浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙04行终69号
上诉人（原审原告）浙江恒通制冷工程有限公司，住所地嘉兴市海盐县新桥南路恒隆广场A幢1401室。
法定代表人张中良，董事长。
委托代理人徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉兴市城乡规划建设管理委员会，住所地嘉兴市花园路616号。
法定代表人李国明，主任。
出庭负责人姚根荣,嘉兴经济技术开发区国际商务区副调研员。
委托代理人张玮，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局副局长。
委托代理人范小群，浙江国傲律师事务所律师。
原审第三人浙江南华电器有限公司，住所地嘉兴市秀洲区高照街道洪高路1663号三楼303室。
法定代表人张涛，董事长。
委托代理人刘毅，浙江圣文律师事务所律师。
浙江恒通制冷工程有限公司（以下简称恒通公司）与嘉兴市城乡规划建设管理委员会（以下简称嘉兴市建委）、浙江南华电器有限公司（以下简称南华公司）工程招标投诉行政处理一案，不服南湖区人民法院2017年1月18日作出的（2016）浙0402行初34号行政判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月2日立案受理，依法组成合议庭，于2017年5月5日对本案进行了公开开庭审理，恒通公司的委托代理人徐巍、嘉兴市建委的负责人姚根荣和委托代理人张玮及范小群、南华公司的委托代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，智创园空调工程的招标人（建设单位）为嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司，招标代理机构为嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司。2015年11月4日，智创园空调工程在嘉兴市公共资源交易中心发布中标公示，其中中标候选人第一名为南华公司。
2015年11月6日，恒通公司向招标人及招标代理机构提出异议，认为南华公司不符合中标条件，理由是：1、南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标；2、南华公司投标文件中的空调机型已经停产，且南华公司在其他项目中已有将停产机型改为其他机型的先例。2015年11月30日，招标人及招标代理机构针对恒通公司的异议作出回复，认为：1、“南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标”有关部门已着手处理；2、“在履行其他合同中以投标文件和合同中的设备型号已经停产、不能供货为由更换其它设备型号而本次投标中又将停产的空调机型进行投标”的相关事项投标单位已作相关承诺。
2015年12月8日，恒通公司向嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局提出投诉，投诉内容与异议内容基本一致。建设交通局于2015年12月11日受理，并于2016年1月5日作出《嘉兴智慧产业创新园二期核心区A区工程空调新风系统设备采购及安装工程投诉处理决定》，认为投诉缺乏事实根据，决定驳回投诉。恒通公司不服该决定，向嘉兴市人民政府申请行政复议，嘉兴市人民政府于2016年1月28日受理复议申请，并变更被申请人为嘉兴市建委。2016年4月22日，嘉兴市人民政府作出嘉政复字[2016]2号《行政复议决定书》，认为嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局系嘉兴经济技术开发区（国际商务区）的内设机构，无建设行政执法主体资格，故无权以自己名义作出投诉处理决定。决定撤销建设交通局作出的《嘉兴智慧产业创新园二期核心区A区工程空调新风系统设备采购及安装工程投诉处理决定》，由嘉兴市建委在收到决定书之日起三十个工作日内对投诉事项作出处理决定。2016年6月2日，嘉兴市建委作出嘉建投决字[2016]3号《招标投标投诉处理决定书》(下称3号《决定书》)，决定驳回恒通公司投诉。
2016年1月19日，智创园空调工程在嘉兴市公共资源交易中心发布中标人公告，确定了南华公司为中标单位。
另查明，智创园空调工程在招标文件中“投标须知”对“合格的投标人”规定为：本次招标采用资格后审方式，合格投标人的强制性资格条件如下（具体要求详见投标文件格式九《资格后审资料》附表2）：1、具有独立法人资格的可变冷媒流量全变频多联式空调设备制造商或经该制造商对本项目唯一授权的代理商；2、具有投标品牌制造商出具的经销资格证书、安装资格证书、特约维修证书；3、投标品牌室内机、室外机、压缩机须同一品牌，OEM贴牌（包括压缩机在内）不在本次招标范围内；4、项目负责人资质要求：助理工程师及以上职称（具体要求详见投标文件格式九《资格后审资料》附表3）。投标人须按投标文件格式中的资格后审资料的要求提供相关材料原件及复印件。
再查明，南华公司在2012年9月12日“嘉兴创意创新软件园一期服务中心（产业大楼）空调设备采购及安装工程”、2013年12月11日“嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程”的投标活动中标，但该两个工程的项目经理陈ＸＸ，并未与南华公司签订过劳动合同，南华公司也未为其缴纳社保。2016年3月7日，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局作出嘉开建[2016]5号《关于对浙江南华电器有限公司进行全区通报的决定》，认定南华公司在2012年、2013年空调设备采购及安装工程两项目投标时存在问题，决定对南华公司进行全区通报。
一审法院认为，本案争议焦点为：嘉兴市建委作出的3号《决定书》是否合法。
针对争议焦点，应围绕恒通公司起诉所针对的投诉问题。一、关于“南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、骗取中标”一事，该事实已得到查实，并由相关主管部门予以通报，南华公司的该行为是否导致其在涉案工程中标无效。对于该争议，一审法院认为，首先，智创园空调工程在招标文件中明确投标人采用资格后审方式，并规定了合格投标人的强制性资格条件，并未将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定的“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为强制性资格条件。南华公司在涉案工程投标活动中并未违反招标文件中规定的合格投标人的强制性资格条件。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定，投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明。本次招投标活动中，南华公司不存在弄虚作假，骗取中标的行为，故不能适用上述法律范认定本次中标无效。第三，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条规定，投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。该法条所规定的情形是否与本案情形相符尚不能明确，即使与所列情形相符，该条款也是有关行政监督部门依法行政的依据，在南华公司未被取消投标资格前，其仍是合法的投标人。第四，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条规定，采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。因而南华公司即使存在最近三年内两次骗取中标的行为，如需将此情形作为投标人资格要求条件，也应当在招标文件中予以载明，否则有违法律规定。况且，该办法第二十条规定即“资格审查应主要审查投标人是否符合下列条件”，并未规定该条所列情形为投标人资格审查强制性资格条件，也无他法律法规规定存在此种情形应认定中标无效的规范。综上，恒通公司以南华公司“存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、骗取中标”的行为，从而投诉认为南华公司本次中标无效，其理由不能成立，一审法院不予支持。
二、关于“南华公司投标文件中的空调机型已经停产，且南华公司在其他项目中已有将停产机型改为其他机型的先例”，恒通公司提出异议及投诉时认为南华公司不能成为本工程项目合格的供应商和中标人。招标人已在异议书后履行了告知义务，南华公司作出了答复，相关的制作商也出具了承诺函，并经评标委员会进行工程复评，认为“招标文件对制造厂家法定代表人签字没有强制性规定，不属于实质上不响应招标文件，经核实制造厂家授权书有盖公章确认，认定该授权书有效”。一审法院对评标委员会的复评意见予以确认，恒通公司该投诉内容不影响中标结果。
综上，嘉兴市建委作出的3号《决定书》程序合法，认定事实清楚。3号《决定书》虽在对“最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、骗取中标”是否导致本次中标无效的认定上存在法律适用问题，但不影响处理结果。恒通公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回恒通公司的诉讼请求。案件受理费50元，由恒通公司负担。
上诉人恒通公司上诉称：原审未将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定的“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为强制性资格条件属适用法律错误，应当根据“法律有规定的，应从其规定”的基本原则，依据该办法第十六条规定“招标人可以根据招标项目本身的特点和需要，要求潜在投标人或者投标人提供满足其资格要求的文件，对潜在投标人或者投标人进行资格审查；法律、行政法规对潜在投标人或者投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”，故即使在招标文件中未规定该条所列情形为投标人资格审查强制性资格条件，也应当依据法律法规规定认定存在此种情形的中标为无效。南华公司投标文件中的空调机型已经停产，原审认为南华公司作出了答复，相关的制作商也出具了承诺函，原审的以上认定不符合事实，因为该承诺函出具单位既不是制造商，也不是投标人的供应商。上诉人请求本院撤销原审判决，支持上诉人于原审的诉讼请求。
被上诉人嘉兴市建委答辩称：3号《决定书》认定事实清楚。就恒通公司投诉的事项，嘉兴经济技术开发区（国际商务）建设交通局已经进行了受理，开展了调查核实，并于2016年3月7日对南华公司进行的全区通报，但做出处理的时间发生在智创园空调工程投诉和公示期后。恒通公司投诉称南华公司在智创园空调工程中将停产的空调机型进行投标，但其后南华公司和空调生产厂家均回函保证可以依约履行。3号《决定书》适用法律正确。针对恒通公司的三个投诉事项，被上诉人认为相关部门对南华公司违规行为的认定所作出的时间发生在智创新园空调工程投诉和公示期后，因此对智创园空调工程不具有约束力。假设南华公司在合同履行过程中发生违约，可以由合同双方根据合同约定依法依约处理。3号《决定书》的作出程序合法。综上，恒通公司诉讼请求无事实和法律依据，被上诉人作出的3号《决定书》认定事实清楚、证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人南华公司辩称:3号《决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处理程序并无错误。对于南华公司涉嫌三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明情况，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局已依法受理并在2016年3月7日对南华公司作出依法处理决定。在恒通公司提出的关于南华公司涉嫌存在以投标文件和合同中的空调设备机型厂家已经停产、不能供货，南华公司已向业主及主管部门出具承诺函，承诺保证依合同文件履行。现工程施工及合同已基本履行完毕，至今也没发生恒通公司所投诉情况。法律事实的认定是要经过一定的法律调查、法定程序方能作出，恒通公司虽是在中标公示期内提出问题，但是相关主管部门的查证是需要一定的期间和时间，案件的处理认定确实是在空调工程的投诉和公示期满后的合同履行阶段，故对本案没有约束力。恒通公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经审理，各方对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议有：南华公司在2012年9月、2013年12月嘉兴创意创新软件园工程的投标活动中的违法行为以及南华公司投标文件中空调型号是否已经停产，对本案3号《决定书》合法性的影响。
本案招标项目属于非依法必须进行招标的项目，《中华人民共和国招标投标法》对非依法必须进行招标项目的投标条件可以由招标人进行自行制定，并不受《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章的限制，招标文件中载明的投标人资格要求中并没有把《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第四项的规定“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为投标人的资格要求，故恒通公司不能以南华公司在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标为由，认为南华公司不符合中标条件。
恒通公司称南华公司本次投标中将已停产的空调机型进行投标,属于《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定的“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，中标应当无效。当事人可以在招投标活动中提异议，由评标委员会负责解决争议，嘉兴市建委在投诉处理时应当履行的职责主要是审查评标委员会有否存在违反法律规定的情形，而具体的评标过程中的内容审查，则由评标委员会实施。本案投标过程中南华公司是否将已停产的空调机型进行投标及产生的后果，经评标委员会进行工程复评，认为“招标文件对制造厂家法定代表人签字没有强制性规定，不属于实质上不响应招标文件，经核实制造厂家授权书有盖公章确认，认定该授权书有效”。恒通公司在审查了以上事项后，认为在本次招标过程中不存在违法行为，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由浙江恒通制冷工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许艳华
审判员 孙 军
审判员 吴 伟
二〇一七年六月二日
书记员 张琳嫣