广州市海珠区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗海法行初字第73号
原告：广州市景丰房产开发有限公司，地址广州市越秀区。
法定代表人：钟敏，总经理。
委托代理人：葛喜生，广东义法律师事务所律师。
被告：广州市城市管理综合执法局海珠分局，地址广州市海珠区。
法定代表人：张丙祥，局长。
委托代理人：陈俊宇，该局工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
第三人：朱柏铭，住所地广州市越秀区。
第三人：钟国婵，住所地广州市越秀区。
原告广州市景丰房产开发有限公司不服被告广州市城市管理综合执法局海珠分局，第三人朱柏铭、钟国婵行政处理决定纠纷一案，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。原告广州市景丰房产开发有限公司委托代理人葛喜生，被告广州市城市管理综合执法局海珠分局的委托代理人陈俊宇、王泽，第三人朱柏铭、钟国婵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告广州市景丰房产开发有限公司诉称：位于海珠区宝业路的江南骏园小区是我司开发的楼盘，共有A、B、C三栋，当时严格按照规划设计要求建设，手续合法、质量合格。2002年8月动工，2003年12月竣工并通过了规划验收，同年开始预售，2005年7月6日由广州市国土资源和房屋管理局确权登记，取得编号为0004781、0004782、0004783三份《广州市房地产权属证明书》。2007年12月18日向海珠区建设和市政局进行了骏工验收备案，穗海建验备2007-027号《房屋建筑工程和市政基础设施工程骏工验收备案表》显示江某骏园竣工验收备案文件齐全，已包含了规划、公安消防、环保部门出具的认可文件或者准许使用文件。因此，我司建设的江某骏园在2007年前不存在“对规划实施影响的”违法建设问题。2006年1月3日，原告与第三人朱柏铭签订《商品房买卖合同》，将骏园西街32号102车库2个车位出售给朱柏铭，面积约127平方米，合同标明是车位，售价20万元人民币。朱柏铭因经济困难无住房，其自行在这2个车位位置由他花钱请工人砌墙间隔成相对封闭的“房屋”，朱柏铭先生一家三口居住至今。由于当时江某骏园小区服务配套设施不齐备，小区业主的衣食住基本服务设施缺乏，极为不便，当时第三人钟国婵下岗待业没有经济生活来源，向我司表示愿意利用架空绿化场地用玻璃间隔小屋作为临时商铺为小区业主服务。考虑到钟国婵的实际生活困难情况，就于2006年3月8日与钟国婵签订了2份《商品房买卖合同》，将此2处架空绿化场地作为“商铺”出售给钟国婵，售价各为13万元。实际上并非已建成了商铺再销售给钟国婵。此后，钟国婵用玻璃间隔了2个面积约20多平方米的小屋作为商铺，将101房作为士多店使用，将102房作为小区游泳池配套保管泳客衣物用房，既方便了业主生活，又解决了钟国婵的就业和经济生活来源问题。多年来从来没有业主对B栋101、102房提出过异议，说明当时的决定是有利于业主的生活，获得了业主的赞成。骏园西街32号A栋102和骏园西街28号B栋101、102，是卖给第三人朱柏铭和钟国婵后，由他们自行施工加墙和加玻璃间隔的，与我司无关。被告对我司“违法建设”的认定是没有事实依据的。被告适用法律错误，滥用已废止的法律和后来才生效的法律。超越了法律规定的二年处罚时效，缺乏处罚的法律依据。本案中，被告于2014年12月17日送达穗综海告字[2014]1042号《告知书》，12月19日被告即作出了《违法建设行政处理决定书》，没有保障我司的陈述、申辩权。被告在事实不清、证据不足的情况下，错误地将我司定性为实施“违法建设”的主体，又错误地适用已废止的法律法规和不具有溯及力的新地方法规，导致适用法律错误，其所作出的《违法建设行政处理决定书》既没有法律依据，又不符合程序要求。严重侵害了我司的合法权益和第三人朱柏铭、钟国婵的合法权益。为维护我司的合法权益，规范行政机关的具体行政行为，特此提起行政诉讼，请求人民法院判令：撤销被告于2014年12月19日作出的穗综海违建处字【2014】1042号《违法建设行政处理决定书》。
被告广州市城市管理综合执法局海珠分局辩称：海珠区骏园西街28号B幢首层为架空绿化场地，32号之一（A栋102房）A幢首层为架空车库。我局现场检查发现，骏园西街28号B幢首层架空绿化场地违法建设2间玻璃屋，其中B101面积28.69平方米，B102面积22.62平方米；骏园西街32号之一（A栋102房）A幢首层为架空车库违法搭建l间房屋，面积127.6平方米。原告2014年8月11日出具的《情况说明》及其受委托人黄某的询问笔录，均承认上述案涉违法建设由原告搭建后当商品房出售给两第三人，并承认上述搭建行为没有经规划部门批准。上述案涉违法建设经规划部门定性，认定为“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。我局穗综海法违建处字[2014]1042号《违法建设行政处理决定书》查明的违法建设事实清楚，证据确凿。涉案建构筑物未经规划报建手续，按照违法行为当时以及现时的法律法规规定，均属于违法建设，且处理方式均为拆除。按照当时以及现时的法律规定，涉案建构筑物均属于违法建设。案涉房屋的违法建设行为违反城乡规划的事实到目前仍然持续存在，且一直属于违反法律规定的情形，属于违法建设的继续状态，我局现在查处该违法建设，没有违反“二年的处罚时效”。我局自接到涉案房屋涉嫌违法建设的投诉之后，进行现场检查、询问违法建设行为人，查核案涉房屋的档案等方式，查明了违法建设的具体状态、建设时间和责任人，并提请规划部门进行规划定性。在调查过程中，依法向违法建设行为人送达《询问通知》，在作出处理决定之前向违法建设行为人送达《告知书》，作出本案《违法建设行为处理决定书》后，依法送达给违法建设行为人。我局在作出行政处理决定过程中，依法进行了调查，履行了告知义务与送达义务，程序合法。综上，我局作出本案《违法建设行为处理决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确，请法院依法维持，驳回原告诉讼请求。
第三人朱柏铭、钟国婵陈述：2006年3月8日，我们与原告签订关于骏园西街32号A栋102和骏园西街28号B栋101、102的《商品房买卖合同》后，自筹资金将原是车位的骏园西街32号A栋102建设成可以居住的房屋，将骏园西街28号B栋101、102用玻璃围建成两个商铺。涉案房屋及商铺是我们在2006年进行建设的，实际建设人是我们，而不是原告。被告从2006年以来都没有对我们的建房行为提出异议，现在我们居住在骏园西街32号A栋102房间，没有其他住所，骏园西街28号B栋101、102已出租给他人使用，不同意被告要求拆除的意见。
经审理查明：2005年7月6日，原告取得广州市国土资源和房屋管理局核发的登字0004781《广州市房地产权属证明书》，记载：权利人广州市景丰房产开发有限公司，所有权来源新建，房地座落海珠区宝业路骏园西街32、36号；骏园东街37、39、41号，附记城市规划房屋用途首层为商业、居委会（含文化站）、架空车库、邮政所；二层及以上为住宅；登字0004782《广州市房地产权属证明书》，记载：权利人广州市景丰房产开发有限公司，所有权来源新建，房地座落海珠区宝业路骏园西街26、28号；骏园东街35号101房，附记城市规划房屋用途首层为架空绿化场地；二层及以上为住宅。
2007年12月20日。原告取得广州市海珠区建设和市政局核发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，记载：建设单位名称广州市景丰房产开发有限公司，工程名称江南骏园（荔福路商住楼），工程地点广州市海珠区宝业路江某骏园（原为海珠区西华北一、二巷），开工时间2002年8月1日，竣工验收日期2003年12月26日。
2006年1月3日，原告与第三人朱柏铭签订《商品房买卖合同》，原告将骏园西街32号102车库2个车位以20万元的价格出售给第三人朱柏铭，并于2009年7月2日向第三人朱柏铭出具20万元购房款发票。
2006年3月8日，原告与第三人钟国婵签订《商品房买卖合同》，原告将骏园西街28号101、102两商铺出售给第三人钟国婵，其中合同第四条第3项约定商铺单价为每个13万元，并于2006年4月8日向第三人钟国婵出具骏园西街28号101、102收据。
2014年6月18日，被告对骏园西街32号A栋102房和骏园西街28号B栋101、102商铺进行现场检查，拍摄现场照片、制作《检查笔录》，并向原告发出穗综海询字【2014】沙045号《询问通知书》。
2014年8月11日，原告向被告作出《关于江南骏园小区A栋102及B栋101、102房的情况说明》，陈述如下：“……，骏园西街32号A栋102的情况是这样：2006年1月3日，我公司与朱柏铭先生签订《商品房买卖合同》，将骏园西街32号102车库2个车位出售给朱柏铭先生，面积约127平方米，合同标明是车位，售价20万元人民币。显然，这并不是按住宅销售。由于当时业主对车库的需求量很小，而朱柏铭先生又经济困难无住房，于是我公司应朱柏铭先生的要求在这2个车位位置砌墙间隔成相对封闭的‘房屋’，朱柏铭先生一家三口居住至今。骏园西街28号B栋101、102的情况是这样：由于当时江某骏园小区服务配套设施不齐备，小区业主的衣食住基本服务设施缺乏，极为不便，因此，我们考虑到满足小区业的生活需要，又考虑到钟国婵女士下岗待业没有经济生活来源，就用玻璃间隔了2个面积约20多平方米的小屋，于2006年3月8日与钟国婵女士签订了2份《商品房买卖合同》，将此2个小屋作为商铺出售给钟国婵女士，售价各为13万元。此后，钟国婵女士将101房作为士多店使用，将102房作为小区游泳池配套保管泳客衣物用房，既方便了业主生活，又解决了钟国婵女士的就业和经济生活来源问题。多年来从来没有业主对B栋101、102房提出过异议，说明当时的决定是有利于业主的生活，获得了业主的赞成。因此，我公司当时对上述骏园西街32号A栋102及骏园西街28号B栋101、102进行间隔，主观动机是为了满足广大业主的生活方便需要，既没有超出规划控制线，也没有对该2栋楼的地基、承载或主体结构产生影响，既不影响城市景观，也没有破坏小区环境，仅仅是买受人改变了用途而已，情节极为轻微。……，鉴于上述情况，我们请求贵局考虑当时的历史情况和朱柏铭、钟国婵两位买受人的实际利益，也考虑我公司当时的主观善良动机，实事求是地对历史遗留问题给予合理、妥善处理，对骏园西街32号A栋102及骏园西街28号B栋101、102按现状保留使用。”
2014年9月29日，被告向原告进行调查并制作《询问笔录》。2014年12月17日，被告向原告发出穗综海告字【2014】1042号《告知书》，告知原告违法事实，相关法律规定及拟作出的处理，原告享有的陈述、申辩权。
2014年12月19日，被告向原告作出穗综海违建处字【2014】1042号《违法建设行政处理决定书》，主要内容是：“当事人广州市景丰房产开发有限公司于2000年至2006年期间，未经规划部门许可，在骏园西街28号B幢首层架空绿化场地，擅自建设2间玻璃屋，其中B101房面积28.69平方米，B102房面积22.62平方米；在骏园西街32号之一（A栋102房）A幢首层架空车库，擅自建设2间房屋，面积127.6平方米。上述行为违反了当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定、《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，已构成违法建设，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（六）项的规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。以上事实有《检查笔录》、《询问笔录》、现场照片等为证。现依据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条及现施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对当事人作出自行拆除上述违法建设的行政处理决定。”
原告收到上述《违法建设行政处理决定书》后，向广州市海珠区人民政府提起行政复议。广州市海珠区人民政府于2015年3月2日作出海珠府复字【2015】2号《行政复议决定书》，维持被告作出的行政处理决定。原告不服，遂提起了本案诉讼。
本院认为：根据《广州市城市管理综合执法条例》第三条的规定，被告负有查处本辖区范围内违法行为的法定职能，故被告是适格的执法主体。根据原告及两第三人签订的《商品房买卖合同》及原告作出的《关于江南骏园小区A栋102及B栋101、102房的情况说明》足以证明，江南骏园小区A栋102及B栋101、102房是原告在2003年12月26日江某骏园小区竣工验收后，2006年3月8日前进行建设并以房屋及商铺出售予两第三人，原告在未取得建设工程规划许可证件的情况下，进行的该建设行为，违反1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”及现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定。鉴于原告的该违法建设行为所产生的违法事实目前仍处于持续状态，故原告所主张的法不溯及既往及违法行为已超过2年行政处罚时效的主张，本院不予采纳。两第三人认为江南骏园小区A栋102及B栋101、102房是其买地自建，并非原告建设，但没有提供相关证据予以证明，本院不予采信。1997年4月1日施行的《广州市城市规划条例》第二十八条规定，在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。因此，原告没有申请办理报建手续，未取得规划部门核发的《建设工程规划许可证》，即建设江南骏园小区A栋102及B栋101、102房，被告对原告未有合法手续进行建设的违法行为依法进行了调查，履行了告知义务等法定程序，并依此作出“自行拆除上述违法建设”的处理符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款（一）项：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”规定的执法程序。故对原告提出被告作出的穗综海违建处字[2014]1042号《违法建设行政处理决定书》没有事实和法律依据，其要求撤销的诉请，本院予以驳回处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告广州市景丰房产开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 泳
人民陪审员 钟木兰
人民陪审员 罗彦文
二〇一五年六月十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 郭艳芬
孙雪莹