山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1217号
上诉人（原审被告）：交城县成村吉利瓷砖门市。
负责人：梁彦宏，总经理。
委托诉讼代理人：吕晓军，山西晓理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕晓毅。
委托诉讼代理人：马文明，交城县天宁镇法律服务所法律工作者。
上诉人交城县成村吉利瓷砖门市因与被上诉人吕晓毅承揽合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
交城县成村吉利瓷砖门市上诉请求：（一）撤销山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初137号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；（二）本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案由不对，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，而非承揽关系。被上诉人在一审中诉称上诉人连工带料承揽了被上诉人的北关二期安居房屋装修工程，总承揽价为32000元整。而被上诉人在一审中提交的上诉人出具的房屋装潢材料款的价格就有32000元，根本与实际不符。本案中上诉人的营业执照上清楚的写明，上诉人的经营范围为：零售地砖、墙砖、木地板，没有承揽装修的资质。本案双方不存在承揽关系，而是买卖关系。2.一审认定事实不清，适用法律错误。本案的真实情况是上诉人与被上诉人原是朋友关系，被上诉人购买了房屋后，从上诉人处购买的墙砖地板砖，让上诉人帮忙找人刮墙，因为温学义与上诉人是一个村的，多年来专门负责给人刮墙的，故上诉人在被上诉人的请求下，将温学义介绍给了被上诉人。上诉人充当的是中介角色，而非承揽人。一审认定事实不清，将双方的关系确认为承揽关系，致使上诉人在本案中承担了不该有的责任。3.本案的原、被告主体不适格。本案中房屋的所有人不是原告本人，一审原告没有诉讼主体资格，一审认定事实不清，认定一审原告的主体资格合法，作为本案原告提出诉讼。而上诉人是作为一个卖家在卖装潢材料，本来是一个介绍人，不是装潢的承揽人，一审认定事实不清判决上诉人承担赔偿责任于法无据。本案中涉事的房屋面积有140平米左右，光装潢材料的价格就不止叁万贰仟元（32000元）而一审原告在一审诉状及庭审中称该房屋的装修连工带料全部承揽给了上诉人，于情理不合，故一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人特提起上诉，请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。后当庭提交新的上诉状，对事实和理由部分当庭补充：1.本案实为侵权损害赔偿责任纠纷，按被上诉人的一审诉讼请求，其要求上诉人承担赔偿损失责任，据其主张所依据的事实，本案事实法律关系应为侵权损害赔偿责任。2.一审判决认定事实错误，证据不足。一审判决经审理查明：“当日下午收工后刮墙工人忘记关闭水龙头，……造成原告及温若飞、韩海珠刚装修的房屋被损害的事实”。但一审判决经过质证的属于原告即被上诉人所举的四组证据中，没有任一证据可以证明上述认定的事实，属于被告即上诉人所举的三份证人证言，也为涉及该项事实的认定。该事实只有原告即被上诉人的陈述，而被告即上诉人并未对该事实自认。因此，一审判决查明的事实错误，证据不足。3.被上诉人的诉讼请求无事实依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，被上诉人对其提出的损害赔偿请求所依据的事实负有举证责任。在仅有其单方陈述且上诉人否认，更没有其他证据能够证明损害是由上诉人的刮墙工人忘记关闭水龙头造成的这一基本事实的情况下，其应当承担不利的后果。故二审应当依据以上引法律规定驳回其诉讼请求。
吕晓毅辩称，1.上诉人提出案由不当是错误的。本案上诉人连工带料承揽房屋实施清楚，证据确凿，一审判定正确。上诉人是经营服务单位，连工带料提供消费者服务，其自负装修人员工资，按上诉人要求进行装修服务，事实属实，属于口头承揽协议无异。（1）逐步分阶段由答辩人付承揽款。（2）装修工人由上诉人付工费提供劳务。（3）2015年12月3日收装修款23000元，证实其事。以上三点，足以证实上诉人是承揽约定。2.一审认定事实适当，适用法律正确。如前所诉：上诉人能买卖东西不能买卖人力。上诉人连工带料，自负雇员费承揽装修业务，一审审清问明，并且答辩人举出约定的装修房工料3张书证，已成就承揽合同工料共32000元事实。经一审举证、质证，上诉人认同未提有反证意见，足以说明一审认定事实正确，适用法律正确。3.本案争议双方主体适格。上诉人连工带料承揽答辩人房屋装修，按约定已收装修费23000元工费、9000元料费，共计32000元。此承揽口头协议，出揽的答辩人已按约定履行，只是上诉人雇工装修造成答辩人损害违约发生争议。至于其上诉称营业执照只有售项目，无装修，是其超范围违反工商法规的另一法律关系，与本案没有必然关系。上诉人以其违法营业行为，否定其连工带料承揽装修房，造成他人损害后果赔偿的说词是错误的。故此，一审审判本案主体适格，应依法维持。被上诉人当庭对上诉人变更事实和理由部分辩称，其不同意上诉人变更事实和理由部分，增加的理由超过了15田的上诉期没有效力。
吕晓毅向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告被承揽装潢跑水，造成原告损失1243元；2.因被告跑水原因所致造成五楼两家损失，原告已垫赔款共计48500元，两项共计：49923元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年原告吕晓毅购买了交城县北关安居工程5号楼4单元601室房屋一套，该房面积116平米。2015年10月中旬原告计划装修该房屋，由于原告与被告负责人梁彦宏认识，于是原告找到被告负责人梁彦宏商议该房的装潢事宜，经协商后被告同意以包工包料的形式承揽原告房屋的全部装修任务，总承揽费为32000元，双方没有订立书面合同，（被告说他并没有承揽原告的房屋装修工程，32000元只是原告向其购买材料的材料款），之后被告寻找个人给原告贴地砖、木工、刮墙的工款全是由被告负责人与工人商定的，原告没有参与和装修工人的工钱商讨，一切工款工人均向被告支取，（被告认可装潢工人都是他找的，但称支付工人的工款是由他向原告领取后支付工人，他起的只是个介绍作用）。2016年12月期间工人进行刮墙时由于房内停水，当日下午收工后刮墙工人忘记关闭水龙头，当晚原告房屋和原告楼下的邻居温若飞、韩海珠家即遭到水淹，造成原告及温若飞、韩海珠刚装修的房屋被损坏的事实，原告随即电话通知被告负责人梁彦宏到场，梁彦宏到场后查看了水淹情况，并一同帮助原告和温若飞家清理了积水。事后由于温若飞家的电路不能使用，原告从自己房内拉电利用电暖气来给温若飞家进行烘干，花费电费520元，原告又称自己不计划当年入住，但为了烘干室内，不得已交了暖气费903元。2016年2月3日在小区物业的调解下，原告与温若飞、韩海珠达成了一次性由原告赔付温若飞损失48000元，赔付韩海珠500元的调解协议，原告当即支付了二人该款。事后原告多次找被告负责人协议赔偿事宜，但均未果。2017年2月13日原告诉至原审要求判令被告赔偿其损失49923元。上述事实有庭审笔录、收款收据、小区物业调解协议、视频资料等证据在卷佐证。原审予以确认。一审法院认为，被告给原告装修房屋事实成立，双方之间虽未订立书面合同。但当从庭审笔录和被告给原告出具的收据以及原告提供的视频资料来看双方之间构成承揽关系，而非被告所说的是买卖关系，被告所辩其与原告是买卖关系的辩解理由不足，不予采信。被告承揽工程后理应负责所装修房屋和邻居房屋的安全工作，由于被告所雇用工人的疏忽，造成原告房屋和原告邻居房屋遭受水淹所装修好的房屋受损的损害后果，其赔偿责任理应由承揽工程的业主被告承担，对于原告来说作为所装修房屋的主人，未能尽到该房屋在装修过程中的监督安全职责，对造成的损害也有一定的责任，也理应承担相应的赔偿责任。对原告为烘干房屋，支付的电费、暖气费共计1423元，予以确认，对温若飞、韩海珠的损失48500元，原告已赔付，有小区物业的调解协议可证，因此原告有理由向被告追偿，故根据《中华人民共和国合同法》第268条之规定，判决：（1）由被告交城县成村吉利瓷砖门市于本判决生效后十五日内赔偿原告吕晓毅34946元（49923×70%）。（2）其余损失由原告自行承担。诉讼费1048元，由被告交城县成村吉利瓷砖门市负担734元，由原告自行负担314元。原告预交1048元，在履行本判决规定给付义务时被告给付原告734元。
二审审理期间，上诉人交城县成村吉利瓷砖门市当庭提交证据：三份新的工人所做的证人证言进行说明（复印件）。拟证明1.钥匙是有两把，一把钥匙是工人拿着，一把钥匙是被上诉人拿着，被上诉人作为房东要每天去查看。2.跑水的那天水是由温芝强关闭的，跑水不是由上诉人一方所造成的。
被上诉人吕晓毅质证意见为，上诉人提供的三份证人证言，一审开庭期间问其说没有证据，现在二审当庭提交，不属于新证据的范畴，不予认可。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人交城县成村吉利瓷砖门市与被上诉人吕晓毅之间未订立书面承揽合同，被上诉人一审提交证据显示，上诉人于2015年12月3日收取被上诉人吕晓毅现金23000元，并在收据的收款事由中载明系装修款，随后于2016年8月7日收取料款7000元，并于2016年9月22日收取房屋装修所需其他物品款2000元。综合以上证据，收取装修款的主体系上诉人交城县成村吉利瓷砖门市，双方成立承揽关系。交城县成村吉利瓷砖门市上诉称与被上诉人吕晓毅之间系买卖合同关系，装修工人系其介绍给被上诉人，该上诉事由与原告提交证据显示的事实不符，本院不予支持。关于被上诉人主体是否适格，上诉人一审中并未提及且积极应诉，故二审不予审查。
综上所述，交城县成村吉利瓷砖门市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费674元，由上诉人交城县成村吉利瓷砖门市负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年九月二十日
书记员 张亚楠