吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终792号
上诉人（原审被告）：牟林，男，汉族，1970年5月25日生，吉林市森泰轻钢彩板有限公司经理，住吉林市丰满区江南乡石井沟村一组。
委托代理人：牟海（系牟林弟弟），男，汉族，1972年11月22日生，无职业，住吉林市丰满区江南乡石井沟村*组。
委托代理人：刘庆彬，吉林松城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王东雨，男，汉族，1991年6月13日生，农民，住桦甸市八道河子镇李家村尹家二社。
委托代理人：吴春玲，吉林市丰满区百事明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王俊清，男，汉族，1956年5月13日生，无职业，住吉林市昌邑区重庆街******号。
委托代理人：陈海，吉林市丰满区法正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王鹤程，男，汉族，1981年9月30日生，个体工商户，住吉林市昌邑区重庆街******号。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
上诉人牟林与被上诉人王东雨、王俊清、王鹤程提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院(2015)丰民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牟林的委托代理人牟海、刘庆彬，被上诉人王东雨，被上诉人王俊清的委托代理人陈海，被上诉人王鹤程的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王东雨在原审时诉称：我是焊工，常年从事焊接工作。自2012年开始与牟林相识后，牟林经常雇佣我为其从事焊工工作。2014年9月中旬，王俊清在丰满区二道沟盖建彩钢房，并将此工程发包给牟林。此后牟林以每日150元的价格雇佣我到二道沟处从事彩钢房焊接、盖建、固定等工作。2014年9月21日上午9时，我在从事彩钢板房盖加钉固定时，从房顶摔落受伤。随即，我被一同工作的其他雇员及牟林先后送往四六五医院及吉林市人民医院。我在吉林市人民医院住院治疗45天，诊断为：髌骨骨折，跟骨骨折。2015年经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为：外伤性右髌骨骨折，临床手术行内固定术治疗，评定为九级伤残。误工损失自受伤之日起140日；继续治疗取骨折内固定物需9000元。因我系在从事雇佣活动中受伤，雇主牟林应承担赔偿责任。王俊清将工程发包给没有施工资质的牟林，应承担连带责任。综上，请求人民法院判令：1.牟林赔偿我医疗费1000元、住院伙食补助费4500元、护理费4866.55元、误工费19109.48元、伤残赔偿金44258元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费9000元、鉴定费1900元、交通费200元，合计90854.03元；2.王俊清对上述赔偿承担连带责任。
审理中，因王俊清主张房屋所有权人系其子王鹤程，发包人也是王鹤程，故王东雨向法院申请追加王鹤程为本案被告并承担连带责任。另，因王鹤程申请对王东雨的伤残等级、误工时间、后续治疗费进行重新鉴定，经吉林江城司法鉴定所鉴定，鉴定意见：王东雨膝部损伤构成九级伤残，跟骨损伤构成拾级伤残；误工损失日为170天；取内固定费用约需11000元。据此，王东雨诉请误工费的数额增加至24177.4元、后续治疗费增至11000元。
牟林在原审时辩称：2014年7月，王鹤程需要做屋面钢结构屋架及彩板屋面，找到我商量后，让我报价，我说：“我没有包过工程，这些年都是管理工地帮他们联系工人，甲方给开支；咱们都是朋友，我更不会包工程了，还是我给你们联系人，你们给开支。我的费用你们给也行不给也行，都可以，咱们和一家人没啥区别，现在你们大兴土木，费用肯定不小，这时候我更不应该那么办。“王俊清和王鹤程听我这么说，也没说什么。后期也就这么办了，不执行承包，也没有合同，就是牟林给找人，王鹤程他们给开资。我出图设计，最终定下方案后就开始施工了。2014年8月1日开工，中间因故停了几次工，2014年10月5日全部完工，2014年10月10日我才拿到工资把工资按工资表发给工人。王东雨受伤时已是9月，当时屋面板上已有霜，我一再强调戴安全带、安全帽等安全问题，但王东雨还是发生意外，送王东雨去医院时房东拿了5000元，可当时由于太着急，这笔钱这一笔那一笔就不知道花哪了，票据也不全了。我见王东雨伤的严重就先垫付了后期的费用，有护理费23天、伙食费没有票据、医疗费都是我交付的。后来王东雨在医院建议出院和停药的情况下又住了几天，当时我也没钱再付。我由始至终只是无偿代为管理工地。出工的天数我都有记录，我每天都去现场，因为我负责帮着找的人，所以得负责看工程进度。在现场我告诉他们干什么，我也负责管理。
王俊清在原审时辩称：房屋所有权人是王鹤程，该工程也与我没有关系，请求法院驳回王东雨要求我承担连带责任的请求。出事当天我交付5000元，交给了工地干活的工人于金河，这5000元是王鹤程给的。
王鹤程在原审时辩称：我与王东雨没有雇佣关系，也没有劳动关系，我是将工程发包给吉林市森泰轻钢彩板有限公司（以下简称森泰公司）。虽然双方未签订书面合同，但牟林是该公司的法定代表人，牟林在工程中的行为不是个人，而是代表单位行为。在工程开工前牟林向公安消防部门提供的营业执照是森泰公司，并在营业执照上加盖了公章。所以雇佣王东雨的是森泰公司，与我没有关系。工程过程中王东雨受伤应属于工伤，先走工伤前置程序，我申请追加森泰公司为本案的第三人参加诉讼。王东雨受伤的过程中，我交付了5000元，但没给王东雨手里，现要求由森泰公司返还。我分三次给了牟林工程款，合计32000元。
原审法院经审理查明：2014年4月17日，王鹤程购买了李艳峰名下的坐落于吉林市丰满区江南乡二道沟村四社的房屋，并支付价款450000元。后王鹤程要在其购买的上述房屋的院内建车库彩钢板屋面，并将车库彩钢板屋面和钢结构屋架的工程发包给了牟林，王鹤程提供原材料，牟林设计图纸，牟林负责包工、提供施工工具并进行施工管理。牟林雇佣王东雨主要负责焊工作业，并向王东雨支付工资，王东雨具有从事焊接作业的资质，其持有特种设备作业人员证。2015年9日21日，王东雨在房顶打钉时，没有佩戴安全带，不慎坠落，先被送至吉林医院学院附属医院门诊花费702.6元，当日又被送至吉林市人民医院住院治疗，入院诊断为右髌骨骨折、左足跟骨骨折。住院45天，住院费15290.61元。住院期间二级护理45天。其中王东雨交付住院费押金1000元，后在医院结算时退回209.39元，实际交付790.61元，门诊费及住院费余款由牟林、王鹤程垫付。王东雨自认牟林垫付住院伙食补助费800元，提供护理15天。
经王鹤程申请，法院委托吉林江城司法鉴定所作出[2015]司鉴定字第164号司法鉴定意见书，鉴定结论为：王东雨构成九级伤残；误工损失日为170日；二次治疗费用为取内固定物费用约11000元。
另，牟林系森泰公司法定代表人，该公司于2012年10月8日被吊销营业执照。
原审法院认为：关于本案各方当事人存在何种法律关系的问题。牟林主张他收到的钱是工人工资，其是无偿替王鹤程管理工地，帮王鹤程找工人并代王鹤程发工资，但牟林提供的工人工资表系其自制，表格中王东雨的日工资与证人李钢的日工资均高于其二人自述的日工资，在无其他证据予以佐证的情况下，原审法院对其真实性不予以采信。王东雨称是受牟林雇佣来涉案工地干活的，劳务费为每日150元，由牟林支付。王鹤程与牟林虽未签订书面协议，王鹤程与牟林之间构成承揽关系。王鹤程将建车库彩钢板屋面和钢结构屋架的工程发包给牟林，牟林设计图纸，王鹤程提供原材料，牟林负责包工、工具及施工管理，并向王鹤程交付最终成果，王鹤程给付报酬，该工程由牟林进行管理和指挥，王鹤程对工人选任、人数、工资数额、吃喝、工具均未参与。牟林虽辩称其是无偿代为管理工地、代发工资，但牟林当庭表示收到王俊清代王鹤程给付的钱款3.2万元左右，牟林辩称该钱是用于工人工资与王东雨看病，但王鹤程表示3.2万元是工程款且是分三次给付，王鹤程只是事发时由王俊清代其向于金河交付5000元用于垫付王东雨医疗费，且王鹤程、王俊清对工人工资、工人的出勤情况等均不知情，牟林向法院提交的说明中陈述2014年10月10日才收到工人工资，庭审中牟林又称从王俊清处拿了三次钱，都是在王东雨事故之前给的钱，前后矛盾。结合现有证据及庭审情况，对牟林所称的代发工资、无偿代管的抗辩意见不予采信。虽然王鹤程主张该工程是发包给牟林的公司即森泰公司，牟林的行为均系公司行为，但并未提交证据加以证明，牟林亦对此予以否认，牟林表示该公司并未实际经营，也无经营地址，该公司也没有资金。经查明森泰公司已于2012年10月8日被吊销，故对王鹤程将工程发包给森泰公司的主张不予采信。王东雨主张与牟林系雇佣关系，虽牟林否认与王东雨系雇佣关系，但从现有证据看，王东雨接受牟林的邀约在涉案工程中工作，牟林支付其相应报酬，双方构成雇佣关系。关于各方当事人对王东雨损害的责任分担问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部2004年颁发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”因此，根据农村建房的实际情况，对于农村建筑两层及以下低层住宅的活动，无需承揽方具有相关建筑施工资质，故王东雨要求王鹤程承担连带赔偿责任没有法律依据。根据审理情况，牟林多次承包相应的工程，并具有相关的工具设备，因现无证据证明王鹤程存在选任过错，故王鹤程对王东雨的损害不承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王东雨称施工现场没有安全带，牟林予以否认，从证人于金河、李钢的证言中，施工现场是有安全带的，王东雨未对自身的安全尽到注意义务，也未采取相应的安全保障措施，应对事故的发生承担一定责任。而牟林作为接受劳务一方，应当在王东雨进行劳动作业前做足安全作业防护措施并尽到监督管理义务，故牟林应对王东雨的损失承担60%的责任为宜。因现无证据证明王俊清对王东雨损害的发生存在过错，故其不承担责任。
王东雨的各项损失包括：1.门诊费702.6元、住院费15290.61元，合计15993.21元；2.住院伙食补助费4500元（100元×45天）；3.护理费，按照新的执行标准为5583.6元（124.08元×45天）；4.误工费，吉林江城司法鉴定所出具的鉴定意见书为170天，取内固定需30天，鉴定人出庭表示，该30日系鉴定人个人的临床经验，非依据相关标准，故本院予以支持的误工天数为140天，取内固定物的误工损失，王东雨可待实际发生时另行主张，因王东雨从事焊工作业，故本院予以支持的误工费为19910.8元（142.22元×140天）；5.伤残赔偿金，吉林江城司法鉴定所鉴定意见书膝部受损等级为九级，跟骨损失为拾级伤残，鉴定人出庭表示系其笔误，应最终评定为九级，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则：“对于同一器官或者系统多出损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重级定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”故王东雨伤残评定等级为九级，应当予以支持的伤残赔偿金为43120.48元（10780.12元/年×20年×20%）；6.交通费，事发当天系其工友将王东雨送至医院，结合王东雨就医情况，以100元为宜；7.后续治疗费，经吉林江城司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，二次治疗费用为11000元；8、鉴定费，王东雨主张鉴定费1900元，因系其自行委托鉴定，王鹤程在提出异议之后进行重新鉴定，故对吉林鸣正司法鉴定中心作出的鉴定意见不再采信，对其自行委托产生的鉴定费不予支持；以上费用合计：100208.09元，牟林承担60%即60124.85元；9.精神损害抚慰金，结合王东雨的伤残等级及对事故发生的过错程度，以支持3000元为宜。上述费用合计63124.85元。医疗费除王东雨垫付的790.61元，其余15202.6均为牟林结算；牟林主张垫付住院伙食补助费，但未提供证据，因王东雨自认收到住院伙食补助费800元，故应认定牟林垫付住院伙食补助费800元；牟林向法院提交的说明中陈述其提供护理23天，后又在庭审中主张提供护理41天，但均未提供证据予以证明，因王东雨自认护理15天，故牟林垫付的护理费为1861.2元（124.08元×15天），以上共计垫付17863.8元，牟林仍应向王东雨支付45261.05元。关于王鹤程要求森泰公司返还王鹤程给付的5000元，但森泰公司不是本案当事人，关于王鹤程垫付5000元的事宜，王鹤程可另案告诉。
原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、牟林于本判决生效之日起五日内给付王东雨医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费等合计100208.09元的60%即60124.85元，精神损害抚慰金3000元，合计63124.85元，扣除牟林已支付的17863.8元，牟林仍应向王东雨支付45261.05元；二、驳回王东雨的其他诉讼请求。一审案件受理费2072元，由王东雨负担634.39元，牟林负担1439.61元。
上诉人牟林不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审法院民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由如下：原审法院错误认定我与王东雨系雇佣关系。本案是劳动关系中受雇人不慎受伤赔偿纠纷。牟林是帮助王鹤程联系工人，王鹤程与工人直接定价格，王鹤程表示不能让我白忙活。于是我将以前给自己干过活的王东雨介绍给王鹤程，他们见面谈的价格。原审认定我承揽王鹤程的工程是歪曲事实。关于代发工资问题，我曾代替王鹤程向工人发放过工资，王鹤程说对工资发放、出勤情况不知情是谎言。
被上诉人王东雨辩称：我在本次盖彩钢房之前经常受雇于牟林，在其承包的工地从事焊接工作。我在本次施工中，牟林告知我日工资150元，我与牟林是雇佣关系。
被上诉人王俊清辩称：上诉状中对王俊清没有主张权利，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王鹤程辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，牟林上诉请求不能成立，因为在原审中牟林已经对其承包的过程有自认，所以要求依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：关于王鹤程与牟林之间法律关系的问题，王鹤程与牟林虽未签订书面协议，但根据庭审调查可以认定的事实是，王鹤程将建车库彩钢板屋面和钢结构屋架的工程发包给牟林，牟林设计图纸，王鹤程提供原材料，牟林负责包工、工具及施工管理，并向王鹤程交付最终成果，王鹤程给付报酬，该工程由牟林进行管理和指挥，王鹤程未参与对工人的管理。牟林主张他收到的钱是工人工资，牟林是无偿替王鹤程管理工地，帮王鹤程找工人并代王鹤程发工资。王东雨自称是受牟林雇佣来涉案工地干活的，劳务费为每日150元，由牟林支付。牟林在原审庭审中表示收到王俊清代王鹤程给付的钱款3.2万元左右，牟林辩称该钱是用于工人工资与王东雨看病，但原审庭审中陈述的内容与牟林向原审法院提交的说明中陈述2014年10月10日才收到工人工资，前后事实的叙述不相吻合。据现有证据及庭审情况，原审判决认定王鹤程与牟林之间系承揽关系正确。牟林在原审中提供的其单方自制工人工资表的证明力不足以证明王东雨与王鹤程系雇佣关系。王东雨诉讼主张其与牟林系雇佣关系，虽牟林否认与王东雨系雇佣关系，但从现有证据看，王东雨受牟林之邀在涉案工程中工作，牟林向其支付相应报酬的事实存在。且王东雨与王鹤程均否认双方之间存在雇佣关系，故王东雨与牟林双方之间系雇佣关系。二审中，牟林亦没有提交能够证明其上诉主张的其他证据，故牟林的上诉主张，因证据不足，本院无法支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费968元，由上诉人牟林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 卫 如