内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑再字第2号
原公诉机关内蒙古自治区根河市人民检察院。
再审上诉人（原审被告人）韩秀娥，女，1963年12月15日出生，汉族，出生地内蒙古自治区根河市，大专文化，原为根河林业局公路维护管理大队会计，原住址内蒙古自治区根河市，原审判决后，于2014年9月26日被逮捕，现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人韩春莲，女，1954年4月7日出生，汉族，与被告人韩秀娥系亲属关系。
原审被告人姜少莉，女，1968年6月8日出生，汉族，大专文化，原为根河市林业局离退休管理处出纳员，因涉嫌挪用公款罪于2013年1月12日被根河市公安局刑事拘留，经呼伦贝尔市人民检察院批准，于2013年1月23日被根河市公安局刑事拘留，执行逮捕，现羁押于乌兰监狱。
再审上诉人韩秀娥犯挪用公款罪一案，内蒙古自治区根河市人民法院于2013年1月21日作出（2013）根刑初字第46号刑事判决，以挪用公款罪判处被告人姜少莉有期徒刑八年；以挪用公款罪判处被告人韩秀娥有期徒刑一年六个月，缓刑二年。该判决发生法律效力后，呼伦贝尔市人民检察院于2014年3月17日以呼检公审刑抗字（2014）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2014年4月16日作出（2014）呼刑再终抗字第1号再审决定书，指令内蒙古自治区根河市人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区根河市人民法院经再审于2014年9月25日作出（2014）根刑再初字第1-2号刑事判决，对韩秀娥犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。宣判后，韩秀娥不服向本院提出上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二审程序的规定依法组成合议庭，由审判员张明政担任审判长，由审判员智力、包立红参加评议，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员包春明、青春出庭履行职务，原审被告人韩秀娥及其辩护人韩春莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区根河市人民法院再审查明，2010年4月15日，由韩秀娥提议，姜少莉同意，二人利用在根河市离退休管理处分别担任会计、出纳员的职务便利，以个人营利为目的，将离退休管理处未发放出去的职工工资77万元，分为五笔，存在姜少莉以个人名义在建行开户的“一本通”存折中，办理定期储蓄业务。该存折由韩秀娥保管，密码由姜少莉掌握。2010年6月24日、2011年4月15日，姜少莉将上述五笔定期储蓄取出，并将获得利息12965元中的6000元分给韩秀娥。
再审判决认为，原判决认定韩秀娥与姜少莉共同挪用公款77万元，系共同犯罪，且均为主犯，事实清楚，证据确凿，定性准确，但在量刑中，认定韩秀娥有自首情节，属适用法律错误，导致量刑不当。根据再审查明的事实，韩秀娥与姜少莉共同挪用公款77万元。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“挪用公款15万元至20万元为数额巨大起点，挪用公款情节严重是指挪用公款数额巨大”。所以韩秀娥的行为属于情节严重的挪用公款行为。根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，应当认定为自首。本案中，韩秀娥是在检察机关立案侦查后，如实供述自己挪用公款的事实的，不属于主动投案，因此，不能认定有自首情节。关于辩护人提出的“韩秀娥应认定自首，应适用法定刑以下量刑并判处缓刑，原判决正确，不存在量刑畸轻，希望维持原判”的辩护意见，不符合法律规定，该院未予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持内蒙古自治区根河市人民法院（2013）根刑初字第46号刑事判决的第一项，即被告人姜少莉犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；二、撤销内蒙古自治区根河市人民法院（2013）根刑初字第46号刑事判决的第二项，即被告人韩秀娥犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；三、原审被告人韩秀娥犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
再审上诉人韩秀娥上诉称：一、对自己犯下的罪行认罪伏法，但自己是初犯、也是偶犯，在侦查过程中以及庭审中认罪态度好，有真心悔改表现，并如实供述自己的罪行，所得赃款全部返还，未给公共财产造成损失。二、上诉人自首成立，应从轻判处。1、2013年2月19日，3月12日检察机关分别两次询问上诉人是为了了解经营天狮产品的情况、自己向姜少莉借款、借条问题，并未涉及到挪用公款事宜。客观上这个时间，上诉人还没有认识到自己的行为是犯罪，只认为自己侵占了6000元利息款，本金没有发生风险，其中一部分还用在了单位办公用品和加班开资大家聚餐上，因本金一分没少，认为这些钱不可能是犯罪，所以没有意识到自己的行为的严重性，因此没有在第一次、第二次询问中主动交代。检查机关第三次也就是2013年4月15日再次找其谈话时，在工作人员还没有交代谈话主题内容是什么，上诉人便将自己的犯罪经过全部予以交代，并于次日将赃款交到检察院。而且交代罪行的地点是在检察院反贪局副局长办公室，而不是询问被告人的审讯室。虽然在4月15日检察机关决定对上诉人立案侦查，但上诉人对这一决定并不知晓。更重要的是2013年4月15日这天，检察机关对上诉人未采取任何强制措施和侦查手段。所以在这种情况下，上诉人能够如实全部交代犯罪事实和全过程，依据相关的法律规定，上诉人具备自首情节，应视为自首。原审判决自首成立，显然是正确的，应适用法定刑以下量刑并判处缓刑。三、从上诉人的犯罪数额看，应该是重判。可原审鉴于上诉人的犯罪后果，没有给公共财产造成严重的经济损失、又是初犯、偶犯、主观上犯罪恶习不是很深、又能如实坦白交代自己全部犯罪过程、并积极退赃、积极配合侦查机关查清自己的犯罪和他人的犯罪等表现予以判处缓刑。事实证明判处缓刑同样达到了惩罚改造犯罪目的，同时起到了震慑犯罪、打击犯罪教育拯救的目的。请求二审法院撤销（2014）根刑再初字第1-2号判决，维持原判（2013）根刑初字第46号判决。
公诉机关出庭意见，一、上诉人韩秀娥上诉理由不成立。上诉人韩秀娥不具有自首情节。根河市人民检察院于2013年2月19日、2013年3月12日两次对韩秀娥进行询问时韩秀娥均未如实供述犯罪事实，2013年4月15日根河市人民检察院对韩秀娥挪用公款案立案侦查，并于当日传唤韩秀娥进行询问时韩秀娥才如实供述了犯罪事实，其行为不符合认定自首条件，不属于自首。上诉人称具有自首情节，应当从轻处罚，请求二审法院适用缓刑的上诉理由不成立。二、一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韩秀娥伙同姜少莉利用韩秀娥担任根河林业局离退休职工管理处会计、姜少莉担任根河林业局离退休职工管理处出纳员的职务便利，以个人营利为目的，将离退休职工管理处未发放出去的职工工资77万元分为五笔，办理定期储蓄业务，存在姜少莉以个人名义在建行开户的“一本通”存折中，并获取利息的行为已构成挪用公款罪，均系主犯，挪用公款数额巨大。按照1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款数额巨大属挪用公款“情节严重”。依据《中国人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。因此，一审法院以犯挪用公款罪判处被告人韩秀娥有期徒刑五年，属定性准确，量刑适当。本案系呼伦贝尔市人民检察院通过审判监督程序对根河市人民法院（2013）根刑初字第46号刑事判决提起抗诉后呼伦贝尔市中级人民法院指令根河市人民法院再审的案件，根河市人民法院重新组成合议庭审理本案并对被告人韩秀娥作出有期徒刑五年的判决，审判程序合法。建议二审法院维持原判决。
本院二审查明的事实及对证据的分析、认定与原审基本一致，证据如原审判决所列。
本院认为，根河市林业局（中国内蒙古森工集团根河森林工业有限公司）为国有（独资）企业。根河林业局离退休职工管理处隶属于根河林业局。韩秀娥作为该单位会计，与该单位出纳员姜少莉预谋，利用职务上的便利，为获取高于活期存款的利息，将该单位保管的“沉淀工资”77万元，以姜少莉个人名义另行新设银行帐户存入建行“一本通”存折中，并分得所获利息12965元中的6000元。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”的规定，姜少莉、韩秀娥的行为构成挪用公款罪。韩秀娥辩护人所称韩秀娥挪用公款罪不能成立，韩秀娥无罪或构成贪污罪的辩解理由不成立。韩秀娥对犯罪事实的如实供述属于认罪、坦白情节，不构成自首。
综上，再审上诉人韩秀娥所持其行为构成自首的上诉理由与事实和法律不相符，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张明政
审判员 智 力
审判员 包立红
二〇一五年三月十七日
书记员 吴 云
本裁定所依据的相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十四条人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。