天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0611号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，该总经理。
委托代理人陈倩，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖凤华，农民。
被上诉人（原审被告）张文杰。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘伟。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人肖凤华、张文杰、刘伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第6535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年2月1日14时50分许，张文杰酒后驾驶津N×××××号小型轿车沿双窑村公路由东向西行驶至双窑村公路双窑村西，逆向行驶，撞对行李光明驾驶的津K×××××号小型普通客车，致双方车损，李光明及其乘车人肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯蕊受伤的交通事故。该事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队道路交通事故认定书认定，张文杰负事故的全部责任，李光明、肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯蕊不负事故责任。原告于事故当天经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队指定，入院在静海县医院治疗32天，其伤情诊断为左膝部血肿等，由此产生医药费17780.73元。经原告申请，一审法院依法组织双方当事人选择具有鉴定资质的天津市天意物证司法鉴定所分别对原告的营养期限、护理期限、误工期限进行了鉴定，该所于2015年1月6日出具伤残鉴定意见书，鉴定原告肖凤华误工休息90日，营养期60日，护理费60日。由此产生鉴定费1500元。事故后天津市天通司法鉴定中心受天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队的委托，分别对李光明及驾驶人被告张文杰的血液酒精含量进行了检验，其检验结果为李光明血液中未检出酒精成分；张文杰血液中酒精含量为39.68mg／100mg。
事故后，伤者李光明及其乘车人肖德君、刘玉玲、肖占峰、明月、肖芯蕊均已在静海县人民法院就各自的损失提起民事赔偿诉讼，静海县人民法院作出（2014）静民初字第2767、2768、3894、3895、3896、3897、3986号民事判决书，判决被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对上述伤者进行赔偿，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对上述判决均已履行完毕。至此，属于机动车强制保险赔偿限额120000元已用尽赔付，属于第三者责任商业保险已赔付413712.99元，尚剩余86287.01元。
另查，被告张文杰驾驶的津N×××××号事故车辆登记车主和实际所有人为被告刘伟，该车系被告张文杰为自己外出办事向被告刘伟借用。被告刘伟通过电话营销的方式在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为500000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔附加险，并于2013年9月24日16时02分，在被告保险公司坐落于天津市静海县胜利北路28号的分公司，用其朋友孙凯的中国农业银行卡号为62×××10的银联卡，以刷卡的方式缴纳了保费，在当日16时03分被告保险公司出具的保险合同上签字。事故后，被告张文杰为原告肖凤华垫付医药费现金6000元。
一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护，造成公民人身损害的依法应予赔偿。根据事故事实，天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队认定被告张文杰负事故的全部责任，原告肖凤华不负事故责任并无不妥，一审法院予以确认。本案诉争的焦点为被告保险公司在交强险及商业三者险限额内是否应承担赔偿责任。一审法院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定的情形之一系驾驶人醉酒驾驶车辆发生交通事故的，保险公司在机动车强制保险责任限额内垫付抢救费用，而本案中驾驶人被告张文杰并非醉酒驾车而系酒后驾车，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，故被告中国平安财产保险股份有限公司应在承保的交强险限额内按照承担赔偿责任，因本次事故造成多人受伤成诉，属于机动车强制保险责任赔偿限额120000元已用尽赔付，对原告超出交强险的损失是否应在第三者责任商业保险责任限额内承担赔偿责任，要对该被告保险公司与投保人被告刘伟订立保险合同时是否就保险合同中相关免除其责任的条款作出足以引起投保人注意的提示和明确说明进行考量。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险公司对保险合同中免除其责任的条款，在订立保险合同时，不仅应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，还要对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。也就是说，保险公司在与投保人订立保险合同时，要想使合同中免除其责任的条款对投保人发生法律效力，不仅要作出足以引起投保人注意的提示，还要作出明确说明，否则该免除其责任的条款对投保人不产生效力。而《最高人民法院研究室﹤关于对保险法第17规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复﹥》中，对“明确说明”的含义进一步做出了具体化的解释，即“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容以及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，被告保险公司与被告刘伟订立保险合同时系采用的电话营销的方式，根据这种经营模式，被告刘伟在书面的保险合同上签字之前，投保人与保险人双方已经就合同中的如投保的险种、车辆信息、缴纳保费、免除其责任条款等内容通过电话的方式协商一致，之后投保人被告刘伟只是根据被告保险公司的指定到其就近的营业部，履行在合同书上签字的手续后即完成投保，此时被告保险公司出具的合同书及投保人声明等均为被告保险公司已经提前制作完毕，且均系格式条款，投保人被告刘伟之所以在投保人声明上签字，是因为在此之前电话中已与被告保险公司就投保事项协商一致，签字只是履行合同成立的手续。鉴于电话营销保险这种新型经营模式的特殊性，不能仅凭被告保险公司提供的电话录音和投保人声明中书写的字面内容，就认定其作出了足以引起投保人注意的提示和明确说明，要对电话录音和投保人签字前被告保险公司是否实际对其作出了明确说明等相关因素进行综合判断，该电话录音中显示，被告保险公司的工作人员在对投保人刘伟口述免除其责任条款时，语速过快、内容较少，只是简单的罗列和陈述，没有对本案中免除其责任条款中的关键词“饮酒”、“醉酒”、“酒后”的概念以及这三种情形下引起的法律后果作出足以引起投保人注意的提示和明确说明。被告保险公司提供的投保人声明也系格式条款，被告刘伟虽在投保人声明上签了字，也不能证明被告刘伟是在被告保险公司工作人员对保险条款实际做了明确说明后所进行的签字，而庭审中，被告刘伟明确表示，在保险单和投保人声明签字之前，该被告保险公司的工作人员没有对他作出过任何说明和解释，因此，作为格式合同提供一方的被告保险公司，应就投保人刘伟在合同上签字之前是否实际对其做过明确说明，有进一步举证的责任，且被告保险公司提交的保险单显示，投保人刘伟是在2013年9月24日16时02分缴纳的保费，而被告保险公司出具合同的时间为当日16时03分，故被告保险公司不能证明被告刘伟在签字前，就合同免除其责任条款对被告刘伟实际作出明确的说明，据此，一审法院对于被告保险公司的该抗辩理由不予支持。至于驾驶未年检车辆被告保险公司免责的问题，由于被告保险公司对驾驶未年检车辆免除其赔偿责任的条款在电话录音中并未提及，被告保险公司并没有证据证明对该免除其责任的条款对被告刘伟作了明确说明，故该项约定对被告刘伟亦不产生效力。被告保险公司应在商业三者险限额内对原告及其他伤者的损失，按照事故责任比例承担全部赔偿责任；对于原告及其他伤者超出保险限额的损失，因被告张文杰系事故车辆实际借用人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，应由实际借用人被告张文杰按照事故责任比例承担全部赔偿责任，而津N×××××号事故车辆登记车主和实际所有人被告刘伟在本次事故中不是实际侵权人，在本案中不承担民事侵权责任。关于原告诉请的静海县医院出具的医药费票据，从出票时间、项目名称等方面均与本次交通事故时间相吻合，其票据能够证实与本次交通事故具有关联性，该医药费确系交通事故发生后产生的必要费用，故一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费，一审法院参照交通事故发生地国家机关一般工作人员的伙食补助标准支持每天100元。原告主张的营养费标准过高，根据原告的伤情，一审法院酌情支持每天30元。原告提出护理费按照参照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元标准计算的主张不违反法律的规定，一审法院予以支持。对于原告诉请的误工费，因发生交通事故时原告尚不满60周岁，故原告主张误工费按照参照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元标准计算的主张不违反法律的规定，故一审法院予以支持。原告主张的就医交通费确系事故发生后产生的必要合理费用，故一审法院予以支持。原告的损失一审法院依法认定如下：医药费17780.73元、住院伙食补助费3200元（32天×每天100元）、营养费1800元（60天×每天30元）、护理费4694.63元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元÷365天×60天）、误工费7041.94元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元÷365天×90）、就医交通费510元、鉴定费1500元。
据上情，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告肖凤华医药费17780.73元、住院伙食补助费3200元、营养费1800元、护理费4694.63元、误工费7041.94元、就医交通费510元、鉴定费1500元，共计人民币36527.30元。
二、原告肖凤华返还被告张文杰人民币6000元。
以上判决条款于判决生效后五日内执行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费150元，由被告张文杰负担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司不服一审法院判决，认为根据上诉人与被上诉人刘伟所签订的保险条款中关于免责条款的规定已经表明在被上诉人刘伟明知酒后发生交通事故的情况下保险公司不负责赔偿责任。关于这部分免责条款有加粗加黑的字体区别其他条款，被上诉人应当知悉该条款。请求：1、依法撤销原判，依法改判上诉人商业险项下不承担责任。2、全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张文杰、刘伟则认为在此次交通事故中同类案件中也是上诉人上诉的案件中在（2014）一中民四终字第1001号民事判决书中驳回了上诉，维持原判。上诉人的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人肖凤华同意一审法院判决。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是签订保险合同时，上诉人是否就免责条款向被上诉人刘伟进行了明示。上诉人上诉主张其工作人员在被上诉人刘伟通过电话营销方式进行投保的录音中已对“饮酒”、“醉酒”、“酒后”的概念以及这三种情形下引起的上诉人免于承担赔偿责任的法律后果作出足以引起投保人注意的提示和明确说明，其一审提交录音证据证明自己的主张，但该录音中提示的是“酒后”驾驶的免责内容，保险合同中写的是“饮酒”字样。被上诉人刘伟在2013年9月24日16时02分刷卡缴纳保费，上诉人于当日16时03分出具格式保险合同。依照《中华人民共和国保险法》的相关规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。本案中被上诉人刘伟电话中先提出保险要求，缴纳保费，上诉人后打印保险合同，再由被上诉人刘伟在保险合同上签字。上诉人不能证明保险合同成立前，就合同免除责任条款对被上诉人刘伟实际作出明确的说明，上诉人二审期间亦未提交新证据证明自己的主张，故对该项上诉请求，本院予以驳回。综上，一审法院据情分析、确认后所作判决并无不妥。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 谢 宏
二０一五年六月十六日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。