内蒙古自治区开鲁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）开刑初字第194号
公诉机关开鲁县人民检察院。
被告人陶嘉琪，男，1984年9月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市沈河区，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年6月22日被开鲁县公安局刑事拘留，同年7月5日变更为取保候审，2016年8月20日，被开鲁县人民检察院以犯诈骗罪依法批准逮捕，现羁押于开鲁县看守所。
辩护人苗兴东，系辽宁合朔律师事务所律师。
被告人王金纯，男，1986年12月26日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地辽宁省沈阳市苏家屯区，住吉林省四平市，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年7月19日，被开鲁县公安局刑事拘留，同年8月19日被开鲁县人民检察院以犯诈骗罪依法批准逮捕，现羁押于开鲁县看守所。
辩护人何美欣，系吉林律舟律师事务所律师。
开鲁县人民检察院以开检公诉刑诉[2016]174号起诉书指控被告人陶嘉琪、王金纯犯诈骗罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开鲁县人民检察院指派检察员申彦民、赵广慧出庭支持公诉，被告人陶嘉琪及其辩护人苗兴东、被告人王金纯及其辩护人何美欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
开鲁县人民检察院指控，2016年6月初，被告人王金纯、陶嘉琪商量利用”伪基站”发送诈骗信息骗取钱款，并约定事后对赃款进行平分。被告人王金纯通过QQ昵称为”源码搭建”的人制作诈骗信息及网站提供给陶嘉琪，由被告人陶嘉琪携带具有短信群发功能的”伪基站”向不特定人的手机发送诈骗信息。2016年06月22日，被告人陶嘉琪在通辽市开鲁县开鲁镇内发送诈骗短信共计59251条。
公诉机关列举了1、物证；2、书证；3、被告人的供述与辩解；4、鉴定意见，5.电子数据等证据。
公诉机关认为陶嘉琪、王金纯的行为构成诈骗罪，且属情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十三条之规定，对被告人陶嘉琪定罪处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十三条、第六十七条一款之规定，对被告人王金纯定罪处罚。
被告人陶嘉琪、王金纯对公诉机关指控其犯有诈骗罪无异议。
辩护律师苗兴东、何美欣对公诉机关指控二被告人犯有诈骗罪罪名没有异议，但对公诉机关指控二被告人发送诈骗短信五万条以上有异议，认为认定二被告人发送诈骗短信五万条的量刑证据不足。
经审理查明，2016年6月初，被告人王金纯、陶嘉琪商量利用”伪基站”发送诈骗信息骗取钱款，并约定事后对赃款进行平分。被告人王金纯通过QQ昵称为”源码搭建”的人制作诈骗信息及网站提供给陶嘉琪，由被告人陶嘉琪开车携带具有短信群发功能的”伪基站”向不特定人的手机发送诈骗信息。2016年6月22日，被告人陶嘉琪开车来到通辽市开鲁县开鲁镇内，下午3时10分始，将冒充中国工商银行客服95588的诈骗信息，用群发诈骗短信的伪基站设备发送诈骗短信，当日下午5时30分，开鲁县公安局民警将驾车在开鲁县明仁大街与和平路路口等待红绿灯的陶嘉琪抓获。经侦查实验测算，其间，被告人陶嘉琪发送诈骗短信共计56100条。
另查明，陶嘉琪、王金纯至案发时尚未获取群发诈骗信息的非法利益。
还查明，被告人陶嘉琪，于2016年6月22日被开鲁县公安局民警当场抓获归案。被告人王金纯，于2016年7月19日，主动到开鲁县公安局投案。
认定上述事实，控、辨双方出示了如下证据：
1、物证（纽曼牌行车记录仪、农业银行卡两张、智能手机七部、伪基站主机一台、天线两根、电脑主机箱一个、手机卡两张、黄色三星S5手机壳一个）。证实上述物品从二被告人处依法扣押，系二被告人作案时使用。
2.王金纯、陶嘉琪的户籍信息，证实二被告人的主体身份。
3.被告人陶嘉琪的供述与辩解四份，证实案发的时间、地点、经过。
4.被告人王金纯的供述与辩解六份，证实同上。
5.中国移动通讯集团内蒙古有限公司通辽分公司电子数据提取及检测报告书两份，证明扣押的被告人陶嘉琪所使用的具有发射功能的电子设备具有伪基站的特征及这台伪基站至抓获时，共发送59251条短信，造成59251个手机用户通信中断不满1小时。
6.内蒙古允正声像资料司法鉴定所电子数据检测报告。内允（2016）物鉴字1607（31）号、1607（32）号、1607（34）号、1607（26）号、1607（29）号、1607（30）号、1607（16）号。证实陶嘉琪、王金纯使用的伪基站设备、及手机中相关信息文件夹曾被清空，无发送诈骗信息数目结论等内容。
7.王金纯家搜查笔录及视频资料，证实公安机关侦查人员依法在王金纯家搜查情况。
8．陶嘉琪被抓获视频资料，证实公安机关侦查人员在抓获陶嘉琪后对其驾驶的车辆、作案工具进行搜查及对其使用的手机当时发射的条数（59251条）所作的录像及拍照。
9.侦查实验笔录，证实经侦查实验，被告人陶嘉琪使用的伪基站设备在40分钟内，发送短信息数量为18609条。
10、辩护人何美欣出示:（1）网上下载开鲁镇人口公开统计资料，证实开鲁县城镇人口6.1万人，移动手机约1万3千多部，被告人在开鲁镇内发送五万九千多条短信不可能。
(2)出示陕西、山东警方破获伪基站案例，证实涉案伪基站设备不可能在短时间内发送短信五万九千条，对指控数字存疑。
上述证据经质证，二被告人均无异议。二辩护人质证认为中国移动通讯集团内蒙古有限公司通辽分公司不具备电子鉴定资质，一分钟发送多少条是对伪基站的功能进行鉴定，因其不具备法律规定鉴定资质，此电子数据提取及检测报告书不能作为认定案件事实的证据。二辩护人对陶嘉琪被抓获视频资料有异议，质证意见为，陶嘉琪发送诈骗短信的时间是15点10分4秒，被公安机关抓获时间是17点30分。从17点31分至18点23分陶嘉琪及发送设备、工具已经被公安机关控制。此时陶嘉琪无论从主观上还是客观上都不具备继续实施犯罪行为的可能性，此期间发出的短信不是陶嘉琪所为。陶嘉琪被公安机关抓获时间是17点30分。从17点31分至18点23分，该电子数据在不断增加，影响电子数据真实性。故起诉书认定的被告人陶嘉琪在开鲁县开鲁镇内发送诈骗短信共计59251条是增加了的数据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条（二）款的规定，不能作为定案的根据。辩护人苗兴东对侦查实验笔录的质证意见是，该实验的目的是确认设备功率，实验报告没有得出设备的功率是多少，实验得出的其它结论并非是实验需求的结果，且进行实验的单位及人员都没有相应的司法评估资质。其作出的设备在一定时间段发送短信的数额的结论，控方也认为因地点不同数据有出入。依据实验报告推定，该设备具有超过五万条的短信发射能力，据此认定陶嘉琪犯罪数额超过五万条。是认定事实有误。认为实验报告不能作为直接量刑证据。辩护人何美欣对侦查实验笔录的质证意见是，该实验见证人只有1人，不符合法律规定。该实验由无委会技术人员编辑短信、发送操作，与非专业人员陶嘉琪发送短信的手法、调频点、对频率根本无法一致，与陶嘉琪发送短信时的周围环境、人口密度均不同，无法还原案发时的情形和事实。本次实验设备发送功能是每分钟465条，公诉人第一次开庭举证的移动公司的两份检测报告是每分钟993条，而案发现场记录的是每分钟发送短信是307条。故此侦查实验笔录不具有本案量刑证据效力。二辩护人对其他证据均无实质性质证意见。
本院认为，二辩护人对中国移动通讯集团内蒙古有限公司通辽分公司电子数据提取及检测报告书和陶嘉琪被抓获视频资料的质证意见，符合本案事实及法律规定，本院予以采信。但对二辩护人对侦查实验笔录的质证意见，不予采信。侦查实验，是指侦查人员为了查明与案件有关的某一事件或者事实在某种情况下能否发生或者如何发生，而模拟案件原有条件，将该事件或者事实实验性地加以演示的侦查活动。既不可能穿越过去，恢复原貌，也不可能与待证事实完全一致。本案侦查实验笔录，是在公安机关侦查人员的主持下，特邀通辽市无线电管理委员会工作人员及见证人参加的情况下，对陶嘉琪使用的伪基站设备发射条数所做的实验活动，整个侦查实验活动程序严谨，过程合法，目的明确，客观真实。虽然在”事由和目的”栏写成”对陶嘉琪使用的伪基站设备功率进行侦查实验，测试功率”，但实际内容是对陶嘉琪使用的伪基站设备发射条数所做的测试，对侦查实验笔录作为证据使用并无实质性影响。对辩护人何美欣律师当庭出示的两份书证，因与本案无关联性，本院不予采信。对其他证据，本院均采信与本院认定事实相一致部分，不一致部分不予采信。
本院认为，被告人王金纯、陶嘉琪以诈骗公私财物为目的，分工协作，向不特定人群发送诈骗信息，数量达五万条以上，属特别严重情节，其行为显已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法惩处。二被告人系共同犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，可比照既遂犯依法减轻处罚。二被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王金纯案发后虽能自动投案，但在投案时未能如实供述与被告人陶佳琪系合作关系，其负责在家操作钓鱼网站的后台，由被告人陶佳琪在外面携带短信群发的设备发送诈骗信息，获利后共同分成的主要犯罪事实。且在得知被告人陶佳琪将其供出后，将其在家操作钓鱼网站的手机进行毁坏，消弭罪证。故被告人王金纯的行为，不符合法律规定的自首条件，依法不能认定为自首。被告人陶佳琪辩护人辩称：”陶佳琪系诈骗未遂，是初犯，请求减轻处罚”的意见及被告人王金纯辩护人辩称：”王金纯存在诈骗未遂、认罪、悔罪、平素表现较好，具有法定从轻、减轻及酌定从轻等情节,请求减轻处罚”的意见，予以采纳。对被告人王金纯辩护人辩称：”王金纯系自首，应当在三年以下有期徒刑内确定对被告人王金纯的刑罚及对其适用缓刑”的意见，因与本院查明的案件事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶嘉琪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押十四日，折抵刑期十四日,即自2016年8月20日起至2020年8月5日止，罚金于判决生效后缴纳。）
二、被告人王金纯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日予以折抵刑期一日，即自2016年7月19日起到2020年7月18日止。罚金于判决生效后缴纳。）
三、没收被告人陶嘉琪、王金纯作案使用工具。(详见没收物品清单)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘志杰
审 判 员 马金龙
人民陪审员 周永祥
二〇一七年九月十四日
书 记 员 王家齐