上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6550号
上诉人（原审原告）李文煦，男，1968年6月27日生，汉族，住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）合星财富管理有限公司，住所地上海市浦东新区莲振路298号4楼L208室。法定代表人尤文凯，董事长。被上诉人（原审被告）合星财富管理有限公司上海黄浦分公司，住所地上海市黄浦区北京东路666号F区（西座）23B-4室。负责人厉炅。上列两被上诉人的共同委托代理人汪程琳，女，合星财富管理有限公司工作人员。上诉人李文煦因与被上诉人合星财富管理有限公司（以下简称合星公司）、合星财富管理有限公司上海黄浦分公司（以下简称合星黄浦分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初14307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人李文煦，被上诉人合星公司、合星黄浦分公司的共同委托代理人汪程琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，李文煦原系合星公司员工，担任业务主管，主要负责新人培训、产说会及服务采购。双方签订期限自2015年4月13日至2018年4月12日的劳动合同，其中约定李文煦的工作执行标准工时制，试用期3个月，试用期及转正后的工资标准均为5,000元/月。双方于2015年4月13日又签署了《职位业务费用补助协议书》，约定李文煦每月有职位业务费用补助3,000元，试用期及转正后均以8,000元/月为基数进行扣款。李文煦的工作地点在合星黄浦分公司处，平时工作及产说会均由合星黄浦分公司的相关人员安排。2015年10月8日，合星公司单方面解除与李文煦的劳动关系。李文煦于2015年11月5日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求合星公司：1、支付2015年9月的基本工资差额3,000元、绩效工资3,000元；2、支付2015年10月1日至2015年10月8日期间的基本工资4,400元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金22,000元；4、支付2015年4月18日至2015年9月29日期间的产说会的延时及双休日加班工资共计22,300元；5、出具《上海市单位退工证明》，并按照11,000元/月的标准支付李文煦2015年10月28日至出具《上海市单位退工证明》期间的延误退工损失，该会依职权追加合星黄浦分公司为第三人，并于2016年1月14日作出如下裁决：（一）合星公司支付李文煦2015年10月1日至2015年10月8日期间的工资1,523.81元；（二）合星公司支付李文煦违法解除劳动合同赔偿金11,814.67元；（三）合星�司支付李文煦2015年4月18日至2015年9月29日期间的产说会的延时及双休日加班工资共计11,333.33元；（四）合星公司向李文煦出具《上海市单位退工证明》，并按照1,360元/月的标准支付李文煦2015年10月28日至出具《上海市单位退工证明》期间的延误退工损失；（五）李文煦的其余请求，不予支持。李文煦不服裁决，乃诉至原审法院，请求判令合星公司、合星黄浦分公司：1、按照11,000元/月标准支付李文煦2015年10月28日至2016年2月2日的延误退工损失33,000元；2、支付李文煦违法解除劳动合同赔偿金22,000元；3、支付李文煦2015年9月基本工资差额3,000元、绩效奖金3,000元；4、支付李文煦2015年10月1日至2015年10月8日期间的基本工资4,400元；5、支付2015年4月18日至2015年9月29日期间的50场现场说明会的延时加班工资及双休日加班工资合计22,500元。原审庭审时，李文煦当庭撤回第5项加班工�的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。原审法院另认定，根据上海市劳动和社会保障局系统查询信息显示：李文煦的上海市城镇社会保险累计缴费年限超过20年。李文煦确认合星公司已经按照税前8,000元/月标准支付李文煦2015年9月的工资；并确认解除劳动合同前12个月的月平均工资11,814.67元；合星公司于2016年2月2日返还劳动手册及退工证明。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案李文煦与合星公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，李文煦虽在合星黄浦分公司上班，但双方不存在劳动关系，故李文煦向合星黄浦分公司关于劳动法上的权利义务之主张，原审法院不予支持。李文煦与合星公司于2015年4月13日签订劳动合同，约定李文煦每月工资5,000元，双方又签署了《职位业务费用补助协议书》，约定李文煦每月有职位业务费用补助3,000元。李文煦主张其工资标准为8,000元/月，2015年7月起调整为11,000元/月，另有绩效奖金，基本工资于每月15日分两次通过平安银行转账支付，试用期后每月增加的3,000元工资及绩效奖金于每月20日左右通过工商银行转账支付，但李文煦未能提供有效证据证明双方协商变更月工资标准，亦未能提供证据证明其工商银行转账的钱款中包含基本工资3,000元，故原审法院对李文煦主张2015年7月起其每月工资标准为11,000元，不予采纳。基于李文煦确认合星公司已按8,000元/月标准支付其2015年9月工资，李文煦要求合星公司支付其2015年9月基本工资差额3,000元的诉讼请求，原审法院不予支持。李文煦主张其2015年9月绩效奖金3,000元，但其未提供相关证据证明，故原审法院不予采纳。李文煦要求合星公司支付2015年9月绩效奖金3,000元的诉讼请求，原审法院不予支持。劳动者依法享有获取劳动报酬的权利。李文煦每月工资标准为8,000元，最后工作至2015年10月8日，则合星公司应支付李文煦2015年10月1日至10月8日工资1,523.81元。基于双方对仲裁裁决合星公司支付李文煦2015年4月18日至2015年9月29日期间的产说会的延时及双休日加班工资共计11,333.33元未持异议，原审法院对该裁决主项予以确认。根据相关法律规定，用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李文煦解除劳动合同前12个月的月平均工资为11,814.67元，则合星公司应支付李文煦违法解除劳动合同赔偿金11,814.67元。根据相关法律规定，用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后，应在15日内办妥退工备案手续。双方劳动关系于2015年10月8日终结，合星公司应当在15日内为李文煦办妥退工手续，出具《上海市单位退工证明》。现李文煦主张合星公司支付自2015年10月28日至2016年2月2日延误退工损失，并无不妥。合星公司应按李文煦领取失业救济金标准即1,520元/月支付李文煦2015年10月28日至2016年2月2日延误退工损失4,851.33元。基于合星公司已向李文煦出具《上海市单位退工证明》，故原审法院对仲裁裁决合星公司向李文煦出具《上海市单位退工证明》裁决主项不予确认。合星公司、合星黄浦分公司经原审法院依法传唤未到庭应诉，应视为放弃答辩。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、合星财富管理有限公司于判决生效之日起五日内支付李文煦2015年10月1日至2015年10月8日期间的工资1,523.81元；二、合星财富管理有限公司于判决生效之日起五日内支付李文煦违法解除劳动合同赔偿金11,814.67元；三、合星财富管理有限公司于判决生效之日起五日内支付李文煦2015年4月18日至2015年9月29日期间的产说会的延时及双休日加班工资共计11,333.33元；四、合星财富管理有限公司于判决生效之日起五日内支付李文煦2015年10月28日至2016年2月2日延误退工损失4,851.33元；五、驳回李文煦的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，李文煦不服，向本院提出上诉称：1、仲裁审理时，合星公司代理人曾当庭确认李文煦提供的�音中的人员全部是合星公司、合星黄浦分公司的相关管理人员。原审法院在合星公司、合星黄浦分公司原审均未到庭的情况下，以无法确录音中对方的身份为由，对李文煦提供的证据不予认可，不能使人信服。2、银行流水单能够证明李文煦从2015年6月开始，每月收入为基本工资11,000元+3,000元绩效，原审法院认定其每月基本工资为8,000元有误。3、李文煦自2015年10月10日起被4家单位聘用，平均2周试用时间。因合星公司未为其办理退工手续，致使其无法向新单位提供劳动手册而无法建立劳动关系，合星公司应当按每月11,000元标准支付延误退工损失。原审法院按失业救济金标准判决过轻。4、合星公司当庭承认违法解除劳动合同，原审法院计算赔偿金为11,814.67元缺乏依据，应当按李文煦的实际工资标准重新计算。5、原审法院在庭审时利用模糊词误导李文煦，李文煦在提�加班证明材料时误以为原审法院要求其暂退回原位等待，实质是表达要求李文煦撤回此项诉请。李文煦在庭审结束复核时才知晓原审法院的原意，所以明确表示此项诉请不撤回。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第一至第四项，维持原审判决第五项，依法改判合星公司支付李文煦：1、2015年10月1日至2015年10月8日期间的基本工资4,000元；2、违法解除劳动合同赔偿金15,000元；3、2015年4月18日至2015年9月29日期间的延时及双休日加班工资合计25,333元；4、2015年10月28日至2016年2月2日期间的延误退工损失33,000元。被上诉人合星公司、合星黄浦分公司共同辩称，不同意李文煦的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原审法院判决。李文煦对原审法院认定的一节事实提出异议，称其解除劳动合同前12个月的平均工资11,814.67元系仲裁裁决的金额，也未告知其如何计算的，其虽然在原审时确认过该数字，但原审判决后其又重新计算过，该数字是不对的，其月平均工资至少是15,000元。经查，原审庭审时，原审法院询问李文煦解除劳动合同前12个月的平均工资是多少？李文煦回答11,814.67元，并表示其对仲裁裁决的计算基数是无异议的，但对计算期限有异议，认为（其在合星公司的工作年限）已超过6个月。鉴于李文煦在原审时确实曾确认过该节事实，故原审法院认定的该节事实无误，本院对李文煦的异议不予采纳。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，仲裁庭审时，合星公司、合星黄浦分公司的代理人对李文煦提供的其与合星公司人事吴某、合星黄浦分公司人事浦某的谈话录音的真实性均予以确认。在李文煦与浦某就解除合同经济补偿进行交涉的谈话录音中，浦某表示公司报给李文煦的补偿金为2万元，并陈述：“正常的是，1个月工资11,000，额外又给了你9,000元”。本院还查明，合星公司自2015年7月起每月通过平安银行发放李文煦两笔钱款，具体如下：7月15日5238.50元及3,000元；8月14日3,635.36元及3,000元；9月15日4,705.13元及3,000元。合星公司每月还通过工商银行发放李文煦钱款，具体如下：7月20日742.50元及6,450.84元；8月20日14,850元及6,682.50元；9月18日5,940元。李文煦主张工商银行的钱款中包含了双方口头约定每月增加的工资3,000元，并在二审中提供了上述钱款组成的具体明细。合星公司在仲裁时曾表示工商银行的钱款系李文煦工资之外的补贴，包含加班工资，但未提供支付明细，亦未对计算方式或依据作出说明。在二审中，合星公司表示工商银行的钱款都是李文煦的奖金，奖金的计算方式因公司财务人事已离职，故现也无法提供。上述事实，有李文煦原审时提供的仲裁�决书、录音资料，二审时提供的银行交易明细、工商登记信息、工资收入汇总表及双方当事人的陈述为证。本院认为，本案的争议焦点之一是李文煦2015年7月后的工资标准是否从8,000元调整至11,000元。双方签订的劳动合同及《职位业务费用补助协议书》约定的工资标准虽然为8,000元，但根据合星公司实际发放李文煦钱款的情况，李文煦自2015年7月至9月期间，每月收入均高于合同约定的8,000元，也高于其本人所主张的11,000元。在双方就该高出约定工资部分的组成有争议的情况下，根据《上海市企业工资支付办法》第五条的规定：企业应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。故合星公司作为发放工资的企业一方，应当就李文煦的工资组成承担相应的举证责任，提供明细备查。而合星公司在仲裁时先称该高出部分为加班工资，在二审时又称该高出部分为奖金，但均未提供相应的计算方式及依据，故应承担举证不利的后果。在李文煦已对上述工资组成提供具体明细的情况下，结合浦某在谈话录音中曾谈及李文煦1个月工资11,000元，本院认为应当采纳李文煦关于其2015年7月之后工资调整至11,000元的主张。原审法院以每月8,000元认定李文煦的工资标准有误，本院予以纠正。按每月11,000元标准计算，李文煦2015年10月1日至8日期间的工资应为2,095.24元（11,000元÷21天×4天）。关于违法解除劳动合同的赔偿金，李文煦在原审时已确认其解除合同前12个月的平均工资为11,814.67元，仅是对其在合星公司的工作年限有异议，认为已超过六个月。而李文煦就其于2015年4月1日入职合星公司的主张并未提供证据证明，故原审法院以李文煦确认的解除合同前12个月的平均工资并结合其在合星公司的工作年限尚未满六个�的情况，判令合星公司应支付李文煦违法解除劳动合同赔偿金11,814.67元，并无不当。李文煦在原审判决后又对其之前已确认过的计算标准提出异议，本院不予采纳。关于延误退工损失，李文煦主张合星公司应按每月11,000元标准支付其延误退工损失，但就其因延误退工而造成无法被其他单位录用以及实际遭受损失为每月11,000元并未提供有效证据予以证明，故原审法院适用本市失业救济金的标准判令合星公司支付李文煦相应的延误退工损失，亦无不当。另关于加班工资，李文煦在原审庭审时已表示撤回了该项诉请，原审法院也当庭口头裁定予以准许。李文煦再就该项诉请提出上诉，本院难以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初14307号民事判决第二项至第五项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初14307号民事判决第一项；三、合星财富管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付李文煦2015年10月1日至2015年10月8日期间的工资2,095.24元；负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免予收取；二审案件受理费10元，由李文煦、合星财富管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 韩东红
审 判 员 徐 焰
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 宋 虹
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审�民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。