山东省潍坊市中级人民法院
民事�决书
（2016）鲁07民终4296号
上诉人（原审原告）：潍坊金碧置业有限公司，住所地：潍坊市高新区××东街6699号第二孵化器1302房间。
法定代表人：谈朝晖，董事长。
委托诉讼代理人：王国栋，山东睿盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁燕红，山东睿盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖海霞。
上诉人潍坊金碧置业有限公司（以下称金碧公司）因与被上诉人肖海霞商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金碧公司上诉请求：请求依法撤销潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）开民初字第424号民事判决�第三项，改判被上诉人按上诉人实际损失的1.3倍向上诉人支付违约金；依据变更后的第三项判决内容变更第四项判决内容；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同的补充协议系双方真实意思表示，合法有效，是对原违约金条款的调整。若被上诉人认为过高请求减少的，法院可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条的规定参照上诉人实际损失的1.3倍予以调整，一审法院直接认定补充协议无效，适用法律错误；二、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条及《最高人民法院关于审理商�房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，实际损失大于违约金数额的，当事人请求法院予以调整，应当将违约金调整为实际损失数额。而上诉人的实际损失可以明确计算，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。据此可计算出本案中因被上诉人逾期付款给上诉人造成的损失是30634.81元（计算至2015年8月16日）。一审法院也未给予调整。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。
肖海霞未作书面答辩意见。
金碧公司述称，金碧公司与肖海霞签订商品房预售合同，约定肖海霞购买金碧公司开发的潍坊恒大名都26号楼1单元302号房屋，总价款1088986元，肖海霞支付首期房款后，未按合同约定再行支付余款。
金碧公司向一审法院起诉请求：请求解除双方签订的《商品房预售合同》，肖海霞配合金碧公司办理《商品房预售合同》的网签备案撤销手续，肖海霞支付金碧公司违约金326695.8元，诉讼费由肖海霞负担。
一审法院认定事实：2012年11月20日，金碧公司与肖海霞签订商品房预售合同，编号为YS00209023，约定肖海霞购买金碧公司开发的潍坊恒大名都26号楼1单元302号房屋一套，建筑面积213.44平方米，每平方米5102.07元，总金额1088986元，付款方式为分期付款。肖海霞应于2012年11月19日前支付首付款326696元，于2013年5月16日前支付108899元，于2013年11月16日前支付108899元，于2014年5月16日支付前163348元，于2014年11月16日前支付108899元，于2015年5月16日前支付163348元，于2015年11月16日支付108897元。如肖海霞逾期付款超过180日，金碧公司有权解除合同；解除合同的，肖海霞按累计应付款的1%向金碧公司支付违约金。合同还对房屋交付时间、保修责任等内容作了约定。在商品房预售合同后另附有四个附件，分别为房屋平面图、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装饰设备标准及合同补充协议。在附件四即合同补充协议中，再次约定了肖海霞逾期付款超过180日的，金碧公司有权解除合同，解除合同的，应按本合同总价值的30%向出卖人支付违约金等内容。双方在上述商品房预售合同及合同补充协议上加盖了公章并签字。上述合同签订后，肖海霞于2012年11月20日支付房款326696元，2013年5月16日再次支付房款108899元，金碧公司为肖海霞出具收据。一审法院认为，金碧公司与肖海霞签订的商品房预售合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合�。合同签订后，因肖海霞逾期付款，超过180日，金碧公司有权解除合同。合同解除后，金碧公司应将已收取的首付款返还给肖海霞，肖海霞应配合金碧公司办理《商品房预售合同》的网签备案撤销手续。对于违约金的计算问题，补充协议中的违约金条款系金碧公司为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与肖海霞协商的条款，为格式条款。而在由潍坊市住房与城乡建设局所制定的示范文本，即《商品房预售合同》主文中已列明了二种违约金的计算方式，且金碧公司已进行了选择，逾期180日以上，解除合同的，按累计应付款的1%计算违约金。而金碧公司在补充协议的格式条款中对违约金再次进行了约定，为逾期180日以上，解除合同的，按本合同总价值的30%支付违约金，该条款的约定明显加重了肖海霞的责任，因此，补充协议中的违约金条款应为无效条款。违约金的计算应按肖海霞累计应付款653391元（1088986-326696-108899=653391元）的1%计算为6533.91元。因《商品房预售合同》已解除，金碧公司应返还给肖海霞所交付的房款435595元，扣除违约金后，金碧公司应返还给肖海霞429061.09元。肖海霞经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案的审理。判决：根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除潍坊金碧置业有限公司与肖海霞所签订的编号为YS00209023的《商品房预售合同》；二、肖海霞配合潍坊金碧置业有限公司办理《商品房预售合同》的网签备案撤销手续，于本判决生效之日起1个月内履行完毕；三、肖海霞支付潍坊金碧置业有限公司违约金6533.91元；四、潍坊金�置业有限公司返还肖海霞所交付的房款435595元，与以上第三项债务抵扣后，潍坊金碧置业有限公司还需返还肖海霞房款429061.09元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回潍坊金碧置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费6200元，由潍坊金碧置业有限公司负担4960元，肖海霞负担1240元。
本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院与一审法院的认定一致。
本院认为，上诉人金碧公司与被上诉人肖海霞签订的商品房预售合同及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按合同及补充协议的约定行使权利、履行义务。原审认定补充协议相关条款无效不符合法律规定，本院予以纠正。双方当事人对原审认定的上诉人履行了合同义务、被上诉人未依约交纳房�已构成违约、上诉人有权解除合同等事实未提出异议，本院直接予以认定。被上诉人未依约交纳房款构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，双方签订的商品房预售合同及补充协议对逾期付款超过180日且出卖人要求解除合同情形下买受人应承担的违约金计算标准约定不一致，在合同及补充协议均合法有效的情况下，在确定违约金的计算标准及起止期限时，应当结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出认定。在确定本案违约金计算标准时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于已认定的事实及上述确定的原则，综合考虑合同约定的违约金计算标准不足以弥补上诉人的损失及补充协议约定的违约金计算标准过高等因素，结合合同约定的付款期间，本院确定违约金的计算标准为：以108899元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年11月17日起计算至2014年5月16日止；以272247元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年5月17日起计算至2014年11月16日止；以381146元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月17日起计算至2015年4月3日止（起诉之日）。原审关于违约金计算标准的认定并不妥当，本院予以纠正。关于被上诉人已交房款问题，被上诉人将首期房款及一期分期房款交给了上诉人，在合同解除的情况下，上诉人应将上述房款返还给被上诉人。原审关于已交房款的处理并无不当，本院予以支持。
综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条�一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第424号民事判决书第一、二项，即“一、解除原告潍坊金碧置业有限公司与被告肖海霞所签订的编号为YS00188005的《商品房预售合同》；二、被告肖海霞配合潍坊金碧置业有限公司办理《商品房预售合同》的网签备案撤销手续，于本判决生效之日起1个月内履行完毕”；
二、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第555号民事判决第三、四项；
三、肖海霞向潍坊金碧置业有限公司承担违约金：以108899元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年11月17日起计算至2014年5月16日止；以272247元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年5月17日起计算至2014年11月16日止；以381146元为基数，按中国人民�行同期贷款利率自2014年11月17日起计算至2015年4月3日止。于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、潍坊金碧置业有限公司返还肖海霞交付的房款435595元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、驳回潍坊金碧置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6200元，由潍坊金碧置业有限公司负担4960元，由肖海霞负担1240元。二审案件受理费566元，由潍坊金碧置业有限公司负担172元，由肖海霞负担394元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斌
代理审判员 高艳丽
代理审判员 张锡辉
二〇一六年十月十九日
书�记员郑伟