福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第703号
上诉人（原审被告）陈建华，男，1968年9月15日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人谢文健，福建兴发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈丁铭，男，1990年5月28日出生，汉族，个体工商户。
原审被告叶光，男，1964年9月15日出生，汉族，无业。
原审被告黄健庭，男，1969年2月18日出生，汉族，个体工商户。
原审被告福建省三明市汇商投资有限公司，组织机构代码05032558－3。
法定代表人叶建华，董事长。
上诉人陈建华因与被上诉人陈丁铭、原审被告叶光、黄健庭、福建省三明市汇商投资有限公司（以下简称汇商公司）民间借贷纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈翔熙担任审判长，代理审判员吴有强、胡彩凤参加的合议庭公开开庭进行了审理，书记员许薇担任记录。上诉人陈建华的委托代理人谢文健，被上诉人陈丁铭，原审被告叶光、黄健庭到庭参加诉讼，原审被告汇商公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明下列事实：
1、2014年3月19日，陈丁铭与叶光、黄健庭签订《借款合同》，约定叶光向陈丁铭借款990000元，借款期限从2014年3月19日至同年3月20日止，借款利息按月利率3%计算，到期一次性还本。黄健庭为该借款提供担保，担保范围包括借款本金、利息等，保证责任期限为合同履行期限届满之日起两年。当日，陈丁铭通过福建省农村信用社个人网上银行将借款990000元转入叶光在福建省农村信用社联合社账号6221840203012011789内。同时，叶光向陈丁铭出具《承诺书》，承诺向陈丁铭借款990000元用作其在三明农商银行城关支行资产抵押贷款990000元的还款，并全力做好续贷事宜，如该贷款不成功，则承诺将位于三明市梅列区富华新村29幢406室和位于三明市梅列区五四新村41幢一层5号店面作为借款的抵押物，由出借人陈丁铭全权处置。黄健庭在该《承诺书》尾部加注“特别注明：该借款的一切费用由福建省三明市汇商投资有限公司承担！黄健庭2014.3.19”。借款过后，汇商公司支付给陈丁铭两天的借款利息9000元，此后本息未付。
2、2014年3月19日20时25分，陈建华向发送短信，内容为“承诺书本人陈建华（身份证号：420111196809154216）愿意为叶光向陈丁铭借款人民币玖拾玖万元做担保人，因本人出差，待回三明再补签字，现先以此短信做为凭证。特此承诺！”此后，陈建华未在《借款合同》担保人处补签名。
3、2014年4月5日，叶光、廖海霞与陈丁铭签订《债权委托收款协议》，协议确认以叶光名义向陈丁铭借款990000元，双方同意陈丁铭以叶光、廖海霞的名义向汇商公司追讨欠款，陈丁铭同意所追讨到的实际金额视同叶光、廖海霞还款并相应扣减叶光、廖海霞欠陈丁铭的借款。同时协议约定，所有款项追讨完毕后，双方的债权债务自行解除，叶光、廖海霞写给陈丁铭的借款合同及承诺书同时作废。协议签订后，陈丁铭未从汇商公司追讨到款项。
4、2013年3月10日，汇商公司召开股东会议，经股东协商通过从2014年3月10日起全体股东授权黄健庭全权负责追讨公司目前所有的应收款事宜，直至全部结清为止。同日，汇商公司出具授权委托书，决定委托黄健庭全权负责处理公司的债权债务及日常事务的管理，自2014年3月11日起生效。同年3月13日，汇商公司又出具授权委托书，委托黄健庭和陈建华为叶光借款提供担保，担保责任由公司承担，与黄健庭和陈建华个人无关。
对双方当事人争议焦点即黄健庭、陈建华对本案借款提供担保的行为是个人行为还是职务行为，原审法院作出如下分析与认定：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的行为。本案中，陈丁铭基于对黄健庭、陈建华个人信用的信任而同意其提供担保。黄健庭在《借款合同》担保人处签名确认，陈建华虽未在《借款合同》担保人处签名确认，但其在发送给陈丁铭的手机短信中确认为本案借款提供担保，依法应承担相应的保证责任。汇商公司认为黄健庭、陈建华的担保行为是职务行为，责任应由汇商公司自身承担的意见，属于自揽责任的行为，也未经陈丁铭认可。因此，原审法院认定黄健庭、陈建华对本案借款提供担保的行为属于个人行为，依法应承担相应责任。
综上所述，原审法院认为，叶光向陈丁铭借款并由黄健庭、陈建华提供担保的事实清楚、证据充分，应予认定。叶光向陈丁铭借款后未能履行还款义务，依法应承担相应责任。叶光抗辩认为，其与陈丁铭达成《债权委托收款协议》，陈丁铭从汇商公司追讨款项抵销本案借款，其与陈丁铭不存在债权债务关系的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。本案中陈丁铭与叶光约定借款期限2天月利率3%，该利率约定超过法律保护范围。借款过后陈丁铭收取利息9000元，而法律保护的合法利息为990000元×（5.6%÷12×4）÷31×2＝1192.26元，超出部分9000元－1192.26元＝7807.74元应抵作借款本金，叶光尚欠陈丁铭借款本金为990000元－7807.74元＝982192.26元。黄健庭、陈建华同意对本案借款提供担保，但未约定保证方式，依法按照连带责任保证承担保证责任。汇商公司主张要求陈丁铭返还垫付款14000元属另一法律关系，应另行主张。陈建华经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、叶光应于判决生效之日起五日内返还给陈丁铭借款982192.26元，并支付从2014年3月21日起至2014年5月12日止按银行同类贷款利率四倍计算的利息。二、黄健庭、陈建华对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回陈丁铭的其他诉讼请求。如果叶光、黄健庭、陈建华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14037元，因适用简易程序审理，减半收取7019元，财产保全费5000元，合计12019元，由叶光、黄健庭、陈建华负担。
上诉人陈建华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审送达程序严重违法。原审法院将开庭传票寄送至三明市梅列区青山三村63幢306室，该地址为其十多年前租住地方，其早已离开该租住地，根本不可能、也没有签收到法律文书，邮政快递回执上的签字非其本人所签，原审法院以上诉人拒不到庭缺席审理为由，判决上诉人承担连带清偿责任，剥夺了上诉人参加诉讼的权利，程序上严重违法。2、原审法院以被上诉人提供的手机短信内容和录音，判决其承担连带清偿责任，属事实认定错误。其与被上诉人陈丁铭并不认识，被上诉人自编自发短信内容，要求其承担连带保证责任，原审法院未要求被上诉人提供任何证据证明被上诉人收到的短信内容来自于其，且其根本就不知道所谓叶光向陈丁铭借款人民币玖拾玖万元的事实，被上诉人也没有证据证明所谓的短信内容中的“叶光向陈丁铭借款人民币玖拾玖万元”与本案是同一案件；被上诉人提供的电话录音，系案外人录的，通话的一方为非陈丁铭的案外人，另一方不能确定是陈建华本人，不能作为本案证据。3、原审法院以“被告陈建华虽未在《借款合同》担保人处签名确认，但其在发送给原告的手机短信确认为本案借款提供担保，依法应承担相应的保证责任”，认定本案保证合同成立，也是错误的。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务或者承担责任的行为，据此，保证合同需经保证人和债权人进行约定，上诉人与被上诉人根本就不认识，如何进行约定？同时《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，上诉人没有在《借款合同》担保人处签名确认，保证合同没有成立，原审法院以发送的手机短信为凭认定上诉人提供担保，是错误的，综上所述，原审法院在程序上违法，且认定事实和适用法律错误，为此，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人要求其承担连带清偿责任的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陈丁铭答辩称，1、其提供给一审法院的上诉人地址系上诉人身份证上的地址。2、短信是上诉人陈建华所发，其之前与上诉人联系都是使用1386059****这个号码，上诉人陈述是其自编自发短信与事实不符，因陈建华当时在外地，发送短信说好回来补签字的，之后因叶光没有按时还款，陈建华就不肯补签。电话录音可以证明短信内容真实，电话录音中一方为陈建华，另一方为讼争借款的共同出借人，共同出借人有其、其姐夫及亲朋好友。叶光与其签订《借款合同》时，说是以黄健庭、陈建华个人名义担保的，陈建华当时没有在场，虽其不认识陈建华，但其姐夫认识陈建华，陈建华为何会做担保其不清楚。3、从黄健庭处拿的25万元，是其向黄健庭个人的借款，借款25万元发生在《委托收款协议书》签订之前，并非叶光所述的因委托收款催讨到的款项。其有收到从汇商公司汇入的9000元的钱，但不清楚是什么性质的钱。
原审被告叶光述称，其与陈丁铭签订《借款合同》时，汇商公司表示借款的一切费用及责任由公司承担，担保人是陈建华和黄健庭。《借款合同》上，其当时只签了名字和身份证号码，担保人处是空白的，也没有写明利息和借款期限。承诺书是担保人写好让其抄写的，违背其个人意愿，如果不配合就拿不到钱。承诺书上的特别注明“该笔借款的一切费用和责任由福建省汇商投资有限公司承担”是汇商公司的领导让其书写。一切费用包含哪些内容，与其无关，其不清楚。其与陈丁铭达成谅解并签订《债权委托收款协议》，其同意将汇商公司欠其的1000000元借款及利息全部交由陈丁铭催讨，且陈丁铭已从黄健庭处催讨回250000元，该《债权委托收款协议》属债权转让协议，将其对汇商公司的债权转让给陈丁铭。
原审被告黄健庭述称：1、其在讼争《借款合同》担保人处签字系汇商公司的职务行为，非其个人行为。汇商公司欠叶光借款1000000元因暂时无力偿还，商议决定帮助叶光转贷，并授权其办理相关事宜，同时委托其与陈建华代为担保，费用由汇商公司承担，有公司9000元利息付款凭证和汇商公司出具的《股东会决议》、《授权委托书》及叶光出具的《承诺函》为证。《承诺函》中的一切费用指利息、诉讼费、保全费等。2、其与陈丁铭签订25万元的《借款合同》系其个人债权，且该合同第六款明确约定了免除其对讼争借款99万元的担保责任，即使由其个人承担担保责任，也只是在2014年6月23日之前，之后转由汇商公司承担担保责任。
案经审理，上诉人陈建华除对其向陈丁铭发送短信及短信内容即原审查明的事实第二点有异议外，对原审法院查明的其他事实没有异议。原审被告叶光除对其书写的《承诺函》有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。原审被告黄健庭除对讼争《借款合同》约定的借款利息按月利率3%计算有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，2014年6月5日下午15时30分，三明市梅列区人民法院第一次开庭审理本案，陈丁铭、叶光到庭参加诉讼，黄健庭、陈建华未到庭，因黄健庭申请追加汇商公司为本案的共同被告，当日庭审只核对到庭当事人后就结束。庭审笔录载明：“备注2014年6月5日下午本人电话给陈建华，问其为何不出庭？陈建华回答其人在外地无法回来参加庭审陈奕光2014年6月5日”。本案一审第二次开庭是在2014年6月23日上午10时，陈丁铭、叶光、黄健庭、汇商公司到庭参加诉讼，陈建华未到庭。
二审中，到庭当事人争议的主要焦点问题是：1、原审送达程序是否违法。2、上诉人陈建华、原审被告黄健庭是否对本案借款承担担保责任。3、涉案《债权委托收款协议》的性质。对此，本院根据到庭当事人陈述、举证、质证情况，作如下综合分析与认定。
1、关于原审送达程序是否违法问题。
本院认为，原审法院依照法定程序送达一审开庭材料，在收回的业务单号为EY685657281CN邮政快递回执上签收人签名陈建华，未注明签收人身份。上诉人陈建华虽主张其没有收到开庭传票，但是原审法院第一次开庭时并未进行法庭的调查和辩论，核对到庭当事人后即电话询问上诉人陈建华不出庭原因，陈建华表示人在外地无法回来参加庭审。本院认为上诉人陈建华该行为应视为放弃一审的诉讼权利，故原审程序合法。
2、关于上诉人陈建华、原审被告黄健庭是否对本案借款承担担保责任问题。
上诉人陈建华及其委托代理人主张，被上诉人陈丁铭未就该号码为陈建华持有提供证据证明，原审法院仅凭一条短信和案外人与未知身份人的电话录音，就判定其对讼争借款承担担保责任，属事实认定错误。原审被告黄健庭主张，其在讼争《借款合同》担保人处签字系汇商公司的职务行为，非其个人行为，有公司9000元利息付款凭证和汇商公司出具的《股东会决议》、《授权委托书》及叶光出具的《承诺函》为证。即使是个人承担担保责任，也只是在2014年6月23日之前，之后转由汇商公司承担担保责任。
被上诉人陈丁铭主张，讼争《借款合同》是以黄健庭、陈建华个人名义担保的。手机号码1386059****一直为上诉人陈建华持有和使用，因陈建华当时在外地，发送短信说好回来补签字的，之后因叶光没有按时还款，陈建华就不肯补签。电话录音可以证明短信内容的真实，电话录音为陈建华和共同出借人的对话。
关于上诉人陈建华是否对本案借款承担个人担保责任问题。本院认为，讼争借款合同上陈建华未在担保人处签名，且陈丁铭不认识陈建华，双方无协商的事实，不能以上诉人陈建华单方的补签承诺和短信进行认定，原审法院根据涉案短信确认陈建华承担担保责任，系认定事实错误，应予更正。本院认定，上诉人陈建华不承担讼争借款担保责任。
关于原审被告黄健庭是否对本案借款承担担保责任问题。本院认为，原审被告黄健庭提供的证据之间存在相互矛盾之处。在黄健庭与陈丁铭2014年3月24日签订的250000元《借款合同》第六项约定，甲方（黄健庭）将此款借给乙方（陈丁铭）后，甲方在乙方与叶光签订的《借款合同》中的担保责任甲方承担到2014年6月23日，超过此日期甲方的担保责任自动解除，转由福建省三明市汇商投资有限公司承担该《借款合同》中的担保责任。既然如原审被告黄健庭所言，汇商公司对叶光990000元的借款承担担保责任，黄健庭的担保行为系职务行为，非其个人担保行为，那么就没有必要在250000元的《借款合同》中约定对个人担保责任的免除。因讼争借款系因汇商公司欠叶光款项而为帮助其转贷所引起，故汇商公司存在代付9000元利息、5000元保全费和自揽责任的可能。2014年5月13日原审法院立案受理该案，原审被告黄健庭个人担保责任免除尚未经过保证期间。故，本院认定，原审被告黄健庭依约应对讼争借款承担担保责任。因当事人并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，原审被告黄健庭对本案借款承担连带清偿责任。
3、涉案《债权委托收款协议》的性质问题
本院认为，叶光与陈丁铭签订的《债权委托收款协议》约定，叶光委托陈丁铭追讨其对汇商公司本金及利息，与本案没有关联性，属不同的法律关系，不能并案处理。原审被告叶光关于该协议属债权转让协议，双方不存在债权债务关系的主张，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实部分有误，上诉人陈建华上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第1490号民事判决第一项、第三项，即叶光应于判决生效之日起五日内返还给陈丁铭借款982192.26元，并支付从2014年3月21日起至2014年5月12日止按银行同类贷款利率四倍计算的利息；驳回陈丁铭的其他诉讼请求。
二、变更三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第1490号民事判决第二项为：黄健庭对上述款项承担连带清偿责任。黄健庭承担连带清偿责任后，有权向叶光追偿。
二审案件受理费14037元，由被上诉人陈丁铭负担。一审案件受理费和财产保全费由叶光、黄健庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈翔熙
代理审判员 吴有强
代理审判员 胡彩凤
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 许 薇
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。