广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1224号
上诉人（原审被告）：湛江市顺江房地产开发有限公司。
法定代表人：郑土容，经理。
委托代理人：黄秋媚，广东博格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖磊，男，1987年11月17日出生，汉族，住湛江市麻章区。
被上诉人（原审原告）：黄玉芳，女，1991年9月6日出生，汉族，住湛江市麻章区。
上述两被上诉人的共同委托代理人：程兵，男，1968年9月19日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司（以下简称顺江房地产公司）因与被上诉人肖磊、黄玉芳商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺江房地产公司的委托代理人黄秋媚，被上诉人肖磊及其与黄玉芳的共同委托代理人程兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺江房地产公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、确认顺江房地产公司与肖磊、黄玉芳于2015年9月27日设立商品房买卖合同法律关系；3、一、二审案件受理费由肖磊、黄玉芳共同负担。主要理由：一、原审认定事实错误。原审没有认定《商品房认购协议书》约定的内容已具备商品房买卖实质要件，简单地仅以《广东省商品房买卖合同》作为确定设立商品房买卖合同法律关系的真实意思表示的定案根据，原审据此认定顺江房地产公司与肖磊、黄玉芳商品房买卖合同成立的时间不是2015年9月27日，而是2016年2月26日，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十六条、第三十七条的规定，双方签订的《商品房认购协议书》已具备商品房买卖合同的主要条件，且其内容不违背国家法律、行政法规规定，也不违背公序良俗，且之后顺江房地产公司又履行了交付房屋的主要义务，则商品房买卖合同法律关系在《广东省商品房买卖合同》当事人签字或者盖章之前已经依法成立。虽然《商品房认购协议书》约定该协议于双方签订《广东省商品房买卖合同》后自动失效，但不能据此否定双方于2015年9月27日设立商品房买卖合同法律关系的真实意思表示，以及具备商品房买卖实质要件的合同生效时间为2015年9月27日。故双方设立商品房买卖合同法律关系的时间应当是2015年9月27日。本案“彩虹”特大台风于2015年10月4日发生，已影响到顺江房地产公司正常交房，肖磊、黄玉芳所购商品房延期至2016年8月9日验收合格，是因受“彩虹”特大台风不可抗力以及执行政府有关部门的通知不能复工等原因造成的，不能归责于顺江房地产公司违约或过错。此外，在原审判决中载明“被告辩称”的内容陈述，继续作为顺江房地产公司上诉请求所依据的事实与理由。二、原审判决适用法律错误。由于建设工程属于公共利益、生命利益和生存利益的项目，顺江房地产公司延期交房没有违约或过错，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十六条、第三十七条、第六十条，最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，以及《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》第六条的规定，作出实体权利处理，但原审判决没有充分考虑延期交房的原因，直接适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决顺江房地产公司承担违约民事责任，属于适用法律错误。
肖磊、黄玉芳辩称，一、肖磊、黄玉芳已于2016年4月21日全部付清购房款916587元并分两期付清。二、本案的房屋交付时间是2016年8月31日，在住建网官网及顺江房地产公司售楼部的公示均显示交房使用的时间是2016年8月31日。三、关于违约金的计算问题，商品房买卖合同已约定逾期超过60日按照万分之二的违约金计算，原审判决从2016年4月22日开始起算违约金是错误的，签订协议后肖磊、黄玉芳已交清首期，应分两部分计算违约金，即首期236587元从合同约定的交房之日起至2016年4月21日及总购房款9168587元从2016年4月22日至交房时间。四、本案签订认购协议书的时间是2015年9月27日，“彩虹”是2015年10月4日发生，而签订《广东省商品房买卖合同》是2016年2月26日，即“彩虹”的不可抗力是在签订商品房买卖合同之前发生的，顺江房地产公司已经预知到“彩虹”的影响，再约定交房时间的。
肖磊、黄玉芳向原审法院起诉请求：1、顺江房地产公司向肖磊、黄玉芳支付逾期交房违约金26659元；2、顺江房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院审理查明：肖磊、黄玉芳系夫妻关系。2015年9月27日，肖磊、黄玉芳与顺江房地产公司签订了《商品房认购协议书》。约定：1、肖磊、黄玉芳认购被告出售的位于湛江市××区体育××路××江××城××小区××房，总房价款为916587元。2、肖磊、黄玉芳应当在签署本协议书的同时就所认购的商品房向顺江房地产公司支付定金5万元，该定金在双方签订《广东省商品房买卖合同》时自动转为购房款。3、该协议书自双方签订《广东省商品房买卖合同》后自动失效。
2016年2月26日，肖磊、黄玉芳与顺江房地产公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《广东省商品房买卖合同》。约定：1、肖磊、黄玉芳向顺江房地产公司购买位于湛江市××区体育××路××江××城××小区××房，总房价款为916587元。2、第八条交付期限：顺江房地产公司应当于2016年2月29日前将具备“该商品房经验收合格”条件，并符合合同约定的商品房交付肖磊、黄玉芳使用。3、逾期交房违约责任：逾期超过60日后，肖磊、黄玉芳要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，顺江房地产公司按每日向肖磊、黄玉芳支付己交付房款万分之二的违约金。2016年2月26日，双方又签订了《合同补充协议》（附件四）。约定：双方共同确认，肖磊、黄玉芳必须已经付清其所购商品房的全部房款（含以银行按揭方式支付的部分）、税费、专项维修资金等费用后，顺江房地产公司才有义务按照合同第八条约定的时间向肖磊、黄玉芳交付商品房。无论何种原因，在肖磊、黄玉芳未付清前述所有款项前，顺江房地产公司有权拒绝交付该商品房而不须承担任何违约责任。
合同签订后，肖磊、黄玉芳至2016年4月21日已付清全部购房款916587元。在庭审中，肖磊、黄玉芳主张顺江房地产公司于2016年8月30日通知其收房，顺江房地产公司主张其于2016年8月26日通知肖磊、黄玉芳收房。肖磊、黄玉芳于2016年10月2日收房。
湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区1幢工程于2016年8月30日在湛江市建设工程竣工验收备案办公室对房屋建筑工程和市政基础设施工程办理了竣工验收备案。
原审法院认为，肖磊、黄玉芳与顺江房地产公司签订的《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议（附件四）》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。合同签订后，肖磊、黄玉芳至2016年4月21日付清全部购房款916587元，虽合同约定，顺江房地产公司应于2016年2月29日前将房屋交付肖磊、黄玉芳使用，但《合同补充协议（附件四）》又约定，肖磊、黄玉芳必须已经付清全部房款（含以银行按揭方式支付的部分）、税费、专项维修资金等费用后，顺江房地产公司才有义务按照合同约定的时间向肖磊、黄玉芳交付商品房。无论何种原因，在肖磊、黄玉芳未付清前述所有款项前，顺江房地产公司有权拒绝交付该商品房而不须承担任何违约责任。因此，顺江房地产公司应于肖磊、黄玉芳付清全部购房款之日即2016年4月21日前将房屋交付肖磊、黄玉芳使用。顺江房地产公司主张其于2016年8月26日通知肖磊、黄玉芳收房，但未能提供证据证实，原审法院不予采信。房屋于2016年8月30日才办理竣工验收备案，故原审法院认定顺江房地产公司通知肖磊、黄玉芳收房的时间为肖磊、黄玉芳主张的2016年8月30日。显然，顺江房地产公司逾期交房已超过60日，已构成违约，应承担违约责任。因此，肖磊、黄玉芳请求顺江房地产公司支付逾期交房违约金，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。对于违约金的计算，因顺江房地产公司未于2016年4月21日前将房屋交付给肖磊、黄玉芳，故违约金应从2016年4月22日起计算至顺江房地产公司通知肖磊、黄玉芳收房之日即2016年8月30日止（共131天），按肖磊、黄玉芳已付房款916587元每日万分之二计算，故违约金应为24014.58元（916587元×0.2‰×131天）。肖磊、黄玉芳主张逾期交房违约金26659元，对于超出部分，原审法院不予支持。对于顺江房地产公司提出的双方于2015年9月27日签订了《商品房认购协议书》，而湛江在2015年10月4日发生了“彩虹”台风，对涉案工程造成了重大影响，且属不可抗力，房屋交房时间应延期至2016年8月10日，其不应承担逾期交房违约责任的抗辩意见。涉案房屋的交房时间不是在《商品房认购协议书》中约定的，而是在《广东省商品房买卖合同》中约定的，而《广东省商品房买卖合同》是在“彩虹”台风发生后才签订的，且根据《商品房认购协议书》约定，该协议书在双方签订《广东省商品房买卖合同》后已自动失效，故双方应遵照《广东省商品房买卖合同》的约定享有权利和履行义务。根据该商品房买卖合同载明，该合同是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，而该合同的签订时间在“彩虹”台风发生之后，顺江房地产公司在签订商品房买卖合同时应已充分考虑到“彩虹”台风对交房时间的影响而作出于2016年2月29日交房的承诺。顺江房地产公司提出的上述抗辩意见，理由不成立，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湛江市顺江房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付逾期交房违约金24014.58元给肖磊、黄玉芳。二、驳回肖磊、黄玉芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取233.23元（肖磊、黄玉芳已预交），由湛江市顺江房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，肖磊、黄玉芳在二审中承认于2016年8月26日接到顺江房地产公司的收房通知，但其发现该公司尚未办理竣工验收备案，故拒绝收房。顺江房地产公司办理竣工验收备案之后，肖磊、黄玉芳承认2016年8月30日该公司再次电话通知其收房，并认可该日期为交房日期。
本院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。根据顺江房地产公司的上诉理由和肖磊、黄玉芳的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于涉案的《商品房认购协议书》应否认定为商品房买卖合同的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，将《商品房认购协议书》认定为商品房买卖合同，应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。从双方签订的《商品房认购协议书》来看，其并没有完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容如房屋交付使用条件及日期、办理产权登记的有关事宜、解决争议的办法、违约责任等等。换言之，以上相关内容还必须通过签订正式的商品房买卖合同进行明确。而且，涉案的《商品房认购协议书》中有关“本协议自双方签订《广东省商品房买卖合同》后自动失效”的约定，也证明双方当事人的真实意思是签订预约合同性质的《商品房认购协议书》。上诉人主张涉案的《商品房认购协议书》应认定为商品房买卖合同，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于顺江房地产公司应否承担逾期交房违约责任的问题。“彩虹”台风发生于2015年10月4日，4个余月之后即于2016年2月26日双方才签订了《广东省商品房买卖合同》，该合同是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订，说明顺江房地产公司已经充分考虑了影响交房的各种因素，但在该合同中顺江房地产公司仍然与肖磊、黄玉芳约定了房屋交付期限在2016年2月29日，因此，顺江房地产公司上诉主张因受“彩虹”特大台风不可抗力及执行政府有关部门的通知不能复工等原因影响涉案房屋的正常交房，故其不应承担逾期交房的违约责任，理由不充分，本院不予支持。双方所签订的《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议（附件四）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应依约履行。肖磊、黄玉芳于2016年4月21日付清全部购房款后，顺江房地产公司并没有按照合同的约定及时将符合交付条件的房屋交付使用。虽然该公司于2016年8月26日通知肖磊、黄玉芳收房，但肖磊、黄玉芳以涉案房屋不具备交付条件为由拒绝接收。直到2016年8月30日顺江房地产公司才办理了涉案房屋的竣工验收备案，应认定2016年8月30日涉案房屋才符合交付条件。该公司于当天再次通知肖磊、黄玉芳收房，肖磊、黄玉芳也认可2016年8月30日为交房日期，顺江房地产公司已明显逾期交房，应承担逾期交房的违约责任。鉴于此，原审法院认定顺江房地产公司逾期交付房屋的时间为2016年4月22日起至2016年8月30日止（共131天），并按此计算出顺江房地产公司应支付的逾期交房违约金为24014.58元（916587元×0.2‰×131天），并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233.23元，由上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯小瑶
审判员 苏 斌
审判员 陈小媚
二〇一七年十月二十六日
书记员 王嘉钰
附：相关法律及司法解释条文
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。