北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终285号
上诉人（原审被告）：刘合有，男，1936年11月1日出生，汉族，北京国家进出口商品检验检疫局退休职工，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：武澜，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市农工商开发贸易公司，住所地北京市朝阳区劲松南路1号。
负责人：孙红军，北京市农工商开发贸易公司清算组组长。
委托诉讼代理人：王道彦，北京市炜衡律师事务所律师。
原审第三人：北京金方贸易公司，住所地北京市丰台区南苑乡南方庄68号。
法定代表人：盛君，经理。
委托诉讼代理人：孙玉平，男，该公司办公室主任。
上诉人刘合有与被上诉人北京市农工商开发贸易公司（以下简称农工商公司）、原审第三人北京金方贸易公司（以下简称金方公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2017）京02民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘合有之委托诉讼代理人武澜，被上诉人农工商公司之委托诉讼代理人王道彦，原审第三人金方公司之委托诉讼代理人孙玉平于2018年7月5日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘合有上诉请求：1.撤销（2017）京02民初94号民事判决书，发回重审或直接改判北京市农工商开发贸易公司与刘合有于1994年10月30日签订的《协议书（代合同）》有效。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有向北京市国土资源局查明金方公司是否向其缴纳了北京市丰台区左安门外南方庄68号的综合楼即涉案地块的土地出让金300万元。一审判决并没有显示一审法院获得了北京市住房和城乡建设委员会关于涉案房屋是否可以分割产权并办理转移登记及涉案合同是否可以作为转移登记的依据的回函。一审法院也没有查明《北京市国土资源局丰台分局关于对左安门外南方庄68号房屋不动产转移登记的相关问题的复函》中”经核实，上述房屋对应的土地使用权未办理有偿使用手续，也未缴纳土地出让金”的结果是如何得出的。北京金方贸易公司并没有向北京市国土资源局丰台分局缴纳300万元土地出让金，而是在1993年左右向北京市国土资源局缴纳了300万的土地出让金。但是丰台区人民政府在2004年7月向农工商公司颁发的土地使用权类型属于划拨性质的《国有土地使用证》，则发生在金方公司缴纳土地出让金十多年之后。一审没有进行相应明确的调查。二、一审判决适用法律错误，混淆了物权行为与债权行为的区分原则，并错误适用了合同标的完全不同的针对房屋和针对土地使用权的法律规定。一审判决已认定农工商公司与刘合有于1994年10月30日签订的《协议书》性质为房屋买卖合同，即合同标的是房屋，而刘合有向农工商公司支付的363万元价款中已经包含了其一定年限内有偿使用涉案土地使用权的费用。即使农工商公司没有缴纳土地使用权出让金，也应该让农工商公司补缴，而不应该成为协议书无效的理由。其次，刘合有并没有与农工商公司订立关于涉案房屋的土地使用权转让合同。三、一审判决明显属于同案不同判违反了基本的公平原则。（2007）二中民终字第10427号判决，是针对同一楼盘、相同情况由同一家法院作出的性质完全不同的判决，是认定合同生效的判决。上诉人认为（2007）二中民终字第10427号判决完全尊重了物权行为与债权行为的区分原则，兼顾了历史和现实状况。充分平衡了各方交易参与者的利益，是有助于社会稳定和经济发展的，而此案一审判决完全背离了这一目的，应予以纠正。四、《协议书》不具备无效的法律基础和现实基础。在《协议书》不存在任何欺骗、胁迫、乘人之危、恶意串通或者损害国家集体第三人利益的情形下，在已签订并且已经履行完毕的23年时间里，涉案协议及涉案房屋牵涉众多交易方，不仅有买方卖方还有一系列的抵押权人。一审判决轻易认定无效，极大可能引起一系列连锁反应，不仅是社会财富和社会资源的浪费，还有很大可能会引起一定范围内的动荡。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有充分考虑历史背景与现实状况，引用的法律法规依据背离了想要阐释、说明的问题，轻易认定《协议书》无效是极为草率和不理智的，现依据事实与法律提起上诉，请求支持上诉人的合理诉求。
农工商公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
金方公司称：不发表具体意见
农工商公司向一审法院起诉请求：1.确认金方公司代表我公司与刘合有于1994年10月30日签订的《协议书（代合同）》无效；2诉讼费由刘合有负担。
一审法院认定事实：2011年3月30日，一审法院做出（2011）二中民破字第07680-1号民事裁定书，受理农工商公司破产清算申请一案。同日，做出（2011）二中民破字第07680-2号民事裁定书及决定书，宣告申请人农工商公司破产，其中载明由于经营亏损，农工商公司于2010年11月30日停止经营，2011年1月18日，经北京市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组批准，成立了北京市农工商开发贸易公司清算组，并指定孙红军为破产管理人组长。
1994年10月30日，金方公司作为甲方与刘合有作为乙方签订《协议书（代合同）》，约定甲方为解决综合楼建房资金不足，根据公司集资建房的意见，决定在公司内部以及合作单位集资，经与乙方协商，本着平等互利的原则，乙方投资与甲方同建综合楼，具体协议如下：一、建房地点：北京市丰台区左安门外南方庄68号；二、甲方根据乙方投资金额，经协商：甲方将综合楼第二层1384㎡的二分之一（南侧）692㎡（见附图），以5250/㎡产权出让给乙方，总金额3633000元；三、付款方式：协议签订以后，于一九九五年二月二十八日前乙方付给甲方；四、甲方保证房屋于一九九四年十一月十五日交付使用……；五、乙方按协议规定金额付清全部款项后，即拥有协议规定的房屋产权，乙方有权转让出售本协议规定的房产，甲方应协助乙方办好有关手续；……。刘合有接收涉案房屋后，自述于2008年4月将房屋转卖给严国富。
一审审理期间，经询三方当事人，均一致认可1994年10月30日，金方公司作为甲方与刘合有作为乙方签订的《协议书（代合同）》的签订主体为农工商公司及刘合有。
涉案房屋所在的北京市丰台区左安门外南方庄68号楼已经取得房屋所有权登记，登记房屋所有权人为农工商公司，房屋所有权证号为：京房权证丰国字第XX**号，土地使用权为划拨取得。
一审法院向北京市国土资源局丰台分局致函询问北京市丰台区左安门外南方庄68号房屋是否可分割部分产权并办理转移登记，及涉案合同是否可作为转移登记的依据。该局回函表示：上述房屋对应的土地使用权未办理有偿使用手续，也未缴纳土地出让金。不动产转移登记的前提是完成土地有偿使用手续，根据相关法律及规定，不动产权利人应先办理土地使用权有偿使用手续，再办理不动产转移登记。在法院认定涉案合同有效的前提下，可以作为所有权转移登记的依据，但需双方到交易部门签订《存量房网签合同》或依据法院生效法律文书办理。
一审法院认为，本案争议的焦点有二，其一为《协议书（代合同）》的性质问题，其二为该合同是否有效的问题。关于《协议书（代合同）》的性质，从农工商公司与刘合有签订的协议书约定看，刘合有在支付固定款项后取得在建房屋的固定面积所有权，双方之间并不存在共担风险、共享利润合作开发房地产的事实，故法院认定该合同性质为房屋买卖合同。关于《协议书（代合同）》是否有效的问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。本案中，涉诉房屋涉及的土地为划拨性质，根据法律规定，双方在买卖房屋时，应报有批准权的人民政府审批。因双方当事人签订的《协议书（代合同）》未经有批准权的人民政府批准，违反法律强制性规定，故应认定为无效。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第二十五条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，判决：北京市农工商开发贸易公司与刘合有于1994年10月30日签订的《协议书（代合同）》无效。
本院二审期间，刘合有提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘合有出示了建设工程规划许可证（92）市规建字2511号、建设工程开工证、证人张某和刘小菊的证言，用于证明金方公司已经代农工商公司向北京市国土资源局缴纳土地出让金300万元。农工商公司、金方公司不认可证据的内容和证明目的。刘合有出示了关于联合兴建华农商贸大厦协议书，用于证明涉案合同已履行完毕，不应认定为无效。农工商公司、金方公司不认可证明目的。本院向北京市规划和国土资源管理委员会致函询问金方公司、农工商公司是否为筹建位于北京市丰台区左安门外南方庄68号华文综合楼向当时的北京市国土资源局缴纳土地出让金300万元左右。该委回函表示：在金方商贸大厦项目土地出让合同的档案中保存有北京市土地管理局出具的记载“北京金方贸易大厦筹建处交纳预收土地出让金人民币300万元”的《北京市行政事业单位统一银钱收据》复印件。从票据记载内容及所涉项目土地使用权出让合同约定内容看，该300万元款项应属金方贸易大厦预交的土地出让金。由此可见，该300万元款项并非为刘合有主张的涉案综合楼缴纳的土地出让金。因此，本院对刘合有提交的证据不予采信
本院认为，金方公司向北京市国土资源局缴纳的300万元并非本案涉案房屋所涉土地的出让金，涉案合同买卖的房屋所涉的土地仍然为划拨性质。虽然涉案合同涉及房屋的买卖，但根据房地一体的原则，不能将房屋的所有权与所占土地的使用权割裂起来看待。根据法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。涉案合同买卖划拨土地上的房屋，但未经有批准权的人民政府批准，违反了法律强制性规定，因此应认定为无效。
综上所述，刘合有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三万五千八百六十四元，由刘合有负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邹 治
审判员 金 曦
审判员 刘 辉
二〇一八年八月十六日
书记员 贾蒙霓