广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂10刑终130号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄朝近，绰号“哥近”,男，1977年7月16日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯抢劫罪，于1997年12月16日被田东县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；因犯故意伤害罪,于2012年1月18日被田东县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，刑期至2015年9月30日止。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）辛华良，绰号“阿良”，男，1986年7月25日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，田东县号。曾因犯盗窃罪，于2005年12月22日被田东县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2009年3月20日被田东县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）何玉虎，绰号“阿虎”，男，1982年1月24日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，小学文化，农民，田东县号。曾因犯破坏生产经营罪，于2013年1月31日被田东县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，刑期至2013年6月24日止。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被田东县公安局被执行逮捕。
原审被告人何建明，绰号“阿明”，男，1968年7月15日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。曾因犯盗窃罪，于1989年8月28日被田东县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被田东县公安局执行逮捕。
原审被告人黄允苏（曾用名黄允弟），绰号“猪老板”，男，1986年8月13日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。2018年4月24日，由广西壮族自治区田东县人民法院决定取保候审。
原审被告人韦海新，绰号“阿新”，男，1990年9月10日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。2018年4月24日，由广西壮族自治区田东县人民法院决定取保候审。
原审被告人岑忠安，绰号“叔安”，男，1964年3月1日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被田东县公安局执行逮捕。
原审被告人向建敏，绰号“阿敏”，男，1977年12月22日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被田东县公安局执行逮捕。
原审被告人李俊毅,绰号“阿艺”，男，1980年11月16日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被田东县公安局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。2018年3月15日，由广西壮族自治区田东县人民法院决定取保候审。
原审被告人苏一云，绰号“阿云”，男，1993年10月15日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，专科文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月31日被田东县公安局取保候审。
原审被告人黄上恩（曾用名黄尚恩），绰号“阿恩”，男，1970年12月6日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月25日被田东县公安局刑事拘留，同年10月18日被田东县公安局取保候审。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄朝近、辛华良、何玉虎、何建明、黄允苏、韦海新、岑忠安、向建敏、李俊毅、苏一云、黄上恩犯开设赌场罪一案，于2018年3月15日作出（2018）桂1022刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人黄朝近、辛华良、何玉虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理期间，上诉人辛华良自愿申请撤回上诉，经审查符合法律规定，本院准予撤诉。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2017年9月中旬某天晚上，从晚上22点钟开始至第二天凌晨三四点钟左右，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎等人在田东县林逢镇桥礼村东桥屯黄朝近家开设赌场，雇请黄上恩、苏一云给赌场望风，召集赌博人员参赌，从中获利。
2.第一次开设赌场后的第二天晚上，从晚上22点钟开始至第二天凌晨三四点钟左右，被告人黄朝近、辛华良、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎等人在田东县的小溪边开设赌场，雇请黄上恩、苏一云给赌场望风，召集赌博人员参赌，从中获利。
3.第二次开设赌场之后的几天，从晚上22点钟开始至第二天凌晨三四点钟左右，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅等人在田东县林逢镇平某那丈屯附近的几个芒果地内轮流开设赌场，雇请黄上恩、苏一云给赌场望风，召集赌博人员参赌，从中获利。
4.第三次开设赌场之后的几天，从晚上22点钟开始至第二天凌晨三四点钟左右，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅等人在田东县林逢镇新民村一家旁边有鱼塘的人家里开设赌场，雇请黄上恩、苏一云给赌场望风，召集赌博人员参赌，从中获利。
5.2017年9月23日23时至24日凌晨一点钟左右，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安等人在田东县平马镇小龙村西游屯何建明家开设赌场，雇请黄上恩、苏一云给赌场望风，召集赌博人员参赌，在赌博过程中被田东县公安局发现查获，当场抓获参与赌博人员共24名。
另查明，被告人何玉虎、李俊毅于2017年11月16日到田东县公安局投案自首。
又查明，被告人黄朝近、辛华良、黄允苏、岑忠安、何建明、苏一云、黄上恩参与开设赌场各五次；被告人韦海新、向建敏、何玉虎参与开设赌场四次；被告人李俊毅参与开设赌场二次。被告人黄朝近、辛华良、黄允苏、岑忠安、向建敏、何玉虎各从中非法所得人民币8500元；被告人何建明从中非法所得8800元；被告人韦海新从中非法所得6500元；被告人李俊毅从中非法所得3800元；被告人苏一云、黄上恩从中非法所得800元。其中，黄朝近、黄允苏、岑忠安、何建明、韦海新、李俊毅、苏一云、黄上恩八人已全部主动向法院退出非法所得。
原判认定上述事实的证据有：1、证人黄某1、黄某2、柯某、梁某、黄某3、宋某、张某、韦某1、蒙某、凌某、陆某1、卢某、韦某2、文某、韦某3、黄某4、黄某5、李某的证言；2、（1997）东刑初字第99号、（2011）东刑初字第179号、（2009）东刑初字第31号、田法（89）刑字第79号、（2012）东刑初字第252号刑事判决书、释放证明；3、行政处罚决定书、检查笔录、收缴物品清单、追缴物品清单、罚没款收据；4、指认笔录、指认现场照片；5、辨认笔录；6、照片说明；7、户籍证明；8、抓获经过、到案情况；9、被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅、苏一云、黄上恩的供述和辩解。
原判认为，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅、苏一云、黄上恩以营利为目的，提供场所及工具供他人进行赌博，并抽头渔利，十一名被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅均起组织、领导作用，是主犯，应当按照其参与组织的全部犯罪处罚，但在作用大小方面，被告人黄朝近作用最大，被告人辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅次之，应予以酌情区别量刑。被告人苏一云、黄上恩起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人黄朝近、何玉虎曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人辛华良、何建明具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。十一名被告人庭上认罪态度好，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何玉虎、李俊毅在犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述各自的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人李俊毅、苏一云、黄上恩犯罪情节较轻，且均能当庭认罪，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故决定对其三被告人从轻处罚并适用缓刑。为严肃国法，惩治犯罪，维护社会管理秩序。现根据被告人黄朝近、辛华良、韦海新、黄允苏、何建明、岑忠安、向建敏、何玉虎、李俊毅、苏一云、黄上恩的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，以及各被告人具有从重、从轻处罚的情节予以处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄朝近犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元（已缴纳）。二、被告人辛华良犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。三、被告人何建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元（已缴纳）。四、被告人何玉虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。五、被告人黄允苏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元（已缴纳）。六、被告人向建敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元（已缴纳）。七、被告人岑忠安犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元（已缴纳）。八、被告人韦海新犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金7000元（已缴纳）。九、被告人李俊毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元（已缴纳）。十、被告人苏一云犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）。十一、被告人黄上恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）。十二、对于被告人黄朝近退出的非法所得8500元、韦海新退出的非法所得6500元、黄允苏退出的非法所得8500元、何建明退出的非法所得8800元、岑忠安退出的非法所得8500元、李俊毅退出的非法所得3800元、苏一云退出的非法所得800元、黄上恩退出的非法所得800元，以上共计46200元，予以没收，上缴国库；对于被告人辛华良、何玉虎、向建敏非法所得各8500元，继续追缴。
原审被告人黄朝近上诉称，其积极缴纳罚金和退还非法所得，一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
原审被告人何玉虎上诉称，其在案发后自动投案自首，认罪态度好，一审判决量刑过重，请求二审减轻处罚。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
对于上诉人黄朝近提出其积极缴纳罚金和退出非法所得，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，黄朝近伙同他人以营利为目的，开设赌场，依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据黄朝近在共同犯罪中的地位作用，结合其具有的坦白、累犯、退出非法所得等情节，已依法对其从轻处罚，判处其有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当，故其再以此为由请求从轻处罚理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人何玉虎提出其有自首情节，认罪态度好，一审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院在量刑时已充分考虑何玉虎具有的主犯、自首、累犯等各项法定、酌定量刑情节，对其在法定刑幅度内科以相应的刑罚，不存在量刑过重的情形，何玉虎请求二审法院再予减轻处罚，没有事实和法律依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄朝近、何玉虎、辛华良、原审被告人何建明、黄允苏、韦海新、岑忠安、向建敏、李俊毅、苏一云、黄上恩以营利为目的，结伙开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄朝近、何玉虎、辛华良、原审被告人何建明、黄允苏、韦海新、岑忠安、向建敏、李俊毅起主要作用，系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人苏一云、黄上恩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯可比照主犯从轻处罚。上诉人黄朝近、何玉虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人辛华良、原审被告人何建明有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人何玉虎、原审被告人李俊毅在犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人黄朝近、辛华良、原审被告人何建明、黄允苏、韦海新、岑忠安、向建敏、苏一云、黄上恩归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑得当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦中利
审判员 何 卫
审判员 韦金碧
二〇一八年五月九日
书记员 梁 星