宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初3069号原告：徐健勇，男，1968年8月27日出生汉族，无固定职业，住宁波市海曙区。委托代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。委托代理人：梅宇，浙江素豪律师事务所律师。被告：浙江新中源建设有限公司（统一社会信用代码为91330200725135244T）。住所地：宁波市江东区世纪大道北段***号。法定代表人：项仙明，该公司总经理。委托代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：范方立，浙江和义观达律师事务所律师。原告徐健勇为与被告浙江新中源建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2016年4月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理期间，根据原告的申请，本院对被告实施了财产保全措施。审理期间，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院裁定驳回了被告对管辖权提出的异议，被告不服，上诉于宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。根据原告的申请，本院依法对《明细分类账》中文字与盖章的形成顺序进行了司法鉴定。本案于2016年7月12日、11月14日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人胡力明、梅宇，被告的委托代理人楼红磊、范方立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐健勇起诉称：宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司（以下简称“城投公司”）开发建设的鄞州新城区保障性住房二期工程由被告总承包，双方签订了《建设工程施工合同》。被告承接该工程后，将其中的水电安装、消防、通风工程分包给宁波第二设备安装有限公司（以下简称“第二安装公司”）施工，双方签订了《工程分包合同书》，约定：分包工程范围包括水电安装、消防、通风工程，暂定造价65785122元，包工包料，其中水电安装造价53682277元，消防、通风造价12102845元，以建设单位最终审计为准；水电安装工程的造价为该部分工程总造价下浮25%（其中含业主下浮率8.99%，总包管理费16.01%），消防工程造价为该部分工程总造价下浮30%（其中含业主下浮率8.99%，总包管理费21.01%），应上缴的水电费为总造价的0.5%，每期支付工程款时扣除；押金及其他费用按工程造价比例分摊；工程款按总包合同约定的比例扣除相应费用后支付，在被告收到相应工程款后的10日内支付，工程款的结算亦参照总包合同约定。第二安装公司完成了分包工程，鄞州新城区保障性住房二期工程于2015年12月上旬完成竣工验收，并于2015年12月22日向鄞州区住房和城乡建设局完成了竣工验收备案。关于涉案分包工程的工程款，第二安装公司与被告对账后于2015年12月4日签署了《分包工程款账单明细》，确认：1、分包工程预算金额65785122元，其中消防、通风工程预算为12102845元，水电安装工程预算为53682277元；2、应缴税费18735768元，其中消防、通风工程部分为3989510元，水电安装部分为14746258元，应缴水电费为328926元；3、代收代缴保险、投标交易费101139元，其中水电安装部分为65785元，消防、通风工程部分为35345元；4、扣除前述款项后，第二安装公司可得工程款实际产值为53117566元；5、按70%领取工程款为37182296.2元；6、扣减暂扣工期违约金165万元，实际被告应支付工程款为35532296.2元；7、第二安装公司已领取工程款为38800000元；8、一次性上缴规费3180000元，实际领取工程款35620000元，已付比例为70.17%。2016年1月27日，第二安装公司与被告签订了《付款计划》，约定：被告在2016年1月28日先支付人工工资200万元，在下星期四（即2月4日）再支付工程进度款330万元，使工程款支付达到80%；鄞州城投公司拨款1800万元（造价的5%），第二安装公司按比例可得265万元，如需要保函，按合同价平均分摊。但事后被告未按计划付款，仅支付了工人工资200万元和进度款150万元。据悉，鄞州城投公司根据与被告达成的补充协议，在2016年2月底向被告支付的工程款达到了89%，按第二安装公司与被告约定的与总包工程款支付和结算同步同比的原则，截止到2016年3月10日，被告也应向第二安装公司付款至89%，即45624633.74元，但实际上第二安装公司领取的工程款只有39811838.55元。就拖欠工程款事宜，第二安装公司多次向被告催讨无果，因分包工程实际由原告负责，故第二安装公司于2016年3月决定将涉案分包合同项下对被告享有的工程款债权全部转让给原告，并就债权转让事宜于2016年4月5日书面通知了被告。基于以上事实，现请求判令：1、被告向原告支付工程款5812795.19元；2、被告自2016年2月5日起按同期银行基准贷款利率标准支付利息至所欠工程款付清为止。审理期间，原告变更第1项诉讼请求为7462795.19元，后又撤回了该变更诉讼请求的申请。被告浙江新中源建设有限公司答辩称：1、被告已按与第二安装公司签订的《工程分包合同书》约定的工程进度款比例支付工程进度款。分包合同第7条工程款的支付约定“乙方每月上报的工程进度款，须经监理、建设单位确认，按总包合同约定的比例支付”，而被告与业主签订的总包合同专用条款26条约定待工程竣工验收合格并移交完整的技术资料及结算资料后支付至合同价款的80%。涉案分包工程合同暂定造价65785122元，扣除应缴税费18735768元、应缴水电费328926元、保险投标交易费101139元，实际产值53117566元；80%进度款为42494052.8元，扣除延误工期165万元，被告仅需支付40844052.8元。而被告现已支付42991838.55元，超过80%。2、双方未变更工程进度款支付比例。被告鄞州分公司负责人徐宏高签字的付款计划并未改变合同约定的工程进度款支付比例，该付款计划是第二安装公司资金紧张，与被告协商能否多付工程款的情况下出具，性质也仅仅是一种付款意向，而且附条件，并不构成对分包合同的修改的意思表示，也就是说，付款支付到85%的前提是城投公司拨款1800万元，而实际上鄞州城投公司并未拨款1800万元。退一步讲，即便拨款1800万元，则按实际产值53117566元，支付到85%为45149931.1元，扣除延误工期165万元，被告仅需支付43499931.1元，被告已经支付42991838.55元，仅差508092.6元。3、由于第二安装公司的不作为导致分包工程的材料商向被告提起诉讼，由于该案件未确定被告是否应承担付款责任，所以被告向原告已支付的工程款是未知的。且徐宏高与原告之间所谓的预缴规费实际上是一次性缴纳的管理费，不存在返还管理费之说。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1．《建设工程施工合同》1份（打印件），用以证明被告总承包涉案工程及合同双方对施工权利义务进行约定的事实。2．《工程分包合同书》1份，用以证明被告将涉案工程分包给第二安装公司及双方对权利义务进行约定的事实。3．宁波市鄞州区房屋建筑工程竣工验收备案表1份（复印件），用以证明涉案工程已竣工验收合格并备案的事实。4．《鄞州新城区保障性住房二期水电安装、消防、通风工程分包工程款账单明细》1份，用以证明第二安装公司与被告就涉案工程的工程金额和双方款项往来及结算初步对账的情况。5．付款计划1份，用以证明被告应进一步支付的工程款的情况。6.明细分类账1份，用以证明第二安装公司向被告实际领取的工程款为39811838.55元，被告账面付款为42991838.55元，应扣减第二安装公司预缴的管理费3180000元。7.债权转让通知、EMS快递面单、EMS快递寄送查询单各1份，用以证明宁波第二安装工程已将涉案工程款债权转让给原告并通知被告的事实。8.收据5份、汇款凭证8份，用以证明被告以预缴管理费名义向第二安装公司收取3187600元的事实。被告为证明自己的主张，向本院提交了民事起诉状（复印件）、宁波市鄞州区人民法院通知书各1份，用以证明宁波商照光电科技有限公司就原告分包的工程向被告主张货款560624.2元的事实。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托宁波天童司法鉴定中心对《分类明细账》中文字“含一次性上缴管理费3180000元”与被告公章的形成顺序进行了司法鉴定。鉴定机构于2016年10月14日出具甬童司鉴[2016]文鉴字第232号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《明细分类账》中“含一次性上缴管理费3180000元”等手写体字迹与“浙江新中源建设有限公司”红色印文形成的先后顺序为先写字后盖印。上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，认为该合同第26条对付款方式进行了明确约定，原告主张89%工程款不符合约定。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，认为合同第7条对付款方式进行了明确约定，并非原告所说的与总包合同同步支付。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据3，被告无异议，本院予以确认。对原告提交的证据4，被告对真实性无异议，证明目的有异议，认为第8点上缴规费是原告与徐宏高另行约定，不能在领取的工程款中扣除，且被告至今未收到第二安装公司上缴的规费。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据5，被告对真实性无异议，认为徐宏高无权代表公司签字，且该证据仅表明第二安装公司可享有的债权数额，并未对付款时间作出变更。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据6，被告对真实性无异议，认为“含一次性上缴管理费”是第二安装公司的人员写的，未经被告确认。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据7，被告无异议，本院予以确认。对原告提交的证据8，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述汇款系徐英英与徐宏高之间的往来款，收据也无被告公司盖章，与被告无关。本院认为，上述收据虽无被告盖章，但汇款系真实发生的，且汇款数额与徐宏高在证据4中确认的上缴规费基本吻合，故本院对徐英英向徐宏高汇款的事实予以确认。对被告提交的证据，原告对形式真实性无异议，认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。对司法鉴定意见书，原告无异议，被告对真实性无异议，认为该鉴定并无意义，不能证明被告收到原告的上缴管理费318万元并同意在已付款中扣除。本院对司法鉴定意见书的真实性予以确认。本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：2012年11月26日，城投公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：城投公司将鄞州新城区保障性住房二期工程的土建、安装、装饰及室外附属等全部工程内容发包给被告进行施工，合同金额369222331元，下浮率8.99%；合同价款采用固定综合单价，可调总价；工程款支付：按核定的当月实际完成合格工作量的80%支付并扣回工程预付款，待工程竣工验收合格并移交完整的技术资料及竣工结算资料后支付至合同价款的80%（含工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保证金（工程结算款的5%）一次性结清。2013年9月22日，被告（甲方）与第二安装公司（乙方）签订《工程分包合同书》一份，约定：甲方将其总承包的鄞州新城区保障性住房二期工程中的水电安装、消防、通风安装工程分包给乙方，工程造价暂定65785122元（其中水电安装造价53682277元，消防、通风12102845元，以建设单位最终审计为准），分包范围为该项目水电安装、消防、通风等图纸范围内的所有内容；分包合同结算方式按总包合同约定的竣工结算条款进行计算；应缴款项：⑴、上缴甲方的总包管理费：水电安装为所承包工程总造价下浮25%（含业主下浮率8.99%，总包管理费16.01%），⑵、上缴甲方的总包管理费：消防为所承包工程总造价下浮30%（含业主下浮率8.99%，总包管理费21.01%），⑶、水电费为总造价的0.5%，每期支付工程款时扣除；工程应缴纳的保险费、安全文明施工及安全生产抵押金等款项由甲方统一缴纳，以整个工程为单位，所缴纳的乙方应按所承包工程造价的比例分摊，上缴甲方；工程款的支付：乙方每月上报的工程进度款，须经监理、建设单位确认，按总包合同约定的比例支付，甲方在收到建设单位财务处拨款后10个工作日内按比例扣除总包管理费、水电费、押金等费用后支付，乙方须向甲方提供70%材料发票、30%人工工资，工程结算款及保修金，甲方收到建设单位此款项后，按总包合同约定的比例扣除总包管理费、水电费等费用后10个工作日内支付给乙方；工程价款结算及质量保修参照总包合同。该合同签订后，第二安装公司即进行分包工程施工，涉案鄞州新城区保障性住房二期工程于2015年12月10日竣工验收并于同月22日进行竣工验收备案。2014年7月至12月涉案工程施工期间，第二安装公司的人员徐英英陆续向被告的涉案项目负责人徐宏高支付款项3187600元。2015年12月4日，第二安装公司的项目负责人徐健勇即本案原告与被告的涉案项目负责人徐宏高经对账后签订了《鄞州新城区保障性住房二期水电安装、消防通风工程分包款账单明细》，载明：一、预算金额65785122元，其中消防、通风12102845元，水电安装53682277元；二、按合同条款应缴税费18735768元；三、按合同条款应缴水电费：65785122×0.5%=328926元；四、代收代缴保险、投标交易费101139元；五、实际产值：（一）-（二）-（三）-（四）=53117566元；六、按完工产值的70%领取工程款，扣除业主暂扣违约金520万元分包应承担165万元，实际应支付工程款为35532296.2元；七、已领取工程款38800000元；八、一次性上缴规费3180000元；实际领取工程款：（七）-（八）=35620000元，已付比例为70.17%。2016年1月27日徐宏高与徐健勇又签订《付款计划》一份，约定：2016年1月28日先支付人工工资200万给水电安装，下星期四再付进度款的80%（330万），业主鄞州城投公司拨款1800万（造价的5%）按比例能收（265万），如需要保函摊费，按合同价平均分摊摊费65万。此后，被告陆续支付了200万元及150余万元。2016年3月23日，被告与第二安装公司对账后在《明细分类账》上盖章，确认截至2016年1月1日，被告已累计付款38841852.55元，至2016年2月29日被告已累计付款42991838.55元，《明细分类账》下方手写注明“含一次性上缴管理费3180000元”，被告在该字迹上盖章。2016年4月5日，第二安装公司向被告发函，告知被告其将涉案工程款全部剩余债权转让给本案原告徐健勇，请被告将余下工程款支付给原告。现涉案工程结算工作尚未完成。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托宁波天童司法鉴定中心对《分类明细账》中文字“含一次性上缴管理费3180000元”与被告公章的形成顺序进行了司法鉴定。鉴定机构于2016年10月14日出具甬童司鉴[2016]文鉴字第232号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《明细分类账》中“含一次性上缴管理费3180000元”等手写体字迹与“浙江新中源建设有限公司”红色印文形成的先后顺序为先写字后盖印。原告预交鉴定费20720元。本院认为：被告与第二安装公司签订的《工程分包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现第二安装公司将其可得的工程款债权转让给原告并已通知被告，故原告主体适格，可向被告主张涉案工程款。对于原告主张的工程款5812795.19元，被告抗辩认为根据合同约定被告只需付款至合同价的80%，徐宏高无权变更付款条件，且被告从未收取原告上缴的规费3180000元，也无需退还，徐宏高计算的水电费金额有误，应按下浮8.99%前的工程造价的0.5%计算水电费。本院认为，首先，关于涉案工程的付款比例，城投公司与被告签订的《建设工程施工合同》及被告与第二安装公司签订的《工程分包合同书》均系合法有效，根据上述两份合同的约定，被告与第二安装公司之间的工程款支付按总包合同约定的比例在建设单位拨款后10个工作日支付，即付款条件为“待工程竣工验收合格并移交完整的技术资料及竣工结算资料后支付至合同价款的80%（含工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保证金（工程结算款的5%）一次性结清”且建设单位已实际付款，原告作为债权受让人也应受合同约束，上述付款条件的约定已十分明确，双方应按合同约定执行，现被告确认建设单位已实际付款至80%，故被告应按照合同约定的比例80%付款，建设单位城投公司实际付款是否超过80%与原告无关；其次，关于徐宏高出具的《付款计划》，该付款计划中明确“下星期四再付进度款的80%”符合合同约定的付款比例，而对于“业主城投公司拨款1800万”其文字中并未表现出付款的意思表示，故该《付款计划》不构成对付款方式的变更；再次，关于水电费，徐宏高作为项目负责人有权对水电费、税费等进行结算，且《工程分包合同书》约定水电费按工程造价的0.5%计算，造价65785122元（已下浮8.99%）为合同约定的暂定造价，下浮率8.99%也是建设单位给予被告的下浮，即建设单位结算给被告的分包工程造价也暂定为65785122元，徐宏高按65785122元的0.5%计算水电费符合合同约定也未给被告造成损失，故第二安装公司应上缴的水电费为328926元；最后，关于一次性上缴管理费3180000元，其一，被告的涉案项目负责人徐宏高实际收取了第二安装公司人员向其汇款的3180000元；其二，徐宏高签署的对账单内容与实际款项发生基本吻合，徐宏高在对账单中确认该上缴规费3180000元应在被告支付的工程款中扣除，说明第二安装公司上缴的3180000元应予以退还，且《明细分类账》中“含一次性上缴管理费3180000元”从文义理解上来看也足以说明被告已支付的款项中包含了退还一次性上缴管理费3180000元，被告亦盖章确认，故被告已付款项中应扣除退还的管理费3180000元，被告支付工程款39811838.55元。综上，根据原、被告之间的结算方案，被告应支付至实际产值的80%，即42494052.80元，暂扣工期违约金1650000元，被告应支付工程款40844052.80元，扣除返还的一次性上缴管理费3180000元，被告已支付39811838.55元，尚应支付1032214.25元。被告抗辩认为分包工程中的材料商向被告主张款项，应在原告可得款项中予以扣除，本院认为，原告主张的款项系进度款，双方并未最终结算，另案也正在审理中，如该案款项属于分包工程，双方可将该款项在结算款中予以扣除，不影响本案余款支付。对于原告主张的自2016年2月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉讼请求，本院认为，被告项目负责人徐宏高承诺在“下星期四”即2016年2月4日支付，亦符合80%工程款的付款条件，故被告应在2016年2月4日支付工程款，逾期不付，构成违约，原告主张自2016年2月5日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告浙江新中源建设有限公司支付原告徐健勇工程款1032214.25元及自2016年2月5日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告徐健勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费52690元，由原告徐健勇负担38600元，被告浙江新中源建设有限公司负担14090元；财产保全费5000元，由被告浙江新中源建设有限公司负担；鉴定费20720元，由被告浙江新中源建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  周伟平代理审判员  蔡雯晴人民陪审员  郑世良二〇一六年十二月二十六日代书 记员  江 霞???