江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终366号
原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂建国，男，1975年7月26日出生，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市青云谱区。2007年8月4日因吸毒被南昌市公安局青山湖分局决定行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元；2015年5月20日因吸毒被南昌市公安局青云谱分局决定行政拘留十五日；2015年8月25日因犯容留他人吸毒罪被南昌市青云谱区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；2017年8月31日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局决定行政拘留十五日，同日被南昌市公安局西湖分局决定强制隔离戒毒两年。2017年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人李浪，江西朗秋律师事务所律师。
原审被告人熊小云，女，1988年5月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建区，暂住江西省南昌市东湖区。2017年8月31日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局决定行政拘留五日。2017年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人聂建国、熊小云犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月22日作出（2018）赣0102刑初244号刑事判决。原审被告人聂建国不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员董丽娟出庭履行职务，上诉人聂建国及其辩护人李浪、原审被告人熊小云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告人聂建国与被告人熊小云共同租住于南昌市东湖区文教路菜场某房屋。2017年8月28日，被告人聂建国在文教路菜场以250元的价格卖给聂某一包甲基苯丙胺（俗称冰毒）及1粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）。同年8月29日20时许，被告人熊小云在文教路汇仁堂药店门口以300元价格卖给赖某一包甲基苯丙胺及1粒甲基苯丙胺片剂。8月30日13时许，被告人聂建国、熊小云在上述租住地点被公安人员抓获归案，公安人员当场从该出租屋厕所一个棕色手提包内查获3小包疑似冰毒可疑物、1小盒疑似冰毒可疑物、1小盒疑似麻古可疑物、1小瓶疑似麻古可疑物（经当面称重净重5.68克）；从屋内床上的枕头套内查获一个蓝色盒子，内有10小袋疑似冰毒可疑物、一小罐疑似冰毒可疑物、一小玻璃瓶疑似麻古可疑物（经当面称重净重8.18克），以上毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经一审庭审时举证、质证以下证据证实：
1.证人聂某证言及辨认笔录，证明2017年8月28日，其在文教路汇仁堂药店斜对面的菜场楼上民房内找聂建国，花250元买了一点冰毒和一粒麻古。同月30日，其在文教路汇仁堂药店准备再次向聂建国购买毒品时被公安人员抓获。其辨认出聂建国、熊小云。
2.证人赖某证言，证明2017年8月29日，赖某在文教路汇仁堂药店门口向一名女子花了300元购买一袋冰毒及一粒麻古，其通过微信向女子转账300元后女子从二楼将毒品扔下。同月30日，其在文教路汇仁堂药店准备再次向熊小云购买毒品时被公安人员抓获。
3.扣押清单、扣押物品照片，证明本案扣押物品相关情况。
4.称重笔录，证明2017年8月30日查获男士手提包中铁盒内及一包餐巾纸中的13小包疑似冰毒毒品可疑物、1小盒冰毒可疑物、1小盒麻古可疑物、1小瓶麻古毒品可疑物总毛重18.81克，外皮总重13.31克，总净重5.68克；在查获的枕头套内蓝色盒中有10小袋疑似冰毒毒品可疑物、一小罐冰毒可疑物、一小玻璃瓶麻古毒品可疑物总毛重33.55克，外皮总重25.37克，总净重8.18克。
5.南昌市公安司法鉴定中心检验报告，证明扣押的涉案毒品均检出甲基苯丙胺成份。
6.现场检测报告书，证明被告人聂建国唾液样本经甲基安非他明胶金试剂盒检测法检测，结果呈阳性（+），被告人熊小云的尿液样本经甲基安非他明胶金试剂盒检测法检测，结果呈阳性（+）。
7.行政处罚决定书，证明吸毒人员聂某、赖某因为吸食毒品被行政处罚。
8.被告人聂建国的供述与辩解，证明2017年8月28日，聂建国以250元的价格出售给聂某一小包冰毒（0.3、0.4克左右）和一粒麻古。其与熊小云系男女朋友关系，出租屋系熊小云在那里住，其偶尔在那里住。熊小云吸食和贩卖的毒品都是其购买的，钱也是其出的。其最近一次拿了几包冰毒和一小瓶子麻古给熊小云，该毒品是8月27日在佛塔向一个老太婆购买的，共买了2000多元。其当庭辩称从查获的8.18克涉案毒品不是其所有。
9.被告人熊小云的供述与辩解，证明2017年8月29日20时许，其在文教路汇仁堂药店门口以300元价格卖给一赖姓男子一袋冰毒及一粒麻古。从其住处枕头内查获的毒品是聂建国出钱买的，用于其和聂建国一起吸食，卖给赖姓男子的毒品也是从枕头里面拿的，这些毒品支配权归聂建国。
10.被告人身份信息及前科材料，证明聂建国、熊小云作案时系成年人，有完全刑事责任能力。聂建国2007年8月4日因吸毒被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十五日，并处罚款人民币2000元；2015年5月20日因吸毒被南昌市公安局青云谱分局决定行政拘留十五日；2015年8月25日因犯容留他人吸毒罪被南昌市青云谱区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元。
11.归案情况说明，证明2017年8月30日，公安人员接到群众举报后将被告人聂建国、熊小云抓获归案。
原审法院认为，被告人聂建国、熊小云违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺毒品，其中被告人聂建国贩卖甲基苯丙胺毒品13.86克，系贩卖毒品数量较大，被告人熊小云贩卖甲基苯丙胺毒品8.18克，被告人聂建国、熊小云的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人聂建国、熊小云构成贩卖毒品罪罪名成立。被告人熊小云归案后如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人聂建国对本案主要犯罪事实予以否认，故不具有坦白情节。被告人聂建国有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人聂建国、熊小云的违法所得应予追缴，上缴国库。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人聂建国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人熊小云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人聂建国违法所得人民币二百五十元及被告人熊小云违法所得人民币三百元予以没收，上缴国库。
上诉人聂建国上诉提出：1、其没有以获利为目的贩卖毒品给聂某，也不知道熊小云贩卖毒品给他人；2、公安机关在其身上查获的5.68克毒品是其买来与熊小云共同吸食的，并不存在贩卖的意图；3、从屋内枕头套中查获的8.18克毒品不能认定为其所有。4、一审判决认定与事实不符，判处不当，量刑过重。
聂建国的辩护人辩称：原审判决认定被告人聂建国贩卖毒品甲基苯丙胺13.86克，事实不清，证据不足。具体为：1、聂建国与熊小云并非同居关系；2、熊小云有经济来源，有经济能力购买毒品自己吸食；3、聂建国对熊小云贩卖毒品给赖某并不知情；4、熊小云对8.18克毒品是有完全所有权的，聂建国自始至终都不知道。５、聂建国归案后认罪态度好，一审法院未认定坦白。请二审法院依法改判。
原审被告人熊小云庭审时辩称：租房子的钱是聂建国支付，毒品都是由聂建国提供，被查获的8.18克毒品是聂建国放在房子里的。
出庭检察员意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案证据可以证实原审被告人聂建国、熊小云系贩毒人员，熊小云没有收入，其毒品和经济来源都是聂建国，同时也证实聂建国和熊小云共同居住的地点就是本案的毒品缴获地点，从二人住处查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。原审法院没有变更或增加原公诉机关指控的犯罪事实，没有超出起诉进行裁判。建议二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院审理查明的事实和认定的证据一致。本院对原审判决所列举的证据予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新证据。
关于上诉人提出的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，１、聂建国以250元的价格贩卖给聂某一包甲基苯丙胺及一粒甲基苯丙胺片剂赚取差价的事实，有聂某的证言及辨认笔录、被告人聂建国、熊小云的供述相印证，足以认定。聂建国在公安侦查阶段、一审庭审时亦供认不讳。２、根据聂建国、熊小云的供述可以证实，二人系男女朋友关系，会一起住在出租屋一起开销，聂建国购买毒品后会放在出租屋里提供给熊小云一起吸食。虽然聂建国否认公安机关查获的8.18克甲基苯丙胺是其所有，但熊小云供述其没有钱购买毒品，所吸食的毒品都是由聂建国购买提供，二人一起居住，该8.18克毒品是聂建国买来的。且公安民警根据群众举报，在出租屋内抓获贩毒人员聂建国与熊小云并查获毒品时，二人均在屋内。故查获的8.18克甲基苯丙胺，应计入聂建国和熊小云贩卖毒品的数量。公安民警在抓获聂建国时，从其手提包内查获的5.68克甲基苯丙胺，亦应计入聂建国贩卖毒品的数量。3、依照我国刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺数量在十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据聂建国贩卖毒品甲基苯丙胺的具体数量和情节，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，量刑并不过重。综上所述，上诉意见与辩护意见与本案查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）聂建国以250元的价格向他人贩卖甲基苯丙胺一包、甲基苯丙胺片剂一粒，以及贩卖甲基苯丙胺13.86克；原审被告人熊小云以300元的价格向他人贩卖甲基苯丙胺一包、甲基苯丙胺片剂一粒，以及贩卖甲基苯丙胺8.18克，其行为均已构成贩卖毒品罪。熊小云具有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；聂建国有犯罪前科，可酌情从重处罚。聂建国、熊小云的违法所得应予追缴，上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万 剑
审 判 员 李 静
审 判 员 殷国富
二〇一八年七月二十四日
法官助理 万 辉
书 记 员 刘 伟