湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）州行终字第38号
上诉人（原审原告）向乃生，男，1949年3月30日出生，土家族。
上诉人（原审原告）向乃成，男，1933年11月3日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）古丈县红石林镇人民政府，住所地古丈县红石林镇茄通村。
法定代表人鲁俊青，该镇镇长。
委托代理人舒东彪，湖南茶源律师事务所律师。
委托代理人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。
原审第三人田志忠，男，1969年8月9日出生，土家族。
委托代理人向云科（系田志忠姐夫），男，1953年6月5日出生，土家族，住红石林镇张家坡村小寨组。
原审第三人向乃珍，男，1947年1月23日出生，土家族。
原审第三人向乃金，男，1949年5月11日出生，土家族。
原审第三人向乃贵，男，1966年1月19日出生，土家族。
原审第三人王本珍，女，45岁，土家族。
上诉人向乃生、向乃成因林地行政确认一案，不服古丈县人民法院（2015）古行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向乃生、向乃成，被上诉人古丈县红石林镇人民政府（以下简称红石林镇政府）的委托代理人舒东彪，原审第三人田志忠及其委托代理人向云科到庭参加诉讼，原审第三人向乃金、向乃珍、向乃贵、王本珍经本院传唤，表示不参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1981年古丈县茄通公社张家坡大队小寨生产队（现为古丈县红石林镇张家坡村小寨组）实行家庭联产承包责任制（油桐林先到户，未签订承包合同；用材林后到户，并签订了承包合同书），第三人田志忠之父田祖华（已故）作为户主代表家庭承包了本队“杀切土”（地名）用材林林地，该地四至界限为上齐哪铁包大路、下齐大路、左齐桐山边、右齐小沟。该地范围内有原告向乃生、向乃成等六户人的油桐树。发包时队里约定“用材林地内油桐林死亡后抛荒三年，该地的使用权归用材林承包户享有”。现向乃生、向乃成对该油桐林已抛荒十多年没有管理。2009年古丈县进行林改发证工作，向乃生、向乃成欲将争议地中原属于自家承包的油桐林范围土地申领林地林权证书，田志忠知道后双方发生纠纷。另查明，1981年承包到户时，田祖发户共有8口人，现田祖发已故，其他权利人将争议地的承包经营权赠与第三人田志忠。2013年12月17日，向乃生、向乃成向红石林镇政府申请对争议地予以确权。红石林镇政府受理后，进行了大量调查走访，因向乃生、向乃成不同意调解，红石林镇政府于2014年12月7日作出红政处字（2014）1号林地使用权处理决定，以争议地“杀切土”承包到户时有“油桐林死亡后荒废满三年，该地的使用权归山林承包户享有”的约定，现向乃生、向乃成对争议地内油桐林抛荒多年为由，将争议地“杀切土”使用权确定给田志忠户享有，原告不服申请行政复议，古丈县人民政府复议决定维持了红石林镇政府的处理决定，原告仍不服，向该院提起诉讼。
原审认为，原告向乃生、向乃成与第三人田志忠之间的“杀切土”土地权属争议的本质是土地使用权争议，乡级人民政府有权作出处理；被告在查明事实的基础上，因原告不同意调解，而作出了红政处字（2014）1号处理决定，该决定适用法律正确，处理适当，故对原告请求撤销该决定，并将争议地权属判归其享有的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告向乃生、向乃成的诉讼请求。本案案件受理费50元人民币，由原告向乃生、向乃成共同负担。
上诉人向乃生、向乃成不服原判，共同上诉称，请求依法撤销一审（2015）古行初字第2号行政判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决对被上诉人所依据的“约定”认定合法是错误的。本案上诉人有证人证言证明当时无此约定。退一步讲，即使“约定”存在，内容也违反了我国相关法律法规强制性规定，如《中华人民共和国农村土地承包法》规定，林地的承包期为三十年至七十年不能更改，以及承包期内发包方不得调整承包地。因此约定是无效的，不受法律保护。二、被上诉人及一审认定事实错误。1981年承包到户时，上诉人与本组其他四户共同承包了本组“湖扒秋”的经济林，并种植了油桐树和包谷，四至界限为：上齐哪铁堡大路，下至向乃生田边，左至向云志田边，右与田祖华（田志忠之父）承包的“杀切土”林地交界，由于政策原因未办理承包经营权证，但多年来一直由上诉人管理使用，上诉人的经济林地包含在原审第三人用材林地内，这是众所周知的事实，多年来一直没有发生争议。2009年古丈县进行林改发证工作，本属于上诉人承包的“湖扒秋”林地被全部填至第三人田志忠“杀切土”的林地范围内，双方因此发生纠纷，上诉人向被上诉人申请确权，被上诉人却以违法的约定作为确权依据。在一审过程中，上诉人提交了当时参与该争议地发包的张林发的证言，证明当时并无约定。因此，被上诉人认定事实错误，一审未予纠正，同样认定事实错误。三、本案争议林地的四至清楚，权属明确，多年来一直由上诉人管理、耕种，该事实第三人也予以认可。因第三人侵犯上诉人对该地的承包经营权而发生争议，属土地承包经营权纠纷。一审对该事实未予纠正，导致判决错误。
被上诉人红石林镇政府答辩称：一、一审法院及被上诉人对本案的事实认定清楚，证据充分。1.1981年承包到户时的承包情况及附“约定”的事实，有承包油桐林十户人中的四户（向乃瑞、向乃好、向乃星、向乃金）证言所证明。2.被上诉人依据本案发包时的“约定”作出决定是合法的，该“约定”并未违反法律关于合同效力的强制性规定。二、本案系土地使用权之争，被上诉人有法定的处理职权。该地不存在发包方与承包方之间的承包合同纠纷，是发包后所产生的争议地使用权归属争议。综上，一审事实清楚，适用法律正确，被上诉人作出的处理决定，证据充分，程序合法，结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，请二审依法驳回上诉。
原审第三人田志忠口头述称，一审判决和政府处理决定是正确的。
当事人在二审中没有提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是红石林镇政府作出的处理决定，事实是否清楚、证据是否充分，适用法律是否正确。
关于事实和证据。各方当事人对承包到户时，争议地范围内的松树等用材林地发包给第三人田志忠户，油桐树等经济林发包给上诉人等户的事实及争议地现场勘界示意图均认可无异议，上诉人在申请确权书及上诉状中自认，上诉人的经济林包含在原审第三人的用材林地内。争议的主要事实是，上诉人与原审第三人田志忠所在的村民小组承包到户时，是否有“如油桐林死亡后荒废满三年，该林地的使用权归属于山林承包户享有”的约定。除当事人陈述外，证明有“约定”的证据为证人向乃瑞、向乃好、向乃星的证言，证明没有“约定”的证据为证人向乃贵、张林发的证言。证人向乃瑞、向乃好、向乃星与上诉人同属于张家坡小寨组的上作业组，并参与当时的分山，其证言属于原始证据，且证人向乃瑞、向乃星出庭作证；证人向乃贵、张林发没有参与分山，其证言属于传来证据，且未出庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第六项、第八项规定，原始证据优于传来证据，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，故证人向乃瑞、向乃好、向乃星的证言优于证人向乃贵、张林发的证言。同时，结合田志忠户1981年自留山使用证对“杀切土”林地的登记，与1984年承包合同书记载的四至相同，以及争议地范围内其他油桐树承包户表示不向第三人田志忠主张权利等实际情况，一审法院与被上诉人采信证人向乃瑞、向乃好、向乃星的证言并无不当，既有法律依据又符合实际，据此认定的事实清楚，证据充分。上诉人认为一审判决和处理决定认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。
关于法律适用。上诉人与原审第三人田志忠属于同一个村民小组，双方个人之间的林地使用权争议，被上诉人有权处理。本案约定的内容是在林木所有权无争议的情况下，对林木死亡后林地使用权归属的约定，并不违反法律规定。由于上诉人与原审第三人田志忠均没有提供直接针对油桐树林地使用权的林权证书，被上诉人依据《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第四条规定的“处理林木、林地权属争议，必须依照国家宪法、法律和法规，尊重历史，注重现实，有利于保护森林、发展林业，有利于安定团结，保护当事人的合法权益制裁侵权违法行为”的原则，根据约定的事实进行确权，适用法律并无不当。上诉人认为约定违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，被上诉人红石林镇政府的处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人向乃生、向乃成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 覃繁荣
审 判 员 曾浩恒
二〇一五年十月二十一日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；