青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终142号
上诉人（原审原告）：杜班建设有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：王忠孝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王爱玲、李玲，青海立卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海恒健投资集团有限公司，住所地青海省互助县北大街1号。
法定代表人：张安清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗文存，青海河湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘文政，该公司员工。
上诉人杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）因与上诉人青海恒健投资集团有限公司（以下简称青海恒健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）青02民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，于同年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人杜班公司的委托诉讼代理人王爱玲、李玲、青海恒健公司的委托诉讼代理人罗文存、潘文政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜班公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判支持上诉人一审第二、三、四项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一是一审部分事实认定不清，导致一审第三、四项判决错误。首先，一审判决认为上诉人没有证据证实1、3、5、7、9号楼施工至主体封顶，这种认定与事实和证据严重不符。被上诉人出具的《2013年杜班建设、山东菏建工程款支付情况说明》（以下简称《说明》）中被上诉人自认”浙江杜班建设集团有限公司承建的古城度假村1#、3#、5#、7#、9#住宅楼建设工程总建筑面积为：23294.55㎡工程预算造价为29689351.97元，按合同约定支付已完工工程款的65%即：19298078元......”。根据涉案合同第二十六条约定：以单位（1#、3#、5#、7#、9#为一个单位）工程量计算工程量并支付工程款，每单位由承包方垫资至主体结构封顶，承包方完成主体结构封顶之日起7天内由发包方支付已完成工程量的65%工程款。将《说明》内容结合合同第二十六条约定分析得出：只有1#、3#、5#、7#、9#已完成主体封顶的情况下，才会进展至被上诉人确认并支付已完工程款65%的阶段。那么，2013年12月26日，被上诉人在《说明》中确认了1#、3#、5#、7#、9#已完工程款65%的数额。也就意味着，1#、3#、5#、7#、9#已完成主体封顶。被上诉人出具的《说明》中确认了已完工工程款65%的数额，履行了发包方的审核义务，更进一步证实1#、3#、5#、7#、9#主体封顶时间为2013年9月26日，根据合同第二十六条约定：发包方审核后于次月5日前支付已完主体工程量65%的工程款。也就是说，2013年12月26日出具《说明》后，被上诉人应按《说明》中确认的工程款数额履行付款义务。其次，一审法院不予支持上诉人违约金的判决错误。被上诉人在其出具的《说明》中，自认涉案工程主体已封顶，结合双方合同约定主体工程封顶付款65%的内容，证明工程封顶时间在2013年12月之前，被上诉人逾期付款的行为明显构成违约。2015年2月5日，被上诉人出具《2015年春节还款承诺》，按还款承诺约定应向上诉人支付400万元工程款，未按约定付款构成违约，自愿承担50万元违约金。同时依据合同及双方达成的协议，在被上诉人未按约定支付工程款的情况下，被上诉人应承担违约责任。二是法院判决不予支持上诉人优先受偿权的判决错误。上诉人系涉案工程的承包人，为承建涉案工程投入了大量的人力、物力等，在上诉人按合同约定完成相应工程量后，被上诉人应按照约定支付工程款，本案有大量证据证明上诉人多次催告索要工程款，施工过程中双方也约定工程款的具体支付时间，但被上诉人一直逾期付款，根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人对涉案工程享有法律规定的优先受偿权，一审法院未予支持上诉人优先受偿权的判决错误。综上，一审法院认定的上诉人的利息起算时间错误，不予支持上诉人违约金及优先受偿权的判决错误，请求二审法院撤销一审第三、四项判决，依法改判支持上诉人的第二、三、四项诉讼请求，同时判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。
青海恒健公司针对杜班公司的上诉辩称，第一，一审认定事实部分正确。一审判决认定被答辩人没有证据证明1、3、5、7、9号楼施工至主体封顶的时间该事实部分正确；第二，一审判决不予支持被答辩人优先受偿权判决正确。被答辩人行使《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权受到以下限制：首先是涉案工程的商品房部分已经出售给买受人，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，不能将该工程进行拍卖。其次，该工程至今未完工，更未验收合格，被答辩人行使该权利无现实可能性。该工程最终的工程款数额尚不能确定。因涉案工程产生的工程质量缺陷修复、违约损失、工程逾期交房损失、水电费等费用已经实际产生，该费用一审判决的工程款7302600中未予以核减，理应在答辩人另案起诉审理终结后确定最终的欠付工程款。根据涉案合同专用条款47”补充条款（10）：经发包人与承包人协商，若发包人不能按期付给承包人工程款，根据所拖欠的工程款数额，将房屋按销售合同均价下浮5%的价格抵给承包人，由承包人可自行销售。”之约定，按照《合同法》有约从约之原则，就本案最终的结算工程款应该按照该条款以房抵款。对欠付工程款在专用条款47中明确约定以房抵债，对利息通篇没有约定，更没有优先受偿权的约定。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案合同对欠付工程款利息未约定，且被答辩人的建设未完工，更谈不上交付，假设计算利息也只能按照该条第三项依照”当事人起诉之日”计算，但涉案合同已经约定了”以房抵债”条款，则理应按照合同约定执行。
青海恒健公司上诉请求：1.请求依法撤销青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初67号民事判决书第二项、第三项，依法改判。2.依法支持上诉人在原审中主张的代被上诉人支付的水、电费及电缆线共计178413元应当算为代付工程款由被上诉人承担。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是原判决第二项”被告青海恒健公司于判决生效之日起三十日内给付原告杜班公司工程款7302600元”的判决结果错误。该工程最终的数额尚不能确定。因本案在审理过程中经过数次调解，上诉人听从合议庭建议，数次协商，在决定提起反诉时，合议庭称：如果上诉人提起工程质量缺陷及修复、违约损失、工程逾期交房损失等反诉，就工程质量缺陷一项，必须要做工程质量司法鉴定，这样一来案件审理期限将会无限期延长，如果在本诉审理中能够调解解决，将节省时间及诉累，建议不要提起反诉。上诉人考虑尽快结案以解决被上诉人在施工现场安放的塔吊能尽快得以拆除使得上诉人便于复工施工、民工不再上访、商品房买受人因迟延交房不再上访、商品房尽快得以完工交房从而少支付迟延违约金、政府不再施加压力等，并且尽快完工后按照合同约定以房抵被上诉人的工程款等诸多因素，听从合议庭建议未提起反诉，在开庭时辩称”我方将另案起诉”。工程质量缺陷修复、违约损失、工程逾期交房损失等费用已经实际产生，应该在工程款7302600中予以核减，故原审判决认定工程款为7302600元明显错误，理应在上诉人另案起诉审理终结后才能确定。根据《建设工程施工合同》专用条款47”补充条款（10）经发包人与承包人协商，若发包人不能按期付给承包人工程款，根据所拖欠的工程款数额，将房屋按销售合同均价下浮5%的价格抵给承包人，由承包人可自行销售。”之约定，按照《合同法》有约从约之原则，就本案最终的结算工程款应该按照该条款以房抵款。原审判决给付工程款错误。二是原判决认定上诉人主张的代被上诉人支付的水、电费及电缆线共计178413元应当算为代付工程款由被上诉人承担的事实，以”被告的工地有两家施工单位，票据不能证明其支出是代原告支出，也没有合同约定等证据证明代付费用应当算为代付工程款由原告来承担。”为由不予支持明显错误。《建设工程施工合同》专用条款23.2明确约定”本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同中确定的各项单价在工程施工期间不因价格变化调整，承包人应承担物价浮动风险及预算漏项缺陷风险。”专用条款28.1又约定”承包人采购材料设备的约定：包工包料。”工程建设必须用水、电及电缆，故工程中所产生的水、电费及电缆费是客观存在的，理应由被上诉人承担，且该费用依照惯例无需另行约定。电费：应海东供电公司要求必须是为开发企业开户预缴，故发票户名为上诉人。在上诉人工地施工企业为两家（杜班、山东菏建），上诉人采取分解方式，分不同月份收取电费。水费：上诉人提交的证据时间为2016年9月5日、2016年11月2日，此时间段山东菏建停工，未产生水费。上述费用客观存在，曾经由上诉人工程部与被上诉人协商，并书面进行了记载，证据确实充分，理应得到支持。三是原判决第三项由上诉人给付被上诉人利息明显错误。《建设工程施工合同》中对欠付工程款在专用条款47中明确约定以房抵债，对利息通篇没有约定，原审判决违背该《建设工程施工合同》的明确约定，违背当事人意思自治原则，做出利息的判决，属于自由裁量权的滥用。既然判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案被上诉人的建设未完工，更谈不上交付，未交付就只能按照该条第三项依照”当事人起诉之日”计算。且建设工程的交付与清场为两个概念，原审判决却在混淆该不同术语后错误计算。根据上述”事实与理由”中的一、二之理由，原审判决以未确定的7302600元计算利息、并且以现金方式让上诉人支付利息既不公平又明显错误。综上所述，原审判决适用了《民事诉讼法》第六十四条之规定，却没有按照该条之规定全面地、客观地审查核实证据。上诉人基于法律的明确规定提出上诉，请求二审法院依法、公平改判。
杜班公司针对青海恒健公司的上诉辩称，一是一审法院第二项判决的工程款数额系依据青海恒健公司自认的工程款数额计算得出，并不存在工程款数额不确定情形。青恒发（2017）06号回复函中，青海恒健公司自认应付总工程款为21802600元，已付工程款为1450万元，一审法院依此计算得出青海恒健公司欠付工程款为7302600元，与查明事实相符，并不存在青海恒健公司所称的超额支付工程进度款情形，对工程进度款的进度支付比例，双方签订的合同有明确约定，青海恒健公司出具的承诺书、付款情况说明等都证明了青海恒健公司欠付工程款的事实。青海恒健公司诉称的未提工程质量反诉问题更是与事实严重不符。一审审理过程中，法院组织双方进行证据交换时，主审法官明确告知青海恒健公司，如提起反诉须及时提交反诉状缴纳反诉费，这一事实在证据交换的庭审笔录中有记载，并不是青海恒健公司上诉状中提及的合议庭建议不提起反诉。在杜班公司施工工程已基本完工一年多情形下，青海恒健公司诉称工程质量缺陷等主张未有证据证实，也是与事实不符。二是青海恒健公司要求水电费等抵工程款及以房抵工程款的主张无事实及法律依据。在现场有多家施工单位的情况下，青海恒健公司提交的水、电费等单据并不能证明上述费用用于杜班公司施工的工程，在青海恒健公司未将房屋交付杜班公司情形下，其主张的以房抵工程款的理由不成就。一审法院判决青海恒健公司支付工程款的判决正确。因青海恒健公司未按约定支付工程款，应支付逾期付款利息。合同约定工程主体封顶青海恒健公司应支付总工程款的95%，2013年12月，青海恒健公司出具的付款情况说明中也明确应支付给杜班公司的工程款数额，即青海恒健公司在2013年10月就应当向杜班公司支付工程进度款1900余万元，在青海恒健公司未按时支付工程款情况下，应当承担逾期付款利息。综上，请求二审法院驳回青海恒健公司的上诉。
杜班公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告杜班公司与被告青海恒健公司于2013年3月23日签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告青海恒健公司向原告杜班公司支付拖欠工程款9010772.37元及逾期付款利息2417935元（利息计算明细附后）；3.依法判令被告青海恒健公司支付原告杜班公司因逾期付款的违约金7053231.6元（以23510772.37元为基数，按合同约定的30%标准计算），上述三项共计18481938.97元；4.依法判令确认原告杜班公司对该建设工程的变卖或拍卖价款享有优先受偿权；5.依法判令被告青海恒健公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月23日，原告杜班公司与被告青海恒健公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告互助县古城度假村项目1#至10#住宅楼。合同约定总价款暂定6000万元。关于工程款支付的方式和时间，双方约定：以单位工程量计算工程量并支付工程款，每单位由承包方垫资至主体结构封顶，承包方完成主体结构封顶之日起7天内由发包方支付已完成工程量的65%工程款（1#、3#、5#、7#、9#为一个单位，2#、4#、6#、8#、10#为一个单位）。并在补充条款中约定，若发包人不能按期付给承包人工程款，根据所拖欠的工程款数额，将房屋按销售合同均价下浮5％的价格抵给承包人，归承包人可自行销售。（发包人配合承包人办理相关的房产手续。）在施工过程中，原告以被告未及时支付工程款为由数次停工，2016年原告再度停工后，被告于2016年7月22日向原告发出清场通知。2017年6月15日，被告向原告作出青恒发（2017）06号回复函，被告在回复函中确认，原告施工至主体封顶的1#、3#、5#、7#、9#楼的工程量为21802600元，已付工程款为1450万元，对此，原告在一审法院主持的证据交换及庭审中均表示认可。又查，原告停工后，案涉1#、3#、5#、7#、9#楼主体封顶后的其他工程及合同项下的2#、4#、6#、8#、10#楼均由被告交由其他建筑公司进行了承包施工。目前，整个工程尚未进行验收。
关于原告主张被告还应支付1708172.37元增加工程款的诉讼请求能否成立的问题。一审法院认为，原告提交的工程概预算书系原告单方制作，不具证明效力。除了双方认可的应付工程款外，对是否存在增加工程，原告在证据交换及庭审时均表示不申请进行司法鉴定，对此原告应当承担举证不能的不利后果，原告要求的增加工程量及增加工程款的主张不能成立，本案应付工程款为21802600元。
关于被告所称代原告支付水、电费及电缆线共计178413元是否应当算为已付工程款的问题。一审法院认为，被告的工地有两家施工单位，被告的票据不能证明其支出是代原告支出，也没有合同约定等证据证明代付费用应当算为代付工程款由原告来承担，对被告的主张，该院不予支持，已支付工程款为1450万元。
关于原告要求被告支付逾期付款违约金7053231.6元的主张能否成立的问题。一审法院认为，尽管双方在《建设工程施工合同》中约定”以单位工程量计算工程量并支付工程款；每单位由承包方垫资施工至主体结构封顶，承包方完成主体结构封顶之日起7天内由发包方支付已完成工程量的65%工程款”，但在实际执行中，原告对1、3、5、7、9号楼施工至主体封顶，且原告不能提供证据证明其所施工工程的具体封顶时间。原告称封顶时间为2013年9月26日，但没有任何证据显示此日期为五栋楼的主体封顶时间。原告以支付情况说明为证据，主张其所施工的工程封顶时间为2013年9月26日，但该支付情况说明中并没有涉及工程主体封顶的时间，原告提供的证据与其要证明的主张没有关联性。原告应当对五栋楼主体封顶的时间承担举证不能的不利后果。因为无法确定五栋楼主体封顶的时间，也就无法确认工程款的支付时间节点，无法确认是否存在逾期付款的情形。且从支付的结果看，双方均认可的应付总工程价款为21802600元，按照合同约定的支付比例，被告应当支付的工程款为1417.17万元，被告已经支付1450万元，超额支付32.83万元，不存在逾期支付工程款的情形，原告要求被告支付逾期付款违约金7053231.6元的主张不能成立。
关于原告要求被告支付2417935元利息的主张是否成立的问题。一审法院认为，原告以工程总价款为3000万元，以2013年9月26日作为封顶之日作为利息的起算时间，以应付工程款的65%计算，扣除前期支付拖欠本金为19298078元计算利息缺乏事实根据。首先，关于工程的封顶日期原告不能提供任何有效证据证明具体的封顶日期为2013年9月26日。其次对应付总的工程款，应当按照双方认可的21802600元认定，已付工程款1450万元，欠付的工程款为7302600元。
关于被告应支付的利息，一审法院认为，2016年7月22日被告向原告发出清场通知，实际上是被告向原告发出的解除合同通知，至此，被告要求原告退场，解除与原告的合同的同时，也应当支付欠付的工程款7302600元，拖延支付的，应当支付相应的利息至实际清偿之日，按同期人民银行的贷款年利率为4.75%计算至判决之日（2018年6月15日），具体利息为：7302600元×（4.75%÷365）×693天＝658584.48元。尽管被告称，双方在合同中设定了发包人不能按期付给承包人工程款，以房屋抵给承包人作为工程款的约定，但是作为负有交付义务的被告，在没有支付工程款后，也没有按约定将房屋交付给原告，被告以此合同约定为由，认为不应当承担利息的答辩主张不能成立。
关于原告要求确认对该工程享有优先受偿权的诉讼请求能否成立的问题。一审法院认为，案涉工程除了原告进行承包施工外，还有其他施工单位也进行了承包施工。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条已经规定了关于承包人对工程款优先受偿的适用条件，对法律已经规定的权利，个案无需再行确认。且权利人对债权的实现方式及是否可以享有优先受偿权，属执行阶段确认的事宜，对原告要求确认该工程享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告杜班公司与被告青海恒健公司于2013年3月23日签订的《建设工程施工合同》；二、被告青海恒健公司于判决生效之日起三十日内给付原告杜班公司工程款7302600元；三、被告青海恒健公司于判决生效之日起三十日内给付原告杜班公司自2016年7月22日至于2018年6月15日（判决之日）拖欠工程款7302600元的利息658584.48元，2018年6月15日后产生的利息按实际拖欠数额支付至清偿之日；四、驳回原告杜班公司的其他诉讼请求。案件受理费132692元，由原告杜班公司负担79615.20元，由被告青海恒健公司负担53076.80元。财产保全费5000元，由被告青海恒健公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人杜班公司为证明自己的诉求，在举证期限内提交如下新证据：
证据一、《会议纪要（监理例会）》，拟证明：1.2013年9月24日，青海正祥工程监理有限公司（监理单位）组织上诉人、被上诉人及其他单位召开建设工程第12次监理会议，施工计划中明确原告承建的3#、5#、7#、9#楼于当月26日前封顶；2.2013年10月25日，青海正祥工程监理有限公司（监理单位）组织上诉人、被上诉人及其他单位召开建设工程第13次监理会议，施工计划中明确原告承建的1#楼于当月31日前封顶的事实；
证据二、《承诺书》，拟证明：青海恒健公司认可杜班公司承建的3#、5#、7#、9#楼主体封顶，并于2013年10月18日向杜班公司承诺2013年10月22日前支付工程款300万元，同年10月30前支付100万元，11月3日前支付工程款800万元的事实；
证据三、《函告》、《2013年杜班建设、山东菏建工程款支付情况说明》，拟证明：1.因青海恒建公司逾期付款，2013年10月29日，杜班公司要求青海恒建公司按每日利息2万元支付延期付款利息，青海恒建公司在该《函告》上盖章认可的事实；2.2013年12月26日，青海恒健公司向杜班公司出具工程款支付情况说明，再次确认杜班建设施工的1#、3#、5#、7#、9#楼主体全部封顶。按合同约定，青海恒建公司应支付工程预算价款（29689351.97元）的65%即19298078.0元的事实；
证据四、《青海恒健公司向杜班公司支付工程款详细清单及银行进账单》，拟证明：从涉案工程施工至今，青海恒健公司陆续向杜班公司支付工程款1450万元的具体付款时间的事实；
证据五、《2015年春节还款承诺》、《复工协议》，拟证明：1.2015年2月5日，青海恒建公司向杜班公司承诺按时付款400万元，如逾期付款自愿赔偿杜班公司50万元违约金的事实；2.2016年4月20日，青海恒健公司与杜班公司达成复工协议，约定青海恒健公司复工前将50万元直接汇入互助县房产局资金监管账户，2016年5月10日前将主体工程款200万元汇入房产局资金监管账户，再由房产局转汇杜班公司指定的账户，如违反约定，青海恒健公司承担本项目合同总价款每日千分之三的违约金的事实；
证据六、《工作联系单》、《致函》、《法院判决书》等，拟证明：因青海恒健公司未按约定支付工程款，导致材料供应商纷纷向杜班公司索要材料款和违约金，工人多次向杜班公司索要工资，给杜班公司造成各项经济损失高达6577600元的事实。
对杜班公司提交的证据，青海恒健公司质证认为：对证据一、二、四、五的真实性不持异议；证据三《函告》为杜班公司的函件往来，是单方面形成的，没有青海恒健公司的确认，不具有证据的客观性、合法性及关联性，与杜班公司的上诉请求无关联性，不予认可。《2013年杜班建设、山东菏建工程款支付情况说明》是青海恒健公司送达给互助县劳动监察大队的，而非杜班公司；目的是年底向劳动监察大队说明农民工工资的支付情况，没有涉及杜班公司所说的建筑面积，更没有任何主体封顶的表述。对证据六中”工作联系单”、”致函”的真实性不予认可。其为杜班公司函件往来，是单方面形成的，没有青海恒健公司的确认，不具有证据的客观性、合法性及关联性，不予认可。对法院裁判文书的真实性不持异议，与本案属两种法律关系，且与杜班公司的上诉请求无关联性，不予认可。
本院认为，青海恒健公司对杜班公司提交的证据一、二、四、五的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；证据三中的《函告》，是杜班公司于2013年10月29日向青海恒健公司出具的，该《函告》虽为单方形成，但青海恒健公司签收并加盖公章，证明其已收到，故本院对该证据的真实性予以确认；证据六中的”工作联系单”、”致函”是杜班公司的函件往来，是单方形成的，未经青海恒健公司确认，青海恒健公司对其真实性亦不认可，故本院对该证据的真实性不予认定；青海恒健公司虽对法院裁判文书的真实性不持异议，但经审查法院裁判文书反映的事实与本案无关联性，故本院对其关联性不予认可。
本院经审理查明，2013年9月24日《互助古城度假村古城建设工程监理会议纪要》载明：”杜班公司承建的3#、5#、7#、9#楼于2013年9月26日封顶，1#楼下月七层平口。”
2013年10月25日《互助古城度假村古城建设工程监理会议纪要》载明：”杜班公司承建的1#楼本月底封顶，下月10日斜屋面完成，7#、9#楼本月斜屋面浇筑完成。”
2013年10月18日青海恒健公司向杜班公司出具的《承诺书》载明：”本公司对你公司承建的古城度假村1#、3#、5#、7#、9#楼工程款承诺如下：一、在2013年10月22日之前支付工程款300万元；二、在2013年10月30日之前支付工程款100万元；三、在2013年11月3日之前支付工程款800万元。1#楼封顶后，剩余款按照合同约定进行结算并支付工程款等。”
2013年10月29日，杜班公司向青海恒健公司出具、且经青海恒健公司签收的《函告》载明：”我们于2013年9月26日根据与贵公司签订的《建设工程施工合同》要求完成了互助古城度假村一期工程1#、3#、5#、7#、9#楼封顶全部工程量。按合同约定，贵公司应在一期工程封顶7日内付给本公司65%的工程款。本公司于9月29日书面向贵公司提交了的工程付款联系单，要求贵公司暂时支付本公司1500万元工程款。贵公司也对本公司作出了付款承诺，但至今未付一分钱工程款。鉴于上述情况，本公司郑重向贵公司函告：1.立即支付一期工程应付款1800万元（现1#楼9层已封顶）；2.支付因延期支付工程款利息每日2万元，直至1800万元付清为止；3.要求贵公司承担违约所造成的一切经济、法律责任。”
2015年2月5日，青海恒健公司向杜班公司出具的《二O一五年春节还款承诺》载明：”为了双方顺利过春节，本公司郑重向贵公司承诺春节付款方法：一、本公司春节共计付给贵公司工程款400万元，分三批打入贵公司账户。1.第一批：2015年2月9日付给贵公司100万元；2.第二批：2015年2月15日以前付给贵公司140万元；3.第三批：2015年3月20日付给贵公司160万元。二、上述付款按阳历计时，本公司一定按时按量向贵公司打款，并按汇款单与贵公司对账，如未按时按量向贵公司打款属违约。三、此次还款是本公司春节向贵公司付款方法，不影响双方合同付款，合同欠款继续按合同履行。四、上述承诺如本公司不能履行，自愿赔偿贵公司50万元违约金（此违约金不计入贵公司总工程款）。”
2016年4月20日，青海恒健公司作为甲方与乙方杜班公司签订《复工协议》，约定：”1.复工前，甲方需将资金50万元直接打入互助县房产局资金监管账户。资金到位后将相关资金及时汇入乙方指定账户，并按计划合理支配使用，便于本项目在4月20日前正式组织人员进场施工。2.甲方需在2016年5月10日前将主体工程款200万元及时汇入互助县房产局资金监管账户，然后再汇入乙方指定的账户，否则互助县政府组织开展律师调查，由政府接管，按法律程序由第三方企业接盘建设。3.未尽事宜按原合同执行。5月10日之后的资金甲方必须多方积极筹措，用于复工后后续工程项目的支付，所有售房款资金必须全部打入房产局监管账户，再按工程进度汇入乙方指定账户，以确保后续工程的顺利开展，否则甲方要承担本项目合同总价款每日千分之三的违约金。等等”
2018年8月13日，本院再次组织上诉人杜班公司和青海恒健公司对相关证据质证，双方进一步确认以下事实：案涉工程3#、5#、7#、9#楼主体结构封顶时间为2013年9月26日、1#楼主体结构封顶时间为2013年10月31日；案涉工程应付工程款为21802600元，已付工程款1450万元。青海恒健公司支付工程款明细如下：2013年8月7日支付10万元、同年11月1日支付200万元、11月11日支付300万元、12月16日支付120万元、12月17日支付180万元；2014年1月24日支付60万元、同年11月7日支付50万元；2015年1月22日支付60万元、同年2月9日支付100万元、5月8日支付10万元、6月1日支付10万元、6月10日支付100万元；2016年4月26日支付40万元、同年5月17日支付30万元、5月24日支付10万元、5月31日支付30万元、6月1日支付30万元、6月13日支付30万元、7月27日支付80万元。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及各方当事人对一审判决事实的认可，本案二审程序中的争议焦点为：（一）关于青海恒健公司应当支付杜班公司多少工程款，是否应当支付拖欠工程款利息、是否以房抵款的问题；（二）关于青海恒健公司是否应当支付杜班公司违约金的问题；（三）关于杜班公司对案涉工程是否享有折价和拍卖价款的优先受偿权问题；（四）关于青海恒健公司代杜班公司支付水、电费及电缆线共计178413元应否扣减的问题。本院评判如下：
（一）关于青海恒健公司应当支付杜班公司多少工程款，是否应当支付拖欠工程款利息、是否以房抵款的问题
1.关于青海恒健公司应当支付杜班公司多少工程款的问题。本院认为，根据本案二审查明的事实，双方确认案涉工程应付工程款为21802600元、已付工程款为1450万元，故尚欠7302600元工程款未付，应由青海恒健公司支付。
2.关于青海恒健公司是否应当支付拖欠工程款的利息问题。本院认为，关于工程款支付的方式和时间，双方在《建设工程施工合同》中约定：”以单位工程量计算工程量并支付工程款；每单位由承包方垫资施工至主体结构封顶；承包方完成主体结构封顶之日起7天内由发包方支付已完成工程量的65%工程款（1#、3#、5#、7#、9#为一个单位，2#、4#、6#、8#、10#为一个单位）。”可见，双方在合同中对工程款支付的方式和时间有明确约定，即单位工程由杜班公司垫资施工至主体结构封顶之日起7日内由青海恒健公司支付已完成工程量65%的工程款。但双方在合同中对欠付工程款利息如何处理没有约定。结合本案查明的事实，案涉工程1#、3#、5#、7#、9#楼为一个单位，由杜班公司施工完成。双方确认杜班公司已完成的工程量对应的工程价款为21802600元、案涉工程3#、5#、7#、9#楼主体结构封顶时间为2013年9月26日、1#楼主体结构封顶时间为2013年10月31日。由于1#楼与3#、5#、7#、9#楼为一个单位，故，1#、3#、5#、7#、9#楼的主体结构封顶时间统一认定为2013年10月31日。因此，2013年11月7日为青海恒健公司支付65%工程款的开始时间，即为应付工程价款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条”利息从应付工程价款之日计付。”的规定，青海恒健公司从2013年11月7日起开始支付65%的工程款14171690元（21802600元×65%）。根据本案查明的付款事实，至2013年11月7日青海恒健公司仅付款两笔210万元，剩余12071690元工程款未付，拖欠工程款的事实客观存在。由于案涉工程是承包人杜班公司全额垫资施工完成的工程，应从拖欠工程款之日支付相应利息。由于本案存在分期付款，故利息应分段计算如下：
1.2013年11月7日至2013年11月11日的利息8135.99元（12071690元×6.15%÷365×4天）；
2.2013年11月11日付款300万元，2013年11月12日至2013年12月16日的利息53498.12元（9071690元×6.15%÷365×35天）；
3.2013年12月16日付款120万元、12月17日付款180万元，2013年12月18日至2014年1月24日的利息38875.45元（6071690元×6.15%÷365×38天）；
4.2014年1月24日付款60万元，2014年1月25日至2014年11月7日的利息264597.44元（5471690元×6.15%÷365×287天）；
5.2014年11月7日付款50万元，2014年11月8日至2015年1月22日的利息63664.87元（4971690元×6.15%÷365×76天）；
6.2015年1月22日付款60万元，2015年1月23日至2015年2月9日的利息13258.80元（4371690元×6.15%÷365×18天）；
7.2015年2月9日付款100万元，2015年2月10日至2015年5月8日的利息49993.39元（3371690元×6.15%÷365×88天）；
8.2015年5月8日付款10万元，2015年5月9日至2015年6月1日的利息11509.18元（3271690元×5.35%÷365×24天）；
9.2015年6月1日付款10万元，2015年6月2日至2015年6月10日的利息4184.02元（3171690元×5.35%÷365×9天）；
10.2015年6月10日付款100万元，2015年6月11日至2016年4月26日的利息101861.19元（2171690元×5.35%÷365×320天）；
11.2016年4月26日付款40万元，2016年4月27日至2016年5月17日的利息4841.81元（1771690元×4.75%÷365×21天）；
12.2016年5月17日付款30万元，2016年5月18日至2016年5月24日的利息1340.65元（1471690元×4.75%÷365×7天）；
13.2016年5月24日付款10万元，2016年5月25日至2016年5月31日的利息1249.55元（1371690元×4.75%÷365×7天）；
14.2016年5月31日付款30万元、6月1日付款30万元，2016年6月1日至2016年6月13日的利息1305.53元（771690元×4.75%÷365×13天）；
15.2016年6月13日付款30万元，2016年6月14日至2016年7月27日的利息2700.91元（471690元×4.75%÷365×44天）。
以上15笔利息共计621016.9元。
关于未付工程款7302600元的利息问题。本院认为，由于青海恒健公司于2016年7月22日向杜班公司发出清场通知，致使杜班公司退场，双方以实际行为解除合同。青海恒健公司接受杜班公司完成的案涉工程，并交第三方继续施工。因此，从双方解除合同之日即2016年7月23日起，青海恒健公司就应当支付剩余的工程款7302600元及其利息（以7302600元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年7月23日起至工程款清偿之日止）。一审判决对该部分工程款利息的认定符合法律规定，本院予以维持；上诉人杜班公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
3.关于青海恒健公司以房抵款的主张是否成立的问题。本院认为，双方在合同中虽有”以房抵工程款”的约定，但从约定的内容看，必须是双方进行协商，是否达成”以房抵工程款”的协议，取决于双方对房屋价格等的协商一致。纵观本案，双方就此问题多次协商，但一直未达成共识。加之杜班公司中途被青海恒健公司清场、案涉工程至今未竣工验收，”以房抵工程款”的约定因双方不能协商达成一致而不能实现，故，青海恒健公司以房抵款的主张不能成立，本院不予采纳。
（二）关于青海恒健公司是否应当支付杜班公司违约金的问题
本院认为，根据前述分析认定，青海恒健公司存在逾期支付工程款的违约事实，应当承担相应的违约责任。但双方在《建设工程施工合同》中对逾期付款如何承担违约责任没有约定，故，杜班公司主张由青海恒健公司承担逾期付款违约金无合同依据，本院不予支持。
关于杜班公司以《春节还款承诺》主张违约金的请求能否成立的问题。本院认为，2015年2月5日，青海恒健公司向杜班公司出具《二O一五年春节还款承诺》，承诺在春节期间支付工程款400万元：2015年2月9日支付100万元、2月15日前支付140万元、3月20日支付160万元。并承诺如不能履行，自愿赔偿50万元违约金。该《承诺》虽为青海恒健公司单方作出，但杜班公司认可并接受其履行的结果，属双方对春节期间支付400万元工程款达成的合意，是双方的真实意思表示，应为有效。青海恒健公司在2015年2月9日支付100万元后，未按《承诺》履行其余300万元的付款义务，其行为构成违约，亦有违诚实信用原则，应按《承诺》约定向杜班公司支付50万元的违约金。杜班公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
关于杜班公司以《复工协议》主张违约金的请求能否成立的问题。本院认为，根据双方在《复工协议》中的约定，青海恒健公司要在2016年5月10日前将工程款250万元汇入互助县房产局资金监管账户。根据本案查明的付款事实，青海恒建公司自2016年4月26日至7月27日分8笔向互助县房产局资金监管账户付款共计250万元，付款时间虽有拖延，但付款义务已经履行，即《复工协议》约定的主要义务，青海恒建公司已经履行完毕，故其行为并不构成违约，因此，青海恒建公司无需承担违约责任。上诉人杜班公司的此节上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
（三）关于杜班公司对案涉工程是否享有折价和拍卖价款的优先受偿权问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条是《合同法》对建设工程价款优先受偿权的规定，上诉人杜班公司在本案中主张建设工程价款优先受偿权，有法律依据。根据该条规定，建设工程价款优先受偿权的成立必须符合下列条件：1.建设工程合同依法成立并生效；2.建设工程已竣工或超过合同约定的竣工日期；3.发包人未按约定支付工程价款；4.承包人在合理期限内对发包人进行催告；5.不属于”不宜折价、拍卖”的建设工程。结合本案事实，案涉工程已经具备前4项条件，但不具备第5项条件。所谓的”不宜折价、拍卖的”建设工程，应当包括：①具有公益性质的建筑，如公共道路、国家机关办公楼、城市及乡村的社会公益设施、军事设施、机场、车站等；②自然人生存必需的住宅；③消费者已支付一定房款的在建商品房，由于消费者的生存权益优于承包人的经营性权益，此类建设工程也不能折价或拍卖。杜班公司施工完成的1#、3#、5#、7#、9#楼是青海恒健公司开发的互助古城度假村住宅楼的一部分在建商品房，且已向社会公开预售并签订了《预售合同》，消费者已支付部分房款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，杜班公司完成的建设工程属于”不宜折价、拍卖的”建设工程，因此，杜班公司主张建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决驳回杜班公司的该项诉求结果正确，但判决理由不当，本院予以纠正。
（四）关于青海恒健公司代杜班公司支付水、电费及电缆线共计178413元应否扣减的问题
本院认为，双方在《建设工程施工合同》中约定，案涉工程由杜班公司包工包料施工完成。水电费是建设工程施工过程中必然产生的费用，是建安成本的一部分，应当由施工单位承担。经查，青海恒健公司代付的水费15148元、电费15万元、电缆线13265元，共计178413元，是产生于杜班公司被青海恒健公司清场之前，电缆线是2015年停工后复工产生的，是青海恒健公司替杜班公司更换的。庭审后杜班公司根据本院要求虽提供了一份交纳水费的票据，但未提供交纳电费的相应票据。杜班公司没有提供证据证明涉案工程的全部水电费由其自行交纳完毕的事实，因此，对青海恒健公司代付的、分摊给杜班公司的水电费及电缆线费用共计178413元，应由杜班公司承担，从欠付的工程款予以扣减。上诉人青海恒健公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人杜班公司、青海恒健公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初67号民事判决的第一项，即：解除原告杜班建设有限公司与被告青海恒健投资集团有限公司于2013年3月23日签订的《建设工程施工合同》；
二、撤销青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初67号民事判决的第三、四项，即：被告青海恒健投资集团有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告杜班建设有限公司自2016年7月22日至于2018年6月15日（判决之日）拖欠工程款7302600元的利息658584.48元，2018年6月15日后产生的利息按实际拖欠数额支付至清偿之日、驳回原告杜班建设有限公司的其他诉讼请求；
三、变更青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初67号民事判决的第二项为：上诉人青海恒健投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人杜班建设有限公司剩余工程款7124187元及其利息（以7124187元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年7月23日起至工程款清偿之日止）；
四、上诉人青海恒健投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人杜班建设有限公司50万元违约金和逾期付款利息621016.9元；
五、驳回原告杜班建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费，按一审判决执行；二审案件受理费132692元，由上诉人杜班建设有限公司负担26538元、由上诉人青海恒健投资集团有限公司负担106154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 李 云
审 判 员 罗江丽
二〇一八年八月十七日
法官助理 余慧玲
书 记 员 韩萃萃