浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终343号
原公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋江波，男，1975年1月8日出生，汉族，浙江省东阳市人，原系德清广银担保有限公司法定代表人，住浙江省德清县。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押德清县看守所。
辩护人钱颖刚，浙江京衡律师事务所律师。
浙江省湖州市中级人民法院审理湖州市人民检察院指控被告人蒋江波犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、抽逃出资罪一案，于2016年6月28日作出（2015）浙湖刑初字第33号刑事判决。蒋江波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、有关非法吸收公众存款的事实
2012年9月至2013年12月，被告人蒋江波以资金周转、帮助银行和小贷公司转贷等理由，以高息为诱饵，先后多次向张某1、余某等14名社会不特定人员吸收资金共计人民币14773万余元（以下货币均为人民币），归还本利共计13623万余元，造成损失共计1149万余元。
二、有关集资诈骗的事实
2014年1月至同年10月，被告人蒋江波在明知没有归还能力的情况下，以虚构投资项目、帮助企业周转贷款、帮助银行拉存款等理由，采用伪造银行、公司印章，冒用银行工作人员签名等方式，以高息为诱饵，先后多次向被害人杜某1、张某1、余某等20余名社会不特定人员非法集资共计90836万余元，主要用于支付高额利息及个人挥霍等，归还68750万余元，实际骗得22085万余元。
三、有关抽逃出资的事实
2010年2月，被告人蒋江波筹集资金2300万元，张某6筹集资金1700万元，将广银公司的注册资本从2000万元增至6000万元。验资结束以后，两人将增资的4000万元全部抽逃。
原审根据以上事实及相关法律规定，判决如下：（1）以集资诈骗罪判处被告人蒋江波无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以抽逃出资罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）查封、冻结的涉案财产，依法予以追缴，发还被害人，对被告人蒋江波的犯罪所得继续予以追缴。
被告人蒋江波上诉及辩护人提出，（1）蒋江波主观上没有非法占有杜某1等人钱款的目的和诈骗的动机，客观上亦没有实施虚构投资项目、编造投资理由的行为。蒋江波在案发前陆续投资华泰照明电器公司、德清多功能港项目、金太阳酒店、宇恒大厦房产等，投资回报足以偿还全部债务。（2）原判的认定部分数额错误。其一，朱某3、汪某、高水平系蒋江波公司的员工，属于特定人员，不应作为集资对象，相关数额应予扣除；其二，蒋江波已经归还李某3钱款，杜某1、章某、杨某根、陈某2、姜某、张某5、陈某3均已倒欠蒋江波钱款；其三，金汇小额贷款公司、德华小额贷款公司及金某1出借的款项已由汪某、朱某4、周某2星归还，相关数额应予扣除；其四，原判认定的蒋江波集资诈骗第15节、第18节、第19节、第20节、第24节、第26节、第27节、第29节事实中，均有资产抵押或保证人保证，银行和小贷公司均能偿付，不应认定为犯罪；其五，蒋江波实际欠余某668.17万元，欠胡某432万元，欠李某3142万元，欠陈某4等人149万元，原判认定数额不准确。（3）原判认定蒋江波抽逃出资4000万元，数额认定及定性均错误。蒋仅抽逃2300万元，且事后已将绝大部分资金归还给公司。（4）原判追缴财产错误。其一，德清莫某华盛达山庄35幢房屋是蒋江波前妻沈某2与蒋离婚后用本人的资金购得，没有证据证实该首付款100万元系蒋江波犯罪所得，不应予以追缴；其二，卢某在中国农业银行德清支行的69万元，是蒋江波归还给卢某的借款，并非转移赃款，不应予以追缴；其三，蒋江波不认识李君也没有与李君有经济来往，不应追缴李君在中国农业银行德清支行及千秋街支行两个账户中的97万余元。综上，原审认定部分事实不清，部分数额错误，证据不足，定性错误，量刑过重，追缴财产不当，蒋江波的行为不构成集资诈骗罪和抽逃出资罪，要求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
经审理查明，原判认定被告人蒋江波集资诈骗、非法吸收公众存款、抽逃出资的事实，有张某1、余某、叶丰、凌东潮、李某3、陈某2、叶某3、金某2、朱某3、沈某3、何某、汪某、高水平、杜某1、章某、胡某、董某、姜某、张某5、陈某4、俞某2锋、陈某5、斯正良、陈某3、叶某1、卜某、朱某4、蒋某2、周某2星、陈某2、董某等被害人的陈述，寿某、张某2、朱某1、方某、吴某1、张某3、俞某1、沈某1、杜某2、保某、陈某1、叶某1、嵇某、朱某2、高某、李某1、姚某、邱某、孟某、张某4、赖某、贾某、夏某、平某、冯某、金某1、王某、罗某、叶某2、沈某2、蒋某1、吴某2、李某2、周某1等人的证言，借条、借据、银行转账凭证、账户交易明细、审计报告、工商登记资料、股东会议决议、验资报告等证据证实。蒋江波亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。本案认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人蒋江波在侦查阶段稳定的供述，与杜某1、章某、胡某、董某、姜某、张某5、陈某4、俞某2锋、陈某5、斯正良、陈某3、叶某1、卜某、朱某4、蒋某2、周某2星、陈某2、董某等被害人的陈述，及沈某2、蒋某1、吴某2等人的证言印证，证实蒋江波自2012年开始资金出现巨额亏空。蒋江波在没有偿还能力的情况下，编造虚假投资项目和借款理由，以高息为诱饵进行非法集资。蒋江波还伪造银行及其他公司印章，营造其资金实力雄厚，有良好银行背景等假象，骗取被害人信任，欺骗被害人“出借”资金。在案证据亦证实，蒋江波投资华泰照明电器公司、德清多功能港项目、宇恒大厦房产，大部分资产已被抵押、转让。金太阳酒店蒋江波仅准备参与收购，并非蒋江波财产，更无收益。截止案发，蒋江波造成被害人经济损失有2亿余元。蒋江波称其投资收益足以偿还被害人损失的辩解，显与事实不符。蒋江波在陈某4等人向其催讨欠款时连夜逃离德清县逃至缅甸。蒋江波及其辩护人称蒋江波没有非法占有的目的，没有实施诈骗的手段，及蒋的行为不构成集资诈骗罪的理由，与查明的事实不符，不予采信。（2）借条、借据、银行转账凭证、账户交易明细、审计报告及杜某1、章某、胡某、董某等被害人的陈述印证，证实蒋江波非法集资的资金数额，蒋江波本人亦有供述在案。原判还依据有利于被告人原则进行了就低认定。蒋江波及其辩护人称蒋已经归还李某3、杜某1、章某、陈某2、姜某、张某5、陈某3钱款的理由，与在案证据证实的情况不符，不予采信。（3）蒋江波大肆向社会不特定人员集资的同时亦向公司员工集资。蒋江波对集资范围、集资对象并无事先控制、区别。蒋江波及其辩护人提出不应将朱某3、汪某、高水平认定为集资对象的理由，不能成立，不予采信。（4）蒋江波让汪某、朱某4、周某2星、斯正良、叶某1等人向德清农商行、德华小额贷款公司及其他人员借款后，交给其使用。银行和小额贷款公司是否有其他人抵押、担保，或汪某、斯正良等人是否归还借款，并不改变蒋江波对被害人集资诈骗并造成被害人损失的事实。蒋江波及其辩护人对此所提的异议，不能成立，不予采信。（5）蒋江波的供述及沈水龙（原系蒋江波岳父）的证言，蒋江波归还给沈水龙款项已经超过集资款本金，蒋江波在逃离德清县前夕，将从他人处骗取的赃款付给卢某（原系蒋江波岳母）。原判对此予以追缴并无不当。（6）蒋江波的供述、李某2的证言及银行交易明细等证实，李某2的妹妹李君账户上的资金系蒋江波在逃离德清前从他人处骗取的赃款。原审予以追缴并无不当。（7）在案证据反映，蒋江波与沈某2离婚时给沈某2100万元，该100万后被作为莫某镇华盛达山庄35幢的首付款。原判予以追缴并无不当。（8）蒋江波的供述、公司会计张某1、杜某1的证言及银行交易明细等证实2010年2月蒋江波伙同张某6抽逃德清广银担保公司注册资金4000万元的事实。在案并无证据证实蒋江波归还了其抽逃的出资。蒋江波与张某6系抽逃出资的共同犯罪，蒋江波应对全部犯罪事实承担刑事责任。蒋江波及其辩护人提出蒋江波的行为不构成抽逃出资罪的理由，与查明的事实及相关法律规定不符，不予采信。（9）原判认定，2014年1月至2014年10月，蒋江波向被害人杨某根集资11060万元，归还11078.39万元。蒋江波归还杨某根的钱款超过其同期从杨某根处获取的钱款，原判将此作为蒋江波集资诈骗的事实认定不当，应予纠正。该节事实不属集资诈骗犯罪。
另查明，蒋某1、吴某2的证言、房屋登记信息及蒋江波的供述印证，证实德清县武康镇宇恒大厦203室，武康镇百乐街8号、中兴南路149号、151号、151-1号的房产是蒋江波在非法集资前所购置的房产，并非在非法集资期间所购置，后蒋江波将上述房产过户给蒋某1、吴某2夫妇，蒋某1、吴某2向小额贷款公司贷款时将房产抵押小额贷款公司。原判在未对蒋某1非法集资案并案处理的情况下，在本案中对上述财产追缴不当，应予纠正。该部分财产应与蒋某1案相关财产依法统一处置。
本院认为，被告人蒋江波以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；蒋江波非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为又构成非法吸收公众存款罪；蒋江波作为公司股东，违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，其行为还构成抽逃出资罪。以上行为依法均应惩处，并应三罪并罚。蒋江波及其辩护人要求从轻改判或发回重审的理由不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但原判对德清县武康镇宇恒大厦203室，武康镇百乐街8号、中兴南路149号、151号、151-1号的房产财产在本案中追缴不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第一百五十九条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖刑初字第33号刑事判决中对浙江省德清县武康镇宇恒大厦203室，武康镇百乐街8号、中兴南路149号、151号、151-1号房屋产的追缴；
（二）驳回蒋江波的上诉；
（三）维持判决的其余部分。
本裁定为终审判决。
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审 判 长 周德金
代理审判员 金家胜
代理审判员 储盛楠
二〇一七年七月十八日
书 记 员 薛文超