江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1467号�诉人（原审被告）：曹国助，男，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西达成钢结构有限公司浔阳分公司。负责人：刘金水，经理。委托诉讼代理人：陶仕齐，江西开河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲玲，江西开河律师事务所律师。上诉人曹国助因与被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司（以下简称达成分公司）劳动争议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1522号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审�，本案现已审理终结。曹国助的上诉请求：1、撤销一审判决第三项中关于“护理费9492元、停工留薪期工资39801元”的判决；2、改判达成分公司支付曹国助护理费17304元，停工留薪工资79602元。事实与理由：1、一审认定的停工留薪工作计算标准与事实法律不符。曹国助在达成分公司处工作遭受工伤，导致多次身体损伤，最后在医院治疗并摘除肾、脾脏。仅就摘除肾、脾脏其人体器官缺失已达到《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》脾损伤S36.0和肾损伤S37.0中“重度”的标准。停工留薪期应认定为12个月。2、一审认定的护理期不符合曹国助的治疗事实。曹国助受伤第一次治疗后的医嘱载明：“继续治疗：脑部及腹部外伤，必要时专科治疗、复查”，并不是无医疗机疗机构意见确定还需要护理。曹国助在九江市中医院的治疗天数应计入护理天�。达成分公司辩称：1、停工留薪期应以伤害部位确定，不能以各部位累计相加，且停工留薪期的认定应由劳动行政部门作出，而不是由当事人自己计算。曹国助以重度为标准要求12个月的停工留薪期没有合法依据；2、护理期的认定。根据《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》中规定，有五项指标来衡量生活不能自理的程度。九江市中医院给曹国助的出院记录中无法反映出这五项指标是否达到，因此在九江市中医院的治疗期间是不需要护理的。请求驳回上诉，维持原判。达成分公司向一审法院起诉请求：1.判决双方解除劳动关系；2.判决支付被告伙食补助费2060元、护理费9392元、停工留薪期工资27405元；3.判决支付被告一次性伤残补助金73080元、一次性医疗补助金77647.5元、一次性就业补助金89523元；4.判决被告返还已�款14400元。事实和理由：一、仲裁认定工资标准、护理费标准有误。根据被告工资表显示，其日工资为210元/天，故其月工资为210元/×21.7天/月=4567.5元/月。其实发工资总额中包含延时工资和奖金在内。被告在停工留薪期内及解除劳动关系后，其实际未提供劳动，更不存在加班。因此，停工留薪期及工伤待遇支付标准应当按其基本工资，而不应支付加班工资和奖金，否则有失公平。因此，三个一次性工资标准均应按4567.5元计算。2015年江西省统计局公布2014年城镇非私营单位分行业就业人员平均工资中的“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资为42746元，即3562.2元/月。二、仲裁认定护理费计付的时间有误。《工伤保险条例》第33条第3款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。根据该条的规定，支付护理费的前提是工�职工的“生活不能自理”，而不是只要住院就认定“生活不能自理”。被告在171医院住院64天后出院，《出院记录》中医嘱写明：“切口拆线痊愈出院”，即说明被告已病愈出院，仅需全休三个月，并非生活不能自理。其后在九江市中医院住院，是原告出于人道精神，仅为康复治疗，是为了让被告尽快康复，本可有可无，其就诊科室为“康复医学科”，其出院记录写明：入院体检：“神清，对答切题，对光反射灵敏，颈部活动正常，伤口愈合良好，心肺腹未见明显异常，能独立步行”，而治疗过程以康复训练为主，这一切均说明其生活完全自理，根本无需他人帮助生活起居。因此，在九江中医院康复时间不应当计算护理费用。其也没有发生护理费支出，故护理时间应为113天。一审法院认定的事实：被告自2014年9月20日到原告处工作，从事拼�工工作，原告未为被告办理过社会保险。2015年11月14日，被告工作中不慎坠伤，被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗，入院诊断为：致失血性休克、左肾挫裂伤、脾挫伤、左侧额部、颞部、枕部硬膜外出血、左侧眼眶上壁、外侧壁及额颞骨、枕骨骨折、双肺下叶挫裂伤、左侧多发肋骨骨折、左侧锁骨骨折，后经治疗于2016年2月3日出院，住院64天，出院诊断与入院诊断相同，出院医嘱为：1.继续治疗：脑部及腹部外伤，必要时专科治疗、复查；2.休息期限：建议全休叁月；3.复诊时限：壹月后来院复查；4.注意事项：复查左肩部DR片及颅脑、胸腹部CT、血常规、生化全套等；5.健康教育：勿行剧烈运动；食用含钙丰富食物。在出院记录的出院情况中载有“切口拆线痊愈出院”。在被告住院期间，九江市人力资源和社会保障局于2015年12月10日作出九人社伤认字[2015]第1685号《工伤认定决定书》，对被告本次所受伤害认定为工伤。2016年2月3日，被告又到九江市中医医院住院治疗，收治科室为康复医学科，2016年5月6日出院，住院93天，出院记录中的简要病史及体征(入院情况)中载有“入院查体：神清，对答切题，……双肩关节活动受限，以左侧为甚。左上肢股力下降，约3+级，腰2-5椎体压痛明显，活动时加重，休息时稍缓解，能独立步行，平衡功能下降，反应能力及灵活性较差，运动示耐力下降，生理反射存在，病理反射未引出。”2016年5月16日，被告又在九江学院附属医院住院治疗，住院科室为消化内科，2016年6月17日出院，住院32天。2016年11月28日，被告在中国人民解放军第一七一医院住院治疗，行“钢板螺丝钉内固定取出术”，于2016年12月15日出院，住院17天。2016年12月27日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2016年858号《初次鉴定结论书》，评定被告为陆级伤残，2017年1月20日，江西省劳动能力委员会作出赣劳鉴再[2017]4号《再次鉴定结论通知书》，仍评定被告为陆级伤残。2017年2月27日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、补办2009年3月30日至合同终止之日的社会保险、支付伙食补助费5150元、交通费2060元、护理费41200元、停工留薪期工资85980元、一次性伤残补助金114640元、一次性工伤医疗补助金121805元、一次性伤残就业补助金200620元、鉴定费500元、营养费5150元。该委于2017年4月18日作出浔劳人仲字【2017】第02号仲裁裁决书，裁决：“一、裁决被申请人与申请人于2017年2月27日终止劳动关系；二、裁决被申请人向社会保险经办机构为申请人补办2014年11月-2017年2月社会保险手续，被申请人按用人单位应缴比例缴费，申请人按劳动者应缴比例缴费；三、裁决被申请人向申请人支付伙食补助费2060元；四、裁决被申请人向申请人支付护理费17304元；五、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资79602元；六、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金106136元；七、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金112769.5元；八、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金130016.6元-14400元=115616.6元；九、驳回申请人其他诉求。”原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院另查明，被告2014年11月至2015年10月期间共获得工资报酬79602元，月平均工资为6633.5元。被告受伤后，原告除支付了医疗费外另行给付了14400元。一审法院认为：原、被告之间对于工伤事实及原告应承担工伤保险赔偿责任均无异议，一审法院予以确认。《国家统计局关于工资总额组�的规定》第三条、第四条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。因此，原告所述的延时工资或奖金本就属于工资范畴，且职工因工伤接受治疗，产生停工，无法以正常劳动获取报酬，其原在身体正常时通过延时劳动而获取报酬的机会亦相应丧失，相应的延时或者绩效报酬均因工伤原因而降低受损，故而《工伤保险条例》第三十三条对于停工留薪期间的待遇所规定的原工资福利待遇应是指职工因工伤停工前在用人单位能获取的全部报酬。根据该规定的精神，在劳动者停工留薪期间用人单位未出现经营方面的重大问题致使全体职工收入出现整体性下滑的情况下，作为劳动者的被告在停工留薪期间所获的报酬应与其受伤前所获的所有报酬基本持平。因被告受伤前每月工资不固定，仲裁机关以受伤前十二个月的总收入转换月均收入作为计算其停工留薪期待遇的基数符合法规规定，计算方法合理，一审法院予以确认。对原告要求按其未经被告确认的基本工资数额来计算停工留薪期待遇的主张一审法院不予采纳。鉴于被告并未依照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定由劳动能力鉴定部门确定其最终应享受的停工留薪期，其亦未提交证据证明其伤情符合《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中肾损伤重度的标准，对此应承担举证不利的后果，故按其提供的医院入、出院记录中所载伤情，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《江西省工�职工停工留薪期分类目录》中的S06.4项目，对被告可享受的停工留薪期一审法院确定为6个月，其停工留薪期待遇为39801元。《江西省实施办法》第二十条规定用人单位对生活不能自理的工伤职工未尽护理义务的，以统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付护理费，而非规定采用行业工资标准。原告所要求采用的行业工资标准低于仲裁机构以2014年本市城镇非私营企业就业人员平均工资3600元/月确定的护理费标准，相较而言，仲裁机构所采用的标准更符合法规规定和更有利于保护劳动者的合法权利，一审法院对此予以确认。被告在第一次住院治疗后，并无医疗机构意见确定还须护理，对此其应承担举证不利的后果，故对原告关于被告在九江市中医医院康复治疗住院期间不计入护理天数，被告护理天数应为113天的意见一审法�予以采纳。因此，原告应付的护理费为9492元(3600元÷30天×70%×113天)。因原告未为被告缴纳工伤保险费，对此应承担不利后果，仲裁机关以原告受伤前十二个月月平均工资6633.5元作为计算被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇的本人工资，符合《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第一款所规定的缴费工资应与实际工资相一致的原则，一审法院予以确认。除计算基数外，原告对于上述待遇的计算月份、比例并无异议，故一审法院对上述项目的计算结果仍按仲裁裁决确认。对于劳动关系的解除双方均无异议，仲裁裁决也已仲裁，一审法院予以确认。对仲裁裁决的其他各项，原、被告均无异议，一审法院按仲裁的裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第十条第二款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司与被告曹国助于2017年2月27日终止劳动关系；二、原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司在判决生效后一个月内为被告曹国助补办2014年11月-2017年2月社会保险手续，原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司按用人单位应缴比例缴费，被告曹国助按劳动者应缴比例缴费；三、原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司应向被告曹国助支付伙食补助费2060元、护理费9492元、停工留薪期工资39801元、一次性伤残补助金106136元、一次性工伤医疗补助金112769.5元、一次性伤残就业补助金130016.6元，合计400275.1元，扣减被告曹国助已借支的14400元，原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司还应向被告曹国助支付385875.1元，限在判决生效后五日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院认为本案的争议焦点有两点。焦点一、曹国助停工留薪期是6个月还是12个月。曹国助在达成分公司处工作遭受工伤，造成身体多处损伤，在医院治疗期间摘除了左肾及脾脏。按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条之规定，应由工伤职工将工伤医疗机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期，书面通知工伤职工本人。因此，对于职工的停工留薪期的确定，应由用工单位确定。但在本案中，达成分公司及相关的劳动能力鉴定部门均未对曹国助的停工留薪期进行确定。本院认为，根据曹国助的伤残等级情况、医院的出院记录、诊断证明书可以认定其左肾摘除的情况符合《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中“肾损伤S37.0（重度）”的标准，曹国助停工留薪期应为12个月，其停工留薪期工资为79602元。上诉人此项上诉请求有事实与法律依据，应予以支持。焦点二、曹国助于2016年2月3日在九江市中医医院住院的93天是否应计入护理期。根据《江西省实施办法》第二十条之规定，用人单位向工伤职工支付护理费的前提是工伤职工生活不能自理。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中规定，生活自理范围包括五项：进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动，同时具备一、三、五项可以视为部分护理依赖（部分生活不能自理）、大部分护理依赖（生活大部不能自理）、完全护理依赖（生活不能自理）。九江市中医医院在曹国助出院记录中的“简要病史及体征（入院情况）”项载明“入院查体：神清、对答切题、颈部活动正常、能独立步行”等字样，可以说明曹国助在九江市中医医院的93天住院期间不存在生活不能自理的情况，不应计入护理天数。一审法院对于护理天数的认定正确。故对于上诉人此项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人曹国助的�诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，部分处理不当，应予纠正。依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1522号民事判决第一、二项，即“一、被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司与上诉人曹国助于2017年2月27日终止劳动关系”、“二、被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司在判决生效后一个月内为上诉人曹国助补办2014年11月-2017年2月社会保险手续，被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司按用人单位应缴比例缴费，上诉人曹国助按劳动者应缴比例缴费”。二、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1522号民事判�第三项，即“三、原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司应向被告曹国助支付伙食补助费2060元、护理费9492元、停工留薪期工资39801元、一次性伤残补助金106136元、一次性工伤医疗补助金112769.5元、一次性伤残就业补助金130016.6元，合计400275.1元，扣减被告曹国助已借支的14400元，原告江西达成钢结构有限公司浔阳分公司还应向被告曹国助支付385875.1元，限在判决生效后五日内支付完毕”。三、被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司应向上诉人曹国助支付伙食补助费2060元、护理费9492元、停工留薪期工资79602元、一次性伤残补助金106136元、一次性工伤医疗补助金112769.5元、一次性伤残就业补助金130016.6元，合计440076.1元，扣减上诉人曹国助已借支的14400元，被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司还应向上诉人曹国助支付425676.1元，限�判决生效后五日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人江西达成钢结构有限公司浔阳分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人曹国助负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一七年十月十七日书记员  黄勇