辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第1号
上诉人（原审原告、反诉被告）大连源进装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区北海街19号209室。
法定代表人王昌荣，系该公司总经理。
委托代理人王建平，系辽宁金石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）大连德享房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道营顺路700号。
法定代表人戴芳，系该公司总经理。
上诉人大连源进装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院作出的（2012）旅民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连源进装饰工程有限公司的委托代理人王建平到庭参加诉讼。被上诉人大连德享房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。
原审原告大连源进装饰工程有限公司诉称，2009年8月17日，原、被告签订旅顺新城区2#地块A区3#、4#、6#、7#、8#、12#楼外墙花岗岩漆工程施工合同。合同约定：由原告为被告开发的上述楼房的外墙提供装修，工程总量暂定14000平方米，合同总价暂定150万元。之后又增加了1#、2#楼的公建部分外墙施工。单价为固定价，分两个部分：天麻石每平方米综合单价为130元，锈石每平方米综合单价为98元。付款时间和比例约定：预付工程款的20%，工程进度完成50%时，付工程已完进度款。约定竣工期限为2009年9月30日，但后来双方又重新约定了竣工期限至2009年12月底。合同签订后，原告依约进场施工，2009年8月25日被告支付20%的预付款30万元，至同年9月底，原告已完成工程的50%，原告按约定（暂定工程总价150元）要求被告支付工程进度款，但被告不予支付，原告一方面继续催款，一方面继续施工。2009年9月29日，被告又支付工程款5万元，同年10月16日被告支付追加1#、2#楼公建的工程预付款20万元，但仍欠工程进度款40万元。至2009年12月中旬，原告已经完成工程总量为20573.60平方米（工程总量90%以上），其中：天麻石部分的价款为476450元，锈石部分的价款为1637042.80元，扣除被告已经支付的工程款550000元后，被告尚欠原告工程款1563492.80元。由于被告严重违约，给原告造成巨大经济损失，经与被告多次协商，被告仍以种种理由拒绝支付工程进度款，无意继续履行合同。现诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的装修工程合同；2、被告立即支付工程款1563492.80元；3、被告支付延期付款期间的利息187619.10元（从2010年1月1日起至2011年12月15日止，以1563492.80元为本金，按照中国银行1至3年同期贷款利率计算），合计1751112元。
原审被告大连德享房地产开发有限公司辩称，2009年8月19日，原、被告双方就旅顺新城区2#地块一期A区3#、4#、6#、7#、8#、12#楼签订外墙花岗岩漆工程施工《合同书》，工期要求在9月30日竣工。2009年10月16日双方又签订《补充协议》和《工期质量约定》，因原告施工的A区3#、4#、6#、7#、8#楼工期已拖延，要求原告必须在2009年10月21日前竣工，A12#楼在2009年10月25日前竣工。另增加A1#、A2#楼的施工工程，要求在2009年10月25日前竣工。同时对付款方式进行了重新约定，并约定如原告不能按约定工期竣工，每拖延一天每单体楼罚款2000元；如工程质量不合格，被告有处罚权，数额由被告确定。合同履行过程中，原告不但没有按约定工期完成施工任务，而且已施工的部分工程存在严重质量问题，经监理公司和被告多次指出并要求其改正，其拒不进行改正和修复，为此被告又多次通过发函、电话等方式要求原告整改、修复和进行施工，原告仍拒不执行和进行施工。无奈之下，被告为减少损失于2010年5月10日向原告发函终止施工合同，并于2010年7月5日另行委托其他有资质的单位重新施工，才得以完成各楼房外墙花岗岩漆施工工程。原告的违约行为致使被告所开发的房屋销售不畅、项目工期整体拖延10多个月，造成被告银行贷款还款拖后，贷款利息损失800余万元，重新施工损失近百万元等，所以，不同意原告的诉讼请求。现被告提起反诉，请求判令：1、原告支付被告因工期拖延的违约罚金共计3420000元（2000元×6栋楼×220天＋2000元×2栋楼×195天，从2009年9月30日至2010年5月10日，A3#、A4#、A6#、A7#、A8#、A12#楼，每栋楼各拖延工期220天；A1#、A2#楼，每栋楼各拖延195天）；2、原告支付被告因工程质量不合格违约罚金共计1000000元（根据双方合同及补充协议的约定，原告违约质量不合格情况下，被告有权决定处罚数额）；3、本案的诉讼费用由原告承担。
针对原审被告的反诉，原审原告辩称，工期拖延系被告违约，没有依约按时支付工程进度款所致。另外，因为前置工序没有按时完成导致原告无法按时完工，也是工期拖延的原因，工期拖延的责任不在原告。该工程质量已经相关单位验收合格，房屋已对外销售，不存在工程质量不合格的问题。前期施工过程中可能会存在小的瑕疵，但原告也进行了整改，由于天气原因会返潮，天晴后就会好，不存在质量问题，故不同意被告的反诉请求。
大连市旅顺口区人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）大连源进装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）大连德享房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费20560元，反诉费21080元，其他诉讼费100元，合计41740元【原告（反诉被告）已预交20660元，被告（反诉原告）已预交21080元】，由原告（反诉被告）大连源进装饰工程有限公司负担20660元，被告（反诉原告）大连德享房地产开发有限公司负担21080元。
宣判后，大连源进装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、一审认定事实不清，应查明上诉人已完工程量；2、上诉人已完工部分确实极少数一部分存有瑕疵，然不超过总工程的3%，一审法院仅判决被上诉人给付55万元，无事实依据，且显失公平。
被上诉人大连德享房地产开发有限公司未出庭，亦未提供书面答辩意见。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。上诉人已完工程虽存在质量问题，然被上诉人在上诉人撤离施工现场后另行委托案外人大连铃鹿复合建材有限公司（以下简称铃鹿公司）完成剩余工程，且该工程最后经验收合格。现上诉人主张其与铃鹿公司所用的涂料颜色、材质不同，可以将上诉人的施工范围与铃鹿公司区分开来，上诉人既存在独立施工部分，又存在与铃鹿公司交叉施工部分。对于交叉施工部分，上诉人认可被上诉人在一审法院提交的其与铃鹿公司的工程结算书中确定的铃鹿公司施工的真石漆部分的工程量。现上诉人要求通过鉴定确定案涉工程的总工程量及上诉人单独施工部分的工程量，再扣除掉交叉施工部分上诉人认可的由铃鹿公司施工的工程量，最终确定上诉人施工的工程量，再按照合同约定的固定单价，计算出被上诉人应向其支付的工程价款。本院向上诉人释明因案涉工程非全部由其完成施工，存在着因无法区分施工范围致使鉴定不能的风险，上诉人仍坚持申请鉴定。鉴于被上诉人在二审期间即未出庭亦未提供书面的答辩意见，在二审期间鉴定会侵害当事人的诉讼权利，故将此案发回，由一审法院组织双方进行鉴定，如鉴定不成，按照举证责任分配原则确定责任承担。另外，在重审时应考虑是否将案外人铃鹿公司追加为第三人，以便查明案情。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第80号民事判决；
二、发回大连市旅顺口区人民法院重审。
二审案件受理费20560元（上诉人预交），退回上诉人大连源进装饰工程有限公司。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 王丽明
二〇一四年三月十八日
书记员 夏丽娜