河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终1492号上诉人（原审原告）岑铁振，男，1964年12月10日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人王湘毅，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人樊静巧，金研律师事务所律师。上诉人（原审被告）焦作市政工程建设集团有限公司，住所地：焦作市太行路112号。法定代表人余固华，董事长。委托诉讼代理人倪晓，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人史锁，河南达成律师事务所实习律师。上诉人岑铁振与上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，岑铁振、市政公司均不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日受理后，依法组成合议庭于2018年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人岑铁振的委托诉讼代理人王湘毅，上诉人市政公司的委托诉讼代理人倪晓、史锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岑铁振的上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院（2018)豫0802民初270号民事判决第二、三、四项，改判市政公司向岑铁振支付经济补偿金98956元，基本生活费121256元，建造师津贴70800元（从2014年1月计算至2017年12月，2018年1月至出具解除劳动合同的证明，并协助办理建造师转注时的建造师证书津贴费损失另算）。2、依法判决市政公司返还岑铁振的《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》；3、本案的诉讼费用均由市政公司承担。事实与理由：1、一审法院认定岑铁振经济补偿金的计算期限法律依据不足，经济补偿应为98956元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”岑铁振自1991年9月到焦作市市政工程公司工作，2006年1月1日焦作市市政工程公司进行改制后成立了市政公司，因劳动关系的变更非系岑铁振个人原因所致，故而其经济补偿金计算年限应自1991年9月开始计算至2017年12月，共计26个月。虽然市政公司在改制时曾经列支有经济补偿金项目，但该经济补偿金却一直未支付给岑铁振，岑铁振要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定主张经济补偿金的工作年限为26个月是有事实与法律依据的。因岑铁振在解除劳动合同前12个月的平均工资为（2306+1500)元，故而经济补偿金应计算为98956元。2、一审法院认定岑铁振自2009年9月待岗在家系认定事实错误。因单位效益不好，岑铁振自2004年8月开始便一直待岗在家，等待单位通知上班。市政公司自2006年1月1日改制后，岑铁振便于2007年6月19日与市政公司签订书面劳动合同，约定双方为无固定期限劳动合同关系。然而双方签署过书面劳动合同后，市政公司仍未通知岑铁振上班。直至2009年，市政公司前任董事长朱建国才通知岑铁振到岗上班。在岑铁振上了两个月的班后，市政公司不仅拖欠岑铁振工资，而且继续不再安排岑铁振上班。然而一审法院却认定岑铁振自2009年9月开始在家待岗系认定事实错误。因岑铁振自2004年8月开始待岗，故而岑铁振生活费的计算期限应自2004年8月开始计算至2017年12月，按照最低工资标准的80%计算应为121256元。3、建造师津贴系岑铁振工资构成部分，不适用仲裁时效的规定。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资;(二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”因市政公司出台的【2014】17号文件已经规定一级建造师津贴为每月1500元。故而从平义解释上看，此处的建造师津贴应属于技术性津贴系岑铁振的工资构成部分。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因双方的劳动关系自2017年12月21日终止，岑铁振自2017年12月27日向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并未超过仲裁时效。岑铁振一直向市政公司主张要求对方支付建造师津贴，并且直至2017年11月动手术时还向市政公司法定代表人佘固华要求支付建造师津贴，当时承诺让马松林支付给岑铁振，但是马松林到医院看望岑铁振时却没有将建造师津贴支付给岑铁振。虽然市政公司人所制定的《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》自2014年5月开始实施，但之前市政公司关于一级建造师的津贴规定则为每月1200元，并且市政公司自2014年1月便开始拖欠建造师津贴，故而至2017年12月市政公司共拖欠建造师津贴为70800元。因市政公司不出具解除劳动关系的证明，造成岑铁振无法转注，每月可预见的损失至少为1500元（每月建造师津贴）故而其后的损失应得到支持。4、市政公司应返还岑铁振的《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核合格证书》。岑铁振作为一级建造师，拥有《中华人民共和国一級建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》和个人手章、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》等。2017年6月因要评定高级工程师，岑铁振便从市政公司处通过第三人担保的方式将《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》借出，而《中华人民共和国一级建造师注册证书》和个人手章、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》却仍在市政公司处，在双方解除劳动关系后，市政公司应将保管的岑铁振的相关证书返还给岑铁振。市政公司针对岑铁振的上诉答辩称，生活费和建造师使用费均不属于拖欠劳动报酬的范围，应当适用仲裁时效的规定，其他答辩理由与上诉理由一致。市政公司的上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院（2018)豫0802民初270号民事判决第二、三项，改判为驳回岑铁振经济补偿金，生活费和建造师证使用费的诉讼请求；2、本案一审及二审诉讼费用由岑铁振承担。事实与理由：2007年7月1日，市政公司与岑铁振签订无固定期限劳动合同，合同约定劳动合同未尽事项按照全员劳动合同制实施细则执行。一审市政公司提交的新建项目（二）风险抵押长期承包合同、新建二部申请，以及岑铁振一审当庭的认可，可以认定2009年3月20日，经公司人员调整，将岑铁振安排至新建二部上班。但自2009年8月下旬开始不来上班，也从未提出上班请求，市政公司多次通知岑铁振上岗，因年代久远，相关证据材枓暂时没有找到。但可以确定自双方签订劳动合同之日起，在市政公司与岑铁振双方均未明确表示解除合同的情况下，双方并未实际履行劳动合同，此时劳动合同关系处于中止状态。1、市政公司与岑铁振之间的劳动关系处于中止状态，不互负权利义务，因此市政公司无需为岑铁振人支付生活费，无需缴纳各项社会保险，更无须支付经济补偿金。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，经济补偿金起算吋间也应当于2008年1月1日开始计算工作年限。但市政公司与岑铁振之间的劳动关系处于中止状态，双方“长期两不找”，中止履行期间市政公司与岑铁振不存在劳动法上的权利义务关系，市政公司不需要向岑铁振支付工资，也不需要为岑铁振缴纳社会保险，未提供劳动的期间不应计算为岑铁振为市政公司工作的年限，因此根据《芳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，市政公司不需要向岑铁振支付生活费和经济补偿金。2、市政公司无需向岑铁振支付建造师证使用费。岑铁振于2016年10月14日书面向市政公司承诺，允许市政公司免费使用岑铁振建造师证书5年。3、退一万步讲，即使市政公司需要支付岑铁振生活费，但自2009年9月，岑铁振从未向市政公司提出上班请求，也未提出发放生活费的请求，因此岑铁振自2017年12月21日提出仲裁要求2017月1月之前的生活费已经超过劳动争议仲裁时效，不应当得到支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条之规定，拖欠工资争议的不受仲裁时效影响。但依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。即只有提供劳动的劳动者才能领取工资，而本案岑铁振自2009年8月下旬未再提供劳动，其要求的基本生活费不应属于工资的范畴，故不能适用时效连续性的相关规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，应当认定岑铁振要求的2017年1月份之前的生活费已经超过劳动争议仲裁时效，依法应当驳回岑铁振的这部分请求。4、退一步万讲，即使市政公司需要支付岑铁振经济补偿金，但经济补偿金数额过高，计算的工作年限错误，且建造师证使用费不属于工资的范围，属于津贴，不应计算在工资薪金内。故不应将未提供劳动的时间计算为工作年限，经济补偿金基数不应包括建造师津贴。首先，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，经济补偿金起算时间也应当于2008年1月1日开始计算工作年限。且市政公司与岑铁振之间的劳动关系于2009年9月起处于中止状态，双方互不负权利义务，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，因此岑铁振未提供劳动的时间不应计算为工作年限。其次，建造师津贴不属于工资的组成范围，系另外发放的特殊津贴，不应作为经济补偿金计算的基数。且市政公司与岑铁振之间的劳动关系于2009年9月起处于中止状态，依据《劳动合同法》第四十七条第三款之规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而岑铁振在提出解除劳动关系时因未提供劳动并没有前十二个月的工资。经济补偿金应按照2009年8月至2010年6月30日，焦作市最低工资标准为每550元作为计算经济补偿金的基数。岑铁振针对市政公司的上诉答辩称：1、岑铁振与市政公司的劳动关系一直延续至2017年12月21日，自双方签订无固定期限合同至2017年12月21日期间，双方互负权利义务。对于劳动合同中止，《劳动合同法》未采用劳动合同中止的概念，只是在《中华人民共和国劳动合同法实施条例〈征求意见稿〉》中曾有规定，该《征求意见稿》第二十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。”因该条争议较大，后来正式通过的《劳动合同法实施条例》并未采用该条规定。由于我国法律中并未正式规定劳动合同中止相关内容，故而市政公司所述的双方之间劳动合同中止理由不能成立。岑铁振属于市政一级建造师，市政公司作为市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包三级、公路路面工程专业承包叁级、预应力工程专业承包贰级、城市及道路照明工程专业承包贰级、混凝土预制构件专业贰级单位，在其资质等级申请的过程中，是依托于岑铁振的一级建造师身份和其他同事一级建造师、二级建造师以及造价工程师等身份。如若市政公司承包相应的项目后，也会安排岑铁振作为该项目的项目经理，对该项目进行管理。双方之间更不属于“长期两不找”的关系。2、建造师津贴系岑铁振工资构成部分，市政公司需向岑铁振支付2014年1月至2017年12月建造师证使用费（即建造师津贴）。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；(二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”因市政公司出台的【2014】17号文件已经规定一级建造师津贴为每月1500元。故而从平义解释上看，此处的建造师津贴应属于技术性津贴系上诉人的工资构成部分。根据焦市政文【2010】32文件以及市政公司关于建造师、造价师2011年4、5、6、7月补助表可知2014年1月至4月，岑铁振每月享受1200元的建造师津贴。市政公司自2014年1月便开始拖欠岑铁振建造师津贴，故从2014年1月至2017年12月市政公司共拖欠岑铁振建造师津贴为70800元，市政公司当然需向岑铁振支付该部分费用。3、市政公司需向岑铁振支付2004年8月至2017年12月待岗期间生活费。因单位效益不好，岑铁振自2004年8月开始便一直待岗在家，等待单位通知上班。市政公司自2006年1月1日改制后，岑铁振便于2007年6月19日与市政公司签订书面劳动合同，约定双方为无固定期限劳动合同关系。然而双方签署过书面劳动合同后，市政公司仍未通知岑铁振上班。直至2009年，市政公司前任董事长朱建国才通知岑铁振到岗上班。在岑铁振上了两个月的班后，市政公司不仅拖欠岑铁振工资，而且继续不再安排岑铁振上班。在这期间岑铁振多次要求市政公司为其安排工作岗位。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”而岑铁振所主张的生活费则属于特殊情况下支付的工资。根据《劳动部关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第58条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可低于工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”待岗期间生活费系特殊情况下支付的工资是排除适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定的。因岑铁振自2004年8月开始待岗，故而岑铁振生活费的计算期限应自2004年8月开始计算至2017年12月，按照最低工资标准的80%计算应为121256元。4、岑铁振的经济补偿金年限应从1991年9月计算至2017年12月，共计26个月，计算为98956元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”岑铁振自1991年9月到焦作市市政工程公司工作，2006年1月1日焦作市市政工程公司进行改制后成立了焦作市政工程建设集团有限公司，因劳动关系的变更非系岑铁振个人原因所致，故而其经济补偿金计算年限应自1991年9月开始计算至2017年12月，共计26个月。岑铁振要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定主张经济补偿金的工作年限为26个月是有事实与法律依据的。因岑铁振在解除劳动合同前12个月的平均工资为（2306+1500)元，故而经济补偿金应计算为98956元。岑铁振向一审法院起诉请求：1、确认岑铁振与市政公司劳动合同关系已解除，请求判决市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续，依法判决市政公司返还岑铁振的中华人民共和国一级建造师注册证书和手章,并协助办理岑铁振的一级建造师注册证书转注手续；2、依法判决市政公司支付经济补偿金98956元；3、依法判决市政公司支付其拖欠岑铁振的建造师证书使用费66000元（自2014年5月计算至2017年12月）；4、依法判决市政公司支付其拖欠岑铁振的基本生活费121256元（自2004年8月至2017年12月）；5、依法判决市政公司支付岑铁振改制前身份置换金24469.95元；6、依法判决市政公司为岑铁振补缴拖欠的养老保险金17722.2元、医疗保险金7018.92元、失业保险金1094.37元、工伤保险金773.62元、生育保险金444.02元，支付住房公积金（2015年3月至2017年12月）266.5元/月×33月=8794.5元，共计35847.63元。以上合计346529.58元。在审理过程中，岑铁振申请增加和变更诉讼请求：1、请求判决市政公司因扣押岑铁振档案和中华人民共和国一级建造师注册证书和个人手章给岑铁振造成的损失34254元（自2018年1月起暂计9个月，裁决时按照市政公司扣押劳动档案和建造师资格证书等证书实际天数计算）；2、请求判决市政公司向岑铁振支付2014年1月至4月其拖欠岑铁振的建造师证书使用费4800元。一审法院认定事实，岑铁振于1991年9月进入焦作市市政工程公司工作，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，焦作市市政工程公司名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年6月19日，岑铁振与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。岑铁振实际工作至2009年8月，之后在家待岗。市政公司未支付岑铁振待岗期间的生活费，市政公司为岑铁振缴纳养老保险至2015年4月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，该规定第一章第二条规定，本规定中所指工程技术人员包括注册一级建造师，二级建造师（正式）、注册造价师、五大员、三类人员。第二章第二条规定本公司具有建造师、造价师资格证书并在公司注册的人员，公司实行津贴补助标准为：一级建造师、造价师每月津贴1500元，二级建造师每月600元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元，非公司人员注册到本公司的按一级建造师1800元/月，二级建造师900元/月。岑铁振具有《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》市政公用专业。2014年5月1日以后的一级建造师津贴补助未向岑铁振发放。岑铁振于2017年12月19日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司于2017年12月21日签收，但市政公司未向岑铁振出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后岑铁振向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求1、依法确认岑铁振与市政公司劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案和社会保险关系转移手续，并协助办理岑铁振的一级建造师注册证书转注手续；2、市政公司支付经济补偿金98956元；3、市政公司支付拖欠岑铁振的建造师证书使用费66000元（自2014年5月计算至2017年12月）；4、市政公司支付其拖欠岑铁振的基本生活费121256元（自2004年8月计算至2017年12月）；5、市政公司支付给岑铁振改制前身份置换金24469.95元；6、市政公司补缴拖欠的养老保险金17722.2元、医疗保险金7018.92元、失业保险金1094.37元、工伤保险金773.62元、生育保险金444.02元及住房公积金（2015年3月-2017年12月）8794.5元（266.5元/月×33月），共35847.63元；以上合计346529.58元。该仲裁委员会于2018年1月3日作出焦劳人不案字（2018）01号不予受理通知书。岑铁振不服，向解放区人民法院起诉。2018年1月12日解放区人民法院受理了岑铁振的起诉。在审理过程中，市政公司提起反诉，1、请求依法确认岑铁振与市政公司已于2009年9月解除劳动关系；2、岑铁振退还市政公司垫付的各项社会保险费用74717.61元；3、本案诉讼费用由岑铁振承担。解放区人民法院认为市政公司在法定期限内向解放区人民法院提起诉讼，其反诉请求未经仲裁前置程序，故解放区人民法院口头裁定不予受理。岑铁振的《中华人民共和国一级建造师注册证书》由市政公司保管。市政公司改制前岑铁振经济补偿金为24469.95元，市政公司未曾向其发放。焦作市最低工资标准：2009年8月至2010年6月30日为每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日为，每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日为每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日为每月1240元；从2014年7月1日起至2015年6月30日为每月1400元；2015年7月1日起至2017年9月为每月1600元；2017年10月1日起至2018年1月为每月1720元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。岑铁振于1991年9月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年6月19日，岑铁振与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。关于岑铁振与市政公司的劳动关系是否解除。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，岑铁振工作至2009年8月，之后在家待岗，市政公司未向岑铁振发放待岗期间的生活费，2015年4月后市政公司也未再为岑铁振缴纳社会养老保险。岑铁振于2017年12月19日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同，符合法律规定。市政公司于2017年12月21日收到该解除劳动合同通知书，岑铁振与市政公司的劳动合同关系于2017年12月21日已经解除。故岑铁振要求确认其与市政公司的劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案、建造师转注和社会保险关系转移手续的请求，予以支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，岑铁振于1991年9月到焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了焦作市政工程建设集团有限公司，岑铁振与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非岑铁振个人原因所致，岑铁振在市政公司的工作时间应自1991年9月起连续计算。岑铁振与市政公司于2017年12月21日解除劳动合同。被告市政公司提交的证据6经济补偿金明细表，虽系复印件，但原告对其真实性无异议，予以采信。市政公司自认未将该经济补偿金支付给岑铁振。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为24469.95元。改制之后，岑铁振的工资年限为2006年1月至2017年12月，共计12年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算12个月的经济补偿。从2017年1月起至2017年9月焦作市最低工资标准为每月1600元,2017年10月起至2017年12月焦作市最低工资标准为每月1720元。从2014年5月1日开始市政公司应向岑铁振每月发放建造师津贴1500元，解除劳动合同之前十二个月岑铁振的平均工资为3130元/月{(1600元×9个月+1720元×3个月）+1500×12]÷12}，改制后岑铁振的经济补偿金数额为37560元(3130×12}。故岑铁振的经济补偿金应为62029.95元（24469.95元+37560元）。岑铁振主张超过部分不予支持。关于岑铁振的基本生活费。岑铁振从2009年9月开始，在家待岗，酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70%支付岑铁振生活费，应为2009年9月1日至2010年6月30日,共计10个月,每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日共15个月，每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日，共15个月，每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日每月为1240元，共18个月；从2014年7月1日起至2015年6月30日共12个月，每月1400元；2015年7月1日起至2017年9月30日，共计27个月，每月1600元,2017年10月1日至2017年12月31日，共计3个月。岑铁振的基本生活费为83776元[（550元×10个月+700元×15个月+1080元×15个月+1240元×18个月+1400元×12个月+1600元×27个月+1720元×3个月）×70%]，岑铁振主张过多部分不予支持。关于市政公司提出待岗生活费适用时效的主张。当事人主张的待岗生活费属于公司拖欠的劳动报酬，且劳动者与用人单位之间的劳动关系在待岗期间仍然存续，同时待岗生活费关系到劳动者的基本生活保障。故市政公司提出岑铁振主张待岗生活费超过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于建造师证书津贴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。岑铁振的建造师每月津贴，市政公司从2014年5月1日起开始实施，至提起仲裁时一直未予发放。原告于2017年12月27日向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。从2017年1月起计算至2017年12月，共12个月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，规定一级建造师、造价师每月津贴1500元。岑铁振具有《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》，其建造师证书使用津贴应按照每月1500元的标准计算，岑铁振的建造师证书使用津贴共计18000元（1500元×12个月）；岑铁振主张超过部分，超过仲裁时效，不予支持。关于岑铁振提出市政公司返还其《中华人民共和国一级建造师注册证书》和岑铁振个人手章的主张。本案中，市政公司自认岑铁振的该证书由其保管。岑铁振要求市政公司返还其《中华人民共和国一级建造师注册证书》和手章并协助办理其一级建造师注册证书转注手续的要求，予以支持。岑铁振提出市政公司赔偿因扣押岑铁振档案和建造师注册证书、个人手章，给其造成的损失34254元（自2018年1月起暂时计算9个月，判决时按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证书等证书的实际天数计算）的主张。岑铁振提交的证据不能证明其损失，故岑铁振的该项请求不予支持。关于岑铁振提出市政公司支付其改制前身份置换金24469.95元的主张，依据证据显示24469.95元为岑铁振1991年9月至2005年12月的经济补偿金，法院已在岑铁振主张的经济补偿金诉讼请求时将上述金额计算在内，故岑铁振的该主张不予支持。关于岑铁振提出市政公司补缴拖欠其社会保险关系转移之日的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金的，支付公积金的主张，法院已另行裁定处理。关于市政公司提出岑铁振请求已过仲裁时效的主张。本案中，2007年9月6日，岑铁振与市政公司签订无固定期限劳动合同，岑铁振实际工作至2009年8月，此后岑铁振待岗在家。市政公司提出岑铁振系旷工，但市政公司提交的证据不足以证明其主张，且市政公司也未与岑铁振解除劳动合同，市政公司为岑铁振缴纳社保至2015年4月，岑铁振的《中华人民共和国一级建造师注册证书》一直由市政公司保管和使用。故市政公司主张岑铁振的起诉已过时效的主张，不予支持。一审法院判决：一、确认原告岑铁振与被告焦作市政工程建设集团有限公司的劳动关系于2017年12月21日解除，被告应于本判决生效之日起十五日内为岑铁振出具解除劳动合同的证明，返还原告的中华人民共和国一级建造师注册证书和手章，并为原告办理档案和社会保险转移手续及协助原告办理中华人民共和国一级建造师注册证书的转注手续；二、被告焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告岑铁振经济补偿金62029.95元；支付原告2009年9月至2017年12月期间的生活费83776元；三、被告焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告岑铁振注册建造师证书使用共计18000元；四、驳回原告岑铁振的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告焦作市政工程建设集团有限公司负担。二审期间，岑铁振提交了市政公司建造师、造价师2011年4、5、6、7月补助表和市政公司2010年32号文件，证明岑铁振在2014年1至4月也有造价师补助，每月1200元，一审法院少算4个月的补助。市政公司对岑铁振提交的证据的质证意见为：对岑铁振提交的证据的真实性没有异议对证据指向有异议，该证据不能证明市政公司在2014年1月至4月也应当向岑铁振发放建造师津贴，因为市政公司文件规定，如果证件从公司拿走，公司就不发放津贴。本院认为，岑铁振诉讼请求中并没有请求市政公司支付2014年5月前的建造师津贴，岑铁振在二审期间提交的证据与本案无关，本院在本案中不予采信。市政公司在二审期间提交了岑铁振出具的承诺书一份，证明岑铁振在2016年10月14日承诺市政公司可以无偿使用其建造师证5年。岑铁振对市政公司提交的证据的质证意见为：承诺书是真实的，但承诺书显示如果岑铁振评上高级工程师，不增加津贴标准让市政公司无偿使用5年，由于岑铁振没有评上高级工程师，所以承诺书没有效力。本院认为，岑铁振出具的承诺书中显示如果岑铁振取得高工资格证书，岑铁振不附加任何条件让市政公司无偿使用5年。鉴于岑铁振否认其已经评上高工，市政公司也没有提交证据证明岑铁振被评上高工，因此市政公司在二审期间提交的证据与本案无关，本院在本案中不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，岑铁振于1991年进入焦作市市政工程公司工作，后焦作市市政工程公司整体改制，岑铁振作为焦作市市政工程公司的工作人员，经核算其应当领取的经济补偿金为24469.95元，该款应当由市政公司支付。岑铁振在焦作市市政工程公司整体改制后，与市政公司签订劳动合同，其与市政公司之间形成劳动关系。由于市政公司没有向岑铁振发放待岗期间生活费和未及时缴纳岑铁振社会保险费用，岑铁振要求解除劳动合同、市政公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。鉴于岑铁振在焦作市市政工程公司整体改制时，已经计算有经济补偿金，在岑铁振解除与市政公司的劳动合同时，其市政公司应当支付岑铁振的经济补偿金应当按照岑铁振在市政公司的工作年限计算，故岑铁振要求应当从1991年计算其工作年限的理由不成立，一审法院计算市政公司支付岑铁振的经济补偿金62029.95元是正确的。岑铁振没有提交证据证明其主张的是从2004年8月开始在家待岗的事实，因此岑铁振要求从2004年8月开始计算生活费的证据不足，一审法院从2009年9月开始计算岑铁振的生活费，判决市政公司支付岑铁振生活费83776元并无不当。一审法院认为岑铁振主张的2017年1月之前的建造师津贴已经超过仲裁时效，判决市政公司支付市政公司支付岑铁振2017年的建造师津贴18000元是正确的。由于岑铁振没有提交证据证明其主张的2017年1月前建造师津贴存在时效中断或终止的情形，因此岑铁振要求市政公司支付2014年1月至2016年12月的建造师津贴的请求，本院不予支持。综上所述，岑铁振、市政公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由岑铁振、市政公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一八年七月十六日书记员  李亚丽