浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2856号申请再审人(一审被告、二审上诉人)：浙江宏嘉建设工程有限公司，住所地嵊州市长乐镇环镇东路55号。法定代表人：周侠鸿，董事长。委托代理人：黄麟、陈晓忠，浙江天韵律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：嵊州市福达置业有限公司，住所地嵊州市嵊州经济开发区浦南大道388号。法定代表人：张维正，董事长。申请再审人浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉公司）因与被申请人嵊州市福达置业有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第142号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏嘉公司申请再审称：（一）原判错误认定“福达公司在宏嘉公司交付涉案工程后已依约支付工程进度款”、“宏嘉公司不享有先履行抗辩权”等事实，宏嘉公司现有新的证据，足可证实福达公司在长期拖欠巨额工程进度款的情况下还虚构债务、转移财产，宏嘉公司享有先履行抗辩权、不安抗辩权。（1）一审判决对双方于2012年2月26日签订的《协议书》不作认定，二审判决认定该《协议书》无效，均不能成立。（2）宏嘉公司现有新的证据，证实宏嘉公司于涉案验收备案表上盖章之前，福达公司没有履行支付生效判决文书项下的工程进度款300万元的义务，福达公司迟延支付工程进度款事实清楚，宏嘉公司享有先履行抗辩权；（3）宏嘉公司现有新的证据，证实宏嘉公司于2012年7月12日向福达公司交付涉案工程后，福达公司即虚构债务、转移财产。此种情况下，宏嘉公司依法享有不安抗辩权。（二）原判认定“福达公司向小业主交房不需要具备环保部门出具的认可文件”、“环保部门出具的认可文件不符合实践中的操作惯例”、“宏嘉公司是否在备案表上盖章系涉案工程竣工验收备案能否通过的唯一要件”，不仅缺乏证据证明，也违反相关法律规定。（1）嵊州市环保局在《香堤墅一期小区入住基本情况》上所作的证明明显违反了法律规定，二审判决却让宏嘉公司对涉案工程是否需要环保验收承担举证不能的不利后果，明显错误。（2）原判认为涉案工程竣工验收备案时不需要环保部门出具的认可文件，也明显错误。（三）由于涉案工程地下室不进行备案，坡屋面积不属于建筑面积范围，原判认定宏嘉公司赔偿地下室及坡屋面积部分的延期交房违约金，明显缺乏证据证明，且与客观事实不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定申请再审，请求撤销原一、二审判决，改判驳回福达公司的诉讼请求。本院认为，宏嘉公司再审申请涉及的问题有：一、宏嘉公司是否享有先履行抗辩权、不安抗辩权？具体又涉及双方于2012年2月26日签订的《协议书》的效力、宏嘉公司是否因福达公司迟延支付工程进度款而享有先履行抗辩权、宏嘉公司是否享有不安抗辩权三个问题。二、原判认定宏嘉公司是否在备案表上盖章系涉案工程竣工验收备案能否通过的唯一要件是否正确？三、原判对宏嘉公司应赔偿福达公司的损失数额的认定是否正确？关于双方于2012年2月26日签订的《协议书》的效力问题。本院认为，本案建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义而签订，依法应认定无效。而双方签订的《协议书》约定，该协议与原施工合同不一致的条款，视为对原施工合同的变更，未尽事宜按原施工合同执行。据此，《协议书》是对原建设工程施工合同的变更及补充，因此，在建设工程施工合同无效的情况下，《协议书》亦应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同被确认无效，而建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但参照适用并不意味合同中有关工程价款结算条款即为有效，且参照适用的仅仅是合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括工程款支付时间和违约责任等其他约定。因《协议书》无效且约定内容不涉及工程款计价方法和计价标准，故宏嘉公司所谓《协议书》相应约定为有效条款，应援用于本案的主张，缺乏事实与法律依据，不能成立。关于宏嘉公司是否因福达公司迟延支付工程进度款而享有先履行抗辩权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，先履行抗辩权行使的条件之一，是双方当事人须因同一双务合同互负债务。而且，先履行抗辩权产生的原因，是应先履行义务一方当事人没有履行合同义务。而合同义务的产生，前提条件必须是存在有效合同。在合同无效的情况下，不存在合同义务，更不存在合同义务履行的先后顺序问题，也就没有先履行抗辩权行使的条件。就本案而言，由于《协议书》被确认无效，自然宏嘉公司就缺少了行使先履行抗辩权的前提条件，因此，宏嘉公司行使先履行抗辩权缺乏合同依据。另外，在工程竣工验收合格以后，施工单位在竣工验收备案表上盖章是其应尽义务，无论合同是否有效，也无论建设单位是否已足额付款，施工单位均不得拒绝。现行法律并未规定在建设单位未足额支付工程款的情况下，施工单位可以拒绝在竣工验收备案表上盖章。即便建设单位确实存在未足额支付工程款的情况，施工单位也应该通过法律赋予的其他救济途径维护自己的利益。事实上，在案涉工程竣工验收前及竣工验收后，宏嘉公司分别作为原告起诉福达公司，提出判令福达公司向其支付工程款及逾期利息等请求，并对福达公司的相应财产进行了诉讼保全。宏嘉公司一边积极行使其主张工程款的权利，另一边却仍以福达公司未足额支付工程款为由拒绝履行配合验收备案之义务，显有要挟与故意为难之意。对宏嘉公司此种行为，于法于理均难以支持。宏嘉公司申请再审时提出，嵊州市人民法院根据该公司提出的先予执行申请，于2013年1月31日作出（2012）绍嵊民初字第1554号民事裁定书，裁定对福达公司价值300万元的财产采取先予执行措施。在福达公司未履行支付该生效法律文书项下工程进度款300万元义务的情况下，宏嘉公司享有先履行抗辩权。本院认为，宏嘉公司该理由不能成立。首先，案涉工程竣工验收日期为2012年7月12日，在工程竣工验收合格之后，宏嘉公司即有在竣工验收备案表上盖章之义务。而前述裁定书作出时间是在2013年1月31日，距离宏嘉公司应盖章时间已有半年多的时间。宏嘉公司以发生在半年之后的事由作为其行使先履行抗辩权的依据，显然不能成立。况且在原审当中，宏嘉公司也未提出该主张。宏嘉公司现以上述裁定书为新的证据为由提出主张，不能支持。其次，先履行抗辩权行使的条件之一是双方当事人须因同一双务合同互负债务。以人民法院作出的先予执行裁定作为行使先履行抗辩权的依据，缺乏法律依据。关于宏嘉公司是否享有不安抗辩权的问题。宏嘉公司主张，其有新的证据，足可证实福达公司在长期拖欠巨额工程进度款的情况下还虚构债务、转移财产，此种情况下，其依法享有不安抗辩权。本院认为，原审当中，宏嘉公司并未提出过其享有不安抗辩权的主张，因此该问题不属于本案审查范围。而且，法律对于不安抗辩权的行使也规定了具体的条件和要求。与先履行抗辩权的行使一样，不安抗辩权的行使同样要求存在有效合同，而且只有负有先履行义务一方当事人才能享有不安抗辩权，并且当事人行使不安抗辩权时，负有及时通知义务。宏嘉公司现所谓的福达公司虚构债务、转移财产的行为发生在2012年9月份之后，其所谓的向有关部门调取相关材料的时间也是在2015年3月27日，即便其所谓的福达公司虚构债务、转移财产的行为属实，也不可能成为其行使不安抗辩权的理由。宏嘉公司行使不安抗辩权的主张，显然不满足前述行使不安抗辩权的条件和要求，也与其前述行使先履行抗辩权的主张相矛盾。宏嘉公司现以所谓有新的证据为由提出再审申请，纯属无理纠缠。关于原判认定宏嘉公司在备案表上盖章系涉案工程竣工验收备案通过的唯一要件是否正确的问题。本院认为，嵊州市环保部门对涉案工程的环保验收问题已经出具相应材料予以说明，且根据原审查明事实，尽管环保部门未出具认可文件，但是在宏嘉公司在竣工验收备案表上的竣工验收意见栏盖章之后，福达公司取得备案表的当天即完成了验收备案，由此可见，宏嘉公司未在竣工验收备案表上盖章系导致备案迟延的唯一原因。原判对此认定并无不当。宏嘉公司就此问题提出的再审申请理由缺乏事实与法律依据，不能成立。关于原判认定的宏嘉公司应赔偿福达公司的损失数额是否正确问题。本院认为，由于福达公司在整个工程通过竣工验收以及宏嘉公司在竣工验收备案表上盖章完成验收备案之前，不存在先就某一部分向小业主进行交付，从而得以免除该部分逾期交付违约责任的可能性，因此，福达公司的损失既不可分割，也未超出宏嘉公司应当预见的因其逾期盖章可能给福达公司造成的损失范围。原判对宏嘉公司应赔偿福达公司的损失数额的认定并无不当。综上，本院认为，宏嘉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回浙江宏嘉建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  骆苏英代理审判员  肖建光代理审判员  赵恩勰二〇一六年一月十二日书 记 员  来益芸·7·