山西省怀仁县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋（0624）民初988号原告：中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行，住所地朔州市朔城区鄯阳街西延长线。法定代表人：李建峰，任行长。委托诉讼代理人：高国军，山西朔风律师事务所律师。被告：王美玲。委托诉讼代理人：吴悦，怀仁悦鹏法律服务所工作者。中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行（简称：邮政储蓄银行朔州分行）与王美玲劳动合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，当事人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邮政储蓄银行朔州分行向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告解除劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年2月1日，原告与被告签订《岗位协议书》，约定被告以劳务派遣的方式到原告处工作，从事银行相关业务。《岗位协议书》第九条第三款第7项、8项约定：被告在年度业绩考核不合格或两年内未取得银行从业资格的，原告有权解除协议。2015年中旬，原告根据中国邮政储蓄银行山西省分行的统一安排，对各类人员进行上年度考评，包括被告在内的153人参加了此次考评，被告的考评结果为不合格。2015年11月20日至29日，我行对被告等7人进行了为期十天的待岗培训。经过两次培训考核，被告仍不合格。被告是山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司的在职职工，已有社保，并在山西佳鑫人力资源管理咨询服务公司有职工登记表。2015年11月5日，原告向被告发出通知，要求其解决三重劳动关系问题，否则，原告将依据法律规定解除与其的劳动关系。时至2016年1月25日，被告仍有三重用工问题，且在原告多次提出后仍拒不改正，原告根据被告有多重用工、年度考核培训不合格、从事银行业但无银行业从业资格的理由向被告发出了解除劳动关系通知。就被告辩称的原告于2016年1月25日发出解除函时其已怀孕一事，原告毫不知情；其次，省行人力函（2015）138号文件第3条明确规定怀孕人员不参加待岗人员培训，但被告参加了培训，原告有理由相信被告并未怀孕；第三，怀孕人员有”兼职”双重用工情况拒不改正的，用人单位依然可以根据《劳动合同法》第39条第4款之规定与其解除劳动关系。现在，被告的哺乳期已过，依据《劳动合同法》第四十条关于劳动者不能胜任工作的可以解除劳动合同的规定，原告请求人民法院支持原告的诉讼请求。王美玲辩称，原告和被告劳动合同纠纷一案，怀仁县劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日作出怀劳人仲案字（2016）第19号仲裁裁决书：一、撤销中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行于2016年1月25日作出的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》，并恢复其与申请人王美玲的劳动关系；二、中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行予以补发王美玲2016年2月至2016年6月共5个月工资15800元，自本裁决生效之日起十日内支付给王美玲；三、中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行为王美玲怀孕期间调整工作岗位，另行安排王美玲与其身体健康相适应的工作。仲裁裁决后，邮政储蓄银行朔州分行不服，向怀仁县人民法院提起诉讼。被告具体答辩如下：首先，王美玲在原告单位整整工作十二年，把一生中最美好的青春年华献给了原告；相关法律规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得单方解除劳动关系；原告单方解除劳动合同属于违法解除。其次，原告提交的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》根本不是依据”被告两年内未取得银行从业资格”作出的。原告所说在《岗位协议书》第九条第三款第7、8项约定：”被告在年度业绩考核不合格或两年内未取得银行从业资格的，原告有权解除协议”，为什么原告不在两年内解除，而是在六年后才想起解除。事实上，王美玲于2004年9月7日就已进入原告单位工作，至今已有12年，根据《劳动法》第20条之规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，应当订立无固定期限劳动合同。第三，原告在解除劳动合同时，引用法律存在断章取义的问题。原告引用《劳动合同法》第40条之规定，按程序应是用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。原告却未依法履行此程序，而是头一天通知，第二天就不让上班了。第四，原告解除劳动合同的另一个理由是说被告与其他单位存在劳动关系。实际上，被告虽然与其他单位有劳动关系，但被告多年来一直在被告用人单位上班，根本没有在其他单位上过班。被告与其他单位属于长期待岗人员关系，并非同时在两个单位”兼职”，有被告提供的山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司出具的证明为证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条明确规定：”企业停薪留职人员、未到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳动关系处理。”司法解释的规定突破了”单一劳动关系”原则的限制和按劳务关系处理的传统做法，赋予这些特殊劳动者可以”按劳动关系处理”的特殊待遇。可见，国家并未禁止双重或多重劳动关系的存在。特别是对于下岗、待岗职工和内退职工，在与原单位保持劳动关系的情况下，自行到其他单位工作形成事实劳动关系，应当从法律上认可，这样不仅有利于保护劳动者的合法权益，也在现实意义上实现了劳动者和实际用人单位权利义务的对等性。第五，原告解除劳动合同时引用了《劳动合同法实施条例》第19条第5款第9条之规定，即”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。被告认为，被告在原告单位上班，坚持十二年如一日，遵纪守法，按时上下班，虽然在理论考试中成绩不高，但也没有给单位造成”严重影响”，所谓”严重影响”是指劳动者的行为本身已构成犯罪，或者虽未构成犯罪，但其行为本身给企业带来经济损失或信誉毁损已经接近犯罪行为带来的严重后果。本案中，原告未能举证证明被告”对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，”且没有因为被告严重失职给单位造成重大经济损失，故不符合解除劳动合同的法定条件。第六，原告在给被告下达的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》中还引用了《中国邮政储蓄银行山西省分行劳动用工管理办法》等，这些都是企业的内部规定，未经民主程序制定，尤其是原告从未把这些规章制度公开、公示过，更未告知过被告，对被告没有约束力，不能作为裁判依据。第七，原告解除劳动合同时没有事先将理由通知工会，违反了《劳动合同法》第43条之规定。由于解除劳动合同关系意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是失业，将直接影响劳动者基本生活。同时，《工会法》第21条第2款也规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。本案中，原告单方解除劳动合同，没有事先提前将理由通知工会，其解除行为不但无效，而且是违法的。综上，原告单方解除劳动合同时，被告已经怀孕，于2016年10月2日生育一子，国家对女职工实行特殊保护制度，女职工在怀孕期内用人单位依法不得解除劳动合同，故应驳回原告的诉求。同时，被告主张：1、撤销中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行于2016年1月25日作出的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》，并恢复其与王美玲的劳动关系；2、中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行予以补发王美玲2016年2月至2017年9月共20月的工资63400元。本案的争议焦点：原告单方解除劳动合同是否有事实依据和法律依据当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1、关于被告是否系山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司（简称佳鑫公司）派遣到原告用人单位的劳动者庭审中，原告主张”被告系佳鑫公司派遣到原告用人单位工作的劳务派遣人员”，并提供了原告与佳鑫公司签订的《劳务派遣合同》和佳鑫公司出具的《王美玲工资明细表》。被告质证意见：被告与佳鑫公司不存在劳动关系，更不是佳鑫公司派出的劳务人员;被告与原告存在劳动关系。本院认为，认定劳务派遣关系，应当具有二个合同：a.劳动者与派遣单位订立二年以上固定期限《劳动合同》;b.劳务派遣单位与接受派遣单位订立《劳务派遣协议》。原告提供的《劳务派遣合同》中没有劳动者人员数量、没有被告王美玲的名字，不能证明被告系佳鑫公司派到原告用人单位的劳动者。原告提供的佳鑫公司出具的《王美玲工资明细表》，从表面上看，似乎被告与佳鑫公司存在劳动关系。但是，本院为了查明案件事实，于2017年9月21日向佳鑫公司发出了调查函，佳鑫公司于2017年9月26日书面回函称：经核查，在2010年5月---2016年1月期间，我公司接受中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行的委托，为王美玲同志（×××）代为发放工资，未与其建立劳动关系。显然，被告与佳鑫公司不存在劳动关系，或者说，原告主张的被告与佳鑫公司存在劳动关系的说法系证据不足，本院不予采信。2、被告与山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司（简称芦子沟煤业公司）存在的劳动关系，是否对完成原告单位工作任务造成严重影响被告承认其系芦子沟煤业公司下岗待岗人员；十几年来，被告一直在原告用人单位工作，没有在芦子沟煤业公司工作过；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条明确规定：”企业停薪留职人员、未到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”，司法解释承认下岗待岗劳动者在下岗待岗后与其他用人单位重新建立的劳动关系。本院认为，2016年5月22日芦子沟煤业公司出具的证明、2017年9月27日怀仁县人力资源和社会保障、怀仁县企业养老保险管理服务中心出具的证明，能够证实：2002年12月，被告参加工作，工作单位为怀仁县芦子沟煤业有限公司，职工编号3900202808，档案编号”合7191”；从2008年开始至2016年5月份，被告一直没有在芦子沟煤业公司上过班，属于芦子沟煤业公司的长期待岗人员。从2010年2月1日原告与被告签订《岗位协议书》到2016年1月份原告单方提出解除劳动关系，被告一直全日制在原告用人单位工作，原告不能举证证明此前被告与芦子沟煤业公司的长期待岗劳动关系对原告单位的工作任务造成了严重影响。3、原告以被告经培训不合格解除劳动合同是否成立本院认为，原告以被告经培训不合格为由，提出解除劳动合同，但原告未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的”用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的法定程序，原告解除劳动合同程序违法。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以经培训不合格为由提出解除劳动关系。本次庭审中，原告以被告的孕期、产期、哺乳期已经过去，不得解除的情形已经消失，可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与被告的劳动关系。本院认为，此后发生的新事件不能补正原告解除劳动合同时的违法性，原告应当经过劳动仲裁程序重新主张权利。4、本案中几份有争议的通知（函）的效力问题本案出现了以下六份涉及解除劳动关系的通知：第一、2015年11月5日，邮政储蓄银行朔州分行通知被告王美玲及时理清劳动关系、否则将依法解除与王美玲的劳动关系的通知书。具体内容：王美玲，经我行查实你与山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司早签署劳动合同建立了劳动关系，是其在职职工，又在山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司兼职。多重劳动关系让我行无法为你缴纳社保，且影响到了我行安排你完成正常工作。现通知你及时理清劳动关系，否则我行将依法与你解除劳动关系。第二、2015年11月5日，邮政储蓄银行朔州分行通知邮政储蓄银行朔州分行工会特决定解除与王美玲的岗位合同的通知。第三、2015年11月9日，邮政储蓄银行朔州分行工会给邮政储蓄银行朔州分行的《关于同意解除与王美玲岗位合同的复函》。第四、2016年1月25日，邮政储蓄银行朔州分行及工会共同署名的《关于与王美玲解除岗位合同书的通知》。第五、2016年1月25日，邮政储蓄银行朔州分行作出的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》。第六、2017年6月26日，邮政储蓄银行朔州分行作出通知函：即刻解除与山西中能芦子沟煤业有限责任公司的劳动合同并出具相关证明。被告对上述六份通知（函）的质证意见：本案已经经过了一审、二审程序，此前原告根本没有提供过上述第二、第三、第四个通知，这些都是后来伪造的，原告有律师代理，为什么连正常的举证标准也达不到？只有一种可能，那就是为了达到胜诉而伪造的证据；只认可第五个，认为原告在没有提前三十日通知被告的情况下，在被告怀孕期间单方提出解除劳动合同，属违法解除。本院认定如下：关于第一个通知，是原告从怀仁县劳动人事争议仲裁委员会调取的被告在申请仲裁时提交的证据，能够证明被告收到了此通知。此通知的本意是”原告要求王美玲及时理清劳动关系、否则将依法解除与王美玲的劳动关系”。认定有效。关于第二、第三个通知，邮政储蓄银行朔州分行工会在通知中提到”对王美玲的情况进行了调查了解”，但该工会没有对直接利害关系人王美玲本人进行当面调查了解，该通知的真实性另人产生怀疑，原告又没有证据证明给被告送达过，且在此前的一审、二审中均未提出过这两个通知，致使此前的一审案件被二审发回重审。邮政储蓄银行朔州分行工会作为本案的证人给原告提供了《关于同意解除与王美玲岗位合同的复函》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：”证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”，但证人未出庭作证，不能接受当事人的质询，被告对该证据又有合理怀疑，故对原告提供的第二、第三个通知的真实性不予认定。关于第四个通知，原告没有证据证明给被告送达过，故对该通知的真实性不予认定。关于第五个通知，当事人对原告作出的该通知没有异议，本院认定为有效证据，能够证明：2016年1月26日，原告以”劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《劳动合同法实施条例》第十九条、《中国邮政储蓄银行山西省分行劳动用工管理办法》、《中国邮政储蓄银行山西省分行劳务工考评管理办法》和《关于做好劳务工待岗培训考核后续工作的通知》，现与被告解除《岗位合同书》，解除决定自被告收到此通知之日起生效，工资自发出此通知的下个月起停发。关于第六个通知，是原告于2017年6月26日作出的通知被告即刻解除与芦子沟煤业公司的劳动合同并出具相关证明的通知函。该通知附有EMS方式送达清单，于2017年6月28日20时18分送达被告。本院认为，本案的焦点问题是2016年1月25日原告作出解除与被告劳动关系所依据的事实是否清楚、所援引的法律是否正确；2016年1月25日以后原告作出的通知（函）等文件不是本案的审理焦点，原告可另行依法提起仲裁或者诉讼。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，查明如下事实：被告王美玲于2002年12月参加工作，工作单位山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司（怀仁县芦子沟煤业有限公司），职工编号3900202808，档案编号”合7191”。从2008年开始至2016年5月份，被告一直没有在该单位上过班，系该公司的长期待岗人员。2010年2月1日，原告与被告签订《岗位协议书》，被告在原告用人单位全日制工作。2015年中旬，原告用人单位统一安排对各类人员进行上年度考评，被告经考评为不合格。2015年11月20日至29日，原告对被告等人进行了为期十天的待岗培训，被告又被考评为不合格。2016年1月25日，原告作出《关于与王美玲解除岗位合同书的函》，并送达被告。函中称：”劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出民，拒不改正的；现与你解除《岗位合同书》；解除决定自你收到此通知之日生效，工资自发出此通知的下个月起停发”。2016年6月6日，被告向怀仁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。怀仁县劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日作出怀劳人仲案字（2016）第19号仲裁裁决书：一、撤销中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行于2016年1月25日作出的《关于与王美玲解除岗位合同书的函》，并恢复其与申请人王美玲的劳动关系；二、中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行予以补发王美玲2016年2月至2016年6月共5个月工资15800元，自本裁决生效之日起十日内支付给王美玲；三、中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行为王美玲怀孕期间调整工作岗位，另行安排王美玲与其身体健康相适应的工作。仲裁裁决后，邮政储蓄银行朔州分行不服，向怀仁县人民法院提起诉讼。诉讼中，原告于2017年6月28日通过EMS方式给被告送达《通知函》，函中郑重通知：即刻解除与山西中能芦子沟煤业有限责任公司的劳动合同并出具相关证明。另查明，2016年5月12日，经怀仁县人民医院诊断，被告怀孕满5个月。2016年10月2日，被告分娩完成。另查明，在2010年5月---2016年1月期间，佳鑫公司接受中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行的委托，为王美玲代为发放工资，佳鑫公司未与王美玲建立劳动关系。本院认为，被告王美玲系山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司的长期待岗人员，其在待岗期间与原告中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行订立了《岗位协议书》，双方存在劳动关系。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项的规定解除与被告的劳动关系，该条款适用的事实基础是劳动者的兼职行为给本单位的工作任务造成了严重影响，或者拒不改正。但原告在作出解除劳动关系通知时没有证据证明被告此前的劳动关系对完成原告用人单位的工作任务造成了严重影响，或者被告拒不改正，原告的主张所依据的事实不充分，本院不予支持。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项的规定解除与被告的劳动关系，该条款适用的程序事实基础是用人单位提前三十日以书面形式通告劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；另外，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同。本案中，原告单方提出解除劳动关系时，被告正在怀孕期间，原告的解除行为属于单方违法解除，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。原告根据《岗位协议书》第九条第三款第7、8项约定终止与被告的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条的规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案此前的一审、二审中，原告均未提供有关通知工会的相关证据。本案庭审中，原告提供了有关通知工会的相关证据，但被告有异议，工会作为本案的证人，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定出庭作证，接受当事人的质询，但工会未依法出庭作证，故对工会出具的证据不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，原告根据本单位行业内部的管理规定解除与被告的劳动关系，未提供其已向劳动者公示通过民主程序制定的规章制度的相关证据，本院不予支持。被告在本案中提出的补发工资主张，因被告未提起诉讼，故对被告的请求不予支持。综上所述，原告诉求解除与被告的劳动关系，不符合法律规定的解除条件以及程序，本院不予支持。被告主张补发工资，因被告未提起诉讼，故对被告的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司朔州市分行的诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由原告负担。如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审 判 长  王举文审 判 员  左巧凤代理审判员  孙 补二〇一七年十月十一日书 记 员  张建树