湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民二终字第108号
上诉人（原审原告）刘思宏，男，1963年3月24日出生，汉族。
上诉人（原审原告）薛连保，男，1967年12月29日出生，汉族。
二上诉人的委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被上诉人（原审被告）李祖建，男，1965年12月10日出生。
委托代理人田祖明，湖南中思律师事务所律师。代理权限系一般授权。
上诉人刘思宏、薛连保因与被上诉人李祖建合伙协议纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2013）安民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘思宏、薛连保及二上诉人的委托代理人李益友，被上诉人李祖建及其委托代理人田祖明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月，刘思宏、薛连保邀约案外（亦即证人）彭安兵（安乡县质量技术监督局公务员）协商筹建三岔河镇液化气站，并达成口头协议：三人均分股权、计划总投资100万，三人各出资三分之一、共享利益、共担风险。先后三次在省道S306线三岔河至陆家渡段考察选址，彭安兵认为投资风险较大而中途退出；不久，薛连保又邀约案外人周先波（安乡县质量技术监督局公务员）入伙，原口头协议不变，亦共同参与考察选址，但因资金问题案外人周先波中途退出。与此同时，李祖建亦邀约案外人魏英军（安乡东信气站负责人）考察三岔河镇液化气站项目，并与三岔河镇三多村支部书记李照云商谈有关征地事项，后因魏英军资金周转困难而退出。2011年元月，李祖建、刘思宏、薛连保相约协商筹建三岔河镇液化气站事项，并邀约李照云到深柳镇某饭店具体商谈征用土地事宜，后因价格和刘思宏态度问题不欢而散，且李照云明确告知李祖建只要与刘思宏合伙绝不出征土地。2011年3月7日，申请人李祖建向三岔河镇人民政府、安乡县建设局申请新建液化石油气站，并获得安乡县燃气热力管理办公室“同意”批文；同日，申请人李祖建、薛连保向安乡县安全生产监督管理局申请获得“同意按程序报建”批文；3月8日，薛连保、李祖建获得三岔河镇人民政府同意在三岔河镇建立液化气站的批文；3月9日，李祖建获得安乡县建设局“同意申请”批文；3月14日李祖建获得安乡县公安消防大队“同意申报立项，但选址、建设需报消防审批”批文；嗣后，申请人薛连保、李祖建获得安乡县环境保护局、安乡县质量技术监督局“同意报建”批文，落款日期为2011年2月28日，但实应为2011年3月7日之后，同一落款日期（2011年2月28日）还有安乡县公安局三岔河镇派出所“拟同意按程序规定报建”批文，但申请人栏为该所所长崔军华。2011年11月2日至11月18日，李祖建称前期申报材料遗失，向相关职能部门补办申报，其补办报告落款日期仍为原申请日期，即2011年11月2日，安乡建设局“同意报建”，补办报告仍为原申请日期
--2011年3月9日；同日，安乡县公安消防大队“同意申报”，其补办报告仍为原申请日期--
2011年3月14日；同月10日，安乡县环境保护局“同意申报”，其补办报告仍为原申请日期--
2011年2月28日；同月16日，安乡县燃气热力管理办公室“根据三岔河镇政府意见，结合实际，同意报建”，且特别明示：“属遗失补办报告”，其补办报告仍为原申请日期
--2011年3月9日；同月18日，安乡县三岔河镇人民政府“同意申报”，其补办报告仍为原申请日期--
2011年3月8日；2011年12月12日，申请人李祖建获得安乡县国土资源局“同意选址”批文。2012年2月中旬，李祖建邀约案外人刘小河（系天源液化气站业主）合伙筹建三岔河镇液化气站，约定李祖建占该气站60%股份，刘小河40%股份；同年2月28日，经其二人确定该气站名称为“鸿发液化气站”，并取得安乡县工商行政管理局名私字（2012）第6号企业名称预先核准通知书，尔后，刘小河因资金周转困难而退伙。2012年3月6日，安乡县人民政府核发建规（选）字第2012003号村镇规划选址意见书；2012年4月17日，安乡县人民政府核发（安）村规条字第20120417号安乡县规划局规划设计条件通知书；2012年5月10日，安乡县建设局、安乡县燃气热力管理办公室出示证明“兹有李祖建于2011年3月7日向我局申报立项建设三岔河鸿发液化气站，因批准报告正稿遗失，后其于2011年3月8日补办申请报告，我局再次予以批准，同意李祖建报建三岔河鸿发液化气站。特此证明。”2012年6月28日，安乡县国土资源局核发安国土资初审字（2012）08号三岔河鸿发液化气站建设项目用地预审意见；2012年8月3日，安乡县发展和改革局核发安发改（2012）139号关于核准三岔河镇液化气站建设项目的批文。
另查明，2011年3月初始，李祖建、刘思宏、薛连保为筹建气站商议准备10000元人民币跑申报手续，约定谁跑相关部门谁先垫付，到时一并结算。李祖建已先花费4000元，刘、薛应各出资3000元。李祖建与薛连保跑其他相关单位时花费部分资金（具体谁花费不清，李说薛花费、薛说刘花费）。2011年10月底，三人对前期筹建气站所花费用进行了一次清算，尚余资金1900元（李称尚余2800元，但刘、薛当庭否认）由薛连保持有。刘思宏系阔祺达灌装液化气站业主，自2003年至今从事灌装燃气业务，其业务覆盖全县；薛连保系国鸿液化气站股东之一，自2007年至今从事灌装燃气业务，其业务覆盖康、武、陈、德及深柳镇。2012年10月28日，李祖建获得批文的安乡县鸿发液化气站正式动工新建，总投资约三百万元，罐体容积112立方，土建工程和基本设备现已全部完成。刘思宏、薛连保未投入任何资金，亦未参加建设和管理经营。
原审法院认为，（一）、本案是一起个人合伙协议纠纷，但刘思宏、薛连保主张其与李祖建三人之间存在口头合伙协议并非合伙意向没有事实依据。其一，刘思宏、薛连保最初邀约案外人彭安兵，周先波就筹建三岔河镇液化气站已达成的口头协议和相关的行为不能推定为亦与李祖建达成合伙协议和有相同行为。其二，刘思宏、薛连保、李祖建三人有合伙意向的时间应为2011年元月，而非刘思宏、薛连保诉称的2010年10月。薛连保陈述“反正我只记得邀李祖建大约是在拿第一份三岔河镇人民政府批文（2011年3月8日）七八十天左右”，而刘思宏则称“记不太清了”，依次反推，李祖建陈述更为真实，且证人彭建兵出庭作证“2011年元月，……我们在金安花园谈过邀李祖建入伙的事。……”。其三，刘思宏、薛连保、李祖建三人就合伙事项的投资额、股权的份额、盈余的分配、风险的承担等未达成合意，即①李祖建当庭否认；②刘思宏、薛连保申请出庭作证的证人证言表意不清、不能自圆其说、前后矛盾，且与刘思宏、薛连保有利害关系。如证人彭安兵作证“我退出后给李祖建10%股份，后来李祖建为什么变成33.3%股份我就不知道了”；证人李锦堂出示的证词为“所产生的费用平均分担，股份各占三分之一”，而出庭作证（对投资额及股份）的证言“讲了大概一百多万吧，具体的多少我搞不太清楚”，当李祖建问证人“当时他们三人在一起商量时，李祖建是否同意？”而李锦堂则答“不清楚”，不能自圆其说，且与薛连保属亲属关系；证人金行安出庭作证的证言明确表示（对三人如何投资和如何入股）“没有”、“我不知道，我只去陪他们看地方”，而在第一次开庭（6月7日）两周后（6月21日）应刘思宏的要求，又出示证词“第二次去三岔河，他们三人对费用分担、并说明了股份各占三分之一”，前后矛盾；证人伍晗出庭作证“三人投资壹佰万元，股份各占三分之一”，此证言虽表意清楚，但仅系孤证，且与刘思宏有特殊关系及证实三人商议合伙事宜的时间与三人实际邀约筹建三岔河镇液化气站的时间不符。其四，三岔河镇液化气站立项前的申报和最终选址并非三人共同所为，有李祖建提供的相应证据和三多村支部书记李照云的证言在卷佐证。其五，刘思宏、薛连保、李祖建三人在缔约过程中为申报出资已经清算，其合伙意向应认定终结。对此款用途和怎样出资、是否出资刘思宏不能排除虚假陈述的质疑。如第一次庭审法官问“你们三人是否为筹建出资”，刘思宏答“是薛连保搞的，我不知道”，非常肯定，但在第二次庭审中法官问同样的问题时刘思宏则答“大概2011年我认为前期启动需要10000元，各出三分之一，共同推荐薛连保保管及记账，我们没有中止合同，没有进行余款处理”；第二次庭审之后的7月24日对刘思宏的问话笔录仍问了此问题，刘思宏答“我们三人为此合意过要准备10000元跑手续，10000元我们三人各出三分之一……，2011年下半年左右，我们三人在一起拢了帐各自为前期跑工程用了多少钱，不是结账，而是清算，当时跑了之后还剩1900多元”。其六，刘思宏、薛连保坚称其申报的最早时间为2011年2月28日，而实际最早申报时间为2011年3月7日（法院调查时亲眼目睹其原件在安乡县燃气热力管理办公室存档）。又称李祖建“谎称3月7日的批文遗失，3月8日以个人名义申请补办申报，骗取了安乡县燃气热力管理办公室3月9日重新作出批文”不实，李祖建补办申报是从2011年11月2日开始至同年12月12日期间，有李祖建提交的第13、14组证据在卷佐证。其七，其“鸿发液化气站”名称的确亦非刘思宏、薛连保、李祖建三人合意，而是李祖建与案外人刘小河在工商部门进行预登记时共同商定。其八，安乡县工商行政管理局核发的企业名称预先核准通知书所确认的合伙人为李祖建、刘小河，且安乡县建设局、安乡县燃气热力管理办公室共同出示证明“本项目属李祖建申请立项建设项目”。其九，刘思宏、薛连保与李祖建对事实的陈述大相径庭，刘思宏、薛连保所有言辞（两次庭审笔录和问话笔录）大部分为“大概”、“左右”、“反正”、“我不知道”、“我记不太清”等，而李祖建陈述事实时对时间、地点、人物均为肯定表意，陈述事实客观、真实。其十，安乡县鸿发液化气站动工新建至建成，刘思宏、薛连保未投资亦未参加建设和管理经营。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和共民法通则﹥若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，刘思宏、薛连保与李祖建之间没有签订书面合伙协议，其申报阶段的出资行为仅为该合作事项在进入实质性谈判之前进行初步接触后所形成的方向性意向，刘思宏持有部分申报批文后，尚需申报的职能部门未予申报而致合伙意向流产，且对该出资行为进行了清算。其主要义务尚未履行，即，既未投资（投资额较大，并不是刘思宏、薛连保诉称的仅需一百万元），也未实质参与鸿发液化气站的建设和管理经营，且工商行政部门登记合伙人亦非刘思宏、薛连保。刘思宏、薛连保申请出庭作证的证人证言难以采信，且其中两个证人还与刘思宏、薛连保有利害关系。李祖建据此认为合伙关系不成立的主张符合法律规定，对其主张予以支持。
（二）、刘思宏、薛连保与李祖建在缔约过程中因刘思宏的不作为行为致合作事项未能达成一致而解体，刘思宏、薛连保请求李祖建赔偿刘思宏、薛连保各50000元违约金并继续履行合伙协议于法无据。首先，本案中，刘思宏、薛连保认为李祖建违约行为主要表现在：2011年3月8日，李祖建以个人名义向安乡县建设局申报时谎称3月7日批文遗失需补办，骗取了该局注明“本项目属李祖建申请立项建设项目”的批文；2012年2月底，李祖建背信弃义抛开刘思宏、薛连保另外邀约案外人向安乡县工商行政管理局申办注册登记；以鸿发液化气站的名义到相关职能部门办理土地申报手续等。原审法院认为，李祖建的上述行为是刘思宏、薛连保、李祖建三人在缔约磋商过程中，因刘思宏的不作为（2011年3月中旬至同年10月底，长达近7个月的时间未予办理申报）行为致拟备合作事项流产，且三人在一起对前期申报所花费进行了清算，其合伙体至此应认定已经解散（按刘思宏问话笔录的修正说法此次“对账”后尚余款项“是为后期工作准备资金”，但未提交足以证明这一主张的证据佐证）。其后，李祖建重新补办之前已申报而被刘思宏拿走的批文、到其他尚未获得批文的职能部门申报至2012年8月3日安乡县发展和改革局核发三岔河镇液化气站立项批文，长达十个月的时间，刘思宏、薛连保明知李祖建在从事上述行为而未能与之达成重新合伙的意向，说明李祖建对刘思宏、薛连保的诚信完全失去信心（虽然刘思宏、薛连保反复陈述“不少于六次”找李祖建“要继续履行合伙协议”，但未能提供足以证明这一主张的证据佐证），且李祖建立项的气站动工新建至完工，刘思宏、薛连保不闻不问，更没有投资和参与管理经营，进一步说明刘思宏、薛连保认为“在履行合伙协定过程中，李祖建不守信用，干出了侵占合伙成果的勾当，实为市场经济时代争利之大不耻”，完全不实。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。依据上述法律规定，违约金的支付其前提条件是有约定，本案刘思宏、薛连保与李祖建之间既没有书面合伙约定，也没有达成口头的合伙约定，为此当事人谈不上全面履行自己的义务，也没有发生约定的违约情形，即使有李祖建录音愿意赔偿刘思宏、薛连保各50000元之谈，但该录音证据是在李祖建不知情的情况下所为，亦非李祖建真实意思表示，综上，刘思宏、薛连保请求李祖建赔偿违约金各50000元和继续履行合伙协议义务没有事实依据和法律依据，不予支持。但依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任：……；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”之规定，李祖建在三人缔约磋商过程中亦有违背诚实信用原则的行为，在共同出资报建限额内应承担返还刘思宏、薛连保实际损失的责任。即，返还刘思宏、薛连保经济损失各3000元，薛连保现持有的1900元结余（申报出资经清算后）资金，应予从中抵减。
（三）、刘思宏、薛连保请求确认《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文的权益属于刘思宏、薛连保与李祖建应予合并审理。这一确认之诉与刘思宏、薛连保的原诉求（合同之诉）虽非同一法律关系，但该确认之诉与刘思宏、薛连保的原诉求指向的就是该批文，与本案有直接的关联。故该批文是基于李祖建的申请而核发（其中虽然利用了与薛连保共同申报的部分批文，如前论述，刘思宏、薛连保与李祖建缔约磋商过程中的合伙体因刘思宏的不作为行为已经解体），其新建安乡县三岔河镇鸿发液化气站权益人为本案李祖建。该批文自核发至今应是真实合法有效的，未经法定程序撤销，人民法院无权就此生效的行政文书所确定的内容予以更改，刘思宏、薛连保请求确认该批文的权益属于刘思宏、薛连保与李祖建没有法律依据。故刘思宏、薛连保请求确认立项批文的权益为刘思宏、薛连保与李祖建共同所有的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条第（三）项、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条之规定，遂判决：一、李祖建于本判决生效之日起十日内返还刘思宏、薛连保实际损失各3000元（薛连保现持有的1900元结余资金，应予从中抵减）；二、驳回刘思宏、薛连保的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由刘思宏、薛连保承担。
一审宣判后，刘思宏、薛连保不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、程序严重违法，为了规避超审限而将简易程序转换为普通程序，在接受双方调查取证申请时没有一视同仁；2、认定事实错误，上诉人与被上诉人已经就合伙事项、合伙股份、出资数额等达成了口头协议，并且共同出资，共同为三岔河液化气站进行了实质性的申报活动，获得了七份审批文件；3、对《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文的权益归属认定不当；4、上诉人没有提出返还财产之诉，原判判决返还上诉人实际损失各3000元不当，违背了不告不理的法律原则。请求：1、撤销原判，依法改被上诉人赔偿二上诉人违约金各5万元；2、改判被上诉人继续履行合伙协议，三人均分为股权；3、确认上诉人与被上诉人共同享有《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文的权益；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人李祖建答辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人刘思宏、薛连保提交了两份证据材料
1、安环建（2012）11号《建设项目环境影响登记表》，拟证明安乡县三岔河镇鸿发液化气站的建设资金只需60万元，并非300万元的事实；2、立案前调解录音整理一份，拟证明李祖建违约另与他人合伙的事实。
被上诉人李祖建未向本院提交新的证据材料。
经庭审举证质证，被上诉人李祖建对上诉人刘思宏、薛连保提交的两份证据材料的质证意见是：不属于新证据，且安环建（2012）11号《建设项目环境影响登记表》不是原件，对其真实性不予认可，录音资料亦不能确定其真实性。
本院认为，上诉人刘思宏、薛连保提交的两份证据材料
不是新证据，且不能确定其真实性，故不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点在于：1、上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？如果存在合伙关系，被上诉人是否存在违约行为？应当承担何种违约责任？2、《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文的权益是否应为双方共同享有？3、原审程序是否违法？4、原审判决被上诉人向上诉人返还财产是否存在不当？
关于上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？如果存在合伙关系，被上诉人是否存在违约行为？应当承担何种违约责任的问题。本院认为，首先，上诉人与被上诉人之间没有书面的合伙协议；其次，从上诉人提交的证据来看，不能有效证明上诉人与被上诉人之间达成了口头合伙协议；第三，上诉人对已修建完工的三岔河镇鸿发液化气站未投入资金，也未参与建设管理，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，故，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙意向，不存在合伙关系，并无不当。据此，被上诉人也就不存在有违约的事实，上诉人要求被上诉人赔偿违约损失并继续履行合伙协议没有事实和法律依据，对其主张依法不予支持。
关于《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文的权益是否应为双方共同享有的问题。本院认为，“鸿发液化气站”名称的确定并非刘思宏、薛连保、李祖建三人合意，而是李祖建与案外人刘小河在工商部门进行预登记时共同商定的。安乡县工商行政管理局核发的企业名称预先核准通知书所确认的合伙人为李祖建、刘小河，且安乡县建设局、安乡县燃气热力管理办公室共同出示证明“本项目属李祖建申请立项建设项目”。据此，虽然前期刘思宏、薛连保参与了部分批文的申报，但后期因刘思宏的不作为，致使应到其他尚未获得批文的职能部门申报未能及时进行，迫使李祖建重新补办相关批文，并邀约案外人刘小河向工商行政部门进行注册登记，以鸿发液化气站的名义到相关职能部门办理土地申报手续等。最后才取得《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文，该批文已生效。至此，新建安乡县三岔河镇鸿发液化气站的权益人应为李祖建。《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文未经法定程序撤销，人民法院无权就此生效的行政文书所确定的内容予以更改，刘思宏、薛连保请求确认该批文的权益属于刘思宏、薛连保与李祖建三人共同享有于法无据，对其主张，应不予支持。
关于原审程序是否违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”原审法院先对本案适用简易程序，后作出裁定，将简易程序转为普通程序，符合法律规定。另外，人民法院依当事人的申请或者认为审理案件需要的证据而去调查收集，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，原审法院依当事人的申请，调查收集有关证据，并无不当，未违反法定程序。
关于原审判决被上诉人向上诉人返还财产是否存在不当的问题。本院认为，刘思宏、薛连保与李祖建三人在缔约磋商过程中，为跑申报手续，约定谁跑相关部门谁先垫付，到时一并结算，为此，李祖建出资4000元，刘思宏、薛连保各出资了3000元，经清算后，尚余1900元由薛连保持有，因三人合伙关系未成立，李祖建以鸿发液化气站的名义申报取得了《安发改（2012）139号关于核准三岔河镇鸿发液化气站建设项目》批文，依公平原则，李祖建作为受益人理应将刘思宏、薛连保垫付的款项予以返还。原审判决被上诉人向上诉人返还财产合理合法。
综上所述，上诉人刘思宏、薛连保的上诉理由不能成立，依法不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由刘思宏、薛连保负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 朱传和
审判员 喻译婵
二〇一四年一月二十四日
书记员 陈小莲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。