安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1002刑初174号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院
被告人张明达，男，蒙古族，住吉林省双辽市。被告人张明达因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年3月9日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2016年4月5日经黄山市屯溪区人民检察院批准，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。
辩护人江学真，安徽雄风律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检诉刑诉（2016）175号起诉书指控被告人张明达犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月1日、7月28日、8月15日公开开庭审理了本案。黄山市市屯溪区人民检察院检察员李娟出庭支持公诉，被告人张明达及其辩护人江学真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年8月，被告人张明达在云盘注册了828个账号，并将自己从网上下载的淫秽视频上传到上述账号内。同年8月24日，被告人张明达在屯溪区随卡网注册商户售卖上述含有淫秽视频的百度云盘账号及密码，每个账号售价8.8元人民币。截至8月29日共售卖了557个账号，销售收入为4896.4元（张明达实际得款3637.81元人民币）。公安机关对涉案的6个云盘账号进行勘验，并鉴定6个账号内淫秽物品有：视频文件273个，图片1张，文字338篇。
公诉机关为证实指控的犯罪事实成立，当庭举出如下证据材料：支付宝注册信息、关联银行卡交易明细、随卡网商户信息、派出所情况说明、户籍信息等书证；证人周某的证言；被告人张明达的供述与辩解；淫秽物品审查鉴定书；远程勘验记录。
公诉机关认为，被告人张明达以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张明达对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议，表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关指控的基本事实及定性均不持异议，但被告人张明达犯罪属于一般情节，不是严重情节，应以既遂定罪。二、关于本案的量刑，被告人张明达具有以下从轻处罚情节：1.被告人张明达在案发后主动投案，系自首；2.被告人张明达自愿认罪，如实供述罪行，积极悔罪，认罪态度较好；3.被告人张明达平时一贯表现较好，无前科劣迹，系初犯、偶犯；4.被告人张明达本次犯罪动机主观恶性不深，犯罪时间只有四天，社会危害性较小。综上，建议法庭对被告人适用非监禁刑。
经审理查明：被告人张明达于2015年8月在百度云盘注册了828个账号，并将淫秽视频上传到上述账号。同年8月24日，被告人张明达在屯溪区随卡网注册商户售卖上述含有淫秽视频的百度云盘账号及密码，每个账号售价8.8元人民币，截至8月29日共售卖了557个账号，销售收入4896.4元，被告人张明达实际得款3637.81元，其余销售收入1143元被公安机关冻结。经公安机关对涉案的6个云盘账号进行勘验，并鉴定出三个已售出的账号内有淫秽物品：视频文件87部，文字1篇；三个未售出的账号内有淫秽物品：视频文件186部，图片1张，文字337篇。
另查明：一、2016年3月9日，被告人张明达到吉林省双辽市公安局红旗派出所投案自首，并如实供述犯罪事实。二、吉林省双辽市司法局出具调查评估意见书，认为张明达无违反村规民约行为，与邻居相处和睦，社会关系融洽，适用社区矫正后不致再危害社会，同意将其列为社区服刑人员。三、被告人张明达退赃3637.81元，同时愿意将公安机冻结1143元进行退赃。
上述事实，由下列证据予以证实：
一、物证硬盘一个，证明该硬盘系作案工具。
二、书证
1.支付宝注册信息，证明被告人的支付宝注册信息。
2.关联银行卡交易明细，证明被告人在牟利期间的银行账户往来账目明细情况。
3.随卡网商户信息，证明被告人在随卡网销售百度云盘账号数量情况、被告人的销售收入情况以及在随卡网注册商户信息即本案被告人张明达的事实。
4.派出所情况说明，证明被告人张明达有投案自首这一情节的事实。
5.户籍信息，证明被告人张明达的基本身份情况，具有完全刑事责任能力的事实。
6.证明信，证明被告人家庭经济极度困难，被告人表现良好的情况。
7.调查评估意见书，证明张明达无违反村规民约行为，与邻居相处和睦，社会关系融洽，适用社区矫正后不致再危害社会，双辽市司法局同意将其列为社区服刑人员。
三、证人周某证言，证明2013年周某创办了随卡网网站，主要是提供平台给商户经营软件的激活码，直至案发周某才发现随卡网有商户出售百度云盘账号内容涉嫌传播淫秽物品，随后周某就冻结了此账号，也确定了商户编号31371的卖家即本案被告人张明达，以及张明达的销售收入等事实情况。
四、被告人张明达的供述与辩解，主要证实张明达于2015年8月底利用软件在百度云盘注册账号，然后上传自己电脑中的淫秽视频到百度云盘账号，再把百度云盘账号挂在随卡网上售卖获利的事实情况。
五、黄山市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书、补充说明，证明张明达持有的6个文件夹中属于淫秽物品的有视频文件273个，图片1张，文字338篇，其中三个已售出的账号内有淫秽物品：视频文件87部，文字1篇；三个未售出的账号内有淫秽物品：视频文件186部，图片1张，文字337篇。
六、远程勘验工作记录、关于远程勘验工作记录的情况说明，证明公安机关依法对涉案的百度云盘账号进行远程勘验和检查的事实。
上述证据经过庭审举证、质证，具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。
本院认为：被告人张明达以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张明达犯贩卖淫秽物品牟利罪罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张明达自动投案，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，且退赃，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出的以既遂定罪问题，因张明达未遂部分（情节严重）的法定刑高于既遂部分的法定刑，故应以未遂部分定罪量刑，但可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其既遂部分可以作为量刑情节予以考虑，辩护人该辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人张明达犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、随案移送硬盘一个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱 贵 明
人民陪审员 汪 团 生
人民陪审员 张 欣 筠
二〇一六年八月十五日
书 记 员 汪方斐（代）
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。