甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民初字第14号
原告张掖市金苑房地产开发有限公司。
法定代表人王培学，该公司经理。
公司住所：甘州区民主西街**号。
组织机构代码证号：75659580-9
委托代理人王晓伟，该公司职工。
委托代理人刘文海，甘肃陈兴国律师事�所律师。
原告王培学，男，汉族，1949年4月10日出生，甘肃省张掖市甘州区人，系张掖市金苑房地产开发有限公司法定代表人，住甘州区东沙湾巷57号。身份证号：622201194904100913
被告郭印虎，男，汉族，1945年9月26日出生，山西省郓城县人，退休干部，住甘州区经贸委家属楼3号楼302室。身份证号：622223194509260018
被告李九高，男，汉族，1952年11月8日出生，甘肃省张掖市民乐县人，系民乐县工商银行退休职工，住民乐县城关镇县府西街**号。身份证号：622201195211080019
委托代理人李爱国，甘肃金厦律师事务所律师。
原告张掖市金苑房地产开发有限公司（以下简称金苑房产公司）、王培学与被告郭印虎、李九高股东出资纠纷一案，原告于2012年4月18日起诉到甘州区人民法院，甘州区人民法院于2012年10月10日作出（2012）甘民初字第1701号判决，宣判后，被告郭印虎、李九高不服提起上诉，本院于2013年2月25日裁定发还甘州区人民法院重审，甘州区人民法院以本院在2011年11月17日已受理申请人李九高对被申请人金苑房产公司强制清算的申请，根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定将该案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金苑房产公司法定代表人王培学及委托代理人王晓伟、刘文海，原告王培学，被告郭印虎，被告李九高委托代理人李爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金苑房产公司、王培学诉称：2004年3月，被告郭印虎提出要和原告王培学合资办公司。由于资金不够，郭印虎、范玉贵（郭印虎之妻）、柴满（郭印虎女婿）给王培学借现金75万元。因郭印虎时任张掖市经贸委主任，称自己还在职不能出面，不能实名制，就提供李九高的身份证复印件、名章，�以后他就以李九高的名义从事一切活动。公司成立后，因股东要出资入账，郭印虎提出将以前借条为据，所借资金转为股金，公司同意，便向郭印虎出具了以“李九高”为收款人的75万元的股金收据，但向郭印虎、范玉贵、柴满等人出具的借条未收回。
2004年4月16日，公司成立，郭印虎主持召开了第一次董事会，由郭印虎、王培学两董事及公司相关人员参加。会上约定原王培学出具给郭印虎、范玉贵、柴满的借据不再生效，以公司财务75万元收据为准。
2004年公司运行期间，郭印虎以李九高的名义向公司借款10万元。2005年11月，郭印虎以自己要在珠海办公司为名，要求将股金75万元抽回，公司将75万元电汇给了郭印虎女婿所在公司—珠海市创我科技有限公司。同时郭印虎要回了借款16万元及利息。郭印虎抽回资金后，李九高于2007年8月1日向张掖市中级人民法院起诉，要求确认李九高的股东身份并要求解散公司。因郭印虎代表李九高已经退回股金，原告抗辩要求认定李九高已经失去股东身份。该案经张掖市中级人民法院及甘肃省高级人民法院两审终审将李九高的股东身份予以确认，并认定股东资格存在，但对于李九高、郭印虎抽回出资的问题，未作处理，建议另行解决。
原告认为，既然按生效判决李九高是股东，李九高就有出资义务，其在公司成立之后，通过代理人郭印虎抽回了出资。根据《公司法》第36条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，为保护公司的合法权益，现要求被告李九高履行股东出资义务，向公司缴纳75万元股金，并由被告郭印虎承担连带责任。
被告郭印虎辩称：原告王培学没有履行出资义务，其无权提起诉讼，也无权代理公司参加诉讼活动，本案不符合受理条件。根据最高人民法院2009年11月4日法发（2009）52号《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，就强制清算公司的权利义务产生争议的，应当向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼并由清算组负责人代表清算中公司参加诉讼活动，王培学不是清算组负责人，因此应依法裁定驳回原告的诉讼请求。被告李九高从未委托郭印虎抽逃出资，郭印虎也没有为李九高抽逃出资，原告公司给珠海公司的汇款是归还的借款，若原告有异议可另案解决，与李九高出资无关，故应驳回原告的诉讼请求，并成立清算组进行清算。
被告李九高在庭审中辩称：原告所诉的事实和理由均不能成立。2004年，王培学提出与李九高成立公司，李九高就出资与原告成立了公司。当时约定，各自出资75万元，后王培学擅自将出资比例进行了修改。李九高2004年3月9日出的资，后才成立的公司，在公司成立前作了合法的验资手续。李九高从来没有委托他人抽逃资金，自己也没有抽逃过资金。2004年，公司进行了分红，有10万元的红利，所以原告所述的10万元就是公司分红，而不是借款。原告王培学与被告郭印虎之间是否有借款关系，是否汇款，被告李九高不知情，综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2004年，原告王培学计划筹建公司，因资金紧缺，向被告郭印虎提出借款，被告郭印虎遂同意，并以自己及其妻范玉贵、其女婿柴满之名义给王培学借款75万元。2004年4月16日，被告郭印虎的侄子李九高与原告王培学作为原始股东登记设立了金苑房产公司，从事房地产的开发、销售。在工商登记资料中记载公司发起人是原告王培学与被告李九高，其中王培学出资100万元，参股比例66%，李九高出资50万元，参股比例33%。该公司章程记载：股东王培学、李九高出资额各为75万元，参股比例各占50%，出资时间为2004年4月16日。同时在公司成立之前的3月9日，原告金苑房产公司出具一份收到李九高75万元股份投资款的收款收据。公司成立之后的2004年4月16日，公司股东王培学、李九高及相关人员蔡祥元、刘锦宝召开了第一次股东会议，并形成股东会议记录一份，该会议记录反映第一次股东会议设置了公司的相关科室、负责人员、工资待遇、财务制度、房屋预售价格，在会议记录第五项关于企业章程变更的决议中记载：经讨论协商，李九高原出资50万元，现追加25万元，共计75万元，王培学原100万元变更为75万元，双方的股份各占50%，从会议决议后执行。原王培学出具给郭、范、柴等人借据不再生效，以公司财务75万元收据为准。下有王培学和李九高的签名。对该股东会议记录第三页第三行“原王培学出具给郭、范、柴等人借据不再生效，以公司财务75万元收据为准�。被告郭印虎认为是原告会议之后添加，以及李九高的签字不是其代签，申请进行笔迹鉴定，甘州区人民法院于2013年6月7日委托甘肃政法学院鉴定中心进行鉴定，该中心（2013）甘政司【文】鉴字第（114-1）鉴定书的鉴定意见为“2004年4月16日”的张掖市金苑房地产开发有限公司会议记录第三页落款处“李九高”签名笔迹是郭印虎书写。（2013）甘政司【文】鉴字第（114-2）鉴定书的鉴定意见为，送检日期为“2004年4月16日”的张掖市金苑房地产开发有限公司会议记录第3页第三行“原王培学出具给郭、范、柴等人借据不再生效，以公司财务75万元收据为准”笔迹，与日期为“2004年4月16日”的张掖市金苑房地产开发有限公司会议记录第1页、第2页、第3页除第三行外的笔迹，是同日书写形成。被告郭印虎对鉴定结论提出异议，要求对该会议记录最后一句的真实形成时间作出科学的鉴定。该中心答复为，本案委托对会议记录第三页最后一句字迹的书写时间鉴定的问题进行鉴定。可疑文件上笔迹的书写时间的鉴定，需要符合条件的比对样本。经过送鉴材料初步审查，该会议记录的第一、第二、第三页书写的笔迹，与需要鉴定的笔迹，两者书写墨水相同，纸张相同，保存条件相同，具备相互比较的条件。因此通过鉴定，确定其为同日书写（非同时书写）。“李九高”签字未检见摹仿书写特点，与郭印虎书写样本比较，是郭印虎书写的结论是客观、准确的。
在公司经营过程中，被告李九高未参与公司的经营、决策，而是由原告王培学和被告郭印虎参与公司经营。2005年9月20日，被告郭印虎以被告李九高的名义出具收条，收到原告金苑房产公司分取的红利现金10万元。同年11月15日，原告金苑房产公司通过银行电汇形式给珠海市创我科技发展有限�司汇款75万元，回单记载汇款用途是“退款”。同日，再次汇款18.88万元，回单记载汇款用途是“还款”。经营过程中两股东为公司的经营决策权、法定代表人的更换、公司是否继续存续等问题发生分歧。
2007年，李九高作为原告，将王培学、金苑房产公司起诉至本院请求解散公司。本院（2007）张中民初字第75号民事判决经审理查明认定了下列事实：“金苑房产公司章程记载的股东是李九高、王培学，各出资75万元，参股比例各占50%，出资时间为2004年4月16日。另在2004年3月9日，金苑房产公司出具了收到李九高投资款75万元现金的收据。公司的第一次股东会李九高没有出席，由郭印虎和王培学参加，郭印虎代签了李九高的签名。2005年9月20日，金苑房产公司向股东分配红利，郭印虎代签李九高的名字领取10万元。李九高对郭印虎的上述行为均认可是代理自己的行为。三�来，金苑公司先后开发两期工程共四栋楼进行了销售，具体房地产经营李九高本人没有参与。下列证据，不能证明当事人主张：1、被告提供第一次股东会议记录，试图证明李九高名下75万元股金是郭印虎及其亲属的出资，主张原告并未实际出资并非股东，原告对此记录的真实性提出了异议。法庭听证后认为，既使该记录真实，也只能证明股金来源或垫资关系，亦不能否认被告金苑公司给原告李九高出具的股金收据的真实性，对被告依该证据所提出的主张不予采信；2、电汇凭证及记账单两份，被告试图证明李九高股金75万元已退还。经查付款给郭印虎的行为确实存在，但仅有公司记账单载明是退李九高股金，减少注册资金也未经过股东会决议及相关程序，故电汇资金认定是退股行为证据不足。并且该行为发生在1993年《公司法》实施期间，按照当时法律规定，另一股东退股，公司只剩下被告王培学一个股东，不符合公司法对有限责任公司的规定，因此也不宜认定退股，更不会因此产生股东资格丧失的法律效果，故该证据不能证明被告提出原告已退股，从而丧失股东资格的主张”。该判决驳回原告李九高请求解散被告金苑房产公司的诉讼请求。李九高不服提出上诉，请求撤销原判，改判支持解散公司的诉讼请求。金苑房产公司、王培学认为原审法院对75万元款项的性质以及对郭印虎假借李九高之名的退股事实未予认定提出上诉。甘肃省高级人民法院于2008年11月12日以（2008）甘民二终字第109号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2009年，李九高为原告，金苑房产公司为被告、王培学为第三人再次向本院提起解散公司的诉讼。该案件经过调解，达成协议：1、被告张掖市金苑房地产开发有限公司限于2009年12月2日前向工商管理部门提交申请，将公司法定代表人王培学变更为李九高；2、法定代表人变更后双方移交法定代表人相关手续。该公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，至今该公司的法定代表人未在工商登记部门进行变更登记，调解协议未履行。
2011年8月30日，李九高向本院申请要求对金苑房产公司进行强制清算，本院经审查后作出（2011）张中民初字第41号民事裁定书，受理了申请人李九高的强制清算申请，但未成立清算组。因李九高是否存在抽逃出资的问题，需另行作出认定，该强制清算案件受理后即处于中止审理阶段。随后，才引起本案诉讼。
在本案诉讼之前，金苑房产公司、王培学首先向甘州区人民法院提起要求珠海创我科技公司返还借款93.88万元的借款诉讼，但在开庭前，又撤回了诉讼。
证明上述事实的证据：原告向法庭提供的证据有：（2007）张中民初字第75号民事判决书复印件一份、（2008）甘民二终字第109号民事判决书复印件一份、2004年4月16日股东会议记录原件一份、郭印虎出具的10万元收条原件一份、75万元汇款回单原件一份、18.88万元汇款回单原件一份、退休证明一份；
被告郭印虎提供的证据有：原告起诉珠海创我公司的诉状一份、（2007）张中民初字第75号民事判决书复印件一份。
被告李九高提供的证据有：（2009）张中民初字第27号民事调解书复印件一份、（2007）张中民初字第75号民事判决书复印件一份。
上述原、被告提供的书面证据、及其在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。
本院认为：本案争议的第一个焦点问题是原告主体是否适格？
根据工商登记资料和公司章程记载的内容和已生效的判决书认定，金苑房产公司的股东系原告王培学和被告李九高，郭印虎系李九高在该公司经营过程中代替李九高行使股�权利的代理人。被告在庭审中辩称，原告金苑房产公司已经被依法吊销营业执照，同时该公司已经在本院被受理进行强制清算，原告主体不适格。根据最高人民法院对辽宁省高级人民法院的法经（2000）24号答复函：“……企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”可见，企业法人被吊销营业执照后至办理注销登记前，该企业法人成为限制行为能力人，应停止清算范围外的活动，但仍具有特定范围内的权利能力和行为能力，如开展清算活动、进行诉讼等。只有在清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才真正消亡。其次，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司�〉若干问题的规定（二）》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”原告王培学只能以金苑房产公司法定代表人身份以公司为原告提起诉讼，故原告金苑房地产公司作为原告主体适格，原告王培学无权诉讼。被告辩解原告金苑房地产公司主体不适格的理由不充分，于法无据，不予采信，认为原告王培学主体不适格的理由成立，予以采纳。
本案争议的第二个焦点问题李九高是否履行了出资义务，是否存在抽逃出资的行为？
（2007）张中民初字第75号民事判决和（2008）甘民二终字第109号生效判决已认定，“2004年3月9日，原告金苑房产公司出具收到了李九高股份投资款75万元现金的收据。对于原告金苑�地产公司、王培学提供的电汇凭证及记账单两份证明李九高75万元已退还，经查付款给郭印虎的行为确实存在，但仅有公司记账单载明是退李九高股金，减少注册资本也未经过股东会以及相关程序，故电汇资金认定是退股行为证据不足。并且该行为发生在1993年《公司法》实施期间，按照当时的法律规定，另一股东退股，公司只剩下王培学一个股东，不符合公司法对有限责任公司的规定，因此也不宜认定为退股，更不会因此产生股东资格丧失的法律效果”；其次，2004年4月16日的第一次股东会会议记录，该会议记录经过二被告的质证，被告李九高陈述该次股东会自己没有参加，是让郭印虎去参加的，郭印虎也认可确实在该时间点参加了金苑房产公司的第一次股东会会议，并且也代替李九高在会议记录上进行了签字。被告郭印虎对该会议记录的最后一页内容及决议内容�出异议，提出对代签“李九高”的名字进行字迹鉴定和会议记录的最后一项内容“原王培学出具给郭、范、柴等人借据不再生效，以公司财务75万元收据为准。”进行字迹鉴，鉴定结论为“李九高”签字系郭印虎书写，“原王培学出具给郭、范、柴等人借据不再生效，以公司财务75万元收据为准。”系同日书写但不是同时书写。该股东会议记录有瑕疵，被告李九高也不是实际控制公司的股东，资金支出须经原告王培学的同意，并没有利用虚构债权债务、虚增利润和关联交易等方式抽回出资；再次，原告提供电汇凭证记载收款人是被告郭印虎女婿柴满开办的珠海市创我科技有限公司，并不是被告李九高，李九高又否认委托郭印虎办理，原告于2011年12月26日起诉珠海市创我科技有限公司偿还借款93.88万元，包括本案涉诉的75万元，后又撤诉。综上，原告提供的证据不能证�被告李九高抽逃出资，被告郭印虎是协助抽逃出资的股东，其要求被告李九高交纳出资并由被告郭印虎承担连带责任请求于法无据，不予支持。
本案争议的第三个焦点问题是关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”和第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”的规定，本案双方争议的抽回出资的行为事件发生在公司法实施以前，应适用当时的法律法规和司法解释，也即应该适用2004年第二次修正后的公司法。因本案所涉及的主体问题、此种类型的事件能否提起诉讼的问题，在2004年修正后的公司法中未作出明确规定，因此要参照适用2006年修订后的公司法。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》（2004年）第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条之规定，判决如下：
驳回原告张掖市金苑房地产开发有限公司、原告王培学的诉讼请求。
案件受理费11300元，由原告张掖市金苑房地产开发有限公司、王培学负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 赖 鹰
审判员 袁建银
审判员 陈 军
二〇一四�五月二十八日
书记员 李晓凤
附：本案适用的法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
《中华人民共和国公司法》
第三十四条股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
《最高�民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》
第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
第二条因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第十条公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。
公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。