山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终508号上诉人(原审原告)彭孝军，男，1955年1月5日出生，汉族，住济宁市任城区。委托代理人蔡永明，山东华宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁市大帅保温节能材料有限公司，住所地济宁市任城区南张街道办事处大王村。法定代表人冯学勤，董事长。委托代理人毛红梅、赵志帅，山东康桥（济宁）律师事务所律师。上诉人彭孝军因与被上诉人济宁市大帅保温节能材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6939号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭孝军上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书；二、改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人符合劳动者资格，其向被上诉人提供劳动力时为59岁未达到退休年龄，同时被上诉人也是经依法注册的企业符合劳动关系用工单位主体资格，《中华人民共和国劳动法》第二条明确规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。并且最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条列举了不属于劳动争议的几种情形，从该规定也可以看出上诉人与被上诉人之间符合法律规定的劳动关系。其次被上诉人济宁市大帅保温节能材料有限公司在劳�仲裁及一审程序中提交的证据包括工资审批表、工资领取表、证人能证明上诉人在被上诉人处工作，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。被上诉人所交证据符合劳动关系确认的构成要件。被上诉人济宁市大帅保温节能材料有限公司在一审中也认可了用工的事实，每天100元，一天一结，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定。最后一审法院以双方不存在对于建立长期稳定的劳动关系的预期，故认定双方不符合劳动关系的性质为由，判决双方不存在劳动关系，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十�条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”第十五条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”从以上法律规定可以确定劳动关系存�不是以时间长短来认定的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。济宁市大帅保温节能材料有限公司辩称，被上诉人与上诉人之间是雇佣关系，不存在任何形式的劳动关系。1、上诉人在被上诉人处从事的是临时性的粉碎废料工作，该工作并不是被上诉人公司的日常主要经营业务，被上诉人的主要经营业务是保温管、防腐保温材料的加工和销售。因在保温管的加工过程中会积攒一些废料，因此，在废料积攒到一定程度时，被上诉人会在劳务市场上临时雇佣人员粉碎废料，工作完成后雇佣关系即终止。2、上诉人在从事粉碎废料的过程中与被上诉人之间没有稳定的、严格意义上的管理与被管理关系，上诉人也不受被上诉人处的规章制度的约束，上诉人在被上诉人公司仅仅是提供劳务，除此之外与被上诉人之间并无任何的关系。3、在本案仲裁以及一审程序中，被上诉人提交的《临时工工资审批单》和证人证言等，都证实了上诉人从事的是临时性、补充性的雇佣工作，在上诉人领取的工资单上也明确记载有“临时工工资”等字样，被上诉人与上诉人之间并没有建立长期稳定劳动关系的预期，并且在被上诉人雇佣人员的过程中也告知了上诉人从事的工作为雇佣性质、工资为一天一结等，上诉人也明确予以认可，现上诉人以劳动关系主张权利有违诚信原则。4、上诉人到被上诉人公司时即将达到60周岁的退休年龄，而且上诉人从事的是最简单最普通的完全体力劳动，并非是技术性专业性的工作，因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。综上所述，不论从上诉人从事工作的性质、与被上诉人之间的管理与被管理关系还是工资领取等方�来看，双方均不符合劳动关系的法律特征。因此，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。彭孝军向一审法院起诉请求：请求判决原、被告存在劳动关系。事实和理由：2014年10月12日，原告被被告招聘为员工。2014年10月14日早上9点多，在工作时，被机器飞出的一个塑料碎片将眼镜片击碎，把左眼扎伤，当日就到济宁市第一人民医院救治并注意治疗。一审法院认定事实：2014年10月12日，原告彭孝军到被告大帅公司处理粉碎废料皮子，报酬为每天100元，按天结算，结算单中标注“临时工资”字样。当月14日下午16:40分，陈宁向济宁市公安局任城区分局南张派出所报案，称原告彭孝军当天上午9点多钟，在大帅�司工作时，被机器飞出的塑料飞片将眼镜片击碎，把左眼扎伤。当日，彭孝军被送至济宁市第一人民医院诊疗。原告彭孝军向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系，该委员会出具了仲裁裁决书，驳回了原告彭孝军的诉讼请求。原告彭孝军对该裁决不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，原告彭孝军为被告大帅公司提供了劳务，大帅公司向彭孝军支付报酬，但双方之间不存在明确的管理和隶属关系。鉴于结算单中标注了“临时工资”字样，因此，双方之间的关系也不具备稳定性，双方均不存在对于建立长期稳定的劳动关系的预期，故双方之间的法律关系不符合劳动关系的性质。综上所述，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条,第二条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：确认原告彭孝军与被告济宁市大帅保温节能材料有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告彭孝军负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从被上诉人提交的临时工工资审批单、临时工工资领取表来看，上诉人彭孝军属于临时用工，工资按日结算，亦无签到，没有固定发放工资日期。上诉人彭孝军也没有相关的证据证明与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，彭孝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭孝军负担。本判决为终审判决。审 判 长  许贵梅代理审判员  史海洋代理审判员  韩 飞二〇一七年三月二十七日书 记 员  周平平