陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3093号上诉人（原审原告）刘桂兰，女，汉族，1954年4月30日出生，西安市长安区村民，住长安区。委托代理人王莹，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人马航，男，汉族，1988年8月8日出生，个体户，住长安区，系刘桂兰之子。上诉人（原审被告）雒俊峰，男，汉族，1978年12月27日出生，陕西省泾阳县村民，住。委托代理人李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人刘桂兰与上诉人雒俊锋提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服陕西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第06022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人刘桂兰之委托代理人王莹、马航、上诉人雒俊锋之委托代理人李俊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂兰上诉请求：1、依法改判由雒俊锋赔偿刘桂兰医药费等各项损失共计107075元；2、诉讼费用由雒俊锋负担。事实和理由：刘桂兰虽为农村户口，但在城镇工作并定居，经常居住地和主要收入来源地均为城市，应当按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。一审判决对此事实认定不清，证据不足。雒俊锋辩称：一审按照农村居民标准计算伤残赔偿金并无任何不当，刘桂兰并未提供其在事故发生之前在城市居住的证明。因此应驳回刘桂兰的上诉请求。雒俊锋上诉请求：1、依法改判减少赔偿金额21838元；2、诉讼费用由刘桂兰负担。事实和理由：第一，刘桂兰未就自己受伤原因进行举证，其在公共场所自己不慎摔伤，和雒俊锋无关。第二，一审判决将住院伙食补助费按每天80元计算标准过高，应按照每天30元计算，营养费、后续治疗费也不应予以支持。第三，一审所作鉴定意见不应作为裁判依据，应依照交通事故的评残标准按照十级伤残计算。第四，刘桂兰本身患有脊柱不稳定、腰椎骨折增生疾病，本应格外注意安全。但其未尽到安全、谨慎的注意义务，至少应承担40%的责任。一审判决刘桂兰承担责任比例过轻。刘桂兰辩称：雒俊锋所述刘桂兰摔伤与其无关，是错误的。刘桂兰受雇于雒俊锋干活，责任应当由雒俊锋承担。一审计算住院伙食补助费、营养费并无错误。鉴定结论客观真实，一审据此计算刘桂兰后续治疗费也是正确的。一审判决责任划分比例亦无不当。因此刘桂兰现不同意雒俊锋的上诉请求。刘桂兰向一审法院起诉请求：1．请求判决雒俊锋赔偿其医疗费33908.7元、后续治疗费1700元、营养费2000元、误工费6000元、护理费6900元、残疾赔金15070.8元、精神损害抚慰金3000元、交通费10元；2．本案诉讼费由雒俊锋承担。后刘桂兰变更第一项诉讼请求为：要求雒俊锋赔偿其医疗费26013.93元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、误工费12000元、护理费13500元、残疾赔偿金9511元、精神损害抚慰金4000元、交通费750元、鉴定费2400元，以上总计160955.93元。事实与理由：鼎鑫美食城佛手指鸡汁冒菜馆系雒俊锋经营，她系雒俊锋的雇佣工人。2015年10月26日下午三点，她在抱取干净的碗离开洗碗间时，由于地面湿滑致她摔伤，后被送往长安区医院治疗。2015年10月29日晚转至西安市红会医院，产生相应医疗费，雒俊锋拒付。雒俊峰辩称：一、刘桂兰与他之间不存在雇佣关系，应为帮工与被帮工的关系。2014年9月7日，刘桂兰受雇他从事帮厨工作，双方口头约定工资1600元，试用期一个月。试用一个月后，他认为刘桂兰年岁较高不适合从事此工作，遂结清工资让刘桂兰离开，并给刘桂兰之子打电话明确告知，但第二天刘桂兰仍继续帮忙，后他多次让其离开，其还想继续帮忙，在其坚持帮忙半个月后发生了事故。故在他明确告知不再雇佣刘桂兰后，刘桂兰坚持给他帮忙，双方之间形成帮工与被帮工的关系，而非雇佣关系。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿，故他明确拒绝帮工，不应承担赔偿责任。二、刘桂兰受伤时，他不在现场，且是休息时间在小吃城公共的清洗场所内摔伤，无人目睹受伤过程，清洗间由商场负责管理，与他无关，刘桂兰也未就摔倒原因举证。综上，刘桂兰应就自己受伤原因即损害结果与提供帮工之间是否存在因果关系负举证责任。三、刘桂兰主张的各项损失赔偿数额过高。医疗费应以正式票据所载数额为准，且应将他在长安区医院预交的费用计入总损失中，最终按责任比例分担；住院伙食补助费认可住院期间每天30元；营养费无医嘱及鉴定机构的意见，不予认可；误工费应按每月1600元计算，误工期限为150天；护理费，刘桂兰主张护理人员为个体工商户，但未提供个人营业执照、护理人员的误工证明、收入减少证明等有关证据，且刘桂兰的伤情未经手术治疗，西安市红会医院出院医嘱载明刘桂兰本人下地活动良好，故应按每天80元计算，护理期限依据鉴定结论为90天；他对司法鉴定意见书中关于刘桂兰构成九级伤残的鉴定意见有异议，本案属雇员受损纠纷，非劳动关系和工伤保险范围，应当参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行评定，但鉴定机构依据的是劳动能力鉴定～职工工伤与职业病致残等级分级进行鉴定，该鉴定意见不能作为认定事实的依据，残疾赔偿金应参照交通事故的评残标准按十级伤残认定；残疾赔偿金应按农村标准计算，关于经常居住在城镇的农村居民按照城镇标准计算残疾赔偿金仅适用于交通事故人身损害赔偿案件，本案属提供劳务者受伤责任纠纷。刘桂兰提供的户口本显示其属于农村户口，虽主张在城镇居住，却仅提供了其配偶在城市购房的房产证，未提供本人在事故发生前一年连续在该小区居住的证明，也未提供其主要收入来源为城市的证据，其提供的证人证言因证人未出庭而无任何证明效力，故刘桂兰主张按照城镇标准计算残疾赔偿金证据不足；后续治疗费，因鉴定意见载明刘桂兰伤情需要康复治疗，该康复治疗与取出内固定不同，内固定需遵医嘱在一定期限内取出，但刘桂兰的出院医嘱系出院后1、3、6、9、12月来医院定期门诊复查，因此无需专科康复治疗，故后续治疗费应待实际产生后另行主张；精神损害抚慰金，刘桂兰主张4000元过高；交通费，刘桂兰未提供票据，不予认可；鉴定费依据票据核算。四、刘桂兰作为成年人，在清洗间走动，明知地面湿滑，应当预见自己在湿滑地面行走有可能摔倒，应尽高度注意义务并尽力避免损害的发生，但刘桂兰未尽到注意义务致己受伤，且他对损害的发生无任何过错，故刘桂兰对于损害事故的发生存在重大过错，应承担主要责任即60%的责任。综上，即使双方之间形成劳务关系，根据侵权责任法第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。一审法院认定事实：雒俊锋在鼎鑫美食城经营一家冒菜馆。2015年9月7日始，雒俊锋雇佣刘桂兰负责冒菜馆洗碗等工作，该冒菜馆无单独的洗碗区域，使用美食城的公共区域洗碗。2015年10月26日，刘桂兰在洗碗过程中摔伤。当日，雒俊锋将刘桂兰送往西安市长安区医院就诊，该院门诊病历记载患者主诉为“滑倒后臀部着地腿背疼痛2小时”，诊断为L1压缩性骨折。当日18时，刘桂兰入住该院，入院诊断为腰椎骨折、脊柱不稳定、腰椎骨质增生（腰椎骨关节炎），诊疗经过为绝对卧床，轴位翻身，流食，完善检查，骨折建议择期手术治疗，密切观察双下肢感觉运动变化情况，必要时转院治疗。刘桂兰于2015年10月30日8时办理出院手续，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为建议住院手术治疗。此次住院产生医疗费3086.53元，其中雒俊锋支付了3000元。2015年10月29日晚20时，刘桂兰入住西安市红会医院，入院诊断为腰1椎体骨折，于2015年10月30日行腰1椎体骨折后路椎体形成术，于2015年1月1日出院，实际住院3天，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1．卧床休息为主，腰背支具固定3月，下肢直腿抬高训练；2．出院后1、3、6、9、12月来医院定期门诊复查，不适随诊；3．继续积极抗骨质疏松、促骨愈合对症治疗。此次住院产生门诊医疗费7元、住院医疗费30908.7元，住院医疗费中医保统筹支付5369.77元，刘桂兰个人支付25538.93元。此次转院产生120救护费用260元，担架服务费80元。刘桂兰还向法庭提交西安华讯得贸易有限公司发票一张，上载购买护腰带1个，金额128元，但无相关医瞩，票据上亦未载明购买人姓名。后刘桂兰诉至本院要求雒俊锋赔偿。2015年12月29日，雒俊锋以朱新愿系鼎鑫美食城开设人为由，申请追加朱新愿为被告。本院以本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘桂兰的雇主为雒俊锋一人，雒俊锋申请追加朱新愿为本案被告无法律依据为由驳回了其申请。庭审中，刘桂兰申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限进行司法鉴定。西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2016年5月5日作出鉴定意见书，结论为：1．被鉴定人刘桂兰伤残等级评定为九级伤残；2．被鉴定人刘桂兰后续治疗费评估为肆仟元人民币；3．被鉴定人刘桂兰误工期限评定为150日-180日，护理期限评定为90日。此次鉴定产生鉴定费2400元。雒俊锋对该鉴定结论中的伤残等级有异议，认为本案属雇员纠纷，鉴定意见不应适用职工工伤与职业病致残程度鉴定标准，应参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准为由，于2016年6月23日向本院提出异议答复申请书。西北政法大学司法鉴定中心针对雒俊锋的异议答复申请于2016年10月20日作出异议答复函，认为根据案情、病历记载及陕西省高级人民法院相关规定，伤残等级依据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》(GB-T16180-2014)第5.9.12款规定进行评定。雒俊锋对该异议答复函仍有异议。雒俊锋还于2016年6月27日申请对刘桂兰的脊柱不稳定、腰椎骨质增生（腰椎骨关节炎）对引起腰椎骨折的原因参与度进行鉴定，西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但因鉴定机构多次联系雒俊锋，其均未前往鉴定机构缴纳鉴定费致鉴定无法进行，西北政法大学司法鉴定中心于2016年10月27日作出终止鉴定函，终止了该项鉴定。庭审中，刘桂兰自述其月工资为2000元，住院期间由其子马航护理，且马航为个体经营户，但未提交有关护理人员误工及收入的证据。雒俊锋对此均不认可，仅认可刘桂兰月工资为1600元。刘桂兰1954年4月30日出生，户籍地为西安市长安区副1号。刘桂兰还提供两份书面证人证言，证明其在城镇工作，后又提交其配偶马胜武的位于长安区的房屋产权证，证明其在城镇居住。一审法院认为，公民享有生命健康权。本案刘桂兰为雒俊锋提供劳务，二者之间应为雇佣关系。刘桂兰在工作期间不慎滑倒受伤，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。雒俊锋以双方之间为帮工与被帮工的关系为由抗辩，未提交相关证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，在劳务过程中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方和接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案刘桂兰在劳务中不慎摔伤，所造成的损害，应根据刘桂兰、雒俊锋各自的过错承担相应的责任。刘桂兰作为成年人，未尽到一般人的注意义务，对致己受伤存在一定过错，应当承担30%的责任。雒俊锋作为接受劳务方，未尽到安全保障义务，对刘桂兰的损伤存在过错，应当承担70%的赔偿责任。刘桂兰因此事故产生的医疗费依据有效票据核算为34342.23元，刘桂兰主张扣除合疗报销的5369.77元，系其私权自处，本院予以准许，扣除5369.77元后为28972.4元；后续治疗费依据鉴定结论为4000元；住院伙食补助助费，刘桂兰主张480元，尚属合理，本院予以支持；营养费虽无医嘱，参考刘桂兰伤情，酌定30天，每天20元，计600元；误工费，因刘桂兰受伤前一月才到雒俊锋处工作，未提供其有效收入证明，本院酌定每天60元，误工期限依据鉴定结论酌定165天，计9900元；护理费，因未能提供护理人员的误工证明、劳务合同及完税证明，参考刘桂兰伤情以一人护理为宜，酌定按每天100元，护理期限依据鉴定结论为90天，计9000元；残疾赔偿金一节，雒俊锋称伤残评定标准有误，西北政法大学司法鉴定中心已作出书面答复，本院认为并无不妥。因刘桂兰为农村户籍，其虽提供配偶的房屋产权证，但未提供其在城镇连续居住一年以上及主要收入来源于城镇的证据，故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即陕西省2015年度农村居民人均纯收入标准，参考其伤残等级九级及年龄，核算为31280.4元；精神损害抚慰金一节，参考其伤残等级酌定为2000元；交通费一节，刘桂兰虽未提交相关票据，但考虑到其必然发生，根据刘桂兰就医次数，本院酌定为500元；鉴定费，依据票据核算为2400元；以上各项费用合计89132.86元，由刘桂兰承担30%，雒俊锋承担70%即62393元，62393元扣除雒俊锋已支付刘桂兰的3000元后为59393元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关亍适赝的解释》第九十条之规定，判决如下：一、雒俊峰于本判决生效后二十日内给付刘桂兰医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计59393元；二、驳回刘桂兰其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3519元，刘桂兰已经预交，由刘桂兰负担2219元，雒俊锋负担1300元，连同上列款项一并给付刘桂兰。本院二审经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘桂兰受雇为雒俊锋干活，期间不慎滑倒摔伤，一审判决根据双方各自的过错程度判由接受劳务一方的雒俊锋承担70%的责任，刘桂兰本人承担30%的责任，并无不当。雒俊锋认为刘桂兰自己在公共场所不慎摔伤与雒俊锋无关、刘桂兰至少应承担40%责任的上诉理由，并无充足依据，本院依法不予采信。一审判决计算刘桂兰住院伙食补助费、营养费、后续治疗费数额亦无错误。雒俊锋认为一审判决计算住院伙食补助费过高、不应计算营养费和后续治疗费、鉴定意见不应作为裁判依据等上诉理由，均不能成立，本院依法不予采信。刘桂兰认为自己主要收入来源于城镇、伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算的上诉理由，因未提供充足证据加以证明，本院亦依法不予采信。综上所述，刘桂兰和雒俊锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1567元，刘桂兰已预交1221元，雒俊锋已预交346元，由其各自自行负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  李美红审判员  朱利安二０一七年三月二十一日书记员  胡蓓娜