四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终1324号
上诉人（原审被告）彭波，男，1971年3月15日生，汉族，自由职业，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人陈建伯，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210879735。
被上诉人（原审原告）刘霞，女，1972年6月15日生，汉族，自由职业，住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审被告）王菊英，女，1950年12月24日生，汉族，自由职业，住四川省攀枝花市东区。
上诉人彭波因与被上诉人刘霞、王菊英民间借贷纠纷一案，不服攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭于2016年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人彭波的委托代理人陈建伯、被上诉人刘霞、王菊英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告原系男女朋友关系，两被告系母子关系。2012年11月，原告将其位于曼哈顿三期X-X-
X号商品房转让给王彩娥；同月30日，彭波收到王彩娥支付的买房定金2000元并出具《收条》一张；2012年12月11日，王彩娥经刘霞授权通过中国工商银行自动柜员机转款50000元至彭波中国工商银行卡上，另取现金4000元交与原告（彭波在场）；当日，王彩娥在中国农业银行自动柜员机上取款11000元交给原告（彭波在场）；同日，王彩娥通过其丈夫罗珍文的中国邮政银行卡取款28000元交给原告（彭波在场），另经原告授权转款5000元至彭波的工商银行卡上；综上，王彩娥共计支付原告购房款100000元。2012年12月12日，原告向王彩娥出具《证明》，载明：现刘霞将自己独立拥有的位于曼哈顿三期房X-
X-
X号商品房转让给王彩娥，购房款已两清。2013年3月17日，原告与两被告在其家中，由被告王菊英向原告出具《欠条》载明：“今欠到刘霞现金10万元（拾万元整）用于购买公园大地首付款。定于2015年12月31日付清，逾期利息追加10%。此据为证，欠款人王菊英，身份证512927195012245608，2012年12月17日”。到期，被告未归还借款，原告遂诉至法院。另查明，2012年12月23日，被告彭波之女彭婕与攀枝花金泰房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：彭婕购买攀枝花金泰房地产集团有限公司开发的YY路YYY号Y栋Y单元YYY号商品房一套，购房总价为475977元。2013年7月25日，彭婕（买受人）与攀枝花金泰房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》补充协议，载明：彭婕在签订合同当日支付首付款145977元（买受人支付定金的，本首付款包含已付定金）；余款330000元采用银行按揭方式支付。同日，彭婕（借款人、抵押人）与攀枝花农村商业银行股份有限公司营业部（贷款人）和攀枝花金泰房地产集团有限公司（保证人）三方签订《借款合同》，载明：借款金额280000元；借款期限贰佰肆拾个月，即从2013年7月25日起至2033年7月25日止。
原审法院认为，对双方争议的一、《欠条》的真实性及实际借款金额？庭审中，被告王菊英认可彭波收到王彩娥支付的买房定金2000元及转款55000元，对原告交给彭波的现金43000元不认可，并称《欠条》是受逼迫写的；本院结合原告提交的王彩娥书写的《情况说明》和银行凭条、被告彭波与原告的短信往来，以及被告王菊英当庭陈述“其认为原告与彭波不合适，为了他们分手才在原告家中写的《欠条》，彭波在场看着我写的，还款时间是我和彭波商量定的”“借款是彭波借的、也是他在用，我是为了分手才出具的”来看，两被告在原告家中由王菊英书写《欠条》，并由两被告协商确定的还款时间，故对该《欠条》的真实性，本院予以确认。对《欠条》上载明的金额被告王菊英虽不认可，但该证据能够与上述其他证据相互印证。因而，对原告主张被告彭波向其借款共计100000元的事实，本院予以确认。二、对两被告是否应承担连带偿还责任？在原告起诉两被告要求归还第一笔借款100000元的攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终269号民事判决书中，载明“本院认为，王菊英二审中表明同意由其偿还刘霞借款，欲代替债务人履行债务，形成第三人代替履行债务而非债务转移，王菊英作为第三人代替履行债务并不能成为合同当事人，合同当事人仍然是债权人刘霞和债务人彭波。王菊英在一审中明确表示没有能力履行债务，二审中尽管同意由其偿还刘霞借款，但至今都未向债权人刘霞偿还债务，损害了债权人刘霞的利益，···由于代替履行债务的第三人王菊英至今未履行债务，作为债务人的彭波应当承担向债权人刘霞偿还借款的责任”。本案中，被告王菊英在庭审中陈述“借款是彭波借的、也是他在用，我是为了他们分手才在原告家中写的《欠条》”，而实际借款人彭波与出具欠条人王菊英系母子关系，现被告王菊英虽表示愿意代替债务人彭波履行债务，但其在原告起诉要求归还第一笔借款100000元的诉讼中也曾表示愿意偿还，但却一直未向原告偿还，损害了债权人的利益；根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，由于代替履行债务的第三人王菊英至今未履行债务，作为债务人的彭波应当承担向债权人刘霞偿还借款的责任。综上，原告主张被告彭波借款100000元，并提交了银行凭条、《情况说明》及短信往来等证据予以证实，且能够形成证据锁链，故对被告彭波向原告借款100000元的事实本院予以确认。其后，被告彭波之母王菊英认可其向原告出具了100000元欠条的事实，但提出《欠条》是受逼迫打的及实际借款金额只有57000元，但对该抗辩主张在举证期限内并未就此予以举证证明，故对其抗辩主张本院不予支持。现被告王菊英虽表示愿意代替债务人彭波履行债务，但其既无偿还能力也非借款的实际使用人，其出具《欠条》的行为损害了原告的利益，该行为无效，作为该笔借款的实际使用人被告彭波，理应承担还本付息之责，故对原告要求被告彭波归还借款100000元的诉请，本院予以支持。对原告主张的利息，因在被告王菊英出具的《欠条》中载明“逾期利息追加10%”，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故原告主张按双方约定的10%计算利息不违反法律规定，本院予以支持。被告彭波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可据查明认定的并为相关证据证明的事实依法作出判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百一十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、彭波于本判决生效后五日内一次性归还刘霞借款100000元。二、驳回刘霞对王菊英的诉讼请求。案件受理费减半收取1158元，由彭波承担（该诉讼费已由刘霞垫付，彭波在归还上述借款时一并支付刘霞）。
彭波上诉称，上诉人彭波向被上诉人刘霞借款只有57000元，一审法院依据王菊英出具的欠条确定借款为100000元证据不足，王菊英出具欠条的法律责任不应由上诉人承担。
刘霞辩称，王菊英写欠条时彭波、彭婕在场，一审判决事实清楚，证据充分。
王菊英辩称，我没有向刘霞借钱。
经审理查明，二审庭审时，上诉人彭波出示了一张《收据》，载明“今收到彭婕Y-Y-
Y还公园大地借款120000元。”刘霞质证认为，彭婕买房的首付时间是2012年12月22日，首付款为145977元。王菊英质证认为，我们是向公园大地借的120000元给的首付。合议庭研究认为，该《收据》不能证明本案的基本事实，与本案没有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘霞在一审时提交的王彩娥书写的《情况说明》和银行凭条、彭波与刘霞的短信往来，以及王菊英当庭陈述“其认为刘霞与彭波不合适，为了他们分手才在刘霞家中写的《欠条》，彭波在场看着我写的，还款时间是我和彭波商量定的”“借款是彭波借的、也是他在用，我是为了分手才出具的”足以证明实际借款人系彭波，借款金额为100000元。二审时，彭波提出只向刘霞借款57000元，但未提供相关证据加以佐证，应承担举证不能的后果。上诉人彭波提出“上诉人彭波向被上诉人刘霞借款只有57000元，一审法院依据王菊英出具的欠条确定借款为100000元证据不足，王菊英出具欠条的法律责任不应由上诉人承担。”的上诉理由与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取1158元，由彭波承担（该诉讼费已由刘霞垫付，彭波在归还上述借款时一并支付刘霞）。二审案件受理费875元，由彭波承担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 董 敏
审判员 黄 群
二〇一六年十一月十五日
书记员 刘 玲