江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2188号
上诉人（原告被告）：青山湖区斯威特娱乐休闲中心，住所地：江西省南昌市青山湖区京东南大道中段高兴村高兴公寓**#**#楼。经营者：周贵生，男，1959年3月16日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601200510898994。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，统一社会信用代码：×××94Ｋ。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：万小平，江西华罡律师事务所律师。执业证号：13601200010662895。
委托诉讼代理人：杨睿奇，江西华罡律师事务所实习律师。执业证号：36001608210080。
上诉人青山湖区斯威特娱乐休闲中心（以下简称斯威特娱乐中心）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。
斯威特娱乐中心不服一审法院判决，向本院上诉称：请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。其理由是：本案诉请上诉人的侵权歌曲是上诉人从案外人处合法购买的点歌系统内存储的歌曲，该系统是成套软件，其中自带有歌曲库，不存在侵犯被上诉人权利。上诉人于2016年11月份才开业，上诉人一直处于亏损状态，每首歌曲600元赔偿标准明显过高。
音著协辩称：上诉人称侵权歌曲系其于案外人处合法购买的点歌系统自带曲库中存储的歌曲，但其并未举证证明其侵权歌曲的来源，首先无法证明其系合法使用案外人的点歌系统。再有，即使上诉人能够提供其购买点歌系统的购销合同及相关凭证，证明点歌系统系上诉人购买使用，点歌系统的购买合同也只是涉及到对点歌系统软件的购买，上诉人未能提供销售方拥有销售相关点歌系统的相关经营资格或者经营范围的证据，同时也未提供点歌系统销售商具有案涉音像作品合法权利的证据，无法证明点歌系统销售商将音像作品随同点歌设备提供给上诉人使用实现是获得了权利人的许可的。上诉人作为娱乐行业经营者，应当对其经营使用的相关音乐作品的权利来源进行查验，若未能查验，或是不能证明从点歌系统销售商处取得的相关音像作品具备合法的权利来源，本身也就说明了上诉人在侵权上的主观过错，故其无法以此来抗辩侵权。故此，在上诉人未经案涉作品著作权人的许可，也未取得答辩人的许可，擅自在其经营场所内营利性使用涉案音像作品，且在经答辩人律师函告其侵权事实存在、须停止侵权的情况下仍置之不理，继续侵权，其侵权的主观恶意明显，侵权事实清楚，一审法院对上诉人的侵权事实认定无误。
依据我国著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。针对权利人滚石国际音乐股份有限公司的实际损失，基于客观情形，确无法予以核算所遭受的实际损失的具体金额，而上诉人在本案中因侵权所获的经济利益则需要结合侵权经营场所系统中存储的可点播数量、协会管理的歌曲数量、场所开业时间、营业状况等因素综合进行考量，但上诉人并未提供此数据给答辩人，据此答辩人因侵权所受的经济损失、上诉人因侵权所获的经济利益实际上难以确定。在上诉人未经案涉作品著作权人的许可，也未取得答辩人的许可，擅自在其经营场所内营利性使用涉案音像作品，且上诉人在答辩人律师函告其侵权事实存在、须停止侵权的情况下置之不理，仍然持续故意侵权，其侵权的主观过错明显，情节恶劣，侵权事实清楚。有鉴于此，一审法院依法适用著作权法第四十九条法定赔偿的原则，综合考量上诉人侵权行为性质、主观过错程度、涉案作品知名度及作品数量等侵权情节，依法酌定的赔偿金额是合理、合法的。依据规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。答辩人一审诉求主张的合理费用皆有合法票据证明，且皆为必要费用，故一审判决中确定上诉人须承担答辩人为制止侵权行为支出的合理费用同样是合理、合法的。
综上，答辩人认为，一审法院对本案事实认定清楚、适用法律正确、赔偿金额确定适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉称：1.要求被告立即停止侵权，删除其曲库中的涉案音像作品127部；2.要求被告赔偿经济损失127000元及支付原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用1214元，共计128214元；3.诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理认定事实如下：2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了一份《音像著作权授权合同》，约定：著作权人滚石国际音乐股份有限公司将其过去、现在和将来取得的音像作品的放映权等著作权利授权原告以信托的方式进行管理；原告有权以自己的名义同音像作品使用者商谈使用条件、发放使用许可、向使用者收取使用费、向侵权使用者提起诉讼；合同自2012年1月1日生效，有效期三年，至期满前六十日滚石国际音乐股份有限公司未提出异议，自动续展三年。《音像著作权授权合同》还约定了双方的其他权利义务关系。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明：同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，至2017年12月31日。
中国唱片总公司出版的音像制品《流行歌曲经典（第二辑）》光盘，该光盘收入署名著作权人为滚石国际音乐股份有限公司的《Paradise》、《活着便精彩》、《可否冲破》等案涉127部音像作品。
2016年10月28日14时21分许，原告申请证据保全的委托代理人王静静、杨睿奇与江西省南昌市赣江公证处公证人员一同来到由被告经营的位于南昌市青山湖区京东南大道中段川蒙烤全羊对面的“唛唐量贩式KTV”，以普通消费者的身份在该歌厅602包间消费，点播了案涉127部音像作品并全程录像。赣江公证处公证人员对上述行为进行了公证，并对录像带刻录成光盘后予以封存，出具了（2016）赣洪江证内字第5676号公证书。原告为此支付了公证费1000元、包房消费124元。
上述事实，有当事人的举证及当事人陈述在案佐证。原告音集协向原审法院提交证据如下：《流行歌曲经典（第二辑）》、音像著作权授权合同、江西省公证协会（2015）赣公协核字第280、281、282号三份公证书正副本核对函、滚石国际音乐股份有限公司2015年1月28日出具的声明、滚石国际音乐股份有限公司出具给滚石（北京）文化传播有限公司的授权委托书、北京市东方公证处（2014）京东方内民证字第10891号、（2015）京东方内民证字第2853号两份公证书、斯威特娱乐中心的个体信息表、南昌市赣江公证处（2016）赣洪江证内字第5676号公证书、公证费发票、被告KTV房消费发票。被告斯威特娱乐中心未提供证据及出庭质证。
原审法院认为，著作权及与著作权有关权益权属受法律保护，未经相关权利人的许可或授权，不得侵犯他人著作权及与著作权有关权益权属。原告提供的中国唱片总公司出版的音像制品《流行歌曲经典（第二辑）》光盘属合法出版物，该光盘收录了案涉127部音像作品，标注的音像作品著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。原告通过协议取得案涉127部音像作品的放映权等著作权，并有权以自己名义向侵权者提起诉讼，原审法院予以确认。被告向消费者提供点播放映案涉127部音像作品，其未举证该音像作品具有合法来源、及经过相关权利人的直接许可或原告授权，构成对原告的权利侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告起诉要求被告立即停止侵权、删除其曲库中的涉案音像作品，原审法院予支持；原告起诉要求被告赔偿经济损失127000元及支付原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用1214元，因原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告违法所得的证据，原审法院根据被告侵权行为性质、主观过错程度、涉案音像作品数量等侵权情节，酌定被告赔偿原告经济损失76200元。对于原告为制止侵权行为进行的调查、取证的合理费用，原审法院根据其必要性及合理性的原则，确定被告支付1124元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告青山湖区斯威特娱乐休闲中心自本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的《Paradise》、《活着便精彩》、《可否冲破》、《情人》、《醒你》、《祝你愉快》、《掌纹》、《3-7-2-0-1》、《SuperSunshine》、《Superman》、《Supermarket超级市场》、《Superwoman》、《单数》、《刮目相看》、《世界上唯一的你》、《天使嫉妒的生活》、《BaBaBa》、《失乐园》、《IBelieve》、《TalkingHeartToHeart》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《天真》、《我心仍在》、《钟爱一生》、《救你》、《谈情说爱》、《要求》、《她总在某个地方》、《真的想你》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《躺在你的衣柜》、《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《ByeBye》、《爱错》、《爱像大海》、《自由》、《裙摆摇摇》、《童年》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《Love》、《大家来恋爱》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《爱的路上只有我和你》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《那一年这一天》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《新不了情》、《夜照亮了夜》、《恋爱ing》、《时光机》、《温柔》音像作品，未经著作权人的合法授权，不得再提供上述音像作品的点播服务；二、被告青山湖区斯威特娱乐休闲中心于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失76200元；三、被告青山湖区斯威特娱乐休闲中心于本判决生效后十日内赔付原告中国音像著作权集体管理协会为制止侵权行为支出的合理费用1124元；四、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2864元，由原告中国音像著作权集体管理协会承担1131元；被告青山湖区斯威特娱乐休闲中心承担1733元。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：：本案中斯威特娱乐中心是否构成侵权，若构成侵权赔偿如何计算。
本院认为，上诉人斯威特娱乐中心称侵权歌曲系其于案外人处合法购买的点歌系统自带曲库中存储的歌曲，但其提供的证据中并不能证明其侵权歌曲的来源，对于斯威特娱乐中心的该主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，在本案中，音集协的实际损失及斯威特娱乐中心的违法所得均不能确定，一审法院根据斯威特娱乐中心侵权行为性质、主观过错程度、涉案音像作品的知名度及数量等侵权情节，酌定斯威特娱乐中心赔偿音集协经济损失76200元，并无不当。
综上，上诉人斯威特娱乐中心的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864元，由上诉人斯威特娱乐中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一七年十一月一日
书记员 刘欢欢