山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰刑三终字第20号
原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某甲，贵州同济堂老来福药业驻泰安办事处负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2014年8月7日被监视居住。2015年2月6日被取保候审。
辩护人刘桂水，山东天东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯某，泰安市泰前卫生院推拿师。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月7日被取保候审，2014年8月7日被监视居住，2015年2月6日被取保候审。
山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人丁某甲、侯某犯非法经营罪一案，于2015年4月13日作出（2015）泰山刑初字第55号刑事判决。宣判后，原审被告人丁某甲、侯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2009年12月至2013年，被告人丁某甲、侯某在泰安市泰山区食品药品监督管理局机关门诊、泰前街道社区卫生服务中心，在不具备药品经营许可证的情况下，私自出售药品黑古藤追风通络胶囊、红羊填精胶囊、强骨生血口服液等，累计销售金额为1575206元，其中备注“欠款”共计1191391元，2010年以前与泰前街道社区卫生服务中心合作期间为269539元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的证人于某、宁某、顾某、王某、刘某、丁某乙、李某的证言；银行记录；贵州老来福药业有限公司营业执照、药品生产许可证、税务登记证、组织机构代码、开户信息、销售单、增值税专用发票、泰前街道社区卫生服务中心目标责任管理协议、户籍证明、工作说明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人丁某甲、侯某违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营药品业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人丁某甲、侯某到案后，如实供述自己的犯罪事实，并能积极退赃。且所销售药品未对人体健康造成不利后果，亦未造成公共卫生事件，可酌情对两被告人从轻处罚。被告人侯某系从犯，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定，以非法经营罪，判处被告人丁某甲有期徒刑五年，并处罚金135000元。以非法经营罪，判处被告人侯某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元，并禁止在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动。扣押于泰安市公安局泰山区分局的被告人丁某甲非法所得135000元、侯某非法所得20000元，由该机关负责处理。
宣判后，丁某甲、侯某不服，提出上诉。
丁某甲的上诉理由是：其有自首情节；一审判决将“欠款”1191391元认定为非法经营数额属于认定事实错误；其所出售的三种药品均为国药准字号非处方药，非假药；有主动退赃情节，请求法院从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见同其上诉理由。
侯某的上诉理由是：其有自首情节；一审判决将“欠款”1191391元认定为非法经营数额属于认定事实错误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审审理期间，丁某甲的辩护人提交高某、许某、李某乙、于某等人的调查笔录。泰安市人民检察院提交了泰山区公安局食品药品犯罪侦查队出具的关于丁某甲、侯某的抓获证明以及对丁某甲、泰山区泰前卫生院负责人宁某的调查笔录。以上证据均经控辩双方质证，本院予以确认。
根据二上诉人的上诉理由及丁某甲辩护人的辩护意见，结合二审审理期间控辩双方提交的新证据，本院认为本案存在两个焦点问题：一是关于本案非法经营数额的认定，是否应将“欠款”1191391元予以扣除以及是否考虑丁某甲与泰前街道社区卫生服务中心合作期间的销售数额。二是丁某甲、侯某是否构成自首。
关于本案非法经营数额中的“欠款”问题，根据二上诉人供述，结合相关账证以及二审审理期间辩护人提交的高某、许某、李某乙等人证言，可以认定在案账本中所涉“欠款”1191391元系顾客仅具有购买意向但未实际销售的金额，故该部分数额应在非法经营数额中予以扣除。关于丁某甲与泰前街道社区卫生服务中心合作期间的销售数额问题，本院经审理认为，丁某甲在未取得药品经营资格的情况下，无论其直接销售还是与他人合作销售的行为均系非法经营行为，并不影响本案对犯罪数额的认定，因此一审判决将该部分予以扣除不当，二审予以纠正。综上，上诉人丁某甲、侯某的非法经营数额应当为检察机关指控的1575206元扣除“欠款”1191391元，即383815元。
关于上诉人丁某甲、侯某是否构成自首，本院认为根据一审在案证据以及二审审理期间控辩双方提交的新证据，足以认定上诉人侯某系侦查机关电话传唤后自愿到案并如实供述自己的罪行，符合自首的构成要件，可以认定为自首。上诉人丁某甲在二审期间检察机关对其的讯问材料证实，其并不知道药监部门对其门诊进行检查时报警，仅仅是看到检查人员拨打电话，后公安机关到达现场亮明身份后其才知情。根据泰山区公安局食品药品犯罪侦查队出具的关于丁某甲的抓获证明，公安机关接到药监局电话提交的案件线索后前往现场将丁某甲带回，因此，上诉人丁某甲系被动到案，不应认定为自首，但其到案后积极配合侦查机关，如实供述自己的罪行，可认定坦白，依法对其从轻处罚。
综上，二上诉人及丁某甲辩护人提出的“一审判决将欠款1191391元认定为非法经营数额属于认定事实错误”以及侯某提出的“其系自首”的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。上诉人丁某甲及其辩护人提出的“丁某甲系自首”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人丁某甲及其辩护人提出的“丁某甲所出售的三种药品均为国药准字号非处方药，非假药；有主动退赃情节，请求法院从轻处罚”的上诉理由、辩护意见，一审量刑时已予以考虑，本院量刑时会结合犯罪数额的变化酌情予以考虑。
本院认为，上诉人丁某甲、侯某违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营药品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法予以惩处。原审判决定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审认定的犯罪数额发生重大变化，且上诉人侯某构成自首，故应对原判量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第55号刑事判决第二项和第一项中对上诉人丁某甲、侯某的定罪部分；
二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第55号刑事判决第一项中对上诉人丁某甲、侯某的量刑部分；
三、上诉人丁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币135000元，并禁止其在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动；（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，即自2015年9月11日起至2020年9月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
上诉人侯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，并禁止其在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，即自2015年9月11日起至2017年9月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹丙营
审 判 员 张廷龙
代理审判员 田 华
二〇一五年九月十一日
书 记 员 杨 亮