江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2598号
上诉人（原审被告、反诉原告）平如国，男，1970年11月24日生，汉族。
委托代理人刘洪坤，江苏同安宁律师事务所律师。
委托代理人王银生，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宣成军，男，1973年7月13日生，汉族。
委托代理人蒋黎军，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人平如国因与被上诉人宣成军房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宣成军原审诉称：2014年7月19日，其与平如国签订承包经营合同，约定其将火锅城与快捷宾馆出租给平如国经营，第一年承包金60万元，平如国每月到期支付承包金5万元，如不能按期交纳承包金，则按合同总金额的1%计算滞纳金，逾期超过15天未交纳承包金，其有权解除合同。违约金为每年承包金额的30%作为赔偿款。至2015年2月，平如国未支付承包金。其多次索款无果，现诉至法院，要求判令平如国立即支付租金318333元及违约金3万元。
平如国原审辩称：1、其与宣成军于2014年7月19日签订有关“南京市江宁区江宁街道滨江开发区好又多超市三楼自助火锅和快捷宾馆”的《宾馆酒店承包经营合同书》属实，但该合同并未实际履行。根据合同约定，宣成军负责办理开业所有的“工商、税务、卫生、消防、特种营业许可”等证照，但直到今天，宣成军也没有将以自己名义或者以其妻子黄丽萍名义办理的上述证照办理完成。且宣成军已单方面解除了合同，并于2015年2月17日将涉诉的“火锅城和快捷宾馆”转包给了第三人。因此，宣成军无权主张承包金和违约金。2、因宣成军没有履行合同约定的相应义务，并单方面解除了承包经营合同，使得其丧失了承包经营利益，应该赔付给其违约金18万元。
平如国原审反诉诉称:其与宣成军于2014年7月19日签订了《宾馆酒店承包经营合同》一份，约定宣成军将酒店经营业务发包给其，开业所有的工商、税务、消防由宣成军负责办理，第一年承包金额为60万元，合同违约金为每年承包金额的30%。因宣成军一直没有将上述证照办理完成，其也未开业经营过。不久，宣成军单方面解除了合同，并将涉案店铺承包给他人。宣成军的违约行为使其丧失了涉诉店铺5年时间的经营利益，造成了其经济损失，现提起反诉，要求判令宣成军赔偿其违约金18万元。
宣成军原审反诉辩称：1、其没有违约，在承包经营合同签订后其按约将火锅城、宾馆交给平如国经营，并按约向平如国提供了工商、税务、消防等证件。平如国于2014年8月18日开业经营，却从未向其支付承包金，其有权单方面解除承包合同，不存在违约。2、由于平如国从未支付承包金，其多次通知平如国合同书终止，并于2015年2月17日与曹爱丽签订合同，将涉案火锅城、宾馆承包给曹爱丽，在该合同书上，抬头上有平如国的名字，因此平如国知道并认可与其的合同于2015年2月28日终止，平如国应按照合同约定支付承包金、违约金。
原审法院经审理查明：宣成军与案外人黄丽萍系夫妻关系。2013年5月1日，黄丽萍与章建永签订《租房协议》一份，约定章建永将金宝滨江商贸中心市场综合楼，面积共计1650平方租给黄丽萍用于经营主题宾馆酒店。该综合楼系章建永从案外人南京金箔集团金宝市场有限公司租赁得来。该商贸中心所在土地为江宁街道盛江社区居民委员会集体所有，于2007年6月8日出租给南京海伟置业有限责任公司使用，后由南京海伟置业有限责任公司出租给南京金箔集团使用。
2014年7月19日，宣成军（甲方，产权方）与平如国（乙方，承包方）签订《宾馆酒店承包经营合同书》一份，约定由甲方将位于南京市江宁区江宁街道滨江开发区好又多超市三楼自助火锅城和快捷宾馆承包给乙方经营。合同第一条约定“酒店经营业务（含自助火锅、住宿）甲方同意将酒店发包给乙方，乙方也同意承包经营该酒店，协议期限为五年”；合同第二条约定“承包期限为五年，自酒店、宾馆全部装修交接日起计算，开业所有的工商、税务、消防由甲方负责办理，经营人员由乙方负责”；合同第三条约定“1、第一年承包金为人民币60万元，以后每年递增人民币5万元。2、每月到期支付人民币5万元。3、乙方（装修款）人民币20万元，合同期满后一周后退还。”合同第四条第8项约定“乙方如不能按期缴纳承包金，则按合同总金额的1%作为滞纳金计算，如逾期超过15天仍无法足额缴纳承包金，则甲方有权单方面解除合同。”合同第五条约定“本合同违约金为每年承包金额的30%作为赔偿款。”
上述合同签订后，宣成军按约将以自己妻子黄丽萍名义办理的“龙鲍快餐店”的工商执照正本和副本、税务登记证副本、发票专用章移交给平如国，但未交付宾馆开业需要的相关证件。平如国于2014年8月18日开始经营火锅店。
因平如国一直未向宣成军交纳承包金，宣成军多次通知平如国，要求解除合同，平如国未予回应。2015年2月17日，宣成军、黄丽萍与平如国、曹爱丽签订《宾馆酒店承包经营合同书》，约定将涉案酒店经营业务（含自助火锅、住宿）发包给平如国、曹爱丽承包经营，期限自2015年3月1日到2020年2月28日。
原审法院另查明，涉案自助火锅店办理了卫生许可证、餐饮经营许可证。宾馆开业需要的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》于2015年1月30日颁发。
原审法院再查明，涉案火锅店、宾馆于2014年8月18日前一直由平如国负责装修。火锅店面积为1030平方米，宾馆面积为620平方米。
上述事实，有《宾馆酒店承包经营合同书》两份、工商执照正本和副本、税务登记证副本、卫生许可证、餐饮经营许可证、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《租房协议》、《综合管理总合同书文本》、《土地租赁协议》、《证明》、《结婚证》、证人证言及当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，宣成军与平如国签订的承包经营合同系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
关于平如国是否应向宣成军交纳承包金的问题。原审法院认为，宣成军已依照合同约定将涉案的火锅店和宾馆交由平如国占有使用，并将经营火锅店需要的证照交予平如国，平如国火锅店于2014年8月18日正常开业经营，应按照合同约定支付相应的承包金。对于涉案宾馆，因宣成军一直未将宾馆开业相关证件交予平如国，平如国未能开业经营，对于该部分承包金，原审法院依法不予支持。按照合同约定，涉案火锅店、宾馆每月承包金为5万元，平如国于2014年8月18日开业经营火锅店，宣成军于2015年3月1日将涉案店铺转包给他人，宣成军主张该经营期间承包金为318333元，原审法院予以确认。因合同中未明确火锅店与宾馆的各自承包金数额，原审法院根据火锅店与宾馆的面积比例确定火锅店承包金为198717元。
关于宣成军要求平如国支付违约金3万元的诉讼请求。涉案承包经营合同第二条约定“承包期限为五年，自酒店、宾馆全部装修交接日起计算，开业所有的工商、税务、消防由甲方负责办理，经营人员由乙方负责”，第三条第2项约定“每月到期支付人民币5万元”。因涉案火锅店、宾馆一直由平如国占有使用，且火锅店已于2014年8月18日开业经营，平如国至今未向宣成军交纳承包金属于违约行为，宣成军要求其支付违约金具有事实及法律依据。考虑到因平如国未按约交纳承包金给宣成军造成的损失，原审法院酌定平如国应向宣成军支付违约金19872元。
关于平如国要求宣成军赔偿违约金18万元的诉讼请求。平如国称宣成军没有履行合同约定的相应义务，且将涉案店铺转包给他人，使得其丧失了承包经营利益。原审法院认为，因平如国一直未向宣成军支付承包金，按照合同约定，宣成军有权单方面解除合同，且合同中并未明确约定涉案店铺相关证照于何时办理完毕，宣成军也已将火锅店有关证照交予平如国，并办理完成宾馆部分证照。因此，平如国主张宣成军存在违约，没有事实依据，原审法院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、平如国于判决发生法律效力之日起10日内向宣成军交纳承包金198717元并支付违约金19872元。二、驳回宣成军其他诉讼请求。三、驳回平如国要求宣成军支付违约金180000元的反诉请求。案件应收本诉案件受理费5800元，反诉案件受理费1950元由平如国负担5590元，宣成军负担2160元。
上诉人平如国不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.涉诉宾馆酒店装修工程一直拖到2015年1月份才算完成，上诉人从时间上根本不可能于2014年8月18日对涉案快餐店开业经营；2.上诉人完成装饰装修工程后，被上诉人不肯支付剩余20万工程款，上诉人于2015年6月8日起诉至江宁法院，被上诉人庭审中答辩称“装修工程既未验收，又未结算，也未交付，剩余工程价款的付款条件尚未成就”,由此可见，涉案酒店不可能于2014年8月18日开业经营；3.上诉人与被上诉人签订《宾馆酒店承包经营合同书》时，被上诉人为表达积极履行合同的诚意，当时就把之前已以其妻子黄丽萍名义办理的快餐店的营业执照正副本、税务登记证副本、发票专用章移交给了上诉人，但快餐店开业经营所需其他证照，上诉人一直没有见到，直至本次诉讼期间被上诉人才交至法庭，在上诉人没有拿齐全部合法证照之前，也不可能于2014年8月18日对涉案酒店开业经营。二、原审判决越权认定法律事实。因上诉人与被上诉人之间的涉诉宾馆酒店承包协议尚未实际履行，不存在上诉人拖欠承包金的事实，上诉人一次也没有接到被上诉人要求解除合同的通知，至于原审判决提到的又一份宾馆酒店承包合同，上诉人毫不知情，合同书抬头的“平如国”不是上诉人本人所写，上诉人也没有在合同书签字栏里签字。被上诉人在上诉人追讨工程款的庭审中也确认，涉诉宾馆自2015年2月起由曹爱丽经营，后期被上诉人在向第三人曹爱丽追索承包金的另一案件中将上诉人列为共同被告，上诉人在庭审中明确表示与协议无关，上诉人至今未收到江宁法院要求上诉人承担责任的任何裁判。三、原审违法采信证人证言。原审期间上诉人提交了两份证人证言，但证人未出庭质证，原审法院违法采信证人证言并将其作为认定法律事实的关键证据，致法律事实认定错误。四、即使原审判决之前所有认定法律事实成立，判决的承包金也存在错误。涉诉宾馆和酒店是一个整体，在装饰装修过程中，内部构造也发生了改变，宾馆占绝大部分面积，快餐店大约只有5、6百平方米，作为一个承包整体，如正常开业经营，哪一部分盈利的可能性大也无法确定，原审认定快餐店承包金198717元、违约金19872元没有事实和法律依据。综上,请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人的原审诉请,支持上诉人的原审诉请。
被上诉人宣成军辩称:1.上诉人应按约支付火锅城相应的承包金。涉案宾馆酒店承包经营书的承包标的分为两部分,为自助火锅城和宾馆，自助火锅城营业执照为南京市江宁区龙鲍快餐店，经营者为黄丽萍，系宣成军配偶，经营场所为南京市江宁区江宁街道金宝滨江商贸中心市场综合楼，注册时间为2013年9月16日，2013年8月22日取得的卫生许可证、2013年9月2日取得餐饮服务许可证（类别为中型餐馆）、税务登记发表专用章。2014年7月19日涉案合同签订后，宣成军将上述证件交给了平如国。快捷宾馆营业执照为南京市江宁区龙鲍宾馆，经营者为黄丽萍，经营场所地同上，注册时间为2014年12月15日，2014年12月8日获得江宁区消防大队备案凭证，2015年12月30日消防大队就龙鲍宾馆出具消防安全检查合格证，载明场所建筑面积为620平方米。双方在2014年7月6日签订了装饰装修施工合同一份，该合同约定由平如国为宣成军的快捷宾馆即龙鲍宾馆进行装修。上诉人称其2015年6月8日起诉至江宁法院，向宣成军讨要20万元工程款的案件，（2015）江宁民初字第2766号案件可以证明装修工程仅装修了快捷宾馆部分，并不影响自助火锅城，该装修合同工期为50天，工程总价为50万元。宣成军依约支付了30万元，后双方在2014年7月19日签订的涉案承包合同中，约定了乙方（平如国）装修款人民币20万元作为定金给甲方（宣成军），合同期满一周后退还。因此宣成军并没有上诉人称的没有按时支付工程款的情况，快捷酒店在工期内完成装修，只是快捷酒店的消防手续审批严格、周期长，才未在上述时间完成宾馆的营业执照和消防合格证。自助火锅城证照齐全，完全可以正常合法经营，其与快捷宾馆虽同处于金宝滨江商贸中心市场综合楼，但快捷宾馆装修期间并不影响火锅城经营，且快捷宾馆的装修已在工期内完成，涉案承包合同签订前，上诉人已进驻综合楼装修快捷酒店，涉案承包合同签订时，被上诉人交付了所有证照，上诉人火锅店于2014年8月18日正常开业经营，应按合同约定支付相应的承包金。退一步讲，因被上诉人履行了承包合同相应的义务，即便上诉人自己不经营，其也应当支付承包金。被上诉人在一审中提交了上诉人于2015年1月18日收取顾客房费80元收据一张，因此我方认为上诉人还应支付2014年12月15日后快捷宾馆部分的相应承包金。2.被上诉人认可一审法院对火锅城和宾馆确定的面积比例。3.被上诉人在承包合同履行中并不存在违约，是上诉人一直不支付承包金而根本违约，故被上诉人有权解除合同。且合同中并未明确约定涉案相关证照于何时办理完毕，宣成军已将火锅城的相关证照交给平如国并办理完成宾馆部分证照，因此宣成军并不存在违约情形。4.上诉人提到的被上诉人2015年2月17日与曹爱丽签订的一份合同确实存在，该合同期限自2015年3月1日至2020年2月28日，我方在一审庭审中向法庭陈述了相关情况。涉案承包合同签订后，是由平如国与曹爱丽一起经营火锅城和宾馆，我方开始以为他们是夫妻关系，后了解才知道是朋友关系，与曹爱丽的合同上确实有平如国的名字，是否为其本人签字我方不清楚。（2015）江民初字第870号案件已经作出了生效判决，判决曹爱丽承担支付承包金责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人平如国申请证人姚某、宋某、史某、杨某出庭作证：
证人姚某到庭陈述，其是帮上诉人送隔墙加砌块材料的，上诉人差其材料钱，是2014年7、8月份的时候，江宁镇好又多超市上搞宾馆的工程。向其买材料的人是上诉人，口头商定好价格后送到上诉人所说的地方，其一般都是派驾驶员去送材料，送最后一批材料的时间记不清了，应该是2014年8月左右。其没有听说过火锅城，送完材料上诉人给钱就行，其他事情不过问。加砌块材料是用于隔房间使用的。
证人宋某到庭陈述，其与朋友一起合伙经营电缆工程材料，上诉人让送电缆材料，当时是其朋友给上诉人送的，其本人没有送过，送材料的那个朋友无法出庭，其就出庭了。送材料的具体地址、时间记不清楚。
证人史某到庭陈述，其在2014年8月上旬在江宁镇搞宾馆装修工程，装修的是超市三楼，是宾馆和火锅城同步装修的，到2014年年底装修结束。装修了火锅城的贴瓷砖、砌墙、隔墙等项目，装修过程中火锅城和宾馆没有开业，到2014年12月的时候，其去宾馆要钱，里面还是没有人。火锅城在年底装修好了，但没有开业。2014年底双方结算过，双方结算单中所反映的砌墙等工程量都是宾馆的工作量。（后经法庭要求，其当庭出具双方确认的结算单）其又表述结算单中“江宁工地工作量”是指整个三楼的装修，结算单中写明的“今欠到史某龙鲍宾馆砌墙人工费三万八千元”都是宾馆的。火锅店是另外口头结算的，火锅店的工程量比较小。装修是2014年10月下旬结束的。
证人杨某到庭陈述，其前妻在2014年11月左右帮上诉人做过保洁工作，地点在江宁镇好又多三楼。当时还没离婚，其听前妻说三楼没有开业。其不知道三楼是干什么的，当时其前妻做了几天的保洁，到2014年11月份结束。其今天出庭其前妻并不知道，其也没有前妻的电话号码。
上诉人平如国认为，证人姚某的证言能够证明，其在2014年8月依然在送材料，装修之后不可能立马开业经营。证人史某、杨某的证言均能证明2014年8月份之后仍然在装修或者保洁，火锅店没有开业。被上诉人宣成军对上述证人证言质证认为，姚某、宋某两位证人是平如国的供应商，有利害关系，对其证人证言不予认可，且无法达到上诉人的证明目的，恰恰证明了装修的是龙鲍宾馆，且是在2014年8月份完工。2766号判决是对方在一审中提交的证据，也印证了装修的是快捷宾馆，即龙鲍宾馆。对证人史某、杨某证言的真实性、关联性不予认可，史某的证言明显与其提供的工程量结算单不一致，其证言不能采纳，本案有其他事实可以佐证装修了宾馆部分，史某的证言也恰恰可以证明只装修了宾馆部分。杨某不是当事人本人，其并不知道具体的情况，无法证明任何事实。
被上诉人二审期间申请原审期间的证人陈某、周某出庭作证，但由于上诉人的阻挠威胁，致使证人不愿出庭，本院当庭对上诉人干扰民事诉讼的行为进行了训诫，相应不利的法律后果应由上诉人自行承担。
被上诉人二审期间另提供江宁分局江宁派出所接处警工作登记表、手写工资单、便条及送货单各一份，拟证明2014年9月25日晚23时许，刘一冬在江宁金宝滨江商业广场火锅店内与其老板平如国因为劳资问题发生纠纷，后经民警调解，纠纷化解，结合便条上写明厨师为刘一冬、四川老作坊酒厂给龙宝火锅店的送货单，证明上诉人在2014年8月份开业经营火锅店。上诉人对上述证据质证认为，手写工资单、便条及送货单其一无所知，真实性和出处都无从考量，不能证明本案的任何事实。派出所的接处警记录是真的，因为劳资问题双方确实产生了一些纠纷，但并不能证明刘一冬是上诉人的厨师。上诉人之前并不认识刘一冬，后因为上诉人当时因为与被上诉人之间的装饰装修工程，手下有瓦工、木工、电工等很多工人要吃饭，别人介绍他到上诉人处做饭，刘一冬并不是厨师，他只是负责烧饭和清理现场的建筑垃圾。上诉人另补充称，其进场施工过程中大概一个星期不到，被上诉人跟上诉人说2014年8月18日是好日子，可以赶这个好日子开业，他没有跟上诉人商量就请了一桌人在装修的店里吃了饭，只是吃饭，没有放鞭炮也没有挂彩带，名字都没有。上诉人没有参加，没有开业也没有营业。
关于双方在二审期间提供的各类证据，本院认证意见如下：
关于证人证言，证人姚某的证言主要是针对涉案宾馆装修，不能证明上诉人的主张，宋某、杨某的证言系传来证据，较为模糊且与本案缺乏关联性，本院对上述三名证人证言均不予采纳。关于证人史某的证言，其对涉案宾馆和火锅城的装修结束时间、结算单中的“江宁工地工作量”指向等问题均前后表述不一，结合结算单中的其他内容，本院对其称火锅店系另外口头结算、火锅店于2014年底装修好但仍未开业的证言不予采纳。
关于被上诉人提供的江宁分局江宁派出所接处警工作登记表、手写工资单、便条及送货单等证据，接警记录单能够反映上诉人与刘一冬发生了劳资纠纷，但不足以说明刘一冬的身份，不能达到被上诉人的证明目的。手写工资单、便条及送货单因来源无法确认，本院对其证明力亦不予认可。
上诉人平如国对原审查明事实的异议同上诉状，另提出，对原审认定的火锅城与宾馆的面积不认可，认为宾馆面积应该大于火锅城面积。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
另查明，关联案件南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2766号案件庭审笔录中，平如国代理人在回答法官就涉案工程何时完工的询问时称，“2014年8月份完工一部分并交付，具体工程量不清楚，剩下工程的在2014年11月全部完成并交付。具体完工的时间不清楚，只能确定到月份。”
二审期间，本案的争议焦点为：1.涉案火锅店是否于2014年8月18日开业经营；2.上诉人是否应向被上诉人支付承包金、原审认定的火锅店的承包金数额是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，原审期间，原审法院对证人陈某、周某两证人进行了调查并组织当事人双方就调查笔录进行质证，程序并无不当，结合本案中的其他证据，原审对上述两证人的证言予以采纳并无不当。上诉人二审期间干扰证人正常出庭作证，不利法律后果由其自行承担。结合上诉人在二审期间称宣成军定了8月18日这个好日子开业并请人吃饭的陈述及上诉人在关联案件中的陈述，本院对上诉人主张涉案火锅店并未于2014年8月18日开业营业的上诉理由不予采信，原审认定涉案火锅店于该日期开业经营并以此确定火锅店承包金起算时间并无不当。
关于争议焦点2,双方于2014年7月19日签订的《宾馆酒店承包经营合同书》第二条约定“承包期限为五年，自酒店、宾馆全部装修交接日起计算，开业所有的工商、税务、消防由甲方负责办理，经营人员由乙方负责”，第三条第2项约定“每月到期支付人民币5万元”。涉案火锅店及宾馆一直由上诉人占有使用，且火锅店已于2014年8月18日开业经营，上诉人未按合同约定支付承包金的行为已经构成违约。由于涉案火锅店及宾馆系整体承包，原审法院根据涉案火锅店的经营时间，以火锅店与宾馆的面积比例确定上诉人应付的火锅店承包金为198717元，并参照合同约定酌定违约金为19872元系依法行使裁量权，并无不当。上诉人对原审认定的火锅店与宾馆的面积不认可，但并未提供证据证明自身的观点，本院对此不予采纳。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人平如国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年六月十二日
书 记 员 汪海燕