贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终459号
上诉人（一审被告）：江西昌南建设集团有限公司。住所地，江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道***号。
法定代表人：聂顺金，江西昌南建设集团有限公司董事长。
被上诉人（一审原告）：李林，男，1977年10月3日出生，汉族，贵州省榕江县人，无业，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人周礼超，贵州泽行律师事务所律师。
一审被告铜仁市明德汽车交易有限公司。住所地，铜仁市万山区谢桥新区南互通大道。
法定代表人徐文成，铜仁市明德汽车交易有限公司经理。
一审第三人陈华，男，1970年5月10日出生，汉族，贵州省贵阳市南明区人，系江西昌南建设集团有限公司铜仁工程负责人，具体住址不祥。
上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称：“江西昌南公司”）为与被上诉人李林、一审被告铜仁市明德汽车交易有限公司（以下简称“明德公司”）、一审第三人陈华建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：2014年3月24日，被告江西昌南公司与被告明德公司签订了一份《建设工程施工合同》，明德公司将其位于贵州省铜仁市万山区谢桥新区莲花大道的铜仁明德汽车城建设工程发包给被告江西昌南公司承建。合同约定：工程承包范围施工图所示的土建、水电、消防、安装、装修、环境、钢结构等全部施工内容及设计变更或业主要求增加的施工内容，工期为730天，合同价款为170,000,000.00元。第三人陈华作为江西昌南公司的代理人在该合同上签名。江西昌南公司明确陈华为该项目负责人。2014年11月12日，第三人陈华以被告江西昌南公司的名义与原告签订了《工程承包协议》，将江西昌南公司从明德公司处承包的“铜仁市明德汽车城”建设工程承包给原告施工，同时在合同上加盖了“江西昌南公司明德汽贸城项目专用章”。合同约定由原告向江西昌南公司交纳4,000,000.00元的保证金，保证金汇入被告明德公司账号为00×××61的账户。《工程承包协议》签订后，原告根据合同约定，原告李林的合伙人何家富分别于2014年11月12日向明德公司的该账户汇入500,000.00元，2014年11月19日汇入2,000,000.00元。原告李林汇入1,500,000.00元，并进场搭建了活动板房、修建厕所、洗手池、打地平等附属工程。2014年11月14日明德公司向第三人陈华支付了100,000.00元，2014年11月20日明德公司又向第三人陈华支付了1,700,000.00元。在“铜仁市明德汽车城”工地上,有江西昌南公司修建的活动板房一栋作为其办公用房,在该房屋上挂有江西昌南公司明德汽车城项目部制作的“安全生产”的横幅一条。经铜仁同致房地产资产评估公司评估,原告修建的活动板房工程造价为136,066.44元、配电房造价为1,512.00元，厕所、洗手池、打地平等附属工程造价为59,503.60元，合计价值为197,082.04元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本案原告在没有建设工程施工资质的情况下，与被告江西昌南公司的项目负责人陈华订立建设工程施工合同，其行为违反了法律及行政法规的强制性规定，双方签订的合同为无效合同，对双方当事人均无约束力，应当予以解除。《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，本案被告江西昌南公司虽没有向第三人陈华出具授权委托书，但其认可陈华为明德汽车城项目部负责人，并且在该项目工地上设置了项目部办公室、项目部为安全生产打出的标语，江西昌南公司与明德公司订立的建设工程施工合同上有陈华作为江西昌南公司的代理人在合同上的签名，且在其与原告订立人合同时,加盖了江西昌南公司明德汽车城项目部的印章,原告作为一般自然人,无法对其印章的真实性及合法性进行审查,该事实足以让原告相信第三人有权代表江西昌南公司订立合同，故第三人陈华与原告订立合同的行为已构成表见代理，江西昌南公司应当对该合同所带来的民事法律后果承担责任。对被告江西昌南公司辩称其只是明确第三人为明德汽贸城的项目部负责人负责施工管理，其并未向第三人陈华出具授权委托书，在原告与第三人订立的合同上也未加盖江西昌南公司的公章，也无公司法定代表人的签名，陈华与原告订立合同的行为，不能代表江西昌南公司，应系其个人行为，江西昌南公司不应承担返还原告保证金的意见，不予采信。由于原告与第三人订立的合同系无效合同，根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告江西昌南公司虽在与被告明德公司订立的工程承包合同中并未约定工程保证金的明确数额，但原告与第三人陈华订立合同时约定将工程保证金汇入明德公司账户，应视为系原告与江西昌南公司的约定，原告依合同约定将工程保证金汇入明德公司账户，应系原告向江西昌南公司交纳的保证金，江西昌南公司应当对此保证金予以返还。被告明德公司在收到该保证金后向江西昌南公司出具了收据，实际占有了该保证金，而该保证金的取得是基于原告与江西昌南公司的无效合同约定取得的利益，依法应当与江西昌南公司承担连带返还责任。至于被告明德公司辩称该保证金已被第三人陈华领取1,800,000.00元的事实，因明德公司与江西昌南公司约定的保证金是工程质量保证金,明德公司有义务对该保证金进行妥善管理,其将保证金支付到第三人个人账户,应系明德公司与第三陈华之间的另一民事法律关系,本案对此不予合并处理，明德公司应另行与第三人陈华结算。至于原告诉请的活动板房等工程附属设施的损失，原告在明知自己无建设工程施工资质的情况下,仍与第三人陈华订立合同承包工程,其对造成合同无效具有明显过错，是造成合同无效的主要原因，应当承担主要责任。被告江西昌南公司因对其项目部负责人管理不当，导致其与不具备施工资质的原告订立合同，是造成该合同无效的次要原因，应承担次要责任。原告在合同订立时，活动板房的搭建应在合同约定的工程价款内，其进场搭建活动板房时，江西昌南公司已搭建好活动板房能办公使用，原告要自行重新搭建办公用房，系其自身扩大的损失，该损失要求被告江西昌南公司负担显失公平，故该活动板房部分的损失应当由原告自行承担。对原告修建的洗手池、厕所、配电房等附属工程，系江西昌南公司与原告共同使用所建，该费用应当由原告与江西昌南公司共同承担。原告因修建该部分工程所造成的损失61,015.60元，应由原告自行负担60%为36,609.16元，被告江西昌南公司负担40%为24,406.44元。至于原告请求的差旅费损失23,000.00元，因其出示的证据不能证明与本案的关联性，不予支持。第三人陈华经本院依法传唤,未到庭参加诉讼,依法缺席判决。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款的规定，判决如下：一、原告李林与被告江西昌南建设集团有限公司订立的《工程承包协议》无效。二、由被告江西昌南建设集团有限公司与被告铜仁市明德汽车交易有限公司在本判决生效之日起十日内连带返还原告李林工程保证金4,000,000.00元。三、由被告江西昌南建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告李林损失24,406.44元。四、驳回原告李林的其他诉讼请求。案件受理费人民币43,040.00元，减半收限21,520.00元，由被告江西昌南建设集团有限公司、铜仁市明德汽车交易有限公司共同负担19,643.00元，原告李林负担1,877.00元。
江西昌南公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人李林的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定当事人陈华为项目部负责人的事实错误。陈华仅在合同代理人栏处签名，不能认定为上诉人公司的代理人，陈华与上诉人没有劳动关系，仅是江西昌南公司贵州分公司谌志青个人委派，与上诉人公司没有关联。2、李林与上诉人没有签订合同，不存在合同效力问题。陈华不具有上诉人公司的任何身份，上诉人也没有授权陈华对外代理公司签订合同。李林与陈华签订的合同与上诉人无关。3、一审认定陈华与李林签订合同的行为构成表见代理错误。李林作为就涉工程施工人应当知道建设工程需要相关施工资质，其没有审核，主观上不具有善意。一审认定李林与上诉人签订的合同违反法律规定无效，同时认定称代理行为有效，本身相互矛盾，合法性是表见代理的构成要件。4、关于无效合同的法律后果，上诉人没有取得李林的任何财产，不承担任何返还责任。
二审对一审审理查明事实予以确认。
本院认为，陈华以上诉人江西昌南公司的代理人的身份与明德公司签订《建设工程施工合同》承包铜仁市明德汽车城建设项目后，又以江西昌南公司名义与李林签订《工程承包协议》，将江西昌南公司承包的该项目转包给李林承建，该《工程承包协议》加盖有“江西昌南建设集团有限公司明德汽车贸易城项目专用章”。该《工程承包协议》明确双方以江西昌南公司与明德公司签订《建设工程施工合同》为依据，并将该《建设工程施工合同》作为协议附件。被上诉人李林向明德公司支付400万元保证金也系基于该《工程承包协议》的约定。一审中，上诉人江西昌南公司认可陈华为明德汽车城项目部负责人，其在上诉状中对陈华在《建设工程施工合同》中委托代理人处签名的事实也认可。《建设工程施工合同》上加盖了上诉人的公章及法定代表人印章，表明上诉人对陈华以代理人身份签字的认可。江西昌南公司现予以否认没有正当理由且与事实不符，不予采信。江西昌南公司上诉提出陈华系江西昌南公司贵州分公司谌志青个人委派，与上诉人没有关联。本院认为，江西昌南公司贵州分公司系上诉人设立的分公司，没有独立的法人资格，其行为法律后果应当由上诉人承担。上诉人所持上诉理由没有法律依据不予采纳。故上诉人提出一审认定事实错误的上诉理由不能成立。上诉人的一审代理人谌志青在一审中承认陈华与江西昌南公司贵州分公司系挂靠关系。陈华作为明德汽车城项目部负责人，系江西昌南公司在工程项目上的代表人，其对外以江西昌南公司名义与李林签订《工程承包协议》，虽未持有江西昌南公司授权委托书，但其在《工程承包协议》上加盖项目部印章，可以认定被上诉人李林有理由相信陈华的行为系职务行为。因此，上诉人系该《工程承包协议》的相对方，其提出该合同与其无关，于法无据。李林在签订合同时，陈华出示的《建设工程施工合同》上有陈华作为江西昌南公司代理人的签名，陈华在《工程承包协议》甲方处加盖项目部印章，且陈华确实系上诉人任命的该工程项目部负责人，表明李林已尽到了合理的审查义务，并无过错。李林不具备施工资质而与江西昌南公司签订合同的行为与陈华的代理行为是不同的法律行为，陈华的行为构成表见代理与《工程承包协议》的合同无效的法律后果也不同。其代理行为有效并不等同于其以被代理人名义签订的合同有效，并无矛盾。一审认定陈华构成表见代理，适用法律并无不当。李林与江西昌南公司项目部签订的《工程承包协议》约定400万元保证金汇入明德公司的账户。李林向明德公司支付400万元保证金，按合同约定系向江西昌南公司项目部支付，应视为江西昌南公司项目部收取。同时，明德公司作为发包人在收到李林交纳的保证金后出具的收据上载明“收到江西昌南建设集团有限公司工程保证金”字样，表明明德公司认可400万元保证金系上诉人支付。因此，陈华从明德公司已拿走180万元，系明德公司与上诉人及陈华之间的另一法律关系。由于双方签订《工程承包协议》无效，江西昌南公司项目部基于无效合同取得的400万元保证金应当退还李林，发包人明德公司对基于无效合同取得的利益，应承担连带责任。江西昌南公司上诉提出其没有取得李林的财产，不应承担返还责任的上诉理由，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38996元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 吴晓慧
代理审判员 吴爱民
二〇一六年八月十日
书 记 员 李正雷