贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终140号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红，女，1965年8月20日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，住贵州省贵阳市南明区。2000年4月8日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月31日刑满释放。2005年11月15日因犯贩卖毒品罪被劳动教养二年。2010年10月12日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年8月21日刑满释放。2017年5月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局南明分局取保候审，同年7月26日被贵阳市公安局南明分局监视居住。2017年8月22日因涉嫌犯非法持有毒品罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人张红犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0112刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人张红不服，提出上诉。本院于2018年1月25日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张红，认为本案主要事实清楚，决定不开庭审理。在二审审理期间，上诉人张红申请撤回上诉，经审查上诉人张红申请撤回上诉不符合法律规定，本院依法不予准许。现已审理终结。
原判认定，1、2017年5月24日19时50分，陈某与被告人张红电话联系称需要购买200元的毒品海洛因，被告人张红让其到贵阳市南明区二戈寨康馨园小区附近交易。当晚20时07分，在康馨园小区后门处，被告人张红以200元的价格贩卖毒品海洛因0.17克给陈某时，被公安民警当场抓获。次日，经贵阳市公安局南明分局决定取保候审。
2、2017年7月25日18时许，任某与被告人张红经电话联系称需购买200元的毒品海洛因，被告人张红让其到贵阳市南明区二戈寨泰安巷小区厕所旁交易。随后在泰安巷小区厕所旁，被告人张红以200元的价格贩卖毒品海洛因0.14克给任某，被公安民警当场抓获。次日，经贵阳市公安局南明分局决定监视居住。
3、2017年8月21日12时许，被告人张红与“向老三”（具体姓名不详，另案处理）经电话联系需购买2万元的毒品海洛因，随后“向老三”到其家中收取2万元的毒资后离开。次日凌晨5时许，被告人张红用其妹妹张某的电话与“向老三”联系取毒品，“向老三”让其到贵阳市云岩区盐务街一小巷的草棚上取毒品。被告人张红让其男友陈某某驾车送其到盐务街，同行的还有张某。到盐务街后张红独自到“向老三”指定的一小巷的草棚上拿到毒品后，张红遂与陈某某、张某乘车返回，车行驶至贵阳市南明区富源北路海鲜批发市场门口时，被告人张红被公安民警现场抓获，并从其身上现场查获毒品海洛因一包净重49.98克。
综上，被告人张红两次贩卖毒品海洛因共计0.31克，被查获毒品海洛因49.98克。
另查明，2016年12月9日，被告人张红因犯贩卖毒品罪被贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。刑罚尚未执行。
原判认为，被告人张红违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，共计毒品海洛因50.29克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。被告人张红曾因贩卖毒品被判过刑系毒品再犯，应从重处罚。被告人张红到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以对其从轻处罚。被告人张红系因犯贩卖毒品罪被贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑，在刑罚尚未执行以前，张红又犯同罪，应对其新犯的罪作出判决后，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚合并决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人张红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；被告人张红因犯贩卖毒品罪尚未执行的刑罚一年，并处罚金人民币二千元。总和刑期十六年，并处罚金人民币五万二千元，决定执行有期徒刑十五年零二个月，并处罚金人民币五万二千元；二、公安机关查获在案的毒品海洛因共计50.29克，依法没收，予以销毁。
宣判后，原审被告人张红不服，以“被查获时持有的毒品海洛因49.98克应认定为犯非法持有毒品罪，一审量刑过重”为由，向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
经审理查明，原判认定上诉人张红犯贩卖毒品罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院查证属实。在二审期间，上诉人张红未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人张红所提“被查获时持有的毒品海洛因49.98克应认定为犯非法持有毒品罪，一审量刑过重”的上诉理由，经查，有上诉人张红的多次供述、证人陈某、任某、张某、陈某某的证言、通话清单、抓获经过等证据，证实上诉人张红分别于2017年5月24日贩卖毒品海洛因0.17克给陈某，于2017年7月25日贩卖毒品海洛因0.14克给任某，又于2017年8月22日与陈某某、张某驾车至贵阳市云岩区盐务街一小巷的草棚上拿取之前向“向老三”购买的人民币2万元的毒品海洛因，后在返回家的途中被民警当场抓获，民警从上诉人张红身上查获毒品海洛因49.98克的犯罪事实清楚。上诉人张红在被公安人员查获持有毒品海洛因49.98克前有多次贩卖毒品的行为，且在侦查机关亦供述向“向老三”购买的毒品用于自己吸食和贩卖，故上诉人张红被查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，应对上诉人张红贩卖毒品的数量累计计算。上诉人张红贩卖毒品海洛因五十克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人张红曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人张红到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判根据上诉人张红的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张红违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品海洛因共计50.29克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人张红系累犯、毒品再犯，应从重处罚。上诉人张红到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人张红的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院认定上诉人张红犯罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，但原判未认定上诉人张红的累犯情节，漏引《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，本院予以补正。因上诉不加刑，故对上诉人张红不加重刑罚。原判对上诉人张红的附加刑应处“并处没收财产”，但原判适用“并处罚金”属于适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112刑初246号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；加上前罪尚未执行完毕的有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收财产人民币四万元、罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2032年10月21日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 何度海
审判员 汤 萍
二〇一八年二月五日
书记员 瞿值莲