新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民三终字第489号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李正伯。
委托代理人：李军，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊宁市华强新型建材有限责任公司。
法定代表人：王华。
委托代理人：王强，该公司经理。
委托代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
上诉人李正伯因与被上诉人伊宁市华强新型建材有限责任公司(以下简称华强公司)买卖合同纠纷一案,不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1216号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李正伯及其委托代理人李军、被上诉人华强公司的委托代理人王强、吴帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：一、2009年10月17日，华强公司与李正伯签订一份《烧结普通砖、多孔砖供需合同》，约定华强公司定购李正伯位于巴彦岱镇的砖厂2010年全年生产的烧结普通砖1,500万块和多孔砖1,000万块，送货地点为伊宁市华强公司指定工地，华强公司将需砖的用量指标以电话形式通知李正伯，李正伯应根据华强公司落实的工地需求计划，按时按量保证供应。李正伯在2010年内不得自行销售砖产品，全部交华强公司；华强公司联系的工地李正伯不得与其交易，李正伯未经华强公司许可不得销售一车产成品，否则按每车砖3,000元违约金支付给华强公司，李正伯2009年未给华强公司送完的烧结砖也不得自行销售，一并交给华强公司。烧结普通砖0.175元/块，烧结多孔砖0.31元/块。李正伯包送到货价含卸车费，结算方式为按月结算（必须提供给华强公司发票）。若资金紧张，双方协商一致确定具体付款日期。本合同约定的烧结普通砖、多孔砖供应自2010年1月1日起至2010年12月30日或标的履行结束止。华强公司签订合同后10天内向李正伯支付履约定金贰拾万元，定金李正伯同意抵作第一批货款等。合同签订后，2010年生产季节时期，因市场砖价上涨与气候原因，李正伯未能遵守合同约定，致华强公司于2010年5月10日诉至法院，2010年5月15日，经协商华强公司（甲方）愿意与李正伯（乙方）达成谅解协议。协议约定载明“一、货物名称及产品基本要求，原合同的内容不变。二、供货数量变更为：甲方定购乙方全年生产的多孔砖1,550万块（经甲方同意供应的烧结普通砖按体积折算，若多孔砖当月产量不够，必须用烧结普通砖折体积完成约定的供砖量，否则承担本协议第七条第七款规定扣款义务）。三、供货时间变更为2010年5月、6月、7月、8月四个月，乙方每月给甲方送280万多孔砖；2010年9月、10月两个月，乙方每个月给甲方送215万块多孔砖。乙方必须当月送够数量。烧结普通砖按甲方要求的数量送货与存货，依甲方要求存砖每座窑超过一圈时，甲方支付超过部分每块0.015元。四、交易方式：送货，由乙方送货至甲方指定的工地，工地在伊宁市范围内；提货，乙方保证道路通畅并提供装砖方便和超载交警的协调工作。五、通知方式：由甲方电话通知乙方送货数量、送货地点、送货时间。李正伯每月底到华强公司领取下月供砖计划。六、价款、定金及结算方式：1、送货到伊宁市各工地按照烧结普通砖价款每0.22元/块、多孔砖0.36元/块执行。定金可以抵作货款，不丧失定金性质。结算方式不变，但因李正伯要求存砖的按量依结算时间预支。七、产品的销售管理。1、乙方在本合同签订之日起，必须给甲方工作人员在乙方砖厂出口处提供房屋一间，以便于甲方进行销售管理。2、乙方无权向甲方联系的客户收取砖款。3、乙方无权与甲方联系的用砖客户结算。4、乙方无权联系销售自已生产本合同内的砖块。5、乙方的砖新产品出厂、调运必须由甲方工作人员开票调度管理。6、乙方与甲方约定供方式为：送货。7、乙方若不能按本协议完成当月供砖量，经甲方同意在次月补够，否则在结算时按多孔砖0.29元/块计算支付给甲方作为赔偿金……”。谅解协议签订后，华强公司以李正伯不但提出涨价，而且不按合同约定供砖为由诉至伊宁市法院，华强公司要求李正伯继续履行合同，承担违约金58.56万元。诉讼中，李正伯辩称“合同可以继续履行，不是我不给华强公司供砖，我厂实际生产能力最多给华强公司供普通砖1,350万块，每块砖送到地方按0.36元计算。”该案经伊宁市法院主持调解，双方当事人庭前自愿达成调解协议，2010年5月25日，伊宁市法院出具民事调解书，内容为：“一、李正伯自2010年5月1日起至2010年11月31日止给华强公司供烧结多孔砖1,350万块（其中5月份供砖150万块，6-8月份每月供砖270万块，9-10月份每月供砖170万块，11月份供砖50万块），单价每块0.36元，由李正伯负责运输（伊宁市范围内，运输地点由华强公司提前1天告知李正伯）。另每座窑存砖超过一圈时，华强公司支付超过部分每块0.015元；二、李正伯若不能按约定完成当月的供砖量，必须在次月内补足，若次月内仍未补足则按不足部分每块0.29元补偿给华强公司；三、华强公司每月30日与李正伯结算，并在5个工作日内结清当月所购砖款，逾期每日按日万分之五承担违约金，李正伯总计提供200万元国家认可的税务发票（普通发票）；四、李正伯在完成当月约定的供砖量后方可自行销砖，华强公司不得阻碍，在供砖期间，李正伯不得自行与华强公司的客户联系结算；五、双方严格履行上述协议，若华强公司未按约定付款，则承担未付部分30%的违约金，若李正伯未供够砖数，除每块按0.29元补偿外，还应承担未供部分30%的违约金……”。之后李正伯继续给华强公司供砖，2010年6月1日，双方对五月份供砖票据进行移交核对后，华强公司五月份共收到多孔砖1,097,824块，条砖305,800块。2010年6月9日，华强公司的下属企业伊犁云腾建材有限责任公司代华强公司支付砖款共计259,835.16元。当日，李正伯分别出具内容为“今收到云腾建材有限责任公司2009年砖款25,650元大写：贰万伍仟陆佰伍拾元正”及“今收到云腾建材有限责任公司2010年4月至5月31号砖款434,185.16元正〈肆拾叁万肆仟壹佰捌拾伍元壹角陆分扣除2009年定金200,000元正大写〈贰拾万元正〉实收：234,185.16正大写：贰拾叁万肆仟壹佰捌拾伍元壹角陆分”的收条两张。2010年6月10日，伊犁云腾建材有限责任公司代华强公司收取李正伯砖厂发砖100万差价款100,000元。2010年7月3日，双方对六月份供砖票据进行移交核对后，华强公司六月份共收到多孔砖640,000块，条砖257,600块。当日，伊犁云腾建材有限责任公司代华强公司支付砖款89,952元正，李正伯出具内容为“砖款289,952元正，减去借支200,000元正，实收砖款89,952元正〈捌万玖仟玖佰伍拾贰元正〉”的收款收据一张。李正伯按民事调解书确定的内容履行至2010年6月后再未继续履行。因李正伯不能足额供砖，2010年7月3日，华强公司向法院申请执行，要求李正伯履行民事调解书确定的供砖义务。2010年7月16日，李正伯向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审，请求撤销（2010）伊民初字第1514号民事调解书，2011年4月6日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2010）伊州民申字第157号民事裁定书，裁定驳回李正伯的再审申请。2011年4月25日，李正伯向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2012年11月26日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2012）新民申字第1210号民事裁定书，驳回李正伯的再审申请。2011年5月20日，华强公司向法院申请执行，要求李正伯支付违约金4,350,326.94元，迟延履行金520,000元。执行中双方对履行伊宁市法院（2010）伊民初字第1514号民事调解书过程中谁应负违约责任，产生较大分歧，李正伯提出执行异议申请。2014年12月2日，中华人民共和国最高人民法院认定需要对该民事调解书所约定的违约责任的确定性予以判断，应允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。华强公司以李正伯违约为由诉至法院。二、2010年6月2日，伊宁市人民政府因建材市场供应紧张，材料价格上涨，社会各界对此反映强烈，为稳定建材市场价格，给市国土局、发展计划委员会等单位下达关于对红砖和沙石料市场价格工作进行联合督查的通知。三、2010年8月3日，华强公司供销服务部员工张彩连向李正伯出具内容为“收到李正伯砖厂多孔砖：84,800砖捌万肆仟捌佰砖。烧结砖：192,000砖，壹拾玖万贰仟砖”的收条一份。
一审判决认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点：一、双方是否存在违约行为；二、本诉及反诉请求应如何认定。针对焦点一，（2010）伊民初字1514号民事调解书明确约定了供砖的类型及每月供砖的数量，但从五月、六月双方结算票据供货数据及收款收据显示，李正伯在实际履行中，并未按协议内容按月足额的完成供货数量，反而是华强公司已按协议结清了当月所购的砖款。华强公司应提前1天告知李正伯运输地点，李正伯以华强公司未告知运输地点及公证书中载明的事实认为华强公司为抬高市价，未通知送货地点不拉砖，造成砖厂积压，从李正伯提供的证据即公证书中载明的事实，仅能证明2010年6月26日这一天砖厂生产的情况，双方对是否通知运输地点各执意见，因协议内容对具体以什么方式告知约定不明，故李正伯称华强公司没有通知送货地点，李正伯无证据证实，且按照有利于实现合同目的原则，李正伯也应当按照协议足额履行供货义务。但从双方一开始签订供需合同及补充协议到调解协议的过程中，由于市场砖价上涨，李正伯认为原定价格连基本费用都无法保证，造成原订合同无法履行屡次不按约定履行供砖义务，现从李正伯履行调解协议的情况看，无证据证实李正伯称从5月至7月期间共向华强公司供砖3,817,773块，实际是未按协议约定按月足额履行供货义务，且李正伯在次月内仍未补足供货量，致使华强公司申请执行，故本案李正伯已构成违约，华强公司不构成违约。对李正伯辩称华强公司构成违约与事实不符，不予采信。针对焦点二，对华强公司主张违约金1,234,927.62元、补偿金3,216,009元的诉讼请求，民事调解确定李正伯若未供够砖数，除每块按0.29元补偿华强公司外，还应当承担未供部分30%的违约金，故李正伯应当按约定支付未供部分30%的违约金为1,178,730.68元[（1350万块-1097824块-640000块-848003块）×0.36元/块×30%]，支付未供够部分的补偿金3,165,110.17元[（1350万块-1097824块-640000块-848003块）×0.29元/块]。因李正伯已支付100,000元差价款，华强公司同意从补偿金中扣减，予以支持，李正伯应当支付华强公司补偿金为3,065,110.17（3165110.17元-10万元）。对华强公司主张的迟延履行金1,386,275.62元，因民事调解书中未约定，且双方由谁承担违约金仍在诉讼中，故对该项诉讼请求，于法无据，不予支持。对华强公司主张的原审诉讼费用1,888元，是伊宁市法院在调解书中认定李正伯负担的费用，因华强公司已预付，李正伯一直未向华强公司给付，李正伯应当承担，故对该项请求予以支持。对李正伯要求华强公司继续履行民事调解书中确定的购砖义务的反诉请求，因协议约定的履行期限届满，继续履行已不能实现华强公司签订合同的目的，按约定交付的标的物的市场价格已发生了较大的变化，事实上已不能按原协议履行，故该项反诉请求，不予支持。对李正伯要求华强公司支付砖款99,648元的反诉请求，因2010年7月3日前李正伯供货的砖款，华强公司已向李正伯结清，就2010年8月3日收到的砖款未向李正伯给付，华强公司应当支付李正伯烧结多孔砖款30,528元（84,800块×0.36元/块），因烧结普通砖调解协议中未约定，按双方签订的补充协议约定的普通砖价格0.22元/块计算华强公司应支付烧结普通砖款42,240元（192,000块×0.22元/块），合计72,768元。对李正伯要求华强公司支付违约金97,804.5元，因华强公司不构成违约，不予支持。对李正伯反诉主张经济损失500,000元的反诉请求，无证据证实，不予支持。综上所述，经伊宁市人民法院审判委员会研究讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李正伯于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司违约金1,178,730.68元；二、李正伯于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司补偿金3,065,110.17元；三、李正伯于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司原审诉讼费1,888元；四、伊宁市华强新型建材有限责任公司于判决生效之日起十日内支付李正伯砖款72,768元；五、驳回伊宁市华强新型建材有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回李正伯的其它的反诉请求。若未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52,674元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担11,923元，由李正伯负担40,751元；反诉案件受理费21,558元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担1,619元，李正伯负担19,939元。
上诉人李正伯不服一审法院判决，其上诉理由是：一、一审程序违法，华强公司增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，本案开庭时间在2015年4月3日，庭审结束后华强公司增加诉讼请求，一审法院于2015年5月下旬进行第二次开庭，显然程序违法。二、一审认定事实有误。一审认定华强公司于2010年6月30日向伊宁市法院申请执行我厂履行调解书确定的义务没有依据。华强公司没有按照调解书约定的时间结算砖款，且一审认定华强公司欠砖款72,768元。因此，一审认定华强公司已按约定履行义务不构成违约显属错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第三项，第六项，依法驳回华强公司的诉讼请求，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人华强公司答辩称：原审从简易程序转为普通程序审理，程序并无违法之处。原审判决认李正伯违约正确。我公司于2010年6月30日申请执行调解书，要求李正伯履行供砖义务，可以判断出是其不想履行供砖义务。关于所欠砖款系我公司申请执行后，在2010年8月16日给我公司交的砖，属于执行过程中产生的，不能认定是我公司违约。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：本案系华强公司申请执行（2010）伊民初字第1514号民事调解书，李正伯提出执行异议，最高人民法院以（2014）执监字第80号执行裁定书认为不能在执行程序中直接认定华强公司与李正伯在履行调解书过程中谁存在违约行为，该调解书是双方当事人因买卖合同履行过程中的纠纷通过法院调解而以调解书的形式对双方买卖合同条款变更的一种确认，从法律形式上该调解书是一份生效的法律文书，从实质内容上该调解书是一份买卖合同。本案现在审理的内容就是双方基于这份调解书确定的买卖合同在实际履行过程中谁违约以及如何承担违约责任的问题。法律规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实，不能提供证据应当承担举证不能的不利后果。华强公司与李正伯买卖合同于2010年经伊宁市人民法院调解解决，通过庭审查明的事实，李正伯没有按照调解书履行足额供砖义务事实明确，现李正伯认为不履行义务是华强公司在履行调解书过程中先出现违约行为造成的，对此，李正伯仅提供了公证处对砖场一天的库存量进行公证的证据，这不足以证明华强公司存在根本违约行为，从而造成合同履行不能。李正伯认为华强公司付款不符合调解书的约定属于违约行为，其可以根据调解书的约定主张权利，而不能以此不履行自己的供砖义务。根据2010年伊宁市建材市场行情，各类建材价格大幅上涨，因政府抗震安居房的全面建设更是进一步推高红砖价格，红砖价格翻了几倍，从2010年伊犁州这一众所周知的客观事实结合双方在履行买卖合同不久后华强公司就因李正伯不履行买卖合同约定的义务而将李正伯起诉到伊宁市人民法院，以及达成调解的协议内容均可以反映出因2010年红砖价格高涨导致李正伯不愿意履行合同。因此应认定李正伯在履行调解书过程存在故意违约行为，导致双方买卖合同因时效性已无履行可能，原审对此事实认定正确。《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案华强公司与李正伯签订买卖合同后因砖价大涨，导致华强公司诉至伊宁市法院，经伊宁市法院调解对买卖合同条款进行了变更，其中调解书第二项明确约定李正伯不按期供砖，将承担的补偿责任，这时候李正伯已经知道违约将会给华强公司造成的损失范围。至于华强公司要求李正伯承担调解书约定的补偿责任以及违约责任。本院认为，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。本案华强公司与李正伯在调解书第二项明确约定了补偿责任，此处的补偿责任即为损害赔偿责任，因此华强公司在主张李正伯承担补偿责任的同时不能再主张其承担违约责任。原审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1216号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1216号民事判决第一项。
一审案件受理费52,647元，反诉案件受理费21,558元，二审案件受理费52,647元,合计126,852元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担49,590元，由李正伯负担77,262元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 壮 锦
审判员 杜平审判员芦梦璇
二〇一六年二月三日
书记员 尹 玉 婷