山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋10刑终139号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1993年3月19日出生，汉族，初中文化，襄汾县古城镇北沟村人，农民。2015年3月11日因涉嫌犯故意伤害罪被襄汾县公安局刑事拘留，2015年4月2日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
原审附带民事诉讼原告人梁某某，男，1987年4月29日出生，汉族，农民，襄汾县古城镇邓村人。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人赵某某犯故意伤害罪，于2015年12月20日作出（2015）襄刑初字第00204号刑事附带民事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过提审上诉人，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2012年2月2日晚上19时许，被告人赵某某在与其初中同学贾某某电话联系时，与和贾某某在一起的贾某某的男朋友关某某在电话中发生争吵，之后，关某某与王鹏飞、张欢欢手持木棒自襄汾县古城镇贾朱村来到赵某某所在的村庄襄汾县古城镇北沟村，期间，关某某又给朋友贾某1打电话让一起到北沟村，贾某1当时在古城镇邓村梁某某家喝酒，接到关某某电话后，便和在一起喝酒的梁某某、王巍、王阳、韩燕峰、李春锋坐上梁某某驾驶的面包车来到北沟村南，与在此等候的关某某等三人汇合，之后，梁某某驾驶面包车与关某某等九人一起驶往北沟村，在北沟村南门口距离赵某某家不远处，看见路边站着的赵某某、张辉、毕林林三人时，梁某某驾驶面包车将赵某某撞倒，赵某某持斧子将面包车前挡风玻璃打碎，关某某等人下车与赵某某等三人厮打，梁某某又掉转车头将张辉撞倒，后梁某某下车，被赵某某用斧子将其头部等处致伤。经鉴定，梁某某身体之损伤达重伤。2015年5月27日，山西襄汾司法鉴定中心作出（2015）伤鉴字第1号司法鉴定意见书，被鉴定人梁某某之损伤属九级伤残。
另认定，被害人梁某某受伤后，于2012年2月2日至2012年2月8日在襄汾县人民医院住院7天，支付医疗费6282.32元，门诊费204元；于2012年2月8日至2012年2月24日在临汾市第二人民医院住院16天，支付医疗费19493.32元；期间，支付交通费660元；支付鉴定费1750元。
再认定，被告人赵某某于2012年2月3号接受公安机关的第一次询问，2015年3月11日，被告人赵某某接到公安机关电话通知后到案，当日被刑事拘留。
原判采信的证据有:1、接受刑事案件登记表证实，田发家报案称，2012年2月2日18时许，贾朱村关某某、贾某1等人在北沟村同北沟村毕林林、张辉、赵某某发生打架，致使北沟村毕林林、张辉、赵某某、邓村梁某某受伤。
2、被告人赵某某供述，2012年2月2日晚上，其给同学贾某某打电话，一个男子（贾朱村的）接了电话与其发生了争吵，对方知其是北沟村人，声称要到北沟村找其，让其等着。过了半个小时左右，他打电话说到村口了，让其出去，其出去后没人，就往回走，在家门口遇见本村的毕林林和张辉，三个人在门口说话聊天，其在村中间水泥路东侧蹲着，他二人在路西边站着，从村南门口过来一辆面包车撞其，其用手将面包车玻璃砸碎了，从车上下来约七、八个人，问谁是赵某某，其说自己就是，这几个人就打其和毕林林、张辉，这时，面包车往北走了一点掉头回来撞人，将张辉撞倒后在张辉腿上碾压过去，其在地上捡起个东西（感觉有点重，具体不知道是什么东西）打对方一个人的脖子和头部，把他打倒了，对方的人扶着被打倒的人往面包车跟前走了。
3、证人张辉证言证实，2012年2月2日19时许，其和毕林在路上闲逛，走到赵某某家门口时，看见赵某某在门口站着，其和毕林和赵某某说话，这时一辆面包车从三人身边经过，从面包车里下来三个人，每个人都拿着洋镐把，面包车掉头往回返时猛一加速，其来不及躲避，面包车把其碰倒，从其左膝盖部碾了过去，紧接着就有人拿洋镐把打其脊背、脖子、头部，其就晕了。其没有打对方的人。
4、证人毕林林证言与证人张辉证言基本一致。
5、证人贾龙飞证言证实，2012年2月2日20时左右，其听见外面狗叫的厉害，就出去看，看见赵某某、毕林、张辉在杨文华家门口站着，还有四、五个人其不清楚是谁，可能在吵架。有一辆无牌昌河面包车（银灰色）在其门口掉头往南走，撞到赵某某、毕林、张辉后，轧着过去开到了南门口坡下面停下，双方发生打架，其没看清是怎么打的，打完后，那些外村的人上了面包车，开着走上了南门坡，毕林和张辉跟着去了村卫生所，赵某某回了家一趟就去卫生所了。其看见限高杆水泥墩下（北面）有一把斧子和一根洋镐把，就拿到家门口放下了。当时那辆面包车在其门口掉头时车内就一个人，其不认识。外村的人约有七、八个。
6、证人贾某某证言证实，2012年2月2日19时左右，贾朱村的关亚斌（又名仓娃，是其对象）去其家将其用摩托带到贾朱村北门口，大约19时20分左右，北沟村的赵某某（其初中同学）给其打电话，其告诉他现在有事，就把电话挂了，后赵某某又打来电话，关亚斌接上电话问是谁，赵某某说他是上北戌村的，赵某某问是哪儿的，关亚斌说是贾朱村，并说其是他对象，二人在电话中对骂起来，互相叫骂中关亚斌知道了赵某某是北沟村的。后关亚斌将其送回上北戌村，后赵某某给其又打了好几次电话其都没有接。
7、被害人梁某某陈述，2012年2月2日17时许，其和韩燕峰、贾某1、王阳，还有一个不认识的人在家里喝酒时，贾某1让其给他接个人，其就和韩燕峰、贾某1、王巍（邓村人）四个人一起跟着到北沟村接人，其将车开到北沟村南门口，接上关某某、鹏飞等三人，关某某让跟着他到北沟村转一圈，其将车开到水泥墩旁时，他们几个人下了车；其在开车到北沟村后在掉头前撞到了一个人，其掉头后那个人用斧子将车的前挡风玻璃砸碎了，其下车后就不清楚了，后来醒来就在医院了。
8、证人贾某1证言证实，2012年2月2日18时许，其和梁某某、韩燕峰、王阳、李春峰还有邓村的王巍在梁某某家喝酒，大约19时许，关某某给其打电话让到北沟村接他，梁某某开车拉上其和韩燕峰、王巍一起到北沟村去接关某某，在北沟村南门口的坡下碰见关某某，关某某上车后说赵某某不让他走，其问怎么回事，他说赵某某给他对象打电话还是怎么的，后来梁某某开车继续往北沟村走，刚进村，那个叫赵某某的在路东面站着，用斧子将面包车前挡风玻璃砸碎了，梁某某把车停下，其和韩燕峰、关某某、王巍都下了车（梁某某开车到前面掉头去了），关某某和赵某某吵了起来，赵某某用斧子朝其头上砍了一下，其头部受伤流血了，就往西边地里跑，一直跑到本村卫生所，卫生所说包扎不了，其才到襄汾包扎的。其看见北沟村的赵某某手里拿的斧子，还有两个人拿的木棍。
9、证人王巍证言证实，2012年2月2日19时许，其在梁某某家和梁某某还有贾朱村的四个年轻人喝酒，喝酒聊天中知道在场的贾朱村的一个年轻人叫“三娃”，期间，“三娃”接了个电话后说要到北沟村去一下，等一下就回来。其和梁某某还有贾朱村的四个人就上车，梁某某开车往北沟村走，在路上“三娃”还接打了电话，到了北沟村南门口坡下面的时候，看见有三个年轻人（有一个人手中拿着洋镐把）在路边站着，有一个贾朱村的年轻人说就是他们，梁某某就把车停下，那三个人上了车（车上共有九个人），其听见他们说还有一辆车不知道在那里开不走了，并说赶快走。梁某某开车继续往北沟村走，走到前面宽一点的地方（一个红色门楼前）梁某某将车头掉过来往南开，走了一截，其看见车前面有三个北沟村的年轻人分别在路两边站着，其注意到一个年轻人手里拿的洋镐把，车快到他们跟前时前挡风玻璃被北沟村的一个人用东西砸坏了，其九个人就下车，“三娃”他们四个人和贾朱村后上车的那三个人一起跟北沟村那三个人对站着，谁也没动手，随后“三娃”问就是这几个人吗，后上车的那几个年轻人说是，双方就开始争吵，互相厮打起来，其在车停放的东边站着，具体打架的情况不清楚，后看见有贾朱村的两个人从地上拉起一个人（可能是梁某某）架着，北沟村的三个年轻人都走了，贾朱村的一个人问其会不会开车，其就开上车，贾朱村的几个人上了车，有人把梁某某扶上车，其开车往北沟村南面走，走到北沟村南坡上，车停下来走不了，其准备启动车时发现没有钥匙，下来几个人推也启动不了，后看见北沟村坡下面上来人追过来，大家都往西边地里走了，贾朱村的“三娃”让其跟他包扎一下，他说他头部受伤了，后听见有人叫“三娃”，他过去后，其就回家了。
10、证人李春锋证言，2012年2月2日17时许，其和王阳、贾某1、韩燕峰和邓村的一个年轻人在梁某某家喝酒，大约20时左右，贾某1接了一个电话，是关某某打来的，说他在北沟村被人拦住不让走，贾某1说去看一下。其六个人坐上梁某某开的车一起到北沟村，到北沟村后在路边看见关某某、张鹏飞和张新房的儿子三个人手里拿的木棒，他们上了车梁某某开车就往村外走，刚出了北沟村，关某某他们说还有一辆车在北沟村北边放着，梁某某又开车进北沟村，进到村里后碰到北沟村三个人，其中一个年轻人用斧子将车前挡风玻璃砸碎了，车上的人就下车，梁某某掉头时撞了北沟村一个年轻人，将那个人撞倒在地，梁某某将车停下，王阳叫其走，其和王阳跟着往村外走，走到北沟村南门口外的坡上面时，梁某某开的那辆面包车被人开上来了，但停下来发动不了，其和王阳、贾某1、韩燕峰、邓村一个年轻人、关某某几个人推了一下车，推不着，北沟村有人追了过来，大家就把车扔下跑了。
11、证人韩燕峰证言，2012年2月2日晚上，其和贾某1、王阳、李春锋还有邓村一个年轻人在梁某某家喝酒，期间贾某1接了一个电话后说仓娃在北沟村里，让过去一下找个人，然后梁某某开车，其在副驾驶上坐着，其他人在后面坐着一起到北沟村。到了北沟村南门口坡上边路边的时候，看见了关某某、王鹏飞、张欢欢三个人在路边站着，每人手里拿着一个木棒，他们三个人上了车，贾某1问关某某怎么回事，关某某说北沟村的一个娃给他老婆打电话，并说电话联系了在北沟村口坡跟前见面，然后就开车往前走，找给关某某老婆打电话的那个人，走到北沟村有两个水泥墩北边一点时，路中间站着一个年轻人，手里拿的斧子，一下将面包车前挡风玻璃砸碎了，车上的人都下了车，梁某某把车开到北边掉头。下车后关某某问谁是赵某某，咋给其老婆打电话，拿斧子的人就往关某某跟前走，并说其就是，关某某就和赵某某争吵起来，随后双方就打起来，其没看清谁打谁，拿木棍的在前面，其他人在后面，梁某某将面包车掉头过来后，停在了双方中间，停车时撞了北沟村一个年轻人。梁某某下车后往车尾部走并说：“沟里人成了球了”。就被叫赵某某用斧子砍倒了，其和王阳、李春锋赶快往车上抬梁某某，抬上车后邓村那个年轻人将车开上就走，刚上了北沟村南门口的坡上，车灭了火，打不着，也推不着，后看见北沟村里有一辆车过来了，怕是北沟村的人追过来了，就跑了。打架时，关某某、王鹏飞、张欢欢手里拿的木棒，北沟村的三个人自称是赵某某的手里拿的斧子，一个拿的木棒，一个拿的钢管。
12、证人王阳证言证实，2012年2月2日下午，梁某某开车到贾朱村接上韩燕峰、贾某1（小名三娃）、李春峰和其到邓村梁某某家喝酒，中间贾某1接了个电话后，就说要走，梁某某开着车，其几人坐上车到了北沟村，在北沟村南门口看见关某某等几个人，下车后，梁某某去前面掉头，这边就开始打架了，其赶快站在后边，北沟村的一个人也在一边站着，过了一会，梁某某刚过来就被北沟村的人打伤了，不知道谁把梁某某扶到车上，邓村的另一个年轻人把车开到北沟村南门外的坡上的时候，车发动不了，邓村那个年轻人走了，其也从地里回到贾朱村。
13、证人田发家证言证实，2012年2月2日20时许，其听见张金建说本村南门口有人打架，其就给派出所打电话报案，随后其到村卫生所看见毕林、赵某某、张辉受伤都在那儿，其又到打架现场去看，看到赵某某家门口有血迹，往南一点还有血迹，听说南门口有一辆面包车，村里人推到了村口，后被派出所扣押。
14、证人关某某证言证实，2012年2月2日19时许，有人给其对象贾某某打电话，其接过电话看见电话上显示的是赵某某，就对赵某某说不让他再给贾某某打电话了，告诉他其和贾某某今天已经订婚了，赵某某就骂其，其就把电话挂了。后赵某某又打来电话，其接上电话他还在骂，其把贾某某送回家，就独自一人从贾朱村村东走到北沟村，想找赵某某告诉他不要再给贾某某打电话了，一路上没有人，其一个人也没有拿东西，心里就有些害怕，也没敢给赵某某打电话，就给本村贾某1打电话，让他来北沟村接其回村。过了十几分钟，过来一辆昌河面包车，贾某1在车上叫其，其上车后，看见是一个不认识的人开的车，一直往村里走准备掉头，其在车里听见砰的一声后面包车的车玻璃破了，其和贾某1还有一个不认识的人下车后，其就问站在路西边的三个人是谁砸的车，个子高高地拿斧子的那个人说是他砸的，还有两个人，一个人拿到木棒，一个人拿的铁棍，他们三个人走到其三个人跟前，拿斧子的那个人用斧子朝贾某1头部后侧打了一下，贾某1用手捂着头部后侧就往南走，上了北沟坡，紧接着拿斧子的那个人用斧子打其，其用右胳膊挡了一下，挡在右手上，拿木棒的和拿铁棍的就朝其身上和其跟的一个人身上乱打，这时村里来了好多人，把其和跟的人团团围住，其挣脱后朝北沟村南跑了。
15、襄汾县公安局法医检验所（襄）公（活）鉴字【2012】75号法医学人体损伤程度鉴定书证实，梁某某身体之损伤达重伤。
16、现场勘验检查工作记录和现场照片证实，现场位于襄汾县古城镇北沟村南门口赵某某家附近。
17、襄汾县公安局扣押物品清单和情况说明证实，在案发现场扣押斧子一把，木棒一根。
18、嫌疑人员前科劣迹调查表证实，赵某某无违法犯罪记录。
19、襄汾县公安局法医检验所（襄）公（活）鉴字【2012】35号法医学人体损伤程度鉴定书证实，毕林林身体之损伤达轻伤；张辉身体之损伤属轻微伤；赵某某身体之损伤属轻微伤。
21、辨认笔录证实，经王巍辨认，其只认识梁某某，当时在场人全认不出来；经贾某1辨认，其表示自己当时喝了酒，加之天黑。辨认不出嫌疑人；经关某某辨认，表示3号赵某某是案发时致伤梁某某的嫌疑人。
22、住院费票据、住院病历证实，梁某某受伤后于2012年2月2日至2012年2月8日在襄汾县人民医院住院7天，支付医疗费6282.32元，门诊费204元；于2012年2月8日至2012年2月24日在临汾市第二人民医院住院16天，支付医疗费19493.32元。
23、2015年5月27日山西省襄汾县司法鉴定中心作出的晋襄司鉴（2015）伤鉴字第1号司法鉴定意见书证实，梁某某之损伤属于九级伤残。
24、收据证实打印费50元、法检费200元、伤残鉴定费1500元，合计1750元。
25、车票17张证实交通费660元。
26、户籍证明证实被告人赵某某的基本信息。
原判认为，被告人赵某某不能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，襄汾县人民检察院指控的罪名成立。本案中，鉴于被害人对本案的发生有明显的过错，且被告人赵某某归案后，能如实供述基本犯罪事实，对被告人赵某某可从轻处罚。因被告人的犯罪行为，对被害人造成的经济损失应予赔偿。被告人应赔偿附带民事诉讼原告人医疗费25979.64元、误工费16500元（34230÷360×30×6）、护理费1895元（29661÷360×23）、住院伙食补助费1150元（50×23）、交通费660元、鉴定费1750元、营养费900元，合计48834.64元。对于附带民事诉讼原告人的后期治疗费因无证据证明，本案不作处理，待实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定的解释》第十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款之规定，判处：一、被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；二、被告人赵某某赔偿附带民事诉讼原告人梁某某各项经济损失48834.64元。
上诉人赵某某提出的上诉理由为，1、原审法院未查清被害人系斧头还是木棍致伤的情节，无法认定被害人头部受伤系上诉人用斧头所致；2、上诉人的伤害行为系自己及其朋友在被他人围攻殴打的情况下才实施的，应认定为正当防卫；3、上诉人接受公安机关的第一次询问时即交代了自己的罪行，应认定为投案自首。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人赵某某提出的上诉理由，经查，1、原审法院经当庭质证、认证的关某某、韩燕峰、李春锋、贾某1等证人证言及卷内扣押笔录清单、情况说明，可以认定上诉人赵某某用斧子将被害人头部等处致伤的事实，原审法院认定事实并无不当；2、《中华人民共和国刑法》中对“正当防卫”有明确定义，构成正当防卫的关键因素须为不法侵害正在进行时。而本案中上诉人赵某某对被害人的侵害系不法行为已实施完毕后所为，故上诉人赵某某的行为不能认定为正当防卫。但被害人梁某某等九人开车持械找上诉人赵某某滋事，主动挑起事端，被害人梁某某并开车不计后果地对赵某某、张辉二人冲撞，致二人受伤，应认定被害人在本案中有重大过错。上诉人赵某某之后的伤害行为虽不能认定为正当防卫，但该行为系在当时所处环境中对结果不可预知的一种防卫，可认定为具有防卫性质；3、投案自首，须同时具备自动投案及如实供述的情节。自动投案，要求犯罪嫌疑人具有将自己置于司法机关控制之下并接受制裁的投案心理。上诉人赵某某于案发三年之后被公安机关执行拘留，主观上不具有投案的主动性和接受裁判的心理，不符合投案自首的构成要件，故上诉人赵某某的行为不能认定为投案自首。综上所述，本院对上诉人赵某某的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。对刑事部分，因上诉人赵某某的行为具有防卫性质，归案后能如实供述基本犯罪事实，且被害人梁某某在本案中具有重大过错，本院综合以上因素，对上诉人赵某某酌情从轻处罚；对附带民事部分，根据《民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故被害人梁某某并应自行承担其所花费用48834.64的30%即14650.39元。本院根据上诉人赵某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销襄汾县人民法院（2015）襄刑初字第00204号刑事附带民事判决书；
二、上诉人（原审被告人）赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月11日起至2018年3月10日止）；
三、上诉人（原审被告人）赵某某赔偿附带民事诉讼原告人梁某某医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费等经济损失的70%即34184.25元，于判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊珍
代理审判员 王小琴
代理审判员 王永良
二〇一六年七月四日
书 记 员 薛 婷