浙江省新昌县人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0624行初51号原告张伯溪，男，1965年10月18日出生，汉族，住新昌县。被告新昌县南明街道办事处，住所地新昌县南明街道南街**号。法定代表人吕长军，主任。委托代理人ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。委托代理人吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。原告张伯溪诉被告新昌县南明街道办事处（以下简称“南明街道办事处”）不履行法定职责一案，于2018年4月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年4月4日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，在审理期间，原告张伯溪于2018年4月17日向本院申请撤回对被告新昌县住房和城乡建设办公室的起诉，本院经审查予以准许，并于2018年5月25日公开开庭审理了本案。原告张伯溪、被告南明街道办事处的行政机关负责人董良富及委托代理人ＸＸ先、吕凯利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伯溪诉称：1996年，原告取得在拔××三岔口枫树丘建房的建设许可证，批准建设规模为192平方米。因当时经济困难，原告仅在上述土地上建成一层平台。2017年10月13日，原告向被告申请延期升层，被告同意延期至2018年6月底。后原告对上述房屋进行加固并升层，但新昌县综合行政执法局认为原告未经审批建房属违章建筑，拆除原告二楼18.04平方米。原告不清楚如何升层建房，多次要求被告根据建房许可批准的建筑面积进行定桩放样，但被告各种拖延不作为，造成原告建房工期一拖再拖，至今未完成。现原告提起行政诉讼，要求：1、依法判决被告履行法定职责，对原告审批的房屋定桩放样；2、依法判令被告赔偿原告因建房工期多次被拖延造成的经济损失10万元并向原告登报赔礼道歉；3、被告承担本案诉讼费。原告张伯溪向法院提交并在庭审中出示的证据有：1、村镇规划建设许可证及建设用地许可证各一份，证明原告的建房用地进过审批，批准建设规模为192平方米。2、延期建设申请书一份，证明原告要求延期升层并得到了被告同意的事实。3、要求被告定桩放样申请书一份及邮寄凭证二份，证明原告向被告提出定桩放样的要求，但被告至今未履行职责的事实。4、保险单一份，证明原告为建房曾投建筑施工人员团体意外伤害保险，花费保费300元的事实。被告南明街道办事处辩称：一、原告的起诉缺乏必要前置条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，原告诉请要求被告履行法定职责，应当先向被告提出申请，但被告从未收到原告的申请，故原告的起诉不符合法定起诉条件。二、定桩放样不属于被告的法定职责，且应于房屋建设动工前实施，现已无可能。定桩放样是为了确定拟建设的建筑物的坐落、四至，应于房屋建设动工前实施，但原告的房屋第一层早已建成，定桩放样已无可能。三、原告要求赔偿10万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，被告并没有对原告的合法权益造成损害，原告不能主张赔偿。即便需要赔偿，原告针对赔偿的10万元，也未尽到举证义务。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，原告应对因被告行为所遭受损害的事实及损失程度、损害结果、损失计算方式等承担举证责任，但其未尽举证责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告南明街道办事处向法院提交并在庭审中出示的证据有：1、《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第二十一、二十二、四十三、四十四条的规定，证明关于违法建筑的认定程序和职权。2、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、四十一、四十二、四十三条的规定，证明建房审批的职权部门是城乡规划主管部门，被告没有相关职权。经庭审质证，对原告提交的证据1-4，被告质证认为：证据1，对真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，原告的诉讼请求是定桩放样，是在建造房屋前实施的，被告没有该项职责；证据2，对真实性无异议，但与本案无关联性，由申请书可以看出原告的房屋已经在建，主体部分已经建成，原告要求定桩放样已无必要；证据3，被告也无法确定是否收到该申请书，对真实性无法确认，但从申请书的内容可以看出，原告要求的是被告确认哪里违法哪里合法，与本案原告定桩放样的诉讼请求无关联性，且被告也没有定桩放样的职权；证据4，对真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，该份证据恰恰能证明原告房屋已经在建造了，定桩放样已无必要，且定桩放样也不是被告的职责。对被告提交的证据1-2，原告质证认为：对条文本身没意见，原告认为根据《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》的规定，定桩放样属于被告的职责。经审查，本院对当事人提供的上述证据作如下认证：原告提供的证据1-2，被告对真实性、合法性无异议，能够证明原告建房用地经过审批及曾申请延期的事实，本院予以确认；证据3，邮寄凭证显示的收寄时间与申请书落款时间能相互对应，本院予以确认；证据4，被告对真实性、合法性予以认可，且与原告诉请赔偿数额的确定有关联性，本院予以确认。被告提供的证据1-2，系地方性法规、规章，内容涉及的是违章建筑认定与处置、乡村建设规划许可证核发程序等内容，与本案审理的被告是否怠于行使定桩放样法定职责无关联性，本院不予确认。经审理查明，原告于1996年9月17日取得新私建地证字（1996）第120号《浙江省建设用地许可证》，批准面积为96平方米，建筑占地96平方米，建房地点位于新昌××××三岔口枫树丘。1996年10月30日，原告取得《浙江省村镇规划建设许可证》，批准建设规模为192平方米。后原告在上述土地上建成一层平台。2017年10月13日，原告向被告申请延期升层，被告同意延期至2018年6月底。后原告对上述房屋进行加固并升层，为此原告于2018年1月12日向被告邮寄申请书，要求被告根据建房许可批准的建筑面积进行定桩放样，被告未予定桩放样。现原告起诉要求被告履行定桩放样的法定职责并赔偿损失。本院认为，本案争议焦点有三：一是被告是否有定桩放样的法定职责？根据《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》第四条第二项第四目“县建设局或乡镇人民政府（街道办事处）按照规划进行定点选址”、第六条第三项“严格落实村民建房‘四到场’制度，村、乡镇人民政府（街道办事处）及相关部门做到建筑放样到场、基槽验收到场、施工过程到场、竣工验收到场······”之规定，被告南明街道办事处负有为辖区内农民建房实施定桩放样的义务，其主体适格。二是被告履行定桩放样职责的条件是否具备？根据本院查明的事实，原告曾于2018年1月12日向被告邮寄申请书，要求被告根据建房许可批准的建筑面积进行定桩放样。但定桩放样是在房屋建设动工前，根据建设规划审批确定拟建筑物的坐落、四至，本案中结合原告起诉书里所述的事实及庭审中的陈述可知，原告已于1996年、1997年在土地上建成一层占地108.04平方米的平台，目前无法定桩放样，也无定桩放样的必要，故被告现履行定桩放样职责的条件并不具备。三是被告南明街道办事处是否需对原告进行赔偿？根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。本案中，因被告房屋已不具备实施定桩放样的条件，并非被告怠于行使职责，没有侵犯原告的合法权益，无需对原告进行赔偿。综上，原告要求被告履行定桩放样职责及进行赔偿的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告张伯溪的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告张伯溪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。审 判 长  陈新忠审 判 员  张 珍人民陪审员  王品洋二〇一八年六月四日书 记 员  盛 瑛附相关法律法规：中华人民共和国行政诉讼法第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。中华人民共和国国家赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。