安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）池刑终字第00088号
原公诉机关东至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯家伟，曾用名冯早炉，男，因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年10月23日被东至县公安局刑事拘留，同年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。
辩护人潘小东，安徽安东律师事务所律师。
东至县人民法院审理东至县人民检察院指控原审被告人冯家伟犯诈骗罪一案，于2014年月日作出（2014）东刑初字第00078号刑事判决。宣判后，原审被告人冯家伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员程遥、李彪出庭履行职务，上诉人冯家伟及其辩护人潘小东到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：（一）被告人冯家伟向檀某某、汪某某夫妇借款的事实
被告人冯家伟和妻子高某自2006年开始在东至县尧渡镇大碑村开一小百货商店。因小百货商店赚不到大钱，被告人冯家伟又于2010年开始做酒生意。
因东至县花园乡花园村的檀某某、汪某某夫妇曾租住在被告人冯家伟岳母同一栋楼里，被告人冯家伟与檀某某、汪某某夫妇相识。2012年12月23日，被告人冯家伟以做酒生意为由，向某某、汪某某夫妇借款人民币30000元整，并向檀某某出具借条1张，上面注明“今借到汪某某人民币叁万元整，利息按月息每壹佰伍拾元计算。若中途要钱提前通知，借款期限壹年”。
2012年12月底，被告人冯家伟以投资经营石子生意为由再次找到檀某某、汪某某夫妇，并陪檀某某、汪某某看了建东村石子厂。此后，被告人冯家伟于2013年1月5日向檀某某、汪某某夫妇借款人民币200000元。当日，被告人冯家伟与高某共同向檀某某、汪某某夫妇出具借条1张，上面注明“今借到汪某某人民币贰拾伍万元整，借款期限四个月还清。于2013年5月5日还清。”。
上述借款，被告人冯家伟将其中的13万元用于偿还个人债务，其余的均因被告人冯家伟赌博等挥霍一空。
（二）被告人冯家伟向鲍某某借款的事实
被告人冯家伟与东至县香隅镇老虎岗村村民鲍某某于2006年经人介绍相识。2012年5月之前，被告人冯家伟曾多次向鲍某某借钱，金额为人民币20000元或30000元，被告人冯家伟均能按时还本付息。2012年5月，被告人冯家伟在向鲍某某出示了东至某寄售有限公司（俗称典当行）营业执照后，以其经营该公司需要大量资金周转为由向鲍某某借款，且承诺支付其一定的利息。2012年5月至2012年9月，被告人冯家伟多次向鲍某某出具条据，共从鲍某某处得到借款人民币370000元整。到期后，鲍某某多次找到被告人冯家伟要求还款，因无力归还，被告人冯家伟便于2013年2月5日收回之前其多次向鲍某某借款时所出具的条据，重新向鲍某某出具借条4张，借条内容分别为“今借到鲍某某人民币壹拾壹万元整”、“今借到鲍某某人民币壹拾万元整”、“今借到鲍某某人民币壹拾万元整”、“今借到鲍某某人民币壹拾万元整此款于2013年正月底还清”。上述借款，均被被告人冯家伟肆意使用，至今未归还。
一审法院另查明：东至某寄售有限公司系有限责任公司。2011年9月份，被告人冯家伟从他人处取得东至某寄售有限公司的经营权。2011年10月份，被告人冯家伟因无资金经营，便又将东至某寄售有限公司的经营权转让给了东至县尧渡镇双西湖村村民徐某某。
2013年4月份，被告人冯家伟因高额债务所逼，便携高某一起到福建打工。同年10月23日，被告人冯家伟在其岳父的陪同下到东至县公安局投案，如实供述了其向檀某某、张某某借款的事实。2014年4月28日，受害人鲍某某到公安机关报案。在公安机关向被告人冯家伟核实时，被告人冯家伟如实供述了其向鲍某某借钱的经过。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、东至县公安机关的受案登记表，证实了本案的来源。
2、东至县公安机关出具的情况说明，证实了被告人冯家伟在其岳父的陪同下投案的经过。
3、被告人冯家伟的人口信息查询单，证实了被告人冯家伟的基本身份情况。
4、证人高某、冯某某的证言，与被告人冯家伟的供述相印证，证实了被告人冯家伟和妻子高某自2006年开始在东至县尧渡镇大碑村开一小百货商店，因小百货商店赚不到大钱，被告人冯家伟又于2010年开始做酒生意。
5、受害人檀某某、汪某某夫妇的陈述，与被告人冯家伟的供述相印证，证实了被告人冯家伟向受害人檀某某、汪某某二次借款的金额及相关经过。
6、下列证据证明被告人冯家伟将其从檀某某夫妇处所借的钱款中13万元用于归还个人欠款。
（1）证人华某某的证言，与被告人冯家伟2014年1月15日在公安机关的供述“我只是同黄某某、朱某某二人接触过建东村主任华某某，其他的我都没有做过，更谈不上中标了。”相印证，证实了被告人冯家伟只是同黄某某、朱某某二人接触过东至县尧渡镇建东村主任华某某，并未为投资石子厂作过其他相关努力及准备。
（2）民事诉状复印件、借条复印件、欠条复印件、民事裁定书复印件，证实被告人冯家伟于2013年1月6日给付黄某某的13万元是归还欠款，并不是用于投资石子生意。
7、受害人鲍某某的身份证复印件，证明受害人鲍某某的基本身份情况。
8、关于东至某寄售有限公司在东至县工商部门的注册信息及变更信息、证人徐某某的证言，与被告人冯家伟的供述相印证，可以证明东至某寄售有限公司的性质、被告人冯家伟取得东至某寄售有限公司的经营权的时间，及被告人冯家伟将东至某寄售有限公司的经营权转让给徐某某的时间。
9、受害人鲍某某的陈述，与被告人冯家伟在公安机关的供述相印证，证实受害人鲍某某自2012年5月至2012年9月共借给被告人冯家伟人民币370000元整，其中并不含有2012年5月之前的为经营超市借款旧账，及被告人冯家伟于2013年2月5日向鲍某某出具410000元条据的事实经过。
10、证人张某某的陈述，与被告人冯家伟在公安机关的供述相印证，证明了被告人冯家伟在取得鲍某某的借款后肆意处置的事实。
一审法院认为：被告人冯家伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人600000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，案发后，被告人冯家伟虽能在亲属的陪同下投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，其自首情节不能成立，亦不构成坦白。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人冯家伟有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
被告人冯家伟不服一审判决，上诉提出：上诉人向檀某某、鲍某某借款中虽虚构了部分事实，但向檀某某借款20万元中有13万元是用于与他人合伙经营石子厂，主观上无非法占有该13万元的目的，客观上并非不想归还，而是由于黄某某以与上诉人有借贷关系截留了该笔投资款；向鲍某某所借37万元中有14万元系2012年5月份之前经营超市、销售酒水所借的资金，不应计入诈骗数额，且鲍某某明知上诉人借款后是要转借出去的，事实上上诉人也是将该37万元高利转借给张某某，借款用途未超出鲍某某意愿之外，上诉人主观上不具有非法占有该37万元的故意，客观上由于张某某无力归还而导致其不能归还。综上，上诉人向檀某某借款20万元中的13万元及向鲍某某借款37万元不应计入上诉人诈骗数额，请求二审依法改判，并相应减少上诉人刑期。辩护人提出除与上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出上诉人有自首情节等辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人冯家伟采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取檀某某、汪某某夫妇23万元、骗取鲍某某37万元，合计诈骗600000元的事实，有经一审庭审举证质证的相关证据予以证实，二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉及辩护所提向檀某某借款20万元中有13万元是用于与他人合伙经营石子厂，该13万元应从诈骗数额中扣除的意见，经查：上诉人冯家伟供述给黄某某13万元是准备与黄某某、朱某某共同经营石子生意，但证人黄某某、朱某某、华证言均证实石子生意并未洽谈成功，该13万元并未用于经营石子生意，黄某某证言证明冯家伟同意将该13万元用于归还其欠款（后黄某某退回上诉人1万元），有檀某某证言及冯家伟欠黄某某19万元的欠条等证据相印证，上诉人冯家伟也有相关供述在卷，故原判认定上诉人将诈骗檀某某、汪某某夫妇20万元中的13万元用于偿还个人债务并无不当，此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉及辩护所提向鲍某某所借37万元不应计入上诉人诈骗数额的意见，经查：上诉人冯家伟供述、证人徐某某证言、东至某寄售有限公司在东至县工商部门的注册信息及变更信息等证明上诉人冯家伟2011年10月份即将东至某寄售有限公司经营权转让给徐某某，2012年5月份，上诉人隐瞒东至某寄售有限公司早已转让的事实，向被害人鲍某某出示东至某寄售有限公司的营业执照，以营业执照上标注的150万元注册资本来夸大自己的经济实力，骗取鲍某某的信任，以经营该公司需要大量资金周转为由向鲍某某借款，并许以高额利息，在骗取鲍某某37万元借款后用于对外发放高利贷，导致该款无法归还，其通过虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗他人钱款的故意明显，该37万元应认定为其诈骗金额，上诉及辩护提出该37万元中有14万元系2012年5月份之前经营超市、销售酒水所借的资金，无相关证据证明，故对此节上诉及辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为：上诉人冯家伟以非法占有为目的，在明知自身无还款能力的情况下，以做生意需资金周转为由，以高额利息为诱饵，骗取被害人钱款合计600000元，并将骗取的钱款用于归还个人欠款、赌博、放高利贷等，导致被骗钱款无法归还，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人案发后虽主动到案，但未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，辩护人认为上诉人有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 剑
审判员 李 郑 传
审判员 康 启 林
二〇一四年十二月一日
书记员 陶亮（兼）