四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字722号
上诉人（原审被告）攀枝花众一精细化工有限公司。住所地：攀枝花市西区格里坪工业园区。
法定代表人罗国林，该公司总经理。
委托代理人刘琳，女，1983年11月7日生，汉族。
委托代理人肖诚，男，1970年12月9日生，汉族。
被上诉人（原审原告）谢贤武，男，1966年5月4日生，彝族，四川省攀枝花市人，原攀枝花众一精细化工有限公司职工。
上诉人攀枝花众一精细化工有限公司（以下简称众一公司）因与被上诉人谢贤武劳动争议纠纷一案，不服攀枝花市西区人民法院（2014）攀西民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭于2014年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人众一公司的委托代理人刘琳、肖诚与被上诉人谢贤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月16日，原、被告建立劳动关系，双方于2012年9月10日签订书面劳动合同，合同约定期限为2012年9月1日至2013年8月31日，被告未给原告办理社会保险。2013年10月18日，被告以原告严重违反公司规章制度作出辞退处理决定，被告的处理决定未送达原告。原告谢贤武2012年8月出勤16天，2012年9月、10月、11月、12月及2013年1月、2月、3月、6月、7月、8月每月出勤25天，2013年4月出勤21天，2013年5月出勤11天，2012年9月至2013年8月共计出勤283天。原告谢贤武2012年8月16日至2013年8月31日，各月工资（不含加班工资、交通补贴）分别为960元、1000元、1736元、2060元、2060元、1995元、2040元、2020元、1651元、861元、2050、2030元、2100元；2012年9月至2013年8月平均工资为1800.25元；2012年10月及2013年1月、2月、4月、6月，被告向原告分别支付法定休假日（2012年国庆节，2013年元旦节、春节、清明节、端午节）加班工资240元、252元、504元、252元、252元。在本院开庭审理过程中，原告谢贤武表示因被告在原告起诉后已经为其报销了社会保险费，故撤回要求被告报销社保费的诉讼请求。另查明，2013年12月17日，原告曾以被告未缴纳社会保险为由向攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被告解除劳动关系并由被告支付相关待遇。2014年1月6日，被告签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本。2014年2月20日，原告撤回了仲裁申请。2014年2月27日，原告向攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2014年4月4日，攀枝花市西区劳动争议仲裁委员作出攀西劳仲裁（2014）007号裁决书，于2014年4月8日送达原告谢贤武及被告众一公司。2012年9月1日至2013年8月30日，国家法定工作天数为249天，2012年国庆节，2013年元旦节、春节、中秋节、端午节法定休假日共9天。
原审法院认为，劳动者享有依法获取劳动报酬的权利，亦享有依法与用人单位解除劳动合同的权利。2013年12月17日，原告曾以被告未缴纳社会保险为由向攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被告解除劳动关系并由被告支付相关待遇，2014年1月6日，被告签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本。2014年2月20日，原告撤回了仲裁申请。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故本院认定原告谢贤武与被告众一公司的劳动合同于2014年1月6日解除。关于原告谢贤武要求被告众一公司支付双休日加班工资11067.40元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。”，根据被告众一公司所提供的工资表显示谢贤武2012年9月至2013年8月的出勤天数共计283天，被告众一公司提出此工资表上记录原告每月上25天班只是为了统计方便，并不是事实，而且即使加班也安排了补休的辩解理由，从工资表可以看出已有超出法定工作出勤天数的存在，被告众一公司负有提供考勤表等相应证据支持该辩解理由的举证责任，而其未能提供，应承担举证不利的责任，故本院不予采纳并依法认定原告谢贤武2012年9月至2013年8月的出勤天数为283天。因原、被告双方均承认被告众一公司向原告谢贤武发放了2012年国庆节、2013年元旦节、春节、中秋节、端午节的加班费，且工资表加班费一栏也显示加班事实的存在，故本院在计算原告加班天数时对2012年国庆节、2013年元旦节、春节、中秋节、端午节共9天加班予以扣除。依照《劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常时间工资的工资报酬：……，（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”；参照《关于职工月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）之规定，本院对原告谢贤武休息日加班工资依法计算为：1800.25元÷21.75天×（283天－249天-9天）×2倍=休息日加班工资4138.51元；故被告应向原告支付休息日加班工资为4138.51元，超出部分没有事实依据，本院不予支持。因原、被告在庭审中均对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3448.40元、失业保险待遇费741元的诉讼请求不持异议，故本院依法对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3448.40元、失业保险待遇费741元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告攀枝花众一精细化工有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢贤武休息日加班工资4138.51元、解除劳动合同经济补偿金3448.40元、失业保险待遇费741元，合计8327.91元。案件受理费10元，减半收取5元，原告谢贤武自愿承担。
众一公司上诉称：（1）被上诉人谢贤武从事的是门卫工作，不存在双休日，我公司不应支付其双休日加班费。（2）我公司提供的工资表采用的25天出勤，只是核算工资时所采集的一个基数。（3）被上诉人并未就其主张加班费举证，也未要求我公司提供加班事实存在的证据。请求改判上诉人无须支付被上诉人休息日加班工资4138.51元。
谢贤武答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判数额适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，上诉人众一公司向法庭出示了一份《考勤表》，被上诉人谢贤武质证认为，该《考勤表》不属于法定新证据，不是原始证据，不予认可。合议庭研究认为，该证据不予采纳。上诉人众一公司在庭审中提出：“原审法院判决认定谢贤武2012年9月至2013年8月共计出勤283天有误”。经查：谢贤武2012年9月至2013年8月共计出勤282天，参照《关于职工月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）之规定，本院对谢贤武休息日加班工资依法计算为：1800.25元÷21.75天×（282天－249天-9天）×2倍=休息日加班工资3972.97元。其余事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”的规定，本案查明谢贤武有加班的事实，众一公司应该支付加班费。众一公司在二审中提出的上诉理由与本案查明的事实不符，且无相关证据证明。因此，上诉人提出的上诉理由不成立，不予采纳。原审法院计算谢贤武加班工资有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更“被告攀枝花众一精细化工有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢贤武休息日加班工资4138.51元、解除劳动合同经济补偿金3448.40元、失业保险待遇费741元，合计8327.91元。”为“攀枝花众一精细化工有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢贤武休息日加班工资3972.97元、解除劳动合同经济补偿金3448.40元、失业保险待遇费741元，合计8162.37元。”
一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢贤武负担。二审案件受理费10元，由攀枝花众一精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胥 军
审判员 黄 群
审判员 董 敏
二〇一四年九月九日
书记员 孙钦禹