广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5044号
上诉人（原审原告）梁某甲，住广东省陆丰市。
委托代理人王彦根，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人刘颖颖，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖某，住广东省深圳市福田区。
委托代理人孟军，广东融关律师事务所律师。
委托代理人王学连，广东融关律师事务所律师。
上诉人梁某甲因与被上诉人廖某离婚纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告于1995年5月相识并恋爱，于××××年××月××日在广东省陆丰市城东镇人民政府民政部门登记结婚。婚生子梁某丙于××××年11月8日出生，婚生女梁某乙于2000年8月16日出生。2013年7月，被告向深圳市宝安区人民法院【案号为：（2013）深宝法龙民初字第1419号】提起离婚诉讼，后经该院审查后，以离婚对孩子成长不利，夫妻感情没有破裂为由，不同意离婚，驳回被告诉讼请求。本案于2014年12月29日庭审过程中，被告同意离婚，而后于2015年6月15日庭审中，提出被告名下的财产全部要归被告所有，夫妻共同财产按照原告有过错，少分的原则进行分割，如果被告的要求不能得到满足，则不同意离婚。原、被告双方均主张婚生女梁某乙的抚养权。梁某乙向法院表示愿意跟随被告生活。被告称，原被告共同生活期间，原告多次殴打被告，导致夫妻感情彻底破裂。大浪派出所委托的深圳市物证检验鉴定中心2013年7月31日出具的检验回执显示，“廖某所受的损伤初步评定为不构成轻微伤，于5个工作日后持本回执签了领取正式验收报告……”，但被告未提交正式鉴定报告。本案其他相关情况查明如下：一、位于深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋的房产物业情况。深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执及申报材料显示，“该房产物业系在宝安县政府于1993年期间批准给被告个人建房用地上所建，该房产物业登记于被告名下，被告以个人名义申报”。原告于2015年6月15日庭审前提交了《承建合同》、《通知书》、《收据》、《收条》、《建房图纸》等证据辩称该房屋建造时间为2003年。被告辩称：该房产物业于1993年所建，原被告是××××年登记结婚的，属于被告个人财产，就算房屋建造时间在婚姻存续期间之内，也不一定是夫妻共同财产，且被告在其诉原告诉状中提出分割共同财产中包括该房产物业并不构成法律上的自认，为被告对法律认知的不足。另查明，案外人韩某向本院提交上述深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执及申报材料、买卖合同、买房收据、银行凭证称，该房产1993年报批兴建，并登记于被告名下，该房产已于2014年5月4日实际转让给韩某，韩某已经支付了80%的款项13367040元（转让价16708800元）。被告已将收到的上述款项转走。被告在庭审中主张分割该房产在原告占有期间30个月的房租，约165万元。据原告称，该房产现涉及拆迁。二、位于深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号的房产物业以及位于深圳市宝安区大浪街道××村××（××村经济合作社出具NO.28674号收款收据记载“收到廖某购××村××伍拾号”）的情况。该房产物业原被告均认可为夫妻共同财产。三、车牌号为粤B×××××的丰田皇冠车一辆的情况。庭审中，原、被告均同意归被告所有，被告给予原告20万元补偿，原告将丰田皇冠车修理好后交付被告。四、原告名下银行存款机有价证券情况。截至2014年12月23日，原告名下国开证券总资产146731元。银行无大额往来及余额。五、被告名下的银行存款及被告名下的有价证券情况。被告名下农村商业银行尾号为3270的账户显示，该账户款项除2013年9月27日、2014年3月17日、23日分别取现5万元、10万元、10万元共25万元款项取现外，其他款项均系陆续小额支取，无余额。另有定期活期之间转款。尾号8343账户2014年5月26日入账20万元，次日转出。其他账户无大额往来及余额。无有价证券情况。原、被告曾均不同意对涉案房地产进行评估，后被告申请评估，原告仍坚持不评估。被告还要求分割原告老家的两栋私人住宅。以上事实，有结婚证、出生医学证明、（2013）深宝法龙民初字第1419号《民事判决书》、建设用地规划许可证（1）、建设用地规划许可证（2）、承建合同、通知书、收据、收条、建房图纸、历史遗留问题申报回执、银行流水等证据以及庭审笔录证实。
原审法院认为，被告曾于2013年提起离婚诉讼，现又变卖财产，收取的款项也已转走，双方夫妻感情确已破裂，对原告的离婚之诉，法院予以准许。梁某丙已成年，故不再处理其抚养关系。尊重梁某乙的选择，梁某乙由被告抚养，根据孩子实际需要原、被告的负担能力和当地的生活水平等，法院酌定抚养费为每月4000元，过高部分，不予支持。被告主张家庭暴力证据不足，法院不予支持。关于房产分割问题。位于深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋的房产，根据原告提供的（2013）深宝法龙民初字第1419号的判决书、民事起诉状、庭审笔录及其他有关该房产建设的证据，足以认定该房产为原被告夫妻婚后共同财产，被告认为该房产为被告婚前个人财产，法院不予支持。××新村××栋的房产、××村××巷××号的房产以及××村××的分割问题，被告向法院提出了评估申请，但该房产归原告实际占有，原告也不同意评估，导致评估不能进行，故评估不能导致的后果由其自行承担。各房产及地皮均为夫妻共同财产，应当予以分割。鉴于××新村××栋的房产和××村××巷××号的房产的自然状况（××村××巷××号房产建筑面积为862.83平方米,××新村××栋的房产建筑面积1080平方米，两者相差217.17平方米，××村××面积为80平方米，即××新村××栋的房产面积和××村××巷××号房产及××村××的面积总和基本相当），××新村××栋的房产面临拆迁，价值可能略高，被告为出售房产的相关用地、规划、建设、历史遗留申报登记手续的登记人，并收取了款项，原告又不要求评估，又按照照顾子女及女方的原则，将××新村××栋的房产分给被告，××村××巷××号的房产及××村××分配给原告为宜。至于实际的差价，原、被告可另行追索。车牌号为粤B×××××的丰田皇冠车归被告所有，被告补偿原告20万元补偿，原告将丰田皇冠车修理好后交付被告。原告名下国开证券总资产146731元，归原告所有，原告补偿被告73365元。被告名下农村商业银行尾号为3270的账户及尾号8343账户内财产归被告所有，被告补偿原告225000元。被告主张的房租，因被告没有提交证据证明出租及收租情况，法院不予支持。被告主张的原告老家的房产，因没有相应的产权资料，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、准许原告梁某甲与被告廖某离婚；二、婚生女梁某乙由被告廖某抚养，原告梁某甲从2014年7月23日起，每月10日前支付抚养费4000元至梁某乙独立生活时止，判决生效前的抚养费在判决生效后10日内一次性付清（该期间如有已经支付的应当扣除）；三、深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产的权利义务由被告廖某享有和承担，深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产的归原告梁某甲所有，深圳市宝安区龙华镇××村经济合作社出具的NO.28674号收款收据项下××伍拾号的权利义务由原告梁某甲享有和承担；四、粤B×××××丰田皇冠车归被告廖某所有，被告廖某补偿原告梁某甲20万元，原告梁某甲将该车修理好后交付被告廖某；五、原告梁某甲名下国开证券资产归原告梁某甲所有，原告梁某甲补偿被告廖某73365元；六、双方名下银行账户内资金归各自所有（限本案双方提交或法院调取的银行账户），被告廖某补偿原告梁某甲225000元；七、驳回原告梁某甲的其他诉讼请求；八、驳回被告廖某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人梁某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销并改判深圳市福田区人民法院（2014）深福法民初字第3140号民事判决书第三项，判决被上诉人廖某少分或者不分深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产；2、改判（2014）深福法民初字第3140号民事判决书第二项，降低女儿梁某乙的抚养费标准至每月1500元，抚养费支付至女儿梁某乙年满十八周岁止；3、分割被上诉人廖某转移的183.7万元银行存款；4、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由为：一审法院将深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋（下称“××新村××栋”）判给被上诉人所有，将深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号（下称“××巷××号”）、深圳市宝安区龙华镇××村××伍拾号（下称“××”）判给上诉人所有，上诉人认为，一审判决对上述夫妻共同财产的分割处理不当，理由如下：一、前述财产经一审法院庭审查明确认系夫妻共同财产，理应依法分割，一审法院在房屋价值差距较大的情形下，以面积作为分割依据进行处置的做法显失公平且无法律依据，裁判明显有误。1、本案所涉××新村××栋房屋经调查，其确属征收楼房，所处位置属旧改拆迁地段，该事实经一审法院及深圳市龙华新区龙华维护稳定及社会综合治理委员会办公室（下称“维稳综治办”）关于《关于办理景龙社区“党代表接待周”暨“四议一呼”议事会提议的函》的复函中均予以确认。2、2015年6月15日庭审笔录第8页：针对“油福××××栋”的评估，原告表示不申请评估，要求分房产，同时被告也不申请评估；对“××巷××号”双方也不申请评估；对“××”双方不申请评估，但原告仍然表示房产一人一半。从该笔录内容可以看出，对两处房产及一块地皮，原告始终要求的是均分产权，该要求符合对夫妻共同财产分配相关法律规定。2015年6月25日质证笔录：一审法院特地就××巷××号及油福新村2号的房产价值专门询问原被告，原告表示价值相差很大，而被告却称相差不大，认为××巷××号价值更高。双方再次对该两处物业不申请评估。2015年11月9日庭审笔录第4页：上诉人坚持要求对两处物业及一块地皮一人一半。被上诉人在一审庭审过程中始终坚持“油福××××栋”系其个人财产要求归个人所有，但又认为“××巷××号”的价值更高于油福××××栋的价值，“××巷××号”是夫妻共同财产原则上双方均分产权，被上诉人舍大求小的做法不符合正常人的日常思维逻辑。被上诉人正是因为明知“油福××××栋”面临拆迁，拆迁利益大大高于原有价值，才坚持要求“油福××××栋”归个人所有，不同意评估。3、在离婚案件当中有多套房产需要进行析产时，如果双方无法就房屋价值和归属达成一致时，应当根据具体情况分别适用竞价取得、评估作价补偿、拍卖分割等三种方式进行分割。双方如果都要求房屋所有权的，又不同意评估的，应当采取竞价取得方式对所有房产进行竞价，最终按竞价时的价格进行补偿或者对争议较大的房屋进行拍卖，由双方均分拍卖利益。综上，被上诉人既认为争议最大的××新村××栋房屋价值较小，上诉人认为该房屋价值较大又要求均分的情况下，一审法院完全可以要求双方进行竟价，价高者得更有利于财产分配的公正、合理性，但原审法院未穷尽其他分割方法以面积为基数处置“油福××××栋”，使得最终房屋价值差距过大且分割后仍存在100多平米面积差额（油福××××栋的实际建筑面积约为1500平米，一审判决确认的1080平米的与事实不符），该方法显失公平，无法律依据予以支持，明显不妥，依法应以改判。二、“油福××××栋”系夫妻共同财产，被上诉人无权擅自处分，其与案外人签订的房屋买卖合同属于恶意串通损害上诉人利益，同时，该房产系小产权房转让行为不受法律保护，应属无效；被上诉人擅自处分共有财产并转移房款的行为性质恶劣，违法公序良俗以及有关法律法规规定，应当不分或少分。1、从支付对价看，上诉人与案外人是2014年5月4日签订的房屋买卖合同，油福新村早于2012年便确定旧改拆迁，深圳市龙华新区龙华办事处土地整备中心发的协商拆赔通知2014年5月4日之前发出，案外人购买的是整幢房屋，而不是一套房屋，一个具有完全民事行为能力人在做出购买价值过千万财产决定之前不可能不对该房屋现状及周边环境进行实地考查深入了解，案外人是明知油福××××栋是旧改拆迁范围且拆迁价值远远高于16708800元的。并且上诉人至今一直居住在油福××××栋，案外人不可能不知道该房屋有住有其他家族成员。因此，并非如案外人所说其与被上诉人买卖的价款16708800元是合理对价，而是低价购买。2、从时间上看，被上诉人与上诉人处于离婚诉讼期间，又明知房屋进行旧改拆迁，在这个时候其与案外人签订房屋买卖合同，转移夫妻共同财产的意图明显，而案外人此时与被上诉人签订买卖合同的行为完全符合《合同法》第五十二条关于恶意串通损害第三人利益的情形，该行为无效。综上，被上诉人和案外人明知“油福××××栋”系夫妻共同财产，仍签订低价房屋买卖合同，其实质就是以合法形式掩盖非法目的，属于恶意串通，损害了上诉人的利益，且被上诉人转移夫妻共同财产的行为也非第一次，其行为非常恶劣，在财产分割时不应再遵循照顾女方的原则，而应根据我国《婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。三、原审判决称“对房产价值差额部分双方可以另行追索”，该裁决不符合共有房产分割原则。对于房产分割过程中即使存在差额，也应当在判决时同时解决，判决取得较高价值房产的一方对另一方作价补偿，必须有明确的数额，前提应将所有房产的价格委托评估机构做出评估价。否则，另行追索不仅将大大增加原告的诉累与诉讼成本，违背了司法判决定纷止争的基本原则和精神，同时会使被上诉人更加肆无忌惮恶意转移财产使得上诉人最终根本无法追索。四、作为离婚案件的当事人，一审原告本人并未出庭，程序上违反法律规定。由于离婚案件的特殊性，是解决当事人身份关系的案件，应当由当事人亲自出庭陈述自己的观点。根据《民诉法》第六十二条规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。如果本人确实无法表达本人意志，没有出庭，应提供相应的证据。本案一审从第一次开庭审理至判决做出，被上诉人本人均未出面，上诉人在庭审过程中曾就此提出过异议，一审法院并未予以回应更未向上诉人出示过任何有关被上诉人不能出庭的书面意见。因此一审法院并未保障依法审理的程序性规则，损害到了上诉人的诉讼程序及实体权益。五、上诉人现已年近50，且处于失业状态并无稳定的经济收入来源，另外因婚生儿子梁某丙目前在南京金陵学院读大学二年级，学杂费、生活费开支巨大且均由上诉人独自承担，考虑到上诉人的上述实际情况，请求二审法院依法酌情降低一审判决中关于支持婚生女梁某乙每月4000元抚养费的标准，依法保障上诉人的权益。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，为了法律的公平、公正，现诉诸中院，请求贵院依法予以改判。
被上诉人廖某二审答辩称，一、我方对一审判决认定的事实有部分异议，但我方没有上诉。异议之处如下：1、我方认为深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋是婚前个人财产，不属于夫妻共同财产，因为该房产权属性质存在争议，所以不应当在本案中予以处理。2、我方已经请求对共同财产进行评估，但因为上诉人不予配合，致使评估无法进行，也无法确定财产价值，无法用补差的形式进行分割，这主要指一审判决对部分财产进行了补差的处理，但是没有对全额财产进行这种处理。3、上诉人在老家××东镇有两栋私宅，一审法院没有认定。4、上诉人名下或由其控制的银行存款，一审法院没有认定和分割。5、上诉人所收取的房租，没有按夫妻共同财产进行分割。二、被上诉人陈述因上诉人屡屡对其实施家庭暴力，且有上诉人家人卷入，为避免不必要的冲突和保护自身的安全，被上诉人不愿意和上诉人见面。三、关于女儿梁某乙的抚养费用，上诉人梁某甲虽无固定工作，但有房租收入，被上诉人和上诉人原共同居住在龙华新区大浪街道办××村的私宅，该栋房屋的房租一直由上诉人收取，后上诉人将被上诉人从深圳市宝安区龙华街道景龙社区油福新村的私宅赶走，该栋房屋也属于上诉人控制之下，房租由其收取，因此其实际上有巨额收入，双方婚生子梁某丙确在读大学，但被上诉人也有负担费用，被上诉人收到房屋转让款后还专门申办了一个银行卡给梁某丙，并一次性存入了20万元，该卡其实就是在一审法院所调取的资料中，其中有一份是廖某的，因此我方对上诉人主张要将梁某乙的抚养费降低为每月1500元坚决不同意。四、对于上诉人在二审主张要求分割的183.7万元，这些收入都已经用于家庭共同生活或者是交给了上诉人，被上诉人一直强调其在家庭生活中所有的经济大权都掌握在上诉人手中，其只是经手而已。
经本院二审审理查明，上诉人梁某甲二审提交了一份梁某丙签名的《证明》及收费收据。被上诉人廖某称梁某丙并未出庭作证，对《证明》的真实性不予认可，并称梁某丙大学期间的费用，双方均有负担。上诉人梁某甲在二审中称深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产和深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产都是农民房，都进行了历史遗留申报登记，两套房产的性质是一致的，但深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产正处于被拆迁阶段，拆迁补偿款预计能有6000多万元。上诉人梁某甲确认其在起诉时即已知晓深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产可能拆迁，其在起诉状中称双方夫妻共同财产总共220多万是不想交那么多诉讼费。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为离婚纠纷，双方当事人对原审认定双方夫妻感情确已破裂均无异议，本院予以确认。对于深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产和深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产的分割问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”因该两处房产均属于深圳经济特区历史遗留违法私房，故上诉人梁某甲上诉主张分割该两处房产的所有权缺乏法律依据，本院不予支持。对于上述两处房产，人民法院仅能对其占有、使用权暂时作出处理。原审判决虽然亦未对该两处房产的所有权作出分割，但表述不够明确，本院予以纠正。由于在本案中仅能对该两处房产的使用权进行分割，故原审判决将该两处房产的面积和地理位置等因素作为主要分割考量因素，并无不当。上诉人梁某甲主张应当通过竞价方式对上述两处房产的所有权进行分割，缺乏法律依据，本院不予支持。考虑到上述两处房产均位于深圳市宝安区原所属范围，虽然被上诉人廖某实际分得使用权的房产较之上诉人梁某甲实际分得使用权的房产更加接近深圳中心区。但考虑到双方未成年子女梁某乙随被上诉人廖某生活学习，原审对上述两处房产的分配方案符合儿童权益最大化的婚姻法原则，本院予以确认。对于上诉人梁某甲所称被上诉人廖某擅自处分深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产的问题，因该房产属于深圳经济特区历史遗留违法私房，上诉人梁某甲和被上诉人廖某目前实际均不具备处分该房产所有权的资格。而本案亦非是对有关房产的所有权作出分割处理，故上诉人梁某甲在本案中要求被上诉人廖某少分或者不分深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产的依据不足，本院不予支持。如果本案双方或者一方当事人日后取得了本案所涉深圳经济特区历史遗留违法私房的所有权或者获得了未来有关房产的拆迁补偿款，可以另循法律途径解决。上诉人梁某甲还主张被上诉人廖某转移了夫妻共有存款183.7万元，但上诉人梁某甲在一审并未对此提出诉讼请求，亦未交纳相应诉讼费用，本院对此不予处理，上诉人梁某甲可以另循法律途径解决。对于双方婚生女梁某乙的抚养费支付标准问题，结合双方当事人的资产状况、孩子的实际需要以及深圳地区的生活水准，原审酌定上诉人梁某甲每月负担4000元的抚养费并未超出自由裁量权的行使范围，上诉人梁某甲主张其仅有每月负担1500元抚养费的经济条件，缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人梁某甲所称被上诉人廖某一审未亲自出庭的问题并非本案必须发回重审的法定事由，上诉人梁某甲主张其诉讼权利和实体权益因被上诉人廖某未亲自出庭受到损害，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判项表述不够准确，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3140号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3140号民事判决第三项为：深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产由被上诉人廖某使用，深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产由上诉人梁某甲使用，深圳市宝安区龙华镇××村经济合作社出具的NO.28674号收款收据项下××伍拾号由上诉人梁某甲使用；
三、驳回上诉人梁某甲的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人廖某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，由上诉人梁某甲负担5150元，由被上诉人廖某负担5150元；二审案件受理费10300元，由上诉人梁某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一六年五月十六日
书 记 员 胡旬子（兼）