江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终390号
原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余得宽，男，1967年10月27日出生于江苏省淮安市，汉族，初中二年级文化，安徽省含山县海博物资回收有限公司总经理，住上海市杨浦区。曾因犯危险驾驶罪，于2015年1月14日被上海市虹口区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月26日被取保候审；经江苏省南通市港闸区人民法院决定，于2016年12月9日被逮捕。
辩护人张志华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
辩护人施佳，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崇庆海，男，1973年12月17日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，安徽省含山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审；经江苏省南通市港闸区人民法院决定，于2016年12月9日被逮捕。
辩护人周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
辩护人秦玲，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王达刚，男，1973年2月15日出生于江苏省滨海县，汉族，初中二年级文化，安徽省含山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审；经江苏省南通市港闸区人民法院决定，于2016年12月9日被逮捕。
辩护人徐子涵，江苏驰东律师事务所律师。
辩护人刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人余得宽、崇庆海、王达刚犯诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）苏0611刑初292号刑事判决，原审被告人余得宽、崇庆海、王达刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员冒峥李出庭履行职务，上诉人余得宽、崇庆海、王达刚及其辩护人张志华、施佳、周猛、秦玲、徐子涵、刘娟到庭参加诉讼。期间，江苏省南通市人民检察院以需要补充侦查为由，申请延期审理一次。现已审理终结。
原判决认定：被告人余得宽、崇庆海、王达刚在被害单位宝钢集团南通线材制品有限公司（以下简称宝钢南通线材公司）收购废钢材期间，使用加装了水箱的沪Ｂ×××××、沪Ｂ×××××货车，采取到宝钢南通线材公司装货前给货车水箱中加水过磅增加货车自重，过磅后将水箱中水放掉后再装货的方式，骗得宝钢南通线材公司共计价值人民币126313元的废钢材。分述如下：
1.自2015年8月至2015年10月间，被告人余得宽、崇庆海、王达刚采用上述手段，从宝钢南通线材公司骗得品名为“油回火乱钢丝”的废钢材三十车计124.66吨，经鉴定价值人民币68563元。
2.自2015年12月至2016年1月间，被告人余得宽、崇庆海、王达刚采取上述同样手段，骗得宝钢南通线材公司品名为“统废钢”的废钢材三十三车计105吨，经鉴定价值人民币57750元。
2015年12月中旬，南通市公安局港闸分局陈桥派出所民警在工作中发现一辆牌号为沪Ｂ×××××的货车形迹可疑，后对其进行调查，发现被告人崇庆海、王达刚等人涉嫌诈骗犯罪；2016年1月5日，该所民警将被告人崇庆海、王达刚抓获归案，到案后，两被告人如实供述了自己的犯罪事实；2016年1月26日，被告人余得宽到该所投案并如实供述了自己的犯罪事实。另查，案发后，三被告人对被害单位进行了退赔并取得被害单位的谅解。
原审法院认为，被告人余得宽、崇庆海、王达刚以非法占有为目的，采取空车过磅前给货车水箱中加水以增加货车重量，过磅后将水箱中的水放掉后再装货的方式，骗得被害单位共计价值人民币126313元的废钢材，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人余得宽、崇庆海在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王达刚受被告人余得宽的雇佣，在共同犯罪中主要负责记账和开叉车，相较于被告人余得宽和崇庆海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人余得宽自动投案，并如实供述自己的行为，系自首，可以减轻处罚。被告人崇庆海、王达刚到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人余得宽具有前科，酌情从重处罚。案发后，三被告人对被害单位进行退赔并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，认定被告人余得宽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人崇庆海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王达刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的作案工具沪Ｂ×××××货车予以没收。
上诉人余得宽上诉称：1.其在共同犯罪中只负责出资，没有实施开车、加水、放水、联系业务、出卖钢材等犯罪行为，应当认定为从犯。2.其犯罪情节较轻，认罪悔罪并取得被害单位的谅解，请求对其适用缓刑。
上诉人余得宽的辩护人张志华的辩护意见：1.本案系余得宽等人在履行合同过程中骗取合同标的物，应当认定为合同诈骗罪；2.本案收购废钢的合同主体、犯罪行为实施主体、犯罪所得均是含山县海博物资回收有限公司，余得宽等人均是履行职务行为，应当认定为单位犯罪；3.一审判决认定诈骗废钢数量不清，具体为：（1）认定购进废钢数量不清，不能排除崇庆海遗失地磅码单的可能性，被害单位出具的计量统计明细报表无法体现数据的原始性和真实性；（2）认定堆场废钢数量不清，称重地磅码单显示供应单位是“南通华发物流有限”，并非来源堆场，案发后侦查机关对堆场废钢称量不符合法律规定；（3）认定运往山东、上海的废钢数量不清，其中运往上海的废钢数量应当剔除与南通业务无关的41.76吨；4.沪Ｂ×××××货车属含山县海博物资回收有限公司所有，予以没收没有法律依据；5.余得宽具有自首、退赔、取得被害单位谅解等情节，具有悔罪表现，一审量刑过重，建议二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人余得宽的辩护人施佳的辩护意见：1.本案应认定为单位犯罪；2.余得宽只负责出资，未实施具体犯罪行为，不应认定为主犯；3.余得宽主动退赃，并取得被害单位的谅解，社会危害性相对较小，建议对余得宽适用缓刑。
上诉人崇庆海上诉称：1.本案应以合同诈骗罪定罪；2.其退赔了被害单位损失并得到被害单位的谅解，请求对其适用缓刑并减少罚金。
上诉人崇庆海的辩护人周猛的辩护意见：1.崇庆海代表含山县海博物资回收有限公司在履行与被害单位废钢买卖合同过程中，以虚增车身重量方式骗取被害单位废钢的行为，应当认定为合同诈骗罪；2.崇庆海的合同诈骗行为体现了单位意志，利益归单位所有，符合单位犯罪构成要件，应当认定为单位犯罪；3.沪Ｂ×××××货车并非主要用于犯罪活动，不应没收；4.结合崇庆海坦白、赔偿并取得被害单位谅解等从轻处罚情节，以及单位合同诈骗犯罪的量刑，建议对崇庆海减轻处罚并适用缓刑。
上诉人崇庆海的辩护人秦玲的辩护意见：1.崇庆海归案后如实交代了全部犯罪事实，具有坦白情节，且积极赔偿被害单位全部损失并取得谅解，犯罪情节较轻，系初犯，主观恶性小，建议对崇庆海适用缓刑；2.崇庆海家庭经济困难，建议对崇庆海降低罚金刑判决。
上诉人王达刚上诉称：1.本案应以合同诈骗罪定罪；1.其是从犯，且具有坦白、退赔被害单位损失、得到被害单位谅解等从轻、减轻处罚情节，请求对其从轻判处并适用缓刑。
上诉人王达刚的辩护人徐子涵的辩护意见：1.王达刚等人在履行与被害单位买卖合同过程中，使用欺诈手段骗取被害单位废钢，不仅侵犯了被害单位的财产权，也侵犯了国家对合同的管理制度，扰乱了正常的市场经济秩序，一审判决认定王达刚构成诈骗罪定性不当，应当认定为合同诈骗罪；2.一审认定王达刚系从犯并减轻处罚正确，但减轻幅度过小，量刑畸重；3.王达刚归案后如实供述自己的罪行，积极退赔被害单位经济损失并取得被害单位谅解，系初犯，建议对王达刚适用缓刑。
上诉人王达刚的辩护人刘娟的辩护意见：王达刚系从犯，具有坦白、积极退赃并取得被害单位谅解等情节，具有悔罪表现，一审量刑过重，考虑其家庭困难等，建议对王达刚从轻量刑并适用缓刑。
出庭检察员发表检察意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明的事实、证据均与一审相同。认定上述事实的证据有：
1.上诉人余得宽、崇庆海、王达刚的供述与辩解，证明：余得宽是安徽省含山县海博物资回收有限公司（以下简称海博公司）的实际经营人，崇庆海、王达刚是该公司的员工；该公司通过竞标与宝钢南通线材公司签订合同收购废钢材，三人经过商量，2015年8月份开始在履行合同时使用带有水箱的货车去宝钢南通线材公司拉货，将水箱内装满水的空车过磅后把水箱中的水放掉再装货，骗取与放掉的水等重量的废钢材，开始使用的“水车”是租来的，后来余得宽的公司出资购买了一辆车牌为BT6269“水车”专门用于拉废钢材，余得宽负责出资，崇庆海负责联系业务、开“水车”、加水及放水，王达刚负责记录账目及开叉车；从2015年8月到案发大约骗了两百多吨钢材。
2.未到庭证人王某1的证言笔录，证明：其与崇庆海、王达刚还有蒋某等人一同到宝钢南通线材公司拉货，每次去之前有人先用消防栓将货车的水箱里装满水，货车开到厂里过磅称重以后，崇庆海就偷偷把水放掉；每次都是崇庆海负责开车、放水，王达刚开叉车，其与蒋某负责跟车、望风；其身份是临时工，每天工资200元。
3.未到庭证人蒋某的证言笔录，证明：其与崇庆海、王达刚以及王某1等人一同至宝钢南通线材公司拉货，每次去之前其协助崇庆海用消防栓给货车的水箱内加满水，后车子开到宝钢南通线材公司过磅，过完磅崇庆海就把车开到河边将水放掉，放水的时候其在旁边望风，将水放空之后车子就装货；王达刚负责开叉车。
4.未到庭证人陆某1、陆某2(宝钢南通线材公司员工)的证言笔录，证明：沪Ｂ×××××货车属于含山县海博物资回收有限公司，该车从2015年10月10日至2016年1月5日共从公司拉走45车次废钢材，最近都是一个姓崇的男的开车过来；该车在此期间空车重量最少是11.08吨，最重是11.52吨。
5.未到庭证人范某（上海市生安再生资源有限公司员工）的证言笔录及书证范某提供的账本记录，证明：上海市生安再生资源有限公司与含山县海博物资回收有限公司是同一个老板即余得宽；其在该公司的主要职责是负责给进出的货物过磅、结算车费，有时也记录王达刚报给其南通的货物情况，按照每吨70元的价格和货车结算费用；其从账本上看出，2015年12月到2016年1月间南通一共出了三批货，第一批货12月26日出货78.12吨，12月28日出货80.12吨；第二批出货至上海，共69.14吨；第三批货是2016年1月3日出的，共88.78吨；从2015年8月6日至2016年1月1日，从王达刚在南通经营管理的堆场上拉至上海的货共603.88吨。
6.未到庭证人王某2的证言笔录，证明：其于2015年8月份之后与崇庆海做过两次废钢材买卖生意，第一次大概是2015年8月份，货是与崇庆海谈好价格后直接到宝钢南通线材公司去拉的，第二次是同年10月份在崇庆海的堆场上拉了四车货，名称为“油回火钢丝”，每车大约是40至45吨之间，货款都由其当天或第二天通过62×××77的农行卡转账支付，10月份的货款其转给一个叫余得宽的人。
7.未到庭证人崔某的证言笔录及书证崔某提供的账单，证明：2015年12月份其通过侄子崔洪志介绍与崇庆海做了一单废钢材买卖生意，其中2015年12月26日两车39.08吨、39.04吨，12月27日两车41.36吨、38.76吨，2016年1月3日两车42.1吨、46.08吨，共六车货，合计247.02吨；其与崇庆海结算都是通过转账给一个姓余的和一个姓王的人。
8.书证公安机关从崇庆海处扣押的沪Ｂ×××××、沪Ｂ×××××货车在宝钢南通线材公司的地磅码单、从宝钢南通线材公司处调取的计量统计明细报表，证明：沪Ｂ×××××、沪Ｂ×××××货车从2015年8月10日至2016年1月5日在该公司的过磅记录，显示沪Ｂ×××××从该公司拉走“油回火乱钢丝”净重222.74吨，沪Ｂ×××××货车从该公司拉走“油回火乱钢丝”、“统废钢”等货物共594.6吨，合计817.34吨。
9.书证王某2卡号为62×××77农业银行卡与余得宽卡号为62×××71农业银行卡交易明细清单，证明：王某2的农业银行卡于2015年10月14日、10月24日分别转账112610元、101310元至余得宽的农业银行卡。
10.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、称重记录、称重照片、情况说明等，证明：公安机关对涉案的沪Ｂ×××××货车予以扣押，当场扣押涉案废钢17.1吨。案发后，从南通市港闸区陈桥街道育爱村5组204国道与树北中心路交叉口的废钢堆场内，扣押涉案废钢199.9吨。案发后，侦查机关联系南通华发物流有限公司达某安排货车等设备及人员对堆场内案涉废钢进行称重。
11.南通市价格认定中心出具的通价认案〔2016〕538号价格鉴定意见，证明：根据委托方要求，对涉案废钢材中价值最低的铁皮带进行鉴定，价值为每吨人民币550元。
12.书证户籍材料等，证明上诉人余得宽、崇庆海、王达刚犯罪时已达完全刑事责任年龄。
13.书证上海市虹口区人民法院（2015）虹刑初字第56号刑事判决书，证明上诉人余得宽的犯罪前科情况。
14.公安机关出具的抓获经过，证明上诉人余得宽、崇庆海、王达刚的到案情况。
15.书证宝钢南通线材公司出具的谅解书，证明：案发后，上诉人余得宽、崇庆海、王达刚等人已主动赔偿被害单位的损失并取得被害单位的谅解。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案是诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。经查：诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别之一在于行为人是否利用被害人对合同的信任，使被害人对行为人的履约能力陷入错误认识，在侵犯他人财产权益的同时是否侵犯了市场交易信用体系。本案中，上诉人余得宽、崇庆海以海博公司名义与宝钢南通线材公司签订钢铁电子交易合同，使三上诉人获得了从被害单位提货废钢的资格，在此过程中，三上诉人并未虚构合同事实，宝钢南通线材公司基于合同的信任对三上诉人的履约能力并未陷入错误认识，市场交易信用体系也并未受到侵害。合同签订后，三上诉人通过另行虚构事实，即使用加装水箱的货车骗取被害单位钢材，并非通过虚构合同事实进行诈骗，被害单位基于三上诉人重新虚构的事实陷入错误认识，并非基于合同的信任对三上诉人履约能力产生错误认识，三上诉人的诈骗行为已脱离了市场交易过程中所注重的合同信用体系的保护范围，因此，本案系诈骗而非合同诈骗。故上诉人及辩护人认为本案属于合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查：三上诉人虽系海博公司的经营者或员工，但在本案实施诈骗犯罪过程中，三上诉人形成合伙关系，约定个人分赃比例，共谋以海博公司名义与宝钢南通线材公司签订钢铁交易合同，在获得从被害单位提货资格后，通过加装水箱的货车进行诈骗，事后三上诉人进行个人分赃，并非为单位谋取非法利益，且本案系诈骗犯罪，不成立单位犯罪。故辩护人认为本案属于单位犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于一审认定诈骗废钢数量是否事实清楚的问题。经查：（1）自2015年8月10日至10月22日，三上诉人从被害单位实际运出“油回火乱钢丝”共计513.84吨，其中销售山东167吨，运往上海346.84吨，而被害单位过磅单记录显示共计389.18吨，此间三上诉人骗取被害单位废钢共计124.66吨。自2015年12月14日至2016年1月5日，三上诉人从被害单位实际运出“统废钢”共计533.16吨，其中销售山东247.02吨，运往上海69.14吨，堆场剩余废钢199.9吨，现场查获货车上废钢17.1吨，而被害单位过磅记录显示共计428.16吨，此间三上诉人骗取被害单位废钢共计105吨。综上，三上诉人骗取被害单位废钢共计229.66吨。上述事实有三上诉人的供述、证人范某、王某2、崔某等的证言笔录、书证公安机关从被害单位调取的地磅码单、计量统计明细报表、从上诉人崇庆海处扣押的地磅码单、证人范某、崔某提供的账本、账单、公安机关扣押笔录、扣押清单、称重记录等证据予以证实，上述证据能相互印证，足以认定。上诉人余得宽的辩护人认为不能排除崇庆海遗失地磅码单的可能性、被害单位出具的计量统计明细报表无法体现数据的原始性和真实性，无事实依据，本院不予采纳。（2）关于案发后堆场上的废钢数量，上诉人崇庆海的供述证明：作案前已将堆场清空，案发前堆场上的废钢全部是从被害单位拉的货，大概有200吨左右。公安机关扣押堆场废钢经称重为199.9吨。公安机关对于堆场废钢的称重记录，有称重照片、见证人达某、王某3的签名和捺印见证确认，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单有上诉人崇庆海、见证人王某3的签名和捺印确认。案发后，公安机关联系南通华发物流有限公司达某安排货车等设备及人员对堆场废钢进行称重，故称重记录地磅码单显示供应单位南通华发物流有限公司，并非辩护人所称废钢来源他人。故案发后堆场上的废钢数量认定正确，证据充分。（3）根据证人范某提供的账本记载及书写字体颜色特征，证明2015年8月16日接受南通运来2车废钢，经称重分别为52.08吨和41.76吨，该事实得到负责记账的上诉人王达刚供述的印证，且证人范某证言反映其按照每吨70元的价格与货车结算费用，南通运来的废钢其肯定会记载吨数以便日后结算，证明其账本记载的41.76吨并非“金山1车”收费1200元的对应废钢，余得宽的辩护人认为应当剔除41.76吨废钢的意见，与查明事实不符。综上，余得宽的辩护人认为一审认定诈骗废钢数量不清的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人余得宽是否属于从犯的问题。经查：上诉人余得宽与上诉人崇庆海共谋诈骗犯罪，为犯罪提供资金和公司资质，安排上诉人王达刚到南通协助并监督崇庆海实施犯罪，出资购买作案工具加装水箱的沪Ｂ×××××货车，事后分得大部分赃款。上诉人余得宽在共同犯罪中作用明显、行为积极，起主要作用，是主犯。故上诉人余得宽及其辩护人认为余得宽属从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于沪Ｂ×××××货车是否应当作为犯罪工具没收的问题。经查：上诉人余得宽系安徽省含山县海博物资回收有限公司实际出资人和经营者，上诉人余得宽等人为实施诈骗犯罪而出资购买加装水箱的沪Ｂ×××××货车，依照《刑法》第六十四条之规定,系供犯罪所用的本人财物，应予没收。故辩护人认为沪Ｂ×××××货车不应没收的意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于一审量刑是否过重以及对三上诉人能否适用缓刑的问题。经查：三上诉人诈骗数额巨大，依照《刑法》第二百六十六条之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在确定诈骗废钢的价值方面，控方按照涉案废钢中价值最低的铁皮带进行价格鉴定，充分体现了有利于上诉人的原则。一审在量刑时，对上诉人余得宽的自首情节、上诉人王达刚的从犯地位以及三上诉人退赔全部赃款、取得被害单位谅解等情节已予认定，并在量刑时对上诉人余得宽、王达刚均予以减轻处罚并处罚金，对上诉人崇庆海予以从轻处罚判处起点刑有期徒刑三年并处罚金，已充分体现了从轻、减轻处罚原则，一审量刑正确。一审综合考虑三上诉人的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害性，对三上诉人不适用缓刑正确。综上，三上诉人及其辩护人认为一审量刑过重并建议适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余得宽、崇庆海、王达刚以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中上诉人余得宽、崇庆海是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人余得宽自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，退赔全部赃款、取得被害单位谅解，依法对其适用减轻处罚。上诉人崇庆海到案后能如实供述自己的罪行，退赔全部赃款、取得被害单位谅解，依法对其适用从轻处罚。上诉人王达刚是从犯，到案后能如实供述自己的罪行，退赔全部赃款、取得被害单位谅解，依法对其适用减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员建议本案维持原判的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈 哲