江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第257号
上诉人（原审被告）南京花样年物业服务有限公司。
法定代表人李传玉，该公司总经理。
委托代理人叶美，女，汉族，该公司人事主管。
委托代理人舒义友，南京市江宁区秣陵法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）马贞唐，男，汉族。
委托代理人马琳，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人南京花样年物业服务有限公司（以下简称花样年公司）因与上诉人马贞唐劳动合同、社会保险纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人花样年公司的委托代理人叶美、舒义友，上诉人马贞唐的委托代理人马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月12日，马贞唐到南京典雅物业管理有限公司从事保安工作。当日，南京典雅物业管理有限公司紫金管理处向马贞唐收取服装押金200元。2012年6月8日，南京典雅物业管理有限公司的名称变更为南京花样年物业服务有限公司。马贞唐与花样年公司签订的最后一期劳动合同，期限自2012年8月1日起至2014年7月31日止。该劳动合同约定：马贞唐从事物业管理工作；工作时间为标准工时制；每月工资见薪酬通知书，加班工资按有关法律、法规的规定执行等。马贞唐签字确认的《入职薪酬通知书》载明，马贞唐的工资标准（税前）1700元／月（其中基本工资1320元／月）。合同履行期间，马贞唐实行三班二运转，即每天工作12小时，上4天班休息2天。2013年4月18日，马贞唐离开花样年公司。对此，马贞唐称系花样年公司管理人员突然通知其被裁员；花样年公司称系马贞唐擅自离职。2012年4月至2013年4月，花样年公司向马贞唐发放工资情况如下：2012年4月基本工资1140元＋固定加班工资360元＋补发其他100元；2012年5月基本工资1140元＋固定加班工资360元＋法定加班工资100元；2012年6月基本工资1320元＋固定加班工资280元＋法定加班工资100元＋高温补贴50元＋社保补贴100元；2012年7月基本工资1320元＋固定加班工资280元＋高温补贴50元＋社保补贴100元；2012年8月基本工资1500元＋加班工资及绩效工资100元＋社保补贴153元－保险费4元；2012年9月应发1800元；2012年10月基本工资1320元＋加班及绩效工资580元＋社保补贴100元；2012年11月基本工资1320元＋岗位补贴280元＋社保补贴100元；2012年12月基本工资1320元＋加班及绩效工资280元＋社保补贴100元；2013年1月基本工资1320元＋岗位补贴280元＋节假日加班工资100元＋社保补贴100元；2013年2月基本工资1320元＋岗位补贴280元＋节假日加班工资546元＋社保补贴100元；2013年3月基本工资1320元＋岗位补贴280元＋社保补贴100元；2013年4月基本工资1320元＋岗位补贴280元＋节假日加班工资182元＋社保补贴100元。花样年公司提供的考勤记录，马贞唐2012年4月19日至2013年4月18日法定节假日加班11天，其中清明加班1天、五一加班1天、端午加班1天、中秋加班1天、国庆加班3天、元旦加班1天、春节加班3天。
2013年4月23日，马贞唐向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求花样年公司支付工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、补缴社会保险并退还服装押金。因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在规定的时间内作出裁决，经马贞唐申请，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月27日终结了仲裁活动。2013年7月4日，马贞唐诉至原审法院，请求：1.判令花样年公司退还其服装押金200元整；2.判令花样年公司支付其养老保险待遇损失12743元（50970元／12个月×3个月=12743元）；3.判令花样年公司支付其违法解除劳动合同赔偿金9250元（1850元／月×2.5月×2倍=9250元）；4.判令花样年公司支付其2012年4月19日至2013年4月18日加班工资11067元。以上费用合计：33260元。
以上事实，有双方当事人的陈述、仲裁决定书、劳动合同、工资表、考勤表、入职薪酬通知书等证据予以佐证。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”南京典雅物业管理有限公司以收取服装押金的名义向马贞唐收取押金200元，违反上述规定，应予返还。本案花样年公司系由南京典雅物业管理有限公司变更名称而来，其是南京典雅物业管理有限公司的权利义务承继者，故对马贞唐要求花样年公司返还服装押金200元的请求，予以支持。
根据规定只有退休人员才能享受养老保险待遇，而本案马贞唐尚未达到法定的退休年龄，不符合享受退休待遇的条件，故其要求花样年公司支付养老保险待遇损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，应按照不低于工资的150%、200%、300%支付工资报酬。《江苏省工资支付条例》第二十三条规定，实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇轮班的，用人单位应当按照不低于工资的300%支付工资报酬。本案马贞唐实行的轮班工作制，其月平均工作时间为240小时，扣除法定工作时间，和马贞唐生理需要的休息时间，马贞唐月平均加班时间为240小时－167.4小时－20小时（每天扣除二次就餐时间各30分钟）＝52.6小时，马贞唐一年延时加班52.6小时×12个月＝631.2小时，扣除法定节假日工作时间11天×11小时，延时加班时间为510.2小时，花样年公司应支付延时加班工资1320元÷174小时×510.2小时×150%＝5805.72元。马贞唐法定节假日加班11天，花样年公司应支付加班工资1320元÷174小时×11天×11小时×300%＝2753.79元。花样年公司应支付马贞唐加班工资5805.72元＋2753.79元＝8559.51元。花样年公司向马贞唐发放的工资中有一项为加班及绩效工资，因花样年公司无法明确具体的分割，故原审法院将该项目的费用全部认定为绩效工资。根据马贞唐、花样年公司确认的工资单，花样年公司已支付加班工资2012年5月460元＋2012年6月380元＋2012年7月280元＋2013年1月100元＋2013年2月546元＋2013年4月182元，扣除上述费用后，花样年公司还应支付马贞唐加班工资6611.51元。
当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，花样年公司称是马贞唐自动离职的，但未能提供证据证明，故对其说法不予采信，原审法院确认马贞唐离职系花样年公司口头辞退所致。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案花样年公司口头辞退马贞唐，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故对马贞唐要求花样年公司支付违法解除赔偿金的请求，予以支持。马贞唐称其2011年1月1日起到南京典雅物业管理有限公司工作，但未提供证据予以证实，原审法院不予采信。马贞唐提供的服装押金条落款日期为2011年2月12日，故原审法院认定马贞唐到南京典雅物业管理有限公司的工作时间是2011年2月12日。马贞唐2013年4月18日离开花样年公司，花样年公司应支付马贞唐违法解除赔偿金2.5个月工资×2倍，马贞唐要求花样年公司按1850元／月支付赔偿金未超过其平均收入，予以支持，故花样年公司应支付马贞唐赔偿金1850元×2.5个月×2倍＝9250元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第二十三条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、花样年公司在判决生效之日起三日内一次性支付马贞唐2012年4月19日至2013年4月18日加班工资6611.51元，违法解除劳动合同赔偿金9250元，服装押金200元，共计16061.51元。二、驳回马贞唐的其他诉讼请求。
宣判后，花样年公司、马贞唐均不服上述判决，向本院提起上诉。
花样年公司上诉称：一、其不支付马贞唐加班工资6611.51元。其已按月足额发放马贞唐工资及加班工资，马贞唐亦确认签字并领取（通过工行打卡交付），从未提出异议，应视为对其发放的工资及加班工资均认可。故其无需再向马贞唐支付加班工资。此外，原审法院查明的马贞唐法定节假日加班天数有误，计算2012年4月和2012年5月加班工资的基数亦有误，应为1140元，而非1320元。二、其不支付马贞唐赔偿金9250元。马贞唐2012年8月1日到其处从事保安工作，当日订立劳动合同，劳动合同期限至2014年7月31日止。2013年4月18日，马贞唐擅自离开其处，至今未上班，自行与其解除劳动关系。其从未口头或书面解除与马贞唐的劳动合同，马贞唐亦没有提供任何证据证明其口头解除马贞唐的劳动合同，故其无需支付马贞唐赔偿金。三、本案诉讼费用由马贞唐承担。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持其上诉请求。
马贞唐辩称：其对原审法院判决花样年公司应支付其加班工资和违法解除劳动合同赔偿金无异议，但对加班工资的计算方式有异议。具体内容与其上诉请求与理由一致。
马贞唐上诉称：一、原审法院在计算其加班时间时主观扣除每天1小时的生理就餐时间，无事实与法律依据。花样年公司作为用人单位，从未为员工提供固定的就餐福利，制定的规章制度中也没有关于就餐时间的具体规定。其在花样年公司工作实行三班二运转，有些班次根本不需要就餐，即使就餐，也绝不会有2次、每次达30分钟之久，原审法院主观扣除其每天1小时的生理就餐时间有误。二、原审法院认定其要求花样年公司支付养老保险待遇损失的请求无事实和法律依据有误。其在花样年公司工作期间，花样年公司未依法为其办理基本养老保险并缴纳相关保险费，其只能按照相关规定自行缴纳，而其自行缴纳的原本应由花样年公司承担的社会保险费用，属于花样年公司取得的不当得利，花样年公司理应返还。三、原审法院认定花样年已支付其部分加班工资有误。首先，根据《江苏省工资支付条例》第六条规定，用人单位应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度；第八条明确规定，工资支付制度应当明确工资支付项目、标准、形式、加班加点工资计算标准、假期工资支付标准等内容。从花样年公司提交的工资表中可以清楚的看出，花样年工资组成项目极为混乱，加班工资计算没有标准，也无法说明详细的构成，故不能认定花样年公司已经支付其加班工资。综上，原审法院认定事实有误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判花样年公司支付其养老保险待遇损失12743元、支付加班工资11067元。
花样年公司辩称：其已按月支付马贞唐加班工资，马贞唐亦已签字确认并领取。现提出异议，应依法驳回。关于养老保险待遇损失问题，马贞唐在仲裁阶段并未提出，法院对该问题应不予理涉。故请求二审法院驳回马贞唐的上诉请求。
本院审理中，花样年公司对原审查明的“原告2012年4月19日至2013年4月18日法定节假日加班11天”这一节事实有异议，对其他事实无异议；马贞唐对原审查明的2012年5月和2012年6月工资明细中列明的“法定加班工资100元”有异议，认为不应是加班工资，而是加发金额项下法定节假日金额。另，2013年4月的工资单并没有其本人签字确认。其认可该月工资就是工资单上显示的数额，且其已经领取，但其中的182元不能作为已支付的加班工资计算，这是绩效工资。马贞唐对其他事实无异议。本院对双方当事人均不持异议的事实予以认定。
另查明，马贞唐2012年4月至2013年3月的工资分别为：1600元、1600元、1850元、1750元、1749元、1800元、2150元、1700元、1700元、1800元、2246元、1700元，该十二个月平均工资为1803.75元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据花样年公司和马贞唐的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一、花样年公司是否应支付马贞唐加班工资；若支付，应支付加班工资的计算方式及金额；二、花样年公司是否应支付马贞唐违法解除劳动合同赔偿金；三、花样年公司是否应支付马贞唐养老保险待遇损失。
关于花样年公司是否应支付马贞唐加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，虽然花样年公司已向法院提交了2012年4月至2013年4月马贞唐的工资结算表，并结合工资结算表上显示的工资明细用以证明其已经向马贞唐付清了加班工资，但花样年公司由于未能提供相应的考勤记录予以证明，故应承担举证不能的不利后果，原审法院据此认定花样年公司应向马贞唐支付加班工资并无不妥。
关于马贞唐加班工资的计算方式及金额问题。1.关于加班工资的计算基数。因当事人双方未约定加班工资计算基数，根据《江苏省工资支付条例》第六十四条第三款规定，无法确定用于计算劳动者加班加点工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算。花样年公司主张以最低工资标准作为计算加班工资基数无法律依据。原审法院以马贞唐主张的1320元／月作为计算加班工资基数符合法律规定。因此，本院对原审采用的计算基数予以维持。2.关于法定节假日加班天数问题。原审法院根据花样年公司提供的考勤记录，确认马贞唐2012年4月19日至2013年4月18日期间法定节假日加班11天，花样年公司对此有异议，但未在规定的举证期限内提供相应的考勤记录予以证明，故应承担举证不能的不利后果。本院对原审法院认定的马贞唐法定节假日加班天数予以支持。3.关于每天扣除1小时生理就餐时间问题。马贞唐的主张与常理不符，本院不予采纳。4.关于工资表上显示的加班工资是否应扣除的问题。因2012年4月至2013年3月的工资表上均有马贞唐的签字确认，应视为其已认可。至于2013年4月的工资单上虽无马贞唐的签字确认，但马贞唐已经实际领取，结合马贞唐之前已确认签字的其他月份工资表内容及2013年4月公司其他员工签字确认的内容，本院认定，2013年4月马贞唐领取的1295.30元中，182元即为其当月的节假日加班工资。原审法院认定马贞唐已领取部分加班工资（合计1948元）并无不当，本院予以支持。5.关于加班工资的金额。根据前述分析和认定，本院认为，花样年公司应支付马贞唐延时加班工资1320元÷174小时×510.2小时×150%＝5805.72元，应支付马贞唐法定节假日加班工资1320元÷174小时×11天×11小时×300%＝2753.79元。扣除花样年公司已经支付的加班工资1948元，花样年公司还应支付马贞唐加班工资6611.51元。原审法院计算并无不当，本院予以支持。
关于花样年公司是否应支付马贞唐违法解除劳动合同赔偿金问题。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，花样年公司称系马贞唐自动离职，但未能提供证据证明，原审法院据此认定马贞唐离职系花样年公司口头辞退所致并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原审法院判决花样年公司应向马贞唐支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。
关于花样年公司是否应支付马贞唐养老保险待遇损失问题。因马贞唐在一审审理阶段尚未达到法定退休年龄，依法不符合享受退休待遇的条件，养老保险待遇损失尚未实际产生，原审法院不支持其该项主张，并无不当。
综上，上诉人花样年公司和马贞唐提出的上诉理由均不能成立，其二人的上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 陆红霞
二〇一四年四月三日
书 记 员 顾 欢