黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1175号
上诉人（原审原告）霍立国，个体业者，住黑龙江巴彦县。
委托代理人林泽中，黑龙江元臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张合先，个体业者，户籍所在地山东省梁山县。
委托代理人王士范，黑龙江风范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告），宝清县同利建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县宝清镇晟业物流小区D座二层。
法定代表人宣贵林，董事长。
委托代理人刘进财，住通河县。
被上诉人（原审被告），宝清县同利建筑工程有限责任公司第二项目经理部，住所地通河县通河镇幸福佳园东侧门市房。
负责人刘进财，项目经理。
上诉人霍立国、张合先因与被上诉人宝清县同利建筑工程有限责任公司（简称宝清县同利公司）、宝清县同利建筑工程有限责任公司第二项目经理部（简称项目经理部）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2015）通民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人霍立国及其委托代理人林泽中、上诉人张合先及其委托代理人王士范，被上诉人宝清县同利公司的委托代理人及被上诉人项目经理部项目经理刘进财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霍立国一审诉称及请求：2013年5月份，霍立国从张合先处承包了通河县和枫雅居住宅小区5号楼力瓦工程，并组织人员进行施工。2013年7月1日，霍立国与张合先签订了《力瓦两项承包工程合同》，合同约定由霍立国承建和枫雅居5号楼力瓦两项工程，住宅建筑面积为6400平方米，商服面积另算，劳务费按每平方米70元计算。工程结束后，经结算住宅及商服工程劳务费总计500，000元，张合先只给付霍立国劳务费340，000元，尚欠160，000元至今未付。此工程是张合先从宝清县同利公司下属单位项目经理部分包，该项目经理部是否为法人不清楚，张合先无资质，宝清县同利公司应负连带责任。故诉请要求张合先及宝清县同利公司给付拖欠的劳务费160，000元。庭审中增加诉讼请求为要求张合先给付劳务费总计199，670元。
张合先一审辩称：霍立国承包和枫雅居5号楼力瓦两项工程，张合先同意按合同约定给付霍立国5号楼住宅的力瓦两项劳务费，劳务费应按图纸实际施工面积计算，合同约定的6400平方米只是大约数，商服的劳务费按字面意思应另行结算与本案无关。霍立国在施工时使用了张合先购买的铲车，应按约定承担购铲车一半款19，750元。另外霍立国去其它工程淀粉厂干活时使用了张合先的铲车三个月，每天按1，000元计算，应给张合先90，000元使用费。在张合先组织施工期间张合先给霍立国租房子支付的8，000元房租及霍立国工程质量不合格被项目经理部所扣款，均应从霍立国劳务费中扣除。张合先给霍立国劳务费给多了，要求反诉，诉请霍立国返还劳务费20，000元。
宝清县同利公司一审辩称：宝清县同利公司已将隆鑫小区工程的施工发标文件、签订合同等事宜委托项目经理部办理，当时张合先是与项目经理部签的合同，项目经理部不具备法人资格。现宝清县同利公司已与张合先结算完毕，至于张合先与霍立国的纠纷与宝清县同利公司无关，不同意霍立国的请求。
项目经理部一审辩称：项目经理部不具有法人资格，霍立国与张合先之间的纠纷经由多个部门处理，项目经理部从2013年年末曾向信访办、公安局、劳动局递交了很多材料，宝清县同利公司已与张合先结账，但张合先给付霍立国多少劳务费不清楚，项目经理部不欠张合先钱款，不同意霍立国请求。
原审判决认定：霍立国、张合先均系工程承包人，2013年5月，张合先从项目经理部处分包了通河县通河镇和枫雅居棚户区（隆鑫小区）改造五项工程。2013年5月，张合先将承包的和枫雅居棚户区改造住宅楼5号楼的打混凝土及砌砖的力瓦两项工程转包给霍立国，霍立国即组织人员开始施工。在施工期间，2013年7月1日，霍立国（以力瓦承包班子组名义）与张合先（以五项班子组的名义）签订了《力瓦两项工程承包施工合同》，两班组均未在工商行政管理部门办理登记手续，在合同落款处系霍立国、张合先个人签名。合同主要内容：一、工程地点为和枫雅居棚户区改造住宅楼5号楼，建筑面积6400平方米（后实测面积为5957.98平方米），商服另算；二、工程造价为每平方米70元；……四、甲方（张合先）提供乙方（霍立国）进场人员的生活住宿条件及施工必要的机械设备；乙方严格按照施工图纸与设计变工更通知施工；五、付款方式甲方按乙方所完成的施工进度至二层发付工程量80%，四层发付80%、六层发付80%，栏板完成后发付90%，其余10%，在工程完工后30天之内一次性付清所有工程款。霍立国在组织工人施工期间，因工地没有房屋供霍立国工人居住，张合先为霍立国组织劳务人员租住他人房屋。庭审中，霍立国、张合先均同意按实际施工建筑面积结算劳务费。霍立国为和枫雅居5号楼施工住宅建筑面积实际为5957.98平方米，商服建筑面积672平方米，按每平方米70元结算，张合先应给付霍立国劳务费464，098.6元。上述工程霍立国于2013年12月竣工交付，2014年5月经验收合格使用。
2013年8月3日起，霍立国与张合先就劳务费进行了中期结算，霍立国在项目经理部会计徐祥珍处，经张合先同意，分四次领取工人工资，其中2013年8月3日领取150，000元，8月24日领取100，000元，9月17日领取50，000元，11月12日领取20，000元，以上工资款合计320，000元，霍立国均给项目经理部出具了工人工资表并签名，2013年9月30日，张合先又给付霍立国工人劳务费75，500元，霍立国给张合先出具劳动出勤卡并签名。
霍立国在组织工人施工过程中，因工程质量存在问题被项目经理部三次扣罚张合先工程款，其中2013年6月19日因基础换填砂石没有撼实扣款2，000元，7月27日因三层顶板超高造成浪费扣款2，000元，8月12日因代班违章作业，指挥塔吊司机将夹在柱里震动棒吊报废扣2，000元。霍立国在施工中因丢失工具，给张合先造成损失1，352元。张合先为霍立国垫付工作服款3，000元，上述款项合计10，352元，霍立国同意从张合先应付劳务费中扣出。
霍立国在《力瓦两项工程承包施工合同》中约定的工程之外，为张合先承包工程基础返工进行合同外施工，劳务费合计为39，670元。宝清县同利公司与张合先工程价款于2013年12月21日已全部结清。
一审庭审中，张合先不同意给付霍立国商服建筑面积的劳务费，要求按合同字面意思另行结算。并要求从霍立国的劳务费中扣除为霍立国租赁房屋的费用8，000元及霍立国在和枫雅居工程使用其铲车的费用19，750元和霍立国外出干淀粉厂工程使用其铲车三个月的费用90，000元。张合先又辩称霍立国商服建筑面积的劳务费及基础返工的劳务费已从山东工程中霍立国拿走的150，000元中付清。现在霍立国应返还多拿走劳务费20，000元。经庭审释明，张合先不同意交纳反诉费，不主张反诉。
原审判决认为：虽霍立国与张合先签订的《力瓦两项工程承包施工合同》中约定住宅建筑面积为6400平方米，但双方庭审中均同意按实际建筑面积5957.98平方米，每平方米70元结算，是双方对住宅建筑面积的认可，对这一事实予以认定。张合先主张霍立国从项目经理部会计徐祥珍处分四次领走的工资款合计为320，000元及应扣霍立国因工程质量不合格三次扣款合计6，000元、赔偿丢失工具款1，352元、为霍立国垫付工作服款3，000元，霍立国对以上事实及应扣款自认，故张合先的主张应予支持。（一）关于霍立国在和枫雅居5号楼已完工的商服建筑面积672平方米张合先应否按每平方米70元给付劳务费及是否已付清的问题。霍立国与张合先签订的《力瓦两项工程承包施工合同》为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。霍立国及张合先均未主张合同效力问题，且霍立国所承包工程已经验收合格并使用，根据《中华人民共国和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律规定，霍立国与张合先之间的工程价款应当参照双方合同的约定履行。按照合同约定，商服建筑面积另行计算，不包括在约定的住宅建筑面积6400平方米之内。和枫雅居5号楼商服由霍立国施工，在庭审中张合先认可商服建筑面积为672平方米，其理应按每平方米70元给付霍立国劳务费。张合先辩称商服工程劳务费已从霍立国从山东工程款中付清，因无有效证据证实，山东工程与该案无关，故不予认定。张合先应给付霍立国商服建筑工程劳务费47，040元。（二）关于霍立国为张合先承包的工程基础返工提供劳务的劳务费39，670元，张合先应否给付及是否已付清的问题。虽然建筑工程基础返工工程是在霍立国与张合先签订的《力瓦两项工程承包施工合同》约定工程之外，但张合先承认其承包的建筑工程基础返工工程是霍立国施工完成，并于2014年5月经验收合格，对应付劳务费39，670无异议。张合先辩称劳务费已付清，应承担举证责任。庭审中张合先举示证据B3，欲证明其已在霍立国从山东工程中拿走150，000元中偿还了此劳务费，因该证据是复印件，霍立国及宝清县同利公司及项目经理部均有异议，证据B3没有被确认和采信，故张合先的主张不成立，应给付霍立国建筑基础返工劳务费39，670元。（三）关于霍立国签名的2013年9月30日劳动出勤卡上的75，500元，能否认定为张合先支付给霍立国的劳务费问题。虽然庭审中霍立国否认2013年9月30日的劳动出勤卡是和枫雅居5号楼工程结算的劳务费，称是另外通河县淀粉厂工程中劳务费，但无证据证实，且通河县淀粉厂工程与张合先无关，霍立国签名的劳动出勤卡在张合先手中，应认定2013年9月30日霍立国签名领走的劳动出勤卡中的75，500元是张合先支付给霍立国的劳务费。（四）关于在霍立国施工过程中，张合先提供他人房屋供霍立国居住，租赁费应否由霍立国承担的问题。按照霍立国与张合先签订的《力瓦两项工程承包施工合同》中第四项的约定，张合先应当提供霍立国进场人员的生活住宿条件，因工地无房屋供工人居住，张合先提供他人房屋供霍立国居住，符合合同约定。关于房屋租赁费用多少及如何给付，是张合先履行合同约定义务行为，与霍立国无关。（五）关于张合先主张从霍立国应得劳务费中扣除使用其铲车费用109，750元应否支持的问题。张合先主张霍立国在和枫雅居工程使用铲车不在合同第四条约定的施工必要的机械设备内，霍立国应给付其购买铲车一半费用19，750元及应从霍立国劳务费中扣除其在另一淀粉厂工程中使用其铲车费用900，000元，因张合先的主张与霍立国的诉求是不同的法律关系，因张合先虽主张反诉，但未向该院交纳反诉费用，故不予审理。（六）关于张合先给付拖欠霍立国劳务费，宝清县同利公司应否承担连带责任的问题。项目经理部无法人资格，对外不能独立承担民事责任。项目经理部为宝清县同利公司的实际工作部门，对外民事责任应由宝清县同利公司承担。按照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款的规定，该案发包人为宝清县同利公司，因宝清县同利公司与张合先工程价款已全部结清，故宝清县同利公司不能对张合先欠霍立国劳务费承担连带责任，霍立国此项请求不予支持。综上所述，霍立国为张合先承包的和枫雅居5号楼提供劳务，张合先应付给霍立国住宅工程劳务费417，058.6元、商服工程劳务费47，040元、基础返工工程的劳务费395，500元，合计为503，768.6元，扣除已给付霍立国的劳务费395，500元及霍立国自认的工程质量不合格罚款6，000元、丢失工具扣款1，352元、垫付买工作服款3，000元，张合先尚应给付霍立国劳务费97，916.60元。故对霍立国要求张合先给付拖欠的劳务费的请求应予支持，但霍立国要求给付拖欠劳务费160，000元的请求没有证据证实，不予支持。张合先主张霍立国承担房屋租赁费及商服工程劳务费、基础返工工程劳务费已付清的抗辩主张不成立。对张合先主张应从霍立国应得劳务费中扣除使用铲车费用109，750元，因张合先没有交纳反诉费用，不予审理。宝清县同利公司及项目经理部不同意承担连带责任的抗辩主张成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》笫一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，据此判决：一、被告张合先给付原告霍立国劳务费97，916.60元，此款于本判决生效之日起十日内履行；二、原告霍立国其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行经付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，293元（原告已预交）减半收取2，147元，原告霍立国负担1，052元，被告张合先负担1，095元，于本判决生效之日起十日内交纳。
霍立国不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定2013年9月30日张合先支付给霍立国和枫雅居工程劳务费75，500元系认定事实错误。2013年9月30日的劳动出勤卡不是工资明细表，上面既没有霍立国收到劳务费内容，也没有工人签名，因此不能以此认定张合先已给付75，500元劳务费。同时劳动出勤卡上时间及金额是霍立国签名交付后，被他人擅自篡改的，有明显改动痕迹。一审判决适用法律错误，宝清县同利公司应对张合先拖欠的劳务费承担连带给付责任。宝清县同利公司系建筑工程公司，在涉案工程中为施工单位即承包人而非发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，宝清县同利公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因宝清县同利公司明知张合先无建筑施工资质仍然将部分工程违法分包给张合先，其分包行为及张合先的转包行为均无效，宝清县同利公司有明显过错，故霍立国要求宝清县同利公司与张合先承担连带责任应予支持。请求二审法院依法改判。
张合先在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一审判决认定张合先给付霍立国劳务费75，500元正确。
宝清县同利公司在法定期限内未提交书面答辩状，二审庭审中辩称：宝清县同利公司不应承担连带责任，建筑工程2013年11月份验收，2013年12月份结算，霍立国直到2015年才提起诉讼，宝清县同利公司与张合先合同期限已过，欠款事情与宝清县同利公司没有任何关系。
张合先不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定张合先给付霍立国商服建筑工程劳务费47，040元、基础返工费39，670元错误。一审庭审中霍立国没有举示出任何证据证实上述费用，张合先也没有承认上述费用数额，故一审认定张合先应支付霍立国此笔费用缺乏事实依据。此外，张合先与霍立国长期承包工程，双方在山东承包工程中承包款211，670元被霍立国取走包括张合先应得的150，000元，一审不予确认属于认定事实不清，证据采信错误。即使张合先欠霍立国上述费用，从150，000元中抵扣后霍立国尚欠张合先5万多元。一审庭审中，张合先主张从霍立国应得劳务费中扣除使用其铲车费用109，750元应予支持。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回霍立国的诉讼请求。一、二审诉讼费由霍立国承担。
霍立国在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：张合先一审庭审中认可商服劳务费47，040元和基础返工费39，670元，张合先提出山东承包款211，670元中包括其150，000元以及张合先认为霍立国应付给其90，000元与事实不符，一审判决没有认定正确。
宝清县同利公司在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：项目部一审提供的75，500元工资表真实，张合先上诉所称铲车一事，项目部工长已经证明；听说张合先在山东承包工程但没有依据；基础返工的款项一事，项目部工长也已经证明。
二审庭审中，上诉人张合先举示如下证据：
证据A1、2014年12月5日黄浩等四人出具的《证明》一份。意在证明：霍立国将山东的工程款全部取回。
证据A2、2014年12月5日马家军等六人出具的《证明》一份。意在证明：证明内容同证据A1。
证据A3、2014年7月5日霍立国与张合先出具的《收条》复印件一份。意在证明：霍立国和张合先在2014年7月5日山东款项全部结清。
证据A4、2015年5月7日常彦彬出具的《证明书》一份，意在证明：张合先承包山东工程，其中3、4号楼由霍立国承包施工，霍立国结算完后将工程款取回。
霍立国对张合先举示的证据质证认为：对证据A1至A4的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为证人的身份无法核实也未出庭作证，证明内容与本案无关。
宝清县同利公司对张合先举示的证据质证认为：张合先举示的证据与其没有任何关系，不发表质证意见。
本院认证意见为：证据A3《收条》为复印件，证据A1、A2、A4属于证人证言，证人又某某出庭作证并接受询问，而且证据证明的内容与本案不具有关联性，对上述证据均不予采信。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：张合先承包通河县通河镇和枫雅居棚户区（隆鑫小区）改造五项工程后，将其承包的和枫雅居棚户区改造住宅楼5号楼打混凝土及砌砖力瓦两项工程又转包给霍立国，因张合先与霍立国均没有建筑工程施工资质，故双方签订的转包合同无效。霍立国已将工程施工完毕并经验收合格投入使用，其请求参照合同约定支付工程劳务费，应予支持。
关于霍立国提出一审认定张合先支付给霍立国和枫雅居工程劳务费75，500元错误的问题。一审中，霍立国认可其在工资明细表上签字即领取了劳务费的做法，张合先出具的2013年9月30日的劳动出勤卡虽然形式上不是工资明细表，但其中记载内容与工资明细表相似，均有工人姓名、工作天数、个人劳务费数额及总额，霍立国在此劳动出勤卡上签字并捺手印，可认定领取了该笔劳务费，且在一审调查笔录中，霍立国表示如张合先出具75，500元工资表（劳动出勤卡）原件，则认可收到劳务费75，500元。霍立国上诉主张劳动出勤卡上时间及金额是其签名交付后被他人擅自篡改及劳动出勤卡是为案外人通河县淀粉厂出具的未举示证据证明，对霍立国提出张合先没有支付霍立国和枫雅居工程劳务费75，500元的上诉主张不予支持。
关于霍立国提出宝清县同利公司应对张合先给付劳务费承担连带给付责任的问题。依据合同相对性原则，合同责任只限定在当事人之间，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，《力瓦两项工程承包施工合同》系张合先以其班组而非宝清县同利公司名义与霍立国签订，宝清县同利公司系建筑工程公司，在案涉工程中为施工单位即承包人而非发包人，不能适用上述规定，故霍立国上诉主张宝清县同利公司应对张合先给付劳务费承担连带给付责任不予支持。
关于张合先提出一审认定其给付霍立国商服建筑工程劳务费47，040元、基础返工费39，670元错误的问题。霍立国按照《力瓦两项工程承包施工合同》的要求完成住宅及商服施工建设并经验收合格，请求一并支付工程劳务费应予支持。虽然霍立国与张合先签订的《力瓦两项工程承包施工合同》中约定商服另算，对商服面积及工程造价未明确约定，但一审中霍立国提供了其施工的和枫雅居5号楼1层、2层商服面积平面图共计672平方米证据，张合先对此无异议。霍立国与张合先对商服工程造价未能达成补充协议情况下，参照合同中住宅工程造价70元／㎡计算并无不当。关于基础返工费39，670元，一审中，张合先对基础返工费39，670元予以认可，但主张已在双方在山东承包工程的承包款中给付，因霍立国、张合先山东工程与本案案涉工程系两个独立工程，且霍立国否认在山东领取的工程款中包含本案基础返工费39，670元，张合先又无直接证据加以证明。故对张合先提出一审判令给付霍立国商服建筑工程劳务费及基础返工费错误的主张不予支持。
关于张合先提出应从霍立国劳务费中扣除使用其铲车费用109，750元的问题。霍立国依据与张合先建设工程施工合同关系诉请张合先给付劳务费为合同之债，张合先与霍立国约定购买铲车费用的负担及铲车提供劳务及每天应付张合先1，000元系合伙关系，与本案诉请不属于同一法律关系，不宜与本案合并审理，张合先可持据另行解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，293元，由上诉人霍立国、张合先各负担2，146.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王忠林
审判员 赵国良
审判员 郎晓侠
二〇一五年八月二十四日
书记员 王帅英
赵春莹