浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2597号
上诉人（原审原告）：郭文政，男，1984年12月3日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人：周伟义，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州金泽房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道南大街326号1幢A座401室。组织机构代码：07098308-1。
法定代表人：罗晓伟，执行董事。
委托代理人：沈希、魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。
上诉人郭文政因与被上诉人杭州金泽房地产开发有限公司（以下简称金泽房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2015年4月5日，郭文政向金泽房地产公司交纳定金50000元。2015年4月10日，郭文政（乙方）与金泽房地产公司（甲方）签订《赞成·龙兴道一号定金协议书》一份，约定：就乙方向甲方预定赞成·龙兴道一号商品房事宜签订本合同。乙方同意支付定金计人民币伍万元整，作为甲、乙双方当事人签订《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金自动转为房价款。乙方认购的房屋位于龙兴道一号7幢3单元304室。该房屋建筑面积88.68平方米（该面积经具有房产测绘资质的测绘机构预测）。成交价：商业按揭615488元或公积金按揭622228元。（1）正式签订此协议之后，乙方须在2015年4月14日前与甲方正式签订《商品房买卖合同》，并缴付首期款，同时办理齐全银行按揭相关手续。（2）若乙方不按时缴付首期款及签订正式《商品房买卖合同》，则视同乙方自动放弃该房源相关优惠折扣，甲方有权收回乙方所认购的房屋，并没收乙方已缴付的定金。协议还对其他相关权利义务进行了约定。
后郭文政要求首付款为总价款的20%，并提出修改《商品房买卖合同》部分条款；但金泽房地产公司认为《商品房买卖合同》系统一固定形式，包括首付款在内的部分条款不得修改。双方协商不成，故未签订正式《商品房买卖合同》。
2015年5月12日，郭文政诉至法院，请求判令：1.解除郭文政与金泽房地产公司签订的《赞成·龙兴道一号定金协议书》；2.金泽房地产公司返还郭文政定金50000元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担相应的违约责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，郭文政对其因金泽房地产公司原因导致未能签订正式《商品房买卖合同》的主张，承担举证责任；但其提供的证据尚不足以证明该事实主张，故应承担相应不利后果。而根据双方当事人的陈述，因郭文政要求修改《商品房买卖合同》部分条款，导致未能签订正式合同。双方未按照《赞成·龙兴道一号定金协议书》约定签订正式合同，导致定金协议目的无法实现，因此该定金协议书应予以解除。故对郭文政要求解除郭文政、金泽房地产公司之间的《赞成·龙兴道一号定金协议书》的诉讼请求，予以支持；但对郭文政要求金泽房地产公司返还定金50000元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。金泽房地产公司的相关答辩意见，合理部分，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郭文政与杭州金泽房地产开发有限公司于2015年4月10日签订的《赞成·龙兴道一号定金协议书》于判决生效之日解除；二、驳回郭文政的其他诉讼请求。本案案件受理费525元，由郭文政负担。
宣判后，郭文政不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对《赞成·龙兴道一号定金协议书》的仅按照字面机械理解和适用是错误的。该协议所谓未按时签约应当是指双方当事人经协商一致后签约，而非无条件接受本约合同内容。《赞成·龙兴道一号定金协议书》约定：(1)正式签订此协议书之后，乙方须在2015年4月14日前与甲方正式签订《商品房买卖合同》，并缴付首期款，同时办理齐全银行按揭相关手续。(2)若乙方不按时缴付首期款及签订正式《商品房买卖合同》，则视同乙方自动放弃该房源相关优惠折扣，甲方有权收回乙方所认购的房屋，并没收乙方已缴付定金。此约定的理解与适用与否，既是当事人纠纷的起因，也是本案实体裁判的关键。但是，该约定的含义却不十分明晰，需作进一步解释。1、根据《合同法》第一百二十五条第一款规定，以诚实信用原则来解释，上述条款虽未约定明确，但必然隐含和涉及买受人到期不签本约的原因因素。若理解为买受人无论出于何种原因到期不签约都构成违反预约合同，显悖公平诚信，违背承担违约责任的基本法理，也与《合同法》第九十四条规定、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定有关免责事由等规定不符，这明显排除原告权利和加重原告责任。再以有关预约合同的性质以及交易习惯解释，预约合同约定的是当事人为将来签订本合同而谈判的义务(即当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认)。具体到本案，应当理解为买受方须为谈判磋商以便达成一致意见，而不应理解为买受方已做出签订本约的承诺。2、《赞成·龙兴道一号定金协议书》系由金泽房地产公司提供的格式合同，对约定不明确的条款依法应作有利于相对方的解释。上述约定，含有要求买受方按时接受出卖方提供的格式合同之意，体现了对买受方本约内容磋商权利的限制，应作有利于买受方的限缩解释，即所谓买受方按约定的预定期限内签约是指双方当事人经协商一致后签约，而非无条件接受本约合同内容。二、《赞成·龙兴道一号定金协议书》是预约合同，双方当事人签订预约合同本身就说明双方还没有就签订正式合同达成一致，还有待双方进一步协商。双方当事人通过《赞成·龙兴道一号定金协议书》对房屋标的、房屋面积、房屋单价、房屋总价(包括商业按揭和公积金按揭两种情形)，本约签订时限做了明确约定，但是对付款方式、首付款等未锁定的合同必备的条款，尚需要在正式签订《商品房买卖合同》前通过双方协商来最终确定。《赞成·龙兴道一号定金协议书》第(4)条明确规定：本合同未尽事宜于签订正式《商品房买卖合同》时再做详细规定。结合该协议书所锁定的合同条款，可以表明双方还有很多合同条款还未达成一致，需要在正式签订《商品房买卖合同》之前与开发商进行协商。三、一审法院及被上诉人认为“《商品房买卖合同》系统一固定形式，包括首付款在内的部分条款不得修改”，一审法院据此认定“因郭文政要求修改《商品房买卖合同》部分条款，导致未能签订正式合同”，是错误的。一审法院对上诉人一审庭审辩论时提出的“金泽房地产公司的原因或者不可归责于双方当事人的原因”的后一原因完全不予考量，是有失偏颇、明显有失公正。1、《民法通则》第三条规定：当事人在民事活动中的地位平等。《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。从上述规定可知，双方当事人地位平等、均享有合同订约自由，即指双方当事人有权通过协商决定缔结合同和具体条款。2、《商品房买卖合同》只是为双方签约谈判提供了一个蓝本，可以提高签约的效率，任何不利的条文都可以通过订约自由予以协商、更改，任何一方不可利用自身的强势地位强制另一方缔约与己不利的条款。被上诉人利用自身的强势地位，逼迫上诉人要么接受一字都不能修改的《商品房买卖合同》，要么“违约”被没收定金，完全违背合同自由、双方当事人地位平等原则。3、在签订《赞成·龙兴道一号定金协议书》之前，被上诉人并没有向上诉人出示拟签订《商品房买卖合同》的具体文本，上诉人在正式签订《商品房买卖合同》前，提出对《赞成·龙兴道一号定金协议书》中没有锁定的付款方式、首付款等合同条款的修改意见，理由正当、是行使自身正当权利，也是履行《赞成·龙兴道一号定金协议书》未尽事宜与被上诉人进一步协商的体现。4、如果被上诉人能调整傲慢的心态，不是一概拒绝协商的态度，也就不会导致未能签订正式合同。所以上诉人认为是由于被告的原因(拒绝协商)是有依据的；退一步讲，即使不能认定是由于金泽房地产公司的原因，也是双方合同条款不能协商一致导致未能签订正式合同，应认定不可归责于双方当事人的原因。一审庭审时辩论时，上诉人提出导致未能签订正式《商品房买卖合同》是由于金泽房地产公司的原因或者不可归责于双方当事人的原因，一审法院对上诉人一审庭审时提出的“不可归责于双方当事人的原因”完全不予考量，是有失偏颇、明显不公。综上，上诉人在签订正式《商品房买卖合同》之前就预约合同中未确定的合同条款提出己方意见、与对方协商，合情合理合法；双方未能签订《商品房买卖合同》系无法对购房合同主要条款协商一致、不可归责于双方当事人的原因，理由正当；被上诉人应当向上诉人退还定金5万元。请二审法院能够审慎审核本案事实，查明真相，依法撤销(2015)杭余民初字第1626号民事判决主文第二项，改判被上诉人向上诉人返还定金50000元。本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金泽房地产公司答辩称：一、上诉人未能依照《定金协议》的约定，全面履行自己的义务，己构成违约，一审判决认定事实清楚。2015年4月10日，上诉人与金泽房地产公司签订了一份《赞成·龙兴道一号定金协议书》，约定:乙方(上诉人)自愿认购龙兴道一号7幢3单元304室，建筑面积约为88.68平方米(该面积经具有房产测绘资质的测绘机构预测);房屋单价为每平方米7600元，总价为673968元:付款方式为签订定金协议时上诉人向金泽房地产公司交付定金50000元，作为双方正式签订《商品房买卖合同》的担保，双方签订《商品房买卖合同》后，该部分定金自动转为房价款。同时约定，乙方(上诉人)须在2015年4月14日前与金泽房地产公司正式签订《商品房买卖合同?，并缴付首期款，若乙方(上诉人)未能按照上述约定执行，视为其自动放弃该房源相关优惠折扣，金泽房地产公司有权收回乙方(上诉人)所认购的房屋，并没收其己缴付的定金。《赞成·龙兴道一号定金协议书》签订后，金泽房地产公司即将上诉人所定购的房屋预留给上诉人。但是，上诉人既未按约定期限缴付购房首期款，也未依约与金泽房地产公司签订《商品房买卖合同》。上诉人的行为显然己构成违约，其无权要求返还定金。二、上诉人的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。《合同法》第115条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《商品房销售管理办法》第22条第2款规定“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时，所收费应当抵作房价款:当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用，当事人之间另有约定的，从其约定。”本案中，上诉人向被上诉人交纳的50000元定金，系立约定金，即双方事人约定以此作为双方订立主合同的担保，当该担保的定约行为没有发生时，由违反承诺的一方接受定金处罚。金泽房地产公司在收取上诉人定金5万元后，曾多次向郭文政要求按约定来购买房屋，上诉人均不予理睬，金泽房地产公司在2015年4月20日又将l份《签约催告函》邮递给郭文政，敦促其依照双方定金协议约定于2015年4月25日前签署正式的《商品房买卖合同》，否则没收定金，但上诉人仍未与金泽房地产公司签订合同，而是直接起诉至法院，要求返还5万元定金。以上事实经过可以说明，造成双方最终未能签订正式房屋买卖合同的原因在于上诉人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金:收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，上诉人无权要求金泽房地产公司返还定金。上诉人既然与金泽房地产公司就案涉商品房买卖事直签订了《赞成·龙兴道一号定金协议书》，对标的物、价款、付款方式、违约责任等都进行了明确约定，就意味着双方达成了房屋买卖意向，双方就应严格遵守该协议内容，该协议对双方均具有约束力。上诉人向金泽房地产公司交付定金，金泽房地产公司亦依约将所定商品房留给上诉人。但是，上诉人却不能依约继续履行其应尽的义务，根据法律和双方约定其都无权要求返还定金。上诉人单方强行要求金泽房地产公司修改《商品房买卖合同》，实际是为了不履行《赞成·龙兴道一号定金协议书》约定的义务寻找借口，不应得到法律的支持。《商品房买卖合同》是建设部和国家工商局共同制定发布的示范文本，合同条款多为商品房买卖的规范条款，上诉人强行要求金泽房地产公司对条款进行修改，并要求将购房首付款降为20%，显然不符合相关法律规定，也有悖于银行贷款的相关政策。对于上诉人提出的不合理的要求，金泽房地产公司实在不能在违法违规的基础上予以“配合”。上诉人以双方不能协商一致为由，要求解除双方的定金协议，无任何事实和法律依据。综上，金泽房地产公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，保护金泽房地产公司的合法权益。
二审期间，上诉人郭文政在本院2015年11月24日对本案进行调查时提交如下证据：
1、中国人民银行住房城乡建设部中国银行业监督管理委员会关于个人住房贷款政策有关问题的通知；2、关于调整住房公积金贷款政策的通知(杭房公委〔2015〕1号)，证明结合《赞成·龙兴道一号定金协议书》，证明：一、首付款金额并没有在预约合同里约定，在签订本约合同前须合同双方当事人商谈一致确定；二、郭文政提出首付2成是符合房贷政策的，是合情合理合法的；反驳杭州金泽房地产开发有限公司主张最低首付款只能是3成是没有合法依据的事实。
3、工商总局关于制定推行合同示范文本工作的指导意见工商市字〔2015〕178号，证明第一条第(二)项第3目：合同示范文本供当事人参照使用，合同各方具体权利义务由使用人自行约定；使用人可以根据自身情况，对合同示范文本中的有关条款进行修改、补充和完善。
4、浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局<浙江省商品房买卖合同>示范文本，证明示范文本说明第三条：本合同文本中相关条款后都有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。
5、补充协议，证明开发商以《补充协议》的形式对合同文本条款的内容进行修改、补充和完善。
证据3-5均证明：一、提出修改合同条款、与对方进行协商是双方当事人的权利，并不是单方的权利，也不会因为是固定条款就不能修改合同条款，即使是行政主管部门对“固定条款就不能修改”的观点也不认同。无论基于合同法还是基于行政规范，郭文政都有权提出修改合同条款、与对方进行协商的权利。二、金泽房地产公司提供的《商品房买卖合同》，系其针对示范文本、单方修改的，自己行使了权利、却不许买受人行使，是一种霸王行径。
被上诉人金泽房地产公司没有提交证据，对上诉人郭文政提交的证据认为举证期限已经超过。在保留该意见的前提下，对证据的真实性无法核实。即使是真实的，职工使用公积金购房的最低比例是20%。但是根据上诉人一审笔录的自认，其认为无法申请公积金全额贷款，首付20%的条件只有是纯公积金贷款。同时公积金跟商贷相加是不能满足只支付20%的首付，在上诉人要求修改合同就是关于首付20%的修改，这点是被上诉人无法做到的。所谓的修改权利，只局限于一些空白行，而上诉人要求修改的则是一些格式条款，跟上诉人的陈述并不一致。
对上诉人郭文政提交的证据，本院认为，证据1-3系相关主管部门的政策文件，故对其真实性予以确认；证据4、5系案外人的合同，与本案无关联性，不予采纳。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据郭文政与金泽房地产公司2015年4月10日签订的《赞成·龙兴道一号定金协议书》约定，正式签订此协议书之后，郭文政须在2015年4月14日前与金泽房地产公司正式签订《商品房买卖合同》，并缴付首期款同时办理齐全银行按揭相关手续。若郭文政不按时缴付首期款及签订正式《商品房买卖合同》，则视同郭文政自动放弃该房源相关优惠折扣，金泽房地产公司有权收回郭文所订购的房屋，并没收郭文政已缴付定金。现双方当事人未签订正式《商品房买卖合同》的事实清楚，且双方当事人二审中对解除《赞成·龙兴道一号定金协议书》无异议，本院予以确认。关于郭文政上诉主张要求返还定金50000元的请求，双方签订的定金协议书相对于将来签订的《商品房买卖合同》而言，具有预约的性质。鉴于该定金协议书中并未约定付款方式及首付款比例，而本案诉讼过程中双方当事人一致陈述双方就首付款比例磋商未成，故付款方式及首付款比例作为合同主要未决事项，系郭文政在订立定金协议书时应当预见的缔约风险。现郭文政在应当预见该风险的前提下仍签订了定金协议书，约定了若其不按时支付首期款及不签订正式《商品房买卖合同》则金泽房地产公司有权没收定金这一法律后果，则应承担因该风险而导致不能签订《商品房买卖合同》导致的定金被没收的后果。况且，根据郭文政所提交的现有证据，无法充分佐证其主张的系因金泽房地产公司违约而造成双方无法达成一致意见而无法签订正式《商品房买卖合同》的事实。故本院对郭文政的上诉请求不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由上诉人郭文政负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年十二月一日
书记员 何英杰
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