江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第767号
上诉人（原审被告）：深圳市景田食品饮料有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：周敬良，该公司经理。
委托代理人：周俊，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹国荣，男，1951年7月15日生，汉族，住江西省进贤县。
委托代理人：胡红雄，江西东鸿律师事务所律师。
原审被告：汤育光，男，1976年11月30日生，汉族，住江西省进贤县。
委托代理人：吴建军，江西法剑法律师事务所律师。
原审被告：罗剑，男，1990年12月2日生，汉族，住江西省进贤县。
上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）因与被上诉人曹国荣、原审被告汤育光、罗剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2015）进民三初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：曹国荣于1951年7月15日出生，系非农业家庭户口。汤育光是景田公司生产的“百岁山”纯净水在进贤县的总经销商，2014年7月15日，经汤育光推荐，罗剑成为景田公司业务员，协助汤育光销售景田公司的“百岁山”矿泉水，其工资由景田公司发放，此后，罗剑按照景田公司要求开展日常工作，在进贤县城区大街小巷的酒店、超市、小便利店等处销售“百岁山”矿泉水，工作时间随客户的需求而确定。2014年11月1日18时许，罗剑驾驶灯光损坏的“三枪”牌三轮电动车在给客户付根英的“豪恒超市”送水返回途中经进贤县民和镇董源路由东往西行驶至“藜蒿炒腊肉”酒店路段与相对来车交会，来车灯光照射使罗剑产生眩目看不清前方道路上的情况，致使罗剑驾驶的车辆前部碰撞行人曹国荣，造成曹国荣倒地受伤的道路交通事故。事发后，罗剑在未标明位置的情况下，驾驶事故车辆将曹国荣送往医院治疗。2014年11月13日，进贤县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认为罗剑驾车违反《道路交通安全法》第七十条及《江西省实施〈道路交通安全法〉办法》第二十二条第二款之规定，认定罗剑承担本次道路交通事故的全部责任，曹国荣不承担故责任，曹国荣受伤后，在进贤县人民医院住院治疗32天（2014年11月1日至2014年12月3日），用去医疗费17700.87元，出院诊断：右额叶脑挫伤、右额部急性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血，双侧胸腔积液、头皮挫伤，出院医嘱：加强营养，休息二个月。2015年2月12日，江西天剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见：1、曹国荣的损伤评定为十级伤残；2、误工期180日，营养期90日，护理期90日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费3000元，曹国荣为此用去鉴定费2600元。罗剑对曹国荣伤残鉴定意见不服，向法院申请重新鉴定，2015年5月29日，江西铭志司法鉴定中心作出重新司法鉴定意见：曹国荣颅脑损伤的伤残等级评定为十级伤残。事发后，曹国荣分别收取罗剑、汤育光600元、17800元（其中垫付医疗费17700.87元，收取现金99.13元）。
原审法院认为：进贤县公安局交通警察大队对本案作出的交通事故认定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规准确，应予采信。罗剑驾车违反道路交通法律、法规，应负本案交通事故的全部责任，曹国荣不负事故责任。罗剑是景田公司聘请的“百岁山”矿泉水的销售员，事发时其驾驶的是景田公司在进贤县总经销商汤育光的送水车辆，罗剑是在给客户付根英的“豪恒超市”送水返回的途中发生的交通事故，并且本起交通事故发生在其工作的时间内，因此可以认定罗剑是在为景田公司工作期间发生的交通事故。依据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此，罗剑交通肇事所产生的赔偿责任应由其雇主景田公司承担。汤育光将其所有的没有车牌号码、灯光损坏的“三枪”牌三轮电动车提供给罗剑使用，其作为肇事车辆的所有人对本案的交通事故发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。曹国荣是非农业家庭户口，其相关损失费用应按城镇居民标准的计算。罗剑已给付曹国荣的600元在本案中不予处理。对曹国荣损失认定为：医疗费17700.87元、后续治疗费3000元、误工费因曹国荣在事故发生时已近63周岁而不应计算，护理及营养期应按住院天数计算，护理费2273.40元（按25931元／年÷365天×32天计）、营养期640元（按20元／天×32天计）、住院伙食补助费1600元（按50元／天×32天计）、残疾赔偿金37184.10元（按21873元／年×1.7年计）、交通费640元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2600元，合计68638.37元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条、《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第二十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据法的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市景田食品饮料有限公司赔偿曹国荣50838.37元（已扣除汤育光给付曹国荣的17800元），此款在判决生效后十日内付清。二、汤育光对深圳市景田食品饮料有限公司上述赔偿款项负连带清偿责任。三、驳回曹国荣的其他诉讼请求。案件受理费1500元减半收取750元，由深圳市景田食品公司饮料有限公司负担。
景田公司不服原审判决上诉称：曹国荣有义务举证证明发生本案交通事故时罗剑正在实施职务行为，而曹国荣未尽到举证义务，应承担举证不能的法律后果。原审判决仅根据罗剑提交的证人付根英的证词认定发生交通事故时罗剑正在履行职务，但该证词与景田公司提交的付根英询问笔录明显矛盾，真实性无法确定，且罗剑提交的证词与景田公司提交的询问笔录属同类型证据，无优劣之分，原审判决采信证词不采信询问笔录无法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判景田公司不承担任何赔偿责任；诉讼费由被上诉人负担。
曹国荣对景田公司的上诉答辩称：其认为罗剑系履行职务行为过程中发生交通事故致曹国荣受伤，应由景田公司承担相应赔偿责任。且根据双方举证能力，应由景田公司举证证明罗剑发生交通事故时不是履行职务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汤育光对景田公司的上诉答辩称：原审判决认定罗剑系景田公司员工，罗剑系送水过程中发生交通事故，景田公司应承担赔偿责任正确，但三轮车未挂车牌，法律上未确认车辆所有人，故原审认定汤育光承担赔偿责任有误。综上，请求改判汤育光不承担赔偿责任。
罗剑对景田公司的上诉答辩称：景田公司雇请其为业务员，上班时间不固定，职责是边开车边推销，本案事故发生系5点半左右。汤育光明知车辆未挂牌照而让罗剑上路，该车没有车灯，刹车也有问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审庭审中，景田公司对罗剑系在汤育光处通过汤育光入职景田公司无异议；汤育光自认事故发生时罗剑驾驶车辆系汤育光所有。原审庭审中，景田公司称业务员工作不包括送货，但在其向原审法院提交其对傅根英所作调查询问笔录中，傅根英称其进货百岁山矿泉水没有固定时间，没货就补，且进货时进货单被业务员拿走。
本院审理中，景田公司、罗剑对双方存在劳动关系，罗剑系景田公司业务员均无异议。本院责令景田公司于2016年1月22日前向本院提交其与罗剑间的劳动合同及罗剑工资发放依据，景田公司未提交劳动合同，仅提交罗剑薪资结构说明，载明：罗剑薪资由基本工资及考核奖金（按照员工综合工作表现等综合认定）。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：罗剑是否系在为景田公司履行职务行为时发生本案事故？
本院认为：罗剑系景田公司业务员，景田公司依法应与罗剑签订书面劳动合同，劳动合同应就工作内容、工作地点及工作时间等进行约定，现景田公司未向法院提供其与罗剑间的劳动合同，应承担相应不利法律后果；另景田公司向原审法院提供调查询问笔录，该笔录中傅根英称其进货百岁山矿泉水没有固定时间，进货时进货单被业务员拿走；据此，对景田公司关于罗剑作为业务员，职责不包括送水的意见，本院不予采纳。结合罗剑在汤育光处通过汤育光入职景田公司的事实，汤育光提供案涉电动三轮车给罗剑驾驶以便罗剑为景田公司向客户配送水的事实亦存在合理性，综上，本院认定为客户配送水系罗剑作为景田公司业务员的职责内容，送水时间不固定。原审判决结合交通事故认定书及客户证明及景田公司的调查询问笔录，认定罗剑系在为景田公司工作期间发生本案交通事故，景田公司应承担相应赔偿责任，并无不当。原审庭审中，汤育光确认事故发生时罗剑驾驶的车辆系其所有及提供给罗剑，且该车辆性能不符合法律要求，原审判决其承担连带责任，并无不当，且汤育光未就原审判决提起上诉，故对原审判决汤育光对景田公司赔偿责任承担连带责任，本院予以维持。双方当事人其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元（由深圳市景田食品饮料有限公司预交），由深圳市景田食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 周中瑞
代理审判员 张宗华
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张夏蕾