福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终486号
上诉人（原审原告）：蔡朝辉，男，1979年12月15日出生，汉族，居民，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：万丽华(系蔡朝辉母亲），女，退休干部，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：张明，男，1979年6月9日出生，汉族，经商，住福建省政和县。
委托诉讼代理人：柯志恒，福建亚嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈巧贞，福建亚嘉律师事务所实习律师。
上诉人蔡朝辉因与上诉人张明不当得利纠纷一案，不服政和县人民法院(2015)政民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡朝辉的委托诉讼代理人万丽华，上诉人张明的委托诉讼代理人柯志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡朝辉上诉请求：撤销政和县人民法院(2015)政民初字第1629号民事判决，改判张明偿还834443元借款及按照月利率1.5%从2011年5月17日至实际付款日的利息。事实和理由：1.本案属于民间借贷，不属于不当得利。2.原审法院对蔡朝辉借款金额的认定有误，张明为保护自己的利益，于借款当日就要求蔡朝辉提取现金260400元给张明，并不出具收条，本案实际借款的金额是1889600元。3.原审法院确认张明出借给蔡朝辉的借款利率为月利率1.5%，而确认蔡朝辉出借给张明的款项的利率按中国人民银行同期存款利率有失公平。
张明辩称，1.本案既不属于民间借贷更不属于不当得利，而是撤销权之诉，蔡朝辉在2011年5月17日就已经知道诉求情况，所以法律规定的一年或者是两年的时效均已经过了。2.蔡朝辉主张张明向其借钱缺乏依据，目前没有任何的证据证明张明有向蔡朝辉借钱，张明出具的收条证实283万元是蔡朝辉归还给张明的款项，并不是不当得利，也不是张明向蔡朝辉借款，如是借款，张明应当向蔡朝辉出具借条或借据，而不是写收条，更不可在收条上注明“还款”字样。3.蔡朝辉的诉称完全不符合客观事实，是蔡朝辉不守诚信为了赖账而编造的谎言，根据证据显示蔡朝辉向张明借款215万元有合同约定及银行转款凭证，借款到期后蔡朝辉未还款，已经构成严重违约。4.蔡朝辉上诉称当时转账270万到张明账上是错转多转与客观事实不符，蔡朝辉是本案的当事人，借款合同是由其签订的，向法院起诉也是其本人，蔡朝辉怎么可能不知情误转，这与客观事实不符。5.蔡朝辉称借款当天现金给张明26万多，完全不符合客观事实，也没有任何的证据证明蔡朝辉有向张明支付26.04万元。6.万丽华与陈某的录音是张明提供的是捏造事实，张明从来没有提供过这份证据，这个证据是蔡朝辉单方向法院提交的，法院均不予采信。7.本案的事实是蔡朝辉因为资金需要向张明借款，张明将215万借给蔡朝辉，根据合同的约定月息是1.5%，逾期违约金是日3‰，蔡朝辉在借款到期后没有按约定还款已经构成违约，在2011年5月17日蔡朝辉将欠款支付给张明，张明出具了283万的收条给蔡朝辉，该收条的金额是包含了本金215万、利息、违约金以及张明帮蔡朝辉代偿给陈某的30多万。蔡朝辉的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回。
张明上诉请求：撤销政和县人民法院(2015)政民初字第1629号民事判决第一项，依法改判驳回蔡朝辉的全部诉讼请求。事实和理由：1.张明出借215万元给蔡朝辉，并约定借款利率为月利率1.5%及逾期还款违约金按日3‰计算的事实清楚，证据确凿。2.原审法院未认定张明替蔡朝辉亲属归还陈某306946元是严重违背客观事实。3.原审法院将蔡朝辉归还给张明的款项扣除本金后均按月利率1.5%计算利息，并将超出该利息部分的款项认定为不当得利归还给蔡朝辉是错误的。4.蔡朝辉的起诉已超过诉讼时效。
蔡朝辉辩称，张明在出借款项当日就取走现金26.04万元，且张明申请的证人陈某出庭作证及蔡朝辉的母亲万丽华提供给上海市浦东新区人民法院的录音记录和计算草稿可以证实蔡朝辉多支付了834443元给张明。
蔡朝辉向一审法院起诉请求：1.判令张明支付骗取的不当得利834443元；2.判令张明支付从2011年5月17日起至实际支付之日止的利息（是否按双方签订的合同约定，月利息1.5%或按法律规定计算，由法院定，暂按合同约定的利息计算至2015年12月31日利息694256元）。
一审法院认定事实：2011年1月21日，蔡朝辉与张明签订《房地产借款抵押合同》。合同约定：蔡朝辉向张明借款215万元，期限自2011年1月21日至2011年3月20日，月利率1.5%，以坐落在上海市浦东新区东靖路2250弄44号102室房地产作抵押。2011年1月21日，张明通过转账向蔡朝辉的账户分别依次转账100万元、30万元、85万元，共计215万元，蔡朝辉在其账户进账30万元后从其账户现金支出26.04万元。期间，蔡朝辉支付13万元给张明。2011年5月17日，蔡朝辉从其账户转出270万元到张明账户。同日，张明向蔡朝辉出具收条，收条载明今收到蔡朝辉还款人民币贰佰捌拾叁万元，收款人张明。同日，蔡朝辉母亲万丽华在收到收条当日发现多转款给张明。2013年2月27日，上海市公安分局奉贤分局西渡派出所接到报警，经民警到场了解系万丽华、蔡朝阳与张明之间的经济纠纷，并将三人带回派出所调解。
另查明，案外人蔡朝阳系万丽华长子，蔡朝辉系万丽华次子。
一审法院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案蔡朝辉认为向张明多还款，要求返还多还款项及利息，根据双方在庭审中的陈述，双方当时对具体多还多少款项及多还款项是否转为借款、是否约定期限和利息均没有约定，故本案不属于民间借贷纠纷，也不符合《合同法》规定撤销权之诉的情形，本案应按不当得利纠纷来处理。蔡朝辉在2011年5月17日发现多转款给张明，从上海市公安局案（事）件接报回执单及上海市公安分局奉贤分局西渡派出所出具的《工作情况》，均可证明蔡朝辉母亲万丽华于2013年2月27日向公安机关报案，后因系经济纠纷，公安机关不予处理，本案的诉讼时效从2013年2月27日起发生中断，蔡朝辉于2015年1月24日向政和县人民法院邮寄诉讼材料，政和县人民法院要求蔡朝辉补充材料后于2015年3月17日立案，故本案未超过二年的诉讼时效。蔡朝辉主张本案实际借款金额应按1889600元（2150000元-260400元=1889600元）来计算。蔡朝辉在借款当日从其账户支出260400元，虽有蔡朝辉提供的农业银行金穗借记卡明细对账单为据，但该份对账单未能体现出该笔支出款项的具体去向，且张明否认收到该笔款项，在蔡朝辉未能提供其他证据予以佐证的情况下，对该笔260400元为支付给张明的主张，不予支持。张明主张在本案中替蔡朝辉家属偿还了上海市浦东新区人民法院审理的陈某诉蔡朝阳、万丽华、朱莎民间借贷纠纷一案中的欠款306946元，蔡朝辉辩解不是张明偿还，根据该案判决书第5页的还款金额部分，已确认该案蔡朝阳、万丽华、朱莎于2011年5月17日用现金归还陈某306946元。该份判决书并没有具体说明是张明归还，且张明未能提供其他相关证据予以佐证，故对张明辩解替蔡朝辉家属偿还306946元的意见不予采纳。蔡朝辉向张明借款2150000元，双方约定借款期限从2011年1月21日至2011年3月20日，利息按月利率1.5%计算，蔡朝辉在提交具体计算方式时对逾期还款利息自愿按月利率1.5%计算，故对蔡朝辉从2011年1月21日至2011年5月17日按月利率1.5%计算利息为125775元，截止2011年5月17日蔡朝辉应还给张明借款本息共计2275775元（2150000元+125775元=2275775元）。蔡朝辉于2011年5月17日还款2830000元给张明，蔡朝辉多还554225元（2830000元-2275775元=554225元），张明应予返还。根据相关规定，返还不当利益，应当包括原物所生的孳息，故从2011年5月17日起，不当得利款554225元按中国人民银行同期存款基准利率计算至款项还清之日止的利息一并返还。蔡朝辉主张的律师费、差旅费损失因其未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第131条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张明应在本判决生效之日起三十日内偿还给蔡朝辉不当得利款554225元及利息（利息从2011年5月17日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至款项还清之日止）。二、驳回原告蔡朝辉的其他诉讼请求。本案受理费18558元，蔡朝辉负担8693元，张明负担9865元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.蔡朝辉主张一审法院遗漏认定蔡朝辉支付26.04万元给张明的事实。经查，蔡朝辉提供的证据仅能证明蔡朝辉于2011年3月21日有提取现金26.04万元，但没有证据证明其将该款支付给了张明，张明亦否认收到该款，故蔡朝辉主张的该事实没有证据证明，本院不予确认。2.张明主张蔡朝辉没有支付13万元现金及有多转款给张明的事实。经查，张明于2011年5月17日出具给蔡朝辉的收条中载明“收到蔡朝辉还款283万元”，结合蔡朝辉于当日通过银行转账270万元给张明的客观事实，原审法院认定蔡朝辉支付给张明的款项数额为283万元正确，本院予以支持。一审法院遗漏认定张明与蔡朝辉于2011年1月21日签订的《房地产借款抵押合同》中约定“蔡朝辉逾期还款，除应归还借款本金外，还应支付违约金，每天按借款金额的3‰计算”，本院予以补充认定。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认
本院认为，2011年1月21日，蔡朝辉向张明借款215万元，又于2011年5月17日通过银行转账270万元及支付现金13万元给张明，蔡朝辉已将215万元借款本息偿还给张明。但根据双方签订的《房地产借款抵押合同》约定，2011年1月21日至3月20日，蔡朝辉只需按月利率1.5%支付利息6.45万元(215万元×1.5%×2个月)，2011年3月21日至蔡朝辉实际偿还借款2011年5月17日，属于蔡朝辉逾期还款，依约应承担违约金。由于张明与蔡朝辉之间借款属于民间借贷关系，本案受理时间又在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，应适用该司法解释实施之前的相关法律规定，对逾期支付的利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍即月利率2%计算，蔡朝辉应支付给张明2011年3月21日至5月17日的利息为8.17万元(215万元×2%÷30天×57天)。一审法院未认定双方当事人之间对逾期还款违约金进行约定，对蔡朝辉逾期还款的利息亦按月利率1.5%计算不当，本院予以纠正。蔡朝辉共计应支付给张明的借款本息及逾期利息为229.62万元，而蔡朝辉实际支付给张明的款项为283万元，多支付了53.38万元，张明没有合法根据而收取该款，属于不当得利，由此造成蔡朝辉损失，应当将取得的不当利益返还给蔡朝辉。一审法院依法确认张明应当返还不当利益及原物所生的孳息应以中国人民银行同期存款基准利率计算正确，本院予以支持。双方当事人对张明收取多支付的款项是否合法、蔡朝辉是否存在损失及损失的数额未能达成一致意见，而产生本案诉讼，张明取得不当利益系因蔡朝辉自身的过失造成，蔡朝辉提供的证据不能证明张明系恶意取得该不当利益，故蔡朝辉要求按双方借贷合同约定的月利率1.5%来计算孳息没有依据，本院不予支持。虽然蔡朝辉提供证据证明其在借款当日提取现金26.04万元，但没有证据证明其将该款支付给张明，故蔡朝辉主张其与张明之间的借款存在砍头息26.04万元，实际借款金额为188.96万元的事实没有证据证明，本院不予支持。张明主张其出具的收条上载明的283万元是根据借款本金、利息、违约金的实际数额并给予蔡朝辉优惠后而得出的结算金额，并不是实际收款金额，但张明没有提供证据证明，本院不予采信。张明主张2011年5月17日替蔡朝辉亲属偿还给案外人陈某30.6946万元，张明仅提供收款人陈某的证言，没有证据证明其实际支付该款的事实，也没有证据证明其系受蔡朝辉的指示支付该款或得到蔡朝辉的追认，故张明的该项主张不能成立，本院不予支持。一审法院对本案诉讼时效存在中断以及本案未超过诉讼时效的认定正确，本院予以支持。
综上所述，蔡朝辉的上诉请求不能成立，应予驳回。张明关于逾期违约金的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销政和县人民法院(2015)政民初字第1629号民事判决；
二、张明于本判决生效之日起三十日内返还蔡朝辉不当得利款533800元及利息(利息自2011年5月17日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至款项还清之日止)；
三、驳回蔡朝辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18558元，由蔡朝辉负担9375元，张明负担9183元。二审案件受理费18558元，由蔡朝辉负担9375元，张明负担9183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓健
代理审判员 夏 雯
代理审判员 白新文
二〇一七年六月九日
书 记 员 林卓丽