江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1385号
上诉人（原审原告）吴小生。
委托代理人吴益平、钱润男，江苏誉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）濮晓瑛。
委托代理人仇荣良，系濮晓瑛配偶。
上诉人吴小生因与被上诉人濮晓瑛民间委托理财合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2014）武横民初字第801号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
吴小生一审诉称：双方于2007年5月25日签订《时时乐委托购彩协议》一份，约定由吴小生汇入濮晓瑛账户20万元购买时时乐彩票，后濮晓瑛收款后一直未按协议约定购买彩票，吴小生多次要求退还该款，但濮晓瑛至今尚未归还，故诉至法院，请求判令濮晓瑛：1、立即归还20万元并承担该款自起诉之日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、承担本案诉讼费用。
濮晓瑛一审辩称：吴小生汇给我20万元购买彩票，我已经全部于2007年5月28日汇给了上海东方网，但没有中奖，全部亏掉了，故请求驳回吴小生的诉讼请求。
原审法院经审理查明：吴小生、濮晓瑛于2007年5月25日签订《时时乐委托购彩协议》一份，约定由吴小生出资委托濮晓瑛购买上海市福彩中心发行的“时时乐”3D彩票；并约定吴小生一次性汇出20万元到濮晓瑛账户，以汇款之日为购买日起算，濮晓瑛收到吴小生款项后，按双方手中计划表开始购票。合同签订后，吴小生于同年5月26日汇款20万元给濮晓瑛。吴小生以濮晓瑛未履行购彩义务为由，起诉来院，要求处理。
另查明，案外人薛军曾因借贷纠纷起诉吴小生与常州嘉恩床服用品有限公司至该院，该院作出（2010）武商初字第548号判决书，该判决书载明：“2010年9月10日，本院依法对濮晓英进行了调查，濮晓英陈述：徐仁元介绍我与吴小生认识，2007年5月28日我和吴小生订过一份协议，吴小生委托我买彩票，账号为95×××13的银行卡是我的，但已不用了，在协议签订之后，吴小生打电话给我，说有一笔款进账，我去查了，的确有20万元进账，然后该笔款就汇入上海彩票中心，后来就亏掉了。我已经告诉吴小生，前面亏的就算了，后面不要做了。我与徐仁元没有经济往来，20万元是吴小生的钱，由于时间太长，现在协议找不到了，20万元是何时汇的也不记得了。对于荆国忠和濮晓英的调查笔录，被告吴小生没有异议，其在庭审中陈述：记不清是否与濮晓瑛订过合同，可能通过其他人有过，这个不一定，我向濮晓瑛买过彩票，有的是现金买的，有的汇到账上，至于哪个账号记不清了。”原审审理中，吴小生陈述濮晓瑛在该案中陈述的20万元即是本案中吴小生汇给濮晓瑛的20万元。
再查明，濮晓瑛于2007年5月28日从其账号为95×××13的银行卡汇款150045元至上海东方网股份有限公司。另于同日濮晓瑛从该卡上支出50500元，但该院未能调取到该笔支出的收款方名称。
以上事实由吴小生提供的《时时乐委托购彩协议》1份、中国工商银行个人业务凭证，濮晓瑛提供的中国工商银行往来记录，该院依职权调取的（2010）武商初字第548号判决书、中国工商银行往来明细及吴小生、濮晓瑛的当庭陈述予以证实。
本案的争议焦点为濮晓瑛有无按照合同履行自己的购买彩票义务？原审法院认为，吴小生、濮晓瑛之间的委托购彩合同法律关系依法成立并有效，该院予以确认。双方应按照合同约定全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。综合本案吴小生、濮晓瑛的陈述及调查事实，该院依法认定濮晓瑛已经按约履行了购买彩票的义务，理由主要有：一是，濮晓瑛在（2010）武商初字第548号案件中的调查笔录中陈述本案收到的20万元已经全部亏掉，吴小生对该调查笔录没有异议，应视为对濮晓瑛履行义务的认可；二是，濮晓瑛确于2007年5月28日有款项汇入上海东方网，亦能作为濮晓瑛履行购买彩票义务的佐证。濮晓瑛已经按约履行了购买彩票的义务，未能中奖的风险理应由吴小生负担。故吴小生要求濮晓瑛归还20万元及相应利息的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决驳回吴小生的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由吴小生负担。
吴小生不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、吴小生原审提供的《时时乐彩票购买协议》签订时间为2007年5月25日，向濮晓英汇款20万元的时间为5月26日，而（2010）武商初字第548号案件中对濮晓瑛的调查笔录记载，“濮晓瑛陈述2007年5月28日与吴小生签订购买彩票协议，并于当天打款20万元至濮晓瑛工行卡上等”，可见该份笔录本身陈述错误，（2010）武商初字第548号民事判决载明的不是客观事实。2、（2010）武商初字第548号案件庭审中，吴小生陈述“不大记得清了，一般是我买彩票，对方给我账号，我汇过去”，即吴小生并非对濮晓瑛陈述的“该款全部用于购买彩票并都亏掉了”没有异议，事实上，对濮晓瑛的调查笔录与本案没有关联性，是不同的两笔款项。3、事实上，吴小生已提供多份去濮晓瑛经营的彩票点索要20万元时故意购买的彩票及要款时多次报警的记录、要款的电话录音，足以证明吴小生不断要款。4、如濮晓瑛帮吴小生购彩，所购彩票应向吴小生交付，并列表购彩金额、是否中奖等，但濮晓瑛至今未向吴小生交付彩票及是否中奖等信息。且濮晓瑛同时帮多人购彩，即便有款项汇入上海东方网，也不能证明是濮晓瑛履行案涉《时时乐购彩协议》。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人濮晓瑛答辩称：本案20万元与（2010）武商初字第548号民事案件中的20万元是同一笔款项。当时吴小生到濮晓瑛处要求为其作证，并未催要过款项。吴小生称多次报警也没有依据。购买彩票的凭证都已经交付给了吴小生。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，案涉《时时乐委托购彩协议》还约定，协议自2007年5月28日至2008年5月28日截止，为期一周年；乙方（濮晓瑛）不按甲方（吴小生）计划顺序购买，造成损失由乙方负责，乙方不可以私自违约不与甲方购买彩票，必须对甲方按计划每天购买纯收入1.5万-2万的计划执行；乙方报酬如下：（1）按净收入的3%每月10号、20号、30号结三次账；（2）按中奖次数结账：每中一次奖，不论金额大小，甲方付乙方伍拾元／次。（3）合同期满，甲方保证一次性支付乙方红包最低3万元以上；乙方与甲方结账，必须在每10天中出具电脑财务清单为依据；甲方的本金长期留在乙方账户，双方不得动用，合同终止时一次性由乙方退给甲方。
为查明本案事实，本院依职权调取了上海东方网股份有限公司在中国工商银行上海市南京西路支行10×××62帐号的往来情况，该帐号于2007年5月28日收到濮晓瑛转入的150000元，于2007年5月29日收到濮晓瑛转入的19514元。
濮晓瑛二审陈述：1、签订《时时乐委托购彩协议》时我不认识吴小生，是通过中间方徐仁元认识，并形成书面协议的。根据协议吴小生交付20万后我研究号码帮他打票。虽然约定为期一周年，但实际吴小生就只投入20万元。约定的一次性支付红包3万元相当于劳务费，是我帮他研究号码、打票的费用，事实上吴小生并没有支付给我。2、购买20万元彩票是从我个人帐户向上海东方网股份有限公司汇款，于2007年5月28日分2笔，分别50500元和150045元。钱打过去后是滚动的，中的奖又都再打票，最后全部输掉了。
本院认为：濮晓瑛已按约履行了购买彩票的义务，吴小生无权要求其返还20万元，主要理由如下：其一，双方签订的《时时乐委托购彩协议》约定，2007年5月28日至2008年5月28日期间，吴小生委托濮晓瑛按照双方均持有的计划表购买彩票，每月结帐三次，吴小生的本金在合同终止时一次性退还。上述协议已于2008年5月28日终止，双方也应在合同终止后进行结算。吴小生至2014年底才向原审法院起诉主张权利，该主张与合同约定不符。其二，吴小生原审认可案涉20万元即（2010）武商初字第548号案件中濮晓瑛作证陈述的20万元，二审虽予以否认，但未对前后陈述不一致作出合理解释，本院对其原审的陈述予以确认。濮晓瑛在前述案件法院对其所作调查笔录中已经明确陈述20万元已经亏掉并告诉吴小生，还“告诉他前面亏的就算了后面没钱就不要做了”。吴小生对该调查笔录质证时并未提出异议，可以确认吴小生已认可案涉20万元已经亏损，《时时乐委托购彩协议》约定委托事项的后果应由其自行承担，无权要求濮晓瑛返还20万元。综上，吴小生的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4300元，由上诉人吴小生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 浦 萍