浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终595号
上诉人（原审原告）李湖美，女，1977年7月8日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
上诉人（原审第三人）周步元，男，1964年12月24日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人周玲玲。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府。住所地：浙江省温州市绣山路行政管理中心。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人陈林慧，温州市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人黄伟鹏，男，1961年4月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
原审第三人胡跃克，男，1973年7月2日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，系李湖美之夫。
原审第三人温州市恒昌服饰有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区西山东路***弄*号。
法定代表人洪成利，总经理。
李湖美诉温州市人民政府房屋征收行政复议一案，温州市中级人民法院于2016年5月25日作出（2015）浙温行初字第405号行政判决。李湖美及周步元不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月21日立案受理后依法组成合议庭，并于同年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人李湖美、上诉人周步元及其委托代理人周玲玲，被上诉人温州市人民政府的委托代理人陈林慧，原审第三人黄伟鹏、胡跃克到庭参加诉讼，原审第三人温州市恒昌服饰有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：坐落于瓯海区景山街道西山东路14地块1幢306室房屋的产权登记在李湖美、胡跃克夫妇名下，西山东路14地块1幢502室、401室房屋的产权分别登记在周步元、黄伟鹏名下，西山东路226弄5号厂房的产权登记在温州恒昌公司名下。2014年12月至2015年1月间，温州市瓯海区发展和改革局、温州市规划局瓯海分局、温州市国土资源局瓯海分局等向瓯海区征收办复函，确认瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目已纳入了瓯海区2014年度国民经济计划和社会发展计划，符合景山新桥片控制性详细规划及土地利用总体规划。2015年1月13日，瓯海区政府作出温瓯政发〔2015〕40号《关于公布瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）房屋征收范围的通知》，该项目的房屋征收范围为瓯海区西山东路216号、220号、226弄5号、226弄6号、226弄7号、226弄9号、14地块1幢、2幢（具体以房屋征收红线范围为准）。2015年3月24日，景山街道办事处在对房屋征收范围内房屋（包括未登记房屋）进行调查登记后公布了调查结果。同日，瓯海区征收办向瓯海区政府上报了《瓯海区净水社区保障性安居工程（D-17地块）房屋征收与补偿实施方案草案》。2015年4月9日，瓯海区政府组织相关部门对上述《房屋征收与补偿实施方案草案》进行了集体讨论。2015年4月20日，瓯海区政府将上述《房屋征收与补偿实施方案草案》征求意见稿予以公示并征求意见。2015年6月9日，瓯海区政府对上述《房屋征收与补偿实施方案草案》的征求意见情况进行了说明并予以公示。2015年5月25日，瓯海区政府同意瓯海区征收办提交的净水社区保障性安居工程实施房屋征收的社会稳定风险评估方案。2015年6月8日，瓯海区财政局证明景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目房屋征收的资金已经到位。2015年6月23日，瓯海区政府根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关规定，作出《房屋征收决定》，并予以公示。瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目，其中温瓯政房征决〔2015〕8号房屋征收决定的具体征收范围为：瓯海区西山东路216号、220号、226弄5号、14地块1幢、2幢；温瓯政房征决〔2015〕11号房屋征收决定的具体征收范围为：瓯海区西山东路226弄6号、226弄7号、226弄9号。现温瓯政房征决〔2015〕8号房屋征收范围内，除坐落于瓯海区景山街道西山东路14地块1幢房屋未拆除外，其余房屋均已拆除，14地块1幢绝大多数住房已搬迁。周步元、黄伟鹏、胡跃克、李湖美等4人因不服《房屋征收决定》，于2015年7月17日向温州市政府申请行政复议。温州市政府于2015年7月23日受理该行政复议申请，并于7月24日向瓯海区政府送达行政复议答复通知书。2015年8月5日，瓯海区政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。温州恒昌公司不服《房屋征收决定》，于2015年7月31日向温州市政府申请行政复议。温州市政府于2015年8月3日受理该行政复议申请，并于8月4日向瓯海区政府送达行政复议答复通知书。2015年8月13日，瓯海区政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。上述两个行政复议案件的案号分别为温政行复〔2015〕450号、温政行复〔2015〕459号，鉴于申请复议的行为属同一房屋行政征收行为，温州市政府作并案审理。因案件复杂，两个案件均延长复议期限30日。2015年10月22日，温州市政府作出被诉行政复议决定，并向当事人送达。
原审法院认为，本案的争议焦点在于涉案房屋征收是否基于公共利益需要。被诉行政复议决定已认定瓯海区政府作出的《房屋征收决定》认定事实不清，程序违法，本应予以撤销。鉴于涉案征收决定属景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，由政府组织实施的保障性安居工程建设对国有土地上房屋实施征收，属于公共利益的需要。且涉案征收范围内绝大多数被征收人已经履行搬迁义务，除14地块1幢未拆除外，其余房屋均已拆除。如撤销该征收决定，将会给公共利益及他人合法权益造成重大损害，故被诉行政复议决定依法确认《房屋征收决定》违法，而不予撤销，符合行政复议法第二十八条第一款第（三）项第1、3目的规定。被告根据原告及第三人的申请受理行政复议案件，并按规定审批延长复议期限后作出行政复议决定，程序合法。原告主张涉案征收决定不属于保障性安居工程，不予采纳。原告请求撤销被诉行政复议决定，责令重新作出复议决定及撤销《房屋征收决定》，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李湖美的诉讼请求。
李湖美上诉称：原审判决错误，应当依法撤销。一、原审法院错误的理解和适用法律，根据《行政复议法实施条例》第四十五条的规定，具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。原审法院断章取义地认定上诉人亦承认涉案建设项目是以商业开发为目的，并以“房屋征收是基于公共利益”需要来判案，属于错误的裁判。二、被上诉人作出复议决定认为《房屋征收决定》行为违法，却又不依法撤销，本身就不合法。房屋征收决定没有进行听证，程序违法而且侵害了上诉人的合法权益，原审法院以涉案征收范围内绝大多数被征收房屋已经拆除为由，而2015年6月23日《房屋征收决定》公告贴出时，涉案征收范围内被征收人已于2013年搬出。被征收人不知道有房屋征收决定公告，而搬出的被征收人多在2013年政府部门诱导下搬迁，根本不知道房屋征收存在违法，不然被征收人肯定要拿起法律武器维护自己合法权益。三、原审法院错误认定房屋征收是公共利益的需要。温州市瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17）地块项目属于公共利益的需求，公共利益的需求不代表可以违法进行房屋征收。《房屋征收决定》公告征收范围内房屋大多是二次征收，《温州市行政复议与行政审判联席会议第八次会议综述》（温行复审联[2014]3号）文件明确要求避免对集体土地和房屋实施“二次征收”现象。被征收的对象大多是二次征收，安置才10来年，本可以不在房屋征收范围内。房屋征收决定认定的征收范围不是温州市瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17）地块项目征收范围内全部需征收的国有土地上的房屋，事实认定不清，明显对房屋征收人不公平对待。综上，请求支持上诉人请求。
周步元上诉称：上诉理由与李湖美一致。庭审时又补充称：上诉人房屋本身就是拆迁安置房，是合法的，现在的征收是二次拆迁。D17地块的征收已经被确认违法，不存在公共利益，至今也没有取得合法手续。被上诉人认为除了上诉人所在的1幢外，其余已经拆迁不符合事实，（2015）450号、459号以及11号征收决定涉及厂房都没有拆除。1幢楼上的人都还住着，搬迁需要腾空协议，被上诉人认为已经搬迁，需要提供法律依据。
温州市人民政府答辩称：一、复议程序合法。答辩人于2015年7月23日受理行政复议申请，7月24日向瓯海区政府送达行政复议答复通知书，2015年8月5日，瓯海区政府提交行政复议答复书及相关证据材料，因案件复杂复议期限延长30日。2015年10月22日，温州市政府作出被诉行政复议决定，并向当事人送达。二、被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。《房屋征收决定》认定事实不清，程序违法，本应予撤销。鉴于《房屋征收决定》作出后，瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目的大部分被征收人已经履行了搬迁义务，房屋已被拆除，如撤销该征收决定，将会给公共利益及他人合法权益造成重大损害，故应依法确认该征收决定违法。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
黄伟鹏、胡跃克、温州市恒昌服饰有限公司在法定期间内未提交答辩意见。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审时，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕着温州市人民政府作出的温政行复[2015]450号、459号行政复议决定的合法性审理重点，进行质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。本案中，被诉复议决定已认定瓯海区人民政府作出的温瓯政房征决〔2015〕8号《房屋征收决定》事实不清，程序违法，本应予以撤销。但鉴于涉案征收决定属景山街道净水社区保障性安居工程（D-17地块）建设项目，且大部分被征收人已经履行了搬迁义务，撤销该征收决定，将会给公共利益及他人合法权益造成重大损害。故被诉行政复议决定最终确认征收决定违法。上诉人提出异议认为，该征收决定所涉项目并非公共利益，应当依法撤销。关于涉案房屋征收是否属于公共利益需要。经查，被上诉人提供的证据，可以证明该房屋征收决定所涉项目前期工作是以保障性安居工程的用途进行申报立项，上诉人虽然认为该项目疑似商业开发，但没有提供相应的证据予以佐证。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（四）项规定，由政府组织实施的保障性安居工程建设对国有土地上房屋实施征收，属于公共利益的需要。且涉案征收范围内绝大多数被征收人已经履行搬迁义务，除14地块1幢未拆除外，其余房屋均已拆除。如撤销该征收决定，将会给公共利益及他人合法权益造成重大损害，故被诉行政复议决定依法确认《房屋征收决定》违法，而不予撤销，符合行政复议法第二十八条第一款第（三）项第1、3目的规定。经查，被诉行政复议程序，也符合法律规定。上诉人请求撤销被诉行政复议决定，责令重新作出复议决定及撤销《房屋征收决定》，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，被上诉人针对温政行复[2015]450号、温政行复[2015]459号不同事项的行政复议案件作出同一份被诉行政复议决定，存在不当，本院予以指正。被上诉人温州市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，本院依法予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李湖美、周步元各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年八月十二日
书 记 员 徐一菁