山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第1号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：梁海峰，现羁押于莱阳监狱服刑。
委托代理人：李英，烟台起重运输公司退休工人。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：星普工业（山东）有限公司。住所地：烟台市莱山区盛泉工业园星普路*号。
法定代表人：吴政锡，该公司董事长。
委托代理人：李福涛，系星普工业（山东）有限公司法律顾问。
申诉人梁海峰因与被申诉人星普工业（山东）有限公司（以下简称星普公司）劳动争议一案，不服本院（2010）烟民一终字第1142号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年9月6日作出鲁检民抗（2012）179号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年4月9日作出（2013）鲁民抗字第28号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派烟台市人民检察院检察员贾振芝出庭。申诉人的委托代理人李英、被申诉人的委托代理人李福涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月25日，一审原告梁海峰起诉至莱山区人民法院称，原、被告于2002年建立劳动关系，劳动合同一年一签，直至2008年9月15日，劳动关系存续期间，原告每日工作12小时，扣除法定的8小时工作时间，每日加班4小时，被告少支付原告加班费100842元。另外，原告于2008年9月9日因盗窃罪被司法机关依法处理，8月份的工资1564元被告也未支付给原告。由于原告被司法机关侦查、起诉、审判、服刑期间，人身自由被限制，劳动仲裁的申诉权无法行使，属不可抗力的原因，并非原告本人自愿放弃，故莱山区劳动仲裁委员会以已超过仲裁时效期间而驳回原告的申诉请求是错误的。请求判令被告支付原告2008年8月份工资1564元、原告自2002年至2008年9月8日的加班工资100842元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、原告的诉请已经超过仲裁时效，2008年9月15日被告解除了与原告的劳动手续，并办理了劳动档案转移。原告明知2008年9月15日与被告的劳动关系解除，从9月16日开始至2009年9月16日期间，可以行使申请民事仲裁及诉讼权利。原告在司法机关审判过程中，其人身自由被限制，但民事权利、诉讼权利并未剥夺，仍可以委托代理人的方式行使仲裁诉讼权利，但原告于2010年1月10日才开始申请劳动仲裁，已过仲裁时效。2、关于原告的加班费问题，原告诉称的加班时间与事实不符，原告加班每月58小时，从未每天工作12小时，且加班工资被告已经支付完毕。3、原告2008年8月份的工资被告的确没有发给原告，因原告盗窃被告的物品，经烟台市中级人民法院认定，盗窃物品价值为135910元，被告根据双方劳动合同第36条规定，直接扣除了原告的工资1564元，用以抵顶原告给被告造成的损失。综上，请求依法驳回原告的诉请。
莱山区人民法院一审查明，梁海峰自2002年3月1日到星普公司担任警备（门卫）工作。梁海峰、星普公司双方签订了书面劳动合同，最后一份合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日止，该合同第三十六条约定：“乙方（梁海峰）欠付甲方（星普公司）任何款项，或者乙方违反合同约定的条件解除劳动合同，给甲方造成任何经济损失，依照法律法规约定和合同约定应承担的赔偿责任，甲方有权从乙方的工资、奖金及津贴、补贴等中做相应的扣除，但该扣除不得违反法律法规的规定，不够扣除的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿。”2008年9月9日，梁海峰因盗窃罪被公安机关刑拘。2008年9月15日，星普公司解除了与梁海峰的劳动合同并办理了档案转移手续。2009年10月14日，烟台市中级人民法院以盗窃罪终审判决梁海峰有期徒刑十年，判决书中认定：梁海峰及其他人员盗窃星普公司公司财物，经物价部门鉴定被盗物品共价值人民币135901元；有部分物品案发后被公安机关提收并发还失主；另有部分犯罪人员退还了赃款。星普公司以梁海峰盗窃公司的物品造成损失135910元、依照劳动合同第三十六条约定有权扣除为由未支付梁海峰2008年8月份的工资1564元。
庭审中，梁海峰提供了“起案用纸”一份（复印件），“题目”一栏载明：“别定职工工资计算基准（案）”，内容：“一、由于别定职员工作性质与管理职、生产职有区别，因此对其工资进行重新确定；二、关联职员：警备4人，司机1人，厨师1人；警备：南正律、刘新春、梁海峰、吴祥洋；司机：张恩东；厨师：李春日；三、警备工资组成：基本给＋福利手当＋住居手当＋特勤手当＋延勤手当＋法定加班＋夜班费＋餐费补助；1）基本给、福利手当、住居手当保持不变；2）特勤手当：52（每年52个周）×2=104天，104天／2个班组=52天，每班每月给52天／12个月×8小时=34.7小时；3）延勤手当：每周5天，每班2.5天，每天按2小时、每月按4周计算，每班每月2.5×2×4=20小时；4）法定加班：每年10天，每班5天，每班每月为5／12×8=3.33小时；5）夜班费：每周5天，每班2.5天，每月每班为2.5×4=10天，每天按夜班费10元计算；每班每月为10元×10天=100元；6）餐费补助：根据每月实际计算；四、司机工资组成……六、执行日期：2002年10月1日。”上述“特勤手当”即为梁海峰双休日加班时间，“延勤手当”即为梁海峰每日延长工作时间的加班工资。
梁海峰未提供证据证明其工作期间每天加班4个小时，梁海峰认为应由星普公司提供员工的交接班记录。星普公司称，每月按58小时计算梁海峰的加班工资是根据梁海峰的工作岗位的特殊性而规定的，星普公司无梁海峰的考勤记录。
梁海峰另提供了星普公司给其发放工资的中信银行存折及工资条一宗，工资条中载明了梁海峰的基本工资、福利工资、加班工资等项目，其中2008年之前每月工作日按20.92天计算，2008年每月工作日按21.75天计算。在梁海峰无缺勤的情况下，工资条中“特勤手当”一栏均按34.7小时计算加班工资且按梁海峰日工资的200%计算，“延勤手当”一栏均按20小时计算加班工资且按梁海峰日工资的150%计算，“其他手当”一栏均按3.33小时计算加班工资且按不低于梁海峰日工资的300%计算。梁海峰提供的中信银行存折中2008年2月至7月的发放工资数额与其提供的自行标注时间为“2008年2月至7月”的工资条载明的实发数额相同。其中2008年2月至6月每月的基本工资为880元，2008年7月基本工资为930元。
2010年1月10日，梁海峰因索要工资和加班工资向烟台市莱山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年4月20日作出烟莱劳仲案字（2010）第10号裁决书，以梁海峰申请仲裁已超过劳动争议仲裁申诉时效为由，裁决驳回梁海峰申诉请求。梁海峰不服仲裁裁决，诉至原审法院。
关于梁海峰主张的加班工资100842元的计算方式，梁海峰代理人称：按梁海峰工资表的数额，计算出每小时的加班工资数，按每月未支付加班费的加班时间1668小时，六年零六个月共10842小时，每小时加班工资按10元计算，共为108420元，起诉时梁海峰代理人误写成100842元。
莱山区人民法院一审认为，梁海峰自2002年3月1日至2008年9月15日在星普公司工作，并签有劳动合同，双方形成劳动关系。本案的争执焦点有二：第一，梁海峰2008年8月份的工资1564元星普公司是否有权扣发。第二、梁海峰主张的加班工资应否支持。关于焦点一、原审法院认为，梁海峰及其他人员盗窃星普公司财物，虽经物价部门鉴定被盗物品共价值人民币135901元，但有部分物品案发后被公安机关提收并发还失主，另有部分犯罪人员退还了赃款，故在梁海峰给星普公司造成的具体经济损失数额未依法进行确认的情况下，星普公司无权扣发梁海峰2008年8月份的工资1564元。关于焦点二，法院认为，根据梁海峰提供的星普公司警备人员的工资组成情况及星普公司给梁海峰发放工资的工资条可以看出，星普公司在支付梁海峰基本工资之外，对于梁海峰全年的法定节假日加班工资、双休日加班工资、工作期间延长工作时间的加班工资均按国家规定进行了发放，梁海峰主张每天加班4个小时但并未提供相关证据，故对于梁海峰要求星普公司支付六年零六个月的加班工资共计108420元，法院不予支持。
关于法定节假日（2008年1月1日前为每年10天，2008年1月1日后为每年11天）加班工资，梁海峰于2008年9月9日被刑拘，星普公司按每个月3.33小时支付法定节假日工资，梁海峰实际享受的法定节假日加班工资为26.64小时（3.33×8=26.64），但实际上自2008年1月至2008年9月9日的法定节假日共为7天，梁海峰应享受的法定节假日加班工资为28小时（7×8÷2=28），故星普公司少发放梁海峰法定节假日加班工资1.36小时共21.81元。（930元／月÷21.75天÷8小时／天×1.36小时×3倍=21.81元）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，于2010年8月2日判决：一、星普公司支付梁海峰2008年8月份工资1564元，于判决生效之日起十日内履行。二、星普公司支付梁海峰加班工资21.81元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回梁海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由星普公司承担。
梁海峰不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误。一审认定被上诉人按国家规定全额支付了上诉人所有的法定节假日加班工资、双休日加班工资、工作期间延长工作时间的加班工资，与实际不符。一审违反有关程序规定。考勤记录和工资发放情况，应由被上诉人举证。被上诉人拒不提供考勤卡、交接班工作记录，应当承担举证不利的后果。请求判决被上诉人支付上诉人自2002年至2008年9月8日的加班工资108420元。
星普公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
在本院二审审理过程中，上诉人梁海峰的代理人李英认可梁海峰主张的加班工资108420元是指2002年3月1日至2008年9月8日期间的延长工作时间及双休日加班工资。梁海峰在星普公司工作期间，没有对此主张过权利。在梁海峰被羁押后，其母亲李英了解相关情况后，才开始主张权利。双休日加班工资，是其推算出来的。被上诉人星普公司称，上诉人梁海峰主张的加班费系主观推测，不是事实，被上诉人已按月支付了上诉人的加班费。
本院二审认为，上诉人梁海峰自2002年3月1日到被上诉人星普公司担任警备（门卫）工作，至2008年9月9日梁海峰因盗窃罪被公安机关刑事拘留，期间长达6年多的时间，关于延长工作时间及双休日加班工资问题，梁海峰从未提出过异议。从上诉人梁海峰提供的被上诉人星普公司警备人员的工资组成情况及工资条看，星普公司在支付梁海峰基本工资之外，对于梁海峰的法定节假日加班工资、双休日加班工资、工作期间延长工作时间的加班工资已按规定进行了发放。梁海峰主张每天加班4个小时，未提供出充分的证据证实。在本院审理过程中，上诉人梁海峰认可其主张的2002年3月1日至2008年9月8日期间的延长工作时间及双休日加班工资是其推算出来的。对此，被上诉人星普公司不予认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据上述规定，本案应由上诉人梁海峰承担举证不利的后果。综上，上诉人梁海峰之上诉请求，缺乏证据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项及第一百五十八条之规定，于2010年11月15日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁海峰负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认为梁海峰未提供充分的证据证实每天加班4小时，判决驳回其关于加班工资的诉讼请求，属适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案关于梁海峰是否存在工作期间每天加班事实的最直接的证据应当是星普公司的原始考勤记录。诉讼过程中，梁海峰不仅提供了星普公司的“起案用纸”一份（复印件），用于证明警备工作是需要加班的，同时还提供了星普公司向其发放工资的工资条，根据其工资条显示：缺勤扣除一项或同时有扣除金额和请假天数，或仅有请假天数无扣除金额。其中，有如”病假8日、事假4日，扣除15.49元“，或为“事假2日”、“事假9.5日”等记载。这表明，对于梁海峰是否按时上班、是否加班等，星普公司是存在考勤记录的，否则病假和事假的日数无法计算。应当说，梁海峰已经提供了相应证据证明星普公司掌握加班事实存在的证据，而星普公司却不提供其掌握的证据。尽管星普公司辩称其单位无梁海峰的考勤记录，但是其辩称与梁海峰工资单上显示的情况并不相符。在此情形下，按照上述规定，应当由星普公司承担举证不利的法律后果。因此，终审判决认为梁海峰未提供充分的证据证实每天加班4小时，判决其承担举证不利的后果，属适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第一百八十七条第一款的规定，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人的委托代理人同意检察机关的抗诉意见，并称，1，原始考勤及交接班记录等相关资料，应当据此保存15年备查。2，起案用纸已被原审判决采信，理应由用人单位承担举证责任。综上，原审判决认定的事实证据不足，请求依法再审本案。
被申诉人辩称，1，申诉人应当提供初步的加班证据证明有加班事实，但申诉人没有提供，不存在加班情况。2，申诉人提供的起案用纸系复印件，不能作为证据采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。
本案再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案中，申诉人虽主张每天工作12小时，扣除法定的8小时，剩余的4小时就是每天的加班时间，被申诉人应支付申诉人2002年3月至2008年9月的加班工资108420元。但是，由于申诉人自2002年3月1日到被申诉人处担任警备（门卫）工作起至2008年9月9日申诉人因盗窃罪被公安机关刑事拘留，期间关于延长工作时间及双休日加班工资问题，申诉人从未提出过异议，从申诉人提供的被申诉人警备人员的工资组成情况以及发放工资的工资条看，被申诉人在支付申诉人基本工资之外，对于申诉人的法定节假日加班工资、双休日加班工资、工作期间延长工作时间的加班工资均按规定进行了发放。申诉人应当就每天加班4小时及节假日加班事实的存在承担举证责任，但申诉人未能提供充分证据证实，因此其申诉主张证据不足。综上，抗诉机关的抗诉理由不当，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）烟民一终字第1142号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝严卫
审 判 员 孙积波
代理审判员 王莉莉
二〇一四年三月十二日
书 记 员 宋慧慧