湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第154号
上诉人（原审被告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南省岳阳市临湘市五尖山森林公园。
法定代表人王依兰，该公司董事长。
委托代理人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市西施生态科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区北环大道青海大厦20A。
法定代表人张卫，该公司总经理。
委托代理人朱红，该公司副总经理。
委托代理人刘兆其，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）因与被上诉人深圳市西施生态科技有限公司（以下简称西施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院于2015年6月8日作出的（2014）岳中民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人五仙山公司的委托代理人邓曙明，被上诉人西施公司的委托代理人朱红、刘兆其到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
西施公司向原审法院起诉称：2012年10月10日，原告与被告五仙山公司签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，原告承担了履约保证金100万元，并于2012年12月13日进场进行第一期广场绿化工程施工，2013年1月28日完工。工程完工后，被告于2013年9月5日对该工程进行了竣工验收，工程质量达到合格标准。被告至今未按合同约定支付工程款，其行为不仅构成违约，而且使合同无法履行，于是原告根据合同通用条款第44.4条第二款规定，于2014年2月16日向被告发出解除合同函告，并要求被告按工程结算书和合同向原告支付工程款、履约保证金及违约金，但被告接此函告后分文未付。原告为维护自身合法权益，请求人民法院判令被告支付工程欠款1144494元、延期付款违约金68363.44元、偿付履约保证金100万元并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2012年10月10日，原告西施公司与被告五仙山公司签订《建设工程施工合同》，在合同第一部分协议书中约定由西施公司承包五仙山公司的红色乐园内园林绿化、边坡工程。合同第二部分通用条款第32条“竣工验收”约定：第2款，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用；第3款，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第4款，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；第5款，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；第8款，工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，并视为竣工验收合格。第33条“竣工结算”约定：第1款，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第2款，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；第3款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行贷款利率的4倍向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第6款，发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第44条“合同解除”约定：第4款，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同，（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第5款，一方依据第2、3、4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。合同第三部分专用条款第14条“工程量确认”约定，承包人在工程完工十天内向发包方书面报告工程量，发包方在一至五天内确定工程量，发包方逾期不确定以承包方报告的工程量为准。第15条“工程款（进度款）支付”约定，双方约定的工程款（进度款）、结算款支付的方式和时间：此项工程为承包方全额垫资工程，每一期工程竣工验收合格后五天内，发包方应支付当期总造价的40%，第二年同期支付40%、第三年同期支付20%（含5%质保金），质保金不计取利息。第26条“特别优先条款，本合同中与本条矛盾的，以本条为准”约定，第2款，所有树种、草类由发包人制定品种、规格，各类价格以双方法人签字确认的市场价格，苗木养护由发包方自行养护。第7款，承包人向发包人支付工程履约保证金100万元（该工程履约保证金结构为：承包人原以益阳市西施生态科技有限公司的名义向发包方支付的70万元工程履约保证金，加上承包方为发包方已完成边坡工程量的100万，2010年9月发包方已支付承包方70万元边坡工程款，尚未支付的边坡工程余款30万元转为深圳市西施生态科技有限公司履约保证金），合计工程履约保证金100万元，该履约保证金在整体工程项目竣工验收后一周内无息返还给承包方。第12款，因该工程系承包人全额垫资，发包人如不能按本合同约定支付工程款，视为违约，则按欠款金额以中国人民银行贷款利率的4倍向承包人支付违约金。
2012年12月13日，西施公司进场施工，在施工过程中分别向五仙山公司出具了5张苗木进场种植现场签证单，内容包括苗木品种、数量、规格，五仙山公司授权的签收人和现场签证人李新文、周杰、范宏按照授权要求在签证单上签字确认，并在其中4张签证单上签署了“数据属实”，另外1张签署了“数量属实，以上苗木已种植”。2013年8月27日，李新文、殷张宝、鲁潥在西施公司提交的园林绿化工程竣工验收报告上签署“计量根据树木实际数据为准，不以面积计算，成活数据有一棵不能保证，有5棵不茂盛”的意见。同年9月5日，五仙山公司法定代表人王依兰在该竣工验收报告上签署了“同意李新文、殷张宝、鲁潥的签收意见，树木价格由审计部核审做结算为准”的意见并加盖了五仙山公司的公章。2013年10月30日，王依兰在西施公司的发文登记表上签收了西施公司的结算书（报价单、签证单、开工令、竣工验收报告）。2013年12月16日，西施公司向五仙山公司发出催款函，要求五仙山公司在2013年12月28日前支付100万元履约保证金和114万余元的工程款。2014年2月16日，西施公司向五仙山公司发出解除合同函告，告知五仙山公司第一期园林绿化工程在2013年9月5日验收合格，但五仙山公司未按约定支付工程款，因五仙山公司违约使合同无法履行，西施公司提出解除合同，五仙山公司应当支付工程款、履约保证金并按银行贷款利率的4倍支付违约金。因双方就工程是否进行了竣工验收，工程价款是多少等问题不能达成一致，西施公司遂起诉。
在案件审理过程中，五仙山公司申请对工程造价进行鉴定，湖南恒立工程造价咨询有限公司就诉争工程出具了湘恒立（2015）咨字第11101号建设工程造价咨询报告书，审核结论为诉争工程鉴定金额为1093391.22元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程价款应当如何认定；二、被告五仙山公司是否应当向原告西施公司支付延期付款违约金；三、被告五仙山公司是否应当向原告西施公司退还履约保证金。
本案中，西施公司与五仙山公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行。根据已查明的事实，西施公司就种植的苗木向五仙山公司授权的签收人员出具了苗木进场种植现场签证单，五仙山公司授权的签收人员未对苗木数量和规格提出异议，而在西施公司向五仙山公司提交的竣工验收报告上，五仙山公司的工程部人员也签署了“计量根据树木实际数据为准，不以面积计算，成活数据有一棵不能保证，有5棵不茂盛”的签收意见以及五仙山公司的法定代表人王依兰在该份竣工验收报告上也签字认可该签收意见，并提出“树木价格由审计部核审做结算为准”，故可以认定双方对诉争工程进行了竣工验收，且根据双方签订的合同，五仙山公司收到竣工验收报告后应当在28天内进行验收，否则视为认可竣工验收报告，故对五仙山公司提出诉争工程未经过竣工验收，西施公司的工程质量不符合合同要求的主张不予支持。2013年10月30日，五仙山公司的法定代表人王依兰签收了西施公司的结算书等相关结算资料，按照双方合同的约定，五仙山公司应当在28天内支付工程竣工结算价款，但五仙山公司一直未与西施公司结算，故应当按照双方的特别约定按中国人民银行贷款利率的4倍向西施公司支付违约金。西施公司主张因五仙山公司违约不支付工程款，致使合同无法履行，故根据合同约定要求与五仙山公司解除合同，并向五仙山公司寄送了解除合同函件，双方合同已经解除且责任在五仙山公司，而五仙山公司提出是否收到函件需要核实，经本院当庭释明后始终未说明情况，故应当视为其已经认可收到了该函件并且未提出异议，双方的合同已经解除，则五仙山公司应当向西施公司支付其已做工程的工程款，逾期付款的违约金并退还西施公司缴纳的履约保证金。本案西施公司缴纳的履约保证金为100万元，所做工程的工程款经鉴定为1093391.22元，同时根据双方的合同约定，应从2013年11月29日起按中国人民银行贷款利率（一至三年贷款年利率为6.15%）的4倍计算逾期付款违约金，至2015年5月31日止五仙山公司逾期付款已超过17个月，以1093391.22元工程款为基数计算逾期付款违约金为381046.84元（1093391.22元×24.6%÷12个月×17个月），故原审法院对西施公司提出五仙山公司应支付68363.44元逾期付款违约金的主张予以支持。综上，五仙山公司共应向西施公司支付2161754.66元（工程款1093391.22元＋逾期付款违约金68363.44元＋履约保证金1000000元）。判决如下：限被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司于本判决生效后十日内向原告深圳市西施生态科技有限公司支付工程款1093391.22元及逾期付款违约金68363.44元，并向原告深圳市西施生态科技有限公司退还1000000元履约保证金；二、驳回原告深圳市西施生态科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24502元，由原告深圳市西施生态科技有限公司负担502元，由被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担24000元。
上诉人五仙山公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定基本事实不清，不应采信湘恒立（2015）咨字第11101号建设工程造价咨询报告书，判决上诉人支付1093391.22元工程款及逾期付款违约金68363.44元错误。请求撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人支付工程款50万元（最终以鉴定结构为准）并退还100万元违约金，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人西施公司答辩称，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案绿化工程价款的认定以及上诉人五仙山公司是否应承担逾期付款违约金等问题。
上诉人五仙山公司主张，被上诉人西施公司未如质如量完成合同约定的工程量，所供树木规格不符，成活率低，故只应依据实际工程价值支付50万元工程款。本院经审查认为，西施公司在苗木进场种植现场签证单上注明了进场苗木的数量及规格，五仙山公司现场负责人在上述签证单均已签字认可数据属实，工程完工后，五仙山公司在西施公司提交的园林绿化工程竣工验收报告上签署了“计量根据树木实际数据为准，不以面积计算，成活数据有一棵不能保证，有5棵不茂盛”的意见，该公司法定代表人王依兰亦在该竣工报告上签字并加盖公章，且未在约定时间内提出异议。上述事实表明，五仙山公司对西施公司供应并种植的苗木已进行验收，五仙山公司上诉称西施公司所供苗木规格不符，不符合上述签证单及竣工报告所反映的事实，应不予支持。五仙山公司关于主张树木成活率低的上诉理由，亦不符合双方在涉案《建设工程施工合同》第三部分第26条“特别优先条款”中关于“苗木养护由发包方自行养护”的明确约定。西施公司对种植并交付的苗木不具有养护义务，苗木交付后的成活情况不影响工程款的结算，且涉案工程竣工已近2年，苗木的当前成活率情况已不能反映苗木交付及工程竣工之时的情况，故五仙山公司主张应依据当前的实际工程价值确定工程款的上诉理由不成立，应不予支持。五仙山公司在涉案工程竣工后，未依约支付工程款，其行为已构成违约，西施公司提出解除合同、请求五仙山公司支付工程款并承担逾期付款违约金，符合合同约定，原审法院判决五仙山公司向西施支公司支付工程款1093391.22元、支付逾期付款违约金68363.44元及返还100万元履约保证金，具有事实和法律依据，五仙山公司关于其不应承担逾期付款违约金的上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上，上诉人五仙山公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15256元，由上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
代理审判员 闫 伟
代理审判员 唐小妹
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗 浪