广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河中法刑二终字第24号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎基，男，汉族，小学文化。2012年9月17日因涉嫌犯开设赌场罪被源城区人民检察院批准逮捕，后被网上追逃，2013年1月24日因本案被羁押，同日被逮捕，现羁押于河源市看守所。
辩护人彭志斌，广东国晖律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，汉族，初中文化。2013年1月22日因本案被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日因涉嫌犯绑架罪被逮捕，现羁押于河源市看守所。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人黎基犯开设赌场罪、非法持有枪支罪、绑架罪（未遂），原审被告人黄某甲涉嫌犯绑架罪（预备）一案，于2014年2月20日作出（2013）河城法刑初字第257号刑事判决，原审被告人黎基不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员黄其环出庭履行公职，上诉人黎基及其辩护人彭志斌、原审被告人黄某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2012年7月份中旬，被告人黎基伙同张某某（在逃）在河源市区大同路一间电子游戏室开设“捕鱼”游戏机供他人赌博的赌场，聘请许某某、陈某甲、赖某甲（均已判刑）、罗某某（在逃）作为该赌场的工作人员，负责上分赔付钱等工作。赌场设赌期间，共牟利12万元。2012年8月10日，公安机关在该赌场抓获管理人员许某某等人及多名参赌人员，并缴获赌具“捕鱼”游戏机三台及赌资10430元。
上述事实，被告人黎基在庭审过程中无异议，且有证人欧某某、陈某乙、曾某某、赖某乙、王某某、李某甲等31人的证言及部分证人的辨认笔录；现场勘查笔录、现场图和现场照片；扣押物品清单、账单、协议书、刑事判决书等；同案人许某某、陈某甲、赖某甲供述及辨认笔录；被告人黎基的供述及户籍资料等证据证实，足以认定。
二、2012年9月17日，被告人黎基因涉嫌犯开设赌场罪被河源市源城区人民检察院批准逮捕。同年9月21日，公安机关对在逃的被告人黎基进行网上追逃。被告人黎基得知自己被网上追逃，便意图“教训”河源市公安局源城区分局副局长张某，以达到撤销网上追逃的目的。同年11月份，被告人黎基以帮忙收取债务为由，唆使被告人黄某甲到源城区昌盛街东盛横五巷1号被害人张某家附近踩点，监视被害人生活作息情况。为掩饰作案用的交通工具，被告人黎基要求被告人黄某甲提供一副假车牌。同年11月23日，被告人黄某甲将盗来的事主梁某某的江铃牌普通货车前后车牌（粤P353**）给被告人黎基，被告人黎基将该车牌挂在一辆三菱V6吉普越野车（经查，该车是事主陀某某被盗车辆）上，并伙同被告人黄某甲驾驶该车辆到被害人张某住处踩点。同年12月初，二被告人多次驾驶该车到被害人张某家踩点时，被告人黄某甲发现被告人黎基在车上放有枪支，便追问被告人黎基，被告人黎基将“教训”一官员的真实目的告知黄某甲，被告人黄某甲按照被告人黎基的指使，用手机对被害人家的小巷进行拍照，并买了两罐黑色手喷漆，对三菱V6吉普越野车的后车窗及被害人张某家附近一个监控摄像头喷上黑色油漆。
2013年1月7日上午6时许，被告人黎基驾车到被害人张某家旁伺机作案。当天8时许，被告人黎基见被害人张某的妻子邹某某去上班，便用解码器将被害人家的一楼车库门打开，携带一支雷鸣散弹枪、一支小口径手枪、一把自制匕首、一条绳子等作案工具非法侵入被害人家中，进入二楼的卧室，持枪威胁被害人张某，用绳子将张某的手、脚捆绑。后来，张某的妻子因事返回家中，进入卧室后，被告人黎基便持枪将邹某某控制，邹某某反抗，张某也挣脱绳子与被告人黎基搏斗。在搏斗过程中，张某的脸部被被告人黎基的枪尾划伤、手掌被匕首割伤。邹某某挣脱控制跑下一楼报警呼救，被告人黎基随即扔下雷鸣散弹枪、匕首、绳子等作案工具逃离现场。案发后，为毁灭证据，被告人黎基在河源市源城区埔前镇中田村一空地将小口径枪支烧毁，并在惠州市博罗县杨村路段将作案车辆烧毁。经法医鉴定，被害人张某的损伤程度已达轻伤。
认定以上事实的证据如下：1、被害人张某、邹某某的陈述；2、抓获经过；3、证人李某乙、彭某某、黄某乙、杨某某、梁某某、陀某某的证言；4、枪弹检验鉴定报告、法医学人体损伤程度意见书；5、书证：物品移交凭证、行政处罚决定书、任免通知书；6、物证：尖刀一把、解码器一个；7、视听资料：监控视频；8、现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录；9、被告人黎基、黄某甲的供述及户籍资料。
原判认为，被告人黎基从2012年11月起开始唆使黄某甲与其一起多次到被害人张某住处踩点，观察被害人的生活作息规律，并用油漆喷摄像头的行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，根据有关司法解释，当非法侵入他人住宅的行为是为了实施盗窃、故意伤害、绑架等其他犯罪行为时，非法侵入住宅罪作为其他重罪的准备步骤而被重罪吸收。本案中被告人黎基侵入他人住宅并实施了用绳索控制他人人身自由的行为，虽然在搏斗过程中造成他人轻伤，但从查明的事实来看，被告人黎基并不具有故意伤害他人身体的目的。从生活常识来说，伤害他人也没有必要通过长时间的踩点，掌握被害人生活规律，应当排除被告人黎基侵入他人住宅是为了实施故意伤害犯罪的合理怀疑，足以认定被告人黎基具有获取人质的目的和实施用绳索捆绑控制他人人身自由的行为，其行为符合绑架罪的构成要件。被告人黎基在实施绑架行为时因意志之外的因素未能得逞，应以绑架罪（未遂）追究其刑事责任。被告人黄某甲为被告人黎基实施绑架犯罪准备条件，是绑架案中的共犯，应以绑架罪（预备）追究刑事责任。被告人黎基违反枪支管理规定，非法持有具备枪支性能的枪支，危害公共安全，已构成非法持有枪支罪。被告人黎基无视国家法律，以营利为目的，开设赌场供他人赌博，已构成开设赌场罪。被告人黎基犯数罪，依法应予数罪并罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条、第一百二十八条、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十二条、第四十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黎基犯绑架罪（未遂），判处有期徒刑六年。犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。合并总刑期九年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金10000元。二、被告人黄某甲犯绑架罪（预备），判处有期徒刑二年。三、缴获的赌资10430元予以没收，上缴国库。
上诉人黎基的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：（1）上诉人对原判认定上诉人犯开设赌场罪、非法持有枪支罪没有异议，但原判未认定上诉人在开设赌场罪中系从犯，量刑过重。另外上诉人非法持有一支枪，原判却据此判处上诉人有期徒刑两年及以开设赌场罪判处上诉人有期徒刑一年的量刑均过重。（2）原判认定上诉人犯绑架罪，认定事实和适用法律错误，应撤销对上诉人犯绑架罪（未遂）的一审判决，上诉人侵入被害人住宅并打伤被害人的行为只构成故意伤害罪。理由如下：上诉人侵入被害人住宅是出于教训被害人的目的，在作案现场，上诉人并没有向被害人提出过撤销网上追逃的要求。另外，被害人的伤并非上诉人直接造成，而是双方在争执过程中划伤，上诉人没有直接伤害被害人的故意，且上诉人归案后认罪态度好，没有犯罪前科，系初犯。请求二审法院考虑上述量刑情节，依法对上诉人从轻处罚。
原审被告人黄某甲二审庭审时辩称：其没有听上诉人黎基说过要绑架一个官员，其没有去踩点，只是与上诉人一起去讨债，其行为不构成绑架罪。
河源市人民检察院的出庭意见主要有：1、原判认定上诉人黎基犯开设赌场罪、非法持有枪支罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。2、原判认定上诉人黎基、原审被告人黄某甲犯绑架罪，认定事实、适用法律错误。本案中证明上诉人黎基有绑架犯罪故意的证据只有同案人黄某甲一人的供述，无其他证据予以印证，且其供述前后矛盾，因此，现有证据不能证明上诉人黎基具有绑架他人的犯罪主观故意。另外上诉人黎基虽实施了持枪威胁并捆绑被害人的行为，但其在控制被害人后，并没有向张某以外的第三人发出要挟，或者勒令被害人张某向第三人提出要求，不符合绑架罪的客观要件。因此，在没有充分证据证明上诉人黎基具有绑架故意、实施绑架行为的前提下，根据“疑罪从无，有利于被告人”的原则，不能认定黎基的行为构成绑架罪。原审被告人黄某甲只是为上诉人黎基非法侵入他人住宅提供帮助，其主观故意是帮助非法侵入他人住宅，因此，其行为亦不能认定构成绑架罪。3、上诉人黎基与原审被告人黄某甲多次到被害人住处踩点，掌握被害人的生活作息规律，使上诉人顺利进入被害人住处，两人的行为均构成非法侵入住宅罪。原审被告人黄某甲在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。同时，上诉人黎基在侵入被害人住处，并遭遇反抗时，以刀、枪相威胁，致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。由于上诉人黎基非法侵入被害人住宅只是为了实现其不法目的的手段，应以其后续行为定罪处罚。故对上诉人黎基非法侵入被害人住宅并伤害被害人的行为按故意伤害罪定罪处罚，请合议庭依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黎基无视国家法律，以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为构成开设赌场罪；上诉人黎基违反枪支管理规定，非法持有具备枪支性能的枪支，并持枪支等作案工具非法侵入他人住宅，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为分别构成非法持有枪支罪和故意伤害罪。上诉人黎基犯数罪，依法应予以数罪并罚。原审被告人黄某甲为上诉人黎基非法侵入他人住宅提供帮助，其行为构成非法侵入住宅罪。原审被告人黄某甲在本案中起辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。
对于上诉人黎基的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人黎基及其辩护人认为其行为不构成绑架罪的辩解意见。经查，绑架罪是指利用被绑架人的近亲或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫等手段劫持或以实力控制他人的犯罪行为。具体到本案，证实上诉人黎基具有绑架被害人主观故意的证据只有原审被告人黄某甲的供述“黎基跟我说要去绑架一个人并勒索他”，并无其他证据予以印证，且这一供述内容前后相互矛盾，另外上诉人黎基在侦查阶段的多次供述中提到其只是想过教训被害人，达到撤销对其网上追捕的目的，并无提到其要绑架被害人或以被害人作为人质，实现其非法目的，其在侵入被害人住宅并控制被害人后，也没有向被害人以外的第三人提出要挟或勒令被害人向第三人提出不法要求，因此，本案在案证据不能充分证明上诉人具有绑架被害人的主观故意和行为，认定上诉人黎基的行为构成绑架罪的证据不充分，根据“证据存疑利益归于被告人”的原则，不应认定上诉人黎基的行为构成绑架罪。上诉人黎基及其辩护人认为上诉人黎基的行为不构成绑架罪的辩解、辩护意见成立，检察机关检察员出庭时对此意见亦予认可，本院对这一辩解、辩护意见予以采纳。原判对本案绑架罪的定性不当，应予纠正。（2）对于上诉人及其辩护人认为其非法侵入被害人住宅并致被害人轻伤的行为构成故意伤害罪的辩解意见。经查，上诉人黎基对被害人住处进行多次踩点，携带枪支、绳子等作案工具，利用解码器非法进入被害人家中，其行为触犯了非法侵入住宅罪。原审被告人黄某甲为上诉人黎基非法侵入他人住宅前往踩点，提供帮助，其行为构成非法侵入住宅罪的共犯。上诉人黎基侵入他人住宅后，在遭到被害人的反抗时，以携带的枪支、刀具等工具致伤被害人，造成被害人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。由于上诉人黎基侵入被害人住宅是为了实现其教训被害人等非法目的，非法侵入他人住宅只是手段，因此，对上诉人的非法侵入他人住宅并故意伤害被害人的犯罪行为，应择故意伤害罪予以定罪处罚。上诉人黎基及其辩护人这一辩解意见成立，本院予以采纳。原审被告人黄某甲并不具有故意伤害他人的犯罪主观故意，也没有参与实施故意伤害被害人的行为，因此，原审被告人黄某甲对上诉人黎基的故意伤害行为不须承担刑事责任。（3）关于上诉人认为其在开设赌场中属从犯的上诉理由。经查，上诉人黎基伙同他人开设赌场供他人赌博，并聘请多名人员管理赌场，积极参与作案，不是从犯。上诉人认为其在开设赌场中属从犯的上诉理由不成立，本院不予支持。（4）关于上诉人认为原判对其开设赌场罪及非法持有枪支罪的量刑过重的上诉理由。经查，原判根据上诉人黎基开设赌场及非法持有枪支的犯罪事实，并考虑其认罪态度等量刑情节，在法定量刑幅度内对其作的量刑并无不当。上诉人此上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百二十八条、第三百零三条、第二百四十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河源市源城区人民法院（2013）河城法刑初字第257号刑事判决第三项判决内容，即维持缴获的赌资10430元予以没收，上缴国库部分。
二、撤销河源市源城区人民法院（2013）河城法刑初字第257号刑事判决第一、二项判决内容，即撤销上诉人黎基及原审被告人黄某甲的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黎基犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年九个月。犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。合并总刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月24日起至2018年7月23日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
四、原审被告人黄某甲犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期计算方法同上，即从2013年1月22日起至2014年7月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年六月三日
书 记 员 伍福明