山东省济南市市中区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁0103民初6096号
原告：由义生，曾用名由明飞，男，1977年3月24日出生，汉族，住山东省烟台市
委托诉讼代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超，山东乾元律师事务所律师。
被告：烟台大金工贸有限公司，住所地山东省烟台市。统一社会信用代码：370602228XXXXXX。
法定代表人：唐大荣，经理。
委托诉讼代理人：赵鸣皋，山东君辰律师事务所律师。
被告：烟台银行股份有限公司胜利路支行，住所地山东省烟台市，统一社会信用代码：370600119XXXXXX。
负责人：候会新，行长。
委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
原告由义生与被告烟台大金工贸有限公司、被告烟台银行股份有限公司胜利路支行民间借贷纠纷一案，系由烟台市芝罘区人民法院移送本院管辖，本院于2017年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告由义生的委托诉讼代理人成晓明、王超，被告烟台大金工贸有限公司的委托诉讼代理人赵鸣皋，被告烟台银行股份有限公司胜利路支行的委托诉讼代理人田宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告由义生向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告烟台大金工贸有限公司应为出借公章及账户赔偿原告经济损失2549.222万元，包括本金人民币1600万元，违约金480万元，利息469.9222元（自2011年6月15日起至2016年5月16日，按照同期银行贷款利率计算，以后仍按银行同期贷款利率，直至本判决生效之日止。2、判令被告烟台银行股份有限公司胜利路支行因为其行长提供担保的行为对第一被告上述赔偿义务承担保证责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年1月6日，根据烟台中院（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书查明的事实：被告人刘维宁于2011年6月以其实际掌控的第一被告为借款方，虚拟第二被告为保证方，与原告签订3600万元的借款合同，骗取原告3600万元，至案发刘维宁归还本息约2000万元。此外，第一被告违规出借银行账户供刘维宁和原告之间的借款、还款业务，根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定，第四条个人借用单位的公章或者盖有公章的空白合同以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有使用、处分或者进行其他犯罪活动给对方造成经济损失的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借公章的单位一方应当承担赔偿责任，依据这一点，请求第一被告对原告造成的全部损失承担赔偿责任。最高法院关于出借账户的当事人是否承担民事责任的批复（1991年9月27日）规定，出借账户是违反金融管理的违法行为，应区别不同情况，追究出借人相应的民事责任，第一被告提供自己的银行账户供刘维宁向原告借款、还款使用，应当承担出借账户的民事责任。在上述合同签订时，刘维宁任烟台银行股份有限公司胜利路支行行长，在借款合同上，由其加盖了第二被告的印章提供担保，不管该印章是否属实，刘维宁的行为是职务行为，其以第二被告的名义为第一被告的借款提供担保，就应该承担担保责任，因此我们诉请第二被告对第一被告的赔偿承担保证责任。
被告烟台大金工贸有限公司辩称：1、原告与第一被告之间的借款行为，事实上根本不存在，原告明知该借款系刘维宁个人使用，并且在加盖第一被告、第二被告公章的时候，原告对此是十分清楚的，不存在因加盖了公章导致了借款的发生，该借款均发生在借款合同之前；2、本案3600万元的借款已经被烟台市中级人民法院（2013）刑二初字第13号刑事判决书认定属于刘维宁合同诈骗的个人违法所得，所得账款由其个人使用与答辩人无关。原告诉讼中说，答辩人偿还过原告2000万元借款，也不是事实，答辩人与原告之间无任何经济往来，并且答辩人也不认识原告；3、答辩人不仅对借款合同的签订情况不知情，而且对答辩人公司账户中原告打款的情况也不知情，事后，经答辩人了解，每一笔打款到账后，均在很短的时间内被刘维宁转走，对以上事实原告十分清楚，在刘维宁案侦破过程中，公安机关对原告的询问，原告明确表示，该款为刘维宁个人使用，绝不是公司行为，该借款协议的事实只有刘维宁与原告知情，第一被告与第二被告均不知情，不存在合法的借贷关系。
被告烟台银行股份有限公司胜利路支行辩称：1、本案借款是刘维宁的个人借款，在本案协议未签订之前，原告就已经向刘维宁发放了借款，并由刘维宁在2011年2月29日、2011年3月21日、4月25日、6月15日分别向原告出具了以刘维宁个人名义所打的借条，结合原告与刘维宁在公安机关所作的调查笔录的记录可以证实，款项系由刘维宁个人所借，所以刚才原告在事实与理由中明确提到是刘维宁利用实际掌握的第一被告的公章作为借款方，虚拟第二被告为担保方与原告签订了3600万元的借款合同，骗取3600万元，与事实是完全不符的，颠倒了本案的因果关系。事实上是原告向刘维宁个人借款，由于刘维宁对外欠款较多，为了保证安全原告才向刘维宁提出要求签订一份借款合同，并提出由第二被告进行担保。然后刘维宁将原告提供的空白合同加盖了刘维宁私刻的第二被告的印章，而大金工贸的公章并不是刘维宁加盖的，合同的内容也是原告自行填写的；2、本案第二被告的印章是刘维宁用私刻的公章加盖，胜利路支行是烟台银行的分支机构，本身并不具备担保资格，刘维宁也不具有对外担保的行长的职务行为，对此原告是明知的，不能比照善意第三人的法律规定来认定加盖假印章的法律效力，因为原告本身就是烟台银行的职工，在烟台银行工作18年，其妻子也在烟台银行工作，并在刘维宁任职第二被告行长期间担任客户经理部内勤和经营部内勤职务，对上述银行关于公章的盖签规定和分支机构对外担保的限制性规定均是明知的，根据合同法第五十条的规定，所以不适用善意第三人的身份；3、本案借款已经构成刘维宁的合同诈骗罪，根据相关法律规定应当驳回其起诉，告知其向有关机关申请追赃。刑事判决书中已经告知相关权利，即判决第七项：被告人刘维宁犯合同诈骗罪所获取的赃款由扣押机关和追缴机关返还被害人。在此情形下，原告无权起诉本案；4、本案已经超过保证期间和诉讼时效。合同未约定保证期间的，根据担保法的规定，保证期限应为6个月，没有约定履行期限的，应当自债权人第一次主张权利时起算保证期间。本案原告在2015年3月20日在向济南中院起诉时，在诉状中载明多次向被告大金工贸催收仅偿付2000万元，而刘维宁在2011年1月31日案发，2月3日被拘留，2月14日公安对原告进行询问，所以保证期间应当自2011年1月31日起算，至2015年3月20日向济南中院起诉时，早已超过6个月的保证期间，也早已超过两年的诉讼时效；5、根据刘维宁和原告在公安机关所做的调查，原告承认向刘维宁个人放款4000万元，刘维宁已经通过转账和支票的方式偿还其4100万元，事实上借款早已还清，只是原告按照所谓的口头约定月息4.5%来计算利息，才导致借款数额存在差距，所以原告再起诉本案索要巨额利息（年息54%）不应当予以支持。
经审理本院查明：原告由义生自1995年12月至2013年3月，先后在烟台商业银行芝罘支行、烟台银行商业银行开发支行、烟台银行股份有限公司西大街支行、烟台银行股份有限公司桃花支行工作。被告烟台银行股份有限公司胜利路支行原行长为刘维宁，2014年因合同诈骗罪和职务侵占罪被烟台中院判处无期徒刑，现该判决已发生法律效力。原告与刘维宁之间存在多笔借贷关系。原告提交由刘维宁分别于2011年2月25日、2011年3月21日、2011年4月25日、2011年6月15日出具的借条四份，总金额为3600万元。原告提交2011年6月15日“借款合同”一份。该合同出借方、甲方写明“由明飞”，借款方、乙方写明“烟台大金工贸有限公司”，保证方、丙方写明“烟台银行股份有限公司胜利路支行”。合同约定，1、合同签订后5日内，甲方借给乙方金额36000000（大写：叁仟陆百万元整）……5、乙方保证本合同约定时间支付本金及利息，若乙方逾期支付，甲方有权提前解除本合同，提前收回全部款项，乙方应支付相应利息并向甲方支付相当于借款总额的30%的违约金。6、丙方同意对乙方向甲方的借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用（该费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）承担连带清偿责任；……9、因履行本合同而发生的争议，由甲方住所地法院管辖，因诉讼而产生的费用有败诉方承担，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等。10、本协议一式三份，三方各执一份，签字或盖章后生效。该合同上甲方处有由明飞的签字、乙方处有烟台大金工贸有限公司的盖章，并由刘维宁加盖了私刻的烟台银行股份有限公司胜利路支行的公章。
为了证明借款合同项下3600万元借贷资金发生的真实性，原告提供招商银行的历史交易记录，该交易记录载明，自2011年2月25日至2011年9月8日，原告共向被告烟台大金工贸有限公司转款6笔，一共转账3404.5万元，其中，2011年2月25日4.5万元，2011年3月21日600万元，2011年6月15日1000万元，2011年7月15日700万元，2011年7月18日300万元，2011年9月8日800万元。
2012年2月14日烟台市公安局经侦支队对原告的询问笔录显示“问：刘维宁向你借钱是个人行为还是单位从事的单位行为？答：这是刘维宁的个人行为，是他个人向我借的钱，借条上也签了他个人的名字，钱也都让他自己使用了。绝对不是什么单位行为。”刑事讯问笔录第12-13页对刘维宁的讯问显示“问：你是如何在上述合同上加盖的烟台银行胜利路支行的公章和法人代表“刘维宁”个人名章的？答：烟台银行胜利路支行的公章是我私刻的，“刘维宁”个人名章就是我自己的。”刑事讯问笔录第88页对刘维宁的讯问显示“问：你是否和由明飞办理了借款手续？答：办理了借款手续，由明飞多次打款攒够了一定的数目后，让我统一写一张借条给他，并让我个人签名确认。我给他写过多少张借条，总金额是多少我都记不清了。大约2011年6、7月份，由明飞找到我，说我借他钱也快半年了，资金数目也很大了，他手里只有我的个人欠条，没有任何抵押物，他担心资金安全问题，让我和他签订一个三方借款合同，让烟台银行胜利路支行做保证方，我同意了。过后，由明飞拿给我一份空白的三方借款合同，并让我在合同第二页丙方（保证方）处盖上烟台银行胜利路支行的业务章，我告诉他不能盖业务章，我想办法给他盖烟台银行胜利路支行的印章，他同意了。我背着由明飞在合同上盖了我私刻的胜利路支行假印章，其他内容都没有填，将合同交给了由明飞，由他自己回去填上内容，至于由明飞是否填了内容、填的什么内容我就不知道了。问：你在上述三方借款合同上盖章时，是否还盖了其他印章？答：除了胜利路支行的假印章外，我绝对再没有盖其他印章。”生效的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书中“经审理查明”部分第17页记载“5、被告人刘维宁于2011年6月，以其掌控的烟台大金工贸有限公司为借款方，虚拟烟台银行胜利路支行为保证方，与烟台银行西大街支行的由明飞签订3600万元的借款合同，骗取由明飞人民币3600万元。至案发，刘维宁归还本息约2000万元。
另查明，《烟台银行股份有限公司行长工作规则》第十三条规定“行长、副行长及高管人员对本行负有以下义务……（5）：不得为本行的股东、其他单位或个人提供担保。”《烟台银行支行印章管理办法》第4.3.1规定“支行行政公章不能用于担保类材料的盖章。”烟台银行西大街支行烟行西字【2013】5号文件《关于给予由明飞违纪解除劳动合同处分的决定》记载“明知刘维宁个人借款都以胜利路支行为担保方，而胜利路支行无担保主体资格，知情不报，包庇犯罪嫌疑人刘维宁作案……”。
烟台大金工贸有限公司在烟台银行股份有限公司胜利路支行开立了账户，其公章和账户由烟台银行股份有限公司胜利路支行实际控制。庭审中，被告烟台大金工贸有限公司认可“借款合同”上其公章的真实性，但辩解不是该公司盖的章，不清楚章是怎么盖上去的。被告烟台大金工贸有限公司提供原告与其公司法定代表人唐大容通话的录音证据一份，主要证明原告清楚“借款合同”与其无关，原告的主要目的是想通过起诉烟台大金工贸有限公司，向第二被告来要钱。各方对该录音证据的真实性没有异议，原告称当时双方并没有达成一致意见。
上述事实，由刑事判决书、刑事询问笔录、借款合同、借条、招商银行历史交易明细表、录音证据材料、庭审笔录、烟台芝罘区法院卷宗材料、劳动合同书、简历、文件、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：根据烟台市公安局经侦支队对由义生的询问笔录和对刘维宁的讯问笔录，由义生完全认可该笔钱是其借给刘维宁个人的，由刘维宁个人使用了，绝对不是借给单位的；刘维宁在讯问笔录中也认可是其个人借款，其和原告之间发生多笔借贷业务，并详细陈述了该3600万元借款合同的签订由来；刘维宁个人为原告出具的借条，借款金额总和能够与借款合同上的3600万元对应起来。上述询问笔录、讯问笔录、借条、借款合同能够形成证据链，足以认定案涉3600万元借款，是原告由义生与刘维宁个人之间的借款。因此，借款合同上借款方、乙方处虽有烟台大金工贸有限公司的公章，但大金工贸有限公司并不是真正的借款人。另外，借款合同上加盖的字样为“烟台银行股份有限公司胜利路支行”的公章，已经被刑事判决书、对刘维宁的讯问笔录认定是刘维宁私刻的公章，该假公章所作出的担保意思表示，不能对被告烟台银行股份有限公司胜利路支行发生法律效力。
烟台中院生效的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书中，已经认定“刘维宁于2011年6月，以其掌控的烟台大金工贸有限公司为借款方，虚拟烟台银行胜利路支行为保证方，与烟台银行西大街支行的由明飞签订3600万元的借款合同，骗取由明飞人民币3600万元。至案发，刘维宁归还本息约2000万元。”的事实。因此，该3600万元属刘维宁合同诈骗罪赃款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书主文中第七条已经明确了“对刘维宁的违法犯罪所得，即被告人刘维宁犯合同诈骗罪、职务侵占罪所获取的赃款，依法予以追缴，由扣押机关和追缴机关返还被害人（被害单位）或上缴国库”，也即，由义生因提供借款而产生的经济损失，已经经过了司法裁判，并且已经明确了法律救济渠道。由义生应该向有权机关申请追缴或扣押机关申请返还，不应再向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告由义生的起诉。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 梁 伟
人民陪审员 丛薇薇
人民陪审员 李 东
二〇一八年二月十三日
代理书记员 宋 健