山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1957号
上诉人（原审被告）张某某。
委托代理人邓涛，山东光浩律师事务所律师。
委托代理人傅文仁，山东仁通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某某。
委托代理人宋建海，山东同永律师事务所律师。
上诉人徐某某因与被上诉人张某某返还原物纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第4662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某某及其委托代理人邓涛、傅文仁，被上诉人徐某某的委托代理人宋建海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐某某在原审中诉称，2002年7月，徐某某购买位于黄岛区隐珠影视花园的房屋一套。2003年，由于徐某某的哥哥徐某甲和张某某没有房屋居住，徐某某将上述房屋暂时让哥哥居住。2012年8月8日，徐某某的哥哥徐某甲去世。徐某某多次找到张某某，要求其腾房，张某某不但不腾出房屋，还多次辱骂徐某某。徐某某现要求：1、判令张某某立即腾出现居住房屋（黄岛区隐珠影视花园2号楼）；2、判令张某某支付房租费20000元；3、诉讼费由张某某负担。
张某某在原审中辩称，第一，根据徐某某诉状所述，张某某住所地与其诉讼请求第一项张某某现在所居住的房屋并不是同一处房屋。第二，张某某现在居住的房屋是张某某与其丈夫徐某甲共同购买的。请求驳回徐某某的诉讼请求。
原审查明，张某某与徐某甲于1995年11月7日登记结婚，婚后未生育子女。徐某甲与前妻生育一子徐某A（×年×月×日出生），随徐某甲生活。徐某A现居住于江苏省南京市。徐某甲于2012年8月8日因病去世。徐某某系徐某甲的妹妹。徐某甲在原胶南市经济开发区袁家村有房屋一处（正房四间、南屋四间），2012年8月2日，徐某甲立下遗嘱一份，注明将袁家村房屋以及家中所有存款由徐某A继承。2013年11月1日，徐某A和张某某在原审法院达成调解协议，双方约定张某某在再婚之前享有对袁家村房屋的居住权及使用权，如果房屋拆迁，仍然享有对房屋拆迁补偿的其中一套房屋的居住权和使用权；如张某某未再婚可永远居住。
徐某某主张其于2002年购买了位于原胶南市隐珠影视花园×号楼×户（现已更改为紫荆花园17号楼4单元102室），因其哥哥徐某甲和张某某无房居住，就让哥哥暂时居住上述房屋，现徐某某要求张某某腾出房屋。
徐某某向原审提交了如下证据：1、房地产他项权证书一份，证明位于原胶南市隐珠影视花园×号楼×户（房地产权证号为私0070**）房地产权利人为徐某某。2、房地产业统一发票一份，记载购房单位徐某某，房屋座落地点隐珠影视花园×号楼×，购房款为59753元。3、契税完税证一份，记载纳税人为徐某某，隐珠影视花园×号楼×户商品房买卖契税为1393.74元。4、青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司出具的证明一份，证明樱珠山×号楼×号是徐某某和张世域共同购买，无购房合同，购房款由徐某某和张世域共同付清。经质证，张某某对证据的真实性没有异议，但认为该证据仅是表面证据，并不能完全证实该房屋的真正产权人。张某某认为，徐某某称2003年就将涉案房屋借给徐某甲居住，暂时居住不可能居住七八年之久，且张某某和徐某甲在袁家村有房屋，何必花钱去装修徐某某的房屋居住，不符合常理。
张某某主张，其与徐某甲结婚后居住在袁家村，后双方感情不和，经常吵架，曾经想离婚，还曾闹到村委会。2007年夫妻关系缓和后，徐某甲才告诉张某某买了新房子要搬家，于2007年农历3月18日搬家到涉案房屋，并居住至今。搬家后张某某一直追要房产证，徐某甲一直说房产证在外面，后来才说在徐某某家。涉案房屋系徐某甲购买，对该房屋的交款情况，徐某甲生前记载的非常清楚：分几次，每次多少钱，房屋装修、结算、购买配套费用等单据也都在张某某手中，也能证实房屋是张某某及徐某甲购买的。
张某某向原审提交如下证据：1、徐某甲生前日记本记录，记载：7月23日我去广城给徐某某交房款1557元、契税1394元，一次50300元、二次7896元、三次1557元，共59753元＋契税共61147元，总111.66㎡。2、徐某A日记本记载：随后爸爸带我去看了一下房子，套三的，二楼，感觉还可以，挺宽敞的……姑父在我和爸爸洗澡的时候打了一个手机，主要还是房产证的一些问题，据说因为又多量出了1个多平方，还要补交3000多元。3、徐某甲生前记载的房屋装修草纸，记载三个卧室、餐厅、客厅的长宽高；购买上海万年历、灯具、床垫、镜子、置物架、太阳能等的收款收据；水改费收据；油烟机发票；收视费、物业费收费收据等；暖气配套费收款凭证（交款单位徐某某）。4、证人徐某乙（徐某甲的堂兄）出庭作证称，徐某甲活着的时候曾和证人说过他在东边买楼（房）了，但是具体什么时间记不清了，证人也没有去过徐某甲的房屋。5、证人张某出庭作证称，证人和徐某甲认识30年左右，徐某甲房屋还没有装修的时候曾和证人说，他在樱珠山买了一栋房子。四、五年前证人曾某邀去过徐某甲的房子，但是具体位置记不清，当时徐某甲说员工买要便宜一些，写在他妹妹名下省2000元。6、证人姜某出庭作证称，证人和张某某系邻居，徐某甲生前曾和证人说过，他妹妹是天一集团的职工，他是以职工价购买的，证人曾经打听过，本单位职工确实有优惠价，每平方米便宜50元。证人认为房屋是张某某的，因为房屋是张某某住的。7、证人石某出庭作证称，证人2007年认识徐某甲，有一次徐某甲在旁边的球场晒花生，和证人谈论起房子，徐某甲说他的房子是1999年购买的，因为他妹夫在天一集团上班，所以他用他妹妹的名字购买的，就是还没有过户，因为他那时候下岗了，没有钱过户。8、证人崔某出庭作证称，证人和徐某甲是朋友，还有业务关系。2002年7月19日，徐某甲向证人借20000元买房子，当时还有副厂长马金凤在场，三个人一起在一个快餐店吃的饭。一年以后徐某甲就还钱了，所以借条就撕了，但是证人还自己记了流水账。当时徐某甲还让证人不要告诉张某某，因为当时他们关系不好，经常吵架。9、证人殷某出庭作证称，证人和徐某甲是工友，2005年徐某甲曾和证人说，他在樱珠山花园购买了一套房子，以他妹妹的名义购买的，还在装修，是一楼，徐某甲还让证人不要告诉他妻子，还说如果有退休的女职工或教师让证人给他介绍一个。经质证，徐某某对徐某甲以及徐某A的日记真实性有异议，并且徐某甲记载的交房款时间与购房发票记载的时间不一致。认为证人徐某乙、姜某、殷某、崔某不知道房屋是谁出资，也不知道房屋的具体位置；认为证人张某证言前后不一致，且对房屋位置的陈述也不正确；认为石某的证言不属实，其陈述房屋系1999年购买，与事实不符；认为崔某证明借给徐某甲20000元购买房屋，但不明确是争议房屋，并且其称2005年装修房屋与事实也不符。张某某认为，根据证人证言，可以知道涉案房屋系徐某甲瞒着张某某购买，并且还借了崔某20000元用于购买房屋，徐某甲在生前也曾说过是借用徐某某名义购买的。
另，本院根据原告的申请调取了涉案房屋的商品房买卖合同，合同显示买受人为徐某某。
原审在庭审中询问徐某某购买房屋的价格，徐某某称差不多四五万元，后解释称其不识字，对房款想不明确。徐某某给徐某甲房屋住的时候，徐某甲和张某某夫妻关系不好，但是长兄为父，所以就让徐某甲居住，因为徐某某本身有房屋住，当时约定等徐某某房屋拆迁的时候徐某甲就得腾出来，结果还没有等到房屋拆迁，徐某甲就去世了；徐某甲生病住院的时候，都是姊妹两个人在伺候，张某某并不伺候。
徐某A在原审的调查笔录中称，徐某甲临终前，曾将徐某A和张某某叫到身边，说等他去世之后，让张某某去袁家村的房屋居住，并且可以一直住，现在住的房子让张某某腾出来还给徐某某。徐某甲生前给张某某交了两份保险，一份农保，一份社保，足够张某某生活，现在袁家村房屋的钥匙都在张某某手里。
徐某某要求张某某自居住之日起按照每年2000元支付房租，共计20000元。张某某认为房屋就是徐某甲所购买，不存在房租问题。
原审认为，徐某某向原审法院提交的房权证、完税证、购房发票以及原审法院调取的商品房买卖合同，能够证明徐某某系涉案房屋的所有权人。张某某主张系徐某甲借用了徐某某的名义购买了涉案房屋，但是其提交的徐某甲生前日记上注明的是“给本菊交房款1557元……”、徐某A的日记中“随后爸爸带我去看了一下房子……”，不能证明涉案房屋系徐某甲所购买。徐某某提交的装修明细、暖气配套费、物业费等费用系徐某甲为了在该房屋居住而支出的必要费用，并不能证明涉案房屋由张某某、徐某甲购买。至于张某某提交的几位证人的证言也仅仅是听徐某甲生前说涉案房屋是顶名购买，即便证人所讲属实，徐某甲曾经向证人陈述过涉案房屋系其购买，其仅是徐某甲的个人说辞，不能据此认定涉案房屋归徐某甲所有，何况这与徐某A陈述徐某甲临终前曾让张某某腾出房屋给徐某某也相互矛盾。现张某某在再婚之前享有对袁家村房屋的居住权及使用权，即有房居住。徐某某要求张某某腾出涉案房屋，原审法院依法予以支持。至于徐某某主张的房租费，因徐某某明确表示将涉案房屋借给徐某甲居住，并非出租给徐某甲居住，故其要求支付房租20000元，没有法律依据，原审法院依法不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张某某于判决生效之日起30日内腾出位于青岛市黄岛区天一畔城紫荆家园17号楼4单元102室的房屋，并返还给徐某某；二、驳回徐某某的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由徐某某负担200元，由张某某负担100元。因徐某某已向原审法院预交，张某某于判决生效之日起10日内付给徐某某100元。
宣判后，张某某不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审案件受理费由上诉人负担。其主要理由是：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1、本案诉争的房屋应属上诉人丈夫徐某甲生前与上诉人共同购买，属夫妻共同财产，被上诉人不是该房屋的所有权人。1999年年底青岛木器十一厂（即青岛樱珠山房地产开发有限公司）向其内部职工出售职工宿舍楼，价格比较便宜，因被上诉人丈夫张世域在该公司跟着张世堂（该公司副总）干活，于是徐某甲就让被上诉人（徐某甲的妹妹）顶名购买了涉案房屋，以住房集资款的名义缴纳了前期购房款，该事实有收款凭证及其他顶名购买人的证明予以证实。之后陆续缴纳剩余购房款及契税等费用，徐某甲为购买、该房向崔某借款2万元。购房后，徐某甲出资几万元将房屋进行了精装修，装修完毕2007年徐某甲和上诉人就搬至该房屋居住至今。根据徐某甲生前日记本记载、徐某A的日记、上诉人申请出庭的证人陈述及装修单据等证据能够证明。徐某甲生前日记记录内容完全与购房时的收款凭证及发票数额等内容相吻合。虽然被上诉人提交了房地产他项权利证书、购房发票、契税证等，但因该房屋是被上诉人顶名购买，故原始印记在被上诉人名下是正常的。如果房产是被上诉人购买，其对该房屋的房款缴纳、装修及上诉人何时居住等事宜都不清楚，且其在一审诉状中对涉案房屋的具体房号都不知道，有悖常理。虽然房屋登记在上诉人名下，但其并非是真正的房屋所有人，该房屋的所有人应为徐某甲和上诉人。2、一审判决所依据的青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司出具的证明、法院调取的房屋购买合同、法院对徐某A的调查笔录等证据，在开庭时未经当事人质证，根据最高院关于民事诉讼法的解释规定，不得作为认定案件事实的根据。且上诉人提交的购房收据、证人证言等，也未组织当事人进行质证。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐某某辩称，一审认定事实清楚，被上诉人提交的证据形成证据链，证明涉案房屋属于被上诉人所有。根据徐某甲生前日记可以看出，“给本菊交房款”所有的交费均是给徐某某交房款。徐某某本人不是天一集团樱珠房地产公司的职工，徐某某不识字，委托徐某甲签字，对于购房细节不是很清楚。徐某甲在去世前曾经将儿子叫到身前，说在其去世后，将房屋腾出来交还徐某某，并且将张某某安排在袁家村一处房屋居住。因此，一审判决正确，程序合法，上诉人上诉理由不成立，应当驳回。
经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：被上诉人是否有权要求上诉人腾房。
被上诉人在起诉状中称2003年由于被上诉人的哥哥徐某甲与上诉人张某某没有房屋居住，被上诉人将上述房屋暂让哥哥居住，但上诉人与丈夫徐某甲于2007年才入住涉案房屋；一审调查时，被上诉人对其主张购买涉案房产的价格称收拾好了差不多四五万元，与购房发票契税凭证记载数额不一致，而实际房价加契税不含装修的价格即已达六万多元，被上诉人其后又称不识字对房款想不明确；另外，被上诉人起诉时对诉争房产的小区名称及楼号、房号的描述与实际情况不符；被上诉人一审中称当时约定给14000元现金装修费，二审中又称给了13000元让徐某甲装修。而一审中6名证人出庭作证均证实听徐某甲生前说其顶着被上诉人名义买房，徐某甲生前记帐明细所记录的付款数额、次数等与购房发票、契税凭证记载一致。综合上述事实，本院认为，按照被上诉人的主张，其将房产借给上诉人居住多年，既不签订书面合同，亦不收取费用，还将房屋交由上诉人装修，且从不到诉争房产中查看，对房产情况知之甚少，被上诉人自上诉人入住至本案诉讼之前从未主张过房屋归其所有，其在上诉人丈夫去世后才提起诉讼。被上诉人仅凭借无任何证据证实的“借住”作为理由，并不能对上述行为作出合理解释。被上诉人主张涉案房产系其购买，应当清楚地知悉房屋基本情况，但其对于房款数额、房屋座落、房屋装修使用等详细情况的陈述甚为模糊，存在明显不合常理且与事实不符及矛盾之处，对其主张本院难以采信。相反，上诉人在本案中的主张更为符合事实及日常行为的合理状态，本院对上诉人的上诉主张予以采信。综上，被上诉人要求上诉人腾房的主张于法无据，本院不予支持。原审法院对证据采信及法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第4662号民事判决；
二、驳回被上诉人徐某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计600元，由被上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王 繁