湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00732号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某。2006年4月3日因盗窃被长沙市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年2月4日被刑事拘留，同年2月14日被长沙市公安局岳麓分局取保候审。2012年12月29日被抓获，因涉嫌犯职务侵占罪，2013年1月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谢某甲。2009年1月15日因犯伪造公司印章罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑二年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年12月29日被抓获，2013年1月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人毛某、谢某甲犯职务侵占罪、原审被告人毛某犯故意伤害罪一案，于2014年9月9日作出（2013）岳刑初字第462号刑事判决。原审被告人毛某、谢某甲不服，提出上诉。本院于2014年10月23日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、职务侵占的犯罪事实
被告人谢某甲系长青湘桂公司股东。2011年6月9日，被告人毛某经谢某甲和其他两名股东龚旭明、余某同意变更登记为长青湘桂公司法定代表人。2011年8月25日，长青湘桂公司通过竞标取得了青山中心小学改扩建项目建设资格，后长青湘桂公司与被告人毛某签订内部项目承包合同书，将该项目内部承包给被告人毛某。2011年11月左右，长青湘桂公司开始对该项目进行施工承建。2012年1月5日，被告人毛某代表长青湘桂公司与长沙市岳麓区天顶乡人民政府就青山中心小学改扩建工程正式签订合同协议书。
2011年10月29日，被告人毛某、谢某甲以长青湘桂公司及青山中心小学项目部名义作为需方，与作为供方的戴某代表的君康公司签订钢材购销合同，约定供方向需方垫资供应钢材，垫资期限为第一批次送货起105天内。2011年11月2日、3日、4日、26日及12月21日君康公司先后五次向青山中心小学项目部供应价值总计人民币1533164元的钢材共计305.785吨，由被告人毛某和施工员刘某乙签收，被告人毛某支付了货款人民币25万元。收到钢材后，被告人毛某、谢某甲以低于市场价格将其中部分钢材售卖给谢某乙共得人民币60万元，被告人谢某甲从中分得人民币21万元，�款项用于个人用途，至今尚未归还。
二、故意伤害的犯罪事实
2012年1月7日上午，被告人毛某与文波、李宁（均另案处理）驱车赶往长沙市岳麓区杜鹃路熙源酒店一楼茶厅，与谢某甲及被害人王某乙在茶室喝茶。当日下午14时许，被告人毛某在该茶室与谢某甲商谈长青湘桂公司财务问题时发生争吵，被告人毛某遂持茶室的一茶杯扔向对方脸上并掀翻桌子，之后并扭打在一起。被害人王某乙欲上前帮忙时被文波、李宁紧紧抓住其双手，被告人毛某持茶杯、烟灰缸多次击打被害人王某乙头部致其流血文波、李宁才松手。被告人毛某与文波、李宁随即逃离了现场。经法医鉴定，被害人王某乙的伤情为轻伤。事后，被告人毛某的家属与被害人王某乙达成民事调解协议，赔偿被害人王某乙医药费等共计人民币5.5万元。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：1、职务侵占事实�证人戴某、谢某乙、刘某甲、刘某乙、余某、田某的证言；长沙长青湘桂建筑安装工程有限公司注册登记资料、任职证明、股东会议纪要、股东会决议；中标通知书、合同协议书、长青湘桂公司内部项目承包合同书及钢材购销合同、送货单；长沙市岳麓区人民法院（2012）岳民初字第02683号民事判决书；被告人毛某入所健康检查登记表；被告人毛某曾因盗窃于2006年4月3日被长沙市劳动教养管理委员会决定送劳动教养一年的决定书、被告人谢某甲曾因犯伪造公司印章罪于2009年1月15日被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑二年的刑事判决书；被告人毛某、谢某甲的供述及户籍证明等。2、故意伤害事实，被害人王某乙的陈述；证人谢某甲、蔡某、王某甲的证言；现场勘查记录及照片；辨认笔录及照片；长沙市公安局岳麓分局物证鉴定室作出的（长）公（岳）鉴（法临�字（2012）0028号损伤检验鉴定书；调解协议书及收条；同案人文波、李宁的供述、户籍证明及被告人毛某的供述等。
原审判决认为，被告人毛某、谢某甲身为公司法定代表人、股东，利用管理公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人毛某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在职务侵占犯罪行为中，被告人毛某、谢某甲系共同犯罪。在故意伤害犯罪行为中，被告人毛某与文波、李宁系共同犯罪，且起主要作用，系主犯。被告人毛某被抓获后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人毛某认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人王某乙的经济损失，并取得了被害人王某乙的谅解，双方达成了刑事和解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百三十四�第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十九条，第六十九条，第四十五条，第四十七条之规定，原审判决如下：一、被告人毛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、被告人谢某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元。
上诉人毛某上诉提出，对原审判决其犯故意伤害罪不持异议，但原审判决认定其伙同谢某甲利用职务之便，将“君康公司”建筑钢材私自低价出售21万元占有，并还给谢某甲与事实不相符，其没有非法占有为目的，去侵吞公司财产。
上诉人谢某甲上诉提出，对原审判决其售卖钢材的事实无异议，但认为其行为不构成职务侵占罪，辩称：青山中心小学招投标过程中，其投入了资金，中标之后长青湘桂公司没有履行承诺，将钱退给其，毛某承包该项目后，用21万元钢材款作为抵债妥当，其没有侵占的目的。
经审理查明：原审判决认定上诉人毛某、谢某甲犯职务侵占罪、上诉人毛某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人毛某、谢某甲身为公司法定代表人、股东，利用管理公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人毛某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。在共同职务侵占犯罪中，上诉人毛某、谢某甲作用相当，应对职务侵占犯罪负全责。在共同故意伤害犯罪中，上诉人毛某起主要作用，系主犯。上诉人毛某被抓获后能如实供述自己的罪行，其家属能积极赔偿被害人王某乙的经济损失，并�得了被害人的谅解，可以对其从轻处罚。上诉人毛某一人犯数罪，应当数罪并罚。针对上诉人毛某提出的上诉意见，经查，上诉人毛某、谢某甲共同售卖从“君康公司”所购钢材，上诉人毛某利用职务之便，将本公司钢材拉出项目建设工地低价出售，分给谢某甲21万元的事实，有两上诉人在侦查阶段连续稳定的供述、证人谢某乙、刘某甲、刘某乙的证言及相关书证佐证、足以认定，对于其提出的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。针对上诉人谢某甲提出的上诉意见，经查，上诉人谢某甲作为长青湘桂公司股东，虽没有担任公司职务，不参与公司日常管理，也并非长青中心小学项目部的负责人，但其接受公司委托购入钢材，并伙同公司法定代表人、项目承包人毛某利用职务之便，私自将本公司钢材拉出项目建设工地低价出售，分得21万元非法占为己�，其行为已构成职务侵占罪。对于其提出的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 德 民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 王小强二○一四年十二月十二日
书 记 员 秦 崇 明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。