辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽01刑终466号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩梅，女，1971年12月7日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，系沈阳市邮政局大东区局集邮公司经理兼库管员，现住沈阳市大东区。被告人韩梅因涉嫌容留他人吸毒罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，因涉嫌贪污罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人王景辉，辽宁衡锐律师事务所律师。
辽宁省沈阳市沈河区人民法院审理辽宁省沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人韩梅犯贪污、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月16日作出（2015）沈河刑初字第00658号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉，原审被告人韩梅不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员范军东出庭履行职务，上诉人韩梅及其辩护人王景辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、容留他人吸毒罪。2014年7月上旬一天晚上、2014年7月末一天晚上，被告人韩梅在沈阳市大东区吉祥路58-2号373家中两次容留张某甲（行政处罚）吸食冰毒。
二、贪污罪。被告人韩梅自2011年3月20日被任命为沈阳市邮政局大东区局集邮公司业务员，负责集邮公司的管理工作，2012年4月20日正式接管大东区局集邮公司库管员工作，在此期间，被告人韩梅利用职务之便，实施了下列三起贪污行为，贪污财物价值共计人民币437035.7元。
1、2013年8月，沈阳远大铝业工程有限公司、沈阳远大机电装备有限公司、沈阳博林特电梯股份有限公司与沈阳市邮政局签订了专题册邮票订购合同。2013年11月25日，大东区邮政局业务员张某甲将现金人民币77297元专题册款项交给被告人韩梅；2013年12月1日，张某甲将人民币82973元专题册款项通过银行转账方式汇入被告人韩梅账户，被告人韩梅在收到上述钱款后，向张某甲出具两张收条。被告人韩梅未将上述两笔专题册邮票款共计人民币160270元上缴沈阳市集邮公司及大东区集邮公司财务，而将该笔钱款侵吞。
2、被告人韩梅在任沈阳市邮政局大东区集邮公司票品仓库管理员期间，侵吞大东区集邮公司票品仓库库存《紫气春风》等65种邮品，经鉴定，上述邮品共计价值人民币233858元。
3、被告人韩梅在任沈阳市邮政局大东区集邮公司票品仓库管理员期间，侵吞大东区集邮公司票品仓库库存邮票2012年-2014年（版）邮票68种，共计6613个，票面价值合计人民币42907.7元。
另查明，被告人韩梅在配合沈阳市大东区邮政局调查库存时，主动向单位交付了50000元现金。
上述事实，被告人韩梅及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某、苗某、费某某、张某乙、薛某、李某、曲某某、张某甲、曹某某、张某丙、赫某某、韩某的证言，辨认笔录，现场指认笔录，书证案件来源、抓捕经过、专题册邮票订购合同、银行流水、入库单、营业缴款单、机打销售明细、汇款收据、收条、韩梅账户交易明细、沈阳市大东区邮政局职工韩梅经济问题的调查说明、大东集邮公司库存清点情况说明、大东集邮公司库存明细及集邮库盘点情况说明、关于更换门锁的情况说明、大东集邮收入明细、大东集邮公司库存情况、情况说明、营业执照、主体材料、自动柜员机客户凭单、库存清点情况说明、库存目录、邮品（零售）价格表、邮票票面价格、入库单、缴款单、差票明细、出库单、销售单等、扣押决定书、现场检测报告书、行政处罚决定书，价格鉴定意见，文件检验鉴定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人韩梅作为国家工作人员，利用其担任沈阳市邮政局大东区局集邮公司经理兼库管员的职务便利，多次侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法承担刑事责任。被告人韩梅为他人吸毒提供场所，其行为妨害了国家机关对社会的管理活动，危害了公民健康，破坏了社会秩序，已构成容留他人吸毒罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控被告人韩梅犯贪污罪、容留他人吸毒罪，罪名成立，依法应数罪并罚。关于贪污罪，被告人韩梅自愿认罪，且于案发前主动退还单位50000元，故对该罪量刑时可酌情从轻处罚。关于容留他人吸毒罪，被告人韩梅如实供述其犯罪事实，对该罪量刑时可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百五十四条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决认定被告人韩梅犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期为有期徒刑四年六个月，并处罚金二十一万元。按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十一万元；责令被告人韩梅退赔沈阳市邮政局大东区局集邮公司全部贪污财物。
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院的抗诉意见是：根据2016年4月11日起开始施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项之规定，被告人韩梅两次容留他人吸食毒品，不应当追究被告人韩梅容留他人吸食毒品的刑事责任。
出庭履行职务的检察员的意见是：原审被告人韩梅两次容留他人吸毒的犯罪事实已不符合立案的追诉标准，不构成容留他人吸毒罪。原审法院仍以原审被告人韩梅犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，属于适用法律错误，造成量刑不当。
上诉人韩梅对原审判决认定其容留他人吸毒的事实没有异议。其上诉理由是：1、原审判决认定的其收到张某甲77292元，系其欠张新宇的钱，事后已通过转账方式还给张新宇；其收到张新宇83973元当天如数上交单位财政。2、其没有侵吞大东区集邮公司票品仓库邮品。
辩护人的辩护意见：1、请求依法对韩梅容留他人吸毒犯罪不予认定。2、对原审判决认定韩梅犯贪污罪的定罪量刑无异议。
经审理查明，上诉人韩梅贪污犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人韩梅及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人韩梅作为国家工作人员，利用其担任沈阳市邮政局大东区局集邮公司经理兼库管员的职务便利，多次侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法承担刑事责任。依据我国刑法从旧兼从轻原则，根据2016年4月11日起开始施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项之规定，原审被告人韩梅两次容留他人吸毒行为，已不符合立案的追诉标准，已不构成容留他人吸毒罪，对抗诉机关的抗诉意见予以支持。关于上诉人韩梅所提原审判决认定的其收到张某甲77292元，系其欠张某甲的钱，事后已通过转账方式还给张某甲；其收到张某甲83973元当天如数上交单位财政的辩解，经查，证人张某甲的证言及其提供的两张收条、文检鉴定书、账户交易明细等书证能够证实，被告人韩梅先后分别向张某甲出具了收到专题册款项人民币77297元和82973元的收条，但未将上述款项上交相关财务部门予以侵吞的事实，故对上诉人韩梅的此辩解不予采信。关于上诉人韩梅辩解没有侵吞大东区集邮公司票品仓库邮品，经查，大东区集邮公司库存明细、库存清点情况、库存目录、入库单、出库单、销售单等证据能够证实，上诉人韩梅在任大东区集邮公司票品仓库管理员期间侵吞大东区集邮公司票品仓库部分库存邮品的事实，故对上诉人韩梅的此辩解不予采信。原判认定原审被告人韩梅犯贪污罪定罪准确，量刑适当。对认定原审被告人韩梅犯容留他人吸毒罪属于适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十三条、第六十四条、第九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持沈河区人民法院（2015）沈河刑初字第00658号刑事判决书第一项中对原审被告人韩梅犯贪污罪的定罪和量刑部分，即判处被告人韩梅犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元和第二项。
二、撤销沈河区人民法院（2015）沈河刑初字第00658号刑事判决书第一项中对原审被告人韩梅犯容留他人吸毒罪的定罪和量刑部分，即判处被告人韩梅犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尉增奎
审 判 员 范 哲
代理审判员 金明月
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 刘美彤