黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终960号上诉人（原审被告）北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市道里区通江街75号。负责人：安久贵，总经理。委托诉讼代理人：麻海东，黑龙江泰盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈继龙，住所地黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：齐艳芬，哈尔滨市香坊区红旗法律服务所法律工作者。上诉人北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司（以下简称昌建公司哈尔滨分公司）因与被上诉人陈继龙劳务合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初1234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌建公司哈尔滨分公司委托诉讼代理人麻海东，被上诉人陈继龙及其委托代理人齐艳芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌建公司哈尔滨分公司上诉请求：请求撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院(2016)黑0104民初1234号民事判决，发回原审法院重审或者驳回起诉移送公安机关受理。事实及理由：原审法院在审理本案时认定事实不清，证据不足、程序错误。首先，本案是一起刑事案件而非民事案件。2011年昌建公司哈尔滨分公司与哈尔滨好民居建筑投资发展有限公司签订了哈尔滨市陶瓷小区一期二十标段D区15号楼、21号楼建设施工合同。昌建公司哈尔滨分公司将上述工程发包给常金波。昌建公司哈尔滨分公司已经与发包人对该工程全部进行了结算，将所有款项超额支付给常金波。常金波因拖欠农民工工资被道外区法院以拒不支付劳动报酬罪判刑，现正在服刑中。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定“已立案审理的经济案件，公安或检察机关函告认为有经济犯罪的，人民法院审查确认的，应将案件予以移送”之规定，本案应移送公安机关受理；其次、昌建公司哈尔滨分公司与陈继龙之间不存在劳务分包关系，双方之间未签订过劳务承包关系，常金波也未雇佣过陈继龙，原审判决未查清事实的情况下作出判决，明显存在错误。。被上诉人陈继龙同意原审判决。陈继龙一审起诉请求：一、昌建公司哈尔滨分公司立即给付人工费427480元；二、昌建公司哈尔滨分公司赔偿利息损失，自2013年1月21日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、案件受理费由昌建公司哈尔滨分公司负担。一审法院认定事实：昌建公司哈尔滨分公司与常金波签订合同，将其承建的陶瓷小区工程20标段D区D15、21楼工程全部转包给常金波个人，双方约定常金波按照工程总造价上缴费率9%，昌建公司哈尔滨分公司对外委托常金波为陶瓷小区项目部负责人，授权常金波以其公司名义负责涉案工程的一切相关手续，授权委托代理人在工程中处理的一切相关事务，均予以承认。涉案工程的水暖工程部分，由韩光日、孟庆义承包，其中人工部分，由陈继龙分包，陈继龙带领兰庆等工人进行施工，施工完毕后，经与韩光日、孟庆义核对，昌建公司哈尔滨分公司项目部负责人常金波出具欠条，承认：北京昌建施工的道外陶瓷小区D15、D21号楼，欠水暖陈继龙等人人工费495480元人民币，其欠陈继龙97690元、欠兰庆43350元、欠刘宝臣32000元、欠王春来34200元、欠马长久34000元、欠林林35400元、欠原及顺34600元、欠宋海瑞21480元、欠林浩21240元、欠任春晖20640元、欠郭全钢32600元、欠金国金20280元，共计427480元。因水暖工程人工部分是陈继龙承包，陈继龙雇佣兰庆等10人一起施工，兰庆等10人承认陈继龙已向其垫付了人工费。另查明，2016年3月18日，道外区人民法院作出（2015）外刑初字第454号刑事判决，认定常金波拖欠52名劳动者的劳动报酬，犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10万元，拖欠的劳动报酬继续追缴返还被害人。追缴款项中包含对陈继龙欠付的水暖人工费。常金波不服，提起上诉。哈尔滨市中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）黑01刑终字319号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。再查明，昌建公司哈尔滨分公司为企业法人分支机构，成立于2008年4月8日，并经哈尔滨市道里区市场监督管理局批准，获得营业执照。原审认为：陈继龙及其雇佣的兰庆等人实际对哈尔滨市道外区陶瓷小区D15号楼及地库、D21号楼的水暖工程（人工部分）进行施工，施工完毕后，昌建公司哈尔滨分公司的委托代理人即涉案工程的项目经理常金波出具欠据，承认拖欠人工费495480元，双方债权、债务关系明确。昌建公司哈尔滨分公司为案外人常金波出具授权委托书，授权常金波可以以自己本人及项目部的名义代表昌建公司哈尔滨分公司处理涉案工程的一切相关事务，常金波作为代理人对陈继龙等人作出的欠款承认，应由委托人昌建公司哈尔滨分公司承担法律责任。且常金波作为无资质的施工人，与昌建公司哈尔滨分公司签订合同，借用昌建公司哈尔滨分公司的建筑资质，双方之间是挂靠关系，对常金波欠付的工程款，昌建公司哈尔滨分公司应依法承担连带给付责任。故陈继龙作为涉案水暖工程人工部分承包人，诉请昌建公司给付工程款427480元（已扣除昌建公司哈尔滨分公司已给付的68000元），符合法律规定，法院予以支持。关于欠付工程款的利息，因双方对利息计付标准无约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自应付工程价款之日开始计算。因常金波于2013年1月26日出具承认单，承认陈继龙施工的人工费用，故利息应从2013年1月26日起付。昌建公司哈尔滨分公司辩称不具有主体资格，但其是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有独立的诉讼主体资格，应当承担相应的民事责任，故昌建公司哈尔滨分公司的该项抗辩主张不成立，法院不予采纳。昌建公司哈尔滨分公司抗辩称（2015）外刑初字第454号刑事判决已经判决对常金波拖欠的劳动报酬1414027.70元继续追缴，主张昌建公司哈尔滨分公司不对陈继龙承担给付责任，本院认为，对欠付陈继龙的工程款，昌建公司哈尔滨分公司与常金波依法承担连带给付责任，刑事判决不能作为昌建公司哈尔滨分公司阻却责任承担的依据，昌建公司哈尔滨分公司在实际承担给付责任后，可据此承接受害人向常金波追赃的权利，亦可另行主张其对常金波的其他民事权利，故昌建公司哈尔滨分公司的该项抗辩主张不成立，法院不予采纳。据此判决：一、待本判决发生法律效力后，北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司立即给付陈继龙人工费427480元；二、待本判决发生法律效力后，北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司立即给付陈继龙上述人工费的利息，利息自2013年1月26日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8863元，陈继龙已预付，由昌建公司哈尔滨分公司负担。在二审审理期间，双方当事人均未举示新证据。二审认定的案件事实与原审认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、陈继龙作为刑事案件的受害人经过追缴不能得到救济，是否有权提起民事诉讼；2、昌建公司哈尔滨分公司作为本案被告，主体是否适格；3、昌建哈尔滨分公司是否应给付陈继龙人工费427480元。（一）关于陈继龙作为刑事案件的受害人经过追缴不能得到救济，是否有权提起民事诉讼问题。本院认为，刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力对受害人的救济，陈继龙作为刑事犯罪最直接、最根本的受害者，而非刑事附带民事诉讼的原告人，在其权利无法通过刑事诉讼程序得到充分保护的情况下，选择通过民事诉讼程序向常金波的被挂靠单位主张权利具有正当性，故一审法院在陈继龙提起本案诉讼符合民诉法规定的起诉条件的情形下，对其起诉予以受理并无不当。（二）关于昌建公司哈尔滨分公司作为本案被告，主体是否适格问题。第一、昌建公司哈尔滨分公司虽系北京昌建建筑工程公司的分公司，但在公司登记机关依法办理登记，领取营业执照，系具有经营能力、资格和经营范围的分支机构，可以自己的名义独立参加诉讼。第二、北京昌建建筑工程公司系案涉工程的承包人，其分公司昌建公司哈尔滨分公司为案外人常金波出具授权委托书，载明常金波系其单位职工，委托常金波为该公司陶瓷小区项目部负责人，以该公司名义负责陶瓷小区一期工程第二十标段D15﹟、商服D20﹟楼工程的一切相关手续，授权常金波在工程施工过程中处理一切相关事宜。因此，对外而言建设施工主体为昌建公司哈尔滨分公司，昌建公司哈尔滨分公司与案外人常金波之间的挂靠关系，是二者之间内部关系，陈继龙作为实际施工人起诉昌建公司哈尔滨分公司符合民法上的外观主义原则。第三、审理中查明，常金波名义上以昌建公司哈尔滨分公司的项目部对外分包工程，实际系借用昌建公司哈尔滨分公司资质对外分包，在对外分包关系中双方系挂靠关系《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依照上述规定，挂靠人和被挂靠人并非必须共同进行诉讼的当事人，当事人对于告诉主体具有选择权。本案中，陈继龙选择起诉昌建哈尔滨分公司，符合上述规定。（三）昌建公司哈尔滨分公司是否应给付陈继龙人工费427480元。诉讼中，陈继龙提供的由昌建公司哈尔滨分公司项目经理常金波出具的承认书、形象进度申报表、哈尔滨市劳动保障监察局出具的说明以及生效的刑事判决书形成证据链条，能够证明陈继龙的诉讼主张成立。而昌建公司哈尔滨分公司出借建设施工资质给无建设施工资质的常金波个人，违反建筑法的强制性规定，本身存在过错，其作为被挂靠人应当与挂靠人常金波对拖欠陈继龙的人工费承担连带给付责任。因此，一审法院认定昌建公司哈尔滨分公司为适格的被告，并判决其给付陈继龙人工费427480元及人工费利息，并无不当。综上所述，北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8863元，由北京昌建建筑工程公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨凤云审 判 员 辛吉雁审 判 员 侯守东二〇一七年三月二十七日法官助理 仇长科书 记 员 李 迪