浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙03民终01196号
上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司温州乐清支行，住所地乐清市乐成街道清远路广播电视台附属楼1-2、4-6层。
负责人：陈光鹏，该支行行长。
委托代理人：陈佳，系中信银行股份有限公司温州乐清支行职员。
委托代理人：卢鹏，系中信银行股份有限公司温州乐清支行职员。
被上诉人（原审被告）：唐陈浩。
被上诉人（原审被告）：乐清市城南川渝朝天盟火锅城，住所地乐清市城南街道良港西路河畔公寓***室。
个体经营者：张克技。
委托代理人：项国友，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原审第三人：陈志友。
原审第三人：张克技。
原审第三人：徐松华。
原审第三人：张小舟。
原审第三人：陈存松。
上述五原审第三人的诉讼代表人为陈志友。
上诉人中信银行股份有限公司温州乐清支行（以下简称中信银行乐清支行）因与被上诉人唐陈浩、乐清市城南川渝朝天盟火锅城（以下简称朝天盟火锅城）、原审第三人张克技、徐松华、陈志友、张小舟、陈存松申请执行人执行异议之诉一案，不服乐清市人民法院作出的（2015）温乐执异初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，第三人陈存松、陈志友、徐松华、张克技、张小舟商议共同投资经营火锅店。2013年8月26日，第三人陈存松与重庆市朝天盟餐饮管理有限公司签订了《加盟意向书》，并于当日支付了加盟资格定金20000元。2013年8月27日，第三人陈存松、陈志友、徐松华、张克技、张小舟签订《股份协议书》，就共同投资经营火锅店进行了约定，其中约定第三人张克技、徐松华、陈志友、张小舟、陈存松平均每人各占20%的股份比例，第一期预计投资160万元，用于装饰费、房屋押金、加盟费等费用，不足的追加投资额，共800万元等。2013年8月28日，涉案房屋乐清市城南街道河畔公寓201室登记在被告唐陈浩名下。2013年8月29日，第三人陈存松与重庆市朝天盟餐饮管理有限公司签订了《特许经营加盟合同》，合同第十六条约定：重庆市朝天盟餐饮管理有限公司许可陈存松在双方约定的浙江省乐清市城南街道良港西路河畔公寓2楼3公里范围独家经营“朝天门”火锅店；同日，第三人陈存松与渝中区盛茂酒店用品经营部签订了配套的《店铺营运服务合同》。2013年9月1日，被告唐陈浩（甲方）与第三人徐松华、陈志友（乙方）签订了《房屋租赁协议书》，约定：“甲方将其所有的涉案房产约1000平方米租赁给乙方；租赁时间自2013年9月1日起至2021年8月31日止，八年整，房屋租赁押金肆佰万元，以押金利息抵租金费用，甲方不收取任何费用，租赁到期甲方全额退回押金肆佰万元。”2013年9月2日，被告唐陈浩及其父亲唐荣建与第三人徐松华、陈志友签订了《房屋租赁补充协议》，约定9月1日被告唐陈浩与第三人徐松华、陈志友签订的房屋租赁协议约定的肆佰万元典租押金从被告唐陈浩及其父亲唐荣建欠徐松华、陈志友的欠款中扣除。同日，第三人陈存松支付了加盟合同约定的加盟费余款187000元。2013年9月16日，第三人陈存松以朝天门火锅乐清店的名义与刘碎荣签订《装修工程承包合同书》，约定由刘碎荣自2013年9月17日开始对城南街道良港西路河畔公寓二楼朝天门火锅店进行装修施工。2013年9月19日，第三人张克技向乐清市嘉和物业管理有限公司缴纳了物业管理费、公摊水电费、水电押金、装修押金等共计35600元。2013年9月18日，原告与被告唐陈浩签订《中信银行房地产最高额抵押综合授信合同》，被告唐陈浩以涉案房屋为其债务提供最高额抵押担保，2013年9月22日，涉案房屋进行抵押登记。2013年9月26日，乐清市工商行政管理局同意预先核准第三人张克技申请的个体工商户名称为乐清市城南川渝朝天盟火锅城。2013年12月4日，被告朝天盟火锅城开业。2014年4月11日，被告朝天盟火锅城注册登记为个体户，登记涉案房屋为经营场所，第三人张克技为个体经营者。
另认定，2015年4月23日，原审法院在执行申请执行人中信银行乐清支行与被执行人唐陈浩金融借款合同纠纷一案中作出（2015）温乐执民字第1838号执行裁定，裁定查封被执行人唐陈浩所有的涉案房屋，于2015年4月29日告知申请执行人中信银行乐清支行要对涉案房屋进行带租拍卖。原告中信银行乐清支行提出了执行异议，原审法院于2015年7月15日作出（2015）温乐执异字第20号执行裁定，驳回中信银行乐清支行的异议，原告中信银行乐清支行不服该裁定，遂向原审法院提起诉讼。
关于本案就涉案房屋的租赁关系是否真实，租赁关系是否发生在涉案房屋抵押前的问题。原审法院认为，虽然被告朝天盟火锅城在工商部门登记为个体工商户，但实际系第三人陈存松、陈志友、徐松华、张克技、张小舟合伙经营的合伙体，涉案房屋的租赁合同实际为第三人与被告唐陈浩签订，第三人向被告唐陈浩租赁的房屋是用于被告朝天盟火锅城开设火锅店。本案中被告朝天盟火锅城提供了2013年8月29日签订的《特许经营加盟合同》，证实当时第三人与重庆市朝天盟餐饮管理有限公司签订合同时，已经约定好开设火锅店的地点即为涉案房屋，说明当时第三人与被告唐陈浩对涉案房屋已有租赁的意向，而《房屋租赁协议书》、《房屋租赁补充协议》证实双方于2013年9月1日正式签订租赁合同，押金收款收据、物业管理费、水电押金、公摊水电费，装修押金等收款收据、装修工程承包合同书、收据、转账凭证、银行明细、工商登记材料等证据证实第三人于涉案房屋抵押前就已经根据约定的租赁用途对涉案房屋进行装修、实际占有并以被告朝天盟火锅城的名义使用至今。原告虽对以上证据提出异议，但未能提供证据予以反驳，对原告提出的租赁关系并不真实的意见不予采纳。关于本案是否属于名为租赁实为房屋使用权抵债的问题。原审法院认为，本案中双方租赁真实存在，且租赁合同对租金进行了约定，以押金400万元的利息抵作租金费用，该租赁价格并未明显偏离市场行情，且鉴于第三人与被告唐陈浩父子之间有债权、债务关系，押金从双方的债权、债务中抵扣也应视为已经缴纳押金，故本案的情形不属于名为租赁实为房屋使用权抵债。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。故本案中涉案房屋的租赁关系不受该抵押权的影响，原审法院的（2015）温乐执异字第20号执行裁定并无不当，原告主张的要求法院许可对涉案房屋不带租拍卖的诉讼请求无事实、法律依据，不予支持。被告唐陈浩经合法传唤不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百一十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告中信银行股份有限公司温州乐清支行的诉讼请求。案件受理费80元，由原告中信银行股份有限公司温州乐清支行承担。
原审判决后，原告中信银行乐清支行不服，向本院提出上诉，理由如下：一、原审认定涉案房屋租赁合同为第三人和唐陈浩签订，第三人租赁房屋系用于开设火锅店，租赁关系真实存在，原审对法律关系的判断错误；二、原审认定第三人徐松华、陈志友与唐陈浩之间的租赁不属于名为租赁实为房屋使用权抵债与事实不符。三、原审未对借款的真实性进行查明即认定债权债务真实，以致对本案结果造成了直接的影响，显然是错误的。四、原审认定租金合法没有客观事实依据，原审在审理过程中，并未查明租金的价格，直接作出“以押金400万元的利息抵作租金费用，该租赁价格并未明显偏高市场行情”的认定，也系审查不清，认定失实。五、原审法院在对《个人经营贷款面谈记录表》真实性予以认可前提下对抵押时涉案房屋未出租的待证事实不予认定是错误的。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人朝天盟火锅城答辩如下：本案租赁事实真实存在，租赁协议合法有效；被上诉人与唐陈浩之间的房屋租赁协议及占有时间先于唐陈浩与银行之间的抵押登记，依法应保护被上诉人的租赁权。被上诉人在签订租赁协议时不知事后的评估情况，上诉人以评估报告来推理租赁协议不真实，同时以客户经理的调查及唐陈浩的面谈记录来推断租赁协议不真实也与事实不符。根据《物权法》第一百九十条之规定，被上诉人与唐陈浩之间的租赁关系不受事后抵押权的影响，依法应受法律保护。综上，请求依法驳回上诉人的上诉。
五个第三人答辩意见与朝天盟火锅店一致，并称该火锅店为五人合伙经营至今，五人均有明确的分工项目，工商登记为张克技，因唐陈浩与陈志友、徐松华存在债权债务关系，就与唐陈浩签订租赁协议，陈存松与重庆火锅店签订加盟合同。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本案二审过程中第三人向本院提供加盟费和火锅底料费的凭证，证明目前火锅店还在经营，加盟费为一年20000元，火锅底料、桌子、餐具都是从重庆火锅店里买的。
上诉人中信银行乐清支行质证认为，对上述证据的真实性没有异议，对朝天盟火锅店目前还占有使用涉案房屋是认可的。
本院二审查明，中信银行乐清支行与唐陈浩金融借款合同纠纷一案，乐清市人民法院作出（2015）温乐商初字第620号民事调解书，该调解书主文如下：一、被告唐陈浩偿付原告中信银行股份有限公司温州乐清支行借款本金900万元、利息165486．72元、罚息（罚息以本金900万元为基数，自2014年9月24日起按年利率10．8%计算至履行之日止）和复利（复利以165486．72元为基数，自2014年9月24日起按年利率10．8%计算至判决确定履行之日止）；二、若被告逾期未履行上述第一项债务，则依法拍卖或变卖被告唐陈浩坐落于乐清市城南街道河畔公寓201室的房产（所有权证号：168137），所得价款由原告优先受偿。
乐清市人民法院2015年7月15日作出的（2015）温乐执异字第20号执行裁定的异议人为申请执行人中信银行乐清支行。该执行裁定驳回异议人中信银行乐清支行的异议后，中信银行乐清支行据此向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。
本院认为，中信银行乐清支行在申请执行生效文书乐清市人民法院（2015）温乐商初字第620号民事调解书过程中，第三人朝天盟火锅城向乐清市人民法院主张对唐陈浩所有的坐落于乐清市城南街道河畔公寓201室的房产享有租赁权。中信银行乐清支行向原审法院提出执行异议，请求除去租赁权后进行拍卖涉案房屋。原审法院受理后，作出驳回异议人中信银行乐清支行的执行裁定。中信银行乐清支行不服该执行裁定，向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”原审法院作出的（2015）温乐执字第20号执行裁定是申请执行人执行异议之诉的前置程序，但是该执行裁定非案外人提出且被人民法院中止执行，因此本案申请执行人不具备提起执行异议之诉的起诉条件。原审法院受理中信银行乐清支行作为申请执行人的执行异议之诉并作出实体判决，与上述法律规定不符，依法应予纠正。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：
一、撤销乐清市人民法院（2015）温乐执异初字第8号民事判决；
二、驳回中信银行股份有限公司温州乐清支行的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 周林环
审判员 戴华斌
审判员 徐继松
二〇一六年五月十六日
书记员 辛璐瑶