云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1752号
上诉人（原审被告）云南大力地基工程有限公司。
统一社会信用代码：915300006226725069。
住所：云南省昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区。
法定代表人李和易，总经理。
诉讼代理人罗国昆，男，汉族，1956年12月12日出生，系公司员工，特别授权代理。
诉讼代理人刘军，男，汉族，1967年3月21日出生，系公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）何林华，男，汉族，1978年10月19日出生。
诉讼代理人何萧，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南大力地基工程有限公司因与被上诉人何林华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告何林华的诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失共计134608.30元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审判决确认：被告在昆明市子君村片区的昆明市2013年市级统建保障性住房子君村片区项目上承包了包括静压预制管桩工程桩供桩、施工等内容。被告与昆明恒骏建筑工程有限公司口头约定由昆明恒骏建筑工程公司在该工地上从事土石方运输等事项，并由被告支付了相关土石方工程款。原告何林华受昆明恒骏建筑工程有限公司指派于2015年6月23日到该项目工地去拉土石时，在装货的过程中，原告何林华被打桩机上还在晃动的配重将其右手食指及中指打伤，该打桩机的所有人为被告。原告何林华受伤后，被送至云南骨科医院住院治疗15天，经诊断为1、右手食指末节指骨折并甲床损伤；2、右手中指末节皮肤挫裂伤并甲床损伤。经鉴定，原告何林华的此次损伤构成九级伤残，所需后期治疗费为2000元。被告为原告何林华垫付了住院期间的医疗费。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。原告何林华在工地上拉货时，被打桩机上的配重打伤，被告认可打桩机系其公司所有，虽在开庭时，被告否认该打桩机的驾驶员系其公司员工，但被告作为打桩机的所有者，应当负有对该打桩机及驾驶员进行管理的义务，虽被告主张其已将打桩机一并发包给昆明恒骏建筑工程有限公司来使用和管理，但不能提交相应的证据来证实二公司之间具有承包打桩机事项，只能提交具有土石方业务的票据，故对于被告的辩解不予采信。原告何林华作为货车的驾驶员，其本人只负责车辆的驾驶，但其在到达工地现场后，擅自爬到车顶操作，其对受伤具有一定的责任，对此责任，一审法院以原告何林华自行承担20%的比例进行划分；对于被告辩解的原告的赔偿应当由其所在单位进行赔偿并走工伤的程序进行，由于原告诉请本案为提供劳务者致害责任纠纷，原告可以选择由侵权的第三人所在单位进行赔偿，并无法律规定应当另行走工伤程序，故对被告的辩解不予采信。对于被告在庭前提交了追加被告的申请，一审法院认为原告何林华起诉的被告具有相应的主体资格，本案并不存在遗漏被告的情形，故对该请求不予支持。因此，原告何林华的损失应当由被告进行赔偿。针对原告何林华主张的各项费用：1、医疗费108元，有相应的票据证实，予以支持；2、住院伙食补助费1500元，原告因伤住院15天，该项主张符合法律规定，予以支持；3、误工费25833.7元，原告因此次受伤导致九级伤残，且原告系从事交通运输业，但原告不能证实因此次事故导致持续误工，故其主张计至定残前一日不予支持，对原告的该项主张支持17351元（以70368元/年÷356天×90天计）；4、护理费2370.6元，原告住院期间需要人员护理是情理之中，对于原告出院后的护理应当参照医嘱，而原告不能提交出院后需要继续护理的医嘱，故对该项主张支持1185元（以住院15天×每天79元计）；5、营养费1500元，根据原告提交的需要加强营养的出院医嘱，对该项主张支持900元（以30天×每天30元计）；6、残疾赔偿金97196元，原告多年在城镇从事运输行业，该次损伤构成九级伤残，对该项主张予以支持；7、后期治疗费2000元，根据鉴定书，予以支持；8、鉴定费2100元，根据鉴定费票据，予以支持；9、交通费2000元，虽原告提交了相应的票据，但不能证实这些票据均系处理本次事故产生，故对该项主张支持500元。综上，原告何林华的损失共计122840元，扣除原告自身应当承担的20%的责任比例后，应当由被告赔偿原告何林华的损失为98272元。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告云南大力地基工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何林华因本次事故产生的各项经济损失98272元；二、驳回原告何林华的其他诉讼请求。
宣判后，云南大力地基工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定不清。上诉人与被上诉人无雇佣关系，被上诉人是昆明恒骏建筑有限公司的职工，其参与本案涉案工作是受公司指派，恒骏公司与被上诉人是雇佣关系。上诉人与恒骏公司之间是运输合同关系，上诉人委托恒骏公司是运输上诉人的施工工程设备，含打桩机主机及配套设备，并不是一审判决认定的土石方运输，恒骏公司开具的发票为“土石方运输”，这是恒骏公司为避税和经营范围的原因。上诉人的经营范围中也无土石方工程。被上诉人受伤是因为其违规擅自攀爬货车挡板的故意行为造成的，一审判决忽略了被上诉人的故意且违规行为是造成其伤害的原因，其伤应由其本人负责，上诉人不应承担责任。二、一审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人无雇佣关系，故一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条作出判决系适用法律不当。被上诉人提供的证据不能证实其人身损害是由上诉人的直接原因造成，故一审判决上诉人承担责任不公平。上诉人将打桩机及配件委托恒骏公司运输，故自恒骏公司员工开始吊装打桩机及配件开始，打桩机及配件的保管义务均在恒骏公司及员工身上，与上诉人无关。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人何林华答辩称：被上诉人提起的是提供劳务者致害责任，这是被上诉人的选择权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人对一审判决认定的事实提出以下异议：1、认定上诉人与恒骏公司口头约定由恒骏公司在该工地上从事土石方运输错误，事实是约定由恒骏公司运输打桩机与配件；2、认定上诉人支付了土石方工程款错误，上诉人并未支付过土石方工程款；3、认定被上诉人拉运土石错误，而是拉配重；4、认定被上诉人被打桩机上的配重将指头打伤错误，事实是被配重碰伤。本院认为，对于异议观点1，上诉人并未提交相应证据证实，故对该项异议观点本院不予采纳；由于上诉人一审中提交的付款方名称为“云南大力地基工程有限公司”，收款方为“昆明恒骏建筑工程有限公司”的发票载明土石方工程款，故一审判决认定上诉人支付土石方工程款给恒骏公司并无不当，故对上诉人的异议观点2不予采纳；因被上诉人认可事发当天运输的是配重，而不是土石方，故对上诉人的异议观点3予以采纳；由于双方当事人均确认被上诉人的指头确实系配重致伤，故一审判决认定被上诉人被配重打伤指头并无不当，故本院对异议观点4不予采纳。因双方当事人对一审判决认定的其余案件事实均无异议，故本院予以确认。综上所述，二审除更正确认“事发当天被上诉人系运输打桩机的配重”这一事实外，二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：关于本案赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，被上诉人被打桩机上所吊运的配重致伤，而该打桩机系上诉人所有，上诉人对该打桩机及驾驶员负有管理的义务，尤其驾驶打桩机属于特种作业，理应由打桩机的所有人安排驾驶员进行操作，故一审判决认定涉案打桩机系被上诉人的工作人员驾驶符合客观常理，并无不当。上诉人称操作涉案打桩机的人员并非其雇员，但也不能确认是哪方的人，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人并未提交相应证据证实其主张，故对其该项上诉理由不予采纳。因此，一审判决根据上述法律规定，判决由上诉人承担雇主责任正确，本院予以维持。由于被上诉人擅自爬到车顶操作，对自身安全未尽到注意义务，故一审判决按照双方的过错程度及造成损害的原因力比例确定由被上诉人自行承担20%的责任趋于公平、合理，本院对责任比例亦予以维持。
关于本案赔偿数额的认定问题。关于争议的误工费，由于被上诉人右手食指、中指受伤，并构成九级伤残，而其系从事货物运输工作，以上损伤必然导致其在一定期间内无法从事驾驶工作，故一审判决按照交通运输业的工资标准支持90天的误工费符合客观实际，上诉人认为只应支持15天的误工费的上诉理由不成立，本院不予采纳。因双方当事人对一审判决认定的其余赔偿数额均无异议，本院予以确认。综上所述，被上诉人因伤受到的损失为医疗费108元、住院伙食补助费1500元、误工费17351元、护理费1185元、营养费900元、残疾赔偿金97196元、后期治疗费2000元、鉴定费2100元、交通费500元，以上共计122840元，由上诉人承担80%的赔偿责任，即98272元。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2992元，由上诉人云南大力地基工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年六月二十三日
书记员 郭浩丰