天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第73号
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司。
法定代表人胡志英，董事长。
委托代理人徐彪，男，该公司法务部职员。
上诉人（原审被告）天津华厦建筑设计有限公司。
法定代表人刘存发，董事长。
委托代理人钟亮，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）天津元泰汽车销售服务有限公司。
法定代表人戴红，董事长。
委托代理人何云选，天津至大律师事务所律师。
委托代理人李曼，天津至大律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司与被上诉人天津元泰汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2012年4月13日作出（2011）滨功民初字第900号民事判决，一审宣判后，江苏省建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年9月10日作出（2012）二中保民终字第108号民事裁定，裁定发回重审。在重审期间，天津市滨海新区人民法院追加了天津华厦建筑设计有限公司为本案被告，并于2014年12月17日作出（2012）滨功民初字第2386号民事判决。重审宣判后，江苏省建工集团有限公司、天津华厦建筑设计有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日、2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人江苏省建工集团有限公司的委托代理人徐彪、上诉人天津华厦建筑设计有限公司钟亮，被上诉人天津元泰汽车销售服务有限公司的委托代理人李曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月28日原告天津元泰汽车销售服务有限公司（以下简称元泰公司）与被告天津华厦建筑设计有限公司（以下简称华厦设计公司）签订了天津市建设工程设计合同，约定由被告华厦设计公司对天津开发区第五大街57号广本4S店综合楼进行设计。2007年4月被告华厦设计公司完成设计，原告支付设计费15万元。2007年6月14日，原告与被告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）签订建设工程施工合同，约定由该被告江苏建工公司就位于天津开发区第五大街57号广本4S店综合楼及外网工程进行施工，承包方式为总包，合同金额为650万元，开工日期为2007年6月14日，竣工日期为2007年10月31日，工程质量标准为合格。工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容按照国家、建筑行业及天津市地方法律、法规规定的内容实施保修。质量保修期从工程实际竣工之日算起。具体工程质量保修期为：土建工程为50年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，其他项目为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除。
被告江苏建工公司2007年6月14日进场施工，2007年11月30日施工完毕。2008年3月26日，广本4S店综合楼工程竣工验收合格。竣工验收合格后，原告开始实际使用该工程，在使用过程中，诉争工程出现房屋漏水、地面下沉、墙体裂缝等问题，原告就前述问题在2008年通知被告江苏建工公司进行维修，该被告多次就房屋漏水、墙体裂缝问题进行了相应维修，但至今尚无证据证明上述问题已维修好。
2010年8月3日，原告与二被告就诉争工程的土建工程、装修与屋面防水等相关事宜签订会议纪要，内容为，经过讨论，对问题有以下初步结论，具体如下：1、原因分析：1）现因地面下的施工情况无法判定，故设定公司的地面下沉并非施工方主观造成的，即不存在偷工减料等情况的存在。2）初步分析原因为碾压不实所造成。3）当时还存在的施工缺陷就是未使用专业碾压设备进行碾压，仅使用铲车进行的碾压。2、设计方建议处理办法：1）地面重新碾压，重新放石硝填充后碾压。2）碾压后再重新做装修、装饰，重新做地采暖等。3、其它：对于施工方提出的建筑物下方的地质原因，基础复杂等，以地质报告为准。且地质检验方案未查出的问题，施工方在施工过程中发现的地质问题影响施工的，监理应向上报备。4、新车交车区后钢柱处未设计打桩，存在缺陷，新车交车区为后加设施，故未设计打桩，原因待查。5、总经理房间存在的墙体斜裂纹为正常现象，不存在危险情况。
在原一审中，原审法院委托天津市辰星造价工程咨询有限责任公司依据原设计对工程修复方案及造价进行了鉴定，鉴定机构于2012年3月3日出具鉴定报告，修复工程造价为650897元，其中包括：一、展厅地面维修造价为410594元；二、维修区地面维修造价为27267元；三、室外道路维修造价为106507元；四、雨棚裂缝处理维修造价为1403元；五、室外墙体裂缝处理维修造价为1011元；六、内墙、梁漏水维修造价为949元；七、天棚漏水处理维修造价为16671元。此外，垃圾清运费为4766元；措施预算计价为569元；规费为59514与元；税金为21646元。
原告在原审的诉讼请求是：1、要求被告按照国家质量标准无偿对原告的开发区第五大街57号广本4S店、综合楼及附属配套设施存在的工程质量缺陷进行维修；2、判令被告承担本案诉讼、鉴定、验收等费用。鉴定后，原告变更诉讼请求为：1、要求被告就天津开发区第五大街57号广本4S店综合楼及附属配套设施存在的工程质量问题支付修复造价650897元；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。
原审天津市滨海新区人民法院（2011）滨功民初字第900号民事判决：一、被告自判决生效之日起三十日内就天津开发区第五大街57号广本滨海店展厅雨棚漏缝、内墙、梁漏水、天棚漏水等问题按照维修鉴定方案予以维修；二、被告自判决生效之日起十五日内就天津开发区第五大街57号广本滨海店展厅地面、维修区地面、室外道路、室外墙体裂缝等问题向原告支付修复造价626961元；三、驳回原告其他诉讼请求。
原审宣判后，江苏建工公司不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2012）二中保民终字第108号民事裁定，认为二审期间上诉人江苏省建工集团有限公司向本院申请就诉争建设工程产生质量问题的原因进行鉴定。现本案出现新的事实，有待进一步查清，故裁定撤销原判，发回原审法院重审。
重审庭审中，经被告江苏建工公司申请，原审法院委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司就天津开发区第五大街57号广本4S店展厅地面、室外道路的下沉问题进行了原因鉴定，鉴定机构于2013年5月7日作出津北鉴（2013）建鉴字第38号司法鉴定意见书。对上述下沉原因的结论为：（一）被鉴定工程的场地存在深度较大的软弱下卧层土质，在地面构造层及地面移动活荷载作用下，原地基土已稳定的固结变形被打破，使该范围内的软弱下卧层土产生较大新的固结沉降变形，故该工程室内地面及室外路面下沉的主要原因是该场地土自身变形过大所致。（二）该室内地面及室外路面工程，在施工中存在质量瑕疵，此瑕疵对室内地面及室外路面下沉也起到不利作用。在庭审中，鉴定单位对第一条原因的解释为华厦设计所做原设计考虑不足，展厅地面设计未针对土质采取措施，即使江苏建工公司完全未按照华厦设计公司的设计图进行施工，也不会造成现在展厅地面0.24米的沉降。
经原告申请，原审法院委托天津市新型建材建筑设计研究院进行了涉诉工程室内展厅及室外道路的修复设计，并据此委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对修复工程量及造价进行鉴定。2014年11月，天津市新型建材建筑设计研究院出具了元泰公司广州本田滨海店地基加固修复工程施工图设计，该设计中室外道路设计与华厦设计公司出具的设计方案无本质不同。2014年11月17日，天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司出具津北鉴（2014）建鉴字第114号司法鉴定意见书，鉴定结论为元泰公司广州本田滨海店地基加固修复工程施工的修复造价鉴定总额为1221481元，其中，土建工程造价为1199395元，其中包括展厅土建修复造价747573元及室外路面工程修复造价为451822元。展厅土建中包括的压力注浆地基加固使用注浆体77个，含税费后造价为318811元。安装工程造价为22086元，其中因地采暖保温材料部分涉及重复取费，核减后，安装工程造价应为14656元。
根据鉴定报告，原告元泰公司在重审变更诉讼请求为：1、被告江苏建工公司及被告华厦设计公司支付原告天津开发区第五大街57号广本滨海店综合楼及附属配套设施工程质量问题的修复费用1268782元；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。
原审法院重审认为，依据《合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与两被告签订的合同系双方真实意思表示，且并未违反法律规定，原审法院依法确认两份合同的效力。根据合同的具体履行情况来看，原告与被告江苏建工公司就天津开发区第五大街57号广本4S店、综合楼及外网工程存在建设工程施工关系。该工程在该被告施工完毕并经竣工验收之后，在使用过程中诉争工程出现了展厅地面下沉、维修区地面不平、室外道路下沉、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水等方面问题，其中，展厅地面、维修区地面属于工程土建问题，室外道路属于道路质量问题，雨棚裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水则属于漏水问题，室外墙体裂缝属于装修装饰工程。被告江苏建工公司未否认原一审中确定的维修区地面不平、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水等问题系其施工方问题，仅认为展厅地面及室外道路下沉则不属于施工问题，且针对上述部分提起原因鉴定，鉴定机构确定上述地面下沉是由于被告华厦设计公司做原设计时考虑不足，展厅地面未针对土质采取措施，鉴定机构陈述即使江苏建工公司完全未按照华厦设计公司的设计图进行施工，也不会造成现在展厅地面0.24米的沉降。故展厅地面下沉应是被告华厦设计公司不当设计造成。依据《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。被告华厦设计公司应对因设计缺陷导致的涉诉工程展厅地面下沉存在质量问题负责。经鉴定，该部分维修费用为762229元，但其中修复设计中提及的增加77个注浆体部分，该部分额外产生的费用应是原告在原施工中即应负担的成本，该部分增加的成本318811元不应由被告华厦设计公司负担，应由原告自身承担。其余展厅地面修复部分造价为443418元，应由被告华厦设计公司承担修复赔偿责任。鉴于被告江苏建工公司在庭审中自认赔付原告展厅修复造价元的10%即44342元，不违反法律规定，原审法院照准。
从室内展厅与室外道路的荷载不同及修复设计中室外道路的做法与华厦设计公司原设计图中室外道路的做法不存在本质差异可知，被告江苏建工公司在施工中未按设计图施工，存在施工瑕疵是导致室外道路存有质量问题的原因。则该部分的修复造价451822元，应由被告江苏建工公司承担修复责任，鉴于原告主张被告支付的维修费用，则该部分维修造价应由被告江苏建工公司承担。被告江苏建工公司主张原告的该项主张已超出保修期的约定，但自2008年3月26日起，就路面问题在竣工验收时的整改单中即有体现，被告江苏建工公司也予以认可上述记录，故应当认为原告的主张系在保修期内提出，并未超出道路保修2年的约定期限。而至于被告江苏建工公司施工的其他质量问题即维修区地面不平、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水部分，其应承担保修责任，该部分修复费用47301元，被告江苏建工公司应予以承担。被告江苏建工公司称已对上述漏水部分予以了维修，但其未能就上述漏水已按照维修方案维修完毕提供证据证明，其提供的与案外人签订的维修合同不足以证明上述维修已然完成，故原告主张被告江苏建工公司承担修复费用，原审法院予以支持。墙体裂缝问题，虽然根据双方在2010年8月3日签订的会议纪要中写有房间墙体斜裂纹为正常现象，不存在危险情况的内容，但被告江苏建工公司作为施工方应当对于施工工程在使用过程中出现的质量问题承担修复责任。结合双方关于工程保修期的约定，墙体裂缝属于其他项目，保修期为2年，而原告在工程验收使用后即发现了墙体裂缝问题，并联系被告江苏建工公司予以维修，而被告江苏建工公司未维修完毕，因此，墙体裂缝问题并未超过保修期，被告江苏建工公司依然负有为原告维修墙体裂缝问题的义务。由此被告江苏建工公司应按照鉴定结论中的维修方案对诉争工程项目中的漏水部分予以维修。上述室外道路及其他各项维修造价合计499123元，应由被告江苏建工公司支付原告。
故，原告需自行负担加桩的成本造价318811元，被告江苏建工公司支付室外道路、维修区地面不平、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水、10%展厅地面修复造价共计543465元，被告华厦设计公司支付原告90%展厅下沉修复造价399076元。
综上，依照《中华人民共和同合同法》第八条第一款、《建设工程质量管理条例》第三条之规定，判决：一、被告江苏省建工集团有限公司自判决生效之日起十五日支付原告天津元泰汽车销售服务有限公司就天津经济技术开发区第五大街57号广本滨海店室外道路、维修区地面、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水及10%展厅地面修复造价共计543465元；二、被告天津华厦建筑设计有限公司自判决生效之日起十五日内就天津经济技术开发区第五大街57号广本滨海店展厅地面下沉问题向原告天津元泰汽车销售服务有限公司支付修复造价399076元；三、驳回原告天津元泰汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如两被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16219元，由原告负担4055元，被告江苏建工公司负担6974元，被告华厦设计公司负担5190元。鉴定费145000元，由原告负担46885元，被告江苏建工公司负担49400元，被告华厦设计公司负担48715元。被告江苏建工公司已支付鉴定费40000元，故其应于本判决生效之日起十五日内径行给付原告剩余鉴定费9400元及案件受理费元共计16374元。被告华厦设计公司应负担的鉴定费48715元，及案件受理费元合计53905元，由其于本判决生效之日起十五日内径行给付原告。
重审判决后，江苏建工公司、华厦设计公司均不服，向本院提起上诉。
江苏建工公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项室外道路及其他各项维修造价499123元，改判上诉人不承担此部分责任；2、全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。主要事实和理由：工程验收质量为合格，在保修期内，进行过维修，现已出保修期，上诉人不应再承担责任。
被上诉人元泰公司答辩称：上诉人江苏建工公司的上诉请求不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
上诉人华厦设计公司答辩称：不同意上诉人江苏建工公司的上诉请求。
上诉人华厦设计公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担此部分责任；2、全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、鉴定对地面下沉分析不全面，只是片面断定，没有证据；2、原审审理中增加修复的程序没有征得上诉人同意，该方案缺乏专业性，导致错误判决；3、设计合同中有赔偿的约定，一审没有按照该约定判决；4、天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司不具备设计鉴定资质。
被上诉人元泰公司答辩称：不同意其上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人江苏建工公司答辩称：不同意上诉人华厦设计公司的上诉请求。
本院经审理查明的基本事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人华夏设计公司提交证据，陕西省司法厅颁发给陕西蓝图司法鉴定中心《司法鉴定许可证》，该证鉴定业务范围明确注明有建筑工程设计，而天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司的《司法鉴定许可证》仅包括建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定等，证明天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司没有图纸设计鉴定资质。
天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司的答复是：经查阅天津市司法局二○○九年一月印制的“国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（天津市分册2008年度）”，其他类中显示，本市从事工程类司法鉴定机构，在鉴定业务范围一栏中，均未注明：建筑工程设计的内容。故本公司的鉴定业务与鉴定范围是一致的。本公司所对委托鉴定部分的工程质量问题做出评定，则必然对问题出现的原因进行分析、判定。
本院另查明，2007年6月14日，被上诉人与上诉人江苏建工公司就诉争工程签订《协议书》，2007年7月1日，双方就诉争工程又订立了《天津市建设工程施工合同》，上述协议及合同均进行了备案。在质量保修期项下，协议约定土建工程保修期为50年；合同约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。对道路的保修期约定均为2年。
本院再查明，北京中铁工建筑工程设计院出具的《勘验报告》5.1.4条载明：“本工程拟建物不宜采用天然地基浅基础持力层，建议采用桩基础”，5.2.2条载明“……基桩宜选用钻孔灌注桩或混凝土预制管桩”。
针对天津市辰星造价工程咨询有限责任公司的鉴定报告，华厦设计公司进行了质证，并于庭后送交了质证意见，认为鉴定报告中设备基础C20细石混凝土二次灌浆这一项不存在，应取消。天津市辰星造价工程咨询有限责任公司针对该质证意见出具了书面答复认为，此项是按照修复施工方案对地采暖管的保护性铺设，此项符合技术要求。
本院认为，本案是因工程质量引发的纠纷，争议焦点是：上诉人江苏建工公司、华厦设计公司是否应工程质量问题承担施工责任和设计责任。
关于被上诉人与上诉人江苏建工的合同认定问题，双方当事人于2007年6月14日就诉争工程签订《协议书》，2007年7月1日，双方就诉争工程又订立了《天津市建设工程施工合同》，上述协议及合同均进行了备案。根据相关规定，应认定本案履行的应为2007年7月1日签订的《天津市建设工程施工合同》。重审确认了2007年6月14日签订的《协议书》为本案履行的合同有误，本院予以纠正。
案件发回重审后，原审法院委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司就诉争工程展厅地面、室外道路的下沉问题进行了原因鉴定，后又委托天津市新型建材建筑设计研究院对涉诉工程进行了室内展厅及室外道路的修复设计，并据此委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对修复工程量及造价进行鉴定，从两个鉴定报告修复造价比较分析，天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司展厅土建修复造价747573元包含加桩费用318811元，核减后为428762元，与天津市辰星造价工程咨询有限责任公司鉴定的展厅地面维修造价为410594元（未含规费、税金等）基本持平。室外道路维修造价方面，天津市辰星造价工程咨询有限责任公司的鉴定结论为106507元（未含规费、税金等）；天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司根据天津市新型建材建筑设计研究院对室外道路的修复设计，鉴定结论为451822元。重审已查明，修复设计中室外道路的做法与华厦设计公司原设计图中室外道路的做法不存在本质差异，但造价却出现巨大上涨，原审法院对此进行了确认不妥，应予以纠正。根据本院的发回重审裁定及查明的事实，修复工程造价应以天津市辰星造价工程咨询有限责任公司的鉴定报告为准。
关于责任的承担问题。关于展厅部分，首先，勘验报告已载明本工程拟建物不宜采用天然地基浅基础持力层，建议采用桩基础，同时对基桩的方式建议选用钻孔灌注桩或混凝土预制管桩。该勘验报告出具后，华夏设计公司进行设计，但显然，华夏设计公司没有采纳勘验报告的建议。其次，天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司就诉争工程展厅地面的下沉问题进行原因鉴定中，亦认定了设计缺陷，故华夏设计公司应承担该部分责任。津北鉴（2013）建鉴字第38号司法鉴定意见书载明，室内地面及室外路面工程，在施工中存在质量瑕疵，此瑕疵对室内地面及室外路面下沉也起到不利作用，故江苏建工公司对室内地面下沉应承担一定的责任。重审中江苏建工公司自愿承担该部分维修造价10%的责任，原审法院予以照准，本院予以维持。关于加桩的成本造价，应由原告自行承担。关于道路部分及其它部分的损失，应以天津市辰星造价工程咨询有限责任公司的鉴定报告为准，由江苏建工公司进行赔偿。
关于华夏设计公司主张的天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司没有设计鉴定资质问题，本院认为，该公司具有建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定等资质，而工程质量鉴定本身就包含设计与施工两部分，在上诉人华夏设计公司没有明确证据证明天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司没有设计鉴定资质的情况下，对其该上诉主张不予支持。
关于设计合同中约定的赔偿问题，设计合同9.2.4条约定：设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责负责修改或补充，由于设计人设计错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收受损失部分的设计费，并根据损失程度向发包人支付赔偿金，赔偿金数额由双方商定为实际损失的／%。由此可见，双方对于因设计原因造成的损失赔偿没有明确约定，应按实际损失进行赔偿。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2012）滨功民初字第2386号民事判决；
二、上诉人江苏省建工集团有限公司自判决生效之日起十五日支付被上诉人天津元泰汽车销售服务有限公司就天津经济技术开发区第五大街57号广本滨海店室外道路、维修区地面、雨棚裂缝、室外墙体裂缝、内墙、梁漏水、天棚漏水及10%展厅地面修复造价共计228238元；
三、上诉人天津华厦建筑设计有限公司自判决生效之日起十五日内就天津经济技术开发区第五大街57号广本滨海店展厅地面下沉问题向被上诉人天津元泰汽车销售服务有限公司支付修复造价的90%，即422659元；
四、驳回上诉人江苏省建工集团有限公司其他上诉请求；
五、驳回上诉人天津华厦建筑设计有限公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16219元，由原告负担5407元，被告江苏建工公司负担5406元，被告华厦设计公司负担5406元。鉴定费145000元，由原告负担48334元，被告江苏建工公司负担48333元，被告华厦设计公司负担48333元。
二审案件受理费16073元，由江苏省建工集团有限公司负担5357元，由天津华厦建筑设计有限公司负担5357元，由天津元泰汽车销售服务有限公司负担5358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 索世宁
代理审判员 王孟璐
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 卢 山