四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）川民终字第474号
上诉人（原审原告）段国胜，男，汉族，1952年9月29日出生，系成都市成华区东方工艺美术厂业主，住成都市成华区。
委托代理人夏永全，四川华夏之光律师事务所律师。
委托代理人张笛，四川华夏之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市风雅堂工艺品有限公司，住所地：成都市成华区。
法定代表人杨荣，总经理。
委托代理人罗威，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都风雅堂文化发展有限公司，住所地：成都市成华区。
法定代表人杨荣，总经理。
上诉人段国胜因著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理后依法组成合议庭，并于2010年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人段国胜及其委托代理人夏永全、张笛，被上诉人成都市风雅堂工艺品有限公司（以下简称风雅堂工艺品公司）的委托代理人罗威到庭参加诉讼。被上诉人成都风雅堂文化发展有限公司（以下简称风雅堂文化公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年12月16日，段国胜向国家知识产权局申请了工艺品（浮雕-
五虎上将）的外观设计专利，并于2006年11月29日取得专利权。2008年10月5日，段国胜就名为“五虎上将”的美术作品向四川省版权局申请作品登记。2008年10月11日，四川省版权局向段国胜颁发了登记号为21-2008-F-（4454）-1509的《作品登记证书》，该《作品登记证书》载明：作品名称五虎上将，作品类型美术作品，作者段国胜，著作权人段国胜，作品完成日期2003年8月。该《作品登记证书》所附的图片与段国胜向国家知识产权局申请工艺品（浮雕-
五虎上将）外观设计专利时所提交的图片完全相同，同时，段国胜向四川省版权局递交的《作品登记表》中载明了该作品已发表，首发日期和地点作为申报专利内容。该浮雕表现中国三国时期蜀国五员猛将关羽、张飞、赵云、马超、黄忠在中国京剧中的形象，即关、张、赵、马、黄足穿厚底靴，身着铠甲，背插靠旗，手持兵器。
由赵梦林撰文、绘画，中国国际图书贸易总公司发行，朝华出版社出版《京剧人物》一书（1999年第1版）。在该书的第55页登载了一幅“定军山（黄忠）”彩色平面画，第59页登载了一幅“长坂坡（赵云）”彩色平面画，第85页登载了一幅“古城会（张飞）”彩色平面画，第97页登载了一幅“满江红”彩色平面画。上述“定军山（黄忠）”、“长坂坡（赵云）”、“古城会（张飞）”彩色平面画中的黄忠、赵云、张飞以及“满江红”彩色平面画中的张宪足穿厚底靴，身着铠甲，背插靠旗，手持兵器。段国胜在制作“五虎上将”中黄忠、赵云、张飞、马超浮雕时参考了赵梦林所绘《京剧人物》一书中“定军山（黄忠）”、“长坂坡（赵云）”、“古城会（张飞）”以及“满江红”彩色平面画中黄忠、赵云、张飞、张宪的形象。
2004年后，段国胜发现风雅堂工艺品公司大量模仿、抄袭其“五虎上将”作品进行生产和销售，风雅堂文化公司大量销售风雅堂工艺品公司生产的侵权复制品，以二公司的行为侵犯了其涉案作品所享有的署名权、修改权、复制权、发行权和信息网络传播权，影响了其商誉，给其造成了巨大的经济损失为由，向原审法院提起诉讼。请求：风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司立即停止生产、销售侵权产品“五虎上将”；共同赔偿因侵权给其造成的经济损失18万元；共同承担段国胜因调查、制止侵权行为所支出的费用6250元。
以上事实，有段国胜提供的2006年11月29日国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》，段国胜申请浮雕“五虎上将”作品登记时向四川省版权局递交的《作品登记表》、《作品登记申请书》、《作品创作说明书》、《作品自愿登记权利保证书》，2008年10月11日四川省版权局颁发的《作品登记证书》，段国胜的居民身份证，《京剧人物》一书及当事人陈述予以证明。
原审法院认为：段国胜在本案中主张其享有著作权的“五虎上将”浮雕是以《京剧人物》刊载的由赵梦林绘制的“定军山（黄忠）”、“长坂坡（赵云）”、“古城会（张飞）”以及“满江红”彩色平面画中黄忠、赵云、张飞、张宪画像为原形进行雕刻。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条关于“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，前述“五虎上将”浮雕以及赵梦林绘制的“定军山（黄忠）”、“长坂坡（赵云）”、“古城会（张飞）”以及“满江红”平面画像均属于美术作品，二者均以中国三国时期蜀国五员猛将关羽、张飞、赵云、马超、黄忠为创作对象，且都选择了关羽、张飞、赵云、马超、黄忠在中国京剧中的扮相，体现了相同的创作主题。“五虎上将”浮雕以及赵梦林绘制的“定军山（黄忠）”、“长坂坡（赵云）”、“古城会（张飞）”以及“满江红”平面画像中的人物在表达主题时，均选取了相同的人物仪容、着装、姿态，并以相同的线条、色彩加以表达，因此，二者从创作构思的确立、主题思想的选择，到具体表达方式的采用上均一致。结合段国胜在雕刻浮雕“五虎上将”之前就接触了《京剧人物》一书这一客观事实，段国胜选择浮雕“五虎上将”这种表达形式并加以实现的过程构成对赵梦林所绘制的《京剧人物》一书中人物形象的复制。鉴于诉争作品从思想到内容均复制于赵梦林绘制的《京剧人物》一书中张飞、赵云、黄忠、张宪的人物形象，故段国胜对张飞、赵云、黄忠、马超四个人物形象浮雕的制作不具有独创性。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，段国胜对“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超的浮雕不享有著作权。
由于段国胜对诉争“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超的浮雕不享有著作权，故该院对段国胜关于风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司构成对“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超的浮雕侵权的主张不予支持，同时，由于段国胜未举证证明风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司侵犯了“五虎上将”中关羽浮雕的著作权，故对段国胜是否享有“五虎上将”中关羽浮雕的著作权以及风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司是否实施了段国胜所主张的复制、发行等行为、段国胜所主张的损失是否存在等问题不再审查，对当事人所举其余证据不予评述。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，原审法院判决：驳回段国胜的诉讼请求。本案一审案件受理费3900元，由段国胜承担。
原审法院判决后，段国胜不服，向本院提起上诉称：一、诉争作品的人物、主题均源于中国传统文化，属于众所周知的内容，其仅将赵梦林所著《京剧人物》一书的相关图片作为其创作“五虎上将”的参考资料之一，原审判决认为其“五虎上将”浮雕是依据《京剧人物》刊载的赵梦林绘制的相关人物画像为原形进行雕刻，属于事实认定错误；二、段国胜的浮雕是其独立创作完成，能体现作者个性特征，具有独立的表现形式，具有独创性，应当享有著作权，原审判决认为其浮雕构成对赵梦林作品的复制，其不享有著作权的认定错误，不利于中国传统民间艺术的传播和发展。请求二审法院依法撤销原审判决，支持段国胜在一审中提出的诉讼请求；一、二审诉讼费由风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司承担。
风雅堂工艺品公司庭审中口头辩称：段国胜塑造的人物形象没有创新和发展，只是对中国传统人物形象的简单复制和加工，不具有著作权法意义上的独创性，不应享有著作权和受著作权法的保护，原审判决结果有利于民间传统文化的弘扬和发展，请求驳回段国胜的上诉请求，维持原审判决。
风雅堂文化公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故未作答辩。
在二审举证期限内，风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司未向本院提交新证据，段国胜向本院提交了三组证据。
段国胜提交的三组证据为：第一组证据是京剧剧照与《京剧人物》一书中人物对比图，拟证明原审判决依据不足，没有考虑到诉争作品所处领域的特殊性；第二组证据是涉案作品、京剧剧照、《京剧人物》一书中人物对比图，拟证明诉争作品具有独创性；第三组证据是《京剧人物》封面及第47页，拟证明诉争作品所处领域的造型本身具有固定特点，形成了舞台经典造型。
针对以上证据，风雅堂工艺品公司发表质证意见认为：以上三组证据不属于二审新证据。就证据三性而言，对第一组证据《京剧人物》一书中的三幅图片的真实性、合法性没有异议，但段国胜拟证明的是赵梦林的绘画依据的是京剧剧照，与本案不具有关联性；第二组证据中京剧剧照没有表明合法来源和形成时间，对其真实性有异议，从关联性讲，正好印证了段国胜对浮雕的制作不具有独创性；对第三组证据的真实性没有异议，但证明目的不明，本案所争议的不是人物造型是否固定，而是诉争作品在固定造型上有无创新和发展。
本院认为：该三组证据中赵梦林所著《京剧人物》一书及段国胜制作的浮雕，在原审诉讼中已作为证据提交，不属于二审新证据；对于来自网络的京剧剧照，因没有表明其合法来源和形成时间，本院不予采信。
本院对原审法院查明的案件基本事实予以确认。
另查明：2007年2月26日，四川省成都蜀都公证处出具（2007）成蜀证经字第24062号《公证书》载明：段国胜的委托代理人史露霞、蔡华与四川省成都蜀都公证处的公证员罗某某及工作人员袁某某一同来到位于成都市锦里4号的成都市武侯区宝镜斋工艺品经营部，在公证员的监督下，史露霞、蔡华向该经营部购买了包括马超、黄忠、张飞、赵云、孙悟空、五虎上将脸谱、水淹七军、武财神共八件浮雕工艺品。段国胜据此证据主张风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司侵犯其浮雕作品著作权。由于段国胜所举该证据只涉及本案“五虎上将”浮雕中张飞、赵云、黄忠、马超四个人物形象，段国胜在二审庭审中对此也予以认可，因此，本院确认段国胜主张权利的本案诉争作品，为“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超四个人物形象。
本院同时查明，段国胜在制作“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠三个人物形象浮雕时，参考了赵梦林所绘《京剧人物》一书中“古城会（张飞）”、“长坂坡（赵云）”、“定军山（黄忠）”彩色平面画中张飞、赵云、黄忠的形象；段国胜在制作“五虎上将”中马超的人物形象浮雕时，参考了赵梦林所绘《京剧人物》一书中“满江红（张宪）”彩色平面画中张宪的人物形象。
本院认为：本案诉争作品是以中国京剧人物形象为题材制作，中国京剧人物形象经世代相传、长期演变，最终形成今天为京剧爱好者所熟知并广为流传较为固定的造型和表现形式，使京剧人物形象与其表现的历史人物形成了固定的对应关系。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”、“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”的规定，独创性是著作权产生的必要条件。独创性要求作品由作者独立完成，排除对他人作品的抄袭、剽窃；作品由作者的创造性智力活动产生，排除对现有作品的简单复制、再现。由于中国京剧人物形象已经形成了较为固定的造型特点，因此，演绎中国京剧人物形象形成的作品，不能仅因独立完成而当然享有著作权，它应当体现制作者独特的艺术思想及个性特征，在继承传统文化元素的基础上进行有独创性的再创作，并具有让相关公众易于区分的显著特征。
本案中，段国胜主张其在创作“五虎上将”浮雕时，仅将1999年出版由赵梦林所著《京剧人物》一书作为其参考资料之一，并认为其利用浮雕形式以及加入自身对人物的理解展现中国京剧人物，是一种独创性的表现。但将其制作的浮雕与已于1999年出版的赵梦林所著《京剧人物》一书中相应人物对比，二者在人物仪容、着装、姿态、色彩等外观形式及主题思想的表达上并无显著差别，相关公众不能轻易加以区分，不能体现其浮雕在表现京剧人物形象方面所具有的独特方法和个性特征。段国胜制作的浮雕虽然运用雕刻手法将已固定的人物形象进行载体转化，但人物的姿态、肢体动作、面部表情、衣冠服饰、色彩搭配等要素都没有发生体现自身独有特征的改变和有独创性的再创作，因此，段国胜对“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超四个人物形象浮雕的制作不具有独创性，不应当对其享有著作权。段国胜关于其作品是自己独立创作完成，能体现作者个性特征，具有独立的表现形式，具有独创性，应当享有著作权的上诉理由，本院不予支持。
由于段国胜对“五虎上将”中张飞、赵云、黄忠、马超四个人物形象的浮雕不享有著作权，故本院对风雅堂工艺品公司、风雅堂文化公司是否实施了段国胜所主张的销售、复制、发行、修改等行为及段国胜所主张的损失是否存在不再予以审查与认定。
综上，段国胜提出的上诉请求及理由，因事实及法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，但引用《中华人民共和国著作权法》第二条有误，应引用《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4025元，由段国胜承担。
本判决为终审判决。
审判长 张兴全
审判员 刘小红
审判员 陈 洪
二〇一〇年十二月十五日
书记员 许 静