山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第531号
上诉人（原审原告）：刘海茹。
上诉人（原审原告）：乔方元。
以上两上诉人共同委托代理人：张生雪。
被上诉人（原审被告）：李荣庆。
被上诉人（原审被告）任汝元。
被上诉人（原审被告）：德州恒宇水利水电工程有限公司，住所地：齐河县城迎宾路南首路东。
法定代表人：刘兴华，总经理。
委托代理人：刘吉亮，山东天盟律师事务所律师。
第三人：海兴县交通运输局。
法定代表人：汤建国，局长。
委托代理人：王俊祥，河北榆轩律师事务所律师。
上诉人刘海如、乔方元因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月25日，原告乔方元、刘海茹与被告任汝元、李荣庆、德州恒宇水利水电工程有限公司签订协议书一份，双方在协议中约定：“甲方（刘海茹、乔方元）在河北省海兴县交通局承接已工程（一座大桥、两座小桥），合同金额为贰佰伍拾捌万捌仟零贰拾柒元陆角伍分。甲、乙、丙三方自愿达成如下协议：一、乙丙双方出资质，乙方（李荣庆、乔方元）负责承建并向丙方（德州恒宇水利水电工程有限公司）交纳管理费等一切费用。甲方负责丙方顺利与海兴县交通局签订合同。二、甲方交三座桥由乙方建设，工程总费用为壹佰玖拾伍万元整，一次性包定，中间不产生任何费用。工程款甲方分四次拨付给乙方：1．甲方在乙方进入场地开始施工后付给乙方伍拾万元整；2．乙方灌桩完毕后，甲方付给乙方壹佰万元整；3．甲方在桥面吊装前付给乙方肆拾万元整；4．验收合格后付给乙方伍万元整。三、乙方保证在工期内交付工程（自2010年5月25日起，工期100天），桥梁验收合格之日起两年内如有质量问题，乙方无条件修复。如果因质量问题发生任何事故，乙方全部负责。四、如因甲方付款不及时，造成的损失由甲方负责。甲方与丙方不产生任何费用，丙方账户收到海兴县交通局拨款后，一个工作日内无条件将工程款交付给甲方……”，该协议书尾部由刘海茹、乔方元、任汝元、李荣庆签字按手印，丙方德州恒宇水利水电工程有限公司未签章。上述事实由原告方提交的2012年5月25日乔方元、刘海茹与任汝元、李荣庆签订的《协议书》一份为证，经质证，被告李荣庆对协议中签字的真实性无异议，认为该协议从内容上看系一份三方协议，因第三方德州恒宇水利水电工程有限公司未签字盖章，故该协议未发生法律效力，该协议中工程状况与实际施工状况不符，对本案无任何证明依据，被告任汝元质证后认为对该份证据的真实性无异议，这是三座桥的合同是任汝元本人所签，后来海兴县交通局减掉了一座桥，又签订了一份合同，在那份合同中我没有签字。被告德州恒宇水电工程有限公司经质证认为，我方并未与原告签订协议书，对协议不知情。
原告提交2012年1月14日被告李荣庆出具欠条一份，内容为“今欠刘海茹、乔方元现金柒拾伍万元整．以前所支支款条、欠条全部作废至2012年1月14日止等海兴县交通局工程余款支付后，付几次拨几次，付给刘海茹、乔方元。”该欠条尾部由李荣庆签字按手印，原告提交上述证据证实被告李荣庆欠刘海茹、乔方元垫资款750000元，同时认为海兴县交通局的未付工程款为合同利润，应当支付给原告。经质证，被告李荣庆认为从该份证据本身来看，并不能证实原告出资及垫付工程款的事实，另外根据海兴县交通局与德州恒宇水利水电工程有限公司签订的建设工程施工合同剩余工程款是付给德州恒宇公司的，故李荣庆作出的承诺属于无效承诺；被告出具该借条时是乔方元于2012年1月14日带人去我家直接让我打的，故我方是在受胁迫的情况下出具的。被告任汝元、德州恒宇水利水电工程有限公司对上述证据不知情。
原告提交李荣庆分别于2010年9月11日、2010年6月11日、2010年11月3日、2010年7月3日出具的证明条各一份，同时提交刘海茹之妻孙梅兰与李荣庆的通话录音一份，证实乔方元分别于2010年9月11日出借李荣庆20000元，于2010年6月11日出借90000元，于2010年7月3日出借300000元，于2010年11月3日出借200000元，四次出资共计610000元，同时刘海茹向原告出借资金及混凝土款等共计380000元。经质证，被告李荣庆认为2010年7月3日的证明条并非其本人所写，且在录音资料中并未证实刘海茹出资380000元的事实，李荣庆于2012年1月14日出具的欠条与上述内容是重复的，且李荣庆已偿还了两原告共计250000元。被告任汝元、德州恒宇水利水电工程有限公司对上述证据不知情。
原告提交海兴县交通运输局于2013年8月8日出具的证明一份，同时提交2012年6月20日税收通用完税证一份、2010年6月20日中国银行结算业务申请书一份（冀005117**）、2011年10月28日中国银行业务申请书（冀004282**）、2011年7月29日中国银行业务申请书（冀004298**）、2010年9月14日海兴县县级预算单位财政直接支付汇总申请书一份、2011年2月28日中国银行结算业务申请书（冀006907**），证实海兴县交通运输局将海郭路部分桥梁改建工程承包给的德州恒宇水利水电工程有限公司，该工程由任汝元、李荣庆负责，他们系具体施工人，工程总价款为216.32万元，现支付154.26万元，余62.06万元未付。经质证，被告方对上述证据的真实性无异议。
原告提交李荣庆与刘涛录音资料一份，证实针对变更后的工程，原告与被告李荣庆约定是1450000元一次性包死。经质证，被告李荣庆认为，从录音内容中李荣庆为没有认可原告方的主张；被告任汝元、德州恒宇水利水电工程有限公司认为对被告李荣庆与原告之间的协议不清楚。
诉讼中，被告李荣庆提交2010年7月7日德州恒宇水利水电工程有限公司与李荣庆签订《海兴县海郭公路改建工程联合施工协议》一份，双方在协议中约定“甲方（德州恒宇水利水电工程有限公司）已中标海兴县海郭公路改建工程按双方约定交由乙方（李荣庆）具体施工。为顺利完成该工程并明确双方权利和义务，双方本着“互相信任，精诚合作，互利双赢，共同发展”的原则，双方并共同遵守以下联合施工协议条款。一、工程概况1．海兴县海郭公路改建工程。2．工程施工内容：该合同及施工招标文件中工程量清单的全部内容。……四、项目管理费用和其他费用的结算方式。1．甲方按建设方实际结算工程价款的2%作为项目管理费用，该费用在第一次工程预付款中由甲方直接扣除。其余为乙方承担施工和与本项目施工相关的费用。…4．项目经理部必须以德州恒宇水利水电工程有限公司的名称设置账目进行独立核算……。”该合同尾部由德州恒宇水利水电工程有限公司、李荣庆签章按手印。经质证，原告方认为该证据系李荣庆与德州三被之间签订的施工协议，恒宇公司系李荣庆的监管单位，但该协议无法对李荣庆、任汝元从原告处取得该工程的事实。
被告德州恒宇水利水电工程有限公司提交2010年5月18日，海兴县海郭公路建设指挥部与德州恒宇水利水电工程有限公司签订合同协议书一份，双方在合同协议书中约定“鉴于业主为修筑海兴县海郭公路改建工程并接受了承包对该项工程叁合同段的投标书，现由海兴县海郭公路建设指挥部为一方德州恒宇水利水电工程有限公司为另一方于2010年5月18日共同达成并签订本协议如下：1．本项目桥梁2座／49米，总长49.08米。……4．根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币贰佰零柒万元整。……”，该协议尾部由海兴县海郭公路建设指挥部、德州恒宇水利水电工程有限公司签章。被告提交上述证据主张该工程与乔方元无关。经质证，原告方对证据本身无异议，但该合同系由原告方协调才与海兴县交通局签订的，被告李荣庆、任汝元应当给付原告居间费用。
诉讼中，被告李荣庆陈述任汝元在介绍该工程时参与了《协议书》的签订，但在合同变更为两座桥之后任汝元就没有再参与，且任汝元没有参与施工、工程结算，未在该工程中投资。
另查明，由被告德州恒宇水利水电工程有限公司承建的海兴县海郭公路改建工程两座桥梁建设系由李荣庆具体施工，该工程系由乔方元、刘海茹具体负责联系，未通过招投标直接由海兴县海郭公路改建工程指挥部与德州恒宇水利水电工程有限公司签订合同协议书，该合同总价款为2163200元。
原审法院认为，对原告乔方元、刘海茹主张由被告李荣庆偿还出资垫付款的请求，原告庭审中提交了2012年1月l4日李荣庆出具的欠条一份，该欠条中明确了被告李荣庆尚欠原告乔方元、刘海茹垫付款的具体金额，即人民币750000元，原告同时提交了由李荣庆书写的证明条四张及李荣庆与刘海茹之妻的通话录音，综合原告方提交的上述证据及被告庭审中的质证意见，原告乔方元、刘海茹共同为被告李荣庆在工程施工过程中垫付工程款的事实足以成立，被告李荣庆虽主张在向原告出具欠条时系受胁迫而书写，但结合被告任汝元在庭审中的陈述，即被告李荣庆在向原告出具欠条时是在任汝元家中所书写，期间并不存在胁迫的事实，故原被告之间债权债务关系明确，被告李荣庆应当按照欠条中的约定，返还原告乔方元、刘海茹工程垫付款750000元。对被告李荣庆偿还垫付款给付期限，李荣庆虽在出具欠条时写明“……等海兴县交通局工程余款支付后，付几次拨几次，付给刘海茹、乔方元。”，上述表述虽表面看为附条件的民事行为，但结合本案实际，对剩余工程款的给付事宜为海兴县交通局海郭公路指挥部与德州恒宇水利水电工程有限公司之间的权利义务关系，李荣庆作为工程实际施工并无权直接向海兴县交通局主张工程款，该附加条件并无法成立。对原告方主张予以支持。
对原告方主张由任汝元承担出资款返还义务的请求，因协议书履行过程已实际发生变更，且变更后任汝元并未实际参与到工程施工及工程款结算过程中，故对原告方请求不予支持。
对原告方主张由德州恒宇水利水电工程有限公司承担返还工程垫付款的请求，因原告方出具的协议书中，被告德州恒宇水利水电工程有限公司并未签字盖章，故协议书不能对德州恒宇水利水电工程有限公司发生任何效力，故对原告方请求不予支持。
对原告方主张为签订该合同产生的居间费用的请求，被告李荣庆及德州恒宇水利水电工程有限公司均对该工程系由乔方元、刘海茹协调后，由海兴县海郭公路改建指挥部直接将该工程发包给德州恒宇水利水电工程有限公司进行施工，德州恒宇公司在取得该公司施工权后又将该工程交由李荣庆实际进行施工，上述事实足以证实李荣庆系由乔方元、刘海茹协调而取得该工程施工权，被告李荣庆、德州恒宇水利水电有限公司对上述事实亦予认可，故李荣庆应当支付原告乔方元、刘海茹居间费用。原告刘海茹、乔方元与被告李荣庆对变更后工程居间费用虽未进行书面协议，但结合2010年5月25日刘海茹、乔方元与任汝元、李荣庆签订的《协议书》约定，在原刘海茹、乔方元与李荣庆签订的书面《协
议书》中明确约定，原工程价款为2588027.65元，而李荣庆取得该工程承建权一定包定价格为1950000元，即原告刘海茹、乔方元在本工程中居间费用为工程总价款的25%，原告刘海茹、乔方元在本案中主张的居间费用应为变更后合同价款的25%，即2163200＊25%=540800元，对原告方主张李荣庆给付居间费用的请求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告李荣庆返还原告乔方元、刘海茹垫付出资款750000元。二、被告李荣庆给付原告乔方元、刘海茹居间费用540800元。以上一、二项于本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告乔方元、刘海茹对被告任汝元、德州恒宇水利水电工程有限公司、第三人海兴县交通运输局的诉讼请求。案件受理费17130元，由被告李荣庆承担。
刘海茹、乔方元不服一审判决上诉称，承担责任的主体应当是德州恒宇水利水电工程有限公司，款项都用在该公司承建的工程上。居间主体是恒宇公司，李荣庆应视为职务行为。上诉人名义上给第一、第二上诉人介绍工程，实际是给恒宇公司介绍工程，第一、第二被上诉人的行为符合表见代理，应当由恒宇公司承担责任。
被上诉人德州恒宇水利水电工程有限公司答辩称，原审判决正确，上诉人与李荣庆签订合同，答辩人并不知情，根据合同的相对性原则不应当由答辩人承担责任。李荣庆的行为不构成表见代理。
经审理查明，二审中各方当事人对以下事实均无异议：海兴县交通局是涉案工程发包方，李荣庆借用恒宇公司资质，是实际施工人，刘海茹、乔方元是介绍人，恒宇公司没有实际参与工程施工，只是被借用资质。对于以上各方认可的事实本院予以确认。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人要求被上诉人恒宇公司承担责任有无依据。根据二审查明的事实，李荣庆是涉案工程的实际施工人，恒宇公司没有实际参与工程施工，这一事实在2010年5月25日签订的三方协议中也能得到印证，因此刘海茹、乔方元的垫资行为和居间行为都是其与李荣庆个人之间的关系，无论是2010年5月25日签订的三方协议书还是李荣庆出具的欠条，都是李荣庆以个人名义与刘海茹、乔方元发生的民事关系，并无代表恒宇公司的行为或者意思表示，而且在2010年5月25日签订的三方协议中，李荣庆与恒宇公司分别为乙方和丙方，双方并无身份上的从属或者代表关系，而甲方即本案上诉人在协议上签字说明其对此是知情并认可的，因此对于其垫资权利的主张，根据合同相对性原则，刘海茹、乔方元应当向李荣庆主张权利，恒宇公司没有实际参与工程施工，与刘海茹、乔方元不存在合同关系，不是承担责任的主体。李荣庆始终以自己的名义参与涉案工程的施工，无证据证明其与恒宇公司存在职务上的隶属关系，李荣庆出具的欠条也是以个人名义出具，其行为不符合表见代理的构成要件，上诉人主张的职务行为或者表见代理行为均不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17130元，由上诉人刘海茹、乔方元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一五年八月十日
书 记 员 王艳菊