广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1380号
上诉人（原审原告）：杨文豪，男，汉族，住广东省云浮市。
上诉人（原审被告）：中山金铧制衣有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈贤灵，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈有金，该公司总经理。
上诉人杨文豪与上诉人中山金铧制衣有限公司（以下简称金铧公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨文豪、上诉人金铧公司的委托代理人陈有金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨文豪上诉请求：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第99号民事判决第一项，改判金铧公司向杨文豪支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币24000元；二、二审的诉讼费由金铧公司负担。事实和理由：一、金铧公司以其行为、言语及态度表明解除与杨文豪的劳动关系，已经构成违法解除。1.金铧公司从2015年5月起已停止为杨文豪缴纳社保，但杨文豪仍在工作。2.杨文豪一审时提交的录音显示，金铧公司否认杨文豪是公司员工，并且让杨文豪出去。从以上两点可见，金铧公司已以其行为、言语及态度表明了解除与杨文豪的劳动关系。二、金铧公司提供虚假证据，极不诚实。1.金铧公司一审提交的证据错漏百出并存在严重矛盾，如金铧公司于2015年5月起已没有依法为杨文豪缴纳社保，但其提交的工资表仍然显示从杨文豪的工资中扣减社保费。2.劳动合同所有的页码都有涂改，合同的内容并非由杨文豪填写，劳动合同的装订口是新的，明显是重新装订，金铧公司伪造劳动合同的前7页与后2页合成一份“新的劳动合同”。
上诉人金铧公司上诉请求：一、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第99号民事判决；二、驳回杨文豪的全部诉讼请求；三、杨文豪承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、金铧公司无需支付杨文豪2015年8月、9月的工资3020元，因为杨文豪自2015年8月1日起，就未回到工厂上班。金铧公司设裁床部门，主管杨树铭，杨树铭同时承包裁床部门的生产。杨树铭请哥哥杨树才、侄子杨文豪父子做事，杨树才任组长。裁床部门的工资由杨树铭一人领取，他再发放给部门工人。金铧公司为杨文豪等人办理了厂卡，要求打卡上下班。金铧公司以考勤记录为依据核算工资，制作工资表，并监督杨树铭发放。中山市劳动人事争议仲裁委员会以杨文豪没有证据证明上班为由驳回了其请求，但一审法院误以为公司讲话前后矛盾，不诚信，判决支付，实际上却是查明事实不准确，可能的原因是法院所认可的录音证据里，金铧公司现任法定代表人的讲话不够准确。因为金铧公司是中山金昇制衣有限公司、中山海照制衣有限公司两间公司的分公司，金铧公司不是现在的法定代表人创办的，只是挂职而已，真正是其父亲创办的，金铧公司财务部门和人事部门都由创办人管理，其对很多情况并不了解，对没有付工资更不清楚，而且，按照人们日常的语言习惯，“没给就是他没有来拿”显然说的是如果没给就是没来拿的意思，因为公司会按时发放工资，并不代表很清楚地知道“没给”而且是因为“他没有来拿”。金铧公司现有员工一百多人，这么多人当中，杨文豪有没有上班，应不应该领工资，有没有领工资，法定代表人不会了然于胸，在事先未作准备、未作了解的情况下，在临时发生的与杨文豪的简短对话中，表述不准确也是很正常的。最重要的是，金铧公司认为，无论法定代表人如何表述，过往发生和未发生的情况，都是既定事实，不可能因为一句表述而改变。就杨文豪有没有上班这个问题，金铧公司申请二审法院调取其手机号码包括通话位置信息的详细通话记录，看看他那段时间到底是在哪里，是在中山还是在外地，还有没有可能在公司上班，相信二审法院可以把这个问题查得一清二楚，看看谁在撒谎，谁不诚信！要补充说明的是，杨文豪除了向人民法院提起本案诉讼，另外一案还向中山市劳动人事争议仲裁委员会请求：一、支付2015年1月至3月工资；二、支付2013年12月至2015年9月加班费；三、支付2012年至2015年带薪休假工资，后来只提起了主张加班费（包括2015年8月、9月期间）和带薪年休假工资的诉讼（尚在一审中），这两单诉讼都在坦洲法庭由同一名法官审理，在后来的这单诉讼中，法官在庭审中当庭指出杨文豪一直在撒谎，对其予以训诫。二、金铧公司无需支付杨文豪经济补偿金，因为是杨文豪以实际行为主动解除劳动关系，金铧公司法定代表人在录音中的言论不构成对劳动关系的解除。金铧公司未曾拖欠工人工资，而杨文豪等人因2015年行业不景气，订单减少收入下降，想要离开金铧公司去广州做事，但又想要经济补偿金，其要求金铧公司支付三人共15万元的经济补偿金，金铧公司不同意，其三人便放话要闹事让金铧公司付出代价，后来他们散布谣言说金铧公司要倒闭，鼓动工人罢工进而获取经济补偿金，然而，坦洲劳动局多次派霍先生来调查处理，发现根本不存在倒闭的问题，才平息工人罢工，恳请审判员向坦洲劳动局了解以上情况。事实上，杨文豪的劳动合同期限到2015年10月9日，但其自8月1日起就不再上班。退一步讲，杨文豪在劳动仲裁和一审中都主张上班至9月25日，10月9日才再一次回到工厂，当日就被解除劳动合同。杨文豪的做法，本质上是以实际行为解除劳动合同。金铧公司未曾解除或要求解除劳动合同，因此，自然不负有支付经济补偿金的法律义务。至于金铧公司的法定代表人否定杨文豪的员工身份，并不构成解除劳动合同。法定代表人基于裁床部门被承包经营的情况，认定杨文豪自始至终均非员工，这是其对法律关系的误解，但这种误解，并不妨碍法律对劳动关系的认定，影响不了劳动关系“始”的建立。此后，金铧公司或者法定代表人未曾改变裁床部门的经营方式，也为曾阻止杨文豪工作，杨文豪可以一如既往地工作。同样的道理，误解在法律上不构成对劳动关系的解除，不能成为劳动关系“终”的原因和标志。可以进一步考虑，假如在更早些的时候，法定代表人也提出“自始至终都不是员工”，但杨文豪继续上班了，法律能否定双方之间的劳动关系么？由此可见，劳动关系的解除，不在于法定代表人的言论何时表达，而在于杨文豪有没有继续上班。综上所述，杨文豪未上班而主张工资，主动解除劳动关系却主张经济补偿金，没有事实依据和法律依据。
杨文豪向一审法院起诉请求：1.判令金铧公司向杨文豪支付2015年8月、9月工资3020元；2.金铧公司向杨文豪支付违法解除劳动关系的赔偿金24000元；3.金铧公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：杨文豪于2012年10月9日入职金铧公司，在裁床部工作。双方于2012年10月9日签订劳动合同，合同期限为2012年10月9日起至2015年10月9日止。杨文豪主张其最后一次上班时间是2015年9月25日，2015年10月9日再去上班时被公司赶走。金铧公司则主张杨文豪于2015年8月1日起就没有上班。离职后，杨文豪向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金铧公司支付：一、2015年8月、9月工资3020元；二、违法解除劳动关系赔偿金24000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月24日做出仲裁裁决，驳回杨文豪的全部仲裁请求。杨文豪提供了2015年10月9日与金铧公司法定代表人陈贤灵谈话录音。其中内容有：杨文豪：“你结清我的工资，我还给你。”陈贤灵：“我如何结清你的工资，你都不是我公司的员工，我如何结清你的工资。”杨文豪：“你发工资给我，你是公司的负责人，我在这里工作。”陈贤灵：“我发工资给你，我什么时候发工资给你，你的签名呢，没有吧。”杨文豪：“我们是一起计件的，一人拿总工资就可以了，不需要我们全部人来拿。”陈贤灵：“没错了，所以我们公司将钱给你们了。”杨文豪：“但你们没有给啊。”陈贤灵：“有给啊，怎么会没有给，你师父都签了名了。”杨文豪：“没有，上个月的工资没有给。”陈贤灵：“没给就是他没有来拿工资，不关我们的事，你的意思是8月份的工资他没有拿是吧，但我们公司通知他来拿，他不回来拿，那不关我们的事啊。”杨文豪：“我的意思是，公司曾经查厂，要我回来，要我回来签领工资的，我以前有签工资表。”陈贤灵：“因为你不是我们属于公司的员工，我们公司没有查厂，没有叫你签工资表，什么也没有。”庭审中，杨文豪主张其工资按每月3000元计算。金铧公司主张按照合同计算，并提交了工资签收表作为证据。根据工资签收表，杨文豪于2014年8月至2015年7月的应发工资分别为：2775元、2653.4元、2656.4元、2799.6元、2654.1元、2751.1元、2103.7元、2363.8元、2500.4元、2985.4元、2823.7元、2959.8元，合计32026.4元，平均每个月2668.87元。金铧公司为证明杨文豪2015年8月及9月没有上班，提交了打印考勤记录卡，显示杨文豪2015年8月及9月均缺勤，但没有杨文豪的签名确认。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩陈述及庭审查明事实，双方争议的焦点为：一、金铧公司是否应当支付2015年8月及9月的工资；二、金铧公司是否应当支付赔偿金及代通知金。关于焦点一。杨文豪无法提供证据证明其于2015年8月及9月有上班。金铧公司提交的考勤记录卡没有杨文豪的签名确认，也不足以证明杨文豪没有上班。但根据杨文豪提交的谈话记录，金铧公司的法定代表人陈贤灵一直否认杨文豪是公司员工，并称杨文豪没有签工资表；在杨文豪主张上个月工资没有给时，陈贤灵说没有给工资是其师傅没有领，不关公司的事。金铧公司答辩时又承认杨文豪是公司员工，前后陈述不一致，且确认没有支付工资，故原审法院认定金铧公司应当支付2015年8月及9月的工资。杨文豪主张按照最低工资标准每月1510元计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于焦点二。杨文豪于2012年10月9日入职，与金铧公司签订的劳动合同于2015年10月9日到期，金铧公司此后否认杨文豪是公司员工，表明不愿意与杨文豪续签劳动合同，应当向杨文豪支付经济补偿金，无需向杨文豪支付赔偿金及代通知金。杨文豪尚未领取2015年8月及9月的工资，故以2014年8月至2015年7月的应发工资作为其离职前十二个月的平均工资计算标准，经济补偿金应为8006.61元（2668.87元×3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、金铧公司于本判决生效之日起七日内向杨文豪支付经济补偿金8006.61元；二、金铧公司于本判决生效之日起七日内向杨文豪支付工资3020元；三、驳回杨文豪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由金铧公司负担。
本院二审期间，杨文豪申请对《劳动合同》进行鉴定，后撤回鉴定申请。根据金铧公司的申请，本院依法调取了杨文豪名下手机号码132××××0965在2015年8、9月期间的通话记录，记录显示该号码在当时的通话地为中山。金铧公司对此认为通话地在中山不代表杨文豪在金铧公司工作，杨文豪没有证据证明其在金铧公司上班。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。对双方争议的杨文豪于2015年8、9月有否上班的问题，根据本院依法调查的结果，可以证明杨文豪在上述时间处于中山。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对杨文豪、金铧公司的上诉理由，本院分析如下：
关于金铧公司是否应支付杨文豪2015年8、9月份工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，金铧公司认为杨文豪于2015年8、9月份没有上班且不在中山，而从本院调取的杨文豪手机通话记录看，杨文豪在上述时间处于中山，该证据不能证明金铧公司的主张。故此，对金铧公司认为不应支付杨文豪2015年8、9月份工资的主张，本院依法不予支持。
关于双方解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”本案中，杨文豪主张金铧公司违法解除劳动合同，但其提交金铧公司停止为其缴纳社保的证据，不能证明金铧公司与其解除劳动关系；其提交的录音证据中，金铧公司的法定代表人陈贤灵并未作出与其解除劳动关系的意思表示，他所称的让杨文豪出去明显是让其离开办公室；其主张金铧公司伪造劳动合同亦不能证明金铧公司与其解除劳动关系。金铧公司主张杨文豪以实际行为主动解除劳动关系，但未提交证据予以证明。杨文豪与金铧公司签订的劳动合同于2015年10月9日到期，金铧公司明确表示不续订劳动合同，一审认定金铧公司应当向杨文豪支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。对杨文豪认为应支付违法解除劳动关系赔偿金的主张及金铧公司认为不应支付经济补偿金的主张，本院依法均不予支持。
综上所述，上诉人杨文豪、上诉人中山金铧制衣有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨文豪、上诉人中山金铧制衣有限公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年八月八日
书 记 员 胡楚锋
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