山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2287号
上诉人（原审被告）：董建荣，男，1963年6月8日出生，汉族，万荣县。
委托诉讼代理人：李扬，山西谋略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董贻建，男，1950年1月20日出生，汉族，万荣县。
委托诉讼代理人：贾磊，男，1993年9月16日出生，汉族，万荣县。
委托诉讼代理人：李娜，女，1991年7月13日出生，汉族，万荣县。
被上诉人（原审被告）：黄晋荣，男，1967年10月9日出生，汉族，万荣县。
上诉人董建荣、与被上诉人董贻建、被上诉人黄晋荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2015）万民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董建荣及其委托诉讼代理人李扬，被上诉人董贻建及其委托代理人贾磊、李娜，被上诉人黄晋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董建荣上诉请求，1、依法撤销万荣县人民法院（2015）万民初字第1337号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已尽到安全注意和劳动保护职责义务，董贻建对自身损害结果负有重大过错。2、被上诉人黄晋荣应当依照法律的规定选择有资质的建筑施工单位，但其明知上诉人不具备资质仍然选用，其应当对董贻建的损失承担赔偿责任。3、一审法院并未查明董贻建的伤害结果是否与其从架板上摔落存在因果关系及因果关系的大小，其本身就有较为严重的疾病。4、事发时董贻建65岁，达到法定退休年龄，不应支付其误工费。5、一审判决的精神抚慰金过高；6、董贻建的鉴定行为是在未经上诉人同意的情况下擅自鉴定，上诉人不应承担鉴定费。
董贻建辩称，我是在施工过程中因为架板摇晃而摔倒受伤，上诉人作为工程的指挥者，风险的防控者在施工中未尽到安全注意义务，证人董英才没有出庭，证言不能作为认定事实的依据。上诉人对鉴定意见有异议，但又撤回了重新鉴定申请，说明其认可我方的鉴定报告，上诉人对于因果关系提出异议，应提供证据证明。我在受伤前一直在工地干活，且为家中主要劳动力，应赔偿误工费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄晋荣辩称，上诉人作为董贻建雇主，没有尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对事故发生应承担主要过错责任，我方的证人李天培可以证明双方约定工程事故均由上诉人负责，上诉人也承认给工程队缴纳了意外伤害险。我方交由上诉人承建的房屋系农民自建低层住宅，故对上诉人是否具有资质我没有审查义务，不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
原告董贻建一审起诉请求，请求判令二被告共同赔偿我各项损失96000元，并互负连带责任。
一审法院认定事实：被告董建荣了承包了被告黄晋荣的房屋及门楼建设的工程，原告系被告董建荣雇佣的工人。2014年11月9日上午，原告上架准备给门楼抹灰，在用吊锤测门边垂直时，从架上摔下致伤。原告受伤后，被送往万荣县人民医院救治，该院诊断原告的伤情为：颈髓损伤、头皮裂伤。同日原告转入运城市中心人民医治疗，该院诊断为：高处摔伤（C）颈髓损伤并截瘫，截瘫指数2、麻痹性斜视、头皮挫裂伤术后。该于2014年12月16日出院，实际住院37天。出院医嘱为：1、遵健康教育处方；2、院外继续口服甲钴胺胶囊并加服阿司匹林，每天100mg；3、出院后1、3、6月复查；4、不适随诊。2015年8月10日，原告委托山西省万荣司法鉴定中心对其伤残程度进行了鉴定，鉴定意见为：原告高坠伤后双上肢感觉及运动障碍。影像资料提示颈3、4水平处颈髓损伤。经颈托固定、活血、营养神经等治疗。目前原告左上肢肌力4级。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》6B／T16180—20145.8.2.1之标准，评定为八级伤残。对司法鉴定意见，被告董建荣称其不知情，不予认可，并申请重新鉴定。2015年11月16日，我院委托至运城市中级人民法院司法技术处对原告伤情进行重新鉴定，但2016年2月2日，被告董建荣委托山西衡霄律师事务所律师李扬向本院出具情况说明，撤回重新鉴定申请。
一审法院认为，被告董建荣承揽了被告黄晋荣的建房工程，其与被告黄晋荣之间构成了承揽合同的法律关系；被告董建荣雇佣原告在其工程队干活，二者之间形成了劳务关系。被告董建荣作为原告的雇主，没有尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对事故的发生，应承担主要过错责任；原告在提供劳务的过程中，未尽到必要的谨慎义务，对事故的发生具有一定责任，应承担一定的过错责任。被告黄晋荣作为定作人，其所建房屋属农村低层房屋，法律对村低层房屋建设的资质要求并无强制性规定，故被告黄晋荣将村低层房屋的建设承揽给无资质的被告董建荣，本身并无过错，不应承担赔偿责任。被告黄晋荣虽为被告董建荣的工程队员工60人缴纳的建筑工程团体人身意外伤害险，但因事故发生在保险期间外，故保险不能赔偿，原告损失应由当事人负责赔偿。对于原告的伤残等级，被告董建荣虽提出异议，但递交重新鉴定申请后又撤回申请，故对其异议不予支持，对该伤残等级鉴定意见予以认定。原告的各项损失应合理计算。原告的医疗费应以医院出具的正规票据为准。对原告在万荣县汉薛镇北坡中心卫生所花费的275元，因未提供正规票据，不予认定；对原告在万荣县城镇春天药房购药费用2163元，因提供有购药发票，予以认定。对交通费，应考虑原告出院后还需就医的实际情况，应合理酌定；对住院伙食补助费、营养费、护理费，应按原告实际住院天数计算；对精神损害抚慰金，应根据原告伤残等级、过错程度及当地平均生活水平等因素合理酌定；残疾赔偿金，应按农村标准依法计算。结合原告的诉求，经核算，原告的损失为：一、医疗费22181.39元（万荣县人民医院住院费的368.89元+门诊费1018.23元+运城市中心医院住院费18631.27元十万荣县城镇春天药房购药费用2163元）；二、误工费21600元（80元／天×270天）；三、护理费2960元（80元／天×37天×1人）；四、住院伙食补助费：1110元（30元／天×37天）；五、营养费、1110元（30元／天×37天）；六、交通费酌定为300元；七、残疾赔偿金39640.5元（8809元／年×15年×30％）；八、精神损害抚慰金酌定为9000元，以上共计97901.89元（含被告董建荣垫付的20018.39元医疗费及1100元生活费），由被告董建荣承担80％即78321.51元。被告董建荣垫付的款项应从中扣减。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告董建荣在本判决生效后十日内赔偿原告董贻建各项损失共计78321.51元（被告董建荣已支付21118.39元）；二、驳回原告董贻建的其它诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由原告董贻建承担334元，由被告董建荣承担626元。鉴定费1500元，由原告董贻建承担300元，由被告董建荣承担1200元。
二审中，上诉人提供了照片三张，拟证明黄晋荣所建房屋为三层以及架板很牢固。二被上诉人称架板照片为事后拍摄，不能证明事故时架板状况，上诉人对于此照片为事后所拍予以承认。黄晋荣对其房屋为三层无异议。二审查明的其他事实同一审查明事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，上诉人承建房屋及门楼，对雇员建筑活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其雇佣的董贻建在建筑活动中受伤，其在一、二审中所提供的证据均不能证明其尽到安全注意和劳动保护义务，故一审判决由其承担主要赔偿责任并无不当。上诉人主张董贻建自身存在重大过错，但其一审中提供证人没有出庭，其证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，其在二审中提供的架板照片系事后拍摄，并不能反映事故当时架板搭建全貌，上诉人以此照片证明事故时架板牢固理据不足，本院不予采信，上诉人以此主张董贻建本人对损害存在重大过错没有依据，本院不予支持。关于黄晋荣是否具有相应的建筑资质审查义务，上诉人在二审中提供照片两张，证明黄晋荣所建房屋为三层，不属于低层住宅，黄晋荣对于房屋的三层予以认可，本院对其房屋为三层予以确认。但董贻建系在上诉人承建门楼时受伤，该门楼建筑属于农民自建低层住宅建筑，故原审认定黄晋荣对承包人建筑资质没有审查义务并无不当，上诉人以此理由主张黄晋荣承担赔偿责任于法无据。上诉人对伤情鉴定及董贻建自身疾病参与度提出异议，但在一审中撤回了重新鉴定申请，亦未提供其他证据证明其主张，应视为其认可伤情鉴定意见，理应承担不利后果。鉴定费用系因查明伤情而支出，与本案损害行为有因果关系，故原审判决由上诉人承担并无不当。董贻建虽年满65岁，但其受伤前一直在工地做工，具有劳动能力，一审判决支持其误工费适当。关于精神抚慰金，董贻建因伤致八级伤残，原审支付精神抚慰金于法有据。
综上所述，上诉人的上诉不能支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由上诉人董建荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 谢冬梅
审判员 王武斌
二〇一六年十月二十六日
书记员 程梦媛