湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3029号上诉人（原审原告）：任华英，女，汉族，1971年10月2日出生，户籍地湖北省武汉市黄陂区，现住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理：昌子敬，湖北星威律师事务所律师（一般授权代理）。上诉人（原审被告）：武汉商职医院有限责任公司，住所地湖北省武汉江汉区大兴一路13号。法定代表人：钟焕清，该医院院长。委托诉讼代理人：徐鸿、苏超，湖北大晟律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人任华英（以下简称患方）因与上诉人武汉商职医院有限责任公司（以下简称武汉商职医院或医方）的医疗损害责任纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年6月7日对本案进行了法庭调查，上诉人任华英及其委托诉讼代理人昌子敬，上诉人武汉商职医院委托诉讼代理人徐鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任华英上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其全部诉请。事实和理由：一审判决认定归责比例及将鉴定费依比例分担，属于认定事实不清。武汉商职医院上诉请求：二审法院撤销原判、依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决采信《鉴定意见书》及未准许其重新鉴定的申请，属于审理程序违法。2015年4月17日，任华英一审法院起诉请求：医方赔偿其损失共计226,917.09元（包括医药费16,908.09元，护理费10,237元，营养费6,000元、住院伙食补助费600元，误工费94,640元、残疾赔偿金54,102元、复印费130元、交通费2,300元、鉴定费12,000元、精神抚慰金30,000元）及承担其后续医疗义务。武汉商职医院辩称，请求法院依法裁判。一审法院认定事实：2011年，1月18日，任华英因“停经2月”就诊于武汉商职医院门诊，经检查为早孕。1月21日，任华英在全麻下行“无痛人流术”，术后给予抗炎、缩宫等对症治疗。2月25日，任华英再次到武汉商职医院处复诊，B超检查示，宫腔内见1.3cm×1.2cm无回声区，边界清晰。同月28日，医方再次为任华英行“诊刮术”，术后给予抗炎治疗。3月6日，患方因“人流术后1月余，阴道出血未尽，间断发热6天，下腹痛3天”到武汉商职医院住院，入院诊断为，1.阴道流血原因待查（1）子宫复旧不良，（2）子宫内膜炎，（3）疤痕妊娠，（4）宫内组织残留；2.发热原因待查（1）盆腔炎，（2）上呼吸道感染；3.头昏原因待查药物反应。入院给予抗炎等对症治疗。3月7日，B超检查示，子宫底部异常低回声。胸部X片示，左下肺感染。2011年3月13日，B超检查示，子宫、附件未见明显异常。3月18日，任华英自行出院，到华中科技大学同济医学院协和医院（以下简称协和医院）门诊就诊。协和医院的B超检查示，宫腔近左角处不均回声团，积血不排除，门诊诊断为，疑似宫腔组织残留。3月19日，任华英行“B超下诊刮术”，术中刮出组织病理检查示，变性坏死的蜕膜组织。4月5日B超检查示，宫腔少量积液。后任华英多次至华中科技大学同济医学院同济医院（以下简称同济医院）门诊。5月21日B超检查示，双侧乳腺增生。2012年3月8日，任华英B超检查示，内膜底部及右侧壁片状低回声（宫腔粘连可能）。2012年，医患双方曾就此次医疗行为申请武汉市江汉区卫生局委托武汉市医学会进行医疗事故鉴定。2012年7月17日，武汉市医学会作出武医鉴字（2012）070号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论为，该病例属于四级医疗事故，医方承担轻微责任。对任华英的医疗护理医学建议无。任华英不服该鉴定，申请湖北省医学会进行复核。而后在此过程中，任华英对医方的医师资格及病历真实性提出质疑，湖北省医学会作出终止鉴定程序的决定。2015年，任华英诉至法院，诉讼中申请对医方的诊疗行为是否存在医疗过错；如有过错与患方的损害后果是否存在因果关系，并确定参与度。患方伤情是否构成伤残、后期治疗费、护理、误工时间鉴定。法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第16号《鉴定意见书》中的分析说明有，1、医方根据患方的临床症状，物理检查（如B超HCG），诊断任华英“早孕”有诊断依据，行无痛“人流”终止妊娠有手术指征，无明显禁忌症，手术方式正确，诊疗过程符合质量原则；2、医方存在如下过失，（1）2011年2月25日B超检查见“宫腔内1.3×1.2cm”，无回声区，边界清晰，提示人工流产不全，人工流产不全是并发症，病历记载，人流前无谈话记录，无告知记录，故存在未履行告知义务的过失；（2）根据人工流产不全治疗方案及原则，人工流产不全合并感染时，应给予大量抗生素控制感染后再行刮宫术，送检资料并未按前原则进行处理存在过失；（3）2011年2月28日行“诊刮术”，刮出何物未见记载，也未行病理检查存在过失；3、上述过失与宫腔积液、右底部内膜片状缺损，宫腔局部粘连的损伤后果有一定因果关系；其参与度目前国家尚无统一的法律法规的规定，给予基于法院鉴定委托要求，参与度为20-40%；4、任华英伤残评定为十级、误工时间为24个月，护理及营养时间均为120日；后期费用以实际发生数额确定。鉴定意见为，1、医方对任华英的诊疗行为中存在，未履行告知义务，未按“人工流产不全”的治疗方案给予抗感染治疗，2011年2月28日行“诊刮术”对刮出物未记载并未行病理学检查的过失，其过失与宫腔积液、右底部内膜片状缺损，宫腔局部粘连的损害后果有一定因果关系，过失参与度为20-40%；2、任华英伤残等级为十级，误工时间为24个月，护理及营养时间为120天，后续治疗费以实际发生为准。诉讼中，医方申请鉴定人出庭，湖北中真司法鉴定所梁书宏法医出庭接受质询。针对医方提出的对任华英伤残等级、误工时间、后续治疗费方面的异议，法医答复任华英的损伤包括宫腔积液、由底部内膜片状缺损，宫腔局部粘连三个方面，对上述损失没有统一的国家标准，鉴定机构经鉴定人合议，认为只能参照相应的标准进行评定，本案中比较接近的就是《最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第四十二条，子宫、卵巢、输卵管修复。任华英并未进行修复，但其损伤已经导致了器官功能轻度障碍，所以参照该条评定为十级。对于误工期同样没有统一标准，规定不能超过24个月，虽然其损伤没有较重的基础，但后遗症导致求医时间较长，所以评定了24个月。后续治疗费根据湖北省鉴定协会（2015）12号文，对于原发性疾病损伤治疗时间不超过2年，故鉴定人认为后续医疗费应为从2011年2月28日即第二次清宫术实施之日内2年的实际发生金额。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十七条“医务人员在诊治活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，本案中，经相关司法鉴定，医方的医疗行为存在过错，承担20%-40%责任。综合患方受损害的原因力大小、损伤程度等因素，法院确定医方赔偿责任为30%。对患方要求医方承担全部赔偿责任，并无依据，法院不予支持。对医方提出重新鉴定的申请，因鉴定人已出庭就医方存在的异议作出了解答，并陈述对伤情评定的依据，包括综合考虑医疗损害后果、诊疗过失行为在医疗损害后果中的原因力程度、医疗损害后果与患方原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素等情况，在医方并无证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对医方申请的重新鉴定，法院不予准许。对医方提出要求以武汉市医学会医疗事故鉴定作为鉴定依据的意见，自2010年《中华人民共和国侵权责任法》实施后，法院在审理医疗损害责任纠纷均适用该法，虽然本案受理前进行了医疗事故鉴定，但在审理过程中，双方均同意进行医疗损害鉴定，故应以该鉴定作为认定过错及损害后果的依据。针对患方主张的赔偿项目及金额，法院依法认定，1、医疗费，根据法医在庭审上的陈述，对于原发性疾病的损伤症治疗时间不超过2年，法院认定患方至2013年2月28日之前的医疗费11,501.07元；2、护理费为10,237.15元（31,138元/年÷365日×120日，按照湖北省上一年度居民服务业平均工资计算）；3、营养费酌定为1,800元；4、住院伙食补助费180元（15元/日×12日）；5、误工费为94640元（47,320元/年×2年，依鉴定意见24个月，按照湖北省上一年度职工在岗平均工资计算）；6、残疾赔偿金为54,102元（27,051元/年×20年×0.1，按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准按20年计算）；7、复印费，因该主张无依据，法院不予支持；8、交通费酌定为500元；9、鉴定费12,000元。以上1-9项合计184,960.22元，按30%计算，医方应赔偿的损失为55,488.07元；10、精神损害抚慰金酌定为1,000元。依照《中华人民共和国民法侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉商职医院于判决生效之日起十日内赔偿任华英各项损失共计56,488.07元；二、驳回任华英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取402元，鉴定人出庭费用500元，邮寄费20元，共计人民币922元，由任华英负担422元，由武汉商职医院负担500元（均已付）。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、对《鉴定意见书》的真实性，均无异议；2、一审中，双方当事人均未申请专家辅助人；3、对一审判决认定任华英损失数额的计算，均无异议。二审另查明，1、武汉商职医院的任华英门诊病历显示，2011年1月21日的有，“停经2月，要求人流术”，手术记录其术中情况良好；2、武汉商职医院的任华英B超报告单显示，2011年2月25日的有，宫腔内见1.3×1.2cm无回声区，边界清晰；3、武汉商职医院住院病历显示，姓名任华英，入院时间2011年3月6日，出院时间2011年3月18日，实际住院12天，主要诊断为子宫复位不良；2011年3月7日的电脑彩色多普勒超声报告单提示，子宫底部异常低回声；4、协和医院妇产科彩色多普勒超声检查报告单显示，姓名任华英，超声提示宫腔近左宫角处不均回声团，积血不排除；检查时间2011年3月18日；二维超声检查报告单显示，姓名任华英，超声提示宫腔少量积液，检查时间2011年4月5日；5、协和医院病理检查报告书显示，姓名任华英，检查日期2011年3月24日，病理诊断为变性坏死的蜕膜组织，报告日期2011年3月28日；6、同济医院超声检查报告单显示，2011年4月14日的提示宫腔积液、右底部内膜片状缺损（宫腔局部粘连）；2011年5月21日的提示双侧乳腺增生；2011年9月5日的提示右底部内膜细小连续中断；2012年3月8日的提示内膜底部及右侧壁片状低回声（宫腔粘连可能）；2014年4月25日的提示子宫内膜纤细（局部粘连）；7、2012年7月17日，武汉市医学会作出的鉴定书结论为，患方任华英，医方武汉商职医院；构成医疗事故，本病例属于四级医疗事故，医方承担轻微责任；8、2016年3月28日，《鉴定意见书》的鉴定意见为，武汉商职医院对任华英的诊疗行为中存在过失，其过失与损害后果有一定因果关系，过失参与度为20-40%；任华英伤残等级为十级，误工时间为24个月，护理及营养时间为120日，后续治疗费以实际发生为准；9、2016年10月21日，武汉商职医院向一审法院提交重新鉴定的申请；10、一审开庭笔录记载，2016年10月21日的有，武汉商职医院异议《鉴定意见书》的鉴定意见；2016年11月16日的有，因被告（指武汉商职医院）申请鉴定人出庭，《鉴定意见书》的鉴定人进行了出庭作证。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，患方任华英于武汉商职医院接受诊疗活动，并进行了“无痛人流术”、“诊刮术”，双方构成医疗服务的医患关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，其赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿权利。关于医方过错参与度的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，医方过错的参与度，涉及的是专门性问题。第一审程序中，由专门鉴定机构的鉴定人对此作出的《鉴定意见书》，属于民事诉讼的法定证据之一。一审判决依鉴定意见中的医方过错参与度而认定其担责30%，于法有据。一审判决对鉴定费的负担，符合谁主张、谁负担的原则。患方提出一审判决认定归责比例及将鉴定费依比例分担属于认定事实不清的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于重新鉴定的问题。一审中，经当事人的申请，由法院委托专门鉴定机构作出《鉴定意见书》，及鉴定人出庭作证，程序上并无违法。由于医方参与诉讼的并非专门知识的人员，其异议鉴定意见并提出重新鉴定的申请，未经专门知识的人员出庭提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条第一款“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定。一审判决未准许医方重新鉴定的申请，于法有据。医方提出一审判决采信《鉴定意见书》及未准许其重新鉴定的申请，属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，任华英和武汉商职医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币480元，由任华英负担220元，由武汉商职医院有限责任公司负担260元。本判决为终审判决。审判长 潘  捷审判员 晏  明审判员 万  军二〇一七年八月十一日书记员 伍雅玲翔