湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3704号
上诉人（原审被告暨原告）：亨氏（中国）投资有限公司。住所地：广东从化经济开发区工业大道*号***房。
法定代表人：JOSEAUGUSTODIASNETO，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱奕锋，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江碧云，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：阮新江，男，1981年3月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，
委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。
上诉人亨氏（中国）投资有限公司（以下简称亨氏公司）因与被上诉人阮新江劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017)鄂0103民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
亨氏公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令亨氏公司与阮新江解除劳动关系；3.判令亨氏公司无需按每月23,000元的70%支付阮新江2017年2月23日至重新上岗期间的工资；4.一审、二审诉讼费用由阮新江承担。事实与理由：1.阮新江在试用期间被证明不符合录用条件，亨氏公司有权自2017年1月23日起与其合法解除劳动关系。2.退一步讲，亨氏公司即使违法解除劳动合同，阮新江所在的岗位已由他人接替，劳动合同已经不能继续履行。一审事实认定及法律适用错误。阮新江因对公司解除劳动合同心怀不满，涉嫌对亨氏公司相关业务主管屡次打击报复，造成恶劣影响，双方之间紧张的关系直接影响日后工作的开展，法院不应忽视双方不可调和的矛盾而判定双方继续履行合同。3.阮新江在试用期间被证明不符合录用条件，亨氏公司依法解除劳动合同，不属于应当支付代通知的情形，故亨氏公司依法保留向阮新江进一步追索代通知金3,807元的权利。
阮新江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
阮新江向一审法院起诉请求判令：1.亨氏公司支付阮新江2017年1月月度奖4,800元及季度奖9,600元/3=3,200元，共计8,000元；2.亨氏公司支付阮新江2016年11月至2017年1月年奖14,950元；3.亨氏公司继续履行与阮新江签订的劳动合同，并按月工资23,000元标准支付违法解除劳动合同离职之日至安排上岗期间的工资待遇；4.亨氏公司承担本案全部诉讼费用。
亨氏公司向一审法院起诉请求判令：亨氏公司自2017年1月23日起与阮新江合法解除劳动合同并由阮新江承担诉讼费。
一审法院认定事实：双方2016年11月1日签订《广州市劳动合同》，约定合同期限从2016年11月1日起至2019年12月31日止，试用期从2016年11月1日起至2017年4月30日止。阮新江的工作部门为业务部，职务为区域业务经理。阮新江的工作任务或职责以职位说明书为准，工作地点为武汉。阮新江正常工作时间工资按照公司《员工手册》执行，初始工资为23,000元/月。阮新江的绩效薪酬或奖金的计发办法照公司《员工手册》执行。2017年1月22日，亨氏公司经征求工会意见后作出《试用期解除劳动合同通知书》，内容为：您于2016年11月1日入职，试用期至2017年4月30日届满。鉴于您在试用期内的表现未能符合公司的录用条件，现公司决定提前与您解除劳动合同，您最后的工作日是2017年1月22日。公司将在确认您办理完毕离职手续和工作交接后，一次性将下述款项减除代扣缴部分汇至您此前在公司预留的工资账号。2017年1月23日亨氏公司将解除劳动合同决定电话通知阮新江，此后，阮新江再未上班。2017年3月9日阮新江向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月19日该委以江劳人仲裁字（2017）第0226号仲裁裁决书裁决亨氏公司继续履行与阮新江的劳动合同并驳回阮新江其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，双方不服分别向一审法院和广州市从化区人民法院起诉。
2016年11月1日阮新江签署《职位说明书》，该《职位说明书》明确了阮新江作为区域业务经理应当承担的岗位职责、人员管理职责和风险管理职责，包括根据公司目标，负责制订目标省级辖区的年度、季度、月度销售计划；负责完成或超过公司订立的目标区域内销量、覆盖、分销、促销计划；负责城市经理/高级客户经理/客户经理的招聘、培训、包括定期的实地培训；协助大区经理/总监一起确保城市经理/高级客户经理/客户经理的薪酬评估系统按照亨氏公司标准执行；理解质量政策和所承担的义务等。亨氏公司制定的《员工手册》第5.5条劳动合同解除、终止/退休规定，如员工有下列情形之一，公司立即解除劳动合同，不作任何经济补偿：在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反公司规章制度；严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害；……略。第6.2条年终双薪及绩效奖金规定，年终双薪及绩效奖金为公司临时性福利待遇，不属于员工工资的固定组成部分。年终双薪及绩效奖金将根据当年公司业绩及个人绩效，经管理层审批决定后是否发放。年终双薪及绩效奖金的基本享受条件：员工入职满规定期限，且在年终双薪及绩效奖金发放当日仍然在职，方有享受年终双薪及绩效奖金发放资格。如涉及年终双薪及绩效奖金的发放，具体细则参照当年具体方案执行。2016年11月1日阮新江签收该《员工手册》。阮新江离职前平均月工资为23,000元。审理中，阮新江坚持诉讼请求，并提供《聘用意向书》，拟证明亨氏公司应支付阮新江月度奖4,800元、季度奖3,200元及年度绩效奖14,950元。但该《聘用意向书》明确规定在每年9月16日及以后入职的员工将没有资格参与当年的绩效奖金计划，员工必须工作至少连续4个月且在奖金发放日仍在职才能参与绩效奖金计划。亨氏公司坚持答辩意见并提供《试用期评估表》，拟证明阮新江在试用期内不符合录用条件，但该《试用期评估表》系亨氏公司单方制作且无阮新江签名。因各持己见，调解未成。
一审法院认为，亨氏公司以阮新江“在试用期内的表现未能符合公司的录用条件”为由解除阮新江劳动合同，但庭审中，亨氏公司未提供向阮新江告知考核标准及考核结论的相关证据，亨氏公司提供的《试用期评估表》系亨氏公司单方制作，无阮新江签名，不足以证明阮新江不符合录用条件，亨氏公司以阮新江试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除。鉴于阮新江要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，亨氏公司应当继续履行与阮新江签订的劳动合同。亨氏公司主张阮新江岗位已由他人接替，不同意继续履行劳动合同的意见，不予采纳。亨氏公司违法解除劳动合同，造成阮新江工资损失，应承担赔偿责任。鉴于阮新江未为亨氏公司提供劳动，亨氏公司应按阮新江正常工资的70%支付阮新江2017年2月23日至重新上岗期间的工资。亨氏公司要求判令自2017年1月23日起与阮新江合法解除劳动合同的请求没有事实和法律依据，不予支持。因未提供证据且不符合《聘用意向书》及《员工手册》规定的月度奖、季度奖和年度绩效奖发放条件，阮新江要求亨氏公司支付2017年1月月度奖4,800元、季度奖3,200元及2016年11月至2017年1月年绩效奖14,950元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、亨氏公司于判决生效之日起继续履行与阮新江签订的劳动合同；二、亨氏公司于判决生效之日起十日内按每月23,000元的70%支付阮新江2017年2月23日至重新上岗期间的工资；三、驳回亨氏公司的诉讼请求和阮新江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由亨氏公司承担（已付）。
本院二审期间，亨氏公司提交四份新证据。证据一，李贤峰的工作名片；证据二，李贤峰2017年1月至2018年4月的工资单；证据三，李贤峰担任区域业务经理期间部分微信工作记录；证据四，李贤峰担任区域业务经理期间部分邮件工作记录。上述证据均拟证明阮新江之前工作的岗位已由李贤峰替代，客观上无法恢复阮新江的工作关系。阮新江质证认为，该证据系亨氏公司单方制作，其真实性不予认可，证明目的也不予认可。本院认为，亨氏公司提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、亨氏公司解除阮新江劳动关系是否合法的问题。亨氏公司主张阮新江在试用期不符合录用条件，其解除阮新江劳动关系的行为合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，亨氏公司应举证证明阮新江在试用期不符合录用条件的事实。本案审理过程中，亨氏公司虽提交了《员工手册》及试用期评估表，但该《员工手册》并未载明阮新江的具体录用条件、具体工作任务、绩效考核指标等，试用期评估表上也没有阮新江的签字。故亨氏公司认为阮新江不符合录用条件从而解除阮新江劳动关系的事实并不充分，一审认定亨氏公司违法解除劳动关系并无不当。
二、关于劳动合同是否已经不能继续履行的问题。亨氏公司诉称，阮新江所在的岗位已由他人接替，劳动合同已经不能继续履行。但根据查明的事实，双方约定的劳动合同尚未到期，阮新江的工作岗位仍然存在，双方履行劳动合同的基础尚在。即使阮新江的原工作岗位被他人代替，公司还可以根据法律规定以及公司经营需要、阮新江的工作能力、经验、技能等情况就其工作岗位的调整与阮新江进行协商处理。
亨氏公司还称，因阮新江对公司解除劳动关系心怀不满，涉嫌对相关业务主管屡次打击报复，造成恶劣影响，继续履行劳动合同会影响日后工作的开展。对此，亨氏公司并未提交充分证据证明阮新江对公司业务主管进行打击报复并造成恶劣影响的事实。阮新江虽然将亨氏公司作为被告起诉至法院，但此举作为劳动者维护自身权益的行为，并不能表明阮新江与亨氏公司之间处于不可调和的矛盾状态或者双方关系已经完全恶化。从双方发生纠纷的原因分析，阮新江对亨氏公司仍怀有感情并寄予希望。解铃还须系铃人，对于公司员工之间因工作关系产生的分歧与矛盾，亨氏公司应从其“成为最好的食品公司，创造一个更美好的世界”的愿景出发，秉承“将平凡小事做得非凡出色”的企业文化理念，及时主动化解矛盾，积极构建和谐的劳资关系。综上，对亨氏公司主张劳动合同已不能继续履行的主张，本院不予采信。
三、关于亨氏公司是否应按每月23,000元的70%支付阮新江自2017年2月23日至重新上岗期间工资的问题。虽然阮新江在被非法解除劳动合同到恢复劳动关系期间，没有能够提供劳动，但未提供劳动的责任在亨氏公司没有为阮新江提供从事劳动的条件。亨氏公司应为其违法行为承担责任，一审判决亨氏公司按每月23,000元的70%支付阮新江自2017年2月23日至重新上岗期间的工资并无不当。
综上，亨氏公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由亨氏公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈蔚红
审 判 员 吴建铭
审 判 员 赵 鹏
二〇一八年七月十六日
法官助理 王星戈
书 记 员 刘诗皓