山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁08刑终128号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某2，男，1974年8月4日出生于山东省济宁市，汉族，小学文化，农民，住济宁市任城区（户籍地）。因扰乱选举现场秩序于2014年12月20日被济宁市公安局北湖分局处以行政拘留五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月25日被济宁市公安局北湖分局刑事拘留；因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2017年4月7日被济宁市任城区人民检察院批准逮捕，同年4月8日被执行逮捕。
原审附带民事诉讼原告人谢某1，男，1971年1月1日出生，汉族，农民，住济宁市太白湖新区。
济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人谢某2犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪一案，于二O一八年三月十六日作出（2017）鲁0811刑初629号刑事附带民事判决。原审被告人谢某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢某2与被害人谢某1均为济宁市太白湖新区石桥镇李二村村民，与谢某3系家族兄弟。2017年1月29日（农历正月初二）晚22时许，被告人谢某2与谢某3打电话，双方发生口角，谢某3在电话中声称要报复谢某2。当晚零时许，谢某3与女儿谢某4、妻弟刘某1乘坐刘丙磊驾驶的黑色哈佛汽车来到石桥镇李二村谢某2家门前胡同，停车后，谢某3等人刚下车，被告人谢某2在自家房顶即向谢某3等人扔掷砖头、瓦块，意图阻止谢某3等人进入其家院子。谢某3等人遂躲在谢某2家大门处。随后，谢某3儿子谢某6驾驶鲁Ｈ×××××奥迪牌轿车亦来到事发胡同，被害人谢某1在自家房屋内听到有汽车声音，以为是其儿子谢某5回来了，即起身走到门外察看，被告人谢某2在其家房顶上继续向胡同处投掷砖头、瓦片，致使谢某1头部被砸伤，谢某6的鲁Ｈ×××××牌照白色奥迪Q5前挡风玻璃等处砸坏。被告人谢某2妻子张德娥拨打110报警，济宁市公安局北湖分局石桥派出所民警接到110指令赶至现场，将谢某2带至石桥派出所接受询问。该局于同年3月7日立案侦查，并于2017年3月24日晚上23时许将被告人谢某2抓获归案。经鉴定，被害人谢某1颅骨凹陷性骨折及右侧眶上壁、内侧壁、右侧额骨眶突骨折的损伤程度为轻伤一级，被害人谢某6的鲁Ｈ×××××奥迪牌轿车的损毁价值为23193元。谢某3因威胁他人人身安全的违法行为，于2017年5月8日被济宁市公安局北湖分局行政拘留五日。诉讼过程中，原审法院已告知被害人谢某6有提出附带民事诉讼的权利，被害人谢某6未提出附带民事诉讼。
另查明，被害人谢某1受伤后，于2017年1月30日至同年2月9日在济宁医学院附属医院住院治疗10天，花费医疗费18636.9元，其伤情被诊断为急性颅脑损伤，右眼外伤，颌面部外伤，左肘外伤，住院期间需要陪人两名，需要加强营养治疗，出院后需要休息半年，半年后行颅骨修补术。以上事实，有被害人谢某1提交的济宁医学院附属医院入、出院记录、住院病案住院费用清单、诊断证明书等证据证实。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1.本地常住人口详细查询结果证实，被告人谢某2案发时具有完全刑事责任能力。
2.抓获经过证实，被告人谢某2于2017年3月24日晚上23时许被抓获归案。
3.出警经过证实，2017年1月30日零时许，石桥派出所接110报警指令称石桥镇李二村有人打架，迅速出警赶到谢某2家，发现现场有很多砖头、瓦块，谢某2门口停着一辆白色奥迪鲁Ｈ×××××桥车，车玻璃被砸坏，车顶部有砖头石块，经了解，谢某2与谢某3系家族兄弟，因琐事发生纠纷，谢某3口述称谢某1头部被谢某2砸伤已送往医院，谢某2家的大门被谢某3等人损坏，并作现场录像。
4.现场照片证实，2017年3月30日民警对案发现场白色奥迪轿车被损坏部位予以拍照，对谢某2家房顶瓦块、被损坏的大门门鼻、室内玻璃予以拍照，张德娥予以辨认并签字确认。
5.行政处罚决定书证实，被告人谢某2于2014年12月20日因扰乱选举现场秩序被济宁市公安局北湖分局处以行政拘留五日。谢某3因威胁他人人身安全的违法行为被济宁市公安局北湖分局处以行政拘留五日的行政处罚。
二、证人证言
1.证人谢某3证言证实，其和谢某2因为以前有过矛盾，谢某2经常打电话骂其。昨天晚上22时许，谢某2又打电话骂其，还提着其已过世的父亲的小名骂，其很生气，就回李二村给他说这个事。其与妻弟刘某1、女儿谢家琪，还有驾驶员开车去李二村。刚到谢某2家门口，其和女儿刚下车，就看见楼上有人往下泼热水，还继续砸砖头，其就拉着女儿、刘某1等人跑到谢某2家门底下，躲在那里。过了会，谢某2前院的谢某1出来了，他往上一仰头，一个砖头砸住他头上，他捂着脸说他的头破了，脸上流着血，其想出去拉谢某1，刚出去楼上就扔下来砖头砸，其就又躲了回去。后来其就报了警和120，救护车把谢某1拉走了，派出所的民警把谢某2带走了。砸东西的人是谢某2，他对象和他女儿都在楼上，应该都是谢某2砸的。
2.证人谢某4（谢某3的女儿）证言证实，1月29日23时许，其父亲带着其到了李二村谢某2家门口，车刚停下，就感觉有东西砸车。下了车其就感觉其后背被砸了一下，回头一看，看见屋顶上有东西飞出来，其父亲就拉着其及其舅舅、驾驶员到了谢某2家大门底下躲着。这时候，其哥哥谢某6开着车过来了，砖头又飞到他奥迪车上，他赶紧从车上下来躲了起来。其在大门底下躲着，看见雪叔（谢某1）从家里出来，结果一块砖头砸到他头上，他就抱着头在地上打滚，楼上还有砖头往下砸。后来派出所的民警和120救护车过来了，救护车把雪叔拉到医院，其就跟着父亲回去了。民警来了之后，谢某2及他对象和他女儿都从楼上下来，其才知道楼上有他们三个人。谢某2从楼上下来的时候还说是其父亲砸的。
3.证人刘某1（谢某3的妻弟）证言证实，1月29日晚上其和谢某3在一块吃饭，谢某3接了一个电话，电话对面的人一直骂他和他过世的父亲，谢某3很生气，要去找对方说说这个事。其怕出事，就喊着其驾驶员带着其、谢某3和谢家琪去李二村，在车上谢某3说那个人是谢某2。晚上快24时许，刚到李二村谢某2家门口，其看见他家门是开着的，院子里面的灯也是亮的，其四个人就准备去他家。离家门口有一米左右，屋顶上有水泼下来，还有砖头瓦块的扔下来，几人就赶紧跑到谢某2的大门底下，屋顶上一直往下扔砖头，上面也有一个男子的骂声。这时谢某3的儿子开着白色奥迪车过来了，车刚停下，从屋顶上就开始扔砖头扔到他车上，把车砸了。谢某2还从屋顶上伸头往大门底下砸砖头，其几人就把大门虚掩着躲着。这时候从旁边来了一个人刚走到谢某2家大门口，被谢某2用砖头砸倒在地，那个人躺在地上还说：“再砸就出人命了”，谢某2还是继续砸。后来报了警，警车来的时候，其进了院看见谢某2想翻墙头跑，其把他抱住交给民警了。当时谢某2家屋顶上其知道有谢某2，后来其几人想进院的时候，一个妇女从屋顶上往院子里面砸东西。
4.证人刘某2（刘某1的司机）证言证实，那天晚上其接到刘某1打来的电话，让其开着车把他送到石桥李二村，其就开着黑色哈佛H6SUV汽车来到了太阳春饭店，之后就和刘某1、谢春生及他女儿四人开车到了李二村谢春生的本家门口，想着上家里说和说和，这时谢春生的儿子开着白色的奥迪Q5停在了其车的北面，其车上的四人刚要走到大门口时，大门敞着，门口的灯也很亮，楼顶上就开始往下扔砖、瓦片、暖瓶，其几人就躲到了大门底下，谢春生的儿子也跑了过来，就看见奥迪车玻璃、车顶都被砸坏了。砸了一会儿后，不知道从哪过来了个邻居，还没到门口时就让楼顶上扔下来的砖给砸了，那个邻居就捂着头坐到地上了，嘴里还喊着“砸死人了”。但是楼顶还是往下扔东西。刚开始砸的时候楼顶上只看见有个男的，后来报警后又听见有女人的声音，可能是她对象，等他们从楼上下来时看见还有他闺女。
5.证人谢某5（谢某1的儿子）证言证实，事发当晚零时许，其接到母亲电话说其父亲被人打伤了，其就赶到人民医院。其父亲意识还清醒，说晚上听见有车响还有大门的响声，以为是其回来了，就出去看了看，由于天黑走到外边也看不清是谁的车，就走近了看了看，还没有走到车跟前就被一个砖头砸在胳膊上，他抬头看见了谢某2站在平崖上拿着砖头砸的，后来又砸了一个砖头砸在了他头上，没躲开就被砸伤了。
6.证人文某（谢某1的妻子）证言证实，2017年1月29日大年初二深夜，其正在家睡觉，谢某1在外面睡觉，其听见有响动，就出去看，看见谢某1捂着头倚在墙上，其问他，他说是东立（谢某2小名）砸的，其就拿了一个毛巾给他捂着，他让其去姜庄找大夫给他看看，其就去姜庄了，刚出门往北走，看见谢某2家门口全是砖头瓦块，还听见谢某2、谢某2的对象、谢某2的女儿在屋顶上咋呼，还看见谢某3一家三口在大门底下站着。其回去后，110和120都来了，其就和医护人员一起将谢某1送到救护车上，跟着去了医院。
三、被害人陈述
1.被害人谢某1陈述证实，2017年1月29日晚上，其正在家睡觉，听见外面有声音，以为其儿子谢某5开车回来了，就起身出门看。看见一辆黑色的轿车停在靠近其家门口，还有一辆白色的车停在后面。走到谢某2家门口，看见谢某3、他儿子、女儿，还有一个人在谢某2家大门底下，当时大门开着。其一看车不是其儿的，就准备扭头，还没扭过脸，就从谢某2家屋顶上飞下来一块砖头砸到其额头。其听见谢某2在屋顶上骂谢某3的父亲。谢某3还说“砸倒一个人。”其也喊：“再砸要出人命了。”其当时被砸的仰在地上。其喊其对象，其对象出来给其捂伤口，还去姜庄找大夫，最后救护车把其接走了。当时谢某2大门的灯是亮的，其往上看，屋顶上的人就是谢某2。住院期间，谢某2的对象到医院看过其，问其看清楚是谁砸的吗？其出了院之后，谢某2的对象又过去一趟，还是问其看清楚了吗？其说：事情发生了，就应该面对，谢某2的对象就说回家再商量商量。
2.被害人谢某6陈述证实，谢某2与其父亲谢某3（别名谢春生）以前有过节，2017年1月27日晚上，谢某3给其打电话说谢某2又在电话里面骂，让其回李二村看看，其就开着其白色奥迪Q5（鲁Ｈ×××××）从济宁往李二村赶。到了谢某2家门口，谢某3的车也在，其准备下车，看见谢某2家楼上谢某2正往下砸砖头，其躲到谢某2家门口。躲在他家门口的还有谢某3、谢家琪，还有其父亲的一个司机。其看见谢某1的对象出来往姜庄方向跑。后来其父亲说谢某1被谢某2砸破头了，其才知道她是去姜庄去喊大夫，其几人就打120和110，谢某1捂着头上了救护车。派出所的民警来了之后谢某2才停止从楼上扔东西。
四、被告人谢某2的供述与辩解
2017年1月29日22时许，其给谢某3打电话，说他租地的情况，与他发生争执，谢某3威胁要到其家里来。过了半个小时左右，他们一家人就到其家。23时许，其在屋里看见谢某3过来了，起来从门缝里看见谢某3的车，看见谢某3喊错门，喊了谢某1的门。其听见谢某1的说话声音，但是跟谁说的不知道。后来谢某3的儿子谢腾飞（即谢某6）开着他的白色的车过来了，其就躲到家里厕所里面，听见谢腾飞喊着其名字踹其家的门，踹开门之后，其从厕所看见，进了很多人，都拿着砖头砸的门。谢腾飞还有一个胖子拿着叉子（农具）在其家堂屋里砸门，其对象张德娥拿着手机跑到楼上，应该是报警去了。其女儿谢涵诗在院子里面，其儿子谢涵瑞在屋子里面。等其妻子从楼上下来，其当时站在楼梯口，她说已经报警了，其就从楼梯口看警车什么时候来，谢某6一家人就在门口站着，后来派出所的民警就来了，谢鹏飞和那个胖青年就从堂屋里出来了，把其摁在地上了，派出所的人就把其拉到警车上把其带走了。其家厕所挨着楼梯，其家和谢某1家挨着，从楼上都可以过去。其当时不知道谢某1头上受伤了，也不知道谢某6的车损伤，等其从派出所回去的时候听其女儿说谢某6的车被她砸了。
五、鉴定意见
1.济宁市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人谢某1颅骨凹陷性骨折及右侧眶上壁、内侧壁、右侧额骨眶突骨折诊断成立，其损伤程度属轻伤一级。
2.济宁市任城区价格认证中心价格认定结论书证实，谢某6的鲁Ｈ×××××奥迪牌车辆损毁价值为23193元。
六、勘验笔录证实，案发现场位于石桥镇李二村东头，东侧为姜庄村，南侧为李二村老年排，西侧为李二村南北中心街，北侧为李二村东北中心街，中心现场位于谢某2家门口，东侧为谢某2家，南侧为谢某1家，西侧为李二村东侧南北路，北侧为谢某6的白色奥迪轿车，轿车前挡风玻璃有破碎瓦块，轿车右倒车镜损坏，谢某2家大门有脚印，谢某2家屋顶有摆放的瓦块，谢某2家门口有三滴血迹。对地面鞋印予以提取。
七、视听资料：公安人员出警录像六段，显示公安人员到达现场后，谢某2正被谢某6、刘某1等人从大门底下推搡出来，谢某6等人指认是谢某2砸了砖头。同时现场可见大量砖头、瓦片及暖水瓶碎片。公安人员将双方人员分开后，进入谢某2家中，谢某2家堂屋门上的玻璃被砸坏。
原审法院审理认为，被告人谢某2故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公然毁坏他人财物，侵犯了他人财物的所有权，其行为构成故意毁坏财物罪。被告人谢某2一人犯数罪，依法应数罪并罚。因谢某3对案件发生存在一定过错，据此，可对被告人谢某2酌情从轻处罚。由于被告人谢某2的犯罪行为给被害人谢某1造成的经济损失，被害人有权要求赔偿，其合理部分，依法予以支持。今后治疗费用，可待实际费用发生后另行主张。其余诉讼请求没有相应证据证实，依法不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款，第一百五十七条、第一百六十三条的规定，以被告人谢某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑一年十个月；被告人谢某2赔偿被害人谢某1医疗费18636.9元，伙食补助费300元（30元×10天）、营养费300元（30元×10天）、护理费1600元（80元×10天×2人）、误工费15200元（80元×190天）等各项经济损失36036.9元，于判决书生效之日起十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人谢某1其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）谢某2上诉称,一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判其无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某2故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。故意毁坏他人财物，其行为已构成故意毁坏财物罪。谢某2身犯数罪，依法应数罪并罚。因谢某2的行为给被害人造成的损失依法应予赔偿。关于谢某2提出无罪的上诉理由，经查，证人谢某3、刘某2、谢某4、刘某1证言均能够证实谢某2在谢某3等人下车后在房顶上扔掷砖头、瓦块，后谢某1被砸伤及车辆被砸坏，被害人谢某1陈述能够证实其亲眼看见谢某2扔掷砖头、瓦块，致其头部受伤，以上证据，与证人谢某5、文某证言，被害人谢某6的陈述能够相互印证，且有公安机关现场出警录像，现场勘验笔录、鉴定意见等证据佐证，足以认定谢某2故意伤害他人身体、毁坏他人财物的事实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵健青
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一八年五月二十九日
书记员 刘伊宁