江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣08行终78号
上诉人（原审原告）刘新香，女，汉族，1953年7月1日出生，住遂川县。
委托代理人肖庆文，男，汉族，1960年8月12日出生，住遂川县。
被上诉人（原审被告）遂川县国土资源局。住所地：遂川县银云路**号。
法定代表人黄桂梅，局长。
委托代理人温永华，遂川县国土资源局干部。
委托代理人郭晓华，江西映山红律师事务所律师。
原审第三人郭三娥，女，汉族，1939年8月25日生，住遂川县。
委托代理人刘荣军，男，汉族，1969年7月8日生，住遂川县。
原审第三人刘雷龙，男，汉族，1977年12月2日生，住遂川县。
原审第三人刘荣斌，男，汉族，1968年8月12日生，住遂川县。
上述原审第三人的委托代理人彭冬根，遂川县龙城法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘新香因其诉被告遂川县国土资源局（以下简称遂川县国土局）不履行土地行政登记法定职责一案，不服遂川县人民法院（2016）赣0827行初字6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人刘新香及其委托代理人肖庆文，被上诉人遂川县国土局的委托代理人温永华、郭晓华，原审第三人郭三娥的委托代理人刘荣军、彭冬根，原审第三人刘雷龙、刘荣斌及其委托代理人彭冬根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘新香系居住在遂川县泉江镇罗汉寺20附1号的城镇居民。郭三娥（刘代善妻子）、刘雷龙（刘代均儿子）均系遂川县泉江镇洋村村民。刘新香父亲刘代玲与兄弟刘代坊、刘代均、刘代基、刘代善在遂川县泉江镇洋村村第九村小组共有祖上房屋及附属建筑，刘代玲于1987年6月办理了其在老房屋中占48.10平方米的个人宅基地使用证。刘代玲于1998年去世，刘新香母亲曾连英于2004年去世。刘新香父母过世后，该老房屋未办理产权转移登记。2007年该老房屋被拆除。2008年郭三娥、刘雷龙在拆除老房屋后的土地上建造新房，并于2013年经遂川县人民政府同意，办理了农村村民违法用地违规建房补办审批。遂川县城乡建设局对郭三娥、刘雷龙的建房办理了竣工规划验收单，郭三娥、刘雷龙凭审批表和验收单等资料在遂川县国土局办理了集体土地使用权证。刘新香于2016年2月向遂川县国土局提出申请注销郭三娥、刘雷龙的集体土地使用权证。2016年3月24日遂川县国土局书面告知刘新香，因刘代玲名下的老房屋在2007年已被拆除，该宅基地使用权已经灭失。郭三娥和刘雷龙已取得的集体土地使用权证合法有效，故不支持注销登记申请。刘新香遂起诉要求遂川县国土局将刘代玲的房屋宅基地使用权变更登记为其名下。
一审法院认为：农民集体所有的土地属于本集体成员集体所有。刘新香父亲刘代玲原占有份额的宅基地是基于其与兄弟共有房屋份额的基础之上。刘新香父母去世后，刘新香可继承其父亲所占份额的房产，但该房屋在2007年已拆除，房屋所占的宅基地使用权也已经消灭。刘新香继承的标的物已不存在，且刘新香系城镇居民而非洋村村的村民，依法不能重新分配当地的宅基地。郭三娥、刘雷龙均系洋村村村民，有权取得本村的宅基地使用权，其房屋也已通过相关部门的审批。刘新香向遂川县国土局提出书面申请是要求注销郭三娥、刘雷龙的集体土地使用权证，遂川县国土局依法履行职责并书面答复了刘新香。况且，现刘新香的诉讼请求是要求判令遂川县国土局将其继承刘代玲房屋的宅基地使用权变更登记到自己名下，这与刘新香向遂川县国土局申请的事项完全不同。据此，刘新香的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘新香的诉讼请求。
上诉人刘新香不服上述判决，上诉称：1、上诉人依法继承的房产、宅基地受国家法律保护，任何人不得侵占。2、原审第三人申请登记的土地来源违法，被上诉人土地登记行为依法应予更正或者赔偿。被上诉人在上诉人持有合法的土地登记证的情况下，违法将上诉人享有的房屋宅基地登记给原审第三人。3、原判以城镇居民不应享有农村集体土地房屋、宅基地为由，驳回上诉人的诉讼请求，理由不成立。《土地管理法》第九条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。国土资源部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定，非本集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证。在《集体土地使用证》记事栏应注记该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人。非农业户口居民（含华侨）原在农村合法取得的宅基地及房屋，房屋产权没有变化的，经该农民集体出具证明并公告无异议的，可依法办理土地登记，在《集体土地使用证》记事栏应注记该权利人为非本农民集体成员。4、上诉人在2004年父母去世后就继承了父母的房产，该房产既没有拆除，也没有灭失，由上诉人一直在使用。2007年原审第三人强行拆除房产霸占宅基地，不符合《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条的情形。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人履行宅基地权属更正登记法定职责，更正原审第三人错误的宅基地登记，并将上诉人依法继承的宅基地登记其名下。
被上诉人遂川县国土局辩称：1、刘新香没有依法继承其父亲的房产、宅基地。原审第三人2007年拆除老房屋，2008年建新房，刘新香并未提出异议，向有关部门反映其父母房屋宅基地被侵占或要求制止违法建房。2、原审第三人申请登记的土地来源并不违法。原审第三人建房并没有占用刘新香父母房屋所占地基，原审第三人建房经过了“两违”处理。刘新香并没有合法持有土地登记证。第一，刘新香父亲刘代玲的个人宅基地使用证因未统一换发《集体土地建设使用权证》而失效；第二，刘新香的父母去世后，如果刘新香继承了其父母的房屋，就应该及时办理《集体土地建设使用权证》变更手续，尤其在2007年拆除老房屋时，刘新香应该依法维权，可以表明刘新香同意刘荣锋、刘荣链、刘荣军过继给其父母做继子，刘新香放弃继承其父母的房屋。第三，刘新香自愿提供其父亲刘代玲的《个人宅基地使用证》给刘荣池办理建房审批手续。3、被上诉人依法履行了法定职责。被上诉人于2016年2月22日收到刘新香的注销刘雷龙、刘平生、郭三娥的集体土地使用权证申请，2016年3月24日作出处理意见并送达刘新香。4、刘新香要求被上诉人将继承的宅基地登记其名下的诉请不能支持，原判正确。第一，向被上诉人申请的事项与向法院诉请的事项不一致。第二，刘新香是非农业户口，本案涉及的宅基地属于泉江镇洋村村第九村小组集体所有，根据现行法律法规规定，非农业户口不能在农村分配宅基地。至于刘新香诉称因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证的问题，因刘新香父亲共有的房屋已经没有了，也就不属于城镇居民因继承房屋占用农村宅基地的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人郭三娥、刘雷龙、刘荣斌辩称：1、原审第三人新建房屋未占用刘新香父亲的宅基地。2、2007年拆除老房屋时，刘新香在场，未提出异议。3、原审第三人2008年建新房办理的手续合法。4、刘新香诉讼请求与申请变更登记的事项不同。请求二审法院驳回上诉。
上诉人刘新香向本院提交了以下证据：1、遂川县枚江乡中心小学证明，用以证明其父亲是小学教师，没有与郭三娥一起生活。2、刘龙云、刘宏的证明，用以证明他们在审批原审第三人建新房时不知道老房子有纠纷。3、王桂兰等多人的证明，用以证明上诉人的父亲去世后，母亲一直随上诉人生活。4、房屋平面图，用以证明房屋的分配情况。5、刘荣池的证明，用以证明刘荣池建房并未占用其父亲的48.10平方米宅基地。
被上诉人遂川县国土局向本院提交了以下证据：遂川县人民政府遂府发（1991）13号文件，用以证明我县对土地登记发证有过宣传。
经庭审质证，一、对于上诉人刘新香提交的证据，被上诉人遂川县国土局质证认为：一、不属于新证据；二、证人证言应该出庭作证。证据1，与本案没有关联性。证据2，刘龙云和刘宏的证明是打印件，内容几乎一致，不具有真实性。证据3，真实性有异议，与本案无关联性。证据4，两份草图只能算刘新香向法庭的陈述，并不能作为证据使用，应该由第三方证实。证据5，刘荣池的证明与刘代玲《个人宅基地使用证》上的记载不相符。原审第三人质证认为：证据1，真实性无异议，但与本案无关联性。证据2，同意被上诉人的质证意见。证据3，与本案无关。证据4，平面图不能作为证据使用，这只是当事人个人陈述。证据5，与事实不相符，《个人宅基地使用证》的记载与刘荣池证明中的表述不一致，是否刘荣池本人所写无法考证。二、对于被告遂川县国土局提交的证据，上诉人刘新香质证认为：文件的真实性无异议，但不能作为证据使用，该文件内容与法律法规相抵触。原审第三人质证认为：无异议。
本院对上述证据作如下认证，1、对于原告刘新香提交的证据，遂川县枚江乡中心小学的证明与本案没有关联，证人未出庭作证，学校的证明及证人证言不予采信；房屋平面图系原告绘制，只能作为当事人的陈述。2、对于被告遂川县国土局提交的遂府发（1991）13号文件，真实性、合法性、关联性予以确认。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人刘新香向被上诉人遂川县国土局提出更正宅基地权属登记书面申请，其具体的申请事项为更正注销刘雷龙、刘平生、郭三娥持有的农村集体土地使用证。遂川县国土局已经作出书面处理意见，对其申请事项不予支持。现上诉人刘新香诉请法院判令被上诉人遂川县国土局将其继承刘代玲房屋的宅基地使用权变更登记到自己名下，这与上诉人刘新香向遂川县国土局申请的事项不一致。上诉人刘新香并未向被上诉人遂川县国土局提出与向法院诉请相同的申请事项，故被上诉人遂川县国土局不存在不履行法定职责。上诉人刘新香父亲刘代玲拥有与兄弟共有的老房屋产权，取得其份额内的宅基地使用权证，该老房屋所占土地系泉江镇洋村村第九村小组集体所有。上诉人刘新香作为城镇居民、非农业户口，取得其父亲刘代玲的宅基地使用权的前提是继承该老房屋，但上诉人刘新香在父母去世后，并未变更登记该宅基地的使用权。该老房屋在2007年已经被拆除，故上诉人刘新香现在要求将其父亲取得的宅基地使用权变更登记其名下，于法无据。且原审第三人郭三娥、刘雷龙、刘荣斌拆除该老房屋，在该宅基地上新建房屋，后经过补办审批手续，取得了集体土地使用权证。如上诉人刘新香认为原审当事人拆旧建新行为侵犯其房屋继承权，可依法另案主张民事侵权之诉。综上所述，原判驳回刘新香的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人刘新香的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘新香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 山
代理审判员 罗英秀
代理审判员 钟君林
二〇一六年十二月五日
书 记 员 李虎广