山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3170号
上诉人（原审被告）：李静芬，女，1983年1月29日出生，汉族，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：王伟，山东顺周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于秀敏，女，1975年12月24日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：田华，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张笑凡，北京大成（济南）律师事务所律师。
原审被告：山东中住地产经纪有限公司，住所地济南市。
法定代表人：金田，董事长。
委托诉讼代理人：解学鑫，汉族，该公司员工。
上诉人李静芬因与被上诉人于秀敏及原审被告山东中住地产经纪有限公司（以下简称中住地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李静芬上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项，查清事实后依法驳回于秀敏的诉讼请求或发回重审；2.于秀敏承担本案一、二审全部案件受理费、保全费。事实和理由：一、本案所涉房屋买卖合同无法履行的根本原因系济南市限购政策的出台，双方均无过错，均无违约行为。本案李静芬与于秀敏在山东中住地产公司的主导下签订房屋买卖合同，约定以变更房屋买卖合同的方式作为交易手段，由买方出资，委托第三方办理合同变更事宜。卖方在2016年8月21日分别向买方及中介方发出催促函，催促其抓紧办理，更改合同时一再催促买方及中介方，也没能将房屋买卖合同更改成功。依照双方约定：改合同不成功，购房款全额全息返还，卖方无奈在2016年8月29日分别向买方中介方发出解除合同告知函。买方收到函后回复不同意解除告知，并在2016年9月6日起诉至法院要求继续履行合同。法院审理过程中，济南市出台限购政策，买方丧失购房资格，合同无法履行，后变更诉讼请求为解除合同。本案因房屋买卖合同而起，三方均对房屋暂时无法办理房产证，约定以变更购房合同的形式交易房屋，且由买方出资变更办理更名事宜。并约定该合同不成功，购房款退还，在合同履行过程中无法办理更名手续，双方应协商下证过户事宜。如协商不成，已经依照合同约定退还购房款。卖方要求解除合同，买方不同意解除起诉至法院。因此，合同履行不能的根本原因系济南限购政策的出台。
二、房屋买卖合同第13条约定了合同解除条款。买卖双方约定的更改房屋买卖合同的方式履行，一审法院认定该约定无效，但并不能否定双方因合同履行不能而导致的合同解除条款当然无效，房屋买卖合同第13条手写处特别约定改合同因不可抗力因素导致改该合同不成功，改合同费用定金首付款全额全新返还。根据该约定不难判断是三方真实意思的表示。对合同不能履行有基本的判断。三方对合同履行不能所造成的损失有预见有何意，即购房款返还损失利息的方式返还。既然履行不能返还款项，隐含了解除合同的意思。依据民事法律自愿诚实信用原则，三方应以约定解除合同，返还各项费用。
三、买方未履行完毕购房义务不能要求卖方承担其损失。买方只支付房屋首付款，并未支付全部购房款，没有履行完毕房屋买卖义务。因限购政策导致合同不能履行不能，应主动承担所有损失。依照合同第11条约定，甲方收到全部房款当日通知乙方进行房屋验收交接。本案卖方只收到买房首付款七十万，其他49万元买方并未实际支付。并未有要求卖方履行房屋买卖合同的权利，更不能要求卖方承担其损失。
四、卖方将未办理房屋权证的房产放交易市场符合市场交易规则。首先该房屋已经在房屋房管部门办理网签备案，其次房屋已经交付使用，系因办理房屋权房屋权证是因开发商原因不具备办证条件，后期是可以补办的。基于此卖方完全可以将涉案房屋投入使用。如符合以上条件的房屋不允许放入交易市场，势必打乱市场交易规则。
五、退一步讲，如法院认定交易三方对房屋买卖合同无法履行均有过错，过错方亦应为买方与中介方，卖方没有过错。理由如下：一是涉案房屋可以上市交易，二是双方对房屋没有房屋权证，只有购房合同，尚不具备办证条件均知悉，三是买方主动要求卖方配合其变更合同因感觉过户漫长，不愿等待，四是更改合同事宜是由买方委托中介方并出资66000元办理的，五是三方对更改合同不成事先有预料，损失有预估，明确约定合同解除条款即全额返还，首付款损失以利息的形式返还。六是因更改合同不成，卖方应以积极地与买方协商能够过户所涉税费承担事宜，七是中介方作为全国知名中介，21世纪不动产的加盟连锁店，引导买卖双方采取更改合同的方式买卖房屋，且收受66000元高额的更改合同费用及中介费用，应对造成的损失承担主要责任。
六、再退一步讲，如卖方真有过错，损失的计算方式不应以一审法院认定的损失时间截止点计算，即不应以房屋评估的时间为准，即2017年10月10日。一审法院审理案件严重超过六个月审限，导致在此期间内房屋济南市房屋价格暴涨，李静芬保留申请国家赔偿的权利。第二，买卖合同明确约定该合同不成功，房款全额全息返还，卖方在2016年8月21日向买方中介方发出催促函，尽快更改合同。在2016年8月29日分别向中介方买方发出解除合同通知。一并通知买方抓紧时间来卖方处领取首付款，作为买方理应收到通知后领取款项减少损失。作为中介方也应提醒买方减少损失。第三，买方起诉到法院要求继续履行合同，但在诉讼过程中，因济南市限购政策的出台，导致合同根本无法履行。此时买方变更诉讼请求解除合同，理应对自己的损失有减损义务，房屋增值带来利益不应作为买方的损失计算，该时间点为2016年12月26日。
七、一审法院适用证据错误，一审法院不应以2017年11月10日山东正衡土地房地产评估勘测有限公司作出了济南市高新区中铁逸都国际五号楼2-804，即2-223号储藏室的房地产市场价值评估报告为判案依据，该评估报告确定的房屋价值时间点是错误的。它确定了是2017年11月10日。认定房屋涨价差认定房屋涨跌差价的时间点应以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日、双方是否及时采取措施防止损失双方是否及时采取措施防止损失扩大。涉诉房屋的具体涨跌情况等合理确定。2016年8月29日李静芬向买方及中介方发出解除合同通知，并通知买方于秀敏领取购房首付款70万元及利息。买方于秀敏收到解除合同通知后，应采取措施防止损失扩大，即购买其他房屋或领取首付款及利息。至2016年12月26日，济南市限购政策出台，于秀敏确定不能购买房产，至此不应再计算损失，房屋增值的利益不应该属于于秀敏。作为专业的中介机构，中住地产公司亦有告知于秀敏房屋可能增值的风险。因此，房屋评估的时间点法院应酌情认定。
八、一审法院认定房屋买卖合同对更改合同的约定违反正常交易秩序，逃避向税务机关缴纳税费，侵害国家利益，该责任应由中住地产公司承担主要责任，于秀敏承担次要责任。买卖双方作为普通老百姓对房屋过户方式并不了解，中住地产公司是一个专业的房产机构，不可能不了解该过户方式涉嫌违规，亦有义务告知买卖双方，其故意隐瞒风险，收取于秀敏的中介费及更改合同费用，造成于秀敏损失，应承担主要责任。依照济南市房屋交易习惯，李静芬是不需要承担房屋交易税费的，只需净拿卖房款，是没有理由违反市场规则，逃避国家税收的。
于秀敏辩称，一、案涉房屋买卖合同无法履行的根本原因在于李静芬拒绝履行合同义务，单方提高合同价款恶意违约所致。案涉房屋买卖合同于2016年5月23日签订，李静芬本应于60日内即2016年7月23日前协助于秀敏办理案涉房产的过户手续。但在合同履行期限内，李静芬并未协助办理过户。于2016年8月12日将案涉房屋另行出售，具体证据详见原审于秀敏组证据，售价高达160万元，比案涉合同售价高出41万元。2016年8月14日于秀敏与李静芬就案涉合同进行进一步沟通，李静芬七次谈到提高房屋价格，详见2016年8月14日的谈话笔录。2016年8月21日于秀敏向李静芬发出继续履行合同的催告函。2016年8月29日，李静芬向于秀敏发出解除合同告知函，2016年8月30日于秀敏回函不同意解除。并于2016年9月6日于秀敏提起诉讼。在诉讼过程中，济南市人民政府办公厅分别于2016年12月26日2017年4月19日多次颁布新的购房政策，导致案涉合同不适合继续履行，变更诉讼请求，是于秀敏的无奈之举。通过梳理案涉合同的签订履行过程与本案的提起变更诉讼请求等过程可知，李静芬违约在先，限购政策发布在后。
二、本案并未发生案涉合同约定的解除情形，不存在不可抗力的情形。如前所述，因李静芬违约履行合同义务，引发争议。后续发展到案涉合同无法履行的结果。究其原因，在于李静芬的根本违约所致，并非不可抗力所致。
三、根据案涉合同约定，双方履行合同义务的先后顺序是于秀敏于2016年6月2日前付首付款70万元，于秀敏已履行。李静芬于60日内即2016年7月23日起协助于秀敏办理案涉房屋的过户手续，李静芬未履行。过户当日于秀敏支付剩余购房款。于秀敏已履行首付款合同义务。因李静芬未履行协助过户义务，剩余购房款不具备支付条件。于秀敏有权行使先履行抗辩权。
四、关于过错分担问题，案涉合同履行过程中，于秀敏积极履行付款义务，并积极催促李静芬履行合同义务。不存在任何的违约行为。在发生争议以后，于秀敏积极起诉至法院主张权利。在限购政策发布之后，及时变更诉讼请求，申请司法鉴定。整个合同的履行过程诉讼过程中于秀敏均不存在任何的过错，也不存在任何的违约怠于行使权利的情形。
五、关于损失的计算问题。在一审判决发生法律效力之前，案涉合同尚未解除，于秀敏的损失处于持续状态，鉴定机构以现场勘查之日作为价值时点出具鉴定报告符合客观情况，李静芬未对此鉴定报告提出异议。一审法院以该鉴定报告作为认定于秀敏损失的依据并无不当。
中住地产公司述称，不同意李静芬的上诉请求，请求法院依法驳回。第一，涉案房屋是由李静芬主动委托中住地产公司进行对外出售。该房屋的具体情形李静芬是明知的。第二，在合同签署过程当中，关于该房屋的权属信息以及办理流程已经向买卖双方进行释明，不存在中住地产公司隐瞒重要的情形和风险点的情况。第三，该合同无法继续履行是因李静芬在签订合同之后单方要求上涨房屋价格并且拒绝配合案外人办理房屋更名手续。综上所述，该房屋的不能履行是因李静芬单方原因造成，因该合同不能履行，所造成的损失也应当由李静芬承担。
于秀敏向一审法院起诉请求：1.依法判令李静芬与中住地产公司继续履行《房屋买卖合同》，协助于秀敏办理中铁逸都国际5号楼2单元804室房屋登记过户手续；2.依法判令李静芬、中住地产公司依约支付于秀敏违约金153510元（自2016年7月24日起，每逾期一日按照总房款119万的3‰计算违约金至判决生效之日，暂计至2016年9月4日，为上述153510元）；3.依法判令李静芬、中住地产公司承担本案诉讼费用、实现债权的费用。诉讼过程中，于秀敏变更诉讼请求为：1、依法判令解除《房屋买卖合同》；2、依法判令李静芬返还购房款700000元，并支付利息（计算方式为：以已支付的购房款700000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自款项支付之日起计算至实际返还之日止）；3.依法判令李静芬赔偿于秀敏已支付的中介费13000元，判令李静芬赔偿因其违约行为给于秀敏造成的房屋差价损失162.39万元。4.本案的诉讼费用、实现债权的费用由李静芬、中住地产公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月23日，于秀敏（买受人/乙方）与李静芬（出卖人/甲方）、中住地产公司（居间人/丙方）签订济南市高新区中铁逸都国际5号楼2单元804号《房屋买卖合同》（合同编号：0011370）一份，合同对成交价格的约定为“1190000元”；违约责任的约定为“……甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）……其他约定事项：……1、经甲、乙双方协商同意，乙方首付款于2016年6月2日之前将首付款人民币700000元交予甲方，剩余房款490000元于改合同当日交予乙方；2、改合同因不可抗力因素导致改合同不成功，改合同费用、定金、首付款全额全息返还……”李静芬在甲方处签字，于秀敏在乙方处签字，中住地产公司在丙方处签字；2016年5月23日，于秀敏向李静芬支付定金20000元，李静芬向于秀敏出具20000元的定金收条一份，收到人处载明“李静芬”；2016年6月2日于秀敏向李静芬支付购房款680000元，李静芬向于秀敏出具680000元的收条一份，收到人处载明“李静芬”；于秀芬与2016年5月23日向中住地产公司支付中介费13000元，于秀芬提供收条，载明“今收到于秀敏（30121197512242920）购买中铁逸都国际一区5号楼2单元804室，佣金壹万叁仟元整，剩余壹万元于改合同当日结清。代收款人：田延超，日期：2016.5.23”，更改商品房买卖合同费用66600元，于秀芬提供收条，载明“今收到于秀敏现金66600元（陆万陆仟陆百元整）办理中铁逸都国际一区5号楼2单元804室办理合同更名费，如果办不成更名费66600元（陆万陆仟陆百元整）无息返还。”2016年8月21日，于秀敏向李静芬及中住地产公司发出《催告函》，该《催告函》载明“……我于当日支付了2万元定金，并于6月2日支付了70万元房款（含定金），履行了合同义务，现你们应依合同约定，尽快更改合同至我名下，以便……”；2016年8月29日，李静芬向于秀敏、中住地产公司发出《解除合同告知函》，该《解除合同告知函》载明“……依法解除李静芬、于秀敏、山东中住地产经纪有限公司在2016年5月23日签订的房屋买卖合同……”；2016年8月30日于秀敏向李静芬、中住地产公司发出《告知函》，该《告知函》载明“……如无法合同更名请尽快办理房产证过户，但你方迟迟不予办理，并无端要求提高房屋售价，我方直接拒绝该无理要求……我方不同意也不认可解除合同，请按照双方合同继续履行……”。
诉讼过程中，于秀敏向一审法院提出鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构对坐落于济南市高新区中铁逸都国际5号楼2单元804室房产及储藏室223室房产现有价值进行鉴定，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室依法委托山东正衡土地房地产评估勘测有限公司为本案的评估机构，作出评估意见为：该涉案房产在价值时点2017年11月10日的总价值为281.39万元（大写：贰佰捌拾壹万叁仟玖佰元整）。于秀敏为此支付评估费19700元。
2016年8月31日，于秀敏与北京大成（济南）律师事务所签订委托代理协议，委托该律师事务所代理本案诉讼事宜，于秀敏支出代理费50000元。
一审法院认为，于秀敏、李静芬及中住地产公司，在从事民事活动时，应当遵循公平原则，遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，不得违反法律，不得违背公序良俗，并且不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。本案中，李静芬自济南中铁置业有限公司处购买涉案房产后，与于秀敏签订房屋买卖合同，将涉案房屋出售给于秀敏，约定通过变更《商品房买卖合同》的签订主体替代正常的房屋买卖过户手续。于秀敏（买受人）、李静芬（出卖人）及中住地产公司（居间人）签订的《房屋买卖合同》，约定更改《商品房买卖合同》签订主体作为交易过户的手段，该约定涉及了房屋买卖合同之外第三人，即济南中铁置业有限公司的权利义务，且该约定未遵守房屋买卖的交易规定，违反正常交易秩序，逃避向税务机关缴纳税款，侵害国家利益，故该约定系无效约定。2016年12月26日，济南市人民政府发布《关于进一步加大调控力度促进房地产市场持续平稳健康发展的通知》，规定“……非本市户籍家庭在我市限购1套住房（需提供连续24个月以上在市区缴纳个人所得税或社会保险证明）……严格规范商品房预（销）售合同网签撤销程序，切实制止商品房转让炒房行为……”，通知发布后，于秀敏不再具备在济南购房的资格，故其主张的房屋差价损失确系因无法履行房屋买卖合同而产生。于秀敏主张的评估费、律师费亦因无法履行房屋买卖合同而产生，且符合房屋买卖合同的约定。李静芬将其购买的未办理房屋产权证的房产放入交易市场，系损失产生的诱因，其应对房屋买卖合同无法履行产生的损失承担主要责任；于秀敏明知涉案房产尚未办理完毕产权证书，亦同意购买，应对损失承担次要责任；中住地产公司作为专门的房屋中介机构，有义务对房屋产权情况予以审查，并对买卖双方给予正确的引导和告知，故中住地产公司作为居间方亦应对损失的产生承担相适应的责任；综合各方的过错程度，一审法院确定于秀敏、李静芬、中住地产公司按照3:6:1的比例对损失承担责任，涉案房产经鉴定总价值为281.39万元，与房屋买卖合同约定的价格相差162.39万元，于秀敏支出评估费用19700元，律师费50000元，李静芬应当承担房屋差价损失974340元、评估费11820元、律师费30000元，中住地产公司应承担房屋差价损失162390元、评估费1970元、律师费5000元。中住地产公司作为居间方未尽审慎义务，应当退还已收取的中介费，于秀敏要求李静芬赔偿该款，一审法院不予支持。因房屋买卖合同无法履行，故于秀敏要求解除房屋买卖合同及返还购房款700000元的诉讼请求，一审法院予以支持，于秀敏要求李静芬支付购房款利息的诉讼请求，因本案已对于秀敏产生的损失作出了处理，故对利息的主张不予支持。
判决：一、解除原告于秀敏与被告李静芬签订的《房屋买卖合同》；二、被告李静芬于本判决生效之日起十日内返还原告于秀敏购房款70万元；三、被告李静芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告于秀敏房屋差价损失974340元；四、被告李静芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告于秀敏律师费30000元；五、被告李静芬于本判决生效之日起十日内给付原告于秀敏评估费11820元；六、驳回原告于秀敏的其他诉讼请求。案件受理费19380元，保全费2980元，共计22360元，由原告于秀敏负担6708元，被告李静芬负担13416元，被告山东中住地产经纪有限公司负担2236元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为李静芬应否承担违约责任及违约责任如何确认。
关于合同效力。《房屋买卖合同》约定出卖人通过变更《商品房买卖合同》的签订主体的方式履行义务，合同的履行结果与违约责任的承担问题由当事人按合同约定进行，至于能否实现更改合同主体的目的，系合同履行结果的问题，并不因此而影响合同的效力。诚然，以变更合同主体的方式出售房屋，客观上当事人减少缴纳房屋二次交易税费的程序，但该问题属于相关行政机关监管的范畴，不影响民事合同的效力。2016年5月23日，于秀敏、李静芬及中住地产公司签订《房屋买卖合同》，合同约定内容均系当事人真实意思，合法有效，当事人均应履行相应义务。
关于违约行为的认定。《房屋买卖合同》当事人为于秀敏、李静芬及中住地产公司，合同包括两个不同的法律关系，即买卖合同关系和居间合同关系。买卖合同关系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买卖合同仅拘束出卖人与买受人。因此，本案中当事人因房屋买卖合同的履行产生纠纷应当由于秀敏与李静芬按买卖合同的相关法律规定予以处理。合同约定“改合同因不可抗力因素导致改合同不成功，改合同费用、定金、首付款全额全息返还”，但因济南市限购政策的原因导致撤销网签、另行签订合同难度增加，此种因素应当属于当事人能够预见的结果，不属于不可抗力的范畴，故政策变化原因不能成为合同双方当事人主张解除合同的约定因素，即不符合合同约定的解除条件。李静芬于2016年8月29日向于秀敏发出《解除合同告知函》，不能发生合同解除的法律效果。
《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。在无法办理合同更名的情况下，于秀敏于2016年8月30日向李静芬发出《告知函》，表示“如无法合同更名请尽快办理房产证过户，但你方迟迟不予办理，并无端要求提高房屋售价，我方直接拒绝该无理要求”，要求李静芬配合办理房屋过户手续，即通过房产过户的方式履行房屋买卖合同。根据以上法律规定，既然合同更名的手续无法办理，于秀敏要求李静芬办理房产过户，有利于实现合同目的，系合理请求，于法有据，应予支持。李静芬既不能办理合同更名手续亦不同意办理房产过户，系拒绝履行合同主要义务的行为，于秀敏于一审审理期间变更诉讼请求，要求解除合同并向李静芬主张违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持，亦符合法律规定，本院予以确认。
关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。基于以上法律规定，于秀敏于2017年8月2日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，该请求书于2017年8月11日送达至李静芬，因此，双方当事人之间的房屋买卖合同关系自2017年8月11日起即解除。于秀敏请求李静芬因违约而承担房屋溢价损失的鉴定基准日应当为2017年8月11日。一审鉴定结论以2017年11月10日作为房产价值时点，并评估房屋价值为281.39万元，不符合法律规定。涉案房产经鉴定总价值为281.39万元，与房屋买卖合同约定的价格相差162.39万元，一审法院仅判决李静芬赔偿于秀敏房屋差价损失974340元，二者相差64.956万元（162.39万元－97.4340万元）。即使按2017年8月11日基准日鉴定房屋价值，此日期与一审采用的基准日2017年11月10日间隔仅3个月，房屋涨价亦不会超过64.956万元，因此，一审法院判决李静芬赔偿于秀敏房屋差价损失974340元，未加重李静芬的债务负担。李静芬于二审中请求按2016年8月29日、9月6日、12月26日的日期评估涉争房产价值，于法无据，亦无重新评估之必要，本院不予准许。
综上所述，李静芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19380元，由上诉人李静芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年五月二十九日
书记员 刘 琳