河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2231号
上诉人（原审被告）李卫东，农民。
委托代理人刘洋，河北昊宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋宝阳，无业。
委托代理人梁俊，河北德圣律师事务所律师。
上诉人李卫东因民间借贷纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2014）海民初字第2816号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原一审法院经审理查明，2008年初，经过张有喜的介绍，原告购买被告经营的铁矿，并达成口头购买协议。2008年2月15日，原告通过银行转账给被告100万元。
原告称，2008年春节前，我和张有喜在一起聊天的时候，张有喜说被告的铁矿要卖。我就让张有喜找被告。我大致了解了一下情况，然后去矿山上考察了一下，看完矿山以后谈的价格是120万。我当时问被告在抚宁能不能建选场，他说能建，我说如果能建的话，矿山我就要。过完春节，被告找我，说我要是要的话就先把钱给他。我说我还没有了解能不能建选场。他当时说先把钱给他，不能建的话，再退了。过完春节，通过银行转账的方式我给了被告100万元。过完春节我了解到铁矿上部是洋河口水库的水源地，不允许建选场。我就找到被告，说不能建选场我不能要这个矿山。我给他钱以后第三天找被告，被告没见我，第四天我直接去他家找的他，他说这钱他用了，然后他带着我去找张某，和张某说矿山我不要了，要退这笔钱，商量一下这钱怎么办。他说这笔钱已经用于购买沙场了。后来张某说了一句想办法给人家呗。被告说，让我和他们一起干沙场。我说我是搞铁矿的，对沙场没有这个精力。我说你们近期把这个钱还我就行。被告说，到四五个月后，卖沙子的钱就够还我的。我当时说赶2009年过年前还我就行。到2009年春节之前，他带着我去了一次沙场，转了一圈回来了。我当时和他说，春节前给我20万元就行。结果春节前被告给我打了13万，我是过了春节才知道的。后来我一直找被告要钱，到了2009年8月份，被告给我打电话让我去沙场取钱，给了我5万元。2012年10月1日以后，我去他家找他去，在玉峰里他家楼下给了我2万元。这笔款是购买铁矿的100万元预付款，因买卖未成功，转化成借款以后，被告于2009年1月11日偿还了其中的13万元。2009年8、9月份，被告偿还原告5万元，2012年11月份，被告偿还原告2万元。原告诉讼时效中断，该案未超过诉讼时效。尚欠80万元预付款一直未给付。
被告称，2008年之前我不认识原告，和他没关系。通过张有喜介绍，认识了原告。张有喜给我管理我和张某的铁矿。当时我和原告谈的矿场价格为400万元，而且当时买矿的人也挺多。我说你要是想买就赶紧的，他说落实落实。落实了一段时间以后，就通过张有喜找到我，在农业银行给我打了100万元定金，如果不买的话，100万元不要了。我让他一次性付款，他说先给我100万元。后续资金马上到，如果不到，这100万就不要了。而且我和张某都找张有喜，问他为什么不要这个矿了，导致我卖矿耽误，定金也不能退了。后来宋宝阳找到张有喜商量这事，最后他们俩找到我和张某提议一起做点什么，后来定的是一起合伙干沙场，他属于大股东。2008年春天，我们就一起买的船，买的河套，买的装载机，就一起干沙场。其中有一个现金、一个出纳、两个管理人员，大事都是原告做主，小事我和张某跑，原告是大老板，我们都得听他的。2009年8月份左右，沙场持续1年多，因为赔钱，所以倒闭了。这个期间，宋宝阳比我去现场的次数要多的多，我几乎没去过。在2009年1月份左右，他在沙场私自支走13万元现金，现金和出纳都知道，我和张某都是后来知道的。2009年8月底左右，张某、宋宝阳和我在沙场倒闭清算的时候，清算出来还剩5万元现金，最后由宋宝阳自己取走。而且还包括一本账目。都由宋宝阳取走。我和张某一人赔了十多万元。而且在沙场倒闭以后，还拖欠了三四十万元的费用。到目前为止还没有结清。我不欠原告钱。即使像原告所述的100万元为预付款，那么在原告明知铁矿已经不能购买的情况下，就应当向被告主张权利，原告主张已超过诉讼时效。
原告提交以下证据：1、中国农业银行回执单原件一份、中国农业银行收费凭证原件一份、账户历史明细查询（1）原件一份。证明在2008年2月15日，原告向被告支付了100万元的购买铁矿的预付款。被告对转账100万元的相关证据无异议。2、提交历史明细查询（2）原件一份，证明2009年1月11日被告偿还了借款13万元。被告对转账13万元的证据不予认可。对这份证据所证明的内容有异议，不能证明该13万元是由被告对原告的还款，只能证明原告在沙场取走了13万元，该13万元只是沙场的投资所剩余部分。因此，该证据不能证明原告的证明目的。3、证人肖某出庭作证，证实，2012年11月份左右，我和佟凤川还有老宋三人到市里玩儿。到车站附近，不知道什么地方，老宋说要账去，老宋回来说人没在家，就到市里绕，第二天又去要账，老宋回来说第二天给，第三天老宋自己拿回来2万块钱，还是这钱真不好要，就回青龙了。我问他要的是什么钱，他说是买铁矿的定金钱。我没见过被要账的人，就知道要回来2万；证人佟凤川出庭作证，证实，2012年11月初，我坐老宋的车，到市里看房，顺便办点事儿。后碰见了肖某，我们一起来市里。老宋说有人欠他钱，说去要钱。找了一圈没找到，第二天又去找还没找到，第三天我去看房了，回来以后老宋叨咕说要回钱就给2万，没见过被要债的人。两位证人证实，被告在2012年11月份向原告偿还2万元的事实，原告诉讼请求未超过诉讼时效。被告认为，证人证言不能证明原告向原告主张权利，证人所做的证言应当是对自己亲身经历的事实进行客观的描述，证人所知道的事实也都是听原告的叙述，两位证人即未亲眼见到过被告，也不能说出具体的要账地点，证人证言不具有证明诉讼时效已中断的证明力。
被告提交如下证据：1、因张有喜犯罪，被羁押于抚宁县看守所，原告申请调取张有喜的证言。张有喜证实，宋宝阳找我给他联系铁矿，我联系原告购买李卫东和张某的铁矿。当时商量的价格是三四百万，宋宝阳给李卫东定金100万元，没多长时间宋宝阳反悔了，李卫东和张某对我很不满，好像是我提议弄个沙场，他们商量后同意宋宝阳算个大股东，李卫东、张某算小股他们三人合伙在抚宁洋河弄个沙场，我给沙场打工，负责抽沙卖沙，沙场经营了一年多。2009年8月份左右散伙算账，算完账就撤场了，宋宝阳把账本拿走了。2、证人张某出庭作证，证实，当时我和李卫东开了一个铁矿，和我们一起干活的一个叫老五的，他给我们联系的宋宝阳，购买铁矿，交了100万元定金，过了有三两天就说不买了。然后我们就找到了老五，就把老五给骂了。然后老五和宋宝阳商量，说拿这100万元开沙场。后期我们几个合伙干沙场，宋宝阳是大股东，我和李卫东是小股东。期间，宋宝阳拿回去了18万元。大概是2009年9月份，沙场就赔黄了。然后我们三个股东对对账，账本什么的宋宝阳都拿走了。3、证人陈某出庭作证，证实，2008年3、4月份，李卫东、宋宝阳、张某在万庄河套开沙场，当时沙场有两条船，后来又买了一个装载机，雇了十六个船工，还有装载机司机和维修师傅。沙场最后干到2009年8月份，沙场散伙。当初据我所知赔了100多万，因为我是沙场的管理人员。在2009年1月份，宋宝阳拿走了13万元，因为他是大股东。最后散伙的时候连账本和5万元，宋宝阳都拿走了。到目前为止还拖欠我们的工资，还有机械费都没给呢。4、证人杨某出庭作证，证实，宋宝阳、张某、李卫东他们三个合伙开沙场，然后干赔了。赔了100多万。2009年下半年就黄了。张某是我女婿。因为管现金，不能找外人。和李卫东没关系。5、证人赵某出庭作证，证实，大约在2008年3、4月份，我们入的场，地方在抚宁县万庄河套，当时合伙人有张某、李卫东、宋宝阳。我是沙场会计，我是李卫东的远房亲戚，叫我姑父。当时有两条船，一个装载机。有十六个船工，一个修理工，一个做饭的。一个月工资大约是6万左右。后来经营不善，就倒闭了。2009年1月份，宋宝阳拿走了13万元。后来到8月份就张罗着黄摊子了。后来核对账目，账上还有5万元，都让宋宝阳拿走了。现在还欠我们工资没给开呢。原告对被告提交的上述证据的质证意见为：原告不是证人证言陈述的万庄沙场的股东，几位证人证言证实的内容是虚假的，不予认可。证人里边张某与被告系合伙关系，与本案有利害关系。证人杨某系张某的岳父，赵继满系被告的远房姑父，这两位证人证言可信度不高，张有喜的询问笔录，对该笔录我们不予以认可。贵院调取的对张有喜的询问笔录，其性质也是证人证言。那么按照最高院关于证据规则的相关规定，证人应当出庭接受质询。由于证人不能出庭，我们对这份证据不予认可。陈某与被告同为东甸子村村民，本案被告是该村村长，而且据原告了解，陈某长期受雇于本案被告，所以对其出具的证言可信度不高，不应采信。6、被告申请调取玉峰里74栋1单元7号房屋的产权变动情况。原审法院在秦皇岛市海港区住房保障和房产管理局调取李卫东与周海峰签订的《房地产买卖契约》一份，证明被告已经在2010年8月20日签订了房屋转让协议，被告已不在玉峰里居住。提交秦皇岛市金屋物业管理有限公司滨河湾物业管理处《证明》一份，证明被告在2009年开始在滨河湾居住。两份证据可以证实原告所叙述的曾经向被告主张权利的事实是虚构的，原告主张在2012年11月份中断的说法不能成立。原告质证认为，对《房地产买卖契约》真实性无异议，与本案没有关联性。即便被告房屋出售的事实存在，也不能否认被告曾在玉峰里小区向原告返还预付款的事实，物业公司无权证实被告的居住情况。上述事实，有当事人陈述及相关证据在卷作证。
原审认为，从原、被告陈述及原告提供的银行回执单可以认定，原告与被告就原告购买被告铁矿曾口头达成买卖合同，双方虽对铁矿价格主张不一，但原告确向被告先期支付了100万元。后原告不再购买该铁矿，双方对口头买卖铁矿协议未继续履行，协议解除。双方争议由此而生，原告主张该100万借与被告，后被告偿还20万，剩余80万，被告应偿还。被告主张该100万是定金，不应予以返还，后原告以该100万投资沙场，经营过程中原告从沙场取走13万，沙场倒闭后，账目已清算交原告，故不同意返还原告80万元。
对此，原审认为，首先，应确定原告给付被告的100万元的性质。原告主张是预付款，被告主张是定金，双方均未就此提交证据，但根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，“定金应当以书面形式约定”，被告显然就此无证据证明，而且其又称该100万作为原告投资沙场的投资款，即表明其当时也认为该100万应归原告所有，故对被告关于该100万元是定金的主张不予采信，应认定原告交付被告的100万元是预付款。其次，该100万元是否应由被告返还给原告。原告主张该100万元是因被告办沙场借与被告，被告主张是原告以该100万元投资沙场。现原告就此提交的证据是二份证人证言，该二份证人证言显示了原告向被告要账的事实，却未见被告表态；被告就此也提交的是证人证言，但其中张某与被告合伙开的矿，张有喜给张某和被告干活，后又在沙场打工，陈某、杨某、赵某均在沙场打工，杨某是张某的亲属，赵某是被告亲属，上述证人均与被告有一定利害关系，其证明力较弱。从原、被告证据形式而言均不够充分证明各自主张，在此情况下，结合双方陈述、证据和通常情理作如下分析：其一，原、被告并非熟人，且前期因购买铁矿产生矛盾，如原告确同意投资100万元建沙场，通常应当写出书面协议，尽管有可能不出具书面协议，但此点确令人产生疑问；其二，被告及张某等人均称原告投资100万作为大股东，但被告及张某出资多少并未明确，而在被告提供的证人证言中均称沙场最终亏损100多万，也就是说被告及张某出资很少，此投资情况有违常理；其三，合伙经营应当有账目，即使不规范，也应有一定记载，现被告及其提供的证人均称有账目已交付原告，但原告不予认可，而被告无其他任何书面证据相佐证；综上，被告主张原告以100万作为出资合伙经营沙场更不令人信服，且即使是原告出资合伙经营，被告也应证明各自出资情况，对合伙账目清算后确定各自亏损，而不能将全部亏损归于原告，被告就其主张合伙不能提供账目清算证据，对被告该主张亦不予采信。现原告自认被告已返还20万元，原告要求被告再给付80万元，应予支持。因原、被告间就何时退还预付款没有明确约定，被告先后数次退还原告20万元预付款，被告提出原告起诉超过诉讼时效的主张不能成立。故依据《中华人民共和国民法通则》一百零八条之规定，判决如下：被告李卫东返还原告宋宝阳预付款80万元，于判决生效后五日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14592元，由被告负担。
上诉人李卫东不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：1、2008年宋宝阳通过张有喜欲购买李卫东和张某的铁矿，宋宝阳向李卫东交了100万元的定金，后宋宝阳不购买铁矿致使李卫东失去了最佳出卖铁矿的时机，给李卫东造成巨大损失。因此依照双方约定，李卫东将100万元定金扣留，后经张有喜协商，李卫东、宋宝阳和张某达成新的约定，将该定金转为三人购买沙场的股金，如果有收益，三方共同分享。后在经营过程中李卫东和张某又各自投资10万元，后沙场倒闭，经核算后宋宝阳将沙场最后剩的13万元和5万元取走。综上所述，李卫东和宋宝阳之间是合伙关系，宋宝阳诉称的100万元是合伙期间的投资，性质属于股金，于2009年8月已经散伙清算，宋宝阳起诉时已经超过诉讼时效。2、一审判决适用法律错误。本案中李卫东与宋宝阳之间的合伙关系截止时间是2009年8月，此时两人之间已经对100万元的股金清算完毕，且宋宝阳至起诉前也未找过李卫东，这说明宋宝阳知道该笔款项已经清算完毕。一审法院没有认定合伙却认定李卫东退还宋宝阳20万元的说法，是故意偏袒原告一方。请求二审法院撤销原判，依法改判或发还重审并由宋宝阳承担诉讼费。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，首先，李卫东对宋宝阳因欲购买铁矿给付其人民币100万元没有异议。只是认为该100万元属于定金，在宋宝阳不购买铁矿时不予返还。但是，关于该100万元属于定金的主张李卫东目前所提交的证据不能充分证明该主张，宋宝阳又不予认可，故原审认定该100万元属于购买铁矿的预付款比较合理。因双方购买铁矿的协议并未实际履行，故李卫东应当将100万元返还给宋宝阳。其次，关于李卫东主张其与宋宝阳系合伙关系的问题。在本院二审庭审中李卫东和证人张某又均称该100万元不应该算宋宝阳的钱，只是沙场算宋宝阳是合伙人之一，挣了钱给他补偿补偿。李卫东在一审中称宋宝阳系大股东，二审中又称宋宝阳没有出资，前后陈述矛盾。既然是合伙，合伙人就要按照约定或出资比例享有利益、承担风险。但李卫东并未说明其与宋宝阳等合伙人各占多少股份，如何分配利润，如何承担风险等合伙的主要事项。故，对于李卫东关于其和宋宝阳之间是合伙关系的主张，本院不予采信。由于宋宝阳和李卫东均认可本案原用于购买铁矿的100万元后来用于了购买沙场，但对于该笔款项何时退还没有明确约定，故李卫东关于宋宝阳起诉超过诉讼时效的主张不能成立。综上，李卫东的上诉主张理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14592元，由李卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘双全
审 判 员 史福占
审 判 员 权金伶
二〇一六年九月十日
代书记员 杨洪超