江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终213号
上诉人（原审原告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：易杰祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张马林，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马建华，江苏德瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州东宝置业有限公司，住所地江苏省苏州市金阊区桐泾北路10号。
法定代表人：陆仁根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷汉舢，江苏益和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓学曾，江苏恒之律师事务所律师。
上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人苏州东宝置业有限公司（以下简称东宝公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人新华公司的委托诉讼代理人张马林、马建华，被上诉人东宝公司的委托诉讼代理人雷汉舢、邓学曾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华公司上诉请求：请求二审改判：1.东宝公司支付工程款19152080元，并自2009年12月31日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。2.东宝公司支付停工、怠工损失767.13万元。3.东宝公司支付迟退保证金的利息损失1650000元。4.一、二审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由东宝公司承担。事实和理由：1.455万元不能作为已付工程款。该455万元仅有借条，东宝公司虽陈述该455万元为现金支付，但无证据证明确已实际支付，新华公司更未收到相应款项。退一步讲，即使实际支付，该款项性质也系邢小弟私人与东宝公司之间的借款关系，与新华公司无关。2.基础土方大开挖系实际发生的工程，该部分费用163.4万元应计入工程款。3.因东宝公司未及时办理施工许可证和拆迁延误，以及东宝公司发包的幕墙和外门窗未能按时安装到位，导致新华公司停工、怠工，造成包括脚手架、机械、人工等实际损失，该损失不属于《一次性补偿协议书》的范围。该部分损失835.18万元应由东宝公司承担。二审庭审中，新华公司明确表示认可一审法院对41.57万元、26.48万元的认定，将上诉主张的停工、怠工损失数额835.18万元调整为767.13万元。4.迟退保证金的利息损失165万元应由东宝公司承担。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款41.3（3）规定：“双方约定承包人1000万元履约保证金（现金）到发包人指定的账户上，……该保证金在土体封顶后一周内返还（无息）。”实际履行中，2008年12月5日完成了1#、2#、8#、9#主体封顶并通过了验收，2009年5月完成了3#、4#、5#、6#、7#主体封顶并通过了验收。按合同规定，东宝公司应分别于2008年12月20日前及2009年6月7日前退还相应保证金。2010年8月4日新华公司书面致函给东宝公司，要求东宝公司退还全部保证金580万元，并支付2008年12月20日至实际返还日期间的同期银行贷款利息2倍的利息。一审法院认定新华公司未举证证明保证金交付时间及具体金额、涉案工程的主体结构何时封顶、是否向东宝公司主张返还等事实为由，对新华公司该部分主张不予支持属认定事实不清。二审庭审中，新华公司明确该项诉请变更为：以最后一栋楼主体封顶一周后为利息起算点计算迟退保证金而产生的利息损失。
被上诉人东宝公司答辩称，1.邢小弟履行工程款相关事宜取得新华公司的书面授权，455万元应认定为已付工程款。2.新华公司主张基础土方大开挖部分的差价163.4万元没有合同依据。3.新华公司上诉主张的停工、怠工损失767.13万元均系其自行单方计算，未取得东宝公司签证同意，东宝公司不认可该部分损失。4.保证金利息损失应由新华公司自行承担。合同约定新华公司应交纳1000万元保证金，其实际只交纳500万元保证金，新华公司已经违约，东宝公司未要求其承担违约责任，新华公司也不应主张500万元保证金迟延退还的利息损失。综上，请求驳回新华公司的上诉，维持原判。
新华公司向一审法院诉讼请求：1.确认新华公司对东宝盛世商业广场享有建设工程价款的优先受偿权；2.东宝公司支付剩余工程款19152080元，并从2009年12月31日起至实际支付之日止，承担利息损失（暂计算至2012年12月31日为4757216.05元）。3.东宝公司支付停工、怠工损失8351800元及迟退保证金的利息损失1650000元。4.诉讼费用由东宝公司负担。
一审法院认定事实：新华公司、东宝公司于2008年1月30日签订《建设工程施工合同》，约定由新华公司承建东宝公司东宝盛世商业广场工程，承包内容为土建、水电安装工程施工总承包，合同价款为7000万元。合同中约定的开工日期为2008年2月22日，竣工日期为2008年8月19日。
双方在专用条款中约定发包人派驻的工程师为顾水泉，职权为协调各方面关系，传达发包人指令，施工单位的项目经理为蒋长城、邢小弟，职权为负责主持本项目实施的全面各项工作。专用条款23.2约定本工程合同价为固定价（闭口价），且所有工程内容和工程量均已经过双方计算校核无误，合同总价中已经包含图纸中的在招标范围内的所有内容，本合同签订后图纸范围内工程内容和工程量除约定的情形出现（见23.3）均不作调整；对于报价中未报单价的清单，双方共同认为该部分已经包含在其他工程量清单中，结算时也不作调整；对于建材市场价格的涨跌和一切技术措施以及政策性调整风险也已包含在合同单价和总价中，结算时也将不再调整。专用条款23.3约定合同价款的其他调整因素为变更（包括设计变更和施工范围和内容的变更与增减等）、合同外现场签证（且签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人三方签字和盖章，并附有发包人董事会批准同意书，方可作为竣工结算的依据）；如现场管理混乱，由政府有权部门进行的处罚，其处罚金额由承包人全额承担，发包人不承担任何连带责任。专用条款41.3约定承包人缴纳1000万元履约保证金到发包人指定的账户上，缴纳方式及期限为：2008年1月29日前缴付500万元；2008年3月10日缴付80万元；2008年3月31日前缴付420万元。如不能支付前期保证金，则合同自行解除。承包人向发包人无条件支付违约金80万元，如不能支付第三期保证金，发包人有权将承包人同期应收工程款直接留为保证金；遇有不足，承包人仍需以现金形式补足。该保证金在主体封顶后一周内返还（无息）。专用条款47.4约定发包人承诺在2008年2月22日前将高压铁塔迁移出施工现场，如发包人未能在此之前移走，承包人在铁塔移走之前期间所完成的工程量不计算工期，同时承包人在此期间的妨碍损失也将不计，开工计算起点向后顺延至移走当日，但总工期天数不变，奖惩天数也不变。
2008年11月2日，由于涉案工程项目施工计划改变和现场的部分障碍物未能迁移，导致部分工程无法正常开工，在此期间建设工程材料、人工均有不同程度上涨，双方就因此造成施工方损失的补偿问题签订一次性补偿协议书，约定：1、双方同意就截止2008年8月25日前所完成的工程量进行核实，并做好书面确认记录；2、从2008年8月26日起所完成的工程量人工调价原则为给予乙方人工调差的单价按照7.0元/工日增加，人工数量按照第一条划分的界限和现行计价表的含量按实计算，调整的人工合价作为独立费仅计取税金3.292%进行结算；3、从2008年8月26日起所完成的工程量中机械人工和燃油动力费甲方一次性补贴18万元，调整的合价作为独立费仅计取税金3.292%进行结算；4、从2008年8月26日起所完成的工程量中材料调价原则为甲方给予乙方商品砼补差价的单价为46元/立方米，数量按照第一条划分的界限按实结算；水泥、石子等其他所有材料一次性补偿60万元，调整的材料费合价作为独立费仅计取税金3.292%进行结算；5、对以上增项部分的管理费，甲方给予乙方一次性补偿25万元。双方商定以上增项部分不计取利润；6、上述2、3、4、5条调整的费用为甲方给予乙方的一次性补偿，在工程施工过程中不予支付，该费用将一并纳入最后竣工结算中，并根据原合同规定的工程款支付条件一同支付，支付时乙方应依法开具发票并承担票载数额相应的税金；7、双方商定乙方之前所完成的工程量不计工期，在甲方将影响施工的供电铁塔移走的次日起将重新计算工期，总工期仍为180天，乙方如未在约定总工期内完成工程量，甲方给予乙方25天宽限期，不予处罚，如乙方在约定的总工期内完成工程量，则甲方对乙方也不另行奖励，除此之外原合同对于工期奖罚的相关条款仍然有效。8、工程施工中发生的问题双方同意继续本着友好合作的原则进行协商、讨论、解决，双方形成的一致书面意见将构成对原合同的变更或补充，与原合同一并共同执行。
合同签订后新华公司即组织人员进行施工，并完成了合同约定的施工任务。新华公司于2009年12月30日将竣工验收资料提供给东宝公司，但是东宝公司未及时组织竣工验收，其中监理单位苏州市天地建设监理有限公司于2010年12月9日在单位工程竣工验收证明书上盖章确认。
一审中，一审法院委托苏州新天平工程咨询有限公司对涉案东宝盛世商业广场工程增加工程量的价款及停工、怠工的损失数额进行司法鉴定。苏州新天平工程咨询有限公司于2015年7月13日作出天平工审字（2015）第1546号鉴定意见书，鉴定意见为：1、可以确定造价部分鉴定意见：根据新华公司与东宝公司签订的《建设工程施工合同》约定的结算标准及结算方法，原施工图固定价包干、施工过程中的设计变更、增加项目、甩项项目相同于原投标部分的按照原投标报价计入，并按投标报价总价与合同签订总价测算让利系数计算，不同于原投标项目的重组价变更及增加项目按合同约定下浮，商品砼、人工等调整按双方补偿协议约定的方式计算。（1）、原合同范围内项目：合同固定总价为7000万元。（2）、补偿部分：补偿协议人工费增加土建为128.41万元，补偿协议人工费增加安装为17.57万元，补偿协议机械费增加为18.59万元，补偿协议商品砼增加为97.19万元，补偿协议水泥砂石增加为61.98万元，管理费增加为25万元，累计补偿增加费用348.74万元。（3）、甩项部分：根据现场踏勘与资料计算甩项费用为-813.33万元。（4）、变更、增加部分：设计变更、现场签证计算该增加（土建）费用为120.36万元，设计变更、现场签证计算该增加（安装）费用为5.5万元，累计设计变更、签证增加125.86万元。（5）、5#房基坑支护：根据资料联系单上报基坑支护费用27万元，鉴定时根据业主签证及联系单说明应扣除原投标中的基坑费用约19万元，该项增加造价为8万元。（6）5#房基础井点降水：根据资料联系单上报该费用33万元，鉴定时根据业主签字及联系单说明应扣除原投标中的基坑费用约25万元，该项增加造价为8万元。（7）、砌体中的粘结剂：根据资料联系单上报1#-9#房中原ALC砌体中的水泥砂浆改为粘结剂，鉴定时根据业主签证及联系单说明认可，该项增加费用31.5万元。上述（1）-（7）项合计（7000+348.74-813.33+125.86+8+8+31.5）=6708.77万元。2、不确定部分鉴定意见：（1）、基础土方大开挖。新华公司提供的基础土方大开挖的报告、土方开挖方案资料为大开挖，东宝公司针对新华公司的报告回复中明确当时招标条款，对机械大开挖的调整不予支持（详见东宝公司在鉴定初稿疑问中提供的2008年3月24日的回复），鉴定时无当时的招标文件、无新华公司投标时土方施工方案，仅对大开挖与原投标清单报价中的差额测算为增加163.4万元。（2）、停工、怠工损失。①2009年3月26日签证单中由于奶牛场、高压线障碍物未移走，时段为2008年10月1日-2009年3月31日180天怠工及脚手架、机械等损失101.43万元，该签证单为15#，对该鉴定初稿疑问中东宝公司提供的针对该签证内容的回复明确不同意，且有东宝公司签字。②2008年6月13日工作联系单中由于无行政审批手续，时段为2008年4月-5月（60天）的怠工及脚手架、机械等损失140.7万元，对该联系单的内容，对鉴定初稿的疑问中东宝公司提供的针对该联系单内容的回复未明确意见，鉴定时对该联系单附件中140.7万元的组成数量无监理及东宝公司的认定及相关说明，无法鉴定。③2009年7月4日联系单中由于发包项目的幕墙、外门窗未能按时安装到位，该时段的截止时间（2009年7月15日）怠工及脚手架、机械等损失175万元，该联系单上无东宝公司对新华公司所提175万元损失的明确意见，鉴定时无法计算。④2009年7月17日联系单中由于发包项目的幕墙、外门窗未能按时安装到位，该时段为2009年7月15日-12月5日（140天）的怠工及脚手架、机械等损失350万元，该联系单上无东宝公司对新华公司提出的每天2.5万元*140天损失的明确意见，鉴定时无法计算。
东宝公司主张已付工程款数额为45172512.51元（不含保证金），对其中涉及的现金部分，分别为2009年1月22日10万元、2009年4月30日10万元、2009年4月30日5万元、2011年10月13日的两笔各10万元、2012年6月20日5万元、2012年12月20日230万元、2012年12月7日200万元。新华公司对于2011年10月13日的两笔各10万元、2012年6月20日5万元、2012年12月20日230万元、2012年12月7日200万元不予认可，对于其他部分的现金则予以认可。新华公司认为相关借据上载明的金额并未实际支付，承包单位未收到相应款项，不应作为已付工程款。东宝公司则主张借据出具人邢小弟是新华公司的项目经理，新华公司授权其代表公司处理工程款事宜，故邢小弟向东宝公司借支的款项应当认定为已付工程款。
2010年1月19日，新华公司向东宝公司出具函件，委托邢小弟代表公司洽谈工程款支付事宜。2012年12月16日，新华公司又向东宝公司出具《关于规范支付工程款及工程结算的函》，载明：“一、我公司为了进一步规范财务管理，要求贵司对该项目的所有款项必须支付给新华公司或新华公司苏州分公司（以我公司开具的正式盖有财务专用章的收据为准），自贵司收到该函件之日起恳请贵司予以配合。该函在2012年11月20日委派我司蒋长成同志专程呈送贵司，而贵司负责人不予接受，现再次快邮贵司。若贵司将该项目工程款直接支付给他人而未入公司或分公司专用账户我司均不予认可。二、我司委派该项目负责人蒋长成、邢小弟负责贵司东宝盛世广场项目的结算并结清所有工程款，负责发放民工工资及相关材料供应商的材料款。”
一审法院认为：新华公司与东宝公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约行使合同权利、履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行，则构成违约，需向守约方承担相应的民事责任。
关于东宝公司是否结欠工程款及其数额的认定问题。根据苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定意见书，其中确定部分的造价金额共计6708.77万元，东宝公司对该部分的鉴定数额予以认可，新华公司对其中甩项部分的金额813.33万元存在异议，对其他确定的部分无异议。根据双方在诉讼中的陈述，双方已经就甲方分包分项的金额为732.68万元一致认可，且东宝公司亦确认没有其他甩项，总的分包金额就是732.68万元，结合上述意见，一审法院认定不属于新华公司实际施工范围的工程共计732.68万元，确定部分的工程造价相应调整为6708.77-732.68+813.33=6789.42万元。
不确定部分的第1项为1-4、6-9房的基础大开挖金额163.4万元，新华公司虽提供了基础大开挖的报告、土方开挖方案资料，证明上述项目采取的施工方案为大开挖，但是东宝公司针对报告的回复中明确金额不作调整，且涉案工程为固定价合同，对于图纸范围内的工程内容和工程量，除非约定的情形出现，原则上均不作调整，故该部分费用不应计入工程款中。
不确定部分的第2项，新华公司主张的依据为2009年3月12日的签证单，鉴于东宝公司针对该签证的回复意见为不同意，且涉案合同为固定价合同，及双方对有效签证的条件有明确约定，对该部分金额不予认定。
不确定部分的第3项，新华公司主张的依据为2008年6月12日的工程联系单，理由为无施工许可证及拆迁迟延，导致工期延误产生的怠工、窝工损失，主张的数额为140.7万元。由于东宝公司针对该联系单的回复中未明确意见，且双方当事人于2008年11月2日就工期延误等事项签订了一次性补偿协议书，就工期顺延及损失补偿达成了一致意见，且鉴定机构在计算工程款总额时也参考了该一次性补偿协议书的约定，故一审法院对该部分金额不予认定。
不确定部分的第4项，新华公司主张的依据是2008年11月23日的函，从函件的资料上看该部分费用41.57万元与前述不确定部分的第二项，即2009年3月12日的签证单时间上存在重复，故一审法院对该部分金额不予认定。
不确定部分的第5项，新华公司主张的依据是2009年2月14日的工程联系单（编号027），从函件的资料上看该部分费用26.48万元与前述不确定部分的第二项，即2009年3月12日的签证单时间上存在重复，故一审法院对该部分金额不予认定。
不确定部分的第6项，新华公司主张的依据是2009年7月3日的工程联系单（编号037），理由为1-4#、6-9#楼门窗幕墙未按计划完成，给总包方造成损失共计175万元，对于该项费用，由于联系单属于单方证据，联系单上缺乏业主及监理单位的明确意见，新华公司主张该项损失依据不充分，一审法院不予支持。
不确定部分的第7项，新华公司主张的依据是2009年7月23日的工程联系单（编号038）及专题例会记录02号，理由为5#楼门窗幕墙未按计划完成，给总包方造成损失350万元。由于该份工程联系单上缺乏业主单位的明确意见，新华公司主张该项损失的依据不充分，一审法院不予支持。
综上，一审法院认定涉案工程款总额为6789.42万元。
已付款数额。东宝公司主张已付工程款数额为45172512.51元，新华公司对其中的40622512.51元予以认可，对另外的455万元现金部分持有异议，认为2011年10月13日的两笔各10万元、2012年6月20日的5万元、2012年12月3日的230万元、2012年12月7日的200万元仅有借条，没有支付凭证，其公司未实际收到上述款项，该455万元不应当认定为已付工程款。关于上述借条的效力问题，一审法院认为，借条出具人邢小弟是新华公司的项目经理，新华公司向东宝公司出具函件，授权邢小弟代表公司具体洽谈工程款支付事宜，邢小弟在收取工程款后出具的借条，均在前述授权期间及授权事项范围内，应当视为履行职务的行为，相关的法律后果应当由新华公司承担。新华公司虽然主张自己未收到相应的款项，但是其就该项主张未能提供合法、有效的证据证明，至于邢小弟领取上述款项后是否上交新华公司财务，属于其公司内部管理问题，与东宝公司无涉。
综上，一审法院认定东宝公司已付工程款数额为45172512.51元，加上应当扣除的甲供钢材款15349707.49元，东宝公司尚欠工程款数额为7371980.01元（67894200元-45172512.51元-15349707.49元）。
新华公司在完成合同约定的施工内容后，于2009年12月30日申请竣工验收，并提供了竣工验收报告，涉案工程最终通过验收的日期虽然为2012年6月30日，但此系东宝公司拖延验收造成，现新华公司主张2009年12月30日为竣工日期符合法律规定，一审法院予以支持。
鉴定机构出具的司法鉴定意见书中，已经对新华公司主张的停工、怠工损失进行了处理和认定，前述工程造价金额中包含了相关合理损失。新华公司另行主张停工、怠工损失8351800元，因缺乏合法、有效的证据证明，一审法院不予支持。
新华公司主张东宝公司支付迟退保证金的利息损失1650000元，但是其在诉讼中并未举证证明保证金于何时向东宝公司支付及支付的具体金额，涉案工程的主体结构何时封顶，以及其是否向东宝公司要求返还等事实，故对其相关诉请暂不予支持，其可在具备相关条件后另行主张权利。
根据新华公司的主张及查明的事实，涉案工程的竣工日期为2009年12月30日，而建设工程价款优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日起六个月，新华公司主张优先受偿权超出了法定期限，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、东宝公司支付新华公司工程款合计7371980.01元，并自2009年12月31日起，至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回新华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费232498元，诉讼保全费5000元，以及鉴定费300000元，以上合计为537498元，由新华公司负担401584元，由东宝公司负担135914元。此款已经由新华公司预交，不再退还，双方当事人在履行本判决时一并相互结算。
经双方当事人确认，一审判决书第8页倒数第八行“2011年10月13日的两笔各10万元”系根据记帐凭证而来，根据借条时间实际应该是2011年10月13日、2011年10月28日两笔分别为10万元。一审判决书第8页倒数第三行“2012年12月20日230万”，根据借条时间实际应该是2012年12月3日。双方当事人对其余事实无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人分别提交新证据。为证明争议的455万元东宝公司未实际支付，新华公司提交如下新证据：1、东宝公司工商登记资料，证明徐阿大个人行为不能代表东宝公司。东宝公司质证认为，东宝公司一审中已经提交该材料，该材料并非新证据。且徐阿大是东宝公司实际控制人，邢小弟所有请款审批人均是徐阿大。2、邢小弟二审到庭作证，证明未收到455万元。为证明争议的455万元东宝公司已实际支付，东宝公司提交如下新证据：东宝公司现金日记帐、丁贵忠、徐阿大二审到庭作证。新华公司对东宝公司上述证据不予认可。另，新华公司提交新证据：TG4.2.0五号店铺主体结构分部工程质量验收记录，证明目的：涉案楼栋主体结构封顶时间为2009年6月12日。东宝公司对该证据真实性、合法性、关联性认可，并陈述该楼确实是涉案楼栋中最后封顶的主体，封顶时间确实为2009年6月12日。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、邢小弟书写的借条合计455万元是否应计入东宝公司已付款。2、采用大开挖方案挖基础土方增加的费用163.4万元是否应计入工程款。3、新华公司主张的停工怠工损失767.13万元是否应予支持。4、南通公司主张的东宝公司应支付迟退保证金的利息损失是否应予支持。
一、关于邢小弟书写的借条合计455万元是否应计入东宝公司已付款的问题。
455万元由以下三部分组成：1、2011年10月13日的两笔各10万元、2012年6月20日5万元合计25万元；2、2012年12月20日230万元；3、2012年12月7日200万元。新华公司认为，上述款项并未实际交付，即使实际交付，也不能认定为有效给付，因为借条上载明的是徐阿大与邢小弟个人之间的借款关系，邢小弟借款行为不能代表新华公司，徐阿大也不能代表东宝公司。
首先，关于上述款项有无实际交付的问题。二审中邢小弟明确承认其实际收到了2011年10月13日的两笔各10万元、2012年6月20日5万元合计25万元。对于230万元有无实际交付的问题。东宝公司除一审中提交的借条以外，还有二审中丁贵忠、徐阿大二位证人出庭作证的证言。根据丁贵忠、徐阿大、邢小弟陈述，2012年12月20日借条来源于2012年2月20日邢小弟向丁贵忠的借款。徐阿大为该笔借款担保，邢小弟承诺若不还清，徐阿大有权在东宝公司工程款中扣除230万元整。此后徐阿大替邢小弟偿还丁贵忠借款230万元。邢小弟认可其向丁贵忠借款并出具230万元借条的事实，并陈述其本人未曾偿还该款。丁贵忠认可收到230万元还款，并陈述是在徐阿大办公室收到现金230万元。综合分析，新华公司抗辩2012年12月20日借条项下的230万元未实际交付与事实不符。对于200万元有无实际交付的问题。东宝公司除一审中提交的借条以外，二审中提交了东宝公司的现金日记帐，以及丁贵忠、徐阿大二位证人出庭作证的证言。邢小弟承认其2012年12月7日出具了200万元的借条，但认为没有实际收到200万元。东宝公司主张是现金交付，之所以现金交付是由于邢小弟急需支付农民工工资。本案中，230万元系现金交付，故东宝公司陈述该200万元系现金交付存在可能，且邢小弟对借条的真实性予以认可，再结合东宝公司的现金日记帐，根据民事诉讼优势证据原则，本院认定该200万元已实际交付。综上，本院认定争议款项455万元已实际支付。
其次，455万元是否可视为有效给付的问题。25万元的三张借条、200万元的一张借条均发生在2012年12月16日新华公司出具给东宝公司《关于规范支付工程款及工程结算的函》之前，230万元的一张借条虽然时间为2012年12月20日，但该借条来源于2012年2月20日的借条，故该230万元是否可视为有效给付，应以2012年2月20日为分析时点。2012年2月20日借条明确约定邢小弟如果到期不还可以将该款计入已付款，后借款到期后邢小弟未偿还，由东宝公司按照2012年2月20日借条约定向丁贵忠偿还借款消灭了债务，并重新出具借条将出借方变为东宝公司。虽然2012年12月20日借条出具前，新华公司已函告东宝公司将工程款打入指定账户。但出具2012年12月20日借条的背景系与2012年2月20日的约定有关，故不能仅以2012年12月16日函件中指定了工程款账户为由否认东宝公司该偿还行为。综合分析，根据借条出具人邢小弟系新华公司的项目经理、以及2010年1月19日新华公司向东宝公司出具的函件，邢小弟有权代表新华公司具体洽谈工程款支付事宜，其在收取相应款项后出具借条系履行职务行为。至于徐阿大能否代表东宝公司的问题。经核查，徐阿大曾在邢小弟其余请款中代表东宝公司出具审批意见，新华公司认为徐阿大与东宝公司无关，与事实不符。且目前未有证据显示徐阿大与邢小弟个人之间存在其他债权债务往来。综上，争议的455万元应视为东宝公司对新华公司的有效给付。
综上所述，本院认定争议的455万元应计入东宝公司已付款，新华公司主张该455万元不应计入已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、基础土方大开挖增加的费用163.4万元是否应计入工程款。
双方对以下事实没有争议：1、施工招标文件第四章第四条载明：提供地质勘察资料，投标人若有此需要，可到业主办公室查阅或复印。施工招标文件附件中并未包含地质勘察资料。双方在招、投标提供的工程量清单中，对基础开挖的土方量均按独立承台计算。2、施工过程中，新华公司于2008年3月3日制作编号为C2-001工程联系单，主要内容为：“致：东宝置业有限公司：((((((6、根据贵公司提供的黄海标高测得施工现场自然标高为设计正负0.00以下0.45-0.7米之间，而独立基础的标高均为-0.39米，挖深在3.2米-3.5米之间，而工程按基础开挖的技术要求应不少于1：0.3放坡。机械挖土，实际施工中无法按有关要求进行，建议使用大开挖土方进行可否，请回复。”新华公司于2008年3月13日制作《土方开挖施工方案》并向涉案工程项目监理机构申报审批，《土方开挖施工方案》主要内容显示，新华公司根据土质、地表标高、施工图纸要求的挖土深度、基础承台的轴线间距、承台尺寸、放坡系数等工程实际情况，制定土方开挖施工方案。2008年3月18日涉案项目监理机构审核同意按此方案施工。3、双方合同专用条款23.2约定：本工程合同价为固定价（闭口价），且所有工程内容和工程量均已经过双方计算校核无误，合同总价中已经包含图纸中的在招标范围内的所有内容，本合同签订后图纸范围内工程内容和工程量除约定的情形出现（见23.3）均不作调整；((((((双方合同专用条款23.3约定合同价款的其他调整因素为变更（包括设计变更和施工范围和内容的变更与增减等）、合同外现场签证（且签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人三方签字和盖章，并附有发包人董事会批准同意书，方可作为竣工结算的依据）((((((4、由于土方开挖方式变更导致土方开挖数量增加，由此增加费用163.4万元。双方对增加的费用为163.4万元并无异议，但对该费用的承担主体发生争议。根据上述事实，本院认为，尽管新华公司在投标过程中清单报价时对挖基础土方的工程量按独立承台计算，且涉案工程为闭口价，东宝公司认为增加的费用不符合双方合同专用条款23.3约定可调整的范围。但是，基于以下理由，本院认定增加的费用163.4万元应由东宝公司承担：挖基础土方采取何种方案与土质、地表标高、施工图纸要求的挖土深度、基础承台的轴线间距、承台尺寸、放坡系数等工程实际情况密切相关。从涉案工程实际情况看，基坑土质为松软的回填土和淤泥层，含水率大，基础承台的轴线间距普遍较小，承台尺寸普遍较大，结合现场地表标高、挖土深度及放坡系数的要求，如果采用独立承台方式，所留土量少甚至没办法留土，即使有留土，由于留土量少且土质较松软容易形成塌方。故新华公司实际施工中采取土方大开挖方案并非由于新华公司自身原因所致，而系工程实际情况所致，且采取土方大开挖方案前，新华公司报经监理机构审批同意，故增加的费用163.4万元理应由东宝公司承担。一审仅以涉案工程为固定价合同为由，认定东宝公司不承担该部分增加的费用，有违公平。新华公司该上诉理由成立，本院予以支持。
三、新华公司主张的停工怠工损失767.13万元是否应予支持。
新华公司二审中主张的停工怠工损失767.13万元由以下五部分组成：1、2008年6月12日工程联系单所涉的140.7万元；2、2009年3月12日签证单所涉的101.43万元；3、2009年7月3日工程联系单所涉的175万元；4、2009年7月23日工程联系单所涉的350万元。本院逐一分析如下：
关于2008年6月12日工作联系单所涉损失140.7万元的问题。从该工作联系单时间和内容分析，新华公司主张的该部分损失的理由与《一次性补偿协议》所涉事项存在重合，且其主张的损失时间发生在双方签订的《一次性补偿协议》之前，应视为新华公司主张的该损失已包含在《一次性补偿协议》内。一审法院对该部分主张不予支持并无不当。
关于2009年3月12日签证单所涉的101.43万元的问题。从该签证单形式看，其上仅有新华公司盖章，无监理单位、发包单位签字盖章，不符合双方合同专用条款23.3约定的签证单所涉款项可予以调整的形式要求。且该签证单内容反映的事项与《一次性补偿协议》中涉及的事项存在重复。故一审法院对该部分主张不予支持并无不当。
关于2009年7月3日工程联系单所涉的175万元的问题。从该工程联系单形式看，系新华公司单方制作，无监理单位、发包单位明确认可的签署意见，且该联系单上所涉的损失数额缺乏相应证据。故一审法院对该部分主张不予支持并无不当。
关于2009年7月23日工程联系单所涉的350万元的问题。从该工程联系单形式看，系新华公司单方制作，无监理单位、发包单位明确认可的签署意见，且该联系单上所涉的损失数额缺乏相应证据。故一审法院对该部分主张不予支持并无不当。
综上，新华公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、迟退保证金的利息损失是否应由东宝公司承担的问题。根据双方合同约定，新华公司应向东宝公司支付1000万元保
证金，东宝公司应于主体封顶后一周内返还新华公司保证金500万元。实际履行中，新华公司支付500万元保证金。东宝公司于2011年1月28日一次性返还保证金500万元。一审中，新华公司未提交涉案工程主体封顶时间，故一审法院对新华公司该部分诉请未予处理。本院认为，由于二审中新华公司提交了新证据。根据新华公司提交的新证据，以及双方合同约定，东宝公司应予2009年6月19日退还500万元，但东宝公司实际于2011年1月28日才退还500万元，对迟退期间的利息损失，东宝公司理应支付给新华公司。计算方式如下：自2009年6月20日起截至2011年1月27日，以500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。
综上，新华公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0119号民事判决第二项；
二、变更江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0119号民事判决第一项为：苏州东宝置业有限公司支付南通新华建筑集团有限公司工程款合计9005980.01元（7371980.01元+1634000元），并自2009年12月31日起，至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、苏州东宝置业有限公司支付南通新华建筑集团有限公司迟退的保证金利息损失（自2009年6月20日起，至2011年1月27日止，以500万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付）；
四、驳回南通新华建筑集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回南通新华建筑集团有限公司的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费232498元、诉讼保全费5000元、鉴定费300000元合计为537498元，由南通新华建筑集团有限公司负担元368512元，苏州东宝置业有限公司负担168986元。
二审案件受理费232498元，由上诉人南通新华建筑集团有限公司负担199426（南通新华建筑集团有限公司已预缴232498元，余款33072元由本院予以退还），苏州东宝置业有限公司负担33072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
代理审判员 周 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年二月十六日
书 记 员 汪亚玲