北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3124号
上诉人（原审原告）上海避风塘美食有限公司，住所地上海市。
法定代表人叶锡铭，董事长。
委托代理人俞棣。
委托代理人丛林。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人林超，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海避风塘美食有限公司（简称避风塘公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2147号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月23日，上诉人避风塘公司的委托代理人俞棣、丛林到庭接受了询问。本案现已审理终结。
针对避风塘公司就第7987242号“避风塘”商标（简称申请商标）提出的复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，作出商评字（2013）第114300号《关于第7987242号“避风塘”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：申请商标指定使用在加果汁的碎冰商品上的注册申请予以初步审定，指定使用在冰茶、茶饮料商品上的注册申请予以驳回。避风塘公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标文字与第5840944号“避风塘街景”商标（简称引证商标二）文字相比较，在文字构成、呼叫方面构成近似，虽然申请商标与引证商标二存在某些差异，但在整体上区别并不明显。是故，申请商标与引证商标二构成近似商标。在避风塘公司未提供证据证明相关商品存在明显差别的情况下，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，申请商标指定使用的“冰茶”等商品与引证商标二核准使用的“啤酒”等商品构成类似商品。因此，申请商标在上述商品上与引证商标二已构成类似商品上的近似商标。
鉴于申请商标与已在先注册的引证商标二构成核定使用在类似商品上的近似商标，故该事实的存在不因避风塘公司是否有商标在先获准注册而改变。根据《商标法》的相关规定，除非在后商标的注册人通过商标异议或商标争议程序将在先商标予以撤销，否则，只要在在后商标申请注册之前，他人在相同或类似商品上申请了相同或相近似的商标，该商标即不得予以注册。因此，即使认定申请商标是避风塘公司的防御商标或关联商标，也不能因此而消除该商标核准注册后所可能带来的使相关公众产生混淆、误认的不良社会效果。是故，该情形并不当然构成申请商标可以获准注册的事实基础或法律依据。避风塘公司有关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
在先的其他诉争商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为申请商标获得注册的当然理由。商标评审委员会作出被诉决定时，引证商标二尚处于有效状态，商标评审委员会将其作为引证商标二并无不当；商标评审委员会不负有在针对引证商标的行政裁决作出之前必须中止相关评审案件的法定义务，故引证商标二处于商标有效性审理程序中并不必然导致对本案审理的中止。截至本案审理时，避风塘公司提供之证据可证明引证商标二在啤酒商品上仍然有效，在此情况下，商标评审委员会将其作为引证商标使用并无不当。因此，避风塘公司与此有关的诉讼主张均不能成立。鉴于申请商标与引证商标二标识近似，且避风塘公司所提供的证据也无法证明申请商标已满足相关条件，而足以使相关公众将申请商标与引证商标二相区分。因此，避风塘公司与此有关的诉讼主张不能成立。避风塘公司对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
避风塘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要理由为：一、原审法院主动认定“啤酒”与申请商标指定使用的“冰茶、茶饮料”属于类似商品，明显超出被诉决定认定的范围，属于程序违法；二、原审法院主动突破《类似商品和服务区分表》，将举证责任归于避风塘公司，不符合法定程序；三、申请商标指定使用的“冰茶、茶饮料”商品与引证商标二核定使用的“啤酒”商品存在明显差异，原审法院将二者判定为类似商品属于事实认定有误；四、原审判决和被诉决定忽略了避风塘公司商标的知名度，“避风塘”商标经使用已取得得极高知名度和影响力，与避风塘公司形成对应关系，原审法院认定申请商标与引证商标二不足以区分的事实有误，应予纠正；五、引证商标二在果汁、植物饮料等商品上的注册已被生效裁定撤销，引证商标二仅在“啤酒”一项商品上得以维持，不再构成申请商标申请注册的障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标系第7987242号“避风塘”商标，于2010年1月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类的咖啡、酱油、加果汁的碎冰（冰块）、冰茶、茶饮料商品上。
引证商标二系第5840944号“避风塘街景”商标，于2007年1月12日申请注册，并于2009年11月7日获准注册，核定使用在第32类的啤酒、果汁、矿泉水、水（饮料）、无酒精饮料、可乐、植物饮料、豆类饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、蔬菜汁（饮料）商品上。
针对申请商标，2011年8月15日，商标局作出发文编号为ZC7987242BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“咖啡、酱油”商品上申请商标的注册申请，并予公告；驳回在“加果汁的碎冰（冰块）、冰茶、茶饮料”商品上申请商标的注册申请。理由为：申请商标与第5840943号“避风塘街景”商标（即引证商标一）、引证商标二构成类似商品上的近似商标。
避风塘公司不服商标局作出的上述决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，并向商标评审委员会提交了申请商标的宣传使用材料等证据。
针对避风塘公司提出的复审申请，商标评审委员会作出被诉决定，认定：至商标评审时，引证商标一已失效，不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标二的文字构成、呼叫相近，构成近似商标。申请商标指定使用的冰茶、茶饮料商品与引证商标二核定使用的果汁、植物饮料等商品属于类似商品，申请商标与引证商标二并存于上述商品易引起消费者对商品的来源产生混淆或误认，在上述商品上申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；申请商标指定使用的加果汁的碎冰（冰块）商品与引证商标二核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，申请商标在上述商品上与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。避风塘公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用可与引证商标二相区分。据此，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在加果汁的碎冰商品上的注册申请予以初步审定，指定使用在冰茶、茶饮料商品上的注册申请予以驳回。
在原审诉讼程序中，避风塘公司提交了商标评审委员会于2014年2月10日作出的商评字（2014）第7741号《关于第5840944号“避风塘街景”商标争议裁定书》（简称第7741号裁定），该裁定申请人为避风塘公司，被申请人为沈阳天江街景餐饮管理有限公司。该裁定认定争议商标（即本案引证商标二）核定使用的32类果汁、矿泉水等九项商品与该案引证商标分别核定使用的29类奶茶（以奶为主）商品、第30类含牛奶的巧克力饮料等商品属于类似商品，故裁定：该案争议商标在啤酒一项商品上予以维持，其余复审商品上予以撤销。该裁定已生效。
经查，冰茶、茶饮料商品在《类似商品和服务区分表》属于3002类似群组；啤酒商品在《类似商品和服务区分表》属于3201类似群组。
在二审诉讼程序中，避风塘公司对申请商标标志与引证商标二标志构成近似不持异议。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据避风塘公司的上诉主张，本案二审的焦点问题为原审判决是否存在程序违法问题及申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
避风塘公司主张原审法院认定结论超出被诉决定范围但是，由于引证商标二核定使用的商品包含“啤酒”，原审法院进行全面审查并无不妥；避风塘公司另主张原审法院举证责任分配不符合法定程序，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据已生效的第7741号裁定，引证商标二仅在啤酒一项商品上予以维持，在其它商品上均予以撤销，因此，引证商标二在果汁、植物饮料等商品上不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。在此情况下，如在行政诉讼程序中，仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，无视已经发生变化的客观事实，显然对避风塘公司有失公平。鉴于申请商标尚未完成注册，故应根据情势变更，依据新事实依法作出裁决。
避风塘公司对申请商标标志与引证商标二标志构成近似不持异议，本院经审查予以确认。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，申请商标指定使用的“冰茶、茶饮料”商品，属于茶及茶叶代用品，引证商标二核定使用的“啤酒”商品，属于酒精类商品，二者不属于类似商品群组，在功能、生产部门及销售渠道等方面差异较大，并不必然关联，第7741号裁定正是基于上述商品不属于类似商品才作出引证商标二在啤酒一项商品上予以维持的结论，在申请商标与引证商标二并非完全相同的情况下，分别指定使用在上述商品上，不会导致相关公众认为该商品系同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。因此，至本案二审时，申请商标指定使用在“冰茶、茶饮料”商品上与引证商标二不再构成《商标法》第二十八规定的近似商标。原审法院对此认定有误，应予纠正，商标评审委员会应当基于新的客观事实重新进行审查。
对原审判决及被诉决定认定的其它事实，避风塘公司在本案二审中未再主张，本院经审查予以确认。由于本案认定申请商标在指定使用的“冰茶、茶饮料”商品上与引证商标二未构成近似商标，是考虑避风塘公司在原审诉讼中提交的第7741号裁定作出的，故本案一、二审诉讼费用由避风塘公司承担。
综上，原审判决及被诉决定的相关认定不当，应予撤销。避风塘公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2147号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第114300号《关于第7987242号“避风塘”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7987242号“避风塘”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海避风塘美食有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 崔馨娜