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浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第333号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州新源智能科技有限公司。
法定代表人：陈国锋。
委托代理人：陈涵。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴承平。
委托代理人：张利春。
上诉人杭州新源智能科技有限公司（以下简称新源公司）为与被上诉人吴承平劳务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2011年10月30日，新源公司与衢州市公安局签订智能化设备采购合同一份，由衢州市公安局向新源公司采购智能化设备一批（包括辅助线材和安装调试），合同价款3809050元。2011年11月，新源公司（甲方）与吴承平（乙方）签订一份《衢州市公安局监管四所智能化系统二期工程施工劳务协议》，约定本工程由乙方包人工（指除了管、槽、线缆、设备之外的任何工程材料）、包质量、包工期、包安全、包测试、包验收之方式施工，工程造价按暂定总价154444.50元包干施工。除工程设计变更以外增减工程量竣工结算时不再调整。付款方式：乙方进场施工，经甲方项目现场负责人确认（或验收），按月进度工程量70%支付工程款，竣工验收（业主），完毕之日起7天内，甲方支付乙方工程款至工程总额的90%，余额10%为质保金，竣工验收一年后7天内付清余额。乙方责任：如未经甲方同意中途退场，甲方有权处以工程款两倍的罚款。协议签订后，吴承平组织人员施工。2011年12月、2012年1月，吴承平向新源公司送达工作联系单，内容为由于广播箱取消与图纸不符，方案无法确定及由于线材的品牌与合同不符合，造成停工，要求新源公司支付停工损失，新源公司回复意见：施工合同中未涉及该方面的条款，同时误工费数额过高仍需协商，内容中有错误，请修改。2012年3月16日，因广播箱取消、放风场巡视道壁装桥架取消及一楼谈话间需要增加桥架，导致工程量增加，新源公司的代表在工作联系单中回复同意增加工程款27000元，新源公司在第一次庭审中对增加该项工程款没有异议。施工过程中，因选孔的位置等原因，导致UPS室和监控大厅之间的大梁主筋被打断，内部预埋电缆被打断。新源公司分别于2011年12月29日、2012年1月9日支付给吴承平劳务费用30000元、15000元。2012年4月26日，吴承平向新源公司送达通知书，以合同内容与现场施工内容明显不同、线材与项目清单品牌不符及广播箱取消导致设计变更造成停工、项目经理选孔点位导致主杆电缆线被打断、项目经理拉线出错，材料不齐，设计变更等原因造成频繁返工，导致无法继续施工为由，于两天后停工，撤场。4月30日，新源公司回复函称，施工人员工作懒散、野蛮施工，导致大梁及主电缆打断，并在事后长时间未作补救措施，不同意吴承平提出的停工、撤场意见。5月4日，吴承平在回复函中，重申上述几点理由，并愿意承担电缆修复费用的30%，明确停工联系单若不能给予明确回复，只能终止合同。5月5日，新源公司再次回函，表示吴承平拖延工期，其行为违反协议约定，不同意其停工撤场意见。5月28日，吴承平以新源公司未按约定支付工程进度款等理由，向新源公司送达解除协议的函件。由于工程管理混乱等原因，新源公司与衢州市公安局也终止了合同。协议解除后，新源公司委托有关单位对大梁及主电缆打断工程进行修复，有发票证实的大梁加固费用4500元、五金辅材4040元、线缆费用5524.21元，工资4100元。对于新源公司提出的其它损失，不仅没有充分的证据证明，其也没有在诉讼请求中明确提出。诉讼中，吴承平申请对其负责施工的“衢州市公安局监管四所智能化系统二期弱电工程”已完工程量进行鉴定，受法院委托，衢州华瑞工程造价咨询有限公司根据法院提供相关鉴定资料，并组织三方共同观看了吴承平提供的现场工程量完成情况视频，进行细致的分析计算，形成最终的工程造价鉴定意见为吴承平实际完成工程施工劳务鉴定造价共计150555.60元（包括签证27000元）。
原审法院认为：新源公司与吴承平签订的《衢州市公安局监管四所智能化系统二期工程施工劳务协议》不违反法律强制性规定，合法有效。双方就本案存在以下几点争议的焦点问题：㈠吴承平实际完成的工程量问题。法院委托衢州华瑞工程造价咨询有限公司工程造价鉴定前，组织双方第一次庭审，吴承平对用于工程造价鉴定的视频资料进行举证，新源公司对视频资料的客观真实性没有提出异议；鉴定期间，鉴定机构组织三方共同观看了吴承平提供的现场工程量完成情况视频，新源公司也没有对客观真实性提出异议，该视频资料可以作为工程鉴定的依据。现因工程施工现场发生实际变动，虽然鉴定人员未前往施工现场，但是并不违反鉴定的相关规则，鉴定机构依法作出的鉴定结论可以作为有效证据使用。按照此鉴定结论，吴承平实际完成的工程经造价鉴定为150555.60元（包括签证27000元）。新源公司另行主张协议约定除工程设计变更以外增减工程量竣工结算时不再调整，且广播箱等取消应当减少工程量，所以对签证增加工程款27000元不予认可。法院认为，施工过程中发生签证导致工程款增减，即使与承包协议约定的内容不符，也应当视为双方协商一致对协议条款的变更。至于广播箱等取消是增减工程款的问题双方已在签证中作了回答，且根据禁反言的规则，新源公司在第一次庭审中已作出认可，故工程款应当按照鉴定结论予以确定；㈡吴承平是否具备解除劳务协议的权利。按照劳务协议的约定，新源公司应当按月进度工程量70%向吴承平支付工程款。本案中吴承平实际完成的工程经造价鉴定为150555.60元（包括签证27000元），新源公司实际支付给吴承平劳务费45000元，远低于按月工程量70%计算的付款额度。新源公司未按劳务协议约定支付月进度工程款，已构成迟延履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第㈢款之规定，吴承平在催告后仍未得到履行，通知新源公司解除劳务协议，是其行使法定解除权的表现。新源公司现要求法院判令解除劳务协议，并要求吴承平承担中途退场的违约责任，法院不予支持；㈢大梁及主电缆打断工程进行修复的费用承担问题。施工过程中，导致UPS室和监控大厅之间的大梁主筋被打断，内部预埋电缆被打断，虽然施工方吴承平致函新源公司，主张因发包方选孔的位置、项目经理拉线出错等原因造成的，但是新源公司回复函给予否定。双方均未提供充分的证据证明造成大梁主筋及电缆被打断的原因，吴承平在施工过程中更应保持履行上的审慎、注意义务，对于施工过程中造成的损害，在不能够证明其无过错的情况下，应当承担相关修复的费用，对于修复的合理费用，综合新源公司提供的相关票据及双方对此问题的相关陈述做出上述分析认定。综上所述，劳务协议解除后，新源公司还欠付吴承平劳务费150555.60元-45000元=105555.60元，吴承平反诉请求支付劳务费102442元，应当以不超过反诉请求为限。鉴于月度工程款的支付，在本案中难以分阶段计算违约金损失，故逾期付款的违约金从劳务协议解除之日始计算。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、吴承平支付杭州新源智能科技有限公司大梁主筋打断和电缆打断修复费用18164.21元。二、杭州新源智能科技有限公司支付吴承平劳务费102442元及违约金（从2012年5月28日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）、鉴定费3000元。三、驳回杭州新源智能科技有限公司的其它诉讼请求。四、驳回吴承平的其它诉讼请求。上述一二项判决，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6308元，反诉案件受理费1947元，合计8255元，由杭州新源智能科技有限公司承担7000元，由吴承平承担1255元，于判决生效之日缴纳。
判决后，杭州新源智能科技有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人在一审中向法庭提交的工程造价鉴定书是仅依据一份不完整的视频资料进行造价鉴定的，该视频资料没有在法庭经过质证，鉴定单位没有实地查看过施工现场，没有查阅施工图纸，并且在鉴定时摒弃了工程监理单位出具的函件，该鉴定依据不足，鉴定过程有重大缺失。上诉人不能接受该工程造价鉴定书做出的鉴定结论，一审法院采信该证据做出判决不公正。二、一审判决对上诉人垫付被上诉人拖欠蒋春山等民工工资6850元及上诉人支付裴革民等3人工资事实不予认定，上诉人对一审判决的观点不能接受。三、关于被上诉人施工期间的工程质量及双方究竟是谁违约的问题。被上诉人施工时，罔顾施工规范，野蛮施工，打断UPS室与监控大厅间的大梁主筋并打断预埋的电缆，到2013年5月底被上诉人撤场止，已埋线施工的部位均没有经过工程验收，存在诸多质量问题，被上诉人擅自撤场，更是造成工程施工瘫痪、工期延误、建设单位更换施工单位的严重后果。从双方往来函件看，吴承平擅自撤场真正原因是其野蛮施工，打断UPS室与监控大厅间的大梁主筋和电缆，被上诉人撤场后，从未向上诉人要求支付工程款，也不接上诉人电话，从工程款支付程序看，被上诉人未向上诉人书面申请要求支付工程进度款，何来迟延支付工程款？四、关于签证增加工程量27000元是否成立及本案被上诉人已做工程量如何测算的问题。所谓签证增加工程量，实际内容是取消广播箱，既然是取消，何来增加工程量？吴承平实际完成的工程量，应按工程劳务合同及附件规定，比照其持有的施工图纸，根据现场双方认可的已完施工内容，按浙江省安装工程预算定额计算。请求：查明本案事实，撤销原判第二、三项判决并进行改判，支持上诉人在一审时的诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。
经审查，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人认为被上诉人提供的视频资料不能作为鉴定的依据，但鉴定前的原审第一次庭审中当事人双方已对该视频资料进行举证质证，上诉人未对该视频资料的客观真实性提出异议，也未提供证据证明该视频资料存在不实之处。因施工现场较被上诉人撤场时发生变化，故鉴定机构组织上诉人、被上诉人共同观看被上诉人提供的其撤场时拍摄的已完成工程情况视频资料，并结合相关工程资料进行分析计算，得出被上诉人吴承平实际完成工程造价为150555.60元，鉴定过程并不存在重大缺失。上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，鉴定机构作出的鉴定意见应予采信。关于上诉人称其为被上诉人垫付蒋春山等民工工资6850元及支付裴革民等3人工资的问题，从本案证据看，蒋春山于2012年7月26日向上诉人申请支付6850元并于2012年7月27日经上诉人公司批准，2012年8月16日下午，上诉人公司的工作人员沈楚苗向衢州市公安局衢江分局云溪派出所报案反映该情况，但无法证明该笔款项包含在被上诉人工程完成范围内；裴革明等人的工资发生在被上诉人撤场以后，系扫尾工程，并不包含在被上诉人完成的工程范围之内，故上诉人要求被上诉人支付蒋春山等民工工资6850元及裴革明等人的工资，本院不予支持。根据双方劳务协议的约定，乙方（吴承平）进场施工，经甲方（新源公司）项目现场负责人确认（或验收），按月进度工程量70%支付工程款。被上诉人施工数月，根据鉴定意见已完成15万余元的工程造价，但上诉人公司仅支付被上诉人45000元，已构成违约，经被上诉人催告，上诉人仍未按约履行工程进度款的支付义务，被上诉人因此行使合同解除权，于法有据。上诉人认为系被上诉人违约并要求被上诉人承担违约责任，无事实与法律依据，本院不予支持。关于广播箱取消等是否增加工程量27000元的问题，本院认为，因广播箱取消等需要增加工程量27000元，有双方共同签字确认的工程联系单为证，且在原审第一次开庭时上诉人公司的代理人亦认可这一事实，原审第二次开庭和二审中，上诉人公司又认为增加该工程量不实，违反禁反言的民事诉讼法律原则，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2409元，由上诉人杭州新源智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 吕秋红
代理审判员 郑一珺
二〇一三年八月五日
书 记 员 王其星