浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第116号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：项荣标。
委托代理人：陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江中信建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区解放街***号。
法定代表人：黄小毛，该公司总经理。
委托代理人：陈晓健，浙江多顺律师事务所律师。
一审被告：缙云县农村工作办公室。住所地：浙江省缙云县五云街道大桥北路***号。
法定代表人：陈瑞舜，该办公室主任。
委托代理人：杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。
再审申请人项荣标因与被申请人浙江中信建筑工程有限公司（以下简称中信公司）、一审被告缙云县农村工作办公室（以下简称缙云农办）承揽合同纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽商终字第11号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月10日作出（2015）浙民申字第1717号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。再审申请人项荣标及其委托代理人陈炳军，被申请人中信公司的委托代理人陈晓健及一审被告缙云农办的委托代理人杨小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
项荣标一审起诉称：缙云农办为缙云县异地转移舒洪安置小区一期B区项目工程（以下简称舒洪B区项目）业主单位，中信公司为施工单位。2011年，缙云农办与浙江正隆建设有限公司（以下简称正隆公司）签订合同，该工程由正隆公司施工，后由于产生矛盾停工。2012年7月缙云农办解除了正隆公司的合同，2012年8月确定由中信公司施工，并由缙云农办牵头协商达成协议，该工程所欠款项由中信公司承担，施工现场全部建筑材料、机械设备、临时设备和未付的施工进度工程款归中信公司所有，缙云农办收取中信公司继续施工保证金240万元。在施工过程中，原告组织农民工进行挖桩施工，到2012年8月26日，中信公司副经理、实际施工人曹启华进行结算，尚欠项荣标挖桩工资125.5万元，由曹启华亲手写下欠条一张，加盖项目部公章。后经催讨，中信公司分两次付款共85万元，还欠40.5万元。后项荣标多次催讨，中信公司未付。现项荣标起诉要求中信公司支付挖桩工资40.5万元；缙云农办承担连带责任。
中信公司一审答辩称：2012年9月1日之前中信公司并未涉足本案诉称的工程，中信公司接受该工程是在2012年9月1日之后。中信公司接受工程之后并未与项荣标发生任何往来，项荣标也未做过任何工作。2012年8月26日曹启华并不是中信公司的项目部经理，也不是工作人员，中信公司的舒洪B区项目部并未成立，也未刻该项目部公章。缙云农办从未牵头中信公司，达成任何协议，将原来正隆公司的债务由中信公司来承担，中信公司均未作这样的表示。该事实已经在缙云县人民政府所牵头的会议纪要中明确，也在之后中信公司和缙云农办的合同中明解。综上事实和理由，请求依法驳回项荣标对中信公司的诉讼请求。中信公司未提供证据。
缙云农办一审答辩称：项荣标对缙云农办的起诉没有事实和法律依据。正如中信公司的答辩，缙云农办确实没有为中信公司牵头过，作为业主也只有向施工单位承担支付工程款的义务，没有义务承担施工单位的材料费等任何费用。请求法院依法驳回项荣标对缙云农办的诉请。缙云农办未提供证据。
一审查明：项荣标在浙江正隆建设有限公司承建的缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目工程期间，承建挖桩工程。2012年8月26日曹启华出具欠条一份给原告，共欠挖桩款125.5万元。2012年9月1日，缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目工程由中信公司继续承建，并聘任曹启华为该项目部副经理。2012年9月5日项荣标收到挖桩款10万元，2013年1月26日项荣标收到挖桩款75万元，尚欠挖桩款40.5万元，由项荣标、曹启华在欠条上签字确认。欠条上加盖了中信公司缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目部技术专用章。此后，该款一直未付。
一审认为：曹启华在结算出具的欠条上加盖中信公司缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区工程项目部技术专用章的行为，不能构成中信公司对该债务的承担。当事人对自己提出的主张，不能提供证据予以证明的，应由其承担举证不能的不利后果。故项荣标起诉要求被告中信公司支付挖桩款，没有事实和法律依据，不予支持。项荣标要求缙云农办承担连带清偿责任，亦没有事实和法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告项荣标的诉讼请求。案件受理费7375元，减半收取3687.50元，由原告项荣标负担。该费用于本判决生效之日即向法院缴纳。
项荣标不服一审判决，向丽水市中级人民法院提起上诉称：1、缙云农办为缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目工程业主单位，中信公司为该工程施工单位。2011年，缙云农办与浙江正隆建设有限公司签订合同，确定该工程由正隆公司施工，后由于产生矛盾停工。2012年7月缙云农办解除了与正隆公司的合同，2012年9月确定由中信公司施工，并由缙云农办牵头协商达成协议，该工程所欠款项由中信公司承担，施工现场全部建筑材料、机械设备、临时设备和未付的施工进度工程款归中信公司所有，缙云农办收取中信公司继续施工保证金240万元。该工程在施工过程中，项荣标组织民工为其挖桩施工，到2012年8月26日，由缙云农办召集，中信公司项目部副经理、实际施工人曹启华经结算，尚欠项荣标挖桩工资1255000元，曹启华出具欠条，加盖了中信公司项目部印章。经项荣标催讨，中信公司的该工程项目部副经理曹启华指定账户并办理，分别于2012年9月5日支付给项荣标10万元，2013年1月26日支付给项荣标75万元，共计85万元。2013年1月26日，由曹启华在原欠条注明合计欠45万元，该基本事实原审不予认定，违反了以事实为依据的原则。2、曹启华是中信公司项目部副经理，也是该工程的实际施工人，是代表中信公司，且曹启华在出具欠条时加盖了项目部印章，项荣标完全有理由相信项目部印章就是代表中信公司，原审以项目部印章不构成中信公司承担讼争债务错误，请求二审查明事实，依法改判。庭审中项荣标申请撤回对缙云县农村工作办公室的上诉请求。
中信公司二审答辩称：一、中信公司承接缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目工程，所承接的是原正隆公司施工后的剩余工程，承接的时间是2012年9月1日开始，在此之前正隆公司的任何债务及该小区工程的任何债务与中信公司无关。二、承揽合同发生欠款时的相对方非中信公司，从合同意义上或相对方讲中信公司无任何义务来承担本案的任何债务。三、中信公司没有任何要承担他人债务的意思表示，缙云农办在一审中也明确提出没有跟中信公司之间进行牵头沟通要解决前面的事宜，而且各当事人都不认可债务转让，中信公司没有为正隆公司的债务买单的义务。四、曹启华无权代表中信公司在缙云的项目部，因曹启华仅仅是副经理而已，本案出现的印章系技术专用章，而不是项目部的公章，技术专用章上明确该章仅是作技术联系用，其它用都是无效的，所以曹启华及该印章均不代表中信公司，其所作的承诺均无法律上的意义。五、涉及的支付款项，均不是中信公司支付的，中信公司从缙云农办取得工程款后，按要求要经缙云农办审核，所以该工程款是打回到缙云农办的指定账户，如缙云农办把中信公司工程款支付用于其他款项，应是缙云农办的审核出现问题，缙云农办的付款行为与中信公司无关。中信公司与缙云农办之间的款项问题现还进一步在协商沟通。综上，请法庭依法驳回项荣标的上诉，维持原判。
缙云农办二审答辩称：对一审判决和事实认定无意见。
二审中项荣标提交证据如下：一、中信公司与缙云农办签订的建设工程施工合同，包括：协议书、会议纪要、解除建设工程施工合同协议后的相关事宜处理纪要及协议、关于吴莉莉等同志的聘任通知，待证：中信公司与缙云农办在2012年8月29日就签订该合同，跟县委牵头的各单位组成的会议纪要，达成时间也是在同日，曹启华与缙云农办与正隆公司签订三方协议都是在同一天，曹启华是代表中信公司签订三方协议，中信公司是认可签订的三方协议的。二、中信公司的门牌照片，待证：中信公司在该工程设立了项目部。三、项目部人员通讯录，待证：曹启华是中信公司施工总负责人。四、两份工程资金流向清单，待证：原所欠的款项总共有320余万元都是由中信公司支付。五、领付款凭证，待证：中信公司在后续施工过程中用实际的付款行为认可正隆公司所欠的材料款。另申请证人薛某、傅某、李某出庭作证，待证：中信公司在后续施工过程中用实际的付款行为认可正隆公司所欠的材料款。
中信公司质证认为：证据一，对前两份的真实性无异议，对三方协议有异议，中信公司是在此类案件开庭时才看到三方协议，从三份文件上清楚表明中信公司不仅不认可三方协议，而且对三方协议根本不知情。从2012年8月29日的会议纪要上，决定由中信公司承接涉案工程的剩余工程，也是单独来确定标准的。再从合同签名上看，如曹启华代表中信公司，应是曹启华作为代理人来签字，工程合同上中信公司的代理人很清楚不是曹启华，曹启华不能代表中信公司，而且合同签订时曹启华与中信公司无任何关联。对中信公司的聘任文件无异议，该项目部代表人显然应是吴莉莉而不是曹启华，曹启华仅是在施工过程中处理施工事务的代表，而不是把之前的债务转移到中信公司的代表，显然曹启华无任何权利代表中信公司确认他人债务。证据二，照片是复印件不符合证据形式，照片显示的是中信公司施工后进入的工地标志性的东西。证据三，通讯录，就是任命曹启华为项目部副经理，根本不是工程的总负责人，通讯录不能证明项荣标所要待证的事实。证据四，资金流向问题，中信公司与缙云农办之间一直就该问题在沟通协调，并在之后由县政府牵头，中信公司在与缙云农办签订的补充合同上明确，未经中信公司同意缙云农办支付给前面的款项，中信公司要求缙云农办全部追回。证据五，领付款凭证，该证据是曹启华个人与缙云农办之间的事项，不能待证中信公司要承担付款责任。证据六，证人证言不可信，证人说收到曹启华现金5万元，那项荣标提供的支付凭证中傅某的5万元就不是曹启华支付的。证人所说在之后工程是按工程款80%支付，中信公司认为是工程款的正常支付。傅某根本没有给中信公司做工，中信公司支付款项根本没理由，涉及到中信公司的内容及证人的5万元收款是不客观不真实，也没有相应的依据。
缙云农办未发表质证意见。
二审法院经审查认为，项荣标二审中提供的证据及证人证言均不能否认本案讼争款项系发生在中信公司接手并进入缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区项目工程施工之前。2012年8月29日，曹启华并未接受中信公司的委托和任命，故曹启华在三方协议中的签字行为不能确认系履行职务行为或接受中信公司委托的行为，项荣标主张的应当由中信公司承担2012年9月1日之前的他人欠款，没有法律依据。项荣标提供的证据不能证明其所待证的事实，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审认为，2012年9月1日，曹启华在承接该工程后，虽然对之前的欠款数额作了认可，出具欠条并在欠条上加盖了中信公司在缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程B区工程项目部的技术专用章。但是，本案讼争的承揽合同涉及的所欠款项形成于2012年9月1日之前，此时，中信公司并非项荣标主张承揽合同的相对方及欠款方，曹启华作为项目部副经理，在未经中信公司授权及事后追认的情况下，对非中信公司自身形成的欠款出具欠条属于其个人行为，曹启华出具的欠条不能导致中信公司对本案讼争欠款应承担付款的法律责任。故项荣标的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审适用法律正确，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由上诉人项荣标负担。
二审判决后，项荣标不服，向本院申请再审称：一、一审认定事实有错误。1.中信公司在2012年8月29日已与缙云农办签订了《建设工程施工合同》，2012年9月1日曹启华被聘任为中信公司缙云县异地转移舒洪安一期工程B区工程项目部副经理。2012年9月5日、2013年1月26日项荣标分别收到的挖桩款10万元、75万元系由中信公司承包且曹启华担任项目部副经理期间支付，该事实有一审法院调查期间对缙云农办副主任制作的谈话笔录为证。原判未认定上述两笔款项的付款人为中信公司错误。2.一审认定曹启华在结算出具的欠条上加盖中信公司案涉项目部技术专用章的行为不构成中信公司对案涉债务的承担错误。曹启华是中信公司项目部副经理和施工负责人，其行为可以代表中信公司。曹启华出具的确认欠款为125.5万元的欠条虽形成于2012年9月1日前，但其中载明欠款单位是后续施工方中信公司并加盖中信公司项目部公章，中信公司也已实际支付85万元给项荣标，后曹启华2013年1月26日又在欠条上签字确认尚欠项荣标挖桩款40.5万元。上述事实足以表明中信公司应承担案涉债务。一审认定曹启华的行为不构成中信建筑公司对该债务的承担错误。二审认定案涉货款形成于2012年9月1日前，中信公司对该欠款不承担付款责任亦属错误。二、由于一、二审在认定事实方面存在错误，导致其适用法律错误。项荣标依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
中信公司的再审答辩坚持一、二审意见。
缙云农办的再审答辩坚持一、二审意见。
再审中，中信公司提交了《建设工程施工合同补充协议》一份，拟证明2012年9月1日前案涉工程的全部债权债务与中信公司无关。对该份证据，项荣标质证认为：一、上述补充协议是中信公司自己签的，其不可能没有发现；二、上述补充协议与本案无关。缙云农办未发表质证意见。本院认为，该补充协议系缙云农办与中信公司签订，双方均加盖公章并由经办人签字，真实性可以认定。上述补充协议虽反映缙云农办与中信公司存在“2012年9月1日前的全部债权债务均与中信公司无关”的约定，但仅能约束协议双方，不排除中信公司可能基于其他法律关系或法律事实承担2012年9月1日之前债务。故上述补充协议不足以证明其待证事实，本院不予认定。
对项荣标一审提交的欠条，中信公司虽对其真实性提出异议，但未提交足以反驳的证据也未申请鉴定，一审认证认为该欠条不作有效证据采用，但在事实认定部分已基于该证据作出相应认定，前后不一致，有所不当。因该证据真实性可以确认，且内容与本案有关联性，本院予以认定。
对项荣标一、二审提交的施工单位选择会议纪要（以下简称会议纪要）、就《解除﹤建设工程施工合同﹥协议》后的相关事宜处理纪要及协议（以下简称三方协议）及二审提交的《建设工程施工合同》，真实性可以确认，内容与本案有关联性，本院亦予认定。
经再审审理，本院对一、二审查明的事实中双方不持异议的部分予以确认。另查明：中信公司与缙云农办2012年8月29日就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，约定开工时间为2012年9月1日，发包人向承包人提供图纸的时间为开工前5天。2012年8月29日，缙云县领导牵头召开案涉工程施工单位选择协调会议，通过了会议纪要，同意案涉工程由中信公司续建。同日，缙云农办作为甲方、正隆公司作为乙方与曹启华作为丙方签订了三方协议，三方协议第四条约定：“乙方承建该项目期间欠付的材料款、工资、劳务、钢管、机具租金等款项，以及施工合同解除前所产生的费用，由丙方进行清偿。乙方不承担上述款项和费用，丙方承担上述款项和费用并应当主动支付。如相关债权人诉请乙方支付上述款项，丙方应予以直接支付。或由甲方在应支付的工程进度款中直接扣付。”第五条约定：“如丙方未主动支付相应款项和费用的，或甲方未在应支付的工程进度款中直接扣付上述款项和费用的，或相关债权人诉请乙方支付款项的，即可视为丙方违约。若丙方违约，丙方的257万元保证金中的224万元由甲方扣回返还给乙方，用于支付相应款项……”。第八条约定：“甲方按照《建设工程施工合同》约定在乙方工程进度款中扣回的两期工程预付款共计257万元转为丙方保证金。甲方可根据后续工程的实际施工进度，经甲方确认后，方可转为后续施工单位的合同履约保证金”。
本院认为：本案的争议焦点在于中信公司应否对案涉挖桩款承担付款责任。曹启华2012年8月26日出具的欠条中载明后续施工方为中信公司，且加盖了中信公司案涉项目技术专用章。虽然上述欠条的出具时间早于曹启华被中信公司聘任为案涉工程项目副经理的2012年9月1日，但从会议纪要内容看，案涉工程2012年8月29日已确定由中信公司承建，而《建设工程施工合同》约定的开工时间为2012年9月1日，发包人向承包人提供图纸的时间为开工前5天，可见中信公司实际接手案涉工程的时间早于2012年9月1日。此外，曹启华2013年1月26日在欠条上就剩余债务40.5万元签字确认时，已被聘为案涉工程项目副经理。故在中信公司对于项荣标提供的挖桩劳务系用于案涉工程项目的事实不持异议的情形下，曹启华的上述行为足以使项荣标善意相信其有权代理中信公司确认案涉债务，已构成表见代理。二审仅以上述欠款形成于2012年9月1日之前为由，认定曹启华出具欠条属于个人行为，依据不够充分。中信公司虽主张曹启华系代表案涉工程的前任承包人正隆公司出具案涉欠条和订立三方协议，但未举证证明。至于项荣标自认收到的85万元挖桩款，虽非中信公司直接向其支付，但中信公司在一、二审中已认可从缙云农办处收到保证金后将保证金打回缙云农办作为履约保证金的情况，并主张上述85万元系由缙云农办支付，上述情况与三方协议的相关约定可以互相印证。据此，项荣标一、二审提交的证据对于证明曹启华的行为构成对中信公司的表见代理已达到高度盖然性的证明标准，项荣标起诉要求中信公司承担案涉挖桩款40.5万元的付款责任，于法有据，应予支持。一、二审驳回项荣标的诉请不当，本院予以纠正。中信公司在承担案涉款项支付责任后，其与曹启华之间的纠纷可另行解决。
综上，二审认定事实和适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽商终字第11号民事判决及浙江省缙云县人民法院（2014）丽缙商初字第1692号民事判决。
二、浙江中信建筑工程有限公司于本判决生效之日起支付项荣标挖桩款40.5万元。
三、驳回项荣标的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3687.50元，二审案件受理费7375元，均由浙江中信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
审 判 员 王 丽
代理审判员 余之悠
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 王雅倩