浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终251号
上诉人（原审被告）嵊州市城市管理行政执法局，住所地浙江省嵊州市官河横路6号。
法定代表人沈建平，局长。
委托代理人史宣勤，浙江三惟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴一中，男，1972年12月3日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。
原审被告嵊州市人民政府，住所地浙江省嵊州市城南新区领带园区五路1号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵少杰，男，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人孔瑛，女，1972年5月20日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
原审第三人吴某。
上述两原审第三人的委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人嵊州市城市管理行政执法局因城建行政处罚一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年3月28日，原告吴一中及案外人裘赛萍与袁德军等签订房产转让协议一份，袁德军等将其共同所有的位于嵊州市鹿山街道西球村的一处老房屋转让给吴一中及案外人裘赛萍所有。因新农村建设需要，2006年7月，西球村村委会与吴一中签订了拆房协议书，约定将吴一中购买的上述房屋予以拆除，由西球村给吴一中安排建房地基一处。2006年10月至2007年4月间，吴一中在西球村务实路与健康路交叉口的地基上建造五层房屋一栋（编号23东边宅）。2015年2月12日，被告嵊州市城管局对原告吴一中涉嫌违法建房一案进行立案调查。后经被告嵊州市城管局查明，原告吴一中在建造涉案房屋前，未经规划行政主管部门审批同意。被告嵊州市城管局认为，原告吴一中的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，嵊州市城管局于2015年3月30日作出嵊城管（2015）罚字第13-001号行政处罚决定，决定对吴一中作出如下行政处罚：没收实物，即没收在嵊州市鹿山街道西球村务实路与健康路交叉口（编号23东边宅）的一幢建筑面积为568.2平方米的五层房屋以及113.8平方米的庭院（道地）。原告吴一中不服该处罚决定，依法向嵊州市人民政府申请行政复议。嵊州市人民政府经复议后于2015年8月28日作出嵊政复（2015）8号行政复议决定，决定维持被告嵊州市城管局作出的行政处罚决定。原告吴一中仍不服，遂提起行政诉讼。
一审法院审理认为，根据国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和浙政函[2006]70号《浙江省人民政府关于嵊州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，嵊州市城管局作为城市管理行政执法部门行使违法建设行政处罚权，主体合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，嵊州市人民政府经复议后维持了嵊州市城管局作出的行政处罚决定，故嵊州市人民政府、嵊州市城管局是本案的共同被告。
本案的争议焦点为，被告嵊州市城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出行政处罚是否合法。本案中，原告于2006年10月至2007年4月间建造的涉案房屋位于城市规划区范围，依照《中华人民共和国城乡规划法》实施前的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。被告嵊州市城管局以原告未经规划行政主管部门审批同意，擅自于2006年10月至2007年4月间建造房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，作出没收实物决定。但《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，晚于原告建造涉案房屋之时。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，故在被告嵊州市城管局不能证明新法存在上述“特别规定”的情况时，对原告建造房屋行为的处理应当适用行为发生时法律。因此，被告嵊州市城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出没收实物决定，适用法律错误，依法应予撤销。被告嵊州市人民政府作出的行政复议决定，虽复议程序合法，但行政复议决定合法性审查不足，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决一、撤销被告嵊州市城市管理行政执法局于2015年3月30日作出的嵊城管（2015）罚字第13-001号行政处罚决定；二、撤销被告嵊州市人民政府于2015年8月28日作出的嵊政复（2015）8号行政复议决定。案件受理费50元，由被告嵊州市城市管理行政执法局、被告嵊州市人民政府各半负担。
上诉人嵊州市城市管理行政执法局上诉称：1.本案被上诉人的违法行为呈继续状态。被上诉人未经规划行政主管部门审批，以非该村农户的身份有偿取得嵊州市鹿山街道西球村的宅基，擅自于2006年10月至2007年4月间在该村建造房屋的违法建设事实清楚，自违法行为发生后被上诉人至今未办理相应的规划许可。2.上诉人适用《城乡规划法》对被上诉人作出处罚并无不当。上诉人未违反法不溯及既往的原则，对本案的违法建设情形，《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈关于对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉的时效有关问题的意见〉的通知》提到“请根据《意见》的精神及《行政处罚法》、《城乡规划法》……等法律法规规定”。上诉人正是根据这一特别规定执行的。另外，上诉人又根据浙江省住房和城乡建设厅“关于规划行政法新旧法律适用问题的答辩意见”[（2012）函法字626号]。该意见很明确：“违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果清除前，该违法行为有继续状态。2008年1月1日以后如果处理该违法行为应当适用新法。因此，上诉人对本案作出的行政处罚并无不当。综上，请求撤销一审判决或驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴一中答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应当予以驳回。1.本案房屋建造是2006年10月至2007年4月，当时生效的法律是《城市规划法》，《城乡规划法》自2008年1月1日起施行。《立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规不溯及既往，但为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案不存在特别规定的情形，因此，上诉人依照《城乡规划法》作出的处罚是错误的。2.上诉人以《行政处罚法》第29条、全国人大法工委的相关规定，以违法行为继续存在为由适用《城乡规划法》，显然混淆了法律溯及力和违法处罚时效的关系。本案建设行为已在《城乡规划法》实施之前结束，建设行为导致的状态在继续，而非违法行为在继续。因此，本案不应当适用《城乡规划法》。请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告嵊州市人民政府答辩称：嵊州市城市管理行政执法局适用《城乡规划法》作出行政处罚决定适用法律正确。自1990年4月1日起在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉建筑物为被上诉人所建，建设时间自2006年10月至2007年4月，未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行后，此继续状态下的行为仍属违法。在作出相关行政处罚前，上诉人嵊州市城市管理行政执法局就涉案建筑物的处理向市规划局发函征询审批及相关规划情况，市规划局的回函中未作出“可以采取改正措施”的答复，故将其认定为无法采取改正措施之情形，作出没收实物的处罚决定，并无不当。被上诉人的违法行为呈继续状态，适用《城乡规划法》不违反法不溯及既往原则和有利于行政相对人原则。请求撤销一审判决，维持行政处罚决定和行政复议决定，驳回被上诉人的诉讼请求。
原审第三人述称：同意被上诉人的意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为上诉人嵊州市城市管理行政执法局作出的嵊城管（2015）罚字第13-001号行政处罚决定适用法律是否正确。被上诉人于2006年10月至2007年4月在城市规划区范围内，建造涉案房屋。而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，上诉人对上述房屋作出处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。违法行为是否处于继续状态，主要涉及处罚追诉时效，上诉人以此作为新法溯及既往的理由，于法无据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
审 判 员 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
二〇一六年十月十一日
书 记 员 徐海莲