江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1932号
上诉人（原审被告）曹大广。
被上诉人（原审原告）江苏优佳教育科技有限公司，住所地江苏省常州市钟楼经济开发区玉龙南路178-1号常州钟楼高新技术创业服务中心（创意大厦）6601号。
法定代表人薛斌，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ宇，江苏润凯律师事务所律师。
上诉人曹大广因与被上诉人江苏优佳教育科技有限公司（以下简称优佳公司）确认劳动关系纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
优佳公司诉称，曹大广曾系其公司员工，刚入公司时担任营销人员，月工资为10000元，然而曹大广未能为公司创造预期效益。2013年3月份公司对曹大广进行岗位和工资调整，曹大广并未提出异议。经过一年的工作时间后，公司发现曹大广并不能胜任工作，双方于2013年6月底解除了劳动关系，曹大广并未提出异议，且从2013年6月起曹大广也未在公司上班。现曹大广认为双方一直存在劳动关系，并要求公司支付相应工资，为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认双方于2013年7月1日起不存在劳动关系；2、本案诉讼费由曹大广承担。
曹大广辩称，1、2013年3月份，优佳公司对其调整岗位只是单纯的工作调动，工资标准应维持不变。由于工资发放降低，其向公司行政兼财务总监发送邮件并提出异议，但并未得到答复。此后其找公司董事长徐巍和部门领导邰某询问此事，均答复：因政府投资的1000万元未到位，暂时先发基本生活费用，以后再补发。2、2013年4月份，部门领导邰某指派其回南通工作，历时一年，在此期间其只是办公地点变更，而非优佳公司所称的不在公司上班。3、其回南通工作后，多次与相关公司商谈业务，相关公司均向邰某出具了情况说明可以作证。其工作期间，优佳公司既没有下发过指标文件，也没有与其签订过业务指标合同，因此不存在优佳公司所称的其没有创造预期利益，从而调整岗位和工资的说法。4、优佳公司所称于2013年6月底与其解除了劳动关系，但其并没有收到任何通知，也并没有签署解除劳动关系的文件。
原审法院经审理查明：
双方当事人于2012年10月1日签订了一份为期三个月的外聘合同，优佳公司委派曹大广担任总经理职务，工资为每月10000元，工作地点在南通市。合同期届满后，双方并未签订新的劳动合同，曹大广继续在优佳公司上班。优佳公司于2013年3月将曹大广调回常州工作，并于2013年3月19日在公司内部系统发布通知，调整曹大广工作岗位为硬件支持专员。曹大广于2013年4月回优佳公司在南通的办公地点工作，该办公地点于2013年7月份被优佳公司撤销后搬至他处，曹大广并未去新的办公地点继续工作，优佳公司支付曹大广工资至2013年6月份。
优佳公司于原审庭审中申请证人耿某、朱某出庭作证。证人耿某当庭陈述，其曾于2013年5月或6月的时候通知曹大广来办理离职手续，但是曹大广接到电话通知后一直没有来，也未签署任何书面解除劳动关系材料。此外，耿某还陈述，优佳公司的员工是下个月领取上个月的工资。证人朱某当庭陈述，其知道曹大广离职一事，但不知道是曹大广主动要求离职还是公司要求其离职。优佳公司因经营管理等问题导致无法继续维持，该两名证人均早已从优佳公司离职。
曹大广原审庭审中申请证人季某出庭作证。证人季某当庭陈述，曹大广于2013年4月回到南通后，其和曹大广在一起工作至2013年7月。2013年8月南通办公地址更换后，其去了新的办公地点工作，曹大广则继续推广其业务，2013年10月曹大广还曾经和其一起以公司名义对外洽谈过业务。季某还陈述，其从未在公司系统或网站中看到曹大广离职的消息。曹大广于原审庭审中还提交了部门领导邰某出具的证明材料复印件及南通市多家公司出具的证明材料复印件，用以证明其在2013年4月回南通后至2014年4月的这段期间内仍然在公司上班，并以公司名义洽谈业务。原审法院要求曹大广提请证人邰某及出具证明材料的南通有关公司人员到庭作证，但曹大广未能提请证人邰某和洽谈业务的相关南通公司人员到庭。优佳公司对上述证据的真实性均不予认可。
原审法院认为：
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，法院应当予以支持。优佳公司主张于2013年7月1日起与曹大广解除劳动关系，虽没有解除劳动关系的书面材料，但其提请的证人耿某、朱某的证人证言均已证明优佳公司已经有解除劳动关系的意愿并已通知曹大广。该两名证人均早已从优佳公司离职，与优佳公司已经不具有利害关系，且两名证人证言相互印证，故对该两名证人的证言予以采信。曹大广提请的证人季某仅能证明在2013年4月至办公地点搬迁之前曹大广还在公司上班，并不能证明办公地点搬迁后曹大广还在上班。季某当庭陈述南通的办公地点于2013年8月搬迁，而曹大广于第一次庭审中陈述该地点于2013年7月搬迁，且季某在原审庭审中和钟楼区人社局劳动监察大队所做笔录中均陈述其与曹大广一起工作至2013年7月，因此原审法院认定曹大广和季某一起工作至2013年7月。
优佳公司已经初步证明其于2013年7月向曹大广提出解除劳动关系，而曹大广主张自己仍在上班，劳动关系并未解除，对此曹大广理应进一步加强提供证据，但曹大广未能提供，应当承担相应的法律后果。且优佳公司南通的办公地点搬迁后，其他员工均前往新的办公地点上班，而曹大广却没有前往新的办公地点上班，这一事实也与常理不符，故原审法院对曹大广主张自己仍在优佳公司上班的抗辩意见不予采纳。
综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：江苏优佳教育科技有限公司与曹大广之间的劳动关系于2013年7月1日起解除。
曹大广不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回优佳公司的诉讼请求或发回重审。具体理由为：
1、优佳公司应对主动与曹大广解除劳动合同承担举证责任，但优佳公司原审中未提交任何书面证据，应承担举证不能的责任。优佳公司原审中提供的证人证言，相关证人为其原先聘用的员工，与优佳公司存在利害关系，其证言不具有客观性，不应被采纳。证人耿某只陈述其电话通知曹大广去公司办理离职手续，但未能提交通话记录。证人朱某是优佳公司法定代表人薛斌的同学，与优佳公司存在利害关系，且曹大广调整工作岗位以后，朱某已去无锡从事业务推广工作，不可能知晓并证明曹大广的离职情况。而且，证人耿某和朱某庭审所作陈述，无论是从事实证实上还是常理推论上均存在虚构事实的情况，不应采信。
2、其在原审中提交了真实、充足的证据，证明2013年6月以后起仍然是优佳公司的员工，并为优佳公司从事相关岗位的工作。原审中其提交了常州市钟楼区人力资源和社会保障局（以下简称钟楼区人社局）钟人社察理字（2014）第31号劳动保障监察行政处理决定书，以及其在优佳公司工作时部门负责人邰某的证词，钟楼区人社局的劳动保障监察行政处理决定书是经过多方调查取证以后作出的，具有高度真实性，加上邰某的证言，足以证明相关事实，原审法院以邰某未到庭作证而未予采信。其提交的南通相关有业务关系公司的证明材料，均盖有相关公司公章，原审法院之前同意出具证明材料的公司无需出庭作证，其后却以相关公司未派员到庭作证为由，对相关证明材料不予采信。
3、原审判决认为，2013年7月优佳公司南通的办公地点搬迁以后，公司其他员工均前往新的办公地点上班，其却没有去新的办公地点上班与常理不符。原审中其已提出，优佳公司在南通的办公地点搬迁后，其就比较少去新的办公地点，而不是不去。其在优佳公司任职新的硬件部门，南通办公地点的人员是公司劳务派遣去从事软件推广业务，隶属于公司的软件部门，其与该部分工作人员不属于一个部门。南通新的办公地点是公司借用软件业务合作单位（南通经济开发区中国电信）的内部办公室，其多数时间是在南通硬件业务合作单位处办公。
4、原审判决认定，优佳公司因经营管理问题导致公司经营无法继续维持，该认定无事实依据，优佳公司是因为部分高管涉嫌职务侵占导致无法维持。此外，在钟楼人社局劳动监察大队的调查中，优佳公司涉嫌恶意欠薪，钟楼区人社局劳动监察大队有相关执法记录，其也有优佳公司恶意欠薪的相关证据。
优佳公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审过程中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与原审基本相同。原审认定优佳公司支付曹大广工资至2013年6月份，曹大广认可优佳公司最后一次支付其工资是2013年6月，系支付2013年5月份的工资，优佳公司也予以认可，对此本院予以确认。
本院另查明，2014年4月28日，钟楼区人社局针对邰某、曹大广投诉优佳公司未按时足额支付工资一案进行立案，并于2014年8月12日作出钟人社察理字（2014）第31号劳动保障监察行政处理决定书，责令优佳公司于收到该决定书之日起10日内支付曹大广2013年2月至2014年4月工资共计13.5536万元。优佳公司不服该决定，于2014年12月30日向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审理，于2015年2月10日作出（2015）钟行初字第3号行政裁定书，认为该案的审理须以本案的审理结果为依据，因而裁定该案中止诉讼。
本院认为：
本案的争议焦点为：1、2013年7月1日以后，曹大广是否还在为优佳公司提供劳动？2、双方的劳动关系是否已于2013年7月1日解除？
关于2013年7月1日以后曹大广是否还在为优佳公司提供劳动。本院认为，现有证据不能证明2013年7月1日以后曹大广仍在为优佳公司提供劳动。主要理由为：1、曹大广2013年4月回优佳公司在南通的办公地点工作，该办公地点于2013年7月搬迁，此后曹大广未去新的办公地点工作。该事实也得到曹大广提请的证人季某的证言印证。曹大广上诉所称优佳公司在南通新的办公地点属于公司软件部门，其多数时间在南通硬件业务合作单位处办公的上诉理由，与常理不符，且未提交充分的证据予以证明，本院不予采信。2、根据曹大广主张的事实，优佳公司于2014年2月支付其1月份的工资时，将工资标准由每月10000元降至每月3600元左右，其于2013年3月21日向公司行政兼财务总监周宇发送电子邮件，询问工资标准为何变化。曹大广提出该异议并出示相关电子邮件均显示其有较强的纠纷应对能力和较强的证据意识。如果自2013年7月至2014年4月一直讨要工资的主张属实，其应该能提交相应的证据予以证明，但其仅陈述多次向公司领导反映，却无法提交证据予以证明，与其举证能力不符。此外，如果优佳公司自2013年7月至2014年4月一直未支付工资，而曹大广在此期间仍然一直提供劳动，也与常理不符。3、根据优佳公司的营业执照，优佳公司经营范围主要为教育领域计算机软硬件的技术开发、网络技术开发和软件开发、销售。优佳公司与曹大广的劳动合同及与相关业务单位的合作协议也表明，曹大广在担任优佳公司负责南通市场推广和销售的总经理期间，主要工作是向相关业务单位推广优佳公司开发的教育软件系统。2013年3月19日，优佳公司将曹大广的工作岗位调整为硬件事业部硬件支持专员。关于硬件支持专员的岗位职责，优佳公司陈述为：为公司开发新产品提供意见和建议，具体包括电子教室项目涉及的一体机、平板、录播系统等机器设备；负责对这些机器设备品牌、型号及规格的选择；对生产厂家的选择，对不合格厂家的拒绝；对现场生产环境及安装人员提出意见、建议；要求软件设计人员从软件方面协助测试等。曹大广则主张其自2013年7月至2014年4月一直为优佳公司推广纳米调光膜的推销工作，优佳公司对此予以否认。根据曹大广陈述，纳米调光膜主要用于临街外墙和橱窗的广告屏。本院认为，优佳公司主张其公司开发的软、硬件均为教育领域所应用，而曹大广主张为优佳公司推销的纳米调光膜则与优佳公司的经营范围不符，且曹大广除了提交南通相关公司的证明以外，未能提交自2013年7月至2014年4月期间其曾经为优佳公司推销成功的相关证据。综上，本院对曹大广上诉主张自2013年7月1日以后仍在为优佳公司提供劳动的事实依法不予认定。
关于2013年7月1日以后双方的劳动关系是否已经解除。本院认为根据上述认定的事实，曹大广自2013年7月1日以后即未再向优佳公司提供劳动，优佳公司也认可自2013年6月以后也未再向曹大广支付过工资，但不能据此即认定双方的劳动关系自2013年7月1日已经解除，劳动关系的解除应当符合特定的条件并履行特定的程序。优佳公司主张，其与曹大广的劳动合同于2012年底到期后，曹大广继续在其公司工作，双方成立事实劳动关系，双方均可随时解除劳动关系，其公司相关人员于2013年6月电话通知曹大广来办理解除劳动关系相关事宜，曹大广未来办理，其公司即单方解除了与曹大广的劳动关系。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。除非劳动者明确表示不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。本案双方当事人劳动合同期满以后，曹大广继续为优佳公司提供劳动且优佳公司予以接受，优佳公司应当在延续用工之日起一个月以内与曹大广重新签订书面劳动合同。而本案的事实是，原劳动合同期满后，曹大广继续为优佳公司提供劳动至2013年6月底，在此期间优佳公司还调整了曹大广的工作岗位，双方对于劳动报酬也存在争议，优佳公司未能证明在此期间其已经提出与曹大广重新签订书面劳动合同而曹大广明确予以拒绝，故优佳公司不能以双方系事实劳动关系，其享有单方解除权为由单方解除劳动关系。此外，优佳公司提请的证人耿某原审出庭作证时陈述，2013年5月或6月其曾电话通知曹大广来公司办理离职手续，即使耿某该证言属实，也不能证明优佳公司已书面通知曹大广解除劳动关系，优佳公司也未能提交其他证据证明已于2013年6月书面通知曹大广解除劳动关系并出具解除劳动关系证明。因此，对于优佳公司要求确认双方于2013年7月1日起不存在劳动关系的诉请，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第368号民事判决。
二、驳回江苏优佳教育科技有限公司的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 钱 锦
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 石 琳