河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终200号
上诉人（原审原告，反诉被告）王小虎，农民。
委托代理人程路广，临城县阳光法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告，反诉原告）崔东伟，临城县国税局职工。
委托代理人赵银平。
委托代理人冯增产，河北张瑞律师事务所律师。
上诉人王小虎、崔东伟因土地承包经营权纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2015）临民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小虎及委托代理人程路广，上诉人崔东伟及委托代理人赵银平、冯增产到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月6日，崔东伟与王小虎签订了协议书，约定：“1、崔东伟将位于赵志起东边的三等春地及荒山一次性转让给王小虎永久使用，此后崔东伟的地方所有权归王小虎；2、该地位于郝庄村西岗，四至为：北头东边至赵二沙地界，中间东边至赵长路地界，南头东边至李建勇茅厕50公分，北至李建勇地界，北头西边至李振清地界，中间、南边西至赵志起边界（往东50公分为后边地走的小道），南至公路；3、日后如在王小虎范围内出现与四邻或任何人发生纠纷，由崔东伟出面协调关系，”中证人王某在场签字证明。后原告开发平整土地时，有其他村民以地边道路宽度2米，不是50公分为由，阻止原告施工，产生纠纷。原被告双方经多次交涉调解均不能达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼，请求确认原被告签订的协议无效，被告返还原告的土地转让费，并赔偿原告土地平整费3000元及购买他人土地的损失2万元。对此，被告不认可，反诉称如果解除合同，由被反诉人赔偿反诉人树木、树木收益损失及恢复地貌费用共计90293元。另查明，受河北省张瑞律师事务所委托，2014年7月22日，临城县物价局价格认证中心出具临价鉴字（2014）第23号《关于被毁核桃树及平整土方的价格鉴证结论书》，对鉴证标的：位于郝庄村西崔东伟原承包地内的核桃树一棵，直径25cm，树冠约4米，生长期20年；平整土方长37米、宽17.8米、高5米，进行鉴证，结论为：单株核桃树年产值320元、核桃树700元、平整土方3293元。被告（反诉原告）对于原承包地内的树木情况未能提供充分有利证据证明，证人张某仅证明了最初栽种情况，对王小虎刨树时树的情况不清楚，且证人张某与崔东伟系亲戚关系，其他证明中均称：“大约”，未能证实具体，且其他证人未出庭作证。原告举证王志文证明称核桃树七棵，未明确树的直径。原告要求被告赔偿原告土地平整费3000元及购买他人土地的损失2万元，没有提供证据证明。
原审认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为：1、原被告转让土地协议是否有效；2、原告要求被告返还土地转让费10万元并赔偿原告土地平整费3000元及购买他人土地的损失2万元以及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失、恢复地貌费用共计90293元有无事实及法律依据。首先，关于原被告转让土地协议是否有效的问题。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。本案中，原告以10万元的价格受让被告的三等春地及荒山用于建房，原被告擅自改变了该土地的性质，且承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，据此，原被告的土地转让协议，违反了法律的强制性规定，是无效的民事行为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，对原告主张协议无效的诉讼请求本院予以支持。其次，关于原告要求被告返还土地转让费10万元并赔偿原告土地平整费3000元及购买他人土地的损失2万元以及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失、恢复地貌费用共计90293元有无事实及法律依据的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告因无效协议取得的土地转让费10万元应依法返还给原告，由原告返还占用被告的土地。反诉原告崔东伟要求反诉被告王小虎赔偿损失、恢复地貌费用的主张，参照临城县物价局价格认证中心出具的《鉴证结论》，除原告自证的刨核桃树七棵损失7140元{7＊（320元＋700元）}以及《鉴证结论》中平整土方3293元，本院予以确认外，对反诉原告崔东伟主张的其他损失及费用和原告要求赔偿土地平整费、购买他人土地的损失，由于双方均未能提供充分有利证据证明，本院考虑原被告双方对此土地转让的无效都有过错，亦应各自承担相应的责任，本院均难以支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第四条、第八条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、确认原告王小虎与被告崔东伟签订的2012年4月6日的土地转让协议无效。二、被告（反诉原告）崔东伟返还原告（反诉被告）王小虎已支付的土地转让金10万元，原告（反诉被告）王小虎返还占用被告（反诉原告）崔东伟的土地。三、原告（反诉被告）王小虎赔偿被告（反诉原告）崔东伟核桃树、平整土方损失共计10433元。四、驳回原告（反诉被告）王小虎、被告（反诉原告）崔东伟的其他诉讼请求。上述判决第二项、第三项限原告（反诉被告）王小虎、被告（反诉原告）崔东伟于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，由原告负担，反诉案件受理费50元，由被告负担。
王小虎上诉主要称，一审法院支持崔东伟部分损失属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。1、原审法院依据张瑞律师事务所委托临城县物价局价格认证中心出具的《鉴证结论》书，作出不利王小虎的判决依据不足。该鉴证结论系单方委托，程序上存在缺陷。鉴证结论中的标的物不明，不能证明被鉴定树木为涉案土地上的树木，该鉴定结论不能使用。2、王小虎在平整土地时刨去树5-6棵，其中4棵核桃树，其余为自生树木，因此，在核桃树数目认定有误。3、王小虎受让了崔东伟的土地，土地上的附着物自然属于王小虎，处置权归王小虎，这是符合法律规定的。4、因崔东伟的行为致使王小虎受损，王小虎的损失一审应支持，同时因崔东伟的违约行为致使合同无法履行，王小虎无任何过错，故崔东伟的损失应自行承担。请求撤销原判第三项，并改判驳回崔东伟一审反诉请求。
崔东伟上诉主要称，1、双方签订的土地转让协议，是双方的真实意思表示，不违反有关法律规定，协议内容也未约定改变土地用途，对方改变土地用途，主张解除协议理据不足，原判认定协议无效于法无据。2、崔东伟主张王小虎赔偿损失提供了临城县价格认证中心的《鉴证结论》和证人证言及现场照片，根据鉴证结论，王小虎应赔偿崔东伟树木棵树和每年产值及土地平整费共计90293元，原判王小虎赔偿崔东伟损失10433元理据不足，显失公平，适用法律不当。3、王小虎起诉后，崔东伟提起反诉，一审应另行指定举证及开庭时间。一审法院未能另行指定开庭日期，而是在开庭当天通知崔东伟和代理人，致使崔东伟的诉讼权利未能得到充分保障，属程序错误。
二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为，崔东伟与王小虎2012年4月6日签订的土地转让协议，违反《中华人民共和国土地管理法》“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，原审判决确认双方土地转让协议无效正确。双方协议被确认无效后，依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审判决因无效协议取得的土地转让费10万元应依法返还给王小虎，由王小虎返还占用崔东伟的土地并无不当。关于返还土地上的树木损失问题，崔东伟提供的临城县价格部门的鉴定结论，系崔东伟单方委托，王小虎不认可，故不能单独以该鉴定结论作为本案树木损失的依据。一审参照临城县物价局价格认证中心出具的《鉴证结论》，除王小虎自认的刨核桃树七棵损失7140元{7＊（320元＋700元）}以及《鉴证结论》中平整土方3293元计算树木等损失比较公平合理。关于该损失的负担问题，双方签订的转让协议并不是为了承包种植，而是为了建设房屋，改变该土地的用途双方清楚而且是明知的，既然一审已认定双方在本案中均由过错，那么依照《合同法》及公平原则，该损失应由双方平均负担，原判让王小虎单独负担损失有失公平。关于一审程序问题，崔东伟提起反诉后，应明确要求一审延长举证期限，崔东伟在一审开庭时就此未提异议，二审主张一审程序违法的理由不能成立。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省临城县人民法院（2015）临民一初字第690号民事判决第一、二、四条。
二、变更原判第三条为：王小虎赔偿崔东伟核桃树、平整土方损失5216.5元。
一审案件受理费100元，反诉费50由王小虎负担；二审案件受理费150元，由崔东伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁景春
代理审判员 乔 鹏
代理审判员 孙跃兴
二〇一六年三月二日
书 记 员 张 雪