湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第480号
上诉人（原审原告）丁某甲。
委托代理人鲁志中，桃江县桃花江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）丁志明。
委托代理人周世锐，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴介军。
委托代理人伍旷原，桃江县振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）莫云昌。
委托代理人杨乐华，湖南理定明律师事务所律师。
上诉人丁某甲、丁志明与被上诉人吴介军、莫云昌提供劳务者受害责任纠纷一案，丁某甲、丁志明均不服湖南省桃江县人民法院（2014）桃民一初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丁某甲及其委托代理人鲁志中、丁志明之委托代理人周世锐、吴介军及其委托代理人伍旷原、莫云昌之委托代理人杨乐华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，丁志明与丁某甲系亲兄弟关系。2013年，莫云昌的房屋被征收，需要在安置地建七层的楼房，便将所建房屋的用工部分以184.8元／每平方米的价格承包给吴介军，莫云昌自己负责材料。吴介军签订承包合同后，便将用工的木工部分以47元／每平方米的价格承包给丁志明。在工程即将完工时，因八楼大梁在拆模后有部分水泥突出需要凿除，吴介军就要求丁志明安排人来完成。2013年12月16日，丁志明就喊从广东回家的弟弟丁某甲到工地完成工作。丁志明带丁某甲到工地介绍给莫云昌后，即离开工地，莫云昌就交代丁某甲凿平八楼进门大梁上的水泥突出。丁某甲借来一张铁楼梯，一条铁架凳。一脚踩在铁楼梯上，一脚踩在铁架凳上，手持电锤作业，在操作过程中，由于自己重心不稳摔下受伤。丁某甲受伤后，即被莫云昌送至桃江县中医院住院治疗，诊断为右足跟骨骨折，气滞血瘀症，共住院三次，住院103天，用去医药费19452.71元。莫云昌为丁某甲垫付医药费6580.05元，农村合作医疗报销8470元。丁某甲伤情经法医鉴定构成十级伤残，需继续治疗费3000元，用去法医鉴定费700元。各方当事人经协商未果。
原审法院认为，提供劳务一方在工作中因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，丁某甲受丁志明的指派去莫云昌工地做事，且丁志明系木工包头，木工工资也是由丁志明负责发放，丁某甲所从事的工作也是木工的工作范围，故丁某甲与丁志明之间的劳务合同关系依法成立，丁志明为雇主，丁某甲为雇员，丁志明在丁某甲工作时未提供合格的安全生产条件，且本人不具备木工承包资质，对承包的工程业务疏于管理，是本次事故发生的主要原因，应对丁某甲受伤承担主要责任，并尽主要的赔偿义务。丁某甲在安全生产条件不够的情况下违章作业，在工作时自己不注意安全，是造成本次事故的次要原因，应承担次要责任，可减轻丁志明的赔偿责任。吴介军自己不具备建设七层房屋的资质，又将工程中木工部分分包给不具备资质的丁志明，在工程中疏于管理，应与丁志明承担连带赔偿责任。莫云昌明知吴介军不具备建设施工资质，而将自己建设房屋的工程承包给吴介军建造，应与吴介军承担连带经济赔偿责任。丁某甲所受经济损失依法确认如下：一、医药费19452.71元，扣除合作医疗报销的8470元，剩余10982.71元，继续治疗费3000元；二、误工费，因丁某甲是在当地从事木工工作受伤，应按建筑业平均工资计算，期限应计算至定残前一日，但丁某甲系未出院鉴定伤残，其误工费可计算至全休完成之日，故为（103天＋90天）×90.70元／天=17505.1元；三、护理费，103天×64.22／天=6614.66元；四、住院伙食补助费，103天×30元／天=3090元；五、伤残补助费16744元；六、法医鉴定费700元；七、交通费酌情认定500元；八、被扶养人生活费，小孩6岁，（6609元／年×12年×0.1÷2人）=3965.4元，母亲68岁，（6609元／年×12年×0.1÷4人）=1982.7元；九、精神抚慰金3000元；合计68084.58元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、丁志明自判决生效后十日内赔偿丁某甲47659.2元，扣除已支付的6580.05元，尚差41079.15元，由吴介军对丁志明承担连带赔偿责任，由莫云昌对吴介军承担连带赔偿责任；二、驳回丁某甲的其他诉讼请求。案件受理费1506元，由丁某甲承担452元，丁志明承担1054元。
宣判后，丁某甲与丁志明均不服，均向本院提起上诉。
丁某甲上诉称：1、莫云昌与吴介军签订的《安置房建设包工协议合同》约定：由莫云昌购买工伤保险，如果未买，由莫云昌与吴介军负责。原审未依据此约定判决莫云昌与吴介军承担赔偿责任。2、丁志明是吴介军包工项目中木工班组的班组长，其与丁某甲都是吴介军的雇员，原审认定丁志明有提供安全生产条件的责任是错误的。3、丁某甲在原审中提交了营业执照和工资明细表，证实其月工资7000元，原审按建筑行业标准计算其误工费不妥。4、原审适用法律错误，判决丁志明、丁某甲承担责任不公。请求二审撤销原判，改判增加丁某甲的误工费15000元及医药费8740元，自身不承担责任。
丁志明答辩称：同意丁某甲的上诉请求和理由。
吴介军答辩称：丁某甲与丁志明之间是雇佣关系。原审就划分责任部分适用法律正确，丁某甲的上诉理由均不能成立。请求二审驳回丁某甲的上诉。
莫云昌答辩称：丁某甲承担30%的责任适当。原审认定事实清楚，适用法律部分正确。请求二审驳回丁某甲的上诉。
丁志明上诉称：1、莫云昌与吴介军签订的《安置房建设包工协议合同》合法有效，双方在合同中约定：由莫云昌购买工伤保险，如果未买，由莫云昌与吴介军负责。丁某甲所受伤害在工伤保险范围内应由莫云昌与吴介军共同承担。2、丁志明与丁某甲均系吴介军所雇，丁志明与丁某甲之间不是雇佣关系，丁志明不是责任主体，也不存在过错，不应承担赔偿责任。请求二审撤销原判，改判丁志明不承担赔偿责任。
丁某甲答辩称：同意丁志明的上诉请求和理由。
吴介军答辩称：丁志明的上诉理由不能成立。请求二审驳回丁志明的上诉。
莫云昌答辩称：丁某甲应承担责任。如果是承揽关系，莫云昌不应承担赔偿责任。请求二审驳回丁志明的上诉。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、原审认定丁某甲的经济损失是否正确；二、原审划分责任是否适当。
一、关于原审认定丁某甲的经济损失是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，丁某甲仅提供广州市城业建筑工程公司2013年10月至2014年4月的工资表，不能证实其最近三年的平均收入状况，原审参照2013年度建筑行业的平均工资计算其误工费并无不当，本院依法予以维持。根据民法填补损失的原则，丁某甲从合作医疗报销医药费8470元，已减轻其损失，故已报销的医药费部分应从其花费的医药费总额中予以核减。丁某甲上诉提出，合作医疗报销的医药费8470元，不应从其总经济损失中予以核减的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审认定丁某甲的经济损失正确，本院依法予以维持。
二、关于原审划分责任是否适当的问题。本案中，丁某甲所从事的工作属于木工的工作范围，丁志明系木工的分包人，故双方之间形成劳务关系。丁某甲明知其从事的是高空危险作业，在施工场所不具备安全条件的情况下，未对自身安全尽到注意义务，应对自己受伤承担一定的责任，综合本案实际情况，以丁某甲自身承担20%的责任为宜。丁志明作为雇主，雇佣不具备高空作业资质的丁某甲完成水泥凿除工作，且既未提供安全的施工条件，又未在施工现场监督管理，应对丁某甲的受伤承担相应的责任，本院酌情认定为30%，即由丁志明赔偿丁某甲经济损失20425.37元（68084.58元×30%）。故丁某甲与丁志明上诉提出，双方之间不是劳务关系，丁志明不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。吴介军作为承包人，本身不具备建设房屋的资质，又将木工工作分包给同样不具备承包资质的丁志明，应对丁某甲的受伤承担一定的责任，以承担25%的责任为宜，即赔偿丁某甲经济损失17021.15元（68084.58元×25%）。莫云昌作为屋主，明知吴介军没有建设施工资质，仍将房屋建设工程发包给吴介军，应根据其选任过失，对丁某甲的受伤承担一定的赔偿责任，以25%为宜，即赔偿丁某甲因本次受伤造成的经济损失17021.15元（68084.58元×25%），扣除已支付的6580.05元，还应支付10441.1元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，莫云昌、吴介军应当与丁志明承担连带赔偿责任。
综上所述，丁某甲与丁志明的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但划分责任不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2014）桃民一初字第700号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省桃江县人民法院（2014）桃民一初字第700号民事判决的第一项；
三、丁志明赔偿丁某甲各项经济损失20425.37元；吴介军赔偿丁某甲各项经济损失17021.15元；莫云昌赔偿丁某甲各项经济损失10441.1元；莫云昌、吴介军、丁志明之间互负连带赔偿责任。上述款项限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1506元，二审案件受理费600元，合计2106元，由丁某甲负担421元，丁志明负担632元，莫云昌与吴介军各负担526.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
代理审判员 刘艳芝
代理审判员 黎 娜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 何 帆