江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2675号
上诉人（原审原告）：东台银信钢结构工程有限公司，住所地在东台市时堰镇谭庄村四组。
法定代表人：赵长玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方晓琴，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐涛，江苏法瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东台市富达精密铸造有限公司，住所地在东台市富东镇头富路12号。
法定代表人：王美凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人东台银信钢结构工程有限公司（以下简称银信公司）因与被上诉人东台市富达精密铸造有限公司（以下简称富达公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东商初字第0788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本院。本案现已审理终结。
银信公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第一项，改判被上诉人于判决生效后30日内向上诉人支付垫付款126903.05元；2、请求撤销一审法院判决第三项，改判被上诉人于判决生效后30日内向上诉人支付利润998243.84元；3、一审案件受理费、财产保全费、鉴定费；二审案件受理费全由被上诉人承担。4、请求撤销一审法院不支持违约金30万元的判决。事实及理由：一、徐荣供应的支耳应当计算在本案内，而非另案主张。被上诉人一审举证时也认可其部分支耳系东台市众泰机械有限公司供应，该公司在上诉人提交的证据中明确认可其向被上诉人供应的支耳中有1080只系徐荣供应。上诉人已经完成了应尽的举证责任，不能仅凭被上诉人的口头否认即在本案中不予处理。上诉人已经完成了举证责任，如被上诉人对此予以否认，一审法院应当加重被上诉人的举证责任，由其举证该1080只支耳另外的采购途径。一审法院对此不予理涉，看似未剥夺上诉人的实体权利，但实质上偏袒被上诉人，将本可以一并解决的问题，拆成两个案件，增加了当事人的诉累。二、一审法院运用自由裁量权酌定本案的利润存在明显违规。1、《最高院关于在审判、执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一使用的指导意见》（法发[2012]7号）第二条对自由裁量权的行使情形作了规定。很明显本案依据的是第四条，但自由裁量权的行使需要遵循合法、合理、公正、审慎原则，依据该规定第四条。鉴定报告对被上诉人主张的成本未予认可的部分主要为：其他费用641323.19元、销售费用386779.48元、财务费用1843048.11元。对于这些费用上诉人已经在庭审中多次明确要求其提供相应证据，如该部分费用确实发生，可以计入生产成本，但是被上诉人一直不予提交。如钢材的运费，被上诉人主张发生了，但是一直不提供运输费票据；也不提供其与第三方签订的钢材采购协议（因为钢材采购很多是送货上门的）；再比如财务费用，被上诉人仅提交一份借据，上诉人多次要求其进一步举证该款项的用途，振发公司的回款情况（因为被上诉人在合作期间自身还经营其他业务，借款的真实用途与必要性、期限的合理性均存疑），这些问题被上诉人均置之不理。本案中，上诉人对实际利润不能查清不存在过错，相反是被上诉人故意不提交有关证据，致使无法得出准确结论，依据证据规则，该不利后果应当由被上诉人承担。2、怠于行使的权利不值得保护，如果本案的真实利润仅仅只有一审法院认定的12%，则被上诉人完全可以通过积极举证来证明，正是因为其无相应证据，才迟迟不提交有关证据，此时，一审法院依然酌定利润，明显是偏袒被上诉人。被上诉人一面胡编乱造数据，陈述涉案合同实际亏损，一边陈述行业平均利润只有5%－15%，其目的就是希望一审法院按照行业平均利润进行裁判，一审法院委托鉴定机构对涉案利润进行了鉴定，已经得出明确数据为3384127.26元（上诉人认为该鉴定结论确定的数据仍小于真实利润），在此基础上仍然滥用自由裁量权酌定利润，存在枉法裁判的故意，如果涉案合同的利润仅仅只有180余万元或者按照被上诉人的陈述亏损，则被上诉人股东及其子女不可能在做完该笔订单之后买豪车、豪宅，实际上二审法院只需调查振发公司回款的去向即可得知涉案合同利润远不止一审法院认定的180余万元。3、一审法院看似公平地从被上诉人怠于举证，以及上诉人未参与南沈灶生产，（是因为整个订单的主要环节及技术都在银信公司厂内，只不过当时银信公司的厂地不够，租南沈灶只用于组装焊接，半成品很单一，数量很简单不需要多的管理人员）结合制造业应税所得率幅度酌定利润为12%，但该结果对上诉人并不公平，首先对于涉案产品需要扩大产能上诉人与被上诉人有充分认识，也知道要另外组织生产，故利润分成上诉人为30%，被上诉人为70%，上诉人分得利润比例较被上诉人少已经充分考虑南沈灶生产事宜了。一审法院再据此予以调整明显是司法干预当事人的意思自治；其次，一审法院依据制造业应税所得率为5%-15%（只是个参考数字，如果是硬性规定则法院不需要进行会计事务所进行鉴定）酌定利润为12%不利润，应税所得率来自国家税务总局颁行的《核定征收企业所得税暂行办法》，税收征收存在核定征收和查账征收两种方式，核定征收往往适用于可以不设立会计财簿的企业，此类企业很多都个体工商户或者小微企业，而规模以上企业均采用查账征收方式，国家为何不采用一刀切采用核定征收税收，而对占绝大多数的企业采用查账征收的方式（上诉人与被上诉人交税方式均为一般纳税人且是查账征收），正是因为核定征收不能反映企业的真实利润水平，核定征收反映的利润率偏低，同时不同企业因为销售单价、成本支出、管理水平不同，利润率也千差万别，该暂行办法第五条的规定“加强对核定征收方式纳税人的检查工作。对实行核定征收企业所得税方式的纳税人，要加大检查力度，将汇算清缴的审核检查和日常征管检查结合起来，合理确定年度稽查面，防止纳税人有意通过核定征收方式降低税负”，也侧面反映核定征收的税负比例往往偏低。4、一审法院既然酌定本案的利润按照12%计算，就不应该将吕某的工伤赔偿款计算至利润中。利润是指收入与支出之间的差额，一审法院酌定利润之后，同时将工伤赔偿款计入成本，既然利润是收支相减后的差额，则工伤赔偿款就不应当计算在利润之内。5、应鉴定报告并未将工伤赔偿款计算在生产成本内，上诉人同意计入生产成本，故本案上诉人应分得的修正后的利润应当为（3384127.26-56647.8）*0.3＝998243.84元。6、本订单资金回笼后，被上诉人不及时支付给上诉人利润，违反了双方所签订协议中的第五条，给上诉人造成很大的损失。
富达公司辩称：一、被答辩人主张的徐荣供应给其的1080只支耳不应计算在本案内，无关联性。一审已查明，由于被答辩人在与答辩人合作生产前，就生产与合作生产相同的产品，根据被答辩人一审提供的与徐荣签订的《供货协议》可知，约定数量为2000件，交货期为2012年6月26日前，远早于答辩人与被答辩人在2012年8月4日签订合同的《合作协议》之前。可见，与合作生产毫无关联性。退一步讲，若是被答辩人的原库存，则在合作生产前，清点双方的材料清单中，应有反映，事实上原材料清单中没有。另外，在被答辩人提供的支耳《收货清单》中，在总数为8042只支耳中（合同只需要8000只），注明其中只有839只支耳是被答辩人提供的其余均为答辩人提供。这一事实有双方代表当时签名确认（樊利川、方晓琴）。不难看出，被答辩人主张1080只支耳，与本案是毫无关联的。二、一审判决被答辩人参与分配前轴、后轴利润，对答辩人明显不公。2012年8月4日，答辩人与被答辩人所签《合作协议》中双方合作方式是：1、被答辩人提供现有厂房、设备等已有生产条件；2、利用被答辩人原有的生产工人；3、生产、技术、质量等方面的管理，双方共同控制。合作生产后，因被答辩人提供的厂房、设备、工人等有限，不能满足生产进度，已无法保证按期交货的前提下，双方商定只留前立柱继续在被答辩人处生产，前轴、后轴由答辩人另行找厂家生产，被答辩人不参与生产、技术、质量等方面的管理；也不参与这部分的利润分配。2012年8月24日，答辩人单方与上海振华港口机械集团龙晶起重设备东台公司签订《租赁协议》一份，协议约定：答辩人租赁该公司厂房、设备，利用该厂原有工人生产前轴、后轴，答辩人另行安排管理技术人员组织生产。此后，被答辩人派员将已锯加工好的部分前轴方管和后轴方管用车发放南沈灶答辩人租赁的厂房内。可见，双方事实上已协商一致变更合作协议。被答辩人不参与南沈灶租赁厂的生产，也未派技术人员参与技术、质量管理。而一审判决被答辩人参与分配；未在被答辩人厂区生产的前轴、后轴这部分的利润，对答辩人明显不公。一审判决送达后，答辩人也准备提起上诉，后因无法筹集到数万元的上诉费而放弃上诉。三、盐城天则会计师事务所盐天则鉴审[2017]01号司法鉴定报告，依法不能作为认定利润的证据。该鉴定报告在：“七、鉴定结论（二）受提供证据限制，部分生产成本、销售费用、财务费用项目因无证据而无法形成鉴定结论，建议法庭要求原、被告提供证据在前款鉴定结论基础上调整营业利润金额”。“八：特别事项说明：3、因原、被告双方无证据项目较多，致使本鉴定按有证据依据计算的结论不包含应当发生的交易事项而使营业利润相对偏高，提请法庭及原、被告合理使用本鉴定结论。4、因本鉴定结论未包含可能已发生但未提供证据的事项，建议法庭在使用本鉴定结论时，考虑原、被告所处行业的营业利润率，以修正使用本鉴定结论，国家税务总局企业所得税核定征收办法规定的制造业应税所得率幅度标准为5-15%。”而一审判决按12%明显偏高，事实上税务部门都是按5%利润率计算。另外，需要说明一点的是，被答辩人在合作生产前，就生产同样产品，答辩人在一审中就要求被答辩人出具本企业生产同类产品所获利润的证据以及纳税凭证，以供法庭参考。然被答辩人至今都未能提供。这足以说明利润远达不到12%这一利润率。
银信公司向一审法院起诉请求：1、判决富达公司立即支付银信公司垫付款174530元，固定资产、厂房、设备折旧费105821元，利润1073400元，并承担违约金300000元；2、诉讼费用由富达公司负担。
一审法院认定事实：2012年7月30日，富达公司与江苏振发新能源科技发展有限公司签订一份采购订单，约定江苏振发新能源科技发展有限公司向富达公司订购8000支前轴（单价1242元），后轴8000支（单价290元），前立柱8000支（单价705元），并约定了交货时间、交货地点。
2012年8月4日，富达公司（甲方）与银信公司（乙方）签订合作协议，约定双方合作内容：光电设备钢结构生产、盈利分配；合作方式：乙方提供现有厂房、设备等已有生产条件，甲方组织资金，提供材料，按生产量的需要适当增加生产能力，利用乙方原有生产工人，甲方增加部分生产人员，生产、技术、质量等方面的管理，双方共同控制，以甲方为主；利益分配：利益指销售货款扣除生产成本、销售费用、财务费用、税收后的净值；生产成本包括购进材料、电力费用、辅材、外加工费用、人工成本等；分配比例甲方70%，乙方30%；分配方式以定单为结算周期，货款回笼后15天内结算；其他事项甲方负责生产定单的提供和市场销售，内部财务核算由双方共同组织进行，合作期间，甲方投入的设备（包括工具、模具、夹具等）合作结束时资产归甲方所有，双方派出的管理人员和工资标准，列入生产成本，合作期间使用的乙方固定资产、厂房、设备的折旧，按国家规定，列入生产成本，合作过程中，使用的乙方的电费、材料等，由乙方与甲方结算，双方对生产订单、技术方案等商业机密必须保密；违约责任：在已经落实的合作生产任务过程中，不得发生影响生产供货事项的发生，违者罚款相当于该定单的全部材料费；涉及泄密等损失双方利益的，违者罚款100万元。
协议签订后，2012年8月6日，双方开始合作生产富达公司与江苏振发新能源科技发展有限公司的采购订单，2012年9月29日，双方在银信公司厂区的合作生产终止。
合作期间，因交货时间紧，银信公司厂区生产能力有限，富达公司另在东台市南沈灶租用上海振华港口机械（集团）龙昌起重设备（东台）公司的厂房进行生产。2016年9月12日，工人吕某在租赁的南沈灶厂区吊长轴时受伤。东台市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月8日作出东劳人仲案字[2014]42号仲裁裁决书，裁决富达公司一次性支付吕某一次性伤残补助金19929元、一次性工伤医疗补助金551.8元、一次性伤残就业补助金10113元、停工留薪5694元、护理费640元、伙食费320元、鉴定费400元，合计56647.8元。双方一致同意赔偿款56647.8元全部计入生产成本。
在银信公司厂区生产期间，富达公司已支付给银信公司电费23000元（公用变压器），另尚欠银信公司电费13388.25元（专11984.99元+公1403.26元）。
合作期间，银信公司提供了以下材料：规格2200*10000*20的钢板3454公斤不含税价12251.37元；规格2200*6000*20的钢板2072.4公斤不含税价7350.82元；规格2200*5400*20的钢板1865.2公斤不含税价6615.88元；规格350*350*20的钢板1404公斤不含税价5580元；氧气156瓶，不含税价1866.67元；混合气52瓶不含税价2222.22元；丙烷6瓶不含税价2564.1元；焊条12箱不含税价1025.64元；焊丝18箱不含税价1923.08元；胶手套40副不含税价85.47元；焊工手套136副不含税价499.83元；磨光机10台不含价1111.11元；丝攻4支不含税价34.19元；钻头3支不含税价17.95元；送丝环3根不含税价25.64元；防堵剂5盒不含税价21.37元；漏电保险8个不含税价287.18元；等离子耗材不含税价11198.29元；割嘴18个不含税价230.77元，废钢不含税价45510.7元；混合气4瓶不含税价170.94元；支耳839只不含税价55395.51元，上述不含税价为155988.73元。另欠银信公司管理人员工资10000元。
合作期间，富达公司支付给银信公司6000元。合作共生产前轴8009支，发8005支到镀锌厂加工，4支不计税价2980.8元存放富达公司租赁的南沈灶厂房；生产后轴8106支，发8073支到镀锌厂加工，29支不计税价5046元存放富达公司租赁的南沈灶厂房，4支不计税价696元存放时堰（银信公司）；生产前立柱8028支，发8024支到镀锌厂加工，4支不计税价1692元存在时堰（银信公司）；合作生产期间产生废钢38.476吨不含税价93111.92元。另有剩余材料不含税价10086.92元、120方管31.58米不含税价944.7元，支耳15只不含税价750元、底板7块不含税价354.1元、模板2块不含税价120元交给银信公司。银信公司另欠富达公司支耳1830只不含税价106750元。
审理中，因双方对合作的利润有争议，银信公司申请对双方的合作利润进行鉴定，一审法院依法委托相关机构对合作利润进行了鉴定。盐城天则会计事务所在扣除缺少南沈灶租赁场地生产电费发票、销售费用凭证、财务费用凭证等成本、费用的情况下认定本案的营业利润为3384127.26元，并指出因本鉴定结论未包含可能已发生但未提供证据的事项，建议法庭在使用本鉴定结论时，考虑原、被告所处行业的营业利润率，以修正本鉴定结论，国家税务总局企业所得税核定征收办法规定的制造业应税所得率幅度标准为5%-15%。
庭审中，双方一致认可，合作期间使用银信公司厂区的固定资产、厂房、设备的折旧为35000元，合作期间除银信公司提供的部分材料外，其余材料及资金均由富达公司提供。双方同意双方之间的材料往来按不含税价进行结算。银信公司同意订单的利润率按20%计算，富达公司同意订单的利润率按5%计算。
庭审中，富达公司陈述，生产好的前立柱、前轴、后轴（除未发镀锌厂加工外）都供给江苏振发新能源科技发展有限公司，但江苏振发新能源科技发展有限公司只同意按合同约定的数量开具发票结算。
一审法院认为，富达公司与银信公司签订的合作协议，是双方的真实意思表示，合法有效。关于银信公司主张徐荣在双方合作期间供应了1080只支耳的问题。一审法院认为，银信公司主张徐荣在双方合作期间供应1080只支耳，货款其已垫付给徐荣。富达公司否认收取徐荣所供的1080只支耳。银信公司提供的其与徐荣签订的供货协议，约定数量为2000件，交货期6月26日前，远早于双方2012年8月4日签订合作协议。东台市众泰机械有限公司、徐荣与本案具有利害关系，仅凭东台市众泰机械有限公司和徐荣共同出具的情况说明并不足以证明徐荣在富达公司和银信公司合作期间供应了1080只支耳用于合作生产。故本案对银信公司主张的所谓徐荣在双方合作期间供应1080只支耳不予处理。当事人可另行主张。
关于富达公司欠银信公司垫付款数额的问题。双方一致认可，合作期间使用银信公司厂区的固定资产、厂房、设备的折旧为35000元，一审法院予以采信。双方同意双方之间的材料往来按不含税价进行结算，故本案有关双方之间的材料按不含税价计算。银信公司供给富达公司材料等155988.73元（不含税价），垫支电费13388.25元，富达公司欠银信公司管理人员工资10000元，有双方提交合作项目结算表、盘点表、往来核对表、电费机打发票、抄表读数、测算表及双方的当庭陈述等证据予以证明，依法可以采信。银信公司向富达公司购买了1830只支耳不含税价106750元，接收材料不含价10086.92元、方管31.58米不含税价944.7元，银信公司应付富达公司117781.62元。合作期间，富达公司支付给银信公司6000元，银信公司抗辩6000元已购买等离子材料用于合作生产，未提供购买等离子材料的发票、收货凭证及使用等证据证明，且富达公司不予认可。故一审法院对银信公司的该抗辩依法不予采信。富达公司已支付6000元应当折抵双方的往来。富达公司与银信公司的往来相抵后，富达公司实欠银信公司垫付款155988.73+13388.25+10000-117781.62-6000=55595.36元。
关于双方合作的利润数额问题。富达公司抗辩，仅在银信公司生产前立柱和前轴、后轴的锯加工，其余工序均在富达公司租赁的南沈灶生产，故利润仅计算在银信公司的生产利润。一审法院认为，合作生产期间，因订单的交货期紧，银信公司的生产能力有限，富达公司又到南沈灶租赁厂房进行生产，双方并未约定利润仅指在银信公司加工的利润，故富达公司到南沈灶租赁厂房生产的成本应当计入合作成本，且双方一致认可，合作协议中的订（定）单是指2012年7月30日的江苏振发新能源科技发展有限公司的采购订单，故生产该订单所产生的利润是双方的合作利润。富达公司有关利润仅指在银信公司的生产利润，不符合双方的约定，依法不予支持。盐城天则会计师事务所作出的司法鉴定报告书认定利润3384127.26元，所依据的鉴定材料存在缺项。因富达公司不提供会计账册、南沈灶厂区生产电费凭证、销售费用等证据，导致鉴定机构无法作出准确的鉴定报告，同时又考虑到银信公司未参与南沈灶租赁厂区的生产等因素，结合制造业应税所得率幅度标准5%-15%，酌定参照利润率12%调整利润为1835487.18元[17896000÷1.17×12%]。另外合作期间产生的废钢38.476吨不计税价93111.92元，未销售在银信公司的前立柱4只不计税价1692元、支耳15只不计税价750元、底板7块不计税价354.1元、模板2块不计税价120元、后轴4支不计税价696元和未销售在富达公司的前轴4支2980.8元、后轴29支不计税价5046元均应折算为利润，计104750.82元。双方一致同意，吕某的工伤赔偿款56647.8元全部计入生产成本，一审法院照准。据此，双方合作生产订单的利润为1835487.18元+104750.82-56647.8=1883590.2元，根据双方的约定银信公司可得利润的30%为565077.06元，扣降在银信公司未销售的前立柱4只不计税价1692元、支耳15只不计税价750元、底板7块不计税价354.1元、模板2块不计税价120元、后轴4支不计税价696元，富达公司尚需支付银信公司利润561464.96元。
关于银信公司主张的300000元的违约金的问题。一审法院认为，合作协议中约定“在已经落实的合作生产任务过程中，不得发生影响生产供货事项的发生，违者罚款相当于该定单的全部材料费；涉及泄密等损失双方利益的，违者罚款100万元”。银信公司主张富达公司违约，未提供证据证明，且富达公司不认可。银信公司要求富达公司支付违约金300000元，证据不足，依法不予支持。
综上所述，富达公司与银信公司的往来相抵后，富达公司应支付银信公司垫付款（含工资）55595.36元，固定资产、厂房、设备折旧费35000元，利润561464.96元。因双方对利润发生争议，支出的鉴定费用30000元应由双方各半负担。银信公司夸大诉讼标的额、保全标的额，为此多支出的诉讼费、财产保全费应由银信公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、富达公司于判决生效之日30日内向银信公司支付垫付款55595.36元；二、富达公司于判决生效之日30日内向银信公司支付固定资产、厂房、设备折旧费35000元；三、富达公司于判决生效之日30日内向银信公司支付利润561464.96元；四、驳回银信公司的其他诉讼请求。案件受理费19684元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计54684元，银信公司负担25583元，富达公司负担29101元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议的焦点：一、1080只支耳是否应当在合作范围内结算；二、双方在合作期间利润有多少；三、富达公司是否应当承担30万元的违约金。
本院认为：关于1080只支耳是否应当在合作范围内结算的问题。富达公司与银信公司于2012年8月4日签订《合作协议》，并从协议签订后，双方当事人开展合作事项。而1080只支耳起因是2012年5月31日东台市荣进精密铸造有限公司与银信公司之间签订的《供货协议》中的部分产品，况且该协议约定的交货期是6月26日前，该《供货协议》及交货期时间均早于《合作协议》，与本案非同一法律关系，一审法院对银信公司主张的所谓徐荣在双方合作期间供应1080只支耳不予处理，当事人可另行主张处理并无不当。对银信公司的该点上诉理由，本院不予采纳。关于双方在合作期间的利润问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，富达公司与银信公司签订《合作协议》后，未能依据协议的约定全面履行，合作期间的财务不健全，导致会计事务所作出的司法鉴定报告不能反映当时客观实际，不能得出一个准确结论意见。一审法院参照该鉴定报告以及行业利润，考虑本案的具体情况，在幅度标准5%-15%中选择了12%，符合财务规范。对银信公司以一审法院运用自由裁量权酌定利润的上诉理由，本院不予支持。关于银信公司向富达公司主张30万元的违约金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《合作协议》中约定：“在已经落实的合作生产任务过程中，不得发生影响生产供货事项的发生，违者罚款相当于该定单的全部材料费；涉及泄密等损失双方利益的，违者罚款100万元。”该条款对双方当事人均具有约束力。但银信公司未能提供证明富达公司违约的相关证据，故对该上诉请求，本院不予支持。综上，银信公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费17627元，由东台银信钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年六月三十日
书记员 张惠敏