四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第220号
上诉人（原审原告）四川省琦巧生态农业有限公司，住所地资阳市。
法定代表人马秉刚，董事长。
上诉人（原审被告）邓少明，男，1971年7月13日出生，汉族，住四川省资阳市。
委托代理人胡志强，四川雁南飞律师事务所律师。
上诉人四川省琦巧生态农业有限公司（以下简称琦巧农业公司）与上诉人邓少明因侵权责任纠纷一案，均不服资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人琦巧农业公司的法定代表人马秉刚与上诉人邓少明及其委托代理人胡志强庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年8月21日，原告（甲方）与资阳市雁江区保和镇石窗子村村民委员会（乙方）签订《租赁田地协议书》，协议约定甲方向乙方租赁4、5、6、7、8社田地经营水产和林牧。2013年1月初至4月18日，经资阳市雁江区保和镇石窗子村村委会介绍，被告邓少明与马秉刚达成口头协议，约定由被告对原告承包的鱼塘田埂进行加固，被告自行提供挖掘机和工人，原告向被告每小时支付报酬150元。被告累计给原告提供劳务164小时，劳动报酬应为24600元。在修补“石桩桩田”田埂的过程中，被告雇请的挖机师傅在抹光田埂的时候，因水田泥巴松软，挖机陷入水田中，挖机师傅为自救挖机就挖周围的泥巴导致挖机越陷越深而无法驶出，后由被告派遣另外的挖机将陷入水田中的挖机拉出，由此形成了一个1-2米深的落凹凼。陷入水田的挖机和施救的挖机均未对该落凹凼进行处理便自行驶离。2013年6月25日下午6时许，原告临时雇请肖德成在其承包的石窗子村5社的鱼塘里清除杂草时不慎在前述所形成的落凹凼中溺水身亡。后原告法定代表人马秉刚以及公司下设部门养殖场的负责人袁军与死者家属达成《劳动意外死亡赔偿协议》，约定马秉刚与袁军在2013年6月29日支付肖德成死亡赔偿金及丧葬费等一切费用22万元。2013年6月29日，马秉刚与袁军向死者肖德成家属支付死亡赔偿金22万元。
原告琦巧农业公司的诉讼请求是：1、判令被告支付原告垫付的死亡赔偿金22万元；2、判令被告将承揽工程中形成的落凹凼填平；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理认为，被告经石窗子村委会介绍与原告法定代表人马秉刚口头约定实施鱼塘田埂修补工程，马秉刚履行的系职务行为，实质上是原告与被告之间建立了承揽合同关系。原告要求被告对鱼塘的田埂进行抹光、抹平，而被告雇请的挖机师傅对施工过程中形成的落凹凼未及时处理便驶离了施工现场，没有履行回填落凹凼的附随义务，对肖德成在此落凹凼中淹死存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。肖德成系原告临时雇请为其提供劳务的人员，双方形成劳务（雇佣）关系。肖德成因劳务导致死亡后果的发生，双方已就赔偿事宜达成协议并履行，原告就其支付的赔偿款项向被告行使追偿权，应根据被告对损害后果发生的过错大小予以判定。本案中导致肖德成死亡的原因，除了落凹凼客观存在的外在因素外，还有死者自身的不谨慎，更有原告的管理不当。原告既没有在鱼塘落凹凼处设置警示标志，也没有采取必要的安全防护措施，应承担主要责任。综合本案案情，本院酌情认定被告对原告的损失承担10%的责任，即承担22000元。被告对施工过程中形成的落凹凼应履行回填义务。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十一条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告邓少明在本判决生效之日起十日内支付原告四川省琦巧生态农业有限公司赔偿款22000元；二、被告邓少明在本判决生效之日起十日内将施工过程中在原告四川省琦巧生态农业有限公司承包的“石桩桩田”中形成的落凹凼填平（填至鱼塘塘底的同水平高度）；三、驳回原告四川省琦巧生态农业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。
宣判后，原告琦巧农业公司不服，向本院提起上诉称：1、琦巧农业公司在保和镇石窗子村依法租赁水田作养鱼场。2、2013年2月初，邓少明经石窗子村委会介绍承揽养鱼场田埂的加固工程，双方口头约定，工程完成达标结账付款。在工程临完工时，挖机师傅在石桩桩田里为自救挖机形成了一个2米深的落凹凼。上诉人多次与邓少明联系将落凹凼填平，但邓少明未理睬。3、2013年6月25日下午，琦巧农业公司的临工肖德成在石桩桩田里除杂草时淹死在落凹凼中，保和镇政府为维护稳定强行要求上诉人先垫付肖德成死亡赔偿金22万元。上诉人多次找邓少明要求填平落凹凼并支付因工程缺陷致肖德成淹死垫付22万元的赔偿金未果。4、一审判决认定事实正确，但适用法律错误。原判认定上诉人与邓少明之间系承揽关系，但却适用侵权责任法作为判决依据，明显是适用法律错误，应该以承揽合同关系的相关法律，及《人身损害赔偿司法解释》第十条规定的承揽人致人损害的赔偿责任即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或人身损害的，定做人不承担赔偿责任”的规定。综上，邓少明支付琦巧农业公司赔偿款22000元太低，请求二审法院撤销原判，依法改判。
邓少明答辩称：1、双方之间没有承揽关系，邓少明是帮马秉刚抹田埂，邓少明为马秉刚提供劳务。2、公司雇佣工人被淹死是雇主的责任。3、一审认定的事实不清，公司的工人是否在落凹凼淹死没有查清。4、邓少明的挖机作业面是在田埂上，不是田里面，邓少明不知道有落凹凼。公司起诉邓少明是为了不给付工程款。落凹凼是公司以前就形成了的，是公司设计的落凹凼，邓少明没有回填落凹凼的义务。5、即使是承揽关系，公司接收了劳动成果，并开始养鱼，公司在管理和使用过程中出现事故都应由公司自行承担责任。
邓少明亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原判认定事实不清。1、邓少明与琦巧农业公司之间不存在承揽合同关系，琦巧农业公司起诉邓少明承担赔偿责任主体不适格。邓少明作为自然人为自然人马秉刚提供挖挖机劳务对其鱼塘田埂进行抹光，按每时150元支付劳务报酬是事实。马秉刚拒不支付劳务费，上诉人邓少明起诉马秉刚并经法院作出判决是事实。没有任何证据证明邓少明与琦巧农业公司存在任何法律关系，故被上诉人琦巧农业公司在不存在任何法律关系的情况下起诉上诉人邓少明不适格。2、淹死被上诉人工人的落凹凼是原来就有的，与上诉人没有任何关系，一审判决确认上诉人形成落凹凼没有履行回填义务存在过错与事实不符。落凹凼不是上诉人“自救挖挖机”而形成的，故上诉人没有回填落凹凼的附随义务。（二）一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同关系，原判以承揽作为基础法律关系判令上诉人存在过错承担赔偿责任适用法律错误。上诉人为自然人马秉刚提供挖挖机劳务按时计酬是事实，是劳务关系，没有证据证明上诉人与被上诉人琦巧农业公司存在所谓的承揽合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，故适用法律错误。2、被上诉人的工人为其打工淹死，是雇佣法律关系，应由雇主承担全部雇主责任。（三）被上诉人在接收“承揽人”的工作成果后，在对鱼塘的实际管理使用收益过程中，发生雇佣人员在工作中死亡的事故，系雇主责任，与已经完成并交付了工作成果的承揽人没有任何关系。被上诉人接收了工作成果，作为鱼塘的业主，承担起了对鱼塘的实际管理使用收益责任和义务后发生了其雇佣人员在工作中死亡的事故，与上诉人没有关系。发生事故的原因一方面是被上诉人疏于管理，没有设立警示标志；另一方面被雇佣人员是老弱病残，双耳失聪的聋子，有重大安全隐患，不能第一时间有效做到注意义务合理避险。综上，上诉请求二审法院撤销原判，判令邓少明不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
琦巧农业公司答辩称：1、邓少明在承揽工程中，从不到现场指导施工，对安全施工及工程质量视为儿戏，对工程缺陷及造成后果不及时处理。2、邓少明的挖机在田中陷入时为自救形成落凹凼和泥堆，公司负责人及工人看见落凹凼形成后在第一时间就要求挖机师傅回填落凹凼，而挖机师傅推说没有这个技术，害怕下去再次陷入而拒绝回填，联系邓少明时邓少明却推说改天派熟练工人来处理而推诿拖延。3、公司至今没有给邓少明支付工程款也是因邓少明未回填落凹凼，消除安全隐患。4、邓少明承揽公司工程，在落凹凼形成后，没有回填之前应该在落凹凼处设置安全警示标志，所有在落凹凼处淹死人所造成的后果应负完全责任。5、2013年6月25日下午，公司工人肖德成在落凹凼处淹死后通知邓少明前来处理和观看现场，邓少明未理睬，由于死者家属将死者停放在公司办公室，在死者家属，村上镇上干部的压力下，为维护社会稳定强行要求公司与死者家属达成死亡赔偿协议并垫支了现金22万元。在保和镇石窗子村村支书、村长及村民代表的见证下，公司与死者家属达成“劳动意外死亡赔偿协议书”，由公司法人代表马秉刚及养殖场负责人袁军代表公司支付了现金22万元与死者亲属。6、公司自2012年8月在保和镇石窗子村承包水田进行鱼塘修建和养鱼至今，自始至终都重视安全生产及措施，至今公司养殖场各个路口还保留安全注意事项及标志。
在二审过程中，琦巧农业公司提交一份证明该证明由保和镇石窗子村村民委员会加盖印章，显示时间为2015年1月6日拟证明琦巧公司的安全措施做的很好；死者是琦巧农业公司请的正常的劳动者；肖德成死亡后应当赔偿死者家属33万元以上的赔偿金，考虑肖德成自身存在过错承担了部分责任，才是22万元。
邓少明质证称：该证明与本案无关，村委会没有能力为公司开脱责任，公司赔偿了多少与我方无关。
保和镇石窗子村村民委员会出具的证明虽加盖有该村委会的印章，但无经办人签名，其作为证人证言形式上不符合法律规定，故不予采信。
本案中，双方就以下事实存在争议：1、邓少明与琦巧农业公司之间是劳务关系还是承揽关系。2、肖德成是否在落凹凼被淹死。3、鱼塘里的落凹凼是否是邓少明施工所致，琦巧农业公司是否通知邓少明回填。
（一）关于邓少明与琦巧农业公司之间是劳务关系还是承揽关系，邓少明主张系劳务关系但未向法庭提交证据材料；琦巧农业公司主张系承揽关系并在一审诉讼中举证如下：
1、租赁田地协议书该协议由四川省琦巧生态农业有限公司与雁江区保和镇石窗子村民委员会签订拟证明系琦巧农业公司租用田地作为养鱼田。
2、（2014）雁江民初字第2156号民事判决书该判决书认定邓少明与马秉刚就加固堰塘埂事宜形成承揽合同关系，该判决于2014年9月9日由资阳市雁江区人民法院作出，双方均未上诉现已生效。
邓少明质证称：对两份证据的真实性无异议，但认为不能达到对方的证明目的，邓少明与琦巧农业公司之间系劳务关系。
对两份证据的真实性邓少明无异议，（2014）雁江民初字第2156号民事判决书虽认定邓少明与马秉刚形成承揽合同关系，但结合邓少明施工的鱼塘系琦巧农业公司承包的田地；琦巧农业公司营业执照显示为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为马秉刚，应认定马秉刚的行为是代表公司的职务行为，故应当认定邓少明与琦巧农业公司之间系承揽合同关系。
（二）肖德成是否在落凹凼淹死。琦巧农业公司在一审诉讼中举证如下：
1、常住人口登记卡拟证明肖德成死亡户籍已被注销。
2、土葬罚没收据
3、证人卢治刚证言卢治刚系琦巧农业公司的工人，当时是有人在喊，他才知道淹死人了，肖德成是在落凹凼淹死的。
邓少明质证称：落凹凼是原来就有的，证人是琦巧农业公司的老板，也没有说清楚问题，缺乏真实性。
对琦巧农业公司提交的证据材料不能直接证明肖德成系在落凹凼淹死。
（三）关于落凹凼是否系邓少明施工所致，琦巧农业公司在一审诉讼中举证如下：
1、证人李波证言李波系琦巧农业公司的工人，当时是有一个落凹凼，证人和马老板叫挖机师傅回填落凹凼，但是挖机师傅没有理就走了，不知道落凹凼是怎么形成的。
2、证人卢治刚证言卢治刚系琦巧农业公司的工人，鱼塘原来是平的，就是一个挖机师傅来挖陷下去，另一个挖机来拖走了陷下去的挖机就形成了一个圆圈圈。
3、照片
邓少明质证称：两个证人均是琦巧农业公司的工人，前后矛盾，也没有说清楚问题，缺乏真实性。
邓少明提交如下证据材料：
4、证人ＸＸＸ证言ＸＸＸ系邓少明请的挖机师傅。证人是做田埂抹光的，以前就有一个凼凼，证人的挖机在弄田埂的时候就陷下去了，作业面是在田里面。挖机陷下去后，另外一个挖机用他的挖机斗斗拉证人的挖机的斗斗就起来了。
琦巧农业公司质证称：证人证言说原来就有落凹凼是虚假的。
琦巧农业公司申请的证人系该公司工人，与公司有利害关系，不足以采信单独作为认定落凹凼系邓少明施工所致的事实的证据。
一审法院为查明本案事实，依职权调取以下证据：
1、资阳市公安局雁江区分局保和派出所接（报）处警登记表该表显示的接警内容为有人溺水了，记载的处警情况为“经询问报案人，溺水者已被救上岸（石窗子5组堰塘），现昏迷，不知如何施救。我所民警立即与120取得联系，120称已派遣保和卫生院出诊。另据报案人称，落水人是在当地做活路的工人，不认识，该人系失足落水。后经到达现场据了解落水者名叫肖德成（石窗子村人），到达现场后120已赶到将肖德成拖至医院救治，经了解现场群众肖德成系自己不慎落水。
2、对资阳市雁江区保和镇石窗子村村民委员会村长李云树、会计卓永贤作的调查笔录主要内容是琦巧农业公司当时出事的时候，除了淹死人的凼凼，其他都是有60-70公分深，现在的鱼塘一般深度有1米多深，当时还在请工人除草，应该都不深。当时邓少明请的挖机师傅在修补田埂，自己挖机在里面陷起了，起不来，就另外调了一台挖机将陷下的挖机抢起来，所以就有一个凼凼。马老板知道有个这个凼凼，工人应该不知道这个凼凼。鱼塘之前是稻田，挖机陷入泥巴后，自己一直在挖，结果越挖越深，起码应该有1-2米，自己起不来。肖德成是在凼凼淹死的，鱼塘其他地方没有那么深，淹不死。
3、调查视频资料
琦巧农业公司对法院调取的证据无异议。邓少明对法院调取的证据无异议，但认为村委会说挖机陷下去了，是挖机的原因造成的凼凼不是事实，落凹凼本身就是原来就有的。视频中说明那个落凹凼是原来琦巧农业公司请其他挖机修田埂留下来的，邓少明只是对田埂进行抹平。
就本案争议的事实，琦巧农业公司负有举证责任，人民法院在没有当事人申请的情况下依职权调查取证，不符合民事诉讼法及民事诉讼法司法解释的相关规定。对村长、会计所作的调查笔录，首先未核对被调查人的身份信息；其次该二人均不是事发时的在场人，故该调查笔录所反映的事实不足以认定。视频资料中既有对相关人员的询问，又有对现场状况的查勘的内容，若作为证人证言，证人应当出庭作证；若作为现场勘验，应当通知双方当事人到场并制作现场勘验笔录，因此视频资料不符合证据的形式要件，本院不予采信。综合对上述证据材料的分析，琦巧农业公司提供的证据不足以认定肖德成系在落凹凼淹死和落凹凼系邓少明施工所致的事实。
本院二审查明，2012年8月21日，琦巧农业公司（甲方）与资阳市雁江区保和镇石窗子村村民委员会（乙方）签订《租赁田地协议书》，协议约定甲方向乙方租赁4、5、6、7、8社田地经营水产和林牧。2013年1月初至4月18日，经资阳市雁江区保和镇石窗子村村委会介绍，邓少明与马秉刚达成口头协议，约定由邓少明对琦巧农业公司承包的鱼塘田埂进行加固，邓少明自行提供挖掘机和工人，琦巧农业公司向邓少明每小时支付报酬150元。邓少明累计给琦巧农业公司提供劳务164小时，劳动报酬应为24600元。在修补“石桩桩田”田埂工程临完工时，邓少明的挖机陷入水田中，无法驶出，经邓少明派遣另外的挖机将陷入水田中的挖机拉出后驶离。2013年6月25日下午6时许，琦巧农业公司临时雇请肖德成在其承包的石窗子村5社的鱼塘里清除杂草时不慎在前述所形成的落凹凼中溺水身亡。后原告法定代表人马秉刚以及公司下设部门养殖场的负责人袁军与死者家属达成《劳动意外死亡赔偿协议》，约定马秉刚与袁军在2013年6月29日支付肖德成死亡赔偿金及丧葬费等一切费用22万元。2013年6月29日，马秉刚与袁军向死者肖德成家属支付死亡赔偿金22万元。
证明本案事实有双方当事人陈述、琦巧农业公司营业执照、邓少明户籍信息、《租赁田地协议书》、接（报）处警登记表、照片、收条等证据载卷佐证。
本案争议的焦点是：1、鱼塘落凹凼是否是邓少明施工所致。2、肖德成的死亡和落凹凼有无因果关系。3、邓少明是否应向琦巧农业公司支付肖德成死亡的相关赔偿费用，其金额应如何确定。
本院认为，上诉人琦巧农业公司租赁田地经营水产和林牧，经石窗子村委会介绍，琦巧农业公司法定代表人马秉刚与上诉人邓少明口头约定，由邓少明为琦巧农业公司租赁的鱼塘田埂实施修补工程，因此，马秉刚履行的系职务行为，实质上是琦巧农业公司与邓少明之间建立了承揽合同关系。琦巧农业公司雇请肖德成在其承包的石窗子村5社的鱼塘里清除杂草，琦巧农业公司与肖德成之间形成劳务关系。肖德成在提供劳务过程中死亡，其亲属依照法律规定与马秉刚达成赔偿协议，马秉刚签订协议及付款的行为均应视为履行职务行为，其行为后果应由琦巧农业公司承担。故邓少明主张与琦巧农业公司之间不存在承揽合同关系的理由不成立，本院不予支持。
琦巧农业公司主张其与邓少明之间形成承揽合同关系，邓少明未履行合同义务，造成琦巧公司因此对外承担赔偿责任，损失应由邓少明承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，琦巧农业公司应当就鱼塘中落凹凼系邓少明施工所致；肖德成系在落凹凼淹死；双方承揽合同中约定邓少明有回填义务以及琦巧农业公司已要求邓少明回填等事实提供证据证明，琦巧农业公司对以上几方面的事实均未提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。相反，琦巧农业公司事实上已将鱼塘关水投入使用，并安排工人对鱼塘除草，可证实琦巧农业公司并未对其认为的邓少明施工形成落凹凼这一瑕疵提出异议；同时，按琦巧农业公司的陈述，说明其明知鱼塘有落凹凼，则其雇请他人务工时应对此作警示提示和提供必要的保护措施。故对琦巧农业公司要求判令邓少明承担其所认为的“垫付责任”的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。琦巧农业公司雇请肖德成在其租赁的鱼塘内除草，肖德成在从事雇佣活动中死亡，琦巧农业公司依法应承担雇主责任。假如琦巧农业公司能够证明落凹凼系邓少明施工造成，以及肖德成系在落凹凼淹死，那么肖德成死亡的后果也系多种原因所致，最主要的原因是琦巧农业公司明知鱼塘有落凹凼，还将鱼塘关水投入使用，并安排肖德成在鱼塘内除草，对肖德成既未予以警示提醒，也未采取必要的安全防护措施，琦巧农业公司对肖德成在鱼塘中淹死的后果存在重大过错，是造成肖德成死亡的主要原因。肖德成亲属基于肖德成与琦巧农业公司之间存在劳务关系且琦巧农业公司自身存在重大过错向琦巧公司主张侵权赔偿并无不当，琦巧农业公司自认未就肖德成的死亡承担全部赔偿责任，故其承担的赔偿责任也是就自身过错应当承担的赔偿责任。其要求行使追偿权于法无据，本院对此不予支持。
综上，上诉人邓少明的上诉理由部分成立，其请求不承担责任的主张本院予以支持；上诉人琦巧农业公司的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原判决认定事实不清，适用法律不当，处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第2759号民事判决；
二、驳回上诉人四川省琦巧生态农业有限公司的诉讼请求。
本案二审诉讼费4610元，由上诉人四川省琦巧生态农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一五年五月十八日
书 记 员 卓浩军