浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙01行终240号上诉人（原审原告）孙福兴，男，1950年10月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人（原审原告）诸恩爱，女，1953年6月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人（原审原告）孙志祥，男，1977年11月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。共同委托代理人李亚楠，浙江北鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府新街街道办事处，住所地杭州市萧山区新街街道府前路1号。法定代表人袁勇刚，该办事处主任。委托代理人朱亮梁，该办事处工作人员。委托代理人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。孙福兴、诸恩爱、孙志祥（以下简称孙福兴等三人）因规划行政强制及赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2017）浙0109行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。孙福兴等三人向原审法院诉称：孙福兴于1994年11月25日通过拍卖的方式从原萧山市新街镇新盛村经济合作社获得位于萧山区××街道××村新农都南面的土地使用权及土地上附属物设施的所有权，后在案涉土地上建设了生产生活设施。杭州市萧山区人民政府新街街道办事处（以下简称新街街道办）于2017年1月16日向其下发了责令限期自拆整改通知书、强制拆除违法建筑通知书，次日又下发了责令限期自拆整改通知书、强制拆除违法建筑通知书，但是强制拆除违法建筑通知书中仅仅规定了不足48小时的期限。新街街道办实施的强制拆除行为违反法律规定，且案涉建筑是否系违法建筑未经法定程序予以确认，新街街道办在实施拆除行为前亦未履行询问、调查、告知等法定程序，也未给予陈述、申辩时限，侵害了行政相对人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，诉请判令：1.依法确认新街街道办强制拆除房屋行为违法；2.判令新街街道办赔偿1987445元；3.本案诉讼费由新街街道办承担。原审法院经审理查明，孙福兴于1994年11月25日通过拍卖的方式从原萧山市新街镇新盛村经济合作社取得萧甬塑料联营厂的房屋450平方米。2005年，孙福兴对原有厂房进行改建扩建，建造了占地面积415.8平方米的五层厂房。其中一至四层为砖混结构，建成于2007年，建筑面积1663.2平方米，五层为钢结构，建成于2013年，建筑面积415.8平方米。厂房周边平房及简易钢棚建筑面积517.37平方米，实际建筑面积共计2596.37平方米。2016年12月21日，新街街道办接到杭州市公安消防支队萧山区大队《函告》，告知新盛村新农都市场南侧出租房有疑似违法建筑，且存在较大消防安全隐患。嗣后新街街道办对该处建筑进行调查，经调查发现该房屋系孙福兴建造及所有，用于出租经营浴场、仓库以及出租房。随后，新街街道办向杭州市规划局萧山规划分局发函，要求确认该建筑合法性。2017年1月6日，萧山规划分局复函确认新盛村新农都市场南侧孙福兴在2005年以后对厂房进行改建扩建部分，未办理相关规划手续。新街街道办遂于2017年1月16日向孙福兴等发出《责令限期自拆整改通知书》，要求于2017年1月17日前对一楼平房及简易钢棚违法建筑物进行自行拆除。后新街街道办又于同日向孙福兴等发出《强制拆除违法建筑通知书》，决定于2017年1月18日对一楼平房及简易钢棚违法建筑物进行强制拆除。2017年1月17日，新街街道办又发出《强制拆除违法建筑通知书》，决定于2017年1月19日对孙福兴五层厂房进行强制拆除，至2017年2月27日强制拆除实施完毕。孙福兴等三人对强制拆除房屋不服，提起本案行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。”、第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”、第四十四条第一款和第二款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”、第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，案涉房屋并未经过城乡规划主管部门许可，且无法采取改正措施消除规划影响，孙福兴扩建改建的建筑物属于违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，新街街道办对孙福兴的案涉房屋实施了强制拆除，未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述、申辩权利和告知相应的救济途径，属于违反法定程序的违法行为。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。案涉房屋及简易钢棚建筑等属于违法建筑，故新街街道办对案涉房屋及简易钢棚建筑等进行强制拆除并未造成孙福兴合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。孙福兴等三人要求新街街道办赔偿被拆除的房屋经济损失1987445元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一．确认被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处2017年1月19日至同年2月27日对原告孙福兴、诸恩爱、孙志祥位于杭州市萧山区新街镇新盛村新农都旁的房屋实施的强制拆除的行为违法；二.驳回原告孙福兴、诸恩爱、孙志祥要求被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处赔偿被拆除的房屋经济损失1987445元的诉讼请求。本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处负担。上诉人孙福兴等三人不服原审判决提起上诉称：1.被拆除房屋属于上诉人合法建筑；2.被上诉人的行政行为超出比例原则，扩大了上诉人的损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销（2017）浙0109行初114号行政判决，并改判赔偿上诉人1987445元。一、二审案件受理费均由被上诉人承担。上诉人在二审中新增加两项赔偿请求，一是要求被上诉人新街街道办赔偿被拆除建筑内的财物损失，二是要求赔偿因鉴定而产生的鉴定费用。被上诉人新街街道办未向本院提交书面答辩意见。经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有侵犯公民财产权，造成财产损害的违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。本案中，被上诉人新街街道办在实施案涉强制拆除行为前，杭州市规划局萧山规划分局已确认孙福兴在2005年以后对萧山区××街道××村新农都市场南侧地块上厂房进行的改建扩建，未办理过相关规划手续。但新街街道办在实施强制拆除行为前，未履行要求当事人自行拆除建筑物的催告、公告等法定程序，故该强制行为程序违反法律规定，原审判决确认新街街道办对案涉建筑的强制拆除行为违法，符合法律规定。上诉人在原审中提出要求赔偿被拆除建筑的损失1987445元，为支持其主张，提供了《房地产估价报告》以证明案涉建筑价值，但该《房地产估价报告》载明“本次估价以建筑物权属来源合法为前提”，因案涉建筑物未经规划许可，且上诉人并不能提供相关合法权属来源证明，故该估价报告之假设前提并不存在。原审判决驳回其要求新街街道办赔偿被拆除建筑物经济损失1987445元的诉讼请求并无不当。关于上诉人在二审中新提出的赔偿被拆除建筑内财物损失、鉴定费用损失等请求，因双方经调解未达成一致意见，上诉人可另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人孙福兴、诸恩爱、孙志祥承担。本判决为终审判决。审判长  吴宇龙审判员  刘 斌审判员  廖珍珠二〇一八年五月二十五日书记员  曹 琴附本判决适用的相关法律依据：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。