湖南省邵阳市大祥区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0503民再01号申诉人（原审原告）：邵阳市新诚投资担保有限公司。法定代表人：刘骏，该公司执行董事。委托代理人:龙青林，湖南炜弘律师事务所律师。被申诉人(原审被告):邵阳市大祥区建筑安装工程公司。法定代表人：张和春，该公司经理。被申诉人(原审被告):陈小辉，男，汉族，邵阳市大祥区建筑安装工程公司原经理。申诉人邵阳市新诚投资担保有限公司（以下简称新诚公司）因与被申诉人邵阳市大祥区建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、陈小辉民间借贷纠纷一案，不服本院（2008）大法民初字第396号民事判决，向邵阳市中级人民法院提起申诉，邵阳市中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）邵中民申字第69号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人（原审原告）新诚公司的法定代表人刘骏及其委托代理人龙青林到庭参加诉讼，被申诉人（原审被告）建安公司、陈小辉经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2008年6月19日，原审原告新诚公司诉至本院称，原、被告于2006年2月26日签订了《借款合同》，约定被告陈小辉向原告借款905000元用于新邵县蔡锷北路工程承建，合同履行期限为2007年7月28日。被告建安公司作为保证人在《借款合同》上签字盖章。但合同履行期届满后，被告未支付分文本金及利息，经原告数次催要，被告均以无力偿还为由予以推脱。为维护原告合法权利，保障合同目的的实现，诉请：1、判令两被告支付原告借款本金905000元，利息226250元（自2006年2月28日起至2007年12月31日止）。2、判令两被告承担全部诉讼费用。原审原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、2006年2月26日《借款合同》复印件1份3页，拟证明被告陈小辉向原告借款905000元，被告建安公司应承担担保责任。2、原告新诚公司组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照复印件各1份共3页，拟证明原告的诉讼主体资格。3、2006年2月28日《借据》复印件1份1页，拟证明被告陈小辉借款及担保情况。原审被告新诚公司辩称，《借款合同》及合同约定的担保条款无效，原告诉称不是事实。原告作为担保投资公司应熟悉《公司法》，因此原告与被告陈小辉有恶意串通行为，且原告起诉被告建安公司超过了诉讼时效。原审被告新诚公司在原审中未提供证据。原审被告陈小辉辩称，被告陈小辉向原告出具的欠款人民币905000元借据系被告陈小辉的职务行为，不是个人行为，原告在诉状中称被告陈小辉个人借款905000元人民币与事实不符。原审被告陈小辉为支持其辩驳理由，向本院提供以下证据：1、陈小辉身份证复印件1份1页，拟证明被告陈小辉的身份。2、陈小辉原任建安公司法定代表人证复印件1份1页，拟证明被告陈小辉原任的职务。3、1997年1月18日原邵阳市西区建设局西建字（97）第08号文件复印件1份1页，拟证明被告陈小辉原任的职务。4、2006年10月13日中共邵阳市大祥区建设局委员会大建党[2006]8号文件复印件1份1页，拟证明被告陈小辉的职务期限。5、2007年4月12日邵阳市大祥区建设局出具的证明复印件1份1页，拟证明被告陈小辉1998年至2002年与原大祥区建委（现大祥区建设局）签订个人租赁承包合同，承包建安公司，时任公司经理，法人代表。2003年至2006年没有续签租赁承包合同，2005年9月企业进行改制时，确定2003年元月以后，公司为集体目标管理责任制，因此陈小辉的借款行为职务行为。6、2004年12月24日被告与新邵县新诚投资担保有限公司签订的合同书复印件1份1页，拟证明新邵县新诚投资担保有限公司为大祥区建安公司担保贷款一事。7、2007年12月21日被告建安公司对公司火车南站34#地中30.47%的股权、股份更名的承诺书复印件1份1页，拟证明被告建安公司处理被告陈小辉等人投资取得的债权债务转让时承诺，承担被告陈小辉职务行为的债务。8、2007年8月5日被告建安公司与李德文、罗川签订的《大祥建安在火车南站34#地中撤资退股协议》复印件1份2页，拟证明被告建安公司按集体性质处理，陈小辉向新邵投资担保公司借款投资获得的债权被转让，债务由被告建安公司清偿。9、原告新诚公司法定代表人刘骏指定转入10万元现金的凭证复印件1份1页，拟证明已经归还了现金10万元，另刘骏收取现金2000元，共还款102000元。10、新邵县新诚投资担保有限公司（现新诚公司）收取9000元担保费凭证复印件1份1页，拟证明905000元债务纠纷的原因。11、2006年5月17日被告建安公司会计凭证被盗报案报告复印件1份1页，拟证明2005年之前，被告建安公司无帐目凭证。12、2007年1月23日被告陈小辉出具的《关于催办离任审计的报告》复印件1份1页，拟证明被告陈小辉多次向被告建安公司移交财务帐，借款不是没有财务凭证。13、2007年1月28日被告陈小辉出具的《再次催办离任审计的报告》复印件1份1页，拟证明被告陈小辉多次向被告建安公司移交财务帐，借款不是没有财务凭证。14、湖南省邵阳市人民检察院邵检刑不诉[2008]02号不起诉决定书复印件1份2页，拟证明陈小辉在任职期间没有违法行为。本院原审查明，2006年2月26日，被告陈小辉为解决新邵县蔡锷北路工程的资金问题，向原告新诚公司借款，双方签订了借款合同。合同约定借款金额为人民币905000元，月息10‰，借款期限共计17个月，自2006年2月28日起至2007年7月28日止，还款的方式为现金，被告陈小辉与被告建安公司均以位于邵阳市火车南站34#地作为担保，被告陈小辉还以其私人住宅、新邵县蔡锷北路工程结算款作为还款担保。另查明，被告陈小辉1997年元月18日被邵阳市大祥区建设局（原邵阳市西区建设局）任命为被告建安公司（原邵阳市西区建筑安装工程公司）经理，1998年至2002年被告陈小辉与邵阳市大祥区建设局签订了个人租赁承包合同，承包了建安公司，2003年至2006年被告陈小辉没有再续签租赁承包合同，2003年元月以后，被告建安公司实行集体目标管理责任制，2006年10月13日中共邵阳市大祥区建设局委员会免去被告陈小辉建安公司经理、法人代表职务，任命张和春为被告建安公司经理。本院原审认为，本案是一起民间借贷纠纷，被告陈小辉向原告新诚公司借款，双方签订了借款合同。原告营业执照载明原告的经营范围虽然不具有经营贷款这一项目，但原告并未违反法律、行政法规禁止经营、限制经营及特许经营的范围，并不因为原告越权而无效，且该合同形式合法，内容真实，是双方意思的真实表示，符合最高人民法院“关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复”的规定，本院依法确认有效。因此原告诉请要求被告陈小辉归还借款本息，事实清楚，证据充分，本院予以支持。借款合同中被告建安公司作为保证方，其担保的方式在借款合同第五条第一款中明确约定了“以保证方位于火车南站的34#地作为担保”，即被告邵阳市大祥区建筑工程公司为债务人陈小辉提供担保方式为以土地为抵押，但原告与被告建安公司并未就该地办理抵押登记手续，因此该担保合同无效，且原告与被告陈小辉没有提供相关证据证明被告建安公司存在过错，因此，原告请求被告建安公司支付原告借款本息，本院不予支持。被告陈小辉认为其向原告借款的行为是公司职务行为，因被告没有提供有效的证据加以证实，且借款合同中明确借款方为被告陈小辉个人，因此对此主张本院不予支持。至于被告陈小辉认为本次借款后被告陈小辉将该款项用于被告建安公司的经营活动，借款应由被告邵阳市建筑安装工程公司偿还，本院认为这是被告陈小辉违背了合同约定的借款用途，并不能因此免除其偿还借款的义务，因此对此主张本院不予支持。被告陈小辉认为其已归还借款10万元，但没有提供确凿的证据加以证实，且原告亦不予认可，对此本院不予确认。因此被告陈小辉应归还原告的借款本金为905000元，借款的利息按月息10‰计算，按合同的约定和法律的规定应从2006年2月28日开始计算，但原告请求计息的时期为2006年2月28日起至2007年12月31日止，共22个月，对此本院予以确认，因此被告陈小辉应归还原告借款的利息为199100元（905000元×10‰×22个月），对过高部分本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第五条、第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十条之规定，作出（2008）大民初字第396号民事判决：一、被告陈小辉于本判决生效之日起15日内归还所欠原告新诚公司的借款本金905000元，利息199100元（按月利率10‰从2006年2月28日起算至2007年12月31日止）；二、驳回原告新诚公司要求被告建安公司支付借款本息的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。新诚公司申诉称，原、被告双方的借款合同中建安公司的身份既是保证人又是抵押人，原审法院仅认定其为抵押人并认定因未办理抵押登记手续而担保合同无效，系认定事实及适用法律错误。申诉人要求撤销（2008）大法民初字第396号民事判决，确认建安公司对申诉人的债务承担连带清偿责任。申诉人新诚公司在再审过程中提供了以下证据：4、被申诉人建安公司的企业登记基本情况表复印件一份共1页，拟证明被申诉人虽然被吊销了营业执照但并未被注销；5、邵阳市中级人民法院（2005）邵中民二初字8号民事判决书复印件一份共8页，拟证明建安公司和申诉人签订抵押合同时，34号地的主体并没有确定；6、证人肖某的证言及身份证复印件各一份共3页，拟证明申诉人在2007-2008年之间一直向建安公司追款。7、证人刘某出庭作证的证言，证明目的同证据6。被申诉人新诚公司及陈小辉未答辩，亦未提供证据。本院再审经审查，对双方的证据认证如下：申诉人在原审及再审提供的所有证据、被申诉人陈小辉在原审提供的证据1—证据6均来源合法、内容客观真实、与本案有关联性，予以采信；被申诉人陈小辉在原审提供的证据7—证据14，与本案无关联性，不予采信。根据采信的证据,本院再审查明以下事实：2004年期间，被申诉人(原审被告)陈小辉向新邵县工商银行借款，申诉人(原审原告)为其提供担保，双方于2004年12月24日签订了一份合同书，内容为“乙方（原审原告）为甲方（陈小辉）在新邵县工商银行担保贷款人民币伍拾万元整，期限为一年。甲方到期还款时，银行本金及利息全部由甲方负责。本合同一式两份”。与银行的贷款合同到期后，原审原告代陈小辉向银行偿还了该笔贷款本金500000元及相应利息。原审原告及原审被告陈小辉在原审中均确认：在2005年至2006年期间，陈小辉又另行向原审原告陆续借款。2006年2月26日，经双方结算，确认原审原告代陈小辉所归还的银行500000元借款本金及其利息，加上直接借给陈小辉的现金，合计金额为905000元，故双方于2006年2月26日签订了一份借款合同，该合同中原审原告为贷款方，陈小辉为借款方，邵阳市大祥区建筑安装有限公司为保证方，合同约定借款用途为借款方为新邵县蔡锷北路工程进行生产（或经营活动），借款金额为人民币905000元，月息10‰，借款期限共计17个月，自2006年2月28日起至2007年7月28日止，还款的方式为现金，被告陈小辉与被告建安公司均以位于邵阳市火车南站34#地作为担保，（实际未办理抵押登记），被告陈小辉还以其私人住宅、新邵县蔡锷北路工程结算款作为还款担保，合同第五条第5款还约定：“有保证人担保时，保证人履行连带偿还责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还”。2007年年初至2008年期间，原审原告及其他债权人多次找两被告要求还款，未果，原审原告于2007年12月24日向邵阳市北塔区人民法院起诉，该院于2008年5月9日作出（2007）北民二初字第83号民事裁定，将该案移送我院审理，本院于2008年10月17日作出(2008)大法民初字第396号民事判决后，原审原告新诚公司不服，提起上诉，后撤回上诉，邵阳市中级人民法院裁定准许其撤诉。另查明，被告陈小辉1997年元月18日被邵阳市大祥区建设局（原邵阳市西区建设局）任命为被告建安公司（原邵阳市西区建筑安装工程公司）经理，1998年至2002年被告陈小辉与邵阳市大祥区建设局签订了个人租赁承包合同，承包了建安公司，2003年至2006年被告陈小辉没有再续签租赁承包合同，2003年元月以后，被告建安公司实行集体目标管理责任制，2006年10月13日中共邵阳市大祥区建设局委员会免去被告陈小辉建安公司经理、法人代表职务，任命张和春为被告建安公司经理。再查明，关于两原审被告用作抵押的邵阳市火车南站34#地的权属，邵阳市中级人民法院于2005年10月8日作出的（2005）邵中民二初字第8号民事判决书查明，原审被告建安公司于2003年5月9日挂牌竞得该国有土地使用权后，因无资金支付土地出让金，便与案外人李德文、罗川协商三方出资合伙开发，并判决邵阳市火车南站站前开发区34#宗地的土地使用权属李德文、罗川、建安公司等三合作人的财产，且确定了各自份额。本院再审认为，本案系因追偿权及民间借贷关系合并转化的民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，故本案的审理范围是被申诉人建安公司对陈小辉所欠申诉人新诚公司的债务是否应当承担连带清偿责任。对原审已经确定的借款关系及借款金额等，不属本案审理范围。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定，“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。保证和抵押分别为担保的两种不同方式。从本案借款合同的合同形式上看，本案双方当事人的借款合同明确将被申诉人建安公司列为“保证方”，建安公司亦在“保证方”签章处加盖公章并由法定代表人签字。从合同实质内容分析，虽然合同第五条第1款约定了两被告用火车站34#地作抵押，确定了被告建安公司抵押人的地位，但该合同第五条第5款又约定：“有保证人担保时，保证人履行连带偿还责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还”，该条款从实质上确定了合同中的“保证方”所履行的责任是保证责任，而不仅指合同第五条第1款约定的抵押担保责任。故被申诉人建安公司在本案借款合同中既是抵押人，又是保证人。建安公司用以抵押的34#地的土地使用权并未办理抵押登记，故抵押权并未设立，但不影响建安公司作为保证人应当承担的保证责任，该合同没有明确约定保证方式，则根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，按照连带责任保证承担保证责任，合同亦未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，本案申诉人提供的证人证言能够证明申诉人未超过上述保证期间。综上所述，申诉人的申诉理由成立，被申诉人建安公司应当对陈小辉的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2008）大法民初字第396号民事判决第一项、第三项，即：被告陈小辉于本判决生效之日起15日内归还所欠原告邵阳市新诚投资担保有限公司的借款本金905000元，利息199100元（按月利率10‰从2006年2月28日起算至2007年12月31日止）、驳回原告邵阳市新诚投资担保有限公司的其他诉讼请求；二、撤销本院（2008）大法民初字第396号民事判决第二项；三、被申诉人（原审被告）邵阳市大祥区建筑安装工程公司对被申诉人（原审被告）陈小辉应履行的还款义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原一审案件受理费15000元，由被申诉人陈小辉负担，由被申诉人邵阳市大祥区建筑安装工程公司承担连带责任；二审诉讼费7400元，由申诉人邵阳市新诚投资担保有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  刘玉红审 判 员  夏月星代审 判员  曾 盼二〇一六年十月二十七日代理书记员  刘 星附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国担保法》第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。