广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终153号
原公诉机关广东省揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏文波，男，1986年5月30日出生，广东省揭阳市人，汉族，高中文化，无业，住揭阳市榕城区。因本案于2015年8月19日被羁押，2015年8月21日被刑事拘留，2015年9月24日被逮捕。
辩护人张宇光、邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人苏文波犯诈骗罪一案，于2016年7月25日作出（2016）粤5203刑初61号刑事判决。原审被告人苏文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取被害人、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年春节后，被告人苏文波因赌博输钱，为偿还赌债借款，于2014年3月至5月期间，以拿玉器到深圳销售为幌子，先后5次在揭阳市蓝城区磐东街道阳美村陈某经营的景泰行玉器铺内骗取陈某翡翠玉器共19件［双方约定总价值人民币（下同）225.1万元］，在揭阳市蓝城区磐东乔南村玉器中心商场黄某经营的玉器行骗取黄某翡翠玉器5件（双方约定总价值46.5万元）。得手后，被告人苏文波将骗取的玉器用以抵押借款（其中以陈某的玉器抵押借款72万元，以黄某的玉器抵押借款18万元）。2014年4月28日，被告人苏文波付还给陈某18万元。2014年5月3日，被告人苏文波潜逃。案发后，被害人黄某以18万元（其中黄某出资10万元，苏文波的父亲苏某出资8万元）赎回自己被苏文波骗取的5件玉器。2016年1月19日，苏某以33万元赎回陈某被骗的其中4件玉器，并全部交还给被害人陈某。经鉴定，黄某被骗取的其中2件玉器价值95000元；陈某被骗取的其中4件玉器价值347000元。
原审认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.被害人陈某的陈述。陈陈述：2014年3月19日，苏文波以拿玉器到深圳去销售给亲戚叔叔为由，从我玉器店里拿了2只翡翠玉手环（其中5号价值28万元、1号价值12万元）、1件翡翠冰种观音、1件翡翠观音，并在我填写的送货单上签名确认。期间苏文波在征得我同意的情况下将原价12万元的翡翠观音以8.5万元出售并付还我该笔款项，3月下旬苏文波将未出售的1件翡翠冰种观音交还我。2014年4月7日，苏文波又以同样理由到我店里拿走1对翡翠带彩佛（总价值26万元）、1对翡翠佛（价值17.5万元），并在当天的送货单签名确认，同时在2014年4月7日的送货单上加上3月19日被拿走的2只翡翠玉手环。2014年4月中旬，苏文波又拿走翡翠手环圆条2条（每条价值28万元）和翡翠佛1件（价值1.6万元），并在4月7日的送货单上补加上这3件玉器，4月23日苏文波征得我同意后以38万元将4月7日拿走的1对翡翠带彩佛和1对翡翠佛出售，4月28日，苏文波通过银行转账付还我18万元（卡号62×××11是以我表妹黄树萍开户的是以我表妹黄某乙开户的，该账号一直是我在使用），余款未付。2014年4月下旬的1天，苏文波又从我铺里拿走翡翠刀下料7片（价值22万元），同样在2014年4月7日的送货单上补写上，最后1次是在2014年5月1日，苏文波和林某一起到我店里，苏文波拿走翡翠观音2件（每件价值12万元）和翡翠色观音1件（价值38万元），同样在4月7日的送货单加注上该3件玉器。后因无法联系到苏文波，我于2014年5月3日到苏文波家找他父母，得知我的玉器被苏文波抵押在1家典当行贷款，随后苏文波的父亲苏某和林某带我和黄某、叶晓丽叶某来到1家叫“品轩烟茶酒”的店里，在该店看到我被骗的玉器除了1件玉手环和1件翡翠佛外其余都在，因与苏文波的父亲协商赎回玉器过程中发生口角，被骗玉器没有赎回。事后听说黄某、叶晓丽叶某分别于2014年5、6月分别付款10万元、12万元给苏某赎回自己的玉器。2014年4月7日的送货单中玉器总价值是213.1万元，由于我的疏忽，在填写时少写了3月19日苏文波骗走的1件价值12万元的翡翠玉手环，故被骗的是总值为225.1万元的玉器。2016年1月19日，苏文波的父亲苏某以33万元向“陈松”赎回3件翡翠玉手环及1件翡翠观音，并将这4件玉器还给我，我写下1张收条给苏某，这4件玉器按当时我与苏文波约定的价格总为122万元。
2.被害人黄某的陈述。黄陈述：2014年春节后，苏文波以拿玉器到深圳的亲戚叔叔销售为由多次向我拿玉器，因前几次他向我拿玉器后有将货款和没卖出的玉器还给我，所以最后1次即2014年4月中旬的1天，苏文波向我拿了3件翡翠座佛、1件翡翠站佛、1件翡翠观音，总价值46.5万元，我多次打电话催讨直到同年5月2日发现苏文波关机了，遂去找苏文波的父亲苏某，见到陈某、叶晓丽叶某也同样被苏文波骗走玉器，第2天下午，苏某、林某带我、陈某、叶晓丽叶某来到1家叫“尚品”的商铺见到我们被骗的玉器，并说要拿回被骗玉器需自己出钱赎回玉器，因我被骗的玉器价值40多万元，经协商，无奈之下我出10万元，苏某出8万元，共18万元赎回我被骗的玉器。
3.证人苏某的证言。苏证实：在2014年春节前后，儿子苏文波因赌博输掉很多钱无法偿还，向林某、邢某借款，为偿还借款，他骗取陈某、黄某、叶晓丽叶某等人的玉器去抵押。2014年5月3日，陈某、黄某、叶晓丽叶某等人到我住家追问苏文波的去向，要求我解决，当天下午，我、林某带陈某、黄某、叶晓丽叶某到1家“尚品”商铺见到他们被苏文波拿去抵押的玉器，了解到要赎回各自的玉器，黄某要付款18万元、叶晓丽叶某要付款15万元，陈某要付款57万元。后经协商，2014年5月中旬的1天，叶晓丽叶某出10万元，我出5万元，赎回叶晓丽叶某的抵押的玉器并写下欠条5万元交叶晓丽叶某；黄某出8万元，我出10万元赎回黄某的玉器。陈某则协商未果。2016年1月19日，我以33万元向“陈松”赎回3件翡翠玉手环及1件翡翠观音，并将这4件玉器还给陈某。陈某的另外2件玉器被苏文波拿到邢某处抵押贷款15万元。
4.证人邢某的证言。邢证实：2014年春节至5月前，苏文波先后向我借款共计90万元，最后1次借款即2014年4月的1天，苏文波要向我借15万元，我担心他无能力还款要求他提供玉器作抵押，后苏文波将1件翡翠玉手环、1件翡翠观音交给我，我则借给苏文波15万元。2014年5月初，经多次催讨未果，我就去找苏文波的父亲苏某。苏某说让我把抵押的2件玉器交给他，先解决这15万元借款，我同意后于同年5月份的1天下午带2件玉器到苏某家，但因当时苏某与1中年妇女、1中年男人协商未果，我就将抵押的2件玉器拿回。后这2件玉器被我以7.8万元卖掉了。
5.证人林某的证言。林证实：2014年3月至5月期间，苏文波先后7次将约20多件玉器交给我，叫我帮忙拿到许某抵押借款，借款金额总计约90万元，先是借款人写我的名字，后由苏文波重新写下向“林松”借款人民币多少钱的借条去换回我原来写的借条。最后1次是2014年5月的1天，我和苏文波到阳美村1家玉器铺内，苏文波跟铺内的女老板交谈后拿了3件观音给我拿到许某处抵押借款。2014年5月的1天，我接到苏某的电话说货主想出钱赎回玉器，我便带着苏某、2个女货主和1个男货主，3个货主都对自己的玉器进行确认，货主与苏某协商赎回玉器未果。2014年5月份，1男货主以18万元赎回3件翡翠座佛、1件翡翠站佛、1件翡翠观音；1女货主以15万元赎回自己的2件玉器，另1女货主则没有赎回自己的玉器，没赎回的女货主被苏文波骗去玉器在许某处抵押借款57万元。
6.证人许某的证言。许证实：2014年3月至5月期间，林某约6、7次拿了翡翠玉手环、翡翠观音、翡翠佛、刀下料等约20多件玉器到我经营的“品轩烟茶酒”铺内向我抵押借款，借款总计约90万元，原是先由林某写下其自己向我许某借款的借条，后林某告知我说这些玉器是1个叫苏文波的人的，我就让他把借条改为是苏文波借到“林松”多少钱并交我存执。我开始以为这些玉器是林某的，后来才知是1个叫苏文波的人骗来的。2014年5月的1天，林某带苏文波的父亲和玉器的真正货主来我店铺确认自己的玉器，货主与苏文波的父亲还发生口角，2014年5月，其中1个男货主及1个女货主已赎回自己的玉器，还有抵押借款的玉器57万元未赎回，这些玉器听说是磐东经营玉器生意1妇女的。2016年1月19日苏文波的父亲以33万元赎回苏文波骗取1女货主的3件浅绿色翡翠玉手环及1件浅绿色翡翠观音。
7.证人吴某的证言。吴证实：我帮许某经营玉器生意，2014年3月至5月期间林某拿玉器抵押给许某借款，有3、4次我在场，许某确定玉器抵押价钱把现金交给林某，林某写借条给许某，许某让我把借条和玉器放在一起收好。抵押的玉器有翡翠玉手环、翡翠观音、翡翠佛及刀下料等。2014年5月的1天，林某带着玉器货主来到“尚品”铺里，因赎回玉器的事情，当时货主与1年龄较大的男人发生口角，我才知抵押的这些玉器不是林某的，是林某的朋友骗其他人得来的。2014年5月，1名货主以18万元赎回抵押的玉器。
8.受案登记表、抓获经过及羁押证明。证实2014年11月27日陈某报案称自2014年1月开始，苏文波多次到其经营的景泰行玉器铺内以拿玉器到深圳销售为由骗走玉手环等玉器。2015年8月19日义乌市公安局江东派出所在义乌市江东街道伊佳网咖抓获网上在逃人员苏文波。
9.户籍证明及证明。证实被告人苏文波的身份情况，未发现违法犯罪行为。
10.辨认笔录及照片，手机截图。经辨认，被告人苏文波确认了林某、“老贼”，其与陈某手机短信、微信联系的内容，其拿给林某抵押的陈某玉器，其所骗黄某5件玉器中的2件，黄某，鉴定证书中的玉器是其所骗的黄某的玉器；被害人黄某确认了林某、苏文波，其被骗的2件玉器；证人邢某确认了苏文波、林某；证人林某确认了陈某被骗的玉器及黄某赎回的2件玉器均是其帮苏文波拿去抵押给许某的玉器，陈某是女货主之一，黄某是那名男货主、许某及苏文波；证人许某确认了林某拿来抵押的玉器，林某；被害人陈某确认其与苏文波的短信、微信记录，被骗的玉器，林某和苏文波。
11.借条、送货单和收条。证实被告人苏文波于2013年10月28日向邢某借款45万元；苏文波分别于2014年3月19日及2014年4月7日向陈某拿走的玉器（均经苏文波、陈某确认）；苏某代苏文波退还陈某3件翡翠玉手环及1件翡翠观音。
12.证实材料。证实涉案玉器除扣押到黄某的1件翡翠站佛、1件翡翠观音，许某的翡翠手环3件、浅绿色翡翠观音1件外，余涉案玉器均因未能追回，无法估价；涉案“阿姐”为叶晓丽叶某，叶晓丽叶某拒绝配合公安机关调查。
13.扣押、发还物品清单。证实公安机关向黄某扣押到翡翠站佛、翡翠观音各1件，并均已发还黄某；向许某扣押到翡翠手环3件、浅绿色翡翠观音1件（均已赎回归还陈某）、白色翡翠观音2件、白色翡翠佛2件，并将上述8件玉器发还给许某。
14.账户资金明细信息，协助查询财产通知书。证实2014年4月28日，户名为黄树萍62×××11的账户于收到户名为苏文波6212262019002574695的账户转账18万元。
15.价格鉴定结论书。经评估，翡翠佛1件价值5.2万元，翡翠观音1件价值4.3万元，2014年3月19日和2014年4月中旬的翡翠手镯各1件价值均为8.5万元，2014年4月中旬的翡翠手镯1件价值6.5万元，2014年5月1日的翡翠观音1件价值11.2万元。
16.被告人苏文波的供述。2015年8月21日供述2014年春节后，我因赌博输掉很多钱，多次向林某和“老贼”邢某借钱，为付还欠款，我以我深圳的1个叔叔做玉器生意需购买玉器及叔叔的朋友也要购买玉器，要拿玉器去深圳卖给叔叔和他朋友为由，骗取陈某的玉器。2014年3月19日，我在陈某“景秦行”玉器店拿4件玉器，分别是翡翠玉手环2只（价值分别28万元和12万元），1件翡翠冰种观音（价值10万元），1件翡翠观音（价值12万元），期间征得陈某同意，将原价12万元的翡翠观音以8.5万元出售，我通过我的工商银行账户将钱转给陈某，同年3月下旬，我将翡翠冰种观音（价值10万元）还给陈某。同年4月7日，我到陈某店拿了4件玉佛即1对翡翠彩带佛（价值26万元）、1对翡翠佛（价值17.5万元），这4件玉佛我骗陈某说深圳的叔叔同意出价38万元购买，陈某同意以38万元成交，这4件玉佛被我交给林某去抵押借款，当时在4月7日的送货单上还补写上3月19日拿走的2件玉手环。4月28日，我将向林某和“老贼”借的18万元通过银行汇给陈某。同年4月中旬的1天，我以同样的理由到陈某玉器店拿了2条翡翠手环圆条（价值56万元），1件翡翠佛（价值1.6万元），当时也一并在4月7日的送货单上填写上。2014年4月下旬的1天，我拿走了陈某1袋翡翠刀下料（7片共22万元），同样补填在4月7日的送货单上。最后1次是2014年5月1日，我以同样的理由拿走陈某的2件翡翠观音（每件价值12万元），1件翡翠色观音（价值38万元），也是在4月7日的送货单上补充填写。我共骗取陈某19件玉器，总价值为225.1万元。2014年4月中旬，我还同样理由骗取了佳伟哥哥（黄某）5件玉器，分别是1件7.5万元翡翠座佛、2件13万元的翡翠座佛、1件13万元的翡翠站佛、1件13万元的翡翠观音，骗取黄某的玉器交林某抵押贷款18万元；骗取“阿姐”2件翡翠色如意玉器，价值约20万元，交林某抵押贷款15万元。骗取陈某的这些玉器除价值12万元的翡翠玉手环和1.6万元的翡翠佛是我自己拿去给“老贼”抵押借款15万元，余玉器都是交给林某拿去抵押借款57万元，以赎回我向黄某和玉兴玉器商场的阿姐骗取的玉器，有余款用于付还我原来向林某和邢某借款的利息和自己的开销。后因我无法退还陈某等人的玉器和货款，于2014年5月关闭手机到浙江打工，没有和他们联系。抵押的这些玉器价值要以相关部门鉴定的价格为准。
原审判决认为，被告人苏文波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人苏文波归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于部分赃物已由被告人苏文波的家属赎回归还被害人，且无前科，故对被告人苏文波可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人苏文波有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人苏文波上诉及其辩护人辩护认为：1、苏文波与陈某的前2次交易以及其与黄某的交易涉嫌侵占罪，其他交易均应以合同诈骗罪论处；2、苏文波的犯罪数额应当以鉴定价值确定，属于合同诈骗数额巨大；3、苏文波无前科、如实供述犯罪事实、部分赃物被追回等法定、酌情从轻处罚情节。综上，原审判决定性错误、量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明：2014年3月至5月期间，上诉人苏文波为偿还赌债借款，先后5次骗取被害人陈某19件玉器（约定总价225.1万元），骗取被害人黄某5件玉器（约定总价46.5万元），并将上述玉器用以抵押借款90万元。同年4月28日，苏文波付给陈某18万元。同年5月3日，苏文波潜逃。案发后，苏文波的父亲苏某以33万元赎回陈某被骗取的其中4件玉器（价值34.7万元）并交还陈某，与黄某共同出资18万元赎回黄某被骗取的5件玉器（其中2件价值9.5万元）。原审判决认定上述事实的证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院予以确认。
关于上诉人苏文波及其辩护人针对本案事实认定、法律适用和量刑问题提出的上诉及辩护意见，本院评判如下：
1、定性问题。上诉人苏文波关于作案动机的供述稳定，即为了偿还赌债借款而虚构事实骗取被害人玉器，足以证实涉案玉器并非苏文波代为保管的他人财物，其行为不能以侵占罪定性。苏文波以拿玉器到深圳销售给他人的虚假借口取得被害人财物，并未与被害人签订书面合同；虽存在简单口头约定，但该约定缺乏成交价格、履行期限、违约责任等确定的合同要件，故不能认定苏文波是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，其行为不能以合同诈骗罪论处，而应定性为诈骗罪。
2、犯罪数额问题。经鉴定，被追回并有实物的6件玉器价值为44.2万元，但无论是从赃物数量还是双方约定价值来说，经过鉴定的赃物仅占全部赃物的一部分，且全部赃物曾被苏文波用以抵押借款90万元，其中被赎回的部分赃物的赎金也已超过50万元，原审判决综合上述事实得出结论，确定苏文波的诈骗数额为数额特别巨大（50万元以上），该认定准确，本院亦予认同。
3、量刑问题。原审判决已认定部分涉案赃物被赎回并交还被害人等量刑情节，并充分考虑苏文波的认罪态度，依法量刑，并无不当。
综上，上诉人苏文波及其辩护人提出的上诉及辩护意见理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏文波无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。苏文波归案后能如实供述自己的罪行，且部分赃物已由其家属赎回归还被害人，故对其可以从轻处罚。苏文波及其辩护人请求二审法院改判的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
代理审判员 姚明旺
代理审判员 林斯特
二〇一六年十月十四日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。