黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4642号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：唐山谷得商贸有限公司，住所地河北省唐山市路南区胜利路第一综合楼。
法定代表人：赵晓丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周岘，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李云鹤，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黑龙江格尔餐饮有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路23号－1－4层。
法定代表人：国晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李百杰，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
上诉人唐山谷得商贸有限公司（以下简称谷得公司）因与被上诉人黑龙江格尔餐饮有限公司（以下简称格尔公司）合作协议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。上诉人谷得公司委托诉讼代理人周岘、李云鹤，被上诉人格尔公司委托诉讼代理人李百杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷得公司上诉请求：1.撤销南岗区人民法院（2015）南民三商初字第595号民事判决；2.改判格尔公司退还谷得公司保证金10万元，返还占有的投资余额661725.78元，承担停业损失56000元；3.诉讼费用由格尔公司承担。事实和理由：1.双方签订《品牌合作服务协议》约定的品牌是麻辣百分百火锅，但格尔公司开业时却以丫丫火锅冠名，故格尔公司违约在先；2.格尔公司在亏损的状态下，单方终止合同，应承担违约责任；3.原审判决认定谷得公司派员参与管理证据不足；4.格尔公司应赔偿给谷得公司造成的损失，退还保证金。
格尔公司辩称，原审判决认定事实清楚，没有投资余额，投资的款项已经花掉了，保证金10万元不应归还，谷得公司仍在继续经营，没有停业，认为一审判决正确。
格尔公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的品牌合作服务协议；2.谷得公司给付格尔公司违约金474442元；3.谷得公司给付格尔公司为唐山万达店支付的各类款项1579965.36元（其中格尔公司为唐山万达店支付的费用129249.36元及员工工资28716元）；4.案件受理费由谷得公司负担。
谷得公司向一审法院提起反诉请求：1.撤销双方签订品牌合作服务协议；2.格尔公司退还谷得公司保证金10万元；3.格尔公司退还总投入的剩余款项661725.78元；4.格尔公司给付谷得公司项目停业造成的损失56000元；5.反诉费由格尔公司负担。
一审法院认定事实：2015年1月4日，格尔公司与谷得公司签订品牌合作服务协议，协议约定，鉴于谷得公司高度认同格尔公司的企业文化、经营理念和管理标准，并己做好投资有风险的预期准备。格尔公司与谷得公司合作在唐山市万达广场开办一家麻辣百分百鸭鸭火锅店，在合作开始前，谷得公司已支付保证金10万元，合作期满无违约情况无息返还谷得公司；该店开业前所需资金全部由谷得公司投资（经格尔公司估算约为280万元，总投资款一次性计入前期开办费，不折旧），格尔公司以品牌和服务管理入股，合同签订3日内谷得公司需支付总投资额的50%即140万元到格尔公司指定帐户，用于店面筹备期格尔公司支付部分的费用，后续不足部分依据实际情况进行补充注资；店面投资成本收回前，格尔公司享受利润分红比例为20%，谷得公司享受利润分红比例为80%，店面投资成本收回后，格尔公司享受利润分红比例为30%，谷得公司享受利润分红比例为70%，格尔公司、谷得公司按照季度为单位前述约定比例进行店面利润分红；合作期限自2015年1月1日至2020年1月1日止。店面经营管理统一由格尔公司负责，格尔公司特许谷得公司可指派一名人员对格尔公司经营进行监督，谷得公司指派人员须严格遵守格尔公司店面日常管理制度和财务管理制度，如有违反则本协议自动终止；谷得公司可定期提供合理化建议及依据谷得公司要求进行相关工作的协助，但不得直接干扰并领导格尔公司日常管理，不得以店面品牌等名义与第三方及供货商私定和变更产品，包括但不仅限于原材料、酒水、饮品等，一旦出现以上行为视为谷得公司违约，谷得公司承诺已投入资金将作为违约金，并放弃要求格尔公司返还投资款的权利；该店在合作经营过程中产生的亏损或债务均由谷得公司承担；格尔公司享有该店的独立经营权，负责该店的具体经营事宜，负责提供品牌、技术管理及产品研发配送，每月25日由格尔公司向谷得公司发送店面经营财务报表，每季结束后的25日进行利润分配；如谷得公司违反合作协议第七条的条款，或如一方违反本协议擅自变更、解除协议内容或存在其他违约行为，除承担违约责任外，应按谷得公司投资总数额的20%的标准向另一方支付违约金。合同签订后，格尔公司按协议约定提供了经营理念和管理标准，进行了人员培训，唐山万达店于2015年2月16日正式营业，格尔公司协议约定提供向唐山万达店派出了经营管理团队，根据协议约定，按照格尔公司统一的经营模式、管理制度对店面进行经营。在双方合作运营过程中，店面日常采购支出的财务票据报销单上均需经谷得公司方工作人员范亚丽签字审批，谷得公司方工作人员直接参与了店面的经营管理及财务管理。格尔公司多次向谷得公司发函，要求谷得公司遵守品牌合作服务协议，停止违约行为，谷得公司拒绝。2015年4月18日，格尔公司自行撤出店面。为此，格尔公司起诉。另查明，谷得公司向格尔公司支付前期投入款140万元、营业款305927.16元，格尔公司收到谷得公司款项为1705927.16元。格尔公司为店面支出的费用为1835176.52元（该款包括谷得公司支付给格尔公司款项1705927.16元及格尔公司自行垫付款项129249.36元），谷得公司在唐山为店面自行支出费用为537033.75元，双方共计为店面总投入款项为2372210.27元（537033.75元+1835176.52元=2372210.27元）。
一审法院认为，格尔公司以品牌和服务管理入股，谷得公司以店面所需全部资金作为投入，双方进行合作，虽然协议约定在合作经营过程中产生的亏损或债务均由谷得公司承担，但在实际合作过程中并发生盈余，故该条规定不影响整个合同的效力，故格尔公司与谷得公司签订的品牌合作服务协议合法有效。格尔公司按协议约定履行了义务，但谷得公司未按协议履行约定的义务，在店面日常采购支出的财务票据报销单上均需经谷得公司方工作人员范亚丽签字审批，谷得公司直接参与了店面的经营管理及财务管理，格尔公司在合作经营服务中处于架空地位，故谷得公司构成违约。现格尔公司按协议约定要求解除品牌合作服务协议，符合合同约定及法律规定，应予支持。鉴于谷得公司对格尔公司的证据十一（谷得公司在当地投资明细账）及证据十二（格尔公司支出的投资款的相关票据及明细）真实性予以认可，足以证明双方为店面总投入款项为2372210.27元，格尔公司为谷得公司垫付资金为129249.36元，鉴于协议约定店面所需资金全部由谷得公司投资，故谷得公司应返还格尔公司垫付款129249.36元，谷得公司亦应给付格尔公司违约金2372210.27元×20%即474442元，谷得公司已支付给格尔公司的10万元保证金不予返还。格尔公司要求谷得公司给付其派出人员工资28716元证据不足，不予支持。谷得公司提出的反诉请求不符合合同约定及法律规定，且没有证据予以佐证，不予支持。故判决：一、格尔公司与谷得公司签订的品牌合作服务协议；二、谷得公司于判决生效后十五日内给付格尔公司违约金474442元；三、谷得公司于判决生效后十五日内给付格尔公司的垫付款129249.36元；四、驳回格尔公司其他诉讼请求；五、驳回谷得公司反诉请求。案件受理费10124元，格尔公司负担10837元，谷得公司负担713元；反诉费5989元，由谷得公司负担。
本院二审期间，谷得公司向本院提交投入资金及汇款票据。拟证明：双方合作“麻辣百分百”项目，总投资3461725.78元。
格尔公司对该份证据的质证意见：票据是真实的，但总投资不是这些。
本院对该份证据的认证意见：谷得公司的总投资具体数额，不能解决本案的争议问题，本院对该份证据不予采信。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，谷得公司与格尔公司签订的《品牌合作服务协议》不违反法律及行政法规禁止性规定，该协议有效。该协议第四条第五款约定：店面经营管理统一由格尔公司负责，格尔公司特许谷得公司可指派一名人员对格尔公司经营进行监督，谷得公司指派人员须严格遵守格尔公司店面日常管理制度和财务管理制度，如有违反则本协议自动终止。根据该条约定，谷得公司指派其公司员工范亚丽到双方合作经营的店面对格尔公司经营进行监督。虽然范亚丽在店面日常采购支出的财务票据报销单上签字，但该行为应是对格尔公司经营进行监督。格尔公司未能举示证据证明谷得公司指派人员违反了格尔公司店面日常管理制度和财务管理制度的待证事实，对此格尔公司应承担举证不能的法律后果。原审判决认定范亚丽在财务票据报销单上签字行为系谷得公司直接参与了店面管理和财务管理，进而认定谷得公司构成违约，应承担违约责任并给付格尔公司违约金的结论不当，本院予以纠正。格尔公司提出谷得公司应给付其违约金的诉请，证据不足，本院不予支持。因双方均提出解除案涉合作协议，故原审判决解除双方签订案涉协议的结论正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，格尔公司收取谷得公司的保证金应返还谷得公司，谷得公司的此节上诉主张，符合法律规定，本院予以支持。案涉协议第二条第五款约定，该店开业前所需资金全部由谷得公司投资，格尔公司以品牌和服务管理入股。由此可以确认，双方合作经营店面的投资均应由谷得公司提供，格尔公司为店面经营垫付的款项谷得公司应给付格尔公司，格尔公司的该项诉请，符合法律规定，本院予以支持。谷得公司提出格尔公司应返还占有的投资余额及承担停业损失，但没有提交证据证明格尔公司占有投资余额及停业实际损失的待证事实，对此，谷得公司应承担举证不能的法律后果，本院对谷得公司的此节上诉主张，不予支持。
综上，原审判决认定事实，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第595号民事判决第一、三、四项；
二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第595号民事判决第二、五项；
三、黑龙江格尔餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内返还唐山谷得商贸有限公司保证金10万元；
四、驳回唐山谷得商贸有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10124元由格尔公司负担，反诉费5989元由谷得公司负担。二审案件受理费10121元，由格尔公司负担5060.5元、由谷得公司负担5060.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
代理审判员 杨大为
代理审判员 赵 蓉
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 时晓月