广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0183刑初376号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人温某福，男，1993年8月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市黄埔区。因本案于2016年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人范秋城，广东民诚众信律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]435号起诉书指控被告人温某福犯诈骗罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员梅亚兵出庭支持公诉，被告人温某福及其辩护人范秋城到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控，2016年6月15日，被告人温某福伪称吴姓客户在“QQ兴趣部落”中与山东省德州市中国体彩店主（被害人）史某1取得联系，后双方在微信上商谈通过被害人史某1彩票网站下注体育彩票事宜，约定由被告人温某福先提供保证金，后由被害人史某1提供网站账号下注。次日，被害人史某1让其在广东省惠州市工作的弟弟史某2到广州市增城区跟被告人温某福见面收取保证金。当天16时许，被告人温某福通过掉包银行卡的方法制造20万保证金已汇入史某2银行卡的假象，使史某2信以为真，史某2遂电话告知其哥哥（被害人）史某1称收到20万保证金，被害人史某1便按约定将体彩下注账号提供给被告人温某福投注，被告人温某福于2016年6月16日20时许至17日期间，利用自己手机登录使用该账号先后投注人民币181600元，共中奖人民币137640.52元。同日，被害人史某1分三次共汇款137600元到被告人温某福提供的银行卡账户。次日，被害人史某1经查询发现保证金账户余额仅为人民币8元，遂报警。2016年7月6日被告人温某福在广州市黄埔区九龙镇被民警抓获。
庭审中，公诉机关向法庭出示了银行流水清单、被害人陈述、被告人供述等证据，据此指控被告人温某福虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法对被告人温某福判处刑罚。
被告人温某福承认控罪，但辩解其投注金额为13万多元不是181600元。
其辩护人提出：1、被告人认罪态度好；2、被告人已向被害人退赔60000元，取得被害人谅解。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2016年6月15日，被告人温某福伪称吴姓客户在“QQ兴趣部落”中与山东省德州市中国体彩店主即被害人史某1取得联系，后双方在微信上商谈通过被害人史某1彩票网站下注购买体育彩票，约定由被告人温某福先提供保证金，后由被害人史某1提供网站账号下注。6月16日被害人史某1让其在广东省惠州市工作的弟弟史某2到广州市增城区与被告人温某福见面收取保证金。当天16时许，被告人温某福通过掉包银行卡的方法制造20万保证金已汇入史某2银行卡的假象，使史某2信以为真打电话告知其哥史某1已收到保证金20万元，被害人史某1便按约定将体彩下注账号提供给被告人温某福投注，被告人温某福于2016年6月16日20时至6月17日期间，利用手机登录账号先后投注161600元，共中奖137640.52元。后被害人史某1分三次共汇款137600元到被告人温某福提供的银行卡账户。2016年6月18日被害人史某1经查询发现保证金账户余额仅为人民币8元，遂报警。2016年7月6日，被告人温某福在广州市黄埔区九龙镇被民警抓获。
另查明：2017年5月24日，被告人温某福家属与被害人史某1达成了赔偿协议，赔偿了被害人经济损失人民币60000元，被害人史某1对被告人表示谅解，请求法庭对被告人从轻处罚。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实被害人史某1报警。
2、抓获经过，证实被告人温某福于2016年7月6日被抓获归案。
3、户籍材料，证实被告人温某福的身份情况。
4、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场分别位于广州市增城区中新镇中新汽车客运站、中新工商银行及中新农业银行。
5、搜查笔录、扣押清单，证实从被告人温某福处扣押白色本田雅阁小轿车1辆、苹果6手机1台、苹果5手机1台。
6、银行账户交易清单、取款凭条，证实户名许某1的工商银行账户（账号62×××56）在2016年6月16日通过网银（账号36×××97）转入199998元，同日通过网银转出200000元；
户名温某的建设银行账户（账号62×××10）在2016年6月17日转账存入137640元、史连重支付宝存入200元，同日该账户在柜员机上取款10000元、在银行柜台支取现金120000元；
户名史连圣的中国工商银行账号36×××59在2016年6月16日开户，卡内现金10元。
7、手机通话清单，证实被害人史某1手机（号码为158××××4079）与被告人温某福手机（号码为135××××8338）在2016年6月15日至6月18日期间有多次通话记录。
8、电子物证检查工作记录、手机截图，证实被告人温某福使用手机以史某1提供的网址和账号登陆上网投注的情况，总投注数额为161600元。
9、协议书、收据、谅解书，证实被告人温某福家属与被害人史某1于2017年5月24日达成了赔偿协议，赔偿了被害人经济损失人民币60000元，被害人放弃向被告人追讨剩余被骗款项，并对被告人表示谅解，请求法庭对被告人从轻处罚。
10、被害人史某1的陈述：我在山东省德州市德城区格瑞德东路欣王某西首门市第二栋开中国体育彩票店，我曾在QQ兴趣部落发过一个名为欧洲杯购买彩票的广告。2016年6月15日,一名自称在广东广州的吴姓男子联系我要买大额的体育足球彩票，让我和他见面谈购买体彩事情，我没有空便让我在广东省惠州市的弟弟史某2去与吴姓男子见面，帮我收取该男子购买彩票的押金20万元。后我弟告知我收到押金后，我就提供了下注欧洲杯的平台软件给吴姓男子，让其下注。2016年6月16日20时至17日，吴姓男子连续下注182000元，共赢了137640.52元。我用银行卡分三次付款137600元到吴姓男子提供的户名温某的中国建设银行卡上。6月17日晚上我感觉不对就让我弟史某2去查账户上的钱，我弟经查询发现卡内只有人民币8元，并没有20万元的入账记录，我才知道被诈骗了便报警。
经辨认，指认吴姓男子购买体彩单据、手机微信聊天记录。
11、证人史某2的证言：我哥哥史某1在山东省德州市德城区格瑞德东路欣王某西首门市第二栋开中国体育彩票店。2016年6月15日，一名吴姓男子联系我哥说想在我哥处买大额的体育彩票，并说他在广州黄埔，想约我哥和他在增城中新车站见面。我哥史某1因在山东来不了，就叫我去和吴姓男子见面并收取购买彩票押金20万元。次日16时我和吴姓男子在增城中新车站见面之后，去到中新一家工商银行开了新的银行卡，由我输入银行卡的前三位密码，吴姓男子输入后三位密码。接着吴姓男子告诉我已经将20万元打到卡上了，然后我们去农业银行的ATM机上查看，我看到柜员机显示卡内有20万元，我就告诉我哥钱已收到可以出票了。吴姓男子下注金额182000元，中了137600元，后我哥将钱打到户名温某的建行账户上付给吴姓男子。6月17日晚我哥打电话叫我去查银行卡的余额，我于6月18日上午去到增城一家工商银行查看发现卡内只有人民币8元，经查询银行交易明细发现卡内没有20万元的交易记录。我们发现被骗便报警了。
经辨认，指认被告人温某福是实施诈骗的男子，指认开卡记录、购买体彩单据、银行监控视频截图。
12、证人温某的证言：2016年5、6月的一天，我同学温某福向我借银行卡使用，我把没有钱的建设银行卡借给他并把密码告诉他，我不清楚他借卡用来做什么，他还顺便把我的身份证一同拿走了。次日10时许，温某福叫我帮他去银行提一笔钱出来，我和他去到挂绿广场对面的建设银行提取了现金12万元，他还让我把卡里剩下的几千元通过微信转给他。我不清楚他有无拿我的卡在柜员机取款。我不知道我银行卡内收到的是什么钱。我没有和温某福实施诈骗行为。
13、证人许某1的证言：我不记得有无从我的银行卡转款199998元到另一银行卡，我的银行卡没有借给他人使用。我没有和温某福实施诈骗行为。
14、证人古某1的证言：2016年7月6日13时许，我在广州市黄埔区福洞村遇到温某福，他开一辆白色小轿车经过叫我一起去吃饭，我上车后他开车带我去到黄埔区九龙镇镇龙怡景酒家，后有民警过来抓住我们。
15、被告人温某福的供述：
侦查前期的供述：2016年6月15日晚上，我答应帮番薯接待一下他朋友的客户。6月16日中午番薯叫人拿了一张手机卡给我联系对方，期间番薯还说有个女子会拿银行卡给我，到时查该卡的余额给客户看。当天下午我驾驶一辆白色本田雅阁小轿车去中新车站接到一名史姓男子，我自称姓吴，该男子叫我和他一起去中新镇工商银行办一张银行卡，期间我让朋友许某1拿了一张存有20万元的银行卡给我，史姓男子办完卡后叫我去改密码，我们约定好他改前三位，我改后三位。后番薯打电话叫我到中新镇好又新超市对面的农业银行柜员机查看余额。查看时我把史姓男子给我的银行卡偷偷放在我手机底下，把有20万元的银行卡放进柜员机，男子先输密码，输完后走开了，我就把他的密码删掉，重新输了6位密码，史姓男子看见卡内余额为20万元，后我把藏在我手机底的史姓男子开的银行卡给回他，番薯叫人取回了20万的银行卡和手机卡。6月17日9时许，番薯打电话让我提供一张银行卡，我就借了温某的建设银行卡。后来番薯又叫我把卡内的钱取出来，我就和温某去到荔城街兴发市场旁的一间建设银行，在柜员机查看卡内进账137000元，就取了现金10000元，之后在银行柜台取款12万元。我们取到13万元后番薯叫人把钱拿走了，并说温某卡内剩下7000元是给我的提成，当晚温某通过微信转账6000元给我，剩下的就作为使用他银行卡的报酬。
2017年3月29日的供述：我通过QQ在一个群里认识了一名经营足彩店的史某1，我问他能否在网上投注，他说可以，我们互加了微信，我用昵称“合作共赢”的徽信号跟对方联系，讲好我提供20万作为押金，他提供投注平台给我投注，他就在实体店用彩票机出票，之后他叫他弟史某2到增城与我见面查验押金。我向朋友借了一个20万的工商卡，我与史连圣见面后带他到银行办了卡，并在柜员机改密码，他输前三位我输后三位，后我假装打电话叫人转账到他的银行卡内，并带他到农行查账，我将事先准备的银行卡插入柜员机，他看到有20万信以为真，后我将他办的卡交给他，以掉包形式使他误以为存入了20万。之后史某1通过微信和短信将投注平台的账号、验证码和密码发给我，并在平台注入20万资金，我就可以在平台上投注了。我在投注平台共投注了13万多元，后史某1将我中奖款13万多元转账至温某的建设银行卡内，该卡是我向温某借用的，他没有参与诈骗，用于掉包的20万元的工行卡是我让许某1准备好钱借我用的，他也没有参与诈骗行为，番薯是我虚构的人物。我用苹果6手机及号码135××××8338进行上网投注，在史某1通过微信发给我的网址上投注，我用苹果5手机拍下苹果6手机的上网投注情况，用电脑登陆山东竞猜网的情况，但我没有在电脑上投注，只有我一人参与诈骗。
经辨认，指认案发现场和监控视频视频、手机勘查记录、微信聊天记录。
关于被告人温某福辩解投注金额约为13万元不是181600元的认定问题。经查，被害人史某1证实被告人在其提供的网站投注金额为181600元，而被告人供认其通过手机下注金额约为13万元，经对缴获的被告人手机进行技术勘查，其手机中显示投注金额共计为161600元，故本院认定被告人温某福的投注金额为161600元，被告人温某福的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人温某福无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人温某福犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人温某福当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人温某福赔偿了被害人部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提请处理的小汽车不属被告人所有，本院不作处理。辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。被害人放弃向被告人追讨剩余被骗款项，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人温某福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2019年7月5日止；罚金限在本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）
二、缴获的手机2部，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孔小梅
人民陪审员 姚俊宇
人民陪审员 赖远明
二０一七年九月二十七日
书 记 员 关路清
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。