吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终382号上诉人（原审原告）李宝林，男，汉族，1964年1月3日生，现住长春市九台区。被上诉人(原审被告)长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区东湖镇双山村。法定代表人高庆海，董事长。委托诉讼代理人赵成，吉林新锐律师事务所律师。上诉人李宝林因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李宝林原审时向法院提出诉讼请求，1.判令解除李宝林与双顶山公司之间的劳动关系；2.判令给付解除劳动关系的经济补偿金15500元；3.判令给付2016年11月22日至2016年12月12日住院伙食补助费467.8元、护理费4677.4元、医疗费3978.04元、2016年11月22日至2017年4月13日停工留薪期工资25000元、一次性伤残补助金80000元、一次性工伤医疗补助金124800元、一次性伤残就业补助金84000元；4.判令按月给付2017年4月起至判决解除劳动关系时止伤残津贴每月3000元；5.判令给付年休假工资报酬10344.83元；6.案件受理费由双顶山公司负担。事实与理由：李宝林系双顶山公司的职工，1992年11月入矿，从事掘进工作，工作中两次工伤，于2016年11月22日至2016年12月12日住院治疗，于2017年4月13日鉴定为职业病六级伤残，伤前月平均工资5000元。2016年11月下旬双顶山公司停产停业，无法继续工作，双顶山公司未依法为李宝林支付相关待遇，也没有为李宝林缴纳社会保险，故提起诉讼。双顶山公司原审时辩称，1.双顶山公司同意解除劳动关系；2.经济补偿金应从2008年后起算，补偿金额按判决解除劳动关系前12个月平均工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，按照该法规定，经济补偿金应从2008年后起算。另《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，双顶山公司虽根据九台区政府文件停产，但是并未主动要求解除与劳动者之间的合同，不存在迫使李宝林提出解除劳动合同的情况，故即使根据2008年以前当时的法律，双顶山公司也不需要支付经济补偿金。若李宝林坚决不同意调岗、自行提出解除劳动关系，经济补偿金的年限应从2008年《劳动合同法》实施后开始计算，经济补偿金额按判决解除劳动关系前12个月平均工资计算，若李宝林月平均工资高于当地职工年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付；3.双顶山公司已为李宝林缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条的规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，双顶山公司不承担李宝林上述三项以外的费用，李宝林应就此向工伤保险部门主张，从工伤保险基金中支付。李宝林如认为工伤保险经办机构不依法支付其工伤保险待遇或认为经办机关未按照规定审核工伤保险缴费基数的，可直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向经办机构申请复查，对复查决定不服再向劳动保障行政部门申请行政复议，故人民法院对于应由工伤保险基金支付的赔偿项目不予处理。医疗费：该费用中属于工伤保险基金支付范围的，应由工伤保险基金支付，李宝林无权要求双顶山公司承担。根据《吉林省实施办法》第三十三条第二款的规定“职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%”，据此，李宝林同意承担工伤保险基金支付范围以外50%的费用。护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，据此，李宝林应举证证明其因受伤而生活不能自理系支付护理费的前提，否则，双顶山公司不同意支付其护理费。根据《吉林省实施办法》第三十四条的规定“……。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”，若李宝林存在因生活不能自理而需要护理，那么护理费应依上述规定，按九台市2016年度在岗职工月平均工资3950元、日平均工资182元（3950元/月÷21.75）计算。伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定“（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”和第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，若李宝林系工伤六级伤残，那么双顶山公司支付其60%本人工资的伤残津贴同时，应予以扣减代缴的社会保险费。一次性伤残就业补助金：根据《吉林省实施办法》第四十条第三款的规定“一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发”，一次性伤残就业补助金支付年限应以判决解除劳动关系时起算，故李宝林至判决解除劳动关系时早已年满53周岁。李宝林从事特殊工作，其法定退休年龄系55周岁。故计算其一次性就业补助金时递减60%标准［本人工资×14月×（100%-60%）］。李宝林主张在双顶山公司发生两次工伤，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条的规定“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”，据此，李宝林主张两处伤残，应以李宝林最高伤残级别计发一次性伤残就业补助金；4.停工留薪期应依据法律规定确定，并且双顶山公司已足额支付李宝林2016年11月岗位工资，不存在差额部分。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”和劳动部关于印发《对有关问题的补充规定》的通知”“一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称‘按劳动合同规定的标准’，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准”，据此，李宝林于2016年11月2日按《长春市九台区人民政府关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》已停止生产，并按上述法律规定及时向李宝林足额支付了当月岗位工资：2016年11月份岗位工资为2033元，实领工资为2033元（含保险扣款），已经足额支付，双顶山公司并没有拖欠李宝林的岗位工资。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条的规定“……。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行”和第五条第三款的规定“未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”，据此，李宝林主张的停工留薪期应以上述规定确定。若李宝林主张的停工留薪期持续至2017年4月13日，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定“……；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”和《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”，双顶山公司已在停产当月足额支付李宝林岗位工资，故从次月起应支付其生活费。李宝林系农村居民，应按每月250元计算生活费，不足半月的，按125元计算；5.双顶山公司在春节期间已安排李宝林年休假，故双顶山公司不应支付其三倍工资。原审法院经审理查明，李宝林于1992年11月到双顶山公司工作。2010年7月23日，李宝林在工作中受伤，经长春市劳动鉴定委员会办公室鉴定，李宝林的伤残等级为玖级。2016年5月3日，李宝林与双顶山公司协商一致解除劳动合同。李宝林在解除劳动合同后于2016年5月又重新回到双顶山公司上班。2016年11月22日，李宝林到长春市第二医院住院治疗20天，支出医疗费3759.04元，诊断为：矽肺一期。2017年4月13日，经长春市劳动鉴定委员会办公室鉴定，李宝林的伤残等级为陆级。2016年11月2日，长春市九台区人民政府作出《关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》，双顶山公司于2016年11月16日停产停业。李宝林2015年12月至2016年11月工资分别为3396元、3378元、1026元、2710元、4083元、2823元、3733、3613元、3726元、3613元、3609元、2033元。李宝林月平均工资为3145.25元，日工资144.61元。2016年春节期间，双顶山公司安排放假时间自2016年2月8日至2016年2月22日。李宝林于2017年5月16日向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理通知书。原审法院认为，一、关于是否解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，本案中，双顶山公司已处于停产停业状态，现双顶山公司无法为李宝林提供劳动条件，故李宝林要求与双顶山公司解除劳动关系于法有据，应予支持。二、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，李宝林与双顶山公司于2016年5月3日签订终止（解除）劳动合同证明书，李宝林于2017年5月16日申请仲裁，李宝林要求双顶山公司给付2016年5月3日解除劳动合同以前的经济补偿金已超过仲裁时效，不予支持。因李宝林在与双顶山公司解除劳动合同后一直在双顶山公司工作，经济补偿金应从2016年5月4日后起算，故双顶山公司应支付李宝林经济补偿金4717.88元（1.5月×3145.25元/月）。三、关于医疗费、伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的问题。李宝林要求享受的各项工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。李宝林为工伤保险参保职工，其主张的医疗费、伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应由工伤保险基金审核支付，不作处理。三、关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条规定“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《吉林省实施的办法》第三十四条的规定“……。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”本案中，李宝林在长春市第二医院病住院治疗20天，故双顶山公司应该支付李宝林该期间的护理费，2016年长春市在岗职工月平均工资3949.66元，日工资为181.59元，李宝林的护理费确定为3631.87元（20天×181.59元）。四、关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…….”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条的规定“……。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行……”和第五条规定“……未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。”据此，李宝林主张的停工留薪期应以上述规定确定。李宝林主张的停工留薪期自2016年11月22日至2017年4月13日符合法律规定，予以支持。李宝林受伤前月平均工资为3145.25元，故李宝林的停工留薪期工资确定为14135.63元（4.5月×3145.25元）。五、关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《吉林省实施办法》第四十条规定，陆级伤残的为14个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，职工在同一单位发生两次以上工伤的，按其最高伤残等级计算一次性伤残就业补助金后，每多一次工伤增加20%。本案中，李宝林在工作中，受过两次工伤，故一次性伤残就业补助金确定为：52840.2元（14个月×3145.25元×120%）六、关于伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定“……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”和第六十四条规定“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”，据此，李宝林系工伤六级伤残，双顶山公司应支付李宝林60%本人工资的伤残津贴至解除劳动关系时止，本人工资根据双顶山公司提供的李宝林自2015年12月至2016年11月共计12个月的平均工资3145.25元确定，伤残津贴每月确定为3145.25元的60%，即1887.15元。七、关于年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，李宝林于2016年5月在与双顶山公司解除劳动合同后在双顶山公司工作不满1年，故李宝林要求双顶山公司支付其年休假工资于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《职工带薪年休假条例》第二条规定，原审判决：一、解除李宝林与双顶山公司之间的劳动关系；二、双顶山公司于判决生效之日立即给付李宝林经济补偿金4717.88元；三、双顶山公司于判决生效之日立即给付李宝林护理费3631.87元；四、双顶山公司于判决生效之日立即给付李宝林停工留薪期工资14135.63元；五、双顶山公司于判决生效之日立即给付李宝林一次性伤残就业补助金52840.2元；六、双顶山公司于判决生效之日于2017年4月13日起每月给付李宝林伤残津贴1887.15元至解除劳动关系之日止；七、驳回李宝林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由双顶山公司负担。宣判后，李宝林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持李宝林的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由双顶山公司负担。理由是：原审法院从2016年5月4日后计算给付李宝林经济补偿金4717.88元是错误的,李宝林在双顶山公司工作了24年,因此经济补偿金数额应为15500元。李宝林主张的医疗费、伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应当得到支持，原审判决不作处理是错误的。原审判决认定李宝林在双顶山公司工作时间不满一年，并以此作为计算年休假工资的依据是错误的。被上诉人双顶山公司二审时辩称，上诉人的上诉没有事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实，除原审判决认定的事实以外，另查明，2017年4月27日，双顶山公司领取了医保部门拨付给李宝林的一次性伤残补助金59665.44元。本院认为，李宝林系双顶山公司的工伤职工，依法应享受工伤待遇，但双顶山公司领取了医保部门拨付给李宝林的一次性伤残补助金59665.44元未予支付，违反法律规定，李宝林要求双顶山公司支付此项费用的上诉请求应予支持。关于李宝林主张的一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、医疗费等，依法应由工伤保险基金支付，其要求双顶山公司支付，无法律依据，本院不予支持。关于李宝林请求的2016年5月3日解除劳动合同之前的经济补偿金，因《终止（解除）劳动合同证明书》中明确写明不支付经济补偿金，李宝林亦签字确认，该证明书具有法律效力，李宝林主张2016年5月3日解除劳动合同之前的经济补偿金不予支持。关于李宝林的月工资数额，李宝林仅对双顶山公司提供的工资表中2月份工资数额有异议，主张少计算了1026元，但未提供证据证明，此项主张不予支持。因李宝林与双顶山公司解除劳动合同后，于2016年5月4日重新回到双顶山公司上班不满一年，其请求年休假工资无法律依据。综上，李宝林的上诉请求部分成立，原审判决认定事实有误，应予纠正。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3970号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3970号民事判决第七项；三、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人李宝林一次性伤残补助金59665.44元；四、驳回上诉人李宝林的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元、二审案件受理费10元均由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一八年三月二十一日书 记 员  冯泽慧