广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑二终字第10号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族。因本案于2013年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。
原审被告人黄明盛，男，汉族。因本案于2013年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人黄明盛、陈某某犯故意伤害罪一案，于2013年12月10日作出（2013）肇怀法刑初字第142号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月24日公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院指派代理检察员梁子君出庭履行职务，上诉人陈某某、原审被告人黄明盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，同案人黎某某、黎某甲等人于2013年1月28日22时许在怀集县连麦镇圩镇某网吧上网，见到梁某某也在那里上网，因黎某某曾被梁某某欺负过，于是黎某某就打电话给黎某乙叫其帮忙教训一下梁某某。当晚23时左右，黎某甲用摩托车搭黎某乙到某网吧，黎某乙和黎某某在网吧内扯了几下梁某某的头发及推了几下他的身体，梁某某被扯推后不服气，就叫被告人黄明盛、陈某某及同案人麦某某、陈某乙等人过来帮忙。被告人黄明盛等人到达后，随即就与梁某某拿起甘蔗对黎某乙、黎某某、黎某甲进行了殴打。黎某乙等3人见打不过对方，黎某乙就打电话给黎某丙、黎某丁叫他们带人过来打架，黎某丙、黎某丁等人手拿柴块等工具到达现场，又与被告人黄明盛、陈某某及同案人麦某某、陈某乙等人进行了互殴。在斗殴过程中，被告人黄明盛、陈某某一方将黎某丙、黎某甲打伤；黎某某、黎某甲一方将被告人黄明盛打伤。
经怀集县公安司法鉴定中心鉴定：黎某丙系被锐器刺破膀胱及回肠致重伤；黎某甲身体的损伤为轻微伤；黄明盛身体的损伤为轻微伤。
原判认定上述事实，有通话清单、证人证言、同案人供述、被告人供述与辩解、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人黄明盛、陈某某无视国家法律，聚众斗殴，并致对方人员黎某丙受重伤，而本案中又难以分清致黎某丙重伤的直接责任人，故被告人黄明盛、陈某某均应对致黎某丙重伤的后果负责，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤的，依照本法第二百三十四条第二款的规定定罪处罚，据此，被告人黄明盛、陈某某的行为均构成故意伤害罪，应依法惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款之规定，判决：一、被告人黄明盛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人陈某某提出，其是在他人纠集情况下才参与聚众斗殴，其没有主动殴打他人，是被人殴打才动手，且其没有持有利器，而黎某丙是被锐器刺破膀胱及回肠致重伤，其不是致被害人重伤的直接责任人。其主动与被害人协商和解，取得对方谅解。综上，原判量刑过重，请求二审查明事实并从轻判决。
肇庆市人民检察院认为：第一、上诉人陈某某、原审被告人黄明盛在同案人梁某某的纠集下参与聚众斗殴，并致一人重伤、两人轻微伤，陈某某、黄明盛的行为已经构成故意伤害罪。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但在案证据只能证实陈某某用手脚参与打斗，无证据证实其使用小刀等锐器参与打斗，而黎某丙系被锐器刺破膀胱及回肠致重伤。因此，现有证据不能证实陈某某是致人重伤的直接加害人。同时，同案人陈某乙、黎某乙、黎某某的供述均证实是黄明盛掏出小刀刺向被害人。故此，陈某某认为其没有持利器作案的上诉理由成立。第二、黄明盛在案中所起的作用相比陈某某大，根据罪责刑相适应的原则，对黄明盛、陈某某量刑上应当有所区别，但原判对二人的量刑没有充分体现差别，量刑有失均衡。综上，原审判决适用法律证据、定罪准确，但对陈某某的量刑偏重。建议二审维持原判对黄明盛的量刑；对陈某某的量刑依法予调整。
经审理查明，2013年1月28日22时许，同案人黎某某、黎某甲等人在怀集县连麦镇圩镇某网吧遇到梁某某，黎某某遂以受过梁某某欺负为由纠集黎某乙教训梁某某。当晚23时许，在黎某甲、黎某乙到达某网吧后，黎某乙、黎某某拉扯梁某某的头发并与梁某某发生推搡。梁某某不服，遂纠集上诉人陈某某、原审被告人黄明盛及同案人麦某某、陈某乙等人与对方斗殴。上诉人陈某某、原审被告人黄明盛等人到达后，一起与黎某乙、黎某某、黎某甲互殴。此后，黎某乙又纠集黎某丙、黎某丁等人参与斗殴。黎某丙、黎某丁等人手拿柴块等工具到达现场后，上诉人陈某某、原审被告人黄明盛及同案人麦某某、陈某乙等人与黎某乙、黎某丙、黎某丁等人相互打斗，其中原审被告人黄明盛持刀刺破黎某丙的膀胱及回肠，致黎某丙重伤。在斗殴过程中，黎某甲的颈部及左小腿受伤（轻微伤）；原审被告人黄明盛右颞部、左肩部及左腋窝受伤（轻微伤）。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的如下证据证实：
1、抓获经过，反映公安机关于2013年1月29日抓获上诉人陈某某、原审被告人黄明盛的情况。
2、户籍资料，反映上诉人陈某某、原审被告人黄明盛的身份情况。
3、证人黎某乙的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年1月28日22时40分许，我接到黎某某的电话讲黎某某在某网吧被人欺负了，要求我到网吧接黎某某回村。我就叫了黎某丙坐摩托车到某网吧。在网吧门口，我见到黎某某、黎某甲并叫他们上摩托车，但是黄明盛等人在旁边讲不可以离开。黎某乙和黎某丙下了摩托车后，黄明盛和陈某某带着十几个人围着并动手殴打我和黎某丙，黄明盛当时手上拿着一把小刀就连续刺了我四刀，同时陈某某用手上的甘蔗打人的头部。黄明盛等人将我打倒地上后，接着黄明盛用力推黎某丙并用手上的小刀刺黎某丙的身体，最后黎某丙也被打倒地上后，黄明盛等人就走了。我就打电话叫黎某丁来网吧接我到医院，黎某丁来到将我和黎某丙送到怀集县人民医院。
4、证人罗某某的陈述，主要内容：2013年1月29日0时许，我在怀集县连麦镇某网吧收银台值班，看见门口有约9个青年人正在打群架，大约5分钟后他们就各自散开了。
5、证人文某某的陈述，主要内容：2013年1月29日凌晨，我在怀集县连麦镇某网吧上班，看见门口有人打架。
6、同案人陈某乙的供述与辨认笔录，主要内容：2013年1月29日0时左右，我在黄明贡家中上网，“阿钦”的朋友来到说“阿钦”在连麦镇某网吧被四个人围着，不让离开网吧。我和陈某某、黄明盛、麦某某、“阿猪”等六人坐两台摩托车去到连麦镇某网吧门口。我看到门口站着四个年轻人，“阿钦”冲出门口一拳打在其中一个人的脸上，那四个人就围上去打“阿钦”。我和陈某某、黄明盛、麦某某、“阿猪”等六人看到这种情况，就立刻上前帮忙，但是我被别人用手肘打到了眼睛，就捂着眼睛走到一边。陈某某、黄明盛、麦某某、“阿猪”、“阿钦”的朋友五人就和对方另外三个人打了起来。打了一分钟左右，陈某某就说对方叫人了，等对方的人过来再谈，然后双方就停手了。我和陈某某、黄明盛、麦某某、“阿猪”、“阿钦”等人在网吧门口等了20分钟左右，对方又来了四个人，其中“肥滔”没有拿工具，有二个人手里拿着木棍，跟在“肥滔”身后拿着木棍的人就一棍打在黄明盛的肩膀，黄明盛从腰间拨出弹簧刀冲到网吧台阶下面和“肥滔”那几个人打，但是黄明盛一个人打不过对方四个人，被对方围殴倒在地上，黄明盛就用刀刺伤了一个人的腿部，我就去拉着黄明盛叫他走，但是黄明盛不愿离开，并甩开我继续拿着弹簧刀跟“肥滔”等人打。我见黄明盛回头用刀刺人就拉着黄明盛跑到连麦镇大庙村复兴酒店后面，黄明盛说手受伤了，然后我叫路边的摩托车佬送二人到连麦镇卫生院。
经辨认，陈某乙在混合照片中辨认出黎某甲、黎某丁（“肥滔”）参与打架。
7、同案人麦某某的供述，主要内容：2013年1月28日23时左右，我正在黄明贡家里，有人来到，说上凤村的“阿钦”在网吧被增石村的人围住不给出来。我和黄明盛、陈某某、陈某甲、“狗仔”就坐两台摩托车到网吧。到网吧后“阿钦”先冲上去用手抓其中一个人的头发，我和黄明盛、陈某某、陈某甲、“狗仔”也过去一起打对方，双方就打起来。我用右脚踢了一个人，也被对方的人打了几下面部。之后，我们停止打架后就买甘蔗吃，“阿钦”又用甘蔗打了其中的一个人，双方就在那里，没有走开。大约过了20分钟，就见到有七人左右手拿小刀和柴块过来，见到黄明盛就打，其他人见到黄明盛被打，就拉着黄明盛跑，我也跑开了。
8、同案人黎某某的供述及辨认笔录，主要内容：2013年1月29日0时，我与黄某浩、黎某甲三人一起去连麦镇圩镇网吧上网，见到“阿钦”也在网吧上网，因“阿钦”之前在连麦圩镇打过我，我就打电话给叫黎某乙过来帮忙教训一下“阿钦”。黎某乙在网吧用手扯了几下“阿钦”的头发，还推了几下“阿钦”，我也上前扯了几下“阿钦”的头发和推了几下“阿钦”。大约过了10分钟，我和黎某乙、黎某甲、黄某浩四人一同走出网吧门口，见到有两台摩托车搭着几个男青年也来到网吧门口，下了车后，这些人二话没说就上前对我和黎某乙、黎某甲进行殴打，黄某浩跑掉了。我见到当中有一个男青年先动手用一条甘蔗打黎某乙的头部，跟着“阿钦”和“银叉”一班人就冲上来围着黎某乙和黎某甲进行殴打，我就上前去拦“阿钦”和“银叉”，被“阿钦”等人用拳头打了几拳左边嘴角。约10分钟后，黎某丙、黎某丁等人来到，又与“阿钦”带来的人打了起来，我就拉着黎某甲逃跑了。
经辨认，黎某某在混合照片中辨认出黄明盛（“银叉”）陈某某（“拉灯”）、麦某某、陈某乙（“狗仔”）参与打斗
9、同案人黎某甲的供述及辨认笔录，主要内容：2012年1月28日22时左右，我和黎某某、黄某浩三人一起去连麦镇某网吧上网，看见了“阿钦”，黎某某打电话叫黎某乙到网吧，并叫我搭黎某乙到网吧。黎某乙到网吧后扯了一下“阿钦”的头发，叫“阿钦”走出座位，“阿钦”就说先打个电话叫人过来，接着就叫身旁的朋友去叫人。我和黎某某、黎某乙等人出到网吧门口，有十几个青年驾驶着三台摩托车来到网吧门口，下车将我和黎某乙、黎某某打倒在地上。“阿钦”还去旁边的小卖部买了一条甘蔗打了黎某乙的头部。然后黎某乙打电话给黎某丙，叫黎某丙过来。黎某丙、黎某丁等人到网吧门口后，就问对方的人为何要打黎某乙，对方的人就说“关你什么事”，接着对方的人就有三、四人围上去打黎某丁，黎某丙就上去想拉开他们，又被对方的几人围住，并被对方刺伤，我见对方的人围着黎某丙就上前想拉开他们，但也被刺伤左脚，接着我就跑了。
经辨认，黎某甲在混合照片中辨认出陈某某、麦某某、陈某乙、黄明盛参与殴打。
10、上诉人陈某某的供述与辩解，主要内容：2013年1月28日23时许，我在怀集县连麦镇一个网吧门口参与聚众斗殴，当时参与的有黄明盛、麦某某、陈某甲、“狗仔”、“阿钦”等人。“阿钦”叫人开摩托车要求我和黄明少、黄明盛、麦某某、陈某甲、“狗仔”帮忙，我和黄明盛、麦某某、陈某甲、“狗仔”等人就坐两台摩托车到网吧。到网吧后，“阿钦”先冲上去用手抓一个人头发就打，我也跟着过去，对方就踢了我两脚，我也用脚踢了那个人，对方另一个人搂住我说别打了，我听后就停下，双方就停手了。对方就有人打电话叫人过来，约20分钟后，就有七、八个人手拿着小刀、柴块来到网吧门口就打人，我见到这样就想开车离开，“肥滔”用柴块打我肩上一下，又去打其他人，我就开摩托车跑了，后来知道黄明盛受伤了。
经辨认，陈某某在混合照片中辨认出黎某丁（“肥滔”）、黎某甲、黎某某、黎某丙参与打斗。
11、原审被告人黄明盛的供述与辩解，主要内容：2013年1月28日夜深的时候，“阿钦”的朋友来到我家，讲“阿钦”在网吧被人欺负，要我去帮忙，我就坐上“阿钦”朋友的摩托车一起到连麦圩镇的网吧，在网吧见到“阿钦”。我到达连麦镇某网吧门口，对方有三个人左右，麦某某、陈某乙、陈某某等人也到达了现场，我没有殴打对方，在那里玩手机。对方的人打电话给“肥滔”叫人过来，大约10分钟，“肥滔”等人到现场，他们就打我，我用手顶了几个就跑了。
经辨认，黄明盛在混合照片中辨认出黎某丁（“肥滔”）、
黎某丙、黎某甲、黎某某参与打斗。
12、现场勘查笔录、现场图及现场照片，反映公安机关对案发现场进行勘查及现场周边环境情况。
13、法医学人体损伤程度鉴定书及伤者照片，反映经怀集县公安司法鉴定中心鉴定，黎某丙系被锐器刺破膀胱及回肠致重伤；黄明盛、黎某甲身体的损伤均属轻微伤。
14、视听资料光盘，反映案发现场的情况。
对上诉人陈某某的上诉意见，经查，法医学人体损伤程度鉴定书及伤者照片证实黎某丙系被锐器刺破膀胱及回肠，而现有证据不能证实陈某某持锐器参与打斗，不足以证实其直接致黎某丙重伤。陈某某认为其不是致黎某丙重伤的直接责任人的理由成立，应予采纳。二审期间，陈某某胞兄陈某丙虽向本院提供谅解书，并称其没有赔偿黎某丙的任何经济损失，而取得黎某丙的书面谅解。但陈某丙无法提供出具谅解书的黎某丙的具体联系方式、联系地址，且经公安机关多次查找仍无法查找到黎某丙，其提供的谅解书的真实性无法确认，不能作为证据使用。陈某某认为其取得被害人谅解的理由不成立。
本院认为，上诉人陈某某积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。原审被告人黄明盛积极参与聚众斗殴，且在聚众斗殴中持刀致对方黎某丙重伤，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定的情形，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。原判审判程序合法，对黄明盛的定罪和量刑正确，应予以维持。但现有证据不能证实陈某某具有致黎某丙重伤的主观故意，也没有证据证实陈某某实施了致黎某丙重伤的行为，其行为不符合聚众斗殴转化为故意伤害定罪的主客观条件，应以聚众斗殴罪定罪处罚，原判对陈某某的定罪和量刑有误，应予纠正。肇庆市人民检察院认为原判对黄明盛的定罪和量刑正确及对陈某某量刑不当的意见，理据充分，应予采纳。上诉人陈某某认为原判量刑过重的意见，理据充分，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持广东省怀集县人民法院（2013）肇怀法刑初字第142号刑事判决第一项，即被告人黄明盛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销广东省怀集县人民法院（2013）肇怀法刑初字第142号刑事判决第二项。
三、上诉人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月30日起至2015年10月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 陈鑫鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。