新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1405号
上诉人（原审原告）：肖斌，男，汉族，1971年12月1日出生，现住巴楚县。
委托代理人：武乃文，新疆正嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴楚县辉煌砖厂，住所地：巴楚县三岔口镇。
投资人：梁俊英，该厂厂长。
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁俊英，女，汉族，1967年3月8日出生，个体工商户，现住巴楚县。
上诉人肖斌与上诉人巴楚县辉煌砖厂（以下简称辉煌砖厂）、梁俊英加工合同纠纷一案，不服巴楚县人民法院（2016）新3130民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人肖斌及其委托代理人武乃文，上诉人辉煌砖厂投资人梁俊英及其委托代理人刘学莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告肖斌诉称，2014、2015年，被告梁俊英将巴楚县辉煌砖厂砖坯生产劳务发包给原告，并签订了合同。原告组织民工完成生产任务，但被告未按时付款，现尚欠2014年度318900元，及2015年度700000元。请求判令被告支付原告合同价款1018900元，违约金198804元，合计1217704元；本案诉讼费由被告承担。
一审被告辉煌砖厂、梁俊英辩称，原告的诉讼请求与事实不相符，原告与被告之间不是承包关系,原告是被告给其发工资的带班人员,要求原告向法庭提供被告梁俊英所欠款项的证据。
一审法院经审理查明：2013年10月10日，原告肖斌与被告梁俊英签订巴楚县三岔口辉煌砖厂合同书，由原告承包被告砖厂的2014年度砖坯生产劳务。原告组织民工完成生产任务。2015年1月12日，双方进行了结算，原告共计生产红砖坯19916489块，计承包费1194989元，扣除借支6732元、电费157200元、材料款66475元、已付工人工资584130元、水费5000元，尚欠315000元；另加原告提供的二导材油汞3900元，合计318900元，被告梁俊英向原告出具了欠据。
2015年1月12日，原告肖斌与被告梁俊英再次签订巴楚县三岔口辉煌砖厂合同书，由原告承包被告砖厂的2015年度的砖坯生产劳务。原告组织民工完成生产任务，但原、被告双方至今未结算。2015年度，原告共计生产红砖坯12685358块，0.102元/块,计承包费1293907元;工人工资619271元,其中407534元是被告梁俊英直接发放给工人,其余刘晓萍、李长寿、凌昌学、夏先明、罗文斌5人工资211737元,于2016年1月27日由原告肖斌在工资表上签名,同日被告砖厂财务人员何桂东、蔡宗治、冯某三人给原告肖斌出具证明，写明上述5人工资211737元未发；原告生产期间领取材料计126770元；原告生产期间向被告借支182700元；原告生产期间2015年4月-10月砖厂水电费为204598.19元。
一审法院认为：被告巴楚县辉煌砖厂是被告梁俊英个人投资开办的独资企业，被告巴楚县辉煌砖厂与被告梁俊英就该砖厂对外的民事行为共同承担民事责任。原、被告双方经协商一致，自愿签订了加工合同，内容不违反法律规定，是有效合同，双方均应按合同约定履行权利义务。
2014年度，原告按合同约定完成生产任务，原、被告双方结算后，被告尚欠原告318900元，原告请求被告支付该欠款，事实清楚，理由充分，本院予以支持。
2015年度，原、被告双方继续签订了加工合同，双方仍应按合同约定履行权利义务。被告辩称，双方不是承包关系，原告是砖厂的代班人员；对此本院认为，双方签订了加工合同，且原告组织人员进行了生产加工，双方之间仍是加工合同关系，被告该理由与客观事实不符，不予采信。2015年度，原告按合同约定进行了加工生产，但原、被告双方未进行结算，故应按合同约定及双方交易往来习惯进行结算，即应为按原告完成加工任务计算得出应得承包费，扣除加工过程中被告支付的人工工资、领取材料款、借支款项、水电费，之后剩余金额为被告应支付给原告的承包费。2015年原告加工计承包费1293907元，扣除921602.19元（包括被告已付工人工资407534元、原告生产期间领取材料计126770元、原告生产期间向被告借支182700元、2015年4月-10月砖厂水电费为204598.19元），尚欠372304.81元未付。对已付工人工资中，被告主张刘晓萍、李长寿、凌昌学、夏先明、罗文斌5人工资211737元,于2016年1月27日已发放给原告肖斌，对此本院认为，原告肖斌虽然在工资表上签名,但同日被告砖厂置财务人员管理员何桂东、蔡宗治、冯某三人给原告肖斌出具证明，写明上述5人工资211737元未发，原告也提供了在此之后多次向被告催要该笔工资的电话录音，能证实被告未支付该笔工资，故对被告该理由不予采信；原告对向被告借支款项中68500元不认可，主张借支条上没有年月日，是2014年度借支款项，已在2014年度结算时抵扣过，对此本院认为，原告自行提供的梁俊英出具的2014年结算单中，明确写明扣除借支款为6732元，该金额明显小于68500元，在2014年度已抵扣没有可能性，故原告该理由不予采信；原告主张2015年度电费应参照2014年用电量计算，电量只应扣170212.13元，对此本院认为，被告提供了电力公司证明，明确写明每月用电量及电费，在原告生产期间的电费为204598.19，故原告该理由不予采信。原告请求被告支付2015年度承包费700000元，理由充分，但请求过高，过高部分不予支持。
原告请求被告支付违约金198804元，对此本院认为，被告2014年度被告拖欠原告318900承包费至今未支付，是违约行为，应当承担违约责任；2015年度双方因故至今未结算，不能明确违约责任。双方合同中未约定违约金计算方法，仅约定计算滞纳金计算方法，原告又未请求支付滞纳金，故可按银行同期贷款年利率6.4%计算违约金，从应付款之日计算至本院立案时止，即2015年1月1日-2016年5月14日，计500天，为28346.67元。原告该请求，理由充分，但要求过高，过高部分不予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，一百零七条，二百五十一条的规定，遂判决：一、被告巴楚县辉煌砖厂、被告梁俊英支付原告肖斌2014年度承包费318900元，于本判决生效后十日内付清；二、被告巴楚县辉煌砖厂、被告梁俊英支付原告肖斌2015年度承包费372304.81元，于本判决生效后十日内付清；三、被告巴楚县辉煌砖厂、被告梁俊英支付原告肖斌违约金28346.67元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告肖斌其他诉讼请求。案件受理费15760元，减半收取7880元，被告巴楚县辉煌砖厂梁俊英承担4649元，原告肖斌承担3231元。
肖斌不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对2015年度合同总价款为1293907元认定正确，但从中扣减工人工资、水电费、借支有误，故2015年度未付承包费的金额应为543935.87元，而非372304.81元；2、原审法院对违约金计算有误。双方虽在合同中将”违约金”表述为”滞纳金”，但不影响双方关于约定违约责任的真实意思表示，故肖斌主张按24%计算违约金于法有据。请求：1、撤销原判第二项，判决辉煌砖厂、梁俊英向肖斌支付承包费543935.87元；2、撤销原判第三项，判决辉煌砖厂、梁俊英向肖斌支付违约金180076.3元；3、一、二审诉讼费由辉煌砖厂、梁俊英承担。
辉煌砖厂、梁俊英亦不服一审判决，其针对肖斌的上诉请求答辩并上诉称：1、双方虽签订承包合同，但实际系雇佣关系；2、一审从总承包费中未扣除5%的损耗，且少扣了人工工资211731元，另肖斌提出的民族工人的工资其也已支付了，水电费应扣272239元，实际只扣了204598.19元，因此2015年度不欠肖斌承包费；3、一审支持肖斌2014年违约金有误，而2015年双方未予结算，故肖斌提出的违约金无事实及法律依据；4、本案主体有误，梁俊英不应作为本案共同被告。请求：1、撤销原判第二、三项；2、一、二审诉讼费由肖斌承担。
肖斌针对辉煌砖厂、梁俊英的上诉请求及理由答辩称：1、双方确系承包关系，由书面合同，且双方已实际履行；2、2015年度承包费扣减有误；3、私营企业的经营者可以成为共同被告；4、梁俊英未按约付款已构成违约，而肖斌不存在违约。
二审中，辉煌砖厂、梁俊英提供了以下证据：1、巴楚县农村供水公司水费收据及加盖国网新疆电力公司巴楚县供电公司发票专用章的电费证明，拟证实2015年水费为23060元，应由肖斌承担一半，电费应按电力公司发票证明由肖斌承担；2、领取材料清单4份，拟证实肖斌与辉煌砖厂之间系雇佣关系。经质证：肖斌对证据1的真实性予以认可，但其认为水、电费系整个砖厂全年的开支，肖斌仅就加工砖坯生产用水、用电，应进行区分。对证据2不予认可，其认为肖斌与辉煌砖厂之间确系承包关系。
二审庭审中，辉煌砖厂、梁俊英自认与肖斌之间系承包关系。
本院经审理查明：本院确认一审法院查明的案件事实。
另查明：1、辉煌砖厂系梁俊英投资开办的个人独资企业；2、肖斌自愿承担2015年水费5000元；3、双方合同约定，2015年生产多孔砖与红砖按1：1.7计量。
本院认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、梁俊英能否作为本案共同被告；2、2015年度未付承包费应如何计算；3、辉煌砖厂、梁俊英是否存在违约，违约金应如何计算。
关于梁俊英能否作为本案共同被告的问题。
根据《个人独资企业法》第2条的相关规定，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。本案中，辉煌砖厂系梁俊英投资开办的个人独资企业，故梁俊英可作为本案共同被告就辉煌砖厂的对外债务与砖厂共同承担民事责任，辉煌砖厂、梁俊英的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于2015年度未付承包费的问题。
1、关于2015年度总承包费的计算。本案中，双方对2015年度肖斌加工砖坯的总数为12685358块并无异议，辉煌砖厂、梁俊英上诉认为应从砖坯总数中按约扣除5%的损耗，而结合双方提供的工资表和行业惯例，工人工资是以扣除损耗后的砖坯数量为基数予以计算并发放的，且双方认可的砖坯总数亦是按工资表中各工人加工砖坯数量统计的，故辉煌砖厂、梁俊英的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
2、关于2015年欠付工人工资的问题。辉煌砖厂、梁俊英虽上诉提出其不欠刘晓萍、李长寿、凌昌学、夏先明、罗文斌五人工资211737元，但根据肖斌提供的砖厂财务人员何桂东、蔡宗治、冯某三人出具的证明、证人冯某的证言及录音资料可以证实上述五人工资虽由肖斌在工资表上进行了签字，但工资实际未支付，且在上述三财务人员于2016年1月27日对欠付情况出具证明后，肖斌于2016年2月-4月期间与梁俊英的通话录音中，梁俊英对欠付上述工资未予否认，故辉煌砖厂、梁俊英的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
肖斌上诉提出辉煌砖厂、梁俊英尚欠亚生江、吐尔洪夫妇、斯马依、阿迪里、买买提六名民族工人工资55192元未支付，虽辉煌砖厂、梁俊英认为其不欠上述六人工资，而其提供的2015年工资表中确无该六人领取工资的签字，但其提供的肖斌向阿迪里、亚生江出具的工资证明可以证实，其曾向阿迪里支付工资9580元、向亚生江支付了20290元，此外其未能提供其他证据证实该六人其余工资已支付，故根据工资表中的应发工资额，扣除已支付和借支部分，辉煌砖厂、梁俊英尚欠亚生江8210元【即28500元（总额）-20290元（已支付）】、吐尔洪夫妇18018元、斯马依19663元【即33463元（总额）-13800元（借支）】、阿迪里13786元【即27366元（总额）-4000元（借支）-9580元（已支付）】、买买提15178元【即18578元（总额）-3400元（借支）】，以上合计尚欠74855元【即8210元+18018元+19663元+13786元+15178元】，因肖斌对此仅主张了55192元，其余部分视为对其权利的放弃，故本院对肖斌的该项上诉请求予以支持。
综上，辉煌砖厂、梁俊英已付工人工资为352342元【即619271（工资表中所有工人工资总额）-211737元（未付五名汉族工人工资）-55192元（未付六名民族工人工资）】。
3、关于2015年水、电费的计算。对于水费，虽双方合同对水费的支付未作约定，但肖斌进行土坯加工，用水情况客观存在，二审中其自愿承担2015年水费5000元，系对其诉讼权利的处分，本院认定2015年肖斌应承担的水费为5000元。对于电费，虽双方合同约定以电力公司的发票为准，而辉煌砖厂、梁俊英提供的电力公司的证明系包括烧窑、制坯、生活用电等砖厂用电总量的统计，而肖斌仅承揽了制坯的任务，故本院认为，以双方认可的2014年结算单中确定的砖坯数量及承担的电费比例，计算2015年肖斌应承担的电费较为合理，即170212元【157200元（2014年电费）÷19916489块（2014年加工红砖土坯总量）×21565108块（2015年加工多孔砖土坯总量按1：1.7折算成红砖土坯）】，对于肖斌提出的该项上诉请求及理由成立，本院予以支持。
4、关于肖斌借支款项问题。肖斌上诉认为对辉煌砖厂、梁俊英提供的借支条中的其中11笔共计69500元不予认可，但其对借支条中其签字予以认可，而其对此未能提供反证证实上述款项并非其2015年的借支款项，故肖斌的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
此外，对于肖斌上诉提出其出借给工人的生活费12533元，辉煌砖厂、梁俊英在发放工人工资时已予以扣除，但此款未返还肖斌，对此肖斌仅提供了何桂东、蔡宗治出具的证明，且上述人员未出庭作证，而单从该证明的内容中亦不能充分证实肖斌的主张，故肖斌的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，辉煌砖厂、梁俊英尚欠肖斌2015年承包费为456883元【即12685358块×0.102元/块-352342元（已付工人工资）-5000元（水费）-170212元（电费）-126770元（材料款）-182700元（借支）】。
关于辉煌砖厂、梁俊英是否存在违约，违约金应如何计算。
本院认为，根据双方合同约定，肖斌的承包费需在7日内进行结算，1个月内付清，不得拖欠，如辉煌砖厂、梁俊英拖欠工资或承包费，按未付承包价款每日3‰向肖斌支付滞纳金，而双方于2015年1月12日对2014年度承包期间的各项费用进行结算，至此双方的债权债务数额才予以确定，即辉煌砖厂、梁俊英共计欠肖斌承包费318900元，因辉煌砖厂、梁俊英拖欠未付，故已构成违约。而双方约定的滞纳金的性质实为逾期付款违约金，但该计算标准约定过高，对此肖斌主张按年利率24%计算违约金符合法律规定，故辉煌砖厂、梁俊英应向肖斌支付违约金102336元【即319800元×24%÷12×16个月（从2015年1月13日至2016年5月14日，计算16个月）】。肖斌关于拖欠2015年承包费应支付违约金的主张，因双方未进行结算，故肖斌在双方未能形成明确债权债务数额的情况下，要求从2016年1月起计算违约金的主张不能成立。因此，肖斌的相关上诉请求部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，上诉人肖斌的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持，上诉人辉煌砖厂、梁俊英的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条、二百五一十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴楚县人民法院（2016）新3130民初785号民事判决第一项，即巴楚县辉煌砖厂、梁俊英支付肖斌2014年度承包费318900元；
二、撤销巴楚县人民法院（2016）新3130民初785号民事判决第四项，即驳回肖斌其他诉讼请求；
三、变更巴楚县人民法院（2016）新3130民初785号民事判决第二、三项为：巴楚县辉煌砖厂、梁俊英支付肖斌2015年度承包费456883元；巴楚县辉煌砖厂、梁俊英支付肖斌违约金102336元；
以上一、三项合计878119元，于判决生效后十日内付清。
四、驳回肖斌的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费21340元（肖斌已预交14030元，辉煌砖厂、梁俊英已预交7310元），由上诉人肖斌负担5951元，由上诉人辉煌砖厂、梁俊英负担15389元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 何春璐
代理审判员 杨光耀
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张墨川