辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2421号
上诉人（原审被告）：刘守和，男。
委托代理人：李洪宽。
被上诉人（原审原告）：徐勤龙，男。
上诉人刘守和因与被上诉人徐勤龙合伙协议纠纷一案，不服海城市人民法院（2015）海民二初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭,于2016年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘守和及委托代理人李洪宽、被上诉人徐勤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年1月1日，被告和丁立强与海禾公司签订承包协议书，内容主要为：“一、海禾公司的下属单位海城市龙宫生日城（主楼六层，副楼四层，车库）建筑面积为4千多平方米（主营餐饮、歌厅、客房）。二、承包期限为5年，自2006年1月1日至2010年12月31日止。四、乙方在承包期间自行经营运作，并负责在职职工的全额工资及福利待遇（福利待遇标准参照海禾公司下属各商店）。六、承包期内，现有在龙宫生日城租赁者的租赁费及租赁期间的事宜均由乙方负责；乙方必须依法履行原签订的合同或协议内容。”2006年2月9日，被告和丁立强与原告签订了合作协议书一份，其中被告和丁立强为甲方、原告为乙方，ＸＸ为中间人，该协议书的主要内容为：“二、合作期限为五年，即自2006年2月9日至2010年2月9日止。三、乙方在合作期间内自行经营运作，自己投资与管理，负责职工的全额工资及各种福利待遇（工资及福利待遇标准参照公司下属商店执行，如有改动，按改动后执行）不得以任何借口拖欠职工工资，有重大错误的职工可与甲方协商处理。四、乙方负责各种费用的交纳，各种执照的年检、取暖费、电费、水费等与有关部门达成协议或给予减少的要有书面凭证。六、乙方每年给付甲方利润10万元整，分两次付清，第一次在每年的5月份，第二次在每年的11月份。公司拨付的职工养老保险金（公司给付部分）及取暖费的50%入乙方账户，归乙方使用。如因某种原因，公司不再给付或减少给付时，甲乙双方取消每年利润10万元的给付形式，改为甲乙双方利润平均分配的形式（即甲乙方双方各获得利润的50%），乙方每年年底结清后一次性付给甲方。九、合作期满后，房屋的出租费由乙方自己收取、支配。但原出租房屋合同的续签原则上不能超出甲乙双方的合作协议年限。如有特殊情况可与甲方协商，达成共识后办理。”
此后，被告和丁立强与原告又签订了两份合作协议书，对相关事项进行了约定，2007年2月9日，被告和丁立强与原告签订补充协议书一份，其中被告和丁立强为甲方，原告为乙方，内容主要为：根据甲乙双方二00六年二月九日签订的协议内容，双方对利润的分配达成如下协议：甲乙双方到二00七年二月九日前所有账目已结清，利润已分配完，从二00七年二月九日至二0一一年二月九日止双方达成新分配方案，即乙方每月付给甲方每人各（捌仟伍佰元整）。乙方不再负责甲方其他的费用与支出，所有的收益由乙方支配。原、被告双方于2010年12月31日终止合作经营关系。原告徐勤龙在经营龙宫生日城期间内，被告自2007年2月至2010年12月的利润分配共计391000元（8500元/月×46个月），被告实际从现金会计处支取519000元，多支取128000元，在被告和丁立强诉原告合伙协议纠纷一案中，仅针对原告欠取暖费、职工养老保险金和暖气维修费、租金作出处理，被告多支取的款项没有予以抵顶。
上述事实，原告提供的证据有收条43份、借条2份、本院（2014）海民二初字第00387号民事判决书1份、辽宁省鞍山市中级人民法院（2015）鞍民二终字第217号民事判决书1份。上述证据经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。原告提供的记账凭证1份，因被告予以否认，原告又不能提供其他证据相佐证，该院不予采信。
原审法院审理认为，民事主体在合作经营期间应当按照约定在未违反相关法律规定的范围内享有权利和承担义务。被告违反约定多支取款项，原告要求其返还符合法律规定，本院予以支持，但要求被告支付延期还款的利息没有法律依据，该院不予支持。关于被告辩解，收条系原告向其偿还借款所打，因其不能提供原告向其借款的证据，且收条均是被告从会计处取现金时为会计出具的，故其此项辩解不能成立，该院不予采信。关于被告辩解原告的诉讼超过诉讼时效一节，因被告和丁立强于2013年起诉原告合伙纠纷一案中，原告已提出相关请求，该案鞍山市中级人民法院于2015年4月2日作出终审判决，诉讼时效从2015年4月3日起算，至本案原告提起诉讼，并未超过2年，故其此项辩解该院不予采信。关于被告辩解，原告属于重复诉讼一节，因原告在另案中虽然提出了相关请求，但因该部分内容不足以反驳其欠取暖费、职工养老保险金和暖气维修费、租金的事实，另案没有一并处理，故原告本次起诉并不构成重复诉讼，故其此项辩解该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，判决如下：
被告刘守和于本判决生效后返还原告徐勤龙128000元。
案件受理费3860元由被告刘守和承担2775元，原告徐勤龙承担1085。此款原告已垫付，被告在履行前项义务时加付2775元给原告。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘守和不服该院判决，向本院提起上诉,请求依法撤销原审判决，依法改判。其理由是：一、原审法院认定的刘守和从会计处多支取128000元的事实认定错误。1、经会计证实，2006年2月9日以前前期现金余额有11万，归刘守和与丁立强支配。也就是说龙宫生日城的合作经营中有11万元是属于刘守和与丁立强的。所打的两个借条是刘守和支取自己的钱。2、从2007年开始，徐勤龙陆续向刘守和借款。刘守和所打的收条除了自己所得的利润，多的钱是徐勤龙向刘守和的还款。二、原审法院遗漏事实未查。上诉人与被上诉人于2010年12月31日终止合作经营关系，而约定的每个月支付上诉人8500元利润分配款只支付到10月9日。被上诉人尚欠上诉人两个月零二十一天的利润款，共计22775元未支付。
被上诉人徐勤龙答辩称：服从原审判决。
本院二审审理查明：对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：个人合伙应按协议约定在相关法律规定范围内享有权利和承担义务。关于上诉人主张有余额11万元不应算作多支取款项的问题。上诉人提供了2006年1月1日甲方为辽宁海禾种业有限公司与乙方为刘守和、丁立强的承包协议书一份，丁立强于2012年6月6日出具的收条一份，欲证明11万元的存在及由谁支配的问题。首先，关于该两份证据所涉及的主体并不是本案的被上诉人徐勤龙，故其与本案的关联性无法认定。其次，2007年2月9日刘守和、丁立强与徐勤龙共同签定的补充协议中，双方明确说明到2007年2月9日前所有帐目已结清，利润已分配完毕，该份协议是双方签字，系真实意思表示，双方均予以认可，亦未违反法律规定，协议合法有效。现上诉人又提出存在11万元的问题与该份协议矛盾。再其次，海城市龙宫生日城的现金会计王艳玉证明，2006年2月9日以前前期现金余款11万元归刘守和与丁立强支配了，上诉人对此并未表示异议。但该证明“支配了”只能表明刘守和与丁立强的支配权，并不能说明该款使用或未使用，因此，会计的该句话并不能证明2006年2月9日以后11万元的必然存在。上诉人又未提出更有利证据证明自己的主张，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张所打收条多出的钱款数额是被上诉人向上诉人还款的问题。首先，被上诉人对此予以否认，不存在曾有向上诉人借款的事实发生。其次，上诉人亦对被上诉人的借款事实未提供任何证据，本院无法对以前双方曾有的借款行为、借款金额、支付方式等事实进行确认，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张原审法院遗漏事实未查，被上诉人尚欠上诉人两个月零二十一天的利润款的问题。上诉人实际从会计处支取了519000元，而利润分配是按上诉人从2007年2月至2010年12月共46个月计算共计391000元，即上诉人所主张的两个月零二十一天的利润款原审法院已计算在内，若实际被上诉人没有给付该笔利润款，则上诉人返还多支取款数额则要加上该笔利润款。原审法院按双方协议约定以及查明的事实进行处理，程序合法，并未遗漏事实未查明，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人刘守和承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程义明
审 判 员 刘景军
代理审判员 马 宁
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 郭 佳