湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2102号
上诉人（原审原告）：湖北凯峰网络技术开发有限公司，住所地当阳市玉阳办事处长坂路137号。
法定代表人：熊卫平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施展，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：当阳市广播电视台，住所地当阳市玉阳办事处长坂路***号。
法定代表人：冯友权，该台台长。
委托诉讼代理人：游路阳，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人：湖北省楚天视讯网络有限公司当阳支公司，住所地当阳市玉阳办事处长坂路137号。
法定代表人：刘勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈金全，男，该公司副经理。一般授权代理。
上诉人湖北凯峰网络技术开发有限公司（以下简称凯峰网络公司）因与被上诉人当阳市广播电视台（以下简称当阳电视台）、原审第三人湖北省楚天视讯网络有限公司当阳支公司（以下简称楚天视讯当阳支公司）合伙协议纠纷一案，不服当阳市人民法院（2016）鄂0582民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯峰网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持凯峰网络公司的诉讼请求或裁定将本案发回重审，由当阳电视台承担一、二审诉讼费用。其理由为：1、一审法院有查明案件事实的义务，在利润保底条款无效的情况下，一审法院应对该合伙协议合作期间所获得的利润进行查明，并结合案件相关事实以双方合意对利润做出符合常规的认定，一审法院以保底条款无效为由对凯峰网络公司的诉讼请求予以驳回错误。2、当阳电视台掌握所有合作期间获利的全部证据，而持有的证据的一方对于事实有举证义务。一审法院对举证责任划分不当。
被上诉人当阳电视台答辩称：虽然凯峰网络公司、当阳电视台及楚天视讯当阳支公司三方签订了合伙协议，但凯峰网络公司没有实际履行出资义务，合同也未实际履行，请求二审人民法院依法驳回凯峰网络公司的上诉，维持原判。
原审第三人楚天视讯当阳支公司未提交答辩意见。
凯峰网络公司一审诉讼请求：1、当阳电视台向凯峰网络公司支付投资收益295000元（5年半×70000元／年－90000元）；2、由当阳电视台承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月10日，当阳电视台与凯峰网络公司、楚天视讯当阳支公司签订了一份《电视滚动字幕广告合作经营合同》，该合同第三条投资与收益约定：1、投资：发布电视滚动字幕广告所需的插入系统等相关设备由凯峰网络公司和当阳电视台共同投资购置。其中按实际需要资金，凯峰网络公司投资20%，当阳电视台投资80%。插入设备维修、损坏、更新等产生费用，也应按凯峰网络公司、当阳电视台投资的比例共同承担。2、收益：……，为保证凯峰网络公司投资的正常收益，双方约定，全年滚动字幕广告总收入按500000元保底计算，既全年收入不足500000元，按每年税后70000元保底分成给凯峰网络公司，楚天视讯当阳支公司不参与分成。5、结算时间，自然年度12月25日。第四条合同期限、延期和终止约定：1、期限，合同期限为十年，既2010年6月30日起至2020年12月30日止。2、延期，合同期满前三个月经当阳电视台提出，其他方同意可以延长，延长期限内双方协商决定。3、终止，合同期满，自行终止。合同期内，因政策或其他不可抗拒的原因，致使合同无法继续履行，由三方协商同意后可解除合同。合同还对其他事项进行了约定，三方在合同上加盖了各方的合同专用章并由各方代理人在合同上签名。2010年10月19日，当阳电视台、凯峰网络公司签订《补充协议》，约定凯峰网络公司、当阳电视台及楚天视讯当阳支公司投入广告插入设备最低价格450000元，由凯峰网络公司投入其中的20%，由当阳电视台从凯峰网络公司应分成利润中扣除，扣完为止。补充合同还对其他事项进行了约定。凯峰网络公司、当阳电视台双方在合同上加盖了公章，各方代理人在合同上签名。上述合同签订之后在履行过程中，当阳电视台未按合同约定即每年12月25日给付凯峰网络公司70000元利益分成，双方也未对收益进行清算。
一审法院认为：2010年6月10日，凯峰网络公司、当阳电视台及第三人楚天视讯当阳支公司签订的《电视滚动字幕广告合作经营合同》中关于收益方式保底条款的约定，违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。故《电视滚动字幕广告合作经营合同》中的保底条款应认定为无效。一审法院依法向凯峰网络公司释明后，凯峰网络公司拒不变更诉讼请求，也不提供新证据，故其要求当阳电视台按保底条款支付收益的诉讼请求难以支持，当阳电视台提出的抗辩理由成立，应当予以采纳。基于上述理由，一审法院遂依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回湖北凯峰网络技术开发有限公司的诉讼请求。一审判决并同时决定一审案件受理费5730元，减半收取2865元（凯峰网络公司已预交），由凯峰网络公司负担。
本院二审期间，凯峰网络公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：
证据一：快递单、律师函。拟证实当阳电视台拒不配合账目查实，应当承担相应的法律后果。
证据二：2013年12月31日楚天视讯当阳支公司与当阳电视台签订的电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议。拟证实该协议明确向凯峰网络公司每年支付70000元，凯峰网络公司已实际投入款项。
经质证，当阳电视台对证据一的真实性无异议，但认为该合伙协议没有设立过经营账目，不存在提供账目。对于证据二的真实性需核实，协议明确约定利润款要扣除投资款，凯峰公司并未实际投资。
当阳电视台为支持其抗辩理由，向本院提交了一份凯峰网络公司、当阳电视台、楚天视讯公司三方于2013年12月24日签订的《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》。拟证实三方确认凯峰网络公司投资的设备已于2013年12月31日被湖北省楚天视讯网络有限公司收购，凯峰网络公司不具备电视滚动字幕广告合作的主体资格，当阳电视台同意清算后支付凯峰网络公司120000元，凯峰网络公司和楚天视讯公司表示认可的事实。
经质证，凯峰网络公司对该证据真实性不持异议，但认为在该终止协议签订后，当阳电视台没有按期支付款项，协议并未生效，且当阳广播电视台和楚天视讯公司又于2013年12月31日重新提供了与上述终止协议内容不一致的终止协议，凯峰网络公司未签字认可。即便当阳电视台和楚天视讯公司认为三方于2013年12月31日合作终止，则其除支付合作期间的收益外，还需返还凯峰网络公司90000元投资款中的一部分。楚天视讯公司对该证据的形式要件和证明效力均不持异议。
本院认为，虽然上述证据均不属于二审新的证据范畴，但因当事人在一审审理期间未予提交，且经质证各方当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。当阳电视台提交的《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》系三方当事人对于涉案合作项目的终止清算协议，应作为本案认定事实的依据。
二审中，楚天视讯当阳支公司没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院同时查明，2013年12月24日，当阳电视台、凯峰网络公司、楚天视讯当阳支公司三方达成《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》，三方确认因凯峰网络公司投资的楚天视讯当阳支公司播出机房CMTS设备已被省公司收购，合同于2013年12月31日终止执行。因2010年7月31日属于播出设备安装、调试阶段，故合同期限为2011年1月至2013年12月31日止。按照合同约定，当阳电视台应付给凯峰网络公司投资收益210000元，扣除凯峰网络公司应投资款90000元，当阳电视台实际付凯峰网络公司投资收益120000元。本协议由三方签字盖章且120000元收益款到凯峰网络公司法人代表银行卡后生效，否则本终止协议无效。当阳电视台、凯峰网络公司、楚天视讯当阳支公司三方法定代表人均签字盖章。该协议签订后，当阳电视台和楚天视讯公司又于2013年12月31日出具了一份《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》，将前份终止协议中的“本协议由三方签字盖章且12万元收益款到凯峰网络公司法人代表银行卡后生效，否则本终止协议无效。”变更为“本协议由三方签字盖章后生效。”凯峰网络公司未在该终止协议中盖章。楚天视讯公司名称已变更为“湖北省广播电视信息网络股份有限公司当阳支公司”。
本院认为，当事人争议的主要焦点为涉案《电视滚动字幕广告合作经营合同》的效力以及《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》是否生效的问题。
针对上述争议焦点，本院评述如下：1、虽然当阳电视台、凯峰网络公司、楚天视讯当阳支公司三方达成《电视滚动字幕广告合作经营合同》中关于凯峰网络公司获取固定收益的保底条款违反了法律法规强制性规定应认定为无效，但三方于2013年12月24日达成的《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》，确认了涉案《电视滚动字幕广告合作经营合同》的终止时间并对经营期间的投资收益进行了清算，应视为三方对于凯峰网络公司的投资收益达成了新的合意，该终止协议是三方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定为有效。
2、依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”和第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”以及双方约定，三方签订的《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》中关于对合伙期间账目清算条款已明确，仅在付款方式中约定由三方签字盖章且120000元收益款到凯峰网络公司法人代表银行卡后生效。因双方对于当阳电视台未按期支付凯峰网络公司收益款的事实各执一词，但该付款方式是支付收益款项的附属义务，并不影响已经生效的合伙期间账目清算问题的条款。
3、凯峰网络公司认可2013年12月31日三方已终止履行合作协议的事实又提出继续履行合同的诉讼请求与本院查明的事实不符，凯峰网络公司据此提出的部分诉讼请求不能成立，不应予以支持。
4、凯峰网络公司在2013年12月24日与当阳电视台、楚天视讯公司达成《电视滚动字幕广告合作经营合同终止协议》的同时未就90000元投资款的返还问题提出异议，其据此提出还应返还63000元的上诉理由不能成立，不应予以支持。
综上所述，凯峰网络公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因当事人在二审期间提交新的证据，导致实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初45号民事判决；
二、当阳市广播电视台于本判决生效后十日内向湖北凯峰网络技术开发有限公司支付投资收益款120000元；
三、驳回湖北凯峰网络技术开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5730元，减半收取2865元（湖北凯峰网络技术开发有限公司已预交），由湖北凯峰网络技术开发有限公司负担1719元，当阳市广播电视台负担1146元。二审案件受理费5730元（湖北凯峰网络技术开发有限公司已预交），由湖北凯峰网络技术开发有限公司负担3438元，当阳市广播电视台负担2292元。湖北凯峰网络技术开发有限公司已预交而应由当阳市广播电视台负担的案件受理费，由当阳市广播电视台在履行本判决所确定的给付义务时一并转付给湖北凯峰网络技术开发有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 李淑一
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二〇一六年十一月二十一日
书记员 张鹏炜