湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00204号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市金龙泉大道7号。
负责人：向峰，该公司总经理。
委托代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玲红，1966年6月13日，务工。
法定代理人：杨兆金，务工。
委托代理人：张琼，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沙洋县永盛客运有限公司，住所地湖北省沙洋县洪岭大道南1号。
法定代表人：王志彪，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：曹义祥，司机。
上列二被上诉人委托代理人：耿春华，沙洋县沙洋法律服务所法律工作者。
上诉人天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称天安财保荆门公司）因与被上诉人李玲红、被上诉人曹义祥、沙洋县永盛客运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民一初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人天安财保荆门公司的委托代理人江大清，被上诉人李玲红的法定代理人杨兆金及委托代理人张琼，被上诉人曹义祥、沙洋县永盛客运有限公司的委托代理人耿春华，到庭参加了诉讼。因上诉人天安财保荆门公司对李玲红的伤残等级提出重新鉴定申请，经李玲红方同意，本院于庭审后委托荆门腾飞法医司法鉴定所对李玲红的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定期间审限已依法暂停。经李玲红申请，本院于2015年10月14日裁定天安财保荆门公司先予执行30万元，该笔款项待本案执行时予以扣减。本案现已审理终结。
原审原告李玲红诉称，2014年8月10日，曹从明驾驶鄂H×××××号大型卧铺客车沿荆门市白云大道由南向北行驶至向东桥路口路段时，与同向行驶的李玲红驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成李玲红受伤的交通事故。经交警部门认定，曹从明承担此起事故的主要责任，李玲红承担此起事故的次要责任。李玲红先后在荆门市第一人民医院和荆门市石化医院住院治疗，经鉴定，其伤残等级为一级。鄂H×××××号大型卧铺客车在天安财保荆门公司投保了交强险和商业三者险。李玲红请求法院判令：1、原审被告赔偿其经济损失948649.47元；2、诉讼费由原审被告承担。
原审法院查明，2014年8月10日，曹从明驾驶鄂H×××××号大型卧铺客车沿荆门市白云大道由南向北行驶至向东桥路口路段时，与同向行驶的李玲红驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成李玲红受伤的交通事故。鄂H×××××号大型卧铺客车挂靠在沙洋县永盛客运有限公司，由曹义祥实际经营并享有收益，曹从明系曹义祥雇请的司机。鄂H×××××号客车在天安财保荆门公司投保了交强险和责任限额为100万元的不计免赔商业三者险。事故发生后，曹义祥已经赔偿李玲红经济损失18万元，天安财保荆门公司已经赔偿李玲红医疗费1万元。
经交警部门认定，曹从明负本案交通事故主要责任，李玲红负次要责任。经鉴定，李玲红的伤情伤残等级为1级，赔偿指数为100%，需后续治疗费40000元，护理依赖程度为完全护理依赖，护理人员为一人，护理时间为生存期长期护理。荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民委员会与荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会是两块牌子一个机构，所辖区域一致，村委会所辖村民也是居委会所辖居民。李玲红的被扶养人为父亲李云财、母亲肖明珍。
另查明，2015年度湖北省城镇居民人均可支配收入为24852元／年，城镇居民人均消费性支出为16681元／年，农村居民人均年生活消费支出为8681元／年，居民服务和其他服务业人均年平均工资收入为28729元／年。
经审核，李玲红的经济损失为：医疗费288637.73元、误工费20832元（2880元／月÷30天×217天）、护理费304370元［（28729元／年÷365天×217天）＋（28729元／年×10年）］、残疾赔偿金515848元［（24852元／年×20年×100%）＋（8681元／年×8年×100%÷6人）＋（8681元／年×5年×100%÷6人）］、住院伙食补助费4700元（20元／天×235天）、营养费3600元（20元／天×180天）、后续治疗费40000元、拖车费180元、残疾辅助器具费2783元、护理用品费6158元、鉴定费3060.50元、交通费3060.77元、精神损害抚慰金20000元，共计1213230元。
原审法院认为，曹义祥雇请的司机曹从明驾驶鄂H×××××号客车违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成交通事故，导致李玲红受伤，曹从明负事故主要责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，曹义祥应根据曹从明的过错对李玲红的经济损失承担侵权责任。
关于李玲红医疗费如何认定的问题。经原审法院审核，李玲红因治疗伤情支出288637.73元，天安财保荆门公司认为应该按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，即应该扣除非医保用药，并于2015年4月21日申请原审法院对李玲红医疗费中符合国家基本医疗保险标准的医疗费进行划分和确定，原审法院于2015年5月14日书面答复天安财保荆门公司：需待原审法院开庭查明“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款的效力问题以后再决定是否准许鉴定。原审开庭审理后，原审法院认为天安财保荆门公司未提交充分的证据证明已经将扣除非医保用药费用的免责条款明确告知投保人，故该免责条款未生效，天安财保荆门公司应该按照李玲红实际支出的医疗费进行赔偿，不能扣除非医保用药费用。同时，原审法院对天安财保荆门公司要求对李玲红医疗费中符合国家基本医疗保险标准的医疗费进行划分和确定的申请予以驳回。
关于李玲红的误工费如何认定的问题。李玲红主张按照2015年度湖北省建筑业人均年平均工资收入41754元／年为标准计算，但根据李玲红提交的证据，其在工地上做小工，每天的工资为120元，每月能出工24至25天，即李玲红的平均工资为2880元／月，原审法院认为应该按照李玲红的实际收入水平计算其误工费。关于误工时间，李玲红主张计算至定残日前一天，为217天，原审法院认为符合法律规定，予以支持。
关于李玲红的护理费如何认定的问题。李玲红主张按照2015年度湖北省建筑业人均年平均工资收入41754元／年为标准计算2个护理人员的护理费，但其未提交证据证明由谁护理以及护理人员的收入情况，亦未证明李玲红住院期间需要2人护理，故原审法院认为李玲红的护理费应该按照2015年度湖北省居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28729元／年为标准计算1个护理人员的护理费。关于护理时间，李玲红实际住院235天，但其主张护理时间计算至定残日前一天，为217天，原审法院予以支持。
关于李玲红残疾赔偿金的标准如何认定的问题。因李玲红系荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民，而该村民委员会与荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会系两块牌子一个机构，所辖区域一致，村委会所辖村民也是居委会所辖居民，故李玲红亦属于龙凤山社区的居民，同时，李玲红在湖北锦厦建设有限责任公司荆门分公司（昊天山水城）建筑工地上务工，有固定的收入来源，故其残疾赔偿金应该按照城镇居民的标准计算。
关于李玲红住院伙食补助费的计算时间如何认定的问题。李玲红主张计算269天，但其实际住院235天，原审法院认为应该按照235天计算其住院伙食补助费。
关于李玲红的营养费应否支持的问题。天安财保荆门公司辩称李玲红在住院期间购买了能全素等营养品，故不应该再支持其营养费。原审法院认为，虽然李玲红住院期间支出的营养品费用原审法院予以支持，但在荆门市第一人民医院及荆门市中医医院的出院记录上均记载其出院后需加强营养，原审法院对其出院后的营养费予以支持。考虑到李玲红的实际病情，原审法院酌定按照20元／天计算180天的营养费。
关于李玲红的精神损害抚慰金如何认定的问题。李玲红主张精神损害抚慰金50000元。原审法院认为，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平，本案中，考虑到本地的生活水平以及双方的过错等因素，原审法院酌定为20000元。
关于本案鉴定费由谁承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付必要的、合理的费用，由保险人承担，故天安财保荆门公司应当赔偿李玲红的鉴定费。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，鄂H×××××号车辆在天安财保荆门公司投保了交强险和限额为100万元的不计免赔商业三者险，应先由天安财保荆门公司在交强险限额内赔偿李玲红经济损失120000元。因天安财保荆门公司已经赔偿原告医疗费10000元，应予扣除，故天安财保荆门公司在交强险限额内还应赔偿李玲红经济损失110000元。对李玲红超出交强险限额的经济损失1103230元，应由李玲红和曹从明根据各自的过错比例承担相应的责任。根据本案交通事故形成的原因，原审法院认为李玲红和曹从明应该按3：7的比例划分责任较为适宜，即对李玲红超出交强险限额的经济损失，由曹从明承担70%的责任。因曹从明驾驶的鄂H×××××号车辆在天安财保荆门公司投保了限额为100万元的商业三者险，故应由天安财保荆门公司在商业三者险限额内赔偿772261元。曹义祥已经赔偿李玲红的18万元，应予扣除，故天安财保荆门公司在商业三者险限额内还应赔偿李玲红经济损失592261元。曹义祥已经赔偿的款项，由其自行向天安财保荆门公司理赔。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿李玲红经济损失110000元，在商业三者险限额内赔偿李玲红经济损失592261元；二、驳回李玲红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4880元，由李玲红负担968元，由天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担3912元。
宣判后，天安财保荆门公司不服，向本院提起上诉称，1、要求对专门性问题进行鉴定是当事人的基本诉讼权利，原审中，天安财保荆门公司申请对李玲红的伤残等级及符合国家基本医疗保险标准的医疗费进行鉴定均有充分理由，原审法院不予准许，是对其诉讼权利的剥夺，属于程序违法，其于二审中再次提出上述两项鉴定申请，请求二审法院准许。2、李玲红的残疾赔偿金应按照农村标准计算，其在本案事故发生前一直居住在农村，其仅提交了一份公司出具的证明作为收入证明证据不足，还应提交劳动合同、工资清单等予以作证。3、李玲红护理时间按十年计算不当，应当计算两年护理费。4、根据保险合同的约定，天安财保荆门公司对非国家基本医疗保险标准的医疗费不应承担保险责任，其已对该免责条款履行了提示和说明义务，具有法律效力。请求二审法院撤销原审判决部分内容，改判天安财保荆门公司少承担保险赔偿金176924.4元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
李玲红答辩称，1、原审判决程序合法，天安财保没有提出对李玲红伤残等级重新鉴定的充分依据，原审予准许正确，至于非国家基本医疗保险用药金额，原审法院是基于天安财保荆门公司对该免责条款未尽提示、说明义务属无效条款未予准许鉴定，符合法律规定。2、李玲红的残疾赔偿金按照城镇标准计算正确。3、原审对李玲红的护理时间判决适当。4、李玲红的医疗费是为抢救其生命而发生的，天安财保荆门公司对免除自己赔偿责任的条款未尽提示、说明义务，故不应扣除非国家基本医疗用药费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
曹义祥、沙洋县永盛客运有限公司答辩称，赞同天安财保荆门公司的1、2、3点上诉意见，关于第4点非国家基本医疗保险用药问题，只要是××病人的病情采取的治疗措施和用药，均是合理的。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。天安财保荆门公司上诉对原审认定事实部分提出两点异议，1、关于李玲红的伤残等级，2、关于原审认定“荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民委员会与荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会是两块牌子一个机构，所辖区域一致，村委会所辖村民也是居委会所辖居民”部分。
1、关于李玲红的伤残等级，二审中，依天安财保荆门公司申请，本院委托荆门腾飞法医司法鉴定所对李玲红的伤残等级进行重新鉴定，该所出具鉴定意见认为李玲红伤残程度属一级，伤残赔偿指数为100%，与原荆门法医司法鉴定所鉴定意见一致。
对该份鉴定意见，天安财保荆门公司质证认为没有异议。
曹义祥、沙洋县永盛客运有限公司质证意见为，对该鉴定意见的真实性、关联性、合法性均不持异议。
因各方当事人对该鉴定意见均无异议，本院予以采信。因重新鉴定意见与原鉴定意见一致，对原审查明“李玲红伤残等级为一级，赔偿指数为100%”，本院予以确认。
2、关于荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民委员会与荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会是否系两块牌子一个机构、所辖区域是否一致，原审中，李玲红主张该事实存在仅提交一份荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会出具的证明，原审据此认定该部分事实证据不足，对原审查明“荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民委员会与荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会是两块牌子一个机构，所辖区域一致，村委会所辖村民也是居委会所辖居民”部分事实，本院不予确认。
原审查明其他事实均有在卷证据予以佐证，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、原审不予准许天安财保荆门公司的鉴定申请是否剥夺了其申请司法鉴定的权利、是否违反法律程序；2、原审按照城镇标准计算、认定李玲红的残疾赔偿金是否正确；3、原审按照十年的护理期间计算、认定李玲红的护理费是否适当；4、李玲红的医疗费中，非国家基本医疗保险用药费用是否应从天安财保荆门公司所负赔偿中予以扣减。
关于原审不予准许天安财保荆门公司的鉴定申请是否违反法律程序的问题，天安财保荆门公司在原审中共提出两项鉴定申请，一是对李玲红单方委托鉴定机构所作的伤残等级鉴定不服，申请对李玲红的伤残等级进行重新鉴定，二是对李玲红属于国家基本医疗保险用药部分的医疗费申请鉴定。本院认为，对于天安财保荆门公司提出对李玲红伤残等级重新鉴定的申请，二审中，本院已予准许并委托鉴定机构对李玲红的伤残等级作出重新鉴定意见，天安财保荆门公司的该项权利已获救济；对于天安财保荆门公司提出对国家基本医疗保险用药费用进行鉴定的申请，涉及第4个争议焦点，将于下文详述。
关于原审按照城镇标准计算、认定李玲红的残疾赔偿金是否正确的问题，原审中，李玲红提交的拟证明其残疾赔偿金应按城镇标准计算的证据有：湖北锦厦建设有限责任公司荆门分公司和荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会出具的证明一份、湖北锦厦建设有限责任公司荆门分公司营业执照一份、荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村村民委员会出具的证明一份及证人王某的出庭证言。从上述证据分析，湖北锦厦建设有限责任公司荆门分公司和荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村龙凤山社区居民委员会出具的证明内容与证人王某的出庭证言相印证，均反映出李玲红在本案交通事故发生前主要收入系在建筑工地务工工资，工作时居住在工地工棚，李玲红户籍地村委会出具证明也证实李玲红长期在外务工，上述证据形成证据链，能够证明李玲红的主要收入系其在建筑工地务工所得，其收入高于农村居民人均纯收入，李玲红的残疾赔偿金按照城镇标准计算能更合理地补偿其因伤致残所致的经济损失，原审认定并无不当，本院予以维持。天安财保荆门公司虽对李玲红的残疾赔偿金计算标准提出异议，但未提交证据对李玲红的收入来源进行反驳，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于李玲红的护理费计算时间问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。本案中，李玲红发生交通事故时刚满48周岁，其因伤致残程度为一级，经鉴定无生活自理能力，原审法院综合李玲红的年龄、健康状况××，本院予以维持。天安财保荆门公司上诉认为李玲红的护理期限应按两年计算，但未提交相应证据予以佐证，本院不予支持。
关于非国家基本医疗保险用药费用是否应从天安财保荆门公司所负赔偿中予以扣减的问题，本院认为，天安财保荆门公司提交的机动车交通事故责任强制保险条款及机动车第三者责任保险条款中，虽有关于受害人的医疗费由保险人按照国家基本医疗保险标准进行核实后进行赔偿的约定，但交通事故发生后，受害人的医疗费是医疗机构根据其病情决定的，投保人对受害人的医疗费用是否属于国家基本医疗保险范围是不知情和不可预见的，因此，该保险合同的约定实际上是免除了天安财保荆门公司赔付医疗费的部分责任，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，天安财保荆门公司提交的保险条款中，有关受害人的医疗费由保险人按照国家基本医疗保险标准进行核实后进行赔偿的约定并未用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，在投保单、保险单或其他保险凭证上亦未对该约定作出足以引起投保人注意的提示及说明，据上述法律规定，该条款对投保人未产生法律效力。因此，天安财保荆门公司要求按国家基本医疗保险标准核减李玲红医疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审不予准许其要求对该部分医疗费金额进行鉴定的申请并无不当，其于二审再次提出该鉴定申请，本院不予准许。
综上，天安财保荆门公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3838元，由上诉人天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
审 判 员 李 伟
代理审判员 李 瑞
二〇一六年二月三日
书 记 员 周 立