广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3949号上诉人(原审原告)：侯谦，男，汉族，1988年11月20日出生，住址：惠州市惠城区，。委托诉讼代理人：田令玉，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审第一被告）：光耀集团有限公司，住所地：惠州市东平十二号小区荷兰水乡会所5楼。法定代表人：郭耀名。被上诉人（原审第二被告）：赵泽龙，男，汉族，1972年4月1日出生，住址：深圳市宝安区，。委托诉讼代理人：吴朝阳，广东万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人侯谦与被上诉人光耀集团有限公司、被上诉人赵泽龙因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2015年8月11日，原审原告侯谦向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求法院依法撒销（2014)惠城法执字第2120号案件对位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号（证号：1100121764号，建筑面积261.96m2)、02号（证号：1100121765号，建筑面积183.68m2)、03号（证号：1100121765号，建筑面积173.86m2)房产的执行；2、请求法院依法判令原告与第一被告于2012年5月17日签订的三份《楼宇认购书》合法有效，并确认登记在第一被告名下的位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号（证号：1100121764号，建筑面积261.96m2)、02号(证号:1100121765号，建筑面积183.68m2)、03号（证号：1100121765号，建筑面积173.86m2)房产归原告所有；3、请求法院依法判令第一被告立即将其名下位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号（证号：1100121764号，建筑面积261.96m2)、02号(证号:1100121765号，建筑面积183.68m2)、03号（证号：1100121765号，建筑面积173.86m2)的房产过户到原告名下；4、诉讼费用由两被告承担。主要事实和理由是：2012年5月17日，原告与第一被告签订了三份《楼宇认购书》，约定第一被告将名下位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号（证号：1100121764号，建筑面积261.96m2)、02号（证号：1100121765号，建筑面积183.68m2)、03号（证号：1100121765号，建筑面积173.86m2)的商铺出售给原告，原告选择一次性付款，三个商铺总价款共计人民币14248500元。认购书签订后，原告按约定已将涉案房产的购房款全额支付给了第一被告并已实际占有使用了涉案房产，第一被告于2012年10月17日、2013年3月12日向原告出具了《光耀集团有限公司专用收据》，确认已收到原告支付涉案房产的全部购房款。第一被告收到上述购房款后，没有按照约定与原告签订《商品房买卖合同》，导致原告无法对上述抵债房产办理房产权属登记手续，虽经原告多次催促，第一被告至今未履行上述义务。事后原告了解到，涉案房产已被第二被告申请贵院强制执行［案号:(2014)惠城法执字第2120号］，法院在采取强制执行措施时，误将原告的上述房产当作第一被告的财产予以执行。原告随即向法院提交了执行异议申请书，法院经审理后作出了（2015)惠城法执外异字第8号《民事裁定书》，裁定驳回原告提出的异议，要求另行起诉。原告认为，其已享受涉案房产的所有权，理由如下：一、原告与第一被告光耀集团有限公司之间签订的《楼宇认购书》是合法有效的。根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条的规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”之规定，原告与第一被告之间签订的《楼宇认购书》是合法有效的。二、原告作为善意的第三人，已向第一被告支付了全部价款，并已实际占有使用，法院应当维护原告的合法权益。原告既已按照当时市面上相应价格将涉案三套房产的购房款全额支付给了第一被告，并已实际占有使用了该涉案的三套房产，且第一被告收到原告支付的购房款后，也向其出具了专用收据，确认已收到原告支付的上述房产的全部购房款。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从该司法解释看出，买受人是可以对抗建设工程价款的，而建设工程价款可以对抗一般抵押权。据此，涉案房产的抵押权不能对抗于原告，法院应当维护原告的合法权益。三、原告购买的第一被告开发的上述三套房产已经支付全部价款，由于被告的原因导致未办理过户登记手续，原告对此没有过错，其已享受涉案房产的所有权。综上所述，《楼宇认购书》是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效。被告将其所有的涉案房屋已出售给原告，作为原告已经支付了合理对价并实际占有该财产，人民法院应当依法确认原告享有涉案房产的所有权，并终止对该财产的执行。因此，原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定特向法院提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。第二被告赵泽龙辩称：1、第二被告对涉案三套房产依法享有依法抵押权，依照生效的（2013）深宝法民二初字第1746号民事判决，第二被告对涉案房产拍卖、变卖所得的款项，对相关债权享有优先受偿权，惠城区法院对涉案房产予以强制执行裁定评估拍卖合法有据，应当予以支持，原告起诉没有合法依据，应当予以驳回；2、涉案房产2012年4月12日核发房地产权证，2012年4月18日抵押在第二被告名下，原告与第一被告明知存在抵押权，却未经得抵押权人第二被告的同意下，于2012年5月17日与第一被告签订楼宇认购书，明显存在恶意串通、欺诈情形，该认购书应当认定为无效，何况按照该认购书的约定，已于2012年6月17日自行终止；3、原告主张对涉案房产归其所有没有事实及法律依据，应当予以驳回，在第二被告对涉案房产享有合法的在先的抵押权的情形下，原告与第一被告签订楼宇认购书及无合法依据的非法所谓占有涉案房产，原告存在明显的违法情节及过错，不是法定的善意第三人，依照物权法第九条的规定，本案房产均设定有合法的在先的抵押权，合法地限制了房产的物权转移，原告只享有形式上的因合同关系而产生的一般债权主张权，不能对抗第二被告所享有的合法的在先的抵押物权；关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第五十六条的规定，设定了“没有违法行为”的前提条件，而本案原告与第一被告存在串通欺诈非法占有房产的违法行为，不适用此规定，何况2007年10月1日施行的物权法第九条等对物权的取得已有明显的规定，所有权的转移需以登记为准，《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权的批复》施行时间是2002年6月17日，存在特定的适用背景，消费者享有的只是债权请求权，并非所有权的抗辩权，本案房产属于商场用途，并非生活消费，是用以生产经营的用途，按照消费者权益保护法的规定，原告不属于消费者的范属，原告充其量享有的主张抵债无效问题，不能对抗第二被告的抵押权，而且此批复与物权法的立法本意与规定物权变动须以转移登记为准明显相抵触，应不予适用。如按照原告主张的逻辑，大量的金融机构等主体的抵押权被变相否定，势必严重影响社会公信力及资产交易安全是对物权公示，物权优于债权法律制度否定，原告主张所有权没有存在的合理性；从本案的实际情况看，存在合法的在先的抵押权，且认购书已自行终止，原告主张房产过户没有事实及法律依据，依法予以驳回，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。第一被告光耀集团有限公司未到庭参加诉讼亦未作答辩。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：深圳市宝安区人民法院生效的（2013）深宝法民二初字第1746号《民事判决书》，查明：2012年3月19日，案外人惠州市民乐福投资有限公司向第二被告借款3000万元，第一被告与第二被告签订抵押合同，第一被告以名下位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号（房产证号：粤房地权证惠州字第××号，建筑面积261.96m2)、02号（房产证号：粤房地权证惠州字第××号，建筑面积173.86m2)、03号（房产证号：粤房地权证惠州字第××号，建筑面积183.68m2)的商铺作为抵押，并于2012年4月18日办理了抵押登记，证号分别为：粤房地他项权证惠州字第1100067802号、第1100067803号、第1100067804号。（2013）深宝法民二初字第1746号《民事判决书》生效后，第二被告向本院申请强制执行，执行案号为（2014）惠城法执字第2120号。2012年5月17日，原告与第一被告签订了三份《楼宇认购书》，约定：第一被告将名下位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号、02号、03号商铺出售给原告，原告选择一次性付款，三个商铺总价款共计人民币14248500元。原告称已通过债务抵偿的方式支付了三个商铺的房款，并提供了第一被告出具的收据，且第一被告已将涉案商铺交付给他进行使用。原告称签订《楼宇认购书》时，第一被告并未告知上述商铺已被办理抵押登记。法庭询问原告是否愿意替第一被告清偿有关债务，以便注销涉案商铺的抵押登记，原告表示不愿意。原审法院判决理由和结果原审法院认为，深圳市宝安区人民法院生效的（2013）深宝法民二初字第1746号《民事判决书》认为，两被告签订的抵押合同是双方当事人真实意思表示，第一被告对抵押物享有合法物权，且抵押物已根据法律的规定在不动产抵押登记部门办理了抵押登记手续，故第二被告对包含本案在内位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号、02号、03号商铺享有优先受偿权。对此，本院予以确认。关于原告与第一被告签订的三份《楼宇认购书》合同效力问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。虽然认购合同系在涉案商铺已被办理抵押登记后签订，对合同的效力产生一定的影响，但只有违反法律、行政法规中效力性强制性规定的合同才能被确认无效，而违反管理性强制性规定的合同仍应确认有效。由于转让被抵押的商铺不涉及社会公共利益，应认定违反法律、行政法规中管理性强制性规定，故原告与第一被告所签订认购合同应确认为有效。本案涉案商铺办理抵押登记在先，成立买卖合同在后，原告作为商铺买受人，有条件知悉涉案商铺的权益登记情况，也可预见可能存在的交易风险。原告选择与第一被告达成买卖协议，故应对合同可能存在的履行不能，承担相应的风险。鉴于涉案商铺已进入被强制执行阶段，法庭询问原告是否愿意替第一被告清偿有关债务，以便注销涉案商铺的抵押登记，原告表示不愿意。鉴于原告不愿意代为清偿债务，且原告的抗辩理由，不足以撤销执行裁决。故，原告请求将涉案商铺归原告所有，过户到原告名下，目前不具备履行条件，不予支持。原告请求撒销（2014)惠城法执字第2120号案件对涉案商铺的执行，缺乏依据，不予支持。对于合同履行不能的法律后果，原告可另行向第一被告主张权利。第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条的规定，缺席判决如下：一、确认原告侯谦与第一被告光耀集团有限公司于2012年5月17日签订的三份《楼宇认购书》有效。二、驳回原告侯谦的其他诉讼请求。本案受理费600元（原告已预交300元），由第一被告光耀集团有限公司负担。当事人二审的意见上诉人侯谦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2015)惠城法民一初字第2809号《民事判决书》第二项判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审;2、本案一、二审诉讼费全部由两被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。1、上诉人已全额支付了购房款，超过了合同约定的总价款的百分之五十，上诉人的权利能够排除被上诉人二的执行。本案上诉人与被上诉人一签订了三份《楼宇认购书》，约定被上诉人一将名下位于惠州市江北14号小区“光耀橙子公寓”l层01号、02号、03号的商铺出售给上诉人，上诉人选择一次性付款，三个商铺总价款共计人民币14248500元。认购书签订后，上诉人按约定已将涉案房产的购房款全额支付给了被上诉人一，并已实际占有使用了涉案房产，被上诉人一并向上诉人出具了《光耀集团有限公司专用收据》，确认已收到上诉人支付涉案房产的全部购房款。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，上诉人支付的购房款已超过了合同约定的总价款的百分之五十，其合法权利能够排除被上诉人二的强制执行，法院应依法撤销(2014)惠城法执字第2120号案件对位于惠州市江北××小区“××橙子公寓”××号、02号、03号房产的执行，但原审判决并未对上述客观事实予以查清就作出认定，属于认定基本事实不清。2、涉案商铺未能过户至上诉人名下非上诉人原因导致，上诉人对此并不存在过错，法院应当维护上诉人的合法权益。上诉人作为善意的第三人，上诉人已按照当时市面上相应价格将涉案三套房产的购房款全额支付给了被上诉人工，并已实际占有使用了该涉案的三套房产，且被上诉人一收到上诉人支付的购房款后，也向其出具了专用收据，确认已收到上诉人支付的上述房产的全部购房款，但由于被上诉人一的原因导致未办理过户登记手续，上诉人也不知道被上诉人一已将涉案房产进行了抵押，上诉人对此并不存在过错，法院应当维护上诉人的合法权益。但原审法院在事实认定上，简单的认定合同可能存在的履行不能是上诉人可预见可能存在的交易风险，从而将全部的过错责任认定由上诉人承担，驳回上诉人的原审诉讼请求，属于认定事实有误，对上诉人显失公平。贵院应依法撤销(2015)惠城法民一初字第2809号《民事判决书》，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人原审诉讼请求。二、原审判决适用法律错误。据原审(2015)惠城法民一初字第2809号《民事判决书》第8页第一段所述，原审法院适用的是《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，认定上诉人作为商铺的买受人，有条件知悉涉案商铺的权益登记情况，也可预见可能存在的交易风险，上诉人选择与被上诉人一达成买卖协议，故对合同可能存在的履行不能承担相应的风险;从而驳回上诉人原审一、三项的诉讼请求。上诉人认为，原审判决所适用的法律错误，本案应适用法释(2016)5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条规定:“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”及法释(2002)16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。上诉人已按照当时的市场价值将涉案房产的购房款全额支付给了上诉人二，并已实际占有使用了该涉案的三套房产，上诉人在有证据证明涉案商铺登记与真实权利状态不符的情况下，请求确认享有涉案商铺的物权，法院应予以支持。同时，根据司法解释可得出，买受人是可以对抗建设工程价款的，而建设工程价款可以对抗一般抵押权。据此，涉案房产的抵押权不能对抗于上诉人，法院应当维护上诉人的合法权益。所以，上诉人的权利能够排除被上诉人二的强制执行，原审法院简单的适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定作出判决明显属于适用法律错误，贵院应依法予以改判支持上诉人的原审诉讼请求。三、即使涉案商铺因抵押在先买卖在后从而导致合同履行不能，上诉人与被上诉人一所签订的《楼宇认购书》也应属无效。本案涉案商铺办理抵押登记在先，成立买卖合同在后，被上诉人一在出卖该房屋前，已将该房屋抵押，导致无法办理产权变更登记手续，且该房屋现已被法院查封，导致上诉人不能行使商铺所有权人的权能，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，上诉人作为商铺的买受人，对涉案商铺抵押情况并不知情，被上诉人一对此也未在转让时告知上诉人，因此，转让行为应属无效，违反了法律的强制性规定，《楼宇认购书》也应当属于无效合同。为此，上诉人为维护自己的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向贵院提起上诉，恳请法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵泽龙答辩称:本案事实是清楚的，上诉人的请求完全是为了拖延时间。除了一审中已经发表的意见外，另外补充如下意见：首先，本案不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本案涉及的不是所有权真意而是抵押权的问题；同时，本案争议的是商铺，也不是居住用房。其次，对方并不是善意第三人，涉案的房屋交易金额巨大，对方理应查询交易时的权属状态，对于交易前已经存在的合法抵押权应当明知。再次，在本案一审期间对方也表示不愿意依法继续支付剩余的房款，故而不能取得涉案房屋的产权。对方的交易在我方的抵押登记之后，其与光耀集团有限公司的争议不影响我方的抵押权。请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人光耀集团有限公司未发表答辩意见。本案二审中，上诉人侯谦提交一份由光耀集团有限公司于2016年7月26日出具的《声明书》，内容为惠州众望光耀城房地产有限公司拖欠惠州市天合建筑工程有限公司工程款，该公司又拖欠惠州市永恒业混凝土公司的混凝土款，惠州市永恒业混凝土公司又拖欠梅州市英泰建材有限公司的水泥款，经各方协商一致，由光耀集团有限公司将其名下光耀橙子公寓”1层01号、02号、03号房产作价14248500元抵偿。经梅州市英泰建材有限公司指令由侯谦与光耀集团有限公司签订合同，并由光耀集团有限公司出具收据。被上诉人赵泽龙对以上证据提出如下质证意见：出具证据的光耀集团有限公司是本案的当事人，所陈述的事实没有任何证据证明，内容明显偏袒上诉人，不认可该证据的真实性、合法性。本院查明的事实、判决理由和结果本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。本案执行异议之诉的关键是审查上诉人侯谦是否享有足以阻却执行措施的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，侯谦作为异议人主张权利的前提条件，除了存在合法有效的买卖合同、房屋已经交付外，还有至少支付百分之五十以上的购房款等条件同时存在。在本案起诉时及一审中，侯谦均主张是“一次性付款”。但是，根据本案二审中侯谦提交的光耀集团有限公司出具的《声明书》可知，侯谦并未直接向光耀集团有限公司支付相应的价款。侯谦与光耀集团有限公司签订《楼宇认购书》，乃是因为梅州市英泰建材有限公司、惠州众望光耀城房地产有限公司、惠州市天合建筑有限公司三方达成的债权债务的处分行为，由梅州市英泰建材有限公司指定侯谦与光耀集团有限公司签订合同。即便以上抵偿行为属实，但由于三方达成的债权债务的处分行为，应当是以所涉债权债务确定无争议为前提的。本案诉讼中，作为当事人的侯谦、光耀集团有限公司均未提交相应的债权债务真实存在的凭证、已经结算无异议及已经到期应当偿还的依据予以佐证，而仅仅只有作为当事人的光耀集团有限公司出具的一份《声明书》。在涉及到多个当事人的如此大额的债权债务处分，以上证据并不能充分证明所涉的债权债务真实存在；此外，由于所涉债权债务的真实性因涉及多个案外人和多重法律关系，并不属于本案审理的范围，该处分行为是否合法有效仍需进一步审查才能确认。在此情况下，一审法院不予支持侯谦关于其已经支付完毕全部购房款、对诉争房产享有的实体权利的主张是正确的，本院对一审的认定予以维持。关于涉案合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，对于当事人对没有所有权或者处分权的房屋进行买卖后以此为由主张合同无效的不予支持。本案中出现的情形是侯谦与光耀集团有限公司签订关于涉案的房屋买卖合同时，该房屋已经抵押给赵泽龙，该抵押影响的只是涉案房屋的交付问题而不是合同的效力问题。假定光耀集团有限公司出具《声明书》所记载的债权抵偿、侯谦是受梅州市英泰建材有限公司指定与光耀集团有限公司签订《楼宇认购书》等属实，则在涉案房屋不能向侯谦交付的情况下应当由光耀集团公司向侯谦承担违约责任。综上所述，上诉人侯谦的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费107491元，由上诉人侯谦负担。侯谦已经预交600元，其余106691元限在本判决书生效后十五日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年三月六日法官助理  赵 铎书 记 员  彭科梅附：相关裁判依据：1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；