广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9878号
上诉人（原审原告）：熊密芬，女，1972年10月18日出生，香港居民。
委托诉讼代理人：刘锋，广东鼎为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫军，广东鼎为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳富华医疗美容医院，住所地深圳市罗湖区东门南路2008号宝丰大厦1—3层，组织机构代码708531333。
负责人：曹孟君，院长。
委托诉讼代理人：张丽华，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳鹏程医院，住所地深圳市罗湖区笋岗东路3013号长虹大厦1—4楼，组织机构代码745164966。
法定代表人：周鹏武，院长。
委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳华军，广东诚公律师事务所实习律师。
上诉人熊密芬因与上诉人深圳富华医疗美容医院、被上诉人深圳鹏程医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
熊密芬上诉请求：一、1、撤销原审判项第一项，改判被上诉人深圳富华医疗美容医院赔偿上诉人熊密芬170999元（76103+89896+5000元）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一审审理过程中，一审法院限期被上诉人深圳富华医疗美容医院提交上诉人于1999年在该医院进行手术的病历本，但是深圳富华医疗美容医院没有提交，导致本案医疗损害无法进行，医疗损害鉴定包含了伤残等级的鉴定，造成无法确定上诉人的伤残等级。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。依据该规定，上诉人按照十级伤残主张赔偿，应当认定上诉人的主张成立按照上诉人十级伤残计算上诉人的损失。因此一审少支持了上诉人的残疾赔偿金89306.2元(44653.1×20×10%)，以及精神损害抚慰金5000元。
针对熊密芬的上诉意见，深圳富华医疗美容医院答辩意见与其上诉意见一致。
针对熊密芬的上诉意见，深圳鹏程医院辩称熊密芬的上诉请求不涉及我方的赔偿责任，一审认定事实清楚，熊密芬的损害与我方无关。
深圳富华医疗美容医院上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、依法改判驳回被上诉人诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的证据不能证实其1999年到上诉人医院进行水凝胶丰胸手术。1、一审认定1999年被上诉人到上诉人医院进行手术的依据是被上诉人提交的门诊病历、整形美容手术病历表、乳房美容手术术前告知暨知情同意书，但上述证据显示时间均为2012年7月17日，说明2012年7月17日，被上诉人在上诉人医院进行“下皱襞重建术”，而不能证实1999年被上诉人到上诉人医院进行水凝胶丰胸手术。2、一审判决还以“原告也提交该医院的1999年收据亦证明原告交纳过丰乳材料费”为由，认定1999年被上诉人到上诉人医院进行水凝胶丰胸手术。这显然是主观臆断，将购买丰乳材料等同于进行水凝胶丰胸手术是错误的。在一审审理过程中，上诉人应一审法院的要求，对被上诉人方在三次开庭后才提交的《收据》予以书面答复：“原告方提交的《收据》上的字迹模糊不清，原告方称是“丰乳材料费”，对此上诉人不予认可，因为假如从上诉人医院购买了所谓的“丰乳材料费”，也不能说明是“奥美定”；原告方提交的《收据》、《门诊收费收据》不能证明原告诉称的“1999年原告在深圳市富华医疗美容医院处进行奥美定注射丰胸手术”，仅仅只能说明在我院购买了此材料。所以，原告的诉讼请求没有事实依据。3、关于在《病历表》中的“术前检查”以及在《知情同意书》的“辅助检查”中的记载内容，上诉人在一审已当庭说明，也在庭审后向合议庭提交了《病历情况说明》以及《证人出庭作证申请书》，在《病历情况说明》中，上诉人医院以及做如上记载内容的钱奕炜医生均作出书面说明：“仅按当时患者口述的内容记录在辅助检查部分。因此，在辅助检查部分所记录的内容是患者熊密芬对医生钱奕炜所说的既往病史，均来自患者口述，而不是检查结论，也不表明认可熊密芬1999年在我院“行水凝胶丰胸”。而一审法院并未依据上诉人的申请要求医生钱奕炜到法院调查核实，而且在上诉人没有提交1999年病历的情况下，就草率认定本案的关键事实是错误的。二、一审将提交病历本的举证责任分配给上诉人，违反了谁主张谁举证的原则。被上诉人主张医疗损害赔偿，应由被上诉人举证证明1999年在上诉人医院进行“奥美定注射式丰胸手术”，而病历是关键证据，但被上诉人并没有提交，应承担举证不能的法律后果。但一审违反了举证的这一基本原则，要求上诉人提交1999年的病历本，但是被上诉人1999年并未在上诉人医院进行手术，上诉人如何提交？一审法院的举证分配显然是错误的。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费、误工费、交通费、精神损失费合计76103元，没有事实和法律依据。1、关于医疗费69791元，其中的8900元，被上诉人未提交证据证明上诉人收取上述费用有何过错、有何违规之处要求上诉人赔偿；关于2012年7月的医疗费用16280元，依据合同约定，上诉人完成了自己的诊疗义务，是应该收取的费用，上诉人没有过错，依法不应该赔偿；关于被上诉人在深圳鹏程医院的医疗费44611元与上诉人无关，依法不应该赔偿。2、误工费812元，被上诉人未提交证据予以证实，一审判决没有事实和法律依据。3、关于交通费500元，打车票据时间与到上诉人医院时间不符，不能证实其是为到上诉人医院所支付的费用；火车票上的乘坐人为肖鸣，而并非被上诉人，所以上述票据与本案无关，一审法院认定交通费500元没有事实和法律依据。4、关于精神损失费5000元，首先1999年上诉人并未给被上诉人进行手术，2012年7月17日，上诉人给被上诉人进行手术完全符合《乳房美容手术术前告知暨知情同意书》的约定，没有任何过错，未对被上诉人造成损害，不应赔偿其所谓的精神损失费。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，
针对深圳富华医疗美容医院的上诉意见，熊密芬辩称：一、我方有充分证据证实1999年在深圳富华医疗美容医院整形；二、我方作为患者，已经充分完成举证责任；三、原审关于医疗费、误工费、交通费的数额认定有事实和法律依据。
熊密芬向一审法院起诉请求：两被告连带赔偿原告医疗费71098.8元、后续治疗费10万元、误工费1万元、交通费3000元、营养费3000元、残疾赔偿金89306.2元、精神损害抚慰金1万元。
一审法院认定事实：一、2011年9月9日原告到被告深圳鹏程医院进行彩色超声检查显示，原告双侧前胸壁及乳腺内异常液性暗区:请结合临床。2011年9月12日原告在被告深圳鹏程医院进行隆乳注射材料取出术、假体隆乳术（硅凝胶填充乳房假体）。该医院的手术记录记载：“于左侧乳房下皱襞切口处将左侧乳房全层奥美定及左上胶下渗的奥美定基本清除。”原告为此支付医疗费44611元。2012年6月29日原告到深圳市人民医院就诊时的乳腺彩超显示：双侧乳腺呈隆胸术后改变，乳后间隙填塞物未见明显破裂，双侧乳后间隙注射物渗漏，以右侧显著，右侧乳腺内侧强化明显，考虑为慢性炎性反应或肉芽肿形成可能。2012年7月5日原告到南方医院进行门诊，被诊断为乳房异物注射后乳房畸形。
二、2012年7月17日被告深圳富华医疗美容医院诊断原告为乳房水凝胶填充术，乳房下皱襞下漏严重，对原告行下皱襞重建术；诊断原告为假体隆胸术后，对原告行隆胸假体取出术。被告深圳富华医疗美容医院门诊病历记载：“1999年在我院行水凝胶丰胸，去年9月在外院行假体置换凝胶隆胸术，今年2月、4月分别在外院行水凝胶下漏抽吸术。”该医院的整形美容手术病历表的“术前检查”中也记载了上述门诊病历记载的内容，被告深圳富华医疗美容医院的法定代表人曹孟君在该病历表上签名。该医院《乳房美容手术术前告知暨知情同意书》中的“辅助检查”栏也有手写的上述内容，医生签名为曹孟君。原告为此支付医疗费16280元。原告提交盖有“深圳富华整形外科门诊部收费专用章”的1999年10月11日《收据》载明，熊密芬交丰乳材料费4900元；提交也盖有“深圳富华整形外科门诊部收费专用章”的1999年10月12日《门诊收费收据》显示熊密芬费用为4000元。被告深圳富华医疗美容医院认可其医院初始登记名称是深圳富华整形外科门诊部。
三、2012年12月14日原告到深圳市第四人民医院就医，门诊诊断为双乳及腋部腹前壁可扪及大小不一的硬结，部分存在压痛，表面未见红肿、乳腺扁平，可见肋间隙，必要时行硬结清理术。
四、一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行医疗损害司法鉴定、伤残等级及后续治疗费鉴定。该鉴定中心发出《答复函》载明：“贵院所提供材料质证笔录中，被告对于原告的病历资料真实性、关联性保留意见，无法达成一致；且双方对于部分病历资料（如原告于1999年在被告深圳富华医疗美容医院诊疗的病历资料）无法提供。本中心不受理此案。”
五、另查明，奥美定的学名聚丙烯酰胺水凝胶，1999年12月经国家食品药品监督管理局批准试生产，2000年12月正式批准生产。因使用该水凝胶进行人体软组织填充造成身体危害，国家食品药品监督管理局于2006年4月撤销聚丙烯酰胺水凝胶（注射用）医疗器械注册证，并全面停止其生产、销售和使用。
一审法院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷。被告深圳富华医疗美容医院的门诊病历、整形美容手术病历表、乳房美容手术术前告知暨知情同意书均有记载原告曾于1999年到该医院进行水凝胶丰胸，且原告也提交该医院的1999年收据亦证明原告交纳过丰乳材料费等费用，一审法院认定1999年原告到被告深圳富华医疗美容医院进行水凝胶丰胸手术。奥美定又名聚丙烯酰胺水凝胶，被告深圳富华医疗美容医院虽当庭抗辩水凝胶并非就是指聚丙烯酰胺水凝胶，但被告深圳富华医疗美容医院并未提交证据证明其所使用的水凝胶并非奥美定，且被告深圳鹏程医院于2011年9月12日对原告进行隆乳注射材料取出术、假体隆乳术时的手术记录记载：“于左侧乳房下皱襞切口处将左侧乳房全层奥美定及左上胶下渗的奥美定基本清除。”因此，一审法院对被告深圳富华医疗美容医院的抗辩主张不予采信，确认原告于1999年到深圳富华医疗美容医院进行水凝胶丰胸手术所注射的材料即是聚丙烯酰胺水凝胶。
一审法院当庭限期被告深圳富华医疗美容医院提交原告于1999年在该医院进行手术的病历本，但被告深圳富华医疗美容医院没有提交，导致本案司法鉴定无法进行，且后原告在两被告进行手术均是因被告圳富华医疗美容医院于1999年水凝胶丰胸手术的注射物渗漏所致，2012年12月的彩超检查亦显示原告双侧乳房有硬结存在，且奥美定作为人体软组织填充物本身对人体存在危害，故被告深圳富华医疗美容医院应承担本案司法鉴定无法进行的法律后果，应赔偿原告相应的损失。被告深圳鹏程医院对原告行隆乳注射材料取出术、假体隆乳术，但无证据证明该两项手术是否造成了原告的损害后果，故被告深圳鹏程医院对本案不承担法律责任。
根据原告提供的证据，一审法院认定原告的损失如下：
1、医疗费69791元（8900元＋16280元＋44611元）。根据原告在被告深圳富华医疗美容医院1999年的医疗费用8900元（4000元＋4900元）、2012年7月的医疗费用16280元；原告在被告深圳鹏程医院医疗费用44611元予以认定。原告提交2012年6月26日深圳市人民医院门诊收费收据，但没有提供门诊病历等予以佐证，而原告在该医院的彩超检查是发生在该日期之后，一审法院对原告主张该笔医疗费不予支持。原告提交其在香港的医院检查所支出费用，因该证据未经过法定程序的认证，一审法院对该证据不予采信，对原告的该笔医疗费诉求不予支持。
2、误工费812元（2030元÷30天×12天）。原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦未提交证据证明其从事何种行业，按2015年深圳市最低工资标准2030/元计算原告的误工费。误工时间可参照原告实际在就医手术及门诊的情况酌情认定为12天。
3、交通费500元。根据原告去多个医院就医检查治疗的情况及交通票据酌情认定。
4、精神损失费5,000元。虽无证据证明原告构成伤残，但由于1999年隆胸后注射物渗漏，原告为此进行相应多次手术治疗，对原告精神造成一定痛苦，一审法院酌定原告精神损失费为5,000元。
以上合计76103元。被告深圳富华医疗美容医院应当赔偿原告76103元。
原告无证据证明其存在后续治疗费，一审法院对该费用主张不予支持，原告可待该费用实际产生后另寻法律途径解决。
原告主张的营养费，无相关的医嘱予以证实，一审法院不予支持。
关于原告主张的残疾赔偿金问题。原告无证据证明其伤残等级，一审法院对原告主张的残疾赔偿金不予处理。原告可待确定伤残等级后，另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳富华医疗美容医院应自判决生效之日起十日内赔偿原告熊密芬人民币76103元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1806元，由原告负担人民币680元、被告深圳富华医疗美容医院负担人民币1126元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、熊密芬是否于1999年到深圳富华医疗美容医院进行了“奥美定”水凝胶丰胸手术；二、如果前述属实，深圳富华医疗美容医院是否应对熊密芬的医疗费、误工费、交通费以及精神损失费等相关损失承担赔偿责任。对于焦点问题一，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，熊密芬为证实其于1999年在深圳富华医疗美容医院进行了丰胸手术，除了提交门诊病历、手术病历表、乳房美容手术术前告知暨知情同意书等证据之外，还提交了深圳富华医疗美容医院于1999年10月出具的《收据》及《门诊收费收据》，其中《收据》且注明“交丰乳材料费4900元”。深圳富华医疗美容医院对上述《收据》的真实性并无异议。其次，熊密芬在深圳鹏程医院的手术记录记载将其“左侧乳房全层奥美定及左上胶下渗的奥美定基本清除”。因此，熊密芬对其在该医院处就诊做丰乳手术、且手术所用材料为“奥美定”的事实已经尽到初步的举证责任。民事诉讼的证明标准系高度盖然性而非排除合理怀疑。深圳富华医疗美容医院没有提交任何证据推翻熊密芬该事实主张，根据民事诉讼的优势证据规则，原审认定熊密芬1999年在该院的所做“奥美定”丰乳美容手术事实并无不当，本院予以确认，基于上述理由，就深圳富华医疗美容医院主张即使熊密芬在该院购买了“丰乳材料费”也不能证明该材料即“奥美定”的主张，本院亦不予采纳。
对于焦点问题二，原审期间，受法院委托的鉴定机构出具《答复函》述称医院方对熊密芬提供的病历资料真实性、关联性持保留意见，且双方对于部分病历资料无法提供，故该鉴定机构不予受理此案。因此，对于医院方对熊密芬的美容诊疗行为是否存在过错等问题现无法通过司法鉴定确定，本案只能通过查明的事实结合生活常理以及医院在进行医疗美容手术的行为规范等因素确定医院是否应对此承担责任。熊密芬于2011年9月在深圳鹏程医院所进行的“隆乳注射材料取出术”系为清除深圳富华医疗美容医院于1999年注射进熊密芬体内的“奥美定”水凝胶丰乳材料，而后进行的“假体隆乳术”系为填充“硅凝胶”乳房假体，2012年7月深圳富华医疗美容医院经诊断“乳房水凝胶填充术后”，对熊密芬进行了“下皱襞重建术”。由此可见，熊密芬在前述所进行的一系列诊疗行为均系为治疗深圳富华医疗美容医院于1999年对其进行丰乳手术后的“奥美定”水凝胶渗漏，故，深圳富华医疗美容医院1999年对熊密芬进行的丰乳美容手术与其损害后果有直接的因果关系。由于“奥美定”水凝胶已经国家认定用于人体软组织填充会造成身体危害，故，深圳富华医疗美容医院应对熊密芬的相关损害后果承担赔偿责任。原审认定熊密芬为此支出的医疗费69791元具有事实依据，本院予以确认。鉴于熊密芬频繁就医必定会支出交通费以及造成误工损失，原审分别酌情认定为500元以及依照2015年深圳市最低工资标准酌定为812元并无不妥，原审根据本案具体情况酌定熊密芬的精神损失费为5000元，本院亦予维持。故深圳富华医疗美容医院对上述赔偿项目所提异议，本院不予采纳。
针对熊密芬上诉称医疗损害鉴定包含了伤残等级鉴定，医院方应对此承担举证不能的责任、向其支付残疾赔偿金等意见，本院认为，该两项鉴定系各自独立的鉴定项目，熊密芬该上诉意见依据不足，本院不予采纳。熊密芬可待确定其伤残等级后另循法律途径主张相关权利。
综上，熊密芬、深圳富华医疗美容医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3977元，由上诉人熊密芬承担2171元，由上诉人深圳富华医疗美容医院承担1806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 邓 懿