新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新刑一终字第109号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高有常，男，汉族，1957年9月6日出生，高中文化，捕前系新疆金海宇矿业有限公司（下称金海宇公司）法定代表人，住新疆哈密市。户籍地陕西省宝鸡市。2012年6月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被兰州市公安局刑事拘留，7月25日被取保候审。2013年3月2日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。
辩护人赵磊，新疆万和律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人高有常犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年五月十五日作出（2014）乌中刑二初字第4号刑事判决。宣判后，被告人高有常不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）2010年8月，被告人高有常与吴某（另案处理）在办理某矿区开发项目期间，与刘某签订合作协议，约定由刘某出资金，高有常出项目。期间，吴某称办批文需送字画，高有常遂以买字画为名向刘某索要150万元，其中110万元交吴某，40万元归高有常个人使用。被告人高有常于案发前给刘某退赃款20万元，案发后退还赃款22万元并已发还被害人。（二）2012年5月12日，被告人高有常谎称金海宇公司与某部队签署了《军地共同开发矿业资源协议书》，因缺乏资金需找人合作开发，即将该协议出示给某开发有限公司（下称某能源公司）董事长燕某，骗取其信任。5月16日，高有常与某能源公司签订了合作协议，并以合作保证金的方式骗取了该公司120万元，谎称一个月后即可开工。被告人高有常收到该款后用于个人使用，后经燕某查实该工程不存在。案发前高有常退还赃款10万元，案发后其亲属代为退赔赃款50万元。据此，原判认定被告人高有常犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金100000元。被告人高有常亲属退赔在案赃款500000元依法发还被害单位某能源公司，未追回的犯罪所得680000元继续予以追缴或责令退赔，发还被害单位群友公司、某能源公司。
高有常的上诉理由与其辩护人的辩护意见一致，均为：1、一审认定其诈骗刘某的30万元事实不清，因高有常与刘某属一个公司的股东，故该起属于经济纠纷，且数额应当是20万元；2、第二起对燕某的合同诈骗数额认定有误，应当为100万元，剩下的20万元打入个人账户，应属个人借款。一审法院量刑过重，请二审法院对其从轻和减轻处罚。
经审理查明，上诉人高有常合同诈骗的事实清楚，有以下证据证实：
一、高有常合同诈骗群友公司的证据
1、受案登记表、报案材料及抓获经过证实，2012年4月11日，甘肃群友矿业有限公司（下称群友公司）法定代表人刘某到兰州市公安局经济犯罪侦查支队报案称，2010年8月，其与高有常签订协议，合作开发某基地100平方公里矿区等项目工程，协议签订后，高有常伙同吴某、徐某以办理相关手续为名，骗取其人民币150万元。兰州市公安局遂对其进行网上追逃，其于2012年6月11日到公安机关投案自首，羁押于乌鲁木齐市西山看守所，同年6月20日转走。
2、被害单位公司法定代表人刘某的证言证实，2010年8月，我经朋友介绍认识金海宇公司法定代表人高有常，其称已经办好新疆某基地100平方公里的矿山开采及南水北调北京香河段3000万立方土石方的推进工程相关手续，并有相关文件证明，但因缺资金，希望能和我公司合作。我们就于2010年8月18日签订合作协议书，为该项目还专门成立了陕西群友矿业有限公司。后我们去北京，经介绍认识吴某，高有常说他是这两个工程的具体办事人，经吴某介绍又认识徐峰，吴某说徐某是中国人民解放军的少将，能办某基地矿山开采的相关手续。之后高有常以办理某基地矿产批文为名，要求我解决资金，我先后给高有常汇款150万元，但至今没有项目的批文。
3、辨认笔录证实，辨认人刘某经对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出编号为8号的是以签订合同为名，对其实施诈骗的的犯罪嫌疑人高有常。
4、合作协议书证实，2010年8月18日，刘某，高有常和刘某的儿子签订协议书约定，三方一致同意在陕西省西安市组建“陕西某实业有限公司”，金海宇公司的所有经营项目由新成立的公司负责，刘某负责筹集新公司经营项目所需资金。
5、收款收条、中国建设银行转账凭条、中国农业银行明细清单及银行卡取款凭条证实，2010年11月6日，高有常分两笔共收到刘某汇款150万元，并于当日从高有常的农业银行卡内转支110万元到吴某的农业银行卡。
6、协议书证实，吴某给刘某的协议书，内容为某部队与金海宇公司合作开发托克逊县附近的矿产资源。
7、扣押物品清单及收条证实，高有常的妻子朱某于2012年8月1日向兰州市公安局退赔赃款22万元，该款已由兰州市公安局发还刘某。
8、刑事判决书证实，吴某以为陕西某矿业有限公司办理某基地矿产开发批文及为刘某买淘汰军车为由，诈骗被害人刘某人民币162万元。甘肃省兰州市中级人民法院于2013年8月23日作出（2013）兰刑一初字第71号刑事判决，以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年，并处罚金6万元。
9、另案被告人吴某的供述，2009年，高有常成立金海宇公司，聘请我为公司的副总经理，让我跑某基地矿业开发项目。我在北京认识一个叫徐某的，他答应给我办这个项目的相关手续，高有常就让我将该批文办到陕西某实业有限公司名下，在办理过程中，徐某提出要给办事人员送字画，我就告诉高有常，需要100万元买字画送礼，高有常让我和他一起向刘某谎称买字画的费用是150万元，2011年11月6日，高有常给我账户上打了110万元，我买画实际花了25万元，其余款项我都自己用了。事后徐某给我一份金海宇公司与某部队签订的合作协议，以证实公司已取得某基地矿产开采权，我将该份协议交给了高有常。
10、上诉人高有常的供述，2010年8、9月间，我经人介绍认识刘某，我告诉他说有某基地矿区开采项目，但缺资金，所以我们就约定，由刘某出资金，我出项目，成立陕西群友矿业有限公司。刘某任法定代表人，我任总经理，吴某任副总经理。该项目主要由吴某负责。吴某在项目实施期间，称项目批文需送礼，让我向刘某要150万元买字画。刘某就给我银行卡打入150万元，我将110万元转入吴某账户，其余40万元我自己使用。后刘某因其他工程需要，从我这里拿走20万元。
二、高有常合同诈骗某能源公司的证据
1、受案登记表、报案材料、到案经过及现场笔录证实，2012年10月8日，乌鲁木齐市公安局经济犯罪侦查大队接燕某的报警称，金海宇公司负责人高有常向被害人燕某出示与解放军某部队签署的《军地共同开发矿产资源协议书》，但因资金紧张需找合作人。燕某与高有常签订《合作开采煤矿协议书》，并将120万元人民币打到高有常个人及其公司的账户，作为工程预付款和保证金。后燕某多次联系高有常开工时间，其以各种理由推脱不能开工，经燕某与某部队核实，该工程不存在，遂报案。2013年3月1日16时许，水区公安分局经侦大队接燕某电话称高有常在乌鲁木齐市出现，侦查人员即在该房中将其抓获，并在房间内查获公章、私章共计十枚。
2、被害单位某能源公司董事长燕某的证言证实，2012年5月11日，我通过一个客户仵俭认识了金海宇公司法人高有常，他称自己与解放军某部队领导关系好，并与他们签订《军地共同开发矿产资源协议书》，我看到文件就相信了。5月16日，我们在大饭店签了《合作开采煤矿协议书》，5月17日，我们又签了一份补充协议，约定6月18日开工，如不能开工，定金如数退还。我当天就在乌鲁木齐体育馆的一个农业银行给高有常的公司账户汇入100万元，5月27日又给他的私人账户打入20万元。因高有常一直以各种理由推脱不开工，11月12日，我就去某基地核实该工程的真实性，得知某部队无矿产开发权，也未与任何单位签过矿产开发协议。我才知道上当了。他拿走的120万元工程预付款也一直没有给我。
3、证人仵某的证言证实，2012年2月份，高有常电话联系上我，告诉我关于某煤炭清煤灭火工程的事，还给我看了“两弹一星”基金会的授权委托书及开采某部队的煤矿协议，并说为了这个项目在北京花了不少钱，我就相信他，并把燕某介绍给他认识，剩下的事情他们怎么谈的，我不清楚。
4、合作开采煤矿协议书和补充协议、收据证实，2012年5月16日、17日，金海宇公司与某能源公司签订合作开采煤矿协议书，约定由金海宇公司与某部队负责向江苏某能源发展有限公司提供某军事区的土石方及煤炭开采挖运并办理相关手续。某能源公司分别于2012年5月17日和27日向金海宇公司及高有常账户共打入120万元，作为合同履约金和预交煤矿合作开采管理费。并约定如在2012年6月18日不能进入工地，如数退还该款。
5、伪造协议书及证明证实，金海宇公司与某部队签署《军地共同开发矿产自愿协议书》，约定由金海宇公司在某部队辖区内，共同开发矿产资源。中国人民解放军某部队司令部作战实验处出具证明证实，其从未与任何公司或个人签署该协议，中国人民解放军某部队后勤部出具证明证实，其从未与高有常签订过任何协议。
6、扣押物品清单及现场笔录证实，2013年3月1日，公安人员在抓获高有常时，在其房中查获“两弹一星”事业发展基金会授权委托书、红头文件；中国人民解放军后勤部老干处红头文件；托克逊县人民政府红头文件；某部队与金海宇公司的合作协议书。
“两弹一星”事业发展基金会筹备委员会专用章一枚，托克逊县乌遵矿业公司合同专用章一枚，中国人民解放军某部队后勤部印章一枚，新疆金海宇矿业有限公司合同专用章一枚，托克逊县矿业有限公司公司章一枚，高有常私章一枚，新疆金海宇矿业有限公司财务专用章一枚，新疆金海宇矿业有限公司公章一枚，中国人民解放军某部老干处公章一枚，新疆华路山源矿业投资有限公司合同专用章一枚。
7、刑事科学技术鉴定书文检检验鉴定书（2013）公国文检字第066号证实，2011年12月2日，某部队与金海宇公司签订的协议书中，中国人民解放军某部队后勤部所盖公章印文与从高有常处查获的中国人民解放军某部队后勤部公章印文是同一枚印章。
刑事科学技术鉴定书文检检验鉴定书（2013）公国文检字第050号证实，2011年12月2日，某部队与金海宇公司签订的协议书中，中国人民解放军某部队后勤部所盖公章印文与与中国人民解放军某部队后勤部样章印文不是同一枚印章。
刑事科学技术鉴定书文检检验鉴定书（2013）公国文检字第067号证实，从高有常处查获的2012年9月23日的授权委托书上盖有的“两弹一星”事业发展基金会筹备委员会公章印文、2013年1月12日的通知上盖有“两弹一星”事业发展基金会筹备委员会公章印文、2013年1月12日的通知上盖有“两弹一星”事业发展基金会筹备委员会公章印文与高有常处查获的“两弹一星”事业发展基金会筹备委员会公章印文均系同一枚印章。
刑事科学技术鉴定书文检检验鉴定书（2013）公国文检字第065号证实，2012年11月28日的授权委托书上盖有中国人民解放军某部老干处公章印文与检材从高有常处查获的中国人民解放军总某老干处公章印文是同一枚印章。
8、扣押决定书及银行交款单证实，案发后，高有常的妻子朱某于2013年3月14日退赔赃款50万元。
9、上诉人高有常的供述，2012年5月间，我跟仵俭说在托克逊某基地有一个煤炭合作开采的工程，他就找到燕某，我给燕某看金海宇公司和某基地某部队签的《军地共同开发矿产资源协议书》后，我就和他签了《合作开采煤矿协议书》及补充协议，燕某通过我中国银行账户转入100万元作为工程预付款，5月底往我的农行个人账户转入20万元，一共120万元。这些钱都没有用到开矿施工上，因为该项目不存在。案发前我还给燕某退赔赃款10万元。
10、组织机构代码证及法人营业执照证实，江苏某能源发展有限公司燕某是该公司的董事长；新疆金海宇矿业有限公司的法定代表人是高有常。
11、身份情况证实，高有常1957年9月6日出生，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
本案事实清楚，证据确实、充分，并经原审当庭质证，证据来源真实、合法、有效。
本院认为，上诉人高有常以非法占有为目的，独自或伙同他人虚构事实，编造虚假合同诈骗被害单位钱财价值1400000元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于高有常及其辩护人提出的“一审认定其诈骗刘某的事实不清，因高有常与刘某属一个公司的股东，故该起属于经济纠纷”上诉理由及辩护意见，经查，根据高有常、吴某的供述、被害单位群友公司及法定代表人刘某的报案材料及中国人民解放军某部队后勤部出具的证明，足以证实，其与部队签署的协议及所盖部队公章均系伪造，且金海宇公司从未与某基地签订过任何共同开发协议，其公司成立至今也未开展过相关业务，高有常在办理某基地矿产开发批文时，夸大办事费用，骗取群友公司钱财的事实清楚，故此诉辩意见不能成立。关于其提出的“第二起对燕某的合同诈骗数额认定有误，应当为100万元，剩下的20万元打入个人账户，应属个人借款”上诉理由及辩护意见，根据燕某与高有常签订《合作开采煤矿协议书》及补充协议，足以证实燕某打给高有常的120万元属合同履约金和预交煤矿合作开采管理费，此诉辩意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚永祥
代理审判员 贾 刚
代理审判员 谭亚琴
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 蔡 婷