贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第189号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石耀文，曾用名石象华，男，1958年11月9日出生于安徽省当涂县,汉族，高中文化，贵州某鑫矿业开发有限公司法定代表人。2013年5月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人石耀文犯合同诈骗罪一案，于2014年3月19日作出（2014）修刑初字第26号刑事判决。宣判后，被告人石耀文不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月4日以（2014）筑刑二终字第176号刑事裁定将本案发回贵州省修文县人民法院重新审理。贵州省修文县人民法院于2014年9月18日作出(2014)修刑初字第115号刑事判决。宣判后，原审被告人石耀文不服，提出上诉。本院于2015年1月21日以（2015）筑刑二终字第345号刑事裁定将本案发回贵州省修文县人民法院重新审理。贵州省修文县人民法院于2015年4月30日作出（2015）修刑初字第29号刑事判决。宣判后，被告人石耀文不服，提出上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月28日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员李达科出庭履行职务，上诉人石耀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原判认定，一、2008年7月4日，被告人�耀文与刘某、石某某、邵某某通过找人代办的方式，成立了贵州某能能源开发有限公司（以下简称某能公司）。被告人石耀文为收取他人工程保证金，利用该公司名义分别于2009年8月9日、2009年8月27日与广西壮族自治区天峨县建筑工程公司的张某某、尹某某签订两份《工程合同》。被告人石耀文在并未实际取得修文县铁合金厂所有权、经营管理权的情况下，在上述两份《工程合同》中约定将贵州省修文县铁合金厂扩建平基土石方工程委托给天峨县建筑工程公司施工，并先后收取工程保证金共计40万元。2010年3月26日、4月15日，被告人石耀文利用同样手段与何某某、莫某某、黄某某签订了两份《工程施工协议》，约定将贵州省修文县铁合金厂扩建平基土石方工程委托给何某某、莫某某、黄某某施工，并先后收取工程保证金共计25万元。
二、2010年4月19日，被告�石耀文与刘某通过找人代办的方式，成立了贵州某鑫矿业开发有限公司（以下简称某鑫公司），石耀文系该公司法定代表人。2010年5月22日，被告人石耀文以某鑫公司名义与修文县耐火材料厂承包合伙人陈某签订了《合作采矿协议》，约定陈某将黑嘴山铝矿给某鑫公司开采，同时双方还约定了矿石的提成、安全生产、进场等相关事宜。后石耀文先后七次向陈某支付了人民币101万元。2010年8月4日，被告人石耀文代表某鑫公司与贵州省修文县耐火材料厂付某某就修文县龙场镇清水塘铝土矿山签订了一份协议，约定某鑫公司承包春菜弯、老虎冲矿山，承包金额170万元。协议生效后，由某鑫公司现交付20万元保证金，其余150万元代进场开采时一次性给付，协议同时还约定了某鑫公司应支付的安全保证金等其他事项。2010年8月12日，被告人石耀文通过刘某的账户支付了付某某人民币26万元。
被告人石耀文在签订上述协议后，遂以某鑫公司的名义对外招揽施工队，并就铝土矿开采、洗选矿与多家施工队签订协议并收取施工队的安全保证金。从2010年6月至10月期间，被告人石耀文先后收取潘良明、李秀江、高应书、周景宝等人缴纳的保证金共计人民币395万元。后因被告人石耀文与陈某、付某某等人之间就该矿山的承包费、重复承包等问题未解决，致使其所招揽的施工队因被人阻止而不能进场施工或短暂施工后被迫停工。由于不能正常施工，被告人石耀文所招揽的施工队要求被告人石耀文返还安全保证金，被告人石耀文无力返还并于2010年11月离开贵州省修文县。2013年5月11日，被告人石耀文在贵阳机场被抓获。
另查明，被告人石耀文收取的安全保证金中，除通过自身银行账户及刘某银行账户支付给陈某101万元、支付给付某某�包费40万元、安全保证金30万元、土地赔偿费9万元、退还胡某某29万元。
上述事实，有被告人石耀文的供述及户籍证明、被害人张某某、何某某、潘某某、李某、高某某等人的陈述、证人刘某、邵某某、胡某某、范某某、付某某、陈某等人的证言、《协议书》、《合作开采协议》、某鑫公司营业执照、贵州省国土资源厅文件、安全生产许可证、营业执照、银行凭证、进账单、扣押物品清单、司法鉴定意见抓获经过等证据予以证实。并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人石耀文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，多次骗取他人财物共计人民币460万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一�被告人石耀文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人石耀文的犯罪所得继续追缴，发还被害人俱领。
宣判后，原审被告人石耀文不服，以“不构成合同诈骗罪，本案系民事合同纠纷”为由提出上诉，原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为原判认定上诉人石耀文将修文县龙场镇清水塘铝土矿发包给潘良明等人骗取工程保证金共计人民币395万元的事实不清、证据不足，但认定上诉人石耀文以修文县铁合金厂扩建平基土石方工程的名义骗取被害人张某某、何某某等人工程保证金人民币65万元的事实清楚，证据确实、充分，上诉人石耀文合同诈骗的金额为65万元，仍属数额特别巨大，原判量刑适当，建议本院予以维持。
经二审审理查明,上诉人石耀文于2008年7月成立某能公司后，在未取得修文县铁合金厂所有权、经营管理权的情况下，上诉人石耀文以修文县铁合金厂扩建平基土石方工程的名义，分别于2009年8月9日、2009年8月27日与广西壮族自治区天峨县建筑工程公司的张某某、尹某某签订了两份《工程合同》，约定将修文县铁合金厂二期改建工程土石方工程承包给该公司，并收取保证金40万元。后石耀文告知张某某该工程无法施工，并于2010年6月10日与张某某、张某任签订合作协议，双方约定共同开采黑嘴山段烧窑矿山，张某某、张师任同意将支付的40万元保证金转入某鑫公司作为参股保证金。协议签订后，石耀文安排张某某等人到黑嘴山铝矿山采矿，因张某某等人考虑开采成本及工程风险等问题而未实际进场施工。
此后，上诉人石耀文在已明知修文县铁合金厂法人代表贺某某因涉嫌合同诈骗犯罪被公安机关抓获，其无论如何均已不�能取得修文县铁合金厂所有权、经营管理权，且之前与天峨县建筑工程公司就同一工程项目签订合同而不能履行的情况下，仍然以修文县铁合金厂扩建平基土石方工程的名义，分别于2010年3月26日、4月15日与被害人何某某等人签订两份《工程施工协议》，并骗取何某某支付的工程保证金共计人民币25万元。
上诉人石耀文的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人石耀文以及出庭履行职务的代理检察员均未提供新的证据，本院对原判决认定的上述事实及所列证据予以确认。
关于出庭履行职务的代理检察员所提“原判认定上诉人石耀文将修文县龙场镇清水塘铝土矿发包给潘良明等人骗取工程保证金共计人民币395万元的事实不清、证据不足�的出庭意见，经查，2010年5月22日，上诉人石耀文代表某鑫公司，与陈某签订《合作采矿协议》，双方约定共同开采黑嘴山铝矿区，协议中未具体约定双方出资数额和比例。后石耀文分六次共计向陈某支付了人民币101万元，作为对陈某前期投入的补偿和承包费用。2010年8月4日，石耀文又代表某鑫公司与付某某就修文县龙场镇清水塘铝土矿山签订协议，约定付某某将春菜弯、老虎冲矿山合作承包给某鑫公司，年限不限，承包金额为170万元。合作协议生效后，某鑫公司先将20万元保证金支付给付某某，剩余150万元待进场开采时一次性给付，另需缴纳安全保证金30万元。后石耀文先后向付某某支付了40万元承包费、9万元土地赔偿款和30万元安全保证金。上诉人石耀文在签订上述协议后，在2010年7月至10月期间先后与潘某某、高某某、李某某等人以清水塘铝土矿山发包或者合作�采的名义签订合作协议，并收取工程保证金共计人民币395万元。后因石耀文与陈某、付某某等人之间就矿山承包费等问题发生纠纷，导致潘某某等人的施工队无法进场施工或者短暂施工后被迫停工，直至案发。
综上，上诉人石耀文与黑嘴山铝矿原承包人陈某、老虎冲、春菜弯矿区的原承包人付某某均签订了合作采矿协议，并按照合同约定部分履行了合同义务，其收取的395万保证金，有101万支付给陈某、40万支付给付某某，同时向付某某支付了30万元的安全保证金、9万元的土地赔偿费用以及退还了胡某某29万元。剩余资金是否投入生产经营、投入多少等事实不清，且没有证据证明上诉人石耀文将所收保证金非法占为己有。故原判认定上诉人石耀文以修文县清水塘铝土矿的名义骗取潘某某等人工程保证金共计人民币395万元，其行为构成合同诈骗罪的事实不清�证据不足。出庭履行职务的代理检察员所提该出庭意见,以及上诉人石耀文所提关于该部分的上诉理由能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人石耀文以修文县铁合金厂扩建平基土石方工程的名义收取张某某、何某某等人工程保证金人民币65万元的问题，经查，上诉人石耀文在收取张某某等人40万元工程保证金后，因无法施工，遂与张某某等人签订合作协议，约定共同开采黑嘴山段烧窑矿山，张某某等人同意将之前支付的40万元保证金转入某鑫公司作为参股保证金。协议签订后，石耀文安排张某某等人到黑嘴山铝矿山采矿，因张某某等人考虑开采成本及工程风险等问题而未实际进场施工。上述事实，有上诉人石耀文与张某某签订的《合作协议》、张某某等人出具的《情况说明》等证据予以证实。故原判认定上诉人石耀文骗取张某某等人工程保证金的事实不清，证据不足。但此后，上诉人石耀文在已明知修文县铁合金厂法人代表贺胜安已被公安机关抓获，无论如何其均不可能取得修文县铁合金厂所有权、经营管理权，且之前与张某某等人就同一工程项目签订合同而不能履行的情况下，仍然以修文县铁合金厂扩建平基土石方工程的名义，分别于2010年3月26日、4月15日与被害人何某某等人签订两份《工程施工协议》，并骗取何某某支付的工程保证金共计人民币25万元。其虚构事实、隐瞒真相，骗取他人工程保证金的非法占有的主观目的明显，故应当认定上诉人石耀文以虚假的工程项目骗取被害人何某某工程保证金25万元。
本院认为，上诉人石耀文以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构工程项目，骗取他人工程保证金共计人民币25万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法处罚。原判定罪准确，�判程序合法，但认定上诉人石耀文骗取张某某等人40万元、骗取潘良明等人共计395万元的事实不清、证据不足，本院依法予以纠正。上诉人石耀文所提上诉理由部分成立，本院予以部分采纳；其余上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2015）修刑初字第29号刑事判决第二项，即：二、被告人石耀文的犯罪所得继续追缴，发还被害人俱领。
二、撤销贵州省修文县人民法院（2015）修刑初字第29号刑事判决第一项，即：一、被告人石耀文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）石耀文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月11日起至2018年5月10日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张祥虎
代理审判员 何度海
代理审判员 杨 坤
二〇一五年九月十日
书 记 员 李丽华