云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云07民终102号
上诉人（原审被告）何守永。
委托代理人（特别授权）周北君，云南泰联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗正贤。
委托代理人（特别授权）罗孟亮。
被上诉人（原审被告）华坪县石龙坝镇明珠幼儿园。
法定代表人：王维斌。
上诉人何守永（以下简称上诉人）因与被上诉人罗正贤（以下简称被上诉人）、华坪县石龙坝镇明珠幼儿园（以下简称明珠幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华坪县人民法院（2015）华民初字第1648号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭于2016年5月10日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明:被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园与被告何守永达成口头协议，将被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园的扩建工程以340元每平米的价格承包给被告何守永施工修建，被告何守永没有相应资质。被告何守永承包工程后又雇佣了原告罗正贤等人为其做工，工资为100元/天。2015年8月4日原告在为被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园打抽油烟机洞过程中不慎从人字梯上滑下致伤。原告受伤后，被送往华坪县中医院门诊治疗，后转至攀枝花市中心医院住院治疗23天，经诊断原告伤情为“左肾挫裂伤、腹盆腔积液”等。原告住院期间由被告何守永垫付住院费30199.43元、门诊费1162.41元及生活费3000元，合计34361.84元，原告支付门诊费用2099.39元及出院后复查费用610元，合计2709.39元。2015年10月28日原告到云南云通司法鉴定中心进行伤残等级及三期评定，经鉴定伤残等级为七(柒)级。原告属农村户口。
原审法院认为:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主和发包人、分包人的赔偿责任。受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、交通费、住宿费等损失;受害人因伤致残的，还应支付其残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等损失。本案中，被告何守永雇请原告做工系雇主，原告系雇员，被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园系发包方。被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园明知被告何守永没有相应资质仍将扩建工程承包给被告何守永施工修建，原告在雇佣活动中不慎从人字梯上滑下致伤，二被告存在主要责任，即90%责任;原告作为完全民事行为能力人在施工过程中未尽到安全注意义务，未采取保护措施，自身存在一定过错，应自行承担10%责任。原告的各项损失认定如下:1、残疾赔偿金59648元(7456元/年×20年×40%);2、医疗费34071.23元(30199.43元+1162.41元+2709.39元);3、护理费1817元(23天×79元/年);4、误工费9717元[出院后误工期认定90天，79元/天×(23天+90天)];5、住院伙食补助费1150元(23天×50元/天);6、鉴定费1300元;7、交通费及住宿费认定600元，以上合计108303.23元。综上，二被告应连带赔偿原告的各项损失费用为108303.23元×90%=97472.9元。原告营养费因无医疗机构证明，故本院不予支持。原告的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告何守永垫付的34361.84元应与被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园协商处理或另案解决。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告何守永、被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园在判决生效后十日内一次性连带赔偿原告罗正贤各项损失合计人民币97472.9元；二、驳回原告罗正贤的其他诉讼请求。案件受理费2385元，由原告罗正贤负担385元，由被告何守永、被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园负担2000元。
原审判决宣判后，上诉人何守永不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任;二、一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院认定事实错误，上诉人不是本案适格被告，不应承担责任。一审法院错误认定2015年8月4日被上诉人所从事的工作内容属于明珠幼儿园发包给上诉人施工的范围。2015年8月4日，明珠幼儿园负责人王维斌要清运幼儿园内的垃圾，但找不到工人，便让上诉人帮忙找几个人来给他干活，再帮忙联系一辆车。上诉人便帮忙联系了被上诉人及陈昌杰、李华品帮王维斌清理垃圾，联系了莫远贵开拖拉机来运垃圾。当天，王维斌安排工人清运垃圾，但因前一天下雨，拖拉机在路上打滑难以运输，运一车垃圾就推了两次车，司机莫远贵提出不运了，王维斌也同意，就将8月4日的运费50元和之前给王维斌运石子的30元运费支付给了莫远贵。中午十一点半左右，工人提出要回花椒坪吃午饭了，但王维斌称还要干半小时的活才到下班时间，所以王维斌就开车载着工人回到幼儿园做其他活，到幼儿园后，王维斌分别安排了几个工人的活，其中安排被上诉人去打抽油烟机洞，还将抽油烟机洞的位置、大小指给被上诉人，被上诉人在下梯子时摔倒受伤。以上事实被上诉人的《民事起诉状》中进行了陈述，上诉人提交的第l组证据证明当天在场的李华品、陈昌杰、莫远贵的调查笔录反映的事实与被上诉人诉状所述事实能互相印证。雇佣关系是指雇员在雇主的授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。在整个过程中，上诉人只是帮王维斌联系了工人和车辆，工人从事劳务活动都是王维斌安排指挥，期间的时间也由王维斌在支配，司机的运费及工人劳务费也是王维斌支付，被上诉人也是在王维斌的指示下去打抽油烟机洞才摔伤，王维斌或者明珠幼儿园才是雇主。明珠幼儿园以一份收条来主张8月4日所做工作与上诉人系存在承包关系是不成立的，上诉人对改建厨房及加盖一层房屋的新建工作进行了承包，但对厨房内部设施建造、幼儿园内垃圾清运等是明珠幼儿园自己负责的内容，明珠幼儿园提交的收条载明点工钱2000元可以看出包括罗正贤在内的工人给幼儿园做点工的事实，与被上诉人及其他工人的陈述互相印证。明珠幼儿园所称已发包给上诉人施工，那么王维斌何需在工地指挥安排工人，又何需支付运费。根据谁主张谁举证的原则，明珠幼儿园没有证据证明8月4日所做工作发包给上诉人施工，所以，一审法院认定2015年8月4日被上诉人所从事的工作内容属于明珠幼儿园发包给上诉人施工范围，属认定事实错误。上诉人在本案中仅帮王维斌叫了工人及运输车辆，不是本案适格主体，不应对被上诉人的损失承担责任。2、上诉人提交的第一组证据系律师依法对事发当天在现场的证人李华品、陈昌杰、莫远贵进行的询问，且询问笔录内容与被上诉人诉状中所陈述的及庭审中法庭调查时被上诉人所陈述的事实相互印证，被上诉人无意见，明珠幼儿园认为证人证言不属实，却未能提交相反证据来证明。根据相关法律规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。而一审法院对律师依法调查的笔录不采信，却未阐释不采信的理由，也不对案件事实依法自行调查，属认证错误，并导致认定事实错误。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人罗正贤2015年8月4日受伤，2015年10月28日作出鉴定结论定残，即使持续误工，最长也只到2015年10月27日，即85天，而一审法院认定误工时间113天，该认定适用法律错误。
被上诉人罗正贤答辩称：一审判决对于上诉人及明珠幼儿园的责任划分不明确，误工天数是根据司法鉴定得来，相关费用都是按最低要求计算的，现在已经有后遗症表现了，请二审法院依法判决应得的相关费用。
被上诉人明珠幼儿园答辩称：1、请求二审法院依法撤销(2015)华民初字第1648号民事判决书，依法改判答辩人不承担赔偿责任；2、一、二审的案件受理费由被答辩人承担。事实和理由:1、一审法院认定事实清楚、正确，责任划分合法、明确。一审法院审理查明答辩人与被答辩人何守永达成口头协议，将幼儿园厨房改建工程以340元/平方米的价格承包给被答辩人施工修建，工人全部是被答辩人请，工资也是他自己支付。在施工修建过程中被答辩人何守永所雇请的雇员罗正贤受伤住院，作为雇主的何守永垫付了住院费、门诊费用及生活费合计34361.84元。答辩人认为法律没有规定老百姓自己修房要找有资质的建筑公司，而且被答辩人何守永有施工员证，施工前也已经约定好安全责任全部由被答辩人何守永自行承担，而一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，认定雇员(罗正贤)在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主(何守永)应当承担赔偿责任，发包人即答辩人应当与雇主承担连带赔偿责任。二、一审法院的判决结果与法院认定事实严重不符，判决结果严重错误，一审法院在审理中查明和认定了一审原告在住院期间由其雇主何守永垫付了住院费、门诊费及生活费合计34361.84元，原告罗正贤的损失费用97472.90元，并未扣减先予垫付的34361.84元。等于赔付了2倍的住院费、门诊费和生活费。原审判决答辩人承担的是连带赔偿责任，被答辩人何守永(雇主)承担的是主要赔偿责任，该判决将赔偿责任与连带赔偿责任不加区分，混为一谈，极不合法，作为园方，援于人道，自愿承担10%的责任，一审法院认定的案件事实虽然清楚、正确，适用法律得当，但判决结果严重错误。
上诉人在二审中提交一份时间为2015年7月22日至8月10日并有李华品、杨国成、陈昌杰签名按印的做工记录，拟证明上诉人承包的只是新建的部分，点工是明珠幼儿园请的。
被上诉人罗正贤对上诉人提交法庭的证据质证认为：上诉人与明珠幼儿园是不是口头协议不清楚。
被上诉人明珠幼儿园对上诉人提交法庭的证据质证认为：工程都承包给了上诉人，具体请谁做工我不清楚，工钱是上诉人算好了我拿给他的。
被上诉人罗正贤在二审中向法庭提交以下两组证据：一、明珠幼儿园的照片三张，拟证明幼儿园的性质是属于一级幼儿园；二、华坪到丽江的车票两张，拟证明该费用也属于本案赔偿范围。
上诉人及明珠幼儿园对被上诉人罗正贤提交法庭的证据质证认为：照片与本案无关，车票没有意见。
被上诉人明珠幼儿园在二审期间无新证据提交。
通过举证质证，本院认为，对于上诉人提交的证据只能证明李华品、杨国成、陈昌杰的做工情况，而不能证明李华品三人系明珠幼儿园所雇请，故本院不予采信；对于被上诉人提交的两组证据，上诉人及明珠幼儿园对其真实性无异议，本院予以确认，对于证明内容及证明力，本院结合全案事实予以综合采信。
经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。对于被上诉人罗正贤受伤时所做工作是否属于上诉人承包范围，上诉人应不应该承担雇主责任的问题，本院认为，明珠幼儿园将其厨房改扩建工程以口头协议的形式承包给上诉人是事实，且上诉人及明珠幼儿园均无异议，被上诉人罗正贤是在上诉人承建的改建厨房墙体上打抽油烟机洞过程中不慎跌伤的，该工作属于上诉人承包的工程范围，上诉人是雇主，应承担雇主责任，故对上诉人提出其不是适格主体，不应承担责任，原审法院认定证据、事实及适用法律错误的主张，本院不予支持；对于被上诉人罗正贤误工天数的认定，本院认为，鉴定中心评定被上诉人罗正贤受伤后的误工天数为120日，而原审法院根据被上诉人罗正贤的伤情及住院情况综合认定误工天数为113天，并无不当，上诉人提出的误工天数认定不符合法律规定的主张，本院不予支持；对于明珠幼儿园承包给上诉人的工程是否需要有相应资质或安全生产条件及明珠幼儿园是否应承担赔偿责任的问题，本院认为，明珠幼儿园作为一级幼儿园，其校内设施的建筑质量安全关乎园内所有幼儿及工作人员，校舍的建设应承包给有相应资质或安全生产条件的承包人承建，而不应该明知上诉人没有相应的资质和安全生产条件，还将工程承包给上诉人，故明珠幼儿园应当与上诉人承担连带赔偿责任，故对明珠幼儿园提出老百姓修房无法律规定应将工程承包给有资质或安全生产条件的承包人及不应承担责任的主张，本院不予支持；对于明珠幼儿园提出上诉人已向被上诉人罗正贤垫付的34361.84元应从赔偿款中予以扣除的主张本院予以支持；对于被上诉人罗正贤二审中要求上诉人及明珠幼儿园赔偿的交通费的主张，本院认为一审已审理终结，二审中不宜处理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人与被上诉人罗正贤之间责任的分担符合本案事实，但对上诉人及明珠幼儿园责任承担的判定错误，本院予以纠正。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持华坪县人民法院（2015）华民初字第1648号民事判决第二项即“驳回原告罗正贤的其他诉讼请求”；
二、撤销华坪县人民法院（2015）华民初字第1648号民事判决第一项即“被告何守永、被告华坪县石龙坝镇明珠幼儿园在判决生效后十日内一次性连带赔偿原告罗正贤各项损失合计人民币97472.9元”；
三、由上诉人何守永赔偿被上诉人罗正贤人民币63111.06元（已扣除垫付的34361.84元），于本判决生效之日起十日内付清；
四、被上诉人华坪县石龙坝镇明珠幼儿园对以上63111.06元赔偿款承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2385元，由上诉人何守永负担1192.5元，被上诉人华坪县石龙坝镇明珠幼儿园负担1192.5元。
本判决为终审判决。
审判长 何树兰
审判员 高精红
审判员 王琎煜
二〇一六年五月二十四日
书记员 杨向梅