广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终396号上诉人（原审原告）：徐接根，男，汉族，身份证登记地址：浙江省永康市，现住江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区绿保包装制品有限公司，住所地：江门市蓬江区棠下镇。法定代表人：陈刚，该公司经理。委托诉讼代理人：刘铭仪，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凤恩，广东良匠律师事务所律师。上诉人徐接根因与被上诉人江门市蓬江区绿保包装制品有限公司（以下简称绿保公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。徐接根上诉请求：1、支付因未签订劳动合同的赔偿金16142.57元；2、支付一个月工资代通知金3500元；3、支付2016年1月份工资3500元、2月份工资3500元，合计7000元；4、支付2016年1月、2月份的生活补助400元；5、支付因春节前后没有请假的500元；6、支付2016年1月份平时加班费264.9元、休息日加班费2119.32元；7、支付2016年2月份平时加班费277.5元、休息日加班费1211.04元；8、支付2016年1月份绩效奖金470.73元、2月份399.08元；9、支付迟延利息5837.86元。事实与理由与一审相同。绿保公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回徐接根的上诉请求。徐接根向一审法院起诉请求：1、支付因未签订劳动合同的赔偿金13104.57元；2、支付一个月工资代通知金3500元；3、支付2016年1月份工资3500元、2月份工资3500元，合计7000元；4、支付2016年1月、2月份的生活补助400元；5、支付因春节前后没有请假的500元；6、支付2016年1月份平时加班费264.9元、休息日加班费2119.32元；7、支付2016年2月份平时加班费277.5元、休息日加班费1211.04元；8、支付2016年1月份绩效奖金470.73元、2月份399.08元；9、支付迟延利息2595元。一审法院认定事实：徐接根于2015年12月28日入职绿保公司，工作岗位为电工，双方没有签订劳动合同，每次上下班都需要打纸卡考勤。工资通过现金形式发放，需要签收。2016年2月25日，绿保公司以徐接根“无法胜任本厂电工工作，上班期间总是找其他员工聊天，引起大家的不满，被多位员工投诉”为由将徐接根辞退，双方劳动关系于2016年2月25日解除。2016年5月9日，徐接根向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决绿保公司支付：1、2016年1月、2月份的生活补助共计400元；2、春节前后没有请假的补助500元；3、2016年1月份平时加班264.9元、休息日加班费2119.32元、2月份平时加班277.5元、休息日加班费1211.04元；4、2016年1月份绩效奖金470.73元、2月份399.08元；5、解雇没有提前一个月通知的代通知金3500元；6、未签订劳动合同的另一倍工资13104.57元；7、2016年1月份工资3500元；8、2016年2月份工资3500元。2016年8月16日，该委员会作出蓬江劳人仲字［2016］0955号《仲裁裁决书》，裁决：一、绿保公司支付徐接根2016年1月工资（含加班工资）4208.08元、同年2月份工资（含加班工资）2015.4元，合计6223.48元；二、绿保公司加付徐接根2016年1月28日至同年2月25日期间因未签订劳动合同的一倍工资2558.38元；三、驳回徐接根的其他仲裁请求。在仲裁阶段，徐接根认为绿保公司提交的《人事资料表》中试用期一栏二个月中的“二”是由“一”添加一横更改而成，实际上约定的是一个月，并就此申请了司法鉴定，同时申请对《春节放假通知》和《辞退通告》的真伪和形成时间进行司法鉴定，但是徐接根没有按照指定的时间到相关鉴定机构办理鉴定手续，司法鉴定无法进行。本案庭审中，徐接根表示绿保公司提交的《人事资料表》不是原件，不是其当时签名的那一份《人事资料表》。庭审后，徐接根向原审法院提出了其在仲裁阶段中提出过的相同的司法鉴定申请。原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。徐接根于2015年12月28日入职绿保公司，于2016年2月25日被辞退，原审法院确认双方在2015年12月28日至2016年2月25日期间存在劳动关系。一、关于2016年1月、2月工资、加班费、绩效奖金的问题。1、徐接根主张绿保公司提交的《人事资料表》中试用期一栏二个月中的“二”是由“一”添加一横更改而成，实际上约定的是一个月。其在仲裁阶段虽申请了司法鉴定，却没有按照指定的时间办理鉴定手续，导致司法鉴定无法进行。在本案庭审中，其表示绿保公司提交的《人事资料表》不是原件，不是当时签名的那一份《人事资料表》。其虽在庭审后向原审法院也提出司法鉴定申请，但由于其对绿保公司提交的《人事资料表》的真实性不予认可，无法启动鉴定程序，因此，原审法院对其该主张不予支持。原审法院依法认定双方约定的试用期为2个月，试用期工资每月3000元。2、对于2016年1月份的出勤情况，绿保公司未能提交2016年1月份徐接根的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，原审法院对徐接根主张的加班时间予以采信。对于2016年2月份的出勤情况，因双方在仲裁阶段对绿保公司提交的考勤记录均没有异议，原审法院予以确认。3、对于绩效奖金的约定，徐接根主张按照工资的8%计发，而绿保公司主张按照基本工资乘以考核得分的千分之一计发。双方对自己的主张均没有提交证据予以证明，均应承担举证不能的法律责任，按照常理推断，绩效奖金必定与绩效考核情况挂钩，因此原审法院对绿保公司的主张予以采信。综上所述，经核算，徐接根2016年1月份工资（含加班工资）为4157.25元、绩效奖金为50.83元，共计4208.08元，绿保公司同意支付徐接根2016年2月份工资2015.4元，未低于徐接根当月应得的工资（含加班工资），原审法院予以确认，徐接根2016年1月、2月工资（含加班工资）合计共6223.48元，绿保公司应支付给徐接根。二、关于生活补助、春节补助的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因徐接根未能提交双方有约定生活补助的证据，原审法院对绿保公司提出徐接根还在试用期没有生活补助和福利津贴的抗辩意见予以采信。根据绿保公司提供的《春节放假通知》显示，公司正式员工（上班满3个月），且春节假期前后不请假的，公司将给予500元的补助，在2月工资里发放。徐接根工作时间未满3个月，也未能提交证据证明绿保公司有承诺向其支付该补助，应承担举证不能的法律责任。综上，对徐接根关于生活补助、春节补助的主张，原审法院不予支持。三、关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，徐接根虽然填写了《人事资料表》，但该表并不完全具备劳动合同应当具备的条款，且无证据证明绿保公司将该表送达一份给徐接根，因此，原审法院认定双方没有签订劳动合同。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”徐接根于2015年12月28日入职，双方劳动关系存续至2016年2月25日，因此绿保公司应加付徐接根2016年1月28日至同年2月25日期间的另一倍工资，经核算，绿保公司应加付徐接根2016年1月28日至同年2月25日期间的一倍工资2558.38元（4208.08÷31×4+2015.4）。四、关于代通知金的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”徐接根请求代通知金的情形不符合上述规定，原审法院不予支持。五、关于迟延利息的问题。绿保公司在辞退徐接根时，已在通知上注明，要求徐接根于2016年2月25日到办公室结算工资，因双方对工资等问题发生争议，并进行劳动仲裁和诉讼。因此，对徐接根提出支付迟延利息的主张，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第四十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江门市蓬江区绿保包装制品有限公司应在判决生效之日起三日内支付徐接根工资（含加班工资）6223.48元；二、江门市蓬江区绿保包装制品有限公司应在判决生效之日起三日内支付徐接根2016年1月28日至同年2月25日期间因未签订劳动合同的一倍工资2558.38元；三、驳回徐接根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由徐接根承担。二审中，徐接根没有提交新的证据，绿保公司提交了二审期间绿保公司为徐接根垫付了社保个人缴费部分495.36元，该费用应在徐接根的应收款中予以扣减。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本案在第一次法庭调查时，徐接根以合议庭组成人员没有向其出具书面保证书为由，申请合议庭成员回避，本院于2017年3月23日作出（2017）粤07民终396号决定书，驳回徐接根的回避申请，徐接根对该决定书没有申请复议。本案在第二次法庭调查，徐接根继续申请合议庭成员回避，并且明确表示拒绝回答法庭调查的一切问题。本院认为：本案是劳动争议纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕徐接根的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，分析如下：一、关于《人事资料表》、《春节放假通知》和《辞退通告》的证明力问题。本案在仲裁、一审阶段，徐接根对《人事资料表》、《春节放假通知》和《辞退通告》均提出异议，并要求相关的司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，徐接根没有按照指定的时间办理相关鉴定手续，无法提交其确定真实性的《人事资料表》作为检材，致使无法启动鉴定程序，徐接根应承担相应的法律后果。本院对《人事资料表》、《春节放假通知》和《辞退通告》的证明力予以采纳。二、关于2016年1月、2月工资、加班费、绩效奖金的问题。根据上述《人事资料表》的认定，本院确认徐接根的基本工资为3000元/月，试用期为2个月。对于徐接根的上班情况，绿保公司未能提交徐接根2016年1月份的考勤记录，本院对徐接根主张的加班时间予以采信。对于2016年2月份的出勤情况，双方对绿保公司提交的考勤记录均没有异议，本院予以确认。据此，经核算，徐接根1月正常工作时间工资为2033.34元、延长时间加班工资为184.05元、休息日加班工资为1939.85元，合共4157.25元。对于绩效奖金，双方均没有提交证据证明自己对绩效资金约定的主张，因此，原审判决根据常理推断，绩效奖金必定与绩效考核情况挂钩，进而采纳绿保公司按照基本工资乘以考核得分的千分之一计发绩效奖的主张，即是徐接根绩效奖金为50.83元（2033.34×25×1‰）。结合徐接根2016年2月份的上班记录，绿保公司同意支付2015.4元，未低于徐接根当月应得的工资（含加班工资），本院予以确认。综上，绿保公司应支付徐接根2016年1月、2月工资、加班费、绩效奖金共6223.48元。三、关于生活补助、春节补助的问题。徐接根主张绿保公司支付生活补助400元，但没有提交证据证明其主张，绿保公司亦予以否认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，徐接根的上述主张理据不足，本院不予采纳。根据绿保公司提供的《春节放假通知》显示，公司正式员工（上班满3个月），且春节假期前后不请假的，公司将给予500元的补助，在2月工资里发放，但徐接根工作时间未满3个月，也未能提交证据证明绿保公司有承诺向其支付该补助，因此，徐接根主张绿保公司支付其春节补助500元理据不足，本院不予采纳。四、关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。因绿保公司没有与徐接根签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，结合徐接根在绿保公司的工作年限，绿保公司应支付徐接根2016年1月28日至同年2月25日期间的另一倍工资为2558.38元（4208.08÷31×4+2015.4），徐接根主张的数额16142.57元理据不足，本院不予采纳。五、关于代通知金的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，徐接根因违反绿保公司的劳动纪律，被绿保公司解除双方的劳动关系，其情形不符合用人单位应支付一个月代通知金的规定，徐接根的主张理据不足，本院不予采纳。六、关于迟延利息的问题。本案中，绿保公司在辞退徐接根时，已在通知上注明，要求徐接根于2016年2月25日到办公室结算工资，并不存在绿保公司拒付的情形，况且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，用人单位并不存在需要支付迟延利息的规定，因此，徐接根主张的迟延利息理据不足，本院不予采纳。综上所述，徐接根不服一审判决向本院提出上诉，但在本院审理期间，徐接根既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定及判决结果，原审判决应予维持，徐接根的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐接根负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  陈雪娟代理审判员  苏锦健二〇一七年五月十二日书 记 员  林银仲