四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终2036号
上诉人（原审原告）：贾某1，男，2007年出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：谢某（系贾某1之母），女，1980年10月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：贾某2（系贾某1之父），男，1977年6月出生，汉族，住吉林省梅河口市。
被上诉人（原审被告）：李某1，男，2007年出生，在校小学生，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：李某2（系李某1之父），男，1982年5月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
被上诉人（原审被告）：李某2，男，1982年5月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
上诉人贾某1因与被上诉人李某1、李某2健康权纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贾某1上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人后续医疗费13500元、垫付医疗费270元、营养费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费600元、法定监护人误工费5019.71元、一审诉讼费268元，共计26157.71元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人门牙所受损害是被上诉人造成的，上诉人只存在一般过错，应由被上诉人承担全部责任；2、川金司鉴所（2016）临鉴字第418号司法鉴定意见书不应采信，其中“60岁以后不再考虑更换费用”与客观情况不符；3、上诉人门牙受损后，导致上诉人进食和性格受到不良影响，故应当支持营养费和精神损害抚慰金；4、交通费、误工费、鉴定费、一审诉讼费均是实际产生的费用，应予支持。
被上诉人李某1、李某2辩称，1、上诉人门牙受伤，系其玩耍过程中不慎摔倒造成，并非李某1用玩具枪打伤，上诉人要求被上诉人赔偿证据不足。2、上诉人的父母存在监护不力的责任，应该作为被告参加诉讼。3、营养费应当由医疗鉴定确认，故不应支持；交通费应以票据为准；上诉人不构成伤残，精神损害抚慰金不应支持；上诉人监护人误工费不应支持。
贾某1向一审法院起诉请求：1.请求李某1、李某2赔偿贾某1各项损失31564.71元(包括医疗费395元、后续医疗费10050元；营养费10000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费600元、法定监护人误工费5019.71元)；2.本案诉讼费用由李某1、李某2承担。
一审法院认定事实：2016年2月21日下午，贾某1、李某1以及谢某、周某、舒某（均为未成年人）在周某家附近玩耍，在玩耍期间，贾某1受外力所致门牙断裂。2016年2月22日，贾某1到宜宾市第一人民医院门诊治疗，诊断内容为：“上门牙玩具枪击断1天。牙冠横断，断面触痛明显，近牙髓腔，未发现穿髓孔”。事后，贾某1的法定代理人谢某与李某2在队长李明清家中曾协商赔偿事宜，李某2之后拒绝赔偿，贾某1即向一审法院提起诉讼。
1、关于对舒某（9岁）、周某（10岁）的调查笔录，舒某证明事发时，他与周某从周某家里出来，看到场坝外李某1手里拿到玩具枪，贾某1在旁边哭；周某的证言与舒某一致，同时陈述李某1向周某承认是自己致伤贾某1的。该两份证言均系两名未成年人的法定监护人在场的情况下所作的询问。李某2辩称对该证言不认可，事发后并没有发现玩具枪，玩具枪也不是李某1所有的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“待证事实与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”舒某、周某的证言，证实了李某1在与贾某1在周某家的场坝上玩耍时贾某1受伤，李某1当时承认致伤贾某1，上述证言与证人的年龄、智力状况或者精神状况相适应，一审法院对两份调查笔录予以采信。2、翠屏区菜坝镇劳动村第一村民小组组长李明清出具盖有小组公章的《证明》，证明事发当晚双方孩子的家长曾到李明清家中协商受伤赔偿的事宜，就赔偿金双方协商，结果协商未达成一致。李某2称组长李明清系贾某1的监护人强烈要求下才出具的证明，李某2又出具李明清写的《说明》，借此反驳贾某1提供的《证明》，双方提供同一证人的证言相互矛盾，一审法院对贾某1出具的李明清的《证明》及李某2出具的李明清的《说明》均不予采信。3、双方各提供一份录音光盘，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”是有证明力的。录音证据成为判决依据必须符合两个条件：其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示；其二，该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造无疑点，有其他证据佐证。该证据因内容模糊不能作为定案依据，同时双方提供的录音光盘也不符合录音证据的构成要件，一审法院对双方分别提供的录音光盘不予采信。
一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。事发时贾某1和李某1均系无民事行为能力人，作为未成年人应根据自身的年龄、认知能力和行为能力，避免和消除相应的危险。本案中，李某1由于在玩耍中误伤贾某1，客观上其行为与贾某1的受伤存在因果关系，并提供了在场人周某、舒某的证言，门诊诊断书等证据，现有的证据能够形成证据锁链，证明贾某1系李某1所致伤。贾某1在无监护人在场的情况下独自玩耍，其行为本身存在一定的危险性，且邻里间小孩玩耍时误伤的情况很常见，一旦造成损害后果双方均应冷静解决，根据本案的具体案情，一审法院确认由李某1承担主要责任，贾某1承担次要责任。关于本案责任承担的主体及责任划分，本案中，贾某1与李某1在场坝中玩耍中造成贾某1受伤，由于贾某1与李某1属于未成年人，相应的民事责任由其监护人负责。一审法院酌情确定由李某2承担70%的责任，贾某1的监护人谢某承担30%的责任。
贾某1的损失，一审法院确认如下：1.贾某1诉请医疗费395元，贾某1提供了医疗正式发票（其中包括李某2垫付125元），一审法院对此予以确认。2、贾某1诉请后续医疗费10050元，有鉴定意见书为据，一审法院予以确认。3、贾某1诉请营养费10000元，该诉请于法无据，一审法院不予确认。4、贾某1诉请交通费500元，贾某1系门诊看病，一审法院酌情确定为50元。5、贾某1诉请精神损害抚慰金5000元，该损害系未成年人玩耍期间误伤，一审法院对此不予支持。5、贾某1诉请鉴定费600元，贾某1提供了发票，一审法院予以支持。6、贾某1诉请法定监护人的误工费5019.71元，贾某1并未住院，且门牙所伤更多的是影响外观，不需要特别的看护，故对贾某1该请求不予支持。
综上所述，贾某1因受伤共造成损失11095元（其中包括李某2垫付125元医疗费），根据责任比例，并品迭李某2垫付款，一审法院确认李某2赔偿贾某17641.5元（11095元×70%-125元），贾某1的监护人谢某承担损失3453.5元（11095元×30%+125元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条规定，判决：一、李某2于本判决生效之日起十日内赔偿贾某17641.5元；二、驳回贾某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费536元，减半收取计268元，由李某2负担。
本院二审期间，上诉人提交了贾某1受伤后的照片，拟证明贾某1受伤后，性格变得自卑，不爱笑，应当支持精神损害抚慰金。被上诉人李某1、李某2质证认为照片不能达到证明目的，不应支持精神抚慰金。本院认为该照片只能反映贾某1门牙受损的现状，不能证明其受到严重精神损害，不能达到上诉人的证明目的，对该证据不予采信。
本院认为，本案争议焦点是：1、一审判决责任划分是否恰当；2、川金司鉴所（2016）临鉴字第418号鉴定意见书是否应予采信；3、各项赔偿标准计算是否恰当。
关于责任划分问题，李某1与贾某1在玩耍过程中，用玩具枪击伤贾某1，其作为侵权人，应承担主要责任。贾某1在玩耍过程中没有尽到安全防范的注意义务，自身存在一定过错。一审判决由李某1的监护人承担70%责任，贾某1的监护人承担30%责任并无不当。
关于川金司鉴所（2016）临鉴字第418号鉴定意见书是否应予采信的问题，该鉴定意见系双方当事人协商选择鉴定机构，并由人民法院委托鉴定机构作出，上诉人没有证据证明该鉴定意见存在程序违法和内容不客观真实的情形，故上诉人主张不采信该鉴定意见的理由不能成立。
关于各项赔偿标准计算的问题。一审判决的各项赔偿标准符合法律规定和贾某1受伤的实际情况，并无不当。上诉人主张的精神损害抚慰金、营养费、监护人误工费与客观情况不符，一审判决不予支持正确。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费454元，由贾某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟林
代理审判员 王纯强
代理审判员 聂华竟
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李焕培