中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终802号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）耐克创新有限合伙公司，住所地美利坚合众国俄勒冈州比弗敦鲍尔曼道1号，97005-6453。
法定代表人克里斯汀.唐纳，经理。
委托代理人范旭，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州多多汽车用品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区良渚街道金恒路88号（浙江金恒德汽车物流广场3幢-33号）。
法定代表人赵春华，总经理。
委托代理人刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人耐克创新有限合伙公司（简称耐克公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初2402号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人乔向辉，上诉人耐克公司的委托代理人范旭、王珊珊，被上诉人杭州多多汽车用品有限公司（简称多多公司）的委托代理人刘述生于2017年4月20日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：争议商标系第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标（见下图），由多多公司于2011年3月10日申请注册，2012年3月14日获准注册，核定使用在第12类：挡泥板、车辆内装饰品等商品上，现为有效注册商标。
引证商标系第3592824号“JUSTDOIT”商标（见下图），在争议商标申请注册前获准注册，核定使用在第25类：服装、婴儿全套衣等商品上，现为有效商标。
争议商标引证商标
2014年7月7日，耐克公司对争议商标提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为：一、引证商标应被认定为驰名商标，争议商标系对引证商标的复制、模仿，将损害耐克公司的的利益；二、争议商标损害了耐克公司广告语“JUSTDOIT”的著作权；三、多多公司申请注册争议商标具有明显的恶意，违反了诚实信用原则，扰乱了公共秩序，会造成不良社会影响。因此，依据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十二条、第四十四条第一款的相关规定，请求商标评审委员会对争议商标进行无效宣告。
在商标无效宣告请求程序中，耐克公司向商标评审委员会提交如下证据材料：争议商标、引证商标相关注册信息打印件；“JUSTDOIT”在国外的宣传报道和产品销售情况证明复印件；“JUSTDOIT”在国内的宣传报道和广告图片、产品图片复印件；相关商标（主要为“NIKE”商标）的相关异议、异议复审、争议裁定书复印件；“JUSTDOIT”商标在全球的注册情况，其他相关证据材料。
商标评审委员会将答辩通知书以邮寄方式向多多公司送达，但被邮局退回。商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，公告期满，多多公司未进行答辩。
商标评审委员会经审查后，对案件事实认定如下：耐克公司主要经济指标、纳税情况（单位：百万美元）：2006年至2008年销售收入分别为14954.9、16325.9、18527；2006年至2008年净利润分别为1392、1491.5、1833.4；2006年至2008年所得税分别为749.5、708.4、619.5；引证商标及其产品宣传情况：耐克公司通过期刊报纸杂志、网络媒体、书籍等多种方式对引证商标及其产品进行广泛宣传，影响范围已覆盖全国，其中报刊杂志包括：《经济日报》、《广告大观》、《中国广告》等，网络媒体包括：新华网、世界经理人、新浪网、温州网、征集资讯榜、视觉同盟、布播网、麦迪逊网、腾讯网、中华体育网等，书籍包括：中国方正出版社“著名外企丛书”《冠军中的冠军》（张智翔著，2005年3月版）、中国言实出版社出版的《独步全球耐克创造的神话》（顾阳编译，1997年6月版）、人民邮电出版社“名企课堂轻松解读”《耐克之道赢取商业桂冠的8项法则》（孙立武编著，2005年10月版）、中国经济出版社“强势百年营销丛书”《耐克营销：中间商音频的胜利》（齐武、彭程主编，2003年2月版）等。
2016年1月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第11184号《关于第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）审理实体问题，程序问题的审理应适用2014年商标法。在争议商标申请注册前，引证商标在第25类服装商品上已为公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定为服装商品上的驰名商标。争议商标完整包含引证商标“JUSTDOIT”，系对耐克公司享有的驰名商标的抄袭、复制、模仿，已构成2001年商标法第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。耐克公司所主张著作权及其他条款规定的情形，均无事实及法律依据，对此不予支持。耐克公司所主张的国际注册第807450号“JUSTDOIT”商标所核定使用的商品与引证商标基本相同，且标志与引证商标亦相同，在已认定引证商标为驰名商标的情况下，对国际注册第807450号商标不再评述。综上，商标评审委员会认为耐克公司的理由部分成立，故此裁定争议商标予以无效宣告。
多多公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会将耐克公司在商标无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向原审法院提交。经质证，多多公司认为这些证据在无效宣告程序中均未收到，且部分域外证据未经公证认证程序，相关行政裁定书与争议商标无关，故对其真实性、合法性、关联性均不认可。
对于多多公司的质证意见，原审法院认定如下：商标评审委员会已经合法程序公告送达了答辩通知书，多多公司所主张的程序瑕疵不能成立。关于耐克公司所提交的域外宣传资料，确未经公证认证，亦未翻译，不符合证据的形式要求，故对其合法性不予认可，对多多公司的该质证意见予以支持。其他证据材料，对其真实性，多多公司仅提出抗辩，但未提供有效相反证据支持其抗辩意见，故对多多公司的抗辩意见不予采纳，对相关证据的真实性予以确认，对其证明效力将在判决理由部分予以说明。
耐克公司在原审诉讼中补充提交了证据材料，鉴于其系在无效宣告程序后所提交，且并未针对被诉裁定某一观点进行反驳或对多多公司所提交证据的对抗，故其与本案无关联，对该证据材料不予认定。
北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用2014年商标法，实体问题应适用2001年商标法。争议商标申请注册时间为2011年3月，商标评审委员会依据2006年至2008年期间引证商标的宣传、销售证据认定引证商标在服装商品上驰名，属于事实认定错误。关于“JUSTDOIT”的表达可否注册问题，并非本案所审理的要点，对此不予评述。争议商标虽然与引证商标近似，但在案证据并不能得出商标评审委员会关于引证商标驰名的结论，故商标评审委员会不能依据在案证据宣告争议商标无效。被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。综上，北京知识产权法院判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对耐克公司就争议商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。
商标评审委员会及耐克公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：耐克公司在无效宣告阶段提交的证据能够证明引证商标在争议商标申请注册前在服装商品上已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，依据2001年商标法第十四条的规定，可以认定引证商标为服装商品上的驰名商标。争议商标完成包含引证商标，已构成对引证商标的抄袭、复制、摹仿。争议商标在其指定商品上注册使用，易使相关公众混淆或误认为与耐克公司存在某种关联，致使耐克公司的利益可能受到损害，已构成2001年商标法第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。
耐克公司请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：1、耐克公司在评审阶段提交的证据能够充分证明引证商标在争议商标申请日前广为中国的相关公众所知晓，构成驰名商标。原审法院故意忽视这些证据，严重违反程序。2、原审判决认为耐克公司在评审阶段提交的证据缺乏争议商标申请日前三年期间（即2008年3月至2011年3月）对引证商标进行宣传并为公众广为知晓的证据，并以此否定引证商标的驰名状态，属于认定事实错误。耐克公司在评审阶段提交的证据中至少有23篇媒体报道类证据属于2008年至2011年期间的宣传证据。3、原审法院以耐克公司未提交争议商标申请日前三年内的知名度证据为由否定引证商标驰名的事实，有违商标法对驰名商标认定并进行保护的立法宗旨。4、原审法院对耐克公司在原审诉讼中提交的知名度补强证据不予认定，属于有失公平公正。5、综合耐克公司提交的全部在案证据，足以证明引证商标在争议商标申请日前构成驰名商标，争议商标已构成对驰名的引证商标的复制、摹仿，其注册和使用容易误导公众，致使耐克公司的利益受损，应依据2001年商标法第十三条第二款的规定宣告无效。
多多公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标及引证商标的注册信息、当事人在无效宣告程序及原审诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：原审诉讼中，耐克公司为证明引证商标在争议商标申请日前达到驰名程度，补充提交了国图检索报告和北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第1205号行政判决书；为证明争议商标的注册容易误导公众，可能损害其利益补充提交了中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第300号行政判决书和本院作出的（2014）高行终字第1648号行政判决书。
商标评审阶段对上述证据予以认可。多多公司以上述证据未在评审阶段提交为由不认可其合法性。
本院诉讼中，耐克公司为证明引证商标在争议商标申请日前已经达到驰名程度补充提交了国图检索报告和耐克公司自行出具的有关2006年至2016年引证商标相关服装、鞋产品在中国大陆净销售额统计的个人誓词。
商标评审委员会对耐克公司向本院补充提交的证据予以认可。多多公司认可其真实性，但对关联性和证明目的不予认可，认为仅凭耐克公司自行出具的个人誓词不能证明销售额。
鉴于耐克公司向原审法院和本院补充提交的国图检索报告涉及引证商标宣传报道的相关内容，与本案具有关联性，本院对此予以采纳。上述两份国图检索报告检索到的宣传报道文章涵盖2005年至2017年，其中2008年至2011年的宣传报道文章共有50篇，其中多数是对耐克公司、“NIKE”品牌和引证商标合并进行的宣传。
耐克公司自行出具的有关2006年至2016年引证商标相关服装、鞋产品在中国大陆净销售额统计的个人誓词并无其他证据佐证，不能证明使用引证商标的商品2006年至2016年在中国大陆地区的净销售额。
耐克公司向原审法院及本院补充提交的其他案件裁判文书，因相关案件与本案情况不同，与本案无关，故本院对此不予采纳。
此外，耐克公司在评审阶段提交的证据中还包含23篇属于2008年至2011年期间的宣传报道，其中9篇的题目包含引证商标“JUSTDOIT”，其余文章多为对引证商标和耐克公司及其其他品牌的联合报道。
上述事实，有耐克公司向商标评审委员会、原审法院及本院提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
虽然《驰名商标认定和保护规定》作为中华人民共和国国家工商行政管理总局颁布的部门规章，应为商标评审委员会评审案件时的依据，但法院在认定驰名商标时，不宜机械适用该规章中规定的具体时间节点，而应综合考虑2001年商标法十四条规定的各项因素对驰名事实进行客观、全面的认定。同时，应遵循驰名商标个案认定的原则，且不能否认商标驰名的事实是一个动态变化的状态。
就本案而言，耐克公司向商标评审委员会提交的证据能够证明截至2008年，引证商标在中国大陆地区的宣传范围覆盖全国，持续时间长，且销售额、净利润、纳税额分别以百亿、十亿和亿计，销售量大、影响范围广，已经达到为中国大陆相关公众广为知晓的程度。但从2008年至争议商标申请时的2011年3月，能够证明引证商标宣传使用的证据仅有国图检索报告中检索到的数十篇文章，且均系对引证商标、耐克公司及其其他商标合并进行宣传的内容，耐克公司补充提交的有关销售额的个人誓词，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明使用引证商标的产品实际销售额。综上，根据耐克公司提交的在案证据，可以看出引证商标的知名度从2006年到2011年存在较为明显的变化。因此，即便不机械适用《驰名商标认定和保护规定》中规定的时间期限，而是客观、全面地审查耐克公司提交的全部在案证据，也难以认定争议商标申请时引证商标仍处于为中国大陆相关公众广为知晓的驰名程度。原审法院虽然对驰名事实认定的时间标准掌握的过于机械，但其结论尚属正确。
此外，由于争议商标核定使用的服装类商品与引证商标核定使用的挡泥板、车辆内装饰品等商品在功能、用途等方面差异较大，而且争议商标在整体视觉效果方面与引证商标差异较大，二者相同的“JUSTDOIT”属于固定短语，与争议商标包含的“DUODUO”及图相比识别性和显著性较弱。因此，即便考虑争议商标申请时引证商标的知名度，争议商标的注册使用也不会使相关公众误认其与耐克公司存在关联，进而造成混淆误认的后果。因此，耐克公司和商标评审委员会有关争议商标构成2001年商标法第十三条第二款规定情形的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，原审法院认定事实和适用法律虽部分有误，但裁判结论正确，依法应可维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及耐克创新有限合伙公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月十一日
书记员 杨叶娜