贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终243号
上诉人（一审被告、反诉原告）:贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。住所：贵州省黎平县。
法定代表人：叶秀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）:宋玉婵，女，1976年1月8日出生，仡佬族，住贵州省黎平县。
上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人宋玉婵商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院(2016)黔2631民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人提出的全部诉讼请求；3、判决支持上诉人在一审提出的反诉请求。事实和理由：一、上诉人抗辩提出的解除合同约定之中的逾期交房、逾期办理售房初始登记和转移登记的时间的诉求事实清楚、证据充分，一审法院对该事实认定明显不当，对上诉人提出的反诉请求不予支持也不当。首先，在合同履行过程中出现了“情势变更”和“不可抗力”的情形，有效合同的签订并不影响上诉人请求变更、解除原合同的部分义务内容的约定。其次，上诉人同时具备“情势变更”和“不可抗力”免责事由，合同履行中，被上诉人已经明知不能交房的客观情况。该理由的证据均保存在黔东南州消防支队、黎平县政府及国土局、县供电局存档之中，上诉人向一审法院申请调查有关证据，一审法院不同意上诉人的申请，自然上诉人没办法举证该项“情势变更”和“不可抗力”证据。恳请二审法院调查该证据。第三，一审法院对不可抗力错误认定，对情势变更片面理解。上诉人在签订购房合同时是无法预见公共能源用电指标和电力设施安装期限的，是上诉人不可控制的客观因素，是无法预见的，该情况明显不属于商业风险。《商品房买卖合同》约定电力在交房时“同时交付使用”，不能简单推定上诉人在修建房屋时就应该预见。电力设施不能及时完成和不能保证用电指标能源建设供应是延期交房的重要原因之一。第四，本案消防工程不能验收，不单纯是政府行为，还有复杂的社会现象，征地、拆迁、移民等繁杂社会现象是上诉人根本不能预知的。二、政府机关无力征地，无力征收民房，造成小区设计建设的消防通道不能贯通，直接影响小区房屋的消防验收是导致逾期交房的重要原因，该种情形属于履约之中发生的“情势变更”，上诉人诉请解除逾期交房违约责任于法有据。因政府部门征地拆迁难度大不能按时完成提供土地开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。长期不能通过消防验收与严重影响交房时间存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形，具有不可抗力的情形。上诉人依法提出反诉解除逾期交房约定，并申请调查核实证据，一审法院不作调查研究，错误判决驳回反诉请求。三、一审法院没有履行好本案的审判责任，损害了上诉人的合法权益，其审判程序不当。1、一审法院没有依法调查证据，造成一审认定事实错误，直接或间接损害了上诉人的合法权益，造成对本案的错误判决。2、一审法院没有保障上诉人应有的诉讼权利。3、一审法院审理本案时，少数审判人员没有公正、公平、维护正义的心态。个别审判人员对上诉人提出反诉抱有成见，制作判决文书时在判决书上指责上诉人“滥用诉权”，贬损上诉人。四、一审法院判决上诉人承担违约责任以及违约金额缺乏证据。上诉人由于不可预见和不能自行克服的多重原因未能按照约定如期交房并未给被上诉人造成实际损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，一审法院完全支持被上诉人诉请的违约金过于草率。
被上诉人宋玉婵辩称：一、被答辩人曲解不可抗力的因素，答辩人要求予以驳回。被答辩人认为具有不可抗力因素，是供电、消防造成，没有提交不可抗力的证据，不属于不可抗力情形。答辩人购买的房屋公共空间内根本尚未安装消防栓等消防设施，不具备交房条件，应承担逾期交房违约责任。二、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖协议书》合法有效，答辩人无任何违约行为，相反是被答辩人严重违约，逾期交房，必须按照协议约定支付违约金。1、《入伙手续书》是被答辩人对答辩人的忽悠和欺骗，被答辩人在不具备交房条件下，以承诺“房屋交房违约金赔付时间是以正式通知交房时间为准”为幌子，欺骗答辩人先去领取钥匙，骗取签订《入伙手续书》。2、一审判决认定事实错误。被上诉人《交房通知书》实际交房时间是2016年7月21日，赔付的违约金应是19566.194元，不是一审判决的7742.45元。
宋玉婵向一审法院起诉请求：1、要求原、被告双方继续履行合同，并责令被告限期向原告交付合格的商品房；2、依法判令被告向原告支付逾期交付房屋违约金20076.36元。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。
一审法院认定事实：2013年4月24日原告宋玉婵与被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。原告购买被告在黎平县德凤镇××“××风情××”××单元××商品房××套。该商品房为预售商品房，建筑面积为122.36㎡，房屋总价款为300095元；贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司应当在2014年9月30日前将该商品房交付给原告宋玉婵，逾期交房的，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。并约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告按照约定支付了全部房屋价款。交房时间到期后，原告所购买的住房于2015年3月15日通过住宅工程质量分户验收；原、被告于2015年5月15日办理了入伙手续，将住房交给原告。庭审中，原告表示放弃要求被告立即交付合格的商品房的诉讼请求。
一审法院认为：原、被告于2013年4月20日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同。原告请求继续履行，符合法律规定，予以支持。庭审中，原告表示放弃要求被告立即交付合格的商品房的诉讼请求，是原告对自己诉讼权利的处分，予以准许。原告请求被告支付逾期交付房屋违约金20076.36元的诉讼请求，被告认为其逾期交房的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。一审法院认为，被告若要以不可抗力免除责任，必须同时具备如下条件：一、必须发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观事件；二、不可抗力的免责事实必须是双方签约后发生的；三、被告必须将发生不可抗力的事实及时通知了购房者并出具证明。被告在举证期限内没有向一审法院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，不属“不可抗力”情形，被告不能以此为由行使抗辩权。建设部颁发的《商品房销售管理办法》第30条规定：“因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。”本案中，电力设施建设不能及时完成，对被告延期交房确实有一定影响。作为被告在进行商品房开发前，就应当预见相关设施建设对交房的影响，合理预计交房时间，确保按期交房，因此，供电部门电力建设滞后，不构成被告不可抗力的事由。双方签订的《商品房买卖合同》中已有约定，电力在交房时同时交付使用，被告在修建房屋时就应该预见，应及时向相关部门申报。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，消防验收所需时间，被告应当合理计算时间，不属不可抗力的情形，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交房的违约责任，支付给原告逾期交房违约损失。原告请求支付违约金20076.36元，按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期交房，按日支付从交房届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，原、被告于2015年5月15日办理了入伙手续，已将房屋交给原告占有，应视为房屋已交付。原告收房时间应为2015年5月15日。被告逾期交付的时间为2014年10月1日起至2015年5月15日止，逾期天数为258天，逾期违约金为：300095元×万分之一/天×258天=7742.45元；原告请求违约金20076.36元，多出部分不予支持。被告反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任；3、判决反诉被告承担本案的诉讼费用。原告认为被告的反诉请求与本诉无关，不同意变更和解除。一审法院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告请求解除合同的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。被告请求解除《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及变更第十九条第三款，该《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告不能按时履行双方签订的《商品房买卖合同》，被告违约后，以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，违反《中华人民共和国合同法》中的诚信原则，属滥用诉权的行为，被告的反诉请求，证据不足，理由不充分，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、宋玉婵与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司2013年4月20日签订《商品房买卖合同》合法有效，继续履行；二、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宋玉婵逾期交房违约金7742.45元；三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。案件受理费302元，减半收取151元，由原告（反诉被告）负担91元、（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担60元；反诉费60元，减半收取30元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。
二审期间，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提交向一审法院提交的《调查证据申请书》及相关证明提交申请的《民事证据清单》，因不属于证明案件事实的证据，本院不组织质证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点：1、政府征地不到位造成消防通道不能贯通影响消防验收是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2、贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除合同约定的逾期交房、逾期办理初始登记和转移登记的时间及解除逾期交房违约责任的约定等条款是否应当支持；3、一审法院是否审判程序不当；4、判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任以及违约金是否有依据。
1、关于政府征地不到位造成消防通道不能贯通影响消防验收是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2013年4月24日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县政府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房、供电等工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府征地不到位影响小区消防验收导致逾期交房”的上诉意见，正好证明在拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，对于上述未能按约定完成的拆迁、征地、供电，没有达到满足该项目开工建设要求的情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也是应当预见的，并不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁、供电，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发满足该项目的开工建设要求的土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行为，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2013年4月24日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，供电没有协调好，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地、协调供电的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地不到位影响小区消防验收导致逾期交房”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。
2、关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除合同约定的逾期交房、逾期办理初始登记和转移登记的时间及解除逾期交房违约责任的约定等条款是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司以“情势变更”和“不可抗力”为由提出解除合同约定的逾期交房、逾期办理初始登记和转移登记的时间及解除逾期交房违约责任约定的请求，不符合法律和司法解释规定的“情势变更”和“不可抗力”的情形；其次，在双方签订的《商品房买卖合同》中对逾期交房、逾期办理初始登记和转移登记时间及逾期交房违约责任等条款并没有约定解除的条件，在履行合同过程中，也没有发生符合法律规定的解除情形。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于一审法院是否审判程序不当的问题。经审理认为，对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出没有依法调查证据的问题，其不仅向一审法院，也向二审法院都提出了《调查证据申请书》，但申请事项均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定情形。首先，申请到州消防支队“调查消防验收没有合格过关的有关情况”的问题，属于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司直接与消防部门办理消防验收的程序流程问题，既然“消防验收没有合格过关”，说明消防验收事项还没有完成，应该是由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司继续完成的事项，不属于证据由国家有关部门保存，当事人无权查阅的情形。同时，也无证据证明因客观原因不能与消防部门联系办理消防验收。因此，该项申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据的情形。其次，申请到县政府和国土资源局调查征地、拆迁及不能按期完成交付土地开发使用的有关情况的问题，如前所述，征地、拆迁完成情况属于合同相对人履行合同的约定义务事项，靠履行合同义务实现，不是通过调查收集证据就能确定完成的事实；且其已经明知、自认拆迁、征地没有完成，也无需调查。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。再次，申请到黎平供电局调查2013年至2016年期间“侗族风情园”供电指标不能安排有关情况的问题，如前所述，同样属于在《商品房买卖合同》签订之前在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就明确约定“甲方在施工过程中，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜（所有费用由乙方承担），满足该项目的开工建设要求”，显然属于合同约定履行义务事项；且明知、自认未能供电的事实，故供电问题，如前所述，既不属于《商品房买卖合同》订立之后才发生的无法预见的非商业风险的重大变化客观情况，而是属于明确约定的合同履行义务商业风险情形，亦不是通过调查才能确定的未完成的事实。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。
对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的诉讼权利的问题。经审查，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司申请证人出庭，一审法院已准许；针对本诉、反诉已向上诉人送达了应诉通知书、受理案件通知书、举证通知书及开庭传票；一审开庭审理时上诉人反诉的举证期限未届满，一审庭审中已询问双方当事人委托诉讼代理人的意见，双方均明确表示不再需要举证期限。一审法院并未存在没有保障其诉讼权利的问题。
对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的滥用诉权的问题。一审判决书理由部分确实使用了“属滥用诉权的行为”的表述，属认定不当，本院在此予以纠正。但不足以认定审判人员没有公正、公平、维护正义的心态。
4、关于判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任以及违约金是否有依据的问题。经审理认为，宋玉婵依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，请求贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，该约定没有违反法律、行政法律强制性规定，宋玉婵的该项请求不仅有约定依据，而且约定合法。虽然贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出违约金过高的意见，但没有提交证明违约金过高的证据，其应承担举证不能的不利后果。
对于宋玉婵在答辩状中提出一审法院认定事实错误，赔付的违约金应是19566.194元，不是一审判决的7742.45元的问题，因其没有提出上诉，视为服判，本院不予审理。
综上所述，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十五日
书记员 赵艳萍