青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终886号上诉人（原审被告）：常州市戴溪建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320412250950455B，住所地常州市武进区。法定代表人：陈汉光，总经理。委托诉讼代理人：黄晓伟，江苏博爱星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码916329000916150268，住所地西宁经济技术开发区。负责人：左从道，经理。委托诉讼代理人：王仲祥，方圆第四法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董添录，男，1968年2月29日出生，汉族，个体，住青海省湟中县。委托诉讼代理人：蒋仁华、姜边晨，青海立卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海华融资产管理有限公司，统一社会信用代码91630103710588590L，住所地西宁市城中区。法定代表人：ＸＸ信，总经理。委托诉讼代理人：李绮文，该公司职员。上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司（以下简称戴溪公司）、上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司（以下简称戴溪青海分公司）与被上诉人董添录、被上诉人青海华融资产管理有限公司（以下简称华融公司）劳务合同纠纷一案，董添录于2016年10月26日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令华融公司、戴溪公司及其青海分公司共同返还保证金50万元，由戴溪及其青海分公司承担违约金150000元，并承担本案诉讼费用。西宁市城中区人民法院于2017年4月17日作出（2016）青0103民初2219号民事判决，戴溪公司及其青海分公司不服该判决提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。戴溪公司上诉请求：撤销原判，改判由华融公司给董添录返还保证金及支付利息，本案一、二审案件诉讼费由董添录、华融公司承担。事实和理由：首先，戴溪青海分公司与董添录签订的劳务总包施工合同公章系伪造，该合同对戴溪青海分公司没有约束力；其次，牛和祥签署的三份对戴溪青海分公司权益具有决定性的文件，不构成表见代理，牛和祥在代表戴溪青海分公司与华融公司签订合同后就去华融公司上班了，其不再是戴溪青海分公司员工，故其在文件中的承诺及表述，不属于表见代理的范围;最后，牛和祥、韦旭华是否能全权代表戴溪青海分公司，在牛和祥签署的“证明”中其称“100万元履约保证金是我们公司的合作方支付的，也是我公司的合作人韦旭华的”，可以看出韦旭华是代表其个人利益的，牛和祥也是为韦旭华利益在做陈述，故这两个人没有代理戴溪青海分公司的动机也没有授权，只代表自己的利益，对戴溪青海分公司没有约束力。戴溪公司认为戴溪青海分公司与董添录没有合同关系，也没有授权任何人与其发生劳务分包关系，而戴溪青海分公司与华融公司签订完建设工程施工合同之后，并没有按照该合同履行，不存在合同效力的问题。在一审中戴溪青海分公司书面申请对涉案公章进行司法鉴定，一审法院认为鉴定对本案没有实际意义未予准许，程序错误。戴溪青海分公司上诉请求：撤销原判，由华融公司返还董添录保证金50万元及利息，并承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：2016年7月18日，韦旭华、牛和祥代表戴溪青海分公司与华融公司签订了水岸豪庭建设工程合同。2016年7月27日，韦旭华未经戴溪青海分公司授权与董添录、赵龙忠签订了劳务包工施工合同，依据戴溪青海分公司提供的银行账号，董添录、赵龙忠各自将50万元通过银行转给华融公司。据此，一审法院认为“华融公司收取的以原告名义转付的保证金就是戴溪青海分公司依据双方签订的建设工程施工合同相关约定支付的工程履行保证金，而不是原告个人向华融公司支付的”、“该保证金实际为原告替戴溪青海分公司向华融公司缴纳的”对本案事实认定错误。劳务总包施工合同违反了法律的相关规定，属无效合同，该合同公章的真伪在一审时戴溪青海分公司向法庭提出质疑，并申请鉴定。戴溪青海分公司与华融公司签订的建设工程施工合同中没有约定保证金由董添录代为支付，因此华融公司收取董添录的保证金没有法律依据，属不当得利。华融公司承认收取了董添录的保证金，原判认定戴溪青海分公司为保证金的收取单位，并判令返还没有事实依据。2016年7月18日，戴溪青海分公司与华融公司签订的建设施工合同约定陆百万元保证金没有到位，合同没有生效，华融公司于2016年9月14日书面送达了解除书面通知书，并称解除与戴溪青海分公司的合作合同，理由是因保证金未缴纳到位给其公司和合作方造成了严重的影响和损失。但是“水岸豪庭”项目迄今为止未完成拆迁安置工作，不具备进场施工的条件，其经济损失的依据是什么？一审判决将戴溪青海分公司和董添录订立的劳务总包施工合同认定为有效合同，并适用《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定不当。董添录辩称，董添录、赵龙忠与戴溪青海分公司签订的劳务总包施工合同是有效的，一审时戴溪青海分公司对该合同的真实性予以认可，董添录与赵龙忠将钱转入华融公司的账户是戴溪青海分公司指定的账户。涉案合同的印章均属戴溪青海分公司所有，均代表该公司。韦旭华与牛祥和的行为构成表见代理是职务行为。华融公司辩称，一审判决正确，应予维持。一审法院认定事实：2016年7月18日，华融公司与戴溪青海分公司签订了建设工程施工合同，约定华融公司将其位于青海省西宁市中庄村.湟中路与互助路交叉口的建设项目水岸豪庭的4、5、6号楼、地下室二层、框剪结构的工程承包给戴溪青海分公司，工程内容包括基础土方工程、桩基工程、消防、通风、给排水等。计划开工日期为2016年8月20日，签约合同价为2亿元，承包人项目经理为韦旭华，并约定该合同自保证金到位后生效。该合同中加盖有戴溪青海分公司的印章，韦旭华、牛和祥作为戴溪青海分公司的委托代理人在该合同中签字。2016年7月27日，戴溪青海分公司与董添录签订了劳务总承包施工合同，约定由戴溪青海分公司将水岸豪庭5号楼的劳务承包给董添录施工，劳务作业范围和工作业内容为包括施工图中所有模板工程等，劳务作业期自开工起至竣工验收合格之日为止。同时约定，为确保双方合作顺利，经戴溪青海分公司要求，董添录向戴溪青海分公司缴纳保证金人民币50万元，于本合同生效2日内汇入该公司指定账户，指定账户开户行为农行青海省分行营业部，户名为青海华融资产管理有限公司，账号为28-001001040013853。戴溪青海分公司保证本合同涉及工程项目须于2016年8月25日前开工，若逾期开工，则甲方需全额退还保证金，并承担自董添录缴纳保证金之日起至退还之日期间每日千分之三的利息，并且在工程开工后，董添录按照合同约定进场施工，戴溪青海分公司不得再要求董添录缴纳保证金。在该合同中加盖有戴溪青海分公司的印章，韦旭华作为戴溪青海分公司代表在该合同中签字。该合同签订后，董添录于2016年7月28日通过银行转账方式将500000元保证金汇入华融公司账户。2016年8月5日，作为戴溪青海分公司与华融公司签订建设工程施工合同中戴溪青海分公司代理人的牛和祥以戴溪青海分公司的名义给华融公司出具承诺书，称“关于我常州戴溪建筑工程有限公司青海分公司项目承包人韦旭华挂靠我公司所接的中庄村水岸豪庭项目施工合同，我公司承诺保证在2016年8月10日前把600万元履约保证金全部到位，否则前期韦旭华的合伙人董添录、赵龙忠所付的100万元保证金作为违约金处理，并承担由此所造成的一切经济损失。”2016年8月10日，牛和祥又给华融公司出具了一份证明，称“关于我戴溪建筑工程有限公司青海分公司与贵公司所签订的工程承包合同，现从董添录和赵龙忠两人卡上所转付的壹佰万元履约保证金是我们公司的合作方所支付的，也是我公司的合作人韦旭华的。”2016年9月14日，华融公司给戴溪青海分公司牛和祥、韦旭华发出了一份解除合同通知书，称“关于你公司跟我青海华融资产管理有限公司所签订的合同（中庄村“水岸豪庭”施工总承包项目）因你公司多次失言迟迟不能按合同约定的时间和承诺履行，且一次一次的不履行承诺，给我公司和合作方造成了严重的影响和损失，不能如期的实现项目的正常运行。现在正式通知贵单位及二位负责人，解除与你们合作合同，前期所付的履约保证金一律不予退还，特此通知。”该通知书由牛和祥签收。另董添录提起诉讼时，未将戴溪公司作为被告，经一审法院释明，董添录申请将戴溪公司追加为本案被告，对此予以准许。另董添录提起诉讼时，其诉讼请求为：一、请求判令华融公司退还其保证金500000元；二、判令戴溪公司青海分公司承担利息150000元。2017年1月23日庭审后，经一审法院释明，董添录将原诉讼请求变更为现在的诉讼请求。戴溪青海分公司在2017年3月22日庭审后，递交申请要求对董添录与其公司签订的合同中加盖的其公司印章的真伪进行鉴定。一审法院认为，戴溪青海分公司与华融公司签订《建设工程施工合同》，约定由华融公司将其开发建设的位于青海省西宁市中庄村.湟中路与互助路交叉口的建设项目水岸豪庭的4、5、6号楼、地下室二层、框剪结构的工程承包给戴溪青海分公司施工，该合同中约定由戴溪青海分公司向华融公司缴纳履约保证金后合同生效，为此，戴溪青海分公司又与董添录签订了劳务总承包施工合同，并约定由董添录向戴溪青海分公司缴纳保证金，对于工程保证金的履行方式约定为由董添录直接转给付该工程的发包方即华融公司，且董添录已经按照其与戴溪青海分公司签订的劳务总承包施工合同的约定履行了支付保证金的义务。但戴溪青海分公司在履行其与华融公司签订的建设工程施工合同中，由于戴溪青海分公司未能按照合同约定向华融公司全额支付工程履约保证金，导致华融公司向戴溪青海分公司发出解除施工合同的函件，与戴溪青海分公司解除所签订的建设工程施工合同，并因此导致董添录与戴溪青海分公司签订的劳务总承包施工合同也无法履行。关于华融公司是否应承担退还董添录保证金的责任问题。董添录所缴纳的保证金虽然是以其个人名义支付到华融公司的账户内，但华融公司与董添录之间并无合同关系，华融公司收取保证金是基于其和戴溪青海分公司签订的建设工程施工合同中的约定，董添录向华融公司转付保证金是根据其和戴溪青海分公司签订的劳务总承包施工合同中由戴溪青海分公司指定的收取保证金的单位及账户的约定，属于戴溪青海分公司依据其与华融公司签订的建设工程施工合同约定向华融公司缴纳的工程履约保证金的一部分，即董添录是替戴溪青海分公司履行的义务。就本案所涉保证金而言，华融公司收取的以董添录名义转付的保证金就是戴溪青海分公司依据双方签订的建设工程施工合同的相关约定支付的工程履约保证金，而不是董添录向华融公司支付的，即便华融公司应当退还保证金，针对的主体应当是戴溪青海分公司或者戴溪公司，而不直接针对董添录。如果董添录认为华融公司收取其保证金无法律依据，则应单独对华融公司提出不当得利之诉，而提起该诉讼又与董添录主张由华融公司、戴溪公司和戴溪青海分公司共同承担退还保证金的责任的诉讼请求相互矛盾，因此，董添录主张由华融公司退还其保证金的诉讼请求无事实和法律依据不予支持。华融公司所持抗辩理由成立予以支持。关于戴溪公司、戴溪青海分公司的责任问题。戴溪青海分公司与华融公司签订建设工程施工合同，由华融公司将其开发建设的工程承包给戴溪青海分公司施工，戴溪青海分公司为履行该合同中约定的缴纳工程履约保证金的义务，又与董添录签订劳务总承包施工合同，约定由董添录缴纳保证金，并在合同中指定由董添录将保证金直接转付给华融公司，董添录也已按照双方合同约定向华融公司转付了保证金，合同已经履行，且本案相关证据证明，戴溪青海分公司与董添录签订劳务总承包施工合同中的代理人韦旭华是该公司与华融公司签订的建设工程施工合同中的代理人，而华融公司给戴溪青海分公司发出的解除合同通知书由其与华融公司签订的建设工程施工合同中的代理人牛和祥签收，对此，应认定韦旭华与董添录签订劳务总承包施工合同及牛和祥签收华融公司解除合同的函件的行为是代表戴溪青海分公司的职务行为，同时，戴溪公司、戴溪青海分公司对戴溪青海分公司与华融公司签订的建设工程施工合同并无异议，而该合同是因戴溪青海分公司的原因终止履行，因此，戴溪青海分公司认为其和董添录签订的劳务总承包施工合同中其公司的印章涉嫌伪造而申请对盖印章的真伪进行鉴定的要求无实际意义，该印章的真伪并不影响董添录向戴溪公司、戴溪青海分公司追索保证金的权利，故对戴溪青海分公司的鉴定申请不予准许。戴溪青海分公司与董添录签订劳务总承包施工合同，约定由董添录缴纳保证金，并指定董添录将保证金转付给华融公司，该保证金实际为董添录替戴溪青海分公司向华融公司缴纳的，合同签订后，戴溪青海分公司未能按合同约定将分包给董添录劳务工程交由董添录施工，双方合同已无法继续履行，对此，戴溪青海分公司应将收取董添录的保证金予以退还。因戴溪青海分公司不具备法人资格，而戴溪青海分公司是董添录保证金的实际收取单位，故向董添录退还保证金的责任应当由戴溪公司和戴溪青海分公司共同承担。董添录主张由戴溪公司、戴溪青海分公司承担退还其保证金的民事责任的诉讼请求成立，予以支持。戴溪青海分公司所持其没有实际收取董添录的保证金，不应承担退还责任及戴溪公司所持董添录将其和戴溪青海分公司列为被告起诉属被诉主体不适格等抗辩理由不能成立，不予支持。戴溪青海分公司提出董添录变更诉讼请求不符合法律规定的抗辩理由，因第一次庭审后发现董添录的原诉讼请求不当，影响其实体权利，予以释明，董添录变更诉讼请求并无不当，故戴溪青海分公司的该抗辩理由不能成立，不予支持。关于董添录主张的违约金，董添录与戴溪青海分公司虽在合同中约定“甲方保证本合同涉及工程项目须于2016年8月25日前开工，若逾期开工，则甲方需全额退还保证金，并承担自乙方缴纳保证金之日起至退还之日期间每日千分之三的利息”，根据该约定计算，董添录主张的违约金数额大于其实际遭受的损失，且戴溪青海分公司在庭审中提出该约定过高，请求予以降低，对此予以支持。故对董添录主张的违约金以双方约定的承担违约金的时限开始至第二次庭审时止，按同期银行贷款利率计算利息为宜。关于董添录缴纳的保全费，因董添录保全申请中要求对华融公司的账户进行冻结，而本案中华融公司不应承担退还董添录保证金的民事责任，故保全费应由董添录承担。遂判决一、常州市戴溪建筑工程有限公司、常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，退还董添录保证金500000元，支付违约金（利息）14319.54元（500000元×0.0435=21750÷360天=60.42元×237天=14319.54元）；二、驳回董添录的其他诉讼请求。本院二审期间，戴溪青海分公司提交华融公司与戴溪青海分公司签订的建设施工合同有关于保证金600万元的条款，董添录对保证金的约定无异议。同时，除戴溪公司及其青海分公司对一审判决认定韦旭华是戴溪青海分公司项目经理及戴溪青海分公司与董添录签订劳务总承包合同和牛和祥以戴溪青海分公司名义出具承诺书有异议外，各方当事人对原审判决查明的其他基本事实无争议，主要争议仍然是保证金50万元及利息应当由戴溪及其青海分公司返还还是由华融公司返还。本院对各方均无异议的事实予以确认。二审查明，本案各方当事人对华融公司与戴溪青海分公司签订的水岸豪庭项目工程施工合同无异议，该合同第五条约定项目经理为韦旭华。一审时，戴溪青海分公司对其与董添录签订的劳务总包施工合同的真实性无异议，认可是该公司与董添录所签。本院认为，本案中戴溪公司及其青海分公司与华融公司对双方签订的水岸豪庭项目工程建设施工合同无异议。韦旭华系该工程的项目负责人，负责项目的施工，而且该合同是韦旭华与牛和祥作为戴溪青海分公司的委托代理人与华融公司所签，客观上形成了韦旭华、牛和祥具有代理权的表象。而韦旭华作为项目负责人，将工程的劳务分包给董添录。董添录有理由相信韦旭华作为项目负责人有代理权，能够代表戴溪青海分公司，董添录与戴溪青海分公司签订劳务总包施工合同。董添录按照合同指定账户向华融公司支付保证金，实质系董添录按照戴溪青海分公司的指示向华融公司付款，且董添录的付款行为是善意且无过失，韦旭华要求董添录付款的行为构成表见代理，应视为董添录向戴溪青海分公司支付了保证金。戴溪青海分公司将涉案劳务分包给不具备资质的董添录，违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该劳务总包施工合同应为无效，因合同无效导致违约条款亦无效。无效的后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的问题，所以戴溪青海分公司应将保证金返还给董添录并承担占有保证金期间的利息。华融公司实质收取是戴溪青海分公司的保证金，无需向董添录返还。由于韦旭华要求董添录支付保证金的行为构成表见代理，所以劳务总包施工合同中加盖的戴溪青海分公司印章的真伪无须鉴定，况且戴溪青海分公司亦无证据证明印章系董添录伪造。故一审法院对戴溪青海分公司申请鉴定印章真伪未予准许，并无不当。本案系董添录依据其与戴溪青海分公司签订的劳务总包施工合同主张返还保证金，至于华融公司解除与戴溪青海分公司之间的水岸豪庭项目建设施工合同是否给华融公司造成损失，与本案并非同一法律关系，不属本案审查范围。综上所述，戴溪公司及其青海分公司主张由华融公司返还董添录保证金及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判对劳务总包施工合同按有效审理，适用法律不当，但未影响案件裁判结果。对一审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由常州市戴溪建筑工程有限公司负担。常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司预交的10300元案件受理费，退还该公司。本判决为终审判决。审 判 长  王文东审 判 员  靳 玲代理审判员  张洁琼二〇一七年七月五日书 记 员  古 超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。