广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11095号
上诉人(原审原告):曾某坤，住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：刘祥健，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广州珠江侨某房地产有限公司，住所地广州市经济技术开发区。
法定代表人：鲍文格，职务董事长。
委托诉讼代理人：杨晓徇、张旅，均系该司职员。
上诉人曾某坤、上诉人广州珠江侨某房地产有限公司（以下简称侨某公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，上诉人曾某坤及其诉讼代理人刘祥健、侨某公司的诉讼代理人杨晓徇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾某坤上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判侨某公司赔偿因未能签约造成的曾某坤经济损失39万元(按照楼宇认购书约定的房屋总价6497925元以起诉时该房屋评估市场价格[暂定780万元]的差价的30%计算经济损失)；2、二审诉讼费由侨某公司承担。事实和理由：一、一审法院关于“考虑到从认购书的签订至约定的签订买卖合同期限届满仅为三个月，原告也没有提交证据显示被告双倍返还订金仍不足以弥补原告的实际损失，故原告要求被告按照同期贷款利率支付利息及赔偿按有资质的评估机构评定的涉案房屋市场价和认购书载明的价格的差价300万元，没有依据，本院不予以支持。”的认定是错误的。一审法院认定“鉴于侨某公司已就涉案房屋与案外人签订了买卖合同，曾某坤解除认购书，合法合理，予以支持双倍返还定金及购房款的曾某坤诉求，证明一审法院认定侨某公司构成了根本违反认购书的行为，即构成了违约的事实。”但根据《合同法》第九十七条的规定，楼宇认购书解除后，曾某坤有权依法要求侨某公司赔偿损失。其中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因侨某公司一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，根据《合同法》第一百一十五条的规定，曾某坤有权依法请求侨某公司双倍返还定金。一审法院支持曾某坤双倍返还定金及购房款的诉求是合法。但是，根据《广州市中级人民法院关于商品房预售纠纷若干问题的处理意见》第二条第2项的规定，曾某坤还可以要求侨某公司赔偿曾某坤因未能签约造成的损失，该损失数额的确定可参照在合同订立之日起至起诉日止的房价差额范围(住宅在30%以内)。由于曾某坤在一审期间依法申请了对该房屋进行评估，便于确定曾某坤起诉日止的涉案房屋的房价，以维护曾某坤的合法权益，但是一审法院未能接受曾某坤的评估申请，以及根据一审法院就涉案房屋情况向广州市住建委调查结果显示，侨某公司在2016年9月将涉案房屋以约780万价格擅自出售给第三人，比双方签订的楼宇认购书约定的房屋价格6497925元高出约130万元。该证据直接证明了曾某坤起诉时涉案房屋价格已经较楼宇认购书约定房屋价格有大幅度的涨价的事实。根据《广州市中级人民法院关于商品房预售纠纷若干问题的处理意见》第二条第2项规定，曾某坤有权要求侨某公司赔偿曾某坤因未能签约造成的损失，即房屋差价。另外，若侨某公司以故意违约的行为，除双倍定金返还外，依旧还能获得更大的经济利益，那么法院变相支持和鼓励了开发商故意违约的行为，合同签订是合法有效的，双方应诚信遵照执行，若一方故意违约还能获得更大经济利益，显然是不利于合同法的根本原则贯彻，不利于社会公平正义，不利于市场交易秩序的稳定。
侨某公司二审答辩称：1、《商品房买卖合同》未能签署的原因不可归责于侨某公司，侨某公司无需双倍返还定金及赔偿经济损失。因曾某坤的原因，其实际并未与银行办妥贷款合同及相关手续，因此，其并未履行其在签订买卖合同前需履行的全部义务，签署《商品房买卖合同》的条件尚未成就。此外，根据认购书约定，曾某坤可选用其他付款方式，但其一直没有通过其他方式支付剩余房款，侨某公司有权解除认购书，并收取逾期付款违约金。因曾某坤未能取得按揭贷款，拒不承担违约责任，且未能以自有资金付款，侨某公司根据认购书约定于2015年6月29日单方解除认购书，并要求其前来办理相关手续，其一直不予理会，后侨某公司于2016年6月14日向其发出《解除通知函》以再次确认双方已于2015年6月29日解除认购书。双方最终未签署《商品房买卖合同》不可归责于侨某公司，侨某公司无需双倍返还定金，更无需赔偿经济损失。2、退一步讲，即使法院认为侨某公司需承担违约责任，那么也只限于双方所约定的定金责任，且定金数额应以曾某坤实际交付的为准。认购书是预约合同，只是发生签订本约合同的行为，本身并无任何交易发生，尚不产生经济利益，曾某坤不能以侨某公司2016年9月出售的房屋价格主张房屋差价损失，该项请求没有法律依据，且双倍返还定金已足以弥补其实际损失。关于定金，认购书虽约定为总房款的20%，但双方在实际交易过程中，曾某坤交纳定金均以10万元为准，侨某公司开具均为10万元的定金收据，因此，应认定曾某坤实际交付经双方确认的定金金额为10万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解除第一百一十九条的规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”，涉案定金条款已做相应变更，应以10万元为计算标准。
侨某公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由曾某坤承担。事实与理由：一、一审法院向银行发函协助调查的事实内容不全面，对事实查明不清，认定依据不足，判决有误。根据《楼宇认购书》的约定，曾某坤须在取得《按揭资料初审回执》（同贷书）后与侨某公司签订买卖合同，侨某公司虽到银行提交了相关资料，但并未取得银行出具的《按揭资料初审回执》。一审法院在向银行调查相关事实时，并未就此关键问题查明原因，且银行称其是通过“电话方式”通知曾某坤初审结果，该做法有违行业惯例，且与认购书约定的不符，侨某公司不可能因为仅凭一个电话通知就与曾某坤签订数百万元交易的合同，一审法院认定是不合理地增加了侨某公司的风险责任。一审法院对事实调查不全面，断章取义，其并未向银行调查曾某坤未取得同贷书的原因。事实上，因曾某坤向银行提交的《个人所得税完税证明》是补缴而不是连续缴交的税单，根据当时广州市购房政策,曾某坤不具备广州市购房资格，因此银行未向曾某坤出具同贷书，曾某坤实际上也未取得银行贷款。而且根据认购书约定，签订《商品房买卖合同》的前提是曾某坤确能取得银行贷款。然而，因曾某坤原因，其实际并未与银行办妥贷款合同及相关手续，因此曾某坤并未履行其在签订买卖合同前需履行的全部义务，签署《商品房买卖合同》的条件尚未达成。此外，根据认购书的约定，曾某坤可选用其他付款方式，但曾某坤一直没有通过其他方式支付剩余房款，因而侨某公司有权解除认购书。二、一审法院对定金数额的认定不符合的法律规定，定金数额应以曾某坤实际支付的100000元为准。曾某坤于2014年10月6日第一次向侨某公司认购时交付定金100000元，侨某公司向其开具了金额为100000元的定金收据，但因曾某坤违约作退房处理，侨某公司按照认购书的约定没收了其定金100000元而后至2014年11月25日，曾某坤第二次认购，再次交付100000元定金以及部分房款，后又因曾某坤违约作退房处理。此后曾某坤陆续向侨某公司交纳了首期房款，因此前签订的认购书已过期，故双方于2015年1月14日重新签订了认购书，此时曾某坤第二次交纳的100000元定金已按认购书约定转为购房款，并且侨某公司也好意将没收的100000元定金退还曾某坤并转为购房款，于同日向曾某坤开具了金额为1957925元的预收购房款发票。因此，虽然认购书约定定金为总房款的20%，但双方在实际交易过程中，两次交纳定金均以100000元为准，并且在曾某坤第一次违约时侨某公司也只是没收了10万元定金作为处罚，交易过程中一直未按认购书约定的金额交纳定金。因此，应认定曾某坤实际交付的经双方确认的定金数额为10万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”，因此，涉案定金条款已做相应的变更。另外，双方在2015年1月14日签订的认购书的第四条第1款约定的定金数额，并未写明剩余定金的具体给付时间，且事实上曾某坤最终也未按该条的约定交付定金以及综合费用。故，实际上双方已对定金条款进行了变更。并且，该100000元定金作为签约定金，其在曾某坤支付首期房款时已按认购书约定转化为首期款，该事实均有票据为证，所谓总房款20%的定金从未出现过。一审法院对定金事实查明不清。对定金数额认定错误。即使法院认定侨某公司需双倍返还定金，也应以100000万元为计算标准。
曾某坤二审答辩称：1、一审法院已经银行调查，银行回函证明曾某坤已经获得银行初贷，且按照时间、地点履行了按揭的义务。2、曾某坤依照认购书的约定支付了总房款20%的定金款及10%房价款，与认购书约定一致，侨某公司已实际收取，因此应当认定为定金款就是总房价的20%，已实际履行，侨某公司认为定金只有10万元没有事实依据。
曾某坤向一审法院起诉请求：1、依法解除曾某坤与侨某公司双方于2015年1月14日共同签订的“珠江帝景苑楼宇认购书”（印刷编号：20140477）；2、侨某公司双倍返还定金合计2599170元；3、侨某公司返还购房款658340元，并且自2015年1月14日起按照银行同期贷款利率支付利息直至支付完毕之日止，暂计至起诉之日共50489元。4、侨某公司赔偿曾某坤因未能签约造成的经济损失300万元，具体按有资质的评估机构评定的涉案房屋市场价与认购书载明的价格的差价为准；5、本案受理费由侨某公司承担。
一审法院认定事实：曾某坤（认购方、乙方）与侨某公司（发展商、甲方）签订《珠江帝景苑楼宇认购书》（印刷编号：20140477），约定：认购日期为2015年1月14日，乙方向甲方认购珠江帝景帝灏轩C（E7-3）[自然层20]2006号，签约实际房号：帝灏轩C（E7-3）2006，建筑面积185.89平方米（最终以产权登记部门实测面积为准）；该房地产原价格为7863418元，乙方选择（JT）住宅商贷按揭七成付款方式，优惠后总房价为6497925元；（第三条）乙方需承担的综合费用：1、专项维修基金19518元，2、契税194938元，3、印花税/元，4、预告登记费100元，5、交易手续费/元；上述1-5向费用合计214556元；（第四条）付款计划：1、乙方同意交付总房款的20%作为定金：即签署认购书时交付100000元；签署认购书之日起日内，交付剩余定金款及第三条所列1-5项的综合费用1514141元；2、乙方于2015年2月3日前交付658340元；（第五条）1、如按揭购房，乙方在签署认购书之日起七日内，依《按揭须知》要求到广东宏安信律师事务所提交齐全按揭资料，通过初审的客户索取《按揭资料初审回执》；2、乙方应根据已收到的《签约须知》，于签署买卖合同前提交银行或甲方要求的相关资料，否则甲方有权拒绝与乙方签订买卖合同；由此导致双方未能按时签订买卖合同的，甲方有权解除本认购书，定金不予退还；3、乙方应按时付款，并在付清百分之八十房款（一次性付款）或所有非按揭款（按揭付款）的三日内，凭付款凭证和《按揭资料初审回执》（按揭购房）即于2015年4月14日前到客服中心签署《商品房买卖合同》暨网上备案；乙方逾期履行本协议第四条中任一项的，甲方有权解除所有购房合约、乙方已付款项不予退还；（第六条）1、乙方向工商银行-
广州-
广州大道支行申办额度为454万元贷款，贷款年限20年，乙方须于签署《商品房买卖合同》暨网上备案当天即于2015年4月14日前到广东宏安信律师事务所签署贷款合同及办理有关手续；乙方未按约定时间、地点办理任何相关按揭手续，每逾期一天，乙方应按按揭贷款额的年息百分之八向甲方支付违约金；逾期超过十天，乙方应按总房款的百分之二十向甲方支付违约金，并且甲方有权解除所有购房合约，有权不再另行通知乙方而将该房地产另行出售；如乙方未能通过按揭初审或按揭贷款申请不被银行接受、又不选用甲方提供的其他付款方式，甲方有权解除所有购房合约，定金不予退还，已发生的费用由乙方承担，且甲方有权不另行通知乙方而将该房地产另行出售；该房地产在乙方履行本认购书、签署并履行《商品房买卖合同》的前提下，于2015年4月30日前交付乙方使用；如《商品房买卖合同》未签订、未生效或解除终止的，各方有权依本认购书向违约方主张责任；等。同日，侨某公司向曾某坤开具了珠江帝景帝灏轩C（E7-3）2006预收购房款1957925元的发票。
曾某坤于2016年8月16日提起本案诉讼。
一审诉讼中，曾某坤表示其向侨某公司缴纳的1957925元是由认购书约定的房价款20%的定金1299585元和曾某坤应于2015年2月3日前支付的房价款10%即658340元；在催促侨某公司签订买卖合同期间从未收到侨某公司要求解除合同的意思表示，侨某公司一直以房价上涨需要补差价为由拒绝与曾某坤签订买卖合同；曾某坤直至2015年8月才符合限购政策。侨某公司则表示虽然认购书约定定金是房价款的20%，但由于1957925元是曾某坤在签订认购书之前已经缴纳了的，所以侨某公司坚持认为曾某坤缴纳的1957925元中只有10万元属于定金，余下的1947925元属于首期房款；侨某公司已于2016年9月23日与案外人就涉案房屋签订买卖合同。
为查明事实，一审法院依法向中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行发出《协助调查函》，该行于2017年2月24日作出《关于“广州市海珠区人民法院协助调查函”的复函》，载明：曾某坤因购买侨某公司开发的位于广州市海珠区艺洲路608号珠江帝景帝灏轩C(E7-3)2006住宅于2015年1月14日向我行申请了按揭并提交齐全了按揭资科，我行当日予以受理；曾某坤的上述按揭申请已经通过我行的初审，我行曾经于2015年2月4日通过电话方式将按揭通过初审结果通知了曾某坤；等。曾某坤的质证意见如下：对于复函的真实性、合法性、关联性予以确认，该复函与曾某坤在诉讼中的主张一致。侨某公司的质证意见如下：对于复函的真实性、合法性均予以确认，但是侨某公司认为该复函不能证明曾某坤已取得银行的同贷书，因为认购书已经约定曾某坤须在2015年4月14日前凭《按揭资料初审回执》与侨某公司签订买卖合同，故曾某坤没有在2015年4月14日前取得《按揭资料初审回执》导致买卖合同无法签订不可归责于侨某公司，而且之前银行已告知侨某公司提交的税单是补缴的税单，不符合限购政策，侨某公司认为这是曾某坤无法取得《按揭资料初审回执》的重要原因。
一审诉讼中，曾某坤为证明其诉讼主张还提交了曾某坤于2016年3月23日向侨某公司邮寄的《关于及时签订<商品房买卖合同>的沟通函》，证明侨某公司无故拒绝与曾某坤签订商品房买卖合同，曾某坤于2016年3月23日书面致函要求侨某公司履行认购书约定，与曾某坤签订商品房买卖合同。侨某公司的质证意见如下：对于该证据的真实性予以认可，侨某公司确实收到，但其所述内容与事实不符，侨某公司早已与曾某坤沟通过，因曾某坤的违约行为，侨某公司已于2015年6月29日与曾某坤解除认购书，此后侨某公司于2016年6月14日向曾某坤寄出解除通知函，已进行再次确认。
侨某公司为证明其抗辩主张还提交了其于2016年6月14日向曾某坤邮寄的《解除通知函》，该邮件改退批条上载明“收件人拒收”，证明侨某公司于2015年6月29日与曾某坤解除《楼宇认购书》及曾某坤拒收解除函，侨某公司有权单方解除认购书。曾某坤的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，侨某公司从未向曾某坤主张解除认购书以及曾某坤从未收到侨某公司发出的解除通知函。
一审法院认为:曾某坤与侨某公司签订的《珠江帝景苑楼宇认购书》（印刷编号：20140477）是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。虽然曾某坤没有取得认购书约定的《按揭资料初审回执》，但根据中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行的复函显示，曾某坤已在约定的时间内提交了按揭申请，并且在约定的签署买卖合同时间前通过了银行的初审。事实上曾某坤已经履行了认购书约定的在签订买卖合同前曾某坤需履行的全部义务。侨某公司以曾某坤不符合限购政策导致无法取得《按揭资料初审回执》为由拒绝签订买卖合同，但其所提交的证据不足以证明其主张，而且也与银行复函载明的内容不符，故一审法院对于侨某公司的该主张不予采纳。鉴于侨某公司已就涉案房屋与案外人签订了买卖合同，故曾某坤要求解除认购书，合法合理，一审法院予以支持。曾某坤主张其向侨某公司缴纳的1957925元是由定金1299585元和房款658340元构成，与认购书的约定相符，一审法院予以采纳。故曾某坤要求侨某公司双倍返还定金共2599170元及购房款658340元，合法有理，一审法院予以支持。侨某公司主张定金仅为100000元，没有依据，一审法院不予采纳。考虑到从认购书的签订至约定的签订买卖合同期限届满仅为三个月，曾某坤也没有提交证据显示侨某公司双倍返还定金仍不足以弥补曾某坤的实际损失，故曾某坤要求侨某公司按照银行同期贷款利率支付利息及赔偿按有资质的评估机构评定的涉案房屋市场价与认购书载明的价格的差价300万元，没有依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2017年3月16日作出如下判决：一、解除原告曾某坤与被告广州珠江侨某房地产有限公司于2015年1月14日签订的《珠江帝景苑楼宇认购书》（印刷编号：20140477）；二、被告在本判决生效之日起10日内向原告双倍返还定金共2599170元和购房款658340元；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57285元，由被告负担。上述受理费已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告。
经庭询中，一审查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，侨某公司向本院提交下列证据：证据一，定金收据2张，证明2014年10月6日第一次认购的时候曾某坤实际交付定金为10万元；证据二，定金收据及房款收据（2014年12月10日及12月16日），证明第二次交易曾某坤即交付定金为10万元，其余部分作房款，其第三次认购时该10万元已按认购书约定转为房款，侨某公司向曾某坤开具了金额1957925元，性质为预售购房款的发票，交易过程自始至终不存在以总房价20%作为定金的事实存在，双方实际确认的定金是10万元。曾某坤质证意见为：侨某公司提交的证据并非二审期间发生的新证据，在一审期间已经存在，但该司未提交，因此不能作为新证据，不予质证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对本案双方的上诉请求与答辩意见，分析如下：
关于侨某公司或曾某坤是否构成违约问题。根据侨某公司与曾某坤于2015年1月14日签订的《珠江帝景苑楼宇认购书》第五条签订《商品房买卖合同》暨网上备案第1点约定：如按揭购房，乙方（曾某坤）在签署认购书之日起七日内，依《按揭须知》要求到广东宏安信律师事务所（银行或指定的律师所）提交齐全按揭资料，通过初审的客户索取《按揭资料初审回执》。本案双方均确认曾某坤自行向银行申请按揭，故不存在曾某坤到律师所提交齐全按揭资料，索取《按揭资料初审回执》事实。侨某公司主张该条中约定的《按揭资料初审回执》即为《银行同意贷款通知书》，但与一般银行同贷书名称文义不符，且曾某坤不予确认，故本院不予采信。上述第五条第3点约定，曾某坤应于2015年4月14日前到客服中心签署《商品房买卖合同》暨网上备案。从中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行给一审法院的复函可知，曾某坤已在约定的时间内提交了按揭申请，并且在约定的签署买卖合同时间前通过了银行的初审。为此，事实上曾某坤已经履行了认购书约定的在签订买卖合同前曾某坤需履行的全部义务，而其在支付大部分房款,且已由银行通知其通过按揭初审的情况下,没有理由不联系侨某公司签署《商品房买卖合同》。本案侨某公司以曾某坤不符合限购政策导致无法取得《按揭资料初审回执》（即同意贷款通知书）为由,抗辩此为双方未签订买卖合同的原因，但该司所提交的证据不足以证明其主张，而且也与上述银行复函载明的内容不符，故一审法院对于侨某公司该主张不予采纳并无不妥。侨某公司不与曾某坤签订《商品房买卖合同》已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在上述《珠江帝景苑楼宇认购书》第四条中就有关总房款的20%作为定金及部分房款交付进行了约定。该约定是在侨某公司两次收取曾某坤定金，曾某坤挞定之后作出的，侨某公司作为提供认购书文本一方，应清楚签署如此约定的认购书会导致的法律后果。本案侨某公司提交的证据不足以证明曾某坤实际交付的定金为10万元，而曾某坤主张其向侨某公司缴纳的1957925元是由定金1299585元和房款658340元构成则与认购书中上述约定相符，故曾某坤提交证据证明效力大于侨某公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”规定，一审法院对曾某坤主张予以采纳并无不妥。依定金罚则，本案曾某坤要求侨某公司双倍返还定金共2599170元及购房款658340元合法有理，一审法院予以支持正确，本院予以维持。
关于曾某坤主张侨某公司赔偿损失39万元问题。根据一审法院就涉案房屋情况向广州市住建委调查结果显示，侨某公司在2016年9月将涉案房屋以7825062元的价格出售给了案外人，比本案双方签订的楼宇认购书约定的房屋价格6497925元高出1327137万元。如上所述，侨某公司不与曾某坤签订《商品房买卖合同》已构成违约，该司不能因违约而获得更大的经济利益。本案曾某坤上诉要求侨某公司赔偿其损失39万元是以上述差价的30%计算合理合法，本院予以支持。一审法院全部驳回该项请求欠妥，本院予以纠正。
综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，唯对曾某坤主张赔偿损失处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6494号民事判决；
二、广州珠江侨某房地产有限公司自本判决生效之日起10日内向曾某坤支付损失赔偿金39万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费64435元，由上诉人广州珠江侨某房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 万力平
二〇一七年七月七日
书记员 彭文悦
王心怡