重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05903号
上诉人（原审原告）邓自康。
委托代理人谭昌碧。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区金山建材厂，住所地重庆市永川区红炉镇会龙桥村。
负责人王伟，总经理。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区金山建材厂五分厂，住所地重庆市永川区红炉镇会龙桥村花朝门村民小组。
负责人伍安禄，厂长。
委托代理人李世奇，重庆昌源律师事务所律师。
上诉人邓自康因与被上诉人重庆市永川区金山建材厂（以下简称“金山建材厂”）、重庆市永川区金山建材厂五分厂（以下简称“金山建材厂五分厂”）劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第01718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：金山建材厂于1998年7月9日登记成立，企业类型为普通合伙企业；金山建材厂五分厂系金山建材厂的分支机构，于2010年12月9日登记成立。邓自康于2012年9月18日到金山建材厂五分厂从事机电工作。2013年1月31日，邓自康在工作时受伤，次日被送往重庆市××区中医院治疗，诊断为右足第三跖骨骨折，经住院治疗45天右足伤口愈合后出院。2014年2月28日，邓自康的受伤性质经重庆市××区劳动和社会保障局认定属于工伤；同年2月14日，金山建材厂五分厂向重庆市××区劳动能力鉴定委员会申请对邓自康的劳动能力进行鉴定，该委于同年3月20日，作出鉴定结论，评定邓自康的伤残等级为九级，无护理依赖。2014年5月10日，金山建材厂五分厂向邓自康送达了限期上班通知书，邓自康收到通知书后于次日回单位上班，单位安排邓自康护理病人至2014年5月25日。2014年5月26日，邓自康因做骨折内固定取出术在永川区中医院住院治疗19天，于同年6月14日出院。邓自康此次出院后未再回单位上班。2014年11月5日，邓自康经重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病观察对象。认可邓自康垫付门诊医药费、职业病检查费，共计966.4元。2014年12月10日，邓自康以金山建材厂五分厂为被申请人向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与金山建材厂五分厂之间的劳动关系，由金山建材厂五分厂支付工资34016元、医药费1006.4元、停工留薪期工资19824元、生活津贴2976.4元、生活补助费3200元、一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、经济补偿21060元、失业保险赔偿款6123元，共计186674.8元。2015年1月19日，该委作出裁决，解除邓自康与金山建材厂五分厂之间的劳动关系，并由金山建材厂五分厂支付邓自康职业病诊断费、停工留薪期工资、工伤生活津贴、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计110754.8元。邓自康不服，起诉至一审法院。
另查明，金山建材厂五分厂于2012年11月22日至今为邓自康办理工伤保险手续并足额缴费。邓自康在庭审中举示了2012年9月26日至2014年5月25日的工资表，证明其受伤前的平均工资。认可该工资表的真实性。该工资表载明邓自康2012年9月26日至2013年1月25日的工资分别为4024元、5382元、6005元、4888元，经折算，邓自康受伤前的月平均工资为5074元。2013年2月至2014年4月期间，金山建材厂五分厂每月支付邓自康工资2600月，共计支付39000元。
邓自康一审起诉称，邓自康自2012年9月起在金山建材厂五分厂上班。2013年1月31日，邓自康在工作时右足被砸伤，经认定受伤性质属于工伤，伤残等级评定为九级。2013年8月26日，邓自康经重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病观察对象。邓自康不服仲裁裁决，故起诉请求：一、确认金山建材厂五分厂于2014年5月26日解除与邓自康的劳动关系系违法解除；二、判令支付邓自康医药费（鉴定检查费）1006.4元、停工留薪期待遇差额29688元、生活津贴3552元、生活补助费3200元、一次性伤残补助金45666元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、2014年5月26日至今的工资45666元；三、要求支付邓自康经济补偿25370元、失业补助金4725元、带薪年休假待遇7308元，以上共计221457元。
金山建材厂、金山建材厂五分厂一审共同答辩称，邓自康于2012年11月12日到金山建材厂五分厂上班。对邓自康所受工伤及伤残等级鉴定无异议。邓自康系工伤参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费（鉴定检查费）应由工伤保险基金支付。邓自康受伤后未再上班，其与金山建材厂五分厂的劳动关系于2014年5月1日停工留薪期满时终止，不同意支付邓自康2014年5月26日至今的工资。邓自康受伤前的平均工资为3337元／月，同意按此标准支付邓自康的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴。金山建材厂五分厂没有提出解除与邓自康的劳动关系，邓自康在申请仲裁时提出与金山建材厂五分厂解除劳动关系，故金山建材厂五分厂不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付邓自康经济补偿、失业补助金；邓自康连续工作时间不足一年，不应支付邓自康带薪年休假待遇。邓自康受伤后，金山建材厂五分厂已支付给邓自康的38376元，应予抵扣。
一审法院认为，邓自康于2012年9月18日到金山建材厂五分厂工作，双方开始建立劳动关系。邓自康出院后，于2014年5月10日收到送达的限期上班通知书，并于次日返回单位上班，单位也安排了邓自康的工作，证明双方并未解除劳动关系。金山建材厂五分厂辩称双方劳动关系已经于2014年5月1日解除，但未举证加以证明，故对的该辩称意见，不予采纳。邓自康诉称金山建材厂五分厂于2014年5月26日违法解除了与邓自康的劳动关系，但邓自康未举证加以证明，故对邓自康的该诉称理由，亦不予采纳。邓自康与金山建材厂五分厂的劳动关系于2014年12月邓自康申请仲裁要求解除与金山建材厂五分厂的劳动关系的意思到达时解除。
邓自康系金山建材厂五分厂职工，依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利。关于邓自康主张的工伤保险待遇、经济补偿、失业补助金，带薪年休假待遇等诉讼请求能否得到支持，现分别评判：
一、关于邓自康主张的工伤保险待遇。邓自康的受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为九级，邓自康提出解除劳动关系，应按《工伤保险条例》的相关规定支付邓自康各项工伤保险待遇。
金山建材厂五分厂为邓自康办理了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，邓自康的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、门诊医药费应由工伤保险基金审核支付，该院不作处理。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级按9个月计发，2013年社平月工资为4252元，即邓自康的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9个月）。邓自康右足第3跖骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，应享受3个月的停工留薪期，邓自康受伤前的平均工资为5074元／月，故邓自康的停工留薪期工资为15222元（5074元／月×3个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资，邓自康的工伤于2014年2月14日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2014年3月20日作出，故对邓自康的生活津贴，该院酌情主张1个月为3551.8元（5074元／月×1个月×70%）。
以上各项合计57041.8元。邓自康受伤后，实际已向其支付39000元，但在答辩时要求在本案中抵扣38376元系对其自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。经抵扣38376元后，还应支付邓自康各项工伤保险待遇18665.8元。
二、关于邓自康主张的经济补偿。依据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤后，伤残等级为5至10级的，劳动者可以保留劳动关系，也可以解除劳动关系并要求支付一次性工伤保险待遇。劳动者在此种情形下要求解除劳动关系的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位不应支付经济补偿。本案邓自康在申请仲裁时并未以未为其办理社会保险为由提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对邓自康要求支付经济补偿的诉讼请求，该院不予支持。
三、关于邓自康主张的失业补助金。邓自康在申请仲裁时，因工伤待遇提出解除与的劳动关系，不属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的情形，不符合领取失业保险待遇的条件。故对邓自康要求支付失业补助金的诉讼请求，该院不予支持。
四、关于邓自康主张的带薪年休假待遇。邓自康与金山建材厂五分厂劳动关系存续时间虽然超过一年，但邓自康入职四个月即受伤，其实际的连续工作时间不足一年，不符合享受带薪年休假的条件。故对邓自康要求支付带薪年休假待遇的诉讼请求，该院不予支持。
五、关于邓自康主张的2014年5月26日至今的工资。邓自康于2014年5月26日第二次到重庆市××区中医院住院治疗，邓自康此次出院后未再回单位上班。邓自康未举证证明其在第二次出院后至申请仲裁期间，存在不安排邓自康工作的情形，故对邓自康要求支付2014年5月至今工资及生活补助费的诉讼请求，该院不予支持。
金山建材厂系普通合伙企业，属于无法人资格具有营利性质的其他组织，金山建材厂五分厂系其登记设立的分支机构，也不具有法人资格。故金山建材厂应对其分支机构对外活动产生的债务承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：
一、解除邓自康与重庆市××区金山建材厂五分厂之间的劳动关系；二、由重庆市××区金山建材厂、重庆市××区金山建材厂五分厂于本判决生效后十五日内支付邓自康一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴，共计18665.8元（已抵扣金山建材厂五分厂支付给邓自康的38376元）；三、驳回邓自康其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市××区金山建材厂、重庆市××区金山建材厂五分厂负担，限本判决生效后十五日内向该院交纳。
邓自康不服一审判决，向本院提起上诉，请求确认被上诉人解除劳动关系违法，停工留薪期按照12个月计算，被上诉人支付上诉人各项九级伤残待遇和职业病观察对象的待遇：包括案件受理费、医药费、停工留薪期待遇、生活津贴、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、违法解除劳动关系赔偿金、或者生活困难津贴共计185254.4元。请求被上诉人支付经济补偿金25370元或未投医疗保险赔偿金，未投失业保险赔偿金、带薪年休假待遇。主要事实和理由：上诉人受伤为工伤，已经经过工伤认定以及伤残等级鉴定。一审法院支持企业，上诉人二次手术19天工资未付，在家养病期间工资未付，其余待遇也未支付，医院腐败，只开具了45天住院日，停工留薪期也只算了三个月。
金山建材厂五分厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
金山建材厂未作答辩。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，关于上诉人主张的各项工伤保险待遇问题。被上诉人金山建材厂五分厂已经为上诉人办理了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、门诊医药费、住院伙食补助费应由工伤保险基金审核支付，本院不作处理。一审法院根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合上诉人的伤情，计算上诉人应该享受3个月的停工留薪期待遇正确，上诉人认为应该按照12个月计算停工留薪期待遇的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金以及经济补偿金的问题。上诉人认为2014年5月26日被上诉人违法解除劳动关系，但并未举示证据证明，且上诉人在仲裁中并未请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人因要求享受工伤保险待遇解除与被上诉人之间的劳动关系，并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应该支付经济补偿金的情形，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人要求的失业保险待遇损失以及带薪年休假待遇问题。因上诉人并不属于非因本人意愿中断就业的情形，且其在被上诉人上班时间未满一年，故其要求被上诉人支付带薪年休假待遇以及失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邓自康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一五年十一月五日
书 记 员 徐一佳