辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽06民终2183号
上诉人（原审被告）：丹东市强制隔离戒毒所，住所地丹东市振安区曙光路**号。
法定代表人：王珏，系所长。
委托诉讼代理人：周克剑，辽宁凡响律师事务所律师。
委托诉讼代理人：窦义，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东市博林建筑工程有限公司，住所地丹东市振兴区集贤大街10—10号。
法定代表人：葛玲玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。
上诉人丹东市强制隔离戒毒所（以下简称戒毒所）因与丹东市博林建筑工程有限公司（以下简称博林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2015）振安民一初字第00234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戒毒所的委托诉讼代理人周克剑、窦义，被上诉人博林公司的法定代表人葛玲玲及委托诉讼代理人李伯特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戒毒所上诉请求：撤销丹东市振安区人民法院（2015）振安民一初字第00234号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决仅凭戒毒所用于报财政审批的《工程洽商记录（技术核定联系单）》中记载的数字作为认定博林公司挖土方数量的依据，证据不足。2、戒毒所已向一审法院两次提出土方数量的鉴定申请，一审判决认为戒毒所“既不申请鉴定，又未能提供否定证据”，与事实不符。3、涉案挡土墙工程质量既不符合约定标准又不符合国家标准，原判决认定双方没有约定挡土墙工程质量标准，与事实不符。4、戒毒所没有使用涉案挡土墙，原审判决认为戒毒所已经使用了挡土墙无权拒付工程款，属适用法律错误。5、戒毒所在现场物料拆除费、搬运费及现场剩余材料费一览表上的签字只是对该事实的确认，并未承诺承担该笔费用，戒毒所只认可承担剩余物料款20840元，其他费用应由施工方即博林公司承担。
博林公司辩称，1、关于挖土方的数量，应当以双方盖章确认的《工程商洽记录（技术核定联系单）》中记载的数据为依据，戒毒所虽对该数据不予认可，但没有提供相反的证据予以证明。2、关于挡土墙工程质量问题，双方未对挡土墙工程质量进行任何约定，博林公司是按照上诉人施工现场负责人的要求进行的施工；双方在施工完毕后形成的《工程商洽记录（技术核定联系单）》中记载的挡土墙毛石砂浆采用M7.5水泥砂浆砌筑，是施工后对施工现状的一种描述，不是工程质量的约定；上诉人已在挡土墙固定的范围内构筑了建筑物，实际使用了挡土墙，依法不能以工程质量不合格为由拒付工程款。3、关于现场物料拆除费、搬运费及剩余材料费的问题，因上诉人终止了施工合同，博林公司被迫提前退场，故应当由上诉人承担上述三项费用，上诉人在一览表上签字盖章的行为应视为认可。
博林公司向一审法院起诉请求：1、判令戒毒所给付博林公司挖填土方工程款2803500元及挡土墙工程款3449372.09元，共计6252872.09元，并支付利息（自2012年8月10日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；2、判令戒毒所给付博林公司现场物料拆除费、物料搬运费、剩余材料费99540元及利息（自2012年8月10日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；3、判令戒毒所赔偿博林公司税金损失125057元；4、判令戒毒所偿还博林公司垫付款项80676元及利息（自2012年8月10日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。
一审法院认定事实：原告原名为东港市汤池建筑工程有限公司，被告原名为丹东市劳动教养管理所。2012年3月26日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，合同约定被告将其迁建项目发包给原告施工，工程内容为场地平整（挖填土方），开工日期为2012年3月26日，竣工日期为2012年4月15日，合同价款按挖土方量计算，每立方米10.5元。在工程施工过程中，双方达成口头协议，由原告施工毛石基础及挡土墙工程。原告在施工过程中，垫付勘察费3万元及迁移电线杆费用200元。2012年8月2日，原告撤出施工场地，双方签署了一份“丹东市劳动教养管理所现场物料拆除费、物料搬运费及现场剩余材料费一览表”,确认现场物料拆除费、物料搬运费及现场剩余材料费总计99540元。2012年8月10日，原告结束上述工程的施工。2012年9月16日，双方就挖回填土及挡土墙工程签署了一份“工程洽商记录（技术核定联系单）”,经双方确认挖填土方总量为267000立方米。此后，被告未向原告支付工程款。
2015年8月23日，原告向本院提出申请，要求对其施工的毛石基础及挡土墙工程造价进行评估，本院依法委托丹东东华工程造价咨询事务所有限公司进行评估，经评估挡土墙工程造价为3449372.09元。2015年9月14日，被告提出对挖填土方量进行评估，本院依法委托丹东东华工程造价咨询事务所有限公司进行评估，因被告未向鉴定机构提供鉴定资料及交纳鉴定费用，2015年11月27日该鉴定机构将卷宗材料予以退回。2015年12月8日，被告向本院提出鉴定申请，要求对挡土墙的毛石砂浆强度是否符合M7.5的标准及挡土墙工程质量是否符合《砌体结构工程施工质量验收规范》的要求进行鉴定，本院依法委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定毛石挡土墙砌筑砂浆抗压强度不符合M7.5标准，挡土墙工程不符合《砌体结构工程质量验收规范》要求。现被告已经在原告平整的场地内进行工程建设。
一审法院认为，被告建设的工程项目使用国有资金投资，依照法律规定属于必须招标的项目，而原、被告签订的关于场地平整的建设工程施工合同及口头达成的挡土墙工程施工协议，并未经过招投标，违反法律的强制性规定，应为无效。原告施工的挖填土方工程已经竣工，且被告已经在该场地上进行工程建设，因此原告请求参照与被告签订的建设工程施工合同的约定支付工程价款，应予支持。关于原告挖土方工程量的问题，该工程竣工后，原、被告签署了“工程洽商记录”，双方确认挖填土方量为267000立方米，被告虽然对双方之前确认的挖填土方量提出异议，但被告既不申请鉴定，又未能提供否定证据，故对其抗辩意见，不予采信。本院对原告挖填土方量为267000立方米予以确认，双方约定每立方米10.5元，则挖填土方工程造价为2803500元，被告应当履行付款义务，故对原告支付该工程款的请求，应予支持。关于涉案挡土墙是否经验收合格的问题，双方对挡土墙工程并未签订书面协议，诉讼中均未提供有效证据证明对工程质量标准的约定。虽然双方签订了工程洽商记录（技术核定联系单），但该工程洽商记录系形成于工程施工结束后，从其内容看也并非对工程质量的约定。从挡土墙的使用功能看，该挡土墙大部分属于隐蔽工程，已经埋于地下，并且被告已经在挡土墙场地内进行了工程建设，应视为被告已经使用了该挡土墙，被告又以挡土墙质量不合格为由拒付工程款，本院不予支持。经评估鉴定，挡土墙工程造价为3449372.09元，双方均无异议，则对原告依据上述造价要求支付工程款的请求，应予支持。关于原告主张的物料拆除费、物料搬运费、现场剩余材料费99540元的问题，被告同意给付剩余材料款20840元，本院予以照准。对于其它费用，虽然双方签章的费用一览表并未对该费用的承担作出约定，但被告在产生上述费用的具体细则及总额一览表上进行签章确认，可以认定被告系对承担该笔费用的认可，故对原告的该请求，应予支持。关于原告主张的垫付款及利息的问题，诉讼中被告自认原告垫付勘查费3万元及迁移电线杆费用200元，虽然诉讼中被告又对垫付该笔费用予以否认，但被告并未提供证据证明，故对其自认的原告垫付30200元的事实予以确认，被告应当向原告支付该笔费用，但双方并未对垫资利息作出约定，因此对原告主张利息的请求，不予支持。对于原告主张的其它垫付的费用，被告予以否认，原告并未提供证据予以证明，故对原告该部分请求不予支持。关于原告主张的工程款及剩余材料折价款、撤离场地费用的利息问题，双方协议中并未约定工程款的给付时间，则被告应自原告起诉之日，即自2015年6月3日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。关于原告主张的税金损失问题，因原告尚未实际交纳税费，该损失尚未实际发生，故对其请求不予支持。
一审法院判决：一、被告丹东市强制隔离戒毒所于本判决生效后10日内给付原告丹东市博林建筑工程有限公司场地平整及挡土墙工程款共计6252872.09元，并自2015年6月3日始至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、被告丹东市强制隔离戒毒所于本判决生效后10日内给付原告丹东市博林建筑工程有限公司剩余材料折价款及撤离场地费用共计99540元，并自2015年6月3日始至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、被告丹东市强制隔离戒毒所于本判决生效后10日内返还原告丹东市博林建筑工程有限公司垫付款30200元；四、驳回原告丹东市博林建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57707元，由原告丹东市博林建筑工程有限公司负担1545元，被告丹东市强制隔离戒毒所负担56162元。评估鉴定费共计86000元，由被告丹东市强制隔离戒毒所负担。
上诉人戒毒所在二审中提供了涉案工程的现场照片一组，证明挡土墙与上诉人正在施工的监舍之间的关系，上诉人只是在建设施工监舍，并没有实际使用挡土墙。
被上诉人博林公司的质证意见为，对证据的真实性没有异议。照片上的红砖墙是后砌的，上诉人从挡土墙与建筑物间距较远的角度拍摄了这组照片，而我方在一审提供的照片能够体现挡土墙与建筑物的距离很近，上诉人称没有挡土墙也能建房的事实是不成立的。
综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于被上诉人对上诉人提供证据的真实性没有异议，本院予以确认，但该证据不足以证明上诉人没有使用涉案挡土墙。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
另查明，二审期间，上诉人与被上诉人经协商针对场地平整挖填土方数量达成合意，双方一致认可挖填土方数量为101878.3立方米，按合同约定的单价每立方米10.5元结算。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：被上诉人挖填土方数量应如何认定；上诉人以涉案挡土墙工程存在质量问题拒付工程款的抗辩是否成立；施工现场的物料拆除费、物料搬运费应由谁承担。
关于挖填土方数量的认定问题。鉴于双方当事人在本院审理期间已针对挖填土方数量达成合意，且均同意按照合同约定的单价每立方米10.5元结算，应予准许。据此，上诉人应给付被上诉人场地平整工程工程款1069722.15元(10.5元×101878.3立方米)。
关于挡土墙的工程质量问题。上诉人根据被上诉人在场地平整施工中发现的问题，增设挡土墙工程交由被上诉人施工。由于双方在施工时未对挡土墙的工程质量作出书面约定，体现挡土墙毛石砂浆强度数据的“工程洽商记录（技术核定联系单）”是双方在工程结束后签署的，上诉人对其是否在施工过程中已要求被上诉人执行该标准没有举证证明；且挡土墙工程属于半隐蔽工程，隐蔽工程部分在隐蔽前，作为建设单位的上诉人没有进行验收，即同意继续施工，放任了隐蔽工程存在的质量隐患。在挡土墙工程整体完工后，上诉人已在该挡土墙围固的场地上构筑了建筑物，利用了挡土墙的功能，应视为已实际使用了该项工程。现上诉人以涉案挡土墙经司法鉴定不符合约定的质量标准为由拒付工程款，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对上诉人在建设工程未经竣工验收即擅自使用，后又以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款的抗辩未予支持，并无不当。
关于施工现场的物料拆除费、物料搬运费应由谁承担的问题。被上诉人在结束施工撤离施工现场时，与上诉人签署了“丹东市劳动教养管理所现场物料拆除费、物料搬运费及现场剩余材料费一览表”，确认了物料拆除费、物料搬运费及现场剩余材料费的数额。虽然表中没有明确物料拆除费、物料搬运费的承担方，但鉴于上述费用属于施工发生的费用，属于工程款项范围，原审法院判令由发包方即上诉人承担并无不当。
综上所述，鉴于双方当事人在二审中已针对平整场地工程量达成合意，本院予以准许，并据此调整一审判决；丹东市强制隔离戒毒所的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持辽宁省丹东市振安区人民法院（2015）振安民一初字第00234号民事判决第二项、第三项；
二、撤销辽宁省丹东市振安区人民法院（2015）振安民一初字第00234号民事判决第一项、第四项；
三、上诉人丹东市强制隔离戒毒所于本判决生效后10日内给付被上诉人丹东市博林建筑工程有限公司场地平整工程款1069722.15元；
四、上诉人丹东市强制隔离戒毒所于本判决生效后10日内给付被上诉人丹东市博林建筑工程有限公司挡土墙工程款3449372.09元，并自2015年6月3日始至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
五、驳回被上诉人丹东市博林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57707元，由上诉人丹东市强制隔离戒毒所负担40395元，被上诉人丹东市博林建筑工程有限公司负担17312元；评估鉴定鉴定费共计86000元，由上诉人丹东市强制隔离戒毒所负担；二审案件受理费57707元，由上诉人丹东市强制隔离戒毒所负担40395元，被上诉人丹东市博林建筑工程有限公司负担17312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
代理审判员 姜艳艳
代理审判员 康 璐
二〇一七年七月十八日
书 记 员 于大海