山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第255号
上诉人（原审被告）山东省济宁市恒兴金属结构有限公司。住所地：山东省济宁市任城区（开发区）王因镇驻地北600米。组织机构代码：73471949-5。
法定代表人杨兆然，该公司董事长。
委托代理人秦显进。
委托代理人刘国鹏。
被上诉人（原审原告）山东京博新能源控股发展有限公司。住所地：博兴县经济开发区。组织机构代码：67224654-8。
法定代表人马韵升，该公司董事长。
委托代理人时英，山东誉实律师事务所律师。
委托代理人张冬，山东誉实律师事务所律师。
上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司（以下简称恒兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博商初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒兴公司委托代理人秦显进、刘国鹏，被上诉人山东京博新能源控股发展有限公司（以下简称京博公司）委托代理人时英、张冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年12月3日，恒兴公司与京博公司签订合同编号为2012XNY-265的《山东京博新能源控股发展有限公司第一百六十一加油站工程施工合同》一份，约定由恒兴公司承建京博公司第一百六十一加油站罩棚柱、网架、维护结构的制作、安装，并负责提供罩棚的设计施工图纸。承包方式为包工包料。工期自2012年12月5日至2012年12月19日止。工程罩棚的总面积为320.76平方米，包干价285.60元／平方米。付款方式为工程施工完成竣工验收合格后付至该工程承包总价的95%，留5%的质保金，保修期内出现质量问题，乙方（恒兴公司）接到甲方（京博公司）通知48小时内赶到现场维修，否则，乙方支付人民币1000元／天的违约金给甲方。质保期一年，质保期自竣工验收合格之日起计算，工程质保期满乙方须提出复验书面申请，甲方人员验收，工程无质量问题，余款一次性结清。
涉案加油站罩棚于2013年1月建成并投入使用。恒兴公司施工完毕后，京博公司已支付工程价款82283.09元。
2013年8月7日，受大风影响，涉案罩棚发生倾覆、倒塌，造成在京博公司加油站加油的王喜龙、王蒙蒙受伤，贾建明车辆损坏及籍康康庄稼损毁。京博公司赔偿王喜龙、王蒙蒙损失21162.26元，赔偿贾建明损失18500元，赔偿籍康康损失2500元。
事故发生后，京博公司委托山东建大工程鉴定加固研究所对涉案罩棚（屋面网架）进行了检测、鉴定。经抽样检测，该建筑物屋面网架存在以下问题：1.约80%破坏为杆件与焊接球的连接焊缝开焊，连接焊缝破坏优先于杆件或焊球破坏，不能实现“焊缝与钢管等强”，不满足规范要求。2.网架支座处，上弦球与钢管柱间连接用钢管下端与钢管柱焊缝焊接质量较差，且局部未焊，上端与焊接球焊缝焊接质量较差，且局部融合未焊透；2轴支座处，钢管下端与钢管柱连接方式不合理，连接不牢固。3.部分焊接球球面上网架相连接杆件之间的缝隙较小，不满足《网架结构工程设计与施工规程》（JGJ7-91）中第4.3.4条“在确定空心球外径时，球面上网架相连接杆件之间的缝隙不宜小于10mm”的要求。依据《建筑结构荷载规范》（GB50009-2012）中有关要求，结合该建筑实际情况，对该建筑物屋面网架的承载力进行复核验算。经验算，该建筑物屋面网架部分杆件的应力比超限，超限杆件占杆件总数的最大值为38.54%，最大拉应力及压应力的应力比分别为3.85及-7.38。根据上述检测结果，该建筑物屋面网架垮塌的原因主要为以下两点：（1）网架承载力不足，不能满足安全使用要求；（2）施工质量不能达到规范要求，降低了结构构件承载力。
另查明，事故发生后京博公司于2013年8月8日向恒兴公司寄送维修函件，要求恒兴公司按照合同约定在接到函件后48小时内赶赴现场维修，恒兴公司未予书面回复，亦未派人赴现场维修。2013年8月27日，京博公司与山东华兴钢构有限公司签订施工合同，由山东华兴钢构有限公司重新制作并安装罩棚、维护结构，工程总造价190320.10元。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《山东京博新能源控股发展有限公司第一百六十一加油站工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律的约束力，当事人均应严格按照合同履行自己的义务。恒兴公司承建京博公司的罩棚在质量保证期内受大风影响发生倾覆、倒塌，京博公司委托山东建大工程鉴定加固研究所对涉案罩棚质量进行鉴定。经鉴定，涉案罩棚存在施工质量问题：网架承载力不足，不能满足安全使用要求，以及施工质量不能达到规范要求，降低了结构构件承载力。恒兴公司虽对鉴定报告持有异议，但并未在原审指定的期限内提出重新鉴定的书面申请。对京博公司提交的《鉴定报告》依法予以采信。恒兴公司辩称罩棚损坏系受15级大风不可抗力所致，并提交山东鲁网的一篇新闻报道以证实涉案罩棚垮塌的原因系受15级大风的不可抗力所致。原审认为恒兴公司提交的新闻报道并非相关职能部门出具，且该新闻报道未涉及涉案罩棚所处的具体位置，该新闻报道不具有证据的证明力，恒兴公司的抗辩依法不予采信。另，恒兴公司辩称京博公司私自对罩棚支柱进行住泥浆改造，影响了罩棚的摆动幅度。恒兴公司虽于庭后提交录音光盘一份，但其并未向原审法院申请延期举证，其提交的录音光盘未经法庭质证，该录音光盘的证据效力不予采信，对恒兴公司的抗辩依法不予支持。
涉案罩棚在建成投入使用不到一年的时间，受大风影响出现垮塌。经鉴定，主要原因系恒兴公司没有按照合同约定及国家相关标准对涉案罩棚进行建造；事发当日所刮大风系罩棚垮塌的次要原因。京博公司通知恒兴公司进行抢修未果的情况下，遂另行委托山东华兴钢构有限公司对加油站罩棚进行重新制作安装；并赔偿王喜龙、王蒙蒙、贾建明、籍康康因涉案罩棚垮塌导致的损失。京博公司因罩棚垮塌所致的损失系受罩棚存在的质量问题和大风影响两方面的因素所致，应由恒兴公司承担80%的责任，京博公司自行承担20%的责任。
根据庭审调查，涉案罩棚屋面网架已被大风全部吹离原位置约40米远处，在存在上述质量问题的情况下，只能重新制作安装。原告因此所受损失应当包括重新制作的费用以及赔偿案外人的人身、财产损失所支出的费用。恒兴公司应赔偿因其违约行为给京博公司造成的合理损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因京博公司另行委托其他单位对罩棚进行重新制作、安装，恒兴公司在与京博公司签订合同时，不可能预见到罩棚灭失后京博公司重新制作所支出的费用。双方签订的《山东京博新能源控股发展有限公司第一百六十一加油站工程施工合同》约定的工程总造价为92000元，工程实际造价为95122元。恒兴公司作为违约方在订立合同时预见到因其违约行为给守约方造成的合理损失以不超过约定的工程总造价为宜，且应扣除京博公司尚未按照约定付至合同总价95%的部分（82283.09元-95122元×95%＝8082.81元），恒兴公司在此基础上承担80%的赔偿责任。另，因恒兴公司的违约行为导致罩棚垮塌，罩棚垮塌过程中造成案外人王喜龙、王蒙蒙、贾建明、籍康康人身、财产损失，京博公司赔偿案外人王喜龙、王蒙蒙、贾建明、籍康康人身、财产损失所支出的费用，亦与恒兴公司的违约行为存在因果关系。故恒兴公司对京博公司为此支出的损失亦负有赔偿责任，考虑到事发当日大风因素，对京博公司的该项损失恒兴公司亦应承担80%的赔偿责任。京博公司超出上述原审法院酌定的合理损失部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告山东省济宁市恒兴金属结构有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东京博新能源控股发展有限公司各项103361.16元［（95122元-8082.81元）×80%＋（21162.26元＋18500元＋2500元）×80%］；二、驳回原告山东京博新能源控股发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6021元，财产保全费2145元，由原告山东京博新能源控股发展有限公司负担5485元，由被告山东省济宁市恒兴金属结构有限公司负担2682元。
宣判后，恒兴公司不服，上诉称，一审法院认定事实错误。1.京博公司未经我公司同意，私自对工程支柱进行注泥浆改造，严重影响了罩棚的摆动幅度，导致抗风能力大大减弱，对此，我公司提供了京博公司人员的录音证据足以证明，但原审法院对此没有审理是错误的。2.《鉴定报告》不能作为认定事实的根据。在开庭过程中，我公司对京博公司提供的《鉴定报告》提出了异议，并要求鉴定人员出庭作证，但一审法院对上诉人的诉讼权利不予理睬，直接认定该证据进行判决，明显是错误的。3.罩棚损坏是因风力过大等不可抗力导致，对此一审法院不予认定是错误的。一审法院适用法律错误。对于王喜龙、王蒙蒙、贾建明与籍康康的人身、财产损失，证据不足，不应认定，也不应由我公司承担责任。一审法院程序不合法。在一审开庭过程中，我公司对京博公司私自委托的《鉴定报告》提出了异议，且要求鉴定人员出庭作证，但一审法院不予理睬，程序不合法，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。请求二审法院撤销原审判决，判决我公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由京博公司负担。
被上诉人京博公司辩称，原审判决正确，应予以维持。恒兴公司称我公司私自对工程进行注泥浆改造是不符合事实的，根据双方所签施工合同第2条的约定，恒兴公司负责网架工程的制作和安装，我公司并未进行私自灌注泥浆改造。恒兴公司所提供的录音证据在一审庭审时并未出示，我公司对此一无所知，且其亦未向一审法院申请延期举证，该证据未经庭审质证，故一审法院对其录音证据不予采信是符合法律规定的。我公司提供的《鉴定报告》是真实有效的，可以作为认定事实的证据。恒兴公司对《鉴定报告》虽有异议，一审时法庭已当庭告知其可在指定的期限内提出重新鉴定的申请，但恒兴公司未及时行使该项权利，视为已放弃了对该证据的进一步质证，再提出要求鉴定人员出庭作证已无实际意义，一审判决对我公司提供的《鉴定报告》予以认定是完全正确的，程序上亦是合法的。恒兴公司所述罩棚损坏是由于15级大风影响，并将其损坏归于不可抗力的说法是错误的，事发当天，博兴县区域的加油站出现罩棚坍塌的事故也只有我公司一家，并未出现大范围同类的事故，因此，不符合不可抗力的情形，导致本案事故的主要原因就是恒兴公司施工质量不能达到规范要求，降低了结构构件的承载力。尽管大风因素没有达到不可抗力的程度，但是一审判决还是考虑了大风对本案事故的引发影响，判决我公司一方自担了20%的损失，已尊重了客观事实。恒兴公司主张原审违反法律程序无依据。我公司认为王喜龙、王蒙蒙、贾建明与籍康康的人身、财产损失不应认定，且其不应担责，在该事实上，一审判决的认定也是清楚的，适用法律准确，不存在法律适用错误的情形。上述四人的人身、财产损害与上诉人的合同违约行为存在因果关系，恒兴公司应当依法承担该项损失。
二审庭审中，恒兴公司提交电话通话录音材料一份，其称该份材料中谈话的双方为恒兴公司项目经理秦显进与京博公司负责本案工程的负责人闫渤海，用以证明：京博公司在本案工程的钢管柱中浇注混凝土，严重影响了罩棚的摆幅，改变了罩棚的受风设计，致使罩棚的抗风能力减小。经质证，京博公司对录音材料真实性提出异议，其称本案工程其公司的负责人为宫勇，其公司有职工名叫闫渤海但并不负责本案工程。庭后，京博公司职工闫渤海到庭接受法庭质询，其称并非涉案工程负责人，涉案工程的钢管柱为恒兴公司施工，有无浇注水泥其不清楚，录音资料中通话人非其本人。经本院释明，恒兴公司未在指定期间内提交闫渤海的基本信息。关于在钢柱中浇注水泥的情况，恒兴公司称其向京博公司提出异议，双方未形成书面意见，京博公司未理会其异议，其便继续施工。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于原审是否存在程序违法问题。恒兴公司在原审庭审中对京博公司单方委托山东建大工程鉴定加固研究所出具的鉴定报告提出异议，原审释明其可申请重新鉴定，但在限定的期间内恒兴公司并未提交重新鉴定申请，视为其对鉴定报告的认可。原审以鉴定报告作为定案依据并无不当。
关于罩棚倾覆、倒塌的原因。恒兴公司主张本案中罩棚倾覆、倒塌是因京博公司在钢管柱中浇注混凝土及风力过大所致。恒兴公司二审提交的录音资料，法庭对京博公司的职工闫渤海进行调查，其否认系通话录音中的当事人，恒兴公司在法庭限定的时间内未能提交证据证实通话录音中“闫渤海”的基本信息，本院无法对录音内容进行核实，故恒兴公司提交的该证据本院不予确认。本院认为，恒兴公司主张京博公司向钢管柱中浇注混凝土导致罩棚倾覆、倒塌，关于钢管柱中有无浇注水泥及浇注水泥与罩棚倾覆倒塌之间关联性，恒兴公司未能提交有效证据证实。故恒兴公司主张因京博公司向钢管柱中浇注混凝土是导致罩棚倾覆倒塌的原因证据不足。关于风力的影响，恒兴公司在本院限定的时间内未能提交证据证实涉案工程设计抵抗风力等级且原审法院已经对风力影响予以考虑，故恒兴公司该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2367元，由上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 代海霞
代理审判员 赵芳德
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 董学学