浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第440号
上诉人（原审原告）：张晓郭。
委托代理人：唐才宗。
委托代理人：林涛。
被上诉人（原审被告）：益升华特种纤维（宁波）有限公司。
法定代表人：RUSSELLP.ROGERS。
委托代理人：李国旗。
委托代理人：陆琳。
上诉人张晓郭因经济补偿金纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2015年5月4日作出的（2015）甬仑民初字539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张晓郭于2005年1月24日进入益升华特种纤维（宁波）有限公司（以下简称益升华公司）工作，岗位为设备操作工，双方一直签有劳动合同，合同期限至2016年1月31日，最后一份劳动合同约定张晓郭保证每天工作为8小时，平均每周工作小时为40小时。2014年11月11日，益升华公司为方便生产管理，拟将轮岗由做五休二的三班三倒改为做四休二的三班二倒，即上班时间由原来的每天8小时延长至12小时，同时提高夜班补贴，并向本单位工会和员工征询意见。经工会调查后，张晓郭等34名员工不同意日工作时间延长至12小时，要求继续每日上班8小时。2014年11月14日，益升华公司用电子邮件通知各班主管对于只上班8小时而下班的情形一律视为旷工。同日，工会建议要求继续上三班倒的员工仍然按8小时轮班。2014年11月17日，益升华公司开始推行三班两倒轮班制，推行期间仍有部分员工执行三班三倒的轮班制。同日，张晓郭用快递书面通知益升华公司不同意8小时后加班，张晓郭上完8小时工作后，填写外出申请单后下班。2014年11月18日张晓郭与益升华公司就每天工作时间问题进行协商，但双方未达成一致意见。2014年11月24日，张晓郭以益升华公司单方面变更劳动合同、强迫延长工作时间为由，以书面形式单方面解除与益升华公司之间的劳动关系。劳动关系解除前，张晓郭每天上班8小时，并未延长工作时间。益升华公司已足额支付张晓郭2014年11月的工资。2014年11月27日，张晓郭向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决益升华公司支付张晓郭经济补偿金80737.40元。该委于2015年3月4日作出仑劳仲案字〔2014〕第1308号仲裁裁决书，裁决驳回张晓郭的仲裁请求。
张晓郭因不服仲裁裁决，诉至原审法院。其在原审中起诉称：张晓郭于2005年1月24日进入益升华公司工作，双方签订有劳动合同，并为张晓郭缴纳社会保险，张晓郭的工作岗位为设备操作工，月平均工资为8073.74元。2014年11月16日益升华公司未经张晓郭同意，单方面更改劳动合同，将原合同的工作时间更改为每天12小时，张晓郭不同意更改劳动合同并书面通知益升华公司。2014年11月17日益升华公司强行要求张晓郭执行每天12小时的作息时间，如果不执行就按旷工处理，张晓郭还是要求益升华公司执行原合同。张晓郭按照益升华公司的要求上班到2014年11月18日，同时继续与益升华公司沟通，并告知益升华公司由于张晓郭家庭的特殊原因及自身的身体状况，不能经常上12小时的班。益升华公司的执行厂长马彬珍告知张晓郭，公司已安排全体员工按12小时轮班，同时告知张晓郭现在已取消8小时的作息时间，公司统一安排12小时制的通勤班车。马彬珍同时向张晓郭表示“你愿意上就这样上班，决不会你说怎样就怎样，如果你要赔偿，到底赔偿多少”等。张晓郭于2014年11月23日书面通知益升华公司解除双方的劳动合同。张晓郭认为益升华公司单方面延长工作时间，致使张晓郭的切身利益受到侵害，属于劳动合同法第三十八条规定的相关情形。益升华公司的负责人已明确告知张晓郭要多少赔偿数额，说明益升华公司有意向解除与张晓郭的劳动合同，张晓郭也同意。由于双方就赔偿数额未达成一致，张晓郭于2014年11月27日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年3月4日作出裁决，张晓郭对仲裁裁决不服。现要求判令：1.益升华公司支付张晓郭经济补偿金80737.74元；2.本案诉讼费由益升华公司承担。
益升华公司在原审中答辩称：1.张晓郭离职前每天均上班8小时，益升华公司不存在强迫张晓郭每天上班12小时的事实；2.张晓郭主动提出解除与益升华公司的劳动关系，该情形不符合我国劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。张晓郭的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
原审法院审理认为：用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同的内容。双方之间劳动合同解除之前，双方就是否执行三班两倒的轮班制未达成一致意见，张晓郭有权要求按照双方劳动合同的约定每天上班8小时。2014年11月17日至2014年11月24日之间，张晓郭每天上班8小时，并未执行三班两倒（日上班12小时）的轮班制，且益升华公司已足额支付其工资，未对张晓郭每天工作8小时后下班按旷工处理，故张晓郭单方解除与益升华公司之间的劳动合同的行为，不符合我国劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同并求偿经济补偿金的情形，原审法院对其要求益升华公司支付经济补偿金80737.40元的请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回张晓郭的诉讼请求。
宣判后，原审原告张晓郭不服，向本院上诉称:1.被上诉人于2014年11月17日强行要求单位员工工作时间更改为每天12小时。单位管理层有电子邮件，规定如果不肯上12时班的按旷工处理，同时也通过管理层通知员工；2.被上诉人提供的《征询工会意见函》等都是为了应付仲裁后补的；考勤表也是伪造的；3被上诉人的行为显然属于单方更改劳动合同，强令员工超时加班，这违反了劳动合同法第三十八条第（四）项之规定，上诉人可以按照该法第四十六条及四十七条要求支付经济补偿。
被上诉人益升华公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了一份罗丽琼的考勤汇总确认表，拟证明被上诉人在一审中提供的罗丽琼的考勤记录是伪造的。
本院经审查认为，上诉人递交的上述证据材料不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人除对原审认定的“并向本单位工会和员工征询意见”有异议外，对原审认定的其他事实并无异议。上诉人认为被上诉人擅自改变员工的工作时间。本院经审理查明，被上诉人的工会曾对被上诉人的新的轮班制规定提出了相关建议，现上诉人并无证据证明该工会意见系伪造，另按上诉人的自述，其与被上诉人之间也就更改工作时间问题进行过协商，但未果。故上诉人的异议不能成立，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条还规定，劳动者依照第三十八条之规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人于2014年11月24日，以被上诉人单方面变更劳动合同、强迫延长工作时间为由解除了双方之间的劳动合同，在此之前，虽然被上诉人从2014年11月11日开始要求上诉人等员工每日工作12小时，但上诉人仍然坚持每日工作8小时，从未延长工作时间，且在此期间内被上诉人并未对上诉人作出任何处分。由此可知，即使被上诉人单方更改了劳动合同中约定的工作时间，但对于上诉人而言，其并未实际执行，且根据已有证据，上诉人尚不足以证明被上诉人存在强迫其延长工作时间的行为或被上诉人新的工时制对其造成了实际的损害。故上诉人向被上诉人主张经济补偿并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年八月五日
代书记员 许玲儿