四川省彭州市人民法院民 事 判 决 书（2015）彭州民初字第4442号原告（反诉被告）彭州市益通旅游资源开发有限公司，住所地：四川省彭州市新兴镇阳平村1组。法定代表人朱道益，职务：董事长。委托代理人何朝阳，四川东驰律师事务所律师。委托代理人罗美玲，四川科宏律师事务所律师。被告（反诉原告）杨天刚，男，1953年1月15日出生，汉族，住四川省成都市。委托代理人胡益利，四川勤证律师事务所律师。本诉原告（反诉被告）彭州市益通旅游资源开发有限公司（以下简称：益通公司）与本诉被告杨天刚（反诉原告）房屋装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，由审判员张振宇，适用简易程序，因案件受理后两次现场勘验、被告杨天刚提出反诉、期间益通公司申请对装修工程质量进行鉴定，本案于2016年9月6日、2016年9月12日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）益通公司的法定代表人朱道益及其委托代理人何朝阳，被告（反诉原告）杨天刚及其委托代理人胡益利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告益通公司提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》，并对工程进行结算；2、赔偿原告因工程逾期造成的损失105000元。事实与理由：2015年2月原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》（合同编号GF-15-2015）,合同约定工期为2015年2月26日开工，2015年4月6日竣工。至原告起诉之日，被告未完成工程，致使原告无法开业，给原告造成巨大损失。本诉被告杨天刚辩称：原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》是事实，但签订合同前原告隐瞒了其资金不足的问题，并且不断调整合同内容。导致合同外增项目增加。被告在完成装修项目90%以上后，原告不愿支付部分工程款，也不愿借支工人生活费，致使被告于2015年6月撤离现场。被告对房屋的装修已经接近尾声，系原告未能及时支付工程款致使被告撤离，且原告在被告撤离后已经对房屋进行使用，并对外营业，故请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告杨天刚提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的建筑装饰工程施工合同；2、反诉被告益通公司立即支付反诉原告工程款384160.93元。事实与理由：2015年2月1日杨天刚与益通公司签订了《建筑装饰工程施工合同》（合同编号GF-15-2015）、《装修工程造价预（结）算书》，2015年3月31日签订《装修外增项目》合同，双方约定在合同竣工后支付工程款。但因益通公司在装修过程中多次增加外增项目，杨天刚要求益通公司预付部分工程款和工人工资，益通公司予以拒绝，反诉人在修建过程中发现益通公司并无支付能力，遂停止施工。反诉被告益通公司辩称：在合同履行过程中，益通公司不存在过错，根据合同约定，工程款需在工程竣工后一次性支付，本案中杨天刚未依约完成工程，故原告不存在拒付工程款的问题。对于杨天刚主张的工程款，请求法院当庭进行结算。本诉原告益通公司为证明其诉讼主张，向本院出示如下证据：1、原告工商登记表、被告常住人口详细信息表各1份，证明原、被告的主体资格；2、《建筑装饰工程施工合同》1份、《装修工程造价预（决）算书》1份、《装修外增项目》1份，证明原、被告间对于装修工程的工程款支付时间、工程内容的事实；3、益通公司2015年11月19日出具的委托书1份、2015年11月24日出具的函件2份、朱道益于2015年11月24日致杨天刚字条1份，证明益通公司法定代表人受到杨天刚的胁迫，才做出委托杨天刚收取工程款790000元的委托书的事实；4、2016年1月21日杨天刚出具的收条1份，证明杨天刚于2016年1月21日受到王学贤爱人吴桂芳支付的装修款100000元，以及杨天刚委托收账公司另行收到100000元的事实；5、2015年11月23日朱道益出具的收条1份，证明其收到王学贤100000元装修款，其后交给了杨天刚的事实；6、西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》（JGJ2016-029）1份、鉴定费发票1份，证明本案工程存在房屋三、四层楼面花园钢结构铝合金矩管之间的焊接大部分存在未满焊缺陷，二层卫生间外墙因卫生间墙面渗水引起返潮、起皮、脱落问题以及原告垫付鉴定费30000元的事实。本诉被告杨天刚对本诉原告益通公司的上述证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3提出异议，认为该证据不能证明杨天刚对其有过胁迫，益通公司前后反复才是导致合同无法履行的原因；对证据4，对收条中“今2016年1月21号收到王学贤爱人吴桂芳现金100000.00（大写：拾万元整），剩余的装修工程款与王学贤无关。”以及杨天刚、赵礼学签字部分无异议，认可收到该款，但对该收条上其他文字提出异议，主张其他文字系朱道益在收条上自行添加，杨天刚出具收条时并无该内容。对证据5提出异议，认为该收条仅证明益通公司法定代表人朱道益收到王学贤装修款，不能证明朱道益将该款支付给了杨天刚。反诉原告杨天刚为证明其主张，向本院出示以下证据：1、2016年3月31日，原、被告对于诉称工程进行收方并予以确认的数据；2、照片2份，证明本诉原告已经将诉争房屋用于经营的事实；3、收条2份，证明杨天刚为诉争工程垫付灯具和地砖定金7000元的事实。反诉被告益通公司对杨天刚提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1予以认可。对证据2，益通公司认为该照片不能证明益通公司已经使用该房屋进行经营，只是该房屋的房主利用该房屋进行小旅游经营。对证据3，益通公司对两份收据的形成时间有异议，对客观性也有异议。经审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：对益通公司出示的证据1、2、6和杨天刚出示的证据1，原、被告均无无异议，上述证据因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳。对益通公司出示的证据3，证据内容不能证明原告主张事实，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对益通公司出示的证据4，对收条正文部分以及该收条正文的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认，但对该收条中备注部分，因与收条正文字体大小、间距、字形均存在差异，明显非同一人书写，益通公司也未能提供其他证据证明杨天刚在出具收条时已经知悉并认可备注内容，故对收条中的备注内容，本院不予采纳。对益通公司出示的证据5，益通公司未能证明该款已经交付杨天刚，缺乏证据的关联性，本院不予采纳。对杨天刚出示的证据2，不能证明益通公司系使用诉争工程所在房屋进行经营行为，且无法核实照片形成的时间，故对该证据，缺乏证据的关联性和证明力，本院不予采纳。对杨天刚出示的证据3，结合双方的装修合同内容、签订时间、杨天刚撤场时间进行综合考量，同时在庭审中原、被告均认可地砖、灯具工程未进行，杨天刚缴纳定金行为与其从事工程内容相符，故对该证据因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳。根据上述证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：为装修公司办公场所，2015年2月1日益通公司与杨天刚签订了《建筑装饰工程施工合同》（合同编号GF-15-2015）、《装修工程造价预（结）算书》，约定原告将位于彭州市新兴镇阳平村益通旅游资源开发有限公的办公室装修项目承包给被告杨天刚，承包范围为彩钢、钢架、大厅吊顶、伸缩门、感应门、乳胶漆、钢化玻璃，承包方式为双包。合同约定工程期限为2015年2月26日至2015年4月6日，合同价款为799311.48元。在价款支付上，合同第6条第2款约定在工程完成验收合格3天内一次性付清全部工程款。2015年3月31日，益通公司与杨天刚签订《装修外增项目》新增工程量65448元。在施工过程中，杨天刚要求益通公司现行支付部分工程款、借支工人生活费，益通公司未予支付，杨天刚遂终止施工并于2015年6月撤离施工现场。撤离后，杨天刚多次向益通公司法定代表人朱道益追索工程款，2016年1月21日，益通公司支付杨天刚100000元，但双方未对工程进行结算。案件受理后，本院两次组织双方当事人对工程进行收方，2016年3月31日，原、被告对涉案装修工程进行了收方，但双方对钢架、铝合金窗、三楼铝塑板腰带、铝塑板边框、灯具部分存在争议。期间，益通公司申请对涉案装修工程质量向本院申请鉴定，2016年7月13日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心作出编号为JGJ2016-029《鉴定报告》，报告结论载明：“1、墙面平整度：该建筑物墙体表面平整度满足规范要求。2、钢结构施工质量：该建筑物铝合金矩管之间的焊接大部分均存在未满焊的施工缺陷，部分铝合金矩管存在锈蚀现象。不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）中的相关要求，应进行处理。3、乳胶漆涂饰工程：该建筑物大部分墙面乳胶漆外观质量满足规范要求。二层卫生间外墙乳胶漆面层局部存在返潮、起皮、脱落等现象，不满足规范要求。该墙体出现上述现象是由于卫生间墙面渗水引起的。”，鉴定费30000元由益通公司垫付。另查明：1、在装修过程中，杨天刚分别垫付灯具和地砖、墙砖定金2000元和5000元，合计7000元；2、杨天刚未取得房屋装修资质。本案系房屋装饰装修合同纠纷，系建设工程合同纠纷下三级案由，因此本案应当首先审查合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，本案中根据合同约定的内容，存在水电改造、门窗安装等内容，应当属于《建筑法》调整范围。因此，根据《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，杨天刚在不具备相应资质的情况下，承建该工程，违反了法律强制规定，原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》及合同附件应为无效。故对双方当事人申请解除合同的诉讼请求，因合同解除的前提系解除前合同应为有效，在合同无效的情况下，不存在合同解除的基础。故对益通公司和杨天刚提出的解除合同的诉讼请求，本院不予支持。本案第二个争议点是对于涉案工程是否存在质量问题。对此，益通公司向本院申请对工程进行鉴定。对于西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心作出的编号为JGJ2016-029《鉴定报告》，本院认为应当做如下解读。《鉴定报告》提出涉案工程存在质量问题的存在两个，钢构铝合金矩管之间的焊接大部分均存在未满焊的施工缺陷，部分铝合金矩管存在锈蚀现象；二层卫生间外墙乳胶漆面层局部存在返潮、起皮、脱落。首先分析乳胶漆面问题，结合益通公司和杨天刚于2016年3月31日的收方记录以及双方当庭的陈述，杨天刚在装修工程中并未对二楼进行水电改造，而根据报告载明该问题的成因以及考虑到二楼其他部分乳胶漆并未出现相同或类似问题，因此出现返潮、起皮、脱落问题的根源在于该房屋建筑本身问题，不可归责于杨天刚。对于钢构铝合金矩管未满焊和锈蚀现象，确系杨天刚装修工程内容，对该问题本院予以确认，但因杨天刚不具有施工资质，双方合同无法继续履行，对于该问题，只能通过后期修缮进行解决。对于修缮费用，本院将在随后结算问题部分予以阐述。本案第三个争议对杨天刚所做工程的结算。本案中，虽然杨天刚并不具有相应的装修资质，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，杨天刚享有按照双方收方时确认的项目、方量和价格进行计算。对于双方无争议部分如下：一楼木工吊顶24502.5元、一楼木工灯槽1040元、一楼窗帘盒1371.5元、一楼乳胶漆22696元、院坝外花台131**.5元、院坝外上坡处围栏500元、伸缩门柱子2400元、大厅石膏线3705元、灯盘780元、1-2钢化玻璃13041元、1-2钢化玻璃立柱645元、一楼感应门一樘18000元（已购入，未安装）、一楼水电安装8000元、铝塑板柱子12960元、花台返工费900元、挖厕所费用15750元，合计139429.5元。对以上双方无争议的部分，本院予以确认。对于双方有争议的部分，本院将逐一进行评判：1、二、三、四楼乳胶漆28928元。根据前述意见，二楼卫生间外墙乳胶漆问题不可归咎于杨天刚装修过程，因此对该项工程款，本院予以确认。2、铝合金窗，已安装33460元，未安装22848元。按照合同约定，铝合金窗的费用系由材料和人工费两部分构成，已完成部分为119.5㎡，对已安装部分，双方均无异议。对于未安装81.6㎡部分，杨天刚主张已经完成部分工作，经双方当庭协商，未完成部分按照180元/㎡的标准进行计算，未完成部分为14688元。铝合金窗总计费用为48148元，对杨天刚主张过高部分，本院不予支持。3、一楼乳胶漆灯槽1040元。对此益通供公司主张已经计算了一楼木工灯槽费用，不应重复计算。杨天刚提出，该费用是在木工灯槽基础上进行乳胶漆等灯槽完善。结合现场勘查情况，本院认可杨天刚意见，对该费用本院予以确认。4、三楼铝塑板腰带6776元。根据益通公司当庭认可的事实，在施工时已同意杨天刚调整单价，因此对该费用，本院予以确认。5、铝塑板边框20316元。庭审中，双方对该面积是否计算两边存在争议。本院认为，《装修工程造价预（决）算书》并未特别注明仅计算一面，而计算单位是按照“米”为单位计算的，故应当按照实际施工面积计算，根据双方现场测量的面积，该费用为20316元，对该费用本院予以确认。6、显示屏20000元。对于显示屏是否进场的问题，根据双方于2015年3月31日签订的《装修外增项目》第13项“拆除显示屏”，可以推知在2016年3月31日显示屏已经安装。因此，对于显示屏20000元，本院予以确认。7、灯具40000元。在双方确认的收方情况中，在灯具处明确载明灯具未进场，且杨天刚在庭审中也认可这一事实，因此对该费用，本院不予支持。8、水泥进场未用、河沙人工上楼未用费用4400元。双方对该费用未达成一致，杨天刚也未举证证明该费用的来源，对该费用本院不予支持。9、钢结构。对于钢结构，争议在于钢构铝合金矩管之间的焊接大部分均存在未满焊的施工缺陷，部分铝合金矩管存在锈蚀的情况下，是否应当计算该笔费用，以及费用应当如何计算问题。根据现场勘验照片、未满焊接口情况，本院认为，该钢架主体形态完整，但必须经过修缮后方可使用。对于该部分费用，在计算时应当考虑后期修缮相关费用，结合标的物所在地焊接工人的一般收入及材料费用，对钢结构费用，本院酌情扣除5000元，钢结构的费用应为72937.5元。10、现场管理费、工程远程费。对这两笔费用，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的费用项目，而系双方合同约定费用，从性质上系具有工程施工资质的管理人员的劳动报酬，本案中杨天刚并未取得相应资质，因此在合同无效的情况下，对上述两项费用，本院不予持。11、税金。对该费用，杨天刚未提供证明其已经缴纳税款，故对该费用本院不予支持。综上，本次工程的工程款总计为337575元。对于益通公司和杨天刚一致认可的于2016年1月21日支付的100000元，应当自上述工程款中予以扣除，未支付工程款为237575元。对于益通公司主张的支付给杨天刚委托的收账公司的105000元，益通公司未提供证据证明杨天刚收到该款或收取该款的小赵取得的杨天刚的授权并收到该款，根据《最高人民法院关于使用的解释》第九十一条第一款第（一）项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”和《最高人民法院关于使用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对益通公司的该项主张，本院不予支持。对益通公司要求杨天刚赔偿违约损失105000元的诉讼请求，益通公司主张该损失的计算系根据周围农家乐营业金额15000元/月计算，但益通公司并未提出相关证据证明该标准。故对益通公司该主张，本院不予支持。对杨天刚主张的灯具和瓷砖定金损失7000元，根据杨天刚提供的票据为7000元。但在该金额的分担上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在本案中，益通公司在装修时应当选择具有资质的公司进行装修，杨天刚作为曾在装修类公司工作过的人员，明知自己不具有相应资质，仍承接装修工程，主观上也存在过错。因此，对于7000元，由益通公司负担3000元，杨天刚负担4000元。在鉴定费的负担上，虽然作为举证证明工程质量合格的举证责任人为杨天刚，但在庭审中，益通公司主动承担了申请鉴定并垫付鉴定费用的责任，该行为应予肯定。但在鉴定费的负担分配上，应当考量鉴定内容是否与权利人的主张是否一致。本案中，杨天刚装修施工的项目中，仅有钢结构一项存在质量瑕疵，其余均检测合格。因此在鉴定费分配上，应当由益通公司负担26000元，由杨天刚负担4000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条第二款、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、原告彭州市益通旅游资源开发有限公司与被告杨天刚签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；二、驳回原告彭州市益通旅游资源开发有限公司、被告杨天刚要求解除《建筑装饰工程施工合同》的诉讼请求；三、原告原告彭州市益通旅游资源开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告杨天刚工程款236575元。四、驳回原告彭州市益通旅游资源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费838元，由本诉原告彭州市益通旅游资源开发有限公司负担。反诉案件受理费3531元，由反诉原告杨天刚负担1356元，由反诉被告彭州市益通旅游资源开发有限公司负担2175元（此款已由反诉原告杨天刚先行垫付，反诉被告彭州市益通旅游资源开发有限公司在支付工程款时，一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  张振宇二〇一六年十月二十四日书记员  易思波