陕西省紫阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0924刑初34号
公诉机关紫阳县人民检察院。
被告人朱某某，男，汉族，农民。因涉嫌诈骗罪，2015年4月20日被紫阳县公安局依法取保候审，2016年4月28日经紫阳县人民检察院决定取保候审，2016年5月16日经本院决定取保候审，无前科。
紫阳县人民检察院以紫检公刑诉（2016）26号起诉书指控被告人朱某某犯诈骗罪于2016年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院指派检察员徐某、代检察员魏某出庭支持公诉，被告人朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
紫阳县人民检察院指控，2014年5月份的一天，朱某某、党某某（已判决）、杨某某（已判决）三人合谋，由朱某某负责联系购买异地电话卡，然后冒充消防队领导以承揽工程代购帐篷为名实施诈骗。2014年6月2日晚三人从朱某某事先联系好的李某龙（另案处理）手中购得归属地为安康的两张移动电话卡，号码分别为：152****2137、183****9076，杨某某提供了一张归属地为北京的电话卡，号码为：150****5179。2014年6月3日早，三人在驻马店市出租屋内，党某某用号码为152****2137电话卡通过114查询到紫阳县公路段办公室电话，并拨通询问了段长张某的手机号码。随后党某某联系上张某，冒充紫阳县消防大队领导，并谎称消防队有一项工程请张某帮忙介绍工程队做。张某便将152****2137手机号码提供给紫阳县个体工程队老板彭某华。彭某华拨通152****2137党某某手机后，党某某谎称自己是紫阳县消防大队领导，编造消防队需要建设车库的虚假事实，要求彭某华做工程预算并承揽工程。彭某华做好预算后联系党某某，党某某又编造消防队需要购买帐篷要求彭某华代购，并向彭某华提供了虚假的“安康帐篷供应商”电话号码183****9076。杨某某冒充“安康帐篷供应商”接到彭某华电话后，谎称自己已经没做帐篷生意了，并向彭某华提供虚假“北京帐篷生产厂家”电话号码150****5179。朱某某冒充“北京帐篷生产厂家”与彭某华电话进行帐篷“交易”。当日中午彭某华按朱某某“先付款后发货”的要求，从自己的银行卡向朱某某提供的户名为“张某武”，卡号为62155*****001070929的银行卡中转款50000元，向该卡中交现金5000元，共计55000元。款到账后，朱某某指使在出租屋内的段某某（已判决）于当日12时32分至41分在工行确山县支行ATM机取款20000元，向户名为“黄某”的银行卡（卡号62220*****135718140）中转款34700元，后提现。其中党某某分得13000元，杨某某分得10500元，朱某某分得24000元，段某某分得2000元，剩余的银行扣收了手续费和作了其他开支。2015年4月20日朱某某向紫阳县公安局投案。公诉机关认为，被告人朱某某伙同他人，采取虚构事实电话诈骗的手段，骗取被害人彭某华现金55000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提起公诉，请依法判处。
被告人朱某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实中的一些细节有异议，认为他自己分得的赃款24000元扣除房租费及共同开支，自己实际分得9300元，且自己并没有指使段某某去取款，而是党某某指使的。他意识到自己的行为触犯了法律，很后悔，他的家庭条件不好，父母年龄大了，还有一个几个月大的小孩，请求社区矫正。
河南省上蔡县社区矫正办公室审前调查评估意见证实，被告人朱某某在其辖区居住期间表现良好，该村已建立社区矫正组织，具备适用社区矫正条件，建议对朱某某在法定情节内给予从轻处罚，适用社区矫正。
经审理查明，2014年5月份的一天，朱某某、党某某（已判决）、杨某某（已判决）三人合谋，由朱某某负责联系购买异地电话卡，然后冒充消防队领导以承揽工程代购帐篷为名实施诈骗。2014年6月2日晚三人从朱某某事先联系好的李某龙（另案处理）手中购得归属地为安康的两张移动电话卡，号码分别为：152****2137、183****9076，杨某某提供了一张归属地为北京的电话卡，号码为：150****5179。2014年6月3日早，三人在驻马店市朱某某的出租屋内，党某某用号码为152****2137电话卡通过114查询到紫阳县公路段办公室电话，并拨通询问了段长张某的手机号码。随后党某某联系上张某，冒充紫阳县消防大队领导，并谎称消防队有一项工程请张某帮忙介绍工程队做。张某便将152****2137手机号码提供给紫阳县个体工程队老板彭某华。彭某华拨通152****2137党某某手机后，党某某谎称自己是紫阳县消防大队领导，编造消防队需要建设车库的虚假事实，要求彭某华做工程预算并承揽工程。彭某华做好预算后联系党某某，党某某又编造消防队需要购买帐篷要求彭某华代购，并向彭某华提供了虚假的“安康帐篷供应商”电话号码183****9076。杨某某冒充“安康帐篷供应商”接到彭某华电话后，谎称自己已经没做帐篷生意了，并向彭某华提供虚假“北京帐篷生产厂家”电话号码150****5179。朱某某冒充“北京帐篷生产厂家”与彭某华电话进行帐篷“交易”。当日中午彭某华按朱某某“先付款后发货”的要求，从自己的银行卡向朱某某提供的户名为“张某武”，卡号为62155*****001070929的银行卡中转款50000元，向该卡中交现金5000元，共计55000元。款到账后，朱某某指使在出租屋内的段某某（已判决）于当日12时32分至41分在工行确山县支行ATM机取款20000元，向户名为“黄某”的银行卡（卡号62220*****135718140）中转款34700元，后提现。其中党某某分得13000元，杨某某分得10500元，朱某某分得24000元，段某某分得2000元，剩余的银行扣收了手续费和作了其他开支。2015年4月20日朱某某向紫阳县公安局投案。另查明，党某某于2014年12月29日因犯诈骗罪被紫阳县人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金5000元；杨某某于2014年12月29日因犯诈骗罪被紫阳县人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金5000元。段某某于2015年3月11日因犯诈骗罪被紫阳县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，宣告缓刑，缓刑考验期两年，并处罚金2000元。
上述事实，有经当庭举证、质证并认证的下列证据证实：
1、受理案件登记表。2014年6月3日15:03，被害人彭某华向县公安局城关刑警队报案：一朋友介绍，联系紫阳县武警中队队长，做一项工程，武警中队称需要代购帐篷并需提前垫付费用，于是向对方打款5.5万元，后发现武警中队队长是假的，遂报案。
2、朱某某在逃人员信息表。证实紫阳县公安局已于2014年7月18日将朱某某列为在逃人员上网追逃。
3、公安局张某、王某波写的到案经过。2015年4月20日14时许，彭某华被诈骗案被告人朱某某到紫阳县公安局投案自首。证实朱某某的到案经过。
4、2016年4月27日上蔡县公安局崇礼派出所出具的户籍证明。证实朱某某符合诈骗罪的刑事责任主体资格。
5、[2014]紫刑初字第00036号、[2015]紫刑初字第00005号刑事判决书。证实本案的同案犯杨某某、党某某、段某某已被判刑。
6、李某龙证言以及对从其手中购买两张安康电话卡的人的辨认笔录及被辨认混合照片。证实朱某某向其要求购买安康归属地的移动电话卡，李某龙通过网站，从安康购得两张移动电话卡，并于2014年6月2日晚出售给党某某、杨某某的事实。
7、储某勇证言。证实2014年5月26日、27日应网名“我来买手机卡”要求办理了两张安康移动电话卡，邮寄给了周口市周某龙的事实。
8、朱某证言。证实她丈夫储某勇在她们的淘宝店看到了要两张安康移动手机卡和留言信息，要求要不同号段的，她们经营手机店代卖移动手机卡。并给她老公发来了一个身份证信息和收件人信息、寄件人信息。她老公把信息发到她手机上，她就通过韵达快递发货了，她发货时用手机拍摄了那两张卡的发货单，上面有两张卡的号码。后来公安民警电话询问她这件事后，她又将她们淘宝网站购买人留言给拍摄了，并向公安机关提供。收货地址：周某龙，电话134****5044，河南省周口市川汇区邦杰路某某小区门房即可；寄件信息：苏先生，始发城市安康，联系电话131****2034。身份证她记不住了，打印出来后给移动公司了。
9、韵达快递公司1201*****5915号快递单。此书证与储某勇、朱某证实情况一致。证实通过韵达快递邮寄给周某龙安康移动电话卡的事实。
10、调取的朱某手机拍摄的快递单以及淘宝店信息打印件。证实储某勇、朱某夫妇在自家的淘宝店向河南周口市川汇区邦杰路某某小区周某龙出售手机卡的事实。
11、照片。记录了公安民警从朱某手机中提取证据的经过。证实公安机关从朱某手机中提取照片的合法性。
12、王某证言。证实向所谓消防队的人提供段长张某电话的事实。
13、张某证言。证实自称消防队的人电话联系自己，说请其给帮忙找个小工程队做工程，张某将对方电话给了彭某华，让彭某华给消防队的人联系的事实。后来遇到彭某华，彭某华告诉其是骗人的。
14、被害人彭某华陈述。证实自己整个被骗5.5万元的经过。
15、彭某华两部手机照。证实2014年6月3日11：05，被告人及同案犯用区号是北京的手机号150****5179给彭某华通过短信发来的汇款账号62155*****001070929的事实。
16、紫阳县公安局通过安康市公安局技侦支队调取的被告人购买的归属地为安康的手机卡152****2137、183****9076的通话记录托单。证实被告人及同案犯利用安康归属地手机卡于2014年6月3日频繁与被害人通话的事实。
17、被害人彭某华向公安机关提供的两张银行卡单据。证实被害人彭某华向被告人及同案犯提供的账户转款、交款共计5.5万元的事实。
18、工行紫阳县支行提供的被害人彭某华账户流水清单、调证清单。印证彭某华提供的转款和交现金给被告人及同案犯提供的账户5.5万元的事实。
19、工行紫阳县支行提供的张某武账户银行卡记录。证实被告人支取诈骗款的事实。
20、工行紫阳县支行提供的黄某账户银行卡交易记录。证实被告人及同案犯支取诈骗款的事实。
21、扣押清单。证实2014年8月11日同案犯党某某的父亲党金中、同案犯杨某某的母亲王月芝向紫阳县公安局替同案犯党某某、杨某某退赔5.5万元。
22、彭某华领条。证实2014年9月3日彭某华在紫阳县公安局领取被骗款5.5万元，同时对同案犯杨某某和党某某进行谅解。
23、同案犯党某某的供述和辩解。证实自己伙同杨某某、朱某某、段某某诈骗彭某华的时间、地点、经过和结果，主持分钱的是朱某某，让段某某取钱的是朱某某。党某某分得13000元，杨某某分得10500元，朱某某分得24000元，段某某分得2000元。
24、党某某对同案犯的混合辨认笔录以及照片。党某某通过对一组男子照片的混合辨认，确认2号为杨某某、5号为朱某某、11号为段某某。经比对信息与党某某辨认情况一致。
25、党某某对取款人段某某视频截图的辨认笔录以及视频截图。通过党某某观看截图，党某某确认截图中的男子为段某某。
26、同案犯杨某某供述和辩解。所证实的情况和党某某供述所证实的情况一致。
27、杨某某对同案犯的混合辨认笔录及照片。杨某某通过对一组男子照片的混合辨认，确认2号为党某某、5号为朱某某、11号为段某某。经比对信息与杨某某辨认情况一致。
28、杨某某对取款人段某某取款时的视频截图的辨认以及视频截图。杨某某通过对视频截图的观看，确认视频截图中的男子为段某某。
29、同案犯段某某的供述与辩解。证实被告人朱某某与杨某某、党某某共同作案后，朱某某安排他去取款，及取款的份额和转款的情况，款取回后，段某某分得2000元的事实。
30、段某某辨认笔录。证实2号是杨某某，5号是朱某某，7号是党某某，11号是段某超。
31、调取确山县ATM机视频的调取证据通知书。证实2014年6月13日工行确山县支行出具视频来源的合法真实性及辨认的视频截图的合法来源。
32、被告人朱某某的供述和辩解。2014年6月份，他和杨某某、党某某三个共同商量搞帐篷诈骗，他就通过朋友买了两张安康的电话卡，杨某某买了一张北京的电话卡和银行卡，还有作案用手机，作案工具准备好后，他们就到他在驻马店市区某某公馆租住屋进行诈骗，党某某冒充紫阳消防队领导给受害人打电话说承包工程代购帐篷的事，杨某某就冒充安康卖帐篷的，他就冒充北京帐篷供应商，要求受害人打款的。他们当时就诈骗了紫阳的受害人5.5万元，当时段某某也和杨某某一起玩，杨某某就叫他去取款了，然后他们就到杨某某家分钱了，当时他分了2.4万元，除去花销他得了9300元，其中租房半年是9000元，到KTV花了2000元，其他的就是他们几个的生活开销。证实朱某某伙同党某某、杨某某诈骗，段某某负责取钱的案件事实。
33、朱某某的辨认笔录。通过其对一组男子照片的混合辨认，其确认3号是党某某，7号是段某某，10号是杨某某。本院认为，被告人朱某某伙同他人、采用虚构事实的电话诈骗方法，骗取他人现金55000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱某某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本共同犯罪中，被告人朱某某购买电话卡、主持赃款分配，在此次犯罪中起到主要作用，应当认定为主犯。被告人朱某某在案发后主动到公安机关投案，且如实供述了主要犯罪事实，可认定为自首，依照法律规定，可从轻或者减轻处罚。被告人朱某某辩解自己并未指示段某某取款，经查，与本院定案事实不符，其此项辩解意见不予采纳。被告人朱某某提出自己分得的赃款24000元扣除房租费及共同开支，自己实际分得了9300元的辩解意见，经查，被告人自己辩解支出的费用系犯罪成本，不能改变被告人非法占有他人财物的实际金额，其此项辩解意见本院不予采纳，故被告人朱某某的违法犯罪所得24000元，依法予以追缴，上缴国库。故本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，综合本案全部量刑情节及被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度，决定对被告人朱某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月14日起至2019年7月13日止）。
二、被告人朱某某的犯罪所得24000元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋晓安
审 判 员 汪 焱
人民陪审员 景正全
二〇一六年七月十二日
书 记 员 刘继卫
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。