浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终42号
上诉人（原审被告）杭州市国土资源局滨江分局，住所地杭州市滨江区江南大道87号。
法定代表人宓伟庆，局长。
委托代理人董一义，该局工作人员。
委托代理人陈南，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。
法定代表人金志鹏，区长。
委托代理人谢林江，杭州市滨江区人民政府工作人员。
委托代理人周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许水利，男，汉族，1967年12月23日出生，住杭州市滨江区。
委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
上诉人杭州市国土资源局滨江分局（以下简称滨江国土分局）和杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）因土地行政命令及土地行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601行初247号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年8月12日，滨江国土分局向许水利作出杭土滨告字（2016）0005249号《涉嫌非法占地告知书》（以下简称《告知书》），内容为“经查，你单位（户）在滨江区××沿街道××社区××号占用约300平方米土地进行建设，建（构）筑面积约300平方米。我局认为，你单位（户）的上述行为未经依法批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条第三款的规定，涉嫌非法占用土地。根据《土地管理法》第六十七条之规定，现责令你单位（户）立即停止违反土地管理法律、法规的行为。否则，将由相关职能部门依法予以处理。”许水利不服，向滨江区政府申请行政复议。2016年12月12日，滨江区政府作出杭滨复决字[2016]50号《行政复议决定书》，维持滨江国土分局作出《告知书》的行政行为。
许水利向人民法院提起诉讼，请求：1.依法撤销滨江国土分局作出的杭土滨告字（2016）0005249号《告知书》；2.依法撤销滨江区政府作出的杭滨复决字[2016]50号《行政复议决定书》；3.判决滨江国土分局和滨江区政府承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：滨江国土分局根据浦土字（92）第4号《农村私人建房用地呈报表》认定许水利户合法批建的房屋面积是110平方米。2016年8月12日，浦沿街道联合执法团队执法人员制作《现场勘测笔录》，其中记载“执法人员到现场后经向周边邻居询问核实，确认许水利户房屋坐落位置。经敲门确认当事人未在家中，围墙院门关闭，无法进行实际测量。根据现场外围初步测量，并核对建房审批资料，冠一社区三区29号许水利户未经审批面积200平方米建房。”滨江国土分局在同日作出案涉《告知书》并留置送达。许水利不服，在同年10月11日向滨江区政府申请行政复议。同年10月17日，滨江区政府受理并通知滨江国土分局在10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。滨江国土分局依法提交书面答复及相关证据材料。同年12月12日，滨江区政府作出《行政复议决定书》。同年12月16日，滨江区政府将《行政复议决定书》送达许水利。
原审法院认为：案涉《告知书》以《农村私人建房用地呈报表》作为认定房屋合法占地面积的事实依据，以照片和《现场勘测笔录》作为认定房屋实际占地面积的事实依据，认定了非法占地的具体面积。在第一次庭审后，滨江国土分局经核实确认《农村私人建房用地呈报表》并非案涉房屋对应的土地批建材料，且《现场勘测笔录》未明确违法建筑的具体位置，未提供详细测绘数据，仅凭目测确定非法占地的具体面积，作出《告知书》显然缺乏事实依据，且根据正当程序原则，在行政机关对公民作出不利行政命令时，公民应当享有陈述、申辩的权利。滨江国土分局凭目测确定非法占地具体面积后，立即作出案涉《告知书》，事先没有听取许水利的陈述、申辩，行政程序违法。综上，滨江国土分局作出的《告知书》应当予以撤销。滨江区政府作出的《行政复议决定书》维持了错误的《告知书》，亦应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销杭州市国土资源局滨江区分局作出的杭土滨告字（2016）0005249号《涉嫌非法占地告知书》；二、撤销杭州市滨江区人民政府作出的杭滨复决字[2016]50号《行政复议决定书》。
滨江国土分局上诉称：其作出的杭土滨告字（2016）第0005249号《涉嫌非法占地告知书》中认定的事实清楚，证据充分。案涉《告知书》只是对许水利涉嫌违法的告知，属于初步的核查结果，不是直接对行政相对人进行处罚，因此对于涉嫌非法占地面积的确定也并不需要采取严格的丈量措施，其采取的外围估测的方式完全可以满足事实认定的需要。案涉《告知书》本身也具有告知的意义，不需要以另一次告知为前提条件，且法律并未规定在发出案涉《告知书》的情况下需要进行事先告知程序。其作出案涉《告知书》系根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条实施的监督检查行为，案涉《告知书》中责令止停止违反土地管理法律、法规的行为的内容的依据是《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第（四）项，不适用《国土资源违法行为查处工作规程》和《浙江省土地监察条例》。本案中作出案涉《告知书》的依据——《农村私人建房用地呈报表》并非案涉房屋对应的土地批建材料，是许水利和许水堂私自调换宅基地建房造成的，且两份宅基地面积相同，不影响对许水利违法的认定。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销杭州铁路运输法院作出的（2016）浙8601行初247号行政判决；2、改判驳回许水利的一审诉讼请求，维持滨江国土分局的具体行政行为；3、由许水利承担本案的诉讼费用。
滨江区政府上诉称：滨江国土分局作出的杭土滨告字（2016）第0005249号《涉嫌非法占地告知书》的行为系依法履行职责，该行为系一个过程性的中间行政行为，对许水利的权利义务并不产生终局性的影响。该《告知书》仅系滨江国土分局依职权对许水利涉嫌非法占用土地等事项的告知，并未对许水利设定义务，不属于行政命令的范畴。滨江区政府维持滨江国土分局作出的案涉《告知书》的决定并无不当。滨江区政府作出案涉《行政复议决定书》的事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：1、撤销杭州铁路运输法院作出的（2016）浙8601行初247号行政判决，改判驳回许水利的一审诉讼请求；2、由许水利承担本案的诉讼费用。
被上诉人许水利答辩称：滨江国土分局作出的行政行为认定事实错误，程序违法；其和许水堂互换宅基地是多年前的事，在村委会是有记录的，周围的村民都知道两人的实际住址。如果滨江国土分局履行了询问和了解情况的程序，本不会发生这种低级错误。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第一款第（四）项规定“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：。（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为”、《国土资源违法行为查处工作规程》8.2.4.6“现场勘测笔录”规定“现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。”本案中，案涉《告知书》以《个人建房用地申请表》作为认定房屋合法占地面积的事实依据，以照片和《现场勘测笔录》作为认定房屋实际占地面积的事实依据，认定了非法占地的具体面积，并明确责令许水利户立即停止违反土地管理法律、法规的行为。故案涉《告知书》已不仅仅是对涉嫌违法行为的告知，具有可诉性。滨江国土分局提供的案涉《现场勘测笔录》上没有当事人的签名，也无见证人签名，该《现场勘测笔录》也未按照规定附勘测图。制作程序违法，内容不符合规定。因此案涉《现场勘测笔录》不能作为认定土地违法的依据。因此滨江国土分局作出案涉《告知书》对事实的认定依据不足，事实不清，应予撤销。
综上，滨江国土分局作出的杭土滨告字（2016）第0005249号《涉嫌非法占地告知书》认定事实不清，应予撤销。滨江区政府作出的《行政复议决定书》维持了错误的《告知书》，亦应当予以撤销。原审法院作出的一审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人滨江国土分局和滨江区政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年六月二十九日
书记员 薛黄一
本案相关的法律依据：
《中华人民共和国土地管理法》
第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。
第六十七条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制；
（二）要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；
（三）进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测；
（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。
《国土资源违法行为查处工作规程》
4.3查处国土资源违法行为的实施主体
县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察工作机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。
本规程所称国土资源执法监察工作机构是指履行执法监察职责的县级以上人民政府国土资源主管部门执法监察机构、队伍，包括执法监察局、处、科、股和执法监察总队、支队、大队等。
县级人民政府国土资源主管部门可以根据需要依法明确国土资源管理所、执法监察中队承担相应的国土资源执法监察工作。
4.4国土资源执法监察人员
国土资源执法监察人员应当熟悉土地、矿产资源等法律法规，经过培训，考核合格，取得《国土资源执法监察证》。
执法监察人员在查处国土资源违法行为过程中，应当出示《国土资源执法监察证》，向当事人或者相关人员表明身份。
6.2违法行为制止
发现存在国土资源违法行为，执法监察人员应当向违法当事人宣传国土资源法律法规和政策，告知其行为违法及可能承担的法律责任，采取措施予以制止。
6.2.1责令停止违法行为
对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》。
8.2.4.6现场勘测笔录
现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。
现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。
9.2.2违法用地占用地类认定
判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。
执法监察工作机构可以提请地籍管理工作机构进行认定。
《浙江省土地监察条例》
第二十七条土地管理部门应建立土地监察队伍，根据土地监察任务配备土地监察人员，具体办理土地监察日常工作。
土地监察队伍负责人由土地管理部门主要领导兼任。
土地监察人员须经业务培训、考核合格后，取得《土地监察证》。
第二十八条土地监察人员依法执行职务时，应佩戴统一标志，并出示《土地监察证》。土地监察人员在调查取证时不得少于两人。
不按前款规定行使职权的，被监察人有权拒绝接受监察。
第二十四条经调查有土地违法行为，并正在进行的，土地管理部门应及时向违法单位或个人发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为，并听候调查处理。