山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终131号
抗诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓同文，男，1987年8月29日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，农民，住大余县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控被告人邓同文犯破坏公用电信设施罪一案，于二〇一七年三月六日作出（2016）鲁1727刑初265号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院提出抗诉，原审被告人邓同文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。山东省菏泽市人民检察院指派检察员程秀立、李燕灵出庭履行职务，上诉人邓同文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月，被告人邓同文经与他人联系，取得“伪基站”设备一套，该设备可不接入电信企业公共移动通信网络直接向移动通信用户手机终端发送短信。2016年7月24日至26日，被告人邓同文驾驶其租赁（号牌赣Ｂ×××××）车辆，在山东省菏泽市城区、定陶区、河南省商丘市等地，使用伪基站设备，向中国移动通信用户群发送赌博短信，接收两人所使用设备所发短信并被中断正常通信的用户18321个，中断时间不满一小时。
原审判决另查明，被告人邓同文于2016年7月26日被抓获，被告人邓同文从上线共获取违法所得1200元，其家人代为退缴违法所得人民币1200元。
原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证的证人匡某、张某等证言，鉴定意见山东省无线电监测站委托监测报告、菏泽市公安局电子数据鉴定实验室鉴定报告书、伪基站原理及测试报告，书证受案登记表、立案决定书、发、破案经过、户籍信息、前科查询信息、电子数据对应的ISMI等，物证“伪基站”设备一宗，视听资料数据光盘等，被告人邓同文供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人邓同文以非法使用“伪基站”设备群发短信的形式，破坏正在使用的公用电信设施，致使中国移动通信用户18321户中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人邓同文与匡某不属于共同犯罪，不应对匡某发送的2217条短信承担刑事责任。被告人邓同文归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，属于坦白，依法对其从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，确保良好的社会管理秩序，结合被告人邓同文犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，以被告人邓同文犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月；对随案移送被告人邓同文使用的作案工具黑色联想Thinkpad电脑二台、黑色长方体主机一台、变压器一个、天线一个、金色苹果6手机一部、黑色小米1S手机一部，依法没收，作证据保存；对被告人邓同文退缴的违法所得一千二百元依法没收，上缴国库。
宣判后，在法定的期限内，原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院以“原审判决未认定原审被告人邓同文与匡某构成共同犯罪，被告人邓同文对匡某发送的2217条短信不承担责任不当”为主要理由提出抗诉。原审被告人邓同文不服，以“其于2016年7月26日11时30分被抓获，其抓获以后伪基站设备继续发送的短信不应认定”为主要理由提出上诉。
二审开庭时，上诉人邓同文认为，不构成破坏公用电信设施罪；被抓获的时间是案发当天11时30分，不应对被抓获后伪基站设备发送的短信承担责任。
山东省菏泽市人民检察院支持抗诉意见认为，上诉人邓同文主观上为故意，客观上对匡某实施破坏公用电信设施犯罪起到了拉拢、授意、帮助、促进的作用，导致匡某破坏公用电信设施犯罪结果的发生，应对匡某发送的2217条短信承担刑事责任，并当庭提交了定陶县公安局仿山派出所出具的书证抓获经过。
经审理查明，2016年7月，被告人邓同文经与他人联系，使用伪基站设备，该设备可不接入电信企业公共移动通信网络直接向移动通信用户手机终端发送短信，被告人邓同文同时介绍匡某（另案处理）使用伪基站设备发送短信。2016年7月23日被告人邓同文驾驶租赁的（牌照为赣Ｂ×××××）小型轿车带着发送违法短信的“伪基站”设备及匡某等人来到山东省曹县，后共同在曹县一家汽车租赁公司租赁三辆汽车。2016年7月24日至26日，被告人邓同文与匡某等人分别驾驶车辆，邓同文在山东省菏泽市城区、定陶区、河南省商丘市等地，匡某在山东省单县等地使用伪基站设备，向中国移动通信用户群发送赌博短信，接收两人所使用设备所发短信并被中断正常通信的用户分别为18321个、2217个，共计20548个。被告人邓同文于2016年7月26日被抓获，被告人邓同文共获取违法所得1200元，其家人代为退缴违法所得人民币1200元。
上述事实，有经原审庭审及二审庭审出示、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）匡某证实，2016年7月21日，邓同文给我打电话说有赌博网站信息可以发，老板让他们去山东，每天的报酬400元，邓同文让我一起做，我当时想赚点钱，就答应了。邓同文说已经跟上家说好了，并让我加上家的微信号。2016年7月22日我们坐着邓同文的车一起来到山东，7月23日到山东曹县，按照我们事先商议好的，我们去曹县一家汽车租赁公司租了三辆车，租车的钱是上家通过微信转账给我们的。发送短信的伪基站设备是邓同文用他的车将设备带到山东的，我们将邓同文提供的设备分别装到各自租的车上。7月24日中午我们商量不能在同一地点发送，我就去单县，邓同文去的定陶和菏泽城区，7月26日我的设备内存满了，上家让我去找邓同文，一直联系不上，上家让我去仿山派出所看看怎么回事，我就被抓获了。我发的短信内容是赌博网站广告，内容是上家编辑好的，我与邓同文发送的内容一样。我一共发了三天，上家给了我1200元报酬。微信转账给邓同文的2000元是邓同文介绍我入伙的介绍费，其他几个人也都给邓同文介绍费了。被抓获前这几天我一共发送了大约十万条短信，但是机器内存满了以后清零就不显示了。2015年7月邓同文给我介绍过利用伪基站发送广告短信的业务，当时我不会操作，后来跟着邓同文的车学了两三天学会的。
（2）张某证实，2016年7月24日有四个二十多岁的江西人租我公司的三车辆，说是旅游用，押金租金一共给了公司一万五千元。
（3）李某证实，他是赣州正通汽车服务有限公司的，公司法人是张学辉。2015年12月1日公司一牌照为赣Ｂ×××××白色东风日产骐达轿车租赁给邓同文，担保人为董诗才。
2、鉴定意见
（1）山东省无线电监测站委托监测报告两份证实，经山东省无线电监测站检验，被告人邓同文使用的伪基站设备能在935MHz至960MHz频段内进行无线发射。
（2）菏泽市公安局电子数据鉴定实验室鉴定报告书证实，菏泽市公安局电子数据鉴定实验室对被告人邓同文使用的手机通话记录、通讯录、短信等内容进行了提取，并制作光盘，对被告人邓同文、匡某使用的电脑进行了提取，分别提取了20348个、2217个IMSI号码。
（3）伪基站原理及测试报告证实，被告人邓同文、匡某使用的伪基站设备运行时会通过非法占用移动通信无线电频点发射信号，与移动通信用户手机强行建立连接，迫使手机用户与移动通信网络连接中断，离开伪基站后脱网15-20秒后恢复正常。该伪基站设备识别用户手机sim卡的IMSI号码，每张sim卡只对应IMSI号且唯一，因此电脑上记录的IMSI即是接收伪基站所发送短信并被中断通信的用户量。经去重统计被中断通信的用户量分别为20348个、2217个。
3、书证
（1）受案登记表、立案决定书证实，2016年7月25日定陶县公安局仿山派出所在巡逻时发现。后于2016年7月26日12时30分许在菏泽北外环对被告人嫌疑车辆进行检查，发现伪基站设备一套。定陶县公安局于次日对该案立案侦查。
（2）发、破案经过证实，定陶县公安局仿山派出所于2016年7月26日12时30分许在菏泽北外环将被告人嫌疑车辆查获，后被告人邓同文供述了其发送短信的事实。
（3）抓获经过证实，定陶县公安局仿山派出所民警在临商公路仿山段发现一辆车牌为赣Ｂ×××××的可疑车辆，该车辆有利用伪基站发送垃圾短信的嫌疑。后经排查跟踪于7月26日中午12时30分在菏泽北外环将该嫌疑车辆拦停，仿山派出所民警现场对该嫌疑车辆及驾驶员进行盘查。经盘查，同日12时40分许，在该车辆内发现有一套正在发送赌博网站信息的伪基站设备。仿山派出所民警口头传唤该嫌疑车辆驾驶员前往房山派出所做进一步调查处理。
（4）被告人户籍信息、前科查询证实，被告人邓同文自然身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄，应负刑事责任，且无违法犯罪记录。
（5）邓同文伪基站及车辆照片证实，被告人驾驶的赣Ｂ×××××车辆及车内伪基站设备外貌特征。
（6）车辆驾驶证、汽车租赁合同、领条证实，被告人邓同文作案时所驾驶车辆赣Ｂ×××××系被告人租赁赣州“正通”汽车服务有限公司车辆，该车已于2016年9月4日经公安机关发还租赁公司。
（7）电子数据对应的ISMI证实，通过对被告人邓同文使用的电脑进行数据提取，时间截止到2016年7月26日12时39分，提取对应IMSI码18321个。通过对匡某使用的电脑进行数据提取，提取对应IMSI码2217个。
4、物证
公安机关扣押的黑色联想thinkpad笔记本电脑二台、黑色长方体主机一台变压器一个、天线一个、金色苹果6手机一部、黑色小米1S手机一部附扣押清单证实，被告人邓同文使用上述设备在菏泽市城区发送赌博信息。
5、视听资料
数据光盘一张证实，被告人邓同文使用的手机、电脑数据恢复情况。
6、被告人供述
邓同文供述，通过微信联系到一网友，他说可以无偿给我提供伪基站设备，按每天发送短信息量给我提供报酬，上家让我到山东等地发送信息。我把这些情况告诉我的朋友匡某等人，他们几个没事也想通过发送短信挣钱，我就把上家的微信号给了匡某他们几个。我有两部手机，一部苹果6手机，用微信和上家和匡某等人联系，另一部小米手机。上家给我寄来四套伪基站设备，我从赣州租了一辆东风日产轿车，车号是赣Ｂ×××××。我拉着匡亦震等人来到曹县，然后我们又在曹县租了三辆轿车。伪基站设备放在我驾驶的车里，我在定陶发了一万二千多条，在菏泽城区发了一万四千多条，在去东明的路上发了三千多条，就被抓获了。我是通过微信与上家联系，上家每天给我400元，一共给了1200元。
本院认为，关于检察机关提出的“原审判决未认定原审被告人邓同文与匡某构成共同犯罪，被告人邓同文对匡某发送的2217条短信不承担责任不当”的抗诉意见。经查，上诉人邓同文主动联系同案犯匡某，为其介绍上家，驾车将匡某及作案工具“伪基站”设备带至犯罪地点，共同租赁车辆并将“伪基站”设备提供给匡某使用发送违法短信息，并收取匡某介绍费2000元。上诉人邓同文上述行为对匡某实施破坏公用电信设施犯罪起到了拉拢、授意、帮助的作用，并导致匡某破坏公用电信设施犯罪结果的发生，匡某发送的2217条短信的行为系与上诉人邓同文共同犯罪所为，上诉人邓同文应当对匡某发送的2217条短信承担刑事责任。原审判决未认定上诉人邓同文与匡某构成共同犯罪，对匡某发送的2217条短信不承担责任不当，应予纠正。检察机关抗诉有理，本院予以支持。关于上诉人邓同文当庭提出的“其不构成破坏公用电信设施罪”的辩解理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》明确规定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。上诉人邓同文以非法使用“伪基站”设备群发短信的形式，先后在菏泽市城区、巨野县城区等多地破坏正在使用的公用电信设施，致使中国移动通信用户2万余户中断，危害公共安全，犯罪持续时间长，范围广，社会危害性大。其行为已构成构成破坏公用电信设施罪。上诉人邓同文此项辩解理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邓同文提出的“其被抓获的时间是案发当天11时30分，不应对被抓获后伪基站设备发送的短信承担责任”的上诉意见。经查，当庭出示的受案登记表、抓获经过、发、破案经过均能证实公安机关于2016年7月26日12时30分许将上诉人邓同文驾驶车辆查获，并非上诉人邓同文所称的案发当天的11时30分，上诉人邓同文提出的此项上诉理由也未提出相关证据予以证实，上诉人邓同文此项上诉理由不能成立，不予采纳。综上，检察机关抗诉有理，予以支持。上诉人邓同文上诉无理，不予采纳。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，对一审判决的量刑，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈 浩
审判员 徐龙震
审判员 王令己
二〇一七年六月十六日
书记员 靳 影