内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0502民初1229号原告王某，女，1946年出生，现住兴安盟乌兰浩特市。委托代理人韩某（与原告系母女关系），女，1972年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人张某某，律师。被告赵某刚，男，1964年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人李某，律师。被告春某，女，1972年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人李某某，律师。被告赵某波，女，1972年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人李某某，律师。委托代理人王某，律师。被告赵某辉，女，1963年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人齐某某，律师。被告赵某强，男，1956年出生，现住通辽市科尔沁区。委托代理人李某某，律师。委托代理人王某，律师。原告王某诉被告赵某刚、春某、赵某波、赵某辉、赵某强民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某的委托代理人韩某、张某某，被告赵某刚的委托代理人李某，被告春某、赵某波、赵某强的委托代理人李某某，被告赵某辉的委托代理人齐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某诉称，赵某刚与春某系夫妻关系，赵某刚与赵某波、赵某辉、赵某强系兄弟姐妹关系。2014年10月20日，赵某刚、春某与赵某辉分别提供其自有房屋作抵押，由赵某刚、春某、赵某波向原告借款4500000元。为此，赵某刚、春某、赵某波、赵某辉与原告签订《抵押借款合同》约定，借款期限1年、月利率3%。签订合同同时，原告将4500000元交付赵某刚、春某和赵某波，赵某刚、赵某波共同向原告出具借据一枚。为保障按期还款，2015年6月27日，赵某刚、赵某强又与原告签订《抵押借款合同补充协议》约定，赵某刚、春某、赵某波于2016年1月4日前偿还欠原告全部借款本息，赵某强为上述借款本息承担保证责任。现协议所约定的还款期限已过，赵某刚、春某、赵某波仅偿还了2000000元及部分利息，其余2500000元一直未偿还。虽经原告多次催要，五被告均拒绝履行合同义务，故诉至法院，要求判令：1、被告赵某刚、春某、赵某波偿还借款2500000元；2、被告赵某刚、春某、赵某波偿还截至2015年11月的借款利息720000元[2014年10月21日至2015年1月21日利息405000元（4500000元×3%×3个月），2015年1月22日至2015年6月22日利息450000元（4500000元×2%×5个月），2015年6月22日至2015年8月22日利息160000元（4000000元×2%×2个月），2015年8月22日至2015年10月22日利息148000元（3700000元×2%×2个月），2015年10月22日至2015年11月22日利息50000元（2500000元×2%×1个月），以上利息合计1213000元，减去已经支付的477800元，还应支付至2015年11月22日利息735200元，但原告主张720000元]，2015年12月及以后的利息顺延至全部借款本息偿还完毕；3、原告对赵某刚和春某、赵某辉提供担保的房屋具有优先受偿权；4、被告赵某强对被告赵某刚、春某、赵某波的借款承担保证责任，赵某辉承担连带偿还责任。被告赵某刚辩称，对赵某刚向原告借款、已偿还2000000元本金的事实没有异议，但原告只向赵某刚交付了4365000元的借款本金。赵某刚同意偿还剩余借款本金2365000元，但该款已全部被案外人王某某骗取，且该款也没有用于家庭共同生活，因此与春某无关，应由赵某刚承担全部还款责任。2014年12月20日，赵某刚委托借款担保人孙某某向原告还款135000元，在《抵押借款合同补充协议》签订之前，赵某刚向原告实际支付借款利息612800元。原告、赵某强、赵某刚于2015年6月27日签订了《抵押借款合同补充协议》，对原抵押合同的还款主体、还款期限、利息等内容进行了重新约定且已经实际履行。故原抵押合同已经没有法律效力，应当以《抵押借款合同补充协议》的约定为准，该协议第一条第五款、第三条第二款明确约定，本次借款不约定利息，原告不再向被告主张任何利息。因此，原告要求支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不应支持。被告春某辩称，原告所述不属实。2015年6月27日签订的补充协议，对合同标的、数量、履行方式、违约责任等都进行了重新约定，根据合同法第20条、第30条规定，应视为新的合同。该补充协议中被告春某没有作为合同主体，也没有约定春某的还款义务，该借款不是夫妻共同债务，也没有用于夫妻共同生产生活，春某不承担还款责任。另外，利息计算有误，补充协议没有明确约定利息的计算方式，同时又否定了按照法定方式计算利息，所以原告主张的利息没有事实和法律依据。补充协议的还款主体已经变成了赵某刚，与春某无关。被告赵某波辩称，4500000元借款全部为被告赵某刚使用，赵某波没有使用，不应承担还款责任。原告与赵某刚、赵某强于2015年6月27日签订的《抵押借款合同补充协议》，对原借款合同的还款主体、数额、利率、还款期限、担保等情况均进行了变更。该协议第三条第三款明确约定，经债权人即原告同意，不再向赵某波主张任何权利，由实际用款人即赵某刚承担全部还款责任。因此，原告对赵某波的诉讼请求没有事实和法律依据，法院应驳回原告对赵某波的诉讼请求。被告赵某辉辩称，原告对赵某辉提出的诉讼请求不成立，应予驳回。理由如下：1、赵某辉作为被告主体不适格。《借款抵押合同》中赵某辉是抵押人，而《抵押借款合同补充协议》对原合同的还款主体、数额、利率、还款期限、担保等情况均进行了变更，该补充协议已经发生法律效力并实际履行。因原合同的主要内容均已变更，且没有征得赵某辉及原合同的其他当事人同意，故赵某辉不应该承担任何责任。补充协议已经替换原合同的效力，原告再依据原合同起诉赵某辉没有任何依据。2、关于抵押问题，物权法第187条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。借款抵押合同约定的抵押物因未办理抵押登记，抵押权未设立，抵押不成立，赵某辉不应承担抵押担保责任。借款合同中已经明确赵某辉的房产在包商银行做了他项权登记，原告对此是明知的。综上，法院应驳回原告的诉讼请求。被告赵某强辩称，2015年6月27日，赵某强以一般保证人的身份在赵某刚与原告签订的《抵押借款合同补充协议》中签字，承担的是一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。原告对借款的主合同并没有经过审判或仲裁，也没有对借款人的财产依法进行强制执行，是不能对赵某强起诉的，故请求法院驳回原告对赵某强的起诉。经审理查明，被告赵某刚与被告春某系夫妻关系，被告赵某刚、赵某波、赵某辉、赵某强系兄弟姐妹关系。2014年10月21日，原告与被告赵某刚、赵某波、春某、赵某辉签订《抵押借款合同》约定：被告赵某刚、赵某波向原告借款4500000元、借款月利率3％、2015年10月21日前被告赵某刚、赵某波偿还全部借款本息；被告春某以自己所有的通房权证0131**号房屋、赵某辉以自己所有的通房权证1031**号房屋提供抵押。合同签订同时，原告向被告赵某刚、赵某波提供借款4365000元（在约定的借款数额4500000元中预先扣除了1个月利息即135000元），被告赵某刚、赵某波向原告出具金额为4500000元的借据一枚；被告春某、赵某辉提供的抵押房屋至今未办理抵押登记。2015年6月27日，原告（甲方）又与被告赵某刚（乙方）、赵某强（丙方）签订《抵押借款合同补充协议》约定：因2014年10月20日乙方向甲方借款4500000元，约定月利3分，还款期限为2015年10月21日。现经甲、乙、丙三方充分协商，就上述借款合同签订补充协议如下：一、经甲、乙双方商定，就原借款合同重新约定如下：1、2015年7月1日前乙方提前偿还甲方借款本金800000元；2、2015年8月1日前乙方提前偿还甲方借款本金200000元；3、2015年9月1日前乙方提前偿还甲方借款本金1000000元；4、2016年1月4日前乙方偿还甲方剩余借款本金2500000元；5、甲、乙双方商定本次借款不约定利息，利息条款以本协议的约定为准，不再适用原借款合同。6、乙方已实际向甲方支付的477800元甲方不予退还。二、丙方自愿就上述还款期限的还款承担一般保证责任，如果乙方未按照本协议约定的期限还款，则由丙方承担还款责任。三、甲方承诺：1、甲方同意配合乙方在乙方指定的期限内办理原借款合同中所涉房屋的他项权利设立；2、如乙方按照本协议的约定按期还款，则甲方不再向乙方主张任何利息。3、甲方同意不再向原借款合同中的共同借款人赵某波主张任何权利，由实际用款人即乙方承担本次借款行为的全部还款责任。四、乙方承诺：1、按照本协议约定的时间及金额偿还借款本金；2、甲方配合乙方办理原借款合同中所涉房屋的他项权利后，乙方将房产证原件继续留置于甲方处。如非因乙方原因导致房产证原件不能留置于甲方处，则乙方不承担责任。五、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力，自三方签字后生效。补充协议签订后，被告赵某刚于2015年7月2日偿还本金500000元，2015年8月27日偿还本金300000元，2015年10月15日偿还本金1200000元，以上合计2000000元。另查明，按年利率6％计算，本金800000元（2015年7月1日到期借款本金800000元）于2015年7月1日产生利息133.33元（800000元×6％÷360天×1天）；本金300000元（800000元－2015年7月2日偿还本金500000元）自2015年7月2日至2015年7月31日产生利息1500元（300000元×6％÷360天×30天）；本金500000元（300000元＋2015年8月1日到期借款本金200000元）自2015年8月1日至2015年8月26日产生利息2166.67元（500000元×6％÷360天×26天）；本金200000元（500000元－2015年8月27日偿还借款本金300000元）自2015年8月27日至2015年8月31日产生利息166.67元（200000元×6％÷360天×5天）；本金1200000元（200000元+2015年9月1日到期借款本金1000000元）自2015年9月1日至2015年10月14日产生利息8800元（1200000元×6％÷360天×44天）。以上利息合计12766.67元。上述事实，有原、被告的当庭陈述、原告出示的《抵押借款合同》、《抵押借款合同补充协议》、借据、结婚证和被告赵某刚出示的银行个人活期账户交易明细查询、收据三枚在卷，经审查，以上证据来源合法，内容客观，与本案相关联，予以确认。被告赵某刚出示的公安局受案回执，与本案缺乏关联性，不予确认。本院认为，案涉《抵押借款合同》和《抵押借款合同补充协议》，是合同当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。关于原告主张的还款主体问题。原告向被告赵某刚、赵某波提供了借款，根据《抵押借款合同》约定，被告赵某刚、赵某波应承担还款责任，但其后原告在与被告赵某刚、赵某强签订的《抵押借款合同补充协议》中明确约定，不再向借款人赵某波主张任何权利，由赵某刚承担全部还款责任，该约定应视为原告放弃要求被告赵某波承担还款责任的实体权利，故对原告要求被告赵某波承担还款责任的诉讼请求不予支持。被告赵某刚和春某系夫妻关系，二被告未提供证据证明案涉债务不属于夫妻共同债务，故被告春某与赵某刚应承担共同还款责任。关于原告主张的借款本金和借款利息数额问题。《抵押借款合同》和《借据》虽载明借款本金为4500000元，但原告自认借款时预先扣除了一个月利息135000元，与被告赵某刚所述一致，故应按原告实际提供的借款数额即4365000元作为最初借款本金数额，在扣除被告赵某刚偿还的2000000元借款本金后，现被告赵某刚尚欠借款本金2365000元。关于借款利息，原告主张应按《抵押借款协议》约定的3%或2%支付，而被告赵某刚主张双方未约定借款利息。经审查，《抵押借款合同补充协议》第一条第五款约定，双方商定本次借款不约定利息，利息条款以本协议的约定为准，不再适用原借款合同；第六款约定，被告赵某刚已实际向原告支付的477800元不予退还。该内容明确约定在签订《抵押借款合同补充协议》之前已偿还的利息不予退还，之后的利息不再支付。另外，《抵押借款合同补充协议》第三条第二款又约定，原告承诺：如被告赵某刚按照本协议的约定按期还款，则原告不再向赵某刚主张任何利息。双方虽对原告不主张利息约定了限制条件，但并未就被告赵某刚如未按期还款，是否应支付利息及支付利息标准作出明确约定，属约定不明，应视为双方未约定利息，故对原告主张借款期间内的利息，不予支持；但对原告主张逾期利息部分应按年利率6%予以支持。关于原告主张对被告春某、赵某辉提供的抵押房屋享有优先受偿权及被告赵某辉承担连带偿还责任的问题。《抵押借款合同》中虽约定由被告春某、赵某辉提供房屋作抵押，但因上述房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，故原告主张的优先受偿权不能成立。《抵押借款合同》只是约定被告赵某辉以房产抵押，并未约定被告赵某辉除抵押担保责任以外承担连带责任，同时原告与被告赵某刚签订了《抵押借款合同补充协议》，该补充协议放弃了借款人赵某波的还款责任，即减少了还款义务主体，并对原《抵押借款合同》约定的还款期限、利息等合同主要内容也进行了变更，但均未经被告赵某辉同意，故被告赵某辉不再承担担保责任，原告主张被告赵某辉承担连带偿还责任亦无法支持。关于原告主张被告赵某强承担保证责任的问题。《抵押借款合同补充协议》第二条约定，被告赵某强自愿承担一般保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，被告赵某强应在被告赵某刚财产依法强制执行后仍不能履行债务时，承担偿还责任，故对原告的该项诉讼请求，应按一般保证处理。综上所述，原告请求被告赵某刚、春某偿还借款本息的合理部分、被告赵某强承担保证责任的合理部分诉讼请求成立，予以支持；原告提出的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。关于被告赵某刚提出委托担保人孙某某另行偿还原告135000元利息的主张，因被告赵某刚自认该款的偿还时间为2014年12月20日，而《抵押借款合同补充协议》签订于之后的2015年6月27日，该协议第一条第六款明确约定“乙方已实际向甲方支付的477800元甲方不予退还”，被告赵某刚未举证证明上述135000元未包含在补充协议确定的477800元款项内，对此应承担举证不能的责任，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条第二款第一项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决如下：一、被告赵某刚、春某于本判决生效后立即偿还原告王某借款本金2365000元，支付利息12766.67元，合计2377766.67元。二、被告赵某刚、春某于本判决生效后立即支付原告王某自2016年1月4日至实际清偿日止，按未偿还的借款本金为基数、年利率6%计算的利息。三、被告赵某刚经依法强制执行后不能履行债务时，被告赵某强对上述第一项、第二项债务承担偿还责任。四、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32560元、财产保全费5000元，合计37560元，由原告王某负担6738元，被告赵某刚、春某、赵某强负担30822元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。审 判 长  王艳红审 判 员  图布新人民陪审员  杨静苹二〇一六年九月十二日书 记 员  张 哲