重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终8029号
上诉人（原审被告）重庆市钟山景观园林设计建设有限公司。
法定代表人陈红英，执行董事。
委托代理人汪志国，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢德仲。
委托代理人贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。
委托代理人朱万华，重庆宏创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）项保成。
上诉人重庆市钟山景观园林设计建设有限公司（以下简称钟山公司）因与被上诉人谢德仲、项保成建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第04847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，谢德仲与项保成在本案中为合伙关系。2012年3月22日，谢德仲与钟山公司签订《建设工程承包合同》，钟山公司将重庆公共运输职业学院（以下简称公运学院）景观绿化工程分包给谢德仲施工，工程内容为施工图和工程量清单。该合同对工程承包方式、付款方式、工期、验收、单价等进行了约定。合同签订后，谢德仲、项保成进场施工。2012年5月24日，项保成与钟山公司签订《补充协议》，对种植土回填及中庭大道平基内容涉及的各种单价进行约定。工程完工后，2012年8月30日交付使用。2014年11月29日，谢德仲与项保成对绿化工程、生化池工程合伙事宜结算并形成《结算、证明》（手写体），该《结算、证明》（手写体）上载明“绿化工程尾款由项保成结算”。2014年12月5日，项保成与钟山公司签订《结算证明》（打印件，以下称《结算证明》），载明双方经过结算，由钟山公司支付项保成工程余款350000元，至此该项目的所有工程款已全部结清。后项保成又领取了工程款300000元。谢德仲认为项保成与钟山公司签订的《结算证明》无任何结算依据，双方结算的金额与实际工程款金额相差甚大，显失公平，提起诉讼，请求判决：一、撤销钟山公司与项保成于2014年12月5日签订的《结算证明》；二、钟山公司与谢德仲就公运学院景观绿化工程进行结算并支付工程款1770413.28元。一审审理中，一审法院认为该案的审理结果与项保成有利害关系，追加项保成为第三人参加诉讼，项保成认为自己是合伙人，应是共同原告，向一审法院申请作为原告参加诉讼，一审法院追加项保成为原告参加诉讼。
一审另查明，谢德仲、项保成共计收到钟山公司支付的工程款3024000元（其中2014年12月5日前支付2724000元），根据2014年12月5日《结算证明》，钟山公司尚有50000元工程款未付。
一审中，谢德仲申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，双方对工程司法鉴定报告中的工程价款2752326.88元以及补充协议中的工程价款749958.39元无异议，但项保成和钟山公司认为《补充协议》中的工程价款不应计入谢德仲、项保成合伙施工范围。谢德仲认为除上述工程造价外还应增加南侧挡墙外砖砌体造价29774.56元、南侧混凝土挡墙造价337551.83元、签证单4#造价576527.12元、中庭大道精平造价127534.60元（除车道外精平面积）、签证单8#造价220739.90元（按围堰定额计算）。
一审再查明，竣工图上有南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程；双方无中庭大道精平范围约定，施工图说明是素土夯实，鉴定机构认为车道精平是合理的；签证单8#载明内容为围挡搭设，现场照片显示是挡板。
谢德仲一审诉称，2012年3月22日，谢德仲与钟山公司就公运学院景观绿化工程签订《建设工程承包合同》，约定由谢德仲承建工程硬质铺装、给排水及电气工程，同时约定了相关工程单价，后谢德仲作为工程实际施工人进行了开工建设。工程建设过程中，建设单位工程项目部、监理单位、谢德仲分别就增加工程部分进行签证。工程完工后于2012年12月通过建设单位及监理单位竣工验收并验收合格。2014年10月8日建设单位项目部出具《学院景观绿化工程情况说明》证明工程保修期已满。但钟山公司至今未与谢德仲进行结算。谢德仲与项保成系合伙关系，项保成与钟山公司于2014年12月5日签订的《结算证明》无任何结算依据，且结算金额与实际工程款金额相差甚大，构成显失公平。请求判决：一、撤销钟山公司与项保成于2014年12月5日签订的《结算证明》；二、钟山公司与谢德仲就公运学院景观绿化工程进行结算并支付工程款1770413.28元。
项保成一审述称：与谢德仲属合伙关系，2015年5月24日由项保成签订的《补充协议》中的工程是由项保成独立完成的，不应作为与谢德仲合伙的工程；项保成与钟山公司于2014年12月5日进行的结算对双方都具有法律效力，应当按结算支付工程款；谢德仲与项保成之间对工程款分配进行了结算，谢德仲无权再主张工程款，如存在工程款未支付，应将工程款支付给项保成。
钟山公司一审辩称，《结算证明》是一份证明文件，不是合同，不能撤销；由于谢德仲与项保成已经通过内部结算将权利让给了项保成，《结算证明》与谢德仲没有法律关系，其权利义务应由项保成承担；《补充协议》中的工程是由项保成单独签约，不应作为谢德仲与项保成合伙施工的范围。
一审法院认为，谢德仲所承包的公运学院景观绿化工程属建筑工程范围，适用《中华人民共和国建筑法》及相关规定。由于谢德仲无从事建筑施工活动的相应资质，谢德仲与钟山公司所签《建设工程承包合同》违反了法律行政法规效力性强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但谢德仲已完工，工程已验收合格，根据相关法律法规的规定，谢德仲仍有参照合同的约定收取工程价款的权利。本案中，谢德仲与项保成属于合伙关系，在与钟山公司履行《建设工程承包合同》过程中，钟山公司知晓谢德仲与项保成合伙事宜，项保成对外行为也代表了谢德仲，其行为的法律后果应与谢德仲共同承担。关于谢德仲与项保成之间所签《结算、证明》（手写体）的问题，该证明表示谢德仲与项保成对合伙事宜的结算，仅在谢德仲与项保成之间发生法律效力，不影响谢德仲对外行使合同权利。谢德仲在本案中主张与钟山公司之间的合同权利，符合法律规定。关于项保成与钟山公司之间签订的《补充协议》是否属于谢德仲与项保成合伙施工范围的问题，首先从内容上看，《补充协议》仅对工程施工项目的单价进行约定，并无合同双方权利义务的约定，明显不符合常理，且谢德仲与钟山公司所签合同的施工内容包含了该工程内容，在谢德仲与项保成合伙期间又对合同中的部分工程个人单独承包，与合伙中利益共享精神相违悖；其次，从该协议的文字上看其名称为“补充协议”，所谓补充就是对已经存在的合同进行补充，但钟山公司以及项保成在庭审过程中并未举示被补充的合同，应认定《补充协议》系对谢德仲与钟山公司所签《建设工程承包合同》的补充，并非项保成单独承包的工程项目。
关于南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程价款的问题，虽然双方合同无约定，但竣工图上能够证明谢德仲已施工，该部分工程款应计入谢德仲的工程总价；关于签证单4#的问题，签证单本就是对履行合同中需要另行计价的法定依据，其价款理当计入工程总价款；关于除车道外是否有精平面积的问题，由于双方在合同对中庭大道精平范围无约定，谢德仲也未举示证据证明范围，根据鉴定机构的意见，认定除车道外无精平，该部分造价不计入工程总价款；关于签证单8#的问题，虽然其载明的内容为围挡搭设，但根据现场照片以及实际施工现场情况，可以看出现场应为挡板搭设施工，而非围堰施工，故按围堰定额计算增加的工程价款不应计入工程总价款。一审认定谢德仲所施工的涉案工程总价款为4446138.78元（双方无异议工程价款2752326.88元＋补充协议中工程价款749958.39元＋南侧挡墙外砖砌体工程价款29774.56元＋南侧混凝土挡墙部分工程价款337551.83元＋签证单4#的工程价款576527.12元=4446138.78元）。
关于2014年12月5日，项保成与钟山公司签订的《结算证明》是否可以撤销的问题，虽然该《结算证明》名为证明，但其内容看实质是结算协议，即双方对涉案工程价款的结算。根据该结算，钟山公司应支付谢德仲、项保成工程余款350000元，结合谢德仲、项保成在签订此《结算证明》前收取的工程价款2724000元，故项保成与钟山公司对涉案工程价款结算金额为3074000元。由于查明的涉案工程总价款为4446138.78元，两者相差1372138.78元，属明显低价，项保成与钟山公司之间的结算显失公平，又由于项保成的行为代表了谢德仲，谢德仲有权请求予以撤销，《结算证明》应予撤销。
关于谢德仲、项保成还应收取的工程价款问题，由于谢德仲、项保成现共计收取的工程价款为3024000元，根据一审查明的工程总价款为4446138.78元，钟山公司还应支付谢德仲、项保成工程款1422138.78元（4446138.78元－3024000元=1422138.78元）。
综上所述，谢德仲要求撤销钟山公司与项保成于2014年12月5日签订的《结算证明》的诉讼请求，予以支持；要求钟山公司支付工程款1770413.28元的诉讼请求，支持1422138.78元，超过部分不予支持。钟山公司的辩称以及项保成的陈述理由不能成立，不予采纳。为了保护当事人的合法权益，维护正常的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第五十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决：一、撤销钟山公司与项保成于2014年12月5日签订的《结算证明》。二、钟山公司在本判决生效后十日内支付谢德仲、项保成工程款1422138.78元。三、驳回谢德仲、项保成的其他诉讼请求。案件受理费15717元，鉴定费70000元，共计85717元，由钟山公司负担（案件受理费限钟山公司在本判决生效后十日内缴纳，鉴定费谢德仲已实际缴纳，由钟山公司在履行判决义务款时一并支付给谢德仲）。
一审判决后，钟山公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回谢德仲、项保成的一审诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、《补充协议》所约定的工程内容与《建设工程承包合同》约定的工程内容没有重复，不存在相互包含关系，一审法院认定《建设工程承包合同》包含《补充协议》错误。2、一审认定“双方对司法鉴定报告中的工程价款2752326.88元及补充协议中的工程价款749958.39元无异议”错误。钟山公司和项保成在司法鉴定前均认为本案不应进行司法鉴定程序，启动司法鉴定程序错误。鉴定后的质证中，钟山公司和项保成对于鉴定的程序、鉴定适用的单价以及鉴定中涉及的工程内容和鉴定中涉及到的钟山公司提供的材料等均提出了异议。3、一审以“竣工图上有南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程”为由认定“竣工图上能够证明谢德仲、项保成已施工”，认定错误，一审庭审中，钟山公司在对鉴定人员庭审发问时询问“是否有资料显示是谢德仲完成”时，鉴定人员明确回答“没有”。鉴定机构明确表示没有资料显示这些工程是谢德仲完成，一审作此认定明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、没有证据证明2014年12月5日《结算证明》存在显失公平情形。从谢德仲申请对涉案工程工程价款进行司法鉴定本身就可以推断谢德仲没有证据，如果有证据证明《结算证明》存在显失公平的情形，谢德仲就不需要再申请工程价款鉴定来证明存在显失公平了。2、项保成的陈述表明本案不存在显失公平的情形。项保成承认2014年12月5日《结算证明》是双方经平等协商后共同确定的工程结算价款，同时，对于没有约定单价的部分，双方是按照估算的方式计算工程价款。认定显失公平应从两个方面考察：一是考察合同内容对一方当事人是否明显不公平，本案作为当事人一方的项保成本人都不认为该《结算证明》对其不公平，并且以估算方式确定工程价款本身是当事人对自己权利的处分，高一些或者低一些都很正常，法院不宜干预。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。本案项保成在庭审中陈述双方是在平等自愿基础上签订《结算证明》，《结算证明》对双方当事人产生法律约束力。3、以鉴定结果确定工程价款对钟山公司明显不公。一审鉴定时，对部分没有约定单价的工程按照08定额进行鉴定，项保成陈述，与钟山公司结算时，对于双方在建设工程合同中没有约定单价的部分根据估算（协商）确定工程价款。按照08定额鉴定无约定工程的工程款，对于钟山公司明显不公，钟山公司与公运学院之间约定的价格是08定额下浮15%，钟山公司还需承担税金、管理费等，其结果，形成了钟山公司从公运学院承包价款低于钟山公司转包给谢德仲、项保成的价格。最高法院在（2014）民一终字第88号案中认为，实际施工人与违法转包方已就工程款结算达成清算协议，在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下，一方主张对工程款重新鉴定的，法院不应支持。一审启动鉴定程序并以鉴定结果确定工程价款明显错误，确实要鉴定，也应当按照补充协议计价，不应再计算签证单4#。
谢德仲答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
项保成答辩认为，与钟山公司的结算真实有效，不存在显失公平的情形。项保成二审提交了书面的事实陈述，事实陈述如下：一、关于与谢德仲的合作关系。由于谢德仲没有资金和人力，经人介绍，谢德仲拉项保成入伙共同做该工程，进场时约定，不管项目亏盈，谢德仲提取100000元，由项保成施工，谢德仲不再参与工程。由于谢德仲有工程师证，也来工地上班，所以绿化工程项保成和谢德仲最后协商支付给谢德仲120000元，20000元是其工资，另外155000元是谢德仲生化池工程所得利润，共计275000元。钟山公司了解到项保成和谢德仲的真实关系后，后面《补充协议》里的项目，就与项保成单独签订。2014年11月29日，项保成与谢德仲对绿化工程、生化池工程合伙事宜进行结算，经结算，谢德仲已收440000元，谢德仲应得275000，谢德仲应补给项保成165000元。结算后，谢德仲亲笔书写《结算、证明》（手写体）一份，上面除了载明前述内容外，还写明：“绿化工程尾款由项保成结算。”谢德仲、项保成以及见证人王卫签字确认。一审中，谢德仲对前述事实并无异议。谢德仲与项保成经过结算形成的《结算、证明》（手写体）合法有效，谢德仲应得工程款已经全部得到，并且谢德仲还多领了165000元，谢德仲亲笔写明在2014年春节前付给项保成，但至今未付。剩下的绿化工程尾款应由项保成与钟山公司结算，与谢德仲无关。二、2014年12月5日，项保成持谢德仲签字确认的《结算、证明》（手写体）到钟山公司，要求对“公运学院景观绿化工程人工及辅材”项目进行结算，钟山公司郭永达在查看了2014年11月29日《结算、证明》（手写体）后，才同意与项保成对此项目进行结算。结算过程中，项保成与郭永达对工程的施工和完成情况逐项核查、结算，分以下三种情况进行分别计价：1、承包合同对于单价有约定的部分中且符合质量要求的，根据实际完成的工程量和约定的单价计价；2、承包合同对于单价有约定的部分但不符合质量要求的部分，根据实际完成的工程量结合质量不符合要求的具体情况，在约定单价和工程量的基础上适当打折，计算出完成的工程量；3、承包合同对于单价没有约定的部分，根据钟山公司从业主方承包出来的价格（即按照08定额下浮15%），再适当考虑钟山公司的管理成本及税金，以及合理利润等因素后，由项保成与郭永达平等协商后，按照估算的方法进行合理计价。通过上述三种方法计算出来的价款相加的结果，就是项保成与钟山公司最后结算的金额。钟山公司已付2000000余元，尚余350000元没有支付，双方签订的《结算证明》中写明：“由甲方（钟山公司）支付给乙方工程余款350000元，至此该项目的所有工程款已全部结清。”三、在2014年12月5日《结算证明》签订过程中，项保成与郭永达始终是在平等、友好、实事求是的情况下对工程价款进行的结算，结算的结果也体现了公平、合理、等价有偿的原则，完全是真实意思的表现，项保成愿意接受这一结算结果。需要强调的是，结算过程中，双方地位平等，钟山公司没有利用任何优势，项保成对于完成工程的情况是十分清楚，并不存在本人对于工程结算没有经验的问题。本人和钟山公司都明确认可。四、对于重庆大正建设工程经济技术有限公司（以下简称大正公司）做出的鉴定报告，鉴定的工程价款与本人和钟山公司的结算价款有一定的差额，大正公司在鉴定过程中始终没有通知项保成参加鉴定程序，导致鉴定机构不了解情况，大正公司按照谢德仲陈述的情况进行鉴定。鉴定机构对于很多情况都不了解，鉴定结果不符合客观情况：1、混凝土垫层没有按图施工，施工合同约定的是15厘米，实际上当时没有按该厚度施工，经项保成与钟山公司协商并现场测量，双方商定全部垫层按照10厘米的厚度结算；2、部分新增工程在与钟山公司的合同没有单价约定，谢德仲与项保成在承包工程时也清楚，对于新增部分，钟山公司是按照08定额下浮15%从业主方承包过来的。结算时，首先要考虑钟山公司承包过来的价格以及钟山公司的管理成本、税金、合理利润等，对该部分新增工程，项保成和郭永达采用的是估算方式计价。这对各方都是公平合理的。而大正公司按照08定额计价，明显过高，偏离项保成和钟山公司商定的价格，明显违背经济规律。钟山公司不是慈善机构，把工程低价包过来再高价给项保成、谢德仲。这也是造成项保成的结算价与大正公司鉴定价出现差价的原因之一。5、项保成与钟山公司在《补充协议》中第三条约定了中庭大道精平（包括回填、夯实、局部人工夯实）10元/平方米，这里面包含了中庭大道的回填的工作内容，而“签证单4#”就是中庭大道回填的工作内容，因此，“签证单4#”的计算是重复计算，并且以定额计价也不符约定。因此，项保成与钟山公司的结算不存在显失公平的情况，请二审法院明察。
二审中，谢德仲称，《补充协议》签订后不久，即知晓了《补充协议》的存在，与项保成签订《结算、证明》（手写体）时，要求项保成与钟山公司将《建设工程承包合同》和《补充协议》一并结算。《结算、证明》（手写体）内容如下：“2014年11月29日谢德仲与项保成关于公运学院工程，经二人协商绿化工程、生化池工程结算一事，谢德仲已收440000元，谢德仲应得275000元，谢德仲应补项保成165000元。绿化工程尾款由项保成结算。此款在春节前付清。此据。谢德仲（签名）、项保成（签名）。2014年11月29日。见证人：王卫（签名）。”《结算证明》载明：“甲方：郭永达，乙方：项保成。由甲方承包给乙方的‘公运学院景观绿化工程人工及辅材’项目现已全部完工。根据项保成和谢德仲签署的《结算、证明》（手写体），该项目由郭永达和项保成全权对该项目进行结算。甲乙双方经过结算，由甲方支付给乙方工程余款350000元，至此该项目的所有工程款已全部结清。“甲方：郭永达（签名），乙方：项保成（签名）。2014年12月5日。”
大正公司鉴定报告第九部分“鉴定计算有争议部分鉴定说明”第1项载明：“南侧挡墙外砌砖体：该部分按《重庆市建筑工程计价定额2008》及相关配套文件计算，人工材料费按重庆工程造价信息2012第7期考虑。该部分金额为29774.56元，谢德仲认为该部分为工作内容为己方施工完成并交付，钟山公司认为该部分不是谢德仲施工完成。”第2项载明：“南侧混凝土挡墙：该部分按《重庆市建筑工程计价定额2008》及相关配套文件计算，人工材料费按重庆工程造价信息2012第7期考虑。该部分金额为337551.83元，谢德仲认为该部分为工作内容为己方施工完成并交付，钟山公司认为该部分不是谢德仲施工完成。”第3项载明：“签证单4#，该部分按《重庆市建筑工程计价定额2008》及相关配套文件计算，人工材料费按重庆工程造价信息2012第7期考虑。该部分金额为576527.12元，钟山公司认为该部分工作内容为《补充协议》种植土回填及中庭大道平基范围的工作内容，不应单独计取，谢德仲认为该部分为独立的工作内容，与种植土回填及中庭大道平基无关系，应单独计取。”大正公司鉴定人员一审曾出庭接受质询，关于第1项和第2项，钟山公司出庭人员问鉴定人员：“是否有资料显示是谢德仲完成？”鉴定人员回答：“没有，竣工图及决算书上有，所以据此算出数据。”谢德仲方出庭人员一审称：“鉴定报告第九条第1、2项，谢德仲举示了竣工验收图，图纸上有谢德仲签字，足以证明该项工程内容系谢德仲完成，钟山公司在庭审中予以否认，并未举示相反证据支持其观点。”竣工图纸右下角载有一表格（签章部位），内容如下：建设单位公运学院，项目负责人王卫，现场代表简永嘉，施工单位钟山公司，项目负责人梅某（无法辨认），技术负责人谢德仲，现场代表陈某（无法辨认）。钟山公司认为（代理意见），谢德仲只是作为技术负责人签字，谢德仲所举证据无法作为计算实际工程量的依据，工程量的计算应当以工程签单证明为准。关于第3项，钟山公司出庭人员问鉴定人员：“对第3项能否界定是否属于合同约定的工作内容，不是指《补充协议》？”鉴定人员回答“是在合同施工范围内的，但内容增加了，合同上没有，我方认为10元单价不包括第3项工作内容，是额外增加的，但属于中庭大道精平的范围。”谢德仲方出庭人员问鉴定人员：“补充协议约定的是种植土回填及中庭大道平基，而签证单上的名称为教学楼进口及林荫大道换填石渣，请问如何确定签证单施工范围是中庭大道精平范围？”鉴定人员回答：“签证单写法是教学楼进口及林荫大道换填石渣，但位置是在种植土回填及中庭大道平基范围内。”施工图纸上只有林荫大道，没有中庭大道。钟山公司、项保成均认为，该项费用不应单独计取，否则属重复计费。
本院认为，《补充协议》形成于《建设工程承包合同》签订之后、《建设工程承包合同》履行完毕之前，期间双方并没有其他合同，基于项保成与谢德仲之间属于合伙关系，一审将《补充协议》认定为《建设工程承包合同》的补充，认定正确。
本案争议的焦点是《结算证明》是否构成显失公平，所谓显失公平的合同，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。判断合同是否构成显失公平，一般可以从以下要件进行考察：一、合同双方是否存在权利义务明显不对等或利益严重不平衡的情形。二、一方当事人是否存在利用优势或对方没有经验的主观故意。项保成也是施工人员，不存在没有经验的问题，而且，项保成的利益与谢德仲的利益基本一致，也就是说，本案撤销《结算证明》并以鉴定结果重新计算工程款，项保成的收益将会比不撤销《结算证明》的收益更多，项保成在一审、二审均称，《结算证明》是在平等协商的情况下形成的，不存在钟山公司利用优势、项保成没有经验的问题，不构成显失公平。应当认定本案不存在“一方当事人利用优势或对方没有经验的主观故意”这一构成要件。另一方面，谢德仲在前述第一要件的事实上，起诉时并没有证据，而是在诉讼中申请鉴定，以鉴定结论得出工程价款与《结算证明》所得工程款进行比较。谢德仲认为，鉴定工程款为4446138.78元，与《结算证明》结算的工程款3074000元相比，相差1372138.78元，两者差距过大，构成显失公平。钟山公司上诉认为，“南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程”和签证单4#不应计费，应予扣减，扣减后，《结算证明》与鉴定结论的差距并不大，权利义务方面也构不成显失公平。关于“南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程”和签证单4#，鉴定报告将上述三项列入争议事项，并没有将其直接列入确定无异议的工程款，也就是说，上述三项争议费用要认定为钟山公司的应付工程款，还应由主张可以计取费用的一方当事人承担举证证明责任，当然，对方当事人也可以举证证明不应当计取费用的相关证据。从诉讼证据的角度而言，主张上述三项费用应当计取费用的一方对相关事实的证明为本证，否定方的证明为反证，本证与反证的证明标准不同，本证所举证据及证明标准应达到高度的可能性，而反证证明的一方当事人所举证据及证明标准只需能够使待证事实陷入真伪不明的状态即可。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释的第一百零八条指出，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于“南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程”，鉴定人员称没有证据证明是谢德仲完成，谢德仲以竣工图纸上有“谢德仲”的签名为依据认为该项工程为谢德仲完成。竣工图纸的签章部分载明，建设单位公运学院，项目负责人王卫，现场代表简永嘉，施工单位钟山公司，项目负责人梅某（无法辨认），技术负责人谢德仲，现场代表陈某（无法辨认）。谢德仲主张南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程为其施工完成，根据证据规则的规定，应由主张合同履行的一方承担举证责任，如工程签证单等，竣工图纸上技术负责人谢德仲的签字不能当然证明该工程为谢德仲完成。谢德仲对该项争议工程所举证据没有达到高度的可能性。一审认定“南侧挡墙外砖砌体、南侧混凝土挡墙部分工程”为谢德仲完成并将该两项费用列入钟山公司应付工程款的证据不足。关于签证单4#涉及的工程款576527.12元，鉴定报告载明，“钟山公司认为该部分工作内容为钟山公司与谢德仲签订的《补充协议》中关于种植土回填及中庭大道平基范围的工作内容，不应单独计取，谢德仲认为该部分为独立的工作内容，与种植土回填及中庭大道平基无关系，应单独计取。”关于签证单4#所涉工程款576527.12元是否应当计取费用的问题，涉及到签证单上“教学楼进口及林荫大道换填石渣”与合同上“植土回填及中庭大道平基”是否同一工作内容这一事实的证明，在鉴定机构将签证单4#所涉工程款576527.12元列入争议事项的前提下，谢德仲应当举证证明“教学楼进口及林荫大道换填石渣”与合同上“植土回填及中庭大道平基”是两项“独立工作内容”，谢德仲没有举证证明这一事实。相反，鉴定机构一审派员出庭接受质询时称，签证单所写“教学楼进口及林荫大道换填石渣”位置在“种植土回填及中庭大道平基范围内”，结合施工图纸只有林荫大道、没有中庭大道的事实，“教学楼进口及林荫大道换填石渣”与“种植土回填及中庭大道平基”为同一工作内容的可能性要大于两者是“独立工作内容”的可能性。一审认定签证单4#所涉工程款576527.12元应当计费并将其列入钟山公司应付工程款的证据不足。钟山公司对上述三项费用的上诉理由成立。上述三项争议费用计943853.51元，扣除该三项争议费用后，鉴定结论与《结算证明》相差428285.27元，两者虽有差距但并没有构成双方权利义务明显不对等或利益的严重不平衡。结合项保成并未参与一审鉴定程序、项保成关于鉴定工程款偏高等理由没有在鉴定程序中得到有效阐述等事实，《结算证明》并未构成显失公平。一审判决有误，应予纠正。在《结算证明》有效的情况下，钟山公司尚欠谢德仲、项保成工程款50000元，但由于谢德仲和项保成均未以该理由提出请求权，本院不宜判非所请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第04847号民事判决。
二、驳回谢德仲的一审诉讼请求。
一审案件受理费15717元，鉴定费70000元，二审案件受理费15717元，由谢德仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一七年七月七日
书 记 员 徐一佳