江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1125号上诉人（原审原告）：张倩，女，1995年6月26日出生，汉族，淮安市沁春路小学教师，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：厉天浩，江苏拓力律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文贵，江苏拓力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阜宁县实验小学校，住所地江苏省阜宁县阜城大街134号。法定代表人：戴卫红，该学校校长。被上诉人（原审被告）：阜宁县教育局，住所地江苏省阜宁县阜城街道上海路168号。法定代表人：蔡卫国，该局局长。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人张倩因与被上诉人阜宁县实验小学校（以下简称阜宁实小）、阜宁县教育局确认合同无效纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张倩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判阜宁实小与阜宁县教育局连带返还张倩违约金4万元；2.阜宁实小与阜宁县教育局负担一、二审诉讼费用。事实和理由：张倩认可案涉协议有效，但是双方关于违约金金额的约定明显过高。我国合同法第一百一十四条第二款规定“违约金过分高于实际损失的，违约方可以请求人民法院予以适当减少”。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。张倩实际上未到阜宁实小上班，并未给阜宁实小造成任何损失。阜宁实小戴校长表示收取违约金是阜宁县教育局强制规定的，并非其本人意愿，阜宁实小无权少收与不收。阜宁县教育局在一审中也称其并非协议相对方，故其收取违约金无依据。阜宁实小也未能提供其存在实际损失的证据。故张倩要求阜宁实小和阜宁县教育局全部或部分返还违约金的诉讼请求符合合同约定。阜宁实小、阜宁县教育局共同辩称，1.案涉协议属于民事预约合同，系平等主体之间的关系，而非劳动合同关系。2.张倩在签订协议时明知合同相对方系阜宁实小，其将要工作的地点是阜宁实小长春路校区，且阜宁实小对阜宁县实验小学教育集团加盖印章是认可的。3.案涉协议约定5万元违约金并不高，因为张倩的行为所造成的危害是巨大的，不但破坏了阜宁实小的人员和教育管理，同时也破坏了教育体制，且张倩获得的收益也很大，因为张倩存有被阜宁实小录用的记录，故其在参加淮安招聘时被相关学校录用，破坏了淮安地区学校老师的录用体制。综上，一审判决并无不当，张倩的上诉理由不能成立。张倩向一审法院提出诉讼请求：1.确认《毕业生就业协议书》无效；2.阜宁实小与阜宁县教育局共同返还张倩已支付的47000元违约金；3.本案诉讼费用由阜宁实小与阜宁县教育局承担。一审法院认定事实：2017年2月8日，阜宁县人力资源和社会保障局与阜宁县教育局联合发布《关于2017年公开招聘教师的公告》，该公告第二项第（二）款报名注意事项及资格审查第1条报告岗位中规定每位报考者只能报考高中、初中、实验小学教育集团、阜师附小教育集团一个学科岗位。该公告附件阜宁县招聘教师岗位表中阜宁县实验小学教育集团苏州路校区招聘人数为12人、长春路校区为45人、新林路校区为6人。2017年3月25日，张倩填写了阜宁县2017年公开招聘教师岗位志愿表，志愿表载明：姓名张倩、性别女、籍贯淮安、出生年月1995年6月26日，毕业院校淮阴师范学院，毕业专业小学教育（文），教师资格种类小学语文，报考岗位实小，报考学科语文，综合成绩79.2，本学科名次第4名，选报学段为小学，学校为实小（长春路），学科为语文。同日，阜宁县实验小学教育集团作为甲方与张倩作为乙方在阜宁实小（长春路校区）签订了《毕业生就业协议书》1份，协议书约定：“一、本协议是甲乙双方在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，双方确认对方相关信息真实可靠并承诺在本协议规定的期限内建立劳动人事就业关系的依据。二、甲方应保证如实向乙方介绍本单位情况，以及乙方应录（聘）工作岗位的情况，现通过对乙方的考试考核、体检、政审、公示等程序，同意拟聘用乙方；乙方应保证如实向甲方介绍自己的情况，现通过对甲方的了解，愿意到甲方就业，同时乙方须在2017年8月15日前将个人档案寄送至阜宁县教育局组织人事科204室（地址：阜宁县阜城街道上海路168号）……五、甲乙双方应全面履行协议。一方违约，另一方可依法追究其违约责任，并给对方违约金伍万元整……八、甲乙双方因履行本协议发生争议，由甲、乙双方协商解决，或提请有关部门协调解决，也可直接向人民法院提起诉讼……”。阜宁县实验小学教育集团在甲方处盖章，阜宁县教育局在甲方主管部门处盖章。2017年3月27日阜宁县人力资源和社会保障局与阜宁县教育局联合发布阜宁县2017年公开招聘教师拟聘人员名单及岗位公示，张倩被阜宁县实验小学教育集团（长春路校区）录取。2017年4月17日，张倩向阜宁实小提交申请书，申请书载明：“本人张倩，因家庭困难，请求减免部分违约金。家在农村，父母务农，多子女上学，家中老人体弱多病，特申请减免。望批准！谢谢！2017.4.17”，刘卫华在申请书下方书写“情况属实”四个字，阜宁实小同意减免3000元整并加盖单位章印。同日，阜宁县实验小学教育集团办公室向张倩出具收条1份，载明：“今已收取张倩同学辞职违约金，情况属实，特立此据。刘卫华二O一七年四月十七日。”2011年12月９日，中共阜宁县教育局委员会决定成立阜宁县实验小学教育集团。阜宁实小隶属于阜宁县实验小学教育集团。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.本案属于民事合同纠纷还是劳动合同纠纷？2.案涉协议是否无效；3.案涉违约金是否应当返还？一、关于本案属于民事合同纠纷还是劳动合同纠纷的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可见，建立劳动关系的基本事实是实际用工，而不是订立劳动合同。本案中，张倩并未实际入职阜宁实小，其与阜宁实小尚未建立实际用工关系，即未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”案涉《毕业生就业协议书》对以上内容均未涉及，并不具备劳动合同的必要条款。毕业生就业协议的性质不属于劳动合同，该协议是明确毕业生及用人单位在就业工作中的权利和义务的书面表现形式，用以约定毕业生和用人单位将来的就业意向，故毕业生就业协议应属于预约合同，即民事合同而非劳动合同，即用人单位与应届毕业生约定毕业后双方订立劳动合同的协议，其后续订立的劳动合同为本合同。二、关于案涉协议是否无效的问题。张倩认为，阜宁县实验小学教育集团为非经批准设立的机构，其骗取张倩签订案涉协议，违反了国家强制性规定，故该协议应为无效协议；阜宁实小认为阜宁实小是隶属于阜宁县实验小学教育集团的分校区，阜宁县实验小学教育集团作为合同相对方与张倩签订案涉协议并不违反相关法律规定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，2017年2月8日，阜宁县人力资源和社会保障局与阜宁县教育局联合发布《关于2017年公开招聘教师的公告》时，明确报考者只能报考高中、初中、实验小学教育集团、阜师附小教育集团一个学科岗位，在公告附件中亦明确实验小学教育集团名下学校为苏州路校区、长春路校区、新林路校区，张倩在该公告发布后，通过附件中阜宁县实验小学教育集团的招聘人数，应清楚的知晓其报考的学校为阜宁县实验小学教育集团旗下长春路校区岗位及专业，后经过报名、笔试、面试层层筛选后被阜宁县实验小学教育集团长春路校区录取。2017年3月25日，张倩在填写阜宁县年公开招聘教师岗位志愿表时，其填写的学校亦为实小（长春路），同日，其在与阜宁县实验小学教育集团签订案涉协议时，亦明确该协议是阜宁县实验小学教育集团与张倩在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，双方确认对方相关信息真实可靠并承诺在本协议规定的期限内建立劳动人事就业关系的依据，亦表明张倩对其所报考的学校是明知且清楚的知晓其被录取的长春路校区为阜宁县实验小学教育集团旗下校区。张倩认为阜宁县实验小学校欺骗其签订案涉协议，违反国家强制性规定，既无事实依据，又无法律依据，不予支持。三、关于案涉违约金是否应当返还的问题。一审法院认为，阜宁实小以阜宁县实验小学教育集团的名义与张倩签订的《毕业生就业协议书》为双方真实意思表示，并未违反国家强制性规定，属于有效协议。协议生效后，将对阜宁实小及张倩均产生法律约束力，双方应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。张倩在签订案涉协议时未对协议中约定的违约责任条款提出异议，该违约金条款应是促使协议签订双方均能按照案涉协议约定的内容履行，以实现双方签订毕业生就业协议书的目的，同时，该违约金条款不违反法律、法规的禁止性规定，对协议签订双方均具有法律约束力。张倩以家庭问题为由，向阜宁实小表示其无法履行协议约定的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。其向阜宁实小交纳违约金47000元的行为视为其以自己的行为明确表示不履行案涉协议确定的义务所应承担法律责任，现案涉协议已解除，张倩以双方构成劳动关系而依据《中华人民共和国劳动合同法》中的相关规定为由主张返还47000元违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条第一款规定，一审法院判决：驳回张倩的诉讼请求。案件受理费1050元，由张倩负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张倩签订《毕业生就业协议书》时系在校学生，其不具有劳动法意义上劳动者的主体身份，故该协议书不是劳动法意义上的劳动合同，而是一种民事性质的合同。该协议书系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，张倩作为签约主体应受该协议书内容的约束。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。故本案当事人在就业协议书中约定违约金并不违反法律规定。因张倩在签订就业协议书后以其家庭原因为由不履行协议书确定的义务已构成违约，其应承担约定的违约责任。关于张倩主张协议书中约定的违约金过高的问题。本院认为，案涉协议书中约定的违约金条款系由双方协商确定，且张倩在阜宁实小同意减免其部分违约金的申请后已交纳了47000元违约金。同时，阜宁实小在教师招聘录用工作中付出一定成本，对张倩将要从事的教学岗位已作具体安排，且毕业生就业工作时间相对比较集中，若阜宁实小另行选择其他毕业生，在时间上已不被允许，从而给阜宁实小的教学工作带来被动，对学校人事管理上的预期利益造成影响。因此，本院对张倩上诉时提出的违约金过高的主张不予支持。综上所述，张倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张倩负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊丽萍审 判 员 孙曙光审 判 员 周 陇二〇一八年五月二十一日法官助理 郑娟娟书 记 员 唐 舒