广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第757号
上诉人（原审被告）郑美玲：女，汉族，××年××月××日出生，住址广东省××县××城镇明星村××号，身份证号码×××2026，系深圳市福田区××私房菜馆的业主。
委托代理人严某，××律师（深圳）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所四川省××市××区××路××号，组织机构代码70××103－8。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人栾某，广东××律师事务所律师。
委托代理人王某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人郑美玲因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第156号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1982年8月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“WULIANGYE五粮液”商标，注册号为160922，核定使用商品为第36类中各种酒。1992年12月15日，第160922号“WULIANGYE五粮液”商标的注册人变更为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品变更为第33类中的酒；经续展，有效期限为自1993年3月1日至2003年2月28日。2002年11月5日，经续展，该商标的有效期限为自2003年3月1日至2013年2月28日。
1998年9月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液酒厂注册了“W”图形商标，注册号为1207092，核定使用商品为第33类中的含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限为自1998年9月14日至2008年9月13日。2008年6月12日，经续展，该商标的有效期限为自2008年9月14日至2018年9月13日。
2004年5月7日，四川省宜宾五××集团有限公司经受让取得了上述第160922号“WULIANGYE五粮液”商标和第1207092号“W”图形商标。2012年1月4日，四川省宜宾五××集团有限公司出具《授权书》，许可原告使用上述第160922号“WULIANGYE五粮液”商标（独占使用许可）和第1207092号“W”图形商标（普通许可），许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为可以以自己的名义提起民事诉讼，五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五××集团有限公司不再起诉。
1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。“W”图形商标获得四川省人民政府办公厅颁发的2008年度中国驰名商标证书。2010年9月15日，××全球排行榜资讯集团有限公司、北京××评估有限公司向四川省宜宾五××集团有限公司颁发证书，认定“五粮液”品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元，居全国白酒制造业第一位。
2012年2月17日，深圳市市场监督管理局××分局执法人员到郑美玲经营的位于深圳市××区××度假村××美食城××号铺的深圳市福田区××私房菜检查，在一楼酒柜发现一瓶500ml39％的疑似假冒五粮液品牌的白酒，执法人员现场扣押该白酒。根据现场拍摄的照片显示，该白酒瓶身上标有“WULIANGYE五粮液”字样以及“W”图形。2012年2月20日，郑美玲到深圳市市场监督管理局××分局××所接受调查时确认该白酒是替深圳市××商行代销，标价为1，380元。据此，深圳市市场监督管理局××分局于2012年4月27日作出深市监××罚字（2012）101××号行政处罚决定书，认定：郑美玲代销500ml39％v0l五粮液白酒1瓶，并将酒放在餐馆酒柜标价为1，380元对外销售。上述白酒经四川省宜宾五××集团有限公司鉴定，认定为属于侵犯“五粮液”注册商标的假冒产品。为此，该局对郑美玲的假冒行为作出没收假冒的“五粮液”白酒1瓶、罚款4，140元的行政处罚。该行政处罚决定书现已发生法律效力。
被告郑美玲申请作证的证人一陈述：其与郑美玲是朋友，其于2012年1月8日晚跟朋友去郑美玲经营的深圳市福田区××私房菜馆吃饭时自带了四瓶五粮液白酒，剩下一瓶未喝完就寄存在该菜馆收银台的柜台处。后其得知该瓶白酒被深圳市市场监督管理局××分局查扣。
另查，郑美玲系字号为深圳市福田区××私房菜馆的个体工商户的业主，经营范围为中餐制售，经营场所为深圳市××区××路原××酒店附属××美食广场F××，成立时间为2012年3月2日。
又，五粮液公司向原审法院提交了委托代理合同，以证明其为制止侵权的合理支出。五粮液公司主张39％v0l、500ml“五粮液”白酒正品的市场零售价为900－1000元／盒。
原审法院认为，四川省宜宾五××集团有限公司是第160922号“WULIANGYE五粮液”商标以及第1207092号“W”商标的专有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。在发生注册商标专用权被侵害时，五粮液公司作为第160922号商标的独占使用许可合同的被许可人，同时作为第1207092号商标的普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以向人民法院提起诉讼。
被控侵权白酒与第160922号和第1207092号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。被控侵权白酒上使用的“WULIANGYE五粮液”以及“W”图形标识，与第160922号和第1207092号注册商标相比较，两者基本一致，而且上述使用行为未经商标权人授权。因此，被控侵权白酒属于侵犯第160922号和第1207092号注册商标专用权的商品。
深圳市市场监督管理局××分局出具的行政处罚决定书已认定被控侵权白酒是郑美玲所销售，而且郑美玲在接受深圳市市场监督管理局××分局调查时亦已确认其销售的事实。虽然郑美玲抗辩被控侵权白酒系客人寄存，并提供了证人证言为依据，但国家机关依职权制作的公文书证以及郑美玲作出的对自己不利的陈述的证明力大于单独的证人证言的证明力，因此，原审法院确认被控侵权白酒是郑美玲所销售的事实。郑美玲销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。五粮液公司主张郑美玲立即停止侵权，理由成立，原审法院予以支持。
按照我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于郑美玲未能提供证据证明其在取得涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，因此五粮液公司除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿五粮液公司经济损失的法律责任。
关于赔偿损失的数额问题，因五粮液公司未能提供郑美玲因侵权所获得的利益或者五粮液公司因侵权行为所受到的损失的证据，原审法院综合考虑五粮液公司商标的知名度，侵权行为性质、情节以及五粮液公司为本案维权所支付的合理费用等因素，特别是考虑到销售假酒对公众生命健康安全关系重大，侵权后果严重，原审法院酌情确定郑美玲赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计8万元。五粮液公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。五粮液公司诉请郑美玲公开登报赔礼道歉，因五粮液公司未举证证明其商誉因郑美玲的侵权行为受到损失，原审法院对五粮液公司该诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、郑美玲立即停止销售侵犯第160922号和第1207092号注册商标专用权的商品；二、郑美玲应于本判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计8万元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币3，500元（已由五粮液公司预交），由郑美玲负担。
一审宣判后，上诉人郑美玲不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一项、第二项，驳回五粮液公司诉讼请求；2、五粮液公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、涉案白酒系客人陈××自带，一审不予认定属认定事实错误。深圳市市场监督管理局××分局在郑美玲处只查获一瓶被控侵权白酒，陈××在一审庭审中作证证明该白酒系其存放在郑美玲处，且陈××代郑美玲缴纳了罚款，足以证明涉案白酒是陈××的。在行政查处过程中，郑美玲虽承认涉案白酒系代销，但在诉讼过程中一直陈述涉案白酒系陈××存放的，故郑美玲并未在诉讼过程中陈述对自己不利的证据，一审该项认定有误。法律及司法解释并未规定国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于证人证言的，故一审法院依据深圳市市场监督管理局××分局处罚决定书认定郑美玲销售涉案白酒，属认定事实错误。
二、郑美玲销售的被控侵权白酒有合法来源。即使按照一审法院逻辑，依据郑美玲在深圳市市场监督管理局××分局的调查陈述来认定郑美玲承担侵权责任，也是错误的。首先，郑美玲不是销售行为，是代销行为。郑美玲接受调查时陈述该白酒是替深圳市××商行代销，标价为1，380元。其次，郑美玲已经清楚说明涉案白酒的来源是深圳市××商行，该酒对郑美玲而言是有合法来源的。最后，郑美玲在代销过程中一直不清楚该白酒是侵犯注册商标专用权的，因为涉案白酒的所有标识与五粮液公司的“基本一致”，故依据《商标法》规定，郑美玲也不承担赔偿责任。郑美玲在二审庭审中承认涉案白酒来源于深圳市××商行系其编造，并非真实的。
三、一审判决郑美玲赔偿经济损失和制止侵权的合理开支共计8万元，没有事实和法律依据。1、郑美玲在菜单中注明该涉案白酒的零售价为1，380元，而深圳市市场监督管理局××分局只查获一瓶侵权白酒，故获益最多也不超过1，380元。2、五粮液公司因侵权行为受到的损失为900-1，000元。五粮液公司在庭审过程中，明确涉案白酒零售价为900-1，000元，法院也认定五粮液公司没有商誉损失，故其损失亦即一瓶白酒的销售价格。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，五粮液公司受到的损失为1，000元。3、一审判决认定“特别是考虑到销售假酒对公众生命健康安全关系重大，侵权后果严重”，属于主观臆断。在本案中，没有任何证据证明涉案的白酒在质量上存在造成生命健康威胁的事实。涉案白酒质量问题，五粮液公司在整个诉讼中从未提及。郑美玲菜馆开业不久，查扣的一瓶假酒并未销售，不存在严重后果。4、五粮液公司的销售价格中已经包括了该商品的商标价值，在赔偿的过程中不应该对商品商标价值另行计算损失。5、五粮液公司并未提交发票等证据证明实际支出的维权费用，委托代理合同只能证明代理关系，不能证明实际维权费用。
被上诉人五粮液公司答辩称：一、根据深圳市市场监督管理局××分局的调查笔录，郑美玲自己承认放在××私房菜馆的茅台酒没有销售，并标有价格，证明郑美玲有销售的事实。二、由谁代缴罚款，与本案没有关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
被上诉人五粮液公司于2013年1月23日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、郑美玲立即停止侵权行为；2、郑美玲公开登报赔礼道歉；3、郑美玲赔偿五粮液公司经济损失人民币16万元（含律师费1.6万元）；4、郑美玲承担本案全部诉讼费。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。五粮液公司经注册商标专用权人的授权在中国境内独占使用第160922号商标、普通使用1207092号商标，其享有的商标权利依法应予以保护。本案争议焦点有三：一、是涉案被控侵权白酒是否系郑美玲销售；二、郑美玲主张的合法来源能否成立；三、一审判决金额是否过高。
关于涉案被控侵权白酒是否系郑美玲销售。深圳市市场监督管理局××分局行政处罚决定书（深市监××罚字（2012）101××号）认定郑美玲将涉案被控侵权白酒放在餐馆酒柜标价1，380元对外销售，并据此对郑美玲处以没收假酒、罚款4，140元的处罚。郑美玲在深圳市市场监督管理局××分局调查笔录中亦承认涉案白酒系其替深圳市××商行代销。在一审诉讼过程中郑美玲提供陈××的证人证言主张涉案白酒系陈××存放其处，但该证人证言无其他证据佐证，与郑美玲在深圳市市场监督管理局××分局调查笔录中的陈述相矛盾，且郑美玲对深圳市市场监督管理局××分局的行政处罚未提异议，故一审法院对证人证言不予采信，进而认定涉案白酒系郑美玲销售并无不当，本院予以维持。
关于郑美玲主张的合法来源能否成立。郑美玲在上诉状中主张其在深圳市市场监督管理局××分局接受调查时已陈述涉案白酒系其替深圳市××商行代销，故郑美玲销售涉案白酒具有合法来源。但郑美玲未提交深圳市××主体存在的证据及相关交易凭证，且郑美玲在二审庭审中承认涉案白酒来源于深圳市××商行系其编造，不是事实，故郑美玲上诉主张涉案白酒具有合法来源，不能成立，本院不予支持。
关于一审判决金额是否过高。知识产权侵权具有隐蔽性强，易于重复，取证难的特点，取证一次只认定存在一次侵权行为，将导致权利人维权成本畸高，侵权人侵权成本极低，不利于打击知识产权侵权行为、加强知识产权的保护。因此，在五粮液公司、郑美玲未举证证明五粮液公司因侵权行为所遭受的实际损失或郑美玲因侵权行为获益的情况下，原审法院根据案件具体情况酌定赔偿金额并无不妥。白酒系公众日常饮品，仿冒他人商标的假酒质量无法保障，产生事故无法追诉，对公众健康隐患巨大，原审法院据此认定侵权后果严重并无不当。故，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、情节及后果及五粮液公司支付的合理维权费用等，酌定郑美玲赔偿五粮液公司经济损失及合理维权开支人民币8万元适当，本院予以支持。
综上，郑美玲的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，800元，由上诉人郑美玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一三年八月二十七日
书 记 员 卓春宇（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。