广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤05刑终212号
原公诉机关广东省汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某彬，男，汉族，文化程度初中，广东省普宁市人，住普宁市梅塘镇。2016年2月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
辩护人黄仰峰，广东明捷律师事务所律师。
原审被告人余雷，男，汉族，文化程度初中，四川省营山县人，住四川省营山县。2016年1月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
原审被告人苏某彬，男，汉族，文化程度初中，广东省汕头市人，住汕头市金平区。2013年8月29日因犯掩饰隐瞒犯罪所得被汕头市金平区人民法院判处罚金2000元。2016年3月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
原审被告人苏某喆，男，汉族，文化程度高中，广东省潮州市人，住潮州市潮安区。2016年3月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人余雷犯寻衅滋事罪及聚众斗殴罪、原审被告人陈某彬、苏某彬、苏某喆犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月21日作出（2016）粤0511刑初315号刑事判决。原审被告人陈某彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、寻衅滋事的事实
2015年10月20日晚21时许，被告人余雷与同案人周某雄（已判决）、陈某、杨某周、袁某、陈某强、李某海（均在逃）及林某等共十人驾驶摩托车在汕头市金平区利安路、金凤坛一带玩耍，途中与驾驶摩托车的被告人陈某彬等人迎面相遇，同案人周某雄认为对方的眼光不友善是在挑衅他们，与被告人余雷等人遂萌发了教训报复陈某彬的念头，随后一行人来到汕头市大学路同案人宋某远（已判决）的摩托车维修店，告知宋某远被人辱骂挑衅一事，并向宋某远借得存放在该店的三把关公刀，又驾驶摩托车在汕头市老市区一带寻找陈某彬、苏某彬等人伺机进行报复。当晚22时多，被告人余雷与同案人周某雄等一行人来到潮汕路汽车总站与解放桥交界处，发现被告人陈某彬、苏某彬、苏某喆与同案人陈某群等人驾车经过，遂驾驶摩托车追逐并持刀对陈某彬、陈某群等人进行追砍，将陈某群连人带车撞倒在地，又用关公刀砍坏被告人陈某群摩托车的前后灯罩、油箱、坐垫等部件，经估价损失价值215元。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某群的陈述及辨认笔录，同案人周某雄、宋某远及被告人陈某彬、苏某彬、苏某喆的证言及辨认笔录，证人林某、宋某琳、宋某显、王某的证言及辨认笔录，公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及说明材料、作案现场的照片及视频资料，同案人周某雄、宋某远的刑事判决书，汕头市物价局价格认证中心的价格鉴定结论书等证据。被告人余雷在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
二、聚众斗殴的事实
2015年10月20日晚，被告人陈某彬、苏某彬、苏某喆被余雷、周某雄等人追砍后在汕头市人民广场集合，并纠集其他同案人携带关公刀、短刀、棒球棍等刀械前来，准备寻找周某雄一方进行报复，但因没有找到对方作罢，并将所持刀械藏放位于汕头市金平区厦岭路被告人苏某喆家门口的杂物堆中。
同年10月22日下午，被告人陈某彬为报复10月20日晚被余雷及周某雄等人持刀殴打一事，纠集被告人苏某彬等多人找到周某雄的女朋友林某，通过林某得知周某雄等人所持的关公刀放在同案人宋某远的摩托车维修店店内，遂到宋某远店内拿走一把关公刀，并继续将林某扣留控制。同案人周某雄、宋某远得知此事后，遂打电话质问并与陈某彬并约定于当晚在汕头市西港路的五洲加油站附近进行斗殴。被告人陈某彬将约架斗殴一事告知被告人苏某彬，并开始纠集人员以及准备刀具、棍棒。被告人陈某彬、苏某彬纠集了被告人苏某喆、同案人陈某群（已判决）、杨某霸、林某欣（均另案处理）等十多人携带刀械在光华茶叶厂上堤坝集中，后又转移到厦岭路18号原屠宰场大院分发西瓜刀、武士刀、棒球棍等刀械，被告人陈某彬叫被告人苏某喆将藏放在其家中的刀械带到集合场所。当晚22时多，被告人陈某彬、苏某彬与同案人共十多人持刀械到汕头市大学路同案人宋某远的店内寻找周某雄进行斗殴，被告人苏某喆则留在屠宰场大院内。同案人宋某远得知陈某彬一方前往其摩托车维修店后，与被告人余雷以及周某雄纠集的吴某鸿、（吴某轩、许某桂）等十多人持刀械驾驶摩托车赶到店门口，与陈某彬、苏某彬、陈某群、（杨某霸、林某欣）等人进行械斗，导致多人受伤，其中吴某轩、许某桂等人被砍伤，宋某远手指擦伤。经鉴定，吴某轩、许某桂、宋某远的伤情均已构成轻微伤。
2016年3月16日，被告人苏某彬、苏某喆在各自父亲的带领下到汕头市公安局光华派出所投案自首。
原审判决认定上述事实的证据有：同案人陈某群、杨某霸、林某欣、许某桂、吴某轩、吴某鸿、林某雄、李某梁、证人林某、宋某琳、宋某显、王某、宋某超、林某雄、李某梁、许某林、陆某泓、陆某杰、江某、苏某鑫、苏某远的证言及辨认笔录，公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及说明材料、作案现场的照片及视频资料，同案人周某雄、宋某远、陈某群的刑事判决书及被告人苏某彬的前科材料等证据。被告人余雷、陈某彬、苏某彬、苏某喆在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
原审判决认为，被告人余雷伙同他人在公共场所持凶器追逐、恐吓他人，情节恶劣，其行为侵犯了社会管理秩序，构成寻衅滋事罪；在公共场所参与持械聚众斗殴，其行为扰乱公共秩序，构成聚众斗殴罪。对被告人余雷依法应予数罪并罚。被告人陈某彬、苏某彬、苏某喆在公共场所持械聚众斗殴，其行为扰乱公共秩序，均构成聚众斗殴罪。被告人余雷在寻衅滋事及聚众斗殴的共同犯罪中，积极参与，属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人余雷能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人陈某彬、苏某彬在聚众斗殴的共同犯罪中，纠集同伙并持凶器参与斗殴，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；但被告人苏某彬属于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可予酌情从轻处罚。被告人苏某喆受招引参与聚众斗殴，将同案人存放在其家中的刀械带到集合场所，但其没有到达斗殴现场参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人陈某彬能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人苏某彬、苏某喆案发后能主动投案并如实交代其参与持械聚众斗殴事实，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，判决：一、被告人余雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；总和刑有期徒刑三年九个月，决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人陈某彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人苏某彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人苏某喆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
上诉人陈某彬上诉提出其由于缺乏法律意识，才听从苏某彬的指使参与斗殴，属从犯，原审量刑畸重。
上诉人陈某彬的辩护人提出：1、原判认定上诉人陈某彬是聚众斗殴主犯的事实不清、证据不足；2、上诉人陈某彬没有聚众斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪；3、上诉人陈某彬的主观恶性不大，事后的认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，且属于初犯，具有从轻处罚情节。
经审理查明，认定上诉人陈某彬犯聚众斗殴罪、原审被告人余雷犯寻衅滋事罪及聚众斗殴罪、原审被告人苏某彬、苏某喆犯聚众斗殴罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人陈某彬没有提交新的证据。本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，原审被告人余雷伙同他人在公共场所持凶器追逐、恐吓他人，情节恶劣，其行为侵犯了社会管理秩序，构成寻衅滋事罪；在公共场所参与持械聚众斗殴，其行为扰乱公共秩序，构成聚众斗殴罪。对原审被告人余雷依法应予数罪并罚。上诉人陈某彬、原审被告人苏某彬、原审被告人苏某喆在公共场所持械聚众斗殴，其行为扰乱公共秩序，均构成聚众斗殴罪。原审被告人余雷在寻衅滋事及聚众斗殴的共同犯罪中，积极参与，属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。鉴于原审被告人余雷能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。上诉人陈某彬、原审被告人苏某彬在聚众斗殴的共同犯罪中，纠集同伙并持凶器参与斗殴，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人苏某喆受招引参与聚众斗殴，将同案人存放在其家中的刀械带到集合场所，但其没有到达斗殴现场参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。鉴于上诉人陈某彬能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。原审被告人苏某彬、苏某喆案发后能主动投案并如实交代其参与持械聚众斗殴事实，系自首，依法可以减轻处罚。关于上诉人陈某彬上诉提出其听从原审被告人苏泽斌的指使参与斗殴，属从犯的辩解意见。经查，陈某彬为报复2015年10月20日晚被原审被告人余雷及周某雄等人持刀追砍一事，纠集原审被告人苏某彬等人找到周某雄的女朋友林某，之后，上诉人陈某彬与原审被告人余雷一方约架斗殴并将约架斗殴一事告知原审被告人苏某彬，并纠集同伙参与斗殴，在共同犯罪中地位、作用突出，故上诉人陈某彬提出其属于从犯的辩解意见与案件查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈某彬的辩护人提出上诉人陈某彬没有聚众斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪，原判认定上诉人陈某彬是聚众斗殴主犯的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，同案人陈某群、杨某霸、林某欣、证人林某、王某、陆某泓、陆某杰的证言及辨认笔录，公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及说明材料、作案现场的照片及视频资料，上诉人陈某彬、原审被告人余雷、苏某彬、苏某喆的供述等证据能相互印证证实上诉人陈某彬纠集同伙并持械积极参与斗殴的事实，故辩护人所提，缺乏事实依据，不予采纳。关于上诉人陈某彬及其辩护人提出上诉人陈某彬能如实供述自己的犯罪事实，且属于初犯，具有从轻处罚情节，原判量刑畸重的辩解、辩护意见。经查，原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人陈某彬能如实供述自己的罪行等量刑情节，并据此对其在法定量刑幅度内作出恰当处罚，不存在量刑过重的问题。故上诉人陈某彬及其辩护人所提原判量刑畸重的意见，理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江炯坤
审判员 张章宜
审判员 郑家强
二〇一六年九月十二日
书记员 吴斯琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。