浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终943号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州乐比教育咨询有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号1411室。法定代表人：吴佳。委托诉讼代理人：高栋，浙江聿兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江中南卡通股份有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号六楼。法定代表人：吴佳。委托诉讼代理人：高栋，浙江聿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江汇和商业有限公司，住所地杭州市下城区环城西路20号601室。法定代表人：衷淑梅。委托诉讼代理人：张雄伟、李金光，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原审被告：杭州乐比教育咨询有限公司江干分公司，营业场所杭州市江干区新风路619号汇和城内三楼3007-3011、3030-3037室。负责人：吴某。上诉人杭州乐比教育咨询有限公司（以下简称乐比公司）、浙江中南卡通股份有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人浙江汇和商业有限公司（以下简称汇和公司）、原审被告杭州乐比教育咨询有限公司江干分公司（以下简称乐比江干分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年10月22日，汇和公司与浙江中南卡通城投资管理有限公司（以下简称中南投资公司）签订《汇和城租赁合同》，约定：汇和公司出租给中南投资公司的物业位于杭州市××区××路××号“汇和城”内，建筑面积约1116平方米，具体以楼层平面图所划红线为准，中南投资公司予以确认，以1116平方米作为计算租金基础；交付租赁场地的日期暂定2014年11月1日，具体交付以双方签署交接单之日为交付日；租赁场地用于商业用途，中南投资公司的经营范围仅限于中南卡通儿童业态；未经汇和公司书面同意并报有关部门批准，不得擅自改变租赁场地的用途及经营范围；租赁期限为十年，自2014年11月1日至2024年10月31日；汇和公司同意自交付日起后的4个月为免租装修期，免租装修期满后开始计算租金；租金按每天每平方米2.2元计算，中南投资公司每年应交租金896148元，租金按第五个租约年起，每二年递增5%；租金按先付后用的原则支付，租金按每六月一付，每次提前30日支付，双方确认租金收取的指定银行账户；中南投资公司应在合同签订后3日内向汇和公司支付定金200000元，合同收到定金之日生效；中南投资公司支付首期租金时，已付的50000元转为履约保证金，余款转为首期租金；若租赁期间未发生逾期付款等违约行为，租赁期满且腾退租赁场地后十日内返还；若发生逾期缴纳租金、费用等行为，汇和公司有权直接扣除相关款项；中南投资公司支付首期租金时，应支付10000元作为质量保证金；中南投资公司按建筑面积每月每平方米35元缴纳管理费，计51835元，每三个月缴纳一次，于第一个月的3日前支付；中南投资公司承担租赁场地所产生的所有费用，并缴纳10000元水电费押金；非因中南投资公司原因造成物业及附属设施设备损坏，应及时书面通知汇和公司修复，汇和公司在5个工作日内未予修复，中南投资公司自行修复，费用及造成不能营业的损失，提供对应经营数据，汇和公司照价赔偿；违约方出现合同约定的违约行为，致使守约方解除合同，违约方应支付合同总租金的10%作为违约金，并承担实际损失；中南投资公司逾期支付费用的，前15天内每逾期一日按应付款项的1‰计算滞纳金，第16天至29天，每逾期一日按应付款项的1%计算滞纳金，汇和公司有权停水停电，逾期超过30天，中南投资公司根本违约，汇和公司有权解除合同；属于可移动资产由中南投资公司执行处理，不可移动和固定装修归汇和公司所有；合同还约定其他相应的权利义务。2015年5月1日，汇和公司与中南投资公司、乐比江干分公司签订《合同权利义务转让三方协议书》，约定：汇和公司与中南投资公司在2014年10月22日签订的《汇和城租赁合同》，该合同中所有的权利义务转让于乐比江干分公司，中南投资公司与汇和公司之间的权利义务关系全部终止，全部转换成汇和公司与乐比江干分公司的权利义务关系。后乐比江干分公司与汇和公司签订《合作协议》，合作期限自2015年2月10日至2016年2月9日，汇和公司将其汇和城内的场地给乐比江干分公司摆放扭蛋机。乐比江干分公司根据扭蛋机销售额的10%作为场地使用费给汇和公司，扭蛋机数量22台。乐比江干分公司与汇和公司又就仓库租赁达成《仓库租赁协议》，面积27平方米，期限自2015年2月1日至2016年1月31日，每月物业管理费按每平方米35元计算，每年为11340元，每季度支付一次，按现付后用的原则支付。2014年11月7日，中南投资公司转账给汇和公司200000元，用途为租赁定金。2015年1月14日，中南投资公司转账给汇和公司483579元，用途为费用。2015年9月10日，乐比公司致函给汇和公司，以商场人流日益减少业绩不断下降，经营亏损为由提出物业管理费自2015年7月24日至2016年2月28日免付，租金自2015年9月1日至2016年2月28日免付，实际产生的水电费同意支付。2015年9月30日，汇和公司向乐比江干分公司发缴款联系函，要求乐比江干分公司支付2015年4月24日至2015年7月23日物业管理费117180元、仓库整年管理费11340元、2015年7月24日至2015年10月23日物业管理费117180元、2015年9月1日至2016年1月31日的租金448074元及水电费等合计770075.8元；扣除应退还余款38325元，还应缴纳656954.25元。2015年12月17日，乐比公司在案涉租赁场地张贴通知，载明：经公司研究决定，梦想乐园汇和城店将于2015年12月21日撤店，故本月21日起要求汇和城店全体员工到梦想乐园中南店上班。2015年12月21日，乐比江干分公司在案涉租赁场地张贴公告，载明：本店因各种因素停止营业，秉承诚信经营原则对顾客会员卡未使用余额进行退款。汇和公司与乐比江干分公司间未签订合同解除书面协议，也未办理交接手续。中南公司为其他股份有限公司（非上市），法定代表人为吴佳。中南公司2015年度审计报告载明将乐比公司等五家子公司纳入合并财务报表范围。乐比公司为一人有限责任公司（私营法人独资），股东为中南公司，法定代表人为吴佳。乐比江干分公司为乐比公司的分公司，法定代表人为吴某。汇和公司诉至原审法院，请求判令：1.乐比江干分公司支付汇和公司租金337999.20元、物业费466515.00元、水电费135712.06元、仓库管理费11340.00元、业务提成费1582.50元、违约金896148.00元等合计1849196.76元，乐比公司、中南公司对乐比江干分公司的债务承担连带责任；2.乐比江干分公司、乐比公司、中南公司承担本案诉讼费用。乐比公司提起反诉，请求判令：1.汇和公司赔偿乐比公司因房屋漏水造成的经济损失32400元；2.汇和公司赔偿乐比公司因强制解除租赁合同，强行拆毁租赁房屋内装修和设备造成的经济损失1800000元；3.汇和公司返还乐比公司各类履约保证金70000元；4.汇和公司支付乐比公司违约金896148元；以上总计2798548元；5.汇和公司承担本案反诉费用。原审法院认为：汇和公司与中南投资公司签订的《汇和城租赁合同》，经汇和公司、中南投资公司、乐比江干分公司签订《合同权利义务转让三方协议书》后，所涉《汇和城租赁合同》中中南投资公司的权利义务由乐比江干分公司承继。汇和公司与乐比江干分公司均应按《汇和城租赁合同》、《合作协议》、《仓库租赁协议》的约定履行。乐比江干分公司、乐比公司、中南公司对汇和公司主张截止2016年1月16日的物业费466515元、水电费135712.06元、仓管费11340元、提成费1582.5元无异议，乐比江干分公司应予支付。截止2016年1月16日的租金，乐比江干分公司、乐比公司、中南公司认为没有扣除免租期一个月，因未提交证据且其曾提出上述时间要求免租，故不予采信。租金337999.2元，乐比江干分公司应予支付。汇和公司主张的违约金，乐比江干分公司、乐比公司、中南公司认为过高要求调整。因汇和公司未依合同约定解除合同，且上述给付义务逾期造成的损失基本系资金占用产生的损失，汇和公司也未提交实际损失的其他证据。参照合同约定的逾期付款滞纳金，酌情予以调整为日千分之一。截止2016年1月16日，租金、物业费、仓管费的滞纳金为178088.66元；水电费因据实发生，起始日从汇和公司发缴款函即2015年8月1日计算为7994.97元。乐比江干分公司系乐比公司的分公司，乐比江干分公司不具有法人资格，汇和公司主张乐比公司承担连带责任的请求，予以支持。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。中南公司2015年度审计报告载明将乐比公司等五家子公司纳入合并财务报表范围。中南公司作为乐比公司的股东，未有证据证明乐比公司的财产独立于其财产，中南公司对乐比江干分公司的上述给付义务承担连带责任。乐比公司反诉主张漏水损失，因合同约定非因中南投资公司原因造成物业及附属设施设备损坏，应及时书面通知汇和公司修复，汇和公司在5个工作日内未予修复，中南投资公司自行修复，费用及造成不能营业的损失，提供对应经营数据，汇和公司照价赔偿。乐比公司仅提交情况说明，未提交其他相应证明汇和公司未予修复，后由乐比公司自行修复产生损失的证据，故不予支持。乐比公司反诉主张汇和公司赔偿强制解除合同、强行毁损租赁屋内装修及设备造成的经济损失的请求，因乐比江干分公司通过张贴公告、人员离店等方式明示其撤店、离开租赁场地，并未支付租金等费用事实清楚，构成根本性违约，双方合同实际已终止，且未提交证据证明可移动财产已由汇和公司损毁，该主张不予支持。乐比公司主张的保证金，其中履约保证金50000元，合同约定拖欠租金达三十日的，汇和公司有权没收并追究违约责任，故不予支持；质量保证金10000元、水电押金10000元，汇和公司在本诉中未扣减，应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年11月26日判决：一、乐比江干分公司于判决生效之日起十日内向汇和公司支付截止2016年1月16日的物业费466515元、水电费135712.06元、仓管费11340元、提成费1582.5元、租金337999.2元等合计953148.76元；二、乐比江干分公司于判决生效之日起十日内向汇和公司支付违约金186083.63元；三、乐比公司对上述乐比江干分公司给付义务承担连带责任；四、中南公司对上述乐比江干分公司给付义务承担连带责任；五、驳回汇和公司其他诉讼请求；六、汇和公司于判决生效之日起十日内向乐比公司返还保证金20000元；七、驳回乐比公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21443元、保全费5000元，由汇和公司负担8000元，乐比江干分公司、乐比公司、中南公司负担18443元；反诉案件受理费14594元，汇和公司负担500元，乐比公司负担14094元。宣判后，乐比公司、中南公司不服，向本院共同提起上诉称：一、原审法院判决由中南公司承担连带责任有误。原审法院认为中南公司的2015年度审计报告载明将乐比公司等五家子公司纳入合并财务报表范围。中南公司作为乐比公司的股东，未有证据证明乐比公司的财产独立于其财产，故应承担连带责任。原审判决的要点是认为中南公司未尽到举证义务，未能证明乐比公司的财产独立于股东自身的财产，从而根据公司法的规定判令承担连带责任。然而，根据中南公司提供的审计报告等证据，已经可以证明乐比公司的财产独立于中南公司的财产。此外，还有诸如乐比公司的财务会计报表、银行开户证明、房屋租赁合同、验资证明等证据可以证明其财产独立于中南公司。因此，原审判决认定中南公司承担连带责任，是错误的。二、原审判决支持汇和公司的大部分诉请以及驳回乐比公司的大部分诉请错误。（一）认定事实错误。1.驳回乐比公司要求汇和公司赔偿因房屋漏水造成的经济损失以及汇和公司在未通知乐比公司的情况下将店面交由第三方占有，造成乐比公司的财务损失的请求错误。原审判决未认定乐比公司、中南公司提供的部分证据的证明力，导致事实认定有误。2.支持汇和公司对于租金、物业费、水电费、仓库管理费的全部请求错误。原审判决认定乐比江干分公司、乐比公司以及中南卡通对于汇和公司主张的物业费、水电费、仓管费、提成费无异议，此段陈述与事实不符。乐比公司、中南公司不同意支付物业费，水电费，对租金数额也有争议。(二)适用法律错误。1.原审判决关于物业费的提法是错误的，根据租赁合同的约定，并不存在物业费，而应该是管理费。租赁合同第六条第3款规定：因大楼的管理、保洁、保安等服务均由甲方统一管理，乙方按建筑面积每月每平方米35元向甲方支付管理费。可见，支付管理费以提供管理、保沽、保安为条件，现乐比公司、中南公司有证据证明汇和公司未提供良好管理，例如未及时维修、未及时解决漏水问题等，应扣除部分管理费。2.驳回乐比公司要求汇和公司返还履约保证金50000元的请求错误。违约金与履约保证金均是为了保障一方未按照合同履行义务时另一方的损失得到弥补，这也是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》关于法院应该根据情况调整违约金金额以及《中华人民共和国合同法》第一百一十六条违约金与定金择其一的意义之所在。在履约保证金与违约金并存的情况下，应该择一使用。在原审法院己根据租赁合同支持了汇和公司的违约金请求的情况下，不应该再将汇和公司的履约保证金收回，违约金己足够弥补汇和公司的损失。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回汇和公司的诉讼请求，依法支持乐比公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由汇和公司承担。针对乐比公司、中南公司的上诉，汇和公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、原审判决认定中南公司对乐比江干分公司的给付义务承担连带责任完全正确。乐比公司与中南公司以相同的上诉请求、事实和理由，并提供一个上诉状提起上诉，且共同委托一位律师进行诉讼，这进一步证明了两家公司表面上虽然彼此独立，但实质上市场主体的身份是混同的。因此，应当承担连带责任。二、原审判决驳回乐比公司的大部分反诉请求正确。乐比公司的反诉请求，没有相应的事实依据，且其行为构成根本性违约。综上，乐比公司、中南公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。针对乐比公司、中南公司的上诉，乐比江干分公司未做陈述。二审期间，乐比公司、中南公司共同向本院提交证据材料如下：乐比公司基本情况、乐比公司历年财务会计报表、开户许可证、股东出资凭证、合同、发票、打款凭证，共同证明乐比公司财产独立于其唯一股东的财产。上述证据经汇和公司质证：不认可上述证据为新证据，历年财务会计报表的真实性、合法性及关联性均有异议，其余证据的真实性及合法性没有异议，对关联性有异议，均无法证明其欲证明的目的。本院经审查后认为，上述证据与其他在案有效证据及各方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。二审期间，汇和公司、乐比江干分公司均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉案《汇和城租赁合同》、《合作协议》及《仓库租赁协议》未有违反法律法规强制性规定之情形，应属有效。乐比江干分公司作为《汇和城租赁合同》权利义务的继受者以及《合作协议》、《仓库租赁协议》的签订者，其与合同相对方汇和公司均应按照约定履行。在履行过程中，乐比江干分公司未按约及时支付租金等相关费用，其行为构成违约，应承担相应违约责任。（一）关于汇和公司主张的租金、物业管理费、水电费、仓管费以及提成费。一审庭审过程中，乐比公司、中南公司对汇和公司主张的物业管理费、水电费、仓管费以及提成费的计算起止期限无异议，但在二审中认为在租赁期间未提供良好管理，应扣除部分物业管理费；不认可汇和公司提供的水电费数额；对汇和公司主张的租金应另行扣除一个月免租期的租金。本院经审查后认为，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，在汇和公司对其主张已提供相应证据的情况下，乐比公司、中南公司虽对上述部分费用存在异议，但未提供有效证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。因此，根据各方当事人的陈述及相关证据，原审法院判定支持汇和公司的上述相关请求，并无不当。关于汇和公司主张的违约金。根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素并结合当事人的请求，原审法院所酌情调整的违约金，数额尚在合理范围内。关于中南公司责任的承担。根据公司法相关规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，乐比公司作为一人有限责任公司，其唯一股东为中南公司。中南公司未有有效证据证明乐比公司财产独立于其财产，故应对乐比公司的债务承担连带责任。（二）关于乐比公司主张的漏水损失，原审法院认为乐比公司仅提供情况说明，未按照合同约定提供通知汇和公司修复而其未在约定期限内修复导致乐比公司自行修复而产生费用及损失的证据，进而驳回乐比公司的该项请求，符合合同约定，也无不当。关于乐比公司主张的因合同解除而产生的装修及设备损失。对此，涉案租赁合同约定合同解除或终止的，属于乐比公司的可移动财产由其自行处理，不可移动财产与固定装饰归汇和公司所有。本案中，乐比公司自行撤离租赁场地并存在逾期支付租金等违约行为，且未有有效证据证明其主张的可移动财产损失系由汇和公司造成，故原审法院驳回乐比公司的该项请求，亦无不当。关于乐比公司要求退还履约保证金50000元的主张。涉案租赁合同中履约保证金条款与合同解除及违约责任条款对履约保证金的适用约定不一致。具体而言，租赁合同第五条履约保证金条款约定：若在租赁期间未发生逾期付款等违约行为，应不计息返还履约保证金；若发生逾期交纳租金等违约行为，则汇和公司有权从履约保证金中扣除相关款项。而租赁合同第十八条、第十九条合同解除及违约责任条款约定：承租方发生拖欠租金或提前解除合同等行为的，汇和公司不予退还履约保证金。本院经审查后认为，关于违约责任的形式，租赁合同还另行约定了违约金的负担，且在本案中乐比公司也进行了主张并获得部分支持；同时综合考量合同条文之间的整体性及逻辑性，采纳履约保证金条款对履约保证金适用的约定，具有更高的合理性，也更符合公平原则。因此，在前述乐比公司应当支付的款项中未予扣减履约保证金的情况下，汇和公司应当返还该履约保证金。综上，乐比公司、中南公司的上诉理由，合理部分，应予以采信。原审法院认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1333号民事判决第一、二、三、四、五、六项及本诉案件受理费负担部分；二、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1333号民事判决第七项；三、浙江汇和商业有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州乐比教育咨询有限公司履约保证金50000元；四、驳回杭州乐比教育咨询有限公司的其余反诉请求。一审反诉案件受理费14594元，由浙江汇和商业有限公司负担775元，由杭州乐比教育咨询有限公司负担13819元。二审案件受理费29567元，由浙江汇和商业有限公司负担525元，由杭州乐比教育咨询有限公司负担29042元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一七年八月三日书 记 员  张诗雯