湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘31行终90号
上诉人（原审原告）谢某某，女。
委托代理人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉首市公安局。
住所地：吉首市人民北路**号。
法定代表人张任平，该局局长。
委托代理人罗文辉，吉首市公安局民警。
委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人谢某某因与被上诉人吉首市公安局治安行政处罚一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101行初5号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，2011年5月开始，原告谢某某与周某某二人共同经营位于吉首市某休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、盐浴项目包含为他人提供手淫服务（俗称打飞机）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。2013年9月18日，被告吉首市公安局以原告谢某某和周某某二人涉嫌容留、介绍妇女卖淫为由进行刑事立案侦查。该案经被告侦查终结后移送吉首市人民检察院审查起诉。经审查后，吉首市人民检察院于2015年5月13日作出“吉检公诉刑不诉（2015）4号《不起诉决定书》”，认为谢某某虽然实施了容留、介绍妇女为他人提供手淫服务的行为，但是，容留、介绍妇女为他人提供手淫服务的行为不属于刑法明文规定的犯罪行为，决定对谢某某不起诉。并建议被告对谢某某及周某某依法作出相应的行政处罚，同时对扣押的25万元依法处理。2015年7月29日，被上诉人作出吉公（乾）决字（2015）第1191号《公安行政处罚决定》认定“2011年5月至2013年9月18日，周某某、谢某某合伙在吉首市西环路开始经营XX休闲城，容留多名妇女在该休闲城内为客人提供手淫服务的卖淫行为，每次收费一百三十元，其从中抽取百分之五十的提成，共获利250000元”对上诉人拘留15日不予执行。原告谢某某不服，向一审院提起行政诉讼。
原审认为，本案的争议焦点1、被告吉首市公安局对原告经营的休闲城妇女提供手淫服务行为认定为卖淫行为是否准确；2、被告吉首市公安局作出的行政处罚行政行为是否合法。关于焦点1，公安部2001年2月18日以公复字（2001）4号作出批复：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财务等媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫。手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。原告经营的休闲城提供的手淫服务行为，严重扰乱社会治安，败坏社会风气，具有严重的危害性，可以参照该批复定性为卖淫行为，原告提供场所容留、介绍妇女卖淫，依法应当受到处罚。关于焦点2，被告对原告容留、介绍妇女卖淫进行刑事立案侦查，该案经被告侦查终结后移送吉首市人民检察院审查起诉，经审查后，吉首市人民检察院作出了《不起诉决定书》。虽然原告的行为尚不构成刑事处罚，但是应当按照《中国人民共和国治安管理处罚》的规定进行治安处罚，被告的行为符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定。被告作出行政处罚前，履行了案件审批、调查、告知等程序，作出的吉公（乾）决字（2015）第1191号《公安行政处罚决定书》行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序正当，故对原告诉请，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告谢某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢某某承担。
上诉人谢某某不服一审判决上诉称:1、《治安管理处罚法》第67条的规定，该条规定仅将引诱、容留、介绍他人卖淫的违法事实作为处罚的理由；既然只将卖淫作为处罚的法定理由要件，那么只应该将卖淫行为限定于“以金钱为媒介，与他人发生性交关系的行为”；而性交又必须以性器官相互接触为必要的前提条件。上诉人经营的XX休闲城的服务员为客人提供洗盐浴的服务，并没有与客人发生性交的行为存在。被上诉人在法律、行政法规、和部门规章均没有将前述为客人洗盐浴的行为明确规定为卖淫行为的前提下，运用明文禁止的推类解释，人为的扩大了应受处罚的种类和范围。上诉人与周某某合伙经营的XX休闲城不存在违反《治安管理处罚》第67条规定的容留妇女卖淫的违法行为，被上诉人作出的吉公（乾）决字[2015]第1191号《公安行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据。2、《治安管理处罚》第22条规定：违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违法治安管理行为发生之日起计算。根据前述规定，如假设上诉人确实存在违法行为，被上诉人也应于违反治安管理行为发生之日起计算6个月内发现并处罚，如在前述期限内被上诉人未立案也未处罚的理应视同未发现，将不能再处罚。被上诉人未在规定的处罚时间内作出具体行政行为，被上诉人作出的吉公（乾）决字[2015]第1191号《公安行政处罚决定书》的程序违法理应依法撤销。原审判决认定其行政行为合法确有错误。3、被上诉人据以认定上诉人与周某某共同违法所得的证据只有上诉人与周某某在已被撤销的刑事案件中的所谓的“讯问笔录”和未经鉴定机构依法进行会计审计、鉴定的所谓账本。据此得出的违法所得根本不具有准确性和严谨性可言，理应依法撤销。4、（1）被上诉人立案侦办的刑事案件已被吉首市检察院以绝对不起诉的决定做了全盘否定。按照《刑事诉讼法》的规定任何未经法庭质证的证据均不能作为认定他人违法犯罪的证据，可见被上诉人先前所取得的证据材料均未被按照法定程序予以认定，依法不能作为证据使用。本案中，被上诉人咋行政处罚的处理过程中未经询问当事人，未经按照行政处罚的程序调查取证，简单引用刑事案件侦办过程中通过刑事强制措施取证的证据（刑事案件已被撤销，取得的证据应当认定为不具有证明效力）作为处罚依据程序违法。（2）被上诉人在上诉人亲自到其法定工作场所的情况下，未采取直接送达的送达方式，而以邮寄方式送达，不排除未尽告知义务。(3)原审法院超期宣判程序违法，理应依法纠正。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定，请求二审法院依法支持上诉人的请求，解决事实问题。
被上诉人吉首市公安局答辩称：一、原审认定事实清楚。原审认定“2011年5月份开始，原告谢某某、周某某二人共同经营位于吉首市某休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、洗澡两项包含为他人提供手淫服务（俗称“打飞机”）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。”事实清楚。认定事实的证据有：周某某讯问笔录、谢某某讯问笔录、瞿官余询问笔录、蒲美林询问笔录、杨涪询问笔录、吴仕英询问笔录、郝凯询问笔录、现场照片、非税收入一般缴款书、何茂志询问笔录、行政处罚决定书、往来账本、银行存折、情况说明、不起诉决定书、检察建议书、撤销案件决定书、退还保证金决定书、行政案件审批表、行政处罚决定书、收缴物品清单、追缴物品清单、行政处罚告知笔录、工作说明、询问笔录等证据证实。不特定的异性之间以金钱为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理，这是公安部2001年2月18日公复字(2001)4号批复明确规定的。两原告容留多名妇女卖淫，虽不构成《刑法》上的犯罪，但违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条之规定，吉首市公安局根据吉首市检察院的检察建议，给予谢某某、周某某行政拘留十五日的行政处罚事实清楚，证据确实充分。二、被上诉人作出的行政处罚程序合法。本案原作为刑事案件立案侦查，后因吉首市人民检察院作出不起诉决定书而撤销刑事立案。同时，根据《刑事诉讼法》第一百七十三条规定，吉首市人民检察院给吉首市公安局送达《检察建议书》，建议对谢某某、周某某作出相应的行政处罚。谢某某、周某某二人的行为虽不构成犯罪，但仍属违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，需要给予行政处罚。基于此，吉首市公安局又对谢某某、周某某进行询问，告知行政处罚的内容，依法作出行政拘留十五日的行政处罚决定和收缴非法财物和追缴违法所得的行政强制措施，并将相关文书依法送达两原告。吉首市公安局的行政行为，是严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十四条、第九十四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十九条等规定办理的，履行了案件审批、调查、告知、决定等程序，并不存在程序违法。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、判处正确，谢某某的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
在二审中，各方当事人都没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、行政处罚的事实依据是否充分，即上诉人的行为是否构成容留他人卖淫。2、刑事案件办理过程中所收集的证据能否作为行政案件证据使用。
关于争议焦点1。原审认定“2011年5月份开始，原告谢某某、周某某二人共同经营位于吉首市某休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、洗澡两项包含为他人提供手淫服务（俗称打飞机）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。”事实清楚。2001年2月18日公安部以公复字（2001）4号作出批复：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。上诉人在其经营场所容留多名妇女卖淫，虽不构成刑法意义上的容留卖淫，但其行为符合公安部批复所规定的情形，构成了行政法意义上的容留他人卖淫。此外，吉首市人民检察院在对谢某某、周某某刑事案件作出绝对不起诉的同时，亦明确建议公安机关对二人作出相应的行政处罚。故吉首市公安局根据检察建议，给予谢某某、周某某行政拘留十五日的行政处罚，事实清楚，证据确凿。
关于争议焦点2。本案原作为刑事案件立案侦查，后因吉首市人民检察院作出不起诉决定而撤销刑事立案。同时，吉首市人民检察院作出检察建议书，建议对谢某某、周某某作出相应的行政处罚。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定：经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。被上诉人依据该规定将本案作为行政案件立案后，对原刑事案件办理中合法收集且内容真实的证据，依法可以作为行政案件证据使用。
综上所述，被上诉人吉首市公安局作出的行政处罚行为认定事实清楚，程序合法，上诉人请求撤销被诉行为缺少事实和法律依据，依法应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费五十元，由上诉人谢某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 唐云峰
审 判 员 田玉莲
二〇一七年一月十八日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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