广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终757号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司。
负责人：王骏，总经理。
委托代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：胡秀招，女，1967年2月5日出生，汉族。
委托代理人：李洁媚，广东定海针（清远）律师事务所律师。
委托代理人：徐淑图，广东定海针（清远）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：郭雄辉，男，1982年7月14日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司(以下简称“平安清远公司”)及胡秀招因与被上诉人郭雄辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第236号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月12日00时03分，郭雄辉驾驶粤RT20**号轿车由文昌路往阳山大道方向行驶，行至阳山大道与文昌路交汇处路段左转弯时，与在阳山大道由北往南方向行驶胡秀招驾驶的粤RS98**号普通正三轮摩托车发生碰撞，造成胡秀招、粤RS98**号普通正三轮摩托车乘车人彭鑫受伤及两车辆不同程度损坏的交通事故。2013年10月22日，阳山县公安局交警大队作出第2013B00350号道路交通事故认定书，认定郭雄辉发生交通事故后未立即停车，未保护现场，依照《广东省道路交通安全条例》第四十四条第一款规定，由郭雄辉承担此事故的全部责任，胡秀招不承担此事故的责任，彭鑫不承担此事故的责任。
事故发生后，胡秀招被送往阳山县人民医院治疗，住院16天（2013年10月12日至2013年10月28日），陪护2人，医疗费为17643元，出院诊断为1、左髌骨闭合性粉碎性骨折；2、左膝部皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，保持伤口干洁；2、出院后1个月内禁止患肢负重下地活动，1个月后回本院复查X光片后再决定何时负重下地活动；3、适当患肢功能康复锻炼，按时服用出院药促骨质生长，巩固疗效；4、出院后1个月、3个月、6个月、1年回本院复查X光动态了解骨折愈合情况；5、骨折愈合后回本院取出内固定，如有不适，随时复诊；建议出院后全休5个月。出院后，胡秀招分别于2013年11月29日、12月1日、2014年2月19日、4月30日、10月23日在阳山县人民医院门诊继续治疗，医疗费为704.9元。胡秀招第二次在阳山县人民医院住院治疗15天（2014年11月3日至2014年11月18日），陪护1人，医疗费为5537.7元，出院诊断为取除骨折内固定装置（左髌骨骨折内固定术后骨性愈合）。出院医嘱：注意休息，有不适及时复诊，建议休息2周。2014年12月23日，胡秀招到广东荆圣司法鉴定所进行司法鉴定，支付鉴定费2000元。2014年12月31日，该鉴定所作出粤荆圣司鉴所【2014】临鉴字第698号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡秀招左髌骨闭合性粉碎性骨折致左下肢丧失功能达11%，评定为道路交通事故十级伤残。胡秀招因此交通事故产生的车辆定损费为200元、车辆拆检及维修费用共2175元，此费用已由郭雄辉垫付。
胡秀招的户籍性质为农业家庭户，原住址是阳山县阳城镇范村村委会山梓脚8号，自1997年搬到阳山县城居住，并在阳山县城购买房产，以开普通正三轮摩托车搭客为职业。胡秀招与陈运啟是夫妻关系，共同生育一个女儿陈*珊（1997年3月9日出生）。
另查明，事故发生时，郭雄辉是粤RT20**号轿车的驾驶员及所有人，平安清远公司为粤RT20**号轿车承保了交强险及商业三者险，交强险的医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险的保险限额为500000元（含不计免赔），此交通事故发生在保险期间内。郭雄辉垫付费用为26260.6元。诉讼过程中，平安清远公司向该院申请对胡秀招的误工期进行鉴定及对胡秀招的伤残情况进行重新鉴定。该院依法委托广东清正法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。2015年10月22日，该司法鉴定所作出广清司鉴所【2015】临鉴字第538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人胡秀招左膝复合伤致左膝关节活动功能部分受限评定为十级伤残；2、评定被鉴定人胡秀招伤后误工期为150日。
原审法院认为：阳山县公安局交警大队作出第2013B00350号道路交通事故认定书，认定郭雄辉承担此事故的全部责任，胡秀招不承担此事故的责任，彭鑫不承担此事故的责任，该认定书具有合法性、真实性、关联性，该院予以采信。胡秀招的户籍性质虽为农业家庭户，但其提供的证据足以表明发生交通事故时已在城镇居住，且收入来源于城镇，因此应按照城镇标准计算相关的赔偿项目。
根据胡秀招诉请的赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，并结合双方在本案中的举证情况，胡秀招造成的损失如下：1、医疗费23885.6元；2、残疾赔偿金62048.69元（含被扶养人生活费）；3、鉴定费2000元；4、误工费参照国有同行业交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资68192元/年标准计算150天为28024.5元；5、护理费参照国有同行业其他服务业在岗职工年平均工资62190元/年标准计算为8007.86元；6、交通费酌定为800元；7、住院伙食补助费3100元；8、营养费酌定为1000元；9、精神损害抚慰金酌定为5000元；10、财产损失2175元；11、定损费200元；以上十一项合计136241.65元，先由平安清远公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共103881.05元，在财产损失赔偿限额内赔偿2000元；不足部分的18160.6元，应由平安清远公司根据保险合同在商业三者险限额内按责任100%赔偿，即平安清远公司共赔偿134041.65元。仍有不足部分鉴定费2000元及定损费200元共2200元，应由郭雄辉予以赔偿给胡秀招，由于郭雄辉已垫付26260.6元，经对比扣减，郭雄辉实际垫付的金额为24060.6元。此款可在平安清远公司承担的赔偿数额中予以扣减，即平安清远公司应赔偿109981.05元给胡秀招。郭雄辉垫付的24060.6元，可另行向保险公司主张权利。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年1月4日作出（2015）清阳法民一初字第236号民事判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在粤RT20**号轿车保险限额内赔偿109981.05元给原告胡秀招。二、驳回原告胡秀招的其他诉讼请求。案件受理费3765元，由原告胡秀招负担1375元，被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担2390元；鉴定费3240元，由原告胡秀招负担524元，被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担2716元。
胡秀招不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判郭雄辉赔偿上诉人误工费39743.6元；二、改判平安清远公司在保险赔偿范围内直接赔偿上诉人上述损失；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院计算上诉人误工期错误。上诉人第一次住院16天，出院医嘱建议全休5个月;第二次住院15天，出院医嘱休息2周。依据规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，广东清正法医临床司法鉴定所作鉴定的误工期150日与事实、法律规定不相符，该误工鉴定应不予采纳。另外，上诉人因事故受伤无法从事三轮摩托车搭客的交通运输业，其误工天数应计算至定残前一天。综上所述，请二审法院查明事实，判准上诉人的上诉请求。
平安清远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、将原审判决第一项变更为上诉人赔偿被上诉人胡秀招76213.69元。即不服原审判决金额33767.36元。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定的主要事实不清，适用法律错误:一、原审判决支持被上诉人主张的误工费不当:胡秀招是非法营运的“黑车”司机，其所谓的“搭客工作”是非法的，所驾驶的是危害交通安全的“五类车”之一，对这种非法“职业”应当予以严历打击，对其“误工费”不予支持。二原审判决对胡秀招的精神损害抚慰金支持过高。由于胡秀招在本次事故中有过错，其是非法营运的“黑车”司机，其所谓的“搭客工作”是非法的，应当减轻侵权方的赔偿金额，精神损害赔偿应当按3500元为准。四、原审判决对护理费的认定不当，胡秀招没有证明护理人员的收入损失，应当以普通护理人员的收入每天80元计算，护理费应该改为3760元。五、关于上诉人赔付第三者商业险的问题，经查实，郭雄辉在事发时，未按法律规定停车，保护现场，反而离开现场，违反了驾驶人的法定义务，在郭雄辉与上诉人约定的商业第三者责任险条款中明确了对有上述违法行为情形的，保险人不予赔付的规定。原审的庭审中，郭雄辉对违法事实与合同条款并没有异议，人民法院应当确定对超出强制险的部分判决由郭雄辉负担。六、原审法院判决上诉人负担本案受理费错误，本案是侵权之诉，侵权人是郭雄辉，根据国务院、保监会的文件精神以及有关保险条例，因案件引起的诉讼费用保险公司不予承担，应由侵权人基于侵权的法律关系承担。综上所述，一审判决部分认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法纠正。
被上诉人郭雄辉口头答辩称：投保人投保保险的目的是为了出险后由保险公司赔付，本案有投保商业险，应由保险公司赔偿。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，平安清远公司一审提供的《机动车辆保险条款（2009版）》中第一章商业第三者责任保险第四条约定“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（八）事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的；……”。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、胡秀招在本案中的误工费应如何确定；二、平安清远公司在商业三者险范围内应否承担赔偿责任。
关于胡秀招在本案中的误工费应如何确定的问题。首先，对误工时间认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。因此，本案受害人胡秀招的误工时间应以其接受治疗的医疗机构出具的医嘱等证明确定，胡秀招第一次住院16天，出院医嘱建议全休5个月，第二次住院15天，出院医嘱休息2周，合计为195天。胡秀招未能提供证据证明其持续误工致定残日，故其主张误工时间计算至定残日前一天，依据不足，本院不予支持。其次，对误工费计算标准问题，胡秀招在事故发生前虽是以三轮摩托车搭客赚取收入，但三轮摩托车搭客并非固定职业、亦不属于交通运输业，且不能证明其固定收入，原判以交通运输业的收入计算其误工费不当，本院依法予以纠正。又因胡秀招在城镇居住，其收入相当于一般城镇居民的收入，故其误工费应参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中一般城镇居民人均可支配性收入30192.9元/年的标准计算为16130.45元（30192.9元/年÷365天×195天）。再次，平安清远公司上诉主张按80元/天计算护理费用，但未提供相关证据证实，且受伤人员住院治疗期间的护理，属于特殊期间的临时护理服务，原判参照其他服务业的收入计算护理人员的护理费并无不当，本院予以维持。原判根据胡秀招有伤残等级过错程度等酌情确定精神损害抚慰金5000元符合相关法律规定，本院予以维持。对原判确定的其他赔偿项目和费用，当事人未提出上诉，本院亦予以维持。因此，胡秀招因本案造成的损失为医疗费23885.6元、住院伙食补助费3100元、营养费1000元、残疾赔偿金62048.69元、鉴定费2000元、误工费16130.45元、护理费8007.86元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元、财产损失2175元、定损费200元，合计124347.6元。
关于平安清远公司在商业三者险范围内应否承担赔偿责任的问题。郭雄辉因其车辆向平安清远公司投保交强险和商业三者险，双方形成的保险合同合法有效。本案事故发生后，肇事车辆的驾驶人郭雄辉未立即停车，未保护现场，符合双方在商业第三者责任保险第四条约定的免赔情形，且平安清远公司一审时已提供投保人郭雄辉签名确认的投保单，证明其在投保时已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务。因此，该免责条款对双方均具有约束力，平安清远公司主张免除其在商业三者险范围内的赔偿责任依据充分，本院予以支持。原判未按相关法律规定和保险合同的约定确定平安清远公司的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。
上述损失124347.6元，依法先由平安清远公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿91987元，在财产损失赔偿限额内赔偿2000元，即平安清远公司在交强险范围内共赔偿103987元。不足部分的20360.6元，因平安清远公司根据保险合同在商业三者险内免赔，该款应由侵权人郭雄辉赔付给胡秀招。由于郭雄辉已垫付26260.6元，应在其承担的赔偿款中扣减，对比，郭雄辉仍余垫付款5900元，此款可在平安清远公司承担的赔偿数额中予以扣减，即平安清远公司应赔偿98087元给胡秀招。郭雄辉垫付余款5900元，可另行向保险公司主张权利。
此外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，平安清远公司作为本案当事人且是败诉方，原判确定其负担诉讼费用正确，平安清远公司认为不应负担诉讼费的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原判认定部分事实和适用法律有误，实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。两上诉人的上诉请求依据充足、理由充分部分，本院予以支持；其上诉请求依据不足、理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第236号民事判决第二项；
二、变更广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第236号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿98087元给胡秀招。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1438.20元，由胡秀招负担794元，中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担644.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月十七日
书 记 员 林健欢