文书内容广东省梅州市中级人民法院民事判决书（2017）粤14民终1174号上诉人（原审原告）：黄伟洲，男，1971年2月17日出生，汉族，现住梅州市。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，住所地梅州市彬芳大道中138号全球通大楼。负责人：许耀顺，该分公司总经理。委托诉讼代理人：郭丹妮，广东粤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹怡婷，广东粤梅律师事务所律师。上诉人黄伟洲因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司（以下简称移动公司）侵权责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄伟洲提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。黄伟洲上诉称：上诉人实名登记的15×××09套餐内(300M)提前扣费，投诉无果。遂当场在被上诉人营业厅开新卡13×××08，证明其系统存在错误。被上诉人虚假记载成功接收3条来自106585103端口的彩印短信记录（2013年11月28日），上诉人只能通过保持原卡包装未拆封使用，事后补卡，用新补的卡查详单才能证实被上诉人虚假记载成功接收短信。被上诉人没有在激活第一天发送关于通信助手的3条短信。短信内容没有提及通信助手。被上诉人将此证据称为通信助手相关短信下发截图，这是伪造重要证据。被上诉人曲解《预付费品牌客户服务协议条款》第一条的内容。第一条明确约定“协议有效期内，甲方可选择享受乙方提供的以下服务”。被上诉人利用格式合同侵害上诉人的自主选择权、公平交易权，以“如不取消”加重上诉人的责任，违背人们的生活习惯和感知。上诉人没有回复2014年1月22日的通信助手短信，被上诉人应根据《电信服务规范》附录6.2的规定“信息服务业务经营者在提供短信息服务时，包月类、订阅类短信服务，必须事先向用户请求确认，且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈，视为用户撤销服务要求”，被上诉人“默认订制”、“强迫开通”的行为违反《电信条例》第31条以及《电信服务规范》第15条“电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定，不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。”2014年4月25日下午的录像可证明上诉人保留原卡不拆封纯粹是为了取证，证明被上诉人虚假记载成功接收3条短信的事实。一、上诉人在发回重审时补充了新证据和理由。《责令改正通知书》(浙通改【2014】2号)可以佐证被上诉人开通“通信助手”侵害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律不当。被上诉人收取上诉人每月2元的通信助手费用属于侵权行为，侵害上诉人的自主选择权、财产权、公平交易权，根据《民法通则》第61条应退还并赔偿损失。《责令改正通知书》（浙通改[2014]2号）显示“……采取免费试用的方式擅自给用户开通业务，免费期满虽下发了提醒短信，但需用户自行取消相关业务，若用户未取消则视为同意继续订购并向用户收取费用。……上述行为违反了《电信条例》第41条第三款、《关于规范电信业务推广和服务宣传工作有关问题的通知》（信部电[2004]382号）等相关规定，侵害了用户的合法权益。”这个证据可佐证被上诉人采用免费试用的方式擅自开通“通信助手”业务，违反《电信条例》第41条第三款、《关于规范电信业务推广和服务宣传工作有关问题的通知》（信部电[2004]382号）等相关规定，侵害了用户的合法权益。上诉人提供浙江省通信管理局答复政府信息公开而获得的原始材料。三、被上诉人在未经上诉人明确同意的情况下，擅自开通免费3个月的通信助手，此后未经二次确认转为每月2元的通信助手。通信助手的订制关系不成立。根据证据规则，若被上诉人认为订制关系成立，则应由被上诉人举证。被上诉人根本没有拿出上诉人同意开通每月2元通信助手的证据，而是采用默认订制的方式开通通信助手，这是国家相关部门明令禁止的行为。根据《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》关于二次确认的相关规定，被上诉人扣取每月2元的通信助手费用属于“于法无据且违反相关法规”。首先，合同生效的前提是合法合规，且是双方真实意思的表示。本案中，开通通信助手既非上诉人真实意思表示，也未经上诉人的明确同意及二次确认（指通过回复短信进行确认），违反了《电信服务规范》附录6.2、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清[2007]414号）、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清【2006】574号）、《关于规范电信服务协议有关问题的通知》（信部电[2004]381号）、《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》（工信部电管函[2012]27号），违反中国移动的“八项承诺”、“五条禁令”、《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》等明确规定，违反原《电信条例》第三十一条、第四十一条（一）（三）（四）。被上诉人同期的业务宣传单均只字未提开通通信助手。因此，上诉人与被上诉人之间关于通信助手的订制关系是不成立的，被上诉人理应退还从2014年2月至今每月2元的通信助手费用并赔偿利息损失。四、一审法院没有核实上诉人提出的证据，偏听偏信被上诉人的质证意见，拒不采信上诉人从“中华人民共和国中央人民政府”、“中华人民共和国工业和信息化部”、“南京市人大”、“广东省通信管理局”等官方网站搜集的证据，判决明显不当。上诉人提供了证据证明被上诉人的系统存在错误记载等情形，同一次通话记录竟然记录多次，这也充分证明被上诉人的系统存在坑害消费者的漏洞，不仅损害上诉人利益，还损害社会公众利益。被上诉人明知漏洞却仍屡教不改，违反《消费者权益保护法》第十九条。五、一审法院将“违法的升级公告”等同于“合法”，还存在程序违法、漏审、隐瞒证据等情形。首先，一审错误支持被上诉人提出的所谓生效判决，上诉人提出的证据足以推翻(2015)梅江法民三初字第199号、(2015)梅中法民二终字第215号判决。其次，一审提交了光盘证据，里面包括视频、通话录音等，也当庭播放了，被上诉人发表了质证意见。但一审法院就是无视这些新证据，在判决书里均只字不提。此外，一审判决书故意对起诉状所列详细理由进行节选，以掩盖其枉法判决的事实。一审判决无视2016年4月6日提交的庭后补充答辩意见所列的补充理由。一审判决认定，原告在被告校园动感营业厅购买面值55元的神州行大众卡（卡号15×××09）。实际上，15×××09是动感地带号码，而不是神州行大众卡。再者，一审判决提及“被告移动系统于激活当日向该卡发送了3条短信，提示用户：通信助手业务前3个月免费，此后如不申请取消，每月收取费用2元；此后被告的移送系统均有发送如上内容的提示信息”，这完全没有事实依据和任何证据。上诉人及被上诉人提供的证据均显示这是彩印的提示信息，而不是通信助手的提示信息。一审法院妄图将彩印端口（106585103）与通信助手端口（1065869506）混为一谈。一审判决提及“2015年12月2日，原告再向本院提起诉讼”，这与事实不符。上诉人于2015年11月27日到梅江区人民法院立案庭提交立案材料。梅江区人民法院于2015年12月2日才同意立案。一审法院将时间推后，纯粹是为了在二审时，让被上诉人有更充足的理由，借口超出诉讼期限提前埋下伏笔。六、一审判决适用法律错误，无视被上诉人侵权及不当得益的事实，包庇其每月非法侵占上诉人合法财产等违法行为。明知被上诉人以《中国移动广东公司新入网客户服务升级公告》进行强迫交易是违法侵权行为，上诉人提交了《责令改正通知书》（浙通改[2014]2号）证明“免费试用开通，到期后需用户自行取消相关业务，若用户未取消则视为同意继续订购并向用户收取费用”属于侵害自主选择权的违法行为，仍包庇被上诉人每月非法侵占上诉人合法财产等违法行为。七、一审判决违背《宪法》《民法通则》的规定和基本原则，使得被上诉人的违法违规行为拥有超越宪法和法律的特权，利用非法的《中国移动广东公司新入网客户服务升级公告》强行开通通信助手和彩印。被上诉人没有遵守国家政策，违反二次确认的规定，以“反向订制”“默认订制”的方式，未经上诉人明确同意，擅自每月收取2元的通信助手费用，经投诉后，拒不退还，也不赔偿，仍继续侵害上诉人的合法权益，除了违反一审起诉状提及的法律、法规之外，还违反《关于规范短信息服务有关问题的通知》（信部电[2004]136号）、《信息产业部关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》(信部清[2006]630号)的规定。《宪法》第五条规定，实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第五十八条规定，下列民事行为无效：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；违反法律或者社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。被上诉人侵害上诉人的合法权益。八、15×××09被诬超流量上网而欠费停机。被上诉人提供中国移动通信客户详单明显存在错误记载上网流量的情形，其记载的内容竟然出现套餐内提前扣超流量费2元，不合常理，统计结果完全不真实，短信提醒不真实、时空穿越，谎称月结赠送307200KB免费GPRS流量（即300M流量），实际根本就没有赠送。被上诉人以虚假的流量记载、引人误解的短信欺骗和误导上诉人，存在明显过错并造成财产损失，违反《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条，以及《消费者权益保护法》第二十条、第二十四条、第四十条、第四十八条、第五十三条、第五十五条的规定。2013年11月27晚间，上诉人实名登记号码15×××09被诬超流量上网而欠费停机，当即投诉10086无果。2013年11月28日到东山大道营业厅缴费、打印发票。2013年11月29日9点11分，15×××09竟收到10086发来短信称已使用国内流量300M。这与两天前的2013年11月27日晚上收到10086短信提示超流量而欠费停机，完全自相矛盾，证明被上诉人上网流量记载完全是错误的、不真实的。被上诉人将付费购买的100M流量谎称为赠送，没有在套餐外再额外赠送300M流量，却谎称月结赠送307200KB免费GPRS流量欺骗、误导上诉人。以上事实均可证明被上诉人的流量记载和短信提醒非常混乱，出现短信提醒内容不真实、时空穿越、前后自相矛盾、穿帮的情形。九、上诉人2015年11月27日（星期五）向一审法院的立案庭提交诉讼材料，有立案庭法官的签名及签收日期2015年11月27日为证。起诉状上面的签名和日期是立案时才补签的，并非实际日期。根据相关规定，并不存在“过诉讼时效”的事实。被上诉人从2014年2月持续侵害至今未停止，才是违法行为，理应被公开谴责和查处。十、本案认定事实不清，将没有包含“流量检测”的“电信设备计费检测合格证”进行错误认定。此证不能排除原始数据、流量数据记载错误而产生的问题。一审判决将“电信设备计费检测合格证”偷换概念成“合格证”，其逻辑推理明显不当。被上诉人提供的“电信设备计费检测合格证”只是针对计费（计算费用）的检测，而且其检测的内容只有“短消息”和“语音”两项，并没有包含“流量”检测的内容。本案的争议焦点在于记载的流量是否准确、真实，而不是被上诉人根据错误的原始数据得出所谓正确的计费数值。上诉人用实例证明被上诉人套餐内扣费、前后短信提示流量自相矛盾。庭审中，被上诉人的代理律师也当庭承认“没有完全不出错的系统”。但一审法院将“错误记载流量”的事实故意不提及。被上诉人在流量记载上诬陷上诉人使用流量382.84M，其提供的流量清单明显存在错误记载、短信告知的流量前后自相矛盾、套餐内出现提前扣费的不合理现象，手机流量下行（流量合计）的数值明显错误。十一、(2015)梅江法民三初字第199号、(2015)梅中法民二终字第215号判决没有对上诉人提及的“确认违法”作出明确裁判，本案却仍以此生效判决为借口进行包庇，其裁判逻辑明显不当。移动公司答辩称：原审判决符合法律规定；被上诉人对13×××08卡的定制业务未经上诉人二次确认而未撤销并收费，没有违法也没有侵犯上诉人的合法权益；对15×××09卡收取83元符合法律规定。上诉人提交的责令改正通知书与本案没有关联性。在上诉人申请开卡时，被上诉人已在营业场所发出公告并告知新入网客户升级的内容，包括通信助手的费用和取消等相关内容，上诉人在知悉后仍然选择则视为同意该内容。被上诉人的相关业务根据法律规定经过经营许可，并将其公告；公告经过层层审核，符合电信条例的相关规定。被上诉人使用的系统符合规定，上诉人的流量在当月确实已经超量，被上诉人收取的超量费用是合法的。被上诉人记流量的系统是准确的，系统已按电信条例规定经过检测才被允许进入市场计费。(2015)梅江法民三初字第199号、(2015)梅中法民二终字第215号判决是公平公正的。黄伟洲于2017年4月7日起诉，请求判令：1、确认被告订制业务（通信助手）未经原告二次确认的行为违法（号码13×××08）；2、被告免费试用期后，未经原告二次确认，理应撤销（通信助手）的服务，停止扣费（号码13×××08）；3、被告停止侵犯原告的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等，号码13×××08、15×××09）；4、被告返还号码15×××09流量费83元，赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承诺；5、被告返还号码13×××08从2014年2月至今的每月2元通信助手费用，赔礼道歉，赔偿利息等合理费用并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，以上共计1166元；6、诉讼费用由被告承担。被告移动公司作了答辩。一审法院经审理查明：2013年9月1日，原告在被告校园动感营业厅购买面值55元的神州行大众卡（卡号：15×××09），同月18日开拆该卡后，登陆移动官网发现在同月15日接收了3条短信，并被开通了每月2元的来电提醒，原告就此向被告营业厅工作人员进行了投诉,最终未扣取。2013年11月27日晚，该号码接10086短信告知因超流量欠费停机，被扣83M（83元）的超流量费，原告遂于2013年11月28日到被告东山大道营业厅投诉，最终未解决。原告同时再向被告购买面值100元的神州行大众卡（卡号：13×××08），并于当日办理了实名制登记、预付费套卡激活业务；在办理以上业务过程中，被告出具的业务受理单记载原告生日：2013-06-25，为此原告向被告工作人员提出登记错误的质疑。神州行大众卡（卡号：13×××08）虽然激活，但原告并未开卡使用，被告移动系统于激活当日向该卡发送了3条短信，提示用户：通信助手业务前3个月免费，此后如不申请取消，每月收取费用2元；此后被告的移送系统均有发送如上内容的提示信息，但均因原告未开通使用而未能接收；因原告未申请取消通信助手服务，被告于2014年2月、3月收取原告通信助手费用各2元。2014年3月28日，原告向被告申请13×××08号码的空白卡补卡业务，并用补卡开始使用该号码。此后，原、被告因原告的生日登记信息错误、通信助手收费等问题产生纠纷，协商未果，原告于2015年4月诉至法院提出如下诉请：1、依法确认被告违法，被告停止侵害原告的合法权益。根据《消费者权益保护法》第55条赔偿500元人民币，精神损失费等15000元，共计人民币15500元；2、被告因虚假记载原告的生日及在13×××08的详单上虚假记载短信记录，擅自开通业务侵犯原告知情权，侵占原告财产等事实向原告赔礼道歉（赔礼道歉的方式为书面或口头）；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院于2015年7月17日作出（2015）梅江法民三初字第199号民事判决书：1、原告在业务受理单上有签名确认，即使登记生日错误仍可进行更改，并不会对原告的合法权益造成实质损害；2、因原告购卡后未使用，于2014年3月28日补卡后才使用13×××08号码，造成系统发送的3条短信无法接收，此后被告系统自动发送相关业务的提示短信，认为被告不存在虚假记载短信记录的行为；3、原告提交的业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》有记载提示：神州行大众卡激活后，被告的系统会自动发送相关业务的提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息。因原告故意不使用原卡，而在原卡激活4个月后补卡才开始使用，致使被告3个月免费期满后，开通了原告所使用的13×××08号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用。认为被告有短信提示在先，并无欺诈行为，故不属于擅自开通上述业务。据此，一审法院驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，2015年10月23日梅州市中级人民法院作出（2015）梅中法民二终字第215号民事判决：因原告未取消通信助手业务，被告收取2014年2月、3月每月2元的通信助手费，并无不当。原告上诉认为被告在告知其每月扣取2元通信助手费用时存在欺诈行为，但未提供证据予以证实。原告请求判令被告停止侵犯原告合法权益（选择权、财产权等）并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于原告请求返还不当得利问题，因其二审时才提出此一请求，且与侵权纠纷不属同一法律关系，本院依法不予审查。对于原告二审时请求判令确认被告定制业务未经客户二次确认的行为违法，因一审时原告只是认为被告违反定制业务未经客户二次确认的规定，未提出该项请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本院亦不予审查，宜另行解决。综上，梅州市中级人民法院判决驳回原告的上诉，维持原审判决。2015年12月2日，原告再向一审法院提起诉讼，请求：1、确认被告订制业务（通信助手）未经原告二次确认的行为违法；2、判令被告免费试用期后，未经原告二次确认，理应撒销（通信助手）的服务，停止扣费；3、判令被告停止侵犯原告的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等）；4、判令被告返还不当得利（超流量费83元），赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承诺；5、判令被告返还不当得利（从2014年2月至今每月扣取2元的通信助手费用），赔礼道歉、赔偿利息等合理费用并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，共计1166元；6、诉讼费用由被告承担。一审法院于2016年11月25日分别作出（2015）梅江法民一初字第463号民事裁定书和判决书。裁定：驳回原告有关13×××08卡的起诉。判决：一、驳回原告请求被告停止侵犯其所购的15×××09卡上的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等）的诉讼请求；二、驳回原告请求被告返还不当得利（15×××09卡超流量费83元），赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承的诉讼请求；三、驳回原告请求被告返还不当得利（15×××09卡及13×××08卡从2014年2月至今每月扣取2元的通信助手费用），赔礼道歉、赔偿利息等合理费用，并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，合计1166元的诉讼请求。2017年2月28日，梅州中院作出（2017）粤14民终95号民事裁定书，将该案发回重审。一审法院认为：本案争议焦点，被告对13×××08卡的订制业务（通信助手）未经原告二次确认而未撤销并收费等行为是否违法，是否侵犯原告合法权益；被告对15×××09卡收取的83元，是否已超流量，收取费用是否合理、合法，是否存在欺诈和侵犯原告合法权益。原、被告因13×××08卡引发的纠纷，原告就该卡的相关诉请已曾经诉讼，且一、二审法院判决亦已生效。通信助手的订制业务，原告的证据不足于证明该业务应经其二次确认，被告也不予认可，原告的神州行大众卡13×××08激活后，被告的系统已自动发送相关提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息。原告故意不使用原卡，等到原卡激活4个月后补卡才开始用，致使被告在3个月免费期后，开通了原告所使用的13×××08号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用，被告有短信提示在先，已告知原告通信助手的开通、取消方式及资费标准，不存在虚构订制业务（通信助手）行为。因此，被告对13×××08卡的订制业务（通信助手）未经原告二次确认而未撤销并收费的行为，并未违法和侵犯原告合法权益。法院采信被告使用的流量计费系统及资费收取符合国家标准，被告在向原告提供15×××09卡服务过程中，履行服务约定，按该卡超流量，发出收费短信、收取费用83元，主观上并无故意和过失，是被告履行其正常工作职责的行为，合理合法，不存在欺诈和侵犯原告合法权益。原告自行通过360软件计量取得的数据，既无国家相关机构的认证，被告亦不予认可，法院不予采信。综上所述，原告的诉请，与事实不符，理由不成立，于法无据，法院不予支持。被告的抗辩主张，理由充分，证据确凿，有法可依，法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年9月26日作出判决：驳回原告黄伟洲的全部诉讼请求。案件受理费50元（原告预交25元），由原告负担。经审理查明，对一审判决查明的事实，除黄伟洲对以下七点有异议外，双方对其余部分均无异议。1、对“神州行大众卡（卡号15×××09）”有异议，主张是动感地带大众卡。2、对“被告移动系统于激活当日向该卡发送了3条短信，提示用户：……”有异议，认为被上诉人没有任何证据可以证明。3、对（2015）梅江法民三初字第199号判决“因原告购卡后未使用……造成系统发送的3条短信无法接收，此后被告系统自动发送相关业务的提示短信，认为被告不存在虚假记载短信记录的行为”有异议，主张手机没有开机，没有成功接收短信，就不可能记录下来。4、对（2015）梅江法民三初字第199号民事判决书“原告提交的业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》有记载提示……‘包括通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元’等内容的提示信息”有异议，主张完全是虚构事实的内容，完全没有证据。5、对（2015）梅中法民二终字第215号民事判决“原告上诉认为被告在告知其每月扣取2元通信助手费用时存在欺诈行为，但未提供证据予以证实”有异议，主张已经提供证据证实。6、对（2015）梅中法民二终字第215号民事判决“原告请求判令被告停止侵犯原告合法权益（选择权、财产权等）并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元，缺乏事实和法律依据”有异议，主张已经提供了非常充分的事实和法律依据。7、对“2015年12月2日，原告再向一审法院提起诉讼”有异议，主张2015年11月27日已提起诉讼。对双方无异议的部分，本院予以确认。在二审诉讼中，黄伟洲提交了以下证据。1、工信公开【2017】713号《政府信息公开申请答复告知书》和《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》，拟证明工业和信息化部对黄伟洲作出答复，并公开了《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》的完整内容，包括“若电信业务经营者未收到来自用户的确认订制的反馈信息，不得视为默认订制，不得收取相关费用。”2、中国移动通信集团广东省有限公司的信息公开答复信，拟证明“八项服务承诺”内容已对外公开，包括“对于订购包月类、订阅类移动信息服务，在收到客户的订购请求后，向客户发送请求确认信息，只有经过客户再次确认后才为客户订制业务；2007年3月1日起，对于客户免费体验的业务，免费体验期满后，经客户主动确认才为客户订购”。3、【2017】7号政府信息公开答复告知书和黑通管电罚字第2014001号《行政处罚决定书》，拟证明未经用户同意办理增值业务并收取费用，牡丹江移动公司被罚款。4、中国移动通信客户详单、11月29日10086短信和11月1日的短信截图，拟证明移动公司对流量计算错误。移动公司发表了质证意见。本院认为，本案二审争议的焦点有两个，一是移动公司对13×××08号开通通信助手服务后每月收取的费用2元是否应予返还，二是移动公司对15×××09号收取的83元超流量费是否应予返还。根据一审查明的事实，黄伟洲因15×××09号被扣83元超流量费而与移动公司发生争议。在上述争议协商处理过程中，黄伟洲于2013年11月28日在移动公司办理激活了13×××08号，但未开通使用。移动公司就13×××08号于2014年2月起每月收取黄伟洲的通信助手费用2元。黄伟洲于2015年4月提起诉讼，请求判令移动公司承担侵权损害赔偿责任、赔礼道歉。一审法院及本院先后作出（2015）梅江法民三初字第199号、（2015）梅中法民二终字第215号民事判决，就移动公司对13×××08号开通通信助手业务是否属于欺诈或擅自开通、移动公司是否应承担侵权损害赔偿责任等问题作出了认定处理，判决驳回了黄伟洲的全部诉讼请求。（2015）梅中法民二终字第215号民事判决虽认为移动公司收取2014年2月、3月每月2元的通信助手费并无不当，但同时认为黄伟洲请求返还不当得利与侵权纠纷不属同一法律关系而不予审查，对黄伟洲关于确认移动公司定制业务未经客户二次确认的行为违法的请求亦不予审查而宜另行解决。因此，应认为上述生效判决仅就移动公司对13×××08号开通通信助手服务并每月收取费用2元是否应承担侵权赔偿责任作出了处理，就由此收取的有关费用是否应予返还未作处理，应另案处理，由此产生本案。关于争议焦点一。黄伟洲在移动公司办理15×××09号和13×××08号后，即与移动公司建立了电信服务合同关系。对于双方之间电信服务合同的具体内容，应根据双方意思表示的内容进行确定。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”移动公司通过13×××08号向黄伟洲发送通信助手业务每月收取费用2元的信息，该明码标价的行为内容具体确定，构成要约。黄伟洲只要接收到该要约并且接受了该要约，即作出承诺，就与移动公司就通信助手业务达成了一致，双方就应按达成一致的约定内容履行。但根据一审查明的事实，黄伟洲因未使用13×××08号而未接收到该信息，即未接收到该要约。另根据现有证据，黄伟洲对是否接受上述要约并未作出明确的意思表示。对于不作为和沉默是否视为意思表示，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中移动公司不是主张民事权利，而是就提供服务发出要约；本案所涉业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》仅载明乙方为甲方提供国内长途、来电显示、短信等多种移动增值服务，甲方根据乙方公布的资费标准及实际使用量缴纳费用，而未约定就乙方的某项服务要约甲方的不作为默示亦视为承诺，更未约定“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”。移动公司未证明其与黄伟洲之间的存在以沉默方式作出意思表示的交易习惯。因此，不应认定黄伟洲就移动公司的上述要约作出了承诺；双方就13×××08号开通通信助手业务并在三个月后每月收取费用2元这一事项并未达成一致，通信助手业务合同并未成立。移动公司就13×××08号开通通信助手业务并自2014年2月起每月收取费用2元，违反了《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”、第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”、《中华人民共和国电信条例》第三十条第二款“电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务”等规定，合同和法律依据不足。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”黄伟洲起诉请求移动公司返还号码13×××08从2014年2月起每月2元的通信助手费用，应予支持。对于通信助手费的收取情况，移动公司在本案二审中提交《补充说明》称，对13×××08号2元的通信助手费从2016年12月份以后一直未再收取，提供的《已完全销账单明细》载明收取至2016年11月份。黄伟洲对此质证称，对这个收费金额没有太大异议，请求法院核实。据此，通信助手费从2014年2月起至2016年11月止计34个月，每月2元，总计68元及其利息，应由移动公司向黄伟洲返还。关于争议焦点二。如前所述，黄伟洲在移动公司办理15×××09号后，即与移动公司建立了电信服务合同关系，双方应按合同约定行使权利、履行义务。在15×××09号使用后，移动公司因15×××09号超流量83M扣取了83元超流量费。黄伟洲以移动公司发送的流量提示短信前后自相矛盾、其手机安装的360软件显示当时使用的流量是125.3M为由，对移动公司的流量计算提出异议。黄伟洲在（2015）梅江法民三初字第199号案中提交的《预付费品牌业务受理单》背面所附的《预付费品牌客户服务协议条款》第四条“缴费说明”第3款载明，“如甲方对通信及费用有异议，经乙方查实无误的，乙方提供的相关记录视为甲方应缴费用的真实凭据。乙方以短信等方式发出的费用提示仅供参考。”且黄伟洲未能提供证据证明其安装使用流量计算软件已获相关职能部门认证。因此，黄伟洲以移动公司发送的流量提示短信前后自相矛盾、其手机安装的360软件显示当时使用的流量是125.3M为由，对移动公司流量计算提出的异议，理由不成立。对黄伟洲关于返还83元超流量费的诉讼请求，不予支持。对于黄伟洲提出的赔偿和赔礼道歉请求，在已生效的（2015）梅江法民三初字第199号、（2015）梅中法民二终字第215号民事判决中已作处理，不属本案审理范围。移动公司对13×××08号在2016年12月份以后未再收取通信助手费，黄伟洲关于对13×××08号撤销通信助手服务、停止扣费的诉讼请求，已无事实依据，不予支持。综上所述，原审认定事实部分有误，应予纠正。对黄伟洲上诉有理的部分应予支持，上诉无理的部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第三条、第十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条，《中华人民共和国电信条例》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初648号民事判决；二、中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司自本判决生效之日起10日内向黄伟洲返还通信助手费68元及其利息（利息自2016年12月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的同期1年期贷款基准利率计付）。三、驳回黄伟洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（已由黄伟洲预交25元），由黄伟洲负担25元，中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司负担25元。二审案件受理费50元（已由黄伟洲预交），由黄伟洲负担25元，中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  陈立民审 判 员  曾园芳代理审判员  李新红二〇一七年十二月十一日书 记 员  巫锾宇