山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4649号
上诉人（原审被告）中铁建工集团青岛工程有限公司。
法定代表人朱进坡，董事长。
委托代理人刘赞亮，山东克维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）郝代岐。
委托代理人张宏伟，山东志伟律师事务所律师。
委托代理人王娟，山东志伟律师事务所律师。
原审第三人青岛聚艺劳务有限公司。
法定代表人姜良田，经理。
上诉人中铁建工集团青岛工程有限公司（以下简称中铁青岛公司）与上诉人郝代岐以及原审第三人青岛聚艺劳务有限公司（以下简称聚艺劳务公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4144号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中铁青岛公司委托代理人刘赞亮，上诉人郝代岐委托代理人张宏伟、王娟到庭参加诉讼，原审第三人聚艺劳务公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人中铁青岛公司上诉并答辩称，1、原审判令支付上诉人郝代岐砂石、红砖款，系认定事实有误。上诉人中铁青岛公司已将上述款项支付给提供砂石、红砖业主，原审认定的已付款遗漏上述款项错误。2、合同无效不影响双方的结算，合同无效没有法律规定合同双方对违约责任的约定无效，原审对此是有法律错误。工期是否延误问题，原审举证责任分配错误，应由上诉人郝代岐负举证责任，以证明其延误工期的合理性。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人中铁青岛公司上诉理由。上诉人郝代岐上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人郝代岐的上诉请求。
上诉人郝代岐答辩并上诉称，上诉人中铁青岛公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人中铁青岛公司的上诉请求。1、上诉人中铁青岛公司欠付上诉人郝代岐工程款的事实清楚，应付款的时间明确，其应当赔偿上诉人郝代岐自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息损失。涉案工程验收交付的时间为2008年6月1日，根据约定，其应付工程款为工程验收之日一年内，即2009年6月1日。原审认定付息时间为鉴定评估后的2014年5月31日错误。2、原审判令上诉人郝代岐支付代扣税金，系错误确定纳税主体。工程造价中的税金事宜综合税计取，纳税主体应为上诉人中铁青岛公司，上诉人郝代岐不承担涉案纳税义务。3、涉案工程协调费是工程款的组成部分，双方合同约定明确，应由上诉人中铁青岛公司支付郝代岐。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人郝代岐的上诉请求。
原审第三人聚艺劳务公司未有到庭陈述.
郝代岐向一审法院起诉请求，请求判令：1、中铁青岛公司支付郝代岐工程款1047420元及迟延履行利息；2、中铁青岛公司支付郝代岐服务费50000元；3、诉讼费用由中铁青岛公司承担。
中中铁青岛公司向一审法院反诉请求，请求判令：1、郝代岐支付中铁青岛公司工期延误赔偿费、违约金700000元、管理费80524.6元、代缴代扣税金138502元；2、反诉费用由郝代岐承担。
一审查明事实，一、聚艺劳务公司成立于2002年6月6日，于2010年1月15日未年检被即墨市工商行政管理局吊销营业执照。2007年7月20日，中铁青岛公司（甲方）与聚艺劳务公司（乙方）签订《工程承包协议》，郝代岐作为乙方项目经理在该协议上签字，主要约定：由乙方承包甲方青岛市城阳区城阳街道西田社区安置工程22#、23#号楼土建、安装施工图所涉及的全部工程内容，建设单位分包的外墙涂料、门窗、阳台护栏、室内护栏、防盗门、地暖、楼梯扶手、花岗岩楼梯、电子对讲门、外墙保温、土石方工程等除外，工期目标自2007年8月1日至2008年1月10日，总日历163天，因冬期施工影响装修进度时，工期顺延，另行协商，此工期为达到入住条件工期，如工期延误，乙方应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，因分包人原因造成工期延误，工期每延误一天罚分包人2万元，累计超过15天，自第16天起每拖延一天罚工程造价的1%，发包人原因造成的工期延误，合同工期顺延，付款方式为基础完成后拨付至已完工程量的60%，主体3层完成拨付至已完工程量的60%，装饰工程（不含发包人分包项目）完成付至已完工程量的60%，协议价款暂定490万元，乙方向甲方缴纳工程造价的2%作为管理费，税金由甲方代扣代缴，当地政府部门各项应缴费用及各项税金由乙方缴纳，此项费用不含在2%上缴管理费之内，对甲方直接分包的分项工程，乙方收取分包项目工程造价的5%作为协调服务费，由甲方直接支付。郝代岐主张涉案工程2007年7月开工，2007年12月底完工；中铁青岛公司主张涉案工程2007年8月实际开工，2008年6月完工。郝代岐提交的由青岛信达工程管理有限公司2014年5月出具的《西田社区改造工程22#结算审计报告》载明：22#楼土建工程审计值为1815694.47元，其中土建工程部分造价为1682146.13元（含税金55941.44元），装饰工程部分造价为133548.34元（含税金4441.28元），22#楼安装工程审计值为198201.28元，其中给排水部分造价为50966.48元（含税金1666.34元），电气部分造价为147234.8元（含税金4813.83元）；2014年5月出具的《西田社区改造工程23#结算审计报告》载明：23#楼土建工程审计值为1814130.49元，其中土建工程部分造价为1680582.15元（含税金55889.43元），装饰工程部分造价为133548.34元（含税金4441.28元），23#楼安装工程审计值为198201.28元，其中给排水部分造价为50966.48元（含税金1666.34元），电气部分造价为147234.8元（含税金4813.83元）。上述两份审计报告审计值合计4026227.52元（合计含税金133673.77元），郝代岐、中铁青岛公司对此均无异议，并确认该两份审计报告不涉及中铁青岛公司分包的项目。2013年7月12日，中铁青岛公司向青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会开具金额为4300000元的工程款发票，缴纳税款145770元。2015年11月8日，青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会出具一份《发票已开具证明》，载明：“中铁建工集团青岛工程有限公司承建我社区旧村改造安置工程22#、23#楼，审计结算值402.623万元发票已开具给我社区，特此证明。”
一审再查明，中铁青岛公司已支付涉案工程款2898278元，都由郝代岐持签字并加盖聚艺劳务公司财务专用章收据的方式领取。2009年6月7日，郝代岐向中铁青岛公司出具两份加盖聚艺劳务公司财务专用章的收据，一份金额为93400元，另一份金额为40400元。中铁青岛公司主张金额为93400元的收据系郝代岐应付砂石款，金额为40400元的收据系郝代岐应付红砖款，该两笔款项不含在双方确认的已付款范围内，但中铁青岛公司并未实际支付该两笔款项；郝代岐主张其以聚艺劳务公司名义为中铁青岛公司开具收据，由中铁青岛公司直接将应付款项支付给供货方，但中铁青岛公司自己认可该款项没有支付给郝代岐，也没有支付给供货方，则中铁青岛公司是否付款与其无关，其诉请的1047420元工程款中并不包括该两份收据中的款项。
一审另查明，郝代岐提交其与聚艺劳务公司2007年7月17日签订的《协议》，载明：“1、根据郝代岐的要求，青岛聚艺劳务有限公司同意借公章归其使用，用于郝代岐与中铁建工集团青岛工程有限公司签订建设工程承包合同。2、承建工程所有用料及实际用工均由郝代岐负责，履行上述合同产生的所有权利及相关责任由郝代岐承担，依工程所得的利益归郝代岐享有，聚艺劳务公司不负任何责任。3、借用的公章，仅用于建设施工工程，不得用作他用。”
一审认为，因聚艺劳务公司和郝代岐没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原审法院确认中铁青岛公司与聚艺劳务公司签订的《工程承包协议》无效。根据郝代岐、中铁青岛公司的诉辩主张和本案查明的事实，原审法院对郝代岐的本诉请求与中铁青岛公司的反诉请求分别评判如下：
一、关于郝代岐的本诉请求。本案中，郝代岐、中铁青岛公司对青岛信达工程管理有限公司审计的西田社区改造工程22#、23#楼最终审计值总计4026227.52元均无异议，郝代岐按照该工程总价款4026227.52扣除2%管理费后，扣除已付款2898278元，要求中铁青岛公司仅支付工程款1047420元，中铁青岛公司对郝代岐该计算方式无异议，原审法院予以支持。中铁青岛公司未足额支付郝代岐工程款，郝代岐要求中铁青岛公司支付以1047420元为基数计算的自2008年1月1日开始至中铁青岛公司实际付款之日的迟延履行利息，原审法院予以部分支持中铁青岛公司支付郝代岐以1047420元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自审计报告出具之日按2014年5月31日起至判决生效之日止的迟延履行利息损失。郝代岐要求中铁青岛公司支付服务费50000元，证据不足，原审法院不予支持。
二、关于中铁青岛公司的反诉请求。中铁青岛公司依据合同第二条要求郝代岐承担工期延误违约责任，支付工期延误赔偿费、违约金700000元，计算方式为自2008年1月11日至1月25日每天2万元，自2011年1月26日起每天按合同总造价402万元×1%至2008年6月1日，但因涉案《工程承包协议》无效，且郝代岐工期是否延误、工期延误是否由郝代岐造成的，中铁青岛公司未举证证实，应承担不利的法律后果，原审法院对中铁青岛公司该反诉请求不予支持。中铁青岛公司要求郝代岐支付管理费80524.6元，因郝代岐在其本诉请求中已扣除该管理费，中铁青岛公司另行要求郝代岐支付管理费80524.6元，原审法院不予支持。关于代缴代扣税金138502元，郝代岐主张审计报告显示审计总价款中已经扣除了应承担的税金，但实际情况是青岛信达工程管理有限公司审计的西田社区改造工程22#、23#楼最终审计值4026227.52元中含税总计133673.77元，该税款133673.77元应由郝代岐予以承担，鉴于中铁青岛公司已针对同一工程向青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会开具了发票并缴纳了相应税款，故郝代岐应将其承担的税款133673.77元支付给中铁青岛公司，中铁青岛公司要求郝代岐支付代缴代扣税金138502元，原审法院予以部分支持。故，判决：一、中铁建工集团青岛工程有限公司于判决生效后十日内支付郝代岐工程款1047420元。二、中铁建工集团青岛工程有限公司于判决生效后十日内支付郝代岐以1047420元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2014年5月31日起至判决生效之日止的迟延履行利息损失。三、郝代岐于判决生效后十日内支付中铁建工集团青岛工程有限公司代缴代扣税金人民币133673.77元。四、驳回郝代岐的其他诉讼请求。五、驳回中铁建工集团青岛工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费14677元，由郝代岐负担669元，中铁青岛公司负担14008元；反诉受理费6495元，由中铁青岛公司负担5550元，郝代岐负担945元；公告送达费900元，由郝代岐负担600元，中铁青岛公司负担300元。
经审理查明，双方争议的砂石、红砖款133800元，不包含在已付款2898278元之内；上诉人中铁青岛公司认可应支付上诉人郝代岐服务协调费1万元。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，我国对建筑施工承包企业的资质有严格要求和强制性规定。原审第三人聚艺劳务公司以及上诉人郝代岐均未有相应资质，上诉人郝代岐以原审第三人的名义与上诉人中铁青岛公司签订的《工程承包协议》无效，违约金相关条款的约定对当事人不具有约束力，故上诉人中铁青岛公司要求上诉人郝代岐支付违约金的主张，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
上诉人郝代岐作为实际施工人，完成了相应的工程量，上诉人中铁青岛公司应在涉案工程完工后，及时支付相应的工程价款。原审中砂石、红砖货款共计133800元，未计入已付款之列，本院予以纠正。二审期间，上诉人中铁青岛公司自认应付涉案工程协调费1万元，上诉人郝代岐未能尽到相应的举证责任，其主张其他涉案工程协调费，本院不予支持。经核实，上诉人中铁青岛公司应付上诉人郝代岐工程款应为923620元（原审确认的欠付款基础上，扣减砂石、红砖货款共计133800元，增加协调费1万元）。上诉人中铁青岛公司作为发包方，应在工程完工后及时进行结算支付工程款；上诉人中铁青岛公司未及时支付工程价款，应承担自2008年6月交付使用之日起至判决生效之日止相应利息损失。上诉人郝代岐要求支付自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息损失，是对自己权利的合法处分，本院予以准许。上诉人郝代岐施工工程造价，相应的税金计入审计评估中，且缴纳税费是其法定义务。上诉人郝代岐要求免除其纳税义务，理由不能成立，本院不予采信。
综上，两上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4144号民事判决书第三项；
二、撤销青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4144号民事判决书第一、二、四、五项；
三、上诉人中铁建工集团青岛工程有限公司于判决生效后10日内，支付上诉人郝代岐工程款923620元以及利息损失（以923620元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年6月1日起至本判决生效之日止）；
四、驳回上诉人郝代岐其他诉讼请求；
五、驳回上诉人中铁建工集团青岛工程有限公司其他反诉请求。
一审案件受理费14677元，反诉受理费6495元，公告送达费900元；二审案件受理费14437元，共计36509元，由上诉人中铁青岛公司负担28000元，由上诉人郝代岐负担8509元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 勇
审判员 李晓波
审判员 杨保国
二〇一六年八月三日
书记员 胡浩东