浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终572号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卫洪富，男，1960年8月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，杭州卫博燃料有限公司和浙江德清海博燃料有限公司实际控制人，户籍地杭州市余杭区。因犯诈骗罪、脱逃罪于1986年被判处有期徒刑五年；因犯合同诈骗罪先后于2001年11月9日被判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币20万元，2006年4月10日被判处有期徒刑十年,并处罚金人民币4万元，并罚决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币4万元，2012年12月29日刑满释放。因本案于2014年11月30日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。
辩护人鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人卫洪富犯合同诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2016）浙01刑初6号刑事判决。卫洪富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月，在监狱服刑的被告人卫洪富委托王某1等人注册杭州卫某燃料有限公司（以下简称卫某公司）。同年12月，卫洪富又委托服刑期间认识的陆某在上海市注册卫某公司上海分公司（以下简称卫某上海分公司）。2014年6月，卫洪富委托李某2等人在浙江省德清县注册浙江德清海博燃料有限公司（以下简称海博公司）。
2013年3月开始，被告人卫洪富在杭州市余杭区、浙江省德清县等地，对外虚构上海华气石油有限公司（以下简称华气公司）委托卫某公司、海博公司销售油品并按销售金额的8%返利给卫某公司，宣称只要通过该两家公司充某IC卡或者交纳IC卡充值凭证及保证金，即可获得充值金额5%的返利。据此,卫洪富以高额返利为诱饵，以签订《办卡点服务项目合作协议书》、《零星票据优惠服务合作协议》和《一次性充值“免日充”协议书》等手段，自己或通过他人介绍以收取充值款和保证金的名义向社会公众非法集资，再以后账还前账及借高利贷的手段返还充值款、保证金及支付高额返利，以维系并扩大非法集资，后因亏空持续扩大导致无法按时返还充值款、保证金及支付高额返利而案发。至2014年11月，卫洪富采用上述手段共向200余人非法集资人民币14.23亿余元（下均为人民币），其中向张某1、李某2、唐枭雄、徐某3、周某1、袁某、杨某、郑某、莫某、沈某2、王某2、周某2、罗某、马某、车水洪、沈某3、朱某2、陈某2、丁某、张某2、曾某、王某3、连某、潘某1、张某3、李某3、张某4、黄某1、沈某4、王某4、凌某、姚某2、徐某4、费某、林某、鲍某、谈某2、张某5、黄某2、乔某、戎江雷、潘某2、孔某等40余名被害人集资共计4.43亿余元，造成实际损失5267.5265万元。上述实际损失被卫洪富用于偿还高额返利款、购买厂房地产、轿车及手表等。
另查明，卫洪富分别使用1300万元集资款以个人名义购买了位于浙江省德清县武康镇志远北路358号房地产和使用600万元集资款购买了位于该县禹越镇天皇殿799号房地产、使用990万元集资款以卫博公司名义购买了位于该县新市镇士林镇政府西侧房地产，上述分别被德清县法院拍卖或被卫洪富用于向他人借款抵押；其还为前妻庞见芬按揭购买杭州市余杭区塘栖镇水榭花都3幢2单元301室房产支付首付购房款45万元及按揭款5万元。
公安机关分别冻结卫某公司银行账户（账号20×××80）内存款954873.57元和银行账户（账号12×××61）内存款90799.14元、卫洪富银行账户（账号12×××03）内存款44465.25元；扣押现金47375元、牌照为浙Ａ×××××的奔驰轿车一辆、“ROLEX”牌手表一块、苹果手机一部、黄色金属戒指一枚及电脑主机3台。卫洪富还使用集资款为余杭市天利实业有限责任公司（以下简称天利公司）归还前债83万元，而天利公司在杭州市余杭区塘栖镇宏一桥、宏一桥南堍和酒店埭村有三处房产，公安机关已查封了该三处房产。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人卫洪富犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）杭州市公安局余杭区分局依法冻结、扣押、查封的赃款、赃物予以追缴，实际追缴所得款项按损失比例发还被害人。（3）责令被告人卫洪富退赔违法所得人民币5267.5265万元，按损失比例发还被害人。
被告人卫洪富上诉称原判认定事实错误，适用法律不当，要求改判无罪，其个人所购的房产和车辆不能作为赃物被追缴。理由是：其没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；没有用虚构的事实向社会不特定人员广为传播；其公司出面与客户签订协议，其个人不是集资诈骗的主体；其主观上没有非法占有目的，其将绝大多数款项依约返还给客户，没有挥霍经营资金和携款潜逃；其购房、购车等系个人银行存款支付，不能将这些作为集资诈骗赃物予以追缴。其辩护人认为卫洪富没有虚构事实，其公司与华汽公司签有十余份承揽协议；卫洪富将绝大多数资金返还给被害人充某，不存在集资诈骗，亦要求改判无罪。
经审理查明，原判认定被告人卫洪富集资诈骗的事实，有张某1、李某2、徐某3、周某1、袁某、杨某、郑某、莫某、王某2、周某2、马某、车水洪、朱某2、陈某2、丁某、张某2、曾某、王某3、连某、潘某1、张某3、李某3、张某4、黄某1、沈某4、王某4、凌某、姚某2、徐某4、费某、林某、鲍某、谈某2、张某5、黄某2、乔某、戎江雷、潘某2、孔某等39名被害人的陈述,王某1、顾某、赵某、陆某、吴某1、姚某1、沈某1、金某、徐某1、陈某1、徐某2、李某1、朱某1、吴某2、冯某1、冯某2、谈某1、胡某等证人的证言，公安机关提取的《业务承揽协议》、卫某公司和海博公司等公司资料、《办卡点服务项目合作协议书》、《零星票据优惠服务合作协议》、《一次性充值“免日充”协议书》，现金缴款单、收款收据、银行交易明细、资产转让协议、付款凭证，杭州中正清算有限公司出具的清查报告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、归案经过等证据证实。被告人卫洪富亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于卫洪富的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）被告人卫洪富存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。卫洪富对外宣称其经营油卡充值返利业务系上海华汽公司授权及返利，但其又拒绝交代具体情况，而上海华汽公司实际控制人吴某1的证言证明上海华气公司与卫某公司及卫洪富并无业务来往，也不认识卫洪富等人，还证实上海华汽公司不能经营汽柴油、也不经营中石化和中石油的油卡充值业务；卫某公司出纳顾某等证言证明上海华汽公司没有返利款，公安机关从卫某公司扣押的“返利款收据”系卫洪富让其虚开伪造；卫某上海分公司实际负责人陆某的证言证明卫某公司上海分公司系根据卫洪富要求而成立，成立后从未开展经营，不久即被注销，还证实公安机关从冯某2处扣押卫洪富黑色皮包内提取的上海华汽公司与卫某公司《业务承揽协议》中作为华汽公司方的陆某签名系伪造；清查报告、银行交易明细等证据证明卫洪富用于收付集资款的公司及个人银行账户从未接收过华气公司及卫某公司上海分公司转入的钱款。可见，卫洪富及其辩护人称卫洪富经营的油卡业务系上家某汽公司授权、存入卫某公司账户的现金来源于上家支付的返利等均系卫洪富的谎言，在案证据足以证实根本不存在为卫某公司支付充值优惠返利的上家。（2）卫洪富的诈骗对象是不特定社会公众。卫洪富本人除了大肆借高利贷外，还向社会公众采用上述虚构事实、隐瞒真相手段骗取钱财；其还通过朋友、熟人、狱友及众多被害人互相介绍“口口相传”方式骗取钱财；其在杭州市余杭区、浙江省德清县和嵊州市等地设立办卡点对社会公众进行诈骗。（3）卫洪富主观上有非法占有目的。其前因多次诈骗被处刑，长期在监狱服刑，出狱后即犯罪，其没有偿还能力；卫洪富在作案初期兑付的高额返利款来源于高利贷或其他客户充值款、保证金，实际上就是拆东墙补西墙、后债还前债；其没有将骗取的款项用于投资盈利，而是用于购买土地、厂房及以此抵押贷款、个人消费等；其面临诈骗后期无力支付越来越多的返利款而案发潜逃。（4）被告人卫洪富为犯罪而设立卫某公司、海博公司等，公司成立后一直从事集资诈骗犯罪，依照相关法律规定，一审判决认定被告人卫洪富系个人犯罪得当。（5）被告人卫洪富控制的公司与其个人钱款混同，加上其出狱时没有财产，故其以个人所购财产，一审判决予以追缴得当。综上，卫洪富相关上诉理由及辩护人的辩护意见均与查明的事实不符，亦于法无据，均不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人卫洪富以非法占有为目的，以高息为诱饵，使用诈骗方法向社会公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。卫洪富及其辩护人要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。卫洪富系累犯，依法从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条第一款、第六十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金子明
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张琪琳