江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终43号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊伟，男，1976年11月22日出生，汉族，初中文化，原系南昌市扬子洲镇联民村村委会原党支部书记兼主任。2016年3月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2016年3月30日被执行逮捕。
原审被告人熊功铁，男，1963年10月23日出生，汉族，初中文化，原系南昌市扬子洲镇联民村村委会原党支部副书记。2016年8月25日因涉嫌犯贪污罪被南昌市东湖区人民检察院决定取保候审。2016年9月22日经南昌市东湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人熊振龙，男，1978年7月23日出生，汉族，初中文化，原系南昌市扬子洲镇联民村村委会原党支部委员。2016年8月24日因涉嫌犯贪污罪被南昌市东湖区人民检察院决定取保候审。2016年9月22日经南昌市东湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人熊洁，男，1981年5月29日出生，汉族，大专文化，原系南昌市扬子洲镇联民村村委会原出纳。2016年8月29日因涉嫌犯贪污罪被南昌市东湖区人民检察院决定取保候审。2016年9月22日经南昌市东湖区人民法院决定取保候审。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁犯贪污罪一案，于2016年12月14日作出（2016）赣0102刑初627号刑事判决。原审被告人熊伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人熊伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人熊伟于2006年1月至2008年9月期间担任本市扬子洲镇联民村党支部书记兼村主任，在此期间，被告人熊伟多次从村集体账户取款共计人民币64万余元供个人使用。为掩饰村集体账目亏空，熊伟与时任副书记的被告人熊功铁、时任出纳的被告人熊洁、时任委员的被告人熊振龙等人商量后，采取将熊振龙出资建造的卫生所假充村集体建造、将相应建造出资票据计入村集体账目的手段填平亏空。
2008年9月及12月，被告人熊伟先后被免去联民村村支部书记及落选村主任。为防止被告人熊振龙出资建造的卫生所变成村集体资产，被告人熊伟、熊振龙等人经商量后决定通过伪造转让协议等手段将卫生所归还给被告人熊振龙。
因卫生所转让并无实际款项入账，故村集体账目亏空仍无法填平。为填平亏空，被告人熊伟指使熊振龙召集熊功铁、熊洁等人商量后决定采取伪造工程决算单虚增村洪都大桥拆迁安置还建房土方工程款的手段将村集体账目填平，将实际85万余元土方工程款虚列成150余万元，熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁等人在决算表和领条上签字确认，后熊洁将从村集体洪都大桥拆迁安置专用账户中套取相应资金作为村集体资金并将部分资金转入村集体账户。
2016年3月7日，熊伟主动到南昌市东湖区纪律检查委员会投案，同年3月16日，南昌市东湖区纪律检查委员会将本案移送至南昌市东湖区人民检察院；被告人熊振龙、熊功铁、熊洁分别于2016年8月24日、25日、29日经南昌市东湖区反贪局工作人员电话传唤到案。同年4月11日、4月25日、10月26日，熊伟家属分别退缴赃款15万元、3万元、42万元，合计60万元；同年11月9日，熊伟家属向本院退缴赃款49868元。
原审法院认定以上事实，有原公诉机关当庭宣读和出示，并经庭审质证的下列证据证实：
（一）、熊伟支取联民村64万余元归个人使用的证据有：
1.被告人熊伟、熊洁等人的供述与辩解：证明被告人对支取联民村649868.53元归熊伟个人使用供认不讳，熊伟辩称上述款项用于向领导打点关系、与朋友吃喝消费等。
2.证人吴某证言：证实其收受熊伟5万元，另熊伟为其及其家人出游支付了5万元。
3.证人郭某证言：证明其从联民村借款10万元用于建造卫生所，该10万元后由熊伟并入64万余元作平帐处理。
（二）、熊伟将熊振龙建造的卫生所票据用于平账的证据有：
1.被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁的供述与辩解：证明四被告人对经商量后决定用熊振龙出资建造的卫生所平账的事实供认不讳。
2.证人蔡某、熊某1证言：证明熊伟将卫生所建造款用于平账的事实及经过。
3.记账凭证及票据：证明熊振龙所建卫生所被用于平账，平账金额为64万余元。
（三）、熊伟伪造材料将卫生所归还熊振龙的证据有：
1.被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁的供述与辩解：证明四被告人对伪造协议和一份64万余元的收据将卫生所转给熊振龙的犯罪事实供认不讳。
2.证人蔡某、熊某1、熊某2、熊某3、杨某证言：证明熊伟等人将卫生所以64万余元转让给熊振龙的事实及经过。
3.转让协议及收款收据等：证明熊振龙通过虚假协议及收据获得卫生所的事实。
（四）、从拆迁安置专用账户套取64万余元用于填补村集体账目亏空的证据有：
1.被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁的供述与辩解：证明四被告人对从拆迁安置专户套取64万余元用于平账的事实供认不讳。
2.证人蔡某、熊某1等人证言：证明熊伟等人套取64万余元的事实及经过。
3.证人熊某4的证言：证明熊伟找到其，让其虚增64万余元工程款用于平账的事实及经过。
4.关于洪都大桥拆迁安置专项资金的说明：证明拆迁安置资金需按规定专款专用。
5.土方工程施工协议、决算明细表、工程领条：证明涉案土方结算金额为1509237.17元。
6.账目明细及银行流水：证明熊洁从洪都大桥拆迁安置账户上支取备用金用于填补熊伟亏空的事实。
（五）、本案其他证据：
1.归案经过：证明2016年3月7日，熊伟主动到南昌市东湖区纪律检查委员会投案；被告人熊振龙、熊功铁、熊洁分别于2016年8月24日、25日、29日经南昌市东湖区反贪局工作人员电话传唤到案。
2.被告人身份信息及无前科劣迹材料：证明被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁均已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。
3.现金缴款单：证明被告人熊伟家属退缴赃款64万余元。
原审法院认为，被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁履行职务期间，利用职务上的便利，共同贪污公款共计人民币64万余元，其行为均已构成贪污罪。被告人熊伟、熊功铁、熊振龙、熊洁案发后主动投案，并如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人熊伟在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人熊功铁、熊振龙、熊洁在共同犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人熊伟主动退缴全部赃款，酌情对其从轻处罚，已追缴的赃款由办案机关依法处理。考虑到被告人熊功铁、熊振龙、熊洁具有自首、从犯情节，有良好的悔罪表现、没有再犯罪的危险，结合其所在社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，可对被告人熊功铁、熊振龙、熊洁宣告缓刑。依照经刑法修正案（九）修订的《中华人民共和国刑法第》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人熊伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人熊功铁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人熊振龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人熊洁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人（原审被告人）上诉提出原判量刑过重。其理由：1、一审法院认定熊伟向部分领导支付的款项不是村集体正常工作而发生的费用，且系熊伟个人决定擅自使用，没有证据支持，也没有事实依据，是错误的认定。2、一审法院对熊伟在贪污共同犯罪中起主要作用，系本院的主犯的认定，没有事实依据，也是错误的认定。3、熊伟具有自首、积极全额退赃、认罪悔罪等法定减轻、从轻情节，从同一案件量刑平衡的原则来考量，一审法院判决熊伟量刑畸重，不利于对犯罪人员的改造，也有失司法判决的公正严肃性。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人及原审被告人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议，在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人的上诉理由，本院评判如下：
1、关于上诉人上诉提出原审法院认定熊伟向部分领导支付的款项不是村集体正常工作而发生的费用，且系熊伟个人决定擅自使用，没有证据支持，也没有事实依据，是错误的认定的上诉意见，经查，上诉人的供述证明上诉人支取联民村649868.53元归个人使用并且将上述部分款项用于向领导打点关系、与朋友吃喝消费等。证吴某华证言证实其收受熊伟5万元，另熊伟为其及其家人出游支付了5万元。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。上诉人不但将公款占为已有，而且将部分公款不法处分给他人，其行为不但侵害了职务的廉洁性，而且还侵害了权力的不可收买性。本案事实清楚，证据充分。
2、关于上诉人提出其不是本案主犯的上诉意见，经查，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。本案中，上诉人将联民村649868.53元占为已有，并且将上述部分款项向领导行贿等。上诉人非法占有公共财物的行为已全部完成。上诉人为了掩饰占有公共财物的行为，又伙同他人平账，因此，上诉人在共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。原审法院认定上诉人为本案主犯，认定正确。
3、关于上诉人上诉提出熊伟具有自首、积极全额退赃、认罪悔罪等法定减轻、从轻情节，一审法院判决对熊伟量刑畸重的上诉意见，经查，上诉人共同贪污公款共计人民币64万余元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院考虑熊伟具有自首、积极全额退赃、认罪悔罪情节，并对上诉人减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。上诉人提出原审法院量刑畸重的上诉意见，不予采纳。
本院认为，上诉人熊伟伙同原审被告人熊功铁、熊振龙、熊洁利用职务上的便利，共同贪污公款共计人民币64万余元，其行为均已构成贪污罪。上诉人熊伟及原审被告人熊功铁、熊振龙、熊洁案发后主动投案，并如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。上诉人熊伟在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；原审被告人熊功铁、熊振龙、熊洁在共同犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人熊伟主动退缴全部赃款，酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人熊伟的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一七年二月九日
书 记 员 刘 珏