江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）港刑初字第00063号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人陈玉流。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年6月24日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪，2014年7月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人曹立志，江苏苍梧律师事务所律师。
辩护人张成柱，江苏云台山律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告人陈玉流犯挪用资金、职务侵占罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院代理检察员梁小海出庭支持公诉，被告人陈玉流及其辩护人曹立志、张成柱到庭参加诉讼。因公诉机关建议补充侦查，本案依法延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控称：
一、挪用资金
2006年3月，被告人陈玉流利用其任xx公司法定代表人的职务便利，在公司股东不知情且未召开股东大会的情况下，私自将xx公司账户内195万元人民币转入至xxx实业有限公司进行营利活动。至今，仍有51511元人民币未归还xx公司。
二、职务侵占
2007年至2009年期间，被告人陈玉流利用其任xx公司法定代表人的职务便利，将xx公司账户内692308.93元人民币转入xxx实业有限公司并非法占为己有。
公诉机关同时向法庭提交了被告人陈玉流的供述和辩解笔录，证人证言笔录，会计账目，发破案及抓获经过，户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人陈玉流利用xx公司法定代表人的职务上的便利，挪用本单位资金195万元人民币进行营利性活动，数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人陈玉流利用xx公司法定代表人的职务上的便利，将本单位财产692308.93元人民币非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈玉流一人犯数罪，应当数罪并罚。建议对被告人陈玉流以挪用资金罪判处有期徒刑五年以下；以职务侵占罪判处有期徒刑五年以上。
被告人陈玉流辩解称：1、xx公司经营不善，面临倒闭，其注册XXX实业有限公司、XXX实业有限公司是为了将xx公司继续经营下去，为了全体股东的利益；2、公诉机关指控其犯挪用资金罪中，其将XX公司195万元中的其中120万元用于为院前企业总公司的贷款担保，其余的75万元用于为xx公司的股东缴纳保险金、支付工程款等，并未谋取个人利益；3、公诉机关指控其犯职务侵占罪中，其将xx公司账户内资金692308.93元转入XXX公司账户或为XXX公司支付各项费用，是xx公司向XXX公司的投资，没有非法占有的故意，其不应构成职务侵占罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、XXX实业有限公司实质上就是xx公司，其设立的最终目的都是为了XX公司的发展和全体股东的集体利益；2、起诉书指控被告人陈玉流私自将XX公司账户内的195万元转入盛强公司进行营利活动，与事实不符；3、起诉书指控被告人陈玉流将XX公司账户内的资金692308.93元人民币非法占为己有，构成职务侵占罪没有事实依据，不能成立；4、被告人陈玉流在XX公司任职期间为公司经营垫付款项共计992897.54元，即使陈玉流构成职务侵占罪，也应将犯罪数额从该部分垫付款中予以扣除；5、被告人陈玉流主动归案并积极配合侦查机关调查，应构成自首。
经审理查明：
xx公司系XXX设备实业公司1998年5月改制成立，被告人陈玉流担任公司法定代表人兼董事长。公司员工入股成为股东。XXX公司系自然人控股的有限公司，成立于2006年3月，法定代表人及实际控制人均为被告人陈玉流。XXX公司系自然人控股的有限公司，成立于2006年10月，被告人陈玉流的亲属刘某某任公司法定代表人，被告人陈玉流为实际控制人。2006年3月至2009年期间，被告人陈玉流利用其担任xx公司法定代表人的职务便利，在公司股东不知情且未召开股东大会的情况下，私自将xx公司账户内资金共计2642308.93元挪为其实际控制的XXX实业有限公司、XXX实业有限公司用于营利活动。至案发时，仍有692308.93元未归还。具体分述如下：
1、2006年3月，被告人陈玉流利用其担任xx公司法定代表人的职务便利，在公司股东不知情且未召开股东大会的情况下，私自将xx公司账户内资金1950000元转入其实际控制的XXX实业有限公司用于营利活动，后陆续将款项全部归还。
2、2007年至2009年期间，被告人陈玉流利用其担任xx公司法定代表人的职务便利，在公司股东不知情且未召开股东大会的情况下，私自将xx公司账户内资金692308.93元挪为其实际控制的XXX实业有限公司用于营利活动。至案发时，上述款项仍未归还。
另查明：被告人陈玉流于2014年6月24日主动向公安机关投案并如实供述其全部犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人陈玉流的供述和辩解笔录。证实1998年5月XXX设备实业公司由集体所有制改成股份所有制企业，名称也改为xx公司，2005年xx公司因为有银行贷款没还上，在厂址变更到云山后，其将XX公司的名称改为XXX公司，一直到2008年该公司停产。XX公司是其于2006年成立的，其占股份90%，开始是法定代表人，后来其小姨刘某某入股成为股东，其将法定代表人变更为刘某某。2006年的时候，其安排会计陈某甲将XX公司账户上总计195万元分两三次转到XX公司在朝阳农村信用社的账户。195万元转到XX公司账户后，其中120万元用于为院前企业总公司的贷款提供担保、10万元用于云山建XX厂房打桩费、偿还张某某建筑款30多万元，其余给XX公司职工买养老金和退股金等，具体记不清了。后来院前企业总公司到期未归还银行借款，银行将XX公司的120万元担保金划走归还贷款了，到2008年左右，院前企业总公司才将120万元归还到XX公司的账户上。将XX公司195万元转到XX公司的账户上，其曾通过会议向股东传达，不知道是否有书面记录。同时证实2008年，其以XX公司名义用金立南的房产作抵押向银行贷款40万元，为XX公司购买土地缴纳定金24万元，为XX公司支付场地打桩费10万元。XX公司还为XX公司垫付抛填款大约10万元、购买电缆约1万元，支付用电保证金1万元。XX公司总计为XX公司垫付资金58.5万元，其余的其记不清了。其认为这些钱都是XX公司向XX公司的投资，是其和XX公司的副总张某甲决定的，其和其他股东开会曾经说过，没人反对，但现在找不到书面记录了。
2、证人陈某甲的证言笔录。证实其于1997年7月到XX公司做统计，1998年5月公司改制后其担任公司的成本会计，2000年6月左右其担任公司的总账会计，直到该公司停产。其于2006年给陈玉流刚成立的XXX实业有限公司做了几个月的代管会计。XX实业有限公司与XX公司之间没有关系。建XX公司时，陈玉流从XX公司支取了195万元，至2009年5月还有51511元未归还XX公司账户。同时证实2007年至2009年5月，XX公司在陈玉流安排下替XX公司支付各种款项共计692308元。
3、证人胡某的证言笔录。证实其于2000年或2001年前任xx公司的现金出纳，该公司是1998年由XXX设备实业公司改制成立的，公司法人代表和董事长都是陈玉流，其是股东，该公司成立时有60多名股东，至2008年停产。股东大会在公司成立之初开过，后来就没开过，公司所有的事情都是陈玉流说了算，他怎么花钱就直接安排财务办理。
4、证人张某甲的证言笔录。证实其任xx公司副总，陈玉流将XX公司账上的190多万元转到XX公司账上的事情其不知道。后来其听会计陈某甲说转了190多万在开发区为XX公司验资用的。
5、证人汤某的证言笔录。证实其是xx公司股东，股东在公司没有发言权和知情权，所有事情都是陈玉流决定。陈玉流成立的XX公司与XX公司没有关系。
6、证人陈某乙的证言笔录。证实其从XX公司改制前至2004年底一直在该公司干销售，曾任该公司董事会成员，2004年辞职离开公司。XX公司、XX公司的具体情况其不了解，公司重大事项有的开会研究但其记不清了。
7、证人陈某丙的证言笔录。证实其是xx公司的股东，2012年辞职离开公司。陈玉流任公司董事长期间关于财务转款、投资等重大事项没有开会研究并形成记录。同时证实XXX实业有限公司的股东决议上面“陈某丙”的签字并不是其本人所签。
8、证人陈某丁的证言笔录。证实其是xx公司的股东，公司成立时其被选举为工会主席，直到2008年公司停产。陈玉流任公司董事长期间关于财务转款、投资等重大事项没有开会研究并形成记录。XX公司拆迁搬到云山后，陈玉流就把xx公司的大门的名字改为XXX公司。同时证实XXX实业有限公司的股东决议上面“陈某丁”的签字并不是其本人所签。
9、证人张某乙的证言笔录。证实其是xx公司的股东，从公司改制前至2008年公司停产期间任化验员。XX公司2006年左右搬到云山，改名叫XXX公司。XX公司成立后的公司章程没有履行，股东大会在成立之初开过，后来就没开过，公司所有的事情都是陈玉流说了算，股东没有发言权。其不知道陈玉流让公司财务转走大笔款项，陈玉流也没有召集股东研究向XX公司转款及投资事宜。
10、证人张某丙的证言笔录。证实其是xx公司的股东，从公司改制前至2008年公司停产期间任仓库保管员。其和XX公司没有任何关系。其不知道陈玉流让公司财务转走大笔款项，股东在公司没有发言权和知情权，什么事都是陈玉流决定的，陈玉流没有召集股东研究向XX公司转款的事宜。
11、证人宋和玉的证言笔录。证实其是xx公司的股东，从2003年开始至公司停产期间任车间主任。其和XX公司没有任何关系。其不知道陈玉流挪用公司资金的事情。
12、证人金某的证言笔录。证实其是xx公司的股东，从公司改制前至公司停产期间干过销售和生产。其和XX公司没有任何关系。股东在公司没有发言权和知情权，什么事都是陈玉流决定的。
13、证人刘某的证言笔录。证实其是xx公司股东兼公司监事。其和XX公司没有任何关系。其不知道陈玉流挪用公司资金的事情，股东在公司没有发言权和知情权。XX公司在成立之初开过一次股东会，后来就没有开过，什么事情都是陈玉流自己决定的。
14、证人龚某的证言笔录。证实其是陈玉流的前妻，与陈玉流大约在2010年离婚，其不知道为何会成为XXX公司的股东。
15、证人苏某、魏某、张某丁、陈某戊、李某、惠某的证言笔录。证实其均是xx公司的股东，公司成立时召开过一次股东大会，选出公司董事会成员。2006年公司又通知其参加过一次股东大会，陈玉流在会上说要股东退股。其没有同意，也没签字就算了，没有会议记录，后来就再没开过股东大会。陈玉流任董事长期间关于财务转款、投资等重大事项没有开会研究并形成记录，其没有知情权。
16、委托书。证实xx公司32名股东委托陈某乙、胡某、张某甲、汤某、张某丙五人负责全权办理xx公司严重侵害职工合法权益的事宜。
17、报案书。证实xx公司股东共计39人向连云分局经侦大队报案，称被告人陈玉流于2006年至2008年期间利用担任公司董事长的职务便利，安排财务人员挪用公司资金两笔：一笔是占用XX公司69万元用于支付XX公司的费用；还有一笔是195万元用于XX公司的注册、前期筹建。
18、搜查笔录，移交卷宗目录-
账册、凭证、报表类。证实连云分局经侦大队侦查人员于2014年8月28日对夏心春所有的位于连云区中山西路都市花园酒店后面的车库进行搜查，并扣押账簿、明细账等若干。
19、调取证据清单。证实连云港市公安局连云分局经侦大队于2012年3月28日向xx公司调取账簿、记账凭证等证据。
20、xx公司的会计账目复印件。证实xx公司于2006年5月底分两次向XXX公司转账共计1950000元，至2009年5月最后一次记账已陆续归还款项共计1952000元。同时证实xx公司于2007年至2009年5月最后一次记账已陆续为XXX公司支付各项费用共计692308.93元，且全部未归还。
21、企业法人申请变更登记注册书、职工认股名单、关于申请改制为股份合作制企业的报告、连区企改指（1998）48号关于连云港纺化公司改制方式的批复、连云港市连云港纺化公司改组为股份合作制企业的可行性报告、关于通过连云港纺化公司改组为股份合作制可行性报告的决议、关于连云港纺化公司的资产评估报告、连云港纺化公司资产评估结果明细表、验资报告、资产评估立项审批表、连云区企业改制产权界定申报审批表、公司章程。证实连云港纺化公司于1998年由集体所有制企业改制为股份合作制企业。
22、XXX公司账目明细、大额现金支取登记审批表、现金支票。证实XXX公司账目明细，公司大额现金的经手人均为刘兰英。
23、xx公司账目明细。证实xx公司账目明细及公司财产情况。
24、XXX公司的设立变更资料、公司章程。证实XXX公司成立于2006年3月，董事会成员为陈玉流、陈某丙、陈某丁，陈玉流为公司法定代表人及经理，张某甲、陈某甲为公司监事。2009年XXX公司的名称变更为连云港尚翔实业有限公司。2010年12月XXX公司的股份全部转让给王迎凤，2011年1月该公司法定代表人由陈玉流变更为王迎凤。
25、XXX公司的设立变更资料。证实XXX公司成立于2006年10月，股东为刘兰英、龚某，刘兰英为公司法定代表人及经理。2010年3月15日因逾期不接受年度检验，被连云港工商行政管理局开发区分局吊销营业执照。
26、xx公司的设立变更资料、企业章程、企业法人年检报告。证实1998年5月，XX设备实业公司由集体所有制改成股份所有制，名称改为xx公司。1998年5月7日产生董事会成员及监事会成员，董事长为陈玉流。1998年改制时股东为62人。企业章程规定xx公司实行股份合作制后，实行合股经营、民主管理、利益共享、风险共担的原则。
27、情况说明。证实公安机关无法找到被告人陈玉流的小姨刘某某并与其核实情况。
28、发破案及抓获经过、情况说明。证实xx公司职工代表胡某于2011年6月7日向公安机关报案称被告人陈玉流在担任该公司法定代表人期间多次挪用公司资金。被告人陈玉流于2014年6月24日主动向公安机关投案并如实供述其全部犯罪事实。
29、户籍证明。证实被告人陈玉流的自然情况。
上述证据，来源合法，真实有效，各证据之间能相互印证，足以证明本院查明被告人陈玉流的犯罪事实，本院依法予以确认。
对于公诉机关指控被告人陈玉流犯职务侵占罪，经查，被告人陈玉流利用其担任xx公司法定代表人的职务便利，在公司股东不知情且未召开股东大会的情况下，私自将xx公司账户内资金692308.93元用于支付XXX公司各项费用。xx公司的分类账里就付款事由、付款金额等均有详细记载，被告人陈玉流并未采取销毁或隐匿账目等方式将款项据为己有，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。公诉机关将该部分款项以职务侵占罪追究其刑事责任定性错误，本院依法不予支持。对于被告人陈玉流及其辩护人均提出的被告人陈玉流的行为不应构成职务侵占罪的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院依法予以支持。
对于公诉机关指控被告人陈玉流挪用资金1950000元，尚有51511元未归还的事实，经查，xx公司的分类账显示，xx公司于2006年5月底分两次向XXX公司转账共计1950000元，其后XXX公司陆续归还款项共计1952000元，已将挪用的款项全部归还，故公诉机关的该公诉意见与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。
对于被告人陈玉流及其辩护人均提出的XXX实业有限公司实质上就是xx公司，其设立的最终目的都是为了XX公司的发展和全体股东的集体利益的辩护意见，经查，XXX实业有限公司和xx公司均是具有独立法人资格的公司法人，XXX实业有限公司的经营收入也并不归属于xx公司，xx公司的股东无法享受XXX实业公司的收益，该辩护意见与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。
对于被告人陈玉流提出的公诉机关指控其犯挪用资金罪中，其将XX公司195万元的其中120万元用于为院前企业总公司的贷款担保，其余的75万元用于为xx公司的股东缴纳保险金、支付工程款等，并未谋取个人利益的辩护意见无证据证实，本院依法不予支持。
对于辩护人提出的起诉书指控被告人陈玉流私自将XX公司账户内的1950000元转入盛强公司进行营利活动，与事实不符的辩护意见，经查，xx公司的分类账显示xx公司于2006年5月底分两次向XXX公司转账共计1950000元，该款项后被陆续归还，该辩护意见与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳。
本院认为，被告人陈玉流利用担任xx公司法定代表人的职务便利，挪用本单位资金共计2642308.93元用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人陈玉流挪用资金数额巨大，用于营利活动事实清楚，证据确实、充分，但对部分被挪用款项定性错误，本院依法予以纠正。被告人陈玉流主动向公安机关投案并如实供述其全部犯罪事实，系自首，量刑时依法可以从轻处罚，对辩护人提出的被告人陈玉流系自首的辩护意见与本院查明的事实相符，本院依法予以支持。对于被告人陈玉流尚未归还被害单位的经济损失，应当责令被告人陈玉流予以退赔。为了打击犯罪，维护公司财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陈玉流犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年6月24日起至2019年6月23日止）。
二、责令被告人陈玉流退赔被害单位xx公司经济损失692308.93元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱兴红
审 判 员 王 鸿
人民陪审员 乔 伟
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 徐茹茹
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。