广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）防市行终字第60号
上诉人（一审原告）：彭绍兰。
委托代理人：苏华文，系上诉人彭绍兰的丈夫。
委托代理人：陈上武，广西幸程律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：防城港市国土资源局。
法定代表人：苏维成，局长。
委托代理人：刘胜，广西欣和律师事务所律师。
上诉人彭绍兰因土地行政赔偿一案，不服防城港市港口区人民法院2014年8月10日作出的（2011）港行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理了本案并依法组成合议庭，2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人彭绍兰的委托代理人苏华文、陈上武，被上诉人防城港市国土资源局（以下简称市国土局）的委托代理人刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：1996年决算审核小组出具八公里大道建设工程决算审核工作报告，该报告认定原告等五人参与开发公司受市政府委托进行的八公里大道建设，并建议市政府在适当位置划拨相当土地作补偿，或按当时土地价格计价偿还开发公司为该工程建设垫支的470多万元，其中原告彭绍兰垫支78000元。1996年7月至2000年8月间，市政府以及其相关职能部门为解决拖欠开发公司工程款问题之需要，进行了多次行文。2000年7月28日，防城港市土地管理局对“以地抵偿工程款”的方案出具“权属合法”的意见。2000年11月28日开发公司委托评估了涉诉土地的价额，评估期日为2000年11月30日，评估结果为被评估用地1、2、3号用地总现值为289615元（其中包括原告诉争土地）。2000年12月18日被告对该评估进行了确认，并于2001年6月18日向市政府请示，请求由防城港市审计局认定开发公司主张的工程款数额。2001年12月4日，防城港市审计局就工程款问题作出回复并认为应当尊重决算审核小组的结论性报告和意见。在此回复前，2001年11月26日，广西壮族自治区人民政府下发了88号文，明确规定：“今后，各地不得采取‘修路（或其他工程）补地’等其他一切非法的方式出让土地。”其后开发公司于2001年6月8日就原告等人用地事宜向被告市国土局申请办理土地使用权证，被告在同日受理了该申请。2007年11月，原告向本院提起行政诉讼，要求被告办理该地块的土地使用权证或赔偿相当于当前市场价格的损失。一审法院经审理，于2008年5月22日作出（2008）港行初字第3号判决书，判决被告在60日内办理该地块的土地使用权证书，被告不服一审判决，上诉至防城港市中级人民法院，中级人民法院经审理，作出（2008）防市行终字第45号判决书，并认定：“上诉人市国土局以88号文的规定为由，不予颁发国有土地使用权的理由不成立。”但是，“2004年3月31日，国土资源部、监察局下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发（2004）71号），该通知规定：“2002年7月1日《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招拍挂规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议出让经营性土地使用权。”遂认为原告等人要求被告办理土地使用权证，已超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期限，其诉求最终已无法实现，但被告没有履行法定职责，致使今后无法再办理土地使用权证的后果，由此造成原告的损失，原告等五人可以通过行政诉讼要求赔偿，于是判决撤销一审判决、驳回了原告的诉讼请求。2010年12月14日，原告向被告提出行政赔偿申请书，被告于同日签收了该申请书及相关材料。
另查明，讼争土地在2004年9月1日的土地价格为105900元。
一审判决认为：本案的争议焦点为：1、本案原告的主体资格是否适格；2、被告不为原告办理土地使用权证是否具有构成行政不作为；3、原告要求赔偿120万元是否有事实和法律依
据。
关于原告彭绍兰主体资格的问题。根据原告提交的证据12、证据14可以证实，该地块的使用权归属确与原告有利害关系，故原告就被告逾期办理国有土地使用权证的问题向被告提起行政赔偿诉讼，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，原告的诉讼主体资格适格。
关于被告市国土局不为原告等人办理国有土地使用权证是否构成行政不作为的问题。由于被告市国土局在2000年12月18日针对开发公司委托防城港市地产评估所的评估报告作出的批复中批示：“你公司将三宗地的土地使用权抵偿工程款，补办出让手续，补交出让金，再办理土地使用权变更手续。”其后原告等五人于2001年6月8日向被告市国土局申请办理土地使用权证，被告在同日受理了原告的申请。虽然被告在接受该土地使用权证申请之后，进行了一系列请示活动，但其至2001年11月26日广西壮族自治区人民政府下发88号文期间，对关于原告申请主体资格及申请材料是否充分等问题一直未有答复，也没有为原告彭绍兰办理土地使用权证，及至2007年6月18日，被告才告知原告已经不能办理土地使用权证，其属于行政不作为的违法行为，应赔偿原告因该不作为导致的实际损失。
关于原告诉请被告市国土局赔偿其实际损失应如何计算的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五款、2001年最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》的规定，行政不作为所造成的损失应当在考虑该不履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素的前提下予以确定。首先，本案中本是开发公司欠原告工程款而非被告市国土局，市国土局的不作为并不是导致工程款债权、债务产生的原因，其行政不作为之过错为延误办理土地过户手续和延迟答复原告方的过错，故其也仅应就其延误办理原告申请事项所造成的原告方实际损失进行赔偿，至于原告方被拖欠工程款的损失，则其可另行向合同相对方主张该工程款项及其利息。故其申请的国家赔偿数额中，已经包含的工程款抵换的地价应一并扣除；其次，（2008）防市行终字第45号判决书中也认定自2004年8月31日之后，由于已超过国土资源部、监察局下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发（2004）71号）规定中对历史遗留问题界解决的最后期限，原告已无法要求被告为其办理国有土地使用权证，故其行政不作为造成的原告实际损失也应从当日起停止计算，因此，原告要求支付与诉争地块的现有土地市场价格相当的赔偿款，与法无据。因此，原告因被告行政不作为而导致的实际损失，应以2004年9月1日当日的土地价格扣减至2000年12月18日为止的原告欠款现金、利息后，以该差额赔偿原告等人为宜，即：原告原被欠款总额为78000元，至2000年12月18日的利息按照银行同期利率计算为30361.40元，合计108361.40元，讼争土地使用权在2004年9月1日的价格为105900元。可见，及至2004年9月1日止，该讼争土地的预期可得利益仍无法抵偿所欠工程款及其利息的债权，而该债权原告仍可向债务人求偿，因而，虽然被告存在行政不作为的违法行为，但并未对原告造成实际损失。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的相关规定，本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告彭绍兰的诉讼请求。案件受理费50元，土地评估费用3707元，由防城港市国土资源局承担2200元，由原告彭绍兰承担1557元。
上诉人彭绍兰上诉称，原审判决在认定被上诉人赔偿上诉人实际损失应如何计算的问题时，不顾客观事实和法律的规定，一味偏袒被上诉人有失公正。1、原判决认为，是其他公司欠上诉人的工程款而不是被上诉人，故其不应赔偿上诉人支付诉争地块的现有土地市场价格相当的赔偿额的理由不成立。首先，事实是现在上诉人与被上诉人之间的争议是否赔偿诉争地块使用权价格的争议而非拖欠工程款之争。上诉人1991年前参与了防城港市政工程八公里大道的施工建设，该工程由防城港市房地产开发总公司（下称开发公司）承办建设。经工程结算，承办单位拖欠上诉人工程款70000元。经多次长时间追索无果，1996-2000年间，经市八公里大道建设决算领导小组及有关部门向市政府提出建议和制订方案，以地抵款，先经市长梁雨祥同意，2000年8月30日防城港市市长尹建国批准了以地抵款的方案，用开发公司的一幅地块［规地（2001）058号］抵偿所欠上诉人的工程款并办理了该地规划许可证［规地（2001）058号］。至此，应认定为防城港市人民政府同意以地抵偿市政工程款，成为平等的民事法律关系，此后双方之争转变为抵债的地块［规地（2001）058号］的争议，而非工程款的争议。因此，计算被上诉人的行政赔偿所指向的是该地［规地（2001）058号］块的实际地块价格损失，而非原欠上诉人的工程款本金与利息的损失。由于被上诉人长期拖欠不为上诉人办理上述地块的土地使用权变更手续，致上诉人无法拥有对该地块享有的使用权，故被上诉人应赔偿该地块的现有市场价格合情合理合法。2，原审引用国土资源部监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》国土资发（2004）71号（下称71号文）是适用法律不当。本案所争讼的地块（规地（2001）035号的土地使用权已经为开发公司所有，并不属于“71号文”所规范的国有土地出让范畴，不适用71号文。被上诉人在一审及二审的行政诉讼庭审中均没向法院提交71号文作为其执法证据，而防城港市中院却以71号为依据判决驳回上诉人的请求，二审法院背离了居中裁决的原则，为被上诉人举证，有失公平。适用71号文亦违背法“不朔及既往”的规定，因为当事人之间的地块争议，早在71号文颁发前已产生。被上诉人在2001年6月8日收到上诉人的办理土地使用权申请送达后，不给上诉人办理有关土地使用权证登记手续，也不吱声，直到2007年6月18日才告知上诉人，不能办理该地块的土地使用权登记手续时间长达6年之久，属于恶意的行政不作为。由于被上诉人的上述行政行为，造成上诉人本应可以办理好的诉争地块的土地使用权，而不能办到。由此，被上诉人应承担赔偿为此而造成上诉人所损失地块的价格公平合理合法，上诉人主张被上诉人支付111.83万元地块款，依法有据。3，关于一审法院计算上诉人工程欠款本金和利息计算问题，已失去实际意义。在2000年8月30日，防城港市市长批准用开发公司的土地抵偿上诉人的工程款时，上诉人的工程款，已变为的地块的土地使用权了。此后就不存在工程款本息之争，而是抵债地块使用权的争议了，上诉人此后也不向开发公司主张工程款的本息权利，原审法院这一判决理由是为被上诉人开脱违法责任。综上，自2000年8月30日防城港市政府批准以开发公司的土地抵偿所欠上诉人的工程款时起，上诉人就拥有该地块的土地使用权，而被上诉人作为土地使用权证的办理机关不给上诉人办理土地登记手续，致上诉人不能得到该地的土地使用权证，造成上诉人实际损失了该地使用权所具有的市场价格111.83万元，应由被上诉人进行赔偿。请求撤销一审判决，支持上诉人起诉的请求。
被上诉人市国土局辩称，一、上诉人在上诉状中所说的“原判认为，是其他公司欠上诉人的工程款而不是被上诉人，故其不应赔偿上诉人并支付诉争地块现有土地市场价格相当的赔偿额的理由不成立”的说法，是不正确的。首先，事实上拖欠上诉人工程款的是防城港市房地产开发总公司（以下简称市房地产公司），而不是被上诉人，这是双方都认可的事实，并且也有相关的证据证明。其次，虽然在2000年防城港市政府的一些领导签字同意以土地抵偿市房地产公司拖欠原告的工程款，但是最终以地抵债的手续没有办理完成，上诉人没有拿到该抵债土地的使用证。而按照我国土地管理法的规定，土地使用证是土地使用权唯一合法的凭证。上诉人没有拿到该抵债土地的使用证，就证明上诉人并不拥有该土地的使用权，那么，上诉人也就没有资格要求按照该土地现在的市场价格进行计价赔偿。一审法院判决不按照该土地的现在市场价格赔偿给上诉人是正确的，并不存在错误的问题。二、上诉人在上诉状中所说的“原审引用国土资源部监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》国土资发（2004）71号文（下称71号文）是适用法律不当”，是不成立的。首先，上诉人所主张的以地抵偿市房地产公司拖欠其工程款的土地，还是市政府的存量土地，而不是已经出让给市房地产公司的土地，市房地产公司对该宗土地还没有取得合法的出让的土地使用权，当时市政府领导之所以同意以土地抵偿市房地产公司拖欠上诉人的工程款，是因为八公里大道是市政府委托市房地产公司作为建设方与上诉人签订工程施工合同，工程款应由市政府财政支出的原因，所以说抵债土地已经为市房地产公司所有的说法是不正确的。抵债土地仍然存在出让的问题。其次，国土资源部监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》国土资发（2004）71号文，是国土部和监察部为了更好地实施2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》而作出的规定，在该规定中明确了处理历史遗留问题的最后期限为2004年8月31日，超过该期限后，不能再以处理历史遗留问题的理由协议出让国有土地，经营性土地必须以招标、拍卖或者挂牌的方式出让。对于适用这一规定的问题，防城港市中级人民法院已经在（2008）防市行终字第4745号的行政判决中具体阐明适用的理由，并根据该规定判决驳回上诉人骆文彩彭绍兰要求答辩人为其办理土地使用证的请求。（2008）防市行终字第4745号行政判决早已生效。现在，一审法院以已经生效的判决作为本案判决的依据是符合我国行政诉讼法的规定的，是没有任何问题的，上诉人说一审法院适用71号文不当，是错误的。三、上诉人在上诉状中称一审法院计算上诉人工程欠款本金和利息计算问题，已失去意义。在2000年8月30日，防城港市市长批准用市房地产公司的土地抵偿上诉人的工程款时，上诉人的工程款，已变为地块的土地使用权。此后不存在工程款本息之争，而是抵债地块使用权的争议。这一说法不成立。首先，虽然市长签字同意以土地抵偿市房地产公司拖欠上诉人的工程款，但最终以地抵债的手续并没有办理完成，上诉人最终没有取得抵债土地的使用权，这在市中级法院（2008）防市行终字第4745号的行政判决中关于驳回上诉人骆文彩彭绍兰要求办理抵债土地使用证的判决内容非常清楚，上诉人自称其已经拥有抵债土地的使用权不成立。其次，在市中级法院（2008）防市行终字第4745号的行政判决中也很清楚地交待，对于工程款问题，上诉人可以通过民事诉讼或其他方式追偿。第三，根据国土部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和国土部监察部联合发布的《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》国土资发（2004）71号文的规定，不能再为上诉人办理抵债土地的使用证，其截止时间为2004年8月31日，所以，一审法院以2004年9月1日作为评估日对原拟抵债的土地进行评估，并以该评估时点的评估价与上诉人的工程款78000元及利息30361.40元，合计108361.40元相比较，比较结果是拟抵债土地的评估价105900元比上诉人应得的工程款及利息低。因此，答辩人按政策、法规、规章不给上诉人办理抵债土地的使用证，并不造成上诉人损失。在此情况下，一审判决驳回上诉人的赔偿请求正确。综上，请求判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审庭审中，上诉人提供一份新的证据，证明涉案的土地已经被征用，土地使用权属房地产公司。因该证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定情形，且没有直接关联性，故本院不予采纳。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，其一，在广西壮族自治区人民政府2001年11月26日下发88号文规定以及2004年3月31日国土资源部、监察局下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定之前，上诉人基于参与八公里大道建设，经房地产公司建议，并经市政府以及被上诉人等其他相关职能部门同意，取得“以地抵偿工程款”的相应权益，并不违反当时的政策规定，且房地产开发公司于2001年6月8日将上诉人用地事宜已经向被上诉人市国土局申请办理土地使用权证，被上诉人在同日受理了该申请。但此后因被上诉人市国土局怠于履行职责，致使新政策、新规定出台实施以后无法再给上诉人办理土地使用权证，由此造成上诉人的损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条的规定，上诉人有取得赔偿的权利。其二，上诉人主张，因被上诉人的原因致上诉人不能得到涉案土地的使用权证，造成上诉人实际损失，按起诉时的土地市场价格计算，损失111.83万元，应由被上诉人进行赔偿。本案中，上诉人并没有实际取得涉案土地的使用权证，其主张的损失数额111.83万元不属于既得利益的损害，而属于可得利益的损害，亦即不属于直接损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，上诉人以可得利益的损失作为赔偿数额提出赔偿请求，与上述法律规定不符，于法无据，本院不予支持。一审判决根据行政不作为的赔偿原则，结合本案实际，确定上诉人实际损失数额，并无不当。上诉人因本案形成的债权等相关利益可以通过民事诉讼或其他方式予以救济。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人彭绍兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
代理审判员 栾彩云
代理审判员 林智明
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 黄积定