云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民一终字第249号 上诉人（原审原告、反诉原告）昆明盟金科技开发有限公司。住所地：呈贡区雨花街道雨花社区（呈贡飞机场油库旁）。 法定代表人王志明，总经理。 委托代理人刘吉兴、杨佳，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）云南贴心农业科技开发有限公司。住所地：昆明市二环西路鑫园小区******。 法定代表人刘模，总经理。 委托代理人王文龙，云南昕坤律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人昆明盟金科技开发有限公司（以下简称“盟金公司”）因与被上诉人云南贴心农业科技开发有限公司（以下简称“贴心公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理此案后，依法组成合议庭于2015年4月16日进行了审理，盟金公司的法定代表人王志明及其委托代理人刘吉兴、杨佳，贴心公司的法定代表人刘模及其委托代理人王文龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认如下法律事实：2012年4月21日，贴心公司与盟金公司签订《石斛种植锯齿型薄膜温室及配套设施建设项目合同》，约定贴心公司承包盟金公司的石斛种植锯齿型薄膜温室及配套设施建设项目，并对温室主体部分、温室外遮阳部分、雾化降温加湿部分、离地式塑料筛网固定苗床部分的具体标准进行了约定，合同单价总和为126.09元/平方米，合同面积约为9000平方米，总金额合计1134810元，完工后按实际面积乘单位结算，工期为60天，工程结束三天内，盟金公司组织有关人员验收，并在竣工验收证明书上签字盖章，盟金公司在工程结束三天内不组织验收，视为工程已经通过竣工验收，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，盟金公司不得使用。若盟金公司未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，则视为工程已经通过竣工验收。温室及配套设施建设项目质量保修期为一年（其中温室主体钢架机构质保期20年），并实行终身维护（适当收取一定的人工费及材料费）。盟金公司未按照合同约定向贴心公司支付相应工程款的，每延迟一天，应支付每天1000元作为延迟履约违约金，若因贴心公司原因造成的工期延误，每延误一天，贴心公司应支付盟金公司每天1000元作为延迟履行违约金等主要内容。2012年8月4日，贴心公司与盟金公司一致确认，根据2012年7月25日、2012年7月28日两次现场检查结论，最终确定大棚、苗床、灌溉系统变更方案，并确认B1棚及B1棚苗床、道路（灌溉系统除外）于2012年8月7日前完工，A棚及A棚苗床、道路（灌溉系统除外）在变更费用到位后7日内完工，B2棚及B2棚苗床、道路（灌溉系统除外）在变更费用到位后15日内完工，灌溉系统在A棚、B1棚、B2棚完工后于8月20日前完工。2012年9月21日，盟金公司向贴心公司发出《工程催办函》，要求其于2012年9月30日前结束所有工程及验收。2012年9月25日，贴心公司向盟金公司发出《验收通知书》，邀请其于2012年9月26日进行现场验收，盟金公司法定代表人王志明在该通知书上签字确认。2012年9月29日，盟金公司对贴心公司所做大棚工程进行了验收，确认贴心公司已经按照工程设计和合同约定内容完成，工程质量保修书已签发，建筑面积9216mm，并要求贴心公司就验收提出的问题在2012年10月15日整改完毕。2012年10月18日，贴心公司与盟金公司签署《结算会议记录》，确认双方对《工程结算表》所涉及28项内容均认可，贴心公司依据合同约定从工程验收后按合同总额1456865.53元质押质保金72843.28元，盟金公司按照合同约定，支付余下尾款，盟金公司于2012年10月18日星期四下午通知贴心公司尾款付款时间及数额。上述《工程结算表》经贴心公司与盟金公司确认应收尾款为689460.53元。2012年11月12日，贴心公司出具《变更说明》，说明其给盟金公司所建设的大棚增加面积，故增加工程款26967元，盟金公司确认了该说明。2012年6月15日-2013年1月7日，盟金公司向贴心公司共计付款1237680.09元。2013年5月6日，贴心公司向盟金公司发出《维修事宜报告》，向盟金公司提出了维修建议，并确认其在质保范围内积极完成维修工作，如盟金公司进行维护项目所产生的费用由双方签字认可后在质量保证金中扣除。2013年5月7日，盟金公司向贴心公司发出《工作联系函》，要求其对大棚进行维修。现贴心公司诉至一审法院，请求：1、盟金公司构成违约；2、盟金公司支付工程欠款188529.34元、违约金56558.8元及质保金72834.28元，共计317931.42元；3、盟金公司承担本案诉讼费。盟金公司提起反诉，请求：1、驳回贴心公司的全部诉讼请求；2、贴心公司赔偿因其违约给盟金公司造成的各项损失共计1700000元；3、由贴心公司承担本案全部诉讼费、鉴定费、评估费。 一审法院认为：贴心公司与盟金公司签订《石斛种植锯齿型薄膜温室及配套设施建设项目合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应该按照合同约定履行各自的义务。上述合同签订后，贴心公司已经完成合同约定的大棚建设工程，且已经通过盟金公司的验收，工程价款1483832.53元（包含了变更工程量的工程款26967元）已经双方确认，故盟金公司应该按照合同约定向贴心公司支付工程价款，扣除盟金公司已经支付的1237680.09元，还应支付的工程价款为173309.16元（不包含质保金72843.28元）。根据贴心公司与盟金公司于2012年10月18日签署的《结算会议记录》，“盟金公司按照合同约定，支付余下尾款，盟金公司于2012年10月18日星期四下午通知贴心公司尾款付款时间及数额”，而盟金公司没有按照《结算会议记录》向贴心公司支付工程尾款已经构成违约，贴心公司在本案中不存在其他损失，故盟金公司应向贴心公司支付从2012年10月19日起以应付款项为基数按照同期人民银行贷款利率上浮50%计算的逾期付款利息。2012年10月18日双方通过《结算会议记录》对工程进行了结算，故质保期限应从2012年10月18日开始计算至2013年10月18日。2013年5月6日，贴心公司向盟金公司发出《维修事宜报告》，2013年5月7日，盟金公司向贴心公司发出《工作联系函》，要求其对大棚进行维修，虽然在本案中盟金公司提交的证据也不能证明其向第三方实际支付的维修费用，但根据双方对维修事宜的联系来看，可以确认在质保期间确认发生了大棚需要维修的事实，而贴心公司没有提交证据证明已经进行了维修，故贴心公司请求盟金公司退还质保金72843.28元的诉讼请求不予支持。盟金公司反诉要求贴心公司承担因大棚存在质量问题给其造成的经济损失1700000元没有提交相应的证据支持，应该承担举证不能的法律后果，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告昆明盟金科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南贴心农业科技开发有限公司支付工程款173309.16元，并支付上述款项自2012年10月19日起至款项清偿之日止的逾期付款利息（按同期人民银行贷款利率上浮50%计算）；二、驳回原告云南贴心农业科技开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告昆明盟金科技开发有限公司的诉讼请求。 一审判决宣判后，上诉人盟金公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，并判令盟金公司向贴心公司赔偿损失1000000元，由盟金公司承担一、二审诉讼费和鉴定费。其上诉的事实与理由为：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院以上诉人已经验收涉案工程，认定被上诉人完成的涉案工程合格错误。上诉人仅是验收表面工程，对于内在工程是否存在质量问题需要经使用一段时间后才能发现。并且上诉人在验收工程的过程中就发现工程部分质量不合格，并向被上诉人多次提出整改意见，被上诉人也认可工程存在质量问题，并同意上诉人找案外人进行维修，维修费用由被上诉人承担；其次，在一审中，经一审法院委托司法鉴定机构对工程质量进行鉴定，经鉴定被上诉人承建的基础工程和主体工程存在质量问题，并且一审法院也对该鉴定意见予以采信，但在认定事实评判中，对鉴定意见确认的工程质量问题未予以处理。上诉人多次在工程验收过程中多次要求被上诉人返工维修，但是被上诉人均置之不理，上诉人无奈之下才找案外人对工程维修，并因此产生了维修费用和相应的损失，但一审法院对维修费用和损失均不予确认。二、一审法院适用法律错误。第一，一审判决上诉人从2012年10月19日起至未付工程款付清之日止按中国人民银行贷款利率上浮50%向被上诉人支付逾期付款利息没有任何事实和法律依据，上诉人也未在一审起诉时提出该项诉讼请求，故一审法院违反了不告不理的原则。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定，本案中因涉案工程存在质量问题，并且被上诉人作为承包方拒绝维修和改建，故上诉人请求减少支付工程款和赔偿损失的，法院应当支持。第三，上诉人并不存在违约行为，无须支付任何逾期利息和剩余工程款。综上，请求二审法院查明本案事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贴心公司针对盟金公司的上诉答辩称：被上诉人已经履行了合同义务，并且被上诉人所完成的工程并不存在任何的质量问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人向本院提交发票一份，欲证实本案被上诉人完成的涉案工程因质量有问题，上诉人让案外第三人对工程进行修复所支付的维修款为258000元。上诉人申请证人刘某出庭作证，欲证实刘某以宜家居公司的名义对工程进行维修的事实。经质证，上诉人对该发票有异议，认为该发票无法看出案外人对工程进行过维修，并且发票中载明为工程材料款，无法确认工程材料是否用于涉案工程。该发票与上诉人一审中所提交的维修合同中的维修金额也不能对应，故上诉人对该发票的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证人刘某的证言有异议，其理由为：1、维修合同是上诉人与宜家具公司签订，但出具的发票确是个人；2、证人对工程维修的陈述存在前后矛盾，其对工程维修的时间、地点、地点及内容均前后不一致证实其对涉案工程进行维修。 本院对上诉人提交的发票，因该发票无法确认上诉人所支出的维修费用，故本院对发票的真实性、关联性不予确认。对证人刘某的证人证言，其陈述是2013年7月1日进场对涉案工程进行维修，但根据被上诉人提交于2013年7月1日形成的《工作联系函》，被上诉人在该函中备注“本次维修已完成，下次下雨时检查，廖丽红，2013年7月2日”，可以确认上诉人就工程质量的维修问题与被上诉人进行过协商，但并未告知上诉人及被上诉人同意由案外人对工程进行维修，并且证人对工程维修的情况所作陈述也存在前后不一致，故本院对该证人证言不予采信。 被上诉人向本院提交《维修报告》、《工作联系函》各一份，欲证实被上诉人已对涉案工程进行了维修，上诉人也在《维修报告》、《工作联系函》中签字确认被上诉人对工程进行维修的事实。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议，但不认可其证明内容，仅能证实上诉人对涉案工程进行过维修，但不能证实涉案工程的质量不存在问题。因被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，故本院予以确认。 对于一审判决认定的事实，上诉人补充认为:1、一审法院未确认鉴定机构对涉案工程所作的质量鉴定意见书，涉案工程的主体及基础工程存在质量问题；2、一审法院未查明上诉人让第三人对涉案工程进行维修并支付258000元维修款的事实。被上诉人补充认为：一审判决未查明上诉人对涉案工程进行维修的事实。除此之外，双方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 针对上诉人补充的异议1，因上诉人系2014年9月15日委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定也系上诉人让案外人对工程修复后所作鉴定，现已无法证实是被上诉人的原因造成工程存在质量问题，故本院对上诉人提出的异议1不予确认；针对异议2，因上诉人提交的证据不能证实案外人对涉案工程维修所产生的费用，故本院对异议2不予确认。 针对被上诉人补充的异议，因其提交了《工作联系函》证实其对涉案工程进行维修的事实，上诉人对此也无异议，故本院予以确认。 综上，本院除补充确认被上诉人于2013年5月28日以及2013年6月21日至6月28日对工程进行维修外，其他法律事实与一审判决认定的事实一致。 综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付因工程存在质量问题所产生的维修费用及相应的损失？ 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人认为被上诉人完成的工程存在质量问题，并让案外第三人对工程进行维修，因此支出了相应的维修费用，但上诉人提交的证据不能证实上诉人让第三人对工程进行维修的事实，并且被上诉人也按照合同约定对工程进行了维修，虽上诉人认为工程存在质量问题，但其也未向被上诉人告知工程存在质量问题并让被上诉人对工程进行维修的事实，而擅自让案外人进行维修，故本院对上诉人向案外人所支付的维修费用不予支持。针对上诉人提出的要求被上诉人承担因大棚存在质量问题给其造成的经济损失1000000元，其仅提交了《企业所得税税前扣除备案通知书》予以证实，除此之外并无其他直接证据证实其实际产生的损失，也无证据证实是因大棚质量所产生的损失，故本院对上诉人提出要求被上诉人赔偿损失的主张不予支持。对于被上诉人主张的违约金，因被上诉人已明确其请求的违约金系补偿性的损失，并且其认为按原合同中约定的违约金计算标准已高于其实际产生的损失，被上诉人请求上诉人向其支付的违约金即损失为56558.8元并未违反法律规定，本院予以支持。因此，一审判决上诉人以应付款项为基数并按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算逾期利息无事实和法律依据，本院对此予以改判。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。上诉人的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第150号民事判决； 二、上诉人昆明盟金科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人云南贴心农业科技开发有限公司支付工程款173309.16元及违约金56558.8元，共计人民币229867.96元； 三、驳回上诉人昆明盟金科技开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16119元，由上诉人昆明盟金科技开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审 判 长  赵慧忠 代理审判员  符圆圆 代理审判员  邓林春 二〇一五年六月四日 书 记 员  寸杨杰