广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1587号
上诉人（原审被告）：肇庆童星食品有限公司，住所地广东省肇庆市端州区启业路3号，统一社会信用代码91441200617841176H。
法定代表人：林克腾。
委托代理人：林晓安，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈小玲，均为北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何立辉，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人肇庆童星食品有限公司（以下简称童星公司）与被上诉人何立辉因劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：何立辉于2014年2月21日入职童星公司处工作，双方签订了劳动合同，约定：合同期限从2014年2月21日起至2017年2月20日止；工作岗位是维修员；每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；月薪基本工资1680元。
何立辉于2015年10月7日离职，童星公司支付了何立辉离职补偿6198元。童星公司于2015年9月7日向何立辉出具《解除/终止劳动合同通知书》一份，通知内容为：“何立辉先生：……，现因公司内部工作安排需要，公司决定提前终止劳动合同。您的劳动合同将于2015年10月7日解除/终止。”何立辉于2015年10月8日签收了上述通知。
2015年10月30日，何立辉向肇庆市人力资源和社会保障局劳动监察机构投诉，该机构经派员处理无果，何立辉遂于2015年12月1日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求裁决：1、童星公司支付何立辉违法解除劳动合同的经济赔偿金差额7200元；2、童星公司支付何立辉经济补偿金差额1002元；3、童星公司支付何立辉2014年3月至2015年9月的周休日加班工资10440元；4、童星公司支付何立辉2014年2月至2015年7月期间的延长工作时间加班工资2635元；5、童星公司为何立辉出具《解除劳动关系证明书》。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出肇劳人仲案字〔2015〕283号仲裁裁决书，裁决如下：一、童星公司自该裁决书生效之日起十日内一次性支付被违法解除劳动合同的经济赔偿金差额6822元予何立辉；二、童星公司自该裁决书生效之日起十日内一次性支付何立辉2014年2月21日至2015年7月31日期间的延长工作时间加班工资2635元；三、驳回何立辉的其他申请请求。双方对该裁决均不服，遂于2016年2月1日向原审法院提起诉讼。何立辉请求：1、童星公司支付2014年2月至2015年10月违法解除劳动合同剩余2个月赔偿金与差额共7200元，并同时支付50％的额外经济补偿金6699元；2、童星公司支付2014年2月至2015年10月经济补偿金未付剩余差额共l002元，并同时支付50％的额外经济补偿金3600元；3、童星公司支付2014年3月至2015年9月何立辉超出国家法定正常上班的休息日及平常l.5倍工资的日加班费共22350元，并支付25％的经济补偿金5588元；4．童星公司支付何立辉每天超出8小时工作时间以外的加班费共2635元，并支付25％的经济补偿金659元［其中包括：2015年7月4、5、6、7号上l2小时(当天20：00至第二天8：O0)的加班费。下班后维修员2014年2月至2015年7月何立辉加班的加班费。2014年2月至2015年7月领导不定时安排加班的加班费］；5、童星公司为何立辉出具书面的解除劳动关系证明书，并办理市直企业用工手续。童星公司以（2016）粤1202民初358号案向原审法院起诉认为：1、其无需向何立辉支付违法解除劳动合同的经济补偿金差额6822元；2、其无需向何立辉支付2014年2月21日至2015年7月31日期间的延长工作时间加班工资2635元。故原审法院将上述两案合并审理。
在劳动仲裁时，何立辉主张其离职前十二个月的平均工资为3255元，童星公司认为系3217元。何立辉提供的2014年2月21日至2015年7月31日期间的《打卡时间记录表》显示，何立辉共出勤3634小时。童星公司提供的《工资明细表》显示，童星公司在2014年10月至2015年7月期间共支付何立辉加班工资3252.5元。
另查明：我国月计薪天数是21.75天(劳社部发[2008]3号)。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，对何立辉、童星公司双方的诉求，原审法院作如下评析：
关于童星公司应否支付何立辉2014年2月至2015年10月违法解除劳动合同剩余的2个月赔偿金与差额共7200元和50％的额外经济补偿金6699元的问题。虽然童星公司于2015年9月7日已出具《解除/终止劳动合同通知书》，作出了解除双方劳动合同的决定，但童星公司未能提供证据证明其在出具此通知书前已与何立辉就解除劳动合同一事协商一致，应承担举证不能的不利法律后果，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院认定何立辉的离职原因是童星公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定解除劳动合同，应向何立辉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金13020元（计算方法：3255元/月×2个月×200%），扣除其已经支付何立辉的补偿金6198元，童星公司仍应支付何立辉6822元。至于何立辉要求童星公司支付额外的经济补偿金问题，没有法律上的依据，原审法院不予支持。
关于何立辉请求童星公司支付2014年2月至2015年10月经济补偿金未付剩余差额共l002元和50％的额外经济补偿金3600元问题。根据前述查明的事实，因何立辉的离职原因不符合获得经济补偿金的法定情形，何立辉要求童星公司支付经济补偿金没有法律上的依据，原审法院对何立辉该项请求不予支持。
关于加班费的认定问题。根据《打卡时间记录表》显示，何立辉在2014年2月21日至2015年7月31日期间共出勤3634小时；而该期间有526天，折算为75周（526天÷7天/整周≈75周），因此，根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条的规定，何立辉延长工作时间的加班时间总数为634小时（3634小时－40小时/周×75周＝634小时）。其次，关于认定何立辉正常工作时间工资金额的问题。童星食品公司不能提供何立辉的工资支付凭证，故原审法院认定何立辉的平均工资为3255元/月。根据童星公司提供的《工资明细表》，童星食品公司在2014年10月至2015年7月期间共支付何立辉加班工资3252.5元；又因童星公司未能提供何立辉在2014年2月21日至2014年9月30日期间加班工资的支付情况，童星食品公司应承担举证不能的不利法律后果。因此，原审法院认定何立辉在2014年2月21日至2015年7月31日期间的正常工作时间工资金额为3067元/月〔（3255元/月×17.3个月－3252.5元）÷17.3个月＝3067元/月〕（说明：2014年2月21日至2014年2月28日折算为0.3个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，何立辉应可获得2014年2月21日至2015年7月31日期间的延长工作时间加班工资为16762.74元（3067元/月÷21.75天/月÷8小时/天×634小时×150%＝16762.74元）。至于何立辉要求童星公司支付周休日的加班工资，因双方的合同并无约定周休日，故对何立辉该请求，原审法院不予支持。至于何立辉要求童星食品公司支付加班费的经济补偿金问题，没有法律上的依据，原审法院不予支持。
关于出具解除劳动合同证明问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，何立辉要求童星食品公司出具解除劳动合同证明，符合法律的规定，原审法院予以支持，但童星食品公司在原审法院诉讼期间已为何立辉出具了解除劳动合同证明，故原审法院在该案不作重复处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第24条的规定，判决：一、童星公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付何立辉违法解除劳动合同经济赔偿金差额6822元；二、童星公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付何立辉2014年2月21日至2015年7月31日期间延长工作时间的加班工资16762.74元；三、驳回何立辉的其他诉讼请求；四、驳回本案童星公司在原审法院（2016）粤1202民初358号案的全部诉讼请求。本案案件受理费10元（何立辉已预交）、（2016）粤1202民初358号案案件受理费10元(童星公司已预交)，两案案件受理费合计20元，分别由何立辉承担5元，童星公司承担15元。
上诉人童星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人依法与何立辉解除劳动合同，并已支付经济补偿金。何立辉在工作期间，不服从、不配合童星公司的工作安排，严重影响童星公司的工作安排并造成了损失。经童星公司多次指出，何认辉均不予改正，童星公司依据《劳动合同法》的规定，与何立辉协商解除劳动合同。为此，童星公司于2015年9月7日出具《解除/终止劳动合同通知书》，提前一个月通知何立辉解除劳动合同关系。然而，何立辉在2015年9月8日当天恶意将签收日期改为2015年10月8日，制造童星公司未提前通知解除劳动合同的假象，企图获取不正当利益。实际童星公司已提前一个月通知且未违法解除劳动合同。从何立辉签收通知的时间也可证明。何立辉在2015年10月6日就办理离职手续，但却在两天之后才签收解除劳动合同通知书，明显不符合常理。童星公司在2015年10月6日与何立辉进行离职结算，证明双方之前已就解除劳动合同进行了协商并确定了离职日期。完成离职交接手续后，何立辉第二天回来签收解除合同通知书违背常理。何立辉按照童星公司的要求于离职到期日2015年10月6日到公司办理离职手续，并签领童星公司支付解除劳动合同补偿金，证明何立辉同意解除劳动合同关系及接受相应劳动合同补偿金。因此，童星公司与何立辉解除劳动合同是协商一致的合法解除，且童星公司己经向何立辉支付了相应的经济补偿金，根据《劳动合同法》的规定，童星公司无需再向何立辉支付经济赔偿金，亦不存在经济赔偿差额。二、童星公司已足额支付何立辉加班工资。1、根据童星公司的规章制度，员工在工作时间外加班需要向公司申请排班，并经人力资源部负责人同意，方可进行加班。本案中，何立辉提交的考勤记录只是何立辉进出工厂的时间，并不能等同于何立辉实际加班时间，原审法院直接以考勤记录时间作为加班时间，变相扩大了加班时间，与事实不符。2、童星公司己足额支付加班工资。童星公司发放的工资已包括了加班工资，并且在工资单上有详细记载，何立辉均有签领确认记录，未提出异议，现又要求支付加班工资，没有事实根据和法律依据。3、何立辉在仲裁仅主张2635元加班工资，在一审期间增加的诉讼请求19725元加班工资未经仲裁裁决，违反了法定程序。综上请求：一、撤销原审判决第一、二、四项；二、驳回何立辉的全部诉讼请求，支持童星公司在（2016）粤1202民初358号案中的全部诉讼请求；三、由何立辉承担全部诉讼费用。
被上诉人何立辉答辩称：一、童星公司应支付解除劳动合同的经济赔偿金差额7200元；二、童星公司应支付2014年2月2日至2015年9月31日期间延长工作时间的加班工资共24985元。
二审期间，双方均无提交新证据。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是童星公司是否属违法解除劳动合同和应否向何立辉支付延长工作时间加班工资的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”本案中，童星公司于2015年9月7日向何立辉出具《解除/终止劳动合同通知书》证实童星公司因内部工作安排需要，决定提前终止劳动合同，但并未明确是因何立辉工作期间违反公司规章制度、严重失职，给公司造成重大损害而符合合法解除的情形，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”童星公司因未能举证其基于何原因提前终止与何立辉的劳动合同关系，应由其承担举证不能的法律后果，故原审法院认定童星公司违法解除劳动合同并计算经济赔偿金正确，本院予以维持。
关于延长工作时间加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，何立辉已就加班的事实提供了《打卡时间记录表》显示其在2014年2月21日至2015年7月31日期间共出勤3634小时，根据双方签订《劳动合同》约定：每日工作8小时，每周工作5天（即每周40小时）。原审法院根据该期间自然天数为526天计算出约75周，对应正常工作时间应为3000小时（40小时×75周），则超过正常工作时间为634小时（3634小时-3000小时），结合平均工资额计算出延长工作时间的加班工资额正确。童星公司主张打卡记录时间不能等同于工作时间，不能作为加班时间的依据，但童星公司未能对何立辉是因非工作原因产生的打卡时间进行举证，应由其承担举证不利的后果。
关于何立辉在原审增加加班工资的金额应否先经仲裁的问题。何立辉在诉讼中增加加班工资金额，但对请求的款项名称并无变更，仅是金额上的增加，且无违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，故原审法院合并审理并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。童星公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肇庆童星食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年二月二十七日
书记员 谢煌霖