湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终543号
上诉人（原审被告）：蒋家湘，男，1968年7月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：唐绍钧，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ生，男，1962年10月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：谭福红（系ＸＸ生之妻），女。
上诉人蒋家湘因与被上诉人ＸＸ生机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2016）湘1025民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋家湘及其委托诉讼代理人唐绍钧、被上诉人ＸＸ生及其委托诉讼代理人谭福红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋家湘上诉请求：依法撤销一审判决第一项，在核准ＸＸ生的总损失后，按5:5的比例分别承担赔偿责任，本案全部诉讼费由ＸＸ生负担。事实与理由：在一审诉讼过程中，经鉴定，ＸＸ生本次损伤评定为五级伤残，ＸＸ生现状与本次外伤的参与度为50%-60%。双方当事人对该鉴定均无异议，故应当按照鉴定意见确定的参与度比例进行赔偿责任分配，而一审判决仅就残疾赔偿金、护理费和精神抚慰金按45:55的比例进行分摊外，其他损失均未按比例扣除，有失公平。另外，一审判决没有查清本案事故的原因，蒋家湘系为案外人张宗兰无偿帮工，张宗兰对于拖拉机装载严重超重超高存在过错。综上，请求二审法院依法进行改判。
ＸＸ生辩称，这次车祸导致ＸＸ生瘫痪，一审判决蒋家湘赔偿过少，但ＸＸ生没有提起上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ生向一审法院起诉请求：判令蒋家湘赔偿ＸＸ生因交通事故损失336,644.47元（医疗费49,940.47元、误工费12,716元、护理费91,118元、营养费4900元、住院伙食补助费4900元、法医鉴定费1950元、残疾赔偿金120,720元、精神损害抚慰金30,000元、后期治疗费36,000元，合计352,244.47元，扣除蒋家湘已赔偿的15,600元，还应赔偿336,644.47元），案件受理费由蒋家湘负担。
一审法院认定事实：2015年12月19日10时30分许，蒋家湘驾驶湘10-E52**号大中型拖拉机，搭乘张宗兰、ＸＸ生由临武县南方公司三十六湾矿区往临武县麦市镇马渡村方向行驶，行至枣子树村一上坡路段时，由于没有及时切换低速档位导致车辆熄火并发生侧翻，造成张宗兰、ＸＸ生受伤及车辆受损的交通事故。同日，临武县公安局交通警察大队作出第431025201603030号《道路交通事故认定书》，认定蒋家湘承担此次事故的全部责任，ＸＸ生不承担此次事故的责任，张宗兰不承担此次事故的责任。事发当日，ＸＸ生被送入临武县中医医院住院治疗至2016年,1月4日，共计16天，花费医疗费30,183.02元。2016年1月4日，ＸＸ生因伤势较重被送入郴州市第一人民医院住院治疗至2016年1月20日，共计16天，花费医疗费11,365.5元。2016年2月28日，ＸＸ生因伤情恶化被送入临武县中医医院住院治疗至2016年3月16日，共计17天，花费医疗费7891.95元。2016年6月27日，湘南学院司法鉴定中心作出〔2016〕临鉴字第894、895、896号司法鉴定意见，评定ＸＸ生左侧丘脑基底节区出血、脑室积血、原发性高血压病，目前右侧偏瘫，右上肢肌力2级，右下肢肌力3级，为伍级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，后续治疗费为36,000元。2016年11月23日，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1547号司法鉴定意见，评定ＸＸ生本次损伤为五级伤残，本次外伤对其现状的参与度为50-60%。ＸＸ生为重新鉴定花费伙食费189元、住宿费214元，蒋家湘花费司法鉴定费2100元。
另查明，湘10-E52**号大中型拖拉机的登记车主为蒋家湘，未投保交强险。事故发生后，蒋家湘已支付ＸＸ生医疗费15,600元。2015年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入为23,441元，2015年度湖南省农村居民人均纯收入为10,060元。
一审法院认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按操作规范安全驾驶。在本案所涉事故中，蒋家湘驾车搭乘ＸＸ生上道路行驶，上坡时没有及时切换低速档位导致车辆熄火并发生侧翻，是造成事故的直接原因。临武县公安局交通警察大队认定蒋家湘承担事故的全部责任、ＸＸ生不承担事故的责任，事实清楚，适用法律准确，予以采信。蒋家湘提出发生交通事故时与张宗兰存在无偿帮工关系，ＸＸ生与张宗兰存在雇佣关系，应追加张宗兰为被告参加诉讼的意见。因本案为机动车交通事故责任纠纷，蒋家湘提出的另外两种法律关系，不同属本案的处理范畴，与本案所涉交通事故的发生亦无因果关系，故对该意见不予采纳。因蒋家湘申请，受一审法院委托，湘雅二医院司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1547号司法鉴定意见，鉴定ＸＸ生之损伤构成五级伤残，另鉴定本次外伤对其现状的参与度为50-60%，结合案情认定按照55%的参与度计算ＸＸ生定残后的护理费及残疾赔偿金，其他项目数额计算不受参与度影响。
本案的争议焦点为具体赔偿数额的计算问题。根据查明的事实，对ＸＸ生的损失确认如下：1.医疗费：根据ＸＸ生提供的医疗费票据确定为49,889.47元(其中含蒋家湘垫付的15,600元)。2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。ＸＸ生未提供可确认其误工时间的相应证据，以住院天数49天计算其误工费。ＸＸ生未提供证据证明其收入状况，参照2015年度湖南省农、林、牧、渔业的平均收入确定ＸＸ生的误工费为3146.87元（23,441元÷365天×49天）。3.护理费：ＸＸ生住院期间的护理费参照误工费的计算标准确定为3146.87元（23,441元÷365天×49天）；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。湘南学院司法鉴定中心鉴定ＸＸ生之护理依赖程度为大部分护理依赖，后期还需进行右侧偏瘫康复治疗，结合ＸＸ生的年龄等因素，ＸＸ生主张计算5年的护理期限并无不妥，予以确认。参照2015年度湖南省农、林、牧、渔业的平均收入及本次外伤对ＸＸ生损伤的参与度确定ＸＸ生定残后护理费为51,570.2元（23,441元/年×5年×80%×55%），ＸＸ生的护理费合计为54,717.07元。4.营养费：根据ＸＸ生的伤残情况确定为1470元（30元/天×49天）。5.住院伙食补助费：结合当地消费水平确定为2940元（60元/天×49天）。6.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。ＸＸ生之伤构成五级伤残，结合本次外伤对ＸＸ生损伤的参与度确定残疾赔偿金为66,396元（10,060元/年×20年×60%×55%）。7.司法鉴定费：1950元。8.精神损害抚慰金：蒋家湘对ＸＸ生主张精神抚慰金不持异议，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力及当地平均生活水平确定精神抚慰金为15,000元。9.后续治疗费：赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉后续治疗费。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。湘南学院司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第896号司法鉴定意见书评定ＸＸ生后续治疗费为36,000元，予以确定。以上1-9项，合计为231,509.41元，蒋家湘已给付ＸＸ生15,600元，应予抵扣，蒋家湘尚需支付ＸＸ生因交通事故损失215,909.41元。
另，关于重新鉴定费用的负担问题。ＸＸ生的伤残等级经重新鉴定虽未变更，但考虑到鉴定机构对交通事故所致损伤对ＸＸ生现状的参与度作出的鉴定属新的鉴定意见，故ＸＸ生重新鉴定的花费可与蒋家湘重新鉴定的花费相互抵消，不再列入ＸＸ生的损失项目中。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、由被告蒋家湘赔付原告ＸＸ生因交通事故损失231,509.41元（扣除已给付的15,600元，实际应给付215,909.41元），限在本判决书生效之日起十日内给付完毕；二、驳回原告ＸＸ生的其他诉讼请求。如果被告蒋家湘未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6382元，减半收取3191元，由原告ＸＸ生负担1000元，由被告蒋家湘负担2191元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：本案赔偿责任分担是否应考虑损伤参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”另结合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，交通事故中在计算损害赔偿数额是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，本次交通事故的引发系蒋家湘驾驶机动车上道路行驶，行经爬坡路段时采取措施不力所致，事故责任认定ＸＸ生对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。虽然ＸＸ生的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，ＸＸ生不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故在计算损害赔偿时不应考虑损伤参与度。至于蒋家湘上诉提出其系为案外人张宗兰无偿帮工，张宗兰对于拖拉机装载严重超重超高存在过错，因蒋家湘与张宗兰之间系另一法律关系，不属本案审理范围，本院不予处理。
综上所述，上诉人蒋家湘的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2459元，由上诉人蒋家湘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一七年五月十一日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。