湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终205号
上诉人(原审原告)：谢玉兰，女，1972年8月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王义章，男，1974年7月7日出生，土家族，与上诉人谢玉兰系夫妻关系。
上诉人（原审被告）：张家界市永定区南庄坪街道社区卫生服务中心，住所地永定区南庄坪办事处南庄坪居委会。
法定代表人：刘碧辉，该中心主任。
委托诉讼代理人：田绪杰，男，1971年4月4日出生，土家族，住湖南省张家界市，系该中心副主任。
委托诉讼代理人：刘凡贞，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
上诉人谢玉兰因与上诉人张家界市永定区南庄坪街道社区卫生服务中心（以下简称“南庄坪卫生中心”）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省张家界市永定区（2016）湘0802民初3052号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢玉兰的委托诉讼代理人王义章、上诉人南庄坪卫生中心的委托诉讼代理人田绪杰、刘凡贞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢玉兰的上诉请求：1、撤销原审判决书第二项；2、依法确认南庄坪卫生中心的开除决定为无效行为，撤销开除决定；3、南庄坪卫生中心支付谢玉兰2005年1月至2016年8月的差额工资131496元及50%的赔偿金65748元、2010年1月至2016年8月延时加班工资31665元、2005年1月至2016年8月法定节假日加班工资34580元。事实与理由：1、原审认定事实错误。原审认定南庄坪卫生中心合法解除劳动合同错误，采纳张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书对差额工资、延时加班工资、节假日加班工资的等错误事实认定。2、原审程序违法，谢玉兰先后分别就张定劳人仲案字[2016]第24、29号仲裁裁决书向原审法院提起诉讼，因被告知两案合并审理而撤回了对张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书的诉讼，结果导致该仲裁裁决书生效。针对南庄坪卫生中心的上诉，谢玉兰辩称，招聘进单位工作时，向单位捐资10000元并非自愿，应予以退还。
上诉人南庄坪卫生中心的上诉请求：撤销原判决第一项，由谢玉兰承担本案二审的诉讼费用。事实及理由：10000元捐款的性质应认定为谢玉兰自愿捐赠，且劳动合同订立在《中华人民共和国劳动合同法》之前，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九条，不属于用工单位招用劳动者向劳动者收取财务的行为，故10000元捐款不应予以返还。针对谢玉兰的上诉，南庄坪卫生中心辩称，1、原判对开除谢玉兰及差额工资、加班工资的相关事实认定清楚，适用法律正确。2、原审程序合法，没有违反相关的程序法规定，也没有损害谢玉兰的诉讼权益，故请求维持原判第二项。
谢玉兰向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金123896元；2、被告支付原告2010年1月至2016年8月延时加班工资31665元；3、被告支付原告2005年1月至2016年8月节假日加班工资34580元；4、被告支付原告自2005年1月至2016年8月未按合同约定支付的差额工资131496元；5、被告支付原告未按法律和政策规定缴纳社会保险造成的直接经济损失失业金25512元，缴纳原告失业期间2年内的医疗保险金；6、被告支付原告自2008年至2016年8月的年休假补助工资15079元；7、被告退还原告签订合同时缴纳的附条件捐资10000元；8、被告向原告支付2005年1月至2016年8月未按合同约定支付工资的赔偿金，该赔偿金以差额工资的50%计算；9、被告向原告支付失业保险待遇损失费25512元。
一审法院认定事实：被告南庄坪卫生中心的前身系张家界市永定区南庄坪办事处卫生院，后经张家界市永定区卫生局变更名称为张家界市永定区南庄坪街道社区卫生服务中心。2000年7月，原告谢玉兰与被告签订了一份《聘用工作人员合同书》。该合同明确约定：被告南庄坪卫生中心将原告谢玉兰聘用为其工作人员。并约定原告谢玉兰向被告南庄坪卫生中心建设捐资10000元，南庄坪卫生中心为谢玉兰落实好相应的工资和其他报酬。该合同同时约定，谢玉兰的工资待遇按其资格可参照南庄坪卫生中心的正式干部职工的标准执行，其它福利待遇与南庄坪卫生中心的人员一样同等享受。该合同还约定重大疾病医疗保险及社会养老保险费，结合南庄坪卫生中心的实际，与其干部职工相同对待。该合同签订当天，原告谢玉兰按照合同的约定向被告南庄坪卫生中心支付了建设捐资款10000元。之后，原告谢玉兰进入被告南庄坪卫生中心，从事护士工作。原告在被告南庄坪卫生中心工作期间，被告南庄坪卫生中心按月向其发放了基础工资、绩效工资等工资。每月工资均不固定。被告南庄坪卫生中心按照原告的加班次数以每次手术30元的标准为原告发放了延时加班工资与节假日加班工资。原告谢玉兰在被告南庄坪卫生中心工作期间,被告南庄坪卫生中心为谢玉兰办理了失业保险、医疗保险、养老保险等社会保险手续，但保险账户上未足额缴纳保险费用。自2016年8月29日开始原告谢玉兰在未经请假的前提下离开工作岗位不再去被告南庄坪卫生中心上班。2016年8月30日，原告谢玉兰向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除原、被告的劳动合同；2、被告向原告支付解除劳动关系赔偿金131444元；3、被告向原告支付自2005年至今原告节假日加班工资及赔偿金127854元；4.被告退还签订劳动合同时原告缴纳的资金10000元；5.被告向原告支付自2005年至今克扣工资的相应赔偿金195940元；6.被告支付失业保险待遇损失25512元；7.被告向原告支付集资款利息40800元。后变更仲裁请求：将第1项与第2项仲裁请求变更为续签无限期劳动合同并恢复原告的工作岗位以及放弃第6项关于失业保险待遇损失的请求。2016年9月29日，被告南庄坪卫生中心以原告谢玉兰长期旷工为由将其予以开除。张家界市永定区劳动人事仲裁委员会于2016年12月22日作出张定劳人仲案字[2016]第29号仲裁裁决书，裁决驳回原告谢玉兰的仲裁请求。
另查明，原告谢玉兰于2001年取得初级专业技术职务资格证书。2003年，被告南庄坪卫生中心将原告谢玉兰聘用为护士。2009年2月4日，原告谢玉兰取得了护士执业证书。
还查明，在本案所涉仲裁之前，原告谢玉兰曾于2016年7月向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被告向原告支付自2005年至今延时加班工资150000元；2、被告向原告支付自2005年至今的同工同酬的差额部分工资350000元；3.裁决被告向原告支付自2005年至今的年终奖金60000以及医保铺底资金20000元。张家界市永定区劳动人事仲裁委员会于2016年7月18日受理后，于2016年9月18日作出张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书，裁决驳回原告谢玉兰的仲裁请求。原告谢玉兰不服该仲裁裁决结果，向原一审法院提起诉讼，后又撤回该次起诉。
再查明：被告南庄坪卫生中心由于原告连续旷工达30天以上且私自带《手术登记表》出院的行为已经严重违反本院管理制度，被告南庄坪卫生中心遂于2016年9月29日作出开除谢玉兰的决定。
一审法院认为，关于被告要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求、要求被告支付年休假补助工资以及未按法律和政策规定缴纳社会保险造成的直接经济损失失业金及原告失业期间2年内的医疗保险金的诉讼请求，原告在仲裁过程中均未提出主张，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。故本院对原告新增的要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、支付年休假补助工资以及未按法律和政策规定缴纳社会保险造成的直接经济损失失业金及原告失业期间2年内的医疗保险金的诉讼请求在本案不予审理。
关于失业保险待遇损失的问题。由于原告在仲裁时放弃了失业保险待遇损失的请求，虽然在本案审理过程中原告又主张其在仲裁时放弃该项请求并非本人的真实意思表示，但原告未提交证据证明，本院对此不予采信，故本院对原告在诉讼中新增的要求被告支付失业保险待遇损失的请求在本案不予审理。
关于差额工资及未按合同约定支付工资的赔偿金的问题。原告谢玉兰诉称，根据原、被告双方签订的劳动合同的约定，“谢玉兰的工资待遇按其资格可参照南庄坪卫生中心的正式干部职工的标准执行，其它福利待遇与南庄坪卫生中心的人员一样同等享受”，但原告谢玉兰的实得工资与被告南庄坪卫生中心的在编职工存在差距，进而提出被告南庄坪卫生中心应向其支付2005年1月至2016年8月未按合同约定支付的差额工资131496元，并支付差额工资的赔偿金。但根据原告向法院提交的工资账号银行流水明细与被告向法院提交的南庄坪卫生中心的全体职工工资明细，原告谢玉兰的工资待遇已经按照被告南庄坪卫生中心的相应工资标准如实发放到位。并且，双方合同约定原告谢玉兰的工资待遇参照被告南庄坪卫生中心的正式干部职工的标准执行，并未规定“完全一样”。谢玉兰与南庄坪卫生中心的其他在编职工在岗位职称、工作内容、工作年限上均没有完全一致的情况，谢玉兰与其他在编职工的工资没有可参照性，故谢玉兰要求南庄坪卫生中心按照完全一致的标准发放工资及其他待遇，没有事实依据，且张家界市永定区劳动人事仲裁委员会作出的张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书已明确原、被告之间不存在差额工资的事实，该仲裁裁决书已经发生法律效力。综上，本院对原告谢玉兰要求被告南庄坪卫生中心支付其自2005年1月至2016年8月未按合同约定支付的差额工资以及未按合同约定支付工资的赔偿金的请求不予支持。
关于延时加班工资的问题。原告曾于2016年7月在仲裁过程中提出该请求，张家界市永定区劳动人事仲裁委员会作出的张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书已驳回原告要求被告支付延时加班工资的仲裁请求，该仲裁裁决书已经发生法律效力。故本院对原告谢玉兰要求被告支付其2010年1月至2016年8月延时加班工资31665元的请求不予支持。
关于节假日加班工资的问题。经查明，原告谢玉兰在被告南庄坪卫生中心工作期间确实存在节假日加班的情况，但被告南庄坪卫生中心已经按照原告每台手术加班发放30元的标准支付了加班工资，原告对该事实也予以认可。至于谢玉兰主张其加班在途时间也应当由被告另行支付加班工资，没有法律依据，故本院对原告要求被告支付自2005年1月至2016年8月的节假日加班工资34580元的诉讼请求不予支持。
关于附条件捐资款及利息的问题。被告南庄坪卫生中心向原告谢玉兰收取了10000元捐资款，双方虽在《聘用工作人员合同书》中约定捐资款不予退还，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被告南庄坪卫生中心收取原告10000元捐资款违反了法律规定，应当予以退还。但对于原告要求用人单位支付附条件捐资款的利息没有法律依据，本院亦不予支持。故本院仅对原告提出的要求被告退还10000元捐资款的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十三条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告张家界市永定区南庄坪街道社区卫生服务中心于本判决生效后10日内退还原告谢玉兰捐资款10000元；二、驳回原告谢玉兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢玉兰负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，谢玉兰要求确认南庄坪卫生中心的开除决定为无效行为，撤销开除决定的上诉请求超过了一审诉讼请求范围，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩，将本案的争议焦点归纳为：1、南庄坪卫生中心是否应当支付谢玉兰差额工资及赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资的问题；2、南庄坪卫生中心是否应当退还谢玉兰签订劳动合同时缴纳的捐款10000元的问题；3、原审程序是否合法的问题。
（一）南庄坪卫生中心是否应当支付谢玉兰差额工资及赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资的问题。关于差额工资及赔偿金的问题，谢玉兰主张参照南庄坪卫生中心正式干部职工的标准执行工资待遇，其实得工资与正式职工工资待遇之间存在着差距，南庄坪卫生中心应支付差额工资及相应赔偿金。庭审中，双方均确认谢玉兰为南庄坪卫生中心长期临时医务人员，非在编正式职工。原审根据谢玉兰提交的相关证据，认定南庄坪卫生中心已按相应工资标准向谢玉兰发放工资待遇的事实，并无不当。关于延时加班工资的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中谢玉兰没有提交其延时加班及南庄坪卫生中心欠付延时加班工资的事实证据，应承担举证不能的法律后果。且已经发生法律效力的张定劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书已驳回谢玉兰要求支付差额工资、赔偿金及延时加班工资的请求，故谢玉兰要求南庄坪卫生中心支付差额工资、赔偿金及延时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于节假日加班工资的问题，原判根据已查明的谢玉兰节假日加班及工资领取情况，认定南庄坪卫生中心已支付谢玉兰节假日加班工资的事实并无不当，本院予以确认。故谢玉兰要求南庄坪卫生中心支付节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
（二）南庄坪卫生中心是否应当退还谢玉兰签订劳动合同时缴纳的捐款10000元的问题
南庄坪卫生中心主张捐款10000元属谢玉兰自愿行为，不应予以返还。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，经查，2000年7月，南庄坪卫生中心与谢玉兰签订的《聘用工作人员合同书》中将谢玉兰为南庄坪卫生中心捐款10000元作为聘用条件予以列明，南庄坪卫生中心在招工时收取10000元的行为不符合法律规定。南庄坪卫生中心主张本案所涉劳动合同于2000年订立，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》。根据此法第九十七条第一款“本法实行前已依法订立且在本法实施之日存续的劳动合同，继续履行……”的规定，本案所涉劳动合同属于在《中华人民共和国劳动合同法》实施后仍存续的劳动合同，应属于此法适用范围。故南庄坪卫生中心主张不适用《中华人民共和国劳动合同法》，不予返还10000元，本院不予支持。
（三）原审程序是否合法的问题
谢玉兰主张撤回就张定劳人仲案字（2016）第24号仲裁裁决书的诉讼非其主观意愿，原审程序违法。经查，谢玉兰及其委托代理人王义章于2017年2月24日向原一审法院提交的《撤诉申请书》中明确表示“自愿撤回起诉，请法院予以准许”。故原审审理程序合法，谢玉兰要求认定原审程序违法的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢玉兰、南庄坪卫生中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢玉兰负担5元，上诉人张家界市永定区南庄坪街道社区卫生服务中心负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅辉雪
审 判 员 李龙玺
代理审判员 吴桓熠
二〇一七年七月四日
代理书记员 卢昭君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。