杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第291号
原告：深圳勃格变压器有限公司。
法定代表人：钟宏。
委托代理人：周殿梁、黄瑾雯。
被告：山东省金曼克电气集团股份有限公司。
法定代表人：吕某。
委托代理人：史建华、鞠朝娟。
原告深圳勃格变压器有限公司（以下简称深圳勃格公司）为与被告山东省金曼克电气集团股份有限公司（以下简称山东金曼克公司）、杭州金曼克变压器有限公司（以下简称杭州金曼克公司）清算责任纠纷一案，于2013年11月28日向本院起诉。本院适用前置程序进行送达，并于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭审理。被告山东金曼克公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查依法裁定其异议成立；原告深圳勃格公司不服该裁定遂提起上诉，2014年3月19日，经杭州市中级人民法院终审裁定由本院管辖。本案在开庭审理前，深圳勃格公司申请撤回对被告杭州金曼克公司的起诉，本院予以准许，并于2014年5月6日公开开庭进行了审理。原告深圳勃格公司的委托代理人周殿梁以及被告山东金曼克公司的委托代理人史建华、鞠朝娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告深圳勃格公司起诉称：1997年6月17日，被告山东金曼克公司与案外人山东省金乡县XXX有限公司出资成立了杭州金曼克公司。因杭州金曼克公司拖欠原告货款，原告遂起诉至法院追索拖欠货款。杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院分别于2009年2月10日、2009年6月10日出具了（2007）杭民二初字第219号民事判决书及（2009）浙商终字第129号民事调解书，确认杭州金曼克公司对原告负有9405283.13元的债务及利息。调解书生效后，杭州金曼克公司并未按调解书的内容履行付款义务，原告遂申请强制执行。后在执行程序中，原告分别于2009年12月22日收到首批执行款2154962.76元，于2010年5月25日收到第二批执行款440000元。在执行过程中，原告发现杭州金曼克公司已被杭州市工商行政管理局吊销了营业执照。山东金曼克公司作为股东，至今未对杭州金曼克公司进行清算，导致该公司资产、财务账册等全部流失，已无法完成清算。与此同时，山东金曼克公司利用其控股股东的身份，曾于2009年9月20日与杭州金曼克电气有限公司签订《债权移交协议书》，转移该公司的资产。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条的规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。山东金曼克公司作为杭州金曼克公司股东，怠于履行清算义务，积极转移该公司的财产，导致该公司的重要文件、财产全部灭失，已无法完成清算。被告的上述行为严重损害了原告的合法权益，为此，原告依据相关法律规定依法起诉至法院。鉴于庭前已经撤回对杭州金曼克公司的起诉，故请求判令：1、被告山东金曼克公司对于杭州金曼克公司在（2007）杭民二初字第219号民事判决书及（2009）浙商终字第129号民事调解书项下欠付原告的全部债务承担连带清偿责任，上述债务包括未还欠款本金6890871.66元、迟延履行双倍利息3309107.29元（以9405283.13元为本金，利息自2009年10月11日起暂计至2013年5月31日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计）以及杭州金曼克公司应承担的案件受理费、财产保全费82165元；以上被告应当连带偿还的债务本金、利息及相关费用等暂计至2013年5月31日止，共计为10282143.95元。2、由被告山东金曼克公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、鉴定费、调查费以及诉讼过程中其他实际支出的合理费用）。
原告深圳勃格公司为证明其主张的事实，提交以下证据：
1、（2007）杭民二初字第219号民事判决书、（2009）浙商终字第129号民事调解书各1份。证明原告曾起诉杭州金曼克公司要求偿还货款9405283.13元及利息。
2、公司变更登记审核表1组。证明山东金曼克公司是杭州金曼克公司的股东。
3、企业状态查询单1张（网上打印件）。证明杭州金曼克公司已被杭州市工商行政管理局吊销了营业执照。
4、《山东省金曼克电气集团股份有限公司关于所属公司、办事处债权、资产移交的决定》、《关于〈决定〉和〈债权移交协议书〉的签收说明》、《债权转交协议书》各1份（均为网上打印件）。证明山东金曼克公司曾恶意转移杭州金曼克公司资产，损害原告利益。
5、（2009）浙杭民执字第670-2、670-3号执行裁定书、证明各1份。证明法院已对（2007）杭民二初字第219号民事判决书立案执行。
6、深圳发展银行支付系统补充记账凭证、建设银行电子汇划收款回单各1张（复印件）。证明原告曾收到两笔分别为2154962.76元、440000元的执行款。
被告山东金曼克公司答辩称：一、被告对原告所诉称的杭州金曼克公司欠其货款本金及利息并不知情，不予认可。二、原告依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，要求被告承担连带清偿责任的诉求不能成立。1、被告作为杭州金曼克公司的股东不存在怠于履行清算义务的行为。正如原告所诉称，在杭州市中级人民法院应原告申请对杭州金曼克公司进行强制执行过程中，该公司于2010年10月28日被杭州市工商行政管理局吊销了营业执照，由于原告申请强制执行，杭州市中级人民法院为审计杭州金曼克公司的财产状况，于2009年12月11日将该公司的会计报表、账务账册、会计凭证等全部查封，并于2010年2月9日移交给浙江新华会计师事务所进行审计，直至2014年1月10日，金乡县公安局因调查杭州金曼克公司工作人员是否存在职务侵占之嫌疑，才从杭州市中级人民法院及浙江新华会计师事务所将全部账务账册办理移交手续。后杭州金曼克公司拿到所有账务账册，遂着手进行清算，于2014年2月20日成立了清算组，随后书面通知了债权人并于2014年4月2日发出了债权申报公告。由上述事实可知，至原告起诉时即2013年6月14日，杭州金曼克公司由于账务账册被查封无法开展清算事宜致使尚未成立清算组，而只有杭州金曼克公司成立了清算组，才会有作为股东之一的被告是否存在怠于履行义务的行为，既然清算组没有成立，被告作为股东之一根本没有清算义务需履行，更不可能构成“怠于履行义务”。另外，依据公司法解释二第七条之规定，在解散事由出现后，应当首先由杭州金曼克公司自行清算，逾期不成立清算组进行清算的，再由债权人申请人民法院指定清算组进行清算，债权人也未提起清算申请的，公司股东才有权申请人民法院指定清算组对公司进行清算。而原告明知杭州金曼克公司营业执照被吊销的事实，且明知道该公司未能及时成立清算组进行清算，其完全可以向人民法院提出清算申请，但是原告并没有向法院提出过申请，却为了自己的利益意图直接追究股东即本案被告的责任，况且杭州金曼克公司未及时成立清算组，有特定的事由而非被告原因也非被告能直接决定的，杭州金曼克公司有自己的法定代表人，有自己的意思机关与决策机制、执行机关及执行机制，被告只是股东之一，原告这种加重被告责任与负担的做法既不合理也不合法。2、杭州金曼克公司的主要财产、账册、重要文件等并没有丝毫流失。该公司的账册自2009年12月11日起一直由杭州市中级人民法院查封，直至2014年1月才原封不动的回到该公司手中，重要文件如公司章程及其变更、法定代表人变更、股东变更、房屋租赁合同、账册等也一直得以完好的保存在公司，因此公司账册、重要文件等并没有丝毫流失。另外，被告并不存在积极转移杭州金曼克公司财产的行为，该公司主要财产也没有丝毫流失。虽然原告诉称被告与杭州金曼克公司曾于2009年9月20日签订过《债权移交协议书》，但被告对此并不知情。被告原来是国有企业，2009年底改制为私营企业，当时金乡县人民政府成立了企业改制指挥部，由于杭州金曼克公司的全部账册被杭州市中人民法院查封，因此所有的债权债务移交协议最终都没有实际履行，因此被告不存在积极转移杭州金曼克公司财产的行为，而且该公司的主要财产也并没有因此遭受到丝毫损失。三、本案原告漏列当事人，杭州金曼克公司的工商登记显示，股东有两个，一个是被告，另一个是山东省金乡县XXX有限公司，公司法解释二第十八条所规定的存在怠于履行，并致使公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的承担责任主体为有限责任公司的股东及股份有限公司的董事及控股股东，杭州金曼克公司作为有限公司，在存在两个股东的前提下，原告仅仅起诉被告一个股东，很显然本案漏列当事人。综上，被告作为杭州金曼克公司的股东不存在怠于履行义务的行为，该公司的主要财产、账册、重要文件等也没有丝毫流失，不符合公司法解释二第十八条所规定的承担责任的情形，依法不应当对其债务承担连带清偿责任。另外，原告漏列当事人。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告山东金曼克公司为证明其主张的事实，当庭提交以下证据：
1、杭州金曼克公司的工商登记情况（包括公司设立登记申请书，公司营业执照吊销情况等）1组。证明杭州金曼克公司于1997年投资设立，股东为被告山东金曼克公司及案外人山东省金乡县XXX有限公司，各占80%、20%股份；杭州金曼克公司于2010年10月28日被吊销营业执照。
2、从浙江省杭州市中级人民法院调取的杭州金曼克公司账务审计的相关材料（主要包括财务审计的委托书、审计报告及相关凭证等）1组。证明2009年12月份之前，杭州金曼克公司财务账册、凭证等资料被杭州市中级人民法院查封并调取，委托会计师事务所进行审计；审计报告显示不存在出资不到位的情形；结合杭州金曼克公司于2010年10月被吊销营业执照的事实，显然财务账册、凭证等资料被查封调取发生的时间在吊销之前，也就是说杭州金曼克公司未及时成立清算组并非自己的主观故意，受客观条件的限制，本身没有错，不属于怠于履行的情形，并且公司主要财产、账册、重要文件等没有丝毫流失，原告诉称事实显然不能成立。
3、从山东省金乡县公安局调取的杭州金曼克公司财务报表及财务账册等资料1组。证明杭州金曼克公司主要财产、账册、重要文件等并没有丝毫流失，已于2014年1月10日被调取。
4、杭州金曼克公司启动清算程序的资料（包括清算组备案通知书及注销清算公告等）1组。证明杭州金曼克公司账册等资料从杭州中院调取后，及时成立清算组启动清算程序，目前清算程序正在进行中，由此印证作为股东之一的被告并没有怠于履行义务，不应承担责任。
5、特快专递回执及网上查询单各1份（复印件）。证明杭州金曼克公司清算组已向原告以特快邮递的形式发送了债权申报通知。
经庭审质证，本院认证如下：
（一）对于原告深圳勃格公司提交的证据。被告山东金曼克公司经质证认为：对证据1、5、6的真实性无异议，但被告对原告与杭州金曼克公司之间的欠款纠纷、具体数额及执行到位款项并不知情，同时证据5中涉及的证明仅仅证实2010年5月21日法院终结本次执行程序，并非执行终结，故应视为该案目前仍在执行过程中。对证据2的真实性无异议，但根据公司登记信息，杭州金曼克公司的股东不仅包括被告，还包括山东省金乡县XXX有限公司。对证据3的真实性无异议，杭州金曼克公司于2010年10月28日被吊销营业执照，但没有注销。对证据4的真实性有异议，原告应当提供原件。
本院认为：对上述证据1-3、5、6，山东金曼克公司对真实性不持异议，故本院均予以确认。对证据4，不符合有效证据的形式要件，且山东金曼克公司不予认可，故本院无法核实其真实性，不予确认。
（二）对于被告山东金曼克公司提交的证据。原告深圳勃格公司经质证认为：对证据1、3，形式上都是来自于山东省金乡县公安局，存在瑕疵，时间注明是2014年4月，超过举证期。对证据1的真实性予以认可。对证据2的真实性无异议，但杭州金曼克公司是2010年10月份被吊销营业执照的，审计截止到2009年10月31日，说明该份审计报告不能完全反映杭州金曼克公司在吊销前的资产状况；审计目的是为了查找杭州金曼克公司可供执行的财产，并非全面、完整的财产状况的审计审核，同时审计报告中显示相关的资产由于杭州金曼克公司没能配合，也未实际盘点征询；审计报告显示截至2009年10月31日，账面资产总计有522万元的资产，因此仅凭该份审计报告，当时的杭州金曼克公司仍具有偿还部分债务的能力，该审计报告显示其公司账册计入的结果和实际经营状况存在巨大差异，财务账册有可能不完整；法院确认的杭州金曼克公司与深圳勃格公司之间剩余的货款是945万元多，而当时提供的财务账册审计的结论仅有598万元，存在差异，说明当时账册不完整，记录不客观；在执行案件中，财务账册提交法院审计不构成杭州金曼克公司不能清算的阻碍，被告的抗辩理由不成立。对证据3的真实性均有异议，来源和内容均无法核实，同时该份有关资料移交补充仅有移交人，没有被移交人，原告无法确认移交给了谁，不能达到被告的证明对象。对证据4的真实性均有异议，被告提起自行清算是恶意逃避自身法律责任，依法不应当产生自行清算的法律后果，不能免除其法律责任；2014年2月20日向杭州市工商局清算备案，根据公司法第186条规定，清算组应当在成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，但原告从未收到清算的通知。对证据5，均为复印件，故不予认可，且若自行清算，应当将股东会决议、债权申报通知、工商备案情况等通知给债权人。
本院认为：对上述证据1、2，深圳勃格公司对真实性不持异议，故本院予以确认。对证据3，该组证据来源于山东省金乡县公安局并加盖该局公章，本院对真实性予以确认。对证据4，该组证据符合有效证据的形式要件，且与本案存在关联，本院对真实性应予确认。对证据5，该组证据能够证实山东金曼克公司向深圳勃格公司发出债权通知书并于2014年4月4日妥投，本院对该事实予以确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
杭州金曼克公司于1997年6月17日经杭州市工商行政管理局核准成立，法定代表人为周某，注册资本为100万元，股东为山东金曼克公司、山东省金乡县XXX有限公司，投资比例分别占80%和20%。2010年10月28日，该公司因未在规定期限内参加企业年检，被工商部门处以吊销营业执照行政处罚，至今未注销。
深圳勃格公司因与杭州金曼克公司存在买卖合同纠纷，经杭州市中级人民法院审理，于2009年2月10日作出（2007）杭民二初字第219号民事判决，确定由杭州金曼克公司支付深圳勃格公司货款9405283.13元，并承担案件受理费和财产保全申请费。后杭州金曼克公司上诉至浙江省高级人民法院，经该院调解，于2009年6月10日作出（2009）浙商终字第129号民事调解书，确认由杭州金曼克公司分期支付深圳勃格公司货款500万元，逾期不付的按（2007）杭民二初字第219号民事判决履行；一审案件受理费及财产保全费合计84165元、二审案件受理费39582.5元，由杭州金曼克公司负担。后杭州金曼克公司未履行给付义务，深圳勃格公司申请杭州市中级人民法院强制执行。经该院立案执行，执行标的为9487448.13元，已执行到位2594962.76元，由于杭州金曼克公司暂无财产可供执行，经深圳勃格公司同意，该院于2010年5月21日作出（2009）浙杭民执字第670-3号执行裁定书，依法裁定执行程序终结，若发现被执行人有可供执行财产时，可向法院申请继续执行。在该案执行过程中，杭州市中级人民法院曾就杭州金曼克公司注册资金是否到位、有无抽逃、有无可供执行的财产等情况，委托会计师事务所进行财务审计。2013年11月28日，深圳勃格公司以杭州金曼克公司被吊销营业执照，其股东山东金曼克公司怠于履行清算义务，积极转移该公司财产，导致公司重要文件、财产全部灭失，已无法完成清算等理由，提起本案诉讼，要求判如所请。
本案在审理过程中，杭州金曼克公司已于2014年2月自行成立清算组进行清算，清算组成员为杭州金曼克公司法定代表人周某、山东金曼克公司法定代表人吕某、山东省金乡县XXX有限公司法定代表人李某，由吕某担任负责人，并于2014年2月20日向杭州市工商行政管理局备案。2014年4月2日，清算组在杭州《都市快报》上刊登注销清算公告，要求各债权人申报债权登记。同时，山东金曼克公司向深圳勃格公司邮寄债权通知书，深圳勃格公司于2014年4月4日签收。
本院认为，债务人杭州金曼克公司对债权人深圳勃格公司负有债务的事实，已被生效法律文书所确认。现深圳勃格公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，主张清算义务人山东金曼克公司应对杭州金曼克公司的债务承担连带清偿责任，故本案争议焦点在于山东金曼克公司是否存在怠于履行清算义务行为，并且导致杭州金曼克公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。
杭州金曼克公司已于2010年10月28日被工商部门处以吊销营业执照行政处罚，至今尚未注销。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条之规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。虽然在执行案件中，杭州金曼克公司的账册等财务凭证因审计需要被法院查扣，但不能作为无法对其清算的正当理由。山东金曼克公司系清算义务人之一，未在法定期限内组成清算组进行清算，显然存在怠于履行清算义务之行为，故其就该部分事实提出的抗辩意见不能成立。后在本案审理过程中，杭州金曼克公司已成立清算组开始清算，并对外发出债权申报公告，该行为应视为清算义务人对其依法应当履行清算义务的积极补救。而深圳勃格公司并未举证证明清算义务人之前怠于履行义务，已导致杭州金曼克公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算；且山东金曼克公司提交的证据可以印证其已从相关部门取回账册、财务报表等相关凭证。在杭州金曼克公司尚未清算终结的前提下，客观上对债务清偿等情况无从审查，也不能认定目前无法进行清算。故深圳勃格公司所主张的本案诉求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定情形，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判决如下：
驳回原告深圳勃格变压器有限公司的诉讼请求。
案件受理费83493元，由原告深圳勃格变压器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 李旭峰
审 判 员 姚 萍
人民陪审员 倪 健
二〇一四年七月十八日
书 记 员 赵鸿渐