江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5581号
上诉人（原审原告）吴凤月，女，1987年7月12日生，汉族。
委托代理人史培芳、陈明，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南洲环艺置业（南京）有限公司，组织机构代码××，住所地在南京江宁科学园印湖路39号。
法定代表人徐尹，该公司董事长。
委托代理人刘俐，江苏华昕律师事务所律师。
上诉人吴凤月因与被上诉人南洲环艺置业（南京）有限公司（以下简称南洲环艺公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凤月的委托代理人陈明、上诉人南洲环艺公司的委托代理人刘俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴凤月原审诉称：其与南洲环艺公司于2013年6月13日签订《印湖山庄商品房预售合同》一份，约定由其购买位于江宁区秣陵街道印湖路39号印湖山庄某幢303室房屋（以下简称303室房屋），总价款751268元，并约定于2014年12月31日前交付房屋。合同签订后，其按约支付了全部购房款，但南洲环艺公司至今未交付房屋。商品房预售合同及补充协议约定，南洲环艺公司延期交付房屋的，按照30元／每天支付迟延交付期间的违约金，而其迟延支付购房款的，按购房款的日万分之五支付迟延期间的违约金，双方违约的责任不对等，有失公平。南洲环艺公司作为开发商利用优势地位，通过格式条款的设置降低其违约成本，损害购房人利益，该条款理应被撤销或变更，故诉至法院，要求判令南洲环艺公司按照购房款的日万分之五的标准支付逾期交房违约金，自2015年1月1日起支付至实际交房之日止。
上诉人南洲环艺公司原审辩称：双方当事人在履行商品房预售合同期间因南京市举办亚青会、青奥会，案涉印湖山庄的工地接到政府命令停工62天，属于不可抗力，依法应将交房时间向后顺延；逾期交房违约金应当依照合同约定的标准即每日30元进行计算，吴凤月主张按照购房款的每天万分之五的标准没有事实和法律依据。
原审经审理查明：2013年6月13日，吴凤月（乙方）与南洲环艺公司（甲方）签订《印湖山庄商品房预售合同》及补充协议一份，合同约定由吴凤月购买南洲环艺公司开发的位于江宁区秣陵街道印湖路39号印湖山庄某幢303室房屋一套，建筑面积88.79平方米，总价款751268元。该合同第六条约定，甲方应于2014年12月31日前向乙方交付房屋，甲方迟延交付该商品房的，应按照30元／天计算，向乙方支付迟延期间的违约金，但乙方解除本合同的除外。补充协议第四条约定，1、乙方选择非银行按揭付款方式的，须付清全部房价款，方可要求甲方交付该商品房；乙方选择银行按揭付款方式的，须于银行贷款放款后且乙方付清到期房款后，方可要求甲方交付该商品房，否则双方约定的交付使用时间相应顺延；2、如遇不可抗力原因，除双方协商同意解除合同或变更合同，甲方在发生之日起90日告知乙方的，甲方可据实予以延期。不可抗力包括但不限于不可避免或克服的异常天气、异常地质状况、疫情、政府行为及公用事业部门所引起的原因。
合同签订后，吴凤月已付清了购房款。
2014年12月3日，南洲环艺公司向业主发布《延期交房通知书》，载明因亚青会、青奥会期间停工，造成项目延期竣工，具体原因为：2013年8月南京举办第二届亚洲青年运动会，根据南京市政府于2013年6月发文规定2013年8月1日至2013年8月31日全市所有在建工地必须停工；2014年8月南京举办第二届夏季青年奥林匹克运动会，根据南京市政府于2014年6月发文规定2014年8月1日至2014年8月31日全市所有在建工地必须停工。
2015年1月15日，南洲环艺公司向印湖山庄二期项目全体业主制发公开信，就业主关注的主体责任问题、项目建设问题、工程推进问题、延期交房的时限问题等向业主进行了答复，承诺在2015年6月30日之前交房。
截至原审开庭之日，南洲环艺公司尚未交付涉案房屋。吴凤月就其损失未提交证据证明。
案件审理中，经原审法院调查核实，涉案印湖山庄小区80至90平米的房屋毛坯状况下月租金700元左右，简装状况下月租金1400元左右，精装状况下月租金1700元左右。
上述事实，有商品房预售合同、发票、贷款合同、银行放款凭证、延期交房通知书、公开信及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：吴凤月与南洲环艺公司签订的《商品房预售合同》及补充协议，双方除对该合同第六条甲方迟延交付商品房的违约责任的条款存在分歧外，对其他条款无异议，个别条款是否显失公平并不影响合同其他条款的效力和合同的整体效力，故双方签订的《商品房预售合同》合法有效，应受法律保护，双方均应当遵照履行。双方在合同中约定，南洲环艺公司应于2014年12月31日前向吴凤月交付其所购买的商品房，而南洲环艺公司未按期向吴凤月交付房屋，系违约行为，应承担违约责任。
对于吴凤月认为《商品房预售合同》第六条甲方迟延交付该商品房的违约责任的条款，因显失公平而应当被撤销或变更的意见，原审法院认为双方权利义务的对等并非体现为合同条款约定的数额或标准完全等同，而吴凤月作出上述要求，原因系商品房预售合同就南洲环艺公司逾期交房的违约金标准约定过低，其要求变更合同条款为每日万分之五，无非是要求增加违约金标准，原审法院综合涉案地区房租情况，将违约金标准酌情提高，故对吴凤月要求将逾期交房违约金条款变更为每日万分之五的主张，原审法院不予支持。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。双方签订的补充协议中对不可抗力及通知期限进行了约定，但南京市举办亚青会、青奥会而工地停工并不符合法律规定的不可抗力的构成要件，就南京市举办亚青会、青奥会，南洲环艺公司可以延期交房的约定，实际系双方对延期交房免责事由的约定，南洲环艺公司未按双方约定的通知期限通知业主，故原审法院对于南洲环艺公司主张因南京市举办亚青会、青奥会而停工，交房期限应顺延的意见，原审法院不予采纳，南洲环艺公司应自2015年1月1日起向吴凤月支付逾期交房违约金。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。南洲环艺公司逾期交房构成违约，给吴凤月造成了损失，吴凤月主张其损失为逾期交房导致的居住和生活成本的额外支出，以及资金占用损失，但就其损失未提交证据证明，原审法院认为南洲环艺公司逾期交房给吴凤月造成的损失系吴凤月不能占有使用房屋，而南洲环艺公司支付了租金后，即弥补了吴凤月的损失，吴凤月按照已付房款的日万分之五的标准主张违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持，应参照房租调整逾期交房违约金。按照一般生活经验，业主在自己入住房屋前常会对房屋进行装修，但是精装还是简装则视情况而有所不同，而简装即可满足一般入住条件，故原审法院酌定按照简装房的房租标准确定吴凤月的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：
南洲环艺公司按照每月1400元的标准向吴凤月支付逾期交房违约金，自2015年1月1日起支付至实际交房之日止，其中自2015年1月1日起计算至2015年5月31日止为7000元，该款于判决发生法律效力之日起10日内付清；2015年6月1日之后的逾期交房违约金按照上述标准另行计算，每三个月支付一次，每次均于到期后次月1日支付。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取417元，由南洲环艺公司负担。
上诉人吴凤月不服原审判决，向本院提起上诉并辩称：1、原审认定逾期交房违约金条款未显失公平错误。《商品房预售合同》中约定的逾期交房违约金与逾期付款违约金不对等，逾期交房违约金条款显失公平且系格式条款，请求二审法院参照逾期付款违约金条款对等适用。该条款的不对等，体现在当事人的地位、权利义务确定的方式及内容不平等。南洲环艺公司作为开发商具有强势地位，《商品房预售合同》亦为格式合同，具有单方制定性与不可协商性，吴凤月只能被动接受。若上诉人吴凤月未履行付款义务，需按总房价的日万分之五支付违约金，而上诉人南洲环艺公司未履行交房义务的，需按30元／日支付违约金，两者计算标准相差15倍，足以证明双方权利义务不对等。逾期付款违约金的设定最大限度的发挥了违约金的惩罚性，而逾期交房违约金则是南洲环艺公司有意设定，最大限度的免除了其违约责任的承担，有违公平和诚信原则。2、原审法院认定逾期交房违约金条款有效错误。《商品房预售合同》中的延期交房违约金条款系格式条款，且该条款显失公平，最大限度地免除了上诉人南洲环艺公司的责任，加重了上诉人吴凤月的责任，排除了上诉人吴凤月的主要权利，根据合同法的相关规定，应属无效条款。原审法院虽客观陈述双方对该条款存在争议，但未主动查明该条款效力，从而构成适用法律错误。3、原审适用法律错误，即未根据上诉人的诉请和事由组织庭审，亦未适用法律规定查明争议格式条款的效力。具体体现在开庭前就调查当地房屋租赁价格、未总结争议焦点、曲解上诉人的起诉目的、未认定争议格式条款效力、确定条款效力时亦未援引法律规定等方面。上诉人吴凤月起诉的目的是实现合同的公平，即通过惩罚性违约金的适用，督促开发商尽快交房，其诉请并非原审法院认为的“无非是增加违约金标准”。4、原审法院适用合同法司法解释及商品买卖合同司法解释相关条款错误。该条款针对的是违约金约定过低时，守约方要求增加违约金的情形。在上诉人吴凤月并未请求法院调整违约金时，法院不应当主动介入当事人的自由民事行为，对违约金进行调整。5、原审参照房租调整逾期交房违约金错误。原审法院参照守约方实际损失调整违约金并无不当，但除参照实际损失外还应当结合违约方的过错程度、违约方是否从中受益、违约方是否恶意违约有违诚信原则、违约方是否是格式条款的提供方等因素予以确定。原审判决按照房租确定赔偿数额的做法有失公允。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、判决南洲环艺公司按照购房款的日万分之五支付自2015年1月1日至实际交房之日止的逾期交房违约金；3、南洲环艺公司承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人南洲环艺公司不服原审判决，向本院提起上诉并辩称：一、商品房预售合同履行期间，上诉人南洲环艺公司因南京市举办亚青会、青奥会停工共计62天的事实，应当认定为不可抗力，依法应当顺延交房时间至2015年3月4日。1、依据合同法的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，南京市分别于2013年8月以及2014年8月举办国际赛事，南京市政府因此下发文件规定全市施工工地必须停工。上诉人南洲环艺公司根据政府规定停工，符合合同法不可抗力的构成要件。2、不可抗力系法定免责事由，不因当事人是否有约定而变更。原审法院以双方当事人之间的“补充协议”约定了通知期限，而上诉人南洲环艺公司未按双方当事人之间的“补充协议”约定的通知期限履行通知义务为由，否定上诉人顺延交房期限的请求，系法律适用错误。3、上诉人南洲环艺公司已经于2014年12月3日向上诉人吴凤月发出了《延期交房通知书》，已经履行了不可抗力发生的通知义务。二、原审法院酌定按照租金标准支付违约金系法律适用错误。1、上诉人吴凤月未能提供证据证明其实际损失，原审法院以约定违约金低于实际损失为由，酌定提高赔偿标准，没有事实和法律依据。2、依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，只有当双方当事人在商品房买卖合同中没有约定违约金条款，才能适用同地段同类房屋租金的标准进行酌定。本案中，双方当事人已经约定了违约赔偿标准，法院应当依照该标准判令上诉人南洲环艺公司向上诉人吴凤月支付赔偿金。三、原审判决结果并没有完全支持上诉人吴凤月的诉请，上诉人南洲环艺公司仅是部分败诉，但原审法院判令上诉人南洲环艺公司承担全部诉讼费用，没有法律依据。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法将判决主文第一项改判为：上诉人南洲环艺公司按照30元／天标准支付迟延交房违约金自2015年3月4日起至2015年6月30日，按照50元／天标准自2015年7月1日起至实际交房日止。3、本案一、二审诉讼费由吴凤月承担。
双方当事人对于原审查明的事实均无异议。
二审中，上诉人吴凤月向法院提交以下证据：1、承诺函一份。证明上诉人南洲环艺公司承诺若2015年6月30日后仍逾期交房，则按照50元／天的标准赔偿。2、印湖山庄一期业主房屋买卖合同。证明印湖山庄一期业主的房屋买卖合同约定的逾期交房违约金标准为每天万分之三，该合同上逾期交房违约金标准与逾期付款违约金标准是相同的。但是本案所涉二期房屋买卖合同上，逾期交房违约金标准下降为30元／天。3、租房协议书三份及南京市江宁区壹心房产信息咨询中心营业执照及资质证明。证明据南京市江宁区壹心房产信息咨询中心提供的租房协议书，印湖山庄一期房屋的租赁价格与原审法院调查的房屋租金存在较大差距。
上诉人南洲环艺公司对上述证据的质证意见如下：1、真实性予以认可，该份证据证明了上诉人南洲环艺公司主动提高违约金标准，不存在利用强势地位导致双方权利义务不对等。2、真实性予以认可，但该份买卖合同所涉房屋为印湖山庄一期，而本案所涉房屋为印湖山庄二期，故该份证据与本案无关。3、营业执照无原件，对其真实性不予认可；对其余材料的真实性予以认可，但该组证据与本案无关联性；中介公司不是权威机构，其提供的资料不能反映涉案房屋同地段的租金标准，且上诉人吴凤月原审中对原审法院查明的租金标准不持异议。
二审法院查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人吴凤月与上诉人南洲环艺公司签订的《商品房预售合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人南洲环艺公司未依约履行交房义务，应当承担违约责任。
关于逾期交房违约金的标准，上诉人吴凤月认为合同约定的30元／日的标准显失公平，该违约金条款无效，应当按照日万分之五的标准计算。对此，本院认为，虽然双方签订的《商品房预售合同》及补充协议对延期交房违约金和延期付款违约金的标准约定不一，但迟延交房违约金与迟延付款违约金条款分别适用于两种不同的违约行为，可以独立作出不同的约定。且根据合同法的相关规定，当事人若认为违约金过高或者过低均可以申请人民法院予以调整，因此上诉人吴凤月以两者约定的违约金标准不一致为由，认为延期交房违约金条款显失公平，没有法律依据。关于上诉人吴凤月上诉主张延期交房违约金条款无效的问题，本院认为，虽然延期交房违约金条款是格式条款，但并没有排除上诉人吴凤月获取违约金的权利，上诉人认为该条款无效，无事实和法律依据。上诉人吴凤月的原审诉请是要求上诉人南洲环艺公司按照日万分之五的标准支付延期交房违约金，实质上系要求法院将延期交房违约金调高至日万分之五的标准。依据合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，上诉人吴凤月对于实际损失未提交证据证明，但是根据一般情况，上诉人南洲环艺公司迟延交付房屋，将导致上诉人吴凤月无法占有使用房屋，一审法院参照经双方确认的同地段同类房屋租金标准调整违约金，并无不当。
关于上诉人南洲环艺公司认为其因青奥会和亚青会停工应顺延交房时间属于不可抗力的主张，本院认为，虽然依据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，当事人根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任，但是本案南洲环艺公司和吴凤月已经在补充协议中对因不可抗力而免责的条件予以了明确，即南洲环艺公司须在不可抗力事由发生之日起90日内告知购房人，才可以据实予以延期。现南洲环艺公司主张因南京举办青奥会和亚青会导致其停工，但其并未在90日内通知购房者，故依照补充协议的约定，上诉人南洲环艺公司无权主张顺延交房时间。上诉人南洲环艺公司的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费883元，由上诉人吴凤月负担833元，由南洲环艺置业（南京）有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 罗程允