宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终262号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈天福，男，1957年5月14日出生，宁夏中宁县人，汉族，初中文化，个体，现住宁夏银川市金凤区。1983年9月22日因犯盗窃罪，被宁夏中宁县人民法院判处有期徒刑五年，1988年8月18日刑满释放。2016年1月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被银川市公安局刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人张华伟，宁夏新中元律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人沈天福犯合同诈骗罪一案，银川市金凤区人民法院于2016年9月8日作出（2016）宁0106刑初165号刑事判决。原审被告人沈天福不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈天福及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2011年6月7日，被告人沈天福以朱某某、勉某某与宁夏xx公司签订的早就作废的《承包合同》为由，骗取被害人宋某某信任，并称他还可以将宁夏xx公司的另一份露天煤炭挖掘采煤工程转让给被害人宋某某，被害人宋某某信以为真，与被告人沈天福签订了《露天开采转让合同》。合同签订后，被害人宋某某按约定在中国工商银行银川市开发区支行给被告人沈天福支付工程承包费100万元，之后沈天福又以办事需要花钱为由，分两次向宋某某索要办事费用30万元。合同到期后，被害人宋某某始终未得到工程。经查，宁夏xx公司没有与被告人沈天福进行过煤炭开采等业务上的合作，被害人宋某某给被告人沈天福的130万元被其挥霍或还了个人债务。
另查明，经被害人宋某某多次催要，被告人沈天福于2012年5月23日退还被害人宋某某50万元。2013年7月12日被害人宋某某向银川市公安局直属分局报案，该局于同年11月21日立案侦查，后被告人沈天福于2015年8月给被害人宋某某退还赃款10万元。
上述事实，有公诉机关出具的，经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实宋某某于2013年7月1日到银川市公安局直属分局报称，2011年6月7日其与沈天福签订一份工程转让合同，约定沈天福代表宁夏xx公司将该公司的露天煤矿挖掘采煤工程转让给其。合同签订后，宋某某向沈天福支付130万元，但宋某某始终没拿到工程。后经查，宁夏xx公司从未给沈天福授权也不认识此人。经当事人索要，沈天福退还50万元后藏匿且无法联系。银川市公安局直属分局于2013年11月21日决定立案侦查，2016年1月13日在银川市金凤区国龙医院对面将在逃人员沈天福抓获。
2.常住人口详细信息、刑事判决书，证实被告人沈天福出生于1957年5月14日，犯罪时具有刑事责任能力。1983年9月22日其因犯盗窃罪被宁夏中宁县法院判处有期徒刑五年，刑满至1988年8月18日。
3.宁夏xx公司提供的关于该公司与朱某某、勉某某签订《承包合同》的说明、关于沈天福与宋某某转让承包合同的说明，证实2010年11月1日宁夏xx公司与朱某某、勉某某签订了承包合同，后因朱某某、勉某某未按合同约定支付承包费和安全生产保证金、回填保证金，该合同于当月作废并解除。宁夏xx公司从未对沈天福与宋某某合同中签订的煤炭开采位置进行对外发包、经营，也不存在xx厂修理厂旁的开采位置。
4.承包合同复印件一份，证实2010年11月1日朱某某、勉某某与宁夏xx公司签订的煤田《承包合同》。
5.露天开采转让合同复印件一份，证实2011年6月7日，被告人沈天福与被害人宋某某签订露天开采合同一份，合同约定：沈天福将宁夏xx公司挖掘采煤工程转让给宋某某，转让面积5万平方米左右，转让费500万元，分期支付。转让合同签订后乙方（被害人宋某某）先给甲方（被告人沈天福）支付壹佰万元整.
6.宋某某给沈天福付款情况说明一份、中国工商银行个人业务凭证复印件一份，证实被害人宋某某于2011年6月9日给沈天福付款100万元；2011年6月底至7月初给被告人沈天福转账汇款15万元；2011年7、8月份给被告人沈天福支付现金15万元，三次共付给被告人沈天福130万元整。
7.收条复印件一份，证实2011年6月7日，被告人沈天福收到被害人宋某某的现金130万元整。
8.房产证复印件两份、土地使用证复印件两份，证实被告人沈天福两套商品房房产证的复印件。
9.宁夏xx有限公司财务支出明细、给公司还款明细、银行汇款单13张、关于宁夏xx有限公司自开始拟组建至今李某某经手的所有费用清单，证实2008年6月18日，宁夏xx有限公司所有支出均为勉某某一人承担。勉某某给宁夏xx有限公司还款226万元。
10.宁夏xx有限公司任免通知、股东会决议、法人登记表、股权转让合同，证实2008年8月3日，经宁夏xx有限公司股东会决议，免除勉某某宁夏xx有限公司的法人资格，任命沈天福为宁夏xx有限公司的法人兼董事长及总经理，主持负责公司全面工作。2011年11月3日，沈天福将宁夏xx有限公司120万元股权转让给何某某。
11.中国建设银行电汇凭证、宁夏银行进账单回单、宁夏银行进账单收账通知，证实2012年5月23日，被告人沈天福通过宁夏银行向被害人宋某某汇款50万元；2011年6月21日银川xx公司通过宁夏银行向沈天福汇款15万元，同日沈天福向勉某某汇款15万元。
12.收条二份，证明2012年5月23日，被告人沈天福给被害人宋某某还款50万元。2011年6月21日被害人宋某某收到被告人沈天福房产证两本。
13.工商银行凭证，证实2011年6月9日被害人宋某某给被告人沈天福转账100万元，沈天福向宁夏xxx公司汇款30万元。向常某某的账户汇入45万元。6月10日沈天福从卡内取出15万元，给黄某某工商银行账户汇款10万元。2011年6月16日，从卡取出10万元。
14.证人勉某某的证言，证实2008年其和沈天福合伙开办了宁夏xx公司，2011年3月份的时候沈天福将该公司转让给了何某某。2010年11月1日其和朱某某与宁夏xx公司签订了一份承包合同，因朱某某没有钱投资，合同不到十天作废。2011年沈天福把这个工程转让给宋某某就是假的。所以2011年沈天福和宋某某签订的合同也是假的。2011年6月沈天福给其的15万元是还给其朋友马某某的。沈天福给梅某某的钱也是其托沈天福给的，钱本身与沈天福无关。
15.被害人宋某某的陈述，证实2011年6月份，其通过朋友认识了沈天福，知道他是宁夏xx有限公司的经理。后来沈天福拿了一份宁夏xx公司和朱某某、勉某某二人鉴定的承包合同让其看，并称勉某某和其是一个公司的，他们还能和宁夏xx公司签订一份露天开采合同，如果其想要干他可以再帮其签订一份开采合同，并带其看了现场。之后沈天福便拿了一份作废的“露天开采转让合同”与其签订，合同签订的当天沈天福让其给他的账户转了100万元人民币，大约又过了半个月沈天福又以需要打点人为由，让其给打款15万元，过了一个月左右，沈天福说工程就要下来了需要15万现金，其又给沈天福了15万元现金。之后工程一直没有下来，其多次催促沈天福，沈天福一直推脱。后经其打听，宁夏xx公司没有沈天福所说的工程，该矿的老总也不认识沈天福，其才知道被骗。后其又找到沈天福，在其多次催要下，沈天福还了50万元。2015年十一过后，沈天福又分几次给其还了10万元，之后人就再也找不着了。
16.被告人沈天福的供述与辩解，证实2011年其与宋某某签订了《露天开采转让合同》，该转让合同是宋某某照着其提供的2010年11月1日朱某某与勉某某签订的《承包合同》写的，但该承包合同已于2010年作废了。转让合同签订后，其收取了宋某某115万元工程承包费，2011年6月7日之后其给宋某某出具130万元的收条一份，其中115万元是承包费用，15万元系利息。这些承包费被其用于偿还了公司债务。因事情没有办成，其于2012年5月23日、2015年8月份分两次给宋某某的账户转账60万元。
原判认为，被告人沈天福以非法占有为目的，隐瞒真相，使用已作废的合同骗取被害人宋某某的信任，明知自己不具备履行合同的实际能力，但与被害人宋某某签订工程转让合同，并收受被害人宋某某现金130万元,后在被害人的多次索要下，于2012年5月23日向被害人宋某某退赔50万元。骗取被害人财物80万元，属于数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人沈天福犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。案发后，被告人沈天福退赔被害人宋某某10万元，可酌定从轻处罚。被告人沈天福及其辩护人认为被告人的行为属民间借贷，不属于合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，宁夏xx公司与朱某某、勉某某虽曾签订过《承包合同》，但由于朱某某、勉某某未按合同约定支付承包费和安全生产保证金、回填保证金，该合同已作废收回，且双方承包关系解除。宁夏xx公司既不认识被告人沈天福，也未授权被告人沈天福与宋某某签订合同，更未就煤炭开采位置进行对外发包、经营，也不存在xx厂修理厂旁的开采位置。且证人勉某某、被害人宋某某的陈述以及承包合同、银行转款凭证，均能证实被告人虚构事实、隐瞒真相，利用经济合同骗取被害人财物，且数额巨大，被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，被告人及其辩护人的辩解、辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人沈天福辩称被害人宋某某借给其现金115万元，并非130万元，之所以打130万元的收条是约定了15万元的利息。被告人沈天福的该项辩解无证据证实，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为了维护社会经济秩序，保护公民的合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈天福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元；二、责令被告人沈天福向被害人宋某某退赔经济损失七十万元。
上诉人及其辩护人提出，上诉人沈天福不构成合同诈骗罪，其行为应定性为民间借贷。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人沈天福的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人沈天福以非法占有为目的，隐瞒真相，使用已作废的合同骗取被害人宋某某的信任，明知自己不具备履行合同的实际能力，仍与被害人宋某某签订工程转让合同，骗取被害人财物80万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑事处罚。案发后，被告人沈天福退赔被害人宋某某10万元，可酌定从轻处罚。关于上诉人提出未与被害人签订转让协议，只收取被害人115万元，且该钱系借款，与露天开采转让合同无关的辩解，经查，上诉人沈天福与被害人宋某某签订的露天开采转让合同系在原件之上对合同的转让费、支付首款的金额、工程地点进行了修改，且该修改之处有上诉人沈天福的签名及手印，结合情况说明、收条、被害人的陈述、证人证言等证据可以证实，上诉人沈天福虚构事实，与被害人宋新民签订合同，骗取其的钱款，并将被害人支付给其的工程费用用于个人消费和清偿债务，故该辩解不能成立，不予采纳；关于上诉人沈天福及其辩护人提出沈天福与宋某某之间系民间借贷纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺诈手段，符合合同诈骗罪的主客观要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 梅佩佩
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 石 静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。