江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终106号
上诉人（一审被告、反诉原告）浙江平湖华龙实业股份有限公司。
委托代理人马建明，浙江天卓律师事务所律师。
委托代理人戚海燕，浙江天卓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）江西格能电池有限公司。
委托代理人姚丽群，江西广予律师事务所律师。
上诉人浙江平湖华龙实业股份有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人江西格能电池有限公司（以下简称格能公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2015）芦民二初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华龙公司的法定代表人黄振其及委托代理人马建明，被上诉人格能公司的法定代表人张绍辉及委托代理人姚丽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2014年8月28日，格能公司与华龙公司签订《工业品买卖合同》、《极板（质量）技术协议》。合同约定：由华龙公司向格能公司购买极板，并对极板的规格、价格、质量、违约责任等进行了约定。合同约定的结算方式为：按人民币现金通过银行汇款结算：每次发货仅限一车（30-40吨），付款方式为一车压一车货款，第二车到达需方仓库后，需方必须在当日付清第一车货物的货款，以此类推，但需方在十天内未采购第二车货物时，上一车货物的货款应在十天内全额付清，逾期按货款总额日息万分之五赔偿给供方损失。合同有效期为2014年9月1日起至2015年8月31日止。合同签订后，格能公司自2014年9月23日起至2015年4月12日向华龙公司发货154.43712吨，计货款2609035.04元。2015年4月13日，华龙公司收到格能公司极板后，发现部分极板外观破损，其法定代表人黄振其通过手机微信与格能公司法定代表人张绍辉进行了沟通，将外观有破损的极板照片发给了张绍辉，张绍辉同意将有破损的几百公斤极板退回或调换，后华龙公司又同意不退货。华龙公司收货后，截止2015年7月12日，通过银行汇款向格能公司支付货款1083700.93元，通过银行承兑汇票向格能公司支付货款118万元，至今尚有345334.11元货款未支付。格能公司收到华龙公司的银行承兑汇票后，向银行解汇，贴息31512元。未付货款按日息万分之五计算至2015年9月15日止的违约金共计36304元。
一审判决认为，格能公司与华龙公司签订的《工业品买卖合同》、《极板（质量）技术协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应严格履行合同约定的义务。格能公司依约交付极板给华龙公司，履行了货物交付义务，华龙公司亦应履行按时支付货款义务。华龙公司尚有345334.11元货款未支付，违反了合同约定，对格能公司要求华龙公司偿还货款345334.11元的诉讼请求予以支持。对华龙公司关于应抵扣格能公司在华辉公司所借设备等款的辩解意见，因均属独立法人，在法律上没有关联性，不予采纳。合同约定结算方式按人民币现金通过银行汇款结算，华龙公司以银行承兑汇票方式结算部分货款，显属违约，造成格能公司为此贴息31512元的经济损失，该损失是华龙公司违约造成，且双方又未对损失如何承担有过约定，故该贴息损失应由华龙公司承担。对华龙公司关于接受了承兑汇票，就认可该贴息损失的辩解意见不予采纳。合同约定了付款日期及违约责任，华龙公司逾期付款的行为违约，应承担违约责任，按合同约定日息万分之五计算违约金，予以支持。对华龙公司反诉格能公司产品质量不合格要求赔偿的请求，因华龙公司未能提供证据证明格能公司的产品有内在质量问题，格能公司认可的因外观破损造成的质量问题，华龙公司未退回或调换，表示放弃对该部分产品质量问题的追究，该诉讼请求证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十二条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：华龙公司欠格能公司货款345334.11元，支付违约金36304元，赔偿贴息损失31512元，合计413150.11元，限华龙公司于判决生效后三日内付清；二、驳回华龙公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7497.25元，诉讼保全费2585.75元，反诉费3622.76元，共计13705.76元，由华龙公司承担。
一审判决宣判后，华龙公司不服，向本院提起上诉称：一、一审在受理了华龙公司的反诉之后，没有给予华龙公司依法享有的举证期限，没有告知华龙公司对产品质量有异议可以申请司法鉴定，属于程序违法。二、华龙公司提交的微信聊天记录，清楚显示了华龙公司收到货物时，第一时间通知了格能公司货物有严重质量问题，要求其解决。华龙公司法定代表人黄振其在微信里并没有认可不退极板，反而直接要求索赔。一审判决对微信记录断章取义，认为华龙公司同意不退货的意见与事实不符。三、合同约定不合格极板由供货方负责退换，因此退换极板的责任在格能公司，但一审判决却将退换责任强加给华龙公司，认定华龙公司未退换而视为放弃对质量问题的追究。双方在技术协议中对极板质量约定为目视方法检测，因此极板质量问题非常明显，目测即可发现问题。但一审判决却错误将质量问题分为外观破损和内在质量问题，使之与有包装的产品质量问题相混淆，继而得出华龙公司未能提供证据证明产品质量存在内在问题。2015年4月13日，华龙公司在收到货物时就目测发现了货物质量问题，在制成产品后检查发现质量问题，都第一时间通过微信通知了格能公司，此后多次要求格能公司进行处理，履行退换义务。四、针对格能公司的产品问题，华龙公司及时通知了格能公司。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。作为后履行义务一方，华龙公司有权享有先履行抗辩权。在格能公司处理质量问题之前，华龙公司有权不付货款。一审判决华龙公司承担违约金36304元，系认定事实不清，适用法律错误。五、《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方虽然约定了结算方式，华龙公司向格能公司开具银行承兑汇票时，格能公司接受并承兑，表明格能公司同意将支付货款的方式变更为交付承兑汇票。在微信里张伯东还催促黄振其将承兑汇票寄过去，说明格能公司乐于接受该种支付方式。自2014年12月4日起，华龙公司先后开具了7张承兑汇票，格能公司均欣然接受，至本案起诉前均未要求华龙公司支付银行贴息款。格能公司收到承兑汇票后，可以选择到期兑付，贴息兑现是格能公司的自主选择，31512元贴息损失不应由华龙公司承担。六、经目测，格能公司有2100公斤货物存在质量问题，其他质量问题需要双方现场检测，此两部分货物不能计入应付款。因格能公司极板质量问题，导致华龙公司生产的电瓶损坏，华龙公司提出反诉要求对方赔偿40万元损失。一审判决华龙公司向格能公司支付345334.11元货款，属于认定事实错误。因此，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人格能公司答辩称：一、华龙公司提供的微信记录不完整，双方法定代表人从2015年3月到9月有长达五个月的微信和短信联系，华龙公司仅凭少量微信证据不足以证明格能公司供应的极板存在质量问题。有多少极板不合格，不合格极板是否属格能公司生产，这些问题均没有证据证明。从微信记录看，双方已经对几百公斤极板协商退回或调换，但华龙公司放弃退回。二、在合同履行过程中，格能公司依照约定供货，一直在催收货款，但华龙公司一直拖延支付，华龙公司的违约情形明显，应当承担逾期付款的违约责任。三、合同约定通过银行现金汇款结算，但在合同履行中华龙公司未按照约定支付现金，而是开具承兑汇票。双方已经通过口头和微信的方式约定银行承兑汇票的贴息费用由华龙公司承担。四、华龙公司对自己的诉讼请求有义务举证证明，举证责任不属于法院提醒的事项，一审程序正当。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人华龙公司向法庭提交下列证据：
证据一：入库单、出库单各一份，证明华龙公司在2015年4月13日收到格能公司13.44吨极板，2015年4月14日由生产部门负责人倪爱英领出材料，拟投入生产线。
证据二：来料检验报告一份，证明华龙公司生产部门在原料检验中，发现格能公司的供货因掉膏严重等质量问题，提出要求退货的处理意见。后经双方法定代表人联系，在张绍辉的请求下，黄振其批示进行挑选，问题严重的极板退危废仓库，其他尽量投入使用。
证据三：前段生产日报一份（与原件核对不一致），证明华龙公司生产部门前端安排人员对极板进行挑选，尽量投入生产。
证据四：后段生产日报一份（与原件核对不一致），证明华龙公司将格能公司的极板投入生产后，成品检测不能达到合格要求的电池有15860只。
证据五：废品极板入库单一份，证明经挑选后，目测表面破损的极板，计重后由生产部门退回危废仓库。
证据六：成品入库单三份，证明格能公司的极板制成成品后，16日入库成品4021只，报废入库4380只，17日入库成品2898只，报废入库5637只，18日入库成品7921只，报废入库5843只。
证据七：成品仓库（4月15日至4月22日）日报表一份（复印件，未与原件核对），证明格能公司的极板制成成品后，16日入库成品4021只，17日入库成品2898只，18日入库成品7921只，合计入库14840只。20日出库4000只，21日出库6000只。
证据八：送货单三份，证明华龙公司于2015年4月20日、21日分别向客户送货4000只和6000只，2015年5月5日客户使用后发现质量问题要求调换送货。
证据九：报废材料和电池照片五张，证明格能公司的极板存在质量问题，制成的电池报废存放在危废仓库。
质证后，格能公司对上述9组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，提出9组证据均为复印件，不符合证据的形式要件，且都是华龙公司单方制作，不能达到其证明目的。因证据一、二、五、六、八、九与原件核对一致，本院对其真实性予以认定。因上述证据系华龙公司单方制作的证据，不能与其他证据相互印证，格能公司对其证明目的予以否认，本院对此证据的关联性及证明目的不予认定。证据三、四、七不能与原件进行核对，不符合证据的法定形式，存在瑕疵，格能公司提出异议，本院对此证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人格能公司向法庭提交下列证据：
证据一：黄振其与张绍辉手机信息一份（共16张），证明张绍辉向华龙公司催问货款22次，华龙公司法定代表人黄振其认可货款金额，提出因资金紧张拖延付款。
证据二：黄振其与张绍辉微信记录一份（共13张），证明2015年3月到9月间张绍辉向华龙公司催问货款17次，华龙公司法定代表人黄振其均未提出极板质量问题，在格能公司起诉后，华龙公司才提出质量问题，且质量问题已由双方协商解决。双方在微信中约定贴息费用由华龙公司承担。
质证后，华龙公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的提出异议，认为双方约定的付款方式是到一次货付前一次的货款，格能公司最后一次送货时间是2015年4月13日，总计货款23万余元，格能公司催讨的是前一次的货款，不是本案诉争的货款。对最后一次的货物，华龙公司提出了质量问题。因华龙公司对证据的真实性没有异议，上述证据与格能公司的其他证据能够相互印证，本院对上述证据均予以认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，除华龙公司同意不退回有质量问题的极板外，查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉合同第二条约定，不合格极板由格能公司负责退换。华龙公司于2014年12月4日、2015年2月9日、2015年3月27日、2015年4月9日、2015年5月29日，2015年5月29日、2015年7月9日分别交付承兑汇票8万元、10万元、30万元、40万元、15万元、5万元、10万元，格能公司承兑上述汇票，分别支付贴息费用2560元、0元、9250元、12333元、3600元、1269元、2500元。2015年4月8日，格能公司法定代表人张绍辉通过微信向华龙公司法定代表人黄振其提出：“如果非要开承兑汇票不可，请贵司负责兑现利息的款项”。2015年9月22日，黄振其在格能公司起诉后，要求张绍辉对有质量问题的极板进行处理。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、不合格极板的极板数量是多少，退货责任以及违约责任在谁；三、华龙公司是否应当支付违约金及贴息费用。
关于一审程序是否违法问题。2015年9月29日，一审法院通过法院邮政专递的形式向华龙公司送达了应诉通知书和举证须知。在2015年11月12日一审开庭审理时，华龙公司当庭提出反诉，提交了相关证据，但未申请法庭另行给予举证期限。一审法院询问了反诉被告格能公司是否需要答辩期和举证期，格能公司提出不需要。因此一审法院继续审理该案，并不存在违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据谁主张、谁举证的原则，华龙公司对格能公司的极板质量问题提起反诉，有责任提交证据予以证明。当事人是否举证以及举证的范围不属于法院释明的事由。因此，上诉人提出一审法院未另行给予举证期限，未向其释明举证范围，未提示其申请司法鉴定属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于不合格极板的极板数量是多少，退货责任以及违约责任在谁的问题。一方面，华龙公司反诉中提出有2100公斤极板存在问题，有15860只电池报废处理，但该反诉理由只有自己制作的仓单进行证明，没有其他有效证据相互印证，不能判断该库存的不合格极板就是格能公司供应的极板。双方提交的微信记录能够证明格能公司的最后一车货物有几百公斤极板存在质量问题，但不能证明具体数量，不能判断不合格极板的价值。另一方面，华龙公司与格能公司在合同中约定，格能公司对不合格极板负责退换，因此退货责任在格能公司。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”合同约定以压一车货款的方式进行结算，华龙公司有异议在货到后15日内提出。据此可以认定合同的履行义务有先后顺序，送货及处理货物质量问题在先，支付货款在后。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”第二十三条第一款规定：“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。”在格能公司供应最后一车货物之后，华能公司法定代表人通过微信向格能公司提出有几百公斤极板存在质量问题，格能公司应当对此进行退换。格能公司不履行退换义务，华龙公司有权拒绝支付该部分货物的货款，也可以将该部分货物发回格能公司或者主张减少该部分货物的货款，但无权拖延剩余货款的履行。事实上，华能公司并未按照上述法律规定采取积极措施处理货物质量纠纷，而是拒绝支付剩余货款，对此应当承担违约责任。因此，华龙公司提出在对方处理质量问题之前有权不付货款的上诉理由不能成立，要求对方赔偿损失的上诉理由证据不足，本院均不予支持。华龙公司就极板质量问题可以另行处理。
关于华龙公司是否应当支付违约金及贴息费用的问题。双方在合同中对每一车货物的付款时间、付款方式以及逾期付款违约金均进行了约定，华龙公司以质量问题拖延付款，应当按照约定支付逾期付款违约金。一审判决对此处理并无不当，本院予以确认。对于贴息费用，双方在合同中约定以现金汇款的方式进行结算，但华龙公司没有按照该约定全部支付现金，而是先后7次交付承兑汇票，给格能公司造成了承兑利息损失。在交付承兑汇票的过程中，格能公司法定代表人已经向华龙公司提出了贴息费用的要求，表明其不愿接受承担汇票。对此造成的额外损失，应当由华龙公司承担。因此，华龙公司关于不应支付违约金和贴息费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3748.62元，由浙江平湖华龙实业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王一清