山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终171号
上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市桐梓坡西路**号。组织机构代码：73050341-9。
法定代表人：刘包干，该公司董事长。
委托代理人：王宝全，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭学锋，男，1972年8月8日出生，汉族，居民，住巨野县。
委托代理人：李志，巨野致胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：巨野耀华玻璃科技有限公司，住所地巨野县玻璃园区(玻璃大道北段路东)。组织机构代码：57938681-0。
法定代表人：刘杰，该公司董事长。
上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称湖南中格公司）因与被上诉人郭学锋、被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司（以下简称耀华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南中格公司上诉请求：1.依法撤销巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2332号民事判决，驳回其诉讼请求；2.讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.郭学锋起诉属于重复起诉。（2015）巨民初字第3049号判决支付给曹庆锋、刘传艳的工程费，包括办公楼1-4层主体施工费，本案再次诉求涉案3、4层主体施工费，属于重复起诉，一审认定不属于重复起诉是错误的。同时认定“剩余工程量的工程款直接由耀华公司结算”，就不应该判决上诉人支付“3-4层剩余50%的工程款”。2.原审判决对工程量的认定事实不清证据不足。原审原告是在龙成公司的基础上施工的，既然龙成公司的工程量尚未确定，原审原告的工程量也无法确定，原审判决直接认定涉案工程量面积为969.46平方米是错误的。3.原审判决适用法律错误。原审判决一方面认定中格菏泽分公司与郭学锋签订的合同无效，另一方面在工程未验收合格情况下，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判令上诉人支付工程款是错误的。4.原审判决程序违法。菏泽分公司负责人丁刚因私刻公章对多个单位和个人实施诈骗且已判刑。上诉人申请对中格菏泽分公司负责人丁刚与郭学锋所签订合同使用的公章真伪进行鉴定，原审判决以“原告已尽到正常的审查义务”为由，不予支持，属于程序违法。
被上诉人郭学锋辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回，维持原判。
被上诉人耀华公司未答辩。
郭学锋向一审法院起诉请求：1.要求被告支付劳务费412989.96元；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2012年1月6日，湖南中格公司在菏泽市工商行政管理局经济开发区申请成立了湖南中格公司菏泽分公司，任命丁刚为负责人。2013年7月12日，中格公司菏泽分公司经湖南中格公司申请注销，湖南中格公司对菏泽分公司注销时承诺，如有债务债权由被告湖南中格公司承担。被告耀华公司的办公楼，最初由案外人龙成建设工程有限公司承建，龙成建设工程有限公司建设了1-2层的主体后，未再继续施工，之后耀华公司又与中格公司菏泽分公司签订合同，约定由中格公司菏泽分公司承建剩余办公楼。2013年3月15日，作为甲方的中格公司菏泽分公司与作为乙方的郭学锋签订了建设工程施工劳务分包合同，约定由郭学锋负责承建巨野耀华公司办公楼。双方约定:劳务结算方式：1、人、材、机单价包干为290元／平方米（按实际建筑面积计算）；2、甲方供应材料（钢筋、砼、石子、水泥、砖），其他均由乙方负责；3、乙方人员操作小型机械以及为保证现场施工的安排的塔吊指挥工、放线工、编制钢筋下料单等用工费用均包含在平方米包干价中；……。劳务费支付：办公楼建筑面积每平方米290元，注：其中扣除外架每平方米6元／㎡（建筑面积）。付款方式：办公楼主体工程包括砖砌体上层现浇混凝土结束后支付下层人工费（按每平方米人工费总价的50%支付）。郭学锋按合同约定组织工人将办公楼的3-5层主体施工完工后，中格菏泽分公司未与原告结算工程款的情况下撤离耀华公司。之后耀华公司为加快工程进度又与案外人刘传艳、曹庆锋直接约定，剩余工程量由他们具体施工，剩余工程量的工程款直接由耀华公司结算。后案外人刘传艳、曹庆锋因工程款支付问题诉至法院，巨野县人民法院于2015年12月30日作出(2015）巨民初字第3049号民事判决，确定将涉案办公楼第5层全部工程款（主体工程款和辅助工程款各占50%）由耀华公司支付给曹庆锋、刘传艳，该案现已进入执行程序。经耀华公司对涉案办公楼建筑面积测量，郭学锋所承建的3、4、5层面积每层均为969.46平方米。耀华公司一直未与湖南中格公司进行最终结算。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故本案郭学锋与中格公司菏泽分公司负责人丁刚签订的建设工程施工劳务合同属于无效合同。虽然郭学锋与中格公司菏泽分公司签订的合同无效，但郭学锋已按合同约定完成了相应的工程，中格公司菏泽分公司尚未支付相应的工程款，事实清楚，予以确认。因中格公司菏泽分公司是中格公司成立的一个分公司，不具备独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，以及根据中格公司申请对中格公司菏泽分公司注销时的承诺，湖南中格公司菏泽分公司应承担的民事责任，由中格公司承担。湖南中格公司辩称丁刚所加盖的公章系其私自刻制的，并要求对丁刚所加盖的公章的真实性进行鉴定，以及公安机关已对丁刚涉嫌合同诈骗进行立案，一审认为丁刚作为中格公司菏泽分公司的负责人，其代表分公司的经营行为属于职务行为，公司的内部管理不影响对外责任的承担，郭学锋已尽到正常的审查义务，故湖南中格公司要求对建设工程施工劳务合同中的公章进行鉴定的申请，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。郭学锋依照合同约定将办公楼施工完毕后，耀华公司对该办公楼予以使用，湖南中格公司辩称涉案工程未经验收，不应支付工程款的意见，不予支持。郭学锋自愿放弃要求中格公司承担涉案办公楼第5层工程款的诉讼请求，是对其权利的自由处分，不违反法律的有关规定，予以准许。其要求湖南中格公司支付涉案楼房3-4层50﹪的工程款的诉讼请求，予以支持。湖南中格公司应支付郭学锋工程款为275326.64元（3-4层面积1938.92平方米×每平方米284元×50﹪）。湖南中格公司认为本案与作出的(2015）巨民初字第3049号民事判决书所判决的内容属于重复起诉，经审核，(2015）巨民初字第3049号案件中耀华公司出具的涉案楼房建设情况说明及付款情况结算书载明耀华公司仅支付了3-4层50﹪的工程款和第5层全部的工程款，对郭学锋要求的3-4层剩余50﹪的工程款未予涉及，且在庭审时耀华公司也予以认可，故本案不存在重复起诉的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告耀华公司未与湖南中格公司最终结算，被告耀华公司是否拖欠湖南中格公司工程款及欠款数额多少，未有证据证实，原告亦未提供证据予以证实，因此，原告要求被告耀华公司承担责任的诉讼请求，不予支持。根据原被告所签订的建设工程施工劳务合同及原告所施工的内容、被告所欠款的性质，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。综上，本案经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、由被告湖南中格公司于判决生效之日起十日内支付原告郭学锋工程款275326.64元；二、驳回原告郭学锋要求被告巨野耀华玻璃科技有限公司承担责任的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7495元，由被告湖南中格公司负担5430元，由原告郭学锋负担2065元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为1.被上诉人郭学锋的起诉是否构成重复起诉。2.涉案工程量的认定及计价方式是否正确。3.原审判决适用法律程序是否适当。
关于争议焦点1，被上诉人郭学锋的起诉是否构成重复起诉。本案中，郭学锋与原中格公司菏泽分公司签订了建设工程施工劳务分包合同，并实际施工了办公楼3、4层。但因原中格公司菏泽分公司自身原因致使合同未予完全履行等，下剩工程由曹庆锋负责施工，并商定了下剩工程量大小以及施工完毕后进行了结算。曹庆锋据此结算起诉耀华公司，并在（2015）巨民初字第3049号案件中获法院支持。现郭学锋就其3、4层所施工程诉请工程款项，与（2015）巨民初字第3049号案并不冲突，亦非重复起诉。
关于争议焦点2，涉案工程量的认定及计价方式是否正确。针对上诉人提出的巨野耀华公司与龙成公司之间施工涉诉，并因此郭学锋施工工程量不能确定等问题，本院调取了耀华公司在与龙成公司诉讼中提交的公证书一份，该公证笔录中显示龙成公司撤离后，办公楼施工状态为“两层框架结构办公楼框架约15间”，本院对该证据所公证的该项内容予以认定，故上诉人所称因龙成公司工程量无法确认致郭学锋工程量亦无法确认的理由不予采信。关于郭学锋是否施工3、4层整体工程50%的工程量的问题。二审庭审中，被上诉人称“郭学锋与上诉人签订了施工合同，郭学锋干了该工程的3-4层，一半左右的时候湖南中格菏泽分公司就从工地撤回。耀华公司为了加快工程进度，又与曹庆锋及刘传艳签订了剩余工程的劳务施工合同。对账单上明确载明办公楼的1、2、3、4层支付的工程款是每平方150元，这个就是在郭学锋与湖南中格分公司签订的3-4层主体工程的一半是相吻合的。”且工程计算方式是扣除每平方6元的外架费用。因巨野耀华公司与曹庆锋商定3、4层的下剩工程量为每平方150元，而整个工程量为每平方290元，故一审认定郭学锋所施工的3、4层工程量为每层整体工程量的50%是不正确的。故郭学锋所施工工程量对应工程价款为259815.28元（3-4层面积1938.92平方米×每平方米（284元-150元））。
关于焦点3，原审判决适用法律程序是否适当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程已经完工交付，且耀华公司已经启用涉案办公楼。故一审判令中格公司支付工程款于法有据。同时，丁刚作为原中格公司菏泽分公司的负责人，其代表分公司的经营行为属于职务行为，其与被上诉人郭学锋所签订的的合同，不仅盖有公司印章，并且有负责人签名。郭学锋作为合同相对方，已尽到了正常的审查义务。虽上诉人称原中格公司菏泽分公司不具有建筑施工企业资质等，但属于公司的内部管理规定，并不当然影响对外责任的承担，故湖南中格公司应当承担责任。
综上，上诉人上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2332号民事判决第二项、第三项，即驳回被上诉人郭学锋要求被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司承担责任的诉讼请求；驳回被上诉人郭学锋的其他诉讼请求。
二、变更巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2332号民事判决第一项为：上诉人湖南中格建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭学锋工程款259815.28元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7495，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担5197元，被上诉人郭学锋负担2298元；二审案件受理费5430元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担5197元，被上诉人郭学锋负担233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 王瑞豪
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李 峰