山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终17号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘新欢，男，汉族，山西省河曲县人，文盲，自报无业（在侦查机关自报在大同市汽车交易市场工作），无固定住所。2015年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人：韩亚峰，山西雁北律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人刘新欢犯诈骗罪一案，于2015年12月24日作出（2015）城刑初字第240号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘新欢不服，提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，原审被告人刘新欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2010年4月，被告人刘新欢以为被害人马德某女儿马某办理城区教师的工作为名，收取被害人马德某人民币110000元，在无办理工作后退还被害人马德某54850元，余款55150元占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人马德某的报案材料及陈述，证实2010年2月，马德某听外甥女苏某说她单位的刘新欢可以给人安排工作，就叫苏某帮忙问一问。刘新欢打来电话说能办。见了几次面，马德某想让孩子当老师，刘新欢说他哥哥刘某亮给办，说好10万元，最迟国庆上班。2010年4月30日，马德某在刘新欢的家中交给刘新欢10万元，双方签了协议。后刘新欢一直推托，到2012年4月20日，刘新欢提出办工作还需要3万元，马德某又给送去1万元。刘新欢拿钱后又开始推托。到2012年6月，马德某开始怀疑，就催着刘新欢还钱，刘新欢分五、六次退还了5万元。从2014年开始刘新欢就不和马德某见面了，电话里说钱被刘新欢买了房，让马德某带警察找他前妻张某芬。马德某在庭审时陈述刘新欢共退付54850元，余55150元未退。
2、被告人刘新欢的供述，证实刘新欢通过同事苏某认识马德某，大约在2010年，刘新欢答应给马德某的女儿马某办教师工作，签过协议，马德某是以其女儿马某的名义签的，并分两次给了刘新欢11万元，刘新欢写了两份收条。后刘新欢委托前妻的姨弟程子某办理马某与马某婷的工作，并与程子某签了协议，钱给了程子某，钱数记不清，协议里写了钱数，其余的钱也均给了程子某，只是因信任没写收条。后事情没办成，刘新欢向程子某要回了钱，退了马德某54500元，剩余的钱程子某没退给刘新欢。程子某给刘新欢退钱时未写收条，卷里附的借条是其向程子某借的钱，是二人的债务关系。当庭陈述已将欠马德某的钱全部给了苏某。
3、证人程子某的证言及程子某向侦查机关提供的借条、收条九份，证实刘新欢是程子某姐夫，找程子某谈过安排工作的事情，程子某答应试试看，未说过认识市委领导的话。201年5月时，刘新欢找程子某给马某、马某婷安排去学校当老师，两个孩子安排工作刘新欢给了程子某8万元，签了协议书。另外刘新欢与程子某还欠了一份协议，给姚艳某安排工作，给了6万元。收钱都没写借条。因孩子学历太低没法办，后来刘新欢又不断地变换被安排工作人的名字，程子某不敢给他办了，把钱退给了刘新欢。刘新欢写了借条，不清楚他为什么写成借条。借条数额共计196500元，含有刘新欢向程子某的借款56500元。刘新欢向程子某说过在赌场输了钱。
4、协议书一份、收条二份，证实刘新欢与署名马某的人签写协议书，马某愿付10万元作为经费由刘新欢安排入编教师工作。2010年4月30日、2012年4月20日，刘新欢分两次收到马某11万元。
5、协议书二份，证实刘新欢于2010年5月4日于程子某签写一份协议书，约定由刘新欢付程子某8万元，程子某为刘新欢安排入编教师的工作。该份协议书右上方标注有马某和马某婷二人的名字。双方另签一份协议书，约定为姚艳某办工作，收取6万元。
6、证人苏某的证言，证实马德某对苏某说过刘新欢已还54850元，刘新欢未给苏某退过钱。
7、大同市公安局城区分局刑侦大队二中队出具的工作说明，证实该队侦查员联系马德某，询问刘新欢共退还马德某多少钱时，马德某自称身在内蒙古通辽市，无法赶回，答复退款数额已在庭审时说明过，通话时记不清具体数额。
原判分析上述证据认为，被告人刘新欢以为马某办工作为由收取被害人马德某11万元的事实，有被害人马德某的陈述、被告人刘新欢的供述、协议书及收条等证据证实，予以确认。被害人马德某证实被告人刘新欢退还其54850元，与证人苏某陈述一致，与被告人刘新欢供述基本吻合，故对被告人刘新欢退付54850元的事实予以确认。被告人刘新欢辩解向苏某退款的事实无证据证实，对其所辩不予采纳。被告人刘新欢委托证人程子某办理工作、事未成、程子某退款的事实在被告人刘新欢的供述与证人程子某的陈述及二人签写的协议书中能够得到印证，故对被告人刘新欢收到程子某退款的事实予以确认。证人程子某证实已将办工作的钱全部退给被告人刘新欢，并提供了被告人刘新欢写的借条及欠条予以佐证；被告人刘新欢在庭审中供述将余款全部退给了苏某，其在庭审中的供述与程子某全部退款的证言相印证，被告人刘新欢不能就其在侦查机关所辩程子某未全部退款的事实予以举证，故对其辩解意见不予采纳。被告人刘新欢收取被告人马德某的钱款多于其给程子某的钱款，在程子某不能办理工作退款后，被告人刘新欢推托不向被害人马德某退款，确认其具有非法占有的主观故意。
二、2011年7月，被告人刘新欢以为被害人张某胜亲戚李某泰办理大同市财政局工作、吴雪某办理市委组织部信息中心工作为名，骗取被害人张某胜人民币360000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案人张某胜的报案材料及陈述，证实2011年，张某胜两个姐姐家的孩子李某泰、吴雪某在家待业，张某胜想起朋友刘新欢的哥哥在市委编办上班，就让刘新欢帮忙给两个孩子安排工作。刘新欢说可以帮忙，要30万元，先付20万元，部够在增加年7月14日，张某胜到刘新欢家中给他送去20万元，并签了协议。刘新欢答应给李某泰安排到市财政局工作，给吴雪某安排到市委组织部信息中心工作。第二天，张某胜按刘新欢的要求把两个孩子的毕业手续送去。一周后，刘新欢在财政局门口给张某胜看了推荐李某泰到财政局工作的推荐函。此后，刘新欢又以各种理由向张某胜索要了16万元，张某胜多次催促刘新欢办理工作，他一直推托，至今两个孩子的工作没有音讯，刘新欢本人又难以找到，故报案。
2、协议书一份、收条六份，证实2011年7月14日刘新欢与张某胜签订协议，约定以30万元作为活动资金，由刘新欢为张某胜办理李某泰和吴雪某市财政局、市委组织部信息中心政府编制的工作，张某胜应按协议中活动资金三分之二一次性付给刘新欢，余款待安排工作后一次性给付；2011年9月27日至2013年1月11日，张某胜分六次给付刘新欢16万元。
3、被害人张某娥的证言，证实张某娥是张某胜二姐，2011年张某娥交给张某胜18万元，张某胜委托刘新欢为张某娥的儿子李某泰办理工作，至今未办成，也未见退钱。
4、被害人张某珠的证言，证实张某胜是张某珠弟弟，2011年张某胜托朋友刘新欢为张某珠的女儿吴雪某安排工作，张某珠给付张某胜18万元，至今没有安排工作，钱也没有退回。
5、被告人刘新欢的供述，证实2011年七、八月间，张某胜想给亲戚的两个孩子（李某泰、吴雪某）安排工作，一个想去财政局或公安局，一个想去市委经济信息中心，刘新欢答应帮忙问一问。刘新欢找程某飞和程子某弟兄问，他二人答应可以给安排。程某飞答应给一个孩子安排到财政局或公安局，办到公安局要30万元，办到财政局要20万元。程子某答应给另一个孩子安排到市委经济中心，要8万元。后来张某胜说没有那么多钱去公安局，就办财政局。刘新欢就和张某胜说办两个孩子的工作要30万元。张某胜和刘新欢签了协议，张某胜按约定先付给刘新欢20万元，是存折。刘新欢给了程某飞，没写收条和协议。后来张某胜又给了16万元现金，这16万元刘新欢给了程子某8万元，记得写了协议，但找不到了，剩下的刘新欢花了。刘新欢曾给张某胜看过推荐信，程某飞在场。毕业手续刘新欢让外甥武某退给了张某胜。
6、证人程子某的证言，证实刘新欢共委托程子某给姚艳某、马某、马某婷三个人办工作，没有为吴雪某办市委经济信息中心工作的。
7、证人程某飞的证言，证实刘新欢未委托程某飞给李某泰办公安局或财政局的工作，程某飞亦未曾当着刘新欢的面给委托人出示过财政局的推荐信，也未曾收到过刘新欢办理财政局工作的20万元。
8、证人武某的证言，证实2013年秋的一天，其三舅刘新欢让其到家拿走毕业证、派遣证等证件。过了几天，有个人向其拿走了这些证件。
9、证人张某芬的证言，证实刘新欢是其前夫，2012年离婚。不知道刘新欢给人办工作的事情，不知道刘新欢委托程某飞办工作的事情。有过一个姓马的带家人去家里找刘新欢落实办工作的事情，也要过钱。张某胜到家里送过水果，不记得送存折的事。张某芬交给武某一个袋子，是刘新欢打电话让给的，不知道袋子里是什么东西。
10、辨认笔录，证实张某胜对跟随刘新欢向张某胜出示财政局推荐函的男子不能作出辨认。
原判分析上述证据认为，被害人张某娥、张某珠各付18万元委托张某胜办工作、张某胜为办工作共交给被告人刘新欢36万元的事实有被告人刘新欢的供述、报案人张某胜的陈述、被害人张某娥、张某珠的陈述、协议书、收条等证据证实；证人武某、张某芬的证言可以印证被告人刘新欢收取了毕业手续办工作的事实。故对被告人刘新欢以办工作为名收取张某胜36万元的事实予以确认。证人程子某、程某飞证实未受被告人刘新欢的委托为其办理二被害人子女的工作，张某胜亦未能对随被告人刘新欢向其出示推荐函的男子作出辨认，故对被告人刘新欢委托程子某、程某飞办理工作的事实不予确认。被告人刘新欢不能为被害人办理工作，又不向被害人归还钱款，故对被告人刘新欢虚构能为被害人办理工作、骗取36万元的事实予以确认。被告人刘新欢辩解其中20万元为借款的事实因无证据证实，不予采纳。
三、2013年6月，被告人刘新欢以为被害人高五某女儿办理城区教师的工作为名，骗取被害人高五某人民币50000元，后退还被害人高五某4300元。
2015年3月8日，被告人刘新欢在乘火车回大同时被铁路公安处民警抓获，并于当日被移送至大同市公安局巡警支队。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人高五某的报案资料及陈述，证实2013年6月15日，高五某妻子刘某芳与邻居赵某红聊天时让赵某红帮其女儿留意合适的工作，赵某红说同事刘新欢手里去年有一个教师指标作废了，高五某夫妻就让赵某红帮忙联系。6月20日，赵某红约刘新欢和高五某夫妻吃饭，刘新欢称其哥哥刘某亮在市人事局编制委员会当副主任，办工作没问题，要15万元，先预付5万元打点其他领导。6月28日，高五某开车带着妻子及赵某红去了市委附近，在车中给了刘新欢5万元，刘新欢给打了一张收条，说10月底就能办好。此后，再没见过刘新欢，他的手机经常关机，偶尔开机也总是推托，并骂高五某不让找他。后高五某联系到刘某亮，刘某亮表示不知道这件事情。2014年，高五某联系到刘新欢，说不退钱就要报警，刘新欢才给退了4300元，现在根本找不到人，只好报案。
2、证人刘某芳的证言，证实2013年6月20日左右，刘某芳与邻居赵某红聊到孩子的就业问题，赵某红说同事刘新欢哥哥在市人事局编制委员当副主任，刘新欢可以办城区教师入职工作。于是就让赵某红帮忙联系。6月26日，刘某芳夫妻让赵某红约刘新欢吃饭，谈办工作的事情。席间刘新欢说没问题，找他哥办，要15万元，先给5万元打点领导，最晚十月底就能办成。6月28日，高五某开车带刘某芳及赵某红去了市委附近，在车中给了刘新欢5万元，刘新欢给打了一张收条。等到十月底还没有办成，刘新欢一直让他们等，并躲着不见。刘某芳向刘新欢要钱，刘新欢说钱给办事人了。后刘某芳夫妻给刘某亮办公室打电话，刘某亮说不知道办工作的事情，刘新欢也没将5万元给刘某亮。
3、证人赵某红的证言，证实2013年七、八月间，高五某想给女儿找工作，赵某红听说刘新欢能给安排工作，就把刘新欢介绍给高五某。刘新欢当时和赵某红都在一起工作。后赵某红就约出刘新欢，在三二二医院附近一个小饭店和高五某谈，刘新欢说安排工作的事通过他哥刘某亮办，三、两个月后上班，办成要15万元，需先给5万元打点的钱，余10万元事成后给付。第二天，刘新欢让把钱送到刘某亮单位市委门口，高五某开车带着妻子及赵某红去的，刘新欢收5万元后写了一张收条。此后，刘新欢一直以种种理由推托。赵某红仅是帮忙，未从中获利，听高五某说刘新欢给高五某卡上打过钱，但未给赵某红退过一分钱。
4、被告人刘新欢的供述，证实2012年11月，高五某通过汽贸公司的同事赵某红找刘新欢给高五某女儿办城区教师的工作。刘新欢本人没这个能力，大姨哥程某飞跟他说过其认识一些领导能给人安排工作，刘新欢就找了程某飞。过了一段时间，程某飞说能办，需15万元。2013年上半年的一天，赵某红、高五某夫妻、刘新欢约在二二三医院附近的一家饭店吃饭，刘新欢告诉他们工作要等一年左右，余10万元办成后付清。吃饭时，赵某红、高五某他们以为刘新欢说的“我哥”是刘某亮，刘新欢心里清楚但没说，怕他们不再办这件事。隔不长时间，高五某夫妻及赵某红开车到了市委旁边，高五某妻子给了刘新欢5万元现金，刘新欢给写了收条。后刘新欢把5万元存到程某飞工行卡上。期间赵某红一直催问进展，程某飞让等，刘新欢也只好让他们等着。2014年12月，高五某翻脸了，要报警，刘新欢让程某飞赶快还钱，程某飞将5万元退给刘新欢。刘新欢陆续给高五某卡上打了4300元，其余的其花了一部分，还了一部分账。
5、证人刘某亮的证言，证实其在大同市机构编制委员会上班，刘新欢是其三弟，刘新欢未找刘某亮为他人办工作，其也未拿过刘新欢的钱。有个姓高的经常打电话骚扰刘某亮，说刘新欢将钱给了刘某亮。
6、证人程某飞的证言，证实刘新欢是其姨妹夫，其发现刘新欢说话办事不实在，已有三年不和他来往了。刘新欢没有委托其给一个叫高五某的办过工作，也没有给过其5万元。
7,、收条一份，证实刘新欢因为高五某女儿办工作，于2013年6月28日收到高五某现金5万元。
8、辨认笔录、指认现场笔录，证实高五某、刘某芳、赵某红均能够对刘新欢作出辨认；刘新欢对收到高五某5万元的地址大同市市委北侧作出指认。
9、大同市公安巡警支队出具的到案经过，证实被告人刘新欢因涉嫌诈骗高五某一案被网上追逃，2015年3月8日，被告人刘新欢在乘火车回大同时被铁路公安处民警抓获，并于当日被移送至大同市公安局巡警支队。
10、网上对比记录，证实被告人刘新欢无前科。
11、户籍证明，证实被告人刘新欢的身份信息情况。
12、扣押清单、随按移送物品清单，证实大同市公安局扣押被告人刘新欢银行卡16张、黑色小辣椒手机1部、身份证1张、现金535元，移送至大同市公安分局刑侦大队二中队。
原判分析上述证据认为，被告人刘新欢以办工作为名收到被害人高五某5万元的事实有被害人高五某的陈述、被告人刘新欢书写的借条、证人刘某芳、赵某红的证言、被告人刘新欢的供述证实，予以确认。退还4300元的事实在证据间能够印证，予以确认。被告人刘新欢供述自己没有办工作的能力，找程某飞办理，证人程某飞对收款为被告人刘新欢办理工作的事实予以否认，被告人刘新欢所辩无其他证据证实，故对被告人刘新欢虚构为被害人高五某办工作的事实予以确认。被告人刘新欢在被害人高五某催要款项时推托不退，认定其具有非法占有的故意。
原判认为，被告人刘新欢以非法占有为目的，虚构事实，以为被害人办理工作为名，骗取公民财物，价值人民币460850元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘新欢关于工作在办理过程中、是民事行为不构成犯罪的相关辩解意见与查明事实不符，故对其辩解意见不予采纳。公诉机关当庭提出扣押清单中扣押被告人刘新欢的物品可能有通过诈骗存有其他涉案财物，因未就指控提供相应证据证实，故对公诉机关关于该物品可能存有涉案财物的指控不予支持。被告人犯罪所得赃款，应责令其退赔各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘新欢犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘新欢违法所得460850元，责令退赔被害人高五某45700元、马德某55150元、张某珠180000元、张某娥180000元。
上诉人（原审被告人）刘新欢上诉提出：原判认定非法占有他人财物错误，民事纠纷上升为刑事是错误的。请求改判无罪。
其辩护人的辩护意见：对部分事实应该做出重新认定。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判事实清楚，定性准确，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘新欢编造能为他人办理工作的事实，取得他人信任，骗取他人钱财共计40余万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉所称系民事纠纷的理由不能得到被害人陈述的印证，且在未办成工作，并受害人追要时不予退款，非法占有他人钱财，上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察人员认为原判事实清楚，定性准确，建议维持原判的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 智
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一六年三月十五日
书记员 李文静