甘肃省临夏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临县民初字第843号
原告马某甲，男，回族，住临夏市。
委托代理人屠建学、史丽红，系兰州黄河律师事务所律师。
被告马某某甲，男，回族，住临夏市。
被告韩某某，男，回族，住临夏县。
委托代理人牟进贤、马小红，系临夏州法律援助中心律师。
被告马某甲，男，东乡族，住临夏县。
委托代理人马某乙，男，住址同上，系被告马某甲之父亲。
原告马某甲与被告马某某甲、韩某某、马某甲提供劳务者损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马某甲及其委托代理人屠建学、史丽红，被告马某某甲、韩某某及其委托代理人牟进贤、马小红，被告马某甲及其委托代理人马某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某甲诉称，2015年5月14日上午11点半左右，原告在被告马某某甲、韩某某共同承揽的位于临夏县北塬乡刘仲家村的村民宅基地房屋翻修过程中被墙体砸伤，先送往临夏州人民医院抢救，后转院至兰州军区中医院住院治疗22天，诊断为创伤性硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液鼻漏、肋骨骨折等。总共花去医药费137675.73元，二被告已支付112000元，剩余药医费25675.73元。后鉴定为八级伤残。现原告起诉要求两被告赔偿医药费、误工费、护理费、营养补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损失费等共计198834元。
被告马某某甲、韩某某辩称，两被告共同承揽了被告马某甲的大门、大门道、东面和南面的围墙。2015年5月14日，两被告安排原告马某甲、案外人马某1、张某1、蒲某某四人去支壳子。在支壳子过程中被告马某甲的父亲马某丙叫原告去帮忙埋北面厨房的排水管时墙体倒塌将原告砸伤。因此，两被告认为：1、倒塌的墙体不属于两被告承揽翻修的范围；2、原告马某甲帮助被告马某甲埋排水管未受到两被告的授意；3、原告善意帮助被告马某甲埋排水管时墙体倒塌后砸伤原告，该损失应该由被告马某甲在未尽管理及安全保障义务范围内承担赔偿责任；4、原告在本案中也存在过失，应承担相应责任；5、原告返还两被告垫付的医药费12.5万元。
被告马某甲辩称，被告马某某甲、韩某某陈述不实，当时两被告承揽范围除大门、大门道、东面和南面的围墙以外还包括北面的一大间平顶，劳务费每平方米380元，两被告嫌劳务费太低，将原有的房屋由我们自己拆除。原有房屋拆除后，原告马某甲挖了两天的地基。在挖地基的过程中，原告央烦被告马某甲的媳妇去叫马某甲的父亲马某丙埋排水管时墙体倒塌将原告砸伤，属于两被告承揽施工的范围，应该由两被告承担赔偿责任。被告马某甲不承担民事赔偿责任。
经审理查明，2015年5月14日上午11点半左右，原告在被告马某某甲、韩某某共同承揽的位于临夏县北塬乡刘仲家村的村民宅基地房屋翻修过程中被墙体砸伤，先送往临夏州人民医院抢救，后转院至兰州军区中医院住院治疗22天，主要诊断为创伤性硬膜外血肿，其他诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、颅底骨折；3、脑脊液鼻漏；4、创伤性湿肺；5、肋骨骨折；6、气胸；7、贫血；8、肺部感染。在临夏州人民医院花去抢救费用3108.38元，在兰州军区中医院花去医疗费137270.06元，总共花去医药费140378.44元。其中被告马某某甲、韩某某支付124702.71元，剩余医药费15675.73元。2015年7月9日甘肃政法学院鉴定中心综合评定为八级伤残，鉴定费1500元。原告在北面修平顶处挖了两天的地基，地基上撒有三七灰土。原告的父亲马永清已病故。原告的母亲马某某某的出生日期1938年8月30日。被抚养人有两女一男三个子女。
原告马某甲提供如下证据：
1、住院病历、出院证明，拟证明在兰州军区中医院住院治疗22天的事实。
2、医疗费发票，拟证明花去医药费137675.73元。
3、证人证言，拟证明原告与被告之间成立劳务法律关系和身体遭受伤害的事实。
4、声明，拟证明原告与被告之间成立劳务法律关系和身体遭受伤害的事实。
5、护理人员工资证明，拟证明护理人员的工资。
6、司法鉴定意见书及发票，拟证明伤残等级八级和鉴定费1500元。
7、被扶养人身份证明，拟证明被扶养人的出生日期。原告的父亲马永清的出生日期为1930年6月30日，原告的母亲马某某某的出生日期为1938年8月30日。
8、马某1证言：北房的平顶是由被告马某某甲、韩某某共同承揽，原告挖了两天的地基，在挖地基的过程中被墙体砸伤。另外，两被告提供的马某1的证言由其当庭推翻。
被告马某某甲、韩某某提供如下证据：
1、兰州军区中医院预缴款收据17张，拟证明已预缴医药费112000元。
2、医药费发票10张，拟证明花去医药费2702.71元。
3、声明和领条复印件各一份：拟证明原告通过派出所领走医药费10000元。
4、三份证人证言：拟证明原告是由被告马某甲的父亲叫去埋排水管，原告的行为不属于两被告承揽翻修的范围。
5、张某1证言：原告是由被告马某甲的父亲叫去埋排水管时被墙体砸伤。北面平顶是否由被告马某某甲、韩某某共同承揽不清楚。
6、蒲某某证言：原告是由被告马某甲的父亲叫去埋排水管时被墙体砸伤。北房平顶的地基由原告挖了两天。
被告马某甲提供如下证据：
韩某某2证言：原告在挖北房平顶地基的过程中央烦本人去叫被告马某甲的父亲埋排水管。
被告马某某甲、韩某某对原告马某甲提供的证据发表以下质证意见：对第一组证据，原告治疗了其他疾病。对第二组证据中医药费发票上有两个名字马某甲和马永刚，是否同一人。第三组证据证人证言，证人已出庭，当庭对质。第四组证据无异议。第五组证据护理人员的工资证明应该由医疗机构出具。第六组证据鉴定报告中委托程序不合法。第七组证据被扶养人中原告的父亲已去世。第八组证据证人证言不认可。被告马某甲对原告提供的所有证据无异议，予以认可。
原告马某甲对被告马某某甲、韩某某提供的证据发表以下质证意见：对第一、二、三组证据无异议，予以认可。对第四组证据中马某1的证言当庭推翻，不认可。其他证人证言和第五、六组证据中证人证言不真实，不认可。被告马某甲对两被告提供的第一、二、三组证据无异议，予以认可。对第四、五、六证据不真实，不认可。
原告、被告马某某甲、韩某某对被告马某甲提供的证据发表以下质证意见：原告对被告马某甲证人证言无异议，予以认可。被告马某某甲、韩某某对被告马某甲证人证言认为不真实，不认可。
法院依职权调取的现场勘察笔录一份，双方当事人均无异议，予以认可。
原告提供的第四组证据，三被告已认可，该证据的证明效力予以采信；对第一组证据中，虽然两被告提出原告治疗了其他疾病的异议，但未提供相关证据予以证实，该证据的证明效力予以采信；第三组证据医药费发票中马某甲和马永刚是否同一人，经核实，马某甲笔误为马永刚，是同一人，其证明效力予以采信。第三、八组证据与其他证据相互印证，其证明效力予以采信。第六组证据鉴定报告中被告虽然提出委托程序不合法，但未提供相反证据予以推翻，其证明效力予以采信。第七组证据中原告的父亲已去世，户口已注销。原告的母亲的出生日期为1938年8月30日，其证明效力予以采信。第五组证据中出具主体不适格，其证明效力不予采信。
被告提供的第一、二、三组证据，原告予以认可，其证明效力予以采信。第四、五、六组证据，原告和被告马某甲都不认可，三份证人证言中，一份证人证言由其本人当庭推翻。证人张某1是被告韩某某的妻子，证人蒲某某是被告马某某甲、韩某某的雇工，有利害关系，也无其他证据相互印证，其证明效力不予采信。
被告马某甲的证人韩某某2虽然是被告马某甲的妻子，但由原告认可，其证明效力予以采信。
法院依职权调取的勘察笔录，双方当事人无异议，其证明效力予以采信。
本院认为，被告马某某甲、韩某某与原告是雇佣关系，与被告马某甲是承揽关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。本案争议焦点是原告北面挖地基埋排水管的行为是否被告马某某甲、韩某某承揽翻修的范围，即是否从事雇佣活动。原告陈述、被告马某甲陈述、证人马某1、蒲某某证言证实原告在北面挖了两天的地基，并在现场勘察时所挖地基上有三七灰土，因而应该确定北面平顶属于被告马某某甲、韩某某承揽翻修的范围。原告与被告马某甲的父亲埋排水管的行为，属于承揽翻修北面平顶的附随义务。对此两被告也未提供相关证据加以证实，根据谁主张，谁举证的原则，应该由两被告承担举证不能的法律后果。原告主张精神损失费的请求，本院不予支持。两被告主张原告也有过失减轻民事赔偿责任的请求，因未提供证据证实原告存在过失，故两被告的这一请求本院不予支持。关于原告的各项损失：1、医药费，结合原告提供的病案资料及医疗费票据，确定医疗费140378.44元。2、残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。即上一年度城镇居民人均可支配收入×20年=20804元／年×20年=416080元。综合评定为八级伤残，再乘以伤残系数0.3，即416080×0.3=124824元。被抚养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。原告的母亲马某某某的被抚养人生活费=上一年度城镇居民人均消费性支出×5年÷3人×0.3=15507元／年×5年÷3×0.3=7753.5元。共计132577.5元。3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费=误工天数×农林牧日平均工资=55日×87.5元／日=4812.5元。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费=住院天数×农林牧日平均工资=22日×87.5元／日=1925元。5、营养费、伙食补助=住院天数×40元／日=22日×40元／日=880元。6、鉴定费1500元。以上各项损失合计282073元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告马某某甲、韩某某共同赔偿原告的各项损失282073元，扣除已支付的医药费124703元，剩余157370元，互负连带责任（本民事判决书生效后三个月内付清）；
二、被告马某甲不承担赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4277元，由原告负担277元，被告马某某甲、韩某某负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。
审判长 马永梅
审判员 黄万胜
审判员 周国伟
二〇一六年一月十八日
书记员 史 达