江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2042号
上诉人（原审原告）江苏溧阳建设集团有限公司，住所地溧阳市经济开发区北山工业园光武路88号。
法定代表人吕永武，该公司总经理。
委托代理人郭建新，江苏谋盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石翔宇。
委托代理人蒋建军，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设集团公司）因与被上诉人石翔宇工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
溧阳建设集团公司诉称，2014年7月1日，石翔宇在工作工程中不慎发生工伤事故，在溧阳市人民医院行内固定切开复位内固定手术。但石翔宇内固定未取就进行劳动能力鉴定是错误的，并且溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称溧阳市劳动仲裁委）未适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称“新办法”）是错误的。“新办法”第四十一条规定：“本办法自2015年6月1日起施行。2005年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称“旧办法”）同时废止。本办法实施前职工按月享受工伤保险待遇标准低于本办法规定标准的，自本办法施行之日起，按照本办法规定标准执行，以前已发放的低于本办法规定标准部分不再追补”。因此，溧阳市劳动仲裁委裁决依据的是已经废止的“旧办法”。为维护合法权益诉至法院，请求法院判令：1、溧阳建设集团公司无需向石翔宇承担工伤保险待遇责任200347.36元；2、本案诉讼费由石翔宇负担。
石翔宇辩称，劳动仲裁查明的事实清楚、适用法律正确，请求驳回溧阳建设集团公司的诉讼请求。理由如下：1、关于鉴定结论，溧阳建设集团公司在收到鉴定结论的15天内未提出异议，在劳动仲裁时也未就此问题提出任何意见，应视为认可鉴定结论；2、关于法律适用，溧阳建设集团公司以“新办法”第四十一条规定为依据，主张本案应适用“新办法”是不正确的，本案应适用“旧办法”处理。
原审法院经审理查明：
石翔宇自2014年6月4日到溧阳建设集团公司承接的位于济宁市北湖新区安置房二期工程中从事体力工作，双方未签订书面劳动合同，溧阳建设集团公司亦未为石翔宇缴纳工伤保险。2014年7月1日，石翔宇在该工程三号楼-1楼操作电梯将工友送至24层作业点工作时，当电梯厅门打开后，由于轿厢没有停留在-1楼层面上加之现场昏暗，导致石翔宇从-1楼电梯井道坠落至电梯坑中摔伤。受伤当日，石翔宇被送至山东省济宁市第一人民医院治疗，经诊断为：左跟骨骨折，多发性软组织损伤，于2014年7月2日出院。2014年7月4日，石翔宇入住溧阳市人民医院，行切开复位植骨内固定手术，于2014年7月22日出院，医生建议卧床休息三个月。受伤之后，石翔宇未再回溧阳建设集团公司工作。2014年8月7日，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2014）第0768号工伤认定书，依法认定为工伤。2015年3月21日，常州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，认定石翔宇伤残等级为九级，石翔宇为此支付鉴定费400元。
另查明，2013年7月1日至2015年1月溧阳市计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4647元；2013年7月1日至今溧阳市上年度职工平均工资为3965元／月。
因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，石翔宇于2015年5月11日向溧阳市劳动仲裁委提出仲裁申请，要求溧阳建设集团公司支付医药费2189元、住院伙食补助费380元、护理费8030元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金97587元、一次性伤残就业补助金46470元、停工留薪期间工资40500元、交通费1508.5元、鉴定费400元、住宿费198元及辅助器具费896元，共计248658.5元。溧阳市劳动仲裁委于2015年6月29日作出溧劳人仲案字（2015）第269号仲裁裁决，裁决：一、双方于2015年5月11日终止工伤保险关系；二、江苏溧阳建设集团有限公司向石翔宇支付医药费189元、住院伙食补助费380元、护理费3540元、一次性伤残补助金35685元、一次性工伤医疗补助金97029.36元、一次性伤残就业补助金46470元、停工留薪期间工资15860元、交通费500元、鉴定费400元、住宿费198元、辅助器具费96元，共计200347.36元。溧阳建设集团公司不服该裁决，起诉至原审法院，要求判如所请。
原审中，双方当事人对于劳动仲裁裁决认定的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、医药费、交通费、鉴定费、住宿费、辅助器具费没有异议。石翔宇陈述，其对劳动仲裁裁决的赔偿项目和赔偿标准均予以认可，其是经邱年富介绍到该工地上工作的，工资是邱年富付的，约定工资标准为140元／天，其受伤后，除了住院期间的医药费之外，溧阳建设集团公司没有支付过其他费用，关于后续治疗费，其在劳动仲裁庭审中予以放弃。溧阳建设集团公司陈述，丁超成是实际承包人，其是挂靠在其公司的名下承接工程，后来丁超成将该工程又转包给邱年富，石翔宇是跟着邱年富干活的，对于石翔宇受伤前月平均工资其认可130元／天。
原审法院认为：
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法现规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，溧阳建设集团公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的个人，石翔宇在溧阳建设集团公司承接的建设工地上受伤，且已经认定为工伤，溧阳建设集团公司未在法定期限内申请行政复议或者行政诉讼，故溧阳建设集团公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。石翔宇的劳动能力伤残等级已经由常州市劳动能力鉴定委员会鉴定得出，鉴定程序合法，常州市劳动能力鉴定委员会在作出鉴定结论的同时，告知单位或个人对该鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论通知书之日起15日内向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，溧阳建设集团公司未能在法定期限内对伤残鉴定提出复核，现对伤残鉴定不予认可，但未能提供证据予以证明，对该辩解意见，依法不予采信。关于石翔宇受伤前月平均工资，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。现双方当事人均未提供证据证明石翔宇的受伤前的月平均工资。考虑到同期溧阳市在岗职工的月平均工资和石翔宇的工作岗位，原审认定石翔宇受伤前的月平均工资为3965元。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，根据石翔宇提供的出院小结以及伤残等级，原审酌情认定石翔宇停工留薪期为4个月。关于“新办法”和“旧办法”的适用问题，原审认为“新办法”于2015年6月1日起正式实施，而石翔宇于2015年5月11日向溧阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求终止工伤保险关系，发生在2015年6月1日前，故应当适用“旧办法”，溧阳建设集团公司辩称应当适用“新办法”的辩解意见，于法无据，依法不予采信。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。石翔宇向溧阳建设集团公司申请劳动仲裁的时间为2013年5月11日，故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数应当按照4647元／计算。
双方当事人对于劳动仲裁裁决认定的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、医药费、交通费、鉴定费、住宿费、辅助器具费没有异议，原审予以确认。关于石翔宇的其余损失，原审综合认定如下：1、一次性伤残补助金，石翔宇伤残等级为九级，依法享有9个月的本人工资，故计算为35685元（3965元／月×9个月）；2、一次性医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命75.5岁与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，不满一年的，按一年计算。九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，故应当为97029.36元【（75.5-23.3）×4647元／月×0.4】；3、一次性伤残就业补助金，根据石翔宇的伤残等级和解除劳动合同时的年龄，计算为46470元（4647元／月×10个月）；4、停工留薪期间工资，石翔宇停工留薪期为4个月，按照3965元／月计算，为15860元。
因调解未果，原审法院依照《工伤保险条例》第十四条、第二十六条、第二十八条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，判决如下：一、驳回江苏溧阳建设集团有限公司的全部诉讼请求。二、江苏溧阳建设集团有限公司向石翔宇支付医药费189元、住院伙食补助费380元、护理费3540元、一次性伤残补助金35685元、一次性工伤医疗补助金97029.36元、一次性伤残就业补助金46470元、停工留薪期间工资15860元、交通费500元、鉴定费400元、住宿费198元、辅助器具费96元，共计200347.36元，于判决生效之日起十日内付清。三、双方于2015年5月11日终止工伤保险关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（未预交），由溧阳建设集团公司负担。
溧阳建设集团公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的数额是错误的，请求依法改判，本案诉讼费由石翔宇承担。具体理由为：1、石翔宇在内固定钉未取的情况下进行劳动能力鉴定是错误的。内固定钉未取出，伤情即不稳定，劳动能力的丧失程度就不能确定。在内固定钉未取的情况下作鉴定，伤残等级要高于内固定钉取出后所作鉴定。2、原审未适用“新办法”是错误的。“新办法”第四十一条规定“本办法自2015年6月1日起施行。2005年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》同时废止。本办法实施前职工按月享受工伤保险待遇标准低于本办法规定标准的，自本办法施行之日起，按照本办法规定标准执行，以前已发放的低于本办法规定标准部分不再追补。”因此，原审法院不应依据已经废止的“旧办法”作出判决。
石翔宇答辩称，原审判决正确，请求依法维持。
二审过程中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为：
关于劳动能力鉴定结论的采信问题。常州市劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）标准，作出常劳鉴（初）通（2015）20094号常州市劳动能力鉴定结论通知书，认定石翔宇伤残等级为九级。该通知书还载明“单位或个人对本委作出的鉴定结论不服的，可以在收到本鉴定结论之日起15日内通过本委向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，江苏省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”溧阳建设集团公司在收到常州市劳动能力鉴定委员会该通知书后，并未在规定期限内提出再次鉴定申请。同时，上述《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）标准载明“骨折内固定术后，无功能障碍者”构成九级伤残。溧阳建设集团公司上诉所称“石翔宇在内固定钉未取的情况下不能进行劳动能力鉴定”的观点并无规范性依据。因此，本院对溧阳建设集团公司该部分上诉理由不予采纳。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的数额问题。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条第一项规定九级伤残的标准为9个月的本人工资，由于石翔宇本人的月工资无法确认，原审参照溧阳市上年度职工平均工资3965元／月计算石翔宇的一次性伤残补助金并无不当。溧阳建设集团公司对原审认定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额提出异议，其实质是认为本案应适用“新办法”。对此本院认为，劳动者因工致残被鉴定为五至十级伤残的，可在与用人单位解除或者终止劳动关系时，按照《工伤保险条例》的规定要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。石翔宇于2015年5月11日向溧阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求终止与溧阳建设集团公司的工伤保险关系，并支付工伤保险待遇，而“新办法”于2015年6月1日正式施行，原审据此适用“旧办法”并无不当，本院对溧阳建设集团公司该部分上诉理由依法也不予采纳。
综上，溧阳建设集团公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 浦 萍