江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋民初字第0141号
原告沈国建。
委托代理人张卫东（特别授权），如东县双甸镇法律服务所法律工作者。
被告如皋市白蒲镇人民政府，住所地：如皋市白蒲镇新蒲路63号。
法定代表人朱建军，镇长。
委托代理人吴兴乔（特别授权），江苏奔月律师事务所律师。
原告沈国建与被告如皋市白蒲镇人民政府（以下简称白蒲镇政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2015年2月3日立案受理后，依法先由代理审判员钟文独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈国建及其特别授权委托代理人张卫东，被告白蒲镇政府的特别授权委托代理人吴兴乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈国建诉称，2010年7月28日，我与被告（原林梓镇政府成立如皋市林梓镇镇区拆迁指挥部，现林梓镇已并入白蒲镇）签订了一份拆迁补偿安置协议，2010年11月30日签订拆迁安置房安置协议书，我实行产权调换的安置非居住用房房号为1号，位于梓振小区北侧临高阳路非居住用房，面积52.06㎡，而被告却远超过我的面积进行建设，并且对超出面积的价格未与我协商却自定价与我进行结算，我曾多次找被告进行理论未果，被告在解决同样我性质的拆迁户时不适用同一标准方法滥用职权，明显违规违纪，被告的行为造成我的损失巨大，至今应交付的房号为1号的非居住用房未交付。现请求判令：1、被告立即交付位于梓振小区北侧高阳路非居住用房1号，并赔偿我的损失从2012年1月22日始的每年18000元算至被告实际交付此1号房；2、诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，提交证据如下：
证据1，林梓镇镇区拆迁安置协议一份。证明当时选房的房号为1号，面积为52.06平米。
证据2，如皋市房屋拆迁安置补偿协议。证明房屋非居住用房是由房屋拆迁安置得来的。
证据3，林梓镇镇区改造工程拆迁货币安置补偿审批结算表。证明当时选房的房号为1号，房子来源是拆迁安置，在林梓镇政府预留拆迁安置购房款92196元。
证据4，拆迁货币补偿计算表。证明当时拆迁安置过程中的数据是如何结算的。
证据5，租房协议。证明拆迁安置房应该在2012年1月22日应该交付，原告因没有得到交付的房屋而造成的住房损失的依据。
证据6，林梓镇政府的承诺书。该证据是从同一期拆迁的赵军那里拿过来的，证明交房时间是在2012年1月22日。
证据7，原告的结算单。是被告向我方提供的。证明当时从上面记载的停业补助费可以看出交房时间；另外还说明沈国建尚有102952.2元，争议的主要的是原来和林梓镇签订的协议，沈国建选房面积是52.06平米，选房的时候在村委会都有图纸张贴的，并且是所有的拆迁户一起去的，当时图纸上面积为什么精确到小数点后两位，这个数字不是凭空得来的，是有经过双方确认的图纸，安置补偿协议是政府所有的拆迁户用的是政府事先提供的格式协议。
证据8，林梓镇镇政府关于签订安置保障房协议之前有个选房通知、选房办法。证明选房的面积、地点、材料全部在镇政府。
被告质证认为：
对证据1的三性无异议，但不能达到原告的证明目的，不能证明安置房的面积必然为52.06平米，根据该协议书其他事项第3条第1款的约定，具体竣工结算面积以有权部门测绘核实为准，现经有权部门测绘1号房的实际安置面积69.61平米。
对证据2的真实性、合法性无异议。
对证据3、4无异议。
对证据5，该租房协议是一份未成立的合同，没有约定租房的起始日期，没有约定交钱的日期，而且从形式上看，该租房协议并非在同一地点形成，乙方陈书年的签名真实性待考，不能达到原告的证明目的。
对证据6，该证据并无承诺对象的记载，也不能证明原告所要达到的证明目的，上面没有具体的日期记载。
对证据7，对该份结算单属实，但是不能证明原告想达到的证明目的，对于图纸变更问题在安置协议书上有明确的约定，具体竣工结算面积以有权部门测绘核实为准，所以图纸上所记载的面积发生变更不应当成为原告向被告主张安置房的理由。
对证据8，对序号单和选房通知书的真实性予以确认，对拆迁安置选房办法是一份没有印制公章的书面资料，代理人无法确认真实性，该组证据不能证明原告所要达到的证明目的。
被告白蒲镇政府辩称，原告的诉求没有事实依据，原告在请求被告履行安置协议书时应当对案涉房屋超出协议书面积部分给付相应的对价，同时由被告进行安置，但被告至今未向原告进行结算导致安置协议书未能如期履行，其责任不在被告。
被告为证明其主张，提供证据如下：
证据1，土地使用权证。证明南通海炜房地产开发有限公司取得土地使用权的时间是2012年10月25日，同时证明拆迁完毕时间与此一致。
证据2，商品房面积勘察报告。证明该地块房屋竣工时间在2014年8月以前。证明被告安置房时间并未拖延。
证据3，沈国建拆迁补偿明细。证明未取得本案房屋之前，沈国建尚有房款102952.2元在被告处，证明原告在取得上述房产的同时应向被告支付93583.8元。
原告质证认为：
对证据1，该证据与本案无关，提供的证据与被告认可的结算单应当补助42个月是矛盾的。
对证据2，我方认为与本案无关联性。
对证据3，该明细的真实性和我方向法庭提供的证据1基本一致，主要争议的是沈国建认可的是42个月，我们是要算到实际交付之日；我方认为选房的面积是按照安置协议上的内容，沈国建的选房面积是52.06平米，安置协议书上载明具体竣工结算面积以有权部门测绘核算为准，我方认为我方与林梓镇政府是平等的主体，结算面积是合同重要的组成部分，也直接关系到我方当事人的承受能力，如果说让有权部门来确认核实测算面积的话，侵犯了当事人的权利，测绘我方认为是有权部门测绘，但是核实的话应当是我方去核实认可。经被拆迁人选定确认后的安置房不得转让变更，加上我方有拆迁款在被告处，我们选定的房屋是一定要的，仅仅说是超过面积的价格发生争议，实际是被告单方行为导致需要法院判决。
经审理查明，2010年7月22日，如皋市原林梓镇人民政府发出承诺书一份，承诺书载明：“对林梓镇镇区国有土地临高阳路原市场地段营业用房及居住房拆迁安置，镇政府承诺如下：一、营业用房：对持有商业房屋产权证的营业用房，实行产权调换。对选择实行产权调换的被拆迁人，由拆迁人在主镇区新市场对面临高阳路南侧东西区域以1800元/㎡（拆迁合法面积部分）实行一层产权调换。营业用安置房顺序依交房顺序确定，每个产权户只能选择一个安置房序号的营业用房。营业用房在拆迁合法面积的基础上由小变大，面积增加不足10㎡的，在市场价6000元/㎡的基础上优惠10%；面积增加超过10㎡的，按市场价6000元/㎡计算。……。二、居住房：……。三、契税：……。四、交房时间在主镇区整个地块拆迁结束后约一年半。如超过时限交房，则政府将严格按照政策规定支付停业补助。”
2010年7月28日，原告与如皋市林梓镇镇区拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部）签订一份如皋市房屋拆迁补偿安置协议，该协议载明：“一、房屋拆迁情况，房屋性质（其中居住96.98㎡，居作非105.22㎡，营业51.22㎡）。二、拆迁补偿情况，3、区位基准价标准：居住350元/㎡，营业用房600元/㎡。5、乙方根据政策自愿实行过渡，甲方补贴自行过渡费自2010年7月28日始至2011年1月27日止，按被拆迁合法建筑面积每平方米每月5元临时安置补助费（过渡费），产权调换按规定执行。四、被告拆迁人如需拆迁人提供安置房源，可另行签订购房协议。拆迁人提供的房源价格须按皋政办发[2007]33号第三章第十四条标准执行等”。2010年8月23日，原告签订一份拆迁货币补偿计算表，载明合计补偿原告390902.70元。同日，原告签订一份拆迁货币安置补偿审批结算表。原告实付298706.70元。
2010年11月20日，原告与拆迁指挥部签订一份林梓镇镇区拆迁安置房安置协议书，协议书载明：“为保证林梓镇镇区被拆迁户的合法权益，林梓镇镇区拆迁指挥部决定，对实行产权调换的被拆迁户进行预订安置房。一、拆迁情况：被拆迁人：沈国建，拆迁号：1-20，应安置面积：156.44㎡，其中居住用房105.22㎡，非居住用房51.22㎡。二、安置情况：1、……。2、梓振小区北侧临高阳路非居住用房：房号1#，面积52.06㎡。三、其他事项：1、具体竣工结算面积以有权部门测绘核实为准，太阳能、维修基金等其它代扣费用，待签订正式购房合同时一并结算。2、经被拆迁人选定、确认后的安置房，不得转让、不得变更等。”
2012年10月25日，如皋市人民政府向南通海炜房地产开发有限公司颁发了案涉房屋所在宗地的国有土地使用权属证书。2014年8月26日，经如皋市勘测院勘测，案涉房屋的测绘面积为69.61㎡。2014年10月17日，被告向原告发出通知，要求原告在2014年10月20日前到林梓社区办公室与交房工作组进行核对结账、办理相关交房手续等。不久后，被告又通知原告进行结算等。并附有结算单一份，结算单载明：“沈国建合法面积51.22平方，其中一层营业用房51.22平方，交房时间2010年7月28日，应补停业费42个月，营业用房停业补助金额10756.2元、原协议价390902.7元，合计补助401658.9元；该户已付现金298706.7元，余款102952.2元。选房面积69.61平方，计算营业用房金额：51.22*1800=92196元，超10*5400=54000元，超8.39*6000=50340，房款合计196536元。搬迁户需找款=102952.2-196536=-93583.8元。”但原告至今未至被告处就案涉房屋办理结算和签订正式合同。
另查明，2007年2月16日，如皋市人民政府办公室颁发皋政办发[2007]33号市政府办公室转发市建设局物价局国土局关于如皋市房屋拆迁补偿价评估技术规范及补助费标准指导意见的通知，关于如皋市房屋拆迁补偿价评估技术规范及补助费标准指导意见表五规定，如城地区以外的镇营业用房区位基准价为350-600元/㎡；第三章第十四条规定，产权调换安置房（普通商品房）的指导价：……；（2）营业用房框架结构的安置价为同区位基准价的3倍，砖混结构安置价为同区位基准价的2.5倍。超过拆一还一面积部分以上10平方米以内在市场价基础上优惠10%；……。
2015年1月29日，原告诉来本院，要求判如所请。审理中，原告明确案涉房屋坐落于阳光小区北向由东向西第一间商铺；原告陈述根据最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释，商品房的面积误差为3%，超过3%的面积应该由被告直接送给原告，原告无需支付款项。被告陈述原告陈述的3%的司法解释不适用安置协议书，该协议书的目的是约定安置房，并非正式购房合同；拆迁指挥部系如皋市原林梓镇人民政府设立，被告同意拆迁指挥部的权利义务由被告承受。
以上事实，有当事人陈述，承诺书，如皋市房屋拆迁补偿安置协议，拆迁货币补偿计算表，拆迁货币安置补偿审批结算表，拆迁安置房安置协议书，通知，土地使用权证，商品房面积勘测报告，结算表以及皋政办发[2007]33号文件等证据在卷佐证。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与拆迁指挥部签订的拆迁安置房安置协议书系双方真实意思表示，符合法律规定，应予确认。被告认可拆迁指挥部在本案中的权利义务由被告承受，故原告向被告主张相应权利，本院予以确认。该协议中约定了“具体竣工结算面积以有权部门测绘核实为准，太阳能、维修基金等其它代扣费用，待签订正式购房合同时一并结算”，虽然协议中约定了拆迁指挥部对原告的安置情况为梓振小区北侧临高阳路非居住用房（现为阳光小区）1号房、面积为52.06平方米，但该协议系拆迁安置房安置协议，从合同约定的内容看，该协议仅是双方就安置房屋的意向性意见，并非正式的购房合同，双方至今也未签订正式的购房合同，协议中约定了房屋面积以测绘核实为准，现如皋市勘测院已对案涉房屋进行了实测，面积为69.61平方米，故原告与拆迁指挥部之间就原告选定的安置房应以实测的面积69.61平方米进行结算。根据双方签订的如皋市房屋拆迁补偿安置协议第四条的约定，原告拆迁的非居住用房面积为51.22平方米，所选房屋实测面积为69.61平房米，依照皋政办发[2007]33号文件第十四条的标准，参照如皋市原林梓镇人民政府出具的承诺书和同地段同类型房屋的市场行情，故原告所选阳光小区1号商铺的总价款应为196536元【计算方式为：51.22㎡（拆迁应安置非居住用房合法面积）×1800元/㎡（同区位基准价600元/㎡的3倍）+10㎡×5400元/㎡（在拆迁合法面积基础上增加10㎡以内的，在市场价6000元/㎡基础上优惠10%）+8.39㎡×6000元/㎡（面积增加超过10㎡的，按照市场价6000元/㎡计算）】，原告尚有购房预留款102652.20元在被告处，即原告尚有购房款93883.80元未支付。原告诉称应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，购房人无需支付对于交付的超过选定房屋面积3%以外的房款，于本案中依据不足，本院不予采纳。
对于原告要求被告交付房屋的问题，因原告与拆迁指挥部签订的拆迁安置房安置协议书中未约定交付时间，也未约定购房款的结算时间，双方亦未签订正式的购房合同，故双方就购房款的结算或者给付时间系约定不明确，且被告曾两次通知原告进行结算、办理交房手续，但原告均未办理，根据双方签订的合同的性质、目的和交易习惯，案涉房屋系商品房，商品房买卖关系多适用预售方式，也大多以先交付购房款而后交付房屋的方式履行合同，现原告未补足购房款，被告抗辩在原告补足购房款后即办理房屋交付手续，现原告未补足购房款，不能交付房屋，属于行使先履行抗辩权，应予支持。即使按照如皋市原林梓镇人民政府于2010年7月22日出具的承诺书载明的“交房时间在主镇区整个地块拆迁结束后约一年半”，而开发案涉房屋所占土地的南通海炜房地产开发有限公司于2012年10月25日方取得案涉房屋所占土地的土地使用权属证书，故应以南通海炜房地产开发有限公司取得案涉房屋所占土地的土地使用权属证书为“整个地块拆迁结束”时点，如此计算约一年半的时间应为2014年5月份左右，被告于2014年10月份通知原告核对结账、办理相关交房手续，并不存在明显不当，但原告至今未至被告处办理相关结账、交房手续，也未将房款差价补足。故原告要求交付房屋、赔偿损失，依据不足，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条之规定，判决如下：
驳回原告沈国建的诉讼请求。
案件受理费2100元，由原告沈国建负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）预交上诉案件受理费2100元。
审 判 长 姚建华
代理审判员 钟 文
人民陪审员 魏 林
二〇一五年七月十七日
见习书记员 尹天伟