福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终5204号
上诉人（原审被告）：陈志辉，男，1969年9月3日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：祝小琴，女，1980年12月29日出生，汉族。
原审被告：厦门市集美区欣凯豪旅馆。
经营者：陈登宝。
委托诉讼代理人：陈志辉，男，1969年9月3日出生，汉族。
上诉人陈志辉因与被上诉人祝小琴、原审被告厦门市集美区欣凯豪旅馆（以下简称欣凯豪旅馆）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初9360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈志辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、祝小琴系有预谋地先让陈志辉从开始的过桥借款到银行因政策原因不放贷，进而长时间来酒店吵闹以套取还款协议和更换借条，其目的就是为了抽逃投资款。2、原判认定祝小琴投资的暗股、不享有分红并认定陈志辉和祝小琴之间的酒店合作变成借款，原审法院没有要求祝小琴出示协议所涉及的2014年5月20日的借条，对47000元系借款的事实不予认定，有失公正。
被上诉人祝小琴辩称，1、祝小琴没有向陈志辉借过款，陈志辉向祝小琴支付的款项均是基于双方签订的《借款条》和《还款协议》项下的利息和本金。2、讼争的367000元款项由320000元现金及灯饰共同构成。2014年5月19日，上述款项经双方协商成为陈志辉向祝小琴的借款，同时在2014年12月20日再次通过《还款协议》对讼争款项的性质及双方的权利义务进行了确认。3、陈志辉为了对还款进行合理解释捏造了祝小琴因还贷、个人债务、房子以小换大等资金短缺事由虚构了祝小琴向其借款的事实。4、祝小琴与陈志辉签订的《借款条》和《还款协议》是双方的真实意思表示，上述文件没有违反任何的法律法规是合法有效的，陈志辉应当按照该协议的约定履行还款的义务，并承担约定的违约责任。5、2014年11月5日到2016年2月20日已付利息总额为362000元，扣除应付利息139919元（以月利率9000／367000计算），差额为222081抵扣本金，尚欠本金数额为144919元。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，但是计算错误，请求二审法院予以调整，并驳回陈志辉的上诉请求。
原审被告欣凯豪旅馆同意陈志辉的上诉意见。
祝小琴向一审法院起诉请求：1、陈志辉立即向祝小琴偿还借款本金181700元；2、陈志辉从2016年5月1日起以181700元为基数按照月息2%向祝小琴支付利息至实际还清本金之日；3、欣凯豪旅馆对陈志辉的上述债务承担连带清偿责任；4、案件受理费用由陈志辉、欣凯豪旅馆承担。
一审法院查明：2013年6月30日，陈志辉（甲方）与祝小琴（乙方）签订一份《股东合作协议》，约定：投资项目名称：厦门凯豪商务酒店有限公司，投资项目地址：厦门市集美区杏林杏西路45号之8（消防东侧新楼），股东合作投资总金额为367061.4元，经营期限10年，期满后根据各方合作另行商定是否继续合作。甲方出资金额990513元，占总出资金额27%，乙方出资金额367061.4元，占总出资金额10%；协议中另有对实名股东、总经理、监事、账务人员及股东会的相关约定，及股权转让、培资扩股和退股、股东权利义务、违约责任等约定。股东在公司经营中，按股东会决定分红时间为每月16日，按比例按股份分配至各股东。甲方从公司总投资所占股份比例中，转让10%股份给乙方，乙方出资367061.4元，作为甲方后股东。双方协议中约定投资厦门凯豪商务酒店有限公司，但实际仅于2014年6月17日注册成立了以陈登宝为经营者的厦门市集美区欣凯豪旅馆。
2014年5月19日陈志辉向祝小琴出具一份《借款条》，载明：陈志辉因投资位于厦门市集美区杏林杏西路45号之8，厦门凯豪商务酒店有限公司。从祝小琴处借款计367000整。还款期限为2014年8月20号之前，2014年5月20日起按月支付利息，每月9000元整。
陈志辉从2014年9月8日起至2014年10月12日共向祝小琴转账47000元。
2014年12月20日，以祝小琴、陈志辉、欣凯豪酒店名义签订一份《还款协议》，载明：祝小琴（甲方）；陈志辉（乙方）；欣凯豪酒店（负责人：陈登宝，丙方），鉴于乙方未能履行在2014年5月20日出具的借款约定条款归还本金367000元，从2014年5月20日起月利息9000元，还款期限为2014年8月20日。经双方友好协商，乙方以所经营的酒店为担保，对归还借款本息事宜协商，特定以下条款：1.乙方按以下时间向甲方分批分期偿还本金，则甲方放弃要求乙方支付利息，具体如下：（1）2015年1月1日至2015年3月30日前按月支付给甲方总计伍万元整；且每月支付给甲方不少于10000元；（2）2015年4月1日至2015年5月30日前按月支付给甲方总计50000元整；且每月支付给甲方不少于20000元；（3）2015年6月1日至2015年10月30日前按月支付给甲方总计267000元整；且每月支付给甲方不少于50000元。2.乙方、丙方在条款1还款时间内不得部分或整体转让该酒店股权，若确须转让的，所得款项优先一次性归还甲方全部借款。3.乙方违约未按1、2条款履行，甲方有权向乙方要求支付全部借款本息款（即本金367000元，每月9000元的利息从2014年11月5日起计息）。同时因乙方违约导致甲方的损失由乙方承担，该损失包括且不限于诉讼费、交通费、律师费等；4.丙方对乙方的债务承担连带担保责任，担保期限为乙方全部还完甲方款止。
祝小琴及陈志辉庭审中共同确认，祝小琴投资的股份367000元，其中现金转了320000多元，酒店装修的灯具是由祝小琴供应的。陈志辉从2014年9月8日起至2016年2月20日共向祝小琴转账409000元。
案件审理过程中，祝小琴提交还款协议、欠款利息计算表、借款条，陈志辉、欣凯豪旅馆确认还款协议上是陈志辉、陈登宝签名，内容是祝小琴打好的，对内容有异议；对欠款利息计算表三性不确认；对借款条表面真实无异议，但过程不是其证明对象体现的，缺少了5月20日之前的证据，这张367000借条之前还有一份300000的借条（祝小琴出具一个称呼为姐夫的人，真实姓名不记得了），祝小琴表示367000万是投资款，并没有收到借款。
陈志辉提交建设银行转账目录、股东合作协议、股份转让协议、股东合作协议。祝小琴对银行转账目三性无异议，但认为367000元的股份不存在，祝小琴并不能逼陈志辉、陈登宝签字，股份协议是之前存在的，与本案无关。祝小琴对股东合作协议及股份转让协议表示无法确认，也与本案无关，不清楚其他股东情况，不认识邵英俊，只见过一次吴赵荣，当时陈志辉、陈登宝有说是股东。祝小琴否认陈志辉、陈登宝所说在为祝小琴还款，陈志辉、陈登宝在还款协议、借条上欠祝小琴的钱是事实有依有据。
欣凯豪旅馆提供一份股权转让协议，转让方为吴招容，受让方为陈志辉，签署时间为2014年5月16日。吴招容将其占公司40%的股权转让给陈志辉。祝小琴对该证据不予确认。
本案审理中，祝小琴述称，陈志辉因资金短缺，让祝小琴一起投资，把部分股份转给祝小琴，不需要的时候随时陈志辉可以原价收回来。祝小琴即投了367000元，投的是暗股，320000多元现金，部分为酒店装修时的灯饰。入股时祝小琴没有参与管理，报表也没有拿过，没有领取过红利。2015年5月19日，祝小琴找陈志辉商谈要退出，陈志辉说没钱给祝小琴，就写了张借条给祝小琴，转成借贷关系。
陈志辉则表示，当时意思是生意刚开始会亏损，即使答应祝小琴可以退股，最多也是以亏损状态退股，不可能全额退股。退股也应该双方签订退股协议。祝小琴是暗股。祝小琴不参与经营，但也可以去公司。祝小琴有到酒店柜台来随便拿钱，没有给她就吵闹。陈志辉另主张祝小琴位于金桥路的房子已于2015年2月收取了卖方订金，所以其于2015年2月20日停止了汇款，并称有三个人知晓该事情。祝小琴称该三人均为陈志辉朋友，否认陈志辉该主张。陈志辉确认2015年5月19日有写借条，但祝小琴并未支付款项，至12月时祝小琴答应支付借条款项所以才写了协议，但是祝小琴依旧没有支付借款。
被告陈志辉当庭提出反诉，后表示撤回反诉诉讼请求，也未缴纳反诉案件受理费，其撤回的请求，可予准许。
一审法院认为，一、2013年6月30日陈志辉与祝小琴签订《股东合作协议》，双方均确认祝小琴以320000多元及酒店装修的灯饰投资，及确认祝小琴投入金额为367000元，可予确认。
二、酒店合伙人是陈志辉和其他几个“股东”，《股东合作协议》是由祝小琴与陈志辉签订，当事人均确认祝小琴投的是投暗股，祝小琴不享有陈志辉和其他合伙人的权利，没有管理权，也不享有分红，故陈志辉与祝小琴签订《股东合作协议》名为合作实为借贷。
三、2014年5月19日陈志辉向祝小琴出具的《借款条》，载明“从祝小琴处借款计367000整”，当事人均明确祝小琴并未因此支出相关费用。而2014年12月20日以祝小琴、陈志辉、欣凯豪酒店名义签订的《还款协议》，对《借款条》作出进一步的约定，即确认由于陈志辉未能履行《借款条》中约定的义务，从2014年5月20日起按月利息9000元支付，同时对还款期限另作出约定。上述借条及协议内容，与祝小琴陈述的将原投资款明确为双方之间的债权债务，并由欣凯豪旅馆（经营者陈登宝）一致，故一审法院采信祝小琴关于陈志辉欠祝小琴款项并由欣凯豪旅馆担保的主张。
四、自2014年9月8日起至2016年2月20日期间，陈志辉分119笔共计转帐409000元，金额1000元至50000元不等，且大量转款金额为1000元，陈志辉称上述转款为祝小琴向其借款，与日常生活经验不符。且在同一时段，陈志辉出具一份借款条、一份还款协议，均为书面证据，而陈志辉却称祝小琴向其借款，其未要求祝小琴提供相应借据，与常理不符。
陈志辉称祝小琴因还贷及个人债务、房子以小换大，向其借款，均未能提供证据予以证明，其个人补充说明也系其单方陈述，无其他证据予以佐证，不予采信。
综上所述，祝小琴要求陈志辉还款并支付利息，有借款条、还款协议等为证，应予支持。
根据双方约定，陈志辉未按还款协议还款，故应以本金367000元为基数，按每月9000元的利息从2014年11月5日起计息，至2016年2月20日，陈志辉已支付409000元，扣除应付应付利息139919元（以月利率9000／367000计算），差额269081应抵扣本金，尚欠本金97919元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。2016年2月20日前，陈志辉已付利息超过年利率24%未超过36%部分不再返还，但未支付部分，即自2016年2月21日开始的利息，应按年利率24%标准计算，超出部分不予支持。
欣凯豪旅馆称该还款协议为祝小琴骗取保证人签字，是保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，但未能提供证据予以证明，不予采信。
2014年12月20日欣凯豪旅馆与祝小琴、陈志辉签订还款协议，约定的担保期限为陈志辉全部还完欠款止，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，祝小琴2016年6月17日诉至本院，没有超过担保期限，祝小琴要求欣凯豪旅馆对陈志辉上述债务承担连带责任应予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈志辉应于本判决生效之日起十日内偿还祝小琴尚欠本金97919元；二、陈志辉应自本判决生效之日起十日内，以尚欠款为基数，按照月率2%标准向祝小琴支付自2016年2月21日至实际还清之日的利息；三、厦门市集美区欣凯豪旅馆应对陈志辉的上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回祝小琴其他部分诉讼请求。
二审中，陈志辉提交如下证据：1、手机短信照片，用于证明祝小琴同意陈志辉提出的余款结算方式。2、通话录音，用于证明陈志辉与关联人及祝小琴存在用钱的情况，祝小琴与关联人合谋诈骗陈志辉。
祝小琴质证认为：对证据1的真实性无异议，该证据恰恰证明陈志辉欠祝小琴款项。对证据2的真实性无异议，该证据恰恰证明陈志辉要支付30万元的利息为每月9000元。
欣凯豪旅馆对陈志辉提交的证据没有意见。
本院认证如下：祝小琴、欣凯豪旅馆对陈志辉提交证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
陈志辉申请证人黄某、陈某、高某、李某出庭作证。证人黄某陈述：当时祝小琴欠银行贷款，要先还给银行再贷出来，其表示卡里有钱可以借点给她，不够的话可以向其妻子拿钱来凑，但后来祝小琴没有向其借款。陈志辉占欣凯豪旅馆30%左右的股份，祝小琴占其中10%股份，当时酒店是属于亏本状态。证人陈某陈述：当时祝小琴多次要其一起去陈志辉酒店讨钱，其说酒店现在经营不好不要去，后来祝小琴就自己去了。陈志辉没有向祝小琴借过30万元。陈志辉对其称祝小琴要向杨连东借款30万元，但她不好出面借，就以陈志辉的名义借，杨连东的钱也是打给祝小琴。陈志辉曾说祝小琴找他讨钱，陈志辉说没脸见她，祝小琴跟他说签了这条就没事了。证人高某陈述：有一天其和陈志辉在欣凯豪酒店聊天喝茶，祝小琴到酒店敲门，陈志辉不敢开门，后来是从后门离开的。证人李某陈述：其系欣凯豪商务酒店的员工，负责前台。2014年10月，祝小琴有来酒店找老板，如果老板在的话就会在楼上谈事，谈一上午或三、四个小时。有一次其在外面办事，前台人员打电话说老板不在，祝小琴要进前台拿营业款。
经查，除陈志辉认为《借款条》和《还款协议》不是其真实意思表示外，各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，1、欠款事实的认定。因陈志辉与祝小琴均确认祝小琴投入欣凯豪旅馆金额为367000元，陈志辉于2014年5月19日向祝小琴出具《借款条》确认向祝小琴借款367000元，后又于2014年12月20日与祝小琴、欣凯豪旅馆签订《还款协议》，对《借款条》载明的367000元的借款再次确认并承诺还款，由欣凯豪旅馆提供担保，故对祝小琴关于将应退还的投资款转化为陈志辉向其借款的主张本院予以支持，原判认定陈志辉尚欠祝小琴款项并无不当。陈志辉上诉提出祝小琴通过长时间来酒店吵闹的方式套取还款协议和更换借条的主张，因其二审中申请证人出庭作证的证言不能证明上述主张，陈志辉提交的手机短信照片及通话录音均不能证明其所主张的向案外人借款30万元与讼争《借款条》和《还款协议》存在关联，陈志辉也未提交其他证据佐证，故对陈志辉的该上诉主张本院不予支持。2、尚欠款项的认定。陈志辉主张其于2014年9月8日至2014年10月12日向祝小琴转账的47000元系其出借给祝小琴的款项，对此未提交证据证明，且与陈志辉尚欠祝小琴款项的事实不符，本院不予支持，该47000元应认定为陈志辉的还款。因《还款协议》约定如陈志辉未按协议履行还款义务，祝小琴有权向陈志辉要求支付全部借款本息款（即本金367000元，每月9000元的利息从2014年11月5日起计息），原判将陈志辉已还款项扣除应付利息后的差额抵扣本金，认定尚欠本金97919元，判决并无不当。综上所述，陈志辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3934元，由上诉人陈志辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 陈 杰
审 判 员 师 光
二〇一六年十二月二十九日
代书记员 陈玉梅
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。