湖南省邵阳市北塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0511民初79号
原告：宁南楚，男，1964年11月13日出生，汉族，住所地湖南省邵东县，诉讼文书送达确认地址湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。
被告：邵阳市宝庆福房地产开发有限公司，住所地邵阳市北塔区,诉讼文书送达确认地址邵阳市双清区。
法定代表人：曾向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李海波，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：周新会，湖南泽宇律师事务所律师。
第三人：湖南航天建筑工程有限公司，住所地及诉讼文书送达确认地址长沙市岳麓区。
法定代表人：刘伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢珊珊，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏冬，湖南云天律师事务所律师。
原告宁南楚与被告邵阳市宝庆福房地产开发有限公司
及第三人湖南航天建筑工程有限公司不当得利纠纷一案，本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁南楚及其委托诉讼代理人刘让瞩、被告邵阳市宝庆福房地产开发有限公司（以下简称宝庆福公司）的委托诉讼代理人（特别授权）李海波、周新会、第三人湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航建公司）的委托诉讼代理人（特别授权）卢珊珊、苏冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁南楚诉称：2013年11月25日，原、被告双方草拟了一份《雲山福地住宅小区总承包工程施工合同》，被告承诺将其位于邵阳市北塔区云山路的雲山福邸项目中的土建工程发包给原告施工。因涉及施工资质问题，被告拟定航建公司为名义上的施工单位，由原告挂靠该单位作为实际施工人。合同约定由原告向被告交付工程保证金3000000元，保证金到账后被告保证原告三个月内进场施工，否则，被告应自打款之日起按月利率2.5%向原告支付该3000000的利息。合同签订后，原告于2013年11月25日经银行转账向被告宝庆福公司交付了工程保证金3000000元。但被告至今一直未通知原告进场施工。原告多次找被告交涉，被告既不将该工程交给原告施工，也不退还原告工程保证金。故此，请求判决：一、被告宝庆福公司立即归还原告工程保证金3000000元；二、以保证金3000000元为基数，按月利率2%计算，由被告赔偿从2013年11月25日起至实际清偿之日止的利息损失；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告宝庆福公司辩称：一、答辩人宝庆福公司并没有于2013年11月25日与被答辩人宁南楚签订《雲山福地住宅小区总承包工程施工合同》。二、合同文本上的第三人航建公司并不是答辩人拟定的被挂靠公司，航建公司曾经与答辩人签订过一个合同，有一个样本，被答辩人即原告提供的是该样本，不知原告是从哪个地方弄来的。三、答辩人并没有约定三个月内施工，也没有答应从打款之日起按月利率2.5%支付利息，合同文本中的上述内容明显是原告事后添加的。四、本案根本不属加工承揽合同关系，也不属借款关系，本案的被答辩人即本案原告在其诉状中要求答辩人支付利息，今天又改为赔偿损失，完全是没有事实根据和法律依据的，不能够按月利率2.5%计算赔偿损失。五、本案不管是按民法通则还是按民法总则的规定，都已超过了诉讼时效。综上理由，请人民法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
第三人航建公司述称：一、答辩人作为第三人与被答辩人宁南楚没有签订过合同，不存在任何合同关系，被答辩人宁南楚提交了《雲山福地住宅小区总承包工程施工合同》，施工合同中的甲方为被告宝庆福公司，乙方为被答辩人宁南楚，在上述合同上加盖印章的也是宝庆福公司，从被答辩人宁南楚提交的民事起诉状上可以看出合同乙方“湖南航天建筑工程有限公司”系被告宝庆福公司自己拟定，答辩人从未与被答辩人宁南楚签订过上述合同，也从未在上述合同中加盖过任何印章，况且答辩人根本不知道被答辩人宁南楚是谁，因此，答辩人与被答辩人宁南楚之间不存在合同关系，本案与答辩人无关，答辩人没有义务承担民事责任。二、答辩人从未收到过被答辩人宁南楚缴纳的任何款项，从被答辩人宁南楚提交的个人汇款凭证及交付的工程保证金3000000元来看，被答辩人宁南楚与被告宝庆福公司签订了合同并约定相关违约条款，因此，应由宝庆福公司承担相关民事责任。3、答辩人是雲山福地住宅小区一期工程的中标单位，但被答辩人不是项目部组成人员，也不是答辩人公司职工或委托代理人，其与答辩人没有任何关系；4、答辩人作为本案第三人，认为本案诉讼时效已过。综上所述，被答辩人宁南楚与答辩人无关，请求法院查明事实，维护答辩人的合法权益。
原告为支持其诉讼请求，当庭宣读并出示了以下证据：1、原告身份证，拟证明原告诉讼主体适格；2、被告信用档案，拟证明被告诉讼主体适格；3、建设工程施工合同草案，拟证明原告按照被告的安排以第三人航建公司名义与被告签订施工合同，被告同意将雲山福地5号、6号楼交由原告承包施工，原告向被告交纳3000000工程保证金后，被告承诺如该项目在3个月内未动工，则从打款之日起按月利率2.5%计付利息给原告；4、工程保证金收据、银行汇款凭证及银行账交易记录查询凭证，拟证明原告宁南楚于2013年11月25日向被告宝庆福公司交付了工程保证金3000000元的事实；5、照片，拟证明原告承包被告的工程至今未开工；6、律师调查笔录，拟证明案涉工程的实际承包人为原告而非第三人，工程保证金3000000元由原告支付，原告承包的该工程因被告原因至今未动工。
被告宝庆福公司未提供证据。
第三人航建公司提供了一份《中标通知书》。拟证明第三人航建公司是邵阳雲山福地住宅小区一期工程项目的施工单位。但原告宁南楚从未与航建公司发生过任何关系，没有参与过该项目施工，更不是第三人航建公司项目部组成人员，也不是公司员工或者委托代理人，其行为和民事责任均与第三人航建公司无关的事实。
被告宝庆福公司对原告证据的质证意见：对证据1无异。对证据2的真实性无法确定。对证据3的真实性有异议，合同由三部分组成，第一部分协议书乙方是航建公司，“宁南楚”三个字是原告宁南楚自己加上去的。合同没有原件，合同上协议书中甲方、乙方没任何人签字盖章，没有什么内容。专用条款对于合同是一个解释性的条款，不涉及到甲乙双方的任何意思表达的内容，合同第三部分最后一页48条也没有本案的原告或者航天公司的任何签字和盖章，同时，专用条款是国家规范版本，是不能添加内容的。合同的第二部分也没有相应的对应人来签字，也不构成合同关系。总之，对该合同的有效性和合法性有异议。对证据4收据的真实性基本认可，但有待于被告的特别授权代理人核实印章。汇款单虽然银行加盖了印章，但不是原件，对真实性有异议，查询记录加盖了银行印章，对其真实性无异议，但该证据没有关联性。证据5与本案无关，不能达到证明目的。证据6证人张顺林的证言没有其他证据证明其有关联性，他的陈述有相对矛盾的地方，对其真实性不认可。且证据5、6超过举证时效，应当没有效力。
第三人航建公司对原告证据的质证意见：航建公司在截至开庭之日都未收到原告提交的证据1、2、5的副本，上述证据是否超过举证期限，请法院核实。对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，与航建公司没有任何关系；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，航建公司从未与宁南楚签订过上述合同，也从未加盖过航建公司的任何印章，航建公司与宁南楚之间没有任何合同关系或者是事实合同关系，上述宁南楚提供的施工合同是宝庆福公司与宁南楚之间达成的合同，由宝庆福公司承担责任，与航建公司无关。对证据4收据的三性均有异议，从上述的证据中可以看出，宁南楚通过转账方式向宝庆福公司支付了所谓的工程保证资金3000000元，并由宝庆福公司给宁南楚开具了注明是现金的收款收据，航建公司从未收到过宁南楚的任何款项。对证据5的三性均有异议，照片的内容并不能显示邵阳雲山福地项目，与航建公司没有关系。对证据6的三性均有异议，该份调查笔录是律师自制的笔录，其真实性无法核实，从笔录内容可知，宁南楚与航建公司没有任何关系。
原告方对第三人提供的证据没有异议。
被告方对第三人提供的证据的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性。
经本院通知，证人张顺林和曾训操出庭作证。
证人张顺林的证述内容为：我于2013年通过朋友认识宝庆福公司雲山福地工程部负责人谢晚华，他说有个工地在江北这边，要开工了，有什么认识的人可以介绍一下吗？我就喊我们同学宁南楚来看。宁南楚看过后，接着就认识了宝庆福公司的副董事长周共武和董事长曾向东，他们与宁南楚具体谈了一些施工条件，说以长沙航建公司的名义为总承包方，宁南楚打钱之前，他们讲了年底要开工，如果不开工的话打来的押金按2.5%计息。后来，曾向东在2014年又喊到我们来谈，他说透支方面比较紧张，正想办法开工，却又没有开工。2014年年底我们又去找他，又到新邵粮站和洞口雪峰山集团找曾向东，得到的答复是尽快开工。我只是介绍人，要他们去找。他们每年都找了曾向东，并且到新邵、工程办公室、洞口雪峰山集团都找过，他总是说现在资金紧张，尽快找到钱尽快开工。最后一次找到曾向东是在2016年年底，曾向东和我们都见过面，他答应拿到钱就尽快开工，后来就一直没看到人。
证人曾训操的证述内容为：我住在高撑社区对面，看到本案工地一直没开工。原告宁南楚的同学易文明和我的关系比较熟，所以原告每过一段时间都来邵阳找我，问开工没有，他说他催曾向东开工，来过四、五次。最早的一次大约是在2015年2016年之间，最晚的一次是在2017年4、5月份。
原告方对证人张顺林和曾训操的作证证言没有异议。
被告宝庆福公司对证人张顺林的作证证言提出如下异议：一、证人在回答问题时，闪烁其词，其证言不真实；二、证人与原告方明显有利害关系，是同学关系；3、合同中手写的48条他没有看到周共武签字，说明这一条款不是当时双方达成的协议。认为证人曾训操发表的证言没有什么意义，因为他既没有参与合同的签订，也没有催收过所谓的款项。
第三人航建公司对证人张顺林和曾训操的作证证言提出如下异议：认为证人与原告宁南楚有利害关系，宁南楚与航建公司没有任何关系。
本院对本案证据及证人作证证言作如下认证：
原告证据1、2符合法律规定，予以认定。原告证据3是一份建设工程施工合同草案，被告方在庭审质证过程中对其真实性提出异议，但当原告将该合同草案原件拿给被告方仔细辨认后，被告方即承认该合同草案末页加盖的印章是被告宝庆福公司的公章（见第二次开庭笔录第十七页第十八行）。该证据证明了原、被告就邵阳市北塔区雲山福地住宅小区项目中的5号楼和6号楼的承包施工事项进行磋商的过程，本院认定该事实。原告证据4符合法律规定，被告方对该组证据中的工程保证金收据的真实性基本认可，对银行账户交易记录查询凭证的真实性无异议，因此，本院对该组证据予以认定。原告证据5未能证明原、被告讼争的事实，不予认定。原告证据6结合本案其他证据及当事人的陈述，证明了原、被告就案涉工程项目的承包施工进行磋商的过程，以及原告向被告交付工程保证金后多次找被告交涉的事实，予以认定。
第三人提供的证据《中标通知书》证明了被告与第三人在本案原、被告磋商前即有业务联系，以及第三人所承包被告的工程项目不包括被告承诺发包给原告施工的项目，予以认定。
二名证人的证言结合本案其他证据及当事人的陈述，证明了原、被告就案涉工程项目的承包施工进行磋商的过程，以及原告多次找被告交涉的事实，予以认定。
根据上述认定的证据，结合原、被告双方的陈述，本院对本案事实认定如下：
原告宁南楚经人介绍与被告宝庆福公司联系，被告宝庆福公司表示可将其开发的位于邵阳市北塔区云山路北侧的“雲山福地”住宅小区建设工程项目发包给原告宁南楚施工，由于原告个人无施工资质，被告宝庆福公司在未经第三人航建公司同意的情况下拟定第三人航建公司为被挂靠单位。原、被告双方于2013年11月25日以格式文本拟订了一份《雲山福地住宅小区总承包工程施工合同》草案。该合同草案中载明的发包人即甲方名称是“邵阳市宝庆福房地产开发有限公司”，承包人即乙方名称是“湖南航天建筑工程有限公司、宁南楚”。该合同共分为三部分：第一部分协议书，尚无当事人签字盖章；第二部分通用条款，内容为空白；第三部分合同专用条款，该部分打印条款后面手书增加了第48条：“甲方同意将该项目5#、6#楼承包给乙方施工。保证金叁佰万元打入甲方帐号后，凭打款四单，该正式合同生效。保证金打入甲方后，该项目在3个月内保证乙方进场施工。如在3个月内不能保证乙方进场施工，则从打款之日起按月利率2.5%计付利息给乙方。开工前壹年内结清利息。”被告方工作人员周共武在该手书条款后签字：“同意，周共武，11月25号”，加盖了“邵阳市宝庆福房地产开发有限公司”的公章。该合同草案除被告宝庆福公司在第三部分最后一条即第48条后签字盖章外，没有第三人航建公司加盖公章和签名，第三人航建公司亦不追认该合同。原告宁南楚除在合同草案第一部分协议书的首部第二行即协议书当事人列项的承包人栏目中的“湖南航天建筑工程有限公司”后面手写添加了“宁南楚”三字外，其余地方均未签名。原告宁南楚于2013年11月25日向被告宝庆福公司银行账户转账汇入工程保证金3000000元后，一直未能进场施工。原告每年都去找被告交涉，被告每次答复想办法筹钱尽快开工。但既未能开工，又拒退保证金及其利息。在本案庭审中，原告称其在诉前一直期待开工，被告表示仍愿意将案涉5号楼、6号楼的工程项目发包给原告施工，如果原告愿意还可以继续协商。
另查明，经招、投标，被告宝庆福公司于2013年7月将邵阳雲山福地一期工程的3号楼、4号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼及住宅小区地下室发包给第三人航建公司施工。
本院认为：本案属不当得利纠纷。《中华人民共和国民法总则》规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。《中华人民共和国合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。被告宝庆福公司明知原告宁南楚无案涉建筑工程的施工资质，却以将其建筑工程项目发包给原告施工为名，并在未经第三人航建公司同意的情况下拟定第三人为被挂靠单位，与原告签订案涉工程的承包施工合同草案，向原告收取保证金，系无效的违法行为，其收取的保证金没有法律根据，应向原告返还。原告要求被告立即返还保证金3000000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告多次找被告交涉，被告以想办法尽快筹钱开工为由长期占用原告所交保证金拒不返还，造成原告利息损失，应承担向原告赔偿利息损失的民事责任。原告要求判令被告按其承诺的并符合法律规定范围的2%的月利率计算赔偿所交保证金的利息损失，本院对其中符合中国人民银行贷款基准利率的部分予以支持，对超过部分不予支持，理由是：第一，本案合同未成立，未生效；第二，即使将合同草案中第三部分第48条视为被告向原告作出的单独的承诺条款，该条款属违约责任条款，但是，被告向原告所作的保证原告进场施工的承诺因违反法律的强制性规定而无效，被告不遵守该条款不是违约，因而不承担按月利率2.5%向原告支付利息的违约责任；第三，原告无施工资质而与被告磋商承建案涉工程，亦有过错，对自己的利息损失应承担相应民事责任。被告及第三人辩称本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院对该辩论意见不予采纳,理由是：庭审中，原、被告双方一致承认，原告在诉前一直期待开工，被告现在仍愿意与原告就开工问题磋商，此事实证明了双方的交涉行为从未中断；且证人已证明了原告每年都在找被告交涉。第三人述称其不应向原告承担本案的民事责任，理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、被告邵阳市宝庆福房地产开发有限公司返还原告宁南楚工程保证金3000000元；
二、被告邵阳市宝庆福房地产开发有限公司以其所欠原告工程保证金数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向原告宁南楚赔偿从2013年11月25日起至该保证金清偿之日止的利息损失；
三、上述第一项和第二项被告应付原告款，限于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回原告宁南楚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依法支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费30800元，由原告宁南楚承担7700元，被告邵阳市宝庆福房地产开发有限公司承担23100元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
当事人应自觉履行判决规定的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
（本页无正文）
审 判 长 李 夯
人民陪审员 姚瑜芸
人民陪审员 王卫国
二〇一八年七月十六日
代理书记员 王妮娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）继续履行；
（八）赔偿损失；
（九）支付违约金；
（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。