青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终990号
上诉人（原审被告）：李小平，身份号码×××，女，汉族，1952年5月1日出生，退休，住西宁市。
委托诉讼代理人：李奕冰（李小平之女），身份号码×××，女，汉族，1979年6月12日出生，中国工商银行股份有限公司西宁市城中支行员工，住址同上。
委托诉讼代理人：黄良彪，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海省人民医院，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城东区共和路2号。
法定代表人：吴世政，院长。
委托诉讼代理人:王小君，该医院员工。
委托诉讼代理人:马卫东，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人李小平因与被上诉人青海省人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2016年1月26日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令青海省人民医院赔偿损失20000元，后增加变更为赔偿医疗费205730.23元、护理费22372元、住院伙食补助费7140元、鉴定费7350元、交通费2291元、精神损害抚慰金50000元。西宁市城东区人民法院于2017年5月22日作出（2016）青0102民初230号民事判决，李小平不服提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成由合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理，李小平的诉讼代理人李奕冰、黄良彪、青海省人民医院的诉讼代理人王小君、马卫东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李小平上诉请求：改判支持其一审请求。事实和理由：一、原审法院采信鉴定意见书错误。首先，鉴定意见书仅采用院方提供的住院病历，尤其是临时医嘱及长期医嘱（反映仅使用一次喜炎平注射液），李小平提供的住院处方单记载使用了两次喜炎平注射液。在都是院方出具的自相矛盾的情况下，鉴定机构仅采信院方的医嘱，但没有给出不采信李小平提供的住院处方号的依据和合理解释。住院处方单也是医嘱的一种，因此在存在矛盾的情况下采信医嘱单而不采信住院处方单错误。其次，一审法院对住院处方号的性质未给予认定，也没有做出合理的解释，仅认为鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定资质就给予认定。此证据采用的鉴定材料不完全不充分，不符合鉴定意见书形成的实质要件，因此该鉴定意见书不能作为证据采信。二、原审法院认为青海省人民医院没有过错属于认定事实错误。李小平2015年查房记录中记载：”......11时左右查体可见双手掌少量散见红色皮疹，于16:30全身出现广泛红色皮疹......疑是过敏？过敏源不详......”，可见11时患者己出现红色皮疹，然而院方在当天（14日）12时左右仍给患者使用喜炎平注射液（见医嘱和当天点滴单），致患者下午红色皮疹全身扩散。仅从这一点看，青海省人民医院就存在责任心不强，采取医疗行为不当，因此青海省人民医院存在明显过错。原审法院及鉴定机构对病历中记载的这一情况视而不见，对李小平意见也未作出任何正面解释，所以一审法院采信不能作为证据的鉴定意见书认为青海省人民医院不存在过错错误。三、一审法院认为应由患者举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错以及医疗行为和损害后果之间存在因果关系属于举证责任分配错误。侵权责任法仅规定了医疗损害赔偿责任纠纷适用过错归责原则，并没有规定举证责任由患者举证。相反最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，因此举证责任分配应适用《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，由青海省人民医院承担举证证明不存在过错以及医疗行为和损害后果之间不存在因果关系。四、一审法院认为没有证据证明青海省人民医院存在过错和损害后果有因果关系属于认定事实和适用法律错误。首先，举证责任在青海省人民医院而不在李小平；其次，李小平己经有足够证据证明青海省人民医院存在过错：(1）两张住院出院处方号清晰记载使用了两次喜炎平注射液，（2）青海省人民医院2015年6月14日上午11时查房已发现李小平出现红色斑点，己经意识到有可能是药物过敏，没有引起足够重视，仍然给注射老年人慎用药物喜炎平（一旦发生药物反应后果及其严重），（3）损害后果是喜炎平过敏引起（医疗行为与损害结果有因果关系），（4）2015年6月13日晚上是否注射喜炎平，当天的点滴单是直接证据，在青海省人民医院不提供的情况下（应该由青海省人民医院举证）,结合其它有关事实，即使按照证据证明可能性大小也应该采信李小平的证据认定2015年6月13晚使用了喜炎平注射液。
青海省人民医院辩称：李小平主张连续两次注射喜炎平注射液导致损害后果，但结合鉴定意见、双方提供的证据和法庭调查等，均不足以证明。住院处方单记载两次喜炎平注射液与长期医嘱单和临时医嘱单的反映仅适用于一次喜炎平注射液并不矛盾，6月13日当天的临时医嘱单和长期医嘱单均未下达静滴喜炎平注射液的医嘱。所有患者的用药均需根据医生下达的医嘱执行，医嘱单是患者进行诊疗的主要依据，在没有医嘱的情况下护士不可能私自给患者静点任何注射液。医嘱根据病人的病情变化会随时调整用药情况，因此虽然处方单显示开出两支喜炎平注射液，但医生只下达了一支喜炎平的医嘱，因此医务人员遵医嘱给李小平仅使用了一次喜炎平注射液。李小平在医生未下达医嘱的情况下质疑6月13日静点喜炎平注射液毫无事实依据。在鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资格等条件下，李小平又没有足以反驳的相反证据和理由，质疑鉴定意见错误毫无根据。2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，该规定是举证责任倒置，但2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，其归责原则是过错责任原则，在举证责任分担上，实行”谁主张，谁举证”，即由患者举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错以及医疗行为和损害后果之间存在因果关系。结合本案所有证据和鉴定意见来看，青海省人民医院在诊疗活动中不存在过错且与患者的损害结果之间无因果关系，因此李小平应该承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，李小平的上诉请求缺乏事实和法律依据。
一审法院认定事实：2015年6月11日，李小平因”间断胸闷、气短2年，加重1周”前往青海省人民医院就医，当日住院治疗。入院诊断为胸闷原因待查：冠状动脉性心脏病？上呼吸道感染？慢性胃溃疡。入院后青海省人民医院对李小平给予内科二级护理；完善血尿便常规、生化全项、凝血六项、甲功、心电图、心脏彩超、腹部彩超、心电监护等检查协助诊断；给予支持、对症治疗。治疗中青海省人民医院给李小平注射喜炎平注射液，李小平全身出现广泛红色皮疹、水疱。反复请皮肤科、眼科、五官科、烧伤科、血液科、药学室、呼吸科、内分泌科、口腔科等科室会诊后给予抗感染、抗过敏、抗病毒、降温、补液、激素、纠正电解质紊乱、止咳、化痰等对症治疗，并经青海省人民医院全院大会诊后，将李小平转入ICU给予保护性隔离及严密监护。经积极抗感染、抗过敏、补液、纠正电解质失衡等治疗后，李小平病情明显好转，生命体征平稳，由ICU转入心内科继续治疗。经过相关治疗及护理，李小平于2015年9月22日办理出院手续，出院诊断：菌血症、红人综合征、中毒性大疱性表皮松解症、糖耐量异常、肺部感染、喘息性支气管炎、鹅口疮、静脉炎、慢性胃溃疡、双眼干眼症、双眼下睑内翻、代谢性酸中毒、呼吸性碱中毒、低钾血症、低钠血症、低蛋白血症。此次医疗费用总计为147440.32元，其中李小平现金支付22771.18元、个人账户支付2123.03元、基本统筹基金支付111018.89元、大病补助基金支付11500.42元、青海省人民医院支付26.80元。出院后李小平在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院（总院）、复旦大学附属华山医院、上海市中山医院、上海交通大学医学院附属仁济医院继续进行治疗。
关于双方争议的哪天使用喜炎平以及使用次数，李小平认为6月13日晚、14日连续二次注射了喜炎平注射液，14日二次计费，与费用明细查询相符，青海省人民医院病人费用分项清单、费用明细查询均记载2015年6月14日使用喜炎平注射液二次，每次3支剂量为150mg,计费时间为2015年6月14日8:49:18处方号：×××、2015年6月14日9:47:33处方号：×××，住院处方单是医嘱的一种表现形式。青海省人民医院认为2015年6月13日并未给李小平注射喜炎平注射液，长期医嘱单和临时医嘱单均记载2015年6月14日使用喜炎平注射液一次3支剂量为150mg，长期医嘱单显示6月15日停用喜炎平注射液。李小平当庭提交青海省人民医院病人费用分项清单、费用明细查询，但未提交6月13日静点条。青海省人民医院当庭提交长期医嘱单和临时医嘱单。根据病历资料，李小平上述主张得不到印证，其提交的证据不能反映青海省人民医院于6月13日、14日连续二次给李小平注射喜炎平注射液，对其主张不具有证明力。青海省人民医院提交的二份医嘱单可以证明于6月14日给李小平注射喜炎平注射液一次。
关于青海省人民医院对李小平的医疗行为与李小平的损害结果之间是否存在因果关系、是否存在过错，经李小平申请，一审法院委托青海科研司法鉴定所作出科研司鉴[2017]临鉴字第039号鉴定意见书,并针对李小平提出的书面异议作出答复意见书。鉴定意见:根据现有病历资料，未发现青海省人民医院对李小平的医疗行为存在过错；李小平的人身损害结果考虑应系喜炎平注射液不良反应所致；青海省人民医院的医疗行为在李小平的人身损害结果中的参与度为0。李小平对鉴定意见及答复意见有异议，认为鉴定机构对其提供的费用分项清单、费用明细查询均没有作为鉴定依据，也没有出现在住院病历中，鉴定机构没有依据当事人提交的全部材料分析该医疗纠纷，不符合医疗过错鉴定的规定,且该鉴定意见未就医疗行为实质问题进行分析,发生药物反应导致损害的严重后果与医护人员没有及时观察、及时采取措施有因果关系，青海省人民医院存在过错，鉴定意见不具有合法性,有失公允。青海省人民医院对鉴定意见无异议。该鉴定意见及答复意见是按照程序委托由李小平、青海省人民医院共同选择的鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应从业资格，不存在鉴定程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足的事由，且与病历资料、鉴定人出庭接受质询的意见能够相互印证。李小平虽有异议，但没有提交足以反驳的相反证据和理由，对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，认定为有效证据。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，李小平与青海省人民医院之间存在医疗关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，该条规定了医疗损害赔偿责任纠纷应适用过错责任归责原则，应由患者举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错以及医疗行为和损害后果之间存在因果关系。根据鉴定意见，青海省人民医院对李小平的医疗行为不存在过错，青海省人民医院的医疗行为与李小平的损害结果之间无因果关系；青海省人民医院的医疗行为在李小平的人身损害结果中的参与度为0；李小平的人身损害结果考虑应系喜炎平注射液不良反应所致，药物不良反应是医生不能预见和防范的，对此不能向医生归责；青海省人民医院病程记录中未对喜炎平注射液停药原因和情况做相应记录的不规范不足，与损害结果之间并不产生因果关系。李小平主张青海省人民医院连续二次给其注射喜炎平注射液导致损害后果，所提供的证据不足以证明该事实，应当承担举证不能的不利后果，遂判决驳回李小平的诉讼请求。
本案二审期间，李小平、青海省人民医院主要争议实际就是注射喜炎平注射液的次数，对原审判决查明的基本事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
关于喜炎平注射液的注射问题，李小平、青海省人民医院对2015年6月14日当天仅注射一次并无争议，争议的是2015年6月13日是否注射。根据李小平的病历，青海省人民医院在2015年6月14日的长期医嘱、临时医嘱中均包括喜炎平注射液，但2015年6月13日的医嘱中并无注射喜炎平注射液的记载。而李小平提交的病人费用分项清单及费用明细查询截屏虽然显示了两次喜炎平注射液，而且处方编号不同，但日期均为2015年6月14日。因李小平对注射喜炎平注射液的次数再无其他证据，而且病人费用分项清单、费用明细查询截屏记录的次数与2015年6月14日的长期医嘱、临时医嘱能够相互印证，依据现有证据，确实无法认定2015年6月13日青海省人民医院对李小平注射了喜炎平注射液，也就无法认定李小平所称的青海省人民医院两次注射喜炎平注射液的问题。关于李小平所说的青海省人民医院2015年6月14日上午11时查房已发现李小平出现红色斑点，己经意识到药物过敏，没有引起足够重视，仍然给注射喜炎平注射液存在过错的问题，其依据的是病历中当天的查房记录，但该查房记录形成于当天17时15分，而非上午11时。该记录反映李小平11时双手掌可见少量散在红色皮疹，16时30分全身出现广泛红色皮疹，医院考虑病毒性感染、过敏，并对此采取了对应的治疗措施，不能因11时出现红色皮疹而未采取措施就能认定青海省人民医院存在过错。
关于本案的举证责任问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，规定的是在医疗机构不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错提交证据的情况下推定医疗机构存在过错，从而承担相应的民事责任。而《中华人民共和国侵权责任法》2010年7月1日起施行，该法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。其中关于医疗损害责任规定的是患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，所以《中华人民共和国侵权责任法》规定的医疗侵权的归责原则是过错责任原则。适用过错原则即意味着权利主张者需要将侵权行为、损害结果、因果关系、行为人具有过错四个要件一一进行举证。虽然《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗损害赔偿纠纷案件中的举证责任有所规定，但《侵权责任法》实施后，应根据新法精神具体理解与适用，本案应当由李小平举证证明青海省人民医院的医疗行为存在过错。
本院认为，在现有医疗水平下，即使医疗机构不存在诊疗过失，某些必要的医疗措施仍然可能给患者带来不可避免的损害，所以医疗损害赔偿责任应当以医疗机构存在过错为前提。经李小平申请，青海科研司法鉴定所科研司鉴[2017]临鉴字第039号鉴定意见书已经明确青海省人民医院在诊疗过程中不存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不能认定青海省人民医院应当承担损害赔偿责任，因此一审判决认定青海省人民医院不承担损害赔偿责任并无不当。李小平上诉理由缺乏依据，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回诉讼，维持原判。
二审案件受理费5768元，由李小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 陈志秀
审判员 张 薇
二〇一七年八月三十一日
书记员 李彩虹