湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终288号
上诉人（一审被告）：张端青。
委托代理人：聂朝华。
被上诉人（一审原告）：陈从金。
委托代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：马必强。
上诉人张端青因与被上诉人陈从金、马必强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2016）鄂1024民初664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张端青及其委托代理人聂朝华，被上诉人陈从金及其委托代理人马忠恒，被上诉人马必强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张端青上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人陈从金诉请的约15万元赔偿款分别由陈从金、马必强、张端青按70%、10%、20%的比例分担，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和事由：1、上诉人为陈从金垫付医疗费54423.18元，上诉人向一审提交了医疗机构出具的收款凭证，陈从金也认可该事实。一审法院以陈从金未主张医疗费为由未将该垫付款从上诉人应当承担的责任中扣减不当；2、荆州市第三人民医院在陈从金出院时出具的证明清楚地注明其后续治疗费为10000元，一审认定后续治疗费12000元不当；3、事发当日，上诉人考虑到陈从金年纪大并未安排其上外跳粉刷，证人李某1、李某2的证词可以证明，陈从金亦认可该事实。陈从金不服从上诉人的安排，酒后自行与李某1同站在跳板上施工，因两人体重加上施工的动力致跳板中间方木折断，这是陈从金受伤的主要原因。虽然上诉人与马必强签订的建房合同约定“若出现安全事故，由上诉人全权负责”，但该约定属于无效内容。按照《安全生产法》及有关法律规定，马必强为发包人及受益人，负有安全监理的责任，其至少应当承担10%的赔偿责任。一审判决本案责任承担的比例不当。
被上诉人陈从金辩称：1、张端青与马必强是承揽关系，张端青违反操作规程导致事故发生。2、张端青与陈从金是雇佣关系。3、陈从金本身也对一审判决不服，认为自身责任过高，但是没有上诉。4、一审中陈从金没有主张医疗费，上诉人没有对垫付的医疗费提起反诉，一审的处理是适当的。
被上诉人马必强辩称：1、答辩人承包给张端青的房屋属于农民自建低层住宅，不应适用《建筑法》，故答辩人与张端青是承揽合同法律关系，并非建设工程合同关系，答辩人是定作人，并非发包人；2、按建设部【2004】216号规章规定，农民自建二层以下低层住宅，承建方无须资质。答辩人是通过熟人介绍并了解到张端青是当地包工头，有建房经验，技术好，才找其承建房屋的。本案损害事实的发生是其监管失误所致；3、建房合同第四条规定“若出现安全事实，由张端青全权负责”，该条款是有效的；4、签订合同时，答辩人向张端青支付了施工人员的意外伤害保险金1000元，张端青没有购买保险，导致了本案的赔偿纠纷。
一审原告陈从金向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告损失168643.4元，其中住院伙食补助费2800元、营养费2700元、护理费7099.2元、误工费20590.2元、伤残赔偿金108204元、后续治疗费17000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2250元、交通费2000元；2、本案受理费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月26日，张端青与马必强签订建房合同。合同约定，张端青以包工不包料的方式，在荆州市××××村××组为马必强修建一栋二间二层楼房。马必强除建房款外另付1000元给张端青为施工人员购买安全事故保险。当天，马必强先期支付建房款及保险金共1.1万元。随后，张端青雇请陈从金、案外人李邦国、杨某等人施工建房。马必强不参与建房活动。2015年12月29日上午，张端青派人在施工二楼的外墙体上打了三根方木（方木下无支撑物与防坠网），三根方木上并排放置跳板（两块一排）；之后，张端青离开建房工地。当天中午，陈从金、案外人李邦国、杨某等施工人员在马必强建房工地上的厨房进餐（马必强与张端青均不在场），厨房里存放有马必强平时饮用的瓶装白酒。下午，案外人李邦国与陈从金分别上了室外的两块跳板，在施工过程中，共同承载两块跳板的方木即三根方木中的中间方木突然断裂，致陈从金及案外人李邦国摔伤。陈从金受伤当天，即被送到荆州市第三人民医院住院治疗，后转入滩桥镇卫生院继续治疗至2016年1月26日出院，共计住院28天。出院诊断：左肾挫伤、腰椎外伤。出院医嘱：预计后期取出内固定费为1万元整。陈从金住院期间护理人员1名。2016年7月4日，经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定：陈从金的损伤程度为九级，后续治疗费1.7万元，误工天数为180日、护理天数90天、营养天数90天。采信后续治疗费1.2万元、营养期28天。事故发生后，马必强通过张端青向陈从金转交慰问金2400元。张端青为陈从金支付了荆州市第三人民医院的医疗费（非结算金额，含马必强的慰问金2400元）及滩桥卫生院住院费用共54423.18元，后期支付陈从金赔偿金5000元。
另查：陈从金为农业户口，从事建筑行业（泥瓦工），住荆州市××社区××小区××号。其收入与支出均来源于城镇。参照《2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确定陈从金的损失为：1、住院伙食补助费：28天×50元/天=1400元；2、营养费酌定500元；3、护理费：31138元/年÷365天×90天×1人=7677.86元，以主张的7099.2元为限；4、误工费：44496元/年÷365天×180天=21943.23元，以主张的20590.2元为限；5、伤残赔偿金：27051元/年×20年×20%=108204元；6、后续治疗费12000元；7、精神损害抚慰金酌定2000元；8、鉴定费2250元；9、交通费无证据支持，不予采信。以上共计154043.4元。
一审法院认为：双方当事人争议的焦点是两被告是否应当对陈从金承担赔偿责任及承担多大的赔偿责任。根据审理查明的事实，张端青承建马必强二间二层楼房一栋，按照《中华人民共和国建筑法》第83条第3款、参考建设部规章建质【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项，马必强的新建房屋属于农民自建低层住宅，马必强不参与建房活动，故其与张端青签订的建房合同系承揽合同，法律对没有建筑资质的农村包工头承建二层以下的住宅没有禁止性规定，马必强无定作、指示、选任过失，其对陈从金的损失不承担赔偿责任。张端青主张事故当天中午，陈从金进餐时饮用的白酒系马必强提供，但其提交的证据无法证明前述主张，对此不予采信。张端青雇请陈从金做泥瓦工，双方个人之间形成雇佣关系，陈从金作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。张端青在庭审中主张，陈从金自作主张在室外跳板作业致自身受伤，应自负其责。即使事故当天，陈从金在室外跳板作业超出张端青的指示范围，但其表现形式仍是履行职务的行为，应当认定为“从事雇佣活动”，故张端青的该项主张不成立，不予采信。张端青对陈从金在施工作业过程中的行为未尽到监督管理义务，对其在室外跳板作业时也未采取安全保护措施，应对陈从金的损失承担赔偿义务。而陈从金作为一名完全民事行为能力人，又有长期从事泥瓦工工作的经历，其在室外跳板作业时，未尽安全注意义务，也存在过失，可以减轻张端青的责任，以40%为宜。故张端青应赔偿陈从金损失的60%，即92426.04元，已付5000元，还应赔偿87426.04元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张端青赔偿原告陈从金损失92426.04元，已付5000元，还应付87426.04元；二、驳回原告陈从金的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起三十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1143元，由原告负担443元，被告张端青负担700元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、马必强是否存在过错，应否承担本案赔偿责任；2、陈从金是否存在重大过错，一审判决本案责任承担的比例是否适当；3、张端青为陈从金垫付医疗费54423.18元的事实是否成立，该垫付款应否在本案中一并处理；4、一审认定后续治疗费12000元是否适当。
1、马必强是否存在过错，应否承担本案赔偿责任。
经查，马必强系农民，其将自家位于荆州市××××村××组的新建二间二层住宅交由张端青承建，属农民自建低层住宅，一审认定双方属承揽合同法律关系正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，马必强是定作人，审查其有无过错时应考量其是否存在选任和指示方面的过失。关于选任方面，按《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅不适用该法。法律对于无建筑资质的农村包工头承建二层以下的住宅没有禁止性规定。但定作人对包工头的施工能力和安全生产条件仍应当尽良善审慎注意义务。本案中，张端青是当地从事农民建房的包工头，马必强与张端青在建房合同中就安全生产责任进行了明确约定，马必强还另行向张端青支付保险费1000元用于为施工人员购买意外伤害保险，说明马必强在选任承揽人时考虑了张端青的施工能力及施工安全问题，尽到了定作人良善审慎注意义务，不存在选任过失。关于指示方面，马必强并未参与建房活动，无指示方面的过失。故一审认定马必强无过失，不承担本案赔偿责任并无不当。
2、陈从金是否存在重大过错，一审判决本案责任承担的比例是否适当。
张端青主张陈从金存在重大过错的理由为：1、陈从金不服从其安排自行上外跳工作；2、陈从金系酒后上外跳工作。关于陈从金擅自上外跳工作的事实，张端青向一审提交的证人李某1、杨某的证词均不能证明该事实，其至二审法庭辩论终结前仍不能进一步举证予以证明，该主张因缺乏证据不能成立。即使陈从金存在擅自上外跳工作的事实，其行为仍然属于“从事雇佣活动”，且该事实亦说明张端青在组织施工中存在管理上的过失，其仍应当承担赔偿责任。关于酒后工作的事实，有证人李某1、杨某予以证明。陈从金虽有酒后作业的行为，但其受伤的原因是由于共同承载两块跳板的方木断裂所致。故一审综合本案实际情况，认定张端青承担60%的责任，陈从金承担自身损害40%的责任并无不当。
3、张端青为陈从金垫付医疗费54423.18元的事实是否成立，该垫付款应否在本案中一并处理。
一审认定张端青为陈从金支付荆州市第三人民医院的医疗费及滩桥卫生院住院费用共54423.18元（其中，含马必强给付的慰问金2400元），双方当事人对该事实均无异议，故本院对张端青垫付医疗费52023.18元（54423.18元——2400元）的事实予以确认。张端青现向本院请求一并处理该垫付费用，其已向一审主张该垫付事实作为抗辩并举证予以证明。其为陈从金支付医疗费系基于陈从金在本案雇佣活动中受伤，系同一民事法律关系，属于可以抵销的范围。其该请求合理合法，且一并解决有利于减少当事人的诉累并节约诉讼资源，故应一并处理为宜。该医疗费52023.18元应当由双方当事人按责任比例承担：陈从金应自担40%即20809.27元，张端青应承担60%即31213.91元。陈从金应自担的20809.27元应当从张端青应承担的赔偿总额中扣除。
2、一审认定陈从金的后续治疗费12000元是否适当。
经查，陈从金针对其后续治疗费诉请，向一审法院提交了荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定楚信盛元司法鉴定中心【2016】临鉴字第437号鉴定意见书、出院记录、诊断证明书。荆州市第三人民医院于2016年1月18日出院记录记载医嘱：……2、继续抗炎，伤口换药治疗，术后两周拆线；3、定期骨科门诊复诊，定期复查X线片，骨折愈合后需再次手术取出内固定。该医院于同日出具的诊断证明书建议：预计后期取内固定费用约10000元。滩桥镇卫生院于2016年1月26日出具出院记录记载医嘱：注意休息，合理饮食及用药，不适随诊。两次出院医嘱均明确陈从金需要后续用药及复查。鉴定意见认定陈从金后续治疗费的组成为两部分：1、后期行内固定取出术需要费用15000元；2、住院治疗时间短，出院时骨折远未愈合，后期需行药物治疗并定期复查，评定该费用为2000元。鉴定意见与医疗机构意见能够相互印证证明陈从金需要行内固定取出术及后续用药、复查。故一审综合上述证据认定陈从金的后期治疗费为取内固定费用10000元+后续药物、复查费用2000元共计12000元并无不当。
综上，一审对张端青为陈从金支付的医疗费52023.18元未一并处理不当，应予改判。陈从金应自担的20809.27元应当从张端青应当承担的赔偿总额中扣除。一审认定陈从金除医疗费以外的损失为154043.4元，双方当事人均无异议，应予确认。张端青应赔偿60%即92426.04元，扣除垫付款5000元及陈从金应自担的医疗费20809.27元，张端青还应赔偿陈从金66616.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江陵县人民法院（2016）鄂1024民初664号民事判决；
二、上诉人张端青赔偿被上诉人陈从金66616.77元；
三、驳回被上诉人陈从金的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1143元，二审案件受理费1143元，共计2286元，由上诉人张端青负担1143元，被上诉人陈从金负担1143元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一七年四月五日
书记员 潘川川