河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第292号
上诉人（原审被告）郑州振兴房地产营销策划有限公司。
法定代表人韩夏，经理。
委托代理人林森，男，该公司法务工作人员。
被上诉人（原审原告）顾延红，女，1967年8月9日出生，汉族。
上诉人郑州振兴房地产营销策划有限公司（以下简称振兴营销公司）因与被上诉人顾延红居间合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州振兴房地产营销策划有限公司的委托代理人林森，被上诉人顾延红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月27日，原告（甲方，亦即卖方）与被告（丙方，亦即居间方）、案外人杨扬（乙方，亦即买方）签订《房屋买卖合同》一份，内容约定有：1、甲方拥有位于管城回族区航海路28号院4号楼东2单元6-7层的房屋，房屋所有权证书号为0301057566，房屋建筑面积为201平方米，乙方自愿购买甲方上述房屋。2、甲乙双方经协商一致，同意房屋及其配套设施的总价款为1060000元。3、乙方应于合同签订时支付定金及佣金50000元（其中佣金10000元，余额作为丙方代甲方保管的定金）。甲方同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由丙方代为保管。4、付款方式为一次性付款：乙方应在立契过户的当日，向甲方付清全部房款，同时定金冲抵房款并转为物业交割保证金，仍暂由丙方保管。5、立契过户时间：甲、乙双方应在合同签订之日起90个工作日内，共同到房管局立契并办理房屋过户及相关手续（即合同第五条之内容）。6、甲方若违反合同第五条的约定，应双倍返还乙方交付的定金；乙方若违反合同第五条的约定，其无权要求返还定金。另外，合同第十二条“其他约定事项”项下内容第三项为：乙方于2014年3月5号之前支付给甲方捌拾万元整首付款，甲方将房产交于乙方装修，乙方于2014年6月5号之前将尾款贰拾陆万元整支付给甲方，甲方配合乙方完成过户手续。该十二条内容系手写，且注明“如果本条款的约定与其他条款的约定不一致，以本条款约定的内容为准”。合同签订后，买方杨扬未按约履行支付首付款等合同义务，导致房屋买卖交易未成。原告以买方违约为由要求被告交付定金未果，引起争诉。
另查明：庭审调查中，就合同履行的情况，原、被告均认可买方未按约定于2014年3月5日前支付首付款，原告称被告工作人员在3月20日左右告知其买方不再买房，被告亦表示确系买方放弃买房，系买方违约，致使合同未能履行；就定金及佣金支付的情况，被告称合同签订时其未实际收取定金及佣金，原告对此不予认可，并表示被告在3月20日左右告知其买方不再买房时，才另称定金未收取。
原审法院认为：涉案《房屋买卖合同》是当事人真实意思表示，合法有效。该合同内容涉及买卖双方与居间方三方的权利义务，实际上应系房屋买卖与居间的混合合同，而按照合同相关约定，被告在买卖双方的交易中有收取和保管定金、并在一方违约之下将定金给付守约方的义务，被告的该项义务是基于涉案《房屋买卖合同》而产生，其实质上是被告参与原告与买方的房屋交易中所应提供的居间服务，即应承担的居间义务，现原、被告就被告上述居间义务的履行产生纠纷，被告主体适格。
关于涉案合同的履行，庭审中，原、被告均认可买方未按约定履行合同义务并最终放弃买房，双方对买方构成违约并不存在事实上的争议，原审法院对此亦予确认，故原告有权依照合同约定及法律规定取得相关定金。
关于涉案定金，首先，合同对定金的数额、支付和保管有明确约定，并对买卖双方违约之下定金罚则的适用予以确定，对合同约定，无论买卖双方亦或居间方均应恪守；其次，定金支付对于担保合同履行、保障当事人权益而言关系重大，收取并保管定金应系被告一项重要权利和义务，买方如未能向被告支付定金，势必会损害原告利益，被告应及时告知原告，此系其就合同订立事项向原告负有的如实报告义务，但原告明确否认在得知买方放弃买房前知悉该情况；第三，被告作为专业房地产中介机构，撮合原告与买方签约、达成交易，原告基于对其专业素质的信赖而认为买方已支付定金符合常理，被告如确未实际收取定金，就此产生的不利后果亦系其违反中介机构操作规范及法定的、约定的义务所致，并不应由原告承受。综上考虑，原审法院认为，原告在买方违约之下主张适用定金罚则、要求被告交付定金40000元理由正当，原审法院予以支持，被告辩称意见不能成立，原审法院不予支持。被告与买方之间如形成纠纷，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十五条及相关法律之规定，判决如下：被告郑州振兴房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内向原告顾延红给付涉案购房定金40000元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告郑州振兴房地产营销策划有限公司负担。
上诉人振兴营销公司不服原审判决上诉称，一、第三人杨扬（合同中的买方）未参加诉讼，严重违反程序。本案中，买房是杨扬，卖方是被上诉人，居间人是上诉人。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第57条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当按照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。第三人杨扬未参加诉讼，在买方未参加的情况下既不能查清事实，也违背了法律的规定，程序上面严重不合法。二、没有证据证明第三人杨扬交纳定金，上诉人不存在给付被上诉人定金的义务，一审法院还存在适用法律错误。一审法院认为：“被告如确未实际收取定金，就此产生的不利后果亦系其违反中介机构操作规范及法定的、约定的义务所致，并不应由原告承受”，我们从一审法院的认为中可得知，没有证据能证明，第三人杨扬向上诉人交纳了定金。定金罚则使用的前提就是已经交纳了定金，如果没有交纳定金，是不能使用定金法则的，上诉人也就不存在向被上诉人给付的义务，只能追究上诉人的其他责任。《合同法》第四百二十五条：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据法律的规定，我们可以得知；居间人在故意隐瞒的情况下才承担损害赔偿责任，没有证据证明上诉人故意隐瞒了事实。同时，如果让上诉人承担损害赔偿责任，还需要被上诉人证明其损失的大小，否则，上诉人是不承担损害赔偿责任的。三、上诉人是居间方，不是本案适格的当事人，被上诉人起诉错误。请求：一、一审严重违反程序，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重新审理；二、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人顾延红答辩称，一审适用法律得当，判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案《房屋买卖合同》是当事人真实意思表示，合法有效。该合同内容涉及买卖双方与居间方三方的权利义务，实际上应系房屋买卖与居间的混合合同，而按照合同相关约定，振兴营销公司在买卖双方的交易中有收取和保管定金、并在一方违约之下将定金给付守约方的义务，振兴营销公司的该项义务是基于涉案《房屋买卖合同》而产生，其实质上是振兴营销公司参与顾延红与买方的房屋交易中所应提供的居间服务，即应承担的居间义务，现顾延红、振兴营销公司就振兴营销公司上述居间义务的履行产生纠纷，振兴营销公司主体适格。因此，振兴营销公司上诉称其是居间方不是本案适格的当事人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于涉案合同的履行，原审庭审中，顾延红、振兴营销公司均认可买方未按约定履行合同义务并最终放弃买房，双方对买方构成违约并不存在事实上的争议，原审法院对此亦予确认，故顾延红有权依照合同约定及法律规定取得相关定金。关于涉案定金，首先，由于涉案《房屋买卖合同》于2014年2月27日签订，该合同第三条3约定，乙方应于合同签订时支付定金及佣金50000元（其中佣金10000元，余额作为丙方代甲方保管的定金）。甲方同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由丙方代为保管。因此，该合同对定金的数额、支付和保管有明确约定，并对买卖双方违约之下定金罚则的适用予以确定，对合同的约定，无论买卖双方亦或居间方均应恪守；其次，定金支付对于担保合同履行、保障当事人权益而言关系重大，收取并保管定金应系振兴营销公司一项重要权利和义务，买方如未能向振兴营销公司支付定金，势必会损害顾延红利益，振兴营销公司应及时告知顾延红，此系其就合同订立事项向顾延红负有的如实报告义务，但顾延红明确否认在得知买方放弃买房前知悉该情况；第三，振兴营销公司作为专业房地产中介机构，撮合顾延红与买方签约、达成交易，顾延红基于对其专业素质的信赖而认为买方已支付定金符合常理，振兴营销公司如确未实际收取定金，就此产生的不利后果亦系其违反中介机构操作规范及法定的、约定的义务所致，并不应由顾延红承受。据此，原审法院认定顾延红在买方违约之下主张适用定金罚则、要求振兴营销公司交付定金40000元理由正当，原审法院予以支持并无不当。因此，振兴营销公司上诉称其不存在给付被上诉人定金的义务上诉理由，证据不足，本院不予支持。振兴营销公司与买方之间如形成纠纷，可另行处理。因此，振兴营销公司上诉主张第三人杨扬（合同中的买方）未参加诉讼违反程序的上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。综上，振兴营销公司的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人振兴营销公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二Ｏ一五年四二十二日
书记员 朱 迪