广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第283号
上诉人（原审原告）：郑敏，女，1972年7月27日出生，汉族，户籍所在地：广州市越秀区。
委托代理人：周晓琳，广东厚载律师事务所律师。
委托代理人：顾文琼，广东厚载律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈少峰，男，1966年6月13日出生，汉族，户籍所在地：广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：李丹青，女，1970年3月26日出生，汉族，户籍所在地：广州市越秀区。
两被上诉人共同委托代理人：黄智晖，广东明境律师事务所律师。
上诉人郑敏因与被上诉人陈少峰、李丹青民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第3643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人陈少峰与李丹青是夫妻关系。上诉人及被上诉人陈少峰、案外人陈少辉均为广州祥烽盛贸易有限公司（下称祥峰盛公司）的股东，上诉人占有40%股份、被上诉人陈少峰占51%股份、案外人陈少辉占有9%股份。被上诉人陈少峰为祥峰盛公司的法定代表人。2010年9月6日上诉人通过中国光大银行向被上诉人陈少峰名下银行帐户（帐号：38×××90）转帐153万元。上诉人主张该153万元为被上诉人陈少峰向其借款，提交了中国光大银行个人转付凭证一份，显示上诉人于上述时间向被上诉人陈少峰上述银行帐户转账给付153万元。两被上诉人确认被上诉人陈少峰当天收到上诉人转帐的上述款项，但表示该款项实为上诉人投入成立祥峰盛公司的经营资金而非借款。两被上诉人为此提交证据如下：①、中国光大银行《个人回单》五张及《进账单》三张，内容反映上诉人于2010年9月6日分别通过其个人帐户向被上诉人陈少峰、案外人陈少辉转账支付153万元及27万元；上述两人于次日在同一收款帐户中转出153万于及27万元至祥峰盛公司中国光大银行广州分行营业部（账号：38×××24）帐户中；上诉人亦于9月7日从自己名下的帐户中支取120万元转帐至祥峰盛公司；上述《进账单》中其中出票人陈少辉、被上诉人及上诉人分别备注有“投资款（9%）”、“投资款（51%）”、“投资款（40%）”的字样。②、落款时间分别为2010年9月7日及9月15日的《出资证明》（复印件）两份，《合作备忘录》、《收据》、祥峰盛公司企业法人营业执照各一份。其中2010年9月7日的《出资证明》内容为：“按《合作备忘录》约定，广州市祥烽盛贸易有限公司的经营资金人民币伍佰万元整（￥5000000）由股东郑敏（身份证号：……）分两期全额投入，现广州市祥烽盛贸易有限公司于2010年9月7日收到股东郑敏交来第一期投资款人民币叁佰万元整（￥3000000），该款项分别以公司各股东名义存入验资账户，具体情况如下：一、验资账户资料：1、账户名称：广州市祥烽盛贸易有限公司；2、开户行：中国光大银行广州分行营业部；3、账号：38×××24；二、缴款情况：1、陈少峰（股东；身份证号：……）：缴入验资款人民币壹佰伍拾叁万元整（￥1530000），占51%股份；2、郑敏（股东；身份证号：……）：缴入验资款人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000），占40%股份；3、陈少辉（股东；身份证号……：）：缴入验资款人民币贰拾柒万元整（￥270000），占9%股份。三、投资款用途：验资完毕后，验资账户注销，本投资款全额转入公司开立的基本账户，用于公司经营。证明人：广州市祥烽盛贸易有限公司（加盖公章）”。落款日期为2010年9月15日的《出资证明》内容为：“按《合作备忘录》约定，广州市祥烽盛贸易有限公司的经营资金人民币伍佰万元整（￥5000000）由股东郑敏（身份证号：……）分两期全额投入，现广州市祥烽盛贸易有限公司于2010年9月15日收到股东郑敏交来第二期投资款人民币贰佰万元整（￥2000000），该款项存入公司法人陈少峰（股东）账户，具体如下：一、收款账户资料：1、账户名称：陈少峰；2、开户行：中国建设银行广州建设路支行；3、账号：62×××20；二、缴款情况：2010年9月15日，汇入人民币贰佰万元整（￥2000000）。三、投资款用途：款项用于公司业务经营。至此，股东郑敏应缴入的投资款已全部出资完毕，特此证明。证明人：广州市祥烽盛贸易有限公司（加盖公章）”。上述两《出资证明》空白处均由上诉人手写加注“原件已签收。郑敏2010.11.17”的字样。两被上诉人拟证明上诉人确认借用被上诉人陈少峰、陈少辉的名义作祥峰盛公司的挂名股东，涉案款项实为上诉人向广州市祥烽盛贸易有限公司支付的投资款。另《收据》内容反映上诉人确认于2010年11月17日收到广州市祥烽盛贸易有限公司开业资料一套，其中包括上述两份《出资证明》。③、（2012）穗越法民二初字第5987号案的起诉状、答辩状及答辩证据目录，该案上诉人亦为郑敏、被上诉人为陈少峰及李丹青，祥峰盛公司为第三人。郑敏在上述案件中作为祥峰盛公司的股东起诉要求陈少峰、李丹青立即向第三人支付500万元赔偿金及利息。两被上诉人拟证明上诉人投入祥峰盛公司的投资款已用于公司经营。上诉人对被上诉人提交的上述证据质证认为，对证据①、③的真实性没有异议，但与本案无关，不能证实被上诉人的主张；对证据②的真实性、合法性及关联性不予以确认，上诉人虽然有签收《出资证明》，但不认可其中的内容，当时上诉人认为涉案款项应为借款并向被上诉人提出异议，但被上诉人一直没有回应。上诉人主张其就《出资证明》向被上诉人提出过异议，并曾要求被上诉人写借条或欠款凭证，而被拒绝。两被上诉人对此不予认可，上诉人未能提交相关的证据予以证实。
上诉人郑敏一审请求判令：两被上诉人立即偿还上诉人借款153万元及利息（从2012年10月22日起诉之日起，按银行同期逾期贷款利率计至实际清偿之日止）；本案诉讼费由两被上诉人承担。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人、被上诉人对上诉人向被上诉人陈少峰转账给付153万元的事实不持异议，对此原审法院予以认定。上诉人主张上述款项为被上诉人向其所借，两被上诉人对此不予确认。鉴于付款的原因在实际操作当中具有多样性，且上诉人与被上诉人陈少峰均为祥峰盛公司的登记股东，不排除双方之间或与祥峰盛公司之间存在其他经济往来的可能性，故上诉人应就上述款项为借款性质提交相应的证据加以证实。现上诉人除提交转账凭证外，并无提交证据证实被上诉人陈少峰收取上诉人给付的涉案款项时作出过归还的意思表示，即并无借款的合意。反观两被上诉人提交的证据，其中《出资证明》的内容显示祥峰盛公司确认已收到上诉人给付的涉案款项作为其向该公司的投资款项，该内容与《进账单》反映的情况相吻合，足以证实上诉人与被上诉人陈少峰之间存在经济往来。上诉人虽称就上述《出资证明》向被上诉人陈少峰提出过异议，但未能举证证实，且涉案款项数额巨大，上诉人于2010年11月收到上述《出资证明》时已可知晓被上诉人陈少峰或祥峰盛公司对所涉款项的定性为“投资款”的意见，但至2012年10月上诉人方以借款为由提出诉讼主张权利，有悖常理。综上，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。现上诉人据此要求两被上诉人偿还借款153万元及利息（从2012年10月22日起，按银行同期逾期贷款利率计至实际清偿之日止），依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉人郑敏的诉讼请求。本案诉讼费23570元（其中受理费18570元、诉讼保全费5000元，上诉人均已付），由上诉人郑敏负担。
判后，上诉人郑敏不服判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院在判决书第6页第13行“鉴于付款的原因在实际操作当中具有多样性，且上诉人与被上诉人陈少峰均为祥峰盛公司的登记股东，不排除双方之间或与祥峰盛公司之间存在其他经济往来的可能性”，从而认定上诉人郑敏转账给被上诉人153万元非借款，属于认定事实错误。1、法院作为非案件发生当时的当事人，不应自行臆测付款的可能性，应当在当事人的主张中确定付款的可能性原因，并进行排除选择。在日常生活中，付款原因确实存在多样性，但该多样性应在付款人及收款人之间进行分析确定，而不是臆测。具体到本案中，法院应在双方的主张中予以排除选择，上诉人主张是借款，被上诉人主张是上诉人委托其代持祥峰盛公司的股权，故上诉人付款给被上诉人。上诉人与被上诉人之间付款的可能性在于当事人即上诉人的主张及被上诉人的主张之间存在，法院不是当事人，不应再自行创设其他可能性。
2、本案被上诉人提出的上诉人转账是因为上诉人委托其持股，被上诉人仅为祥峰盛公司的挂名股东的主张不能成立，被上诉人应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，被上诉人也应对自己的主张承担举证责任。
根据最高人民法院民事审判第二庭编著（最高院奚晓明副院长主编）的《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》中的第370页第3段对代持股合同或者隐名持股合同的共同实质认定为由名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益。第4段第3行：“当双方间没有书面或者口头合意，也无证据足以证明事实合意存在时，则不应当将其认定为隐名投资行为，应当根据不同之情形，将其认定为借贷法律关系或者不当得利。”，该书第380页第15行引用了《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第2款规定，实际出资人以他人名义出资，双方未约定股权归属，投资风险承担，且无法确认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间按借贷关系处理。由此可见，最高人民法院关于代为出资行为认定为代持股关系必须双方有约定股权归属、投资风险承担，不应当认定为代持股关系。被上诉人提供的《出资证明》并没有上诉人委托被上诉人持股的意思表示，没有约定被上诉人股权归属上诉人，也没有约定投资风险属于上诉人，恰恰相反，表明的是被上诉人在祥峰盛公司的出资由上诉人支付给被上诉人。因此，该《出资证明》不能证明被上诉人的主张，被上诉人应当承担举证不利的后果。
3、上诉人的主张有转账凭证作为依据，且符合日常生活规则。在日常生活中，自然人之间的民间借贷往往不订立书面合同，况且本案上诉人与被上诉人同为公司股东，只有转账凭证作为借款证据属于情理之中。如果仅仅因没有书面合同就一律否定借贷关系的存在，违背客观事实和民间交易习惯。因此在此类案件中，虽然除付款凭证之外上诉人无法提供其他证据证实存在借贷关系，但被上诉人如果对其取得款项不能作出合理解释，且根据案件具体情况，结合日常生活经验，足以认定上诉人主张事实的可能性明显大于被上诉人的抗辩理由的，可采信上诉人主张的事实。
4、原审判决中提到的“投资款”并不是一个法律定义，而且法律也没有规定投资款也不用归还，投资款的性质应当根据具体的法律关系予以认定，投资款也可能是借款，原审判决以投资款为由认定并非借款毫无事实与法律依据。
5、《出资证明书》是被上诉人将整套供公司注册资料给予被上诉人时被上诉人没有细看情况下签收的，并非确认其内容，如果真如被上诉人所言，祥峰盛公司是上诉人一个人的，被上诉人只是挂名股东，那又怎么会出现上诉人还要签收公司注册资料呢。原审判决为偏帮被上诉人断章取义，歪曲事实，此种行为应当予以纠正。
二、原审法院适用法律错误，明显偏帮被上诉人。原审法院在适用法律时只选择性地适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并且还选择性适用该规定的第二条，适用法律错误。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”，但原审判决通篇没有提及该条规定，而且对被上诉人的主张及其证据有无证明力和证明力大小更是只字不提。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定被上诉人反驳上诉人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但是原审法院通篇对被上诉人的主张及其证据不予论证，把所有的举证责任强加到上诉人来承担，原审法院适用法律错误。
三、原审法院违反法律规定，没有向当事人释明。原审判决认为上诉人付款给被上诉人存在多种可能性，不认为是借款法律关系，但是却不对此法律关系进行认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”，原审法院在认为上诉人主张的借款法律关系与其认定不一致时，也没有告知上诉人可以变更诉讼请求。综上，请求1、撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人补充上诉意见如下：153万元并不是一审判决提到的付款不明的款项，是被上诉人陈少峰用于支付公司成立的股本金款项，是否上诉人郑敏借给被上诉人陈少峰才是争议焦点，被上诉人陈少峰是公司大股东持有51%的股份，公司所有日常事务管理都是被上诉人陈少峰决定和进行，包括公章的使用都是被上诉人陈少峰决定的，在这样的情况下足以决定，被上诉人陈少峰用153万元取得公司的实际控股股东的权利，并不是所谓的代上诉人郑敏持有的公司股份的情况，所以153万元是上诉人郑敏借给被上诉人陈少峰。
被上诉人陈少峰、李丹青答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉人郑敏的上诉请求。这只是上诉人郑敏的主观推测，与事实不符。1、公司注册时上诉人郑敏借用被上诉人陈少峰的名义作为挂名股东，实际上被上诉人陈少峰不享有股东的任何权利和义务，而公司是属于上诉人郑敏一人所有。2、双方之间根本就没有任何的债权债务关系，本案诉争153万元是上诉人郑敏在成立公司时借用被上诉人陈少峰名义进行验资而支付的一笔款，而在2010年9月6日验资之后，被上诉人陈少峰已将该153万元划入公司账上，对于这笔款的性质，在被上诉人陈少峰所举证据3也有涉及到，所以被上诉人陈少峰认为本案153万元并非上诉人郑敏起诉所称的借款。至于李丹青在陈少峰不是债务人的情况下不应当承担连带责任。
本院确认原审查明的事实。另查：被上诉人陈少峰于次日将153万元划到祥烽盛公司帐户。
本院认为，上诉人郑敏于2010年9月6日向被上诉人陈少峰的帐户划入153万元，本案争议焦点为153万元的性质。上诉人郑敏主张该笔款项为被上诉人陈少峰向上诉人郑敏借款，被上诉人陈少峰对此予以否认，根据“谁主张，谁举证的原则，应当由上诉人郑敏对此承担举证责任。首先，从上诉人郑敏的举证看，上诉人郑敏未能举证证明双方就此签订借款合同，也未能举证证明上诉人郑敏在汇款时有要求被上诉人陈少峰返还该笔款项的意思，亦不能证明被上诉人陈少峰有归还该笔款项的意思，即上诉人郑敏并不能证明双方之间存在借贷的合意。其次，从款项划付的背景看，上诉人郑敏与被上诉人陈少峰合作开办祥烽盛公司，在上诉人郑敏向被上诉人陈少峰划付153万元后，被上诉人陈少峰于次日即2010年9月7日将153万元划到祥烽盛公司帐户，祥烽盛公司则于当日向上诉人郑敏出具《出资证明》。该《出资证明》载明祥烽盛公司收到郑敏交付的投资款，其中一笔就是本案讼争的153万元，《出资证明》约定了投资款的用途是验资完毕后用于公司经营。上诉人郑敏于2010年11月17日收到该《出资证明》，但在发生本案纠纷之前未曾对《出资证明》的内容提出异议，因此，该《出资证明》的内容可以作为认定153万元性质的依据。显然，上诉人郑敏支付的153万元是履行出资义务，而非出借款项给被上诉人陈少峰。再次，从被上诉人陈少峰的抗辩看，被上诉人陈少峰主张上诉人郑敏借用其名义作为挂名股东，被上诉人陈少峰的抗辩是郑敏隐名出资，陈少峰代持股的意思。按照工商登记，被上诉人陈少峰名下51%的股份出资额恰好为153万元，如果不是代持股，则被上诉人陈少峰作为股东有出资153万元的义务，但是从2010年9月7日《出资证明》“现祥烽盛公司于2010年9月7日收到股东郑敏交来第一期投资款人民币叁佰万元整，该款项分别以公司各股东名义存入验资帐户……”的表述看，出资300万元（包括本案153万元）是上诉人郑敏的义务，“以各股东名义存入验资帐户”，但没有要求各股东日后偿还的意思，反而与被上诉人陈少峰所称其出借名义，代持股的意思表示更接近。最后，祥烽盛公司于2010年9月15日又向上诉人郑敏出具《出资证明》，上诉人郑敏收到该份《出资证明》亦未在发生本案纠纷之前提出过异议。从该份《出资证明》的内容看，祥烽盛公司的经营资金全部由上诉人郑敏投入，第一期300万元（包括本案153万元），第二期200万元，该《出资证明》载明收到第二期200万元投资款，并称“至此，股东郑敏应缴入的投资款已全部出资完毕”。该份《出资证明》强调上诉人郑敏的出资义务以及应缴投资款为500万元，即上诉人郑敏的出资义务包括被上诉人陈少峰名下51%股权应缴出资额153万元，并无被上诉人陈少峰向上诉人郑敏借资支付股东投资款的意思，这进一步证明了被上诉人陈少峰所主张的代持股的抗辩。
综上，上诉人郑敏上诉认为被上诉人陈少峰向其借款的理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人郑敏上诉理由不充分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18570元，由上诉人郑敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 谢欣欣
审判员 王 灯
二〇一三年××月××日
书记员 王 钧
汪婷