福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1155号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁家福，男，1982年1月22日出生于福建省晋江市，回族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年6月11日被取保候审，2015年9月9日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人洪秋生、谢珊珊，福建泓源律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）赖文勇，男，1970年2月7日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，务工，住晋江市西园后间北区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2015年9月9日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人伍彩虹，福建泓源律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人丁家福、赖文勇犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年7月6日作出（2015）晋刑初字第3134号刑事判决。原审被告人丁家福、赖文勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务，上诉人丁家福及其辩护人洪秋生、上诉人赖文勇及其辩护人伍彩虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月，被告人丁家福在明知是假冒注册商标的商品的情况下，仍向他人购买假冒耐克、阿迪达斯、彪马三个品牌注册商标运动鞋，并在其位于晋江市青阳街道大井口青华鞋服批发市场的“时尚”贸易商行销售。期间，雇佣被告人赖文勇看管位于晋江市陈埭镇江头村“志伟”商行对面的仓库及负责收货、配货、发货。2014年3月29日，公安机关在上述仓库抓获正在配货的被告人赖文勇，现场查扣货号为429889的假冒耐克牌注册商标的运动鞋6900双、货号为386405假冒耐克牌注册商标的运动鞋3600双、货号为U20367的假冒阿迪达斯注册商标的运动鞋1200双、货号为344691的假冒彪马牌注册商标的运动鞋1600双，货值金额共计人民币762.01万元。
经福建省鞋类产品质量监督检验中心抽样检验，上述查扣运动鞋所检项目综合判定均为不合格。
原审认定上述事实的证据有：
1.证人丁某1证言，证实其是陈埭镇江头村“志伟”商行对面仓库的房东，2014年正月的时候，丁家福打电话给其，说有一个朋友要以每个月2500元的价格租赁该仓库，其就同意了，其不清楚是丁家福还是他朋友租的，当时说是用来放货物。
2.证人庄某证言、辨认笔录及照片，证实其2013年7月1日将晋江市青阳街道青华鞋服市场的一间店面租给一名叫做丁家福的男子用于经营鞋子生意，这家店挂的是“时尚”贸易商行的名称，其不知道丁家福销售假冒注册商标运动鞋的事情；其辨认店面租客为丁家福。
3.证人丁某2证言及其名片，证实其经营华亿鞋材商行，经其估算，公安机关提供给其的货号为344691的假冒彪马牌运动鞋的成本价大概是23元，货号为U20367的假冒阿迪达斯牌运动鞋的成本价大概是30元，货号为386405及429889的假冒耐克牌运动鞋的成本价大概分别是34元、37元。
4.证人陈某证言及其名片，证实其经营鸿升鞋材商行，公安机关提供给其的货号为344691的假冒彪马牌运动鞋鞋底大概11-12元，鞋面大概20元左右；货号为U20367的假冒阿迪达斯牌运动鞋的鞋底成本大概15元、鞋面大概20元；货号为386405的假冒耐克牌运动鞋鞋底有气垫、成本大概17元，鞋面大概20元左右；货号为429889的假冒耐克牌运动鞋鞋底有气垫、成本大概17元，鞋面大概20元；这些运动鞋的胶水、工钱其都不太清楚。
5.商标注册证明、核准续展注册证明、企业法人营业执照、鉴定证明、价格证明、证明、说明、公证书，综合证实涉案运动鞋是侵犯他人商标权的产品。
6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实扣押涉案假冒注册商标运动鞋情况。
7.投案报备表、抓获经过、破案经过，证实本案的破获过程及二被告人的归案情况。
8.户籍证明，证实二被告人的身份情况。
9.晋江市价格认证中心出具的价格鉴定结论意见书，证实根据被侵权产品批发环节的市场价格计算，涉案被扣押四款假冒注册商标运动鞋的价格为762.01万元，其中扣押的6900双型号为429889的假冒耐克牌注册商标运动鞋鉴定价格为489.21万元，3600双型号为386405的假冒耐克牌注册商标运动鞋鉴定价格为175.68万元，1200双型号为U20367的假冒阿迪达斯牌注册商标运动鞋鉴定价格为49.2万元，1600双型号为344691的假冒彪马牌注册商标运动鞋的鉴定价格为47.92万元。
10.福建省鞋类产品质量监督检验中心出具的检测报告，证实经抽检，涉案四款运动鞋所检项目综合判定均为不合格。
11.查获现场照片，证实涉案假冒运动鞋存放仓库的情况。
12.被告人丁家福供述、辨认笔录及照片，其在侦查阶段供认因经营杂牌运动鞋生意不好，其自2014年2月份起开始收购假冒耐克、阿迪达斯、彪马品牌商标的运动鞋，并以他人名义向同村丁某1租了一个位于江头村的仓库来存放运动鞋，雇佣赖文勇帮其看管仓库，如果客户在店内看鞋满意订货的话，其就让赖文勇帮其从仓库配货，其有时会自己去取货，有时会让赖文勇把货送到店里，客户要求寄货的话，也是让赖文勇配货后其或者赖文勇去邮寄；其经营的“时尚”贸易商城都是销售储存在江头村仓库的运动鞋，其售卖这些假冒耐克、阿迪达斯、彪马品牌商标的运动鞋并未获得注册商标公司的授权许可。
13.被告人赖文勇供述、辨认笔录及照片，在侦查阶段其供认自2014年3月上旬其就开始帮丁家福看管、销售假冒耐克、阿迪达斯、彪马商标的运动鞋，仓库里这三种品牌的假冒运动鞋有四款，分别为“耐克”429889和386405型号，“阿迪达斯”U20367、“彪马”344691；如果厂家已经生产好要送货过来，就会叫其在江头村的仓库等货，如果有客户要货，丁家福就会叫其配货，有时候其他工人来仓库载，有时候由其运到货运站发货，其再将发货单据拿给丁家福；其不清楚具体哪一家鞋厂生产这些假冒的运动鞋，也不知道具体价格，运动鞋上也没有标明价格，这些运动鞋并未获得耐克、阿迪达斯、彪马的授权，公安机关查扣的这些运动鞋均为假冒的，当时被查获时公安机关有当场清点给其看，其也有确认；其辨认丁家福及江头村“志伟”商行对面的仓库。
原审法院认为，被告人丁家福、赖文勇的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人丁家福、赖文勇已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，被告人丁家福租赁店面及仓库经营“时尚”贸易商行，销售涉案假冒注册商标的运动鞋，在共同犯罪中起主要作用；被告人赖文勇受雇于丁家福看管仓库并负责收发货等，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚；被告人丁家福犯罪后自动投案，并基本如实供述自己的罪行，是自首，被告人赖文勇归案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。综上，对被告人丁家福予以从轻处罚，对被告人赖文勇予以减轻处罚。据此判决：一、被告人丁家福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人赖文勇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。三、扣押的货号为429889的假冒耐克牌注册商标的运动鞋6900双、货号为386405假冒耐克牌注册商标的运动鞋3600双、货号为U20367的假冒阿迪达斯注册商标的运动鞋1200双、货号为344691的假冒彪马牌注册商标的运动鞋1600双，均予以没收并销毁。
上诉人丁家福诉称：原审以市场价格认定涉案假冒注册商标运动鞋的价格总额错误，应当以其销售单价来确定价格总额，故其所销售涉案运动鞋货值应为1096300元，且为犯罪未遂，其实际销售金额不大，获利不多，具有自首情节，原审量刑过重，罚金过多，请求减轻处罚并适用缓刑或发回重审。其辩护人提出上诉人丁家福向汪某等人销售涉案运动鞋的事实清楚，根据QQ聊天记录、证人李某证言、银行账户历史明细等证据足以认定上诉人丁家福有实际销售过涉案运动鞋，应当以销售单价计算涉案价值总额等基本相同的辩护意见。
上诉人赖文勇诉称：原审判决以被侵权产品的市场中间价认定其犯罪数额缺乏依据，涉案部分运动鞋有实际销售，应当以实际销售单价来计算价格总额，其具有犯罪未遂及从犯两个法定从轻、减轻情节，主观恶性小，系初犯、偶犯，请求对其进一步减轻处罚，并适用缓刑。原审对其判处罚金30万元明显不合理，请求撤销对其判处罚金30万元的判决。其辩护人提出了上诉人赖文勇对假冒注册商标的商品库存并不知情，原审以全部库存商品认定上诉人赖文勇的犯罪金额明显不公平，上诉人赖文勇家庭困难，请求从轻处罚等基本相同的辩护意见。
泉州市人民检察院认为：根据现有证据无法证实上诉人丁家福、赖文勇销售涉案假冒注册商标的运动鞋，且证据相互矛盾，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件法律适用若干问题的解释》的规定，应当以鉴定价格认定上诉人丁家福、赖文勇涉案金额。原审认定上诉人丁家福、赖文勇犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人丁家福、赖文勇犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人丁家福、赖文勇及其辩护人提出有证据证实涉案假冒运动鞋曾实际销售，应当按照销售价格认定涉案金额的意见。根据上诉人丁家福的供述其有通过QQ销售涉案运动鞋给“汪某”、李某、“闪高河”三人，并提供了QQ聊天记录截图、证人李某的证言、银行账户明细等证据。经查，本案QQ聊天记录存在截图下方日期与聊天记录中体现的交谈日期或者调取聊天记录制作截图日期存在差异，其真实性存疑；银行账户明细、银行转账记录无法确认汇款人信息及该款项为销售运动鞋的货款，上诉人丁家福供述销售给“汪某”、李某运动鞋的款式、次数与扣押的收款收据及证人李某的证言存在矛盾，且本案购鞋人“汪某”、“闪高河”无法查清具体身份信息，无法调查取证。综上，本案证据无法确实充分证实上诉人丁家福有对涉案假冒运动鞋进行销售，且涉案运动鞋并无标价，故本案无法以实际销售价格或标价认定本案的销售金额，因此，应当以物价部门依照法定程序出具的被侵权产品的市场中间价认定本案的犯罪数额，故上诉人丁家福、赖文勇及其辩护人提出的该部分诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人丁家福、赖文勇销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，系共同犯罪。上诉人丁家福、赖文勇已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人丁家福租赁店面及仓库经营“时尚”贸易商行，销售涉案假冒注册商标的运动鞋，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人赖文勇受雇看管仓库并负责收发货等，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人丁家福犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；上诉人赖文勇归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，均予以从轻处罚。综上，对上诉人丁家福予以从轻处罚，对上诉人赖文勇予以减轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人丁家福、赖文勇及其辩护人提出原审量刑过重，请求从轻或减轻处罚的诉、辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王晓楠
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。