安徽省铜陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜刑初字第00090号
公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
被告人彭某，男，1982年3月18日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，铜陵县五指仙境足浴会馆经营者，户籍所在地：安徽省铜陵县，住安徽省铜陵县。2015年3月28日因涉嫌犯容留卖淫罪被刑事拘留，同年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人章建国，安徽景旺律师事务所律师。
被告人何某，女，1982年1月27日出生于河北省石家庄市，汉族，中专文化，铜陵县五指仙境足浴会馆工作人员，户籍所在地：河北省石家庄市桥西区，住安徽省铜陵县。2015年3月28日因涉嫌犯容留卖淫罪被刑事拘留，同年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人倪文英，安徽景旺律师事务所律师。
安徽省铜陵县人民检察院以铜陵检刑诉（2015）76号起诉书指控被告人彭某、何某犯非法经营罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵县人民检察院指派代理检察员吴炳红出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人章建国；被告人何某及其辩护人倪文英到庭参加诉讼。公诉机关在庭审后申请延期审理补充侦查，以铜陵检刑变诉（2015）2号变更起诉决定书指控被告人彭某、何某犯容留他人卖淫罪。于2015年10月22日变更起诉，本院第二次开庭审理了本案。现已审理终结。
铜陵县人民检察院指控：2014年11月至2015年3月间，被告人彭某在经营铜陵县五指仙境足浴会馆过程中，增加“口淫”等卖淫项目，陆续招聘并容留朱某、王某、骆某、黄某、庞某五名按摩女在该会馆从事“口淫”等卖淫活动达38次。被告人何某负责核算该会馆营业额及上述按摩女工资等日常经营事务。公诉机关对上述事实指控向法庭出示了相关的证据材料，并指控认为，被告人彭某、何某的行为构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，被告人彭某系主犯，被告人何某系从犯。请求适用《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，予以判处。
被告人彭某对起诉书指控的事实不持异议。辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的事实不持异议；2、公诉机关指控的罪名值得商榷，辩护人认为指控的罪名不能成立。刑法第三百五十九条的规定清楚明确，不存在歧义，不需要解释。公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复不具有刑法解释效力；将本案认定为容留卖淫罪违反了罪刑法定原则和刑法谦抑性原则；对立法、司法解释没有予以入罪的违法情形，法官处理更要慎重。违法行为是存在，是不是应该进行刑事处罚，请法庭慎重考虑。
被告人何某对起诉书指控的事实不持异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、对起诉书指控的事实不持异议，但先赞同第一被告人辩护人的意见，口淫行为不能认定为刑法所规定的卖淫；2、被告人何某即使构成容留卖淫罪的情况下，具有从犯、坦白、自愿认罪，悔罪态度较好，主观恶性不大，社会危害性较小。综上所述，本案毕竟是一个在司法实践中具有争议性的案件，如果法庭经过审理认为构成犯罪的情况下，希望法庭能够综合考虑上述事实情节，加之被告人家中尚有年幼的孩子，年迈生病的老人需要照顾。请依法对被告人何某适用缓刑。
经审理查明：2014年11月至2015年3月间，被告人彭某在经营铜陵县五指仙境足浴会馆过程中，招聘多名按摩女，为招揽生意，同意并容留朱某、王某、骆某、黄某、庞某五名按摩女在该会馆从事“口淫”方式进行卖淫活动达24次。被告人何某负责核算该会馆营业额及上述按摩女工资等日常经营事务。
上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被告人彭某的供述及辨认笔录，承认其与妻子何某在铜陵县建设路共同经营五指仙境足浴会馆，何某主要负责收银记账和人员工资发放；其负责日常管理、人员招聘，由于开始经营足浴店生意亏损，在2014年11月份，其为了招揽生意，招聘了七名按摩女从事“口交”、“手淫”、“胸推”新项目服务，她们的工号分别是7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号（经辨认分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某），其规定会员价198元精油开背按摩带手淫、298元带胸推的、398元带口交服务的，不是会员的每项服务在会员价的基础上增加100元。客人每次消费会有三联回访单，黄色一联给按摩女，剩下两联是留在店里，记账本上记录“梦”、“C”、“艺”，“梦”代表398的服务即带口交和手淫的，“C”是298的服务带有胸推的，“艺”是198服务项目带有手淫的。并证实每月纯赚几万元。
2、被告人何某的供述，承认与彭某共同经营的铜陵县五指仙境足浴会馆，在2014年11月左右开始经营“艺、C、梦”（“口交”、“手淫”、“胸推”）等色情按摩服务。其负责对按摩女的色情按摩项目进行对账、核算按摩女的工资等工作；并证实彭某要求按摩女不要在店里乱搞，不然开除，也就是说除了“口交”、“波推”、“手淫”这几个服务项目外，其他的卖淫行为不允许在店内出现。证明扣押的电脑是用来记录店里客人充值和消费，这些内容同时也会在账本上记录。账本分为记录顾客充值、消费内容及按摩女上了多少钟，做了哪些服务项目；营业报表是记录该店的每天营业收入，主要是五个项目：足浴、艺、C、梦、衣（指客人穿一次性衣服）。对按摩女的进行考勤管理，有专门的考勤表。
3、按摩女庞某的证言，证明其是去年12月份通过网络朋友介绍以按摩女身份到铜陵县五指仙境足浴会馆上班，老板是彭某，该店还有按摩女陈某、朱某、陆某、王某、骆某、黄某，按摩女主要给客人提供按摩服务，店内服务的内容及价格：“梦”是498元（会员价398元），是给客人按摩和“口交”，“五指仙境”是398元（会员价298元），就是给客人按摩和“胸推”，五指艺响是298元（会员价198元）就是普通的按摩服务。按摩女的工资按给客人按摩价格与老板五五分成；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
4、按摩女王某的证言：证明其是2014年9月中旬以按摩女身份到铜陵县五指仙境足浴会馆上班，去年的11月份以前从事正规的按摩，到了2014年底至今就到三楼做“特殊”的服务（498元是“口交”、“手淫”、398元是“胸推”、“手淫”），会员每单少100元，店里账本记的“艺”、“C”、“梦”，其中498元里面有一项服务，就是嘴中含着果冻对全身进行“漫游”，店内按摩女所有的服务项目彭某都是知道的，但不允许按摩女在店里同客人发生性关系，店里其他的按摩女也做涉黄服务；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
5、按摩女陈某的证言，证明其从2015年的1月份开始就给客人做特殊服务，共三种服务，价格分别是198元、298元、398元（会员价，非会员需要增加100元），198元是普通按摩，298元是精油开背和全身按摩，398元就是陪客人洗澡和用果冻给客人漫游，有时也给客人“打飞机”；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
6、按摩女骆某的证言，证明其在铜陵县五指仙境足浴会馆从事特殊服务，主要是做“口交”和“手淫”，不做“胸推”，其他六名按摩女全做，按摩女每月底薪1万，半月结，超过5000元按实际提成算，店里老板（彭某）和收银员（何某）都知道按摩女各个套餐的内容，他们都是默认的；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
7、按摩女朱某的证言，证明其是2014年11月份到该店从事按摩特殊服务，店内有7名按摩女从事此种服务，价位是198元、298元、398元（会员价），前一种是正常的全身按摩，后两种包括“胸推”、“口交”色情按摩服务。收入和老板五五分成；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77号、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
8、按摩女黄某的证言及辨认笔录，证明其是2014年11月份，通过骆某介绍到铜陵县五指仙境足浴会馆做按摩，按摩项目分为“艺”、“C”、“梦”（“手淫”、“胸推”、“口交”），老板知道店内有色情服务，其给客人做398元的服务时，会给客人“打飞机”共有20人次；辨认出何某是该店收银员，同时辨认出工号为7号、9号、16号、66号、77、88号、99号分别是陈某、朱某、陆某、庞某、王某、骆某、黄某。
9、按摩女陆某的证言，证明其在2015年正月初七到铜陵县五指仙境足浴会馆做按摩，收入跟老板五五分成，店里共有七名按摩女。
上述六名按摩女都证实该足浴店给客人做按摩外，还提供“口交”、“胸推”、“手淫”等色情特殊服务，老板彭某和收银员何某都知道，客人消费后是会员的要到吧台记账签字。
10、证人张某的证言，证实其在2014年10月29日到该足浴店按摩，价格是298元和398元，有个女的建议我办会员卡能优惠100元。这样交了1000元办了会员卡，接受一次398元（会员价），“口交”、“打飞机”服务。
11、证人夏某的证言：证实其2014年的10月份，其与客户到该足浴二楼洗脚，服务员推荐三楼有按摩，选择一次398元按摩套餐，包括“口交”服务。
12、证人方某的证言，证明其2014年底到该店洗脚，经服务员推荐办了张卡，在三楼一包厢进来一按摩女介绍298元和398元的区别，她说298元是推油按摩和打飞机，398元有“口交”和“胸推”项目。其接受了一两次398元服务。
13、证人都某的证言及辨认笔录，证明其在2015年的3月在该足浴店办理会员卡消费，在该足浴三楼包厢内做了全身按摩，先后三次接受“口交”和“打飞机”服务；辨认出在该足浴会馆向其提供色情按摩是16号陆银娇。
14、证人刘某的证言，证明其在2014年国庆期间在该店办理了会员卡，接受会员消费398元的按摩服务十多次，包括“口交”。
15、证人朱某的证言，证明其在2014年11月份办理了铜陵县五指仙境足浴会员卡，共接受了6次398元的“口交”色情服务。
16、证人徐某于2015年6月8日的证言：证实在2015年2月9日在该足浴店办理了会员卡，2月9日、3月5日记得总共接受了2次按摩女提供包含“口交”、“打飞机”色情按摩，会员价是398元的。
上述的证人证言，均能证实该足浴店三楼从事涉黄服务，有“打飞机”、“胸推”、“口交”等色情按摩服务。
17、编1号：黑色外皮，内含五指仙境VIP会员卡95张，证明该足浴会所实行会员经营管理制度。
18、编号17：POS机（商户号：898340772970109。LANDI牌银联刷卡机），编号18：IC卡刷卡机（银色，明泰牌，型号URF-R330），编号19：电脑主机（黑色，银尔牌），证明该会所经营所用的POS机、刷卡机等作案工具
19、照片（编号23：果冻、漱口水、编号24：精油、编号25：湿纸巾），证明按摩女进行色情按摩所使用的物品。
20、检查笔录、扣押笔录、扣押清单（15号：五指仙境服务回访单、8号：营业报表、9号：按摩女上钟表、13号：考勤表、14号：派钟单、27号：上钟单、28号：按摩女上钟单），证明公安机关对铜陵县五指仙境足疗店307、308号房间检查发现两个房间内有从事色情服务情况，并当场扣押了用于色情服务活动的精油、果冻、漱口水等物品，后在该会所二楼吧台检查并扣押了该会所从事色情活动的记账簿、记事本、会员卡、排钟单、POS刷卡机、电脑主机等相关物品。
21、书证：五指仙境会员卡一览表、2号-6号账本，证明铜陵县五指仙境足浴会馆会员消费记录，其中会员消费色情按摩项目“梦”包含“打飞机、口交”等色情服务活动，每次消费金额为398元。
22、五指仙境服务回访单、营业报表、按摩女上钟表、考勤表、派钟单、上钟单、按摩女上钟单，证明该会所对三楼按摩女的色情服务活动进行管理、考核，对色情服务营业收入、支出进行统计管理。
23、受案登记表、到案经过、户籍证明、行政处罚决定书，证明本案的发案、破案经过、彭某是主动归案、何某是被传唤到案及二人的身份信息情况。按摩女陈某、朱某、王某、骆某、陆某、黄某、庞某七人因从事卖淫活动均被行政拘留15天。
24、营业执照、税务登记证、卫生许可证，证明位于铜陵县五松镇金泰广场的铜陵县五松镇五指仙境足浴会馆的经营者为彭某（个体工商户、个人经营）、许可经营项目：足浴服务（凭有效许可证经营）
25、编号为7的笔记本，证明铜陵县五指仙境足浴会馆在糯米网和美团网上团购的消费情况。
26、编号为8号和9号的蓝色夹册，8号是记录每天的营业情况的营业报表，从2014年12月1日记录到2015年3月15日。9号本子是记录按摩女的上钟情况，从2015年1月1日到2015年3月15日的记录情况。
27、编号为10号笔记本，记录按摩女的发放工资情况，及按摩女排钟情况。
28、编号为13号考勤表，记录自2014年9月6日到2015年3月16日的员工考勤情况。
29、编号为14号派钟单，证明按摩女黄某的2015年3月份的个人派钟情况。
30、编号为15号2015年3月16号17号的服务回访单，客人每次消费会有三联回访单，黄色那一联是给按摩女的，剩下的两联是留在店里的。
31、编号为27、28、29号上钟单和笔记本，证明27号是记录上钟的情况的上钟单；28号记录2014年10月按摩女的上钟数；29号笔记本记录2015年3月份的按摩项目服务统计情况。
32、编号14和29号上钟单写的是从永鑫足道转让给铜陵县五指仙境会馆，会馆就直接使用永鑫足道上钟单。
本院认为：被告人彭某在经营铜陵县五指仙境足浴会馆过程中，招募多名女性从事卖淫活动。其行为构成组织卖淫罪；被告人何某为卖淫活动从事账目管理，起帮助作用，其行为构成协助卖淫罪。
针对辩护人提出“口淫”不属于卖淫活动的辩护意见，评判如下：最高人民法院、最高人民检察院对卖淫主体的确定包括了男性，也就说明卖淫中性交行为不仅是男女之间性交关系，也包括同性间的性交行为，这可以理解“口淫”行为属于卖淫活动。结合本案，被告人彭某所经营的铜陵县五指仙境会所，在“梦”的项目中有“口淫”服务项目，且对他人提供了多次“口淫”服务，故辩护人此项辩护意见理由不足，本院不予采纳。
关于本案的定性问题。被告人彭某不仅是卖淫活动场所的经营者，并且招募了多名按摩女；彭某不只为按摩女提供“口淫”服务的固定场所，也对按摩女进行编号登记进行管理。综上，被告人彭某的行为符合组织卖淫罪的构成要件；被告人何某在本案中具体行为就是管账，其行为符合协助组织卖淫罪的特征。
鉴于被告人彭某禁止按摩女在经营场所实施性交行为的卖淫活动，其主观恶性较轻，本案不具有极大的社会危害性；被告人彭某具有自首情节；预缴罚金，有悔罪表现，依法减轻处罚；被告人何某犯罪情节较轻，归案后能够如实供述其罪行，系坦白；并退出违法所得，预缴罚金，有悔罪表现，依法从轻处罚并适用缓刑。辩护人上述辩护意见有理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚人民币二万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月28日起至2017年3月27日止。）
二、被告人何某犯协助卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
三、违法所得人民币九千五百五十二元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 洪 翠 凤
审 判 员 陈 伟
人民陪审员 方 金 妹
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陈池凤（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十八条组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。