浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2086号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州邰氏贸易有限公司。
法定代表人邰熙盛。
委托代理人李卫国、季长龙，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谷家银。
委托代理人李韵，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人杭州邰氏贸易有限公司（以下简称邰氏公司）因与被上诉人谷家银承揽合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：自2014年，邰氏公司（定作方）与谷家银（承揽方）双方有服装加工业务往来。期间，双方分别签订六份合同。合同情况如下：1、合同编号为20141108-5的服装加工承揽合同，加工物款号S-913号，总量1500件，单件加工费50元，加工费总计75000元，交货日期2014年11月18日。2、合同编号为20141112-2的服装加工承揽合同，加工物款号S-913，总量300件，单件加工费50元，加工费总计15000元，交货日期2014年11月20日。3、合同编号为201416-1的服装加工承揽合同，加工物款号S-913，总量900件，单件加工费50元，加工费总计45000元，交货日期2014年11月25日。4、合同编号为20141119-2的服装加工承揽合同，加工物款号S-913，总量1000件，加工费50元，加工费总计50000元，交货日期2014年11月27日。5、合同编号为20141119-3的服装加工承揽合同，加工物款号S-921，数量1000件，单件加工费53元，加工费总计53000元，交货日期2014年11月28日（补充增加85件，实际交货39件，单件加工费53元，加工费计2067元）。6、合同编号为20141126-2的服装加工承揽合同，加工物款号S-913，总量2000件，单件加工费50元，加工费总计100000元，交货日期2014年12月1日（实际加工总量是1000件，加工费是5000元）。后，邰氏公司口头要求谷家银加工服装，双方未签订书面的服装加工承揽合同，加工物款号S-913号，加工总量750件，单件加工费50元，加工费总计37500元。上述六份服装加工承揽合同除第一条（加工物、数量、单价等）不同，其余条款内容均相同，均对违约责任作了约定，即“谷家银逾期交货，每天按照加工费总额的5%向邰氏公司支付逾期交货违约金；若因谷家银逾期交货达到20天以上，导致邰氏公司服装滞销或降价销售，则谷家银需按逾期交货的服装总数，按每件标价的40%赔偿给邰氏公司，从而弥补邰氏公司的全部损失”。上述加工费总计327567元，邰氏公司分文未付（其中S-913为5450件，加工费为272500元，S-921为1039件，加工费为55067元）。2014年12月底前，张卫明任邰氏公司的生产厂长。上述服装加工承揽合同中2014年11月19日签订的合同编号为20141119-3的服装加工承揽合同，系由邰氏公司的委托代理人张卫明与谷家银签订。内容是：加工物款号S-921，总量1000件，单价53元，加工费总计53000元，交货日期2014年11月28日（又补充增加85件，单价相同，实际交货39件）。谷家银分别于2014年11月28日交货22件，2014年11月30日交货53件，2014年12月1日交货80件，2014年12月2日交货80件，2014年12月3日交货80件，2014年12月4日交货80件，2014年12月5日交货80件，2014年12月6日交货195件，2014年12月10日交货260件，2014年12月15日交货78件，2014年12月25日交货31件，共计交货1039件。2014年11月30日，张卫明与谷家银签订一份协议（补充），载明：谷家银加工厂截止2014年12月6日厂里手中所有S-913号、S-921号约2600件全部将交到乔司公司仓库（熙古尼仓库）如谷家银加工厂有延误一天（24小时）即12月7日早上11：00交到，谷家银本人承诺2600件含加工费约130000元加工费全部免除不计。并每日交货300-400件不等。附加后期追单另外签约合同交货期。921款2014年12月6日出货500-600之间，12月10日交清。另，李爱华系邰氏公司的仓库主管，其于2014年12月24日向谷家银出具的对账单显示：S-921款，1000件，实收1039件×53元＝55067元，2014年12月25日，交货期晚27天。2014年12月25日，李爱华又向谷家银出具一份对账单显示：冬装S-913，实收5450件×50元＝272500元，其中750件未签合同，合计扣款3412元，913款昵料拼缝2000件×0.5＝1000元，实付款268088元。2015年2月4日，邰氏公司诉至原审法院，请求判令：1、谷家银赔偿违约金419888元；2、本案诉讼费用由谷家银承担。谷家银提起反诉，请求判令：1、邰氏公司支付加工费327567元；2、本案诉讼费用及反诉费用由邰氏公司负担。庭审中，谷家银增加诉讼请求，要求邰氏公司支付违约金6535元。
原审法院认为：关于本诉部分，本诉争议的焦点是关于邰氏公司对诉请所涉的S-921款号的服装，谷家银是否存在逾期交付服装的事实及由此产生的违约金是否合理。邰氏公司认为，根据双方签订的该款号的服装加工承揽合同，谷家银应于2014年11月28日交货1000件，实际交货1039件，然其却于2014年11月28日起直至2014年12月25日才完成全部交货，延迟了27天，导致邰氏公司的客户拒绝接受该批次的服装，故根据合同约定按每件标价的40%予以赔偿，计赔偿违约金419888元（815件×1288元×40%）。谷家银认为双方对该S-921款号的服装交货日期又签订一份补充协议，根据该协议，明确于2014年12月10日交清，现于2014年12月10日前已交货930件，余109件分别于2014年12月15日交货78件、2014年12月25日交货31件，且根据合同约定应“逾期交货20天以上，”然谷家银即使未签订补充协议，其交货总量已达1008件，仅延迟15天，故邰氏公司要求按合同约定即按每件标价40%赔偿违约金缺乏依据，要求调整，更何况双方之间存在补充协议。对此原审法院认为，就本诉诉争的合同依据有2份，即合同编号为20141119-3的服装加工承揽合同以及补充协议，其中在该服装加工承揽合同中已明确表示张卫明系授权委托人，且查明张卫明在合同履行期限内担任邰氏公司的生产厂长，因此原审法院认为，谷家银有理由相信张卫明的代理人身份，原审法院认定该补充协议真实有效，同时，合同中有明确约定“交货期”，谷家银作为专业的服装加工业主，对于服装交货期的重要性是明确知晓的。根据已查明的事实，按照补充协议，谷家银有78件服装存在逾期交付5天，有31件服装存在逾期交付15天的事实。鉴于谷家银交货违约的事实及签订补充协议的事实，原审法院结合逾期交货的期限、双方的过错程度及鉴于服装属于季节性较强的产品所带来的损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定谷家银赔偿邰氏公司的违约金为8000元。邰氏公司的其余违约金诉请依法予以驳回。关于反诉部分，谷家银主张的加工费323155元，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、谷家银于判决生效之日起十日内赔偿杭州邰氏贸易有限公司违约金8000元。二、杭州邰氏贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付谷家银加工款323155元。三、驳回杭州邰氏贸易有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项折抵后，杭州邰氏贸易有限公司应支付谷家银加工款315155元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7598元，由杭州邰氏贸易有限公司承担7548元，由谷家银承担50元。反诉案件受理费减半收取3155元，由杭州邰氏贸易有限公司承担3105元，由谷家银承担50元。
宣判后，邰氏公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院错误确认被上诉人提供的补充协议复印件和对账单照片复印件的真实性。二、即使根据补充协议复印件的内容来看，仅有承诺人签字，并未加盖上诉人公章，且对张卫明的代理权限尚存疑问，可以看出该复印件名为协议，实为被上诉人的承诺书。三、上诉人签订该补充协议实属损害自己的利益，有悖于常理，不符合逻辑。四、上诉人在一审中请求被上诉人赔偿违约金419888元，符合双方签订的S-921的服装加工承揽合同约定和《合同法》第114条规定。五、根据双方签订的S-913的服装加工承揽合同的约定，上诉人有权拒绝支付被上诉人在一审反诉中提出的S-913加工款。另补充：一、一审法院对上诉人提交证据错误认定。一审法院对上诉人提交的证据5采纳了被上诉人质证意见错误。服装是季节性产品，销货时间与销货有必然的联系。一审法院对上诉人提交的证据4三性没有认定也是错误的，产生矛盾的主要争议是被上诉人延迟交货引起的，证据4恰恰证明了该滞销货物的存在。一审法院对被上诉人提交的证据1、2在上诉人否认的情况下，却肯定了上述证据的三性也是错误的。一审法院对被上诉人提交的证据5（复印件），上诉人对三性有异议，一审法院也给予了认定也是错误的。二、一审法院认定事实错误。2014年11月30日上诉人原职工张卫明并没有与被上诉人签订过补充协议，当时被上诉人单方向上诉人承诺了后续的交货时间，上诉人对此并不予以认可。按一审判决，单方承诺是协议的话，那么协议应该有双方权利、义务的表述，显然该“协议”纯是被上诉人的义务，并没有针对上诉人的权利义务的限制。一审法院对该协议予以认定，那么也应按协议约定的扣除加工款13万元，但一审法院也没有予以扣除。对被上诉人提交的对账单，一审法院在采纳被上诉人证据三性后，忽略了李爱华S—927注明交货晚27天，既然认定了该证据，应认定该注明是真实的。可见双方并没有签订过补充协议，对交货期限没有予以变更。三、本诉是针对货物S—921有异议，对S—913并没有争议，而被上诉人针对不是同一事实进行反诉，一审法院程序上存在错误。S—913仅仅是付款条件没有成就，并没有争议，不能作为反诉处理。尽管S—913付款条件未成就，但上诉人已陆续支付了11月30日7万元、11月14—16支付了5万元，上述款项应在加工款中扣除。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判。
上诉人邰氏公司在二审中提交的证据有：谷家银出具的承诺书，欲证明谷家银提交的协议上的“张卫明”的名字是事后添加的。
被上诉人谷家银辩称：一、对上诉人提交的证据4、5，被上诉人对三性均有异议。证据4出自于上诉人自己的计算，不能证明案件的事实，只能认为是上诉人按自己设想的情况计算的结果，并没有任何的证明效力，与本案事实没有任何关联。证据5是由上诉人对自己单位员工进行的询问，说明了S—921货物出现的滞销的情况，但不能证明与被上诉人交货物的方式和是否存在违约有关联。被上诉人的质证已充分予以了说明，并被一审法院采纳，上诉人的证据瑕疵是显然的。上诉人指出被上诉人在一审中提供的5份证据均存在证明瑕疵的问题，首先，上诉人认为被上诉人提交的证据2系复印件，需要说明的是，该证据有部分是复印内容，但张卫明在最后特别手写补充了一句话，已单独成为了一份不同于全部手写的另外一份证据，故其是原件而不是复印件。上诉人认为证据2是单方承诺，既然双方在合同已达成了协议，而且张卫明是上诉人公司的经理，张卫明的身份可以通过上诉人于一审中提交的合同证明其的身份。对证据1，上诉人提供的均是格式条款，能与被上诉人提供的证据吻合，不存在任何证明瑕疵。证据5证明的内容是上诉人确实收到S921、S913服装的事实，有李爱华的签名，该证据为被上诉人拍摄的照片，而不是上诉人陈述的系复印件，因此也是一份原件而不是复印件。上诉人对此有异议，认为李爱华与该份证据中认可被上诉人延期支付27天事实未被法院采纳，会出现这样的注明是因为李爱华是上诉人公司仓库主管，对张卫明代表公司与被上诉人签订合同并不知情，其仅以原合同为计算方式，认为在被上诉人完成了1080件，实际收到1039件服装，以原合同时间计算为延迟27天。但上诉人在一审中主张的是1000件S921服装，而被上诉人于2014年12月15日已完成交付1039件，未达到上诉人陈述的延期27天的事实。S913合同所涉服装，被上诉人之所以在一审中提出反诉，主要原因是由于上诉人明确向被上诉人表示S921服装纠纷未达成协议，S913服装款项一律不支付。因此被上诉人是基于同一事实、同一法律关系向上诉人提起反诉，符合我国法律规定。二、我国合同法第39条、第40条对格式条款有明确的规定。根据合同法规定上诉人未采取任何合理方式提醒被上诉人注意，并加重了被上诉人责任，应认定该条款无效。被上诉人在结算时要提供合格单、增值税发票等，只要上诉人接到货物后即使质量合格也不提供合格单，被上诉人无法与其结算，该条件设置违反意思自治的规定。在之前的交易中，S908从未依此条款进行交易，因此该条款也不是双方交易的习惯，也从来没有约束过双方。谷家银并不具备开增值税发票的能力，该条款事实上无法实施。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人谷家银在二审中未提交新的证据。
邰氏公司提交的证据，谷家银认为张卫明的身份是邰氏公司的经理，在与邰氏公司贸易中都是由其代表上诉人对外进行的。无论“张卫明”的字是否是添加的，都表明了邰氏公司对于该协议是予以认可的，因为除了谷家银的名字以及“S921……交接”外都是张卫明写的，张卫明也签名予以认可，邰氏公司认为是张卫明事后添加没有依据。本院认为，谷家银并未对该证据的真实性予以否认，故对该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明邰氏公司所要证明的内容，本院对其证明效力不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：谷家银提交的补充协议，其内容虽系复印件，但该内容可以由邰氏公司二审中提交的该协议原件予以印证，且该复印件由邰氏公司的生产厂长张卫明签字确认，故原审法院确认该补充协议的真实性，并无不当。虽该补充协议没有加盖邰氏公司的公章，但张卫明在合同履行期内担任邰氏公司的生产厂长，其在补充协议上签字，作为合同相对方的谷家银有理由相信张卫明系代表邰氏公司签订该协议，故原审法院确定该补充协议的效力，也无不当之处。谷家银提交的邰氏公司仓库主管李爱华出具的对账单系照片影印件，符合证据的形式要件，虽然邰氏公司认为该证据不具有真实性，但未提交相应证据加以反驳，故原审法院确定该证据的证明效力，系正确。根据谷家银实际交货情况，按照补充协议变更的交货期，谷家银实际有78件服装存在逾期交付5天，有31件服装存在逾期交付15天的事实，原审法院考虑到逾期交货的期限、双方的过错程度及鉴于服装属于季节性较强的产品所带来的损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定谷家银赔偿邰氏公司违约金8000元，并无不当之处，故邰氏公司要求谷家银支付违约金419888元的上诉请求，本院不予支持。双方签订的加工承揽合同虽约定谷家银需凭入库单、检验合格单、增值税发票结算加工款，但由于检验合格单需邰氏公司提供，如果邰氏公司未提供检验合格单，而据此拒付加工款，对于谷家银实现其权利过于严苛。至于增值税发票，邰氏公司可另案主张要求谷家银提供，邰氏公司不能以此作为其拒付加工款的理由。故邰氏公司认为合同约定付款条件未成就的上诉理由，本院不予采纳。邰氏公司认为其已陆续支付谷家银加工款12万元，应从加工款中予以扣除，但邰氏公司未就已支付加工款12万元的事实进行举证，故本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13908元，由杭州邰氏贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十一月三日
书 记 员 潘晓玲