浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4852号
上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金华市婺城区新兴隆食品商行，住所地浙江省金华市农贸市场****号。
经营者：钱士权，男，1972年9月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：淮滨县润顺饮品有限公司，住所地河南省信阳市淮滨县产业集聚区文化路中段。
法定代表人：杨玉芳，总经理。
委托诉讼代理人：王安然，河南文开律师事务所律师。
上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）为与被上诉人金华市婺城区新兴隆食品商行（以下简称新兴隆商行）、淮滨县润顺饮品有限公司（以下简称润顺公司）侵害商标权纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人养元公司的委托诉讼代理人王健和被上诉人新兴隆商行的经营者钱士权、润顺公司的委托诉讼代理人王安然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人养元公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被控侵权产品不是润顺公司生产、销售的，系认定事实错误。第一，被控侵权产品标识的信息显示产品系润顺公司生产销售，其包装箱、罐体标有生产商、生产许可证号都与润顺公司一致，其使用的“润顺”、“至尊六个”商标也属于润顺公司所有，且润顺公司的经营范围包括饮料（蛋白饮料类）加工、销售，润顺公司也未能提供证据证明被控侵权产品系他人仿冒，故该产品系润顺公司生产毋庸置疑。第二，润顺公司生产、销售的涉案产品曾于2015年1月25日被江西省宜春市袁州区工商行政管理局查获，亦可证明润顺公司有生产、销售被控侵权产品的事实。
被上诉人新兴隆商行辩称，一审认定事实不清，本案事实是案外人吴素娟将朋友赠送的一箱饮料放在答辩人店门口销售，款项由吴素娟自行收取，因购买人要求开具票据，故吴素娟请答辩人代开，除此之外，答辩人从未销售过涉案产品，以上事实有吴素娟证人证言为证，但一审审理过程中都未查清，仅凭一张相互矛盾的票据就认定答辩人销售侵犯注册商标专用权的商品，是不负责任的行为，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决。
被上诉人润顺公司辩称，第一，被控侵权产品来源不明，其未在金华地区进行产品销售，一审法院对产品来源的认定正确；第二，其生产、销售的产品是合法的，有国家商标局颁布的商标注册证及商标异议决定书，其不存在侵权，其产品可以在全国各地生产销售。综上，其生产、销售的产品是合法的，要求二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
养元公司向一审法院起诉请求：一、判令新兴隆商行和润顺公司停止侵犯原告第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、判令新兴隆商行和润顺公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用20万元整；三、判令新兴隆商行和润顺公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；四、本案诉讼费用由新兴隆商行和润顺公司承担。
一审法院认定事实：
养元公司成立于1997年9月，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。
经国家工商行政管理局商标局核准，河北元源保健饮品有限公司取得第758372号“YANGYUAN及图”商标注册证，核定使用商品第32类的无酒精饮料，注册有效期限1995年7月28日至2005年7月27日。后经核准续展注册有效期至2015年7月27日。2010年4月16日，注册人变更为养元公司。2010年10月8日，商标局认定该商标为驰名商标。2012年12月，被河北省工商局认定为河北省著名商标。
经商标局核准，养元公司取得第10833187号“养元及图”的商标注册证、第5127315号与第10833322号“六个核桃”（两个商标系字体不同）的商标注册证，第10833187号注册有效期限2013年10月28日至2023年10月27日，第5127315号注册有效期限2009年6月28日至2019年6月27日，第10833322号注册有效期限2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品均为第32类的无酒精饮料；植物饮料；杏仁乳（饮料）等。2012年12月，“六个核桃”商标被河北省工商局认定为河北省著名商标。2015年6月5日，商标局认定第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标。
在2011年至2014年间，养元公司为“六个核桃”的核桃乳产品在中央电视台投放广告。2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予其“（国家级）诚信示范单位”。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予“养元六个核桃”品牌为2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局联合认定养元、六个核桃商标的“植物蛋白饮料”为2012年河北省名牌产品。中国饮料工业协会证明养元公司2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一。2013年4月17日《中国工商报》B4版刊登的河北省工商局公告中称：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉，自2012年7月起启用新的包装装潢等内容，同时刊有“六个核桃”核桃乳饮品的外包装箱、饮品包装罐的图片。
新兴隆商行系个体工商户，成立于2013年10月，经营者为钱士权，工商登记经营场所为金华农贸市场A008号，经营范围为零售：预包装食品兼散装食品。
润顺公司成立于2013年4月，注册资本50万元，经营范围为饮料（蛋白饮料类）加工、销售。经商标局核准，2015年3月28日，取得第12583190号“润顺”文字商标注册证，核定使用商品第32类的啤酒；饮料香精（截止）。2013年5月15日，其申请注册“至尊六个”商标。在商标局初审公告期间，养元公司提出异议。2016年2月17日，商标局出具《第12590321号“至尊六个”商标准予注册的决定》，该决定载明，“六个核桃”与“至尊六个”两个商标的文字组合存在明显差异且首字不同，在呼叫、含义、整体外观等方面区别显著，因而未构成近似商标，如予并存使用于类似商品上一般不会造成消费者的混淆误认；“YANGYUAN及图”商标虽为商标局认定的驰名商标，但“至尊六个”商标与该驰名商标在表现形式上具有明显差异，“至尊六个”商标的注册和使用应不会产生误导公众的后果，也不会对异议人的利益造成损害，决定对第12590321号“至尊六个”商标准予注册。
2015年5月29日，养元公司的委托代理人李锋以申请人名义向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。同年6月1日，该公证处公证员严某、公证员助理章华军与李锋来到浙江省金华农贸市场，在公证人员的监督下，李锋在市场内“A008”商铺以55元的价格购买了“至尊六个核桃露”饮料一箱，并取得《销货清单》、名片各1张。购买行为结束后，章华军用公证处相机对该商铺门面进行拍照，所购商品在公证人员监督下带回公证处，章华军用公证处相机对所购的“至尊六个核桃露”饮料、《销货清单》、名片进行拍照，再将《销货清单》、名片与上述饮料一起封装并加贴公证处封条。6月4日，该公证处出具（2015）浙台正证字第3615号公证书。养元公司为此支出公证费700元。庭审中，当庭拆封公证封存物，所购实物为“至尊六个核桃露”饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共24罐，每罐240ml。
一审法院认为，养元公司获准注册的第5127315号、第1083322号“六个核桃”商标在有效期内，其对商标享有的专用权受法律保护。被控产品“至尊六个核桃露”的手提袋、包装箱的箱体、饮料的罐体上多处醒目的“至尊六个核桃露”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于作为商标意义上的使用。被控产品系植物蛋白饮料，与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的产品属相同产品；印制的醒目标识“至尊六个核桃露”中主要的文字“六个核桃”，与河北养元公司“六个核桃”商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。未经养元公司许可，新兴隆商行销售的被控产品上使用了与涉案注册商标近似的“至尊六个核桃露”标识，易使相关公众对商品来源产生混淆，其行为构成对养元公司的注册商标专用权的侵害。关于被控产品是否由润顺公司生产。养元公司公证购买的被控产品，其包装箱体、饮料罐体上虽标有生产商、润顺的字样，但在其未进一步举证的情况下，仅凭公证购买的产品包装上印制的生产商信息，难以推定涉案产品即为淮滨润顺公司生产、销售。关于被控产品是否具有合法来源。新兴隆商行对其所作的被控产品系为他人代卖的抗辩，虽提供了吴素娟的证言，但证人证言缺乏相关证据支持，仅凭证人证言难以确定代卖事实的客观存在，故新兴隆商行在本案中应当作为销售者承担相应的法律责任。关于赔偿责任，新兴隆商行作为零售商，其对养元公司“六个核桃”产品的知名情况应当知悉，而其因未尽到审慎的审查义务，销售了侵犯养元公司“六个核桃”商标权的商品，其无充分证据证明不知道所销售的商品侵犯了注册商标专用权并具有合法来源，故其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于养元公司未能提供充分证据证明公证购买的涉案产品系润顺公司生产、销售，其对淮滨润顺公司的诉请不予支持。关于赔偿数额。一审法院综合考虑品牌的商业价值、侵权产品为植物饮料以及新兴隆商行的主观过错、侵权时间、经营方式、经营场所等因素酌定赔偿金额（包含合理费用）。新兴隆商行是零售商，其行为不足以损害养元公司商誉，故其要求在《知识产权报》上刊登声明消除影响的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新兴隆商行立即停止销售侵害养元公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的涉案“至尊六个核桃露”植物蛋白饮料产品；二、新兴隆商行于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失（含合理费用）人民币1万元；三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由养元公司负担2100元（已预交），由新兴隆商行负担2200元。
二审期间，上诉人养元公司围绕上诉请求向本院提交了以下证据：
证据1、宜春市袁州区工商行政管理局行政处罚决定书、富顺县工商行政管理局行政处罚决定书，证明（1）润顺公司在全国各地销售至尊六个核桃露侵权产品被宜春市袁州区及富顺县工商局行政处罚；（2）被扣押的产品与本案侵权产品是一致的。
证据2、中国物品编码中心网站条码信息查询及中国商品信息服务平台，证明侵权产品的条码（6921104200216）属于润顺公司。
证据3、河南省食品药品监督管理局企业查询信息，证明侵权产品的生产许可证编号（QS411506010021）属于润顺公司。
证据4（2016）浙台正证字第5289号公证书，证明侵权产品与润顺公司在中起食品饮料网上发布的产品是一致的。
证据5、“润顺”、“至尊六个”商标信息，证明侵权产品标有“润顺”“至尊六个”的标识。
新兴隆商行对养元公司的证据1-5表示看不懂，也与其无关，不发表意见。
润顺公司对养元公司的证据1的中宜春市袁州区工商行政管理局的行政处罚决定书真实性没有异议，但该决定已被宜春市中级人民法院撤销；对富顺县工商行政管理局的行政处罚决定书因其没有收到过，真实性不清楚，并且处罚针对的是不正当竞争行为，并未涉及到本案商标。证据2的网站及平台的情况不了解，但产品条码系润顺公司的。证据3的生产许可证号是润顺公司的。证据4的中起食品饮料招商网不是润顺公司经营的网站，关于公司企业的信息和产品图片也不是润顺公司的。证据5的“润顺”、“至尊六个”商标信息是正确的。
被上诉人新兴隆商行在二审中未向本院提交新的证据。
被上诉人润顺公司针对养元公司的上诉请求向本院提交了以下证据：
证据1、食品生产许可证，证明其生产的产品是经过国家许可生产的。
证据2、营业执照，证明其生产经营系经过国家工商管理部门审批允许。
证据3、宜春市中级人民法院的行政判决书，证明宜春市袁州区工商行政管理局对润顺公司的行政处罚已经被撤销。
养元公司对润顺公司的证据1-3的真实性没有异议，但恰恰证明了本案侵权产品是润顺公司生产的事实。
新兴隆商行对润顺公司的证据1-3表示看不懂。
二审期间，上诉人养元公司向本院提出向江西省宜春市袁州区工商行政管理局（现为宜春市袁州区市场和质量监督管理局，以下简称袁州工商局）调取袁区工商公处字[2015]1号相关案卷及封存产品的申请。本院于2016年11月24日向袁州工商局复印了该案的询问笔录、委托书、仿品图片，并提取了封存产品手提袋一只。
上诉人养元公司认为上述证据可以证明本案的侵权产品是润顺公司生产的事实。
被上诉人润顺公司对本院调取的证据的真实性没有异议。
被上诉人新兴隆商行对本院调取的证据表示看不懂。
以上证据，本院认证如下：养元公司提交的证据1，袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书的真实性予以确认，且与本案有关联，本院予以认定；自工商富检处字[2015]第139号行政处罚决定书因不是原件，且没有其他证据佐证，本院不予认定；证据2、3、5，润顺公司自认侵权产品上的条码、生产许可证号、商标等信息属于润顺公司，本院予以认定；证据4，公证书的真实性予以确认，但公证的内容不足以证明该网站系润顺公司经营或网站的信息系润顺公司发布，故本院不予认定。润顺公司提交的证据1-3，真实性予以确认，且与本案有关联，本院予以认定。对本院从袁州工商局调取的袁区工商公处字[2015]1号相关询问笔录、委托书、仿品图片及提取的产品手提袋的真实性予以确认，且与本案有关联，本院予以认定。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年1月25日，袁州工商局接到养元公司的举报，反映润顺公司生产、销售的“至尊六个核桃露”饮品仿冒养元公司“六个核桃”饮品的包装、装潢，袁州工商局于当日对涉案货物予以查扣，并获得仿品照片两张。2015年1月27日，袁州工商局对润顺公司的委托代理人刘进松进行询问调查，刘进松陈述袁州工商局从谢明处查扣的“至尊六个核桃露”是润顺公司的产品，该包装从去年5月份（2014年5月）开始使用。袁州工商局于2015年3月6日作出袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书。2016年1月15日，江西省宜春市中级人民法院以“袁州工商局未按照法定程序对润顺公司的《听证告知书》进行合理送达……袁州工商局作出袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书违反法定程序”为由，二审判决撤销袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书。另，商品条码6921104200216和生产许可证号QS411506010021属于润顺公司。
在二审庭审中，将本案被控侵权产品与本院从袁州工商局调取的润顺公司的产品图片、手提袋进行比较，养元公司认为两者基本一致，润顺公司则认为手提袋上的形象代言人不一样、“新装上市”这几个字的颜色不一样，除此之外，两者总体一致。
本案二审期间，养元公司放弃对新兴隆商行要求赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求。
本院认为，本案二审的主要的争议焦点是：1.侵权产品是否系润顺公司生产、销售；2.如果侵权产品系润顺公司生产、销售，养元公司的诉讼请求能否得到支持。
关于争议焦点1，本案被控侵权产品包装箱的正面图案与本院调取的润顺公司的包装箱图片一致，只是在手提袋的细节处略有不同。结合润顺公司委托代理人刘进松于2015年1月27日在袁州工商局询问笔录中所做的“该包装从去年5月份（2014年5月）开始使用”的陈述，被控侵权产品上显示的生产日期为2014年12月3日，恰好在上述期间内。此外，润顺公司对被控侵权产品上标注的商品信息，包括厂名、厂址，“润顺”商标和“至尊六个”商标以及商品的条码、生产许可证号均予以认可。虽然润顺公司辩称被控侵权产品系他人仿冒，但在润顺公司未提供其他证据的情况下，本院对其抗辩实难采信。综上，本院认定被控侵权产品系润顺公司生产、销售。
关于争议焦点2，润顺公司生产、销售及新兴隆商行销售“至尊六个核桃露”产品的行为侵犯了养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权，养元公司有权要求停止侵权、赔偿损失，故养元公司的第一项诉讼请求中，要求新兴隆商行停止销售侵犯涉案商标专用权产品的行为及要求润顺公司停止生产、销售侵犯涉案商标专用权产品的行为，应当予支持。养元公司在二审中自愿放弃对新兴隆商行赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，系对其诉权的合理处分，本院予以支持。关于润顺公司的赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及润顺公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，本院综合考虑涉案商标的知名度，润顺公司生产经营的规模、主观过错程度、侵权行为情节，以及养元公司为制止侵权而支出的合理费用，酌定润顺公司的赔偿数额为90000元。关于养元公司要求润顺公司和新兴隆商行在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明两被上诉人的侵权行为已损害了养元公司的商誉，且通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故本院对该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本院认为养元公司的上诉请求部分成立，应予以支持。原审法院认定事实错误，导致实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初1525号民事判决；
二、金华市婺城区新兴隆食品商行立即停止销售侵害河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权产品的行为；
三、淮滨县润顺饮品有限公司立即停止生产、销售侵害河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权产品的行为；
四、淮滨县润顺饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计90000元；
五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
淮滨县润顺饮品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1182元，由淮滨县润顺饮品有限公司负担3118元。二审案件审理费4300元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1182元，由淮滨县润顺饮品有限公司负担3118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一七年一月二十日
代书 记员 蒋 丹