新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第43号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：曾广海，男，汉族，1954年11月10日出生，无固定职业，住重庆市巫山县。
委托代理人：王集新，新疆众望律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广厦建设集团有限责任公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐市。
负责人：孙忠杰，该公司总经理。
委托代理人：李鑫，男，汉族，1985年1月21日出生，该公司职员，住乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李玉成，男，汉族，原住乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆陆军预备役步兵师高射炮兵团。住所地乌鲁木齐市。
诉讼代表人：徐信，该团团长。
原审被上诉人（一审原告）：易晓龙，男，汉族，1971年2月5日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
申请再审人曾广海因与被申请人广厦建设集团有限责任公司新疆分公司（简称广厦新疆分公司）、李玉成、新疆陆军预备役步兵师高射炮兵团（简称新疆高射炮兵团），原审被上诉人易晓龙建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四终字第687号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月5日作出（2014）新民申字第274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。申请再审人曾广海及其委托代理人王集新、广厦新疆分公司委托代理人李鑫到庭参加诉讼。被申请人李玉成、新疆高射炮兵团、原审被上诉人易晓龙经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。
2009年7月15日，一审原告曾广海起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院称，2008年9月28日，我与易晓龙签订《协议书》，共同合伙承揽新疆高射炮兵团住宅楼外墙保温工程项目。经查，新疆高射炮兵团将本单位住宅楼工程整体发包给被告广厦新疆分公司，而广厦新疆分公司又将该工程整体转包给李玉成，而后李玉成又将工程项目中的外墙保温工程以包工包料的方式交付原告分包。现工程竣工验收合格于2008年11月10日交付被告。2009年1月23日李玉成与原告签订了《新疆高射炮兵团外墙保温结算单》，确定外墙保温工程款总价为256600元，扣除相应款项后，被告尚欠工程款169694.15元未支付。根据法律规定，三被告应承担连带责任，共同向原告支付工程欠款169694.15元及利息6618.07元。一审被告易晓龙系一审法院依法追加的共同原告，其经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，但表示不放弃诉讼权利。一审被告李玉成经一审法院合法传唤，未到庭答辩。一审被告广厦新疆分公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，我方与原告之间没有签订任何合同，故我方与原告之间没有任何关系，请求法院驳回原告诉讼请求。一审被告新疆高射炮兵团辩称，2008年6月，我方确实将涉案工程承包给了被告广厦新疆分公司，我方至今已经支付了该工程95%的工程款，留下了5%的质保金。我方并没有将工程承包给原告，故我方不认可原告的诉讼请求。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2008年9月，广厦新疆分公司将其承接的新疆高射炮兵团住宅楼外墙保温工程交由李玉成施工。2008年9月28日，曾广海与易晓龙签订协议书一份，约定：二人共同承接新疆高射炮兵团住宅楼外墙保温工程。曾广海投资购买各项保温原材料、工具、生活费等资金，若业主方工程款到位，先付清材料费、工人工资、盈利均分，工地施工及各项材料双方共同管理。之后，李玉成将住宅楼整体工程中的外墙保温工程交由曾广海、易晓龙施工。2009年1月23日，李玉成向曾广海、易晓龙出具《新疆高射炮兵团外墙保温决算单》，载明：“总面积2650×88元／平方米=233200，线条120元／m×170m=20400，山墙涂料返工1000元，补架眼洞1000元，北侧外墙损坏1000元，合计256600（贰拾伍万陆仟陆佰元正）此款不含税金。扣除试验费3100、铆钉340、两桶涂料300，合计3740元。此核算数量属实，实有工程量待宜。经办人：曾广海、易晓龙”。李玉成仅给付曾广海、易晓龙部分款项。2009年7月15日，曾广海诉至一审法院，一审法院依法追加易晓龙为共同原审原告。本案在审理中，一审法院曾与易晓龙电话联系，其称工程是与曾广海从李玉成处承包的，双方存在合同法律关系，李玉成尚欠其二人工程款。另查，广厦新疆分公司出示借据复印件11张，用以证明曾广海和易晓龙已支取工资及预借现金合计100165.65元，其中由曾广海签名的为83165．75元，由易晓龙签名的为17000元。曾广海对有其签名的7张借据予以认可，但称不在本案主张的款项之内，对易晓龙签字的4张借据不予认可。庭审中，广厦新疆分公司提供7张领料单复印件，称曾广海、易晓龙从李玉成处领材料价值33964元，曾广海对此不予认可，广厦新疆分公司提供的7张领料单均为复印件，内容模糊不清。另查，新疆高射炮兵团已将涉案工程款除质保金外，全部支付于广厦新疆分公司。本案涉案工程已竣工并交付使用。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，根据曾广海与易晓龙签订的协议书可以认定，曾广海与易晓龙系合伙关系，其二人从李玉成处承接新疆高射炮兵团外墙保温工程属实，易晓龙对此亦予认可。涉案工程经决算，价款为256600元，有李玉成与曾广海、易晓龙签订的决算单为证。该款扣除试验费、材料费3740元，扣除曾广海领款83165．75元、易晓龙领款17000元，现李玉成应给付曾广海、易晓龙款项为152694．25元（256600元-3740元-83165．75元-17000元=152694.25元）。庭审中，广厦新疆分公司材料领用单系复印件，且模糊不清，对其称曾广海、易晓龙从李玉成处领材料价值33964元之辩称理由，一审法院不予采信。该工程于2008年底交工，李玉成未及时向曾广海、易晓龙给付工程款，应偿付其二人利息损失6618.07元（自2009年1月24日至2009年11月24日，以152694．25元为基数，按月息4.875‰计付，152694.25×4.875‰×10月，应为7443.84元，曾广海仅主张6618.07元，以曾广海主张为准）。根据合同相对性原则，曾广海、易晓龙系同李玉成发生的承揽合同法律关系，易晓龙对此亦不持异议。故广厦新疆分公司、新疆高射炮兵团不应对曾广海、李玉成承担工程款的给付责任。遂判决：一、李玉成给付曾广海、易晓龙工程款152694.25元；二、李玉成偿付曾广海、易晓龙利息6618.07元；三、驳回曾广海、易晓龙要求广厦新疆分公司、新疆高射炮兵团承担责任的诉讼请求。一审案件受理费3826.24元（曾广海预交），邮寄送达费200元，公告送达费910元，合计诉讼费4936.24元，由曾广海、易晓龙负担475.95元，由李玉成负担4460.29元。
一审判决宣判后，曾广海不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉称，一审法院对法律关系认定错误，对李玉成与广厦新疆分公司的关系认定不清，对李玉成的身份没有查清。李玉成对外以广厦新疆分公司的名义从事活动，故广厦新疆分公司应承担我方的工程欠款。其他当事人应承担相应的连带责任。故提起上诉，请求二审法院依法改判广厦新疆分公司给付我方工程款，其他当事人承担连带责任。被上诉人广厦新疆分公司答辩称，上诉人与我方无任何法律关系。我方不应向上诉人承担责任。一审判决正确。请求二审法院维持原判。被上诉人李玉成、被上诉人新疆高射炮兵团、被上诉人易晓龙经二审法院合法传唤，未到庭答辩。
乌鲁木齐市中级人民法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是李玉成的行为是否代表广厦新疆分公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人曾广海上诉称李玉成系广厦新疆分公司的工作人员，其行为属职务行为，应由广厦新疆分公司承担给付工程款的责任。为证实其主张上诉人曾广海提交了付款凭证，并认为实际向其支付款项的大明公司与广厦新疆分公司系同一单位，故应认定李玉成系代表广厦新疆分公司与其签订合同。对此二审法院认为，上诉人曾广海上诉称李玉成系广厦新疆分公司的工作人员，却未能提交任何证据证明，其于一审时陈述称收取和借支的款项均从李玉成处取得，由此可知曾广海与广厦新疆分公司之间并无直接的法律关系，与其建立合同关系的相对人为李玉成，故上诉人曾广海要求被上诉人广厦新疆分公司承担本案民事责任，无事实和法律依据。因新疆高射炮兵团亦与曾广海无合同关系，且其已将应付工程款付清，故其不应再承担本案责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决处理正确，二审法院予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3826.24元，由上诉人曾广海负担（已付），公告费260元，由曾广海负担（已付）。
曾广海申请再审称，原审法院没有查清广厦新疆分公司与李玉成的关系，如果李玉成是代表广厦新疆分公司与我方签订合同，那么广厦新疆分公司应承担付款责任；如果李玉成是从广厦新疆分公司处承包的工程，则广厦新疆分公司应在欠付工程款范围内向我方承担付款责任。故申请撤销原判，改判广厦新疆分公司与李玉成连带给付工程款及利息。广厦新疆分公司辩称，李玉成不是我公司的工作人员，他的行为不能代表广厦新疆分公司。我方把部分工程交给李玉成做，而申请人是从李玉成处包的外墙保温工程，与我方没有关系。而且我方已经向李玉成超付了工程款。我方不应承担任何责任，请求维持一、二审判决。被申请人李玉成、新疆高射炮兵团及原审被上诉人易晓龙经本院合法传唤，未到庭答辩。
本院经审理查明，自2008年10月至2009年1月，曾广海单独以及与易晓龙共同出具借条、领条领取工程款83165.75元，其在一审庭审中也自认“我给李玉成写借条、领条，从李玉成处领钱”。易晓龙单独写收条、借条领取工程款17000元，其中三张借条均陈述是今借到李总现金4000元、2000元、1000元等。而曾广海在一审中出示上述11张借据用以证实其与李玉成有合同关系。另查明，一审庭审中，审判人员问广厦新疆分公司能否提交涉案工程的施工合同？答“公司具体负责的人不在，今天不能提供”。问与李玉成之间是否进行过结算？答“结算过了，已向李玉成付清了”。二审庭审中，审判人员问广厦新疆分公司你们与李玉成结算完了吗？答“李玉成还欠我们的钱”。再审庭审中，审判人员问是否向李玉成付清工程款？答“我们给李玉成工程款已经超付了，超付的证据一直没有提交具体原因不知道”。问有没有证据证实超付了？答“今天没有新证据”。本案自一审审理至今，广厦新疆分公司未提交向李玉成付清工程款的证据。本院查明的其余事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。
本院再审认为，关于李玉成的行为是否代表广厦新疆分公司的问题。曾广海向一审法院起诉系以“新疆高射炮兵团将其单位住宅楼工程整体发包给广厦新疆分公司，广厦新疆分公司又将该工程整体转包给李玉成，而后李玉成又将工程项目中的外墙保温工程交付曾广海、易晓龙分包”为由，主张李玉成、广厦新疆分公司、新疆高射炮兵团向其承担连带责任，共同承担工程款及其利息。一审庭审中曾广海亦认可收取和借支款项均从李玉成处取得，结算单亦是与李玉成进行，易晓龙在电话中也称工程是与曾广海从李玉成处承包的。因曾广海、易晓龙在一审时明确主张其与李玉成有合同关系，故曾广海在本院再审中主张李玉成是广厦新疆分公司的职员，其行为代表广厦新疆分公司，广厦新疆分公司应承担向其付款的责任的理由因没有提供证据加以证明，不能成立。
关于广厦新疆分公司应否对李玉成欠付工程款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。广厦新疆分公司应在欠付李玉成工程款范围内向实际施工人即曾广海、易晓龙承担责任。现广厦新疆分公司虽辩称其已经向李玉成超付工程款，但却没有提供证据予以证明，因为是否向李玉成付清工程款的举证责任在广厦新疆分公司，其未举证应承担举证不能的法律后果。原判在广厦新疆分公司无证据证明其已向李玉成全额支付工程款的情况下，仅因广厦新疆分公司与曾广海、易晓龙无合同关系即判令广厦新疆分公司不承担责任，与上述司法解释的规定不符，本院予以纠正，曾广海的该项申请再审理由成立，应予支持。综上，原判适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四终字第687号民事判决及乌鲁木齐市天山区人民法院（2011）天民三初字第998号民事判决第三项，即“驳回原告曾广海、原告易晓龙要求被告广厦新疆分公司、被告新疆高射炮兵团承担责任的诉讼请求”。
二、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2011）天民三初字第998号民事判决第一项、第二项，即“被告李玉成给付原告曾广海、原告易晓龙工程款152694.25元；被告李玉成偿付原告曾广海、原告易晓龙利息6618.07元（152694.25×4.875%×10个月，应为7443.84元，原告仅主张6618.07元，以原告主张为准）”。
三、广厦建设集团有限责任公司新疆分公司对上述李玉成应付工程款152694.25元及利息6618.25元承担连带责任；
四、驳回曾广海、易晓龙要求新疆陆军预备役步兵师高射炮兵团承担责任的诉讼请求。
一审案件受理费3826.24元（曾广海预交），邮寄送达费200元，公告送达费910元；二审案件受理费3826.24元（曾广海预交），公告费260元；合计9022.48元，由曾广海、易晓龙负担870元，由李玉成负担8152.48元。
以上款项限于本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨赛力
代理审判员 崔 瑜
代理审判员 宋振芹
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张晓彤