浙江省丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1102民初6774号
原告：刘某，女，1997年8月27日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托代理人（特别授权）：杜金洪，浙江丽大律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：陈飞，浙江五联律师事务所律师。
被告：张某1，女，1986年2月5日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托代理人（特别授权）：蓝韵，丽水市法律援助中心律师。
第三人：吴某1，女，1968年1月25日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托代理人：吴安宗，男，1954年9月9日出生，汉族，住庆元县。
第三人：汤某，男，1961年12月20日出生，汉族，户籍地丽水市莲都区。
原告刘某与被告张某1、第三人吴某1继承纠纷一案，原告于2017年10月11日向本院起诉。本院立案受理后，依法适用简易程序于2017年11月23日公开开庭进行了审理，原告刘某及其委托代理杜金洪、吴安宗，被告张某1及其委托代理人蓝韵、第三人吴某1到庭参加诉讼。第一次庭审后，本院依法追加汤某为本案第三人参加诉讼，另原、被告均申请新的证人到庭作证，原告及第三人的委托代理人进行了变更。后依法转为普通程序，并于2018年3月29日第二次公开开庭审理了本案。原告刘某及其委托代理人杜金洪、陈飞，被告张某1及其委托代理人蓝韵，第三人吴某1及其委托代理人吴安宗，第三人汤某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称：原告11岁时母亲吴某1嫁给张某2和，原告随母亲到张某2和家做继女。由于母亲吴某1勤劳肯干，与继父共同建造了四层楼屋一幢。继父不幸于2015年2月遭受车祸，全靠母亲悉心照顾。原告虽年幼，但也听话乖巧，孝敬继父和母亲，用功读书，考取了浙江工商职业技术学院，深得继父的疼爱。继父于2016年2月22日委托赖某代写，吴某2、厉珍女见证，立下遗嘱将其所有的房屋遗留给原告所有。2017年5月22日继父因病治疗无效死亡。现张某2和出嫁多年的女儿张某1来争房产继承权。故请求判令：一、确认张某2和于2016年2月22日所立遗嘱有效；二、确认坐落于丽水市莲都区房屋归原告继承所有。
被告张某1辩称：张某1是张某2和的亲生女儿，多年来一直共同生活，感情很好。张某2和因车祸和大病两次住院，张某1均悉心照顾。张某1是残疾人，本身经济能力很差，但也能够尽到赡养义务。原告称张某2和受伤后都由吴某1照顾，与事实不符。张某2和生前曾多次说将房屋给张某1继承，遭受车祸后，也有过遗嘱，将房产给张某1和吴某1各半所有。原告提供的遗嘱，是存在问题的，张某2和医院出院后就出现神志不清等情况，在2016年2月不可能作出如此完整清晰的意思表示，并且与此前的遗嘱相违背，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人吴某1述称：同意原告的意见。张某1没有赡养过父亲，当时张某2和由我照顾。张某1曾经想搬回来住，还把门敲破，打了我，我报警过两次，后来派出所的工作人员询问张某2和，张某2和也不同意她搬回来。
第三人汤某述称：1993年盖这个房子的时候，我也是家庭成员，还出过钱。这个房子我也有份的。
原告向本院提交的证据有：
1.原、被告及第三人吴某1的身份证明材料（身份证复印件、户籍证明），待证：当事人的身份情况，原告和第三人吴某1系母女关系。
2.结婚证、户口簿，待证：吴某1与张某2和为夫妻关系，张某2和与原告形成继父女关系；
3.莲都区碧湖镇村民委员会（下称委会）的证明一份，待证：张书来、张某2和等人的身份关系，张某2和于2017年5月死亡；
4.遗嘱，待证：2016年2月22日，由吴某2、厉珍女见证，赖某代书，张某2和立下遗嘱，将房屋归由原告继承所有；
5.集体土地建房审批表，待证：涉案房屋土地来源为土改，登记在张某2和父亲张书来名下；
6.房屋所有权证存根（共2页）、违法占地处理报告表，待证：房屋原为张书来个人所有，后由张某2和继承，1997年经违章处理并缴罚款；
7.房屋建造材料购买凭据、相关人出具的证明，待证：2009年开始，吴某1和张某2和共同建房；
8.张某2和的病历、医疗费票据、相关人员出具的证明、丧葬费支出的单据和其他材料、照片，待证：张某2和生前的生活由吴某1、刘某照顾赡养，丧事由她们办理；
9.证人吴某2的出庭证言，证人陈述：其和吴某1是老乡，认识张某2和，不认识张某1，2016年2月张某2和立遗嘱时其在场，当时张某2和躺着，但说话清楚，代书人写好后读给他听过。后来作为见证人在遗嘱上签字捺印；
10.证人厉珍女的出庭证言，证人陈述：她以前帮张某2和的工地烧过饭，不认识张某1。其他内容和证人吴某2类似；
11.证人赖某的出庭证言，证人陈述：其为法律服务所法律工作者，张某2和的遗嘱由其代写。当时张某2和说话不是很流利，但意思是清楚的，写遗嘱时停一下写一下，然后读给张某2和听，写好后由他签字；张某2和还讲，这个房子土地是继承的，第一层是他自己建起来的，上面三层是娶了吴某1后建起来的，因为亲生女儿对她不好，发生交通事故后也没有照顾他，房子全部给继女刘某继承；
证据9-11，待证：遗嘱形式合法，属张某2和的真实意思；
12.第三人汤某签字捺指印的便条、丽水市公安局莲都区分局碧湖派出所（下称碧湖派出所）出具的关于张书来、张某2和、汤某等人的身份证明、汤某另有“地基”的照片，待证：张书营（张书来的兄弟）与汤某为父子关系，汤某另有“地基”，对涉案房产没有份额。
被告张某1对原告的证据质证认为：证据1、2、3、5、房屋所有权证存根的真实性无异议；证据4以及代书人、见证人的证言有异议，见证人都是吴某1的朋友，当时张某2和神志不清，不可能如遗嘱中说得这么清楚，遗嘱不是张某2和的真实意思；按建房审批材料，当时共有5口人，包括家庭其他人员；证据7、8，部分证据是复印件，书面证言的证人未出庭作证，不能作为定案依据；张某2和生前生病时，张某1也照顾过，住院的时候还由汤某照顾了四个多月；证据12，因汤某文化程度很低，第一次开庭后，吴某1以刘某读书需要签字为由，骗汤某在几张空白纸上写上名字并摁指印，便条上的其他字是原告一方事后添加的。碧湖派出所的证明与实际情况不一样，上面写的父子关系，其实都是继父子关系。关于“地基”，张某2和也有，只是被他卖掉了。
被告张某1向本院提交的证据有：
1.遗嘱，待证：2015年8月6日，在村干部吕某1、林某、梁建军的见证下，张某2和立下遗嘱，将涉案房屋分给张某1及吴某1；
2.村民20余人共同出具的证明，待证：张某2和家经济十分困难。2015年11月后，张某2和大小便失禁，神志不清，不能正确表达意思，一直持续到其去世；
3.张某2和住院的医疗费票据、丧葬费支出的收条、残疾人证及其他材料，待证：张某1身有残疾，在经济状况不好的情况下，亦承担了父亲的赡养义务；
4.碧湖派出所的证明，待证：2015年8月，因张某1想回去住，吴某1不同意，引起纠纷曾报警；
5.委会的证明，待证：涉案房产相关人员的身份情况；
6.证人吕某1的出庭证言，证人陈述：证人现任委会主任，与本案当事人为同村村民关系。吴某1和张某2和结婚时，她哥哥曾叫过村干部，说刘某给张某2和当女儿，叫村干部见证把房子写到刘某名下；张某2和以前因高血压中风住院，后来又出了车祸，因为欠医疗费回家养病；2016年因村里救济款的事，曾到过他家，张某2和已生活不能自理，讲话也听不懂；2015年8月之前，吴某1曾拿着遗嘱找其签字，后没有签。2015年8月份时，张某2和刚出院，张某1拿着一份遗嘱找其签字。这份遗嘱，问了张某2和本人，他说亲生女儿和老婆都有份，问了他本人的意思后，其和其他村干部才签字的；签字的时候张某2和本人不在场，是在另一个村干部家；
7.证人林某的出庭证言，证人陈述：其为村党支部委员，与当事人为同村村民关系，原先在同一生产队；张某2和在医院时，家人都没有照顾好，还欠了医院的医疗费；2015年8月的遗嘱，其和吕某1去问过张某2和本人后才签字的，签字时张某2和本人不在场；
证据6-7待证：2015年8月的遗嘱是张某2和的真实意思，2016年2月时张某2和已不能正常表达意思；
8.证人吕某2的出庭证言，证人陈述：1993年时其任村主任，当时张书来的房子是老房子拆掉重新建造，后来因为违建还被罚款，是梁碧云养猪卖掉交的。全家包括张某1奶奶在内共有六七人；张书营比张书来更早死亡；
9.证人梁某的出庭证言，证人陈述：张书来是其表舅舅，和本案当事人是同村村民关系；1993年盖房子时张某2和曾卖过集体的地，共8万元用于盖房子；当时张书营已去世，张某2和是1996年去世的。盖房时他们家共有五口人，包括张书来、梁碧云、汤某、张某2和、张某1；张书营和张书来是亲兄弟，一家人都比较穷，原先张书营是要饭的，没娶过老婆，梁碧云嫁过来后，汤某给张书营当儿子，是挂挂名的。张书营死后，汤某也是和张书来、梁碧云共同生活；
证据8-9，待证：1993年建房的情况及家庭人口、身份等情况；
10.丽水市私有房屋所有权登记申请表（共7页，被告第二次庭审后补充提交，其中2页与原告证据6的房屋所有权证存根2页一致），待证：1993年建成的两层房屋属家庭成员共有房产，房屋所有权登记时全家共有五人，包括被告和第三人汤某。
原告对被告的证据质证认为：证据1、6、7，该份遗嘱形式不合法，是打印件，没有代书人，签字时张某2和本人不在场，日期的年份也不清楚，并且之后又有新的遗嘱，所以该份遗嘱是无效的。证人对原告一方有偏见，其证言不能采信；证据2的证人未出庭，也没有证人的身份证明，没有证据效力；证据3的费用发生在2014年，与其说明的内容不一致；证据4、发生纠纷的事吴某1已陈述；证据5，与事实情况和碧湖派出所的证明不符，应以派出所证明为准，且原告已就身份关系进行举证；证据8、9，证人说话带有倾向性，说汤某生活困难，要给他一部分，或者是根据被告的提示作证，不能采信；证据10，①该份证据明确房屋全部产权人为张书来，并且记明无共有人，其中也有村委会、四邻证明产权为张书来所有的记载，且土地来源为土改分配。②根据派出所的证明，产权证中家庭人口有“汤梁华”，但汤某是张书营的儿子，该表中注明户籍应以派出所登记为准，该页中亲属的登记无效，不能作为定案依据。③因汤某被张书营收养，与梁碧云之间权利义务关系解除，汤某也无继承权。
本院对在卷证据评析如下：对当事人证据中证人未出庭的书面证言，因不符合证人证言的法定形式，不予采信；对其他证据的关联性、证明力等，在后文中结合当事人的举证、质证意见，一并评述。
根据在卷证据，结合当事人庭审陈述，本院认定本案如下事实：
一、关于涉案房产情况。（一）原告的证据5、6及被告的证据10，属涉案房产的土地使用权审批和房屋权属登记材料，应作为认定本案事实的依据。根据上述证据，可以证实：1993年前后，张书来户对坐落于丽水市莲都区的祖遗房产进行拆建。土地使用权审批材料中，申请人为张书来，土地权属来源为土改，土地所有权性质农村集体所有，用地面积和建筑占地面积为167.51平方米。房屋权属登记材料（原告提交2页，被告提交7页）中记载：1.申请人为张书来，日期为1993年5月27日。2.房屋所有权证存根中，建筑层数为2层，建筑面积125.04平方米，领证日期为1993年9月7日，所有权人为张书来，共有权人标注为无。3.房屋所有权人户籍登记表中登记的家庭户籍人口、与户主关系、出生年月为：梁碧云，夫妻，1929年出生；汤梁华，父子，1961年；张某2华，父子，1963年；张燕，孙女，1985年。下部标注“凡集体，户口，非本市户口均须当地派出所盖章有效”。4.房屋证明材料中载明：该房产1幢2层2间，占地面积84.09平方米，房屋权属清楚，四邻及村委会都知情，证明为张书来所有。另，1997年7月，由张新华（张某2和）对违章建房部分进行处罚申报。（二）涉案房产现共有4层，至本案法庭辩论终结，当事人均未向本院提交3-4层房屋的审批或权属登记相关材料。
二、关于本案涉及相关人员的身份、户籍情况。涉案相关人员身份关系较为复杂，综合涉及相关人员身份情况的证据（原告的证据1、2、3、12，被告的证据5、8、9、10）及当事人庭审陈述（吴某1陈述汤某10岁时带过来给张书营当儿子，张某2和8岁带过来给张书来当儿子，汤某亦认可其给张书营当儿子），可以确认相关人员之间的下述身份关系：1.张书来（1923年3月出生，1996年死亡）与张书营（1910年7月出生，1993年之前死亡）为兄弟关系；2.张书来与梁碧云（1929年5月出生，2006年5月死亡）为夫妻关系，梁碧云婚前与前夫生有一女二子，女儿汤水钗（××××年××月出生），长子汤某（至今未结婚生子），次子张某2和（1963年11月出生，2017年5月22日死亡）。张书来、梁碧云结婚后未生育子女，在汤某、张某2和未成年时，按农村习俗将长子汤某“给张书营当儿子”，次子张某2和作为张书来的继子；3.××××年，张某2和与案外人徐某结婚，生育一女张某1，1989年双方离婚；4.××××年××月××日，张某2和与吴某1结婚，二人未生育子女。吴某1与前夫生育一女刘某，婚后与张某2和共同生活，形成继父女关系；5.张书营、张书来、梁碧云、张某2和生前户籍地址均为。
三、关于张某2和两份遗嘱的情况。1.原告刘某提交的遗嘱，日期为2016年2月22日，主要内容为：父亲遗留下采桑三弄5号房屋一幢，用地面积767.51平方米（建筑面积相同）的住宅，共四层；该房屋建房土地是父亲张书来遗下的，原为泥木结构，由其拆除自己建造，先建第一层，后娶妻吴某1后，共同加建了三层。2015年其遭车祸，现身已残病，不能行走，生活不能自理。伤后治疗中，亲生女儿张某1未支付过医疗费，也未陪护过，都由吴某1照料。其虽身残，但脑子清楚，趁在世之日，愿将本房屋遗留给继女刘某所有，其他任何人不得争执。生女张某1曾多次要求将房屋遗留给她，其未答应，此前曾有一份遗嘱由其签名，该份遗嘱违其所愿，声明该份遗嘱无效。本遗嘱为其真实意思表示。遗嘱由张某2和签名捺印。吴某2、厉珍女作为见证人，赖某作为代书人分别在遗嘱上签名捺印，见证人和代书人的证言如前已述。2.被告张某1提交的遗嘱，时间为2015年8月6日，该份遗嘱为打印件，主要内容为：其有砖混结构住宅一处共四层，1993年进行修建，2009年加层建筑。为防止亲生女与后妻及所随女孩关于房屋财产继承纠纷的争议，立此遗嘱，将该房屋第一层中堂留为公用，第二层楼道共同出入，三至四层遗留给张某1及女婿贾小林，并邀时任村干部见证。如其在晚年生活不能自理，日常生活和因病治疗以及百年后事处理，由张某1夫妻及吴某1所携女孩共同承担。遗嘱由张某2和签名捺印，吕某1、林某、梁建军作为见证人在该份遗嘱上签名。见证人的出庭证言如前已述。
另查明，1.因涉案纠纷，被告张某1与第三人吴某1多次引起纠纷，2015年8月17日，张某1想搬回居住，吴某1不同意，发生争执后报警，经碧湖派出所出警处理；2.本案审理过程中，本院曾询问汤水钗，其称：梁碧云系其母亲，与张书来没有血缘关系，在21岁时出嫁后，因离婚在碧湖住了一年，27岁时嫁到水阁，张书来曾收过彩礼钱。盖房子和张书来生病时，其曾出钱。如涉案房产其享有份额，愿意赠送给张某1所有；3.被告张某1及第三人汤某另向本院说明，如其在本案中享有房产份额，根据其自身情况，要求其二人享有的份额归其二人共同共有。
本院认为：
一、关于涉案房产的权属性质。（一）涉案房产2009年前后加盖3-4层，当事人未向本院递交经合法审批建造的材料或权属证书，故对该部分房屋由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，本院不予置评。当事人可待该部分房产获得合法有效产权证明时，另行解决。（二）根据土地使用权及房屋所有权的审批、登记材料，涉案房屋1-2层土地性质为集体，1993年拆建时经重新审批，其性质属农村宅基地。农村宅基地使用权以户为单位申报，在确定一户的宅基地使用权面积和房屋的建筑面积时，应以该户村民人数为主要依据。本案中，权属证书载明的家庭户籍人口为五人（张书来、梁碧云、汤梁华、张某2华、张燕），后三人姓名虽与户籍姓名不一，但根据在卷证据，已登记部分的房屋应认定属全体家庭成员共有，即汤某、张某2和、张某1均属该部分房屋的共有人。原告认为房屋登记的所有权人为张书来，且载明“无共有人”，但该权属证书已明确载明家庭其他成员，且对于建于农村宅基地上的房屋，该“无共有人”的登记应指无家庭成员以外的共有人，对家庭内部而言，不能认定属张书来单独所有。（三）继承法第二十六条第二款规定，遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。故在处理本案的继承纠纷时，应先在家庭成员间进行析产。按权属登记材料，本案中，经审批的房产，属家庭成员共同共有。在分割时，1.原则上按家庭人口每人各五分之一确定份额；2.根据1993年建房时的家庭户籍人口登记情况（均在，无其他房产）及证人证言，应认定：祖遗房产系张书营、张书来兄弟继承所得，张书营、张书来、梁碧云生前与汤某、张某2和共同生活。在此情况下，汤某与其生母梁碧云共同申请建造房屋，不能以汤某给张书营“当儿子”，即丧失其继承母亲享有房产份额的权利。因此，即使汤某与张书营之间成立收养关系，因梁碧云后于张书来死亡，对于张书来的份额，应先在梁碧云、张某2和两个第一顺序继承人之间分割，即梁碧云生前对案涉房产的份额为十分之三。在梁碧云死亡后，按法定继承，应在两个儿子及女儿汤水钗之间各十分之一分割继承,另考虑赡养情况，汤水钗的份额可适当少于十分之一。故汤某应享有的份额为十分之三（本人五分之一加继承其母亲十分之一）。原告庭审中认为汤某不应成为本案的当事人，因本案财产的处理涉及其权益，故对原告的该意见本院不予采纳；3.被告张某1建房时未成年，适当考虑出资、出力等因素，可适当少分。另，汤水钗自愿将其享有的份额赠送给张某1。综合上述两项因素，本院确定张某1享有已审批部分房屋五分之一的份额；4.综合上述意见以及居住、建房、身份等情况，张某2和生前对涉案已审批部分房屋的份额为十分之五，包括其享有的五分之一，继承张书来的十分之一，继承梁碧云的十分之一，另包括张某1、汤水钗的少分部分。（四）庭审中，原告和吴某1称，汤某在另有“地基”；被告及汤某称，张某2和也另有“地基”，被其出卖给他人。因当事人未就其所称“地基”的性质及相关事实向本院举证，且即汤某和另有宅基地，在家庭成员间未就涉案房屋进行分割的情况下，亦不影响涉案房屋的处理。
二、关于两份遗嘱的效力。2015年8张某2升和出院后吴某1梅张某1烨之间产生纠纷，综合其他证言，可以认定当张某2升和吴某1梅照顾。原告提交的遗嘱，虽张某2升和生活不能自理的情况下签署，但被告的其他证据不足以证张某2升和当时不能正确表达意思，根据代书人和见证人的证言，该份遗嘱形式合法，形成时间亦在被告提交的遗嘱之后，可作为处理涉案遗产的依据。但该份遗嘱处分了家庭其他成员和未经合法审批的部分房产，故非全部有效，其效力仅及张某2升和可处理的财产。被张某1烨提交的遗嘱正文为打印件，没有代书人，见证人签字张某2升和签字时不在同一场所，形式上不符合我国继承法的规定，且形成时间在原告提交的遗嘱之后，故该份遗嘱不作为本案处张某2升和遗产的依据。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条之规定，判决如下：
一、坐落丽水市莲都区层的房屋（以丽水市私有房屋所有权登记申请表的登记为准），二分之一的份额由原刘某欣继承所有，另二分之一的份额归被张某1烨、第三汤某和共同共有；
二、驳回原刘某欣的其他诉讼请求。
案件受理费15672元，由原刘某欣负担7836元，被张某1烨、第三汤某和共同负担7836元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 张树春
人民陪审员 徐丽杰
人民陪审员 金 烨
二〇一八年四月二十三日
代书 记员 朱丽梅
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