浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉善商初字第575号
原告：郑连娟。
委托代理人：王建明、顾晓红（实习）。
被告：赖文秀。
委托代理人：章叶。
被告：嘉善中盈房地产开发有限公司。
法定代表人：冯海珍。
委托代理人：何寅良，吴燕滨。
原告郑连娟为与被告赖文秀、嘉善中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈房产）民间借贷纠纷一案，于2015年5月26日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员刘勇独任审理，并于同年6月18日、8月13日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人及被告中盈房产的委托代理人两次均到庭参加诉讼、被告赖文秀的委托代理人第二次庭审到庭参加诉讼。原告在第二次庭审中变更本案的基础法律关系为定作合同纠纷。后因案情复杂，依法组成合议庭，并依法追加嘉兴南方水泥有限公司为本案第三人，于同年11月10日再次开庭进行审理。本案现已审理终结。
原告郑连娟起诉称：被告赖文秀因承接被告中盈房产开发的“嘉善金地家园”建设工程，挂靠浙江嘉旺建设有限公司（下简称嘉旺公司），进行工程土建施工。
2010年6月16日，因建设需要，被告赖文秀以嘉旺公司嘉善分公司名义与浙江浦嘉混凝土制品有限公司（下简称浦嘉公司）订立“预拌混凝土定作合同”。定作方为嘉旺公司嘉善分公司，承揽方为浦嘉公司，工程为“金地家园”一期。该合同对工程结算约定（第六条）：砼款按实际供货量、规格结算，每月底为统计日，次月5日前为对账签认日，甲方（即定作方）于每月10日前支付已供砼款的60%，结构封顶后三个月内支付总额砼款的80%，余款在主体供砼结束后六个月内全款付清。违约责任约定（第八条）：甲方未按合同履行义务，乙方（即承揽方）有权停止供货；逾期支付款每天千分之一支付违约金。
上述合同期间，即自2010年5月1日至2012年3月31日止，浦嘉公司共供砼计材料款34234932.5元（含被告赖文秀承包的摩尔首城59917.50元），扣除被告及嘉旺公司已付款1200万元，余欠22234932.50元。因被告逾期付款，双方经协商，自2011年5月起结算方式变更为应付材料款逾期，同时作借款结算确认。至2011年5月10日，经双方结算被告应付款累计700万，被告赖文秀当即向原告出具借条一份，金额为应付材料款项700万元。至2011年8月1日被告应付款项累计300万，被告赖文秀当即向原告出具借条一份，金额为应付材料款项300万元。至2011年11月11日被告应付款项累计1000万元，被告赖文秀当即向原告出具借条一份，金额为应付材料款项1000万元。故，因被告逾期结付材料款，双方依结算和违约金条款约定确认的违约金为651999.50元，合计欠款22886932元。期间，因被告逾期违约，浦嘉公司曾单方面停止供货，后因被告中盈房产承诺担保，双方继续履行合同至2012年3月31日。
2012年5月15日，因双方已终止供应砼合同关系及浦嘉公司因股权收购事宜，两被告与原告三方经协商订立借款协议一份，确认了上述合同之债为借款及以支付利息方式承担违约责任等法律问题。但该借款协议订立后，被告赖文秀未全面履行合同义务，至2015年2月，仅归还本金1380万元。至此，被告赖文秀尚欠原告借款本金9086932元未还。期间，被告中盈房产虽已筹措工程款方式从中督促被告赖文秀还款外，至今未尽担保责任。原告曾起诉被告中盈房产，并因故撤诉。
另，2012年9月20日，嘉兴南方水泥有限公司以股权收购方式收购了浦嘉公司，财务结算基准日为2012年3月31日，该债权别除在收购（受让资产）范围。该材料款（借款）已经浦嘉公司原（收购日前）全体股东确认归由原告享有。
综上，原告以为：本案借款之基础法律关系及债权事实清楚，除由定作合同、商品砼方量确认单确认外，已由定作方、实际施工人、建设方三方以借款协议方式确认；被告赖文秀作为实际施工人自愿承担该债务，于法于理均无异议；被告中盈房产自愿为其债务担保，理应负担保责任。故原告为了维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令被告赖文秀立即归还借款本金9086932元，同时承担相应利息（自2012年5月15日起，以本金为限按月利率2.1%计付至判决确认的实际给付日止）；2、判令被告中盈房产对上述第一项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告赖文秀答辩称：1、原告以定作合同纠纷作为审理主体，主体不对，应是两个公司作为主体，与被告个人没有关系；2、本案中，所涉及的混凝土款项，被告已付3000多万，基本付清，但浦嘉公司没有提供发票；3、原告提供的借款协议，被告根本没收到相应款项；4、结合诉状及证据材料，被告个人不知道混凝土债权有转让情况，且赖文秀及公司一直有支付款项给浦嘉公司和范幸福，范幸福也没告知有债权转让的情况，故请求驳回原告的诉请。
被告中盈房产答辩称：一、郑连娟与赖文秀之间借贷关系不存在，中盈房产最终并没有在《借款协议》上签字，原告也没有实际支付借款；二、郑连娟是否能作为本案原告参与诉讼？浦嘉公司，嘉旺公司都不是借款的任何一方，浦嘉公司将债权转让给范幸福、李阿大，后者又转让给郑连娟，转让都没有通知被告。且范幸福在借款协议签订后，仍然以浦嘉公司法定代表人身份收取混凝土款。通过《资产交接协议》及《股权转让协议》可以看出，债权人仍然是浦嘉公司。另外，本案借款协议均没有郑连娟签字，协议应在签字之后才成立；三、对借款由混凝土款转化而来存在异议，混凝土定做合同中债务人是嘉旺公司、借款协议中债务人又是赖文秀，该债务并没有转让过，也没有转让手续，定做合同中所涉货款并没有被抵扣，且嘉旺公司及赖文秀一直在支付混凝土款，而且基本已经付清了；四、如果借款事实存在，根据《担保法》对担保期限的规定，要求担保人承担法律责任已经过了诉讼时效。故要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、原告身份证复印件一份、被告赖文秀身份证复印件一份、被告嘉善中盈房地产开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明：原被告的诉讼主体资格；
2、《预拌混凝土定作合同》原件一份，证明：本案借款合同之基础法律关系以及该合同对工程的具体权利义务约定（包括结算约定及违约责任承担）；
3、商品砼方量确认单原件二十三份，证明：自2010年5月1日至2012年3月31日止，浦嘉公司共供砼计材料款34234932.5元；
4、银行承兑汇票、收条复印件十八份，证明：借款合同确认借款并经第一次诉讼后由第一被告归还款项1200万元；
5、借款协议原件一份，证明：2012年5月，三方对基础法律关系的债权确认；
6、借款收据原件一份、借条原件二份，证明借款协议之前，第一被告对混凝土款拖欠货款以借据形式固定的事实；
7、股权转让协议书、资产交接协议原件、确认书原件各一份（原件与复印件核对后收回），证明：浦嘉公司原股东将浦嘉公司以股权出售的方式，将资产交接，确认书证明债权转移及原告郑连娟的债权人资格。
8、（2014）年嘉善商初字第974号案件举证清单复印件一份、授权委托书复印件一份、情况说明复印件一份、调查令申请书复印件一份、嘉善县人民法院受理案件通知书复印件一份，证明：（2014）年嘉善商初字第974号案件，借款合同确认债权至第一次起诉前已付款1200万及原告已起诉主张债权，两被告自认其债务人主体资格含第一被告系金地家园土建工程实际施工人、债务人身份。
被告赖文秀无证据向本院提供。
被告中盈房产为证明自己的主张向本院提交如下证据：
1、2013年1月29日460万元的领款凭证，证明：当时收款的对象是浦嘉公司；
2、（2014）年嘉善商初字第974号案件民事诉状复印件一份，证明：郑连娟当时以民间借贷名义向中盈房产主张过借款，中盈房产一直以为原告会将借款支付给赖文秀，但是赖文秀实际没收到过款项。
本院为查明事实，依法向浦嘉公司会计张英进行了调查。
对原、被告提供的上述证据，本院作如下认证：对原告郑连娟提供的证据1、5、8，被告赖文秀、中盈房产对其真实性无异议，但认为原告并未收到相关款项，且作为定作合同，原告的起诉主体不对，故对其真实性本院予以认定；对原告提供的证据2、4、6，被告赖文秀对真实性无异议，被告中盈房产质证认为与中盈房产无关；对原告提供的证据3，被告赖文秀质证认为与被告个人无关，且根据合同约定签单人与实际签单人不符，被告中盈房产认为与其无关，且有几份确认单为其它工地，与被告不是同一开发商；对原告提供的证据7，两被告均认为不能证明本债权已转让给原告。本院认为，作为定作合同纠纷，本案合同主体并非原告郑连娟，结合其它证据，对原告的上述证据本院在本案中不予认定，理由在主文中阐述。对被告中盈房产提供的证据1、2，原告郑连娟经质证无异议，被告赖文秀对证据1无异议，证据2不清楚，本院认为，两份证据一份双方无异议，一份为原告原起诉的材料，本院均予认定。原、被告对本案调查笔录均无异议。
经查，本院认定事实如下：2010年6月16日，嘉旺公司嘉善分公司与浦嘉公司签订预伴混凝土定作合同，由浦嘉公司向嘉旺公司嘉善分公司承建的金地家园一期工程供应商品混凝土，被告中盈房产系金地家园一期工程的开发商。原告认为被告赖文秀系该工地的实际施工人，在该工程施工过程中，因逾期付款，经协商，欠款作借款结算确认，由被告赖文秀于2011年5月10日、8月1日、11月11日出具借条及借款收据，并最终于2012年5月15日原、被告确认欠款的实际金额，并签订借款协议。原告又认为2012年9月20日，嘉兴南方水泥有限公司以股权收购的形式收购了浦嘉公司，财务结算日为2012年3月31日，本案债权别除在收购之外，该债权由原股东确认由原告享有。但两被告均认为本案原告主体资格不符，且原告并未按照借款协议的内容履行出借义务，案外人浦嘉公司至今未开具相应的发票。另查明，原告郑连娟于2014年9月以民间借贷纠纷起诉被告中盈房产，后撤诉。本案原告自认在2012年5月15日签订借款协议后，未向被告赖文秀交付借款，也未代赖文秀向浦嘉公司交付相应的货款。再查明，本案原告系浦嘉公司原股东范幸福的妻子。
本院认为：本案争议的焦点主要是本案的基础法律关系，原告认为是基于混凝土买卖而产生的定作合同纠纷，两被告则认为是民间借贷纠纷。
首先：原告郑连娟起诉选择的基础法律关系为定作合同，所提供的基础证据为预伴混凝土定作合同，而该证据的合同相对人是嘉旺公司嘉善分公司与浦嘉公司，即使被告赖文秀为实际施工人，涉案债权人应当为浦嘉公司，其结算的主体应当是浦嘉公司而非本案原告，而且浦嘉公司于2012年9月20日被第三人嘉兴南方水泥有限公司收购，本案所涉款项如是货款，原股东在股权转让之前没有必要将货款转为借款，故原告认为借款协议是对货款的结算，理由不足，本院不予采信。
其次，本案不符合债权转让，原告自认借款协议是债务人对所欠货款的结算，而该货款的债权人为浦嘉公司，如果是债权转让，应当有浦嘉公司与原告的协议并按照合同法的规定对债务人履行通知义务，本案原告无相应的证据予以证实。
再次，即使是本案债务成立，涉诉债权人是浦嘉公司，现原告仅凭原股东的认可，就将公司债权确认为某一股东配偶所有，明显有逃避国家税收的嫌疑，出具该借款协议的行为不符合法律、法规的规定。此外，浦嘉公司的收购单位嘉兴南方水泥有限公司经本院追加为第三人后，未参加诉讼，也未对涉案事实提交相关证据，故原告所主张的事实证据不足。
综上，根据原告自认的事实，涉案债权的主体不是本案原告，即使是债权转让也不符合法律规定，故本案原告主体不适格，且其主张的事实证据不足，其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告郑连娟的全部诉讼请求。
本案受理费118532元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 刘 勇
人民陪审员 贾 峰
人民陪审员 朱伯庭
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 徐春燕
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。