江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0680号
上诉人（原审被告）中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市平水镇车站路41号。
法定代表人杨学夫，该公司总经理。
委托代理人徐渊，该公司员工。
委托代理人狄新华，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州盖奇混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市相城区望亭镇。
法定代表人林国荣，该公司董事长。
委托代理人王立新，该公司副总经理。
委托代理人颜国庆，江苏五洲信友律师事务所律师。
原审被告徐小兰。
原审被告金明。
原审被告徐文赵。
原审被告戴乐萍。
原审被告吴美珍。
上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人苏州盖奇混凝土有限公司（以下简称盖奇公司）、原审被告徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2012）姑苏商初字第0191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
盖奇公司一审诉称：2011年12月28日，盖奇公司与中厦公司签订混凝土买卖合同一份，约定盖奇公司向中厦公司施工的中海御景湾项目供应混凝土，并约定了混凝土价格、付款方式、违约责任等相关事项。合同签订后，自2012年2月10日至2012年6月5日止，盖奇公司为中厦公司供货。在2012年2月10日至3月24日期间的供货经过双方对账，之后双方没有再进行对账。在盖奇公司供货后，中厦公司未按合同约定期限支付货款，盖奇公司于6月5日后终止了供货，中厦公司至今对货款分文未付。在诉讼中，徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍自愿承诺加入盖奇公司与中厦公司的债务，对中厦公司的债务承担连带清偿责任并申请参加本案诉讼，盖奇公司向法院申请追加五人为共同被告。故盖奇公司请求法院依法判令：1、中厦公司支付货款4785162.91元，并承担自2012年5月9日起至支付日止的利息损失，按照银行同期贷款利率计算，目前暂计为32000元；2、徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍对中厦公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由中厦公司承担。
在审理过程中，盖奇公司将唐志飞、古和平、梁斌、孙大军签收的送货单，共计混凝土95方，货款30807.01元予以撤回，在本次诉讼中不予主张。在中厦公司签收人林一平对其签收的45张送货单的签名提出异议后，盖奇公司又将45张送货单，共计混凝土304方，货款92392.55元予以撤回，在本次诉讼中不予主张。经过盖奇公司重新整理核对送货单后，盖奇公司在本案中主张的货款变更为4663837.78元，混凝土共计14246.6方。盖奇公司将第一项诉讼请求变更为：中厦公司支付货款4663837.78元，并承担利息损失（以货款4663837.78元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止的利息损失，计算标准按照银行同期贷款利率计算）。
中厦公司一审辩称：第一，对买卖合同关系没有异议，但是除指定签收人林一平以外的人员签名的收货行为应由盖奇公司进行举证，因为没有按照合同约定的签收结算程序来，故中厦公司不予认可。第二，盖奇公司在2012年4月、5月存在被抽查出缺量的情况，4月及5月所有的混凝土应按缺量比结算货款。第三，35%货款的支付时间是在竣工验收后一个月内，付款时间未到，并且在货款中应当扣除0.5%的返还款。
徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍一审共同辩称：对于中厦公司结欠盖奇公司的债务承担连带清偿责任，答辩意见均与中厦公司相同。
原审法院经审理查明：2011年12月28日，因中海御景湾项目需要，中厦公司（甲方）与盖奇公司（乙方）签订《混凝土买卖合同》一份。合同约定：以甲方派林一平、王海师在工地现场签认的送货单为结算依据；每月商品砼结算单甲方指定由洪明签认；甲方可随时抽查，如发现确有不足，当月批次所有的混凝土均按缺量比计算；2012年春节前付至已供应货款的65%，2012年春节以后开始供货第三个月付第一、第二个月货款的65%，35%余款竣工验收后一个月内付清；甲方如未按合同约定期限付款，乙方有权终止供砼，待甲方付款到位后乙方继续履行合同。
2012年2月24日，盖奇公司经办人刘安武签订了一份承诺书，承诺：在盖奇公司收到中厦公司每笔货款后，三天内会将返还款（计算方式为每月c30单价的0.5%乘以所供混凝土的方量所得的金额）以现金返还给中厦御景湾项目部。
合同签订后，自2012年2月10日至2012年6月4日期间内盖奇公司向中厦公司供应混凝土。2012年5月8日，在盖奇公司2012年2月10日至2012年3月24日的货款对账清单上，中厦公司洪明签字确认方量，此后的送货双方未进行对账，且中厦公司未支付过货款。
2012年4月17日，盖奇公司王现标驾驶的66号车运送的混凝土存在缺量1.6方，实际供货6.4方，缺量比20%，发货单编号为248342。
2012年5月22日，盖奇公司张绍坤驾驶的苏EB57**车辆运送的混凝土存在缺量3.8方，实际供货4.2方，缺量比47.5%，发货单编号为257700。
2012年9月11日，徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍向原审法院递交申请，自愿承诺加入盖奇公司与中厦公司的债务，并要求对中厦公司的债务承担连带清偿责任。
盖奇公司提供的送货单中，在2012年3月24日之前的送货单上签名的有梁金和、林一平、陈鹏飞、林建武、曹伟、顾悦生、熊颜、厉乐雄、江峰、金火剑、吴宇鹏等人；在2012年3月24日之前的送货单上签名的有梁金和、林一平、陈鹏飞、林建武、曹伟和顾悦生。
因中海御景湾项目需要，中厦公司先后与盖奇公司、苏州凉兴混凝土有限公司两家混凝土公司签订了混凝土买卖合同。中厦公司与苏州凉兴混凝土有限公司的合同中约定：“甲方可随时抽查，如发现确有不足，当日批次所有混凝土均按缺量比计算”。
原审法院归纳本案的争议焦点为：
一、盖奇公司向中厦公司送货的数量和货款金额。
盖奇公司认为，供货可分为两个时间段结算。自2012年2月10日至3月24日期间内的供货，经过盖奇公司和中厦公司洪明的对账确认，货款为1578919.88元，数量为4558.5立方米。自2012年3月26日至6月5日期间内的供货，在本案中主张的是9688.1方混凝土，共计货款3084917.9元。两个时间段相加，货款共计4663837.78元，混凝土共计14246.6方。盖奇公司提供的证据有所有送货单原件、按照时间顺序整理的2012年2月10日至6月5日的对账单、按照签收人整理的2012年3月26日至6月5日的对账单。
中厦公司认为，对于自2012年2月10日至3月24日期间内的供货，由于是洪明在对账单上签字的，中厦公司认可对账单上的数量。对于自2012年3月26日至6月5日期间内的供货，中厦公司只认可合同约定的指定签收人林一平、王海师签认的送货单。林一平以外的人员签收的送货单，因为没有经过林一平签收、洪明结算的程序，故中厦公司均不予认可，应由盖奇公司对其他人签收送货单的情况进一步举证。
原审法院认为：第一，对于2012年2月10日至3月24日期间内的供货，根据盖奇公司提供的对账单，证明经过盖奇公司和中厦公司洪明的对账确认，货款为1578919.88元，数量为4558.5立方米，这一事实又经证人洪明的证言证实。中厦公司洪明既是合同上指定的结算单签认人，又是工地上负责核对底单统计供货方量的人，洪明签认的数量和金额，予以认可。
第二，对于2012年3月26日至6月5日期间内，指定签收人林一平签字的送货单。中厦公司对其中48张提出异议，经林一平本人辨认对其中45张提出异议，因盖奇公司已经将该45张送货单撤回不在本诉中主张，故对于其他林一平签名的送货单予以认可，共计混凝土3750.5方，货款为1190454.85元。
第三，对于2012年3月26日至6月5日期间内，签收人为梁金和、陈鹏飞、林建武、曹伟、顾悦生的送货单。这五人均在2012年3月24日之前签收过送货单，并且洪明证言中陈述“只要是我公司有底单的，说明都是我公司有收到货了，我都核对过了，签收人是谁我没有在意”、“只要有底单、有签字的，我肯定会核对的”，可以表明工地上签收货物的人并非只有林一平，且这五人签收过的送货单在洪明签字确认的对账单上也有计算在内。在向其释明后，中厦公司仍未对其他人签字的送货单提出异议或申请笔迹鉴定。而且即使双方没有经过对账、结算等流程，对于已收到的货物，中厦公司也应当按照合同约定的期限付款。故对于梁金和、陈鹏飞、林建武、曹伟、顾悦生在2012年3月26日以后签收的送货单予以认可，送货单经统计的方量和货款分别为：梁金和签收5140方，货款1638681.03元；陈鹏飞签收329方，货款107298.79元；林建武签收347方，货款108391.37元；曹伟签收107方，货款35495.21元；顾悦生签收4方，货款1196.24元。这五人签收的方量共计5927方，货款1891062.64元。
第四，对于2012年4月17日、2012年5月22日的缺量方量和缺量比双方没有异议，故根据4月17日的编号为248342的送货单，该张送货单实供6.4方，货款为2039.36元；根据5月22日的编号为257700的送货单，该张送货单实供4.2方，货款为1361.05元。
以上四项相加，盖奇公司向中厦公司送货的数量为14246.6方，货款为4663837.78元。
二、4、5月的送货量和货款金额是否按照缺量比扣除。
盖奇公司认为，两次缺量情况是驾驶员个人违法行为，合同上约定“甲方可随时抽查，如发现确有不足，当月批次所有的混凝土均按缺量比计算”属于违约责任条款，约定过高，望法院予以调整，参照中厦公司与凉兴混凝土公司买卖合同上的约定比较合理。
中厦公司认为，合同对缺量后果的约定具有惩罚性，也是为了防止供货方发生缺量情况，两次缺量属于职权行为，盖奇公司应当承担相应的合同责任。对于盖奇公司提出的调整标准的参照，中厦公司认为缺量条款属于计量方式，并不是违约条款，调整的要求缺乏依据，且不应当适用中厦公司与凉兴混凝土公司买卖合同上的约定。此外，目前工地混凝土的使用已经完毕，从规划使用量及实际使用量差额来看存在5000立方米的缺口，因为凉兴混凝土公司从未抽查出缺量情况，故中厦公司认为这些缺量均是由盖奇公司造成的实际损失，但对此未提供证据予以证明。
原审法院认为：《混凝土买卖合同》中，计量方法上约定的“甲方可随时抽查，如发现确有不足，当月批次所有的混凝土均按缺量比计算”这一条款，约定了供方存在特定违约行为即供货缺量的情况下的合同后果，中厦公司也认可了该条款具有惩罚性。另外在建筑物施工过程中，混凝土供货具有特殊性，每次供货具有特定的浇筑位置，发货在时间上具有延续性，并且浇筑的体积和方量有一定的比例，如果盖奇公司供应的混凝土经常存在4月、5月两次抽检出的缺量情况的话，那么肯定无法完成浇筑任务，建筑物施工任务也无法按期完成。因此，该条款属于对于盖奇公司供货缺量这一违约行为的违约条款，扣除的货款就是缺量情况下的违约金。而中厦公司因为盖奇公司缺量供货造成的损失，目前有证据表明的是两次缺量的混凝土货款价值共1741.27元，缺量5.4方。如根据合同上缺量的条款计算4月、5月的扣除量，则扣除的混凝土方量高达近3000方，货款扣除额超过80万元，约定的违约责任明显过分高于中厦公司的实际损失。考虑到合同履行过程中，双方履行情况、实际损失和违约程度，本案《混凝土买卖合同》约定的缺量条款的违约金过高，在盖奇公司主张调整的情况下，予以调整，考虑到违约责任的补偿性和惩罚性，参照同一工地上中厦公司与另一家混凝土公司即苏州凉兴混凝土有限公司的合同约定，缺量当日批次所有混凝土均按缺量比计算。按照这一标准调整后，2012年4月17日当日盖奇公司总共供应混凝土78方，应扣除缺量比20%，即扣除15.6方，扣除货款为4736.94元；2012年5月22日当日盖奇公司总共供应混凝土643方，应扣除缺量比47.5%，即扣除305.425方，扣除货款为94394.65元。总计扣除货款99131.59元，作为两次缺量情况的违约金。
三、35%的货款支付条件是否成就。
盖奇公司认为，虽然合同约定35%余款的付款时间是竣工验收后一个月内，但是因为中厦公司严重违约，对已到期的65%的货款至今分文未付，已经超过总货款额的五分之一，根据合同法上对于分期付款合同的规定，有权要求中厦公司支付全部价款，包括35%的余款。
中厦公司认为，合同约定的35%余款的付款时间尚未到期，盖奇公司无权要求中厦公司支付这部分货款。
原审法院认为：根据合同约定，“2012年春节前付至已供应货款的65%，2012年春节以后开始供货第三个月付第一、第二个月货款的65%，35%余款竣工验收后一个月内付清”，本案合同属于分期付款合同。中厦公司的未支付到期的65%货款金额已经远远超过全部价款的五分之一，盖奇公司有权要求中厦公司支付全部价款。
四、中厦公司支付的货款是否应当扣除0.5%的返还款。
盖奇公司认为，本公司业务员刘安武是买卖合同的经办人，只负责联络、对账工作，并从出售的方量中抽取提成，但无权代表公司做出返还款的承诺，其所作出的承诺属于个人行为，对于公司不具备法律效力，中厦公司以承诺书要求扣除0.5%的货款没有事实和法律依据。
中厦公司认为，刘安武是盖奇公司在本次交易中的经办人，并且也在买卖合同上有签字，刘安武是代表盖奇公司作出的0.5%返还款的承诺，应当在货款中予以扣除。
原审法院认为：在买卖合同中，盖奇公司在合同上加盖公章，但是盖奇公司提供的合同中只有王海明的签字，而中厦公司提供的合同中有王海明和刘安武两人的签字，从两份合同不一致性中不能体现刘安武是买卖合同的签约代表人。而且在承诺书上仅有刘安武的签名，该承诺书的内容属于对于合同内容的变更，中厦公司未能提供充分证据证明刘安武有权代表盖奇公司对合同内容进行变更；即使刘安武有权代表盖奇公司对合同内容进行变更，根据承诺书的内容来看，“返还款在收到每笔货款后三天内现金返还给中厦御景湾项目部”，返还款的付款时间是收到货款后三天内，返还对象是中厦御景湾项目部，而中厦公司从未支付过货款，因此支付返还款的条件尚未成就。对于中厦公司提出的在货款中直接扣除0.5%返还款的主张没有法律依据，不予支持。
综上，原审法院认为：盖奇公司与中厦公司之间买卖合同关系真实有效，盖奇公司向中厦公司履行了供货义务，中厦公司应按双方约定支付货款。中厦公司结欠盖奇公司货款未付，造成本案纠纷，应承担相应责任。盖奇公司要求中厦公司支付货款及逾期付款的利息损失，予以支持。因为盖奇公司存在两次抽检缺量的情况，应在总货款4663837.78元中扣除货款99131.59元，作为缺量的违约责任的承担，扣除后中厦公司应支付盖奇公司货款4564706.19元，予以支持。徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍自愿对中厦公司的债务承担连带清偿责任，盖奇公司请求法院判令其承担连带清偿责任，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条，判决：一、中厦建设集团有限公司应支付苏州盖奇混凝土有限公司货款4564706.19元及逾期付款利息损失（以货款4564706.19元为基数，自2012年8月29日起按人民银行同期同类银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止），于判决生效之日起10日内履行；二、徐小兰、金明、徐文赵、戴乐萍、吴美珍对中厦建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22669元，财产保全费5000元，合计27669元，由中厦建设集团有限公司负担27000元，由苏州盖奇混凝土有限公司负担669元。
中厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方约定的签收人员是林一平、王海师，对于盖奇公司提供的送货单中不是由这两人签字的部分，上诉人有权不予认可。盖奇公司应当举证证明其他签字人员属于上诉人的员工，并且确实由本人签字并收到送货单上的混凝土；二、合同上约定“甲方可随时抽查，如发现确有不足，当月批次所有的混凝土均按缺量比计算”的条款属于结算条款，原审法院认定该条款为违约责任条款，缺乏依据，同时上诉人在原审庭审时提出总缺量较大，但必须在工程施工快结束时才能进行统计，并提供的了相应的依据，对此，原审法院没有采纳。三、由于盖奇公司存在缺量、停止供货、不履行合同责任、不按照约定的结算程序进行结算，上诉人才停止支付货款，因此，迟延责任在盖奇公司，此外，合同约定的35%余款的付款时间尚未到期，本案也不符合分期付款的定义，因为供货持续发生，总的结算价款始终在变化，且在结算完毕前无法确定。四、对于刘安武签署的承诺书，该承诺的效力应当及于盖奇公司，从提高司法效率、节约司法资源的角度，对于上诉人提出从结算款中扣除的主张，应当予以支持。综上，请求撤销原判，依法改判。
盖奇公司则表示服从原审判决。
本院经审理查明：盖奇公司与中厦公司的交易经过是盖奇公司送货、中厦公司人员签收送货单、中厦公司持有其中一联并以此作为结算凭据。该事实由盖奇公司与中厦公司的一致陈述予以证实。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：盖奇公司与中厦公司签订的《混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，应认定为有效。
关于盖奇公司的供货数量，盖奇公司主张其在2012年2月10日至2012年5月22日期间内共计向中厦公司供应混凝土14246.6方，中厦公司对于收到其中的8319.6方不持异议，本院予以确认。对其余的5927方，为证明中厦公司已经收到，盖奇公司提供了两组送货单，第一组送货单证明顾悦生、曹伟、梁金和、陈鹏飞、林建武五人（以下简称顾悦生等五人）系中厦公司认可的收货人员，其在2012年2月10日至3月24日期间内曾签收4558.5方中的部分混凝土，第二组送货单证明5927方由顾悦生等五人在2012年3月26日至6月5日期间签收。本院认为，虽然中厦公司否认盖奇公司提供的第一组送货单的真实性，但亦未能以其应当留存的送货单予以反驳，且盖奇公司提供的该组送货单对应的混凝土供货事实已由中厦公司对账确认，可见，顾悦生等五人系中厦公司认可的收货人员。对顾悦生等五人在2012年3月26日至6月5日期间代表中厦公司签收的5927方的行为，从原审法院调取的中海御景湾项目工地现场张贴的表格来看，顾悦生等五人在7、8月时仍系工地现场工作人员，因此，该五人签收5927方混凝土的行为对中厦公司有效。综上，盖奇公司在2012年2月10日至2012年5月22日期间向中厦公司供应混凝土14246.6方。中厦公司以顾悦生等五人非合同指定收货人否认该五人签收送货单的效力，依据不足。
关于合同约定的“甲方可随时抽查，如发现确有不足，当月批次所有的混凝土均按缺量比计算”条款性质，双方订立该条款的目的在于制约盖奇公司不诚实供货的行为以及明确盖奇公司应当承担的责任，原审法院将该条款认定为违约条款并无不当。根据该条款，中厦公司应当积极进行抽查，但其在盖奇公司全部供货期间内仅抽查两次，明显怠于行使收货清点义务，导致盖奇公司的供货中存在的缺量情况不明，对此，中厦公司负有一定的责任，因此，原审法院调整认定的违约金数额，并无不当。对于中厦公司主张的损失，若有证据表明其损失远高于该违约金数额，可另行主张权利。
关于35%余款的付款条件是否成就，根据双方订立的合同，盖奇公司分批送货、中厦公司分期付款，符合分期付款买卖合同的基本特征，因中厦公司未支付到期货款金额已经远远超过全部价款的五分之一，盖奇公司有权要求中厦公司支付全部价款。
关于刘安武签署的承诺书，因承诺书中盖奇公司所应返还的款项与本案不属同一法律关系，且返还款项的条件尚未成就，本院对此不予理涉，中厦公司可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22669元，由上诉人中厦公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 柏宏忠
审 判 员 谢 坚
代理审判员 杭雪芳
二〇一三年十月十六日
书 记 员 刘 汐