江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00741号
上诉人（原审原告）：毛林凤，女，汉族。
委托代理人（特别授权）：赵冬青、刘冬娇，江苏苏泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码79089759-5，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦2号楼12楼。
负责人：陈国水，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：刘鑫鑫。
被上诉人（原审被告）：刘正国，男，汉族。
上诉人毛林凤、安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安盛天平保险江苏分公司）因与被上诉人刘正国机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖民初字第0224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审查明，2013年5月24日10时35分，刘正国驾驶苏M×××××号小型轿车由北向东�转弯行至靖江市新洲路花园大酒店门前路段时，其车左侧与沿新洲路由东向西行驶的毛林凤驾驶的电动三轮车前部发生碰撞，造成毛林凤受伤，两车受损。经交警部门认定，刘正国承担事故的全部责任，毛林凤无责任。事故发生后，毛林凤至靖江市人民医院住院治疗，诊断为：左膝内外侧半月板损伤，左膝关节前交叉韧带挫伤，左膝关节腔和髌上囊积血，右大腿软组织伤，左膝关节退变等，于同年6月19日出院，共用去医疗费19166.14元（其中膳食费653.8元，刘正国垫付13000元）。
原审另查明，苏M×××××号小型轿车在安盛天平保险江苏分公司投保交强险和商业三者险（限额50万元，附加不计免赔），事故发生在保险期限内。
原审又查明，安盛天平保险江苏分公司原称天平汽车保险股份有限公司江苏分公司，于2014年2月28日更名为安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司。
审理过程中，经毛林凤申请，原审委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对毛林凤的伤残等进行鉴定，鉴定意见为：毛林凤因交通事故致左膝损伤左下肢功能障碍的伤残等级为十级，误工期为240天，营养期为60天，护理期为90天。
原审认为，公民的人身健康权受法律保护。刘正国驾驶小型轿车与骑电动三轮车的毛林凤发生交通事故并承担事故的全部责任，因其所驾车辆在安盛天平保险江苏分公司投保交强险和商业三者险，故毛林凤的损失应由安盛天平保险江苏分公司在交强险和商业三者险限额范围内承担赔偿责任。刘正国同意承担1000元非医保用药系其处分自己的民事权利，于法不悖，予以照准。
毛林凤的事故损失应依据其举证依法确定。毛林凤提交的鉴定意见书系审理过程中依照职权委托有权鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见书表述的内容系有权鉴定人员通过检查、检验并予以规范分析所得出的鉴定结论，可以作为定案依据。安盛天平保险江苏分公司仅依据不具有专业鉴定资质的内部医护人员或员工对毛林凤进行复勘的照片申请重新鉴定，无其他足够证据推翻毛林凤提供的鉴定意见书，对其重新鉴定的申请不予采纳。医疗费毛林凤提供了门诊病历、出院记录、医疗费发票、费用清单等证明，应予认可，伙食费予以扣除；营养费参照本地人均消费性支出标准酌情计算。护理费参照本地护工从事同等级别护理的标准计算。营养、护理期限根据鉴定意见确定；误工费，毛林凤仅提供了靖江市福余脚手架租赁站出具的误工证明，未提供工资表明细及该单位合法经营资格的相关证据，也未提供纳税凭证、劳动合同等证据予以佐证，真实性不能认定，对其主张误工费的请求不予支持；残疾赔偿金，安盛天平保险江苏分公司�刘正国对于按照城镇标准计算没有异议，予以支持；毛林凤因交通事故受伤致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，具体金额根据侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素确定；交通费结合毛林凤治疗及处理事故等因素酌情确定。综上，毛林凤因本起交通事故造成的损失为：医疗费18512.34元，住院伙食补助费414元，营养费1200元，护理费6300元，残疾赔偿金65076元，精神损害抚慰金3000元，交通费500元，合计95002.34元。上述损失由安盛天平保险江苏分公司在交强险限额内赔偿84876元，商业三者险限额内赔偿9126.34元，刘正国赔偿1000元。因事故发生后，刘正国垫付原告13000元，为避免讼累，其多垫付的部分由安盛天平保险江苏分公司直接返还。据此，原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六�、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，作出判决如下：原告毛林凤因本起事故造成的损失95002.34元，由被告安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿94002.34元，被告刘正国赔偿1000元（已履行）。被告安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔付原告毛林凤82002.34元，返还被告刘正国12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费860元，鉴定费1560元，合计2420元，由被告刘正国负担（此款原告已缴纳，被告刘正国在判决生效后10日内直接给付原告）。
宣判后，毛林凤、安盛天平保险江苏分公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人毛林凤上诉称：本起交通事故发生时，我年仅48岁，具有劳动能力，自2008年7月起在靖江市福余脚手架租赁站从事拖运货物的工作。因该单位是个体工商户，用工不正规，故没有签订书面劳动合同，平时以现金的方式发放工资。原审中我已提供证据证明每月工资约为3500元，原审没有支持我的误工损失是错误的。退一步讲，即使我提供的误工损失证据不充分，因我没有达到退休年龄，鉴定机构对误工期限也作了鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，也可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资来计算误工费。原审判决没有支持上诉人误工费的请求明显是认定事实错误，且违反相关规定，请求予以撤销，依法改判支持我的诉讼请求，或者裁定发回重审。
上诉人安盛天平保险江苏分公司上诉称：原审判决认定事实不清，驳回我公司重新鉴定的申请不合理。1、从我公司提供的毛林凤出院后生活中左腿弯曲的照片可以看出，毛林凤患侧膝关节弯曲度可达110°之多，活动度丧失比例为（150-110）／150=26.6%，乘以膝关节权重28%，一侧肢体功能丧失不超过7.4%，达不到十级伤残的10%以上，且毛林凤在鉴定中有明显的主观因素。2、我公司的调查人员虽然非专业鉴定人员，也不具备鉴定资质，但基本鉴定知识还是较丰富的。原审既没有将照片拿给鉴定人员参考、评估，也没有从鉴定的专业角度来说明照片不能显示毛林凤左腿弯曲度，就驳回我公司重新鉴定的申请与理不合，与法相悖。综上，原审判决认定事实不清，适用标准错误，判令我公司承担了毛林凤的额外损失，请求予以撤销，查明事实后依法改判。
针对上诉人毛林凤上诉所称事实、理由与请求，上诉人安盛�平保险江苏分公司当庭答辩称：毛林凤称每月工资3500元，应提供纳税证明。因毛林凤在原审中未能提供合法有效的证据证明其与单位存在合法的劳动关系，是单位员工，存在误工损失，我公司不应承担赔偿责任，毛林凤应承担举证不能的法律后果。
针对上诉人安盛天平保险江苏分公司上诉所称事实、理由与请求，上诉人毛林凤当庭答辩称：鉴定是根据相关程序合法进行的，对此原审判决也进行了说明，鉴定意见合情合理。鉴定机构的检查有一定的程序和方法，安盛天平保险江苏分公司所拍摄照片不是科学的检测方法，不足以证明其主张，其上诉理由没有法律依据。
被上诉人刘正国未有书面答辩意见，经传票传唤未到庭应诉。
本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、保险单、门诊病历、医疗费�票、费用明细、出院记录；鉴定意见书、交通费发票等证据予以证明，本院予以确认。经当事人确认，本案争议焦点为：一、案涉鉴定结论能否作为认定事实的依据。二、对毛林凤赔偿误工费的诉讼请求应否支持。
关于争议焦点一，本院认为，对毛林凤的伤残程度、误工、护理、营养进行司法鉴定系由毛林凤申请，原审法院委托具有鉴定资质的泰州市第二人民医院司法鉴定所进行的，鉴定程序符合规定。泰州市第二人民医院司法鉴定所根据靖江市人民医院住院病历记载、经查阅影像资料、检验发现毛林凤“左膝轻肿，关节间隙压痛明显，半月板挤研磨试验阳性，前后抽屉试验阳性，膝关节活动度检查（右／左）曲度：150°／80°”，分析认为毛林凤“左膝关节功能障碍，遗有左膝肿痛、功能障碍的创伤性炎症表现，经计算，左膝关节功能丧失46.7%，相当于左下肢功�丧失约13.1%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4、10、10、ì条之标准，上述损伤已达十级伤残”，该鉴定结论具有事实和法律依据。安盛天平保险江苏分公司虽在鉴定进行前派员对毛林凤伤情进行勘查，并拍摄照片，但因所派人员不具有专业技术资质，所拍摄的照片不能反映对毛林凤伤情勘查的科学合理性，故不足以说明泰州市第二人民医院司法鉴定所所作鉴定结论明显依据不足。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对安盛天平保险江苏分公司重新鉴定的申请不应准许。现安盛天平保险江苏分公司以相同事由上诉认为判决认定事实不清，适用法律错误不能成立，其上诉请求不应支持。
关于争议焦点二，本院认为，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案交通事故受害人毛林凤在交通事故发生前具有劳动能力，交通事故的发生势必造成其误工损失，原审以毛林凤未提供工资表明细、纳税凭证、劳动合同及单位合法经营资格的相关证据为由，对毛林凤赔偿误工费的诉讼请求不予支持不当，�予纠正。毛林凤的误工时间已经鉴定为240天，对于误工损失，因毛林凤诉讼中提供的证据既不足以证明其实际减少的收入，也不足以证明其最近三年从事的行业及平均收入状况，依照上述司法解释规定，可参照本地上一年度城镇私营单位在岗职工平均工资32069元计算其误工费，为21379.33元。该误工费由安盛天平保险江苏分公司在保险限额内予以赔偿。
综上，安盛天平保险江苏分公司提供的证据不足以证明案涉鉴定结论明显依据不足，案涉鉴定结论应作为认定本案事实的依据；原审对毛林凤赔偿误工费的诉讼请求不予支持不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖民初字�0224号民事判决诉讼费用负担部分；
二、撤销江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖民初字第0224号民事判决主文；
三、毛林凤因本起事故造成的损失116381.67元，由被告安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿115381.67元，由刘正国赔偿1000元（已履行）。安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司于判决送达后十日内赔付毛林凤103381.67元，返还刘正国12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费860元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司江苏分公司负担。（毛林凤预交二审案件受理费860元，本院予以退还）
本判决为终审判决。
审判长 周 卫 平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年八月二十七日
书记员 田�