广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终377号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑婷珍，女，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖志明，男，汉族，住址同上，系郑婷珍丈夫。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志勇，男，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人郑婷珍、肖志明因与被上诉人刘志勇装饰装修合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：郑婷珍与肖志明是夫妻关系。2012年5月5日，刘志勇与郑婷珍经协商，由刘志勇为郑婷珍、肖志明位于韶关市曲江区马坝镇阳岗村委会黄屋村小区5栋3梯507房（以下简称“507房”）进行室内装修，双方约定装修总工程款为73000元，双方列有24项装修项目，并约定了装修价款，双方在所列的装修项目上方签名确认。刘志勇组织人员装修，2012年8月下旬完工并交付郑婷珍、肖志明使用。至装修工程交付时，郑婷珍、肖志明共支付了50000元工程款（2012年5月18日支付20000元、2012年6月15日支付20000元、2012年7月18日支付10000元，均有收据佐证）给刘志勇。工程交付时，双方并没有结算。郑婷珍、肖志明于2012年10月入住。经刘志勇追收，郑婷珍、肖志明于2013年2月8日又支付了3160元，共支付工程款53160元。尚欠工程款19840元，因双方就装修工程质量存有争议，郑婷珍、肖志明未予支付。
2014年5月26日，刘志勇向原审法院提起诉讼称：2012年4月20日左右，郑婷珍要求刘志勇帮其装修507号房，由刘志勇包工包料，为郑婷珍、肖志明家打墙、铺地砖、铺下水道管线、做门窗、做鞋柜等，共计24个装修施工项目，工程款共计为73333元。刘志勇于2012年5月开始施工，7月底完工。竣工后，郑婷珍、肖志明向刘志勇支付了5万元的房屋装修工程款。2012年9月，刘志勇向郑婷珍、肖志明提出将剩余的房屋装修工程款23333元结清，郑婷珍、肖志明推说按照当地的风俗习惯，要一个月后才支付。一个月后，郑婷珍、肖志明又推说要三个月后支付。直到2013年2月9日，在刘志勇的多次催促下，郑婷珍、肖志明才向刘志勇支付了3000元。之后，郑婷珍、肖志明以各种理由拒绝支付剩余的20333元工程款给刘志勇。郑婷珍与刘志勇达成的房屋装修工程协议，是双方真实意思的表示，郑婷珍、肖志明尚欠刘志勇房屋装修工程款20333元，已经构成了违约，应当承担法律责任。据此，请求法院判令：1、郑婷珍立即向刘志勇支付房屋装修工程款20333元；2、肖志明对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由郑婷珍、肖志明负担。
2014年6月6日，肖志明要求原审法院向曲江区马坝镇附城派出所调取2014年1月31日刘志勇损坏肖志明、郑婷珍财产纠纷案件问话笔录等有关材料。
2014年6月18日，郑婷珍、肖志明向原审法院提起反诉称：一、双方约定由刘志勇包工包料的工程款是73000元，而不是73333元，经与刘志勇协商，橡木门由原来的5400元减为5100元，工程款应为73000元；二、郑婷珍、肖志明已支付刘志勇56160元，而不是刘志勇所述的53000元。除刘志勇所述已付的款项外，郑婷珍、肖志明还于2013年2月8日支付给刘志勇3160元；三、刘志勇未按约定完成装修项目，未按要求装防盗网及没装纱窗，应当扣减工程款。郑婷珍、肖志明另请人安装防盗网和纱窗，其中防盗网制作安装费用为2500元，纱窗400元；四、应扣减质量不合格的门、客房纱网的价款。刘志勇安装的橡木门，木板不能正常使用，已退还给刘志勇，所以应扣减橡木门款5100元。客房门纱网，郑婷珍、肖志明验收前已破损，刘志勇也未更换，应当扣减相关费用1000元；五、刘志勇装修的卫生间漏水，应赔偿相关损失。包括重新装修卫生间费用24663.2元，因卫生间漏水导致的餐柜损坏损失1800元，地砖铺设质量不合格重铺费用900元（2块80×80地块，1块60×60地砖），灶台脱离墙重修费用200元，共计27563.2元。因此，郑婷珍、肖志明尚欠的工程款应为73000元-56160元-2500元-400元-5100元-1000元=7940元。然而，刘志勇装修的卫生间防水质量不合格，出现漏水渗水的现象，造成郑婷珍、肖志明及楼下住户的严重损失，刘志勇还应赔偿郑婷珍、肖志明19623.2元（27563.2-7940=19723.2元），郑婷珍、肖志明向刘志勇主张过用工程款抵消部分刘志勇应赔偿郑婷珍、肖志明的损失，不存在郑婷珍、肖志明故意拖欠刘志勇工程款行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，第一百一十一条，第一百零七条的规定，刘志勇违约应当赔偿郑婷珍、肖志明相关的损失。因刘志勇装修过程中偷工减料，多处装修未按约定且质量不合格，对存在的问题久拖不决。郑婷珍、肖志明由于没房屋居住，只能暂时搬进涉案房屋居住。2014年1月30日（大年三十）刘志勇到郑婷珍家要求支付装修工程款，郑婷珍、肖志明不在家，刘志勇就打砸郑婷珍家里的东西，将不锈钢大门打烂（年初一郑婷珍、肖志明回家后见状报了警）。刘志勇一直拖着不肯处理卫生间漏水等存在的问题，使卫生间的漏水渗水面积越来越大，装在靠卫生间墙上的酒柜（餐柜）因吸收墙上渗过来的水而发霉变形，无法使用。水最后漏到四楼住房的房内，四楼住户投诉，要求处理漏水问题。后再经几次交涉，郑婷珍于2013年8月15日另请人重新装修了卫生间，并做完刘志勇没做完的装修项目，修理更换质量不合格的物件。在重新装修的过程中，郑婷珍发现刘志勇的装修存在偷工减料的现象，如按约定卫生间应架空，但拆开卫生间发现只填回了一块杂物，根本没有架空。刘志勇装修存在质量问题造成郑婷珍、肖志明的损失主要包括：重修卫生间、餐柜（酒柜）、防盗网、纱窗、客房纱网；重铺空厅地板装、厨房板砖；刘志勇打烂郑婷珍家的不锈钢大门，应当赔偿2300元。据此，请求法院判令：1、刘志勇赔偿郑婷珍、肖志明损失33763.2元；2、刘志勇赔偿郑婷珍、肖志明精神损害抚慰金5000元；3、诉讼费由刘志勇负担。
原审法院于2014年7月9日下午开庭审理了该案，原审庭审期间刘志勇与郑婷珍、肖志明确认装修工程总价款为73000元。刘志勇确认郑婷珍、肖志明一共支付了53160元工程款。郑婷珍、肖志明则主张支付了56160元。至于差额3000元，郑婷珍、肖志明并未提交证据证明。郑婷珍主张一直都有口头上向刘志勇提出装修质量不合格要求刘志勇重做，但是刘志勇不予理会。刘志勇对此予以否认，认为其交付房屋以后，郑婷珍一直居住并未提出存在质量问题。
2014年10月20日，郑婷珍、肖志明向原审法院提交《鉴定申请书》，要求对507房的装修与卫生间漏渗水存在因果关系进行鉴定。
2015年12月7日，郑婷珍、肖志明明确其第1项反诉请求为27563.2元，因刘志勇打烂大门要求其赔偿2300元属于其他法律关系，不再作为反诉请求，并且放弃其他反诉请求。
原审法院认为：该案案由为装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的规定，刘志勇不具装修资质条件，刘志勇与郑婷珍签订的装修合同为无效合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，郑婷珍、肖志明尚欠刘志勇装修工程款19840元，应予支付给刘志勇，刘志勇诉请郑婷珍、肖志明支付工程款20333元，超出部分，该院不予支持。关于郑婷珍、肖志明诉请刘志勇赔偿因质量存在问题的损失27563.2元及精神损害抚慰金5000元，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，郑婷珍、肖志明的反诉请求，该院不予支持。关于郑婷珍、肖志明在诉讼期间提出司法鉴定申请，要求鉴定其房屋卫生间原漏水现象与刘志勇装修存在因果关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，该院不予准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，于2015年12月14日作出（2014）韶曲法民一初字第472号民事判决：一、限郑婷珍、肖志明于判决生效后五日内支付装修工程款19840元给刘志勇。二、驳回刘志勇的其他诉讼请求。三、驳回刘志勇、郑婷珍的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费154元，由刘志勇负担6元，郑婷珍、肖志明负担148元；反诉受理费385元，由郑婷珍、肖志明负担。
郑婷珍、肖志明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、建设工程是否经验收合格的事实认定不清，在本诉和反诉中对建设工程是否经验收合格的认定不一致。原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对刘志勇的本诉请求予以支持。该条规定明确在建设工程峻工验收合格后，才能参照合同约定支付工程价款，然而，原审法院并没有查明工程是否验收合格，刘志勇也没有证明工程已竣工验收合格，因此，适用该条法律错误。刘志勇没有相应的资质，其承包行为违反法律规定。如前所述，刘志勇装修工程质量不合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，装修工程不合格，承包人要求支付工程款的，不应支持。由此推定，原审法院在本诉中认为装修工程竣工验收合格。然而原审法院在审理反诉时又参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对郑婷珍、肖志明的反诉请求不予支持。在此，原审法院是认为装修工作未经竣工验收，郑婷珍、肖志明擅自使用。同一工程是否经验收，在本诉和反诉中有不同认定，明显错误，原审法院并没有查清事实。刘志勇在以包工包料的形式承接工程，在施工的过程中偷工减料，郑婷珍、肖志明多次与刘志勇交涉，要求其按合同施工，但仍出现防盗网、纱窗、门纱网、灶台、地板砖、卫生间等多处装修不合格。工程介绍人周乐忠也出具了证词，期间通过周乐忠协调，刘志勇总找各种借口不予解决。郑婷珍、肖志明的房屋在装修前不会漏水，而在装修后却漏水，应当是刘志勇装修质量不合格造成的。在装修过程中郑婷珍、肖志明已发现了诸多不符合工程合同的地方，经交涉刘志勇也会修补，但现有渗水现象，只进行小修小补，未能解决问题，后来又拒绝进行修缮。由于装修一直存在不合格的地方，刘志勇也一直没有按《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，要求验收。鉴于装修存在多处问题，验收也不可能合格，原审法院在没有证据证明工程验收合格的情况下，认为建设工程经竣工验收合格错误，与事实不符。郑婷珍、肖志明在使用房屋前已提出质量不符合合同约定，并非使用后才提出。郑婷珍、肖志明上有七十多岁的母亲，下有几个月大的女儿，除涉案房屋外没有其他住房，在装修工程存在问题且要求刘志勇修复完好无望的情况下，时隔三个月后，才暂时搬进该房，实属无奈之举，并未擅自使用。楼下住户多次投诉房屋漏水，但刘志勇不予修缮，郑婷珍、肖志明只能另找他人维修。因刘志勇口头同意郑婷珍、肖志明另请人装修，因此，该部分修复费用应由刘志勇承担。退一步说，即使是郑婷珍、肖志明在使用房屋前未发现刘志勇装修的房屋不合格而使用了该房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，也应当在合理的期限内保证质量。而刘志勇对存在的的问题视而不见，不予解决，造成房屋内的餐柜受潮等经济损失。2、原审法院对已支付给刘志勇的工程款认定不准确。刘志勇所述已付的款项为53000元，除刘志勇在原审起诉状所述已付的工程款外，郑婷珍、肖志明在2013年2月8日支付了3160元给刘志勇，但原审法院未予计算错误，应予以纠正，故已付刘志勇的工程款应是56160元。
二、原审法院审理程序错误。l、郑婷珍、肖志明在原审中提出的司法鉴定对查清事实有着重要的作用，而原审法院不予准许，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，程序错误。2、双方产生纠纷后，刘志勇在郑婷珍、肖志明不在家的情况下损坏所装修房屋的大门，曲江区公安局附城派出所立案并做了相关的调查，由于派出所不同意由郑婷珍、肖志明复印其调查材料，郑婷珍、肖志明申请原审法院调取由派出所保存的证据，原审法院也没有依法履行，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。
据此，郑婷珍、肖志明请求二审法院：1、撤销原审判决，改判刘志勇赔偿郑婷珍、肖志明38763.2元，驳回刘志勇的诉讼请求；2、案件全部诉讼费用由刘志勇负担。
刘志勇答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案是装饰装修合同纠纷。原审法院对案由定性准确，本院予以认同。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅对郑婷珍、肖志明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，对郑婷珍、肖志明上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。本案争议焦点是：一、原审法院适用法律是否正确；二、郑婷珍、肖志明已支付的装修款是53160元或是56160元；三、原审法院审理程序是否有误。
一、关于原审法院适用法律是否正确的问题。507房的装修虽然未经过竣工验收，但是郑婷珍、肖志明自2012年10月就已经居住使用，且郑婷珍、肖志明也未提交充分有效的证据证明507房装修的质量不合格。因此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定作出判决，符合本案的实际情况，本院予以认同。
二、关于郑婷珍、肖志明已支付的装修款是53160元或是56160元的问题。从郑婷珍、肖志明提交的收据来看，其支付给刘志勇的装修款的总金额为53160元（20000元＋20000元＋10000＋3160元），虽然其主张支付的款项为56160元，但是至今其仍未提供差额3000元的证据，且刘志勇由始至终只认可收到了53160元。根据谁主张谁举证的原则，郑婷珍、肖志明应为其主张提供证据证明，否则承担举证不能的法律后果。故，原审法院认定郑婷珍、肖志明已支付的装修款是53160元具有证据支持，本院予以维持。
三、关于原审法院审理程序是否有误的问题。郑婷珍、肖志明上诉提出原审法院对其房屋卫生间漏水现象与刘志勇装修存在因果关系的司法鉴定申请不予准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，程序违法。因郑婷珍、肖志明从2012年10月就已经居住使用507号房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，由于上述法律已明确规定对发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，故该鉴定已无实际意义，原审法院不予准许并无不当，本院予以维持。至于原审法院未向曲江区马坝镇附城派出所调取刘志勇损坏郑婷珍家财产案件的相关材料是否违反程序的问题。郑婷珍、肖志明于2015年12月7日提出因刘志勇打烂大门要求其赔偿2300元属于其他法律关系，放弃了该项请求。退一步而言，即使郑婷珍、肖志明未放弃该项诉求，因该诉求涉及的是财产损害赔偿纠纷，与本案也不属于同一法律关系，故原审法院未调取该项资料，对本案的定性及实体处理不会造成实质性的影响，本院亦予以认同。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郑婷珍、肖志明的上诉主张缺乏法律依据和证据支持，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1265元，由郑婷珍、肖志明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年五月二十一日
书 记 员 江伟炜