四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2566号
上诉人（原审原告）：封斯能，男，汉族，生于1972年，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：谢中全，男，生于1987年，住四川省江油市，与封斯能系叔侄关系。
上诉人（原审被告）：中铁二局股份有限公司，住所地：成都市金牛区通锦路10号。
法定代表人：邓元发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高奕，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾金城，该公司员工。
上诉人封斯能、上诉人中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局）因占有、使用高度危险物损害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2016)川0781民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人封斯能的委托诉讼代理人谢中全、被上诉人中铁二局的委托诉讼代理人高奕、贾金城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人封斯能上诉请求：1.改判由中铁二局赔偿其房屋修复费用15429.43元；2.改判由中铁二局承担鉴定费24000元；3.本案诉讼费等由中铁二局承担。事实与理由：一、上诉人的房屋因中铁二局炮震造成漏水，影响居住并可能造成损失扩大，故上诉人自行雇人对屋顶进行了修复，因所处农村地区，购买材料及相关人工费均无法提供票据，但该修复费用1200元确实发生，应予以支持。二、绵阳佳成建设有限公司出具的《预算总价》14229.43元为当前状态下上诉人房屋所需修复费用，上诉人的房屋在中铁二局侵权前，部分裂缝可能确因设计缺陷、材料收缩等因素引起，但房屋为正常状态且可安全使用，在中铁二局侵权后，房屋稳定及使用存在安全隐患，必须修复，故上述修复费用应由中铁二局承担。三、鉴定费24000元应由中铁二局全部承担。中铁二局于2014年8月22日作出承诺，表示将于2015年春节前后对案涉房屋进行鉴定以确定赔偿与否，但其不遵守承诺，未如期鉴定且对侵权行为及侵权后果拒不承认，上诉人为维护自身合法权益提起诉讼，诉讼中中铁二局仍拒不承认侵权行为，迫使上诉人不得不对房屋损害因果关系进行鉴定，鉴定结论也明确了侵权行为与侵权后果具有因果关系，如鉴定费用按比例分担，则判决金额完全不能覆盖上诉人已经支付的鉴定费。
中铁二局对封斯能的上诉答辩称，封斯能的上诉理由不能成立，其主张不应得到支持，请求驳回其上诉请求，支持中铁二局的上诉请求。
上诉人中铁二局上诉请求：1.撤销原判，改判驳回封斯能的全部诉讼请求。2.本案诉讼费、鉴定费由封斯能承担。事实与理由：一、上诉人提交了充分证据证明在封斯能房屋出现裂缝的事件中上诉人没有任何过错，上诉人的爆破施工行为与封斯能的房屋出现裂缝之间不存在任何因果关系，不应当承担任何赔偿责任。1.上诉人提交了《施工组织设计（方案）报审表》及附件《路基高边坡专项施工方案》，证明该方案符合承包合同约定及国家有关爆破施工的法规和规范要求，并经工程监理、相关部门审查批准，施工方案科学合理，施工中也严格按批准的方案进行施工，施工不足以对封斯能的房屋造成任何影响。2.上诉人提交了《西成客专（江油段）房屋震损赔付办法》、《关于西成铁路客运专线建设施工爆破及其炮损清理补偿事宜的通知》、《关于双河镇西成高铁协调会纪要》、《西成客专双河镇桂花村存在问题协调解决函》，证明涉案工程爆破施工对周围房屋造成影响的补偿问题是由当地政府成立的专门机构江油市西成铁路客运专线建设指挥部牵头组织协调解决，该指挥部代表江油市人民政府、会同施工单位、市级政府相关部门、沿线乡镇政府及工程沿线群众代表经过充分协商和讨论后形成一致意见并制定了《西成客专（江油段）房屋震损赔付办法》，并要求依照该办法严格执行。按照该办法，封斯能的房屋所处位置远远超出了爆破施工的影响范围，不在应当赔偿的范围内，依据该办法，上诉人不承担赔偿责任。同时，上诉人还提交了四川华邦建筑工程质量鉴定有限公司出具的《鉴定报告》、《西成铁路客运专线炮损房屋补偿表》及《补偿协议书》，证明施工单位早已按上述赔付办法委托鉴定机构进行鉴定，然后按办法规定对影响范围内属于赔偿范围内的受损房屋业主进行了赔偿，有关受损房屋业主也是认可该赔付办法的。二、封斯能未提交证据或者所提交的证据不能证明上诉人的爆破施工行为与封斯能的房屋出现裂缝之间存在任何因果关系，一审判决依据的《鉴定报告》程序违法、内容自相矛盾，不具有科学性和客观性。1.作出该鉴定报告的鉴定机构系上诉人与封斯能在另一案件中共同委托的鉴定机构，而非本案中由双方共同选定的鉴定机构，而封斯能原起诉的案件撤诉后，应视为未起诉，另一案的行为及鉴定报告对本案不具有约束力。2.原撤诉的案件中，鉴定报告作出后未向上诉人送达，本案中鉴定人员也没有依法到庭接受质证和质询，程序不合法。3.鉴定报告的关键性内容自相矛盾。鉴定报告确认根据最大用药量计算，爆破振动的最大影响范围为距离中心点613米，而报告测量的被上诉人房屋所处位置距离中心点为780.499米，也就是说上诉人爆破作业引起的振动根本不可能影响到封斯能的房屋，而鉴定结论部分认为爆破施工加剧了部分裂缝的发展，明显自相矛盾。三、被上诉人未提交证据或者所提交的证据不能证明其房屋受损所产生的具体损失大小，一审判决所依据的《预算总价》程序违法，不具有公正性和客观性，不能作为认定证据。本案诉讼中，双方共同选定了房屋修复方案鉴定机构和修复费用鉴定机构，但封斯能却以预交鉴定费过高为由拒绝交纳鉴定费并撤回鉴定申请，然后又单方面委托非法定司法鉴定机构的第三方机构进行所谓预算，而上诉人对此并不知晓。第三方机构所作预算中，利益和利润最大化是主要的考量因素，无法保证其预算行为的客观性、公正性、公平性和精确性。对于第三方机构收取费用情况，封斯能未予陈述和提交票据，对封斯能和第三方机构的关系表示质疑。四、即使按一审法院所依据的鉴定报告和预算总价，判决中认定的上诉人应当承担的责任分担比例和金额也明显过高，只应是修复费用5691.77元及鉴定费3200元。1.预算总价中所确定的金额是对封斯能的房屋进行整体全部修复所需的金额，而鉴定报告结论中所认定的房屋需要修复部分至少包括四大部分即（1）预制板嵌缝；（2）墙体斜裂缝；（3）部分墙体上部存在的竖向裂缝；（4）部分横墙门、窗洞角存在贯穿裂缝及墙体存在的水平裂缝。其中，只有第二大部分裂缝鉴定报告结论中认为“主要是由于爆破振动作用造成的”，而第一大部分裂缝鉴定报告中认定“是工程质量通病，受爆破振动的影响，该类裂缝有发展的迹象，不影响主体结构的安全”；第三、四大部分裂缝鉴定报告结论中认为“受爆破振动的影响，加剧了裂缝的发展”，但“主要是由于温度应力及应力集中引起的”。因此，就此而论，即使按一审法院判决的思路，上诉人也只能承担最多40%的责任，折算金额则为修复费用5691.77元，即第二大部分的修复费用比例为25%×70%=17.5%，其余三大部分裂缝修复费用比例为25%×30%×3=22.5%，则上诉人应承担的责任比例共计为40%，折算应承担的修复费用金额为14229.43元×![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=5f4c44a6-715d-4de5-abc2-a7b401053cb5&imgId=NWY0YzQ0YTYtNzE1ZC00ZGU1LWFiYzItYTdiNDAxMDUzY2I1MC5qcGVn01lydyh01)40%=5691.77元。2.三个案件中只提交了鉴定费发票一张，故每案中鉴定费实际应为24000元÷3=8000元，上诉人在本案中最多承担鉴定费800元。五、本案的判决结果可能直接关系到如何维护我国法律的尊严和严肃，如何维护我国法律的公平和统一的问题，也可能直接影响到西成铁路客运专线江油境内沿线类似问题的处理。我国已有其他法院在类似本案的判决中，认定了工程所在地政府指导处理爆破施工造成周围房屋损害的赔偿问题、组织协商制定有关赔偿办法的合法性和有效性，并驳回了案例中原告不符合有关赔偿办法的诉讼请求。
封斯能对中铁二局的上诉答辩称：1.对指挥部制定的《西成客专（江油段）房屋震损赔付办法》公平、公正性表示质疑，该办法并未经被侵权人同意，其他人是被迫接受。2.鉴定报告是双方共同选择并现场参与的，鉴定结论合法有效。3.其他法院的判决对本案无参照性，也有许多法院支持了类似案件原告的诉讼请求。
封斯能向一审法院起诉请求：1.判令中铁二局赔偿封斯能的房屋损失及修复费用14229.43元；2.判令中铁二局赔偿封斯能房屋补漏的费用1200元；3.判令中铁二局立即停止侵害；4.本案诉讼费、鉴定费等费用由中铁二局承担。
一审法院认定事实：2013年5月开始，中铁二局在西成铁路客运专线四川段DK494+517.55～DK495+479.238进行爆破施工，在施工过程中，封斯能房屋受损。
2014年8月22日，中铁二局的西成五项目部工作人员肖黔作出《关于协调解决炮震影响房屋报告的承诺》，载明“桂花村十五组：根据这段时间你组部分房屋户主多次来项目部要求确认解决因西成高铁爆破施工影响房屋报告的问题，按照江油市指挥部关于爆破施工具体问题解决的通知和2014年6月17日双河镇政府在项目部召开的协调会精神，目前已按150m范围内确认并在施工爆破期间作出第一步捡漏补偿，爆破结束后给予第二步，定损的终结受损补偿，大约期限定于二0一五年春节前后，大概需要三个月的时间协调解决炮损共性问题。150m范围外房屋是否定损仍将由第三方检测机构鉴定后根据结论做出，故请广大户主放心，本人代表项目部作出上述承诺，若本人调离，将依此协调解决。”
2015年4月29日，双方协商未果，封斯能将中铁二局诉至法院。后经双方共同选定鉴定机构，一审法院委托了西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对封斯能所属房屋财产损失、损害因果关系进行鉴定，2015年10月23日该鉴定中心出具《鉴定报告》，载明“六、结论：根据现场检查检测结果并综合分析，封斯能个人住宅楼横墙存在斜裂缝，主要是由于爆破振动作用造成的；门窗洞角斜裂缝、墙体水平裂缝、墙体上部竖向裂缝、预制板嵌缝等主要是由于施工工艺、温度应力、材料收缩等因素引起的，爆破施工加剧了上述裂缝的发展。现爆破施工已结束，应对上述裂缝进行处理。”封斯能支付本次鉴定费24000元。
2015年11月19日，经封斯能申请，一审法院作出（2015）江油民初字第1767号民事裁定书，准许封斯能撤回对中铁二局的起诉。2016年1月7日，封斯能再次将中铁二局诉至法院，提起本次诉讼。
2016年1月8日，封斯能申请对因爆破引起的房屋的损害造价进行鉴定。后因鉴定费用过高，封斯能撤回了该次鉴定，自行委托绵阳佳成建设有限公司对封斯能房屋震损修复工程作预算。2016年10月26日，绵阳佳成建设有限公司出具《预算总价》一份，预算封斯能房屋损坏及修复费用总金额为14229.43元。
审理中，中铁二局称该项目在江油的爆破作业已结束。
以上事实，有当事人的陈述、封斯能的身份证复印件、中铁二局的企业信息、鉴定报告、鉴定费发票、《关于协调解决炮震应向房屋报告的承诺》、（2015）江油民初字第1767号民事裁定书、预算总价等证据在案佐证，足以认定。
一审法院认为：经封斯能、中铁二局共同选定的西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定，认定封斯能个人住宅楼横墙存在斜裂缝，主要是由于爆破振动作用造成的；门窗洞角斜裂缝、墙体水平裂缝、墙体上部竖向裂缝、预制板嵌缝等主要是由于施工工艺、温度应力、材料收缩等因素引起的，爆破施工加剧了上述裂缝的发展，故封斯能的房屋损失是爆破振动及房屋本身的施工工艺、温度应力、材料收缩等因素共同造成的，结合原因力的大小，应当由中铁二局按照70%的比例向封斯能承担房屋损坏及修复费用的赔偿责任；西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心系原、中铁二局双方在法院主持下选取的鉴定机构，中铁二局未举证证明鉴定程序违法，中铁二局关于鉴定结论不合法的抗辩理由不成立。封斯能自行委托绵阳佳成建设有限公司出具的《预算总价》预算封斯能房屋损坏及修复费用总金额为14229.43元，中铁二局虽对该份《预算总价》不予认可，但中铁二局未提供相关证据予以抗辩，故对封斯能以该份《预算总价》作为房屋损坏及修复费用计算依据的主张，予以支持，中铁二局应向封斯能支付房屋修复费用9960.6元。封斯能已支付西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定费24000元，该费用也应由中铁二局按照责任比例向封斯能支付16800元（24000元×70%）。现爆破施工已结束，封斯能主张中铁二局停止侵害的诉讼请求，不予支持。对封斯能诉请的房屋补漏的费用，封斯能所举证据系金额为900元的收款收据，该证据不能证明封斯能支出了该项费用，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，判决如下：一、限中铁二局股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付封斯能房屋损失、修复费用9960.6元及鉴定费16800元；二、驳回封斯能的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取50元，由封斯能承担15元，由中铁二局股份有限公司承担35元。
二审查明：一审诉讼过程中，封斯能申请对房屋损害修复费用进行造价鉴定，一审法院委托经双方选定的四川永衡工程造价咨询事务所进行鉴定，后该所向法院说明因西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心所作的《鉴定报告》未对损害后的房屋处理提出具体方案，故无法作出造价鉴定结果，需要补充由有资质单位出具的具体处理方案后才能作出造价鉴定。后双方又共同选定由四川省川建勘查设计院进行房屋修复方案鉴定，一审法院委托后，封斯能以修复造价鉴定费用高达3万元每户、而修复造价鉴定报告在该案中系作为证明具体损失数额的证据，其可提交相关建筑工程公司对涉案房屋的修复报价作为证据来证明具体损失数额为由，撤回了该鉴定申请，并自行委托绵阳佳成建设有限公司对封斯能房屋震损修复工程作预算，向法院提交了由绵阳佳成建设有限公司出具的《预算总价》。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点主要是封斯能房屋受损与中铁二局所进行的爆破施工是否存在因果关系、中铁二局应否承担损害赔偿责任、赔偿数额如何认定以及鉴定费如何承担。
关于房屋受损的因果关系问题。在之前封斯能起诉中铁二局的（2015）江油民初字第1767号案件中，双方在法院的组织下共同选定由西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对封斯能的房屋损害因果关系进行鉴定，一审法院委托后，该鉴定中心作出了《鉴定报告》，其后封斯能申请撤诉，江油市人民法院予以准许；在封斯能提起的本案诉讼过程中，封斯能将该《鉴定报告》作为证据予以了出示，中铁二局对该报告提出异议，认为该鉴定机构非本案诉讼过程中选定，且鉴定结论不具有科学性和客观性。本院认为，从《鉴定报告》的形成过程看，其虽然不是在本案中由双方选定，但系封斯能与中铁二局在之前封斯能起诉的案件中由双方共同选定，程序合法，封斯能之前起诉后又撤诉的案件与本案均为封斯能向中铁二局主张房屋震损赔偿，原撤诉案件中为确定房屋受损因果关系而委托鉴定所形成的《鉴定报告》可作为本案证据使用；从《鉴定报告》的内容看，鉴定机构通过现场调查、查阅资料，对被鉴定房屋质量现状进行了检测、分析，鉴定结论认为爆破施工加剧了房屋原有裂缝的发展，该结论并无明显依据不足。至于鉴定人出庭问题，一、二审中，双方当事人均未提出申请。综上，中铁二局关于对《鉴定报告》的异议不能成立，该鉴定报告所载明的鉴定结论可予以采信。根据鉴定结论，封斯能房屋受损与中铁二局爆破施工具有一定的因果关系，中铁二局应当承担相应的损害赔偿责任。至于中铁二局所称涉案工程爆破施工造成房屋受损应当按照《西成客专（江油段）房屋震损赔付办法》解决的问题，本院认为，适用该赔付办法仍需与受损房屋业主签订赔偿协议，而中铁二局认为封斯能的房屋不在该办法规定的赔偿范围内，对封斯能房屋受损情况未作鉴定，封斯能有权通过诉讼解决争议，其提起的本案诉讼属于法院民事案件受理范围，房屋受损情况已进行了鉴定，不应以上述赔付办法否定中铁二局应承担的赔偿责任。
关于赔偿数额认定问题。一审中法院委托的造价鉴定单位提出需先确定房屋修复方案，才能进行修复造价鉴定，由于修复方案设计鉴定和修复造价鉴定确需产生较高的费用，多次鉴定的费用可能远远超过实际修复所需费用，为此，封斯能遂撤回申请并提供了绵阳佳成建设有限公司所作的房屋修复《预算总价》，该《预算总价》反应了施工单位实际修复房屋所需费用，一审法院综合案件情况对该证据予以采信并无不当。关于中铁二局承担费用比例，鉴定结论表明，鉴定结论表明房屋横强斜裂缝主要是由于爆破振动作用造成，其余部分裂缝主要是由于温度应力、材料收缩等因素引起，爆破施工加剧了上述裂缝的发展，据此本院认为由中铁二局承担房屋受损修复费用的50%为宜，即7114.72元（14229.43元×50%）。封斯能上诉称中铁二局应赔偿其房屋修复费用15429.43元，缺乏依据，应不予支持。
关于鉴定费的承担，封斯能支付西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定费24000元有鉴定费发票证实，对于该鉴定费的负担，综合考虑双方的举证责任和鉴定结论，本院确定由双方各承担12000元。
综上，上诉人中铁二局的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持，上诉人封斯能的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省江油市人民法院(2016)川0781民初252号民事判决；
二、限中铁二局股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付封斯能房屋受损修复费用7114.72元及鉴定费12000元，共计19114.72元；
三、驳回封斯能的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由陈全明承担25元，中铁二局股份有限公司承担25元；二审案件受理费587元，由封斯能承担117元，中铁二局股份有限公司承担470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川华
审 判 员 廖小军
代理审判员 刘 颖
二〇一七年三月三十日
书 记 员 郧咏宏