山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终532号
上诉人（原审原告）杨果力，个体工商户。
委托代理人贾旭云，山西灜谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西新东方房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽大街158号四层北侧，注册证号140000100095512。
法定代表人李建军，董事长。
委托代理人边云峰，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人郭建�。
上诉人杨果力与上诉人山西新东方房地产开发有限公司因借款担保合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人杨果力的委托代理人贾旭云、上诉人山西新东方房地产开发有限公司的委托代理人郭建忠、边云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2006年11月17日，被告山西新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方房地产公司）作为借款人与原告杨果力作为出借人签订一份借款协议。约定，新东方房地产公司向杨果力借款人民币250万元，借款期限为2006年11月17日至2007年6月30日，新东方房地产公司以自有位于太原市滨河东路1号6层建筑一幢（建筑面积3253.29平方米）为该笔借款提供抵押，山西云腾建筑安装有限公司（以下简�云腾建安公司）对该笔借款本金及违约责任提供连带责任担保。同日，云腾建安公司作为借款人与原告杨果力作为出借人签订一份借款协议。约定，云腾建安公司向杨果力借款人民币150万元，借款期限为2006年11月17日至2007年6月30日，新东方房地产公司对该借款本金及违约责任提供连带责任担保。同日，原告杨果力履行了出借款项义务，新东方房地产公司的原法定代表人王富根出具借条，收到上述借款400万元。上述两份借款协议签订时，王富根系新东方房地产公司的法定代表人，武鸿章系云腾建安公司的法定代表人。2007年11月18日，王富跟、武鸿章书面承诺在2007年11月28日前偿还上述借款。但二人在承诺到期后，未如约还款，原告杨果力通过介绍人贾合宝找二人催要，一直无果。2010年2月3日，杨果力因借款一直未归还为由，将新东方房地产公司与云腾建安公司起诉至原审法院，请求判令新东方房地产公司及云腾建安公司归还借款。审理期间，原审法院发现新东方房地产公司、云腾建安公司原法定代表人王富根、武鸿章涉嫌犯罪，裁定驳回原告杨果力的起诉，将案件移送公安机关处理。2012年8月9日，太原市中级人民法院作出（2012）并刑初字第83号刑事判决，以王富根、武鸿章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，共骗取对方当事人710万元（包括本案原告杨果力的400万元），其行为构成合同诈骗罪，依法判处武鸿章无期徒刑、王富根有期徒刑15年；同时判决继续追缴王富根、武鸿章的违法所得，返还各受害人。2014年6月26日，太原市公安局经侦支队就太原市中级人民法院（2012）并刑初字第83号刑事判决中“继续追缴王富根、武鸿章的违法所得，返还各受害人”的执行情况出具情况说明，“在侦查阶段到目前为止，因客观原�，我局无法追缴回任何赃款。”本案庭审结束后，太原市公安局经侦支队于2015年1月28日又出具一份情况说明，称“现根据法院的判决结果，我支队追缴工作正在进行中。”2013年7月11日，原告杨果力曾以民间借贷为由将新东方房地产公司及云腾建安公司起诉至原审法院。2013年11月14日，杨果力申请撤诉，本院裁定准许撤诉。
原审判决认定，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案涉及的两笔借款，系王富根、武鸿章作为新东方房地产公司及云腾建安公司的法定代表人以单位的名义与原告杨果力签订借款协议并�为担保，王富根、武鸿章的诈骗行为已被太原市中级人民法院（2012）并刑初字第83号刑事判决依法追究刑事责任，新东方房地产公司及云腾建安公司应对王富根、武鸿章与杨果力签订、履行借款协议的后果承担民事责任。故新东方房地产公司应对2006年11月17日杨果力与新东方房地产公司签订的借款协议中的250万元借款承担还款责任，云腾建安公司应对与杨果力签订的借款协议中的150万元承担还款责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中，两份借款协议约定的保证责任均为连�责任保证，但未约定保证期限，故杨果力要求新东方房地产公司承担保证责任的最后期限是借款期限届满之日起六个月，即2007年12月31日，且该保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告杨果力最早向法院起诉的时间是2010年2月3日，杨果力未在法律规定的期限内要求新东方房地产公司承担保证责任，故新东方房地产公司对云腾建安公司与杨果力签订的借款协议中的150万元的保证责任免除。原审判决，一、被告山西新东方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨果力借款250万元，并自2007年7月1日起至本判决确定的还款之日止按同期银行贷款利率支付利息。二、驳回原告杨果力的其他诉讼请求。
上诉人杨果力不服原审判决上诉称，1、原审判决认定新东方房地产公司对以其名义向杨果力借款应依法承担民事责任，并判决新东方房地产公司偿还借款250元及相应利息，认定事实清楚、证据确实充分。2、原审判决认定新东方房地产公司为云腾建安公司向杨果力借款提供连带责任保证，认定事实清楚。原审判决认定杨果力未在法律规定的期限内要求新东方房地产公司承担保证责任，系认定事实错误。云腾建安公司与杨果力在2006年11月17日签订借款协议时约定：云腾建安公司向杨果力借款人民币150万元，借款期限为2006年11月17日至2007年6月30日，新东方房地产公司对借款本金及违约责任提供连带责任担保。借款期限届满后，杨果力向新东方房地产公司、云腾建安公司要求偿还借款及承担保证责任，新东方房地产公司原法定代表人王富根和云腾建安公司原法定代表人武鸿章分别于2007年11月18日和2008年2月6日承诺还款，杨果力还通过中间人贾合宝在2008年和2009年多次向王富根、武鸿章催促还款，但新东方房地产公司和云腾建安公司却一再推拖，拒不还款。王富根、武鸿章二人不在担任新东方房地产公司和云腾建安公司法定代表人的情况下，也未向杨果力告知，致使杨果力仍以为王富根、武鸿章为新东方房地产公司和云腾建安公司的法定代表人，代为新东方房地产公司、云腾建安公司承诺还款，直至提起诉讼才发现王富根、武鸿章不再担任新东方房地产公司和云腾建安公司法定代表人的事实。以上事实表明杨果力在保证期间及2007年11月18日即向新东方房地产公司主张了保证责任，并且自还款协议期限届满至提起诉讼时一直在主张权利。因此，原审判决认定杨果力未在保证期限内要求新东方房地产公司承担保证责任，新东方房地产公司对云腾建安公司与杨果力签订的借款协议中的150万元的保证责任免除，不符合客观事实是错误的认定。新东方房地产公司应承担保证责�，向杨果力偿还150万元，并自2007年7月1日起至还款之日止按同期银行贷款利率支付利息。综上所述，请求二审撤销原审判决第二项，即：“驳回原告杨果力的其他诉讼请求”；依法改判新东方房地产公司向杨果力偿还150万元并自2007年7月1日起至还款之日止按同期的银行贷款利率支付利息。
上诉人新东方房地产公司不服上述判决上诉及辩称，一、原审判决认定新东方房地产公司应向杨果力退还250万元的借款及承担2007年7月1日至实际履行支付之日的利息属于认定事实错误。首先，新东方房地产公司的法定代表人王富根利用审计期间，盗用公司公章诈骗杨果力一案。已经生效的（2012）并刑初字第83号刑事判决书和（2012）晋刑二终字第270号刑事裁定书依法判决。本案中，王富根和武鸿章对其虚构事实诈骗杨果力400万元的行为完全是其二人的个人行为，并且所骗取的款项都已全部用于向北京泽楷公司付款，而并未用于新东方房地产公司。其次，根据原审查明的事实可知，杨果力向王富根、武鸿章出借款项的过程中，为保证其出借款项的安全，整个过程都有专业律师在场，并且在《借款协议》中明确约定“经董事会研究并形成决议…的内容，”本案原审中，新东方房地产公司曾数次要求杨果力提供当时签订《借款协议》时，新东方房地产公司的董事会决议，但杨果力都未能提供。再次，根据原审查明的事实，新东方房地产公司并未收到过杨果力所称出借的250万元，杨果力亦未将所出借的250万元交付给新东方房地产公司而是给了王富根。故杨果力在和王富根达成《借款协议》时，其是明确知道王富根所借款完全是其个人而非新东方房地产公司，原审判决认定新东方房地产公司向杨果力偿还250万元借款，明显属于认定事实错误。二、原审判决新东方房地产公司向杨果力退还250万元的借款及承担2007年7月1日至实际履行支付之日的利息没有法律依据。太原市中院和山西省高院的判决中，已经明确认定了杨果力受害人的身份，并且判决“继续追缴王富根、武鸿章的违法所得，返还各受害人”，杨果力的权利应该是通过侦查办案机关的继续追缴来得以实现，且太原市公安局经侦支队2015年1月28日所出具的“现根据法院的判决结果，我支队追缴工作正在进行中”最终意见，已表明杨果力的权利是应通过公安部门的追缴来实现的。依照最高人民法院《关于适用刑法第六十四条的有关问题的批复》（法2013（229）号）的规定，原审法院即应当驳回杨果力的诉讼请求，而非新东方房地产公司对一个不真实且涉及刑事犯罪的款项承担偿还义务。综上所述，请求撤销原审判决，驳回杨果力的全部诉讼请求。
针对新东方房地产公司的上诉杨果力辩称，1、2006年11月17日杨果力与新东方房地产公司签订借款协议，并以新东方房地产公司所有的房产提供抵押，使杨果力基于对新东方房地产公司的信赖而签订借款协议并出借250万元；同时杨果力在新东方房地产公司承担连带责任担保的情况下，向云腾建安公司出借150万元。签订协议当天杨果力即将400万元交给了新东方房地产公司当时的法定代表人王富根，并由王富根出具借条。根据上述事实，新东方房地产公司是以自己的名义与杨果力订立借款协议并进行了履行，以自己的名义为云腾建安公司提供担保，新东方房地产公司的行为是由其当时的法定代表人王富根实施。王富根作为新东方房地产公司的原法定代表人有权使用印章，其以新东方房地产公司名义，从事的活动即是代表新东方房地产公司行使的职务行为。尽管王富根�武鸿章事实上对杨果力实施了诈骗，但该诈骗行为是以新东方房地产公司盖楼缺少资金、需借钱周转的名义进行的，并由新东方房地产公司签订了借款协议。因此，新东方房地产公司是借款行为的主体，应对借款的后果承担民事责任。借款协议中提到的董事会决议是王富根对杨果力的承诺，该决议存在与否杨果力并不清楚，且该决议存在与否并不影响杨果力与新东方房地产公司之间借款协议的效力与履行，王富根接收了杨果力400万元是代表新东方房地产公司行使职务的行为，履行借款协议，而非个人行为。新东方房地产公司法定代表人盗用自己公司的公章、杨果力不能提供新东方房地产公司董事会决议、新东方房地产公司未收到借款、杨果力明确知道王富根所借款项完全是其个人行为和新东方房地产公司无关等上诉理由均违反客观事实，其理由根本不能成立。2、�据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》的规定第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案的事实正是如此，原审判决新东方房地产公司应承担偿还借款并付息的法律依据正确。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定不适用于本案，且该规定是规范性文件，效力低于最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》的规定。综上，新东方房地产公司向杨果力借款事实清楚，为云腾公司提供担保的事实清楚，应承担偿还借款、付息及连带担保的责任，新东方房地产公司的上诉理�不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回新东方房地产公司的上诉请求，支持杨果力的上诉请求。
二审庭审查明，2006年11月17日，云腾建安公司作为借款人与原告杨果力作为出借人签订的借款协议中还约定，云腾建安公司自愿以自有房产为此借款担保抵押（该房产尚未办理产权登记），该房产位于本市迎泽大街229号财贸大楼宿舍一至二层1786平米。属于云腾建安公司、新东方房地产公司法定代表人所有的二单元八、十、十二层共三套住宅，总面积555平米一并抵押。附：购房合同二份，售房一方山西省供销社机关后勤服务中心出具的已付清房款的证明一份，财贸大楼管理处出具的授权委托书一份。两份《借款协议》签订后，杨果力将400万元交付给了时任新东方房地产公司法定代表人的王富根，由王富根在2006年11月17日出具的收款收据为证，�据载明：今收到杨果力同志人民币400万元整。（2006、11、17、至2007年6、30止）王富根，2006、11、17。根据省高院（2012）晋刑二终字第270号刑事裁定书查明的事实证实，借款400万元杨果力给的大部分是现金和几张存折，存折是通过中间介绍人贾合宝给取的现金。两份《借款协议》中载明的抵押物的所有权证是假证，且本市迎泽大街229号财贸大楼宿舍一至二层1786平米的抵押物已出售给他人；出具的其他证明也是假证明。该借款均是王富根占有使用，故有王富根出具400万元的收据。2007年11月18日王富根、武鸿章出具《承诺》，在2007年11月28日前将借款本金还清。2008年7月31日王富根又出具《保证》给贾合宝和杨果力，说明感谢之情并保证尽快归还借款。中间介绍人贾合宝出具证明，在2008年7月31日王富根出具保证书后，其于2008年12月及2009年当中多次找王富根、武鸿章催收借�无果。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案争议焦点是，该案所涉及的250万元的借款是否应当由新东方房地产公司承担还款责任和150万元的借款是否应当由新东方房地产公司承担连带担保责任。根据本案查明的事实，2006年11月17日王富根、武鸿章代表上诉人新东方房地产公司、云腾建安公司分别与上诉人杨果力签订《借款协议》，新东方房地产公司向杨果力借款250万元，云腾建安公司向杨果力借款150万元，借款期限为2006年11月17日至2007年6月30日，新东方房地产公司和云腾建安公司相互对其借款进行连带责任担保。借款时王富根、武鸿章分别为新东方房地产公司、云腾建安公司的法定代表人，签订借款协议后杨果力依约支付了借款的事实，有生效的刑事裁决书认定为据。本案所涉借款虽然约定了抵押担保的事项，但对抵押物未�法办理抵押登记手续，且担保的抵押物的证件均为假冒证件，因此，抵押合同约定部分应为无效。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案涉及的两笔借款，系王富根、武鸿章作为新东方房地产公司及云腾建安公司的法定代表人以单位的名义与上诉人杨果力签订借款协议并互为担保，将借款由王富根或武鸿章占为己有，且对王富根、武鸿章的诈骗行为已被省高院（2012）晋刑二终字第270号刑事裁定书依法追究其刑事责任。但根据上述的法律法规规定，新东方房地产公司及云腾建安公司应对王富根、武鸿章与杨果力签订、履行借款协议的后果应当承担民事责任。原审判决新东方房地产公司对2006年11月17日杨果力与新东方房地产公司签订的借款协议中的250万元借款承担还款责任是正确的，新东方房地产公司上诉提出本案所涉的250万元借款是王富根的个人行为，是时任新东方房地产公司法定代表人王富根盗用公司的公章、该借款未经董事会决议、新东方房地产公司未收到借款等是新东方房地产公司内部的管理问题，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于新东方房地产公司是否应当对云腾建安公司的借款承担连带担保责任的问题，根据《借款协议》约定，新东方房地产公司对150万元的借款承担连带责任担保。虽然在《借款协议》中对保证期间未进行明确约定，但根据担保法的规定未明确约定保证期间的，保证期间为主债�履行期届满之日起六个月。根据本案的借款协议约定主债务履行期届满日期为2007年6月30日，保证期间应至2007年12月30日止。但在2007年11月18日王富根、武鸿章共同给杨果力出具书面《承诺》，保证在2007年11月28日前将借款本金还清。该承诺书足以证明在保证期间，杨果力既向主债务人云腾建安公司主张过权利，也向担保人新东方房地产公司主张过还款的事实。根据担保法若干问题的解释第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，从2007年11月28日开始保证期间结束，应当开始计算诉讼时效。而在2008年、2009年杨果力经过中间介绍人贾合宝多次向王富根、武鸿章催收借款，且在刑事裁决书中王富根、武鸿章的供述也可印证该事实，故杨果力在诉讼�效内不断向王富根、武鸿章主张权利的行为，应当依法认定杨果力的主张未超过诉讼时效。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，新东方房地产公司应当承担连带还款的责任，新东方房地产公司承担还款责任后，有权向云腾建安公司进行追偿。杨果力的上诉请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二项、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人�法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第437号民事判决第一项，即：“一、被告山西新东方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨果力借款250万元，并自2007年7月1日起至本判决确定的还款之日止按同期银行贷款利率支付利息。”
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第437号民事判决第二项，即：“二、驳回原告杨果力的其他诉讼请求。”
三、上诉人山西新东方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人杨果力承担支付150万元，并从2007年7月1日起至本判决确定的还款之日止按同期银行贷款利率计算支付利息的连带担保责任。山西新东方房地产开发有限公司承担连带担保责任后，有权向山西云腾�筑安装有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费42800元，二审诉讼费45100元，共计87900元，由上诉人杨果力负担7900元，上诉人山西新东方房地产开发有限公司负担80000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年四月二十七日
书记员 米 鑫