辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第789号
上诉人（原审原告）：沈阳天称华林玻璃有限公司，住所地：沈阳市皇姑区嘉陵江街115号-2-12。
法定代表人：王全超，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：沈阳五爱保成酒店管理有限公司，住所地：沈阳市沈河区热闹路65-1号。
法定代表人：叶宪华，系该公司董事长。
委托代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托代理人：吴玮琼，辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人沈阳天称华林玻璃有限公司因与被上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第2436号民事判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告沈阳天称华林玻璃有限公司一审诉称，2013年3月26日，原、被告签订玻璃（墙面镜子）安装施工协议书一份，约定由原告为被告“更换（希尔顿酒店）墙面镜子”。合同总金额23800元，付款方式：材料定制定金预付50%（11900元），完工付45%，质保金5%期满1年返还。该工程为：更换（沈阳希尔顿逸林酒店）一至五层电动扶梯两侧破损的镜面玻璃60块，施工底面为倾斜的扶梯台阶，施工面为墙体立面装饰玻璃，高空作业难度极大，期间还要对扶梯进行保护，所有安全问题都由原告方自己负责，被告不承担任何责任。原告于2013年4月2日开具发票送达被告，被告于5月3日给预付订金11900元支票。原告5月4日开始加工玻璃，5月16日进场施工，施工难度大，现场环境复杂，有的位置是工人冒着生命危险干活，历时17天，保质保量完成了维修工程的施工，共更换了64块镜面玻璃，于6月3日完工。被告于6月4日提出《扶梯镜子检查情况》意见，原告于6月5日、6月18日、6月23日、6月28日进行了四次维修，被告依然挑毛病，以种种借口没有按协议给付工程款，拖欠至今，故原告诉至法院，请求法院判决：1、解除原、被告间的《工程合同》；2、被告支付给原告拖欠的工程款18690元，并向原告支付逾期给付利息；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司一审辩称，一、原告施工根本不符合合同约定，无法验收合格，其要求支付工程款没有事实和法律依据。1、原告没有按照合同约定工期施工。根据双方签订的《协议书》第三条的约定：“合同工期13天（含加工周期）”而原告在起诉状中自认实际已经施工17天，逾期事实清楚；2、原告没有按照合同约定质量标准施工。根据双方签订的《协议书》第四条的约定：“质量标准：花纹和平整度必须和周边玻璃保持一致。色差与原镜子基本保持一致，玻璃胶与镜子粘合须做特殊处理，以免以后出现镜面水银腐蚀破坏。”而原告施工中存在大量问题：玻璃花纹和平整度与周边完全不一致（镜面工艺不符），镜子接缝不平，部分玻璃没打胶，部分玻璃胶不均匀也未做特殊处理等。对此，被告在2013年6月4日和8月1日均向原告出具了《扶梯镜子检查情况》告知不合格的情况，但原告一直未整改合格，导致工程迟迟不能通过验收。同时，也给被告造成了影响和损失。根据《合同法》第六十六条和第六十七条的规定，对于原告履约不符的情形，被告有权行使合同履行抗辩权，拒绝付款。二、原告要求被告给付措施费、待工费既无合同依据也无法律依据。根据双方签订的《协议书》第五条的约定，合同价款23800元为最终价，即固定价格，所有施工直接费、间接费、措施费以及施工风险均包含在内。对此，双方在签订合同时均是知晓的，合同内容为双方真实意思表示。所以，原告向被告主张所谓的措施费和待工费毫无依据，根本不应支持。案涉工程由于原告施工不符而至今未能验收合格，其应及时履行返工维修义务，否则无权主张返还质保金并应承担自行扩大的损失。根据双方签订的《协议书》第十条的约定“质保期1年，以完工验收合格之日计算。”但案涉工程因施工存在问题至今未能验收合格，所以质保期尚未结束。且对于原告施工不合格的部分，其应当进行返工，包括更换、重做、维修并承担相应费用，否则无权要求返还质保金。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回，以维护被告的合法权益。
原审法院经审理查明，2013年3月26日，被告作为发包人（甲方），原告作为承包人（乙方），签订《协议书》，约定工程地点为沈阳市沈河区热闹路，工程名称为沈阳希尔顿逸林酒店，工程内容为更换墙面镜子，工程承包范围为负责采购、加工、运输、更换一至五层电动扶梯两侧破损的镜面玻璃、负责脚手架的运输和搭建工作，合同工期为13天（含加工周期）。该合同第四条约定质量标准：1、花纹和平整度必须和周边玻璃保持一致。色差与原镜子基本保持一致，玻璃胶与镜子粘合须做特殊处理，以免以后出现镜面水银腐蚀破坏。第五条约定合同价款：1、金额（大写）：人民币贰万叁仟捌佰元整（暂估），￥23800.00元。此价为最终价，在施工过程中乙方造成损坏的由乙方自行承担全部费用。2、价格组成：现场目前合计破损数量60块×更换费（含主材）380.00元一块，电梯防护材料费1000.00元。第九条约定付款方式：材料定制定金预付50%11900.00元，工程完工付：45%10710.00元，工程完工留质保金：5%1190.00元，质保期满返还。第十条约定质量保修期：1、质量保修期限：质保期1年，以完工验收合格之日计算。2、质保期内出现工程质量问题乙方应及时响应维修，所产生费用由乙方承担。2013年5月16日，原告进场施工。
2013年6月4日，原告撤场。同日，被告向原告提出一份名头为《扶梯镜子检查情况》的书面材料，内容为：“4-5F镜子拼缝不均匀，上下缝大，镜子下面有白渣垫块。4→2F北侧镜子花没对上，第二块没打胶、上下缝大、打胶不均匀、镜面脏、有红色胶、镜子接缝不平。2→4F南侧上边第一块坏的镜子没换，有红色胶、上扶梯口有一块镜子不合格、镜面脏、镜子接缝不平、镜子拼缝不均匀、部分镜子没打胶。2→1F未打胶、镜子拼缝不均匀、镜子接缝不平、有红色胶。1→2F镜子下面有垫块、部分镜子没打胶、镜子拼缝不均匀、部有缝。镜面贴花和原来工艺不符，扶梯梳齿里有碎镜片。”现原告主张被告除已给付预付订金人民币11900元外，尚未给付剩余工程款，故为要求剩余工程款等，原告起诉来院。
庭审中，被告陈述：酒店原有镜面花纹是与镜子一体的镭射磨砂花纹，用手触摸有明显凹感，但原告施工的镜面花纹为粘胶，与镜子可以轻易分离，用手触摸有明显凸感，这与合同约定的花纹和平整度保持一致是完全不同的。在被告向原告以电子邮件的形式向原告送达2013年6月4日《扶梯镜子检查情况》后，原告进行了返工，但在2013年8月1日被告向原告第二次发出《扶梯镜子检查情况》，原告施工仍不合格。原告陈述关于花纹方面被告所述的内容在合同中根本没有，合同内容仅指原告施工的玻璃上的圆能和原有的圆对上，并非指工艺，合同约定的是达到使用的美观效果，被告将玻璃的材质和圆的问题弄混了。原告仅收到2013年6月4日《扶梯镜子检查情况》，且在收到后将上面每一项问题都做了维修，并未收到2013年8月1日《扶梯镜子检查情况》。
上述事实，有双方当事人陈述、协议书、扶梯镜子检查情况、照片等证据证明，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。在本案工程的承包人即原告能够提供有效证据证明其已按照《协议书》的约定完成相关施工内容的情况下，应由发包人即被告给付欠付工程款，否则应由负有举证责任的原告承担不利后果。根据庭审中双方当事人的陈述以及提供的照片，能够认定原有酒店镜面玻璃呈现的圆形花纹为磨砂材质，原告所安装的镜面玻璃呈现的圆形花纹为贴花。因此，在花纹和平整度方面，原告所安装的镜面玻璃与沈阳希尔顿逸林酒店一至五层电动扶梯两侧原有未破损镜面玻璃并不一致，故原告的施工不符合《协议书》第四条第1款约定质量标准中载明的“花纹和平整度必须和周边玻璃保持一致”，且从《协议书》的订立目的来看，并非为了弃除原有酒店一至五层电动扶梯两侧原有的全部镜面玻璃，而是为了将存在破损的部分加以更换，新更换的镜面玻璃应与不需更换的镜面玻璃装饰达到一致的效果，所以新更换完毕的镜面玻璃无论从色差、花纹及平整度上均应与周边不需更换的玻璃保持一致，而非仅指镜面玻璃呈现的圆形花纹达到应有的圆度即可。从一般人肉眼观察的角度，即能明显判别原告更换的镜面玻璃呈现的圆形花纹与周边玻璃呈现的圆形花纹材质不一，平整度不一致，故原告的施工除不符合《协议书》约定的上述条款外，更不符合《协议书》的订立目的。除此以外，在2013年6月4日《扶梯镜子检查情况》中明确记载了原告施工的工程存在的若干问题，原告提出其已就记载问题全部进行了维修，但就其主张的情况并未提供证据予以证明，而被告主张在原告维修后仍未解决全部问题、尚存在工程不合格，故本案原告提供的证据无法证明原告已依约全部完成施工内容，亦无法证明其施工完成的工程部分符合《协议书》约定质量标准。因此，原告对此应承担不利后果，无权向被告主张包含工程质保金在内的剩余工程款。对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告沈阳天称华林玻璃有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币200元，减半收取人民币100元，由原告沈阳天称华林玻璃有限公司负担。
宣判后，上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，请求：原审判决认定事实及适用法律错误，没有体现司法公平、公正的原则。请二审法院依法撤消原判决，重新做出正确判决！事实和理由：一、原告已按合同要求于2013年6月3日完成了全部工程。被告已经正常使用二年多，却没有履行合同，无故拖延工程款至今。干完活不给钱：典型的社会“老赖”，严重破坏了公序良俗、破坏了社会的诚信建设。二、工程正常使用有照片为证。这家港资企业就想在沈阳吃“白食”，干完活拿不到钱，好多沈阳人和企业深受其害。三、被告耍无赖、狡辩、编造理由来欺骗、糊弄法院，有一点工程、装饰常识的人都能看明白的。原审明显存在枉法裁判！四、依据最高法（2015年9月21日）发布的《人民法院司法责任意见》：法官在审案时有枉法裁判，导致裁判错误，依法承担违法审判责任，将进行终身追究。原审审判员没有进行庭前调解、没有去工程现场了解情况。五、依据《中华人民共和国合同法》相关条款，被告没有履行合同、严重违反了相关法律，侵害了原告的合法权益。原审判决没有维护社会的道德诚信、没有维护社会的公序良俗。六、其他事实与理由见起诉状。被告已严重违约，按合同约定应向原告支付拖欠的工程款11，900元、误工拖延费4000元、案件诉讼费及上诉费。
被上诉人辩称：答辩人就与上诉人建设工程施工合同纠纷一案，提出如下答辩意见：一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、上诉人没有按照合同约定的工期和质量标准完成工，其要求答辩人给付工程款和质保金缺乏事实和法律依据，一审法院未支持上诉人的诉求完全正确。1、根据双方签订的《协议书》第三条的约定：“合同工期13天（含加工周期）。”而上诉人在起诉状中已自认实际已经施工17天，逾期施工事实清楚。2、根据双方签订的《协议书》第四条的约定：“质量标准：花纹和平整度必须和周边玻璃保持一致。色差与原镜子基本保持一致，玻璃胶与镜子粘合须做特殊处理，以免以后出现镜面水银腐蚀破坏。”而上诉人施工中存在大量问题：玻璃花纹和平整度与周边完全不一致（镜面工艺不符），镜子接缝不平，部分玻璃没打胶，部分玻璃胶不均匀也未做特殊处理等。这种不符和合同约定的施工情形，从肉眼即可判断。对此，答辩人在2013年6月4日和8月1日均向上诉人出具了《扶梯镜子检查情况》，告知不合格的情况，但上诉人一直未整改合格，导致工程迟迟不能通过验收。根据《合同法》第六十六条和第六十七条的规定，对于上诉人履约不符的情形，答辩人有权行使合同履行抗辩权，拒绝支付包括质保金在内的工程款。二、上诉人诉请答辩人给付措施费、待工费无合同和法律依据，一审法院驳回其诉求完全正确。根据双方签订的《协议书》第五条的约定，合同价款23800元为最终价，即固定价格，所有施工直接费、间接费、措施费以及施工风险均包含在内。对此，双方在签订合同时均是知晓的，合同内容为双方真实意思表示。所以，上诉人向答辩人主张所谓的措施费和待工费毫无依据，根本不应支持。综上所述，上诉人违约在先，答辩人依法行使合同履行抗辩权具有事实和法律依据。一审法院在本案审理过程中，充分尊重双方当事人的诉讼权利，以事实为依据，以法律为准绳，并在查清案件事实的基础上作出了公正的判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有双方当事人陈述、协议书、扶梯镜子检查情况、照片等证据证明，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对合同双方具有约束力。合同双方当事人按照合同约定履行各自义务。上诉人要求被上诉人履行付款义务的同时也应当严格依照合同约定的质量标准完成更换墙面镜子工程。根据被上诉人提供的证据可以证明，上诉人施工的工程质量以及维修后工程质量均并未达到《协议书》中第四条第1款对于工程质量标准的约定。本案双方订立《协议书》的目的在于更换部分破损镜面与未更换的镜面保持一致效果，但由于上诉人施工的工程质量无法实现这一目的，致使合同的订立目的未能全部实现。并且上诉人也未能提供有效证据证明其施工的工程符合合同约定的质量标准，上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审判决并无不当，本院对上诉人的上诉请求院不予支持。待上诉人有证据证明将本案工程全部完工后，可以另行诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一六年一月十一日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；