湖北省十堰市郧阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0321刑初42号
公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
被告人陈玉澜，男，1966年6月19日出生于湖北省黄石市，汉族，大学文化，中共党员，2012年9月至2013年2月任中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称“十五冶”）武汉分公司党总支书记兼常务副经理，2013年2月至2015年11月任十五冶武汉分公司党总支书记兼常务副经理、工会主席，2015年11月任十五冶三公司副总经理兼工会主席，住湖北省黄石市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月26日经湖北省十堰市人民检察院决定，同年5月29日被十堰市公安局刑事拘留；2017年6月13日经湖北省人民检察院决定，次日被十堰市公安局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。
辩护人王崇武，湖北荟才律师事务所律师。
湖北省十堰市郧阳区人民检察院以鄂十郧检刑诉[2018]20号起诉书指控被告人陈玉澜犯贪污罪向本院提起公诉，根据湖北省高级人民法院（2018）鄂刑辖34号《指定管辖决定书》，本院于2018年3月13日受理此案后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。十堰市郧阳区人民检察院指派检察员李敬昌、代理检察员陈娟出庭支持公诉，被告人陈玉澜及其辩护人王崇武到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市郧阳区人民检察院指控，2013年8月至2015年11月，被告人陈玉澜在担任十五冶武汉分公司党总支书记兼常务副经理、工会主席期间，利用职务便利，与十五冶武汉分公司总经理罗某1、副总经理肖某,4、程某,4（均另案处理）等人相互勾结，通过十五冶武汉分公司分包商张某,4的湖北扬帆建筑工程有限公司，在辽宁大唐阜新煤制气项目中以虚增工程量的方式套取人民币22819896.23元用于公司非正常的“经营费用”。2015年1月和2015年11月，被告人陈玉澜与罗某1、肖某,4、程某,4等人密谋决定，由肖某,4、丁某,4（另案处理）具体操作，先后两次将其中的人民币1676110元以“发奖金”的名义私分给公司领导层及部分中层负责人，其中陈玉澜分得人民币30万元。2017年3月8日，陈玉澜在得知肖某,4被检察机关立案查处后，到十五冶纪委交代自己领取20万元的情况，并于3月11日将20万元上缴到十五冶公司财务。
公诉机关认定上述事实的证据材料有户籍证明、任职文件等书证；证人罗某1、肖某,4、丁某,4等人的证言；被告人陈玉澜的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人陈玉澜身为国有公司工作人员，利用职务之便，伙同他人采取虚列支出、虚增工程量的手段，侵吞国有资产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人陈玉澜对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但是否构成贪污罪自己不清楚。表示自愿认罪。
辩护人认为，被告人陈玉澜构成私分国有资产罪，不构成贪污罪；其在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚；归案后能如实供述主要犯罪事实，积极退缴赃款，认罪态度诚恳，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
经审理查明，2013年8月至2015年11月，被告人陈玉澜在担任十五冶武汉分公司党总支书记兼常务副经理、工会主席期间，利用职务便利，伙同十五冶武汉分公司总经理罗某1、副总经理肖某,4、程某,4（均另案处理）等人，通过十五冶武汉分公司分包商张某,4的湖北扬帆建筑工程有限公司，在辽宁大唐国际阜新煤制气项目中以虚增工程量的方式套取人民币22819896.23元用于公司非正常的“经营费用”。2015年1月和2015年11月，被告人陈玉澜与罗某1、肖某,4、程某,4等人商议决定，由肖某,4、丁某,4（另案处理）具体操作，先后两次将其中的人民币1676110元以“发奖金”的名义私分给十五冶武汉分公司领导层及部分中层负责人，其中陈玉澜分得人民币30万元。陈玉澜在得知肖某,4被检察机关立案查处后，于2017年3月8日到十五冶纪委反映自己领取的人民币20万元不符合规定，并于同年3月11日将人民币20万元上交到十五冶纪委。
上述事实，被告人陈玉澜在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证明：
1、书证
（1）指定管辖函。证明湖北省人民检察院收到湖北省纪委移送的陈玉澜涉嫌职务犯罪线索，于2017年5月8日指定十堰市人民检察院查处。
（2）立案决定书。载明湖北省十堰市人民检察院于2017年5月26日决定对陈玉澜涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（3）陈玉澜的户籍证明、工作简历、任职文件。证明被告人陈玉澜的自然人身份信息和任职情况。
（4）十五冶集团公司营业执照、证明。证明十五冶武汉分公司与十五冶第三工程有限公司系中国十五冶金建设集团有限公司的全资子公司，属国有企业。
（5）中国十五冶金建设集团有限公司与湖北扬帆建筑工程有限公司签订的辽宁大唐国际阜新煤制天燃气工程建设分包合同和补充协议（一）。证明张某,4与十五冶武汉分公司签订的分包合同及为了虚增工程量而签订的虚假补充协议（一）的事实。
（6）十五冶武汉分公司通过湖北扬帆建筑工程有限公司“走账”的费用明细。证明了十五冶武汉分公司通过湖北扬帆建筑工程有限公司处理费用的事实。其中2014年12月处理费用173.9729万元，2015年11月处理费用350万元。财务部丁某,4经手向中层干部发放的“补贴金额”共计246110元；肖某,4经手350万元的费用明细，其向中层干部发放的“奖金”为13万元。
（7）十五冶辽宁大唐国际阜新煤制气项目部支付湖北扬帆建筑工程有限公司工程款帐目。证明十五冶武汉分公司向湖北扬帆建筑工程有限公司支付工程款的情况。
（8）十五冶辽宁大唐国际阜新煤制气项目部应付湖北扬帆建筑工程有限公司工程款明细账及记账凭证。证明十五冶武汉分公司支付湖北扬帆建筑工程有限公司工程款173.9729万元和349.2万元的事实。
（9）湖北扬帆建筑工程有限公司、肖某,4、丁某,4的银行账户交易明细。证明2015年12月7日张某,4转账39.8万元给肖某,4；2015年1月4日湖北扬帆建筑工程有限公司转账173.9729万元给丁某,4；2015年1月14日丁某,4现金支取24万元，1月15日现金支取5万元，1月14日向刘某2、田某,刘某1、万某,陆某、王某,4等人转账共计人民币246110元。
（10）张某,4记录的十五冶武汉分公司通过湖北扬帆建筑工程有限公司“走账”情况。
（11）十五冶集团公司纪委的情况说明及集团财务做账凭证。证明陈玉澜于2017年3月8日到十五冶纪委交代了自己以奖金名义领取人民币20万元的情况，同年3月11日将20万元上缴到十五冶纪委。
（12）罗某1、程某,4、黄某,4、宋某,王某,4、肖某,4、何某等人的立案决定书、起诉书。
（13）关于印发《中国十五冶领导班子工作规则》的通知。
2、证人证言
（1）证人罗某1的证言。证明2014年、2015年他和陈玉澜、肖某,4等公司领导班子成员开会商量通过虚增工程成本从公司账上套取并侵吞公共财物的事实。
（2）证人肖某,4的证言。证明2014年、2015年武汉分公司领导决定通过虚增工程量的方式套取公司资金给领导层和中层干部发奖金的事实。
（3）证人丁某,4的证言。证明他根据肖某,4的安排，通过虚增工程量的方式将公司资金从湖北扬帆公司走账后交给肖某,4，肖某,4给公司领导层发放奖金，自己给中层干部发放奖金的事实。
（4）证人张某,4的证言。证明十五冶武汉分公司以虚增工程量的方式通过湖北扬帆建筑工程有限公司“走账”2200多万元的事实。
（5）证人黄某,4的证言。证明2014年8、9月份，肖某,4发给他10万元奖金，并且他通过和罗某1、陈玉澜私下聊时知道了发奖金是几个领导商量的，是通过在辽宁阜新项目上虚增工程量套出的公款的事实。
（6）证人程某,4的证言。证明他与罗某1、陈玉澜、肖某,4四人分别在2014年、2015年开班子会时商量发奖金，后来肖某,4两次共计给他发了25万元的事实。
（7）证人王某,4的证言。证明公司领导决定发放奖金。她在2015年元月份收到丁某,4通过转账发放的奖金46903元；2015年11月份肖某,4分给她现金4万元的事实。
（8）证人万某,4的证言。证明公司领导决定发放奖金。他在2014年11、12月份收到丁某,4通过转账发放的奖金3.8万余元；2015年11、12月份肖某,4分给他现金2万元的事实。
（9）证人刘某1的证言。证明他在2014年收到了5万多元奖金的事实。
（10）证人宋某,4的证言。证明2014年肖某,4给他发放了5万元奖金的事实。
（11）证人田某,4的证言。证明他们公司通过虚增工程量从扬帆公司将公款套取出来，以发放奖金的名义在2014年由丁某,4通过转账给他分了44781元，2015年通过肖某,4给他分了3万元的事实。
（12）证人舒某,4的证言。证明陈玉澜于2014年、2015年分别交给她两笔单位发放的奖金的事实。
（13）证人徐某,4的证言。证明陈玉澜于2017年3月8日到十五冶纪委找到他说其与罗某1两人各分了20万元钱，觉得不符合规定，准备上交，但没有详细说明该20万元的来历。同年3月11日，十五冶审计监督部主任罗某2通知陈玉澜在黄石建设银行上交了人民币20万元。
（14）证人罗某2的证言。证明其根据徐某,4的安排于2017年3月11日收到陈玉澜上交的人民币20万元并存入公司在建设银行开设的财务账户上，陈玉澜没有说这笔钱的来历，自己也没有问。纪检监察室的办公室里没有陈玉澜写的关于该20万元来历的材料说明。
3、被告人陈玉澜的供述与辩解。证明2014年、2015年他和分公司领导罗某1、肖某,4、程某,4开会决定，通过虚增工程量的方式将公司资金走账套出来给领导层和中层干部发放奖金，他自己两次共分得现金30万元。2017年3月初听说肖某,4被检察机关查处后将20万元退到集团公司财务的事实。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，且相互印证，合法有效，足以认定，应予以确认。
针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，依据相关法律规定，综合评判如下：
1、被告人陈玉澜是否构成贪污犯罪。辩护人认为被告人陈玉澜构成私分国有资产罪，不构成贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。而私分国有资产罪是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家有关管理、使用、保护国有资产方面的法律、行政法规规定，由单位负责人决定或者单位决策机构集体讨论决定，以单位名义将国有资产集体私分给单位所有职工个人，且数额较大。私分国有资产罪的私分行为是由单位领导利用职务便利，违背职责义务共同研究决定，以单位的名义将私分的款物分发给本单位全体人员或者绝大多数人，非法占有国家财物的是一个集体，具有利益均沾的特点，属单位犯罪，从表面上看私分行为具有公开性和合法性。而贪污罪是单位特定少数人员谋取非法利益，属自然人犯罪，私分的财物不是分给所有职工，仅仅是单位内部少数领导成员，行为人客观方面具有侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段等行为的秘密性和隐蔽性特征。本案中，被告人陈玉澜伙同分公司领导罗某1、肖某,4、程某,4开会决定，通过虚增工程量的方式套取公司资金1676110元，以“发奖金”的名义私分给分公司领导层及部分中层负责人，其中陈玉澜分得人民币30万元。“奖金”分配是由分公司领导班子的几个人决策的，该分配方案不具有相对公开性，即并未依据工资比例或者以公司多数人知晓并同意的方案分配给公司员工，“受益人”是公司领导层及部分中层负责人等有限的几个人，所在单位其他人未“受益”且不知情，同时公共财物被非法侵占的事实难以在单位账目上得到反映，侵吞行为具有秘密性和隐蔽性。因此，被告人陈玉澜伙同他人以权谋私非法占有公共财物的主观故意明显，主观动机及客观行为方式符合贪污罪的构成特征，其行为性质不属私分国有资产，而应当以贪污罪追究其刑事责任。辩护人的该项辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
2、关于陈玉澜应否认定为从犯的问题。辩护人认为被告人陈玉澜在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。经查，被告人陈玉澜2013年2月至2015年11月任十五冶武汉分公司党总支书记兼常务副经理、工会主席，2015年11月任十五冶三公司副总经理兼工会主席。其职务均由国有公司任命，其与分公司其他班子成员一起受委托在国有公司的分支机构中负有管理、经营国有财产的职责。在共同贪污犯罪中，被告人陈玉澜均以分公司班子成员的身份参与决策，并参与分得赃款30万元，对涉案脏款的取得和分配均具有主动性和能动性，其在共同犯罪中所起的并非次要或辅助作用，不能认定为从犯。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于陈玉澜是否构成自首的问题。十五冶集团公司纪委出具的情况说明及集团财务做账凭证载明陈玉澜于2017年3月8日到十五冶纪委交代了自己以奖金名义领取人民币20万元的情况，同年3月11日将20万元上缴到十五冶纪委。对此，辩护人认为公诉机关应当提交陈玉澜是否构成自首的证据。公诉机关于2018年5月28日向本院提交了对十五冶集团公司纪委书记徐某,4和收款人罗某2的证言，经质证，被告人陈玉澜辩解自己曾就20万元的来历写有一份书面材料交给了罗某2，对两位证人证言的其他证明内容没有意见，辩护人同意被告人的辩解意见。本案中，被告人陈玉澜在得知肖某,4被立案查处，自己尚未受到讯问，未被采取强制措施的情况下，主动到十五冶纪委向有关负责人反映自己分得的20万元不符合规定并要求上交此款，该行为具有主动性和自愿性。根据刑法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。犯罪嫌疑人自动投案后，应如实供述自己的主要犯罪事实；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。被告人陈玉澜虽有自动投案行为，但在案证据不能证明被告人陈玉澜向十五冶纪委如实供述了自己的主要犯罪事实，其辩解曾就20万元的来历写有一份书面材料交给了罗某2也没有相应证据予以佐证，故不能认定其有自首情节。
4、其他量刑情节。被告人陈玉澜归案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；积极退缴赃款，认罪态度诚恳，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，与庭审查明的事实一致，符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈玉澜身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人非法侵吞占有公共财物，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人陈玉澜归案后如实供述贪污犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，积极退缴赃款并预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，与查明的事实一致，符合法律规定，予以采纳；其他辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第五十二条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈玉澜犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月29日起至2020年11月28日止；罚金已缴纳）。
二、对被告人陈玉澜贪污违法所得人民币三十万元，依法予以追缴，返还中国十五冶金建设集团有限公司（其中陈玉澜于2017年3月11日已将人民币二十万元退缴中国十五冶金建设集团有限公司；2018年5月11日向本院退缴人民币十万元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱 序
审 判 员 许敬刚
审 判 员 兰苗苗
二〇一八年六月五日
法官助理 杨 怡
书 记 员 许小琴
附本案适用的相关法律依据：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。