上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4355号
上诉人(原审原告)施璇，女，1983年2月19日出生，汉族，住上海市静安区。委托代理人施明报(系上诉人之父)，男，1949年9月8日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市。被上诉人(原审被告)上海蜂房网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人潘红，总经理。上诉人施璇因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人施璇的委托代理人施明报，被上诉人上海蜂房网络科技有限公司(以下简称“蜂房公司”)的法定代表人潘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，经面试，蜂房公司录用施璇担任法务专员，承诺施璇每月工资人民币(以下币种均为人民币)8,000元。2015年9月1日，施璇与蜂房公司签订《劳动合同》，约定：施璇劳动合同期限自2015年9月1日至2018年9月30日，其中试用期是2015年9月1日至2016年3月1日，岗位是法务专员，税前月基本工资为4,500元，蜂房公司于每月10-20日期间发放上月工资等内容。施璇按约入职，2015年10月10日蜂房公司向施璇转账工资4,027.5元。施璇提供的银行清单另显示，2015年10月16日施璇以“现存”的方式存入现金3,000元。期间，蜂房公司代施璇缴纳工资、薪金所得税共两次，分别为47.75元及37.57元。2015年10月30日，蜂房公司向施璇出具《离职通知》，言明：因施璇工作能力达不到蜂房公司要求，故决定解除劳动合同。施璇遂于当日离职。2015年11月2日，施璇与蜂房公司人事主管田仁凯通话并自行录音，审理中施璇将录音资料提供原审法院，对此蜂房公司认可录音的真实性，但认为系施璇一直在诱导8,000元工资之事，田仁凯没有正面承认。录音主要内容有：施璇催讨10月份工资8,000元，田仁凯回复待交接手续办完、按原本每月发工资的时间与方式发放。2015年12月9日，施璇向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蜂房公司恢复劳动关系、支付2015年10月1日至恢复劳动关系之日每月8,000元的工资。上述仲裁委于2016年1月29日出具杨劳人仲(2015)办字第1011号裁决书，裁决：蜂房公司恢复施璇劳动关系；蜂房公司支付施璇2015年10月1日至2015年10月30日工资4,500元及2015年12月9日至2016年1月29日工资8,017.3元共计12,517.3元。嗣后，蜂房公司于2016年2月1日向施璇发出电子邮件及短信，言明：接受仲裁裁决，通知施璇于2016年2月2日9：00上班。施璇收到通知，但未如期上班。施璇不服仲裁裁决，于2016年2月14日起诉至法院，作本案诉请。蜂房公司于2016年2月17日收到诉状副本，又于次日向施璇发出《通知书》，言明：施璇至今未正常上班，再次通知于2016年2月22日上班。当日，蜂房公司还向施璇发出《告知书》，言明：接受仲裁裁决第二项，已采用转账方式向施璇汇款11,729.8元，该款系仲裁裁决确定的12,517.3元扣除2015年10月应由施璇自负的社保及公积金费用。施璇收到通知及11,729.8元，但未至蜂房公司上班。原审法院另查明，施璇社保于2015年9月18日转入蜂房公司，于2015年11月24日转出，于2016年3月16日转入案外人上海可赢节能科技有限公司。对此施璇称，在仲裁及法院判决恢复劳动关系之前，双方劳动关系并未恢复，法无明文规定在此期间不能至其他单位上班，故施璇为生存之需于2016年3月7日至上海可赢节能科技有限公司上班，如生效判决明确恢复劳动关系的，施璇可以立即辞去该单位工作。蜂房公司则认为施璇的行为与诉请恢复劳动关系相矛盾。施璇诉称，蜂房公司无故辞退其，仲裁虽裁决恢复劳动关系，但认定施璇月工资是每月4,500元不符事实。施璇至蜂房公司面试时蜂房公司即承诺月工资8,000元，实际发放是每月10日转账4,500元，不签收，每月15日现金3,500元，有签收，施璇于2015年10月10日收到9月份扣金后的转账工资4,027.5元，于2015年10月15日收到9月份扣税后的现金工资3,100元。对于如上现金部分，施璇提供的银行明细关于2015年10月16日现金存入3,000元就是印证，且蜂房公司代施璇缴税的费用凭证亦可推算施璇月工资是8,000元。在确认录用、月工资8,000元的情况下施璇辞去原工作，对此蜂房公司系明知，故蜂房公司在此后签订的劳动合同上明确月工资为4,500元是乘人之危，不存在蜂房公司所述的每月工资分成基本工资4,500元加绩效工资3,500元的事实，合同亦明确施璇没有绩效工资。因此，蜂房公司应按月工资8,000元的标准补发施璇2015年10月1日开始的工资，且仲裁未支持2015年11月1日至2015年12月9日期间的工资，施璇对此有异议，应当连续计算。现诉请要求：1、恢复双方劳动关系；2、蜂房公司支付2015年10月1日至恢复上班之日每月8,000元的工资。蜂房公司辩称，蜂房公司接受仲裁裁决，在结果下达次日就通知施璇上班，嗣后向施璇支付裁决明确的工资。虽然面试时蜂房公司曾与施璇言及月工资8,000元，但该8,000元包括基本工资4,500元加绩效工资3,500元，其中绩效工资需考核，表现好的就能得到总计8,000元的工资，且每月分10日与15日两次转账发放，不签收，劳动合同对此予以明确，蜂房公司实际亦按约发放施璇2015年9月工资4,500元。因蜂房公司成立不久，故直至2015年10月之后才有一份成文的考核方案，事实上因经营亏损并无奖金可发，故从未考核绩效工资。至于施璇所述的缴税一事，蜂房公司并不清楚，即便按缴税数额推算，施璇月工资也只有5,000元左右，对于多缴部分蜂房公司已向税务部门反映要求退回。综上，不同意施璇诉请，要求按仲裁裁决处理。原审法院经审理认为，蜂房公司以施璇试用期内无法达到要求为由辞退施璇，施璇主张系违法解除，要求恢复劳动关系，仲裁裁决支持施璇请求，蜂房公司予以认可，辩称要求按仲裁裁决处理，就此原审法院应予照准，应予遵从双方恢复劳动关系的一致意见，即双方劳动关系应自2015年10月30日起恢复。依照相关规定，用人单位单方解除劳动合同被撤销的，应支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资，故蜂房公司应支付施璇提起仲裁之日2015年12月9日开始的工资，施璇关于2015年11月1日至2015年12月8日期间的工资请求，因无依据故不成立。如上所述，自仲裁开始直至诉讼期间的工资，蜂房公司本应持续支付，然经查实，施璇于2016年3月7日另行至其他单位工作，视为以自己的行为终结双方的劳动关系，系自动离职。故应认定，双方劳动关系于2016年3月6日解除，此后的工资蜂房公司无需支付。双方就施璇工资数额产生争议，首先应予言明，依据相关规定，用人单位负有保留工资支付时间、数额、签收记录2年以备查之义务，但蜂房公司未能就此举证，故未尽举证之责的不利后果当由蜂房公司承担，其次，蜂房公司承认面试时言及月工资8,000元，辩称其中包含须考核发放的3,500元绩效工资，但又称实际从未考核，显系自相矛盾，结合劳动合同就施璇绩效工资一节系明示划去，以及施璇提供的录音资料、加税凭证等全案证据，原审法院采信施璇关于月工资8,000元的主张。蜂房公司应以此为准支付施璇尚未支付的工资，履行时应扣除仲裁裁决后自动履行的部分。原审法院据此作出如下判决：一、施璇与上海蜂房网络科技有限公司之间的劳动关系于2016年3月6日解除；二、上海蜂房网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付施璇2015年10月1日至2015年10月30日、2015年12月9日至2016年3月6日期间的工资共计31,724.13元(履行时扣除蜂房公司已付部分11,729.8元)。原审判决后，上诉人施璇不服，向本院提起上诉称，首先，施璇在本案未有生效判决的情况下，为生计另行到其他单位工作不能视为自动离职，因为此时双方还没有恢复劳动关系，施璇无法依原劳动合同上班，施璇去另一家单位上班并无过错。施璇在本案中的诉讼请求是自2015年10月30日恢复劳动关系，原审法院却判决双方解除劳动关系，超出了当事人的诉讼请求，违反法定程序。蜂房公司的违法解除行为导致施璇无法工作获得报酬，蜂房公司依法应当支付2015年10月1日起至恢复上班之日止的工资。施璇在原审中增加三项诉请即要求确认双方劳动合同中第二条无效，请求判决变更该条款为“乙方税前月基本工资为人民币：捌仟元整”、要求蜂房公司按应付施璇2015年10月份8,000元工资金额100%的标准向施璇加付该月赔偿金8,000元、要求蜂房公司加付施璇从2015年11月1日起至恢复施璇重新上班之日止期间每月应得工资收入8,000元的25%的赔偿费用，上述增加的诉请与本案其他诉讼请求具有不可分性，应当合并审理，原审法院以未经仲裁处理为由未进行审理，属于程序违法，并且根据相关法律法规的规定，蜂房公司应当支付拖欠工资的赔偿金。综上，原审判决错误，要求撤销原审判决，依法改判。蜂房公司答辩称，蜂房公司在仲裁裁决后即通知施璇回来上班，并支付了工资，但是施璇一直不回来，起诉后的诉请也是恢复劳动关系，在诉讼中施璇至其他单位工作，却还要求恢复劳动关系，蜂房公司不能理解施璇的目的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回施璇的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是一种需要合同双方当事人互助合作才能在既定期限内存续和顺利实现的社会关系，它客观上要求用人单位和劳动者都具有建立、维系劳动关系的主观意愿，在劳动合同履行过程中，用人单位和劳动者相互信任、互相协作，在遇到问题时相互理解、帮助解决。本案中，双方发生争议后，经过仲裁，蜂房公司即向施璇发送了上班通知，即使双方对于工资金额仍有争议，但是施璇应当知道双方对于劳动关系的继续履行并无争议，且劳动关系的恢复并不影响双方继续通过合法途径解决工资金额的争议，在此情形下，施璇于2016年3月6日至其他单位上班，造成双方劳动关系于此日再无继续履行的可能,故双方劳动关系应恢复至2016年3月6日，原审法院关于此节的判决主文表述欠妥，本院予以纠正。关于应支付工资的期限问题，原审法院处理正确且已充分阐述了相关理由，本院不再赘述。关于施璇的工资金额，原审法院已予认定，双方就此亦无异议，本院予以确认。至于施璇在原审中增加的诉讼请求，并不属于必须合并审理的范围，因相关诉请未经仲裁处理，原审法院未予审理并无不妥，本院对施璇要求一并处理的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2744号民事判决第二项；二、变更上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2744号民事判决第一项为，上海蜂房网络科技有限公司与施璇自2015年10月30日起恢复劳动关系至2016年3月6日。二审案件受理费人民币10元，由上诉人施璇负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年六月十七日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。