温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑再3号
抗诉机关浙江省温州市人民检察院。
原审被告人黄某，女，1990年4月10日出生于湖南省绥宁县，苗族，中专文化，无业，住绥宁县。因本案于2014年6月24日被抓获，同日因吸毒被行政拘留，同年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
指定辩护人：郑某，浙江瓯江律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2014〕2511号起诉书指控原审被告人黄某犯非法持有毒品罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于2014年12月2日作出（2014）温鹿刑初字第1973号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省温州市人民检察院于2016年3月4日作出温检公诉二处审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书，向温州市中级人民法院提出抗诉。温州市中级人民法院于2016年4月18日作出（2016）浙03刑抗2号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，为原审被告人黄某指定了辩护人，并另行组成合议庭依法于2016年8月26日公开开庭进行了审理。浙江省温州市人民检察院指派温州市鹿城区人民检察院检察员冯乐某出庭履行职务。原审被告人黄某及指定辩护人郑某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
本院原审查明，2014年6月24日11时许，温州市公安局鹿城区分局民警根据线索，对原审被告人黄某与舒静静（另案处理）合租的本区水心梅组团9幢404室进行搜查，在原审被告人黄某居住的房间衣柜与墙壁之间的角落里查获一大包用透明尼龙袋包装的透明晶状固体，在沙发下的鞋盒里查获三个透明大袋子包装的白色晶状固体和一个小透明袋子包装的白色粉末，在衣柜里一个“GUCCI”女士背包内查获一包白色块状及粉末状固体，原审被告人黄某被当场抓获。经鉴定，墙角的大包透明晶状固体重58.86克，鞋盒中的三袋晶状固体重12.75克，小袋子内的白色粉末重0.53克，均检出甲基苯丙胺成分；女士背包内的白色块状及粉末状固体重43.54克，检出海洛因成分。原审被告人黄某犯非法持有毒品罪。
原审过程中，原审被告人黄某自愿认罪。
本院原审认为，原审被告人黄某非法持有毒品甲基苯丙胺计72.14克、海洛因计43.54克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于原审被告人黄某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。辩护人就此发表的辩护意见，原审予以采纳。公诉机关建议判处原审被告人黄某有期徒刑八年六个月至十年的量刑意见，与案件情节相符，原审予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款之规定，本院原审判决如下：原审被告人黄某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。
案件发生法律效力后，浙江省温州市人民检察院提起抗诉，认为本院原判认定原审被告人黄某构成非法持有毒品罪的主要依据是在原审被告人黄某住处查获孙某万所有的大量毒品，尽管原审被告人黄某对自己帮助孙某万贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，但由于上家孙某万未到案，下家张瑞武口供无法突破。根据当时的证据无法证实原审被告人黄某有贩卖毒品的主观故意。现如今与原审被告人黄某同为孙某万下家的杨某到案。杨某的供述、原审被告人黄某在侦查阶段以及抗诉阶段接受提审时的供述，均能够证实原审被告人黄某明知孙某万是毒贩，仍然帮助孙某万保管毒品。故对原审被告人黄某的行为应以贩卖毒品罪论处。现有的新证据可以证实本院原判认定的事实和定罪有误，并影响量刑。
再审过程中，原审被告人黄某自愿认罪。
辩护人称原审被告人黄某主动交待运送毒品，非公安机关当时已经掌握的非法持有毒品罪，应当认定为自首。在黄某的住处查获的毒品系出于黄某的坦白，应认定为坦白；黄某在共同犯罪中属于从犯；黄某系初犯，虽然已经成年但心智并未成熟，且其对自己的犯罪行为有所悔悟，可酌情从轻处罚。
本院再审查明，2014年6月的一天，孙某万指使杨某（已判决）将甲基苯丙胺300克交给原审被告人黄某，其中200余克由黄某贩卖给张瑞武。
2014年6月24日11时许，温州市公安局鹿城区分局民警根据线索，对原审被告人黄某、舒某（另案处理）合租的水心梅组团9幢404室进行搜查，在原审被告人黄某居住的房间衣柜与墙壁之间的角落发现一大包用透明尼龙袋包装的透明晶状固体、在沙发下鞋盒里发现三个透明大袋子包装的白色晶状固体和一个小透明袋子包装的白色粉末、在衣柜里发现一个“GUCCI”女士背包内查获一包白色块状及粉末状固体，原审被告人黄某被当场抓获。经鉴定，墙角的大包透明晶状固体重58.86克，鞋盒中的三袋晶状固体重12.75克，小袋子内的白色粉末重0.53克，均检出甲基苯丙胺成分；女士背包内的白色块状及粉末状固体重43.54克，检出海洛因成分。
以上事实由证人舒某、郑某的证言、辨认笔录、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全清单、毒品上交清单、行政处罚决定书、理化检验报告、归案经过、身份证明、杨某的供述、黄某的供述、农业银行交易明细等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人黄某受孙某万指使将200余克冰毒贩卖给张瑞武，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。除上述贩卖的200克冰毒外，在黄某住处还查获了甲基苯丙胺72.14克，海洛因43.54克。上述贩卖的毒品数量和查获的毒品数量均认定为其贩卖毒品的数量。抗诉机关的抗诉意见成立。本院原审认定黄某犯非法持有毒品罪有误，应予以纠正。鉴于原审被告人黄某受他人指使贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。辩护人的该辩护意见理由成立，本院予以采纳。原审被告人黄某能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人主张的原审被告人黄某主动交待其运送毒品，应当认定其为自首。对此，本院认为，黄某供述的罪行与司法机关掌握的罪行属同种罪行，不构成自首，但可从轻处罚。原审被告人黄某归案后有检举同案犯孙某万，可酌情对其从轻处罚。原审被告人黄某有吸毒劣迹，酌情从重处罚。公诉机关建议判处原审被告人黄某有期徒刑十二年至十五年的量刑意见，与本案情节相符，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条的规定，拟作如下判决：
一、撤销本院（2014）温鹿刑初字第1973号刑事判决书；
二、原审被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2014年7月4日起至2026年7月3日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 珺
审 判 员 杜玉明
人民陪审员 李月燕
二〇一六年十月八日书记员李力
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。