四川省成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0191民初1708号
原告:成都云端助手科技有限公司,住所：成都高新区天府二街138号2栋5楼506号。
法定代表人：杨云，总经理。
委托诉讼代理人：樊俊强，男，汉族，1986年12月11日出生，住成都市青羊区，系原告工作人员，特别授权代理人。
委托诉讼代理人：王兰，女，汉族，1989年7月2日出生，住四川省绵阳市涪城区，系原告工作人员，一般授权代理人。
被告：广东秒创网络科技股份有限公司（曾用名：广东秒创网络科技有限公司），住所：广州市越秀区寺右新马路21号泰恒大厦第六层自编612。
法定代表人：解放，总经理。
�托诉讼代理人：代渠阳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师，特别授权代理人。
委托诉讼代理人：陈泠竹，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师，一般授权代理人。
原告成都云端助手科技有限公司（以下简称“云端公司”）与被告广东秒创网络科技股份有限公司（以下简称“秒创公司”）合同纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员曾洁独任审判，于2017年3月27日、7月26日公开开庭进行了审理。原告云端公司的委托诉讼代理人樊俊强、王兰，被告秒创公司的委托诉讼代理人代渠阳均到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。
原告云端公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付合同分成款5295855元；2.被告向原告支付以日1%为标准自起诉之日起至实际履�日止的逾期违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付合同分成款4355039.3元；2.被告向原告支付逾期违约金，从2017年5月31日起至实际履行之日止按每日1%计算；3.本案诉讼费用由被告承担；4.原告为申请财产保全向保险公司支付的保险费12500元由被告承担。
被告秒创公司辩称，1、合同明确约定双方为合作分成的法律关系，即杭州掌炫科技有限公司（以下简称掌炫公司）为合作平台掌炫的经营者，系双方确定的渠道商，扣除掌炫公司渠道费用的收益方为分成基础，原告也是直接从掌炫公司收取合作分成款。《手机游戏软件授权运营合作协议》约定“因使用甲方的支付渠道对游戏进行收费，甲方作为分成款的付款方，应按月向乙方支付分成款。”，案涉游戏的经营过程中，90%的收入都是由掌炫公司直接收取，双方的合作收益需在掌炫公司先支付被告后，被告方才支付原告应得部分，对被告直接收取的费用，则是被告按约支付给原告。用户在使用游戏软件时，可以选择支付给被告，也可以直接支付给掌炫公司。因此，原、被告之间为合作分成的联营关系，非游戏产品的买卖关系。2、应付账款确认函为原告单方制作，且系在原告法定代表人的弟弟杨飞威胁下由被告工作人员何立签署，应属无效。其次，原、被告之间建立的是合作分成关系，在渠道商掌炫公司拖欠合作收益的前提下，原告将全部经营风险转由被告承担，属于联营合同中的保底行为，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”其因违反法律规定而无效。综上，原、被告在渠道商掌炫公司拖欠经营收入的情况下，原告要求被告支付其全部应得分成收入不符合双方之间真实的法律关系，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2016年5月16日，被告秒创公司（甲方）与原告云端公司（乙方）签订了《手机游戏软件授权�营合作协议》（含附件），约定：1.乙方授权甲方在合作平台上发布、宣传、推广及运营合作游戏，合作平台指甲方拥有所有权或有合法授权运营的移动应用推广运营下载平台，平台名称为：掌炫，包括但不限于向用户提供移动应用下载服务的PC端、手机端、网站端等的产品及相关各项服务；合作游戏指乙方提供的其拥有知识产权的或有合法授权的（并拥有转授权权利）的、乙方通过本协议并按照本协议约定的条件给予甲方适当授权运营推广的手机游戏产品（详见附件二）。2.甲方对因宣传、推广及运营合作游戏所带来的可分配收益按本协议约定的分成比例向乙方支付分成款。可分配收益指终端用户在合作游戏内发生的消费总额在扣除支付渠道费用之后的收益额；终端用户指通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户，消费总额指终端用户在合作游戏中进行的消费行为，包括但不限于充值、购买道具/装备/游戏币等增值服务或激活游戏、购买游戏权限等所付出的的金额总和；支付渠道指终端用户在合作游戏中进行消费时可用的付费方式，包括但不限于电信运营商支付（包括但不限于短代支付与手机充值卡等）与第三方支付方式（包括但不限于支付宝、财付通、银联支付等），短代支付指终端用户在合作游戏中进行消费时通过电信运营商（包括中国电信、中国联通、中国移动）提供的手机短信代扣手机话费的一种支付方式。3.乙方对甲方的此种授权是一种可撤销的、非独家的、不可转让的、不可分授权的有限授权。4.合作期限为一年，从2016年5月16日至2017年5月15日；授权区域：中国大陆（不含香港、澳门、台湾）。5.分成款=可分配收益×分成比例，可分配收益=消费总额×（1-支付渠道渠道费率）[不适用于“短代计费”的支付渠道方式，另行约定]，协议附件一“合作游戏清单”详细列明了合作游戏名称、分成比例、支付渠道费率、合作期限。6.结算周期为1个月，签订协议日至当月月底不足15日的，累积到下一个结算周期结算，超过15日（含）的即时结算。因使用甲方的支付渠道对游戏进行收费，甲方作为分成款的付款方，应按月向乙方支付分成款。甲方应当在每个自然月第3个工作日之前通过快递或电子邮件向乙方提供加盖甲方公章或财务专用章的上一个结算周期的结算数据（或对账单）的原件或扫描件，若乙方对结算数据、对账单有异议的，通过电子邮件向甲方提出异议，甲方应当在收到乙方书面异议后1个工作日内进行复核并将复核的详细依据及复核结果通过电子邮件书面通知乙方，经复核，乙方对结算数据、对账单无异议时，则按复核后的数据（金额）进行结算。若甲方未在每个自然月第3个工作日之前向乙方提供上一个结算周期的结算数据(对账单)或甲方在收到乙方的书面异议后未按本协议约定期限将复核结果通知乙方的，乙方有权将己方自行计算（统计）的相关数据作为上一个结算周期的计算数据，甲方应当按乙方提供的结算数据（对账单金额）进行结算、付款，甲方对该结算数据不得提出异议。若甲、乙双方对任一结算周期的结算数据、金额不能达成一致的，经复核仍然不能达成一致意见或一方不愿复核、不予复核的，双方确认按约支付乙方的分成款以乙方提供的数据(对账单)为准进行结算。当结算数据有争议时，不影响甲方按照乙方提供的结算数据（金额）向乙方支付乙方分成款。双方应当在每个自然月第10个工作日之前通过电子邮件向对方提供上一个结算周期（即争议数据所在月）己方的结算数据（包括结算的详细依据），并在合作期满时（即最后一个计算周期）进行合同期满前的最后结算，并按以下情形处理：（1）双方各自的统计数据误差率不超过0.1%（误差率=双方统计数据差值/甲方统计数据），则仍按照甲方提交的结算数据结算；（2）双方各自的统计数据误差率超过0.1%，则甲方应当先对无争议部分进行确认、结算，对双方数据的差值部分，双方再进行最终复核，仍不能达成一致的，甲方自行承担统计数据误差率超过0.1%的部分，否则，甲方应当以乙方提供的结算数据为依据。若甲方未按照本协议约定期限进行结算周期的数据（金额）结算，或未按照协议约定支付乙方分成款的，乙方有权要求甲方立即足额支付乙方分成款，乙方还有权单方解除本协议，有权立即停止相关授权及服务，并有权要求甲方支付违约金。7.双方计算出乙方应得分成款金额后的3个工作日内，乙方需向甲方出具同等金额的增值税专用发票。甲方应当将乙方每个自然月应得分成款至迟在下一个月的第10个工作日之前支付至乙方指定的银行账户，逾期支付的，每逾期一天按逾期支付金额的百分之一向乙方支付违约金。8.甲方作为乙方分成款的付款方，负责双方合作游戏中的收入数据统计；甲方应向乙方开庭可查询合作游戏消费总额的后台、通道，并应保证乙方可通过该后台、通道可查询到精确到每个合作游戏的终端用户的详细的消费数据信息。9.甲方违约时，乙方可以单方解除本协议，并有权要求甲方支付（承担）应付的分成款及违约所致的一切费用（包括但不限于：违约金、违约所致损失、诉讼费、财产保全费等）。10.本协议履行过程中任何一方所有向对方发送的发票、对账单、确认函或其他意思表示均需按本协议所载通讯地址和联系电子邮箱送达，其中，甲方�子邮箱为：ｈｅｎ×××＠ｃａｌｌｗａｎ.ｃｏｍ，乙方电子邮箱为：ｋｆｙ×××＠ｋｕａｉｆａｚｓ.ｃｏｍ。
《手机游戏软件授权运营合作协议》签订后，双方即开始合作。原告提供的（2017）川国公证字第18918号《公证书》显示，利用公证处电脑，在桌面点击开始→运行，输入“pingwww.callwan.com”,出现IP地址窗口122.13.201.104界面，重复操作后，出现IP地址窗口122.13.201.103。同时，打开IE浏览器，在地址栏输入www.callwan.com，为“狂玩游戏平台”，显示网站网站备案号：粤I**备12047843号。进入工业和信息化ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，在公共查询中输入前述网站备案号，显示主办单位名称为广州秒创网络科技有限公司。原告自行从相关服务器统计的终端用户的充值数据显示，2016年7月至2017年2月期间，共计充值金额为11688173元。
掌炫公司的股东有季文扬。掌炫公司于2016年11月8日向原告付款80万元，季文扬于2016年10月18日向原告付款436669.84元，于2016年11月2日付款918805.48元，共计2155475.32元。2017年1月10日，原告依自己的数据向被告发送了2016年12月前的对账单，并催促被告核对后付款。2017年2月23日，被告向原告出具《应付账款确认函》，载明，2016年3月1日至2017年1月31日，被告已付原告2155475.3元，欠款5355039.3元。被告同意于2017年5月31日前还清欠款5355039.3元，并承诺于2017年3月31日前还部分欠款230万元。原、被告确认，诉讼过程中原告收到掌炫公司代被告支付分成款100万元，未付分成款为4355039.3元。
另查明，诉讼中，原告申请对被告财产进行保全，为提供担保，原告向中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司投保了诉讼财产保全责任保险，并支付了保险费12500元。
以上事实，有原、被告的当庭陈述，原、被告提供的《手机游戏软件授权运营合作协议》，原告提供的数据光盘、《公证书》、《应付账款确认函》、增值税发票，被告提供的《银行电子回单》、企业信用信息公示报告等证据在案佐证。
本院认为，原告放弃本案部分诉讼请求，系其自由处分民事权利的行为，本院予以准许。
联营合同是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间就进行经济联合经营而形成的协议，因此而产生的权利义务关系为联营合同关系。联营合同一般应约定联营投资、盈余分配、债务承担等内容，联营活动以联合经营、风险共担、盈亏共负为原则。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”本案中，《手机游戏软件授权运营合作协议》约定原告授权被告在合作平台上发布、宣传、推广及运营其拥有知识产权的或有合法授权的合作游戏，因使用被告的支付渠道对游戏进行收费，被告对因宣传、推广及运营合作游戏所带来的可分配收益按本协议约定的分成比例向原告支付分成款，分成款=可分配收益×分成比例，可分配收益指终端用户在合作游戏内发生的消费总额在扣除支付渠道费用之后的收益额；终端用户指通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户，消费总额指终端用户在合作游戏中进行的消费行为。故，被告向原告支付分成款的基础为终端用户在合作游�中进行了消费，即合作项目产生了收入，故其并非联营合同中的保底条款，而系原、被告真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对当事人均有约束力。合同履行过程中，原告向被告提供了游戏软件，被告利用自身平台或有合法授权运营的他人平台（掌炫）进行游戏的发布、宣传、推广及运营，终端用户（通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户）实际已进行了消费，支付了价款，按照约定，被告应当按月向原告支付分成款。被告抗辩称，案涉付款方式仅建立在使用被告自身平台付款为支付渠道的前提下，并不适用在他人平台付款的情况。本院认为，纵观《手机游戏软件授权运营合作协议》全文，原告仅提供游戏软件，被告提供平台进行运营，由被告负责向客户收款，被告向原告付款，并未进一步就通过被告主办平台或他人主办�台渠道付款时的分成方式进行约定，且协议载明合作平台为掌炫，即在掌炫平台下的相关合作收入，应按约定方式分成。被告通过与他人合作的方式取得他人平台的合法运营授权，并通过该渠道收取终端用户的消费款项，亦应理解为“因使用被告的支付渠道对游戏进行收费”。故，被告的抗辩观点本院不予采纳。
此外，被告向原告出具了《应付账款确认函》，对2016年3月1日至2017年1月31日期间未付分成款金额予以确认，同时载明了付款方为被告，现《手机游戏软件授权运营合作协议》约定的付款时间已届至，被告应向原告支付欠款。庭审中，被告举示了何立出具的《关于成都云端助手科技有限公司情况说明》以证明《应付账款确认函》系受胁迫签订，本院认为，该份证据系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六�九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，何立未出庭作证，且何立系被告的工作人员，与被告有利害关系，被告未提供其他证据对其观点予以佐证，其证言不能采信；其次，《关于成都云端助手科技有限公司情况说明》中，亦仅载明后续附件中的承诺付款日期系受胁迫签署，未对《应付账款确认函》的真实意思提出异议，故无法达到被告的证明观点，被告的该项抗辩主张，本院亦不予采纳。原、被告确认，诉讼过程中原告收到掌炫公司代被告支付分成款100万元，未付分成款为4355039.3元，此款被告应支付原告。
《手机游戏软件授权运营合作协议》约定，被告应当将原告每个自然月应得分成款至迟在下一个月的第10个工作日之前支付至原告指定的银行账户，逾期支付的，每�期一天按逾期支付金额的百分之一向乙方支付违约金。《应付账款确认函》中被告承诺，于2017年5月31日前还清欠款5355039.3元。被告未按约定时间向原告支付分成款，还应承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，根据被告请求，并考虑原告的实际损失多为资金的占用利息、合同的履行情况、被告的过错程度等，本院酌情确定违约金的标准为每日万分之�。
关于原告主张的保险费12500元，本院认为，双方合同约定“甲方违约时，乙方可以单方解除本协议，并有权要求甲方支付（承担）应付的分成款及违约所致的一切费用（包括但不限于：违约金、违约所致损失、诉讼费、财产保全费等）”，原告支出的12500元实际是诉讼中，原告申请对被告财产进行保全，为提供担保向中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司投保了诉讼财产保全责任保险的保险费，此款未明确约定负担方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，申请人在申请财产保全时，向人民法院提供担保的方式包括现金、不动产等，向保险公司购买诉讼财产保全责任保险并非唯一的方式，亦不是必然的开支，因此支付的费用不属于被告在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故原告的该项诉请，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第五款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条规定，判决如下：
一、被告广东秒创网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都云端助手科技有限公司支付分成款4355039.3元及以此款为基数、按每日万分之五从2017年5月31日起计算至全部结清之日止的违约金；
二、驳回原告成都云端助手科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费20870元、保全费5000元，共计25870元，由被告广东秒创网络科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 曾洁
二〇一七年七月二十六日
书记员 王苗