福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1098号
上诉人（原审原告）：刘贤绣，男，1967年9月28日出生，汉族，工人，住福建省泰宁县。
委托诉讼代理人：刘贤锦（系上诉人刘贤绣哥哥），男，1964年11月21日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：张伍强，福建夏申律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省同兴菌业有限责任公司，住所地福建省泰宁县杉城镇同兴经济合作社。
法定代表人：肖忠平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林财水，男，1962年8月8日出生，汉族，福建省同兴菌业有限责任公司总经理，住所地福建省泰宁县。
委托诉讼代理人：江堪华，福建明经律师事务所律师。
上诉人刘贤绣因与上诉人福建省同兴菌业有限责任公司（以下简称同兴菌业公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服泰宁县人民法院（2016）闽0429民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贤绣的委托诉讼代理人刘贤锦和张伍强、上诉人同兴菌业公司委托诉讼代理人林财水和江堪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘贤绣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案的上诉费用由同兴菌业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误。1.刘贤绣与同兴菌业公司之间存在雇佣关系，一审不予认定雇佣关系及判决同兴菌业公司承担40%的责任是错误的。2.即使一审不予认定雇佣关系成立且认为合同关系未成立，依据我国民法的公平原则以及考虑到刘贤绣的经济能力，一审判决刘贤绣自行承担60%的责任也明显显失公平。3.一审判决认定的各项损失存在问题。外购医疗费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金应予支持，护理费应当按照护理行业的标准来认定，刘贤绣主张每日护理费120元符合事实。
同兴菌业公司辩称，1.一审判决认定事实基本正确，刘贤绣
认为雇佣关系存在没有任何证据证明；2.一审法院在判决中认定合同关系没有成立正确，同兴菌业公司有向刘贤绣发出邀约邀请，但刘贤绣在没有通知公司的情况下就上顶棚，其主张违约责任不成立；3.关于计算问题，一审法院认定正确，符合事实；4.关于本案精神损害赔偿问题，因精神损害赔偿应基于侵权认定，同兴菌业公司没有任何过错，没有承担责任的义务；5.一审法院根据公平原则认定同兴菌业公司承担赔偿责任不符合法律规定。
同兴菌业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，同
兴菌业公司愿意给予刘贤绣经济补偿10%；3.一、二审诉讼费用由同兴菌业公司与刘贤绣按比例承担。事实和理由：与答辩意见一致。
刘贤绣辩称，1.一审认定事实错误，刘贤绣不仅仅是去测量
并报价，而事故发生是因与同兴菌业公司商谈帮忙做事，更换屋顶的彩钢瓦和塑料瓦，上屋顶测量仅仅是其中一个部分，最重要的是要更换腐烂的彩钢瓦和塑料瓦，根据公司要求才上去测量，双方存在雇佣关系；即使不考虑本案是否是雇佣关系，本起事故中同兴菌业公司没有采取安全防护措施，才致使刘贤绣从屋顶摔伤，同兴菌业公司也存在过错；2.一审适用法律错误，本案应当认定为雇佣关系，适用无过错的原则，即使不考虑法律适用问题，从公平原则来说，公司存在重大的过错，一审法院依据公平原则认定刘贤绣承担60%的责任偏高。
刘贤绣向一审法院起诉请求：1.同兴菌业公司赔偿刘贤绣损失825235元（其中医疗费117362.72元、住院伙食补助费3800元、误工费暂计14413.14元、护理费暂计13390元、交通费2000元、营养费暂计2910元、残疾赔偿金559147.68元、被抚养人生活费40411.46元、精神损害赔偿抚慰金75000元、鉴定费1900元、后续治疗费用60000元，以上合计人民币890335元，扣除同兴菌业公司已支付医疗费60100元及护理费5000元，同兴菌业公司还应支付825235元）；2.诉讼费由同兴菌业公司承担。
一审法院查明事实：2015年9月底，同兴菌业公司在泰宁县杉城镇八公里同兴社厂区内的高约4米的厂房的屋顶塑料瓦老化需更换，公司的负责人林财水联系刘贤绣叫其去量一下并报个价。2015年9月29日上午9时许，刘贤绣在同兴菌业公司厂房测量屋顶面积时，从屋顶塑料瓦上摔落，摔伤致人事不省，左耳道、鼻腔出血，当日被120送往福建省泰宁县医院住院治疗，初步诊断为：1.重度颅脑损伤并脑疝形成2.颈4、颈5椎体骨折3.颈部脊髓损伤待排4.右胸第5肋骨骨折5.右上肺挫伤6.右侧少量气胸7.胸12椎体骨折8.右侧胸腔积液9.右胸背部皮下气肿10.腹腔脏器损伤待排11.胃穿孔修补术后。泰宁县医院对刘贤绣急诊行右侧急性硬膜下血肿清除术＋去大骨瓣减压术＋左侧硬膜外血肿清除＋去大骨瓣减压术＋清创术。2015年12月12日刘贤绣及其家属要求出院并办理出院手续。出院诊断为：1.重度颅脑损伤并脑疝形成2.颈4、颈5椎体骨折3.颈部脊髓损伤待排4.右胸第5肋骨骨折5.右上肺挫伤6.右侧少量气胸7.胸12椎体骨折8.右侧胸腔积液9.右胸背部皮下气肿10.××11.肺部感染12.轻度贫血13.电解质紊乱14.泌尿系感染15.C4-5、C5-6、C6-7椎间盘变性、突出半椎管狭窄16.××17.颈椎退化性改变18.胃穿孔修补术后。出院医嘱：1.嘱我科随诊，2.建议门诊继续高压氧辅助治疗，建议尽早行颅骨修补术，嘱勤翻身、拍背预防肺部感染，加强护理、加强营养饮食，预防长期卧床并发症。刘贤绣在泰宁县医疗住院治疗76天，花费住院治疗费106636.22元。2015年10月1日至2015年10月13日，刘贤绣的家属雇佣黄秀珍护理刘贤绣，花费护理费3220元；2015年10月14日至2015年12月11日，刘贤绣的家属雇佣廖先德护理刘贤绣，花费护理费7410元。福建中博司法鉴定中心接受刘贤绣家属的委托对刘贤绣的损伤行伤残程度、护理依赖及后续治疗费鉴定，于2016年1月4日作出闽中博司鉴中心（2016）临鉴字第07号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘贤绣的伤残程度，一处评定为Ⅱ（贰）级伤残，另一处评定为Ⅹ（拾）级伤残。2.刘贤绣损伤后的护理依赖程度评定为完全护理依赖。3.刘贤绣本次损伤后颅骨修补的后续医疗费用评定为人民币6万元。该份司法鉴定意见书还说明：本次损伤造成伤者重度颅脑损伤并脑疝形成，现遗留智力缺损，此处损伤需待损伤6个月后再行智力检查，根据智力检查情况，再行补充鉴定。刘贤绣为该次鉴定花费鉴定费用1900元。同兴菌业公司在刘贤绣住院治疗期间支付医疗费60100元、护理费5000元，共计支付65100元。刘贤绣与江求玉（系农业人口）育有一女刘艺暄，刘艺暄于2001年4月21日出生，现为在校生。
一审法院对双方争议的焦点，即双方之间是否成立劳务关
系认定如下：因同兴菌业公司厂房的塑料瓦老化需更换，公司的负责人林财水联系刘贤绣叫其去量一下并报个价，后刘贤绣在测量屋顶面积时不慎摔下受伤。根据日常生产、生活习惯，屋顶顶棚安装维修一般是由从事该行业的安装人员承包施工，由承包人根据自己技术提供安装好的顶棚这一劳动成果后再进行工资结算，且根据该行业习惯，安装维修若面积不大时是算点工，大面积的就承包下来按实际面积算工资，即该项劳务一般可形成承揽合同关系。刘贤绣按同兴菌业公司的要求到厂房测量面积，可以说明同兴菌业公司更倾向于是按面积支付工资，具有订立承揽合同的意向。同兴菌业公司负责人叫刘贤绣测量并报价的行为，同时亦有叫他人来测量并报价，应视为向刘贤绣发出了要约邀请；刘贤绣测量屋顶面积的行为，应视为刘贤绣亦有与同兴菌业公司订立合同的意向，后刘贤绣在测量屋顶面积过程中摔伤，刘贤绣未能提供报价致使双方的合同未能订立，双方未成立合同关系。故刘贤绣提出双方成立了雇佣劳动关系的主张，因证据不足，不予认定。刘贤绣作为具有完全民事行为能力人，没有采取必要的安全防护设施爬上高约4米的高空作业，不慎摔伤，其对该事故的发生具有过错。虽然双方未成立合同关系，但刘贤绣系在双方合同磋商过程中受伤，刘贤绣测量屋顶面积的行为系接受同兴菌业公司的要求，若刘贤绣完成面积测量并向同兴菌业公司报价后，即使双方合同未能订立的情况下，刘贤绣的测量结果对同兴菌业公司具有一定的参考价值，即同兴菌业公司能从中受益，同兴菌业公司对该起事故的发生具有一定的因果关系。根据民法的公平原则，一审法院酌定由同兴菌业公司对刘贤绣的损害承担40%的赔偿责任。
一审法院认为，刘贤绣的身体受到了损害，造成了损失。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。故刘贤绣要求同兴菌业公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费具有法律依据。根据本案证据及相关法律规定，医疗费用认定为106636.22元。刘贤绣的误工期计算至定残日的前一天为97日，因其无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，故其误工费可以参照上一年度单位从业人员平均工资标准，刘贤绣要求按54235元每年的标准计算，可予支持，误工费确定为14413.14元。刘贤绣因病情较重，根据病情确定护理人员1名，刘贤绣要求护理期计算至定残日的前一天，可予支持，其于2015年10月1日至2015年12月11日因雇佣护工支出的护理费10630元，系实际支出，可予支持；其于2015年12月12日起由其妻子护理，计算至定残日的前一天共护理为23日，该部分护理费参照上一年度农、林、牧、渔业平均工资标准96.18元／天确定为2212.14元；以上护理费合计为12842.14元；刘贤绣住院期间的伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，刘贤绣要求按每天50元计算76天，可予支持，确定为3800元；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，刘贤绣要求按每天30元计算至定残日的前一天即计算97天，可予支持，确定为2910元。因交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，刘贤绣主张交通费用2000元但未提供相关证据，且刘贤绣受伤后在泰宁县医院住院治疗，故刘贤绣主张交通费不予支持。刘贤绣因伤致一处贰级伤残、一处十级伤残，赔偿指数合计为91%，残疾赔偿金应按上一年度福建省城镇居民人均可支配收入的91%计算20年，刘贤绣要求按30722.4元／年计算可予支持，确定为559147.68元。刘贤绣的女儿在事故发生时年龄为14周岁5个月，应按上一年度福建省城镇居民人均生活消费支出标准支付抚养费至18周岁止，应计算3年7个月，由于抚养人为刘贤绣及其妻子二人，刘贤绣女儿的抚养费以其主张的22204.1元／年除以2的91%计算3年7个月，确定为36201.93元。因《中华人民共和国侵权责任法》施行后，被抚养人生活费已包含在残疾赔偿金之内，不再单独有此赔偿项目，故将被抚养人生活费列入残疾赔偿金之中，残疾赔偿金合计为：残疾赔偿金559147.68元＋刘艺暄抚养费36201.93元=595349.61元。刘贤绣因伤致残，在精神上受到一定的伤害，但系因其没有采取必要的安全防护设施高空作业所造成，自身对该事故的发生具有过错，而同兴菌业公司不存在过错，故刘贤绣要求同兴菌业公司赔偿精神损害抚慰金的主张，不予支持。刘贤绣要求同兴菌业公司赔偿后续治疗费60000元并提供了司法鉴定意见，但因该费用尚未发生，故现不予支持，刘贤绣可在该费用发生后另行主张。刘贤绣提出因智力缺损需补充鉴定，对该部分所造成的伤残损失待该项鉴定之后再行主张，符合法律规定，可予支持。综上，刘贤绣在此次事故中的损失总额为737851.11元（其中：医疗费106636.22、误工费14413.14元、护理费12842.14元、住院伙食补助费3800元、营养费2910元、残疾赔偿金595349.61元、鉴定费1900元）。同兴菌业公司应对刘贤绣的上述损失承担40%的赔偿责任，应支付赔偿款295140.44元，扣除已支付的65100元，同兴菌业公司尚应支付赔偿款230040.44元。判决：一、同兴菌业公司应于判决生效后十日内支付给刘贤绣赔偿款230040.44元。二、如同兴菌业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘贤绣的其他诉讼请求。案件受理费12052元，由刘贤绣负担8692元，由同兴菌业公司负担3360元。
本院二审期间，刘贤绣提交以下证据材料：
医院收费票据、住院费用明细单、入院记录、出院记录，拟证明：刘贤绣至今已发生后续治疗费63306.59元的事实。
医院收费票据、出入院记录、短期医嘱，拟证明刘贤绣在上诉期间产生治疗费15993.65元的事实。
照片，拟证明：刘绣贤家庭困难，其受××在床，现仍需靠药物、他人护理。
经质证，同兴菌业公司对证据1.2.真实性没有异议，但对是否是治疗的必要费用有异议，对证据3没有异议。
本院认证认为：双方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以采信。对拟证明的事实本院综合本案其他事实予以认定。
刘贤绣认为一审法院认定“福建省同兴菌业公司的负责人林财水联系刘贤绣叫其去量一下并报个价”和事实不符合，实际是林财水打电话给刘贤绣商谈干活，更换屋顶的彩钢瓦、塑料瓦，对一审法院查明的其他事实没有异议。同兴菌业公司对一审查明的事实无异议。本院对刘贤绣、同兴菌业公司均无异议的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：同兴菌业公司在泰宁县杉城镇八公里同兴社厂区内的高约4米的厂房的屋顶塑料瓦老化需更换，公司的负责人林财水联系刘贤绣来厂房测量并报价。2015年9月29日上午9时许，刘贤绣在同兴菌业公司厂房测量屋顶面积时，从屋顶塑料瓦上摔落，摔伤致人事不省。同兴菌业公司负责人联系刘贤绣测量并报价，刘贤绣测量屋顶面积的行为，不能视为双方成立了劳务关系。
本院认为，刘贤绣在为同兴菌业公司测量厂房过程中受伤，根据民法公平的原则，其要求同兴菌业公司支付相关费用具有法律依据。一审法院依公平原则酌定由同兴菌业公司对刘贤绣的损害承担40%的责任，并无不当。刘贤绣主张外购医疗费、交通费，但未提供相关证据，本院不予支持。其主张每日护理费120元亦没有依据，本院不予支持。刘贤绣因伤致残，精神上受到一定的伤害，但系其没有采取必要的安全防护设施高空作业所造成，自身对该事故的发生具有过错，而同兴菌业公司不存在过错，其要求赔偿精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。后续治疗费用，刘贤绣可另行主张。
综上所述，刘贤绣、福建省同兴菌业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12052元，由刘贤绣、福建省同兴菌业有限责任公司各负担6026元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 伟
审 判 员 林 腾 龙
代理审判员 陈 姝 玥
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 林玉芬（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。