黑尤江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第229号
上诉人（原审原告唐景学的法定继承人）李清，女，1968年2月23日生，汉族，农民，委托代理人李友林，黑龙江东旭律师事务所律师。
上诉人（原审原告唐景学的法定继承人）唐忠富，男，1986年2月16日生，满族，无固定职业，委托代理人李友林，黑龙江东旭律师事务所律师。
上诉人（原审原告唐景学的法定继承人）唐丽欣，女，2002年8月22日生，满族，学生，法定代理人李清，女，1968年2月23日生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。
上诉人（原审被告）海林市顺龙建筑劳务施工有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市海林市经济开发区。
法定代表人李连军，经理。
委托代理人寇强，黑龙江嵘斗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何建华，男，1967年9月13日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人张翠，黑龙江嵘斗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司，。
法定代表人姜志平，总经理。
委托代理人柳杨录，男，1956年8月30日生，汉族，该单位副经理，委托代理人黄延东，男，1975年3月9日生，该单位副经理上诉人唐景学、海林市顺龙建筑劳务施工有限公司（以下简称顺龙公司）、何建华与被上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司（以下简称劳服公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐景学的委托代理人李友林、上诉人顺龙公司的委托代理人寇强、上诉人何建
华的委托代理张翠，被上诉人劳服公司的委托代理人黄延东、柳杨录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实：2012年3月，唐景学到哈尔滨市恒盛皇家花园工地工作，主要从事木工工作。2012年11月5日早六点许，唐景学同几名工友到位于哈尔滨市道里区群力第五大道恒盛皇家花园5号楼地下室工作，脚下踩空，掉在缓台上摔伤。事后，唐景学被送往哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为颈椎外伤伴四肢瘫。自2012年11月5日至2013年1月6日共住院61天，支付医疗费89，230.83元（包括门诊医疗费809.40元及住院费88，421.43元），该款全由案外人任海顺垫付。唐景学住院期间由其妻子护理，其妻子无固定职业。2013年6月10日，唐景学因褥疮再次入住哈尔滨医科大学附属第二医院，自2013年6月10日至2013年6月29日共住院19天，支付医疗费43，900元，该款何建华垫付35，000元，案外人任海顺垫付8900元。2013年7月8日，经原审法院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2013）医（中）鉴字第065号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人唐景学为壹级伤残。2、自鉴定之日起可行医疗终结。3、被鉴定人背、骶及双足部压疮等疾患予抗炎对症治疗，费用匡计人民币叁仟元或按实际合理支出计算。4、住院期间贰人护理，出院后1.5人护理终生。5、不支持营养费用。唐景学支付鉴定费3300元及邮寄费30元。
另查明，2011年7月21日，劳服公司与恒盛福海（哈尔滨）置业有限公司签订协议，恒盛福海（哈尔滨）置业有限公司将位于哈尔滨市道里区群力新区恒盛皇家花园5#、6#、11#、S3、S4商服、幼儿园社区中心地下车库Ⅲ的施工发包给劳服公司。2012年7月16日，劳服公司与顺龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳服公司将位于群力第五大道、第四大道与金江路地段的皇家花园5#、6#楼、社区、幼儿园、地库（Ⅲ）-1／26层，建筑面积3100㎡的劳务（包括混凝土作业、模板作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、抹灰及砌筑作业）分包给顺龙公司，但实际施工人为何建华，何建华系借用顺龙公司的资质进行备案及施工，劳服公司直接向何建华支付工程款。唐景学系受何建华雇佣。
再查明，唐景学自2012年1月1日起至2012年12月31日一直居住于哈尔滨市南岗区王岗镇哈达村，唐景学有一子名叫唐丽欣，生于2002年8月22日。
唐景学诉称：2012年3月，唐景学到劳服公司承包的哈尔滨恒盛皇家花园工地工作，主要从事木工工作。2012年11月5日早上六时左右，唐景学同几名工友到群力第五大道恒盛皇家花园5号楼地下室干活，由于当时天还没有大亮，地下室没灯，唐景学在下楼梯时，一脚踩空，掉在缓台上摔伤。事后，唐景学被送往哈尔滨市医科大学附属第二医院住院治疗，被诊断为颈椎外伤伴四肢瘫，住院61天，现唐景学已丧失劳动能力。唐景学请求劳服公司、顺龙公司及何建华连带赔偿医疗费135，191.83元、误工费325，836元、护理费（1.5人）1291，661.60元、交通费2000元、住院伙食补助费4000元，残疾赔偿金355，200元、精神损害抚慰金50，000元、被扶养人生活费90，888元、残疾辅助器具费3100元、鉴定费3330元，合计2，261，207.40元。
劳服公司辩称：（一）诉讼主体错误。唐景学与劳服公司不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。（二）劳服公司依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》，在本案所涉恒盛皇家花园工程项目中，依法与顺龙公司、湖北梦都建筑劳务有限公司签订了《劳务分包合同》，明确了劳服公司与劳务分包公司的法律关系和责任。《黑龙江省建筑劳务管理办法》第二十条、第二十一条明确规定建筑劳务企业在安全生产上应接受总承包企业和专业承包企业的监督管理，并对分包的劳务作业安全负直接责任；建筑劳务企业的法定代表人，是本单位安全生产的第一责任人，对本单位的安全生产负全面责任；劳务作业现场负责人对分包的劳务作业安全生产负具体责任。（三）顺龙公司及湖北梦都建筑劳务有限公司是具有独立承担民事责任的独立法人。唐景学与劳服公司不存在劳动关系，而应与劳务分包公司存在劳动关系。唐景学将劳服公司列为被告与法律规定相悖，按照相关法律规定劳服公司不承担劳务者受害责任，故请求驳回唐景学的诉讼请求。
顺龙公司辩称：劳服公司应承担责任。劳服公司将工程分包给顺龙公司和湖北梦都建筑劳务有限公司，而实际上与顺龙公司及湖北梦都建筑劳务有限公司均签订《劳务分包合同》，责任和资质选择问题不清，同时顺龙公司的注册资金为50万元，此工程造价为2400余万元，假设发生事故，顺龙公司根本无力承担，导致的结果是责任应由劳服公司承担，其它具体答辩意见要看证据后再答辩。
何建华辩称：其作为个人施工没有资质，劳服公司不能将工程分包给个人，故不应承担任何责任，其它具体答辩意见要看证据后再答辩。
原审判决认为：唐景学在工作期间遭受人身损害，而唐景学提供劳务的哈尔滨市群力第五大道恒盛皇家花园工程的劳务分包人实际为何建华，唐景学受何建华雇佣从事木工工作，何建华应提供安全的工作环境，故何建华对唐景学遭受的人身损害应承担赔偿责任。但因唐景学在工作中未尽到相应的注意义务，不慎摔伤，对自己遭受的损害存在过错，应承担相应的过错责任，故应适当减轻何建华的赔偿责任，具体责任承担应以何建华80%（主要责任）、唐景学20%（次要责任）进行划分。同时因何建华系借用顺龙公司的资质进行备案及施工，顺龙公司明知何建华不具有劳务分包的资质而让何建华以其名义进行施工，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，顺龙公司应对何建华所负赔偿份额承担连带赔偿责任，而劳服公司系将劳务分包给有资质的顺龙公司，故劳服公司对唐景学遭受的人身损害不承担赔偿责任。何建华主张其挂靠湖北梦都建筑劳务有限公司，证据不足，不予采信。对于唐景学主张的第一次住院的医疗费应按照实际支出计付，但对唐景学因褥疮二次住院所支出的医疗费43，900元，因该次住院与其摔伤无直接因果关系，不予支持。何建华已垫付医疗费35，000元应在其应付赔偿款中予以扣除。对于唐景学主张的住院期间伙食补助费，应参照国家机关工作人员出差补助标准每日50元的标准自2012年11月5日至2013年1月6日计算61天。对于唐景学主张的误工费应按照2012年建筑行业职工平均工资32，089元／年的标准自2012年11月5日至2013年6月28日计算235天。对于唐景学主张的护理费，因唐景学需要终生护理且其护理人员无固定职业，故应参照2012年居民服务和其他服务业42，918元／年、护理人数1.5人的标准计算20年。对于唐景学主张的残疾赔偿金，因其自2012年1月1日至今居住于哈尔滨市王岗镇哈达村，且其主要收入来源于城市，故对于唐景学主张的伤残赔偿金应按照2012年城镇居民人均可支配收入17，760元的标准，自定残之日起按伤残一级计算给付。唐景学主张的精神抚慰金，应根据其伤残等级以5万元来计付。对于唐景学主张的被抚养人生活费，因其子唐丽欣现年11岁，属农村居民，故应根据黑龙江省2012年农村居民人均年生活费支出5718元的标准计算至唐丽欣18周岁止。同时，因唐景学对自己的损伤存在过错，故对于其主张的上述各项费用，何建华应按照上述费用标准的80%进行计算给付。唐景学主张的交通费，因其未提供正式票据，不予支持。对于唐景学主张的残疾辅助器具费，因其未提供证据证明其实际支出，不予支持。据此判决：一、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学医疗费42，737.14元；
二、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学住院伙食补助费2440元；三、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学误工费16，757.59元；四、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学护理费1，030，032元；五、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学伤残赔偿金284，160元；六、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学被抚养人生活费36，595.20元；七、何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿唐景学精神抚慰金4万元；八、顺龙公司对上述一至七项赔偿款承担连带赔偿责任；九、驳回唐景学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费28，220元（含案件受理费24，890元，鉴定费3330元），唐景学负担8899元，何建华负担19，321元（此款唐景学已预交，何建华于本判决生效之日起十日内一并给付唐景学），顺龙公司对何建华负担的诉讼费承担连带责任。
宣判后，唐景学不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。劳服公司把工程分包给没有资质的何建华，何建华又借用顺龙公司的资质，劳服公司对此是知情的，故依据法律规定，劳服公司作为责任主体应承担连带责任。（二）唐景学因本次事故被鉴定为一级伤残，从颈椎三、四节以下失去知觉，四肢瘫痪，大小便失禁，无法翻身。所以长期仰卧得了褥疮病，故该项医药费属于合理支出，应予以支持。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。
顺龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审没有证据证明何建华雇佣唐景学的事实，并且唐景学摔伤的时间在起诉书中和开庭陈述不一致，是否为工作时间受伤，原审未予认定。劳服公司明知何建华没有资质，同意其施工，对此应承担连带赔偿责任。顺龙公司不是实际施工人，何建华是以湖北梦都建筑劳务有限公司的名义与劳服公司签订合同，故顺龙公司不应承担责任。综上，请求二审撤销原审判决，改判顺龙公司不承担责任。
何建华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审没有证据证明何建华雇佣唐景学的事实，并且唐景学摔伤的时间在起诉书中和开庭陈述不一致，是否为工作时间受伤，原审未予认定。损害了何建华的权益，故不服原审判决。劳服公司明知何建华没有资质，同意其施工，对此应承担连带赔偿责任。综上，请求二审撤销原审判决，维护何建华的合法权益。
劳服公司对唐景学上诉请求的答辩意见：原审判决认定事实和适用法律正确。唐景学主张诉讼主体错误无法律依据。劳服公司将涉案工程分包给有资质的顺龙公司，唐景学受雇于何建华，与劳服公司不存在法定的劳务关系，故不应承担连带责任。
劳服公司对顺龙公司、何建华的上诉请求的答辩意见：劳服公司与顺龙公司、湖北梦都建筑劳务有限公司都签订了《劳务分包合同》明确了劳服公司与顺龙公司的法律关系和责任。依据《建筑法》、《合同法》的相关规定，顺龙公司对劳务作业安全负直接责任。顺龙公司是具有独立承担经济、民事责任的法人，应自行承担法律责任，不应将该责任强加于劳服公司。劳服公司与唐景学不存在劳务关系，何建华与唐景学之间属于雇佣关系，何建华对唐景学所遭受人身损害应承担赔偿责任。顺龙公司明知何建华不具有劳务分包资质，而让何建华以其名义进行施工，根据法律规定，顺龙公司应对何建华负担的赔偿责任承担连带赔偿责任。劳服公司将劳务分包给有资质的顺龙公司，故劳服公司不应承担赔偿责任。综上，请求二审查明事实，依法驳回唐景学、顺龙公司、何建华的上诉请求。
二审审理期间，何建华向本院举示《劳务分包合同》一份。意在证明：涉案工程实际是李耀武和任海顺承包，并由李耀武、任海顺雇佣唐景学。
唐景学对上述证据质证意见为：根据证据规则的规定，该证据不属于新的证据，应该在一审诉讼期间举示。对证明问题存在异议，该合同是肇东市新春华劳务分包有限责任公司与李耀武签订的合同，无法证明何建华与肇东市新春华劳务分包有限责任公司的关系。
顺龙公司对上述证据质证意见为：对该证据无异议，该合同的名称是皇家花园5号楼，有可能是何建华把木工工程分包出去了。
劳务公司对上述证据质证意见为：该证据不属于新的证据，劳服公司只是将涉案工程承包给顺龙公司，与其他公司没有关系。
本院认证意见：何建华举示的证据记载涉案工程为肇东市新春华劳务分包有限公司与李耀武签订的《劳务分包合同》，因何建华在原审对其分包涉案工程的事实予以认可，该证据不足以证明其主张，故本院不予采信。
唐景学、顺龙公司、劳服公司未向本院举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
二审另查明，唐景学于2014年2月17日死亡，其法定继承人为妻子李清、长子唐忠富、长女唐丽欣。
再查明，2011年8月4日，劳服公司在平安养老保险股份有限公司交纳保险费11，124元，为涉案劳务人员投保平安建筑工程团体意外伤害保险。保险项目：建工意外险，保险金额10万元；建工意外医疗，保险金额1万元。
本院认为，关于唐景学未交纳上诉费如何处理的问题。因唐景学未在法定期限内交纳案件受理费，亦未在法定期限内向本院提交减、免、缓交诉讼费申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四项的规定，按唐景学自动撤回上诉处理。
关于本案存在变更诉讼主体的问题。因唐景学在二审诉讼期间死亡，按照法律规定，应由唐景学的法定继承人参加本案诉讼，故本案需要变更诉讼主体，由唐景学的法定继承人李清、唐忠福、唐丽欣参加本案诉讼。
关于原审确认唐景学的护理费及残疾赔偿金是否得当的问题。因唐景学在二审诉讼期间于2014年2月17日死亡，故原审依据鉴定意见计算护理费20年不当，唐景学的护理期限应为住院期间61天（2人护理）以及从唐景学出院至唐景学死亡期间407天（1.5人护理）。唐景学的护理费应为68，911.16元［（42，918元÷365天×61天×2人＋42，918元÷365天×407天×1.5人）×80%］。残疾赔偿金的性质是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害的赔偿，因唐景学已死亡，故残疾赔偿金的给付期限应按赔偿权利人的实际生存年限为准，原审确认残疾赔偿金按最长20年计算不当，本院予以纠正。唐景学的残疾赔偿金应为22，771.73元［（17，760元÷365天×468天）×80%］。关于唐景学的死亡赔偿金问题，双方当事人可另行解决。
关于何建华在本案中是否应承担赔偿责任的问题。因原审证人崔子玉、刘宝柱已证明唐景学在工作期间摔伤的事实，且何建华对唐景学在其承包的涉案工程从事劳务工作的事实予以认可。故可以认定雇员唐景学是在雇佣活动中造成损害的事实。作为雇主何建华对唐景学从事的雇佣活动负有安全注意和保护劳动者不受伤害的义务。对唐景学从事的劳务应提供相应的安全措施加以保障。何建华未尽相应的义务，故对唐景学遭受的人身损害应承担相应的赔偿责任。因唐景学在工作中自身未尽安全注意义务，应适当承担责任。原审对于双方责任比例的确认并无不当，本院予以维持。
关于劳服公司、顺龙公司在本案中是否应承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；建设工程总承包单位按照总合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，劳服公司作为总承包单位，对何建华作为实际劳务分包人借用顺龙公司的资质与劳服公司签订合同，并进行施工的事实予以认可。虽然劳服公司与顺龙公司签订的《劳务分包合同》中约定：由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和发生的费用，由劳务分包人承担。因该约定与法律规定相悖，属于无效条款。故劳服公司作为总承包人和分包人顺龙公司对涉案工程均负有安全注意义务。双方未能给唐景学提供安全保护措施，均违反法定义务，与雇主何建华具有共同的过错，构成共同侵权，故劳服公司、顺龙公司应共同承担连带赔偿责任。原审确认劳服公司不承担连带赔偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。另外，劳服公司为唐景学等人办理平安建筑险，保险公司是否应在保险责任范围内承担理赔责任的问题，不宜在本案中一并处理，当事人应另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第814号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项；
二、变更哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第814号民事判决第四项为：何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿李清、唐忠富、唐丽欣护理费68，911.16元；
三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第814号民事判决第五项为：何建华于本判决生效之日起十日内，赔偿李清、唐忠富、唐丽欣残疾赔偿金22，771.73元；
四、变更哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第814号民事判决第八项为：海林市顺龙建筑劳务施工有限公司、黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司对上述一至三项的赔偿款承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24，890元，鉴定费3330元，由唐景学负担8899元，由何建华负担19，321元（上述款项唐景学已预交，何建华于本判决生效之日起十日内给付唐景学），海林市顺龙建筑劳务施工有限公司、黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司对何建华负担的诉讼费用承担连带责任。二审案件受理费24，890元，由唐景学负担20，136.81元（免交），由何建华负担4753.19元，海林市顺龙建筑劳务施工有限公司、黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司对何建华负担的诉讼费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
审 判 员 赵晓波
代理审判员 贾玉娜
二〇一四年五月十五日
书 记 员 李 晶