辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终726号
上诉人（原审原告）：沈阳泰佳新型建材有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：李宝安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红羽，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：魏延海，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：曹俊新，该分公司经理。
委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李淑明，男，该公司员工。
上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司（以下简称泰佳公司）因与上诉人湖北弘毅建设有限公司沈阳分公司（以下简称弘毅沈阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰佳公司委托诉讼代理人李红羽、魏延海，上诉人弘毅沈阳分公司委托诉讼代理人邹继平、李淑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰佳公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决上诉人与被上诉人合同提及到的第三方八局给付上诉人货款不成立。合同上没有第三方签章同意的证据，合同约定对第三方无效。上诉人也没有依据向第三方要求付款，所以按照合同约定，需由被上诉人承担全部货款的责任及违约责任。2、一审判决2014年8月29日双方签字、盖章的验收认证单上供货物数量的一半折抵所供货物的损耗，没有证据证明损耗的具体数量，并没有一半的损耗，如果有一半的损耗弘毅沈阳分公司也不能接收这批货物。一审判决与事实不符。
弘毅沈阳分公司辩称，上诉人的上诉诉请理由不成立，应依法驳回。理由如下：1、上诉人与答辩人之间签订的合同及委托协议明确约定：货款的10%买方(即答辩人)暂时不予支付，待八局给予买方补齐后，由买方支付给卖方的约定，该条款为附给付条件的约定，根据一审庭审，上诉人与答辩人均认可该笔补偿八局并未支付给答辩人，答辩人支付给上诉人该笔款项的条件未成就，该条款的约定并非上诉人上诉称的债权转移或债务转让，该约定无需第三方同意即认可，系上诉人与答辩人就给付条件的约定；2、关于上诉人上诉状中诉称的货物损耗，因2014年8月29日验收认证单上明确约定460箱x12片，此批货为补偿前期因阿姆斯壮厂家货品原因损耗的数量，答辩人认为，根据该条约定，该批货单的所有货款答辩人无需另行支付给上诉人，因此，结合上述答辩，答辩人并不欠上诉人在上诉状中所诉的货款金额。
弘毅沈阳分公司向本院上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不承担违约责任；依法改判2014年8月29日确定的损耗货款金额从总货款中扣除；二审案件受理费由泰佳公司负担。事实与理由：1、泰佳公司提供的货物未过质保期，质保金不应予以返还，合同中没有约定质保期，根据阿姆斯壮官方网站承诺，其产品的质保期为30年，但是同行业质保期为五年，所以质保期没有到，不具备支付条件。验收合格指的是整体验收，该项目至今没有验收；2、给付货款的前提条件是安装完毕验收合格；泰佳公司提交的验收认证单中没有甲方监理的认证，没有甲方及监理的验收，上诉人给付货款的条件未成就；再者，上诉人与泰佳公司之间对货款总额有争议，泰佳公司所供货物因产品自身原因有损耗，无法使用，双方对损耗的数量有争议，而泰佳公司至今未就货款总额达成双方认可的数额，上诉人对应付货款总额不确定，无法履行，该责任不应由上诉人承担。上诉人在整个合同履行过程中不存在违约行为，不应承担违约责任。3、原审认定2014年8月29日验收认定单中货物一半冲抵损耗是错误的，该批货款应全部冲抵损耗。
泰佳公司辩称：1、合同结算方式明确，安装完毕，验收合格结清余款，距工程结束已经三年，矿棉板早就已经安装完毕，且建设方已经投入使用，合同所说的质保期早已经到期，我公司只负责供货，不负责安装，上诉人说的工程验收时指该项目的整体验收，和供材料的材料商没有关系，请明确责任，上诉人不要把自己的责任推卸给我方，这是上诉人应该承担的工程项目质量的验收责任，以未审计和验收为理由拒绝付款的条件已经取消；2、答辩人根据合同规定完成与上诉人之间的约定后，上诉人一直拒付答辩人应收货款，属于单方面违约并终止合同，按照合同法的规定，上诉人应当承担答辩人在此之间的全部货款利息及相关损失费用，时间从最后一批次的货物供货完成后即2015年4月10日至上诉人给付被上诉人所有款项之日止的款项的违约金。3、“损耗数量双方协商确定”验收单上明确标明双方协商，既然协商就是双方另行确定数量，而不是此验收单就作为最终的数量确定，当时验收单上被强行写上此字样，并没有得到答辩人的认可，上诉人自己写上未经过答辩人同意，现在要求答辩人承认并此验收单作为全部损耗，是对答辩人的不公平的对待。
泰佳公司向一审法院起诉请求：要求弘毅沈阳分公司给付拖欠货款545，918.68元及偿付逾期付款违约金（按照中国人民银行最高利率执行），并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月24日，泰佳公司与弘毅沈阳分公司签订矿棉板采购合同，弘毅沈阳分公司从泰佳公司处购买阿姆斯壮矿棉板和龙骨，其中矿棉板为：规格型号600*600*16、数量12300㎡、金额1574400元，规格型号400*1500*19、数量2150㎡、金额354750元，规格型号400*1800*19、数量1320㎡、金额217800元；龙骨有：3000型T型烤漆龙骨规格3000*32*15㎜、每平米主龙骨1.62m、小付1.62m、边龙0.54m、综合价格20元/㎡，2000型T烤漆暗插龙骨规格15000*43*24㎜、每平米使用2.5m、综合价格为20元/㎡。约定“厂家让利35%后总价款为人民币1，395，517.00元，由厂家送货到工地，验收标准方法：到货前一天，卖方以口头或书面通知买方，到货品种与到货清单，买方预备接货场地……标的物到达现场，由业主、监理、买方代表抽样送检、如产品不合格、由卖方负责退货处理……。结算方式：合同签订生效，货到施工现场，买方开柜验货后，按实际发货数量结清实际价格的95%，余下5%为质保金，待现场安装完毕验收合格后结清。……任何一方违约，违约方承担相应的赔偿责任。……合同签订数量与实际使用量不符的，以实际发生量为准，按合同单价结算。因厂家让利35%，所以不提供货国税票。”此后双方又签订一补充协议，对龙骨价格分项和补偿款项进行了约定，其中第二项补偿款项中约定“合计小写2146950元，其中214695元（可按具体到货数量计算比例）买方暂不予支付，待八局给予买方补齐后，由买方付清给卖方”（双方认可该部分的比例为总价款的10%）。合同签订后，泰佳公司分14次向弘毅沈阳分公司供货，双方分别在验收认证单上签名盖章确认，最后一张验收认证单的时间为2015年4月10日。在2014年8月29日双方签字、盖章的验收认证单上面由弘毅沈阳分公司方书写了一段文字“460箱X12片、此批货为补偿前期因阿姆斯壮厂家货品原因损耗的数量、具体损耗数量双方协商”，该批货物的价款为133，043.04元，泰佳公司在一审庭审中认可用此批货物的一半来折抵损耗。该14张验收认证单中的供货总价款为人民币3，046，951.82元，让利35%后的价款为人民币1，980，518.68元，弘毅沈阳分公司已给付1，434，600.00元。现泰佳公司要求弘毅沈阳分公司给付尚欠货款545，918.68元及逾期付款违约金。
一审法院认为，泰佳公司与弘毅沈阳分公司之间签订的矿棉板采购合同，是双方的真实意思表示，合法有效。泰佳公司已按合同约定履行了供货的义务，弘毅沈阳分公司却未能按合同的约定付清货款，泰佳公司要求弘毅沈阳分公司给付到期应当支付的剩余货款及承担违约责任，一审法院予以支持。双方对逾期付款的违约金没有具体的约定，依据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，因此弘毅沈阳分公司应按此规定支付违约金。双方在合同中约定的付款方式为“买方开柜验货后，按实际发货数量结清实际价格的95%，余下5%为质保金，待现场安装完毕验收合格后结清。”按该约定应是泰佳公司提供全部货物后由弘毅沈阳分公司付清货款，因此逾期付款的违约金应从泰佳公司最后一次供货给弘毅沈阳分公司的时间的次日起开始计算。弘毅沈阳分公司提出泰佳公司所供货物存在损耗，泰佳公司亦认可，但双方对损耗的数量存在争议，在泰佳公司、弘毅沈阳分公司签字、盖章的2014年8月29日的确认单上面由弘毅沈阳分公司方书写的“460箱X12片此批货为补偿前期因阿姆斯壮厂家货品原因损耗的数量、具体损耗数量双方协商”，因有“具体损耗数量双方协商”字样，故此并不能证明弘毅沈阳分公司所说的“以此笔货款折抵损耗”，弘毅沈阳分公司也未能提供损耗的具体数量，泰佳公司在一审庭审中认可以此笔货款的一半折抵损耗，一审法院予以确认。弘毅沈阳分公司认为工程未验收合格5%的质保金暂时也不应支付的问题，双方在合中约定“按实际发货数量结清实际价格的95%，余下5%为质保金，待现场安装完毕验收合格后结清”，该处所说的验收合格应指对双方所买卖的标的物矿棉板的质量，而不是指整个建设工程的质量，弘毅沈阳分公司签收了货物并已安装完毕，其亦未能提供相关证据证明泰佳公司所供货物的质量不合格，所以该5%的质保金应支付予泰佳公司。关于双方在补充合同中约定“合计小写2146950元，其中214695元（可按具体到货数量计算比例）买方暂不予支付，待八局给予买方补齐后，由买方付清给卖方”，该条款为附条件的约定，是双方的真实意思，对双方具有约束力，现泰佳公司无证据证明该款已补齐给弘毅沈阳分公司，故泰佳公司可在所附条件成就时另行诉讼。关于弘毅沈阳分公司提出的要求泰佳公司出具国税票的问题，双方在合中已有明确约定，按约定履行。因此，弘毅沈阳分公司现应给付泰佳公司货款为人民币174，701.98元，即总货款让利35%后扣除弘毅沈阳分公司已付货款和应由八局补齐的总货款的10%，再扣除损耗部分，违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：弘毅沈阳分公司在一审判决发生法律效力后10日内给付泰佳公司沈阳泰佳新型建材有限公司货款人民币174，701.98元及违约金（从2015年4月11日起到本院确定给付期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
根据上诉人的诉讼请求及理由和被上诉人的答辩及理由，本院确认双方的争议焦点为：1、总货款的10%的让利部分给付的条件是否成就；2、货物损耗如何补偿及价款如何计算；3、质保金是否已经应该支付；4、一审判决支付违约金是否成立，包括起算时间、利率以及是否应当给付。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。
本院认为，关于第一个争议焦点总货款10%的让利部分给付条件是否成就问题。因双方在补充协议中约定总货款的10%买方暂不支付，待八局给予买方补齐后，由买方付清给卖方。泰佳公司在一审及二审审理过程中均未能提供证据证明八局已向弘毅公司支付了10%，故付款条件尚未成就。一审法院告知泰佳公司可在所附条件成就时另行诉讼，并无不当。故本院对泰佳公司的该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点货物损耗如何补偿问题。在泰佳公司、弘毅沈阳分公司签字、盖章的2014年8月29日的确认单上面由弘毅沈阳分公司方书写的“460箱X12片此批货为补偿前期因阿姆斯壮厂家货品原因损耗的数量、具体损耗数量双方协商”。因有“具体损耗数量双方协商”字样，弘毅沈阳分公司也未能提供损耗的具体数量，泰佳公司在一审第一次庭审中认可“与弘毅沈阳分公司负责人杨某某协商，以此批货价钱的一半补上批货有损耗的部分”（详见一审庭审笔录第9页倒数第三行、第四行）。本院认为，一审法院根据泰佳公司的自认，确认以2014年8月29日的确认单上一半数量的货物补偿损耗，并无不当。但在补偿损耗部分在应付货款中扣减时计算存在错误，不应扣除133043.04元的一半，应扣除112574.88元的一半（即扣除56287.44元），对此本院予以纠正，纠正后弘毅沈阳分公司应给付泰佳公司的货款金额为184936.06元（即1980518.68元－1434600元－3046951.82元*10%－56287.44元）。关于第三个争议焦点质保金是否应予返还问题。弘毅沈阳分公司认为工程未验收合格5%的质保金暂时不应支付。经审查，双方在合同中约定“按实际发货数量结清实际价格的95%，余下5%为质保金，待现场安装完毕验收合格后结清”，一审法院认为该处所说的验收合格应指对双方所买卖的标的物矿棉板的质量，而不是指整个建设工程的质量，弘毅沈阳分公司签收了货物并已安装完毕，其亦未能提供相关证据证明泰佳公司所供货物的质量不合格，所以该5%的质保金应支付予泰佳公司。本院认为，涉案产品已安装完毕并实际使用至今，弘毅沈阳分公司在一审及二审审理过程中未提供涉案产品存在质量问题的证据，故一审判决返还5%质保金并无不当，弘毅公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点是否应给付违约金及违约金如何计算问题。双方在合同中约定“按实际发货数量结清实际价格的95%，余下5%为质保金，待现场安装完毕验收合格后结清”。根据双方的约定，弘毅公司应在泰佳公司提供全部货物后付清全部货款的95%，弘毅沈阳分公司未能按合同的约定付清货款，弘毅沈阳分公司对拖欠的该部分欠款应承担违约责任；由于双方对质保金返还的具体时间约定不明，并没有明确的违约起算时间，本院认为，应自泰佳公司主张权利之日（即起诉之日）起计算拖欠质保金应支付的利息。综上，本院对一审关于违约金的判决予以纠正。即拖欠的184936.06元中，其中拖欠货款部分为101144.88元，应自2015年4月11日起（即最后一次收到货物的次日起）到本院确定给付期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金；返还质保金83791.18元，自2017年3月15日（即起诉之日）起至本院确定给付期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。
综上，一审判决关于扣减损耗部分补偿的金额及违约金计算存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初995号民事判决。
二、湖北弘毅建设有限公司沈阳分公司在本判决生效后10日内给付沈阳泰佳新型建材有限公司货款人民币184936.06元；其中拖欠货款部分为101144.88元，自2015年4月11日起至本院确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金；其中返还质保金部分83791.18元，自2017年3月15日起至本院确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回沈阳泰佳新型建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9259元，减半收取4629.50元，由湖北弘毅建设有限公司沈阳分公司负担2630.14元，由沈阳泰佳新型建材有限公司负担1999.36元；二审案件受理费9259元，由湖北弘毅建设有限公司沈阳分公司负担5260.28元，沈阳泰佳新型建材有限公司承担3998.72元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一七年九月二十八日
书记员 王立冬