安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1723刑初116号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人徐某，男，汉族，初中文化，个体业主，户籍地安徽省池州市青阳县，现住安徽省铜陵市义安区。因涉嫌合同诈骗罪于2017年5月15日被青阳县公安局刑事拘留，同年5月27日经青阳县人民检察院批准，并由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人刘健，安徽青华律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2017）114号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派检察员刘胤南出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘健到庭参加诉讼。现已审理终结。
青阳县人民检察院指控：2015年10月8日，被告人徐某与朱某1、吴某2签订房屋买卖合同，约定将某某栋某某室以25万元价格出售给吴某2。同年10月24日，吴某2、朱某1支付购房款13万元人民币，后双方未能履行合同，徐某承诺于2015年11月20日退还购房款13万元，但到期未履行。2015年11月5日，徐某将某某栋某某室置换为某某栋某某室，并与李某2签订《房屋买卖合同》，将置换后的房屋以20万元出售给李某2，李某2支付购房款16万元，后陆续支付全部购房款。2016年4月，朱某1、吴某2将徐某起诉到青阳县人民法院，追讨13万元购房款。经调解，双方同意解除之前签订的房屋买卖合同，由徐某退还朱某1、吴某2购房款及利息损失共计17万元。徐某未能履行调解协议，朱某1、吴某2申请法院执行。2016年7月6日，徐某隐瞒某某栋某某室已经出售给李某2的事实，协议将该房屋作价17万元抵偿给吴某2。2016年8月27日，徐某隐瞒某某栋某某室已经出售给李某2，抵偿给朱某1、吴某2的事实，又与被害人李某1签订房屋买卖合同，将该房屋以23.5万元出售给李某1，李某1支付了全部房款，领取了房屋钥匙。后李某1外出务工，委托张某1看房。2016年11月，张某1发现某某栋某某室在装潢，遂找徐某索要购房款，徐某的妻子周某退还19万元，徐某退还1.5万元。
案发后，徐某亲属向李某1退还3万元，向朱某1退还2万元，向法院交付执行款153985元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被害人陈述，以及被告人徐某的供述与辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，构成合同诈骗罪，且属诈骗数额巨大。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪,辩称对起诉书指控赔偿吴某2的损失4万元计入诈骗数额不理解。其辩护人提出的辩护意见为：被告人在法院执行阶段与吴某2达成和解协议，约定将房屋抵偿给吴某2的行为不构成合同诈骗，因为即使该抵偿协议无法执行，仍不影响法院恢复执行原生效法律文书；被告人系初犯，且已通过亲属退出了全部违法所得，取得了被害人的谅解；建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：因青阳县城南扩，2010年9月，被告人徐某与青阳县土地和房屋征收管理办公室（以下简称征管办）签订房屋拆迁补偿安置协议书，协议补偿徐某母亲吴某1安置房某某栋某某室。后吴某1于2015年2月去世。
2015年10月8日，徐某与朱某1、吴某2签订房屋买卖合同，约定将某某栋某某室以25万元出售给吴某2，同年10月24日吴某2、朱某1支付购房款13万元，后因合同未能履行，徐某承诺于2015年11月20日退还购房款13万元，但到期未履行。
徐某得知李某2要买房子，欲将某某栋某某室出售给李某2，李某2看房后认为面积过大。2015年11月5日，双方一起到征管办，徐某与征管办重新签订房屋拆迁补偿安置协议书，将某某栋某某室，置换为某某栋某某室。当日，徐某与李某2签订房屋买卖合同，将某某栋某某室以20万元出售给李某2，李某2支付购房款16万元，后支付全部购房款。
2016年4月，吴某2为追讨13万元购房款将徐某起诉到青阳县人民法院。经法院主持调解，双方同意解除之前签订的房屋买卖合同，由徐某退还吴某2购房款13万元，并赔偿利息及其他损失4万元。徐某未能履行调解协议，吴某2申请法院执行。2016年7月6日，徐某隐瞒某某栋某某室已经出售给李某2的事实，协议将该房屋作价21万元，用于抵偿欠款。
2016年8月27日，徐某隐瞒某某栋某某室已经出售给李某2，抵偿给吴某2的事实，又与被害人李某1签订房屋买卖合同，将该房屋以23.5万元出售给李某1，李某1支付了全部房款，领取了房屋钥匙。后李某1外出务工，委托张某1看房。2016年11月，张某1发现某某栋某某室在装潢，遂找徐某索要购房款，徐某的妻子周某退还19万元，徐某退还1.5万元。
案发后，某某栋某某室由李某2装潢并使用；徐某亲属向李某1退还3万元，向朱某1、吴某2退还2万元，向法院交付执行款153985元。朱某1对徐某的行为表示谅解。
上述事实，由下列证据证明：
1、书证
（1）朱某1提供的房屋拆迁补偿安置协议书、房屋买卖合同、民事调解书、执行和解协议书、收条、借条、承诺书及收款收据、户口本复印件及死亡证明等书证。证明徐某与朱某1、吴某2房屋买卖的过程，以及房屋未能交付后，向徐某追讨房款的事实。
（2）李某2提供的房屋买卖合同、公证书及收款收据等书证。证明:徐某和李某2房屋买卖的交易过程。
（3）李某1提供的房屋买卖合同、收条、房屋拆迁补偿安置协议书、现金缴款单、交易凭证。证明:徐某和李某1房屋买卖的交易过程。
（4）张某2出具的收条。证明:张某2找到徐某、周某夫妇索要李某1支付的购房款23.5万元。周某退还19万元，徐某到青阳找李某2拿了购房尾款1.5万元。
（5）抓获经过、临时羁押回执。证明:被告人徐某因涉嫌合同诈骗被青阳县公安局上网追逃；2017年5月12日在铜陵被抓获归案。
（6）池州市人口信息查询记录。证实被告人徐某的自然人身份信息。
（7）收条、法院执行款物凭证、谅解书。证明:案件审理过程中，徐某亲属代为退出全部赃款。朱某1出具谅解书对徐某的行为谅解。
2、证人证言
（1）吴某1的证言。证明：徐某将某某栋某某室卖给朱某1，又将该房屋置换成某某栋某某室卖给李某2，在没有解除合同的情况下，又将该房屋卖给李某1的事实。
（2）李某2的证言。证明：徐某将某某栋某某室置换为某某栋某某室，并与其签订房屋买卖合同的经过。
（3）张某1的证言。证明：徐某与李某1房屋买卖的交易过程，以及发现徐某将房屋卖给他人后追讨购房款的过程。
（4）张某2的证言。证明:徐某与李某1买卖房屋的交易过程。
（5）周某的证言。证明：徐某因拆迁安置了两套房子，我看过徐某带回家的拆迁安置协议书，上面写的是2号楼605、606。徐天保的母亲是2014年去世的，去世之前在605里住。在2015年10月份左右，我听徐某讲青阳有个养猪的（朱某1）要买605的房子，好像是20多万，先付7万。后来徐某又讲那个养猪不要房子了，徐某把7万元还给那养猪的了。过了一段时间，具体是什么时间我不记得了，徐某讲他把605的房子换到502室。就在这段时间，徐某在青阳把502卖给另外一个人，姓李(李某2)，价格是20万元，并打电话让我到青阳，我、徐某和那个买房的人到青阳公证处公证，我在房屋买卖合同上签了名，在公证书收据上签了名，收据是我和徐某收卖房钱16万。在2016年，青阳有个养猪的找到我家，当时徐某不在家，那人讲徐某差他买房子的钱，他来要钱的。我讲徐某不是把钱还给你了？那人讲没有，还把法院判决的东西给我看了，我看到了是青阳法院的东西。后来我问徐某是怎么回事？徐某讲那钱他自己还，还叫我别管这事。青阳那个养猪的到我家去了好几次，但徐某都不在家。在2016年8、9月，徐某又讲把502室卖给张某2弟弟的一个人，价格是23.5万元，并讲卖了钱把前面买房子的16万还了。这次卖房子我没有到青阳，是张某2带房屋买卖合同和1.5万元定金到我家，我在合同上签了名字，后来徐某怎么交易的我就不清楚了。没过多长时问，徐某讲老李(李某2)不同意退钱，他要房子。我就对徐某讲那就还钱给别人。我自己筹款19万，一天晚上我和徐某喊张某2来拿钱，张某2写了一张收条，收到现金19万，在伍某那拿3万，还有在青阳那拿15000元，我还特意叫张某2写了“购房款23万5千已全部结清”。除了那次张某2交给我1.5万元定金外，我没有看到徐某的钱，徐某在外面差钱太多，可能是还债和他自己用了，这次还债还是我自己筹的钱，徐某一分钱没出。
3、被害人陈述
（1）朱某1、吴某2的陈述。证明:2015年10月8日徐某和朱某1、吴某2达成某某栋某某室的房屋买卖合同，交易价格25万元，同年10月24日徐某收到朱某1、吴某2的购房款13万元。但同年11月5日徐某到青阳县土地和房屋征收管理办公室，将已经协议卖给朱某1、吴某2的房屋置换为某某栋某某室，并与李某2再次达成房屋买卖合同，收取李某2502的购房款16万元。事后，吴某2将徐某诉至青阳县人民法院，达成调解协议，解除徐某与朱某1、吴某2的房屋买卖合同，徐某归还购房款及其他损失共计17万元，后朱某1多次索要未果，申请法院执行，徐某隐瞒502已经出售给李某2的事实，再次协议卖给朱某1，以此再次向朱某1借款1万元。
（2）李某1、唐某的陈述。证明：徐某隐瞒某某栋某某室房子已经卖给李某2的事实，又与李某1达成房屋买卖协议，获取购房款23.5万元，案发前徐某已经归还20.5万元。2017年5月31日偿还最后的3万元，已全部还清。
4、被告人的供述与辩解。证明：2015年10月将安置房某某栋某某室卖给朱某1及其女友吴某2，收取购房款13万元，2015年11月又欲将此房卖给李某2，因李某2嫌房屋面积过大，未与朱某1、吴某2解除购房合同的情况下，将房屋置换为某某栋某某室，将此房屋以20万元出售给李某2，收取购房款16万元。2016年8月又将此房屋以23.5万元出售给李某1。因某某栋某某室已经置换为某某栋某某室，导致徐某和朱某1、吴某2所签的购房合同无法履行，亦无钱归还，在法院执行阶段达成和解协议，徐某隐瞒某某栋某某室已经出售的事实，将该房屋以21万元抵偿给朱某1、吴某2，并以抵扣房款的名义又向朱某1借款1万元。在2016年8月，又通过张某2、张某1将某某幢某某室以23.5万元的价格卖给李某1。2016年9月22日，在拆迁办办好手续。李某1陆续支付了全部房款，拿了房子钥匙，出去打工去了。过了约两个月，张某1打电话给徐某，讲李某1的房子钥匙开不了门，徐某就讲门可能是别人换了锁，可以把钱还给李某1。后徐某筹了20.5万元给张某2，还差3万元。
以上证据，均经当庭举证、质证，查证属实，且相互印证，予以认定。
本院认为：被告人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒合同标的房屋已出卖给他人的事实，又与他人签订买卖合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人徐某到案后如实供述其全部犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚；积极退出全部赃款，取得被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。鉴于社区矫正机关向本院提出对被告人可适用社区矫正的意见，可对其宣告缓刑。关于辩护人提出徐某在法院执行阶段与吴某2达成和解协议，约定将房屋抵偿给吴某2的行为不构成合同诈骗的辩护意见，经查，徐某在与吴某2的房屋买卖合同未依法解除的情况下，将原合同标的置换，又与李某2签订房屋买卖合同，在收取李某2的购房款16万元后，未退还吴某2预付的13万元购房款，致吴某2提起诉讼，并依生效法律文书申请强制执行，在执行过程中，徐某再次隐瞒房屋已出售的事实，与吴某2达成和解协议，将房屋抵偿给吴某2，而此协议事实上无法得到履行，可以认定徐某对吴某2预付的购房款有非法占有的故意，构成合同诈骗。关于被告人提出与吴某2达成协议赔偿其损失4万元，尽管未履行，但不应计入犯罪数额的辩解，符合法律规定，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈智杰
人民陪审员 陈金兰
人民陪审员 黎 志
二〇一七年九月十二日
书 记 员 吴 川
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的。在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法。诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。