江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终689号
上诉人（原审被告）：吉安创天国际投资有限公司，住所地江西省吉安市吉州区北门街13号二层。
法定代表人：陈镇荣，总经理。
委托代理人：杨文峰，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范婉君，女，1988年12月31日出生，汉族，住山东省烟台市栖霞市。
被上诉人（原审原告）:马玉星，男，1986年6月4日出生，汉族，住山东省烟台市栖霞市。
上列两被上诉人的委托代理人:陈文艺、朱永钧，江西西昌律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吉安农村商业银行股份有限公司，住所地江西省吉安市吉州区大桥西路7号，组织机构代码58920263—2。
法定代表人：康小建，该公司董事长。
委托代理人：王学民、肖依，该公司职员。
上诉人吉安创天国际投资有限公司（以下简称创天公司）因与被上诉人范婉君、马玉星、吉安农村商业银行股份有限公司（以下简称吉安农商行）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第704号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月27日立案后，依法组成由审判员黄小红担任审判长，代理审判员肖永兰、胡婧参加的合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理，上诉人创天公司的委托代理人杨文峰，被上诉人范婉君、马玉星的委托代理人陈文艺，被上诉人吉安农商行的委托代理人肖依、王学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人创天公司上诉请求：依法撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第704号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，上诉人按约通知了被上诉人范婉君、马玉星交房，房屋于2013年7月竣工验收了，且上诉人提交了工程竣工验收备案申请，并通过了勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方主体的验收。上诉人不存在违约，本案不符合合同约定的解除条件。
被上诉人范婉君、马玉星答辩称：上诉人的上诉请求于法无据，合同约定验收合格才能交房，验收合格指的就是取得竣工验收备案，上诉人只是提交了备案申请但未通过备案，上诉人的房屋不符交付条件，上诉人未按期交房，本案符合合同约定的解除情形，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉安农商行答辩称：希望能维持按揭贷款，让�主继续承担还款责任。
范婉君、马玉星向一审法院起诉请求：解除范婉君、马玉星与创天公司签订的《商品房买卖合同》，判令创天公司返还范婉君、马玉星已付购房款235753.29元（首付款215174元加起诉时已还贷款本金20579.29元，计算至2015年6月），并赔偿范婉君、马玉星损失71271.56元（首付款违约金从2013年4月12日起暂计算2年，215174元×5%×2年+已还银行按揭贷款利息49754.16元）；解除范婉君、马玉星与吉安农商行签订的《个人购房借款/担保合同》，剩余贷款本金及利息由创天公司支付给吉安农商行；本案诉讼费由创天公司承担。一审诉讼中，范婉君、马玉星又增加诉请，要求创天公司返还分期付款计算到执行终结时止，分期付款额应按5%计算违约金，贷款利息计算到执行终结时止。
吉安农商行述称：请求判令范婉君、马玉星按合同约定�付吉安农商行贷款本金458232.86；判令创天公司对上述贷款本息承担连带还款责任；确认吉安农商行对《个人购房借款/担保合同》中已依法办理抵押登记的抵押房产享有优先受偿权，并以该房产拍卖或变卖所得价款优先归还上述贷款本息。
一审法院认定事实：2013年4月12日，原、被告签订一份商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的房屋，该房建筑面积130.28平方米，单价5336元/平方米，房款总价695174元。付款方式及期限为：2013年4月12日首付房款215174元，其余房款480000元办理银行按揭手续。出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付给买受人使用。逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续�行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，原告支付了首付款215174元。2013年6月25日，原、被告与第三人签订了一份个人购房借款/担保合同，约定原告向第三人借款480000元用于购买住房，贷款期限20年，自2013年6月25日至2033年6月24日止，贷款利率以合同生效日中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮5%，据此确定年利率为6.2225%。被告作为保证人承担阶段性连带责任保证：保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、�约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人免除保证责任：A、合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。借款人和担保人承诺：贷款发放后，借款人与售房人就所购房屋质量、权属或其他事宜发生任何纠纷，均不减少或免除借款人的还款责任，也不限制、减少或免除担保人的担保责任，本合同应正常履行。原告同时以所购房屋向第三人提供抵押担保。之后，因被告未能按期交房，原告诉至法院。
另查明，截至2015年12月21日，原告归还了按揭贷款本金23079.53元、利息54687.18元，尚欠按揭贷款本金456920.47元，利息8168.86元。
一审法院认为：原、被告签订的商品房买卖合同不违反法律强制性规定，合法有效。被告�按期交付房屋，构成违约，合同约定逾期超过90日后，买受人有权解除合同，原告请求依约解除商品房买卖合同，予以支持。因商品房买卖合同解除，导致原告贷款购房的合同目的无法实现，原告诉请解除借款担保合同，应予支持。上述合同解除后，被告应当将所收取的首付款返还原告，并将按揭贷款本息分别返还原告及第三人。合同虽约定了解除合同按已付款的5%支付违约金，但低于原告的利息损失，原告主张自付款之日起按年利率5%赔偿首付款的利息损失应予支持，但原告主张对已归还的按揭贷款本息另行计算利息，不予支持。第三人主张对涉诉房屋享有优先受偿权，因在办理抵押担保时，抵押人并未取得抵押物的物权，第三人所办理的仅为预抵押登记，并非抵押登记，故第三人的抵押权并未设立，其对涉诉房屋不享有优先受偿权。依照《中华人民共和�合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原、被告签订的商品房买卖合同；二、解除原告与被告及第三人签订的个人购房借款/担保合同；三、被告吉安创天国际投资有限公司返还原告范婉君、马玉星首付房款215174元及利息（利息自2013年4月12日起按年利率5%计算至付清款之日止）、已付按揭贷款本金23079.53元、利息54687.18元；四、被告吉安创天国际投资有限公司返还第三人吉安农村商业银行股份有限公司剩余按揭贷款本金456920.47元及利息8168.86元（2015年12月21日之后的利息按购房借款合同约定的利率计算至付清款之日止）。上述（三）、（四）项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10752元，减半收取，由被告负担。
本院二审期间，上诉人创天公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据一，由建设、勘察、设计、监理、施工五单位出具的工程竣工验收报告，证明2013年7月上诉人开发的建筑工程已验收合格；证据二，吉安市建设工程竣工验收备案申请表，证明上诉人于2014年8月13日已就验收合格的工程向建设主管单位申请竣工验收备案；证据三，调查笔录3份，商品房买卖合同5份，购房业主的身份证、结婚证、户口本，购房更名申请书，吉安市中级人民法院审理上诉人与罗军商品房销售合同纠纷案的庭审笔录，证明上诉人已于2014年9月份通知各位业主收房。被上诉人范婉君、马玉星质证提出，上述证据均是复印件，证据一、证据二不是新证据，其中证据一的竣工验收报告中相关单位也没有注明时间，且房屋能否交付应�综合验收为准，对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人吉安农商行认为证据与其没有关联，不发表质证意见。
二审中，被上诉人范婉君、马玉星围绕其已向银行分期还款本金及利息数额，向本院提交吉安农商银行出具的房屋按揭贷款还款明细表，证明截至二审时，被上诉人范婉君、马玉星已向吉安农商行还贷款本金24160.22元，利息57122.12元，范婉君最后一次归还贷款日期为2015年9月21日，归还当月利息674.22元，当月结欠本息2750.67元，结欠的本息及之后结欠的本息和罚息在2015月9月21日之后由吉安农商行从创天公司保证金中扣除。上诉人创天公司及被上诉人吉安农商行对该证据均未提出异议。
在二审审理过程中，因本案各方对竣工验收时间争议较大，证据所证明的时间又不一，本院依职权向吉安市城建部门调取了以下证据：�据一，吉安市建筑工程质量监督站出具恒源泰水岸绿洲C地块1#、2#楼的工程质量监督报告，该报告出具时间是2015年6月24日，报告载明建设单位创天公司于2015年6月18日组织了各方责任主体对工程竣工验收，各方责任主体一致评定工程质量为合格。吉安市建筑工程质量监督站出具监督结论与备案建议：1、各方责任主体评定该工程为合格等级，并出具了工程竣工验收报告（质量检查报告）。2、沉降观测点布置不正确；避雷测满期点未安装；卫生间防水不符合规范要求；管道井未按规范要求封堵；屋面存在积水；屋面排气管安装高度不够；门、洞未封堵。3、以上存在的问题整改立即到位。证据二，江西省勘察设计研究院、吉安市建设监理中心、创天公司、江西省优化工程设计咨询院、吉青建设有限公司于2014年12月期间先后出具的本单位对涉案楼盘的验收报告的复印件。�诉人创天公司质证提出，对该两组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为应当以上诉人提交的证据为准；被上诉人范婉君、马玉星质证提出，证据一及证据二均是复印件，证据二的验收主体是建筑的五方主体，而非综合验收的主体，监督报告不能代表房屋综合验收合格，且据了解，至2016年8月2日，尚有业主在网上向政府部门投诉这个小区的房屋质量问题，上诉人至今未通过综合验收。
对当事人争议的事实，本院认定如下：根据本案双方当事人所举证据及法院查明的事实，认定上诉人的房屋是在2013年7月完工，并于2014年9月份通知各位业主收房，2015年6月18日上诉人组织五方主体即勘察、设计、施工、监理及建设单位，对工程进行竣工验收，2015年6月24日吉安市建筑工程质量监督站出具了工程质量监督报告及备案建议，认可涉案工程竣工验收合格，同时也提出了一些整改建议。双方所签《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经【验收合格】条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”至二审开庭时，涉案工程尚未通过工程竣工验收备案。被上诉人范婉君、马玉星最后一次归还贷款日期为2015年9月21日，当日归还当月利息674.22元，结欠当月本息2750.67元。2015月9月21日之后，范婉君、马玉星结欠的该月本息及之后结欠的本息由吉安农商行从创天公司的保证金中扣除。
二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案上诉人与被上诉人自愿签订商品房买卖合同，且不违反法律规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，出卖人应当在2014年9月30日之前，依照�家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格的条件，并符合合同约定的商品房交付买受人。逾期超过90日的，买受人有权解除合同。尽管上诉人举证证明按约定时间通知业主交房，但房屋不符合交房条件时，业主有权拒绝收房。合同中没有明确约定房屋通过验收的具体方式，上诉人认为是竣工验收，被上诉人认为通过验收备案为验收合格。经本院查实，案涉工程于2015年6月18日通过工程竣工验收，至二审庭审结束之时，尚未通过验收备案。此时，不论房屋交付以竣工验收为准还是以通过验收备案为准，案涉房屋的交付均逾期且超过了90日，因此，被上诉人范婉君有权依约解除合同，上诉人对此应当承担相应的违约责任。合同虽约定了解除合同按已付款的5%支付违约金，但该数额远低于被上诉人的实际损失，被上诉人范婉君、马玉星主张上诉人创天�司返还其首付款、首付款的利息损失（按年利率5%计算至执行终结时止）、按揭贷款的本息，应予支持。经二审确认，截至2015年9月21日，被上诉人范婉君、马玉星已还按揭贷款本金24160.22元，利息57122.12元，剩余银行贷款本金为455839.78元，该月结欠的本息及之后的银行贷款本息已由吉安农商行从创天公司保证金上扣除。由于部分损失发生于一审诉讼之后，根据被上诉人范婉君、马玉星的诉请，一审判决上诉人创天公司返还的已付按揭贷款本金及利息应相应予以变更，同时相应变更被上诉人范婉君、马玉星在吉安农商行剩余按揭贷款本金及其利息。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院仅根据案情变化，将一审判决中上诉人应返还被上诉人范婉君、马玉星的已付贷款本金、利息及创天公司应返还给被上诉人农商银行的剩余按揭贷款数额相应�以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第704号民事判决第一、二项；
二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第704号民事判决第三项为：上诉人吉安创天国际投资有限公司返还被上诉人范婉君、马玉星首付房款215174元及利息（利息自2013年4月12日起按年利率5%计算至付清款之日止）、已付按揭贷款本金24160.22元、利息57122.12元；
三、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第704号民事判决第四项为：上诉人吉安创天国际投资有限公司返还被上诉人吉安农村商业银行股份有限公司剩余按揭贷款本金455839.78元及利息（2015年9月21日之后的利息按购房借款合同约定的利率计算至付清款之日止）。
上述二、三项，限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10752元减半收取5376元，二审案件受理费11676元，合计17052元，由上诉人吉安市创天国际投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 胡 婧
二○二○一六年十二月九日
书 记 员 王 拯