重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终第1287号
上诉人（原审原告）余立秀，女，1961年4月24日出生，汉族，居民，现住重庆市奉节县。
委托代理人洪勇，重庆高山律师事务所律师。
委托代理人宋刚，重庆君之合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）樊先奇，男，1966年3月27日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托代理人冯书国，重庆环法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊杰文，男，1989年11月23日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
原审第三人李油，男，1968年4月19日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
原审第三人张学慧，男，1972年6月19日出生，汉族，居民，住湖南省株洲市天元区。
原审第三人陈亮，男，1982年2月28日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。
原审第三人杜敬中，男，1965年12月5日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
原审第三人田由奎，男，1973年4月1日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
原审第三人王大勇，男，1971年10月9日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
原审第三人李代斌，男，1962年6月18日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。
原审第三人卜德平，男，1970年1月2日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
上诉人余立秀因与上诉人樊先奇、被上诉人樊杰文、原审第三人李油、原审第三人张学慧、原审第三人陈亮、原审第三人杜敬中、原审第三人田由奎、原审第三人王大勇、原审第三人李代斌、原审第三人卜德平合伙协议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
余立秀上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人樊先奇偿还合伙投资款305万元分配利润827857元，并且支付资金占用损失（从2013年11月1日按同期银行贷款利率开始计算至付清为止）。事实及理由：一审判决没有对合伙利润进行分配是错误的。一审当中已审理查明上诉人从2011-4-14至2011-9-14日分四次通过银行转账的方式给樊杰文转账305万元。该钱是由被上诉人樊先奇掌控并用于建始县新场垭煤矿有限公司工程的生产和经营。由于在2011-10-20日恩施州下发了处理决定封闭了煤矿井口双方的合同就没有履行。2012-4-25日樊先奇与建始新场垭煤矿有限公司产生纠纷双方诉之法院。在法院组织下达成了调解协议，由建始新场垭煤矿有限公司返还给樊先奇借款1000万元，办证费200万元，另外支付了资金利息300万元及建设的设施设备作价，共计1780万元。另外钢轨和矿车另行付钱。调解过后从2012-8-30至2013-10-30日这个建始新场垭煤矿有限公司将1780万元汇入了樊杰文的帐户，一审是审理查明了的。在这个返还的1780万元中包括了余立秀及其他第三人的投资款在内，还有利润也就是资金占用损失，这些利润应该进行分配。一审没有进行分配其理由是双方没有进行结算，也没有正规的财务凭证无法进行处理，要求另行结算后另案处理。我们认为一审认定是错误的，正是由于双方已经产生了纠纷无法进行结算才起诉到法院要求解决。由于樊先奇实际掌控了投资款并且被上诉人樊先奇对于财务的支出项目负有举证责任，一审要求樊先奇举证但他没有举证。上诉人认为对于举证不能的后果应当由樊先奇来承担，本案所涉及的投资总额及实际投资额是确实的，我方向一审提交了湖北的调解书及调解笔录。在这些法律文书中记载了樊先奇自己认可投资额是多少利润是多少。本案的投资总额和利润是确定的应当按投资比例来进行分配。我们认为本案应当对投资款进行处理还应当对合伙的利润进行分配。
关于一审当中樊杰文通过银行转账的方式给余立秀转账100万元及余立秀的丈夫张代中向樊先奇借款10万元，樊杰文又转款20万元给余立秀共计130万元，针对130万元一审当中上诉人主张其中100万元代樊先奇处理煤矿当中的死亡事故，是代樊先奇支付的。樊先奇辩称100万元是返还的投资款，一审认定130万元余立秀的请求缺乏证据，一审认定这个钱是返还的投资款，这也是我方不服的重点。巫山县三县煤矿公司实际所有人是樊先奇。在2012-5-16日樊先奇所经营的煤矿出现了事故，当时是樊先奇让余立秀出面处理事故，先是打了100万元用于支付死者的赔偿金，这一事实是客观成立的，在上诉期间我们到相关部门收集证据证实了，这100万元不是用于返还余立秀的投资款。综上我们认为一审判决有误对利润不进行分配及将处理死亡事故的赔偿金认定事实错误，请求改判。
樊先奇答辩称：樊杰文只是为这个合伙项目提供了一个帐号，他没有参与任何的合伙和经营，一审的时候都是查清了的，原审双方当事人及第三人是认可的。2011-9-10日前余立秀通过樊杰文的帐户交付了投资款140万元。2011-9-14日余立秀的165万元不是投资款。有张代中和本案第三人在公安局的询问笔录可以证明合伙投资的时候是2011-9-10日。9-10日后开始张代中及原审第三人与新场垭煤矿发生了纠纷，这个项目已经搞不下去了，不可能再有投资款了。对方所说的分配利润的问题没有事实依据。调解书确实的内容可以看出1780万元的组成有1000万元的借款，200万元办证费用及建设投资。上诉人认为有300万元的利润是没有依据的。合伙项目是没有产生利润的，是亏损的，一审的时候我们提供了经手的财务等凭证及算账的情况说明，这个项目是亏损了的。三县煤矿来了个临时会计算了账发现是亏损了的。通过樊杰文的账户共计有130万元其中有100万元是余立秀代樊先奇处理事故的钱，余立秀本身没有经营煤矿，余立秀的丈夫经营三县煤矿的2号井，发生了安全事故，处理事故没有钱向樊先奇借的钱。
樊先奇上诉请求：1、一审判决认定“本案原告为不参与实际经营的合伙人”错误。上诉人向一审法院提供的合伙协议、被上诉人余立秀向一审法院提供的建始县公安局询问张代中(系被上诉人之夫)等人的询问笔录、第三人卜德平、李代斌、田由奎等人的当庭陈述及张代中向上诉人借款10万元用于退还新场娅排水井投资款等证据均证明，被上诉人余立秀不是上诉人等人合伙投资建设、经营恩施自治州建始新场娅煤矿排水井(以下简称排水井)的合伙人，被上诉人之夫张代中才是与上诉人及第三人合伙投资建设、经营排水井的合伙人。被上诉人余立秀不具备以合伙协议纠纷为由向法院提起诉讼的主体资格，一审应依法驳回原告的起诉。2、一审判决认定“被告樊先奇实际掌控并使用了原告出资的合伙资金，……但由于被告樊先奇对财务支付项目应当负有举证责任，因其没有举证证明合伙支付项目等情况，且结合被告樊先奇已经对部分合伙人的投资款予以等额返还等事实，根据公平原则，本案比照处理，确定被告樊先奇返还原告的投资款作为暂时分配”是错误的。首先，本案中，上诉人仅是与被上诉人之夫张代中及第三人卜德平、李代斌等人合伙投资建设、经营排水井的牵头人和组织者，上诉人并非是合伙的财务经手人和负责人，且合伙项目的主要投资事项(如矿井建设等)及支出均由第三人卜德平及合伙人张代中等人办理。因此，一审认定上诉人实际掌握并使用了被上诉人的合伙资金、对财务支出项目负有举证责任毫无根据。其次，不存在上诉人已对部分合伙人的投资款予以等额返还的事实。本案中，有部分合伙人在恩施州建始新场娅煤矿有限公司法定代表人王宏志支付的退还款项中领取了部分资金，但第三人田由奎等人尚未领取，已领取了部分资金的合伙人及未领取资金的合伙人，均有待于合伙人之间共同对合伙进行清算后最终确认是否应退还投资款及退还多少。因此，一审认定上诉人已对部分合伙人的投资款予以返还是错误的。再次，一审“根据公平原则，确认被告樊先奇返还是错误的。再次，一审关于“根据公平原则，确认被告樊先奇返还原告的投资款作为暂时分配”的认定，对被上诉人是公平了，对上诉人的公平何在?3、一审判决认定被上诉人的投资款金额为305万元与事实不符。被上诉人余立秀向一审法院提供的建始县公安局20余份询问笔录及第三人卜德平、李代斌、田由奎等人的当庭陈述均证明，上诉人与第三人及被上诉人之夫张代中排水井项目的合伙出资时间截止于2011年9月10日，此前，张代中仅通过被上诉人的银行账户出资140万元。2011年9月10日以后，张代中通过被上诉人的账户汇给上诉人的165万元，是张代中支付其受让上诉人的巫山县三县矿业有限公司二井的转让款及材料款。4、上诉人己支付给被上诉人的资金，己远超张代中所缴的合伙出资款。上诉人通过樊杰文的银行账户先后向被上诉人的账户转款120万元，且通过樊杰文的账户取现向张代中支付现金50万元，另，张代中向上诉人借现金10万元用于返还他人的投资款。上诉人已向被上诉人支付资金180万元，远远超过张代中及被上诉人的合伙出资额(140万元)。因此，被上诉人不仅没有合伙出资款可以返还，还应支付上诉人多向张代中及上诉人支付的40万元资金。综上，一审认定事实错误，其作出的判决亦属错误。上诉人现依法提出上诉，恳请二审法院撤销原判并驳回被上诉人的起诉及诉讼请求。
余立秀答辩称：一审判决认定余立秀为不参与实际经营的合伙人事实是清楚的，从一审审理的事实来看所有的合伙款305万元是余立秀通过银行转账的方式支付给了樊杰文的。余立秀没有参与实际经营只是出了资一审认定不参与实际经营是正确的。樊先奇实际掌控并使用了原审原告出资的合伙资金，本案查明的事实来看余立秀出资款汇给了樊杰文，上诉人代理人也说了资金流向是通过了樊杰文到了樊先奇。返还投资款都是打入到樊杰文的帐户，一审认定的合伙资金掌控到樊先奇的手中。一审当中由于余立秀的申请进行审计由于樊先奇拒绝出示相关的证据导致司法审计无法进行，一审判决确定樊先奇先返还余立秀的投资款是正确的。关于余立秀投资金额为305万元的问题，一审中双方当事人及第三人签订的协议说明了各投资人的投资款，按阶段按比例出资到位，协议中对于投资份额和支付的时间是没有进行约定的。上诉人认为所有投资款在2011-9-10日才能投资过后就不是投资款这个理由与实际情况是不相符合的。最后余立秀支付的160万元上诉人认为是支付的三县煤矿的转让款及设备款，上诉人的主张是不能成立，一审中上诉人没有提供证据来证明。根据我们调查的情况下三县煤矿是没有2号井的，上诉人的陈述是虚构的所以一审没有采纳上诉人的主张是正确的。关于樊先奇给余立秀的资金已超过了投资款的请求是不能成立的，一审查明了通过了樊杰文的帐户进行的转款，张代中代樊先奇借款10万元是成立的我们没有否认。对于通过樊杰文取现50万元给张代中的事实是不成立的，一审中上诉人也没有提供证明来证实。上诉人认为已支付给余立秀180万元远远超过了实际投资的金额的事实与客观事实不符合，该上诉人理由不相符合，综上请求驳回上诉理由。
余立秀向一审法院起诉请求：要求解除合伙协议，进行合伙清算，由二被告连带返还原告合伙投资款305万元，分配利润82.7857万元并支付资金占用损失费，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月20日，原告余立秀、被告樊先奇与第三人李代斌、卜德平、陈亮、张学慧、杜敬中、田由奎、王大勇、李油签订《合伙协议》一份，协议约定：一、经与恩施州建始新场垭煤矿有限公司协商，该公司同意合伙人投资所属煤矿放水井的生产和经营。因此，合伙投资总额为实际投资总额。······三、各合伙人的投资款可按实际投资情况分阶段按比例出资到位。具体出资时间和金额另行协商。四、各合伙人在该投资项目中的职责另行协商。······六、该投资项目的收益与亏损，各合伙人均按投资比例享有和承担。······”该协议对投资份额并未进行约定。2011年4月14日，原告余立秀通过银行转账方式向被告樊杰文的账户转账120万元；2011年8月1日，原告余立秀通过银行转账方式向被告樊杰文账户转账20万元；2011年9月14日，原告余立秀通过银行转账方式分两次共计向被告樊杰文的账户转账165万元。2011年4月13日，被告樊先奇作为乙方与作为甲方的恩施州建始新场垭煤矿有限责任公司签订《联合建设新场垭煤款给排水井工程协议书》，协议约定由乙方提供资金具体负责新场垭煤矿9万吨/年技改排水井工程项目的建设及管理，协议对合作方式、投资、项目建设管理及责任等进行了明确约定，第三人李代斌作为乙方代表在该协议上签名捺印。协议签订后，被告樊先奇通过被告樊杰文银行账户转账等方式分数次向恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司共计支付了1000万元的借款并交纳了200万元的办证费。2011年10月20日，恩施土家族苗族自治州安全生产监督管理局下发恩施州安监处字[2011]第21号现场处理决定书，责令建始县新场垭煤矿在10月25日前封闭新掘进井口。2012年4月25日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院受理恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司诉樊先奇合同纠纷一案，樊先奇提出反诉，后经调解，双方于2012年8月1日自愿达成调解协议[(2012)鄂恩施中民初字第00013号]：一、双方签订的《联合建设新场垭煤矿排水井工程协议书》在本协议生效后予以解除，双方之间的权利义务关系终止，不再继续履行；二、甲方（恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司）自愿退还乙方（樊先奇）借款人民币壹仟万元，办证费用贰佰万元，另外支付占用乙方资金利息、乙方在甲方处建设的巷道、堡坎、变压器、空压机等基础设施共计人民币伍佰捌拾万元，前述合计人民币壹仟柒佰捌拾万元；支付方式为分期支付，即在恩施州中级人民法院制作调解书后两日内支付人民币壹仟万元；2012年8月30日支付人民币叁百万元；余款肆佰捌拾万元自2013年6月份开始按月支付，即2013年6月30日支付100万元，2013年7月31日支付100万元，2013年8月31日支付100万元，2013年9月30日支付100万元，2013年10月30日支付80万元。前述所有付款均通过银行转账支付；······附乙方账号：621258821xxxx，开户行：重庆市奉节县农村商业银行三台分理处······”。协议达成后，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司法定代表人王宏志于2012年8月2日通过银行汇款方式向被告樊杰文银行账户（621258821xxxx）汇入1000万元；2012年8月30日，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文上述银行账户汇入300万元；2013年5月25日，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文银行账户汇入100万元；2013年7月18日，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文银行账户汇入100万元，2013年9月2日，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文银行账户汇入100万元；2013年9月30日恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文银行账户汇入100万元；2013年11月6日，恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司通过银行汇款方式向被告樊杰文账户汇入80万元。原、被告及第三人一直未进行合伙清算，合伙期间合伙人的投资款系交由被告樊先奇，被告樊先奇已先行退还部分合伙人投资款，原告要求被告退还投资款并分配利润无果，现诉至法院，要求解除合伙协议，进行合伙清算，由二被告连带返还原告合伙投资款305万元，分配利润82.7857万元并支付资金占用损失费，诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告余立秀向本院申请对合伙期间账目进行司法审计，本院于2016年1月11日委托重庆立信会计事务所对合伙期间账目进行审计，该会计事务所要求提供合伙期间的财务账簿等材料，否则无法进行鉴定。本院再次通知被告樊先奇等人于2016年1月21日前提交合伙期间财务账簿，2016年1月20日，被告樊先奇及第三人李油、王大勇、卜德平、李代斌、陈亮、田由奎共同出具《关于无法提供新场垭排水井项目合伙账簿的情况说明》一份，表示无法提交财务账簿。因当事人不能提供财务账簿，会计事务所无法进行司法审计。
另查明，2012年5月16日，被告樊杰文通过银行转账方式向原告余立秀的银行账户转账100万元；2012年8月18日，被告樊杰文通过银行转账方式向原告余立秀的银行账户转账20万元；2013年5月8日，原告余立秀之夫张代中向被告樊先奇借款10万元，由张代中出具借支单一份，借支单载明该款用于退还梁光珍新场垭排水井投资款。
原告余立秀为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据：1、原、被告及第三人身份证明（复制件），证明主体身份；2、合伙协议（复制件），证明原、被告及第三人之间的合伙关系；3、银行卡取款业务回单4份（原件），证明原告余立秀向被告樊杰文账户转账305万元用于合伙投资；4、湖北银行个人汇款委托书1份、单位业务委托书1份、国内单位结算业务申请书5份（均系复制件），证明恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司按调解协议履行了支付借款及支付相关建设工程费、资金占用利息共计1780万元的义务；5、（2012）鄂恩施中民初字第00013号民事调解书（复制件），证明合伙人所投资项目与恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司发生纠纷，无法履行，该公司给付相关款项，被告樊先奇接收了相关材料设备；6、《联合建设新场垭煤矿排水井工程协议书》（复制件），证明合伙人合伙投资的新场垭排水井工程系由被告樊先奇代表合伙人与恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司签订协议；7、建始县公安局治安大队询问笔录20份（复制件），证明合伙关系及合伙人出资情况；8、民事诉状1份、民事反诉状1份、证明3份、告知书1份、行政处罚决定书1份、现场处理决定书1份、责令停止矿产违法行为通知书1份、调解笔录1份、和解协议书1份、调解申请书1份（均系复制件），证明合伙期间对排水井的投入情况；9、收条及借条13页（复制件），证明原告余立秀投资的305万元系隐名投资人投资；10、关于向建波意外伤亡补偿协议及收条各一份（原件），证明被告樊先奇于2012年5月16日所转款100万元系用于三县煤矿事故补偿款；11、刘顺太证明，证明被告樊先奇向原告余立秀借款24万元用于退还张祖海及刘顺太在巫山三县煤矿的保证金及材料款。以上证据经质证，被告樊先奇对上述证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为“余立秀”的签名系原告余立秀之夫张代中代签，实际合伙人系张代中，不能证明原告与被告形成合伙关系，第三人田由奎并未在该合伙协议上签字；对证据3真实性无异议，但2011年9月14日所转入的165万元不是投资款，是原告之夫张代中给付被告樊先奇三县煤矿的转让款（130万元）及材料款（35万元），原告方实际投资款为140万元；对证据4、5、6的真实性均无异议；对证据7中张代中的询问笔录反而证实其为实际合伙人，而不是本案原告，卜德平的询问笔录证明在2011年9月前已完成融资；对证据8真实性无异议，但与本案无关联性；对证据9有异议，系复印件，与本案无关联性；对证据10的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据反而证明了原告余立秀经营三县煤矿二井的事实；对证据11有异议，证人应出庭作证，否则不能作为定案依据。以上证据被告樊杰文及到庭第三人均未发表质证意见。上述证据经审查，本院认为被告樊先奇对证据1-6的真实性并未提出异议，本院对其真实性均予以确认；对证据7，该证据不足以证明合伙人具体出资情况，且部分询问笔录与本案无关联性，本院不予确认；对证据8的真实性予以确认，但该证据不足以证明合伙期间的具体开支情况；对证据9，均系复印件，真实性无法核实，本院不予确认；对证据10，与本案无关联性，本院不予确认；对证据11，证人未出庭作证，被告对此亦提出异议，本院不予确认。
被告樊先奇为证明其反驳原告诉讼请求所依据的事实，向本院提交了如下证据：1、合伙协议（原件），证明合伙关系，第三人田由奎并未签字；2、中国农业银行银行卡取款业务回单（原件）、湖北省农村信用社电汇凭证（原件）、中国建设银行客户回单2份（复制件）、重庆农村商业银行个人汇款凭证3份（复制件）、中国农业银行金穗借记卡明细对账单（户名：卜德平，原件），证明原告及第三人缴付恩施州建始县新场垭煤矿有限责任公司排水井项目合伙出资时间系在2011年9月10日以前；3、巫山县三县矿业有限公司出具的说明（原件）、谭云出具的证明(原件)、笔记本记录（原件）、巫山县三线矿业有限公司爆炸物品领（退）登记台帐（原件）、中国农业银行银行卡取款业务回单（原件），证明被告樊先奇将巫山县矿业有限公司三县煤矿二井转让给张代中经营，原告与被告有转让款、材料款等经济往来，被告收到原告支付的165万元转让款后，分配了部分款项给共同投资人谭云。4、中国农业银行银行卡取款业务回单5份（原件）、中国建设银行个人汇款客户回单（原件）、借支单（原件）、重庆农村商业银行个人（跨行）通存通兑业务回单（原件）、股份转让合同书（原件）、借条（原件）、新场垭煤矿开支情况单（原件），证明恩施州建始县新场垭煤矿有限责任公司排水井项目投资、支出情况，其中向该公司借支了1000万元，另交纳了200万元办证费。5、中国农业银行金穗借记卡明细对账单（户名：樊杰文）、储蓄对账单、借支单（均系原件），证明被告樊先奇已返还原告出资款180万元；6、证人樊先金、万建国、陈太华的证言，证明巫山县三县矿业有限公司三县煤矿二井系转让给原告余立秀之夫张代中经营的事实。上述证据经质证，原告余立秀对证据1无异议；对证据2，认为不能达到被告的证明目的；对证据3有异议，证明内容不真实，原告余立秀系受委托对巫山县三县煤矿二井进行管理，谭云出具的证明与本案无关，笔记本记录真实性无法核实，台账无原告签字确认；对证据4中股份转让合同书、借条、新场垭煤矿开支情况单有异议，合伙事务并不包含购买股份，与合伙无关，部分合伙人对新场垭煤矿开支情况表并未认可，对其他证据证明被告向恩施州建始县新场垭煤矿有限责任公司支付1200万元的事实予以认可；对证据5中储蓄对账单、借支单的真实性无异议，但2012年5月16日转账的100万元系用于支付煤矿事故补偿款，2012年8月18日转账的20万元系偿还原告之前的借款24万元，有刘顺太的证词证明，借支单系返还隐名投资人的投资款，对中国农业银行金穗借记卡明细对账单有异议，被告樊杰文于2012年4月27日取现的40万元系自己支取，并未支付原告；对证据6有异议。第三人李油、李代斌、卜德平、田由奎对上述证据均无异议。上述证据经审查，本院对证据1的真实性予以确认，能够证实原、被告及第三人共十人合伙投资建设恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司所属煤矿放水井工程；证据2不足以证明合伙出资时间在2011年9月10日以前，本院不予采信；证据3与本案无关联性，本院不予确认；证据4中的股份转让合同书、借条，与本案无关联性，本院不予确认，新场垭煤矿开支情况单并未经全体合伙人一致同意确认，相关开支无其他相关证据加以佐证，本院不予确认，对其他证据证明被告向恩施州建始县新场垭煤矿有限责任公司支付1200万元的事实，原告并无异议，本院予以确认；对证据5中的中国农业银行金穗借记卡明细对账单，该证据系被告樊杰文取现40万元，并无其他证据佐证其支取的40万元现金支付给了原告余立秀，故本院不予采信，对储蓄对账单及借支单的真实性原告均无异议，且原告并未举示充分证据证明樊杰文转款120万元系用于支付煤矿事故补偿款100万元及偿还借款24万元，故本院予以采信；证据6与本案缺乏关联性，本院不予采信。
被告樊杰文未提交证据
第三人均未提交证据。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告余立秀与被告樊先奇及第三人李油、张学慧等十人签订《合伙协议》，共同投资建设恩施自治州建始新场垭煤矿排水井工程，并就合伙项目进行了实际建设，双方之间的合伙关系依法成立。因恩施自治州建始新场垭煤矿有限公司（甲方）与樊先奇（乙方）于2011年4月13日签订的《联合建设新场垭煤矿排水井工程协议书》在协议履行过程中因故不能履行，双方于2012年8月1日自愿达成调解协议，双方解除该协议并终止权利义务关系，不再继续履行该协议，故原、被告及第三人所进行的合伙事务亦无法继续履行，致使双方合同目的无法实现，双方也未再实施经营行为，继续合伙已无现实可能性，现原告要求解除合伙关系，本院予以支持。由于本案双方当事人在合伙期间未对合伙经营的账务账册进行规范操作，账目不清，且双方对合伙期间开支账目存在较大争议，本案对合伙经营期间支出项目等事实不能查清，致使合伙的盈亏情况无法确定。从本案审理查明的事实来看，本案原告为不参与实际经营的合伙人，被告樊先奇实际掌控并使用了原告出资的合伙资金，由于双方对投资总额、投资比例、实际投资金额等重要合伙内容未明确，且由于没有建立较为规范的财务账册，在双方丧失互信的情况下，导致不能进行合伙结算。但由于被告樊先奇对财务支出项目应当负有举证责任，因其没有举证证明合伙支出项目等情况，且结合被告樊先奇已经对部分合伙人的投资款予以等额返还等事实，根据公平原则，本案比照处理，确定被告樊先奇先返还原告的投资款作为暂时分配，待合伙结算事务完成以后，根据结算盈亏情况另案处理。对于投资款金额，被告樊先奇对收到原告支付的305万元并无异议，虽辩称实际投资款为140万元，另165万元系原告支付煤矿转让及材料款，但其并未举示充分证据证明，对其抗辩意见本院不予采纳，故投资款金额应认定为305万元。另被告樊先奇辩称已向原告返还投资款180万元，但从审理查明的事实来看，原告确已收到130万元，另原告抗辩其中120万元系用于支付煤矿赔偿款及借款，但原告并未举示充分证据证明，故本院不予确认，另外支付的50万元，被告樊先奇并未举示充分证据证明，且原告不予认可，故被告樊先奇现应返还原告投资款金额为175万元。对原告要求被告樊先奇、樊杰文连带返还投资款的诉求，本院认为，通过庭审查明的事实，被告樊杰文并非合伙人，也未参与合伙事务，只是提供银行账户用于合伙期间资金往来，故对于原告要求被告樊杰文连带返还投资款的诉求，本院不予支持。为正确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决一、解除原告余立秀与被告樊先奇及第三人李油、张学慧、陈亮、杜敬中、田由奎、王大勇、李代斌、卜德平之间的合伙关系；二、被告樊先奇于本判决生效后十日内支付原告余立秀175万元；三、驳回原告余立秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37823元（原告已预交），由原告余立秀负担21181元，由被告樊先奇负担16642元。
本院二审期间，余立秀认为是两个方面的上诉理由一是没有分配利润，一审时我们提交了调解笔录及调解书，樊先奇自己请求建始新垭煤矿给付1780万元的事实。在法庭调解过程中没有分项是一起算的。二审举示的证据是针对樊先奇通过樊杰文的帐户给余立秀打款120万元的性质。针对一审当中关于巫山县三县煤业出示的证据证实余立秀承包了三县煤矿二井的情况。二井发生的事故造成的死亡支付的赔偿金，樊先奇支付的100万元退还给余立秀，这些方面的事实我们进行举证。证据1.工商资料，三县煤矿的工商情况。证明三县煤业有限公司最先是由樊先明设立的，与他人合伙组建的，于2009年设立，于2012年6月变更成樊先金。这个煤矿实际上是樊先奇是实际所有人，与樊先明和樊先金是堂兄弟，有派出所的证明，樊先明和樊先奇是亲兄弟。证据2.派出所的证明，证明他们的兄弟关系。证据3.巫山县煤矿工业管理局对全县合法井口进行统计，在统计表上面是没有三县矿业公司的二井。我们也到税务局调查，三县矿业有限公司没有一、二井。从2010年8-18日开始三县煤矿有限公司及分支机构都没有二井。三县矿业公司机构是从2010年开始设立的，都是没有一、二井的。樊杰文通过银行转账给余立秀打款100万元，在2012-5-16日打的款。在5-16日下午死者家属收到款项。证明三县煤矿没有二井，矿业公司出的证明说张代中承包二井的事实是与客观事实不符合的，其证据有伪证的嫌疑。同时，由于二井不能成立，余立秀虽然与煤矿事故的人签订了赔偿协议，这个死亡赔偿的话余立秀是代樊先奇去处理安全事故的，就不是樊先奇退还的投资款。2012年-5-15日达成的协议，16日支付的款，那时樊先奇还在打官司，调解书还没有形成，从这个时间来看100万元不是返还的投资款，如果把钱给余立秀。这一系列的事实和证据证明100万元不是返还的投资款。财务凭证，从凭证上面来看，不管是交税、买炸药等均是由樊先奇签字后才能报销。证明樊先奇才是三县煤矿的实际所有人。
樊先奇质证认为，工商登记资料我们没有异议，对于派出所出具的证明也没有异议。对巫山县煤炭管理局的证明真实性没有异议。对于财务凭证的真实性没有异议。但是我们认为这些证据不能达到余立秀的证明目的。余立秀方想证明三县煤矿没有二井，二井没有承包给张代中的事实，三县煤矿是根据重庆市（2007）128号渝府2号文件整合而来的。三县煤矿有三个分支机构，整合后的三县矿业有限公司有上十个井口，这个井口是自己约定不体现在工商登记机构中，代理人来讲给三县煤矿当过法律顾问的。不能讲工商登记没有二井就不存在，张代中从2010年承包开始就在经营，经营到了2013年。由于发生了两次安全事故张代中就放弃了经营。2012-5-16日产生的100万元是赔偿死者家属的钱，张代中财力不行向樊先奇借的。
除双方争议的事实部分外，本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，余立秀与樊先奇及第三人李油等人签订了《合伙协议》，共同投资建设恩施自治州建始新场垭煤矿排水井工程，双方之间的合伙关成立。关于余立秀上诉主张一审判决没有对合伙利润进行分配的问题。由于本案双方当事人在合伙期间未对合伙经营的账务账册进行规范操作，账目不清，且双方对合伙期间开支账目存在较大争议，加之双方对投资总额、投资比例、实际投资金额等重要合伙内容未明确，又因不能提供财务账薄，无法进行司法审计，致使合伙的盈亏情况无法确定。故余立秀主张分配利润证据不足，其认为利息就是利润理由不能成立；关于对2012年5月16日樊杰文通过银行转账方式给余立秀转账100万元的性质认定问题。余立秀上诉主张该100万元系代樊先奇处理煤矿当中的死亡事故，是代樊先奇支付的。因巫山县三县煤矿公司实际所有人是樊先奇。在樊先奇所经营的煤矿出现了事故，当时是樊先奇让余立秀出面处理事故，先是打了100万元用于支付死者的赔偿金，在上诉期间我们到相关部门收集证据证实了，这100万元不是用于返还余立秀的投资款等理由。由于余立秀提供的证据并不能证明其所主张的代为支付事实，且樊先奇予以否认，故该主张无充分确实的证据证明，本院无法采信。故原审认定该100万元作为返还投资款亦无不当。关于樊先奇上诉对余立秀的诉讼主体资格异议问题。由于在《合伙协议》上有余立秀的署名及签字，且有署名为余立秀的汇款凭证为据，故樊先奇主张余立秀不是合伙人，张代中才是合伙人。余立秀不具备以合伙协议纠纷为由向法院提起诉讼的主体资格，一审应依法驳回原告的起诉的理由依据不足，本院不予采纳；至于余立秀是否为不参与实际经营的合伙人，则并不影响本案的裁判；关于原审判樊先奇返还原告的投资款作为暂时分配是否恰当的问题。樊先奇上诉主张其仅是与余立秀之夫张代中及第三人卜德平、李代斌等人合伙投资建设、经营排水井的牵头人和组织者，上诉人并非是合伙的财务经手人和负责人，且合伙项目的主要投资事项及支出均由第三人卜德平及合伙人张代中等人办理等理由。由于该合伙项目系由樊先奇与恩施州建始新场垭煤矿有限责任公司签订的《联合建设新场垭煤款给排水井工程协议书》，余立秀的投资款系汇给樊杰文，而樊杰文并非合伙人。加之该项目工程所引发的另案诉讼调解系由樊先奇进行，该案所涉调解款项已于多年前已汇给了樊杰文。再结合庭审中，樊先奇方表示樊杰文帐上之调解款使用需经其同意。且樊先奇已退还了部分合伙人的投资款等事实。原审结合樊先奇已经对部分合伙人的投资款予以等额返还等事实，根据公平原则，本案比照处理，确定被告樊先奇先返还原告的投资款作为暂时分配的处理亦无不当；关于余立秀的投资总额认定是否正确的问题。樊先奇主张该排水井项目的合伙出资时间截止于2011年9月10日，此前，张代中仅通过被上诉人的银行账户出资140万元。2011年9月10日以后，张代中通过被上诉人的账户汇给上诉人的165万元，是张代中支付其受让上诉人的巫山县三县矿业有限公司二井的转让款及材料款。由于双方在合伙协议中，对合伙的投入没有约定投入截止时间，而汇款凭据显示余立秀于2011年9月14日两次通过银行转帐165万元，故该165万元应视为投资款。而樊先奇主张该款是张代中支付其受让巫山县三县矿业有限公司二井的转让款及材料款，其没有提供充分的证据证明，该辩解理由不能成立。故原审认定余立秀的投资金额为305万元正确。由此，樊先奇主张其己支付给被上诉人的资金，己远超张代中所缴合伙出资款的理由因证据不足而不能成立。综上所述，上诉人余立秀、樊先奇的所持上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元75646元，由余立秀负担37823元，樊先奇负担37823元。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一六年八月二十九日
书记员 张 蕾