北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3093号
上诉人（原审原告）：马晓龙，男，1966年10月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴华，北京观韬中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。
法定代表人：金洪利，董事长。
委托诉讼代理人：王永亮，男，1982年1月23日出生，汉族，北京首钢建设集团有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：李宏，男，1962年6月14日出生,汉族。
上诉人马晓龙因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首建公司）、被上诉人李宏合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马晓龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马晓龙的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费全部由首建公司、李宏承担。事实和理由：工程费凭据出具时间是在会议纪要之前，因此马晓龙不需证明拿到工程款凭据的时间是在会议纪要之前，马晓龙实际替首建公司支付了工程费用和工人工资，首建公司应承担还款责任。首建公司自认李宏和马晓龙系挂靠关系，但根据相关法律规定，建筑企业不允许挂靠，故首建公司应受处罚。马晓龙、首建公司均未主张本案当事人之间的法律关系是承包协议中合作联营的基础法律关系，一审法院认定有误，且一审法院仅依据会议纪要对该法律关系进行论证，依据不足。
首建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
李宏未作答辩。
马晓龙向一审法院起诉请求：1.判令首建公司、李宏向马晓龙支付欠款3672684元；2、本案的诉讼费用由首建公司、李宏承担。
一审法院认定事实：2014年6月20日，首建公司与连云港艾可新型建材有限公司签订了关于搅拌站配套工程的总承包工程《合同》协议书，首建公司系总承包人，李宏是该工程实际的负责人。协议约定：总承包人保证具备经营营业执照、施工资质证书等资质的真实、有效和必须具备在工程所在地的有关资质等合法证书；工程合同价款14662954.32元；工程工期100天；双方签署盖章立即生效。后李宏安排部分施工人员进入工地施工，2014年8月15日，连云港年产50万立商品混凝土工程项目部负责人李宏签署承诺书：保证2014年8月25日前解决所做工程量的90%的工程款。2014年8月18日，搅拌站就配套工程向首建公司发出索函，主要索求：列举了首建公司自2014年4月30日至同年8月12日间进度、质量、安全管理等方面均存在问题，造成工程建设严重滞后等后果，并提出二项要求：一、与首建公司终止合同；二、向首建公司索赔人民币227万元。为此，2014年8月21日，首建公司第二建筑工程分公司就做好艾可搅拌站配套工程进行了协商和安排，会议由该公司主要领导主持，项目合作方有马晓龙、李宏等人参加了会议，会议就工程下一步施工队的合同签订、资金支付、施工管理等事项进行了协商、安排，并形成会议纪要：1、工程合同由李宏负责签订，并由李宏负责提供有资质的单位并在8月26日前签订完成；工程成本全部由李宏负责。2、该工程马晓龙总负责，工程资金由马晓龙负责收取和支配，李宏负责提供资金授权委托书。3、现场工程负责人邵玉杰。4、二公司项目部现场直接与邵玉杰接洽、安排；邵玉杰离开施工现场，必须向二公司项目部经理贾全利请假。5、自即日起，以前工程发生的问题由马晓龙和李宏协商解决。6、对于搅拌站整个工程过程中遇到大的问题，现场不能协调解决的，由二公司主要领导与马晓龙协商解决。在纪要的参加会议人确认栏中有马晓龙、李宏、邵玉杰的签字。马晓龙提供的“说明”称：截止2014年9月5日，马晓龙替首建公司李宏共支付工程款贰佰捌拾万元（285万元），至此李宏即欠马晓龙285万元，时间是2014年9月5日，并有李宏的签字及见证人罗小辉、马运好的签字,但没有总承包人首建公司的公章及该工程项目经理人的签字。为此，经马晓龙多次找首建公司催要，首建公司一直没有偿还钱款。
另查明，马晓龙称：用自己的资金，直接发放给首建公司李宏拖欠的实际施工人的工资及其他费用，并提供有签字的工程费支付凭据。2017年3月6日，首建公司向该院提交了笔迹鉴定申请书，申请对“承诺书”和“说明”中李宏签字笔迹进行鉴定，但其没有向法庭提供李宏字体鉴定的样本。
首建公司第二建筑工程分公司系首建公司下属的子公司，不具有独立的法人资格，但是合同具体的实施方,第二建筑工程分公司指派本单位工作人员贾全利到该项目工地任项目部经理做协调工作。该公司称：马晓龙和李宏均不是该公司工作人员，此次系合作挂靠在该公司。马晓龙称：其与李宏系朋友关系。
一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。其表现形式：出借人应提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人与借款人的法律关系相对单一，即约定本金、利息、还款时间、违约责任。而联营是指个体工商户、个人合伙、以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或事业法人联合经营的行为。其表现形式：按约定使用一定条件参与联合经营，并遵守相关权利和义务。联合经营者的法律关系较为复杂，即包括联合经营期间退出经营的违约金、赔偿金的计算、收益的处理、债务的承担等问题。本案三方当事人之间虽然没有签订书面的联营协议，但从现有证据看，三方的行为应是一种合作联营关系。马晓龙提供的证据证明，2014年8月21日，首建公司第二建筑工程分公司就做好搅拌站配套工程下一步合同签订、资金支付、施工管理等事项进行了协商和安排，并形成会议纪要。马晓龙、李宏作为项目合作方参加了会议，证据表明，马晓龙未拒绝，并在会议纪要上签字，是其真实意思的表示，表明其愿以合作方的身份参与其中并享有权利和义务，同时首建公司亦派出本单位工作人员成立了该工程的项目部，并指派了项目部经理参与施工管理。会后，马晓龙称：其是应李宏的请求参与帮助解决首建公司与实际施工人之间的纠纷、谈判等事项。经查，其给实际施工人具体发放工程费的行为，不是出借人的义务，而是按照会议纪要的约定履行一名管理者的具体职位行为，该行为与纪要的约定相符，故可认定为其是履行合作方的职位行为。马晓龙又称：在参加该会议前其已向李宏支付了部分工程款项，如不在会议纪要上签字，前期投入的费用就不可能收回，故在会议纪要上签字,并提供部分工程款凭据为依据。经查，现有的证据证明，会议纪要形成于2014年8月21日，而李宏签字的“说明”所指向的费用，时间是2014年9月5日，明显是在会议纪要形成之后发生的，虽然马晓龙亦提供的一些工程费凭据时间是在会议纪要前，但无其他证据佐证其是何时拿到这些工程款凭据的，是否在会议前已支付该笔款项，支付款项的具体数额是多少等，故马晓龙的此项诉求没有事实依据，亦不能证明各方之间是民间借贷关系的存在。而现有证据总体反映出的均是各方在共同经营过程中出现的问题，但就如何约定对获得利益分配，对债务承担、债务的准确数额、产生的原因、责任的大小等事实，缺少相应的证据，且马晓龙手中既有李宏签字的“说明”又有相关的工程费支付凭据，另有各方共同签订的会议纪要表明：马晓龙对工程总负责，其他人员亦做了详细分工在案证明。故马晓龙对自己的诉求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己主张的，应承担不利后果。因此，现有的证据证明本案不符合民间借贷纠纷实质要件，但可按照承包协议中合作联营的基础法律关系审理各方之间的争议和诉求。首建公司向该院提交了笔迹鉴定申请书，申请对“承诺书”和“说明”中李宏签字笔迹进行鉴定，但未向该院提供所需的被鉴定人李宏的字体样本,故不符合相关规定，该院对首建公司的诉求不予支持。
另，现有的证据中没有首建公司与实际施工人之间签订的施工合同，缺少已完成施工工程进度的标准、人员配备、工资如何发放及工程验收、监督管理等详实的证据材料，且李宏未到庭参加诉讼，无法证明确实发生了因实际施工人的工作而产生的具体费用，“说明”中因没有首建公司的公章和该公司派驻施工工地经理的签字，对此，首建公司表示不予认可。综上所述，故该院对马晓龙的诉求不予支持。
据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回马晓龙的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马晓龙向本院提交如下新证据材料：证据1、凌毅的证人证言，证据2、连云港艾可新型建材有限公司出具的证明，上述证据共同证明马晓龙向施工工人发放工资、支付供应商相应款项，实际是向首建公司借款。凌毅出庭称其是连云港艾可新型建材有限公司职业经理人，担任涉案项目负责人，凌毅表示其见证马晓龙向施工工人和供应商支付款项，但是其不清楚马晓龙和首建公司的关系，马晓龙告诉凌毅“马晓龙是替首建公司支付上述款项”。连云港艾可新型建材有限公司出具的证明载明马晓龙没有参与工程的投标、施工等一系列工作，只是在解决群体事件过程中，替首钢建设支付了拖欠的工资、材料等费用。首建公司对于上述证据的真实性及证明目的均不认可,并要求对证明进行真伪鉴定。李宏未发表质证意见。本院经审查认为，关于凌毅的证人证言，因凌毅明确表示不清楚马晓龙和首建公司的关系，故本院对该证人证言不予确认。针对连云港艾可新型建材有限公司出具的证明，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。连云港艾可新型建材有限公司出具的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且该项目负责人明确表示不清楚马晓龙和首建公司的关系，马晓龙告诉项目负责人“马晓龙是替首建公司支付上述款项”，故本院对该证据不予确认，首建公司提出的鉴定亦无必要，本院亦不予准许。首建公司、李宏未提交新证据。
二审审理中，马晓龙表示如果法庭认为本案为合同纠纷，同意变更案由，但坚持认为李宏代表首建公司，李宏在本案中的行为系职务行为，首建公司、李宏应当共同还款。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案中，马晓龙上诉主张其支付了首建公司拖欠的工人工资及其他费用，主张首建公司、李宏偿还该笔欠款。本院认为，本案中，首建公司与马晓龙之间未签订书面合同,首建公司、马晓龙、李宏三方仅签订了会议纪要，但该会议纪要是马晓龙、李宏、首建公司第二建筑工程分公司针对搅拌站工程，关于合同签订、资金支付、施工管理等事项进行的协商安排，未涉及马晓龙主张的借款内容，故本案实为三方合同纠纷，马晓龙对于变更案由无异议，故本院确认本案案由为合同纠纷。一审法院根据会议纪要认定各方是合作联营关系，本院认为，联营关系一般要明确各联合经营者利润分配方式、风险分担方式，本案中首建公司、马晓龙、李宏并未对上述内容进行约定，而是在会议纪要后，针对马晓龙的支付行为，李宏单独向马晓龙出具“说明”，确认李宏欠马晓龙285万元，故一审法院认定首建公司、马晓龙、李宏三方是合作联营关系，认定有误，本院予以纠正。
针对首建公司的还款责任，根据马晓龙提供的证据，会议纪要载明工程成本全部由李宏负责，该工程马晓龙总负责，工程资金由马晓龙负责收取和支配，并未确定首建公司最终承担还款责任；李宏出具的“说明”，载明马晓龙替首建公司李宏支付工程款，李宏欠马晓龙285万元，明确是李宏欠款；关于工程费凭据等支付凭证，会议纪要载明工程资金由马晓龙负责和支配，支付凭据不能直接证明首建公司对此应承担还款责任。综上，本院认为，马晓龙要求首建公司承担还款责任的上诉意见，依据不足,本院不予支持。针对李宏的还款责任，李宏出具的“说明”，载明马晓龙替首建公司李宏支付工程款，李宏欠马晓龙285万元，马晓龙亦在“说明”上签字确认，且马晓龙提供了相应工程款支付凭据，故李宏应当承担285万元还款责任。因“说明”未约定李宏的还款时间，本院确认本判决生效后7日内，李宏偿还马晓龙285万元。
综上所述，马晓龙的部分上诉请求成立，一审法院认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初1189号民事判决；
二、李宏于本判决生效之日起7日内返还马晓龙285万元；
三、驳回马晓龙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36181元，由李宏负担27860元，马晓龙负担8321元。二审案件受理费36181元，由李宏负担27860元，马晓龙负担8321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 杨清惠
审 判 员 刘海云
二〇一八年八月三日
法官助理 韩悦蕊
书 记 员 杜明洋