天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4022号
上诉人（原审被告）：天津思妮洛装饰材料有限公司，住所地天津市东丽经济开发区一纬路11号四和财富广场A座6层B区1号。
法定代表人：高剑峰，董事长。
委托诉讼代理人：王传虎，天津律云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张连连，天津律云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文涛，男，1992年10月11日出生，汉族，住山东省冠县。
委托诉讼代理人：刘新伟，天津百博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪振湾，天津百博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王雪梅，女，1972年11月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李研，北京朗庭律师事务所律师。
上诉人天津思妮洛装饰材料有限公司（以下简称思妮洛公司）因与被上诉人张文涛、王雪梅侵权责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人思妮洛公司的委托诉讼代理人王传虎、张连连、被上诉人张文涛的委托诉讼代理人刘新伟、纪振湾、被上诉人王雪梅的委托诉讼代理人李研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
思妮洛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张文涛的一审诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由张文涛、王雪梅承担。事实和理由：思妮洛公司与张文涛并非雇佣关系，而是承揽关系，且张文涛摔伤的主要原因是王雪梅的不当指示，以及张文涛的过于自信，故应由二人分担责任。
张文涛、王雪梅均辩称，不同意思妮洛公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
张文涛向一审法院起诉请求：1、判令王雪梅与思妮洛公司连带赔偿医疗费43032.84元；2、本案诉讼费由王雪梅与思妮洛公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月2日，王雪梅与思妮洛公司签订了天津开发区xxxx小区xx-x-
xxx室的窗帘购买协议。2016年11月1日，思妮洛公司指派张文涛前往王雪梅家测量窗户尺寸。因王雪梅忘带房门钥匙，张文涛遂翻越隔壁邻居栅栏欲参照隔壁房屋测量窗户尺寸，在跳下时受伤。事故造成张文涛骨盆骨折等多处受伤，经泰达医院诊治，张文涛为此实际支出各项医疗费用共计43032.84元。
另查明，张文涛长期接受思妮洛公司的安排从事窗户尺寸测量及窗帘安装工作，双方约定原告测量一个窗户尺寸的报酬为10元，安装一幅窗帘的报酬为20元。结算方式为累积结算，周期一般为一个月，根据张文涛与思妮洛公司提交的银行往来明细，双方于2015年10月11日结算4500元、2015年12月23日结算5000元、2016年1月29日结算7000元、2016年4月7日结算2225元和160元、2016年5月3日结算3000元、2016年6月9日结算4120元、2016年9月29日结算7220元、2016年11月3日结算4000元。事故发生后，思妮洛公司及王雪梅均为张文涛垫付了部分费用，思妮洛公司与王雪梅均主张垫付的费用由各方另行解决。
一审法院认为，张文涛与思妮洛公司、王雪梅之间是否构成雇佣关系或者承揽关系是本案的争议焦点。所谓雇佣是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。所谓承揽是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。二者虽近似实则不同，二者的区别主要体现在是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、限定工作时间等；是否定期给付报酬；是否连续提供劳务服务；一方所提供的劳动是其独立的业务还是构成另一方业务的组成部分等。结合本案实际情况，张文涛系按照思妮洛公司指定的时间、地点及要求提供劳务服务；双方在结算方式上采取定期累积的方式结算；提供的劳务服务存在长期性和连续性；张文涛所提供的劳动系思妮洛公司业务的组成部分，思妮洛公司虽主张双方系承揽合同关系，但并未向一审法院提交相关证据，故一审法院依法认定张文涛与思妮洛公司构成雇佣关系。关于张文涛要求判令思妮洛公司与王雪梅连带赔偿医疗费43032.84元的诉讼请求，张文涛作为完全民事行为能力人，对其行为的后果理应具有预见性，其翻越栅栏的行为存在主观过错，依法应由其自行承担一定比例的损害后果，一审法院酌定为30%即12910元，剩余部分30122.84元应予支持。关于张文涛要求思妮洛公司与王雪梅承担连带赔偿责任的主张，因张文涛无法举证证明与王雪梅之间存在雇佣关系，故其主张于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、被告天津思妮洛装饰材料有限公司赔偿原告张文涛医疗费30122.84元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付内容应于本判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取150元，由被告天津思妮洛装饰材料有限公司负担。”
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。思妮洛公司提交了与张文涛的录音证据，证明张文涛翻越栅栏造成受伤是受王雪梅的指示；提交了张文涛起诉王雪梅的起诉状和裁定书，证明张文涛曾以侵权为由起诉王雪梅；提交了五份介绍信与思妮洛公司委托诉讼代理人的情况说明，证明二人到消防部门、急救中心调查了解到，事发时王雪梅在现场，且在发现张文涛出事后进行报警。张文涛对录音证据、起诉状、裁定书真实性无异议，对介绍信、情况说明不发表意见。王雪梅对录音证据真实性、关联性不认可，且认为不属于新证据，对起诉状、裁定书无异议，对介绍信、情况说明真实性不予认可。本院认为，录音证据不属于新证据，起诉状、裁定书与本案缺乏关联性，介绍信、情况说明真实性无法核实，故对思妮洛公司提交证据均不予采信。
另，思妮洛公司申请本院至消防部门、急救中心调取证据，证明事发时，王雪梅在现场报警，进而证明张文涛翻越栅栏系受王雪梅指示。本院认为，思妮洛公司的调证申请不属于法院调证范围，不予准许。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，张文涛在本案中同时起诉王雪梅与思妮洛公司，其中起诉王雪梅系依据侵权关系，起诉思妮洛公司系依据雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，并未限制雇员仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任，现张文涛对王雪梅、思妮洛公司提出了给付内容同一的权利主张，要求王雪梅、思妮洛公司在本案中一并承担赔偿责任的意思表示明确，本案应一并予以审理，案由应为侵权责任纠纷，一审认定案由有误，本院予以纠正。
关于张文涛与思妮洛公司间关系，思妮洛公司抗辩双方为承揽关系，但张文涛向思妮洛公司提供劳务，思妮洛公司支付其相应报酬，一审认定为雇佣关系并无不当。张文涛受思妮洛公司指示至王雪梅处测量窗帘尺寸，后跌落王雪梅邻居家竖井受伤，张文涛自身对此负有一定过错，张文涛在为思妮洛公司工作中受到伤害，思妮洛公司作为雇主应承担相应赔偿责任。同时考虑到损害发生的时间、地点、起因、经过、结果等实际情况，由王雪梅分担部分损失亦属公平。综合考虑，本院酌定张文涛自担30%的损失，即12910元，剩余部分30122.84元，由王雪梅与思妮洛公司分担。
综上所述，思妮洛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80622号民事判决；
二、上诉人天津思妮洛装饰材料有限公司赔偿被上诉人张文涛医疗费15061.42元；
三、被上诉人王雪梅赔偿被上诉人张文涛医疗费15061.42元；
四、驳回上诉人天津思妮洛装饰材料有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人张文涛的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取150元，二审案件受理费300元，共计450元，由上诉人天津思妮洛装饰材料有限公司负担150元，被上诉人张文涛负担150元，被上诉人王雪梅负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚增途
代理审判员 田 雷
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年七月十日
书 记 员 刘 谨