山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3002号
上诉人（原审原告）：秦嫣华，女，1970年5月6日出生，汉族，住莱阳市。
委托诉讼代理人：秦志强（系上诉人哥哥），男，1959年9月17日出生，汉族，住莱阳市。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区迎宾路3－6号。
负责人：贺明，经理。
委托诉讼代理人：徐永青，山东明颖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。
上诉人秦嫣华、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安财险烟台公司）因劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦嫣华上诉请求：撤销一审判决，依法改判平安财险烟台公司支付拖欠工资25%的经济补偿金20152元（80608元×25%）、违法解除合同赔偿金47950元（47950元/月×5个月×2倍）、返还我垫付应由用人单位承担的社会保险费6863.64元、补缴2009年7月至2010年4月的社会保险费；一、二审案件受理费由平安财险烟台公司承担。事实和理由：我主张的是支付克扣拖欠工资的经济补偿金，而一审判决认定不予支付的却是解除劳动合同经济补偿金，一审混淆了两个概念，因此适用法律错误；平安财险烟台公司违法解除劳动合同的时间应是我申请仲裁的时间；我去上班公司就应为我缴纳社会保险，因此应返还我个人垫付的社会保险费和补缴欠付的社会保险费。
平安财险烟台公司辩称，秦嫣华认可工资发放到其个人工资卡内，说明公司已为其发放工资。王晓英、曲煜畑二人的取的款归秦嫣华还是公司无法证实，一审判决认定工资卡由公司保管属认定事实错误；秦嫣华的提成工资数额其在仲裁和庭审中多次变更，秦嫣华自己制作的提成记录不能作为定案依据。
平安财险烟台公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付工资80608元；一审计算违法解除劳动合同赔偿金数额错误，但具体支付数额我方未算；不返还工资卡。事实和理由：一审认定事实不清，没有证据证实王晓英、曲煜畑二人取出两笔款，也不能证明全部工资都是被二人取走，因此一审认定拖欠工资无事实依据；提成工资是秦嫣华自行作的记录，无公司关于提成的文件、规定为依据；一审适用法律错误，秦嫣华工资已支付，双方2008年8月1日签订的协议约定销售方案及工资卡管理办法同时终止，双方对此互不追究，因此2008年8月1日之前双方已无任何工资纠纷，故不适用拖欠工资举证责任倒置原则；秦嫣华主张工资80608元第三个组成部分是2009年6-9月工资3726，该请求在一审判决中已认定双方劳动关系解除，要求工资不予支持，而在判决中未扣除；扣除的保险费个人负担部分应由个人承担，一审判决返还无法律依据；秦嫣华工作不足18个月，解除劳动合同前12月月平均工资1863元，一审判决支付的经济补偿金不符合法律规定。
秦嫣华向一审法院起诉请求：1.判令平安财险烟台公司补发克扣拖欠的工资80608元；2.发放2009年8月至今的生活费72450元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金47950元；4.返还秦嫣华自己垫付的社会保险款6863.64元；5.支付克扣拖欠工资的经济补偿金20152元及赔偿金503800元；6.支付未交社会保险的经济补偿金26373元；7.返还医疗卡、工资卡、医疗卡存折；8.办理档案、社会保险关系转移手续及失业手续；9.支付合同未到期的剩余期限工资86310元及赔偿金21577.5元；10.诉讼费用由平安财险烟台公司负担；11.支付因未交社会保险给秦嫣华造成的损失24000元；12.立即给秦嫣华安排工作。重审过程中，秦嫣华将上述诉讼请求中的第1项变更为要求平安财险烟台公司补发克扣拖欠的工资86472元及利息40469元、第5项经济补偿金的数额增加为21618元。
一审法院认定事实：秦嫣华2005年10月到平安财险烟台公司所属的莱阳支公司从事保险业务工作，双方签订了2008年1月16日至2009年1月15日、2009年1月16日至2011年1月15日的劳动合同。2009年6月16日平安财险烟台公司通过快递向秦嫣华发送了《辞退通知书》，以秦嫣华未达到与公司约定的考核要求，未胜任本职工作为由，决定终止与秦嫣华的聘用关系。秦嫣华于2009年6月17日收到了该通知书。2008年8月1日双方当事人签订《中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司内部管理协议书》，约定：在编直销业务员编码自2008年8月1日起由原来实行的公司统一维护改为由个人维护，编码下所对应的业务员工资卡也从即日起改为本人持有，公司不再为了维护其编码而为其挂业绩；协议自2008年8月1日起生效，之前的所有销售方案及工资卡管理办法同时终止，双方互不追究。另，案件原审过程中，依秦嫣华申请，法院调取了秦嫣华工资卡交易记录及取款凭条，2008年8月5日的取款凭条中取款人为曲煜畑，2008年9月1日的取款凭条中取款人王晓英。
另查明，按照通常的行业惯例，平安财险烟台公司从事保险业务工作人员的工资一般包括基本工资、提成工资等多个项目。本案中，秦嫣华的基本工资系通过银行卡发放，数额为每月1863元。提成工资并不是通过银行卡发放。案件审理过程中，秦嫣华提交了自己个人统计的明细表证实其提成工资情况，从该明细表看，秦嫣华的提成工资每月平均为2932元，对此平安财险烟台公司不予认可，但平安财险烟台公司未提交任何证据证实秦嫣华提成工资的发放情况。
因工资、赔偿金、缴纳和返还社会保险、返还医疗卡、工资卡和医疗卡存折、双倍工资、办理档案、社会保险转移手续及失业手续、缴纳住房公积金、支付克扣和拖欠工资的经济补偿金和赔偿金问题发生争议，秦嫣华于2010年4月申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，该委裁决：由被申请人（平安财险烟台公司）为申请人（秦嫣华）缴纳自2009年7月至2010年4月的各项社会保险；申请人的其他申请请求不予支持。秦嫣华不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，第一，因平安财险烟台公司未在法院指定的期限内对秦嫣华提交的录音申请鉴定，应视为其认可录音的真实性，对该录音真实性予以认定。从该录音中可以听出，平安财险烟台公司有一名叫王晓英的工作人员，且平安财险烟台公司所属的莱阳支公司经理认可拖欠秦嫣华各项费用总计可能要8万多。平安财险烟台公司提交的内部管理协议书中，有秦嫣华签名，该协议中约定工资卡开始由本人持有，但从法院调取的银行明细及取款凭条来看，2008年8月5日和9月1日平安财险烟台公司的工作人员王晓英、曲煜畑曾用秦嫣华的账户（账号40×××14）进行过存取业务，故推定该账号的工资卡（折）应在平安财险烟台公司，因平安财险烟台公司未说明占有该工资卡（折）的正当理由，故应立即向秦嫣华返还。第二，平安财险烟台公司作为用人单位，对秦嫣华工作期间的工资发放情况负有举证责任，但平安财险烟台公司未提交任何证据证实秦嫣华工资的发放情况，结合秦嫣华原来的工资卡（折）并不在秦嫣华手中，秦嫣华提交的明细表虽系个人统计，但内容较为详尽，平安财险烟台公司亦未提交足以推翻该明细表的证据，平安财险烟台公司下属的莱阳支公司经理在录音中认可拖欠秦嫣华各项费用总计可能要8万多等情形，秦嫣华在原审时主张的平安财险烟台公司拖欠其工资80608元应当是真实的，现秦嫣华要求平安财险烟台公司立即支付，依法应予支持。因秦嫣华早已不在平安财险烟台公司实际工作，且秦嫣华应当明知平安财险烟台公司拖欠其工资的具体数额，故对重审过程中秦嫣华针对该项诉讼请求的增加部分，依法不予支持。对秦嫣华主张的拖欠工资的利息，因无法律依据，不予支持。第三，根据庭审查明的事实，2009年6月17日秦嫣华即收到了平安财险烟台公司发送的《辞退通知书》，此时双方劳动关系即解除，故秦嫣华主张此后的生活费和工资均无法律依据，不予支持。平安财险烟台公司以秦嫣华未达到与公司约定的考核要求，未胜任本职工作为由解除与秦嫣华的劳动合同关系，违反法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，数额为38360元[秦嫣华离开平安财险烟台公司前12个月的月平均工资4795元/月（1863元+2932元）×4个月×2倍]。第四，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。故对秦嫣华要求平安财险烟台公司办理档案和社会保险关系的转移手续的请求，予以支持。第五，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”之规定，在已支持秦嫣华关于违法解除劳动合同赔偿金请求的情况下，秦嫣华再要求平安财险烟台公司支付克扣拖欠工资及未缴纳社会保险费的经济补偿金，没有法律依据，不予支持。第六，对秦嫣华关于加付赔偿金的诉讼请求，因秦嫣华并未提交证据证实其已向劳动行政部门提出申请，且劳动行政部门已按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定责令平安财险烟台公司限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿而平安财险烟台公司存在逾期不支付的情形，故秦嫣华的该项诉讼请求无法律依据，依法不予支持。第七，秦嫣华主张的返还垫付的社会保险费、办理失业手续不属于法院受理劳动争议案件的范围，不予审理。秦嫣华主张的违法解除合同应支付未到期的剩余期限工资及赔偿金、未交社会保险造成的损失、安排工作的请求未经劳动仲裁程序，不予审理。秦嫣华要求平安财险烟台公司返还医疗卡，但无证据证实其医疗卡在平安财险烟台公司处，故对该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内向秦嫣华付清工资80608元；二、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内向秦嫣华付清违法解除劳动合同的赔偿金38360元；三、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内向秦嫣华返还工资卡（折）（账号40×××14）；四、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十五日内为秦嫣华办理档案和社会保险关系的转移手续；五、驳回秦嫣华的其他诉讼请求。案件受理费10元由中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，秦嫣华主张的是克扣拖欠工资的经济补偿金而不是解除劳动合同经济补偿金，一审以已判决支付违法解除劳动合同赔偿金为由，认为不应再支付解除劳动合同经济补偿金，该认定系对用人单位承担的两项不同法律责任的混淆，一审对秦嫣华该项主张认定事实和适用法律均错误，应予纠正。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。平安财险烟台公司拖欠秦嫣华工资80608元，依法应支付拖欠工资的经济补偿金20152元（80608元×25%）。
秦嫣华仲裁及一审均主张用人单位违法解除劳动合同，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并认可于2009年6月17日收到《辞退通知书》。现秦嫣华又主ＸＸ安财险烟台公司违法解除劳动合同的时间为秦嫣华申请仲裁之日，该主张没有事实依据，且与秦嫣华违法解除劳动劳动合同赔偿的请求相矛盾，故本院对秦嫣华该项主张不予支持。
仲裁裁决平安财险烟台公司为秦嫣华缴纳自2009年7月至2010年4月的各项社会保险，秦嫣华提起诉讼主张返还和补缴社会保险费，该请求不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予审查。
用人单位对工资的数额、时间、领取者姓名及签字要进行书面记录并保存备查是法律的明确规定，而不是举证责任的分配。平安财险烟台公司主张秦嫣华的工资已发放，但不能提供发放工资的证据，同时其对秦嫣华主张的拖欠工资80608元的构成仅是不予认可，而秦嫣华在一审庭审中对拖欠工资作了逐项说明，并提交相应的证据予以证实，一审依据秦嫣华提交的证据对拖欠工资数额予以认定符合证据认定的规则，平安财险烟台公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初1513号民事判决书第一、二、三、四项；
二、撤销莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初1513号民事判决书第五项；
三、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内支付秦嫣华拖欠工资经济补偿金20152元；
四、驳回秦嫣华其他仲裁及诉讼请求。
如中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计30元，由中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一七年十一月十七日
书记员 孙玉婷