广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16467号上诉人(原审被告):广州市磊奇装饰设计工程有限公司。法定代表人：梁树长。委托诉讼代理人：黄意文，广东合誉律师事务所律师。被上诉人(原审原告):佛山市吉墙建材有限公司。法定代表人：周力，投资人。委托诉讼代理人：柏际毅，湖南琼武律师事务所律师。上诉人广州市磊奇装饰设计工程有限公司（以下简称磊奇公司）因与被上诉人佛山市吉墙建材有限公司（以下简称吉墙公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初9415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人磊奇公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审;2.一、二审诉讼费用由吉墙公司承担。上诉事实及理由：（一）一审法院的审理程序违法。磊奇公司是在花都当地合法注册的一家装修公司，拥有固定的经营场所，一直都是正常经营，但一直没有收到本案的任何诉讼资料和通知，更不知道案件的开庭时间，以致磊奇公司无法参加本案的庭审，无法进行抗辩。一审法院采用公告送达违反了民事诉讼法第九十二条的规定，是错误的。一审法院的审理程序违法，剥夺了磊奇公司的诉讼权利，以致作出错误的判决。二审法院应当裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。（二）在本案中，吉墙公司违约。吉墙公司根本没有按照合同约定进行送货、安装和施工，到目前为止，工程也没有通过验收。根据双方签订的《铝单板生产安装合同》第七条“……乙方(吉墙公司)安装完毕经验收合格后，甲方(磊奇公司)付清所有工程款……．”的约定，吉墙公司无权要求磊奇公司支付货款。综上所述，一审程序违法，对案件事实认定不清，以致做出错误的判决，所以请求二审法院能查明事实，撤销一审法院判决，发回重审。被上诉人吉墙公司辩称：（一）一审法院在本案中采取公告送达方式向磊奇公司送达法律文书，合法有效，符合法律规定；吉墙公司所提供的磊奇公司登记注册地址也是客观真实的。（二）吉墙公司向法院提供了磊奇公司工地负责人签收的送货单，还向法庭陈述了磊奇公司在收到货物后还支付吉墙公司货款的事实，货物按期到达工地，按期组织人员进行了安装施工，并按期安装完毕，吉墙公司还就个别有瑕疵的铝板进行返修，至于验收问题，是因为磊奇公司将已经安装好的幕墙铝板擅自拆除了，已经无法完成验收程序。吉墙公司并不存在违约的事实。综上，吉墙公司认为：一审法院对本案的事实认定清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审法院依法维持原判决，驳回磊奇公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2015年11月9日磊奇公司（甲方）与吉墙公司（乙方）签订《铝单板生产安装合同》，约定磊奇公司向吉墙公司订购2.0mm氟碳铝板并用于“花都区狮岭皮具城金信皮革展厅门头工程”安装，数量约400㎡，规格展开尺寸≤（1300*4000mm），税前结算价格493元/㎡，展开宽度在1300-1500mm的加收10元/㎡，宽度在1500-1700mm的加收20元/㎡，宽度大于1700mm价格另议，一般异型板及圆弧板加收10元/㎡，焊接每延长米加收10元/米焊接材料费，特殊颜色（红、黄、蓝、金色等鲜艳色）加收10元/㎡……上述合同签订后，吉墙公司于2015年12月24至2016年1月28日共向磊奇公司供货并安装铝单板共计415.4916平方米，上述送货及安装由磊奇公司的项目经理签名确认。吉墙公司根据合同约定的单价，核算磊奇公司应付货款共计206836.56元（含超宽板加价款及焊缝款），扣除磊奇公司已支付货款（包括定金）130000元，吉墙公司主张磊奇公司应支付其货款76836.56元（206836.56元－130000元）。一审法院认为：吉墙公司向磊奇公司送货2.0mm氟碳铝板共计415.4916平方米，有双方盖章的《铝单板生产安装合同》及磊奇公司员工签名的送货单为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。根据《铝单板生产安装合同》约定的单价及需加收的情况核算，磊奇公司应付货款206836.56元，吉墙公司确认收取磊奇公司货款130000元（包括定金），现吉墙公司要求磊奇公司支付剩余货款76836.56元（206836.56元－130000元）的主张，一审法院予以支持。磊奇公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：磊奇公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款76836.56元给吉墙公司。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由磊奇公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人磊奇公司向本院提交了证据：证据1.磊奇公司所在经营场所外景图片，为百度地图截图，证明磊奇公司在所在花都区正常经营，可以找到，一审法院公告送达违反民诉法。证据2.网银清单，2015年11月10日磊奇公司按合同约定支付货款给吉墙公司。证据3.收据，证明吉墙公司收到磊奇公司的货款。另磊奇公司在一审法院判决后经吉墙公司律师提醒才知道有本案，吉墙公司有磊奇公司的联系方式，但没有告知一审法院，磊奇公司在当地是知名的装饰公司，规模大。其中，证据1.2是网络打印件，证据3有原件。被上诉人吉墙公司发表质证意见称：证据1.图片真实，但不能证明一审法院送达方式不正确，对证据的关联性不认可。证据2.3对真实性予以认可，吉墙公司有收到所述款项。对于磊奇公司提供的证据，本院认定如下：对于证据的真实性均予以确认。另，磊奇公司一审未参与庭审，故在二审庭审时对吉墙公司一审提供的证据发表质证意见称：证据1.双方签订的合同，真实性无异议，合同中约定第七条约定吉墙公司需将涉案板材安装及验收后才交付货款，第三条对合同履行时间要求在25个工作日内，即2015年12月15日之前完工，但吉墙公司拖延至2016年1月底尚未完工，春节将至，因此业主催促，吉墙公司赶工，质量出现问题，吉墙公司与业主间产生矛盾，业主没有支付涉案铝板款项，导致本案。证据2.送货单，真实性无异议，涉及货款与安装款，其中货款铝板的部分磊奇公司已经付清，但安装款需要在安装完毕后磊奇公司才支付，但吉墙公司没有如约完工，因此磊奇公司没有支付。二审查明：关于本案一审的送达问题，经查实，一审法院于2016年10月28日采用EMS（单号：EY456910388CN）邮寄方式将本案一审传票送达至磊奇公司组织机构代码证上登记的地址：广东省广州市花都区狮岭镇自编三东大道32号2楼3楼，该邮件几经投递，最终因无人认领，于2016年11月9日退回一审法院，一审法院于2016年11月2日，采用公告送达方式向磊奇公司公告送达了起诉状副本及开庭传票、举证通知书。又查：二审庭审中，上诉人磊奇公司陈述称：对于其主张的吉墙公司未完工及质量问题，其有电话通知，但无书面通知。当时是业主直接与吉墙公司之间产生的矛盾，磊奇公司发现问题时现场已不存在了，合同约定是完工后通知磊奇公司验收，但该项目根本没有验收。磊奇公司从未介入过业主和吉墙公司的矛盾，磊奇公司是等待吉墙公司通知去验收。对于现场的拆除，其不清楚是何方拆除。柳国祥不是磊奇公司员工，仅代表磊奇公司签收货而已。被上诉人吉墙公司陈述：当时项目安装完后有几块板有问题，最后完工是2016年1月28日。再查：吉墙公司在一审期间提供的《送货单》，其中落款2016年1月28日的《送货单》中注明了补板的面积数量，且经柳国祥签收确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷。磊奇公司与吉墙公司签订的《铝单板生产安装合同》均出自双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：磊奇公司是否应支付吉墙公司合同余款以及一审法院的送达程序是否妥当。关于磊奇公司是否应支付吉墙公司合同余款的问题。吉墙公司依据其与磊奇公司签订的《铝单板生产安装合同》中确定的货物单价（税前结算价格493元/㎡，展开宽度在1300-1500mm的加收10元/㎡，宽度在1500-1700mm的加收20元/㎡，宽度大于1700mm价格另议……），结合磊奇公司项目现场负责人柳国祥签收的四张《送货单》上确定的板材面积（358.4982+8.1234+15.5351+33.3349）共计415.4916平方米，计得磊奇公司应付其货款206836.56元，鉴于磊奇公司已向吉墙公司支付货款13万元（定金5万元+第一笔货款8万元），因此其主张磊奇公司尚欠合同款项为76836.56元（206836.56元-130000元）。对于吉墙公司上述主张，磊奇公司抗辩称，依据双方签订的合同约定第七条，吉墙公司需将涉案板材安装及通过磊奇公司验收后，磊奇公司才交付剩余货款，但吉墙公司未在合同履行时间要求的25个工作日内，即2015年12月15日之前完工，且安装工程存在质量问题，至今未通过其验收，因此拒付剩余的合同款项。对此，本院认为，首先，由磊奇公司项目现场负责人柳国祥签收的四张《送货单》可证实吉墙公司在合同签订后确有积极履行合同约定的交货义务。且2016年1月28日《送货单》上，明确注明了补板的面积数量，且经柳国祥签收确认，亦可说明，磊奇公司对吉墙公司提供的铝板进行过验收并已将存在瑕疵的板材更换为符合合同约定的标的物。其次，磊奇公司主张吉墙公司的安装存在质量问题，但在合同履行过程直至吉墙公司起诉阶段，均未就其主张的质量问题与吉墙公司进行书面交涉，磊奇公司对其提出质量异议未能提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，磊奇公司应当承担举证不能的不利后果。另外，吉墙公司在二审中陈述涉案安装项目已经拆除，安装是否存在质量问题已无法认定。对此事实磊奇公司陈述其从未介入过业主和吉墙公司的矛盾，其只是等待吉墙公司的通知再去验收。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”磊奇公司作为与吉墙公司签订涉案《铝单板生产安装合同》的相对方，在吉墙公司与业主方产生矛盾导致合同履行困难的情形下，磊奇公司主张其不知情不符合一般常理，且其作为合同的付款方，其对于吉墙公司履行合同的情况，不管不问，有违诚信。因磊奇公司与业主方存在关联性，其有能力提供证据证实涉案现场的拆除原因及责任，但其怠于提供证据证实，其亦应承担举证不能的不利后果。故对于现场遭到拆除，导致安装是否存在质量问题无法认定的后果应归责于磊奇公司。综上所述，本院对磊奇公司的抗辩均不予采纳。一审法院判令磊奇公司向吉墙公司支付货款76836.56元，合法合理，本院予以维持。至于一审法院的送达程序问题。一审法院向磊奇公司注册地址发出邮政快递，回单显示无人认领，退回，一审法院继而采取公告方式向磊奇公司送达，并不构成严重违反法定程序。且二审期间，磊奇公司对吉墙公司在一审提供的证据真实性均无异议，且就其二审上诉理由，其均无相关证据证实。因此，磊奇公司主张一审法院程序违法、应当发回重审，缺乏充分的理据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人磊奇公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1721元，由上诉人广州市磊奇装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一七年十月二十七日书记员  罗雅之黄怡斐