重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4857号上诉人（原审原告）：贵州普安县顺兴置业有限公司,住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县盘水镇营盘社区，统一社会信用代码915223235519152826。法定代表人：王理政，经理。委托诉讼代理人：冉星志，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆龙珠建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区旧县街道办事处新华街32号，社会统一信用代码91500224733982312C。法定代表人：张正良，董事长。委托诉讼代理人：梁丹，重庆衡天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡胜平,女,1969年10月5日出生,汉族，住重庆市铜梁区,上诉人贵州普安县顺兴置业有限公司（以下简称普安顺兴置业公司）和上诉人重庆龙珠建筑工程有限公司（以下简称龙珠公司）因与被上诉人胡胜平合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人贵州普安县顺兴置业有限公司法定代表人王理政及其委托诉讼代理人冉星志，上诉人重庆龙珠建筑工程有限公司的委托诉讼代理人梁丹，被上诉人胡胜平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。普安顺兴置业公司上诉请求：1、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初258号民事判决，依法改判被上诉人支付违约金100万元给上诉人；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决被上诉人龙珠公司支付违约金20万无不当，没有证据证明上诉人请求100万违约金过高的事实违背了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定及事实证据，被上诉人未按照合同约定按照付款比例解押房屋，应解押而未解押的商住房面积为1171.72平方米，由此给上诉人造成了房屋销售差价损失1025782.27元，一审判决被上诉人龙珠公司支付20万元不能填补上诉人的实际损失。龙珠公司辩称：1、龙珠公司与胡胜平在本案中不存在违约行为，而是普安顺兴置业公司未按照合同约定支付工程款；2、关于违约损失证据的举示，普安顺兴置业公司并未举示；3、本案中即使胡胜平违约，按合同约定，抵押商住房销售总款应该按照1600元每平方米给胡胜平处置，而在本案中，普安顺兴置业公司将房屋出售，且办理了预售登记，所谓的没有解押并不成立。胡胜平辩称：与龙珠公司的答辩意见一致，龙珠公司上诉请求：1、上诉人不服（2017）渝0151民初258号民事判决书判决第一项，一审法院认定事实不清，请求二审人民法院依法改判上诉人不承担一审判决的支付给被上诉人普安顺兴置业公司违约金20万元；2、本案诉讼费用由被上诉人普安顺兴置业公司承担。主要事实和理由：1、普安顺兴置业公司未按照2014年10月16日签订的合同约定在2015年4月30日前支付剩余工程款280万元及利息，因此，是被上诉人普安顺兴置业公司违约在先；2、合同约定乙方接到甲方电话通知后五日内配合解押房屋的前提是甲方需要销售，但在被上诉人提供的录音中并未提及因销售需要采取解押的房屋具体是哪套或哪几套，同时一审法院能查明而未查明普安顺兴置业公司在2015年4月28日左右是否存在销售房屋情况，因此仅普安县住房和城乡建设局提供的证明认定上诉人未配合解押是错误的；3、本案争议合同中的房屋实际未在登记机关办理抵押或查封手续，因此上诉人及胡胜平是否办理解押手续对被上诉人的房屋销售和办理预售登记没有影响，基于被上诉人已经对案涉房屋（除一套外）进行了销售并办理了预售登记这一事实，一审法院认定上诉人及胡胜平违约是错误的。普安顺兴置业公司辩称：龙珠公司的上诉理由不成立：1、2015年4月30日未付款责任不在我公司，我公司胡勇智于2015年4月28日电话通知对方，是对方同意五一后办理领款手续，双方明确表明本次延迟支付不构成违约；2、合同约定解押方式为电话通知，凭据为电话录音，并未约定需要告知具体数量，因为解押房屋多少由实际付款金额确定,付款是解押的前提，本案中龙珠公司在我公司付款后没有相应解押房屋，构成违约；3、因龙珠公司及胡胜平没有按付款同步解押房屋，尚有15套房屋，建筑面积1704.7平方米未解押。虽然在本案审理期间，因普安住建局的要求需要先支付农民工工资，被上诉人同意未解押的房屋先预售，但是正式产权证书需要待解押后办理，而销售的事实发生时间是2016—2017上半年，距上诉人应当解押的时间相距了两年，这两年的时间差导致未解押房屋的销售差价为每平方米875.45元，因此龙珠公司未解押的违约行为给被上诉人造成的实际损失是客观存在的。在一审审理中普安顺兴置业公司提供了相应的房屋销售合同，以此证明未解押房屋销售的差价，综上，龙珠公司的上诉理由不成立，请二审依法驳回。胡胜平辩称：普安顺兴置业公司的陈述不属实。普安顺兴置业公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认二被告的违约行为，判决龙珠公司支付违约金及损失149万元，胡胜平承担连带责任；二、案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2014年10月27日，普安顺兴置业公司（甲方）与龙珠公司（乙方）签订《关于终止的合同》。合同第四条约定：甲方支付乙方工程在册工作人员未付工资，总费用包干209000元，此款在本合同签订后甲方第一次付款时一并付清（乙方清理，甲乙双方签字认可）。合同第五条约定：乙方股东胡胜平共投入本工程修建垫资的725万元，现经双方确认于2013年11月1日到账505万元和2014年3月1日到账220万元，从到账日起，按月利率2%计算利息，到本合同签订时止。本金725万元和利息1552110元共计8802110元人民币，由甲方支付给胡胜平，甲方支付乙方所有资金税费均由甲方负责。因甲方暂时资金周转困难，经双方协商，采用分期支付的办法，其支付办法如下：1、在本合同签订后并移交完设备、材料、账务、各类合同后在一天内付2002110元，否则属甲方违约，剩余部分6800000元按月利率2%计算利息。2、2014年12月31日，由甲方支付给胡胜平100万元，否则属甲方违约，剩余部分5800000元按月利率2%计算利息。3、2015年1月31日，由甲方支付给胡胜平300万元，否则属甲方违约，剩余部分2800000元按月利率2%计算利息。4、2015年4月30日，甲方未支付清所欠胡胜平全部本金和利息，属甲方违约。5、剩余部分的利息，每月30日甲方结算并支付给胡胜平，否则按甲方违约处理。6、甲方如未按上述约定时间支付胡胜平款项，除按违约处理外，按本合同应支而未支付部分按月利率3%计算利息支付给胡胜平。7、如甲方提前支付胡胜平款项，则按实际欠金额计算利息，双方不算违约。8、甲方如到2015年4月30日后仍未能全部支付清胡胜平的本金、利息、违约金，从2015年5月起，按抵押房产1600元/平方米价格，以未付款余额直接计算给胡胜平自行处置，如甲方不积极配合，每月支付乙方胡胜平违约金100万元。合同第六条约定：甲方用普安县阳光新城19、20号楼未售部分住房（具体位置见附表）约5000平方米作为履行本合同的抵押物（抵押住房按每平方米1600元单价计算），如到2015年4月30日后甲方没有付清所有款项（含累计违约金），以当时的实际未付款金额计算（包含本金、利息和违约金），抵押住房按每平方米1600元计算，归胡胜平自由处理，甲方务必全力配合胡胜平对抵押住房的处置，其办理产权的税费由甲方承担。因甲方向乙方支付款项后应支付的金额会随之减少，其减少金额部分的抵押住房相应减少。如甲方需要销售，乙方在接到甲方电话通知后五日内必须到相关职能部门办理解押事项（电话以录音为凭），若乙方负责人胡胜平不按时办理相关手续，到普安住建局解除抵押，则属乙方责任人胡胜平违约，甲方将该套房按当时的销售价计算归胡胜平，其销售总款作为支付胡胜平款项，房屋产权归胡胜平所有。乙方责任人胡胜平同时支付甲方违约金100万。乙方责任人胡胜平按合同约定时间按时到抵押部门为甲方解押，不作为违约。胡胜平坐公交车来回差旅费由甲方负责。合同第八条约定，在合同执行过程中，如任何一方违约，每违约一次，违约方赔偿守约方30万元违约金和由此带来的其他损失，各次违约金累计赔偿。胡胜平在乙方代表处签字认可。2014年11月4日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付2211110元（包含胡胜平代收的普安顺兴置业公司欠付龙珠公司工作人员工资209000元及应支付胡胜平的2002110元）。2014年12月5日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付149600元，领款单上载明该笔款项的领款原因为8、9号楼工程2014.10.29-11.30投入资金利息。2014年12月24日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付1104266元（领款单为2014年12月24日填写）。2015年2月4日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付3150800元（领款单为2015年1月31日填写）。2015年5月7日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付2000000元。2015年12月25日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付200000元。2016年9月18日，胡胜平与龙珠公司签订《债权转让协议》，龙珠公司将《关于终止的合同》中龙珠公司向普安顺兴置业公司收取工程款8802110元及资金占用利息，逾期给付违约金等全部金钱债权转让给胡胜平。普安顺兴置业公司于2016年9月20日收到了龙珠公司邮寄的《债权转让通知书》，并于2016年9月26日进行了回复。2016年12月15日，普安县住房和城乡建设局出具《证明》，载明：2014年10月16日，由普安县住房和城乡建设局监督，贵州普安顺兴置业有限公司与重庆龙珠建筑工程有限公司签订了《关于终止“普安.阳光新城工程承包补充协议”的合同》。为保证贵州普安顺兴置业有限公司支付重庆龙珠建筑工程有限公司责任人胡胜平的工程投资款及利息8802110元按终止合同约定按时支付，顺兴公司将自己开发的“阳光新城”19、20号楼商住房43套，建筑面积5066.8平方米作为抵押物在住建局抵押。2015年2月3日，重庆龙珠建筑工程有限公司向普安县住房和城乡建设局提出申请，解除了28套商住房的抵押物，建筑面积3362.16平方米，现还有15套商住房未解除抵押，建筑面积1704.7平方米，特此证明。另查明，普安顺兴置业公司的工作人员胡勇智曾于2015年1月29日电话通知胡胜平办理解押手续。2015年4月28日，胡勇智与胡胜平电话中，胡勇智通知胡胜平领钱，胡胜平提到：“……因为关键是我要过来给你解冻，看房管局、国土所的放假了办不办得到……”因五一过节放假，双方约定过节后8、9号左右付款。2015年10月12日，胡勇智打电话通知胡胜平交资料解押，胡胜平要求支付了本金和利息才办理解押。一审法院认为，普安顺兴置业公司与龙珠公司签订的《关于终止的合同》系双方的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于普安顺兴置业公司尚欠本金及利息的认定问题。普安顺兴置业公司于2014年11月4日支付龙珠公司的代表胡胜平2002110元，双方针对该部分款项均未计算利息，尚余本金6800000元。2014年12月5日，普安顺兴置业公司支付胡胜平149600元，该款为6800000元本金从2014年10月29日至2014年11月30日的利息。2014年12月24日，普安顺兴置业公司支付胡胜平1104266元，其中本金1000000元，支付6800000元从2014年12月1日至2014年12月23日的利息104266元，尚欠本金5800000元。2015年2月4日，普安顺兴置业公司支付胡胜平3150800元，其中本金3000000元，支付5800000元从2014年12月24日至2015年2月1日的利息150800元，尚欠本金2800000元。2015年5月7日，普安顺兴公司支付胡胜平2000000元，其中本金1822666.67元，2015年2月2日至2015年5月6日的利息177333.33（2800000-1822666.67）元，尚欠本金977333.33元。2015年12月25日，普安顺兴置业公司支付胡胜平200000元，其中本金为51445.33元，2015年5月7日至2015年12月24日的利息148554.67元，尚欠本金925888（977333.33-51445.33）元。关于龙珠公司是否存在违约行为的问题。普安顺兴置业公司截至2015年5月7日欠龙珠公司本金977333.33元。按照《关于终止的合同》第六条的约定：“……因甲方向乙方支付款项后应支付的金额会随之减少，其减少金额部分的抵押住房相应减少。如甲方需要销售，乙方在接到甲方电话通知后五日内必须到相关职能部门办理解押事项（电话以录音为凭），若乙方负责人胡胜平不按时办理相关手续，到普安住建局解除抵押，则属乙方责任人胡胜平违约，甲方将该套房按当时的销售价计算归胡胜平，其销售总款作为支付胡胜平款项，房屋产权归胡胜平所有。乙方责任人胡胜平同时支付甲方违约金100万。”2015年4月28日，普安顺兴置业公司与龙珠公司的代表胡胜平在电话中协商五一节放假后解押部分房屋，但胡胜平于2015年5月7日收款200万元后，并未按照付款比例办理解押房屋的手续，在2015年10月12日胡胜平接到电话后，龙珠公司至今仍未办理相关房屋的解押手续。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。龙珠公司辩称依据法律规定行使先履行抗辩权，但其仅对未付款部分金额对应房屋的解押义务有权行使先履行抗辩权。合同明确约定应按照付款比例解押房屋，龙珠公司经电话通知后未办理相应房屋的解押手续，存在违约行为。关于普安顺兴置业公司请求龙珠公司、胡胜平支付违约金100万元及损失49万元是否应支持的问题。普安顺兴置业公司于2015年10月12日打电话通知胡胜平交资料解押时尚欠977333.33元本金未付（总金额8802110元），龙珠公司已解押房屋面积为3362.16平方米（总面积5066.86平方米），龙珠公司并未按照付款比例进行解押。合同虽然约定违约金由胡胜平支付，但胡胜平并非合同相对方，而是作为龙珠公司的代表，且之后龙珠公司转移债权时并未将合同债务转移给胡胜平，仍应由龙珠公司承担支付违约金的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。龙珠公司辩称违约金过高，应予调整。结合本案查明的事实，因龙珠公司已解押3362.16平方米的房屋，履行了部分合同义务，且普安顺兴置业公司至今尚欠本金925888元及相应利息未付，而利息不断增加，龙珠公司应解押的房屋面积也不断减少。普安顺兴置业公司请求的100万元违约金明显过高，一审法院依法调整，酌定龙珠公司应支付违约金20万元。普安顺兴置业公司未举示充分的证据证明因龙珠公司违约行为产生的损失情况，其请求龙珠公司支付违约金之外的损失49万元缺乏事实依据，依法不予支持。合同具有相对性，《关于终止的合同》的当事人为普安顺兴置业公司与龙珠公司，仅龙珠公司有义务支付普安顺兴置业公司违约金。胡胜平并非合同当事人，普安顺兴置业公司请求胡胜平承担连带责任缺乏法律依据，依法不予支持。综上，龙珠公司应支付普安顺兴置业公司违约金20万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆龙珠建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付贵州普安县顺兴置业有限公司违约金20万元；二、驳回贵州普安县顺兴置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元，减半交纳9105元，由贵州普安县顺兴置业有限公司负担6955元，重庆龙珠建筑工程有限公司负担2150元。二审中，龙珠公司举示了一份生效判决书（2016渝01**民初5414号），拟证明普安顺兴置业公司一直未向胡胜平付清金额，且该判决直接认定普安顺兴置业公司违约。普安顺兴置业公司质证称对证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。该判决确认的未付款部分是客观存在的，但是不能免除龙珠公司应当承担违约责任的事实及责任。因为本案争议的是按照补充协议约定抵押的房屋应当随着普安顺兴置业公司的付款而进行相应比例的解押。但是一审已经查明普安顺兴置业公司实际付款大于龙珠公司已解押的房屋总值，所以龙珠公司应解押房屋未解押的行为构成违约，应当按照合同的约定支付100万元违约金。胡胜平质证称对该判决书无异议。本院认为，胡胜平未按照合同约定按普安顺兴置业公司已付款的实际数额解押相应比例的商住房是事实，该判决仅能证明普安顺兴置业公司仍未付清全款这一事实，却不能证明龙珠公司未能按合同约定及时解押相应比例商住房的正当性，因此该证据的举示与本案争议焦点无关，本院对该证据不予采信。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于重庆龙珠建筑工程有限公司是否存在违约的问题。根据上诉双方签订的《关于终止的合同》第六条约定，胡胜平应当按照普安顺兴置业公司已付款数额，在接到对方电话通知后五日内及时为相应比例房屋解押。而由一审中查明事实可知，截至2015年5月7日，普安顺兴置业公司在此期间共向龙珠公司按约支付了五笔款项，共计8615776元。（其中包括：2014年11月4日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付的2211110元、2014年12月5日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付149600元、2014年12月24日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付1104266元、2015年2月4日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付3150800元、2015年5月7日，普安顺兴置业公司向胡胜平支付2000000元），且第五笔款项的延期支付是经双方视客观情况协商后达成一致的。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，经双方协商一致后，变更支付日期不属于普安顺兴置业公司的违约。但2016年12月15日普安县住房和城乡建设局出具的《证明》载明，重庆龙珠建筑工程有限公司仅于2015年2月3日向普安县住房和城乡建设局提出申请，解除了28套商住房的抵押物，建筑面积3362.16平方米，现还有15套商住房未解除抵押，建筑面积1704.7平方米。该证据证明龙珠公司现已解押的商住房面积总值少于普安顺兴置业公司实际付款金额，因此，本院认定重庆龙珠建筑工程有限公司未及时办理相应房屋的解押手续存在违约行为。关于上诉人重庆龙珠建筑工程有限公司认为贵州普安县顺兴置业有限公司未对约定应抵押商住房办理抵押的问题。根据《中华人民共和国担保法》第四十二条第二项和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条规定可知，当事人在土地管理部门或房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。本案中，普安顺兴置业公司举示了2016年12月15日普安县住房和城乡建设局出具的《证明》，证实其为案涉商住房办理了抵押登记。而龙珠公司主张普安顺兴置业公司未办理抵押登记，与其于2015年2月3日该公司向普安县住房和城乡建设局所提出申请的事实不符，因此本院对上诉人龙珠公司的这一主张不予认可，因此本院认定普安顺兴置业公司对约定应抵押商住房办理了抵押登记。关于重庆市龙珠建筑工程有限公司应支付违约金多少的问题。案涉合同中约定“······乙方在接到甲方电话通知后五日内必须到相关职能部门办理解押事项（电话以录音为凭），若乙方负责人胡胜平不按时办理相关手续，到普安住建局解除抵押，则属乙方责任人胡胜平违约，甲方将该套房按当时的销售价计算归胡胜平，其销售总款作为支付胡胜平款项，房屋产权归胡胜平所有。乙方责任人胡胜平同时支付甲方违约金100万。”虽然经审理查明，胡胜平没有依约解押相应付款比例的商住房是事实，但普安顺兴置业公司并未举证证明没有解押就必然影响涉案商住房的销售及损失的数额大小，且二审中龙珠公司仍同意继续履行合同中第五条第八项内容“……如到2015年4月30日后甲方没有付清所有款项（含累计违约金），以当时的实际未付款金额计算（包含本金、利息和违约金），抵押住房按每平方米1600元计算，归胡胜平自由处理……”，故本院认为原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，根据违约方的违约程度和实际损失情况酌情判决龙珠公司支付违约金20万元并无不当。综上所述，贵州普安县顺兴置业有限公司和重庆市龙珠建筑工程有限公司双方上诉的诉讼请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18210元，由重庆市龙珠建筑工程有限公司负担4300元，贵州普安县顺兴置业有限公司负担13910元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 罗太平审 判 员 刘润荔二〇一七年八月十日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超