湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终182号
上诉人暨被上诉人（原审原告）张挥平。
上诉人暨被上诉人（原审被告）阳新天城新型建材有限责任公司，住所地阳新县兴国镇原种场。
法定代表人祝国城，系该公司总经理。
委托代理人成家庆，湖北才俊律师事务所律师。
原审被告祝国城，阳新天城新型建材有限责任公司的法定代表人。
上诉人暨被上诉人张挥平与上诉人暨被上诉人阳新天城新型建材有限责任公司（以下简称天城公司）合同纠纷一案，均不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00302号民事判决，均向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人张挥平、上诉人暨被上诉人天城公司的法定代表人祝国城及其委托代理人成家庆、原审被告祝国城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、祝国城系案外人阳新县天城新型建材有限责任公司（以下简称阳新县天城公司）及天城公司的法定代表人。2009年11月28日，阳新县天城公司及其法定代表人祝国城（甲方、借款方）与张挥平（乙方、出借方）签订《借款合同》，约定：甲方因创办位于阳新县原种场的新型砖厂需资金向乙方借款，总额在80万元内，具体数额以《借据》为准，利息月付，在两年期限内清偿全部本金及利息，逾期利率为约定利率基础上加50%，另支付借款总额20%的违约金；阳新县天城公司法定代表人祝国城承担连带保证责任。同日，双方另签订《抵押合同》约定甲方用其所有的新型砖厂动产抵押担保清偿上述债务，该抵押约定未经合法登记。2009年至2010年间，阳新县天城公司因未年检被吊销营业执照，祝国城、案外人徐祖年遂于2010年6月17日注册成立天城公司，祝国城为天城公司法定代表人。2010年11月8日，天城公司股东祝国城、徐祖年签署《关于抵押借款的决定》，决定用砖厂已有的以及将有的全部生产设备、原料、半成品砖块、成品砖块等财产抵押，向张挥平借款150万元以内，并委托法定代表人祝国城办理全部抵押借款手续。同日，天城公司（甲方、借款方）与张挥平（乙方、出借方）签订《借款合同》、《抵押合同》。《借款合同》约定，甲方因创办位于阳新县原种场的新型砖厂需资金向乙方借款，总额在150万元内，具体数额、利率以《借据》为准，利息月付，利息逾期另罚息20%。甲方在2010年11月8日至2013年5月8日的两年半期限内清偿全部本金及利息，逾期利率为约定利率基础上加50%，另支付借款总额20%的违约金；天城公司用其所有的新型砖厂财产抵押担保上述债务，祝国城承担连带保证责任。《抵押合同》约定，天城公司用所有的全部生产设备及实现抵押权时的原料、半成品砖块、成品砖块一并抵押；抵押担保范围为借款本金、利息、费用、工资和违约金；抵押担保债权清偿顺序为实现债权的费用和工资、利息、借款本金、违约金。2010年11月11日，天城公司以其新型砖厂拖拉机、电瓶车、推土机等42个项目的动产、不动产在阳新县工商行政管理局办理动产抵押登记。2012年12月3日，天城公司与张挥平签订《动产抵押变更登记书》，并在阳新县工商行政管理局办理（2010）阳工商押登字第41号动产抵押登记。将抵押数额由150万元以内变更为300万元以内，债务履行期限从2010年11月8日起至2013年5月8日止变更为2010年11月8日起至2014年5月8日止。
二、2008年12月12日至今，双方通过债务转移及借款，2013年结算后共计形成6张借条，形成过程如下：
（一）2008年12月12日至2009年11月30日间。阳新县天城公司共计通过张挥平向案外人张红艳等人借款20笔，分别如下：1、张红艳于2008年12月12日出借10000元，约定月息2分；2、董美花于2008年12月16日出借20000元，约定月息2分；3、张挥桂于2008年12月16日出借20000元，约定月息2分；4、张挥民于2008年12月23日出借43000元，约定月息2分；5、张挥军于2009年1月9日出借10000元，约定月息2分；6、张丹于2009年1月18日出借44000元，约定月息2.5分；7、董谊珍于2009年1月18日出借40000元，约定月息2.5分；8、张红艳于2009年2月16日出借40000元，约定月息2.5分；9、欧阳恒于2009年2月16日出借40000元，约定月息2.5分；10、张海霞于2009年2月16日出借50000元，约定月息2.5分；11、刘会银于2009年2月16日出借40000元，约定月息2.5分；12、徐守强于2009年2月16日出借44000元，约定月息2.5分；13、张挥军于2009年3月5日出借10000元，约定月息2.5分；14、董美花于2009年3月12日出借40000元，约定月息2.5分；15、张挥桂于2009年3月12日出借32000元，约定月息2.5分；16、周理俭于2009年5月21日出借40000元，约定月息2.5分；17、张挥军于2009年7月15日出借25000元，约定月息2.5分；18、刘河于2009年8月3日出借10000元，约定月息2.5分；19、董谊迟于2009年9月9日出借20000元，约定月息2.5分；20、刘河于2009年10月21日出借50000元，约定月息2.5分。2009年11月30日，祝国城与张挥平进行结算，约定应还本金628000元，利息129647元，合计757647元，扣减已还利息共计10万元，约定余款657647元全部转给张挥平代还，同日新借款项52353元，借款合计为71万元。祝国城收走上述张红艳等人20笔借款借条后，将71万元拆分为2张借条向张挥平出具：1、2009年11月30日借款本金30万元，约定月息3分；2、2009年11月30日借款本金41万元，约定月息2.5分。
（二）2009年11月30日至2010年11月11日间。1、2009年12月26日新借本金10000元，约定月息3分；2、2010年1月27日新借本金20000元，约定月息3分；3、2010年2月24日新借本金40000元，约定月息2.5分；4、2010年9月16日新借本金8000元，约定月息2分；5、2010年11月11日新借本金70000元，约定月息2分。加上2009年11月30日两张借条，即借款本金30万元，约定月息3分；借款本金41万元，约定月息2.5分。以上借款结算至2010年11月11日本息合计为1110189元，祝国城付现金189元后，将110万元拆分为3张借条向张挥平出具：1、2010年11月11日借款本金444000元，约定月息2.5分；2、2010年11月11日借款本金578000元，约定月息2.3分；3、2010年11月11日借款本金78000元，约定月息2分。
（三）2010年11月11日至2012年1月1日间。1、2010年11月16日新借本金70000元，约定月息2分；2、2010年12月28日新借本金40000元，约定月息2.5分；3、2011年1月22日新借本金20000元，约定月息2.5分；4、2011年1月27日新借本金10000元，约定月息2.5分；5、2011年2月24日新借本金6000元，约定月息2.5分；6、2011年7月1日新借本金5000元，约定月息2.5分；7、2011年7月6日新借本金5000元，约定月息2.5分；8、2011年7月19日新借本金35000元，约定月息2.5分。加上2010年11月11日3张借条，即1、借款本金444000元，约定月息2.5分；2、借款本金578000元，约定月息2.3分；3、借款本金78000元，约定月息2分。以上借款结算至2012年1月1日本息合计1699856元，因祝国城分别于2011年5月15日、2011年12月3日各还款20000元，尚欠款项为1659856元。祝国城向张挥平出具借条1张，即2012年1月1日借款本金166万元，约定月息2.5分。同日，另结算2009年11月30日无息借款20000元。
（四）2012年1月1日至2012年9月30日间。1、2012年1月19日新借本金40000元，约定月息3分；2、2012年1月25日新借本金5000元，约定月息3分；3、2012年3月14日新借本金8000元，约定月息2.5分；4、2012年3月20日新借本金10000元，约定月息3分；5、2012年3月28日新借本金20000元，约定月息3分；6、2012年4月5日新借本金20000元，约定月息3分；7、2012年4月15日新借本金30000元，约定月息3分；8、2012年4月30日新借本金8000元，约定月息3分；9、2012年6月20日新借本金30000元，约定月息3分。加上2012年1月1日1张借条，即借款本金166万元，约定月息2.5分。以上借款结算至2012年9月30日除借款166万元外，新增款项571000元。2013年1月1日，天城公司向张挥平出具借条3张：即第1张借条，2013年1月1日“今借张挥平老师人民币壹佰陆拾陆万元整（￥1660000元），每月按百分之二点五（2.5%）付息，按工商机关登记的《借款合同》和《抵押合同》办理。保证人祝国城”；第2张借条，2013年1月1日“今借张挥平人民币贰拾柒万一仟元整，按月息叁分计息，按从工商机关登记的借款合同和抵押合同办理。保证人祝国城”；第3张借条，2013年1月1日“今借张挥平老师人民币叁拾万元整，按月息叁分计息，按工商机关登记《借款合同》、《抵押合同》办理。保证人祝国城”。
（五）2012年9月30日至2013年1月31日间。2013年1月31日新借本金20000元，扣除同日还款5000元。加上2012年9月30日借款166万元及新增款项571000元的利息。2013年2月6日，天城公司向张挥平出具第4张借条“今借张挥平老师人民币壹拾玖万伍仟元整，月息叁分，按工商机关登记的《借款合同》、《抵押合同》办理。保证人祝国城”。
（六）2013年1月31日至2013年9月1日间。天城公司没有新借款项，就以上4张借条结息后，天城公司向张挥平出具第5张借条，2013年9月1日“今借张挥平老师人民币肆拾柒万玖仟元整（￥479000元），按月息2分5厘计息，计息日自2013年9月1日开始。（原1660000元、300000元、271000元、195000元）的借条利息已付至2013年9月1日止”。另有第6张借条，即2012年1月1日结算的案外人阳新县天城公司向张挥平出具“今借张挥平贰万元整（融资费用），保证人祝国城”。
2008年12月12日至今，案外人阳新县天城公司、天城公司向张挥平还款22笔共计371564元。即：1、2009年11月30日100000元；2、2010年11月11日189元；3、2011年5月15日20000元；4、2011年12月3日20000元；5、2012年7月3日4000元；6、2012年7月14日3000元；7、2012年7月23日3000元；8、2012年7月27日3500元；9、2013年1月31日5000元；10、2013年4月16日10000元；11、2013年4月27日10000元；12、2013年5月17日5000元；13、2013年5月31日5200元；14、2013年6月10日10000元；15、2013年7月13日6300元；16、2014年4月28日5700元；17、2014年8月15日100000元；18、2014年9月20日21175元（砖款抵扣）；19、2014年9月22日12500元；20、2014年10月13日10600元；21、2014年11月12日11000元；22、2014年12月18日5400元（砖款抵扣）。
三、2009年2月15日，案外人阳新县天城公司与张挥平签订《聘用合同》，约定张挥平以月薪2000元为该公司担任会计，提供法律咨询服务及担保引资等，合同期限为1年。2009年11月28日，案外人阳新县天城公司与张挥平签订《续聘合同》，约定张挥平以月薪3000元为该公司担任会计，协助办理涉法诉讼及借款引资等，合同期限为5年。2010年11月18日，案外人阳新县天城公司与张挥平签订《变更合同》，约定将《续聘合同》中担任会计事项变更为担任顾问，其他事项不变。2012年1月19日，天城公司向张挥平出具《欠条》：“今欠张挥平2011年12月底以前工资（13个月）计叁万玖仟元整，此款将在2012年7月份付讫（2011年工资）。”2012年12月30日，天城公司向张挥平出具《欠条》：“今欠张挥平老师2012年12月底以前工资款叁万陆仟元整，保证人祝国城”。
四、2014年7月17日，阳新县人民法院受理张挥平申请对天城公司实现担保物权纠纷一案。2014年7月31日，该院依法作出（2014）鄂阳新民特字第00002号民事裁定“对被申请人阳新天城新型建材有限责任公司抵押登记的所有财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人张挥平对变价后所得款项，在借款本金、利息及实现债权的费用（包括财产保全费5000元）等抵押债权范围内优先受偿”。执行过程中，案外人徐祖年以利害关系人身份提出异议申请，该院启动审查程序，并于2015年6月24日作出（2014）鄂阳新民特字第00002-2号民事裁定“一、撤销本院（2014）鄂阳新民特字第00002号民事裁定；二、驳回张挥平要求实现担保物权的申请”。期间，张挥平为实现担保物权，支付法院财产保全费5000元，财产评估费10000元。
因张挥平与天城公司为实现担保物权发生纠纷，张挥平遂于2015年8月13日起诉至法院，请求判令：一、准许按照约定由人民法院拍卖、变卖天城公司在工商机关办理抵押登记的全部担保财产优先偿还其欠原告的以下债务，不足部分由祝国城承担连带清偿责任，1、偿还欠款本金2925000元，并支付利息至还清该本金之日止（即支付自2013年9月1日起计算至2015年8月31日止的下欠利息1400000元，2015年9月1日起的利息按《借条》约定的利率计算付至还清本金之日止）；2、偿还欠工资款75000元；3、偿还财产保全费5000元、财产评估费15000元等实现债权费用计20000元；4、支付违约金100000元；二、由天城公司、祝国城共同承担案件受理费和实现债权的其他费用。
另认定：张挥平系阳新县教育局退休职工。
原审判决认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。就本案争论焦点问题，归纳认定如下：
一、债务转移的效力认定。1、2009年11月30日，案外人阳新县天城公司与张挥平签订债务转让协议，约定阳新县天城公司将张红艳等债权人结算后的20笔债务本息共计657647元转由张挥平代还，阳新县天城公司法定代表人祝国城向张挥平另行出具借条。该约定系双方真实意思表示，对双方具有法律效力，予以认可；2、2010年11月11日，张挥平与案外人阳新县天城公司暨天城公司法定代表人祝国城结算，阳新县天城公司债务71万元及新借款项按本息另行结算产生新债务110万元，经张挥平同意，天城公司以本息总计110万元拆分成3张借条向张挥平出具。该债务转移合法有效，予以认可。3、2012年1月1日，张挥平与天城公司法定代表人祝国城结算，经张挥平同意，祝国城将案外人阳新县天城公司债务20000元转移为天城公司承担，该债务转移合法有效，予以认可。债务转让自始发生效力，张挥平关于2010年11月11日110万元的阳新县天城公司债务转让给天城公司后，应认定为本金，应从转让当日开始计息的诉讼主张，不予支持。
二、《借款合同》与《抵押合同》效力认定。1、《借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行，予以认可。2、《抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行，予以认可。然而，2010年11月8日《抵押合同》将动产、不动产均在工商行政管理部门设定抵押并登记，动产抵押权自抵押登记时设立；不动产抵押权未经合法登记，其设立效力不得对抗善意第三人。天城公司关于《抵押合同》违法，准许按抵押登记拍卖变卖抵押财产不符合法律规定的辩解，不予支持。
三、本案借款本金及利息核算认定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。法院在审理中发现张挥平将利息计入本金重复计算利率，经核实，张挥平借款本金应为：1、2008年12月12日10000元；2、2008年12月16日20000元；3、2008年12月16日20000元；4、2008年12月23日43000元；5、2009年1月9日10000元；6、2009年1月18日44000元；7、2009年1月18日40000元；8、2009年2月16日40000元；9、2009年2月16日40000元；10、2009年2月16日50000元；11、2009年2月16日40000元；12、2009年2月16日44000元；13、2009年3月5日10000元；14、2009年3月12日40000元；15、2009年3月12日32000元；16、2009年5月21日40000元；17、2009年7月15日25000元；18、2009年8月3日10000元；19、2009年9月9日20000元；20、2009年10月21日50000元；21、2009年11月30日52353元；22、2009年12月26日10000元；23、2010年1月27日20000元；24、2010年2月24日40000元；25、2010年9月16日8000元；26、2010年11月11日70000元；27、2010年11月16日70000元；28、2010年12月28日40000元；29、2011年1月22日20000元；30、2011年1月27日10000元；31、2011年2月24日6000元；32、2011年7月1日5000元；33、2011年7月6日5000元；34、2011年7月19日35000元；35、2012年1月19日40000元；36、2012年1月25日5000元；37、2012年3月14日8000元；38、2012年3月20日10000元；39、2012年3月28日20000元；40、2012年4月5日20000元；41、2012年4月15日30000元；42、2012年4月30日8000元；43、2012年6月20日30000元；44、2013年1月31日20000元。以上本金共计1210353元，另有2009年11月30日借款20000元，未约定利息。2009年11月30日至2014年12月18日间，共计还款371564元。本案中，张挥平将利息计入本金计算复利，并按约定利率的50%计算逾期利率，还需支付借款总额20%的违约金。该利率、逾期利率、违约金等约定确已超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分利息不予保护，应以银行同期同类贷款利率的四倍，从借款之日开始计算。故张挥平要求天城公司等另行支付违约金10万元的诉讼请求，不予支持。对于未约定利息的借款，视为不支付利息。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，针对天城公司已支付的371564元款项，应从实现债权的有关费用和利息中扣减。天城公司及祝国城关于张挥平将2008年12月12日至2009年1月18日间形成的借款本金187000元结算至2009年2月16日产生的本息，与2009年2月16日借款本金214000元重复计算的辩解，因其未提供证据证实，且结合该系列债务经双方在2013年9月1日前多次结算，均未有异议的事实。对该辩解，不予支持。
四、工资款项的认定。2012年1月19日，天城公司向张挥平出具欠条，欠到工资款39000元；2012年12月30日天城公司向张挥平出具欠条，欠到工资款36000元，祝国城作为保证人签字。因张挥平系阳新县教育局退休职工，与阳新县教育局建立了劳动关系，故其与天城公司间建立的应为劳务关系。天城公司向张挥平出具的两笔欠条欠款应为劳务报酬，对张挥平要求天城公司偿还工资款75000元的诉讼请求，予以支持。天城公司、祝国城关于张挥平应先行向劳动仲裁部门提起仲裁申请的辩解，不予支持。
五、实现债权费用的认定。张挥平主张支付财产保全费、财产评估费，因2010年11月8日《抵押合同》明确约定抵押包含实现债权费用，对张挥平主张的确已发生财产保全费5000元，予以支持；经核实的财产评估费10000元，因系张挥平申请实现担保物权过程中产生，但2015年6月24日法院依法裁定驳回张挥平关于实现担保物权的申请，财产评估费用损失应由张挥平自行承担，故依法不予支持。
六、债务承担主体的认定。1、祝国城系天城公司及案外人阳新县天城公司的法定代表人，虽借款合同约定为创办位于阳新县兴国镇原种场的新型砖厂所需资金，但借条均由祝国城出具并加盖天城公司公章，款项实际交付为祝国城本人，在祝国城未提供证据证明该45笔借款系天城公司的法定代表人职务行为的情况下，认定祝国城应承担连带责任；2、祝国城就天城公司向张挥平系列借款提供保证，且对保证方式没有约定，依法应按照连带责任保证承担保证责任。因此，该45笔借款及2012年12月30日工资款36000元，由天城公司承担还款义务，祝国城承担连带清偿责任。天城公司关于祝国城不应承担连带责任的辩解，不予支持。
综上所述，结合天城公司已支付371564元，扣除实现债权的有关费用5000元后，余款366564元应从利息中扣减，故对张挥平要求天城公司以在工商机关办理抵押登记的全部担保财产优先偿还，不足部分由祝国城承担连带清偿责任的诉讼请求，依法对借款1230353元及借款1210353元的利息（所得利息应扣除已支付款项366564元）、工资欠款75000元予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十七条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、天城公司于判决生效后十日内偿还张挥平借款1230353元及以本金1210353元为基数的借款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，1、2008年12月12日10000元；2、2008年12月16日40000元；3、2008年12月23日43000元；4、2009年1月9日10000元；5、2009年1月18日84000元；6、2009年2月16日214000元；7、2009年3月5日10000元；8、2009年3月12日72000元；9、2009年5月21日40000元；10、2009年7月15日25000元；11、2009年8月3日10000元；12、2009年9月9日20000元；13、2009年10月21日50000元；14、2009年11月30日52353元；15、2009年12月26日10000元；16、2010年1月27日20000元；17、2010年2月24日40000元；18、2010年9月16日8000元；19、2010年11月11日70000元；20、2010年11月16日70000元；21、2010年12月28日40000元；22、2011年1月22日20000元；23、2011年1月27日10000元；24、2011年2月24日6000元；25、2011年7月1日5000元；26、2011年7月6日5000元；27、2011年7月19日35000元；28、2012年1月19日40000元；29、2012年1月25日5000元；30、2012年3月14日8000元；31、2012年3月20日10000元；32、2012年3月28日20000元；33、2012年4月5日20000元；34、2012年4月15日30000元；35、2012年4月30日8000元；36、2012年6月20日30000元；37、2013年1月31日20000元。以上述37项借款本金为基数，均从借款之日起计算至判决确定还款之日止，所得利息应扣除已支付款项366564元）、工资款36000元，祝国城对天城公司的上述债务承担连带清偿责任；二、天城公司于判决生效后十日内向张挥平支付工资款39000元；三、张挥平对上述判决第一、二项确定的天城公司在阳新县工商行政管理局（2010）阳工商押登字第41号抵押登记的抵押物优先受偿，但不动产抵押权未经合法设立，不得对抗善意第三人；四、驳回张挥平的其他诉讼请求。
宣判后，张挥平和天城公司均不服。
张挥平在上诉期间内向本院提起上诉称：一、原审判决主文第一项遗漏了2009年1月19日7000元、2009年1月21日17000元、2009年1月23日23000元、2009年1月28日20000元、2009年2月22日182000元，合计249000元。上述五笔款项是祝国城在担任案外人阳新县天城公司法定代表人时，向其借款作为祝国城在案外人阳新县天城公司的股金款。后案外人阳新县天城公司撤销，将全部财产转让给天城公司，经其同意，祝国城将上述五笔借款本息转让给了天城公司，列入了天城公司与其签订的《借款合同》和《抵押合同》之内，并且在2013年9月1日一并列入了统一结算，包含在天城公司向其出具的292.5万元的借条之内，这是天城公司在原审中已经认可的事实。原审判决并没有按照双方统一结算确认的，由天城公司和祝国城签字盖章出具给其的292.5万元借条原件所确定的数额进行判决，而是逐笔分开判决，但分开判决时又将上述五笔借款予以了遗漏。二、原审判决认可了2010年11月11日案外人阳新县天城公司将110万元的债务转让给天城公司，天城公司转让给其，并认定了合法有效，但原审判决只认定其代案外人阳新县天城公司偿还26笔借款本金828353元，而对其代阳新县天城公司偿还的271647元利息没有支持，明显错误。理由是：其一，原审判决本身自相矛盾。既然认定了上述债务转让成立，那么就应该按照本息110万元予以判决。其二，其另外借款110万元代阳新县天城公司偿还了26笔债权人的本金和利息，消灭了案外人的债务，而天城公司至今逾期6年没有履行偿还转让，构成了违约，原审判决对26笔债权的利息271647元不予支持明显有误。其三，其新借款110万元，代还了案外人阳新县天城公司110万元债务，抵扣了天城公司购案外人阳新县天城公司财产款110万元。故对其来讲，实际付出了110万元，对天城公司而言，等于收到了110万元用于购买了财产。故等于2010年11月11日，其为天城公司支付了110万元购买了案外人阳新县天城公司财产。其四，天城公司已经接受了案外人阳新县天城公司110万元债务转移，已经认可了110万元是本金，并且给其出具了110万元的借条注明了利率，该110万元借条就是合同，根据合同法的规定，天城公司应该全面履行义务。其五，从表面上看，其代案外人阳新县天城公司偿还了271647元利息债务，再将该271647元转移给天城公司偿还，并要求支付利息，似乎是利滚利，而事实上案外人阳新县天城公司与本案天城公司是两个不同的、独立的民事主体。况且，即使271647元是本案天城公司在2010年11月11日之前的利息，由在该日结算并将该利息计入后期本金，重新出具借条计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，在年利率24%范围内，也受法律保护。若天城公司在当初支付了该271647元，也就不存在如今的诉讼，该款在当时就可以收回本金借给他人获取利息。故原审判决主文第一项遗漏了271647元。三、原审判决没有支持其为实现担保物权案而花费的1万元财产评估费不当。在其与天城公司签订的《借款合同》和《抵押合同》中均明确约定，实现债权的费用由天城公司负担，并且属于抵押财产的担保范围。财产评估是实现抵押权程序的必经程序，该评估报告并未撤销，至今有效。故评估费用属于实现债权的必要费用，应予以支持。四、原审判决遗漏了其要求准许拍卖、变卖担保财产的诉讼请求。双方在抵押合同中明确约定了天城公司到期不履行债务，由其申请人民法院拍卖、变卖抵押财产，而该公司到期不履行债务，也不肯就实现抵押权的方式与其达成协议，根据物权法第一百七十条和一百九十五条之规定，人民法院应当判决准许拍卖、变卖担保财产，让其实现担保物权，其在原审诉讼中提出了该项诉请，但原审判决未予审理，请求二审法院依法纠正。五、原审判决对诉讼费用的分担不当，应予以纠正。原审判决确定天城公司的债务由300多万元，但是由于遗漏了上述款项，加上没有具体计算利息，从表面上看似乎其大部分败诉，但实际上并未败诉。原审法院对案件受理费分担不当。综上，请求二审法院在原审判决主文的第一条增加520647元，改判实现债权的评估费1万元由天城公司承担，改判准许由人民法院拍卖、变卖担保财产，让其实现担保物权，一、二审案件受理费均由天城公司负担。
张挥平在上诉期满后又向本院补充提交了如下上诉内容：一、认为原审判决对天城公司偿还利息的数额认定有误，应当在原审判决认定的366564元中扣减100189元。其一，原审法院在判决书主文的第21页认定案外人阳新县天城公司向其偿还了10万元，但在判决结果中却将该10万元用于抵充天城公司向其本人还息10万元，明显有误。理由是该10万元，是在2009年11月30日前，已由案外人阳新县天城公司支付了案外债权人，用于偿还案外人阳新县天城公司欠案外人债权人20笔借款的利息10万元，只是在2009年11月30日下欠的余款657647元转移给其偿还。故该10万元是案外人阳新县天城公司支付给案外债权人，与其和本案天城公司没有关系，不能在天城公司向其还款中冲抵10万元。此陈述有2009年11月30日的《结算表》和债务转移协议为证。其二，2010年11月11日，案外人阳新县天城公司向其还款189元，但原审法院在判决结果中，却将该189元用以抵充天城公司向其还息189元。二、原审判决遗漏了2012年10月11日，天城公司向其借款8000元。其在原审中提供的证据足以证明天城公司在2012年10月11日向其借款8000元，并列入2013年统一结算，并重新出具在290.5万元借条之内。原审法院没有按照重新出具的借条予以判决，而是分散判决，遗漏了该8000元。故对其上诉请求的第一项修正为：请求在原审判决主文第一条中增加借款528647元，并在判决主文第一条中的所得利息应扣除已支付款项366564元变更为266375元。三、原审判决认定的其他事实方面存在的错误：第一，其在原审提供的证据三中前5张欠条原件是天城公司在债务履行期限届满后，由双方按月息2分予以统一结算后出具的总条据，金额是290.5万元。该290.5万元欠条是天城公司的真实意思表示，而且债务到期后按月息2分予以计算，符合合同法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及有关司法解释之规定，故该欠条真实、合法、有效，人民法院应该予以采纳。原审判决对此认定有误。第二，原审判决第17页认定，2008年12月12日至2009年11月30日，阳新县天城公司共通过张挥平向案外人张红艳借款20笔。该认定事实错误。事实上是案外人阳新县天城公司通过案外人张绪美，向案外人张红艳等借款20笔，后来将该20笔借款转让给其代还。第三，原审判决第18页认定，2009年11月30日······，祝国城收走张红艳等20笔借款借条后，将71万元拆分成2张借条向其出具。该认定错误。事实上并不是祝国城向其出具71万元借条，而是案外人阳新县天城公司盖公章向其出具71万元借条，将该71万元债务转移给其代还。原审判决混淆了71万元的债务人主体。第四，原审判决在第19页至20页认定，天城公司在接收案外人阳新县天城公司的债务转移后，加上新的借款，反复三次出具166万元借条结算利息。该认定错误。事实上只是在抵押期限届满后，双方于2013年按月息2分进行了统一结算，确定天城公司的有息借款债务合计为本金及利息290.5万元，由天城公司重新出具了5张借条，其中包括166万元借条1张。中途只是对账，并未重新出具借条。第五，原审判决在第24页认定，不动产抵押权未经合法登记，不得对抗善意第三人。该认定错误。事实上天城公司已办理抵押登记的所谓不动产，是砖窑、民工棚和办公室。土地是向阳新县原种场租赁的，没有土地证。规划许可证和房产证，不能到房地产和土地管理部门办理登记，只能在工商部门办理登记，不属于不动产抵押权未经依法登记的情形。工商部门的抵押登记是行政行为，如果对工商部门的抵押登记的效力有异议，只能向工商部门提出或提起行政诉讼，而不能在民事诉讼程序中进行审理。综上，请求二审法院依法纠正上述错误。
针对张挥平的上诉，天城公司辩称：案外人阳新县天城公司由于年检的问题，被吊销了营业执照，后成立的天城公司与之前的阳新县天城公司实际上是二块牌子一套人马。张挥平是他们公司的会计兼法律顾问，他对二者的情况非常了解。由于起初对其信任，每次对账均是张挥平起草之后，未经核实，其签字盖章。实际上的借款除开原审判决认定2008年12月12日至2009年1月18日共7笔借款18.7万元与2009年2月16日的5笔借款共计21.4万元重复计算外，其余没有异议。张挥平提出的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回张挥平的上诉。
针对原审判决，天城公司也不服，也向本院提起了上诉，称：一、原审判决认定的部分借款系重复计算。即2008年12月12日至2009年1月18日共7笔借款18.7万元与2009年2月16日的5笔借款共计21.4万元重复计算，应从借款本金中予以剔除。其一，因张挥平的双重身份，早在借款之前就约定双方以《借据》和《收条》作为结算依据，但因张挥平采取反复计算复利，且剔除做账时要增加资本金，所以其一直未在意做账的方式和账面金额的真实性，而在诉讼时为了核算借款本金不得又拿出张挥平做账时的《核算表》来认定，而《核算表》的部分借款内容具有虚假性。其二，从双方借贷的频率和金额来看，双方借款的次数多，但金额一般并不大，但2009年2月16日一天的借款金额高达21.4万元有悖常理，而且并无相应的借据凭证。其三，2008年12月12日至2009年1月18日共7笔借款18.7万元的原始借据上均有张绪美的签字，2009年2月因张绪美不肯担保，便将原始条据上张绪美签名剪掉收回，并重新出具结算至2009年2月16日的本息21.4万元的借款。但张挥平在2009年11月30日结算时，不但未将18.7万元删除，还将21.4万元分列其妹妹张海霞、女儿张红艳等五人为债权人。二、原审判决认定的部分借款未真实发生。即2009年11月30日2万元无息借款为未发生的费用且已超过诉讼时效期间，同日的52353元借款实际借款是3万元。三、原审判决其支付张挥平工资没有依据。其与张挥平2009年签订了聘用合同和续聘合同，但2010年以后张挥平搬到黄石居住后，已经没有为公司提供劳务，其出具条据系因张挥平是债权人不得已而为之。其于2009年11月3日、2010年11月18日分别支付了张挥平工资2万元和3.6万元，已经得到了对应的报酬，不再应该以条据而进行讹诈。其出具欠工资的条据均是2012年前出具，张挥平如今提起诉讼，已经超过了法定的诉讼时效期间。祝国城作为其公司的法定代表人，其行为是职务行为，不应该对借款承担连带责任。四、原审判决其承担实现担保物权过程中的5000元保全费用错误。张挥平实现担保物权的案件被撤销，其为该案所花费的费用均由张挥平自行承担。综上，原审判决认定的事实基本正确，但个别地方有误，请求二审法院：1、确认2008年12月12日至2009年1月18日共计7笔借款18.7万元结算至2009年2月16日的本息，与2009年2月16日的五笔借款21.4万元系重复结算，将该款从全部借款本金中予以扣除；2、确认2009年11月30日2万元的无息借款为未发生的费用且已超过诉讼时效期间，同日的52353元借款为3万元；3、驳回张挥平要求给付7.5万元工资的诉讼请求；4、改判实现物权费用5000元由张挥平自行承担。
针对天城公司的上诉，张挥平辩称：一、天城公司上诉称2008年12月12日至2009年1月18日共7笔借款18.7万元与2009年2月16日五笔借款21.4万元系重复计算的观点没有证据证明，并且违背了生活常理，应当驳回其该上诉请求。理由是：其一，天城公司的该观点并未提供证据加以印证。其二，2008年12月12日至2009年1月18日共7笔借款的本金是18.7万元，计算至2009年2月16日止的本息合计是19.7277万元，并非2009年2月16日五张借条中的本金21.4万元。其三，无论是2008年12月12日至2009年1月18日的7笔借款18.7万元，还是2009年2月16日的5笔借款21.4万元，都是案外人阳新县天城公司所借。后因案外人阳新县天城公司到期不能履行上述债务，经债权人同意，将上述12笔借款和其他8笔借款，合计20笔借款，于2009年11月30日结算，签订转移协议，转移给其偿还。该债务转移时，天城公司尚未成立，根据合同相对性原则，天城公司无权对上述债务转移的结算提出异议。案外人阳新县天城公司在此后的2010年11月11日，经其同意，将110万元的债务转移给天城公司，则是另一合同关系，根据诚实信用原则，天城公司应当全面履行110万元的合同义务。二、天城公司称2009年11月30日2万元为无息借款，且为未发生的费用，已超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立。事实上，该2万元的借款已经实际发生，由案外人阳新县天城公司和天城公司的法定代表人祝国城亲笔签字的原始借据为证，而且天城公司的法定代表人祝国城在2012年1月1日的《天城砖厂欠款情况结算表》中签字确认，该笔款项经其同意转让给天城公司偿还。至于是否超过诉讼时效期间的问题，天城公司在原审诉讼中没有提出该理由，是在二审审理中提出的新观点，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，人民法院应驳回其该主张。三、天城公司称2009年11月30日的52353元借款实际上借款本金是3万元的上诉理由不能成立。2009年11月30日，案外人阳新县天城公司欠20笔案外债权人债务657647元到期无力偿还，另欠其2万元的工资，并缺周转金，砖厂停产。案外人阳新县天城公司请其帮忙借款71万元，偿还上述债务657647元，将余款52353元给该公司用于偿还欠其工资2万元，余款32353元用于周转。但由于向陈敬胜等人借款71万元时，他们的款项已定期存入银行，提前支取要损失利息2000多元，他们不肯提前支取，于是案外人阳新县天城公司的法定代表人祝国城承诺补偿取款损失2000元，另差353元由其垫付，由该公司出具71万元借条偿还，三方协商一致。故案外人阳新县天城公司应当偿还包含上述52353元在内71万元的本息。四、天城公司称其要求工资无依据、其已超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立。其为天城公司的付出得到了认可，已经通过给其出具的7.5万元工资欠条予以确认。至于天城公司称2009年11月3日支付2万元、2010年11月18日汇款3.6万元不是事实。2009年，天城公司尚未成立，是案外人阳新县天城公司支付其2万元，天城公司在2010年11月18日并未向其汇款3.6万元。而且工资诉讼时效期间的问题，在原审中并未提出，依照相关规定，二审不应予以支持。五、天城公司称其不应该承担5000元保全费的上诉理由不能成立。其与天城公司的抵押合同中明确进行了约定，而且法院作出两次保全裁定，并未收取两次保全费用。综上，天城公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回天城公司的上诉，支持其上诉请求。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定了上诉的期限，该法第一百六十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定了人民法院应当围绕着当事人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。由此可见，当事人超过上诉期限提出的请求原则上不属于二审审理的范围。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款同时规定，“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，但张挥平是本案的当事人，不是该规定中的“他人”，故其在上诉期满后向本院提交的上诉请求，本院不作审理。本案的实体处理最为核心的问题是张挥平与天城公司的债权债务是按天城公司分别于2009年11月30日、2013年1月1日、2月6日、9月1日，向张挥平出具的2万元（2009年11月30日）、166万元（2013年1月1日出具）、271000元（2013年1月1日出具）、30万元（2013年1月1日出具）、195000元（2013年2月6日出具）、479000元（2013年9月1日出具）六张条据共计292.5万元结算还是按照原审判决确定的借贷发生本金金额如实分段计算。
由于与张挥平发生债权债务涉及案外人阳新县天城公司和本案的天城公司，所以张挥平的债权实际上由两部分组成：一是案外人阳新县天城公司与张挥平的债务，二是天城公司成立后，与张挥平发生的债务。从张挥平在期限内提出的上诉请求和天城公司的上诉内容来看，其对债权债务数额部分不服，主要是体现在第一部分债务认定上。故本案重点审查第一部分债务。而第一部分债务分为两个时间段：
1、第一个时间段是2008年12月12日至2009年11月30日期间。阳新县天城公司于2009年11月30日与张挥平进行了结算，根据该日结算单备注中说明（以上款项系祝国城于2008年12月12日至2009年10月21日期间所借，结算至2009年11月30日止，应还本628000元，应还利息129647元，合计应还本金及利息757647元，合计已还利息10万元，合计尚欠657647元。该657647元，全部转让给张挥平偿还，祝国城已收走上述款项的借条，另给张挥平出具借条，2009年11月30日前的借贷债务已结算，以后从2009年11月30日起按祝国城给张挥平的借条结算，祝国城再不与以上人员存在债务关系，只与张挥平存在债权债务关系），可以得出如下基本事实：1、祝国城或案外人阳新县天城公司与结算单中所列债权人张红艳等合计20笔的债务截至2009年11月30日对本息进行了总结算；2、结算单中所列债权人张红艳等合计20笔的债权从2009年11月30日起转移给张挥平，并且得到了张挥平的同意。故该债务转移合法有效成立。张挥平接受转移债权657647元，加上2009年11月30日新借款项52353元，合计71万元，祝国城收走了张红艳等20笔借款借条后，将71万元拆分成2张借条向张挥平出具：2009年11月30日借款本金30万元，约定月息3分；2009年11月30日借款本金41万元，约定月息2.5分。此节事实，在天城公司提供的第一组证据中进行了详细的记载，其现上诉提出2009年11月30日新借款项52353元有部分并未发生的上诉理由与其自己提供的证据相矛盾，故不予支持。
在2009年11月30日的结算中，结算单中序号1至7的债权人依次是张红艳、董美花、张挥桂、张挥民、张挥军、张丹、董谊珍，并分别注明了借款日、借款本金以及对应的利息，序号8至12的债权人依次是张红艳、欧阳恒、张海霞、刘会银、徐守强，序号1-7的借款本金是18.7万元，序号8-12的借款本金是21.4万元，二者明显不同，而且序号1-7的借款按照起息日和单据上记载的利息标准，算至2009年2月16日的本息合计是19万余元，与21.4万元存在差距。故天城公司认为序号1-7的借款与序号8-12的借款存有重复的上诉理由不能成立。
2、第二个时间段是2009年11月30日至2010年11月11日间。这个时间段发生了五笔新的借款，对应为：1、2009年12月26日新借本金10000元，约定月息3分；2、2010年1月27日新借本金20000元，约定月息3分；3、2010年2月24日新借本金40000元，约定月息2.5分；4、2010年9月16日新借本金8000元，约定月息2分；5、2010年11月11日新借本金70000元，约定月息2分。加上2009年11月30日两张借条，即借款本金30万元，约定月息3分；借款本金41万元，约定月息2.5分。以上借款结算至2010年11月11日本息合计为1110189元，祝国城付现金189元后，将110万元拆分为3张借条向张挥平出具：1、2010年11月11日借款本金444000元，约定月息2.5分；2、2010年11月11日借款本金578000元，约定月息2.3分；3、2010年11月11日借款本金78000元，约定月息2分。
2010年11月11日（此时天城公司已经注册成立，祝国城是天城公司的法定代表人，案外人阳新县天城公司被吊销营业执照），张挥平与祝国城结算，将2009年11月30日结算的71万元加上2009年11月30日至2010年11月11日新借款项本息另行结算产生的新债务，共计110万元，经张挥平同意转让给天城公司承担，天城公司成为新的债务人。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。故张挥平在上诉中提出天城公司无权对110万元数额提出抗辩的上诉理由不能成立。本案系2015年8月13日立案，根据2015年8月28日《最高人民法院关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知》规定，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。本案中，根据前述110万元借条的形成过程来看，110万元结算中存有将原先本金重复计算复利的情形。故原审判决按照实际发生本金加上最高利率保护上限确定债权债务正确，本院予以维持。张挥平提出此期间应该按照110万元结算的上诉理由，与法相悖，不能成立，其提出原审判决遗漏2010年11月11日的271647元的上诉理由不能成立。
关于张挥平提出原审判决遗漏了2009年1月19日7000元、2009年1月21日17000元、2009年1月23日23000元、2009年1月28日20000元、2009年2月22日182000元，合计249000元的上诉理由是否成立的问题。经查，该五笔借款的转账凭证，除开2009年1月19日的回单上有打印的金额外，其余四张金额均是手写；五张凭证的时间均发生在天城公司成立之前，案外人阳新县天城公司在2010年11月11日将债务共计110万元转让给天城公司承担时并不包含上述五笔款项；从前述天城公司出具的292.5万元形成过程来看，也没有包含上述五笔款项。故从现有的证据来看张挥平提出的上述五笔款项债权转让不能成立，其要求天城公司予以偿还无事实和法律依据。其单凭自己制作的“至2013年9月1日止阳新天城公司欠款结算表”主张权利并要求天城公司予以偿还的证据不足。
关于天城公司提出其不应该支付7.5万元工资的上诉理由是否成立的问题。天城公司于2012年1月19日和12月30日分别向张挥平出具了7.5万元工资借条表明双方对劳务关系进行了结算，表明该款由劳务关系转变为欠款关系。原审判决支持该请求正确，天城公司提出的该节上诉理由不能成立。
关于张挥平为实现担保物权案而花费的财产保全费和财产评估费由谁承担的问题。虽然双方在抵押合同及借款合同中均明确约定张挥平为实现其债权所花费的费用均由天城公司承担，但需建立在其主张权利途径合法的基础上。张挥平实现担保物权纠纷案已经被阳新县人民法院撤销，故为该案所进行的财产评估费1万元本应由张挥平自己承担。张挥平为主张权利提起了本案的诉讼，其鉴于之前已经提起了财产保全，故在本次诉讼中，张挥平并未重新提出，是为减轻法院工作的需要，该费用应由天城公司承担。但是需要说明的是，若本案生效之后的执行中，之前张挥平在实现担保物权纠纷案件中财产评估仍然有效的话，该1万元则应由天城公司承担。
关于张挥平提出是否应在判决中准许由人民法院拍卖、变卖担保财产，让其实现担保物权的问题。修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》为享有担保物权的债权人提供了债权实现的两个诉讼途径：一是请求人民法院判决债务人清偿债务，二是向人民法院提出实现担保物权的申请，这两个程序并行不悖，均能实现债权人的诉讼目的。但债权诉讼和实现担保物权的诉讼是两个不同独立的诉讼程序，前者适用普通程序，后者适用特别程序，不能在普通程序中一并解决应当通过特别程序解决的问题。故本案生效后，张挥平可以申请人民法院执行，其提出在本案的判决中准许由人民法院拍卖、变卖担保财产，让其实现担保物权的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对案件受理费的处理不太妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回张挥平和天城公司的上诉，维持原判。
需要说明的是，若本案生效之后的执行中，之前张挥平在实现担保物权纠纷案件中财产评估仍然有效的话，该1万元则应由天城公司承担。
一审案件受理费31760元，张挥平负担6760元，天城公司和祝国城共同负担25000元；二审案件受理费15081元，张挥平负担9036元，天城公司负担6045元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 黄显珠