广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑二终字第108号
原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文颉，恭城瑶族自治县恭城镇镇江贝村委第15生产大队队长。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。
广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院指控原审被告人刘文颉犯职务侵占罪、行贿罪一案，于2015年2月11日作出（2014）恭刑初字第111号刑事判决。原审被告人刘文颉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员何建良出庭履行职务，上诉人刘文颉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占
2011年5月份，恭城瑶族自治县冷链物流有限责任公司向恭城瑶族自治县工业园区管委会申请项目建设用地，经恭城瑶族自治县人民政府同意，将恭城镇燕岩村第15队位于燕新工业园区“沉淀池”（又名蚂蚱岭）处的集体土地，由恭城镇政府负责土地征用，将该宗地作为恭城瑶族自治县冷链物流建设项目用地，时任恭城镇燕岩村第15生产队队长的被告人刘文颉，在协助恭城镇政府征地工作中，将燕岩村在“沉淀池”处属于集体所有的土地，以其女儿刘某甲在该处有7亩旱地的虚假土地租用协议，提供给恭城镇人民政府作为其在“沉淀池”处被征土地面积依据，并通过恭城镇政府征地拆迁工作领导小组的审核，于2012年12月15日将人民币402360元征地补偿款转入刘某甲尾数为“5409”帐户，后被告人刘文颉将本应补偿给燕岩村第15队村民集体所有的土地补偿款人民币402360元转移，占为已有。
二、行贿
2013年1月8日，恭城镇燕岩村“沉淀池”处的征地工作结束后，被告人刘文颉为感谢恭城镇政府征地拆迁工作领导小组成员何某某（另案处理）的帮助，在恭城镇老法院门前何某某的车上，给予何某某辛苦费人民币30000元，何某某当日将该款存入其尾数为“4978”的工资帐户，后因恭城镇燕岩村第15队村民发现被告人刘文颉及其他村民侵占公款，遂到恭城瑶族自治县人民检察院举报，2014年4月17日，何某某将该30000元从其工资帐户取出退归被告人刘文颉。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人刘某乙的证言证明：恭城镇燕岩村15队在“沉淀池”的土地经村民大会决定，归集体所有，刘文颉在该处没有承包土地，以虚假协议冒领集体征地补偿款的事实。
（2）证人陈某某的证言证明：2010年，其租用恭城镇江贝村委燕岩村15队在“沉淀池”的集体土地进行采矿，生产队代表是刘文颉，2011年4月20日与刘某甲个人签订租用7.5亩的《土地租用协议》、2011年4月3日刘某丙、刘某丁、刘文颉三人与刘某戊签订的合同，这两份合同是虚假的。
（3）证人龙某某的证言证明：刘文颉是其的丈夫，是在1987年结婚的。村十五队的征地都是由他协助政府去做的，由他去征求被征地农户的意见。其家以前在沉淀池处开过荒，但后多年没有经营管理。
（4）证人何某某的证言证明：其是在1988年1月到了恭城瑶族自治县恭城镇镇政府工作，自1996年起任镇政府经贸站站长，县组织部没有任命文件，只有他们镇政府自己内部有一个任命文件。2012年政府征收燕岩村15队在“沉淀池”的土地作为恭城瑶族自治县农商冷链物流项目的建设用地，恭城镇成立了一个工作小组，工作小组由刘某己负责。饶某某是具体负责恭城农商冷链物流项目的征地工作的小组的小组长，其是工作小组成员之一。工作小组没有召开过村民会议确定土地权属，只是与队长刘文颉进行工作联系。刘文颉为感谢其的帮助，2013年1月8日，在恭城镇老法院门前其的车上，给予人民币30000元，其于当日将该款存入其尾数为“4978”的工资帐户，2014年4月17日，其将该30000元从其工资帐户取出退归被告人刘文颉。
（5）证人饶某某的证言证明：
其是在2011年4月调到恭城镇镇政府任武装部长。在恭城镇镇政府征收农商冷链物流项目用地小组长，在确定被征土地权属时，没有召开村民大会，只是以刘文颉提供的协议及便条来确定被征土地并发放补偿款。
（6）证人刘某庚的的证言证明：其从2002年开始，任恭城镇江贝村村委会书记，2008年兼任主任。是燕岩村15队的村民。刘文颉从2001年至现在担任燕岩村15队队长，2014年4月初他把15队的公章交与了村委会。2012年恭城镇征用了燕岩村在“沉淀池”的土地作为恭城瑶族自治县农商冷链物流项目用地，刘文颉等人将属于集体土地以自己所有的名义上报，骗取政府将征地款补偿到自己帐上。并证实刘某辛、刘某壬、刘某戊、刘某甲他们这些人在“沉淀池”的地方都没有土地的。
（7）证人刘某甲的证言证明：
其于2009年嫁到龙虎乡陈家村，但户口没有迁移，仍在燕岩村父亲刘文颉户上。2012年卖地得了40万余元的土地款，是由刘文颉管理，土地租用协议也是刘文颉代签的事实。
（8）证人刘某癸的证言证明：其担任过燕岩村的村长，江贝村的村委干部，他们村在锰矿“沉淀池”有集体土地，在2004年与天堂村人打官司，直到2008年法院终审判决给我们村，从2004年打官司开始，他们村就因为打官司的事情多次召开集体村民会议，会上强调“沉淀池”的土地是村集体所有，任何人不得私自开荒、私占。刘文颉在“沉淀池”那里没有七亩土地，都是集体的。
（9）证人刘某子的证言证明：其在农商冷链物流项目处没有土地，与刘文颉置换过的土地现在钟明达选厂处，双方都是用钟明达选厂处的土地互换的。
2、被告人刘文颉的供述和辩解证明：其于2002年经燕岩村村民选举担任第15队队长至今，“沉淀池”这地经桂林市中级法院判决，归15队所有，后其与刘某丁、刘某戊等人在此合伙开矿，2011年，将“沉淀池”的土地承包给开矿。恭城镇政府征用这地时，是依据陈某某提供的租地协议及我上报的户主、亩数确定户主。镇政府工作人员没有进行核实。其以女儿刘某甲被征7亩地的名义提供给恭城镇政府的何某某作为征地权属依据。恭城镇政府是依据陈某某及我提供的租地协议作村民的土地权属及面积，并依此发放了土地补偿款，补偿标准是59800元每亩，但村集体每亩扣掉2000元。其以女儿刘某甲的名义获得了四十余万元，后为感谢政府的何某某，2013年1月8日一次送给何某某3万元，后在2014年4月，因该案被查，何某某将该3万元退回的事实。
3、书证
（1）恭城瑶族自治县检察院协助查询存款通知书及回执、恭城农村商业银行恭城支行明细查询单证明：户主何某某尾数为4978的帐户于2013年1月8日存入30000元，于2014年4月17日支取30000元。
（2）恭城瑶族自治县检察院协助查询存款通知书及回执、恭城农村商业银行恭城支行明细查询单证明：刘文颉从户主刘某甲尾数为5409的帐户中，于2013年1月7日支取32000元，帐户余额为370385.82元；于2013年1月24日支取150000元；于2013年1月24日转存定期金额100000元于刘文颉尾数为9188定期帐户；于2013年2月16日从户主刘某甲尾数为5409的帐户中支取220000元，帐户余额为385.82元，将其中200000元转存于刘文颉尾数为0309帐户中。
（3）桂林市中级人民法院行政判决书，（2008）桂市行终字第45号。
（4）燕岩村村民刘某癸所做本村村民大会记录：证实与会人员、会议决定收回蚂蚱岭土地为燕岩村集体所有、村民不得开荒、蚂蚱岭官司费用由集体出资。
（5）中共恭城瑶族自治县委员会办公室文件：恭办（2012）37号：自治县委办公室、自治县人民政府办公室关于印发《恭城瑶族自治县征地拆迁工作实施方案》的通知
证明：县征地拆迁领导小组成员及单位、具体工作职责、工作要求。
（6）广西壮族自治区人民政府关于恭城瑶族自治县2007年第二批次城市建设用地的批复：桂政土批函（2008）14号
证明：恭城冷链物流及清泉酒业拟征57.670亩为2007年第二批次城市建设用地。
（7）恭城农商冷链物流项目用地登记表：证实刘某甲被征种果旱地7亩，补偿标准为59480元／亩。
（8）土地租用协议
证明：2011年4月20日，刘文颉以其女儿刘某甲的名义与刘文颉、陈某某签定虚假租地协议，并以该虚假租地协议报给恭城镇征地小组，以此申领征地补偿款。
（9）记帐凭证、农村合作银行进账单
证明：2012年12月14日，恭城瑶族自治县征地拆迁领导小组办公室通过银行转账付清泉酒业、冷链物流征地补偿费共计3314704元。
（10）县冷链物流建设项目征地付款表、明细清单
证明：2012年12月11日，刘某甲户被征旱地7亩，补偿金额共计402360元已由刘文颉签领。2012年12月15日由恭城瑶族自治县征地拆迁领导小组办公室成功转入刘某甲尾数为5409账户。
（11）恭城瑶族自治县工业园区管委会文件：恭园报（2011）25号《关于请求自治县人民政府同意安排广西恭城农商冷链物流有限责任公司项目建设用地的请示》、用地申请、项目建设方案、拟用地范围图。
证明：工业园区申请在燕新园燕新加油站旁，给予农商冷链物流有限责任公司项目建设用地30亩的情况
（12）恭城瑶族自治县人民政府县长专题会议纪要：恭政阅（2011）20号证明：同意将燕新加油站西南侧，面积30亩工业用地用于农商冷链物流项目用地。
（13）恭城瑶族自治县人民政府《关于同意以挂牌方式公开出让燕新路（燕园10号）国有建设用地使用权的批复》恭政函（2011）138号及卫星图、国土资源局文件：恭国土资用（2012）87号、恭国土资用（2013）117号.供地范围图证明：该宗地已由恭城农商冷链物流项目建设用地。
（14）恭城瑶族自治县恭城镇江贝村村民委员会于2014年5月26日出具的证明证实：刘文颉自2001年由村民选举产生后担任第15村民小组组长，一直担任至今。
（15）恭城瑶族自治县恭城镇人民政府于2014年5月29日出具的证明证实：刘文颉是燕岩村15队队长，在镇政府征地拆迁办公室地恭城农商冷链物流项目征地过程中，其协助镇政府的征地拆迁工作，并领取了一定的误工补助。
（16）调取证据清单及下乡住勤或夜餐报销花名册证明：刘文颉在协助恭城镇政府征地工作中，在镇政府财务领取每天100元的误工补助。
（17）户籍证明证明：被告人刘文颉出生于1963年12月1日，犯罪时已满十八周岁，符合刑事责任主体身份。
（18）村民小组土地承包项目登记表证明：1999年3月20日土地承包项目登记表载明刘文颉在锰矿处的“沉淀池”没有承包地。
（19）冻结被告人存款通知书及回执：恭检反贪冻（2014）51证明：被告人刘文颉在恭城农村商业银行存款被冻结的情况。
原判认为，被告人刘文颉身为恭城镇燕岩村第15生产队队长，在协助恭城镇人民政府征地工作中，以虚假的手段，将属于集体土地补偿款402360元归个人所有，数额巨大；在征地工作中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员30000元好处费。其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和第三百八十九条第一款的规定，构成职务侵占罪和行贿罪。其一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。刘文颉犯罪后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可酌情从轻处罚。该院决定对刘文颉从轻处罚。对其辩护人提出，刘文颉犯职务侵占罪、行贿罪事实不清，证据不足的辩护意见，该院认为，刘文颉身为生产队队长，在协助恭城镇人民政府征地工作中，以虚假的手段，将属于经过法院判决归集体所有的土地补偿款归个人所有，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪，其辩护人的辩护意见与本案事实不符，不予采信。对刘文颉与其辩护人提出的行贿30000元系借款的辩解，经查，刘文颉平时与何某某没有经济上往来，且没有借款凭据，受贿方何某某已证实该款为感谢其帮助而给的辛苦费，被告人及其辩护人的辩解理由不成立，不予采信。为严肃国法，保护公私财产的所有权和国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常秩序和国家的廉政建设制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十九条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘文颉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年二个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，合并判处有期徒刑七年二个月，决定执行有期徒刑六年八个月。二、恭城瑶族自治县人民检察院冻结被告人刘文颉在恭城瑶族自治农村商业银行存款人民币165066.85元返还恭城镇燕岩村第15生产队。三、侵占所得余款人民币237293.15元责令退赔，返还恭城镇燕岩村第15生产队。
刘文颉上诉提出，其对位于“沉淀池”处的7亩土地拥有经营权，所得的补偿款是合法收入，不属于职务侵占行为；其与何某某之间是民事借贷关系，而非行贿。请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
关于刘文颉上诉提出其对位于“沉淀池”处的7亩土地拥有经营权，所得的补偿款是合法收入不属于职务侵占的意见。经查，位于燕岩村第15队处“沉淀池”（又名蚂蚱岭）的土地，经本村村民大会决议归集体所有，任何人不能占用或者开荒，上诉人刘文颉在此地既无承包地，也无权开荒，相关证人证言亦证实其在此地没有开荒经营。故刘文颉利用职务便利，采用虚假的土地租用协议获得集体所有的土地补偿款，不是其合法收入，属职务侵占的行为。故刘文颉的该上诉意见不能成立，本院不予采信。
关于刘文颉上诉提出其与何某某之间是借贷关系，而非行贿的意见。经查，刘文颉与何某某通过征地认识，之间素无经济往来，且无具体借款事由，因此两人不存在真实的借贷关系。刘文颉在得到不正当利益后，给予何某某财物，是行贿行为。故刘文颉的该上诉意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘文颉身为恭城镇燕岩村第15生产队队长，以虚假的手段，将本属于集体的土地补偿款402360元占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；上诉人刘文颉在征地工作中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员30000元，其行为又构成行贿罪。上诉人刘文颉一人犯数罪，应数罪并罚。原判根据其的犯罪事实和性质，结合认罪态度等情节，对其作出的量刑适当。刘文颉的上诉理由，经查与事实不符，本院不予支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
审 判 员 廖 军
代理审判员 殷林静
二〇一五年八月四日
书 记 员 张 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。