宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终260号
上诉人（原审被告）：宁夏正丰建筑工程有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：郑子斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁浪，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳宝，系宁夏正丰建筑工程有限公司法务。
被上诉人（原审原告）：殷小平，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）：顾庚申，男，住浙江省绍兴市。
被上诉人（原审被告）：李现元，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人宁夏正丰建筑工程有限公司（以下简称正丰公司）与被上诉人殷小平、顾庚申、李现元劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1342号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人正丰公司的委托诉讼代理人袁浪、刘佳宝，被上诉人殷小平到庭参加了诉讼。被上诉人顾庚申、李现元经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
正丰公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二项内容，改判上诉人不承担责任或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决上诉人承担责任属主体错误。首先，本案属于劳务合同纠纷，劳务合同的双方系殷小平与李现元，上诉人并非劳务合同的当事人，与殷小平之间也不存在其他直接的合同关系。但是一审最终判决并不是合同相对方承担连带责任。其次，顾庚申和李现元也非上诉人公司员工，其行为也不属于职务行为，上诉人不应承担责任。二、一审对证据的认定标准前后矛盾，违背了公平公正原则。一审法院对于上诉人与殷小平提交的证据，采用截然相反的认定标准。对于殷小平提交的工程分项承包合同书和结算单，一审法院认为”因被告李现元没有到庭举证证明还向原告支付过其他劳务费的事实，应承担举证不能的法律后果，因此本院确认李现元尚欠原告劳务费27484元”。但对上诉人提交的有顾庚申签字确认的付款凭证，一审法院却认为”因利害关系人没有质证确认，故本院对正丰公司待证事实不予确认”在作为出具结算单的李现元和签字确认收款的顾庚申均未到庭的情况下，一审法院对证据的认定明显偏向于殷小平，与民法公平公正原则明显相悖。此外，因一审法院对证据采用不同的认定标准，并以此作出损害上诉人合法权益的判决，其行为违背了人民法院居中裁判的原则，二审法院应当予以改判纠正。另外，因李现元并未出庭应诉答辩，殷小平和李现元之间的结算是否真实、欠款数额是否确定，上诉人在一审庭审中均不予认可。在此情况下，一审法院判决李现元承担责任毫无争议，但判决上诉人承担连带责任，不能排除李现元和殷小平、顾庚申等人虚构债权，通过诉讼手段损害上诉人合法债权的事实。三、一审法院适用建筑法第二十九条规定，判决上诉人承担连带支付责任属适用法律错误。首先，本案属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，且殷小平主张的也是劳务费而非工程款，不适用建筑工程领域的法律法规及司法解释。退一步讲，即便适用建筑领域的法律规定，但一审法院仅根据建筑法第二十九条规定判决上诉人承担连带支付责任不妥。第一，该条仅规定了发包单位或总承包单位不得将工程发包或分包给不具有资质的施工单位或个人；第二，该条内容虽也规定了承担连带责任的情形，但其适用对象为总承包单位和分包单位就分包工程向建设单位承担连带责任。而非第三级或第四级分包单位。本案中，殷小平属于具体施工人并非建设单位，因此，一审法院适用建筑法第二十九条判决上诉人承担连带支付责任属适用法律错误。综上，请求二审法院查明案件事实，改判上诉人不承担责任或发回重审。
被上诉人殷小平答辩称，正丰公司在2013年开过一次关于农民工工资的协调会，正丰公司当时承诺分批给农民工解决工资问题，李现元也参加了协调会并签了字，殷小平也在场，所以正丰公司应当支付下欠的工资。
殷小平向一审法院起诉请求：1、依法判决顾庚申、李现元、正丰公司支付殷小平劳务费27484元；2、本案诉讼费由顾庚申、李现元、正丰公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月1日正丰公司将正丰香格里48、49住宅楼图纸范围内（除外墙面保温、门窗制作安装、地面辐射采暖工程、天然气安装）工程承包给顾庚申，双方签订《建筑工程施工项目管理目标责任书》确认了上述承包事项。之后顾庚申又将上述工程内墙刮腻子装修工程承包给李现元实际施工。2012年4月18日李现元将其承包的正丰香格里48、49号住宅楼内墙刮腻子装修工程采取包工不包料的方式承包给殷小平实际施工，双方签订《工程分项承包合同书》，合同约定内墙总建筑面积5678平米×2=11356平米，内墙每平米14元，按建筑面积实际计算。之后殷小平组织人员完成上述工程，李现元分批向殷小平支付了部分劳务费用。2012年12月27日殷小平与李现元进行结算并形成《结算单》1份，结算单内容：正丰香格里48、49号楼油漆粉刷工工资面积5680㎡（实际为5678㎡）×2=11356㎡×14元/㎡=158984元，其他的143085.6元，已支付91000元，剩余52085.6元，零工费1500元，同意支付53585.6元,剩余10%的15898元在明年地下室粉刷完支付。结算单上有李现元批注”同意”并签名。由于李现元没有将结算的劳务费用全部支付，为此殷小平诉至人民法院。本案在庭审中，殷小平承认李现元前后共付其劳务费133000元，下欠27484元至今未付。
一审法院认为：正丰公司将其承包承建的正丰香格里48、49号楼工程承包给顾庚申，顾庚申又将工程内墙刮腻子装修工程承包给李现元，李现元又将工程内墙刮腻子装修工程采取包工不包料的方式承包给殷小平实际施工，殷小平组织人员实际完成了内墙刮腻子装修工程，依据法律规定，李现元有义务按时足额向殷小平支付劳务费。殷小平提供的结算单证明李现元应向其支付粉刷工程劳务费158984元，支付零工费1500元，共计160484元，已经支付91000元，下欠69484元没有支付。庭审中，殷小平承认李现元前后共付其劳务费133000元，下欠27484元未付，因李现元没有到庭举证证明其已经向殷小平付清了劳务费或者还支付过劳务费的事实，应承担举证不能的法律后果。因此李现元欠殷小平劳务费为27484元未支付，故殷小平要求李现元支付劳务费27484元的诉讼请求依法予以支持。正丰公司将其总承包的正丰香格里48、49号楼工程包给顾庚申，顾庚申又将其承包的工程分包给李现元，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”和第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，对于李现元欠付殷小平劳务费27484元，正丰公司、顾庚申应负连带支付责任。殷小平要求李现元、正丰公司、顾庚申共同承担支付责任的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。正丰公司辩称其将工程承包给了顾庚申，并超付了工程款，且正丰公司与殷小平之间没有合同关系，对殷小平的诉讼请求不应承担责任的意见，经审查，正丰公司违反法律规定将工程承包给不具备建筑资质的个人，违反了法律的禁止性规定，故其辩解意见不予采纳。李现元、顾庚申经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、李现元于判决生效之日起十日内向殷小平支付劳务费27484元；二、顾庚申、正丰公司对李现元欠付的殷小平的上述劳务费承担连带支付责任。案件受理费550元，由殷小平负担46元，李现元、顾庚申、正丰公司负担504元，公告费600元由顾庚申、李现元负担。
二审中，上诉人正丰公司与被上诉人殷小平均未提交证据。
被上诉人顾庚申、李现元未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，在殷小平从李现元处承包并完成涉案工程后，由李现元给殷小平出具了结算单，因李现元一、二审均未到庭参加诉讼，放弃了证明其已向殷小平支付了全部劳务费的事实，故原审根据结算单中记载的内容核减掉殷小平自认的已付款数额，判决李现元对下欠劳务费承担支付责任妥当。正丰公司虽然提交了付款凭证，但因收款人顾庚申未到庭参加诉讼对于已付款数额进行确认，正丰公司提交的证据待证的事实暂无法认定，故原审对殷小平与正丰公司提交的证据进行的认证并无不当，对正丰公司上诉认为一审对证据的认定标准前后矛盾，违背公平公正原则的意见本院不予采纳。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，正丰公司作为涉案工程的总承包单位，将正丰香格里小区48、49号楼的工程整体承包给没有施工主体资格的顾庚申个人，顾庚申又将上述工程中的部分工程分包给李现元，李现元再将其中内墙刮腻子分项工程分包给殷小平。即使本案的案由为劳务合同纠纷，正丰公司与殷小平客观上不存在直接合同关系，但依据上述法律规定并结合正丰公司实际违法分包工程的行为，正丰公司也应对李现元欠付殷小平的劳务费承担连带清偿责任，故原审判决并无不当，对正丰公司上诉认为原审判决其承担连带责任属主体错误、法律适用错误的意见本院亦不予采纳。
综上，正丰公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费504元，公告费600元，由上诉人宁夏正丰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张国宏
审判员 孙 静
审判员 杨 涛
二〇一七年六月二十一日
书记员 李佰平