安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00270号
上诉人（一审被告）：宿州市禾鑫兴业有限公司，住所地安徽省砀山县。
法定代表人：张志平，该公司经理。
委托代理人：陈磊。
被上诉人（一审原告）：刘康
委托代理人：张勇。
委托代理人：刘新华。
被上诉人（一审被告）：钱存才，曾用名钱超
一审被告：程乐震
委托代理人：杜正立。
上诉人宿州市禾鑫兴业有限公司（以下简称宿州禾鑫公司）因与被上诉人刘康、钱存才、一审被告程乐震提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2015年1月13日作出的（2014）砀民一初字第01050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘康一审起诉称：2013年9月11日，刘康跟随钱存才、程乐震为宿州禾鑫公司维修厂房，因钱存才、程乐震、宿州禾鑫公司没有采取任何安全防范措施，致刘康从厂房顶部坠落，造成腰部脊椎严重受伤。刘康在砀山县人民医院、山东省红十字医院住院治疗60多天。经司法鉴定构成二级伤残，后续治疗费不低于9000元，且需部分护理依赖。钱存才、程乐震、宿州禾鑫公司对刘康受伤均有过错，依法应承担赔偿责任。刘康一审请求判令钱存才、程乐震、宿州禾鑫公司赔偿刘康各项损失1065678.98元。
钱存才一审答辩称：钱存才与刘康及另一名受害人不存在雇佣关系，均为宿州禾鑫公司的雇佣人员。钱存才不应赔偿刘康的损失，请求驳回刘康对钱存才的起诉。
程乐震一审答辩称：程乐震与刘康、钱群英是工友，不存在雇佣关系，也未形成劳务关系，对刘康的损失不应承担赔偿责任。
宿州禾鑫公司一审答辩称：宿州禾鑫公司将工棚修缮和其它杂活包给钱存才，系发包与承包合同关系。钱存才在履行合同过程中产生的损失与发包方无关。本案工棚修缮并非建筑法规定的建设工程，不需要建筑资质，其公司不存在选任过错。刘康的损失虽应得到责任方赔偿，但与其公司无关，应驳回刘康对宿州禾鑫公司的诉讼请求。
一审法院查明：钱存才与宿州禾鑫公司签订车间天窗施工协议书后，与刘康、钱群英、程乐震等人一起为宿州禾鑫公司维修厂房。施工过程中，因支撑厂房的钢梁断裂，导致在房顶上正在施工的刘康、钱群英摔在地上，造成刘康等人严重受伤。刘康受伤后，2013年9月11日在砀山县人民医院住院治疗30天，支付医疗费43588.60元。2013年9月14日，刘康到徐州市医学院附属医院门诊检查，支付西药费885.50元。砀山县人民医院的出院记录显示：1、继续支持对症处理。2、术后进行功能锻炼。3、定期复查，我科随诊。经该院农合转诊办公室同意，刘康又于2013年12月1日至2013年12月21日在山东省红十字会介入医院住院治疗21天，支付医疗费58824.24元。该院出具的诊断证明书载明刘康需加强营养。刘康在该院住院治疗期间共支付交通费1594元。刘康的伤情由安徽梨苑律师事务所委托安徽为民司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年3月28日作出司法鉴定意见：刘康脊髓损伤构成二级伤残，其必然发生的后续治疗费不低于9000元，其护理依赖程度为部分护理依赖。刘康支付鉴定费2000元。刘康购买药品、矫正器、气垫床、医疗器械分别支付款975元、6000元、440元、430元，无医嘱证明。刘康女儿刘少依出生于2009年9月5日，需刘康进行抚养。刘康之父刘团结、之母黄梅均未满60周岁，均有劳动能力。刘康受伤后，钱存才、宿州禾鑫公司已分别支付刘康款7000元、20000元。另查明，2014度安徽省内人身损害赔偿标准为：农村居民年人均纯收入8098元，农村居民年人均生活消费支出5725元，农村居民误工损失每人每天62.59元，护理费为每人每天97.54元，住院伙食补助费、营养费30元／天。
一审法院认为：按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。刘康主张其受雇于钱存才、程乐震，未提供相关证据。钱存才否认其是刘康雇主，虽然提供了钱战义、刘召普的证言，由于钱战义、钱存才有利害关系，刘召普未出庭接受当事人质询，两证人证言均不予采信。宿州禾鑫公司提供的施工协议，有钱存才以钱超的名义签字，没有程乐震签名，结合证人张某的证言，应认定钱存才系刘康雇主，程乐震并非雇主。按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，在村庄、集镇规划区内从事房屋修缮的个体工匠，可以不办理施工资质审批手续。由此可见，宿州禾鑫公司不存在选任过错，不应与雇主承担连带清偿责任。由于刘康是在施工过程中因宿州禾鑫公司的厂房钢梁断裂摔伤的，系该公司所提供的建筑材料和场所存在瑕疵所致，宿州禾鑫公司存在重大过错，应对刘康损失承担主要赔偿责任。宿州禾鑫公司与钱存才所订合同的相关免责条款，违反法律规定，应认定无效。
综上，钱存才系刘康雇主，刘康系雇员，刘康在工作中受伤，钱存才应承担赔偿责任。宿州禾鑫公司提供的建筑材料和场所有瑕疵，存在重大过错，应承担主要责任。刘康施工过程中未尽到安全注意义务，本身亦有过错，应减轻钱存才的责任。刘康各项损失为：医疗费103298.34元（43588.60元＋885.50元＋58824.24元）、误工费12392.82元（计算至伤残确定前一日，即198天×62.59元／天）、护理费4974.54元（51天×97.54元／天）、住院伙食补助费1530元（51天×30元／天）、营养费1530元（51天×30元／天）、残疾赔偿金145764元（8098元／年×20年×90%）、精神损害抚慰金酌定45000元、后续治疗费9000元；刘少依的抚养费42937.50元（5725元／年×15年÷2人）、鉴定费2000元、交通费1594元。刘康的护理依赖程度为部分护理依赖，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，因刘康比较年轻，伤残程度较重，护理费356020元（35602元／年×20年×50%），合计726041.20元。由宿州禾鑫公司赔偿60%计款435624.72元，由钱存才赔偿30%计款217812.36元。钱存才、宿州禾鑫公司分别已付款7000元、20000元，应从刘康的赔偿款中扣除。刘康的其它请求，于法无据，不予支持。钱存才认为其不是雇主，不应承担赔偿责任，无有效证据证明，其辩称理由不能成立，不予采纳。宿州禾鑫公司认为其公司无过错，不应承担赔偿责任，缺乏依据，其辩称理由不能成立，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宿州禾鑫公司赔偿刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失计款435624.72元，扣除已付款20000元，余款415624.72元，于判决生效后十日内一次付清；二、钱存才赔偿刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计217812.36元，扣除已付款7000元，余款210812.36元，于判决生效后10日内一次性付清；三、驳回刘康的其它诉讼请求。案件受理费13878元，由刘康负担5728元，宿州禾鑫公司负担5400元，钱存才负担2750元。
宿州禾鑫公司不服一审判决向本院提出上诉称：1、刘康受雇于钱存才，钱存才承包宿州禾鑫公司维修事务或承揽定作任务，其公司与刘康不存在劳务关系，一审判决既然认定宿州禾鑫公司不存在选任过错，但按一般侵权关系审理了刘康没有主张的事实和法律关系，超出刘康的起诉范围错误；宿州禾鑫公司因天窗等钢梁及其他部位受腐蚀，不能安全使用，需要更换、维修，钢梁本身就是作业对象，建筑材料不存在瑕疵，一审判决认定由宿州禾鑫公司承担赔偿责任不当；2、张某、赵耿新出庭证明赵耿新已告知钱存才等人安全事项，但钱存才等人没有安全施工，作为发包人宿州禾鑫公司并无过错。发包合同或定作合同约定的承包方或承揽方在工作过程中对自己的行为承担责任，该合同应属有效合同，一审认定合同无效错误；3、刘康没有提供病历和手术记录佐证，不应认定医疗费14000元；被扶养人生活费没有考虑伤残等级错误；由于是其家人对刘康进行护理，应按农村居民标准计算护理费，且部分护理依赖系数50%过高。综上，宿州禾鑫公司二审请求撤销一审判决，改判驳回刘康对宿州禾鑫公司的诉讼请求。
刘康答辩称：宿州禾鑫公司在维修厂房过程中，选任的施工队不具有施工资格，存在重大过错，其次提供的劳动场所不符合安全标准，存在严重的安全隐患；没有采取足够的安全防范意识，导致刘康受伤，依法应承担连带责任；一审判决按照国家相关标准计算护理费，且比例并不高；刘康已提供手术费用的相关票据，与其他证据相互印证，客观真实；一审中其未收到其他费用，综上，宿州禾鑫公司的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。
程乐震述称：本案没有证据证明程乐震与钱存才是合伙关系，一审判决程乐震不承担赔偿责任正确。
二审中，宿州禾鑫公司提供3份证据：证据1，张某的情况说明及调解情况各一份，以证明事故发生后其公司向刘康、钱群英两伤者支付93000元，其中支付给刘康30000元；证据2，借条一份，以证明2013年9月11日钱超、程乐震为给两伤者治疗经手向该公司借款40000元；证据3，案涉厂房屋顶上、侧两部份视图各一份，以证明天窗属于作业对象垮塌属于施工人员作业方式不当，与作业对象的完好状况无关；该修缮属于建筑屋顶局部修缮，并非主体结构建筑施工，不需要特殊资质。刘康发表质证意见为：证据1，不具有真实性，涉案事故中受伤的系两个人，刘康仅收到20000元；证据2，无法核对真实性，与本案无关；证据3，案涉事故厂房地面距天窗跨度南北长6米、东西宽8米、厂房顶部高度约12米左右，厂房宽24米，该厂房属于大型厂房，修缮应当由特殊资质的单位进行施工，不适用民用房屋修缮规定，宿州禾鑫公司提供的劳动场所不符合安全条件，且没有采取安全保障措施，应承担事故的全部责任。程乐震发表质证意见为：证据1，其不是经办人，不予发表具体意见；证据2，借款时程乐震在现场，但其不是借款人；证据3，对图纸的真实性无异议，但刘康坠落的位置与图纸上所标注的不同，不是在中间位置掉下，而是在东边第二根檩条与南边主梁交界处掉下。本院认证意见为：证据1，该证据没有刘康的签字，鉴于刘康认可收到20000元，对刘康认可的部分，本院予以确认。证据2，钱超、程乐震出具的借条，与本案无关联性，本院不予确认；证据3，刘康、程乐震对图纸的真实性无异议，本院对真实性予以确认。刘康、程乐震认为修缮时地面距厂房顶部高度为12米左右，但未提供证据予以证明，根据现场实际测量地面距厂房顶部高度约为10米，本院对该高度予以确认。
二审中，刘康提供2份证据：证据1，刘康自述情况说明一份，内容为：刘康在山东省红十字会介入医院治疗期间医疗费发票中手术费14000元，是因为刘康当时治疗需要核糖核酸，由于该药价格昂贵，刘康伤势重，家庭经济困难，为减轻刘康经济负担，故医院将注射核糖核酸费用登记为手术费，刘康确实支付了该笔费用。以证明刘康已支付该笔费用。证据2，光盘一张，以证明宿州禾鑫公司厂房顶棚塌落造成刘康、钱群英掉落受伤的现场情况。宿州禾鑫公司发表质证意见为：证据1，该外购药无医院的医嘱，也无其他证明，无法确定；证据2，录像能清楚的反映支撑檩条而非横梁断裂造成垮塌，但断裂的原因是檩条因腐蚀承受不了施工人员的重量而断裂，还是施工人员拆除垮塌，施工原因不明，檩条和顶棚均属于施工作业对象，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。程乐震发表质证意见为：证据1，医院没有外购药处方，无法认定；证据2，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认证意见为：证据1，二审中，刘康虽对山东省红十字会介入医院出具的医疗费发票载明手术费14000元作出情况说明，但未提供山东省红十字会介入医院外购药医嘱，故本院对该医疗费用不予确认。证据2，宿州禾鑫公司、程乐震对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。
当事人所举其他证据与一审一致，质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、宿州禾鑫公司应否赔偿刘康的损失；2、一审判决被扶养人生活费、医疗费14000元、护理依赖按系数是否适当，护理费应按照何标准计算。
（一）关于宿州禾鑫公司应否赔偿刘康的损失问题
本案中，刘康系在施工过程中因宿州禾鑫公司厂房钢梁断裂致伤，该公司对于厂房钢梁疏于维护，对于刘康等人的修缮工作存在指示上的过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，宿州禾鑫公司作为定作人在指示上存在过错，应承担一定责任。一审判决结合各方过错程度，认定由宿州禾鑫公司承担60%的责任，并无不当。
（二）关于一审判决被扶养人生活费、医疗费14000元、护理依赖按系数是否适当，护理费应按照何标准计算问题
1、被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，应按照扶养人丧失劳动能力的程度计算，刘康的伤残等级为二级，被扶养人生活费38643.75元（5725元／年×15年÷2人×90%），一审判决未考虑刘康的伤残等级错误，本院予以纠正。
2、医疗费14000元：虽然山东省红十字会介入医院出具的医疗费发票载明手术费14000元，二审中，刘康虽作出情况说明，但未提供山东省红十字会介入医院外购药医嘱，宿州禾鑫公司上诉对该医疗费提出异议的理由成立，故医疗费14000元，本院不予支持。
3、护理依赖系数：刘康的护理依赖程度为部分护理依赖，一审酌定护理依赖系数为50%并无不当，本院予以维持。
4、护理费标准：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决按照2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业职工平均标准，计算护理费即97.50元并无不当，本院予以维持。宿州禾鑫公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
刘康各项损失为：医疗费89298.34元（103298.34元－14000元）、误工费12392.82元、护理费4974.54元、住院伙食补助费1530元、营养费1530元、残疾赔偿金145764元、精神损害抚慰金45000元、后续治疗费9000元；被扶养人生活费38643.75元、鉴定费2000元、交通费1594元、护理费356020元，合计707747.45元。
刘康在施工过程中未尽到安全注意义务，本身亦有过错，应减轻钱存才的责任，刘康自身承担10%责任。由钱存才赔偿30%赔偿责任为212324.24元（707747.45元×30%），扣除钱存才已付款7000元，钱存才应赔偿刘康205324.24元（212324.24元－7000元），宿州禾鑫公司承担60%为424648.47元（707747.45元×60%），扣除其公司已支付款20000元，宿州禾鑫公司应赔偿刘康404648.47元。
综上，上诉人宿州禾鑫公司的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持。缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定部分事实不清，且适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、变更安徽省砀山县人民法院（2014）砀民一初字第01050号民事判决第一项即“被告宿州市禾鑫兴业有限公司赔偿原告刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失计款435624.72元，扣除已付款20000元，余款415624.72元，于判决生效后十日内一次付清”为“上诉人宿州市禾鑫兴业有限公司赔偿被上诉人刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失计款424648.47元，扣除已付款20000元，余款404648.47元，于判决生效后十日内一次性付清”
二、变更安徽省砀山县人民法院（2014）砀民一初字第01050号民事判决第二项即“被告钱存才赔偿原告刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计217812.36元，扣除已付款7000元，余款210812.36元，于判决生效后10日内一次性付清”为“被上诉人钱存才赔偿被上诉人刘康医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计212324.24元，扣除已付款7000元，余款205324.24元，于判决生效后10日内一次性付清”
三、驳回被上诉人刘康对一审被告程乐震的诉讼请求；
四、驳回被上诉人刘康的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13878元，由上诉人宿州市禾鑫兴业有限公司负担5270元、被上诉人钱存才负担2673.50元，被上诉人刘康负担5934.50元；二审案件受理费7534元，由上诉人宿州市禾鑫兴业有限公司负担7255元，被上诉人刘康负担279元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王 洁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。