云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终140号
上诉人（原审被告）：昆明市建筑安装工程有限责任公司。住所地云南省昆明市东风东路**号*楼。
法定代表人王波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：景谷顺景房地产开发有限公司。住所地云南省普洱市景谷县永平路西延长线**号。
法定代表人代琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑颖峰，云南标点律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称昆明市建筑安装公司）因与被上诉人景谷顺景房地产开发有限公司（以下简称顺景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服普洱市景谷县人民法院（2016）云0824民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
昆明市建筑安装公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回顺景房地产公司的诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由顺景房地产公司负担。事实和理由：2014年5月15日昆明市建筑安装公司与顺景房地产公司在景谷签订《建设工程施工合同》，约定将顺景房地产公司开发的景谷勐卧旅游小镇菩提苑房建项目的土石方、基础、主体工程等项目交付昆明市建筑安装公司施工，合同对开竣工时间、工期、质量标准、合同价款以及款项支付时间、方式等都做了约定。合同约定的开工时间为2014年5月，计划竣工时间为2014年12月，合同签订后依法在景谷住建局备案。昆明市建筑安装公司在2014年7月进场施工。2015年6月18日，昆明市建筑安装公司与顺景房地产公司就该工程项目施工以来发生的情况变化签订了《建设工程施工合同补充协议》，对工程施工的进度要求和拨付工程款项做了约定，在2015年7月31日完成所有栋号的封顶断水主体结构后，顺景房地产公司应当拨付该工程进度款的50％。昆明市建筑安装公司于2015年8月21号发出《工作联系单回复函》、2015年9月2日发出《产值报表编制说明》及现场会议，反复要求顺景房地产公司按照双方约定支付工程进度款，保障该工程其他项目的正常顺利施工，但顺景房地产公司对昆明市建筑安装公司的合理正当要求置之不理，以报送的工程进度结算资料不符合施工合同相关约定，不符合国家相关规定为由拒绝拨付工程的进度款。与此同时，顺景房地产公司在不告知的情况下，于2015年9月21日和2016年6月12日擅自组织其他施工单位进入现场施工，严重违反了国家相关规定，极大的损坏了昆明市建筑安装公司的权益。
被上诉人顺景房地产公司庭审时以昆明市建筑安装公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决符合法律规定为由进行了口头答辩。
顺景房地产公司向一审法院起诉请求：1.确认顺景房地产公司于2015年12月6日向昆明市建筑安装公司送达的解除《建设工程施工合同》通知的行为合法，且已发生法律效力，现双方所签《建设工程施工合同》已解除；2.本案的诉讼费用由昆明市建筑安装公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月15日顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司在景谷签订《建设工程施工合同》，约定将顺景房地产公司开发的位于景谷勐卧旅游小镇菩提苑房建项目的土石方、基础、主体工程等相关工程交付昆明市建筑安装公司进行施工，另外合同还对开竣工时间、工期、质量标准、合同价及价格形式、款项支付时间、方式等进行了约定。合同约定的开工时间为2014年5月，计划竣工的时间为2014年12月，该合同签订后依法在景谷住房和城乡建设局进行了备案。合同签订后昆明市建筑安装公司于2014年7月11日进场施工。2015年6月18日，顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》约定至2015年7月31日昆明市建筑安装公司完成本案工程所有栋号的封顶断水工作，2015年9月7日昆明市建筑安装公司发出工作函要求顺景房地产公司按照合同和补充协议的约定支付50%的工程进度款，但顺景房地产公司以工程未达到封顶断水程度且计价方式没有按照投标文件和施工主合同约定的计价方式计算为由拒绝支付工程进度款，顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司的争执进一步升级，2015年9月23日昆明市建筑安装公司以顺景房地产公司未按约定支付进度款为由撤走了本案工程项目部的所有人员和施工机械，2015年10月26日景谷住房和城乡建设局组织本案工程所涉及的各方人员在该局召开施工争议事宜协调会，昆明市建筑安装公司当日未派人参加会议。随后，顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司多次协商解决事宜，但顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司均各自坚持2015年9月7日的意见而协商无果。2015年11月20日本案工程监理方向昆明市建筑安装公司发出《监理工程师通知单》，要求昆明市建筑安装公司在2015年11月25日前恢复施工，但无果。至2015年12月6日顺景房地产公司向昆明市建筑安装公司发出《解除〈建设工程施工合同〉的通知》，以没有安排中标文件上项目经理而安排没有有效建造师证的人员到现场管理、违约分包工程项目、停止施工导致顺景房地产公司不能如期交房为由要求解除合同，该通知于2015年12月7日寄达昆明市建筑安装公司，由其员工孙丽萍签收。
一审法院认为，昆明市建筑安装公司与顺景房地产公司签订合同约定由昆明市建筑安装公司承建顺景房地产公司开发的位于景谷勐卧旅游小镇菩提苑房建项目的土石方、基础、主体工程等相关工程，该合同为建设工程施工合同，由该合同引发的纠纷也应定为建设工程施工合同纠纷，故本案案由不应定为确认合同无效纠纷，而应定为建设工程施工合同纠纷。本案中顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司于2014年5月15日在景谷签订的《建设工程施工合同》系通过招投标程序签订，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立。综合本案的具体情况，本案争议焦点是：一、顺景房地产公司是否具备解除合同的条件；二、顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司双方解除的合同范围；三、顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司双方签订的合同何时解除。
（一）关于顺景房地产公司是否具备解除合同的条件的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一、第二项的规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。”的规定。顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司双方约定的竣工时间为2014年12月，即使按照2015年6月18日双方签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定竣工期限为2015年7月31日，截止本案受理之日，工程仍有部分未完工。昆明市建筑安装公司辩称其停工是因为顺景房地产公司没有按照约定支付工程进度款，顺景房地产公司则认为不是拖欠工程进度款，而是昆明市建筑安装公司要求支付的价款及进度款不符合合同的约定。顺景房地产公司提交的证据证实其曾要求昆明市建筑安装公司共同邀约第三方对已完工的工程量进行结算，但昆明市建筑安装公司未提供同意邀约第三方进行结算的证据。昆明市建筑安装公司以顺景房地产公司拖欠工程进度款为由停工，既不同意进行中期结算又不同意复工，并撤离了全部的人员及施工设备，该行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项“以行为表明不履行合同主要义务的”规定。其次，按照前述双方约定的竣工日期，昆明市建筑安装公司承建的工程截止本案受理之日仍有部分工程没有完工，经过顺景房地产公司的催告后仍没有完工，该行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”规定。综上，本案中顺景房地产公司具备解除合同的条件。
（二）关于顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司双方解除合同范围的问题。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案中双方于2014年5月15日签订《建设工程施工合同》、2015年6月18日双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，《建设工程施工合同补充协议》对《建设工程施工合同》约定的竣工时间和付款方式进行了变更，《建设工程施工合同补充协议》以《建设工程施工合同》的存在为前提，二者系主从合同关系。建筑施工有自身的规律，施工合同的特性决定了所有的施工都需要细化和变更后才能履行，都需要以商洽、记录等形式不间断地对主合同进行补充、细化后，才能够全面实际履行，本案中顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司通过补充协议的形式对《建设工程施工合同》进行补充，对工期进行了延长，系客观情况发生变化所致，没有构成与主合同实质内容不一致。主合同变更或消灭，从合同原则上变更或消灭，本案中的主从合同之间不存在主合同变更或消灭而从合同未变更或消灭的情形，故本案中《建设工程施工合同》解除的效力及于《建设工程施工合同补充协议》。
（3）关于顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司双方签订的合同何时解除的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定。本案中，2015年12月6日顺景房地产公司以邮政特快专递的形式向昆明市建筑安装公司发出《解除〈建设工程施工合同〉的通知》，该通知于2015年12月7日寄达昆明市建筑安装公司，由其员工孙丽萍签收，昆明市建筑安装公司亦当庭予以认可。故顺景房地产公司、昆明市建筑安装公司于2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：确认顺景房地产公司与昆明市建筑安装公司于2014年5月15日在景谷签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除。案件受理费100元，由昆明市建筑安装公司负担，于判决生效之日起七日内缴付。
本院二审期间，昆明市建筑安装公司围绕上诉请求依法提交了14组证据，第1组为建设工程施工合同及补充协议，欲证明工期迟延并非其原因造成，顺景房地产公司未按补充协议的约定支付工程款，昆明市建筑安装公司有权停工；第2组为文件签收登记表6份，欲证明顺景房地产公司及监理工程师签收了月报表、工程款支付申请表、停工通知、工作联系函等各类文件；第3组为主体结构断水进度结算编制说明、工程进度审批表、分部分项工程量清单计价表，欲证明其按合同及补充协议约定要求顺景房地产公司在主体结构断水后支付工程款的事实；第4组为产值报表编制说明、工作联系回复函2份，欲证明其已要求顺景房地产公司尽快审定工程进度款并按约支付工程进度款，进而证明顺景房地产公司违约的事实；第5组为招标说明，欲证明顺景房地产公司发包项目存在漏项和估项，双方对完成的工程项目需要据实结算；第6组证据为工程结构封项报告单，欲证明工程全部封顶，顺景房地产公司两次违约未支付工程款；第7组为停工通知，欲证明顺景房地产公司未按照约定支付工程款的违约行为导致停工；第8组为回复函，欲证明昆明市建筑安装公司向景谷住建局申请更改协调会议时间，顺景房地产公司未将协调会议内容通报昆明市建筑安装公司；第9组为回复函2份、关于尽快办理拨付工程款的函2份，欲证明昆明市建筑安装公司始终积极主动联系沟通恢复施工事宜；第10组为关于拨付工程款工作联系函的回函，欲证明顺景房地产公司违约的事实；第11组为监理工程师通知单、工作联系函，欲证明工程主体结构全部封顶时间及顺景房地产公司违约事实；第12组为确认函、支付委托书确认函、证明、工资付款计划、工资付款计划承诺书，欲证明顺景房地产公司未按照约定支付农民工工资的违约事实；第13组为工作联系函、工程款支付申请表，欲证明昆明市建筑安装公司在工程主体结构全部封顶后向顺景房地产公司申请支付工程款的事实；第14组为公函，欲证明顺景房地产公司违约事实。
顺景房地产公司质证认为，对第1组证据中建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性予以认可，对补充协议不予认可；对第2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14组证据的真实性予以认可，但对其欲证明的目的不予认可；对第3组证据不予认可；
根据以上举证、质证，本院认为，昆明市建筑安装公司提交的以上第1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14组证据来源客观真实，能相互印证，本院予以采信，能否证明待证事实及与本案的关联性，将在说理部分加以综合评判；第3组证据因系昆明市建筑安装公司自行编制的工程结算清单，本院不予认可。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系双方当事人在履行《建设工程施工合同》过程中产生的纠纷，根据双方当事人诉争法律关系的性质，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷并在案件由来部分予以变更。顺景房地产公司与昆明市建筑安装公司于2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。
本案当事人争议的焦点在于2014年5月15日双方签订的《建设工程施工合同》是否应当予以解除的问题。本院认为，2015年9月23日，昆明市建筑安装公司以顺景房地产公司未按约定支付工程进度款为由撤走了本案所涉工程项目部的所有人员和施工机械后，双方当事人就恢复施工问题进行过多次协商均未果。在昆明市建筑安装公司于2015年12月7日收到顺景房地产公司寄送的《解除〈建设工程施工合同〉的通知》后直至二审诉讼期间，昆明市建筑安装公司坚持认为恢复施工的前提条件是顺景房地产公司按照工程进度支付相应工程款。对此本院认为，因双方当事人均未在本案中主张对本案所涉工程已经完成的工程量进行结算及昆明市建筑安装公司亦未在本案中提起反诉要求顺景房地产公司给付工程款，顺景房地产公司是否按照约定支付工程进度款在本案中尚处于不确定状态，加之该行为导致的是违约责任如何认定的问题，而非合同是否予以解除的唯一认定依据。本案系确认合同解除之诉，故对顺景房地产公司是否按照约定支付昆明市建筑安装公司工程进度款及是否由此产生违约责任的问题，本院在本案中不作出审查认定。
昆明市建筑安装公司在双方约定的期限内没有完成本案所涉合同工程，其撤走全部施工人员、施工机械及在顺景房地产公司、工程监理方的催告后仍不恢复施工的行为足以表明其已不愿意继续履行合同义务，本案所涉工程至今处于停工状态已近20个月，双方当事人在恢复施工问题上仍存在重大分歧，双方之间已没有继续合作、继续履行合同的基础，一审法院判决确认顺景房地产公司与昆明市建筑安装公司签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除并无不当，本院予以维持。
综上所述，昆明市建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 坤
审判员 张劲松
审判员 田 田
二〇一七年五月十二日
书记员 王恒优