山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1832号上诉人（原审原告）：叶域，男，1947年3月13日生，汉族，闻喜县，农民。委托诉讼代理人：贾坤坤，山西凰凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西闻喜农村商业银行股份有限公司，住所地：闻喜县。法定代表人：杨振宁，董事长。委托诉讼代理人：范斌，山西君越成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张乙丑，男，1963年6月13日生，汉族，闻喜县。委托诉讼代理人：卫英，闻喜县桐城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张英俊，男，1966年11月18日生，汉族，闻喜县。被上诉人（原审被告）：赵黎明，男，1972年12月1日生，汉族，闻喜县。上诉人叶域、山西闻喜农村商业银行股份有限公司（以下简称闻喜农商行）因与被上诉人张乙丑、张英俊、赵黎明储蓄存款合同纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶域及其委托诉讼代理人贾坤坤、上诉人闻喜农商行委托诉讼代理人范斌、被上诉人张乙丑及其委托诉讼代理人卫英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶域上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持叶域一审的诉讼请求。事实及理由为：一审根据赵黎明、张英俊供述以及其他案外人对好处费的陈述认定上诉人收取了好处费，事实错误，与事实不符，上诉人只收到6%的好处费，一审认定上诉人收到15%的好处费错误。闻喜农商行上诉请求：一、撤销原判第二项，二、改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或原审诉讼请求。事实及理由为：一、原判程序违法，本案经刑事诉讼程序已经处理且生效判决确定为被上诉人的经济损失通过追赃途径予以解决，其另行提起民事诉讼于法相悖，应当依法裁定驳回起诉。二、原判认定事实错误，被上诉人为追求高额好处费，将款项交给犯罪分子，并未与酒务头信用社形成储蓄存款合同关系。三、张英俊、赵黎明使用伪造的酒务头信用社公章、假股金进行金融凭证诈骗的犯罪行为，不属表见代理。四、原判适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》。针对叶域的上诉，闻喜农商行答辩称，好处费是上诉人叶域交纳股金给赵黎明时，赵黎明当场支付的，该款未实际交付酒务头信用社，与闻喜农商行无关。张乙丑答辩称，与闻喜农商行的答辩意见一致。针对闻喜农商行的上诉，叶域答辩称：本案不存在任何违反程序的情形，上诉人主张驳回起诉的理由依法不能成立；本案并不存在错误认定案件事实的情况。张乙丑答辩称：答辩人不是存款的直接参与者，没有证据证明答辩人在存款中存在过错，原审判决正确。原告叶域向一审法院起诉称：被告张乙丑是被告闻喜农商行（原闻喜县农村信用合作联社）的代办员，原告叶域与被告张乙丑是邻居。2006年原告到被告张乙丑家办理存款业务时，被告张乙丑告知原告：如果办理存款业务国家要收取20％利息税；如果办理股金证，跟存款业务年利率是一样的，还不用交利息税。由于被告张乙丑长期代办信用社的储蓄业务，原告出于对其信用社代办员身份的信任，在被告张乙丑的反复劝说下，原告叶域先后入股40000元。被告张乙丑给付了原告股金证，上面有闻喜县信用联社工作人员赵黎明的签字，盖有闻喜县酒务头农村信用合作社公章。后原告多次向被告张乙丑和被告闻喜农商行要求支付股金及利息，二被告均以赵黎明涉嫌犯罪为由暂时不予支付。2013年年底闻喜县人民法院将执行赵黎明、张英俊所得款项支付原告叶域3248元，对于其余股金及利息，二被告至今未付。为维护原告的合法权益，请求依法判令二被告及张英俊、赵黎明共同偿还原告叶域股金本金36752元及利息（利息从2008年起按银行存款年利率2.25％计算至款还清止）。一审法院认定：被告赵黎明原为闻喜县农村信用合作联社的下属单位酒务头信用社的职工，2002年6月任信贷会计，2007年6月任主任助理。被告张乙丑原为闻喜县农村信用合作联社的下属单位郭家庄信用社的代办员。2004年10月左右，酒务头信用社原主任李天太和职工赵黎明到被告张乙丑家，要求张乙丑为其帮忙找存款，并说明由赵黎明代表酒务头信用社上门办理。原告叶域与被告张乙丑为同村居民。经张乙丑介绍原告认识被告赵黎明。2006年12月20日在被告张乙丑家，原告叶域交给赵黎明50000元，赵黎明以办理存款为名为其出具张英俊提供的伪造的股金证一本，加盖私刻的该社公章，赵黎明声称该股金与存款一样，约定期限一年，年息2.25%并不扣利息税。至2007年12月20日退股。2007年3月1日原告再次入股10000元，至2008年3月1日退股。2007年12月20日原告入股30000元，2008年3月1日原告入股10000元。期限及利率约定均同前。直到2008年4月22日赵黎明案发停止吸收各股民股金，对于原告的40000元股金本金一直未予兑付。关于是否支付好处费，原告叶域称由张乙丑按照每一万元六百元的标准支付给其本人，但赵黎明在侦查阶段供述，自2004年起，收取各股民的股金时，除正常支付利息外，还按照2004年10%、2005年12%、2006年及以后15%的比例支付给各股民好处费，该好处费都是通过张乙丑和席福太，在股民交纳股金时当场支付。到期转存时，也是按照当时的好处费比例予以当场支付。另外被告张乙丑作为向赵黎明介绍其他股民的多笔股金的介绍人，在公安机关也认可由被告赵黎明先后累计支付给其手续费约16000元。赵黎明将收取原告的款项未入酒务头信用社帐，交由张英俊用于其个人开办的闻喜县俊沣建筑砂厂。2008年8月5日赵黎明因涉嫌挪用资金罪在浙江省杭州市投案，同年9月18日，因涉嫌金融凭证诈骗罪被捕。同案犯罪嫌疑人张英俊因涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪于同年9月23日被捕。运城市中级人民法院于2010年6月8日作出（2009）运中刑二初字第23号刑事判决：（1）被告人张英俊犯金融凭证诈骗罪、挪用资金罪、骗取贷款罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币15万元；（2）被告人赵黎明犯金融凭证诈骗罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币6万元。（3）依法查封的闻喜县俊沣砂厂依照法律规定的程序处理后，所得款项按比例返还给各股民。二被告人上诉后，山西省高级人民法院以（2010）晋刑二终字第172号刑事裁定书驳回上诉维持原判。2013年9月2日，运城市中院将俊沣砂厂拍卖后所得款项29万元移交我院，委托我院按照其所附分配名单按照8.21%的比例分配给各股民，其中认定原告叶域股金款40000元，应分款3284.26元。我院于2013年11月13日已按照中院所附名单将全部款项分配给包括原告叶域在内的各股民。2009年6月被告闻喜县农村信用合作联社进行了改制，变为一级法人联社，原酒务头信用社不再具备独立法人资格，成为被告的下属分支机构，该社的债权债务全部由闻喜县农村信用合作联社承继。2015年12月29日，闻喜县农村信用合作联社又改制为山西闻喜农村商业银行股份有限公司，承继改制之前的所有权利义务。一审法院认为，结合当事人诉辩意见，双方争执的焦点是：1、赵黎明给原告叶域出具股金本的行为能否认定为原告与闻喜农商行之间建立了储蓄存款合同关系。2、被告闻喜农商行以及被告张英俊、赵黎明是否承担向原告兑付存款的义务。3、本案的诉讼标的应当确定为多少？关于双方争执的焦点1、2，依照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。酒务头信用社原主任李天太和职工赵黎明要求张乙丑为其帮忙找存款，并说明由赵黎明代表酒务头信用社上门办理。被告张乙丑将此信息披露给包括原告在内的广大储户，基于李天太以及赵黎明的真实身份，原告出于信任将存款交与被告赵黎明，并由其出具了加盖酒务头信用社公章的股金证，在证上批注了存款期限以及利率。原告作为一般公民无法判断股金本和公章的真实性以及二人是否有权在营业场所以外的地方办理何种业务，故应认定李天太、赵黎明的代表行为有效。在原告与酒务头信用社之间建立了储蓄存款合同关系。但依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，损害社会公共利益的合同为无效合同。被告赵黎明以酒务头信用社的名义为原告叶域出具的股金证是伪造的，证上加盖的公章也是由犯罪嫌疑人私刻的，被告张英俊、赵黎明利用伪造的股金证吸收原告叶域存款，犯金融凭证诈骗罪，损害了社会公共利益，故双方之间以股金证形式表现的储蓄存款合同应为无效。赵黎明收取原告款项后，并未入酒务头信用社帐，而是交由张英俊使用，故张英俊、赵黎明应共同承担返还原告叶域交纳其款项的民事责任。原告叶域主张被告张乙丑承担还款责任，因其在诉讼请求中未能明确张乙丑承担责任的法律依据，所提供证据不能证实其将款项交付给张乙丑，不能证实好处费是通过张乙丑给付，亦不能证实张乙丑在原告与被告闻喜农商行办理股金证的过程中存在诱导、欺骗等过错行为，故对原告的该项主张不予支持。被告赵黎明作为被告闻喜农商行原下属单位酒务头信用社的主任助理，该社制度不健全，监管不力，管理混乱。在2005年已经发现赵黎明、张英俊挪用巨额资金，已明显构成犯罪时，仍然隐瞒不报，内部处理，致使其在以后的数年内伪造金融凭证，诈骗公众存款，给原告叶域造成财产损失，另原告叶域在酒务头信用社原主任李天太明确告知赵黎明可代表该社吸收存款的情况下，将存款交给了赵黎明，有理由相信其行为代表了酒务头信用社，从表见代表制度及信赖利益保护原则出发，为了保护储户的利益，有利于金融部门的管理，有利于维护金融部门的信誉，酒务头信用社应对李天太、赵黎明的行为承担缔约过失的民事赔偿责任。由于被告闻喜农商行的两次改制，原酒务头信用社不具备独立法人资格，该社的债权债务全部由被告闻喜农商行承担，故本案的民事责任应由被告闻喜农商行承担，即闻喜农商行在张英俊、赵黎明不能返还原告相关款项时，承担补充赔偿责任。本院将责任比例酌定为70％。闻喜农商行在承担赔偿责任后有权向张英俊、赵黎明追偿。关于双方争执的焦点3，对于被告赵黎明是否向原告支付处费的问题，虽原告叶域仅认可收到张乙丑支付的每一万元六百元的好处费，但被告赵黎明在侦查阶段供述了吸收股金时当场付给股民的好处费比例，2004年为10%，2005年为12%，2006年及以后为15%，在与原告叶域相类似的其他受害股民中，有多人在接受公安机关调查时认可收取了比例不等的好处费。另，被告张英俊在供述中也有两次明确提到好处费问题，与赵黎明的供述及其他多户股民关于好处费的陈述相互印证，故好处费比例应当按照被告赵黎明在侦查阶段的供述予以认定。原告叶域的存款业务发生在2006年以后，赵黎明支付的好处费比例应认定为15%。原告叶域为追求高额的好处费，不到金融机构营业场所，而是擅自在张乙丑家中办理酒务头信用社的存款手续，且在以后未到酒务头信用社查询其存款的真实状况。其作为普通公民，理应知晓“存款单”与“股金证”的区别，在被告赵黎明为其出具股金证时，仍然接受，原告叶域未尽到普通公民的一般注意义务，存在明显过错，利息损失应由其自负。原告已收取的好处费应从股金证上载明的本金数额中扣除。分配赃款所得的款项，也应从股金证上载明的本金数额中扣除。即被告张英俊、赵黎明应共同返还叶域40000-（40000×15%）-（50000×15%）-（10000×15%）-3284.26=21715.74元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第一款第四项，第五十六条，第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，原审判决：一、被告张英俊、赵黎明在本判决生效后十五日内共同返还原告叶域21715.74元。二、如张英俊、赵黎明不能按期向原告叶域返还，被告山西闻喜农村商业银行股份有限公司承担70%的补充赔偿责任，即向原告叶域赔偿21715.74×70%=15201.02元。被告山西闻喜农村商业银行股份有限公司承担责任后，有权向张英俊、赵黎明追偿。三、驳回原告叶域对被告张乙丑以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，叶域为证明其2006年后仅收到本金6%的好处费，其余9%的好处费被张乙丑扣留的事实，申请证人孙某、李某出庭作证。证人孙某当庭证明，其父孙树德在酒务头信用社存款，给的好处费是本金的6%；证人李某当庭证明，其在酒务头信用社存过款，2015年以后存1万元给600元的好处费，好处费是赵黎明给的。针对以上二证人的证词，闻喜农商行质证认为，本案的事实经已生效刑事判决确认，应以刑事判决认定的事实为依据；叶域质证称，证人证言证明叶域收取的好处费是本金的6%；张乙丑质证认为，二证人的证言不能证明叶域欲证明的事实，孙某不是直接参与者，对谁给的好处费不清楚，李某证明是赵黎明给的好处费，且李某作为储户与本案欲证明事实有利害关系，其证言均不应采信。对一审法院认定的事实，除叶域在本案存款中收取的好处费数额以外的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判处闻喜农商行承担责任是否正确；二、叶域在本案中收取好处费的数额如何认定。关于焦点一，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”从该法律条文及最高人民法院关于适用该法的有关批复看，人民法院不予受理被害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的前提条件是，对犯罪分子刑罚的刑事判决主文中对犯罪分子违法所得的财物，有予以追缴或者责令退赔的内容。而在被告张英俊、赵黎明的刑事判决主文中没有此内容，因而对上诉人闻喜农商行请求驳回叶域起诉的诉讼请求，本院不予支持。但从该条文及最高人民法院关于适用该条文的批复来看，返还退赔被害人财物的主体是犯罪分子而不是其他主体，且犯罪分子违法所得取得的财产并没有进入上诉人闻喜农行商的账户，而是用于张英俊个人开办的闻喜俊沣建筑砂厂，使用的也是伪造上诉人闻喜农行商的股金证，股金证上的上诉人闻喜农行商公章亦系犯罪分子伪造，故对受害人即本案叶域请求上诉人闻喜农商行承担民事责任，本院不予支持。关于焦点二，孙某证明其父孙树德存款收取本金6%的好处费，李某证明自己存款赵黎明给的好处费是6%，并不能证实叶域存款时领取的好处费数额比例，结合该部分事实已为生效的刑事判决确认的事实，故本院对上诉人叶域的该项请求不予支持。综上所述，山西闻喜农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1289号民事判决第一项，即：被告张英俊、赵黎明在本判决生效后十五日内共同返还原告叶域21715.74元；二、撤销闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1289号民事判决第二项、第三项；三、驳回叶域对山西闻喜农村商业银行股份有限公司、张乙丑的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费718元，二审案件受理费1080元，合计1798元，由叶域负担900元，张英俊、赵黎明负担898元。本判决为终审判决。审判长  赵武平审判员  董大有审判员  兰晓红二〇一七年八月二十九日书记员  顾秋霞