黑龙江省九三农垦法院
民 事 判 决 书
（2016）黑8104民初524号
原告：陈超，无职业。
委托代理人：汤志军，黑龙江九三律师事务所律师。
被告：徐立辉，无职业。
委托代理人：吕英，黑龙江敬泽律师事务所律师。
被告：黑龙江京卓装饰工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南康街29号2层。
法定代表人：邓晓琼，该公司董事长。
委托代理人：李家瑞，黑龙江佰通律师事务所律师。
原告陈超与被告黑龙江京卓装饰工程有限公司（以下简称京卓装饰公司）、徐立辉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月21日立案后，依法适用简易程序进行审理，2016年10月20日因案情复杂、双方对案件事实争议较大，裁定转为普通程序，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。原告陈超及委托代理人汤志军，被告徐立辉及委托代理人吕英，被告京卓装饰公司委托代理人李家瑞，被告徐立辉申请的证人曲某、刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈超向本院提出诉讼请求：1、要求被告徐立辉赔偿原告医疗费68810.02元、误工费15811.67元、护理费29924.00元、伙食补助费6300.00元、营养费3000.00元、鉴定费4100.00元、残疾赔偿金96812.00元、被抚养人生活费18867.20元、精神抚慰金5000.00元、辅助器具1150.00元、二次手术费12000元，合计261774.89元。扣除被告徐立辉垫付的40000.00元，被告徐立辉还应赔偿221774.89元。2、第二被告京卓装饰公司承担连带赔偿责任。3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告徐立辉在第二被告京卓装饰公司承包的哈尔滨市华南城港澳台茶餐厅装修工程干活，第二被告有两个股东，（法定代表人邓晓琼、股东李树生，二人系夫妻关系），徐立辉招用原告为第二被告承包的华南城港澳台茶餐厅装修工程做建筑拆除工作，2014年8月7日上午原告在工作中从4米高处坠落摔伤，由第二被告法定代表人邓晓琼及其爱人与第一被告徐立辉共同将原告送到哈尔滨市第五医院住院治疗，原告出院后与二被告达不成赔偿意见，因此起诉。
被告徐立辉辩称：1、原、被告之间不存在雇佣关系，被告徐立辉不是原告的实际雇佣人，徐立辉也没有找原告，原告不是徐立辉招用的。2、原告自身有重大过错，应当承担相应的责任。3、徐立辉已将砸墙的活承包给穆彦民。4、被告徐立辉不认可原告提出的各项诉讼请求。5、原告要求的各项费用均不合理且不合法。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告京卓装饰公司辩称：原告起诉被告京卓装饰公司没有事实及法律依据。原、被告之间不存在劳动关系更不存在被雇佣关系，被告京卓装饰公司与被告徐立辉之间系承揽关系，不应承担连带赔偿责任，因此恳请法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告陈超提交的证据认证如下：原告提交的租房协议书、暂住证，被告徐立辉、京卓装饰公司对真实性有异议，认为暂住证与原告起诉状居住地址不一致，暂住证有涂改，通过庭审质证，该暂住证涂改处均由发证机关盖章确认，并且与租房协议相互印证，对该证据本院予以采信。原告提交的黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院2015年1月29日法庭审理笔录、（2014）外民一初字1285号民事裁定书、（2015）外民一初字1526号民事判决书、黑龙江省哈尔滨中级人民法院2016黑01民终字2543号民事判决书，原告徐立辉有异议，认为裁定书只有骑缝章并没有盖明显全章、缺少工作人员签字，两份判决书，均没有对被告徐立辉做出任何调查，徐立辉也没有参加该诉讼，从而认为徐立辉为原告的实际雇佣人是没有任何事实根据也没有任何法律依据。被告京卓装饰公司对真实性无异议，认为该证据证实不了涉案工程系邓晓琼、李树生以京卓装饰公司名义包给被告徐立辉的。因原告提交的上述证据系其他人民法院已发生法律效力的判决书、裁定书，该事实是已经在审判程序中得到过证明和审查确认的，徐立辉亦在庭审中已证人的身份出庭参加了诉讼，本案中被告徐立辉虽有异议，但并没有提交相反证据足以推翻该生效判决，本院对原告提交的该组证据予以采信。原告提交的轮椅、支具发票及信誉凭证，被告徐立辉有异议，认为该证据不能证明轮椅和支具是原告购买的，没有医生的医嘱签字，不能证明需要购买。被告京卓装饰公司对该证据的真实性及所要证明的问题均有异议，原告没有医生的医嘱需要购买轮椅及支具，该发票证明不了是原告购买的。但本院结合原告经鉴定后的伤情及护理情况，原告的该组证据符合普通残疾辅助器具的合理费用，本院予以采信。2.被告徐立辉提交的证人曲某出庭作证证言，原告陈超有异议，认为该证人证言不真实，从本案原告举示的黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院的庭审笔录中徐立辉出庭证言结合审理时各方出具的相关证据，可证实京卓装饰公司及徐立辉均没有谈到过在其雇佣原告之前，该证人到现场进行过施工，而且该证人对本案原告和被告均不认识，徐立辉是雇佣工人砸墙施工的雇主一直在施工现场证人不可能不认识。本案中作为徐立辉证人出庭，仅从证言的内容上看，证人陈述的是所谓姓穆的和证人等四人之间关于砸墙平分劳务费的问题，不能证实徐立辉与原告之间是否为雇佣关系，证实不了徐立辉与姓穆的是什么关系，也证实不了本案所涉的砸墙劳务是穆彦民承包的，从证人证言上看，证人称和姓穆的平分劳务费，不能认定其是雇主，仅仅可说明姓穆的是联系人，与徐立辉是雇佣关系。被告京卓公司对该证据的真实性有异议，第一，证人未能说明姓穆的领两人上哪去，干什么活。第二，证人未能当庭指认原告，称不认识原告，综合以上两点证人证言是不真实的。被告徐立辉提交的证人曲某出庭作证证言，证实不了被告徐立辉所要证明的徐立辉已经将砸墙的活承包给穆彦民，原告是穆延民雇来的事实，对该证据本院不予采信。被告徐立辉提交的证人刘某出庭作证证言，原告陈超有异议，认为证人的证言不真实，证人称姓穆的和徐立辉的谈话内容他完全不知道，却称是徐立辉将砸墙施工包给姓穆的自相矛盾，并且这完全是他作为徐立辉证人的主观倾向性的不实之词，该证人也证实不了涉案工程是徐立辉发包给穆彦民。被告京卓装饰公司有异议，该证人在现场，说知道有人受伤却不知道是谁，明显与事实不符。证人刘某的证言内容前后矛盾，证实不了被告徐立辉所要证实的徐立辉已经将砸墙的活承包给穆彦民，原告是穆延民雇来的事实，对该证据本院不予采信。3.被告京卓装饰公司提交的黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第1285号民事裁定书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民终字第843号民事裁定书、黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民一初字第1526号民事判决书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终2543号民事判决书、2015年1月29日黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院的法庭审理笔录。原告陈超对真实性无异议。被告徐立辉有异议，徐立辉认为通过开庭笔录以及笔录中徐立辉的证言可以证实徐立辉已经将砸墙的活承包给穆彦民，裁定书中陈述原告是为徐立辉雇佣从高处摔落受伤是错误的，原告是受穆彦民的雇佣，与徐立辉无关。两份裁定书并没有对徐立辉进行调查，也没有相关证人证实，据此认定原告是为徐立辉砸墙过程中受伤是没有事实依据及法律依据的。提交的两份判决书并没有对徐立辉进行调查，也没有相关证人证实，据此认定原告是为徐立辉砸墙过程中受伤以及认定工作内容、时间、劳动报酬均是徐立辉安排给付没有任何事实依据和法律依据。法庭审理笔录还可以证实徐立辉并不在现场，徐立辉已经将活包给穆彦民。因被告京卓装饰公司提交的上述证据系其他人民法院已发生法律效力的判决书、裁定书，该事实是已经在审判程序中得到过证明和审查确认的，被告徐立辉并没有提交相反证据足以推翻该生效判决。因此本院对该组证据本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告徐立辉从被告京卓装饰公司法定代表人邓晓琼处承揽了黑龙江省哈尔滨市华南城C区四楼茶餐厅砸墙工程。2014年8月7日徐立辉招用原告为其承揽的华南城C区四楼茶餐厅砸墙工程进行工作，当日原告在工作中从高处摔落致伤，在黑龙江省第五医院住院治疗63天，住院期间发生医疗费68810.02元。2014年11月25日经黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院委托黑龙江新讼司法鉴定中心对原告陈超的伤残等级、医疗终结时间、护理时间及人员、继续治疗费用、营养费用进行司法鉴定，2014年12月10日黑龙江新讼司法鉴定中心出具的黑新讼司鉴中心［2014］临鉴字第5-470号司法鉴定意见书鉴定意见为：“1.陈超的损伤评定为九级伤残。2.医疗终结时间为伤后5个月（含二次手术）。3.住院期间需2人护理，余需1人护理3个月（含二次手术）。4.二次手术取两处内固定物，费用约需人民币12000.00元或按实际合理支出计算。5.被鉴定人右下肢多处骨折。故支持营养费用2个月。”
另查实原告陈超的长子陈某，于2007年10月5日出生，至原告起诉时满9周岁。
原告陈超住院治疗期间，被告京卓装饰公司以欠徐立辉的工资替徐立辉垫付给原告陈超40000.00元、徐立辉又另行给付原告陈超3000.00元，合计人民币43000.00元。
2014年10月27日原告陈超以被告京卓装饰公司为被告向黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院提起雇员受害赔偿纠纷诉讼，2015年2月25日，黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院作出［2014］外民一初字第1285号民事裁定书，裁定认为：本案被告徐立辉系从他处承包的华南城C区茶餐厅的砸墙工程，徐立辉承揽人，报酬为5000.00元，原告陈超是在为徐立辉砸墙过程中摔落致伤，原告主张与被告京卓装饰公司存在雇佣关系缺乏事实根据，裁定驳回原告陈超的起诉。陈超不服裁定在法定期限内上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院，在黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理过程中，陈超撤回上诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2015年7月14日裁定准予陈超撤回上诉。
2015年11月24日京卓装饰公司以陈超为被告向黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院提起劳动争议纠纷诉讼，2016年2月27日经黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院［2015］外民一初字第1526号民事判决书判决京卓装饰公司与陈超不存在劳动关系。宣判后陈超不服判决，于法定期限内提起上诉，2016年8月8日经黑龙江省哈尔滨市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，被告京卓装饰公司法定代表人邓晓琼将砸墙工程承包给被告徐立辉，双方形成了承揽关系。被告徐立辉承揽了该工程后又雇请原告陈超进行此项工作，双方事实上形成了雇佣关系。原告陈超在为徐立辉提供劳务过程中从高处摔落致伤，应根据各自的过错承担相应的责任，本案中原告陈超作为完全行为能力人，在从事高处作业中未采取安全防护措施，自行站在排风筒上进行工作，因排风筒断裂摔落致伤，对此原告自身存在一定过错，应承担次要责任。被告徐立辉招用原告陈超为其进行砸墙工作，原告的工作内容和时间均由徐立辉安排，劳动报酬由徐立辉支付，原告在从事高处危险作业中，被告徐立辉只为原告提供了2米左右的脚手架一只，原告在工作中为了能顺利砸墙站在了排风筒上进行工作，被告徐立辉未能提醒并及时制止这种危险行为，导致原告摔落受伤，被告徐立辉未尽到安全保障义务，存在过错，应承担主要责任。被告京卓装饰公司与原告陈超无劳动关系。被告京卓装饰公司与被告徐立辉系承揽关系，被告京卓装饰公司将砸墙工作承揽给徐立辉进行，砸墙工作并不需要相应资质才可进行作业，该工作系被告徐立辉独自完成交付，因此被告京卓装饰公司无过错。综上，应由原告陈超、被告徐立辉根据各自的过错承担相应的赔偿责任，本院认为应由原告陈超承担
30％、被告徐立辉承担70％为宜。
原告陈超主张的医疗费68810.02元，根据原告提交的医疗费票据、住院费用明细，本院确认医疗费68810.02元。
原告陈超主张的误工费15811.67元、护理费29924.00元。因原告及护理人员无固定收入，庭审时也未向本院提交最近三年的平均收入状况的证据，误工费及护理费计算应参照黑龙江省农林牧渔业年工资28556.00元的标准计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间参照司法鉴定意见本院支持至伤后5个月，误工费为11898.33元（28556.00元÷12个月×5个月），超出部分本院不予支持；护理费，住院期间为9857.69元（28556.00元÷365天×63天×2人），出院后护理费为7139.00元（28556.00元÷12个月×3个月×1人）。本院支持护理费16996.69元，超出部分本院不予支持。
原告主张的住院伙食补助费6300.00元，参照黑龙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100.00元×住院时间63天计算，未超出此范围，本院予以支持。
原告主张的营养费3000.00元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告虽未能提供医疗机构需加强营养的意见，根据原告的伤残情况、及司法鉴定意见，本院支持原告2个月的营养费2700.00元，超出部分不予支持。
原告主张的残疾赔偿金96812.00元、被抚养生活费
18867.20元，最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第4条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。原告因本次外伤所致右胫腓骨粉碎性骨折内固定术后评定为九级伤残的事实，按照黑龙江省2015年度城镇居民人均可支配收入24203.00元×20年×20％计算，为96812.00元、被扶养人生活费为黑龙江省2015年城镇居民人均消费性支出17152.00元×11年×20％，为37734.40元，原告主张被扶养人生活费18867.20元，未超出上述标准，本院予以支持。据此本院支持原告残疾赔偿金115049.20元。
原告主张的精神损害抚慰金5000.00元，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，参考原告九级伤残的事实，本院酌定支持精神损害抚慰金5000.00元。
原告主张的黑龙江新讼司法鉴定中心发生的鉴定费4100.00元，确系鉴定中支出的合理费用，本院予以支持。
原告主张残疾生活辅助器具费1150.00元，符合普通残疾辅助器具的合理费用，本院予以支持。
原告主张二次手术费12000.00元，确系司法鉴定意见书明确鉴定意见二次手术取固定物的费用。本院予以支持。
综上，本院确认原告陈超因此次伤害共发生医疗费
68810.02元、误工费11898.33元、护理费16996.69元、伙食补助费6300.00元、营养费2700.00元、鉴定费4100.00元、残疾赔偿金115049.20元、残疾生活辅助器具费1150.00元、二次手术费12000.00元，精神损害抚慰金5000.00元合计244004.24元。因被告徐立辉在原告住院治疗期间先后分两次给付原告43000.00元，应从徐立辉赔偿数额
170802.97元中扣除，故被告徐立辉还应给付原告赔偿款127802.97元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告徐立辉赔偿原告陈超医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾生活辅助器具费、二次手术费、精神损害抚慰金，合计127802.97元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告陈超的其他诉讼请求。
如被告徐立辉未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4627.00元，原告陈超负担1771.00元、被告徐立辉负担2856.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 王连群
审 判 员 李洪义
人民陪审员 解宇晶
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 韩雪莹