广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2319号
上诉人（原审被告）:杨伯全，女，1935年5月21日出生，汉族，住茂名市茂南区，
委托诉讼代理人:吴文湫（上诉人杨伯全的儿子），男，1971年9月21日出生，汉族，住茂名市茂南区，
委托诉讼代理人:赖培强，男，1958年11月15日出生，汉族，住茂名市荔红直二巷*号***房，由茂名市茂南区镇
盛镇乌石村民委员会推荐，公民身份号码:4409021958********。
被上诉人（原审原告）:何亚九，男，1966年3月19日出生，汉族，住茂名市茂南区，
委托诉讼代理人:杨木欣，广东华创律师事务所律师。
上诉人杨伯全因与被上诉人何亚九土地承包经营权纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杨伯全上诉请求：依法撤销2017年6月7日茂南区人民法院作出的《民事判决书》[(2016)粤0902民初3582号]，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人已依法取得涉案土地承包经营权证，不存在返还土地给被上诉人何亚九的问题。2013年3月20日茂南区人民政府依法作出了《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府决字[2013]1号），内容是：“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：你组提交撤销何亚九土地承包合同编号053XX号土地承包经营权证，附有村委会、镇政府的意见。现经区农林畜牧和水务局派员调查了解取证，认为乌石村委会巷口村一组在1983年实行责任田承包时，分给杨伯全户屋头坡顶0.25亩、屋头坡张塘耳边0.2亩旱地，有全体村民签名证实，这些土地从1983年分田至今没有调整过。2005年，全区发放土地承包经营权证，村组在没有通知杨伯全户的情况下，把杨伯全户0.45亩旱地登记在何亚九户上，何亚九领取了土地承包合同编号053XX号的土地承包经营权证，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。为了维护村民的合法权益，本府决定撤销何亚九土地承包合同编号053XX号的土地承包经营权证，自发文之日起宣布该证作废。”被上诉人对此《决定》既没有申请行政复议，也没有进行行政诉讼。在这样的情况下，上诉人与乌石巷口一组于2013年4月7日签订了《土地承包经营合同书》，把涉案土地作为责任田承包给上诉人，期限从1998年12月31日至2027年12月31日止。同日茂南区人民政府根据《农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”和《农村土地承包经营权证管理办法》第四条“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。”的规定给上诉人颁发了补字2号《农村土地承包经营权证》，以法律的形式确认了涉案土地的承包经营权属于上诉人。同时，茂南区人民政府已为被上诉人颁发了补字1号《农村土地承包经营权证》，确认了另外5块土地承包经营权属被上诉人。乌石巷口一组在上诉人领到涉案土地《农村土地承包经营权证》后将涉案土地交给上诉人经营使用。目前，涉案土地的承包经营权属上诉人已非常清楚。根据《农村土地承包经营权证》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”的规定，茂南区政府给上诉人颁发的《农村土地承包经营权证》是受法律保护的，广东省高级人民法院对以上事实已在生效的（2015）粤高法民申字第2518号《民事裁定书》中给予了认定。在这样的情况下，茂南区法院作出（2016）粤0902民初3582号《民事判决书》，判决上诉人退回涉案土地给被上诉人是没有法律依据和事实依据的。确定农村土地承包经营权的职权在县级以上人民政府而不在法院，该判决有超越行使县级以上人民政府职权之嫌。二、茂南府函[2013]32号《通知》不能对抗2017年4月7日茂南区政府颁发的补字2号《农村土地承包经营权证》的效力。2013年5月21日，茂南区政府发出茂南函[2013]32号《通知》，内容为：“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：经研究，本府决定：撤销茂南府决字[2013]1号《关于撤销镇盛镇乌石村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》。本通知自送达之日起生效。”这里首先声明，上诉人到目前为止都没有收到此《通知》。其次，此《通知》只是一份通知不是行政决定，没有什么法律约束力。再次，此《通知》是在2013年4月7日巷口一组依法将涉案土地承包给上诉人、茂南区政府依法将涉案土地颁发了《农村土地承包经营权证》给上诉人、上诉人已依法取得涉案土地承包经营权和涉案土地使用权已清楚的情况下发出的，茂南区政府发这样的《通知》是没有任何实际的法律意义，并不能对抗已经生效的2013年4月7日茂南区政府给上诉人颁发涉案土地《农村土地承包经营权证》的行政行为。这是两个不同的法律关系。茂南区政府发出的《通知》只有在涉案土地还没有被承包出去，没有新的承包者的情况下才会产生法律后果。三、茂南区农林畜牧局和水务局发出的《通知》和农业局的《说明》是无效的，对上诉人没有法律约束力。2013年8月32日茂南区农村畜牧局和水务局发出《通知》，内容为：“镇盛镇乌石村委会巷口一组、杨伯全、何亚九：根据2013年5月21日茂南高函[2013]32号决定撤销茂南府决字[2013]1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》。因此，我局于2013年4月7日补发给你们的土地经营权证作废，本通知自送达之日起生效。”2015年7月10日，茂名市茂南区农业局作出《说明》，内容为“2013年4月7日镇盛镇乌石巷口一组同杨伯全补签的土地承包经营权合同书，是根据茂南区人民政府《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府[2013]1号）而补签的。因2013年8月23日撤销补办给杨伯全的土地承包经营权证时，忘记撤销其补签的土地承包经营合同书，所以上述补签的土地承包经营合同书无效。特此说明。”首先声明，上诉人到目前为止，都没有收到以上《通知》和《说明》。其次，根据《农村土地承包经营权证管理办法》第八条第（四）项“县级以上人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证”和第十条“农村土地承包经营权证簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理”的规定，上诉人持有的补字2号《农村土地承包经营权证》是由茂南区人民政府依法颁发的。“《农村土地承包经营权证》是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”茂南区农林畜牧局和水务局及农业局是该区农村农业行政管理主管部门，均无权宣布上诉人持有的补字2号《农村土地承包经营权证》作废，其行为属越权无效的行政行为，对上诉人根本就没有法律约束力。同时，上诉人与巷口一组签订的《农村土地承包经营合同书》是双方的民事法律行为，茂南区农业局无权宣布无效。四、（2016）粤0902民初3582号《民事判决书》违反了已经生效的广东省高级人民法院《民事裁定书》[(2015)粤高法民申字第2518号]的事实认定和裁定结果。被上诉人不服茂名市中级人民法院（2014）茂中法民一终字第143号《民事判决》，向广东省高级人民法院提出申诉，2015年4月20日广东省高级人民法院作出（2015）高法民申字第2518号《民事裁定书》。该《民事裁定书》认定“茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方分别与承包方何亚九、杨伯全签订编号为053XX号的《土地承包经营权合同书》和编号为茂南承包（补）字2号《土地承包经营合同书》，将本案诉争的位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口一组屋头坡0.25亩土地的承包经营权先后发包给何亚九、杨伯全，而杨伯全与茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社签订《土地承包经营合同书》时，何亚九涉案土地的土地承包经营权证已经被茂名市茂南区人民政府撤销，即在杨伯全签订土地承包经营权合同书时，没有证据表明涉案土地有其他的合法承包人。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条‘发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据’的规定，二审判决关于杨伯全与茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社签订了《土地承包经营合同书》自2013年4月7日起生效，杨伯全据此生效承包合同在自己承包的土地上从事生产经营活动并不对何亚九构成侵权等认定结论并无不当，不存在适用法律错误的情形。至于何亚九是否因相关部门的行为造成其损失的问题，这与本案并非同一法律关系，本院在本案中不予审理，何亚九可另觅其他途径解决。”由此可见，生效的广东省高级人民法院《民事裁定书》对茂南函[2013]32号和水务局的《通知》和农业局的《说明》的有效性根本就不予认定。（2016）粤0902民初3582号《民事判决书》的事实认定及判决结果是与生效的（2015）粤高法民申字第2518号《民事裁定书》的事实认定和裁定结果相悖的。五、上诉人作为一审被告，其被告主体不适格，本案属于承包经营权纠纷案件，涉案土地承包经营权证是政府发的，杨伯全不能作为被告，原因是上诉人与被上诉人没有土地承包事实存在，不构成承包合同的事实关系，不符合《合同法》的相关法律规定。综上所述，上诉人依法持有茂南区人民政府颁发的涉案土地《农村土地承包经营权证》，在自己承包的土地进行经营活动，不对被上诉人何亚九造成侵权。因此，茂南区法院作出的（2016）粤0902民初3582号《民事判决书》认定事实部分错误，判决结果错误，请中级人民法院依法撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求，予以维护上诉人的合法权益。
被上诉人何亚九辩称：一、上诉人认为已依法取得涉案土地的承包经营权证，该主张不是事实，根据原审证据证实，被上诉方何亚九持有涉案土地承包合同的签订时间和取得经营权证的时间均比上诉方要早，且上诉方后来取得的经营权证已被发证机关通知说明无效。另外，上诉方在2013年至今的开庭过程中，知道其经营权证被作废后，至今没有提出过行政诉讼，因此其经营权证作废已是事实，所以对方没有依法取得经营权证。二、对方认为该经营权证的发证机关茂南区府发出的通知不能对抗经营权证的效力，该主张没有法律依据，逻辑也存在问题。首先，发证机关对自己的发证行为具有最终的解释权；其次，发证机关就发证问题发出的通知是对其发证行为的一种解释，不存在效力对抗的问题，涉案的发证机关的通知能证明本案中有关证据的事实，该通知证明的事实是对方的经营权证已是无效；最后，上诉方如认为发证机关的通知行为无效，应另行提起行政诉讼，不能将其作为对抗被上诉人的理由。三、上诉方认为茂南区农林局和水务局的通知是无效的，该主张是没有法律依据的，该通知和说明是作为政府主管部门作出的，不存在生效日期的问题，一经作出便具有行政行为，上诉方不能改变该行政行为是否有效，且上诉人对通知和说明等行政行为，在与被上诉方发生纠纷过程中，已知悉本通知是行政行为，再主张提出没有收到通知，是没有事实依据的。四、上诉方认为一审判决书违反了省高院的有关裁定与事实不符，我方认为对方错误解读了原审判决和省高院的裁定，省高院认定的上诉方在取得承包合同书后对涉案土地不构成侵权，但不构成侵权不代表上诉方已合法取得承包经营权，而本案一审是就上诉方与被上诉方谁取得合法承包经营权的问题进行裁决，与省高院的事实主张没有冲突。五、上诉方认为杨伯全作为被告主体不成立，该主张缺乏理据，理由是村集体将上诉人已经取得承包经营权的涉案土地另行发包给杨伯全，该行为是一种重复发包行为，杨伯全申请对涉案土地要求签订承包合同以及申请土地承包经营权证，该行为是与村集体共同参与的，因此将杨伯全与村集体作为共同被告是符合法律依据的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉方的请求。
何亚九向一审法院起诉请求：1.确认被告之间就位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地签订的《土地承包经营合同书》无效；2.判令被告连带承担对原告位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡顶旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地的土地使用权停止侵害、恢复原状、返还土地并赔偿损失12000元的责任；3.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明：原告何亚九和被告杨伯全均是茂名市茂南区镇盛镇乌石村民委员会巷口村一组村民。2005年3月8日，乌石村巷口一经济合作社作为发包方与作为承包方的何亚九签订编号为053XX号的土地承包经营合同书，约定：1.承包方向发包方承包责任地面积共2.33亩，其中水田1.98亩，旱坡地0.45亩；2.承包期限从1998年12月31日起至2027年12月31日止；3.本合同一经签订，即发生法律效力，双方必须严格遵守；4.本合同一式三份，发包方、承包方和鉴证机关各一份。乌石村巷口一经济合作社在上述合同的“发包方（盖章）”栏上加盖了公章并由其法定代表人吴春镇签名确认，原告在上述合同的“承包方（签名）”栏上签名确认。鉴证机关茂名市茂南区镇盛镇人民政府在上述合同尾部“合同鉴证机关意见：发包方与承包方签订的土地承包经营合同，内容合法，双方代表人身份、签名盖章均属实，予以鉴证。”的内容上加盖了公章并由经办人签名确认。2005年3月8日，茂名市茂南区人民政府向原告颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。该证载明的承包期限为1998年12月31日至2027年12月31日止，承包土地用途为耕作，承包方土地承包经营权共有人情况为何亚九、李桂兰、何青华、何加源、何龙源，承包地总面积为2.33亩，承包地块总数为7块，其中屋头坡顶0.25亩，地类为旱，四至为东至金福、南至文伟、西至锡石尾、北至亚九，屋头坡张塘耳边0.2亩，地类为旱，四至为东至日孚，南至九虾，西至亚红，北至水兴。
2013年3月20日，茂名市茂南区人民政府作出《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府决字［2013］1号），内容为“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：你组提交撤销何亚九土地承包合同编号053XX号土地承包经营权证，附有村委会、镇政府的意见。现经区农林畜牧和水务局派员调查了解取证，认为乌石村委会巷口村一组在1983年实行责任田承包时，分给杨伯全户屋头坡顶0.25亩、屋头坡张塘耳边0.2亩旱地，有全体村民签名证实。这些土地从1983年分田至今没有调整过。2005年，全区发放土地承包经营权证，村组在没有通知杨伯全户的情况下，把杨伯全户0.45亩旱地登记在何亚九户上，何亚九领取了土地承包合同编号053XX号的土地承包经营权证，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。为了维护村民的合法权益，本府决定撤销何亚九土地承包合同编号053XX号的土地承包经营权证，自发文之日起宣布该证作废。”何亚九不服上述决定，向有关部门申请解决。
2013年4月7日，乌石村巷口一经济合作社作为发包方与作为承包方的杨伯全签订编号为补字2号的补签土地承包经营合同书，约定：1.承包方向发包方承包责任地面积共0.45亩；2.承包期限从1998年12月31日起至2027年12月31日止；3.本合同一经签订，即发生法律效力，双方必须严格遵守；4.本合同一式三份，发包方、承包方和鉴证机关各一份。乌石村巷口一经济合作社在上述合同的“发包方（盖章）”栏上加盖了公章并由其法定代表人吴日明签名确认，被告杨伯全在上述合同的“承包方（签名）”栏上签名确认。鉴证机关茂名市茂南区农村土地承包纠纷调解仲裁委员会办公室在上述合同尾部“合同鉴证机关意见：发包方与承包方签订的土地承包经营合同，内容合法，双方代表人身份、签名盖章均属实，予以鉴证。”的内容上加盖了公章并由经办人丁管洪签名确认。茂名市茂南区人民政府向被告颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。该证载明的承包期限为1998年12月31日至2027年12月31日止，承包土地用途为耕作，承包方土地承包经营权共有人情况为杨伯全，承包地总面积为0.45亩，承包地块总数为2块，其中屋头坡顶0.25亩，地类为旱，四至为东至金福、南至文伟、西至锡石尾、北至亚九，屋头坡张塘耳边0.2亩，地类为旱，四至为东至日孚，南至九虾，西至亚红，北至水兴。
2013年5月21日，茂名市茂南区人民政府发出茂南府函〔2013〕32号《通知》，内容为“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：经研究，本府决定：撤销茂南府决字［2013］1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》。本通知自送达之日起生效。”
2013年8月23日，茂名市茂南区农林畜牧和水务局发出《通知》，内容为“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、杨伯全、何亚九：根据2013年5月21日茂南府函［2013］32号决定撤销茂南府决字［2013］1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》。因此，我局于2013年4月7日补发给你们的土地承包经营权证作废，何亚九编号053XX号土地承包经营权证有效。本通知自送达之日起生效。”
2015年7月10日，茂名市茂南区农业局作出《说明》，内容为“2013年4月7日镇盛镇乌石巷口一组同杨伯全补签的土地承包经营合同书，是根据茂南区人民政府《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府［2013］1号）而补签的。因2013年8月23日撤销补办给杨伯全的土地承包经营权证时，忘记撤销其补签的土地承包经营合同书，所以上述补签的土地承包经营合同书无效。特此说明。”
另查明：根据一审法院2017年5月17日的现场勘验，涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地现暂无人耕种，其中屋头坡顶0.25亩土地内有案外人吴文湫在2009年间堆放的砖块。
庭审中，原告主张其第二项诉讼请求中的12000元的计算依据为参照生产稻谷两造1600斤稻谷，稻谷市场价每斤1.5至1.9元之间，然后计算6年，从2009年12月到2015年11月计算得出来的大约数，并表示没有其他证据佐证，是参照当地统计部门关于农田收入的大约数计算的。
一审法院认为：一、关于原告请求确认被告之间就位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地签订的《土地承包经营合同书》无效的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效的情形为一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。但涉案的由乌石村巷口一组经济合作社与被告杨伯全于2013年4月7日签订的编号为茂南承合（补）字2号的补签土地承包经营权合同书并不存在上述规定的合同无效情形，故原告请求确认被告之间就位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地签订的《土地承包经营合同书》无效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、关于原告请求被告连带承担对原告位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡顶旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地的土地使用权停止侵害、恢复原状、返还土地并赔偿损失12000元的责任的问题。
首先，本案中，原告和被告杨伯全与乌石村巷口一经济合作社就涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地分别签订土地承包经营合同的时间为2005年3月8日和2013年4月7日，并分别于签订合同当日依法登记领取了农村土地承包经营权证。虽然茂名市茂南区人民政府曾于2013年3月20日作出《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府决字［2013］1号），决定撤销原告领取的编号为053XX号的土地承包经营权证，但因茂名市茂南区人民政府于2013年5月21日下发茂南府函﹝2013﹞32号《通知》，撤销了茂南府决字［2013］1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》，故原告依法登记领取的编号为053XX号的土地承包经营权证的效力状态应视为已恢复原状。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”，以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”的规定，因原告与被告乌石村巷口一经济合作社签订土地承包经营合同以及依法登记领取土地承包经营权证的时间均先于被告杨伯全，故应认定取得涉案屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地的土地承包经营权的承包方为原告，而非被告杨伯全。
其次，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告乌石村巷口一经济合作社于2013年4月7日将涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地再发包给被告杨伯全是基于茂名市茂南区人民政府作出的《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》（茂南府决字［2013］1号），属履行村集体经济组织发包职能的正常行为，主观上和行为上均不存在过错。被告杨伯全基于与被告乌石村巷口一经济合作社签订的土地承包合同和登记领取的土地承包经营权证自2013年4月7日起在涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地从事生产经营活动的行为并不构成对上述土地的侵害，主观上和行为上均不存在过错。根据一审法院2017年5月17日的现场勘验，涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地现暂无人耕种，其中屋头坡顶0.25亩土地内有案外人吴文湫在2009年间堆放的砖块，但并无证据表明上述砖块的堆放行为与被告杨伯全有关。因此基于上述理由，原告请求被告连带承担对原告位于镇盛镇××村巷口村村场附近的面积0.25亩的屋头坡顶旱地和面积为0.2亩屋头坡张塘耳边旱地的土地使用权停止侵害、恢复原状并赔偿损失12000元的责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
最后，如前所述，虽然被告杨伯全基于与被告乌石村巷口一经济合作社签订的土地承包合同和登记领取的土地承包经营权证自2013年4月7日起在涉案的屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地从事生产经营活动的行为不构成对上述土地的侵害，主观上和行为上并不存在过错，但因涉案屋头坡张塘耳边0.2亩土地和屋头坡顶0.25亩土地的土地承包经营权的承包方为原告，并非被告杨伯全，故根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，原告起诉要求被告杨伯全返还上述涉案土地，依法有据，一审法院予以支持。
被告乌石村巷口一经济合作社经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交相应的证据以及提交书面的质证意见，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法适用缺席判决。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第一百二十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限被告杨伯全在本判决发生法律效力之日起十日内向原告何亚九返还位于茂名市××镇盛镇××巷口村××组的屋头坡顶0.25亩土地（四至为东至金福、南至文伟、西至锡石尾、北至亚九）和屋头坡张塘耳边0.2亩土地（四至为东至日孚，南至九虾，西至亚红，北至水兴）；二、驳回原告何亚九的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告何亚九已预付），由原告何亚九负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2018年2月2日，杨伯全及其儿子吴文湫对本院所作的询问调查笔录证实，杨伯全没文化，不识字，不会写字，小时已经耳聋，平常无法独自与他人交流。
再查明，2015年7月4日现任巷口一经济合作社法定代表人吴日明出具《声明》证实，自其担任巷口村一组村小组长以来，没与杨伯全补签土地承包经营合同所盖的公章，该公章来历不明。
本院认为，本案系农村土地承包经营权纠纷。本案二审的主要争议焦点是：谁是涉案土地承包经营权的权利人？
根据《农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”和《物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权。”之规定，农村土地承包经营权的取得和变动，不以登记为生效要件，认定农村土地承包经营权权属的依据在于承包合同是否成立生效而非是否持有土地承包经营权证。土地承包经营权证的颁发以土地承包合同生效为基础，并且依附和从属土地承包合同。土地承包合同是承包经营权的唯一来源和依据，土地承包经营权的设立是自土地承包合同生效时，只要承包合同生效，承包人即取得土地承包经营权，不论政府事后是否颁发土地承包经营证确认，而土地承包经营权证只是承包户对其承包的土地拥有土地承包经营权的法律凭证，在一定情形下，具有对抗效力，不具有行政许可或行政确权的功能，对当事人权益并不产生实际影响。土地承包经营权证的存在不影响依据土地承包合同依法确定的土地承包权。
本案中，2005年3月8日，茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方与承包方何亚九签订编号为053XX号的《土地承包经营合同书》，同日，茂名市茂南区人民政府向何亚九颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。2013年3月20日，茂名市茂南区人民政府作出“茂南府决定（2013）1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口一组何亚九编号053XX号土地承包经营权证的决定》，撤销了何亚九土地承包合同编号053XX号土地承包经营权证。2013年4月7日，茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方与承包方杨伯全签订了编号为茂南承合（补）字第2号《土地承包经营合同书》，将涉案土地发包给杨伯全，何亚九对该合同书的真实性不予认可。经查，杨伯全年近83岁，不识字，不会写字，且小时已经耳聋，平时与他人无法交流，而茂南承合（补）字第2号《土地承包经营合同书》中承包方“扬伯全”的签名并非“杨伯全”，无法确认该合同是杨伯全本人的真实签名，亦没有显示杨伯全本人盖指模确认，在案也没有证据证实杨伯全授权他人代签；且巷口一经济合作社法定代表人吴日明亦出具《声明》证实该合同中发包方的公章来历不明涉嫌伪造，难以确认该合同中的发包方与承包方签名和盖章是否属实，无法确认是否系合同当事人的真实意思表示，难以证实杨伯全与发包方茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社直接签订有土地承包经营合同的事实，故杨伯全依法未取得涉案土地的承包经营权。反观何亚九与发包方茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社签订编号为05XXX号的《土地承包经营合同书》，发包方与承包方的签名和盖章属实，上诉人在一审质证时对该合同中签名和盖章的真实性无异议，系合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且鉴证机关茂名市茂南区农村土地承包纠纷调解仲裁委员会办公室在该合同书尾部作了鉴证，该合同合法有效。在该合同尚未被依法解除的情况下，何亚九基于该合法有效的合同依法取得涉案土地的承包经营权。杨伯全持有的土地承包经营权证现虽未经行政撤销，何亚九持有的土地承包经营权证虽曾被行政撤销，但均不影响对本案诉争土地承包经营权的权属认定。
综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨伯全承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一八年三月十九日
书记员 林小群