北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终683号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈通达，男，27岁（1989年4月20日出生），因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月10日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）马×1，男，38岁（1978年5月20日出生），因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月10日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陈通达、马×1犯盗窃罪一案，于2016年11月2日作出（2016）京0105刑初1374号刑事判决。宣判后，原审被告人陈通达、马×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈通达、马×1，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人马×1通过技术手段破解北京×国际餐饮管理有限公司朝阳分公司×美食广场美食卡密钥后，通过重新写入的方式对美食卡进行非法充值并交由陈通达等人使用。2015年3月19日至11月5日，被告人陈通达利用经非法充值的美食卡，在×美食广场内商户进行消费、刷卡套现，在收银台进行退款，涉及金额共计人民币199249.5元（其中有5970元美食城未向商户结算，该部分陈通达套现所得人民币5400元），给被害单位造成经济损失人民币190279.5元。
2015年11月6日被告人陈通达、马×1被公安机关抓获归案。公安机关起获的美食卡23张、电脑主机一台、解码器两个，均扣押在案。
一审法院审理期间，被告人陈通达的家属代为退缴人民币158934.9元，被告人马×1的家属代为退缴人民37344.6元均扣押在案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人张×1证言证明：2015年11月5日14时许，我发现美食广场内小火锅店的生意不见人多，可营业额都不少，我就让会计查了一下账，发现有二十余张美食卡光有多次大额的消费记录和退款记录，却只有偶尔几次的大额充值记录，而且都是在小火锅和水吧的记录，我就把这些卡的信息都调取出来，发现近几天还在发生这样的事情。美食广场吧台收银员称有一名男子经常用美食卡退大额存款。11月6日12时许，发现那名男子再次到小火锅店刷卡时将其抓住，问他是怎么回事，他开始还不承认，我说他先在水吧刷卡套现，之后又在小火锅刷卡套现，他就承认了并说愿意还我钱，我怕他跑了就报警了。
因为我们美食城内不让用现金消费，只能在收银台办美食卡，往卡内存钱然后用美食卡在美食城内各个店铺进行消费，他用来刷卡套现的卡就是我们美食城的美食卡。他有两种套现方式，一种是他自己在卡内写入金额后到收银台退款，另一种是他自己在卡内写入金额后在水吧或者小火锅刷卡但不买东西，而且都是金额比较大的。然后水吧和小火锅隔十五天或三十天凭顾客在他们店内刷卡消费的记录在我这里结账。我们发现有19张卡有过套现记录，这些卡的具体消费记录我的系统里都有明细。
2、证人张×2证言证明：2015年11月5日，我的老板张×1说有人在美食广场内骗钱，我就想起来总有一名男子用我们美食城的美食卡充值较大金额，过几天又退款，再另换一张美食卡充10元，感觉他这种总是倒卡换卡的行为比较异常，觉得他比较可疑。在11月6日12时许，我发现这名男子又来到我们美食广场，我就告诉了老板，老板过去就把这个人抓住了。我们美食城的美食卡一共有两种，一种是黄色的会员卡，是实名制的，一种是红色的普通卡，是不记名的。这名男子用的是普通卡，一般没有人往普通的美食卡里面充那么多金额，而且他没有消费过几天又把卡里面的钱全部取走，再让我们给他换另一张卡充10元。他有时候每隔几天就去收银台退款，有时候隔一段时间才去，而且一般情况下都是退两三千。
3、证人周×证言证明：2015年6月份左右，公司购买了一个破解磁卡的读卡器，马×1试这个读卡器时将×小吃城的美食卡密码破解了。我们都去办了美食卡，我办的卡最多的是100元的，总共办了四张卡，办好卡后拿回来找马×1破解，然后去小吃城消费，再找马×1恢复数据，也就是把美食卡内的金额充满，恢复到破解时的金额。我这样充了3、4次，非法使用了1800元左右。10月初，我看见同事陈通达用恢复数据的卡消费太铺张浪费了，怕出事就没有再找马×1恢复数据。破解磁卡的机器是白色的塑料外壳，长10厘米，宽6、7厘米，带白色数据线，放在马×1办公桌后面的铁柜内锁着，别人接触不到。恢复数据的机器是灰色的外壳，长10厘米，宽6、7厘米，带黑色数据线，数据线可以拔下来，放在马×1办公桌抽屉内，该机器的作用是在卡被破解后把卡内的数据粘贴到这张卡上，使卡内金额又恢复原有的金额。只有马×1会操作使用能破解密码和恢复数据的机器，这两个机器也由他保管。公司的人全知道马×1操作使用这两个机器，他都为别人破解恢复过。每次恢复数据时，他不知道卡里的金额。他不拿报酬，只是想给我们省点儿饭钱。
4、证人李×证言证明：我公司的法人是蔡×，技术经理是马×1，销售经理是我和周×，技术员是杨×和谭×，外贸业务员是陈通达。我们公司的员工都有过×美食城的饭卡，陈通达也有。我以前有，后来退了，里面的金额是我自己花钱充的。公司的读卡器是马×1使用，有时公司要测试产品，平时放在库房里由陈通达保管，使用时由马×1保管。马×1的电脑里有使用读卡器的电脑软件，马×1能够使用，但我不知道这套设备和软件是否能够用于破解、充值饭卡。陈通达是库管员，负责库房一切设备的管理，设备有的在库房内，有的在公司的柜子里，他应该会使用公司的读写器因为产品出入库需要他的测试。
5、证人申×证言证明：我在北京市朝阳区×市场五层经营一家水吧，叫×美食城水吧。2015年3、4月份，一个叫陈通达的男子来我这买水。有一次他跟我说需要用我们的机器刷卡套现，刚开始我没有同意，后来他找了我几次，我同意了，我们谈好的是我收取百分之十的手续费。2015年4月份，陈通达陆陆续续拿过来好几张面值是100元的美食城的卡，我每张卡帮他取现90元，有时候分几次取90元，100元的卡只能取90元，另外10元是取不出来的。后来他又拿来一张2000元的卡，我帮他刷卡取现1990元，周一至周五分好几次帮他取完。取完后他又拿来一张，后来陆陆续续拿过来好几次，具体多少次记不清了。一直到2015年7月份，我发现他套现的金额太大我就不给他套现了。陈通达每次来刷完卡后，我先不给他钱，等我跟美食城结账后通过现金或支付宝转账付给他，同时我把10%手续费扣下。他每月大约来刷卡二十多次，基本上周一至周五每天都来，每次套现不等，总共加起来三万多元。我有账在家里的电脑上，我大约挣了3000多元钱。
6、证人岳×证言证明：申×是我爱人，他在我的手机上用我的手机支付宝进行交易，我不清楚他是否给陈通达转过账，但我把交易记录打印出来了，我家电脑中申×也都记着账。
7、证人陈×证言证明：大约2015年7月份，我的店员告诉我一个经常来店里吃饭的男子（后来知道叫陈通达）说有美食城的卡是单位发的福利，里面的钱用不完，他同时有几个人的卡，问能不能在我们店里刷出来，并说按7%的比例返给店里，也就是套2000元，给店里150元，后我说可以。陈通达还说每周套个三四次，并且必须当天把钱转给他，公司要对账。每次套现我都是通过支付宝转账给他，没有支付过他现金。支付宝中显示1850元的交易金额，实际上是1990元的卡，因为有10元是套不出来的，我扣140元的税费；显示2700元的交易金额，卡是3000元的，陈通达刷2990元，我扣税费290元。前期他一直刷2000元的卡，后他想刷3000元的卡，我们就商量按10%扣税。我跟陈通达最开始交易套现时间是2015年7月15日，最后交易时间是2015年11月5日。
8、证人马×2证言证明：我和我妻子陈×在北京市朝阳区×市场五层经营×涮涮火锅店，2015年8月份，我妻子跟我说一个叫陈通达的男子经常来吃饭，说他公司有招待费在美食广场的饭卡内，需要用我们的机器刷卡套现。我是2015年10月8日回来管店，之前是我妻子在管。陈通达来我的火锅店刷卡，刷完卡后，他就给陈×打电话，陈×扣除手续费后把套现的钱用她的支付宝转账给陈通达。我在的时候他来刷过大约十多次，每次刷2990元，我们扣手续费290元，之前我妻子在的时候我不知道。我们店每个月15号到30号到美食广场那里结账。
9、支付宝转账记录、余额宝信息证明：（1）岳×的支付宝账户交易记录显示，2015年3月25日至8月17日，该账户向陈通达转款6笔，金额共计16288.2元。（2）马×2提供的支付宝与“Lin（*通达），账号×××”的转账记录显示从7月15日至11月5日，其向陈通达转款52次，其中数额为2700元的27次、数额为1850元的22次，数额1860元、1840元的各1次，金额共计117300元。其中11月3、4及5日各向陈通达支付宝转账2700元，共计8100元。（3）陈通达支付宝中“余额宝”资金总额显示为158934.9元；支付宝“我的账单”记录显示，从8月至11月，收到“×”向其转入数额为2700元的钱款27次，数额为1850元的钱款17次，金额共计104350元。
10、北京×国际餐饮管理有限公司朝阳分公司出具材料：（1）餐饮服务许可证、营业执照证明：该公司于2014年8月21日成立，营业场所为北京市朝阳区左家庄东里×号楼×层×部分，法定代表人郭×，经营范围为餐饮服务、餐饮管理等；2014年6月20日公司取得餐饮服务许可证，许可范围不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品，共10个档口。（2）档口刷卡器分配表证明：×美食广场内水吧的美食卡刷卡器终端号为001号；×小火锅美食卡刷卡器终端号为021号；加款机01刷卡机终端号为017号；加款机02刷卡机终端号为018号。（3）×美食广场交易明细表证明：卡号为60096、60434、61107、61200、61614、61909、61918、67237、62824、63060、63452、63913、64202、64423、64611、65198、65390、67375、67422、67571、65710的美食卡的交易情况，经统计上述美食卡通过非法充值所使用金额为199249.5元。其中，卡号为67375的美食卡在2015年11月2日存款3000元，于当月3、4、5日各“消费”2990元，共计8970元，消费终端号为021。卡号为60411的美食卡2014年3月29日余额为10元，2014年3月20日“消费”15元、“取款”85元。（4）收银系统说明及情况汇总证明：通过查询电脑系统，对于没有充值记录只有消费记录的问题卡片进行统计，发现21张卡片共非法充值210190元、非法取款56766元，非法消费143496元，卡内余额8290元，正常充值922元，造成损失共计191050元。（5）说明材料证明：公司与“水吧”申×、“×涮涮锅”马×2最后结算时间分别是2015年9月31日和2015年10月31日。
11、起赃经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证明：在抓获陈通达的现场，民警从其身上起获×美食广场美食卡2张（卡号：67375、67402）；在北京市朝阳区广辰商务楼×号陈通达的办公桌上起获×美食广场美食卡21张（卡号：62824、65710、63452、61200、64423、64202、66178、61909、60096、65198、61107、67237、60434、67422、61614、65390、61918、63060、67571、64611、63913）；从马×1的办公地点起获电脑主机一台、解码器两个。上述物品均扣押在案。
12、照片证明：（1）扣押在案的电脑主机、解码器、×美食广场美食卡的情况。（2）马×1电脑内文件内容显示：“姓名”为陈通达、李×、马×1、杨×、杨×、周×、黄×及对应的“密钥”、“钱数”、“卡号”等信息，其中马×1所对应的卡号为60411。（3）陈通达手机微信内与“×”的信息记录，内容显示为“姐，已刷3000”、“好”。
13、接警工作记录、到案经过证明：2015年11月6日12时许，举报人张×1报案称，其在北京市朝阳区×市场五层×美食广场内，发现一名利用美食卡刷卡套现诈骗的男子。接警后民警赶到现场将陈通达抓获。在讯问过程中，陈通达称其所在公司其他人员也有此种行为，后民警在北京市朝阳区广辰商务楼×号北京×技术有限公司内将马×1抓获。
14、行政处罚决定书证明：因在×美食广场办理充值消费卡后采用破解手段自行向卡内充值后消费，北京市公安局朝阳分局决定对李×、周×行政拘留十日。
15、被告人陈通达的供述证明：2015年5月份左右，为了业务，我们公司购买了一个破解磁卡的白色机器。马×1试这个机器的时候将×小吃城的美食卡密码破解了。当时马×1说：“既然能把这个美食卡破解了，以后吃饭就能省点钱了。”后我去×小吃城买回100元的卡给马×1，他在电脑上用一个软件破解，破解后将卡内的密码数字记在他的电脑里，再把卡还给我。我拿卡去消费，使用后我再把卡给马×1，他用写卡机将存在电脑里的数字密码复制粘贴在美食卡上，卡内金额就恢复成最开始破解时的100元了。破解密码机和写卡机是两个。破解密码的机器是白色的塑料外壳，长10厘米，宽6、7厘米，带白色的数据线，放在公司马×1办公桌后面的铁柜内锁着，别人接触不到。写卡机是灰色的塑料外壳，长10厘米，宽6、7厘米，带黑色的数据线，放在马×1办公桌左手的抽屉内。只有马×1会操作使用破解密码和使用写卡机，周×会用写卡机但他没有破解密码机，别人就不会用了。公司的人全知道马×1操作使用能破解密码和使用写卡机，他都为别人破解充值过。他只是想给我们省点儿饭钱，我们不给他报酬。最开始马×1说过每人只往卡里充100元。后来我从100元的限额到后来2000元至3000元。2015年5月开始我两、三天让马×1给我充一次，最近一个月是两天一充值。
我去小吃城火锅店和老板商量退卡，答应给他百分之十的好处，也就是我退3000元，他只退给我2700元，剩下的是他的好处费。火锅店老板每次都把钱打在我的支付宝账号里，没有给过现金。我的支付宝账号是×××@soho.com，老板的支付宝名字是“×”，账户：186****2667，我在火锅店总共退过5万左右，具体数目记不清了。美食城的水吧也给我退过款，大概有五、六次，也是给他百分之十的回扣，是给我现金，只有最后一次是打在我的支付宝账号里，一共退给我1万元左右。我是先在水吧退钱后在小火锅店退的。我还去吧台退过五、六次，一共退了6000元，都是退给我现金。套现的钱在我的余额宝里，其中有5万是从我大姑父那儿借的，另外我自己还有2、3万，来北京工作后又挣了2、3万。2015年5月开始，因为家里出现了困难，我想到可以利用马×1给我充美食卡的机会套现，可以自己用也能补贴家用。马×1不知道我使用美食卡套现。2015年11月6日12时左右，我再次去×美食城的小火锅那里刷卡套现时，被美食城的人抓住了，后扭送到了派出所。我曾经使用的美食卡有两张是在使用时被发现了，我的办公桌抽屉里还有21张卡。
（2015年11月16日之后的供述）这个事是马×1让我干的，刚开始他给了我一张卡，让我去找美食城的任何一家餐厅商量套现，套的钱先存到我那儿。然后我就去小火锅和水吧商量套现的事，后我把套现的钱转到我的支付宝了。在我办公桌上起获的卡只有九张是我办的，其他的是马×1给我的，他让我去套现。套完钱后就先放在我这了，留着记账用。我之前说全是自己去套现的是哥们义气，替他扛事。
16、被告人马×1的供述证明：我们公司是发卡和销售读卡器的，我是管技术的技术经理，2013年因为需要用这种储值卡来测试设备，我就用×美食城的储值卡在公司的读卡器上读了一下，发现可以读取美食城储值卡的ID号。因为没有储值卡的密钥，我无法对卡里的内容重新书写，我又从淘宝网上购买了可以破解储值卡密钥的设备，就是被扣的白色的解码器。我破解了×美食城储值卡的密钥后，再用我们公司的解码器对卡里的储值金额重新书写，然后我就将这件事跟我们公司的员工说了，后来公司的员工都办了×美食城的储值卡。破解储值卡的密钥后显示的是一个从0到F的16进制密码，我只能重新写入这个密码，然后卡里的储值数额就会恢复第一次储值的数额,但员工第一次在储值卡里存了多少钱我是不知道的。破解密钥和充值用不同的机器并使用对应的软件，破解密码的读卡器平时我都锁在抽屉里由我保管。但是写入的读卡器放在我抽屉里，平时不锁，谁都可以用，我们公司员工都会用，陈通达也会用，一张美食卡一旦被破解密码后就不需要再破解了，可以反复往里充值。
从2013年秋天开始，我们公司的这些人就开始用×美食城的储值卡进行消费。2014年秋天，我发现公司员工开始在×美食城大吃大喝，并且还从美食城买饮料往回带，后来我跟员工谈了一次，规定每个人只可以有一张×美食城的储值卡，每张卡里第一次只能充100元钱，一个月可以找我写卡4次，我觉得这样每个人一个月只能占×美食城400元的便宜。时间长了，他们找我往×美食城的储值卡里充钱就成了一种公司的变相福利了，但是没有想到后来他们有人骗了我，他们第一次往卡里充值的并不是100元。开始是为了省点饭钱才这么干，没有想到后来控制不住了，我没有得到任何好处。我没有让陈通达去用卡套现，我被抓后才知道他用我刷的×美食城储值卡去套现了。我手里就保留一张卡，每月换一张卡，每次往卡内充100元，每月大约充五六次左右。从2013年秋天开始到2015年11月，大约总共15000元左右，我都用于吃饭了。
17、户籍证明材料证明被告人陈通达、马×1的身份情况。
一审法院认为，被告人陈通达、马×1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为触犯了刑法，均已构成了诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人陈通达、马×1犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，予以改正。据此，判决：一、被告人陈通达犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。二、被告人马×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元。三、责令被告人陈通达、马×1退赔北京×国际餐饮管理有限公司朝阳分公司的经济损失人民币十九万二百七十九元零五角。四、继续追缴被告人陈通达的违法所得人民币五千四百元，发还陈×。五、在案之人民币十九万六千二百七十九元零五角用于执行本判决第三项，余款折抵罚金刑；在案之美食卡二十一张（卡号：60096、60434、61107、61200、61614、61909、61918、67237、62824、63060、63452、63913、64202、64423、64611、65198、65390、67375、67422、67571、65710），解码器二个，予以没收；电脑主机一台，发还北京×技术有限公司；美食卡二张（卡号：66178、67402）退回公诉机关处理。
上诉人陈通达的主要上诉理由为：据以认定犯罪数额的交易明细系被害单位单方提供，不具有客观性；正常充值款项未在犯罪数额中予以扣除；在共同犯罪中，马×1是犯罪的提议、指使者，原判量刑过重。
上诉人马×1的主要上诉理由为：其对陈通达刷卡套现行为不知情，不应对全部诈骗数额承担罪责，原判量刑过重。
二审审理期间，上诉人陈通达、马×1均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实与证据和一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人陈通达所提涉案储值卡交易明细系单方证据，不具有客观性，正常充值数额未予扣除，其受马×1指使，在犯罪中作用小的上诉理由，经查，被害单位提交的储值卡交易明细能够与证人证言、支付宝转账记录相印证，能够证实涉案美食卡的使用情况以及金额，可以作为认定犯罪数额的依据；经法庭查证，正常充值数额已经予以扣除。另查，同案马×1的供述、所在单位同事的证言均证实马×1不知道卡内充值后金额，不拿报酬，与在案书证显示陈通达刷卡套现后，实际控制、占有赃款的事实相符。而对于上述事实，陈通达在侦查阶段亦曾供认不讳。综上，陈通达的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人马×1所提其对陈通达刷卡套现行为不知情，不应对全部诈骗数额承担罪责的上诉理由，经查，马×1在对美食卡破解和非法充值期间，主观上，对于陈通达后续持卡冒用造成美食城经济损失的结果具有明确的认识，客观上，其行为也为陈通达完成犯罪创造了基础性条件，应当对于陈通达实施的犯罪结果承担刑事责任。故马×1的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈通达、马×1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人陈通达、马×1所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据陈通达、马×1在犯罪中的地位、作用，并结合二上诉人认罪态度、退缴赃款等情节，对其裁量刑罚，量刑适当，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据上诉人陈通达、马×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回陈通达、马×1的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
审 判 员 马新健
代理审判员 顾姗姗
二〇一六年十二月九日
书 记 员 翟羽佳