北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6297号
上诉人（一审原告）青鸟体育（北京）有限公司，住所地北京市海淀区主语家园18楼一层。
法定代表人王成，副总裁。
委托代理人向春华，北京俊望律师事务所律师。
上诉人（一审被告）余茜，女，1974年10月8日出生。
委托代理人张宗亮，北京市嘉安律师事务所律师。
一审第三人北京青鸟健身有限公司，住所地北京市朝阳区工体北路2号兆龙饭店三段写字楼。
法定代表人安宝，董事长。
上诉人青鸟体育（北京）有限公司（以下简称青鸟体育公司）、余茜，一审第三人北京青鸟健身有限公司（以下简称北京青鸟公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，由法官高海鹏、何锐、姚红组成合议庭。2015年7月29日，由法官高海鹏询问青鸟体育公司之委托代理人向春华、余茜之委托代理人张宗亮。2015年9月11日，合议庭成员变更为高海鹏、刘佳洁、吴博文，公开开庭审理本案并当庭宣判。青鸟体育公司之委托代理人向春华、余茜之委托代理人张宗亮到庭参加诉讼，北京青鸟公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青鸟体育公司在一审起诉称：余茜于2002年5月18日入职北京青鸟公司，2006年10月被调任北京青鸟公司广州天河店总经理。北京青鸟公司与余茜签订劳动合同期限为2011年5月16日至2016年5月15日。2012年5月16日，双方将劳动合同变更为无固定期限劳动合同。2014年1月1日，青鸟体育公司与余茜签订劳动合同变更协议书，约定将余茜与北京青鸟公司的劳动合同主体变更为青鸟体育公司。2014年1月1日之后，余茜仍继续为北京青鸟公司工作，直至2014年1月底。此后，因北京青鸟公司广州天河店经营终止，余茜未再为北京青鸟公司实际工作。余茜未为青鸟体育公司提供劳动，青鸟体育公司亦未要求解除余茜的劳动关系。相反，青鸟体育公司一直要求余茜至各门店工作，并提供同样职务和工资标准，但余茜一直未服从工作安排。现青鸟体育公司不服仲裁裁决，请求法院依法判令青鸟体育公司无须支付余茜：1、解除劳动关系经济补偿金156000元；2、2014年1月1日至2014年4月28日期间工资35275.86元。
余茜在一审答辩称：余茜于2011年5月16日入职北京青鸟公司，双方签订劳动合同，期限自当日起至2016年5月15日止。余茜担任广州店总经理，基本工资为9000元，另有提成。2012年5月16日，双方将劳动合同变更为无固定期限劳动合同。在此之后，北京青鸟公司告知余茜，用人单位主体变更为青鸟体育公司，并于2014年1月1日生效。用人单位主体变更后，余茜的工作内容及工作岗位没有发生变化。2014年1月起，青鸟体育公司停止支付工资，并于2014年4月28日通过微信告知余茜解除劳动关系。余茜于2014年4月29日向青鸟体育公司发邮件主张赔偿，后申请仲裁。不同意青鸟体育公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。
北京青鸟公司在一审述称：余茜在北京青鸟公司实际工作至2014年1月31日，因工作场所客观原因关闭，余茜不再提供劳动。广州店收入由余茜负责，包括其本人工资及其他员工工资均由余茜支付，余茜的工资支付至2013年12月。2014年1月工资北京青鸟公司未支付，但是应由余茜从广州店收入中支付。
一审法院审理查明：余茜于2002年5月18日入职北京青鸟公司，双方签订最后一份劳动合同期限自2011年5月16日至2016年5月15日，劳动合同书约定余茜从事广州店总经理工作，月工资标准9000元。2012年5月16日，北京青鸟公司与余茜签订劳动合同变更协议书一份，双方约定将原固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，原岗位工资待遇不变。一审庭审中，余茜提交与青鸟体育公司签订的劳动合同变更协议书一份，双方对2011年5月16日签订的原劳动合同做如下变更：一、由原企业名称北京青鸟公司变更为青鸟体育公司。二、本协议书自2014年1月1日起生效。三、本协议书一式二份，甲、乙双方各执一份。经一审法院询问，北京青鸟公司表示对该份劳动合同变更协议书不予追认。
余茜主张与北京青鸟公司之间的劳动关系存续至2014年1月1日，此后在青鸟体育公司任职，但是工作地点、工作内容均未发生变化。青鸟体育公司否认余茜为其公司提供过劳动，亦否认与余茜存在劳动关系。余茜与北京青鸟公司均认可其正常工作至2014年1月31日，后因北京青鸟公司拖欠业主租金，被业主强行关闭办公、活动场所，且业主扣留了活动设备、公司财务，导致余茜无法提供劳动。北京青鸟公司支付余茜工资至2013年12月31日，青鸟体育公司未向余茜支付过工资。青鸟体育公司为余茜缴纳了2014年1月至2014年4月期间的社会保险。北京青鸟公司主张系青鸟体育公司进行操作将余茜的社保关系转移至该公司，但未就社保关系变更的原因进行合理解释。同时，北京青鸟公司主张与余茜之间的劳动关系并未解除，双方劳动关系存续。
一审庭审中，青鸟体育公司与北京青鸟公司主张青鸟体育公司的股东与法人王成曾经为北京青鸟公司的法定代表人，但现在两公司之间没有任何关系。余茜主张两公司为关联公司，青鸟体育公司的股东与法人王成曾经是北京青鸟公司的法定代表人。
余茜主张青鸟体育公司于2014年4月28日无故将其辞退，为证明该主张，并提交公证书及微信聊天记录截图照片予以佐证。公证书显示2014年6月9日，余茜用其手机操作如下：登陆微信，然后分别打开其与微信名为“老戴”、“青鸟体育（北京）有限公司”的部分聊天记录并进行浏览，后由公证员将拍摄内容刻录到光盘内。微信聊天记录截图照片（记载的对话日期为2014年4月28日）对话内容如下：“老余：刚听王总说你不打算回北京了。答：是的。因为这里找了男朋友。对：看来你对广州的感情还挺深。答：已经准备结婚。如果回北京，就要考虑分开的原因。对：王总说离职时间给你按3月25日计算。答：那其他的，王总有没有说呢？对：有什么其他的？没说呀。答：那不是我提出离职的。对：什么意思？不明白。答：是北京总公司到现在也没有对我有任何后继的安排。您知道天河发生的事情了吗？对：一点都不知。答：那您问问王总吧。或者您问了，我再打给您也可以，我已经在青鸟工作13年，没有任何理由自己提出了离职……”。余茜主张微信记录中的“老戴”为青鸟体育公司及北京青鸟公司的办公室工作人员、人力兼主管戴红芬。青鸟体育公司认可戴红芬是其公司管理人员，职务是人力资源经理。北京青鸟公司认可戴红芬曾经在其公司工作，2012年在其公司退休。青鸟体育公司及北京青鸟公司均对微信内容的真实性不予认可。
根据余茜提交的银行对账单显示，其2013年5月至12月期间的实发工资数额为13124元、13700元、11783元、9429元、9738元、9751元、6031元、10801元。
余茜申请仲裁要求青鸟体育公司支付违法解除劳动关系赔偿金、2014年1月1日至2014年6月30日期间工资及加付50%赔偿金、因违法解除劳动关系导致流产的赔偿费；青鸟体育公司反申请要求余茜支付损失。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、青鸟体育公司支付余茜解除劳动关系经济补偿金156000元；二、青鸟体育公司支付余茜2014年1月1日至2014年4月28日期间工资35275.86元；三、驳回余茜本案其他仲裁请求；四、驳回青鸟体育公司本案反诉请求。青鸟体育公司不服裁决，提起本案诉讼。
一审法院查明以上事实，有当事人在一审期间的陈述、劳动合同书、劳动合同变更协议书、银行明细、社会保险个人权益记录、穗天劳人仲案（2014）1694号裁决书等证据在案佐证。
一审法院判决认定：本案争议的焦点在于用工主体是否发生变更。本案中，北京青鸟公司虽对青鸟体育公司与余茜签订的劳动合同变更协议书不予追认，但其公司未就余茜社会保险关系转移至青鸟体育公司进行合理解释，且其公司支付余茜工资的截止期限与劳动合同变更协议书生效日期相互衔接。加之，北京青鸟公司与青鸟体育公司之间存在一定的关联关系。故一审法院采信余茜关于其与北京青鸟公司所签订的劳动合同中用工主体于2014年1月1日变更为青鸟体育公司之主张。青鸟体育公司作为负有管理责任的用人单位应对员工的停止工作时间负有举证责任，现青鸟体育公司未就余茜的停止工作时间举证，故应承担不利的法律后果。本案中，余茜主张其正常工作至2014年1月31日，而北京青鸟公司对该主张亦予以认可，故一审法院采信余茜正常工作至2014年1月31日的主张。同理，结合青鸟体育公司为余茜缴纳社会保险的期间，一审法院对余茜于2014年4月28日离职的主张亦予以采信。余茜主张青鸟体育公司于2014年4月28日无故将其辞退，而青鸟体育公司并未提交证据证明系余茜因个人原因自行离职，故青鸟体育公司应支付余茜解除劳动合同经济补偿金，余茜在北京青鸟公司的工龄应连续计算至青鸟体育公司。据此，青鸟体育公司应支付余茜解除劳动合同经济补偿金100350元。
余茜正常工作至2014年1月31日，故青鸟体育公司应按照余茜原工资标准支付其2014年1月1日至2014年1月31日期间的工资9000元。2014年2月1日至2014年4月28日期间，余茜未向青鸟体育公司提供劳动，双方劳动关系存续，故青鸟体育公司应支付余茜上述期间的基本生活费。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、青鸟体育（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付余茜解除劳动合同经济补偿金十万零三百五十元；二、青鸟体育（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付余茜二○一四年一月一日至二○一四年一月三十一日期间的工资九千元；三、青鸟体育（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付余茜二○一四年二月一日至二○一四年四月二十八日期间的生活费二千九百七十九元二角。
青鸟体育公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：将本案发回重审或改判青鸟体育公司不承担责任。其主要上诉理由为：一、余茜与北京青鸟公司签订的劳动合同用工主体没有变更。青鸟体育公司与北京青鸟公司没有关联关系，虽然青鸟体育公司法定代表人3年前曾担任北京青鸟公司法定代表人，但两公司之间没有控制或重大影响。社保关系转移不足以证明劳动关系转移。余茜的工资是由其本人支付，因此工资支付的截止时间与劳动关系变化没有关联。青鸟体育公司与余茜之间的协议不能改变余茜与北京青鸟公司的劳动合同。二、余茜没有为青鸟体育公司提供劳动，双方没有建立劳动关系，不存在解除行为。
针对青鸟体育公司的上诉，余茜答辩称：青鸟体育公司与北京青鸟公司实际是密切关联的。当时告知余茜是名称的变更，并签订了变更协议，青鸟体育公司应当承担责任。
余茜不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：改判支付解除劳动合同经济补偿金156000元、2014年2月1日至4月28日工资27000元。其主要上诉理由为：一、解除劳动合同经济补偿金应为12个月平均工资，自2002年5月18日计算至2014年4月28日。劳动合同约定基础工资为9000元，余茜银行对账单实发工资远高于9000元，一审判决补偿金数额未告知计算方法。二、2014年2月1日至4月28日期间应当按9000元支付工资。此期间余茜未能提供劳动是公司原因造成。由于公司不支付租金，导致业主收房并在广州提起诉讼，余茜无法经营广州店面。当时余茜怀孕，但为公司利益与业主进行协商，履行了职责，最终余茜流产。此期间余茜未经营广州店面是因公司违法不支付租金，不属于待岗状态，余茜应当正常获取工资，仅支付生活费明显不合理。
针对余茜的上诉，青鸟体育公司答辩称：广州的店面是第三人北京青鸟公司的，余茜是第三人的经理，与青鸟体育公司无关。
一审第三人北京青鸟公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院补充查明：一、余茜在一审提交广州市相关医院的出院记录和诊断证明书，显示余茜在2014年5月7日至9日住院，诊断为异位妊娠，医院交代病情后，余茜要求放弃妊娠。二、余茜在广州市工作。2014年2月至4月广州市最低工资为每月1550元。《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”
上述事实，还有当事人在二审期间的陈述、出院记录、诊断证明书在案佐证。
本院认为，根据青鸟体育公司、余茜的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、劳动关系的责任主体；二、2014年2月至4月期间余茜的工资标准。
关于焦点一。在青鸟体育公司与余茜签订劳动合同变更协议书签订之时，无证据显示青鸟体育公司明确告知余茜其与北京青鸟公司无关，反而在协议书中明确约定为名称变更。故根据该劳动合同变更协议书，可以证实青鸟体育公司有履行劳动合同的意愿，此后青鸟体育公司亦有缴纳社会保险之实际履行劳动合同的行为，故本案一审判决认定青鸟体育公司与余茜建立劳动关系并承担相应用工主体责任，应属正确。青鸟体育公司为余茜缴纳社会保险期间截止至2014年4月，结合余茜提交的微信记录，在青鸟体育公司未就劳动合同解除提交相应证据的情况下，可以证实系青鸟体育公司提出解除，余茜对解除本身并无异议，解除时间为2014年4月28日，故青鸟体育公司应当支付解除劳动合同经济补偿金，并应足额支付劳动关系存续期间的工资。
关于焦点二。劳动合同法实施条例第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”本案劳动合同履行地在广州市，应当适用当地相关规定。依据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，在停工停产一个工资支付周期内即2014年2月应按原约定工资标准执行，此后即2014年3月和4月的工资标准应按广州市最低工资的80%执行。故余茜2014年2月1日至4月28日期间的工资及生活费总计为11380元。余茜解除劳动合同前12月即2013年4月29日至2014年4月28日期间的总收入应为105565元，其中2013年4月工资因双方未能证明余茜该月实际收入情况，按约定每月9000元标准计算；2013年5月至12月的工资按余茜提交的对账单显示的实发工资计算；2014年1月按每月9000元标准计算；2014年2月1日至4月28日期间工资按前述金额计算。余茜于2002年5月18日入职北京青鸟公司，而后用人单位变更为青鸟体育公司，依据劳动合同法实施条例第十条规定，截止2014年4月28日劳动合同解除，余茜计算经济补偿金工作年限总计应为12年。故青鸟体育公司支付余茜解除劳动合同经济补偿金的数额应为105565元。
此外，对于本案劳动争议仲裁裁决主文中的“驳回申请人本案其他仲裁请求”和“驳回被申请人本案反诉请求”两项内容，各方当事人均未起诉，本院予以确认并直接写入判决主文。
综上，青鸟体育公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；余茜上诉理由中合理部分，本院予以采纳并对一审判决相应判项予以变更。
本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第八条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第50号民事判决第一项为：青鸟体育（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付余茜解除劳动合同经济补偿金十万五千五百六十五元；
二、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第50号民事判决第二项；
三、变更北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第50号民事判决第三项为：青鸟体育（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付余茜二○一四年二月一日至二○一四年四月二十八日期间的工资及生活费共计一万一千三百八十元；
四、驳回申请人本案其他仲裁请求；
五、驳回被申请人本案反诉请求。
如果青鸟体育（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十元，由青鸟体育（北京）有限公司负担（已交纳）
二审案件受理费十元，由青鸟体育（北京）有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 高海鹏
代理审判员 刘佳洁
代理审判员 吴博文
二〇一五年九月十一日
书 记 员 王婉莹