吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1476号
上诉人（原审被告）：长春理工大学光电信息学院，住所地长春市高新区博才路***号。
法定代表人：王思迪，董事长。
委托诉讼代理人：杨帆。
委托诉讼代理人：张忠阁。
被上诉人（原审原告）：于祥，男，1978年10月25日生，汉族，住江苏省南通市。
委托诉讼代理人：张家楠，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹤，吉林创融律师事务所律师。
原审被告：南通英雄建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区刘桥镇江海河口。
法定代表人：沈锋，总经理。
委托诉讼代理人：李大忠，男，1968年10月18日生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：胡勇坚，男，1958年11月20日生，汉族，住江苏省。
上诉人长春理工大学光电信息学院（以下简称理工大学）与被上诉人于祥、原审被告南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院于2017年1月19日作出的（2016）吉0103民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
理工大学上诉请求：请求撤销（2016）吉0103民初3110号民事判决第三项，依法改判理工大学不承担连带给付责任或依法将本案发回重审，上诉费用由于祥承担。事实和理由：1、一审判决认定于祥与南通公司之间签订的《劳务承包合同》合法有效属于认定事实错误。该合同因违反法律法规的强制性规定应认定无效。2、一审判决对南�公司债权转让行为以未实际履行和该转让行为发生在本案起诉后（无证据证实）为由，认定该转让行为无效，属认定事实错误。根据合同法的有关规定，合同一方主体转让合同权利的，应书面通知债务人，通知后即发生效力，并不受上述时间和实际履行条件的限制。3、一审判决对案涉工程的总造价审定值未查清，对于总承包协议所约定的理工大学以工程进度节点、按比例来支付工程款的阶段性付款额度的事实未查清，对判决之日的时间节点应付款总额未查清，导致有关理工大学欠付工程价款的关键事实认定错误。4、一审判决适用法律错误，一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人应当承担工程竣工验收合格的举证责任。一审判决在于祥没有就工程验收合格完成举证责任的情况下，就判决理工大学�欠付工程款的范围内承担连带给付责任，属于适用法律错误。且一审判决以国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作为本案判决的法律依据，属于适用法律错误，该意见不应作为法院的审判依据。
于祥二审答辩称：1、关于《长春理工大学光电信息学院主楼工程、光电科学分院工程、光电工程分院和信息分院工程总承包施工协议》和《劳务承包合同》的效力，由人民法院依法认定；2、合同法规定的债权转让是以合法有效的债权存在为基本前提。本案中，理工大学与南通公司就案涉工程款的结算一直没有确定，南通公司也未向理工大学出具相应数额的税务发票，剩余的案涉工程价款还未形成为南通公司合法有效的债权，故南通公司将本案工程款作为债权转让不符合债权转让的前提条件；3、2015年8月10日，理工大学与南通公司签署了《项�工程移交单》，理工大学也早已实际使用案涉房屋，于祥已对案涉工程质量是否合格尽到举证责任。理工大学欠付南通公司的工程款数额远远大于于祥诉请的标的，根据建设工程纠纷案件适用法律的司法解释的规定，理工大学作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，不以理工大学与南通公司约定的工程款的给付比例和时间为前提，无需对判决之日应付款总额进行审查。
南通公司陈述意见：不同意理工大学的上诉请求，认为一审判决正确，应予维持。
于祥向原审法院起诉请求：1、判令南通公司立即给付于祥人工工资款5888855元；2、判令南通公司承担依约应当支付之日至实际给付之日人工工资款的利息损失，暂计算至2016年10月23日为人民币315030元；3、判令理工大学在欠付工程款范围内与南通公司承担连带责任；4、本案诉讼费用由南通公司、理工�学承担。
原审法院经审理认定事实：1、以理工大学为甲方（发包方）、以南通公司长春分公司为乙方（承包方）于2014年签订了编号为20102-14001号《长春理工大学光电信息学院主楼工程、光电科学分院工程、光电工程分院和信息分院工程总承包施工协议》，协议约定，建筑面积为51447平方米，以竣工实际面积为准，价款暂定为10766万元，工程竣工、备案验收合格后，按本协议约定实际结算后确定应支付乙方的价款，工程地点为长春市宽城区乙十五路。甲方工地代表为宫勋、乙方工地代表李大忠、周银锋。协议约定2014年9月20日进场，开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期为2015年8月10日。协议第七条对工程款的支付约定如下：本工程工程款分期向乙方支付，竣工当年支付工程决算造价的40%；次年9月30日前支付工程决算造价的30%；第三年9月30日前支付�程决算造价的29.5%，预留0.5%的防水工程质量保修金，质保期满5年后，按规定返还。工程竣工当年支付的40%决算工程造价按照如下节点拨付：1.主体施工到二层顶板，支付协议价款竣工当年应支付工程款的15%；2.主体施工完毕，支付协议价款竣工当年应支付工程款的15%；3.砌筑工程完毕，支付协议价款竣工当年应支付工程款的20%；4.装饰工程完毕，支付协议价款竣工当年应支付工程款的30%；5.水电工程施工完毕，支付到期竣工当年应付工程造价的10%；决算完毕，支付到决算工程总造价的40%。2、以于祥为乙方，以南通英雄建设集团有限公司长春分公司项目部为甲方，双方签订《劳务承包合同》，合同约定工程名称为长春理工大学光电信息学院主楼工程，工程地点为长春市宽城区乙十五路，承包方式为包工、包辅料、包质量、包工期、包�明施工、包安全、包验收合格的劳务清工方式、建筑平方米单位包干。开、竣工日期根据建设单位开、竣工日期为准。合同同时约定承包综合单价为315元/m2，付款时间为分别按每幢楼施工至二层顶板混凝土浇筑结束后开始支付工程款，按甲方规定办理相应的付款手续。主体部分施工结束，并验收合格后支付已完成部分60%的劳务费。砌筑部分施工结束，并验收合格后支付已完成部分的60%劳务费；其它部分全部完成后付已完成工程量的60%；所有工程量全部竣工完成达到交房要求，并验收合格后付至已完成工程量的80%。余款留5%为保修金待工程竣工后二年内支付完毕。合同同时约定，甲方或乙方不能按本协议约定内容履行自己的各项义务及发生合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。甲方南通英雄建设集团有限公司长春分公司加盖公章，乙方于祥签字。3、2015年10月8日理工大学光电信息学院1#楼项目交付使用，理工大学与南通公司填写项目工程交接单，理工大学意见为：同意在未全部完成图纸内容的条件下接收，未完成内容在结算时扣除款项。4、2015年11月24日南通公司长春分公司为于祥结算工程款10467435元，其中保修金523372元。5、2016年8月8日南通公司长春分公司出具长春理工大学光电信息学院主体结构人工工资财务结算书：1.于祥班组主体结构人工工资结算额10467435元；2.于祥班组已付人工工资额（截止2016年8月8日）4578580元；3.截止2016年8月8日该项目尚欠于祥班组人工工资额5888855元。长春分公司经理李大忠、经营负责人吴建华、分公司会计沈双林签字，于祥签字，南通公司长春分公司加盖公章。6、2016年9月3日理工大学为案外人瞿晓斌出具债权及附条件的转让证明，内容为：由南通公司施工的光电信息学院1#、2#、3#楼工程现已竣工。累计完成施工产值（合同价）10766万元，截止今日已付工程款（含甲供材料）4357万元，我方尚欠工程款6409万元按合同约定尚未支付。该项工程最终决算数据未定，我方承诺该项最终决算应付南通公司工程款不低于人民币4000万元，未经贵方同意，我方不再向南通公司支付上述工程欠款。我方知晓贵方为南通公司资金周转提供借款1000万元，同意把上述工程款附以下条件转让给贵方，条件为：此担保范围仅限于借款本金1000万元，不含其它费用及违约费用。在贵方为南通公司借款约定期满不早于2017年10月20日，收到贵方要求支付债务的书面通知，我方无条件直接向贵方支付上述欠款，无需南通公司同意，理工大学加盖公章。同日，南通公司为理工大学出具承诺书，内容为：理工大学给瞿晓斌出具的《债权�附条件转让证明》仅供我公司由瞿晓斌为我公司办理贷款提供担保，所有数据不作为双方最终决算依据，承诺在未撤销该证明前，保留2017年度应付款项在贵公司暂不支付。如果按上述转让向第三方支付了此笔1000万元款项，我公司认同此笔款项为支付给我公司工程款1000万元。2016年6月12日出具的《债权及附条件转让证明》已于2016年9月3日退还，不再履行。南通公司加盖公章。7、2016年9月27日以南通公司为甲方、以案外人葛维为乙方、以理工大学为丙方，签订《债权转让协议书》，协议约定，甲、乙双方于2015年11月4日签订《借款合同》一份，约定乙方出借人民币2000万元给甲方用于资金周转，借款期限自2015年11月4日起至2016年7月3日止，乙方按约向甲方支付了2000万元出借款，但到目前为止甲方未按协议约定偿还借款本金及支付利息和逾期还款违约金。故甲、乙、丙三方�成协议：（1）由甲方承建的丙方光电信息学院大厦1#、2#、3#楼工程已经验收竣工，丙方确认尚欠甲方的工程款不低于人民币2800万元，具体欠款金额等工程决算审定后甲、丙双方确认。（2）甲方同意将第一条所列工程款债权数额中的2400万元转让给乙方葛维，用于偿还甲方在2015年11月4日《借款合同》中所欠乙方的全部借款本金、利息、逾期还款违约金（计算至2016年10月20日）以及追偿欠款所发生的一切费用。（3）丙方同意在向甲方支付工程款时优先将支付款中2400万元支付给乙方，乙方收到上述款项后视为甲方收到等额工程款。（4）具体付款时间为工程决算初步审定后15个工作日，最迟不得超过2017年1月26日，丙方如果未能在约定时间之前足额支付以上2400万元债务，具体数额以实际到达乙方收款账户数为准，丙方对未付款部分承担违约责任，丙方延期付款的违约责任双方按照建设工程施工协议的约定处理，直至支付完毕。乙方实际收款在2016年10月20日之后收到的部分，乙方从2016年10月21日开始按每天万分之五收取利息，该部分利息由甲方承担，丙方保证在应支付甲方工程款中扣除并优先支付给乙方，丙方向乙方总支付额不超过丙方应付甲方阶段付款的额度。南通公司沈锋签字并加盖公章，乙方葛维签字，丙方王思迪签字并加盖公章。8、2016年10月26日以理工大学为甲方、以南通公司为乙方、以吉林省优瑞佳新型建筑材料有限公司为丙方签订了《代付工程款协议书》，约定甲方直接向丙方支付工程款123万元，丙方收到上述工程款视为甲方等额支付乙方工程款，并视为乙方等额支付丙方工程款，上述款项从甲方应付乙方的已经审批完成的工程款中支付（00313号批单），支付时间为2016年11月15日之前，如甲方不能在约定时间支付给丙方�则甲方和丙方另行商定付款时间，金额不变，丙方不再对乙方追要本次款项。甲、乙、丙三方加盖公章。9、2016年11月24日长春市中级人民法院作出（2016）吉01民初960号民事裁定，裁定长春理工大学光电信息学院暂停清偿南通英雄建设集团有限公司到期债务3100万元，如要求偿付应向本院提存。10、2016年12月21日理工大学从吉林九台农村商业银行账号汇款100万元至长春市宽城区劳动保障监察大队。11、2016年12月26日案外人葛维向理工大学发出催款函，要求理工大学尽快给付债权款2400万元以及2016年10月21日之后每天万分之五的利息（月110万元）。12、2017年1月15日长春理工大学光电信息学院主体结构工程于祥班组付款明细：2015年2月份支付人民币1578330元；2015年12月份支付人民币100250元；2016年2月份支付人民币110万元；4.2016年5月份支付人民币180万元；从该工程开始到2017年1月15�止共支付于祥班组人民币4578580元。于祥、南通公司沈双林签字，南通公司加盖公章。
原审法院另行认定：1、南通公司长春分公司与理工大学签订的《总包协议》及于祥与南通公司长春分公司签订的《劳务承包合同》均是各方当事人真实意思表示，合法有效；2、于祥已实际履行了施工的义务，系涉案项目的实际施工人，南通公司尚欠于祥工人工资5888855元，于祥有权利主张工资款项，故于祥系本案适格主体；3、涉案工程已于2015年10月8日交付使用。4、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第九项，落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。
原审法院认为：本案事实清楚，责任明确。南通公司长春分公司与理工大学签订《总包协议》及于祥与南通公司长春分公司签订的《劳务承包合同》系各方当事人真实意思表示，并不违背法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效。于祥依约完成了理工大学光电信息学院主楼工程项目，并于2015年10月8日竣工经验收合格，且已实际交付使用，2016年8月8日经于祥与长春分公司结算，长春分公司尚欠于祥工人工资5888855元系真实存在，于祥要求长春分公司给付上述工人工资及利息的诉讼请求，符合法律规定，应当得到支持。该涉案工程已于2015年10月8日经验收合格并交付使用，根据相关法律规�，长春分公司应从2015年10月9日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至给付完毕时止，由于长春分公司系南通英雄建设集团有限公司下设机构，不能独立对外承担民事责任，故其给付义务应当由南通公司承担。理工大学是涉案工程实际发包人，应当在拖欠工人工资限额内承担连带给付义务。对于南通公司以及理工大学所述其与案外人瞿晓斌、葛维签订的债权转让协议书，签订日期均在本案于祥起诉以后，南通公司、理工大学亦未能提交债权转让行为已实际发生的证据，且协议中已注明债权的转让仅供办理贷款提供担保，南通公司以及理工大学应当承担举证不能的后果责任，对此项抗辩理由，本院不予支持。于祥为涉案工程项目的实际施工人，有权向南通公司以及理工大学主张权利，南通公司、理工大学应当承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、南通英雄建设集团有限公司给付于祥人工工资5888855元；二、南通英雄建设集团有限公司给付于祥自工程交付之日即2015年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付完毕时止；三、长春理工大学光电信息学院对上述款项承担连带给付责任。上述款项，于本判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55230元，保全费5000元（于祥已预交），由南通公司、理工大学共�承担。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，一审判决生效后，长春理工大学代替南通公司支付农民工工资4993291元。2017年4月13日，江苏省南通市通州区人民法院就葛纬诉长春理工大学光电信息学院债权转让合同纠纷案作出（2017）苏0612民初1203号民事判决，判决长春理工大学光电信息学院给付葛纬2400万元及逾期付款利息，并承担保全费用。现该判决尚未发生法律效力。
本院认为：1、理工大学与南通公司签订《长春理工大学光电信息学院主楼工程、光电科学分院工程、光电工程分院和信息分院工程总承包施工协议》后，南通公司长春分公司项目部又与于祥签订《劳务承包合同》，将长春理工大学光电信息学院主楼工程以劳务清工、建筑平方米单位包干的形式发包给于祥，后于祥组织人员进行了实际施工。经查，于祥并不具有�务分包资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”据此，南通公司与于祥签订的《劳务承包合同》依法应认定无效。2、于祥完成涉案工程的劳务施工后，与南通公司进行了结算，确认南通公司尚欠于祥班组人工工资5888855元。经各方确认，于祥进行劳务分包施工的光电信息学院主楼工程已于2015年10月8日向理工大学交付使用，理工大学、南通公司均未对施工质量提出异议，应视为于祥所施工的工程质量合格�故理工大学提出的“一审判决在于祥没有就工程竣工验收合格完成举证责任的情况下判决理工大学承担责任不当”的上诉理由不成立；3、于祥已与涉案工程的违法分包人南通公司就案涉工程劳务分包部分进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审判决南通公司给付于祥人工工资款5888855元并无不当。在此基础上，于祥作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。�向理工大学主张承担责任。关于理工大学是否欠付工程款的问题，理工大学与南通公司在工程总承包施工协议第七条对工程款的支付进行了约定，即“本工程工程款分期支付，竣工当年支付工程决算造价的40%；次年9月30日前支付工程决算造价的30%；第三年9月30日前支付工程决算造价的29.5%，预留0.5%的防水工程质量保修金，质保期满5年后，按规定返还。”按照双方约定的工程款支付的时间节点，理工大学应支付的工程价款尚未支付完毕。且在2016年9月3日理工大学为案外人出具的债权及附条件的转让证明中理工大学承诺该项最终决算应付南通公司工程款不低于人民币4000万元；2016年9月27日与南通公司以及案外人签订的《债权转让协议书》亦确认尚欠南通公司的工程款不低于人民币2800万元，故本案中，于祥作为实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围�承担连带责任，只需查明理工大学欠付工程价款的事实，无需对按时间节点应付款具体数额作出认定。关于理工大学上诉中提出“一审判决对南通公司债权转让行为以未实际履行和该转让行为发生在本案起诉后为由，认定该转让行为无效，属于认定事实错误、理工大学不应承担连带责任”的主张，首先，原审判决对于南通公司、理工大学以及案外人葛纬之间债权转让协议的效力并未作出认定；其次，关于理工大学与南通公司、葛纬达成的债权转让协议，是在不改变合同权利义务关系的前提下，合同权利方南通公司将其依据施工总承包协议享有的工程款债权通过协议部分转让给第三人葛纬，原合同权利义务的具体内容并未改变，只是权利义务主体发生了变化。葛纬对理工大学主张权利的基础仍然是南通公司根据债权转让协议让渡的工程款债权，在该笔债权尚未实际支付的情况下，理工大学欠付工程款的事实仍然存在，理工大学二审提出在认定其对南通公司的工程款欠款数额时应当将通过债权转让的方式转出给案外人的债权予以扣减的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定南通公司长春分公司与于祥签订的《劳务承包合同》有效属适用法律有误，应予纠正，但原判决关于该份合同效力的认定错误不影响实际施工人参照合同约定请求支付工程价款，并不影响裁判结果正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释【2015】5号第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53022.00元，由长春理工大学光电信息学院负担。
本判决为终审判决。
审判�长绳继萍
代理审判员 张新华
代理审判员 梁 芳
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王心钰