山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1997号
上诉人(原审被告):吉小苗，女，1970年3月18日出生，汉族，住垣曲县。
委托诉讼代理人：史楠楠，陕西尚文律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):申燕燕，女，1983年11月25日出生，汉族，住垣曲县。
被上诉人(原审原告)：申某1。
被上诉人(原审原告)：申某2。
法定代理人：申燕燕，系申某1、申某2的母亲。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：翟慧梅，垣曲县新城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):常坚强，男，1977年11月28日出生，汉族，新城镇小西湖餐厅经营者，住垣曲县。
委托诉讼代理人：李圣云，山西中条律师事务所律师。
上诉人吉小苗因与被上诉人申燕燕、申某1、申某2、常坚强雇员受害赔偿纠纷一案,不服垣曲县人民法院（2108)晋0827民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉小苗上诉请求:1.撤销原审判决，发回原审法院重审或者查清本案事实后改判驳回被上诉人(原审原告)原审要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。2.一、二审诉讼费全都由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人吉小苗与被上诉人常坚强之间形成租赁合同关系，属认定事实错误。根据《合同法》第二百一十三条的规定:租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。本案中，常坚强仅是在上诉人处询问过房屋租赁价格，其他租赁事项均没有明确，且常坚强当时询问的房屋是二楼，正在施工装修中，并不能满足居住使用的要求，在房屋尚未满足租赁条件的情形下，主观认定租赁关系的成立，缺乏事实和法律依据。同时，本案事故发生时，受害者及两位同伴欲将木床由二楼搬至三楼，试问欲承租的房屋在二楼，为何要将木床搬至三楼，而恰恰就是在这个过程中发生事故。真实情况是常坚强之前的员工宿舍合同到期，无处存放相关物品，故在上诉人处的房屋尚未完成装修、租赁合同尚未签订的情况下，常坚强未经上诉人的允许就擅自将木床等物品搬至房屋内。其本意并不是承租房屋，而是腾房，故被上诉人常坚强的错误授意是本次事故发生的直接原因。2.一审法院认定受害人张燕燕长期居住和生活、消费在城镇，缺乏证据证明。庭审中，原告提交的证据无法证明张燕燕在本次事故发生前已在城镇连续居住工作满一年且以城镇务工收入为主要经济来源。其户籍所在的皋落乡墨山底村委会尚在本案中为其出具证明，能够得知其家庭在该村尚有土地耕种，其仍有土地收入。一审法院并未严格审查张燕燕的居住时间、工作时间及主要收入的真实性和连续性，仅从不能成立的居住证明认定其在城镇长期居住和生活、消费属认定事实错误。故，一审法院对本案死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算缺乏事实和法律依据，上级法院应予以纠正。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《侵权责任法》第85条判令上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。本案中，关于事故发生的真正原因至今仍未查明，楼梯栏杆脱落是事故原因还是事故结果目前尚无定论，事故现场的其他两名员工并未出庭接受法庭调查，在无其他证据协助法庭还原事故真相的情形下，一审法院直接认定楼梯栏杆脱落为此次事故原因，进而适用《侵权责任法》第85条要求上诉人承担相应赔偿责任，显属法律适用错误。三、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。本次事故发生当日，在事故现场与受害者一同搬床的薛元民、张龄鹤是本案的当事人，其应当进入诉讼程序参与庭审，配合法庭查明案件事实，承担相应的法律责任。一审法院遗漏了该两人，致使本案事实不清，适用法律错误，恳请上级法院予以纠正。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求上级法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
申燕燕、申某1、申某2答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.上诉人吉小苗与被上诉人常坚强之间已形成租赁关系。一审查明的事实是:2018年1月初，常坚强为解决其餐厅员工的住宿问题，便向上诉人吉小苗提出要求租赁其所有的楼房作为员工宿舍使用。2018年1月11日下午2时许，常坚强凭借吉小苗交付的租赁房钥匙，口头约定每间房屋的租金每年为2000元，但没有约定租赁期限，亦未向吉小苗支付租金的情况下，便提供运输车辆安排张燕燕等员工在将四楼宿舍的床搬至位于上王村崖底前组吉小苗(垣曲县新城南小西湖餐厅背后第一家)的三楼的过程中，由于不锈钢楼梯栏杆存在重大安全隐患，致张燕燕随同不锈钢楼梯栏杆一起跌落至地面，张燕燕身亡。这一事实，己经上诉人当庭认可，无可争辩。2.一审法院认定受害人张燕燕及家人居住和生活消费在城镇，与事实相符。被上诉人申燕燕等已向法院提交了大量证据，证明张燕燕及妻子、子女全家人自2006年就在县城打工居住，2012年9月孩子就在县城上学(七一小学一年级学生)，足以证明一审法院的认定是正确的。二、一审判决适用法律得当。从一审所有证据的举证、质证过程看，楼梯栏杆脱落是此事故的唯一原因，而张燕燕的行为又是发生在雇用活动中，故一审法院适用《侵权责任法》第85条不存在不当之处。三、上诉人以“一审判决遗漏当事人”的抗辩理由不能成立。通过一审的法庭调查，可以充分说明，造成张燕燕身亡的直接原因是上诉人所有的楼梯栏杆存在重大安全隐患，与其他员工无关。如上诉人自认为张燕燕的身亡与其他员工有关，那么，请上诉人出示此方面的有利证据，否则，上诉人将承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院维持原审，驳回上诉人诉求为盼。
常坚强答辩称1.一审法院判决上诉人25%有充分的事实和法律依据。2.被上诉人常坚强不应承担责任，一审判决不应同时使用侵权责任法35条和85条之规定。该案中发生事故的根本原因，造成受害人死亡的根本原因是楼梯栏杆的脱落，应当适用侵权责任法85条，应当是建筑物的所有人管理人承担全部责任。因此一审判决被上诉人常坚强承担责任错误。3.认定受害人在县城长期居住生活缺乏有力的支持。
申燕燕、申某1、申某2向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告抢救费2063.89元、丧葬费27,487.5元、死亡赔偿金380,980元、精神损害费50,000元、被抚养人生活费169930元、车费2000元、误工费3000元、停尸费2475元、共计637,936.39元；2.由二被告负担本案诉讼费用。
一审法院查明：原告申燕燕的丈夫、原告申某1、申某2的父亲张燕燕（又名张志刚）在被告常坚强经营的字号为“垣曲县新城南小西湖餐厅”担任厨师。2018年1月初，被告常坚强为解决其餐厅员工的住宿问题，便向被告吉小苗提出要求租赁其所有的楼房作为员工宿舍使用。2018年1月11日下午2时许，被告常坚强凭借被告吉小苗交付的租赁房屋钥匙，口头约定每间房屋的租金每年为2000元，但没有约定租赁期限，亦未向吉小苗支付租金的情况下，便提供运输车辆安排张燕燕、薛元民、张龄鹤三位员工将四楼宿舍的床搬至位于上王村崖前组吉小苗（垣曲县新城南小西湖餐厅背后第一家）的三楼。当往租赁房屋抬第五张床时，张龄鹤在前，薛元民在后将床抬到租赁房屋二楼楼梯处时，由张燕燕接替薛元民进行抬床，然后由二人将床抬至二楼与三楼的楼梯转弯处时，张燕燕不慎随同不锈钢楼梯栏杆一起跌落至地面，致张燕燕受重伤，随后张燕燕便被“120车”送往垣曲县人民医院进行抢救，因抢救无效于当天死亡。原告方为此支付医疗费2063.89元，以及事故现场至医院和医院至垣曲县殡仪馆之间的交通费（“120车”）1800元。因原、被告就张燕燕死亡的赔偿事宜达不成协议，张燕燕的尸体停放在垣曲县殡仪馆10余天，原告为此支付停尸费2475元。
受害人张燕燕（1982年9月29日出生）及其家人自2013年起长期租住在垣曲县城，其两个被扶养人为女儿申某1出生于2006年2月10日，儿子申某2出生于2012年3月3日。原、被告之间就张燕燕死亡的赔偿事宜经垣曲县人民调解委员会主持调解于2018年1月16日达成协议，由被告常坚强预付原告方丧葬费用3万元。随后被告常坚强向原告方支付了4万元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.二被告是否应对张燕燕的死亡承担赔偿责任;2.如果二被告在承担责任情况下，受害人、二被告的责任如何划分;3.三原告损失数额如何确定。
关于焦点1，受害人张燕燕作为被告常坚强经营的字号为“垣曲县新城南小西湖餐厅”厨师，受常坚强的指示与薛元民、张龄鹤三人将旧宿舍的床搬至租赁被告吉小苗的三层楼房中，虽然此项活动是在下班时间进行的，但由于该新宿舍是由经营者常坚强租赁的，且搬运床的车辆也是由经营者常坚强提供的，故可以认定受害人张燕燕与薛元民、张龄鹤的搬床行为属于“从事雇佣活动”，张燕燕与被告常坚强之间系劳务关系。我国侵权责任法第35条规定：“个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。据此，被告常坚强作为接受劳务者（雇主），对提供劳务者在劳务过程中负有安全监督管理义务，并负有对提供劳务者进行安全培训、教育和严加管护的义务。而被告常坚强疏于管理，在指示提供劳务者（雇员）在从事搬床活动中未尽到安全监督管护义务，故被告常坚强应对受害人张燕燕在从事劳务过程中致死的行为承担相应的责任。被告吉小苗作为租赁房屋的所有人，虽然与被告常坚强未约定租赁期限和租金支付期限，亦未收到房屋租金，但双方已口头约定每间房屋的租金每年为2000元，并将租赁房屋钥匙交给承租人被告常坚强，故双方之间已形成房屋租赁合同关系。我国侵权责任法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”据此，被告吉小苗作为租赁房屋的出租人，在其楼梯栏杆断裂并随同张燕燕坠落并致张燕燕死亡的情况下，现被告吉小苗不能证明其没有过错的情形下，应承担赔偿责任。关于焦点2，我国侵权责任法第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。据此，本案中受害人张燕燕作为一名完全民事行为能力人，由张燕燕在后张龄鹤在前，将床抬至二楼与三楼的楼梯转弯处时，张燕燕不慎随同不锈钢楼梯栏杆断裂一起跌落致死，由此可见，张燕燕在抬床上楼梯当中，其是面向床的一方,与前方的张龄鹤相对而言视野比较开阔，故其未尽到注意谨慎、安全防护义务而随着栏杆断裂跌落；张燕燕抬床的距离为二楼至二楼到三楼的楼梯转弯处，故也不存在抬床后体力不支而随之跌落的情形，综上分析认为，张燕燕的行为属于疏忽大意的过失，其自身存在过错，故应减轻二被告的赔偿责任。根据侵权责任理论，受害人张燕燕对损害结果承担次要责任为宜。被告常坚强作为接受劳务者，在指示提供劳务者张燕燕等3人在从事搬床劳务过程中未尽到监督管理、管护等义务，是导致张燕燕死亡的原因之一，应对三原告因受害人死亡所遭受的损失承担45%为妥。被告吉小苗作为租赁房屋的所有人，现因无证据证明其没有过错的情形下，应对其楼梯栏杆断裂并导致张燕燕坠落并致其死亡所遭受的损失承担20%为妥。关于焦点3，原告请求赔偿的范围为：1.抢救费2063.89元，丧葬费27,487.5元，因二被告对该证据不持异议，本院予以支持；2.死亡赔偿金380,980元，原告主张是按山西省2016年度一般居民可支配收入标准计算的，被告吉小苗认为受害人张燕燕为农村户口应按农村居民标准进行计算，本院认为受害人张燕燕及其家人虽为农村户口，但长期居住和生活、消费在城镇，应按山西省2016年度城镇居民可支配收入标准计算，鉴于一般居民标准低于城镇居民标准，故对原告此请求亦予以支持；3.精神损害抚慰金（原告称精神损害赔偿金）5万元，被告吉小苗认为此项目在死亡赔偿金已计算过，不应重复计算，本院认为我国侵权责任法第16条、第22条规定，死亡赔偿金和精神损害抚慰金均应赔偿，但我院内部文件规定受害人死亡的其精神损害抚慰金不宜超过3万元，故对原告此请求予以部分支持；4.被扶养人生活费169,930元，原告方主张是按山西省2016年度城镇居民人均消费性支出标准计算的（申某1为16,993元÷2人×7年，计59,476元，申某2为16,993元÷2人×13年，计110,454元），被告吉小苗主张应按山西省2016年度农村居民人均消费性支出标准计算，本院认为,原告申某1、申某2虽为农村户口，但生活、学习、消费在城镇，应按山西省2016年度城镇居民人均消费性支出标准16,993元计算为220,909元（申某1为16,993元÷2人×7年＝59,475.5元，申某2为16,993元÷2人×7年+16,993元×6年＝161,433.5元），故对原告此请求予以支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条的规定将该被扶养人生活费计入死亡赔偿金；5.车费2000元，原告主张1800元为“120车”费用，其余200元为估算的，二被告对该200元不予认可，本院认为受害人死亡的应对其亲属办理丧葬事宜支出的交通费予以支持，本院鉴于受害人的尸体停放10余天的事实，对没有票据的200元以及“120车”交通费均予以支持；6.误工费3000元，二被告不予认可，本院鉴于原告方未提供受害人亲属收入状况，而办理丧葬事宜10余天的情形，酌定为1200元为妥；7.停尸费2475元，因二被告不持异议，本院予以支持。以上7项损失共计616,136.39元。
综上，本院酌定受害人承担本次事故的35%，即215,647.74元；被告常坚强承担45%，即277,261.38元，鉴于被告常坚强诉前已支付原告方4万元，尚应付237,261.38元；被告吉小苗承担20%，即123,227.28元，故对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第八十五条、第二十六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，判决：一、被告常坚强于本判决生效之日起十日内赔偿原告申燕燕、申某1、申某2各项损失共计237,261.38元；二、被告吉小苗于本判决生效之日起十日内赔偿原告申燕燕、申某1、申某2各项损失共计123,227.28元；三、驳回原告申燕燕、申某1、申某2的其他诉讼请求。
经二审审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为：本案死者张燕燕在受雇于常坚强期间，意外坠楼死亡，故本案案由应为雇员受害赔偿纠纷。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。依照该规定精神，被上诉人常坚强应当承担本案的赔偿责任。因死者张燕燕在此次意外事故中，也存在过错，一审认定张燕燕也应承担相应责任，并无不当。上诉人吉小苗作为房主，与张燕燕之间不存在房屋租赁合同关系，如被上诉人常坚强认为上诉人吉小苗及其他案外人对张燕燕死亡应承担赔偿责任，其可在承担责任后，依据上述法律规定，向其他侵权人行使追偿权。
综上所述，原审判决适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持垣曲县人民法院（2108)晋0827民初147号民事判决第三项；
二、撤销垣曲县人民法院（2108)晋0827民初147号民事判决第二项；
三、变更垣曲县人民法院（2108)晋0827民初147号民事判决第一项为被上诉人常坚强于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人申燕燕、申某1、申某2各项损失共计360,488.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5090元，二审案件受理费2765元，共计7855元，由被上诉人常坚强负担6118元。被上诉人申燕燕、申某1、申某2负担1737元。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年八月十七日
书记员 张 彤