河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终244号
原公诉机关安阳市北关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明星，男，1986年3月16日出生于内蒙古赤峰市，蒙古族，小学文化，无业，住内蒙古赤峰市松山区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年9月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于同年9月30日被逮捕。
辩护人ＸＸ飞，奥博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴大亮，男，1979年7月17日出生于内蒙古赤峰市，汉族，初中文化，无业，住内蒙古赤峰市松山区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年8月30日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于同年9月30日被逮捕。
原审被告人李娜，女，1988年2月12日出生于内蒙古赤峰市，蒙古族，初中文化，无业，住内蒙古赤峰市松山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人张明星、吴大亮、李娜犯诈骗罪一案，于2017年3月23日作出（2017）豫0503刑初10号刑事判决。原审被告人张明星、吴大亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人张明星、吴大亮，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张明星通过QQ认识其上线“发哥”“哈尼”等人后，受雇使用“伪基站”设备，冒充工商银行95588、中国移动客服10086、中国建设银行95533等发送虚假短信。张明星遂雇佣被告人吴大亮，并提供自己购买的“伪基站”设备和车牌号为蒙Ｄ×××××蓝色力帆轿车，按照上线要求指示吴大亮在唐山、廊坊、邢台、邯郸、安阳等地发送上述虚假短信。为符合上线监督需要，吴大亮每天将使用“伪基站”程序发送的虚假短信等内容截图，经微信、QQ发送给张明星，张明星再将该内容发送给上线。被告人李娜在明知吴大亮使用伪基站发送虚假短信情况下，使用自己的手机帮助吴大亮截图并发送给张明星，使用自己微信绑定的银行卡，通过微信红包、转账方式收取张明星支付给吴大亮的雇佣费及沿途花费。
2016年8月29日17时许，被害人刘某在河北省邯郸市丛台区北仓路新希望小区10号楼2单元2号自己的家中，收到“发哥”指示张明星吴大亮发送的95533虚假短信，诱使刘某于8月31日拨打短信内电话进行信用卡额度提升，由上线人员骗取刘某提供其建设银行信用卡卡号、信用卡背后三位数字和验证码后，于当天在福建省泉州市跨行消费共计人民币14986.8元。
2016年8月30日9时许，被害人郭某在安阳市北关区永安街与平原路交叉口东侧路北税务局家属院2号路1单元2楼西户收到吴大亮发送的95533虚假短信，诱使郭某当天拨打短信内电话进行信用卡额度提升，由上线人员骗取郭某提供其建设银行信用卡卡号、信用卡背后三位数字和验证码后，于当天在福建省泉州市跨行消费共计人民币2998.9元。
2016年8月30日10时许，被害人苗某1在北关区永安街、安漳大道附近收到吴大亮发送的95533虚假短信，诱使苗某1当天拨打短信内电话进行信用卡额度提升，由上线人员骗取苗某1提供其建设银行信用卡卡号、信用卡背后三位数字和验证码后，于当天在福建省泉州市跨行消费共计人民币19974.9元。
2016年8月30日上午10时许，被害人牛某在安阳市北关区永安街与清流街交叉口西侧路南日日鲜牛奶屋内收到吴大亮发送的95533虚假短信，诱使牛某当天拨打短信内电话进行信用卡额度提升，由上线人员骗取牛某提供其建设银行信用卡卡号、信用卡背后三位数字和验证码后，于当天在福建省泉州市跨行消费共计人民币1600元。
综上，被害人刘某、郭某、苗某2、牛某四人被骗金额共计人民币39560.6元。案发后被告人张明星的家属退赔四被害人全部损失，四被害人对三被告人表示谅解。
原判认定上述事实的证据：1、被告人张明星、吴大亮、李娜的供述；2、被害人刘某、郭某、苗某1、牛某的陈述；3、辨认笔录、鉴定意见；4、伪基站、蒙Ｄ×××××车辆、手机、银行卡；5、四名被害人中国建设银行卡及交易明细、持卡人交易情况说明，张明星、李娜农行银行交易明细；6、境内入住旅客信息证明、蒙Ｄ×××××轿车行驶轨迹、指认照片，扣押、移交物品、文件清单；公安机关出具情况说明、收条复印件及谅解书；7、被害人被诈骗短信内容照片、被告人张明星微信内提取与李娜之间微信红包记录、被告人张明星QQ和微信内提取的与吴大亮的聊天记录、被告人张明星与“发哥”QQ聊天记录、被告人吴大亮与被告人张明星QQ聊天记录及记录内照片、被告人吴大亮与张明星微信聊天记录、被告人李娜微信交易记录证明，李娜农行卡与被告人张明星微信转账、红包及提现记录；8、光盘及制作说明；9、三被告人户籍证明及前科情况说明、抓获经过证明、立案决定书。
原判认为，被告人张明星雇佣被告人吴大亮非法使用“伪基站”设备，向不特定多数人发送诈骗信息，致使被害人信用卡内资金39604.6元被盗刷，数额巨大；被告人李娜明知吴大亮上述行为，仍为其提供银行卡及截屏帮助，其行为均已构成诈骗罪。张明星、吴大亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李娜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。三被告自愿认罪，张明星的家属积极赔偿被害人损失、三被告人取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人张明星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人吴大亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人李娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；四、违禁品及供犯罪所用的本人财物予以没收。
上诉人张明星上诉及其辩护人辩称：受他人雇佣，应认定为从犯；主动赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，原判量刑重。
上诉人吴大亮上诉称：受张明星雇佣，犯罪工具车辆和伪基站均系张明星提供，受张明星安排到指定地点发送信息，应认定为从犯，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张明星及其辩护人提出的受他人雇佣，应认定为从犯；主动赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，被告人张明星受他人雇佣后，积极提供犯罪工具、雇佣人员，组织实施电信网络诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判已认定张明星具有认罪，其家属积极赔偿被害人、取得被害人谅解等情节，从轻处罚，根据张明星犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，量刑适当。故张明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴大亮提出的受张明星雇佣，犯罪工具车辆和伪基站均系张明星提供，受张明星安排到指定地点发送信息，应认定为从犯，原判量刑重的上诉理由，经查，吴大亮受张明星雇佣，积极利用电信网络技术手段实施诈骗行为，在共同犯罪中，起主要作用，是主犯。原判根据吴大亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，量刑适当。故吴大亮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张明星、吴大亮，原审被告人李娜，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见和上诉人吴大亮的上诉理由，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 杨如意
二〇一七年五月二十三日
书记员 刘 琪