山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1527号
上诉人（原审被告）：山东齐泰实业集团股份有限公司，住所地：淄博桓台县唐山镇振兴路606号，统一社会信用代码：91370300164417590Y。
法定代表人：田承海，董事长。
委托诉讼代理人：宋振洪，男，1956年11月28日出生，汉族，系该山东齐泰实业集团股份有限公司司法办主任，现住山东省桓台县。
被上诉人（原审原告）：高雷，男，1979年10月8日出生，汉族，个体户，现住淄川区。
委托诉讼代理人：丁霞，�博淄川律苑法律服务所法律工作者。
原审被告：吕怀鹏，男，1976年12月16日出生，汉族，现住张店区。
原审第三人：淄博山川置业有限公司，住所地：淄博市淄川区山川路88号，统一社会信用代码：91370302562520171Y。
法定代表人：车献良，董事长。
委托诉讼代理人：刘苏婷，山东全正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱英轩，山东全正律师事务所律师。
上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司因与被上诉人高雷、原审被告吕怀鹏、原审第三人淄博山川置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，�庭进行了审理。上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司的委托诉讼代理人宋振洪，被上诉人高雷及委托诉讼代理人丁霞、原审被告吕怀鹏、原审第三人淄博山川置业有限公司的委托诉讼代理人刘苏婷、邱英轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称“齐泰公司”）上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院根据山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的山东仲泰鉴定【2015】工程鉴字第10号鉴定报告作为认定案件事实的依据是错误的。该鉴定报告程序违法；该鉴定报告是依据建设工程施工合同作出的工程价款鉴定，但本案是劳务分包合同纠纷，因此该鉴定报告依据“工程款”的方式计算本案的“劳务报酬”是错误的；对该鉴定报告所依据的检材均有异议。二、一审�决无权撤销上诉人和被上诉人约定的结算条款。根据双方签定的协议书第十条第4项的约定，如被上诉人未按工程的工期完工，被上诉人须按已完工程量10%向上诉人支付违约金，被上诉人结算时应按约定价款的50%结算。三、被上诉人对完成工程量的多少应当依法承担举证责任。依据合同约定，工程的最终结算，被上诉人必须要向“发包方、监理、甲方”提供工程量的证据。
被上诉人高雷辩称：1、关于鉴定报告程序违法问题。该鉴定报告系一审法院委托，所选择的鉴定机构有合法的鉴定资质，对该鉴定报告结论，上诉人以及第三人在案件发回重审时均在法庭上当庭质证过。在质证时上诉人对此虽提出过异议，但未向法庭提供出任何反驳证据。2、上诉人主张一审法院无权撤销上诉人与被上诉人约定的结算条款问题。上诉人与被上诉人之间签订的协议书，上诉人将该工程分包给没有合法资质的被上诉人的行为是违法的，因而双方所签订的《协议》是无效合同，合同中既使有结算的条款，也会因合同本身无效而无效，且该条款严重违背了公平原则。虽然双方签订的合同是无效合同，但涉案工程已完工，上诉人应当如数支付被上诉人给上诉人所做工程的劳务费。对工程量多少的举证责任，不应由被上诉人承担。一审法院所认定的被上诉人完成的工作量，是依据鉴定报告中所勘察的报告和设计图纸，以及相关检材一致的情况下据实认定的，被上诉人无承担举证责任的义务。
原审被告吕怀鹏未作答辩。
原审第三人淄博山川置业有限公司（以下简称：“山川置业公司”）述称：一、上诉人与被上诉人约定的结算条款合法有效，双方应当按照结算条款结算。�方签定的协议书第十条第4项的约定，如被上诉人未按工程的工期完工，被上诉人须按已完工程量10%向上诉人支付违约金，被上诉人结算时应按约定价款的50%结算。该条约定是双方真实意思表示，并且没有违反国家的强制性规定及法律法规，是双方自愿签订并承当相应责任的。二、一审法院认定事实错误，山东仲泰工程造价公司出具的山东仲泰鉴定【2015】工程鉴字第10号鉴定报告不能作为认定案件事实的证据使用。三、答辩人实际参与了涉案工程的施工，被上诉人应当举证证明其实际完成的工程量。
被上诉人高雷向一审法院起诉请求：要求二被告支付工程款2652585.50元、逾期付款利息24757元。后变更诉讼请求为要求二被告支付工程款2356941.74元，赔偿逾期利息144951.92元并计算至工程款结清为止。
一审法院认定事实：被告齐泰公司承包了第三人山川置业公司发包的龙佳园1、2#楼的建设工程。该工程及地下车库的土石方、建筑垃圾的挖、装运、卸车等工作原由案外人韩某承接，后韩某退出。2013年10月15日，原告高雷与被告齐泰公司签订协议书，由高雷承接剩余工作。原告施工完成后被告齐泰公司随即进行主体工程施工，现涉案楼房主体工程已经完工。
一审法院认为，1、涉案合同的法律效力问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案系建设工程劳务分包合同，根据签订合同时的行政规章的规定，承接土石方作业工程当时亦需要相应资质。原告高雷无相应资质，故本案合同违反法律强制性规定，属无效合同。2、原告工程量及劳务费问题。虽然原、被告之间签订的建设工程劳务分包合同无效，但涉案地下工程和主体工程均已施工完毕，被告应当支付工程价款。关于工程量，原告以鉴定为依据，二被告及第三人对该鉴定报告有异议。原告高雷提交了被告吕怀鹏、第三人山川置业公司工作人员郭强、陈晋东的电话录音、施工日志及从山川工作人员手中获取的土石方工程量统计资料。被告和第三人对上述证据有异议，但未提出有效反驳证据。被告和第三人山川置业公司辩解山川公司施工了部分工程，但均未提供其掌握的相应证据，对该辩解不予采信。综上，一审法院认定原告高雷完成了合同约定的工作量。一审法院认为，虽然该鉴定报告中勘察报告、设计图纸等相关检材在原审时未质证，但一审法院重审时已经重新质证，重新质证的证据与鉴定报告依据的检材一致，一审法院予以采纳。本案应当计费的工程量为总工程量减去韩某施工的7040立方米和原告高雷认可扣减的工程量1991.81立方米。关于取费标准，虽然双方约定按照国家标准定额取费，但高雷系个人承接工程，标准定额中与高雷实际情况不符的规费、企业管理费不应计取，但直接费和利润应当计取。关于合同中的上缴的管理费，因齐泰公司违法转包，故其向原告高雷收取7%管理费的约定无效；关于合同中4.5%的税金，系双方对于税负实际承担的约定，不违反法律规定；但基于此约定，定额中的3.48%的税金一项亦应同时计取。综上，高雷施工的直接费用（含人机差价）、利润、税金减去合同约定的下浮2%和高雷应承担的4.5%税金，齐泰公司应当支付的工程价款为3135633.07元。齐泰公司已经支付810000元，�余2325633.07元未支付。3、原告是否拖延工期及违约金问题。对于该涉案工程的完工时间，原、被告有争议，原告称竣工时间是2013年11月25日，验收时间是2013年11月28日，但无法说明此时间后至2013年12月5日原告仍然进行施工；被告称在2014年原告还进行了施工，亦没有提供相关证据予以证明。由于双方均没有其他证据证明自己的主张，一审法院根据双方的陈述，参考施工日志复印件的相关记载以及相关事实，工程完工时间认定为2013年12月5日。原告开工时间是2013年10月16日，合同约定的施工时间是30日，完工时间即应为2013年11月15日，原告超期21天完工。对于延期原因，原告称工期拖延是由于被告进度款拨付不到位、天气下雨等原因造成，一审法院认为，双方签订的协议书中约定的付款方式是“按发包方与被告齐泰公司签订的付款方式支付进度款，全部完工付至80%，余�在主体完工后付清”，原告没有证据证明进度款应当如何拨付；天气下雨是正常的自然现象，并非不可抗力，不应因此影响到施工进度。因此，原告对于工期拖延21天应当承担违约责任。对于违约金的计算问题，原告称没有给被告造成损失不应承担违约责任，被告齐泰公司要求原告根据合同约定，按照总工程量的10%向被告齐泰公司支付违约金。一审法院认为，合同中约定按已完工工程量的10%支付违约金，为313563.30元，不违反法律规定，应当按照合同的约定履行，该313563.30元违约金应当从总工程款中予以扣除。原告称没有给被告造成损失不应承担违约责任的主张，不予支持。被告齐泰公司称因原告逾期交工，根据合同的约定，原告结算时被告应按结算工程款的50%进行支付，对于此约定，一审法院认为，该约定实际是违约条款，双方约定的工程量的10%违�金已经足以弥补被告的损失，该约定明显超出被告齐泰公司的实际损失，不符合公平原则。被告的该项主张，不符合法律规定，不予支持。4、被告是否应当赔偿原告经济损失。合同约定：“全部完工付至80%，余款在主体完工后付清”。被告逾期支付工程款应当承担相应的民事责任。原告称主体工程是在2014年10月23日完工，未提供相关证据予以证明，被告予以否认，不予支持。被告齐泰公司称是在2015年7月份完工，应当以齐泰公司的陈述为依据。原告方经济损失的计算应当以该工程的总价款3135633.07元的80%即2508506.45元减去已付款810000元和违约金313563.30元的差额1384943.15元为基数，自2013年12月6日至原告起诉之日2014年12月29日，按照人民银行同期贷款基准利率计算损失为90402.16元。原告起诉之日以后自2014年12月30日起至2015年7月31日以1384943.15元为基数损失为43142.90元；自2015年8月1日起至本判决确定的履行期满之前的实际清偿之日以2012069.77元为基数的利息损失应当按照人民银行同期贷款基准利率计算。综上所述，被告齐泰公司应当支付给原告高雷工程款的数额为2325633.07元，扣除原告应当支付的总工程款的10%的违约金313563.30元后，为2012069.77元。且被告齐泰公司还应当赔偿原告高雷逾期付款的经济损失以及原告起诉之日以后的经济损失。被告吕怀鹏是履行职务行为，在本案中不应承担民事责任。第三人山川置业公司与原告并无合同关系，原告未要求第三人在本案中承担民事责任，只是被告为查明案件事实申请追加其参加诉讼，故第三人在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉�干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、被告山东齐泰实业集团股份有限公司支付原告高雷劳务费2012069.77元；二、被告山东齐泰实业集团股份有限公司赔偿原告高雷经济损失90402.16元以及原告起诉之日以后（以1384943.15元为基数，自2014年12月30日起至2015年7月31日按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失为43142.90元；以2012069.77元为基数，自2015年8月1日起按照人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定履行期满之前的实际清偿之日）的利息损失；以上两项，被告山东齐泰实业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告高雷的其他诉讼请求。案件受理费28219元，财产保全费5000元，鉴定费45000元，共计78219元，由原告高雷负担15534.30元，被告山东齐泰实业集团股份有限公司负担62684.70元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人山川置业公司提供三组证据：1、竣工测量技术报告、淄博市建筑工程测量技术报告、淄博华艺建筑设计有限公司出具的山川龙佳园标高情况说明各一份，证明：龙佳园1号、2号楼及地下车库实际挖土工程比规划数据分别少挖0.91米、0.95米、1.50米，龙佳园1号、2号楼及地下车库整体标高一起向上提了，上诉人、被上诉人及原审被告对证据的真实性及证明内容均无异议。2、淄博金正工程造价咨询有限公司出具的报告书一份，证明：施工人员少挖土方量费用为919364.38元，应从仲泰报告审核后的工程款中扣除。上诉人及原审被告对证据的真实性及证明内容均无异议。被上诉人对证据的真实性及证明的�容均有异议，认为该鉴定报告不是法院委托鉴定，而是第三人单方委托鉴定，属于单方证据，不能作为有效证据使用。3、房屋拆迁协议书及建筑业统一发票一份。证明：岩土工程勘察报告和淄博建委备案的图纸是理论数据，在被上诉人高雷施工前由合昌公司进行了施工，平均下挖400mm，面积约为10500平方米，按照每平方20.5元计算，该部分涉及的工程款为86100元。上诉人及原审被告对证据的真实性及证明内容均无异议。被上诉人对该证据的真实性和证明的内容均有异议，认为第三人提供的是单方证据，不能作为有效证据使用，除三方在庭审质证过程中认可的7040立方土外，其余都是被上诉人施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
第三人山川置业公司提供的竣工测量技术报告、淄博市建筑工程测量技术报告、淄博华艺建筑设计有限公�出具的山川龙佳园标高情况说明，上诉人、被上诉人及原审被告对证据的真实性及证明内容均无异议，本院予以确认。第三人提供的淄博金正工程造价咨询有限公司出具的报告书，只是对龙佳园1号、2号楼及地下车库整体标高向上提后，比原规划少挖的土石方量的费用，此报告是第三人单方委托进行的鉴定，且与山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书确定的工程结算费用无关，本院不予采信。第三人提供的房屋拆迁协议书及建筑业统一发票，与山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书确定的工程结算费用无关，本院亦不予采信。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，2013年10月15日，上诉人齐泰公司与被上诉人高雷鉴定的协议书，一审判决认定系建设工程劳务分包合同，因被上诉人高雷无相应资质，确认该合同违反法律强制性规定，属无效合同正确。关于被上诉人高雷施工的工程量及劳务费问题。一审法院在重审中通过对相关检材进行质证，认定质证的证据与山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书所依据的检材一致，从而采纳该鉴定报告中相关鉴定结论作出判决并无不当。上诉人齐泰公司、原审第三人山川置业公司，在规定时间内未提供相关反驳证据，亦未请求对所涉工程造价进行重新鉴定，对此上诉人齐泰公司、原审第三人山川置业公司应承担对其不利的法律后果。上诉人齐泰公司主张该鉴定报告程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的理由，本院不予支持。被上诉人高雷因无相应资质，在工程施工中实际支出的各种费用和付出的劳动，属于物化在建设工作中的直接费用，一审判决确认山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书中的直接费扣减相关�用后对被上诉人高雷进行补偿亦无不当，但对被上诉人高雷因履行建设工程劳务分包合同而获得的利润131399.24元予以保护不当，本院予以纠正。另外，被上诉人高雷在施工过程中，上诉人齐泰公司及原审第三人山川置业公司派驻人员进入施工现场进行了实际监督、管理等工作，一审判决未扣减相应管理费210586.39元（3008376.93元×7%）不当，本院予以纠正。一审判决认定被上诉人高雷拖延工期应当承担违约责任正确，上诉人齐泰公司主张被上诉人高雷未按工程的工期完工，结算时应按合同约定价款的50%结算。因该约定实际是违约条款，一审判决被上诉人高雷承担约定工程量10%的违约责任，足以弥补上诉人齐泰公司的实际损失，且该条款约定按合同约定价款的50%结算违反了公平原则，对上诉人齐泰公司的该项主张本院不予支持。综上，依据山东仲泰工程造�咨询有限公司出具的报告中确定的直接费3121246.55元，扣减相关费用后的总费用应为3008376.93元，上诉人齐泰公司应当支付被上诉人高雷的劳务费为1686952.85元[3008376.93元-210586.39元（管理费）-300837.69元（违约金）-810000元（已支付费用）]。关于被上诉人高雷主张的经济损失问题。应当以确定的欠付劳务费数额为基数，自被上诉人高雷起诉之次日起至付清之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算。
综上所述，上诉人齐泰公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2909号民事判决第三项，即：驳回原告高雷的其他诉讼请求
二、变更山东省淄�区人民法院（2016）鲁0302民初2909号民事判决第一项为上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司支付被上诉人高雷劳务费1686952.85元；
三、变更山东省淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2909号民事判决第二项为上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司赔偿被上诉人高雷经济损失（以1686952.85元为基数，自2014年12月24日起至上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司付清所欠劳务费之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算）。
以上第二、三项，上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人高雷的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
一审案件受理费28219元，诉讼保全费5000元，鉴定费45000元，共计78219元，由上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司负担53186.32元，被上诉人高雷负担25032.68元。二审案件受理费23965元，由上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司负担21184.48元，被上诉人高雷负担2780.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王希宝
审 判 员 倪玲玲
审 判 员 苏晓宇
二〇一七年八月二十一日
法官助理 王 艳
书 记 员 董斯文