山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1455号
上诉人（原审第三人）：中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司，住所地：运城市盐湖区中银大道546号。
负责人：解建昌，总经理。
委托诉讼代理人：王如娃，山西方立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建民，男，1965年8月29日出生，汉族，户口所在地运城市盐湖区，现住临猗县。
委托诉讼代理人：赵保泽，临猗县郇阳市场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪天华，男，1975年2月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部二工区。
法定代表人：张大伟，项目部经理。
被上诉人（原审被告）：龙治国，男，1979年11月2日出生，汉族，户口所在地：河南省唐河县，现住广东省深圳市龙岗区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司因与被上诉人张建民、汪天华、中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部二工区、龙治国提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0821民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张建民对上诉人的诉讼请求，上诉人不应承担任何保险责任。或将本案发回重审。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人张建民并没有在《建筑施工人员团体意外伤害险》被保险人员名单中，不属于被保险对象。《建筑施工人员团体意外伤害险》保险合同第22条约定，在保险期间内，投保人因其人员变动，需增加、减少被保险人时，应以书面形式向保险人提出申请。保险人同意后出具批单，并在本保险合同中批注。在2016年6月17日合同签订时，本案的被上诉人张建民并没有在被保险人名册中。在合同履行期间，投保人也曾为其增加的人员在上诉人处进行过报批。但批改过的被保险人名册中也没有被上诉人张建民。在一审中已经查明，被上诉人张建民是2016年8月28日才到工地，2016年9月4日就出事故。因上诉人与被上诉人之间并没有形成保险合同的权利义务关系，上诉人不应对其损失承担任何责任。一审判决上诉人承担保险金的给付责任，十分错误。二、一审没有认定被上诉人张建民的过错，十分错误。一审已查明，张建民的实际雇主是被上诉人汪天华。他们之间的法律关系是个人之间形成劳务关系。而根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而一审判决没有查明被上诉人张建民在本次事故中不注意安全生产，本身具有过错的事实，不认定其负有过错责任，一味追究被上诉人汪天华的过错责任，显失公平。三、根据保险合同的特别约定，医疗费是在扣除100元免陪额后，按80%的比例予以赔付。残疾赔偿金是构成七级伤残才按10%的比例予以支付。被上诉人张建民的伤残等级并未达到七级。一审法院对医疗费、残疾赔偿金全部判决上诉人予以支付，极为错误。综上，为维护上诉人的合法权益，请判如所请。
张建民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。张建民是该项目部建筑团体中的一员，项目部在上诉人处投保意外伤害险并且约定可根据施工现场的实际情况对投保人情况进行调节和变动，上诉人并未提供投保人是增加还是替换；二、作为团体险，上诉人也没有提供团体险的总人数数额具体是多少，故被上诉人在施工过程中发生的意外应属上诉人约定的团体险范围内；三、被上诉人在施工现场是意外摔倒，并无任何过错，故不应承担任何责任；四、上诉人并未提供保险合同条款，即使有上诉人所说的该条款也是格式条款，其免除自己的责任或者加重对方责任的条款没有及时提示，故该条款对被上诉人也是无效的，法院不应采信。
汪天华、中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部二工区、龙治国均未答辩。
张建民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共184405.85元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-12标段，工程地址是运城市境内万荣隧道出口至中条山隧道进口，总包人是中国建筑股份有限公司，其中位于临猗县陈范屯村四组土地上的一涵洞工程，由该标段项目经理部二工区承建。被告汪天华是该涵洞建设的承包人，实际承建该涵洞。2016年8月28日，原告张建民经龙治国介绍，开始到该工地施工，当时约定工资是每天130元。原告工作了7天后发生事故，汪天华支付给原告7天的工资。
2016年9月4日早上六点，原告同村民张国杰等人一同到工地干活。7时50分左右，原告滑倒，被工地的钢筋插到屁股下大腿顶部。当时的带工人员龙治国让张国杰用三轮车将原告送至临猗县人民医院救治。因病情严重，当天转到运城市中心医院治疗，诊断为会阴部开放性外伤、直肠肛管撕裂伤，住院治疗至9月19日出院，花去医疗费28197.30元，出院时医嘱保持造瘘口、会阴部清洁，定期复查，3个月后视情况行造瘘口还纳。2016年12月4日，原告因术后伤口感染，在运城解氏中医烧伤外科医院住院治疗13天，花去医疗费7579.99元。2017年6月12日，原告入住运城市中心医院，进行横结肠造瘘还纳手术，住院治疗11天，花去医疗费17431.96元。另外，原告在院外购药花费632.80元。经原告申请，本院委托山西省临猗司法鉴定中心于2017年9月20日作出临猗司法鉴定中心[2017]临鉴字第361号临床司法鉴定意见书，结论为原告的腹部损伤致残程度评定为九级，伤后误工期评定为330日、护理期评定为90日、营养期评定为90日，原告支付了2500元鉴定费。原告治疗期间，被告汪天华支付了40000元、龙治国支付了20000元。
原告以前顶替其父亲在运城行署后勤上班，户口迁至行署的集体户上,系城镇居民。原告的母亲是高凤琴，出生于1943年，原告有一姐姐。
2016年5月17日，中国建筑股份有限公司蒙华铁路MHTJ-12标段项目经理部和人寿财险运城支公司签订了新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-12标段保险合同，保险内容是建筑工程一切险、建筑施工人员团体意外伤害险、第三者责任险、机械设备损失险、高管意外伤害险。建筑施工人员团体意外伤害险中每个人的意外伤害保额是30万元、意外医疗费保额是5万元，意外医疗费用每人每次免赔100元后按80%赔付。该合同同时约定：在保险期间，施工方提供的保险人员名单及机械设备明细可以根据施工现场的实际情况进行调整变更。保险合同生效后，施工方曾增加过建筑施工团体意外险的被保险人员，也变更过被保险人员。
一审法院认为，原告张建民在位于临猗县猗氏镇陈范屯村四组土地的涵洞工地施工过程中，因工地上的钢筋插入身体后受伤是原、被告无争议的事实，本院予以确认。原告在工地干活是基于被雇佣，谁是原告的雇主是本案的焦点问题。原告提供的证据中贺庆龙证实是被告龙治国让他帮忙找三个工人干活，每天工资130元；龙治国当庭陈述是汪天华是实际雇主，其在工地上是帮助汪天华照料施工，是受汪天华的指派，也是汪天华雇佣的人员；汪天华向法庭提供了原告亲属书写的6万元收据和加盖有蒙铁12标段项目部二工区印章的劳务人员花名册，收据中载明收到汪天华支付的医疗费用，花名册中载明原告是2016年8月28日进入工地劳动；汪天华当庭陈述其是涵洞工程的承包人。上述证据能够形成完整的证据链条，证实原告受雇于被告汪天华，汪天华是接受劳务的一方，他们二人的法律关系属于个人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
原告在涵洞工地施工，工作本身具有一定的危险性，被告汪天华雇佣原告施工，应当提供相应的安全设施，做好危险的防护措施，而其在工作中缺少必要的监督和指导，提供的安全防护措施没有做到有效避免损害的发生，对原告的受伤，汪天华具有过错。应由被告汪天华承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告汪天华提出自己是承包人，承包了涵洞的施工工作，但未能提供自己的资质文件，所以蒙铁12标段项目部二工区应当与汪天华承担连带赔偿责任。由于工程总包人在第三人人寿财险运城支公司处投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，原告作为施工人员在施工过程中受伤，第三人人寿财险运城支公司应当在保险合同约定的范围内代为赔偿原告的损失。第三人提出投保人提供的被保险人名单中没有原告，投保人也没有办理增加被保险人的手续，所以保险公司不应当承担赔偿责任。保险合同约定施工方提供的保险人员名单可以根据施工现场的实际情况进行调整变更，原告进入工地施工，是属于替换的被保险人还是属于增加的被保险人，被保险人的总人数是否超出了约定的保险范围，第三人并未提出相应的证据予以证实。现原告作为建筑工人团体中的一员在保险合同约定的施工工地范围内，在施工过程中发生意外伤害，第三人人寿财险运城支公司理应在保险合同约定的30万元保额范围内代为承担赔偿责任。
原告系城镇居民，相关损害赔偿费用应当依照受诉法院所在地山西省2016年度人身损害赔偿标准城镇居民可支配收入计算。关于误工费，原告虽然是在施工过程中受伤，但没有提供证据证实自己不间断地从事该项工作，也没有证实自己具有相关的专业资格，所以误工费参照当地标准以100元/天计算为宜。关于护理费，原告没有提供证据证实护理人员的收入情况，其主张按每天80元计算符合法律规定，以80元/天计算。原告的残疾赔偿金按照城镇居民可支配收入的数额27352元/年计算。鉴定结论是鉴定人运用科学技术手段或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断后的鉴定意见，双方当事人对山西省临猗司法鉴定中心出具的鉴定意见均无异议，原告的残疾等级和误工、护理、营养期限应当依照鉴定结论予以确定。鉴定费用的支出是确定损失数额的必要条件，该部分费用应当计入损失范围。结合原告的残疾等级，精神损害抚慰金以6000元确定。原告提供交通费票据虽然存在瑕疵，但原告三次住院治疗并复查，客观上支出了交通费用，交通费酌情确定为1000元。根据以上情况，原告的损害后果具体计算如下：1、医疗费，三次住院费53209.25元，院外购药费632.80元，共53842.05元；2、误工费33000元（100元/天×330天）；3、护理费7200元（80元/天×90天）；4、住院伙食补助费2100元（50元/天×42天）；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6、残疾赔偿金109408元（27352元/年×20年×20%）、被扶养人生活费3710.50元（7421元/年×5年×20%×1/2），共113118.50元；7、鉴定费2500元；8、精神损害抚慰金6000元；9、交通费1000元，以上共计221460.05元。
综上，依据被告对原告损害后果，被告汪天华应赔偿原告221460.05元，原告治疗过程中汪天华已经支付的6万元应当予以扣除；蒙铁12标段项目部二工区承担连带赔偿责任。被告汪天华应当承担的赔偿数额没有超出建筑施工人员团体意外伤害保险的赔偿责任限额，汪天华在本案中应当支付的赔偿款由第三人人寿财险运城支公司代为承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、第三人中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效后立即支付原告张建民赔偿金161460.05元。二、驳回原告张建民的其他诉讼请求。案件受理费1220元，由被告汪天华负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人是否应承担保险赔偿责任。2016年5月17日被上诉人中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部与上诉人签订了《保险合同协议书》，其中投保有施工人员意外险，每人30万元，并约定“在保险期间内，甲方（中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部）提供的保险人员名单及机械设备明细可以根据施工现场的实际情况进行调整变更”，并没有约定报批的程序。被上诉人张建民作为中国建筑第五工程局蒙华铁路MHTJ－12标段项目经理部一员参与施工，在施工过程中受伤致残，原审根据《保险合同协议书》的约定确定其为参保人员并享受施工人员意外险正确，上诉人应按合同约定在投保限额内支付张建民受伤后的各项损失。上诉人认为张建民在发生的事故中有过错，应承担相应的过错责任，但未提交相应证据证实，对上诉人的该主张不予支持。综上，上诉人上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1915元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一八年七月五日
书记员 张 波