江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终18号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝根海，男，1953年7月8日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大专，退休老师，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2012年3月11日被刑事拘留，2012年4月10日被取保候审；2014年9月30日被沈阳市公安局抓获，并被刑事拘留，2014年10月29被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月11日被刑事拘留，2015年1月16日经广丰区人民检察院（原广丰县人民检察院）决定逮捕，同日被广丰区公安局（原广丰县公安局）执行逮捕。
辩护人徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。
江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省广丰区人民检察院指控原审被告人祝根海犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月17日作出（2015）广刑初字第214号刑事判决。原审被告人祝根海不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人祝根海自1998年承包广丰中学纸箱厂开始，在外以承包工地及广丰中学纸箱厂等需要资金为由，以1.2%至3%不等的高额月利息回报为诱饵，通过口头公开宣传的方法，以出具借条及借款凭证的形式，向徐某3等一百多户社会对象吸收存款，金额为1294.039万元。分别是陈某66.0万元、韩某13.0万元、俞某23万元、黄某13.5万元、黄某510万元、韩某435464元、管某125.3万元、管某113.02万元、管某100.76万元、管某318万元、徐某340.46万元、管忠财2万元、管某131万元、罗某25.586万元、祝某422万元、应素兰1.2万元、林某22.0万元、汤某19万元、韩某216万元、陈某75万元、刘某33.2、郑昭华1.2万元、吴少红2万元、周某91.8万元、毛慧珍5万元、杨某21万元、潘某115万元、刘某72万元、吴某31万元、周某101.5万元、潘某22万元、张某111万、何某3.5万元、黄某29万元、潘丽芳7万元、赵冬英12万、赵某21万元、黄敏英28950元、吴某112.5万元、周某112万元、叶某110.29万元、梁某15万元、蒋某18.7万、蒋某26万元、蒋某36万元、程某17万元、张某47.5万元、屠建明20万元、屠某220万元、王某220万元、陈某310万元、祝某310万元、郑少英6.4万元（已归还4万元）、施某4.87万元、夏某18万元、王某63万元、周某83万元、管某293万元，吕夷真30万元，顾某56.05万元、王某715.5万元、程某31.5万元、刘某53.5万元、余某7万元、顾某612.8万元、刘某65万元、王某88万元、郑某338万元、徐某677440元、韩某32万元、叶某25万元、杨某120万元、管某88.5万元、徐某77.5万元、祝某101万元、祝某119.27万元、祝某83.83万元、管某52.6万元、顾某42.7万元、陈某250万元、周某713万元、顾某315万元、陈某43.7万元、周某42.35万元、张某220万元、王某3（王某4）2.88万元、祝某79.3万元、祝某83.83万元、周某61.6万元、宋某0.5万元、陈某56.5万元、方某（已归还2万元）、管某1753366元、黄某319万元、ＸＸ丽（程某2）11万元、祝冬爱6.2万元、吕某13万元、王某1（赵金波）5万元、周仙友（周某5）36510元、张东仙0.85万元、罗某13万元、周某211万元、孔某66.17万元、吴某224.5万元、周某37万元、林某172万元、徐某47万元、徐某53万元、徐海武10万元、王某51.6万元、管某72.5万元、曾春花16.65万元、刘某47.5万元、管淑芬3.5万元、管某61万元、祝某52万元、管某51.5万元、徐某21.6万元、顾某2（祝某1）44.6万元。其中属于被告人祝根海亲戚分别是顾某2（祝某1）44.6万元、赵某112万元、赵某21万元、王某63万元、祝某83.83万元、祝某66.2万元、周仙友（周某5）36510元、张某30.85万元、徐某21.6万元、共计76.731万元；属于被告人祝根海广丰中学同事有：陈某66.0万元、周某112万元、徐某340.46万元、张某47.5万元、夏某18万元、周某83万元、管某88.5万元、孔某66.17万元、顾某315万元、王某32.88万元、王某15万元、刘某47.5万元、罗某12万元、共计194.01万元；属于祝根海纸箱厂职工有：韩某13万元、管某175.3366万元、黄某428950元、吴某112.5万元、徐某67.744万元、祝某101万元、陈某43.7万元、共计106.1756万元；属于被告人祝根海朋友的有：汤某19万元、韩某216万元、共计35万元。其中又介绍他人到被告人祝根海处存款或又向亲戚借款的同事、职工、朋友有：孔某、韩某1、陈某4、汤某、韩某2。
被告人祝根海对上述的存款，用于投资景德镇市浮梁县的一处铜矿、承包衡茶吉铁路项目、南水北调工程等项目而亏空及广丰中学纸箱厂设备更新、投资接待消费等。
经鉴定，2011年3月1日至2014年6月30日广丰中学纸箱厂累计分配利润2067817.35元，用于偿还广丰县教育系统三十三位接管纸箱厂债权人的本息。
另查明，被告人祝根海所有的永丰街道西山观房屋于2014年12月19日被公开拍卖，卖得房款63.3万元；被告人祝根海所有的永丰街道永丰大道中段框架建筑6层2226.58m2，评估总价13804796.00元。
认定上述犯罪事实的依据有：
1、被告人祝根海的供述，证明其向各被害人吸收公众存款1000余万元的事实。
2、被害人陈某2、梁某、叶某1、周某1、吴某1、黄某2、刘某2、郑某1、刘某3、徐某1、徐某2、林某1、吴某2、周某2、罗某1、蒋某1、蒋某2、蒋某3、程某1、王某1、吕某、黄某3、祝某3、夏某、管某2、余某、屠某1、屠某2、王某2、陈某3、叶某2、杨某1、俞某2、黄某1、管某3、徐某3、管某4、祝某4、应素兰、汤某、韩某2、毛某、潘某1、张某1、顾某1、顾某2、祝某1、王某3、王某4、刘某4、顾某3、黄某4、赵某1、赵某2、祝某5、管某5、管某6、管某7、王某5、周某3、张某2、徐某4、徐某5、陈某4、周某4、何某、顾某4、孔某、张某3、周某5、祝某6、程某2、方某、管某1、陈某5、周某6、祝某7、祝某8、祝某9、陈某6、周某7、郑某2、施某、张某4、王某6、周某8、顾某5、王某7、程某3、刘某5、顾某6、刘某6、王某8、郑某3、徐某6、韩某3、管某8、徐某7、祝某10、祝某11、郑某4、韩某1、黄某5、韩某4、管某9、刘某7、管某10、管某11、管某12、管某13、罗某2、应素兰、林某2、陈某7、祝某12、周某9、祝某1杨某2、吴某3、周某10、潘某2、顾某1、祝某1、曾某、宋某、周某4的陈述，证明祝根海因承包工程、纸箱厂资金周转等需要，各自借钱给祝根海的事实。
3、证人祝某1的证言，证明祝根海在经营纸箱厂期间，他因做生意，承包工程及纸箱厂资金周转向社会不特定对象吸收存款，其主要是将祝根海的融资存款存进纸箱厂的公户，这些钱用于厂里的开销，祝根海做生意以及还本息的事实。
4、证人管某1的证言，证明被告人祝根海对大家说他在外承包工地需要资金，叫亲戚朋友将钱存到他那里，也有不认识的人将钱存到他那里，这些钱有部分用于还利息的事实。
5、证人刘某1的证言，证明祝根海承包工地需要资金，向社会不特定对象融资，这些钱用于纸箱厂开销、承包工地、存钱人的还本付息的事实。
6、证人祝某2的证言，证明祝根海因承包工程及厂资金周转允诺月利率一分至1.5分不等收取他人存款，这些钱用于承包工程、纸箱厂发工资及付债权人本息的事实。
7、证人吴某1的证言，证明其介绍妹妹借钱给被告人祝根海的事实。
8、证人孔某的证言，证明其借钱给被告人，又介绍他人介绍借钱给被告人的事实。
9、证人韩某1的证言，证明其与亲戚朋友聊天时告诉他们，祝根海需要借钱，你们有钱可以放到祝根海的事实。
10、证人聂某的证言，证明祝根海因做生意需资金周转，问其否有闲钱，可以存放祝根海处，2007年左右，其邻居王某5与其聊天，其说有一笔钱放在祝根海处，王某5要其介绍存款到祝根海处，几天后其带王某5到纸箱厂借了3万元给祝根海的事实。
11、证人黄某1的证言，证明祝根海需要资金，问其及其亲属有没有闲钱存放到他那里，后其将妹妹黄某5的10万元存到祝根海处的事实。
12、证人陈某1、俞某1的证言，证明被告人祝根海与人合伙采矿，对外承包工程亏损几百万的事实。
13、银行存款，汇款查询单，建设银行现金支票，中国人民银行证明，证明广丰中学纸箱厂以及被告人祝根海子女银行存、汇、取款情况的事实。
14、借条、收据凭证，证明被告人祝根海收取他人存款情况的事实。
15、祝根海借款情况登记表，证明被告人祝根海收取他人存款情况的事实。
16、广丰法院民事判决书，证明被告人祝根海吸收的存款部分已经广丰区人民法院判决其归还的事实。
17、房地产司法鉴定评估报告，证明被告人祝根海所有的广丰区永丰街道永丰大道中段框架建筑6层，面积2226.58m2，评估总价13804796.00的事实。
18、亲笔证词，证明蒋某1，蒋某2，蒋某3、程永生四人的借条经广丰县法院判决、借条原件在法院存档的事实。
19、企业信息，证明广丰中学纸箱厂是集体所有制企业，法定代表人祝根海的事实。
20、证明，证明祝根海及广丰中学纸箱厂未经中国人民银行广丰支行批准许可对外吸收公众存款且不具备对外融资的资格的事实。
21、协调处理执行函，证明被告人祝根海所有的永丰街道西山观房屋于2014年12月19日被公开拍卖，房价为63.3万元的事实。
22、抓捕经过，证明2014年9月30日17时许，沈阳市公安局在机场路将因拒不执行判决裁定网上逃犯祝根海抓获的事实。
23、上饶和信司法鉴定中心司法会计鉴定意见书，证明2011年3月11日至2014年6月30日，广丰中学纸箱厂累计已分配利润全部为偿还林某1，管某1等广丰县教育系统三十三位接管纸箱厂债权人的债务本息的事实。
24、视听材料，证明公安机关对被告人祝根海询问经过的事实。
25、常住人口信息表，证明被告人祝根海出生1953年7月8日，已经达到刑事责任年龄的事实。
原判认为，被告人祝根海及其承包的广丰中学纸箱厂未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体运用法律问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众散播而予以放任等情形。被告人祝根海的行为符合该解释的精神。被告人祝根海的辩护人提出被告人祝根海具有自首情节；本案的被告人只是实施了单纯的民间借贷行为，无非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的主观故意，客观上没有非法吸收公众存款的行为的辩护意见与事实不符，不予采信。被告人祝根海能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人祝根海已归还被害人200余万元且被告人祝根海还有房屋可以变卖归还被害人，酌情可以从轻处罚。现根据被告人祝根海犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人祝根海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并判处罚金十万元；二、追缴被告人祝根海违法所得返还被害人。
祝根海不服一审判决，其上诉提出：1、上诉人系民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪；2、2014年9月30日其因涉嫌拒不执行判决裁定罪被辽宁警方抓获后，即如实交代司法机关尚未掌握的、自己向一百余位亲友借款二千万无法归还的事实，司法机关根据上诉人交代的事实决定以非法吸收公众存款罪立案，上诉人主动交代的犯罪事实与司法机关掌握的犯罪事实不属于同种罪行，因此，上诉人在本案中有自首情节，原审法院未予认定上诉人自首错误。3、原判认定上诉人以1.2%－3%不等的高额利息回报各债权人错误，上诉人给各债权人的利息从未超过2%；请求二审法院查明事实，依法予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人祝根海自1998年承包广丰中学纸箱厂开始，在外以承包工地及广丰中学纸箱厂等需要资金为由，并许以1.2%－3%不等的高额利回报，通过口头公开宣传的方法，向徐某3等一百余户社会对象吸收资金共计1294.039万元，祝根海将吸收的存款用于投资景德镇市浮梁县的一处铜矿、承包衡茶吉铁路项目、南水北调工程等工程项目而亏空及广丰中学纸箱厂设备更新、投资接待消费的事实，有上诉人祝根海的供述，陈某2、梁某等一百余户被害人的陈述，证人祝某1、管某1、刘某1、祝某2、吴某1、孔某、韩某1、聂某、黄某1、陈某1、俞某1的证言，银行存款、汇款查询单、建设银行现金支票、借条、收款凭证、借款情况登记表、广丰县法院民事判决书、房地产司法鉴定估价报告、抓捕经过、鉴定意见书、常住人口信息表、企业信息等证据予以证实。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证据本案事实，本院予以确认和采信。
针对上诉人祝根海及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于上诉人祝根海提出其不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，经查，上诉人祝根海在未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传并向社会不特定对象吸收资金1294.039万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，其上诉提出系民间借贷行为，不构成非法吸收存款罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人祝根海提出原判认定其以1.2%－3%不等的高额利息回报各债权人错误，其给各债权人的利息从未超过2%的上诉意见，经查，上诉人祝根海在侦查机关供述其最开始借款的月利率为1分，后来1.2分、1.5分，到2009年左右的时候还以月利率2分至3分的利息向一些人借过钱，祝根海关于借款利息的供述与被害人的陈述能够相互印证，故祝根海上诉提出其向债权人借款的利息从未超过3%的上诉意见与本案事实、证据不符，本院不予采纳。
3、关于上诉人祝根海及其辩护人提出其在本案当中具有自首情节的上诉意见，经查，上诉人祝根海因涉嫌拒不执行法院判决、裁定罪被公安机关抓获归案，其归案后虽然交代了非法吸收公众存款的犯罪事实，但其主观意愿并非自愿、主动地接受司法机关对其非法吸收公众存款罪的法律追究，而是为了证明其客观上没有执行法院判决的能力，从而达到免受拒不执行法院判决、裁定罪的司法追究；且虽然祝根海如实供述其非法吸收公众存款罪的罪名与司法机关掌握其拒不执行法院判决、裁定罪的罪名不同，但其非法吸收公众存款的犯罪事实与其拒不执行法院判决、裁定罪在事实上具有关联性，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条之规定，应认定为同种罪行。因此，上诉人祝根海的行为依法不符合自首的构成要件，依法不构成自首，故其此项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人祝根海未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金1294.039万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审法院根据上诉人祝根海在本案中的犯罪事实、情节及社会危害程度，对其作出的量刑并无不当，上诉人祝根海的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一（项）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 肖 萍
代理审判员 韩 欢
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 支鲁南