广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1711号
上诉人（原审原告）：深圳市广信技术有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口工业三路百盈医疗器械产业园B座B408-B410，组织机构代码：79258388-0。
法定代表人：袁林，总经理。
委托代理人：康宗保，广东深南律师事务所律师。
委托代理人：罗广平，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市宝明科技股份有限公司，住所地：深圳市宝安区观澜街道办牛湖大水田工业园B区，组织机构代码：790476774。
法定代表人：李军，董事长。
委托代理人：和振宇，广东蛇口律师事务所律师。
上诉人深圳市宝明科技股份有限公司（以下称宝明公司）、上诉人深圳市广信技术有限公司（以下称广信公司）因买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月24日，广信公司与宝明公司签订《手机物料采购框架合同》，约定：广信公司以采购订单的方式向宝明公司购买手机物料，产品质量标准按下列执行：1、按照国家标准、行业标准执行；2、按照广信公司确认的样本执行；3、按照双方商定要求执行，具体为：按照《广信物料认证规范》、《样品承认书》、《产品规格书》及其他要求；按照宝明公司自订的检验标准（须广信公司确认为可行）进行检验，并将抽验结果传达给广信公司。付款方式为月结30天。验收方式为依MIL-
STD-105E进行抽样检验，检验每批批量不可大于5000PCS。广信公司认为货物质量不符合同约定，可在交付后的7工作日内提出异议，并有权拒付不符合合同规定部分的货款。宝明公司交付货物质量不符合合同约定的，由宝明公司负责修理、更换，费用由宝明公司承担；如因此导致广信公司在生产组装过程中有物料损失和报废并产生人工、停线费用，宝明公司须全额赔偿。附件《质量保证协议》约定：广信公司委托宝明公司生产手机触摸镜片，其工作性能、安全性能和产品外观等质量必须满足《广信技术有限公司采购订单》及《触摸镜片产品检验标准》中规定的要求。《触摸镜片产品检验标准》中未明文规定的部分按国家标准或相应行业标准执行。宝明公司提供的产品如出现以下情况时，广信公司有权暂停或者终止与宝明公司的供货关系，并要求整改，若由此给广信公司造成损失，广信公司有权向宝明公司追讨损失赔偿，并保留诉权：1、连续验货退货三次及以上时；广信公司检测或送国家认可的第三方检测机构进行测试，结果不合格；3、产品在使用过程中发生重大质量问题。
2010年5月至2011年3月期间，广信公司通过《采购订单》的方式向宝明公司购买手机触摸镜片、保护膜等产品，期间存在不良产品退货情况。广信公司共向宝明公司购买触摸主镜片7100片。嗣后，广信公司使用宝明公司提供的触摸镜片批量生产EF818手机并向客户销售。因手机售后出现功能不良等问题，广信公司将相关信息向宝明公司反馈。2011年2月22日，宝明公司作出《广信EF818及EF866失效分析报告》（以下简称《失效分析报告》），注明：对整机进行TP功能测试，手机屏能实现触摸，但有时会出现功能漂移。带回5PCS产品进行分析。从产品外观上看，发现产品有漏气现象；样本数为5件，不良数目为3件，比例为60%。初步结论为：5PCS产品中有2PCS为良品，不良产品因边缘漏气同时出现牛顿环导致功能不良。造成产品漏气因素为边框丝印胶类附着力不够或结合性差，影响产品气密性，导致漏气。已经做出新的样品，待装机使用后观察改善效果（2月17日EF866改善的9PCS）。
2011年11月23日，深圳市南山公证处作出（2011）深南证字第16858号公证书，内容为：2011年11月21日，在公证员的现场监督下，广信公司员工肖某某和王某某对存放在会议室的剩余货物（KINGSUN型号EF818cdma2000／GSM数字移动电话）进行清点。清点结束后，肖某某和王某某根据清点结果，当场制作并签字确认《清点单》。公证书附《清点单》复印件1份、屏幕截图9张、光盘1张。《清点单》注明：原包装未拆款数量为95台（机型EF818）；客户退回数量为476台（机型EF818）。庭审中，广信公司提供《深圳市广信技术有限公司订货合同》，用以证实广信公司使用宝明公司提供的触摸镜片生产EF818手机4730台，实际出售4460台，平均单价为人民币（以下币种均为人民币）769.7元／台。根据广信公司提供的62份订货合同显示，2010年8月至2011年3月期间，广信公司以每台EF8**手机590元至820元不等的价格分别向广州市亿骏通讯科技有限公司、山西润达科贸有限公司等多家公司销售，销售手机共计4460台。宝明公司称广信公司仅提供合同，并未能提供送货单、发票、付款凭证等证据以证实销售事实，对其真实性不予确认。
广信公司提供立德通讯实验室出具的《可靠性测试报告》，用以证实宝明公司提供的手机触摸屏出现漂移现象，该缺陷并非广信公司手机结构原因所致。宝明公司对该证据的真实性不予确认。
广信公司提供了维修劳务费结算申请明细表、顺风速运客户月结清单、银行支付凭证、发票、报价单等证据，用以证实广信公司售出的手机有1078台返修，每台花费检测劳务费10元、结构物料费27.8元、返修运费7.37元、更换的触摸屏费用27.5元。平均每台返修手机损失为72.67元，损失共计78338.26元（1078台×72.67元）。根据证据显示，手机故障均为“触屏失灵”、“触屏不灵”等，维修方法为“返厂”。宝明公司对上述证据的真实性均不予确认。
广信公司提供了EF818机型模具研发制作合同、报价清单、增值税发票等证据，用以证实广信公司支付手机模具制作费14.8万元，因宝明公司提供的触摸镜片存在质量问题，导致手机无法继续生产。宝明公司对上述证据的真实性不予确认。
宝明公司提供了广信公司向宝明公司颁发的2010年度优秀供应商牌匾的照片，用以证实宝明公司向广信公司提供的产品不存在质量问题。广信公司对该证据的真实性无异议，但称上述行为系产品发生质量问题之前，与本案无关。
宝明公司提供了《客户抱怨分析报告》，用以证实涉案手机出现质量问题的根本原因系广信公司手机设计原因所致。该分析报告制作时间为2011年7月15日，报告结论为：因结构问题，TP的LENS边缘会受到拉力，导致产品内部空气逸出，形成牛顿环，造成产品触摸不良。广信公司认为上述报告系宝明公司单方制作，对其真实性不予确认。
宝明公司提供了深圳市福田公证处出具的（2012）深福证字第5622号公证书，用以证实宝明公司曾向广信公司发出量产风险提示，故责任应广信公司自行承担。根据该公证书显示：2010年4月9日，宝明公司员工罗某某向广信公司员工张某某发出电子邮件，内容为：“修改原因有两点：1、四边走线均为极限值，制造方面易产生牛顿环，量产时风险极大。2、LENS四周比GLASS较大，直接与机壳贴合时易造成TP本身开裂及TP与机壳分离。附件修改方案均对双方之前存在的风险有很大改善。”2010年4月10日，张某某向罗某某发出邮件，内容为：“罗工，先按我司提供的最新结构打样，在下周末前送样，请知悉。”广信公司对上述证据的真实性无异议，称其已在4月10日的邮件中对结构问题进行解决；广信公司系向宝明公司订制TP，宝明公司提供的TP应符合广信公司产品结构要求。诉讼中，广信公司向法院提出质量鉴定申请，请求对宝明公司提供的EF818手机触摸镜片进行质量鉴定。经该院查询，目前尚无相关鉴定机构能够完成上述鉴定工作。
一审中广信公司的诉讼请求为：1、宝明公司赔偿因产品质量问题造成广信公司损失665836.96元；2、本案诉讼费用由宝明公司承担。
原审法院认为，广信公司、宝明公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应本着诚实信用原则履行合同。关于宝明公司提供的触摸镜片是否符合质量约定这一焦点问题，该院认为，虽然广信公司、宝明公司双方均未提供涉案产品的国家标准、行业标准，亦无相关鉴定机构能够对涉案产品的质量问题作出司法鉴定，但其并不能证实宝明公司提供的产品符合双方关于产品质量的约定。作为广信公司手机物料的供应商，宝明公司提供的触摸镜片质量应当按照符合合同目的的特定标准履行。双方在合同中亦明确约定：宝明公司提供的产品如出现以下情况时，广信公司有权暂停或者终止与宝明公司的供货关系，并要求整改，由此给广信公司造成损失，广信公司有权向宝明公司追讨损失赔偿，并保留诉讼法权：1、连续验货退货三次及以上时；广信公司检测或送国家认可的第三方检测机构进行测试，结果不合格；3、产品在使用过程中发生重大质量问题。本案中，广信公司提交的分析报告、公证书、测试报告、维修劳务费结算申请明细表、顺风速运客户月结清单等证据，足以形成有效证据链以证实宝明公司提供的触摸镜片导致涉案手机发生质量问题。因此，广信公司要求宝明公司赔偿其因手机返修、退货及库存的经济损失，合法有理，该院予以支持；广信公司要求宝明公司承担其模具研发费用的损失，缺乏法律依据，该院不予采纳。鉴于宝明公司通过电子邮件的方式向广信公司履行了一定程度的告知义务，广信公司对损失的发生亦应承担相应的责任。综上，该院以广信公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，酌定宝明公司赔偿广信公司的经济损失为25万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宝明公司应于判决生效之日起十日内向广信公司赔偿损失25万元；二、驳回广信公司的其他诉讼请求。案件受理费5229.18元，由广信公司负担3193.18元，宝明公司负担2036元。
上诉人宝明公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广信公司诸多证据不真实，错漏百出，前后矛盾，一审判决没有查清如下基本事实。1、广信公司提交的证据四为多份《订货合同》，系广信公司与案外第三人签订的订货合同，但没有手机送货单、手机销售发票、付款证明相佐证，故完全不能证明广信公司所主张的已经实际销售手机4460台及向哪些公司销售的事实。2、广信公司提交的证据六系《返修费用表》，该表不仅不真实，而且与证据七《公证书》相矛盾，完全不能证明返修的手机的具体数、实际支出返修费用的数额、邮递费等事实。综上，广信公司提交的所有证据，均不能证明其已经承担了实际的损失，一审判决却判令宝明公司承担其中25万元的赔偿，没有任何事实依据。二、一审判决判令宝明公司承担25万元的赔偿，于法无据，于理不通。1、2012年4月9日，在涉案手机触屏的最终设计方案确定前，宝明公司就已经通过邮件告知广信公司，“如果按该设计方案，量产风险极大”，但广信公司不听劝阻，在4月10日回复宝明公司，要求宝明公司进行量产。在宝明公司已经告知广信公司风险的情况下，一审判决仍判令宝明公司承担责任，不仅于法无据，更于理不通。2、广信公司无法提交任何鉴定结论，用来证明宝明公司应承担质量责任，其应承担举证不能的不利后果。经原审法院查询，目前尚无相关鉴定机构能够完成上述鉴定工作，在国内检测机构都无法进行质量鉴定的情况下，广信公司提交了一份漏洞百出、连鉴定单位公章都没有的《立德实验室测试报告》，却又被一审法院认定为宝明公司应承担责任的证据之一，于法无据。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判驳回广信公司的全部诉讼请求；2、判令由广信公司支付本案的全部诉讼费用。
针对宝明公司的上诉，广信公司答辩称：一、广信公司有足够的证据证明案件的基本事实。二、手机屏是在双方确认的基础上生产的。
上诉人广信公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为要求宝明公司承担模具研发费用的损失缺乏法律依据，不予支持，显然无理。广信公司实际支出模具费14.8万元，因宝明公司提供的手机显示屏不符合约定，导致整款手机不能生产，该模具报废，属产品质量问题引起的直接损失，宝明公司应予赔偿。二、一审判决认为宝明公司履行了一定的告知义务，因而减轻其应承担的赔偿责任，显然无理。1、广信公司向宝明公司定制手机屏，宝明公司理应按合同约定提供合适的产品，不能因告知而减轻责任；2、所谓的告知是在确定手机方案时的告知，对相关问题已作了修改，手机屏是在方案确定之后提供的，产生质量问题，宝明公司显然要承担全部的责任，赔偿全部的损失。广信公司的实际损失远不止起诉的金额，起诉之后仍有大量的手机返修和更换，一审仅判决宝明公司赔偿25万元损失，既不合法，也不合情理。请求二审法院撤销原判，依法改判：一、宝明公司赔偿广信公司损失665836.96元；二、由宝明公司承担诉讼费用。
针对广信公司的上诉，宝明公司答辩称：除了宝明公司的上诉状意见外，补充如下意见：一、广信公司在一审诉状中称交易触屏7100片、换货2158片，在换货后广信公司已经付完全部货款，并颁发2010年度优秀供应厂商名牌给宝明公司，证明宝明公司交付的触屏质量符合双方合同约定的质量标准。二、因为没有鉴定机构能够对本案进行鉴定，广信公司又不能提交有效证据证明质量问题应归责于宝明公司，广信公司依法应承担举证不能的不利后果。三、宝明公司已经告知广信公司设计存在严重缺陷，广信公司不予理睬，由此产生的损失应由其自行承担，这不仅符合合同法第二百五十七条的规定，也符合常理。
案经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
另查，《质量保证协议》有如下内容：7.1封样7.1.1《采购订单》签定前，供方应送24PCS样板给需方项目部，由需方进行封样认证。……7.1.4封样的产品，零件如不做变更，有效期为一年，一年后应该重新封样。7.1.5封样的产品，零件如不做变更，应重新送样封样。
二审调查中，本院向深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳质鉴所）就涉案双方诉争的质量问题提出鉴定可行性的咨询，该所答复：一、使用本身会对手机触摸片的质量产生影响；二、使用过的手机无法通过鉴定来确定“触摸屏出现飘移”等故障现象是手机触摸镜片质量不合格引起还是手机设计结构或使用不当引起；三、鉴于双方根据合同封存的样品已超过一年有效期，本单位认为要找到解决本案质量问题的鉴定方法比较困难。
针对答复函，宝明公司认为答复函中的专家意见是正确的。宝明公司并称因为手机触摸镜片的保修期只有一年，同时因为产品还存在受外界自然损耗的因素，所以在封样时才约定样品有效期为一年，意即一年后如果发生质量纠纷不能再用样品作为参照，必须以重新封样的样品，但本案双方仅封存过一次样品，已经超过一年有效期。针对答复函，广信公司认为不准确，并主张产品本身的质量问题在使用前就存在的，产品的质量与使用无关，仅使用不当才会对产品造成影响，使用本身不会对手机触摸镜片造成影响。
本院针对宝明公司作出的《失效分析报告》涉及的如下相关内容向深圳质鉴所咨询：一、“手机屏能实现触摸但有时会出现功能漂移”；二、“产品有漏气现象”；三、“5PCS产品中有2PCS为良品，不良产品因边缘漏气出现牛顿环导致功能不良”；四、“造成产品漏气因素为：边框丝印胶类附着力不够或结合性差，影响产品气密性，导致漏气”，就该部分内容反映的是与手机触摸镜片质量有关的问题还是属于手机设计结构方面的问题，该所函复“《失效分析报告》反映的是与手机触摸镜片（屏）制造有关的质量问题，与手机结构设计无关”。
针对该答复函，广信公司认为与事实相符，表示触摸镜片的质量与手机结构无关。宝明公司认为：一、《失效分析报告》的检测对象本身就是有质量问题（漏气以致产生牛顿环致漂移）的触摸屏，该被检测的触摸屏已经过3个程序：由广信公司组装成手机并运至外省销售、客户使用、返修时广信公司不当拆解。这其中任何一个程序，都有可能导致触摸屏产生如上的质量问题；二、《失效分析报告》得出的结论只能认定触摸漂移不良现象的载体是在触摸屏上。
二审调查中，广信公司称立德实验室系深圳市立德通讯器材有限公司的内设检测机构，该公司主要生产中小尺寸液晶显示模组等高新产品。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点问题是宝明公司向广信公司交付的涉案手机触摸镜片是否存在质量问题以及宝明公司是否应赔偿广信公司主张的损失。涉案交易发生于2010年5月至2011年3月期间，广信公司共向宝明公司采购手机触摸镜片7100片，此间经广信公司抽检不合格的产品宝明公司已予更换，广信公司亦结清了实际收取的手机触摸镜片的所有货款。广信公司上诉主张其使用宝明公司的手机触摸镜片生产手机，在销售后出现大量触摸屏故障消费者返修及退货现象，经测试手机故障系宝明公司提供的手机触摸镜片质量不合格所致，故宝明公司应赔偿其手机返修费用、模具开发费用及被客户退回的、无法销售报废的手机等损失。宝明公司则主张广信公司要求其承担质量责任依据不足。根据谁主张谁举证原则，广信公司应对宝明公司产品质量不合格及因此导致其损失发生承担举证责任。
首先，广信公司主张消费者返修及退货的手机所使用的手机触摸镜片是广信公司经过抽检确定为合格的产品；双方合同约定的验收方式为抽样检验，《质量保证协议》约定宝明公司应送样板至广信公司，由广信公司进行封样认证，封样产品的有效期为一年，超过一年需要重新封样，关于封样，双方当事人均确认其目的是在出现质量争议时提供一个客观标准，封样是用于检测手机触摸镜片的质量，鉴于双方封存样品已过有效期，该封样目前已无法作为判断诉争产品质量合格与否的标准。
其次，虽然《质量保证协议》约定宝明公司提供的产品出现经测试不合格或产品在使用过程中发生重大质量问题并由此给广信公司造成损失广信公司有权向宝明公司赔偿，但广信公司提交的检测单位为立德通讯实验室的《可靠性测试报告》既未载明检测单位的名称也未加盖公章且打印在广信公司的便笺上，形式上存在严重瑕疵，故该报告不具备相应的证明效力，不足以证明广信公司手机故障系因宝明公司提供的产品质量不合格导致。
再次，广信公司因手机售后问题向宝明公司反馈，宝明公司接受广信公司提供的5个手机样品作出《失效分析报告》，虽然在该报告中宝明公司表述了：一、“手机屏能实现触摸但有时会出现功能漂移”；二、“产品有漏气现象”；三、“5PCS产品中有2PCS为良品，不良产品因边缘漏气出现牛顿环导致功能不良”；四、“造成产品漏气因素为：边框丝印胶类附着力不够或结合性差，影响产品气密性，导致漏气”等内容，但该报告是对故障手机进行的TP功能测试，触摸漂移不良现象的载体发生在触摸屏上，结合深圳质鉴所咨询后该所答复函的内容，使用手机本身会对手机触摸镜片的质量产生影响，故根据《失效分析报告》不足以认定宝明公司自认手机样品中的不良产品故障系该司生产的手机触摸镜片存在质量问题导致。
最后，双方确认的2010年4月9日电子邮件显示广信公司确认手机触摸屏OK并要求宝明公司等待通知打样时，宝明公司已提出设计图纸应修改，并提示“四边走线均为极限值，制造方面易产生牛顿环，量产时风险极大”及“LENS四周比GLASS较大，直接与机壳贴合时易造成TP本身开裂及TP与机壳分离”，但广信公司在2010年4月10日回复要求宝明公司按其提供的最新结构打样及于下周末前送样。故宝明公司在进行手机触摸镜片的批量生产前已尽到风险提示义务。
综上，因宝明公司所供产品已加工安装至广信公司的手机并经过使用，广信公司提交的证据不足以证明涉案手机故障系因宝明公司所供手机触摸镜片的质量问题导致，故广信公司应承担举证不能的法律后果。宝明公司上诉主张不应承担质量责任于法有据，本院予以支持。广信公司关于宝明公司应赔偿其损失665836.96元的上诉请求依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理上在广信公司举证不足以证明手机故障系宝明公司所供产品造成亦无法通过鉴定解决的情形下酌情确定由宝明公司承担25万元的损失依据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第307号民事判决；
二、驳回上诉人深圳市广信技术有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费5229.18元，二审案件受理费10458.36元，合计15687.54元，均由上诉人深圳市广信技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 何 溯
审判员 琚 虹
二〇一四年一月二十四日
书记员 李东静（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。