江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8093号
上诉人（原审原告）:赵世强。
委托诉讼代理人：李春龙，江苏同凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王坤，江苏同凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐文娟。
上诉人（原审被告）：蒋帅。
委托诉讼代理人：纵许彦，安徽烁光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春玲，安徽烁光律师事务所律师。
原审第三人：徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司，住所地徐州市坝子街弘辉大厦1#-1-715。
法定代表人于健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王静，该公司员工。
上诉人赵世强与上诉人徐文娟、蒋帅，原审第三人徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，两上诉人均不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵世强的委托诉讼代理人李春龙，上诉人徐文娟、蒋帅及委托诉讼代理人李春玲，原审第三人徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵世强上诉请求：1、改判被上诉人徐文娟、蒋帅赔偿赵世强佣金1万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未支持上诉人的佣金损失请求不当。上诉人与被上诉人签订协议后，即视为第三人居间完成，需向第三人全额支付佣金。合同约定，佣金共计1万元由赵世强承担，若被上诉人违约，应赔偿赵世强的佣金损失。故被上诉人应赔偿赵世强佣金损失。赵世强针对徐文娟、蒋帅的上诉请求答辩：首先，其上诉请求第二项没有任何事实和法律依据，不属于本案受理范围。徐文娟、蒋帅上诉请求第三项，双方在一审已经确认合同已经解除，不需继续审理。关于定金交付问题，一审时已经查明事实，定金系因上诉人不愿意将房产证交付中介方保管，所以才将定金支付至中介方由其保管。其次，定金合同与主合同的效力，在一审中已经作出了合理解释。
徐文娟、蒋帅上诉请求：1、撤销原审判决，改判赵世强和第三人向徐文娟、蒋帅书面道歉，并赔偿合同内及误工损失1万元；确认三方协议解除。事实和理由：1、合同约定的定金一直未交付给徐文娟、蒋帅，故居间的三方协议尚未生效，一审判决支付定金违约金不能成立。2、一审认定徐文娟、蒋帅单方要求变更协议，不愿出售房屋不是事实。是买方明确表示不愿意买房的。3、在7月4日当天买房方和中介已经违约，没有按照合同约定支付定金，故无权要求返还定金。4、中介故意隐瞒卖方，和买方串通伪造买房事实骗取定金违约金，应当向卖方道歉，赔偿卖方损失。徐文娟、蒋帅针对赵世强提出的上诉请求答辩：1、本案中真正的违约方不是徐文娟和蒋帅而是赵世强，因为合同第八条明确约定，在签订本协议之日，乙方交付甲方购房定金5万元整，按照约定，乙方应将5万元定金交付给甲方，甲方向乙方出具收条，事实上乙方当天并未向甲方支付5万元定金，而是事后乙方将定金分两次交付给了中介，而中介并未将乙方交付定金的信息告诉甲方，而且中介阻止买卖双方单独联系，致使对房屋买卖信息不了解产生误会，最终导致房屋买卖未能成功。买方违约在先，应当由买方向卖方支付10万元违约金。2、合同中明确约定，由买方承担中介的佣金，且本次交易未能成功是由买方和中介公司过错造成，故佣金不应由卖方承担。如买方已将佣金支付给中介，应由中介公司予以返还，而不应由卖方承担。
原审第三人徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司辩称：当天签订合同，因为卖方徐文娟没有将房屋房产证交给中介方，所以双方约定将定金暂时交给中介方保管。签订合同之后，卖方提出附加条件，几次协商未果，所以导致买方起诉。
赵世强向一审法院提出诉讼请求：请求判令徐文娟、蒋帅向赵世强赔偿佣金损失1万元、支付违约金10万元，合计11万元。诉讼费用由徐文娟、蒋帅承担。
一审法院认定事实：赵世强作为乙方、徐文娟、蒋帅作为甲方、第三人作为居间方于2017年7月4日签订徐州市存量房买卖协议，协议约定：“待售房屋坐落于锦都汇G6-1-103室，该房屋的成交总价为79.5万元。乙方于2017年8月15日前支付首付款人民币24万元，于2017年10月15日前办理完相关贷款批准手续，并及时向交易中心提交银行贷款确认单。贷款金额不足部分由乙方以现金形式补齐。佣金共计人民币1万元由乙方承担。本协议签订之日，乙方交付甲方购房定金人民币5万，甲乙双方同意由中介方保管，该定金作为购房款。甲乙双方同意在2017年8月15日前办理上述房地产网上备案及签订资金监管协议手续。若甲方不能按协议规定期限交付房产或乙方不能按协议规定期限支付房款，每逾期一日则由违约方按日向对方支付千分之五的违约金，逾期超过15日视同违约，由违约方向对方支付违约金10万元，本协议终止。甲乙双方签订本协议后，若乙方悔约，应书面告知甲方，甲方在三日内将乙方的已付购房款（不计利息）返还给乙方，但乙方应同时支付违约金10万元给甲方。若甲方悔约，应书面告知乙方，并在三日内将已付购房款返还给乙方，甲方同时应支付违约金10万元给乙方。上述房地产甲方若有贷款，剩余贷款金额约为人民币32万元，过户前由甲方偿还”。协议签订后赵世强将定金5万元按照双方协议约定交付给第三人。2017年7月22日徐文娟、蒋帅要求重新签订补充协议，补充协议对原协议中的贷款事项进行了变更，即“如果2017年10月30日前银行不放款，乙方承诺将房屋全款79.5万元于2017年10月31日前付给甲方，否则自2017年10月30日起乙方每日支付甲方500元违约金。乙方于签订本协议时付给甲方5万元正作为定金。如若乙方违约从中扣除，如2017年11月7日前乙方没有付全款，定金不退。乙方办好房证，甲方收到79.5万元房款当日退还给乙方”。赵世强不同意此项内容，双方协商未果。
一审法院认为：赵世强与徐文娟、蒋帅签订的存量房买卖协议，该协议是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定履行各自的权利与义务。根据协议第五条中B项约定：“乙方于2017年8月15日前支付首付款24万元，于2017年10月15日前办理完相关贷款批准手续，并及时向交易中心提交银行贷款确认单，贷款金额不足部分，由乙方以现金形式补齐。”本协议签订后徐文娟、蒋帅于2017年7月22日又制定了补充协议，补充协议第一条约定：“如果2017年10月30日前银行不放款，乙方承诺将房屋全款79.5万元于2017年10月31日前付给甲方，否则自2017年10月30日起乙方每日支付甲方500元违约金。乙方于签订本协议时付给甲方5万元正作为定金。如若乙方违约从中扣除，如2017年11月7日前乙方没有付全款，定金不退。乙方办好房证，甲方收到79.5万房款当日退还给乙方。”徐文娟、蒋帅制定的补充协议，是对原协议的变更，赵世强不接受并表示无法按照补充协议履行，因此徐文娟、蒋帅的行为构成单方违约，应承担根本违约责任。本案中，赵世强只是交付了5万元定金，根据合同约定“该定金作为购房款，若甲方悔约，应书面告知乙方，并在三日内将已付购房款返还给乙方，甲方同时应支付违约金10万元给乙方”，该约定的违约金过分高于造成的损失，故其要求徐文娟、蒋帅支付违约金10万元依法不予支持。因赵世强交付了5万元定金，徐文娟、蒋帅单方违约，致使合同目的不能实现，徐文娟、蒋帅应当承担违约责任。鉴于5万元定金在第三人中介方保管，第三人愿意返还给赵世强，因此徐文娟、蒋帅应赔偿赵世强违约损失5万元。根据合同约定“5万元定金甲乙双方同意由中介方保管”，故徐文娟、蒋帅辩称没有收到定金合同不生效的理由与事实不符。赵世强要求徐文娟、蒋帅赔偿佣金损失1万元与本案并非同一法律关系，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、判决发生法律效力后十日内，蒋帅、徐文娟支付赵世强违约金5万元；二、驳回赵世强的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交第三人出具收取中介费6500元的收据一份，证明2017年11月7日，上诉人赵世强为本次合同履行支付中介费6500元。徐文娟、蒋帅发表质证意见：只是收据，不是正规的发票，对证据形式不予认可。从收据的票号来看，应该是在2017年7月5日之前的票号，而不是2017年11月7日的，不能达到证明目的。第三人发表意见：1、我们给赵世强开具的是盖上我们公司财务章的收据，证明中介费已经收取。2、根据行业惯例，虽然居间合同上写的是签约时支付中介费，但是根据行业惯例，中介费一般在过户时交付。
二审另查明，上诉人徐文娟提供的与中介人员的微信对话记录显示，徐文娟于2017年7月10日左右提出房屋价格79.5万元，一次性付款，房子给留到月底。徐文娟于2017年8月20日收到赵世强的解除通知书。中介已将赵世强交付到中介的5万元定金返还给赵世强，赵世强向中介支付了6500元的佣金。其他查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，争议焦点为：1、赵世强与徐文娟、蒋帅之间存量房买卖协议未能履行的责任在哪一方；2、赵世强支付的佣金应否由徐文娟、蒋帅承担；3、徐文娟、蒋帅要求赵世强和第三人书面道歉赔偿损失1万元应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于赵世强与徐文娟、蒋帅之间存量房买卖协议未能履行的责任在哪一方的问题。赵世强与徐文娟、蒋帅2017年7月4日签订的存量房买卖协议约定付款方式是2017年8月15日前支付首付款24万元，于2017年10月15日前办理完相关贷款批准手续。徐文娟于2017年7月10日左右又提出房屋价格79.5万元，一次性付款，房子给留到月底。徐文娟于2017年7月22日又拟定补充协议，对付款方式进行变更，并要求赵世强于2017年7月22日回复。徐文娟单方变更付款方式的行为违反了存量房买卖协议的约定，应当向赵世强承担违约责任。徐文娟、蒋帅主张系赵世强迟延交付定金构成违约。本院认为，因双方在存量房买卖协议中约定定金交中介保管，而赵世强已将定金交付中介处，故赵世强不构成违约。
关于赵世强支付的佣金应否由徐文娟、蒋帅承担的问题。根据存量房买卖协议的约定，若徐文娟、蒋帅违约，应赔偿赵世强的佣金损失，故徐文娟、蒋帅对赵世强已支付的佣金6500元应当承担赔偿责任。
关于徐文娟、蒋帅要求赵世强和第三人书面道歉并赔偿损失1万元应否予以支持的问题。因徐文娟、蒋帅在一审中未就上述主张提起反诉，故在二审中不予审查。
综上，根据二审出现的新证据，赵世强的上诉请求请求部分成立，予以部分支持。徐文娟、蒋帅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3147号民事判决第一项，即“本判决发生法律效力后十日内，被告蒋帅、徐文娟支付原告赵世强违约金5万元”；
二、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3147号民事判决第二项，即“驳回原告赵世强的其他诉讼请求”；
三、本判决发生法律效力后十日内，蒋帅、徐文娟赔偿赵世强佣金损失6500元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2550元，由上诉人蒋帅、徐文娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一八年一月二十九日
书记员 侯梦池