福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终1318号上诉人(原审原告)：邱素华，女，1967年1月6日出生，汉族，住武夷山市。上诉人（原审原告）：范妹英，女，1976年11月12日出生，汉族，住武夷山市。上诉人（原审原告）：程骅，男，1972年12月9日出生，汉族，住武夷山市。上诉人（原审原告）：黄小红，女，1969年9月6日出生，汉族，住武夷山市。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人邱建夫，福建齐欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余盛良，男，1963年4月4日出生，汉族，住武夷山市。委托诉讼代理人：李让泉，男，住浦城县，系余盛良所在单位南平市烟草公司武夷山分公司推荐。上诉人邱素华、范妹英、程骅、黄小红因与被上诉人余盛良缔约过失责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2016）闽0782民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱素华、范妹英、程骅、黄小红的共同委托诉讼代理人邱建夫，被上诉人余盛良及其委托诉讼代理人李让泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱素华、范妹英、程骅、黄小红上诉请求：1.撤销武夷山人民法院（2016）闽0782民初95号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案纠纷的简要经过。邱素华、范妹英、程骅及黄小红的丈夫及与余盛良系朋友关系。2013年12月8日晚，五个家庭的成员在余盛良家中聚会，余盛良声称其可以联系到投资项目，范妹英的丈夫在武夷山也有项目，余盛良要求大家先把钱集中到其银行账户中，待项目确定后再商议合伙投资事宜。次日，四上诉人出于信任将共计90万元资金存入余盛良账户。2013年12月，邱素华的丈夫王小雄陪同余盛良到北京，了解到余盛良将资金100万元转给案外人徐永生，徐永生收款后迅速将款转给一个叫“张禹”的人，“张禹”再转给其他人。尽管余盛良声称这笔款项是投资款，但却不是直接付给具体项目单位，而是在个人账户中连续流转，以致该笔款项最终去向不明。余盛良根本就说不清楚该项目的建设单位和施工单位，甚至说不出该项目的真实名称，也未提供任何书面文件。因此，从王小雄处得知上述事实后，四上诉人认为双方并未就合伙事宜达成一致意见，余盛良擅自处置上述资金，双方为此发生纠纷。同年9月24日，四上诉人分别诉至法院，要求余盛良还款。原审法院审理该系列案件期间，未能在年底结案，遂动员各上诉人撤诉。2015年1月15日，上诉人重新共同诉至法院，请求判令余盛良还款。原审法院审理后，认为双方合伙关系不成立，本案纠纷尚在缔约过程中，属缔约过失责任纠纷，判令余盛良返还90万元款项。余盛良提起上诉后，二审法院以一审判决程序严重违法为由，裁定发回重审。二、上诉人第一次起诉主张诉争款项是由余盛良代为保管，并直接起诉余盛良还款。但到2014年12月时，该案承办法官动员上诉人先撤诉，并向上诉人释明重新起诉要按合伙关系主张权利。因此，第二次起诉时上诉人根据法官的释明主张解除合伙关系，并非主动自认本案为合伙法律关系。根据《民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条的规定，本案双方就投资项目、出资性质、数额均未达成一致意见，一审法院认定本案当事人之间合伙关系成立也没有法律依据。本案中，余盛良收到上诉人的款项后，迫不及待转给徐永生，且从资金走向上看，是在几个自然人账户中连续流转，且余盛良对于商谈内容、资金目的至今不肯透露，导致上诉人难以维权。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，本案案由应为缔约过失责任纠纷，一审判决将案由定为合伙协议纠纷，不能反映诉争双方法律关系的实质。三、本案诉争的焦点，是余盛良将上诉人资金转给他人是否征得上诉人同意或授权的问题。重审判决未对全案证据进行综合分析，而是专门筛选对上诉人不利的证据进行解读。有关北京项目，完全是余盛良杜撰和虚构的一个骗局，一审未作任何调查。1.根据一审判决归纳的诉辩焦点，余盛良辩称是与上诉人形成合伙关系，共同投资经营北京常营的房屋租赁项目，其根据合伙人指示将集资100万元转付给出租方徐永生，因向出租房提出退回款项的请求未果，才引发本案诉讼。重审中先后开庭三次，从审理的过程来看，并非案情复杂，而是为了搜集、筛选对上诉人不利的证据。根据余盛良的自认及其提供的证据，均可以证明上诉人未同意或授权余盛良将诉争款项转给他人。从时间顺序上看，余盛良转款给徐永生发生在2013年12月9日，其提交的九份证据中，只有2013年11月26日王小雄在微信上的一句有关租金的留言及同年12月4日徐永生发给王小雄的草房合同，均发生在转款之前。这些对余盛良不利的证据，一审完全予以回避。2.余盛良编造了“北京常营项目”这样一个骗局，在诉讼中始终说不出该项目的正式名称，也无法提供开发商的具体名称，其一审证据中也没有一份政府文件或其他书面文件。余盛良引荐的徐永生、张禹等人究竟是何身份，与“北京常营项目”究竟是何关系，都无法确认。一审法院以该未查证的事实作为判决基础是错误的。3.一审法院对余盛良提交的《律师函》作了重点分析，认为该律师函代表上诉人的意思表示，但上诉人否认委托过该《律师函》中载明的朱文华律师代理本案事务，上诉人的代理人在法庭上也已陈述，该《律师函》是朱文华律师应余盛良的要求，用上诉人的名义向其发函，便于余盛良向徐永生追讨款项，余盛良所举证据及庭审陈述充分证明系其委托朱文华律师代理向徐永生追款的事实。福建齐欣律师事务所出具的《证明》已否定律师函的证明力，而一审法院仍认定律师函的证明力，违背事实和证据。余盛良根本不能证明上诉人同意其转款给他人。余盛良辩称，一、邱素华、范妹英、程骅、黄小红上诉所称事实与理由实在太荒唐。邱素华、范妹英、程骅、黄小红从2014年9月24日起诉主张四次法律关系：第一是借款合同关系、第二是保管合同关系、第三是合伙关系、第四是为缔约过失责任关系。上诉人在已聘用专门律师的情况下，多次变更法律关系，把诉讼过程及相关自认的责任推诿给法院和法官，实属荒唐。另外，上诉人在上诉中所称，其没有委托过福建齐欣律师事务所朱文华律师代理任何事务，但2014年5月8日闽齐律函（2014）字第16号《律师函》却载明：“本律师事务所接受邱素华女士、范妹英女士、程骅先生、黄小红女士的委托”，四名上诉人原审庭审中质证也对《律师函》真实性并没有异议，四名上诉人现在的代理律师是福建齐欣律师事务所律师，出证明否定《律师函》证明力，明显属作伪证的行为，也违反律师职业道德。上诉人上述行为明显自相矛盾，谎话连连，其行为严重违反诚实信用原则。二、本案应当认定的事实：2013年12月8日晚上，上诉人及其配偶在余盛良家中协商在北京投资经营公寓房事宜，最后形成一致意见共同投资(筹集)100万元先期投资款并达成口头协议：2013年12月9日上诉人筹齐90万元，余盛良筹齐10万元，统一汇余盛良的银行账户并由余盛良汇给北京方项目代表徐永生。2013年12月9日，四上诉人先后共汇入90万元至余盛良账户，加上余盛良自己打入的10万元，由余盛良于当日马上通过其银行账户转账给徐永生。这些转账行为都是对2013年12月8日晚上口头合伙协议的履行行为。后经过考察,余盛良与邱素华丈夫王小雄到北京洽谈合同中发现北京出租方合同内容与徐永生提供的合同文本有变化，变化在：北京提供的《常营公寓项目说明书》投资总预算资金为14914805.8元，2013年12月10日前资金需求100万元，2014年1月30日前资金需求507万元，2014年2月15日至2014年3月15日资金需求260万元，2014年4月15日至2014年5月15日资金需求240万元，2014年5月15日至2014年6月15日资金需求290万元，2014年6月15日至2014年7月10日资金需求193万元。由于武夷山投资团队资金不足才向徐永生提出退款，由于向徐永生提出退款不成，才向法院诉讼提出要余盛良退还款项。一审中查明的下列事实可以形成证据锁链：（1）2014年9月24日邱素华、范妹英、程骅、黄小红四人第一次起诉时在起诉状里分别写明：“2013年12月08日被告以在北京有一项目开发需筹款为由，要求原告转款，2013年12月09日原告将（邱素华470000元、范妹英300000元、程骅80000元、黄小红50000元）转给被告”这足以证明2013年12月9日所有转账的行为都是2013年12月8日晚上商量好的口头合伙合同的合同履行行为，也可以证明5个自然人合伙关系成立。（2）程骅原审中承认2013年12月8日晚上在余盛良家开会时看见合同意向书（实际是《常营公寓项目说明书》）的事实。（3）2014年9月2日徐永生写的《资金流向说明》和原审法院向徐永生做的询问笔录，可以证实徐永生认识邱素华，王小雄等人以及2013年11月7日邱素华、王小雄等去北京考察，100万元资金流向、用途等整个事实过程。（4）《常营公寓项目说明书》证明投资总预算资金为14914805.8元，2013年12月10日前资金需求100万元，2014年1月30日前资金需求507万元，2014年2月15日至2014年3月15日资金需求260万元，2014年4月15日至2014年5月15日资金需求240万元，2014年5月15日至2014年6月15日资金需求290万元，2014年6月15日至2014年7月10日资金需求193万元，由于武夷山投资团队资金不足才向徐永生提出退款。（5）邱素华丈夫王小雄在2013年11月7日徐永生加兔吧熊的微信，并把工程预算手稿发给王小雄。（6）2013年11月26日邱素华配偶王小雄发给徐永生的微信“怎么大老板又将租金讲回到最早你给我说的每平米1.6元∕天，当时可能人家就说这价。”（7）2013年12月4日徐永生就将草拟的《草房合同》发给王小雄。（8）2014年3月13日，王小雄发给徐永生的微信“小徐，就2013年12月我和余盛良通知你，我们不做房屋租赁项目，从余盛良处汇往的100万是我们几个朋友的，在去年12月20日我们一起去租赁方也通知了我们不做的意愿，对方也同意将订金100万退还我们，可到今天已过3个月也没退还，请问是何原故？”2014年4月1日，王小雄发给徐永生的微信“小徐、你该走法律程序了，尽快催回百万款项！”。2014年4月2日，王小雄又发给徐永生的微信“我们朋友们一百万汇过去已经这么久了，12月份双方说好不干租赁项目，就该尽早将百万款项汇还我们，该想办法的时候了，不能再拖了。”这些都是合伙执行人王小雄向徐永生催款的证据。（8）王小雄、吴平英的证人证言，证明武夷山团队派邱素华、王小雄、吴平英去北京考察、决定投资和最后要求北京退资的事实过程。以上事实形成证据链，可以证明双方是合伙筹齐100万元的资金去北京投资，合伙执行人是邱素华丈夫王小雄。三、余盛良不构成缔约过失责任的主体。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条确立了缔约过失责任制度，可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。而余盛良并没有违反诚实信用，而是积极主动履行了诚实信用的义务：（1）本案双方为了共同投资北京项目事宜进行了接触、磋商，自然人合伙关系成立后，上诉人遵循诚实信用原则把全部资金汇到北京徐永生积极促成武夷山团队与北京团队合同履行。（2）余盛良不存在违反先合同义务的行为，大量事实证明邱素华、范妹英、程骅、黄小红四人已经明确筹集该项资金用于北京投资常营公寓项目，委托余盛良进行转账，并非余盛良擅自转出。（3）与北京的合同没有订立不是余盛良的过错，而是上诉人先急着交100万元把山西老板挤走后又觉得常营公寓项目需要投资1490多万元自己资金不够选择不做了，过错在上诉人。综上所述，请求驳回上诉、维持原判。邱素华、范妹英、程骅、黄小红向一审法院起诉请求：1.解除邱素华等与余盛良之间的合伙关系；2.判令余盛良向邱素华等归还90万元；3.由余盛良承担本案诉讼费。诉讼过程中，邱素华等撤回上述第1项诉请，并增加诉请:要求余盛良支付自2013年12月9日起至返还之日止按银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：1.本案双方当事人已就合伙投资经营北京房屋租赁项目形成合伙关系。邱素华、范妹英、程骅、黄小红于2013年12月9日分别向余盛良汇款47万元、30万元、8万元、5万元，余盛良自行筹款10万元后于同日将100万元款项转入徐永生账户。2.上述100万元资金性质应为北京常营房屋租赁项目的定金，邱素华等人清楚该100万元资金的用途并同意余盛良的汇款行为。一审法院认为，本案当事人间虽然未签订合伙协议，但已经形成事实上的合伙关系，各方间系合伙法律关系。本案案由应为合伙协议纠纷。本案合伙的房屋租赁项目刚处于交纳定金阶段，各合伙人即提出退出租赁项目，因向收取定金方几经要求返还定金未果，而引发本案诉讼。但本案100万元是否属于亏损，目前尚不确定，在亏损未定的情况下，邱素华等径直要求余盛良返还出资款，于法无据。即便亏损形成，根据个人合伙风险共担原则，本案损失也应按出资额由合伙人各自承担。经释明，邱素华等不变更诉请，仍坚持主张余盛良存在缔约过失，应承担缔约过失责任，但邱素华等的诉请，缺乏事实和法律依据，无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邱素华、范妹英、程骅、黄小红的诉讼请求。一审案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元，由邱素华、范妹英、程骅、黄小红负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对原审判决认定的“本案当事人之间形成合伙关系”以及“余盛良将100万元款项给案外人徐永生是经过邱素华等人同意”的事实存在异议，认为本案当事人之间的合伙关系并未建立且上诉人并未同意余盛良将款项转给案外人徐永生。对原审认定的其他事实，双方没有异议，本院予以确认。上诉人对原审判决认定事实提出的异议，也即本案双方争议焦点所在，本院在裁判理由部分一并分析。本院认为，民事案件的案由应围绕原告的诉讼请求及依据事实、理由进行确定，本案中上诉人以余盛良在合伙关系磋商过程中违反诚实信用原则，应承担缔约过失责任为由提起诉讼，故本案案由应确定为缔约过失责任纠纷，至于上诉人主张的缔约过失责任是否成立，则属实体审查问题，不影响案由确定。故，原审确定的案由不当，本院予以纠正。关于本案双方争议的焦点，即合伙关系是否成立，应取决于合伙主体、合伙事项等合伙关系成立的必备要素是否明确。本案中，四上诉人对于与余盛良拟共同投资的事实没有异议，即合伙主体为本案双方当事人的事实可以确定。关于合伙事项，上诉人认为，本案当事人并未就合伙事项达成一致，但是从上诉人邱素华等2014年9月24日向一审法院提交的《民事诉状》中“2013年12月8日，被告（余盛良）以在北京有一项目开发需筹款为由”的陈述来看，在涉案资金筹措时各方均已明知涉案资金是用于北京的项目开发。再从邱素华的配偶王小雄与徐永生的微信聊天记录来看，王小雄在涉案资金筹措之前就与徐永生对北京常营公寓项目进行磋商；在资金转出后，王小雄又以“不做房屋租赁项目”为由，多次通过微信向徐永生催讨100万元款项。因此，对于双方合伙项目是北京常营公寓的房屋租赁项目以及涉案100万元资金系经本案双方共同确认后支付给徐永生的事实均可以得到确认。而合伙关系中出资数额、盈余分配、亏损承担等其他内容，本案双方虽未作明确约定，但均可以根据双方合伙过程中实际出资等事实加以确定，不影响双方合伙关系成立的认定。因此，应认定本案双方当事人之间已成立合伙关系，且涉案100万元款项亦是经合伙体同意而转出，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出涉案合伙项目是否真实，是否为余盛良虚构、杜撰的问题，因上诉人未依此提出诉讼主张，不属于本案审查范围，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由邱素华、范妹英、程骅、黄小红负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年十二月三十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。