重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终76号上诉人（原审被告）：肖兴贵，男，汉族，1953年12月1日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：何虹东，重庆渝万律师事务所律师，系一般代理。被上诉人（原审原告）：刘道才，男，汉族，1969年10月21日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师，系特别授权。上诉人肖兴贵因与被上诉人刘道才民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初7961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖兴贵上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初7961号民事判决，驳回刘道才的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由刘道才负担。上诉事实与理由：1.一审认定肖兴贵未尽到合理审查义务错误，一审判决肖兴贵再次向刘道才支付10万元错误。本案中，肖兴贵完全有理由相信案外人陈波是刘道才的受托人且有权收取10万元借款。（1）肖兴贵的陈述和陈波的证言能够证实：刘道才在茶馆不仅当众出具了书面的授权委托书原件、借条原件等资料，而且口头上全权委托陈波代其收款。同时明示只能由陈波一人收款，包括刘道才本人都无权单方收款。肖兴贵当时即完全有理由相信陈波系刘道才的委托人且有权单独收取10万元借款；（2）刘道才在茶馆当众委托陈波代其收款之后，未再与肖兴贵联系。即使刘道才事后解除对陈波的委托属实，刘道才亦未在肖兴贵支付借款之前将解除对陈波的委托的事实告知肖兴贵。肖兴贵完全有理由相信陈波仍有代理权而无需履行审查义务；（3）陈波在催收借款过程中，一直采取尾随、跟踪等方式向肖兴贵实施“冷暴力”，且给肖兴贵造成巨大心理压力。肖兴贵为免除“冷暴力”的持续性影响而不得不提前还款，此种情形之下，肖兴贵无需亦不能再次审查陈波是否有代理权；（4）肖兴贵在履行还款义务之后才收到陈波提供的委托书复印件。在事先已明知陈波有代理权，且在精神和人身受到一定强制的情况下，肖兴贵在支付借款时无需先审查委托书的内容及真伪。2.一审中，肖兴贵及刘道才均申请将案外人陈波追加为第三人参加诉讼，一审法院未予准许而迳行判决，不利于查明案件事实，且违反法定程序。刘道才辩称，1.刘道才可随时解除对陈波的委托且无需征得其他人同意。刘道才委托陈波之后发现陈波与赖青之间关系密切即解除了对陈波的委托，并将解除委托的情况告知了肖兴贵。肖兴贵得知刘道才已解除对陈波的委托之后仍向陈波支付，具有与陈波串通的嫌疑；2.肖兴贵是否确已向陈波支付10万元有待其进一步举证。即使确已支付，肖兴贵在为支付时亦未尽到审查义务。（1）刘道才出具给陈波的委托书原件交给肖兴贵看过，肖兴贵亦认可曾仔细看过该委托书原件。该委托书明确载明陈波凭借条收款，但陈波并未在刘道才付款时向刘道才提供借条原件或复印件；（2）根据肖兴贵的陈述，陈波在收款时向其提供了两份委托书。两份委托书明显不一致；3.肖兴贵陈述其受到了“冷暴力”，基于威迫而付款。该陈述与赖青的证言相矛盾且明显为虚假陈述。同时，肖兴贵陈述其在付款时邀请赖青及其他人在场且拍照，足见并非基于受胁迫而在仓促之下付款；4.肖兴贵陈述刘道才在口头委托陈波收款时表示只能由陈波代款，即使刘道才本人均无权向其收取借款，该陈述明显与法律规定及生活常理相悖，亦为虚假陈述。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘道才向一审法院起诉请求：1.判令被告肖兴贵归还原告刘道才借款100000元；2.被告肖兴贵支付原告刘道才违约损失50000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年12月16日，肖兴贵向刘道才借款100000元并出具借条一份，约定借期一年。2015年12月15日，肖兴贵就该笔借款重新向刘道才出具借条一份，约定于2016年5月30日前归还，如未按期归还，另补偿经济损失50000元。2015年12月21日，刘道才向案外人陈波出具委托书，委托书载明：“今委托陈波，男，汉，1987.4.23日出生，身份证500101198704233010，前来凭借款条收取肖兴贵在2014年12月16日借到刘道才现金100000元，（大写壹拾万元正），委托人刘道才，身份证512221196910211512，电话13330306588,2015年12月21日，陈波18108317016”。委托书出具后，陈波着手向肖兴贵收取借款。2016年3月，刘道才撤回了委托手续，并收回委托书原件。2016年4月29日，陈波在未持有委托书原件及借条的情况下向肖兴贵收款，并出具收条，收条载明：“今收到肖兴贵向刘道才还款壹拾万元，由于刘道才委托陈波代收。借条2014.12.16至2015年5月30日其中所有刘道才所有借条一律作废，代收人陈波，2016年4月29日，见证人赖青”。陈波收到100000元后未交付给刘道才。一审法院认为，债务应该清偿。肖兴贵对向刘道才借款10万元的事实予以认可，双方形成民间借贷法律关系，借贷不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。虽刘道才曾出具委托书，委托案外人陈波向被告肖兴贵收取借款，但根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，根据庭审查明，刘道才已解除委托合同，并收回委托书的原件，解除行为符合法律规定，肖兴贵应偿还借款，另委托书中明确载明“凭借款条收取借款”，肖兴贵在陈波未持有借条及委托书原件的情况下，将款项交付陈波，其对案外人陈波是否有代理权限未尽到合理的审查义务，损害了刘道才的利益，故对其提出已经将借款按照原告委托交付给案外人陈波从而导致债权债务关系消灭的辩称意见，不予采纳，对刘道才要求肖兴贵偿还借款本金10万元的诉讼请求，予以支持。刘道才在解除委托后未及时通知肖兴贵，客观上造成了肖兴贵未按期向其偿还借款的事实，存在过错，故对刘道才主张违约损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第四百一十条之规定，判决：一、被告肖兴贵自本判决生效后十日内返还原告刘道才借款本金100000元；二、驳回刘道才的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告肖兴贵负担。二审中，肖兴贵和刘道才均未向本院提供证据材料。本院认为，肖兴贵上诉主张:其在茶馆与陈波初次见面当天，刘道才不仅出具书面的授权委托书原件，而且当众口头委托陈波全权代理刘道才收款，即使刘道才本人均无权单方收取。二审中，肖兴贵又陈述，在其与陈波初次见面当天，刘道当众口头委托陈波收款后即离开，未出具、出示书面委托书。肖兴贵的陈述内容前后矛盾。而且，肖兴贵关于刘道才在口头委托陈波收款时表示即使刘道才本人亦无权向其收取的陈述内容，与日常生活经验不符,故对前述主张，不予采纳。肖兴贵上张主张：其在茶馆与陈波初次见面时，刘道才当众委托陈波代为收款，其已相信陈波有权代刘道才向其收款。因此，在付款当天，其并无必要再审查陈波是否有权代刘道才收款。因此，其在付款之前并未向陈波索要委托书。付款之后，陈波说委托书等材料已经没有用了才将委托书交给了肖兴贵。本案中，刘道才给陈波出具的委托书载明出具时间为2015年12月21日。陈波向肖兴贵出具收条的时间是2016年4月29日。前述证据表明，出具委托书的时间与肖兴贵陈述的付款时间两者相距近半年。在时间跨度近半年的情况下，肖兴贵在支付大额现金时未查验陈波是否仍具有代理权，有违常理。即使未审查，肖兴贵亦有失谨慎；同时，肖兴贵认可其在付款之前查看过刘道才出具的委托书的事实，亦认可陈波将刘道才出具的委托书通过手机拍照方式发送到其手机之上的事实。该委托书及照片内容均表明“凭借款条收取”，肖兴贵明知或应知陈波向其收款时应当提供借条，但肖兴贵在付款之前未查验并获得陈波提供的借条，亦有失谨慎；再者，根据肖兴贵的陈述，其向陈波付款之后，陈波当即向其提供了两份委托书。肖兴贵应知两份委托书明显不相一致，并向陈波提出异议，但肖兴贵并未如此，故亦有疏忽。因此，肖兴贵关于其在付款时对陈波是否有代理权没有必要进行审查、没有审查义务的上诉理由不成立，不予采纳。肖兴贵上诉主张：其一直遭受陈波对其实施的“冷暴力”，精神和人身均受到一定的强制，无需亦不能审查陈波是否有代理权。根据赖青的证言，付款当时，除肖兴贵、陈波、赖青在场之外，其余几个在场人均为赖青的同学。赖青系肖兴贵的朋友，从人员构成情况看，付款时肖兴贵一方的人数占绝对多数，而陈波一方只有陈波一人。而且，付款情况及过程由肖兴贵一方拍照予以固定。因此，肖兴贵关于其在付款时精神和人身均受到一定程度强制、不能审查陈波是否有代理权的主张，亦与日常生活经验不符，不予采纳。另，关于追回陈波为第三人的问题。一审庭审中，肖兴贵和刘道才的确均表达过追加陈波为第三人的意思，但双方均未陈述本案处理结果与陈波是否存在以及存在何种法律上的利害关系，且经肖兴贵申请，陈波已作为本案证人到庭作证。因此，一审未追回陈波作为本案第三人并无明显不当。综上，肖兴贵的上诉理由均不成立，一审裁判依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由肖兴贵负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一七年二月二十七日书记员 陈 冉