文书内容西安市新城区人民法院民 事 判 决 书（2004）新民重字第32号原告（反诉被告）西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航公司），住所地西安市北郊徐家湾。法定代表人田禾，该公司董事长。委托代理人石蕊，女，该公司法律顾问。委托代理人潘湘君，西安三井律师事务所律师。被告（反诉原告）西安天顺大厦联合开发有限公司（以下简称天顺大厦），住所地西安市解放路229号。法定代表人郑天顺，该公司董事长。委托代理人庞如英，女，该公司总经理。委托代理人郭坚，陕西众邦律师事务所律师。原告西航公司与被告天顺大厦建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后于2003年11月26日作出（2003）新民初字第1942号民事判决书。宣判后，被告天顺大厦不服提出上诉，西安市中级人民法院于2004年4月30日作出（2004）西民终字第159号民事裁定书，撤销本院原审判决，发回重审。本院于2004年5月9日立案重审，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告西航公司委托代理人石蕊、潘湘君、被告天顺大厦委托代理人庞如英、郭坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西航公司诉称，1999年7月9日原、被告签定天顺大厦铝合金窗、幕墙工程分包合同，合同签定后原告开始施工至2001年12月10日完工。被告已使用了该工程，也支付了部分工程款，要求被告付清下欠工程款547172元，并承担延期付款的违约金129073元。被告天顺大厦辩称，原告未按施工合同约定履行其义务，并拖延工期，遗漏合同的内容，未按施工图纸的要求做防火窗、防火隔断和预留预埋，所安装的铝合金推拉窗及固定窗使用的型材和玻璃也不符合合同约定，原告的上述行为给被告造成巨大损失，故不同意原告的诉讼请求，并提出以下反诉请求：1、要求原告西航公司继续履行合同，更换不符合约定的防火窗473.67平方米及全部铝合金固定窗及铝合金推拉窗；2、要求原告支付违约金196075元；3、原告承担合同约定的费用。（1）楼窗幕墙清洁费用10000元。（2）防火隔断未做，工程款应扣减31377元。（3）原告酒店消费2880元。（4）原告施工水、电费。（5）总包方代做预留预埋的费用20000元。原告对被告反诉请求的答辩意见为：1、工期的问题是被告先不支付工程款造成的。2、合同只约定了安装64平方米的防火玻璃，其余双方未约定。3、15%的违约金约定是无效的，也不应该按此计算，因原告已完成了大部分的工程项目。4、水电费、酒店消费等费用是另一个法律关系，应另案解决。另外，70系列推拉窗玻璃厚度10毫米的约定不符合建设部相关文件的规定，系原告订立合同时笔误造成，不应视为原告违约，不同意被告的反诉请求。经审理查明，1999年7月9日，西航装饰工程分公司与被告天顺大厦及西北电力建筑第四工程公司（以下简称西北电建四公司）签定天顺大厦铝合金窗、幕墙工程分包合同一份，天顺大厦为发包方（甲方），西北电建四公司为总包方（乙方），西航装饰工程分公司为承包方（丙方）。其中合同第一条约定：1、工程名称：天顺大厦铝合金窗、幕墙工程。4、工程范围：天顺大厦设计施工图中所有铝合金窗、幕墙。详见附表：序号              产品名称              规格              数量              单价（每平方米）              金额（元）              备注                  1              全隐框园弧形玻璃幕墙              155系列              670              1018              682060              玻璃：比利时在线古典绿   型材：西航牌氧化型材    胶：美国产道康宁995#结构胶793#耐候胶                   2              全隐框平面玻璃幕墙              155系列              58              900              52200              同上                  3              铝合金固定窗              100系列              260              200              52000              玻璃：洛玻浮法 δ=10mm  型材：西飞牌氧化料        胶：国产玻璃胶                  4              铝合金推拉窗              70系列    日本博尔列              1770              248              438960              同上                  5              铝合金推拉窗              100系列              220              248              54560              玻璃：洛玻浮法δ =8mm                  6              铝合金防火窗              76系列              64              428              27392              玻璃：厚19mm防火玻璃   型材：西飞氧化料                  合计：1~6项 1307172元      合同第四条约定：1、本合同总承包价为1307172元。其中包括：材料费、施工费、以及与本工程有关的一切费用。2、承包方式：包工、包料、包质量、包工期。未经甲、乙方及设计单位同意，丙方不得擅自改动施工图纸。3、合同价款的调整：……内容按工程实际要求，包括了工程施工期间设计图纸全部内容……一次包死。无论任何情况下，不在以任何理由（如多算、少算、漏项等）调整增减工程价款。工程变更或追加项目，甲方应提前书面通知，丙方编制预算经甲、乙认定后，作为竣工结算的依据。其工程量（增减部分）计价，仍按投标书确定的取费方式计取，多退少补。合同第六条约定：三、丙方责任和权利。1、负责天顺大厦铝合金门窗、幕墙的材料供应、制作、安装和幕墙的设计。配合乙方接受质检站的检查和验收。5、严格按照施工图、图纸说明、规范进行施工，确保工程质量按合同规定的时间如期完工和交付。……6、丙方负责按水、电实际用量及市价向乙方交纳费用。……13、丙方负责其施工范围内的预留预埋，……合同第七条约定：1、合同签定后进入工地前5日内甲方支付丙方定金100000元，不另支付丙方材料预付款，按工程进度付款。丙方于每月25日前向甲方及乙方报送当月工程形象进度表，经乙方签字认可。丙方将全部框料安装完后，甲方向丙方支付400000元工程款，工程通过验收正式移交甲方后丙方在10天内将工程决算书送交甲方，甲方在接到工程结算书30天内审查完毕后除留5%质保金外，付清其余工程尾款。合同第十一条约定：1、甲丙双方如有违约，违约方应向守约方支付合同价款15%的赔偿金。损失超过赔偿金的，按照法律认定的且有计算依据的事实另计追偿。1999年10月29日，西航装饰工程分公司与被告天顺大厦又达成变更通知一份，约定：根据甲、丙双方商定，在原价格的基础上增补型材款10000元，其他不变，在执行过程中，按变更通知执行。变更通知双方签字盖章生效。2000年9月6日，被告天顺大厦向西航装饰工程分公司出具委托书一份，约定：我公司天顺大厦工程因增加17层局部面积，需安装玻璃幕墙、铝合金窗，其规格型号同原合同，工程增加面积按原合同单价结算。希望贵公司尽快安排施工。合同签定后，西航装饰工程分公司进入工地进行施工，被告于1999年7月28日支付西航装饰工程分公司定金100000元。双方在合同履行过程中，就施工中存在的问题及合同履行的情况，以公文的方式交换意见，履行各自的义务。其中2001年6月8日，被告天顺大厦向西航装饰工程分公司发文，内容为贵公司发文以收，工程并未完善：1、圆弧幕墙在顶部未封闭，底部未收尾；2、吊篮口铝合金窗未安装；3、圆弧幕墙尚未完善；4、个别窗玻璃未安装；5、窗框封闭角个别处未完善。以上问题，望贵公司在近日内尽快完善。2001年7月3日又发文一份，内容为：现贵公司还存在以下问题急需解决，1、7层以下窗框安装。2、所有幕墙的隐窗的安装。幕墙上下的封口。4、幕墙破损玻璃的更换。2001年10月10日，西航装饰工程分公司向被告天顺大厦发函一份称其工程即将完工，要求被告进行验收，被告法人庞如英签收。2001年12月10日又发函一份：我公司承揽贵方铝合金窗及玻璃幕墙工程已全部完工，现向贵公司交验并附带验收资料6套。被告天顺大厦翟宏伟于12月11日签收，注明工程质量未验收。被告天顺大厦分别于2000年11月7日支付工程款400000元，2001年3月7日支付80000元，2002年元月支付180000元，剩余工程款至今未付。2001年10月，被告天顺大厦与陕西六星家政服务有限公司签定清洁服务协议，由该公司对被告570平方米玻璃幕墙进行清洗，每平方米3元，原告方人员赵山川签名并承诺清洗费用被告代付，结算时从工程款中扣除。该工程虽未经过验收，但已被被告天顺大厦投入使用。另查，该建筑为中国建筑西北设计院所设计，在设计图纸中对幕墙的要求有以下三点；1、外门，外窗均采用铝合金窗，门窗料均为铝合金本色，框料系列详见用料说明，门玻璃采用透明平板玻璃，窗玻璃采用浅绿色镀膜玻璃，厚度由安装厂家计算确定。2、铝合金玻璃幕墙为隐框、铝合金玻璃幕墙为隐框幕墙，玻璃采用浅绿色镀膜玻璃，玻璃厚度及框料构造尺寸应根据西安地区的风压值及国家有关规范规定，由幕墙厂家经过计算确定，并将计算书送设计院进行审核，幕墙跨越上下层之间应加设防火防烟隔断，并填耐火材料，详见施工图，幕墙安装应设预埋件，预埋位置及要求由幕墙厂家提供。立面形式及分隔尺寸按图加工，如需进行调整应与设计院协商，所有幕墙、门窗洞口待土建施工完进行尺寸复合后，方可下料。3、按防火规范要求大厦东北山墙为防火墙，北墙面六层以下外窗均为甲级防火窗，楼内各防火分区、楼梯间、消防前室、电梯间门，管道井检修门均为甲、乙、丙不同等级的防火门，一至三层自动扶梯的四周设防火卷帘。1999年4月9日，被告天顺大厦在玻璃幕墙、铝合金门窗议标函的设计及质量要求：1、铝合金玻璃幕墙为隐框幕墙，弧形部分要求热弯，玻璃采用比利时古典绿，在线热喷涂镀膜玻璃，δ=6mm（投标方应提供样品）。框料构造尺寸由厂家计算确定，计算书送设计院审核。幕墙跨跃上下层之间，应加设防火防烟隔断，并填耐火材料，详见施工图。幕墙预埋件跟随主体工程进度埋设。立面形式及分格尺寸按图加工，幕墙下料加工前应对土建尺寸复核后进行。幕墙的防雷设计应符合现行国家标准的有关规定，玻璃幕墙应形成自身的防雷体系，并应与主体结构的防雷体系可靠地连接。2、铝合金门窗。外窗均采用铝合金窗，窗料均为铝合金本色。其余铝合金推拉窗，均采用70系列，无生产70系列的请特别注明型材规格。铝合金窗玻璃为国产透明浮法玻璃，δ=5mm。所有材料零附件应有出厂合格证。本案在审理过程中，根据被告的申请本院报西安市中级人民法院委托陕西兴华有限责任会计师事务所对该工程造价和工程所选用的材料是否与双方合同约定一致进行了鉴定，鉴定结果为（一）工程造价为1203946元。其中：施工材料及规格与合同一致的为763915.74元、不一致部分为440030.58元。不一致部分在原合同附表中造价为520912.00元。（二）施工所用材料与合同的一致性问题1、合同附表注明防火窗64平方米（防火窗规格为76系列、玻璃厚度19MM），经过测量实际施工为57.33平方米的一般固定窗，具体为70系列、10MM厚玻璃。2、合同约定铝合金70系列推拉窗1770平方米、玻璃厚度同上（同上应该为10MM厚玻璃），实际施工为70系列、5MM厚玻璃1617.06平方米.3、合同约定100系列、玻璃厚度8MM铝合金推拉窗220平方米，实际完成70系列，5MM厚玻璃416。43平方米。（三）其他问题1、土建蓝图上标明北立面六层以下为防火窗，但在实际施工中及双方会签的图纸中均按一般铝合金窗户处理。在合同中又注明“合同价款一次性包死，包括了工程施工期间设计图纸全部工作内容”。该部分实测面积为416.43平方米，如果该部分按土建蓝图施工，参考原合同价格，该部分工程施工造价应为198220.68元。2、防火隔断共114.52米原告没有施工，经过了解为被告委托他人安装。通过核查原始付款凭证，该部分实际造价为21827.51元。另查，西航装饰工程分公司于2002年6月21日被西安市工商行政管理局注销，债权债务被其上级主管单位西安航空发动机（集团）有限公司转让于西安西航祥和铝业装饰工程有限公司承担并函告被告天顺大厦。2003年4月3日西安西航祥和铝业装饰工程有限公司经西安市工商行政管理局核准更名为西安西航集团铝业有限公司。原告向被告索要剩余工程款未果遂诉至本院。以上事实，有分包合同、天顺大厦设计图、被告的议标函、原、被告来往函件、清洁服务协议书、到款明细，企业更名证明及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，原、被告及西北电建四公司三方所签定的天顺大厦铝合金窗、幕墙工程分包合同系三方协商自愿订立且不违反国家相关法律规定，应为有效合同，各方应按合同的约定内容全面履行各自义务，对双方争执的焦点问题（1）工程范围应根椐双方签订的合同结合设计要求及招标文件确定，原告承包的工程应包括天顺大厦设计图中铝合金窗、幕墙所要求的全部内容，合同中的附表只起一定的参考作用而不能以此来确定工程范围，该工程在设计时要求北面6层以下为甲级防火窗、双方在合同第四条第3款中也约定工程范围按工程实际要求，包括了工程施工期间设计图纸的全部内容，而未约定按合同中附表确定工程范围。现原告在整幢大厦施工中将本应该做的防火窗改为普通窗系违约行为，也不符合设计要求，留下了安全隐患，被告据此要求原告对该部分进行返修并承担违约责任符合法律规定，本院予以支持，（2）防火隔断是该工程的设计及招标要求，应为合同约定的内容，原告未进行施工，被告已委托他人施工，故该部分施工价款应在工程款中予以扣减。（3）原告未按合同附表中的第四项的约定在铝合金推拉窗中安装10毫米厚的玻璃而是使用5毫米厚的玻璃也是违约行为，对该部分原告也应承担违约责任，但鉴于该部分符合设计要求和国家相关标准规定，被告反诉要求对该部分返工本院不予支持。但应在总工程款中核减该部分款项。（4）双方在合同中约定预留预埋费用应由原告承担，但被告未提交该部分费用的相关证据。其反诉要求原告承担20000元预留预埋费用依据不足，本院不予支持。（5）关于水电费双方在合同中约定由原告向第三方西北电建四公司交纳，被告提出其已向西北电建四公司垫付水电费，但其未提交垫付的有关依据，故被告该诉请本院不予支持。（6）关于玻璃的清洗费用双方未在合同中约定，被告要求原告承担清洗费用10000元依据不足本院不予支持。对原告认可的1710元清洗费应予给付。（7）被告反诉的原告在其酒店内消费2880元系另一法律关系本案不予处理，被告可另行解决。（8）鉴于该工程至今未验收合格且原告在施工中存在一定的违约行为，故原告要求被告承担延期付款的违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百八十一条的规定判决如下：一、原告西安西航集团铝业有限公司于本判决生效后90日内将被告西安天顺大厦联合开发有限公司北面6层以下及电梯间的窗户合计416.43平方米重新施工，将其更换为型材为76系列、防火玻璃为19毫米厚度的防火窗。二、原告西安西航集团铝业有限公司应向被告西安天顺大厦联合开发有限公司承担未按合同施工的违约金66004.59元。三、被告西安天顺大厦联合开发有限公司在原告西安西航集团铝业有限公司返修工程完工验收合格后十日内支付原告工程款420408.81元。以上二、三项相抵，被告实付原告354404.22元。四、驳回原告其余的诉讼请求。五、驳回被告其余的反诉请求。六、一、二审诉讼费54944元由原告西安西航集团铝业有限公司承担34944元，被告西安天顺大厦联合开发有限公司承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  赵文涛代理审判员  闫保卫代理审判员  高俊岗二〇〇五年三月二十五日书 记 员  赖峰敏