辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第211号
上诉人（原审被告）大连海上郡房地产开发有限公司。
法定代表人唐亦农，董事长。
委托代理人马志鹏。
委托代理人张丹。
被上诉人（原审原告）黄盛忠，男，××年××月××日生，××族，无业。
原审第三人大连市住房公积金管理中心。
法定代表人谭臻尧。
委托代理人王东。
委托代理人赵展。
上诉人大连海上郡房地产开发有限公司（以下简称海上郡公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第4334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海上郡公司的委托代理人马志鹏、被上诉人黄盛忠、原审第三人大连市住房公积金管理中心（以下简称公积金管理中心）的委托代理人赵展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄盛忠诉称，2012年3月22日，我与被告海上郡公司签订商品房买卖合同，我购买被告开发的位于大连长兴岛临港工业区广新街61号3-3-1号房屋，总房款为447226.98元，我已付首付款197226.98元，在公积金管理中心贷款25万元。该25万元已转付给被告。我与被告海上郡公司签订的商品房买卖合同约定于2012年11月10日交付房屋，但被告至今仍未交付房屋。诉讼请求：一、判令解除原、被告之间签订的商品房买卖合同；二、被告返还原告已付首付款197226.98元及支付给第三人的贷款本金及利息计35746.70元；三、被告赔偿原告支付的契税、中介费及其他费用计5737.27元；四、被告支付原告违约金4472.27元；五、解除原告与第三人签订的借款合同，由被告向第三人返还未偿还的贷款本金及利息；六、被告承担案件全部诉讼费用。
原审被告海上郡公司辩称，不同意原告要求解除与我公司签订的商品房买卖合同的诉讼请求，原告需将涉案房屋解除抵押和备案，我公司才同意退还购房款，并同意承担按合同约定的已付款1%的逾期交房违约金，不同意原告解除与第三人之间的合同。理由是：原、被告签订真实有效的商品房买卖合同，原告有权利依照合同约定对该合同进行解除，也有权利要求被告退回房款，并支付约定的违约金，原告与第三人签订的借款合同发生的利息与我公司无关，我公司不同意偿还原告在第三人处的借款。商品房买卖合同解除发生的相关费用，应当由原告向相关部门请求返还，与我公司没有关系。原告无权自行变更当事人，法院应当驳回原告对第三人公积金管理中心的起诉或原告自行撤回对第三人公积金管理中心的起诉。
原审第三人公积金管理中心述称，同意在本案中一并审理原告要求解除与我中心签订的大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同的诉讼。在原告全部还清借款本息前，我中心对涉案房屋应享有优先受偿权。
瓦房店市人民法院经审理查明，2012年3月22日，原告与被告海上郡公司签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于大连长兴岛临港工业区广新街61号3-3-1号房屋，总房款为447226.98元，原告已付首付款197226.98元。2012年4月9日，原告与第三人公积金管理中心签订大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同，在公积金管理中心借款25万元。该25万元已转付给被告。原告与被告海上郡公司签订的商品房买卖合同约定于2012年11月10日交付房屋，但被告至今仍未交付房屋。涉案商品房买卖合同已进行备案登记，涉案房屋已办理抵押登记，抵押权人是第三人公积金管理中心。
现原告按期偿还第三人的借款本金及利息，截止2013年10月31日，偿还第三人公积金管理中心借款本息35746.70元，其中借款本金18750.06元，利息16996.64元。
瓦房店市人民法院认为，被告未按约定时间交付房屋，属于违约。原告要求解除与被告签订的商品房买卖合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；商品房买卖合同解除后，被告应将首付款197226.98元返还给原告，并应承担违约金4472.27元；原告已支付给第三人的借款本金及利息，被告也应返还给原告；原告为购买涉案房屋而与被告签订商品房买卖合同及与第三人签订借款合同而产生的费用，现在无法确定各相关收费部门能够返还多少，应在各相关收费部门实际返还的金额确定后，剩余部分的赔偿问题需另行诉讼解决；第三人同意在本案中一并审理原告要求解除与第三人之间的借款合同，商品房买卖合同解除后，原告与第三人之间的借款合同的合同目的已无法实现，无继续履行的必要，也应予解除；被告应将原告与第三人签订的借款合同未履行部分的本金及利息返还给第三人；因涉案房屋已办理抵押登记，在被告将原告与第三人的借款合同未履行部分的本金及利息全部返还给第三人前，第三人对涉案房屋享有优先受偿权；商品房买卖合同和借款合同解除及返还义务全部履行后，原告、被告和第三人负有互相协助对方办理撤销商品房买卖合同备案登记和抵押房屋注销登记的义务；上述原、被告和第三人的义务履行完毕后，涉案房屋应归被告所有。被告的答辩意见，没有法律和事实依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除原告黄盛忠与被告大连海上郡房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同；二、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效后10日内返还原告黄盛忠首付款197226.98元；三、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效后10日内付给原告黄盛忠违约金4472.27元；四、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效后10日内偿还截止2013年10月31日原告黄盛忠已付给第三人大连市住房公积金管理中心的借款本息35746.70元；五、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效后10日内返还第三人大连市住房公积金管理中心贷款本金231249.94元，并按照原告黄盛忠与大连市住房公积金管理中心签订的大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同约定的标准承担利息；上述二至五项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、第三人大连市住房公积金管理中心对涉案房屋享有优先受偿权；七、待第三人大连市住房公积金管理中心全部债权受偿后，原告黄盛忠、被告大连海上郡房地产开发有限公司和第三人大连市住房公积金管理中心到涉案房屋所在地房产管理部门办理撤销商品房买卖合同备案登记和抵押房屋注销登记手续，涉案房屋归被告大连海上郡房地产开发有限公司所有；八、驳回原告黄盛忠的其他诉讼请求。案件受理费4960元，由被告大连海上郡房地产开发有限公司负担。
宣判后，原审被告海上郡公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，发回重审或依法改判，认为海上郡公司仅应当按合同约定向黄盛忠返还全部房款本金447226.98元，支付违约金4472.27元。其主要上诉理由是：1.黄盛忠在起诉状中诉讼请求的第五项是要求解除与第三人之间的借款合同，此项诉请在原审判决中被遗漏。根据法律规定，应将案件发回重审。2.根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，合同解除后，海上郡公司仅应向黄盛忠返还全部房款及违约金。即使依据法律及相关司法解释的规定，因当事人约定的违约金低于造成的损失应该增加的，亦应以违约造成的损失确定违约金。现原审判决既判令海上郡公司支付违约金，又判令海上郡公司支付利息是错误的。3.海上郡公司与原审第三人间无合同关系，在黄盛忠与原审第三人的借款合同未解除的情况下要求海上郡公司向《商品房买卖合同》以外的第三人支付利息没有法律依据。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，海上郡公司应返还购房贷款和购房款的本金和存款利息，不应返还购房贷款的贷款利息。同时根据约定优于法定的原则，由于双方在《商品房买卖合同》中约定了合同解除的违约责任，因此应适用双方的约定而不应适用上述法律规定。
原审原告黄盛忠、原审第三人公积金管理中心表示服从原审法院判决。
二审经审理，对原审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人提出的原审判决遗漏了诉请，应发回重审的观点，从已查明的事实可以看出，虽然原审未在判决主文中表述解除黄盛忠与公积金管理中心签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》，但原审判决对上述借款合同应否解除已进行了分析阐述，应视为原审对此问题进行了实体处理。即使原审未在判决主文中将该项诉请列明，也应属于表述方面的瑕疵，实质上并不属于遗漏了当事人诉请，对此二审在判决主文中略作调整。关于上诉人提出的根据合同约定，其仅应承担合同约定的违约金，原审判令其向原审第三人承担利息错误一节，根据我国《合同法》约定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”故即使双方当事人在案涉的《商品房买卖合同》中已约定了承担违约金的方式和比例，但根据上述法律规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。既然本案的《商品房买卖合同》已解除，黄盛忠即有权要求上诉人基于被解除的合同承担赔偿责任。现黄盛忠提出的诉讼请求均属于因案涉的《商品房买卖合同》解除，其受到的实际损失范畴，故原审判令上诉人承担黄盛忠的损失符合法律规定，应予支持。关于上诉人提出约定优于法定，本案应按照双方当事人在合同中约定的违约金承担方式执行一节，根据我国《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，黄盛忠诉请上诉人海上郡公司承担违约金之外的责任，即属于认为双方约定的违约金低于造成的损失，要求增加。故即使双方在合同中对违约金的承担已有约定，也不妨碍黄盛忠要求增加，对上诉人此项请求同样不予支持。关于上诉人提出原审既判决其承担违约金，又判令其向原审第三人承担利息错误一节，如前所述，虽然双方在合同中明确约定了违约金的承担方式和比例，但由于黄盛忠认为双方约定的违约金低于造成的损失，诉请要求海上郡公司承担约定的违约金之外的赔偿责任。黄盛忠所要求的赔偿责任中，并未包含其已支付的首付款利息，故其要求上诉人承担的赔偿责任，还不足以赔偿因案涉的《商品房买卖合同》被解除给黄盛忠造成的全部损失。原审同时判令上诉人承担违约金，即是考虑了黄盛忠未诉请的首付款利息损失，可见，原审即使判决上诉人在向黄盛忠承担违约金的同时给付原审第三人借款合同所约定的利息、罚息等，上诉人承担的责任也并未超出因案涉合同被解除给黄盛忠造成的全部损失范畴，故对上诉人此项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第4334号民事判决。
二、解除黄盛忠与大连市住房公积金管理中心于2012年4月9日签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》。
二审案件受理费4960元（上诉人已预交），由上诉人大连海上郡房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年三月三日
书 记 员 王 亮