浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈商初字第3564号
原告：宁波杭州湾混凝土有限公司。住所地：慈溪市横河镇东上河村。
法定代表人：胡建园，董事长。
委托代理人：赵建平，浙江东方港律师事务所律师。
被告:慈溪城关建筑有限公司。住所地：慈溪市浒山街道孙塘南路***号。
法定代表人：胡培能，董事长。
委托代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。
原告宁波杭州湾混凝土有限公司诉被告慈溪城关建筑有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2009年9月10日立案受理后，依法由审判员胡伯新独任审判，2009年11月12日公开开庭进行了审理，因案情复杂于2009年12月8日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2010年2月9日组织双方进行了证据交换，7月1日进行了公开开庭审理，并当庭宣告判决。原告宁波杭州湾混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）的委托代理人赵建平，被告慈溪城关建筑有限公司（以下简称建筑公司）的委托代理人范红枫到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人进行了庭外和解，但未能达成协议。
原告混凝土公司起诉称：2005年3月18日，原告与被告下属项目部订立《销售合同》一份，约定原告向被告供应C15-C45商品混凝土，价格按当月市场信息价调整。2005年3月至5月，原告向被告供应商品混凝土计款8712053元，被告支付5864837元，尚欠2847216元。2007年5月31日，被告下属项目部对此予以确认，并同意设法逐步支付。时至今日，被告未支付余款。2009年1月，原告按合同约定向宁波仲裁委员会申请仲裁，被告提出管辖异议，浙江省宁波市中级人民法院确认仲裁条款无效。为此，原告要求被告立即支付货款2847216元，并承担本案诉讼费用。
被告建筑公司在法定答辩期内未作书面答辩，在庭审中答辩称：被告与原告之间没有签订过中天银座项目买卖商品混凝土合同，没有欠原告货款。吉忠奎、吉南羽不是被告的员工，也不是中天银座土建工程的项目经理，被告未授权也不追认吉忠奎、吉南羽为被告的代理人，与原告发生买卖商品混凝土关系。吉忠奎、吉南羽以项目部名义与原告签订的《销售合同》以及向原告出具的《欠款确认函》，对被告无法律效力。被告认为根据合同相对性原则，原告起诉被告无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.《销售合同》1份，证明原、被告双方法律关系；
2.《欠款确认函》1份，证明被告欠款的事实；
3.进账单及发票各1份，证明被告部分履行合同的事实；
4.《宁波仲裁委员会决定书》、《宁波市中级人民法院民事裁定书》各1份，证明原告就本案纠纷提起仲裁的事实。
被告为证明其诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.被告与慈溪市金鹰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》1份，证明中天银座工程由被告承包，项目经理是施云兰,不是吉忠奎、吉南羽；
2.慈溪市建设局证明1份，证明涉案工程项目经理是施云兰，在企业法定代表人授权范围内行使相关管理权；
3.浙江东航建设集团有限公司与浙江慈客隆超市有限公司签订的《建设工程施工合同》1份，证明吉忠奎是浙江东航建设集团有限公司的项目经理，吉忠奎以浙江东航建设集团有限公司的名义承包了慈客隆工程项目；
4.《主体结构工程质量验收情况记录表》2份，证明吉忠奎是慈客隆工程项目经理，承包了慈客隆工程项目。
5.孙剑波的情况说明1份，证明吉南羽承包了涉案工程的附属工程；
6.被告与吉南羽签订的《建筑工程施工承包合同》1份，证明中天银座工程转包关系成立；
7.承诺书1份，证明吉南羽承诺欠款由其个人承担；
8.中天银座工程款汇入帐1册，证明工程款已结算，并汇入被告；
9.中天银座工程款支出账1册，证明全部工程款已由吉南羽领取。
被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1，被告没有委托吉忠奎以被告的名义与原告签订《销售合同》，合同中所盖慈溪城关建筑有限公司中天银座项目部的印章经被告核实，是吉忠奎方私自刻制。对证据2，被告没有委托吉忠奎结算款项，落款处“吉南羽”不是他本人签名。对证据3，被告根据吉南羽的指示付款给原告。对证据4无异议。
原告对被告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性、合法性无法确认，与本案无关联。对证据5有异议，认为与本案无关。对证据6真实性无法确定；假如真实，恰能证明吉南羽是该工程的结算人；该合同是建筑工程施工承包合同，并不存在转包问题。对证据7有异议。吉南羽的行为是职务行为。对证据8、9有异议，认为与本案没有关联性。
依据上述证据材料及各方当事人的质证意见，本院认证如下：（一）原告提供的证据1、2，来源合法，内容真实，可证明本案相关的事实，但不能直接证明原告主张的待证事实，本院不予认定该待证事实；原告提供的证据3、4可证明认定本案相关的事实，本院予以认定。（二）被告提供的证据1、2、6、7、8、9，经原告质证提出异议，但没有足以反驳的相关证据证明，本院予以确认证明力。（三）被告提供的证据3、4、5与本案无关联性，本院不予认定。
根据确认证明力的证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2005年2月5日，被告与慈溪市金鹰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建慈溪市金鹰房地产开发有限公司中天银座土建工程地下1层、地上28层，承包范围施工图内所有土建工程总承包，工期650天，价款62683831元，项目经理施云兰。2005年3月1日，被告为甲方与吉南羽为乙方签订《建筑工程施工承包合同》，约定甲方将中天银座土建工程转包给乙方，乙方承诺认真履行甲方与慈溪市金鹰房地产开发有限公司签订的中天银座土建工程《建设工程施工合同》的各项条款，对工程质量实行终身负责制；工程造价60170000元，建设单位设计变更引起工程量增减，则工程造价在结算时作相应调整；转包方式为确保税费上交，自负工程盈亏，乙方在工程造价中，节余、超支均由乙方负责处理；甲方按规定向市建设局及税务机关等部门上交的散装水泥押金、定额编制费、保险费、税金等费用均由乙方按时承担，甲方统一负责代扣代交；建设单位工程款必须汇入甲方帐户，再由乙方向甲方领取相应工程款，乙方不能向建设单位擅自领取工程款；工程垫资款及各种保证金均由乙方自行解决；工程材料款项的支付应由乙方提供专用材料发票给甲方财务部，财务部按乙方确认的相应金额及指示支付工程材料款；竣工验收后，甲方与建设单位决算时，乙方应及时提供决算的一切资料，积极配合甲方做好结算工作，否则造成有帐目遗漏等损失由乙方自行承担；甲方与建设单位结算后，乙方必须把工程全套资料等手续上缴甲方管理部门后进行甲、乙双方的决算工作。合同签订后，吉南羽接受转包工程，作为实际承包施工人成立了中天银座工程项目部，并先后私自刻制了慈溪城关建筑有限公司中天银座项目部及慈溪城关建筑有限公司名人大厦项目部的印章。2005年3月18日，吉南羽父亲吉忠奎以被告的名义，与原告签订《销售合同》。合同大部分内容是预先制作的格式条款且打印成文，仅有小部分内容手写而成。该合同载明:工程名称中天银座；甲方为被告，乙方为原告；甲方因承建该项工程需要由乙方供应商品混凝土（预拌混凝土）。在合同第一条预拌砼技术指标、数量、单价及其他要求中用碳素笔填书了“C15-C45，商品混凝土价格，详见补充条款，抗渗另加8元”；另用铅笔书写了“3万方”。合同第八条为补充条款用碳素笔书写而成，“①基础部分甲方预付乙方商混款伍拾万元正，基础工程完成甲方支付乙方商混款壹佰柒拾万元正，余额待竣工验收后一次性付清。②上层结构部分每月二十五日对帐，乙方垫资一个月，待下月二十五日前结清上月二十五日前的全部货款。③混凝土价格按当月市场信息调整，让利二十二元正。基础工程支付60%约1700000元”。交货期限自2005年3月20日开始供应至2006年3月20日结束；交货地点按合同甲方承建工程的施工现场；交货方式乙方用混凝土搅拌车将商品混凝土送至工地，按甲方指定地点卸料；交货验收乙方供应的商品混凝土数量以随车供货单为准，如有异议可采用随机抽查核定；每月货款结清后，乙方应及时向甲方提供已供应商品混凝土的质检证书；结算方式乙方根据甲方现场签认的《预拌砼供货单》编制《预拌砼结算明细表》提供甲方，做为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内提出，否则视为确认；甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方商品混凝土货款，乙方有权停止供应商品混凝土，并自即日起按合同法的有关规定向乙方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。在停止供应商品混凝土期间，甲方不得向第二家搅拌站要求供应商品混凝土，如需第二家供应时，应将所欠乙方商品混凝土货款于7日内一次性付清并结清乙方的相关经济损失后，方可中止合同。解决争议的方法为双方协商解决，协商不成通过供方所在地执法机关仲裁或诉讼解决。合同还约定了双方其他权利义务的条款。合同落款处甲方具名为建筑公司，并盖有慈溪市城关建筑有限公司中天银座项目部的印章，吉忠奎在授权代理人栏上签字；乙方具名为混凝土公司，并盖有混凝土公司的合同专用章的印章，罗聪在授权代理人栏上签字。合同签订后，原告向该工程供应商品混凝土。2005年6月1日至2007年1月17日,原告开具货物销售统一发票由吉南羽经手交给被告记账，累计金额5150000元，被告根据吉南羽的指示支付原告商品混凝土款5150000元。截至2007年5月11日，建设单位慈溪市金鹰房地产开发有限公司累计支付被告45800000元，工程款已全额付清。2007年5月31日，吉南羽以慈溪城关建筑有限公司名人大厦项目部的名义，向原告出具欠款确认函一份，载明：本项目部已收到贵公司所发的货款结算表，尚欠金额2847216元，根据数据按合同分别为基础部位（货款）1477870元，上部机构货款1369346元。对该款由于项目部经济紧张，至今对上部结构部位资金没有及时到位。本项目（部）在近阶段设法逐步支付，很抱歉。此致。落款为名人大厦部（项）目部吉南羽，并加盖了慈溪城关建筑有限公司名人大厦项目部的印章。截至2008年2月2日，被告已将应付吉南羽的工程款支付给了吉南羽。2009年1月，原告将本案纠纷向宁波仲裁委员会申请仲裁。2月5日被告向浙江省宁波市中级人民法院提出确认仲裁条款无效的申请。浙江省宁波市中级人民法院于3月24日作出（2009）浙甬仲确字第1号民事裁定，确认双方签订的上述合同约定的仲裁条款无效。同年5月26日，原告提出撤回仲裁申请，同日宁波仲裁委员会作出甬仲决字[2009]第26号决定书，准予原告撤回对被告的仲裁申请。
本院认为：被告向慈溪市金鹰房地产开发有限公司承包了中天银座土建工程后，将该工程以转包的方式交由吉南羽承建，吉南羽是实际施工人。吉南羽接受转包后，成立工程项目部，并刻制了工程项目部的印章，以此对外进行如订立合同等相关民事行为，其法律后果应当由吉南羽自己承担。吉忠奎、吉南羽父子不是被告的员工，与被告没有隶属关系，根据被告与建设单位签订的《建设工程施工合同》，也不是慈溪市金鹰房地产开发有限公司中天银座土建工程的项目经理。原告主张涉案合同纠纷相对方为被告，并请求被告给付货款，而被告不予承认，本案争议焦点为吉忠奎、吉南羽以被告或项目部的名义与原告发生买卖关系的行为，其行为后果有谁负责，是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，在合同缔结与履行过程中，合同相对人应当尽到合理注意义务。故此，原告对自己的主张应当提供证据加以证明。按常理分析，原告作为一家建筑企业，知道或者应当知道现实建筑市场中普遍存在建筑公司承接工程后，将工程转包、分包给他人，与之发生买卖预拌混凝土，应当注意合同对方当事人的主体资格。原告在吉忠奎、吉南羽以被告或项目部的名义签订《销售合同》以及出具《欠款确认函》时，应当注意审查吉忠奎、吉南羽是否代理被告所为，在没有证据证明被告授权、加盖公章等有权代理的客观表象的情况下，签订《销售合同》、接受《欠款确认函》，说明原告未尽该注意义务，应属过失。故吉忠奎、吉南羽以被告或项目部的名义签订《销售合同》以及出具《欠款确认函》的行为并不构成表见代理。原告提供的《销售合同》、《欠款确认函》等证据，因项目部是吉南羽在接受工程转包后个人设立，不是被告的下属部门，故不能直接证明被告欠原告货款的事实;同时也不足以证明吉忠奎、吉南羽以被告或项目部的名义与原告发生买卖关系的行为，是涉及被告的代理行为或者是职务行为。因此，前述《销售合同》和《欠款确认函》，对被告没有约束力，原告主张被告欠原告货款的事实不成立。原告要求被告支付货款的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告宁波杭州湾混凝土有限公司的诉讼请求。
本案受理费29580元，由原告宁波杭州湾混凝土有限公司负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案室。汇款时应注明原审案号。逾期不交按自动放弃上诉处理。
审 判 长 史久瑜
审 判 员 胡伯新
审 判 员 穆 勤
二〇一〇年七月一日
代书记员 沈丽香
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。