陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终554号
上诉人（原审被告）镇安县佳盛矿业有限公司。住所地：陕西省镇安县迎宾路**号。
法定代表人赵玲，系公司执行董事。
委托代理人寇正民，白书宝,陕西书宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西龙志建工有限公司。住所地：陕西省镇安县城前街龙腾国际大厦**楼。
法定代表人黎刚，系该公司执行董事。
委托代理人方运鸿，男，汉族，1978年1月25日出生，住陕西省镇安县。
委托代理人狄传珍，陕西安业律师事务所律师。
上诉人镇安县佳盛矿业有限公司（下称佳盛公司）因与被上诉人陕西龙志建工有限公司（下称龙志公司）合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2016）陕1025民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月7日立案受理后依法组成合议庭,于2016年12月6日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人寇正民，被上诉人的委托代理人方运鸿、狄传珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
佳盛公司上诉请求：1、撤销镇安县人民法院（2016）陕1025民初443号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、一审法院判决认定“10月17日，被告向原告出具了一张收款收据，注明交纳的100万元，包括80万元的合同履约保证金和20万元的安全生产保证金”的事实认定错误。一审法院对上诉人在收据载明的“原竞标保证金50万元收据收回”的事实未予认定。2、一审判决“2015年12月29日，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司出具关于陕西龙志建工有限公司交纳履约保证金的情况说明，说明100万元履约保证金系原告陕西龙志建工有限公司交纳，应由被告镇安县佳盛矿业有限公司如数退还给龙志公司”的事实认定错误。上诉人2014年3月24日收到竞标保证金50万元、4月14日收到的保证金50万元均是陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司的委托代理人黎刚通过中国工商银行转汇至上诉人账户的，不是被上诉人陕西龙志建工有限公司交纳。3、一审法院认定被上诉人是“实际施工人”缺乏事实依据。本案中被上诉人与陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司是委托代理关系，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司的工程师方运鸿即是被上诉人的股东，又是木王滑石矿施工现场的负责人。上诉人与陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司签订的《镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石矿施工合同》是陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司派工程师方运鸿作为施工负责人与被上诉人共同完成的，因而，一审法院认定被上诉人是“实际施工人”缺乏事实依据。二、一审法院审理程序违法。1、被上诉人的诉讼主体不适格。陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司将100万元履约保证金的债权转让给被上诉人，违反了《合同法》的规定，应属无效行为；况且没有履行通知义务，该债权转让对上诉人来说不发生法律效力。因此被上诉人的诉讼主体资格不适格。2、本案是重复起诉。本案与镇安县人民法院（2015）镇安民初字第00658号案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求是相同的，法院应当予以驳回。三、一审法院适用法律错误。秦ＸＸ建筑工程有限公司出具委托书委托龙志公司从事木王滑石矿开采工程，龙志公司的代理行为依法由秦ＸＸ建筑工程有限公司承担法律责任，一审法院直接适用《中华人民共和国合同法》九十一条、九十七条是错误的。
综上，一审法院认定事实错误，审理程序违法，适用法律不当，请求二审支持上诉人的上诉请求。
龙志公司答辩称，100万元的履约保证金是龙志公司法定代表人黎刚所交，并非是陕西秦ＸＸ公司委托黎刚所交。龙志公司与秦ＸＸ公司实质是借用资质关系，龙志公司是木王滑石矿开采工程的实际施工人并非陕西秦ＸＸ公司的委托代理人。龙志公司只有房屋建筑工程二级资质，不具备矿山施工资质。因此才借用了具有矿山施工总承包二级资质的陕西秦ＸＸ公司的资质，以陕西秦ＸＸ公司的名义与佳盛公司签订建设施工合同。从2014年4月25日被上诉人组织机械和人力进入场地开始施工，到2015年1月6日上诉人发出放假通知，整个施工期间，现场施工的管理人员、机械、技术员等，全都是被上诉人公司的股东、管理人员和技术员，秦ＸＸ公司没有任何人参与。佳盛公司对龙志公司以自己的名义提供的签证单全部予以确认。佳盛公司一直向龙志公司支付工程款。2014年9月4日龙志公司以自己的名义和佳盛公司签订了木王滑石矿露天矿开采工程补充协议，实际上就是佳盛公司对龙志公司实际施工人的身份确认。在施工过程中具体事项都是佳盛公司直接与龙志公司具体协调处理，并未涉及陕西秦ＸＸ公司，佳盛公司解除合同的通知也是直接发给龙志公司的，而且经双方协商，佳盛公司直接确认欠龙志公司履约保证金100万元、工程款、停工损失110万元。上述事实充分说明龙志公司是木王滑石矿开采施工合同的实际施工人。本案龙志公司作为实际施工人提起诉讼主体资格完全合法。本案也不是重复诉讼，（2015）镇安民初字第00658号民事裁定针对的是210万元的诉讼，包含工程款、履约保证金和误工损失，两次诉讼的诉讼请求和理由并不相同，并且只是程序上的驳回起诉，并没有否定被上诉人的实体权利。
龙志公司向一审法院起诉请求：要求被告立即返还履约保证金、安全生产保证金100万元整。
一审法院认定，2014年3月，被告佳盛矿业有限公司就镇安县木王滑石矿采矿工程向社会公开招标，同年3月14日,龙志建工有限公司的法定代表人黎刚持陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、陕（秦）介字第006号介绍信、法人授权委托书及黎刚本人身份证等证件到被告处购买了木王滑石矿露天开采工程的招标文件。3月24日，黎刚从被告镇安县佳盛矿业有限公司购买了标书并通过个人账户向被告转汇竞标保证金50万元。因符合被告招标要求的投标者仅有陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司一家，经审查，被告向其发出了中标通知书。2014年4月12日，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司的代表唐仁武来镇安县与被告的法定代表人赵玲签订了《镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石矿施工合同》。2014年4月14日，原告的法定代表人黎刚再次通过个人账户向被告汇款50万元，作为履约保证金。2014年6月16日，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司以陕秦建授字2014年第18号法人授权委托书，将镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石矿开采项目工程的全部事宜委托于原告。原告于2014年8月开始进入矿区进行施工，9月4日原告与被告签订了《镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石露天矿开采工程合同补充协议》，约定此协议与《镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石矿施工合同》具有同等法律效力，并就爆破结算价格及白云石如何装车进行了约定。10月17日，被告向原告出具了一张收款收据，注明交纳的100万元，包括80万元的合同履约保证金和20万元的安全生产保证金。2015年1月6日，被告向原告发出放假通知，并经原告矿山施工负责人方运鸿签字确认，双方约定于2015年1月7日至2015年3月7日停工放假。2015年3月7日，被告向原告发出关于解除木王滑石矿施工合同的函，原告于3月9日向被告回函要求被告支付未结清的工程款491898.00元、保证金100万元、误工费、违约金及其他损失，共计7497041.00元。2015年6月1日，原告向被告发出要求支付工程款和保证金的通知，要求尽快协商合同解除后的费用问题。被告副总经理夏宗年于6月5日向原告出具承诺书：“承诺公司负责人赵玲于6月10日到镇安与原告协商债务事宜，若6月10日不到产生的后果及费用由佳盛公司承担，若6月10日到镇安则按双方协商的解决方案执行”。6月12日，被告的法定代表人赵玲与公司副总经理夏宗年到原告公司办公室协商双方的债务问题，由夏宗年执笔书写了一张欠条，此欠条载明“被告欠原告人民币210万元，包括履约保证金壹佰万元、工程款、误工损失及利息壹佰壹拾万元整，并用镇安县佳盛矿业有限公司木王滑石矿采矿权担保”。由被告法定代表人赵玲在欠条上签字捺印，并加盖镇安县佳盛矿业有限公司公章。2015年12月29日，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司出具关于陕西龙志建工有限公司交纳履约保证金的情况说明，说明100万元履约保证金系原告陕西龙志建工有限公司交纳，应由被告镇安县佳盛矿业有限公司如数退还给龙志公司。原告经多次催要，被告并未返还任何款项。另查明，原告陕西龙志建工有限公司无矿山工程施工的相应资质。原告向本院提起诉讼，请求判令被告立即支付履约保证金、工程款、误工损失等各项费用210万元整，并承担同期银行利息69300.00元，被驳回起诉。
一审法院认为，被告镇安县佳盛矿业有限公司通过公开招标方式将镇安县木王滑石露天矿开采工程发包给陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司，符合相关的法律规定。本案的争议焦点是：原告起诉资格是否适格及保证金的归属。关于原告的诉讼主体资格，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司委托原告进行木王滑石露天矿的实际施工，被告从工程开工就一直是与原告进行业务往来，被告也从未对原告在矿山施工表示异议，并将施工中的部分工程款直接汇入原告公司账户，并且双方就矿山施工过程中的石方爆破价格、运输矿石及装车事宜签订了补充协议,被告至今并未与陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司进行工程结算，而是就工程款、保证金以及误工损失等费用直接向原告出具欠条，而工程保证金也是原告实际交纳的，原告与本案有直接的利害关系，被告辩称的双方之间无直接法律关系的理由不成立。且被告已经解除镇安县木王滑石矿施工合同，根据合同履行情况，作为实际施工人的原告有权起诉要求被告返还交纳的保证金。因秦ＸＸ公司怠于行使权利，致使原告无法及时收回其保证金，原告的本次起诉并非重复诉讼，而是单就保证金主张的诉讼，故被告的抗辩理由不成立。关于工程的保证金问题，虽然工程施工合同是被告与陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司签订的，但工程保证金是原告法定代表人黎刚以个人账户汇入被告公司账户的，有转账记录及被告出具的收款收据为证，陕西秦ＸＸ建筑工程有限公司也出具了情况说明，对保证金的来源及归属进行了说明，该保证金由原告实际交纳，该保证金的所有人为原告，被告应依法予以返还，原告诉求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）项、第九十七条，判决：1、被告镇安县佳盛矿业有限公司在本判决生效之日起十五日内返还原告陕西龙志建工有限公司保证金1000000.00元；2、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，方运鸿是龙志公司的股东和副总经理，系龙志公司木王滑石矿露天开采施工负责人，在龙志公司借用秦ＸＸ公司的资质进行招投标时，招投标文件中将方运鸿的身份列为陕西秦ＸＸ公司的工程师。
本院认为，本案二审实质上的焦点问题是：第一、陕西秦ＸＸ公司与龙志公司是委托代理关系还是借用资质的挂靠关系，即龙志公司是否是木王滑石矿开采合同的实际施工人，100万元的履约保证金是否是龙志公司所交。虽然陕西秦ＸＸ公司给龙志公司出具了委托书委托龙志公司与佳盛矿业公司签订木王滑石矿开采合同，但是，签订合同的履约保证金均是龙志公司的法定代表人黎刚所交，同时龙志公司以自己的名义而非以代理人的名义与佳盛公司签订了滑石矿开采施工合同补充协议，整个工程的施工均是龙志公司组织实施，龙志公司以自己的名义提供签证单，佳盛公司予以确认。况且，佳盛公司的解除合同函是直接发送给龙志公司并与龙志公司协商解除合同事宜。最后，佳盛公司给龙志公司出具了欠条并没有给秦ＸＸ公司出具欠条。上述事实充分说明秦ＸＸ公司与龙志公司之间是借用资质的挂靠关系，龙志公司是木王滑石矿开采合同的实际施工人，秦ＸＸ公司给龙志公司出具委托书以及将方运鸿列为自己公司的工程师只不过是为了使龙志公司借用资质在形式上符合法律规定而已。故龙志公司是木王滑石矿开采合同的直接当事人，履约保证金是龙志公司所交，不存在陕西秦ＸＸ公司向龙志公司转让债权的问题，因此龙志公司具有诉讼主体资格。第二，本案是否构成重复诉讼的问题。（2015）镇安民初字第00658号民事裁定只是程序上的驳回龙志公司的起诉，并没有在实体上作出判决，不构成真正意义上的既判力，故本案不属重复诉讼。
综上，上诉人佳盛矿业公司的上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人佳盛公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 卢洛军
代理审判员 王 倩
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 宁 赟