杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第355号
原告：朱保兵。
委托代理人：甘河亮，浙江科文律师事务所律师。
被告：杭州鼎红实业有限公司，住所地：杭州市上城区庆春路169号娃哈哈美食城6楼。
法定代表人：谢建华，行政助理。
委托代理人：梁生东，浙江京衡律师事务所律师。
原告朱保兵为与被告杭州鼎红实业有限公司劳动争议纷纠一案，于2015年3月3日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙丽独任审判，于2015年3月20日公开开庭进行了审理。原告朱保兵及其委托代理人甘河亮、被告杭州鼎红实业有限公司的委托代理人梁生东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱保兵起诉称：原告于2001年3月进入浙江金碧辉煌餐饮娱乐有限公司（该公司于2014年12月25日变更为被告公司），先后担任迎宾、前厅控台、行政经理、前厅经理职位。因被告属于餐饮娱乐公司，原告每年法定节假日只休息3天，每周工作6天，每天基本工作8小时以上（一般从晚上19点到凌晨3点），原告这样一直勤勤恳恳，任劳任怨。被告非但没有涨工资，而且从2001年到2007年都没有为原告缴纳社会保险。截止2014年10月14日，被告因股东变更等原因与原告解除劳动合同。原告与被告的劳动合同关系依法成立，受法律保护，原告一直遵守劳动合同及被告的规章制度，被告不安排休息休假，不支付加班费，不缴纳社保，非法解除劳动合同等行为严重违反劳动合同，损害了原告合法权益。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付非法解除劳动合同经济补偿金112000元；2、被告支付双休日加班费17655元（4000／21.75×4×24），法定节假日加班费5885元（从2012年10月14日到2014年10月14日），共计23540元；3、被告为原告补缴2001年至2007年期间的社保（医疗、养老）；4、被告支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资44000元。
被告杭州鼎红实业有限公司答辩称：一、关于请求判决被告支付非法解除劳动合同经济补偿金112000元。1、因被告停业装修，对原告的岗位进行合理调整，但原告拒绝接受并旷工至今，已构成严重违反公司规章制度；2、被告从未向原告出具任何书面的解除劳动合同通知，实际也未解除原告的劳动关系，被告仍继续为原告缴纳社会保险，因此，原告与被告的劳动关系依然存续且继续履行。综上，被告未解除与原告的劳动关系，原告要求被告支付非法解除劳动合同没有法律和事实依据。二、关于请求判决被告支付加班费23540元。1、需原告明确加班工资的产生时间、计算方法等，从原告递交的诉讼请求及证据中无法获悉原告如何在计算加班工资；2、2012年12月1日以前的加班工资已超过时效；3、2012年12月1日之后的加班工资已由被告按月定额支付；4、根据原告自认事实，原告每天工作时间从晚上19点至凌晨2点，中间就餐半小时，按此计算，则每日工作只有6.5小时，6天工作39小时，未超过国家规定的每周40小时的工作标准；5、鉴于被告目前停业装修，且原告不同意岗位调整，则被告对原告安排调休，根据未支付加班工资的时间冲抵休息时间，在恢复营业后统一结算。三、关于请求判决被告为原告补缴2001年至2007年期间的社保（医疗、养老）。1、补缴社保属于行政征缴的范畴，不属于民事诉讼的受案范围；2、2001年至2007年社保补缴诉讼请求已超过诉讼时效。四、关于请求依法支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资44000元。1、由于被告股东变更，未找到被告与原告签署的书面劳动合同，原告也未提供任何书面劳动合同，因此原告自入职后即未和被告签署书面劳动合同；2、由于被告与原告未签署书面劳动合同，自2008年1月1日后满1年即视为被告已与原告订立了无固定期限劳动合同；3、被告请求与原告未订立书面劳动合同的双倍工资显然已过时效，未订立书面劳动合同后满1年即视为已经订立了无固定期限劳动合同，既然已经订立无固定期限劳动合同，则不存在未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。综上所述，原告的申请没有法律和事实依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
为证明自己的主张，原告向本院提供了如下证据：
1、工资表，证明原告月工资4000元；
2、打卡记录，证明原告存在加班事实；
3、录音，证明原告2014年10月14日非法解除与原告劳动合同的事实。
对上述证据，被告的质证意见如下：证据1，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为因被告股东发生变动，该工资表仅有原告签字，并无被告签章，因此无法确认该工资表的出处，但原告的工资确为结构性工资，部分工资表中工资的组成部分与被告造表一致，且包含加班工资部分。证据2，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法证明该打卡记录的真实合法来源，假设该打卡记录确为原告的实际工作时间，也只能证明原告每天实际工作6.5小时，未超过法定每周40小时的工作时间。证据3，对录音的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为无法作为合法的证据，对录音的对象是否为原告所称对象存疑，录音对象既没有明确表明身份信息，也不能确认录音中的声音是否为其本人，录音中对话也并未体现录音对象代表被告与原告解除劳动合同，事实上，根据全国企业信用信息公示系统查询可得，被告的法定代表人为谢建华，被告由于装修停业，安排原告调岗，被告拒绝并旷工至今。
为证明自己的主张，被告向本院提供了如下证据：
1、社会保险缴费变动记录，证明原告与被告的劳动关系有效存续；
2、工资表，证明原告的工资是结构性工资，每月工资中包含定额加班费；
3、仲裁裁决书，证明本案争议已经仲裁。
对上述证据，原告的质证意见如下：证据1，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为继续补缴社保不代表没有解除劳动关系，2014年10月14日起被告没有安排原告工作，从此时开始劳动关系已经解除，被告为何给原告交社保原告不清楚，该证据可以证明被告确实没有给原告交纳2001年3月-2007年2月的社保。证据2，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该工资表不是原告签领工资时的真实凭证，原告领取工资时在工资表上都有签字，被告提供的工资表上没有原告签字，其对工资的组成部分经过了人为修改，不是原告真实的工资构成。被告拥有原告完整的工资签领表，被告不提供，是恶意逃避对其不利的证据，应当承担举证不能的责任。证据3，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为该裁决不公平，被告才诉至法院，裁决认定不能作为断案依据。
审理中，经庭审质证，本院依法对双方当事人提供的证据，认证如下：原告提供的证据1及被告提供的证据2，均系工资表，其中原告提供的工资表未能提供原件加以核对，被告提供的工资表未有原告的签名，根据双方当事人的自认原告每月工资收入为4000元，及经核对工资表可证明2014年3月起原告的工资由基本工资1470元、加班工资1150元、社保580元、岗位津贴800元组成，故对此事实，本院予以确认。原告提供的证据2，被告对真实性提出异议，该证据缺乏有效证据的必要条件，难以确认其内容，故不予认定。原告提供的证据3，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实将综合案情予以考虑。被告提供1、3真实、合法，与本案事实具有关联，本院予以认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：浙江金碧辉餐饮有限公司于1999年2月1日成立，于2014年12月25日变更为杭州鼎红实业有限公司。原告于2001年3月进入该公司工作，双方未签订书面劳动合同。原告曾担任行政经理一职，月工资4000元（2014年3月起原告的工资由基本工资1470元、加班工资1150元、社保补贴580元、岗位津贴800元组成）。2001年3月至2007年6月期间，被告未为原告缴纳社会保险。在仲裁时，原告自认工作时间为晚上19时至次日凌晨2时，做六休一，法定节假日春节休假3天。2014年7月18日，被告开始进行停业装修，至今尚未结束。原告工作至2014年10月13日，从2014年10月14日起未再上班。
另查明，2014年12月，原告以被告未缴社会保险、不订立无固定期限劳动合同、违法解除劳动合同等为由，向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、被告支付非法解除劳动合同经济补偿金112000元（4000元×14年×2）；2、被告支付双休日加班费17655元（4000元／21.75天×4天×24月），法定节假日加班费5885元（4000元／21.75天×16天×2，从2012年10月14日到2014年10月14日），共计23540元；3、被告为原告补缴2001年至2007年期间的社保（医疗、养老）；4、被告支付不订立固定期限劳动合同双倍工资44000元（4000元×11月）。杭州市上城区劳动争议仲裁委员会于2015年2月26日作出上劳仲案字（2015）第11号仲裁载决书，裁决：1、被告支付原告2014年元旦加班工资551.72元，被告自裁决书生效之日起五日内履行完毕；2、驳回原告的其他仲裁请求。因不服仲裁裁决，原告诉至本院，要求依法处理。
本院认为，结合双方当事人的争议焦点，对于原告要求的各项请求，本院作如下确认：
1、未订立无固定期限劳动合同二倍工资44000元。本院认为，关于原、被告之间是否签订有书面劳动合同，原告主张曾签订过，一年一签，最后一份为劳动期限为2013年3月，但被告否认签订，而本案未有证据显示双方之间曾签订有书面劳动合同，本院认定原、被告之间未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故从原告入职的时间来看，视为双方已于2009年1月1日起订立了无固定期限的劳动合同。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，未签订书面合同二倍工资的仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，故原告的该项请求已超过劳动争议仲裁申请时效，本院不予支持。
2、解除劳动合同经济补偿金112000元（根据其陈述的计算方法实际为2倍赔偿金）。本院认为，被告自变更后进行重新装修，系正常的经营行为，原告作为被告的员工，应该服从工作安排。从双方当事人提供的证据来看，现被告在装修期间给原告安排了工作岗位，至2015年1月还在为原告缴纳社会保险，其在双方就工作岗位安排协商时并未口头提出解除劳动合同，亦从未书面向原告提出解除合同，而原告未能接受被告的工作安排，在工作岗位重新安排协商未成时于2014年10月14日自行停止工作，以上事实均表明被告未有与原告解除劳动合同的意思表示，不能认定被告存在违法解除劳动合同的情形，故原告的该请求缺乏事实依据，本院不予支持。
3、双休日加班费17655元（4000元／21.75天×4天×24月），及法定节假日加班费5885元（4000元／21.75天×16天×2），本院认为，对于双休日加班费，虽然被告未能提供相应的工作时间制度，但原告在仲裁时曾自认工作时间为晚上19时至次日凌晨2时，做六休一，现原告在审理中对该事实予以否认，但未能提供证据足以推翻，故该工作时间扣除正常工作餐时间半小时后，不违反国家的有关规定，对原告的该项请求，本院不予支持；对于法定节假日加班费，本院认为，对工资单、考勤记录的举证责任在于被告，现被告未能提供考勤记录，原告提供的打卡记录难以确认真实性，被告在审理中承认原告存在加班情况，并表示已支付的工资包含有加班费，但被告提供的工资未有原告的签名且原告加以否认，结合原告提供的工资单，仅能证明双方在2014年3月起对工资约定中有固定加班工资1150元。因此，根据原告的计算方法，扣除春节休假，所涉的法定节假日为16天，该计算方法和原告要求的两倍计算标准在法律允许的范围内，故本院予以准许。但其中2014年3月起工资单中有加班工资1150元，原告对其工资结构也是清楚的，应视为双方约定了固定加班工资，被告无需再另行支付；其中2013年1月1日元旦、4月4日清明节、5月1日劳动节、6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1-3日国庆节、2014年1月1日元旦，未有充分证据显示被告已经发放加班工资给原告或存在调休情况，故被告应当予以支付，具体金额为3310.3元（4000元／21.75天×9天×200%）
4、被告为原告补缴2001年至2007年期间的社保（医疗、养老）。本院认为，劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳社会保险的，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日。本案中，被告已从2007年7月为原告开始缴纳社会保险，故原告的该项请求事项已超过仲裁时效，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、被告杭州鼎红实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告朱保兵法定节假日加班工资3310.3元；
二、驳回原告朱保兵对杭州鼎红实业有限公司的其他请求。
如果被告杭州鼎红实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州鼎红实业有限公司负担，退还原告朱保兵5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 孙丽
二〇一五年五月二十二日
书记员 高尚