湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终415号
上诉人（原审原告）：荆门市鑫丰实业总公司，住所荆门市东宝区子陵铺镇子陵村。
法定代表人：王昌发，总经理。
委托诉讼代理人：向长锡，男，系荆门市鑫丰实业总公司副经理。
委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆门市曾庙石膏工业有限公司，住所荆门市东宝区曾庙村五组。
法定代表人：马德军，经理。
委托诉讼代理人：刘捍东，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人荆门市鑫丰实业总公司（以下简称鑫丰实业公司）与上诉人荆门市曾庙石膏工业有限公司（以下简称曾庙石膏公司）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人鑫丰实业公司委托诉讼代理人向长锡、代云松，上诉人曾庙石膏公司委托诉讼代理人刘捍东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫丰实业公司上诉请求：撤销一审判决，支持鑫丰实业公司的请求，一、二审诉讼费由曾庙石膏公司负担。事实和理由：一审判决未适用《中华人民共和国矿产资源法》属适用法律错误。一审判决书认定“鑫丰实业公司的开采权至2010年9月2日届满，未取得此后的开采权，故2010年9月2日后的石膏资源属于国家所有，其不能就国家的所有财产向曾庙石膏公司主张权利”，该判决认定混淆了民事权利和行政权利关系。鑫丰实业公司已于2008年6月通过一次性缴清矿产资源价款，合法取得了国土资源部门划定矿界0.31平方公里范围内620万吨石膏资源开采权。到2010年9月2日采矿权证延续有效期届满时矿界范围内还有大量的石膏资源未开采，未开采的石膏资源仍属于鑫丰实业公司。鑫丰实业公司将其转让给曾庙石膏公司后，在未到期之前曾申请办理延期手续，因为政府根据城市规划调整原因导致采矿权延期未获批准。曾庙石膏公司在2010年9月2日后仍继续开采鑫丰实业公司出资购买的矿产资源是客观存在的事实，理应折价赔偿。
曾庙石膏公司辩称，鑫丰实业公司上诉没有事实和法律依据。
曾庙石膏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫丰实业公司的诉讼请求；诉讼费由鑫丰实业公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、数量认定无依据。一审判决认定的曾庙石膏公司开采石膏数量95100吨，是根据鑫丰实业公司提供的宝安石膏矿开采资源储量估算报告及用电量推算而来，但开采储量报告只是可开采数量的估算，并非实际开采量。电费只能证明用了多少电，并不能证明开采了多少吨石膏。因此，仅以开采储量估算报告及用电量来推算实际开采数量，证据不足。2、价格认定无依据。一审法院以石膏销售增值税专用发票的价格及证人周某陈述的价格，作为认定本案石膏的销售价格，太过牵强。3、利润认定无依据。一审法院认定每吨石膏生产成本为14.81元/吨，没有依据。二、鑫丰实业公司无权请求返还或赔偿损失。原荆门中院判决书认为，鑫丰实业公司可主张损失赔偿，是指曾庙石膏公司返还其登记在册的资产（有明细），造成损坏或灭失的，鑫丰实业公司可起诉赔偿，该资产并不包括石膏资源。一审法院理解为石膏资源是对该判决的曲解，是理解错误。同时，石膏资源属于国家所有，鑫丰实业公司无所有权，无权主张返还或赔偿。三、一审法院自行调查取证不当。周某等证人证言，应属于鑫丰实业公司自行收集证据的范围，法院不能主动收集。
鑫丰实业公司辩称，1、曾庙石膏公司对鑫丰实业公司一审所举的宝安石膏矿开采资源储量报告质证时，对其真实性无异议，虽对其开采量有异议，但未提交证据予以反证，故一审法院对95100吨开采量认定事实清楚，证据充分。2、一审法院认定雪花膏每吨销售价55元，普通膏每吨销售价40元，是依据鑫丰实业公司提交的第九组和第十五组证据中证实的销售价格。3、销售价格减去生产成本所获即为利润。生产成本是依据当时石膏企业实际支出佐证，证据充分。4、合同法规定，合同不成立，应当互返，造成损坏或灭失的，应以等值货币进行返还或赔偿，鑫丰实业公司基于合同法赋予的权利主张返还，合理合法。5、人民法院为查清案件事实，可以调查取证，但必须双方当事人对所调查的证据进行质证，法院自己调查的证据经过了双方质证，是否采信，由法庭来认定，故一审法院取证并无不当。
鑫丰实业公司向一审法院起诉请求：1、判令曾庙石膏公司返还灭失（已生产销售）石膏资源变价款2598141元；2、本案诉讼费由曾庙石膏公司承担。
一审法院认定事实：2010年4月28日，鑫丰实业公司（甲方）与曾庙石膏公司（乙方）签订了《企业资产转让合同书》，约定鑫丰实业公司将其位于荆门市东宝区子陵铺镇子陵村的宝安石膏矿矿井两口、货场两个、办公室一幢、工人宿舍一幢及井上井下全部生产设备、设施以及核定矿界范围内所有未开采的石膏资源（其中货场两个、办公室和工人宿舍各一幢均未作价，曾庙石膏公司仅有使用权）转让给曾庙石膏公司，转让价250万元，合同签订生效时曾庙石膏公司支付鑫丰实业公司150万元，在鑫丰实业公司与矿区范围内应搬迁的农户订立搬迁协议，付清搬迁费后，经国土部门认可，曾庙石膏公司付清剩余款项100万元。合同同时约定，合同签订之日，鑫丰实业公司向曾庙石膏公司移交所有与采矿相关的证件、矿山资料及转让的全部资产，证件过户由鑫丰实业公司配合，过户登记费用由曾庙石膏公司承担，除采矿许可证外，其他所有证件过户手续必须在2010年8月30日前完成。合同还约定在宝安石膏矿资源枯竭即曾庙石膏公司停止开采后，井上的原属鑫丰实业公司的房屋由曾庙石膏公司返还给鑫丰实业公司。
合同签订后，曾庙石膏公司于2010年5月4日向子陵村委会付款150万元，鑫丰实业公司也于当日向曾庙石膏公司移交了以下财产：办公楼1栋、工人宿舍1栋、100T磅秤、变压器1台、高压线路、低压线路、发电机1组、生产计量磅2台、税控机2台、破碎机带架子1套、炸药库手持机1套、0.8型调度机2台、1号井0.6型1台、1号井调度绞车4台、2号井调度绞车3台、矿斗车40台、干湿变压器8台、1号井水泵电机4套、2号井水泵2套、2号井潜水泵1台、电焊机2台、2号井空压机1台、井下抽水管、井下电缆线、钢轨25.2X4500、钢轨17.6X4500、溜槽4个、大鼓机1台、鼓风扇4台、潜水泵4台、1号井货台和货场、2号井货台和货场以及相关资料。2010年8月6日，因鑫丰实业公司未能依约如期搬迁农户，曾庙石膏公司为了尽快搬迁农户，又与鑫丰实业公司签订了《补充协议》，约定曾庙石膏公司提前支付20万元转让款作为矿区农户搬迁补偿费用，鑫丰实业公司保证在同年8月15日前将矿区所有农户搬迁，并得到国土部门认可，协议签订当日曾庙石膏公司向鑫丰实业公司支付了20万元转让款。2010年9月2日，曾庙石膏公司受让的宝安石膏矿的采矿许可证（证号C4208002009097120035310）有效期届满（2009年9月2日至2010年9月2日）（该期间采矿权价款已由鑫丰实业公司于2008年6月一次性缴清）。2010年5-12月曾庙石膏公司每月用电量分别为7002度、24610度、31918度、28705度、27004度、17460度、19350度、21397度，共177446度，月均22180.75度。经估算，曾庙石膏公司2010年5-12月在宝安石膏矿××了××段，新增开采石膏矿111b资源储量95.10千吨即95100吨，平均每天开采388.16吨，其中2010年5月4日至2010年9月2日通过荆门市宝龙石膏有限公司过磅分别向周某、张红新及卢良成出售雪花膏38.2吨、3826.3吨、331.4吨，共计4195.9吨，售价55元/吨；另普通石膏售价40元/吨，每吨石膏生产成本14.81元/吨（含工资8.68元/吨、费用5.63元/吨、安全基金0.5元/吨）。2011年4月11日，荆门市国土资源局东宝分局以宝安石膏矿的采矿许可证有效期已逾期为由，通知曾庙石膏公司停止一切采矿作业活动。2011年6月13日，曾庙石膏公司以鑫丰实业公司没有按照合同约定按期将宝安石膏矿地面上的农户搬迁，致使其不能办证开采为由，通知鑫丰实业公司解除了双方2010年4月28日签订的《企业资产转让合同书》和2010年8月6日签订的《补充协议》。湖北省荆门市中级人民法院于2015年12月22日作出的（2015）鄂荆门中民三终字第00105号民事判决书对“曾庙石膏公司接手宝安石膏矿后，对该矿进行维修的同时，也进行了开采；该矿用电量在2010年6月至2011年11月期间明显超过其他月份用电量的二倍多”的事实予以确认，载明鑫丰实业公司和曾庙石膏公司签订的《企业资产转让合同书》因采矿权转让未经审批管理机关批准而未能生效，该合同无法履行的责任不可归责于鑫丰实业公司和曾庙石膏公司，曾庙石膏公司因合同目的不能实现而解除该合同有效。同时载明鑫丰实业公司返还转让款后，曾庙石膏公司也应当将受让的财产和相关资料一并返还鑫丰实业公司，如返还的财产有损坏或灭失以及造成损失的，鑫丰实业公司可向曾庙石膏公司主张权利。另该判决第一项中载明曾庙石膏公司返还鑫丰实业公司转让的宝安石膏矿的资产（办公楼1栋、工人宿舍1栋、100T磅秤、变压器1台、高压线路、低压线路、发电机1组、生产计量磅2台、税控机2台、破碎机带架子1套、炸药库手持机1套、0.8型调度机2台、1号井0.6型1台、1号井调度绞车4台、2号井调度绞车3台、矿斗车40台、干湿变压器8台、1号井水泵电机4套、2号井水泵2套、2号井潜水泵1台、电焊机2台、2号井空压机1台、井下抽水管、井下电缆线、钢轨25.2X4500、钢轨17.6X4500、溜槽4个、大鼓机1台、鼓风扇4台、潜水泵4台、1号井货台和货场、2号井货台和货场）和接受的相关资料（以双方签字的资料为准）。
一审法院认为，鑫丰实业公司向国土资源部门缴清2009年9月2日至2010年9月2日的采矿权价款后，有偿取得该期间宝安石膏矿石膏资源的开采权。其与曾庙石膏公司签订的转让合同中包含了核定矿界范围内所有未开采的石膏资源，可见其将有偿取得的石膏资源一并转让给了曾庙石膏公司，而曾庙石膏公司受让宝安石膏矿后实际进行了开采经营，从中取得了利益，双方所签合同解除后，鑫丰实业公司应当返还转让款，曾庙石膏公司也应将受让的包括石膏资源在内的所有资产、证件、资料等予以返还，其中石膏资源灭失的应当返还相应变价款。（2015）鄂荆门中民三终字第00105号民事判决书第一项判决中返还资产虽未包含石膏资源，但因鑫丰实业公司移交给曾庙石膏公司的证件、资料及资产明细中无石膏资源，该判决系仅就移交明细中列明内容进行判决，对未列明的石膏资源未进行表述，与鑫丰实业公司主张石膏资源损失并不矛盾，且该判决本院认为部分已告知返还财产有损坏或灭失以及造成损失的，鑫丰实业公司可向曾庙石膏公司主张权利，故曾庙石膏公司在石膏资源已经灭失的情况下应将取得的相应利益予以返还。鑫丰实业公司与曾庙石膏公司签订合同后，于2010年5月4日相互履行义务，至2010年9月2日宝安石膏矿的采矿许可证有效期届满之日止，共计122天，曾庙石膏公司应将此期间开采石膏资源所取得的利益予以返还。因鑫丰实业公司的开采权至2010年9月2日届满，未取得此后的开采权，故2010年9月2日后的石膏资源属于国家所有，其不能就国家所有的财产向曾庙石膏公司主张权利。综上，曾庙石膏公司应返还鑫丰实业公司2010年5月4日至2010年9月2日雪花膏的灭失价款为168633.22元〔4195.9吨×（55元/吨－14.81元/吨）〕；返还普通石膏灭失价款为1087190.83元〔（388.16吨/天×122天－4195.9吨）×（40元/吨－14.81元/吨）〕，共计1255824.05元，故鑫丰实业公司要求曾庙石膏公司返还石膏资源灭失款的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第四十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告荆门市曾庙石膏工业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告荆门市鑫丰实业总公司灭失石膏资源变价款1255824.05元；二、驳回原告荆门市鑫丰实业总公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27585元，由原告荆门市鑫丰实业总公司负担14252元，被告荆门市曾庙石膏工业有限公司负担13333元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫丰实业公司诉请曾庙石膏公司返还开采石膏资源的变价款，并举出了开采数量、单价、成本等相应证据，曾庙石膏公司作为2010年4月28日签订合同之后对宝安石膏矿的实际控制人，对其公司已开采石膏的数量、销售单价以及生产成本是明知的，但在本案一、二审期间并未举出足以反驳鑫丰实业公司诉讼请求的任何证据，根据上述法律规定，负有举证证明责任的曾庙石膏公司应对此承担不利的后果，故一审法院依据鑫丰实业公司所举证据认定曾庙石膏公司开采石膏的数量、销售单价以及生产成本，并无不当。
鑫丰实业公司与曾庙石膏公司签订的《企业资产转让合同书》第一条约定，“转让资产范围包括：现有矿井两口、货场两个、办公室楼一幢、工人宿舍一幢及井上井下全部生产设备、设施，以及核定矿界内所有未开采的石膏资源（以上转让资产双方另外造册登记，以双方清点交接为准）”。该合同因采矿权转让未经审批管理机关批准而未能生效，合同不具有可履行性，曾庙石膏公司对该合同项下已经取得的资产、证件、资料应予以返还，除移交明细中列明的项目以外，曾庙石膏公司对合同中约定的“核定矿界内所有未开采的石膏资源”亦应予以返还。本院已生效的（2015）鄂荆门中民三终字第00105号民事判决，对曾庙石膏公司接手宝安石膏矿后进行了开采的事实予以了确认，故曾庙石膏公司对其在控制期间开采的石膏资源变价款应予返还。
采矿许可证是采矿权人行使开采矿产资源权利的法律凭证，宝安石膏矿的采矿许可证有效期为2009年9月2日至2010年9月2日，表明国家许可该矿的开采期限截止2010年9月2日，虽然鑫丰实业公司交纳了矿产资源使用价款，但在未经批准办理有效期延续的情况下，不能对宝安石膏矿进行开采，即鑫丰实业公司不能取得该期限之后开采的石膏资源的变价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二、三款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。鑫丰实业公司一审庭审时举出了荆门市东宝区司法局子陵铺司法所对周某的调查笔录，但周某未出庭作证，一审法院在庭审后向周某询问核实该调查笔录的真实性后，由鑫丰实业公司和曾庙石膏公司分别对法院的询问笔录发表了质证意见。一审法院对周某的调查符合上述法院规定，并无不当。
综上，鑫丰实业公司及曾庙石膏公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41837元，由荆门市鑫丰实业总公司负担14252元，荆门市曾庙石膏工业有限公司负担27585元。
本判决为终审判决。
审判长 杨红艳
审判员 刘永清
审判员 罗艳红
二〇一八年六月四日
书记员 陈锦书