云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民二终字第1174号 上诉人（原审原告）云南远卓睿和置业有限公司。住所：昆明市豆腐厂3号和信花苑一期A－A1725号 法定代表人侬开明，总经理。 特别授权诉讼代理人陈天娥、张海丽，云南亮剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张翔，男，汉族，1985年11月2日出生，住云南省昆明市官渡区。 一般授权诉讼代理人郎春，昆明市法律援助中心律师。 上诉人云南远卓睿和置业有限公司（以下简称：远卓睿和公司）因与被上诉人张翔劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日对本案公开进行了询问。上诉人远卓睿和公司的诉讼代理人张海丽，被上诉人张翔及其诉讼代理人郎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认的本案事实是：被告张翔于2014年3月18日到原告云南远卓睿和置业有限公司工作，岗位为行政专员。双方于2014年3月18日签订书面劳动合同，合同期限为2014年3月18日至2017年3月17日。之后，又于2014年6月1日再次签订书面劳动合同，合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日。原告对被告的考勤记录记载至2015年3月10日。原告因经营困难，口头通知被告解除劳动合同。被告于2015年3月18日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人解除劳动合同关系；2、被申请人向申请人支付拖欠的2014年12月工资人民币3413.04元（以下款项均为人民币），2015年1月工资2813.04元，2月工资2813.04元；3、被申请人向申请人支付2014年年底13薪年终福利2926.85元以及解除劳动合同的代通知金2926.85元；4、被申请人向申请人支付解除劳动合同关系的经济补偿金2926.85元。仲裁院裁决：一、申请人张翔与被申请人云南远卓睿和置业有限公司于2015年3月10日劳动合同关系解除。二、被申请人云南远卓睿和置业有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人张翔2014年12月、2015年1月、2月工资共计7039.12元，解除劳动合同代通知金2813.04元，经济补偿金2759元，以上合计12611.16元。三、申请人的其他申请，本院予以驳回。原告认为裁决的合同的解除时间不对且不应支付代通知金，遂于2015年5月诉至一审法院，请求：一、判令原告与被告于2015年2月28日解除劳动关系；二、判令原告不向被告支付解除劳动合同代通知金2813.04元；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原被告均表示对劳动合同解除时间及代通知金之外的其他裁决内容无异议。 一审法院认为：关于劳动合同解除的时间，原、被告双方在诉讼中均未提交证据加以证实，根据双方陈述，原告为被告打考勤的时间至2015年3月10日，对此原、被告均无异议，但原告认为被告从2015年2月28日后上班时间并未提供劳动而是办理相关手续，被告认为是一直工作到3月10日。一审法院认为，2月28日至3月10日期间原告的考勤记录说明上班时间被告是在公司，原告如认为被告不是进行工作应提交相应证据加以证实，如无相反证据，通常情况下考勤记录即是劳动者提供劳动的证明，因此，原告的陈述一审法院不予采纳，一审法院确认被告工作至2015年3月10日，双方的劳动合同关系于2015年3月10日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，解除劳动合同的原因是原告经营困难，致使劳动合同无法再履行。原告认为双方是协商一致解除合同，被告否认双方协商达成一致，原告未提交证据证实双方协商一致的事实，对于原告的该项主张，一审法院不予采纳。原告认为解除劳动合同经济补偿金与代通知金不应同时适用，一审法院认为，此两种款项属不同的性质，在《劳动合同法》中规定在不同的条款中，并不属于选择适用的情形，在符合适用条件时，可以同时适用。根据上述规定，本案中原告因经营困难解除劳动合同，与劳动者未能协商一致，也未提前三十天以书面形式通知劳动者本人，应按法律规定额外支付劳动者一个月工资。双方对支付金额2813.04元均无异议，一审法院予以支持。对于双方无异议的裁决内容，一审法院予以确认。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：“一、原告云南远卓睿和置业有限公司与被告张翔的劳动合同关系于2015年3月10日解除；二、原告云南远卓睿和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告张翔2014年12月、2015年1月、2月工资共计人民币7039.12元，经济补偿金人民币2759元；三、原告云南远卓睿和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告张翔一个月的工资人民币2813.04元。” 宣判后，远卓睿和公司不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人远卓睿和公司上诉称：一、一审法院确认双方于2015年3月10日解除劳动合同与事实不符。上诉人从2014年12月始就因经营不善，无法正常运作。2015年2月28日上诉人就与被上诉人解除劳动合同事宜向被上诉人提出书面通知，当时双方对于解除劳动关系没有异议，但因赔偿问题未能达成一致意见，后被上诉人申请了仲裁。被上诉人最后上班时间为2015年2月28日，之后就没有向上诉人提供过劳务。因此双方劳动关系解除时间应为2015年2月28日。二、上诉人认为不应支付解除劳动合同代通知金。上诉人于2015年2月28日以书面方式与被上诉人协商双方解除劳动合同事宜，在协商过程中双方对于解除劳动合同均无异议，但因被上诉人对于上诉人提出的欠发工资及解除劳动合同的经济补偿金将于2015年12月支付未能达成一致意见，故被上诉人拒绝签署书面解除劳动合同通知书。据此，上诉人认为，双方解除劳动合同系协商一致解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定应支付代通知金之情形。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第910号民事判决第一、三项，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人张翔答辩称：一、被上诉人最后提供劳动时间应该以上诉人提供的考勤记录为准，考勤记录真实反映了劳动者提供劳动的时间；二、代通知金应该支付，在仲裁庭审笔录中，上诉人也自认没有通知；三、劳动者与用人单位并未达成一致，上诉人从未书面通知解除劳动合同，也没有对解除劳动合同及工资、经济补偿金等达成一致意见，故也未对解除劳动合同达成一致。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。 经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人远卓睿和公司与被上诉人张翔解除劳动时间为何？二、上诉人远卓睿和公司是否应向被上诉人张翔支付代通知金？ 针对争议焦点一，本院认为：上诉人主张双方解除劳动合同时间为2015年2月28日，但上诉人认可考勤记录记载的被上诉人工作时间截至2015年3月10日，故在上诉人无其他证据能够推翻考勤记录的情况下，本院对上诉人的该主张不予采信，双方解除劳动合同时间应为2015年3月10日，一审认定正确，本院予以确认。 针对争议焦点二，本院认为，上诉人主张双方已协商一致解除劳动合同，故其不应向被上诉人支付代通知金，但经审查，上诉人系因其经营困难与被上诉人解除劳动合同，但并未提前三十日以书面形式通知被上诉人，且被上诉人对双方已协商一致解除合同亦不予认可，故在上诉人对其主张无相应证据佐证的情况下，本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人远卓睿和公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人云南远卓睿和置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审判长  杨茜 审判员  杨艳 审判员  刘华 二〇一五年十一月二十日 书记员  魏星