乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终587号
上诉人(原审原告)：陈玉芬，女，1956年9月16日出生，现住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：南丁夫，内蒙古则维律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张玉芬，女，1956年4月6日出生，现住乌兰察布市。
原审被告：许梅，女，1969年6月19日出生，现住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：张志荣，女。
上诉人陈玉芬因与被上诉人张玉芬及原审被告许梅民间借贷纠纷一案，不服集宁区人民法院（2017）内0902民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈玉芬、被上诉人张玉芬及原审被告许梅的委托诉讼代理人张志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉芬上诉请求：1、请求发回重审或撤销一审判决第二项“驳回原告陈玉芬的其他诉讼请求，依法改判被上诉人张玉芬承担保证责任；2、请求二审改判张玉芬对一审诉讼费用承担连带给付责任。事实和理由：上诉人陈玉芬与2010年两次向原审被许梅借款共10万元。七年中，许梅先后五次违反约定从未按时履行还款义务。许梅因经营不善上市履行能力，并存在恶意讨债行为，多次更换住址，拒接电话，许梅既无履行能力又无履行意愿，应由被上诉人张玉芬承担保证责任。一审法院认定张玉芬为一般保证，并在张玉芬未提出先诉抗辩权的情况下，主动援引了先诉抗辩权条款，认为被上诉人张玉芬不承担保证责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条的规定，“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强之后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。据此，一审法院在认定一般保证情况下，应当在判决书中明确对原审被告许梅财产依法强制后仍不能履行债务时，由被上诉人张玉芬承担保证责任。二、一审中上诉人陈玉芬提供充分证据和理由证明被上诉人张玉芬承担保证责任范围是10万元本金，被上诉人张玉芬认为其承担的奥证范围只有1000元。借款合同载明“因借陈玉芬现金壹拾万元整，物理一次性偿还，从2016.5.8按每月1000元，借款人如果偿还不了这1000元，由担保人负责偿还”。“每月1000元”是原审被告许梅向上诉人陈玉芬就借款10万元提出的还款计划，被上诉人在保证条款中所载的“这1000元”应特指合同前文中提到的“每月1000元”，其保证范围是10万元。三、一审法院程序违法。上诉人一审诉求是张玉芬就许梅的欠款及相应利息承担保证责任。上诉人与一审法院对保证责任认识有所不同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力于人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。一审法院未进行释明，直接判决驳回上诉人该诉求，程序违法。
张玉芬辩称，被上诉人不知道陈玉芬与许梅之间怎么接的，上诉人把许梅控制住，让许梅提供担保人，许梅给打电话让答辩人担保，答辩人什么也不懂。
许梅述称：借钱肯定要还，目前没有履行能力，可以陆续还。
陈玉芬向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告归还借款本金100000元；2、判令被告承担从2010年8月28日至2010年12月25日利息共计4000元，从2010年12月25日至2016年12月15日利息共计141342元，共计145342元；3、请求判令被告张玉芬对被告许梅上述债务承担保证责任；4、请求判令被告对以上债权承担逾期利息，从2016年12月16日计算至判决生效之日；5、请求判令两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告许梅分别于2010年8月28日和2010年12月25日向原告陈玉芬借款50000元，两次共计100000元，双方约定月息2分，借款期限为6个月和4个月，原告称此款至今未还，被告只付过4000元利息。2016年5月18日，被告许梅再次为原告出具了借条：“因借陈玉芬现金壹拾万元整，无力一次性偿还，从2016年5月18号按月壹千元，借款人如果偿还不了这1000元，由担保人负责偿还。”被告张玉芬在担保人处签名。原告陈玉芬与被告张玉芬对如何承担保证责任存在争议：原告认为保证人应对借款本金及利息和实现债权的费用承担连带保证责任；被告张玉芬认为其只在1000元利息的范围内承担保证责任。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。首先，关于借款应否偿还问题。1、借款本金的认定。虽然双方借款始于2010年8月28日，且被告许梅多次给原告出具借条对借款本息进行确认，但2016年5月18日出具的最后一个借条许梅自认尚欠本金100000元，故借款本金应认定为100000元；2、借款利息。双方约定月息2分不违反法律规定，应分别以50000元本金从2010年8月29日和2010年12月26按月息2分计算利息，原告自认被告许梅曾给付过其利息4000元应予核减。其次，关于被告张玉芬承担保证责任问题。被告张玉芬作为担保人签名的借条明确写了其负责偿还的前提是“借款人如果偿还不了”，故应认定为一般保证，根据《担保法》关于一般保证的规定，保证人享有先诉抗辩权，即“在债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”保证人不承担保证责任，故本案被告张玉芬在被告许梅未被审判执行前不应承担保证责任。被告许梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，原告陈玉芬要求被告许梅偿还借款本金100000元及利息的诉讼请求应予支持；要求被告张玉芬对被告许梅上述债务承担保证责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法法》第十七条第一款和第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、被告许梅在本判决生效之日起十日内给付原告陈玉芬借款本金100000元（利息按月利率2分计算，其中50000元从2010年8月29日计算至实际给付之日止，另外50000元从2010年12月26日计算至实际给付之日止，核减被告许梅已给付的利息4000元）；二、驳回原告陈玉芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2499元，由被告许梅负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中一审法院认定张玉芬为许梅借款提供保证为一般保证，上诉人陈玉芬对此并无异议，但认为一审判决应明确对原审被告许梅财产依法强制后仍不能履行债务时，由被上诉人张玉芬承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条的规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，故一审法院虽认定张玉芬的保证责任为一般保证责任，但依据《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，没有判决张玉芬承担保证责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。关于保证人应承担的保证范围，被上诉人张玉芬认为保证范围为1000元。对此，因借条中对10万元借款本金的偿还约定为从2016年5月18日每月偿还1000元，借款人如偿还不了这1000元，则由保证人负责偿还，借条中“这1000元”应指每月偿还1000元，并非在1000元的范围内承担保证责任。故本案中被上诉人张玉芬应当在10万元借款本金范围内从2016年5月18日每月1000元承担一般保证责任。被上诉人张玉芬承担保证责任后，可依法向原审被告许梅追偿。
综上所述，上诉人陈玉芬的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持集宁区人民法院（2017）内0902民初551号民事判决的第一项，即：被告许梅在本判决生效之日起十日内给付原告陈玉芬借款本金100000元（利息按月利率2分计算，其中50000元从2010年8月29日计算至实际给付之日止，另外50000元从2010年12月26日计算至实际给付之日止，核减被告许梅已给付的利息4000元）；
二、撤销集宁区人民法院（2017）内0902民初551号民事判决的第二项，即：驳回原告陈玉芬的其他诉讼请求；
三、被上诉人张玉芬在对债务人许梅财产依法强制执行后仍不能履行债务时，在本金10万元的范围内，承担从2016年5月18日起每月1000元的偿还责任；被上诉人张玉芬承担保证责任后，有权向原审被告许梅追偿。
一审案件受理费2499元，由原审被告许梅负担，被上诉人张玉芬负连代责任。二审案件受理费2380元，由被上诉人张玉芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 华
审判员 强 婷
审判员 赵 昱
二〇一七年八月三十一日
书记员 张雅歆