江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0147号
上诉人（原审被告）石某某
被上诉人（原审原告）张某某
被上诉人（原审原告）杜某某
被上诉人（原审原告）郭某某。
被上诉人（原审原告）王某某。
被上诉人（原审原告）张某
上诉人石某某因与被上诉人张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某代理合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2012）港商初字第0504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某一审诉称，2011年11月19日，我五人与石某某签订了一份委托代理协议书，约定石某某为我五人申请再审以及申请抗诉，和向法院提起对苏某、赵某的刑事诉讼，还约定三个案件在协议书签字生效后二十天内向法院、检察院提起诉讼。协议签订后，我五人分批支付给石某某人民币肆仟元整，但是石某某对法律一知半解，写的再审申请书不符合要求，也就没有就刑事案件提起诉讼，因此石某某无能力履行本协议，为维护我五人合法权益，特向贵院起诉，请求依法解除与石某某之间的协议书，退还代理费等肆仟元整，诉讼费等由石某某承担。
石某某一审辩称，对方承认签订了委托协议书，是双方真实意思表示，没有法定解除和无效条件。对方现在诉求要求解除委托协议，又不给付违约金，不符合法律规定。本人收到的是劳务费和交通费，交通费在协议上明确写明由委托人给付。对方说本人写的再审申请书不符合要求，没有依据，本人写的再审申请书经省高院审核，都是符合要求的。对方没有申请抗诉提出诉求，本人收集整理抗诉书事实清楚、证据充分，市检察院作出了立案审理的决定。对方擅自向检察院提交撤回委托的书面材料，应承担违约责任并对本人的可得利益予以赔偿。针对对方的违约行为，本人提出反诉，并已经提交了反诉状。
原审法院认定，2011年11月19日，张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某与石某某签订《协议书》1份，其内容为：“协议书江苏省连云港市中级人民法院连商终字第0245号民事判决，对诉某公司决议效力案作出终审判决，为了维护诉讼人合法权益，提起申请再审，由申请再审代表人张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某委托石某某为本案提起再审申请经办人，经充分协商，达成协议如下：一、委托人承付本案的食宿、交通、打印材料的费用。省高院判决后委托人不再支付后期上列费用。二、本案提起再审申请，省高级人民法院作出胜诉判决后，五委托人共给付石某某劳务酬金人民币叁拾万元，在新董事会组成后一次性付清，由五委托人共同承担民事责任，指定筹集60天内给付，逾期属违约。此费用包括向检察院申请抗诉以及向法院提起对苏某、赵某的刑事诉讼。三、委托人应向新董事会提名表决通过同意石某某在华源公司任职叁年，给予石某某中上层管理干部的薪金、待遇，参与公司涉及法律规定相关事务的处理。委托人于新董事会组成后，未履行本条款项的，应给付石某某补偿款30万元，于3月内给付，本协议终止。四、石某某应收集整理本案提起再审的法律文书、证据，维护全体股东及委托人代表的合法权益，如若未履行本案委托职责，及向检察院申请抗诉以及向法院提起苏某、赵某的刑事诉讼案件。不得转让、泄露证据内容。此三个案件在协议书生效后二十天内向法院、检察院提起诉讼。石某某违约，应支付委托人伍万元人民币赔偿金。五、本委托协议经签字生效后不得变更，如委托人擅自变更经办人，利用经办人制作收集整理的本案相关证据、文书材料，应赔偿伍万元，上述一至四项条款仍生效，双方必须履行。六、本协议生效后应切实履行，一方违约另一方可向连云港市连云区人民法院提起诉讼。七、本协议一式贰份，双方签字后生效。二O一一年十一月十九日”。各方在该协议书上签字。2011年11月19日，石某某出具收条1份，内容为：“收到人民币叁仟元整（预收劳务费）石某某2011.11.19”。2012年1月13日，石某某出具收条1份，其内容为：“收条2012.1.14前往南京省高院申请再审，收到路费计人民币壹仟元整（1000元）收到人：石某某2012.1.13”。根据石某某提供的证据，石某某为张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某的委托事项书写了相关的书面资料。在案件审理中，石某某提起反诉，但在原审法院指定的期限内未缴纳诉讼费用。
原审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，因不可归于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某提供的《协议书》，双方之间应成立委托合同关系。委托人应可以随时要求解除委托合同。故对张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某要求解除与石某某签订《协议书》的诉讼请求，原审法院予以支持。对张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某要求石某某退还代理费等费用共计4000元的诉讼请求，经审查，根据石某某提供的证据，石某某为张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某的委托事项书写了相关的书面资料，虽然受托人并未完成合同中约定的委托事项，但也付出一定的劳动力，故张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某应支付石某某一定的报酬。对张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某支付石某某的代理费3000元，应酌情予以退还，以退还1800元为宜。对于路费1000元，因石某某的举证不能证明其为委托事项支付了该费用，故该1000元应予退还。终上所述，张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某要求解除与石某某的协议书，并退还代理费等费用共计4000元的诉讼请求，其合法合理部分原审法院予以支持。石某某辩称自己按约履行了义务，对方无正当理由解除委托协议应承担违约责任，经原审法院审查，石某某提供的证据不能形成完整的证据锁链证明其观点，故原审法院不予采信。石某某在原审法院指定的期限内又未交纳反诉费，故对其反诉原审法院不予涉理。原审法院遂判决，一、解除张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某与石某某于2011年11月19日签订的《协议书》。二、石某某于判决生效之日起十日内退还张某某、杜某某、郭某某、王某某、张某代理费等费用共计2800元。
上诉人石某某不服一审判决上诉称，一、原审程序违法。本人在收到一审传票后即申请法院调取证据，法院始终没有调取。原审法院将本案由简易程序转换为普通程序未下达书面通知，且两次庭审程序均不合法。二、原审判决认定事实错误。双方签订的合同是真实意思表示，本人已经按约履行了委托事项，有省高院短信、中院的释明函及本人书写的再审申请书、抗诉申请书、起诉状为证，原审法院对本人提供的证据不予采信是错误的。根据合同约定，对方应当承付本人的食宿、交通、打印材料的费用，对方支付的1000元交通费是本人去南京申请再审的费用，应当不予退还。现对方无故解除合同应给付本人违约金5万元。三、本人依法提起反诉，法院阻止本人交纳上诉费。本人在提起反诉后，携带反诉费去立案庭交纳，立案庭告知费用应当由承办人开单，本人由找到原承办人，结果承办人阻止本人缴费致使反诉未能受理。请求二审法院撤销原判，依法改判。
张某某、杜某某、张某、王某某在二审期间答辩称，一、协议约定，2011年11月19日至2011年12月9日二十天内由石某某完成向省高院申请再审、向检察院申请抗诉以及向法院提起苏某、赵某的刑事诉讼三个案件，石某某并没有依约履行义务严重违约。二、石某某写的申请再审材料不符合法律要求。三、根据2012年修正前的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。石某某并不属于可以被委托的范围，因此，他不具有代理人的资格。四、委托代理合同随时可以解除。
被上诉人郭某某二审期间未作答辩。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为，一、原审程序是否违法；二、石某某是否依约履行了委托事项；三、被上诉人是否存在违约行为。
本院认为，双方于2011年11月19日签订的协议书是各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。各方均应按照合同约定履行各自的义务。
关于原审程序是否违法的问题。石某某在一审中申请调取的检察院抗诉案件立案决定书，因该证据是否调取并不影响本案事实的认定，故原审法院未依申请调取证据不能构成违反程序的事由。至于石某某称原审法院由简易程序转换为普通程序未送达书面通知，因本案是在2013年1月1日之前审结的，应当适用2012年修正前的民事诉讼法，法条中并未规定简易程序转为普通程序必须书面通知当事人，故原审法院在第二次开庭前口头通知程序转换并不违法。石某某还上诉称原审法院两次开庭都未按法律规定进行，根据庭审笔录的记载以及双方当事人的签字，不能反映出石某某所称的程序违法的情形。故对于石某某上诉称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于石某某上诉称自己已经依约履行了义务。根据协议书第四条约定，申诉案件、抗诉案件及刑事诉讼案件三个案件均应在协议书签字生效后二十天内向法院、检察院提起诉讼。协议签订的时间是2011年11月19日，故石某某应在2011年12月9日前完成三个案件的前期立案准备工作。现石某某本人认可因被上诉人郭某某未在起诉状上签字，导致苏某、赵某的刑事诉讼案件并未提交任何材料至检察院，其作为代理人应当明知协议已经生效，未履行义务的行为需要承担违约责任，但其也未就刑事案件的搁置与被上诉人进行补充说明，故关于石某某称自己已经依约履行义务的理由亦不能成立，本院不予认可。
关于被上诉人是否违约的问题。经本院审查，被上诉人在解除与石某某的委托协议之前并未委托其他代理人，不违反协议书约定的第五条，且委托人或者受托人可以随时解除委托合同，被上诉人并不存在违约的情形。故石某某称被上诉人违约的上诉请求证据不足，本院亦不予支持。
石某某称其在原审中提起反诉但承办人拒收反诉费，因无证据证实，本院不予采信，石某某可以另行起诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人石某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
审 判 员 王 霞
代理审判员 任 慧
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 马阳光