江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终3910号上诉人（原审被告）：苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市解放路55号。法定代表人：马嘉樑，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巍，男，汉族，1981年10月1日生，南京市人，住南京市鼓楼区，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：江苏五星建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市南渡镇永安路217号，组织机构代码67442900-6。法定代表人：张云奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊辉，江苏天豪律师事务所律师。上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果公司）因与被上诉人江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏果公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、除上诉人自认的1000万元外，二审改判上诉人不承担其他责任；3、一、二审诉讼费按法律规定各自承担。事实和理由：1、涉案合同8.8条约定是附解除条件，原审法院将其认为约定解除，属于法律适用错误。根据该条约定，出租人拒绝交房的，合同解除，承租人拒绝收房的，合同也解除，这是一个对双方都平等适用的条件，是公平的，也不违反法律的强制性规定，合法有效。条款中并未约定“一方有权解除”，而是约定“则本合同解除”，“一方有权解除”属于约定解除，适用的是合同法93条第2款，其后果是一方享有解除权，但必须通知对方，未通知的，合同不解除。“则本合同解除”属于附解除条件，其法律依据是合同法第45条，根据该条规定，解除条件成就后，合同自动失效，无须另行通知，此种解除也被称为“自动解除”或“当然解除”。自动解除与约定解除的差别在于：（1）约定解除情况下，会给当事人保留解除权；自动解除情况下，当事人并不保留解除权。（2）约定解除的条件成就时，仅使当事人取得解除权，除非解除权人主张，否则合同并不当然消灭；自动解除情况下，一旦条件成就，合同当然失去法律效力，无需当事人主张。合同8.8条约定没有赋予任何一方有权解除，显然属于自动解除。2014年8月15日，被上诉人发函，上诉人未作书面回复，也未接收房屋，自动解除的条件已经成就，租赁合同自2014年8月15日起即自动失效，无需另行通知。因此，原审法院关于合同解除时间的认定是错误的，应为2014年8月15日。2、原审判决的赔偿金额不能成立。首先，关于租金。因合同解除时间为2014年8月15日，原审判决上诉人支付2014年8月15日至2015年8月29日的租金不能成立。且没有扣除75天的免租期是错误的，因为合同约定的交付时间是2014年6月1日，但被上诉人没有如期交付，按当时的约定，应承担30%的违约金3177690元。当时签订了补充协议，以免租期来充抵改造费用，所以75天免租期的费用约为2176500元应予扣除。其次，关于损失，根据合同约定，上诉人拒收房屋的，赔偿1000万元，已经支付的定金不再收回，该1000万元足以弥补上诉人的损失，原审法院判决上诉人另外承担853949.78元的利息没有依据。且双方在租赁协议和补充协议中都约定了房屋交付前、后，上诉人都有权解除合同，并约定了1000万元的违约责任。这意味着，双方对于合同有可能被提前终止是有预期的，既然是提前终止，当然就意味着上诉人可以不支付未实际发生的租金，换言之，未来发生的租金不是损失，原审重复计算。五星公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。对于原审查明的事实，上诉人与被上诉人均没有异议，上诉人只是认为原审法院在适用法律上存在错误，上诉人认为租赁合同第8.8条约定的是附解除条件是错误的。一审庭审时被上诉人已经详细的阐述了自己的观点，原审法院对租赁合同第8.8条也作了充分、详细的说明和释理，应该说原审法院作出的认定是正确的。被上诉人认为：1、从合同第8.8条所在的合同章节看，第8.8条属合同的第八条“违约责任”章节，并非是合同第六条“合同的变更和解除”章节，也就是说，上诉人存在违约是事实，违约存在的前提是合同没有解除，假设按上诉人认为的合同根据第8.8条附解除条件已经自动解除，那上诉人自然不存在违约，这显然与上诉人所作的陈述是自我矛盾的，同时被上诉人认为上诉人采取拒绝的方式必须是明确的、明示的。2、上诉人认为第8.8条应适用合同法第四十五条的规定，而纵观第四十五条是被列为合同法第三章“合同的效力”章节，并非合同法第六章“合同的权利义务终止”章节，可见第四十五条规定仅是合同效力的判断，并不是对合同权利义务终止的规定，同时上诉人只看到了第四十五条第一款，却忽视了第二款，当事人为自己的利益，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当促成条件成就的，视为条件不成就的规定。对附解除条件的合同，虽然是条件成就时生效，但当事人为自己的利益不正当的阻止了条件成就的，应当视为条件成就，因此，附条件解除，必须是将来无法确定的事实，不是当事人应当履行的义务，上诉人将应当履行的义务视为不确定的因素，即而成为上诉人为自己的利益不正当的阻止条件成就，故意不履行义务，这显然是违背了法律的规定和根本用意。另外，根据上诉人2015年8月28日邮寄给被上诉人的解约函，也正能反映出上诉人为了避免损失的扩大，以书面通知的方式明确解除合同。上诉人的该书面通知符合合同法第九十三条第二款、第九十六条的规定，因此，原审法院以被上诉人收到上诉人的解约函时间2015年8月29日作为正式解除合同的时间，应该是正确的。关于租金的问题，既然上诉人解除合同的时间予以确定，那计算和支付解除合同之前的租金是上诉人的义务，上诉人同时应当承担延付租金所造成的利息损失，原审法院该判决并无不当。至于免租期75天不应计算租金的说法，是错误的。根据补充协议第二条的约定，75天免租期只有在上诉人完成代为施工的前提下才能享受，以75天免租的租金来充抵上诉人代为施工的费用，而实际上上诉人没有进行任何代为施工，也就没有产生任何的施工费用，更没有履行补充协议约定的义务，其提出要求免除75天租金以充抵代为施工费用显然是不成立的。被上诉人认为双方于2012年2月20日签订租赁合同，被上诉人才开始建设，从这先后顺序可以看出被上诉人确实是为上诉人在量身打造数万平方米的房屋，并因此导致被上诉人将本可以建设成易分割销售的单间商铺更改为目前根本无法分割销售的大型超市，目前由于上诉人没有积极履行合同，该房屋只能闲置，给被上诉人带来的损失难以计算，虽然被上诉人对原审法院判决认定的损失有异议，但在此情况下被上诉人也愿意尊重原审法院的判决，被上诉人请求二审驳回上诉，维持原判。五星公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的租赁合同；2、苏果超市有限公司支付租金18543780元（2014年8月15日开始计算到2016年的5月4日止，按照29020元/天标准计算）；3、苏果超市有限公司支付违约金1000万元；4、苏果超市有限公司立即赔偿损失43426220元。一审法院认定事实：溧阳市溧城镇团结路西侧、104国道北侧房屋系五星公司所有，该房屋系五星公司承建，并于2014年8月1日竣工验收。2012年2月20日，五星公司（甲方）与苏果公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，其中约定：一、租赁房屋地址与用途：五星公司将其所有的位于溧阳市溧城镇团结路西侧、104国道北侧部分房屋出租给苏果公司从事商业经营。租赁房屋包括：经营、仓库、办公用房、机动车停车位、非机动车停车位、广场、进出口通道、卸货区及卸货通道、设备用房用地、配套设施等。房屋租赁面积为（其中一层全部7000平方米、二层全部7000平方米、三层全部6000平方米，共计约20000平方米）。二、租赁期限：1、自2014年6月1日起至2029年5月31日止，预定2014年6月1日至2015年5月31日为第一个合同年，从2015年6月1日至2016年5月31日为第二个合同年，以后合同年份以此类推，本合同共计15个合同年；2、甲方在2014年3月1日将房屋按交付标准交予乙方进场装修，2014年3月1日至2014年5月31日为甲方提供给乙方的装修筹备期；装修筹备期间，乙方不缴纳租金、物业管理费。租金的起算时间为一方装修筹备期满第二天；3、甲方承诺于2014年3月1日前将租赁房屋交付于乙方装潢装修；租赁房屋交付时，双方应派人到现场进行验收，并签署有关交付文件后，视为甲方向乙方正式交付租赁房屋。若甲方房屋不具备交付条件，不能在上述期限内办理交付手续，乙方的装修期、市场培育期以及起租期顺延。但顺延期最多不能超过30日；超过顺延期的，甲方承担违约责任，需按照每天人民币伍仟元的标准支付违约金给乙方；顺延期限超过180日后，甲方还不能将租赁房屋交付于乙方，甲方需承担违约责任，且乙方有权解除合同。在满足（超市工程技术要求）的要求后，甲方应向乙方发出房屋交接通知，该通知应在房屋交接之前至少10日内以书面形式发出，双方应在约定的时间内进行房屋交接，房屋交接完成的标志是双方签署房屋交接单。验收无误后，乙方应在3日内签署房屋交接单；除本合同约定外，乙方不得拒绝签署房屋交接单，经甲方催告后10日内乙方无正当理由拒绝签署的，视为已经通过验收。三、租赁费用及缴纳期限：年度租赁费用：2014年6月1日至2015年5月31日期间的租金免租；2015年6月1日起至2017年5月31日期间的房屋租金，按照12592500元/年计算；2017年6月1日起至2020年5月31日期间的房屋租金，按照13096200元/年计算；2020年6月1日起至2023年5月31日期间的房屋租金，按照13620048元/年计算；2023年6月1日起至2026年5月31日期间的房屋租金，按照14164850元/年计算；2026年6月1日起至2029年5月31日期间的房屋租金，按照14731443元/年计算。2、租赁费用缴纳方式：（1）实行先付后使用。（2）租赁费用的支付方式：a、定金：本合同生效后十个工作日内，《房屋租赁预约合同》中支付的贰佰伍拾万元定金转为本《租赁合同》的定金，甲方提供正式收据（该收据在乙方超市开业后，甲方将其更换为正式租赁发票，并在乙方支付第一期的房租前将租赁发票交乙方）。在甲方向乙方交付本合同第七条第一款约定的资料后5日内，再向甲方支付定金柒佰伍拾万元，上述定金合计壹仟万元人民币，在超市正式开业后即转为第一期房租，在第一期应付年度租金中现行扣除，如合同所商定的房屋正式交付前，乙方终止合同，定金不予退还；若甲方终止合同，定金双倍偿还予乙方。b、上述定金中的柒佰伍拾万元人民币甲方需向乙方提供履约保函，乙方在收到甲方提供的履约保函后七个工作日内支付上述款项。c、乙方在超市开业后一周内（收到甲方提供的正式租赁发票后），乙方向甲方支付五年房租（含已支付定金壹仟万元）。由于乙方提前支付甲方第二至第六个合同年度的租赁费用，甲方同意给予乙方第一个合同年度免租。如乙方开业时间迟于2014年6月1日，则在该日期后一周内（乙方收到甲方提供的正式租赁发票后）按照上述标准支付租金。3、收取房屋租赁费用时，甲方应提前七日向乙方出具由当地税务机关认可的房屋租赁发票；若甲方无法出具合法的房屋租赁费发票，乙方有权拒付并无需承担违约责任。四、双方职责：甲方按本合同的约定将租赁房屋交付于乙方使用，并保证在租赁房屋交付乙方时，其出租行为符合法律法规和有关政府主管部门的规定要求。六、合同的变更和解除：双方法定代表人的变更，不影响本合同条款执行。2、本合同期内，如甲方按法定程序将房产所有权转移给第三方，本合同对新的房产所有者继续有效，甲方不可出售给与乙方有竞争关系的公司或其关联公司；3、在同等条件下，乙方具有优先购买权。七、与合同签订有关的法律文件或复印件。八、违约责任：1、违约：（1）甲乙任何一方不能履行本合同第四条中各自的义务和职责之一即为违约；（2）甲方未按本合同规定的时间提供本合同附件2所要求的房屋向乙方交付租赁房屋；（3）与甲方利益关系的第三方因为主张其权利而引起对乙方租赁房屋使用上的干扰，甲方应负责在7日内解决和消除干扰。如果乙方因此而发生交易困难、部分或全部停业，经乙方向甲方提供实时依据后，甲方应每日向乙方支付相当于当时日租金的50%作为违约金，乙方可从应付甲方的租金内有限扣除相应的金额作为甲方对该补偿的支付；如果甲方在30日内未能解决或消除干扰乙方停业超过15天，应根据本条的规定承担违约责任且乙方有权解除本合同的权利并索求赔偿，并按照合同法的规定要求赔偿。2、因甲方违约导致合同解除的，除向乙方支付上述违约金外，甲方退还乙方已交付而未使用期间的租金，乙方还可以租赁房屋装饰及设备按5年均摊折旧的标准向甲方要求补偿租赁房屋装修费用未折旧完的部分等；因乙方违约导致合同解除的，除向甲方支付上述违约金外，甲方退还已收取的乙方的租金，包括乙方已交而未使用期间的租金。乙方的固定装潢、装饰无偿归甲方所有，乙方不得拆除。4、违约事实发生后，如守约方要求继续履行本合同，无论是否实际支付违约金、赔偿金，违约方均应继续履行合同。8、在甲方发出交房通知后，乙方拒绝接收或验收房屋的，或采取其他方式拒绝租赁房屋的，则本合同解除，甲方收取的定金不予退还，且乙方赔偿甲方壹仟万元的损失。如在房屋具备交房条件，且在乙方催告后，甲方仍拒绝交房的，则本合同解除，甲方退还乙方的定金，且甲方赔偿乙方壹仟万元的损失…。双方还对合同的其他内容作出约定。该租赁合同还包含建筑工程基本要求的附件。双方分别在该租赁合同上签字盖章确认。另查明，2014年7月19日，双方又签订补充协议一份，其中约定：鉴于当今经济形势下行以及电子商务对零售业超市的巨大冲击，双方本着相互理解的原则，在平等自愿、协商一致的基础上签订补充协议，具体内容如下：1、交付时间调整为2014年8月15日；2、目前尚有部分工程未达到双方约定的《工程技术要求》的标准，将甲方尚未完成工程由乙方代为施工，甲方同意增加75天免租期给乙方，冲抵上述附件所列工程费用。2、上述乙方代为施工项目，甲方认同乙方的结构改造方案，对此无任何异议。3、租金作以下调整，具体如下：2014年11月15日至2015年11月14日期间的租金免租；2015年11月15日至2016年1月28日期间的租金免租；2016年1月29日至2016年11月14日期间的房屋租金，按照8444979.45元/年计算；2016年11月15日至2017年11月14日期间的房屋租金，按照10592500元/年计算；2017年11月15日至2018年11月14日期间的房屋租金，按照11096200元/年计算；2018年11月15日至2020年11月14日期间的房屋租金，按照12096200元/年计算；2020年11月15日至2023年11月14日期间的房屋租金，按照12620048元/年计算；2023年11月15日至2026年11月14日期间的房屋租金，按照13164850元/年计算；2026年11月15日至2029年11月14日期间的房屋租金，按照13731443元/年计算。4、乙方在租赁物业内开设的购物广场开始经营后连续三个合同年累计亏损不低于2000万元，且每年度亏损不低于600万元，乙方有权终止本合同，甲方同意乙方退租店（但不免除乙方承担违约和赔偿责任）…。该补充协议有双方分别签字、盖章确认。又查明，苏果公司实际向五星公司支付定金250万元。补充协议约定“将甲方尚未完成工程由乙方代为施工”，但苏果公司并未实际代为施工。2014年8月15日，苏果公司并未按照补充协议的约定履行房屋接收义务。苏果公司在庭审时陈述，之所以未能按约接收房屋是因为其公司内部经营决策调整。2014年8月15日，五星公司通过EMS特快专递的方式向苏果公司发函，要求苏果公司按约接收房屋。2014年11月18日、2015年1月6日、2015年2月11日，五星公司又分别通过EMS特快专递的方式向苏果公司发函，要求苏果公司尽快支付五年的房租。2015年3月26日、2015年8月10日，五星公司再次向苏果公司邮寄了关于苏果超市租赁事宜的报告，请求苏果公司按约履行合同。2015年8月28日，苏果公司向五星公司回函称：“《房屋租赁合同》第八条第8款约定‘在甲方发出交房通知后，乙方拒绝接收或验收房屋的，或采取其他方式拒绝租赁房屋的，则本合同解除。’贵公司2014年8月15日函告我司，要求我司收房。收函当日，我公司拒绝收房，并告知贵公司我司已经决定放弃该项目。根据《房屋租赁合同》第八条第8款的约定，贵我双方签订的《房屋租赁合同》及《补偿协议》已于2014年8月15日解除。为避免损失的扩大，我司再次函告贵司，贵我双方签订的《房屋租赁合同》及《补偿协议》已于2014年8月15日解除。”五星公司在庭审中陈述，其公司已经于2015年8月29日收到苏果公司的回函。2015年9月4日，五星公司通过EMS特快专递的方式向苏果公司发函，对苏果公司发函不予认可。本案诉争的房屋至今处于空置状态。就本案争议事实和法律适用部分，双方存在如下争议焦点，原审法院归纳如下：1、关于本案租赁合同解除方式和解除时间问题。根据苏果公司第一次庭审的答辩意见，其认为根据租赁合同第8.8条款的约定，出租人和承租人均有权根据合同法第93条第二款之规定，享有单方解除合同的权利。在第二次庭审中，苏果公司又认为，租赁合同8.8条明确约定：“在甲方发出交房通知后，乙方拒绝接收或验收房屋的，或采取其他方式拒绝租赁房屋的，则本合同解除，甲方收取的定金不予退换，且乙方赔偿甲方壹仟万元的损失。如在房屋具备交房条件，且在乙方催告后，甲方仍拒绝交房的，则本合同解除，甲方退还乙方的定金，且甲方赔偿乙方壹仟万元的损失”，根据该条，出租人拒绝交房屋的，合同解除，承租人拒绝接收房屋的，合同也解除，该条对双方赋予同等的条件，体现公平性，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的。该条款中并未约定“一方有解除权”，而是约定“则本合同解除”。“一方有解除权”属于约定解除，根据合同法第93条第二款规定，其后果是乙方享有解除权，但必须通知对方，未通知的，合同不解除。本案诉争的合同解除权，应当适用合同法第45条规定的附条件解除的情形。五星公司认为，双方租赁合同签订后，苏果公司拒绝接收房屋，拒付租金，双方因此引发争议，苏果公司作为违约方不得解除租赁合同。合同法第45条的规定的解除条件不应该是合同当事人的义务，而是合同义务之外的其他条件，否则合同法第45条第二款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”就毫无意义，因为当事人是否履行义务，取决于本人的利益衡量，对自己履行合同义务的情况，无法进行促成、阻止条件成就的道德评价，从另外一个角度上讲，如果苏果公司认为不接收房屋是合同约定的解除条件，只要其不接收房屋，合同就自动解除，那么苏果公司不接收房屋，纯属主观意志，也应视为其不正当地促成条件成就，即所谓的该条件也不成就，因此苏果公司认为租赁合同系附条件自动解除的观点不成立。从合同体例上看，该8.8条是在违约责任这一条中，即苏果公司未接收房屋的行为视为违约行为，并应当承担违约责任。苏果公司在2015年8月28日才通知五星公司，要求解除合同，五星公司收到通知后立即回复苏果公司，不同意解除合同，苏果公司作为违约方，无解除合同的任何理由和权利，五星公司通过诉讼，在审理过程中，五星公司才以守约方的身份提出解除合同，因此，解除合同的时间应当确定为五星公司提出判令解除合同的时间为准。2、关于为何苏果公司在一年后，才书面回函租赁合同事实上无法履行问题。苏果公司陈述，实际上，苏果公司一直都明确告知五星公司不做了，但是五星公司通过各种渠道包括他们自己找到其公司，也向苏果公司发函，还找到苏果公司的母公司，希望我方继续履行合同，最后要求苏果公司出具一个书面材料的，所以苏果公司才在2015年8月28日出了一个书面的回函，意见中也明确合同的解除时间是2014年8月15日。五星公司认为，苏果公司从未向五星公司明确表示不做了，倒是明确表示想来做的，但是在其母公司层面可能存在问题，也就希望双方共同努力，跟苏果公司的母公司进行沟通，直至2015年的8月下旬，苏果公司在五星公司的要求下才明确提出不做了。所以，苏果公司所称的在2015年8月28日之前就明确提出不做了的说法是不认可的，涉案房屋闲置的原因主要有两方面：首先，由于苏果公司没有明确是否继续履行合同；其次，如此之大面积的房屋，由于房屋的建设是苏果公司提出的特别要求，也无法再另外找到大型的超市承租该房屋。3、关于五星公司主张的租金问题。五星公司认为，苏果公司应当自2014年8月15日接收房屋，但是其并没有实际接收房屋，且怠于履行通知义务，已经构成违约，故在解除租赁合同前，应当全额将租金支付给五星公司，故要求苏果公司支付租金18543780元（从2014年8月15日开始计算到2016年的5月4日，时间总共是639天，以29020元/天标准进行计算）。苏果公司认为，其公司从未接收房屋，事实上租赁合同已经在2014年8月15日解除，况且在根据租赁合同以及补充协议的约定，有440天的免租期，故对五星公司主张的租金不予认可。五星公司补充发表意见认为，由于合同中明确约定“由于乙方提前支付甲方第二至第六个合同年度的租赁费用，甲方同意给予乙方第一个合同年度免租”，现苏果公司实际上没有支付租金，不存在免租的情形。4、关于五星公司主张的违约金。根据五星公司第二次开庭前提交的变更诉讼请求通知书，其要求苏果公司承担1750万元违约金（其中包含750万元定金），在第二次开庭时，五星公司将其中的750万元调整至损失项目中，另外仍主张1000万元违约金。苏果公司认为，租赁合同3.2.2条约定了在交房前，任意一方有权解除合同，解约方承担定金责任，8.8条则约定交房时的合同的自动解除的条款，在补充协议的第5条又约定苏果公司开业后3个年度累计亏损2000万元的苏果公司也有权终止合同。这三个合同条文可以看出，双方在交房前、交房时、交房后都有退出条款，并设置了相应的责任，可见，双方对于该合同随时有可能被解除从一开始就有预见，而且还不断完善。根据租赁合同8.1.3规定，除本合同另有约定外，违约方须按当年房屋租赁费用的30%支付违约金给守约方。根据补充协议，2015年年度的租金为844979.45元，2016年年度的租金为10592500元。按30%计算当年的违约金，2015年度违约金应当为2533493.84元，2016年度违约金应当为3177750元，两者相加不过5711243.84元，无论如何也达不到1750元。5、关于五星公司主张的损失43426220元的构成。五星公司认为43426220元损失的构成由以下部分组成：首先是定金损失750万元，因租赁合同约定定金1000万元，但苏果公司实际只向五星公司缴纳定金250万元，故还需要支付750万元定金；其次是苏果公司欠缴租金产生的利息损失1413899.75元（是以18543780元为基数，从2014年11月22日开始计算至2016年5月4日，按照中国人民银行同期同类贷款利率）；最后为建设费用损失34512320.2元。关于该建设费用损失34512320.2元，五星公司认为，从房屋租赁合同附件《建筑工程基本要求》就可以看出来，当时苏果公司承租的房屋是由五星公司为苏果公司量身定做的，不同于一般的房屋租赁，苏果公司为该租赁房屋的建设提出6大部分、29个大项、172个小项的具体要求，例如施耐德电器与双回路电线，由于苏果公司的违约造成租赁房屋无法对外正常出租，只能长时间的闲置，由于苏果公司对租赁房屋建设的特殊要求，造成该房屋的租赁对象局限于大型超市，目前大型超市对承租房屋完全处于无需求状态，而一般的承租人对具有这样超市要求的房屋，如果不经过大量的重新改造，根本无力承租。因此，苏果公司承租的房屋在未实施改造前，只能长时间闲置，五星公司的损失也将继续扩大，并且五星公司为达到苏果公司的建设要求，投入巨额资金，其中为符合苏果公司要求，用电必须额外选用双回路，配套用电5147376元；电器选用施耐德品牌，造成增加的费用16050元。外墙必须使用石材，并且必须是苏果公司要求，产生费用345万元。苏果公司对此不予认可，理由如下：1、关于定金损失，定金合同属于实践性合同，没有交付的部分相当于没有生效，五星公司无权要求返还750万元；2、租金的利息损失，系重复计算，因为五星公司计算的时候没有为苏果公司算免租期；3、建设方面的损失，五星公司的证据无论从形式上还是从内容上没有一个能明确到具体的金额，对此其完全不予认可，2014年8月15日交房建立在五星公司还有部分工程没有完工，双方签订补充协议，将没有完工的部分由苏果公司代为施工，相应增加75天的免租期，所以该75天是要去掉的，本身五星公司是建设方，该建设费用系其花费的必然费用，与本案没有关联性。以上事实有租赁合同、函、EMS邮寄详情单、工程技术要求、发票、结算凭证等证据以及双方当事人庭审陈述佐证。原审法院认为，本案的争议焦点一、本案诉争的租赁合同的解除事由和解除时间如何确定；争议焦点二、五星公司主张的租金、违约金以及损失的主张是否合法、合理。针对争议焦点一、关于本案诉争租赁合同的解除事由和解除时间如何确定问题。原审法院认为，五星公司和苏果公司双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的租赁合同系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，根据租赁合同补充协议，双方明确于2014年8月15日交接房屋，但苏果公司未在约定房屋交接之日接收房屋，且苏果公司在庭审中陈述之所以未接收房屋，系其公司内部经营决策发生调整，故认为苏果公司已经构成违约。在一般情况下，承租人在租赁合同履行期限内拒绝接收房屋，或者单方搬离租赁房屋并通知出租人收回房屋的行为，属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同，其拒绝接收或搬离房屋的行为不符合合同法规定的解除条件，不具有单方解除合同的效力，出租人有权据此解除合同，但是合同另有约定的除外。结合本案，根据双方签订的租赁合同第8.8条，明确约定“在甲方发出交房通知后，乙方拒绝接受或验收房屋的，或采取其他方式拒绝租赁房屋的，则本合同解除，甲方收取的定金不予退换，且乙方赔偿甲方壹仟万元的损失”。对于该租赁合同中第8.8条款的分析，原审法院认为，根据法律的规定，约定解除是指根据合同自愿的原则，当事人有解除合同的权利，只要当事人的约定不违背法律或者社会公共道德，当事人约定解除合同在法律上就有效。我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定，从理论上讲，合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了法律规定的约束外，很大程度上还要取决于当事人的自愿。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。在合同无法继续履行的情况下，强制履行显然是非理性的选择。依据合同法第一百一十条的规定，违约方以承担违约损失的代价换取合同义务履行的免除，在合同履行存在该条规定的情形时，主张解除合同，可予以支持。综上，根据该双方签订租赁合同中第8.8条款的分析，应当属于合同另有约定的情形，实则系赋予违约方的解除权。关于苏果公司辩称租赁合同第8.8条款系附条件自动解除，无需尽通知义务，应当适用合同法第45条的意见。原审法院认为，该条款是违约解除还是附条件自动解除，应当从合同的字面解释、体例解释、目的解释等角度予以综合考虑。具体分析如下：首先，根据合同章节体例考虑，租赁合同第8.8条的所在章节为违约责任。其次，根据苏果公司第一次庭审的答辩意见，其认为根据租赁合同第8.8条款的约定，出租人和承租人均有权根据合同法第93条第二款之规定，享有单方解除合同的权利。然而，在第二次庭审中，苏果公司又认为租赁合同第8.8条款应适用合同法第45条规定的附条件自动解除，而非合同法第93条第二款规定的约定解除，该两点意见相互矛盾；最后，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。从该规定来看，附条件解除必须是将来发生的不确定的事实，而非合同当事人的义务。否则当事人为了自己的利益，不当促成条件成就，合同法第45条第2款的规定就毫无意义。综上，原审法院认为租赁合同第8.8条实则是约定解除，而非附条件自动解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。苏果公司于2015年8月28日向五星公司邮寄的系虽然名为确认解除函，但其解除租赁合同的意思表示已经送达到五星公司。五星公司于2015年8月29日收到苏果公司的确认解除函，如对该解除租赁合同事宜存有异议，应当在三个月之内向人民法院提起诉讼，而事实上，原审法院收到五星公司的起诉状日期为2015年12月7日，已经超过三个月的异议期间。此外，根据五星公司提供的诉状载明的内容“合同的解除，导致五星公司为苏果公司量身定做的房屋再也无法改变用途，只能闲置，给五星公司造成了巨大的损失…”，由此可以看出，五星公司对租赁合同的解除并无异议，只不过对租金、违约金以及其他损失无法确定，故原审法院认为双方租赁合同关系于2015年8月29日解除。由于双方的租赁合同事实上已经于2015年8月29日解除，租赁合同亦不可能解除两次，五星公司在第二次庭审中再次请求法院判令解除租赁合同的诉讼请求，显然不成立，法院不予支持。针对争议焦点二、关于五星公司主张的损失、租金、违约金主张是否合法、合理问题。1、关于租金部分：租赁合同虽然约定了违约方的解除权，但苏果公司一直怠于行使该权利，在2015年8月29日前，双方租赁关系一直存续，租赁合同虽然约定租赁期限第一年免租，但是该约定亦是附有条件的，即以苏果公司一次性支付5年的租金为前提。现苏果公司并未实际支付租金，故免租条款不生效。关于苏果公司认为，由于甲方尚未完成工程由乙方代为施工，甲方同意增加75天免租期，75天的免租期是否应当予以扣除问题。原审法院认为，苏果公司并未实际代为施工，其要求扣除75天免租期的意见不成立，不予采信。综上，苏果公司应当参照最近一年度的租金标准向五星公司支付2014年8月15日至2015年8月29日期间的租金11027600元（29020元/天×380天）。2、关于损失部分：因苏果公司原因导致租赁合同事实上无法继续履行，关于具体损失数额，可以由法院根据合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价，出租人与承租人的过错程度等因素予以酌定。就本案而言，涉案的租赁房屋相对于一般的租赁房屋，具有以下特殊之处：（1）五星公司是根据苏果公司提供的相关工程技术要求，进行设计布局。涉案房屋用于经营大型超市，租赁房屋面积多达20000平方米，每年的租金亦多达上千万，该类型房屋又不容易在短时间内再另行出租；（2）由于该房屋的设计布局是按照超市标准予以建造，如果再在内部进行改造作为其他用途，改造费用亦难以计算；（3）苏果公司自认不履行合同的原因系其公司内部决策调整导致，该租赁合同虽然约定了违约方的解除权，但苏果公司却怠于行使该解除权，直至2015年8月28日，才向五星公司发出正式通知，书面确认该租赁合同已经无法履行的事实，故苏果公司应当承担本案诉争相应的责任。作为守约方的五星公司虽负有减损义务，但由于本案房屋被租赁用于开办大型超市，每年的租金金额巨大，关乎着五星公司的重大切身利益。在约定的房屋交接日期满后，苏果公司以自己的行为拒绝接受房屋，在没有得到苏果公司正式答复情况下，五星公司亦不断向苏果公司书面发函，故原审法院认为五星公司在履行租赁合同过程中本身并无过错。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》一百一十四条第一款第二款规定，违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据租赁合同的约定，苏果公司违约，则需要向五星公司赔偿损失1000万元，已经收取的定金250万元不予退还，对此，法院予以确认。此外，关于五星公司主张的拖欠租金的利息损失，原审法院认为因苏果公司一直怠于履行解除租赁合同的通知义务，该租金利息属于扩大部分的损失，应当由苏果公司承担。根据租赁合同的约定，苏果公司应当在开业后一个星期内将5年的租金支付给五星公司。现五星公司要求苏果公司按照中国人民银行同期贷款利率，支付自2014年11月22日起至2016年5月4日的租金利息损失，法院予以支持。经计算，租金利息损失为853949.78元（以11027600元为基数，自2014年11月22日起计算至2016年5月4日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），对于超出部分的利息损失主张，不予支持。此外，五星公司主张的损失赔偿金额应受可预见性规则的限制，对于超出部分的其余主张，没有相应的事实依据和法律依据，不予支持。3、关于违约金部分：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，双方已经明确约定了苏果公司违约解除合同所承担的损失1000万元，五星公司认为约定的1000万元损失远低于实际造成的损失，现要求苏果公司赔偿损失43426220元，又另行主张违约金1000万元，于法无据，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十三条、第二百一十二条之规定，判决：一、苏果公司于本判决生效之日起10日内向五星公司支付租金11027600元；二、苏果公司于本判决生效之日起10日内向五星公司支付损失10853949.78元；三、驳回五星公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费401650元，诉讼保全费5000元，合计406650元，由五星公司负担283013元，苏果公司负担123637元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、涉案合同8.8条的性质；二、合同解除后的损害赔偿范围。本院认为：一、涉案合同8.8条，为双方约定解除合同的条件，而非附解除条件合同中的条件。附解除条件合同中的条件，是一项合同附款制度。构成合同所附之条件，应当是将来不确定发生的事实，可由当事人进行约定，且不得与合同的主要内容相矛盾，即不得将合同主要义务作为合同附款的条件。具体分析如下：（1）合同义务具有约束力和强制力，当事人应当按照约定履行其义务，如其不履行或者履行不适格，法律可强制其继续履行或者承担其他违约责任；条件能否成就必然是不确定的，对条件之成就，没有义务和责任主体，不仅当事人不负有使条件成就的义务，而且任何人、任何机关都无权要求任何一方当事人促成条件成就，或者因条件不成就承担违约责任。（2）依法成立的合同具有约束力和确定力，附条件合同的效力之不确定，是合同效力确定性的例外，条件的作用是以其成就与否限制合同效力。如果合同义务可以作为条件，合同效力就将取决于当事人的履行意愿，条件天然的不确定性将摧毁合同义务的确定性。（3）条件是当事人任意选择的事实，当事人有权通过附解除条件而使合同失效，这是法律基于尊重当事人意思自治而对合同效力问题的例外规定。既为特例，就需要当事人必须在合同中就依条件控制合同效力有明确的一致意思表示，否则，原则上不得通过解释得出“合同附条件”的结论。（4）如果把合同义务理解为条件，将在实质上导致条件与合同主要内容相矛盾的结果。条件有不确定性且当事人不因此承担违约责任，显然在当事人的合同预期之内，但将当事人不履行合同义务视为条件并免除其违约责任，无疑背离了当事人的订约预期。（5）根据合同法第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就或者促成条件成就的，视为条件已经成就或者不成就。由此可见，若将合同义务作为解除合同所附条件，根据该款，将会陷入逻辑上的混乱。根据涉案合同8.8条的内容，双方约定的合同解除的条件是“乙方拒绝接收房屋或验收房屋的，或采取其他方式拒绝租赁房屋的”，即以承租方的主要合同义务作为解除条件，应当是合同约定解除的条件或情形，而非附解除条件合同中的条件，原审法院对此认定准确，在此基础上关于合同解除时间的认定等二审不再赘述，上诉人的此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、因一方违约导致合同解除后的损害赔偿范围。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补措施、并有权要求赔偿损失。首先，既然合同解除的时间为2015年8月29日，故合同解除之前的租金，属于合同一方履行合同义务的范畴，苏果公司理应支付。而苏果公司享受75天免租期的前提条件并未成就，故对该上诉理由本院不予采纳。其次，关于合同解除后损害赔偿的范围。第一，根据相关法律法规规定及合同法原理，合同解除后损害赔偿的范围，要根据合同解除有无溯及力区别对待。涉案合同为房屋租赁合同，合同解除无溯及力，合同效力仅向将来终止，因此，合同解除后的损害赔偿范围，包括直接损失和间接损失。第二，在计算间接损失时，一般应当是纯利润，而不包括为获得这些利润而支付的费用，可将合同如期履行时守约方可以获得的利益与守约方因违约行为所处的利益状态的差额作为确定间接损失赔偿数额。第三，合同约定有违约金条款，合同解除无溯及力时，该违约金条款不因解除而受影响，守约方要求违约方按照合同中的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当约定的违约金不足以弥补所受损失时，仍可主张超出违约金部分的损失，同时遵循可预见性原则、损害减轻原则及损益相抵原则。最后，损失的具体认定。第一，根据双方合同约定（包括补充协议）的租金支付金额、期限等，原审判决欠付租金在应付款项之日即2014年11月22日起计算至五星公司主张之日即2016年5月4日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，这部分属于五星公司可以明确计算的、确定的损失，可以一并计算在内。第二，根据前述规则，在履行涉案合同过程中，五星公司根据苏果公司的要求建设了涉案房屋，投入了大量的建设成本，租赁期限为15年，平均每年的租金达上千万元，而且苏果公司本应当于开业后一周内支付的租金达5400余万元。当然，双方的补充协议中也约定“连续三个合同年累计亏损不低于2000万元，且每年度亏损不低于600万元，乙方有权终止本合同，甲方同意乙方退租店（但不免除乙方承担违约和赔偿责任）……”由此，五星公司间接损失的精确计算较为困难。第三，损失难以计算时，违约金条款可以适用。违约金本质上属于损害赔偿额之预定，是当事人通过协商预先确定的独立于履行行为的一种定额赔偿损失计算方式，其主要功能在于填补守约方损失，避免了损害赔偿计算困难。故原审判决该违约金条款的适用并无不当，本院予以采纳。综上，原审判决将苏果公司已经支付的定金、欠付租金的利息和约定的违约金总和作为苏果公司因违约解除合同给五星公司造成的损失，与五星公司的间接损失虽不完全相符，但五星公司对此并未上诉，故本院予以确认。综上所述，上诉人苏果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401650元，由苏果超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢云云审 判 员  刘岳庆代理审判员  张 玺二〇一七年一月十六日书 记 员  许 星