北京市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京0112民初10518号
原告：王玉香，女，1963年1月14日出生，汉族，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：雷霞，北京市振邦律师事务所律师。
原告：杜会渤，男，1987年11月12日出生，汉族，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：雷霞，北京市振邦律师事务所律师。
被告：周宝森，男，1952年5月22日出生，汉族，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：张金龙，天津康友律师事务所律师。
被告：车存礼，男，1958年1月27日出生，汉族，住北京市通州区。
原告王玉香、杜会渤诉被告周宝森、车存礼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告王玉香、杜会渤及其共同委托诉讼代理人雷霞，被告周宝森及委托诉讼代理人张金龙，被告车存礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王玉香、杜会渤向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令两被告承担给付死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计人民币捌拾捌万玖仟零壹拾陆元整（889016元）；2、请求法院判令本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求两被告承担寿衣、殡葬等费用14480元，庭审结束后不再主张。事实与理由：一、损害事实：杜振新受雇于本案被告周宝森，2018年3月23日10时许，杜振新受被告周宝森指派，在本案另一被告车存礼拆房、翻建房屋施工过程中，因墙体倒塌被砸伤，送至通州区潞河医院进行抢救，后经抢救无效死亡。二、原告诉讼资格适格：受害人杜振新因抢救无效死亡，本案原告王玉香是受害人杜振新之妻，原告杜会渤是受害人杜振新之子，两原告是受害人的近亲属。根据《侵权责任法》等相关法律规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，故原告王玉香、杜会渤主体适格。三、被告诉讼主体适格，且应承担连带赔偿责任：受害人杜振新在提供劳务过程中受到伤害经抢救无效死亡，被告周宝森作为杜振新的雇主，应当对杜振新遭受的人身损害承担赔偿责任。被告车存礼作为涉诉工程的发包方，将涉诉工程发包给无相关施工资质的被告周宝森进行施工，应当承担连带赔偿责任。四、赔偿费用明细（依据2017年北京市人身损害赔偿案件标准，受害人为农村户籍）：1、死亡赔偿金（依据农村居民人均纯收入计算）446200元（22310元*20年）；2、被扶养人生活费（依据农村居民人均生活消费支出标准计算）346580元（17329元*20年）；3、丧葬费（依据职工月平均工资，以六个月总额计算）46236元（7706元*6）；4、精神损害抚慰金:50000元。
被告周宝森辩称，1、被告周宝森与杜振新并不存在雇佣关系，实际是周宝森与王海军、杜振新等是一起施工的人员，一起受雇于房主车存礼。涉案工程中，周宝森包工不包料，采用计工方式计算工资，周宝森负责结算，最终接受劳务的是车存礼。根据侵权法第三十五条，提供劳务者受到损害的，应该由接受劳务的一方进行赔偿。杜振新与周宝森不存在雇佣关系，所以周宝森不同意原告诉讼请求。2、杜振新本人存在严重过错，事发时杜振新私自使用千斤顶拆房，导致自己受伤，其理应知道也该预见危险的存在和发生，在场的劳务人员在以前的拆房作业中未使用过千斤顶。3、关于原告主张的被扶养人生活费，杜振新的唯一子女杜会渤已成年，又无老人需要供养，该项主张不成立。王玉香作为被扶养人，她还有其他扶养人杜会渤，请求法庭明判。4、原告新增加的诉讼请求14480元，应当包含在丧葬费当中。
被告车存礼辩称，1、对于原告起诉我以及原告在起诉书中所说“作为涉诉工程的发包方，将涉诉工程发包给无相关施工资质的被告周宝森进行施工，应当承担连带赔偿责任”一说，我认为有些牵强，我对此不服且不认可。2、造成墙体倒塌导致杜振新重伤，经抢救无效死亡，完全是由于施工方措施不当、方法不当而造成的，与我无任何联系。3、施工方有杜振新的雇主周宝森和现场带班者王海军，与我无任何关联，此工程为包工不包料，有口头协议（因为我村的修建房屋工程，基本都由周宝森承担，也是约定俗成的），我不负任何责任。4、我的房屋拆除致杜振新伤亡，施工过程中发生事故应该由施工方负责。5、事故发生后，我已尽到了人道义务，积极参与抢救伤者的全过程。6、我现为双残疾家庭，且上有90岁老母亲，无经济赔偿能力，因此事故，家庭情况雪上加霜，老母亲至今居无定所，我也是受害人之一。7、我翻建房屋是合法的，有北京市通州区×镇政府批示，×村村委会为搞好环境多次催建，我才实施的。8、我认为此案由施工不当引发，并非我所为，我与本案损害无因果关系，故不认可。即使我系发包方，是房主，也不应存在连带责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本案组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院认定事实如下，北京市通州区×镇×村168号院有前后两排房屋，为车存礼所有。其中北数第一排有五间老房，车存礼打算进行翻建，并申请了《北京市通州区×镇乡村建设规划许可证》，建设申请人为车存礼。
车存礼就房屋翻建事宜联系周宝森，双方未签订书面合同，仅达成了口头协议，双方陈述施工作业“包工不包料”，结算方式是按工支付，一个人干一天为一个工，一个工大概160元。
周宝森为一农村施工队的负责人，近些年经常从事农村房屋翻建工作，无相关资质。2018年3月22日下午，周宝森安排工人前往车存礼家中先行拆除旧房；2018年3月23日上午，周宝森安排4人，分别为杜振新、王海军、郑炳松、程庆，从事车存礼房屋的拆除工作，4人的穿着为日常服饰，没有佩戴安全帽。杜振新当时拆除东边的第一间房的隔断墙，期间其从家中拿来千斤顶回到施工场地进行拆除作业，上午10时30分许，隔断墙倒塌，砸到杜振新胸口部，后杜振新经北京市通州区潞河医院急救，抢救无效，当日死亡。二被告对杜振新死亡原因无异议。
杜振新跟随周宝森进行农村房屋相关施工作业，十多天时间，周宝森还未向杜振新发放过报酬。事故发生当天，周宝森、车存礼承担了北京市通州区潞河医院抢救杜振新的所有医疗费用。
北京市公安局通州分局出具通公治鉴通字[2018]第106号鉴定结论书，载明：“我局聘请有关人员对杜振新的尸体进行了法医学鉴定，鉴定结论是杜振新符合砸死”。北京市通州区殡仪馆出具火化证明，证明杜振新遗体已于2018年5月17日火化。
杜振新，男，1963年12月12日出生，汉族，农业户口，与王玉香系原配夫妻，两人共生育一子杜会渤；杜振新的父母早已去世。王玉香于1963年1月14日出生，无业。杜会渤于1987年11月12日出生。
本院认为，本案争议焦点有三：（一）杜振新、周宝森、车存礼三方之间是何种法律关系，三方的责任如何认定，原告主张二被告承担连带责任是否成立；（二）受害人杜振新自身有无过错，是否可减轻赔偿义务人的赔偿责任；（三）王玉香作为被扶养人主张被扶养人生活费是否能够得到法院支持。
现做如下分析：
（一）事发时，杜振新受雇于周宝森，双方应根据各自的过错承担相应的责任。
雇佣指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。根据本案查明的事实，杜振新等工人的劳动报酬由周宝森发放，听从周宝森工作安排。关于翻建房屋，车存礼只和周宝森商议，也只与周宝森结算。故关于庭审中周宝森辩称杜振新受雇于车存礼的观点，本院不予采纳。本院已查明杜振新服从周宝森的安排，其报酬由周宝森发放，故本院认定杜振新受雇于周宝森。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于本案，本院对多方当事人进行了事故经过的询问，多方当事人的回答能验证一点，即事发时，杜振新一人在东侧一间内拆除隔断墙，其他三个工人及房主在他处。至于杜振新拆墙作业是如何操作的，千斤顶有没有使用，如使用了千斤顶其又是如何操作的，没有目击证人。拆除旧房的施工作业具备一定的危险性，施工人应尽到合理谨慎的注意义务，也应采取合理的安全防护措施。根据本案查明的事实，杜振新当时着装为日常着装，也没有戴安全帽，事前的安全防范措施没有做足，合理谨慎的注意义务不够，存在一定过错，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院认为减轻比例以5%为宜。
周宝森从事农村房屋翻建没有取得相关资质，其作为接受劳务一方，未组织提供劳务者进行相关翻建房屋的培训，未向提供劳务者提供相应的安全防护设施，未尽到管理责任，故周宝森应当承担相应的赔偿责任。关于其应承担的责任比例，本院随后进行分析认定。
（二）车存礼与周宝森二人之间应为承揽合同关系。
车存礼与周宝森二人之间的关系，周宝森庭审中辩称为雇佣关系是否成立，如果不成立，是承揽合同关系还是建设工程合同关系？
雇佣指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人完成工作具有独立性，与定作人之间不存在支配与服从关系，但雇佣合同的受雇人接受雇主的安排、指挥。雇佣关系中，雇主身份应当从是否对他人工作进行安排指挥、是否从他人工作中获益、是否向他人给付报酬等方面予以综合认定。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。包清工一般指在从事装修、农村建房等承揽业务时，由业主自己购买材料，承揽人承包劳务的一种承揽方式，即所谓的“包工不包料”。定作人将业务以包清工方式交付承揽人后，承揽人可以再雇请他人提供劳务。包清工与包工包料系相对应概念，为两种不同的承揽方式。另外承揽人与定作人可以采取整体报价或以点工按人数计算总价的方式进行结算，但结算方式的不同不必然影响定作人与承揽人之间法律关系的认定。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。由此可以看出，建设工程合同属于承揽合同的一种，建设工程合同是承揽合同的下位概念，关于建设工程合同，法律规定得更为严格、具体。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案车存礼的翻建房屋活动为农民自建低层住宅的建筑活动，故不应归为建设工程类。
本案查明的事实为，车存礼对周宝森就施工范围、施工意向提出要求并作出相应指示，该要求与指示是翻建作业大致的整体安排，也是承揽关系双方在承揽作业中需要沟通交流的必要事项，并非具体翻建施工中的安排、指挥，车存礼对具体翻建事宜不进行安排和指挥，具体施工问题由周宝森进行安排和指挥。车存礼翻建房屋的费用以点工按人数的方式与周宝森进行结算。翻建材料由车存礼提供，包清工的特征就在于定作人自己提供材料，故车存礼提供材料的行为与认定其为定作人并不矛盾。车存礼先与周宝森按总工数进行总结算，周宝森再根据杜振新等工人实际提供了多少劳务分别结算。
鉴于以上分析，本院认为庭审中周宝森辩称的车存礼与周宝森之间存在雇佣关系不成立。车存礼与周宝森之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，双方承担责任的方式应依此进行认定。
（三）赔偿责任如何认定
杜振新的死亡为从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，依此看，表面上可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，该款字面表述为发包人、分包人，应指的是建设工程合同类，上面已分析，本案不属于建设工程合同类问题，故本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，所以本院关于原告所主张的二被告承担连带责任不予认定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，车存礼为自家房屋翻建问题选任承揽人过程中，未认真审核周宝森是否具备相应的能力水平，是否具有相应的安全生产条件以及是否有相应资质等问题，属于司法解释中规定的选任存在过失的情形，故车存礼应对杜振新的死亡承担相应责任，该责任形式为按份责任。考虑农村建房的民俗习惯，车存礼作为房主责任比例不宜过大，以5%为宜。
综上，关于赔偿责任的承担，本院判定杜振新自负5%，周宝森承担90%，车存礼承担5%。
（四）王玉香作为被扶养人主张被扶养人生活费，本院在责任比例内予以部分支持。
受害人因人身伤害死亡，家庭可以预期的其未来的收入因此减少或者丧失，使家庭成员在财产上蒙受消极损失。这种未来收入的构成，既包括受害人用于个人的消费支出，也包括其扶养人因此丧失的抚养费的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，原告主张王玉香为杜振新的被扶养人，依此主张被扶养人生活费。王玉香现年55周岁，无业，身体欠佳，无经济收入来源，杜振新作为王玉香的配偶应承担扶养义务，但该义务的履行亦受扶养人年龄、扶养能力的限制，杜振新事发时已经54周岁，按照原告主张的20年期限计算被扶养人生活费显然不妥，本院考虑具体情况判定扶养期限计算6年，此后期间王玉香应由杜会渤负担赡养义务。
经核实，原告的合理损失为（不考虑责任划分）：死亡赔偿金446200元，被扶养人生活费103974元（一并计入死亡赔偿金），丧葬费46236元，精神损害抚慰金50000元。以上合计646410元。宣判前，被告周宝森已经向本院账户打入100000元，本院在其赔偿数额中予以扣除。
对原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，本院认为理由正当，证据充分，本院在责任比例内予以支持。对原告主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。故对原告主张的被扶养人生活费支持部分一并计入死亡赔偿金。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定判决如下：
一、被告周宝森赔偿原告王玉香、杜会渤死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计581769元，除被告周宝森已经履行的100000元，被告周宝森还应赔偿原告王玉香、杜会渤死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计481769元元，于本判决生效之日起七日内执行清；
二、被告车存礼赔偿原告王玉香、杜会渤死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计32320.5元，于本判决生效之日起七日内执行清；
三、驳回原告王玉香、杜会渤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6345元，由原告王玉香、杜会渤承担2045元（已交纳）；由被告周宝森承担4000元，于本判决生效之日起七日内交纳；由被告车存礼承担300元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张伟营
二〇一八年五月二十二日
书记员 梁宏耀