浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑再4号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人曾敏军，男，1963年2月13日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住浙江省温岭市。2004年4月22日因犯诈骗罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑十四年，2012年6月1日被金华市中级人民法院裁定予以假释。2014年5月21日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月24日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2015年2月12日被本院判处有期徒刑四年六个月，与前罪尚未执行的有期徒刑三年三个月十四日实行并罚，决定执行有期徒刑七年九个月。现在浙江省第五监狱服刑。
辩护人张秀梅，浙江安州律师事务所律师。
原审被告人周丽华，女，1972年3月16日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2005年5月5日因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留二日、罚款人民币1000元。2014年5月22日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月24日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2015年2月12日被本院判处有期徒刑二年十个月。现在浙江省第二女子监狱服刑。
仙居县人民检察院指控原审被告人曾敏军、周丽华犯诈骗罪一案，本院于2015年2月12日作出（2014）台仙刑初字第597号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2016年11月15日作出（2016）浙1024刑监4号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年1月6日在浙江省第五监狱公开开庭审理了本案。仙居县人民检察院指派检察员张婧婧、顾某出庭履行职务。原审被告人曾敏军及其辩护人张秀梅到庭参加诉讼。经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审查明，2013年10月份左右，被告人曾敏军、周丽华入住仙居县南峰街道仙洲宾馆后，安排李某当两被告人的驾驶员，被告人周丽华在被告人曾敏军的指使下，向两被害人王跃进、王丽芬（宾馆老板）称在仙居东区有数套房屋，来抬高两被告人的身价。在被告人周丽华的配合下，被告人曾敏军虚构能为两被害人拿到铁路建设工程，于2014年年初以图纸费、借款、送礼等名义先后向两被害人骗得15000元、10000元、50000元、150000元、8000元、3000元，共计人民币236000元，其中被告人周丽华直接参与骗取150000元。后被告人曾敏军、周丽华退还两被害人30000元。
另查明，2004年4月22日被告人曾敏军因犯诈骗罪被路桥区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元，2012年6月1日被金华市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2012年6月4日至2015年9月17日止。
原审认为，被告人曾敏军、周丽华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曾敏军归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人周丽华系从犯，依法予以减轻处罚，审理中自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人曾敏军、周丽华已退回部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人曾敏军在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对犯新罪部分的判决与前罪未执行刑罚实行数罪并罚。被告人周丽华的辩护人辩称被告人周丽华只参与150000元诈骗与查明事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条一款之规定，原审判决：一、撤销金华市中级人民法院（2012）浙金刑执字第2558号刑事裁定中对罪犯曾敏军宣告假释的执行部分。二、被告人曾敏军犯诈骗罪（犯新罪部分），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪诈骗罪未执行余刑三年三个月十四日，罚金人民币50000元（30000元已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳30000元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2022年2月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人周丽华犯诈骗罪判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2017年3月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
再审中，原审被告人曾敏军对公诉机关所指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议，表示认罪，对本院提起再审也没有意见，希望法院从轻处理。公诉机关在再审中对原审认定的犯罪事实和罪名没有异议。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，2006年12月19日，金华市中级人民法院裁定对罪犯曾敏军减去有期徒刑一年；2009年6月24日，金华市中级人民法院裁定对罪犯曾敏军减去有期徒刑一年三个月。
上述事实，有金华市中级人民法院（2006）金中刑执字第5610号和（2009）浙金刑执字第2599号刑事裁定书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人曾敏军、周丽华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人曾敏军在假释考验期内犯新罪，撤销假释，依法与新罪实行数罪并罚。原审认定被告人曾敏军、周丽华犯诈骗罪事实清楚，定性准确，对被告人周丽华量刑得当，但根据最高人民法院关于《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判在计算曾敏军前罪余刑时将减刑裁定减去的二年三个月计入已经执行的刑期中错误，依法应予纠正。原审判决的其他部分得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）台仙刑初字第597号刑事判决第一项、第三项。
二、撤销本院（2014）台仙刑初字第597号刑事判决第二项，即被告人曾敏军犯诈骗罪（犯新罪部分），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪诈骗罪未执行余刑三年三个月十四日，罚金人民币50000元（30000元已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳30000元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2022年2月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、原审被告人曾敏军犯诈骗罪（犯新罪部分），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪诈骗罪未执行余刑五年六个月十四日，罚金人民币50000元（30000元已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元（已缴纳30000元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2022年5月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马荣伟
代理审判员 张 瑜
人民陪审员 冯国星
二〇一七年一月十七日
代书 记员 郑媚珠
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。中
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
最高人民法院关于《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。