广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第466号
上诉人（原审第三人）：吴炳新。
委托代理人：吴健蓉，系吴炳新的女儿。
被上诉人（原审原告）：李悦胜。
被上诉人（原审被告）：周志图。
上诉人吴炳新为与被上诉人李悦胜、周志图装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门新会区市人民法院（2014）江新法泽民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月5日，李悦胜向原审法院提起诉讼，请求判令周志图支付工程款78000元并负担本案诉讼费。诉讼期间，原审法院根据周志图的申请，依法追加吴炳新为第三人参加诉讼，李悦胜进而请求判令周志图和吴炳新共同清偿前述债务。主要的事实和理由如下：周志图因经营新会区大泽镇某甲美食馆（以下简称“某甲美食馆”）之需，由李悦胜承接该餐馆的室内装修工程。2012年3月19日，该工程按质按量完工，当李悦胜多次找周志图索要工程款时，遭周志图多次拒付。吴炳新与周志图合伙经营某甲美食馆。
周志图答辩称：（一）2012年3月初，李悦胜为首的工程队确实参与了某甲美食馆一楼大厅的木工装修工程，至4月底完工。其后吴炳新加入合伙经营，负责工程项目。周志图将工程验收等移交吴炳新。（二）李悦胜包工包料，一直向周志图追讨工程款，2012年6月16日，周志图垫支2万元给李悦胜。这2万元不在70万元的投资款内（见账本第20页），而在第二期吴炳新追加投资10万元、周志图追加投资13万元时才计算这笔帐，吴炳新是知道这件事的。（三）装修工程4月底完工，吴炳新5月初在某甲美食馆未正式开业的情况下进入合伙经营。合伙合同第1条、第2条约定，2014年11月4日，吴炳新在法庭上表述，从4月21日起的营业收入都要向其负责。综上所述，装修的目的和利益是周志图和吴炳新共同享受，周志图没有单独获利，故工程款是共同债务。（四）吴炳新正式进入某甲美食馆后，掌管了某甲美食馆的投资款及每天的营业收入及开支，周志图对于李悦胜的工程款支付情况已不清楚，直至周志图与吴炳新因合伙纠纷诉至法院，因为吴炳新拿走了某甲美食馆的印鉴及账本，周志图本着为合作的供应商、工程队负责的态度发出了二十五份调查表（其中就有李悦胜现提交法院的一份），并将调查表表述仍欠付的款项提交法院追讨，为此支付了调查欠款总额322475.2元的诉讼费及律师费。（五）吴炳新拿走9月16日前某甲美食馆的所有资金，未向合伙人周志图交代理由，并导致周志图为维持大局不得不垫支8、9月份近25万元的员工工资（已在合伙案中提起诉讼）。吴炳新还破坏经营环境（以员工停工通知及吴炳新提交的视频为证），导致当初的投资目的及投资价值失败，是造成此次李悦胜诉讼的主因，理应由吴炳新承担所有诉讼费。
吴炳新陈述称：（一）吴炳新、周志图根本就未形成实质的合伙，周志图否认与吴炳新存在合伙；签订《餐厅合伙经营协议书》仅是其骗取吴炳新借款的一种手段；吴炳新不是个体经营户的股东，无需对某甲美食馆的所谓盈亏承担任何责任。周志图是某甲美食馆营业执照上登记的业主，是个体经营者。吴炳新借款685953.75元给周志图经营后，为催收借款曾被骗参与某甲美食馆极短时间的工作，但仅仅是周志图的一个手段，周志图根本没有合伙的意向，没有实行股权转让、公司增资或设立新公司的意向，自始至终周志图均没有确认吴炳新是股东，更没有变更某甲美食馆的工商登记，个体工商户营业执照、核准变更登记通知书、周志图否认有合伙关系的视频资料可以证明吴炳新作为本案当事人主体不适格。（二）吴炳新不清楚李悦胜与周志图是否存在装饰装修合同关系，不清楚是否存在拖欠工程款78000元的事实。李悦胜无证据足以证明该工程款的事实。如果真如李悦胜所述工程，那么李悦胜不可能不向周志图主张，不可能过了两年的诉讼时效才于2014年9月5日提起诉讼。根据（2013）江新法民一初字第274号案周志图提供的账簿显示：2012年3月7日支付5000元，3月11日支付7500元，4月7日支付13799元，6月16日支付46299元，以上合计46299元；78000元-46299元=31701元。吴炳新有理由怀疑本案是虚假诉讼。（三）某甲美食馆正在正常运行，如果确实有债务，应先由其以全部财产予以清偿，不足部分由个体经营者周志图承担。2007年6月1日开始施行的《中华人民共和国合伙企业法》第十五条规定“合伙企业名称中应当标明‘普通合伙’字样”；第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。可见，本案无论何种情况，吴炳新均不是适格诉讼当事人。（四）权利义务具有一致性，吴炳新不享受某甲美食馆经营权，亦不能享受某甲美食馆的经营利益，对某甲美食馆的债务不承担法律责任。根据《租赁厂房合同》、《转包协议》可知，某甲美食馆经营期限可至2021年11月19日，吴炳新无法参与经营，无法分享经营利益，权利义务不对等。要求吴炳新承担本案责任既不符合法律规定，也不符合诚实守信、公平原则。因此，请求人民法院依法驳回对吴炳新的诉求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年3月至4月期间，李悦胜应周志图的要求承接位于江门市新会区大泽镇的某甲美食馆的木工装修工程，由李悦胜包工包料，李悦胜制作《装饰工程预算表》交由周志图签名，该表记载工程预算总金额为79282.4元（其中李悦胜代周志图购买原材料部分为1225.70元，其他木工工程项目的人工及材料价款为78056.70元）。后李悦胜依约进场施工，约在2012年4月20日完工，但周志图仅于2012年6月16日向李悦胜支付工程款20000元，至今尚欠工程款58000元未付。李悦胜经多次催讨无果，遂诉诸原审法院。
另查明：周志图于2012年4月1日登记成立个体工商户某甲美食馆，后于2012年6月28日与吴炳新签订《餐厅合伙经营协议书》一份，约定双方自愿合伙经营某甲美食馆，双方共同投资，按投入资金比例分摊股份，按股份共同承担债务及盈余分配等等。双方在合伙过程中就经营管理问题发生纠纷，吴炳新认为周志图根本违约，遂以周志图为被告向原审法院提起（2013）江新法民一初字第274号案诉讼，在该案诉讼过程中，周志图提出反诉，主张其与吴炳新合伙期间拖欠的债务包括本案李悦胜的工程款。
再查明：李悦胜称完成木工工程时，吴炳新尚未在某甲美食馆参与经营，约在2012年5月左右，吴炳新在某甲美食馆参与经营。（2013）江新法民一初字第274号案由周志图提供的出纳账记录，2012年3月7日、3月11日及4月7日分别支出的5000元、7500元及13799元，均记载是“购瓷片款”，而非支付李悦胜木工工程款。2012年6月16日支出的20000元则是“木工程款”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。李悦胜与周志图在平等协商一致的基础上形成的装饰装修合同，合法有效，原审法院予以确认。本案存在争议焦点如下：一、周志图尚欠李悦胜的工程款具体金额是多少？二、吴炳新应否承担清偿责任？
对争议焦点一，李悦胜的陈述与其提供的《装饰工程预算表》相吻合，周志图确认已付20000元工程款给李悦胜，尚欠李悦胜工程款58000元。结合（2013）江新法民一初字第274号案周志图提供的出纳账记录，2012年3月7日、3月11日及4月7日分别支出的5000元、7500元及13799元，均是“瓷片款”，而非支付李悦胜的木工工程款，因此，原审法院对吴炳新陈述认为上述三笔支出是支付李悦胜木工工程款的意见不予采纳。吴炳新对周志图尚欠李悦胜木工工程款的金额予以否认，但没有提供证据加以反驳。故原审法院确认周志图尚欠李悦胜木工工程款58000元。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营，以家庭财产承担。”和《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，李悦胜诉请周志图支付尚欠木工工程款58000元合法有据，原审法院予以支持。
对争议焦点二，周志图因开办经营登记在其名下的个体工商户某甲美食馆而拖欠李悦胜木工工程款，吴炳新是某甲美食馆的合伙人，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”和《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”的规定，虽然李悦胜在吴炳新入伙前已完成某甲美食馆的木工装修工程，但吴炳新仍应对入伙前某甲美食馆的债务承担无限连带责任，故李悦胜要求吴炳新对尚欠工程款承担清偿责任合法有据，原审法院予以支持。对吴炳新的陈述意见，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百六十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
一、周志图应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款58000元给李悦胜。
二、吴炳新对周志图上述所负债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，由李悦胜负担448元、周志图和吴炳新共同负担1302元。
当事人二审的意见
吴炳新不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由李悦胜、周志图承担。具体的事实和理由如下：
（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，涉嫌故意偏袒周志图、李悦胜一方。1、周志图系某甲美食馆的个体经营者，因经营中缺乏资金，骗取吴炳新在2012年6月28日与其签署《餐厅合伙经营协议书》，2012年7月4日吴炳新完成所谓的50万元出资后；吴炳新又陆续借款185953.73元给周志图经营餐厅。骗取吴炳新上述款项后，2012年9月4日周志图开始通过暴力禁止吴炳新进入美食馆，吴炳新被周志图无理殴打后依法向公安机关报警。在公安机关的调解下，周志图、吴炳新于2012年10月9日达成《治安调解协议》，周志图确认殴打了吴炳新，对吴炳新进行赔礼道歉。后在劳动部门的调解下，吴炳新再借款85953.73元给周志图结清了某甲美食馆员工工资。之后周志图以某甲美食馆是个体户，周志图是法人，没有合伙人为由，不承认吴炳新是合伙人，彻底将吴炳新驱离某甲美食馆（具体可见吴炳新提供的视频录像资料）。无奈之下，吴炳新20**年1月14日起诉至原审法院，要求周志图赔偿500000元出资损失及逾期付款违约金；返还185953.73元借款及逾期付款违约金。原审法院以（2013）江新法民一初字第274号案立案受理，该案从2013年l月14日起历时两年多，直至2015年4月29日仍未出一审判决。周志图以没有合伙人为由将吴炳新驱离美食馆后，就单方制造一批《货款对账单》（注明：在（2013）江新法民一初字第274号案开庭时周志图明确是由其单方制作，连签名都是其代签，详见该案庭审笔录）。本案李悦胜持周志图制作的《货款对账单》起诉，一审判决却对以上事实予以不顾，并据周志图（2013）江新法民一初字第274号案开庭时周志图明确是由其单方制作，连签名都是其代签的《货款对账单》作为主要凭据，支持李悦胜的诉求，做出错误的判决，严重损害了吴炳新的合法权益，明显属于认定事实错误。
2、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中，吴炳新被周志图骗出资500000元，又借款185953.73元后，不仅不能合伙经营，还被周志图以某甲美食馆是个体户，没有合伙人为由彻底驱离某甲美食馆。在吴炳新不能经营某甲美食馆，不能享受权利却要履行义务的情况下，完全违反了权利与义务的一致性。某甲美食馆不是合伙企业而是个体户，一审判决适用民法通则、合伙企业法中有关合伙的条款明显属于适用法律错误。一审判决在没有任何有效证据就确认周志图与吴炳新是合伙关系明显证据不足。（2014）江新法泽民初字第430号案开庭时，吴炳新表示相信法院，由法院依法裁判，庭审笔录明确以（2013）江新法民一初字第274号认定的事实为准。现该案尚未判决，一审判决却以“结合本案其他证据及（2013）江新法民一初字第274号案的事实”明显证据不足，而且程序违法。要知道既然该案判决还没有出来，哪来事实认定？周志图将某甲美食馆租赁给第三人，尚有近十年的租金收入。某甲美食馆即使有债务，也足以用合伙企业财产进行偿付，但一审判决置《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”不顾，却以第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”要求吴炳新对不知情、不真实的债务承担连带清偿责任，明显有故意偏袒周志图、李悦胜一方的嫌疑。
（二）一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。
综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护吴炳新的合法权益。
李悦胜对吴炳新的上诉未作答辩。
周志图答辩称：坚持一审的答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年2月20日，周志图租赁位于江门市新会区大泽镇某乙厂房（即原大泽商会场所），租赁期限从2012年2月20日至2022年1月19日止。2012年4月1日，周志图以前述场地为经营场所登记成立了个体工商户某甲美食馆，该餐馆约在同年4月22试业。2012年5月间，为让吴炳新了解某甲美食馆的经营及财务状况，周志图将餐馆此前的账目复印给吴炳新查阅，吴炳新的女儿吴健蓉也在2012年6月初开始接手餐馆的财务工作。2012年6月28日，周志图与吴炳新签订《餐厅合伙经营协议书》，其中约定双方自愿合伙经营某甲美食馆，合伙经营期限为所租赁大泽商行所有场所的有效合同期内。
再查明，周志图在诉讼期间提交的出纳账（包括由周志图在《餐厅合伙经营协议书》签订前复印给吴炳新的账目在内）显示，周志图分别在2012年2月16日、4月17日及4月20日向某甲美食馆投入资金500000元、100000元及100000元，合共700000元。
还查明，一审期间，李悦胜向原审法院提交了一份内容为“某甲美食馆：经核对，至2012年11月26日前贵美食馆与我发生的木工装修款共计78000元”、“核对人”栏签名为“李悦胜”、落款日期为“2012年10月30日”的《货款对账单》，周志图对此解释称，该对账单是其于2012年12月通过电话方式向李悦胜了解尚欠工程款的数额，再根据回复填写对账单的内容并签上姓名。
本院判决理由和结果
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，其二审争议的焦点包括：1、某甲美食馆尚欠李悦胜的工程款金额是多少？2、周志图与吴炳新是否应连带清偿前述欠款？
关于某甲美食馆尚欠李悦胜的工程款数额的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”某甲美食馆是周志图利用所租赁的厂房开办而成，此间需要实施装修等一系列整改行为不言而喻。李悦胜主张的装修工程发生在2012年3、4月，正处于周志图取得前述厂房的使用权至某甲美食馆试业日期间，既符合某甲美食馆的实际经营之需又符合商业常理。相应的工程款78000元既有《装饰工程预算表》予以印证，又经得某甲美食馆在施工期间的唯一经营者周志图的确认。吴炳新虽然对前述工程款的真实性提出质疑，但未能提供足够证据予以证明，虽然周志图提及李悦胜所提交的《货款对账单》系其通过电话核实后再作填写并代为签名，但据此亦不足以推翻涉案工程款的真实性。因此，李悦胜主张其为某甲美食馆完成的装修工程的工程款为78000元，本院依法认定。扣减周志图于2012年6月16日支付的20000元，某甲美食馆尚欠李悦胜的工程款58000元。虽然周志图制备的《出纳账》显示其曾分别于2012年3月7日、3月11日及4月7日向李悦胜支付5000元、7500元及13799元，但均记载为“购瓷片款”，而非支付李悦胜木工工程款。因此，吴炳新据此主张所拖欠李悦胜的工程款已经清偿完毕，依据不足，本院不予采纳。
关于周志图与吴炳新是否应连带清偿涉案债务的问题。吴炳新与周志图在《餐厅合伙经营协议书》中约定吴炳新作为合伙人加入周志图所经营的某甲美食馆，之后吴炳新依约向某甲美食馆出资并参与该餐馆的经营活动，至此，双方之间形成合伙关系。即使双方之后在经营期间就某甲美食馆的经营问题发生争执乃至于吴炳新离开该餐馆，但并不改变双方之间所形成的前述合伙关系的性质。结合双方当事人在合伙协议中关于“现周志图投资70万元，吴炳新投资50万元”的约定及由周志图在签约前所交付给吴炳新的账目显示“周志图分别在2012年2月16日、4月17日及4月20日向某甲美食馆投入资金500000元、100000元、100000元”可知，对于周志图的出资并不是以某甲美食馆签约时的既有价值作价出资，而李悦胜涉案所完成的装修工程物化于某甲美食馆，相应的效用由吴炳新与周志图在合伙期间实际享受，因此，某甲美食馆尚欠的工程款债务应认定为吴炳新与周志图的合伙债务而不是周志图的个人债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，原审判决围绕李悦胜的请求，判令周志图和吴炳新连带清偿58000元给李悦胜，合法合理，本院依法予以维持。某甲美食馆是以周志图作为登记业主的个体工商户，虽然该餐馆是由周志图和吴炳新合伙经营，但双方并没有将合伙体依法登记为合伙企业，而应属于普通的个人合伙类型。因此，原审判决直接以《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款为本案的裁判依据，属适用法律错误，本院依法纠正。此外，个体工商户的字号与其业主或实际经营者在财产权属和法律责任等方面存在一致性，故吴炳新根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条的规定主张涉案债务应先以某甲美食馆的财产来偿付，于法无据，本院不予支持。至于吴炳新在诉讼中提及其与周志图在合伙期间所发生的内部纠纷，属于另一个法律关系范畴，本案于此不作调整。
综上所述，吴炳新的上诉请求理据不足，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，虽然适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款不当，但适用其他法律正确，处理恰当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1250元，由吴炳新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理审判员 林瑞环
二〇一五年九月三十日
书 记 员 冯雪莹