贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终3607号上诉人（原审原告）贵州鑫金源贸易有限公司。地址：贵州省贵阳市南明区蓑草路**号东方金属材料交易中心内建******号。组织机构代码证号：56502484-3。法定代表人：吴天星，该公司总经理。委托代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）遵义方盛建筑工程有限公司。地址：贵州省遵义市汇川区香港路***号盛邦地标***楼***号房。组织机构代码证号：099357543。法定代表人：罗良方，该公司总经理。委托代理人：周红卫，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。地址：重庆市江北区建新南路**号8-1。统一社会信用代码：91500105450448910H。法定代表人：漆甫瑞，该公司董事长。委托代理人：杨超，重庆沙磁律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）遵义路鑫机械有限公司。地址：贵州省遵义市和平工业园区。组织机构代码证号：078450626。法定代表人：邓永亮，该公司经理。上诉人贵州鑫金源贸易有限公司（以下简称鑫金源公司）因与被上诉人遵义方盛建筑工程有限公司（以下简称方盛公司）、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）、遵义路鑫机械有限公司（以下简称路鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初859号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年6月6日，鑫金源公司与方盛公司签订《订货合同书》，约定方盛公司购买生产的钢材等材料，委托第三人路鑫公司验收货物；付款方式为自提货之日起30天以内付全部货款，单价以供方所报价格为未含税单价；合同还约定如方盛公司自提货之日起30日内未付全部货款，则以所欠货款总额乘以2‰乘以欠款天数计算资金占用费。合同签订后，鑫金源公司即向方盛公司供货，2014年10月31日，双方对账确定供货金额：2014年6月10日457378.80元、2014年6月16日298371.15元、2014年6月17日116208.40元、2014年6月18日123361.70元、2014年7月8日519135.70元，共计1514455.75元；对账单上鑫金源公司计算资金占用费为304975.971元。2014年12月25日、2015年5月25日，鑫金源公司与方盛公司两次对账，货款金额均为1514455.75元，但资金占用费分别为471566.09元和928931.74元。庭审中，鑫金源公司出示《承诺书》一张，出具人为重庆腾鲁建筑安装工程有限公司旭阳食品（集团）有限公司工程项目部，时间为2014年12月13日，内容为：我公司重庆腾鲁建筑工程安装有限公司承诺贵州鑫金源贸易有限公司由于遵义方盛建筑工程有限公司（罗良方）欠贵州鑫金源贸易有限公司钢材款人民币大写壹佰玖拾捌万陆仟元正（1986000.00元），我公司承诺付款时通知贵州鑫金源贸易有限公司负责人吴天星，电话号码1388502****，否则我公司承担一切法律责任。该承诺书下方注明：承诺方通知到吴天星本人未到场，后果自负，本承诺只承诺付款时联络收款方，不作其他连带责任。本案审理过程中，鑫金源公司于庭后向本院提交调取核实证据申请书，请求调取涉案钢材用途及去向、贵州旭阳食品（集团）有限公司厂房建设项目部施工单位信息等证据，且认为如该项目不是腾鲁公司承建，则《承诺书》上系私刻公章涉及经济犯罪，应先刑后民。原审法院认为：鑫金源公司与方盛公司签订的买卖合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，双方当事人均应恪守履行。鑫金源公司依约向方盛公司供货，方盛公司理应支付货款，经双方当事人对账尚欠货款为1514455.75元，现鑫金源公司主张方盛公司支付货款1514455.75元，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款……”之规定，该主张于法有据，本院予以支持。方盛公司辩解已向鑫金源公司委托收款人曾勇支付265000元，鑫金源公司对此不予认可，方盛公司亦未提交案外人曾勇系鑫金源公司委托收款人的相应证据，其庭后提交的授权委托书为复印件，鑫金源公司亦不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款：“书证应当提交原件……”之规定，对方盛公司的该项辩解，本院不予采纳。鑫金源公司主张方盛公司支付资金占用费928931.74元，方盛公司认为该违约金约定过高，请求调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金虽具有补偿和惩罚双重性质，但仍以赔偿非违约方的损失为主要功能，方盛公司迟延支付货款虽属违约，但该违约行为不能造成鑫金源公司以2‰/日计算实际损失，鑫金源公司亦未提交证据证明其实际损失，故本院酌情以中国人民银行同期六个月内短期贷款基准利率计算逾期付款损失，因合同约定付款时间为供货后30日，实际最后一次供贷时间为2014年7月8日，故应以1514455.75元为本金从2014年8月8日起按照中国人民银行同期六个月内短期贷款基准利率计算逾期付款损失至本金付清之日止。方盛公司辩解逾期付款系因鑫金源公司未提供增值税发票，但提供发票并非支付货款的先履行义务，对方盛公司的该项辩解，本院不予采纳。鑫金源公司主张腾鲁公司对1986000元承担连带责任，但腾鲁公司否认《承诺书》系其公司出具，且该承诺书上注明在付款时通知鑫金源公司否则承担一切法律责任，本案中鑫金源公司并未提交证据证明腾鲁公司存在付款给方盛公司的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对鑫金源公司的该项诉请，本院不予支持。庭审后，鑫金源公司向本院提出的调取证据申请，因已超过法定申请时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款之规定，本院不予准许。鑫金源公司主张本案应先刑后民，但出具《承诺函》的行为是民事行为，是否应当承担民事责任应在本案中进行审理，而是否私刻公章系刑事审理范围，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，对鑫金源公司的该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第七十六条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、遵义方盛建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内支付贵州鑫金源贸易有限公司欠款1514455.75元及以1514455.75元为本金从2014年8月8日起按照中国人民银行同期六个月内短期贷款基准利率计算逾期付款损失至本金付清之日止；二、驳回贵州鑫金源贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费26340元，由贵州鑫金源贸易有限公司承担8000元，遵义方盛建筑工程有限公司承担18340元。宣判后，贵州鑫金源贸易有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审关于资金占用费的认定严重违反了双方当事人的约定，应该按照约定按每天千分之二来计算资金占用费。2、一审认定腾鲁公司不承担责任没有事实依据，违反了双方之间的约定。故请求二审撤销原判并依法改判。被上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。被上诉人遵义方盛建筑工程有限公司答辩称：上诉人的上诉主张没有法律依据。资金占用费本身没有法律依据，其就是违约金的性质，故一审判决并无不当。另外，一审未认定曾勇收取的26.5万元的货款属于认定事实错误，该笔款项应该在已收款型中予以扣减。被上诉人遵义路鑫机械有限公司未提交书面答辩意见。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，且有相关证据予以佐证。因此，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉理由一。鑫金源公司与方盛公司签订的《订货合同书》是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。对双方当事人均产生效力。在该合同中，双方对资金占用费约定为：合同还约定如方盛公司自提货之日起30日内未付全部货款，则以所欠货款总额乘以2‰乘以欠款天数计算资金占用费。从其约定看，资金占用费就是对方盛公司未按照约定付款而对鑫金源公司损失的一种补偿，其性质就是违约金。因鑫金源公司未提供证据证明其实际损失，故一审认定其就是一种利息损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，鑫金源公司主张的违约金过高，一审为了平衡双方当事人的利益，故按照中国人民银行同期六个月内短期贷款基准利率计算违约金并无不当。关于上诉理由二，鑫金源公司认为腾鲁公司在本案中应该承担相应的责任。但依照《承诺书》来看，一方面，该承诺书的出具人为重庆腾鲁建筑安装工程有限公司旭阳食品（集团）有限公司工程项目部，腾鲁公司在二审庭审中否认其公司有该项目部。另一方面，根据《承诺书》的内容，“我公司承诺付款时通知贵州鑫金源贸易有限公司负责人吴天星，电话号码1388502****，否则我公司承担一切法律责任。该承诺书下方注明：承诺方通知到吴天星本人未到场，后果自负，本承诺只承诺付款时联络收款方，不作其他连带责任。”看，腾鲁公司负有通知的义务，但前提是腾鲁公司付款给方盛公司时。腾鲁公司否认其已经付款给方盛公司。鑫金源公司也未提供证据证明腾鲁公司已经付款给方盛公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26340元，由上诉人贵州鑫金源贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张涛松代理审判员  侯振伟二〇一六年十一月七日书 记 员  王 娇