北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1794号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京斯泰达建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号楼六楼8629号。
法定代表人：牛会杰，总经理。
委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武娜娜，北京雷杰展达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：马建，男，1972年7月2日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
上诉人北京斯泰达建筑工程有限公司（以下简称斯泰达公司）因与被上诉人马建建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
斯泰达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马建的全部诉讼请求，并支持我方一审的反诉请求，即判令马建返还多支付的工程款86755元。事实和理由：一、对合同外施工项目，高某没有确认工程量及单价的权利，一审法院根据高某签字的确认单计算工程价款没有事实和法律依据。我公司与马建签了两份合同，其中石景山古城南路11#、17#楼抗震节能改造工程的合同中高某作为生产经理仅负责日常施工的管理、协调工作，没有确认工程量的权利，由此可知高某没有对合同内全部工程进行工程量确认的权利，更无权确认合同外增项，高某确认合同外项目工程量的行为不构成表见代理，不对斯泰达公司产生法律约束力。二、马建提供的合同外的工程量确认的单据中有大量和合同内约定重复的工程，如打扫卫生、清运垃圾等均应该包含在合同价款内，不应该在合同外单独计算。三、对高某就合同内工程确认的工程单价认可，但对合同内工程量不认可，实际合同内工程未完工。
马建辩称，一、双方签订的施工合同是固定单价，因合同上已经确认甲方施工现场负责人是高某，故高某有权对合同内和合同增项进行确认，最终工程款的结算应由高某签字进行结算。二、涉案工程是综合的大型工程，除马建外还有多个施工队，斯泰达公司曾抽调马建施工队的人手去其他项目清理垃圾等，此类工作属于合同外项目，由此形成增项确认单，不存在与合同内项目的重复计算。
马建向一审法院起诉请求：判令斯泰达公司向马建支付拖欠的工程款299222.5元（斯泰达公司已支付合同内工程款，但欠付合同外款项183652.5元和误工费115570元）。
斯泰达公司向一审法院反诉请求：判令马建返还斯泰达公司多支付的工程款86755元（合同约定工程款是364335元，根据马建施工量，斯泰达公司应付工程款268220元，但已支付354975元，马建应将多收取的工程款返还）。
一审法院认定事实：2014年10月24日，发包人斯泰达公司与承包人马建就石景山古城首钢古南小区外墙保温工程签订《建筑施工合同》。一、工程承包范围：外墙施工11#17#（含保温板粘贴、刮腻子、滚涂料）。三、合同价款：以各项施工内容为综合单价合同形式，按实际工程量外墙施工48元/㎡，单价为固定包死单价，除发包人同意后签订的变更洽商以外不再计取其它任何费用，如零工等。甲方提供保温板、砂浆、腻子、涂料主材、网格布、胀栓钉子、用水用电等，其余辅料为乙方负责。四、工程质量标准：达到验收合格为准，乙方按照甲方要求的工期内，保质完成工程内容。五、合同价款的结算和支付：根据现场实际情况及项目管理人员确认给予进度款，或按每月实际完成工程量的70%，剩余工程款年底结清。工程量确认最终以现场负责人签字确认后的工程量为准。结算以签订的固定综合单价*工程量确认单数量=最终结算价款（不再增加其它任何费用）。八、发包人的权利义务：本工程发包人施工代表为高某，职务项目经理，负责日常施工的管理、协调工作及工程量确认。九、承包人的权利和义务：承包人确认马建职务施工队长为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。
2014年10月，发包人斯泰达公司与承包人马建就石景山古城南路11#、17#楼抗震节能改造工程签订《建筑施工合同》。一、工程承包范围：外墙加固工程，以基底打磨涂料到喷浆找平全部工程（不含基础土方挖填）包含所有项目机械、辅材（植筋胶）；甲方只提供二级箱到楼下，电箱、电缆、三级箱、工具、机具有乙方自备施工。三、合同价款：以各项施工内容为综合单价合同形式，所有按实际工程量11#楼70元/㎡、17#楼75元/㎡综合单价为固定包死单价，除发包人同意后签订的变更洽商以外不再计取其它任何费用，如零工等。四、工程质量标准：达到验收合格为准。五、合同价款的结算和支付：根据现场实际情况及项目管理人员确认给予进度款，或按每月实际完成工程量的60%，剩余工程款年底结清。工期要求从进场之日起40天内完成。工程量确认最终以现场负责人签字确认后的工程量为准。结算以签订的固定综合单价*工程量确认单数量=最终结算价款（不再增加其它任何费用）。八、发包人的权利义务：本工程发包人施工代表为高某，职务生产经理，负责日常施工的管理、协调工作。九、承包人的权利和义务：承包人确认马建职务施工队长为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。
马建提交的工程量及工程款确认单载明，工程名称：2014年石景山老旧小区综合整治——古城南路小区。施工部位内容描述：11号楼外墙加固喷锚面积约1289平米，按合同单价70元每平米计90230元。11号楼外保温2456平米，按合同单价48元每平米计117888元。17号楼外墙加固喷锚面积约1125.26平米，按合同单价75元每平米计84394.5元。17号楼外墙保温面积约1421.31平米，按合同单价48元每平米计68222.88元。雨水管安装240米，单价15元，计3600元。总计364335.38元。该确认单分包单位代表处马建签字，并注明以上不包括合同外的款项，2014年12月20日。项目部现场负责人代表处高某签字，2014年12月19日。
斯泰达公司对马建提交的上述确认单不予认可，认为是高某后补的，另提交其持有的工程量及工程款确认单予以反驳。该份确认单关于工程名称和施工部位内容描述与马建提交的确认单载明内容一致。分包单位代表处马建签字，并注明以上包括合同内的量，2014年12月20日。项目部现场负责人处王建春签字，2014年12月19日，并注明一层未完成，一层上未验收，工程量属实款不确认。
马建提交的结算协议书载明：古城南小区旧楼改造工程11#17#楼工程款结算，经甲乙双方确认按合同内已完成的工程量和价款现已结清，总工程款364335元，预支款24万元，余额124335元。现已结清。施工方马建签字，并注明合同内的。总包方高某签字，2014年12月30日。斯泰达公司另提交其持有的结算协议书，此结算协议书除了总包方处另有王建春的签字外，其余内容与马建持有的结算协议书内容一致。
2014年12月马建签字的收条载明：古城南路小区11#17#楼全部施工人员工资，有承包人马建代领代发共计364335元。
马建提交三份洽商项目工程量确认单，确认单上发包方高某签字，施工方马建签字，签字日期2015年1月7日，以证明斯泰达公司应向其支付合同外款项183652.5元，其中包括零工、北京AP**期间喷锚机2台租赁费及工人回家车票，另注明该款项不包括工程完工后等待工程款结算期间的误工工资，并提交上报增项时的施工照片、APEC会议期间工地停工的相关文件、建筑机械租赁合同、工人回家车票等证据进行佐证。斯泰达公司对确认单不予认可，称高某的签字是后补的。
本案庭审中，马建申请高某出庭作证。高某的证言包括：证人是项目负责人，合同内工程量确认单和洽商项目确认单上高某的签字均系证人本人所签，洽商项目确认单上的工程量是合同外的工程量，证人签字属于履行职务行为，签字代表公司。
2014年11月20日斯泰达公司通知载明：致各施工队，根据现场施工进度，涂料施工基本完成，对外墙面抓紧时间进行维修，随气温大幅下降，为避免影响下一步地梁加固工程，我公司要求，11月20号开始从2#、7#、11#、13#、15#、17#楼开始拆除外架，要求10天内外架拆除完毕，望各施工队按要求完成其他剩余施工项目。马建以此证明实际完工日期是2014年11月20日。斯泰达公司认为工程并没有完工，马建停工后，斯泰达公司将剩余工程量交由案外人郑某继续完成，提交其与郑某的施工合同、结算单，并申请郑某出庭作证。
马建另提交误工表，以证明斯泰达公司未及时与马建办理结算，并要求马建组织工人给建设单位施压，造成误工损失115570元，斯泰达公司承诺支付马建误工费，并提交刘某的书面证言予以证明。斯泰达公司对此不予认可。
庭审中，双方均认可合同内约定款项为364335元，斯泰达公司已经支付完毕。马建称斯泰达公司应支付合同外洽商款项183652.5和误工费115570元。马建自认其不具备相应的施工资质。斯泰达公司称马建未施工完毕，根据实际工程量，马建应得款项为268220元，其应将多收取的86755元返还，并申请对马建实际施工的工程量进行鉴定。
另查：2015年3月16日，高某向斯泰达公司提交的辞职报告载明：本人高某因病，不能在本公司（北京斯泰达建筑工程有限公司）继续工作，故因此辞职。
一审法院认为，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级签订的建设工程分包合同无效。本案中，马建未取得相应的资质，其与斯泰达公司签订的劳务分包合同应为无效。劳务分包合同虽被认定无效，但是马建已实际进行施工，且工程已实际交付使用，故斯泰达公司应支付相应工程款。马建提交的工程量确认单上有高某的签字，因高某系合同中载明的斯泰达公司的施工代表、项目经理并负责工程量确认，签字时间亦在其任职期间，且高某出庭作证亦证实其是项目负责人和签字的真实性，故高某在工程量确认单上签字的行为系职务行为，对斯泰达公司具有约束力。对于斯泰达公司提出的高某签字系补签的答辩意见，并未提供证据予以证明，法院不予采纳。法院认定马建与斯泰达公司之间合同内款项为364335元，合同外洽商款项为183652.5元。现斯泰达公司仅支付合同内款项，其应将合同外款项支付给马建。对于马建主张的因斯泰达公司让马建组织工人向建设单位施压产生的误工费损失，其并未提供充分证据证明该费用的发生以及斯泰达公司承诺支付，故对此诉求，法院不予支持。
对于斯泰达公司的鉴定申请和反诉请求，因马建主张的工程款系其已完成的工程量的工程款，该工程量和工程款已经过斯泰达公司的确认，故斯泰达公司应予支付，现其申请对工程量进行鉴定并要求将多支出的部分返还，于法无据，法院对其鉴定申请不予准许，对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、北京斯泰达建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付马建工程款十八万三千六百五十二元五角；二、驳回马建的其他诉讼请求；三、驳回北京斯泰达建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，斯泰达公司为证明高某签字的工程量增项确认单中的工程实际并未施工，提交9份施工日志，日志记录人处由斯泰达公司人员沈少杰签字，除此之外无其他人员签字确认。马建对该施工日志真实性不予认可。因该施工日志由斯泰达公司单方出具、并无马建或第三方的确认，本院对该证据不予采信。另外，斯泰达公司于二审期间提交工程量鉴定申请，要求对马建已完工程量进行核算或委托鉴定机构对工程量进行鉴定。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程分包合同无效，一审法院对涉案合同应为无效合同的认定正确，本院予以确认。因马建实际进行了施工且工程已实际交付使用，故斯泰达公司应支付相应工程款。
本案争议焦点在于高某就合同内工程及增项工程所作确认是否对斯泰达公司有约束力。因双方当事人所签两份施工合同中均确认高某为发包人施工代表，职务为项目经理或生产经理，斯泰达公司虽上诉主张其中一份合同中未赋予高某确认工程量的权利、高某无权签署增项工程量确认单，但该合同中亦未另行约定有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员，在双方没有约定的情况下，基于高某作为发包人施工代表的身份，而斯泰达公司并无证据证明冯万强知道或应当知道高某没有代理权，且斯泰达公司在二审中亦认可高某有权对合同内工程单价进行确认，故应当认定高某所作签字确认为职务行为，对斯泰达公司具有约束力。
关于是否存在未完工程，一审中斯泰达公司提交其持有的工程量及工程款确认单上标注了未完工情况，但该内容在马建持有的对应确认单上并未出现，现斯泰达公司未能证明马建提交的确认单不真实，亦未证明双方对未完工情况的确认达成了合意，故本院对斯泰达公司所提马建未完工的主张不予采信。
因双方在诉讼前已通过签订结算协议书、三份洽商项目工程量确认单的方式就工程价款的结算达成协议，斯泰达公司并未提供有效证据证明洽商项目工程量确认单中的工程项目与合同内工程项目存在重复，一审以上述确认单为依据认定的斯泰达公司应付工程款数额正确，本院予以确认，对斯泰达公司上诉主张的工程量鉴定及重新结算不予支持，对其上诉主张的返还多支出工程款亦不予支持。
综上所述，斯泰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四千五百三十七元，由北京斯泰达建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭燕枝
审判员 柳适思
审判员 徐 冰
二〇一七年五月十二日
书记员 索 彤