广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1061号
上诉人（原审第二被告）张惠才，男，汉族，1966年1月2日出生，住广东省清新县。
委托代理人ＸＸ强、李俊原，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨国雄，男，汉族，1981年12月27日出生，住广东省博罗县。
委托代理人：黎同谦，广东砝码律师事务所律师。
原审第一被告：惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司，住所地：惠州市博罗县石湾镇石湾大道鸾岗太湖路段北侧。
法定代表人：张惠才。
委托代理人：ＸＸ强、李俊原，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
原审第三被告：杨百明，男，汉族，1985年10月1日出生，住江苏省东海县。
上诉人张惠才因与被上诉人杨国雄、原审被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司、杨百明买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法湾民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，2014年9月17日，原告与被告一达成口头石油气购销合同，双方约定原告供应石油液化气给被告一使用，被告支付相应货款。口头合作达成后，原告如约供货。2014年12月18日，原告与被告一对账，被告一的员工签字确认欠款304620元，被告一已支付131500元，但剩余173120元未付。经原告多次催讨，被告一仍拒绝付款，原告遂起诉至法院。被告二为被告一的法定代表人、被告三是被告一的股东，被告二认缴出资额为35万元，被告三认缴出资额为15万元，但实际出资额均为0万元。原告认为，被告一未按合同约定支付货款，已违反法律规定，应当立即支付货款173120元，并按照合同约定支付逾期付款利息。被告二、三未实际出资，按照相关规定，被告二、三应对被告一的债务承担连带清偿责任。综上，为维护自身合法权益，原告起诉至法院，望判如所请。诉讼请求：1、判令被告一立即支付货款173120元及利息（以173120元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）给原告；2、判令被告二、被告三对第一项诉讼请求中被告一应偿还的货款173120元及利息承担连带清偿责任；3、本案受理费及申请费由三被告承担。
原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：
一、对账单，证明原告与被告一就货款对账，被告一曾支付货款的事实。
二、送货单，证明原告向被告一送货的事实。
三、收据，证明原告向被告一送货的事实。
四、债权确认书，证明被告一确认欠原告货款173120元的事实。
被告一辩称，1、答辩人拖欠原告货款属实，但不同意原告关于利息的诉请。利息产生基于借贷关系，而本案属于买卖合同纠纷，计算利息没有依据。合同中乙方构成违约，可以要求违约金。如原告要求按照前款金额日3‰计算过高，请求法院予以调整降低。违约金应当以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补守约方的损失。故结合合同履行程度、当事人过错、预期利益等多项因素，综合权衡，逾期付款损失可以以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2、原告要求答辩人公司股东承担连带责任缺乏事实和法律依据。
被告一为其辩称在举证期限内未提供证据予以证明。
被告二辩称，原告要求答辩人作为公司股东对被告一所负债务承担连带清偿责任，在没有经过债权确认之诉、执行程序、清算程序以及在没有证据证明答辩人出资不足的情况下，直接起诉答辩人，答辩人作为被告，主体不适格；原告要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。根据公司法相关规定，股东不直接对公司的债务承担责任，而是以出资额为限承担。瑕疵出资股东直接对外承担公司债务，其责任对象是“公司债务不能清偿的部分”，即瑕疵出资股东向公司债权人承担股东瑕疵出资责任的前提必须是公司全部财产不足以清偿债务。股东瑕疵出资责任的性质是“补充责任”“有限责任”和“一次性责任”。公司资不抵债并不能否认公司的独立法人资格，股东瑕疵出资实际上是其对公司所负的债务，债权应属公司财产。在无证据表明公司资不抵债、其他债权人又先行主张债权的情况下，瑕疵出资股东不得单独向个别公司债权人承担股东瑕疵出资责任。债权人应对股东瑕疵出资责任的承担要件相应举证。原告对公司股东提起的诉讼，其必须证明以下事实：公司债务真实存在、申请法院强制执行、公司进入解散和清算程序、公司财产不足以清偿债务、股东出资未缴足等。原告在未经过相应诉讼程序及申请执行，解散和清算程序并未证明答辩人出资不足的情况下，直接要求答辩人承担责任没有任何事实和法律依据。请人民法院依法查明本案事实，驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告二为其辩称在举证期限内未提供证据予以证明。
被告三经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票后，在法定期限内未作书面答辩及提供有关证据。
经开庭审理，被告对原告提交的证据进行了质证。被告一、二共同质证，对原告提交的证据一、三、四的真实性无异议。对证据二的证据真实性有异议，认为送货单显示是伟业公司加盖公章，对原告是否是适格诉讼主体存在异议，原告需要补充相关证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，“惠州市伟业气体充装有限公司”未经登记成立，原告以该名义对外经营。被告一是经登记成立的有限责任公司，被告二是被告一的法定代表人及股东，被告三是被告一的股东。被告一的企业机读档案登记资料显示，被告二的认缴出资额35万元，实际出资额0万元；被告三的认缴出资额15万元，实际出资额0万元。本院依法向博罗县工商管理局调取被告一的公司章程，《惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司章程》第七条规定：被告二认缴出资35万元，设立时实际出资数额0元，分期缴付，需在2014年6月3日出资35万元；被告三认缴出资15万元，设立时实际出资数额0元，分期缴付，需在2014年6月3日前出资15万元。股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。股东应当按期足额缴纳各自所认缴的出资额，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
原告称其自2014年9月17日起，与被告一达成口头供气协议。2014年12月18日，被告一向原告出具对账单，确认被告一欠原告总货款304620元，已付131500元，仍欠173120元。2015年1月16日，被告一向原告发出债权确认书，注明被告一因经营问题致破产清算，在清算过程中，发现欠原告货款金额173120元。原告、被告一及被告一清算组代表在该债权确认书上签名盖章予以确认。2015年2月26日，被告一在惠州日报发布清算公告。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，被告一是依法登记成立的企业法人，被告一向原告购买石油液化气，双方在债权确认书上签字盖章，确认被告一拖欠原告货款173120元，被告一对此无异议，本院依法予以采信。现原告起诉要求被告一支付货款，事实清楚、证据充足，本院予以支持。关于原告诉请的欠款利息问题，因原告未提供证据证明双方就逾期付款存在约定，故其诉请的利息，应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日（即2015年2月5日）起计付至付清之日止较为合适。关于被告二、被告三对被告一的债务是否承担连带清偿责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条的规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，原告提供的企业机读档案登记资料及本院依法调取的被告一公司章程，均显示被告二、被告三未实际出资，被告二辩称其已出资，但未提供证据证明，故本院对其辩称依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二项的规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据被告一公司章程规定，股东出资应当在公司成立一年内缴足，但被告二、被告三未提供证据证明其已经按期履行出资的义务，故应当在各自的未出资本息范围内对被告一的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据被告一的公司章程规定，被告二、被告三应在2014年6月3日前完成出资，故其未出资利息，应当自2014年6月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际完成出资之日止。被告三经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二项、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付货款173120元及利息（以173120元为本金，按照银行同期流动资金贷款利率四倍计付，自2015年2月5日起计付至付清之日止）给原告杨国雄。
二、被告张惠才对上述第一判项被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司的债务不能清偿的部分，在未出资本息（本金350000元，利息按中国银行同期同类贷款利率，自2014年6月4日起计付至实际完成出资之日止）范围内承担补充赔偿责任。
三、被告杨百明对上述第一判项被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司的债务不能清偿的部分，在未出资本息（本金150000元，利息按中国银行同期同类贷款利息，自2014年6月4日起计付至实际完成出资之日止）范围内承担补充赔偿责任。
本案受理费3762元，由被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销原审判决发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2、撤销原审判决第二项，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
其主要的事实和理由是：上诉人认为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，损害当事人权益。
一、原审判决认定事实错误。
在本案中，惠州达沃森公司成立于2013年6月14日，注册资本50万元，其中上诉人入股资本35万元。商事登记改革后，公司发起人注册公司无需进行验资程序，故在公司注册时显示公司实收资本为零元。原审法院沿用旧式思维，无视该一事实，武断认定股东未有履行出资义务是错误的。（1）在原审法院受理的（2015）惠博法湾民初字第119号原告朱继荣诉上诉人买卖合同纠纷一案中，明确显示上诉人为开办达沃森公司添置机器设备（梭式窑炉和推板窑炉各一座，合同金额613000元）已向朱继荣支付机器设备款人民币48万元，而该设备作为达沃森公司资产在本案中被查封，上诉人未有出资显然与事实不符。事实上，上诉人的出资已远远超过了工商登记认缴的出资额人民币35万元。（2）在本案中，达沃森公司正在进行解散清算程序，在清算程序尚未结束，清算结果尚未明确的情况下，原审判决认定对上诉人未履行出资义务，显然不当。
二、原审判决适用法律错误，判决损害当事人权益。
l、本案案由为买卖合同纠纷，而被上诉人又同时要求上诉人承担股东损害赔偿责任，一个是合同之诉，一个是侵权责任之诉，两者所使用的法律及权利义务关系完全不同，原审将两个法律关系糅合在一起，致使权利义务关系混乱而适用法律错误。达沃森公司正在进行解散清算，在清算结果未有确定之前，原审判决武断认定上诉人未有履行出资义务，并在诉讼中原审判决并没有向上诉人释明合同纠纷与侵权纠纷两个法律关系能否合并处理，并释明上诉人必须提供出资证明。原审判决适用法律错误，并且判决不公，损害了上诉人的合法权益。
2、被上诉人要求上诉人作为公司股东对于达沃森公司所负债务承担连带清偿责任，在没有经过债权确认之诉、执行程序、清算程序以及在没有证据证明上诉人出资不足的情况下，就直接起诉上诉人，要求上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。债权人应对股东瑕疵出资责任的承担要件相应举证，而原告并无举证公司之债务不能清偿的证据。原告对公司股东提起的诉讼，其必须证明以下事实：公司债务真实存在、申请法院强制执行、公司进入解散和清算程序、公司财产不足以清偿债务、股东出资未缴足等。本案被上诉人对上诉人的起诉违反了相应的前置程序。（1）《公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”即股东不直接对公司的债务承担责任，而是以出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴纳出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴纳出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。由此可见，瑕疵出资股东直接对外承担公司债务，其责任对象是“公司债务不能清偿的部分”。也就是说，瑕疵出资股东向公司债权人承担股东瑕疵出资责任的前提必须是公司全部财产不足以清偿债务，而债权人的债务必须已经得到法院生效判决文书的确定。（2）《最高人民法院关于适用﹤﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持：未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。
从法理分析，股东瑕疵出资责任的性质是“补充责任”、“有限责任”和“一次性责任”。所谓补充责任，是债权人只有在公司不能清偿其债权时，就不能清偿的部分请求赔偿责任；所谓有限责任是指承担责任范围是以股东未履行出资的本金及利息范围为限；所谓一次性责任，是指已赔偿的总金额达到责任限额时，其他债权人就不能在以相同事由向瑕疵出资股东提出赔偿请求。因股东瑕疵出资责任的性质属性，瑕疵出资股东不得单独地向个别公司债权人承担股东瑕疵出资责任。因为，公司资不抵债并不能否认公司的独立法人人格。股东瑕疵出资实际上是其对公司所负有债务，该债权应属公司财产。在无证据表明公司资不抵债，瑕疵出资股东直接单独对个别债权人承担责任，是对公司财产的侵害及对公司独立法人人格的不当否定，同时也损害了其他债权人的合法利益。
被上诉人杨国雄二审时答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持一审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审期间向本院提交（2015）惠博法湾民初字第119号民事判决书及生效证明，证明上诉人对原审被告惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司已经完成出资的事实。被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，认为设备不应视为公司财产和上诉人张惠才的出资。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人张惠才是否履行全面出资义务以及是否需要对惠州市达沃森特种陶瓷制品有限公司不能清偿部分的债务承担补充责任？
本案上诉人张惠才与另一公司股东合伙发起设立公司，应当在发起人协议或者章程中明确约定股东的出资比例、出资方式、出资时间。究竟是现金出资、实物出资还是其他形式出资。依据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二项“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，本案上诉人未举证其购置的设备是提供给公司使用还是属于公司财产。另，从外部登记方面来看，上诉人工商登记认缴35万元，但实际出资为0元。据此，一审法院判决上诉人在未出资范围对公司债务承担补充责任，属认定事实清楚，适用法律和处理正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3762元，由被上诉人张惠才负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 徐国华
审判员 陈金升
二〇一六年九月十二日
书记员 徐静华
李海龙（兼）
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。