福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民初字第412号
原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司，住所地福建省漳州市长泰县武安镇官山村力坑自然村B8号。组织机构代码05033382-3。
负责人ＸＸＸ，总经理。
委托代理人何凌云，福建天衡律师事务所律师。
委托代理人叶剑锋，福建天衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司，住所地福建省漳州市长泰县陈巷镇港园工业区。
法定代表人叶焕刚，董事长。
委托代理人吴建涵，福建嘉铠律师事务所律师。
委托代理人林伟文，福建嘉铠律师事务所实习律师。
原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司（以下简称海投漳州分公司）因与被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司（以下简称正霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海投漳州分公司委托代理人何凌云，正霖公司委托代理人吴建涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海投漳州分公司诉称，其与正霖公司于2012年8月8日签订《建设工程施工合同》，约定由其承建正霖公司的厂房、综合楼配套办公楼工程项目。双方在合同第26条第3款约定“完工验收后60天内支付结算价的95%，预留结算价的5%作为保修金，于验收之日起360天内一次性付清”。现全部工程的最迟竣工验收时间为2013年9月1日，而且正霖公司已于2013年6月前擅自占有使用该工程。经双方于2014年4月14日结算审核确认，正霖公司应支付工程款4664378.73元、质量保修金890000元。但正霖公司至今尚拖欠工程款3664378.73元及保修金890000元。另根据《合同附件》正霖公司如无法如期支付工程款，正霖公司应按每延期一月支付3%的违约金。请求1、判令正霖公司支付工程款3664378.73元。2、判令正霖公司返还工程质量保修金890000元。3、判令正霖公司支付逾期付款违约金，以3664378.73元为基数从2014年4月14日起算按月利率3%计付利息至正霖公司付清全部款项之日止。4、判令正霖公司承担本案的诉讼费用。
正霖公司辩称，1、海投漳州分公司诉讼主体不适格，本案的施工单位是厦门海投建设工程有限公司（以下简称海投总公司），海投漳州分公司只是海投总公司的代理人，海投总公司才是适格主体，请求裁定驳回海投漳州分公司的起诉。2、海投漳州分公司未完成合同约定部分应当扣除，包括门卫建设工程款148842元、厂房右侧空地工程款141864.92元，还应扣除按照海投漳州分公司的要求向实际施工人厦门辰展工程建设有限公司支付的工程款700000元，以上合计应扣除990706.92元。3、涉案工程于2013年12月2日竣工验收，但存在多处质量问题，正霖公司于2014年10月底发送《工程质量保修通知书》要求保修，海投漳州分公司至今不履行保修义务，因此质量保修金900000元不应返还。4、海投漳州分公司严重违约，还存在违法分包、逾期完工等，因此海投漳州分公司无权要求支付违约金，另外《合同附件》约定的按照月3%计算逾期违约金标准过高，超过银行同期同类贷款利率的4倍，应当予以调整。
被告（反诉原告）正霖公司反诉称，1、海投漳州分公司未经正霖公司同意，且未履行合同约定的任何分包程序，直接将工程违法分包给厦门辰展工程建设有限公司进行施工，按照合同约定，海投漳州分公司应支付工程价款的10%作为违约金计2480860.1元。2、合同约定工程期为180日历日，海投漳州分公司2012年8月25日开工，2013年12月1日竣工，工期464天，超出合同工期285天，造成正霖公司资金占用损失1655896.17元，计算方法为：厂房8元／月／平方、办公楼10元／月／平方的租金计算，（15147.97平方×8元＋5312.11平方×10元）×9.5个月。
原告（反诉被告）海投漳州分公司答辩称，1、讼争工程不存在分包情形，施工、竣工结算等过程中所产生的签证单、工作联系单、合同附件、竣工验收备案表、工程结算审核确认单、建筑业统一发票均证明海投漳州分公司是实际施工人。2、正霖公司主张工期延误的资金占用费没有依据，鉴于正霖公司存在工程量增加、设计变更、迟延支付工程进度款、提前使用讼争工程、拖延验收及天气、高考、停电停水等不可抗力，双方已经协议互不追究违约责任。双方约定提交竣工验收报告的时间为竣工时间，因此，工程工期不是反诉原告主张的464天。
原告（反诉被告）海投漳州分公司提供下列证据证明其主张的事实：1、《建设工程施工合同》；2、《合同附件》；3、《竣工验收备案表》；4、《工程审核确认单》；5、《设计变更通知书》；6、《签证单》；7、《工作联系单》；8、《发票签收单》；9、《证明》。
被告（反诉原告）正霖公司质证认为，证据1真实性没有异议，但认为合同主体是海投总公司，证据2真实性没有异议，但认为该附件确认了工程延期，只有正霖公司盖章，合同不成立。证据3真实性没有异议，证据4真实性没有异议，但是截至海投漳州分公司起诉，除支付100多万外，还另外支付了70万。证据5-7真实性没有异议，但是合同约定，出现工程延期，应当提出报告，且工程没有增加重大项目。证据8没有异议，证据9真实性没有异议，关联性有异议，海投总公司单方认为海投漳州分公司有诉权。
被告（反诉原告）正霖公司提供下列证据证明其主张的事实：1、施工图纸目录，门卫结构施工图、设计变更通知书、临时简易门卫照片、工程项目造价汇总表；2、总平面图、厂房右侧空地照片、厂房右侧空地平整造价表；3、银行回单、证明及身份证复印件；4、建筑工程质量保修通知书及附件、工程质量问题现场照片、快递回单；5、建设工程施工合同；6、工程封顶现场照片、正霖公司付辰展公司工程款明细、银行回单、商事主体公示信息、年度报告、证明；7、业内资料首页及目录；8、正霖公司办公楼、综合楼、厂房、制浆房、锅炉房产权证。
正霖公司当庭补充证据1工商登记信息；2、EMS快递查询、顺丰快递查询。
原告（反诉被告）海投漳州分公司质证认为，证据1、施工图纸目录，门卫结构施工图、设计变更通知书真实性予以确认，但临时简易门卫照片、工程项目造价汇总表真实性不能确认，且工程已经竣工验收结算，正霖公司主张有工程未完成没有依据。证据2、总平面图真实性予以确认，厂房右侧空地照片、厂房右侧空地平整造价表真实性无法确认，且工程已经竣工验收结算，正霖公司主张有工程未完成没有依据。证据3、银行回单、证明及身份证复印件。该组证据只有复印件，真实性无法确认，且只有公司盖章，没有银行的盖章，退一步说，正霖只转了30万，没有70万，其他款项是杨雪、叶焕刚转的，无法确认真实性。证据4建筑工程质量保修通知书及附件、工程质量问题现场照片、快递回单，真实性无法确且没有收到，而且是诉讼后形成的，照片的时间、地点也无法确认，也过了保修期。证据5真实性予以确认，但合同约定分包要报监理，但是本工程没有监理单位。证据6、工程封顶现场照片、正霖公司付辰展公司工程款明细、银行回单、商事主体公示信息、年度报告、证明的真实性均不能确定。证据7、业内资料首页及目录真实性有异议。8、正霖公司办公楼、综合楼、厂房、制浆房、锅炉房产权证真实性确认，可以证明正霖公司的违约行为。产权证办出来了，工程款仍不支付。对于补充证据1真实性无异议，本案的总公司资质就是分公司资质。证据2真实性有异议，没有原件，只是网络查询。
经双方当事人举证、质证，本院认为，对于原告海投漳州分公司提交的证据1-9，正霖公司对真实性均无异议，本院予以确认。正霖公司提交的证据1中的施工图纸目录，门卫结构施工图、设计变更通知书；证据2中的总平面图；证据5；证据8，海投漳州分公司对真实性均无异议，本院予以确认。
正霖公司提出对厂房、综合楼配套办公室工程是否存在质量问题进行鉴定，还提出延误工期损失鉴定。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格，无需再行质量鉴定。双方签订的《合同附件》中，已经对工期延误作了新的约定，现提出延误工期损失鉴定不予采纳。
经审理查明，海投漳州分公司与正霖公司于2012年8月8日签订《建设工程施工合同》，约定由海投漳州分公司承建正霖公司的厂房、综合楼、配套办公楼、锅炉房工程项目。双方于2013年10月11日签订《合同附件》，约定正霖公司不得以延误工期为由延期支付或拒绝支付；还约定正霖公司如无法如期支付工程款，应按每延期一月支付3%的违约金。该工程项目于2013年12月2日竣工验收。经双方于2014年4月14日结算审核确认，工程总量为24808601.03元，正霖公司已经支付19254222.30元，欠款5554378.73（工程款为4664378.74，保修金为890000元）。后海投分公司起诉要求正霖公司支付工程款为3664378.73及违约金，返还保修金890000元。
上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《合同附件》、《竣工验收备案表》、《工程结算审核确认单》等证据以及双方当事人的庭审陈述为证。
本案的争议焦点为：1、海投漳州分公司是否有诉权，合同是否有效。2、工程是否属于合格工程？工程欠款有多少？保修金是否应退还？3、逾期不付款是否违约，违约金有多少？4、海投漳州分公司是否有分包。
对此，本院予以查明、分析并认定。
海投漳州分公司是否有诉权，合同是否有效。
海投漳州分公司认为，所有的文件的签订主体均为海投漳州分公司，在工程审核决算中也明确施工单位系海投漳州分公司。海投漳州分公司虽然是非独立法人，但其是建设工程合同的相对方，有权起诉。即便本案存在委托关系，根据合同法402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人签订的合同，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案的证据均证明讼争工程系海投漳州分公司在履行合同、主张权利、承担义务，该合同只约束海投漳州分公司。正霖公司反诉的行为及在反诉状中的事实和理由进一步确认了海投分公司的主体资格。另外海投总公司出具了债权转让通知书，也可以证明海投漳州分公司具备诉讼主体资格，即便相应权利属于海投总公司，该权利也转让给了海投漳州分公司。
正霖公司认为，海投漳州分公司只是海投总公司的代理人，海投漳州分公司与正霖公司签订合同并进行施工管理等工作，海投漳州分公司无权以海投漳州分公司的名义起诉，海投总公司才是适格的原告。
本院认为，海投漳州分公司的营业执照载明是非法人企业。根据《民事诉讼法》第49条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第4０条“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；…”因此，本案海投漳州分公司可以独立诉讼。海投漳州分公司和正霖公司签订的《建设工程施工合同》，有得到海投总公司的授权，讼争工程的竣工验收备案中也有海投总公司的签章，因此该合同有效。
2、工程是否属于合格工程？工程欠款有多少，保修金是否应退还？
原告认为，讼争工程已于2013年12月2日竣工验收合格，且2014年4月14日工程结算审核确认，工程总量为24808601.03元，已经支付19254222.30元，欠款5554378.73（工程款为4664378.74，保修金为890000元）。起诉要求是3664378.73元＋890000元=4554378.74元。保修期已于2014年9月1日到期，正霖公司应当退还保修金。
正霖公司认为，海投漳州分公司未完成合同约定部分应当扣除，包括门卫建设工程款148842元、厂房右侧空地工程款141864.92元，还应扣除按照原告的要求向实际施工人厦门辰展工程建设有限公司支付的工程款700000元，以上合计应扣除990706.92元。讼争工程存在质量问题，请求对工程进行质量鉴定，并要求就需要维修的款项在工程款中扣除。
本院认为，讼争工程已于2013年12月2日竣工验收合格，且双方于14年4月14日进行工程结算审核确认。因此正霖公司提出尚有其他图纸中的工程没有施工的意见不予采纳。正霖公司提出向厦门辰展工程建设有限公司支付的工程款700000元，并提交正霖公司制作的工程款明细、银行回单、厦门森恒工贸有限公司出具的证明。经查以上证据均为正霖公司单方出具，未能得到海投漳州分公司的认可，不能证实与本案的关联性，该证据不予采信。正霖公司提出讼争工程存在质量问题，并提交相关照片予以佐证，请求对讼争工程进行质量鉴定并要求就需要维修的款项在工程款中扣除。经查，讼争工程经相关部门验收合格，属合格工程，无需再进行质量鉴定。正霖公司请求就需要维修的款项在工程款中扣除。经查，根据双方的《工程质量保修书》约定，维修方不履行保修义务，发包人可以委托他人维修，维修费用从预留于发包人处的质量保修金中抵扣。正霖公司对于需要维修部分可自行委托他人维修，再就产生费用另行起诉。质量保修金890000元保证的期间是至竣工起1年。讼争工程2013年12月2日竣工验收合格，至2014年12月1日，正霖公司既未穷尽保修合同赋予的救济方式（委托他人维修），也不对海投漳州分公司不履行保修义务进行诉讼，因此保修金应当退还，维修费用可以另行起诉。
3、逾期不付款是否违约，违约金如何认定？
海投漳州分公司认为，根据《合同附件》，正霖公司如无法如期支付工程款，正霖公司应按每延期一月支付3%的违约金。
正霖公司认为，海投漳州分公司存在违法分包、逾期完工等情形，无权要求违约金，且违约金一个月3%过高。
本院认为，双方签订的《合同附件》是双方真实意思表示，其中正霖公司同意免除海投漳州分公司逾期完工的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，海投漳州分公司可以按照合同主张工程欠款的利息，但该约定利息一个月3%过高，应予以调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍。
4、海投漳州分公司是否存在分包行为？
海投漳州分公司认为，双方从合同签订、合同履行施工建设（包括签证单、工程联系单）工程结算审核单等均证明讼争工程施工人是海投漳州分公司，以及在正霖公司2014年签订的确认单仍旧确认施工单位是海投漳州分公司，因此工程没有分包。
正霖公司认为，厦门辰展工程建设有限公司是本案的实际施工人，且正霖公司通过法定代表人叶焕刚、公司出纳杨雪账户、森恒公司账户汇款给辰展公司法定代表人陈苏林、股东张海英及其他账户款项243万元。海投漳州分公司未经同意，未履行合同程序，违法分包给辰展公司，应当承担违约责任。
本院认为，正霖公司通过法定代表人叶焕刚、公司出纳杨雪账户、森恒公司账户汇款给厦门辰展工程建设有限公司法定代表人陈苏林、股东张海英及其他账户不能证明就是本案的工程款。正霖公司也未能提供签证单等证实实际施工人是厦门辰展工程建设有限公司，正霖公司应承担举证不能的后果。
综上所述，本院认为，海投漳州分公司与正霖公司签订的《建设工程施工合同》及《合同附件》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，依法应受法律的保护，双方均应诚信履行合同和协议约定的各项权利和义务。原告主张被告尚欠工程款3664378.73元应予以支持，原告还主张的逾期付款违约金2014年4月14日起算按月利率3%计算过高，予以调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍。依照《》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司工程款人民币3664378.73元及从2014年4月14日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计付的利息；
二、被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司质量保证金人民币890000元；
三、驳回被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司的诉讼请求。
四、驳回原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币48298元由被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司负担人民币46518元，原告（反诉被告）厦门海投工程建设有限公司漳州分公司负担人民币1780元。反诉案件受理费人民币19947.02元，由被告（反诉原告）漳州正霖印刷科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 俞志凌
代理审判员 许钦云
人民陪审员 张梓睿
二〇一五年六月三十日
书 记 员 康少敏
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。