广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终589号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
被告人李涛，曾冒名李某2，男，1982年5月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河南省新蔡县，曾因犯抢劫罪、盗窃罪被北京市第一中级人民法院决定执行有期徒刑十二年六个月，于2012年9月28日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控被告人李涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月11日作出（2017）粤1973刑初897号刑事判决。原审被告人李涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人李涛，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。
原审判决认定：2016年10月18日19时许，吸毒人员李某1因吸食毒品被民警抓获，便配合民警抓获贩卖毒品给其的被告人李涛。李某1联系李涛要求购买200元冰毒，还通过微信红包转账150元给李涛，并约定剩下50元交易后再给，后李涛以150元的价格从上家“三哥”（另案处理）处拿货。接着李某1约李涛到东莞市横沥镇金华宾馆406房交易，并将地址通过微信告诉李涛。当日20时30分许，李涛到406房准备和李某1交易毒品时，被设伏在此的民警抓获。民警当场从李涛的裤腰带上搜出冰毒一包（净重0.15克，检验出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定的事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于东莞市横沥镇金华旅店406房。
2.检查笔录：证实2016年10月18日19时30分许，侦查人员在东莞市横沥镇金华公寓406房抓获被告人李涛，并在李的前裤腰带上发现一个被纸巾包裹的可疑晶体。
3.称量笔录及照片：证实扣押的可疑晶体净重0.15克。
（二）物证
1.甲基苯丙胺晶体一包：证实系用于交易的毒品。
2.手机一部（号码为159××××8658）：证实系作案工具。
（三）鉴定意见
1.现场检测报告书：证实李涛、李某1甲基安非他明类毒品尿检呈阳性。
2.理化检验鉴定报告：证实从李涛裤腰带上搜出塑料袋包装的白色晶体检验出甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1.到案经过：证实李涛系被动到案，无自首、立功情节。
2.户籍材料：证实李涛作案时已满十八周岁，无前科。
3.身份材料：证实证人的身份情况。
4.扣押决定书、扣押清单：证实依法从李涛处扣押可疑晶体一包、手机一部（号码为159××××8658）。
5.行政处罚决定书：证实李涛因吸毒于2016年10月19日被处以行政拘留十五日，李某1因吸毒于2016年10月19日被处以行政拘留十五日。
6.提取笔录：证实依法提取毒品送检的情况。
7.李某1手机短信截图：证实李某1于2016年10月18日18时28分发短信给光辉（李涛）：“睡醒没有？口口发信息你也不回！东西还有没有？昨晚搞了，今天在常平我女人那玩一天，拿钱买，不管有没有，别鸡巴告诉飞飞！200块钱的！”光辉回信息：“我QQ没有上，除非去拿呀，昨天晚上的都不够玩”。
8.李涛手机微信截图：证实李涛于2016年10月18日19时24分发给“三哥”微信红包50元，当日19时42分发给“三哥”微信红包100元。以及其和“三哥”的微信聊天内容。
9.李某1手机微信截图：证实李某1于2016年10月18日19时31分发给光辉（李涛）微信红包150元。以及其和李涛微信聊天内容。
10.李某1手机通话记录截图：证实李某1和光辉（李涛，号码为159××××8658）于2016年10月18日19时许有多次通话联系。
11.通话清单：证实李某1使用的158××××6934、188××××0990、李涛使用的159××××8658、三哥使用的13537170656号码之间的通话情况。
12.刑事判决书：证实李涛的前科情况。
（五）视听资料、电子数据
1.李某1打电话联系李涛购买毒品的录像一盒：与李某1的证言相互印证。
2.李涛抓获录像一盒：证实在李涛身上搜出一小包可疑晶体。
（六）证人证言
1.李某1证言：证实（1）其有三次吸毒经历：第一次是2016年6、7月，其打电话给光辉（李涛）要求购买100元冰毒，后其到东莞市横沥镇恒泉门诊旁兴威住宿二楼一房间找光辉，光辉将一小包冰毒给其。然后其和光辉、一名年约32岁的男子一起在房内吸食冰毒。第二次是2016年8月初，其打电话给光辉要求购买100元冰毒，光辉说涨价了，要200元，后讲价到150元。接着其在珍宝酒店门口找到光辉，光辉带其到兴威住宿旁边一栋出租屋三楼一临时房拿冰毒，之后其与光辉一起在房内吸食。第三次是2016年10月18日1时许，其和横沥镇山厦村一出租屋找飞飞玩，去到的时候已经有四名男子在那里，他们正在吸食冰毒，然后其一起吸食。（2）每次找光辉买毒品都是用其妻子的158××××6934的号码联系光辉的15916868658号码。其本人的电话号码是188××××0990。
（2）2016年10月18日1时许，其因吸毒被民警抓获，后其想立功便协助民警抓捕贩卖毒品的光辉。其发信息问光辉还有没有东西（指冰毒），要买200元。过了一会儿，光辉回电话给其，要求其先将钱通过微信转账给他，其说先转150元，剩下的50元拿到货再给他，他说“我身上只剩50元，不够给车费”，其说“你来了之后我再给你20元车费”，他答应。然后其通过微信红包发了150元给光辉，他语音回复说“拿到东西再联系你”，其说“好，我现在从常平回来，开好房后告诉你”。于是，民警押着其到横沥镇罗马花园对面的金华商务公寓开了406房，其发微信告诉光辉地址。过了约20分钟，光辉来到406房，民警开门后将他抓获，在他裤头缴获一个白色的纸巾团，纸巾团内有一包透明塑胶袋包装的冰毒。
（3）前两次向光辉购买毒品的具体情况：2015年底，其和飞飞在找工作时与光辉认识。到了2016年4月，三人在横沥镇爱一酒店附近吃烧烤，其听见光辉和飞飞说关于冰毒的事，光辉在教飞飞一克冰毒可以分几个袋子装，当时其就感觉光辉是贩卖冰毒的。
辨认笔录：辨认出李涛就是光辉；辨认出毒品交易现场。
指认照片：指认其和光辉的微信聊天记录、微信红包记录以及通话记录、短信聊天记录；指认出其尿检结果。
2.卢某证言：证实其登记本上于2016年8月11日没有203房的出租记录，李某1没有在其出租屋开过房，也没有见他去过其出租屋。
辨认笔录：辨认出李某1，未辨认出李涛。
3.陈某证言：证实其店里只有2016年9月之后的登记信息，之前的不见了。222房是临时房。
辨认笔录：未辨认出李涛、李某1。
4.李某2证言：证实其弟弟李涛冒用其姓名的情况，李涛还有前科。
辨认笔录：辨认出李涛。
5.李某3证言：证实2016年10月18日上午，新四派出所根据线索抓获一名叫李某1的吸毒人员，李某1承认近期吸毒。李某1为了争取公安机关宽大处理，提出协助公安机关抓获贩卖毒品给他的人，并称贩毒的男子叫光辉。后在其和李某4的监督下，李某1通过手机微信联络到光辉，并约定在横沥镇金华宾馆交易。后在金华宾馆抓获光辉。
6.李某4证言：证实抓获吸毒人员李某1后，李某1提出协助公安机关抓获贩卖冰毒给其的人，以争取宽大处理。李某1称他吸食的毒品都是向光辉购买的。后在其和李某3的监督下，李某1用自己的手机通过微信聊天联系上贩卖冰毒的光辉，向光辉购买200元的冰毒，光辉答应后李某1通过微信转账150元给光辉，称剩下的50元见面收到后再付。光辉同意，并要李某1开好房间后告诉他，他直接送到房间。后在金华宾馆设伏将光辉抓获。
（七）被告人供述和辩解
李涛供述：（1）辩解2016年10月18日天刚黑，小操通过他人的手机（188××××0990）发短信，问其有没有东西（冰毒），其回复称没有，小操说让其给他买200元，其回复称要打电话问一下。后其打电话问三哥有没有货，三哥答复说有并让其去石排拿，其还跟三哥说要200元的冰毒。接着其到石排镇石排大道古村附近找到三哥，当时三哥要李涛给钱，但是小操还没给钱，其先发了50元的微信红包给三哥帮小操垫付，三哥就递给其一个纸巾包裹着的东西，其没打开看就放到裤子的裤腰带上了。然后其乘车去找小操，小操让其到金华旅店406房。在去金华旅店的路上，小操用微信转来150元，李涛把其中的100元转给三哥，剩下的50元用来抵之前垫付的钱。其到旅店后直接上去406房，被民警抓获，民警在李涛的裤腰带上搜到纸巾包裹的冰毒。
（2）其跟小操是朋友关系，其纯粹是朋友间的帮忙。因为当时小操说他在跟女朋友逛街，还让其不要把这件事告诉别人，其就给三哥打电话了，所以没有直接提供三哥的联系方式给小操，没让小操自己联系。其没跟小操说是从三哥那里购买的，小操也没问。小操说还剩50元等其到了再给，但是两人没碰面其就被抓了。
（3）供述了冒名李某2的情况。其于2004年6月在北京市海淀区因抢劫、盗窃被抓获，2005年被北京市海淀区法院判刑十三年六个月，2012年9月25日或26日释放，在河南省信阳监狱服刑。
指认照片：指认出其尿检结果、称量结果。
辨认笔录：拒绝辨认，指认现场但拒绝签名。
原审判决认为，被告人李涛明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李涛犯贩卖毒品罪，指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人李涛因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李涛所提辩解意见，经查，吸毒人员李某1及民警李某4、李某3证实李某1向被告人李涛购买毒品及抓获被告人李涛的经过，有微信通讯及转账记录、抓捕录像等证据佐证；被告人李涛以150元向上家购买毒品却以200元卖给吸毒人员李某1，其行为已构成贩卖毒品罪，故该点辩解意见不成立，不予采纳。公诉机关的量刑建议,经查,在法定量刑幅度内，并能与被告人所犯罪行相适应，具有合法性、合理性，予以采纳。
视被告人李涛的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。
二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。
宣判后，李涛上诉提出只是代购毒品并送货给李某1，不是贩卖毒品给李某1，请求本院查明事实后依法改判。
经审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
李涛上诉所提不是贩卖毒品的意见，经查，李某1因吸食毒品而被公安机关采取强制措施期间，李某1为协助公安机关抓获贩毒人员，在公安机关的控制下联系李涛购买200元含甲基苯丙胺成分的毒品并在东莞市横沥镇金华宾馆406房交易的事实，有李某1及公安民警李某4、李某3的证言，李某1和李涛之间的通讯及微信（信息和转账）记录，以及抓捕录像、现场勘验材料、缴获的毒品及鉴定报告等证据证实，证据链条完整并能排除合理怀疑，足以认定；至于李涛所提是代购毒品的意见，经查，对于从其身上缴获的毒品，其先是称用于自吸，后才称是是帮李某1代购，又查，其在供述中虽称向上家“三哥”购买的是200元的毒品，但根据其与上家“三哥”的微信信息及转账记录，其向上家“三哥”支付的毒资实为150元，即其是以150元购得毒品后以200元贩卖给李某1。综上，李涛的上诉意见与事实不符，不予支持。
本院认为，上诉人李涛明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人李涛因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后、在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李涛上诉所提与事实不符，改判意见，不予采纳。原审判决认定李涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二〇一七年十月三十一日
书记员 谢雪平