辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民一终字第00082号
上诉人（原审被告）锦州市中心医院，住所地锦州市古塔区上海路二段51号，组织机构代码证号46390312—6。
法定代表人王伟，该院院长。
委托代理人隋昕，该院神经外科副主任。
委托代理人穆海成，辽宁永字律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德贵，男，1946年10月26日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。
法定代理人郑红军，系被上诉人之妻，1950年7月24日出生，汉族，退休职工，住锦州市凌河区。
委托代理人李晓东，辽宁永字律师事务所律师。
上诉人锦州市中心医院与被上诉人王德贵医疗损害责任纠纷一案，上诉人锦州市中心医院不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2014）古民一初字第00016号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州市中心医院的委托代理人隋昕、穆海成和被上诉人王德贵的法定代理人郑红军、委托代理人李晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王德贵因车祸于2012年10月12日入住锦州石化医院，10月13日转至被告锦州市中心医院，诊断为1、弥漫性轴索损伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、创伤性脑梗塞；4、颅骨骨折；5、头面部擦挫伤；6、左耳皮肤裂伤；7、四肢皮肤擦伤；8、肺挫伤；9、双侧胸腔积液；10、腰椎多发横突骨折。于2012年11月22日出院。2013年5月2日再次入住被告医院，诊断为颅脑外伤，脑积水，至2013年5月6日出院，期间做脑积水腹腔分流术。2013年5月30日再次入住被告医院，5月31日出院，诊断为颅脑外伤，脑积水术后。2013年7月4日至2013年7月16日，原告入住辽宁医学院附属第一医院。2013年7月16日，原告再次入住锦州市中心医院，于2013年7月28日进入ICU病房至2014年10月16日出院。原告共计住院524天（不包括石化医院），其中一级护理9天，二级护理70天，ICU特别监护445天。原告最后一次住院交纳住院押金14600元，之后未再交纳过医疗费，就原告拖欠的医疗费被告已另案诉讼。在诉讼过程中，原告申请对被告是否存在医疗过错及过错与损害的后果参与度、伤残等级及护理依赖进行司法鉴定，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年9月3日作出鉴定结论，认定1、锦州市中心医院在为被鉴定人王德贵提供的第二次住院诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与患者王德贵的目前病状存在一定因果关系。从法医学立场评定该医疗过错的技术责任为次要因果关系程度。2、被鉴定人王德贵目前伤残等级评定为一级伤残。3、被鉴定人王德贵目前护理依赖程度为完全护理依赖。原、被告对此鉴定结论均无异议。原告因此花费鉴定费13950元，专家现场鉴定费6000元。
原审法院认为，我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案就被告是否存在过错问题，已经司法鉴定，双方对此均无异议，本院对此鉴定报告意见予以采纳，由被告承担次要责任，考虑被告的过错程度及给原告造成伤害后果等因素，由被告承担40%赔偿责任为宜。原告所主张的经济损失中住院医疗费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，被告均无异议，本院予以保护。护理费，原告住院期间按护理级别，一级护理计算二人护理费，二级护理计算一人护理费，原告在ICU特护病房，因不需家属陪护，故不计算护理费。护理费计算标准参照上一年度居民服务业34995元／年计算。因原告今后需完全护理依赖，故原告今后护理费按100%计算12年。原告目前一级伤残的损害后果与被告的医疗过错行为存在因果关系，给原告及其家人造成严重精神损害，被告应赔偿一定精神抚慰金，数额以7万元为宜。对上述损失，被告按40%责任比例承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州市中心医院于判决生效后10日内赔偿原告王德贵经济损失346641元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8008元，由原告负担1508元，被告负担6500元。
宣判后，上诉人锦州市中心医院上诉称，被上诉人王德贵因车祸外伤于2012年10月12日入住锦州石化医院，10月13日转至锦州市中心医院住院治疗。古塔交警大队于2013年5月22日依法委托锦州市中心医院法医司法鉴定所对被上诉人王德贵脑部伤情进行鉴定，该鉴定中心2013年6月20日作出鉴定结论，认定：王德贵车祸至颅脑损伤现不能完全独立生活，需经常有人监护，参考《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）第4.3.1a）款之规定，构成三级伤残。北京法源司法鉴定中心鉴定结论王德贵目前伤残等级评定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。上述事实表明，被上诉人王德贵因交通事故至三级伤残，需经常有人监护，该伤残等级与上诉人医疗行为无关，一审法院将十级残到一级残的后果按照40%的责任划归上诉人承担40%，其中十到三级也判定上诉人承担40%的责任是错误的。锦州市中心医院住院号为1315455号住院病历中记载：自2013年9月12日至2013年11月16日，长达66天的病程记录中大量事实表明，患者病情在术后曾经有过好转，病情平稳，具有手术指征，而恰恰是这段时间由于家属拒绝手术、拒绝签字，严重的不配合导致临床上错过最佳治疗时机，直接造成王德贵一级伤残，根据侵权法第60条规定，患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担责任，因为被上诉人的过错是对上诉人免责的，如果免责的话，一审法院判上诉人承担40%的责任过重。故请求二审法院：撤销原判决（一）反诉被告锦州市中心医院赔偿被上诉人王德贵经济损失共计346641元，并判决驳回被上诉人王德贵的诉讼请求。
被上诉人王德贵辩称，交通事故的案件已经受理，在审理过程中，本案不涉及交通事故的问题。北京法源鉴定的等级是一级残，一级伤残的理由就是颅脑损伤后植物状态，一级残的原因是因为植物人。上诉人认为一级残包括两个部分构成，一个是原来就有的三级残，后来医院加的一点因素，导致在三级的基础上发展一级残，我方认为植物人本身就是一级残，所以被上诉人不同意上诉人的观点。按照司法审理的习惯，次要责任可以是20%或30%或者40%，次要责任在国内的判例当中都按照40%赔偿，少的案例按照30%赔偿，所以我方认为40%的责任是准确的。上诉人所说的医疗过错问题，对于这些问题被上诉人认为已经经过法源的司法鉴定，这个鉴定上诉人没有法律所规定的充足的理由来否定鉴定结论，也没有再次鉴定结论来否定此次鉴定结论，所以被上诉人认为一审中的司法鉴定结论有关于医院过错认定是正确的，上诉人没有充足的证据来否定该鉴定结论。所以被上诉人认为一审判决正确合法，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人锦州市中心医院是否应承担医疗损害过错责任以及责任承担的比例。关于上诉人在二审庭审中申请本院调取相关证据的问题，上诉人提出古塔交警大队曾委托锦州市中心医院法医司法鉴定所对被上诉人王德贵进行鉴定，鉴定结论是三级残，以该鉴定证据证明被上诉人入院前的情况。上诉人作为医疗机构，对被上诉人入院治疗时的病情和造成损害的原因应当是知晓的，原审时上诉人未提出该申请，二审庭审时提出，本院认为上诉人提出申请调取的证据不属于法定的二审新证据，故对上诉人的申请本院不予支持。关于上诉人称被上诉人因交通事故鉴定结论为三级残，入上诉人处治疗因上诉人医疗过错造成一级残应分别承担被上诉人损害结果问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。依据法律的规定构成共同侵权的必要条件是间接结合发生同一损害后果。从侵权发生时间和行为上看，上诉人所称被上诉人原有因交通肇事所致的三级残发生在2012年10月，被上诉人因上诉人医疗过错造成被上诉人一级残发生在被上诉人第二次入院2013年5月。从侵权行为是否具备共同侵权间接结合的特性上看，原审查明事实中对被上诉人因交通事故造成损害不仅包括脑部，同时还包括肺挫伤和腰椎多发横突骨折等；被上诉人到上诉人处治疗期间，因上诉人存在医疗过错，经鉴定被上诉人目前为颅脑损伤后植物状态，评定等级为一级。上述事实说明因交通事故造成损害与因医疗过错造成被上诉人损害的人体部位不是完全相同的，二者不具备构成共同侵权间接结合的特性。本案中上诉人所称被上诉人原有因交通肇事所致的三级残与因上诉人医疗过错造成被上诉人一级残不属于构成共同侵权的同一损害后果。上诉人对一审期间作出的鉴定结论无异议，也未提出重新鉴定的申请，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于医疗损害责任比例的承担问题。原审法院结合法源的司法鉴定意见，上诉人原审中自认存在医疗过错和损害结果，由上诉人承担损害赔偿40%责任的比例并无不当，故对上诉人的此项上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费8008元，由上诉人锦州市中心医院负担。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
代理审判员 张楠楠
二〇一五年二月三日
书 记 员 刘继娟