河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑终119号
抗诉机关河北省青县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚铁珍，女，1960年1月15日生，，汉族，初中文化，住天津市滨海新区。自2007年9月任青县合兴房地产开发有限公司（简称合兴公司）法定代表人。2015年1月7日因涉嫌犯职务侵占罪被海南省琼海市公安局博鳌派出所抓获，2015年1月19日羁押于沧州市看守所。同年2月5日被执行逮捕。2016年1月6日被取保候审。
辩护人于增杰，河北海岳律师事务所律师。
河北省青县人民法院审理青县人民检察院指控原审被告人姚铁珍犯职务侵占、诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）青刑初字第113号刑事判决。原公诉机关青县人民检察院在法定期限内向本院提起抗诉，被告人姚铁珍提出上诉。本院依法依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员王海峰出庭履行职务，受害单位天津开发区合友房地产开发有限公司（简称合友公司）委托的诉讼代理人冯某、赵某，被告人姚铁珍及其辩护人于增杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人姚铁珍利用担任青县合兴公司法人代表的职务之便，于2012年6月28日向青县工商局缴纳罚款时，从会计手中支出现金4万元，实际缴纳罚款2万元，将剩余2万元占为己有。
上述事实，有一审庭审举证、质证的被告人姚铁珍供述、证人邓某1、邓某2、李某1、杨某1、李某2、姚某、施某、许某的证言，书证青县工商局行政处罚听证告知书（复印件）、青县工商局罚款收据、经手人为张某1、李某1、杨某1签字的白条等相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人姚铁珍利用职务之便，在办理公司事物的过程中，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人姚铁珍犯诈骗罪的事实不清、证据不足，不予认定。根据被告人姚铁珍的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人姚铁珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
二、责令被告人姚铁珍退赔青县合兴房地产开发有限公司2万元。
公诉机关抗诉意见；原审被告人姚铁珍代表青县合兴公司与青县李某3村调换土地期间，隐瞒实际支付土地补偿款70万元的事实，向合伙人邓某1谎称350万元，致使邓某1产生错误认识，向姚铁珍支付175万元。姚铁珍之行为构成诈骗罪。
原审被告人姚铁珍及其辩护人的上诉理由和辩护意见：
1、关于职务侵占部分
被告人在处理合兴公司被青县工商局罚款10万元事务期间，产生了2万元的费用是很正常的，且有经办人签字，是符合报销程序的。这笔费用还没有经过对帐，不能认为姚铁珍实际报销占为己有。青县合兴公司2008年5月30日形成的会议纪要载明：今后工作中的所有报销，由姚铁珍负责查验，经手人说明情况，姚总签字方可报销。对外联络费用每年20万元，中秋、春节两节费用不得超出50万元，超出部分自负。姚铁珍报销的两万元费用应属该纪要中规定的对外联络费，没有超出双方关于对外联络费用20万元的限额。其行为不构成职务侵占罪。
2、关于诈骗部分
天津博兴农贸有限公司（简称博兴公司）与合友公司于2008年3月31日签订的房地产联合开发合同。在此之前进行的土地变性（即由工业用地变性为商住用地）以及土地置换（指博兴公司与李某3调换土地），均是上诉人姚铁珍的博兴公司实际操作。只是由于博兴公司不具有商品房开发资质，以合兴公司名义进行。邓某1的合友公司在合兴公司成某向姚铁珍的博兴公司打入的资金，系在双方口头达成合作意向后，正式签订联合开发合同前，博兴公司向合友公司的借款。因为，2008年8月4日由姚铁珍、邓某1签字的合兴公司《前期问题处理决议》第一条明确写明：姚总账内250万元使用一年的利息与前期土地改性时贷款好处费（给邓某4）60万元相抵。假如邓某1所说在合兴公司成某注入的资金为投资款，根本就不会由合兴公司付给利息。博兴公司与李某3完成土地调换事项发生在2008年1月份，向李某3村名义上支付补偿款70万元，此款是由合兴公司转账给李某3村，并且注明是换地补偿款。同样，合兴公司《前期问题处理决议》第四条明确写明：姚铁珍用款70万元尽快打回公司。这充分说明该70万元是姚铁珍向合兴公司的借款，事实上，姚铁珍于2008年9月2日便将该70万元打回了合兴公司账户。如控告人邓某1所指控“与李某3村进行土地置换的主体系合兴公司”，姚铁珍根本不需要偿还该70万元。姚铁珍之所以拿该70万元收据到合兴公司入账，是为了给合兴公司冲抵建筑成本。上诉人姚铁珍不构成诈骗罪。
合友公司诉讼代理人发表的意见是：
一审法院对上诉人姚铁珍犯职务侵占罪定性准确。对公诉机关指控的诈骗罪不予认定属适用法律错误。
控告人邓某1的合友公司在合兴公司成某即按照合作意向为联合开发的70.2亩土地投资了百分之五十资金1930.5万元，政府部门颁发的国有土地使用权证亦是合兴公司。合兴公司与李某3村换地协议书证明换地主体是合兴公司，而不是博兴公司，邓某1在不清楚补偿款实为70万元的情形下，轻信姚铁珍换地补偿款为350万元的谎言，向姚铁珍支付了175万元。姚铁珍之行为构成诈骗罪。
经本院审理查明：
（一）关于职务侵占部分
2012年6月份，合兴公司因在商品房销售时捆绑销售地下储存间行为被青县工商局通知罚款10万元。同年6月28日，姚铁珍和丈夫张某1在工商局给公司出纳李某1打电话送来现金4万元，向工商局缴纳罚款2万元。当日，姚铁珍让张某1打白条一张，注明办工商年检费2万元，由杨某1、李某1签字后，与罚款单据一同交给公司出纳李某1。同年9月7日，姚铁珍在办工商年检费2万元的白条上签字。2014年2月份，合兴公司出纳李某1将2万元白条交由会计邓某3入账时，邓某3以不符合报销制度为由拒绝入账报销。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人姚铁珍在侦查阶段的供述证明,其是合兴地产公司的法人代表。青县合兴公司成立于2007年，是其和邓某1合伙经营的，注册资金1000万元，每人占一半的股份，主管会计邓某3，出纳是李某1。大概在2012年6月份，合兴公司因商品房捆绑销售被青县工商局通知罚款10万元，其通过找工商局的领导讲道理、申辩，最后定下来罚款2万元。6月28日其和丈夫张某1在工商局给公司出纳李某1打电话送4万元钱来，杨某1和李某1把钱送来后，向工商局交了2万元罚款。因为办这件事，买烟、买酒、请客吃饭等，其个人垫支了有2万元，故当天其让张某1打了2万元支款条，杨某1、李某1签的字，最后由其签字入账。
二审庭审供述：为跑工商局罚款的事情有花销，但没有打白条报销。2012年6月28日办工商年检费的白条是真实发生的费用，与办理工商局罚款没有关联。
2、证人邓某1的证言证明，2012年6月份，合兴公司因违反规定销售商品房被青县工商局罚款2万元，有工商局开的收据。另外有姚铁珍、李某1、杨某1签字的一张2万元白条，他们侵占公司2万元。合兴公司往外支款，必须要双方股东或双方代表签字、盖章才能支出钱来，张某2是他这一方的委托人。
3、证人邓某2的证言证明，其是合兴公司的主管会计。2012年6月份，合兴公司被工商局罚款2万元，姚铁珍在公司出纳李某1那支款4万元，交工商局罚款2万元，有工商局的收据，另外的2万元由姚铁珍的丈夫张某1打的白条，并让姚铁珍、李某1和杨某1给签了字。2014年6月份，李某1把姚铁珍支款的一些白条拿来让她下账，其不认可这些费用，且公司监事邓某1、经理张某2没有签字，所以，其不给入账。
4、证人李某1的证言证明，其于2009年至2014年7月份在合兴公司当出纳。公司有开支必须要双方代表签字，才能支出钱来，有时候他们双方电话通知也行。2012年秋天有几个月的时间，姚铁珍自己签字就能支出钱来，因为邓某1一方没来人，再有就是2014年春节后也是姚铁珍自己签字就可以支出钱来，原因也是邓某1一方根本不来人了。合兴公司被罚过一次款，是因为不正当竞争。2012年6月份的一天，其正在公司上班，接到姚铁珍、张某1两口子的电话，说他们在青县工商局门口了，让其带着4万元钱跟杨某1去工商局。其从公司拿了4万元钱，让杨某1开车，在工商局门口把这4万元钱交给了姚铁珍、张某1两口子。姚铁珍、张某1回到公司后，找到其和杨某1，姚铁珍交给其一张工商局开的2万元的罚款收据，另外让张某1打了一张办工商年检费支出2万元的白条，姚铁珍、杨某1和其都签了字，让都下账。姚铁珍说别人要是问起2万元白条这件事，就说姚铁珍请客送礼用的。
5、证人杨某1的证言，证明内容与李某1证言一致。
6、证人李俊青、姚伟萍、施民东（均为青县工商局工作人员）的证言证明，在办理合兴地产公司罚款过程中，没有接受过姚铁珍的财物或吃请，处罚金额是2万元。
7、证人许某的证言证明，其是姚铁珍的表弟。姚铁珍的合兴公司被工商局罚款的事，没有通过其给施某买烟酒、请客。
8、书证
（1）青县工商局行政处罚听证告知书（复印件）一份，内容为：违反销售合同约定，强行搭售地下储存间。对合兴公司罚款10万元。送达时间为2012年4月1日。
（2）青县工商局罚款收据一张，证明2012年6月28日对青县合兴公司罚款2万元，落款日期为2012年6月28日。
（3）经手人为张某1、李某1、杨某1签字的白条一张，内容为办工商年检费用贰万元正，落款日期为2012年6月28日，姚铁珍签字日期为2012年9月7日。
（4）合兴公司2008年5月30日形成的会议纪要载明：今后工作中的所有报销，由姚铁珍负责查验，经手人说明情况，姚总签字方可报销。对外联络费用每年20万元，中秋、春节两节费用不得超出50万元，超出部分自负。
（5）书证姚铁珍、张某1打白条从合兴公司支取中秋、春节费用的单据。
9、企业法人营业执照副本，证明青县合兴公司法定代表人为姚铁珍。
（二）关于诈骗部分
上诉人姚铁珍为法人的博兴公司于2004年购买青县物资局整块的70.16亩土地，性质为工业用地。此过程中，物资局东侧的青州镇李家镇村提出异议，经协商，把物资局东侧的13.5亩土地确权给了李某3村，在物资局北侧划出同等地块（地名为白灰窑）给了博兴公司。后来青县政府同意将博兴公司名下土地变性为商业住宅用地，姚铁珍找了具有房地产开发资质的合友公司老总邓某1，达成意向联合成立青县合兴房地产开发有限公司开发房地产，但未订立书面协议。之后，合友公司陆续交付姚铁珍、张某1夫妇相关资金用于向青县土地部门缴纳土地出让金及前期运作。2007年9月27日，合兴房地产开发有限公司注册成立。同年8月1日，青县国土资源局与博兴公司签订协议，约定博兴公司名下的70.16亩综合用地和商业住宅用地，需缴纳土地出让金差价1060万元，待新公司（指合兴公司）成立后按新公司名称办理《国有土地使用证》。此后，博兴公司以合兴公司名义缴纳了土地出让金。2008年1月31日，姚铁珍以合兴公司名义，将白灰窑地块与物资局东侧划归李家镇村的土地进行了置换，向李某3村支付补偿款70万元，此款是由合兴公司转账给李某3村。完成土地置换后，同年2月4日，合友公司邓某1一方给付姚铁珍土地置换费350万元。2008年3月31日，甲方博兴公司与乙方合友公司正式签订了房地产联合开发合同。本合同第六条第5项注明：洗浴楼及地下车库销售，按建筑成本价卖给张新（因兑换地承诺）。
2008年8月4日，由姚铁珍、邓某1签字的合兴公司《前期问题处理决议》第1条写明：姚总账内250万元使用一年的利息与前期土地改性付贷款好处费（给邓某4）60万元相抵。第4条写明：姚总用公司70万元款尽快打回公司。姚铁珍于2008年9月2日打入合兴公司账户70万元，附言为还借。
2009年5月30日，由邓某2、杨某2、张某3、李某1签字的调账情况书证注明：在原账目中撤出1、支付换地补偿款70万元（消减）。
另查明，2014年7月份，合兴公司因经营中的各种原因导致姚铁珍、邓某1矛盾激化，合兴公司主管会计邓某3擅自拿走公司账目，致使公司停止运作（青县法院判决书认定此事实）。同年7月30日，天津市滨海新区人民法院受理了邓某1担任董事长的合友公司诉被告姚铁珍、张某1及第三人合兴公司损害公司利益纠纷一案，于2014年12月15日作出（2014）滨民初字第1123号判决。在本案中，邓某1对2008年2月份发生的以合兴公司名义与李某3村换地补偿款350万元没有提出侵权之诉。2014年9月4日，邓海生向青县公安局控告姚铁珍、张某1利用职务便利侵占合兴公司2万元公款，仍未涉及换地补偿款。公安机关立案后，对邓某1、邓某3的询问笔录，根本未涉及本案诈骗事实。2015年3月8日，邓某1递交材料控告姚铁珍诈骗投资款。
认定上述事实的证据有：
1、被告人姚铁珍供述：合兴公司成立于2007年9月27日，由其经营的博兴公司和邓某1经营的合友公司共同出资，每人占一半的股份，其是法人代表，主管会计邓某3（邓某1的女儿）。博兴公司2004年购买青县物资局整块的70.16亩土地，准备干物流。此过程中，物资局东侧的青州镇李家镇村提出异议，经协商，把物资局东侧的13.5亩土地确权给了李某3村，在物资局北侧划出同等地块（白灰窑地块）给了博兴公司。后来政府不让干物流了，其找了合友公司的老总邓某1，商议合作开发房地产。刚合作的时候邓某1说不要白灰窑地块，其找政府协调，最后把物资局大院东侧的13.5亩土地又确权给了博兴公司。其在合兴公司借款70万元给了李某3村。换地后，邓某1认为整片地连在一起了，开发价值高，提出将调换后的土地纳入合兴公司共同开发。其跟邓某1提出两个条件，一是补偿博兴公司350万，（注：姚铁珍的解释是在原来每亩55万元基础上增加每亩25万元，原来每亩55万元地款对价，此时邓某1尚未付清。）二是建成后洗浴楼以成本价卖给张新（姚铁珍之子），邓某1同意了。第一个条件直接兑现了，第二个条件写在博兴公司和合友公司2008年3月31日签订的房地产联合开发合同上。在签订联合开发协议的时候有其他人在场，谈条件的时候只有其和邓某1两个人在场。
邓某3是公司的主管会计，换地的70万元是邓某3在合兴公司的帐上划过去的。其当时以博兴公司的名义与李某3换的地，邓某1说以合兴公司的名义开具收据顶点开发成本，所以让李某3村在收据上写的是收到合兴公司换地补偿金70万元。当时会计是邓某3跟李某1，他们给入帐了。这笔款在当年9月份归还了合兴公司。收据原件在邓某3那，这笔费用在国税局查帐时作为相应的成本扣除了。双方清算方案中涉及的175万元是邓某1认可的追加投资款。
2、控告人邓某1的陈述：2007年9月，青县合兴地产公司成立，投资方是博兴公司和合友公司，注册资金1000万元，双方各占50%的股份，姚铁珍担任法人代表，其担任监事，邓某3担任公司会计。2007年12月份，合兴公司在青县老物资局处购买了两块商住用地，一块是物资局整体楼，还有一块地在物资局北侧叫白灰窑。后来姚铁珍找到其他说：“政府为了便于规划开发，需要用物资局整体楼东侧的土地交换白灰窑的土地，面积是一样的，交换条件是合兴要拿350万元补偿给李某3村集体，需要我们分别拿175万元”。后来姚铁珍又说他还欠之前的投资款，就让他自己都拿了，结果，他自己拿了350万元，其中175万元作为自己出的换地补偿款，另外175万元作为他追加的即姚铁珍出的换地补偿款。2008年2月4日，其从以前的合友公司倒出来350万元转到会计张某3的账户上，取出现金后，将这350万元现金交给了姚铁珍和张某1。这350万元都是公司的钱，但后来姚铁珍拿回来一张70万元的票据，是李某3给开的交换土地的补偿款收据。大概2008年3月份，姚铁珍拿来这张70万元的收据到合兴公司入账，因为钱数对不上，而且是收据，会计不给入账。姚铁珍就把这张70万元的收据拿走了。
邓某1在一审开庭时作证：邓某3是他女儿，在合兴公司担任主管会计，代行他的权利。平时账目邓某3和张经理（张某2）能够代表他。2008年双方签订的房地产联合开发合同第六条第5项约定：洗浴楼及地下车库销售，按建筑成本价卖给张新（因兑换地承诺）。他不知道张新是姚铁珍的儿子。当时，姚铁珍跟他说的是洗浴楼卖给李某3的领导。合兴公司与李某3村调换土地支付70万元补偿费，他是在2014年才知道的。
3、证人杨茜的证言：其1997年至2007年在天津开发区合友房地产开发有限公司担任会计，2008年至2010年被外派到合兴地产公司当会计。2008年2月4日，合友公司向张某3的个人账户上转入370万元，分两笔转的，一笔300万，一笔70万元，用于合兴公司交换土地，给李某3村的补偿款。这370万元都是在天津农村商业银行新河支行取出的，姚铁珍和张某1跟着一块去的，取完后其和张某3直接把350万元交给姚铁珍和张某1了，他们两个给打的收据，另外20万元留在合友公司了。2008年4月，其到合兴公司担任会计，此时合兴公司开始建账，已有的票据中包含了70万元李某3的换地款。其做账的时候问过姚铁珍换地款350万元为什么只有70万元的收据。姚铁珍说只有70万元收据。后来税务局查账的人说70万元收据不能入账，其就把70万元剔除了。因为建账的时候少了70万元，不知道怎么用的，姚铁珍说是借款，就在2008年8月的处理决议中加了一句为“借款”。
一审开庭时作证：2008年2月份，邓某1说跟李某3换地需要350万元，两家每人一半175万元，在合友公司账上走了175万元交给了姚铁珍两口子。
合兴公司开始建账时发现少了70万元，不知道怎么用的，姚铁珍说是借款，所以在《前期问题处理决议》中体现的是借款。
4、证人邓某3的证言：合兴公司用白灰窑地块跟李某3村交换的14亩地一事，是在公司成立后快半年得到时候发生的。合兴公司按姚铁珍所说给了姚铁珍350万元。姚铁珍拿着70万元的收据到会计杨某2那入账，杨某2问怎么只有70万元的收据，姚铁珍说只给开了70万元。合友公司她父亲一方的人不知道交换土地价款实际上是70万元。她向法庭提交的与姚铁珍对话录音，是2014年6月份录制的。
青县合兴公司凡是往外支款，必须双方或双方代表签字、盖章，张某2是她们合友公司一方的委托人。以支票的方式向外支款，必须双方负责人签字，并加盖财务章和“张某1“的人名章。
邓某3在一审开庭时作证：
她是2008年2月份到合兴公司担任主管会计。涉及换地的70万元没有走账，没有票据。不知道姚铁珍因为调换土地向合兴公司借款70万元的事情。张新是姚铁珍的儿子，2008年5、6月份来合兴公司，给姚铁珍开了几个月的车
其父亲不在合兴公司时，报销需要姚铁珍和张某2签字，单方签字她不给报销。
姚铁珍在换地事情上欺骗他们，是2014年的时候听别人说的，其提交法庭的录音是2014年6月初录制。
本院二审开庭时作证：会计杨某2发现李某3村开具的土地补偿款70万元的票据后，问姚铁珍补偿款350万元为何只有70万元单据。姚铁珍说只给开了70万元。
5、证人门玉清的证言：2008年春节后受姚铁珍邀请，在合兴公司担任办公室主任，同年8月左右因身体原因离职。其对于邓某1和姚铁珍合作的细节不是很了解，但是姚铁珍经常和他在内的公司员工絮叨，所以也了解一些情况。据其所知，邓某1对于物资局北侧那块地不看好，不同意一起开发，所以姚铁珍一开始准备自己开发。后来，花了很多精力，将东侧地上的超市等折价、补偿事宜解决完了。姚铁珍说过，这块地邓某1还想要的话，得加钱，350万一家一半。其知道和李某3换地的事，但是不知道具体哪块地和哪块地换。白灰窑地块权属上有点麻烦，邓某1对这块地态度比较消极。白灰窑和东侧的地，都是姚铁珍运作的。
6、证人王某的证言：大概2007年底，其受姚铁珍邀请，在合兴公司任总经理。但是由于管理不规范，也没有正式的任命，2008年8、9月份，就离开了。其没有参加邓某1和姚铁珍关于合作的洽谈，因此对于他们二人约定的内容不了解。通过姚铁珍的转述，其知道邓某1一开始对于白灰窑那块约14亩地的开发不看好，因为邓某1觉得那块地和大地块之间没有连成一片，开发价值不大。因此，邓某1一开始没有参加白灰窑的开发。后来，姚铁珍找了很多关系，花了很多功夫，李某3同意将地块东侧一块相同面积14亩地置换给姚总，两块地才连成一片。换完地之后，邓某1又要求一起开发，而姚铁珍提出了涨价的要求，好像为此邓某1要补偿姚铁珍一共170余万元。
7、证人徐某、陈某的证言：2008年1月份左右，李某3和合兴公司交换土地，用物资局整体楼东侧的14亩地交换白灰窑的14亩地。按照协议，合兴公司一亩地补偿李某3村5万元，一共补偿70万元。村委会会计陈某给合兴公司开了70万元的收据。
8、证人牛某的证言：青县合兴地产公司给李某370万元补偿款，一共14亩地，每亩5万元。
9、银行支付凭证：2008年2月1日，合兴公司账户转入青县青州镇李某3街道委员会账户资金70万元。
青县青州镇李某3街道委员会于2008年1月31日为合兴公司出具收据，证明收到换地补偿款70万元。交款人签章为牛某。
10、青县人民法院（2015）青民初字第360号判决书，认定邓某3于2014年7月6日私自拿走合兴公司账簿和凭证；天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1123号判决书，证实同年7月30日受理邓某1担任董事长的合友公司诉被告姚铁珍、张某1及第三人合兴公司损害公司利益纠纷一案，邓某1对2008年1月份发生的以合兴公司名义与李某3村换地补偿款350万元没有提出侵权之诉。
11、青县公安局经济犯罪侦查大队受案登记表证明，2014年9月4日，邓海生向青县公安局控告姚铁珍、张某1利用职务便利侵占合兴公司2万元公款，未涉及换地补偿款。公安机关立案后，对邓某1、邓某3的询问笔录，未涉及本案诈骗事实。
12、合友公司于2015年3月8日向侦查机关递交的控告书，控告姚铁珍诈骗投资款350万元。
针对控辩双方二审开庭提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于职务侵占
上诉人姚铁珍在办理青县工商局罚款事项中，打白条入账的事实，有其本人在侦查阶段的供述，证人李某1、杨某1的证言证明，足以认定。但是，合兴公司2008年5月30日形成的会议纪要载明：今后工作中的所有报销，由姚铁珍负责查验，经手人说明情况，姚总签字方可报销。对外联络费用每年20万元，中秋、春节两节费用不得超出50万元，超出部分自负。姚铁珍欲报销的2万元费用是否属于该纪要中规定的对外联络费，有待于合兴公司股东事后确认。另，合兴公司财务制度规定，任何款项的支付，均需双方股东或代表签字。证人邓某3的证言证明，对于姚铁珍打白条的2万元，由于没有邓某1或张某2的签字，邓某1一方不予认可，不给下账报销。如果姚铁珍拿不出报销的理由，此项支出最终仍需由姚铁珍个人承担。
姚铁珍从合兴公司支出的2万元，不排除经邓某1认可报销的可能，或作为对外联络费用予以核销，尚未作为合兴公司实际费用。故，一审法院认定系职务侵占行为不当，上诉人姚铁珍及其辩护人关于不构成职务侵占罪的意见，予以采纳。
2、关于诈骗
2008年1月31日，上诉人姚铁珍以合兴公司名义与李某3村互换了14亩土地，邓某1认可土地置换费为350万元，并交付姚铁珍、张某1夫妇现金350万元，同年3月31日，博兴公司与合友公司签订的房地产联合开发合同，该合同第5项约定：洗浴楼及地下车库销售按成本价卖给张新（因兑换地承诺）。张新系姚铁珍的儿子。如邓某1所说签订合同时不知道张新的真实身份，姚铁珍说的是把洗浴楼卖给李某3的领导，那么，起码说明邓某1清楚在置换土地过程中存在利益交换行为。姚铁珍说的补偿费350万元也不排除是土地置换过程中的好处费。
再从土地置换费支付过程分析，换地行为发生在2008年1月31日前，1月31日由合兴公司账户打入李某3村委会账户70万元土地置换费。双方在合兴公司均派有会计或出纳人员，70万元的大笔资金支出，邓某1一方否认知情，不符合常理。邓某1一方派驻合兴公司的会计杨某2的证言，证明在2008年4月份即发现账目中有一笔70万元的土地置换费支出。侦查机关调取的合兴公司记账凭证，证实邓某3于2008年1月31日之前就在行使合兴公司会计职责，身为合兴公司主管会计的邓某1的女儿邓某3的证言亦证明此事实。故此，邓某1、邓某3辩称2014年6月份才知晓土地置换费支出70万元，二人证言明显不实，不予采信。2008年8月4日，由姚铁珍、邓某1签字的合兴公司《前期问题处理决议》第4条写明：姚总用公司70万元款尽快打回公司。姚铁珍于2008年9月2日打入合兴公司账户70万元，附言为还借。2009年5月30日，由邓某2、杨某2、张某3、李某1签字的合兴公司调账情况书证注明：在原账目中撤出1、支付换地补偿款70万元（消减）。如控告人邓某1所讲“与李某3村进行土地置换的主体系合兴公司”，姚铁珍根本不需要偿还该70万元。2008年2月4日，邓某1的合友公司账户支出370万元，交给姚铁珍、张某1夫妇350万元。如邓某1所讲土地置换的主体是合兴公司的话，另外的280万元也应当由合兴公司支付，而不应当是由邓某1向姚铁珍支付350万元。再有，邓某1在证言中所讲“姚铁珍又说我还欠之前的投资款，就让我自己都拿了，结果，我自己拿了350万元，175万元作为自己出的换地补偿款，另外175万元作为我追加的即姚铁珍出的换地补偿款。”此证言不符合常理，邓某1追加投资应当向合兴公司注入资金，而不是交给姚铁珍。事实上，没有证据证实姚铁珍将邓某1给的350万元中的175万元注入合兴公司作为邓某1的开发成本。邓某1自2008年2月份给付上诉人姚铁珍350万元后至2015年3月份长达七年的时间内，对土地置换费从未提出过异议。现有证据不足以证实与李某3村互换土地的主体系合兴公司，抗诉机关及合友公司诉讼代理人关于上诉人姚铁珍构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。
本院认为，原审法院认定上诉人姚铁珍犯职务侵占罪定性错误，抗诉机关及控告人合友公司指控上诉人姚铁珍犯诈骗罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉机关的抗诉；
二、撤销河北省青县人民法院（2015）青刑初字第113号刑事判决：
三、宣告上诉人姚铁珍无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳伯生
审 判 员 孔德峰
代理审判员 王晓宇
二〇一七年六月十三日
书 记 员 刘永智