江西省弋阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）弋民二初字第380号
原告张成坚，男，汉族，江西省弋阳县人，个体户。
委托代理人徐昕，江西贤和律师事务所律师，特别授权代理。
被告舒泉春，男，汉族，江西省弋阳县人，干部。
委托代理人金立君，男，汉族，江西省弋阳县人，浙江秦国光律师事务所律师，特别授权代理。
被告赵芝英，女，汉族，江西省弋阳县人，无业。
委托代理人金立君，浙江秦国光律师事务所律师，特别授权代理。
被告赵加明，男，汉族，江西省上饶市人，个体户。
被告曹龙，男，汉族，江西省上饶县人，个体户。
原告张成坚诉被告舒泉春、赵芝英、赵加明、曹龙民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张成坚及其委托代理人徐昕、被告舒泉春和赵芝英的委托代理人金立君到庭参加了诉讼，被告赵加明、曹龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张成坚诉称，2013年7月12日，被告舒泉春、赵芝英因做建筑工程需要资金周转，向原告张成坚借款人民币100万元，并出具了借条。双方约定，借款期限为六个月；月利率均为3.5%；该借款如发生纠纷，由弋阳县人民法院管辖；被告赵加明、曹龙作为连带责任保证人为该笔借款担保，保证期间为两年。于借款当日，原告将借款100万元通过中国工商银行汇入被告舒泉春的账户。借款期限届满后，经原告多次催收，被告舒泉春、赵芝英只支付了2014年4月12日之前的利息，借款本金及剩余利息至今未偿付。原告遂诉至法院，要求判令被告舒泉春、赵芝英归还原告借款人民币100万元，并支付利息（自2014年4月12日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；被告赵加明、曹龙对前述借款及其利息承担连带保证责任；本案的诉讼费由被告舒泉春、赵芝英负担。
原告张成坚提供以下证据证明事实：
1、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；
2、被告舒泉春、赵芝英出具的借条（含连带保证内容的）复印件及中国工商银行的个人业务凭证复印件，证明被告舒泉春、赵芝英于2013年7月12日向原告张成坚借款人民币100万元，并出具了借条。双方约定，借款期限为六个月；月利率3.5%；借款人如未按期偿还本、息，则自愿向出借人承担上述借款本金总额日千分之三的违约金；该借款如发生纠纷，由弋阳县人民法院管辖；被告赵加明对以上借款本金及其利息承担连带清偿责任，保证期间为二年。于借款当日，原告将借款100万元通过中国工商银行汇入被告舒泉春的账户；
3、《担保承诺书》复印件，证明被告曹龙同意为被告舒泉春于2013年7月12日向原告张成坚借款100万元及其利息提供连带责任担保，担保期限自2015年10月3日起至2017年10月2日止，即两年；并同意从舒泉春项目工程（即上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区项目工程）款中支付。
被告舒泉春、赵芝英辩称，被告舒泉春、赵芝英向原告张成坚借款100万元属实，无异议。诉争的100万元借款，该两被告没义务归还，按原告与被告舒泉春签订的《上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保合同》约定，房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房，而目前该项目尚未竣工验收，该抵押合同尚在履行过程中，原告无权向被告舒泉春主张该100万元，而只能主张在该项目竣工验收后获得相关房产，在房产确实无法获得的情况下，才有权起诉解除协议并要求被告归还借款；该借款的往来情况及利息支付情况，希望法庭要求原告提供相应的证据。
被告舒泉春、赵芝英提供以下证据证明事实：
《上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保合同》，证明该合同于2016年1月10日签订，并约定，甲方舒泉春，乙方张成坚；经甲乙双方协商，甲方借乙方的借款，甲方同意将李晓波的房产，确保给张成坚，抵掉的面积为500平方米作借款100万元担保，利息不含在内。房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房。办理产权所涉及的税收、规费等所有费用全部由乙方本人承担。
被告赵加明、曹龙未作答辩亦未提供证明事实。
庭审过程中当事人的质证情况：被告舒泉春、赵芝英对原告张成坚提供的证据1、2没有异议；对证据3的真实性没有异议，但此借款，被告舒泉春已用以房抵款的形式归还了；原告对被告舒泉春、赵芝英提供的证据有异议，认为该合同为抵押合同而非抵债合同，因其明确约定，甲方（被告舒泉春）同意将李晓波的房产作借款100万元的担保，并且将合同标题的抵债合同修改为抵押合同；即使双方在合同中约定的“房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房。办理产权所涉及的税收、规费等所有费用全部由乙方本人承担。”能被认定为抵债条款，该抵债条款也应属于流押条款而无效。依照《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”所以，双方在合同中约定的以房抵债的条款因违反担保法的规定而无效。
经审理查明，2013年7月12日，被告舒泉春、赵芝英因做建筑工程需要资金周转，向原告张成坚借款人民币100万元，并出具了借条。双方约定，借款期限为六个月；月利率为3.5%；借款人如未按期偿还本、息，则自愿向出借人承担上述借款本金总额日千分之三的违约金；该借款如发生纠纷，由弋阳县人民法院管辖；被告赵加明作为连带责任保证人为该笔借款担保，保证期间为两年。于借款当日，原告将借款100万元通过中国工商银行汇入被告舒泉春的账户。借款期限届满后，经原告多次催收，2015年10月3日，与被告舒泉春合伙承建“上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目”的合伙人曹龙，为被告舒泉春于2013年7月12日向原告张成坚借款100万元及其利息提供连带责任担保，担保期限自2015年10月3日起至2017年10月2日止，即两年；并同意从舒泉春项目工程（即上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区项目工程）款中支付。被告舒泉春、赵芝英只支付了2014年4月12日之前的利息，借款本金及剩余利息至今未偿付。
另查明，原告与被告舒泉春于2016年1月10日签订了《上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保合同》，证明该合同于2016年1月10日签订，并约定，甲方舒泉春，乙方张成坚；经甲乙双方协商，甲方向乙方的借款，甲方同意将李晓波的房产，确保给张成坚，抵掉的面积为500平方米作借款100万元担保，利息不含在内。房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房。办理产权所涉及的税收、规费等所有费用全部由乙方本人承担。该房屋既无取得所有权证亦未办理抵押权登记，且李晓波在该合同上也没有签字确认。
在诉讼过程中，本院根据原告张成坚的申请，于2016年1月19日依法对被告曹龙所有的、坐落于上饶县七六路30号2幢3单元1101室【产权证号为饶（县）旭日街道办2010＊2481）房产一套进行了查封，查封期限为三年。
上述事实，有被告舒泉春、赵芝英出具的借条及被告赵加明签署的保证条款、银行出具的个人业务凭证、《担保承诺书》、《上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保合同》、庭审笔录等证据，经庭审认证，本院予以确认。
本院认为，原告与被告舒泉春、赵芝英间的民间借贷关系、被告赵加明签署的保证条款以及被告曹龙向原告签署的《担保承诺书》，系各方当事人真实意思表示，且原告已实际支付了借款，该借贷关系及其保证条款、保证合同均合法有效，应受法律保护。被告舒泉春、赵芝英未按约归还借款，应承担违约责任。但双方当事人约定的月利率过高，有违法律规定，超出法定的部分，本院不予支持。被告舒泉春、赵芝英以“1、其向原告的借款100万元已用李晓波房产抵债，且该房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房，而目前该项目尚未竣工验收，原告无权向被告主张归还借款和支付利息的权利；2、利息过高，需要调整，超过月利率3%的部分应抵作本金予以扣除，借条只约定借款期间的利息，没有约定逾期利息，被告方只能承担约定合法的违约金而不承担逾期利息。3、要求原告提供借款往来情况及利息支付情况的证据，以查明案情。”为由进行抗辩，本院认为，被告舒泉春、赵芝英抗辩理由1不能成立，因为该抵押物尚未取得房屋产权证，且其亦未提供所谓的房屋所有人李晓波已经确认的相关证据，被告舒泉春属无权处分他人财产，故该房屋抵押合同尚未生效；即使以后该合同经房屋所有人追认后生效，由于该房屋抵押合同中约定的以房抵债的条款，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的禁止性规定，该以房抵债条款属流押条款，自签订之日起无效。对于被告舒泉春、赵芝英的抗辩理由2，本院认为，被告要求其已按月利率3.5%计算、多支付的利息为：100万元×3.5%×9-100元×3%×9=4.5万元，应抵扣本金的抗辩理由成立，予以支持；而原告与该两被告在借条中约定了借期利率但未约定逾期利率，（原告）出借人主张（该两被告）借款人自逾期还款之日起按照借款期内的合法利率支付资金占用期间利息的，即按月利率2%计算逾期利息，其该诉讼请求符合法律规定，故被告要求不支付逾期利息的抗辩，本院不予支持；被告舒泉春的抗辩理由3不能成立，因为在民间借贷案件审理中，原告提供的借条债权凭证及其支付凭证已然证明了借贷关系的事实存在，而欲消灭、抵消该债权的举证责任应由被告舒泉春承担，其举不出证应承担举证不能的后果；被告赵加明、曹龙应分别按约对被告舒泉春、赵芝英所负原告的该笔债务承担连带清偿责任。故对原告要求被告舒泉春、赵芝英归还借款及支付合法利息和要求被告赵加明对前述被告舒泉春、赵芝英所负的债务承担连带清偿责任、曹龙对前述被告舒泉春所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告舒泉春、赵芝英在本判决生效后十日内归还原告张成坚借款人民币95.5万元，并支付利息（自2014年4月13日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；
二、被告赵加明、曹龙对前项所负债务承担连带清偿责任，待被告赵加明、曹龙承担了清偿责任后，赵加明享有向被告舒泉春、赵芝英追偿的权利；曹龙享有向被告舒泉春追偿的权利。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17760元，由被告舒泉春、赵芝英、赵加明、曹龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 金肖洪
人民陪审员 徐长琴
人民陪审员 童保花
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 赵 明
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