江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终365号
原公诉机关庐山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢全明，曾用名卢火林，男，1961年11月25日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，中共党员，庐山市温泉镇新塘坂村原党总支部书记，家住庐山市。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年12月12日被指定居所监视居住，同月29日解除监视居住。因涉嫌犯贪污罪，2016年12月29日被刑事拘留；2017年1月12日被逮捕。现押于庐山市看守所。
辩护人刘成星，江西盛宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕才水，男，1965年9月2日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，中共党员，庐山市温泉镇新塘坂村原党总支副书记、村民委员会主任，庐山市温泉镇第一届人大代表，家住庐山市。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年12月12日被指定居所监视居住，同月29日解除监视居住。因涉嫌犯贪污罪，2016年12月29日被刑事拘留；2017年1月12日被逮捕。现押于庐山市看守所。
辩护人张仁忠，江西浔原律师事务所律师。
原审被告人张建平，男，1975年11月19日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，中共党员，庐山市温泉镇新塘坂村原党总支委员、村民委员会副主任，庐山市温泉镇第一届人大代表，户籍地址江西省庐山市，现住江西省庐山市。因涉嫌犯贪污罪，2017年1月9日被取保候审；同年4月6日被逮捕；同年5月15日被取保候审。
原审被告人熊斌，曾用名熊石滚，男，1958年8月15日出生于江西省庐山市，汉族，高中文化，中共党员，庐山市温泉镇新塘坂村原党总支委员兼报账员，住庐山市。因涉嫌犯贪污罪，2017年1月4日被取保候审；同4月6日被逮捕；同年6月29日被取保候审。
原审被告人熊南英，女，1962年8月17日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，中共党员，庐山市温泉镇第一届人大代表，庐山市温泉镇新塘坂村原党总支委员兼妇女主任，家住庐山市。因涉嫌犯贪污罪，2017年1月4日被取保候审；同年4月6日被逮捕；同年6月29日被取保候审。
原审被告人廖小军，男，1967年3月14日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，中共党员，庐山市温泉镇新塘坂村原村委会委员兼民兵连长，家住庐山市。因涉嫌犯贪污罪，2017年1月4日被取保候审；同年4月6日被逮捕；同年6月29日被取保候审。
庐山市人民法院审理庐山市人民检察院指控原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军犯贪污罪一案，于2017年8月28日作出（2017）赣0483刑初36号刑事判决。原审被告人卢全明、吕才水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王海辉出庭履行职务，上诉人吕才水及其辩护人刘成星、上诉人张仁忠及其辩护人张仁忠、原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2008年12月，经选举及温泉镇政府决定，原审被告人卢全明任新塘坂村党支部书记、原审被告人吕才水任党支部委员兼村民委员会主任、原审被告人熊斌任党支部委员、原审被告人张建平任村民委员会副主任、原审被告人熊南英任村委委员；2011年12月，经选举及决定，原审被告人张建平任党总支委员兼村委会副主任、原审被告人熊南英任两委委员，其他不变；2015年1月，原审被告人吕才水任党总支副书记兼村委会主任、原审被告人熊南英任党总支委员、原审被告人廖小军任村委委员。2005年12月至2014年12月，原审被告人廖小军一直在新塘坂村工作，并担任新塘坂村民兵连长。2010年至2014年1月份期间，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军利用职务便利，非法侵吞公共财产。具体事实分述如下：
1.2010年，原审被告人卢全明、吕才水、熊斌在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市人民政府、庐山市国土资源局、庐山市温泉镇人民政府从事土地征收补偿费用管理工作的职务便利，利用村民汪某1的名字套取征地补偿款人民币22140元非法占为己有，每人分得赃款人民币7380元。
2.2011年底，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市扶贫和移民办公室从事扶贫款物管理工作的职务便利，套取整村推进国家扶贫项目资金人民币60000元非法占为己有，每人分得赃款人民币10000元。
3.2012年底，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市扶贫和移民办公室从事扶贫款物管理工作的职务便利，套取整村推进国家扶贫项目资金人民币70000元非法占为已有，卢全明、吕才水、张建平、熊斌每人分得赃款人民币11670元，熊南英、廖小军每人分得赃款人民币11660元。
4.2012年9月，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市人民政府、庐山市国土资源局、庐山市温泉镇人民政府从事迁坟补偿款管理工作的职务便利，套取九江绕城高速项目迁坟补偿款人民币54400元，卢全明、吕才水、张建平将其中的24000元非法占为己有，每人分得赃款人民币8000元；卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军将其中剩余的30400元非法占为已有，每人分得赃款约人民币5066元。
5.2013年2月，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市人民政府、庐山市国土资源局、庐山市温泉镇人民政府从事房屋拆迁补偿款管理工作的职务便利，套取九江绕城高速项目房屋拆迁补偿款人民币120000元非法占为已有，每人分得赃款人民币20000元。
6.2013年6月，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市人民政府、庐山市国土资源局、庐山市温泉镇人民政府从事房屋拆迁补偿款管理工作的职务便利，套取九江绕城高速项目房屋拆迁补偿款人民币18000元非法占为已有，每人分得赃款人民币3000元。
7.2014年1月，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军在担任庐山市温泉镇新塘坂村村干部期间，以非法占有为目的，利用协助庐山市人民政府、庐山市国土资源局、庐山市温泉镇人民政府从事房屋拆迁补偿款管理工作的职务便利，套取九江绕城高速项目房屋拆迁补偿款人民币60000元非法占为已有，每人分得赃款人民币10000元。
综上，原审被告人卢全明、吕才水伙同他人共同贪污7次，贪污数额404540元，均分得75116元；原审被告人张建平参与共同贪污7次，贪污数额382400元，分得67736元；原审被告人熊斌参与共同贪污7次，贪污数额380540元，分得67116元；原审被告人熊南英、廖小军参与共同贪污6次，贪污数额358400元，各分得59726元。
原审被告人卢全明、吕才水在庐山市人民检察院如实交代了上述犯罪事实，原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军主动投案，如实供述其罪行。六原审被告人在庐山市纪委已退清全部赃款。
原审认定上述事实有证人汪某1、吕某1、段某、卢某1、谢某、张某、卢某2、卢某3、吕某2、卢某4、卢某5、卢某6、胡某、卢某7、卢某8、卢某9、卢某10、邹某、卢某11的证言；庐山市人民检察院立案决定书；庐山市人民检察院反贪污贿赂局的归案情况说明；中共庐山市纪委关于卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军的归案情况说明；常住人口信息；村干部基本情况表、关于温泉镇村级党组织换届选举结果的报告、温泉镇新塘坂村第七届村委会选举结果报告单、温泉镇新塘坂村第八届村委会选举结果报告单、温泉镇关于村（社区）“两委”换届选举任职的通知、温泉镇新塘坂村第九届村委会选举结果报告单、经县村（社区）“两委”选举工作指导小组同意按每村6名或7名职数配备人员情况一览表、证明；星子县财政局非税收入专用缴款书；庐山市公安局立案决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书；记账凭证、借款申请单、归宗项目管家坳征地资金领取表；关于九江市二〇一一年扶贫开发整村推进财政扶贫资金扶持项目的批复、九江市2011年扶贫开发整村推进财政扶贫资金扶持项目批复表、星子县财政扶贫资金报账请款单及收入通知书、借款申请书、支出报账单、合同、二〇一一年扶贫开发项目工程决算表、财政扶贫资金项目实施责任书、江西省以工代赈项目建设群众投资投劳报酬表、建筑业统一发票、财政扶贫资金项目验收单；关于九江市二〇一二年扶贫开发整村推进财政扶贫资金扶持项目的批复、九江市2012年扶贫开发整村推进财政扶贫资金扶持项目批复表及记账凭证、收入通知书、借款申请书、星子县财政扶贫资金报账请款单、支出报账单、合同、二〇一二年度扶贫开发项目工程款预算表、财政扶贫资金项目实施责任书、江西省九江市免税货物（劳务）发票、建筑业统一发票、江西省以工代赈项目建设群众投资投劳报酬表、财政扶贫资金项目验收单；温泉镇人民政府关于成立温泉镇绕城高速建设指挥部的通知、九江绕城高速公路建设项目征地拆迁包干协议、新塘坂村村委会关于请求拨付绕城高速迁坟款的报告、收入通知书、借款申请书、记账凭证、支出报账单、绕城高速迁坟资金领取表；星子县征用土地表、星子县拆迁建筑物表、新塘坂村房屋拆迁清单、绕城高速房屋拆迁补偿资金领取表、新塘坂村绕城高速房屋拆迁补偿款发放情况统计表、卢桂水房屋拆迁补偿情况记录表、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、借支条、房屋拆迁补偿协议、新塘坂村村委会关于请求拨付绕城高速房屋拆迁资金的申请、收入通知书、借款申请书、记账凭证等书证、原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军的供述与辩解及同步录音录像等证据予以证实。
原审认为，原审被告人卢全明、吕才水、张建平、熊斌、熊南英、廖小军身为村基础组织人员，在协助庐山市人民政府、庐山市扶贫和移民办公室、庐山市国土资源局、温泉镇人民政府从事迁坟补偿款、扶贫款物、房屋拆迁补偿款管理工作的便利，非法侵吞公共财产，贪污数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人卢全明、吕才水在共同贪污犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军在共同贪污犯罪中起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。原审被告人卢全明、吕才水能如实供述犯罪行为，属坦白，可从轻处罚；原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军自动投案，如实供述其犯罪行为，属自首，可从轻处罚。六原审被告人在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退清全部赃款，可以从轻处罚。在审理期间，委托庐山市司法局对原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军进行社会矫正评估调查，该局经调查认为，若对四原审被告人判处非监禁刑，可接受对其社会矫正。根据原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、原审被告人卢全明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、原审被告人吕才水犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、原审被告人张建平犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、原审被告人熊斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。五、原审被告人熊南英犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。六、原审被告人廖小军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人卢全明、吕才水不服，向本院提出上诉。
上诉人卢全明上诉称，1.其主动投案并如实供述，具有自首情节；2.其对绕城高速房屋拆迁款的借支行为不应认定为贪污。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致，另补充辩护意见称，其并非主犯，请二审对其从轻、减轻处罚。
上诉人吕才水上诉称，1.原审认定其系主犯错误，本案无明显主从之分；2.其具有自首情节；3.其积极退赃，认罪悔罪，请二审依法改判。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
九江市人民检察院检察员出庭意见认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人卢全明、吕才水及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
另，二审期间，中国共产党庐山市纪律检查委员会出具了关于卢全明、吕才水二人归案情况的说明。经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人卢全明、吕才水及其辩护人提出其主动投案并如实供述，具有自首情节的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人卢全明、吕才水均系办案机关尚未采取正式调查措施，经电话通知，主动到案接受调查并如实供述了本案相关事实，依法可认定为自首。故上诉人卢全明、吕才水及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人卢全明及其辩护人提出其对绕城高速房屋拆迁款的借支行为不应认定为贪污的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人卢全明、吕才水及四原审被告人利用职务上管理、经手九江绕城高速项目房屋拆迁补偿款的权力及便利，明知房屋拆迁补偿款超出实际拆迁面积的补偿款，且无其他人知晓，私下商议以“借支”的方式将部分超出款项非法占为己有，六人的行为均构成贪污罪。故上诉人卢全明及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人卢全明的辩护人提出其并非主犯，请二审对其从轻、减轻处罚的辩护意见及上诉人吕才水及其辩护人提出原审认定其系主犯错误，本案无明显主从之分的上诉理由与辩护意见。经查，案发时，上诉人卢全明系新塘坂村党总支部书记，负责新塘坂村全面工作，上诉人吕才水系新塘坂村民委员会主任，直接分管村级财务事宜，二上诉人作为村基层组织的主要负责人，在贪污迁坟补偿款及拆迁补偿款的共同犯罪中，积极参与，对于犯罪的整个过程其起着主导作用，且事后分得款项最多，二人均系主犯。原审根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中所起作用区分主从犯并无不当。故上诉人卢全明的辩护人及上诉人吕才水及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕才水及其辩护人提出其积极退赃，认罪悔罪的上诉理由与辩护意见。经查，原审已认定上述量刑情节，并据此对其从轻处罚。二审不再重复考虑。
本院认为，上诉人卢全明、吕才水、原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财产，六人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人卢全明、吕才水起主要作用，系主犯，原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人卢全明、吕才水、原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。六人积极退清赃款，可视为有悔罪表现，可以从轻处罚。对原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军判处缓刑不致危害社会，可适用缓刑。综合上诉人卢全明、吕才水、原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军的犯罪事实、情节，对六人适用减轻处罚。原审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审出现新的证据，原审适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持江西省庐山市人民法院（2017）赣0483刑初36号刑事判决第（一）（二）（三）（四）（五）（六）项的定罪部分，即上诉人卢全明、吕才水、原审被告人张建平、熊斌、熊南英、廖小军犯贪污罪。
二、撤销江西省庐山市人民法院（2017）赣0483刑初36号刑事判决第（一）（二）（三）（四）（五）（六）项的量刑部分，即判处上诉人卢全明犯有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处上诉人吕才水有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处原审被告人张建平有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处原审被告人熊斌有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处原审被告人熊南英有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；判处原审被告人廖小军有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人卢全明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2018年12月20日止；罚金自判决生效后十五日内缴纳。）
四、上诉人吕才水犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2018年12月20日止；罚金自判决生效后十五日内缴纳。）
五、原审被告人张建平犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
六、原审被告人熊斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
七、原审被告人熊南英犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
八、原审被告人廖小军犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
（上述四原审被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 杜 峰
书 记 员 宋采纭