福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终6号
上诉人（原审原告）林金清，男，1960年1月25日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人林春海，男，1985年2月19日出生，汉族，居民，住所地同上。
被上诉人（原审被告）林琼苹，女，1977年5月15日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区。
被上诉人（原审被告）江仕旺，男，1975年6月10日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区。
上述两被上诉人的委托代理人林金山，男，1971年10月20日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市城厢区。
上诉人林金清因与被上诉人林琼苹、江仕旺宅基地使用权纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第3830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：林琼苹、江仕旺所有的林国铭（系林琼苹父亲现已过世）遗留的在下垞村房屋的西向原作为厨房的旧厝，林金清房屋与该房屋相邻。1987年10月5日，林金清与林琼苹的父亲林国铭商议在林金清今后如需建房时林国铭必须迁出该旧厝，双方签订订阅书一份予以确认，并在场人文龙、陈祖绪见证。林金清自己房屋至今也没有翻建和居住。本案讼争的旧厝因年久无人居住失修，现已没有屋顶，林金清于是在该旧厝围墙内空地上栽种一棵枇杷树，现树干直径为5公分多。2015年8月28日，林琼苹、江仕旺经与林金清协商迁移未成后将该旧厝围墙内空地上林金清栽种的枇杷树砍掉。之后林金清提起诉讼要求林琼苹、江仕旺归还空地和赔偿果树，林琼苹、江仕旺不同意，致诉讼。
原审法院认为：林琼苹、江仕旺的父亲林国铭（已故）向林金清承诺如林金清今后需建房时其必须迁出自己房屋，构成林琼苹、江仕旺的父亲林国铭对本案争议的旧厝（已没有屋顶）所有权及其宅基地使用权附加条件的赠与行为，该赠与内容在现有产权人尚未撤回之前对林金清、林琼苹、江仕旺双方均有法律约束力，但本案约定林金清必须再翻建新厝的条件尚未成就，该赠与并未生效，本案争议的旧厝（已没有屋顶）所有权及其宅基地使用权并未发生权属转移，现其权利还是属于林琼苹、江仕旺的，林金清擅自占有林琼苹、江仕旺所有的旧厝围墙内空地上栽种枇杷树实属侵权行为，林金清请求归还本案争议的空地的理由不足，不予支持，予以驳回。林琼苹、江仕旺砍掉林金清在其的宅基地内栽种的果树，而不是采取迁移果树的适当维权措施，其排除妨碍行为不当造成林金清果树损失，应当承担侵权责任。林金清擅自在别人的宅基地内栽种果树并据此获得收益，其本身也存在过错，应适当减轻林琼苹、江仕旺的责任，又因林金清无法证实其受损果树干径大小，故原审法院对林金清主张的果树赔偿酌情予以支持。结合本案具体情况，原审法院酌情善后处理，鉴于林琼苹、江仕旺自家尚有种植同等枇杷树，林琼苹、江仕旺应向林金清交付干径为5公分多枇杷树一棵，同时林金清必须支付给林琼苹、江仕旺因挖掘迁出果树的人工费用。林琼苹、江仕旺抗辩不负本案果树侵权责任的理由不足，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第七条、第六十四条、第一百二十条、第一百五十二条、第一百五十三条、第二百四十一条、第二百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条的规定，判决：一、林琼苹、江仕旺应在本判决生效之日起五日内交付给林金清干径不少于5公分的枇杷树一棵，林金清必须同时附随履行支付给林琼苹、江仕旺因挖掘迁出果树的劳务费用人民币400元；二、驳回林金清其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本案案件受理费人民币50元，减半交纳人民币25元，由林金清负担人民币10元，由林琼苹、江仕旺负担人民币15元。
一审宣判后，上诉人林金清不服，向本院提出上诉。
上诉人林金清上诉称：1、被上诉人林琼苹、江仕旺在一审中没有提供土地管理部门颁发的《农村集体土地使用权》证书，无法认定其为农村宅基地，更不能产生房屋所有权和赠与行为，属于一般农村土地纠纷，且该块土地原本就属于上诉人林金清所有，原审法院认定其为宅基地存在错误。2、被上诉人在一审中称房子已无屋顶，无法居住并已另盖新房，按相关规定不能认定为宅基地。3、被上诉人在一审中称该枇杷果树干径为5cm（实际为16cm，有测量照片标识图和实物为证），但被上诉人未举证说明果树干径为5cm，空口无凭，却被法院采信，实属偏袒对方。4、被上诉人必须迁移归还于上诉人林金清建房，以执行当时定阅协议书的目的。上诉人林金清是在被上诉人父亲林国铭搬走归还情况下，本着双方达成协议的情况下才开始种植果树，何来侵占之说，由于围墙没有影响果树成长问题，故没有将其彻底拆掉。5、西天尾法庭在无任何调查走访取证的情况下作出裁决，损害上诉人的切身利益。6、西天尾法庭判决枇杷果树归上诉人管理，说明法庭承认该土地原使用权归上诉人林金清所有。原审判决上诉人林金清付给被上诉人挖掘劳务费人民币400元有失依据，更不符合常理。综上，请求：1、撤销原判，归还原土地使用权及果树赔偿费；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林琼苹、江仕旺答辩称：被上诉人父亲与上诉人是叔侄关系，现被上诉人父母均已经去世，被上诉人是长子，一家人均在外不在老家，被上诉人家的枇杷一直委托上诉人管理。本案的纠纷缘起被上诉人将上诉人种植在被上诉人家原作为厨房上的旧厝地上的枇杷树砍掉。针对上诉人的上诉状，答辩如下：1、根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人应提供相关的证据无理。上诉人提供的订阅书上的时间和签名都存在问题，从内容看争议的厨房属于林国铭没有异议，订阅书的签名也不是林国铭本人所签，且订阅书内都是一个字迹。订阅书体现的是1987年，且与被上诉人提供的土地证中第二页内容不一致，所以该订阅书是无效的。2、被上诉人的宅基地是否收回，是否属其所有也与上诉人无关。3、针对村委会的证明，村委会无资质出具该证明，且证明上也没有鉴定人本人的签名。4、上诉人提供的录音材料不能证明任何事实。5、上诉人上诉状内陈述的第5点与被上诉人无关。6、上诉状第六点中上诉人的计算方法明显有悖常理。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人、被上诉人对原审法院查明的事实均没有异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案在审理过程中，上诉人提供如下证据：1、照片一张，欲证实诉争地块原先是上诉人家的，是上诉人家借给被上诉人，因为上诉人与被上诉人是同个宗亲。2、彩印图片一张，欲证实被砍果树干径情况，当时砍树时村委会干部也在。
经质证，被上诉人认为：1、提供的照片不能证实上诉人所要证明的内容。2、彩印图片不能确认就是被砍的果树，被砍的那颗果树一审有照片显示，所以不能证明上诉人的主张。
本案在审理过程中，被上诉人提供的证据：土地登记审批材料复印件一份共5页，欲证实厨房地块是属于被上诉人所有。
经质证，上诉人认为，上述审批材料中最后一页具结书上没有邻居的签字，且当时也没有公告，如果有公告上诉人看到一定也会提出异议。
本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证实上诉人的主张，不予采纳。被上诉人提供的证据是莆田市国土资源局荔城分局档案资料，予以采信。
本院认为，本案讼争旧厝所有权及其宅基地使用权归属被上诉人家的事实清楚。上诉人与被上诉人父亲林国铭（已故）签订的订阅书明确约定是在上诉人建厝时，林国铭必须把旧厝（灶厝）搬走，现上诉人没有建厝，故上诉人主张归还讼争地依据不足，不予支持。因上诉人是擅自在被上诉人宅基地内栽种枇杷树，原审法院结合本案被上诉人排除妨碍行为不当等具体情况，对上诉人主张的果树赔偿酌情予以支持，可予维持。综上，原审法院判决并无不当，上诉人上诉理由及诉求不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人林金清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄珊珊
审 判 员 陈利强
代理审判员 许秋红
二〇一六年五月三十日
书 记 员 倪益群
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回审重。