浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2015）绍越商初字第4266号原告：王小燕,女,1956年10月3日出生,汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：周利生，浙江震天律师事务所律师。被告：张凯杰,男,1961年7月21日出生，汉族,住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：杨振民，浙ＸＸ越律师事务所律师。原告王小燕诉被告张凯杰保证合同纠纷一案，原告于2015年9月1日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周利生和被告委托诉讼代理人杨振民到庭参加诉讼。2015年9月25日至2017年5月9日为本案中止审理期间。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告承担连带保证责任，立即归还原告借款本金人民币60万元，并赔偿自2015年7月12日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂计至2015年8月31日，计4300元）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月12日，陆晓明因需通过王素雅向原告王小燕借款60万元，原告将60万元人民币汇入王素雅的银行账户，陆晓明当日出具借条一份，约定借款一个月（自2015年6月12日起至2015年7月11日止），由被告张凯杰作为保证人提供连带责任保证。2015年6月13日，王素雅通过网上银行汇给陆晓明人民币60万元。借款到期后，陆晓明未按约还款，被告张凯杰也未履行保证义务，经原告多次催讨未果，遂成纠纷。被告答辩称，原告曾经借给陆晓明60万元，由被告担保。但主债务人陆晓明因刑事犯罪被判刑，主合同无效，担保合同也无效。担保人承担的责任不超过主债务人不能清偿部分的三分之一，原告没有向主债务人主张过权利，无法确定主债务人不能清偿的部分。当事人应该从主张自己权利时要求开始赔偿损失，在借款合同中没有约定利息是多少的情况下，应该从起诉之日起开始计算，原告要求从借款当时开始计算利息没有依据。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。原告提供的借条、银行转账声明、网上银行汇款单，被告无异议，本院依法予以认定。原告提供的收条，出具人签名字迹潦草，原告陈述系张凯杰出具，张凯杰否认，因原告关于向陆晓明出借60万元的证明目的通过其他证据和被告认可已经可以证明，对该证据本院不作评判，也不认定。被告申请本院调取的（2016）浙0602刑初705号刑事判决书和（2017）浙06刑终223号刑事裁定书，本院依法予以认定。经审理查明：2015年6月12日，案外人陆晓明向原告借款60万元，并出具借条一份，借款期限约定为1个月，自2015年6月12日起至2015年7月11日止，被告作为担保人在借条上签名。该款原告于当日汇给案外人王素雅，王素雅后汇给陆晓明。2017年3月17日，本院就绍兴市越城区人民检察院指控被告人陆晓明犯集资诈骗罪一案作出（2016）浙0602刑初705号刑事判决书，该判决书认定事实第25节载明：2015年6月，经王素雅介绍，被告人陆晓明以投资房地产需要资金为由，承诺高额利息，向被害人王小燕“借款”共计60万元，造成被害人王小燕实际损失60万元。该判决书认为，被告人陆晓明明知自己无归还能力，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，判决：一、被告人陆晓明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；二、涉案赃款继续予以追缴。该案陆晓明上诉后，绍兴市中级人民法院裁定维持原判。原告陈述，其未通过追赃程序得到受偿。本院认为，本案主要的争议焦点为：一、保证合同是否有效；二、原告向被告追偿是否要以向主债务人主张权利为前提；三、原告的利息主张是否合理。一、保证合同是否有效。本案原告与案外人陆晓明之间的60万元“借款”，经生效法律文书认定属于案外人陆晓明集资诈骗的犯罪情节之一。借款人的借贷行为被生效法律文书认定构成犯罪的，民间借贷合同并不当然无效，应根据合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定认定合同效力。我国商业银行法第十一条规定，未经中国人民银行准许，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。本案借款人陆晓明的借贷行为构成集资诈骗，即以诈骗方式向社会不特定对象筹集资金，违反了商业银行法的有关规定。该行为不但侵害了债权人的财产，也使保证人的权益受到损害，借款人采用诈骗手段，导致保证人在无法正常认识保证和追偿的风险情况下作出保证，同时还侵犯了国家的金额管理秩序，不当阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。据此，被认定集资诈骗的借贷行为违反法律规定，有损社会公共利益，构成违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应认定无效。保证合同是借贷合同的从合同，主合同无效，则保证合同无效，本案原告与被告之间的保证合同亦无效。二、原告向被告追偿是否要以向主债务人主张权利为前提。担保法司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该解释第一百三十一条同时规定，“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。但该条规定的仅是裁判具体清偿份额的实体性规定，而非保证合同权利人以保证合同纠纷为由起诉保证人的前提条件。且从陆晓明集资诈骗案判决书及原告陈述可见，陆晓明无清偿能力，司法机关也未从陆晓明处查封扣押到财产或追缴到赃款。故原告起诉被告并不以向陆晓明主张权利或执行为前提。本案被告为陆晓明借款提供担保，原告出借款项有一部分因素是基于对债权存在保证担保及对保证人的信赖，且被告与陆晓明系朋友关系，其提供保证时未能谨慎、仔细了解借款的背景、用途等，未能有效预防陆晓明集资诈骗行为的发生，对主合同的无效有过错，应当就债务人不能清偿债务的部分承担三分之一的责任。综上，对原告要求被告返还借款本金60万元的诉请，本院仅对其中的20万元予以支持。三、原告的利息主张是否合理。借贷合同无效的，自始无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。现陆晓明集资诈骗案中原告受损借款本金60万元，可以要求陆晓明返还借款本金，并支付资金占用期间按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算的法定利息，作为损失赔偿。故原告主张自2015年7月12日起至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，计算合理，本院依法予以支持，但应以被告应承担的20万元为计算基准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决如下：一、被告张凯杰返还原告王小燕本金20万元，并按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率支付该款自2015年7月12日起至款项付清之日止的资金占用期间的利息损失，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告王小燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费依法减半收取4921.5元，财产保全费3620元，合计人民币8541.5元，由原告负担5694.5元，被告负担2847元；被告负担部分，于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  何鲁峰二〇一七年六月二十八日书记员  周 萍附页：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。