上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5006号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海神童餐饮有限公司，住所地上海市。
法定代表人：藤本弘志，董事长。
委托诉讼代理人：陶子初。
委托诉讼代理人：王淑敏，上海百全律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海锦励实业有限公司，住所地上海市。
法定代表人：郁敏珺，董事长。
委托诉讼代理人：李思维。
委托诉讼代理人：殷丽华。
上诉人上海神童餐饮有限公司(以下简称“神童公司”)因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初12554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
神童公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持神童公司在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一审确认起租日为2012年1月6日是错误的，实际起租日为2012年3月6日。上海锦励实业有限公司(以下简称“锦励公司”)未按合同交付店招的位置，且对餐厅断电，故其无权要求租金和能源等费用，无权解除合同
锦励公司辩称：认可一审判决，希望维持一审判决。
神童公司向一审法院起诉请求：1.锦励公司返还神童公司2011年2月16日预付的两个月租金人民币(以下币种均为人民币)151,000元，并赔偿利息损失47,943元(按照同期银行贷款利率，自2011年2月17日暂计至2016年5月31日，实际计算至判决生效之日)；2.锦励公司返还神童公司剩余保证金21,613.80元，并赔偿利息损失580元(按照同期银行贷款利率，自2015年12月11日暂计至2016年5月31日，实际计算至判决生效之日)；3.锦励公司因未依约向神童公司交付店招位置，返还租金30,423.60元(参照房屋租金计算)；4.锦励公司因擅自解除合同向神童公司支付违约金151,000元。
锦励公司反诉诉讼请求：1.神童公司支付锦励公司租金92,306.51元及其2015年11月6日至2015年12月10日期间的滞纳金8,861.42元；2.神童公司支付锦励公司2015年10月6日至2015年12月10日期间的物业管理费13,213.56元；3.神童公司支付锦励公司2015年8月10日至2015年12月10日期间的能源费43,642元；4.神童公司支付锦励公司违约金158,550元。
一审法院认定事实：锦励公司为上海市凤阳路XXX号、XXX号房屋的所有权人。2011年2月16日，神童公司的法定代表人藤本弘志(乙方)和锦励公司(甲方)签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将上海市凤阳路XXX号、XXX号房屋的一楼102单元(以下简称“系争房屋”)出租给乙方，租赁建筑面积为277.50平方米，乙方承租该房屋作为日本料理、西餐、咖啡、酒吧使用；乙方在承租该房屋后拟向工商主管部门申请设立有限公司，并以新公司的名义进行经营，在新公司的工商注册手续办理完成后，由新公司承接乙方在本合同项下的所有权利和义务；甲方拟于2011年4月1日前向乙方交付该房屋，租期自2011年4月1日至2019年7月31日(以实际交付日为准)，2011年4月1日起至2011年7月31日止为免租期，免租期内乙方无须支付租金，但必须支付本合同规定的物业管理费；“交付日”是指甲方应将系争房屋交付乙方并且在《客户交房通知书》上载明的日期，但如果当事人对约定的交付日期进行了调整，则以甲方书面通知乙方的经调整后的将系争房屋交付给乙方的实际交房日期，如交付日后的期间是免租期的，则免租期仍从该交付日开始计算；该房屋每日每平方米建筑面积租金为9元，月租金标准为前3年75,500元、第4年79,275元、第5年83,239元、第6年87,401元、第7年91,771元、第8年96,360元；该房屋采取先付租金后使用的方式，即乙方应于双方签约之日向甲方支付2011年8月1日至2011年9月30日首期两个月租金，之后各两个月应付租金乙方应于每两月第一个月的第一个工作日或之前向甲方付清；甲方应于本合同规定的付款日期10天前向乙方发出付款通知书，甲方在收到乙方应付款后5个工作日内向乙方开具相应的收款凭证或发票；签约之日乙方应向甲方支付租赁保证金151,000元，在租赁关系终止时，甲方收取的租赁保证金除用以抵充应由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方；租赁期间，使用房屋所发生的水、电、煤气、物业管理等相关租赁费用由乙方承担；乙方应支付的物业管理费为每月4,163元；如果乙方违反合同规定，甲方有权使用或扣留全部或部分保证金，数额视乙方所欠租金或其它应付费用的数额而定，在甲方扣减保证金的情况下，乙方应在收到甲方通知之日起7日内补足保证金，否则视为乙方违约；经甲方催告后7日内，乙方仍未支付租金、物业管理费、水、电、煤气等费用的，甲方有权对该房屋进行断水断电；若乙方逾期不支付租金累计超过15日的，甲方可书面通知解除本合同，乙方应按第一年月租金的2倍支付违约金；若甲方擅自解除本合同提前收回系争房屋的，甲方应按第一年月租金的2倍支付违约金，并赔偿乙方全部经济损失；乙方如需在租赁单元或其所在物业的外墙或屋顶或租赁单元以外的区域安放店招门头、灯箱、指示牌等物品或标志或涂写文字或图案的，须根据甲方统一规划并将方案效果图申报甲方，得到甲方书面同意后方可进行，乙方的店招牌需按照本合同附件六图纸的位置放置，并需经甲方审核通过方可制作和安置，详见附件六(店招尺寸在红线范围内)；合同还对其它租赁相关事项进行了约定。签约后，乙方即向甲方支付了租赁保证金151,000元、首期租金(2个月)151,000元以及首期物业管理费(4个月)16,652元，之后，双方开始履行租赁合同。
2012年8月10日，藤本弘志作为股东(发起人)，以系争房屋为住所注册成立了神童公司。
2014年9月25日，神童公司发给锦励公司电子邮件，提出其在和锦励公司签订合同当日预付了2个月的租金，由于各种原因未抵扣房租，希望抵扣下期房屋，请锦励公司确认协助。之后双方多次通过电子邮件往来就该问题进行磋商，未果。2015年5月18日，神童公司发给锦励公司电子邮件，提出租金的递增有误，并认为1)锦励公司未赔偿逾期交付给其带来的损失、2)将房租预付款扣留，已给其运行带来困难及损失、3)其要使用按照合同可以使用的店招牌位置，希望与锦励公司郁总一谈，以利尽快解决。
之后双方通过协商，仍继续履行房屋租赁合同。2015年12月2日，锦励公司发给神童公司《付款通知书》，要求神童公司于2016年1月3日前支付2016年1月6日至2016年3月5日期间的租金158,550元、2016年1月6日至2016年2月5日期间的物业管理费6,105元、2015年10月25日至2015年11月24日期间的电费6,485.60元和水费137.50元；并告知锦励公司2015年11月6日至2016年1月5日期间的租金158,550元、2015年10月6日至2015年12月5日期间的物业管理费12,210元、2015年8月10日至2015年10月24日期间的能源费31,278.10元已逾期，要求其尽快支付。
2015年12月10日，锦励公司发给神童公司《解除房屋租赁合同通知函》，称经锦励公司多次催告，神童公司仍未支付2015年11月、12月的租金，该行为已严重违反上述《房屋租赁合同》和《备忘录》的约定，锦励公司有权依据约定解除租赁关系，故特此函告：1.至本函发出日双方租赁关系解除；2.要求神童公司立即腾空并从系争房屋搬离，交还房屋，否则锦励公司将采取包括并不限于断水断电的措施；3.要求神童公司结清拖欠费用；4.要求神童公司按照约定承担违约责任。该函后附《付款通知书》，锦励公司要求神童公司支付2015年11月6日至2015年12月10日期间的租金92,306.51元、2015年10月6日至2015年12月10日期间的物业管理费13,213.56元以及2015年8月10日至2015年12月10日期间的能源费43,642元。该函件当天送达神童公司。同月14日，双方签署了《备忘录》，内容为：由于锦励公司于2015年12月10日发函要求解除双方租赁关系，神童公司收函后于次日对租赁情况作出解释，其在收到锦励公司12月2日发出的付款通知后，积极确认通知书所述的内容，并于12月8日及9日前往锦励公司处要求付款，但对方表示需与公司领导确认。12月11日和14日神童公司又前往锦励公司处继续沟通，希望锦励公司同意其按照付款通知书要求支付2016年1月及2月的房租，待锦励公司确认在签约时神童公司预付的两个月房租可以抵扣2015年11-12月租金后用于抵扣或退款，如暂无法确认预付房租抵扣，神童公司同意支付，再与锦励公司确认预付款事宜，并付清所欠所有能源费，请求正常营业。锦励公司听取乙方的解释表示解除函已经发出，对于神童公司的要求需要经内部核实后才能给予答复。
神童公司认为，由于锦励公司于2015年12月6日开始即采取断电措施，神童公司于同月10日搬离了系争房屋。锦励公司则认为双方在10日后仍在协商，但最终未果，锦励公司于2016年1月1日自行收回了系争房屋，后将其另行对外出租。后因双方就租赁后续事宜未能协商解决，神童公司遂起诉至法院。
另查明，在履行合同的过程中，神童公司按照锦励公司发出的付款通知书向锦励公司付款，支付租金至2015年11月5日、物业管理费至2015年10月5日、能源费至2015年8月9日。
一审法院认为，本案系因双方对于神童公司签约时预付的两个月租金是否已抵用完毕而引发的争议，故解决该问题的关键在于认定起租日。根据合同约定，起租日应为系争房屋实际交付日起计算四个月免租期确定。双方对实际交付日各执一词，并在审理中提供了相关证据以证明其主张，一审法院对此作如下分析。
神童公司认为，锦励公司于2012年3月6日交付系争房屋，算上合同约定4个月的免租期，起租日应为2012年7月6日。神童公司提供了相关证据以证明其主张，双方举证、质证意见如下：
证据1.证人周某某和陈某某的证言。周某某系神童公司的前员工，从事财务工作，其陈述：虽然合同约定于2011年4月1日交房，但由于锦励公司的原因拖了好长时间都未交房，直到2012年1月锦励公司通知交房，神童公司工作人员至现场收房，却发现房子里面堆满乱七八糟的东西，不符合交房条件，遂与锦励公司交涉，锦励公司答应春节以后再将房屋交付神童公司装修，因此神童公司到春节以后才收房，证人记得交接单上签的交房时间是3月6日左右。陈奕杨系神童公司的前员工，从事店长工作，其陈述内容基本和周某某相同。上述两位证人于第二次庭审时到庭接受质证。神童公司认为证人证言能证明交房时间是在2012年3月6日。
锦励公司认为两证人作为神童公司的前员工，与神童公司存在利害关系，对其证明力不予认可。另，两证人陈述锦励公司于2012年1月有过交房的行动，此点与事实相符。
证据2.消防监督检查记录，证明2012年6月5日神童公司仍在装修，处于免租期。
锦励公司对该证据真实性无异议，认为虽然免租期是4个月，但神童公司是否在免租期内装修完毕与锦励公司无关，不能证明此时仍在免租期内。
证据3.神童公司向锦励公司付款情况表，证明神童公司于2012年8月20日向锦励公司支付了2012年7月6日至2012年11月5日期间的租金302,000元、2012年7月6日至2012年10月5日期间的物业费12,489元及2012年6月26日至2012年7月25日期间的能源费7,464.80元，从付款情况可知免租期是至2012年7月5日结束，虽然神童公司已预付了2个月租金，但由于锦励公司催款，神童公司又支付了两个月租金。
锦励公司对该证据证明的付款情况无异议，但认为神童公司是在支付预付款抵扣完毕之后的租金。
证据4.发票，证明锦励公司向神童公司开具的发票显示2015年7月6日开始递增租金，结合合同关于租金递增的约定，可以推知交房日期是2012年3月6日。
锦励公司对该证据的真实性无异议，但认为神童公司应当从2015年5月6日开始递增租金，但神童公司未按要求支付。且此事发生在2015年，即使神童公司的主张属实，也已超过诉讼时效。
证据5.神童公司工作人员陶子初分别和锦励公司工作人员陈海英、祁刚泽交谈时的录音，证明交房时间并非2012年1月6日，神童公司多交了两个月的租金。
锦励公司对神童公司和陈海英录音的真实性无法确认，认可神童公司和祁刚泽的录音，但认为内容无法反映出具体交房时间，是双方协商解决方案的过程。
锦励公司则认为交房时间是2012年1月6日，免租期届满后起租日为2012年5月6日，而神童公司预付的两个月租金已用于支付2012年5月6日至2012年7月5日期间的租金。锦励公司提供了相关证据以证明其主张，双方举证、质证意见如下：
1.《函》，由神童公司发给锦励公司，内容为神童公司确认其于2011年2月15日支付的两个月租金用于支付2012年5月6日至2012年7月5日期间的租金。该证据上盖有神童公司的公章。证明交房时间应为2012年1月6日，神童公司预付的2个月租金已用于抵扣完毕。
神童公司对该证据真实性不予认可，认为该函虽然盖了神童公司的公章，但是可以看出神童公司的名字打印在公章上面，不符合盖章习惯，并称在平时物业公司会给其发停水停电通知，因为盖章麻烦，神童公司曾给过物业公司空白纸盖章，可能是锦励公司使用了该纸张制作而成。
2.神童公司、锦励公司签署的《备忘录》，内容包括：双方确认2012年5月6日至2015年5月5日期间的月租金为75,500元；截止至2015年8月24日，神童公司尚欠锦励公司2015年7-8月的租金、物业管理费、能源费等合计45,972.02元，神童公司应于签订本备忘录之日起三天内付清，若神童公司未付则视为双方确认解除《房屋租赁合同》及本《备忘录》；锦励公司同意免除神童公司支付2015年9月份的租金，神童公司应于2015年9月3日前支付2015年9-10月的租金79,275元，若逾期支付，每逾期一日应按日租金的10%支付违约金。该证据落款处盖了原、锦励公司的公章，且每页齐缝加盖双方公章。证明双方已确认起租日为2012年5月6日。
神童公司对该证据真实性不予认可，认为虽然盖有其公章，但可能是双方于2015年8月发生争议后，因神童公司员工报警，警察与神童公司工作人员单独谈话时，锦励公司将遗留在桌上的公章自行盖章制作而成。
3.能源计量表一组，内容系神童公司自2012年1月6日起能源使用情况，该表中“租赁单位”处签字“秦文元”，该人系神童公司工作人员，在神童公司提供的证据2中该人作为“被检查单位随同检查人员”签字，证明神童公司从2012年1月6日起开始使用系争房屋。
神童公司对该证据的真实性不予认可，认为神童公司公司名称在2012年6月才经工商部门核准，营业执照于2012年8月获批，在此之前未对外使用过，故该表格中使用神童公司名称不符合常理。另外，秦文元并非神童公司的工作人员，而是店铺设计咨询公司的工作人员，该公司受托为店铺办理消防和卫生许可证，秦文元系具体经办人，不排除其与锦励公司有业务往来的可能性。
一审法院认为，关于交房时间究竟是2012年1月6日还是2012年3月6日这一争议事实，从当事人提供的证据分析，虽然神童公司提供了相关证据以证明其主张，然而其提供的证据1属于证人证言，且证人系其前员工，与之存在利害关系，该证据的证明力较弱；证据2仅能证明2012年6月5日系争房屋仍在装修的事实，无法证明该期间属于免租期；证据3仅能证明2012年7月6日已支付租金，无法证明此前的租金是否支付；证据4可以证明2015年7月6日租金已开始上调，却不能证明此前租金是否已开始上调，无法直接认定2012年7月6日为起租日；证据5无法直接证明交房时间为2012年3月6日之事实。此外，神童公司提供的上述证据2-5属于间接证据，而锦励公司提供的证据1能证明神童公司确认其预付两个月租金用于支付2012年5月6日至2012年7月5日的租金、证据2能证明双方确认起租日，该证据均属于直接证据。虽然神童公司对锦励公司提供的证据1和证据2真实性不予认可，并提出存在锦励公司使用神童公司公章自行制作的可能性，但是神童公司既未提供相关证据证明其说法，亦未能举证证明该证据上公章不真实，故本院对锦励公司提供的证据1和证据2真实性予以确认，认为其作为直接证据，证明力远远大于神童公司提供的间接证据，故根据民事诉讼证据优势的证明标准，本院认定双方已确认交房日期为2012年1月6日之事实。
神童公司的法定代表人藤本弘志和锦励公司签订《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据约定，在承租人向工商主管部门申请设立神童公司后，由神童公司作为承租人承接合同项下的所有权利和义务，故在神童公司注册成立后，《房屋租赁合同》在神童公司、锦励公司之间继续有效。在交房日期为2012年1月6日的基础上，神童公司按照合同约定享有4个月的免租期，故神童公司应于2012年5月6日起向锦励公司支付租金。根据本院查明的事实，由于双方对是否存在预付租金抵扣问题发生争议，神童公司于2015年11月6日起未再向锦励公司支付租金，在锦励公司于2015年12月2日发给神童公司《付款通知书》催交2015年11月6日起未付的租金等租赁相关费用后，神童公司仍未按时付款，其行为已构成根本违约，锦励公司于2015年12月10日发给神童公司《解除房屋租赁合同通知函》，属于依法行使合同解除权，并无不当。虽然双方又于2015年12月14日签署《备忘录》，但是从内容来看，锦励公司表示解除函已经发出，对于神童公司的要求需要经内部核实后才能给予答复，可见双方并未就合同是否继续履行协商一致，因此本院确认双方就系争房屋签订的《房屋租赁合同》已因神童公司违约而提前解除。
此外，神童公司认为锦励公司未依约向其交付店招位置应承担相应的违约责任，锦励公司则提出合同中并未对店招等内容作出约定，神童公司的主张无相关依据的抗辩意见。合同约定为“神童公司设置店招等须根据锦励公司统一规划并将方案效果图申报，得到锦励公司同意后方可进行，且神童公司的店招需按照合同附件六图纸的位置放置，并需经锦励公司审核通过方可制作和安置，详见附件六(店招尺寸在红线范围内)”，而《房屋租赁合同》附件六的内容与上述内容无关，事实上关于店招位置及尺寸的约定记载于《房屋租赁合同》附件五。神童公司为证明其主张提供了照片及双方邮件往来作为证据，以证明锦励公司实际给予神童公司设置店招的位置与合同约定不符，原约定的位置已由锦励公司放置自己的店招，就此双方曾多次通过电子邮件进行协商之事实，锦励公司对此认为双方对于合同约定的位置理解不一致，实际上给神童公司使用的位置为建筑物上，而非现在锦励公司自己店招的位置，对此双方通过协商，锦励公司另行增加了两处合同外的店招位置给神童公司。关于此点争议，一审法院结合合同附件图纸的内容及双方店招的实际使用情况，认为存在双方对合同约定理解不一致的事实，在履行合同过程中双方也通过协商的方式予以解决，现神童公司认为锦励公司给予的店招位置不符构成违约，事实依据不足。并且即使存在上述事实，神童公司据此要求锦励公司返还租金的诉讼请求，也没有相关合同约定或法律依据。
基于上述分析，一审法院对当事人的具体诉讼请求作如下处理。
本诉部分，《房屋租赁合同》系因神童公司违约而提前解除，故对于神童公司要求锦励公司返还预付租金151,000元并赔偿利息损失、支付擅自解除合同的违约金151,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于神童公司要求锦励公司返还保证金的诉讼请求，由于锦励公司反诉要求神童公司支付租赁相关费用，故一审法院认为保证金应在处理反诉时一并结算为宜。关于神童公司要求锦励公司因未依约向神童公司交付店招位置，返还租金30,423.60元的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。
反诉部分，双方在审理中确认神童公司已向锦励公司支付租金至2015年11月5日、物业管理费至2015年10月5日、能源费至2015年8月9日，对于锦励公司要求神童公司2015年11月6日至2015年12月10日期间的租金92,306.51元及其滞纳金8,861.42元、2015年10月6日至2015年12月10日期间的物业管理费13,213.56元以及2015年8月10日至2015年12月10日期间的能源费43,642元的诉讼请求，虽然神童公司认为其中部分金额未经其确认不同意支付，但神童公司在审理中自认2015年12月10日搬离系争房屋之事实，而神童公司主张费用的金额均在其于2015年12月10日所发的《付款通知书》予以明确，且计算金额均在合理范围之内，故认为锦励公司的上述诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。关于锦励公司要求神童公司支付违约金158,550元的诉讼请求，因房屋租赁合同系神童公司违约导致提前解除，故神童公司应当承担相应的违约责任，然而合同约定违约金按第一年月租金的2倍计算，故锦励公司主张的违约金金额无相关依据，神童公司应支付的违约金为151,000元。关于锦励公司已收取的保证金151,000元，其在审理中提出用以抵扣神童公司应付费用的主张，合法有据，予以准许。一审法院判决：一、神童公司应支付锦励公司2015年11月6日至2015年12月10日期间的租金92,306.51元及其滞纳金8,861.42元；二、神童公司应支付锦励公司2015年10月6日至2015年12月10日期间的物业管理费13,213.56元；三、神童公司应支付锦励公司2015年8月10日至2015年12月10日期间的能源费43,642元；四、神童公司应支付锦励公司违约金151,000元；上述第一至第四项费用合计309,023.49元，扣除租赁保证金151,000元后，反诉锦励公司上海神童餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉神童公司上海锦励实业有限公司158,023.49元；五、神童公司的全部诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7,338.40元，减半收取计3,669.20元，由神童公司负担。反诉案件受理费3,030.17元，由锦励公司负担62.49元，神童公司负担2,967.68元。
本院二审期间，神童公司提供2016-2017年燃气费及电话费账单复印件作为新证据，以证明双方租赁关系并未解除。锦励公司认为神童公司提供2016-2017年燃气费及电话费账单，其时间均在锦励公司发出解除合同函之后，即使神童公司交纳了相关费用，也不能证明双方租赁关系还在存续。本院认为神童公司提供的2016-2017年燃气费及电话费账单复印件，与其上诉所要待证的事实无关，对锦励公司是否属合法解除房屋租赁关系没有证明作用，本院对其提供的新证据，不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，神童公司与锦励公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。双方因神童公司签约时预付的两个月租金是否已抵用完毕而引发的争议，一审法院根据双方提供的证据，通过对证据为直接证据还是间接证据、其证明力的强弱进行分析，根据民事诉讼优势证据的采信规则，确认交房日期为2012年1月6日之事实，并无不当。进而认定神童公司于2015年11月6日起未再向锦励公司支付租金，在锦励公司于2015年12月2日发给神童公司《付款通知书》催交2015年11月6日起未付的租金等租赁相关费用后，神童公司仍未按时付款，其行为已构成根本违约，锦励公司于2015年12月10日发给神童公司《解除房屋租赁合同通知函》，属于依法行使合同解除权，亦属恰当。一审法院结合合同附件图纸的内容及双方店招的实际使用情况，认为神童公司提出锦励公司给予的店招位置不符构成违约，事实依据不足，且神童公司据此要求锦励公司返还租金的诉讼请求，没有合同或法律依据的认定，亦无不妥。神童公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,368.57元，由上诉人上海神童餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾文怡
审判员 王怡红
审判员 王疆中
二〇一七年七月二十六日
书记员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……