广东省惠州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤13行审复2号
复议申请人（原申请执行人）惠州市国土资源局。住所地：广东省惠州市惠城区江北三新南路。
法定代表人曾庆全，局长。
委托代理人黄伟斌，系惠州市国土资源局惠阳区分局工作人员。
委托代理人涂林海，系惠州市国土资源局惠阳区分局工作人员。
被申请人（原被执行人）叶东亮，住广东省惠州市惠阳区三和街道莲塘面围肚村小组。
复议申请人惠州市国土资源局不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322行审219号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。
复议申请人惠州市国土资源局于2016年12月6日向广东省博罗县人民法院提出行政强制执行申请，内容如下：“叶东亮未取得合法用地手续前，擅自在惠阳区三和街道莲塘面围肚村小组地段占地建房，占用土地面积为100平方米，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属非法占地的行为。我局已于2016年3月7日对违法当事人依法作出了《土地违法案件行政处罚决定书》[(文号：惠市国土资(惠阳)(监)字(2016)SH0034-2号]，并于2016年3月18日将该《土地违法案件行政处罚决定书》送达被处罚人。现法定期限已满，叶东亮既未申请复议、又未向人民法院起诉，也不履行行政处罚决定。惠市国土资(惠阳)(监)字[2016]SH0034-2号《土地违法案件行政处罚决定书》法定期限已满，当事人既未申请复议，又未向人民法院起诉，也不履行行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，特申请贵院依法强制执行。”
原审法院查明：申请执行人在执法巡查过程中，查实被申请执行人叶东亮未经批准，于2015年12月起在惠阳三和街道办莲塘面围肚村小组地段违法占地建房，面积100M2，不符合土地利用总体规划。申请执行人根据现场勘测笔录、现场照片及证人证言、当事人承认的陈述等证据，认定被申请执行人违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，于2016年3月7日对被申请执行人叶东亮作出以下行政处罚：“限其在收到本《决定书》之日起15日内，自行拆除在非法占用土地上的建筑物及其他设施，恢复土地原貌，并将土地归还给村集体。”申请执行人于2016年3月18日向被申请执行人送达了《土地违法案件行政处罚决定书》，并书面向其告知了权利和义务。被申请执行人在法定期限内未对处罚决定提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼。2016年10月31日，申请执行人向被申请执行人送达《履行行政处罚决定催告书》，限期十日内履行，未果，于2016年11月14日向本院申请强制执行。
原审法院认为：被申请执行人叶东亮未经批准擅自在惠阳区三和街道办莲塘面围肚村小组地段违法占地建房，其地上建筑物亦未按照乡村建设规划许可的规划进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，系违章建筑。违章建筑物虽然也同时构成违法占用土地，但建筑物和土地不可分离，应先对违章建筑作出拆除后方可对违法占地作进一步处理。《中华人民共和国城乡规划法》已授权行政主管部门强制执行的权利，有权对违章建筑强制拆除，应由相关职能部门先行对违章建筑进行处理。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十五条的规定，裁定如下：不准予执行申请执行人惠州市国土资源局于2016年3月7日作出惠市国土资(惠阳)(监)字[2016]SH0034-2号《土地违法案件行政处罚决定书》强制执行申请。
复议申请人惠州市国土资源局复议称：一、申请人根据《行政强制法》的规定对《土地违法案件行政处罚决定书》申请强制执行于法有据，法院应当依法予以强制执行。因被申请人未经有关单位批准占用土地建房及堆土，申请人已依法对其作出[2016]SH0034-2号《土地违法案件行政处罚决定书》，并于2016年3月18日送达被申请人。被申请人未在法定期限内提起复议申请，也未起诉。申请人于2016年10月31日向被申请人发出《履行行政处罚决定催告书》，限期十日内履行未果。申请人遂于2016年11月14日向惠州市博罗县人民法院提交了强制执行申请书，请求对申请人作出的[2016]SH0034-2号《土地违法案件行政处罚决定书》予以强制执行。根据《行政强制法》第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不履行行政复议决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。因申请人对于《土地违法案件行政处罚决定书》没有强制执行权，按照上述规定，只能向人民法院提出强制执行的申请，博罗县人民法院应当依法予以强制执行。二、博罗县人民法院作出不准予执行的裁定没有法律依据，应当依法撤销。博罗县人民法院认为被申请人违法占地建房的行为同时也违反了《城乡规划法》，应先对违章建筑作出拆除后方可对违法占地作出进一步处理。虽然建筑物和土地不可分离，但被申请人违法占地建房的行为同时违反了《土地管理法》和《城乡规划法》的规定，属于同一行为触犯两种法律关系。并且没有法律规定必须要先对违法建设进行处罚和处理后才能够进行非法占地的处罚和处理，两者并没有时间先后的规定。本着发现违法行为及时查处的原则，申请人作为土地行政主管部门，在发现被申请人非法占地行为时有职责依据《土地管理法》等相关规定对其进行处罚，并依法申请人民法院强制执行。博罗县人民法院认为应当由相关职能部门先行对违法建筑进行拆除后在对非法占地进行处理不仅没有法律依据，同时也不利于及时查处违法行为，甚至造成对非法用地行为的纵容。故请求撤销惠州市博罗县人民法院作出的(2016)粤1322行审219号《行政裁定书》，并责令博罗县法院对惠市国土资(惠阳)(监)字[2016]SH0034-2号《土地违法案件行政处罚决定书》予以强制执行。
经审查查明：原审法院查明的事实属实，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和第七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”的规定，对违反土地利用总体规划的行为进行处罚，适用的法律依据是土地管理法第七十六条；对非法占用土地兴建住宅的行为进行处罚，适用的法律依据是土地管理法第七十七条。本案中，复议申请人惠州市国土资源局申请人民法院强制执行的土地违法案件行政处罚决定，查明的违法事实是被执行人占地建房不符合土地利用总体规划，未取得合法用地手续，处罚的法律依据是土地管理法第七十七条，并未查明被执行人所建房屋是否属于住宅。而根据土地管理法第七十七条规定，其适用的前提条件是：农村村民存在未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地兴建住宅的违法行为。因此，复议申请人在没有查明被执行人所建房屋属于住宅的情况下，适用土地管理法第七十七条规定作出处罚，法律适用错误。其次，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条第一款第（二）项规定：“行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容。”本案中，复议申请人申请法院强制执行的行政处罚决定，其内容为：限其自行拆除非法占用土地上的建筑物及其他设施，恢复土地原貌，并将土地归还给村集体。上述强制被执行人自行拆除地上建筑物、恢复土地原貌和将土地归还给村集体三项强制执行申请内容，因没有可执行性，客观上无法实施强制执行。
综上，复议申请人的复议理由不成立，本院不予支持。原审法院裁定不准予执行并无不当。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十五条第（三）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持原裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 黄潮明
审 判 员 覃毅华
审 判 员 邱炜炜
二〇一七年三月十七日
法官助理 刘江涛
书 记 员 黄 剑