上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪二中刑终字第439号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚坚。
辩护人徐一鸣，上海市东方理律律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人龚坚犯合同诈骗罪一案，于2015年4月3日作出（2014）黄浦刑初字第1051号刑事判决。原审被告人龚坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人龚坚及其辩护人徐一鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院根据证人毛某某、文某某、徐某某、孙某某、吴某某、严某某、骆某某、林某某、宋某某、黄某某、龚某、管某某等人的证言，内部承包协议书、建筑防水工程合同，钢结构厂房施工合同，建设工程施工合同、补充协议，建筑防水工程承包合同、内部承包协议，银行账户明细、进账单、收款收据、支票，亚泰投资控股国际集团（香港）有限公司（以下简称“亚泰公司”）票据，华夏银行业务办理申请书、印鉴领取签收单，银行业务凭证、借条，上海市房地产登记申请书，工商登记资料，公安机关工作情况等证据判决认定：
2011年11月期间，被告人龚坚在明知常州市金坛帅能光电有限公司（以下简称“金坛帅能公司”）建设一期工程系兖矿集团东华建设有限公司（以下简称“兖矿东华公司”）所承建，自己无资格承建该期工程；二期工程尚未审批，自身又无实际履约能力的情况下，仍以亚泰公司、定安中海北方建筑工程有限公司（以下简称“定安中海公司”）、海南中海北方建筑工程有限公司（以下简称“海南中海公司”）负责人的身份，作为上述工程发包单位，分别与毛某某代表的上海石化消防工程有限公司及文某某代表的上海云怡防水堵漏工程有限公司签订工程合同，骗取前者保证金人民币50万元（以下币种均为人民币），骗取后者保证金20万元，合计70万元，后用于个人使用及偿还债务等。2013年12月10日，公安机关将龚坚抓获归案。案发后，龚坚已偿还毛某某6.8万元。
原审法院认为，原审被告人龚坚以非法占有为目的，在明知金坛帅能公司建设一期系兖矿集团东华建设有限公司所承建、二期工程尚未审批的情况下，仍以上述工程发包单位的名义签订合同，骗取被害单位的钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人龚坚有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人龚坚违法所得应予追缴，发还各被害单位。
原审被告人龚坚上诉否认犯罪，辩称主观上没有诈骗的故意，涉案的工程确实存在，且已分别退还毛某某7万余元、退还文某某10万元；其系投案自首，并非被抓获。
辩护人认为，被告人龚坚在向毛某某、文某某发包工程前，已与金坛帅能公司签订合同并支付合同保证金50万元，取得了工程承包权，不能因龚坚在没有建筑工程资质的情况下承接工程而认定其构成犯罪；龚坚已归还给文某某10万元；一审判决书未详述其举证内容因而程序违法，建议二审法院依法纠正。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人龚坚犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2011年11月期间，被告人龚坚在明知金坛帅能公司建设一期工程系兖矿东华公司所承建，二期工程尚未审批，自身又无实际履约能力的情况下，仍以亚泰公司、定安中海公司、海南中海公司负责人的身份，作为上述工程发包单位，于同年11月23日与毛某某代表的石化消防公司签订《内部承包协议》，骗取保证金50万元；于同年11月30日与文某某代表的云怡防水公司签订《建筑防水工程承包合同》，骗取保证金20万元，后用于个人使用及偿还债务等。
另查明，龚坚分别于2012年1月19日退还了文某某10万元，于2013年3月18日、5月14日共计退还了毛某某4万元；案发后龚坚又退还了毛某某2.8万元。
针对上诉人龚坚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合在案的证据，本院综合评判如下：
（一）上诉人龚坚是否构成合同诈骗罪。
经查，上诉人龚坚在明知金坛帅能公司一期工程已由兖矿东华公司承建且兖矿东华公司在工程款结清前不愿退出，而二期工程未经审核批准、金坛帅能公司又无建设资金、工程无法正常开工建设的情况下，隐瞒该事实分别与石化消防公司、云怡防水公司签订合同，骗取二家公司合同保证金后用于个人使用及偿还债务。另查，龚坚在到案后的多份讯问笔录中供称，由于欠了很多人的债要还，自己又没钱，故以金坛帅能公司的工程为幌子，收取他人保证金用于还债。综上，应认定龚坚主观上具有非法占有的故意。龚坚在发包工程前是否取得承包权及是否具有建设工程资质，不影响对其非法占有主观故意的认定。
上诉人龚坚主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上又在签订履行合同的过程中采取隐瞒真相的方法骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。龚坚关于其主观上没有非法占有他人财物的故意因而不构成犯罪的辩解，与查证的事实不符，不予采纳。辩护人关于龚坚在发包工程前已取得承包权故不构成犯罪的辩护意见，于法无据，亦不予采纳。
（二）上诉人龚坚是否归还过被害单位保证金及归还的数额。
1、龚坚通过银行转账给文某某的10万元是否系归还给文的合同保证金。
上诉人龚坚辩称，其因金坛帅能公司的项目收取文某某20万元保证金后，因该项目迟迟未能开工，文某某多次向其催讨保证金，故其通过银行转账方式归还了文某某10万元保证金。原判采信文某某、吴某某、孙某某的证言，认定涉案的10万元系龚坚向吴某某还款，只是通过文某某银行账户走账，我院认为这样的判断依据不充分。首先，本案证据不能证明龚坚和吴某某之间存在债权债务关系，龚坚向吴某某还款的前提不存在。其次，龚坚与吴某某原来就相识，若其确实需要向吴某某还款，完全可以直接归还，无需委托孙某某还款。即使委托孙某某还款，在孙某某表示其公司账户不能取钱时，可以转到其个人账户，没有必要再通过文某某转账，事实上文某某也是将钱转到了孙的个人账户。且在文某某多次要求龚坚退还保证金的情况下，龚坚还通过文某某账户向第三人归还欠款，与常理不符。总之，文某某等人对这10万元是还吴某某的钱，但为何要如此周折转账难以做出合理解释。再次，从证据效力分析，龚坚关于归还文某某10万元的辩解有银行转账凭证证实，而文某某否认龚坚还款的证据是孙某某、吴某某的证言，书证在客观性、真实性方面要优于证人证言。综上，在现有证据条件下，不排除龚坚已经在案发前退还文某某10万元合同保证金的可能性，根据刑法的谦抑原则，该10万元应当在犯罪数额中予以扣除。
2、龚坚在收取石化消防公司毛某某50万元保证金后，退还保证金的具体数额。
经查，根据建设银行自动柜员机客户通知书及存款凭条、（华夏银行）贷记凭证等书证证实，毛某某自2013年3月18日至同年8月10日间，共计收到龚坚退款6.8万元，且其中4万元系案发前归还。至于龚坚关于已退还的数额是7万余元的辩解及其辩护人的相关辩护意见，没有事实依据，不予采纳。
（三）上诉人龚坚是否具有自首情节。
经查，上海市公安局黄浦分局于2013年5月27日以合同诈骗罪对龚坚立案侦查后，公安民警以配合调查其他案件为由要求龚坚至公安机关，后将其抓获。龚坚缺乏投案的主动性，且到案后未如实供述主要犯罪事实，龚坚的行为不符合自首的相关法律规定，不能认定为自首。龚坚关于其系自首的辩解，与本院查证的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人龚坚以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人数额巨大的钱款，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。关于辩护人提出一审判决书未详述其举证内容因而程序违法的问题，原审判决已在表述辩护人的辩护观点之后，归纳了辩方提交法庭的证据情况，但因辩方证据经质证未被采信，故对辩方证据未在判决书中详细阐述。辩护人据此认为原审判决程序违法，于法无据。原审判决认定上诉人龚坚犯合同诈骗罪的定性准确，审判程序合法，但认定龚坚的犯罪数额有误，依法应予纠正，上诉人和辩护人的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦刑初字第1051号刑事判决的第二项，即被告人龚坚违法所得应予追缴，发还各被害单位。
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦刑初字第1051号刑事判决的第一项，即被告人龚坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）龚坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2019年6月9日止；罚金款自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 何 斌
审判员 李杰文
审判员 张莺姿
二〇一五年六月十九日
书记员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。