浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈商初字第3946号
�告：浙江宝瑞医药有限公司。住所地：浙江省慈溪市海关北路***号。
法定代表人：朱春冬，董事长。
委托代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。
被告：深泽县医药药材公司。住所地：河北省深泽县建设东路**号。
法定代表人：常轶群，经理。
委托代理人：马亚红，女，被告法律顾问。
原告浙江宝瑞医药有限公司为与被告深泽县医药药材公司买卖合同纠纷一案，于2009年10月15日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员高立民独任审判。诉讼期间，本院根据原告的申请，对被告开户银行账户内的存款及被告所有的房地产采取了财产保全措施。2009年11月5日，被告对本案管辖权提出异议，本院作出（2009）甬慈商初字第3946-3号民事裁定书，驳回了被告对管辖权提出的异议。被告不服该裁定，提起上诉。2010年1月12日，宁波市中级人民法院作出（2010）浙甬辖终字第22号民事裁定书，结论为“驳回上诉，维持原裁定”。2010年1月19日，本案转为普通程序审理，本院并依法组成合议庭，于2010年2月25日、2010年4月10日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告浙江宝瑞医药有限公司的委托代理人叶建荣于第一次开庭到庭参加诉讼，原告浙江宝瑞医药有限公司的委托代理人高方军于第二次开庭到庭参加诉讼，被告深泽县医药药材公司的法定代表人常轶群及其委托代理人马亚红在第一次开庭时到庭参加诉讼，被告深泽县医药药材公司在第二次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。
原告浙江宝瑞医药有限公司起诉称：2007年2月13日，原、被告签订购销合同一份，约定：由原告向被告购买奥美拉唑肠溶胶囊（洛赛克）[下简称奥美拉唑]1000盒，单价每盒137元，总计货款137000元；进行诉讼的诉讼地点为原告所在地人民法院。2007年2月14日，被告交付原告生产批号为0608010的奥美拉唑1000盒。原告已支付被告货款137000元，并将上述药品销往其他医药公司及零售药店。2007年3月，上述药品被浙江省药品检验所鉴定为属于未经批准生产的药品，按假药论处。宁波市食品药品监督管理局对此立案调查后，于2007年9月26日作出（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书，认定被告及河北天宏成医药有限公司（原告另向河北天宏成医药有限公司购得2000盒奥美拉唑）销售给原告的奥美拉唑系未经批准生产的假药，对原告作出没收违法所得383720元，并处违法销售药品货值三倍罚款1235706元。其中涉及被告销售给原告的上述药品1000盒，相应罚款为411558元（计算公式为：1000盒×137.186元/盒×3=411558元）。原告对上述处罚不服，于2007年10月11日向浙江省食品药品监督管理局申请复议。2008年1月11日，浙江省食品药品监督管理局作出维持（甬）药行罚【2007】39号行政处罚的决定。后原告依法缴纳了罚没款。原告认为，被告销售假药给原告，致原告遭受巨大损失，已构成违约，被告应承担赔偿责任。故诉请判令：1.被告赔偿原告损失548558元；2.本案诉讼费由被告负担。
被告深泽县医药药材公司答辩称：1、本案涉及刑事犯罪，应中止审理。首先，徐建明、吴占勇等人是该销售假药案件的始作俑者，已被深泽县公安机关立案侦查。本案诸多事实需待该刑事案件侦破后才能确定。其次，原告销售假药的行为涉嫌刑事犯罪。从宁波市食品药品监督管理局对原告处三倍罚款分析，说明原告没有充分证据证明自己不知道所销售药品是假药，结合原告本案中的严重过错（下文中详述）及近两年多次销售假药的事实，可推断原告知道自己销售的是假药。原告即便不构成销售假药罪，亦涉嫌销售伪劣商品罪，本案应依法驳回原告起诉，移送公安机关处理。2、原告存在严重过错，理应对自己的过错承担责任。首先，徐建明既是河北天宏成医药有限公司的销售人员，同时又代表被告向原告销售药品，本身违反了有关规定，对此原告并未引起注意，未尽到对其合法资格的验证义务；其次，徐建明所持授权委托书没有原告名称，也无授权经营药品品种，授权范围不明确，原告对该授权委托书不应认可；再次，被告与原告之间属于首次业务，原告未按有关规定履行药品验收、审核义务；最后，原告购入药品的价格明显偏低，且以进价对外销售，原告的行为不符常理。3、行政处罚不能作为民事赔偿请求范围。首先，行政处罚有其惩罚与教育作用�如果可转嫁要求被告赔偿，将失去行政处罚的作用；其次，被告亦已受到行政处罚，如行政处罚可转嫁，等于被告受到两次处罚，违背“一事不再罚”原则；再次，宁波市药监局对原告处三倍处罚，其中一处重要原因是原告近年来的屡次违法，如向被告转嫁处罚结果，等于让被告为原告的近年来的违法行为承担责任；最后，原告提供的证据中不能证明其已执行了行政处罚。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据：
1.原告营业执照组织机构代码证、药品经营许可证各一份，证明原告具备药品经营主体资格。
2.被告营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书、税务等级证、组织机构代码证各一份（复印件，系被告代理人徐建明在与原告发生买卖关系时交付给原告的），证明被告�备药品经营主体资格。
3.购货合同、药品销售授权委托书、徐建明毕业证书、无不良品行记录证明各一份，证明2007年2月13日，原、被告签订《购货合同》一份，约定由原告向被告购买奥美拉唑1000盒，单价每盒137元，总计货款137000元。《购货合同》同时约定，进行诉讼的诉讼地点为原告所在地人民法院。
4.增值税专用发票二份、增值税应税货物销售清单各一份、被告销售清单一份、原告入库单一份，证明2007年2月14日，被告交付原告生产批号为0608010的奥美拉唑1000盒，计货款137000元。
5.结算业务申请书一份，证明原告支付被告货款137000元。
6.（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书一份，证明2007年9月26日，宁波市食品药品监督管理局进行调查后作出（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书，认定被告及河北天宏成医药有限公司�售给原告的奥美拉唑系未经批准生产的假药，并对原告作出没收违法所得383720元，并处违法销售药品货值三倍罚款1235706元。其中涉及被告销售给原告的上述药品为1000盒，相应罚款411558元。
7.【2007】2号行政复议决定书一份，证明2008年1月11日，浙江省食品药品监督管理局作出浙食药监复决【2007】2号行政复议决定书，维持宁波市食品药品监督管理局作出的（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定。
8.罚没款专用票据四份，证明原告依法缴纳了罚没款。
9.宁波市食品药品监督管理局出具的证明一份，证明原告已支付（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书确定的罚没款（相应票据即证据中的票据）。
被告为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：
1．行政处罚决定书，证明被告因为假药事件已经受到了行政处罚，已经为自己的过错承担了责任，同时也证明被告开始销售给原告的药品是1800盒，但原告只退还800盒，1000盒拒不退还，因原告的不配合才导致最后结果的发生。
2．原告与河北天宏成医药有限公司诉讼一案的证据清单，证明原告诉称的1000盒与实际相矛盾。
被告对原告提供的证据质证意见如下：
对证据1、2、4、5、6、7、8的真实性没有异议，但认为证据4的开票时间与购货合同签订时间有矛盾，可以反证购货合同是虚假的，证据7即行政复议决定书中有关于原告过错的描述，证明原告本身存在责任，证据8中的其中三份票据与本案缺乏关联性，另一份票据的交款时间亦与行政处罚决定书的生效时间无法对应；对证据3中的购货合同和无不良品行记录证明的真实性有异议，认为其中加盖的公章并非被告所用的公司章，对证据3中的药品销售授权委托书的真实性没有异议，但认为授权委托书的授权范围等不明确，应该是无效的；对证据9未提出异议，并在第一次庭审中提出如该证据属实，则对证据8予以认可。
原告对被告提供的证据质证意见如下：
对证据1的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关联性；对证据2的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联性。
本院认证意见如下：
被告对原告提供的证据1、2、5、6、7没有异议，本院予以认定，作为认定事实的依据，但证据6的待证事实中关于涉及被告的罚款金额问题，本院将在下文中认定；被告对原告提供的证据7提出的“原告亦有过错”的异议，该证据中亦有反映，本院对被告该辩称予以采信；被告对原告提供的证据4、8的真实性没有异议，且原告对证据4作出了“先与原告电话联系，后被告业务员携增值税发票与原告签订合同”的解释，被告亦承认与原告之间有1000盒奥美拉唑买卖的事实，故本院对原告提供的证据4予以认定，对被告关于“增值税发票反证购货合同是虚假的”的辩称不予采信；根据被告对原告提供的证据8及证据9的质证意见，结合上述两证据能够相互印证的情况，本院对原告提供的证据8、9予以认定，作为认定案件事实的依据。被告对原告提供的证据3有异议，否认证据3中的购货合同和无不良品行记录证明上的公章为被告所用公章，但经本院释明，被告对争议公章不申请鉴定，故被告的异议没有证据证实，本院不予采信；被告对证据3中的药品销售授权委托书的真实性无异议，且被告认为药品销售授权委托书无效的意见不能成立，综上，本院对原告提供的证据3予以认定，作为认定案件事实的依据。
原告对被告提供的证据1、2的关联性均有异议，本院认为，被告提供的证据1、2均与本案讼争事实无关，原告的异议成立，本院对被告提供的证据1、2不予认定。
经原、被告举证、质证及本院认证，并根据原、被告陈述，本院认定案件事实如下：
原、被告均系具有合法资质的药品经营企业。2007年2月13日，徐建明持被告药品销售授权委托书等资料，代表被告与原告签订购货合同一份，约定：原告向被告购买生产厂家为阿斯利康制药有限公司的奥美拉唑，单价137元（含税价），总价137000元；进行诉讼的诉讼地点为原告所在地人民法院等。被告并在该购货合同中盖章。2007年2月14日，被告交付原告生产批号为0608010的奥美拉唑1000盒。被告另交付原告增值税发票两份，原告已支付被告货款137000元，并将上述药品对外销售。2007年3月，上述药品被浙江省药品检验所鉴定为属于未经批准生产的药品，按假药论处。宁波�食品药品监督管理局对此立案调查后，于2007年9月26日作出（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书，认定原告向被告及河北天宏成医药有限公司购得3000盒奥美拉唑，其中向被告购得生产批号为0608010的奥美拉唑1000盒，向河北天宏成医药有限公司购得生产批号为0608010的奥美拉唑1000盒、生产批号为0603015的奥美拉唑1000盒，原告对外销售生产批号为0603015的奥美拉唑999盒，事发后退货49盒，货值6872元，对外销售生产批号为0608010的奥美拉唑1900盒，库存100盒，事发后退货54盒，货值7592元;上述药品属于未经批准生产的药品，按假药论处,并对原告作出如下处罚：1、没收违法销售的假药奥美拉唑；2、没收违法所得383720元；3、并处违法销售药品货值三倍罚款1235706元。原告对该处罚不服，向浙江省食品药品监督管理局申请复议。2008年1月11日，浙江省食品药品监督管理局作出浙食药监复决【2007】2号行政复议决定书，认为申请人（原告）虽然在购销过程中审查了奥美拉唑供货单位、销售人员的资质，但没有发现奥美拉唑的销售者徐建明存在兼职销售药品情形，部分购进药品没有签订购销合同，违反有关规定，且对购销过程中不合销售常理的情况缺乏足够警觉，作出维持（甬）药行罚【2007】39号行政处罚的决定。在该行政复议决定书中，被申请人（宁波市食品药品监督管理局）还答复称：申请人近二年来有多次违法行为，申请人不具备从轻或减轻处罚的情节，被申请人对申请人作出的并处违法销售货值金额三倍的处罚，与申请人违法行为性质和严重程度以及近年来屡次违法情况相适应。现留存的涉案奥美拉唑已被没收，原告亦已全额缴纳罚款。
另查明，原、被告之间奥美拉唑买卖系双方首次业务。被告陈述销售给原告的奥美拉唑是其客户吴占勇的药品，从吴处直接供给了原告。原告起诉后，向本院申请在570000元范围内冻结、查封被告的财产，并为此支付财产保全申请费3370元。
本院认为：原、被告之间的买卖合同依法有效。双方应按约各自全面履行合同。原告向被告购买的奥美拉唑要求生产厂家为阿斯利康制药有限公司，但被告销售给原告的1000盒奥美拉唑实际是未经批准生产的假药，故被告在履行合同中已经违约，应承担违约责任。因被告销售给原告的奥美拉唑被有关行政部门按假药论处，原告库存及召回的药品均被依法没收，销售的奥美拉唑所得收入也被认定为违法所得而被没收，故原告支付给被告的货款已全部遭到损失，被告对原告的该货款损失137000元，应依法承担赔偿责任。同时，由于被告的违约交付，导致原告再次销售时，因违反《中华人民共和国药品管理法》的有关规定而被行政部门行政处罚。根据（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书，罚款金额是按药品的货值金额处以三倍罚款，因（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书认定的货值金额包括了原告向案外人河北天宏成医药有限公司购得的两个生产批号的奥美拉唑的货值，在计算讼争损失时，应对涉及河北天宏成医药有限公司的货值金额对应的罚款部分予以剔除，同时，根据该行政处罚决定书中对奥美拉唑的货值金额的记载，两个生产批号的奥美拉唑的平均货值相差很小，基本可忽略不计，并鉴于生产批号为0608010的奥美拉唑分别来自被告及河北天宏成医药有限公司（各1000盒），现（甬）药行罚【2007】39号行政处罚决定书中对库存及退货中的生产批号为0608010的奥美拉唑没有具体标明来源，从公平角度考虑，宜认定生产批号为0608010的库存及退货药品中涉及被告销售的占一半，由此，本院认定涉及被告销售的生产批号为0608010的奥美拉唑的货值金额为131143.70元，则相应的三倍罚款为393431.10元。综上，原告为销售从被告处购入的奥美拉唑而遭受的损失为530431.10元。该部分损失中，行政罚款损失是否应由被告赔偿？本院认为，首先，原告被行政罚款，主要是因为被告违约供给假药所致；其次，被告是药品经营企业，本身对药品管理方面的规定是知晓的，尤其对经营假药所要承担的行政责任是可以预见的，但被告直接将案外人的药品销售给原告，根本未尽审核义务，导致假药流入药品销售渠道；最后，被告在与原告订立合同时，明知原告是药品经营企业，被告对原告购入的药品还将作再次销售也是可以预见的。故，被告在订立合同时，对其不按约履行合同的后果，特别是在提供了假药的情况下，对原告再次销售所产生的行政罚款损失应可预见。因此，原告被行政处罚而遭受的损失是可预见损失，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，被告应予赔偿。但前述530431.10元是否应由被告全额赔偿？本院认为，鉴于原告没有证据证明其履行了《药品经营质量管理规范》中对首营药品的审核义务（浙食药监复决【2007】2号行政复议决定书中认定原告存在相应违法情形）；同时，国家也严格立法，目的为杜绝假药进入流通领域，而原告对涉案药品的验收存有疏忽之处，导致假药再次进入销售渠道；况且，对原告处罚还有基于原告前期有多次违法行为。上述均说明原告亦有过错，并受到相对较重的行政处罚。故原告对行政罚款产生的损失本身也有责任，亦应承担因自身原因造成的相应后果。当然，被告对行政罚款的损失负有主要责任。在前述合计的530431.10元损失中，本院酌定原告应自负218572.80元，被告应对其余311858.30元损失予以赔偿。故原告部分诉请合法，本院予以支持，原告其余诉请，本院不予支持。同时，因原告要求财产保全的数额超过可获支持的诉讼请求金额，由此造成的超过部分的财产保全申请费支出，应由原告负担。被告辩称中提及的刑事案件与本案原、被告之间的买卖合同纠纷分属两个法律关系，互不影响，且被告亦无证据证明本案原告或被告因销售假药涉及刑事犯罪，故本院对被告要求本案中止审理的主张不予采信。被告关于其不负赔偿责任的辩称于法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
被告深泽县医药药材公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江宝瑞医药有限公司损失311858.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9290元，财产保全申请费3370元，合计12660元，由原告负担5200元，由被告负担7460元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长 高立民
审判员 胡伯新
审判员 史久瑜
二〇一〇年四月十三日
书记员 高哲一
附：《中华人民共和国合同法》相关条文
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履�合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
另附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利�受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。