浙江省绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0604行初32号
原告俞樟顺，男，1949年2月8日出生，汉族，住浙江省新昌县。
委托代理人董再国，北京圣运律师事务所律师。
被告新昌县七星街道办事处，住所地新昌县七星街道梅园新村。
负责人汤红俊，主任。
委托代理人ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。
委托代理人吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。
原告俞樟顺诉被告新昌县七星街道办事处行政强制一案，于2017年11月8日向新昌县人民法院提起行政诉讼，并申请本案异地管辖。新昌县人民法院报请绍兴市中级人民法院指定管辖，绍兴市中级人民法院于2017年11月21日指定本案由本院管辖。本院于2018年2月23日立案后，于2018年2月28日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。原告俞樟顺及委托代理人董再国，被告新昌县七星街道办事处副主任陈志勇及委托代理人ＸＸ先、吕凯利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年12月，被告新昌县七星街道办事处强制拆除了原告俞樟顺位于新昌××××都村的房屋（2001年建造）。
原告俞樟顺诉称，涉案房屋系原告家庭祖传继承的私有房产，1997年左右被大火烧毁后，又于2001年在旧地重建。被告新昌县七星街道办事处以“一户一宅”为由强行拆除原告房屋的行为无论从实体上还是程序上均违法，严重侵害了原告的合法权益。现原告起诉要求依法确认被告于2016年12月强行拆除原告房屋的行为违法。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告身份证，证明原告的基本情况。2、2017年3月15日部分村民出具的证明一份，内容为涉案房屋系原告家庭祖传房产，1997年左右因火灾被烧毁，2001年重建的事实，以此证明涉案房屋不属违法建筑。3、原告的政府信息公开申请表及被告的政府信息公开申请答复书，证明涉案房屋系被告拆除的事实。4、照片二份，证明涉案房屋被拆除后的状况。
被告新昌县七星街道办事处辩称：一、涉案房屋属于违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》（1998年8月29日修订，1991年1月1日施行）第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日施行）第十八条第一款第（二）项规定，“使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”1997年俞樟顺户老房失火烧毁后，2001年未经审批擅自建筑涉案房屋，故涉案房屋属于违法建筑。二、涉案违法建筑应予拆除。《中华人民共和国土地管理法》（同上）第七十七条规定，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《村庄和集镇规划建设管理条例》（同上）第三十七条第一款规定，“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。”根据上述规定，涉案违法建筑应予以拆除。三、涉案房屋已归新昌县七星街道五都村村民委员会所有，俞樟顺与该房屋不具有法律上的利害关系，不具有本案原告主体资格。俞樟顺与妻子、女儿为一户公安户，俞樟顺儿子俞华城于2001年9月立户为公安户。根据五都村规民约，多儿子户，儿子可分别申请宅基地时，父母跟随申请宅基地户其中一户，俞樟顺只有一个儿子，在2011年建设泰坦大道拆迁中已经获批宅基地一处，俞樟顺户其余老房须全部拆除。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条规定，“农村村民经批准异地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地使用权；属于建新拆旧的，地上建造物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》五、建设规定（三）申请建造新房的，必须拆除或依法处置旧房，坚持先拆后建。涉及旧房调剂的，必须提供合法手续。旧房因结构相连暂无法拆除的，可由村依法收回，办理房产和宅基地使用权注销手续，待条件成熟后由村拆除统一规划建房。故涉案房屋属于五都村村民委员会收回的应拆未拆的房屋，俞樟顺户已不享有所有权，俞樟顺不具有本案原告主体资格。四、因涉案房屋已归五都村村民委员会所有，故被告未对涉案房屋属于违法建筑作出认定。综上，俞樟顺的诉讼请求缺乏事实与法律依据，且不具有原告主体资格，请求法院驳回俞樟顺的起诉。
被告在法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、2016年10月20日被告新昌县七星街道办事处介绍信，证明被告向新昌县七星街道国土资源所查询“五都村俞樟顺户村大会堂边房屋的产权登记情况”，该所出具“经系统查询该户俞樟顺无审批手续与登记信息”的证明。2、2018年3月13日新昌县七星街道五都村村民委员会出具的“五都村审批宅基地及俞樟顺户情况说明”，证明按五都村村规民约，俞樟顺父妇与儿子列为一户。3、房屋征收补偿迁建安置协议及腾空验收，证明涉案房屋属应拆的范围内。4、《五都村新农村建设实施办法》，证明五都村村规民约规定，一个儿子审批建房，父母与其合并一宅。法律法规依据及规范性文件：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条；《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条；《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条、第三十七条；《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》第五点第（三）项。
经庭审质证，被告提供的证据1，原告对证据三性均无异议。被告提供的证据2，原告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为该情况说明与客观事实不符，原告夫妇、原告女儿、原告儿子分别列为三户，涉案房屋及宅基地系祖传房产，虽无房契和建房审批手续，但不是违法建筑，也未违反“一户一宅”政策。被告提供的证据3，原告对证据三性均无异议，但认为无法达到原告的证明目的。被告提供的证据4，原告对真实性、合法性不予认可，不清楚有无经村两委会召开村民代表大会通过，即使该办法真实，也违反国家关于土地管理及户籍管理制度等上位法。对法律法规依据及规范性文件真实性无异议，但原告房屋系原址修建，《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》实施时间是2015年3月6日，原告修建房屋在前，不受该细则约束。
原告提供的证据1、3、4，被告无异议。原告提供的证据2，被告对真实性、合法性无异议，但认为在原宅基地新建房屋也需审批，经向相关部门查询，原告并未办理建房审批手续。
对于原告在庭审过程中提交的户主为俞樟顺户口簿、户主为俞华城户口簿、户主为俞华亚户口簿，因已超过法定举证期限，原告也没有逾期提交证据的正当理由，故对原告逾期提供的上述证据本院不予以组织质证。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1，原告无异议，本院予以认定。被告提供的证据2，系被告在强制拆除涉案房屋后，在诉讼程序中自行收集的证据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定具体行政行为合法的证据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，故对该证据本院不予认定。被告提供的证据3，原告的质证意见成立，本院予以采纳。被告提供的证据4，原告未对该办法合法性提出审查，在此对该办法的合法性不作认定。规范性文件《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》实施时间是2015年3月6日，适用于此后申请建房的村民。
原告提供的证据1、3、4，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据2，被告的质证意见成立，本院予以采纳。
经审理查明，2016年12月，被告新昌县七星街道办事处组织人员强制拆除了原告俞樟顺位新昌××××都村村的房屋。原告认为被拆除的房屋系其家庭祖传继承的私有房产，1997年左右被大火烧毁后，于2001年在原址重建，被告以“一户一宅”为由强行拆除原告房屋的行为违法，侵害了原告的合法权益，遂向法院提起行政诉讼。
同时查明，原告于2001年在原址重新建造房屋时未办理建房审批手续。被告在强制拆除原告房屋前未作出行政强制执行决定，未书面催告及张贴强制拆除公告，限期原告自行拆除。在强制拆除过程中，未告知原告享有陈述、申辩权利，也未告知原告如对强制拆除行为不服享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告新昌县七星街道办事处在强制拆除涉案房屋过程中，未作出行政强制决定，未履行书面催告、公告程序，也未告知原告享有陈述、申辩权，更未告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除房屋的行政行为违法之诉讼请求，本院予以支持。被告认为涉案房屋已由五都村村民委员会收回，原告与涉案房屋不具有法律上的利害关系，其不具有本案原告主体资格，请求驳回原告起诉的辩论意见，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告新昌县七星街道办事处于2016年12月强制拆除原告俞樟顺位于新昌县城关镇五都村房屋（2001年建造）的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告新昌县七星街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号09×××133-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王志芬
人民陪审员 项新法
人民陪审员 屠兴忠
二〇一八年三月三十日
书 记 员 徐淑娜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。