陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕03民再4号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地宝鸡市渭滨区经二路***号。
法定代表人：刘新潮，该公司董事长。
委托代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。
委托代理人：宋明劳，该公司员工。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司。住所地宝鸡市渭滨区广元路*号。
法定代表人：余相林，该公司执行董事。
委托代理人：邹植兰，系余相林之妻。
再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司因与被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2016）陕03民终1686号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于二0一七年十一月二十日作出（2017）陕民申1341号民事裁定，指令本院再审本案，�审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司委托代理人周志国、宋明劳，被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司法定代表人余相林及委托代理人邹植兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西建工第二建设集团有限公司申请再审称，l、原审判决重复计算阳台面积明显错误。双方认可的工程总面积结算单明确注明“所有阳台按照合同中约定均按二分之一计算，阳台有争议”，可见，阳台面积已经计算在总面积内，原审又将阳台鉴定面积加上前述总面积认定为工程全面积，显系错误。2、原审扣减辅料计算错误。合同约定由一铭劳务公司包辅料，工程款应扣除再审申请人提供的辅料价值，后对由再审申请人提供的辅料价值进行鉴定，被申请人对鉴定意见中辅料包括黑心棉、煤和泡沫板等三种材料提出异议，又对三种材料价值补充鉴定出具意见。而原审法院颠倒计算，扣除前述三种辅料的价值明显不当，应扣除辅材价值为93623元减去21959元，即71664元。3、被申请人并未按照《补充协议》约定工期完成9号楼主体封顶，原判认定9号楼l0层以上工程款每平方米单价增加l0元错误。4、被申请人不出具工程款发票，二审认定工程款未扣除税金错误。故请求对本案依法改判。
陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司提交意见称，l、涉案工程阳台施工时已经按照全封闭阳台施工，有相应的上翻梁、双装饰线等全封闭阳台施工要求，理应按照全面积阳台面积进行计算，原判阳台面积不存在重复计算的问题。2、申请人关于涉案工程辅材扣款不合理，导致少扣工程款的问题与事实不符。辅材扣款与本案不是一个法律关系，导致辅材范围不明确的原因在于申请人，系申请人领用登记不规范造成。3、申请人主张的关于是否应增加10层以上每平米l0元的问题，原判阐述明确，认定证据合法有效，应当按照双方约定增加每平米10元价款。4、税费承担本身不是法院审理的范围，对于是否应由被申请人承担税费、承担多少、如何扣税，法院无权作出认定和处理。申请人一再要求处理税费问题，明显是在利用被申请人所提本案诉讼为申请人解决问题，违反了民事诉讼不告不理的原则。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回申请人的再审申请。
陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款759441.92元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年l2月27日，原、被告签订《建设工程劳务承包合同》一份，约定被告将其位于宝鸡市高新五路华厦生态时代8#、9#商住楼的所有钢筋混泥土工程及文明工地的全部工作内容分包给原告进行施工，由原告包清工包辅料；此工程为框架剪力墙结构，地下一层，地上24层；主体封顶（待完成合同约定全部工作内容)后一个月内结算，待建设方付款后10个工作日内付款90％，留10％保修金，待装饰工程完工后付清；建筑面积计算，依据99定额执行建筑面积的计算规则，阳台按不封闭考虑计算面积(按1／2计算建筑面积)；承包单价：基础工程按实际建筑面积乘2.0系数结算，主体工程按实际建筑面积每平方米146(含税)，三层以下主体工程(散拼)按实际建筑面积每平方米152元(含税)，商业用房框架部分建筑面积每平方米146元(含税)；辅材由原告自行负责，局部被告提供的对原告实行价拨。2011年10�8日，双方签订《赶工协议》一份载明，8﹟楼2011年12月30日封顶，自13层以上，在原合同的基础上调整单价，每平方米10元；9#2012年1月8日封顶，自10层以上，在原合同的基础上调整单价，每平方米10元。2012年2月I5日，双方又签订《补充协议》一份约定，原告必须于2012年2月20日恢复施工，自2012年2月20日起算，55天内完成8#、9#商住楼主体封顶任务，其他工程于2012年4月30日前完成全部施工任务交付甲方，质量必须符合合同要求；被告在原告履行上述协议义务后，关于8#楼工程结算自13层以上，在原合同基础上调整单价，每平方米增加10元；9#楼自10层以上，在原合同基础上调整单价，每平方米增加l0元；如原告超过期限，依原合同执行。后原告按期完成主体封顶，2012年4月16日，被告给原告出具结算单一份确认结算单价为l56元。2013年1月31日，双方就留槎面积出具结算单确认为343㎡。次日，双方就主体工程量出具结算单确认，8#楼：地下室为451.04㎡，1、2层均为477.52㎡，3至24层均为464.69㎡，屋面为56.88㎡；9#楼：地下室为1043.58㎡，1、2层均为1071.82㎡，3至24层均为883.40㎡，屋面为ll3.76㎡。合计34421.92㎡。现上述工程已经全部完工，业主已经入住。被告已付工程款数额为4840095元。另查，经被告申请，宝鸡市中级人民法院委托陕西建信工程管理有限公司对本案涉案工程人工费、争议辅料的价值、阳台面积等作出如下鉴定意见：原告在庭审中确认的合同范围内未作工程部分人工费为71309.81元；双方争议工程部分人工费为85784.73元，其中飘窗板为68267.84元，其它项为l7516.89元；被告拨付给原告使用的泡沫板、黑心棉和煤价值合计21959元；阳台面积中8号楼为l083.72㎡(24.63㎡×22层×2)，9号楼为2024㎡(46㎡×22层×2)，合计3107.72㎡(1553.86㎡×2)。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订了《建设工程劳务承包合同》及《补充协议》，被告将其承建的位于宝鸡市高新五路的华厦生态时代楼盘项目的劳务工程部分分包给原告进行施工，双方意思表示真实，内容合法，双方由此建立了合法有效的建设工程分包合同关系，双方均应按照约定及时全面的履行各自的义务。经双方结算，留槎和阳台以外其余工程的工程量为34421.92㎡、留槎面积为343㎡。关于阳台面积，合同约定，建筑面积依据99定额执行建筑面积的计算规则，阳台按不封闭考虑计算面积(按1／2计算建筑面积)。原告陈述在实际施工中，阳台发生了变化，按照99定额应该按照全面积计算，但上述约定表明双方在99定额的基础上已就阳台面积的结算形成了特别的约定，因此应当按照约定的按1／2计算即l553.86㎡。即总工�量为36318.78㎡(34421.92+343+1553.86)。关于承包单价，原告方虽存在部分工程未完工的情形，但原告提交的经被告认可真实性的2012年4月15日结算单，表明被告已对按照上述《补充协议》约定的上浮后的单价给原告计付工程款进行了确认，故应当按照该结算单记载的单价计算原告的工程款。故除留槎和阳台外，8号楼人工费应为[451.04㎡×2+477.52㎡+477.52㎡]×152元+146元×464.69㎡×10层+156元×464.69㎡×12层+56.88㎡×146元=1838933.80元，9号楼人工费应为[l043.58㎡×2+1071.82㎡+1071.82㎡]×l52元+146元×883．40㎡×7层+156元×883．40㎡×15层+113.76㎡×146元=3629681.36元，合计5468615.16元。关于留槎部分的单价，属于商业用房的框架部分，应当按照约定的每平方米146元计算，即该留槎部分的人工费应为50078元(146×343)。关于阳台部分的人工费应为：8号楼24.63㎡×10层×l46�+24.63㎡×12层×156元=82067.16元，9号楼46㎡×7层×l46元+46㎡×15层×l56元=154652元，合计236719.16元。即原告合同范围内的人工费总额共计5755412.32元。原告在庭审中确认的合同范围内未作工程部分人工费为71309.81元，及被告拨付给原告使用的应由原告承担的辅材泡沫板、黑心棉和煤价值合计21959元，应从上述人工费总额中予以扣除。双方争议工程部分人工费为85784．73元，其中飘窗板为68267．84元，其它项为l7516.89元，被告提交的证据不足以证明原告全部未作，原告认可飘窗板其只做了大部分，并未全部完工，故对原告完成的飘窗板部分的人工费酌定为68267.84元×60％=40960.70元，剩余部分27307.14元亦应从上述人工费总额中予以扣除。故原告已完工部分的人工费总额应为5634836.37元(5755412.32-71309.81-21959-27307.14)。关于被告提出的应当扣除税费的意见，双方合同约定的承包单价是含�价，税费不属于人民法院审理民事诉讼的范围，故对被告该项意见不予支持。但原告应当向税务部门缴纳相应的税款。经双方确认，被告已付款数额为4840095元，故被告欠付数额应为5634836.37-4840095=794741.37元。原告主张759441.92元不违反法律规定，予以确认。综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护稳定的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陕西建工第二建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司剩余工程款759441.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费ll370元，由被告陕西建工第�建设集团有限公司承担。
陕西建工第二建设集团有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审，作出公正判决。二审法院认定事实与一审法院认定事实相一致。二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务承包合同》及《补充协议》意思表示真实，内容合法，属有效协议。本案争议焦点：一、9#楼计价能否依据《补充协议》约定上浮单价计算。《建设工程劳务承包合同》第四条1款（2）约定：主体六层以上按月进行结算，待建设方付款后l0个工作日内付款80％。双方在履行合同过程又于2012年2月15日签订《补充协议》一份，其中第一条约定：“被上诉人必须于2015年2月20日恢复施工，自2012年2月20日起算，五十五天内完成8#、9#商住楼主体封顶任务，其他工程于2012年4月30日前完成全部施工任务交付上诉人，质量必须符合合同要求。因不可抗力、暴雨及上诉人配合不力原因导致施工受阻，工期顺延。”第二条约定：“上诉人在被上诉人履行本协议第一条义务后，关于8#楼工程结算自13层以上，在原合同基础上调整单价，每平方米增加l0元；9#楼自10层以上，在原合同基础上调整单价，每平方米增加10元；如乙方超过期限，则不执行本条上述约定，依原合同执行”。本案双方对8#楼计算单价没有异议，唯对9#楼计算，上诉人认为被上诉人未按约定工期完成施工任务，不应上调单价。本案从一、二审庭审中查明能够认定，《补充协议》系双方签订《建设工程劳务承包合同》的从合同，双方在履行过程中应以主合同即《建设工程劳务承包合同》为主，上诉人未依据《建设工程劳务承包合同》付款约定向被上诉人支付工程款，致使被上诉人未在《补充协议》约定的工期内对9#楼完成施工任务，其责任不在被上诉人，同时《补充协议》中明确约定“上诉人配合不力原因导致施工受阻，工期顺延”，因此对于9#楼工期一审法院依照补充协议约定上调单价计算工程款并不违反法律规定。本院予以支持。对被上诉人提交的2012年4月16日结算单，虽然系复印件，但在二审庭审中上诉人委托代理人认可结算单中签名，并对结算单中数量也表示认可，因此一审法院依据该结算单来计算工程款并不违反法律规定，本院予以支持。争议焦点二、双方认可的工程量34421.92平方米是否包含阳台面积l553.86平方米。本案2013年2月1日双方书面形成生态时代8#9#楼主体工程结算单中，双方对总工程量34421.92平方米无异议。而该结算单中明确注有“阳台有争议”，且对于阳台的面积一审法院也进行了司法鉴定。上诉人认为阳台包含在上述结算单中并未提出证据予以证实。因此，对于一审判决认定阳台面积末包含在结算单，本院予以支持。争议焦点三、合同约定辅材是否由上诉人提供，是否应予扣减。双方合同中第三条分包方式及分包工作内容约定：(1)采用：包清工、辅料；同时合同中对辅材的范围有明确约定。本案上诉人虽在一审庭审中提交了“单位工程物资消耗月报表”、“省二建公司生产工具价拨单”、“生产工具借用单”、“借条”等证据来证实被上诉人从上诉人处调拨材料93623元。由于本案被上诉人在一审庭审中对上诉人所提交的上述证据不予认可，一审法院委托陕西建信工程管理有限公司对上述争议事项进行了司法鉴定，鉴定结�为：泡沫板、黑心棉和煤价值合计21959元。二审庭审中上诉人对该鉴定结论表示认定，但认为一审法院扣减错误，应扣减93623元-21959元=71664元。本案从上诉人提交的证据内容来看，与合同中所约定的辅材并不一致，因此，对于上诉人称辅材是由其提供的上诉理由本院不予支持。而对于一审法院鉴定的调拨材料泡沫板、黑心棉和煤均不在合同约定的辅材范围内，一审判决扣减错误，因被上诉人对于该部分判决并未提出异议，因此对于该部分本院不作调整。关于鉴定费问题，因上诉人在一审审理期间并未向法院提交鉴定费用发票，所以一审法院未作处理并无不当，而该部分费用的承担对一审判决结果上并没有影响，鉴于上诉人在二审审理期间提交了鉴定费发票，因此，关于鉴定费的承担二审法院一并作出处理。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，�诉人的上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11370元，鉴定费20000元均由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司承担。
再审认定事实与原审认定事实相一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题有四个，即再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司申请再审提出的四点：一、阳台面积是否重复计算。二、工程辅料价款扣减是否正确。三、9#楼计价能否依据《补充协议》约定上浮单价计算。四、工程款应否扣减税金。
一、阳台面积是否重复计算问题。第一，2013年2月1日，有一份“生态时代8#9#楼主体工程结算单”。该结算单上注明:“合计：34421.92平米（注：3层以下外垟留槎不计算在内），注：所有阳台按照合同中约定的均按二分之一计算，见合同第四项中第4条。阳台有争议”。该结算单上注明的事项中，明确提出留槎除外，又注明阳台均按合同约定按二分之一计算。该注明内容清楚，即阳台已经以二分之一算入面积中了。再审中一铭劳务不认可该事实，但是一铭公司没有提出证据证明该结算单上的面积不包括阳台，故依据举证责任，一铭公司应承担举证不能的后果。第二，在本案诉讼过程中，关于阳台的争议，一铭公司主要观点是认为阳台自己已经实际施工完毕，应按全面积计算。综上，双方关于阳台面积按半面积计算约定明确，原判将鉴定出来的二分之一阳台面积计入结算单，是重复计算。陕西二建公司该项再审申请理由应予支持。
二、关于辅料计算是否错误问题。辅材由施工人一铭公司负担的约定是明确�，最初鉴定的93623元是陕二建主张的认为一铭劳务从自己处调拨使用的辅材。在对该鉴定意见质证中，一铭公司提出泡沫板、黑心棉和煤不在合同约定范围内的意见，后补充鉴定出具了这三项为21959元的意见。原判在此节问题处理上属于计算错误。根据双方合同约定，辅材应由被申请人一铭公司承担，双方对辅材范围在合同中采取了“如…，…，…等”的不完全列举式的方式进行了约定，所以在实际施工过程中，不能简单以不在合同约定范围内来否认一铭公司实际领取或使用的辅材。所以，经鉴定机构鉴定的辅材价值，不能以不在合同范围内而进行扣减。综上，辅材的扣减价值应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，即应扣减辅材93623元。陕西二建公司该项再审申请理由应予支持。
三、关于9#楼计价能否依据《补充协议》约定上浮单价计算问题。因被申请人未在《补充协议》约定的工期内对9#楼完成施工任务的责任不在被申请人，申请人因配合不力原因导致施工受阻，工期应予顺延。且被申请人原审提交的经申请人原审认可真实性的2012年4月16日结算单表明申请人已对按照上述《补充协议》约定的上浮单价给被申请人计付工程款进行了确认。故原审判决依照双方《补充协议》约定上调单价计算工程款并无不当。陕西二建公司该项再审申请理由不能成立。
四、关于工程款应否扣减税金问题。双方合同明确约定工程承包单价是含税价，如在工程款中扣减税金明显与合同约定不符，原审期间被申请人也明确表示发票其会提供，故原审判决未予扣减税金并无不当。陕西二建公司该项再审申请理由不能成立。
综上，陕西二建公司再审申请理由部分成立，应直接从应付工程款中将不当部分予以扣减处理，具体计算方式应为：（5755412.32-236719.16-71309.81-93623-27307.14-4840095=486358.21）。原判对应扣减项目计算不当，应予纠正。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）陕03民终1686号民事判决及宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第02287号民事判决；
二、再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司剩余工程款486358.21元。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11370元，由再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司承担7276.8元，由被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司承担4093.2元。
二审案件受理费11370元，由再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司承担7276.8元，由被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司承担4093.2元。鉴定费20000元，由再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司承担7200元，由被申请人陕西省宝鸡市一铭建筑劳务分包有限公司承担12800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇东
审判员 王养季
审判员 李婧雯
二〇一八年七月九日
书记员 屈佳蕙