广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤2071刑初996号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人林建凡，男，1986年8月21日出生于福建省莆田县，汉族，大专文化，原系昇兴（中山）包装有限公司员工，户籍所在地福建省建瓯市。因本案于2017年2月12日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人周智文，北京市京师（中山）律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1768号起诉书指控被告人林建凡犯挪用资金罪，于2017年8月8日向本院提起公诉。本院于2018年2月6日作出（2017）粤2071刑初1780号刑事判决后，林建凡不服该判决并提出上诉。中山市中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）粤20刑终152号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员张良出庭支持公诉。林建凡及其辩护人周智文到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年5月起，被告人林建凡在位于中山市翠亨新区的被害单位昇兴（中山）包装有限公司营销部担任业务员期间，伪造一份收款账号证明，要求公司客户茂名市珍晶果有限公司将本应支付给被害单位的货款转到林建凡的工商银行账户62×××43。同年5月至12月，林建凡通过上述方式共收到茂名市珍晶果有限公司支付的货款人民币3805721.88元，并挪用上述资金进行网络赌博，期间归还被害单位人民币990000元，其余赃款均未能归还。针对上述指控，公诉人宣读或出示了被害单位员工朱某的陈述，公安机关出具的抓获经过，工作证明、入账凭证等书证，证人吴某的证言，林建凡的供述及户籍证明等证据。公诉机关据此认为，林建凡身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大且不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。林建凡如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人林建凡辩称：其没有伪造《收款帐号证明》。其对起诉指控的金额等其他事实及罪名无异议。
被告人林建凡的辩护人辩称：1.对起诉指控以挪用资金罪对林建凡定罪量刑无异议。林建凡没有非法占有的故意，亦没有伪造《收款帐号证明》。2.林建凡具有坦白情节，是初犯、偶犯，没有犯罪前科。3.林建凡父母年老，幼子尚小，请求对林建凡从轻处罚。
经审理查明：2015年5月至同年12月期间，被告人林建凡在位于中山市南朗镇翠亨新区的被害单位昇兴（中山）包装有限公司（以下简称“昇兴公司”）担任业务员期间，将公司客户茂名市珍晶果饮料有限公司（以下简称“珍晶果公司”）转账至其名下、尾号1443的工商银行账户内的支付给昇兴公司的货款共计人民币3805721.88元，挪用于网络赌博。期间，林建凡归还昇兴公司人民币99万元。案发后，其余赃款均未能归还。
2017年2月12日，公安民警在福建省建瓯市新区103号地块107-111店面尚网网吧将被告人林建凡抓获。归案后，林建凡如实供述了上述主要罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害单位昇兴公司员工朱某的陈述、辨认笔录及昇兴公司出具的报案报告证明：2015年4月30日，其公司营销部业务员林建凡伪造一份《收款帐号证明》并传真给公司客户珍晶果公司，以其私人账户收取该公司给付的货款。2015年5月4日至12月25日期间，林建凡的银行账户（账号62×××43）从珍晶果公司收取货款共计3805722元并据为己有。因为每个客户都有一个信用额度，珍晶果达到该额度，公司就无法发货。同年7月30日、10月29日、11月12日，林建凡冒充珍晶果公司先后转账30万元、49万元、20万元至其公司账户，这样公司就正常向珍晶果公司发货。同年12月底，其公司发现林建凡的上述行为后找林建凡及其父亲沟通，林建凡便提供一份《还款计划书》。但至2016年12月，林建凡没有还给其公司任何款项。林建凡于2008年8月18日开始在其公司任业务员，负责联系客户、发货、售后服务等工作，于2016年2月17日从公司辞职。其亦对被告人林建凡作了辨认。
2.建瓯市公安局瓯宁派出所出具的抓获经过证明：2017年2月12日下午2时许，公安民警在建瓯市新区103号地块107-111店面建瓯市尚网网吧70号座位将被告人林建凡抓获归案。
3.被害单位昇兴公司提供或出具的职务说明书、工作申请书、工作证明载明：被告人林建凡于2008年9月5日申请应聘昇兴公司业务员，于2016年3月1日办理离职手续。该公司业务代表的工作职责内容包括负责为公司生产安排和采购部门做好协调工作；组织下属人员做好销售合同的签订、履行与管理工作，监督销售人员做好应收账款的核对及催收工作等。
4.被害单位昇兴公司员工朱某提供的《收款帐号证明》传真件载明：昇兴公司的收款账号为户名林建凡、尾号为1443的工商银行账户，落款日期为2015年4月30日。林建凡指认该证据系其提供给珍晶果公司的。
5.中国工商银行股份有限公司中山分行、中山民众支行提供的开户资料信息及交易明细证明：2015年5月至同年12月期间，户名吴某的银行账户共转账人民币3805721.88元到户名林建凡、尾号1443的工商银行账户（其中，林建凡供认其尾号1443的工商银行账户内于2015年5月4日收入的一笔22万元款项系珍晶果公司转账的货款）。同年7月30日，从上述户名林建凡的工商银行账户转账30万元至户名冼碧玲、尾号为0219的银行账户。同年10月29日、11月12日，从上述户名林建凡的工商银行账户先后转账49万元、20万元至昇兴公司的尾号9854的银行账户。
6.被害单位昇兴公司员工朱某提供的入账凭证复印件载明：2015年7月30日，由冼碧玲经手，该公司收到珍晶果公司货款人民币300000元。同年10月29日、11月12日，昇兴公司的尾号9854的银行账户先后收到珍晶果公司支付的货款49万元、20万元。
7.被害单位昇兴公司员工朱某提供的收款单、还款计划书、汇款凭证复印件证明：2015年5月4日至同年12月25日期间，珍晶果公司的吴某将付给昇兴公司的货款共计人民币3805722元转账至被告人林建凡的工商银行账户，其中转付款给昇兴公司99万元。同年12月31日，林建凡向昇兴公司出具还款计划书，承认将珍晶果公司给付的货款用作赌资挥霍一空，并承诺至2021年12月31日前分七次将上述挥霍的款项人民币2815722元归还昇兴公司。林建凡亦指认《还款计划书》系其向昇兴公司提供的。
8.昇兴（中山）包装有限公司的营业执照复印件载明：该公司系有限责任公司（台港澳与境内合资）。
9.网络赌博网页截图证明：被告人林建凡参与网络赌博的情况。林建凡亦对该证据作了指认。
10.户籍证明载明：被告人林建凡的身份情况。
11.证人吴某的证言及辨认笔录证明：其系茂名市珍晶果饮料有限公司总经理。2011年开始，其公司与昇兴公司有业务来往，且一直由昇兴公司业务经理林建凡负责与其公司联系。其公司和昇兴公司的资金往来有时是公司账户对公司账户，有时是公司账户对私人账户、私人账户对私人账户。2015年4月，林建凡打印一份《收款帐号说明》并加盖昇兴公司的公章，要求其公司将货款转入林建凡的私人银行账户。其以为林建凡与昇兴公司总经理林建高是亲戚，就没有怀疑。2015年5月至同年12月25日，其将公司的货款转入林建凡的银行账户共计380多万元。同年12月底，昇兴公司打电话告诉其珍晶果公司欠昇兴公司货款。经双方公司对账，才发现是林建凡将其公司给昇兴公司的货款挪用了。其亦对被告人林建凡作了辨认。
12.被告人林建凡的供述及辨认笔录供认：2008年8月，其入职昇兴公司任职，2015年12月被公司开除（时任业务经理）。2015年4月，经公司同意后，公司客户珍晶果公司开始将货款转至其名下的工商银行账户内。2015年5月至12月期间，其收到上述公司给付的货款后挪用了380多万元用于网络赌博。之后，其将货款99万元转回公司，剩余的280多万元全部输掉。其作为公司业务员，负责公司市场开发和出去跑业务，不包括帮公司收取货款。其通过妻子冼碧玲的银行账户转过30万元货款还给公司。其对自己工商银行账户中珍晶果公司转账给其的货款亦作了指认。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人林建凡及其辩护人提出林建凡没有伪造《收款帐号证明》的辩解、辩护意见，经查，现有证据中仅有被害单位员工朱某的陈述证明林建凡系未经过昇兴公司同意，便伪造《收款帐号证明》让公司客户珍晶果公司将应付给昇兴公司的货款汇至林建凡的私人账户，而无其他证据佐证。证人吴某的证言则证明其所在的珍晶果公司与昇兴公司资金往来时存在公司账户对私人账户或私人账户对私人账户的情形。并且，昇兴公司的入账凭证及银行账户交易明细亦印证昇兴公司将从林建凡的个人账户转账至公司账户的款项入账记为珍晶果公司支付的货款。可见，现有证据不足以认定林建凡伪造《收款帐号证明》的事实，本院对上述辩解、辩护意见予以采纳。
关于本案应定性为职务侵占还是挪用资金的问题，经查，挪用资金罪与职务侵占罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。本案中，被告人林建凡利用职务便利，收取客户公司支付的货款后，并未通过少列收入、多列支出等其他非法手段将公司财务账冲平，其手段在客观上带有一定的公开性。其中，证人吴某的证言能够证明昇兴公司发现珍晶果公司未支付货款后，与珍晶果公司对账便发现了林建凡将其货款挪用了。可见，林建凡在挪用上述款项后没有掩饰、隐匿行为，不具有长期占有涉案款项的目的。故现有证据不足以认定林建凡主观上具有非法占有的目的，其行为不构成职务侵占罪，而构成挪用资金罪。本院对公诉机关的指控及辩护人所提相关辩护意见予以采纳。
关于辩护人提出被告人林建凡具有坦白情节的辩护意见，与公诉机关指控的内容一致，经查属实，予以采纳。
关于辩护人提出被告人林建凡没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于辩护人提出被告人林建凡是初犯、偶犯的辩护意见，现已查明林建凡作案时间自2015年5月至同年12月，即长达八个月之久，显然并非初犯、偶犯，故本院对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人林建凡父母年老，幼子尚小，请求对林建凡从轻处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人林建凡无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。林建凡归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控林建凡犯挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持；但指控林建凡伪造《收款帐号证明》的理据不足，不予支持。林建凡及其辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人林建凡犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月12日起至2023年2月11日止。）
二、责令被告人林建凡退赔被害单位昇兴（中山）包装有限公司人民币2815721.88元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 李桂芳
人民陪审员 张泳妍
二〇一八年七月四日
书 记 员 梁嘉玲
吴曼榕