浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终837号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐锃钥，女，1980年3月11日出生，汉族，浙江省绍兴市人，高中文化，原系绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司法定代表人、执行董事、财务负责人，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人何俊、许建晖，浙江中圣律师事务所律师。
原审被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司，法定代表人杨晟，住所地绍兴市越城区鲁迅西路289号。
原审被告单位绍兴塔山市场开发有限公司，法定代表人杨晟，住所地绍兴市越城区鲁迅西路289号。
原审被告人杨晟，男，1982年10月21日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化，原系绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司法定代表人、实际控制人，户籍地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥犯非法吸收公众存款罪，被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、被告单位绍兴塔山市场开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年11月17日作出（2016）浙0602刑初575号刑事判决。被告人徐锃钥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司成立于2005年4月11日，被告人徐锃钥担任公司财务负责人。2005年9月23日，绍兴和畅房地产开发有限公司法定代表人由杨某1富变更为被告人杨晟。自2009年6月起被告人杨晟实际控制经营绍兴和畅房地产开发有限公司。2010年8月19日至2015年3月23日期间，绍兴和畅房地产开发有限公司法定代表人一度变更为被告人徐锃钥，但实际仍由被告人杨晟控制经营。绍兴和畅房地产开发有限公司成立后，为缓解公司楼盘开发经营中的资金困难，以高额利息向被害人傅某1、谢某1、梁某、蔡某、王某1、俞某等140名社会不特定人员吸收存款7800余万元。
上列存款中，向被害人赵某1吸收的存款80万元本金已归还并支付利息。原审法院审理期间，被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司又以以房抵款的形式，归还了向黄某、庄某、林某2等人吸收的存款。
2015年4月16日下午，被告人杨晟、徐锃钥在绍兴市越城区和畅商务楼被警察抓获。
另查明：
1．被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司在向绍兴恒信农村合作银行贷款期间，为搞好与银行关系，于2007年5月25日与时任绍兴恒信农村合作银行董事长王火金及其朋友朱永根签订一套商品房购房合同，名义购房人为朱某根。后在王某2、朱某根未支付任何定金、购房款情况下，被告人杨晟授意被告人徐锃钥以解除商品房购房合同为由支付给王某2、朱某根购房款差价人民币12万元。
2．被告单位绍兴塔山市场开发有限公司成立于1999年11月16日，2009年6月26日公司法定代表人由杨某1富变更为被告人杨晟。2012年至2014年，为使被告单位绍兴塔山市场开发有限公司在绍兴恒信农村合作银行府山支行的2500万元贷款顺利转贷，被告人杨晟授意被告人徐锃钥借办理贷款转贷需要做存款回报之际，以公司名义送给时任绍兴恒信农村合作银行府山支行行长冯某1价值人民币30万元的中国石化IC加油卡，供其支配。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人杨晟系直接负责的主管人员，被告人徐锃钥系其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人杨晟能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司及被告人杨晟、徐锃钥向王某2、冯某1行贿的事实清楚，但原公诉机关所举证据不能证明上述被告单位和被告人向王某2、冯某1行贿是为了谋取不正当利益。故原公诉机关指控被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司及被告人杨晟、徐锃钥犯对非国家工作人员行贿罪证据不足，对此指控原审不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百六十四条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告单位绍兴塔山市场开发有限公司无罪；三、被告人杨晟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人徐锃钥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；五、涉案赃款继续予以追缴。
上诉人徐锃钥及其辩护人提出：原判认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人不构成非法吸收公众存款罪。上诉人未参与犯罪决策，并非直接责任人员，吸收存款的决策是杨晟及其爷爷作出的。其虽担任过一定时期的法定代表人，但仅仅是名义上的，并无实权。上诉人没有非法吸收公众存款的犯罪故意和动机，其和公司的运营状况没有利害关系，在本案中也没有获取利益，其之所以参与到本案只是履行了工作职责而已。2、即使上诉人构成非法吸收公众存款罪，原判认定具体犯罪数额亦有错误，大部分犯罪行为与上诉人无关。其中：（1）俞某的借款是杨晟的个人借款，俞永刚作为开发惠风名都小区房地产项目的股东之一，将钱出借给杨晟是希望其参与投资的项目能顺利开展，故俞某作为特定人出借给杨晟的2300万元应从犯罪数额中扣除；（2）上诉人从2014年10月开始就被杨晟剥夺了一切权力，不再参与公司日常经营，故原判第135节至140节认定的共计542.58万元借款应从犯罪数额中扣除。3、证人徐某1与本案有利害关系，其证言具有明显倾向性，真实性存在瑕疵。4、上诉人有从轻、减轻处罚的情节。上诉人如实供述了自己的行为，主观恶性较小，且系初犯、偶犯。其在本案中所起的作用比杨晟要小，原判量刑过重。请求二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥犯非法吸收公众存款罪的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人林某2、赵某1、冯某2、谢某2、王某3、蒋某、董某1、谢某1、石某、徐某2、韦某、傅某2、谢某3、赵某2、邵某、梁某、杨某2心、王某1、张某1、李某、王某4、张某2、莫某、诸某、董某2、崔某、俞某等人的陈述，绍兴和畅房地产开发有限公司借款登记表、统一收款收据，绍兴和畅房地产开发有限公司工商公示信息，证人丁某、林某2、赵某1、徐某1、娄某的证言，情况说明，被告人杨晟、徐锃钥的供述，抓获经过说明等证据证实，足以认定。
关于上诉人徐锃钥及其辩护人提出的意见，分析如下：
一、关于上诉人徐锃钥及其辩护人提出徐锃钥不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，根据被告人供述、证人证言，结合本案客观证据，可证实：1、徐锃钥系杨晟的表姐，从绍兴和畅房地产开发有限公司成立后一直担任公司财务负责人，期间还一度担任公司法定代表人多年。徐锃钥在公司财务方面的权限非常大，杨晟供述徐锃钥可以越过其直接动用资金，林某2和赵某1等均证实杨晟作为公司董事长是甩手掌柜，对财务方面是放任不管的态度，实际上公司的资金运作都是徐锃钥一手掌握。2、绍兴和畅房地产开发有限公司向公司内部职工、塔山村村民等进行集资的事情，杨氏家族开过几次会议，徐锃钥均列席。3、绍兴和畅房地产开发有限公司向员工、村民集资的资金运作是由徐锃钥负责，徐锃钥有权决定利率的多少，集资款的进出要经过其审核，公司的财务章和公章也由其保管。4、徐锃钥介绍了同学、亲戚等人将资金放到绍兴和畅房地产开发有限公司，其自己亦有资金放在公司。综上，可认定徐锃钥主观上具有犯罪故意，客观上亦实施了参与绍兴和畅房地产开发有限公司非法吸收公众存款的活动，且其作为公司财务负责人和一度的法定代表人，在上述活动中起了重大作用，应当作为单位犯罪的其他直接责任人员，承担相应法律责任。至于徐锃钥是否从中获利以及获利数额大小，都不影响本罪的成立。上诉人徐锃钥及其辩护人的上述意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。
二、关于上诉人徐锃钥及其辩护人提出本案犯罪数额计算错误的意见，经查：1、从俞永刚处吸收的2300万元存款均用于绍兴和畅房地产开发有限公司的惠风名都小区房地产项目，对此杨晟和徐锃钥均有过多次供述，且根据借条，徐锃钥系其中部分借款的担保人。绍兴和畅房地产开发有限公司违反国家规定，以高额利息为诱，向社会不特定对象吸收资金，故上述2300万元应计入其非法吸收公众存款的犯罪数额，不应从中扣除；2、上诉人徐锃钥及其辩护人提出徐锃钥从2014年10月开始就被杨晟剥夺了一切权力，不再参与公司日常经营的意见，并无充分证据支持，本院不予采信。故原判第135节至140节非法吸收公众存款的数额不应从犯罪数额中扣除。上诉人徐锃钥及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人徐锃钥及其辩护人提出证人徐某1与本案有利害关系，其证言存在瑕疵的意见，经查，证人徐某1的证言系侦查机关依法采集，且能与本案其他证据相互印证，原判予以认定并无不当。上诉人徐锃钥及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，原审被告人杨晟系直接负责的主管人员，上诉人徐锃钥系其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，所作量刑适当。上诉人徐锃钥及其辩护人请求改判上诉人无罪的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 高海燕