甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终587号
上诉人(原审原告)：天水市兴业担保有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区罗玉小区乡镇企业大厦。
法定代表人：王瑞群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨喆，该公司员工。
委托诉讼代理人：毛瀚章，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：天水中恒房地产评估咨询有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路东升大厦8楼西。
法定代表人：丁泳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵斌，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘勇，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人天水市兴业担保有限责任公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人天水中恒房地产评估咨询有限公司（以下简称中恒公司）侵权责任纠纷一案，不服天水市中级人民法院(2017)甘05民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人杨喆、毛瀚章，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人赵斌、刘勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴业公司上诉请求：l.依法撤销(2017)甘05民初35号民事判决，并判令中恒公司承担因其提供错误的《房地产评估报告》的行为给兴业公司造成的全部损失。2.依法判令中恒公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、兴业公司的损失与中恒公司的过错行为存在直接因果联系，中恒公司应承担因其过错行为对兴业公司造成的损失。首先，一审法院错误的认为该报告仅是为秦安县晟绿果业有限公司（以下简称晟绿公司)提供价值参考依据做出的，而不是为兴业公司确定反担保价值做出。《房地产评估管理规范》规定，确定市场价的目的是为了满足其交易、抵押、担保的用途。中恒公司在《委托书》中私自增加“为委托方提供价值参考依据”将实际评估目的进行了改变。且该私自增加的部分不在法律规定的十五个评估目的之中，系中恒公司排除责任、推卸责任，应认定为无效的格式免责条款。其次，兴业公司与中恒公司就委托评估业务达成的《资产评估委托协议书》真实、有效。该《委托协议》约定“根据兴业公司抵(质)押资产评估的业务要求，兴业公司将需要的评估业务委托给中恒公司办理，中恒公司对评估结果的合法性、准确性、公正性负全部责任，如因中恒公司评估失真造成的一切损失，由中恒公司全部承担”。一审判决已认定中恒公司对本次评估工作存在过错且给兴业公司造成了严重的经济损失，因此，中恒公司应当依约向兴业公司承担全部损失。二、兴业公司所举的多份证据及证人证言均能证明晟绿公司的前后两笔贷款之间存在关联性，一审法院对该事实的认定错误。晟绿公司申请兴业公司担保，表面上看属于两家银行的两笔担保，但晟绿公司在申请1000万元担保贷款，委托中恒公司作出评估报告时侵权事实就已实际存在，之后的500万元仅是晟绿公司1000万元贷款中800万元到期后，为了“以贷还贷”的事实所致，另外，晟绿公司的评估资产到目前为止几乎没有发生变化，也不存在评估报告过期的情况，中恒公司自始存在过错事实。
中恒公司辩称：一、中恒公司的行为与兴业公司的损失之间没有直接的因果联系，不符合一般侵权责任的构成要件。首先，中恒公司受晟绿公司的委托对其地上房产及附属资产的市场价值作出天中恒报评字(2013)第164号房地产评估报告，并非为兴业公司确定晟绿公司提供反担保财产价值进行评估。其次，中恒公司是按照晟绿公司提出的评估目的及评估对象进行评估，并出具“为委托人提供参考”的评估报告，符合评估的相关标准。兴业公司诉中恒公司系侵权责任法律关系，不适用《合同法》第五十九条规定。《中华人民共和国评估法》于2016年12月1日起施行，本案的行为发生于2016年12月l曰之前，不能溯及既往。二、对于兴业公司提出的两笔贷款之间存在关联。首先，兴业公司不能以原判认定所提证据的真实性，就认定两笔贷款之间实际属于一笔贷款的事实。兴业公司将两笔不同银行，不同数额，不同时间，不同审理程序的借款牵连为同一笔贷款，实属牵强。其次，兴业公司未对其在2014年9月为晟绿公司向浦发银行兰州分行贷款提供的担保行为与使用该报告的关联性进行举证。
兴业公司向一审法院起诉请求：1.判令中恒公司承担因其提供错误房地产评估报告给兴业公司造成的全部损失5076731.83元（其中代偿本金5000000元，担保代偿利息37731.83元，担保代偿后额外支出拍卖费用9000元，资产评估费用30000元）；2.中恒公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月9日，晟绿公司委托中恒公司就其公司地上房产及附属资产进行评估，同月11日，中恒公司作出天中恒报评字（2013）第164号评估报告，该报告载明：评估目的为确定评估对象在评估时间点上地上房产及附属资产的市场价值，为委托方提供价值参考依据；评估时点为：2013年3月9日；评估报告中所依据的面积及权属资料，以委托方提供的地上房产、附属资产清单及评估人员现场实地勘察的资料为准；评估结果为：……在现场勘查完毕后，经过认真、仔细、周密测算，确定评估对象在评估时点的地上房产及附属资产市场价值取整为2090.92万元；评估报告有效期为一年，自评估报告出具之日起计算；评估报告所得出的评估结果仅限作为：“确定评估对象在评估时点上地上房产及附属资产的市场价值，为委托方提供价值参考依据”，不得挪作其他任何用途；未经中恒公司书面同意，任何人不得擅自将该评估报告提供给有关部门、当事人以外的任何人，不得擅自将评估报告及有关内容登载于任何媒体之上，如有违反，中恒公司将追究相应法律责任。晟绿公司为评估事宜，向中恒公司支付评估费用共计16800元。2014年9月2日，晟绿公司与兴业公司签订反担保抵押合同，约定兴业公司愿为晟绿公司向浦发银行兰州分行的5000000元贷款提供担保，晟绿公司需向兴业公司提供反担保，反担保财产为：1.晟绿公司位于秦安县郭家镇邵店村内的土地10亩；2.晟绿公司名下资产〔详见中恒公司天中恒报评字（2013）第164号评估报告〕。兴业公司为保证己方合法权益，以晟绿公司为被申请人，向天水仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与晟绿公司签订的反担保合同有效，天水仲裁委员会在2014年9月10日作出（2014）天仲调解字第5号仲裁调解书，载明调解协议如下：1.双方确认双方签订的反担保协议有效；2.如晟绿公司不能向浦发银行兰州分行归还500万元贷款，导致兴业公司代为偿还的，晟绿公司应在代偿之日起10日给付贷款全部款项和支付的追偿费用，否则兴业公司有权以晟绿公司反担保财产〔详见中恒公司天中恒报评字（2013）第164号评估报告〕折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2014年9月18日，晟绿公司与浦发银行兰州分行签订流动资金借款合同，约定晟绿公司向该行借款5000000元，借款期限从2014年9月19日起至2015年9月18日止，借款合同载明该笔贷款由兴业公司作为保证人和质押人提供担保，晟绿公司股东王子中、成虎林提供个人无限连带责任保证担保，该合同还对借款利息、违约责任等进行了约定。晟绿公司获得浦发银行兰州分行贷款后，未能按期归还，浦发银行兰州分行在2015年8月24日向兴业公司发出担保责任代偿通知书，要求兴业公司承担偿还贷款本金及利息的担保责任，同日，兴业公司代晟绿公司向浦发银行兰州分行偿还贷款本金及利息共计5037731.83元。代偿后，兴业公司进行追偿，向一审法院申请执行（2014）天仲调解字第5号仲裁调解书，一审法院依法查封了晟绿公司名下冷库、车间、办公室等财产，并经召集当事人抽签确定众城公司对晟绿公司上述被查封财产进行评估，兴业公司为此支付评估费用30000元。众城公司作出的评估报告显示评估标的物作价为4191718元。晟绿公司被查封资产经三次拍卖流拍，第三次拍卖保留价为2683200元，兴业公司共支付拍卖费9000元。2016年12月12日，兴业公司向本院提出申请，同意用第三次拍卖的保留价以物抵债，一审法院于2016年12月19日作出（2016）天执字第40-1号执行裁定书，裁定将晟绿公司名下财产冷库、车间、办公室（详见评估报告）等财产作价2683200元，交付给兴业公司抵偿代偿本息，相关财产所有权自该裁定送达兴业公司时起转移。
另查明，中恒公司出具的评估报告载明晟绿公司评估资产中建筑物面积为16593㎡，评估价值为18080186.15元，附属资产评估价值为2828974.90元。众城公司出具的评估报告载明评估资产中建筑物面积为3735.96㎡，评估价值为3633184元，附属资产评估价值为558534元。中恒公司评估报告与众城公司评估报告均未涉及晟绿公司名下土地及价值。
又查明，中恒公司营业执照载明该公司经营范围中有房地产价格评估（凭资质经营）、抵押评估、司法诉讼评估、拍卖评估等内容。中恒公司房地产价格评估机构资格证书载明该公司资格等级为贰级，资格证书有效期为2014年8月1日至2017年7月31日。
一审法院认为，从兴业公司提起诉讼的请求权基础看，要求中恒公司承担的是侵权责任，故本案为侵权责任纠纷。在侵权责任纠纷案件中，一般侵权行为构成要件有是：过错、损害事实、因果关系，认定当事人承担侵权责任，前述三个要件必须同时成立，缺一不可。具体到本案，兴业公司诉讼请求能否成立，应审查中恒公司在出具涉诉评估报告过程中是否存在过错，即该评估报告是否存在失实情况的问题，兴业公司在本案纠纷中是否遭受损失，相关损害与中恒公司出具的评估报告有无因果关系。
关于中恒公司出具涉诉评估报告过程中是否存在过错及兴业公司在本案纠纷中是否遭受损失的问题。过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，过错在形式上分为故意和过失。经对比中恒公司出具的涉案评估报告与众城公司出具的评估报告，两者不论是建筑物、附属资产的分价值还是总评估价值，均相差数倍，其中两份评估报告中对房屋面积的不同认定是导致价值评估出现重大不同的关键因素。对于房屋面积数据资料，一审庭审中中恒公司称由晟绿公司提供，且中恒公司不负责资料真实性的审查，其现场勘查也只针对房屋使用状况进行，即中恒公司在评估时并未对房屋面积进行测量。但中恒公司出具的评估报告明确载明，其所依据的面积以晟绿公司提供的资料及评估人员实地查勘的资料为准，因此中恒公司应对评估房屋的面积进行查勘，在实际未进行查勘的情况下，中恒公司就出具评估报告，其应认识到评估价值可能与实际不符的后果，而且该评估结论确与众城公司评估报告结论相差巨大，因此中恒公司在评估报告的出具过程中存在过错。损害事实是指行为人的行为对受害人造成的不利益状态，损害包括财产损失，也包括非财产损失。兴业公司作为担保人代偿了晟绿公司拖欠的银行贷款本息5037731.83元，但在执行程序中通过以物抵债的方式，晟绿公司反担保财产仅抵偿了2683200元（兴业公司当庭表示已经以物抵债的部分可从其诉讼请求中扣减），而且兴业公司还为执行支出了评估费30000元及拍卖费用9000元，因此兴业公司的损失客观存在。
关于中恒公司出具的评估报告与兴业公司所遭受的损失有无因果关系的问题。因果关系指的是行为人的行为或物件与损害事实之间的因果联系，对此焦点问题可从以下几方面分析：第一，从中恒公司涉案评估报告的形成原因及目的看，该评估报告是兴业公司受晟绿公司委托作出，用于确定晟绿公司地上房产及附属资产的市场价值，为晟绿公司提供价值参考依据，而不是因晟绿公司向兴业公司提供反担保财产，为兴业公司确定晟绿公司提供的反担保财产价值而做出。第二，从中恒公司评估报告的内容看，该报告明确写明了限制条件：评估报告的评估结果仅限作为确定评估对象在评估时点上地上房产及附属资产的市场价值，为委托方提供价值参考依据，并不得挪作其他任何用途，因此不能用于兴业公司确定晟绿公司反担保财产的价值。第三，从中恒公司评估报告的有效期看，该报告有效期为一年（2013年3月11日至2014年3月10日），而兴业公司与晟绿公司签订抵押反担保合同的时间为2014年9月2日，已经超过了中恒公司评估报告有效期限。第四，从中恒公司评估报告的使用条件看，该报告明确写明未经中恒公司书面同意，评估报告不得提供给当事人以外的任何人，本案中兴业公司无证据证明中恒公司诉争评估报告被用于该报告评估目的之外的反担保事项经过了中恒公司认可。中恒公司在评估报告中对该报告的评估目的、限制条件、有效期限、使用条件等内容进行了充分说明，兴业公司在收到评估报告并阅读后，应认识到以该报告为依据认定晟绿公司反担保财产价值存在问题，需以重新委托评估的方式确定反担保财产价值，这也是专业担保机构规避担保风险的基本做法。但兴业公司在明知中恒公司评估报告限制使用内容的情况下，仍采用该报告认定晟绿公司反担保财产价值，并与晟绿公司签订了抵押反担保合同，因此兴业公司的担保行为是由其自身决定做出，相关损失与中恒公司出具的评估报告没有直接因果关系。
综上，虽然中恒公司在出具涉案评估报告过程中存在过错，兴业公司在给晟绿公司提供担保的经营活动中也存在损失，但两者之间没有直接因果联系，故兴业公司的起诉不符合一般侵权责任的构成要件，其诉请一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回兴业公司的诉讼请求。案件受理费47337.12元，由兴业公司负担。
二审期间，兴业公司及中恒公司均围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。兴业公司提交了三组证据：第一组证据为2013年1月4日兴业公司与中恒公司签订的《资产评估委托协议书》，证明案涉评估报告系兴业公司委托中恒公司进行，评估目的是为了满足兴业公司抵押需要，同时在该协议书中明确了如因该报告造成兴业公司损失，中恒公司承担损害赔偿责任；第二组证据为《房地产估价规范》及《房地产估价标准》，证明一审法院关于因果关系的认定错误；第三组证据为关于房地产评估机构及相关机构出具虚假评估报告承担赔偿责任的案例，证明按照以往判例，中恒公司应当承担赔偿责任。中恒公司质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的均有异议。该证据形成于一审前，不属于新证据，且该证据的落款时间有问题，是在评估报告出来之后签订的，不属于本案处理范围；第二组和第三组证据不能作为证据使用；中恒公司提供证据三份，第一组证据为2015年10月签订的《资产评估委托协议书》，证明委托协议书的签订时间是2015年10月13日，非兴业公司主张的时间；第二组证据为刻制公章备案证明，证明中恒公司的印章备案时间是2014年3月10日，公章的启用于2014年，不可能在兴业公司提供的2013年协议上使用此印章；第三组证据为印章使用登记簿，证明委托评估协议书的签订时间是2015年10月13日。兴业公司质证认为，第一组证据的内容与其提供的委托评估协议书是一致的，虽在第一页签署存在差异，但充分证明了中恒公司系兴业公司选择的评估机构，中恒公司有责任对评估报告的真实性负责；对第二组证据的真实性认可但对证明目的不认可，对方无法证明2014年之前公章的去处；第三组证据系中恒公司单方制作，真实性和客观性均无法确定。
本院认为，兴业公司以《委托评估协议书》来主张其与中恒公司间存在委托关系，但其未能向法庭提交原件，且中恒公司对该《委托评估协议书》的形成时间存有异议；同时，兴业公司在一、二审中均以侵权责任主张权利，不能同时选择违约责任作为请求权基础。前述证据均与案件无直接关联，不能实现其证明目的，不予认定。
纵观全案，兴业公司的损失是因抵押担保财产价值不足以抵偿其承担的担保责任造成的，那么对财产价值的错误判断是否是因中恒公司的评估报告造成的，即中恒公司评估报告的过错与兴业公司的损失之间是否具有因果关系。本院认为：
首先，兴业公司作为专业担保机构，对商业活动中的市场风险应有相当的了解，在晟绿公司提供反抵押担保时，应对其提交的评估报告作出认真考察。但其疏于职责，未按《反担保抵押合同》的约定对抵押财产的现实状况及使用情况进行调查，是损失形成的直接原因。至于中恒公司评估报告的过错问题，应由行业主管部门作出认定并按行业规定予以处理，并非所有的违规评估行为都被认定为法律上应当追究的民事侵权行为。
其次，评估报告对其使用范围及有效期作了明确说明，该报告也仅是对晟绿公司地上房产及附属资产的市场价值评估。兴业公司即使需要参考，也应较一般市场主体有更高注意义务和鉴别能力，专业性不足不能成为其不承担责任的理由。
第三，评估报告是晟绿公司委托做出的，无证据显示中恒公司对兴业公司认可该评估报告施加了有力影响，从而使其在反抵押担保业务中接受评估报告的结果。
综上所述，中恒公司评估报告存在错误与兴业公司损失之间无因果关系，兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费47337.12元由上诉人天水市兴业担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 焱
审判员 魏万武
审判员 张 妍
二〇一七年十二月二十五日
书记员 俞海文