浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0282民初9131号
原告：单光青，男，1955年6月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：方勇，浙江万豪律师事务所律师。
被告:陈道盖，男，1975年11月24日出生，汉族，户籍住址：浙江省三门县，现住浙江省慈溪市。
委托代理人：陆芙浓、杨建荣，宁波市中和法律服务所法律工作者。
被告:宁波昌霖建设工程有限公司，住所：浙江省宁波杭州湾新区庵东镇振东村。统一社会信用代码：9133020159157067XL。
法定代表人：励建达，该公司总经理。
委托代理人：徐纪先，宁波市经纬法律服务所法律工作者。
被告：余利庆，男，1963年7月22日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原告单光青诉被告陈道盖、宁波昌霖建设工程有限公司（以下简称昌霖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理，依法由审判员钟志平适用简易程序公开进行审理。2016年9月21日，被告陈道盖向本院申请对原告伤残等级及误工、护理、营养期限以及后期治疗费重新进行司法鉴定。2016年9月27日，本院将本案移送重新鉴定，同日，应被告陈道盖申请，本院追加余利庆为本案被告。2016年12月20日，本院收到鉴定机构浙江迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见书。因案情复杂，本院于2016年12月5日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2017年1月9日、1月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人方勇、被告陈道盖委托代理人陆芙浓、被告昌霖公司委托代理人徐纪先、被告余利庆均到庭参加诉讼。
原告起诉称：被告陈道盖系从事建筑承包的包工头。2016年3月，原告经人介绍受雇于被告陈道盖从事泥工作业，跟随被告陈道盖进入被告昌霖公司承包的位于本市桥头的宁波斯佳电器有限公司的在建厂房工地上工作，同年5月13日下午1点30分左右，在浇筑电梯井时，原告不幸坠落，被告陈道盖及其他工友立即送原告到慈溪市人民医院抢救，经诊断为：腰3椎体压缩性骨折，腰2棘突骨折。经治疗于同年6月6日出院，共计住院25天。同年8月13日，原告委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所进行鉴定，鉴定结论为：九级伤残，并建议休息151天，护理90天，营养90天。原告认为：原告系受雇于被告陈道盖工作，根据法律规定，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，作为雇主的被告陈道盖应当承担赔偿责任。同时，被告昌霖公司作为建筑工程的承包商，在将工程分包给被告陈道盖时，明知其没有相应资质，应当与被告陈道盖承担连带赔偿责任。原告诉请：1.判令被告陈道盖赔偿原告因受伤造成的各项损失共计249026.47元；2.被告昌霖公司对被告陈道盖的赔偿义务承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。在法庭辩论终结前，原告增加诉请3527.48元，其中医疗器械费用418元、为重新鉴定支出的交通费785元、两个月的住宿费1286元、医疗费1038.48元。
被告陈道盖答辩称：其一，关于主体，原告并非受雇于被告陈道盖；其二，原告没有提供证据证明受伤的事实；其三，原告内固定尚未拆除，故对重新鉴定的程序及结论均有异议，鉴定应该在内固定拆除后进行；其四，本案不能按照提供劳务者受害责任纠纷来处理，而应进行工伤认定按照工伤标准进行。关于原告诉请，其一，护理费已由被告陈道盖在住院时垫付，住院医药费、门诊费也已部分垫付，住院期间的伙食补助费，用药清单中已经包括了，应予剔除；其二，原告要求按城镇居民标准进行伤残赔偿缺乏法律依据，原告系慈溪本地以外的农民，如果事实清楚也只能按照农民标准计算伤残赔偿金；其三，后续医疗费实际尚未产生，该项费用缺乏法律依据，根据重新鉴定所作的报告，也没有后期拆除内固定的相关费用依据；其四，原告伤残等级所计算的年限和其实际年龄不相符合，根据法律规定，超过60周岁的，年龄每增加一岁就减少一年赔偿。
被告昌霖公司答辩称：其一，同意被告陈道盖关于原告诉请的答辩意见。其二，原告是否与被告陈道盖发生雇佣关系、以及该雇佣关系与原告受伤的事实之间是否存在因果关系，也没有相应事实和证据证明，被告昌霖公司也认为不存在雇佣关系。被告昌霖公司也不知道原告受雇佣于被告陈道盖，直至法庭向被告昌霖公司送达诉讼材料时，才知道原告单光青受伤、诉讼的情况。其三，被告昌霖公司与被告陈道盖双方签订过内部承包协议，该工程已经清包给被告陈道盖，协议第3条约定安全生产由陈道盖负责，安全生产的风险责任由被告陈道盖承担，并由陈道盖对其所雇佣员工进行购买工伤保险，新增岗位人员必须向被告昌霖公司提供上交身份证复印件。但事实上，被告陈道盖没有向被告昌霖公司汇报雇佣原告的事实。其四，如果提供劳务者受害责任纠纷需要被告昌霖公司承担责任，那么该事故当中原告本身也有相应过错责任，由于其未尽安全注意义务，应当减轻对其他赔偿主体的赔偿责任。其五，关于后续医疗费用，原告未提供后续治疗相关专家、医院的证明，因此不予认可。
被告余利庆答辩称：其是在2016年4月1日受聘于被告昌霖公司，作为工地现场管理负责人，其不是项目经理，也不是实际承包人，故其不应作为被告，不应承担赔偿责任。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
A1.门诊病历本一份、出院记录一份，证明原告受伤后在医院抢救及治疗的事实；
A2.宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定意见书一份，证明原告受伤的伤残级别以及休息时间、护理时间、后续治疗费、营养费等的依据；
A3.鉴定发票一份，证明因鉴定而产生的费用；
A4.租房协议一份、租金及水电费支付单据共四份，证明原告因受伤而产生的住宿费用；
A5.交通费发票若干，证明为鉴定、复查治疗、重新鉴定等支出的交通费用；
A6.医疗器械销售凭证一份，证明原告购买腰带、拐杖支出的相关费用；
A7.慈溪市人民医院门诊发票六份，证明原告为治疗、检查而支出的医疗费。
原告为证明自己的主张，申请证人刘某出庭作证，证人刘某当庭陈述：其系泥工，与单光青系老乡，陈道盖是其老板，从2016年3月份开始其在慈溪市斯佳电器厂的工地上做泥工，单光青是陈道盖要其帮忙叫过去做小工的，干活工人的工钱都是从陈道盖处拿。2016年5月13日事发时，其在电梯井上打混凝土的震动棒，单光青在其身后扶棒管，在扶棒管移动的时候，脚下踩的模子板之间的方木折断，单光青掉到电梯井里。
被告陈道盖对原告的上述证据及证人证言质证认为：对证据A1即门诊病历本、出院记录的真实性无异议，对原告受伤时间、过程有异议，原告住院天数由法庭进行核实。对证据A2即鉴定意见书，基于被告陈道盖已提出重新鉴定，故对该份鉴定报告不认可，相应的鉴定费发票即证据A3也与本案没有关联性。对证据A4中租房协议的真实性、关联性有异议，租房协议只有单方签字，没有承租人签字，不能证明房子是租给原告，且租期发生在事故发生后，与本案没有关联性，该租房协议也不能作为认定原告作为城镇居民标准赔偿的依据，对租金及水电费的支付单据的真实性有异议，该单据不能作为原告支付租金的证据。对证据A5交通费发票有异议，该票都是联票的客票，与原告就诊治疗没有关联性；对包车费用的真实性无法确认，且原告系在病情稳定后再去做重新鉴定的，故对其合理性有异议；交通费应是受伤人员就医所花费的，且要结合门诊次数等进行认定。对证据A6的合法性有异议，原告未提供正规的发票，且该票据上未反映购买及使用者是谁。对证据A7无异议。对证人刘某的庭审证言，其质证认为：其一，庭审开始时，证人因违反法定程序进入了庭审程序旁听案件，故其出庭作证不符合规定；其二，证人与原告存在姻亲关系，其证言不具有可信度；其三，单光青系刘某叫的，被告陈道盖不知道，故雇佣关系也不成立。
被告昌霖公司对原告的上述证据及证人证言质证认为：同意被告陈道盖的质证意见外，另补充：证据A4中，租房协议是单方协议，没有另一方签名，不成立、不生效，也不能作为证明原告赔偿适用城镇居民标准的依据，租金及水电费的支付单据不具有证据三性，所付租金4500元不能要求相关赔偿主体承担。证据A5交通费需要其他证据予以佐证，对包车的票据费用的真实性有异议。证据A6即器械销售凭证，对其真实性不清楚，腰带、拐仗是否按照医生建议而购买也不清楚。证据A7即医疗费发票，没有相应病历及其他相关的医疗机构的证明，故对其真实性、关联性有异议。对证人刘某的庭审证言，因被告昌霖公司不在事故现场，不清楚事故发生情况，故不发表质证意见。
被告陈道盖为证明自己的辩称，向本院提供如下证据：
B1.医疗费发票三份、用药清单一份，证明被告陈道盖为原告垫付医药费37506.80元的事实（经核为37507.39元）；
B2.收款收据一份，证明被告陈道盖垫付原告住院护理费4500元的事实；
B3.交通费发票三份，证明被告陈道盖垫付交通费150元的事实；
B4.借据一份，证明原告向被告陈道盖暂支11000元用于治疗及生活费用的事实；
B5.内部承包协议一份，证明被告余利庆为实际承包人以及证明原告并非受雇于被告陈道盖的事实；
B6.照片两张，证明被告陈道盖系被告昌霖公司的员工，并非原告雇主的事实。
原告对被告陈道盖提供的上述证据质证认为：对证据B1、B2、B3、B4的证据三性均没有异议。对证据B5即内部承包协议的证据三性没有异议，该证据可证明被告昌霖公司将泥工工程发给被告陈道盖，被告陈道盖系泥工主体的承包人，其在被告昌霖公司的授权下，有权自主招雇员工，故被告昌霖公司也应承担连带责任。同时，上述证据能清晰地证明原告系被告陈道盖的雇员。证据B6，显示被告陈道盖是管理领导班子成员、泥工班班长，结合证据B5，恰恰证明被告陈道盖是泥工工程的承包人。
被告昌霖公司对被告陈道盖提供的证据B1、B2、B3、B4均认可，证据B4中，有10000元系被告昌霖公司委托被告余利庆支付的。对证据B5的真实性、合法性亦认可，该证据可以证明被告昌霖公司与被告陈道盖在协议第3项明确约定了安全生产的风险责任由被告陈道盖承担。对证据B6的质证意见与原告一致。
被告余利庆对原告及被告陈道盖提供的证据的质证意见与被告昌霖公司一致。对证人刘某的庭审证言，其认为，证人证言都是事实。
被告余利庆向本院提交劳动合同、证明各一份，以证明其系被告昌霖公司员工，受聘于被告昌霖公司负责管理工地的事实。
原告、被告陈道盖、被告昌霖公司对被告余利庆提交的证据均无异议。
被告昌霖公司未向本院提交证据。
对原、被告提供的上述证据，本院认证如下：
原告证据A1、A2、A3、A7及被告陈道盖的证据B1、B2、B3、B4、B5、B6具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。原告证据A2，因被告陈道盖提出重新鉴定，故对该证据的待证事实本院不予认定。证据A4，因被告陈道盖及昌霖公司否认，该组证据亦不符合证据的形式要求，故本院不予认定。证据A5，交通费发票存在连号、主体不明情况，且被告陈道盖及昌霖公司不予认可，故本院不予认定，交通费由本院进行核定。证据A6未注明购买主体且被告陈道盖及昌霖公司均予否认，该组证据亦不符合证据的形式要求，故本院不予认定。被告陈道盖的证据B5、B6，因被告昌霖公司否认被告陈道盖系其员工，且庭审中双方一致确定，被告陈道盖与被告昌霖公司未签订劳动合同，被告昌霖公司也未为被告陈道盖办理社保，故对被告陈道盖据以证明其系被告昌霖公司员工的待证事实，本院难以认定。
关于证人刘某的庭审证言，本院认为：其一，虽然证人进入了庭审程序旁听案件，但是当时庭审只进行到法庭对当事人前次庭审中争议的程序性事项进行释明阶段，并未进入实质性的诉称、答辩及法庭调查阶段，且本庭发现后立即责令其退出了法庭；其二，被告陈道盖称证人与原告存在姻亲关系，但未提供证据证明，且本院在庭审中也多次向证人询问是否与原告存在亲戚关系、并告诫证人作虚假陈述、提供伪证的法律后果，证人均否认与原告存在亲戚关系，并承诺所作证言均无虚假且愿意承担法律责任；其三，被告余利庆作为涉案事发工地的管理人，认可证人证言的真实性；其四，我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。综上，本院认为，证人刘某的证言具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。
关于浙江迪安司法鉴定中心对原告伤残等级及休养、护理及营养期所作的重新鉴定意见，被告陈道盖及被告昌霖公司对其合理性及程序合法性提出异议，认为依据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行鉴定错误，应依据2017年新的标准即《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，且应在内固定拆除后才可进行鉴定评估。本院向鉴定机构询问，其回函称：被鉴定人单光青因高坠伤造成“腰3椎体压缩粉碎性骨折”，行内固定手术治疗，参照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中第2.9.48款“脊柱骨折、脱位手术治疗”，给予评定9级伤残；适用本条款应具备两个条件：一是脊柱骨折或脱位；二是须手术治疗；故在内固定未拆除的情况下进行伤残鉴定不影响对该条款的适用，符合鉴定标准的规定。本院认为，重新鉴定申请系原告陈道盖提出，申请中并未明确要待内固定拆除后再行鉴定，且内固定在位可否进行鉴定应依法依规进行，并非由当事人决定，而且重新鉴定申请提出时及鉴定机构作出鉴定意见时，新的鉴定标准尚未出台，故被告方关于重新鉴定意见的合理性及合法性异议，没有事实和法律依据，本院对该鉴定报告予以认定，作为定案证据。
根据本院认定的证据及当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2016年4月15日，被告余利庆受被告昌霖公司委托，代表被告昌霖公司与被告陈道盖签订《专业工种（班组）内部承包协议》一份，约定被告昌霖公司将承包的慈溪市斯佳电器厂模具车间工程（厂房五层）的泥工工程以清包形式分包给被告陈道盖，承包价以每平方米29元按图纸面积计算。在施工过程中，被告陈道盖委托案外人刘某（泥工）帮忙叫小工，刘某遂叫上原告到该工地做小工。2016年5月13日中午，原告、被告陈道盖及刘某在浇筑电梯井时，原告在扶震动棒管移动的过程中，因脚下模子板间的方木折断而掉落电梯井受伤。事发后，原告即被送至慈溪市人民医院救治，经诊断为腰3椎体压缩粉碎性骨折，于同年5月21日行腰3椎体骨折切复内固定术，同年6月6日出院。同年8月18日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定，原告残疾程度为九级，休养期限为151天，护理期限为90天（含住院期间），营养期限为90天，后期医疗费即拆除内固定的费用建议为10000元。原告支付鉴定费2370元。被告陈道盖垫付医疗费37507.39元、护理费4500元、交通费150元，原告在被告陈道盖处支取医疗费及生活费共计11000元，其中10000元为被告昌霖公司支付。诉讼过程中，浙江迪安司法鉴定中心于2016年12月15日出具重新鉴定的鉴定意见书，鉴定结果为：九级伤残，误工期150日、护理期90日、营养期90日。鉴定费2140元由被告陈道盖支付。另，被告陈道盖未向本院提供相关建筑资质证明或相关技术证书。
本院对原告因此次事故所产生的损失认定如下：
1.医疗费：根据原、被告提供的医疗费票据，本院认定原告医疗费为38545.87元（其中被告陈道盖垫付37507.39元）。
2.住院伙食补助费：原告住院25天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为25元/天×30天＝750元，但原告住院费用中已包含伙食费1905元，故对原告该项主张不予认定。
3.营养费：根据鉴定机构重新鉴定意见，原告爱伤后的营养期限为90日，根据原告伤情，本院酌情认定原告的营养费为2700元。
4.护理费：根据鉴定机构重新鉴定意见，本院认定原告伤后的护理期限为90天，其中住院期间25天的护理费已由被告陈道盖垫付，出院后的护理费按部分护理认定，参照按本地上一年度全社会职工平均工资标准减半计算为57550元/年÷365天×65天÷2＝5124.32元。故本院确认原告护理费为9624.32元（其中被告陈道盖已垫付4500元）。
5.住宿费：原告主张2800元，但未提供合法有效的证据证明，本院对原告该项主张不予认定。
6.误工费：根据重新鉴定意见，原告的误工期限为150天，因原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照本地上一年度全社会职工平均工资标准计算，本院确认原告误工费为：57550元/年÷365天×150天＝23650.68元。
7.交通费：根据原告伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，本院酌定原告为治疗及鉴定支出的交通费为500元（其中被告陈道盖已垫付150元）。
8.残疾赔偿金：本院认为，原告户籍虽登记为居民家庭户，但其未提供证据证明其居住在城镇，主要收入来源于非农业生产，故其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，无事实和法律依据。本院认为，根据重新鉴定意见，原告因涉案事故致残等级为九级伤残，定残时年龄61周岁，其残疾赔偿金参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准26469元／年，以19年计算20%为100582.20元。
9.鉴定费：原告为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费符合法律规定，本院予以认定，两次鉴定费合计4510元（其中被告陈道盖支付2140元）。
10.后续治疗费：原告依据鉴定意见主张10000元，被告陈道盖及被告昌霖公司提出异议。本院认为，原告未提供其它证据证明该项损失为必然发生的费用，故对原告该项主张不予认定，原告可待实际发生后另行主张。
以上各项合计180113.07元（其中被告陈道盖垫付合计44297.39元）。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告陈道盖作为雇主，负有合理安排工作时间及内容、排除施工现场安全隐患、保障雇员人身安全等责任。因被告陈道盖未尽到上述职责，故应对其雇员即本案原告在提供劳务过程中所受的人身损害承担赔偿责任。被告昌霖公司承包五层厂房的建造，将泥工工程分包给无相关建筑资质或相关技术证书的被告陈道盖，其存在选任过失，故应对被告陈道盖的雇员的损害承担一定的赔偿责任。综合工程分包人、雇主在本案中的过错程度，本院酌定作为雇主的被告陈道盖对原告单光青的损失承担80%的赔偿责任，作为分包人的被告昌霖公司承担20%的赔偿责任。原告诉请被告陈道盖与被告昌霖公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。本案无证据证明原告在从事雇佣活动中存在过错，故对被告陈道盖及被告昌霖公司关于原告应对自身损害承担一定比例的过错责任的辩称，本院不予采信。被告陈道盖关于原告与其不存在雇佣关系的辩称，与本院查明的事实不符，本院对该项辩称不予采信。被告陈道盖未提供证明其与被告昌霖公司存在劳动关系，故对其关于其系被告昌霖公司的员工，原告损害应由被告昌霖公司赔偿的辩称，本院不予采信。本案亦无证据证明涉案事故系工伤事故，故对被告陈道盖关于原告损害应先按工伤赔偿程序进行的辩称，本院不予采信。被告余利庆作为被告昌霖公司的员工，在本案中不存在承担赔偿责任的事由。对原告所主张的合理损失部分，本院予以支持，对不合理部分予以剔除。综上，被告陈道盖应赔偿原告各项损失合计180113.07元的80%计144090.46元，扣除其已垫付的44297.39元及原告借支1000元，尚应赔偿原告98793.07元。被告昌霖公司应赔偿原告各项损失合计180113.07元的20%计36022.61元，扣除其已垫付的10000元，尚应赔偿原告26022.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陈道盖赔偿原告单光青医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计98793.07元，款于本判决生效之日起七日内履行；
二、被告宁波昌霖建设工程有限公司赔偿原告单光青医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计26022.61元，款于本判决生效之日起七日内履行；
三、驳回原告单光青的其余诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费5088元，由原告单光青负担2369元，被告陈道盖负担2269元，被告宁波昌霖建设工程有限公司负担450元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 钟志平
人民陪审员 高巧艺
人民陪审员 戚佳钰
二〇一七年二月二十二日
代书 记员 丁 罕