河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5747号上诉人（一审原告）：贾征南，女，汉族，1996年2月4日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：贾治平，洛阳平斐源商贸有限公司职工。被上诉人（一审被告）：洛阳亿家隆商贸有限公司新安县分公司。住所地：河南省新安县石寺镇石寺村东街。主要负责人：丁文静。委托诉讼代理人：韩世昌，洛阳亿家隆商贸有限公司部门经理。上诉人贾征南因与洛阳亿家隆商贸有限公司新安县分公司（以下简称洛阳亿家隆新安县分公司）为劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县（2016）豫0323民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾征南及其委托诉讼代理人贾治平，被上诉人洛阳亿家隆新安县分公司的委托诉讼代理人韩世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贾征南上诉请求：依法撤销一审判决，改判：1、确认上诉人2015年11月12日至2016年6月30日之间和被上诉人存在事实劳动关系；2、被上诉人支付上诉人国家法定节假日、双休日加班工资共计5296元；3、被上诉人支付因未给上诉人签订书面劳动合同应支付双倍工资汇总的另一倍工资1600元×7=11200元（2015年11月12日至2016年6月30日）；4、被上诉人支付未足额发放和欠被上诉人工资5826.05元；5、被上诉人支付因上诉人未充分休息，在工作期间因经常加班导致阑尾炎的7天住院治疗费2358.94元、住院伙食补助费7天×70元/天=490元、7天×150元/天=2250元；6�被上诉人支付上诉人非法强行解除劳动关系补偿金1600元；7、被上诉人赔偿因未办理社保及缴纳社会保险费造成的医疗经济损失2358.94元；8、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2015年11月上诉人到被上诉人处应聘收银员工作。被上诉人长期不让上诉人在国家法定节假日和双休日休息。被上诉人无视自己定下的书面规章15分钟算迟到，口头改为一两分钟就算迟到，上诉人不仅每次扣5元还扣发每月一天的休息和当月100元全勤奖。上诉人长期加班导致诱发阑尾炎，在新安县人民医院住院治疗7天，同日上诉人家属致电店长蒋灿灿请病假。上诉人2016年5月13日病愈出院，随后提出上班被拒绝。双方协商未果，引发诉讼。被上诉人洛阳亿家隆新安分公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，本案诉讼费用由上诉人承担。1、贾征南在试用期间违反规章制度不应再给机会延期试用；2、2016年5月中旬劳动关系出现争议，双方进行协商时贾征南不予配合。被上诉人认可经营之初存在法律法规不完善等问题并勇于承担责任，认同法律部门的调解和判决。贾征南向一审法院起诉请求依法：1、确认原告2015年11月12日至2016年6月30日与被告之间存在事实劳动关系；2、依照劳动法规请求依法判决被告支付原告国家法定节假日加班工资共计5292元；3、被告支付原告因未签订书面劳动合同应支付双倍工资中的另一倍工资1600元×6月=9600元；4、被告支付未足额发放和欠原告工资5607.05元；5、依《工伤保险条例》判决被告支付原告因工作劳累所致发生阑尾炎的7天住院治疗费2358.94元，住院伙食补助费7天×70元（2016年洛阳差旅费管理办法实施细则，差旅费报销标准每天100元）的70%=490元，护理费7天×150元（护理人日工资）=2250元；6、被告支付�告非法强行解除劳动关系补偿金1600元；7、被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2358.94元；8、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月12日，原告贾征南到被告洛阳亿家隆新安分公司在新安石寺镇所经营的超市从事收银工作，双方未签订书面劳动合同。被告根据自身需求，实行三类不同的工作时间安排，第一类工作时间安排为：每日9时起至11时止、12时起至18时止；第二类工作时间安排为：每日8时起至12时止、18时起至21时止；第三类工作时间安排为：每日12时起至17时止、18时起至21时止。自2015年11月12日起至2016年5月5日止，被告以现金形式按月为原告发放工资报酬，原告签字领取工资，截止2016年4月共计发放工资9089元，其中包含原告加班工资936元。2016年5月1日至2016年5月5日上班期间的工资未发放。2016年5月6日起原告未继�在被告处工作。2015年11月非休息日和法定节假日正常上班13天，2016年5月原告非休息日和法定节假日正常上班4天。2015年11月12日起至2016年5月5日止，法定节假日加班共计5天，除调休外，休息日加班共计31天。2016年5月5日下午原告突发疾病，口头向被告店长请假获准，并外出诊断，在确诊为急性阑尾炎后，赶赴新安县人民医院治疗。同年5月14日，原告在痊愈后要求继续到被告处工作，被告将原告工作岗位从收银调整到干杂岗位，原告不服被告的工作调整，未再到被告处上班，2016年7月5日原告提请新安劳动争议仲裁委员会请求仲裁，新安劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月19日作出新劳人仲案字[2016]第30号仲裁裁决，认定原告贾征南在2015年11月12日至2016年5月5日与被告洛阳亿家隆新安分公司存在事实劳动关系，裁决被告向原告支付未足额发放的工资880元，支付因未签订劳�合同导致产生的双倍工资中的另一倍工资7724元，支付休息日加班工资和法定节假日工资共计4320元。仲裁作出后，原告贾征南不服，诉至法院。另查明，根据河南省政府《关于调整河南省最低工资标准的通知》，自2015年7月1日起新安最低工资标准为每月1600元。一审法院认为：原告自2015年11月12日至2016年5月5日，在被告公司经营的超市工作，双方虽未签订书面劳动合同，但原告受被告的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方形成了事实劳动关系。本案被告虽不具备法人资格，但其办理有独立的营业执照，且本案亦因被告与原告在履行劳动合同中引起，与洛阳亿家隆商贸有限公司之间无直接关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条的规定，洛�亿家隆新安分公司可以作为适格的被告，独立承担本案的民事责任。因自2016年5月6日后，原告并未继续在被告处工作，也未向被告提供劳动，也没有接受被告的管理，也没有从被告处领取报酬，因此事实上双方劳动关系已经无法履行，故该院对于原告要求确认2015年5月6日至2016年6月30日与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付国家法定节假日加班工资共计5292元的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条之规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的支付不低于工资300%的工资报酬。根据被告提交的考勤记录和工资报酬发放记录以及本案庭审中显示，原告在法定节假日和公休日均存在工作的事实，并且原告休息日�常上班，被告部分安排原告补休。由于被告向原告支付工资报酬低于新安最低工资标准1600元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，因此关于原告的月工资应当按照1600元予以计算。本案中原告在双方存在劳动关系期间，共计法定节假日上班5天，除调休外，休息日加班共计31天，扣除原告已经领取的加班工资，被告未支付加班工资为4728元（1600÷21.75×5×3＋1600÷21.75×31×2936=4728）。关于原告要求被告支付因未签订书面劳动合同应支付双倍工资中的另一倍工资共计6个月9600元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款，以及《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，因原告与被告自2015年11月12日开始建立劳动关系，故被告应当在2015年12月12日之前订立书面劳动合同，但双方一直未签订书面劳动合同，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被告应当支付原告从2015年12月13日至2016年5月5日的双倍工资，但由于被告将原告的加班工资报酬作为工资组成部分，合并计入月工资总额，因此在计算双倍工资时，应当扣除原告的加班工资。因此被告应向原告支付因未签订劳动合同而需要支付的双倍工资中的另一倍工资为7724元（1600元/月÷21.75天×18+1600元/月×4个月）。关于原告要求被告支付未足额发放和欠原告工资5607.05元的诉讼请求，因原告自2015年11月12日到2016年5月5日在被告处工作，被告以现金形式按月发放给原告工资报酬。2015年11月至2016年4月，原告均领取了工资报酬，并且已经签字确认，但因被告提交的工资发放证明中显示，被告将原告的加班工资作为工资组成部分，已经合并计入月工资总额，因此在扣除每月的加班工资报�后，实际上均低于新安月最低工资标准1600元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，被告应当按照新安最低月工资1600元，补足每月工资差额部分以及2016年5月5工作日正常上班工资，共计880元【1600元/月÷21.75天×（2015年11月上班13天+2016年5月上班4天）+1600元/月×（2015年12月至2016年4月共5个月）（已发放工资9089元已发加班费936元）】。关于原告要求被告支付因上班劳累导致发生阑尾炎所产生的医疗费、护理费等费用，因原告并未提供相关证据证明疾病产生是由于上班劳累所导致产生的，并且考虑到由于被告公司性质为服务行业，被告安排原告所工作的时间并无不当，因此对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付非法解除强行劳动关系补偿金1600元的诉讼请求，因原告于2016年5月5日下午突发疾病，因原告之前从事的是收银工作，被告在原告病愈后安排到新的工作岗位工作，并且工资相同，因此被告的安排并无不当，而原告不愿到新的工作岗位工作，根据《劳动合同法实施条例》第十九条第八款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，因此被告并不是强行解除劳动合同，因此对于原告要求被告支付非法解除强行劳动关系补偿金的诉讼请求，该院不予支持。对于原告要求被告赔偿因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2358.94元的诉讼请求，根据提交的薪酬领取表显示，被告每月工资中已经包含五金福利，且本项请求不属于法院的管辖范围，故对于原告的该项请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条条第二款、第四十条、第四十四条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第十九条第八款之规定，判决：一、原告贾征南与被告洛阳亿家隆商贸有限公司新安分公司于2015年11月12日至2016年5月5日存在事实劳动关系；二、被告洛阳亿家隆商贸有限公司新安分公司于判决生效十日内支付原告贾征南休息日加班工资和国家法定节假日工资共计4728元；三、被告洛阳亿家隆商贸有限公司新安分公司于判决生效十日内支付原告因未签订书面劳动合同应支付双倍工资中的另一倍工资7724元；四、被告洛阳亿家隆商贸有限公司新安分公司于判决生效十日内支付原告贾征南未足额发放工资报酬880元；五、驳回原告贾征南的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告洛阳亿家隆商贸有限公司新安分公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：2015年11月12日至2016年5月5日期间，贾征南在洛阳亿家隆新安分公司从事超市收银工作，双方形成事实劳动关系。从2016年5月5日至2016年6月30日，贾征南未继续在洛阳亿家隆新安分公司工作，未向其提供劳动也未接受其管理及领取报酬，故本院对贾征南主张确认其与洛阳亿家隆新安分公司于2016年5月5日至2016年6月30日之间持续存在劳动关系不予支持。关于贾征南上诉提出国家法定节假日及双休日加倍工资问题，一审法院根据本案查明事实结合贾征南考勤记录和工资发放记录认定国家法定节假日及双休日4728元并无不当，贾征南主张洛阳亿家隆新安分公司提交的考勤表系伪造但未提供足够证据予以反驳，本院对贾征南该项上诉主张不予支持。关于贾征南上诉提出未足额发放和拖欠工资认定问题，一审法院根据新安月最低工资标准1600元/月及2015年11月12日至2016年5月5日期间贾征南的上班考勤情况，认定洛阳亿家隆新安分公司支付未足额发放和拖欠工资5607.05元并无不当，贾征南上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于贾征南上诉提出被上诉人应支付因未签订劳动合同而需要支付双倍工资中另一倍工资的问题，一审对此认定并无不当，本院对贾征南的该项上诉主张不予支持。关于贾征南上诉提出因上班劳累生病住院期间的各项费用问题，因其未提供相关证据证明其与本案的关联性，本院对其该项上诉主张不予支持。贾征南上诉主张洛阳亿家隆新安分公司�偿未办理社保造成的医疗经济损失，根据贾征南的薪酬领取表显示其每月工资已经包含五金福利，本院对其该项上诉主张不予支持。另，贾征南在二审诉讼中关于加班工资，未签订书面劳动合同应支付双倍工资的另一倍工资、未足额发放及拖欠工资的诉讼请求数额与一审诉讼请求不一致，其超出一审诉讼请求部分本院对其不予审理。综上，上诉人贾征南的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人贾征南负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一七年二月十七日书记员  王 璐