山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0828刑初16号
公诉机关山西省夏县人民检察院
被告人张某，曾用名张小恒，男，1965年1月19日出生，汉族，硕士研究生，中共党员，临猗县经信局局长，户籍所在地山西省运城市临猗县。因涉嫌挪用公款罪，经夏县人民检察院决定，于2016年9月29日被夏县公安局执行拘留，2016年10月12日经运城市人民检察院批准逮捕，2016年10月13日被夏县公安局执行逮捕，2016年12月19日被夏县人民检察院取保候审，2017年3月29日经本院决定取保候审。
辩护人姚宝珠，山西瑶峰律师事务所律师。
辩护人李建军，山西众志诚律师事务所律师。
被告人张某挪用公款一案，由夏县人民检察院以夏检公诉刑诉[2017]9号起诉书，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。夏县人民检察院指派检察员彭秀花出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人姚宝珠、李建军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
夏县人民检察院指控，被告人张某被临猗县人民法院指定担任山西华爽制衣有限公司破产清算组组长期间，未向临猗县人民法院和债权人委员会报告，先后3次签批借据，安排清算组会计申某兰从清算组账上将150万元借给2家民营企业用于生产经营活动。其中：2011年1月22日借给山西中惠伟业塑料有限公司50万元，该笔借款于2011年9月2日归还；2012年6月19日借给山西中惠伟业塑料有限公司50万元，该笔借款于2014年9月19日归还；2012年7月5日借给临猗县力达纸业有限公司50万元，该笔借款于2013年9月11日归还。
因借款事由，被告人张某分别于2011年上半年和2012年10月接受山西中惠伟业塑料有限公司法定代表人冯某中请客吃饭两次；于2013年春节接受临猗县力达纸业有限公司总经理杜某九价值2000元的购物卡一张；于2013年3、4月份接受杜某九请客吃饭一次。
为证实指控犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了相应证据，认为被告人张某犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。建议判处被告人张某一年至三年有期徒刑。
被告人张某对公诉机关指控的三次出借资金的事实没有异议，辩称：1、临猗县人民法院指定他为清算组的组长，同时也是破产企业的资产管理人；2、三次出借的事项均是由时任分管副县长安排的，他只是执行政府领导的决定；3、后两笔借款出借的时候临猗县人民法院已经下了裁定，终结破产程序，不存在向法院或者债权人委员会报告的情况。
辩护人李建军的辩护意见为：公诉机关指控被告人张某犯挪用公款罪没有事实和法律依据，被告人依法不构成挪用公款罪。主要理由为：1、被告人张某的身份不符合挪用公款罪的主体要件，被告人张某当时担任的职务是华爽制衣有限公司破产清算组的组长，不属于国家工作人员，也不具备法律规定的“以国家机关工作人员论”的主体身份；2、本案侵犯的资金是华爽制衣公司的破产资金，其性质应该是私有性质的，并不属于公共财产的范畴，也不符合挪用公款罪的客体要件；3、本案中资金的出借不是由被告人个人决定的，而是在时任副县长的撮合下达成的；4、公诉机关起诉被告人谋取个人利益不符合客观事实，被告人张某出借资金的用途是解决民营企业的资金困难，且是副县长所安排，并未约定任何利益，起诉书所认定的好处只是双方偶然遇到，并不是因为出借资金而谋取的利益。
辩护人姚宝珠的补充辩护意见为：1、被告人作为清算组组长、破产企业的资金管理人，其不属于国家机关工作人员的身份；2、民营企业的资金不会因为破产而转化为国家公共资产，所以不存在挪用公款犯罪的客体要件；3、被告人张某将华爽制衣有限公司的资金外借应认定为企业间的资金拆借行为，而不是挪用公款；4、经过庭审可以认定被告人张某将资金借给其他企业是由时任副县长董某刚安排的，这种行为不是个人行为，应认定为单位领导集体研究决定的结果；5、被告人的行为不具有社会危害性，不符合犯罪的基本特征。被告人张某作为经信局的局长，这种资金出借行为也是为了企业的发展，且出借资金在案发前全部归还，也未对破产企业造成任何损失。综上，被告人张某的行为不构成挪用公款罪，依法应对被告人张某作出指控罪名不成立的无罪判决。
经审理查明，被告人张某于2008年2月16日提名为临猗县经贸局局长兼工业总公司总经理，2008年9月18日经山西省临猗县人民法院调整为临猗县华爽制衣有限公司破产清算组组长，管理人。2011年和2012年间，被告人张某未向临猗县人民法院和债权人委员会报告，先后分3次从清算组账上将150万元借给2家民营企业用于生产经营活动。具体挪用情况如下：
1、2011年1月22日借给山西中惠伟业塑料有限公司50万元，该笔借款于2011年9月2日归还；
2、2012年6月19日借给山西中惠伟业塑料有限公司50万元，该笔借款于2014年9月19日归还；
3、2012年7月5日借给临猗县力达纸业有限公司50万元，该笔借款于2013年9月11日归还。
上述事实，有经当庭举证质证的下列证据予以证实：
1、被告人张某的讯问笔录，证实三次借款的过程和原因。主要内容为：2008年5月份，他本人兼任临猗华爽制衣有限公司破产清算组组长，这个企业以前是国有企业，后来改制成民营企业，在破产的时候又改制成了国有企业。他担任临猗县经信局局长的时候，这个企业已经进入破产程序，清算组已经成立，因为他担任经信局局长，临猗县人民法院把清算组的组长更换成他。在此期间，他从华爽制衣破产财产上出借过3笔破产财产，第一笔是2011年5月份的一天，董某刚副县长把他叫到办公室，当时去的时候山西中惠伟业塑料公司老总冯某中也在场，董某刚说中惠公司倒贷需要50万元，让他从华爽公司的破产财产中先支借50万元给中惠公司用一下，他就同意了，回到单位安排会计申某兰（当时兼任华爽公司破产清算组的会计）准备50万元华爽公司破产财产，并说是董副县长安排给中惠公司倒贷使用。第二天中惠公司会计到单位和申某兰一起拿着借据到他办公室，他在借据上签了字，办了借款手续。后来了2011年9月份，这笔钱就归还了，还款的事情是直接和会计申某兰联系，还款后申某兰告诉他说款已经还了。第二笔是2012年6月份的时候，董某刚副县长把他叫到办公室安排他给中惠公司50万元“倒贷”。他回去后就安排给会计申某兰，第二天中惠公司的人办的手续，他在借据上签字后借出，2014年9月归还的这笔钱。第三笔借款是2012年7月份借给山西力达纸业有限公司50万元。董某刚副县长把他叫到办公室，当时力达公司的老总杜某九也在场。董副县长说力达公司“倒贷”需要50万元，让他从华爽公司破产财产中借给力达公司50万元。后来是杜某九拿着50万元借据到他办公室直接找的他，他把会计申某兰叫到办公室，在借据上签字后办的手续，这笔钱是2013年9月份归还的。在借这三笔钱的时候，因为县法院已经下了终结裁定，债权人委员会和清算组实际就停止了工作，最后遗留职工社会保险金协调问题，由政府协调省劳动厅工作，所以当时实际就是由政府在负责最后的工作，他只能听从政府领导的安排。
2、证人冯某中的询问笔录，证实中惠公司从华爽制衣公司破产组借钱的情况。主要内容：2011年1月份的时候，他因为企业年关发工资和备料需要，当时找副县长董某刚帮忙借200万，后来董说找了50万元。有一天在董某刚办公室董把张某叫过去，安排张某借给他50万元。第二天他拿着准备好的50万元借款借据找到张某办公室，张某在他拿去的借据上签了字并安排经信局的一个女财务人员给他办理了借款手续，后来借款转到他公司账上，2011年9月他公司把50万元归还了。本来说是一个月，说的不要利息，张某中间催过，后来是从他账上直接将钱转过去的。第二次是2012年6月份的时候，企业为了机器改造，资金不足，他又找到董某刚帮忙，说要借200万元。过了有半个多月，还是在董某刚办公室，董某刚把张某叫去，给张某说再借他50万，张某说上次归还不及时，经董某刚说和，最后说好再次借他50万元。过了几天他拿着准备好的借据到张某办公室，张某签字以后办了借款手续，这50万是在2014年9月才归还的，是通过转账，当时约定期限是5个月，没有利息。
3、证人杜某九的询问笔录，证实力达纸业有限责任公司从华爽制衣公司破产组借钱的情况。主要内容：2012年7月份的时候，他因为企业要还银行贷款，通过当时的副县长董某刚借了50万元。当时他找副县长董某刚帮忙，董就把张某叫到办公室，给张某说把华爽制衣公司的钱让他临时用一下。张某当时勉强同意。过了三四天，他到张某办公室说借款的事情，张某说尽快办。后来他以力达纸业有限公司的名义给张某打了一张50万的借条，过了没两天，张某安排把钱直接转到他企业的账户上了。他后来才知道是华爽制衣公司的钱，到2013年9月份的时候把这笔钱通过银行转账的方式还了。
4、证人申某兰的询问笔录，证实张某三次安排办理借款的情况。主要内容为：她在临猗县经信局从事财务和工会工作，当时参与过华爽制衣有限公司的破产清算，当时在清算组任会计。当时张某任局长之后，一共向7个单位办理了9笔借款，一般都是张某让她到办公室安排办转款手续，每次企业老板都在，并且借据已经打好，张某也签字了。9笔中有两笔是李某桢签字的，9笔借款都收回来了，至于借款数额以及出借和归还日期以财务账册记录为准。
5、证人李某桢的询问笔录证实他本人签字报销华爽制衣破产清算小额开支的情况。主要内容是他是华爽制衣有限公司破产清算组的副组长，破产清算组日常管理及财务管理就是他和张某、申某兰参与管理，其他单位的人不管，开始在2006年的时候他受当时清算组组长的委托，一些小额开支由他签字报销，后来张某当局长，在2011年2月份左右，张某把他和申某兰叫到办公室，说清算组的所有开支由张某审批签字，不让他签批了。2014年8月份左右他请病假没有再上班，后来调到担保公司。当时经他手借出去的破产组清算资金有两笔，都是张某把他叫到办公室让他在企业借条上签字，然后又让他领着企业经办人去会计申某兰办理。
6、临猗法院李某、李某国、武某生的情况说明，证实华爽制衣公司破产的程序的启动及清算组资金外借未报告的情况。
7、复制于山西华爽制衣有限公司破产清算组财务账册的记账凭证、转账凭证、收据共计19页、复制于力达纸业有限公司财务账册的电汇凭证、转账凭证2页、复制于山西中惠伟业塑料有限公司账册的收款凭证、收据存根、进账单等证实三笔借款的出借时间、出借方式和归还日期。
8、临猗县人民政府办公室关于董某刚同志任职及分工的有关情况说明、临猗县人民政府临政办发（2007）28号办公室文件、临猗县人民政府常务会议记录、县政府县长、副县长分管工作一览表（暂定）证实董某刚在职期间的工作分工。
9、中国共产党临猗县委员会组织部临组干（2008）7号文件证实被告人张某的任职情况。
10、山西省临猗县人民法院（2007）临民破字第1号指定成立清算组函、（2007）临民破字第1号关于调整华爽制衣有限公司破产清算组管理人函证实华爽制衣破产清算组成名名单及职责和清算组成员变动情况。
11、被告人张某的户籍证明证实被告人的基本情况，与起诉书载明一致。张某，男1965年1月19日出生，住山西省临猗县府西街县医院家属院51号。
上述事实经当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人张某在被法院指定为临猗县华爽制衣破产清算组组长时，利用职务上的便利，将破产清算组的资金出借给他人，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，应当予以支持。辩护人辩称被告人主体身份不符合挪用公款罪的构成要件的辩护意见，经查，被告人张某系临猗县经信局局长，其在案发时受临猗县人民法院的指定担任临猗县华爽制衣有限公司破产清算组的组长，依法履行企业破产清算期间的职责，而清算组成员在企业破产过程中的一系列行为，从内容和性质看是代表国家对破产企业的事务进行决策、管理、组织实施和监督领导，故其身份符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款规定的其他国有单位委派到非国有公司从事公务的人员；另辩护人辩称的被告人所挪用的款项系私营企业破产资金，不属于挪用公款罪规定的“公款”，但根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款的规定，国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利挪用本单位资金的行为，就构成挪用公款罪，从该法律规定可以看出，只要符合法律规定主体身份的人，利用职务上的便利，挪用该非国有单位资金归个人使用或者借贷给他人，只要在数额、未归还期限以及资金用途方面符合《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪的构成要件，就应当以挪用公款罪定罪处罚，故对被告人辩护人的辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人辩称在后两笔借款出借的时候临猗县人民法院已经下了裁定，终结破产程序，不存在向法院或者债权人委员会报告的情况，根据临猗县人民法院2012年1月12日作出的（2007）经二破字1号民事裁定书可以证实当时确已终结破产程序，但裁定的第三项内容为清算组应继续履行其法定职责，根据该规定，被告人张某在该期间应是继续履行其清算组组长的职责，故对被告人及其辩护人的上述辩护意见本院亦不予采信。鉴于被告人张某挪用公款归他人使用，数额较大超过三个月未还，但在案发前全部归还，且被告人到案后如实供述本案事实，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以从轻或者免除处罚，本案根据被告人张某的犯罪情节，决定对其免除处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第二款、第三十七条、最高人民法院《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
被告人张某犯挪用公款罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 庞 涛
审 判 员 王娜丽
审 判 员 边婷婷
二〇一七年六月十五日
法官助理 马 虹
书 记 员 张茹茹