广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）玉中民一终字第244号上诉人（一审原告）：庞某惠。委托代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。委托代理人：孔昊光，广西建梧律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广西某房地产开发有限公司。法定代表人：陈功章，董事长。委托代理人：刘恩明，广西三益律师事务所律师。委托代理人：赵玲秋，广西三益律师事务所律师。上诉人庞某惠、上诉人广西某房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服容县人民法院（2014）容民初字第2028号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月25日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员卢涛、代理审判员陈贤参加的合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。书记员许泰榕担任记录。上诉人庞某惠及其委托代理人陈建平、上诉人广西某房地产开发有限公司（以下简称某公司）委托代理人刘恩明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。一审法院审理查明：被告某公司是持有房地产开发经营营业执照的有限责任公司。2012年10月19日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定被告向原告预售其开发座落于容县容州镇登高岭“盛世名门”住宅小区的3#观澜阁3－1302号商品房，总价款为476715元。合同第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的商品房交付买受人，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力……；2、如遭遇雨天、政府行为等；3、停水、停电、雨天，提供供水、供电、气象、政府相关部门证明证实予以延期。合同第九条约定，除合同规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交买受人使用，逾期不超过90日，自合同交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.10的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起7天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之0.10的违约金。合同还约定，买受人应当依照合同规定的时间和条件支付价款，逾期付款在7日之内，从合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之10的违约金，合同继续履行；逾期超过7日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，从合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之10（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金。此外，原、被告在《合同补充协议》对买受人支付合同价款的方式和期限进行了补充，其中，补充约定付款方式采用首付加银行按揭，买受人需按约定的期限和要求提供办理按揭申请贷款的相关资料和办理银行按揭贷款手续；再补充约定买受人应在合同约定交房之日起10日内办理房屋验收和交接手续，出卖人按买受人提供的地址、电话通知买受人或在《玉林晚报》公告交房通知5日内，买受人必须按通知时间前来接收房屋，否则视为买受人已实际接收商品房处理等。合同签订后，原告分别于2012年10月19日、2012年11月22日、2013年1月6日向被告支付购房款176715元、60000元和240000元，共476715元；其间还向被告支付办证税费11000元。2014年6月3日，被告建设的“盛世名门”住宅小区经由设计、勘察、监理、施工及建设五单位进行工程竣工验收，作出了验收合格的结论。次日，被告便在《玉林晚报》刊登了“盛世名门”住宅小区1、2、3、5号楼的《交房公告》，要求购房人于2014年6月15日办理交房手续。但原告以被告交付的商品房没有经过验收合格为由，至今没有与被告办理商品房交接手续。另查明，虽然被告提供了气象部门证明“盛世名门”住宅小区在建设施工期间的2011年11月至2013年12月间，当地有不同降雨量的雨天共350天的证明材料，但没有依据证明因降雨影响工程施工的实际天数。2014年10月13日，庞某惠向一审法院提起诉讼，请求判决：被告以原告已经支付的购房款数额为本金，按每日万分之10的标准，向原告计付违约金144445元（从2014年1月1暂计至2014年10月31日共303天，剩余部分违约金计至被告出售给原告的房屋经验收合格交付给原告之日止）。一审法院认为：原、被告签订本案的《商品房买卖合同》是合法有效的合同，合同当事人都应当全面履行合同的约定。本案双方当事人争议的焦点主要是被告主张向原告交付的商品房房屋是否已经符合合同约定的交房条件和被告是否构成逾期交房的违约。在本案合同中，双方约定的交房条件是“该商品房经验收合格”，并没有对“验收”附加设置具体的条件，而相关法规规定的也是建设工程竣工后应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。被告建设的“盛世名门”住宅小区工程竣工后，有证据证明已经设计、勘察、监理、施工等单位验收合格，所以，应当确认已经符合合同约定的“该商品房经验收合格”的交房条件，原告主张被告至今仍不达到交房条件的事实和理由与约定和法定不符，不能采纳。因此，应当确认被告向原告交房的时间为被告公告通知交房的时间（即2014年6月15日），并应当视为原告已在该日实际接收了房屋。而根据本案合同规定被告向原告的交房期限，被告已经迟延了166天向原告交房。本案合同约定被告在工程施工期间如遇雨天可延期交房，但因被告未能提出工程施工日志，气象部门出具的证明也不能确定有多少个雨日致使工程施工停工，所以，只能比照当地年降雨可能影响建筑工程施工的合理天数来确定被告建设的“盛世名门”住宅小区工程因雨天停工天数为80天。按此推算，确认被告逾期了86天向原告交房，已经构成了违约，应当承担相应的违约责任。因此，原告主张被告承担违约责任的诉讼请求，依法应予以支持。但原告请求将被告应当支付违约金的计算标准调整为按已经支付的购房款日万分之10明显过高，不能采纳。因此，被告向原告支付的违约金应当以已支付的购房款为基数，按中国人民银行规定的2012年7月至2014年11月间五年以上的贷款月利率5.458‰计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，判决：一、被告广西某房地产开发有限公司支付违约金人民币7458.8元给原告庞某惠（计算办法：476715元×5.458‰÷30天×86天）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币3189元，由原告负担1189元，由被告负担2000元。上诉人庞某惠不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定讼争房屋已验收合格，属认定事实错误。一审单凭设计、勘察、施工、监理及建设单位出具的工程质量竣工验收记录汇总表，就认定房屋已通过竣工验收是错误的，根据《中华人民共和国建筑法》等法律规定，建筑工程竣工后从施工单位自检，到建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位联合组织验收，到最后报建筑工程质量监督机构监督、审核备案，核发《竣工验收备案证》，是建筑工程竣工验收的完整工作流程。因此，建设行政管理机关核发的《建筑工程竣工验收备案证》是工程验收工作中唯一对社会公众具有公示效力法定证明文件。开发商能够取得该表，就证明房地产开发项目已基本上达到了能够交付使用的标准。如开发商不能取得和出示拟交付房屋的《建筑工程竣工验收备案证》，买受人有权拒收该房屋，由此产生的逾期交房的违约责任由开发商承担。容县住房和城乡建设局亦已答复指出本案房地产项目没有进行竣工验收。因此，讼争房屋至今未验收合格，不具备交房条件。二、一审认定被上诉人逾期交房的天数为86天，没有事实依据。1、一审将被上诉人公告通知（即2014年6月15日）交房的时间，视为被上诉人已经向上诉人交付房屋，属认定事实错误。2、一审比照当年降雨可能影响建筑工程施工的合理天数来确定被上诉人建设的“盛世名门”住宅小区工程因雨停工天数为80天，是没有事实依据的。被上诉人不能提供工程施工日志，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的后果，应认定该段时间不存在因雨日致使工程施工停工。请求判决：撤销一审判决，判决由某公司向庞某惠支付违约金38790.23元（以庞某惠已支付的购房款数额为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，从2014年1月1日起暂计至2015年5月14日共495天，剩余部分计至出售的房屋经验收合格之日止）。上诉人某公司上诉称：一、一审判决某公司支付庞某惠违约金7458.8元没有事实依据和法律依据。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力……；2、如遭遇雨天、政府行为等；3、停水、停电、雨天，提供供水、供电、气象、政府相关部门证明证实予以延期”。上诉人在一审期间已经提供气象部门的相关材料证实在“盛世名门”建设工程施工期间，雨天超过了350天，完全符合双方在合同工期予以延期的约定，减除雨天天数后，某公司于2014年6月15日向庞某惠交房并没有逾期。一审不按照双方在合同中的约定进行审理，而是加重上诉人的举证责任，要求上诉人提供证据证明因降雨影响工程施工的实际天数，这既不符合合同中的约定，也不符合法律对于举证责任的规定。一审比照当地年降雨可能影响建筑施工的合理天数来确定上诉人建设的“盛世名门”住宅小区工程因雨天停工的天数也没有任何依据。因此，庞某惠要求某公司承担违约责任没有依据，一审判决某公司支付违约金没有依据。二、一审判决某公司向庞某惠支付违约金的计算标准没有法律依据。双方在合同中对违约金已作了明确约定，是当事人的真实意思表示，不存在重大误解及显失公平等情形，是合法有效的。庞某惠一审的诉讼请求提高了违约金，与双方在合同中的约定不相符，一审既然认定合同合法有效，就应当按照双方的约定来计算。因此，违约金的计算应当按照合同约定的庞某惠已交付房款的万分之0.10标准一次性计算，而不是按中国人民银行规定的贷款月利率5.458%按日计算。一审判决将违约金标准扩大了20倍计算不当。请求：撤销一审判决第一项，判决驳回庞某惠的全部诉讼请求。本院认为：一审判决对房屋建设施工期间下雨时间未查明，认定因雨天停工天数为80天缺乏事实依据，属于认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销容县人民法院（2014）容民初字第2028号民事判决。二、发回容县人民法院重审。一审受理费3189元，由一审法院根据重审结果确定费用的承担；二审受理费3189元（上诉人庞某惠及上诉人广西某房地产开发有限公司各已预交3189元），由本院将预交的上诉费分别退回给两上诉人。本裁定为终审裁定。审判长梁坚审判员卢涛代理审判员陈贤二〇一五年八月二十七日书记员肖剑阳