山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民再终字第83号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）山西通利凯物贸有限公司，住所地太原市小店区平阳路110号3层302室。
法定代表人尚荣凯，经理。
委托代理人王亚飞，山西锋卫律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）山西来福一心堂药业有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄新正街88号。
法定代表人赵飚，总经理。
委托代理人韩艳微，女。
委托代理人苗国宾，山西中诚律师事务所律师。
山西通利凯物贸有限公司诉山西来福一心堂药业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2013年1月8日作出（2012）迎商初字第144号民事判决。山西通利凯物贸有限公司不服向本院提起上诉。本院经审理作出（2013）并商终字第18号民事判决，山西通利凯物贸有限公司仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院经审查作出（2013）晋民申字第339号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，申请再审人山西通利凯物贸有限公司的委托代理人王亚飞，上诉人山西来福一心堂药业有限公司的委托代理人苗国宾、韩艳微到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告山西通利凯物贸有限公司于2012年6月21日向法院提起诉讼称，原、被告于2010年5月28日签订房屋租赁合同，合同约定原告将面积124.2平方米的房产租予被告开办药店使用，房屋租赁期为6年，从2010年6月10日至2016年6月9日止。第一年、第二年为255600元，第三年、第四年房租为268560元，第五年、第六年房租为281880元。租金每年分一次支付，在2010年6月4日前支付第一年租金，以后每年4月10日支付下年租金。然而时至今日，被告仍未支付第三年房租，为维护原告的合法权益，特提及起诉，要求一被告支付第三年租金268560元，二被告承担迟延支付租金的违约责任（从2012年4月11日至实际支付租金之日止，按每天56.4元支付）截止起诉日约为3948元，三被告承担本案诉讼费用。
被告山西来福一心堂药业有限公司辨称，原、被告双方签订《房屋租赁合同》已经于2012年5月7日由被告单方提前解除，因此，被告无需向原告支付第三年的房屋租金以及承担迟延支付租金违约责任并且，原告曾于2012年5月24日以同一事实和理由起诉至法院后，被告在2012年6月5日向法院提交的反诉状，再次重申了《房屋租赁合同》已被单方解除的事实，原告也知悉该事实。我方于2012年5月4日，5月5日向原告送达了《关于提前解除房屋租赁合同的告知函》后，未及时联系被告办理房屋交接事宜，被告于2012年6月1日、7月4日向原告邮寄送达了《关于收取解除合同违约金告知函》，根据《合同法》的相关规定，被告已依法行使了合同的单方解除权，双方的租赁合同已经于2012年5月7日原告收函之日解除。
太原市迎泽区人民法院查明，原告山西通利凯物贸有限公司与被告山西来福一心堂药业有限公司于2010年5月28日签订房屋租赁合同。由被告租赁原告位于太原市东安路30号面积为124.2平方米的房屋，租期6年，从2010年6月10日起至2016年6月9日止，双方约定租金每平方米每天5.64元，每年分一次支付在2010年6月4日前支付第一年租金255600元，以后每年4月10日前支付下年租金。合同第六条约定双方的违约责任和计算方法。原告于2010年5月28日将租赁房屋的钥匙交由被告，被告向原告交付了二0一0年和二0一一年的房屋租金。2012年5月4日被告向原告邮寄送达了“关于提前解除《房屋租赁合同》的告知函，”由赵飚接收。原告于2012年5月29日送达了“不同意解除《房屋租赁合同》的告知函，”被告方未签收。被告于2012年6月1日向原告邮寄送达《关于收取解除合同违约金的告知函》，原告以此证明于2012年5月、6月间向本院提出起诉后，于2012年6月6日向本院提出撤诉申请，本院予以准许其申请。现原告以被告应支付第三年租金268560元及迟延支付租金的违约金向本院提出起诉。以上事实有当事人及双方提供的证据及庭审笔录在案佐证。
太原市迎泽区人民法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思的表示，且合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定真实有效，双方均应严格按合同约定履行各自义务。在合同履行中，被告通过邮政特快专递方式向原告送达解除合同信函，而且已搬出承租房屋，该行为说明被告已明确表示将不履行合同，我国合同法规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，据此该合同可以解除。本案被告违约后，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，在被告明确表示不履行合同的情况下，原告仍坚持合同继续履行，显然这样容易造成损失的扩大。为避免损失继续扩大，也应解除该房屋租赁合同。根据合同法关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，被告应支付原告从2012年6月10日起至本判决确定的腾出承租房之日止的租金（按每天每平米5.9元计算）；并应由被告将房屋交原告并结清相关的水、电、暖各项费用。原审判决：一、解除原告山西通利物贸有限公司与被告山西来福一心堂药业有限公司签订的《房屋租赁合同》；二、被告于判决生效后三日内腾出承租房；三、被告于二○一二年六月十日起至本判决确定的腾出承租房之日止的租金给付原告（按每天每平米五元九角计算）；四、驳回原告其它诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人山西通利凯物贸有限公司、上诉人山西来福一心堂药业有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人山西通利凯物贸有限公司诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人未提交任何证据证明上诉人收到《告知函》，被上诉人并未向上诉人交付该房屋钥匙，也未与上诉人办理任何关于房屋的交接手续，上诉人认为该房屋至今仍由被上诉人支配使用。被上诉人与上诉人签订的《房屋租赁合同》合法、有效，被上诉人应当继续履行合同，法条中规定享有法定解除权的是合同守约方，而非违约方，若将合同法94条理解为违约方也有权解除合同，则合同法107条的违约责任将形同虚设。一审判决超出诉讼请求，上诉人在一审中请求法院判令被上诉人继续履行房屋租赁合同，而一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》，没有按照法律的规定来行使职权，做出了超越职权范围的错误裁判，请求依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人继续履行房屋租赁合同，由被上诉人支付第三年度租金2682560元，并承担迟延支付租金的违约责任。上诉人山西来福一心堂药业有限公司诉称，一审法院判决超出被上诉人一审诉讼请求，属于适用法律错误，程序严重违法，一审法院认定事实不清，上诉人已于2012年6月8日从向被上诉人承租的房屋中搬离，腾房已成客观事实且已履行了法定程序，一审法院判决上诉人于一审判决生效后三日内腾出承租房，认定事实错误。上诉人曾向被上诉人明示过将解除房屋租赁合同，而且上诉人也明确表示愿意按照房屋租赁合同约定承担违约责任，被上诉人在知悉上诉人解除合同后，应当采取适当措施防止损失的扩大，而被上诉人却是肆意的闲置房屋并未采取任何有效措施防止损失扩大，一审法院判决将被上诉人肆意扩大的损失承担主体转嫁于上诉人，显失公平，请求二审依法改判或将本案发回重审。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，被告于2012年6月1日向原告邮寄送达关于接收房屋告知函，该函件裁明，请原告于2012年6月10日与被告办理房屋交接事宜，若原告逾期，自2012年6月10日起视为已按约定向原告完好交还了承租房屋，同时自2012年6月10日起，该房屋若发生损毁，灭失的风险由原告自行承担。
本院二审认为，当事人签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思的表示，且合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定真实有效，双方均应严格按合同约定履行各自义务。在合同履行中，被告通过邮政特快专递方式向原告送达解除合同信函，而且已搬出承租房屋，该行为说明被告已明确表示将不履行合同，我国合同法规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，据此该合同可以解除。被告在告知函中明确表示将于2012年6月10日与原告办理房屋交接事宜，并交还原告房屋钥匙，但原告不同意解除合同，也未采取有效措施避免损失继续扩大，在被告明确表示不履行合同的情况下，原告仍坚持继续履行合同，原告于2012年6月21日向法院起诉，扩大的损失应由其承担。原审判决被告承担从2012年6月10日起至腾出承租房之日止的租金不妥，事实上被告已于2012年6月10日不再使用承租房。被告违约后，应当承担违约责任，依据双方合同约定，任何一方违约解除合同，由违约方支付守约方违约金3.8万元，并应由被告将房屋交原告并结清相关的水、电、暖各项费用。原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2012）迎商初字第144号民事判决第一、第二、第四项，即，“一、解除原告山西通利物贸有限公司与被告山西来福一心堂药业有限公司签订的《房屋租赁合同》；二、被告于判决生效后三日内腾出承租房；四、驳回原告其它诉讼请求。”
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2012）迎商初字第144号民事判决第三项，即“被告于二○一二年六月十日起至本判决确定的腾出承租房之日止的租金给付原告（按每天每平米五元九角计算）；”
三、山西来福一心堂药业有限公司于本判决生效后十日内支付山西通利物贸有限公司违约金3.8万元。
一审案件受理费2694元，二审案件受理费2694元，共计5388元，由山西通利物贸有限公司负担1000元，由山西来福一心堂药业有限公司负担4388元。
山西通利物贸有限公司申请再审称，申请人基于下列事由请求人民法院对本案进行再审：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。一审、二审法院均认定：2010年5月4日被告向原告邮寄送达了“关于提前解除《房屋租赁合同》的告知函”由赵飚接收。事实上，申请人从未收到前述《告知函》，而申请人公司也根本没有赵飚此人。判决书认定的赵飚的行为与申请人没有任何关系。此外，一审、二审法院还认定“在合同履行中，被告通过邮政特快专递方式向原告送达解除合同信函，而且已搬出承租房屋。”该认定与客观事实不符。本案中，被申请人未提交任何证据证明申请人收到此《告知函》。被申请人并未向申请人交付该房屋钥匙，也未与申请人办理任何关于房屋的交接手续。申请人认为该房屋至今仍由被申请人支配使用。法院仅凭被申请人单方提供的《告知函》就做出上述认定是错误的。因此，本案的主要事实认定确属错误。根据以上无证据支持的错误事实，二审法院认定，因被申请人已经于2012年6月10日不再使用承租房，故不应承担2012年6月10日起至腾出承租房之日止的租金。该认定是错误的，因为做出该认定的前提是虚假的，与客观事实不符，那么相应的判决也是错误的。
二、原判决、裁定适用法律确有错误。本案适用合同法第九十四条第二项的规定完全错误，被申请人与申请人签订的《房屋租凭合同》合法、有效，被申请人应当继续履行合同。
（一）法条中规定享有法定解除权的合同守约方，而非违约方。（二）若将合同法九十四条理解为违约方也有权解除合同，则合同法一百零七条的违约责任将形同虚设。（三）被申请人与申请人签订的《房屋承租合同》合法、有效，被申请人应当继续履行合同。三、判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。“不告不理”原则是我国民事诉讼的一个重要原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。本案中，1、申请人请求法院判令被申请人继续履行房屋租赁合同，而一、二审法院判决解除申请人与被申请人签订的《房屋租赁合同》；2、申请人并未要求被申请人支付违约金，二二审法院判决被申请人支付违约金3.8万元，一审、二审法院均没有按照法律的规定来行使职权，做出了超越职权范围的错误判决。一审判决对申请人违约的客观情形于不顾，认定应当解除该房屋租赁合同，并三日内腾出房屋，自腾出房屋之日起止付租金以及驳回申请人其它诉讼请求是明显错误的。二审对一审判决的维持和改判也同样存在错误。综上所述，请求撤销一、二审判决；依法改判被申请人向申请人继续履行双方于2010年5月28日签订的房屋租赁合同；改判被申请人向申请人支付第三年度租金268560元，并承担迟延支付租金的违约责任；四、一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人山西来福一心堂药业有限公司辩称，一、对于申请人的第二项再审请求，被申请人认为已经没有必要，截止现在，申请人已经实际收回该房屋，将房屋已经出租过他人并收取房金，所以要求被申请人承担违约责任没有事实依据，理由：如前所述房屋作为被申请人已实际在2012年6月10日已搬离该房屋，申请人已实际收回该房屋，并将该房屋转租给别人，根据相应的法律规定，申请人应积极采取措施防止损失进一步扩大，正好相反，说明申请人主观上属于故意，最终导致的损失有所扩大，就导致的损失由申请人自己来承担，而无权要求被申请人来承担；二、对于申请人所主张的事实的答辩意见：告知函确已送达至申请人处，同时申请人于2012年5月9日向被申请人送达了不同意解除租赁合同的告知函，恰恰能证明申请人收到了我方解除房屋租赁合同的告知函，被申请人提供的证据也可以证明：被申请人于2012年12月22日将钥匙以特快形式寄送给申请人，被申请人今天当庭提供新的证据也可以证实申请人已将本案争议的房屋租赁给他人使用；三、被申请人单方解除合同属于违约责任，也属于按照合同约定的条款作为被申请人愿意承担合同违约的责任，我方向对方邮寄的关于支付违约金函一直无法联系上对方，均被退回，后在联系不到申请人的情况下，因该笔款项无法向对方支付，经过城南公证处公证，我们将违约金提存一并打入城南公证处账户中，被申请人虽然单方解除合同，但也愿意承担本案的违约责任。综上，我方要求维持一审判决，驳回被答辩人的再审请求。
本院再审查明的事实与原二审基本一致。
本院再审认为，我国合同法第九十四条规定的合同解除权是指合同一方在相对方违约时所享有的单方解除权，是法律赋予合同守约方的权利。由于该权利属于一种形成权，即权利人依单方行为就能使法律关系发生、变更和消灭，故合同法对该权利的行使作了严格的限制。合同法第九十四条中所列举可以解除合同的五种情形中，除第一项是不可抗力导致合同目的不能实现，第五项是兜底条款外，第二、三、四项中规定的单方解除权的行使主体均为合同守约方，行使条件均为合同另一方违约。本案中，被申请人作为房屋租赁合同的承租方，因经营亏损，在申请人并未违约的情况下，向申请人致函要求解除合同被拒后，作出单方解除合同的行为没有法律依据。原二审对其单方解除行为效力予以认定不当，应予纠正。关于本案的处理，如前所述，被申请人在本案中没有合同的单方解除权，但并不等于其也没有解除合同的请求权，因双方在租赁合同中已约定如一方解除合同应向对方支付违约金3.8万元，给对方造成经济损失还应承担赔偿责任，故被申请人有权选择以承担违约责任的方式来请求解除合同，当然这需要在诉讼中实现而非单方行使。本案中申请人已向法院提起诉讼要求对方支付租金、继续履行合同，被申请人则答辩称其已解除了该租赁合同并表示愿意依合同承担违约责任，也即其明确表示不再履行合同；在被申请人已表示严重亏损无力履行合同的情况下，如强令其进行履行合同同样不利于合同目的的实现，据此应当判决双方合同终止履行，由被申请人承担3.8万元，同时由于在下判前租赁合同尚未被确定终止履行，故还应判令承租人支付出租人一审判决之前的欠付租金；期间如产生水电暖等费用由被申请人结清（因双方未就此举证，故本案对该项内容不作处理）。而作为申请人在一审法院对被申请人不再履行租赁合同且已腾出承租房的事实作出确认后，仍空置该房屋而导致的损失扩大部分应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）并商终字第18号民事判决；
二、维持太原市迎泽区人民法院（2012）迎商初字第144号民事判决第一、第四项，即，“一、解除原告山西通利凯物贸有限公司与被告山西来福一心堂药业有限公司签订的《房屋租赁合同》；四、驳回原告其它诉讼请求。”
三、撤销太原市迎泽区人民法院（2012）迎商初字第144号民事判决第二、第三项，即“二、被告于判决生效后三日内腾出承租房；三、被告于二○一二年六月十日起至本判决确定的腾出承租房之日止的租金给付原告（按每天每平米五元九角计算）；”
四、被申请人山西来福一心堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付申请再审人山西通利凯物贸有限公司违约金3.8万元及自2012年6月10日起至原一审宣判之日期间的租金156660元。
一审案件受理费2694元由山西通利物贸有限公司负担1000元，由山西来福一心堂药业有限公司负担1694元；二审双方上诉费共计5388元，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓宇
审判员 刘巍巍
审判员 郭秀华
二〇一四年十二月五日
书记员 徐鲜萍