湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑二终字第46号
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭涛，男，l971年11月29日出生，汉族，湖南省华容县人，研究生文化，原系华容县人民法院马鞍山法庭庭长。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月5日被华容县公安局刑事拘留，同年9月11日经华容县人民检察院批准逮捕，次日由华容县公安局执行；现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人张国辉，湖南岳州律师事务所律师。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人彭涛犯诈骗罪一案，于二○一四年三月二十六日作出（2014）岳刑初字第9号刑事判决。原审被告人彭涛不服，提出上诉。岳阳县人民法院于2014年5月19日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2014年6月22日至同年7月21日查阅了案卷材料，并指派检察员曾媛娇出庭履行职务。上诉人彭涛及其辩护人张国辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月至2013年5月，被告人彭涛在已负债累累、资不抵债的情况下，利用自己法官的特殊身份，采取虚构各种事实和隐瞒事实真相的手段，以借款的形式先后骗取被害人施某、肖某等l3人共计人民币353.1万元，所骗款项或用于购买彩票、或用于偿还以前借款，所骗资金已挥霍一空。具体事实如下：
1、2012年8月29日，被告人彭涛找在办案中认识的律师施某借款，称其工作的马鞍山法庭扣押了一台奔驰车，谎称自己想买下后转手赚钱，但资金不够，要求施某借款l5万元，承诺当年9月29日前还清，并付利息2万元，施某便借给了其现金15万元。9月下旬，被告人彭涛称买车办手续还差钱，又找施某借款l万元。该车于2013年3月l2日拍卖，被告人彭涛并未参与报名竞拍。2012年9月29日，被告人彭涛欺骗施某说，车已拍卖成功，转手接受单位是岳阳市东茅岭农业银行，因还有些手续要办，要过个把星期才能拿到钱，并又谎称说华容县人民法院正在处理一宗土地，他准备与在华容县国土局工作的亲戚刘某乙、法院一领导共同操作，将这宗土地拿下后转手给一个开发商，需要资金，要施某借25万元给他，并承诺50天内归还，于是施某便又借给了其现金20万元。事后，在施某的一再追讨下，被告人彭涛于2013年1月还款13万元，实际骗取施某人民币23万元。
2、2011年10月，被告人彭涛谎称自己一朋友在临湘市搞国土平整项目，该朋友邀请他参与投资，其找案件当事人肖某借款20万元，承诺一个月内还清，并付3万元利息。肖某实际借给被告人彭涛5万元，至今未还。被告人彭涛骗得肖某现金人民币5万元。
3、2011年3月17日，被告人彭涛谎称自己在华容县工业园买了一块土地需要资金，找以前办案时认识的当事人张某甲借款5万元，承诺一个月还清；2011年4月29日，被告人彭涛对张某甲谎称说，华容县人民法院大厅里要装一块铜牌子，他和一姓蒋的负责到北京去订制这块铜牌需要资金，找张某甲借了3万元，并承诺一个月内还清；2011年8月31日，被告人彭涛谎称说华奥纺织厂的老板余某乙委托他借3万元付工人工资，找张某甲借款3万元，承诺一个月内还清；2011年9月23日，被告人彭涛对张某甲谎称说，余某乙要将华奥纺织厂卖掉，委托他去找老板来买，以需要资金为由，找张某甲借款l0万元，承诺只借一个月，一个月后仅归还了其中5万元；2012年1月，被告人彭涛对张某甲谎称说，华容县规划局要搬迁，ＸＸＸ院长要他出面将规划局位于华容城乡路的院子买下来，将马鞍山法庭搬去，说两个月内可以把事情办成还款，事成之后将装修业务交给张某甲做，买院子需要资金60万元，找张某甲借款50万元，于是张某甲于2012年1月13日和l月19日分别借款20万和30万共50万元给被告人彭涛，被告人彭涛在借条上各加盖了马鞍山法庭的公章；2013年5月19日，被告人彭涛谎称华容县人民法院副院长赵建华的舅侄在岳阳市国税局上班，可以帮他办出口退税需要资金，找张某甲借款23万元，并说只需5天时间就可以归还，此款后经张某甲追讨偿还了14万元。综上，被告人彭涛共骗取张某甲现金人民币75万元。
4、2013年1月14日，被告人彭涛谎称自己要购买法庭扣押的一辆处理车，然后转手赚钱需要资金，找付某借款5万元，并说只周转几天；同年1月31日、2月4日、2月7日、2月22日、2月28日、4月10日，被告人彭涛以自己购买地皮差钱、土地办证、广州老板投资买地为由，找付某分别借款3万元、15万元、2万元、7万元、13万元、9万元；2013年4月20日，被告人彭涛谎称华容县人民法院有一套房子要处理，自己想买下后转手，以需要资金为由，找付某借款6万元。以上，被告人彭涛共计骗取付某现金人民币60万元。
5、2011年11月21日，被告人彭涛对曹某谎称说华奥纺织厂要卖出去，他想投资介入，需要交纳保证金，找曹某借款，骗得曹某现金人民币20万元。
6、2013年5月3日，被告人彭涛对张某乙谎称某张老板将自己位于华容城关君逸东城的ll个门面抵押给银行贷款，现无力还贷，现在这个案子在他手上，他想借钱将银行贷款还清，将这11个门面拿到手，然后转手赚钱，向张某乙借款20万元；同年5月13日，被告人彭涛又以租门面需要资金为由找张某乙借款5万元，后归还了其中的6000元。实际骗得张某乙现金人民币24.4万元。
7、2013年3月1日，被告人彭涛对案件当事人谯某谎称马鞍山法庭扣押了一台奥迪越野车需要处理，他想买下后转手，还差点钱，向谯某借款10万元；随后又找谯借款2万元，共骗得谯某现金人民币12万元。
8、2013年4月19日，被告人彭涛对颜某谎称他以前办理的一起扣押案件要兑现，急需资金，于是找颜某借款20万元，并出具了23万元的借条（3万元系利息）；几天后又找颜某借款5万元，谎称次日归还。二次共骗得颜某现金25万元。
9、2013年3月19日，被告人彭涛找到案件当事人丁某乙，谎称他有个机会参与一宗土地工程招标，需要资金，要丁某乙借给其20万元，于是丁某乙借了20万元给被告人彭涛；2013年3月下旬，被告人彭涛又对丁某乙谎称说，华容城关镇君逸东城有几个门面，其老板用门面在银行抵押贷款，现老板无力偿还贷款，他正在办理这个案子，想自己偿还银行贷款后将门面拿到手，然后转手赚钱，找丁某乙借款20万元，并说只要丁拿19.2万元，另8000元作为感谢费，于是丁某乙借给其19.2万元。事后，被告人彭涛分三次共偿还其中的21万元。被告人彭涛共骗得丁某乙现金人民币18.2万元。
10、2012年6月，被告人彭涛找车某谎称说，华容有一块地，他想买下后转手，但资金不够，找车某借30万元，期限为两个月，于是车某借给其30万元；十多天后，被告人彭涛又对车某谎称说，他们法院扣押了一台奔驰车，他和公安局的一个朋友想买下后转手，需要借20万元，于是车某便又借给其20万元。事后，在车某的多次追讨下，彭涛偿还了其中的l3万元，实际骗得车某现金人民币37万元。
11、2013年4月4日，被告人彭涛对案件当事人张某丙谎称说他的两个朋友用华容城关镇君逸东城的几个门面向银行抵押贷款120万元，现工商银行向马鞍山法庭起诉了这两个朋友，他想买下这几个门面后再转手，需要资金，找其借款30万元，期限一个半月，张某丙表示没有那么多钱，于是借给了被告人彭涛20万元；同年4月10日，被告人彭涛又对张某丙谎称说，有一宗土地纠纷案件起诉到了他们法庭，他和华容县人民法院的一个副院长想将这块土地买下后转手，找张某丙借款20万元，只借一个月时间，张某丙表示只能借l0万元，于是又借给了彭涛l0万元；同年4月24日，被告人彭涛又找张某丙借钱，并说如果不借给他，他前面二笔生意都会泡汤，张某丙考虑到前面借了钱给被告人彭涛未还，便又借给了其20万元，被告人彭涛承诺当月27日偿还。事后，在张某丙的追讨下，彭涛分三次偿还了其中的14.5万元，实际骗得张某丙现金人民币35.5万元。
12、2012年12月3日，被告人彭涛打电话给华容县维稳办副主任陈某丁，谎称他承办的一起案件扣押了一台奔驰车，原准备将该车拍卖后付民工工资，但已经二次流拍，民工天天吵着要工资，提出要陈某丁借15万元给他们法庭付民工工资，车子卖掉后就可以还款。陈某丁与妻子孙培春商量后，从自己家里凑了10万元给被告人彭涛，被告人彭涛向孙培春出具了11.8万元的借条（1.8万元系利息）。事后，经孙培春追讨，被告人彭涛分两次偿还了6万元，实际骗得陈某丁现金人民币4万元。
13、2012年11月10日，被告人彭涛对案件当事人郝某谎称说他承办的一起案件中，华容县城关镇金谷花园有一套住房要拍卖，他们法院的一个院领导要他暗箱操作将这套房子买下，需要借款l0万元，期限一个月，于是郝某便借给了被告人彭涛l0万元，过了约两个星期，被告人彭涛又找郝某说买房子还差点钱，又借了4万元。共骗得郝某现金人民币14万元。
原判另查明，被告人彭涛于2013年8月4日向华容县公安局投案，并如实供述了大部分事实。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：
1、书证。借款凭据，证明彭涛向各被害人借款的时间、金额等情况；银行卡交易明细，证明彭涛向被害人借款通过银行账户进行交易的情况。
2、被害人陈述。被害人施某、肖某、张某甲、付某、曹某、张某乙、谯某、颜某、丁某乙、车某、张某丙、陈某丁、郝某证明其被被告人彭涛编造谎言骗取钱财的时间、金额及至今未归还的事实。
3、证人证言。证人徐某甲、马某、严某甲、丁某甲、李某甲、陈某甲、李某乙、余某甲、刘某甲、赖某、王某、严某乙、金某证明自己借钱给彭涛的事实；证人晏某、周某证明自己借钱给施某的事实；证人易某证明自己借钱给张某丙的事实；证人陈某乙、陈某丙证明自己没有收到彭涛支付执行款的事实；证人余某乙证明自己从未说过要将华奥纺织厂出售的事实；证人罗胜利、易修云、王科红、蔡伟、郭刚、陈监华、廖建国、谢平、姜万成、刘忠祥、王湘均为华容彩票店老板，其证言均证实彭涛在其店中购买过彩票；证人刘某乙、余某丙、徐某乙、黄某证明案发前后情况。
4、鉴定意见。经华容县价格认证中心鉴定，彭涛位于华容县人民法院家属小区A栋602室住房一套及一楼车库一间，共计价值人民币453800元；经湖南安信司法鉴定所鉴定，彭涛在2012年3月已无偿还到期借款的能力。
5、被告人彭涛的供述。证明其虚构事实，骗取被害人借款，用于购买彩票等事实经过。
6、电子数据。被告人彭涛电话录音，欲证明其偿还张某甲欠款的事实。
原审法院认为，被告人彭涛在大量债务缠身、无偿还能力的情况下，利用自己系华容县人民法院办公室主任、马鞍山法庭庭长的特殊身份，以高利息、高回报为诱惑，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，金额达人民币353.1万元，数额特别巨大，所骗资金大量用于购买彩票，现被告人彭涛已无力归还所骗财物，其行为已构成了诈骗罪。被告人彭涛主动向公安机关投案，如实供述了大部分犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人彭涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元。
原审被告人彭涛及辩护人提出上诉及辩护意见认为：1、原判认定事实有重大错误，原判认定所有借款均系采取虚构事实、隐瞒真相的手段所取得是错误的，其只对施某的第三笔借款20万元及对肖某的借款5万元虚构了借款用途，其余借款中共有227万没有说明借款用途，没有虚构事实、隐瞒真相，有约100万借款确实讲了这些借款用途，但这些用途打算都是真实的，只是由于意志以外的原因没有用于该用途；2、张某甲、付某、曹某的借款属于高利贷，其付给他们的利息已超过本金，对他们的借款不应纳入刑事审查；3、原判认定其借款去向主要用于购买彩票错误，其借款主要用于偿还债务，少量用于购买彩票，并不属于挥霍；4、原判认定其2012年3月已无法偿还到期借款的鉴定意见是错误的，湖南安信司法鉴定所没有鉴定此业务的资质；5、其没有非法占有的目的，其行为应构成非法吸收公众存款罪；6、其有三个立功表现，一是在一审期间向公安机关检举揭发同监犯人钟锦球诈骗200万元，虽尚未查实，但揭发钟锦球车上的10万元钱系钟准备用于赌博的赌资这一事实已查实，为国家挽回了损失；二是在一审宣判后，又向公安机关检举揭发同监犯人邬亚飞等人还有公安机关尚未掌握的贩卖毒品3000克的事实；三是归案后，在华容县全县政法干警整训大会上作警示发言，取得了好的效果，对社会有突出表现；7、原判量刑过重，罚金刑没有考虑其履行能力，剥夺政治权利没有必要。
经审理查明，2011年至2013年，上诉人彭涛在已负债累累、资不抵债的情况下，采取虚构事实和隐瞒事实真相的手段，以借款的形式先后骗取被害人施某、肖某等12人共计人民币235.1万元，其中骗取施某23万元、肖某5万元、张某甲17万元、曹某20万元、张某乙24.4万元、谯某12万元、颜某25万元、丁某乙18.2万元、车某37万元、张某丙35.5万元、陈某丁4万元、郝某14万元。所骗款项或用于偿还以前的借款，或用于购买彩票，至今无法归还。原判认定的上述诈骗事实部分，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
原判认定的上诉人彭涛于2011年3月17日以买地需要资金为由找张某甲借款5万元、2011年4月29日以华容县人民法院订制铜牌需要资金为由找张某甲借款3万元的事实，经查，被害人张新友某的陈述前后不一、相互矛盾，又无其他证据印证；原判认定2012年1月13日和19日上诉人彭涛以华容县规划局要搬迁，华容县人民法院欲要其筹资将规划局的院子买下来用于马鞍山法庭建设为由，骗取张某甲50万元的事实，经查，彭涛借得张某甲50万元属实，但认定其系采取虚构事实、隐瞒真相的手段而取得，仅有张某甲的陈述，而无其他证据印证，彭涛一直供述称借款当时已告知张某甲借款是用于过年偿还他人债务，没有虚构事实、隐瞒真相；原判认定上诉人彭涛以各种理由骗取付某60万元的事实，经查，对彭涛虚构事实、隐瞒真相而取得60万元的认定，仅有付某的陈述，而彭涛一直供称对付某的借款系不问理由的高息借款，付某所陈述的借款事由无其他证据印证。综上，认定以上几笔借款共计人民币118万元，系上诉人彭涛采取虚构事实、隐瞒真相手段取得的证据不充分，本院不予认定。原判认定的其他诈骗事实，有被害人的陈述、上诉人彭涛的供述、证人证言等证据证明，以上证据基本吻合，本院予以认定。上诉人彭涛及辩护人提出的原判认定事实有误的部分意见成立，本院予以采纳，提出付给张某甲、付某、曹某的利息已超出本金的事实，无充足的证据支持，本院不予采纳。
湖南安信司法鉴定所系具备司法会计鉴定资质的鉴定机构，其受华容县公安局委托，指定有鉴定资格的人员对上诉人彭涛所借欠款进行会计审计，该鉴定对彭涛的欠款情况、个人财产及收入进行了列举，从而分析彭涛的还款能力并无不妥，故其提出鉴定意见错误、鉴定机构没有鉴定资质的意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人彭涛在一审期间向公安机关检举揭发同监犯人钟锦球诈骗实际金额为200余万元的事实，经公安机关说明，该事实目前尚未查证属实，查实时间无法确定，故该行为尚不能构成立功；其揭发钟锦球车上的10万元钱系钟准备用于赌博的赌资这一事实已经查实，为公安机关追缴该笔资金提供了依据，虽该行为不属检举、揭发他人犯罪事实的行为，不能构成立功，但在量刑时可酌情考虑从轻处罚。上诉人彭涛在一审宣判后，又向公安机关检举、揭发同监犯人邬亚飞等人还有公安机关尚未掌握的贩卖毒品3000克的事实，公安机关证明该事实尚未查证属实，故不能构成立功。上诉人彭涛归案后，在华容县全县政法干警整训大会上作警示发言的行为，不符合立功的构成条件，不能认定为立功。
本院认为，上诉人彭涛以非法占有为目的，利用自己系华容县人民法院马鞍山法庭庭长的特殊身份，在大量债务缠身、无偿还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭涛在负债累累、严重资不抵债的情况下，编造各种不同的理由找朋友、当事人等特定对象借款，所借款项并未用于资产升值，而是以新债还旧债或大量购买彩票，对无法偿还的部分持放任的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，不符合非法吸收公众存款罪的“公开宣传性”、“对象的公众性”的特点，故其提出没有非法占有的故意，构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭涛在2013年8月4日主动向华容县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。原判定罪准确、审判程序合法，但认定部分事实有误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳县人民法院（2014）岳刑初字第9号刑事判决书对上诉人彭涛的定罪部分；
二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2014）岳刑初字第9号刑事判决书对上诉人彭涛的量刑部分；
三、上诉人彭涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月5日起至2023年8月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 万久恩
审判员 陈 敏
审判员 陈 辉
二〇一四年八月十五日
书记员 刘 琴