广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初30号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某，个体户，户籍所在地：重庆市万州区，暂住广东省深圳市福田区。曾因犯故意伤害罪，于2011年11月30日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年1月15日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年6月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2015年7月17日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王慧杰，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
辩护人钟鸿萍，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。
被告人张某，无固定职业，户籍所在地：四川省遂宁市蓬溪县，暂住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年6月18日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2015年7月17日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2016）54号起诉书指控被告人张某、张某犯聚众斗殴罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人王慧杰、钟鸿萍，被告人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2015年6月17日晚，被害人程某召集朋友在深圳市福田区水围村龙翔国际俱乐部龙宫房聚会，为自己庆祝生日。期间，被告人张某与被害人程某发生争执和肢体冲突，被告人张某参与殴打程某。次日1时许，被告人张某准备砍刀、召集多人聚集到上述俱乐部一楼门口，并打电话给程某。被害人程某得知此情况后，拒绝接听被告人张某电话，并报警。民警随即赶到现场，当场抓获被告人张某，并在被告人张某遗留在现场的粤B×××××号牌奥迪A4小汽车后备箱内查获“大沙刀”砍刀23把、“刀王特殊钢”砍刀10把、刀柄28根，在该车旁边地上查获“大沙刀”砍刀7把、“刀王特殊钢”砍刀10把（经鉴定，涉案50把刀具均属于管制刀具）。被告人张某及其他涉案人员逃离现场。
被告人张某于2015年6月20日至侦查机关投案。
公诉机关提交了相关物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘查笔录、辨认笔录，现场监控录像等证据证实。公诉机关据此认为被告人张某、张某的行为已构成聚众斗殴罪，提请本院依法判处。
被告人张某当庭虽表示认罪，但认为其行为属寻衅滋事，同时辩称其和程某发生争吵后其下楼准备离开，当时有打电话让朋友叫人过来做做样子，但其没有叫人准备砍刀、也没有叫人将刀从其车后备厢里拿出，被叫过来的朋友也没有带器械，其打电话给程某只是想和他聊一聊，让他知道其也有许多朋友。
辩护人认为公诉机关指控被告人涉嫌聚众斗殴的事实不清、证据不足，适用法律错误：一、被告人不存在聚集多人打人的主观故意，亦没有参与持械打击他人。1、对于口角的引起，是因张某与他人债务纠纷，被告人与被害人并无其它恩怨；2、本案纯属临时起意；3、被告人在口角发生之后的一系列过程，并未持有械具，现有证据并不能证明刀具是何人拿出，也不能证明拿出刀的人与被告人有关联；4、被告人和几个老乡走到楼下并不是纠集他人打人的行为，是一种本能的防范心理，叫来“阿打”也只是想吓唬一下对方，不存在打人的主观故意。未有证据证明被告人、阿打、张某有打人的主观故意和客观上的预谋，也未有证据证明被告人的老乡有打人的主观故意，不符合聚众斗殴的犯罪构成；二、本案适用法律不正确，被告人的行为不符合刑事犯罪的特征，应属无罪，即便认定有罪，最多也只是寻衅滋事罪，而且情节显著轻微，危害不大，没有造成人员伤亡。聚众斗殴的行为人主观心理表现为有预谋、有明确的目标；而寻衅滋事罪的行为人在主观心理方面往往表现为临时起意，本案发生是没有预谋、没有准备的，就是酒后兴起，索债而引起的普通纠纷；三、被告人主动到公安机关投案，表明了对法律的敬畏，如果认定被告人有罪，应以自首论处。
被告人张某辩称是一个朋友让其过去凑个人数，其到了现场之后不到一分钟就被警察抓到了。
经审理查明：2015年6月17日晚，被害人程某召集朋友在深圳市福田区水围村龙翔国际俱乐部龙宫房聚会，为自己庆祝生日。期间，被告人张某与被害人程某发生争执和肢体冲突。冲突发生后，被告人张某见被害人程某边打电话边走出龙宫房，被告人张某因担心被害人叫人来自己会吃亏，遂召集多人聚集到上述俱乐部一楼门口，并让人从其停放在楼下的粤B×××××号牌奥迪A4小汽车后备箱内拿出砍刀分发给众人，同时打电话给程某，让众人持刀在楼下等程某。被害人程某得知此情况后，拒绝接听被告人张某电话，并报警。被告人张某于2015年6月18日1时20分左右乘坐一男子的摩托车来到现场，随后与该男子及其他男子一同持砍刀准备前往等待被害人。因民警接被害人程某报警随即赶到现场进行警示，被告人张某等人丢弃砍刀逃窜，民警当场抓获被告人张某，并在被告人张某遗留在现场的粤B×××××号牌奥迪A4小汽车后备箱内查获“大沙刀”砍刀23把、“刀王特殊钢”砍刀10把、刀柄28根，在该车旁边地上查获“大沙刀”砍刀7把、“刀王特殊钢”砍刀10把（经鉴定，涉案50把刀具均属于管制刀具）。被告人张某及其他涉案人员逃离现场。
被告人张某于2015年6月20日至侦查机关投案。
上述事实，有以下经过法庭质证的证据可予充分证明：1、涉案砍刀照片等物证；2、被告人身份材料、前科劣迹查询说明、扣押清单、手机通话记录、刑事判决书等书证；3、证人庄某、沈某、吴某的证言。庄某证称，2015年6月17日晚其朋友“阿浩”生日让其去龙翔龙宫喝酒。其去的时候碰见一对夫妇，由于其欠他们钱，于是其和这两人到龙宫房旁边的一间小房间里面谈债务的事情，在谈的过程中，其的另一个债主张某进来，张某问欠他的钱什么时候还，其说正在筹，暂时还不上，张某就出去了。过了几分钟，张某带着十来个人进来，其中有一个叫“山鸡”，“山鸡”和其在房间里聊其与张某的债务事情。后“山鸡”说换个地方聊，于是其就和房间里的7、8个人一起下楼，到了龙翔门口其看到门口已经聚集了大约二、三十人，随后其坐上他们中一人的摩托车来到福民新村南国宾馆前的草地上谈，后来他们让其尽快还钱，就让其走了。其见到的龙翔楼下二、三十个人都是和张某、“山鸡”一起的，因为其看到他们有交流。证人吴某证称，2015年6月18日凌晨1时许，其巡逻时接到派出所电话说在福田区水围村龙翔KTV有好多人拿着管制刀具，要其等迅速赶往现场处置。接到指令后民警沈某立即带着其赶到现场，其等看到一群人聚在一起，其中有几个抱着一些刀具准备放在一台奥迪小汽车的后尾箱，车牌是粤B×××××，他们一看到其等过来就散开逃跑，于是其和民警去追，将其中一个跑的慢的人抓住；证人沈某证称，2015年6月18日凌晨1时许其接指令赶到龙翔门口时发现龙翔门口聚集有三、四十人左右，其中有三、四个青年正从一台灰色的轿车后尾箱内拿砍刀之类的刀具，其迅速拔枪并大喊“警察，放下刀，否则开枪”，他们听到叫声快速把刀放进后备箱，其中有一个男子准备逃窜时被其和吴某将其抓住。后经查发现轿车后尾箱有大量刀具，同时在龙翔KTV下坡处散放着一大批刀具。4、被害人程某陈述。2015年6月17日23时许，其因过生日叫了一些朋友到龙翔聚会，张某说庄某欠他一笔钱就把庄某带到了隔壁的包厢，其让张某他们有事情好好谈。准备切蛋糕时，张某就带着二、三十个人冲进其在的包厢，并喊把音乐关了，其问他怎么回事，他就向其头部打了一拳说看其不爽，接着又打了其一拳，跟他进来的二、三十人开始骚动起来，有三四个过来拉其手，掐其脖子，其朋友上前拉住他们，其看情况不对就跑了出来，后朋友打电话说张某走了，其又回去了，期间张某给其电话其没接，回去后没多久，又有朋友给其电话说张某带了好多人拿了刀具准备要砍其，随后其就报警了。5、被告人张某、张某供述与辩解。2015年6月20日张某曾供称，2015年6月17日21时许其到水围村龙翔KTV龙宫房给阿浩过生日，当时有很多人大家互相敬酒，其就喝了很多酒，跟阿浩产生口角，并相互推搡，过了会阿洁边打电话边出去了，其觉得他是要去叫人来，其担心自己当时一个人会吃亏，就下楼，包间里有些老乡，他们也跟其下楼了。下楼后，其带他们到其车旁边等，其让我从其车后备箱内拿出一些砍刀放在车旁的地上，过了一会，阿浩没有来，警察来了，其等就四散跑掉了。其在楼下等的目的是为了面子，其不可能看到阿浩去叫人了，其就灰溜溜的离开那里，那样其在朋友面前没有面子。拿砍刀的目的是为了摆势吓唬人，把阿浩吓唬住，其就赢了。砍刀是其买的，其买了20把“刀王特殊钢”砍刀、30把“大沙刀”砍刀，其的车是奥迪A4轿车，车牌号为粤B×××××。2015年7月1日，被告人张某另供称当时其打电话叫“阿打”带几个人到KTV找其，“阿打”到了之后其等就一起到楼下摆场。“阿打”带的几人小弟其不认识；被告人张某在侦查阶段曾供称，2015年6月18日凌晨1时许，其与朋友小黑在酒吧喝酒，小黑接了一个电话后跟其说出事了，让其跟他走，其就跟他到水围村龙翔KTV楼下，到那之后其看到围了很多人，地上有5、6把大砍刀，其在那站了不到一分钟，警察就来了，小黑他们开始跑，其也跑，但被民警抓住了。其跟小黑是去现场摆场，其开始不知道，到了现场看到现场状况后才知道的。其不认识张某，其手机中存有张某的电话是因为该手机是小黑送给其的，手机中本来就存有张某的电话，其没有删除。6、现场勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录等；7、现场监控录像。录像显示凌晨1时许，龙翔KTV楼下有一群男子聚集在一起，1时21分许，有骑摩托车的男子载着另一男子来到现场与该群男子汇合时，该群男子中的一名男子抱着一大纸箱和几名男子离开该处，另男子拿出砍刀分发给留在现场的男子，男子们持砍刀后离开，刚离开不久，该群男子折返回来，有的将砍刀扔在地上后逃离，骑摩托车前来的两名男子中其中一名男子被抓获。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张某无视国家法律，聚众持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩罚；被告人张某明知他人聚众持械斗殴而积极参与，其行为亦构成聚众斗殴罪，亦应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某之前曾供称在与被害人程某发生争吵后看到程某离开时打电话，其认为他在叫人，故其亦打电话找人来“摆场”，吓唬人，同时，被告人张某在侦查阶段曾供称其让人从其车后备箱中拿出了砍刀，证人庄某证实了被告人张某下楼后与聚集在楼下的一群人有交谈，被害人程某陈述了其朋友给其打电话称张某带了好多人拿了刀具准备要砍其的事实，案发现场的监控录像亦记录了现场人员聚集、分发砍刀、持刀人分得砍刀后出发及丢弃砍刀逃窜的过程，涉案砍刀分发及丢弃的地点均在被告人张某停放的车辆附近，且丢弃的砍刀与被告人张某车辆后备箱中剩余的砍刀相同，上述证据之间能相印证，证实了案件发生起因及动态过程。聚集众人、持械、“摆场”、吓唬人等一系列的行为本身及目的均显示及包含了以“暴力威胁”意图，而暴力冲突是否实际发生并不超出该意图范围，被告人张某具有聚众斗殴的主观故意，足以认定被告人张某实施了聚众并让众人持砍刀欲斗殴的客观行为。被告人张某的行为构成聚众斗殴罪。辩护人辩护称被告人张某无聚众斗殴的主观故意及持械斗殴的客观行为，无证据证实持刀人与被告人有关联或有打人的主观故意，被告人张某无罪的意见与事实不符，本院不予采纳。被告人张某及辩护人关于即使构成犯罪，亦属寻衅滋事罪的意见，本院亦不予采纳。案发后被告人张某虽主动投案，但投案后首次供述中对其打电话召集人的事实予以否认，后在侦查阶段虽对其打电话给“阿打”召集人、让人分发砍刀的事实予以供述，但在审查起诉阶段否认打电话叫人及否认让人从其车上拿刀具的事实，在庭审阶段亦否认让人拿刀具的事实，上述事实是全部犯罪事实中比较关键及主要的事实，可见被告人张某并不能如实供述全部犯罪事实，其行为不构成自首。辩护人关于被告人张某构成自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张某、张某均已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。根据监控录像记载，被告人张某召集的聚众从持械到弃械逃跑、被告人张某到现场及被抓获的时间不到两分钟，尚未造成人员及财物损伤的后果，该情节本院酌情予以考虑。被告人张某行为本院虽不认定为自首，但其主动投案，对部分事实予以供认的情节本院亦酌情予以考虑。综合被告人的犯罪情节、社会危害等，依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月20日起至2016年7月19日止。)
二、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2016年6月17日止。)
三、缴获的涉案刀具依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 刘玉和
人民陪审员 韩光明
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 温成华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。