浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第7号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：建桥建设集团有限公司。
法定代表人：周建华。
委托代理人：王显峰，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李小明。
委托代理人：肖先明、肖震明，余干县法律事务所法律工作者。
再审申请人建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司）因与被申请人李小明建设工程合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第912号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2013年11月21日作出（2013）浙民申字第859号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2014年2月8日再审立案后，依法组成合议庭，于同年2月25日公开开庭审理了本案。建桥公司委托代理人王显峰，李小明及其委托代理人肖先明、肖震明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐清市人民法院一审查明：2009年9月15日，建桥公司将乐清市柳市基督教堂易地改建工程模板分项工程分包给李小明，双方签订了分包协议书，合同第二条约定：主教堂采用固定价格包干，金额为人民币110万元，达到浙江省标化工程（以发证为准）奖励7万元；综合楼按每平方米68元（建筑面积）计算；如因设计变更增减面积，主教堂按每平方米200元（建筑面积）调整，综合楼按每平方米68元（建筑面积）调整，如因设计变更增加工程量按实际发生人工费计算。合同还约定分包工程定于2009年9月30日开工，拟定于2010年7月31日完工，合同工程总日历天数为303天。付款方式：主教堂部分，主教堂地下室完工付40万元，看台夹层砼全部浇筑完毕付30万元，主体封顶付30万元，余款待竣工验收后一个月内付清。2010年6月4日，双方签订了一份《补充协议书》，约定：由于教堂楼原合同，双方约定单价每平方（建筑面积）为200元。依据平方面积是5616平方米。故总包金额为110万元。现双方核实，教堂楼地下室比原基准面积2140平方米多了580平方米。故特订如下补充条款，承包人对教堂楼地下室一次性补偿十万元（100000元），现教堂楼总款为一百二十万元（1200000元）。原协议书第2页达到浙江省标化工地、“钱江杯”奖励7万元，现改为奖励5万元。2011年1月间，工程完工后，李小明以一层、楼座层、设备层等地方均超面积为由，要求建桥公司就超面积部分的施工费进行核算，但建桥公司均未答复。后李小明委托浙江建经投资咨询有限公司（以下简称建经咨询公司）对柳市基督教堂的面积给予汇总，该公司于2011年12月7日对讼争教堂工程建筑面积汇总如下：半地下室建筑面积为2763.29平方米，一层观众席平面建筑面积为2825.908平方米，楼座层观众席平面建筑面积为1280.693平方米，设备层建筑面积（含圣所六层及边上楼梯5层）为1050.17平方米，总计建筑面积7920平方米，其中建筑面积不含室外台阶面积。庭审中，建桥公司称李小明承包的总工程量未竣工，而已完工的工程部分质量又不合格，后建桥公司委托他人对未竣工及质量不合格的工程进行整改和完工，共支付203000元。一审另查明，案涉主教堂工程款110万元，《补充协议书》涉及10万元补偿款，共计120万元工程款建桥公司已全部付清，最后一次工程款于2011年3、4月份支付。2011年12月30日，李小明诉至一审法院，请求建桥公司支付超出协议的施工面积工程款344800元，测算汇总费1500元，合计346300元。
一审法院认为：双方签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议书》是当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效。原合同约定主教堂总工程款为110万元，系双方当事人最初认可的数额，2010年6月4日的《补充协议书》，明确了原合同主教堂承包面积为5616平方米，约定单价每平方米（建筑面积）为200元，同时协议变更了原合同地下室的平方面积数，10万元是对主教堂地下室超580平方米的补偿款，而该工程一层观众席、楼座层观众席、设备层有否超面积，双方未予认可。2011年12月7日建经咨询公司的汇总表，明确了讼争工程总面积为7920平方米，与原合同的5616平方米、《补充协议书》的580平方米相减，李小明施工的主教堂总工程面积超出1724平方米。现李小明要求建桥公司支付其超出协议约定的施工面积工程款344800元（1724平方米×200元／平方米），依法有据，理由正当，应予以支持。由于李小明未提供测算汇总费用1500元的票据，故该请求不予支持。至于建桥公司提出李小明承包的工程未竣工及部分工程不合格，建桥公司自行委托他人进行整改和完工，共支付203000元的事实，依据不足，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条之规定，作出（2012）温乐民初字第61号民事判决：建桥建设集团有限公司应支付李小明工程款344800元。款限判决生效后十日内交法院转付。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6495元，由李小明负担50元，建桥建设集团有限公司负担6445元。
宣判后，建桥公司不服，向温州市中级人民法院提起上诉称：一、原审判决直接采信李小明提供的建经咨询公司出具的建设面积汇总表，认定案涉工程建筑面积为7920平方米，与事实和法律不符。该汇总表是李小明单方委托有关部门作出，且无法证明数据来源依据，又与经审查的温州市建筑设计研究院的图纸设计汇总数据相差过大，故不具有证明力。二、原审判决认为《补充协议书》与主协议没有矛盾，只是作了明确的补充与变更，以此认定案涉工程不是采用固定总价包干，判决建桥公司应支付超出主协议约定的施工面积工程款，与事实不符。主协议明确约定案涉工程采取固定价格包干，只有因设计变更增减面积才能调整价款，而《补充协议书》与主协议约定相矛盾。根据主协议关于合同文件及解释顺序的约定，主协议的效力高于补充协议。案涉工程实际上不存在设计变更，故不应调整合同价格。请求二审法院查清事实，依法改判驳回李小明的诉讼请求。
李小明答辩称：因施工面积真实，施工单价明确，工程款计算合理合法。根据《补充协议书》的约定，地下室实际施工面积比图纸标注的面积多了580平方米，地上实际施工面积也会相应增加。审查机构只是针对工程的设计是否合理进行审查。建经咨询公司有相应的资质，其所出具的建筑面积汇总表真实可信。建桥公司虽对该汇总表有异议，但在一审阶段并未申请重新鉴定。因此，应按照汇总表确定的实际施工工程面积和原定单价计算工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院对一审认定的事实予以确认。
二审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工专业分包合同》和《补充协议书》，意思表示真实，内容合法，依法具有约束力，双方当事人应按照合同的约定享有权利和承担义务。关于工程价款计付方式的问题。双方确认案涉工程是按照原设计进行施工。根据分包合同约定，在设计未变更的情况下，案涉工程按照固定价格110万元包干。而根据《补充协议书》的约定，因地下室实际施工面积相对图纸标注面积增加，工程款相应增加了10万元，即案涉工程价款按照实际施工面积计算。建桥公司向李小明支付了上述工程款110万元和10万元。据此，就工程价款的计付方式，双方以实际履行行为认可《补充协议书》对分包合同的约定进行了变更，此系当事人的真实意思表示，与法不悖，应予确认。在工程设计未变更，而地下室面积增加的情况下，李小明有理由相信原图纸标注的面积有误，鉴于建桥公司对此否认，据此委托有鉴定资质的建经咨询公司就案涉工程建设面积予以汇总，并无不妥。鉴定机构出具的建设面积汇总表可以证明案涉工程的实际建筑面积为7920平方米。李小明作为施工方就工程的实际建设面积完成了初步举证责任，建桥公司对此虽有异议，但未提供足以反驳的证据，且一审期间亦未申请重新鉴定。因此，一审采信汇总表确定的案涉工程建设面积，扣除已支付工程款的建设面积，按照双方约定的单价，确定建桥公司尚应支付的工程款，并无不当，应予以维持。综上，建桥公司的上诉请求与理由均不成立，二审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6495元，由建桥建设集团有限公司负担。
建桥公司仍不服，向本院申请再审称：2012年10月，建桥公司第一次申请再审。其间，建桥公司了解到李小明提交的《工程建筑面积汇总表》不是由建经咨询公司副总伍亨宇作出，且汇总表上印章也系伪造。为此，建桥公司先后向温岭市公安局和乐清市公安局报案，要求对伪造印章行为立案侦查。由于公安机关迟迟未能提供侦查结果，建桥公司不得不撤回再审申请。2013年3月27日，乐清市公安局向浙江省高级人民法院发出乐公函（2013）62号函，指出“《工程建筑面积汇总表》印文与调取建经咨询公司的样本印文不是同一枚印文所盖印”。建桥公司因此再次提出再审申请。具体理由如下：一、原审据以认定施工面积为7920平方米的关键证据《工程建筑面积汇总表》系伪造，不能作为定案证据使用。1.根据乐清市公安局乐公函（2013）62号函的相关认定，李小明向原审法院提交的《工程建筑面积汇总表》系伪造，其主张的施工面积增加了2300平方米与客观事实不符。2.建桥公司员工曾于2012年11月20日走访位于温岭市的建经咨询公司。该公司陈女士在电脑中没有找到案涉《工程建筑面积汇总表》。陈女士经辨认、比对后，明确告知汇总表上的印章不是建经咨询公司的印章，而且该汇总表也不是其公司出具。随后，经《工程建筑面积汇总表》签字人伍亨宇辨认，确认其本人没有出具过该汇总表。对这一事实，乐清市公安局公安卷中有伍亨宇的谈话记录，可查为证。二、案涉工程实际建筑面积为5616平方米。1.在施工图纸没有任何变更的情况下，不存在施工面积增减的情况。建桥公司提供给李小明的施工图纸是温州市建筑设计研究院出具并由温州建筑工程审查咨询有限公司审核的施工图，该图纸设计说明该工程总建筑面积为5616平方米。而工程是完全按照图纸施工，不可能存在增加施工面积的情况。2.建桥公司提交的乐清市建设工程监理事务所出具的《证明》、施工许可证及总平面图均证明工程总面积为5616平方米。2011年1月，建桥公司已经将5616平方米工程款支付给李小明。事后，李小明在2011年12月13日，再以实际建筑面积多于合同约定建筑面积为由提起诉讼，并提交伪造的《工程建筑面积汇总表》及建经咨询公司营业执照、伍亨宇工程证书复印件，系弄虚作假。三、原审判决认为《补充协议书》只是对主协议作了明确的补充与变更，以此认定工程不是采用固定总价，判决建桥公司应支付超出面积工程款，与事实不符。事实上，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》协议书第二条“分包合同价款”中明确约定，主教堂采用固定价格包干，金额为110万元，达到浙江省标化工程（以发证为准）奖励7万元；如因设计变更增加面积，主教堂按200元／㎡（建筑面积）调整，综合楼按68元／㎡（建筑面积）调整。可见，案涉工程采用的是固定包干价，只有发生设计变更，才能调整价款。至于《补充协议书》直接表述“缘由：由于教堂楼原合同，双方约定单价每平方（建筑面积）为200元。依据平方面积是5616平方米。故总包金额为110万元”，并不是对主协议作出补充与变更。根据《建设工程施工专业分包合同》专用条款第一条第一项关于合同文件及解释顺序的规定，协议书是第一顺序，补充协议是最末位。当协议书约定的内容与补充协议约定的内容相矛盾时，应以协议书的约定为准。因此，案涉工程应认定为固定价格包干，因不存在设计变更增加面积的情况，也就不存在合同价格的调整问题。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回李小明的诉讼请求。
李小明答辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分。一、李小明在一审时就已经提供建经咨询公司营业执照、资质证书，证明《工程建筑面积汇总表》系建经咨询公司计算，由其公司伍亨宇工程师严格审核。该证据来源于建经咨询公司，且该公司在《复函》中明确说明汇总表是由该公司计算作出，公章也是由其加盖。二、建桥公司提供的《证明》只能证明施工图纸注明面积为5616.15平方米及未发生设计变更的事实。李小明诉请的面积超出部分，与设计变更无关。李小明在地下室施工过程中发现地下室面积比图纸注明的面积超出580平方米，于是要求建桥公司补偿10万元，双方还签订了《补充协议书》。建桥公司还答应上面楼层超出图纸面积部分在工程完工后一次性补偿。该《补充协议书》明确了签订合同时单价为200元每平方米；地下室面积比图纸注明面积超出580平方米；针对地下室补偿工程款10万元。三、建桥公司曾多次威胁、恐吓建经咨询公司，以掩饰自己少报多建的意图及非法建筑的行为。建桥公司还通过私人关系，找到乐清市乐成派出所某民警，请求该民警立案侦查。而乐成派出所立案侦查，不符合法律规定。该派出所所在地既不是工程所在地，也不是李小明住所地，其没有管辖权。四、建桥公司称图纸由工程设计单位温州市建筑设计研究院出具并由温州建筑工程审查咨询有限公司审核，图纸上标注的面积不存在错误。李小明认为工程设计单位是应建桥公司的要求，为少报多建故意将建筑面积标注错误，或者说是出于少支付工程施工承包费用的目的。而审查机构只是针对工程的设计是否合理进行审查，并未对施工图纸面积进行计算、汇总和核实。五、退一步说，即使撇开建经咨询公司的《工程建筑面积汇总表》，工程实际建筑面积也远多于图纸标注的建筑面积。图纸标注的总建筑面积是5616.15平方米，其中地下建筑面积是2141.1平方米，地上建筑面积是3175.05平方米。在地下建筑施工完成后，李小明发现实际建筑面积要远多于图纸标注面积，因此才提出要求重新针对多出的面积进行测量并签订了《补充协议书》，经双方一致确认，地下实际建筑面积多出了580平方米。就此可以做一道简单的算术题：如果图纸标注的总建筑面积没有错误，那么地上建筑面积只有2895.05平方米（即5616.15﹣2721.1=2895.05）。地上建筑面积包括一层观众席平面建筑面积、楼座层观众席平面建筑面积、设备层建筑面积（含圣所六层及边上楼梯5层）。一层观众席平面建筑面积是在地下建筑面积的基础上还增加了楼道面积，因此一层观众席平面建筑面积至少应在2800平方米，那么楼座层观众席平面建筑面积、设备层建筑面积（含圣所六层及边上楼梯5层）就只有95.05平方米（即2895.05－2800=95.05）了，不可能有这样的设计。建桥公司正是知道李小明方测绘的建筑面积是准确的，才在一审二次审理过程中均未申请重新测绘。也正是因为知道实际建筑面积远多于图纸标注建筑面积，才同意先就地下建筑面积多出的面积增补10万元的施工费。六、建桥公司提出主教堂采用固定价格包干，无须再支付款项没有法律依据。同时，也不存在主合同和《补充协议书》发生矛盾的问题。双方认可的《补充协议书》是对主合同的约定进行补充说明和变更。《补充协议书》前半部分是对主合同的解释，主合同的固定价格正是基于图纸上标注的5616.15平方米建筑面积及200元每平方米单价确定，现在实际建筑面积7920平方米比图纸标注的面积多出2303.85平方米，自然应就多出部分的建筑面积支付相应的施工承包费用。如果图纸面积和实际施工面积一致，那双方就没有再行签订《补充协议书》的必要。综上，请求驳回建桥公司的再审请求。
再审中，建桥公司向本院提交两份新的证据材料。证据一，乐清市建设工程监理事务所出具的《证明》及附件，拟证明案涉工程总建筑面积为5616.15平方米，在施工过程中未发生设计变更。证据二，乐清市公安局乐公函（2013）62号函件，拟证明据以定案的《工程建筑面积汇总表》系虚假证据。李小明质证认为：对证据一形式真实性没有异议，但5616.15平方米系图纸标注面积，与实际建筑面积没有关联，两者存在差异；对证据二真实性没有异议，但该证据仅仅表明《工程建筑面积汇总表》上的印章与建经咨询公司的印章不是同一枚印章，而没有说是虚假印章，因为一个公司可以有多个印章。
再审中，李小明提交两份新的证据材料。证据一，建经咨询公司向余干县法律事务所出具的《复函》，拟证明《工程建筑面积汇总表》上的印章不是假的，系由建经咨询公司下属分公司经建经咨询公司允许篆刻的印章加盖。证据二，案涉教堂照片，该组照片结合施工图纸，可以更直观地反映工程实际面积。建桥公司质证认为：对证据一真实性无法确认，《复函》所涉及的分公司和建经咨询公司没有关系；证据二中的照片是否拍自案涉教堂无法判断，且该组证据不能证明建筑面积情况。
对上述证据材料，本院经审核认为：建桥公司提交的证据一乐清市建设工程监理事务所出具的《证明》及附件，该组证据只能证明施工图纸上标注的建筑面积为5616.15平方米，设计未作出变更的事实，但不能证明工程实际建筑面积即为施工图纸上标注的面积，因此对其证明力不予采信。建桥公司提交的证据二与李小明提交的证据一均与李小明一审提交的《工程建筑面积汇总表》有关，因该两份证据均系原件，本院对其真实性均予以确认。乐清市公安局乐公函（2013）62号函可以确认汇总表中建经咨询公司印章与该公司在工商部门备案的印章不一致；而建经咨询公司《复函》则对此作出说明称：“《工程建筑面积汇总表》由本公司指派专业造价人员严格依法作出。汇总表落款中加盖的公司印章系本公司加盖。为了便于下属分公司及时、高效开展和处理相关业务，公司曾同意下属分公司的申请，篆刻了该枚公司公章。”因此，本院认为，《工程建筑面积汇总表》上的印章虽与建经咨询公司备案的印章不一，但建经咨询公司迄今仍认可该印章及《工程建筑面积汇总表》系其出具的事实。对于李小明提交的证据二，无论该组照片是否拍自案涉主教堂，均不能直接证明双方争议的李小明施工工程建筑面积的情况。
经审核当事人在原审提出并经庭审质证的证据，及其所作陈述，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案李小明从建桥公司处分包了乐清市柳市基督教堂易地改建工程模板分项工程，具体包括主教堂和综合楼的模板工程的事实清楚。双方为此先后签订了《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议书》。现双方争议的是其中主教堂部分的工程款。根据分包合同“协议书”部分约定，主教堂工程采用固定价110万元，非因设计变更不作调整。但固定价是针对施工设计图纸面积范围内的固定工程所确定的价款。就本案来说，李小明签订分包合同时所依据的施工图上注明主教堂建筑面积为5616平方米，双方也是基于该施工范围确定了110万元的固定价。之后双方在《补充协议书》中也进一步明确110万元固定价系按建筑面积5616平方米，以单价200元／平方米计算确定。因此，如果施工图注明的建筑面积确有错误，诚如李小明主张的施工图实际汇总建筑面积为7920平方米，则固定价110万元的适用基础已丧失，工程款应按约定单价作出相应调整。事实上，在施工过程中发现主教堂地下室面积比施工图注明面积多出了580平方米后，双方也据实对工程款作出了调整。至于施工图实际汇总建筑面积，李小明一审中提交了具有鉴定资质的建经咨询公司出具的《工程建筑面积汇总表》予以证明，其已完成相应的举证责任，虽然再审中查明该汇总表上建经咨询公司印章与该公司在工商部门备案的印章不一，但建经咨询公司对此已作出书面说明，并确认该汇总表系由其作出。建桥公司虽有异议，但未提供足以反驳的证据，且直至本院再审时，均未申请重新鉴定，依法应承担由此产生的不利后果。因此，一、二审法院采信《工程建筑面积汇总表》确认的工程建筑面积，确定由建桥公司向李小明支付面积差额部分工程款344800元，并无不当。
综上，建桥公司提出的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第912号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
代理审判员 张玉环
代理审判员 江宇奇
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 王 妍