新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵06民终248号
上诉人（原审被告）：吴长用，男，1971年2月16日出生，汉族，奇台县佳航活鸡活鱼冻货批发部个体，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：王海燕，新疆新奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奇台县一零八社区南湖润滑油厂，住所地新疆奇台县奇台农场108社区军垦路*号。
投资人：徐培庆，男，1946年3月7日出生，汉族，该厂厂长，住新疆奇台县。
上诉人吴长用因与被上诉人奇台县一零八社区南湖润滑油厂（以下简称南湖润滑油厂）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴长用的委托诉讼代理人王海燕，被上诉人南湖润滑油厂的投资人徐培庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴长用上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初17号民事判决；2、驳回被上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人支付土地转让金为垫付。根据法律和合同约定，被上诉人是履行支付国有土地出让金的法定义务人和合同义务人。因被上诉人无力支付，请求上诉人为其垫付，上诉人为急于将证办于自己名下，代其垫付土地出让金。2、合同约定上诉人与被上诉人的交易价格为155万元，其中，被上诉人出具的收条证实房产定金为80万元，代被上诉人垫付708366.82元的土地转让金，共计支付1508366.82元，按照一审法院判决，上诉人又要支付75万元的土地使用费，双方之间的交易价格变成了22508366.82元，违反了当事人意思自治的原则，明显偏袒被上诉人。3、被上诉人实际交付的土地面积小于与双方签订的买卖协议中约定的面积，构成违约，应承担违约责任。
被上诉人南湖润滑油厂辩称，双方于2014年7月8日签订的“土地及房屋买卖合同”第四条约定由被上诉人办理出售土地及房屋所有合法、有效的产权手续，并办于吴长用名下，办证费用由吴长用承担。上诉人称是替被上诉人垫付土地出让金708366.82元不是事实，该笔费用应由上诉人承担的费用。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
南湖润滑油厂一审诉讼请求：1、判令吴长用给付购房款750000元；2、判令被告承担违约金310000元；3、本案诉讼费、邮寄费由吴长用负担。
一审法院认定事实：2014年7月8日，南湖润滑油厂的投资人徐培庆以个人名义与吴长用签订了土地及房屋买卖合同，南湖润滑油厂将自有的位于108团军垦路南湖炼油厂土地及房屋出售给吴长用，土地面积为12000平方米，房屋面积以实测为准。双方约定上述土地及房屋价格1550000元，合同签订后，徐培庆必须积极办理该出售土地及房屋所有合法有效的产权手续，并办于吴长用的名下。该办证费用由吴长用承担。南湖润滑油厂向徐培庆交付定金800000元，待徐培庆办完所有手续当日将出售土地及房屋的全部手续交给吴长用，吴长用支付全部剩余土地及房屋款，以收款收据为证。双方还约定任何一方违约将承担违约金，违约金为该土地及房屋总额的20%。合同签订的当日，吴长用向徐培庆交付定金800000元，徐培庆向吴长用出具了收条。同年11月14日，南湖润滑油厂与吴长用签订了房地产买卖契约，该契约约定的房地产买卖与同年7月8日南湖润滑油厂的投资人徐培庆签订的土地及房屋买卖合同系同一标的物，双方对土地及房屋的面积进行了细化，该契约约定，南湖润滑油厂已收到吴长用预付购房定金800000元，南湖润滑油厂出售给吴长用的房屋建筑面积为871.86平方米，土地使用面积为11650.77平方米。双方对违约责任进行了变更，如吴长用不能按期向南湖润滑油厂付清购房款，或南湖润滑油厂不能按期向吴长用交付房产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于上述房地产价款2‰的滞纳金。另查，南湖润滑油厂出售的该土地及房屋原为108团南湖润滑油厂取得，1993年5月30日，由第六师奇台农场基建科批准建设，该土地为国有划拨取得。2016年5月12日，南湖润滑油厂的投资人徐培庆在原108团南湖润滑油厂注销后重新注册成立了奇台县一零八社区南湖润滑油厂。2016年8月8日，南湖润滑油厂申请以划拨转出让的方式办理原108团南湖润滑油厂工业用地使用权出让手续，并委托乌鲁木齐泰达恒信土地评估有限公司对所涉及的国有土地使用权价格进行评估，评估结果为708366.82元（11650.77平方米×60.8元／平方米）。2016年9月29日，南湖润滑油厂与新疆生产建设兵团第六师国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，该合同确认南湖润滑油厂受让的宗地面积为11650.77平方米的工业用地出让价款为708366.82元，同年9月30日，吴长用以南湖润滑油厂的名义向新疆生产建设兵团第六师国土资源局缴纳土地出让金708366.82元，南湖润滑油厂取得该宗土地的国有建设用地使用权，后吴长用还缴纳了土地评估费、测绘费及土地登记费共计14817元。2017年1月3日，南湖润滑油厂将出让的土地及房屋过户到被告吴长用名下，后南湖润滑油厂向吴长用索要剩余款项，吴长用以各种理由拒不支付，南湖润滑油厂遂诉至法院。
一审法院认定上述事实的证据有：土地及房屋买卖合同、房地产买卖契约及宗地图、收条、国有建设用地使用权出让合同、2016年度第六师国土资源局土地评估备案表、土地出让金收据及农业银行转存业务回单、村镇建设规划许可证、土地评估报告、房产测算评估报告、不动产权证书、土地测绘费发票及土地登记费收据、宗地图及双方当事人陈述。
一审法院认为，南湖润滑油厂的投资人徐培庆与吴长用签订的土地及房屋买卖合同以及南湖润滑油厂与吴长用签订的房地产买卖契约均系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应当严格履行。南湖润滑油厂与吴长用签订的房地产买卖契约系对南湖润滑油厂的投资人徐培庆与吴长用签订的土地及房屋买卖合同的进一步完善，合同详细约定了土地使用面积及房产建筑面积，对此，吴长用是明知的，故吴长用以南湖润滑油厂交付的土地及房产面积与原合同不符为由抗辩，缺乏事实依据，不予采信。本案中，南湖润滑油厂按照合同约定协助吴长用将土地及房产的产权手续办理到吴长用名下，但吴长用未按照约定及时向南湖润滑油厂支付剩余房款750000元，而以其缴纳的土地出让金及办证费用折抵剩余房款，土地出让金是土地使用者向国家缴纳的土地使用权费用，吴长用以南湖润滑油厂的名义向第六师国土资源局缴纳了土地出让金，后吴长用辩称该土地出让金系替南湖润滑油厂垫付的，但其并未提供相应的证据予以证实，故吴长用缴纳的土地出让金及办证费用并不能折抵其剩余房款，吴长用向南湖润滑油厂支付剩余房款的义务并未完成，吴长用的辩解理由不成立，不予采信，南湖润滑油厂主张剩余房款750000元，事实清楚，证据确凿，予以支持。吴长用未按照约定及时支付剩余房款构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方先后两个合同的约定，后合同对违约金的承担方式由前合同的违约金为该土地及房屋总额的20%变更为每逾期一日，由违约方向对方给付相当于上述房地产价款2‰的滞纳金。双方签订的前后两个合同对违约金的约定均明显过高，参照吴长用的违约情节及南湖润滑油厂的损失酌情予以认定，从南湖润滑油厂向吴长用交付土地及房产手续之日（2017年1月3日）至南湖润滑油厂向法院起诉之日（2017年1月16日），吴长用支付剩余房款逾期13天，故南湖润滑油厂主张的违约金为13433元（1550000元×20‰÷30天×13天）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：吴长用于本判决生效后五日内向南湖润滑油厂给付购房款750000元，违约金13433元，合计763433元；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，减半收取计7170元，邮寄费160元，合计7330元，由吴长用负担5279元，南湖润滑油厂负担2051元。
二审中，当事人双方均未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、吴长用以南湖润滑油厂名义交付的土地出金能否从双方约定的出让土地及房屋价格1550000元中予以抵扣；二、南湖润滑油厂实际交付给吴长用的土地面积是否符合约定面积。
针对焦点一，本案不争的事实是，2016年9月30日，吴长用以南湖润滑油厂的名义向新疆生产建设兵团第六师国土资源局缴纳土地出让金708366.82元，南湖润滑油厂取得该宗土地的国有建设用地使用权。吴长用陈述，在2014年7月8日，南湖润滑油厂的投资人徐培庆与吴长用签订了《土地及房屋买卖合同》，合同约定：“徐培庆必须积极办理该出售土地及房屋所有合法有效的产权手续，并办于吴长用的名下。该办证费用由吴长用承担。”在长达两年多的时间，徐培庆一直不积极办理出售土地及房屋的合法有效的产权手续。无奈之下，其代徐培庆垫付了土地出让金，土地使用权证才办理在了南湖润滑油厂名下，南湖润滑油厂后将该土地使用权转让到自己名下。吴长用认可自己是替徐培庆垫付了土地出让金，称合同约定的办证费用是南湖润滑油厂转让到其名下土地及房屋的办证费用。徐培庆辩称，根据双方签订的《土地及房屋买卖合同》中约定，办证费用由吴长用负担。本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；”根据法律规定，南湖润滑油厂作为出让方，其出让土地及房屋必须要有合法的土地使用权证。2015年11月27日第六师国土资源局奇台农场分局《关于奇台农场108社区徐培庆办理申请国有土地使用权的情况说明》载明：该土地建议按划拨转出让为徐培庆个人补办国有土地使用权证。故依照法律规定，土地使用权出让金应由南湖润滑油厂支付给土地行政部门。法律规定并不排除当事人的约定，双方签订的《土地及房屋买卖合同》载明：“┄┄该办证费用由吴长用承担。”具体的办证费用项目是什么，双方各执一词，没有明确，办证费用是第一次南湖润滑油厂取得土地使用权证的费用还是第二次由南湖润滑油厂土地使用权办至吴长用名下均约定不明，在双方约定不明的情形下，本院考虑到该合同已实际履行，根据公平原则，该土地出让金双方当事人各自承担一半。
针对焦点二，南湖润滑油厂实际交付给吴长用的土地面积是否符合约定面积。2014年11月14日，南湖润滑油厂与吴长用签订了《房地产买卖契约》，双方对之前签订的《土地及房屋买卖合同》所涉内容进行了细化，该契约约定，南湖润滑油厂出售给吴长用的房屋建筑面积为871.86平方米，土地使用面积为11650.77平方米。因此，吴长用再以《土地及房屋买卖合同》所载明的面积主张南湖润滑油厂违约没有根据，本院不予支持。故吴长用还应支付剩余土地及房款395816.59元（1550000-80000-708366.82÷2）。一审酌情认定吴长用向南湖润滑油厂支付违约金13433元符合法律规定，本院予以支持。
综上，吴长用的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初17号民事判决为：吴长用于本判决生效后五日内向奇台县一零八社区南湖润滑油厂给付购房款395816.59元，违约金13433元，合计409249.59元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14340元，减半收取计7170元，邮寄费160元，合计7330元，由吴长用负担5279元，奇台县一零八社区南湖润滑油厂负担2051元。二审案件受理费11434元，邮寄费177.60元，合计11611.60元，由吴长用负担6137.23元，奇台县一零八社区南湖润滑油厂负担5474.37元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 君
审判员 慕新伟
审判员 渠 源
二〇一七年七月十七日
书记员 张 然
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