山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑二终字第2号
原公诉机关山东省莘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜军，男，1977年12月18日出生于山东省莘县，汉族，大专文化，中共党员，原莘县樱桃园镇财政所工作人员，住河南省范县。2014年8月29日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于莘县看守所。
辩护人常相坤，北京市京大（济南）律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1974年12月4日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，农民，住莘县。2014年8月30日因涉嫌犯挪用公款罪被取保候审。
山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人张胜军、陈某犯挪用公款罪一案，于2014年12月19日作出（2014）莘刑初字第139号刑事判决，原审被告人张胜军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张胜军系莘县樱桃园镇政府财政所工作人员。2012年5月份开始经手管理莘县樱桃园镇政府城建配套费。2013年9月22日，被告人张胜军利用职务便利，将经手管理的城建配套费30万元挪给被告人陈某开办的投资公司进行营利活动。被告人陈某明知是公款，仍将该款以月息3分5厘贷给他人，被告人张胜军得息2分，被告人陈某得息1分5厘。2014年6月22日，二被告人归还本金30万元。2014年12月15日，被告人陈某退回违法所得利息40500元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、被告人张胜军、陈某的户籍证明，证实二被告人自然身份的情况。
2、莘县樱桃园镇人民政府出具的关于张胜军的任职证明，证实2010年1月，张胜军调入樱桃园镇政府，系财政所工作人员。2012年5月，根据县“零户统管”的要求，经商议，由张胜军代管镇建设所账务。
3、户名为叶某尾号为9139农信社账户交易明细、户名为张胜军尾号为3738农信社账户交易明细、个人业务存、取款、转账凭证，证实2013年9月22日，张胜军从叶某账户取款30万元存入陈某账户，同日陈某将30万元转账至王某丁账户；2014年6月22日，张胜军从其账户取款30万元存入叶某账户。
4、现金日记账、记帐凭证、收到条，证实张胜军代收城市基础设施配套费记账、开具收据的情况。
5、关于莘县城市基础设施配套费有关问题的批复（聊费办发（2007）153号），证实同意莘县人民政府关于收取城市基础设施配套费有关问题的请示，并确定了收费标准、范围、程序等。
6、莘县规划和城市管理行政执法局出具的工作说明，证实莘县樱桃园镇党委政府与该局就城建配套费用的收取达成一致意见的情况。
（二）证人证言
1、证人张某甲的证言，证实2012年5月，根据县里“零户统管”的要求，经书记、镇长、财政所所长商议，由张胜军负责樱桃园镇建设所财务工作，代管城建配套费。其对张胜军挪用城建配套费的情况不知情。
2、证人段某的证言，证实2012年5月，经财政所所长刘某甲提议，由张胜军代管城建配套费。其对张胜军挪用该款项的情况不知情。
3、证人刘某甲的证言，证实2012年3月份左右，镇政府向企业收取城镇建设配套费，经樱桃园镇领导同意，由张胜军代管该款项，并负责城建专账。原定的是以张胜军的名字开户保管该资金，因张胜军的身份证寄往北京办理其他事项，就以张胜军妻子叶某的名字在樱桃园信用社开的户，这些情况其和张某甲书记都知情。
4、证人刘某乙的证言，证实从2012年开始，樱桃园镇辖区内的建设项目增多，为了规范管理，镇党委政府安排建设所代收城市基础设施配套费，并由张胜军代管，待建筑企业办理相关手续时一并上交规划执法局。自2012年5月份以来，建设所代收了樱西陆某、百寨王某甲等五家企业的城市基础设施配套费，都是其与企业结合的，根据施工合同中建筑面积，计算出应交纳的城市基础设施配套费，他们都知道交的什么钱。
5、证人王某乙的证言，证实2012年村里建了两栋住宅楼，建设所所长刘某乙通知其交配套费，给其一个信用社账户，户名好像姓叶，其先后向该帐户中存入27000元和38000元，后拿着转账凭条到镇财政所换的手续。
6、证人陆某的证言，证实2013年樱西村旧村改造时盖了两栋住宅楼，当时管区领导通知其到樱桃园镇财所交配套费。其接到通知后，于7月9日和7月18日分别交纳30000元和5600元，是一个叫张胜军的开的手续。
7、证人郑某的证言，证实自2012年，其准备在镇樱桃园十字坡南路东建莘县十字坡汽车文化园，在办手续的过程中，张书记通知其交配套费，其将30多万元的配套费打到指定账户，然后拿着银行回单换的收据。
8、证人王某戊的证言，证实天盛置业在樱东村开发的祥和苑小区，镇里通知交配套费，一共23万多元，其安排会计王某丙向叶某的帐户交的。
（三）被告人供述
1、被告人张胜军的供述，证实2012年5月，樱桃园镇财所所长刘某甲安排其用身份证开个存折，管理城建配套费，因其身份证没在身边，遂用其妻子叶某的身份证在樱桃园信用社开了一个存折。收钱的时候，领导安排其把存折号码告诉交款人，他们把钱直接存到折上，然后拿汇款凭证找其开手续，一共收了70多万元。2013年9月，其到银行办业务时，碰到亲戚陈某，陈某说现在一个担保公司任出纳，问其有多余的钱吗，给2分的利息，其说折上是单位里的钱，有30多万，陈某说30多万也行。其考虑这不是上级拨的专款，于9月22日将30万元打到陈某提供的账户上，陈某给其打了借条。2014年6月，其将30万元公款还回了叶某账户。期间，陈某一共给其五六万元的利息。
2、被告人陈某的供述，证实2013年9月份的一天，其去范县老城西一街农行所办理银行业务时碰到张胜军。其告诉张胜军其开投资公司的事，并问他有钱吗，有钱可以存到其公司，利息2分，张胜军说保管着公家的钱，需要时得保证他按时取走，其保证没问题。几天后张胜军向其账户转账30万元。因王某丁存到其处的30万元催着要，其将张胜军打过来的30万元加上应付的利息转给了王某丁。张胜军存到其处的30万元其一直用着，每月支付利息，一共5万元左右。直到张胜军出事后，其把该款还给了张胜军的父亲张某乙。
原审法院认为，被告人张胜军身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动；被告人陈某与张胜军共谋，利用被告人张胜军的职务之便，在明知是公款的情况下，挪用并使用，进行营利活动，二被告人的行为均构成挪用公款罪。被告人张胜军身为管理配套费的工作人员，其本人直接控制着上述款项，对配套费的挪出起关键作用；被告人陈某相对作用较小，故在本案中被告人陈某属从犯。虽然被告人张胜军在庭审中否认对被告人陈某说过是公款，但二人在侦查阶段所供述借款的过程基本一致，被告人陈某在庭审中亦明确表示知道是公款，其认罪态度较好且已退出违法所得，故依法对被告人陈某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第八条的规定，以被告人张胜军犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月；以被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人张胜军违法所得利息54000元依法予以追缴，被告人陈某违法所得利息40500元依法予以追缴。
宣判后，被告人张胜军不服，以“樱桃园镇政府不具备法定收费主体资格，‘叶某’账户中的钱不是公款；其不知道所挪用的钱是公款，不构成挪用公款罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人除提出以上意见外，还提出：1、申请对“2012年5月2日樱桃园镇党委会议记录、2012年5月25日刘某乙交来基础设施配套费收到条以及樱桃园镇政府城建配套费记账凭证”三份证据进行司法鉴定，拟证实该证据系2014年补的虚假证据；2、申请法院调取莘县规划和城市管理行政执法局2012年、2013年两个财政年度的账目，拟证实如果城建配套费确实属于该局委托樱桃园镇政府的收费项目，该款项在规划局账上属于应收未收款项，应该在当年账目中有所显示；3、申请法院调取莘县人民检察院在樱桃园镇政府办公室针对王某戊举报马某一事对王某戊进行询问的询问材料，拟证实王某戊汇出涉案款项23.3万元时，没有任何人向其告知这是“基础设施配套费”；4、如果二审法院认为上诉人构成挪用公款罪，上诉人具有案发前全部退赃、在共同犯罪中起次要作用等情节，请求对其从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于上诉人张胜军及其辩护人所提“樱桃园镇政府不具备法定收费主体资格，‘叶某’账户中的钱不是公款”的上诉理由和辩护意见。经查，首先，在案证据书证、证人证言能够证实，2012年初，莘县规划和城市管理行政执法局委托樱桃园镇政府代收城建配套费，樱桃园镇政府根据“关于莘县城市基础设施配套费有关问题的批复”规定的收费标准、范围代为收取并保管的城市基础设施配套费属于公共财产；其次，国家工作人员代表国有单位收取的款项均为公款，至于该款项的收取是否有依据不影响该款项的性质。故上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见以及辩护人要求法院调取莘县规划和城市管理行政执法局2012年、2013年两个财政年度的账目的申请，本院不予支持。
关于上诉人张胜军及其辩护人所提“不知道挪用的钱是公款，不构成挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据上诉人、原审被告人的供述、证人证言、书证能够证实以下事实：第一、樱桃园镇财政所所长刘某甲安排上诉人张胜军用其妻子叶某的名字开户保管单位的一项收入；第二、每次有人向该账户上交钱后，刘某甲都会通知张胜军去银行刷折，确定钱到账后给收款人开具收据，收据上写有基础设施配套费或旧村改造配套费；第三、该账户专款专用，未存入过其他款项；第四、陈某向张胜军借钱时，张胜军明确告知陈某其妻子叶某存折上有钱，是单位的公款，对此上诉人张胜军、原审被告人陈某在侦查阶段一直供认，且一审开庭时陈某亦认可；以上事实能够认定上诉人张胜军对其保管的“叶某”账户中的钱的性质是公款是知情的。上诉人身为国家工作人员，利用经手公款的职务便利，挪用公款进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪追究其刑事责任。至于辩护人申请鉴定的三份证据是否是后补的，均不影响上诉人由单位领导决定负责管理该款项事实的认定。因此，上诉人张胜军及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，辩护人对“2012年5月2日樱桃园镇党委会议记录、2012年5月25日刘某乙交来基础设施配套费收到条、樱桃园镇政府城建配套费记账凭证”三份证据进行司法鉴定的申请，以及“要求法院调取莘县人民检察院在樱桃园镇政府办公室针对王某戊举报马某一事对王某戊进行询问的询问材料”的申请，本院均不予支持。
关于辩护人所提“如果二审法院认为上诉人构成挪用公款罪，上诉人具有案发前全部退赃、在共同犯罪中起次要作用等情节，请求对其从轻或减轻处罚”的辩护意见。审理认为，根据相关法律规定，挪用公款进行营利活动，数额达到20万元为情节严重，应处五年以上有期徒刑；一审判决根据上诉人挪用公款的数额、情节等，判处其有期徒刑五年零六个月，在法定量刑幅度内，且量刑适当。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张胜军身为国家工作人员，利用经手莘县樱桃园镇财政所公款的职务之便，挪用本单位公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；原审被告人陈某明知张胜军借给自己使用的款项是公款而予以使用，构成张胜军挪用公款的共犯。二人挪用公款均属于情节严重。上诉人张胜军身为管理配套费的工作人员，对配套费的挪出起关键作用，系主犯；原审被告人陈某相对作用较小，系从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人张胜军的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 蕾
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一五年二月五日
书记员 茹 博