湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1749号
上诉人（原审被告）：湖北新诚建设工程有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻吴家田。
公司法定代表人：杨梦珍，该公司经理。
委托诉讼代理人：谭泽华，湖南湘北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄志科，男，1979年3月21号出生，土家族，工程承包商，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：黎志文，湖南省临湘市法律援助中心律师。
上诉人湖北新诚建设工程有限公司（以下简称新诚公司）、因与被上诉人黄志科建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新诚公司的法定代表人杨梦珍及其委托诉讼代理人谭泽华、被上诉人黄志科及其委托诉讼代理人黎志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新诚公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项，依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对被上诉人已施工完成的防护排水工程量及工程总价款认定错误。2、被上诉人不存在停工的事实。3、一审判决对税率的认定不合理。4、被上诉人应当按协议书的约定向上诉人支付管理费。
黄志科辩称，1、被上诉人完成的工程量及总价款属实。2、停工的事实存在，系上诉人的责任导致停工。3、一审判决是按照上诉人与项目部结算时实际支付的税金所作出的判决。上诉人没有提供任何证据证明其还交纳了其他税金。4、管理费不应当交纳，上诉人与项目部签订的合同已经终止，被上诉人不能达到承包工程盈利的目的。
黄志科向一审法院起诉请求：判令新诚公司向黄志科支付工程款及损失款共315023.28元（不含保全冻结之后项目部已支付的100000元民工工资），并由新诚公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：新诚公司与中交第二航务工程局有限公司大岳高速公路第一合同段项目经理部（以下简称中交第二航务局项目部）于2013年2月25日签订一份《土石方配合施工合同》，承包了中交第二航务局项目部土建工程第1标段部分路基土石方工程施工。合同对工程名称、地点范围及内容，工程价款、工期、质量，材料供应和核销，机械设备，安全及文明施工，计量与支付，双方责任，违约责任等进行了约定。特别是第十条违约责任中的第4项约定“不允许乙方将分包工程进行再分包或转包，否则视乙方为违约，一经发现，甲方有权立即解除合同。且乙方向甲方支付分包合同总价款5%作为违约金。但新诚公司违反与中交第二航务局项目部签订的《土石方配合施工合同》中不允许将分包工程进行再分包或转包的约定，将所有附属防护工程又转包给黄志科。黄志科、新诚公司并于2013年5月27日签订一份《协议书》，协议约定的主要内容有：1、双方共享中交航务局有限公司大岳速公路第一合同段项目经理部和双方鉴定的项目合同副件，黄志科承接合同书上的所有附属工程防护。2、新诚公司提取黄志科工程总产值10%的管理费，黄志科承担所属工程的税务费。3、施工单价依新诚公司和项目部的合同价格为准（详细见附表）。施工过程中，若有变更则另行商议定价。4、工程款结算方式为每月25日进行施工计量，下月15日左右付款，并按计量的85%给黄志科结算，工程完工后一个月内结清黄志科工程款。新诚公司与项目部签订为主体合同，质保金与甲方合同保持一致。5、黄志科按新诚公司、业主、监理及项目部要求施工，如做的工程不合格，返工的费用由黄志科承担，安全施工由黄志科自行负责。工程量按实际发生完成量为准。
黄志科、新诚公司签订《协议书》后，黄志科组织民工进场进行施工，前期施工双方合作较好，黄志科按协议约定及新诚公司的要求顺利施工。按照中交第二航务局项目部的规定和要求，及黄志科、新诚公司的约定，黄志科进行防护工程施工需要的片石由新诚公司提供，是利用现场片石。但新诚公司提供的是大石头，不是片石。黄志科为了顺利的完成好防护工程施工，于2013年8月15日以每月20000元的租金，一年的租期，租赁了程宪群的“神刚100”型挖机一台，进行碎石和防护工程施工使用。此后，黄志科按协议约定组织民工将防护工程施工至2014年月底。期间，新诚公司于2013年8月14日和8月20日分别支付了黄志科的工程款10000元，2013年9月23日支付了30000元，2013年10月16日和10月31日分别支付了5000元和2000元，2013年11月11日和11月28日分别支付了12200元和2000元，2013年12月2日、12月13日、12月19日、12月30日分别支付了6200元、5000元、6000元、3000元，2014年1月15日、1月25日、1月26日分别支付了50000元、220000元、10000元。新诚公司没有按协议的约定，按时支付清黄志科的工程款。
2014年2月春节后，黄志科组织民工到工地上继续施工，2014年3月份因为新诚公司运输石料的问题，双方发生了争议，且新诚公司也没有准备好工作面，致使黄志科无法施工。特别是新诚公司拖欠工程款，连黄志科的民工生活费都无法保障。为此，黄志科、新诚公司产生矛盾，导致黄志科停工。此后，中交第二航务局项目部几次通知新诚公司，要求新诚公司作业队加快施工进度，新诚公司原法定代表人也为此事与黄志科多次协商，但因各种原因，双方意见不一，协商未果。2014年5月14日因停工黄志科与程宪群解除了挖机租赁合同，但黄志科欠程宪群挖机租赁款95000元（其中48000元为2个月13天停工期间的租金）。期间，黄志科和十一位民工，在工地上等待开工近2个多月时间，一直到2014年5月底才把民工放假回去。2014年5月27日，新诚公司原法定代表人突然病逝，新诚公司和中交第二航务局项目部之间，也因新诚公司工程施工进展缓慢及新诚公司违约将工程转包等问题产生矛盾。2014年6月底中交第二航务局项目部和新诚公司经协调后，把承包给新诚公司的工程陆续收回来，中交第二航务局项目部和新诚公司实际上就已经终止了合同。此后，因新诚公司与中交第二航务局项目部终止了合同，导致其与黄志科的协议无法继续履行，黄志科、新诚公司之间的工程款也一直未结清。2015年2月份春节前，因新诚公司违约没有结清工程款，使黄志科无法支付民工工资，于是黄志科和民工向临湘市劳动部门投诉，后中交第二航务局项目部向黄志科和民工支付了100000元。
另查明：黄志科已施工完成的工程量，按照合同约定的单价，项目部已经验收的工程量总价款为681923.28元，其中骨架护坡416742.17元，镶边205705.11元，渗沟59476元。新诚公司己支付442600元，中交第二航务局项目部垫付100000元，合计542600元。漏算的未验收施工项目有K2+420双向排水管，工程量及价款应为170M×124元=21080元。黄志科临时租用新诚公司机械6小时10分，计价（6+10÷60）×280元=1726.7元。
2014年8月15日新诚公司缴纳了工程款2567081元的税款53651.97元（其中缴纳企业所得税51341.62元，印花税770.1元，水利建设基金1540.25元），税率为2.09%。
一审法院认为，黄志科、新诚公司签订的《协议书》是在平等自愿、协商一致的情况下签订的，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，黄志科、新诚公司均应按《协议书》履行义务。新诚公司未按约定及时支付清黄志科的工程款，造成民工工资不能按时足额发放，黄志科和民工在工地上的生活费都无法保障。为此，黄志科、新诚公司产生矛盾，导致黄志科停工，新诚公司应承担主要过错责任。黄志科、新诚公司产生矛盾后，新诚公司不是积极组织资金支付所欠黄志科的工程款，组织民工继续完成工程施工，而是拖欠至今拒不支付。现黄志科要求新诚公司支付所欠工程款，合理合法，一审法院予以支持。
黄志科在审理中提出漏算的未验收施工项目有K2+420双向排水管，工程量及价款应为170M×124元=21080元，庭审中新诚公司认可工程量，而价格应由项目部确定。但黄志科计算的价格是按照项目部的《标价的工程量清单》上的对应标价进行计算的，合理合法，一审法院予以支持。
黄志科在审理中提出在计量工程之外，施工队临时为新诚公司出工41个，应付工资7380元，挖机为新诚公司做事21小时，应付台班费4200元。但黄志科只提供了自已填写的施工日志，新诚公司没有签字也不予认可，且黄志科没有提供其他证据佐证，故对黄志科该项请求，一审法院不予支持。
黄志科在审理中提出停工损失有水泥损失30吨×340元=10200元，河沙损失4车×700元=2800元，房屋租金损失7000元。但黄志科只提供了一张收条和一张证明，新诚公司没有签字也不予认可。且黄志科没有提供其他证据佐证，缺乏证据的真实性、合法性，不能证明黄志科水泥、河沙、房屋租金的损失。故对黄志科该项请求，一审法院不予支持。
黄志科在审理中提出停工损失有挖机租金损失48000元（2个月13天×20000元），民工停工损失157400元，黄志科本人等待结算的误工损失3个月×5000元=15000元。本案中虽然新诚公司违约拖欠工程款，也没有准备好工作面，致使黄志科无法施工，导致黄志科停工，新诚公司有主要的过错责任。但当出现停工情况时，黄志科不是积极与新诚公司协商解决，在协商无果不能开工时，黄志科不是考虑让民工放假，减少损失。而是让民工窝工二个多月，造成停工损失扩大，黄志科也有一定的过错责任。现黄志科提供的证据，不能完全证明有民工停工损失157400元，黄志科本人误工损失15000元，有挖机租金损失48000元。且黄志科要求赔偿数目过高，但根据黄志科和十一位民工停工二个多月造成损失的实际情况，酌情由新诚公司赔偿黄志科20000元。
黄志科已施工完成的工程量总价款为681923.28元，漏算的未验收施工项目有K2+420双向排水管，工程量及价款应为170M×124元=21080元，合计703003.28元。新诚公司已支付542600元，加上黄志科临时租用新诚公司机械费用1726.7元，合计544326.7元。两项相抵后，新诚公司还应支付黄志科工程款158676.58元。
新诚公司在审理中提出K2+770-k2+910左侧排水沟工程52立方米不是黄志科施工，而是新诚公司施工，应从黄志科的工程款中扣减8788元。但新诚公司未提供证据证明，且黄志科不予认可，故对新诚公司的该项辩解主张，一审法院不予支持。
新诚公司在审理中提出现浇C20砼肋单价为102元\\\立方米,方量是107.7立方米，黄志科按169元\\\立方米计算，工程款相差(169-102)×107.7=7215.9元。但从黄志科、新诚公司提交的《标价的工程量清单》及《已验收的防护排水工程量》中可以看出黄志科是施工的C20混凝土块的防护，而不是现浇C20砼肋，项目部是按M7.5浆砌片石的价格169元\\\立方米计算是正确的。故对新诚公司的该项辩解主张，一审法院不予支持。
新诚公司在审理中提出平台沟450M×0.3平方米=135立方米，按184元\\\立方米计算为135立方米×184元\\\立方米=24840元，属重复计算。但从黄志科、新诚公司提交的《已验收的防护排水工程量》中并没有该项重复计算的项目,且新诚公司也未提供证据证明。故对新诚公司的该项辩解主张，一审法院不予支持。
新诚公司在审理中提出为黄志科做防护排水工程提供片石，共计3682.58立方米，按25元\\\立方米计算，计价82064.50元。但从黄志科、新诚公司提交的《标价的工程量清单》中注明是利用现场片石，且新诚公司提供的证据是自已书写的一份说明，不能证明新诚公司是另外提供了片石，不是利用现场片石，更无法证明有3682.58立方米的片石。故对新诚公司的该项辩解主张，一审法院不予支持。
新诚公司在审理中提出根据协议约定，黄志科应按税率5.5%，承担税金665919.38×5.5%=36625.57元，但从新诚公司提交的《税收完税证明》和《建筑业统一发票》中可以看出，税率只有2.09%。因协议中有约定，新诚公司也交纳了税金，故黄志科应缴纳的税金为703003.28元×2.09%=14692.8元。
新诚公司在审理中提出根据协议约定，应按工程总价值提取黄志科10%的管理费及5%的保证金。但在本案中一方面因新诚公司违约拖欠工程款，且新诚公司没有准备好工作面，导致黄志科停工，使黄志科造成了很大的损失。另一方面由于新诚公司违反与中交第二航务局项目部签订的《土石方配合施工合同》中，不允许将分包工程进行再分包或转包的约定，违约将工程转包给黄志科，并同中交第二航务局项目部产生矛盾，致使中交第二航务局项目部把承包给新诚公司的工程陆续收回，并与新诚公司终止了合同，因此导致黄志科与新诚公司的协议无法继续履行，使黄志科承包工程的预期利益根本无法实现，也给黄志科造成了很大的损失，故新诚公司对此应负主要过错责任。因新诚公司的违约过错导致其与中交第二航务局项目部签订的《土石方配合施工合同》以及黄志科与新诚公司签订的《协议书》都是在没有履行完毕的情况下终止合同。所以，新诚公司还要收取黄志科的管理费、质保金的理由不能成立，也显失公平。故对新诚公司的该项辩解主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百七十二条第二、三款，第二百八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:一、湖北新诚建设工程有限公司支付黄志科工程款158676.58元；二、湖北新诚建设工程有限公司赔偿黄志科停工损失20000元；三、黄志科支付湖北新诚建设工程有限公司已代缴的税金14692.8元；
四、驳回黄志科的其他诉讼请求。上列三项相抵后，新诚公司湖北新诚建设工程有限公司还应支付黄志科163983.78元，此款限湖北新诚建设工程有限公司在判决生效后十日内付清。案件受理费6025元，由黄志科负担2025元，湖北新诚建设工程有限公司负担4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人提交了大岳高速公路第一监理处的证明、平面设计图、已验收的防护排水工程表、大岳高速公路第一合同段项目经理部关于拱形骨架面积计算说明及关于大岳一标边坡骨架防护工程量计算的说明、土石方配合施工合同及附件一，以证明浆砌片石的镶边计算方法、工程量、计算单价及工程款。本院认证意见为：在本案一审期间，被上诉人提交了已验收的防护排水工程表主张涉案工程价款，上诉人认可其真实性，且上诉人同样在一审中提交了已验收的防护排水工程表一份，以证明被上诉人的工程总价，其没有对镶边工程量的计算方式及价款提出异议，只是提出有部分工程不是被上诉人施工及对现浇c20砼肋单价有异议，对被上诉人所主张的总工程量价款认为应扣减该两项之后为665919.38元。现上诉人在二审中又提出不认可该工程价款，显然与上诉人在一审中的自认前后相互矛盾，根据诉讼诚实信用原则，诉讼参与人在诉讼中禁反言，对于上诉人在一审程序中实施的诉讼行为在二审程序中对其仍具有拘束力，上诉人应受其自认的拘束。且上诉人虽然提出大岳高速公路第一合同段项目经理部与大岳公司结算时骨架镶边按照每米0.37立方米的量计算，但上诉人既没有提交项目部与大岳公司的结算资料，也没有提交上诉人与项目部的结算资料，无法证明双方的最终结算依据及实际价款。另即使上诉人与项目部的结算系按照每米0.37立方米的量进行计算，也并不必然导致上诉人与被上诉人之间的工程价款不能按照其自认的价款总量进行结算。故上诉人现以项目部的证明来否认一审程序中的自认和证据的理由并不充分，上诉人现所提供的证据和理由不能推翻其在一审程序中所提供的证据和自认陈述，故本院对其该证明目的不予认可。对证据二、材料领用单，上诉人以证明双向排水管PVC管的材料是上诉人提供，被上诉人仅安装，本院认为仅凭该证据无法证明其目的，对该证据不予采信。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于欠付工程款的金额问题，上诉人认为其所欠付的工程款总金额有异议，但是其没有提交充分的证据予以证明，且其在一审时对其欠付款金额中的镶边工程价款也无异议，其在二审期间所提供的证据和理由均不能推翻其在一审程序中提供的证据和自认陈述，故本院对其该上诉请求不予支持。
二、关于税率及及交纳管理费的问题，因上诉人主张按5.5%缴纳税金，但是其没有提交相关缴税凭证，且被上诉人也支付了相应的税金，故本院对其主张不予支持。至于管理费的问题，因本案上诉人将涉案工程违法分包给被上诉人，被上诉人也没有建筑施工企业资质，故本案中所涉及双方所签订的《协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故上诉人根据合同中约定请求被上诉人支付尚未缴纳的管理费，本院不予支持。另原审法院认定双方签订的《协议书》有效错误，本院予以纠正。
三、关于停工损失的问题，因在本案二审期间，被上诉人黄志科向本院作出承诺，其表示若本案双方调解不成，则其自愿同意本院判决时减少上诉人的赔偿款及部分工程款共计24000元，该承诺系其自愿作出，本院予以支持。因一审法院判决上诉人需向被上诉人赔偿停工损失20000元，故可见被上诉人在二审时已经放弃该停工损失的赔偿。故本院按照被上诉人的承诺予以处理，不再审查停工损失。因被上诉人还应向上诉人支付的税金14692.8元，则抵扣之后上诉人最终应向被上诉人共计支付139983.78元（一审判决的163983.78元-24000元）。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第216号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第216民事判决第一项为：由湖北新诚建设工程有限公司在本判决生效后十五日内向黄志科支付工程款139983.78元；
三、驳回黄志科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6025元，二审案件受理费4167元，共计10192元，由上诉人湖北新诚建设工程有限公司负担8167元，被上诉人黄志科负担2025元。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 余 立 根
审判员 乔 宝 全
二〇一七年三月九日
书记员 柳龙静妮