吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白洮重审初字第38号
原告：吉林同力风力发电有限公司（以下简称同力公司）。
法定代表人：薛乃川，系董事长。
委托诉讼代理人：董百石，系吉林百石律师事务所律师。
被告：吉林省百洋装饰集团有限公司（以下简称百洋公司）。
法定代表人：杜伯阳，系董事长。
委托诉讼代理人：陈坚。
委托诉讼代理人：ＸＸ，系吉林瑞广律师事务所律师。
原告同力公司诉被告百洋公司合同纠纷一案，本院于2015年1月26日作出（2014）白洮民二初字第143号民事判决。被告不服，提出上诉。2015年6月15日吉林省白城市中级人民法院作出（2015）白民三终字第81号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告同力公司委托诉讼代理人董百石，被告百洋公司委托诉讼代理人陈坚、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同力公司向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告延期交工损失自2013年9月至2016年10月期间的损失30万元；赔偿未完工的损失46万元。事实和理由：2013年8月22日原、被告双方签订建筑装饰工程合同一份。合同约定：”由被告为原告装修吉林同力风力发电有限公司驻白城办事处办公房，该房屋坐落在白城市烟草仓库院内，装修面积为383平方米；合同承包方式为大包，合同价款为人民币100万元；合同约定的竣工日期为2013年10月30日。合同对其他事项同时作了约定。”合同签订后，被告入场施工，事后原告分别三次向其支付107万元的款项，但被告至今也没有完工，被告的行为严重影响了原告对房屋的使用，另外，原告还发现被告已完工程存在严重质量不合格，对这些事情，原告屡屡催促未果。故诉至法院。
百洋公司辩称，一、答辩人不存在违约行为。2013年8月22日答辩人与被答辩人签署了《建筑装饰工程施工合同》一份。合同第23.2条约定：”合同签订后预付五十万元整，施工完成总工程量55%时，支付进度款40万元，余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清，但直至2013年8月28日被告才支付50万元，2013年9月30日工程进度达到工程量55%时，被答辩人也没支付进度款40万元，而是在2013年10月15日才支付。因被答辩人的违约行为，致使答辩人无法如期推进工程进度，造成答辩人窝工损失及利息损失。双方签订的《建筑施工装饰工程施工合同》第十三条也明确如因工程量变化和设计变更、工程款未按时支付等原因，工期相应顺延。而建设工程施工合同第六条约定，发包人未按合同约定支付工程预付款，不按合同约定支付工程款导致施工无法进行等原因，出发包人承担违约责任，赔偿损失外，还应顺延延误的工期。答辩人认为，被答辩人具有先行履行支付工程款的义务，但被答辩人迟延履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在被答辩人未履行先行义务的条件下，答辩人有权拒绝履行，如果由此导致的施工延误，应由被答辩人负责。二、因工程项目及工程量增加变更导致工期发生变化，答辩人不存在违约情形。2013年8月答辩人施工之初，被答辩人即变更或增加工程项目。2014年5月初，经被答辩人总经理赵书彦与答辩人项目经理陈坚确认了2013年8月22日签署的《建筑施工装饰工程施工合同》约定的工程量进行变更和追加事项，双方同意并确认，按照变更后且包含以前工程的《工程量清单》进行施工。且赵书彦同意补充签署《建设工程施工合同》。需要说明的是，该份合同及《工程量清单》经答辩人盖章后全部交由被答辩人，被答辩人却没有向答辩人返还。但被答辩人提交的《吉林百石律师事务委托评估报告》【白守评字（2014）235号】确认了变更后的《工程量清单》中的工程项目及工程量，也就是说被答辩人对于变更后的工程项目及工程量是同意的。事实上，答辩人也是按照《建筑工程施工合同》的约定进行施工。其中，《工程量清单》第2至21项由原来的”理石墙地面”变更为”瓷砖墙地面”，追加的工程量为《工程量清单》”将整栋楼的开发商安装的二层玻璃换成三层断桥铝玻璃”，另外，还有其他一些变更或追加的工程量。就变更和追加的工程量，答辩人同意追加19万元的工程款，总计工程价款119万元。另外，经被答辩人请求，答辩人为被答辩人开具了119万元的发票。变更后《建设工程施工合同》第三条约定：”合同工期自2013年8月22日至2014年6月30日。第四条约定：”合同签订后一次性付清【工程价款】（除质保金外）。”被答辩人按约定迟延10余天后于2014年5月19日才向答辩人支付了部分工程款，致使工期后延。至今，尚欠答辩人工程款12万元。在答辩人于2014年5月初完成全部119万元的工程量的情况下，被答辩人总经理赵书彦向答辩人索要119万元工程款发票，答辩人于2014年5月12日向被答辩人出具了发票。被答辩人于2014年5月19日支付了17万元的工程款。至此，被答辩人已经向答辩人支付了107万元的工程款，超出了《建筑装饰工程施工合同》约定的100万元工程款的数额，说明被答辩人已经接受了答辩人因变更合同履行的全部义务。根据《合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立的合同，在签字或者盖章前，当事人已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。因此，答辩人认为，《建设工程施工合同》是依法成立的并生效的。即使被答辩人对于变更后《建设工程施工合同》不予认可，那么，对于增加、变更工程项目以及工程量也是认可的，双方对于变更后的工期没有约定，答辩人未违约。三、被答辩人的诉讼请求没有事实根据。（一）答辩人于工期截止日2014年6月30日完成了合同约定的全部工程，即使工期延误也是被答辩人违约导致的，并不是答辩人原因导致的。另外，因工程项目及工程量发生变更增加等原因，双方也没有对变更后的工期作出约定，因此，答辩人没有延期交工，被答辩人所请求的因答辩人延期交工的损失30万元，没有事实根据。（二）被答辩人主张赔偿未完工损失46万元没有事实根据。1.答辩人已经按约定完成了全部工作量，不存在未完工的情形。答辩人所谓未完成的工程量，是双方约定的119万元工程款对应的《工程量清单》之外的由赵书彦另行增加的，在被答辩人未能支付约定的工程价款以及没有支付约定增加的工程之前，答辩人没有义务就额外增加的工程量进行施工。2014年7月28日上午10点左右，赵总曾到施工现场查看，并协商约定外工程如何施工事宜，因协商事宜不一致，赵总安排人对施工场所大门进行换锁，答辩人因此撤离了施工现场。因此，现场所谓”未完工的工程”是被答辩人赵书彦总经理在双方约定的119万元工程款之外另行追加，与双方约定的工程量无关。2.答辩人施工的工程没有经双方验收，至于哪些工程未完工并没有经双方确认。未完工的工程量尚未确定，被答辩人的请求没有事实根据。3.由价格鉴定师签署的【白守评字（2014）235号】《价格评估报告》不能证明答辩人未完工工程量所对应的价款即被答辩人所谓的未完工损失。（1）按照有关法律法规规定，只有工程造价师才能对工程经济纠纷包括已完工的工程量及工程款纠纷作出鉴定；而价格鉴定师只能对建筑工程作出鉴定，没有资格对于未完工的工程量及相应工程款纠纷作出鉴定。（2）该份价格评估报告的委托主体及委托目的与本案无关。该价格评估报告的委托主体为吉林柏石律师事务，并非本案原告即被答辩人。评估的目的明确标明”根据委托人的需要，本次评估结论供委托方对标的价格确认提供参考。”也就是说，本次评估的结论仅供吉林柏石律师事务所对于标的价格确认提供参考，而本案被答辩人即原告根本没有权利使用该份《价格评估报告》的结论，其结论与本案无关。该份价格评估报告既没有按照当事人约定，也未按吉林省建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行评估，而是采用比较法进行评估，违反了法律及司法解释的规定。三、被答辩人主张的不合格损失，没有证据支持。被答辩人施工的工程没有经双方签字验收，又不存在双方对不合格工程的确认。2014年7月28日上午10点左右，被答辩人赵总曾到施工现场查看，并协商约定外工程如何事宜，因协议意见不一致，赵总安排人对施工场所大门进行换锁，答辩人因此撤离了现场，因此，在未经验收的情况下，被答辩人擅自使用，又以工程质量不合格为由主张损失，没有法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
甲方同力公司与乙方百洋公司就同力公司驻白城办事处办公用房的室内装修双方签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定：承包方式为大包；开工日期2013年8月22日；竣工日期为2013年10月30日；合同价款为人民币100万元；工程样板按甲方认定效果图和材料施工；合同价款形式（固定价格加风险系数合同、可调价格合同等），一次性报价，见清单；工程款支付金额和时间，合同签订后预付50万元，施工完成总工程量55%时，支付进度款40万元，余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清；乙方采购材料设备，要求质量、价格经甲方认证，样式、色调、规格、板材须经甲方认定签字；乙方提供竣工验收资料的内容，按建设方要求；乙方提交竣工报告的时间和份数，竣工后，一式四份。合同签订后，百洋公司就开始入场施工。同力公司分别于2013年9月10日向百洋公司付款50万元、同年10月15日给付40万元、2014年5月19日给付17万元，共计付款107万元，百洋公司在答辩时自认2014年7月28日因与赵总协商约定外工程如何施工事宜不一致，赵总安排人对施工场所大门进行换锁，答辩人因此撤离了施工现场。2014年5月12日同力公司给白洋公司开具119万元建筑业统一发票一张。同力公司于2014年9月12日诉讼后，吉林百石律师事务所为同力公司驻白城办事处房屋已完工装修费及房屋年租金进行鉴定单方委托了白城市守信价格评估有限责任公司，该公司出具了白守评字【2014】235号评估结果为：委托评估房屋已完工装修费在评估基准日的评估价格为人民币601591元。委托评估房屋年租金在评估基准日的评估价格为人民币10万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”白守评字【2014】235号评估结果是同力公司自行委托白城市守信价格评估有限责任公司作出的鉴定结论，依据上述规定，百洋公司对该鉴定结论有异议，不仅应提供足以反驳证据，而且还要申请重新鉴定，然而百洋公司认为将举证责任交由被告提出重新鉴定是不合法的，没有任何法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中双方约定了合同价款为人民币100万元的固定价，依据该规定，原告请求对房屋已完工装修费的鉴定，不予支持。况且，评估结果委托评估房屋已完工装修费在评估基准日的评估价格为人民币601591元，与双方在实际履行合同的事实即按照工程进度支付工程款，余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清，同力公司分别向百洋公司支付工程款到2014年5月19日共计付款107万元，可以认定百洋公司已经完成了对房屋已完工装修费107万元的工程量。这与评估结果委托评估房屋已完工装修费在评估基准日的评估价格为人民币601591元，相差甚远，与事实不符。因此，本院对同力公司自行委托白城市守信价格评估有限责任公司作出白守评字【2014】235号评估结果不予采信。对百洋公司向法庭提供的共11页的分部分项工程量清单及计价表，虽然同力公司强调该工程量清单及计价表只有一页有公章，其他没有，不予认可，但从盖有公章的该页内容上看，已经标有第1页，共11页，是连贯的共计11页，所以另10页虽没盖公章，应予认定同力公司是认可的。百洋公司向法庭提供的2014年施工合同一份，记载室内装修后期增加部分，竣工日期2014年6月30日，合同价款19万元，双方有关人员不仅未签字，而且也未盖章，同力公司也不认可，故不具有证据证明力，本院不予确认。按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定的合同签订后预付50万元，施工完成总工程量55%时，支付进度款40万元，余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清。本案中同力公司已经给付白洋公司工程款共计107万元，根据合同的约定余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清，现在同力公司已经给付的工程款超过合同约定的100万元，由此可以认定该工程按照原合同的约定确实增加了工程量，另外还可以认定该工程并未竣工验收。但双方对于后增加的工程量工期双方未有约定，现又说法不一，且没有确凿的证据予以证实。现同力公司主张到现在未交接该工程导致租金2013年9月至2016年10月期间的损失30万元，是同力公司按照评估意见每年租金10万元，主张3年的租金。但从白洋公司自认是2014年7月28日撤离的施工现场。作为同力公司应该采取必要的措施防止损失的扩大，应该另找施工方对未完成的工程量进行施工确保尽快装修实现入住办公的目的，而不是放任不管，导致损失的扩大。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条的规定：”当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”所以，同力公司此项请求本院不予支持。关于同力公司请求赔偿未完工的损失46万元，没有确凿证据证实，依法不应支持。
本院认为，原被告签订的《建筑装饰工程施工合同》是合法有效的，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方在履行《建筑装饰工程施工合同》过程中，双方对增加的工程量竣工日期未约定，致使本院无法判明被告在工期的问题上是否违约，所以原告主张要求被告赔偿损失也无事实根据，加之，原告就扩大的损失，没有及时采取措施致使损失扩大的，依法无权就扩大的损失要求赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告主张被告未完工程量损失46万元的请求，缺乏足够证据，本院不予支持。
综上所述，为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费8800元、保全费2458元由原告负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉则本判决生效。双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。
申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 李国兴
审 判 员 刘佳庆
人民陪审员 刘建磊
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘 迪