湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1971号
上诉人(原审原告)：欧福祥，男，1946年7月14日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谭红伟，男，1977年12月1日出生，汉族,住宜章县。
委托诉讼代理人：王晓龙，湖南尚友律师事务所律师。
原审第三人：宜章县城建房地产开发有限公司，住所地宜章县玉溪镇文明南路。
法定代表人：彭锦军，公司董事长。
委托诉讼代理人文灏，湖南宜林律师事务所律师。
原审第三人：欧阳文，男，1971年1月7日出生，汉族，住宜章县。
原审第三人：邝晓燕，女，1975年12月2日出生，汉族，住宜章县。
上诉人欧福祥与被上诉人谭红伟、原审第三人宜章县城建房地产开发有限公司（以下简称宜章城建公司）、欧阳文、邝晓燕物权保护纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月2日受理后，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人欧福祥及其委托诉讼代理人李兴、被上诉人谭红伟及其委托诉讼代理人王晓龙、原审第三人宜章城建公司委托诉讼代理人文灏到庭参加诉讼。原审第三人欧阳文、邝晓燕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧福祥上诉请求：1.撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初818号民事判决；2.依法支持欧福祥在原审提出的诉讼请求；3.案件受理费由谭红伟负担。事实和理由：欧阳文与宜章城建公司合作开发房地产，因资金不足向欧福祥的妻子邹秋华借款200,000元，后经双方协商转为投资款，承诺连本带息回报房屋2套。房屋建成后，欧阳文兑现承诺，分了2套住房给欧福祥，为办理房屋产权证书，欧福祥于2010年8月18日与宜章城建公司签订了买卖合同，取得了房屋的占有、使用、收益、处分权利。欧福祥将其中的一套卖给了李爱军，另一套谭红伟从欧阳文妻子邝晓燕处得知欧福祥要出售，经欧福祥同意，邝晓燕收取了谭红伟购房定金2万元并向谭红伟开具了收据，随后当着谭红伟的面将2万元交给了赶到现场的欧福祥。收条明确载明购房单价为每平方1380元，余款一个月内交清，否则定金不退，谭红伟没有按约在一个月内支付余款，依约定金不退。时隔半年后，谭红伟擅自对争议房屋进行装修，经欧福祥、邝晓燕多次阻拦未果，谭红伟强行占住该房至今，严重侵犯了欧福祥的合法权益，欧福祥为此向法院提起诉讼，原审判决驳回欧福祥的诉讼请求，认定事实和适用法律均有明显错误，依法应予撤销。
谭红伟辩称，涉案房屋所在开发项目至今未取得合法的房地产开发审批手续，属于违法建筑。欧福祥与宜章城建公司签订房屋买卖合同的目的是抵偿欧阳文向欧福祥借款的本息，不具有真实的房屋买卖意思表示，买卖合同无效。一审判决认定宜章城建公司与欧福祥签订的房屋买卖合同有效，错误。虽然一审判决部分事实认定有错，但判决结果正确，请求维持原判。
第三人宜章城建公司述称，一审判决认定欧福祥与宜章城建公司签订的房屋买卖合同有效是正确的，但认定宜章城建公司没有将涉案房屋交付给欧福祥是错误的，买卖双方都认可房屋已经实际交付，买受方欧福祥实际占有了争议房屋并行使了相关权利。宜章城建公司与本案争议无关，不应在本案中承担责任。
第三人欧阳文、邝晓燕没有出庭，亦未提交书面陈述意见。
欧福祥向一审法院起诉请求：1.判令谭红伟返还欧福祥投资所得房屋（座落在宜章县玉溪镇文明南路环球苑长坪加油站旁“又名鼎金佳苑”南栋西六层住房）一套，并限令谭红伟拆除所有装饰，恢复原状；2.赔偿投资回报265,201元（按房屋价值200,910元，以月利率2%计算，自2010年11月10日起计算至2016年5月1日，超期另计）；3.诉讼费由谭红伟负担。
一审法院认定事实：1.2007年6月30日，欧阳文因与宜章城建公司合作开发房地产资金不足，向欧福祥之妻邹秋华立据借款200,000元。当天，经协商后又将借款算作投资，待住房建成后由邹秋华选一套140平方米的住房算作投资报酬。2.欧阳文等人与宜章城建公司在宜章县玉溪镇文明南路长坪加油站旁合作开发的环球苑小区，房产开发未完善合法审批手续，开发出的房产均以宜章城建公司名义对外出售。第三人邝晓燕当时是欧阳文之妻，在宜章城建公司负责环球苑小区的住房销售。2010年10月9日，谭红伟到环球苑小区见到邝晓燕，表示想购买环球苑小区南栋西六楼。谭红伟向邝晓燕交纳了2万元定金，邝晓燕写了一张收条给谭红伟，内容为：“谭红伟购房定金2万元。注：房屋位于环球小区一期南栋西六楼，每平方米1368元，余款需在一个月之内交清，如有违约定金不退”。此后，谭红伟未与宜章城建公司签定商品房买卖合同，也未再交任何购房款。交纳定金后约半年，谭红伟擅自对环球小区一期南栋西六楼住房安装防盗门并进行装修。欧福祥和邝晓燕闻讯赶到现场，多次阻拦未果。3.本案所涉房屋买卖纠纷，自2012年5月起，本案受理前，欧福祥已先后三次向法院提起诉讼，宜章城建公司也曾向法院提起诉讼，四次均以撤诉方式结案。4.2010年8月18日，欧福祥与宜章城建公司签定了《房屋买卖合同》，约定宜章城建公司将案涉房屋出售给欧福祥。因该房是欧阳文给欧福祥妻子的投资回报，故购房款已由欧阳文与宜章城建公司协调解决，欧福祥未实际交纳购房款。5.谭红伟占有案涉房屋前，第三人宜章城建公司没有将房屋交付欧福祥。
一审法院认为，根据欧福祥所主张的事实和诉讼请求，本案案由应定为“物权保护纠纷”，而不是立案时所定的“房屋买卖合同纠纷”。欧福祥虽与第三人宜章城建公司签定了《房屋买卖合同》，但由于无证据证实第三人宜章城建公司已将案涉房屋交付欧福祥实际占有，故欧福祥对案涉房屋只有物权期待权（属债权），尚未取得相应物权。欧福祥在未取得案涉房屋占有权情况下，无权要求强占该房屋的谭红伟将房屋返还给他，并赔偿相关损失，故本院对欧福祥诉讼请求不予支持。第三人欧阳文、邝晓燕经本院合法传唤拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：“驳回原告欧福祥的诉讼请求。案件受理费8292元，由原告欧福祥负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欧福祥提供了涉案房屋所在楼盘的房产测绘报告、土地使用权证、规划许可证、规划图共4组证据复印件，拟证明涉案房屋为合法开发，谭红伟和宜章城建公司均认为4组证据无原件，也未注明复印件合法来源，对证据的真实性和关联性不予认可。由于4组证据没有原件且土地使用权人、规划许可对象也并非欧阳文、宜章城建开发公司，故4组证据不能作为本案的定案依据。当事人在庭审时一致认可，涉案房屋为欧阳文与他人合伙以宜章城建公司名义开发，所开发的房屋已经建成并投入使用，但未取得商品房预售许可证，亦未办理初始登记。2007年6月30日，房屋实际开发人之一欧阳文向欧福祥之妻邹秋华借款200,000元，约定月息8分，未约定还款期限，后双方协商将借款200,000元改为投资款，并补签了一份投资协议，约定由邹秋华选一套140平方米的房屋作为投资回报，本金2008年11月30日前归还，逾期按5分计付利息。2010年8月18日，宜章城建公司与欧福祥签订《房屋买卖合同》，约定将两套面积145.59平方米的房屋出售给欧福祥，每平方米1380元，每套价款200,910元，宜章城建公司认可购房款已经欧福祥与欧阳文结算抵扣付清。其他事实，与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、欧福祥与宜章城建公司签订的房屋买卖合同是否有效；二、宜章城建公司是否将房屋交付给欧福祥，欧福祥是否已经享有了涉案房屋的占有、使用、收益、处分权利，谭红伟实际占用该房是否侵犯了欧福祥的权利，应否承担侵权责任。
一、欧阳文向邹秋华借款200,000元，双方形成借贷关系，事后双方补签了投资协议，约定将借款200,000元转为合作开发投资款，因该投资协议约定邹秋华只收取固定回报，不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，因此邹秋华与欧阳文之间签订的虽然是投资协议，实际却是房屋买卖合同。欧阳文与他人合作，以宜章城建公司的名义开发房地产并对外销售，房屋建成后，邹秋华丈夫与宜章城建开发公司补签了房屋买卖合同，房屋买卖是其真实意思表示，谭红伟上诉提出欧福祥与宜章城建公司签订合同不是为了买房而是为了抵消债务的主张不成立，依法不能支持。无证据证明本案争议房屋是合法建造，且争议房屋至今未办理房屋初始登记，亦无证据证明出卖争议房屋的出卖人取得了商品房预售许可证或销售许可证。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，欧福祥与宜章城建公司签订的房屋买卖合同无效。
二、谭伟红在交付定金2万元后，没有与房屋出卖人签订买卖合同，其占有使用争议房屋，没有事实和法律依据。欧福祥虽然与宜章城建公司签订了房屋买卖合同，并与房屋实际开发人欧阳文结算付清了房款，但没有取得争议房屋的所有权证，亦无证据证明出卖方是合法建造，并已经将争议房屋交付给欧福祥使用，欧福祥上诉主张已经取得争议房屋占有、使用、收益、处分权利的依据不足，其请求谭伟红返还房屋，恢复原状并赔偿损失的请求，依法不能支持。
综上所述，欧福祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8292元，由欧福祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
代理审判员 郝 敏
代理审判员 陈 佳
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。