广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终233号
上诉人（原审被告）：钟胜营，男，1957年4月15日出生，汉族，住陆丰市。
委托诉讼代理人：陈水深，男，1957年10月10日出生，汉族，住陆丰市。
被上诉人（原审原告）：沈元勋（又名沈水选），男，1966年12月20日出生，汉族，住汕尾市城区。
委托诉讼代理人：郭玉贤，广东善言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄家欣，广东善言律师事务所实习律师。
上诉人钟胜营因与被上诉人沈元勋民间借贷纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院(2014）汕陆法民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟胜营及其委托诉讼代理人陈水深，被上诉人沈元勋及其委托诉讼代理人郭玉贤、庄家欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟胜营的上诉请求：1.依法撤销原判；2.驳回被上诉人沈元勋的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方当事人不存在合同纠纷，而是因被上诉人受托操办林建奋免于判死刑之事未果后，上诉人多次催讨被上诉人退还办事经费31.9万元，被上诉人退赃8万元后故意设陷泡制《有偿捐赠收款收据》致上诉人受骗签字。一审中，被上诉人确认《收条》内容系上诉人所写，但经司法鉴定为不实情形，二份证据的纸质、形式、内容均不符常理，被上诉人主张《有偿捐赠收款收据》《收条》错漏百出和成因不正常，证人证言也缺乏证明力。反而，上诉人举证证实在2007年建成自家二层住宅楼不存在收取“捐赠款”之事实，被上诉人所述坟地规格、位置不明而有悖于农村造坟的习俗，证人林某1、林某2等人也证实被上诉人诈骗案外人林建奋亲属31.9万元。上述事实足以证实涉案8万元是退赃款，被上诉人虚假陈述《有偿捐赠收款收据》形成的事由是不成立的。二、案外人林福在本案诉前已向陆丰市公安机关、检察机关举报被上诉人诈骗31.9万元的事实，公安机关向林某1、林某2等人作了调查笔录。一审法院未依上诉人申请向公安机关调查收集上述涉嫌犯罪事实材料，属违反程序并导致错误判决。三、被上诉人主张《收条》内容系上诉人所写经司法鉴定为不实陈述而应承担一审鉴定费用4040元。据此，请求二审法院判如所请。
被上诉人沈元勋辩称，一、一审法院认定事实客观真实，上诉人所述事实缺乏证据佐证。被上诉人提交的《有偿捐赠收款收据》《收条》及证人证言形成完整充分的证据链，上诉人提交的证据与本案不存在关联性而缺乏证明力，其所述受托代办刑事案件而诈骗情形不符事实。二、一审法院适用法律正确，程序合法，判决于法有据。一审法院已向陆丰市公安局发出《协助调查函》，但该局刑警大队二中队既未函复亦也未提供相关事实证据。因此，在无充分证据证明上诉人所述与本案同一法律关系的事实下，一审法院审理程序及判决结果符合法律规定。另涉案《有偿捐赠收款收据》《收条》来源真实合法，签名均为上诉人亲笔书写而具有法律约束力。由此可见，本案当事人之间确实产生土地使用权转让的法律关系，一审法院据此作出判决并无不妥。请求二审法院维持一审判决。
沈元勋向一审法院起诉请求：请求判令钟胜营归还其借款8万元和拖欠8个月的利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年2月间，钟胜营因故需向沈元勋借款，沈元勋要求钟胜营提供抵押，钟胜营提出其有一处“祖地”（注：“祖地”系农村安葬、安放逝者骨灰或安葬逝者遗体的用地）可做抵押。同年3月底，钟胜营带领沈元勋前往上述“祖地”进行实地察看，与沈元勋一起前往察看该“祖地”的案外人陈文轼、陈崇坚均认为该地适合做坟墓。4月初，沈元勋与钟胜营经商议签订了《有偿捐赠收款收据》，内容载明：兹因钟胜营与沈水选约定，钟在大塘村××东南××20多亩荔枝果林，其中有一“祖地”，钟愿意相让给沈作为其母做祖穴，经双方商定，沈出资人民币捌万元（80000元）捐给钟续建二楼，但祖地未做前，将按银行利息每壹万元每月50元收取，修祖后，双方各无相欠（此收款收据交还钟）。如双方感情破裂，钟应归还沈的现金。此系双方甘愿，口说无凭，特立此书为据，各不反悔。落款时间倒签为“2009年5月5日(端午节)”。同日，沈元勋向钟胜营交付“捐赠款”8万元，钟胜营向沈元勋出具了内容为“兹收到沈水选捐资建房屋款8万元正，捌万元正”的收条。2014年6月下旬，沈元勋委托案外人江玉藤向钟胜营追讨欠款8万元，江玉藤即通过电话代沈元勋向钟胜营追讨，钟胜营表示该款项已经用于偿还债务，其没有欠沈元勋的钱。钟胜营在庭审中承认曾向沈元勋收取8万元，但说明该款不是《有偿捐赠收款收据》中载明的捐赠款，而是沈元勋受钟胜营委托办理案外人林建奋刑事案件一事，最终未能办成的退款。审理中，钟胜营于2014年8月19日向一审法院申请调查收集有关案外人林福在在陆丰市公安局报案，陆丰市公安局将本案所涉纠纷作为诈骗案进行调查的事实及证据。一审法院于2014年10月27日前往陆丰市公安局刑警大队二中队调查取证，并送达（2014）汕陆法民二初字第57号《协助调查函》，陆丰市公安局刑警大队二中队未予函复，亦无提供有关案外人林福在在陆丰市公安局报案及陆丰市公安局将本案所涉纠纷作为诈骗案进行调查的事实及证据。
一审法院认为，沈元勋与钟胜营双方签订的《有偿捐赠收款收据》性质是名为“有偿捐赠”实为土地使用权转让合同，双方缔约目的和真实意思是钟胜营转让一处土地给沈元勋用于修建坟墓，沈元勋向钟胜营支付相应购地款。双方在合同中约定，钟胜营将其位于大塘村东南片的荔枝果林中的一处土地转让给沈元勋用于修建坟墓，沈元勋向钟胜营支付8万元“捐赠款”给钟胜营续建楼房，该合同约定违反了国务院《殡葬管理条例》第十条第一款第一项禁止在耕地、林地建造坟墓的规定。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，对于当事人双方签订的《有偿捐赠收款收据》，依法确认无效。
诉讼过程中，沈元勋向一审法院提交了由钟胜营亲笔签名的《有偿捐赠收款收据》，及落款处有“钟胜营”签名字样的《收条》，该《收条》虽经司法鉴定内容倾向不是钟胜营亲笔书写，但签名仍倾向系钟胜营亲笔书写，故应当认定钟胜营对《收条》内容的认可，而钟胜营对《有偿捐赠收款收据》的签名确认并无异议，且《收条》与《有偿捐赠收款收据》的内容相互印证，故应确认钟胜营收到了沈元勋的8万元“捐赠款”属实。依照合同法第五十八条的规定，合同无效，取得财产应予返还，因此该8万元“捐赠款”钟胜营应予以返还；而对沈元勋要求钟胜营支付利息问题，合同无效另一后果的是赔偿损失，本案中双方均存在过错，其过错属均等过错，故对沈元勋请求钟胜营赔偿利息损失不予支持。关于钟胜营抗辩上述其收取的8万元系委托沈元勋疏通另一刑事案件未成的退款，但钟胜营提交的证据并不足以证明其主张的事实，故对钟胜营的抗辩意见，一审法院不予采信。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，国务院《殡葬管理条例》第十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、钟胜营于判决生效之日起15日内向沈元勋归还“捐赠款”8万元；二、驳回沈元勋的其他诉讼请求。如果钟胜营未按本判决指定的期间履行金钱交付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元、司法鉴定费5000元，合计6800元，由钟胜营负担。
本院二审期间，钟胜营围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.林美田《收条》原件一份，以证实其收到沈元勋的退款后，交林美田转还林建奋的亲属；证据2.中国邮政储蓄银行《转账凭单》《手续费收据》原件各三份，以证实其分期收到沈元勋的退款后，交林建奋的亲属林某1，证实讼争款项8万元的去向；证据3.广东南天司法鉴定所《深圳增值税普通发票》原件一份，以证实笔迹鉴定费实为4040元的事实。经质证，沈元勋认为证据1、证据2不属于新证据且与本案无关联，人民法院对延期举证应进行训诫，司法鉴定费用按实际单据为准。经查证，上述证据1、证据2仅载明钟胜营与案外人之间存在经济往来，因货币属种类物，款项使用去向尚不足作为认定讼争法律关系的直接依据，故本院对该证据不予采信；证据3属司法鉴定费用发生的法定凭证而具有证明力，应予采信。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，证据充分，予以确认。
本院另查明，一审法院在认定讼争法律关系性质后并未依法向沈元勋释明是否变更诉讼主张，钟胜营在一审中自行交纳《收条》笔迹鉴定费用为4040元，其在一审辩论结束前未就受沈元勋欺诈一事向公安机关提出刑事控告，本案查无公安机关复函人民法院司法协助查询的证据材料。上述事实有《深圳增值税普通发票》和一、二审庭审笔录在案为证。
本院认为，本案中，沈元勋以《有偿捐赠收款收据》《收条》为据请求钟胜营清偿借款，钟胜营则以借款实系沈元勋所退赃款且受对方欺诈签订合约为由辩驳。根据诉辩双方的意见，本案焦点：一是《有偿捐赠收款收据》的法律性质认定的问题；二是案外人林福在的刑事控告是否影响本案审理的问题；三是钟胜营是否应向沈元勋履行清偿债务的问题。
关于《有偿捐赠收款收据》的法律性质认定的问题。沈元勋以《有偿捐赠收款收据》为据请求钟胜营归还借款8万元及利息，一审法院认定《有偿捐赠收款收据》性质是名为“有偿捐赠”实为土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”经查，一审法院并未依法向沈元勋释明上述规定，故本案应仍视为沈元勋是基于民间借贷法律关系主张民事权益。反观《有偿捐赠收款收据》的约定内容，若当事人之间形成民间借贷法律关系，则本案应按民间借贷纠纷审理本案；若当事人之间形成其他民事法律关系，一审法院未依法释明径行实体判决则违反上述规定，损害当事人的诉辩权利。根据《有偿捐赠收款收据》的约定，双方就“捐赠”款项8万元的用途存在两种不同的约定，即在约定建坟情形成就前，钟胜营占有资金以负有向沈元勋支付利息为代价且在双方关系破裂时应归还款项的义务，此符合民间借贷法律关系特征要件；而在约定建坟情形成就后，钟胜营占有资金以负有向沈元勋转让土地为对价的义务，此属土地转让合同关系。因此，双方基于《有偿捐赠收款收据》中的约定产生两种不同法律关系并因不同情形发生转化。但是，双方约定坟地并未实际交付且坟地的位置、面积均不明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款关于“当事人合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定，双方在《有偿捐赠收款收据》中约定的两种法律关系仅有民间借贷法律关系依法成立，至于转让坟地合同关系因缺乏合同成立的法定要件而不成立。因合同效力审查须以合同成立的事实存在为前提，故讼争转让坟地合同关系的法律效力已无审查判断的事实基础。据此，本案应属民间借贷纠纷，沈元勋以借贷关系为由提起本案诉讼于法有据，一审法院对讼争法律关系性质认定不当，本院依法予以纠正。
关于案外人林福在的刑事控告是否影响本案审理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。”就本案而言，钟胜营虽主张讼争“捐赠款”8万元实为沈元勋退回的赃款并涉嫌犯罪，然而从一审立案后至现二年多期间内，本案缺乏有效证据足以证实本案诉争事实存在涉嫌刑事犯罪的情形。据此，钟胜营所述事实仅是个人陈述和证人证言，本案并不存在法定需中止审理抑或需将犯罪线索移交公安机关侦查的情形，即一审法院对本案依法作出判决并无不妥，钟胜营的该项主张的理据不充足，本院不予采信。
关于钟胜营是否应向沈元勋履行清偿债务的问题。因本案当事人对讼争债权债务关系是否真实存在各抒己见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”申言之，沈元勋应先对本案当事人存在合法有效的民间借贷法律关系的基本事实承担举证证明责任，经查，钟胜营对《有偿捐赠收款收据》《收条》中的签名、捺印及收取讼争款项8万元的事实并无异议，且经司法鉴定确认《收条》签名的真实性。因此，上述事实足以证实本案当事人存在债权债务关系，钟胜营则应就权利受到损害的基本事实承担举证证明责任。然而，钟胜营所置疑的《有偿捐赠收款收据》《收条》的纸质、形式的不符常理一项并不能否定本人亲自签名、捺印的直接证明效力，至于讼争犯罪嫌疑也缺乏事实依据佐证，另其作为完全民事能力人就应当明知或知道在《有偿捐赠收款收据》签名、捺印的法律后果，但其并未主动进行权利救济反而放任不利后果的出现。显然，钟胜营所事行为与所述事实并不相符而无法反驳《有偿捐赠收款收据》《收条》所确认的事实。即双方之间形成民间借贷法律关系合法有效而应受到法律保护，故沈元勋诉请钟胜营清偿债务于法有据，因其对一审法院仅判决归还本金一项已无异议，此属当事人自行处分民事权利之情形，本院对一审判决予以确认。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但对讼争法律关系性质认定不准确，本院予以纠正；另因沈元勋对实体判项已无异议，本院予以确认，并对钟胜营的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各为1800元，一审案件司法鉴定费4040元，均由上诉人钟胜营承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一七年八月三十一日
法官助理 黄彬斌
书 记 员 杨清隆