湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终947号
上诉人（原审被告）：曾唯清。
委托诉讼代理人：邹欣伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：邓桃英。
上诉人（原审原告）：曾春勇。
上诉人（原审原告）：曾军勇。
上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇的共同委托诉讼代理人：杨能聪，湖南振威律师事务所律师。
原审被告：曾改正，系曾唯清之父。
上诉人曾唯清与上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇及原审被告曾改正提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初2057号民事判决，双方向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人曾唯清及其委托诉讼代理人邹欣伟，上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇的共同委托诉讼代理人杨能聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曾唯清上诉请求：请求撤销邵阳县人民法院（2017）湘0523民初2057号民事判决，改判驳回邓桃英、曾春勇、曾军勇的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实、证据及适用法律错误；二、本案因果关系及损失认定错误。另一审法院计算数据错误：1、曾某甲已有62岁，死亡赔偿是应该核减两年计核减23860元，2、医疗费用17434.49元已报农保，也应核减，3、护理费、误工费应按农、林、牧、渔标准计算93元/天，4、曾某甲本身存在重大过错，精神抚慰费50000元依法不是赔偿范围；三、一审对本案的过错及责任划分错误；四、本案曾某乙承担责任的主体和适格的被告。
邓桃英、曾春勇、曾军勇的共同委托诉讼代理人杨能聪在庭审中辩称，一、一审法院认定受害人曾某甲与曾唯清一方属于提供劳务关系并无不当，符合本案的事实；二、一审法院因曾某甲的死亡认定的损失符合最高人民法院司法解释的要求，对于总损失的认定并无不当，请求二审法院予以维持；三、一审法院对于本案责任比例的分摊不当，一审法院减轻了曾唯清的责任；四、曾唯清上诉的第四点理由实际上是对劳务关系的确定，案外人曾某乙与曾某甲共同与曾改正、曾唯清父子形成劳务关系。
邓桃英、曾春勇、曾军勇上诉请求：请求撤销邵阳县人民法院（2017）湘0523民初2057号民事判决，改判被上诉人曾唯清承担上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇90％的赔偿责任，另行赔偿上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇261054元（已扣除曾唯清已支付40000元）。事实与理由：原审判决要求上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇自负主要责任，判令被上诉人曾唯清只承担40%的赔偿责任，属适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，只有在有证据证明劳务提供者具有重大过错的情况下，方可减轻劳务接受方的赔偿义务。本案受害人的死亡系被上诉人曾唯清未能提供符合安全要求的作业条件，高空作业没有提供安全措施所致。
曾唯清的委托诉讼代理人邹欣伟的庭审答辩意见：一、上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇的上诉理由不能成立，本案是承揽关系，不是提供劳务关系；二、邓桃英、曾春勇、曾军勇上诉引用的法律是错误的，侵权责任法司法解释第三十三条明确规定，提供劳务一方因劳务自身造成损害的，根据过错程度承担责任。邓桃英等人认为曾唯清没有注意到高度安全注意义务，装模本身不是高度危险作业，事故的发生也不是安全措施不到位，是因为曾某甲本身不注意安全导致的。
邓桃英、曾春勇、曾军勇向一审法院起诉请求：1.判令曾唯清、曾改正赔偿各项损失共计336380元；2.判令曾唯清、曾改正承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：受害人曾某甲系邓桃英之夫，系曾春勇、曾军勇之父。2017年，曾唯清在办理土地使用手续后建房，由其父曾改正协助。建房期间，曾唯清、曾改正就装模事项找到案外人曾某乙，要求其从事此项工作。案外人曾某乙提出装模工作单人不能完成，他与受害人曾某甲等五人常一起从事木工，需要他们共同工作，并要求曾唯清、曾改正联系。此后，曾唯清在已知装模人员无资质的情况下与曾某乙约定，以26元/平方米的价格装模，按层付款，所需模板由曾唯清方提供，其余工具装模方自备，工资由曾唯清与曾某乙统一结算后，由曾某乙按实际出工人及天数，与受害人曾某甲在内的五人平均分享，至本案事故发生时曾唯清方已支付二层楼的装模工资。
2017年11月21日，曾唯清方因故未在装模施工现场，受害人曾某甲等人自行装模，期间受害人从四楼跌落受伤，随即被送至邵阳县人民医院抢救，诊断为“特重型颅脑损伤”，支出医疗费用17434.49元，并向农保报销。次日，受害人家属放弃治疗，曾某甲回家后身亡。2017年11月23日，邵阳县长乐乡塔桥某村村委会约集双方调解，由曾唯清向邓桃英方支付赔偿款63000元，本案当事人曾军勇在协议上签名，但曾唯清方未在协议上签名。2017年11月25日，曾唯清向曾春勇支付赔偿款40000元。此后，双方因赔偿问题产生争议，故诉致法院。
一审法院认为，本案提供劳务者受害责任纠纷，属侵权法律关系。案件争议的焦点为：1、受害人与被告之间系劳务关系还是承揽关系；2、曾唯清、曾改正对受害人的死亡后果是否应负侵权责任。
一、受害人与曾唯清、曾改正之间系劳务关系还是承揽关系。司法实务中，通常以“控制论”判断是否成立劳务关系，即用工方是否对劳务方的工作具有控制力；而在承揽关系中，定作人向承揽人指示工作任务后，承揽人以己方的设备、技术和劳力完成主要工作，向定作人交付工作成果即可，故承揽人在工作中具有较大独立性，不受作人的其他条件约束。本案中，受害人曾某甲的工作基于曾唯清建房事宜展开，在工作时机、工作环境、工作进度及薪酬支付上，均受到曾唯清建房进度的约束；包括受害人在内五位装模人员，尽管自备了部分工具，但装模工作是依附于建房主体工程而存在，并不具备独立性，曾唯清的建房进度在实质上控制了受害人的工作。从务工人员的选定上，二位与受害人共同参与装模工作的证人均证实系曾唯清、曾改正要求他们前往工作；在薪酬支付方式上，虽然选定计量工资，由案外人曾某乙统一结算并支付，但五位装模人员是按实际出工人及天数平均分配，属于按劳分配，并没有体现出承揽关系中由承揽人决定己方人员工资的特征。受害人的工作虽具技术性，但其工作成果不可能独立于建房事实而形成，本质上仍是为了获取技术劳务报酬而出卖劳动力，应认定为劳务关系。
二、曾唯清、曾改正对受害人的死亡后果是否应负侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。本案中，受害人是在从事劳务活动中跌落身亡，故对其损害后果，应适用过错责任方式确定责任人。曾唯清自认土地使用权证系其名下，故本案中用工方为曾唯清，曾改正协助其子建房，不构成用工方。曾唯清作为用工方，负有人员选定及组织安全装模施工的义务，但其在这二项义务上均未充分注意，不仅按受了没有资质的受害人为其工作，也无证据证明其为安全施工进行了充分的准备。曾唯清对工作环境的安全持放任态度，是造成受害人死亡后果的部分原因，其消极行为具有一定的过错，应当对受害人的死亡结果负相应的责任。另一方面，受害人曾某甲在事发当天，曾唯清父子均未在场，受害人自行与他人到工地工作，作为有装模工作经验的成年人，理当知晓在四楼装模的危险性，更应对其自身安全负责。本案的证据难以证明受害人在工作时尽了安全注意义务，造成其死亡的直接原因系自行跌落所致，受害人自身具有主要过错；间接原因系曾唯清的安保义务缺失，具有次要过错；故酌情认定由曾唯清对受害人的死亡后果承担40%的赔偿责任。曾改正不是用工方，为曾唯清建房提供帮助，依法无需担责。
关于邓桃英、曾春勇、曾军勇方的损失认定，依邓桃英的方诉请，分别核定如下：医疗费依发票认定17434.49元；误工费按上年度建筑行业标准核定2天，计256元（46712元/年÷365天×2天）；护理费按上年度居民服务业标准，考虑到受害人住院期间伤势严重，核定2人2天，计510元（46548元/年÷365天×2天×2人）；住院伙食补助费100元及营养费60元，予以认定；交通费酌情核定600元；死亡赔偿金按农村居民标准核定238600元；丧葬费26944.5元，予以认定；丧事处理人员工资，邓桃英方未举证，不予认定；精神抚慰金50000元，因受害人死亡，予以认定。以上经核定的各项损失为334504.99元；该损失按照认定的责任负担方式，由曾唯清向邓桃英、曾春勇、曾军勇赔偿40%，计133802元，扣除其已支付的40000元，曾唯清仍需向邓桃英、曾春勇、曾军勇赔偿93802元。综上所述，对邓桃英、曾春勇、曾军勇的诉请部分支持；邓桃英、曾春勇、曾军勇的其他诉请，缺乏法律及事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、曾唯清于本判决生效后十五日内赔偿邓桃英、曾春勇、曾军勇各项损失133802元（含曾唯清已付40000元）；二、驳回邓桃英、曾春勇、曾军勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1982元，邓桃英、曾春勇、曾军勇负担1182元；曾唯清负担800元，在其向邓桃英、曾春勇、曾军勇交付案款时付清。
本院二审期间，上诉人曾唯清未提交新的证据，上诉人邓桃英方提交了两份证据，第一份证据邵阳县人民医院出具的诊断证明书，第二份证据邵阳县人民医院出具的居民死亡医学证明书，两份证据拟证明受害人曾某甲死亡原因系脑疝形成，脑干功能衰竭死亡，曾某甲的死亡与本次事故存在直接的因果关系。曾唯清方的诉讼代理人邹欣伟质证意见是，邓桃英方提供的两份证据从法律上讲不属于新证据，曾某甲的死亡时间和诊断证明均发生在一审之前，且两份证据的内容不具客观性，与本案没有关联性。本院经审查认为，邓桃英等上诉方提供的两份证据，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”情形，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人均不服一审判决，二审双方争议的焦点是：1、受害人曾某甲与曾唯清方是劳务关系还是加工承揽关系；2、一审判决损失计算是否错误，精神抚慰金是否应当赔偿；3、一审对本案双方当事人的责任划分是否错误。对此，本院做评判如下：曾唯清在家建房，由其父曾改正协助。曾某乙应曾唯清、曾改正的要求到建房工地为曾唯清做装模板工作，因人手不够，案外人曾某乙协助曾唯清另外引见曾某甲等五人来共同完成，所需模板由曾唯清方提供，其余工具自备，工资报酬曾唯清以26元/平方米的价格计量，按层付款，由曾某乙统一结算，结算后曾某乙按实际出工人数及天数，与受害人曾某甲在内的五人平均分配，受害人曾某甲在装模施工中从四楼跌落，经邵阳县人民医院抢救无效死亡。本案中，受害人曾某甲是依照曾唯清的要求，为曾唯清修建房屋做装模等特定劳务，尽管曾某甲是本人预备工具，所提供的劳务也具备一定的技术含量，薪酬支付按计量结算，由案外人曾某乙统一结算并支付，但曾某甲是做多少天领取多少天的工钱，并没有享有劳务报酬之外的额定利益，且曾唯清在一定程度上对曾某甲的工作内容、工作进度行使着管理和指挥，本质上曾某甲仍是为了获取技术劳务报酬而出卖劳动力，曾某乙应曾唯清、曾改正的要求引见曾某甲等人到曾唯清建房工地为其做装模板工作，曾某乙、曾某甲等人并没有形成在工作中具有较大独立性，不受定作人的其他条件约束的加工承揽关系，因此，本案应当依照劳务关系解决，曾唯清应当承担赔偿责任。原审法院将本案案由定为提供劳务者责任纠纷并按劳务法律关系处理法律适用正确。上诉人曾唯清上诉提出曾某甲已有62岁，死亡赔偿金计算错误，原审判决其他损失计算错误，精神抚慰金不是赔偿范围，经查，上诉人曾唯清提出受害人曾某甲死亡时已年满62周岁没有提供任何相关证据证明，而上诉人邓桃英、曾春勇、曾军勇提供的邵阳县人民医院居民死亡医学证明书记载曾某甲的出生日期为1957年，死亡日期为2017年，显然，受害人曾某甲死亡时年龄未满62周岁，原审计算曾某甲的死亡赔偿金金额并无不当。本案适用侵权责任法处理，自然人死亡后，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理，上诉人曾唯清提出精神抚慰金不是本案赔偿范围与法律规定不符。上诉人曾唯清上诉提出的本案应为加工承揽关系、原审认定损失错误，精神抚慰金不是赔偿范围的上诉理由与客观事实和法律规定不符，本院不予支持。两上诉人对一审责任划分均不服提起上诉，本院认为，原审法院在双方当事人均没有提供充分证据的情况下，根据本案的实际情况，结合现场施工的状况以及事发后当事人双方在基层村委会组织调解所各自承担的责任对本案作出的责任合理划分并无不当，两上诉人的该点上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
综上所述，邓桃英、曾春勇、曾军勇与曾唯清的两方上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2105元，由曾唯清承担969元，邓桃英、曾春勇、曾军勇承担1136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 申 杰
审 判 员 李 鹏
二〇一八年六月二十六日
法官 助理 徐志平
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……