河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第642号
上诉人（原审原告）郑某甲。
法定代理人张某。
委托代理人刘志虎，河北君合欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巩某，农民。
委托代理人王金刚，河北领航律师事务所律师。
上诉人郑某甲因离婚纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2015）威民一初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑某甲及其法定代理人张某，委托代理人刘志虎，被上诉人巩某及其委托代理人王金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告郑某甲、被告巩某经人介绍认识，××××年××月××日在邢台市××西区民政局办理结婚登记，××××年××月××日生一男孩，一直跟随被告生活。关于孩子的姓名和户口，双方陈述不一，原告称孩子取名郑某乙并已在原告处上户口，被告称孩子取名巩某甲，原告给孩子上户口没有和被告协商。原、被告于2014年春节期间开始分居，原告现未孕。关于共同财产及债权债务，原告称双方无夫妻共同财产、无债权、有债务，被告称有共同财产、无债权、有债务，双方均未提交相关证据，亦均不认可对方的主张。原告郑某甲曾向邢台市桥西区人民法院提起离婚诉讼，后于2014年7月21日撤回起诉。
原审认为，婚姻关系的存在应以夫妻感情为基础，就本案而言，原告离婚坚决，被告虽然不同意离婚，但双方在孩子出生前就开始分居生活，分居时间较共同生活时间长，且原告在邢台市桥西区人民法院撤回离婚诉讼后，被告并没有为挽回婚姻有所努力和表现，证实其对夫妻和好亦感无望，应视为夫妻感情破裂，经调解无效，应准予双方离婚。关于原、被告的××，邢台市××医院的住院病历证实原告郑某甲曾因双相情感障碍-
目前为伴有××性症状的躁狂发作住院治疗，而邢台市××西区残疾人联合会的残疾评定表足以证实，原告郑某甲患有××，并被评定为三级××。邢台市第二医院的住院病历证实，被告巩某曾因继发性肺结核、右侧结核性胸膜炎、右侧胸腔积液、药物性肝损害住院治疗，并不足以证实被告的××为久治不愈的传染病。威县侯贯中心卫生院数字化X线诊断报告单和清河县人民医院CT影像诊断报告单无医院印章，不予采信。综上，婚生男孩虽未满两周岁，但原告有××，不宜与其共同生活，且出生后一直跟随被告生活，被告的母亲亦表示有能力帮助被告照顾孙子，改变孩子的生活环境对其成长不利，故婚生男孩应由被告抚养。因原告有××，其自理能力受到一定影响，生活会存在一定困难，被告应给予其适当帮助，故原告应支付的孩子抚养费由被告负担为宜。原、被告其他主张，对方均不予认可，双方亦均无证据，原审不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条第（1）项、第4条之规定，原审判决：一、准予原告郑某甲与被告巩某离婚。二、婚生男孩由被告抚养，抚养费自理。案件受理费150元，由原告负担。
上诉人郑某甲上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判婚生男孩由上诉人抚养，不要求被上诉人支付孩子抚养费。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：一、孩子自出生至出院一直跟随上诉人生活，上诉人对孩子疼爱有加。被上诉人趁上诉人熟睡之机伙同其母亲、胞妹将孩子偷走。被上诉人不仅剥夺了上诉人对孩子的哺乳权，连探望权也遭到拒绝，致使襁褓中的孩子失去了母爱。被上诉人身为农民且身患××，失去劳动能力无任何收入，家庭经济相当困难。其母亲亦年逾六旬且身患××，没有能力帮助被上诉人照看孩子，孩子实际由其姑姑看管。因此，孩子跟随被上诉人生活对孩子的健康成长不利。二、上诉人现在身体××有能力抚养照管孩子，在原审期间撤回鉴定系主审法官答应本案会公平处理所致。上诉人家庭经济条件优越于被上诉人，且上诉人父母亦有能力帮助上诉人照看孩子。另，郑某甲当庭补充上诉称，原审适用法律及程序存在错误。原审在开庭前调取了上诉人的残疾证和××病历，并在判决中予以认定。按照法律规定，原审法院在得知上诉人患有××时应当对上诉人进行民事行为能力鉴定，而原审未进行鉴定。
被上诉人巩某当庭答辩主要称，一、原审中上诉人已向法院申请民事行为能力鉴定，后又撤回申请。在原审庭审时张某作为郑某甲的委托代理人参加诉讼，充分维护了郑某甲的相关诉讼权利，因此原审程序合法。二、上诉人患有××医院的住院病历和三级××证为证，根据该证上诉人生活不能完全自理，更谈不上照顾孩子。因此上诉人不具备抚养孩子的能力。上诉人由于患有××，为了控制病情需要常年服用精神类药物，在服药期间不能哺乳。因此孩子不宜由上诉人抚养，对孩子长期成长不利。三、被上诉人身体××之前患有××但已治愈。被上诉人打工赚钱，且家中有18亩承包地，收入稳定，完全有能力抚养孩子。被上诉人母亲身体××愿意也有能力帮助抚养孩子。四、上诉人不能哺乳孩子，要将孩子送给其姐姐，被上诉人不同意，通过协商被上诉人将孩子抱到老家抚养。综上，原审判决孩子由被上诉人抚养完全正确，望二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，巩某、郑某甲经人介绍认识，××××年××月××日在邢台市××西区民政局办理结婚登记，××××年××月××日生一男孩郑某乙，现跟随巩某生活。双方于2014年春节期间开始分居，后郑某甲以自己名义向邢台市桥西区人民法院提起离婚诉讼，后于2014年7月21日撤回起诉。2015年3月27日，郑某甲以自己名义并委托其母亲张某和律师事务所指派执业律师向原审法院提起离婚诉讼，请求判令解除双方婚姻关系，婚生子由其抚养，巩某支付抚养费。另查明，巩某曾于2014年5月13日至2014年6月14日在邢台市第二医院就诊，出院记录显示巩某出院诊断为：1、继发性肺结核，两上（无痰）初治；2、右侧结核性胸膜炎，右侧胸腔积液；3、药物性肝损害。郑某甲曾于2012年10月15日至2012年10月17日在邢台市××医院就诊，出院诊断为双相情感障碍-
目前为伴有××性症状的躁狂发作。后郑某甲母亲张某作为监护人为郑某甲申请××评定，2013年3月27日，邢台市××医院作出的评定意见为：生活上不能完全自理，可以与人进行简单交流，能独立从事简单劳动，需环境提供部分支持，部分生活需由他人照料，××三级，后邢台市××西区残疾人联合会、邢台市残疾人联合会予以审核批准。2015年5月6日，邢台市××西区残疾人联合会向原审法院复函为：当事人郑某甲已经向我单位提出注销残疾申请，我单位要求其提供新的医疗鉴定证明，因此郑某甲的残疾登记目前正处于注销申请阶段。2015年6月18日，郑某甲向原审法院撤回要求对其进行××鉴定的申请。本案二审中，郑某甲主张自己无民事行为能力，其母亲张某作为其法定代理人并委托律师事务所指派执业律师参加诉讼。另，本案二审庭审后，郑某甲提交盖有邢台市××西区残疾人联合会印章并注明此证已注销的残疾人人口基础数据管理系统第二代残疾人证管理系统网上下载资料一份，证明郑某甲××已经完全治愈，具备完全民事行为能力，原审判决依据郑某甲患有××将其婚生子郑某乙的直接抚养权判给巩某而且也没有给予探望儿子权利的事实依据已经不存在。巩某对该证据的质证意见为：该证据没有在举证期限内提交，而是在二审庭审后提交；该材料是电脑系统打印材料，不是注销证明；该材料不能证明郑某甲××已经治愈，也不能否认郑某甲患有××，并领取××证的事实。
本院认为，本案系离婚纠纷，郑某甲曾就诊于邢台市××医院，并经邢台市残疾人联合会审核批准为三级××。原审郑某甲以自己名义并委托其母亲张某和律师事务所指派执业律师参加诉讼，并未主张其系无民事行为能力人且自行申请撤回要求原审法院进行××司法鉴定的申请。本案二审中，郑某甲主张自己无民事行为能力，其母亲张某作为其法定代理人并委托律师事务所指派执业律师参加诉讼。因此，无论郑某甲的民事行为能力状况如何，原审、二审均充分维护了郑某甲的民事诉讼权利。原审法院判决准予双方离婚，双方均未就离婚问题提出上诉，应视为双方均同意离婚，本院予以确认。关于双方婚生子郑某乙由谁直接抚养的问题，鉴于郑某乙出生后即随巩某生活至今，郑某甲提交的××证注销证明亦没有其他相关证据予以佐证，郑某甲本人的民事行为能力状况难以确定，原审依照相关法律规定，结合本案实际情况，判决婚生子郑某乙由巩某直接抚养并自行承担抚养费并无不妥。郑某甲作为郑某乙的亲生母亲，有探望孩子的权利，对其要求行使探望权本院予以支持。经调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省威县人民法院（2015）威民一初字第486号民事判决，即：一、准予原告郑某甲与被告巩某离婚。二、婚生男孩由被告抚养，抚养费自理。
二、郑某甲有探望婚生子郑某乙的权利，巩某应予以协助。
一审案件受理费150元，由巩某负担。二审案件受理费300元，由郑某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一五年十一月四日
书 记 员 梁 冰