四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终166号
抗诉机关四川省旺苍县人民检察院。
原审被告人郑勇，曾用名郑代兵，别称郑大娃，男，生于1976年2月8日，四川省南充市高坪区人，汉族，初中文化，农民。2014年11月12日因犯盗窃罪被四川省剑阁县人民法院判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2016年5月6日又因涉嫌犯盗窃罪被旺苍县公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
辩护人袁博，四川世正律师事务所律师。
原审被告人梁树林，男，生于1958年1月20日，四川省南充市高坪区人，汉族，文盲，农民。2016年5月6日因涉嫌盗窃罪，被旺苍县公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕，同年6月28日被旺苍县公安局取保候审。
原审被告人郑海全，男，生于1965年4月19日，四川省南充市高坪区人，汉族，文盲，农民。2002年8月被四川省成都市金牛区人民法院以抢劫罪判处有期徒刑三年；2008年9月28日被四川省南充市顺庆区人民法院以盗窃罪被判处有期徒刑三年二个月；2011年9月20日被四川省新津县人民法院判处有期徒刑一年八个月；2015年8月7日被四川省绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年1月23日刑满释放。2016年5月6日因涉嫌盗窃罪，被旺苍县公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
原审被告人郑东林，绰号“花脑壳”，男，生于1974年11月9日，四川省南充市高坪区人，汉族，小学文化，农民。2015年4月21日被四川省安岳县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年二个月，2016年2月8日刑满释放。2016年5月6日因涉嫌盗窃罪，被旺苍县公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
四川省旺苍县人民法院审理的四川省旺苍县人民检察院起诉指控被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林犯盗窃罪一案，于2016年9月12日作出（2016）川0821刑初98号刑事判决，广元市旺苍县人民检察院不服判决，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日进行了公开开庭审理，广元市人民检察院指派代理检察员严月苹出庭履行职务，原审被告人郑勇及辩护人袁博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2016年4月26日8时许，被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林搭乘被告人梁树林租用的轿车到达旺苍县东河镇。在旺苍县东河镇民乐巷附近，被告人郑勇拍被害人曾某某的肩膀，假装问路，其离开后，被告人梁树林随即上前与被害人曾某某搭讪，谎称被害人曾某某已被下毒，并带被害人曾某某找旁边假装工作人员的被告人郑海全进行处理。被告人郑海全让被害人曾某某将身上的黄金首饰、现金拿出来，用现金将黄金首饰包好，并让被害人曾某某进行吹气。在此过程中，被告人郑海全趁被害人曾某某不备，将其黄金项链一条及吊坠一只盗走。
二、2016年5月3日9时许，被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林搭乘被告人梁树林租用的川RRHX**轿车到达苍溪县陵江镇。采用同样的方法，在金穗市场盗走被害人肖某某黄金项链一条及吊坠一只，共价值人民币3480元；随后，四被告人在苍溪县人民医院，采用同样的方法，盗走被害人杨某某黄金项链一条，价值人民币3939元。
三、2016年5月5日10时许，被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林搭乘被告人梁树林租用的川RRHX**轿车到达广元市利州区宝轮镇。采用同样的方法，在邮政局对面盗走被害人张某某黄金项链一条、吊坠一只、耳环一对及现金100元，被盗黄金项链及吊坠价值共计人民币4606元。案发后，被害人张某某的被盗物品被旺苍县公安局民警追回，并已发还被害人张某某。
另查明，2016年5月5日11时许，被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林被旺苍县公安局抓获归案，归案后，被告人梁树林、郑海全如实供述了其犯罪事实。
被告人郑勇因涉嫌盗窃罪于2014年7月16日被剑阁县公安局刑事拘留，同年8月22日被取保候审；同年11月12日，被四川省剑阁县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；缓刑考验期间：自2014年12月1日起，至2016年11月30日止。
2016年6月22日，被告人梁树林退赃5000元，旺苍县公安局于同月28日发还被害人曾某某2000元、被害人肖某某1500元、被害人杨某某1500元；2016年8月24日，被告人郑勇、郑东林的家属代其退赃各5000元，现保管于旺苍县人民法院执行专户。
上述事实被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林在开庭审理过程中无异议，且有工作证，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、四被告人的基本情况及户籍证明、到案经过、检查笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单、川RRHX**轿车照片及其通行记录、高速公路收费票据、被害人张某某被盗物品照片、被害人张某某、肖某某、杨某某被盗物品的购物票据、四川省剑阁县人民法院（2014）剑阁刑初字第100号刑事判决书、释放通知书及执行通知书、四川省安岳县人民法院（2015）安岳刑初字第26号刑事判决书及释放证明书、四川省绵阳市游仙区人民法院（2015）游刑初字第157号刑事判决书及释放证明书、委托书及领条，证人刘某某的证言，被害人曾某某、杨某某、肖某某、张某某的陈述，现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片、证人刘某某及四被害人的辨认笔录，视频截图、监控视频等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物价值人民币共计12125元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名经庭审确认成立。在共同犯罪中，四被告人分工明确，作用相当，不宜区分主从犯；被告人郑勇在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人郑海全、郑东林在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人梁树林、郑海全归案后，如实供述了其犯罪事实，可以从轻处罚；被告人郑勇、梁树林、郑东林赔偿了被害人损失，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人郑勇在缓刑考验期限内又犯新罪，撤销原判缓刑，执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；其前罪未执行刑期十一个月二十三日；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人梁树林犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人郑海全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人郑东林犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。五、保存于法院执行专户的赃款，由法院依法处理。
四川省旺苍县人民检察院抗诉称：1.刑法第六十九条第一款规定的数罪并罚，是将前罪、后罪应当判处的刑罚进行并罚；2.缓刑考验期间不存在刑罚执行问题；3.羁押一日折抵刑期一日是指折抵决定执行的刑期。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请予以改判。
广元市人民检察院支持抗诉意见书称：原审被告人郑勇在缓刑考验期限内又犯新罪，应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第六十九条的规定，实行数罪并罚，即把与后罪判处的刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，与前罪判处的刑罚有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元，实行数罪并罚，而不是与“前罪未执行刑期有期徒刑十一个月二十三天”实行并罚；其因前罪先行羁押的37天，应当折抵刑期。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，提请我院依法纠正。
原审被告人郑勇的辩护人所提辩护意见是：1.原判量刑适当，请予维持；2.郑勇因前罪被刑事拘留37天应当折抵刑期。
二审审理查明，原审被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林犯盗窃罪的犯罪事实、证据与一审相同，经审核予以确认。
本院认为，原审被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物价值人民币共计12125元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，四原审被告人分工明确，作用相当，不宜区分主、从；原审被告人郑勇在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚；原审被告人郑海全、郑东林在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；原审被告人梁树林、郑海全在归案后，如实供述了其犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人郑勇、梁树林、郑东林赔偿了被害人损失，可以酌定从轻处罚。因刑法第六十九条第一款规定的数罪并罚，是将前罪、后罪应当判处的刑罚进行并罚，且羁押一日折抵刑期一日是指折抵决定执行的刑期。而原审被告人郑勇在缓刑考验期间不存在刑罚执行问题，原审法院将原审被告人郑勇前罪羁押日期折抵刑罚执行的刑期不当，应当予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。辩护人所提“郑勇因前罪被刑事拘留37天应当折抵刑期”的辩护意见成立，予以确认。据此，根据原审被告人郑勇、梁树林、郑海全、郑东林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省旺苍县人民法院（2016）川0821刑初98号刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人梁树林犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人郑海全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人郑东林犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；五、保存于法院执行专户的赃款，由法院依法处理”。
二、撤销四川省旺苍县人民法院（2016）川0821刑初98号刑事判决第一项，即“一、被告人郑勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人郑勇在缓刑考验期限内又犯新罪，撤销原判缓刑，执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；其前罪未执行刑期十一个月二十三日；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元”。
三、原审被告人郑勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；其前罪未执行的有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；即总和刑期为有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即从2016年5月6日起至2018年3月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马玉春
审判员 闵 跃
审判员 唐 瑞
二〇一六年十二月三十日
书记员 张 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。