广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1972刑初1167号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人黄柳敏。曾因犯盗窃罪于2016年7月27日被本院判处有期徒刑六个月，同年年9月15日刑满释放。现又因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月1日被羁押并被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人黄幸华，广东烽庭律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕1028号起诉书指控被告人黄柳敏犯盗窃罪，于2018年5月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法实行独任审判，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曾淑华出庭支持公诉，被告人黄柳敏及其辩护人黄幸华到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人黄柳敏和被害人肖某、胡某原均系东莞市大朗镇巷头社区海美针织厂的员工。2017年9月20日零时许，黄柳敏下晚班回宿舍时，发现4楼肖某的宿舍房门没锁，房内无人，遂将床头凳子上的1部VIVO牌Y33型手机（价值不详）和床头上一个手提包里的现金约200元、建设银行银行卡、身份证等财物盗走。后黄柳敏又去到工厂三楼办公室，将胡某放在抽屉里的钱包（内有现金约200元、身份证、银行卡、居住证等物品）盗走。得手后，黄柳敏逃离现场，后将肖某的手机微信绑定肖某的建设银行卡，又将其本人的微信加为肖某的微信好友，再使用肖某的微信向其本人微信转账26047元（其中47元是微信钱包余额，其余为肖某银行卡中的资金）。后应被害人的要求，黄柳敏将银行卡等部分物品已经发还给被害人胡某、肖某，但是未归还被盗的现金和手机。2018年3月1日18时许，公安人员在江西省安远县天心镇水头村老上屋138号将黄柳敏抓获。
以上事实，被告人黄柳敏及其辩护人在开庭审理的过程中没有异议，且有公诉机关当庭提交并经质证确认的相关证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人黄柳敏以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大,其行为已经构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄柳敏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但是指控罪名不当，本院予以纠正。
关于被告人黄柳敏行为的定性问题。在本案中，被告人黄柳敏盗窃的现金及实物的金额尚未达到盗窃数额较大的标准，公诉机关认定其构成盗窃罪主要是其从被害人肖某银行卡转账了26000余元到自己账户。本院就被告人黄柳敏的行为是否构成信用卡诈骗罪当庭听取了控辩双方的意见，公诉人、被告人和辩护人均认为应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。本院具体分析如下：
1.关于窃取信用卡并使用的认定。按照刑法的规定，盗窃他人信用卡（包括银行卡）并使用，数额较大的，定盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用，一般是指窃取了他人的信用卡并通过事先知晓或者事后通过猜测等方式获得的信用卡密码，直接利用信用卡实行取款或者消费等行为。由于行为人窃取信用卡后，是利用正常的信用卡交易规则即信用卡账户和密码的对应关系进行取款或转账，从而达到非法获得他人信用卡内钱财的目的，该行为只是侵犯了被害人的财产所有权，并未妨碍金融机构对信用卡的管理秩序，因此应认定为盗窃罪。
2.被告人黄柳敏的作案方式和一般的窃取信用卡并使用的行为存在明显区别。黄柳敏同时窃取了被害人肖某的银行卡（属于刑法上的信用卡）和手机，由于黄柳敏并不知晓银行卡的密码，无法通过正常的方式取款或者转账，为了达到非法占有银行卡内钱财的目的，其利用微信绑定银行卡的协议，通过手机验证码的方式获得授权，将肖某的银行卡资料和肖某手机中的微信账号绑定，再通过微信转账的方式将肖某银行卡内的资金转至自己控制的微信账户。可见，从非法占有资金的方式来看，被告人黄柳敏主要是通过微信账户绑定信用卡的方法获得他人钱财，和窃取他人信用卡并直接凭密码使用的行为有着明显的区别。
3.被告人黄柳敏的行为符合冒用他人信用卡的情形之一。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，“以窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于“冒用他人信用卡”的情形之一，应当以信用卡诈骗罪追究行为人的刑事责任。微信是可以在互联网或手机等通讯终端使用的软件，本案中被告人黄柳敏将被害人的银行卡绑定微信并实施转账的行为，属于在互联网或通讯终端使用他人信用卡资料，符合冒用他人信用卡的情形。
4.以信用卡诈骗罪定性被告人黄柳敏的行为更为全面和准确。本案中被告人黄柳敏虽有窃取信用卡的行为，但是由于不知道密码，不具有通过正常信用卡交易规则非法获取钱财的可能性，因此评价其行为的关键不在于窃取信用卡，而是后续的在互联网或通讯终端使用信用卡资料的行为。以盗窃罪追究黄柳敏的刑事责任有以偏概全的嫌疑。此外，从侵害的法益来看，被告人黄柳敏的行为不仅侵犯了被害人的财产权利，还妨害了银行对信用卡的管理秩序，以信用卡诈骗罪追究其刑事责任更加全面。
公诉人、被告人及其辩护人关于被告人的行为应定性为盗窃罪的意见，本院均不予采纳。
关于本案的量刑。被告人黄柳敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人关于黄柳敏认罪悔罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳。被告人黄柳敏在案发后虽曾应被害人的要求归还了银行卡、居住证等部分物品，但是黄柳敏不仅未能归还被盗的现金和手机，反而趁机进一步向被害人索要1000元（未得逞），辩护人关于黄柳敏主观恶性较小的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄柳敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月1日起至2019年8月31日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人黄柳敏在本判决发生法律效力后十日内退赔给被害人胡琦200元、被害人肖小兰26247元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李年富
二〇一八年六月十日
书记员 刘 婷
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。