云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第528号
上诉人（原审原告）欧阳德，农民。
委托代理人刘天荣，云南联名律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邹开胜，农民。
被上诉人（原审被告）欧阳建兰，农民。
上诉人欧阳德因与被上诉人邹开胜、欧阳建兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院(2015)弥民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：被告邹开胜、欧阳建兰承包原告欧阳德家的建房工程，并雇佣欧阳德父女一起干活，欧阳德每天的劳务费为110元，其女每天的劳务费为60元。2014年9月23日下午，原告在从事建造自家房屋的过程中因拉层板从二楼跌下摔伤。后到县医院、州医院进行医治，经医院诊断为胸椎骨折T12、肱骨骨折、胸椎后凸畸形、桡骨远端骨折、创伤性血气胸、肺挫伤、肋骨多发骨折，共住院19天，用去医疗费4006.50元。后经大理滇西司法鉴定中心鉴定，原告欧阳德的4-11肋骨折为九级伤残，胸椎T12压缩性骨折为十级伤残，后续治疗费为人民币14000元-15000元，休息期为180日，营养期为90日，护理期为90日。审理中原、被告认可在县医院、州医院的医疗费71427.9元、生活费和购买药品费4132元已由二被告垫付，其中原告已在新农合报销28900余元，相关医疗收据有复印件，但原告认为找不到无法提供，也不在本案所诉的诉讼请求范围内。
原审法院认为：原告欧阳德与被告邹开胜、欧阳建兰之间形成了合法的雇佣关系，原告欧阳德的伤系为被告邹开胜、欧阳建兰提供劳务而造成。雇员在从事雇佣工作中受伤，雇主应承担责任。原告欧阳德在拉层板过程中，没有注意自身安全，没有采取安全措施，导致自己受伤，原告具有一定的过错，故应当减轻被告的民事赔偿责任。原告欧阳德的合理损失为：1、医疗费问题。原告主张的医疗费4006.50元，发票实际金额为4001.50元（含自购药品1628.60元），因原告未证明在医生指导下和诊断结果需要下购买药品，应将1628.60元扣除，本院予以支持2372.90元。经大理滇西司法鉴定中心鉴定原告所需后续治疗费为14000元-15000元，本院支持15000元。原、被告双方认可的在州医院和县医院已由二被告垫付的医疗费71427.90元，扣除原告已在新农合报销的28900元，被告垫付的医疗费用为42527.90元，合计原告的医疗费应为59900.80元。2、误工费问题。原告欧阳德举证证明邹开胜以110元每天雇佣原告，因此原告的误工费标准应以110元每天计算，其休息期鉴定为180天，误工费应为：110元/天×180天＝19800元。3、护理费问题。原告的护理期鉴定为90天，因原告未举证证明护理人员的收入状况，其护理费应为：79.02元/天×90天＝7111.8元。4、住院伙食补助费问题。原告住院治疗19天，其住院伙食补助费应为：50元/天×19天＝950元。5、营养费问题。结合原告的伤情及鉴定的营养期90日，根据当地生活水平，本院酌情支持营养费为每天20元。原告的营养费应为：20元/天×90天＝1800元。6、残疾赔偿金问题。原告的伤为九级和十级伤残，其系非农业家庭户口，原告的残疾赔偿金应为：7456元/年×20年×100%×（20%+2%）＝32806.40元。7、鉴定费以原告实际支出予以确定，即为3100元。8、交通费问题。原告主张支出交通费737元，应支持有客运专用发票的532元，再扣除原告到永平的车费30元，即支持原告的交通费502元。9、住宿费问题。原告主张住宿费80元，并提供宾馆收款收据1张，应予以支持80元。以上九项合计为126051元。原告自认二被告已垫付在州医院及县医院的部分医疗费，但认为该垫付费用不在自己的诉讼主张范围内，因该损失是同一事故造成，理应在同一案件中解决，故在原告合理损失部分应扣除被告已垫付的75559.97元。被告邹开胜、欧阳建兰主张与原告之间不存在劳务关系，也没有雇佣原告欧阳德，与邹开胜在（2015）弥民初字第153号案件中的当庭陈述矛盾，该陈述可以证实原、被告双方是雇佣关系，在本案中被告也未提供证据证实该主张，故被告的该答辩主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：由被告邹开胜、欧阳建兰赔偿原告欧阳德医疗、误工、护理、住院伙食补助、营养、鉴定、交通、住宿、后续治疗、残疾赔偿金等费用合计126051元的80%，即100840.80元，扣除被告邹开胜、欧阳建兰已支付的75559.97元，还应赔偿25280.83元（限期判决生效之日起5日内付清）。案件受理费1035元，由原告欧阳德承担205元（已交），由被告邹开胜、欧阳建兰承担830元（限期同上）。
原审判决宣判后，欧阳德不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人医药、误工、护理、交通、住宿、住院伙食补助、营养补助、鉴定、残疾补助、后续治疗等费用90798元。其主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、一审认定“原告欧阳德在拉层板过程中，没有注意自身安全，没有采取安全措施，导致受伤”错误。上诉人作为雇员，完全按被上诉人的指示和要求做事，被上诉人在没有告知上诉人已经拆出二层檐头上挡板下面撑竿的情况下，指挥上诉人在该位置往上拉层板导致事故发生，过错完全在被上诉人。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条等相关法律规定，医疗费的赔偿数额，以收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。“恒古骨伤愈合剂”系遵医嘱所购，是专门治疗上诉人的骨伤，被上诉人也曾为上诉人购买过，被上诉人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。3、一审认定双方认可被上诉人垫付医疗费71427.90元，扣除新农合报销的28900元错误。上诉人没有认可过71427.90元和28900元。上诉人起诉只要求被上诉人赔偿由上诉人支出的医疗费4006.50元；医疗保险由上诉人投保，是上诉人与保险机构的保险合同关系，与本案无关。4、住院伙食补助费应以100元／天为标准计算，一审以50元／天计算不当。二、一审法院判决既适用过错责任的条款又适用无过错责任的条款逻辑混乱。三、“不告不理”是民事诉讼的基本原则。被上诉人确实为上诉人支付过住院医药费，但一审时当事人双方都没有起诉这个部分，上诉人起诉状中所主张的各项损失与被上诉人垫付的费用无关，被上诉人在一审中也陈述对之前垫付的费用将另案起诉，要求返还。一审擅自超越上诉人的诉讼请求范围判决与法定诉讼程序背道而驰。
被上诉人邹开胜、欧阳建兰答辩称：１、2014年9月23日，被上诉人安排欧阳德父子把一层的模板从楼梯间运到二层板面上，可是他们父子为操作方便自作主张用绳子直接在二层板面上往上拉，欧阳德从二楼板面上摔下是其自己造成。２、被上诉人一直在医院照顾欧阳德，并为欧阳德及其家属垫付所有的医疗费及食宿费等全部费用。其中县医院1231.85元，州医院69936.65元，住院期间的生活费、营养费及上诉人家属来往的食宿费，共计5000多元。2015年2月15日，通过村委会调解，上诉人承认被上诉人垫付的医疗等所有费用为75559.9元。３、欧阳德因自己操作不当导致悲剧发生，他应该承担主要责任，且被上诉人也是为上诉人家干活，也只是赚取工钱，又不是包工包料，即使是其他工人出意外，上诉人都应承担相应责任。４、本来被上诉人不同意上诉人参与干活，但上诉人为了节省工钱主动要求参与干活。５、残疾赔偿金请法院公正合理裁判，毕竟上诉人又不是卧床不起、生活不能自理。６、合作医疗报销所得28900余元不能去扣除被上诉人垫付的75559.97元。
二审中，对一审判决认定的事实，上诉人对一审认定“审理中原被告认可在县医院、州医院的医疗费71427.9元、生活费和购买药品费4132元已由二被告垫付，其中原告已在新农合报销28900元”的事实有异议，认为对垫付的数字没有合法有效的证据证明，原、被告都没有提及报销新农合的事实以及提供这方面的证据。被上诉人认为一审认定原告在从事建造自家房屋的过程中因拉层板从二楼跌下摔伤错误，欧阳德是在准备拉层板时跌下来，不是在拉层板的过程中摔下来。对其余事实双方无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：１、对本案事故的发生上诉人是否有过错。２、被上诉人垫付的医疗费应否在本案中一并处理，一审判决是否违背“不告不理”的原则。3、新农合报销部分的医疗费是否应在医疗费损失中予以扣除，上诉人购买恒古骨伤愈合剂的费用支出是否应支持。４、一审确定的伙食补助费计算标准是否错误。
二审中，双方均未提交新证据，但被上诉人为证明其一审时提交的证据会议记录复印件的真实性向法庭出示会议记录原件，上诉人认为该证据不属于新证据，并且没有欧阳德的签字，不予认可。本院认为，被上诉人出示的原件与一审提交的复印件一致，能证明双方争议的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人将自己的房屋承包给没有任何建筑资质的被上诉人建盖，存在选任过失，在施工过程中其以雇员身份参与其中做工，对自身安全的注意义务不够，导致事故发生，其有一定过错，其应承担与其过错程度相一致的责任，上诉人主张其按被上诉人的指示拉层板导致事故发生无证据证明，关于其无任何过错的上诉主张不成立。上诉人认可被上诉人为其垫付医疗等费用的事实，起诉仅主张对自己支付的极少部分的医疗费进行处理，认为不应对被上诉人支付的大部分医疗费进行处理有失公平，被上诉人在一审答辩时主张另案起诉要求返还垫付费用的前提是其在本案中不承担责任，并未表示放弃该垫付费用，上诉人主张另案解决制造诉累，浪费司法资源，不利于纠纷的解决，一审在本案中合并处理不存在违反不告不理原则。我国实行实际损失弥补原则，新农合保险并非纯粹的商业保险，上诉人认可其已向新农合报销过医疗费，已报销部分理应扣除。上诉人主张购买恒古骨伤愈合剂的费用仅提交了税务局手工发票，无其他证据证明该费用支出的合理性和必要性，一审不予支持恰当。一审以每天50元计算住院伙食补助费违反住院伙食补助费标准可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的规定。综上，上诉人关于一审认定事实错误的主张不成立，但关于一审确定住院伙食补助费标准错误的上诉主张成立，要求改判的上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，但住院伙食补助费以每天50元计算不当，纠正为以每天100元计算，19天为1900元，在一审确定的损失126051元基础上增加950元为127001元，由被上诉人赔偿80%，即101600.80元，扣除被上诉人邹开胜、欧阳建兰已支付的75559.97元，还应赔偿26040.83元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省弥渡县人民法院(2015)弥民初字第289号民事判决。
二、由被上诉人邹开胜、欧阳建兰在本判决生效之日起5日内赔偿上诉人欧阳德因伤造成的损失人民币26040.83元。
三、驳回上诉人欧阳德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1035元，由上诉人欧阳德承担205元，由被上诉人邹开胜、欧阳建兰承担830元；二审案件受理费人民币1035元，由上诉人欧阳德承担985元，由被上诉人邹开胜、欧阳建兰承担50元。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向弥渡县人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一五年九月三十日
书记员 赵云霞