重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0234民初5404号
原告汤加定,女,汉族,1974年02月01日出生,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人（特别授权）左志凌，重庆益安律师事务所律师。
被告中铁五局集团机械化工程有限责任公司，统一社会信用代码91430400185003805W,法定代表人丁厚勇，董事长。地址湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲**号。
委托诉讼代理人（特别授权）王正，男，汉族，1986年08月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。
被告李赟,男,汉族,1990年06月09日出生,住重庆市开州区。
被告杨孝勇,男,汉族,1989年09月17日出生,住重庆市开州区。
被告赵仕才,男,汉族,1968年08月11日出生,住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人吴大国，男，汉族，1968年8月11日出生，住四川省巴中市巴州区。
被告西安恒利建筑劳务有限公司,统一社会信用代码916101316732677381，法定代表人李传壮，经理。地址西安市高新区丈八三路绿地世纪城仕嘉公寓B区*号楼*幢*****室。
委托诉讼代理人（公司职工）白红卫，男，汉族，1966年2月11日出生，住西安市蓝田县。
委托诉讼代理人（公司职工）王东海，男，汉族，1979年12月23日出生，住西安市莲湖区。
原告汤加定诉被告杨孝勇、李赟、赵仕才、中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局）、西安恒利建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）等健康权纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，依法由审判员周勇担任审判长，与审判员魏恒、向圭林组成合议庭适用普通程序于2017年1月14日公开开庭进行了审理。原告汤加定及其代理人左志凌，被告杨孝勇到庭参加诉讼，被告李赟、中铁五局、赵仕才、劳务公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告汤加定诉称，原告于2014年12月到被告承建的渭玉高速公路六标段作抗滑桩工作，2015年1月7日下午18点左右，原告与其老公陈玉坤及其他工友彭昌发、汤冬英等人在工地上做抗防滑桩工作时，为救井下面的的操作工人，原告死死拉住桩机，生怕桩机掉下井砸伤工人，井下的工人因此得已幸免，但原告坠入约18米深的井内受伤。原告受伤后先后被送往陕西省蓝田县医院、中国第四军医大学西安唐都医院治疗，于2015年2月11日出院。2015年4月15日陕西省蓝田县人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受伤性质为工伤，但中铁五局不服，向蓝田县人民法院提起诉讼，经中铁五局申请，陕西省西安市中级人民法院指定了临潼区人民法院审理，临潼区人民法院于2016年3月21日作出行政判决书，判决撤销蓝田县人力资源和社会保障局的工伤认定书，原告不服，向西安市中级人民法院提起上诉，西安中院于2016年7月18日作出终审行政判决书，维持原判并判决陕西省蓝田县人力资源和社会保障局于判决生效之日起60日内重新作出行政行为，陕西省蓝田县人力资源和社会保障局于2016年8月11日作出汤加定与中铁五局之间未建立劳动关系，不是工伤。2016年8月1日经重庆渝万司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为两个九级、两个十级。现来院起诉，要求本案五被告赔偿原告残疾赔偿金163434元、住院伙食补助费3350元、护理费6700元、误工费63528.68元、后续治疗费22000元、康复治疗费4000元、检查费900元、营养费4000元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元、鉴定费3500元。
被告杨孝勇辩称，本案的渭玉高速公路六标段抗滑桩工程是被告中铁五局承包的，中铁五局承包后包给了劳务公司，劳务公司的代表即被告赵仕才委托被告杨孝勇组织民工进行施工，杨孝勇与赵仕才约定工程的单价为135元/平方，由杨孝勇提供工人住宿和施工设备，杨孝勇和李赟之间是合伙关系。原告是被告杨孝勇联系去的，除原告以外还有几十个工人，当时杨孝勇与工人约定的工资是100元/平方，由杨孝勇提供住宿、生活，生活费工人自己出。原告受伤属实，但事发当时被告杨孝勇不在现场，出事之后，医疗费由被告杨孝勇和李赟找的劳务公司借支进行垫付，金额大概有二十几万元，工程完工结算的时候劳务公司预扣了100000元工程款说作为后期赔偿原告损失的费用，并说不要求被告杨孝勇和李赟负责。出事之后被告杨孝勇另支付原告工资一万多元，垫付相关费用12000元。本案中被告杨孝勇不承担赔偿责任，应该由劳务公司和中铁五局赔偿。
被告劳务公司书面答辩称，被告劳务公司从未参与过原告诉称的渭玉高速公路六标段工程的承包和施工，也从未签订过该工程的任何合同，原告起诉劳务公司没有依据，应驳回原告对劳务公司的起诉。
被告中铁五局书面答辩称，中铁五局（甲方）就渭玉高速公路六标段工程与劳务公司（乙方）签订了《劳务分包合同》及《安全生产协议书》，约定合同价格除包含完成规定分包内容而发生的全部费用外，还包括施工队伍的调遣，职工（人身）事故险，未单独计列的生产生活临时设施等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用，乙方发生安全事故及人身、财产损害的，其责任和费用由乙方承担，安全生产协议对相关工作人员安全防范工作内容进行了规定，原告2015年1月7日在项目工地上做抗防滑桩工作时不慎坠入井内受伤，原告向蓝田县人社局申请了工伤认定，认定属于中铁五局单位员工，但中铁五局经过向法院诉讼，原告与中铁五局之间不存在劳动关系，不是工伤。基于上述事实，根据《劳务分包合同》及《安全生产协议书》的相关约定，陕西省西安市临潼区人民法院判决书确定的事实是原告汤加定由他人雇请为劳务公司做工，劳务公司属于用人单位，原告的损失应由劳务公司负责，应驳回原告对中铁五局的诉讼。
被告李赟、赵仕才未作答辩。
经审理查明，被告中铁五局（甲方）承建了陕西渭南至玉山高速公路工程WY-C06合同段，将抗滑桩工程分包给被告劳务公司（乙方），双方签订了《劳务分包合同》，合同约定：合同价格除包含完成合同规定分包内容而发生的全部费用外，还包含施工队伍调遣，职工（人身）事故险，未单独计列的生产生活临时设施等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用，乙方发生安全事故及人身、财产损害的，其责任和费用由乙方承担。劳务公司让被告杨孝勇组织民工施工，杨孝勇除组织原告汤加定等民工施工，还负责民工工资结算代发工作。被告杨孝勇庭审过程中自认抗滑桩的工程由劳务公司的代表承包给被告杨孝勇和李赟，约定单价135元/平方，杨孝勇组织汤加定等人施工的时候约定的单价为100元/平方。2015年1月7日汤加定在施工过程中掉进井内致多处骨折，被送往中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，被告方垫付了所有的医疗费。汤加定就其伤害，向陕西省蓝田县人社局申请工伤认定，人社局认定中铁五局为用人单位，属于工伤。中铁五局不服，诉至蓝田县人民法院，并提出回避申请，经西安市中级人民法院指定管辖，西安市临潼区人民法院经过审理认为陕西省蓝田县人社局认定工伤的主要证据不足，认定错误，应予撤销，故判决撤销了蓝田县人社局的工伤认定书。判决后原告汤加定不服，向西安市中级人民法院上诉，经西安市中级人民法院审理，维持了临潼区人民法院的判决，并责令蓝田县人社局重新作出行政行为，2016年8月11日蓝田县人社局重新作出了工伤认定决定书，认定汤加定与中铁五局之间不是工伤。
2016年8月1日经重庆市渝万司法鉴定所鉴定：1、汤加定因外伤致右上肢丧失功能（25％以上）的伤残等级为九级，右侧第1-10肋骨骨折的伤残等级为九级，骨盆严重畸形愈合的伤残等级为九级，膈肌破裂修补的伤残等级为十级，肝破裂修补的伤残等级为十级。2、汤加定的后续治疗费用大约需22000元左右，住院时间大约需7周左右。3、汤加定的康复治疗费用大约需4000元左右，定期随访检查费勇大约需900元左右。4、汤加定需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院后4个月为宜。5、汤加定的误工期限建议确定为出院后12个月左右为宜（或以实际误工时间为准）。诉讼过程中被告劳务公司申请对原告的伤残等级、误工期限、营养期限、后续二次手术费等进行重新鉴定，但未及时选择鉴定机构，本院视为其放弃申请重新鉴定的权利。
上述事实有原、被告身份信息，中国人民解放军第四军医大学唐都医院诊断证明、出院证、蓝田县人社局工伤认定决定书、西安市临潼区人民法院行政判决书、西安市中级人民法院行政判决书、劳务分包合同、重庆市渝万司法鉴定意见书、鉴定费发票以及到庭当事人当庭陈述等证据在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为本案的争议焦点在于：一、本案中原告的损失；二、本案中各当事人的法律责任。针对本案的争议焦点，本院作如下评判：
（一）原告的损失
1、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金为27239元/年×20年×30％=163434元。原告系城镇居民家庭户籍，根据重庆市渝万司法鉴定所关于原告伤残等级的鉴定，本院确认该项费用为27239元/年×20年×26％=141642.8元。
2、住院伙食补助费。原告主张18天×50元/天+后续治疗住院49天×50元/天=3350元。根据原告的实际住院天数以及重庆市渝万司法鉴定意见第2项，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告的主张符合法律规定，予以支持。
3、护理费。原告主张100元/天×18天+后续治疗49天×100元/天=6700元。本院参照本地护工从事同等级别的劳务报酬标准结合原告实际的住院天数、重庆市渝万司法鉴定所司法鉴定意见第2项，原告的主张符合法律规定，予以支持。
4、误工费。原告主张383天×60543元/年÷365天=63528.68元。原告无固定收入，也没有提供最近三年的平均收入状况的证明，本院酌情按照80元/天的标准计算，误工天数本院本院根据原告的实际住院天数，结合第四军医大学唐都医院的诊断证明，酌情支持125天，该项费用为80元/天×125天=10000元。
5、后续治疗费。原告主张22000元，根据第四军医大学唐都医院的诊断证明，结合重庆市渝万司法鉴定所的鉴定意见第2条，本院予以支持。
6、精神抚慰金。原告主张20000元，原告因本次受伤造成伤残，根据其伤残等级，本院酌情支持7000元。
7、康复费及后期定期随访检查费。原告主张4900元，根据第四军医大学唐都医院的诊断证明、重庆市渝万司法鉴定所的鉴定意见，本院予以支持。
8、交通费。原告主张3000元，根据原告受伤后治疗、鉴定等客观情况，本院酌情支持800元。
9、营养费。原告主张4000元，原告根据第四军医大学唐都医院的诊断证明，本院酌情支持500元。
10、鉴定费。原告主张3500元，有鉴定费发票佐证，本院予以确认。
以上原告汤加定因本次事故造成的损失合计200392.8元。
（二）本案当事人的法律责任
本院认为，根据本案审理查明的事实，被告中铁五局承建渭玉高速公路建设工程后将抗滑桩工程分包给了劳务公司，双方签订了《劳务分包合同》，被告劳务公司作为依法成立的具有建筑劳务分包资质的企业，中铁五局与劳务公司签订《劳务分包合同》合法，本案中原告汤加定并未提供中铁五局存在过错的证据，原告汤加定要求被告中铁五局赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据。后劳务公司让被告杨孝勇组织民工施工，并负责民工工资结算代发工作，根据被告杨孝勇的陈述，其组织了原告汤加定等人施工，按照100元一个平方支付原告汤加定等人报酬，被告杨孝勇与被告劳务公司之间结算的价格是135元一个平方，与支付给原告汤加定的劳务报酬之间有差额，被告杨孝勇存在获利的情形，杨孝勇在工程施工过程中与被告劳务公司之间存在转分包关系，杨孝勇在劳务工程中与汤加定两人之间形成雇佣关系，被告杨孝勇应为原告汤加定的雇主，原告汤加定为被告杨孝勇的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告杨孝勇对原告汤加定的损害应承担赔偿责任。被告杨孝勇作为个人并无承包劳务工程的相关资质，被告劳务公司作为工程的转分包人，在转发包劳务工程时没有严格审查杨孝勇的个人资质，在工程转分包的过程中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告劳务公司应与被告杨孝勇对原告汤加定的损害承担连带赔偿责任。原告汤加定要求被告李赟、被告赵仕才承担赔偿责任，未提供二人存在过错的证据，根据谁主张谁举证的原则，对原告汤加定要求被告李赟、赵仕才承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。原告汤加定作为雇员在从事雇佣活动过程中并不存在过错，被告方也未提供原告汤加定存在过错的证据，故本案中原告汤加定不承担责任。被告杨孝勇在庭审过程中陈述除医疗费以外垫付了12000元的费用，但未提供相应的证据，原告汤加定只认可7000元，故本院对原告的说法予以采信，被告杨孝勇纳入本案中处理的垫付费用为7000元。医疗费原告未主张，被告方也未提供相应的证据，本案中无法查清，本案中不作处理。扣除原告认可的7000元以外，被告杨孝勇还应承担的金额为200392.8元-7000元=193392.8元，被告劳务公司承担连带责任。
综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨孝勇在本判决生效后十日内一次性赔偿原告汤加定193392.8元，被告西安恒利建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告汤加定其他诉讼请求。
案件受理费1868元，由被告杨孝勇、西安恒利建筑劳务有限公司连带负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费用通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
当事人应自觉履行生效法律文书所确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 周 勇
审判员 向圭林
审判员 魏 恒
二〇一七年二月八日
书记员 周潜龙