河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀07刑终231号
抗诉机关（原公诉机关）河北省怀来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭志墨，男，1995年11月15日出生于河北省赤城县，汉族，小学文化，农民，捕前住赤城县。2016年4月13日因涉嫌犯盗窃罪被怀来县公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。
原审被告人李天雨，男，1994年2月8日出生于河北省张家口市宣化区，汉族，小学文化，农民，捕前住张家口市宣化区。2016年3月10日因涉嫌犯盗窃罪被怀来县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
原审被告人靳强，男，1995年6月7日出生于河北省康保县，汉族，小学文化，农民，捕前住康保县邓油坊镇宋家营村**号。2016年3月10日因涉嫌犯盗窃罪被怀来县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
上列三名原审被告人现羁押于怀来县看守所。
河北省怀来县人民法院审理怀来县人民检察院指控原审被告人郭志墨、李天雨、靳强犯盗窃罪一案，于2016年9月12日作出（2016）冀0730刑初100号刑事判决。宣判后，怀来县人民检察院提出抗诉。原审被告人郭志墨提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院指派检察员王泽、李亮出庭履行职务，原审被告人郭志墨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年2月12日，被告人郭志墨、李天雨、靳强到张家口市赐儿山某，趁四周无人之机，用事先准备好的撬棍将寺内功德箱撬开，盗走现金3450元。破案后，赃款被挥霍未能提取。
2、2016年2月18日，被告人郭志墨、李天雨、靳强到赤城县灵霄观内，趁四周无人之机，用事先准备好的撬棍将观内功德箱撬开，盗窃现金人民币6000元。破案后，赃款被挥霍未能提取。
3、2016年2月22日，被告人郭志墨、李天雨、靳强到下花园区鸡鸣山景区，趁四周无人之机，用事先准备好的撬棍将观内功德箱撬开，盗窃现金人民币1000元。破案后，赃款被挥霍未能提取。
4、2016年2月25日，被告人郭志墨、李天雨、靳强到怀来县存瑞镇义合堡村菩提寺内，趁四周无人之机，盗走现金3300元，苹果笔记本电脑1台（经鉴定，价值人民币4000元）。破案后，赃款、赃物均未能提取。
5、2016年3月7日，被告人郭志墨、李天雨、靳强、王某2（另案处理）到石家庄正定县临济寺，趁四周无人之机，将寺内功德箱盗走，后从功德箱中盗走现金8400元。破案后，赃款被挥霍未能提取。
另查明，被告人靳强的父亲已于2016年4月18日向怀来县义合堡菩提寺进行了赔偿，被害人陈某1对被告人靳强予以谅解。
上述事实，有以下证据证实：1、受案登记表、案件来源：证实该案来源情况；2、被害人陈某1陈述：证实其系怀来县存瑞镇义合堡村菩提树主持，2016年2月25日其从外面办完事回到寺院。其发现东门有一条缝，其感觉不太对劲，就接着往里走。后发现正房的门被打开了，其进到屋里，发现笔记本电脑不见了，其卧室内挎包里的钱包也不见了。其又到寺院其他地方查看，发现西院客堂的念珠有大约20串也不见了。后其就报警了；3、同案犯王某2供述：证实其与郭志墨、靳强、李天雨是朋友关系。2016年3月7日，其和郭志墨、李天雨、靳强开车到石家庄正定县的一座寺庙，四人翻墙进入寺庙，把寺庙里的两个功德箱偷了，并把钱分了，其分得1800元。其还听郭志墨说过，郭志墨他们三人还曾去过张家口赐儿山的一个庙、赤城县白河附近的一个庙、赤城县云州乡的一个庙、下花园的一个庙、怀来县的一个庙等地盗窃过；4、证人徐某证言：证实其为下花园鸡鸣山景区经理，2016年2月22日下午，奶奶庙看庙的人给其打电话，说奶奶庙的功德箱被撬了。其让人上去看，发现沿途的财神庙、观音院也被撬了，具体被盗了多少钱不清楚；5、证人王某1证言：证实其现住正定县临济寺，2016年3月7日其起床去圆通殿，发现功德箱被盗了；6、证人赵某证言：证实其在张家口市云泉寺从事保卫工作，2016年2月13日早晨，严法师开殿门时发现有八九个大殿门锁都被撬了，里面的功德箱也被撬了，后来严法师向寺里保安王天福说了，王天福又给其打了电话，后其报警了；7、证人吉某1证言：证实其是赤城县灵霄观的负责人，2016年2月18日早上7时左右，看管灵霄观的道士给其打电话说“观里的殿门被撬了，你过来看看”。半小时后，其到了灵霄观，发现玉皇殿、慈航殿、文昌殿、财神殿的门锁被撬坏了，里面的功德箱被撬开了，后其就报案了；8、证人陈某2证言：证实其经营张家口宏雅汽车租赁有限公司，其公司的一辆白色大众捷达（冀Ｇ×××××）于2016年2月19日被一个赤城的男的（郭志墨）和一个叫靳强的男的租走了，协议写着是2016年2月19日到2月24日还车，但直到3月2日他们才还车；9、价格鉴定意见书：证实经怀来县价格认证中心鉴定被盗苹果牌笔记本电脑（型号：MacBookMC516CH/A）价值人民币4000元；10、现场勘验检查笔录、现场图及照片、提取痕迹物证登记表、辨认笔录及照片：证实侦查机关对案发现场进行勘验、检查的情况及被告人郭志墨、李天雨指认犯罪现场的情况；11、被告人郭志墨的供述：证实其与靳强、李天雨于2016年2月到3月期间，分别到张家口市赐儿山云泉寺、赤城县灵霄观、下花园区鸡鸣山景区、怀来县存瑞镇义合堡村菩提寺，趁四周无人之机，盗走现金、笔记本电脑等物品。2016年3月7日其从张家口租了一辆汽车，和王某2、靳强、李天雨到石家庄正定县临济寺，将寺内功德箱盗走，后从功德箱中盗走现金8400元的事实；12、被告人靳强、李天雨的供述：均证实上述事实；13、辨认笔录及照片：证实经三被告人分别辨认，该案的共同实施盗窃的为郭志墨、靳强、李天雨；14、怀来县公安局预审大队工作说明2份：证实该案中怀来县存瑞镇义合堡村菩提寺被盗念珠，因没有实物故未能进行作价鉴定。该案中被告人盗窃使用的铁棍，因在作案后被扔掉，故未能找到；15、到案经过：证实被告人靳强、李天雨于2016年3月9日被抓获归案。被告人郭志墨于2016年4月13日被抓获归案；16、收条、谅解书：证实被告人靳强的父亲已于2016年4月18日向怀来县义合堡菩提寺进行了赔偿，被害人陈某1对被告人靳强予以谅解。
原审法院认为，被告人郭志墨、李天雨、靳强，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值共计人民币26150元。数额较大，三被告人的行为均己构成盗窃罪。被告人郭志墨、李天雨、靳强多次盗窃，本应严惩。鉴于三被告人自愿认罪，悔罪态度较好，且被告人靳强已向被害人陈某1退赔，并取得了谅解，故对三被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，以被告人郭志墨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。以被告人李天雨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。以被告人靳强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
怀来县人民检察抗诉及出庭检察员提出，一审判决未认定被告人郭志墨具有立功的法定从轻情节，适用法律错误。
原审被告人郭志墨上诉提出，如实供述犯罪事实，供述公安机关未掌握同种盗窃事实，一审法院量刑重，其具有立功表现。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明被告人郭志墨、李天雨、靳强犯盗窃罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证予以确认，经本院审查后继续采用。
又查明，2016年3月9日郭志墨到案后，其供述了与同案犯李天雨、靳强犯盗窃罪的事实，并带领公安人员抓获同案犯李天雨、靳强。庭审中，检察员出示了怀来县公安局刑警大队关于郭志墨带领公安人员抓获同案犯的工作说明及郭志墨、李天雨、靳强的供述。上述证据经举证、质证，出庭检察员、上诉人均对此无异议，本院予以确认。
对于怀来县人民检察院抗诉与出庭检察员提出，一审判决未认定被告人郭志墨具有立功的表现，适用法律错误的意见，经查证属实，本院予以采纳。
对于郭志墨上诉提出供述公安机关未掌握同种盗窃事实，一审法院量刑重的理由，经查，郭志墨到案后，其供述了与同案犯靳强、李天雨犯盗窃罪的事实。郭志墨的供述系如实供述犯罪事实，且公安机关已掌握郭志墨、李天雨、靳强犯盗窃罪的事实。一审法院根据郭志墨犯盗窃罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元量刑并无不当，故郭志墨所提上诉理由本院不予支持。对于原审被告人郭志墨上诉还提出如实供述犯罪事实，其具有立功表现的理由，经查证属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人郭志墨，原审被告人李天雨、靳强，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值共计人民币26150元，数额较大，三被告人的行为均己构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。郭志墨协助公安机关抓获同案犯，属立功表现，可对其从轻处罚。抗诉机关与出庭检察员所提抗诉意见成立。
上诉人郭志墨所提部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持河北省怀来县人民法院（2016）冀0730刑初100号对被告人李天雨、靳强的刑事判决，即被告人李天雨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。被告人靳强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
二、撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730刑初100号对被告人郭志墨的刑事判决，即被告人郭志墨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人郭志墨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2017年12月12日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 立 君
审判员 李肖实代理审判员钟海山二0一六年十二月二十三日
书记员 赵 媛 媛