浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终80号
上诉人（原审原告）周启美。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人杨凯刚，诸暨市安华镇人民政府工作人员。
委托代理人陈永平，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人周启美因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊行初字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由王建、傅芝兰、范卓娅组成合议庭，徐海莲担任书记员；后合议庭成员范卓娅变更为陈蓉霞，书记员徐海莲变更为缪洪娇。本院于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人周启美，被上诉人诸暨市安华镇人民政府的委托代理人杨凯刚、陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告周启美在未经相关部门批准的情况下，对诸暨市安华镇丰江周�丰三的旧屋进行修建。被告诸暨市安华镇人民政府于2014年10月30日向原告送达了限期改正违法（章）行为通知书，责令原告于2014年11月3日前自行拆除该地上建筑物。2014年11月11日，被告组织人员对原告修建的诸暨市安华镇丰江周村丰三的建筑物进行强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。
一审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导�监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告诸暨市安华镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案房屋的拆除行为，故被告诸暨市安华镇人民政府有相应法定职权，本案被告主体适格。本案中，双方当事人对被拆除的房屋系原告周启美建造，以及对被拆除房屋的地理位置无争议，双方当事人的争议焦点是：1.强制拆除的行政行为是否合法？2.房屋被强制拆除造成的财产损失应否赔偿？首先，关于强制拆除的行政行为是否合法的问题。行政执法应当严格按照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当�人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除原告房屋的过程中，既没有做出行政处罚决定，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，就组织人员强制拆除原告的房屋，应认定被告强制拆除原告房屋的行政行为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故原告起诉要求确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，理由成立，予以支持。其次，关于原告主张损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，鉴于被告拆除原告房屋的行政行为已不具有可撤销的内容，原、被告亦均未提供有效证据证明原告实际遭受损失的范围及数额，故原告的赔偿请求缺乏事实根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决1.确认被告诸暨市安华镇人民政府于2014年11月11日对原告周启美的房屋进行强制拆除的行政行为违法；2.驳回原告周启美要求被告诸暨市安华镇人民政府对被强制拆除的房屋及附属物恢复原状并赔偿原告经济损失20000元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
上诉人周启美提起上诉称：1.被上诉人的违法强拆对上诉人造成了重大损失，上诉人要求其恢复被拆房屋及附属物原状并赔偿经济损失20000元，合理合法，符合公平正义。2005年，上诉人名下使用面积84.39平方米、土地证号为2-1994-026-032**的地上房屋被台风吹倒。村二委会已同意维修，但因上诉人经济困难，只能搭建钢棚供生活起居。上诉人在合法享有使用�的集体土地上建造的房屋，属于合法建筑。被上诉人未经审查，忽略上诉人家庭特殊情况，将其作为违章建筑非法拆除，导致上诉人夫妻无处居住。被上诉人的破坏行为造成了上诉人的损失，包括水泥、砖头、沙子、钢筋、水管等原料及建筑人员工资，上诉人存放于屋内维持生计的自酿白酒无法再用等。2.上诉人要求被上诉人恢复原状及赔偿损失有事实证据。上诉人向一审法院提供了被上诉人违法强拆及造成财产损毁的现场录像、照片，已经完成了举证责任。被上诉人答辩时也提到其存在强拆行为，默认自己的破坏行为，对上诉人要求恢复房屋原状及赔偿损失的诉讼请求未提出实质性的辩驳意见，等同于默认了上诉人的诉请。且被上诉人未按法定程序实施强拆，客观上造成了上诉人的房屋、附属物及屋内物品的损坏，即使要对损失举证，该举证责任也在被上诉人处�3.上诉人要求被上诉人恢复原状并赔偿损失，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定。综上，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人对上诉人强制拆除的房屋及附属物恢复原状并赔偿经济损失20000元。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时辩称，其二审答辩意见与一审时的答辩意见基本一致。主要包括：1.上诉人位于安华镇丰江周村丰三699号建筑面积84.39平方米、土地证号为2-1994-026-032**的二层二间楼房目前仍完好，且一直由上诉人居住使用。答辩人于2014年11月拆除的是该房屋西侧搭建的钢棚，拆除面积为32平方米。上诉人未经批准建造钢棚，在收到答辩人的限期改正通知书后又继续抢建，其行为违法，该建筑系违法建筑，应当依法查处。2.答辩人有�对涉案违法建筑进行拆除，并按照法律法规规定履行了相应执法义务，行为符合法定程序。3.上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据。涉案建筑物所涉及的权益并非合法权益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》调整和保护的范围。且上诉人未依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，提供其损失的有效证据，其赔偿请求缺乏事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人周启美未经规划行政部门批准，在其原有位于诸暨市安华镇丰江周村丰三的宅基地上建造房屋。被上诉人诸暨市安华镇人民政府于2014年10月30日向上诉人送达了限期改正违法（章）行为通知书，责令其于2014年11月3日前自行拆除该地上建筑物。2014年11月11日，被上诉人组织人员对上诉人搭建的建筑物进行强制拆除。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市安华镇人民政府在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人周启美的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案房屋的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人周启美提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人在未经依法审批并取得相应行政许可的情况下，擅自搭建涉案房屋，该房屋不能认定为合法。鉴于上诉人未能提交强拆行为造成其合法财产损失的充分证据，其有关被上诉人应当将涉案房屋及附属物恢复原状并赔偿其损失20000元的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周启美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 陈蓉霞
二〇一六年六月十三日
书 记 员 缪洪娇