福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终437号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴进江，男，1988年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年5月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）覃承厅，男，1985年11月13日出生，壮族，小学文化，无业，广西壮族自治区靖西县人，住海南省琼海市东平农场第四作业区。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，2016年5月27日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人吴水福，男，1982年10月3日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。曾因犯强奸罪于2007年12月17日被本院判处有期徒刑八个月；又因犯抢夺罪于2011年7月19日被本院判处有期徒刑四年，2014年3月22日刑满释放。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年4月26日被取保候审，2016年7月26日被取保候审，2017年1月16日被取保候审。
原审被告人吴秋英，女，1979年1月9日出生，汉族，小学文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年5月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人上官晓云，女，1997年7月8日出生，汉族，中专文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年5月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人李素卿，女，1989年3月17日出生，汉族，小学文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年5月25日被取保候审，2016年7月26日被取保候审，2017年1月16日被取保候审，2017年2月20日一审判决时被逮捕收监。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人苏水英，女，1990年7月23日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，2016年5月25日被取保候审，2016年7月26日被取保候审，2017年1月16日被取保候审，2017年2月20日一审判决时被逮捕收监。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控被告人吴水福、吴进江、覃承厅、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英犯诈骗罪一案，于2017年2月20日作出（2017）闽0524刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人吴进江、覃承厅、上官晓云提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴进江、吴水福经共谋，于2016年2月底合伙租赁江西省瑞金市金三路瑞鑫佳苑小区九单元201室，并于2016年4月初先后雇佣被告人覃承厅、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英到该租房，通过微信与被害人联系，谎称是网络公司员工，可以通过修改赌博网站赔率让对方赚钱，诱骗被害人链接实际上由其控制的赌博网站并充值参赌，再择机冻结被害人在网站上开设的账号，将款项占为已有。至2016年4月15日被查获时止，已诈骗董某、樊某1合计37790元，其中，被告人吴水福、吴进江、覃承厅、吴秋英、上官晓云涉案金额37790元，被告人李素卿、苏水英涉案金额27900元。七名被告人均于2016年4月15日被抓获，当场被查获扣押电脑、手机、上网卡、U盘等作案工具。在本案审理中，被告人吴水福、上官晓云向本院退缴赃款12200元。
原判认定上述事实的证据有：七名被告人在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证的搜查笔录，扣押清单，现场照片，被害人董某、樊某1的陈述，手机页面截图，网页截图，电子证物检查工作记录，鉴定书，银行账户交易明细，取款录像截图，被告人吴水福的供述与辩解，到案经过，户籍证明，办案说明，受案登记表，刑事判决书等证据。
原审法院认为，被告人吴水福、吴进江、覃承厅、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，其中被告人吴水福、吴进江、覃承厅、吴秋英、上官晓云诈骗数额巨大，被告人李素卿、苏水英诈骗数额较大。公诉机关指控七名被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴水福、吴进江起主要作用，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人覃承厅、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英起次要作用，均是从犯，均应当减轻、从轻处罚。被告人吴水福曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。七名被告人归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人吴水福、上官晓云退缴部分赃款，均酌定从轻处罚。七名被告人利用网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，均酌定从严惩处。辩护人苏美生辩称被告人吴进江认罪态度诚恳，没有犯罪前科，系初犯，建议从轻处罚，该辩护意见予以采纳。根据七名被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，判决：一、被告人吴水福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。二、被告人吴进江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、被告人覃承厅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。四、被告人吴秋英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。五、被告人上官晓云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元。六、被告人李素卿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。七、被告人苏水英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。八、追缴七名被告人的违法所得款25590元，与被告人吴水福、上官晓云退缴的违法所得款12200元，合计37790元，因该款属非法款项，予以没收并上缴国库。（未缴纳的违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。）九、没收七名被告人被扣押的作案工具。
上诉人吴进江上诉称，其参与诈骗的金额不应认定为数额巨大，且其系初犯，认罪态度好，作案时间短，社会危害性小，请求二审法院减轻、从轻处罚。
上诉人覃承厅上诉称，其到案后积极配合公安机关取证，作案时间短，未领到工资，其在本案中系初犯、从犯，原判量刑过重。请求二审法院依法减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴进江、覃承厅、上官晓云、原审被告人吴水福、吴秋英、李素卿、苏水英犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴进江、覃承厅和原审被告人吴水福、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英以非法占有为目的，结伙利用网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。在本案的共同犯罪中，吴水福、吴进江起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；覃承厅、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英起次要作用，系从犯，均应减轻、从轻处罚。本案中吴水福、吴进江、覃承厅、吴秋英、上官晓云诈骗数额37790元，系数额巨大；李素卿、苏水英诈骗数额27900元，系数额较大。吴水福曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。各上诉人及原审被告人归案后如实供述罪行，均可以从轻处罚。吴水福、上官晓云退缴部分赃款，酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，且根据本案的具体犯罪事实并综合考虑吴水福、吴进江、吴秋英、上官晓云、李素卿、苏水英在本案的犯罪中的具体情节分贝作出判决，量刑适当。故上诉人吴进江上诉请求再予以减轻处罚没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。但根据上诉人覃承厅在共同犯罪中的行为、地位和作用，原判对其量刑过重，应予纠正。上诉人覃承厅的上诉理由部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安溪县人民法院（2017）闽0524刑初65号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项。
二、撤销安溪县人民法院（2017）闽0524刑初65号刑事判决第三项。
三、上诉人覃承厅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2017年10月14日止，罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 董耿瑜
审判员 孙志坚
审判员 张兴裕
二〇一七年四月二十六日
书记员 廖鹏黎
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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