浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞民初字第1846号
原告张俊杰。
委托代理人姜晓勇。
被告瑞安市万源塑料包装机械厂，住所地浙江省瑞安市锦湖街道周松北路牛伏岭村工业区。
经营者肖尊祥。
原告张俊杰为与被告瑞安市万源塑料包装机械厂劳动争议一案，于2013年8月14日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员余海瑞适用简易程序于同年10月15日、11月1日两次公开开庭进行了审理。原告张俊杰及其委托代理人姜晓勇、被告经营者肖尊祥经均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张俊杰起诉称：原告于2012年2月到被告处上班，从事划线工作；双方口头约定工资按件计酬，月工资为4700元左右。双方至今未签订书面劳动合同。被告于2012年4月依法为原告参加工伤保险。2012年7月26日下午17时10分许，原告下班回家行经瑞枫线5KM＋350M路口地段（锦湖街道西岙村）时被彭良军驾驶的浙C×××××二轮摩托车撞击其所骑的轻便摩托车车尾，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故。2012年8月9日，瑞安市公安局交通警察大队对事故责任作出认定，认定彭良军承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。2013年5月20日，原告依法向瑞安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因原、被告未签订书面劳动合同，被告也未依法为原告申请工伤认定，故该局于同年5月20日作出工伤认定申请不予受理决定书。同年5月24日，瑞安市劳动争议仲裁委员会依法作出不予受理案件通知书。2013年7月12日，原告伤势经温州东海司法鉴定所鉴定为工伤九级伤残。原、被告多次就赔偿事宜协商未果，故原告诉请法院判令：1、解除原、被告之间的事实劳动关系；2、被告赔偿原告一次性伤残补助金42300元、一次性就业补助金13362元、一次性医疗补助金13362元、停工留薪工资26633元、鉴定费1480元、营养费2700元、护理费6000元、后续治疗费用（拆除内固定）5000元、住院伙食补助费150元，以上共计金额110987元。庭审中，原告补充陈述：原告工资按每天120元计算，一个月不算加班大概3600元，加班的话有发过5300元一个月。工资都是签字后现金领取；除了过节放假，每天都上班。原告受伤后就没有去被告处上班了。工资都已经结清。原告在本案中撤回对护理费和住院伙食补助费的诉请。
原告张俊杰在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据一，原告身份证一份，以证明原告主体资格。
证据二，被告工商登记情况一份，以证明被告主体资格。
证据三，门诊病历一份，以证明原告受伤时间及伤势。
证据四，医疗诊断证明单一份，以证明原告伤势情况及后续医疗费用情况。
证据五，出院记录一份，以证明原告伤势情况及后续治疗费用情况。
证据六，工伤不予受理决定书及瑞安市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书各一份，以证明本案已经仲裁程序的事实。
证据七，交通事故认定书复印件一份，以证明原告因交通事故受伤事实。
证据八，工伤保险情况一份，以证明原、被告之间存在事实劳动关系。
证据九，鉴定书一份，以证明原告伤势构成工伤九级伤残及三期期限。
证据十，鉴定费发票一份，以证明原告因鉴定垫付的费用。
证据十一，本院依原告申请，准许证人刘某出庭作证。证人刘某在庭审中陈述：我是被告员工，和原告系老乡，我管他叫叔。我和原告一起于2012年2月到被告处上班。当天下班的时候，我在前面，原告在后面；大概在西岙牛伏岭原告被撞了。原告出事后有打电话给被告经营者。原告的工资卡后来是我拿走的，过了一段时间也是我过来结算工资的。每次工资结算后，打卡记录是撕掉的。原告出事后第二天，我也跟被告经营者说了。我的工作是前工和原告一样的，工资按天计酬，每天120元，一个月都没有休息的；原告和我一样。
原告张俊杰当庭向本院提供了如下证据：
证据十二，民事调解书一份，以证明原告的交通事故已经法院调解。
证据十三，暂住证一份，以证明原告的暂住信息以及原告上班场所与住所之间的必经之路。
被告瑞安市万源塑料包装机械厂答辩称：原告在被告处工作属实，但还在试工期。原告下班发生事故时离被告已经很远了；事故发生后原告没给被告打电话，第二天没来上班，也没跟厂里讲，直到第二天下午原告的老乡说原告被摩托车撞了。被告的员工都有参保工伤保险。原告在医院里住了一个星期才给被告打电话；被告答应帮他问下劳动局，劳动局说当时怎么没有报。原告自己所有证件都没有准备齐全，后来就起诉被告了。交通事故是彭良军承担主要责任，怎么是被告赔偿。另外工资约定都是谎话，4700元根本不是事实。原告不是在工作中受的伤，应该是彭良军承担责任，被告没有责任。原告诉请的赔偿证据不足，原告没有证据证明当时是在下班途中受伤的。另外原告违反鉴定规则，鉴定程序违法，应该由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。如果原告真的是下班路上受伤且有通知被告，出于人道主义被告可能会予以补偿，但是原告根本没有跟被告说。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告瑞安市万源塑料包装机械厂在本院指定的举证期限内未向本院提供证据。
经庭审质证，对于原告张俊杰提供的证据一至十三，被告瑞安市万源塑料包装机械厂对证据一至十、十二、十三表示看不懂，认为可以造假，对证据十一证人刘某证言表示无异议；本院认为，原告提供的上述证据经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，能相互印证，应予以采信。
经审理查明：原告张俊杰于2012年2月到被告瑞安市万源塑料包装机械厂上班，从事划线工作；双方未签订书面劳动合同，但口头约定工资按天计酬，每天工资120元。被告于2012年4月开始为原告办理工伤保险，但未办理基本养老、医疗等社会保险。2012年7月26日下午17时10分许，彭良军原告浙C×××××号普通二轮摩托车从瑞安市汀田街道驶往锦湖街道礁石村方向，行经新瑞枫线5KM＋350M地段时，遇同向前方由原告驾驶的无牌轻便摩托车失控侧翻；彭良军采取措施不及，车头碰撞原告所骑的无牌轻便摩托车尾部，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故；后经瑞安市公安局交警大队认定，彭良军负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。事故发生后原告于2012年7月28日至同年8月2日在瑞安市人民医院住院治疗，出院后经医生诊断仍需门诊治疗两个月、休息两个月。原告曾向瑞安市劳动和社会保障局提出工伤认定；该局经调查后于2013年5月20日作出工伤认定申请不予受理决定书；同年5月24日，瑞安市劳动争议仲裁委员会依原告申请依法作出不予受理通知书。2013年7月12日，原告伤势经温州东海司法鉴定所鉴定为工伤九级伤残，护理期限拟为60日、营养期限拟为90日（以上期限均自受伤之日起计算，均包括住院期间及择期拆除内固定材料所需的期限）；原告为此支出鉴定费1480元（其中伤残等级评定费1200元、护理及营养期限评定费280元）。
另查明：本院于2013年1月15日立案受理了原告张俊杰与彭良军、天平汽车保险股份有限公司温州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案；审理过程中，双方达成调解协议，由天平汽车保险股份有限公司温州中心支公司在保险赔付范围内直接赔付原告16125元，由彭良军在保险赔付范围外赔偿原告2000元，原告放弃其他诉讼请求，双方因本起交通事故引起的纠纷到此终结。
本院认为，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原告张俊杰在下班途中发生交通事故受伤，并对该起事故负次要责任，应当认定为工伤；被告瑞安市万源塑料包装机械厂作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》的有关规定予以赔偿。对于原告在双方对工伤赔偿发生争议后提出要求解除双方劳动关系的诉请，由于双方未签订书面劳动合同，根据原告住院及门诊治疗情况，综合考虑原告的医疗期及必要的休养期，本院酌定原告停工留薪期为66日，结合原告受伤时间为2012年5月26日、受伤后原告一直未到被告处上班等事实，故双方的劳动关系应于2012年10月2日解除。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利和民事权利。原告当庭撤回护理费及住院伙食补助费的诉请，符合有关法律规定，应予以准许。因被告已为原告办理了工伤保险参保手续，原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费应由工伤保险基金支付，但被告应当将工伤保险基金支付的上述款项转交给原告。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对需由被告支付原告的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残就业补助金11910.3元（2011年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元÷12个月×4个月）；2、停工留薪期工资。本院酌定停工留薪期为66日，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变（不包括加班工资）的相关规定，原告主张正常上班月平均工资为3600元，而工资的举证责任在被告，由于被告亦承认原告日工资为120元，但未提供任何证据予以证实其休息时间，故本院认为原告月均工资为3600元。原告的停工留薪期工资应为7920元（月平均工资3600元／月÷30日×66日）。3、鉴定费。本案已认定为工伤，由于被告未积极配合原告进行工伤认定，导致原告不能向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，原告因进入诉讼程序而支出的工伤伤残等级鉴定费1200元应由被告承担。原告因鉴定护理期限、营养期限而支出的鉴定费280元，由于原告要求被告支付其护理费、营养费的依据不足，且原告在庭审中也撤回护理费的诉请，故上述鉴定费应由被告自行承担。综上，被告应支付原告张俊杰经济损失21030.3元（一次性伤残就业补助金11910.3元＋停工留薪期工资7920元＋鉴定费1200元）；转交工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及医疗费。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、确认原告张俊杰与被告瑞安市万源塑料包装机械厂之间的劳动关系于2012年10月2日解除。
二、被告瑞安市万源塑料包装机械厂于本判决生效之日起十日内支付原告张俊杰一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费等经济损失共计21030.3元；转交工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及医疗费。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告张俊杰的其他诉讼请求。
本案受理费5元，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 余海瑞
二〇一三年十一月十一日
代书记员 黄怡宁