山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5854号
上诉人（原审被告）:山东润华物业管理股份有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人:杨立群，董事长。
委托诉讼代理人:吕合强，山东智富律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曲俊国，山东智富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:冯秀美，女，1962年7月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。
上诉人山东润华物业管理股份有限公司（以下简称润华物业公司）因与被上诉人冯秀美劳动争议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润华物业公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2607号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不属于劳动关系的适格主体，上诉人与被上诉人之间应为劳务关系。劳动法意义上的劳动者应当为法定的劳动年龄内、具有劳动能力的公民。被上诉人在2012年7月12日已年满50周岁，已达到法律规定的退休年龄，已经依法退出劳动领域，不再属于劳动关系的适格主体。依据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。在劳动合同依法终止之后，双方又签订了《退休人员劳务合同》，该合同是双方真实意思表示，是真实合法有效的。因此双方之间应为劳务关系，而非被上诉人主张的劳动关系。劳务关系不属于《中华人共和国劳动法》和《中华人共和国劳动法合同法》的调整范围，也不适用《中华人共和国劳动法》和《中华人共和国劳动法合同法》的相关法规。2.被上诉人自2016年3月以后就不再为上诉人提供劳务，双方已于2016年4月5日解除劳务合同，一审法院判令双方按无固定期限合同履行属于认定事实错误。自2016年3月以后被上诉人就不再为上诉人提供劳务。2016年4月5日，上诉人已通知被上诉人到公司办理离职手续，但被上诉人拒绝办理。在上诉人离职之后被上诉人立即安排其他工作人员代替其从事的电梯岗位的工作（有该员工合同为证）。而一审法院仅以上诉人未提供证据证明上述情形，就认定被上诉人至今仍在上诉人处工作，双方仍存在劳动关系，并按照无固定期限劳动合同继续履行，属于认定事实错误。3.上诉人与被上诉人双方之间签订有书面劳务合同，一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面合同的二倍工资差额属于认定事实错误。双方于2012年签订《退休人员劳务合同书》，工作内容为在齐鲁医院担任电梯岗位的工作。在2015年12月9日，被上诉人以办理社会保险为由借走该《退休人员劳务合同》，之后一直未归还（有被上诉人从上诉人处借走合同时的签的借用手续为证）。一审法院认定双方未签订书面劳动合同并据此要求上诉人支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额14550元属于认定事实错误。综上所述，济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2607号民事判决书，属于认定事实错误、适用法律错误，应当依法予以撤销。
冯秀美辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯秀美向一审法院起诉请求：1.确认冯秀美与润华物业公司于2011年9月28日至今存在劳动关系，并按照无固定期限合同继续履行；2.判令润华物业公司支付自2011年10月28日起至仲裁之日止的双倍工资；3.判令润华物业公司补齐从工作之日起至仲裁之日止低于济南市最低工资标准差额1621.77元；4.判令润华公司补发自2011年9月28日至仲裁之日止未休年休假的工资4905.05元。
一审法院认定事实：1.冯秀美提供润华物业公司的企业信息，载明润华物业公司的原名称为润华集团山东物业管理有限责任公司，于2015年10月10日变更为现名称。2.冯秀美提供济槐劳人仲不（2016）51号《仲裁决定书》，载明其作为申请人，以润华物业公司为被申请人、以本案中提出的诉讼请求为申请内容，于2016年1月27日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委审查后认为申请人冯秀美提出的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围，决定对申请人冯秀美的申请不予受理。冯秀美后诉至法院。当事人双方有争议的事实，冯秀美提供：1.2011年9月22日出具加盖润华物业公司原名称（润华集团山东物业管理有限责任公司）印章的《员工接收函》，内容为“贵单位冯秀美同志，我公司经研究同意接收，安排在物业公司工作，请于2011年9月28日前到我公司报到”。2.其个人的中国农业银行卡、中国银行卡及相应交易明细清单。显示其于2011年10月17日在中国农业银行现开账户，存入1元，同年10月18日存入工资1330元，后于同年11月18日、12月19日、2012年1月16日、2月17日、3月19日、4月18日、5月17日、6月20日、7月19日分别存入工资1490元、1150元、1250元、1670元、1250元、1250元、1330元、1330元、1330元。自2012年8月16日后，冯秀美工资发放变更为中国银行股份有限公司济南省府前街支行账户，显示2012年8月16日转账1250元、9月18日转账1250元、10月17日转账1330元、11月16日转账1500元、12月17日转账1250元、2013年1月18日转账1250元、2月19日转账1510元、3月18日转账1490元、4月17日转账1250元、5月17日转账1330元、7月17日转账1330元、8月16日转账1295元、9月17日转账1350元、10月17日转账1380元、11月19日转账1585元、12月17日转账1300元、2014年1月22日转账1345元、2月24日转账1460元、3月24日转账1460元、4月22日转账841.77元、4月24日转账1103.23元、5月23日转账1605元、6月20日转账1515元、7月22日转账1560元、8月18日转账1525元、9月23日转账1435元、10月22日转账1525元、11月20日转账1620元、12月23日转账1540元、2015年1月21日转账1450元、2月10日转账100元、3月23日转账1785元、4月22日转账1500元、5月22日转账1670元、6月19日转账1805元、7月22日转账1580元、8月21日转账1500元、9月23日转账1500元、10月23日转账1660元、11月23日转账1740元。后冯秀美账户又变更至中国银行股份有限公司济南山大西校支行账户，载明2016年1月21日转账1500元、2月2日转账100元、2月24日转账1630元、3月23日转账1710元、4月25日转账1550元。冯秀美说明其到润华物业公司工作，具体工作为在齐鲁医院儿科开电梯，至今仍在工作。但因润华物业公司将其考勤记录删除，其虽仍然在工作但无法进行考勤。3.其个人制作《工资差额计算表》，载明2013年4月-9月间最低工资标准为1380元，4月-9月实发工资分别为1250元、1330元、1250元、1330元、1295元、1250元，差额分别为130元、50元、130元、50元、85元、130元；2013年12月和2014年1月实发工资为1300元和1345元，差额分别为80元和35元；2014年4月最低工资标准为1500元，实发工资为1103.23元，差额为396.77元；2014年9月实发工资为1435元，差额为65元；2015年1月实发工资为1450元，差额为50元；2015年7月-2016年1月最低工资标准为1600元，2015年7月实发工资为1580元，差额为20元，8月及9月实发工资均为1500元，差额均为100元，2015年12月及2016年1月实发工资均为1500元，差额均为100元。以上合计为1621.77元。润华物业公司对冯秀美提供的以上证据质证认为：1.《员工接收函》的真实性有异议，因该函中冯秀美的姓名及时间均为手写填加，有伪造嫌疑。2.银行卡及交易明细清单真实性无异议，但认为不能证明双方之间存在劳动关系，相应款项应为其向冯秀美支付的劳务费。3.《工资差额计算表》有异议，认为冯秀美主张其中实际发放数额低于最低工资标准是冯秀美存在着请假等其他情形。润华物业公司对冯秀美所述在齐鲁医院作电梯工的事实无异议，但主张自2016年3月份以后冯秀美就不再继续为其公司提供劳务；其另主张于2016年4月5日口头通知冯秀美办理离职手续，但冯秀美没有来。冯秀美对润华物业公司以上主张内容不予认可，其说明至今仍在继续工作，并无人替班，但因润华物业公司将其考勤记录删除，其虽仍然在工作但无法进行考勤。诉讼过程中，冯秀美明确要求润华物业公司补发未休年休假的工资4905.05元是按照每年年休假5天计算，自2012年至2016年合计为25天；以其实发工资平均数计算，2012年为1323.33元、2013年为1332.50元、2014年为1369.58元、2015年为1483.18元，2016年为1613.75元，除每个月21.75天，再乘以5天，按3倍计算。其还说明要求支付的该4905.05元中未减去其已领取的工资。润华物业公司对冯秀美的该项主张及计算方式有异议，主张自2016年3月起冯秀美即不再为其提供劳务，2016年不享有带薪年休假。另双方为劳务关系，冯秀美也不应该享有劳动者才享有的年休假权利。诉讼过程中，经法院调查，冯秀美说明其在润华物业公司工作之前仍然是在齐鲁医院开电梯，但当时是在北京康宇物业公司工作；其还说明至今没有办理退休手续，也没有享受养老待遇。润华物业公司在本案开庭审理中提供一份《退休人员劳务合同书》，合同甲方为其公司，乙方为冯秀美，载明鉴于乙方为退休人员，不具备形成劳动关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务合同书。合同期限于2012年7月11日至2015年12月9日止；工作内容和工作地点为乙方同意根据甲方工作需要，担任电梯岗位（工种）工作；工作地点在齐鲁医院。并约定甲方按照约定每月向乙方支付劳务报酬等内容。该合同后甲方处空白，乙方处有冯秀美的签名。其在开庭审理中解释双方约定的劳务费用为每个月1500元，如果有请假，会相应扣除。冯秀美对润华物业公司提供的该《退休人员劳务合同书》不予认可，主张合同中签名并非其本人所签。润华物业公司在本案开庭审理后确认该《退休人员劳务合同书》冯秀美的签名确非本人所签。
一审法院认为，诉讼过程中，冯秀美提供了2011年9月22日由润华物业公司出具的《员工接收函》，润华物业公司虽对该函持有异议，主张涉嫌伪造，但其并未就该项异议提供相反证据，且其也实际认可冯秀美在其处工作（具体工作地点及工种为齐鲁医院电梯工），故法院确认冯秀美自2011年9月28日起进入润华物业公司工作。冯秀美提出的第一项诉讼请求为要求确认其与润华物业公司自2011年9月28日起至今存在劳动关系，润华物业公司则主张双方之间为劳务关系，其理由为冯秀美至2012年7月已年满50周岁，达到法定退休年龄，不属于劳动关系的适格主体。对此，法院认为，冯秀美出生于1962年7月，其于2011年9月至润华物业公司处工作时尚未达到法定退休年龄，为适格的劳动关系主体，且至2012年7月其虽已达到法定退休年龄，但实际至今亦未享受养老保险待遇，故冯秀美仍应为适格的劳动关系主体。此外，依本案审理查明事实，冯秀美从事的工作为润华物业公司业务的组成部分，其在工作中要接受润华物业公司的具体管理；另自2011年10月起至2016年4月数年间，润华物业公司一直持续、稳定地向冯秀美发放着工资。因此，法院确认自2011年9月28日起，冯秀美与润华物业公司之间存在着劳动关系。冯秀美要求确认劳动关系至今仍然存在，润华物业公司则主张自2016年3月份以后冯秀美就不再继续为其公司提供劳务，其还主张于2016年4月5日口头通知冯秀美办理离职手续，但冯秀美没有来办理。冯秀美对其此主张不予认可，称仍继续工作。对此，法院认为，依冯秀美提供的银行账户清单，显示润华物业公司最后一次向冯秀美发放工资的时间为2016年4月25日，按“下发上”来说，该月发放工资应为2016年3月份的工资。润华物业公司虽主张2016年4月起其即通知冯秀美办理离职手续，但其未就所称的“通知”提供任何证据，冯秀美亦不予认可。且冯秀美说明其至今一直在继续工作，并无人替班，润华物业公司也没有提供反证证明冯秀美原从事的电梯工作已另行安排他人进行，故法院在润华物业公司未就该项主张提供证据的情形下对其主张不予采信，确认至今冯秀美仍在润华物业公司处工作，双方仍然存在劳动关系。冯秀美另在该项诉讼请求中要求与润华物业公司按照无固定期限合同继续履行。对此，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。依本案审理查明事实，冯秀美于2011年9月28日进入润华物业公司工作包括其后一个月内，双方并未订立书面劳动合同。劳动合同法第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。冯秀美于2011年9月28日进入润华物业公司工作，至2012年7月其年龄达到法定退休年龄，但因其并未享受养老保险待遇，故其仍为适格的劳动关系主体。至2012年9月27日，润华物业公司仍未与其订立书面劳动合同，依上述规定，应视为其与润华物业公司之间已订立无固定期限劳动合同。因此，冯秀美要求与润华物业公司按照无固定期限合同继续履行有事实依据及法律根据，法院对其该项诉讼请求予以支持。需要另行指出的是，润华物业公司在诉讼过程中曾提交一份《退休人员劳务合同书》，但该合同书无签订日期，且载明甲方为润华物业公司的现名称，合同期限则写明于2012年7月11日生效，而该2012年7月11日润华物业公司实际尚未变更为现名称，冯秀美也否认签订过该合同。后润华物业公司也自行确认了该合同中冯秀美的签名非本人所签。因此该合同法院不予采信。冯秀美的第二项诉讼请求是要求判令润华物业公司支付自2011年10月28日起至仲裁之日止的双倍工资。根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，冯秀美的该项诉讼请求有事实依据及法律根据，但其要求计算至仲裁之日止与法律规定相悖，双倍工资差额计算的时间应为11个月。按冯秀美提供其账户清单显示自2011年11月起至2012年9月润华物业公司向其发放的工资为14550元，故润华物业公司应向其支付2011年10月28日起双倍工资差额14550元。对冯秀美超出部分的诉讼请求，法院不予支持。冯秀美的第三项诉讼请求是要求判令润华物业公司补齐从工作之日起至仲裁之日止低于济南市最低工资标准差额1621.77元。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案”、“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。依本案审理查明事实，法院已确认冯秀美与润华物业之间存在着劳动关系而非劳务关系，故润华物业公司向冯秀美发放工资应不低于济南市最低工资标准。同时从冯秀美实际领取工资来看，润华物业公司确有部分时间向冯秀美实际发放的工资低于最低工资标准，尽管润华物业公司提出冯秀美有请假情形，但其未就此举证，法院不予确认。但需要指出的是，冯秀美自行出具清单中载明2013年9月少发工资130元及2014年4月少发396.77元与事实不符，从冯秀美的账户清单显示，2013年9月17日分两笔发放分别为100元及1250元，实际数额合计为1350元，2014年4月在22日及24日分别发放841.77元及1103.23元，实际数额合计为1945元，因此润华物业公司应向冯秀美补发工资1521.77元。冯秀美主张的数额不准确，应以法院核定数额为准。冯秀美的第四项诉讼请求是要求判令润华物业公司补发自2011年9月28日至仲裁之日止未休年休假的工资4905.05元。其在诉讼过程中对计算时间和方式进行了明确。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，“国家实行带薪年休假制度”，并规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。国务院《职工带薪年休假条例》第三条具体规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”。该条例第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。冯秀美现要求按每年休假5天主张年休假工资报酬系其对自身权利的处分行为，法院予以准许。润华物业在诉讼过程中否认与冯秀美存在劳动关系与法院认定不一致，其应向冯秀美支付以上年休假工资报酬。但冯秀美主张的4905.05元未减除其已实际领取的工资，计算不当，应当扣减其已实际领取的工资。另，前面已经说明冯秀美核算润华物业公司向其发放的工资数额上存在误差，但其现要求计算的平均工资数少于其实际领取的数额，故法院对其以自行计算数额作为平均工资数计算年休假工资报酬予以准许。润华物业公司还应向其支付未休年休假工资报酬3270.03元，对冯秀美超出主张部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定、第十四条第三款、第八十二条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.冯秀美与山东润华物业管理股份有限公司自2011年9月28日起至判决作出之日存在劳动关系；2.冯秀美与山东润华物业管理股份有限公司应按无固定期限劳动合同履行；3.山东润华物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向冯秀美支付2011年10月28日起未订立书面劳动合同的二倍工资差额14550元；4.山东润华物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向冯秀美补发低于最低工资标准的工资1521.77元；5.山东润华物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向冯秀美支付未休年休假工资报酬3270.03元；6.驳回冯秀美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东润华物业管理股份有限公司负担。
本院二审期间，润华物业公司提交以下两组证据：
第一组证据：冯秀美从润华物业公司借走《退休人员劳务合同书》原件的借用领取手续、润华物业公司与杜玉梅签订的《退休人员劳务合同书》，用以证明润华物业公司与冯秀美签订有《退休人员劳务合同书》以及合同的内容，双方之间应为劳务合同。经质证，冯秀美先是不认可从润华物业公司借走了《退休人员劳务合同书》，后经本院释明，又认可借走了《退休人员劳务合同书》，并提交其从润华物业公司借出的《退休人员劳务合同书》原件。冯秀美主张其在2015年底准备办理社会保险时，才知道在公司有一份《退休人员劳务合同书》，但该《退休人员劳务合同书》上的签名不是其本人所签，借走该合同的目的是为了缴纳社会保险；对杜玉梅与润华物业签订的《退休人员劳务合同书》，冯秀美认为与本案无关，不予质证。对冯秀美提交的其借走的《退休人员劳务合同书》原件，润华物业公司以不能确定该合同是否系冯秀美借走的合同原件为由不予认可，但润华物业公司对该《退休人员劳务合同书》原件上润华物业公司的公章真实性未提出异议。
第二组证据：录音证据1份以及润华物业与李兴运签订的《非全日制用工合同》1份，用以证明润华物业已于2016年4月5日解除了与冯秀美的劳务合同，并安排李兴运接替冯秀美原来的工作岗位。经质证，冯秀美对该组证据不认可，认为录音证据来源不明，李兴运与本案无关。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，被上诉人冯秀美出生于1962年7月，其于2011年9月28日进入润华物业公司工作时尚未达到退休年龄，为适格的劳动关系主体，且直到其起诉之日亦未享受养老保险待遇，一审法院认定冯秀美是适格劳动关系主体符合法律规定，故对于润华物业公司称冯秀美不是适格劳动关系主体以及与冯秀美是劳务关系的上诉理由，本院不予采纳。冯秀美自2011年9月28日进入润华物业公司工作至今，润华物业公司未与冯秀美签订书面劳动合同，应视为润华物业公司与冯秀美已订立无固定期限劳动合同。在冯秀美达到法定退休年龄后，润华物业公司一直未给冯秀美办理退休手续，无论冯秀美从润华物业公司借走的《退休人员劳务合同书》是否系其本人所签，均不能否认润华物业公司与冯秀美之间的劳动关系一直存在的客观事实，一审法院判令润华物业公司与冯秀美按无固定期限劳动合同履行并无不当。因润华物业公司未与冯秀美签订书面劳动合同，一审法院判决润华物业公司向冯秀美支付11个月的双倍工资差额14550元亦无不当。润华物业公司提交的其与案外人李兴运签订的《非全日制用工合同》，不能证明李兴运接替了冯秀美的工作。综上所述，润华物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东润华物业管理股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 焦琳晰