广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终21号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何卫，男，汉族，出生于湖南省道县，初中文化，做工。因本案于2017年6月7日被先行羁押，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年6月8日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年7月14日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人何卫犯聚众斗殴罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤0513刑初718号刑事判决。原审被告人何卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何卫，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2017年5月26日16时多，同案人何某（外号“鸡仔”，另案处理）等人与被害人魏某因在驾驶摩托车过程中发生碰撞而产生冲突，后魏某通过朋友郑某获得何某的联系方式并与其谈和，何某要求魏某于当晚到潮阳区城南街道体育中心打架或道歉。后何某、朱某豪、“何某木”（均另案处理）通过手机微信群及电话等方式串招被告人何卫、同案人徐某、“某健”、“胖子”（另案处理）等人于当晚到潮阳区城南街道体育中心参与打架斗殴。当晚9时许，被告人何卫等人在城南街道体育中心集中，并由朱某豪分发其带来的铁棍，另外一本地男子（身份不明，另案处理）分发口罩，准备殴打魏某等人。当被害人魏某、李某等人驾驶二轮摩托车来到城南街道体育中心门口处时，被告人何卫及何某、徐某、朱某豪等人便上前对魏某、李某进行殴打（经法医鉴定：李某的损伤程度为轻伤二级；魏某的损伤程度为轻微伤），并砸坏李某驾驶的二轮摩托车（经鉴定，直接损失为700元）。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的陈述及辨认笔录，证明2017年5月26日晚7时多，他的朋友魏某打电话给他说有人要打魏某，并说对方约其当晚在体育中心谈，他便驾驶摩托车到魏某家，当时有叶某、庄某、周某等人在场。庄某有事先走，他们6人一起驾驶摩托车到体育中心后门处，他载着魏某把摩托车停放在距离体育中心后门约7米远处，当时有一名外地男子喊“出来了”，并双手拍掌，逗留在体育中心内的十多人拿着铁棍冲出来，叶某见状喊“走”，后叶某、周某等人驾车离开现场，他与魏某在后面走不掉被对方拦住殴打，后对方的人驾车离开现场往潮阳城区内开走。他便打电话报警，随后民警到场。并辨认被告人何卫就是参与殴打他的人；唐某是对方在场的人。
2、被害人魏某的陈述及辨认笔录，证明2017年5月26日下午4时多，他驾驶摩托车载着庄某在林百欣中学处遇到四名男子驾驶两辆摩托车，该四名男子跟着他们开往金叶路口的路段，并用驾驶的两辆摩托车在他前面劈车，故意驾驶到他的摩托车前面急刹车并转弯。当他开到金叶路口红绿灯处时，对方其中一辆摩托车在他后面用摩托车撞了他的摩托车的后尾，他被撞后回头看了该名驾车的男子，该男子用本地话问他要做什么，他回话说“你们用车劈我，还问我要做什么”，当时刚好绿灯，他没有再理会对方，驾车往西门直街方向，他担心该四名男子要生事，便打电话给朋友林某浩并继续驾驶摩托车往文光街道镇六小学附近，对方驾驶的两辆摩托车一直跟在他后面并将他逼停，其中一名外地男子用普通话说“下车、下车”，庄某就下车，他没有下车而将摩托车开走，透过后视镜见有两名男子驾驶一辆摩托车在后面追他，他开到南门桥头回头见对方没有跟在他后面便打电话给庄某，庄某说其马上到。过了一会，某磊驾驶摩托车载着林某浩，庄某的两个朋友载着庄某一起到南门找他，他将情况告知林某浩，并让某磊跟那名外地男子谈和，然后某磊载着林某浩去找那名外地男子。过了半个小时，林某浩打电话说那名外地男子叫他自己出来当面谈，然后林某浩让他添加某磊的微信号，他添加后某磊将他的微信号推荐给那名外地男子，他添加那名外地男子之后用微信跟对方聊，对方发消息给他问他“你要怎么说，打还是不打，一句话，不打就过来道歉”，他表明要跟对方谈和，不要生事，但对方的口气一直不好，一直有要打他的意思，后他们约好2017年5月26日晚9时40分在潮阳区城南街道体育中心见面。21时30分，他与李某、叶某、周某及叶某的三四名朋友到了体育中心后门，对方的人已经到了体育中心的后门处，李某和他将李某驾驶的一辆摩托车停放在距离体育中心后门约7米远处，当时有一名外地男子用普通话说“出来了”并双手拍掌，逗留在体育中心内的外地男子有十多人拿着铁棍冲出来，叶某见状喊“走”，后叶某等人驾车离开现场，他和李某在后面走不掉被对方拦住用铁棍殴打，后对方的人驾车离开现场往潮阳城区方向开走，李某便打电话报警，随后民警到场。并辨认被告人何卫就是在场殴打他的人。
3、证人林某浩、叶某、周某、庄某、郑某的证言均印证了被害人魏某的陈述。
4、证人林某创的证言，证明2017年5月26日下午3时许开始，他在潮阳区城南街道体育中心后门处做生意。当晚9时许，有8、9名男子驾驶5辆摩托车到后门处。过了15分钟，又有8、9名男子驾驶摩托车到后门处下车，下车后带上口罩，其中有一人朝先到的那些男子走过去，后面跟着两人，当时三人是空手的，而另一边的几个人手上拿着水管也朝着先到场的男子走去，先到场的男子驾驶摩托车要离开，最后要驾车走的两名男子被后到场的男子抓住后围住殴打，打人者还持水管砸坏摩托车。
5、涉案人李某龙的供述，证明2017年5月26日18时左右，何某打电话给他说当晚要在体育中心打架，让他一起过去。至当晚8时多，徐某载他一起到体育中心侧门处，见已经聚集了很多人，他们凑在一起谈论打架的事。不一会，有几个人过来体育中心侧门，何某拍手示意开始打架。他们这方二十多人冲上去围住对方殴打，他站在绿化带旁看着，等他们打完后各自散去。当时他们一方的人有一部分人持铁棍。
6、同案人徐某的供述及辨认笔录，证明2017年5月26日16时左右，他和何某及何某的两名朋友驾驶两辆摩托车在金叶路口附近遇到两名男子驾驶一辆摩托车，他们见对方开车有点快，便去追对方，至红绿灯处何某用摩托车车头碰撞对方的车尾，对方转头与何某吵架，当对方的车开离时，他们追对方至镇六小学附近，见没有追上便各自离开。他到朋友何某木家里，何某木出去一会后回来找东西说今晚要打架，然后何某让他载李某龙说是到体育中心打架。当晚9时许，他载李某龙到体育中心后门处躲起来。对方有几人到了体育中心后门处，何某看见后拍手，体育中心侧门内藏着的二十多人冲出来将对方围住，对方的人见状开摩托车逃走，剩下两个人驾驶一辆摩托车停在绿化带上跑不掉被他们围住殴打，他从何卫处抢来铁棍砸对方的摩托车，并击打对方一人的手臂几下，后他们各自散去。并辨认魏某就是被殴打的人。
7、同案人唐某的供述及辨认笔录，证明2017年5月26日晚8时许，他看到手机QQ群上有人在讨论当晚9时半要在城南街道体育中心打架的事。当晚9时许，他开车往体育中心北门处附近，看到该处聚集有何卫、何某等二十多人，他上前问何卫要不要打架，何卫说等一下看情况。三、四分钟后，有十来名男子分乘五、六辆摩托车到体育中心北门处，他们这边的人大声喊“喂”，并拍手，然后他们围上去准备打架，对方的人见状开车跑了，剩下一辆摩托车上的两人跑不掉被他们围住殴打，当时何某持水管砸打对方的摩托车，何卫围着对方两人殴打一会，然后就散开。并对被告人何卫以及同案人何某、朱某豪和被害人李某、魏某的相片辨认无误。
8、被告人何卫原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2017年5月26日21时许，他的朋友朱某豪找他说当晚有人在潮阳区城南街道体育中心约架，叫他一起去。他问是谁惹的事。朱某豪说其朋友5月26日下午4时多在金叶路口处驾驶摩托车与另一辆摩托车发生碰撞引发纠纷，后朱某豪朋友的两辆摩托车一直跟着与他们发生纠纷的摩托车，后来因为遇到交警才没有继续追。朱某豪说完后一直拉着他的手叫他一起到体育中心打架。他让朱某豪驾驶一辆助力车载他到体育中心，朱某豪的车上踏板处放有4、5根铁棍。他们在新华路口红绿灯时遇到一个外号叫“胖子”的朋友被一名驾驶摩托车的男子载着，也是准备到体育中心打架的。他们四人到了体育中心后看到侧门有7、8人，后来陆续有人到侧门共有约30人，他认识的有唐某、某健、一个外号叫“社会姐”的本地女子，还有他的胞弟何某。他们到齐后围在一起讨论，朱某豪后来将其放在摩托车踏板处的铁棍拿出来分发给在场人，他拿了一根铁棍，再后来有一个本地男子手里拿着一叠口罩给他们戴上。至21时20分，对方有约10来个男子驾驶5、6辆摩托车到体育中心后门，其中两名男子驾驶一辆女庄摩托车停在体育中心侧门旁的绿化带上。当时他们一方的其中一人站在后门处双手拍掌叫了一声，于是他们一方的人冲过去将对方围住，对方的人见状马上开摩托车逃跑，剩下两人驾驶一辆摩托车停在绿化带上跑不掉被他们围住，他们一方有人将该两人拉倒，其他人围住该两人殴打，有的用手，有的用脚，他拿着铁棍打了该两人的摩托车几下，还用脚踢打一人的背部几下，后各自散去。并对同案人李某龙、朱某豪、何某、唐某和被害人魏某、李某等人的相片辨认无误。
9、“受案登记表”和“抓获经过”，证明公安机关破获本案及抓获被告人何卫的经过。
10、“现场勘验笔录”，证明公安机关对案发现场潮阳区城南街道新华路体育中心后门进行勘验并制作现场图的情况。
11、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押到唐某手机1部。
12、广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（活）字【2017】0562-1号、0562-2号法医学活体检验报告书，证明被害人李某所受损伤符合被钝器作用所致，损伤致颈部创口及体表多处软组织挫擦伤存在，颈部创口长度超过5厘米但未达10厘米，其损伤程度属轻伤二级；被害人魏某所受损伤符合被钝器作用所致，损伤致面部擦伤及背部挫伤存在，面部擦伤面积超过2平方厘米，背部挫伤面积超过15平方厘米但未达体表总面积的6%，其损伤程度属轻微伤。
13、汕头市潮阳区价格认证中心潮价认涉【2017】CYQ第A187号价格认定结论书，证明被砸毁的摩托车直接损失700元。
14、刑事相片、视频截图和微信聊天截图，证明斗殴现场、被砸毁的摩托车以及提取的有关微信聊天记录内容的情况。
15、“常住人口基本信息”。
原判认为，被告人何卫无视国家法律，结伙持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人何卫犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人何卫如实供述自己的罪行，故依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款和第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人何卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月。
上诉人何卫上诉提出原判量刑偏重，请求二审从轻判决的上诉意见。
经审理查明，原判认定上诉人何卫聚众斗殴的事实有被害人李某、魏某的陈述及辨认笔录，证人林某浩、叶某、周某、庄某、郑某、林某坚的证言，涉案人李某龙的供述，同案人徐某、唐某的供述及辨认笔录，上诉人何卫原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表、抓获经过，现场勘验笔录，扣押物品、文件清单、价格认定结论书、刑事相片、视频截图和微信聊天截图、常住人口基本信息等证据材料证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审开庭举证、质证，能相互印证。二审审理期间，上诉人何卫没有提出能证明其罪轻或者无罪的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人何卫结伙持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人何卫归案后能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。关于上诉人何卫提出原判量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚的上诉意见，经查，原判根据上诉人何卫的犯罪事实、犯罪情节、犯罪行为的社会危害性及其认罪态度，对其判处的刑罚适当，上诉人何卫上诉请求再从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一八年一月二十五日
书记员 张 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。