湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终382号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司公安支公司，住所地：湖北省公安县斗湖堤镇梅园大道7号宏泰新城12栋1楼。
负责人：吴兆凡，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王向阳，男，1971年8月15日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：陈程，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余元，男，1983年10月16日出生，汉族，住湖北省公安县。
被上诉人（原审被告）：龚天军，男，1993年3月13日出生，汉族，住湖北省公安县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称平安财保公安支公司）因与被上诉人王向阳、�元、龚天军机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2017）鄂1022民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财保公安支公司的委托诉讼代理人徐银华，被上诉人王向阳及其委托诉讼代理人陈程到庭参加了诉讼，被上诉人余元、龚天军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保公安支公司上诉称：1、王向阳因伤在家休息期间发生交通事故，王向阳并没有因本案误工减少收入，一审认定误工费不当，且误工天数认定没有依据。2、护理费时间认定过长，根据有关规定，护理时间不应超过误工时间的三分之一或二分之一，所以本案护理时间不应超过190天。3、王向阳住院医嘱并没有加强营养，一审认定营养费不符合法律规定。4、交强险和第三者责任保险�款均约定鉴定费不属于赔偿范围，因此鉴定费不应由上诉人承担。为此，请求二审依法改判。
被上诉人王向阳答辩称：1、答辩人在广东省佛山市三水区工地打工受伤，手术后恢复良好，答辩人可以做简单轻松的工作，如果不发生本案交通事故，答辩人可以回原工地打工，一审认定误工费正确。对于误工天数的问题，答辩人先后三次住院治疗，在第一次鉴定之后答辩人还在继续治疗，因此，误工天数应计算至第二次鉴定前一日。2、答辩人因交通事故造成多处受伤，且伤情严重，鉴定机构认定护理期24个月是根据现行有效的评定规定认定的，依法应予支持。3、答辩人在住院时虽然没有医嘱加强营养，但鉴定机构对此作出了评定，应以鉴定结论为依据。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人余元、龚天军未到庭进行答辩。
一审原告王向阳的诉讼请求：请求判决被告赔偿原告因交通事故造成的经济损失491397.69元；被告中国平安财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付。
一审认定：2016年10月22日18时50分，余元驾驶鄂Ｄ×××××号小型普通客车在公石线由北向南方向行驶，当车行至公石线14KM+350M路段时，因夜晚视线不清，未与前车保持安全距离，撞上同向由王向阳驾驶的鄂Ｄ×××××二轮摩托车尾部，造成王向阳受伤及二车受损的交通事故。公安县公安局交警大队出具公公交认字（2016）第6078号道路交通事故认定书，认定余元承担此事故全部责任，王向阳无责任。事故发生后，王向阳被送往公安县人民医院救治，在该院住院治疗59天。出院医嘱:建议就脑外伤后精神情绪障碍于沙市红卫医院进一步专�治疗；左侧前臂可行功能锻炼，出院3月内勿负重或剧烈运动；左侧前臂及左下肢定期复查DR，根据复查结果调整治疗方案，术后一年根据骨折恢复情况及自身状况需取出内固定物；必要时进一步复查头部CT。2016年12月27日，王向阳转入荆州市第二人民医院神经外科继续住院治疗51天。2017年5月23日，王向阳在康复过程中因左下肢深静脉血栓形成入住荆州市第一人民医院，在该院住院治疗10天。王向阳自行支付医疗费11696.39元。2017年4月27日，王向阳委托荆州楚信盛元司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，王向阳的伤残程度为三处十级，赔偿比例14%；后续治疗费19500元，需口服药物一年的费用为3650元；误工期24个月、护理期24个月、营养期24个月。王向阳起诉后向法院申请对其精神伤残等级进行鉴定，经湖北同济法医学司�鉴定中心鉴定，王向阳精神伤残程度为八级。
另认定：鄂Ｄ×××××小型普通客车的登记所有权人为龚天军，龚天军在平安财保公安支公司为该车投保了交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期内。
还认定：王向阳系农业家庭户口，其户籍所在地为公安县××组。于2011年与其母亲魏帮玉及女儿王雪琴入住公安县埠河镇书香门邸小区，在城镇居住及务工至今。王向阳之母魏帮玉生育了王文菊、王红英及王向阳共三个子女。
一审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的事故认定书有事实和法律依据，双方当事人均无异议，予以确认，该事故认定书可作为本案民事赔偿的依据。王向阳的合理损失，首先由平安财保公安支公司在交强险限额内赔偿，不足部�，由该公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人余元赔偿。关于残疾赔偿金的赔偿系数，平安财保公安支公司的抗辩意见与两次司法鉴定所反映的事实一致，予以采信，其赔偿系数为34%；关于误工费计算标准，王向阳提供了广州市瑞昌装饰工程有限公司证明及相关证人证言拟证明其从事建筑行业，但王向阳未能提供其从事建筑行业的相关资质证书，相关证人证言的真实性亦无从核实，广东省佛山市三水区人民医院病历更不能证明王向阳所从事的职业，故对王向阳按建筑业标准计算误工费的主张不予支持，考虑到王向阳的居住情况，其误工费按居民服务业标准计算为宜；关于营养期、误工期、护理期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的�明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，同时参考荆州楚信盛元司法鉴定中心及湖北同济法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，所以王向阳的误工时间应计算至定残前一天，即2017年10月9日，共计353天，此后即使存在持续误工的情况，王向阳的误工损失亦以残疾赔偿金的方式得到了赔偿。综合考虑王向阳的精神及身体残疾状况，护理期限和营养期可根据司法鉴定意见确定，即730天。关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险人承担。王向阳为查明和确定本案交通事故导致的伤残程度、后续治疗费等，必然要向专业机构申请司法鉴定并产生相应费用，该费用系必要、合理的费用，平安财保公安支公司对该费用应当承担赔偿责任。综上所述，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据并结合王向阳的诉请，王向阳的经济损失，依法核定为：医疗费13865.39元（11696.39元+2169元），后续治疗费23150元（19500元+3650元），住院生活补助6000元（50元/天×120天），营养费21900元（30元/天×730天），误工费31593.50元（32677元/年÷365天×353天）、护理费65335元（32677元/年÷365天×730天），残疾赔偿金199824.80元（29386元/年×20年×34%），被扶养人生活费13627.20元（20040元/年×6年×34%÷3），精神损害抚慰金12000元，王向阳住院期间及前往武汉进行司法鉴定的交通费酌定2000元，鉴定费5600元，财产损失1200元，合计396095.89元。平安财保公安支公司在交强险限额内赔偿王向阳121200元，在商业三者险限额内赔偿王向阳274895.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王向阳121200元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告王向阳274895.89元，共计396095.89元；二、驳回原告王向阳的其他诉讼请求。上列给付事项，于本判决生效后�日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8670元，依法减半收取4335元，由被告余元负担。
二审中，双方当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对王向阳的损失认定是否正确。2、鉴定费是否由保险公司承担。
一审对王向阳的损失认定是否正确
因当事人对一审认定王向阳的损失中的误工费、护理费和营养费提出异议，本院对当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定：关于误工费的认定，上诉人认为王向阳是因伤在家休养期间发生的交通事故，其收入没有减少，所以不应支持误工费。本院认为，王向阳虽然因伤在家休养，但其休养有个期限，即身体恢复健康后就可回归原工作岗位或从事其他工作。由于本案交通事故的发生，使得这个休养期限得到延长，王向阳不能按时回归工作岗位，因此，即便王向阳在家休养，其误工费损失仍应得到支持。关于误工日的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，受害人王向阳先后两次进行伤残鉴定，其于2017年5月3日作第一次鉴定，鉴定结论为三处十级伤残。鉴定后，王向阳因左腹股沟血肿一周于2017年5月23日入住荆州市第一人民医院住院治疗，于2017年6月2日出院，其病情诊断为左下肢深静脉血栓形成。2017年10月10日王向阳作第二次伤残鉴定，将其脑损伤十级伤残变更为精神伤残八级。由于王向阳第一次鉴定后还在接受治疗，且病情有所加重，因此，一审对王向阳的误工日按第二次鉴定前一日认定并无不当，上诉人要求按第一次鉴定前一日认定误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定，因上诉人仅对护理期提出异议，本院针对护理期作如下认定：荆州楚信盛元司法鉴定中心根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定王向阳的误工期、护理期和营养期分别为24个月，上诉人认为，根据《湖北省司法鉴定人协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的意见》的规定，护理期最高不应超过误工期的二分之一或更长，所以一审认定护理期24个月违反了该项规定。本院认为，一方面因为鉴定机构认定的误工期依据的是GA/T1193-2014《人�损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.3条（重型颅脑损伤：根据临床治疗情况确定），第5.3.3.B条（鼻骨粉碎性骨折护理日20-30日），第5.4.4.B条（颧骨粉碎性骨折护理20-30日），第7.2.2条（多根肋骨骨折护理日30-60日），第10.2.5.B条（肱骨手术治疗护理日30-60日），附录A6条规定（误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月）。从上述条款来看，除颅脑损伤外，其余伤情的护理均在60日以内，但由于颅脑损伤导致其思维机敏性不良、近期记忆力下降、情绪稳定性下降、存脑器质性精神障碍（轻度）、轻度人格改变及神经症样综合征的临床特征，构成八级精神伤残，而××患者则需要家人长期护理，由于护理期原则上不能超过24个月，所以鉴定机构才认定王向阳的护理期为24个月。另一方面上诉人依据的是《湖北省司法鉴定人协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的意见》的一般性规定，也就是说一般情况下护理期不应超过误工期的二分之一。而鉴定机构依据的是GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.3条的特别规定，也就是说在特殊情况下，因颅脑损伤情况严重的，护理期不受限制，其护理期的认定应按临床治疗情况来认定。因此，鉴定机构对护理期的认定并没有违反《湖北省司法鉴定人协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的意见》的有关规定。一审按鉴定机构认定的意见确定护理期并无不当，上诉人认为护理期过长的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定，上诉人认为本案王向阳在住院期间医疗机构并未医嘱要求加强营养，所以营养费不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照�疗机构的意见确定”。根据该条规定，营养费首先是根据受害人的伤残情况来确定，其次才是参照医疗机构的意见，医疗机构的意见不是认定营养费的唯一条件。王向阳因交通事故造成身体多处受伤，构成一处八级伤残两处十级伤残，从王向阳的伤残情况来看，合理的营养可以加快疾病的愈合、促进患者的早日康复。因此，一审按鉴定机构的意见认定营养费并无不当，上诉人认为支持营养费没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴定费是否由保险公司承担
上诉人认为根据交强险和第三者责任保险条款约定，鉴定费不应由保险公司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费是受害人为查明自己的具体损失而支付的合理费用，因此，该费用应由保险人即平安财保公安支公司承担。保险条款中与《中华人民共和国保险法》相悖的约定自始无效，上诉人平安财保公安支公司请求不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失计算合理，上诉人平安财保公安支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2376元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司公安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 蓝重金
审判员 葛筱立
二〇一八年五月三日
书记员 曹 丝