广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终988号
上诉人(原审原告)：袁岳文，男，1964年1月4日出生，汉族，公民身份住址：广东省兴宁市。
委托诉讼代理人：陈明礼，广东绅源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明信，广东绅源律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广东同信物业管理有限公司，住所地：广东省佛山市。
法定代表人：苏日生，经理。
委托诉讼代理人：吴达良，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东同信物业管理有限公司肇庆高新区分公司，住所地：广东省肇庆高新区。
负责人：刘平玉，经理。
被上诉人（原审被告）：汤永福，男，1983年8月25日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。
上诉人袁岳文、上诉人广东同信物业管理有限公司（下称同信物业公司）因与被上诉人广东同信物业管理有限公司肇庆高新区分公司（下称同信物业肇庆公司）、汤永福生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服四会市人民法院（2017）粤1284民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
袁岳文的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持袁岳文的全部诉讼请求；2.准许袁岳文的伤残鉴定申请，以便查明事实，确定袁岳文损失；3.本案一、二审诉讼费用由同信物业公司、汤永福承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序不当，导致判决错误。具体理由如下：一、袁岳文对本案的后果不存在过错。一审法院认为是袁岳文引发纷争，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，认定袁岳文对本案纠纷的发生也有过错，并判令其承担30%责任，是事实不清、适用法律不当的。本案中，袁岳文的妻子在下班回到小区车库入口处时，因值班保安未及时将门杆升起，导致陈X英摔伤。袁岳文为此向保安询问情况时，因语言不合而发生争执，在汤永福的人身安全未受威胁的情况下，几名保安把袁岳文按倒在地，用对讲机打殴打袁岳文的头部，造致袁岳文左眼视神经挫伤、晶状体脱位、外伤性青光眼等严重受伤。由此可见，袁岳文因小区保安在工作过程中不尽责而与汤永福争执，只是事情发生的起因，是作为业主与物业管理者之间沟通问题。汤永福作为小区物业的管理，理应以专业、平和的态度处理纠纷。但其态度蛮横，处理措施不当，并且故意伤害袁岳文，显然是导致本案产生的全部原因，应当承担全部过错责任。另，本案的刑事判决书亦并未认定袁岳文存在过错而减轻汤永福的罪责。这不仅印证了袁岳文没有过错的事实，而且说明本案的民事判决书与生效刑事判决书相悖，说明一审法院该部分认定是错误的。二、本案法院应当准许进行评残鉴定。本案是袁岳文单独提起的民事诉讼。因汤永福、同信物业公司的侵权行为，造成袁岳文的左眼严重受伤。袁岳文为确认伤残等级，申请一审法院委托司法鉴定机构对该伤情进行司法鉴定，并拟以减低结果主张残疾赔偿金。但一审法院却以本案涉及刑事，按刑事的相关法律规定，没有伤残赔偿金的项目，并且以口头方式当庭说明不予准许袁岳文的申请，明显是违背诉讼程序和没有法律依据的。本案属于独立的民事诉讼，并非刑事附带民事诉讼。但一审法院认为应按刑事的相关法律规定处理，不支持伤残赔偿金项目，但却没有列明具体的法律规定、司法解释、刑事政策，没有具体法律条文支持。袁岳文根据查明的法律条文，发现《中华人民共和国侵权责任法》第三、四、六、十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条等法律规定可支持袁岳文的伤残赔偿金项目。三、一审法院违反诉讼程序，剥夺袁岳文相应的诉讼权利。本案涉及的刑事部分己于2017年8月30日己作出终审裁定。但一审法院是在2017年9月8日对本案进行第一次庭审活动，一审法院却以本案涉及的刑事部分二审尚在审理，应等刑事判决生效后再进行审理为由，当庭口头作出中止审理的裁定。随后，一审法院在2017年10月9日直接作出本案判决。显然，一审法院违反了法定程序，剥夺了袁岳文相应的诉讼权利。四、袁岳文属于社会的弱势群体之一，一审法院的处理方式缺乏人文关怀。汤永福的犯罪行为主观恶性极大，社会影响非常恶劣。汤永福实施犯罪后，其工作单位同信物业公司的态度蛮横，全力推卸责任，没有对袁岳文遭受的损失进行过一分的赔偿。
针对袁岳文的上诉，同信物业公司口头答辩称：本案纠纷的发生袁岳文存在过错，应承担一定的过错责任；对于伤残鉴定的问题，由于本案涉及刑事，按照相关的法律规定，该民事部分无需赔偿残疾赔偿金，故本案无需进行鉴定。
同信物业公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并予以改判。2.一、二审诉讼费由袁岳文承担。事实和理由：汤永福虽是同信物业公司的员工，但其在本案的行为已超出履行职责范围。在本案中，汤永福己触犯刑法，法院己查明是其个人行为，并不是公司授意的，其是犯故意伤害罪，其赔偿责任应由个人自行承担。一审法院引从的法律条文规定，只引用部份，没有全段引用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。汤永福在事发当天实施的故意伤害行为超出履行职务行为的表现，是与职务无关的行为，并且其行为并非实施职务时过失造成伤害，而是故意侵害；己是实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。请求二审法院驳回袁岳文要求同信物业公司的诉讼请求。
袁岳文答辩称：汤永福系同信物业公司的保安人员，本次事故发生在上班时间和上班场所，与汤永福履行职务具有内在的联系，故相关赔偿责任应由同信物业公司承担。理由如下：首先，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。主要是指工作人员的行为与“执行工作任务”有关，要么从事单位授权或者指示范围内的工作任务，要么其行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系。且这里的职务行为应作广义理解，包括执行职务本身的行为和与职务行为有适当牵连的行为，应当在职务时间、地点范围内，发生工作人员侵权造成他人损害的，无论用人单位是否存在过错，都表明用人单位未尽到对其工作人员的教育、管理和监督义务。本案中，根据汤永福的供述及在一审庭审中均承认其是同信物业公司的保安人员，本案事发也在其工作时间内及工作场所，在履行职务的过程中殴打致伤袁岳文，汤永福的行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式与执行工作任务有内在联系，故汤永福的行为应当认定为履行职务的行为。综上，汤永福的侵权行为给袁岳文造成的损害应当由其用人单位同信物业公司承担。
袁岳文向一审法院的诉讼请求：1.本案造成袁岳文的医疗费、住院伙食费、护理费、营养费、交通费、误工费等损失，暂合计74228.49元，由同信物业公司、同信物业肇庆公司、汤永福共同承担赔偿责任（残疾赔偿金待伤残鉴定意见出具后再增加）；2.本案诉讼费由同信物业公司、同信物业肇庆公司、汤永福承担。
一审法院认定的事实：2016年4月24日12时许，袁岳文的妻子陈X英在进入××区锦绣××地下停车场××与值班保安发生纠纷，随后袁岳文来到该地下停车场与值班保安理论，同信物业肇庆公司员工汤永福闻讯后赶到现场，与袁岳文商谈无果后发生争执，进而扭打起来，期间汤永福使用对讲机将袁岳文左眼眼角打伤。经鉴定，袁岳文的损伤程度为轻伤二级。汤永福因犯故意伤害罪被一审法院判处有期徒刑二年二个月。汤永福不服判决上诉至肇庆市中级人民法院，肇庆市中级人民法院于2017年8月30日作出（2017）粤12刑终260号刑事裁定书，裁定为驳回上诉，维持原判。
事发当日，袁岳文到佛山市三水区人民医院门诊治疗，于2016年4月25日在佛山市三水区人民医院住院治疗至2016年4月30日（共住院5天），出院诊断为：1.左眼睑挫裂伤，下泪小管断裂，上睑板断裂；2.左眉弓挫裂伤；3.左眼球挫伤，晶体脱位；4.双眼老年性白内障。出院医嘱：术眼继续滴滴眼液，术后1周眼科门诊复查，注意休息及眼部卫生，出院带药。袁岳文于2016年9月27日转院至南方医科大学南方医院治疗，诊断为1.左眼挫伤：晶状体脱位，外伤性青光眼；2.双眼白内障。医生建议：住院行左眼、晶体摘除+抗青光眼手术治疗。袁岳文于2016年11月8日继续在南方医科大学南方医院住院治疗至2016年11月12日（共住院4天），入院、出院诊断为1.左眼外伤性青光眼；2.双眼白内障；3.左眼晶状体不全脱位；4.左眼视神经挫伤；5.左眼泪小管吻合术后；6.双眼视网膜色素变性。出院医嘱：继续局部药物治疗，门诊复诊，拆除结膜缝线，不适随诊。截止至2017年3月20日，袁岳文在佛山市三水区人民医院、南方医科大学南方医院、中山大学附属眼科医院、肇庆高新区人民医院门诊、住院、挂号、诊金治疗花费医疗费合共17049.68元。
又查明：袁岳文于1964年1月4日出生，是广东省兴宁市大坪镇小碰村惟月楼人。诉讼中，袁岳文提交一份加盖高新区新利意达商行公章，证明人为陈美兰的《工作证明》、一份高新区新利意达商行的《个体工商户营业执照》以证实袁岳文于2015年3月开始至2016年4月一直在该商行为送水工人，平均月收入约2000元左右，事故发生后单位停发放工资；提交一份加盖肇庆市大旺X炉具制品企业有限公司公章，证明人为大庆公司主管欧阳X的《工作证明》以证实袁岳文从2012年5月开始至2016年4月一直在该公司做手工加工及其上门组装工作，工作按提成计算，平均月工资约2100元左右；提交一份加盖肇庆市公安局X分局的《立案告知书》以证实袁岳文被故意伤害案一案有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，公安机关立故意伤害案进行侦查；提交一份肇庆X房地产开发有限公司与袁X浩于2015年7月9日签订的《商品房买卖合同》以证实袁岳文在肇庆市××区X庭X座X梯X房居住。
诉讼中，袁岳文提交一份《伤残等级鉴定申请书》，申请法院委托司法鉴定机构对其伤情进行司法鉴定，一审法院在庭审中已回应因本案已涉及刑事，应按刑事的相关法律规定处理没有伤残赔偿的项目，故不同意袁岳文的伤残鉴定申请。
同信物业肇庆公司、同信物业公司提交一只光盘、一份以书面形式表达光盘内容的《证明》以证实事故发生的经过。
汤永福是同信物业肇庆公司的员工，同信物业肇庆公司是同信物业公司的分公司，事发时汤永福正在工作期间，因上述一案犯故意伤害罪被一审法院判处有期徒刑二年二个月，该判决已经发生法律效力。
一审法院认为：公民的合法民事权益受法律保护。本案是身体权纠纷。事件中，袁岳文因其妻子与同信物业肇庆公司保安发生纠纷而与随后赶来的同信物业肇庆公司员工汤永福引发争执进而扭打过程中被汤永福用对讲机将袁岳文左眼眼角打伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，汤永福应对袁岳文因此造成的损害承担赔偿责任。
经核算，本事件造成袁岳文的损失为：1.医疗费按照票据为17049.68元；2.住院伙食补助费100元/天×9天（两次住院共9天）=900元；3.营养费根据袁岳文的病情，住院9天计算为50元/天×9天=450元；4.交通费没有提交交通费票据，根据袁岳文的就医情况酌情为1000元；5.误工费（袁岳文提交工作证明平均月收入约2000元左右，按2000元/月计算）2000元/年÷30天×9天（住院9天）=66.67元×9天=600.03元；以上合计为19999.71元。袁岳文主张的护理费没有医疗机构的意见，依据不足，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，在本次事件中，由于是袁岳文因与汤永福引发纷争进而扭打过程中被汤永福打伤，双方均存在过错，从案件的实际情况出发，综合各种的因素，袁岳文与汤永福在本事件中应分别按30%与70%责任比例进行分担，则汤永福应赔偿袁岳文19999.71元×70%=13999.80元。由于事发时汤永福是同信物业肇庆公司的员工，同信物业肇庆公司是同信物业公司的分公司，当时正在工作期间，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第二百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”的规定，汤永福对袁岳文造成的经济损失13999.80元依法由同信物业公司予以赔偿。
综上所述，一审法院判决如下：一、同信物业公司应于判决生效之日起10日内赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费合共13999.80元给袁岳文；二、驳回袁岳文的其他诉讼请求。
二审期间各当事人均没有新证据提交。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
又查明，据同信物业公司提供的视频显示：袁岳文的妻子在骑单车进入小区车库时，因没有减速被升起的栏杆碰到脸颊。袁岳文为此到车库值班室旁向值班保安讨要说法，并要求保安带其妻子去医院诊治。双方争执一番后，袁岳文及妻子走到小区车库入口的栏杆前向保安还原当时的情况并与保安理论，适逢一辆面包车要进入小区车库，因袁岳文及其妻子站在车库栏杆前的路道路上未予避让，致该车辆无法进入。经汽车司机和保安人员要求袁岳文夫妻避让无果，双方并因此继续发生争吵。争吵过程中，袁岳文用手先推搡了一下保安，后双方互相推搡到道路旁侧（监控视频结束）。此视频经一审庭审当庭播放。
后袁岳文被多名保安人员推离通道后被打伤（致伤的过程没有视频记录）。
在一审法院审理（2017）粤1284刑初63号刑事案件中，附带民事诉讼原告人袁岳文申请撤回附带民事诉讼，一审法院作出（2017）粤1284刑初63号刑事附带民事裁定书，裁定准许刑事附带民事原告人袁岳文撤回起诉。
本院认为，本案是健康权纠纷，一审法院定性为生命权、健康权、身体权纠纷较为笼统，不准确，本院予以纠正。据两上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的问题是：一、一审判决对本案民事责任的划分是否恰当；二、一审法院对袁岳文的伤残鉴定申请不予准许是否恰当；三、同信物业公司应否承担本案的民事责任；四、本案是否存在程序违法的情形。
一、关于一审判决对本案民事责任的划分是否恰当的问题。袁岳文因其妻子被小区车库入口栏杆擦碰，而站在小区车库入口栏杆前的通道上与值班保安理论，袁岳文的地点选择明显失当；在发生阻碍小区车辆进入的情况下，亦未听从小区保安和受阻业主的要求让出通道，导致双方发生肢体冲突，致袁岳文身体受伤。据上事实可见，袁岳文对事件的发生存在一定的过错。而小区保安汤永福等为保证小区车库入口道路的正常通行，在将袁岳文推离道路的过程中，没有采取适当的措施而故意使用了暴力，致袁岳文身体受伤，其行为存在严重过错。结合本案纠纷的起因、事件的经过和双方的过错程度，一审法院认定袁岳文承担30%责任、汤永福承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。袁岳文上诉认为其在本案中没有过错，因与本案查明的事实不符，本院不予支持；其上诉认为不应承担过错责任的主张，没有理据，本院予以驳回。
二、一审法院对袁岳文的伤残鉴定申请不予批准是否恰当的问题。犯罪是严重的、特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法对这种侵权行为的处理作了明确的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”、《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。依照上述规定，处理因犯罪行为引起的赔偿问题，应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释的相关规定。本案中，汤永福因本案故意伤害罪已被生效的刑事判决书判处以刑罚，受害人袁岳文在刑事诉讼期间提起刑事附带民事诉讼后又撤诉，并另行提起本案民事诉讼。但不管是在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，还是在刑事判决后另行提起民事诉讼，均不改变该赔偿是因刑事犯罪而起的事实，故本案应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定确定赔偿范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条：“被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，在侵权人构成犯罪的情况下，其应承担的民事责任不包括残疾赔偿金。因袁岳文的伤残鉴定结果与本案的处理不具关联性，法院委托进行伤残鉴定没有实际意义，故一审法院不支持其的伤残鉴定申请并无不当，本院予以维持。
三、本案同信物业公司应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第二百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”本案侵权人汤永福是同信物业公司的员工，其在工作期间，在履行职务行为过程中致袁岳文受伤，依照上述法律规定，汤永福任职的同信物业公司应承担民事责任。至于侵害人是故意还是过失伤害，只是刑事审判的定罪标准，不能以此否定侵权人汤永福是在履行职务过程中侵害了袁岳文事实。同信物业公司未能举示证据证明汤永福非因履行职务行为致袁岳文受伤，其上诉认为不应承担责任的理据不足，本院不予支持。一审法院判令其承担民事责任的理据充分，本院予以维持。
四、本案的审理是否存在程序违法的情形。袁岳文上诉认为，一审法院在本案中止审理后，又迳恢复审理并迳作出判决，程序违法。因本案涉及刑事诉讼，一审法院以刑事案件的处理结果与本案处理有关联为由，中止本案诉讼。因一审法院在中止本案诉讼前已经开庭审理，对相关的事实亦进行了查证，故一审法院在刑事案件有结果后恢复诉讼，并作出本案判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款：“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”的规定，而且法律没有明文规定恢复诉讼后必须重新开庭方可作出判决。故袁岳文认为一审法院恢复诉讼后迳作出判决，程序违法，没有理据，本院不予支持。
综上所述，袁岳文、同信物业公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（袁岳文预交150元，广东同信物业管理有限公司预交150元），由袁岳文、广东同信物业管理有限公司各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 苏振伟
审 判 员 黄春歌
二〇一八年七月四日
法官助理 赵晓云
书 记 员 张静娉