山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1380号
上诉人（原审被告）：姜磊。
委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永林。
委托诉讼代理人：王慧，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹海岩，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。
原审被告：徐加廷。
上诉人姜磊因与被上诉人杨永林、原审被告徐加廷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜磊的委托诉讼代理人张传旺，被上诉人杨永林的委托诉讼代理人王慧、邹海岩到庭参加诉讼，原审被告徐加廷经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜磊上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定上诉人承包给徐加廷安装的行吊为5吨是错误的�被上诉人唯一提供的证据是照片，仅凭此单独行吊大臂的照片不能认定行吊的吨位，且上诉人与徐加廷之间为承揽关系，除上诉人所有的行吊大臂外，其他设施均是徐加廷自行购买，且由其自己雇佣工人，自担风险。另外认定被上诉人承担20%的过错责任显然过低，其在安装过程中操作不当且没有安全保护措施，应承担主要责任。二、一审法院适用法律不当。
杨永林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨永林向一审法院起诉请求：1.两被告连带赔偿原告医疗费103411元、护理费12790.85元、住院伙食补助费1400元、误工费26618.79元、伤残赔偿金100944元、后续治疗费18000元、交通费450元、鉴定费4500元、被抚养人生活费130242.24元、精神损害抚慰金5000元。以上共计403356.88元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告经朋友介绍认识了被告徐加廷，后随其从事电焊工作。2015年7月中下旬，被告徐加廷承揽了被告姜磊位于岱岳区大河热电厂北邻院内的行吊焊接、安装业务。2015年7月26日19:50分许，在被告催赶进度及无安全保护措施的情况下，原告在工作过程中自行吊上跌落，受伤严重。行吊的安装、维修等工作均属于高空作业，依据相关法律规定必须由具有资质的公司及持有特种作业操作资格证的人操作。被告徐加廷明知自己及原告无资质还承揽该业务，被告姜磊明知徐加廷及原告无资质仍将该业务发包给被告徐加廷，同时两被告为赶进度要求原告在无任何保护措施的情况下冒险作业致原告受伤，两被告应承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月，经他人介绍，被告徐加廷雇佣原告为其从事电焊�作，并口头约定了劳动报酬和支付方式。2015年7月22日，被告姜磊（甲方）与徐加廷（乙方）签订承包协议一份，主要约定：乙方承包甲方的行吊安装工程，总价款18000元，所有人工及除大臂之外的材料由乙方承担，安全及工人保险由乙方负责，发生安全事故与甲方无任何关系。被告徐加廷承接该工程后，组织原告等人进行施工。2015年7月26日19:50分许，原告在焊接过程中，行车倒塌将立柱带倒，原告从立柱上坠落受伤，当时被告姜磊和徐加廷均在现场。原告受伤后，随即被送往泰山医学院附属医院诊治，诊断为双侧跟骨骨折、左桡骨远端、舟骨骨折、腰1椎体压缩骨折、骶骨骨折、失血性休克，损伤外部原因为从一个平面至另一平面特指跌落。原告随即被收入该院住院治疗，支出医疗费用4797元。次日，原告出院转至中国人民解放军第八十八医院检查治疗，诊断内容与泰山医学院附属医院基本相同，同日被收入该院继续住院治疗，住院病案载明住院期间需留陪人。2015年8月23日出院，出院医嘱载明：2天换药一次，术后2周拆线，加强患肢的功能训练，如出现渗出、肿胀加重，及时回医院就诊，术后4周复查，诊断证明载明：建议定期复查，3个月内患肢不能负重，原告支出医疗费用97991.13元。原告住院期间由其妻子杨翠玲和哥哥杨永堂护理。原告及其妻子、哥哥杨永堂均系城镇居民。2015年11月6日，原告返院复查，处理意见为：三个月内扶双拐逐渐下地活动，进行功能锻炼，原告支出检查费用567元，购买双拐支出55元。在案件审理过程中，根据原告申请，一审法院依法委托泰安泽宇司法鉴定所对原告伤残等级等进行了司法鉴定，鉴定机构于2016年5月31日作出泰泽司鉴所（2016）临鉴字第205号司法鉴定意见书，结论为：杨永林伤残等级分布�定为X级、X级、X级、X级，后续治疗费用约需人民币18000元，误工期限评定至定残前一日，护理期限评定为120日。原告支出鉴定费用4500元。
原告受伤次日，即2015年7月27日，原告家人到被告姜磊处协商处理原告受伤事宜，协商未果，原告哥哥杨永堂遂拨打110报警，称其弟弟干活时不慎掉下摔伤，已送医院，现在老板徐家程（音）找不到了。同日，被告姜磊向泰安市公安局粥店派出所出具书面事情经过一份，主要载明：在事发当天，在焊接过程中，其曾要求徐加廷不要着急，先把立柱稳好、焊牢后才能上横梁，但徐加廷不听，在吊行吊时因立柱没有焊牢致立柱倒掉，原告受伤。对于被告姜磊安装的行吊，原告主张并提交现场照片证实系5吨，被告姜磊第一次开庭时陈述系2.5吨，第二次开庭时又陈述系3吨，但被告姜磊对其主张未提供任何证据证实。一审法院认为，行吊在被告姜磊处，系姜磊找徐加廷安装，在原告提供初步证据证实其安装的行吊为5吨的情况下，原告已经完成了举证责任，被告如有异议应举证反驳，被告姜磊的两次陈述相矛盾，且亦未举证证实原告的主张，一审法院认定被告姜磊当时安装的行吊为5吨。根据起重设备安装工程施工及验收规范的规定，安装3吨以上行吊需要报批并由有相应资质的单位和人员安装。被告徐加廷和原告均无相应资质。
一审法院认为，根据被告姜磊与徐加廷签订的承包合同、杨永堂的报警记录、事发现场视频资料以及姜磊出具给公安机关的事情经过，结合原告的陈述，足以认定原告受雇于被告徐加廷，在安装行吊过程中受伤这一事实。原告在从事雇佣活动中受伤，被告徐加廷作为雇主应承担赔偿责任。被告姜磊将5吨的行吊交由没有任何安全�产条件和资质的徐加廷安装，造成原告在安装过程中受伤，其应与被告徐加廷承担连带赔偿责任。原告明知自己没有行吊安装资质，且在没有任何安全保护措施的情况下高空施工，没有尽到谨慎的保障自身安全的义务，对伤害事故的发生存在过错，应自负部分损失。原告主张的医疗费有相应的诊疗资料及收费票据在案证实，一审法院予以支持。原告主张的误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费及后续治疗费，由司法鉴定意见书在案证实，一审法院予以支持。住院伙食补助费，按相关规定应为每日30元，交通费一审法院酌定为300元。因原告伤残等级较低，其主张的精神损害抚慰金不符合法律规定，一审法院不予支持。因原告未提供其因伤导致劳动能力丧失程度的证据，对其主张的被抚养人生活费，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十�条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告杨永林医疗费103410.13元、误工费26618.79元、护理费11848.92元、伤残赔偿金100944元、住院伙食补助费840元、交通费300元、鉴定费4500元、后续治疗费18000元，以上共计266461.84元，被告徐加廷按80%比例赔付原告213169.47元，限自本判决生效之日起十日内付清；二、被告姜磊对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨永林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350.35元，保全费2020元，公告费600元，三项共计9970.35元，原告负担4670.35元，被告徐加廷和姜磊负担5300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜磊提交照片两张，欲证实事发现场冲行吊上掉下来的电动葫芦明确记载其吊重量为2.8吨，杨永林质证称有异议，该证据不属于新证据，其证明内容与上诉人一审中确认的2.5吨及3吨均矛盾，且一审中的照片显示行吊是河南省某公司生产的，该照片中个显示是山东省某公司生产，且制造日期为2015年7月，事发也是2015年7月，照片中该机器比较陈旧，从时间上看不可能是事发时的机器，杨永林施工现场也未见过该机器。该照片中的机器杨永林称未在施工现场见过，因此无法确定该机器是否为事发时使用，且该机器上显示的制造日期和事发日期间隔时间较短，存有不合理之处，因此，对该证据本院不予采信。其他经�理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，姜磊与徐加廷签订承包协议，将涉案5吨的行吊安装工程发包给了没有任何安全生产条件和资质的徐加廷，徐加廷雇佣没有行吊安装资质的杨永林从事该安装工程，在安装过程中，杨永林不慎从高空跌落导致事故发生，涉案行吊大臂为姜磊所有，徐加廷为其进行安装，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院认定姜磊作为本案工程的发包人，应当对杨永林的损害承担连带赔偿责任并无不当，应予支持。杨永林明知自己没有行吊安装资质，且在没有任何安全保护措施的情况下高空施工，没有尽到谨慎的保障自身安全的义务，对伤害事故的发生存在过错，一审法院酌定其应当自负20%的损失，并无不当，应予支持。综上所述，姜磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350.35元由上诉人姜磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一七年八月二十三日
书记员 张焕新