河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终1925号上诉人（原审被告、反诉原告）：李保军，男，回族，1954年4月6日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王洪祺�开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天城物业管理有限公司，住所地郑州市金水区健康路116号。统一社会信用代码：91410100770860111J。法定代表人：张乐杰。委托诉讼代理人：韩娟，该公司法务。代理权限为特别授权。上诉人李保军与被上诉人河南天城物业管理有限公司（以下简称天城物业公司）物业服务合同纠纷一案，开封市龙亭区人民法院于2017年7月31日作出（2017）豫0202民初693号民事判决，宣判后，李保军不服向本院提起上诉，本院于2017年11月20日作出（2017）豫02民终2877号民事裁定，撤销（2017）豫0202民初693号民事判决，发回重审。重审后，开封市龙亭区人民法院于2018年4月3日作出（2018）豫0202民初3号民事判决，宣判后，李保军不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。李保军上诉请求，撤销一审判决第一项、第三项，依法改判天城物业公司赔偿其1万元及恢复房屋原状；诉讼费其不应负担。事实与理由：天城物业不完全履行物业合同，服务质量很差，小区管理混乱，垃圾不及时处理，环境脏乱差。其多次向天城物业公司反映，一直未改善。天城物业公司派人维修其房屋时，因严重工作失误导致其屋顶裂缝，至今无法修复，仍漏水，造成其生活困扰，影响了其生活质量。基于上述事实，其具有不交纳物业费的抗辩理由。天城物业公司辩称，应驳回上诉，维持原判。其他意见同一审意见。天城向一审法院起诉请求：依法判令，李保军支付其物业管理费3813元，滞纳金1143.9元，共计4956.9元；李保军承担全部诉讼费。李保军向一审法院反诉请求：请求判令天城物业公司恢复其房屋原状；赔偿其经济损失1万元。一审法院认定事实，开封天下城小区系开封开祥置业有限公司开发。开封开祥置业有限公司与天城物业公司就天下城小区前期物业管理服务签订了协议。天城物业公司管理小区物业至2017年2月28日退出。李保军系开封市龙亭区铁塔西街1号天下城小区19号楼1单元102号业主，房屋面积为152.21平方米。李保军与天城物业公司于2010年10月11日签订了《前期物业管理服务协议》和《业主临时公约》。《前期物业管理服务协议》约定物业管理服务费按照建筑面积每平方米每月0.45元计算，每季度首月10号之前缴纳本季度物业费，逾期缴纳物业费物业公司可按国家规定收取滞纳金。李保军在领取房屋钥匙时缴纳过一次物业费，此后至2017年2月28日天城物业公司退出小区再未缴纳过物业费。天城�业公司自从2013年12月向李保军书面催交自2013年4月份起的物业费开始，以后每年度均向李保军进行书面催缴物业费未果。天城物业公司就物业费自2015年1月1日涨价为每平方米每月0.60元，在小区内的单元公告栏张贴了通知，但该通知落款处仅有业主委员会的名称，并无业主委员会的印鉴。天城物业公司管理期间发生了小区外的住户在小区围墙上开门等乱建现象。李保军在天下城小区的房屋顶部有裂缝痕迹。另查明，河南天城物业有限公司开封分公司于2017年9月5日登记注销。上述事实有天城物业公司提供的开封开祥置业有限公司与天城物业公司签订的协议、天城物业公司与李保军签订的协议、催缴物业费通知单、龙亭区北道门办事处里城社区居民委员会关于天城物业公司撤出小区时间的证明、物业费涨价通知，以及李保军提供的小区内部照片、自身房屋内部照片等证据为证。关于李保军提供的部分业主对天城物业公司管理情况的调查及表决，因与本案没有关联性，不予采纳。一审法院认为，首先，河南天城物业管理有限公司开封分公司于2017年9月5日登记注销，《中华人民共和国公司法》第十四条规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告李保军认为河南天城物业管理有限公司不具有诉讼主体资格的意见不成立。其次，关于本诉。1、物业费。根据天城物业公司与李保军双方签订的《前期物业管理服务协议》，李保军应按约定缴纳物业费。李保军自述从领取房屋钥匙时交了一次物业费后再未缴纳过，现天城物业公司向李保军主张从2013年4月1日起至2017年2月28日止的物业费，符合事实，应予支持。李保军认为用介绍卖房的奖励折抵物业费的理由，因没有�据证明，故理由不能成立；尽管在天城物业管理期间小区内出现乱建现象，但该事实尚不足以成为不交物业费的理由；李保军辩称其他不应缴纳物业费的理由也不充分，不能成立。因天城物业公司仅提供了后期物业费涨价的张贴通知，但没有提供物业费涨价是经过业主委员会同意或者业主本人同意的证据，所以其主张物业费后期涨价的证据不足，不予支持，应按双方协议规定的标准即每平方米每月0.45元计算，共计3219.24元。2、滞纳金。李保军欠缴物业费的行为已构成违约，还应承担逾期缴纳物业费的责任。因双方签订的协议仅规定逾期缴纳物业费的责任是按国家规定由天城物业公司收取滞纳金，但没有规定滞纳金的具体计算方法，根据本案实际情况予以酌定，即滞纳金以3219.24元为本金按同期银行贷款基准利率自本院立案之日起计算至李保军实际给付之日止。天城物业公司主张的物业费及滞纳金过高部分不予支持。关于反诉。李保军提供了房屋的实际照片，但未提供证据证明天城物业公司应当对此承担责任以及其损失大小的证据。另外其庭审中提供的李飞的书面证言，因其证言天城物业公司不予认可且证人也未出庭作证，故其反诉请求证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李保军应于判决书生效后十日内给付河南天城物业管理有限公司物业费3219.24元，同时给付自2017年5月10日起至实际清偿之日止按同期银行贷款基准利率计算的滞纳金。二、驳回河南天城物业管理有限公司�其他诉讼请求。三、驳回李保军的反诉请求。一审案件本诉受理费50元、反诉受理费25元，均由李保军负担。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李保军为本案小区业主，依照《物业管理条例》第七条第（五）项规定，其在物业管理活动中，应履行按时交纳物业服务费用之义务。李保军逾期仍不交纳物业服务费用，天城物业公司有权向李保军主张交纳物业服务费及相应滞纳金。李保军上诉称，物业公司对小区管理混乱、垃圾处理不及时、致环境脏乱差等的事项，属《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条规定的全体业主共同决定事项，需全体业主共同讨论解决事宜。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李保军上诉称，物业公司维修人员对其房屋维修时存在严重失误，导致其房屋顶部裂缝，无法修复，下雨时漏水，致其生活困扰，严重影响其生活质量，李保军应提供证据加以证实。对此，一审中，李保军提供李飞证明一份、照片一张；二审中，提供李河、金守祥等证人出庭作证。李飞于2017年8月8日出具的证明，从形式上看，仅有李飞签名，未按指印、无身份情况，且李飞未出庭作证、未经庭审质询，李保军亦未申请法院通知李飞出庭作证，物业公司亦不认可曾安排人对李�军修房，故该证明之真实性不确定、亦不符合证据形式要件，不具有相应证明力，不予采信；照片显示建筑物表面有裂缝，李河、金守祥证言证实房顶漏水，但不能证实裂缝、漏水是何原因所造成、是否与物业公司存在因果关系以及损失大小。建筑物裂缝、漏水之原因及损失大小，仅利用人们的日常生活经验法则并不能确切断定，需要有具备相关资质的鉴定机构以及鉴定人员，作出鉴定结论确定，该问题李保军在诉讼中并未申请司法鉴定，致该事实无法通过鉴定结论予以认定，李保军应对该事实承担举证不能的法律后果。开封市龙亭区建设局关于对天下城小区成立首届业主委员会报告的批复、王藴恒证言等其他证据，亦不足以证实李保军的上诉主张。综上所述，李保军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李保军负担。本判决为终审判决。审判长  张保林审判员  张 震审判员  胡朝勇二〇一八年七月三十一日书记员  杨浩雨