成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金牛民初字第1390号
原告四川金兴防水工程有限责任公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人郭大凯，董事长。
委托代理人赵先泉，四川安序律师事务所律师。
被告四川宏山建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人王荣飞，经理。
委托代理人齐元义，四川扬雄律师事务所律师。
被告四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司。住所地：成都市金牛区。
负责人刘重文，经理。
委托代理人齐元义，四川扬雄律师事务所律师。
被告张某某，男，汉族，1966年9月20日出生，户籍地成都市青羊区。
原告四川金兴防水工程有限公司（下简称金兴公司）与被告四川宏山建设工程有限公司（下简称宏山公司）、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司（下简称宏山第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经被告宏山公司申请，依法追加张某某作为本案被告参加诉讼，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。由于张某某不知去向，本院于2013年6月1日公告向张某某送达诉讼文件。公告期间，被告张某某未进行应诉。公告期限届满，本院于2013年9月2日公开开庭进行了审理。原告金兴公司的委托代理人赵先泉，被告宏山公司及宏山第三分公司的委托代理人齐元义到庭参加诉讼。被告张某某经本院依法公告传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年6月5日和7月5日，原告与四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司张某某项目部签订《防水工程“双包”合同》，该合同约定由原告承包宏山公司承建的温江区巴尔玛工业园7号住宿楼的卫生间、屋面等防水工程的自备材料及施工工程建设（包材料、包施工）。合同签订后，原告依约完成了双包工程，并经被告确认了工程量，验收合格。该工程总额为118876.5元，被告实际支付了30000元。但经原告多次催收，被告未支付工程款。原告遂起诉来院，请求判决：1、判令被告支付工程款85310.2元及违约金（按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。
被告宏山公司、宏山第三分公司辩称，原告所述的工程合同并未与答辩人签订，而是张某某私刻公章与原告签订的合同，欠条也是张某某出具的，虽然张某某是公司在该项目上委派的负责人，但他没有权利代表公司与他人订立合同，故公司不应为张某某的行为承担责任。同时原告主张的违约金过高，而公司也不存在违约的情况，故对原告关于违约金的请求也不予认可。
被告张某某为到庭答辩，也未提交书面的答辩意见。
经审理查明，2008年宏山第三分公司承建四川仁信建设发展有限公司在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程项目，宏山第三分公司委派张某某为该项目的负责人。2008年6月5日，张某某与金兴公司签订了巴尔玛工业园7#住宿楼的《防水工程“双包”合同》，约定金兴公司以包工、包料的方式承包该住宿楼卫生间、屋面的防水工程。该合同约定的付款方式为：“乙方进入工地甲方不预付材料款，工程竣工验收合格，甲方按实际工程量总造价的97%付乙方余3%五年后无渗漏甲方一次性付给乙方。”该合同约定的违约责任责任承担方式为：“甲方如未按合同要求的‘支付条款’付款，须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金。”《防水工程“双包”合同》签订后，金兴公司即组织人员对合同标的物进行施工。2008年9月17日，宏山第三分公司在该工地管理人员谢朝应对金兴公司完成的工程量进行了确认，宏山第三分公司委派，的项目负责人张某某于2008年10月29日签注“情况属实”、“于2008年11月14日付款”。后金兴公司收到该项目部支付的工程款20000元。2009年11月18日，张某某向金兴公司的法定代表人胡明荣出具的欠条载明“今欠到胡明荣在巴尔玛工地做防水款95310元，此款在2009年11月27日前付清，如到期不付款按总价30%支付违约金。”后金兴公司又收到张某某支付的工程款10000元。
另查明，证人谢朝应是宏山第三分公司在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程施工过程中的管理人员之一，其在接受法庭质询时称：张某某是宏山第三分公司在该项目的“执行经理”；该项目的防水工程由金兴公司完成，结算的方单是自己确认，最后由张某某签字确认。证人谢朝应为证明自己系宏山第三分公司在温江巴尔玛工业园7号员工公寓工程的施工管理人员，向法院提交了宏山第三分公司负责人刘重文向其出具的加盖宏山第三分公司公章的《欠条》，该“欠条”载明，谢朝应是“温江巴尔玛工业园7#倒班宿舍工地管理人员”以及该工地分部工程质量验收的相关材料（载明的施工单位为四川宏山建设工程成都第三分公司）。
再查明，宏山公司为依法设立的独立法人，宏山第三分公司为宏山公司设立的分公司，独立核算，不具有企业法人资格。
上述事实有《防水工程“双包”合同》、张某某出具的欠条、经张某某签字确认的工程量方单、四川仁信建设发展有限公司的公告、宏山第三分公司的承诺书、刘重文出具的欠条、证人谢朝应的证言、巴尔玛工业园7#倒班宿舍分项工程验收的材料，当事人一致陈述，以及庭审笔录等证据在案为证，足以认定。
本院认为，温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程项目系宏山第三分公司承建的项目，张某某作为宏山三分公司在该项目的负责人与金兴公司签订《防水工程“双包”合同》，事实清楚，证据充分。宏山公司及宏山第三分公司在诉讼中主张，该《防水工程“双包”合同》没有宏山公司或者宏山第三分公司的公章，原告金兴公司是与张某某之间建立的合同关系，宏山公司及宏山第三分公司不应为张某某的行为承担民事责任。本院认为，张某某系宏山第三分公司在该工地的项目负责人，金兴公司所完成的工程也经宏山第三分公司在该工地的管理人员谢朝应及项目负责人张某某验收确认，依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程的建设过程中，张某某作为宏山三分公司在该项目的负责人与金兴公司签订《防水工程“双包”合同》，系其代表宏山第三分公司进行的经营活动，所产生的民事责任应由宏山第三分公司承担。另由于宏山第三分公司系宏山公司设立的分支机构，虽独立核算，并不具有法人资格，宏山第三分公司不能独立承担责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”的规定，宏山第三分公司不能独立承担的法律责任应由宏山公司承担。
根据经由谢朝应与张某某共同确认的工程量方单所载明的情况，张某某于2008年10月29日对本案诉争工程进行了确认，并同意于2008年11月4日付款，故本院认定，该工程已经竣工并被验收，故宏山第三分公司应当向金兴公司其支付所完成工程的相应工程款。由于上述工程量方单中部分施工项目的单价并未在《防水工程“双包”合同》中明确约定，故无法直接通过工程量方单计算出该工程的工程总价。而根据张某某向金兴公司在该项目的代表人胡明荣出具的欠条载明的欠付工程款为95310元，以及金兴公司认可在张某某出具欠条前已收到工程款20000元，本院确认金兴公司所完成的工程总价款为115310元。扣除宏山第三分公司项目部已支付的30000元，尚欠金兴公司85310元。另根据《防水工程“双包”合同》的约定，“乙方进入工地甲方不预付材料款工程竣工验收合格，甲方按实际工程量总造价的97%付乙方余3%五年后无渗漏甲方一次性付给乙方。”故该3%属于对工程质保金的约定。根据上述约定，金兴公司应当在总工程价款中扣除3%即3459.3元（115310元×3%）作为质保金，在该工程质保期届满之前，宏山第三分公司及宏山公司无需支付。综上所述，现宏山第三分公司及宏山公司按照《防水工程“双包”合同》约定扣除质保金后仍应向金兴公司支付的款项为81850.7元（85310元－3459.3元）。金兴公司可以在质保期届满之后，另行主张质保金。
同时，宏山公司第三分公司未按《防水工程“双包”合同》中的约定足额支付工程款，故已构成违约，宏山第三分公司应当按照《防水工程“双包”合同》约定支付相应的违约金。根据《防水工程“双包”合同》的约定，“甲方如未按合同要求的‘支付条款’付款，须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金。”而张某某出具的《欠条》中载明“如到期不付款按总价30%支付违约金。”现宏山第三分公司及宏山公司均认为金兴公司主张的违约金过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院认为《防水工程“双包”合同》中约定的工程总价5%作为违约金较之张某某在《欠条》中承诺的工程总价的30%作为违约金更为合理，故本院确认宏山第三分公司及宏山公司在支付工程款的同时，还应当支付的违约金为5765.5元（115310元×5%）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、四川宏山建设工程有限公司、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司于本判决生效之日起15日内向四川金兴防水工程有限责任公司支付工程款81850.7元及违约金5765.5元；
二、驳回四川金兴防水工程有限责任公司的其他诉讼请求。
四川宏山建设工程有限公司、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1166元，由四川宏山建设工程有限公司、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司负担（此款已由四川金兴防水工程有限责任公司垫付，四川宏山建设工程有限公司、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司应于本判决生效之日起15日内向四川金兴防水工程有限责任公司支付）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 刘康宁
代理审判员 郭雅丽
人民陪审员 陈世芬
二〇一三年十月八日
书 记 员 周渝东