山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁03刑终41号
原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄瑞森（别名六叔），无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月20日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人邱博，山东鲁杰律师事务所律师。
原审被告人卢某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月28日、7月20日被分别取保候审。
原审被告人陈某甲（别名陈双、阿双），个体。2008年11月17日因犯诈骗罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2009年5月12日刑满释放。2010年2月1日因诈骗被广州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月16日、7月20日被分别取保候审。
淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人黄瑞森、卢某甲、陈某甲犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）川刑初字第535号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某甲、陈某甲服判，不上诉。原审被告人黄瑞森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄瑞森、陈某甲、卢某甲等人事先通谋，明知银行卡上资金系他人利用网络非法骗取，由陈某乙（另案处理）等人事先交付多张银行卡，2015年1月15日，在他人骗得山东毛豆科技网络有限公司资金时，用事先商量好的方法将银行卡上的人民币458000元刷卡套现，并从中分得好处费。案发后，被告人黄瑞森退赔17000元，被告人卢某甲退赔56000元、被告人陈某甲退赔23000元、梁国军（音）退赔7400元，共计人民币103400元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人李某证实：山东毛豆科技网络有限公司被他人通过QQ骗走458000元。
（2）证人卢某乙证实：2015年1月15日卢某甲让我找梁某甲刷卡，将刷出来的现金转账，不清楚银行卡上钱的来源。
（3）证人梁某甲证实：卢某甲让我刷卡买黄金，刷完卡又把黄金退了，共刷了458000元。
（4）证人郭某、彭某、卢某丙证实：2015年1月15日卢某甲到交通银行取现30万元。
（5）证人陈某乙证实：他人让我找能将银行卡中违法犯罪得来的钱取现的人，我通过黄某找到黄瑞森等人。
（6）证人黄某证实：陈某乙让黄瑞森帮助提银行卡中非法得来的钱。
（7）证人梁某乙证实：我通过梁国军将卢某甲介绍给陈某甲，让卢某甲刷卡并给好处费。
2、书证
（1）发破案说明、抓获经过、到案经过证实：本案系被害单位报案案发。被告人陈某甲系自首、被告人卢某甲系传唤到案、被告人黄瑞森系抓获到案。
（2）网银转账记录、QQ聊天记录、银行卡交易记录证实：山东毛豆科技网络有限公司被他人骗取人民币458000元。
（3）涉案相关人员名下银行卡对账单及个人信息、银行卡交易明细、回单证实：被骗的458000元经银行卡转账、刷卡，后取现。
（4）中国农业银行卡照片证实：被告人陈某甲用此银行卡将诈骗款项给黄瑞森转账。
（5）刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书证实：被告人陈某甲曾受过刑事处罚和行政处罚。
（6）收到条证实：被告人黄瑞森退赔17000元、被告人卢某甲退赔56000元、被告人陈某甲退赔23000元、梁国军退赔7400元。
（7）户籍证明证实：被告人黄瑞森、卢某甲、陈某甲作案时均已达到完全刑事责任年龄。
3、辨认笔录
被告人陈某甲辨认出黄瑞森、黄某；被告人卢某甲辨认出黄瑞森、陈某甲、梁某乙；被告人黄瑞森辨认出卢某甲、梁某乙、黄某、陈某乙；梁某乙辨认出陈某甲；卢某乙辨认出陈某甲；黄某辨认出陈某乙；陈某乙辨认出黄瑞森、陈某甲、卢某甲。
4、被告人供述
三被告人对其犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人黄瑞森、卢某甲、陈某甲明知他人实施诈骗犯罪，为其提供帮助，三被告人的行为均已构成诈骗罪。本案为一般共同犯罪，不宜区分主从犯，但应根据各被告人在犯罪中的具体作用在量刑时予以体现。被告人陈某甲主动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，对其可从轻处罚。被告人卢某甲、黄瑞森到案后如实供述所犯罪行，系坦白，均可从轻处罚。被告人陈某甲曾受过刑事处罚和行政处罚，对其酌定从重处罚。被告人黄瑞森、卢某甲、陈某甲到案后退赔了被害单位的部分损失，对其均可酌定从轻处罚。对被告人卢某甲、陈某甲依法可适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，以诈骗罪分别判处被告人黄瑞森有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人卢某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人陈某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；涉案赃款未追缴部分继续予以追缴，发还被害单位。
宣判后，原审被告人黄瑞森不服，以“其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪的共犯，原审判决适用法律错误”为由，请求二审法院撤销原判，依法判决。
辩护人所提辩护意见：1、黄瑞森构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、黄瑞森系从犯。3、黄瑞森认罪、悔罪态度好、积极退赃。4、量刑重。请求二审法院对黄瑞森适用缓刑。
检察院的阅卷意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定罪名正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。鉴于黄瑞森二审期间退赔13万元，建议对黄瑞森量刑部分酌情从轻处罚，其余维持原判。并建议不开庭审理。
二审审理查明的事实、证据与原审一致。
本案二审期间，被告人黄瑞森退赔被害单位山东毛豆科技网络有限公司经济损失13万元。被害单位请求对被告人从轻处罚。
认定上述事实的证据有：交款收据、被害单位谅解书。
本院认为：上诉人黄瑞森、原审被告人卢某甲、陈某甲明知他人实施诈骗，为他人提供帮助，其行为均构成诈骗罪。关于上诉人黄瑞森及辩护人所提其“其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系从犯；不构成诈骗罪的共犯，原审判决适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人黄瑞森事先与他人通谋帮助提取诈骗款项，并取得用于实施诈骗的银行卡，在明知他人将诈骗款项转入其持有的银行卡后，进行刷卡套现并从中获利，构成诈骗罪的共犯。且根据其在共同犯罪中的地位、作用，不属从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据上诉人黄瑞森的悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于对被告人黄瑞森适用缓刑的辩护意见能够成立，予以采纳。采纳检察机关的相应意见。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人卢某甲、陈某甲量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持淄博市淄川区人民法院（2015）川刑初字第535号刑事判决第二、三、四项：即：“二、被告人卢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、涉案赃款未追缴部分继续予以追缴，发还被害单位”。
二、撤销淄博市淄川区人民法院（2015）川刑初字第535号刑事判决第一项，即：被告人黄瑞森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人黄瑞森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 成玉华
代理审判员 周明文
代理审判员 李 扬
二〇一六年六月三日
书 记 员 张秀丽