吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第489号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市丰满区久盛采石场，住所：吉林市丰满区。
法定代表人：周喜久，该场场长。
委托代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李波，男，1983年8月27日生，汉族，农民，住蛟河市。
委托代理人：王向东，吉林天地泽律师事务所律师。
委托代理人：李雨蒙，吉林天地泽律师事务所律师。
上诉人吉林市丰满区久盛采石场（以下简称久盛采石场）因劳动争议纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市丰满区久盛采石场的委托代理人张继存，被上诉人李波的委托代理人王向东、李雨蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久盛采石场在原审时诉称：一、被告李波对于工伤事故的发生负有严重的、不可推卸的责任。李波所受损害不是工伤，而是自伤或者是自残。2011年8月21日下午6点，李波从采石场内的石头坡上行走，去开空气压缩机，在开完机器后，其顺着石场的石头堆往回走，途中不幸被石头砸伤。按照采石场的内部规章制度，是不允许工人从采石场内的石头堆上行走的，只允许走正常的道路进行工作。采石场的石头堆很高，一旦石头滚落，是无法进行躲避的。李波在明知危险的情况下，仍然不顾危险，造成了事故的发生，所以可以推断出李波有自伤、自残的行为。二、石材行业是一种特殊行业，原告没有按月份发放过工资，双方是计件工资，不干活不开工资。一个月中扣除下雨、阴天、停电等特殊情况，平均收入一个月约为2500元，绝没有每月6000元的事实。今年因采石场的效益不好，现在是负债经营。劳动仲裁按照社会平均工资进行的裁决，也不符合案件事实，因为本案原告已经向被告支付过了工资，所以，按照社会平均工资进行裁决是不正确的。三、石材厂同意与李波解除劳动关系。四、在事发当天，李波完全可以在吉林市附属医院进行医疗救治，但李波的家属一再强调要到长春进行治疗，导致到长春后，第二天的下午才开始手术，错过了手术的最佳时期，造成了现在这种治疗效果不好的状况。李波转院时，附属医院的医生是不同意其转院的，在无合法有效的转院手续的情况下，扩大部分的医疗费用由李波自己承担。医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费石材场只能承担30%。另李波在长春市的医院出院后，私自转院，到山西省医院进行治疗，对于在山西的治疗费用原告也不能承担。五、李波自2011年3月末到工地上班，8月初受伤，仅仅在被告处工作了4个多月，不能享受停工留薪待遇。六、对于一次性伤残补助金，因双方要解除劳动合同，原告就不应该承担伤残津贴。七、一次性医疗补助金、一次性就业补助金都应该依法进行补偿，被告要求过高，且被告存在一定的过错，故原告对以上费用也不能承担赔偿责任。综上，希望法院依法公正判决：一、对于李波在山西的治疗费用，原告不承担责任；二、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金原告不承担责任；三、对于停工留薪工资被告不承担给付责任；四、对于被告在山西医院的护理费、住院伙食补助费原告不承担责任；五、对于被告在山西医院的交通费原告不承担责任；六、诉讼费由被告承担。
李波在原审时辩称：针对原告的诉状，被告认为其提出的所有的请求事项没有法律依据，不合理，应当予以驳回。理由：一、原、被告之间是劳动关系，并且被告在工作当中受伤，已经经过劳动部门的工伤认定属于工伤事件，所以对此原告应当承担不可推卸的全部责任；二、对于被告所请求的医疗费以及一次性伤残补助金、医疗补助金等所有事项均有法律依据，原告在诉状中阐述的山西费用20万元没有任何证据和法律依据，本案请求的医疗费一共才15万元，山西费用20多万元是子虚乌有；三、劳动仲裁支持了一部分被告的请求事项，对于其他没有支持的事项，仲裁裁决是不合法的，对于被告在原仲裁中请求的事项都应该予以支持，所以针对原告的起诉状，被告认为应当驳回原告的起诉，支持被告所提出的反诉请求。
李波在原审时反诉称：反诉原告李波自2011年3月份开始在反诉被告单位从事采石工作，工资为平均每月6000元。久盛采石场一直未与李波签订书面劳动合同。2011年8月21日，李波在工作过程中被石块砸伤。2012年4月17日，李波申请工伤认定。2012年6月14日，吉林市人力资源和社会保障局作出（2012）028号工伤认定书，认定李波受到事故伤害符合工伤认定范围，认定为工伤。久盛采石场不服向吉林省人力资源和社会保障厅申请复议，2012年9月24日，吉林省人社厅作出（2012）72号复议决定书，维持吉林市人社局的认定结果。久盛采石场不服又向吉林市船营区人民法院提起行政诉讼，2012年11月21日，吉林市船营区人民法院作出（2012）船行初字第59号行政判决书，维持吉林市人力资源和社会保障局作出的（2012）028号工伤认定书。久盛采石场不服该判决，又提出上诉，吉林市中级人民法院作出（2013）吉中行终字第5号行政判决书，维持原审结果。此后，李波向吉林市劳动能力鉴定委员会提出伤残鉴定申请。2013年5月14日，吉林市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级为六级的鉴定结论。李波创口至今仍有不合，需用药巩固治疗。在粉碎性骨折处仍存有死骨，需择时手术治疗。李波向久盛采石场多次主张上述自行垫付的医疗费用、其他工伤赔偿费用及双倍工资，但久盛采石场以各种理由拒付。2013年6月25日，李波向吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2013年8月8日，吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2013）第23号仲裁裁决书。李波认为，其在久盛采石场工作时受到工伤，久盛采石场应按照法律规定承担李波的全部医疗费等费用及各种工伤待遇，共计785084.59元。而仲裁裁决认定李波的月工资为2838.75元，并且未支持伤残津贴、残疾辅助器具费、后续治疗费、双倍工资的赔偿。李波认为应当按其月工资6000元的标准计算李波的损失。为维护反诉原告的合法权益，请求法院依法判令：一、反诉被告给付反诉原告工伤赔偿共计718824.59元。其中，一次性伤残补助金96000元、一次性医疗补助金84000元、一次性就业补助金72000元、停工留薪期间工资138000元、医疗费155482.99元、住院期间伙食补助费4805元、护理费38756.6元、交通费6180元、劳动关系解除前的伤残津贴21600元、残疾辅助器具费2000元、后续治疗费100000元；二、依法解除反诉原告与反诉被告的劳动关系；三、反诉被告给付反诉原告劳动能力鉴定费260元；四、反诉被告给付反诉原告自2011年3月用工之日起超过一个月未满一年未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金66000元；五、本案的诉讼费由反诉被告承担。
久盛采石场在原审时针对反诉请求辩称：我们认为反诉人要求的事实和理由与客观事实不符，本案存在自伤自残的可能，应当以本案中被反诉人的本诉内容为准，依法进行公正裁决。
原审判决认定：被告李波于2011年3月到原告久盛采石场工作，具体为采石工，工资为计件工资。2011年8月21日李波在久盛采石场工地被石块砸伤，经医院诊断为：左股骨干骨折，左胫腓骨开放性粉碎性骨折、左胫前动脉断裂。原告久盛采石场于2013年给付被告李波2011年3月末至2011年8月21日的工资共计34000元。2012年2月20日吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2012）第02号劳动争议裁定书，裁定李波与久盛采石场之间劳动关系成立。2012年6月14日吉林市人力资源和社会保障局作出的吉市人社认字（2012）第028号工伤认定决定书，认定李波受到的事故伤害为工伤。后原告久盛采石场提出行政诉讼，吉林市船营区人民法院作出（2012）船行初字第59号行政判决书，判决维持吉林市人力资源和社会保障局作出的吉市人社认字（2012）第028号工伤认定决定书。原告久盛采石场上诉后，吉林市中级人民法院作出（2013）吉中行终字第5号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年3月李波经吉林市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见为：治疗期未满，伤残等级为六级。被告李波分别于2011年8月22日～2011年10月12日、2011年10月12日～2011年12月28日、2012年2月24日～2012年3月22日、2012年3月23日～2012年5月2日在吉林大学中日联谊医院住院治疗，于2012年9月8日～2012年10月15日在山西省稷山骨髓炎医院住院，以上住院时间共计232天。在治疗过程中，原告久盛采石场支付被告李波医疗费共计19万元。
原审判决认为：一、关于被告李波的月工资问题，庭审中，被告李波主张原告久盛采石场于2013年给付其2011年3月末至2011年8月21日的工资共计34000元。对此原告久盛采石场代理人当庭表示要回去与委托人核实，经本院释明后，原告久盛采石场未在合理期限内提交书面核实情况，故本院确认被告李波的主张，即原告久盛采石场于2013年给付被告李波2011年3月末至2011年8月21日的工资共计34000元。虽然原告久盛采石场于2013年给付被告李波2011年3月末至2011年8月的工资共计34000元，但因采石场的工作具有季节性，对于采石场每年的实际工作时间，双方对于每年的3月末开工无异议，但对于结束的时间有争议，原告久盛采石场主张每年的10月初即开始放假，但被告李波主张每年下雪后才放假，本院综合双方的陈述以及本地区的气候情况，认为以10月末为开始放假的时间为宜。综上，故本院认为被告李波的月平均工资应为34000元÷5个月（3月末至8月末）×7个月（每年平均工作时间约为3月末至10月末）÷12个月=3967元／月。二、关于原告久盛采石场主张被告李波在本次工伤事故中应承担过错责任的诉请，本院认为工伤事故赔偿的实质是劳动合同履行过程中用人单位未为劳动者购买工伤保险违约而产生的赔偿。用人单位为劳动者购买工伤保险是双方在履行劳动合同的过程中用人单位必须履行的一项法定的强制性的义务。工伤保险的投保人为用人单位，受益人为劳动者。本案的用人单位即原告久盛采石场没有为劳动者即被告李波购买工伤保险，久盛采石场未能全面履行其与李波之间的劳动合同中用人单位所负有的义务，致使李波工伤后无法取得相应的工伤保险赔偿费用，应视为用人单位没有全面履行义务而给工伤劳动者所造成的损失，故用人单位对工伤劳动者的该笔损失应负有赔偿之责，该责任系因违约产生的赔偿责任而非因侵权产生的赔偿责任，故工伤事故的赔偿不适用侵权法律责任中的过错责任归责原则，对于原告要求被告承担过错责任的诉请本院不予支持。另关于原告诉称被告李波有自残、自伤的情形，因原告久盛采石场未能提供证据加以证明，故本院不予支持。三、关于反诉原告（被告）李波诉请的因反诉被告（原告）久盛采石场未与其签订书面劳动合同而应当支付的11个月双倍工资66000元，因被告李波自2011年3月在原告久盛采石场工作，但原告一直未与被告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故原告应当支付被告李波11个月的双倍工资共计43637元（3967元／月×11个月）。四、关于反诉原告李波诉请要求与反诉被告久盛采石场解除劳动关系的诉请，因反诉被告同意与李波解除劳动合同，且根据《工伤保险条例》第三十六条第二款第二项的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故对于反诉原告要求解除劳动合同的诉请，本院予以支持。五、关于反诉原告李波诉请的各工伤赔偿项目：1.依据《工伤保险条例》第三十六条、《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第九条的规定，被告李波的一次性伤残补助金应为3967元／月×16个月=63472元；一次性工伤医疗补助金应为3967元／月×14个月=55538元；一次性伤残就业补助金应为3400元／月×12个月=47604元；2.关于被告李波停工留薪期间工资的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，因被告李波受工伤反复住院治疗仍未彻底治愈，且自2011年8月21日至今，双方历经确认劳动关系、评残、劳动仲裁再到诉讼，长达2年之久，本院充分考虑到被告李波的伤情，在维护双方合法权益的基础上，对被告李波23个月的停工留薪期予以支持，即3967元／月×23个月=91241元；3.对于被告李波的医药费，其中李波共花费住院费335512.6元，原告久盛采石场已经支付了19万元。而对李波在山西治疗的费用，原告久盛采石场有异议，认为属于扩大的损失，但鉴于被告李波的伤情比较严重，且反复住院治疗仍未彻底治愈，故本院对于其住院治疗的费用予以支持，即原告还应支付李波自行垫付的住院医疗费145512.6元；关于李波要求的门诊费用，对于其中有正规票据予以证实的3558.55元，本院予以支持，其他费用因提供的系非正规发票，本院不予确认；关于外购药物的费用，因被告李波提供的均系非正规发票，本院不予支持；4.住院期间伙食补助费4805元、护理费38756.6元、交通费6180元、劳动能力鉴定费260元，因原告久盛采石场表示对以上费用没有异议，故本院予以支持；5、关于劳动关系解除前的伤残津贴21600元、残疾辅助器具费2000元、后续治疗费100000元，因被告李波未提供证据予以证实，且无事实和法律依据，故本院不予支持。综上，以上各赔偿项目本院予以支持的共计为500564.75元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十六条第二款第二项、第三十六条、第三十三条，《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，作出判决。
原审判决主文：一、解除原告（反诉被告）吉林市丰满区久盛采石场与被告（反诉原告）李波之间的劳动关系；二、原告（反诉被告）吉林市丰满区久盛采石场应向被告（反诉原告）李波支付因未签订书面劳动合同的双倍工资43637元；三、原告（反诉被告）吉林市丰满区久盛采石场应向被告（反诉原告）李波支付一次性伤残补助金63472元、一次性工伤医疗补助金55538元、一次性伤残就业补助金47604元、停工留薪期工资91241元、医药费共计149071.15元（住院费145512.6元＋门诊费3558.55元）、住院期间伙食补助费4805元、护理费38756.6元、交通费6180元、劳动能力鉴定费260元；四、以上第二项、第三项共计500564.75元，原告（反诉被告）吉林市丰满区久盛采石场应于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）李波支付；五、驳回原告吉林市丰满区久盛采石场的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告李波的其他诉讼请求。
原审判决后，久盛采石场不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持久盛采石场原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、李波所受之伤是自伤、自残所致，不属于工伤。二、李波每月工资是2500元左右，而非原审认定的3967元。三、因李波自己原因，延误治疗，造成了损失的扩大，扩大部分的损失，久盛采石场不应承担。四、久盛采石场仅承担去长春治疗的医疗费，去山西治疗的医药费20万元不应支持。五、李波在久盛采石场仅工作4个月，不应要求停工留薪待遇。六、因李波要求解除劳动关系，久盛采石场不应承担一次性伤残补助、一次性医疗补助、一次性伤残就业补助。
被上诉人李波在二审庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院在审理本案过程中各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：
一、李波所受的伤害已被吉林市人力资源和社会保障局认定为工伤。现久盛采石场主张李波受伤系自伤、自残所致，但因其未能提供切实有效证据予以证明，故本院对该主张不予支持。
二、二审庭审中，久盛采石场代理人承认李波2011年3月末至2011年8月21日的工资共计34000元。因采石场的工作具有季节性，对于采石场每年的实际工作时间，原审法院综合双方当事人的陈述以及本地区的气候情况，认为以每年的3月末为开工时间、10月末为开始放假的时间，认定李波的月平均工资应为34000元÷5个月（3月末至8月末）×7个月（每年平均工作时间约为3月末至10月末）÷12个月=3967元／月并无不当。
三、原审中，久盛采石场申请对李波在医疗过程中是否存在延误治疗、延误治疗在本案中存在的参与度是多少进行鉴定，但久盛采石场未在法院指定期限内交纳鉴定费用，致使鉴定书未能发出。因无切实有效的证据证明李波存在延误治疗问题，故久盛采石场主张因李波延误治疗而造成损失扩大的请求不予支持。
四、久盛采石场主张李波应自行负担去山西治疗的医药费的请求不予支持。原审鉴于李波的伤情比较严重，且反复住院治疗仍未彻底治愈，判决久盛采石场承担李波去山西治疗的费用并无不当。
五、久盛采石场主张李波在久盛采石场仅工作4个月，不应享受停工留薪待遇的请求，本院不予支持。因停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间，故是否享受停工留薪期待遇与在用人单位工作时间长短无关。
六、李波所受工伤经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定意见为：伤残六级。李波在原审时已要求与久盛采石场解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，久盛采石场应向李波支付一次性伤残就业补助金，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。因本案的用人单位即久盛采石场未为劳动者即李波缴纳工伤保险费用，致使李波不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，故应由久盛采石场向李波支付相关工伤保险待遇，原审判决久盛采石场向李波支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林市丰满区久盛采石场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 林凤岩
审 判 员 孙 伟
二〇一四年七月二日
代理书记员 王 蕾