辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终13377号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中天永悦建材有限责任公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：张旭红，该公司经理。委托诉讼代理人：董明伟，女，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市苏家屯区乾元天一石材经销处，住所地沈阳市苏家屯区。经营者：崔强，男，1980年8月30日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：葛威、董国营，辽宁威旺律师事务所律师。上诉人沈阳中天永悦建材有限责任公司因与被上诉人沈阳市苏家屯区乾元天一石材经销处买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长、刘春杰主审、李涛参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天永悦上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、天一石材提供的23张出货单不能作为定案依据，因该23张出货单是马磊后补签的字；2、对于其中一张23,328元的出货单应当予以扣减，因为天一石材提供的石材出在严重的色差和质量问题，需要重新铺设，该石材是更换不合格石材所用；3、对于石材50条子立面抛光费未予以扣减属事实认定错误；4、因天一石材未给所供应的石材做六面水性防护，导致出现严重色差，所以中天永悦不应支付31,768元石材防护费；5、一审法院支持迟延利息错误，超过了当事人的诉讼请求。综上，一审法院应当支持中天永悦的诉讼请求。天一石材辩称：上诉人一直围绕建筑施工合同进行举证质证，本案事实是买卖合同纠纷。关于货物数量不正确的上诉理由，我方认为马磊是上诉人单位的工作人员，在多张收货单中有马磊、刘国瑞等人同时签字的单据，足以说明马磊可以代表公司收货，既然是买卖合同纠纷，双方应以收货单为准确认数量。上诉人提出数量清单的鉴定问题，上诉人恰恰是建筑施工合同理念主导下进行的诉讼，其结论必然错误。关于利息部分，一审是依据双方的石材销售合同手写部分明确约定付款时间截止到2014年12月30日，因此逾期未付款，一审法院判付利息完全正确。关于上诉理由中提及的防护费、抛光费从货物金额中冲减的问题，我方一审中已经提供证据证明防护和抛光是我方完成，上诉人没有证据证明有关工作是其完成施工。一审中上诉人曾申请对石材质量进行司法鉴定，但是依据合同的约定，石材是天然产品，其物理属性和化学属性不是后天可以改变的，双方的验收方式也约定是在工地抽检，双方已经进行了抽检，当时对货物质量双方没有异议。综上，请求二审法院维持原判。中天永悦向一审法院起诉请求：判令天一石材给付原告为其垫付的费用88,830元；判令被告对现场不合格的石材进行修复、更换，面积合计613.50平方米，按合同约定更换为新西米的颜色及图案，如不更换，赔偿损失271,727.20元；被告承担本案诉讼费用。天一石材向一审法院反诉请求：判令中天永悦给付反诉人石材款251,256元及利息，并支付增值税款153,137.70元；反诉费由中天永悦承担。一审法院认定如下事实：2014年9月28日原、被告签订《石材销售合同》一份，合同对产品名称、规格型号、数量及金额进行了具体约定，其中包括一种浅米石材（新西米）ST-01,以及六面水性防。合同同时约定：被告根据原告提供的规格清单进行加工，按最终的使用石材总量结算，被告按照原告的要求将石材货物送到原告指定地点；产品质量要求部分，明确“不能保证无色差，无洞眼，无石线等瑕疵，允许修补粘贴，但乙方（被告）供货需保证与所提供的样品基本一致。”合同约定总价款为716,920元，不含税。2015年3月9日，乙方（被告）代表人赵子建签订《整改协议书》，甲方未签字。整改协议签订后，被告对石材进行了部分更换。原告已经支付被告货款650,000元。另查明，案外人马磊系原告方现场管理收货人员，被告送给原告方货物都由其进行签收。案外人刘国瑞系原告方管理人员。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的《石材销售合同》、《整改协议书》、出货单49张、对账情况说明，被告提供的《石材销售合同》、补充合同、附件、订货单与出货单共计51张、对账单在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：原、被告签订的《石材销售合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有二:一是原告使用被告的石材数量，二是被告提供的石材是否存在质量问题。关于争议焦点一，原告向一审法院提交49张出货单，其中两张被告放弃主张，被告向一审法院提交51张出货单，不包括上述被告放弃的两张。双方对其中24张出货单没有异议，涉及金额312,896.95元；另有3张订货单有原告方员工刘国瑞签字，原告认为其中一张写明订货单位张工（怒江北街）的本不应由原告承担，但现在原告自愿承担，涉及金额3217元；刘国瑞签字的另外两张订货单签字时间为2014年5月7日，而原、被告签订《石材销售合同》的时间为2014年9月28日，可知此订货单并非被告在履行《石材销售合同》的合同义务，原告辩称此系被告为与原告签订买卖合同而给原告做的现场样板用料，样板在签订合同后已经拆除，一审法院予以认可，涉及金额20,962元；对23张收货单，原告方存在异议之处在于此23张收货单没有原告方现场管理人员马磊签字，都是他人代签，原告不认可其他人的签字行为涉及的金额为74,885元，此23张收货单总价款为460,704.60元，一审法院经审查后发现，此23张收货单分别有多人代签，原告主张收货单中石材数量与其现场测量石材用量存在差额74,885元，即原告认可了此23张收货单中除74,885元石材量外的其他代签行为，同时无法提供证据证明哪一张收货单存在问题，即原告对代签行为并不否认，原告仅根据自己现场测量石材用量否认此23张收货单的石材量，证据不足，一审法院不予支持；被告另提供一张出货单，有马磊签字确认，一审法院予以认定，涉及金额9503元。综上，一审法院认定双方成交石材量为49张出货单中所记，关于各项目计算方法，原、被告算法有异，但实质相同，一审法院以原告对被告的对账单的质证意见为基准进行计算。其中47张出货单石材款金额为773,601.55元，一审法院予以认定；关于石材加工费51,996.59元，原告主张其中一项50条子立面抛光被告未完成，涉及金额1571元，未提供证据加以证明，一审法院不予支持，故原告应给付被告加工费51,996.59元；关于31,768元的石材防护费用，原告主张被告未做六面水性防护，但其放弃了鉴定请求，被告提供证人证言证明其已做六面水性防护，故一审法院对原告的主张不予支持，原告应当给付被告石材防护款31,768元；另两张经认定的收货单金额分别为3217元、9503元；新西米和中米双拼18,064元；综上，原告应当给付被告总价款为888,150.14元，扣除已经给付的650,000元，原告还应向被告支付238,150.14元。双方合同约定原告应当在2014年12月30日前付清全部货款。原告未支付货款的行为系违约行为，应当承担违约责任，赔偿迟延付款的利息损失，利息起算时间为2014年12月30日。关于争议焦点二，一审法院认为，原告作为买受方，应当对被告交付的石材及时进行检验，并且在约定期间、合理期间内通知被告。双方约定的验收方式为，甲方在工地现场抽检，如有异议，到权威机构检验。本案中被告多次供货，双方均无异议，并且都有原告方现场管理人员签字确认收货。原告主张石材存在严重的色差及质量问题，对于这一显而易见的瑕疵，原告不仅未按照约定在收货前后及时提出质量异议，反而将石材用于工程的施工中，对此，应视为被告交付的石材符合双方的质量约定。因此，对于原告主张的质量问题，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告给付税金的请求，因该税金尚未实际发生，故对该项请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、驳回原告沈阳中天永悦建材有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告沈阳中天永悦建材有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告沈阳市苏家屯区乾元天一石材经销处货款人民币238,150.14元；三、反诉被告沈阳中天永悦建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告沈阳市苏家屯区乾元天一石材经销处利息损失（以238,150.14元为基数，自2014年12月30日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回反诉原告沈阳市苏家屯区乾元天一石材经销处的其他反诉请求。案件受理费2021元、反诉费2904元、保全费1979元，均由原告沈阳中天永悦建材有限责任公司承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中天永悦与被上诉人天一石材之间构成买卖合同关系。中天永悦上诉主张产品质量存在问题。双方约定的验收方式为，甲方在工地现场抽检，如有异议，到权威机构检验。中天永悦多次收货，均未提出异议，且有该公司现场管理人员签字确认收货。对于色差质量这一显而易见的瑕疵问题，该公司未按照约定在收货时及时提出质量异议，且已将石材用于工程的施工中，应视为中天永悦对交付的石材质量予以认可。因此其该项主张，一审法院未予支持，并无不当，其上诉请求，理由不足，本院不予支持。关于石材数量问题，中天永悦提出对天一石材提供的23张收条不予认可。因该23张收条上均有中天永悦的现场管理收货人员马磊签字，马磊的签字确认行为应属于职务行为，应视为中天永悦的收货行为。中天永悦称马磊因严重失职行为被公司辞退，因此马磊的签字行为无效。中天永悦未能举证证明马磊与天一石材之间互相串通虚报收货数量的有效证据，其提出的收货数额与实际用量不符的主张，本院不予支持。且中天永悦内部人员违反忠实义务的行为，不应成为其否认收货数量、拒绝付款的合理理由。关于中天永悦主张对工程所用石材进行鉴定一节，因现实中可能存在石材签收后挪作他用的可能，故本案无法通过鉴定确认石材供应量，一审未启动鉴定程序，并无不当。如中天永悦能够提供有效证据证明收货人马磊存在违反忠实义务，虚报收货或者转移财产等行为，可另行主张。关于违约金问题，双方合同约定中天永悦应当在2014年12月30日前付清全部货款。现其未支付货款的行为显系违约，一审中天一石材对利息提出主张，故一审法院判决其承担违约责任，符合法律规定。关于石材防护费和抛光费等费用的承担等问题。一审法院已依法做出符合实际的说明与裁判，并无不妥，此不赘述。综上，中天永悦的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4925元，由上诉人沈阳中天永悦建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 李 涛审判员 刘春杰二〇一七年二月二十二日书记员 张 冲