江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终976号
上诉人（原审被告）：南京市国土资源局溧水分局，住所地南京市溧水区永阳镇中山西路17号。
法定代表人：黄忠山，该局局长。
委托诉讼代理人：王世杜，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范遵国，江苏同心园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京和润贸易有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇通济广场5幢。
法定代表人：李源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈量，江苏金坤律师事务所律师。
原审第三人：朱霁霆，男，1974年9月6日生，汉族。
上诉人南京市国土资源局溧水分局（以下简称国土局溧水分局）因与被上诉人南京和润贸易有限公司（以下简称和润公司）、原审第三人朱霁霆建设用地使用权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，因原审第三人朱霁霆涉嫌刑事犯罪被立案侦查，本院裁定中止本案诉讼。2016年11月15日，南京市溧水区人民法院作出（2016）苏0117刑初205号刑事判决书，该判决现已生效。因中止事由消失，本院恢复审理。本案现已审理终结。
国土局溧水分局上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人于2009年6月19日向原审第三人交付130万元现金的证据不足。被上诉人主张2009年6月19日向原审第三人交付现金130万元，但其提交的证据存在明显瑕疵，不足以证明其主张。章静苇的取款金额为176万元，与主张交付的130万元金额上有出入，对此被上诉人没有合理的解释。银行的交易明细显示章静苇取款时间为下午15时57分11秒，而章静苇口述取款时间为上午，时间上存在重大矛盾。证人李某与被上诉人存在利害关系，作为直接支付现金的经手人，其证言中对于溧水区永阳镇国土资源所的门向何方，所长办公室在几楼均记不清，有违常理。上诉人在一审中要求法院责令被上诉人提供自2009年以来的财务账簿，以反映被上诉人与章静苇之间是否存在借贷关系，被上诉人与上诉人或永阳镇国土资源所之间是否存在130万元的应收账款，但被上诉人拒绝提供。因此，法院应直接认定被上诉人与上诉人之间不存在债权债务关系。2、一审法院认定原审第三人收取130万元现金的行为是职务行为错误。原审第三人的行为不是职务行为，而是个人行为，不应该由上诉人承担法律责任。虽然《土地预缴款收款证明》加盖有永阳镇国土资源所的公章，但是结合整个行为来分析，原审第三人的收款行为不是职务行为，而是原审第三人的个人行为。第一，溧水区永阳镇国土资源所作为上诉人的派出机构，无权以自己的名义对外行使行政职权，其印章仅在上诉人内部使用，不具有对外效力。溧水区永阳镇国土资源所的所有重大决定都必须经上诉人同意才能做出。第二，《土地预缴款收款证明》表明130万元用于前期购买土地、协议签订、规划审批和土地报批规费的缴纳，但溧水区永阳镇国土资源所及上诉人均没有在土地挂牌出让之前办理规划审批等土地出让前期工作的职能，也无收取前期费用的职权。第三，被上诉人理应明知上诉人作为国家政府机关，有严格的财务管理制度，必须通过专用账户或者财务部门收取款项，朱霁霆无权代表溧水区永阳镇国土资源所或上诉人直接收取任何款项。被上诉人更应当明知130万元巨额资金，不应当通过现金支付，而应当通过银行转账支付。被上诉人向原审第三人支付130万元的行为既严重违反财务管理制度，也严重违背常理。第四，在被上诉人向上诉人缴纳400万元土地出让金的时候，没有要求将130万元冲抵出让金，这不符合常理。第五，在起诉之前，被上诉人从未向上诉人主张返还款项，这不符合常理。从被上诉人提交的短信证据来看，杨昌林向原审第三人催要欠款，原审第三人承认拖欠杨昌林的款项，恰恰证明是原审第三人的个人债务，而不是上诉人的债务。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
和润公司辩称，1、被上诉人为取得土地使用权与溧水区永阳镇国土资源所协商预付相关费用，向当时的负责人朱霁霆缴款，并由溧水区永阳镇国土资源所出具收款证明。第三人朱霁霆的收款行为系履行职务行为，该行为产生的后果应当由溧水区永阳镇国土资源所承担。由于溧水区永阳镇国土资源所无法人资格，故溧水区永阳镇国土资源所产生的民事责任应由上诉人承担。2、溧水区永阳镇国土资源所系上诉人的派出机构，朱霁霆为溧水区永阳镇国土资源所所长，第三人的任免权也在于上诉人，溧水区永阳镇国土资源所的印章及第三人的职务表明第三人能代表上诉人收取土地预缴款。3、收款证明中的预缴行为是合法征地的前提行为，以上诉人派出机构的名义收取，不违反法律规定。被上诉人基于对上诉人的信任，才将款项交给溧水区永阳镇国土资源所所长朱霁霆代收。出让合同的出让金400万元包括了《土地预缴款收款证明》中的前期购买土地、协议签订、规划审批等合计130万元，按照“多退少补”的原则，上诉人应返还被上诉人预缴款。4、杨昌林是被上诉人的股东之一，被上诉人购买土地使用权一直由杨昌林办理，杨昌林追要款项视为被上诉人主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
和润公司向一审法院起诉请求：被告返还预付款130万元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告因投资建造加油站需建设用地，与被告下属单位永阳镇国土资源所协商土地出让事项。2009年6月19日，原告工作人员在永阳镇国土资源所内向时任所长的第三人朱霁霆交付130万元，并由永阳镇国土资源所出具收款证明，并注明用于受委托前期购买土地、协议签订、规划审批和土地报批规费的缴纳，最终费用以政府正式购地合同为准，多退少补，落款处加盖永阳镇国土资源所印章，收款人为朱霁霆。2009年9月，原告与溧水经济开发区南区开发有限公司签订项目协议书1份，协议约定项目用地面积为5亩，四至范围为幸庄里1号路以南246道以西。2011年12月9日，原溧水县国土资源局（现更名为南京市国土资源局溧水分局）发布公告，对上述地块土地使用权进行公开出让，原告竞价取得该地块土地使用权，并于2012年1月4日与原溧水县国土资源局签订出让合同，出让价款为400万元。至2012年4月10日，原告按出让方指定帐户共汇款400万元。后原告催要原交付的款项未果，遂诉至一审法院。
一审法院认为，原告为取得土地使用权与被告下属单位永阳镇国土资源所协商以预付相关费用的形式向时任负责人的第三人朱霁霆交款，并由永阳镇国土资源所出具收款证明，第三人朱霁霆的收款行为应系履行职务的行为，该行为产生的后果应由永阳镇国土资源所承担。而由于永阳镇国土资源所无法人资格，无法独立承担相应的法律责任，因永阳镇国土资源所产生的民事责任应由被告承担。根据原、被告签订的土地出让合同，原告已按合同交付了相应的土地出让款，被告亦认为按对土地使用权的取得除按土地出让合同交付约定款项后，无须再另行交付其他费用，故被告应按交款时的约定，将永阳镇国土资源所收取的款项退还给原告。对被告提出的该案涉嫌第三人职务犯罪应移送检察机关的意见，一审法院认为，因无证据证明原告与第三人在交付前恶意串通以侵害被告的利益，而原告在交付后的款项是否被第三人非法占有，不影响被告向原告承担相应的民事责任，且本案的处理与检察机关对相关责任人追究并不冲突，故对被告这一抗辩意见不予采纳。对被告提出的已超过诉讼时效的意见，因原、被告在交款时并未约定退还时间，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：被告南京市国土资源局溧水分局应于判决发生法律效力之日起10日内支付原告南京和润贸易有限公司130万元。本案案件受理费16500元，由被告南京市国土资源局溧水分局负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明，南京市溧水区人民法院于2016年11月15日作出（2016）苏0117刑初205号刑事判决书。该判决书认定：被告人朱霁霆于2007年11月起担任南京市溧水区永阳镇国土资源所所长。2008年下半年，南京和润贸易有限公司因经营的一加油站被拆迁需要异地新建，该公司经理杨昌林找到时任南京市溧水区永阳镇国土资源所所长的被告人朱霁霆寻求其帮忙协调征地，并于2009年6月19日将土地预缴款人民币130万元缴纳至南京市溧水区永阳镇国土资源所。被告人朱霁霆向该公司出具了一张土地预缴款收款证明，落款“溧水县永阳镇国土资源所”，并加盖了该所印章，且注明收款人“朱霁霆”。嗣后，被告人朱霁霆未将上述款项上交主管部门入账，而是用于归还其个人债务。2009年11月13日，被告人朱霁霆为南京和润贸易有限公司代缴土地保证金人民币10万元，剩余款项至今尚未归还南京市溧水区国土资源局。该判决认为被告人朱霁霆身为国家工作人员，利用其担任南京市溧水区永阳镇国土资源所所长的职务便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。判决：一、被告人朱霁霆犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。二、对被告人朱霁霆违法所得人民币120万元继续追缴。该判决现已生效。上诉人与被上诉人均认可刑事判决书的真实性，上诉人主张相关事实由法院认定，被上诉人认可刑事判决书确认的事实。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人提交的《土地预缴款收款证明》加盖了溧水区永阳镇国土资源所公章，结合被上诉人原审提交的银行取款记录、证人证言、房产证等证据，能够证明2009年6月19日被上诉人向溧水区永阳镇国土资源所缴纳了130万元。根据（2016）苏0117刑初205号刑事判决书认定的事实，朱霁霆收取被上诉人130万元款项的性质为公款，应当上交主管部门入账，故上诉人认为被上诉人未向朱霁霆缴纳130万元，及朱霁霆收取被上诉人130万元款项的行为是个人行为，而非职务行为，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人向溧水区永阳镇国土资源所缴纳的系土地预缴款，现被上诉人已经按照土地出让合同的约定向上诉人另行支付了全部的土地出让款，故上诉人应当承担溧水区永阳镇国土资源所的民事责任，将收取被上诉人的款项退还被上诉人。依据（2016）苏0117刑初205号刑事判决书，2009年11月13日，朱霁霆为和润公司代缴土地保证金10万元，该款项应视为溧水区永阳镇国土资源所向被上诉人返还了10万元，故上诉人仍须向被上诉人返还款项120万元。
综上所述，因二审出现新证据，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。上诉人国土局溧水分局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第972号民事判决为：南京市国土资源局溧水分局应于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京和润贸易有限公司120万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，由南京市国土资源局溧水分局负担15231元，南京和润贸易有限公司负担1269元；二审案件受理费16500元，由上诉人南京市国土资源局溧水分局负担15231元，被上诉人南京和润贸易有限公司负担1269元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一六年十二月八日
书记员 汪海燕