四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第665号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖伟楠，男，汉族，1987年5月2日出生，本科文化，户籍所在地四川省内江市隆昌县。2014年7月24日因涉嫌合同诈骗被成都市公安局青羊区分局刑事拘留。2014年8月27日由成都市公安局青羊区分局决定取保候审。2015年5月19日经本院批准逮捕，次日由成都市青羊区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人何杰，北京盈科（成都）律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人肖伟楠犯诈骗罪一案，于二0一五年八月六日作出（2015）青羊刑初字第517号刑事判决。宣判后，原审被告人肖伟楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员龚虹出庭履行职务，上诉人肖伟楠及其辩护人何杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月初，被告人肖伟楠经朋友介绍认识被害人彭琼。2014年4月3日，被告人肖伟楠向被害人彭琼提出以一辆捷豹轿车作为抵押向其借款60万元。当日，被害人彭琼以转账方式将60万元汇入被告人肖伟楠的账户，被告人肖伟楠与被害人彭琼签了借款合同，并将该车及该车的汽车销售发票交给彭琼。
2014年4月10日，被告人肖伟楠向被害人彭琼提出以一辆白色玛莎拉蒂轿车作为抵押向其借款30万元，被害人彭琼当场将10万元现金交付给被告人肖伟楠，又于2014年4月11日向被告人肖伟楠转款支付了20万元，当日被告人肖伟楠与被害人彭琼签了借款合同，并将该车及该车的汽车销售发票交给彭琼，签了收款确认书。合同约定：肖伟楠以个人所有并具有处置权的白色玛莎拉蒂2979CC、发动机号为M156C226737轿车提供担保，向彭琼借款30万元，利息为2%/月，期限为2个月。
2014年5月15日，被告人肖伟楠与蒙天星、李科一起，向被害人彭琼提出借款70万元。当日被害人彭琼与被告人肖伟楠等人签了借款合同，被害人彭琼向被告人肖伟楠转款45万元，次日被害人彭琼向被告人肖伟楠转款25万元。另被告人肖伟楠还签了收款确认书。合同约定：利息为2%/月，期限为3个月。
2014年5月21日，被告人肖伟楠向被害人彭琼提出借款104万元用于购买一辆奥迪A8，当日被害人彭琼向被告人肖伟楠转款15万元；次日在成都市青羊区羊西线的奥迪4S店，被害人彭琼转款89万元，并与被告人肖伟楠签了借款合同以及收款确认书，后将该奥迪A8轿车停放于被害人彭琼处。合同约定：肖伟楠以个人所有并具有处置权的A8L、发动机号为CGW090453奥迪轿车提供担保，向彭琼借款104万元，利息为2%/月，期限为3个月。后被告人肖伟楠以有人租车为由，将抵押于彭琼处的该奥迪A8轿车骗走。
2014年6月6日上午，被告人肖伟楠将2014年4月3日的借款60万元归还给被害人彭琼，被害人彭琼返还了该借款手续。当日下午，被告人肖伟楠向被害人彭琼提出借款60万元，并与被害人彭琼签了借款合同，被害人彭琼遂将60万元转给被告人肖伟楠，被告人肖伟楠签了收款确认书。合同约定：肖伟楠以个人所有并具有处置权的、发动机号13092802804306PS的捷豹车提供担保，向彭琼借款60万元，利息为2%/月，期限为3个月。后被告人肖伟楠将该捷豹车抵押证明交与彭琼。
2014年7月23日，被告人肖伟楠在被害人彭琼的要求下到公安机关投案。
另查明，2014年4月11日抵押的发动机号为M156C226737的白色玛莎拉蒂2979CC轿车的所有人为成都雨龙商务服务有限公司高新分公司，肖伟楠对该车并无所有权和处置权。2014年6月6日抵押的发动机号为13092802804306PS的捷豹轿车的相关信息不存在。
还查明，2014年8月至2015年2月，蒙天星向被害人彭琼还款共计20万元；2014年9月至2015年3月，李科向被害人彭琼还款共计32万元；2015年2月，被告人肖伟楠的家属向被害人彭琼还款30万元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表及到案经过，被告人肖伟楠的供述和辩解，被害人陈述，证人证言，借款合同，收条，汽车转让授权书，银行客户回单，银行个人业务凭证，彭琼的农业银行卡、中国银行卡、工商银行卡等交易明细，扣押清单，被告人肖伟楠的农业银行卡、中国银行卡、工商银行卡、成都农商银行卡等交易明细，证明及临时牌照，情况说明，机动车销售统一发票，借条，说明，收款确认书，房权证，成都佳利行商务服务有限公司相关材料，成都雨龙商务服务有限公司高新分公司相关材料，被告人肖伟楠的常住户口信息，取保候审决定书，释放通知书等证据证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人肖伟楠诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人肖伟楠在2014年4月3日的60万元借款在案发前2014年6月6日已归还，在本案的诈骗金额中予以扣除。被告人肖伟楠自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，可以减轻处罚；被告人肖伟楠归案后其家属向被害人退还部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人肖伟楠犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元；对被告人肖伟楠违法所得的财物，予以追缴返还被害人。
宣判后，原审被告人肖伟楠不服，提出上诉。
上诉人肖伟楠及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见如下：1、上诉人肖伟楠等人在2014年5月15日向被害人彭琼借款70万元，以及2014年5月21日向被害人借款104万元，均属正常的民间借贷，上诉人还为此提供了保证人和办理抵押登记，原判认定该两笔借款属诈骗事实错误；2、上诉人向被害人借款的70万元和104万元，并非故意隐瞒真相，并且为此提供了保证人和抵押登记，原判认定上诉人具有非法占有上述款项的目的，属适用法律错误。请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，应予维持。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
针对二审上诉人肖伟楠及其辩护人所提向被害人彭琼借款70万元、104万元属民事纠纷的争议问题。本院综合评述如下：
1、关于上诉人肖伟楠向被害人彭琼借款70万元是否属民事纠纷的问题。本院经审查认为，首先，从借款合同的形式上看，上诉人肖伟楠于2014年5月15日在向被害人彭琼借款70万元时，虽然先前借款尚未归还，但就此70万元借款向被害人提供了借款保证人蒙天星、李科，就其还款能力提供保证，表明就此笔借款上诉人肖伟楠没有隐瞒或虚构履约能力的主观故意；其次，就此笔借款的还款情况看，此笔借款约定的还款期限为3个月，还款期限未截止时，上诉人肖伟楠就已向公安机关投案，其后，保证人蒙天星、李科二人案发后分别还款20万元、32万元，表明二人就此借款已履行保证责任。综上，此笔借款由于是上诉人肖伟楠在没有隐瞒或虚构事实的情况下向被害人借款，且案发后保证人亦履行保证责任，不属因其诈骗行为而获得的款项，辩方所提此笔借款属民事借贷的意见，本院予以采纳。
2、关于上诉人肖伟楠向被害人彭琼借款104万元是否属民事纠纷的问题。本院经审查认为，首先，从抵押物的移转经过看，上诉人肖伟楠就此笔借款虽然办理了抵押登记，并将车辆交给被害人彭琼，但随后上诉人肖伟楠编造谎言将该车从被害人彭琼处开走，以其虚构的事实转移抵押物，其后肖伟楠在没有征得被害人同意的情况下，再次将抵押车辆质押给他人，致使被害人无法行使其在抵押物上的财产权利。以上抵押物转移经过充分暴露上诉人肖伟楠以隐瞒真相和虚构事实的手段向被害人彭琼借款的主观故意；其次，从此笔借款的归还情况看，上诉人肖伟楠不仅采取隐瞒真相和虚构事实的手段使得被害人丧失对抵押车辆的财产权利，而且在其将该车再次抵押他人后，也未将获得款项归还给被害人彭琼。以上事实足以表明上诉人肖伟楠以虚构事实及隐瞒真相的手段非法占有被害人彭琼1**万元借款的主观故意，对此借款应当承担其诈骗犯罪的刑事责任。此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖伟楠以非法占有为目的，先后采取虚构自己为车辆所有人，以及隐瞒车辆真实用途的手段骗取被害人彭琼信任，直至案发非法占有被害人为此支付的款项194万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人肖伟楠主动投案，并如实供述涉案事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人肖伟楠案发后归还部分赃款，量刑时酌情考虑。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定主要事实、证据和适用法律正确，但对上诉人肖伟楠向被害人彭琼借款70万元的事实定性不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第517号刑事判决书第二项，即:被告人肖伟楠违法所得的财物，予以追缴返还被害人。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2015）成华刑初字第517号刑事判决书第一项，即：被告人肖伟楠犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。
三、上诉人肖伟楠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2023年4月14日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 陈 娜
代理审判员 韩莉萍
二〇一五年十一月五日
书 记 员 冯 欢