安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）六刑终字第00174号
原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）未某，绰号“套七”，男，1979年11月2日出生，安徽省霍邱县人，汉族，小学文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯赌博罪于2011年4月6日被霍邱县公安局刑事拘留，同年5月10日被霍邱县公安局取保候审，安徽省霍邱县人民法院于2012年9月24日决定对其逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人田永，安徽大鸣律师事务所律师。
辩护人邓传红，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟某，男，1939年9月9日出生，安徽省霍邱县人，汉族，初中文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯赌博罪于2011年4月6日被霍邱县公安局刑事拘留，同年4月7日霍邱县公安局决定对其监视居住，同年9月21日被霍邱县公安局取保候审，霍邱县人民法院于2012年9月24日决定对其逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人陈学，安徽大鸣律师事务所律师。
原审被告人朱某，男，1976年7月8日出生，安徽省霍邱县人，汉族，初中文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯赌博罪于2011年4月25日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年4月28日被杭州市公安局民警抓获执行刑事拘留，2011年5月10日被霍邱县公安局取保候审。霍邱县人民法院于2012年9月3日对其取保候审。
原审被告人王某，男，1975年12月28日出生，安徽省霍邱县人，汉族，小学文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯赌博罪于2011年4月25日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年5月20日主动投案，被霍邱县公安局取保候审。霍邱县人民法院于2012年9月3日对其取保候审。
原审被告人沈某，男，1975年8月19日出生，安徽省霍邱县人，汉族，小学文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯赌博罪于2011年4月25日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年4月28日被抓获执行刑事拘留，2011年5月10日被霍邱县公安局取保候审。霍邱县人民法院于2012年9月3日对其取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人未某、孟某犯赌博罪、非法拘禁罪，原审被告人朱某、王某、沈某犯赌博罪一案，于2012年9月20日作出（2012）霍刑初字第00386号刑事判决，原审被告人未某、孟某不服，提出上诉，原审被告人朱某、王某、沈某未提出上诉。我院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、未某、孟某犯非法拘禁罪的事实
2009年期间，马某在赌场内两次从孟某处借高利贷，孟某为了索要债务，2010年5月25日上午8时许，伙同未某等人开车强行将马某带至俞林某饭店，在饭店院内对马某进行殴打和威胁，叫马某找钱还账，后逼迫马某签下借条，午饭后才放其回家。
二、犯赌博罪的事实
（一）2010年7、8月份开始，未某伙同谢某（另案处理）等以赌杠狗子的形式进行聚众赌博，从中抽头渔利，自己也多次参与赌博。2009年至2010年期间，孟某多次在谢某、李某1（均已判刑）等人开设的赌场内以赌杠狗子的方式进行赌博并“放水”（放高利贷一万元每天五百元利息）。
（二）2009年10月3日晚，在王某家中，朱某、沈某、王某等人以“推二八杠”的方式进行赌博，由沈某坐庄当推家，由于沈某身上带1000多元现金都输完了，他们用手点码子赌，结束时沈某欠朱某赌债168万元，欠王某8000元，都没有打条据。事后两三天朱某找到沈某要债，沈某抵给朱某一张摩托车，打了一张14万元的欠条；后朱某又因赌钱欠下谢某高利贷，由沈某在霍邱县城关镇更换条据，给谢某5万元条据，给朱某9万元条据。后期沈某给谢某3万元现金，给朱某11000元现金换回两张借钱条据。
（三）2011年三流会期期间，王某伙同程某、凤某（均已判刑）等人在某菜市场的移民安置房内开设赌场，以赌杠狗子的方式进行聚众赌博，每场二、三十人，几天从中抽头赢利万余元。
另认定：被告人王某于2011年5月20日主动到霍邱县公安机关投案，且能如实供述自己的犯罪事实。
原判依据被告人孟某、未某、王某、朱某、沈某等人的供述，证人孟某、何某、李某3和等人的证言，抓获经过、户籍证明等书证，被害人马某陈述等证据认定上述事实。原判认为被告人未某、孟某、朱某、王某、沈某以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，依法应予惩处。被告人未某、孟某为索要高利债，非法剥夺他人人身自由并殴打、侮辱被害人，其行为构成非法拘禁罪的共犯，未某、孟某依法实行数罪并罚。未某、孟某在非法拘禁共同犯罪过程中，起主要、积极作用，均系主犯。鉴于被告人王某主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；对被告人未某的投案证明材料，由于前后矛盾，不能认定。被告人未某、孟某、朱某、沈某犯罪后能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。朱某的辩护人提出朱某只是参与赌博，犯罪情节轻微，自愿认罪，可从轻处罚，予以采纳。五被告人的违法所得，依法予以追缴。对被告人未某、孟某，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款，第三百零三条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人朱某、沈某，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第一、三款之规定；对被告人王某，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人未某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑一年零九个月，罚金人民币20000元；二、被告人孟某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑一年零九个月，罚金人民币20000元；三、被告人朱某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币20000元；四、被告人王某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，罚金人民币20000元；五、被告人沈某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，罚金人民币20000元；六、被告人孟某、未某、朱某、王某、沈某违法所得予以追缴。
未某上诉提出：在非法拘禁马某的过程中，其并未具体实施殴打、言语威胁等行为，原判认定其犯非法拘禁罪错误。另其仅是参与赌博，未从中获利，原判认定犯赌博罪证据不足，且其是主动投案，并如实供述犯罪事实，原判未认定构成自首错误，综上原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人提出与未某上诉理由一致的辩护意见，请求二审法院对未某从轻处罚并适用缓刑。
孟某上诉提出：原判认定马某在赌场内两次向其借取高利贷与事实不符，认定其非法拘禁并殴打马某与事实不符。原判认定其犯赌博罪无事实及法律依据，且原判未予认定其构成自首错误，综上原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人提出：孟某不构成赌博罪，非法拘禁马某系事出有因，且情节轻微，危害不大。另孟某构成自首，请求二审法院对其免予刑事处罚。
经审理查明：原判认定上诉人孟某明知马某从事赌博犯罪行为，而为其提供赌资，后为索要高利贷，邀约上诉人未某等人非法拘禁被害人马某，对其实施殴打、言语威胁等行为，逼迫其签下欠条的犯罪事实及孟某、未某、朱某、沈某、王某等人以营利为目的，聚众赌博的犯罪事实，已被一审判决所列证据证实。二审期间，未某、孟某未提供影响本案事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
二审期间，霍邱县公安局于2012年11月14日出具《关于未某归案经过的情况说明》，证明2012年4月6日，未某经霍邱县公安局三流派出所做工作，主动到该派出所投案，当日由该派出所所长刘瑞明、民警杨刚带至霍邱县公安局刑侦大队，由刑侦大队侦查员赵某等人负责进行讯问。
关于上诉人未某所持原判认定其犯非法拘禁罪、赌博罪错误的上诉理由及其辩护人对此所持相应辩护意见。经查，未某受孟某的邀约，以索要高利贷为目的，另带他人将被害人马某强制挟持上车带至俞某“国某”饭店，并逼迫马某签下欠条，在非法拘禁共同犯罪过程中行为积极主动，与同案犯孟某地位、作用相当，均为主犯，其行为构成非法拘禁罪，并依法应对其余共同犯罪人实施的殴打、言语威胁等行为承担刑事责任；另其关于不构成赌博罪的上诉理由，经查与本案事实不符，综上，上诉人未某所持原判认定其犯非法拘禁罪、赌博罪错误的上诉理由及辩护人相应辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于未某所持其构成自首的上诉理由。经查，霍邱县公安局三流派出所、霍邱县公安局刑侦大队的证明相互印证未某系主动投案，二审期间，霍邱县公安局出具证明证实未某系主动投案，与霍邱县公安局三流派出所及霍邱县公安局刑侦大队的证明能相互印证，应认定未某系主动投案，加之归案后未某在如实供述其赌博犯罪事实时一并供述了公安机关尚未掌握的伙同孟某等人非法拘禁他人的犯罪事实，应认定其对赌博罪、非法拘禁罪均构成自首。未某对此所持上诉理由及辩护人相应辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人孟某所持原判认定马某在赌场内多次向其借取高利贷，其非法拘禁、殴打马某及原判认定其犯赌博罪均与事实不符的上诉理由及辩护人对此所持相应辩护意见，经查均与本案事实不符，不予采纳。另孟某所持其构成自首的上诉理由，因缺乏相关证据证实，亦不予采纳。
本院认为：上诉人孟某以营利为目的，明知他人实施赌博犯罪行为，而为其提供赌资，且参与聚众赌博，后为索取赌资及高额利息，邀约上诉人未某等人采取非法拘禁的方式，剥夺他人人身自由，其行为已构成赌博罪、非法拘禁罪，依法应数罪并罚，未某在非法拘禁共同犯罪过程中，行为积极主动，与孟某地位、作用相当，二人均为主犯。未某、朱某、王某、沈某以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，应依法惩处，未某依法应数罪并罚。鉴于上诉人未某、孟某认罪悔罪态度较好，原审被告人朱某犯罪情节轻微，可酌情从轻处罚，原判已予认定。未某系主动投案，且归案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚，一审对此未予认定，应予改判。未某、孟某、朱某、沈某、王某的违法所得，依法予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款，第三百零三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第㈡项之规定，判决如下：
一、维持安徽省霍邱县人民法院（2012）霍刑初字第00386号刑事判决第二、三、四、五、六项，即：被告人孟某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑一年零九个月，罚金人民币20000元。被告人朱某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金20000元。被告人王某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，罚金20000元。被告人沈某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，罚金币20000元。被告人孟某、未某、朱某、王某、沈某违法所得予以追缴。
二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2012）霍刑初字第00386号刑事判决第一项，即：被告人未某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑一年零九个月，罚金人民币20000元。
三、上诉人未某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金20000元。决定执行有期徒刑一年二个月，罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2012年9月25日起至2013年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家利
审 判 员 王庆平
代理审判员 陈 杰
二〇一二年十一月二十七日
书 记 员 朱小同
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十八条第一款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
第三款为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第㈡项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；