广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10662号
上诉人（原审原告）：广州市黄埔区先锋模具厂，住所地广州市黄埔区。
负责人：何镜明，该厂厂长。
委托代理人：关天强，广东高义律师事务所律师。
委托代理人：卢慧铮，广东高义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州日塑塑胶制品有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：曾帝旺，该公司董事长。
委托代理人：陈亮，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：赖芃，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市黄埔区先锋模具厂（以下简称先锋模具厂）因与被上诉人广州日塑塑胶制品有限公司（以下简称日塑公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月10日，先锋模具厂（乙方）与日塑公司（甲方）签订《模具合同》，约定甲乙双方进行订购业务，订购透明盖、模数为1出8、单价为25000元，订购内盖、模数为1出16，单价为35000元，共计60000元；交货日期为自收到甲方定金之日起45日内交货；其中一方违反、不遵守或不履行合同之条款，从而引起另一方不便或任何损失，受损方保留索偿其损失（即每日按合同价的2%）的权利；甲、乙签订合同后3个工作日向乙方支付30%定金，试模时（即乙方向甲方提供该模具所生产之样品）甲方向乙方支付30%二期款，乙方向甲方交付模具时甲方向乙方支付20%三期款，尾款在交模具后第六个月付清等。
2012年12月12日，日塑公司的法定代表人曾帝旺向先锋模具厂负责人何镜明转账支付定金18000元。
先锋模具厂提交了《收条》，载明黄某于2013年3月20日收先锋模具T瓶盖样板550套。先锋模具厂主张黄某是日塑公司的司机，日塑公司予以否认，先锋模具厂遂向原审法院申请调查2013年3月期间日塑公司是否有为黄某购买社保的记录。原审法院告知先锋模具厂提供黄某的身份信息，先锋模具厂表示无法提供；同时，原审法院责令日塑公司提供上述社保记录，日塑公司提交了《社会保险费申报缴款情况查询》，显示2013年日塑公司在广州市社会保险基金管理中心没有进行社会保险费申报。
2014年4月8日，先锋模具厂向日塑公司发送电子邮件要求解决瓶盖模具的问题。
2014年4月15日，日塑公司向先锋模具厂发送邮件，载明：由于先锋模具厂所开的瓶盖模具未能按照合同规定的时间交货，并且一拖再拖，从而给日塑公司造成重大的损失，日塑公司将按合同款项进行处理，希望先锋模具厂对该合同条款进行结算，并按合同赔偿日塑公司损失。
2013年5月16日，先锋模具厂向日塑公司发送电子邮件，载明：盖子报价为内盖每个0.28元，外盖每个0.27元，含17%增值税，不含电镀。先锋模具厂提交了（2015）粤广萝岗第6851号、（2015）粤广萝岗第6852号《公证书》，公证原日塑公司之间的电子邮件往来、盖子报价等证据。先锋模具厂为此支付公证费1100元。
先锋模具厂提起本案诉讼后，日塑公司于2015年5月5日向先锋模具厂寄送《严重交涉函》，载明：因先锋模具厂严重违反合同约定，未正常向日塑公司交付货物，导致日塑公司重大经济损失，现日塑公司再次促请先锋模具厂按照合同承担违约责任，并赔偿日塑公司一切经济损失。
原审庭审中，先锋模具厂表示其曾经以电话方式催促日塑公司提取模具，但没有书证证明。先锋模具厂表示模具尚在先锋模具厂处，日塑公司确认未提取；双方确认日塑公司未委托先锋模具厂使用模具加工成品。关于试模的时间，双方各执一词，先锋模具厂认为《模具合同》约定的交货时间不包括试模时间，日塑公司则认为试模时间应当包括在交货时间内。
先锋模具厂在原审起诉请求判令：1.日塑公司向先锋模具厂提取定作的透明盖、内盖模具并立即向先锋模具厂支付定作模具的报酬人民币42000元；2.日塑公司向先锋模具厂支付公证费1100元；3.日塑公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：日塑公司向先锋模具厂定作模具并签订《模具合同》，是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方承揽合同关系成立、有效，均应依约恪守履行。
先锋模具厂按日塑公司的要求制作模具，依照《模具合同》的约定，先锋模具厂应于收取定金后45日内交货，《模具合同》中关于付款方式的约定订明试模时即先锋模具厂向日塑公司提供该模具所生产之样品，日塑公司支付二期款，先锋模具厂交付模具时日塑公司支付三期款等，可见双方订立合同时已经预见先锋模具厂完成定作成果前应向日塑公司交付试模样品，交付试模样品的时间显然应在先锋模具厂交货前即先锋模具厂收取定金后45日内。日塑公司于2012年12月12日支付定金，故先锋模具厂应于2013年1月26日前交付货物，先锋模具厂称其于2013年3月20日才向日塑公司的司机黄某交付模具样品，已经构成根本违约，日塑公司不同意支付报酬，合理有据，原审法院对其抗辩事由予以采纳，依法驳回先锋模具厂的诉讼请求。
先锋模具厂向原审法院申请调取黄某的社保记录，但未能提供黄某的身份信息，且日塑公司已经提交《社会保险费申报缴款情况查询》反映2013年日塑公司在广州市社会保险基金管理中心没有进行社会保险费申报，该调查取证申请的事项与本案处理结果无必然联系，原审法院不再予以调取。至于日塑公司当庭提出的反诉请求，本案中不予处理，日塑公司可另案主张。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年4月11日作出判决：驳回先锋模具厂的诉讼请求。原审案件受理费850元，由先锋模具厂负担。
上诉人先锋模具厂不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院认定的事实有误，依法应予以改判。先锋模具厂没有根本违约。先锋模具厂与日塑公司签订的《模具合同》约定的交货时间是收到定金之日起45日内，但是2013年3月20日，日塑公司派司机到先锋模具厂处提取试模样品这一行为证明先锋模具厂已经在这一时间前完成了定作模具的制作，因为只有模具制作完成后，才有可能进行试模。《模具合同》第二条规定的45日内交货，明显应当理解为模具制作完成的时间，不应当包括之后的试模时间。因此，原审审判认定：“可见，双方订立合同时已经预见原告完成定作成果前应向被告交付试模样品，交付试模样品的时间显然应在原告交货前即原告收取定金后45日内。”是明显错误的。况且，日塑公司已经接受先锋模具厂的试具样品，应当视为认可模具制作完成的事实。之后，先锋模具厂又再次用不同的原材料试具，由日塑公司选择，日塑公司也没有对模具制作完成的时间提出过异议，可见，模具制作完成的时间对日塑公司未有任何影响，更谈不上对日塑公司的合同目的影响，因为如果有的话，日塑公司根本不可能接受试模样品，并再次要求试模。日塑公司的股东凌某已经确认欠付先锋模具厂模具报酬的事实。先锋模具厂提供的证据《对账单》可以进一步印证先锋模具厂没有违约，如果先锋模具厂违约，造成了日塑公司损失，日塑公司不但不要求赔偿，还确认欠付的报酬金额，这一做法明显不符合逻辑和常理。原审判决中对于日塑公司的股东凌某书面确认日塑公司欠付先锋模具厂模具报酬42000元的事实只字未提，遗漏了关键的证据，导致错误认定本案的违约方是先锋模具厂。(二)先锋模具厂提交的证据已形成证据链，法院应当认定先锋模具厂主张的事实。从证据之间的证明力来看，先锋模具厂提交的证据中《收条》能够证明2013年3月20日，日塑公司的员工黄某已经提走试模样品550套，证据《模具照片》能够证明先锋模具厂再次试模样品交给日塑公司，日塑公司取走试模样品后将电镀再交给先锋模具厂确定效果，证据《邮件》能够证明2013年5月16日，先锋模具厂向日塑公司对内盖和外盖成品的报价，证据《对账单》能够证明2013年12月17日，日塑公司的股东凌某确认欠定作模具的报酬42000元的事实，以上的证据能相互印证，均能够从不同侧面间接证明部分案件事实，各个间接证据能够互相印证并形成完整的证据链，且能得出唯一结论，即先锋模具厂按照合同约定为日塑公司制作模具完成，日塑公司多次接受了试模样品，但是日塑公司未付报酬。从交易习惯来看，先锋模具厂提交的证据可以证明先锋模具厂与日塑公司之间的交易流程：先锋模具厂完成模具制作，进行试模，日塑公司收到试模样品后，可以由先锋模具厂用定作的模具生产产品，向先锋模具厂询价，先锋模具厂发邮件对内盖和外盖制品报价。虽然后来因为日塑公司并未委托先锋模具厂加工内盖和外盖的制品，所以先锋模具厂只为日塑公司定作了模具，但是不加工制品并不影响日塑公司支付定作模具报酬的义务，因此，日塑公司的股东凌某在对账单中确认应付未付的报酬金额。这个流程符合定作的交易习惯。日塑公司无法提供相反的证据推翻先锋模具厂的证据，能够证明其向先锋模具厂主张过权利的只有一封邮件，但是值得注意的一点是，这封邮件是在2014年4月15日才发出的，即在收到先锋模具厂2014年4月8日发出要求支付报酬的邮件后才发出的，日塑公司的这种做法明显不符合常理，法院不应当采信其观点。上述可以证明，先锋模具厂提交的证据已形成证据链证明是日塑公司违约，法院应当予以认定。(三)黄某是日塑公司的员工属于先锋模具厂无法取得的证据，原审法院仅根据社保记录来认定黄某不是日塑公司的员工，是不妥的。先锋模具厂因为不是黄某的用人单位，不可能知道或者能够提供黄某的身份信息，但是黄某是否取走模具是本案的焦点之一，法院应当依职权调查取证，不能将举证责任放在先锋模具厂身上。现在，用人单位为了减轻成本，不为员工购买社保的现象是普遍存在的，因此，无法查询社保记录中有黄某并也不能直接认定黄某与日塑公司无关。综上所述，日塑公司的主张无任何的证据支持，存在明显违约的过错行为，严重地损害了先锋模具厂的合法权益。先锋模具厂上诉请求：1.撤销(2015)穗天法民二初字第730号民事判决;2.依法改判日塑公司向先锋模具厂提取定作的透明盖、内盖具，并立即向日塑公司支付定作模具的报酬人民币42000元;3.依法改判日塑公司向先锋模具厂支付公证费1100元。4.原审、二审的诉讼费由日塑公司承担。
被上诉人日塑公司答辩称：同意原审判决，驳回上诉。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，先锋模具厂表示涉案模具还在其方。先锋模具厂认为原审法院遗漏2013年12月17日日塑公司股东签名确认的对账单。日塑公司对该对账单的质证意见是：日塑公司签名只是对30140-10000元金额的确认，这属于另案数据，其他坚持原审质证意见。
本院另查明，在原审庭审时，双方当事人已对该2013年12月17日对账单进行了质证。
本院认为：原审法院认定日塑公司向先锋模具厂定作模具并签订《模具合同》，是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方对此均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、先锋模具厂是否依约履行合同，有否违约；二、日塑公司应否向先锋模具厂支付涉案款项。
关于第一个争议焦点。先锋模具厂主张2013年3月20日日塑公司派司机到先锋模具厂处提取试模样品这一行为，证明先锋模具厂已经在这一时间前完成了定作模具的制作，但先锋模具厂在二审庭审中表示涉案模具还在其方，即先锋模具厂并无将涉案模具交给日塑公司。根据先锋模具厂与日塑公司签订的《模具合同》的约定，交货日期为自收到日塑公司定金之日起45日内交货，日塑公司已在2012年12月12日向先锋模具厂支付了定金18000元，履行了合同约定的义务，先锋模具厂应在收到定金之日起45日内交货，但先锋模具厂未交货，故先锋模具厂未依约履行合同，已构成违约。先锋模具厂主张其没有根本违约，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。先锋模具厂未按合同约定交付涉案模具给日塑公司，亦无提供证据证明双方之间的交易习惯，且日塑公司对先锋模具厂提供的2013年12月17日对账单亦不予确认尚欠模具费42000元，仅凭该对账单并不足以证明日塑公司确认尚欠先锋模具厂涉案定作模具的报酬42000元。因此，先锋模具厂主张日塑公司支付定作模具的报酬42000元理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。先锋模具厂上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人广州市黄埔区先锋模具厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 汤 瑞
二〇一六年十一月九日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华