昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西法民初字第382号
原告石某某，男，1958年9月10日生，汉族。
委托代理人：金尚江、刘荣广，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南省医学会。
委托代理人：王昆，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告石某某诉被告云南省医学会生命权、身体权、健康权纠纷一案，昆明市五华区人民法院于2013年7月2日立案受理后，于2013年11月11日以其无管辖权为为由将该案移送本院，本院于2013年12月20日受理后，认为本案不符合移送管辖的规定，于2013年12月31日向昆明市中级人民法院请示，昆明市中级人民法院于2014年1月13日作出指定管辖决定书，指定本案由本院审理。本院依法适用普通程序于2014年5月16日公开开庭进行了审理。原告石某某及其委托代理人金尚江、赵云，被告云南省医学会的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石某某诉称：2007年4月18日，原告因外伤造成右膝髌骨粉碎性骨折入住禄丰县人民医院治疗。5月1日，禄丰县人民医院为原告行右膝髌骨切开复位固定术，术后X光片复查显示术后手术部位有碎骨残留。9月4日，医院行内固定取出术、膝关节游离骨块取出术。2007年11月23日原告出院。出院康复期间，原告伤腿处关节疼痛，不能自由弯曲。2008年12月15日，经禄丰县人民医院X射线摄片检查报告但复查意见显示：“右侧髌骨骨折术后复查，今片示术后右侧髌骨上下方见有碎骨块分离”。2009年3月2日，原告委托司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为原告因碎骨残留造成的损伤构成重伤，伤残等级为六级。原告认为右膝关节活动受限系碎骨残留所致，故于2010年7月将禄丰县人民医院诉至法院，经法院委托鉴定，楚雄州医学会鉴定认为原告右膝髌骨周围高密度影属于异位骨化，非碎骨遗留，本病例不属于医疗事故，该案最后于2010年11月4日调解结案。2011年2月21日，原告到成都军区昆明总医院复查发现伤腿处可见骨片游离。原告遂于2011年4月又将禄丰县人民医院诉至法院，经法院委托被告鉴定，被告出具云医会医鉴字（2011）52号医疗事故技术鉴定，认为原告的右髌骨下极高密度影像为创伤性“骨化”。2011年7月7日，禄丰县人民法院原告起诉违反一事不再理的原则。裁定驳回起诉。原告不服，向楚雄州中级人民法院上诉，楚雄州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
原告于2011年11月1日至7日再次到成都军区昆明总医院复查，医院诊断为右膝关节内游离体，并经手术从右膝关节处取出碎骨实物，该实物确定属“游离骨片”的事实。故原告向楚雄州人民检察院申请抗诉，楚雄州人民法院提请云南省人民检察院审查后向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院审查后指令楚雄州中级人民法院对原告诉禄丰县人民医院一案进行再审。再审启动后，经原告申请，法院委托被告再次进行医疗事故鉴定，被告作出云医会医鉴字（2013）3号医疗事故技术鉴定，确认了原告伤腿处有游离骨片残留的事实。针对同一事实，被告作出的云医会医鉴字（2013）3号医疗事故技术鉴定推翻了云医会医鉴字（2011）52号医疗事故技术鉴定。由于被告错误的分析意见，造成原告为此重复支付鉴定费，并导致原告未能及时将残留碎骨取出，致使原告在长达145天的时间内右膝关节活动受限，为此产生了大量的误工损失。故现原告诉至法院，请求判令：1、被告返还原告（2011）52号医疗事故技术鉴定的鉴定费3000元。2、被告赔偿原告误工费、交通费、精神损害赔偿金18872.2元。3、本案诉讼费由被告承担。
被告云南省医学会辩称：首先，本案不是医患纠纷，是委托服务合同纠纷，委托人是禄丰县人民法院，受托人是云南省医学会，原告不是委托合同的当事人，根据合同相对性原则，原告不具有诉讼主体资格。被告是受禄丰县人民法院的委托对禄丰县人民医院对原告实施的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。原告向被告交纳的鉴定费是禄丰县人民法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定在委托书中指定原告预交的，该鉴定费的最终承担人应由禄丰县人民法院依法裁定，原告无权要求被告退还。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故技术鉴定可以收取鉴定费用，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。被告是依据禄丰县人民法院的指定向原告收取费用，如原告对此有异议应向法院提出。其次，被告作出的（2011）52号医疗事故技术鉴定书鉴定程序合法，鉴定组专家组成合法，被告完成鉴定收取鉴定费依法有据。在被告的组织下，原告及禄丰县人民医院通过抽签方式确定鉴定专家。被告根据专家鉴定组讨论的意见出具（2011）52号医疗事故技术鉴定书。经禄丰县人民法院审核，该鉴定组专家组成合法，鉴定程序合法。第三，本案原被告之间不存在医疗服务合同关系。被告是社会团体，不是医疗机构，鉴定专家也不是被告的医务人员，被告及鉴定专家也从未对原告进行过任何诊疗活动。根据《侵权责任法》的相关规定，构成民事侵权应具备行为违法、损害事实、因果关系及存在过错等条件。被告依据《医疗事故处理条例》的相关规定独立进行医疗事故鉴定，而不是对原告进行诊断，也没有阻碍或指导原告进行治疗。故被告的行为没有任何过错，没有侵权行为，原告主张的损害与被告无关。第四，（2011）52号医疗事故技术鉴定书与（2013）3号医疗事故鉴定书是两个完全独立的鉴定，不存在鉴定意见分析错误的情形。两个鉴定的委托人分别是禄丰县人民法院与楚雄州中级人民法院，两个鉴定依据的材料不相同，（2013）3号医疗事故鉴定书中原告新提交了成都军区昆明总医院就诊的病历材料，故专家基于不同的材料作出不同的描述是正常的，但两个鉴定结论一致。如原告对鉴定有异议，应在医患纠纷中提出，并由法院对鉴定书是否采信进行认定。现原告将医院排除在外而起诉被告，属滥用诉权。第四，原告对医疗事故鉴定有异议的可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。综上，被告接受委托并完成了医疗事故鉴定，被告的收费行为依法有据。原告主张被告侵害身体健康权，因被告与原告没有建立医疗服务合同关系，被告没有对原告实施医疗行为，故原被告之间不存在侵权关系。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
综合本案原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：本案原被告之间和何种法律关系？被告的主张是否能够得到支持？
原告石某某针对其诉讼请求向本院提交如下证据：
一、禄丰县人民医院X射线摄片检查报告单复印件一份，欲证明原告于2008年12月15日在禄丰县人民医院通过X射线摄片检查，显示“今片示术后右侧髌骨上下方见有脆骨块”。
经质证，被告对该份证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。
二、成都军区昆明总医院放射诊断报告单复印件一份，欲证明原告于2011年2月21日在成都军区昆明总医院做右髌骨骨折术后放射检查，检查所见“可见骨片游离”。
经质证，被告对该份证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。
三、云医会医鉴字（2011）52号医疗事故技术鉴定书一份，欲证明：1、此次鉴定过程中，鉴定材料中包含禄丰县人民医院X射线摄片检查报告单及成都军区昆明总医院放射诊断报告单。2、被告无视检查报告单，作出错误的分析意见为“患者右髌骨下极高密度影像为创伤性骨化”。
经质证，被告对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明内容不予认可。
四、成都军区昆明总医院证明及住院证各一份、碎骨照片两张、碎骨、成都军区昆明总医院病历一套，欲证明2011年11月1日至2011年11月7日，原告在成都军区昆明总医院通过手术取出碎骨。
经质证，被告对成都军区昆明总医院病历一套的真实性、合法性、关联性予以认可；对该组其余证据的真实性予以认可，对该组证据的证明内容不予认可。
五、云南省人民检察院民事抗诉书复印件一份，欲证明云南省检察院确认碎骨存在并取出了实物，以此向云南省高级人民法院提起抗诉。
经质证，被告对该份证据的真实性、合法性及关联性不予认可。
六、云医会医鉴字（2013）3号医疗事故技术鉴定书一份，欲证明2013年1月29日被告再次鉴定，确认“碎骨”存在。
经质证，被告对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认可，对其证明内容不予认可。
七、伤残鉴定书一份，欲证明原告因碎骨残留，功能受限，2009年3月2日司法鉴定中心鉴定为六级伤残。
经质证，被告对该份证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。
八、鉴定费收据一份，欲证明原告于2011年5月3日支付鉴定费3000元。
经质证，被告对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认可。
九、都市时报一份，欲证明都市时报于2013年7月24日对本案进行了报道。
经质证，被告对该份证据不予认可。
十、交通费用票据二十六张，欲证明原告因鉴定及治疗花费交通费550元，原告在本案中主张500元。
经质证，被告对该组证据不予认可。
被告云南省医学会针对其答辩意见向本院提交如下证据：
一、法人登记证书及组织机构代码证各一份，欲证明被告依法设立的社团法人，依法具有开展医疗事故鉴定的主体资格。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可。
二、云南省禄丰县人民法院鉴定委托速回、告知书、回避意见书、抽取专家编号表各一份，患方、医方提交的鉴定材料，禄丰县人民法院提交的鉴定材料，楚雄州医学会提供的鉴定材料，（2011）52号医疗事故技术鉴定书，关于石某某医疗事故争议鉴定书的审核回执一份，欲证明：1、被告依法接受禄丰县人民法院的委托进行医疗事故鉴定，原告不是委托合同法律关系。2、原告依据禄丰县人民法院的指定交纳鉴定费，最终交纳人应该由人民法院指定，原告无权要求被告退还鉴定费。3、被告没有对原告实施任何医疗行为，没有所谓的医疗损害事实。4、在鉴定过程中，被告充分保障了原告的合法权益，向其说明被告不发表鉴定意见，不负责处理医疗纠纷和受理医疗纠纷的投诉。5、在被告的组织下，原告充分行使了申请回避、确定专家鉴定组成人员的权利，本次鉴定工作程序合法。
经质证，原告对云南省禄丰县人民法院鉴定委托书、告知书、患方提供材料的真实性、合法性及关联性予以认可；对回避意见书、抽取专家编号表的真实性认可、对其合法性不予认可；对医方提供材料中的“陈述意见”的真实性、关联性予以认可，对其合法性不予认可，对医方提供材料中的其余证据的真实性、合法性及关联性予以认可；对禄丰县人民法院提供的鉴定材料中的委托书不予认可，对其余证据的真实性、合法性及关联性予以认可；对楚雄州医学会提供的鉴定材料中2007年4月18日禄丰县人民医院X射线检查报告单复印件不予认可，对其余证据的真实性、合法性、关联性予以认可；对（2011）52号医疗事故技术鉴定书的真实性、关联性予以认可，对其合法性不予认可；对关于石某某医疗事故争议鉴定书的审核回执的真实性、关联性认可，合法性不认可。
三、楚雄中级人民法院司法鉴定委托书，告知书，专家回避意见书，患方、医方、医学会抽取专家编号表各一份，患方提供的有关材料，医方提供的鉴定材料，楚雄州中级人民法院提供的鉴定材料，禄丰县人民法院提供的鉴定材料，楚雄州医学会鉴定材料、被告调查取证的鉴定材料，（2013）3号医疗事故技术鉴定书一份，欲证明：1、被告接受楚雄州中级人民法院的委托对原告病例是否构成医疗事故进行鉴定，此次鉴定与禄丰县人民法院委托的鉴定是两个独立的鉴定，被告有权收取鉴定费。2、在此次鉴定中，被告充分保障了原告的权利，鉴定程序合法。3、此次鉴定提供的鉴定材料与（2011）52号医疗事故技术鉴定不同，原告还提供了成都军区昆明总医院的病历。
经质证，原告对楚雄中级人民法院司法鉴定委托书、告知书的真实性、合法性及关联性予以认可；对专家回避意见书，患方、医方、医学会抽取专家编号表的真实性予以认可，合法性及关联性不予认可；对患方提供的材料中的陈述书不予认可，对其余材料的真实性、合法性及关联性予以认可；对医方提供的材料中（2011）禄民初字第689号民事裁定书、（2011）楚中民一终字第442号民事裁定书的真实性予以认可，对其合法性不予认可，对其余材料予以认可；对楚雄州中级人民法院提供的鉴定材料，禄丰县人民法院提供的鉴定材料，楚雄州医学会鉴定材料、被告调查取证的鉴定材料的真实性、合法性及关联性予以认可；对（2013）3号医疗事故技术鉴定书的真实性予以认可，对其合法性不予认可。
通过以上当事人的举证、质证，本院认为：对于原告提交的证据一、证据二，证据七，因被告对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。对于原告提交的证据三、证据四、证据六、证据八，因被告对其真实性、合法性及关联性予以认可，故本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。对于原告提交的证据五，因与被告亦提交了该份证据，故本院对其予以确认。对于原告提交的证据九、证据十，因不能证明与本案的关联性，故本院对其不予确认。对于被告提交的证据一，因原告对其真实性、合法性及关联性予以认可，故本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。对于被告提交的证据二及证据三，因系被告根据禄丰县人民法院及楚雄州中级人民法院委托进行医疗事故技术鉴定的所依据的鉴定材料及最终作出的鉴定结论，故本院对其真实性予以确认。
通过以上当事人的举证质证及当庭陈述，本院依法确认以下法律事实：
2007年4月18日，原告石某某因“车祸伤及右侧肢体疼痛活动受限半小时”被送至禄丰县人民医院骨科治疗。禄丰县人民医院先后对原告行右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术、右髌骨内固定物取出、膝关节内碎骨片取出、关节松解术。原告于2007年11月23日出院。2009年3月2日，原告委托楚雄正源司法鉴定中心对其伤情进行伤残鉴定，结论为伤残等级为6级。后原告以禄丰县人民医院的手术失误，没有将其右膝关节受伤部位的碎骨清除干净，导致残留碎骨呈增长趋势面临再次手术为由于2010年7月30日将禄丰县人民医院诉至禄丰县人民法院。禄丰县人民法院受理后，委托楚雄州医学会对原告病例是否属于医疗事故进行鉴定。鉴定书的分析意见记载：术后所提供的系列X光片，右髌骨周围高密度影属于异位骨化，非碎骨遗留，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。后经禄丰县人民法院调解，原告与禄丰县人民医院达成调解协议：由禄丰县人民医院于2010年11月4日一次性给付原告补偿款7000元，双方的医疗争议纠纷到此终结。
2011年4月1日，原告以其右膝关节受伤部位仍有骨片游离为由再次将禄丰县人民医院诉至禄丰县人民法院。禄丰县人民法院受理后，经原告申请，法院依法委托被告云南省医学会对石某某受伤部位骨片游离是否属医疗事故以及医疗机构对石某某诊疗过程中是否具有医疗过错、过失行为与石某某本人六级伤残之间是否存在因果关系进行鉴定，并确定由原告预交鉴定费。被告于2011年6月16日出具云医会医字（2011）52号医疗事故技术鉴定书，其中分析意见载明：石某某第一次手术后，X片显示右髌骨下极有游离骨片残留，第二次手术后，右髌骨下极X线片未见骨片，目前看见的右髌骨下极高密度影像为创伤性骨化。鉴定结论为石某某病例不属于医疗事故。原告支付鉴定费3000元。禄丰县人民法院作出（2011）禄民初字第689号民事裁定书，认为原告基于同一事实和理由、同一法律关系再次起诉禄丰县人民医院，违反一事不再理原则，裁定：驳回原告石某某的起诉。
2011年11月1日至11月7日，原告在成都军区昆明总医院进行术后复查，出院诊断为：1、右膝关节术后屈曲功能受限。2、右膝关节内游离体。原告不服上述裁定，向楚雄州中级人民法院上诉，楚雄州中级人民法院审理后，作出（2011）楚民终字第442号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后原告以其右膝关节处取出碎骨为由向楚雄州人民检察院申诉，楚雄州人民检察院提请云南省人民检察院抗诉。云南省人民检察院审查后，认为原告右膝关节取出的实物进一步证实原告伤腿处确有碎骨残留的新的案件事实的证据，且该证据对原裁定认定的事实和使用法律产生了影响，新的证据足以推翻原一、二审裁定，故向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院裁定指令楚雄州人民法院再审石某某诉禄丰县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案。后楚雄州中级人民法院委托被告对原告病例是否属于医疗事故再做一次鉴定。被告于2013年1月29日出具云医会医字医疗事故技术鉴定书（以下简称（2013）3号鉴定书），分析意见载明：“……2、无充分证据证明石某某于2011年11月第三次手术所取出的游离骨片为禄丰县人民医院前两次手术所残留”。鉴定结论为：石某某病例不属于医疗事故。
现原告以被告所作出的云医会医字（2011）52号医疗事故技术鉴定书（以下简称（2011）52号鉴定书）中将原告右髌骨下极高密度影像认为系创伤性骨化而非游离骨片的分析意见属于分析错误，侵害了原告的身体健康权，故将被告诉至法院。庭审中，原告明确表示其系以被告错误的鉴定结论导致原告身体损害没有及时得到处理而要求被告承担侵权责任。
本院认为：本案中，原告系要求被告承担因鉴定错误导致原告身体损害没有及时处理的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，认定行为人构成侵权行为，应具备侵权行为、存在损害事实（包括财产性损失和非财产性损失）、行为与损害事实之间存在因果关系等构成要件。结合本案的事实对上述构成要件进行分析：首先，被告进行医疗事故鉴定的行为并不属于对原告实施的侵权行为。（2011）52号鉴定书禄丰县人民法院根据原告的申请委托被告作出的。被告收取鉴定费符合《医疗事故处理条例》第三十四条“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。”的规定。禄丰县人法院根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定要求原告预交鉴定费亦并无不当。被告的鉴定行为实质是原告为了证明其主张而申请法院委托被告所作的，因此被告的鉴定行为本身并不具有侵害性，即被告的鉴定行为对原告而言并非侵权行为。第二，被告的鉴定行为并没有给原告造成损害后果。原告认为被告的鉴定结论导致原告未及时治疗，但是被告并非医疗机构，其所作出的鉴定意见并非是对原告的诊断意见，而是对禄丰县人民医院对原告实施的医疗行为的评判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，（2011）52号鉴定书书属于证据的范畴，就是证明禄丰县人民医院对原告实施的医疗行为是否构成医疗事故，因此原告是否应治疗以及如何治疗并不是由被告鉴定结论得出，故本院对原告的主张不予采信。综上，由于被告所作的（2011）52号鉴定并非系对原告实施的侵权行为，也未对原告造成损害后果，故原告要求被告退还诉讼费并承担误工费、交通费、精神损害赔偿金的主张无法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下：
驳回原告石某某的全部诉讼请求。
本案诉讼费人民币347元（原告已预交），由原告石某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 吴 娴
代理审判员 王琴丽
人民陪审员 夏书萍
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张峰诚