中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终456号
上诉人（原审原告）：卡哥特科瑞典有限责任公司（CargotecSwedenAktiebolag），住所地瑞典王国斯德哥尔摩市吉斯它区马拉克斯街7号1133号邮箱。
授权代表人：普尔·卡尔森，该公司副总裁。
上诉人（原审原告）：西沃特尔有限责任公司（SiwertellAB），住所地瑞典王国比夫市甘纳斯托普566号邮箱。
授权代表人：普尔·卡尔森，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：祁放、田甜，上海市方达（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：无锡三和重工机械有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市硕放工业集中区B22-23号地块。
法定代表人：沈伟昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖勤裕，江苏英特东华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏兵克，江苏创盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡三和卸船装备有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市滨湖区绣溪路58号-20-301。
法定代表人：黄玉萍，该公司执行董事。
上诉人卡哥特科瑞典有限责任公司（以下简称卡哥特科公司）、西沃特尔有限责任公司（以下简称西沃特尔公司）与上诉人无锡三和重工机械有限公司（以下简称三和重工公司）、被上诉人无锡三和卸船装备有限公司（以下简称三和装备公司）虚假宣传纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卡哥特科公司、西沃特尔公司的委托诉讼代理人祁放、田甜，上诉人三和重工公司的委托诉讼代理人肖勤裕、晏兵克到庭参加诉讼。被上诉人三和装备公司经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
卡哥特科公司、西沃特尔公司一审诉讼请求，要求判令三和重工公司、三和装备公司：1.立即停止虚假宣传；2.在报刊杂志上刊登声明、消除影响；3.共同赔偿经济损失300万元；4.共同赔偿为制止其虚假宣传行为而支出的律师费、公证费、翻译费等合理费用10万元；5.承担本案诉讼费用。事实和理由：卡哥特科公司成立于1917年，是全球领先的货物运输解决方案提供商，旗下产品包括集装箱、起重设备、牵引车、自动控制系统、货物装卸系统等，为全球船舶、港口、配送中心、集装箱中转站提供设备和物流服务。西沃特尔公司为卡哥特科公司的子公司，前身为卡哥特科瑞典装卸有限责任公司，主要提供货物装卸系统及相关服务，其产品包括卸船机、移动卸船机、装船机、水平和垂直螺旋输送机等多种散货装卸方案，其卸船机和装载机基于特有的螺旋传输技术，能够进行完全封闭的干散货装卸作业，在该领域处于领先地位。2009年，卡哥特科公司收购了麦基嘉有限责任公司（MacGREGORBulkAB，以下简称麦基嘉公司），并将麦基嘉公司的船舶装卸设备设计、制造和供应业务交由西沃特尔公司运营。经调查发现，三和重工公司及其关联公司三和装备公司将卡哥特科公司、西沃特尔公司设计及制造的台湾麦寮2700吨/小时螺旋卸船机（以下简称麦寮项目）、台塑（宁波）1200吨/小时螺旋卸船机（以下简称宁波项目）、美国休斯敦1000吨/小时螺旋卸船机（以下简称休斯敦项目）、山东日照港1000吨/小时螺旋卸船机（以下简称日照项目）、福建湄洲湾电厂1400吨/小时螺旋卸船机（以下简称湄洲湾项目）作为其自己的项目进行宣传，具体的宣传方式包括：1.三和重工公司在其官网的“产品展示”及“客户案例”处多次展示涉案项目的图片和介绍；2.三和重工公司在其官网的宣传视频中展示涉案项目卸船机；3.三和重工公司在第三方网站上投放多份宣传图片和资料，将涉案项目作为其自己的卸船机装备宣传；4.三和重工公司在《港口设备》杂志上投放广告，使用涉案项目图片，将涉案项目作为其项目宣传；5.三和装备公司在其官网的“成功案例汇总”和“产品展示”处多次使用了日照项目的图片，并标注为“无锡三和卸船装备”。上述行为是对涉案项目的产品来源等进行虚假宣传，易使消费者将卡哥特科公司、西沃特尔公司设计并制造的上述产品误认为其制造的产品，违反《中华人民共和国竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传行为。
一审法院查明：
一、双方为同业竞争关系的事实
1.涉及卡哥特科公司、西沃特尔公司的事实
卡哥特科公司成立于1917年6月，注册地在瑞典，其企业登记信息中显示，麦基嘉为其别名之一。麦基嘉公司成立于2003年7月，注册地在瑞典，其别名有BMH海事有限责任公司（BMHmarine，以下简称BMH公司）等，2009年1月因并入卡哥特科公司而解散。卡哥特科公司主要经营包括装船机和卸船机在内的货物装卸系统、集装箱、起重设备、牵引车等。
西沃特尔公司成立于2011年4月20日，注册地在瑞典，其前名称为卡哥特科瑞典装卸有限责任公司，于2015年2月23日变更为现名称。其目前为卡哥特科公司的子公司，负责包括卸船机在内的海上货物运输装卸业务，卸船机产品上标注有“Siwertell”标识。
2015年8月3日，卡哥特科公司、西沃特尔公司在本案中的授权代表人普尔·卡尔森作出声明如下：1.其为卡哥特科公司的副总裁，也是西沃特尔公司的总经理，经授权代表两公司作出本声明；2.其了解卡哥特科公司、西沃特尔公司与麦基嘉公司之间的公司结构变更和业务经营；3.麦基嘉公司注册于2006年9月12日，之前名为BMH公司；4.麦基嘉公司的业务集中在海上货物运输装卸解决方案，特别是船上及海港码头上的干散货装卸设备，其产品包括卸船机和装船机；5.根据瑞典公司注册局于2009年1月12日批准的合并计划，麦基嘉公司解散，并入卡哥特科公司；6.西沃特尔公司是卡哥特科公司的子公司，在收购麦基嘉公司之后，卡哥特科公司将麦基嘉公司的所有业务交由西沃特尔公司经营；7.西沃特尔公司目前负责运营麦基嘉公司的原有业务，包括但不限于卸船机业务；8.就其所知，本声明中包含的所有信息均真实准确。上述声明办理了相应的公证及认证手续。
1998年，福建湄洲湾电厂向麦基嘉公司订购了位于湄洲湾的卸船机；2004年，麦寮汽电股份有限公司向麦基嘉公司订购了位于宁波北仑港的螺旋卸船机两台，总价为10970万瑞典克朗；2005年2月，休斯敦水泥有限合伙公司向麦基嘉公司订购了位于美国休斯敦的“Siwertell”螺旋卸船机一台；2005年3月，中国重型机械总公司向麦基嘉公司订购了位于山东日照港的连续机械卸船机两台；2006年，台塑集团热电（宁波）有限公司（以下简称热电公司）向麦基嘉公司订购了位于宁波北仑霞浦工业区的螺旋连续卸船机一台，总价为4174万瑞典克朗。
2010年3月9日，热电公司出具用户证明，证明其于2007年引进卡哥特科公司（原麦基嘉公司）一台Ｓ×××××-D型“Siwertell”卸船机，生产效率为1000吨/小时，并于2008年正式投入码头卸煤作业。2014年11月7日，台塑石化股份有限公司码槽处副处长王志清出具证明书，证明麦寮台塑工业园的五部2000吨/小时螺旋式卸船机为卡哥特科公司所交货，其包括这几部卸船机的设计、制造、监工、试车及验收测试。2015年8月11日，日照港集团有限公司科技装备部出具用户证明，证明日照港于2006年9月安装了两台从瑞典进口的卡哥特科公司（原BMH公司）的“Siwertell”ST640M螺旋卸船机。2015年9月10日，福州太平洋电力有限公司（以下简称太平洋公司）出具用户证明，证明湄洲湾电厂于1998年购入一台卡哥特科公司（原BMH公司）ST790-D型“Siwertell”卸船机用于卸载煤炭，卸船效率为1400吨/小时。
根据卡哥特科公司、西沃特尔公司提交的关于福布斯中文网等网页信息内容，中国是卡哥特科公司在全球最大的市场，2011年，卡哥特科公司在中国地区的销售额达4.65亿欧元，占到全球总销售额的15%。卡哥特科公司在中国的18个城市建立了销售及服务部门网点，负责处理货物装卸、港口重工及海事设备等业务。卡哥特科公司还与江苏润邦重工股份有限公司在中国成立合资公司，总投资额为1.82亿欧元。
2.涉及三和重工公司、三和装备公司的事实
三和重工公司成立于2001年6月，注册资本1100万元人民币，在册股东为沈枫林、沈伟昌、江苏远扬管业股份有限公司，经营范围为装卸货物用机械、钢结构件、起重机械配件、船用辅机、净化设备、输送机械、路面机械的制造、加工等。
三和装备公司成立于2010年10月，注册资本100万元人民币，在册股东为刘玉生、沈枫林、卢越、三和重工公司，经营范围为港口散货装卸设备、输送设备、仓储设备、船舶散货自装设备、车载移动式装卸设备的研发、设计、技术服务与销售等。
三和重工公司提交的合同、订单等显示，2005年至2007年，三和重工公司作为承包商，根据麦基嘉公司采购要求，按其提供的施工图纸分别完成麦寮项目（两台）、宁波项目（一台）、休斯敦项目（一台）、日照项目（两台）的卸船机钢结构部件的制造、装配、安装和试运行，所涉价款分别为2226515美元、人民币4206825元、508191美元、人民币10380000元。其中，从休斯敦项目的照片可以看出，该卸船机有“BMHmarine”和“Siwertell”的标识。
从2011年开始，三和重工公司分别与邳州华通物资贸易有限公司、固始众鑫实业有限责任公司等客户签订了500吨/小时、300吨/小时螺旋卸船机合同，向上述客户提供合同约定的产品，其官网中宣传的海南金海浆纸业洋浦港码头两台12**吨/小时移动式螺旋卸船机（以下简称洋浦港项目）亦为其设计制造的产品。2013年12月11日，三和重工公司与太平洋公司签订标准服务合同，服务项目为2013年卸船机中下螺旋修复及国产化合同，服务期为2013年11月20日至2014年1月30日，交货地点为湄洲湾电厂，总价款为人民币402500元。三和装备公司于2011、2013年分别与石狮市华锦码头储运有限公司、晋江盛远贸易有限公司签订300吨/小时螺旋卸船机合同，并向上述客户提供了相应的产品。
一审诉讼中，双方当事人确认螺旋卸船机产品中，螺旋取料装置是整个产品的核心技术部分，钢结构部件的采购价格相对较低，不如整机销售价格高。
二、卡哥特科公司、西沃特尔公司诉称的三和重工公司、三和装备公司虚假宣传方面的事实
1.三和重工公司的官网（××）首页、产品展示、客户案例等网页中有相关照片及文字内容，其中有涉及麦寮项目、宁波项目、日照项目、休斯敦项目螺旋卸船机的照片，照片上标注“无锡三和重工机械有限公司”文字及三和重工公司英文名，在上述文字下方有字体较小的“与国外公司联合生产制作”文字。在企业视频等网页中展示宁波项目、日照项目螺旋卸船机的工作视频。
2.在www.xiechuanji.com网站中，首页有三和重工公司的简介及新闻标题。“首页＞新闻中心＞螺旋卸船机知识”网页中的《螺旋式卸船机的崛起》一文展示了“全球最大的两台270**/H整机”图片，图片上标注有“无锡三和重工机械有限公司”文字及三和重工公司英文名，该图片中的卸船机系麦寮项目的卸船机。在“产品展示”网页中亦使用上述项目的照片，并以较小的字体标注“与BMH联合生产制作”。上述文章“螺旋式卸船机的应用情况”中写明“三和重工在国内宁波北仑港1200T/H螺旋式卸船机”。“首页＞新闻中心＞螺旋卸船机专业知识”网页中《什么是螺旋卸船机》一文写明“目前国内仅三和重工生产过1000T的螺旋卸船机：如杭州北仑港有1台120**/H螺旋式卸船机……山东日照港有2台100**/H螺旋式卸船机”，并有宁波项目的照片，以较小字体标注“与BMH联合生产制作”文字，在图片所附“案例说明”中写明“台湾台塑集团热电厂在我厂订购2台120**/H螺旋式卸船机”。在“首页＞公司相册＞现场安装”网页中有休斯敦项目照片，图片上标注“无锡三和重工机械有限公司”，在“首页＞产品展示＞螺旋卸船机”网页中有休斯敦项目、日照项目的照片，图片所附的文字中写明“此产品成功案例：1.山东日照港1000T移动螺旋卸船机；2.美国休斯敦1000T移动螺旋卸船机”；在“首页＞成功案例＞螺旋卸船机”网页中有休斯敦项目、日照项目的照片，图片上以较小字体标注“与BMH联合生产制作”文字；在“首页＞新闻中心＞螺旋卸船机专业知识”网页中的《什么是干制散货》一文写明“山东日照港的无锡三和重工机械有限公司生产的连续卸船机作业主要对象是……”该网站页面底部有“版权信息：无锡三和重工机械有限公司”的文字。
3.在www.ptunggul.com的相关网页中，有涉及三和重工公司介绍的英文内容和麦寮项目的照片。其中，文字部分有如下内容：“无锡三和重工机械有限公司生产各种卸船机等散货和港口机械，其产品设计基于BMH（瑞典）公司技术，无锡三和拥有八项与卸船机（螺旋式）相关的专利，并现已成为该技术的世界领导者……PTUnggulWahanaESA作为本公司的当地合作伙伴，保证您获得完善的销后服务和配件供应。”
4.在www.weiku.com网站的相关网页中，有涉及三和重工公司卸船机及配件的产品细节、规格等英文内容及麦寮项目的照片。其中文字内容中有：“……品牌名称：三和；产地：中国江苏（大陆）……本产品具有八项专利保护，所有部件均为本公司自行生产制造，本产品为环保产品，其价格与同级别抓式卸船机相同，通常情况下，产品领先时间为八个月。”
5.三和重工公司在《港口设备》杂志2010年第十二期所作的广告中使用了麦寮项目的照片；2011年第二、三、九期、2015年第九期所作的广告中使用了麦寮项目、日照项目的照片；2014年第四期所作的广告使用了日照项目的照片；2015年第四期所作的广告使用了湄洲湾项目照片。
6.三和重工公司在使用上述涉案项目的照片时，去除了部分照片中卸船机上的“Siwertell”的标识。
7.三和装备公司在其官网（××）涉及“上海福强水泥仓储有限公司（以下简称福强公司）300吨螺旋卸船机大修工程”的网页中，有三和装备公司工作人员在车间里维修作业的照片，图片中的维修机器上标注有“BMHmarine”和“Siwertell”的文字；涉及“我司为山东日照港螺旋卸船机更换自行研制的取料头”的网页中，有三和装备公司工作人员拆卸日照项目卸船机的磨损取料头，安装新取料头的多张照片。
三、卡哥特科公司、西沃特尔公司为本案诉讼支出相关费用方面的事实
卡哥特科公司、西沃特尔公司为本案纠纷，采用公证的方式保全了相关网站内容，公证部门出具了相应的公证书，公证费合计为12601元。此外，根据律师费发票，卡哥特科公司、西沃特尔公司支出了律师费105922.57元。
本案一审争议焦点：1.西沃特尔公司是否为本案适格的原告；2.三和重工公司、三和装备公司的涉案行为是否为虚假宣传。
一审法院认为：
关于第一个争议焦点。根据西沃特尔公司的注册资料，其前身为卡哥特科瑞典装卸有限责任公司，其与卡哥特科公司在本案中的授权代表亦为同一人，故可以认定两公司存在一定的关联。普尔·卡尔森的声明系在公证人员前作出，并办理了相应的认证手续，故其在卡哥特科公司及西沃特尔公司的身份可以得到确认。作为卡哥特科公司的副总裁及西沃特尔公司的总经理，其关于两公司之间的关联关系及西沃特尔公司业务方面的陈述具有一定的可信性。同时，涉案卸船机产品上标注有“Siwertell”商标标识，该标识与西沃特尔公司的名称具有一致性，从企业商标与企业名称形成重合这一普遍的商业安排的角度而言，西沃特尔公司从事原麦基嘉公司的卸船机在内等海上装卸业务具有较大的可能性。因此，无论西沃特尔公司与卡哥特科公司之间是何种关联关系，只要西沃特尔公司从事本案所涉的卸船机经营业务，即与本案诉讼具有利害关系，其有权提起本案诉讼。综上，可以认定西沃特尔公司为本案适格的原告。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。三和重工公司、三和装备公司是否具有被诉虚假宣传行为，即是否对涉案项目的来源或生产者作引人误解的虚假宣传，应当按照上述法律规定来作出判断。
一、判断三和重工公司是否系涉案项目的生产者或合作生产者，应当基于其在涉案项目中所起的作用以及其从事钢结构部件制造这一行为的法律性质作出认定。综合本案证据，可以认定三和重工公司并非涉案项目的生产者或合作生产者。理由如下：1.卡哥特科公司、西沃特尔公司提交的订单确认书、合同、客户证明等证据显示，麦基嘉公司与涉案项目的客户分别签订了卸船机供应合同，双方之间就涉案项目之间具有卸船机买卖合同法律关系，客户也分别确认其为涉案项目的卖方。而且，涉案项目机器设备上有“Siwertell”商标标识，相关公众即使不了解上述买卖合同，也可以通过上述商标标识，从主观上判断出涉案项目来源于卡哥特科公司、西沃特尔公司。鉴于麦基嘉公司已并入卡哥特科公司，故可以认定卡哥特科公司为涉案项目的供应商；2.三和重工公司虽然制造了麦寮项目、宁波项目、休斯敦项目、日照项目中的卸船机钢结构部件，但三和重工公司是以承包商的名义，与麦基嘉公司订立了相关钢结构部件制造、安装的合同，其依照麦基嘉公司的图纸进行制造，并向麦基嘉公司提交质量检测及验收报告，可见三和重工公司与麦基嘉公司之间的法律关系是上述项目钢结构部件的买卖合同关系，而非合作生产关系。三和重工公司亦未作为卖方与涉案项目的客户签订过卸船机供应合同；3.双方在诉讼中均确认螺旋取料装置是涉案项目中的核心技术，价值比重较高，而钢结构部件价格与整机价格有较大的差距。从中可以看出，三和重工公司在涉案项目完成交付的过程中所起的作用有限，从产品价值的角度出发，其不能与整机生产商相提并论，不应认定双方具有涉案项目的合作生产关系；4.三和重工公司未参与过湄洲湾项目，虽然三和重工公司此后为湄洲湾电厂提供了螺旋修复及国产化的服务，即使上述行为针对的是湄洲湾项目中的螺旋取料装置，亦无法据此认定其为湄洲湾项目的生产者。
二、判断涉案宣传内容是否为引人误解的虚假宣传，应当综合三和重工公司、三和装备公司主观上是否具有不正当竞争的故意，涉案宣传内容是否与客观事实不符及是否会产生引人误解的后果等方面作出认定。
1.综合本案证据，可以认定三和重工公司的涉案宣传内容构成虚假宣传。理由如下：（1）本案所涉宣传不仅有三和重工公司官网及《港口设备》杂志的宣传、广告，还包括第三方网站的相关内容。其中，www.xiechuanji.com网站不仅有三和重工公司的版权信息，而且所涉内容均为三和重工公司经营方面的信息，据此可以认定该网站内容由三和重工公司提供。www.ptunggul.com、www.weiku.com网站中有三和重工公司的企业介绍、专利数量及产品规格、细节等信息，前者还使用了“本公司”这样的主语称谓，并称网站所有人为三和重工公司的当地合作伙伴，据此可以认定上述网站的涉案内容系由三和重工公司提供；（2）三和重工公司在其官网上以文字、照片及视频的形式发布企业信息、产品展示、成功案例等内容，在这些内容中，三和重工公司使用了麦寮项目、宁波项目、休斯敦项目、日照项目的照片，并在照片中用较大的字体写上其企业中文及英文名称，足以使网络用户认为上述项目中卸船机均为三和重工公司的产品。虽然在这些照片中，三和重工公司在上述文字下方用较小的字体写上“与国外公司联合生产制作”的文字，但如上所述，三和重工公司并非涉案项目的合作生产者，网络用户即使注意到该段文字，亦会认为三和重工公司为涉案项目的生产商之一。在www.xiechuanji.com网站中，虽然相关照片写明“与BMH联合生产制作”的文字，但该段文字对于网络用户而言，同样、会产生三和重工公司为涉案项目生产者之一的认知；（3）三和重工公司在其官网及www.xiechuanji.com网站上还以视频、文字等形式宣称宁波项目、日照项目等为三和重工公司的产品，直接将涉案项目归于三和重工公司名下，具有更明显的误导性；（4）三和重工公司在《港口设备》杂志上所作广告中使用麦寮项目、日照项目、湄洲湾项目的照片，未有文字说明，相关公众在看了广告后会认为涉案项目系三和重工公司所制造的产品及成功案例。www.ptunggul.com、www.weiku.com网站中，既有三和重工公司的文字信息，又有麦寮项目的照片，客观上亦会使网络用户产生该项目为三和重工公司产品的误认；（5）三和重工公司在明知其并非涉案项目的合作生产者的情况下，依然使用具有误导性的照片、文字、视频进行对外宣传，其主观上具有不正当竞争的意图。同时，三和重工公司在使用部分涉案项目照片，还通过技术手段去除了涉案项目机器设备上的“Siwertell”商标标识，目的显然是为了让相关公众固化加深这种误导，进一步说明其主观上有违诚信及公认的商业道德，具有以此方式获取不正当竞争利益的故意；（6）三和重工公司还称，卸船机属于大型港口机械，用户数量有限，且了解行情，其涉案宣传行为不会产生实质性的误导。一审法院对此认为，虚假宣传不正当竞争行为的认定，不需要以实际产生引人误解的后果为成立要件，只要行为人主观上有虚假宣传的主观故意，其行为有产生引人误解后果的可能性即可成立。同时，三和重工公司涉案宣传行为确有引人误解的内容，会对潜在的购买方产生影响，吸引他们的关注，增加其商业交易机会。
2.综合本案证据，可以认定三和装备公司的涉案宣传内容不构成虚假宣传。理由如下：
（1）卡哥特科公司、西沃特尔公司诉称的三和装备公司虚假宣传行为指向为三和装备公司在其官网上的宣传行为，与三和重工公司的涉案宣传行为之间不形成重合，两者在宣传主体、内容上并不相同，是独立可分的。三和装备公司即使构成虚假宣传，亦不应与三和重工公司承担共同责任或连带责任。同时，更不能因为三和装备公司与三和重工公司具有关联关系或业务上有交叉，就直接认定三和装备公司亦为三和重工公司涉案行为的实施主体；（2）三和装备公司在其官网上的涉案宣传行为针对的是福强公司300吨螺旋卸船机大修工程和日照项目螺旋卸船机更换取料头工程，上述工程确为三和装备公司所实施，并非其杜撰而成。其中，前者照片中设备有“BMHmarine”和“Siwertell”的文字，如实地反映三和装备公司所维修的福强公司卸船机来源于卡哥特科公司和西沃特尔公司；后者用多张照片记录了更换日照项目卸船机取料头的过程，并未明示或暗示日照项目来源于三和装备公司。从上述宣传内容可以看出，三和装备公司主观上并无误导其是日照项目或福强公司维修设备的生产者的倾向，客观上只是反映其维修设备的过程，不会误导相关公众产生上述倾向，相关公众亦不会从三和装备公司的维修行为推导出其为生产者的结论。
综上所述，三和重工公司的业务领域从螺旋卸船机钢结构制造发展至螺旋卸船机的生产，其通过企业宣传和市场营销来占领更多市场，获取更多客户认可的迫切愿望可以理解，但其应当采取正当的方式与卡哥特科公司、西沃特尔公司开展竞争，而不应用涉案虚假宣传的方式获得不当的竞争优势，损害对方的竞争利益。三和重工公司的涉案行为构成虚假宣传，依法应承担停止虚假宣传、赔偿损失的法律责任。三和装备公司的涉案行为不构成虚假宣传，卡哥特科公司、西沃特尔公司对于三和装备公司的诉讼请求，不予支持。三和重工公司的虚假宣传行为必然会给卡哥特科公司、西沃特尔公司造成不良影响，故卡哥特科公司、西沃特尔公司关于消除影响的诉讼请求，予以支持。卡哥特科公司、西沃特尔公司认为三和重工公司以虚假宣传方式获得了洋浦港项目工程，但未有确实证据予以证明，本案赔偿额不能以洋浦港项目价格作为其损失依据。卡哥特科公司、西沃特尔公司同意法院酌情确定赔偿额，依据如下因素确定赔偿额：1.卡哥特科公司、西沃特尔公司的市场地位及影响力；2.双方竞争格局尚未固定在1000吨/小时以上螺旋卸船机的市场；3.三和重工公司主观过错程度；4.三和重工公司涉案行为的性质、影响以及可能产生的后果；5.卡哥特科公司、西沃特尔公司为本案支出的公证费、律师费中的合理部分可以计入赔偿额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、无锡三和重工机械有限公司立即停止涉案虚假宣传行为；二、无锡三和重工机械有限公司在判决生效后三十日内在《港口设备》杂志上刊登消除影响声明（内容须经法院审核），逾期不履行由法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由无锡三和重工机械有限公司负担；三、无锡三和重工机械有限公司在判决生效后十日内赔偿卡哥特科瑞典有限责任公司、西沃特尔有限责任公司经济损失50万元；四、无锡三和重工机械有限公司在判决生效后十日内赔偿卡哥特科瑞典有限责任公司、西沃特尔有限责任公司支出的合理开支10万元；五、驳回卡哥特科瑞典有限责任公司、西沃特尔有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31600元，由卡哥特科瑞典有限责任公司、西沃特尔有限责任公司负担13100元，无锡三和重工机械有限公司负担18500元。
卡哥特科公司、西沃特尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判三和重工公司与三和装备公司赔偿经济损失300万元；2.确认三和装备公司的行为构成虚假宣传，判令其承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任；3.由三和重工公司与三和装备公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决酌定的50万元赔偿额明显过低。三和重工公司在涉案五个项目的宣传中存在虚假宣传行为，使得潜在客户误以为其具备与我方相当的设计及制造能力，进而侵占了本属于我方的市场份额和商业机会，不仅给我方造成巨大经济损失，且严重扰乱了正常的市场竞争秩序。其中洋浦港项目的招投标过程中，由于三和重工公司的虚假宣传，我方失去该项目的缔约机会，损失高达数千万元。三和重工公司作为我方的前供应商，系故意实施恶意侵权行为，一审法院酌定的赔偿额不足以惩罚其恶意侵权行为。2.三和装备公司的被诉行为构成虚假宣传，应当承担相应的民事责任。三和重工公司存在将涉案五个项目作为自己的项目进行虚假宣传的行为，而该公司是三和装备公司股东之一，两公司均采用“三和”作为公司名称。三和装备公司作为三和重工公司的子公司将涉案日照项目置于其官方网站的“成功案例汇总”和“产品展示”之处，显然容易增强消费者对于涉案项目来源的误解。即使不考虑三和重工公司的虚假宣传行为，三和装备公司将其公司名称“无锡三和卸船装备”采用高亮的方式标注在日照项目的图片上，容易使消费者误认为涉案日照项目由三和装备公司制造并负责维修服务。
三和重工公司答辩称，对方所述其市场和客户流失没有任何根据，特别是洋浦港项目中的卸船机规格不属于双方有竞争关系的领域。三和重工公司的宣传行为有客观事实基础，不属于虚假宣传范畴。故请求驳回卡哥特科公司、西沃特尔公司的上诉请求。
三和重工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卡哥特科公司、西沃特尔公司的诉讼请求；本案诉讼费用由卡哥特科公司、西沃特尔公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定大量第三方网站的内容均为我公司提供和发布，缺乏事实依据。其次，我公司在官网上发布涉案项目的图片中明确标明“与国外公司联合生产制作”，该陈述确为事实，并未有任何虚假宣传的内容，虽然从核心技术的角度确非我公司研发，但我公司承担了卸船设备大部分的钢结构生产、预组装或安装，在事实上确实参与了卸船设备大部分的联合生产制作，故对设备进行合理的宣传并无不当。2.一审判决适用法律错误。首先，卡哥特科公司、西沃特尔公司并无直接证据证明其损失及我公司因侵权获取的利益，一审法院判定50万元赔偿于法无据。其次，一审法院认定本案合理开支可计入赔偿额，但在最终判项中却判令我公司承担合理开支10万元，明显存在损失重复计算的情况。且律师费是基于300万元诉请的赔偿额确定的，一审法院只认定50万元赔偿额，却认定10万元合理开支，显失公平。
卡哥特科公司、西沃特尔公司答辩称，一审判决对于三和重工公司侵权事实的认定正确，应予维持。
本案二审争议焦点为：1.三和重工公司、三和装备公司的行为是否构成虚假宣传；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。
卡哥特科公司、西沃特尔公司二审提供以下新证据：
1-2.合同编号451号－卸船机的制造和组装（以下简称第451号合同）、合同编号648号－钢结构制造与卸船机组装（以下简称第648号合同），反映三和重工公司曾经作为卡哥特科公司、西沃特尔公司的零部件供应商，以证明合同双方为委托加工承揽关系，而非合作关系，三和重工公司负有保密义务的情况下以引人误解的方式宣传涉案项目，主观恶意明显。
3-5.洋浦港项目的宣传视频，湄洲湾项目卸船机作业视频，抓斗机、卸船机工况实录视频，以证明三和重工公司将涉案项目作为自己项目进行宣传，构成虚假宣传，且违反保密义务，恶意明显。
6-7.洋浦港项目招标技术文件及西沃特尔公司的报价单，以证明三和重工公司利用卡哥特科公司、西沃特尔公司技术规范、图纸等文件，宣称其能够满足BMH标准，误导招标方，导致卡哥特科公司、西沃特尔公司失去了该项目的缔约机会，损失高达近亿元，一审判决酌定的赔偿额明显过低。
三和重工公司二审提供以下新证据：
1.江苏远扬科技集团、三和重工公司有关洋浦港项目螺旋式连续卸船机系统工程技术规格书，以证明招标方最终采纳的技术标准是国家标准和行业标准，而不是BMH标准。
2.有关洋浦港项目的设备采购合同，以证明在满足同等质量的情况下，江苏远扬管业股份有限公司与三和重工公司在合同价格、付款条件、交货条件和维修服务等方面明显具有竞争优势。
3.港口螺旋式连续卸船机行业标准，以证明三和重工公司是该标准的主要起草单位之一，在行业内有一定影响力，不存在虚假宣传。
当事人质证意见：1.三和重工公司对卡哥特科公司、西沃特尔公司提供的证据质证认为，证据1-2的真实性无异议，但不认可证明目的，三和重工公司作为承包商承揽了合同项下卸船机的测试，恰恰证明其作为分承包商与BMH公司联合生产制作或合作生产卸船机的事实；证据3-5因来源不明，故对其真实性有异议，亦不认可相应的证明目的；证据6系打印件，因文件无盖章，对其真实性不予认可，亦对证明目的有异议；证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议。2.卡哥特科公司、西沃特尔公司对三和重工公司提供的证据质证认为，证据1因无原件，对其真实性不予认可；证据2的真实性无异议，但对其内容是否真实及证明目的均不认可；证据3无论是否真实，均与本案无关，不能证明三和重工公司没有进行虚假宣传。
本院认证意见：1.卡哥特科公司、西沃特尔公司提供的证据1-2、7的真实性予以确认；证据3-5因其来源不明，本院对其真实性不予确认；证据6虽系打印件，但与三和重工公司提供的证据1复印件，均涉及洋浦港项目的技术文件，相关体系及内容基本相同，故本院对该两份证据的真实性均予以确认。2.三和重工公司提供的证据2、3的真实性予以确认。上述证据的证明力，本院将在判决理由部分予以阐述。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
二审另查明：
1.第451号合同3.1条“制造”约定，承包商同意按照附件1─制造环节的交货范围的定义完成制造BMHMARINE卸船机的配件。承包商应当按照BMHMARINE所提供的图纸上的，并在附件1─制造环节的交货范围和附件3─技术规格记载的规范和标准来进行制造。3.2条“组装、测试和装货”约定，承包商同意：完成BMHMARINE卸船机的组装；在卸船机的测试环节中协助BMHMARINE的作业人员并提供设备；在卸船机的装货环节中协助BMHMARINE及其承运人，并承担相应的费用。3.3条“图纸”约定，BMHMARINE将提供作业所需的图纸。3.4条“原材料供应”约定，BMHMARINE将按照附件1和附件2相关内容供应原材料和设备。承包商应当负责接收，处理和妥善储存由BMHMARINE交付的原材料和设备，并承担所有费用。
第648号合同第1条约定，购货方麦基嘉公司，承揽方三和重工公司。9.1条“保密信息”约定，承揽方应当承担以下保密义务：不在未获得麦基嘉公司书面批准的情况下向第三方披露任何有关本合同、合同范围、合同内容及合同目的的信息……
2.海南金海浆纸业有限公司螺旋式连续卸船机系统工程招标技术文件中，1.6.1条“技术标准”包括中国标准、国际标准；2.2.3条“臂架结构”中记载臂架输送机两侧人行通道设置不低BMH标准。
江苏远扬科技集团、三和重工公司出具的海南金海浆纸业有限公司螺旋式连续卸船机系统工程技术规格书中，1.6.1条的内容与上述招标技术文件内容一致，2.2.3条“臂架结构”中记载臂架输送机两侧人行通道设置以GB为标准。
3.二审庭审中，三和重工公司认可在www.xiechuanji.com网站上的信息系三和重工公司发布。
本院认为：
一、关于三和重工公司、三和装备公司的行为是否构成虚假宣传
1.三和重工公司的被诉宣传行为构成虚假宣传，主要理由：
第一，三和重工公司并非涉案项目卸船机的制造者，对此三和重工公司并不否认。根据卡哥特科公司、西沃特尔公司二审提供的麦基嘉公司与三和重工公司签订的合同及一审提供的钢结构质量检测验收报告、三和重工公司一审提供的其与麦基嘉公司签订的合同等证据，可以证明三和重工公司是按照麦基嘉公司的技术规范和标准、图纸、原材料等加工卸船机的钢结构部件，并向麦基嘉公司提交质量检测验收报告。两者之间的关系符合加工承揽合同关系，而非合作生产关系。双方均认可作为整个设备的零部件钢结构部件的价格与整机价格存在较大差异，进一步说明三和重工公司作为整机中一个部件的承揽商，其所起作用并不能与整机生产商同日而语，故一审判决认定双方之间并非合作关系，并无不当。
第二，三和重工公司的宣传主要涉及其官网、第三方网站及《港口设备》杂志，其对第三方网站上的宣传，只认可在www.xiechuanji.com网站上的信息系其发布。本院认为，因其他两家第三方网站上宣传的内容涉及三和重工公司企业本身及其产品的诸多细节，均指向三和重工公司，故在三和重工公司未能举证证明该些宣传内容系他人发布的情况下，一审法院据此认定上述网站所涉内容系由三和重工公司提供，并无不当。三和重工公司关于对第三方网站发布内容不知情，并非其提供和发布的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
第三，三和重工公司在上述宣传中，使用了麦寮项目、宁波项目、休斯敦项目、日照项目、湄洲湾项目的照片。其中，部分宣传是在照片中用较大字体标注其企业的中、英文名称，在下方用较小的字体标注“与国外公司联合生产制作”。首先，该行小字不易引起一般消费者的关注，即使有所关注，关键是三和重工公司如上所述并不能认定系涉案项目的合作生产者，故该种宣传方式极易使相关公众误认为上述项目中卸船机产品系其制造。另有部分宣传直接以视频、文字、照片等形式宣称涉案项目系三和重工公司的产品，其宣传的不真实性更为直接。还有部分宣传在使用涉案项目的照片时，未进行文字说明，足以使人误认为三和重工公司宣传的项目系其制造的产品或成功案例。
综上，三和重工公司对其在涉案项目中所起的作用并非合作生产者应当是明知的，却以引人误解的方式进行宣传，主观上具有获取不正当竞争利益的故意，客观上易使相关公众误认为涉案诸多项目的产品制造者系三和重工公司，从而吸引潜在的购买方，为自己增加更多的交易机会，其行为已构成虚假宣传的不正当竞争行为。三和重工公司二审提供的证据3行业标准与其是否构成虚假宣传并无关联，不能以其是行业标准的起草者即证明其行为不构成虚假宣传。
2.三和装备公司的被诉行为不构成虚假宣传，主要理由：
观看三和装备公司在其官网上涉嫌虚假宣传的照片，均需从网站的“成功案例汇总”项中点击具体的文字及图片链接，如点击“上海福强水泥仓储有限公司300T进口螺旋卸船机大修工程”，显示三和装备公司工作人员在车间里维修作业的照片；点击“我司为山东日照港螺旋卸船机更换自行研制的取料头”，显示三和装备公司工作人员拆卸日照项目卸船机的磨损取料头，安装新取料头的多张照片。前者照片中显示机器上标注有“BMHmarine”和“Siwertell”，相关公众只会认为是三和装备公司对相关设备进行维修，并不会误认为该设备是由其制造。至于照项目，更是明确为该项目卸船机更换取料头。故上述宣传内容，并不会使公众误认为三和装备公司作为设备的维修者或部件的更换者，同时也是设备的制造者。因此，三和装备公司的被诉行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为。卡哥特科公司、西沃特尔公司仅以三和重工公司是三和装备公司股东之一，两家公司的字号均是“三和”，一般商业操作中，卸船机项目的所有人或关联公司提供维修和更换部件的服务，即认为相关公众在看到三和重工公司的宣传资料及三和装备公司为日照项目的设备更换取料头的标语及图片，容易对涉案项目来源产生误解。该观点过于主观臆断，本院对此不予采纳。
二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当
卡哥特科公司、西沃特尔公司认为三和重工公司以虚假宣传方式获得了洋浦港项目工程，但其二审提供的证据6洋浦港项目招标技术文件，只能证明该项目的招标文件中记载的技术标准包括中国标准和国际标准，涉及的BMH标准仅指臂架输送机两侧人行通道设置不低BMH标准，而三和重工公司二审提供的证据1洋浦港项目技术规格书反映其作为投标方，对臂架输送机两侧人行通道设置以GB为标准，并不存在三和重工公司利用卡哥特科公司、西沃特尔公司技术规范、图纸等文件，宣称其能够满足BMH标准，误导招标方的情形。因此，卡哥特科公司、西沃特尔公司二审提供的证据6-7不能达到相应的证明目的，三和重工公司为此提供的反驳证据2，本院不再评述。一审判决未以洋浦港项目价格作为其损失依据，并无不当。
因本案卡哥特科公司、西沃特尔公司的损失及侵权人的侵权获利均无法查清，且卡哥特科公司、西沃特尔公司同意法院酌情确定赔偿额，故一审法院根据卡哥特科公司、西沃特尔公司的市场地位及影响力；双方竞争格局尚未固定在1000吨/小时以上螺旋卸船机的市场；三和重工公司主观过错程度及其行为的性质、影响和可能产生的后果；卡哥特科公司、西沃特尔公司为本案支出的公证费、律师费中的合理部分可以计入赔偿额等因素，酌情确定的赔偿额并无不当。双方当事人认为一审判决确定的赔偿额失当的上诉理由均不能成立。至于一审判决在判项中将合理支出单独列明，并不违反法律规定，故三和重工公司认为存在损失重复计算的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，卡哥特科公司、西沃特尔公司及三和重工公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币31600元，由卡哥特科瑞典有限责任公司、西沃特尔有限责任公司负担15800元，无锡三和重工机械有限公司负担15800元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 明
审判员 袁 滔
审判员 史乃兴
二〇一八年四月十日
书记员 易 丹