辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽04刑终108号
原公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，住辽宁省清原满族自治县。2016年11月23日因涉嫌犯徇私枉法罪被抚顺市人民检察院指定居所监视居住，同年12月30日被抚顺市公安局刑事拘留，2017年1月13日经辽宁省人民检察院批准，次日由抚顺市公安局执行逮捕,羁押于抚顺市第二看守所,2018年2月14日刑满被释放。
辩护人张斌,北京商伴律师事务所律师。
清原满族自治县人民法院审理清原满族自治县人民检察院指控原审被告人刘某某犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2018年2月11日作出（2017）辽0423刑初180号刑事判决。宣判后，在法定期限内，被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、朱桐序出庭履行职务，上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，（一）关于审判前供述取得合法性的审查
被告人刘某某及其辩护人提出其于2016年12月30日16∶00--
17∶45分所做的有罪供述系被告人刘某某遭刑讯逼供后所做，依法应予排除，并提供如下线索：时间：2016年12月1日20∶00--
23∶00。地点：抚顺市检察院反渎职侵权局指定的居所审讯室。人物：抚顺市检察院反渎职侵权局石磊、张春伟、外号“大旭”的刚上班不久的实习人员、个子在1.7左右、戴眼镜、被张春伟、石磊称呼为“王局”的人。手段：长时间的抽耳光、用脚踢头部、身体；威胁将被告人刘某某爱人也抓进来。后果：被告人刘某某被打的口鼻流血、头晕目眩、浑身疼痛难忍、痛不欲生，很恐惧自己的妻子会被抓进来，三岁的孩子无人照顾。
公诉人在一审当庭出示了以下证据：
被告人刘某某于2016年12月30日16时08分至2016年12月30日22时01分的同步录音录像视频资料，证实其没有受到刑讯逼供的事实。
上述证据经一审当庭质证和认证，被告人刘某某表示，检察机关在2016年12月1日对其审讯时进行了刑讯逼供，2016年12月30日所做的笔录是在被刑讯逼供后所写，不能排除刑讯逼供的可能。
检察机关表示，被告人刘某某所做的笔录有同步录音录像证明其没有受到刑讯逼供的事实，且当庭出示了公诉机关对刘某某所做的询问笔录，证明其之前的供述均是事实。
（二）徇私枉法罪犯罪事实
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，于2013年在办理张某甲（另案处理）等人滥伐林木案件过程中，收受张某乙人民币20,000.00元，并与张某乙合谋，让张某甲（另案处理）顶替张某乙滥伐林木之罪，同时授意张某乙带领张某甲投案自首。在案件办理过程中，被告人刘某某明知张某甲不是滥伐林木案的犯罪嫌疑人，而在调查取证时，将证据指向张某甲，使其受到追诉，进而使本应是该案被告人的张某乙、徐某甲等人不受刑事追诉。
（三）受贿罪犯罪事实
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，木材商人董明军为与其处好关系，于2015年1月份在抚顺市清原满族自治县白云街一消防器材商店门前，送给其人民币20,000.00元。
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，在查处姚某某运输树苗案件中，未按照规定对姚某某予以处罚，姚某某为表示感谢，于2016年1月末送给其人民币10,000.00元。
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局夏家堡派出所指导员期间，高堋堃为与其处好关系，于2011年在清原满族自治县一小区门口送给其人民币5,000.00元。
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，明知刘某某在林场违法采挖树苗而不予执法，刘某某为表示感谢，于2015年、2016年，两次送给其人民币共计6,000.00元。
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，明知杜某某亲属在林场采挖树苗而不予执法，杜某某为表示感谢，于2016年初送给其人民币10,000.00元。
被告人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，在办理梁某某违法采挖树苗案件过程中，对其予以照顾未予处罚，梁某某为表示感谢，送给其人民币7,000.00元。
被告人刘某某共涉嫌受贿七起，涉案金额人民币58,000.00元。
2016年11月22日，被告人刘某某被传唤至检察机关。
原审法院认为，关于审判前供述取得合法性的审查，被告人刘某某在检察机关所做的有罪供述，有同步录音录像予以证明其没有受到刑讯逼供。被告人刘某某在侦查、审查起诉阶段的有罪供述具有连贯性，且形成多次稳定的供述，根据现有的证据及线索，对相关供述不予排除。
被告人刘某某身为司法工作人员，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘某某犯徇私枉法罪、受贿罪的罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人刘某某收受张某乙人民币20,000.00元一节，经查，其收受贿赂行为系徇私枉法犯罪事实的加重情节，不宜对该犯罪行为重复评价，不应计入受贿数额，故公诉机关指控其受贿张某乙人民币20,000.00元的事实不予支持。被告人刘某某被传唤到案后，如实供述了受贿罪的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百九十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十九条、第一百零一条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币100,000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100,000.00元。二、违法所得78,000.00元继续予以追缴。
上诉人（原审被告人）刘某某的上诉理由是：1、一审认定上诉人构成徇私枉法罪,事实不清,证据不足，定性不当；2、受贿罪应依法从轻处罚。
上诉人（原审被告人）刘某某的辩护人提出的辩护意见是：
1、侦查机关存在严重程序违法行为及刑讯逼供行为，对刘某某2016年12月30日所作供述应依法予以排除，侦查机关违法对刘某某采取监视居住措施并违法开展侦查工作，应排除侦查机关在此期间收集到的刘某某的供述。2016年12月1日晚上，侦查人员对刘某某进行讯问时多次采取“抽耳光，用脚踢头部、身体；威胁将刘某某爱人也抓进来”等刑讯逼供手段，刘某某因此被打的口鼻流血、头晕目眩、浑身疼痛难受、痛不欲生，并且恐惧自己的妻子会被抓进来。刘某某因遭受难以忍受的痛苦，被迫按照侦查机关的意图和引导进行供述，由此就形成了2016年12月30日的这一份供述，也就是本案在卷的唯一一份指定居所监视居住期间的笔录。现有证据不能证明刘某某事先知道张某甲替张某乙顶罪一事，不能证明刘某某有徇私枉法的故意，不能证明刘某某有隐瞒真相、伪造证据等徇私枉法的行为。指控被告人刘某某犯徇私枉法罪事实不清、证据不足。
2、指控犯受贿罪的金额认定错误。刘某某收受董明军、高堋堃二人的财物不构成受贿罪，二人送钱给刘某某时没有具体的请托事项，刘某某在收受上述款项时未实际或者承诺为二人谋取利益，收取该款项也不是基于此前的履职事由而收受的，刘某某的实际受贿金额应认定为3.3万元。
3、刘某某在被采取强制措施后，主动如实供述侦查机关尚未掌握的受贿罪行，构成自首，应对其从轻处罚。
经审理查明，（一）上诉人刘某某受贿的事实
1、上诉人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，在查处姚某某运输树苗案件中，未按照规定对姚某某予以处罚，姚某某为表示感谢，于2016年1月末送给其人民币10,000.00元。
2、上诉人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，明知刘某某在林场违法采挖树苗而不予执法，刘某某为表示感谢，于2015年、2016年，两次送给其人民币共计6,000.00元。
3、上诉人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，明知杜某某亲属在林场采挖树苗而不予执法，杜某某为表示感谢，于2016年初送给其人民币10,000.00元。
4、上诉人刘某某在担任抚顺市清原满族自治县森林公安局大苏河派出所所长期间，在办理梁某某违法采挖树苗案件过程中，对其予以照顾未予处罚，梁某某为表示感谢，送给其人民币7,000.00元。
上诉人刘某某共涉嫌受贿四起，涉案金额人民币33,000.00元。
2016年11月22日，被告人刘某某被传唤至检察机关。
（二）本院审理查明上诉人刘某某徇私枉法的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源、立案决定书、指定居所监视居住决定书、抓获经过；2、证人张某甲、张某乙、李某某、汪某某、徐某甲、王某甲、徐某乙、姚某某、刘某某、杜某某、梁某某、王某乙、谢某某、唐某某的证言；3、干部任免审批表、辽宁省机构编制委员会文件、关于刘某某等同志职务任免的通知；4、抚顺市人民检察院反渎职侵权局于2017年6月5日出具的情况说明、清原满族自治县林业局、森林公安局于2017年1月10日出具的情况说明、户籍证明；5、被告人刘某某的供述与辩解。在二审期间，上诉人刘某某及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某身为司法工作人员，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人刘某某被传唤到案后，如实供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，可依法对上诉人刘某某从轻处罚。
关于上诉人刘某某及其辩护人提出的一审认定刘某某犯徇私枉法罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，以及辩护人提出的侦查机关存在严重程序违法行为及刑讯逼供行为，应排除刘某某在侦查机关的供述的辩护意见。经查，上诉人刘某某在侦查机关所做的有罪供述，有同步录音录像证明其没有受到刑讯逼供。上诉人刘某某在侦查阶段、审查起诉阶段的有罪供述具有连贯性，且形成多次稳定的供述，其本人的供述与证人张某乙、张某甲、李某某等人的证言能够相互印证，并形成完整的证据链条，证明上诉人刘某某对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉这一事实，其行为符合徇私枉法罪的法定构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出刘某某在被采取强制措施后，主动如实向侦查机关供述侦查机关尚未掌握的受贿罪行，构成自首，应对其从轻处罚的辩护意见。经查，原审判决已认定上诉人构成受贿罪自首并依法对其从轻处罚，本院不再重复评价。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出受贿罪应依法从轻处罚的上诉理由及其辩护人提出刘某某收受董明军、高堋堃二人的财物不构成受贿罪，二人送钱给刘某某时没有具体的请托事项，刘某某在收受上述款项时未实际或者承诺为二人谋取利益，收取该款项也不是基于此前的履职事由而收受的，刘某某的实际受贿金额应认定为3.3万元的辩护意见。经查属实，本院予以采纳并依法改判。鉴于上诉人刘某某刑期已执行完毕，对其受贿罪依法改判后与徇私枉法罪数罪并罚，总和刑期仍按原判刑期执行。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十九条、第一百零一条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2017）辽0423刑初180号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100,000.00元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100,000.00元。
三、违法所得53,000.00元继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
审 判 员 陈征南
审 判 员 沈 忠
二〇一八年六月十五日
代理书记员 张丽娟