广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1918号
上诉人（原审原告）李钦华，男。
委托代理人邓某，北京××（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦立峰，男。
被上诉人（原审被告）深圳市坤熙贸易有限公司。
法定代表人秦立峰，该公司经理。
上列二被上诉人共同委托代理人廖某，广东××律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托代理人罗某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人李钦华为与被上诉人秦立峰、深圳市坤熙贸易有限公司（以下简称坤熙公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第4001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月2日，秦立峰与李钦华签署《终止协议单》，其内容为：“2005年5月1日至2011年7月1日止，秦立峰和李钦华合作配送生意，已全部结束，账目已全部对清，以前写的全部欠款单，全部都已作废。截至今日应欠李钦华共：1320000元（壹佰叁拾贰万元正），应欠款项按四个月付清：2011年7月份付：叁拾万元正；2011年8月份付：叁拾万元正；2011年9月份付：叁拾万元正；2011年10月份付：肆拾贰万元正。”秦立峰与李钦华分别在《终止协议单》上签名和捺印。双方对《终止协议单》的内容无异议，并确认被告秦立峰已经偿还879000元。
原告李钦华提供落款日期为2011年7月2日的《质押协议》一份。在该《质押协议》中，甲方为李钦华，乙方为深圳市××区××镇××服务部（以下简称××服务部），其内容为：“经甲、乙双方友好协商，一致同意解除合同。乙方欠甲方人民币：壹佰叁拾贰万元正按终止协议单的期限还款；乙方承诺于2011年12月31日前将2008年6月1日签订协议应付2008年5月份之前合作利润人民币：肆拾伍万元支付给甲方。乙方没按协议及约定时间支付，并同时承担年利率15%的利息及5%的违约金。一、甲方收款账户姓名李钦华，开户行：中国银行大鹏支行；账号：741950144089；二、乙方财产抵押物。1、位于惠州市××区××路××号××幢××单元××号房产一套。三、合作期的资产处理。合作期交通运输汽车：粤B×××××、粤B×××××、粤B×××××、粤B×××××、粤B×××××、粤B×××××按2011年12月31日的市场评估价各占50%同时折现支付给甲方。四、供应链。乙方承诺以本人秦立峰设立的坤熙公司、个体户（××××配送）与深圳绿××餐饮管理有限公司、深圳绿××餐饮管理有限公司大连服务部、广东大××电服务（集团）有限公司东部分公司××中心合作的贷款作为偿还应付甲方的本金及违约金。五、违约责任。乙方如未按协议偿还甲方本息，应当承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费及强制执行费等费用；甲方有权向深圳市福田区人民法院申请拍卖抵押物来抵偿欠款本息、违约金，若有不足抵偿部分，甲方有权向乙方追偿直至乙方还清甲方全部欠款本息、违约金为止。六、争议的解决方式：本协议在履行过程中发生争议，由任意一方向深圳市福田区人民法院起诉。七、协议自双方签字或者加盖公章之日起生效。本合同一式两份，2008年6月1日签订的协议及2011年7月2日签订的终止协议单同时具有同等法律效力。”李钦华及××服务部分别在该质押协议上签名和盖章，秦立峰未在该质押协议上签名。
2008年6月1日，秦立峰（甲方）与李钦华（乙方）共同签署《协议》一份，其内容为：“经甲、乙双方协商2005年至2008年5月合作的帐全部结清，利润为人民币：玖拾万元（900000元），甲、乙双方各分利润人民币：肆拾伍万元。其中，叁辆车为甲、乙双方共同拥有和支配。”秦立峰在《协议》上签名和捺印并加盖××服务部的公章，李钦华在《协议》上签名。
原告李钦华陈述，上述《终止协议单》和《质押协议》是在同一时间和地点签署的，秦立峰本人在场；因为秦立峰成立的××服务部是个体户，该个体户盖章与秦立峰本人签名是一个性质，所以没有让秦立峰在《质押协议》上签名；《质押协议》中的132万元与《终止协议单》中的132万元是同一笔款项，性质相同，是借款（以现金方式给付），不是合作款，实际上秦立峰没有资金。原告依据终止协议单及质押协议，请求被告偿还881000元及利息。
被告陈述，上述132万元的款项是合作款，实际上被告秦立峰没有欠原告任何款项，在《终止协议单》上已经注明是合作配送；在双方合作期间，虽然是以××服务部的名义进行对外合作，但是公章和现金都在原告处，被告秦立峰负责收款及账簿，在签订《终止协议单》时原告才将已盖好公章的空白纸和公章给被告。原告主张××服务部的公章和财务都是由被告秦立峰负责管理。
被告主张《质押协议》是原告虚构，其具体理由是：1、原告和被告秦立峰签订的终止协议单是2011年7月2日中午11点签订，当时总计7个人，有原告及原告方管理人员，由原告本人起草，然后交给外面的大鹏打印店进行打印，11点多签完终止协议后，就到附近的大鹏××大排档吃饭，然后被告秦立峰坐原告车去原告家里想取回2008年6月1日的协议原件，但是原告没有给被告秦立峰，被告秦立峰想反正已经写明之前的单据作废，被告就没有坚持，不存在双方下午还签订协议，更不存在旁边店打印这回事。2008年6月1日签订协议与2011年7月2日签订协议中没有任何法律术语，但是质押协议上写的很清楚，约定双方的违约责任及律师费承担等情况，这些不是原告及被告秦立峰所能想得到的，2011年7月2日的终止协议单也未注明违约责任等事项。
被告秦立峰庭后向原审法院提交付款明细及相应银行转账单据，证明被告分别于2011年8月6日、8月8日、8月9日、9月1日、9月2日、9月5日、9月8日、10月8日、10月10日、10月11日、10月25日、10月27日、10月28日、11月2日、2012年1月20日向原告××××4089账户转款95000元、88000元、96000元、60000元、90000元、60000元、50000元、50000元、50000元、30000元、70000元、40000元、40000元、40000元、20000元，上述15笔款项合计879000元。经质证，原告对上述付款金额和时间均无异议。
坤熙公司为一人有限责任公司，成立于2010年11月24日，股东为秦立峰。××服务部系个体工商户，负责人为秦立峰，成立于2004年6月21日。原、被告庭审时确认，在双方合作期间，对外以××服务部和坤熙公司名义进行合作。
原审法院认为，本案系原告李钦华与被告秦立峰因双方合作关系终止后的权利义务履行问题产生的纠纷。原、被告对《终止协议单》和《协议》的效力无异议，予以确认。原告同时主张以《质押协议》中的内容来主张其对被告秦立峰享有的债权，并据此提出本案诉讼请求，而被告秦立峰只同意以《终止协议单》的约定来履行其对原告的债务。被告认可该《质押协议》上××服务部公章的真实性，但主张《质押协议》的内容是原告虚构，不是被告的真实意思表示。鉴于《质押协议》是否真实有效，关系到本案原、被告权利义务的具体确定，也是本案双方争议的焦点问题，原审对此分析认定如下：
根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或盖章。当事人在合同书上摁手印的，应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力。本案所涉当事人系李钦华与秦立峰，根据上述规定，李钦华与秦立峰以合同书形式订立合同确定双方权利义务关系的，应当由李钦华与秦立峰分别在合同书上签字或摁手印，否则不能产生约束力。本案中，《终止协议单》与《协议》作为合同书的表现形式，均是符合上述规定要求的，李钦华与秦立峰作为当事人分别在该合同书上签名，秦立峰还摁手印，因而是有约束力的，双方当事人对此亦无异议。原告主张《质押协议》应当对其和被告秦立峰产生约束力，亦应符合上述法律规定的要求。但本案中，《质押协议》只有原告李钦华的签名和××服务部的盖章，并没有被告秦立峰的签名或捺印。对此，原告主张，因为××服务部是秦立峰开办的个体工商户，该个体工商户的盖章与秦立峰本人的签名应是同一性质，所以没有让秦立峰在《质押协议》上签名。被告则主张《质押协议》中的内容不是其真实意思，《质押协议》系原告在其与被告合作期间持有的盖有××服务部公章的空白纸张加工而成，《质押协议》的内容与《终止协议单》的内容相互矛盾，不应采纳。对此，原审认为：首先，根据原告陈述，《质押协议》与《终止协议单》是在同一天签订，秦立峰均在场。在《终止协议单》上，秦立峰不仅签名还捺印，原告亦是如此，但在《质押协议》上，原告只是签名，作为乙方的××服务部只是盖有印章，并没有秦立峰的签名或捺印。从内容上看，《质押协议》与《终止协议单》相比较，多了一笔在《协议》中已经确认过的利润分配款（45万元）及关于利息、违约金和违约责任的规定。根据《终止协议单》中“秦立峰和李钦华合作配送生意，已全部结束，账目已全部对清，以前写的全部欠款单，全部都已作废。”的表述，《终止协议单》签订后，《协议》就应归于作废。因此，《质押协议》内容如果属实，显然是加重了被告秦立峰的债务责任，并与《终止协议单》的上述表述相左。举轻以明重，在《终止协议单》上，秦立峰都有签名和捺印，如果《质押协议》确实是秦立峰的真实意思表示，且秦立峰当时亦在场，则秦立峰本人必然也会签名和捺印，原告亦会要求秦立峰签名或捺印。原告关于秦立峰未签名的解释与常理不符，亦与秦立峰签署合同书的习惯作法不符。
其次，本案所涉合作关系是发生在原告李钦华和被告秦立峰两个自然人之间，××服务部只是两个自然人对外合作的商业形式，无论是《终止协议单》还是《质押协议》，其内容均是关于原告李钦华和被告秦立峰在合作关系终止后的权利义务的确定问题，应以各自签名或捺印的方式签署才符合上述法律规定的要求。××服务部作为秦立峰开办的个体工商户，虽不具有独立的法律人格，但仍系我国法律规定的商事组织形态之一。我国法律明确规定，个体工商户享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称。虽然××服务部的行为必然要通过秦立峰去完成，但秦立峰为自己设定民事权利义务的行为只需用签名或捺印方式即可确定，并不需要以××服务部公章的方式去确认。因此，本案中，××服务部与秦立峰在法律上是两个不同主体，××服务部是秦立峰开办的个体工商户的名称，盖有××服务部公章的行为不能直接推定为是秦立峰的意思表示，除非原告能举证证明秦立峰有以××服务部公章方式表达本人意思的习惯做法。从本案双方认可的《终止协议单》和《协议》来看，秦立峰表达本人意思的习惯作法是签名和捺印，从没有单独使用××服务部公章表达本人意思的做法。因此，在原告不能举证证明秦立峰有单独使用××服务部公章表达本人意思的习惯做法，以及《质押协议》与《终止协议单》相比存在形式和内容上的矛盾的情况下，原告仅凭盖有××服务部公章的《质押协议》来主张其对被告秦立峰本人的权利，事实和法律依据均显不足。
第三，关于××服务部公章的保管和使用，双方事先没有书面约定，庭审时意见亦不一致。虽然××服务部登记的负责人是被告秦立峰，但双方在合作期间主要是以××服务部名义开展合作配送生意，因此，基于合作配送的需要，并不能排除原告有保管和使用过公章的行为。鉴于此，在原告李钦华和被告秦立峰因合作款项的支付产生纠纷并诉至法院的情况下，对该双方之间权利义务关系的确定，应当严格以当事人本人签字或捺印确定的书面协议为准。
综上所述，原审法院采信被告的抗辩主张，认定《质押协议》中的××服务部公章不能代表被告秦立峰本人的真实意思，因而《质押协议》不能对秦立峰产生法律约束力，原告李钦华和被告秦立峰有关合作关系终止后权利义务的确定应以《终止协议单》中的约定为准。
按照《终止协议单》，被告秦立峰应于2011年7月份偿付第一笔款30万元，2011年10月份偿付最后一笔款项42万元。被告实际于2011年8月6日起开始偿付款项，至2011年10月份，共付款金额为819000元，至2012年1月20日，总共付款金额为879000元。因此，被告秦立峰支付给原告第一笔款项时已经逾期。根据法律关于违约责任的规定，被告秦立峰除应继续支付拖欠的款项外，还应赔偿原告因逾期支付款项而遭受的损失。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《终止协议单》所涉款项是基于合作双方对外开展配送生意所得，具有货款属性。因此，在原告就违约金和利息提出请求的情形下，参照上述规定来确定原告应得的逾期付款违约金。按照规定，逾期罚息利率是在同期同类人民币贷款基准利率的基础上上浮30%-50%。根据秦立峰实际的付款情况和上述规定，酌定秦立峰应支付违约金的计算方法为：逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.4倍，分两段计算：1、以1320000元为基数，从2011年8月1日起，计至2012年1月20日止；2、以441000元为基数，从2012年1月21日起，计至判决确定的应还款之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告秦立峰应于判决发生法律效力之日起十日内向原告李钦华支付441000元；二、被告秦立峰应于判决发生法律效力之日起十日内向原告李钦华支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.4倍，分两段计算：1、以1320000元为基数，从2011年8月1日起，计至2012年1月20日止；2、以441000元为基数，从2012年1月21日起，计至判决确定的应还款之日止）；三、驳回原告李钦华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14148元、保全费5000元，合计19148元，由原告李钦华负担9574元，被告秦立峰负担9574元。
一审宣判后，上诉人李钦华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决被上诉人向上诉人支付441000元，不符合合同约定，也没有法律依据。被上诉人欠款的事实清楚，证据确实充分，被上诉人应偿还本金利润共计891000元。上诉人一审中提交了《终止协议单》、《质押协议》、《协议》、《银行清单》证明上述事实。一审法院在事实认定上存在如下错误：1、一审法院武断认为《质押协议》没有签名和摁印，不符合被上诉人签署合同的习惯做法，故认定《质押协议》不能对被上诉人产生法律约束力。首先，作为法官对证据的采信，应当是在没有实物证据的前提下，才能借鉴自由心证作为判断依据。《质押协议》是由上诉人与××服务部这一非法人组织签订的，上诉人作为该个体户的负责人，加盖公章己确认合同效力。根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知，签字或盖章这两种确认合同成立的方式，合同当事人可任选其一。一审判决中，“秦立峰本人必然也会签名和捺印，原告亦会要求秦立峰签名或捺印。原告关于秦立峰未签名的解释与常理不符，亦与秦立峰签署合同书的习惯作法不符”这一表述，暴露出一审法官纯粹出于主观臆断，妄自推定被上诉人的交易习惯，且明显偏袒被上诉人，完全站在有利于被上诉人的立场断定其“必然也会签名和捺印”。这一判断毫无事实依据。其次，一审判决认为“××服务部与秦立峰在法律上是两个不同主体，××服务部是秦立峰开办的个体工商户的名称，盖有××服务部公章的行为不能直接推定是秦立峰的意思表示，除非原告能举证证明秦立峰有以××服务部公章方式表达本人意思的习惯作法。”该判决依据实在是滑天下之大稽，令稍微具有法律常识的人都闻之汗颜。根据深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单可知，××服务部系被告秦立峰个人经营的个体户，被告也在庭上承认其拥有××服务部百分之百股份。作为××服务部的全权负责人，若其公章都不能代表负责人的真实意思表示，那服务部印刻公章又有何用该公章到底代表何人的意志退一万步而言，即便是举证证明“秦立峰有以××服务部公章方式表达本人意思的习惯做法”，也应当是持有××服务部公章的被诉人秦立峰来承担举证责任。上诉人一不参与××服务部的经营，二没有持有过××服务部的公章，三没有义务也没有能力知悉被上诉人的习惯做法，有何依据要求上诉人承担这项举证责任再次，再退一万步而言，若要上诉人举证被上诉人秦立峰表达本人意思的习惯作法，根据《协议》可知，被上诉人秦立峰既签字又捺印还加盖了公章，《终止协议单》秦立峰签字又捺印，《质押协议》秦立峰加盖公章，这三份文件秦立峰采用了三种不同的方式表达其真实的意思表示。由此足以说明，被上诉人并无固定的习惯作法，其采用的确认合同的方式各有不同，一审法官有何依据断言“秦立峰表达本人意思的习惯作法是签字和摁印”2、一审判决认为“基于合作配送的需要，并不能排除原告有保管和使用过公章的行为”。该判定毫无事实根据，且规避了被上诉人应尽的举证责任。一方面，被上诉人已承认其为××服务部负责人，且在双方合作期间，对外以××服务部和坤熙公司名义进行合作。作为拥有服务部百分之百股份的股东，本应由被上诉人保管的公章和现金，怎么会在持有被上诉人1320000元的债权的上诉人手中这种主张借用判决中常用的说法，完全不符合正常的“习惯做法”。另一方面，《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此条的规定，当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”。既然被上诉人主张上诉人有保管和使用过公章的行为，那应当由其承担相应的举证责任。被上诉人从未提出任何证据证明上诉人使用过公章，更未提出任何证据证明上诉人参与过服务部的日常经营，法院轻易采信被上诉人的抗辩主张，实在是太过牵强。3、《终止协议单》与《质押协议》的内容并不矛盾。《终止协议单》已写明“截止今日应欠李钦华共：1320000元（壹佰叁拾贰万元正）应欠款项按四个月付清”，由此可知，《终止协议单》的内容是对被告秦立峰欠款总额的确认，并非废除之前所有债务。《质押协议》则是进一步确认“乙方欠甲方人民币：壹佰叁拾贰万元按终止协议单的期限还款”，两份协议的内容是相互印证的，并不存在相互矛盾的问题。同时，《质押协议》的第七条也明确表示“2008年6月1日签订的协议及2011年7月2日签订的终止协议单同时具有同等法律效力”，这也再次证明了《质押协议》、《终止协议单》、《协议》三者内容相互补充，效力同等，形成了完整的证据链，何来的“表述相左，举轻以明重”之说再者，若上诉人应分的45万元利润属于《终止协议单》中的己对清的账目，那该利润所属的欠款单也应当已经作废，为何上诉人仍能持有《协议》原件这说明被上诉人拖欠上诉人的利润并不属于《终止协议单》中已对清的欠款，而是未分款项，该笔45万元的利润不能被草草带过。综上所述，被上诉人签署的《质押协议》真实有效，被上诉人不能证明××服务部公章非其本人的真实意思。
二、一审判决被上诉人秦立峰应支付违约金的计算方式为逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1．4倍计算。该判决毫无事实和法律依据，且适用法律严重错误，纯粹是法官造法，自由心证。首先，一审判决适用的法条为《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案系借款人与出借人之间的欠款纠纷，怎么会适用《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》一审法院对事实认定的前提已经完全错误，怎么可以将买卖合同类推到欠款合同。其次，《质押协议》中已明确约定“乙方没按协议及约定时间支付，并同时承担年利率15％的利息及5％的违约金”。上诉人与被上诉人己就违约金的计算方法达成合意，一审判决认为没有约定计算方法实属罔顾事实，强词夺理。再次，即便一审法院不认可《质押协议》的真实性，但判决书中，“按照规定，逾期罚息利率是在同期同类人民币贷款基准利率的基础上上浮30％-50％”该规定是出自哪一条法条的规定一审判决避而不谈。原审酌定秦立峰应支付违约金的计算方法为逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1．4倍计算，该计算方法又有何法律依据
三、被上诉人应支付原告律师费6万元及一审诉讼费14148元、评估费800元、保全费5000元，合计79948元。《质押协议》第五条约定若被上诉人违约，应承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费及强制执行等费用。综上所述，上诉人请求二审法院依法保护上诉人的合法权益。
被上诉人秦立峰、坤熙公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
上诉人李钦华一审时提交一份《情况说明》，称《质押协议》是上诉人的妻子起草的，上诉人打印好带去的；《终止协议单》是被上诉人自己带来。
本院认为，上诉人依据《终止协议单》和《质押协议》，请求被上诉人偿还欠款881000元；被上诉人则主张《质押协议》提到的450000元利润实际包含在《终止协议单》中，《质押协议》系伪造。因此，本案争议的焦点是《质押协议》真实性的问题。根据双方当事人提交的证据，结合本案查明的事实，本院认为上诉人提交的《质押协议》的真实性疑点重重，具体表现在：一、上诉人陈述《终止协议单》和《质押协议》是同一时间和地点签订。但是，被上诉人在《终止协议单》上签字并按指模，在完全有条件的情况下，上诉人竟然不要求被上诉人在更为重要的《质押协议》上签字，仅仅盖上作为双方合作平台的××服务部的印章，明显不符合情理。二、双方当事人同时签署的《终止协议单》和《质押协议》，竟然采取了两种完全不同的签署方式，同样不符合常理。三、欠付合作利润款同样是欠款，通常情况下，当事人应当会在一份法律文件中对全部欠款进行处理，而不会同时签订两份文件。《终止协议单》明确表述“账目已全部对清”，上诉人对于双方为何还要另签一份《质押协议》没有提供合理的解释。四、如果《质押协议》属实，从《质押协议》对确认终止协议单所载债务的内容看，《质押协议》应是在看到终止协议单内容后起草。而根据上诉人一审时提交的一份《情况说明》，上诉人称《质押协议》是上诉人的妻子起草、上诉人打印好带去；《终止协议单》是被上诉人带来，这也明显不符合情理。因此，综合上述疑点，本院认为上诉人提交的证据不足以使本院确信双方当事人除《终止协议单》所载债务外，还存在利润款未分配的问题，即本院不能确认《质押协议》的真实性。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于逾期付款的利息，原审法院酌定按照中国人民银行确定的同期银行贷款利率的1.4倍分段计算，是合理的，本院予以确认。上诉人主张按照《质押协议》约定的利率计算利息，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14973.76元，由上诉人李钦华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 李卫峰
代理审判员 侯巍林
二〇一三年八月五日
书 记 员 胡旬子