天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6959号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司天津南开支行，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2/3号。
负责人：周学惠，行长。
委托诉讼代理人：樊虎，天阳（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：党慧，女，1978年9月21日出生，汉族，自由职业，住天津市河西区。
原审第三人：徐金忠，男，1976年12月13日出生，汉族，住天津市河西区。
上诉人中国银行股份有限公司天津南开支行（以下简称“中行南开支行”）因与被上诉人党慧、原审第三人徐金忠抵押权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初12986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中行南开支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或中止审理本案。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，主要证据不足。本案第三人既是登记房屋所有权人又是抵押人还是房屋共有人，其没有参加诉讼，其对名下房产离婚分割、对是否撤销抵押登记也没有意思表示，一审法院仅以被上诉人的意思表示作出撤销抵押登记的判决，应属认定事实不清。一审法院所依据的是天津市南开区人民法院、天津市第一中级人民法院关于抵押合同无效的判决及天津市河西区人民法院离婚判决，第三人下落不明，均没有参加诉讼，没有对天津市河西区纯真里66门605-607室房产产权进行意思表示，特别是涉及到上诉人权益抵押效力的权利认定上，第三人没有参加诉讼，也没有对上述房产产权及抵押权进行意思表示，导致本案事实不能查清，案件疑点重重，一审法院仅以被上诉人单独提起诉讼作为意思表示判定，导致本案事实不能查清，判决依据证据的不充分。二、一审法院确定本案性质不当导致适用实体法不当。一审法院混淆了抵押合同与抵押权的概念，导致适用实体法不当。一审法院依照担保法解释规定和天津市南开区人民法院、天津市第一中级人民法院关于抵押合同无效的认定，继而认定抵押权无效，系把抵押权和抵押合同进行了同一认定，对抵押权和抵押合同进行了混同，属于定性错误。抵押权是担保物权，抵押合同是债权行为，系两个法律关系。本案中，即便涉案抵押合同无效，当事人设定抵押权的行为并不因此而当然无效。本案抵押权能否成立，应当审查上诉人在设立抵押权时是否善意及有无过失，即上诉人在办理本案抵押贷款过程中有无尽到审慎义务。本案抵押贷款能否成立并生效的前提是以第三人办理涉案房屋的他项权证为前提。参照建设部、中国人民银行联合下发的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》（建房[1995]152号第一条规定可知，对设置抵押权的抵押物权利是否完整的审查义务在房屋登记部门，而非上诉人。第三人通过伪造离婚证的方式，骗取了抵押权登记，而对于离婚证内容真伪的审查已超出上诉人能力范围，故应当认定上诉人已尽到审慎审查义务。第三人提供的真实离婚判决书可以证明第三人系无权抵押，但无法证明上诉人在接受抵押时明知或应知房屋的真实产权与登记不符，因此上诉人在接受抵押时是善意且无过失的。又依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条规定，上诉人已经善意取得房产抵押权。三、一审法院违反了法定程序，被上诉人没有单独提起抵押权诉讼的主体资格。被上诉人与第三人离婚后，对涉案房产产权及份额不确定，涉案房产也不是登记在被上诉人名下，被上诉人也没有取得撤销天津市国土资源和房屋管理局抵押登记的行政诉讼判决，故其无权提起撤销涉案房产抵押登记的民事诉讼，依法应驳回其起诉。另，上诉人诉案外人杨滨、第三人借款合同纠纷案件，正在天津市南开区人民法院的审理过程中，上诉人诉求对本案涉案房产享有优先受偿权，即抵押权，法院还没有对上诉人的诉请做出判定，故依照民事诉讼法相关规定，一案的事实认定需要以另一案件的结果为依据的应当中止诉讼的规定，上诉人认为本案应中止审理。四、一审法院让上诉人承担诉讼费用有违公平。综上，上诉人认为对被上诉人起诉主体是否适格，对被上诉人要求撤销抵押登记的诉讼请求，在没有判定上诉人抵押权效力的情况下，一审法院判定上诉人办理撤销抵押权登记，违背本案事实，没有法律依据。
被上诉人党慧辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：我和徐金忠经法院判决离婚，在婚姻存续期间购买了涉案房屋，2013年8月20日徐金忠与上诉人签订了抵押合同，以夫妻共有房产作为抵押对案外人进行了担保，我对此不知情。徐金忠在与我婚姻关系存续期间擅自处分了共有财产，侵犯了我的权益。在2015年1月27日我起诉到天津市南开区人民法院确认徐金忠和上诉人签订的个人抵押合同无效，并申请撤销抵押登记。
党慧向一审法院起诉请求：1.判令中行南开支行协助党慧办理撤销对于天津市河西区纯真里66门-605-607号房屋的抵押权登记；2.本案诉讼费由中行南开支行承担。
一审法院认定如下事实：2013年8月20日，中行南开支行与案外人杨滨签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款额度协议》，期限为11年，贷款额度为500000元，第三人徐金忠为担保人。同日，作为担保人的徐金忠与中行南开支行签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》，将其名下坐落于天津市河西区纯真里66门-605-607号房屋作为抵押物，以抵押值500000元抵押给中行南开支行。同时，第三人徐金忠向中行南开支行提供其个人的身份证、户口簿复印件，离婚证、无再婚登记记录证明、离婚协议、无配偶声明，以证实抵押物系其个人所有。此后，中行南开支行对讼争房屋进行评估，并办理了抵押登记，取得了编号为津字第103041306040号房地他证，同时依据合同约定向借款人杨滨发放了贷款。
2014年3月19日，党慧以第三人徐金忠在双方婚姻关系存续期间擅自处分共有财产、党慧对此并不知情为由，向一审法院提起诉讼，要求确认徐金忠与中行南开支行签订的《个人循环贷款最高额抵押合同》无效。一审法院于2015年1月27日作出（2014）南民三初字第1845号民事判决书，判决徐金忠与中行南开支行所签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》无效。后，中行南开支行不服向本院提起上诉，本院于2015年9月8日作出（2015）一中民三终字第0317号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述二判决认定，中行南开支行与徐金忠签订讼争房屋《抵押合同》时，党慧与徐金忠尚在婚姻关系存续期间，徐金忠未经房屋共同共有人党慧同意，并向中行南开支行提供虚假的离婚证、无再婚登记记录证明、离婚协议、无配偶证明，据此认定讼争《抵押合同》无效，符合事实及法律规定。中行南开支行与徐金忠签订《抵押合同》后，仅为讼争房屋的抵押权人，并未取得该房屋的所有权，其所支付的贷款亦是给付案外人杨滨，并未给付徐金忠，中行南开支行主张的善意取得制度并不适用该案。
另查，党慧与徐金忠原系夫妻关系，于2000年5月22日登记结婚。在婚姻关系存续期间，即2006年7月3日，双方共同购买坐落于天津市河西区纯真里66门-605-607号房屋一套，总价款220000元，贷款175000元，2013年该房屋贷款全部还清。此后，双方由于感情不和，党慧将徐金忠诉至天津市河西区人民法院，要求与其离婚。天津市河西区人民法院于2014年5月16日作出（2013）西民一初字第1789号民事判决书，判决党慧与徐金忠离婚。
第三人徐金忠经一审法院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。党慧垫付公告费560元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、党慧起诉主体是否适格。二、党慧是否有权依合同无效主张撤销抵押权登记。关于主体问题，涉案房屋虽登记在徐金忠名下，但系党慧与徐金忠在婚姻关系存续期间所共同购买，应属夫妻共同财产，此节业经一审法院（2014）南民三初字第1845号及本院（2015）一中民三终字第0317号民事判决书予以确认，故党慧作为涉案房屋的共同共有人，其起诉主体适格。关于撤销抵押登记一节，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。且有已经发生法律效力的两审民事判决书判令中行南开支行与徐金忠签订的《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》无效，故党慧作为涉案房屋的共同共有人，其有权主张中行南开支行及徐金忠配合撤销该房屋抵押登记。关于中行南开支行是否构成善意取得，业已经本院（2015）一中民三终字第0317号民事判决书予以否定，故其对涉案房屋的抵押权不构成善意取得。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：本判决生效之日起三十日内，被告中国银行股份有限公司天津南开支行、第三人徐金忠协助原告党慧办理撤销编号为津字第103041306040号房地他证项下的对于天津市河西区纯真里66门-605-607号房屋抵押权登记。案件受理费80元，公告费560元，由中行南开支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人在二审中的上诉理由与其在一审中的抗辩理由一致，均认为被上诉人既非抵押房屋的产权人也非抵押人，被上诉人无权提起撤销抵押权之诉；且认为原审第三人与上诉人所签订的《抵押合同》的无效不必然导致抵押权的灭失。对此本院认为，基于生效法律文书已确认涉案抵押房屋为被上诉人与原审第三人在婚姻关系存续期间购置，应属于夫妻共同财产。被上诉人与原审第三人虽在本案涉诉前已经法院判决离婚，但尚未对该房屋等夫妻共同财产进行分割，故被上诉人作为涉案抵押房屋的共有人，有权就该房屋上所设立的他项权行使诉权。一审法院认定被上诉人具有原告主体资格，并无不当。另，上诉人就涉案房屋抵押权的取得系基于其与原审第三人所签订的《抵押合同》，因该《抵押合同》业经生效法律文书确认为无效，必然导致该抵押权的灭失。但上诉人可另案依据《抵押合同》无效的归责原则，向过错方主张民事赔偿。综上，上诉人中行南开支行的上诉请求，理据不足，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人中国银行股份有限公司天津南开支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 王 欣
二〇一七年十月二十四日
法官 助理 高彦军
书 记 员 李 霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……