辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终202号
原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄振秋，男，1991年10月20日出生，汉族，初中文化，无职业，住广东省汕尾市。因本案，于2016年12月23日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人刘志永，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄展国，男，1997年9月8日出生，汉族，高中文化，无职业，住广东省汕尾市。因本案，于2016年12月23日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人樊启传，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）佟欣，男，1988年3月17日出生，汉族，初中文化，无职业，住大连市西岗区。因本案，于2016年12月25日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）魏云龙，男，1991年4月4日出生，汉族，大专文化，无职业，住山东省临沂市。因本案，于2017年4月12日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）王敬波，男，1978年9月15日出生，汉族，大专文化，无职业，住吉林省四平市。因本案，于2017年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控被告人黄振秋、黄展国、佟欣、魏云龙、王敬波犯诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2018）辽0204刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人黄振秋、黄展国、佟欣、魏云龙、王敬波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人黄振秋、黄展国于2016年7月至12月间，在上海美橙科技发展有限公司注册95588系列域名，制作虚假银行网站，雇佣被告人佟欣在大连市沙河口区等地，经被告人王敬波介绍，雇佣被告人魏云龙在北京地区，分别使用伪基站对外发送内容为登陆95588系列域名兑换现金的诈骗短信，骗取被害人银行卡号、验证码等，使用被害人银行卡消费后变现，共骗取时某、王某等被害人人民币合计2333348元。其中被告人黄振秋参与诈骗2333348元；被告人黄展国参与诈骗1873184元；被告人佟欣参与诈骗322000元；被告人王敬波、魏云龙参与诈骗112100元。
案发后，侦查机关扣押被告人黄振秋赃款人民币250000元，扣押被告人黄展国赃款人民币395016.11，扣押第三方平台赃款人民币10777元，扣押被告人黄振秋赃款购买的丰田轿车一辆，另扣押被告人黄振秋人民币4100元，被告人黄展国人民币10800元，被告人王敬波12600元，扣押被告人黄振秋、黄展国笔记本电脑3部、电脑主机3台，扣押被告人黄展国伪基站一套，扣押被告人佟欣伪基站设备1套、电脑主机1台、手机2部，扣押被告人魏云龙伪基站设备1套、手机5部、IPADMINI平板电脑1部、POS机1部，扣押被告人王敬波手机2部等物品。
原审认定上述事实的证据有案件来源及抓捕经过、户籍证明、临时羁押证明、情况说明、商户结算信息、域名信息、后台数据、检测报告、银行转账明细、视频资料、勘验笔录、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人黄振秋、黄展国、佟欣、魏云龙、王敬波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，被告人黄振秋、黄展国诈骗数额特别巨大，被告人佟欣、魏云龙、王敬波诈骗数额巨大，五被告人的行为侵犯了公民财产所有权，构成诈骗罪。五被告人部分犯罪系共同犯罪。五被告人部分退赃，被告人佟欣、魏云龙、王敬波自愿认罪，被告人王敬波系从犯，予以从轻处罚，以上情节及各被告人在共同犯罪中的作用在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告人黄振秋犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币250000元。二、被告人黄展国犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币200000元。三、被告人佟欣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币120000元。四、被告人魏云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币80000元。五、被告人王敬波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。六、侦查机关扣押的被告人黄振秋赃款人民币250000元、扣押被告人黄展国赃款人民币395016.11元、扣押第三方平台赃款人民币10777元、扣押被告人黄振秋丰田牌轿车一辆，依法予以收缴，并返还被害人，不足部分责令退赔。七、侦查机关扣押的被告人黄振秋、黄展国笔记本电脑3部、扣押被告人黄展国、佟欣、魏云龙伪基站设备各一套等作案工具，依法予以收缴。八、侦查机关扣押的被告人黄振秋人民币4100元、被告人黄展国人民币10800元、被告人王敬波人民币12600元、被告人黄振秋、黄展国电脑主机3台、扣押被告人佟欣手机2部、扣押被告人魏云龙手机5部、平板电脑1部、POS机1部，扣押被告人王敬波手机2部等物品由侦查机关依法处理。
上诉人黄振秋的上诉理由是：第一，认定黄振秋诈骗数额的证据不足。公诉人所列举的226个域名，不排除部分由他人注册并使用的可能；银行交易明细反映的资金流入2333348元，在没有其他证据佐证的情况下，不能证实全部系犯罪所得；被告人使用的诈骗软件不排除他人使用的可能，只有符合短信中包含”2680积分”且引诱被害人访问含有”95588”字样网址特征的才能认定系被告人所为，而本案部分被害人没有提供诈骗短信内容，因此不能排除该部分被害人系被他人诈骗的可能。第二，2016年9月之前的诈骗行为黄展国没有参与，之后的诈骗行为黄振秋没有参与；第三，黄振秋到案后如实交代了所犯罪行，并积极退赃，一审法院对其量刑过重。
上诉人黄振秋的辩护人的辩护意见与黄振秋的上诉理由相同。
上诉人黄展国的上诉理由是：第一，黄展国的银行卡流水金额不应计入诈骗数额；第二，涉案银行卡流水金额不全是诈骗所得；第三，2016年9月之前的诈骗行为黄展国没有参与，之后的诈骗行为黄振秋没有参与；第四，一审法院量刑过重。
上诉人黄展国的辩护人提出：第一，对被告人诈骗数额应已经查证的受害人的损失金额认定；第二，按照公诉机关提供的《黄振秋、黄展国等人诈骗案数额统计表》，黄展国的诈骗数额应为2016年9月以后的数额，共计675884元，不应为1873784元。
上诉人佟欣的上诉理由是：其并不清楚黄振秋诈骗犯罪的预谋、组织过程，只是受其临时雇佣发送广告，收取固定报酬，其作用可以被他人替代，其发送的广告信息也不必然导致被害人被骗，因此其应被认定为从犯。
上诉人魏云龙的上诉理由是：其诈骗数额应当是人民币6万元至7万元。一审法院用银行流水作为认定诈骗数额的根据，但其银行流水仅是上家给的油钱，其与上家之间是雇佣关系，不是合作关系；其协助侦查机关抓捕王敬波，应认定为立功。
上诉人王敬波的上诉理由是：其诈骗的金额是61800元，而不是一审认定的11万余元，因为魏云龙直接与黄氏兄弟联系发送短信诈骗的数额与王敬波无关。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人黄振秋、黄展国、佟欣、魏云龙、王敬波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，被告人黄振秋、黄展国诈骗数额特别巨大，被告人佟欣、魏云龙、王敬波诈骗数额巨大，五被告人的行为侵犯了公民财产所有权，均已构成诈骗罪。
关于上诉人黄振秋、黄展国及二上诉人的辩护人对一审认定的诈骗数额提出的异议，经查，一审认定诈骗数额系根据二上诉人掌握的银行卡在案发时期内的银行交易记录，并结合被害人陈述、被告人供述等证据综合进行认定，二上诉人均承认自己没有正当职业，且实施了诈骗行为，而上述涉案银行卡均非上诉人自己的银行卡，上诉人辩解上述银行卡交易流水金额不全是诈骗数额，不合常理；黄展国的辩护人计算2016年9月以后的银行交易数额有误。因此对上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于上诉人黄振秋、黄展国提出的，2016年9月份之前的诈骗行为黄展国没有参与，9月份之后的诈骗行为黄振秋没有参与的意见，经查，一审并没有将2016年9月份之前的银行交易金额计入黄展国的诈骗数额，至于2016年9月以后的诈骗行为，二上诉人在侦查机关多次供述系二人共同参与，且供述了分成比例，二人供述一致，足以认定，对上述上诉理由不予采纳。
关于上诉人黄振秋提出的原审量刑过重的意见，经查，原审法院量刑时依据上诉人的犯罪事实，并考虑了上诉人部分退赃的情节，量刑适当，对上述上诉理由不予采纳。
关于上诉人佟欣提出的其应被认定为从犯的意见，经查，上诉人佟欣在其参与诈骗的共同犯罪范围内，是主要的行为实施者，系主犯，对其上诉理由不予采纳。
关于上诉人魏云龙提出的其银行流水金额系黄氏兄弟给的报酬，并非诈骗数额的意见，经查，根据被告人供述、证人朱某人证言等证据，足以认定魏云龙参与诈骗的数额高于其所得报酬，对上述上诉理由不予采纳。
关于上诉人魏云龙提出的其有立功情节的意见，经查，根据公安机关出具的情况说明，其行为不构成立功，对上述上诉理由不予采纳。
关于上诉人王敬波提出的其诈骗金额应少于魏云龙的意见，经查，王敬波建立QQ群系为实施诈骗提供便利，其介绍黄振秋、黄展国与魏云龙联系，并居中营利，与魏云龙构成共同犯罪，应当对魏云龙诈骗数额负责，对上述上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴巍立
审判员 杨鹏飞
审判员 谢燕鹏
二〇一八年七月三日
书记员 袁 莉
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。