西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第99号
上诉人（原审被告）马朝辉，男，1985年12月20日出生，回族，导游员，现住青海省西宁市城东区。
委托代理人杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
被上诉人（原审原告）西藏翡翠旅行社有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人余斌，系该公司总经理。
委托代理人曾荦荦，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人马朝辉因与被上诉人西藏翡翠旅行社有限公司（以下简称翡翠旅自治区行社）劳动争议纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明的基本事实：2009年4月29日，西藏自治区旅游局下发的《规范导游证管理的暂行办法》，对导游员的报考程序及证件制作程序作了明确规定，规定导游员经培训中心培训合格后，填报申请表并由导游公司导游部经理和各旅行社导游部经理统一领取发放导游证，其中旅行社办理导游证需提供合约、资料，该文件还规定了六家旅行社可以招聘导游员，其中无翡翠旅行社。马朝辉现属于初级导游员，持有导游证号为D-6301-004357，IC卡号为769849。翡翠旅行社成立于2009年6月5日，股东为两名，分别为余斌和吴艳莉。2010年8月18日，西藏自治区旅游局下发的《关于我区旅行社设立分社和聘用导游有关实施细则的通知》（藏旅游监管（2010）12号）要求：“旅行社聘用导游必须参加自治区旅游培训中心组织的相关培训、审查”。2012年7月12日，经西藏自治区旅游局藏旅游（20123）197号文件核准，翡翠旅行社资质等级评定为乙级。2012年7月17日，马朝辉作为翡翠旅行社的团号为FC-120717A2旅游团的导游员进行导游服务，时间为7月18日至7月19日。2013年7月18日，西藏圣洁导游服务中心介绍罗某作为翡翠旅行社团号为FC-130718A旅游团的导游员进行导游服务，时间为7月19日至7月20日，马朝辉作为该旅游团的旅客参加了旅游团。翡翠旅行社的客人行程表北面附有罗某的导游上岗证及导游证的复印件。2014年4月14日，西藏自治区旅游局发展委员会公布全区旅行社等级名单中甲级旅行社共有15家，乙级旅行社共有37家，其中翡翠旅行社仍属于乙级。2014年8月11日，西藏圣洁导游服务中心下发通知：“现就我中心对全区各旅行社开具任务单（委派单）有关事宜再次重审”，该通知明确了团队计划行程单必须包含所需导游条件、点名导游姓名、导游证号、上岗证号及电话等内容，以及明确了西藏圣洁导游服务中心开具的任务单是给旅行社委派导游的凭据，不得随意更改。另查明，我区甲级以下旅行社无资质招聘非本区内导游员，且招聘导游的旅行社需要符合拥有三名以上导游员的条件。甲级以下旅行社开展导游工作的程序是由旅行社出具委派单和客人行程计划表报送西藏圣洁导游服务中心，由该中心委派持有上岗证的导游员并出具任务单，方可开展导游服务工作。马朝辉持有的导游证不属于西藏自治区内的导游证。翡翠旅行社发放员工工资金是通过股东吴艳莉的个人账户进行转账支付。认定上述事实的证据有西藏自治区旅游局《规范导游证管理的暂行办法》、藏旅游（2012）197号文件、藏旅游监管（2010）12号文件、西藏圣洁导游服务中心下发的《通知》及任务单、翡翠旅行社客人行程表（2013年7月18日）、全区旅行社等级名单、银行户口历史交易明细表（2012年1月1日至2014年12月8日）、翡翠旅行社的企业信息查询单、翡翠旅行社客人行程表（2012年7月17日）、马朝辉身份信息和导游证及IC卡复印件，证人陈某、廖某、蔡某某、沈某某的证词各一份，本院向西藏圣洁导游服务中心的调查笔录一份及本案庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：本案劳动争议属于旅行社与导游员之间的纠纷，而导游员在旅游市场上存在三种状况，一是导游员与旅行社形成劳动关系，二是导游员与导游服务中心形成的挂靠关系，三是社会闲散导游。在西藏自治区范围内，招聘导游必须甲级资质，甲级以下的旅行社只有拥有三名以上导游员才可招聘本地导游。翡翠旅行社的资质是乙级，且未拥有导游员，因此不具备招聘导游员的资格。马朝辉所持的导游证不属于西藏自治区颁发的亦未在西藏自治区圣洁导游服务中心挂靠，应属于社会闲散导游。马朝辉提交的其向旅行社提供劳动服务的相关证据中：2012年7月17日的导游服务，原告予以认可，原审法院对此证据的效力予以确认。5份委派单除了落款时间为2012年8月22日的委派单外，其他的委派单因落款时间与任务时间间隔太长，且无旅客行程计划单进行佐证，对其真实性原审法院不予认可。同理，三份团队计划单亦除了团名：FC120882A的计划单有委派单佐证外，其他的团队计划单因无相关委派单佐证，原审法院不予认可。马某某、罗某、陈某的证人证词因与在拉萨市公安局、拉萨市旅游局备案的旅客行程表上载明的内容矛盾，因此对该三人的证人证词的真实性原审法院不予认可。关于工资证明的证明力，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项关于“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，原审法院认为因工资证明不属于支付凭证和记录，且西藏旅行社提交了劳动者蔡某某、沈某某的出庭作证的证人证词与工资支付银行查询单，企业信息查询单载明的股东信息形成了有效证据链条，因此原审法院对马朝辉煌提供的工资证明的证明目的不予认可。关于证人陈某、廖某的证人证词中导游员工作流程经原审法院咨询西藏圣洁导游服务中心，得以确认，但关于公章使用混乱的证词因不具有代表性，因此对此部分证词原审法院不予认可，关于录音资料，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，系不合法行为，本属于非法证据，原审法院不予确认。据此分析双方当事人提供的证据，原审法院认为，马朝辉因无证据证明翡翠旅行社实际支付其劳动报酬，且其他劳动者亦否认马朝辉为翡翠旅行社的员工，因此马朝辉与翡翠旅行社之间仅存在临时聘用的关系，未形成固定的劳动关系，据此判决如下：原告翡翠旅行社与被告马朝辉未形成劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），因适用简易程序，依法减半收取5元，由被告马朝辉承担。
宣判后，马朝辉不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第168号民事判决，并改判为上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案原审中，上诉人提交了大量盖有被上诉人公章的旅行社客人行程表、团队计划单、委派单等书面证据材料，以及其他证人证言等来证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，并且被上诉人对该公章是认可的，结果一审法院只对其中的部分证据予以认可，对其他证据以无旅客行程计划单和委派单进行佐证为由对真实性不予认可，可是被上诉人都对其真实性认可了，一审法院却没有认可！而这些书面证明材料本来都是完整的独立的证据，是不需要其他佐证就能达到证明目的，一审法院不予认可不正确。2、上诉人认为，上诉人提交的工资证明对外显然具有普遍证明效力其记载了上诉人在被上诉人处起止时间以及工资数额，本身就是一种关于工资的支付凭证或记录证明，是符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条第一项之规定的，应当被采纳，如果连仅有的工资数额、发放等都无法证明，那么工资证明也就失去了任何证明效力。3、原审法院花费大量的时间和精力用于调查西藏旅游行业相关的信息以及被上诉人有无资质招聘导游员等与本案无直接关联的事实，并以相关旅游法、国家旅游局关于执行﹤旅游法﹥有关规定的通知等作为一审判决的法律依据显然是法律适用错误，被上诉人有没有资格招聘导游员和上诉人有没有实际给被上诉人提供导游服务是完全不同的法律关系，一审法院明显的将其相混淆。本案中唯一存在的法律关系就是事实劳动关系，而不是旅游相关的其他法律关系，事实上，被上诉人是我国境内的企业具有用工主体资格，上诉人是我国的公民且有合法有效的导游证、有能力能够提供相关的导游服务，而被上诉人的经营范围也包括了旅行服务，上诉人受被上诉人的安排、调度等进行带团也从被上诉人处获取了相应的劳动报酬，是完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，上诉人与被上诉人无论事实上还是法理上均应当存在劳动关系，而一审法院避重就轻、颠倒是非，视普通劳动者最基本的权益于不顾，难道在这西藏特殊的地区又非常混乱的旅游行业下的劳动者就不再受法律的保护？综上所述，一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误。在上诉人提交了大量由被上诉人出具的合法证据来证明劳动关系的存在且被上诉人只提交了其单方出具的证据，以及在我国现行诸多劳动相关法律法规的规定和立法精神的情况下，为维护上诉人作为最广大普通劳动者的基本合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人翡翠旅行社答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为，马朝辉与翡翠旅行社之间是否存在劳动关系？现分析如下：
一、马朝辉主张自2012年5月至2013年7月期间其就是翡翠旅行社的员工，一直为翡翠旅行社提供带团服务，双方之间存在劳动关系。翡翠旅行社辩称，马朝辉确实为翡翠旅行社提供过带团服务，但不是翡翠旅行社员工。本院认为，马朝辉为证明自己的该项主张提供的证据为：2012年至2013年期间的五份《委派单》、三份《团队计划单》、一份《西藏翡翠旅行社客人行程表》（2012年7月17日）和一份《工资证明》。经审查，五份《委派单》中有四份的落款时间都在2013年期间，而内容为委派马朝辉从事2012年期间的导游事宜，落款时间与委派事项的时间相矛盾，不符合逻辑和常理，且无其他相应证据予以进一步证明，故本院对该四份《委派单》的真实性不予认定；三份《团队计划单》中，有两份行程时间分别为2013年4月28日至2013年5月7日，2013年5月8日至5月17日，行程安排完全相同，但“客人”栏中却为同一客人“林某某1899014****”，同一客人连续两次进行相同行程的旅游，不符合常理，也无其他相应证据予以佐证，故本院对该两份《团队计划单》的真实性不予认可；对于《工资证明》，翡翠旅行社对此不予认可，马朝辉亦没有提供翡翠旅行社每月为其实际发放固定工资的其他相关证据，故本院对马朝辉关于翡翠旅行社为其每月发放8000元固定工资的主张不予认可。虽然翡翠旅行社对于2012年7月17日的导游服务予以认可，但马朝辉提供的上述证据仍不足以证实2012年5月至2013年7月期间其为翡翠旅行社员工的事实。另，虽然翡翠旅行社的员工蔡某某、沈某某与翡翠旅行社具有一定的利害关系，但是该二证人的出庭证言内容主要是“马朝辉不是旅行社的正式员工，只是为翡翠旅行社带过团”，与《银行户口历史交易明细表》可以反映的“翡翠旅行社员工的工资是通过银行转账的方式支付，其中没有向马朝辉发放工资的记录”的事实能够相互印证，而马朝辉提供的上述证据既不足以证实其主张，亦不足以推翻翡翠旅行社的反证，故马朝辉应承担举证不能的法律后果。
二、马朝辉主张2013年7月20日其受翡翠旅行社委派接待旅游团队，马朝辉为证明其主张提供的证据为两份《证明》。翡翠旅行社对此不予认可并辩称当天委派的导游是罗某，翡翠旅行社为证明其辩解提供的证据为《情况说明》、《西藏圣洁导游服务中心任务单》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》。本院认为，马朝辉提供的两份《证明》为证人证言，但证人马某某、陈某、谢某、罗某均未出庭接受质询且未提供正当理由，马朝辉亦未提供其他证据予以佐证，况且陈某在出具上述《证明》之后，又出具了一份《情况说明》推翻了之前《证明》的内容，故根据民事诉讼证据的相关规定，本院对该两份《证明》的真实性不予认定。翡翠旅行社提供的《西藏圣洁导游服务中心任务单》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》，可以证实翡翠旅行社当天委派的导游为罗某。对此，马朝辉称罗某是其请的“枪手”（即应付检查所用），事实上的导游就是马朝辉，但没有提供相应证据证明其主张。综上，本院认为，马朝辉提供的证据不足以证实其主张，亦不足以推翻翡翠旅行社的反证，故马朝辉应承担举证不能的法律后果。
另，本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第三十八第二款的规定，旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用；《中华人民共和国旅游法》第六十条第三款的规定，安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。据此，本院认为，旅行社与其临时聘用的导游之间并不必然形成劳动关系，也可以根据上述法律规定建立“导游提供导游服务，旅行社支付导游服务费用”的劳务关系。本案中，根据马朝辉的陈述，其为翡翠旅行社接待旅游团时的收入来自推荐给游客的自费旅游收费和购物回扣，旅行社并未向其支付劳动报酬。翡翠旅行社对马朝辉的上述陈述予以认可，并称这是普遍的做法，旅行社是不会给导游发工资的。双方陈述的基本内容相一致，可以证实马朝辉在为翡翠旅行社接待旅游团时，双方之间达成的合意是翡翠旅行社为马朝辉提供接待旅游团的机会，但不向马朝辉支付服务费用；马朝辉在提供导游服务的过程中，通过为游客推荐自费旅游项目和购物活动来获取回扣收入。故，本院认为即便如马朝辉所主张的，2013年7月20日其是受翡翠旅游社安排从事接待旅游团，但从双方之间的合意内容来看，并非意在依法建立劳动关系，亦非意在依法建立劳务关系，而是故意规避《中华人民共和国旅游法》的相关规定，意图建立一种违法的合作关系。据此，本院认为，即便2013年7月20日马朝辉是受翡翠旅行社委派从事导游工作，但因马朝辉无与翡翠旅行社建立劳动关系的意思，故双方之间不构成劳动关系，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元（马朝辉已预交10元），二审案件受理费10元（马朝辉已预交10元），共计15元，由上诉人马朝辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 永 伟
审判员 根堆然吉
审判员 永青措姆
二〇一五年六月二十四日
书记员 巴桑央宗