山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民申1329号
再审申请人（一审第三人，二审上诉人）：浙江横店建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇八仙街**号。
法定代表人：项正军，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西模范机械制造有限公司。住所地：山西省侯马市晋生巷**号。
法定代表人：刘彩云，执行董事长。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王成益，男，1972年4月22日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王双虎，男，1948年5月29日出生，汉族，住山西省洪洞县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：卢先波，男，1977年10月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申清人（一审被告，二审被上诉人）：张礼前，男，1964年10月2日出生，汉族，住陕西省旬阳县红军乡茨坪*组。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张礼奎，男，1985年12月27日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张明武，男，1952年5月ll日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张礼成，男，1972年7月20日出生，汉族，陕西省旬阳县红军乡茨坪*组。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李叶芳，女，1991年4月13日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：陈敬树，男，1969年4月7日出生，汉族，住湖北省郧西县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永胜，男，1966年10月6日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永坤（赵永满），男，1977年2月15日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：栗丰权，男，1979年5月6日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永政，男，1972年8月14日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：卢先文，男，1972年8月8日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张礼金，男，1966年7月7日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘明仁，男，1964年12月30日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：叶胜红，男，1970年1月8日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：洪玉桂，女，1966年12月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李少飞，男，1990年1月17日出生，汉族，住山西省夏县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永峰，男，1959年10月13日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵德国，男，1983年10月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张健，男，1984年3月9日出生，汉族，住山西省运城市。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永琴，女，1964年10月2日出生，汉族，住浙江省青田县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李从炎，男，1963年10月27日出生，汉族
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：杜荣甫，男，1973年5月1日出生，汉族，住河南省内乡县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：潘明云，男，1974年12月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：殷邦连，女，1974年1月12日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：罗涛，男，1993年1月4日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：何修兵，男，1986年10月19日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：邓勇，男，1990年10月15日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘洪发，男，1952年11月7日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：周从兵，男，1966年10月30日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：万清平，男，1975年11月3日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：殷邦林，男，1975年12月22日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑州，男，1974年8月27日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：罗昌明，男1963年10月5日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：徐建，男，1992年6月25日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：邓恩培，男，1967年10月21日出生，汉族，住四川省合江县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：龚正乾，男，1967年5月22日出生，汉族
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑建章，男，1965年6月13日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑记刚（郑伟），男，1964年10月18日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郭拴虎，男，1972年6月24日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘富耀，男，1963年1月29日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：潘明星，男，1980年8月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘寿明，男，1988年9月23日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：栗时禄，男，1972年1月28日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑抗牢，男，1966年5月24日出生，汉族，住陕西省潼关县；
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑战峰，男，1975年9月2日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：徐广金，男，1981年1月5日出生，汉族，住河南省内乡县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：江文正，男，1969年7月5日出生，汉族，住河南省内乡县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘国臣，男，1958年6月18日出生，汉族，住河南省内乡县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王秀范，男，1966年7月15日出生，汉族，住河南省内乡县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘少有，男，1987年12月2日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：田家顺，男，1983年9月18日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：田家全，男，1967年8月21日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郭海生，男，1980年8月17日出生，汉族，住山西省沁水县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永社，男，1963年8月29日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵永学，男，1967年11月10日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑明芳，男，1973年2月3日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑钢锤，男，1967年7月11日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王卫红，男，1973年9月15日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郭拴喜，男，1967年8月22日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张亚文，男，1967年3月23日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑小战，男，1970年5月17日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张本怀，男，1981年11月19日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李瑞坝，男，1975年1月10日出生，汉族，住甘肃省西和县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵德兵，男，1983年2月5日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张发胜，男，1972年6月29日出生，汉族，住山西省侯马市。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张礼平，男，1974年6月26日出生，汉族，住陕西省旬阳县
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：陈大琴，女，1974年2月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：邓坤民，男，1986年2月2l日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：黄景东，男，1983年2月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘寿稳，男，1972年2月10日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑明财，男，1951年2月4日出生，汉族，住陕西省潼关县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张为强，男，1959年4月26日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
以上被申请人代表人：王成益。
原审第三人：浙江横店建筑工程有限公司太原分公司。住所地：山西省太原市迎泽区并州东街中银欧尚**号。
负责人：韦江明，该公司经理。
原审第三人：何文明，男，1982年2月14日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
原审第三人：潘明祥，男，1972年9月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
再审申请人浙江横店建筑工程有限公司与被申请人山西模范机械制造有限公司、王成益等75人及原审第三人浙江横店建筑工程有限公司太原分公司、何文明、潘明祥劳动争议纠纷-案，山西省临汾市中级人民法院于2015年5月8日作出（2015）临民终字第230号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人浙江横店建筑工程有限公司不服向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。
浙江横店建筑工程有限公司再审请求：1、撤销（2015）临民终字第230号民事判决。2、请求贵院依法改判申请人不予支付被申请人王成益等75人工资款（101人工资总额150万元，按工资表载明的王成益等75人每人工资额乘以95．41％得出的款额支付）而由被申请人山西模范机械工程有限公司承担该款项。3、本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。
事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）李康伪造印章签订建设工程施工合同过程中，提供了承揽建设工程所需要的浙江横店建筑工程有限公司的营业执照、工程承包等级证书、安全生产许可证、税务登记证、建筑企业资质证书等资质材料，但是并不能贸然认定”以浙江横店建筑工程有限公司太原分公司”提供（该项事实根本就没有证据证明而不仅仅是缺乏证据）。在本案一审、二审中，被申请人山西模范机械制造有限公司从未提供过任何李康能代表申请人浙江横店建筑工程有限公司或太原分公司的证据，正式授权也好、介绍信也好还是工作证明也罢，任何证据都没有，怎么能武断认定李康代表申请人及太原分公司?怎么能贸然认定李康以浙江横店建筑工程有限公司太原分公司提供资质资料?而另一方面申请人提供的证据已经足以表明李康伪造公章、冒用名义的事实是成立的，为什么二审法院置事实于不顾。（二）对于另一项事实，二审法院因再审申请人太原分公司未到庭便认可太原分公司负责人韦江明出席了山西模范机械制造有限公司典礼现场及2013年8月26日侯马市劳动保障部门在协调处理时浙江横店建筑工程有限公司及太原分公司相关人员参加协调的事实，显然更是缺乏足够充分的证据证明。一、二审法院在判决书另查明中指出山西模范机械制造有限公司为了进一步证明浙江横店建筑工程有限公司太原分公司的负责人韦江明出席了典礼现场，除在原审提供的2013年4月18日的开工典礼的光盘，二审又提供了相关的照片。2013年8月26日下午5点侯马市人社局农民工集体上访协调处理纪要显示，参会的乙方代表为浙江横店建筑工程有限公司太原分公司代表蔡经理、项目经理李康、项目工长李工。1、山西模范机械制造有限公司在一审庭审中并未提交关于开工典礼的光盘，该证据未经质证，且二审法院也未予以播放，未向再审申请人展示该光盘中的内容。二审法院也未表明其查看了光盘中的内容。2、二审中山西模范机械制造有限公司提供的照片为视频截图，唯一张清楚的照片显示私刻公章的罪犯李康站在主席台上，身边并没有韦江明或者任何浙江横店建筑工程有限公司的人员，而其他图片模糊不清，根本对人像无法辨认。3、2013年8月26日下午5点侯马市人社局农民工集体上访协调处理纪要显示，参会的乙方代表为”浙江横店建筑工程有限公司太原分公司代表蔡经理、项目经理李康、项目工长李工”，然而上述人员均为罪犯李康的人员，没有任何证据表明所谓蔡经理、李康、李工是浙江横店建筑工程有限公司的职员，李康私刻公章冒用再审申请人浙江横店建筑工程有限公司名义行事，他的犯罪行为已被司法机关确认并判处了刑罚，其行为以及其人员的行为不能代表再审申请人。由此可见二审法院认定浙江横店建筑工程有限公司太原分公司负责人韦江明出席山西模范机械制造有限公司典礼现场的证据明显不足。4、被申请人在二审提交的相关照片及2013年8月26日下午5点侯马市人社局农民工集体厂访协调处理纪要单从其形成时间、证明事项等方面来看也不符合二审新证据的要求。因此，不论被申请人是故意还是重大过失，其举证不能的不利后果应当由被申请人自己承担，而不应由申请人来承担。该证据不属于二审中的新证据，二审法院判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。对被申请人在二审中提交光盘、相关的照片及农民工集体上访协调处理纪要未经质证，而二审法院却将上述3份证据作为认定事实的重要依据显然违反了法律的规定。三、原判决适用法律确有错误。第一、一审法院及二审法院在判决中均适用《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原判决在事实认定错误的基础上错误适用该条法律，从而错误推断被申请人山西模范机械制造有限公司有理由相信私刻印章的罪犯李康是在代表浙江横店建筑工程有限公司太原分公司签订建设工程施工合同，并组织工人进行施工，其行为构成表见代理。但是，构成表见代理的法律后果是代理行为有效，即合同有效，然而根据相关法律规定，本案真正的第三人即罪犯李康与山西模范机械制造有限公司签订的《建设工程施工合同》是无效的。1、该案涉及的是《建设工程施工合同》，根据特殊法优于-
般法的原则该案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第-条第2款：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”，本案所涉工程中没有浙江横店建筑工程有限公司的员工参与施工，实为李康冒用再审申请人名义施工，应依法认定施工合同无效。2、本案中被申请人山西模范机械制造有限公司发包的工程不具备建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，本案所涉施工合同无效。3、综合上述两条，本案所涉建筑工程施工合同应为无效合同，而如果构成表见代理则表示合同有效，这显然是冲突的，二审法院认定构成表见代理明显是错误的。4、从表见代理立法本意来讲，李康私刻再审申请人印章已是犯罪行为，李康已被判处有期徒刑并已在监狱服刑，如果连犯罪行为都构成表见代理，那么这种认定显然肆意加重了再审申请人作为受害人的责任。5、构成表见代理需要相对人是善意第三人。然而在本案中，被申请人山西模范机械制造有限公司一不核对所有资质、证书的原件；二不审查在施工过程中是否有再审申请人建造师、安全员、施工员、资料员、材料员、质量员参与；三被申请人山西模范机械制造有限公司该项工程不具备合法开工的条件，未取得相关证件，未进行招投标便私自开工。由此可见被申请人具有重大过错且非善意，显然不符合善意第三人的条件。第二、原判决中适用法律的另一个错误是，判决再审申请人向被申请人王成益等75人支付人工工资的基础法律关系应当是再审申请人与被申请人王成益等75人具有劳动关系或者雇佣关系。然而纵观-审、二审判决书均未对再审申请人与被申请人王成益等75人的法律关系加以认定，在此还存在程序错误，越过劳动仲裁的前置程序而直接强加给再审申请人。山西省侯马市劳动争议仲裁委员会曾于2013年9月26日作出侯劳仲裁字（2013）第29号裁决，该裁决曾认定：被申请人王成益等101人视为山西模范机械制造有限公司的员工。再审申请人浙江横店建筑工程有限公司并未参与该程序。但是原判决却把申请人以莫须有的原因列入第三人的身份拉入诉讼从而越过劳动仲裁的前置程序以达到把责任强加给申请人的目的。另一方面，原判决也未对被申请人王成益等75人与申请人是否具有劳动关系或者雇佣关系予以说明或认定，而简单地武断地仅以罪犯李康与被申请人山西模范机械制造有限公司签订合同的行为构成表见代理为理由便判决再审申请人应向被申请人王成益等75人支付人工工资，显然属于适用法律错误。第三、二审法院刻意回避对《建设工程施工合同》有效性的认定是明知该合同无效而偏要作出构成表见代理认定的表现。综上，原判决显然在错误认定事实的基础上错误适用法律，违反法定程序从而作出了错误的判决。
本院经审查认为，一、二审经审理查明李康在与山西模范机械制造有限公司签订建设工程施工合同过程中以第三人横店建筑公司太原分公司名义，提供了承揽建设工程所需要的第三人浙江横店建筑工程有限公司的相关资质材料。在工程开工时，横店建筑公司太原分公司的负责人韦江明出席原告模范公司典礼现场。再审申请人对该事实并未提供证据予以否认，也未通知韦江明到庭核实身份，其举证不能的不利后果应由其自行承担。施工过程中，因欠薪发生工人上访，2013年8月26日，侯马市劳动保障部门有关人员进行了协调处理，并起草了”协调处理纪要”，该”协调处理纪要”核实了人工材料费用，有各方当事人的代表签字认可，其真实有效性应予认定。以上两份证据在一审查明事实中均予以确认，并非二审提交的新证据，再审申请人关于以上证据未经质证的再审理由缺乏事实依据。
《中华人民共和国民法通则》规定：公民、法人可以通过代理人实施实施民事行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。由此可见表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。本案中，根据查明事实，山西模范机械制造有限公司完全有理由相信李康是在代表第三人浙江横店建筑工程有限公司太原分公司与其签订建设工程施工合同，组织工人进行施工，其行为构成表见代理。建设工程施工合同效力的认定与承担表见代理的民事责任并不矛盾，即使建设工程施工合同无效，基于建设工程而产生的劳务工资也应支付。综上，再审申请人浙江横店建筑工程有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回浙江横店建筑工程有限公司的再审申请。
审判长 赵 凯
审判员 任君虹
审判员 韩红斌
二〇一六年十二月十九日
书记员 温有军