吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终1225号
上诉人（原审被告）：松原市富达房地产开发有限公司。
法定代表人：林英芝，总经理。
委托诉讼代理人：林继武，松原市富达房地产开发有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司（原大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司）。
法定代表人李文书，经理。
委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。
上诉人松原市富达房地产开发有限公司因与被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司委托合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2013）大郊民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人松原市富达房地产开发有限公司法定代表人林英芝的委托诉讼代理人林继武，被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司法定代表人李文书的委托诉讼代理人赵君英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人松原市富达房地产开发有限公司的上诉请求为，依法撤销大安市人民法院作出的（2013）大郊民初字第121号民事判决书；依法改判，驳回上诉人原审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由，被上诉人没有拆迁资质，双方签订合同无效。被上诉人没有实施委托合同，被上诉人作为上诉人的委托代理人为上诉人办理拆迁的委托事务，被上诉人负有履行委托事务的举证责任。该项目拆迁是由上诉人和政府组织各机关单位拆迁的事实清楚。在上诉人签订拆迁合同时，没有被上诉人单位签字盖章证明被上诉人没有履行拆迁合同。上诉人在拆迁过程中，没有找被上诉人参与，事实上已解除了被上诉人的委托。上诉人只是借用了被上诉人的资质，没有实际委托被上诉人办理拆迁事实。6万元只是借用资质费用。一审判决的违约金明显过高，被上诉人没有举证证实实际损失，一审判决没有事实依据及法律依据。
被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司辩称，一审判决正确，应予维持。
大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司在一审法院起诉请求：请求被告立即给付拆迁服务费46.8万元及违约金46.8万元。由被告承担诉讼费及律师代理费。
一审法院认定事实：2007年8月9日，大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司（原告曾用名）与被告签订《委托拆迁补偿安置合同书》一份，被告委托原告拆迁大安市慧阳街以南，正通路以北需拆迁住宅和非住宅房屋，原告实际拆迁砖瓦住宅房屋面积37887.79㎡、土木住宅房屋面积2402.6㎡、砖混住宅房屋面积1869.56㎡、砖瓦营业房屋面积1047.36㎡、砖混营业房屋面积200㎡。2008年7月9日，原、被告又签订与大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司在2007年8月9日签订的内容完全一致的《委托拆迁补偿安置合同书》一份，按照大安市人民政府大政发【2007】6号文件的规定，原告所拆迁房屋居民需回迁的金额为26,488,397.20元、货币补偿的金额为3,194,898.50元。依据二份《委托拆迁补偿安置合同书》第八条的规定，原告拆迁房屋总金额为29,683,295.70元，拆迁服务费为296,832.96元，被告已给付60,000.00元，尚欠236,832.96元。一审法院认为，本案是一起委托合同纠纷案件，2007年8月9日，大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司（原告曾用名）与被告松原市富达房地产开发公司所签订的《委托拆迁补偿安置合同书》是双方在平等、自愿的基础上形成的，系有效之合同。2008年7月9日，原告大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司又与被告松原市富达房地产开发公司签订与2007年8月9日内容完全一致的《委托拆迁补偿安置合同书》，说明被告对与大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司签订的《委托拆迁补偿安置合同书》是认可的。依照2011年1月21日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条“…本条例实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，沿用原有的规定办理”的规定。2007年8月10日，被告取得房屋拆迁许可证并实施拆迁，现被告辩解2007年8月9日与原告签订《委托拆迁补偿安置合同书》时原告资质被吊销，所签《委托拆迁补偿安置合同书》的目的是为了办理《房屋拆迁许可证》，该《拆迁补偿安置合同书》是无效的，没有事实和法律依据。根据2008年7月9日原、被告签订的《委托拆迁补偿安置合同书》及证据的认证，被告辩解不应支持。另，被告称原告只是挂名，没有实际实施拆迁工作，亦没有提供证据证明，相反，被告认可已给付原告拆迁服务费60,000.00元，说明原告已实施拆迁。按原、被告所签《委托拆迁补偿安置合同书》第八条“甲方按拆迁总金额1%向乙方支付服务费，每期发生拆迁费用100万元结算一次，如有违约付双倍款。”的约定，原告要求被告给付拆迁服务费及违约金的诉求有事实和法律依据，应予以保护。该《合同书》第六条约定“拆迁过程中如需聘请律师和法院诉讼所涉及的费用，以及在强制拆迁中所发生的一切费用由甲方承担。”现诉讼中原告聘请律师不是拆迁中聘请律师，故其要求被告给付聘请律师费用不妥，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告松原市富达房地产开发有限公司于本判决生效后30日内给付原告大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司拆迁服务费236,832.96元，违约金236,832.96元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8,405.00元、诉讼保全费5，000.00元由被告松原市富达房地产开发有限公司负担。
二审时，上诉人向法院提交了大安市政府文件一份。证明本案所涉拆迁工程都是政府行为，不是被上诉人拆的。
被上诉人质证异议称，不是新证据，与本案无关。拆迁工作领导的包保情况与双方当事人的合同无关。
评判认为，上诉人所举的这件证据材料不符合证据要件，也不符合有关新证据之法律规定，故不予采信。
二审查明的事实除违约金一项外与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：2007年8月9日，上诉人松原市富达房地产开发有限公司与大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司（大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司前身）签订了委托拆迁补偿安置合同书。合同约定，上诉人松原市富达房地产开发有限公司将大安市慧阳路以南、正通路以北处，需拆迁住宅非住宅房屋约48，000.00平方米的工程委托给大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司实施拆迁补偿安置。上诉人松原市富达房地产开发有限公司按拆迁总金额1%向大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司支付服务费。2007年8月10日，大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司取得了房屋拆迁许可证并实施了拆迁，有688份被上诉人大安市鑫运（鸿运）房屋拆迁有限责任公司作为丙方（拆迁公司）的大安市区棚户区改造住宅房屋拆迁补偿安置协议书在原卷为凭。后因被上诉人公司名称由大安市鸿运房屋拆迁有限责任公司变更为大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司，2008年7月9日，被上诉人又以大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司的名义与上诉人补签了一份与前份合同内容一致的委托拆迁补偿安置合同书。现上诉人松原市富达房地产开发有限公司已给付被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司6万元拆迁服务费。综上，原审判决依据两份委托拆迁补偿安置合同书、688份大安市区棚户区改造住宅房屋拆迁补偿安置协议书、及上诉人已给付被上诉人6万元拆迁服务费的事实判决由上诉人按合同约定给付被上诉人剩余拆迁服务费236，832.96元有事实及法律依据，应予支持。上诉人不同意给付拆迁服务费的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。关于违约金数额问题，最高人民法院关于适用《中华人民共合国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，因双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，本院根据本案实际情况，应将违约金数额调整到50，000.00元为宜。
综上所述，上诉人松原市富达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照最高人民法院关于适用《中华人民共合国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大安市人民法院（2013）大郊民初字第121号民事判决第二项
二、撤销大安市人民法院（2013）大郊民初字第121号民事判决第一项；
三、上诉人松原市富达房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司拆迁服务费236，832.96元，违约金50，000.00元。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计16，810.00元，由上诉人松原市富达房地产开发有限公司负担10，405.00元；被上诉人大安市鑫运房屋拆迁有限责任公司负担6，405.00元。诉讼保全费5，000.00元由被上诉人松原市富达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑秋
代理审判员 戴红娟
代理审判员 刘 昕
二〇一六年十一月二十一日
书书记员李炳赋