上海市第二�级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7544号
上诉人(原审原告)：张建兵，男，1975年9月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。
委托诉讼代理人：余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林海，上海观庭观盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海中集冷藏箱有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：黄田化，董事长。
委托诉讼代理人：沈宏兵，上海市联诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹丽黎，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人张建兵因与被上诉人上海中集冷藏箱有限公司(以下简称“中集公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依�组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张建兵上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定中集公司的解除行为系违法解除是正确的，但对赔偿金的计算基数有异议。根据原劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，计算标准应为企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，现一审判决以最低工资标准作为赔偿金的计算基数，缺乏法律依据。况且，张建兵待岗期间获得的收入从性质上讲不是工资而是生活补助。2、《大型居住社区罗店基地(非居住)房屋拆迁补偿安置协议书》(以下简称“拆迁补偿安置协议”)载明，中集公司“必须先确保职工的养老、医疗、安置等费用的落实及支付”，证明中集公司获得的拆迁补偿款中包括应给予职工的安置等费用，而一审判决却对该事实未予认定。3、根据目前本市社保规定，无论是城镇或农村户籍，还是本市或外地人员，均应统一适用工伤保险待遇标准，一审判决以张建兵已享受综合保险待遇为由不支持其相应诉求，缺乏依据。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，故提起上诉。
中集公司辩称：张建兵待岗期间公司已按照本市最低工资标准支付其工资，故以最低工资标准作为张建兵劳动合同解除前十二个月的平均工资，有事实和法律依据。拆迁补偿安置协议由中集公司与上海市宝山区土地储备中心签署，该协议与张建兵无关，且张建兵也不是案涉拆迁厂房和土地的所有人或承租人，故其主张职工安置费没有依据。张建兵已经按照其受伤时的相关法律规定享受了相应的工伤待遇，现其再要求中集公司支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，于法无据。综上，不同意张建兵的上诉请求，请求维持原判。
张建兵向一审法院起诉请求判令中集公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)292,500元；2、职工安置费用146,250元。3、一次性伤残就业补助金17,817元以及一次性工伤医疗补助金17,817元。
一审法院经审理查明：中集公司多名员工曾向上海市宝山区人民法院起诉，要求确认劳动关系、要求中集公司支付加班工资、年休假工资并要求自2014年11月1日起继续履行双方间的劳动合同等。上海市宝山区人民法院作出民事判决，其中认定：“根据规划，中集公司所在的厂房和土地已被列入拆迁的范围，现中集公司依据该现状并结合其经营情况，决定实施经济性裁员的做法符合法律规定。中集公司实施经济性裁员前后，也已根据法律规定履行了必要的程序性要求，并�张建兵支付了相应的经济补偿，中集公司以‘经济性裁员’为由解除劳动关系符合法律规定。”上述员工不服上海市宝山区人民法院民事判决，向上海市第二中级人民法院上诉，上海市第二中级人民法院作出终审判决，其中认定：“中集公司的生产场地被列入拆迁范围，中集公司结合市场及自身的生产经营情况决定实施经济性裁员，履行了相应的程序也依法支付了经济补偿金，该行为并无违法之处。”上述员工后向上海市高级人民法院申请再审，表示中集公司不符合经济性裁员的实质要件，中集公司违法解除其劳动合同应当承担责任，上海市高级人民法院作出民事裁定书，认为原审认定中集公司经济性裁员的行为并无不妥，最终驳回再审申请。
张建兵于1997年4月16日进入中集公司工作，双方签有期限为自2013年10月1日起的无固定期限劳动合同。张建兵于2014年6月起待岗休息，中集公司按照本市最低工资标准支付其待岗期间工资。2016年9月26日中集公司向张建兵邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：“张建兵员工：因我司与你劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，我司与你无法就变更劳动合同内容协商达成协议，现按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，特通知你：从2016年10月1日起我司与你解除劳动合同关系，我司将会按照有关法律法规向你支付经济补偿金和额外支付一个月的工资。”张建兵收到该通知，中集公司支付张建兵经济补偿金43,800元以及解除劳动合同未提前三十日通知的替代金2,190元。
张建兵于2011年1月27日曾因工受伤被认定为工伤。2011年6月22日经上海市宝山区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度十级。张建兵已经根据《上海市外来从业人�综合保险暂行办法》的规定享受综合保险一次性四项待遇。
一审法院另查明，张建兵于2016年11月4日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中集公司支付违法解除劳动合同赔偿金、安置费、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金等，仲裁委员会于2017年2月20日作出仲裁，裁决中集公司支付张建兵违法解除劳动合同赔偿金差额19,420元，对张建兵的其余申诉请求不予支持。张建兵不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张建兵、中集公司对双方间劳动关系以及张建兵工伤并被认定为因工致残程度十级均�异议，一审法院予以确认。中集公司曾有多名员工向人民法院起诉确认劳动关系等案件中，人民法院已经明确中集公司进行经济性裁员并无不当，相关的民事判决书已经生效。但是，根据相关法律规定，用人单位不得以“经济性裁员”以及“客观情况发生重大变化”为由与因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动合同。因此，中集公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行为由解除双方间的劳动关系，应属违法，中集公司应当按照张建兵解除前十二个月的平均工资标准支付张建兵违法解除劳动合同赔偿金65,410元，扣除中集公司已经支付的经济补偿金以及替代性通知金，中集公司还应当支付张建兵19,420元。张建兵要求中集公司支付职工安置费，但并未提供证据证明双方对此进行过约定，且中集公司的相关房地产进行拆迁，张建兵也并非拆迁受益人，故其要求中集公司支付该笔费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。张建兵因工受伤后已经按照《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定享受了综合保险一次性四项待遇，再要求中集公司支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，该请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海中集冷藏箱有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建兵违法解除劳动合同赔偿金差额19,420元；二、对张建兵的其余诉讼请求，不予支持。
二审期间，上诉人对一审法院查明的相关事实提出异议，并辩解称：1、在上诉人待岗期间，被上诉人按照本市最低工资标准支付的钱款，性质上不属于工资，而是生活补助；2、被上诉人支付上诉人的43,800元不是经济补偿金、2,190元也不是代通金，该两笔款项均是职工安置费的一部分。本院认为，当事人应就自己主张的事实承担证明之责，否则即应承担举证不能的法律后果。就上述两项异议所作的辩解，上诉人并未提供任何证据予以证明，故本院对上诉人的辩解不予采信。一审判决认定事实清楚，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
在本院审理中，上诉人称其于1997年4月16日入职，2016年10月1日被解除劳动合同，工作年限为19.5年。即使按一审判决以最低工资标准为计算基数，被上诉人也应支付违法解除赔偿金85,410元，而不是一审认定的65,410元。被上诉人对此予以认可，同意在一审判决的基础上再支付20,000元。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。就职工安置费之上诉请求，上诉人以拆迁补偿安置协议为据，声称中集公司获得的拆迁补偿款�包括应给予职工的安置等费用。本院认为，拆迁补偿安置协议系由中集公司与上海市宝山区土地储备中心等单位签署，上诉人仅系被上诉人的员工，既非该协议的签约人，也非被拆迁厂房、土地等范围内的权利人，故上诉人依据拆迁补偿安置协议主张职工安置费缺乏法律依据。一审法院对上诉人该项请求不予支持，并无不当。在此情形下，上诉人声称其收到的43,800元及2,190元系职工安置费的一部分亦无依据。
就月工资标准，因双方对一审认定被上诉人构成违法解除均无异议，故被上诉人应以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。但对于月工资标准，上诉人依据原劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，声称应以企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资计算。然而，2008年1月1日起施行的劳动合同法则明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故一审法院以上诉人待岗期间的工资核算赔偿金，并无不当。鉴于本案系被上诉人违法解除劳动合同，而适用代通金的情形中并不包括违法解除，且根据法律规定赔偿金与经济补偿金不能同时适用，故一审法院将上诉人获得的该两笔款项在违法解除劳动合同赔偿金中予以抵扣，与法无悖。现被上诉人同意在一审判决的基础上再支付20,000元，系被上诉人真实意思表示，本院准许，相关判决予以调整。
就工伤待遇之上诉请求，上诉人声称按照目前本市的社保规定，其被解除劳动合同，有权获得一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。本院认为，上诉人系按《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》规定参加工伤保险的外来从业人员，其在2011年1月已被认定为工伤，同年6月经鉴�因工致残程度十级。因此，上诉人的工伤保险待遇的项目标准和支付方式应按《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》规定执行。一审法院据此对上诉人关于一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的诉求不予支持，并无不当。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初5691号民事判决第二项；
二、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初5691号民事判决第一项；
三、被上诉人上海中集冷藏箱有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张建兵违法解除劳动合同赔偿金差额人民币39,420元。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张建兵负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审�长王安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一七年八月十五日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�