湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民监三再终字第00021号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
原审上诉人（一审原告）：湖北枣阳农村商业银行股份有限公司鹿头支行（原枣阳市鹿头农村信用合作社）。住所地：湖北省枣阳市鹿头镇幸福大街**号。
代表人：任纪云，该支行行长。
委托代理人：付杰，湖北胜和律师事务所律师。
委托代理人：黄洲，湖北枣阳农村商业银行股份有限公司员工。
原审被上诉人（一审被告）：枣阳市商务局（原枣阳市对外经济贸易委员会）。住所地：湖北省枣阳市大东街**号。
法定代表人：程克云，该局局长。
委托代理人：付天友，该局党组副书记。
委托代理人：剧晓栋，湖北金鹤律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：枣阳市外贸实业发展公司。住所地：湖北省枣阳市光武路**号。
法定代表人：卢永进，该公司经理。
原审上诉人枣阳市鹿头农村信用合作社（现湖北枣阳农村商业银行股份有限公司鹿头支行，以下简称农商行鹿头支行）与原审被上诉人枣阳市对外经济贸易委员会（现枣阳市商务局）、枣阳市外贸实业发展公司（以下简称实业公司）借款合同纠纷一案，湖北省襄阳市中级人民法院于2001年6月15日作出（2001）襄中民再终字第21号民事判决，已经发生法律效力。2014年5月13日，湖北省人民检察院作出鄂检民监[2014]42000000070号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月25日作出（2014）鄂民监三抗字第00010号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员李汉清、代理检察员吴红忠出庭。农商行鹿头支行的委托代理人付杰、黄洲，枣阳市商务局的委托代理人付天友、剧晓栋，实业公司的法定代表人卢永进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告枣阳市鹿头农村信用合作社（以下简称鹿头信用社）起诉称：1995年3月，实业公司向我社借款140万元，枣阳市对外经济贸易委员会（以下简称枣阳外经委）提供担保。合同期满后，实业公司只偿还了部分借款，尚下欠本金90万元及其利息。现请求实业公司偿付借款本息，枣阳外经委承担连带赔偿责任。
一审被告实业公司答辩称：借款未能清偿属实，现实业公司资不抵债，无力偿还。
一审被告枣阳外经委答辩称：实业公司欠款属实，但我单位担保期限已过，不应承担任何责任。
湖北省枣阳市人民法院一审查明：1995年3月14日，实业公司因经营白糖购销业务需要，由枣阳外经委作为担保方，与鹿头信用社签订一份《担保抵押贷款合同书》，主要内容：鹿头信用社向实业公司提供贷款140万元，月利率21%，期限为6个月；实业公司预交14万元作为利息保证金、风险金、违约金，枣阳外经委以其下属单位的23栋房屋作为抵押物，担保期限为该笔贷款还清为止。该合同经枣阳市公证处公证，但未办理抵押登记手续。当日，实业公司向鹿头信用社出具借据一份，枣阳外经委在承保栏内加盖了公章。枣阳外经委将抵押房屋产权证书交给鹿头信用社。鹿头信用社向实业公司实际发放贷款126万元。贷款到期后，实业公司无力偿还，于1995年9月14日向鹿头信用社申请展期三个月，枣阳外经委也作出将原抵押物延期三个月的承诺。1995年9月14日至1997年3月期间，实业公司累计偿还鹿头信用社贷款本金50万元，利息486280元。1999年5月，鹿头信用社向实业公司送达催款通知书催款未果，遂提起本案诉讼。
1999年12月22日，湖北省枣阳市人民法院作出（1999）枣经初字第451号民事判决认为，鹿头信用社与实业公司之间的借贷关系合法有效，实业公司应当偿还借款本息。枣阳外经委作为国家机关为其下属企业贷款提供担保，因违反有关法律规定，担保行为无效，对无效担保所造成的损失，应承担赔偿责任。在合同签订和履行期间，枣阳外经委以其下属的枣阳市外贸冷冻厂、枣阳市粮油食品进出口公司、枣阳市土畜产进出口公司、枣阳市外贸良种兔场等四个企业的房屋作为抵押，并经房产部门进行价格评估和办理抵押手续，房屋产权所有证及土地使用权证亦交鹿头信用社抵存，对以上行为上述四个企业均未表示任何异议，故抵押行为成立。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《借款合同条例》第四条、第十六条之规定，判决：一、实业公司偿还鹿头信用社贷款本金90万元及利息517120元（截止1999年8月30日止，其后利息按中国人民银行同期货款利率具实结算）共计本息1417420元，于判决生效后五日内付清；二、实业公司若到期不还，由枣阳外经委承担连带赔偿责任；三、鹿头信用社自愿放弃利息133560元。案件受理费、财产保全费共计20568.55元，由实业公司负担。
该判决生效后，枣阳外经委不服，向检察机关申诉。经湖北省襄阳市人民检察院向湖北省襄阳市中级人民法院提出抗诉。2000年10月26日，湖北省枣阳市人民法院作出（2000）枣经监字第45号民事裁定，对本案进行再审。
湖北省枣阳市人民法院再审认为，实业公司与鹿头信用社在平等自愿基础上签订的借款合同，除利率和预扣保证金、风险金、违约金的约定不符合国家金融政策而无效外，其他内容合法有效。实业公司未按合同约定的期限偿还贷款本息，对纠纷的产生应负主要责任；枣阳外经委以其下属企业的房产作抵押，双方虽然签订了抵押合同，并将有关证件交与鹿头信用社，但未依法办理抵押登记手续，抵押尚未发生法律效力，对双方当事人均无约束力；枣阳外经委在借据的保证栏内盖章，双方之间的保证关系成立。枣阳外经委明知自己属于国家机关，不能作为保证人而故意提供保证担保，具有明显过错，应当承担过错赔偿责任。但自1995年12月15日合同展期届满至1999年5月提起诉讼期间，鹿头信用社一直未向保证人枣阳外经委主张权利，早已超过法定诉讼时效，丧失了请求法律保护的民事权利；鹿头信用社未按合同约定的金额提供贷款，擅自扣缴的违约金、风险金和保证金计14万元，没有法律依据。所扣款项应当冲减本金；贷款利息及逾期罚息的约定违反金融政策，均应按法定利率重新计算。鹿头信用社于1997年3月收到的现金10万元应当抵付利息。原判确认的下欠利息计算错误，检察机关关于原审多计算利息的抗诉理由成立，予以采信。同时原审认定抵押关系有效、枣阳外经委应承担连带赔偿责任也缺乏事实和法律依据，再审一并予以纠正。湖北省枣阳市人民法院于2000年12月15日作出（2000）枣经再字第26号民事判决：一、撤销该院（1999）枣经初字第451号民事判决；二、实业公司偿还鹿头信用社贷款本金126万元、利息882571.20元（利息已算至2000年12月31日）合计2143571.20元，扣除已偿还的本金50万元、利息486280元，下欠本息1157291.20元，于判决生效后五日内付清；三、驳回鹿头信用社要求枣阳外经委承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件诉讼费17095.60元，由实业公司负担15000元，鹿头信用社负担2095.60元。
鹿头信用社不服该判决，提起上诉。
湖北省襄阳市中级人民法院作出（2001）襄中民再终字第21号民事判决认为，实业公司与鹿头信用社在平等自愿基础上签订借款合同，该合同约定的月利率和预扣利息保证金、风险金、违约金的条款不符合国家金融政策的规定，应认定无效。其借款利息应按国家规定的同期法定利率计算；已预扣的利息保证金、风险金、违约金14万元应当充减本金。鹿头信用社于1997年3月收到的现金10万元应当抵付利息。在该借款合同中，枣阳外经委作为担保方，将所属企业的房产作为贷款抵押，并签订了《房屋所有权抵押担保协议书》，枣阳外经委将房产证交给鹿头信用社，后因故未办理抵押登记手续，枣阳外经委的行为违反了最高人民法院（1998）39号批复和国务院办公厅作出的国办法（1993）11号通知精神，上述两个文件明确规定了国家机关不能作为经济合同的保证人，故枣阳外经委的担保行为无效。枣阳外经委明知国家机关不能作担保人而为下属企业的借款行为提供抵押担保，是导致担保行为无效的直接原因，由于枣阳外经委的担保抵押行为和出具《担保抵押品所有权证明书》，使鹿头信用社相信此巨额贷款能够收回并同意贷款。枣阳外经委应对该无效行为所造成的损失承担主要责任；鹿头信用社对担保主体审查存在过错，也应承担一定责任。鹿头信用社认为抵押关系有效的理由不能成立。原再审判决以枣阳外经委在借据的承还保证栏内盖章为据，认定枣阳外经委与实业公司之间还存在保证关系，该项认定没有事实依据。因为枣阳外经委在承还保证栏内不仅盖了公章，还作了“房地产评估180万”的说明，据此只能认定为房产抵押，不存在双重担保问题。原审判决认定事实清楚，但适用法律和处理中部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第六十一条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项（1991年民诉法）的规定，判决：一、维持湖北省枣阳市人民法院（2000）枣经再字第26号民事判决主文第一、二项，撤销第三项；二、枣阳外经委对实业公司不能偿还部分承担赔偿责任；2001年1月1日起至付清之日止的利息损失由鹿头信用社自行承担。本案一、二审案件受理费共计34095.60元，由实业公司负担32000元，鹿头信用社负担2095.60元。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省襄阳市中级人民法院（2001）襄中民再终字第21号民事判决适用法律错误。该判决认定担保人枣阳外经委承担赔偿责任是正确的，但在责任划分上适用法律错误。枣阳外经委在本案中的担保行为因违法而无效，应当根据其过错承担相应的民事责任。而债权人鹿头信用社明知担保人枣阳外经委是国家机关不应作为本案的担保人而为之，也应根据其过错承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条明确规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，枣阳外经委作为担保人应承担责任的部分不应超过债务人不能清偿部分二分之一。而债权人鹿头信用合作社也有过错，也应承担相应的民事责任。因此，终审判决仅判定枣阳外经委对实业公司不能偿还部分承担赔偿责任，而未判定鹿头信用社承担相应的民事责任，实际上加重了枣阳外经委应承担的清偿责任。
本院再审过程中，农商行鹿头支行称：本案担保行为发生在我国担保法及相关司法解释公布施行之前，该法律及司法解释不适用于本案，检察机关的抗诉理由不能成立。本案已经执行完毕多年，早已“案结事了”，检察机关提起抗诉将会引发新的矛盾和纠纷。湖北省襄阳市中级人民法院（2001）襄中民再终字第21号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
枣阳市商务局称：（一）从1995年12月14日贷款到期直至1999年5月本案提起诉讼，鹿头信用社从未向原枣阳外经委主张过权利，已经超过法定的诉讼时效；（二）本案所涉抵押资产的所有权人，即枣阳市外贸冷冻厂、枣阳市外贸良种兔场等均为独立的公司，原枣阳外经委以上述单位的房地产办理借款抵押手续，未经过产权单位同意，也未在房地产管理部门办理抵押登记，抵押应为无效；（三）鹿头信用社作为专业金融部门，对于本案抵押审查不严，应当承担抵押无效的主要责任。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，原枣阳外经委作为担保人所承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。请求对原审判决依法改判。
实业公司称：对于终审判决判令实业公司承担偿还借款本息责任不持异议。但原一、二审未通知实业公司参加诉讼，审判程序有瑕疵。其他问题，同意检察机关的抗诉意见。
本案再审期间，农商行鹿头支行提交了以下证据：1、湖北省枣阳市人民法院（2000）枣法执字第119-3号民事裁定书及送达回证。拟证明本案已经执行完毕；2、鹿头信用社与李秀丽、王明成于2011年8月9日签订的《债权转让协议书》一份。拟证明本案执行完毕后，鹿头信用社已将部分债权资产转让给了案外人；3、《土地用途变更审批表》一份。证明案外人李秀丽、王明成受让债权资产后，已经实际行使权利。
枣阳市商务局提交了两组证据：1、枣阳市土畜产进出口公司、枣阳市外贸良种兔场等单位的“企业申请变更登记注册书”。拟证明上述单位均为独立法人，原枣阳外经委无权以他人财产抵押；2、枣阳市商务系统国企改革领导小组办公室于2013年9月呈交给该市人民政府的情况汇报及枣阳市信访局的交办函。拟证明由于原审法院将枣阳市外贸冷冻厂的部分房产和土地作为执行标的，从而引发案外人李秀丽等权利受让人与该厂职工之间的矛盾。
实业公司未提交新的证据。
经质证，枣阳市商务局对于农商行鹿头支行提交的第一份证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可；第二份证据系复印件，无法判断其真实性及是否实际履行，且双方约定的转让价格过低；对于第三份证据的内容不知情，也无法判断其真实性。
农商行鹿头支行质证认为，枣阳市商务局提交的第一组证据不属于新的证据，不予质证；第二组证据恰恰印证了本案判决生效并已执行完毕，新的资产受让人正在实际行使其权利。
实业公司对于双方证据未发表意见。
本院认为，双方当事人虽对农商行鹿头支行提交第一份证据，即湖北省枣阳市人民法院（2000）枣法执字第119-3号民事裁定书及送达回证的真实性不持异议，但该证据仅反映本案原二审判决生效后的执行情况，与双方再审诉争的案件事实无关；农商行鹿头支行提交的第二和第三份证据均系复印件，且内容主要表明执行标的物流转情况，亦与本案事实无关。枣阳市商务局提交的第一组证据，即枣阳市土畜产进出口公司等单位的工商变更登记材料，不属于新的证据；第二组证据内容为本案部分执行标的物在流转过程中产生的纠纷情况，与本案再审无关。综上，本院对双方当事人提交的上述证据均不予采信。
本院再审查明，原终审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：2002年3月21日，枣阳市对外贸易经济委员会更名为枣阳市对外贸易经济合作局；2005年9月5日，枣阳市对外贸易经济合作局更名为枣阳市商务局。
再查明：枣阳市农村信用合作联社现改制更名为湖北枣阳农村商业银行股份有限公司；原枣阳市农村信用合作联社下属分支机构枣阳市鹿头农村信用合作社现变更为湖北枣阳农村商业银行股份有限公司鹿头支行。原枣阳市农村信用合作联社的债权债务均由湖北枣阳农村商业银行股份有限公司承受。
本院再审认为，本案实业公司与鹿头信用社签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，除约定的利率过高以及预先扣除保证金、风险金等条款无效以外，借款合同的其他内容合法有效。借款利息应当按照国家法定利率计算；鹿头信用社违法预扣的14万元款项应当冲减实业公司的借款本金。实业公司到期未能按照合同约定偿还借款本息，应当承担相应的民事责任。枣阳外经委作为国家机关，违反国务院办公厅《关于禁止行政机关为经济活动提供担保的通知》[国办法（1993）11号]以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条第2款：“国家机关不能担任保证人”的相关规定，为自己所开办的实业公司对外借款提供担保，其担保行为应当认定无效。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，枣阳外经委明知国家机关不能作为担保人，却仍为下属企业的借款行为提供担保，是导致本案担保行为无效的直接原因；其提供担保抵押并交付相关抵押房屋权属证书，使得鹿头信用社相信涉案贷款有安全保障，进而发放贷款，应当对该无效担保行为所造成的损失承担主要责任。而债权人原鹿头信用社对于担保人主体资格审查不严，也存在一定过错。综上，二审判决判令枣阳外经委对实业公司欠款不能偿还部分承担赔偿责任；由鹿头信用社自行承担2001年1月1日起至付清之日止的利息损失，并无不当。
关于本案法律适用问题。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行以前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。本案各方当事人签订《担保抵押贷款合同书》的时间为1995年3月14日，系《中华人民共和国担保法》施行以前发生的担保行为，据此，本案二审判决适用《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》审理本案并无不当。
另，本案原由湖北省枣阳市人民法院于1999年12月22日作出（1999）枣经初字第451号民事判决，并发生法律效力。后经湖北省襄阳市人民检察院提出抗诉，本案于2000年10月26日由原审法院按审判监督程序决定再审。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第二款的规定，本案亦不适用该解释。故检察机关关于原终审判决“适用法律错误”的抗诉意见，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省襄阳市中级人民法院（2001）襄中民再终字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李成林
代理审判员 陈 川
代理审判员 卫逊敏
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 张 胜