江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终513号
上诉人（原审被告）：黄象财，男，汉族，江西省资溪县人，农民，住资溪县。
上诉人（原审被告）：陈桂风，女，汉族，江西省资溪县人，农民，住资溪县。
俩上诉人委托诉讼代理人：黄中俊、帅寒露，江西利群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋宝英，女，汉族，江西省资溪县人，居民，住江西省资溪县。
委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师。
上诉人黄象财、陈桂风因与被上诉人宋宝英民间借贷纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院(2016)赣1028民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人黄象财、陈桂风及其委托诉讼代理人黄中俊、帅寒露，被上诉人宋宝英及其委托诉讼代理人龙新平到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
上诉人黄象财、陈桂风上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为30万元借贷法律关系成立，属认定事实错误。被上诉人提供的借条及通话录音只能证明黄象财向易木荣出具了30万元的借条，不能证明易木荣实际向黄象财支付了30万元借款本金，上诉人只收到了24.5万元借款本金；2、一审法院认为上诉人已还款25万元的抗辩于法无据，不予采纳属认定事实错误，继而导致适用法律错误。首先上诉人提交陈桂风银行账户明细及三位证人证言，能够达到民事证据的高度盖然性标准，可以证明上诉人在2016年1月6日归还了易木荣15万元。其次上诉人提交10万元银行取款凭证和证人高某的证言，均为原始证据，能够证明上诉人在2016年1月6日归还易木荣10万元。一审法院认为上诉人举证系传来证据属认定事实错误，继而适用法律错误。综上请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人宋宝英答辩称：一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宋宝英向一审法院起诉请求：原告丈夫易木荣与被告黄象财系朋友关系。2015年5月至7月，被告黄象财因生意周转差钱找易木荣借钱，说过一段时间就归还，易木荣提出借钱时要求黄象财夫妇在借条上签字，黄象财表示同意。2015年5月10日，被告黄象财、陈桂风向易木荣借款10万元，同年7月4日又借款20万元，均出具了借条，合计借款30万元。2016年1月，易木荣因交通事故离世，原告找俩被告谈还钱的事，被告竟说已经归还25万元，原告说借钱有借条，还钱也要有手续，被告说有手续还跟你说这些，被告分明是耍赖。由于原、被告双方协商未能解决，故请求法院判令：1、俩被告归还借款30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告宋宝英的丈夫易木荣与被告黄象财系朋友关系，黄象财与被告陈桂风是夫妻关系。2015年5月上旬，黄象财因生意周转向易木荣提出借款，易木荣表示同意借款，但要求黄象财夫妻俩在借条上签名。2015年5月10日黄象财向易木荣出具借条“今借到易木荣20万元。”并在借条上代签了陈桂风的名。2015年7月4日，黄象财与陈桂风向易木荣出具借条“今借到易木荣10万元，因生意周转。”2016年1月上旬，傅某1、陈某到资溪县鹤城镇金水湾找黄象财要做水沟的工资款，黄象财告诉傅某1、陈某，刚才袋子里15万元还给白色车上的朋友去了，现在没有钱付了。傅某1、陈某没有看到白色车上的人。2016年1月16日，黄象财到高阜信用社，从自己的存折上取出现金10万元。此外，高某在资溪县财政局路段遇到易木荣和黄财象，高某问易木荣袋子里装什么，易木荣说黄象财还的钱，高某对黄象财向易木荣借了多少钱，还了多少钱，都不清楚，但听很多人说借款有利息，具体多少不知道。2016年5月16日，原告用手机与被告黄象财通话，黄象财回答：“10万元是我老婆（陈桂风）签的字，20万元是我亲手签的，20万元作为我跟她（陈桂风）代签的，我做事好实在的”。嗣后，原告向被告催收易木荣支付的30万元借款，被告说已归还25万元，原告要求被告出具还款手续，被告未能举证，双方产生纠纷，原告遂诉至一审法院。另查明，易木荣母亲徐细?于1984年去世，父亲易月华于1997年去世。易木荣与前妻宋保花（原告宋宝英姐）于1996年10月14日生育儿子易文亮，易木荣与宋保花于2003年11月10日离婚。2014年8月1日，易木荣与原告宋宝英登记结婚，未生育子女。再查明，2016年6月7日，易文亮向法庭提交了声明书，“原告宋宝英诉被告黄象财、陈桂风民间借贷纠纷一案，由于出借人易木荣是我父亲，宋宝英是我小姨，我的祖父母均已去世，故对本案涉及的借款30万元，我自愿立书表示放弃继承，不参加诉讼，由法院判归宋宝英一人所有。”该案经公开审理，因原、被告双方各持己见，致使该案无法进行调解。
一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的财产。”《中华人民共和国婚姻法》第二十四条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利，父母和子女有相互继承遗产的权利。”被告黄象财、陈桂风夫妇因生意周转缺少资金向原告宋宝英丈夫易木荣借款，于2015年5月10日借取现金20万元，于2015年7月4日借取现金10万元，合计借款30万元，原告向法庭提供了被告出具的借条，借条是直接证据，以及被告未持异议的原、被告之间的通话录音，两者之间能够相互印证，借贷行为已实际发生，借贷法律关系成立。由于本案民间借贷的出借人易木荣因交通事故死亡，易木荣的遗产应由其第一顺序继承人配偶、儿子、父母继承。原告是易木荣的配偶，易木荣的儿子易文亮已书面声明对该案借款30万元表示放弃继承，易木荣的父母易月华、徐细?已早年去世。故原告主张由被告向原告清偿借款30万元，有理有据，亦符合上述法律的规定，一审法院予以支持。对被告抗辩理由：一是30万元借条实得借款本金24.5万元，差额部分5.5万元是利息，利息预先在本金中扣除。二是被告已归还易木荣借款25万元，其中2016年1月6日在金水湾还款15万元，2016年1月16日从高阜信用社取款10万元。三是被告还款未取得收条是因为易木荣说1月6日要用钱，等发工资时再拿回来，这个月不要利息。从本案查明的事实来看，被告证人傅某1和陈某都没有看见黄象财手提的黑色塑料袋装的是钱，没有看见黄象财还钱给易木荣，也没有看见白色车上的人是谁，只是听黄象财说袋子里15万元钱还给白色车上的人，现在没钱付给你们。被告证人高某只是听易木荣说袋子里装的是黄象财还的钱，但高某不知道黄象财还了多少钱，还的是什么钱，是利息还是其他借款。被告黄象财多年经商，应该明确被告向易木荣借款两次合计30万元都出具了借条，而且易木荣要求被告夫妻俩在借条上签了名，按被告的说法已归还易木荣借款25万元，还款现场只有黄象财和易木荣，交付的都是现金且数额较大，黄象财理应知道要有还款手续。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于被告抗辩已经归还借款25万元只有证人证言和存折取款明细，被告之举证系传来证据，该传来证据出自于被告本人的陈述，被告抗辩借款和利息预先在本金中扣除，也只有被告本人的陈述，没有任何相应的证据证明，被告的抗辩于法无据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十六条，和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：被告黄象财、陈桂风夫妇尚欠原告宋宝英丈夫易木荣（已故）借款30万元，在本判决生效十日内支付给原告宋宝英。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告黄象财、陈桂风负担。
二审期间，上诉人申请证人高某出庭作证，拟证明在2016年1月6日证人高某看到黄象财用黑塑料袋装了10万元钱还给了易木荣。对此被上诉人质证意见为，一审高某也到出庭作证，当时是说多少钱他不知道，到了二审却说看到10万元钱，这种前后矛盾的证言没有证明力。本院认为，高某在一审作证时的证言为，黄象财向易木荣借了多少钱及还了多少钱都不知道，只看到易木荣拿了个黑色袋子，而在二审的证言是看到了黑色袋子里是10万元现金，证人一、二审的证言有不一致的地方，且对两次证言为何不一致没有合理解释，故对二审高某的证言不予认定。
另上诉人告知审判人员易木荣生前从事放高利贷，故两次借款的利息双方口头有约定8分（20万元）及7分（10万元），在审判人员庭审时询问被上诉人宋宝英，易木荣生前是否从事该职业，宋宝英在沉默后咨询代理律师，然后予以否定。对此不正常的反应，本院认为，对易木荣生前从事高利贷行为可以认定。
由于被上诉人起诉时没有借款给付凭证，而上诉人称第一次借20万元直接扣了一个月利息1.6万元（月息8分），只拿到18.4万元，第二次借款10万元扣了20万元借款2个月利息3.2万元加上10万元一个月利息0.7万元，实际只得6.1万元，两次借款虽然写了30万元利息但是共得现金只有24.5万元。针对借款金额被上诉人一审举出了录音记录及申请证人顾某出庭作证，以证明借款本金是30万元。本院认为，在录音记录里上诉人也只是承认打了30万元借条，对其是否拿了30万元并未谈及。而顾某在一审庭审中承认与易木荣是男女关系，只知道20万元的借款，对10万元借款是不知情的，且当庭陈述“当时扣没扣利息其不太清偿，其知道谈过利息”，结合易木荣生前有从事高利贷行为及本地民间借贷交易有扣除利息的习惯做法，本院认为，录音记录和顾某证言不足以证实借款本金为30万元。由于本案缺乏借款的给付凭证，黄象财与易木荣在借款时又口头约定了借款利息，可以认定借款时预扣了5.5万元利息，借款本金应为24.5万元。
上诉人对一审经审理查明的事实认为借款本金为24.5万元及偿还了25万元，对其他查明事实没有异议。本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。
经审理查明，2015年5月上旬，黄象财因生意周转向易木荣提出借款，易木荣表示同意借款，但要求黄象财夫妻俩在借条上签名，且双方口头约定借款利息为月息8分。2015年5月10日黄象财向易木荣出具借条“今借到易木荣20万元。”并在借条上代签了陈桂风的名，易木荣扣掉一个月利息1.6万元后，给付黄象财18.4万元。2015年7月4日，黄象财与陈桂风向易木荣出具借条“今借到易木荣10万元，因生意周转”，双方口头约定借款利息为月息7分，在扣掉上笔20万元借款2个月利息3.2万元及这笔10万元一个月利息0.7万元后，易木荣给付6.1万元。易木荣于2016年1月26日发生交通事故死亡，其妻宋宝英在收集易木荣遗物发现两张涉案借条，在持借条向黄象财要求还款时，黄象财称该款已经还清，只不过没拿回借条。宋宝英遂诉至法院。
关于涉案本金及偿还金额是多少的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅凭借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被上诉人起诉时仅凭借据起诉，由于另一当事人易木荣已死亡，本院综合认定涉案本金为24.5万元，理由在事实和证据分析中已经阐明，不再赘述。对于黄象财主张已经偿还25万元的上诉理由，其提供了自己陈述，证人傅某1、陈某、傅某2、高某的证言及黄象财、陈桂风的银行存单明细证明。其中傅某1、陈某、傅某2的证言和陈桂风2016年1月5日的银行存折明细是证明在2016年1月6日黄象财还款15万元，傅某1、陈某都是称看到黄象财拿了个黑色袋子给了白色车上的人，黄象财告诉他们15万都给了刚才那个人；证人傅某2是听到陈某说老板的钱还给别人了，没结到帐；陈桂风的银行存折明细显示2016年1月5日该存折在ATM分四次取款10万元。上述证据中的证人证言都是听黄象财说还了一个人15万元，属传来证言。而ATM取款数额与其称还款数额也不相符，取出钱后与是否归还易木荣之间没有必然关系，且还款后黄象财没拿回借条或要求易木荣出具收条，有悖常理，故对黄象财主张已偿还15万元应不予支持；对于黄象财主张已经偿还10万元的上诉理由，其提供了自己陈述，证人高某证言及黄象财的银行存款明细证明。由于证人高某的证言前后不一致，对其真实性应不予采信。黄象财存折上显示的2016年1月16日取现10万元，只能证明当日黄象财有取现的行为，并不足以证明该款已还给易木荣，加之黄象财还款后没拿回借条或要求易木荣出具收条，与常理不符。故对黄象财主张已经还款10万元的上诉理由，不予支持。
本案查明黄象财与易木荣借款时约定了利息。但宋宝英起诉时并未有要求黄象财、陈桂风支付利息的诉请，应认定宋宝英放弃要求黄象财、宋宝英支付涉案借款利息。
综上，本院认为，黄象财上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销江西省资溪县人民法院(2016)赣1028民初151号民事判决。
二、变更上诉人黄象财、陈桂风夫妇尚欠被上诉人宋宝英丈夫易木荣（已故）借款24.5万元，在本判决生效十日内支付给被上诉人宋宝英。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，共计11600元由上诉人黄象财、陈桂风负担9950，由被上诉人宋宝英负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年十月十二日
书记员 余 磊