广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5749号
上诉人（原审原告）黄桂，男，汉族，1984年8月15日出生，住广东省云浮市郁南县。
委托代理人唐学军，广东智宸律师事务所律师。
委托代理人凌华丽，广东智宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市维多利亚酒吧有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道灯湖西路20号保利水城3栋1-5铺、18-24铺，统一社会信用代码91440605058541475J。
法定代表人朱桂玲。
委托代理人熊强，广东信孚律师事务所律师。
委托代理人王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。
上诉人黄桂与上诉人佛山市维多利亚酒吧有限公司（以下简称维多利亚酒吧）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市维多利亚酒吧有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年4月16日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39440元予原告黄桂。二、被告佛山市维多利亚酒吧有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金4640元予原告黄桂。三、驳回原告黄桂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人黄桂不服原审法院上述判决向本院提出上诉称：一、一审法院对黄桂的工资认定不清。根据黄桂提供的银行资料及其相关人员的工资说明，黄桂为管理人员，其工资与其下属黄友均、叶国兴、陆坤全的工资共同使用黄桂的银行账号收取。一审法院片面地以银行转账记录的平均收入17111.63元高于黄桂主张的9500元而否定黄桂的实际工资错误，17111.63元的平均收入是黄桂和黄友均、叶国兴、陆坤全四人在2015年3月至10月期间的平均收入，而非黄桂的平均工资。因此，黄桂认为一审法院计算二倍工资的标准是错误的，应当按黄桂月平均工资9500元的标准计算。二、一审法院认定黄桂解除劳动合同理由错误。黄桂入职维多利亚酒吧工作，维多利亚酒吧一直未为黄桂购买社保，亦不签订书面劳动合同。黄桂多次要求维多利亚酒吧办理上述手续，但维多利亚酒吧都拒绝。黄桂以未签订书面劳动合同和未购买社保为由提出解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，维多利亚酒吧应当向黄桂支付赔偿金。因此，黄桂的赔偿金应当以其月平均工资9500元为基数并计算二倍。三、一审法院以黄桂陈述月平均工资9500元非常高为由应当涵盖了加班费，是错误的推理。虽然黄桂的平均工资为9500元，高于佛山市统计的平均工资，但并不必然证明已支付了加班费，黄桂已提交证据证明有加班行为，维多利亚酒吧如果认为已支付，应当提供支付证明，但维多利亚酒吧不能举证证明，应当承担不利后果。一审法院将举证责任推论给黄桂是不合法的。上诉请求：一、依法撤销佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初987号民事判决；二、判决维多利亚酒吧向黄桂支付2015年3月16日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资78553元；三、判决维多利亚酒吧向黄桂支付法定节假日加班工资8492元；四、判决维多利亚酒吧向黄桂支付2015年3月16日至2015年12月31日未签订书面劳动合同及未购买社会保险而终止劳动关系经济的赔偿金18400元；五、判决维多利亚酒吧承担本案全部诉讼费用。
针对黄桂的上诉，维多利亚酒吧答辩称，其与黄桂不存在劳动关系。
上诉人维多利亚酒吧亦不服一审判决，向本院提出上诉称：维多利亚酒吧与黄桂并不存在劳动关系。一、黄桂提供的《入职通知书》上只有王艳的签名，并没有维多利亚酒吧加盖公章予以确认，在此情形下《入职通知书》并没有任何证明力。二、《资产盘点表》中出现“V”标识与维多利亚酒吧营业地点上悬挂的霓虹标识一样，但这并不代表《资产盘点表》就是由维多利亚酒吧出具的。维多利亚酒吧经营的酒吧在同行业内具有较高的知名度，现实生活中有的小酒吧亦会盗用维多利亚酒吧的标识冒充是维多利亚酒吧同品牌的酒吧。三、黄桂提供的银行流水显示阮文慧在每月转账给黄桂。维多利亚酒吧并没有阮文慧这个人，也没有委托阮文慧向黄桂转款。综上，一审判决缺乏法律依据，已严重侵害维多利亚酒吧的合法权益，为维护维多利亚酒吧的合法利益，特提起上诉。上诉请求：一、撤销佛山市南海区人民法院作出的（2016）粤0605民初987号民事判决；二、判令黄桂承担所有诉讼费用。
针对维多利亚酒吧的上诉，黄桂答辩称，以其上诉意见为答辩意见。
上诉人黄桂、上诉人维多利亚酒吧在二审期间均未向本院提交新证据。
本院认为，本案系因追索法定节假日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金引发的劳动合同纠纷案件。就上诉人黄桂与上诉人维多利亚酒吧在二审期间的争议焦点，本院评析如下：
关于维多利亚酒吧与黄桂是否存在劳动关系的问题。黄桂主张其与维多利亚酒吧存在劳动关系，黄桂提交了《入职通知书》、《考勤表》、《资产盘点表》、《员工用餐登记表》、银行流水等证据予以证明。维多利亚酒吧虽然对上述证据材料不予确认，但维多利亚酒吧作为用人单位，其完全有能力证明公司的员工情况及购买社保情况、例如黄桂主张与其存在劳动关系期间维多利亚酒吧的厨房部工作人员的名单及收入情况；维多利亚酒吧财务人员的名称及收入情况以及维多利亚酒吧发工资的账户情况等，但维多利亚公司并未在原审法院指定期间向法院提交上述证据，亦未在二审期间就上述情况进行举证或提出反证，故原审法院认定黄桂提交的上述证据形成证据链证明黄桂与维多利亚公司存在劳动关系正确，本院予以维持。因维多利亚酒吧未对黄桂的入职、离职时间进行举证，其作为用人单位应承担举证不能的法律后果等，原审法院采信黄桂的主张确认黄桂的入职时间为2015年3月16日、离职时间为2015年12月31日并无不妥，本院予以维持。
关于黄桂的工资标准。黄桂主张其离职前的平均工资为9500元，黄桂提交银行流水予以证明，但2015年3月至10月的银行流水反映出的平均工资远远高于黄桂主张的9500元，黄桂对上述情况的解释是其每月工资账户收取的是四个人的工资，该工资包括黄友均、叶国兴和陆坤的工资，虽然黄桂提交了四人的工资统计表，明确每人每月的工资收入情况，但因该工资统计表为黄桂单方制作，且无其他劳动者签名确认，该证据不能确实、充分的反映黄桂的工资情况。在双方当事人均未能对黄桂的工资情况进行举证的情形下，原审法院参照2014年度佛山市在岗职工平均工资4640元／月，并由此认定为黄桂的工资标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额39440元，本院予以维持。
关于维多利亚酒吧是否应向黄桂支付法定节假日的加班工资问题。因黄桂与维多利亚酒吧在诉讼期间均未提交证据证明双方曾经就黄桂的正常工作时间内工资进行约定，原审法院参照佛山地区最低工资标准1510元／月计算黄桂的法定节假日加班工资，并认为黄桂每月收入4640元已经包括了法定节假日加班工资正确，本院予以维持。
关于维多利亚酒吧是否应向黄桂支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即支付赔偿金的条件是违法解除劳动关系。本案中黄桂主张因维多利亚酒吧未为黄桂购买社保及未与黄桂签订书面劳动合同，请求支付赔偿金没有法律依据。黄桂主张维多利亚酒吧无故辞退黄桂，但其未提交确实、充分的证据，原审法院视为维多利亚酒吧提出且双方协商一致解除劳动过关系正确，原审法院根据黄桂的平均工资及工作时间计算解除劳动关系的经济补偿金4640元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市维多利亚酒吧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十月八日
书记员 禤丽欣
第1页共7页