广西壮族自治区阳朔县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0321民初201号
原告曾兰英。
委托代理人王智全（系原告儿子）。
被告曾朝晖。
被告梁个喜。
被告桂林市美景国际旅行社有限责任公司，住所地：桂林市中山南路65号。
法定代表人ＸＸ，该公司经理。
委托代理人兰宗许，该公司员工。
被告中国平安财产保险股份有限公司灵川支公司，住所地灵川县谭下路口对面。
负责人宋宝珍，该公司经理。
委托代理人曾祥东，广西中远律师事务所律师。
原告曾兰英与被告曾朝晖、梁个喜、被告桂林美景国际旅行社有限责任公司（以下简称美景公司）、被告中国平安财产保险股份有限公司灵川支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年02月14日立案受理后，依法由审判员肖云成独任审判，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。原告曾兰英的委托代理人王智全，被告曾朝晖、梁个喜，被告美景公司的委托代理人兰宗许、被告保险公司的委托代理人曾祥东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾兰英诉称，2015年06月07日21时55分，曾朝晖驾驶桂Ｃ×××××小型客车由阳朔往桂林方向行驶至321线565公里处时，将横过机动车道的原告撞伤。事故经交警部门认定，曾朝晖承担事故的主要责任，曾兰英承担事故次要责任。原告受伤后在阳朔县人民医院住院治疗。2015年12月25日，原告伤情经鉴定为一处七级、一处十级伤残。原告因本案事故造成如下损失：医疗费145174.7元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费4300元、营养费4120元、护理费5762元、误工费6901元、伤残赔偿金75650元、鉴定费700元，合计257607.7元。原告认为，依据有关法律规定，被告曾朝晖应当赔偿上述损失，肇事车辆在保险公司处投保了交强险及商业三者险，保险公司应在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿。故请求人民法院判令：一、被告曾朝晖、梁个喜及美景公司共同赔偿原告损失213325.39元；二、被告保险公司在交强险及商业三者险责任限额内承担责任。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、曾兰英户口本。
2、道路交通事故认定书。
3、阳朔县人民医院出院记录两张和诊断证明书两张、手
术记录单四张、CT会诊报告八张、DR检查报告单两张。
4、医药费收据和用药清单。
5、桂林市正华司法鉴定中心鉴定意见书。
6、桂Ｃ×××××车行驶证复印件、桂Ｃ×××××车交强险及第
三者保险复印件。
被告曾朝晖辩称，对起诉事实没有异议。我们是买了保险的，应该全部由保险公司承担。
被告曾朝晖在举证期限内没有为自己的辩解提供证据。
被告梁个喜辩称，我也没有异议，车辆是买了全保和不计免赔的，应该由保险公司赔偿。
被告梁个喜在举证期限内没有为自己的辩解提供证据。
被告美景公司辩称，肇事车辆的车主虽然是我们，但我们有挂靠协议，收益是经营业主的，我们只是代办各种证照，发生事故后应该由经营业主承担，且我们在保险公司买了交强险和商业险，在保险范围内应该由保险公司承担，对原告诉请没有异议。
被告美景公司在举证期限内为自己的辩解提供如下证据：举证旅游车挂靠协议书，证明发生事故后由经营业主自己承担，与我公司无关。
被告保险公司辩称，一、对肇事车辆在我公司买了交
强险和叁拾万元商业保险无异议，但是根据商业险条款规定，对于属于承保车辆承担责任中，医药费中有自费用药和非医保用药治疗的依法应当扣除。同时，本案原告医药费大部分是车方即梁个喜垫付，原告不能就全部医疗费起诉要保险公司赔偿，因为他没有这方面的实际损失。车方垫付费用，与本案侵权案件、与我们之间的保险合同案件不是同一个法律关系，应由车方依据保险合同向我公司理赔，而不能在本案中一并处理。二、原告的伤残等级是一个七级一个十级，伤残赔偿等级系数是40%加8%，而不是原告主张的50%。三、原告主张营养费过高，在已经有每天100元住院伙食补助的情况下，营养费在有医嘱的情况下不能超过20元，且应该按照住院天数计算。四、伤残鉴定费不属于保险公司赔偿项目。五、后续治疗费过高，因为缺损颅骨已经过修补，仅需二次手术取出内固定，我们认可后续治疗费用在6000元左右。六、保险公司不是事故侵权人，不应承担诉讼费。
本案庭审后，被告保险公司依据原告提供的阳朔县人民医院病人费用明细清单，经审核提出曾兰英药品扣减明细表，证明非医保用药合计21113.19元。
根据双方的陈述和答辩，双方争议的焦点为：一、医疗费是否要扣除医保外用药；二、伤残赔偿指数计算；三、营养费、伤残鉴定费及后续治疗费的计算；四、被告梁个喜垫付医疗费在本案中是否一并处理。
经过开庭质证，被告曾朝辉、梁个喜、美景公司对原告提供的证据无异议。被告保险公司对原告的证据提出如下质证意见：对证据1、2、4、6无异议；但医药费被告垫付的，用药清单证明其中有很多非医保用药治疗；对证据5伤残等级无异议，但是应该按照48%系数计算；对证据3真实性无异议，医嘱只是住院期间加强营养，对后续治疗费也没有相关医嘱证明。
对于被告美景公司提供的证据，被告曾朝晖、梁个喜无异议。被告保险公司提出如下异议：真实性请法院核对，挂靠单位应该承担责任。
对于保险公司提出的曾兰英药品扣减明细表，原告无异议；被告梁个喜、曾朝晖及美景公司提出扣减自费药费用，应首先从自费药品中扣除交强险医疗费用10000元。
经过开庭质证，本院对原告、被告双方提供的经质证无异议的证据，予以认定。对于双方有争议的证据，在本判决书认为部分予以分析与说明。
本院根据双方提供的上述证据，结合双方当事人的陈述，确认如下法律事实：
2015年06月07日21时55分，曾朝晖驾驶桂Ｃ×××××小型客车由阳朔往桂林方向行驶至321线565公里加800米处时，驶往左侧机动车道，车头与由其行驶方向右往左横过机动车道的行人曾兰英碰撞，造成曾兰英受伤的道路交通事故。事故经交警部门认定，曾朝晖驾车未按操作规范安全驾驶、避让行人，是造成此事故的主要原因；行人曾兰英横过机动车道未注意观察、避让来往机动车辆，是造成此事故的次要原因。曾朝辉的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是导致此事故的主要要过错；曾兰英的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条之规定，是导致此事故的次要过错。确定曾朝辉承担事故的主要责任，曾兰英承担事故次要责任。原告受伤后在阳朔县人民医院住院治疗43天，支付医疗费145174.7元，其中原告自负15000元，被告梁个喜垫付130174.7元。上述费用自费医疗费用（即非医保外用药）为21113.19元。该院诊断原告伤情为1、重型颅脑损伤：多发脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血、右侧硬膜外血肿；2、左侧肱骨骨折；3、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息、加强营养。2、住院期间留陪人贰名，建议全休二月；3、不适随诊。2015年12月25日，桂林市正华司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人曾兰英本次车祸所致外伤属于Ⅶ（七级）伤残、颅骨缺损属于Ⅹ级（十级）伤残。原告为此支付鉴定费700元。另查明，桂Ｃ×××××小型客车实际车主系被告梁个喜，登记车主系被告美景公司，该车挂靠在美景公司，双方签订有《旅游车协议书》。被告曾朝辉系梁个喜聘请司机。被告美景公司为桂Ｃ×××××小型客车向被告保险公司投保了交强险及商业三者险，交强险保额为122000元；商业三者险保额为300000元，不计免赔。保险期限自2015年4月20日0时起至2016年4月19日24时止。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。故原告请求被告承担赔偿责任，本院予以支持。本案双方在事实认定和法律适用方面存在以下主要争议：一、医疗费是否要扣除医保外用药；二、伤残赔偿指数计算；三、营养费、伤残鉴定费及后续治疗费的计算；四、被告梁个喜垫付医疗费在本案中是否一并处理。
一、关于医疗费是否应扣除医保外用药。本院认为，是否扣除医保外用药，既要符合法律规定也要遵守保险合同约定。本案中，被告保险公司提供相关证据证实医保外用药的具体数额，保险公司主张在赔偿的医疗费用中扣除医保外用药并提供了证据证明，本院予以支持。但在交强险中保险公司主张扣除医保外用药的，本院不予支持。其理由在于交强险制度更加强调交强险的基本保障功能，更为重视对受害人损失的填补功能。因此，保险公司要求扣除医保外用药21113.19元，本院在扣除交强险分项限额医疗费用10000元后，支持扣除11113.19元，该款属于保险公司承担交强险和商业险保险责任后的剩余款项，按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（三）项处理，由原告与被告梁个喜按各自承担比例分担。
二、关于伤残赔偿指数。原告因本次事故造成二处伤残，一处七级一处十级。据桂高法（2003）32号文件关于伤残赔偿指数的计算：伤残赔偿指数=伤残等级最高处的伤残赔偿指数＋伤残赔偿附加指数（Ⅰa值）。原告有二处伤残的，根据上述文件第三条第（一）项“伤残者有二处伤残的，另一处次伤残，6级以下的Ⅰa值为8%，5级以上为10%”的规定，本案七级伤残赔偿指数为40%，伤残赔偿附加指数为8%，合计伤残赔偿指数为48%。
三、关于营养费等。原告出院后医嘱加强营养，计算天数应为出院休息时间，医嘱出院休息二个月。因此，计算天数合计为2个月，按每天20元计算。关于伤残鉴定费，本案事故造成原告受伤，需鉴定原告伤残等级发生的费用，是原告的一种财产损失。据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费应由保险公司赔偿。被告保险公司关于“鉴定费不属于保险责任范围”的辩称，本院不予采信。关于后续治疗费，原告没有提供医疗机构的证明及鉴定机构的鉴定结论，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，原告可以待实际发生后另行起诉，本案暂不予处理。
四、关于被告梁个喜垫付医疗费在本案中是否一并处理。本案中，原告实际支付的医疗费为15000元，其余款项为被告梁个喜垫付。为抢救原告，梁个喜垫付医疗费的行为值得称赞；同时被告梁个喜为原告垫付医疗费，双方之间形成的是债务关系，此种债务关系并不影响原告依据相关法律向保险公司请求赔偿。因此，为减少双方讼累，本院对梁个喜垫付的医疗费用一并处理，即保险公司在赔偿给原告垫付费用后，由原告返还给被告梁个喜。
本案的民事责任，按照侵权人与被侵权人双方过错大小确定。本案事故，曾朝晖驾车未按操作规范安全驾驶、避让行人，是造成此事故的主要原因，曾朝晖的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，曾朝晖的的违法行为在事故中起重要的、主要的作用，依照民法过错责任原则，曾朝晖应承担主要民事赔偿责任；曾兰英横过机动车道未注意观察、避让来往机动车辆，是造成此事故的次要原因，曾兰英的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条之规定，曾兰英的违法行为，在事故中所起的是次要作用，故曾兰英承担本案次要民事赔偿责任。按照曾朝晖、曾兰英在事故中所起的作用大小，本院确定曾朝晖承担70%的赔偿责任，曾兰英承担30%的赔偿责任。
被告曾朝晖系梁个喜聘请司机，驾驶桂Ｃ×××××小型客车系履行职务行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告曾朝晖承担的赔偿责任应由被告梁个喜承担。被告美景公司与被告梁个喜系挂靠关系，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被告美景公司应与被告梁个喜承担连带责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分，由当事人按责任比例分担。又最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”上述规定明确了实体上的处理顺序，即在确定交强险保险公司的赔偿责任之后，再确定侵权人依法应当承担的侵权责任，然后根据商业三者险合同的约定和《保险法》的相关规定确定商业三者险保险公司的赔偿范围。最后，再由侵权人依照侵权责任法的相关规定承担剩余的侵权责任。被告美景公司为桂Ｃ×××××小型客车向被告保险公司投保了交强险和商业三者险。因此，原告可以依照上述条款向保险公司要求给付保险赔偿金，余款（超过交强险部分）由被告保险公司按照责任比例及保险条款在商业三者险中理赔，仍有不足的，按照双方承担的责任比例承担。因此，原告诉请被告财产保险公司在交强险责任限额和商业三者险限额内支付赔偿金，本院予以支持。由于保险公司替代被告梁个喜及美景公司赔偿原告，故被告梁个喜及美景公司在本案中不再承担赔偿责任。本案损失的计算按照有关法律法规和司法解释的规定，参照2015《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》确定，但原告计算误工费及护理费是参照2014《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，故本案计算误工费及护理费尊重原告的诉请。具体计算如下：
一、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历何和诊断证明等相关证据确定。医疗费原告自负15000元，被告梁个喜垫付130174.7元，合计145174.7元。后续治疗费依前述本院暂不予处理。
二、住院伙食补助费。原告住院治疗43天，按每天100元计算，43天×100元／天=4300元。
三、营养费。原告出院后医嘱加强营养，计算天数应为出院休息时间，即2个月，按每天20元计算为2个月×30天×20元／天=1200元。
四、护理费。原告住院43天，由其家人二人护理，原告没有提供其家人的收入状况，本院按照2014年农林牧渔业平均工资标准计算。计算为：43天×24432元／365天×2人=5756.58元。
五、误工费。原告住院43天，休息60天，共计误工103天，原告没有提供其收入状况，属农村居民，本院按照2014年农林牧渔业平均工资标准计算：103天×24432元／365天=6894.5元。
六、残疾赔偿金。原告因本案事故致残等级为七级和十级，按农村居民人均纯收入计算为7565元／年×20年×48%=72624元。
七、鉴定费，凭票计算为700元。
上述一、二、三项在扣除医保外用药后合计为139561.51（150674.7元-11113.19元=139561.51元），四、五、六、七项合计85975.08元，总计225536.59元。医保外用药由原告与被告梁个喜按照各自承担的责任比例分担，即原告承担3333.96元（11113.19元×30%=3333.96元），被告梁个喜承担7779.23元（11113.19×70%=7779.23元）。依照上述赔偿规定及交强险分项赔偿的原则，由保险公司在交强险医疗费项下赔偿一、二、三项计10000元，余款129561.51元；在死亡伤残项下赔偿四、五、六、七、八、九、十项合计85975.08元；上述一、二、三项损失余额合计129561.51元，按被告梁个喜承担70%即90693.06元，由被告保险公司在商业第三者责任限额内赔偿。综上，被告保险公司承担各项损失合计为186668.14元（10000元＋85975.08元＋90693.06元=186668.14元）。由于本案计算的医疗费中已经包含了梁个喜垫付的医疗费用，为减少双方讼累，本案对梁个喜垫付的医疗费一并处理。故原告在得到上述赔偿款后，应退还被告梁个喜在本案中垫付的医疗费130174.7元，在扣除梁个喜应承担的医保外用药7779.23元后，原告实际应退还122395.47元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，最高人民法院关于《审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司灵川支公司在交强险和商业三者险保险责任限额内赔偿原告曾兰英因本案事故所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等损失合计186668.14元。
二、原告在得到上述赔偿款后，应退还被告梁个喜在本案中垫付的医疗费122395.47元。
二、驳回原告曾兰英的其他诉讼请求。
本案受理费4500元，适用简易程序审理，减半收取2250元，由原告负担675元，被告梁个喜和美景公司共同负担1575元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4500元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 肖云成
二〇一六年三月二十八日
书记员 唐 婷