上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪03行终41号
上诉人(原审原告)曾宏翔，男，1968年8月1日生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市。
上诉人(原审原告)张红山，男，1976年6月21日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人(原审原告)史洁，女，1982年7月8日生，汉族，住江苏省苏州市。
三上诉人共同委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。
法定代表人严伯进，局长。
委托代理人尤佳。
委托代理人邵晓玲。
上诉人曾宏翔、张红山、史洁因金融行政处罚一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115行初711号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人曾宏翔、张红山、史洁的委托代理人褚中喜，被上诉人中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“上海证监局”)的委托代理人尤佳、邵晓玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2016年3月15日，上海证监局对曾宏翔、张红山、史洁及六名案外人匹凸匹金融信息服务(上海)股份有限公司(以下简称“匹凸匹公司”，曾用名，上海多伦实业股份有限公司，以下简称“多伦股份”)、鲜言、恽燕桦、向从键、陈国强、金卓作出沪[2016]2号行政处罚决定书(以下简称“被诉处罚决定”)，主要内容为：经查明，多伦股份违法违规的事实如下：一、未及时披露多项对外重大担保、重大诉讼事项。荆门汉通置业有限公司(以下简称“荆门汉通”)为多伦股份控股子公司，多伦股份持有其70%的股权。(一)未及时披露荆门汉通于2013年3月2日签署《担保函》发生对外担保人民币(以下币种均为人民币)3,500万元的事项。(二)未及时披露荆门汉通于2013年12月31日签署《担保函》发生对外担保2,000万元的事项。(三)未及时披露荆门汉通于2014年1月6日签订《最高额抵押合同》发生对外担保3,216万元的事项。(四)未及时披露荆门汉通于2014年10月14日接到《应诉通知书》合计被诉承担担保责任5,500万元的事项。(五)未及时披露荆门汉通于2014年10月28日获知其因股东公章被私刻导致发生对外担保42,104万元事项；二、2013年年报中未披露对外重大担保事项。多伦股份在2013年年报中未按规定披露前述荆门汉通对自然人方红星两笔债务的担保事项，合计金额5,500万元。多伦股份未及时披露多项对外重大担保、重大诉讼事项的行为，违反了《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”以及第六十七条“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告……”的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述的违法行为。对于该行为，多伦股份时任董事长、法定代表人、代行总经理及董事会秘书职责的鲜言为直接负责的主管人员，时任董事、财务总监恽燕桦是其他直接责任人员。多伦股份未在2013年年报中披露对外重大担保事项的行为，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述的违法行为。根据《证券法》第六十八条的规定，对多伦股份时任董事长、法定代表人、代行总经理及董事会秘书职责的鲜言和时任董事、财务总监恽燕桦是直接负责的主管人员，多伦股份时任董事向从键、曾宏翔、张红山，时任监事金卓、史洁为其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，根据《证券法》第一百九十三条和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条的规定，作出如下决定：一、对多伦股份责令改正，给予警告，并处以40万元罚款；二、对鲜言给予警告，并处以30万元罚款；三、对恽燕桦给予警告，并处以10万元罚款；四、对向从键、曾宏翔、张红山、金卓、史洁等5人给予警告，并分别处以3万元罚款；五、对陈国强给予警告。
原审查明，鲜言、恽燕桦、向从键、曾宏翔、张红山在多伦股份第七届董事会第三次会议决议及会议记录上签字。陈国强、金卓、史洁在第七届监事会第二次会议决议上签字。鲜言、恽燕桦、向从键、曾宏翔、张红山在多伦股份董事、高级管理人员关于公司2013年年度报告的书面确认意见上签字。
2014年9月25日上海证监局对多伦股份发出现场检查通知，2015年4月29日中国证监会对多伦股份未按规定披露信息，进行立案调查。2015年12月21日上海证监局对匹凸匹公司、鲜言、恽燕桦、向从键、曾宏翔、张红山、陈国强、金卓、史洁作出《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出处罚的事实、理由、依据，并进行了送达。上海证监局询问了相关人员，听取了曾宏翔、张红山等提出的陈述申辩意见，史洁因个人原因无法接受询问，上海证监局亦收取了其提供的材料，并对案件进行了复核，最终于2016年3月15日作出被诉处罚决定。现罚没款已汇交中国证监会指定账户中。曾宏翔、张红山、史洁收到被诉处罚决定后不服，诉至原审法院，请求撤销被诉处罚决定。
原审认为：根据《证券法》第七条、第一百七十九条及《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，并可根据需要设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。派出机构按照授权对管辖范围内的案件进行审理，实施行政处罚。上海证监局作为中国证监会派出机构，具有对本案信息披露违法行为进行查处并作出被诉处罚决定的法定职权。
本案中，曾宏翔、张红山、史洁对于多伦股份存在未及时披露荆门汉通于2013年3月2日签署《担保函》发生对外担保3,500万元的事项、未及时披露荆门汉通于2013年12月31日签署《担保函》发生对外担保2,000万元的事项、未及时披露荆门汉通于2014年1月6日签订《最高额抵押合同》发生对外担保3,216万元的事项、未及时披露荆门汉通于2014年10月14日接到《应诉通知书》合计被诉承担担保责任5,500万元的事项、未及时披露荆门汉通于2014年10月28日获知其因股东公章被私刻导致发生对外担保42,104万元事项以及在2013年年报中未按规定披露荆门汉通对自然人方红星两笔债务的担保事项合计金额5,500万元的违法事实无异议，但认为曾宏翔、张红山均于2014年才正式任职，对2013年期间多伦股份对外担保和发生的诉讼并不知情，且曾宏翔、张红山发现有异常情况后，已经向法人提出合理的建议和监管措施，已经勤勉履行了独立董事的义务，史洁对上述事实亦无法得知，故曾宏翔、张红山、史洁对信息披露违法事项并不存在过失或过错，不应承担任何责任。上海证监局认为，曾宏翔、张红山、史洁在2013年度报告上签字确认，对多伦股份披露违法行为未尽监督、勤勉尽责的义务，是信息披露违法事项的其他责任人员。且曾宏翔、张红山、史洁未提交有效证据证明其已经尽到勤勉尽责义务，不了解相关情况等理由不属于《信息披露违法行为行政责任认定规则》明确的不予行政处罚情形，且上海证监局在确定处罚幅度时，已予相应考虑，被诉处罚决定合法合理。
原审认为，根据《证券法》第六十三条、第六十八条的规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司信息披露的真实、准确、完整有赖于全体董事、监事和高级管理人员勤勉尽责，通过履职、检查和督导工作促进公司切实加强信息披露事务管理，保护投资者合法权益。本案中，多伦股份未及时进行相关信息的披露，违反了相关法律规定。曾宏翔、张红山、史洁分别作为多伦股份的独立董事、监事，在2013年年度相关报告上签署确认意见，系上述信息披露违法行为的其他直接责任人员，经审查亦无证据证明其已经履行勤勉尽责义务。上海证监局依据《证券法》第一百九十三条和《行政处罚法》第二十七条的规定，对其警告，并处罚款3万元的行政处罚，符合法律规定，原审予以认可。
上海证监局在作出行政处罚决定前，经行政处罚事先告知程序，充分保障了当事人的陈述申辩权利，并在法定期限内作出被诉处罚决定，依法送达曾宏翔、张红山、史洁，行政程序合法。上海证监局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序并无不当。曾宏翔、张红山、史洁要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实证据及法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2016年10月31日判决如下：驳回曾宏翔、张红山、史洁的诉讼请求，案件受理费50元(已预缴)由曾宏翔、张红山、史洁负担。判决后，曾宏翔、张红山、史洁不服，上诉于本院。
上诉人曾宏翔、张红山、史洁上诉称：1、上海证监局作出被诉处罚决定没有职权依据。行政处罚只能由法律法规授权，上海证监局对其职权法律依据举证不能。2、被诉处罚决定程序违法。上海证监局没有提交《立案审批表》，没有遵循先立案再处罚原则；无证据证明执法程序中出示了邵晓玲等6人的行政执法证明；没有依法举行听证，剥夺了上诉人的申辩权；作出行政处罚时没有集体讨论；没有证据证明将行政处罚事先告知和决定全部送达被处罚人。3、原审判决和被诉处罚决定认定事实不清、法律适用错误。曾宏翔、张红山挂名独立董事，史洁作为监事，对于担保和诉讼并不知情，且在知道事实后，已经向公司法定代表人鲜言提出书面意见，履行了勤勉尽责义务，且下级公司两笔担保发生在曾宏翔、张红山正式上任履职之前，鲜言也出具了证明。公司年报中的披露不完整，是上市公司董事长、财务总监和外部会计师未能尽到勤勉义务，上诉人对此不应负有“其他责任”。4、原审审判程序违法。原审立案后，上诉人的起诉状将其他未起诉的被处罚人列为第三人，但在第三人未到庭的情况下原审进行了开庭；在庭审质证环节，临时休庭允许上海证监局回去取证据原件，为其举证提供“便利”。请求撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人上海证监局辩称：1、根据《证券法》第七条、第一百七十九条和《中国证监会派出机构监管职责规定》第五条、第二十五条、第二十九条的规定，上海证监局具有对本案信息披露违法行为进行查处并作出行政处罚的法定职权。2、被诉处罚决定是在依法进行现场检查，立案调查、审理的基础上作出的，符合法律规定的程序要求。向多伦股份送达的《调查通知书》中已经明确告知“因你公司涉嫌未按规定披露信息，根据《证券法》的有关规定，我会决定对你公司立案调查，请予以配合。”在所制作的询问笔录中，均书面告知行政执法人员身份并出示行政执法证，相关人员无异议。根据《行政处罚法》第四十二条和《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第五条的规定，对个人罚款5万元以上的，对单位罚款30万元以上的，应当告知听证。故对多伦股份、鲜言、恽燕桦告知了听证权利，对其他拟处3万元罚款的人员告知了陈述申辩权。被诉处罚决定不属于《行政处罚法》第三十八条第二款规定的“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的情况。行政处罚事先告知书和行政处罚决定书均已依法送达。3、原审判决和被诉处罚决定认定事实清楚、法律适用正确。根据《证券法》第六十八条和《上市公司信息披露管理办法》第五十八条的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但能够证明自己已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。在处罚程序中，史洁没有提供证据表明其已经履行了勤勉尽责义务。曾宏翔、张红山虽称向公司提交了建议，但曾宏翔建议书落款时间为2014年8月5日，张红山建议书落款时间为2014年5月，而讨论公司2013年年报的董事会召开日期为2014年4月22日，公司年报公开披露为2014年4月24日。因此，曾宏翔、张红山的建议书与本案的认定无关联，不能证明两人已履行勤勉尽责义务。三上诉人都参与审核了公司年报，上诉人认为其因公司未告知而不知情故不应承担责任的理由没有依据。4、原审审判程序合法。被诉处罚决定中的当事人与被上诉人形成独立的法律关系，各自承担相应的法律责任，相关当事人只能请求撤销对其自身的处罚决定，且其他未起诉的被处罚人已经认可并履行了处罚决定，原审未通知其他人到庭不构成违法。被上诉人在原审中提交了所有证据，因材料较多经法院准许提交了复印件，原审开庭时没有带原件，经法院许可后取来原件质证。原审判决正确合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，就本案争议焦点和被诉行政行为的合法性审查，本院评判如下：
关于被上诉人上海证监局作出被诉处罚决定的职权依据问题。《证券法》第七条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。2015年12月1日起施行的《中国证监会派出机构监管职责规定》第五条第(三)项规定，派出机构按照规定履行的监管职责之一为对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚。第二十九条规定，派出机构负责本单位立案调查的证券期货违法违规案件的审理工作，依法对证券期货违法违规当事人实施行政处罚。但是，按照规定由其他派出机构或者中国证监会相关职能部门负责审理的除外。派出机构可以按照规定审理中国证监会交办的其他派出机构立案调查的案件以及中国证监会相关职能部门负责调查的案件。因此，上海证监局作为中国证监会的派出机构，经中国证监会规章授权，依法具有相应行政处罚的职权依据。上诉人认为上海证监局经规章授权无行政处罚职权依据的诉讼意见，依法不能成立，本院不予采纳。
关于作出被诉处罚决定的程序问题。就全案证据和事实而言，上海证监局在现场检查后，向多伦股份送达了《调查通知书》，书面告知立案调查。之后依法进行调查审理，询问了相关人员，并在笔录中书面记载了行政执法人员的姓名及“我们是证监会的工作人员(出示行政执法证)”，相关笔录经被询问人确认记录内容无误后签名。上海证监局在二审中提供的相关行政执法证经核对真实有效。上海证监局作出被诉处罚决定，对包括曾宏翔、张红山、史洁三名上诉人在内的被处罚人依法送达了相关行政法律行为文书，听取了陈述申辩，并对有关人员进行听证，作出行政处罚后亦得到了被处罚人的履行。上诉人认为被诉处罚决定剥夺其听证权利、必须经行政机关负责人集体讨论的质疑意见，与法律规定不合。因此，上诉人认为被诉处罚决定程序违法的诉讼意见，依法不能成立，本院不予采信。
关于原审判决和被诉处罚决定的认定事实、法律适用问题。原审判决认为被诉处罚决定的认定事实清楚、法律适用正确，已经阐明了判决的事实和理由，对此作出的裁判意见符合法律的相关规定，本院予以确认，不再赘述。三上诉人在行政处罚程序中和行政诉讼过程中，对涉案上市公司存在信息披露违法行为的事实不持异议。三上诉人虽质辩认为其不应承担作为“其他直接责任人员”的法律责任，但并不能提供相应的有效证据证明其已经履行了勤勉尽责义务而可以免于行政处罚。因此，对于上诉人认为原审判决和被诉处罚决定的认定事实不清、法律适用错误的诉讼意见，本院依法不予采信。
关于原审审判程序问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。据此规定，原告(起诉人)不是第三人参加诉讼的申请主体，第三人是否参加诉讼由人民法院依法决定。本案中，被诉处罚决定主文共计五项，第一项是对多伦股份的处罚，第二、三项是对鲜言、恽燕桦的处罚，第四项是对向从键、曾宏翔、张红山、金卓、史洁的处罚，第五项是对陈国强的处罚。上述处罚内容具有独立性和可分性，在此条件下，原审在2016年10月18日庭审中明确告知不追加其他人员作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。需要指出，曾宏翔、张红山、史洁只能对其自身的处罚不服提起诉讼，并不能代表其他被处罚人主张权利。故原审未对曾宏翔、张红山、史洁要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求予以规范，虽存在瑕疵，但不影响原审的判决结果。原审中，上海证监局已经在法定期限内依法提供了作出被诉行政行为的证据和依据，在庭审中因未带证据原件提供质证而经法庭准许取回原件，为此休庭20分钟。对此，原审当庭告知将向上海证监局发出司法建议。原审的处理系行政审判权的依法行使，审判程序并无不当。因此，上诉人认为原审审判程序违法的诉讼意见，本院不予采信。
综上所述，原审判决驳回上诉人曾宏翔、张红山、史洁的诉讼请求，正确合法。被上诉人上海证监局的诉讼意见于法有据，本院予以支持。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人曾宏翔、张红山、史洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文忠
审 判 员 沈莉萍
代理审判员 高 凌
二〇一七年四月十一日
书 记 员 林博宸
附：相关法律条文
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《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……