广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终150号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢桂松，男，1982年8月5日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
辩护人黄富荣，广西桂盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李有宁(曾用名李某)，男，1985年4月10日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，农民，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄树业，男，1963年4月13日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人谢桂松、李有宁、黄树业犯非法经营罪一案，于2017年2月28日作出（2017）桂0923刑初72号刑事判决。原审被告人谢桂松、李有宁、黄树业不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月23日立案并依法组成合议庭，于同年4月26日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人谢桂松、李有宁、黄树业及谢桂松的辩护人黄富荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月28日下午，被告人谢桂松、李有宁、黄树业受他人雇佣，以每人运费600元的报酬，帮他人分批运输卷烟到广州市。谢桂有、李有宁驾驶装载有卷烟的桂Ｃ×××××吉奥牌小型客车，黄树业和另一人驾驶装载有卷烟的粤Ｇ×××××江铃牌小型客车，一起从钦防高速路口出发前往广州市，路上两车均通过对讲机联系及接受专人指挥。当日18时许，谢桂有、李有宁、黄树业等人先后驾车到达博白县文地镇文车路段时被博白县烟草专卖局执法人员查获，从谢桂有、李有宁驾驶的车上查获卷烟2650条（其中软盒红塔山卷烟2150条、BOHEMCIGARNO.6卷烟500条），从黄树业驾驶的车上查获卷烟2357条（其中硬盒ESSEMENIHOL卷烟1807条、BOHEMCIGARNO.6卷烟300条、硬盒ESSECHANGE卷烟250条）。经估价，上述5007条卷烟价值人民币562814元。
原判认定上述事实有证人黄某的证言，监控照片，检验报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书、受案登记表，立案决定书，涉烟犯罪案件移送书，移送物品清单，调查报告，举报记录表，勘查（勘验）笔录，现场照片、指认照片，证据先行登记保存批准书、通知书、现场笔录，先行登记保存物品移交清单，先行登记保存物品处理审批表，先行登记保存物品处理通知书，抽样取证物品清单，涉案物品核价表，身份证、驾驶证、行驶证复印件，提取电话簿，提取运输卷烟费用清单，提取卷烟数量单，烟草专卖局证明，涉案烟草专卖品核价表,烟草专卖局文件,2016年全国卷烟价格在售目录，办案材料说明、抓获经过，被告人黄树业、李有宁、谢桂松的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人谢桂松、李有宁、黄树业违反国家规定，未经烟草主管部门许可，非法运输烟草专卖品，情节特别严重，其3人的行为已构成非法经营罪。谢桂松、李有宁、黄树业伙同他人共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谢桂松、李有宁、黄树业受人雇佣运输卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。谢桂松、李有宁、黄树业在实施非法经营犯罪中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。谢桂松、李有宁、黄树业归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。被扣押物品未随案移送，由扣押机关依法处理。综合上述情节考虑，原审法院决定对谢桂松、李有宁、黄树业减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条之规定，作出判决：一、被告人谢桂松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人李有宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄树业犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
谢桂松、李有宁、黄树业提出的上诉理由及谢桂松的辩护人提出的辩护意见是：1、谢桂松、李有宁、黄树业只应对各自所参与运输车辆装载的香烟承担责任，另一辆车运输的香烟价值不应该计入犯罪数额，两辆车的人不构成共同犯罪；2、谢桂松、李有宁、黄树业是从犯，一审量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定谢桂松、李有宁、黄树业犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回谢桂松、李有宁、黄树业的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、谢桂松、李有宁、黄树业上诉及辩护人黄富荣提出，谢桂松、李有宁、黄树业只应对各自所参与运输车辆装载的香烟承担责任，另一辆车运输的香烟价值不应该计入犯罪数额，两辆车的人不构成共同犯罪。经核查，谢桂松、李有宁、黄树业的供述证实其三人在运输开始时就知道运输的是没有运输许可证的卷烟，且在同一犯意下其三人从钦防高速路口开始至被博白县烟草专卖局查获，其三人先后驾驶的两辆车都是在同一人通过对讲机的支配下按照同一路线前后跟随运输走私香烟，一路上两辆车互相配合，相互提供路况信息，避免被查获，综上，三人有为同一雇主运输香烟的共同犯意，运输过程中有互相配合的共同犯罪行为，是共同犯罪，因此，原判以两辆车运输卷烟的价值562814元认定为其三人共同犯罪的数额是符合法律规定的。
2、谢桂松、李有宁、黄树业上诉及辩护人黄富荣提出，谢桂松、李有宁、黄树业是从犯，一审量刑过重。经核查，1、谢桂松、李有宁、黄树业非法经营犯罪的数额为562814元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属犯罪情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，原判综合考虑谢桂松、李有宁、黄树业犯罪的数额，以及属犯罪未遂、从犯等犯罪情节，对三人均予以减轻处罚，判处其三人各有期徒刑二年，符合罪责刑相一致的原则，量刑并不为重。
综上所述，谢桂松、李有宁、黄树业的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢桂松、李有宁、黄树业违反国家规定，未经烟草主管部门许可，非法运输烟草专卖品，情节特别严重，其3人的行为已构成非法经营罪。谢桂松、李有宁、黄树业伙同他人共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谢桂松、李有宁、黄树业受人雇佣运输卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。谢桂松、李有宁、黄树业在实施非法经营犯罪中，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。谢桂松、李有宁、黄树业归案后如实供述其罪行，当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，原判对谢桂松、李有宁、黄树业均予以减轻处罚符合法律的规定。被扣押物品由扣押机关依法处理。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。谢桂松、李有宁、黄树业上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年五月五日
书记员 黎理琳