昆明市西山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）云0112执异字72号
异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行。
负责人：高升亮。
申请执行人昆明创道广告有限公司。
法定代表人：程华。
被执行人昆明金锦都房地产开发有限公司。
法定代表人：吕国文。
被执行人呈贡新都昌广场置业有限公司。
法定代表人：吕国平。
被执行人云南新都昌房地产开发有限公司。
法定代表人：吕国平。
本院在执行申请执行人昆明创道广告有限公司与被执行人昆明金锦都房地产开发有限公司、呈贡新都昌广场置业有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司服务合同纠纷一案中，案外人中国建设银行股份有限公司云南省分行于2016年10月21日提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行称，异议人与呈贡新都昌广场置业有限公司（以下简称：新都昌公司）于2013年1月14日签订了《商品房销售贷款合作协议书》，合同中明确约定由异议人为新都昌公司开发的“新都昌商业广场”的购房者发放个人住房贷款，并由新都昌公司在所购房屋未办妥抵押前承担阶段性的连带担保责任等一系列合同条款。在合同第四条第五款规定：“甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划。”第九条规定：“本协议的合作期限为三年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。第九条第二款：“但合作期满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责保证条款均不受合作期限限制，继续有效。“合同第十一条第一款：甲方按每笔贷款金额的10%留存保证金，待办妥借款抵押物的他项权证并由乙方收妥后，甲方方可支用该笔贷款所留存的保证金。”合同生效后甲方须在乙方开立住房结算账户。在甲方承担阶段性担保责任解除前，该保证金账户内的资金不得作为其他用途。合同生效后，按照合同的约定新都昌公司在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行开立了账号为：XXXXXXXXXXXXXXX保证金专用账户，并交付发放贷款金额保证金。综上所述，该保证金账户内的资金系履行合同保证金，保证金的实际支配属于异议人，异议人依法享有附条件的处分权及优先受偿权。为维护异议人的合法权益，申请：1、依法撤销（2016）云0112执字第809号《执行裁定书》；2、解除冻结呈贡新都昌广场置业有限公司在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行保证金账户金额158517元；3、依法保护我行所享有的优先权。
本院查明，原告昆明创道广告有限公司诉被告昆明金锦都房地产开发有限公司、呈贡新都昌广场置业有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司服务合同纠纷一案于2015年10月8日向本院提起诉讼，本院审理后于2015年10月19日作出（2015）西法民初字第6471号民事调解书，调解书载明：被告昆明金锦都房地产开发有限公司、呈贡新都昌广场置业有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司于2016年1月31日之前支付原告昆明创道广告有限公司50000元欠款本金，于2016年3月31日前支付原告昆明创道广告有限公司欠款本金350000元。如果到期未归还，未归还本金自逾期之日起按照年利率24%计收利息，直至还清款项之日止；案件受理费9500元（原告已预交），退还原告4750元，剩余4750元由三被告共同承担，于2016年1月31日前支付原告。调解生效后，三被告未主动履行调解义务，原告昆明创道广告有限公司于2016年4月5日向本院申请强制执行。根据原告的申请，本院于2016年9月29日作出了（2016）云0112执809号执行裁定，查封、冻结、划扣被执行人昆明金锦都房地产开发有限公司、呈贡新都昌广场置业有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司名下价值人民币453018.36元的银行存款或等价值的财产。其后本院向中国建设银行股份有限公司昆明城北支行发出协助扣划存款通知书，扣划了被执行人呈贡新都昌广场置业有限公司位于中国建设银行股份有限公司昆明城北支行（开户账号：XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX，账户类别：对公活期，账户状态：正常，开户日期：2013年1月22日、2012年2月9日）中人民币158517元。
本院认为：首先最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百四十八条规定：“人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。……。”本案中，本院依据申请人昆明创道广告有限公司的执行申请，扣划了被执行人位于中国建设银行股份有限公司昆明城北支行两个账户中共计人民币158517元。该款项系被执行人呈贡新都昌广场置业有限公司的财产，根据上述规定，本院可以扣划被执行人名下的银行存款；其次，根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，人民法院对信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金可以冻结，不得扣划，但对其他保证金如个人贷款保证金等未规定不得扣划；第三，申请人昆明创道广告有限公司是依据已生效的法律文书向法院申请执行，其生效的法律文书具有强制执行力。虽然异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行称该笔款项是依照其与呈贡新都昌广场置业有限公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》存入的保证金。但根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，银行作为债权人，设立金钱质押担保时，质押生效的条件应当至少包括：1、特定化。特定化的形式可以是账户的特定化，包括“特户”和“保证金”两种具体方式，也可以是金钱数额的固定化，即“封金”，若为保证金账户，其账户内的资金也不应当还可以正常流转。本案中，异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行提供的合同中未提及具体的账户户名、户号且其提交的《对公活期存款交易明细报表》、《标准回单》、《对公活期存款司法扣划》、《特种转账借方凭证》中均未提及法院扣划的两个账户为保证金账户也未能证明其所述的XXXXXXXXXXXX账户就是其与呈贡新都昌广场置业有限公司在其名下设立的保证金账户，且本院通过查询账户显示的该账户类别为对公活期，另银行等金融机构是可以开立显示为企业活期保证金类型的账户的，故上述事实不能认定该账户是一个性质特殊的保证金账户。同时，货币作为一般等价物，占有即视为所有，银行占有该保证金的形式应当是在其名下开设账户，而不是在担保人名下开设账户，即使在担保人名下开立账户，也应当标明该账户的类型，因此不能认为银行对该账户内的金钱视为占有。异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行并未提交证据证明被执行人虽然持有账号，但其已失去对该两个账户内资金的随意支配权，而由异议人实际控制账户内资金的往来。据此，不能认定被执行人两个账户内的资金已经“特定化”。2、能够达到物权法上动产质押公示效果的“移交占有”。也就是说，“移交占有”是金钱质押生效的必要条件。移交占有可以有各种形式，包括直接交付，包括控制权的交付如银行冻结账户，或银行控制账户使其资金只进不出等等。但无论采取什么样的形式，在“移交占有”的结果上，必须达到物权法上动产质押的公示效果，使其“对任何第三人均能显示出设立质押的外观”。以上两个条件必须同时具备，缺一都不能构成有效的金钱质押。本案中，截止本院向银行下发《协助扣划存款通知书》时止，异议人均未对该笔存款采取冻结措施。且《协助冻结存款通知书（回执）》上载明的内容均显示涉案账户并未采取冻结措施。异议人又未提交更为有证明力的证据对自己的主张予以佐证，按照证据规则，也只能承担于其不利的法律后果。再次，异议人对该笔款项是否享有优先受偿权属于实体法律问题，发生履行不能之事由后，异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行应通过另案起诉的方式解决。综上，异议人的异议理由不能成立，依法应予以驳回。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百四十八条、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：
驳回异议人中国建设银行股份有限公司云南省分行的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 马驰原
审 判 员 陈 芮
代理审判员 翟亚芸
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 周 宏