河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民四终字第312号
上诉人（原审被告）王国增，男，1964年5月24日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）张玉庆，男，1953年12月19日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）王业申，男，1953年4月7日生，汉族，农民。
委托代理人姚志国，河北杰大律师事务所律师。
上诉人王国增、张玉庆与被上诉人王业申生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2012）玉民初字第2663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告王业申与被告王国增、张玉庆系同村居民。王业申原系王国增雇佣的工人，雇佣期间工资为每天80元。被告王国增个人组织土建施工队，无建筑资质，无营业执照，其作为从事建筑业的个体工匠亦无从业资格证书。2011年6月，被告王国增承揽了被告张玉庆家的建房工作，当时双方口头约定王国增负责施工，张玉庆负责备料并支付报酬。同年6月29日上午，被告王国增在未采取安全措施的情况下即让原告等人为被告张玉庆家上房施工。施工过程中，原告不慎坠落到地面摔伤。经诊断原告右侧双踝骨折，右距骨体粉碎性骨折。原告伤后，同日上午即被送到玉田县医院，当日下午转到唐山市第二医院住院治疗17天。2012年4月18日，原告之伤经唐山华北法医鉴定所评定意见是1、被鉴定人（王业申）损伤定为十级伤残；2、被鉴定人右双踝骨折内固定物均须择期手术取出，约需手术、治疗费用壹万元人民币；3、被鉴定人自鉴定之日起医疗休治期终结。另查明，被告王国增已经支付原告医疗费21800元。
原告因伤造成的合理经济损失为：医疗费30624.53元，有原告提供的唐山市第二医院住院收费收据、河北省门诊收费收据为证，本院予以认定；伙食补助费为340元（20元×17天）；原告住院期间由其子王立坡护理，护理费为1485.8元（王立坡的月平均工资为87.4元×17天）；原告的误工损失时间为294天（自2011年6月29日至2012年4月17日止），误工费应23520元（80元×294天），原告主张误工费22960元，是对自己权利的处分，本院对此予以认定；交通费531.85元；伤残赔偿金应为14240元（2011年度农村居民人均年纯收入7120元×20年×10%），原告主张伤残赔偿金14239元，是对自己权利的处分，本院对此予以认定；二次手术费为10000元；鉴定费为800元；综上，原告的合理损失为：医疗费30624.53元、伙食补助费340元，护理费1485.8元、误工费22960元，交通费531.85元、伤残赔偿金14239元、二次手术费10000元、鉴定费800元，共计80981.18元。
关于原、被告之间的关系，本案中被告王国增与张玉庆口头约定由王国增组织人员为张玉庆家建房，王国增负责施工，张玉庆负责备料并支付报酬给王国增，二者之间符合承揽合同的特征，故二被告系承揽合同关系。原告原系被告王国增所雇佣的施工人员，原告等人在工作中受王国增的指挥并听其安排，由王国增支付给原告工资，原告与王国增之间符合雇佣关系的特征，故原告王业申与被告王国增之间系雇佣关系。
一审法院认为，被告王国增雇佣原告在其组织的施工队工作，原告在从事被告王国增所雇佣的工作中，被被告庞志军操控的吊楼板的吊车撞到地面摔伤，王国增在原告等人工作期间，未对其采取任何安全防护措施，致使原告受伤，对原告的合理损失，被告王国增作为雇主应承担赔偿责任。被告张玉庆将自家建房的工作承揽给没有施工资质和相关从业资格证书的被告王国增，对原告因伤造成的合理损失亦应承担选任过错的相应责任。结合案情，以被告王国增承担75%、被告张玉庆承担25%的责任为宜。原告请求被告赔偿精神抚慰金2000元，理据不足，本院不予支持。遂判决：一、被告王国增赔偿原告王业申医疗费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、二次手术费60735.89元，剔除已支付的21800元，下余38935.89元，自本判决生效之日起五日内付清；二、被告张玉庆赔偿原告王业申医疗费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、二次手术费20245.3元，自本判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告王业申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436元，由原告负担19元，被告王国增负担313元，被告张玉庆负担104元。上述费用已由原告预交，执行时由被告王国增给付原告王业申313元、被告张玉庆给付原告王业申104元。
王增国、张玉庆不服上述判决上诉称：1、一审判决认定事实错误。实际情况是2011年6月29日上午，王业申与王国增在给张玉庆家建房时，因吴艳辉指挥错误，庞志军操作吊车失误，所吊的楼板碰撞王业申致其摔在地面受伤。事发后，王业申要求庞志军、吴艳辉予以赔偿并将其吊车扣留。并非一审法院认定的王业申不慎坠落到地面摔伤。2、一审法院认定为王业申在从事王国增所雇佣的施工工作中，不慎坠落到地面摔伤，将导致上诉人无法向致害人庞志军、吴艳辉追偿，损害了上诉人的合法权益。3、王业申的受伤是由于吴艳辉指挥庞志军吊楼板过程中，由于庞志军操作不当造成的，与上诉人是否采取安全措施没有因果关系，王业申受伤完全是因庞志军的过错所致。4、一审法院适用法律错误。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人王业申答辩称，1、在一审中诉讼中被上诉人提供的证据足以证明上诉人王国增为雇主以及上诉人张玉庆为定做人，在被上诉人受到伤害后依据相关法律规定应得到赔偿，并且二上诉人对被上诉人受伤的事实及赔偿的数额表示认同。2、上诉人完全有权利申请人民法院追加相应的被告参与到本案的诉讼中，但上诉人并未申请法院追加。3、雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担，侵权责任法并没有明确规定，故被上诉人认为应当适用最高院人身损害赔偿的司法解释，所以被上诉人具有相应的选择权。被上诉人选择起诉上诉人符合法律规定。
在二审庭审中，上诉人王国增、张玉庆、被上诉人王业申均称王业申受伤系因庞志军在吴艳辉指挥下，在吊楼板过程中将王业申从房上碰下来造成的，吴艳辉系卖楼板的业主，庞志军系吴艳辉雇佣的开吊车的工人。本院二审查明的其它事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人王业申系上诉人王国增雇佣的工人，在从事王国增承揽的建房工作中，被案外人庞志军操控的吊楼板吊车撞到地面受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中王业申虽被庞志军操控的吊车撞到地面受伤，但其选择了向雇主王国增主张赔偿权利，符合法律规定，上诉人张玉庆将建房的工作承包给没有施工资质和相关从业资格证书的王国增，亦应当承担其选任过错的相应责任，且上诉人在一审诉讼中对于王业申的损失数额并无异议，故一审法院判令由上诉人王国增、张玉庆赔偿被上诉人王业申各项损失共计80981.18元并无不妥。上诉人主张应由实际致害人承担责任，在其赔偿被上诉人后，如有充分证据，可另案向实际致害人追偿，本案不予涉及。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费391元，由上诉人王国增、张玉庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 军
代理审判员 苗会新
代理审判员 高贺莉
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 李 佳