辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01085号
上诉人（原审原告）：姜辰，长海县人民检察院公诉员。
委托代理人：姜成，大连市政法委防范办公室调研员。
上诉人（原审被告）：大连嘉源置业发展有限公司，住所地大连市沙河口区锦绣路47号1-2层。
法定代表人：王权义，该公司董事长。
委托代理人：周全，辽宁聿海律师事务所律师。
委托代理人：商庆国，辽宁先河律师事务所律师。
原审原告姜辰与原审被告大连嘉源置业发展有限公司（以下简称嘉源公司）商品房预售合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年5月11日作出（2015）沙民初字第1229号民事判决，姜辰、嘉源公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人姜辰的委托代理人姜成、上诉人嘉源公司的委托代理人周全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜辰一审诉称：2014年10月12日，我有意购买位于大连市xx路xx小区（观山桃花源）x号楼x单元x号商品房一套，房屋建筑面积为95.8平方米。我与被告签订了购房定金合同，且向被告支付定金28，000元。同时我还参加了交3万元抵房款18万元的活动，交纳了3万元的款项。随后被告告知我等候通知来交首付款和签订合同。2014年11月7日，被告通知我交首付款，我提出签订《商品房买卖合同》，但被告并未给出明确答复。经交谈我得知我欲购买的房屋已经被被告抵押给了金融机构，被告需要用我所交付的款项来解除抵押才能与我签订正式的购房合同。我予以拒绝。我在与被告签订购房定金合同时，被告并未告知我欲购买的房屋存在抵押的情形，被告隐瞒了真实的情况诱骗我签订定金合同，属于诈骗行为。我在得知真实情况后拒绝交付首付款是履行不安抗辩权，我没有过错。故请求判令：1、解除我与被告签订的《定购协议书》；2、被告双倍返还我定金56，000元；3、被告赔偿我购房款3万元。
被告嘉源公司一审辩称：我公司与原告签订的《观山桃花源定购协议书》合法有效，双方签订协议后，我公司已经为原告保留了房源，由于原告单方违反该协议书的约定，未能及时向我公司履行支付购房首付款的义务，根据双方的协议约定，其应当承担违约责任，无权主张我公司返还定金，更无权要求双倍返还定金。原告现请求解除该协议，不符合双方的约定和法律规定，原告的解除行为构成根本性违约。原告主张的3万元损失并未实际发生，该笔费用是原告向案外人大连好旺角经纪有限公司交纳的团购服务费，在原告未与我公司签订《商品房销售合同》的情况下，原告可以要求好旺角公司返还。我公司在与原告签订《定购协议书》的时候，并不存在欺诈，协议的内容也符合双方真实的意思表示。根据房地产市场的交易习惯，开发商在房屋开发过程中将在建工程抵押给金融机构并向金融机构申请贷款属于正常的融资交易行为。法律没有规定认购房屋不允许存在抵押的情形。所以我公司不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年10月12日，原告的父亲代原告与被告签订《观山桃花源定购协议书》，约定原告自愿定购被告开发的“xx”项目x号楼x单元x层x号商品房，房屋建筑面积为95.80平方米，成交总房价为958，000元。签署本定购协议书的同时，原告向被告交付定金28，000元，该定金在买受人与出卖人签署正式《商品房买卖合同》同时，转为购房款的一部分。第3条约定，原告应在签署本定购协议书之日起7日内（即2014年10月19日前）携带本定购协议书、定金收据及原告身份证至被告指定地点，向被告交付购房总房款或首付款，未按规定交足款项的，被告将不予办理网签，超过7日未按本条规定交足款项的，视为原告严重违约，本定购协议自动终止。被告无须通知原告即有权将房屋另售予他人，原告按照本协议约定支付的定金不予退还。第4条约定原告交付房款或首付款后，按照被告通知日期至指定地点签署正式《商品房买卖合同》，原告超过七日未与被告签订正式《商品房买卖合同》的，视为原告严重违约，本定购协议自动解除。被告无需通知原告即有权将该房屋另售他人，原告按照本协议支付的定金不予退还。协议第6条约定，本协议签订前，原告已经全面了解其定购房屋的相关状况，包括但不限于交付标准、周边环境、配套设施等，同时，针对双方拟签订的《商品房买卖合同》及补充协议内容均充分了解并接受。协议还约定了双方的其他权利、义务。同日，原告的父亲姜成与大连好旺角房屋经纪有限公司签订《好旺角团购协议书》，约定鉴于甲方（好旺角房屋经纪公司）已向乙方（原告）提供了实地看房、解答相关咨询，代为与开发商沟通、议价等团购服务，乙方决定购买意向房源，乙方通过甲方的团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购费30，000元。支付团购服务费后乙方在购买意向房源时可抵值180，000元／套。所购房屋的销售价格以该项目销售中心所确定为准，抵值金额在签订《商品房买卖合同》时直接从房屋总价款中扣除。乙方与开发商嘉源公司签订《商品房买卖合同》等文件后，甲方即取得团购服务费的所有权，乙方凭收据原件至甲方处领取对应数额的发票。乙方未购该房屋，乙方可至甲方处办理退款，但需提前10日提出书面申请，甲方在提出申请后10日内将收取的团购服务费无息返还乙方，乙方需携带本协议书、本人身份证件、收据原件到甲方处办理退款手续。乙方与开发商嘉源公司签定购房合同后，如解除购房合同，则乙方应于解除后向甲方提出书面申请并提交解除购房合同的书面协议，甲方于10日内按上述退款程序将已收取的团购服务费无息退还给乙方，届时双方团购服务合同自动解除。双方确认乙方向甲方支付的上述团购服务费由甲方单独收取，如需退还团购服务费，乙方应按本协议约定自行至甲方处办理，嘉源公司对乙方不负有任何义务（包括但不限于返还团购服务费等）。前述两份协议签订后，原告的父亲代原告向被告交付定金28，000元、向大连好旺角房屋经纪有限公司交付团购服务费30，000元。
原告自述因发现案涉房屋存在被抵押的情形，未继续交付房屋价款及签订《商品房买卖合同》。截止至本案庭审时，案涉房屋仍存在被开发企业抵押给金融机构的情形。被告在庭审中自认案涉房屋因未办理解除抵押的手续，不具备签订《商品房买卖合同》并办理网签备案手续的条件。
一审法院认为：原告与被告签订的《xx定购协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。双方签订该定购协议书的目的在于将来签订正式的《商品房买卖合同》，故该定购协议书具有预约合同的性质，双方亦应按照合同的约定履行各自的义务、原告未按照双方约定的时间支付购房首付款，违反了合同约定。双方在该协议中约定了原告支付购房首付款的时间期限，但并未就签订正式《商品房买卖合同》的时间进行约定。根据大连市商品房的交易惯例，案涉房屋存在在建工程抵押且未予解除的，将直接影响到网签《商品房买卖合同》及合同备案手续，该事项属于商品房交易过程中的重大事项，被告对此负有告知义务，但被告并未提供证据证明其将该情况明确告知原告。被告亦未提供证据证明其在与原告签定定购协议书后为履行协议及签署《商品房买卖合同》进行积极准备，且至本案庭审时案涉房屋仍存有抵押权，不具备网签《商品房买卖合同》的条件。故原告要求解除双方签订的《xx定购协议书》，具有事实及法律依据，予以支持。
关于原告要求被告双倍返还定金的请求一节，一审法院认为，原因如前所述，原告与被告在履行协议过程中，均存在过错，双方对该协议书的解除均负有责任，原告要求被告双倍返还定金，事实依据不足。基于公平原则，酌定判令被告返还原告定金28，000元。
关于原告要求被告赔偿购房款损失3万元的请求一节，一审法院认为，根据《好旺角团购协议书》的约定，解除购房合同的，合同相对人可以要求大连好旺角房屋经纪有限公司退还支付的团购费，原告未提供证据证明该项损失已经实际发生。同时，从合同签订主体而言，原告的父亲与大连好旺角房屋经纪有限公司签订《好旺角团购协议书》，与本案所涉的主体并不一致，不属于同一法律关系，当事人可依据相应的法律关系另行主张权利。故原告的该项诉请，事实依据不足，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：一、解除原告姜辰与被告大连嘉源置业发展有限公司于2014年10月12日签订的《观山桃花源定购协议书》；二、被告于判决生效之日起十日内返还原告定金28，000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1950元（原告已预交），退回原告975元，由被告负担600元、原告负担375元，给付时间同上。
姜辰上诉的理由及请求是：（一）一审法院认定我未按照双方签订的定购协议书的要求在嘉源公司指定的时间和地点支付购房首付款违反合同约定，是错误的。我在欲缴纳首付款时曾与嘉源公司商谈签订《商品房买卖合同》事宜，发现案涉房屋已被抵押的事实。我提出因房屋被抵押，会影响到网签《商品房买卖合同》及合同备案手续，故双方应先草签书面的《商品房买卖合同》，但遭到拒绝。定购协议书的条款侵犯了消费者的公平交易权，属不合理条款。我不缴纳首付款是在行使不安抗辩权，但一审法院却认为我也存在过错。（二）一审法院在认定双方都存在过错的基础上，根据公平原则酌定判令嘉源公司返还我已交定金，是错误的。因嘉源公司未将案涉房屋存在抵押、会影响到网签商品房买卖合同及备案手续的办理等重大事项告知我，其行为已构成欺诈。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还定金56，000元。
嘉源公司上诉的理由及请求是：（一）一审法院认定事实不清。嘉源公司在与姜辰签订定购协议书时，已将房屋被抵押给金融机构的事实向其告知。且法律未规定在双方签订预约合同时，房屋出卖方应向买受方履行该项告知义务。姜辰如按照定购协议书约定履行购房首付款的支付义务，在其与嘉源公司签订正式的商品房买卖合同时，嘉源公司会提前撤销房屋抵押登记手续。（二）一审判决适用法律错误。1.一审法院虽认定姜辰未按约定支付购房首付款属违约行为，但未按照定购协议书第三条的约定判令不予返还姜辰已付定金。2.本案中，因姜辰拒绝履行定购协议书约定的购房首付款支付义务，导致双方无法签订《商品房买卖合同》。现其单方提出解除定购协议书，导致双方合同目的无法实现，构成根本违约，故不应向其返还已付定金。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判不予返还姜辰定金。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，双方签订的《xx源定购协议书》就商品房的位置、面积、价款等对《商品房买卖合同》有实质影响的条款已确定，其目的在于将来签订正式的《商品房买卖合同》，故该定购协议书具有预约合同的性质。因该定购协议书系双方真实意思表示，双方均应依约履行。
本案的争议焦点系嘉源公司应双倍返还定金还是不予返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。双倍返还定金的情形只有在当事人的行为被确认有效且收取定金的一方不履行约定的义务时才适用。现嘉源公司并不存在不履行定购协议书的行为，故不应适用上述双倍返还定金的罚则。案涉房屋存在在建工程抵押且未予解除，将直接影响到网签《商品房买卖合同》及合同备案手续，该事项属于交易中的重大事项，故嘉源公司应予告知姜辰。嘉源公司称其在签订定购协议书时将案涉房屋上存在在建工程抵押事宜告知姜辰，但其对此未提供任何书面证据。因嘉源公司虽存在继续签订《商品房买卖合同》的意思表示，但因未将影响交易的重大事项告知姜辰，姜辰基于案涉房屋上存在在建工程抵押权，行使不安抗辩权，不再继续签订《商品房买卖合同》，现双方就继续签约达不成合意，亦不应按照定购协议书的约定不予返还定金。鉴于双方对定购协议书约定的买卖房屋的意思表示未达成一致的事实，一审法院判令嘉源公司返还姜辰已付定金28，000元，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元（上诉人姜辰预交500元，上诉人大连嘉源置业发展有限公司预交500元），由上诉人姜辰负担500元，上诉人大连嘉源置业发展有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年七月二日
书记员 刘竞文