广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16226号
上诉人（原审被告）李月来：男，住广州市番禺区。
委托代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍会芳，住湖南省安仁县。
委托代理人：李青峰，广东百高律师事务所律师。
原审第三人：广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司，住所地广州市番禺区。
负责人：范镜天，该司总经理。
委托代理人：林繁祺，广东百健律师事务所律师。
上诉人李月来因与被上诉人伍会芳，原审第三人广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司（以下简称远见公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法石民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李月来上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回伍会芳的全部诉讼请求。2、诉讼费用由伍会芳承担。事实与理由：一、原审法院查明的事实不清。1、原审法院没有查明李月来有合理的抗辩事实，也没有查明伍会芳有违约的事实。2、原审查明事实有误，并非伍会芳向李月来交付定金1万元，定金1万元是通过中介方领取的。3、伍会芳未按合同约定时间向李月来补交定金1万元，原审判决对伍会芳的违约事实不查明,也不在判决书中列明。二、原审法院违反法律规定追加第三人。首先远见公司对于本案不是有独立请求的第三人，因为本案是房屋买卖合同而非居间合同纠纷，远见公司在本案中没有独立的请求权。其次远见公司也不是无独立请求的第三人，因为本案的处理与远见公司无直接利害关系，即不管本案怎么处理都不影响或损害远见公司的利益或权益。三、原审法院认定错误，伍会芳未按合同约定时间向李月来补交定金1万元，不能认定伍会芳按合同约定交付了定金，因此李月来不存在合同约定的违约情形。另外，远见公司存在偏袒伍会芳一方的嫌疑。假设李月来有违约的话，那么违约金也过高，伍会芳损失仅仅是1万元的利息。
被上诉人伍会芳辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律恰当，请求维持原判。违约金不仅具有补偿性，也有惩罚性。
原审第三人远见公司述称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，远见公司作为中介方，在交易过程会对违约方发出违约通知，是正常的履行职责，不存在偏袒。
李月来向原审法院起诉请求：1、李月来立即向伍会芳返还已付定金￥10000元；2、李月来向伍会芳支付总房款10%的违约金￥205000元；以上合计￥215000元；3、李月来承担案件的诉讼费用。
原审法院查明的事实：位于广州市番禺区大石镇洛溪新城芳华花园洛涛居6幢之一601的房产（以下简称涉诉房产）为李月来所有。2015年7月10日，李月来（作为卖方）、伍会芳（作为买方）、远见公司（作为经纪方）签订房屋买卖合约（No.0010068），合同约定由李月来以205万元的价格将涉诉房产出售给伍会芳。关于定金的约定包括合同附件中E.涂销抵押后按揭付款第1条“【定金】【部分定金】：人民币壹万元整（￥10000.00元），买方应在签署本合约同时自行交付给卖方。”及合同第十三条第一项“经双方协商，买方应在2015年7月15日前补定金人民币壹万元（10000.00），其余定金叁万元（30000.00）在签订按揭当天支付。”，合同附件中E.涂销抵押后按揭付款5.（一）卖方自行赎契约定“（1）卖方收取定金后15日内自行向抵押银行办理提前还贷手续，（2）卖方同意由银行接受还贷申请之日起7日内一次性还清所欠银行贷款，在抵押银行出具还清贷款证明等资料后3日内到房管部门办理涂销抵押及归档手续。”合同第六条违约责任约定“1、本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本合约，并有权选择适用双倍返还约定定金数额的方式或者赔偿合约楼价的10%违约金的方式（1）一方拒绝按约定收取或支付定金、楼款的；（2）一方拒绝出售或购买该物业；（3）任何一方隐瞒或所提供的资料不真实/不完整/不合法/不准确等情形，从而导致本合约的目的不能实现；（4）在守约方、或有关政府部门、或银行等其他机构、或经纪方发出关于办理有关本次交易的相关手续的通知后五天，仍不履行合约之条款时；（5）违反资金托管协议及有关合约的其它补充协议的；（6）其它不履约或不完全履约之情形。”签订合同后，伍会芳向李月来交付定金1万元。2015年8月24日，远见公司向李月来发出履约催促函，催促李月来申请银行赎契并配合买家按揭，继续履行合同。2015年9月2日，远见公司向李月来发出关于再次催促履行《房屋买卖合约》的函，函件内容载明“《合约》签订后，您却反悔出售房屋，拒绝按约定为该房屋向银行申请办理提前还贷手续及配合伍会芳先生办理按揭手续，并且拒绝继续接收定金。虽经多次电话催告，但您仍未履行《合约》。为此，我司于2015年8月24日向您寄发了《履约催促函》，敦促您继续履行合约，但您超过合理期限仍未予理会。鉴于三方在《合约》中约定由您自行向抵押银行办理提前还贷手续及办理涂销抵押的期限早已届满，您无故拖延拒绝继续履行合同的行为已经构成违约。为维护各方合法权益，维护市场交易安全，现我司再次催促您须于收到本函之日起3日内自行为该房屋向银行申请办理提前还贷手续及配合伍会芳先生办理按揭手续，并联系我司及伍会芳先生处理接收定金，继续履行合约的有关事宜。”2015年9月2日，伍会芳和李月来在麦当劳协商涉案合同履行的问题，在协商过程中，李月来多次提及因家庭原因导致不愿意出售涉案房屋，并多次要求伍会芳到法院起诉处理该房屋买卖纠纷。李月来未按照合同约定办理提前还贷和涂销抵押等手续。2015年9月7日，伍会芳向李月来寄送合约解除告知书，邮件显示“拒收”被退回。在原审庭审过程中，双方当事人合意解除涉案合同。
原审法院认为：伍会芳与李月来签订的房屋买卖合约是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，合同条款对双方均有约束力，双方应依约定履行。伍会芳按照合同约定交付1万元定金，李月来未按合同约定办理提前还贷和涂销抵押等手续，并且广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉某园分公司两次向李月来发函催促履行合同，李月来仍未按合同约定履行相关义务，且根据双方协商的录音内容反映，李月来因家庭原因不愿意出售涉案房屋，故认定李月来存在合同约定的违约情形，违约情形包括合同违约责任中第（2）、（4）、（6）的情形。根据合同约定，守约方有权选择适用双倍返还约定定金数额的方式或赔偿合约楼价的10%违约金的方式。伍会芳主张李月来支付总房款10%的违约金，但伍会芳未举证证明李月来的违约行为给其造成的实际损失，结合本案事实，兼顾公平原则，原审法院酌情将违约金调整为总房款的5%，对伍会芳主张的超出部分，原审法院不予支持。另外，双方在庭审过程中合意解除合同，李月来应向伍会芳返还已经收取的定金，对伍会芳主张李月来返还已付定金1万元，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年5月25日作出判决：一、李月来在判决发生法律效力之日起七日内向伍会芳返还定金1万元；二、李月来在判决发生法律效力之日起七日内向伍会芳支付违约金102500元；三、驳回伍会芳的其余诉讼请求。案件受理费4526元，由伍会芳负担1976元，李月来负担2550元。
经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，伍会芳、李月来双方签订的房屋买卖合约系双方当事人自愿签订，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应依合同约定履行各自的义务。
关于导致房屋买卖合约无法履行的违约问题。李月来主张房屋买卖合约无法履行是由于伍会芳不按约定于2015年7月15日前支付定金10000元所致，但根据本案现有证据及远见公司的陈述，并非伍会芳不按约定支付定金，而是由于李月来的不配合导致未能支付，故对于李月来的上述主张，本院不予支持。在远见公司两次向李月来发函催促其履行合同情况下，李月来仍未按合同约定履行相关义务，原审法院认定李月来存在合同约定的违约情形并无不当。李月来认为远见公司存在偏袒伍会芳的情形，但并未举证予以证实，本院对此不予采信。
关于违约金是否过高的问题。首先，根据房屋买卖合约约定，伍会芳有权选择适用双倍返还定金或者楼价10%违约金追究李月来的违约责任，现伍会芳选择楼价10%违约金的方式并无不当；其次，原审法院已将违约金酌情调整为楼价的5%，在李月来没有充分证据证实违约金过分高于伍会芳损失的情况下，本院不宜再作调整。至于追加远见公司作为第三人的问题，远见公司是房屋买卖合约三方合同的一方当事人，作为中介方的当事人，其参与诉讼有利于查明案情，原审法院把远见公司列为第三人并无不当。
综上所述，李月来的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由李月来负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一六年十二月十九日
书记员 吴 桐