河南省内乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民初审字第3号
原告：符六鹏，男。
被告：赵琢营，男。
委托代理人：徐晓玉，女，河南达圣律师事务所律师。
原告符六鹏诉被告赵琢营为合伙纠纷一案，于2014年12月19日，经南阳市中级人民法院再审裁定，发回本院审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告符六鹏、被告赵琢营及其委托代理人徐晓玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年1月，我所在村民小组与其他村民一样，根据国家农村土地承包政策和县,镇政府产业结构调整政策，对本组土地进行承包，我承包土地12亩种植果树和发展养殖业。2005年秋季，我经营的12亩土地种植果树四年时，本案被告赵琢营经营中间人（也是证人）李某某介绍，多次商量提议其自己用资金和物资投资，让我用承包土地经营权投入，合伙共建养猪场共同经营。2005年10月29日，双方签订了《承包土地入股协议》，我将12亩承包土地其中的8亩地，把种植的优质品种美国“黑琥珀”果树伐掉和被告共建养猪场，并议定作为合伙两人的分工是：本案被告赵琢营负责建设投资，生产经营；我负责外部事物协调处理。我作为合伙人，一直在做有关工作，如组织人员修路、取水打井、出资架电、组织施工、解决施工过程中的纠纷；到土地、规划、环保等部门及村镇做协调工作以及生产过程中维修电机、解决用电问题，解决社会纠纷等事宜。养猪场建好时，二人商定养猪场名为“内乡县龙园牧业股份公司”。上述情况表明，养猪场的性质从形式到事实，均属合伙性质。2010年5月，该地块被县政府征用于建设用地，养猪场得到拆迁补偿款198万余元。因被被告将该款独吞，拒不与我协商养猪场拆迁补偿款的分配，因而引起本案诉讼。根据《农村土地承包法》第十八条、《合伙企业法》第三十三条、《民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第55条、第90条规定，原告提起诉讼，请求法院维护我的合法权益。
为主张成立，原告举证如下：
1、承包土地入股协议1份，以证实被征收养殖场是原被告双方共建，原告的土地经营权作为股份入股。
2、土地承包协议1份，以证实原告入股土地的来源。
3、照片3张，已证实原告承包12亩土地中4亩土地的果树长势情况和砍伐情况。
4、证人李某某一审开庭笔录一份，证实2005年后半年李某某介绍赵琢营找到我〈原告〉。
5、四张照片，以证实开业时猪场挂牌是股份公司、挂牌仪式，招牌，名称情况，猪场的位置，原告与县领导和群众参与情况的事实。
6、电工王某某证言，以证实养猪场用电问题是原告一直投资协调的事实。
7、组长符某某证言，以证实原告与小组签订土地承包协仪的事实。
8、李某某证言，以证实其撮合原告与被告建猪场的事实。
9、村委会证明，以证实承包合同与被告无关。
10、被告交承包费的三个条据，以证实2005年～2007年三年被告没有交承包费，2008年～2010年交三年承包费。
被告辩称：原告以所谓其投入8亩土地使用权作出资，入股办场；企业是合伙企业，其是合伙人；拆迁补偿是企业的收益等三条理由。要求均等分得拆迁补偿费90万元及余息。原告所诉的理由与事实不符，也与法律规定相悖，是一种滥用诉权，也是毫无道理的。
一、所谓“投入8亩土地使用权入股建场”的诉称是名不符实的。其实质是流转土地使用权，不是投入土地使用权。《土地承包入股协议》的题目虽然是“入股”，但《协议》的具体内容是承包土地所承担的义务转移。《入股协议》第二条和第六条分别约定，“土地承包费由乙方交付”，“协议终止后，乙方负责土地复耕”。从上述条款所约定的内容可以看出，所谓以土地使用权入股，只是设立的一个题目，或者是《合同法》规定的“要约”性质。其实质内容是转移土地承包的义务，由乙方即由我取代甲方符六鹏的地位，履行土地承包的义务。按照权利、义务对等的原则和《民法通则》第四条:“民事活动的原则是等价有偿”。土地使用权的“有偿”使用，谁付出了“有偿”，按“等价”原则，谁就享有“使用权”。我既然履行了交付承包费的土地承包的义务，相应就享有土地使用权的地位。《合同法》第30条规定：“对合同的内容作出实质性变更的，为新要约”《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人，设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。《入股协议》虽然设立了“入股”、“共建”的要约，但实质内容变更了土地承包的义务和权利。将其权利义务转移为由我承担和享有，对此，可换为思考，假如我投入的建场资金240万元，要求这240万元的贷款利息按年息28万元由甲方或企业承担，那么我投入的这240万元就不是入股投资、而是借款。为进一步说明问题，原告将交付土地承包费和土地复耕的承包土地使用权的义务转移给我，那么土地使用权的享有权就转移给我。《土地入股协议》所设的题目是“入股”，其内容实质是土地使用权流转。
二、所谓养殖场“是合伙企业，原告为合伙人”之说法，不符合客观事实，也是不成立的。无论是《协议》所约定的内容，还是养殖场经营五年的实事，都说明养殖场都是我一人投资经营，对企业债务负无限责任的独自企业。不存在所谓“合伙”问题。
第一、按照《土地入股协议》第一条和第四条的约定，养殖场“由乙方投资建场”，“由乙方自主经营”。这些约定已明确显示养殖场是我个人的独资企业。实事上，建场投资240多万元建立场房，仓库、购买设备及种猪、饲养等，其中100多万元是以我个人名义贷款，由我承担无限责任。国务院《私营企业条例》第七条规定：独资企业是指一人投资经营的企业，独资企业投资者对企业债务负无限责任。
第二、在企业经营运行的五年中，企业的生产、供应、销售、财物管理、企业的用人，购进和销售的定价，企业所需资金的筹集事项，都统统由我“自主”负责，原告从来没有介入，也毫不知情。从企业经营的事实，说明养殖企业是我个人的企业。
第三、按照相关法律规定对照，养殖场也不是合伙企业。《民法通则》第33条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人由执行和监督的权利。”国务院《私营企业条例》第8条规定：“合伙企业是指2人以上按照协议投资，共同经营，共负盈亏的企业。合伙企业应当由书面协议。合伙人对企业债务负连带无限责任”。《合伙企业法》第二条规定：“合伙人对合伙企业债务承贷无限连带责任”。第十八条也明确规定了合伙企业的十项内容。对照上述法律规定，养殖场不是合伙企业，原告也不是合伙人。一是企业的经营活动，由我‘自主经营’，不是‘由合伙人共同决定’；二是企业没有‘共负盈亏’，没有如《合伙企业法》第二十八条所规定‘定期向其它合伙人报告企业的经营和财务状况’，‘合伙人为了解企业的经营状况和财务状况，有权查阅会计财薄等财务资料’此事实说明原告如果是合伙人，并设有行使对企业的知情权或监督权，也没有负承担无限责任的义务。在企业经营的五年中，由于市场原因，生猪价格下降、饲养价格上涨及其它成本增多，养殖场共亏损160多万元，对此，原告既不知情，也没有分担亏损。三是没有依法订立合同协议。而订立的《土地入股协议》是明确甲乙双方的责任、义务，不是《合伙企业法》第十八条所规定合伙企业的经营、管理、合伙事务，利润分配、亏损分担方式，入伙退伙、企业的解散与清算等企业经营的协议。以法律所规定的要求，养殖场不是合伙企业的性质。至于原告称其作了外围协调事宜，这在《入股协议》中明确约定“甲方为乙方有偿服务”。我每年在春节前都却带来了礼品给予酬谢。
三、所谓“拆迁补偿是企业的收益，要求均等分得拆迁补偿费”的诉求，是于法无据，于理不通的。第一，拆迁补偿费是对养殖场因拆迁所造成损失的一个补偿，是弥补损失性质的，不是“收益”,也不是利润也不是“取得的其它财产”。这种补偿是小于因拆迁所造成的损失。原告引用的《合伙企业法’第三十三条要求平均分配拆迁补偿，是对法律的曲解，该条所规定的是“企业的利润分配”，而拆迁补偿费和“利润”不是一回事，不适用此法律规定。
第二、原告不是企业合伙人，无权分得拆迁补偿费。在《入股协议》中，明确规定“乙方自主经营”，自主经营的词意已表达企业盈亏与甲方无干。
第三、即使将原告作为合伙人，单独提出分得拆迁补偿费，也是与法相悖，于理不通的。拆迁补偿费只是企业财产中的一项，合伙人要分得合伙企业的财产也只是按照《合伙企业法》第四章“企业解散与清算”的规定，将企业的所有财产进行清算，按计算结果，而后从分得利益或分担亏损。既是法律规定，也是一个基本常识和常理。打个比喻说，今天养殖场买了一百头猪，的30万元，合伙人就不能单独就这30万元提出分得多少，因为这30万元并不是纯利润，鉴于上述情况及相关法律规定，原告要求非得拆迁补偿费的诉求，违背客观事实和法律规定，也于理不通，请求人民法院依法驳回其诉讼主张，这是一个常理。
为主张成立，被告举证如下：
1、土地承包协议。以证实是被告与符岭村签订的，与原告没有任何关系。
2、内乡县湍东镇政府证明。以证明本案争议的养猪场是湍东镇政府为招商引资兴办的。该土地承包协议是在湍东镇政府协调的情况下顺利签订的事实。
3、拆迁协议及附属物清单。以证实该拆迁补偿是土地上的附属物，都是本案被告投资购买的。
4、贷款本金、利息收回凭证20张，以证明该厂是由被告个人投资建的厂。
5、南阳市中级法院再审案的庭审笔录，以证实（1）、被告办养猪场所使用的土地是与村组签订协议所得，与原告没有任何关联性。（2）、证明本案原告8亩土地不在办养猪场的范围，村组又另行给原告分了8亩地，并进行了补偿。
上述证经庭审质证，原告提供的证据，被告对1、2真实性无异议，对证明方向有异议:土地入股协议明确显示以土地入股，但是全部投资由本案被告赵琢营个人独资，不具备合伙的实质性要件。土地承包协议其中4亩为原告使用，8亩由被告使用，8亩土地每年的费用2880元是由被告交纳的。对证据3果树生长情况的真实性无异议，对证明方向有异议，李某某的证言中已明确向法庭陈述，原告果园的砍伐是在自愿的情况下达成的协议，本案被告所办成的猪场与原告没有任何关系,在果树砍伐之后，被告对原告已经实行了补偿。对证据4被告未提异议。对证据5异议认为：原告的身份是村支书，参加开业仪式是很正常的，不能证明被告有入股。对证据6不持异议，是原告的本职工作。对证据7、8符某某、李某某没有到庭，其证言不能作为法庭采信。对证据9有异议，证明材料是虚假不真实的。对被告提供的证据，原告对证据1有异议，赵琢营三个字是之后添上去的。对证据2无异议。对证据3未提异议，对贷款凭证异议认为是被告个人行为；对南阳市中级法院的再审庭审笔录异议认为与本案无关。合议庭认为：被告对原告提供证据1、2真实性无异议。该证据与本案具有关联性，能够证明本案事实，应为有效证据予以采信，证据3与本案无关联性，不能证明本案的事实，依法不予采信。证据4证人李某某的证言能够证明的事实，应为有效证据，予以采信，证据5与本案无关联性，不予认定。证据6电工王会青的证言能够证明原告在养猪场筹建及经营过程中的工作情况，该事实与本案有关联性，应为有效的证据予以相信。证据7、8因证人未到庭接受质证，该证据依法不予认定。证据9龙园村委证明，能够证实本案涉诉的土地的承包情况，与本案有关联性，且被告也未其它证据证实，该证据内容虚假，不真实，该证据应为有效证据，予以采信。证据10承包费票据，能够证实猪场缴费情况，予以采信。被告提供的证据，原告对证据1有异议认为“赵琢营”三个字是后填上去的，且在庭审中被告赵琢营自认三个字是为了办营业执照填上去的，该证据的真实依法不予采信。证据2，与本案争议无关联性，因招商企业也可以是合伙企业，故依法不予采信，证据3原告对真实性未提异议，该证据内容与本案有关联性，能够证明本案补偿情况的事实，应为有效证据，予以采信。证据4罚款单仅能证明猪场被处罚的事实，不能证明养猪场是赵琢营个人开办的，该证据与本案无关联性，不予采信。证据5借款本金利息回收凭证20张，仅能证明原告贷款的事实，与本案无关联性，依法不予认定。证据6南阳市中级法院再审笔录，该笔录的内容能够证明养猪场的8亩土地，已被内乡县政府征收，土地已补偿的事实，该证据应为有效证据，予以采信。
依据有效证据，结合庭审当事人陈述，合议庭确认本案事实如下：2005年10月29日，经李某某介绍，原、被告签订了《承包土地入股协议》，原告以自己承包的8亩土地作为股份入股，与被告共建养殖场。协议签订后，被告在这8亩土地投资上建设养殖场（养猪场），独自生产经营。养殖场经营至2010年5月份，养殖场土地被内乡县政府征用，而停产不再经营。土地被征用后，被告与内乡县湍东镇政府签订了《拆迁协议》，政府补偿给被告拆迁费1894848.7元，该拆迁费不包含土地补偿费用，该土地另行予以了补偿，补偿由原告领取。在原被告获取补偿款后，原告要求平分养殖场拆迁费，被告不同意，双方因此产生纠纷，原告为此诉到本院。
另查明：养殖场被征收、拆迁后，原、被告未就该企业财产进行清算，原告符六鹏在庭审时明确表示，不申请清算。
另查明：本院中，被告无反诉请求；原告未其它诉讼请求。
本院认为：本案争议的养殖场是原被告双方的合伙企业，依据法律规定：合伙企业解散后，应当进行清算。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。故此原告诉请判令平分养殖场（养猪场）拆迁补偿，缺乏事实和法律依据。本院依法不予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，第八十六条规定：
驳回原告符六鹏判令被告赵琢营支付养猪厂拆迁补偿932424.35元的诉讼请求。
诉讼费21000元，鉴定费5000元，共计26000元，由原告符六鹏承担16000元，被告赵琢营承担10000元。
如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 陈新定
审判员 孙晓峰
陪审员 于 洋
二〇一五年六月二十六日
书记员 聂传青