浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初20607号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：应祯，男，1987年8月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告应祯合同纠纷一案，于2017年12月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托诉讼代理人锁鸿、被告应祯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2014年11月24日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××5500；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码做销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的131××××5500号码已于2015年2月1日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但是被告置之不理。为此，要求判决：1、解除原、被告双方于2014年11月24日签订的《零预存话费营销协议》；2、被告支付协议内剩余入网月的最低消费额8712元及违约金3600元；3、被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元；4、被告承担本案律师代理费3300元；5、被告承担本案诉讼费用；被告应祯辩称，违约金过高，律师费应按2500元计算。原告为证明其主张，向本院提供证据如下：1、零预存话费营销协议一份，证明原、被告之间的合同关系；2、律师函复印件一份、快递面单一份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任的事实；3、拆机证明一份，证明本案协议里绑定的电话号码的消费情况；4、律师费发票及委托代理合同各一份，证明原告为诉讼花费的律师代理费。对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对证据1无异议，证据2收到过，无异议。证据3，这个号码使用了不止两个月，有四五个月。证据4，律师费应该是2500元。对原告提供的证据，本院认证如下：因被告对证据1、2无异议，本院对证据1、2予以采信。虽然被告称其使用了赠送号码有四五个月，但未提供证据证明，本院对证据3予以采信。对证据4的真实性予以认定。经审理查明，原告义乌市掌中数码产品有限公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年11月24日，原告与被告应祯签订了一份零预存话费营销协议，主要内容为：一、原告向被告提供苹果手机一台（串码354383065379192，手机市场零售价为6888元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××5500，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元。被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元。四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担。协议签订后，被告领取了苹果手机一台及131××××5500号码一个，并预存了话费300元。2015年2月1日，被告使用的131××××5500号码因欠费停机，2015年10月9日拆机。2016年2月20日，原告委托律师向被告邮寄债务催告及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告应祯签订的《零预存话费营销协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告已按约履行合同义务，被告也应按约保证131××××5500号码在网使用24个月。但被告在交纳2个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，导致该号码断网停机，直至拆机，应当认定为被告以自己的行为表明不履行主要义务，已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费并支付违约金3600元，考察上述约定，即使131××××5500号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金有两部分，一部分为固定金额3600元，一部分为剩余入网月的最低消费的形式，即8712元（396/月×22个月）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。上述的损失为一方当事人因违约造成的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益（利润）损失，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途“断供”的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了2个月的入网月最低消费，故手机损失为6314（6888元÷24个月×22个月），而可得利益损失因原告未提供任何证据加以证明，如本院不予认定。综上，原告的损失为6314元。原、被告约定的违约金总额为12312元（3600元＋8712元），而原告的损失为6314元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，而被告亦在庭审中抗辩称，原告起诉的违约金过高，故本院依法将违约金调整至原告损失的1.3倍即8208元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告应祯于2014年11月24日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告应祯于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计8208元。三、被告应祯于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元、邮政快递费8.5元，合计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担122元，由被告应祯负担68元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  余 芹人民陪审员  楼忠民人民陪审员  陈晓兰二〇一八年四月二十日书 记 员  陈 哲