湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终514号上诉人（原审原告）：郭后强，男，1957年10月11日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：胡志琼，女，1974年9月17日出生，汉族，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：文后松，男，1963年3月21日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人郭后强因与被上诉人胡志琼、文后松合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人郭后强，被上诉人胡志琼、文后松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭后强上诉请求：撤销原审判决，依法改判胡志琼、文后松返还工程投资款17万元。事实和理由：一、胡志琼的叔叔文后松挂靠荆门市华艺建设有限公司，承接荆门市屈家岭管理区易家岭办事处城乡一体化示范小区月湖工程房屋建设。经人介绍，文后松口头将该工程给郭后强等人承建，并安排胡志琼作为郭后强等人的财务报帐员。文后松要求郭后强先投资工程前期费用，郭后强当时向文后松转款10万元，2010年11月21日，郭后强在农行向胡志琼转款12万元，又于2011年1月2日向胡志琼转款5万元。该工程于2011年12月竣工，郭后强多次找文后松、胡志琼返还该款项，但胡志琼说找文后松要，郭后强找到文后松后，文后松只返还了自己收的10万元。郭后强于2013年8月以文后松欠工程投资款为由，向荆门市东宝区人民法院起诉，判决后，双方均不服，于2016年5月31日终审判决。胡志琼收取郭后强的17万元，文后松在庭审中称与其无关。这17万元即没有纳入工程结算之中，也拒不返还。二、一审法院以三项理由判决郭后强败诉，一是认为郭后强没有证据证明曾向文后松投资，二是无证据证明汇给胡志琼的资金没有入账，三是没有约定转承包工程垫资合同，该三项理由违背事实，回避了郭后强汇入胡志琼帐户17万元投资款的证据，该17万元不能被胡志琼、文后松占为己有，应当返还给郭后强。三、一审法院认定郭后强与胡志琼进行了清算的事实是错误的。四、胡志琼称郭后强转账给自己是业务转账，用于工地开支是偷换概念，胡志琼应当作为不当得利返还给郭志强。被上诉人胡志琼辩称，其是工地上的会计，负责管账，郭后强打给其17万元属实，但是用于工程开支，其是工程完工算账之后离职的。被上诉人文后松辩称，工程款在荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终262号案件已经审理清楚了，郭后强属于重复起诉。郭后强向一审法院起诉请求：1、胡志琼、文后松连带返还郭后强投资款17万元；2、胡志琼、文后松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年年底，文后松将其以荆门市华艺建设有限公司名义承建的屈家岭管理区易家岭办事处月湖城乡一体化示范小区转包给郭后强、鲁建朝、杨贤芬。三人聘用文后松侄女胡志琼作为财务会计。2010年11月21日、2012年1月2日郭后强分别向胡志琼银行卡上转款12万元及5万元。工程完工后，郭后强、鲁建朝、杨贤芬及胡志琼进行了清算，胡志琼将所有的单据、账目交出后离职。2013年8月，郭后强向东宝区人民法院提起诉讼，要求文后松及荆门市华艺建设有限公司支付工程款，在案件审理过程中，郭后强将其转款10万元给文后松、转款17万元给胡志琼的银行转账凭证作为证据提交，东宝区人民法院认定了转给文后松的10万元，但未确认17万元的转款凭证的证明效力。该案判决后郭后强、文后松均上诉至荆门市中级人民法院，荆门市中级人民法院作出（2016）鄂08民终262号终审判决，判令荆门市华艺建设有限公司向郭后强支付工程款188520元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否重复起诉？二、郭后强主张胡志琼、文后松返还投资款有无事实及法律依据？关于本案是否重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，郭后强提交的东宝区人民法院及荆门市中级人民法院的判决书及开庭笔录可以证实，郭后强之前诉请的是工程款，在本案中主张的是投资款，且本案被告与前案也并不一致，故本案并非重复起诉。关于郭后强诉请是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，郭后强要求胡志琼、文后松返还投资款，首先需要证实其与胡志琼、文后松之间存在投资关系。从郭后强的诉状及庭审陈述来看，郭后强向胡志琼转账时，其与胡志琼系雇佣与被雇佣的关系，与文后松系转承包关系，郭后强提交的转账凭证及裁判文书、庭审笔录均不能证实其曾向胡志琼、文后松投资，其要求胡志琼、文后松返还投资款的诉请缺乏事实依据，不予支持。郭后强在庭审中陈述胡志琼在收到其17万元转账后并未入账，但并未提交证据证实，对其主张不予采信。后郭后强主张该17万元实际为工程建设中的垫资款，但是也未提交证据证实其与文后松订立转承包合同时有约定垫资问题，故根据谁主张谁举证的证据规则，郭后强应当承担举证不利的后果，对其诉请不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释>》第九十一条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告郭后强的诉讼请求。案件受理费3700元，由原告郭后强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭后强提交了下列证据：1、文后松给付郭后强部分工程结算款及返还10万元投资款的银行付款清单，证明文后松控制转承包人工程资金账户，胡志琼只是工地的报账员，郭后强汇给胡志琼的17万元应交给文后松，由文后松在工程结算时进行清退。2、金恒会计事务有限公司出具的工程开支鉴定报告，证明所有工程支出与工程投资无关联。3、工程甲方出具的已经将工程总价款全部支付给文后松的证明，证明文后松与郭后强结算工程时是按工程总价款进行结算的，工程总造价中并不包括投资资金。胡志琼、文后松质证认为，郭后强是转了27万元给胡志琼，也是用在了工地，之后文后松已转了20万元给郭后强，另外7万元是招投标时郭后强按份额应承担的费用，当时鲁建朝、杨贤芬也按投资份额承担了8万元，各方都是认可的，不再另算。本院认为，郭后强提交的上述3份证据证明的是工程结算的相关情况，不能达到其证明目的，本院不予采信。文后松提交了下列证据：农行白石坡支行于2013年11月5日出具的交易证明，证明文后松于2012年5月28日向郭后强转账13万元，于2012年5月30日向郭后强转账7万元，共计20万元。郭后强质证认可收到了20万元，但认为其中有10万元是抵的工程款。本院认为，郭后强未提交10万元系抵付工程款的相关证据，本院对文后松已返还郭后强20万元的事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2010年，文后松以荆门市华艺建设有限公司名义承接屈家岭管理区易家岭办事处城乡一体化示范小区月湖工程后，将该项目转包给郭后强、鲁建朝、杨贤芬三人，并约定由三人向文后松支付招投标费用15万元，其中鲁建朝、杨贤芬8万元，郭后强7万元。郭后强随后向文后松转款10万元，又于2010年11月21日向胡志琼转款12万元，于2011年1月2日向胡志琼转款5万元。本院在审理（2016）鄂08民终262号郭后强诉荆门市华艺建设有限公司、文后松建设工程施工合同纠纷一案中，文后松当庭认可郭后强投资20万元，但已退给郭后强，郭后强认可收到该20万元，认为是投资款。在该案件中，文后松认为胡志琼的事与其没有关系，故在该案中没有处理郭后强转账给胡志琼的17万元。本案一审中，郭后强在2016年12月6日的笔录中陈述打给胡志琼的17万元是在文后松的要求下打给胡志琼，在工地上用钱的时候用的。本案二审庭审中，文后松认可郭后强打给胡志琼的17万元是其要求郭后强打到胡志琼账上，并提交于2012年5月28日、5月30日分两次通过银行转账还给郭后强20万元的凭证。在本案二审庭审中，郭后强称招投标时已付给文后松现金7万元，但文后松不认可。郭后强在一审起诉时的诉讼请求为要求文后松、胡志琼返还投资款17万元，二审庭审中称17万元是前期垫资费用，包括人工工资、生活费以及工程所需的前期材料费用，后又称17万元是不当得利，要求文后松、胡志琼返还。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于郭后强转账给胡志琼的17万元是否应由胡志琼、文后松返还的问题。郭后强认为其共转给胡志琼、文后松二人27万元，文后松仅返还10万元，尚有17万元未返还。文后松抗辩认为已返还郭后强20万元，并提交20万元转款凭证，另外7万元是用于招投标的费用。郭后强庭审中认为其已以现金7万元支付文后松招投标费用，但不能提供证据予以证实。综合案件的审理情况，本院认定郭后强在工程开工前转账给文后松及胡志琼27万元，其中20万元为垫付的工程款，已由文后松分两次返还郭后强，剩余7万元为郭后强与文后松约定的应给付文后松的招投标费用。故对郭后强要求文后松、胡志琼返还17万元的诉讼请求不予支持。对于17万元的性质，郭后强从一审到二审有三次不同的主张，一审时郭后强主张17万元是投资款，但不能证实其与胡志琼、文后松之间存在投资关系。二审中，郭后强主张17万元为工程前期垫资费用，文后松已提供证据返还给郭后强，后郭后强又主张17万元为不当得利，仍不能举证证实。故郭后强再次向文后松主张返还17万元，没有事实依据和法律依据，一审判决对其诉讼请求不予支持正确。综上所述，郭后强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人郭后强负担。本判决为终审判决。审判长  董菁菁审判员  杨红艳审判员  罗艳红二〇一七年四月二十六日书记员  吴文倩