河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫14民申35号
再审申请人（一审被告）刘杰，男，汉族，1968年5月4日出生，住河南省夏邑县。
再审申请人（一审被告）万玉磊，男，汉族，1971年8月27日出生，住河南省夏邑县。
二再审申请人共同委托代理人曹新民，河南向东律师事务所律师。
被申请人（一审被告）商丘盛鹏置业有限公司，住所地河南省夏邑县东二环路南段西侧（周楼小区），组织机构代码05225584-9。
法定代表人赵利民，经理。
被申请人（一审被告）赵利民，男，汉族，1966年7月13日出生，住河南省夏邑县。
二被申请人共同委托代理人李红光，河南言华律师事务所律师。
被申请人（一审原告）杨夏梦，女，汉族，1990年2月1日出生，住河南省夏邑县。
被申请人（一审被告）河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司，住所地河南省夏邑县建设路南段东侧（杨菜园小区路北），组织机构代码07681551-3。
负责人王富强，经理。
再审申请人刘杰、万玉磊因与被申请人杨夏梦、赵利民、商丘盛鹏置业有限公司、河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司民间借贷纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2015）夏民初字第02862号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
刘杰、万玉磊申请再审称：再审被申请人杨夏梦诉被告商丘盛鹏置业有限公司、河南鑫惠抵押贷款咨询有限公司夏邑县分公司、赵利民、刘杰、万玉磊民间借贷纠纷一案，夏邑县人民法院于2015年8月9日立案受理后，于2016年2月2日公开开庭审理。2016年4月15日，夏邑县人民法院作出(2015）夏民初字第02862号判决书。再审申请人认为一审在程序上存在着严重违法，其认定事实错误，适用法律错误，现申请依法再审。理由有如下几点：一、一审时没有依法送达起诉书、出庭通知书、判决书等法律文书，使再审申请人失去答辩、参加庭审、提起上诉等权利。1．一审在没有依法直接送达起诉书等法律文书的情况下，就直接采用邮寄送达的方式进行送达，违背了民事诉讼法第八十五条“送达诉讼文书应当直接交受送达人”的规定。2.首先采用邮寄送达的方式不符合法律规定，民事诉讼法第八十八条规定直接送达诉讼文书有困难的才可以采用邮寄送达的方式。可在一审时，在不存在直接送达有困难的情况下就首选邮寄送达的方式违背了法律规定的送达的先后顺序。3.一审以地址不详为由进行公告送达的做法一是不符合事实，二是不符合法律规定。再审申请人的地址是经过公安机关核定查实、并登记在身份证信息上的。该地址信息表明申请人的住址是城关镇××街道，申请人在此处已居住二十多年，且此地址与法院相距仅三百米左右，可法院却不愿直接送达，这是不当的。其次，本案的证据都表明再审申请人刘杰、万玉磊是被告商丘盛鹏置业有限公司的股东，若不按个人住址送达，直接送达公司再交给再审申请人也是可以的。因为再审申请人是公司股东，单位是可以签收的。然而，一审法院却没有这样做，也是不当的。4.一审时的诉讼材料证明公告送达了起诉书等。但没有有关证据证明公告是按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告”的要求办理的。上述事实和法律规定充分说明本案在送达诉讼文书上明显存在着违法问题。由此使申请人失去了答辩、参加庭审、提起上诉等权利。二、一审判决第一项与事实不符。一审判决书（第7页）认为：“被告商丘盛鹏置业有限公司未按约定支付原告借款本息，已构成违约。被告商丘盛鹏置业有限公司应当返还原告借款本金400000元，支付利息15600元，并支付违约金及逾期利息。”现有证据证明一审法院的上述认为与事实不符。事实上商丘盛鹏置业有限公司在2014年11月30日签定的还款承诺书后于2014年12月13日就向河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司归还400000元现金、于2015年12月28日向河南鑫惠抵押贷款咨询服务有限公司夏邑分公司支付利息356850元。因此，一审判决的第一项判决是与事实不符的。支付本金和利息的证据（附后）。三、一审判决认为（第8页）:“根据被告赵利民、刘杰、万玉磊为原告出具的还款承诺书内容，可以推定被告赵利民、刘杰、万玉磊为商丘盛鹏公司提供担保的方式为一般保证。且在保证期间内，被告赵利民、刘杰、万玉磊应依法承担一般保证责任”。申请人认为此认定一是与事实不符，二是不符合法律规定。具体理由是：1.根据我国担保法第十三条、第九十三条等法律规定，担保的成立应当有明确的、不产生歧义的意思表示。可本案的证据并没有赵利民、刘杰、万玉磊他们三人以个人的名义与他人签订的独立的保证合同，也没有与他人之间有具有担保性质的信函、传真等，更没有什么担保条款。因此，在本案中不存在赵利民、刘杰、万玉磊他们三人为他人提供担保的证据。2．一审作出错误认定的原因是误读了《商丘盛鹏置业有限公司还款承诺书》中“承诺人因故不能按时偿还，对此借款人作如下还款承诺：赵利民、刘杰、万玉磊郑重承诺我们欠杨夏梦肆拾万元整借款，保证3个月（2015年02月28日之前）以内还清本息”。此承诺书内容明确说明了是借款人作的承诺，承诺的内容是保证3个月以内还清本息。而在本案中，结合其它证据综合看，借款人就是商丘盛鹏置业有限公司，而承诺人也是商丘盛鹏置业有限公司。而不是赵利民、刘杰、万玉磊个人。原判却忽略了“借款人作如下承诺”这一重要信息。3．本案的借款借据、商品房回购借款延期协议以及商丘盛鹏置业有限公司还款承诺书都明确写明借款人是商丘盛鹏置业有限公司。在法人代表项下写的是赵利民、刘杰、万玉磊。落款签署的借款人、协议人、承诺人仍是赵利民、刘杰、万玉磊。这些事实表明：在此三份证据上签名的行为表明是三人意思一致才能代表公司。因为，上述证据证明他们三个人有公司对外的重要事项要有三人同时签名才能生效的惯例。所以,三人的签名并不是代表个人,而是代表公司。4.2014年11月30日商丘盛鹏置业有限公司出具的还款承诺书的法人代表项下写的是赵利民、刘杰、万玉磊。该承诺书签名处写的也是赵利民、刘杰、万玉磊。由此可见，借款人是明确的，如果非说他们三人为商丘盛鹏置业有限公司提供担保的话，那就是自己为自己担保。因为，盛鹏置业有限公司就是他们三人出资成立的。申请人认为这样的所谓担保依法应不成立。综上所述，一审存在着程序违法，认定事实错误，适用法律错误的情况，请求对河南省夏邑县人民法院作出的（2015）夏民初字第02862号民事判决一案依法再审。
本院认为,被申请人杨夏梦与被申请人盛鹏公司签订的债权转移协议书，以及盛鹏公司向杨夏梦出具的借款借据，系双方真实意思表示。盛鹏公司自愿用其开发的东方美景小区3号楼西单元1301、13B01号房为该债务提供抵押，鑫惠夏邑分公司自愿为该债务提供连带责任保证，根据再审申请人刘杰、万玉磊、被申请人赵利民为杨夏梦出具的还款承诺书，可以推定刘杰、万玉磊、赵利民为商丘盛鹏公司提供担保的方式为一般保证。盛鹏公司未按约定支付杨夏梦借款本息，一审判决“商丘盛鹏置业有限公司、河南鑫惠抵押贷款咨询有限公司夏邑分公司财产依法强制执行后，仍不能履行上述借款本息时，由赵利民、刘杰、万玉磊承担保证责任”并无不当。故刘杰、万玉磊的再审申请理由依法不能成立,本院不予支持。
综上，再审申请人刘杰、万玉磊的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人刘杰、万玉磊的再审申请。
审判长 练 凯
审判员 何 恺
审判员 段 旭
二〇一八年七月六日
书记员 李艳君