陕西省府谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）府民初字第00571号
原告(反诉被告)余某某。
委托代理人田某某。
被告榆林市天成建筑工程有限公司。
法定代表人高某某。
委托代理人徐某。
被告（反诉原告）赵某某。
委托代理人牛某。
委托代理人曹某。
原告(反诉被告)余某某与被告榆林市天成建筑工程有限公司（下称“天成公司”）、赵某某（反诉原告）建筑工程施工合同纠纷一案，原告(反诉被告)于2015年3月18日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员高永平适用简易程序于2015年5月6日第一次公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)余某某及其委托代理人田某某、被告天成公司委托代理人徐某、被告（反诉原告）赵某某到庭参加了诉讼，被告天成公司法定代表人高世成经合法传唤未到庭参加诉讼。本院于2015年6月2日第二次公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)余某某及其委托代理人田某某、被告天成公司委托代理人徐某、被告赵某某（反诉原告）及其委托代理人牛某到庭参加了诉讼，被告天成公司法定代表人高世成、被告赵某某（反诉原告）委托代理人曹某经合法传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告(反诉被告)余某某诉称：2014年8月，被告赵某某借用被告天成公司资质对府谷县县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段进行投标。中标后，赵某某代表天成公司与府谷县交通运输局签订了《合同协议书》，合同约定由天成公司承建府谷县县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段项目。赵某某以被告天成公司名义将工程承包后，于2013年5至6月间，与原告口头协商，将此项目转包于原告，要求原告先给其100万元保证金。原告于2013年6月13日给被告赵某某汇款100万元。原告打款后数日内，便进行工程项目施工。2013年7月12日，双方正式补签了书面《内部承包合同》，合同约定，由原告完成田永公路路面工程N4标段项目，在签订合同之日，被告向原告收取200万元保证金，原告在工程决算后向被告天成公司交纳总工程款百分之十五的管理费（详见合同），2013年11月，工程主体已完工。至2014年元月，府谷县交通运输局已支付天成公司工程款人民币12090000元。被告赵某某给原告工程款垫款11853455元，故被告天成公司及赵某某尚应付原告工程款236545元。据上，原、被告虽然签订了工程项目转包合同，但因原告在工程中垫支金额巨大，加之工程没有利润，故原告根本无力向被告交纳保证金及管理费。被告中标府谷县县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段项目后，将此工程转包于没有施工资质的原告，违反了国家规定。故其与原告签订的《内部承包合同》依法应属无效合同，故被告除应退还原告以向其交纳的100万元保证金外，尚应将府谷县交通运输局已支付的工程款减除其已垫支的部分，即236545元付于作为实际施工人的原告。在原告多次与被告协商无果后，请求人民法院依法判令：1、确认被告天成公司田永公路N4标段项目经理部与原告于2013年7月12日所签订的《内部承包合同》无效。2、被告天成公司与被告赵某某连带返还原告已交保证金100万元。3、被告天成公司与被告赵某某连带支付原告工程款236545元。4、本案诉讼费由二被告承担。
原告（反诉被告）向法庭提交以下证据：
合同协议书一份，内部承包合同一份，2013年田永公路已完工程清单一份，天成公司授权委托书一份，工程量清单六组，清单汇总表一支。证明，被告天成公司从府谷县交通局承包2011年县乡工程建设工程田永公路路面工程N4标段的事实以及天成公司非法将工程转包于原告的事实。该转包合同属无效合同。
招商银行个人转账汇款业务回单一支，陕西信合转账汇款回单一支。证明，原告按内部承包合同约定向被告支付100万元保证金的事实，因内部承包合同无效，该100万元应由二被告连带返还原告。
被告天成公司辩称：对原告起诉状中事实与理由部分第一段，“2014年8月至田永公路路面工程N4标段项目无异议”，但赵某某与原告签订内部承包合同，公司并不知情。原告给赵某某付的100万元保证金，被告公司并不知情，故被告公司不承担责任。府谷县交通局给被告公司支付14090000元，全额的工程款全部转于赵某某，工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。2013年12月份至2014年1月份，原告带领工人到被告公司要求支付原告工人工资、设备费等，被告在余某某及其会计赵永军在场的情况下直接向所欠个人支付费用共计2107956元。
被告天成公司向法庭提交清理外欠账凭证一份两支，领条七支。证明，为了解决田永公路员工、场地、设备费等费用，公司支付了2107956元，外欠账已经全部结清。交通局支付14090000元全部交于被告赵某某。
被告（反诉原告）赵某某辩称：原告与答辩人没有转包行为，双方签订的《内部承包合同》符合内部承包的特征，系双方真实意思表示，依法应对双方具有约束力。答辩人为更加高效地完成田永公路N4标段的建设任务，与原告签订了内部承包合同，自合同签订起，答辩人与原告之间即形成了行政隶属关系，答辩人也对该项目实施过程中的财务及工程技术与质量等进行了监督。关于合同内容，原告与答辩人是在充分协商的基础上签署的，系双方真实意思表示，关于内部承包，我国现行法律并未予以禁止，最新的法律解释对“内部承包”的合法性给予了确认，且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿第三条，“承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监督等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。”的意见，原告与答辩人之间的合同应属有效合同，根据合同约定，原告已完成该工程的主体工程，但其并未完成附属工程的实施，也并未依合同约定缴纳管理费，至今尚欠答辩人3348900元。
被告（反诉原告）赵某某反诉称：2013年7月12日，反诉人与被反诉人在双方自愿的原则下签订了《内部承包合同》，合同约定，承包方式为包工包料、包质量、包安全文明、包工期、包盈亏自负等全面承包；反诉人收取15%的管理费（即工程价款的15%归反诉人，85%归被反诉人），被反诉人全面履行合同并交纳200万元履约保证金，反诉人对该项目实行总体监控管理，工程款实行专款专用，反诉人不得挪用，被反诉人承担与本合同项目相关的债权债务等一切民事法律责任。合同签订后，反诉人按照合同约定履行，带领其旗下的人员和设备进驻工地并监管被反诉人施工，行驶了行政管理，而被反诉人屡屡违约。反诉人依据合同约定，就双方账务进行了核算，被反诉人现共欠反诉人人民币3348900元。基于上述事实及理由，反诉人认为，反诉人与被反诉人之间签订的内部承包合同符合内部承包的特征，系双方当事人的真实意思表示，反诉人也对该项目实施过程中的财务及工程技术与质量等进行了监管，合法有效，作为承包人的被反诉人应当按照合同约定全面履行合同，现被反诉人违反合同约定，拒绝支付所欠反诉人的工程款，已严重侵害了反诉人的财产权益，故请求人民法院驳回被反诉人的全部诉讼请求，并依法确认双方签订的内部承包合同合法有效，判令被反诉人向反诉人支付欠款3348900元及本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）赵某某向法庭提交以下证据：
1、内部承包合同一份。证明，余某某与天成公司签订的内部承包合同形式及内容符合内部承包的特征，为有效合同；依照双方内部承包的约定，如余某某违反合同规定，应承担违约责任；依照合同约定，余某某应向公司项目部交纳15%的管理费。
2、情况说明、通知各一份。证明，内部承包合同签订后，余某某并未按照合同约定施工，2013年9月8日后，项目负责人赵某某只好亲临现场指挥三个多月，余某某应向赵某某支付人工工资30万元，因余某某违约给公司及项目部造成损失，该损失应由余某某承担，且余某某所交100万元履约保证金不应退还。
3、府谷县会计核算中心单位欠款清算单一份，领款条七支。证明，天成公司所收到1409万元工程款包含100万元履约保证金，工程款只有1309万元，赵某某领取1209万元用于向他人支付工程款，并领取履约保证金100万元及工程款100万元用于支付余某某工程上所欠外帐。
4、领款条五十五支，赵某某领款条两支。证明，赵某某从公司领取100万元工程款、100万元履约保证金用于替余某某支付机械费用，赵某某自行垫付107956元，共计2107965元，因余某某100万元履约保证金支付不予退还，余某某应向公司及赵某某支付1107956元。
5、赵永军证人证言一份，借款条一支，工程结算单五页，税票两支。证明，余某某违反内部承包合同，未按时施工，并将工程款用于支付个人借款的事实，并将场地费挪为私用，场地费至今未交纳，致使赵某某在工地上的沥青拌合篓无法拉走，损失严重，因余某某违约，赵某某从2013年9月开始进驻工地施工，故应付赵某某人工工资30万元，按照总工程1400万元计算，余某某应交纳管理费210万元，余某某现下欠赵某某款项2100000-（13090000+212976-11252945）+1190970+2107961=3348900元。
对被告（反诉原告）的诉请，原告（反诉被告）余某某辩称：原告并不是被告方的内部职工，所以原被告签订的内部承包合同实质上是转包合同，所以内部合同系无效合同；原告并不欠被告款项，反而被告尚欠原告工程款，故应依法驳回被告的反诉请求。
本院根据原告（反诉被告）余某某申请，依法向府谷县交通局调取了单位明细一份，府谷县田永公路工程建设管理处便函一份，天成公司申明一份，谈话笔录一份。
经庭审质证：
对原告（反诉被告）提交的证据，被告提出如下质证意见：
被告天成公司对1号证据合同协议书无异议，对内部承包合同有异议，合同是第一次见，且该份合同未加盖公司印章；对2号证据中100万元的保证金不知情。
被告（反诉原告）赵某某提出如下质证意见：对1号证据中合同协议书、内部承包合同的真实性均无异议，对内部承包合同证明目的有异议，内部承包合同真实有效，被告（反诉原告）系田永公路路段的负责人，项目部本身没有印章，被告（反诉原告）代表项目部签订了该内部承包合同，该合同符合内部合同的特征，故应为有效合同；对2号证据的真实性无异议，因工程未按照合同约定完工，100万元保证金不应当退还。
对被告天成公司提交的证据，原告（反诉被告）对证据的真实性与证明目的均无异议，赵某某收到工程款应当全部支付于实际施工人原告；被告（反诉原告）对证据的对证据的真实性无异议，但被告公司清理外欠账2107956元，包含在赵某某向公司领取工程款14090000元里。
对被告（反诉原告）赵某某提交的证据，原告（反诉被告）提出如下质证意见：
对1号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，内部合同无效，余某某不应承担责任。对2号证据的真实性、证明目的均有异议，情况说明落款没有时间，单位出具证明应当有经办人签名，府谷县田永公路工程建设管理处属于哪个部门设立，原告不清楚，综上，涉及本案的工程，原告是实际的施工人进行完工的，而且原告也是完成的路道工程，被告要求偿还30万元工资与本案无关，属于支付劳动报酬；原告并没有收到府谷县田永建设工程处的通知。对3号证据真实性无异议，对会计核算中心的欠款清单证明目的无异议，对领款条的证明目的有异议，该证据不符合事实，所领取履约保证金100万元及工程款100万元用于支付余某某工程中所欠外帐与事实不符。对4号证据真实性无异议，对领款条的证明目的均有异议，2107956元从府谷交通局支付于工程款，赵某某扣除工程款，原告不认为是赵某某支付的，赵某某的两支领款条应当由原告领取而不是赵某某。对5号证据，根据相关法律规定，证人证言不符合法律依据，拒绝质证，赵永军与被告有利害关系，系被告哥哥；对于借条，赵永军与余某某系债权债务关系，与本案无关，2014年1月20日税收交款通知书真实性无异议，对证明目的有异议；田永公路工程费用结算有异议，对于田永公路工程结算单和余某某现金支付、税票结算如何形成的原告不清楚，外欠账登记表两支和天成公司支付工程款共计2107956元的真实性无异议，证明目的有异议，该款由天成公司在府谷县交通局领取的，用于支付天成公司的外欠款，并不是赵某某支付的。
对被告（反诉原告）赵某某提交的证据，被告天成公司提出如下质证意见：
对1号证据天成公司不清楚，也未经公司授权，是赵某某的个人行为。对2号证据，天成公司对管理处的通知没有收到，对该证据并不清楚。对3号证据的真实性和证明目的均无异议；对4号证据，天成公司对于该组证据的真实性无异议，该工程款是由赵某某去府谷交通局办理工程款100万元，退还100万元履约保证金，支付了工人工资2107956元，公司超付了107956元，赵某某向公司支付了107956元。对5号证据中外欠账两支公司知情，其他是余某某与赵某某的个人纠纷，公司不知情。
对本院依职权调取的证据，原告（反诉被告）余某某提出如下质证意见：
对于天成公司申明一份、天成公司便函一份、府谷县交通局便函一份真实性无异议，原告当时并未参与，对真实情况不清楚，对单位明细真实性无异议，对谈话笔录原告对其谈话内容有异议，原告实际一直作为施工主体进行施工，其他谈话内容无异议。
被告天成公司对单位明细一份、府谷县田永公路工程建设管理处便函一份、天成公司申明一份真实性无异议；对于谈话笔录第二页有异议，公司对于真实情况不了解，不清楚是余某某还是赵某某在进行施工，天成公司并未收到交通局的通知，对于其他谈话笔录无异议。
被告（反诉原告）赵某某对府谷县田永公路工程建设管理处便函一份、天成公司申明一份、府谷县交通局便函一份、单位明细单真实性无异议；对于榆林市公路管理处的便函，能够证明赵某某第二组证据的真实性，对于谈话笔录的真实性无异议，曹满仓的谈话笔录能够证明赵某某是该工程的施工主体，谈话笔录第三页中提到履约保证金为工程进度款与事实不符。
本院对原、被告质证的证据作如下认定：
对原告（反诉被告）提交的1号证据中合同协议书因二被告对其真实性无异议，予以确认，对内部承包合同，因作为合同一方当事人的被告（反诉原告）赵某某无异议，对其真实性予以确认。对2号证据，被告天成公司虽有异议，但因作为收款人的被告（反诉原告）对其真实性无异议，予以确认。
对被告天成公司的证据，因原告（反诉被告）、被告（反诉原告）赵某某均无异议，予以确认。
对被告（反诉原告）赵某某提交的1、3、4号证据，余某某无异议，天成公司也未对真实性提出异议，予以确认。对2号证据，与本院依职权调取的证据相互印证予以确认。3号、4号，因原告对其真实性无异议，对其真实性予以确认。对5号证据中证人证言，因赵永军无正当理由未出庭作证，且与被告有亲属关系，故对该证据不予确认；对于借款条，因赵永军与被告赵某某有利害关系，且涉及赵永军的权利，故不予确认；对结算单、税票，因原告对真实性无异议，予以确认。
本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：被告（反诉原告）赵某某代表被告天成公司作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订合同协议书一份，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程，公路等级为二级，主要工程内容包括路面工程机其他附属工程等），约定合同总价款为30819907元，工期为8个月。2013年7月12日，赵某某作为甲方被告天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余某某，双方约定承包方式为包工包料、包质量、包安全文明、包工期、包盈亏自负等全面承包的方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行合同，承包费用双方议定本工程甲方收取15%的管理费（以最终决算为准），资质管理费、税费、工程费等一切费用，全部由乙方承担。费用支付合同签订之日，乙方向甲方交纳200万元保证金，作为履约担保，开工一个月内付给甲方200万元，第二月付给甲方100万元，第三个月付给甲方100万元，下余款项决算后付清。被告天成公司承包田永公路N4标段项目工程后，未实际施工，赵某某代表该项目经理部将其承包的全部工程转包给原告（反诉被告）余某某进行施工。2013年6月份，余某某进入该工程进行施工，2013年6月13日，余某某向赵某某通过银行转账支付100万元保证金。府谷县交通局向被告天成公司支付工程款1309万元，退还履约保证金100万元，被告天成公司将1409万元全额支付被告赵某某,赵某某支付余某某工程款11853455元。至2013年12月份，该工程主体已经完工，其他附属工程府谷县交通局另行安排其他工程队进行施工，该工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。到2013年12月，停止施工。
庭审中，原告（反诉被告）余某某变更第三项诉讼请求为，要求天成公司和赵某某支付工程款1236545元。
本院认为：被告赵某某代表被告天成公司作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订合同协议书一份，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段，该合同合法有效。2013年7月12日，赵某某作为甲方被告天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余某某，天成公司未对该工程进行施工，天成公司虽然主张对转包工程的事实并不知情，但在此后施工中天成公司未提出异议，府谷县交通局也未提出异议。合同履行中，府谷县交通局向被告天成公司支付工程款1309万元，赵某某已经支付余某某工程款11853455元。但因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，总工程款的金额不明确，且有部分工程由其他工队进行施工，因此，余某某要求解除合同的诉讼请求无法实现，余某某要求天成公司、赵某某支付工程款1236545元的诉讼请求在本次诉讼中也不能得到支持。关于100万元保证金的诉讼请求，因余某某与赵某某约定该笔款项为履约保证金，现在工程尚未完工，故保证金也不应当返还。关于赵某某主张要求余某某返还超付工程款3348900元的诉讼请求，因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，赵某某再无确实的证据证明余某某欠付或超付余某某工程款，其反诉请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告（反诉被告）余某某的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）赵某某的反诉请求。
案件受理费15928元，由原告（反诉被告）余某某负担；反诉费16795元，由被告（反诉原告）赵某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 高永平
二〇一五年六月十九日
书记员 白 茹