认是否是上诉人儿子和刘兴波的对话。本院认为，因刘兴波在一审时已作为证人出庭作证，其证言与通话内容矛盾，真实性存疑，依法不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案涉及的2015年6月3日10万元、2015年8月28日9万元、2015年12月21日2万元，朱仕江陈述虽然自己签了字，但是为了配合公司请款，实际并未收到该三笔款项。而重庆秦煌建筑劳务有限公司仅提交了于2015年6月3日转账10万元给刘兴波，2015年8月30日转账5万元给刘兴波的转款凭证及刘兴波的证言证明该三笔款项已经由刘兴波支付给朱仕江，但未提交刘兴波将该三笔款项支付给朱仕江的其他证据。同时，根据2017年8月24日重庆秦煌建筑劳务有限公司法定代表人胡禄全与朱仕江进行的结算明细显示，重庆秦煌建筑劳务有限公司尚欠朱仕江420,062.87元，虽然注明以财务核算为准，但重庆秦煌建筑劳务有限公司并未提交经双方签字确认的并经财务核算的新的结算明细。该金额与朱仕江起诉要求支付的金额418,828.87元基本吻合，同时也印证了朱仕江未收到上述三笔款项的说法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，重庆秦煌建筑劳务有限公司应当承担举证不能的不利后果。对上述三笔款项共计21万元，应认定重庆秦煌建筑劳务有限公司未支付给朱仕江。综上，重庆秦煌建筑劳务有限公司应支付朱仕江劳务费共计1,287,062.87元，至今已支付劳务费共计982,734元，尚欠劳务费合计304,328.87元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据在案证据及证据规则，不能认定重庆秦煌建筑劳务有限公司所主张的案涉的2015年6月3日10万元、2015年8月28日9万元、2015年12月21日2万元已支付给朱仕江的事实，对该三笔款项共计21万元，重庆秦煌建筑劳务有限公司应当继续向朱仕江支付。加上双方当事人均认可的另外尚欠的94,328.87元，重庆秦煌建筑劳务有限公司还应当向朱仕江支付劳务费304,328.87元。
经查阅一审庭审笔录，本案的所有转账记录均系当事人在一审开庭前提交并当庭进行了举证质证，不存在一审庭审结束后补充证据未进行质证的情况。至于朱仕江在一审时提交的录音光盘未进行播放的问题，二审庭审时已对根据录音光盘整理的笔录进行了举证质证，充分保障了双方当事人的诉讼权利。
综上所述，朱仕江的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
变更四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初1963号民事判决为：重庆秦煌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠朱仕江劳务费304,328.87元，并以本金304,328.87元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算支付自2017年10月28日起至劳务费付清之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计3,791元，诉讼保全费2,770元，二审案件受理费7,582元，共计14,143元，由重庆秦煌建筑劳务有限公司负担。此款朱仕江已经垫付，由重庆秦煌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给朱仕江。
本判决为终审判决。
审判长 廖四春
审判员 黄 涛
审判员 甘语慧
二〇一八年四月四日
书记员 陈章琴