四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第59号
上诉人（原审被告）曾世刚，男，汉族，1968年4月5日生。
委托代理人刘春玉，四川京泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾永祥，男，汉族，1963年11月18日生。
委托代理人陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾尹刚，男，汉族，1962年7月26日生。
委托代理人陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。
原审第三人叙永县盛甲页岩砖厂，住所地泸州市叙永县天池镇凤江村一社。
执行事务合伙人曾永祥，厂长。
上诉人曾世刚因企业承包经营合同纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2011）江阳民初字第1864号民事判决，于2013年4月28日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理。后双方同意进行庭外调解。上诉人曾世刚及其委托代理人刘春玉，被上诉人曾永祥、曾尹刚及其委托代理人陈锋云，原审第三人叙永县盛甲页岩砖厂的执行事务合伙人曾永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月10日，原告曾永祥、曾尹刚与被告曾世刚签订《合作协议》一份，约定：曾永祥、曾尹刚与曾世刚合作建设盛甲砖厂；合伙期限为10年，从2008年4月1日至2018年3月31日；盈余利润由曾永祥、曾尹刚和曾世刚平均分配，亏损由三人平均承担；曾尹刚负责资金管理（现金财务），曾世刚负责账务（会计）和其他临时工作，曾永祥为合伙事务的合伙负责人，主持砖厂的全面工作……。2009年12月31日，曾永祥、曾尹刚与曾世刚签订《协议》一份，约定：盛甲砖厂由曾永祥、曾尹刚和曾世刚三人实行单独经营管理，曾世刚经营管理时间为2010年1月1日至2010年12月31日，曾永祥经营管理时间为2011年1月1日至2011年12月31日，曾尹刚经营管理时间为2012年1月1日至2012年12月31日；砖厂的银行贷款由经营者负责支付利息；经营者于接管砖厂的本年度3月5日前把1-3月份的银行贷款本金及利息共18万元存入指定银行账户，该款用以偿还银行贷款，从次月起，由经营者不迟于每月的第五天把本月的银行贷款本金及利息共6万元存入银行账户，以偿还银行贷款本金及利息，上述余款作为砖厂的备用款，作为专用资金，未经三方同意，不得他用；经营者每月给付的6万元，必须于每月的5日前存入银行账户，如果经营者逾期未将该款存入银行账户，则由经营者按日承担该资金（即应付金额）的2%的罚金，该罚金由另外二个股东分享；由于砖厂的设备在使用生产期间会产生折旧和自然损耗，由经营者每月提取5000.00元作为砖厂的维修基金，用作设备折旧和其他损耗费的正当费用，该5000.00元费用存入指定账户，专款专用，确需开支，经三方同意后，可以开支；如果经营者违背了上述任何条款之一，则应向另二位股东承担10万元的违约责任。嗣后，曾世刚于2010年1月起经营管理盛甲砖厂。2010年4月18日，曾永祥、曾尹刚和曾世刚签订《协议》一份，约定：曾世刚原应于2010年3月5日前将2010年1-3月的经营费存入指定账户，但至2010年4月18日止，曾世刚尚欠77275.60元；按2009年12月31日三方订立的合同的约定，曾世刚应从2010年3月6日起至4月18日止（共43天）按日支付77275.60元的2%的罚金43天×77275.60元×2%=66457.00元及违约金10万元；曾世刚应于2010年7月1日前将166457.00元转入曾尹刚的账户，由曾永祥和曾尹刚均分；曾世刚应于2010年5月5日前把所欠的78175.60元转入集体账户；如果2009年12月份的工人工资21609.00元已经列入集体支付，则曾世刚不承担2010年3月6日起至2010年4月18日止的罚金，如果没有列入集体开支，则曾世刚应从2010年3月6日起至4月18日止按每日2%承担罚金；曾世刚必须严格按照该协议的约定履行，如果未按该协议的约定履行，则从2010年3月6日起按所欠的数额（77275.60元）计罚金（罚金标准为每日2%）计算至付清时止，同时不再免除2010年4月19日起至2010年5月5日止的罚金；在2009年12月31日三方订立的合同的基础上，增加一条：以后曾永祥、曾尹刚和曾世刚如果未按2009年12月31日所订立的合同约定的义务履行，则由违约一方拿出6000.00元作为解决纠纷的参与人的生活、车费等费用。原告曾永祥、曾世刚认为被告曾世刚在单独经营盛甲砖厂期间，2010年9月、11月、12月的承包费60000.00元／元，维修基金5000.00元／月，共计195000.00元未支付，该款项应由被告曾世刚向第三人盛甲砖厂交纳，但第三人盛甲砖厂系原、被告开办的合伙企业，第三人盛甲砖厂同意将该款项作为合伙企业的利润分配给原告，故被告曾世刚应向二原告支付该款项，并按照原、被告于2009年12月31日签订的《协议》的约定以应付金额为本金，按每日2%的计算标准支付罚金108万元和违约金10万元。此外，二原告还认为被告曾世刚应按照原、被告于2010年4月18日签订的《协议》的约定向二原告支付交通生活补贴6000.00元，二原告遂诉至法院，请求判如所请。第三人盛甲砖厂陈述其同意将承包费和维修基金作为合伙利润分配给原告。被告曾世刚认为其独自经营期间应支付的承包费和维修基金共计78万元，已经支付了74.5万元，只欠3.5万元。被告曾世刚为证明该事实主张，曾世刚向原审法院提供以下票据予以佐证：2009年1月22日，盛甲砖厂向陈太华出具的借条一张，金额为30000.00元；2010年3月5日，付款条，金额为3780.00元；2010年3月5日，中国邮政储蓄转账凭单一张，金额为61773.00元；2010年3月9日，四川省农村信用社（农村合作银行）利息收回凭证二张，金额分别为43.21元和12408.00元；2010年3月12日，中国农业银行银行卡存款业务回单，金额为500.00元；2010年4月4日，中国邮政储蓄转账凭单，金额36950.00元；2010年4月29日，四川省农村信用社（农村合作银行）利息收回凭证二张，金额分别为21.61元和10296.00元；2010年5月5日，四川省农村信用社（农村合作银行）进账单一张，金额为94858.00元；2010年5月5日，中国邮政银行存款凭单一张，金额为38000.00元；2010年6月5日，中国邮政银行转账凭单一张，金额65000.00元；2010年7月2日，四川省农村信用社（农村合作银行）存款回单一张，金额120000.00元；2010年7月3日，四川省农村信用社（农村合作银行）存款回单一张，金额40000.00元；2010年7月5日，四川省农村信用社（农村合作银行）现金缴款单65000.00元；2010年8月22日，中国邮政储蓄银行转账凭单一张，金额40000.00元；2010年8月23日，中国邮政储蓄银行转账凭单一张，金额25000.00元；2010年10月3日，中国邮政储蓄银行转账凭单一张，金额65000.00元。此外，被告曾世刚还认为：原、被告约定的日息2%的罚金过高，该约定应视为无效；违约金10万元过高；申请法院对罚金和违约金的计算标准进行调整。原告对被告曾世刚提出的于2010年7月2日支付120000.00元和2010年7月3日支付40000.00元的事实无异议，但认为该二笔款项系被告曾世刚按照原、被告于2010年4月18日签订的《协议》的约定向原告支付的罚金和违约金。针对被告曾世刚向法院提出的对罚金和违约金的计算标准进行调整的申请，原告认为：投资行为和债权债务存有区别，且本案纠纷发生前被告亦按约定的方式履行了罚金和违约金，即使法院要求罚金的计算标准进行调整也应当调整至月息四分；盛甲砖厂现在已经停产，实际损失高于10万元，违约金10万元的约定并不过高。被告曾世刚认为该二笔款项系其提前支付其独自经营管理期间的承包费和维修基金，不是按照原、被告于2010年4月18日签订的《协议》的约定支付的罚金和违约金。诉讼中，原、被告一致陈述：第三人盛甲砖厂以企业的名义向银行贷款80余万元，利息由第三人盛甲砖厂支付。
原审法院经审理后认为：按原、被告于2009年12月31日签订的《协议》的约定，被告曾世刚在其独自经营管理盛甲砖厂期间，应向指定账户存入65000.00元／月，用于偿还盛甲砖厂的银行贷款和用作设备折旧费和其他损耗费。被告曾世刚独自经营管理盛甲砖厂的期间为2010年1月至2010年12月31日，被告曾世刚主张其2010年9月、11月、12月应支付的承包费和维修基金共计195000.00元，已提前于2010年7月2日和7月3日支付了160000.00元，只欠35000.00元，但原、被告于2009年12月31日签订的《协议》约定的支付时间为每月5日前，且2010年4月18日原、被告曾就被告曾世刚独自经营管理盛甲砖厂期间逾期付款事宜进行过协商处理，故被告曾世刚的该事实主张与常理相悖。此外，原、被告于2010年4月18日签订的《协议》明确载明了被告曾世刚应承担的罚金和违约金共计16万余元应于2010年7月1日前转入曾尹刚账户，结合被告曾世刚就该款项的实际支付时间和支付对象，原审法院对原告提出的该160000.00元系被告曾世刚按照原、被告于2010年4月18日签订的《协议》的约定向原告支付的罚金和违约金的事实主张，予以支持。原、被告于2010年4月18日签订的《协议》约定的罚金和违约金均系原、被告就违约责任计算标准的约定，虽计算标准过高，但因原、被告一致确认，且被告曾世刚已实际支付，不再进行调整。按照原、被告于2009年12月31日签订的《协议》的约定，65000.00元／月的合同款项系用于偿还盛甲砖厂的银行贷款和用作设备折旧费和其他损耗费，且银行贷款系以盛甲砖厂的名义进行，故该65000.00元／月的合同价款的权利主体为第三人盛甲砖厂。虽在本案诉讼过程中，第三人盛甲砖厂同意将诉争的承包费和维修基金作为合伙企业利润分配给原告，但被告曾世刚明确提出其未付的承包费应由集体所有，在偿还贷款后再由原、被告分配，且诉争承包费和维修基金属合伙企业盛甲砖厂的企业财产，在盛甲砖厂清算前不宜径行作为合伙利润进行分割，故本案中诉争的承包费和维修基金不宜作为合伙企业的利润直接由原告曾永祥、曾尹刚享有，诉争承包费和维修基金可由第三人盛甲砖厂另行主张后按照法律规定进行处理。原、被告约定了经营者逾期支付承包费60000.00元／月应按应付金额日息2%的标准向另外二位合伙人支付罚金，同时还约定了违约金10万元及生活、交通费6000.00元，虽该60000.00元／月的权利主体为第三人盛甲砖厂，但鉴于第三人盛甲砖厂未对原告曾永祥、曾尹刚要求被告曾世刚承担违约责任的请求未提出异议，且原、被告在履行合同的过程中亦曾按该方式处理被告曾世刚的违约事宜，故被告曾世刚因逾期支付2010年9月、11月、12月承包费及维修基金的行为，应向原告曾永祥、曾尹刚承担违约责任，但原、被告双方约定的违约责任的计算标准过高，且被告曾世刚申请法院进行调整，故结合原、被告合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则，酌情确认被告曾世刚应承担的违约责任为违约金10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告曾世刚于本判决生效之日起十日内支付原告曾永祥、曾尹刚违约金10万元；二、驳回原告曾永祥、曾尹刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17175.00元，二原告承担15925.00元，被告承担1250.00元（此款二原告已预交，被告承担部分在给付上述款项时一并给付原告）。
宣判后，上诉人曾世刚不服，其上诉理由为：1、二被上诉人主体身份不符，一审程序违法；2、上诉人已经预付160000元承包费和维修基金，上诉人与被上诉人之间10万元违约金约定无效，上诉人无支付义务，即使有效违约金过高（2010年9月、11月、12月承包费及维修基金共195000元，已付160000元，只欠35000元未付，按35000元计算违约损失，明显过高），应予降低。故请求二审法院撤销一审判决，驳回二被上诉人的诉讼请求。
被上诉人曾永祥、曾尹刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人叙永县盛甲页岩砖厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
经二审审理后，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案主要存在如下争议：一、二被上诉人是否有权向上诉人主张违约责任；二、上诉人是否向第三人预付过160000元承包费和维修基金；三、上诉人是否存在违约行为，一审判决的10万元违约金是否过高，应否予以调整。
对于二被上诉人是否有权向上诉人主张违约责任的问题，本案中，上诉人与二被上诉人共同作为叙永县盛甲页岩砖厂的合伙人，约定以内部承包的方式轮流经营该砖厂签订相关协议并不违反法律和法规禁止性规定，三合伙人均应按协议约定履行。现二被上诉人以上诉人未按协议约定向第三人交纳承包费和维修基金为由，要求上诉人承担违约责任的主张符合法律规定，故二被上诉人有权向上诉人主张违约责任，系本案的适格主体。
对于上诉人是否向第三人预付过160000元承包费和维修基金的问题，因2010年4月18日，三合伙人签订《协议》约定：为解决三人之前的争议，由上诉人在2010年7月1前支付二被上诉人166457元，并将该款打入曾尹刚的账户。事后，上诉人分别于7月2日和7月3日向曾尹刚的账户打款共计160000元。现上诉人主张该160000元系预付第三人的承包费和维修基金，但上诉人每次向第三人支付承包费和维修基金仅是通过范永秀和第三人账户支付，从未通过曾尹刚的账户支付过承包费和维修基金，且曾世刚在支付160000元后仍在7月、8月、10月按时按约支付承包费和维修基金，并未主张过抵扣160000元。故本院认为，曾世刚向曾尹刚账户打款的160000元，不是预付的承包费和维修基金，而是履行2010年4月18日三方《协议》的内容，该160000元的支付与本案没有关系。
对于上诉人是否存在违约行为，一审判决的100000元违约金是否过高，应否予以调整的问题，因上诉人未提供证据证明其已将2010年9月、11月、12月的承包费和维修基金交纳给第三人，故上诉人已经违反2009年12月31日三合伙人签订《协议》的约定，应承担相应的违约责任。关于100000元的违约金是否过高的问题，一审法院已经充分考虑到了上诉人与被上诉人之间合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，且结合上诉人至今未向第三人交纳195000元承包费和维修基金的实际情况，本院认为，一审法院酌情确认曾世刚应承担100000元违约金并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人曾世刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 波
代理审判员 王 艳
代理审判员 税远雄
二〇一三年十月八日
书 记 员 李 霞