浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温知初字第88号
原告（反诉被告）报喜鸟集团有限公司。
法定代表人吴志泽。
委托代理人（特别授权代理）苏和秦。
委托代理人（特别授权代理）李晶晶。
被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司。
法定代表人李文文。
委托代理人（特别授权代理）盛庆川。
原告（反诉被告）报喜鸟集团有限公司（以下简称为报喜鸟公司）为与被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司（以下简称为金鸡公司）商标使用许可合同纠纷一案于2011年4月6日向本院提起诉讼，本院当日予以受理。金鸡公司在答辩期内提出管辖权异议。本院于2011年4月22日作出（2011）浙温知初字第88-1号民事裁定驳回了管辖权异议，并经浙江省高级人民法院于2011年5月27日作出的（2011）浙辖终字第33号民事裁定维持。2011年7月16日，金鸡公司提出反诉，本院决定合并审理。本案分别于2011年9月5日、10月18日公开开庭进行了审理。报喜鸟公司的委托代理人苏和秦，金鸡公司的委托代理人盛庆川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
报喜鸟公司诉称：其系第1581492号BIGROOSTER文字及图形组合商标（以下称为涉案商标）的商标权人。涉案商标于2001年6月7日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称为商标局）核准注册，核定使用于第25类的服装、雨衣、鞋、帽、袜等商品，有效期至2011年6月6日。报喜鸟公司、金鸡公司分别于2009年7月8日、2009年7月10日签订合同编号为xk20090710的商标使用许可合同（以下简称为许可合同）及合同编号为xk20090710-1的商标使用许可补充协议（以下简称为补充协议），将涉案商标许可给金鸡公司使用。许可合同第七条规定：金鸡公司不得任意改变涉案商标的文字、图形或其组合，并不得超越许可的商品范围使用涉案商标。补充协议第一条规定：金鸡公司承诺仅在运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜商品上使用涉案商标。补充协议第四条规定：未经报喜鸟公司授权，金鸡公司不得以任何形式和理由将涉案商标许可给第三方使用，或者违反本协议约定超品种、越区域生产销售，否则违约，报喜鸟公司有权要求金鸡公司支付违约金10万元，且有权终止协议。按照上述约定，报喜鸟公司仅授权金鸡公司在运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜商品上使用涉案商标，金鸡公司不得超越被许可商品范围使用，并且不得任意改变涉案商标的文字、图形或其组合。但是，在上述二份合同履行过程中，金鸡公司在被许可商品上只使用了涉案商标的图形部分，还超越被许可商品范围，在未经报喜鸟公司授权的裤子商品上使用涉案商标。报喜鸟公司于2011年3月21日，向金鸡公司发出了《解除合同通知书》，通知金鸡公司解除上述二份合同。综上，金鸡公司已经构成违约，报喜鸟公司有权依据约定解除合同并追究其违约责任，上述二份合同自解除通知到达金鸡公司时解除。请求人民法院：一、判决确认许可合同及补充协议已经解除；二、判令金鸡公司立即停止在其生产、销售的服装等商品上使用涉案商标，并在三十天内销除所有库存及其代理商和销售商处所有服装商品上的涉案商标标识；三、判令金鸡公司向报喜鸟公司支付违约金10万元；四、判令金鸡公司承担本案诉讼费用。
金鸡公司辩称：一、补充协议并未变更许可使用的商品范围，金鸡公司仅仅承诺在运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜商品上使用涉案商标，但其仍有权在25类服装、鞋、帽、袜商品上使用涉案商标。从报喜鸟公司之后提交商标局备案的合同来看，许可使用商品的范围仍旧是许可合同约定的25类服装、鞋、帽、袜，其行为实际上承认了涉案商标许可使用的范围并未变更的事实。从商标局许可备案公告的内容来看，许可使用商品的范围为：“1：服装；2：鞋；3：帽；4：袜”。故假定补充协议变更了许可的范围，报喜鸟公司提交商标局备案的许可合同将许可商品的范围又再次变更。二、在合同履行期间，金鸡公司不存在任何违约行为，报喜鸟公司的诉称缺乏事实依据，不能成立。首先，金鸡公司有权在第25类服装、鞋、帽、袜商品上使用涉案商标，而裤子属于服装范畴，其当然有权在裤子上使用涉案商标。其次，金鸡公司在使用涉案商标时，从未任意改变涉案商标的图形或文字。仅使用涉案商标图形部分的做法属于合理使用，并未违反合同约定，也未违反法律强制性规定。更重要的是，报喜鸟公司自身也采取同样的做法使用涉案商标，却要苛责金鸡公司的做法，显然有违诚信。三、补充协议第四条并未约定报喜鸟公司有权解除合同，在金鸡公司存在违约行为的时候，报喜鸟公司仅仅有权终止协议，而终止协议并不等同于解除合同。根据合同法的规定，合同解除是溯及既往的，合同的解除既向过去发生效力，也对将来发生效力。而补充协议约定的“终止协议”只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。故在法律上，终止协议和解除合同是完全不同的两个概念。报喜鸟公司并不存在约定解除权，即便假定答辩人存在违约行为，其也无权主张要求解除合同，其单方解除合同的行为是无效的，且构成了违约，应当承担相应的违约责任。综上所述，报喜鸟公司的诉讼请求无事实和法律依据，恳请人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
金鸡公司反诉称：许可合同及补充协议签订后，其按期支付了前两年的许可使用费，并按约定在核定的商品上使用该商标，也从未任意改变该商标。2011年3月24日，金鸡公司收到了报喜鸟公司的解除合同通知书，要求解除合同。为此，金鸡公司于2011年3月29日向报喜鸟公司回函，对解除合同通知书提出异议，不同意解除上述二份合同。经查，报喜鸟公司之所以提前解除合同是因为其已将涉案商标许可给第三人使用。报喜鸟公司无故要求解除合同的行为造成了金鸡公司生产经营的重大经济损失，故请求人民法院：一、判决确认报喜鸟公司解除许可合同及补充协议的通知无效；二、判令报喜鸟公司继续履行许可合同及补充协议并赔偿金鸡公司损失10万元。
报喜鸟公司针对金鸡公司的反诉辩称：金鸡公司存在违约行为，报喜鸟公司可以解除许可合同及补充协议，请求驳回金鸡公司的反诉请求。
报喜鸟公司为证明其本诉主张，提供了如下证据：
1.涉案商标注册证，拟证明报喜鸟公司系涉案商标的权利人。
2.许可合同及补充协议，拟证明报喜鸟公司、金鸡公司的权利和义务。
3．上海市黄浦公证处作出的（2011）沪黄证经字第2048号、第2239号公证书，拟证明金鸡公司违反约定，在被许可商品上只使用了涉案商标的图形部分，并且超越被许可商品范围，在未经报喜鸟公司授权的裤子上使用了涉案商标。
4.特许经营协议书，拟证明金鸡公司擅自许可第三人使用涉案商标。
5.解除合同通知书及国内特快专递邮件详情单，拟证明报喜鸟公司已经通知金鸡公司解除双方签订的二份合同。
金鸡公司为反驳报喜鸟公司的本诉主张、证明其反诉主张，提供了如下证据：
1.涉案商标注册证、商标的详细信息、续展公告，拟证明报喜鸟公司系涉案商标的专用权人，涉案商标有效期经续展至2021年6月6日。
2.许可合同、补充协议、许可备案公告，拟证明报喜鸟公司将涉案商标许可给金鸡公司使用，使用期限为五年，许可使用在第25类的服装、雨衣、鞋、帽、袜商品上。
3.关于不同意解除xk20090710号《商标使用许可合同》和xk20090710-1《商标使用许可合同补充协议》的通知书以及国内特快专递邮件详情单，拟证明金鸡公司对报喜鸟公司擅自要求解除合同提出异议，并要求报喜鸟公司继续履行。
4.涉案商标查询流程表，拟证明报喜鸟公司将涉案商标许可给第三人使用的事实。
5.宣传画册，拟证明报喜鸟公司的子公司上海比路特时装有限公司对涉案商标的使用情况，并未完全按照涉案商标核准的标识使用。
6.报喜鸟公司向商标局调取的许可合同，拟证明许可合同仍然是双方的最后意思表示，金鸡公司没有超范围使用涉案商标。
经庭审质证，本院对本案的证据做如下认定：
1.报喜鸟公司的证据1-3、5与金鸡公司的证据1-4、6，双方对其真实性、合法性及与本案争议的关联性均无异议，本院予以确认。至于报喜鸟公司、金鸡公司是否存在违约行为以及报喜鸟公司解除许可合同及补充协议的通知书的效力是否应予确认，则待判决理由部分予以详述。
2.报喜鸟公司的证据4，金鸡公司对其真实性没有异议，但是提出该协议没有实际履行，且该协议也不是金鸡公司许可第三人使用涉案商标，而仅仅是其与经销商签署的特许经营协议。另外，该协议的成立、生效状况尚不明确。本院认为，该份协议系由报喜鸟公司提供，但是报喜鸟公司没有在本院指定的期限内请案外人吴允炜到庭证实该协议的成立、生效及履行情况，且该份协议的主要内容为金鸡公司与案外人吴允炜就销售使用含涉案商标产品签订的协议，故报喜鸟公司以该证据主张金鸡公司擅自许可案外人吴允炜使用涉案商标的证明目的不能成立。
3.金鸡公司的证据5，报喜鸟公司对其真实性提出了异议。本院认为，该证据系金鸡公司单方面提供，其内容的真实性无法确认，故不予采信。
经审理，本院认定本案事实如下：
涉案商标的注册人为报喜鸟公司，商标图样为，有效期经核准续展至2021年6月6日，核定使用于第25类的服装、雨衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、婴儿全套衣以及游泳衣。
报喜鸟公司、金鸡公司于2009年7月8日签订了许可合同，约定：报喜鸟公司将涉案商标许可给金鸡公司使用在25类服装、鞋、帽、袜商品上；许可使用的形式为普通许可；许可使用的期限自2009年7月10日起至2011年6月6日止；金鸡公司不得任意改变涉案商标的文字、图形或其组合，并不得超越许可的商品范围使用涉案商标；金鸡公司如果违约，报喜鸟公司有权中止履行，并要求赔偿经济损失；其他具体事项另见补充协议xk20090710-1；本合同一式叁份，自签定之日起三个月内，由报喜鸟公司报送商标局备案；等等。2009年7月10日，双方又签订了补充协议，约定：金鸡公司承诺仅在运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜商品上使用涉案商标；商标许可使用费五年为50万元；如果本协议所述的产品与目前、今后生产的使用涉案商标的产品，或金鸡公司下属、附属机构生产的使用涉案商标的产品相矛盾，报喜鸟公司有权终止协议，终止协议的书面通知金鸡公司10天后生效，金鸡公司可在协议终止后30天内处理有关产品；未经报喜鸟公司授权，金鸡公司不得以任何形式和理由将涉案商标许可第三方使用，或违反本协议约定超品种、超区域生产销售，否则为违约，报喜鸟公司有权要求金鸡公司支付违约金10万元，且有权终止协议；等等。2009年7月24日，报喜鸟公司将许可合同报商标局备案。商标局于2010年3月10完成备案，并于2010年5月13日予以公告。根据公告，涉案商标许可使用的商品为服装、鞋、帽、袜，许可使用的期限自2009年7月10日至2011年6月6日。
根据（2011）沪黄证经字第2048号、第2239号公证书的记载，2011年3月17日，公证人员会同报喜鸟公司的委托代理人李晶晶先后来到福建省晋江市陈埭七一路1058号金鸡大厦1层、晋江市阳光路153号金鸡时尚休闲馆，购得男针织圆领短T、男针织茄克、女牛仔裤、男牛仔裤各一条，并当场取得相应的购物凭证。该二份公证书所附照片显示，男针织圆领短T、男针织茄克上使用了涉案商标的图形部分，女牛仔裤、男牛仔裤所带的标签上标注了涉案商标。
2011年3月24日，报喜鸟公司向金鸡公司送达了解除合同通知书（向三个地址邮寄）。报喜鸟公司在解除合同通知书中通知金鸡公司解除上述二份合同，要求金鸡公司停止使用涉案商标并赔偿违约金10万元。2011年3月29日，金鸡公司向报喜鸟公司寄送了关于不同意解除上述二份合同的通知书，通知报喜鸟公司不同意解除上述二份合同。
本院认为，报喜鸟公司、金鸡公司签订的二份合同均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据许可合同“其他具体事项另见补充协议xk20090710-1”之约定，在二份合同的约定没有冲突的情况下，二者的关系应当理解为相互补充的关系，并非补充协议作为在后形成的合同取代了许可合同，从而使得许可合同不再具有法律效力。但在二者约定有冲突的情况下，应以在后形成的补充协议的约定为准。就二份合同关于许可使用的商品种类范围而言，许可合同约定的是服装、鞋、帽、袜，而补充协议约定的是运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜，二者存在冲突，即许可合同的范围要大于补充协议的范围，此时应以在后形成的补充协议的约定为准。本案中，虽然报喜鸟公司提交商标局备案的确实是许可合同，且该许可合同已经商标局公告，但是，商标使用许可合同的备案程序并不能妨碍补充协议的持续生效。况且，许可合同中已经明确约定由报喜鸟公司以许可合同向商标局报备。所以，金鸡公司提出应以报喜鸟公司提交商标局备案的许可合同作为双方最后的意思表示的抗辩不能成立。金鸡公司还提出补充协议的条文表述为“乙方承诺仅在……”，该种表述并不意味着其无权在其他商品上使用涉案商标。补充协议的这一表述明确地记载了金鸡公司使用涉案商标的商品范围，对其当然具有约束力，其上述抗辩亦不能成立。综前，本案金鸡公司获许可使用涉案商标的商品范围应以补充协议为准，即使用在运动衫、T恤衫、外套、跑鞋、帽、运动袜商品上。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，金鸡公司在牛仔裤产品上使用涉案商标的行为已经违反了补充协议。
根据许可合同的约定，金鸡公司不得任意改变涉案商标的文字、图形或其组合。金鸡公司提出其在T恤衫、外套商品上使用了涉案商标的图形部分属于商标的合理使用，没有违反该约定。判定金鸡公司是否违反了该约定，关键在于金鸡公司是否任意改变了涉案商标的文字、图形或其组合。涉案商标系图形与文字组合商标，单独使用图形或者单独使用文字均应被认定为“任意改变了涉案商标的组合”。金鸡公司未按照合同的约定使用涉案商标标识，已经违反了许可合同的约定，亦构成违约。
补充协议约定，金鸡公司超越报喜鸟公司许可的商品种类范围使用涉案商标时，报喜鸟公司有权终止协议。该规定的内容应当理解为报喜鸟公司、金鸡公司就合同的解除约定了条件，在解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，报喜鸟公司已经依法向金鸡公司送达了解除合同的通知书，在金鸡公司提出异议时，请求本院确认解除合同的效力。本院注意到补充协议约定，在金鸡公司使用涉案商标的商品种类与报喜鸟公司许可的商品种类存在矛盾时，解除合同的通知书到达金鸡公司10天后生效，金鸡公司在合同解除后有30天时间处理库存产品及接到解除通知前正在生产的产品。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，且报喜鸟公司解除合同的通知到达金鸡公司早已届满10天。因此，报喜鸟公司的诉讼请求一应予以支持。另，金鸡公司已无权在其生产、销售的产品上使用涉案商标，故报喜鸟公司诉讼请求二中关于要求金鸡公司立即停止使用涉案商标的请求予以支持，至于要求其在三十天内销除库存产品以及代理商和销售商处产品上的涉案商标标识已在要求停止使用的范围之内，不宜重复支持。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，金鸡公司还应承担赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案中，报喜鸟公司主张依据补充协议关于违约金的约定要求金鸡公司支付违约金10万元具有法律和事实依据，亦应予以支持。
关于金鸡公司的反诉请求。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。金鸡公司于2011年3月24日收到了报喜鸟公司的解除合同通知书，但是直至2011年8月24日才在其反诉中增加了一项诉讼请求，要求确认报喜鸟公司上述通知书无效，已经超过三个月，且本院已经确认报喜鸟公司解除合同的效力，故对该反诉请求不予支持。金鸡公司也没有提供证据证明报喜鸟公司存在违约行为，故其提出的其他反诉请求均无事实依据，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）报喜鸟集团有限公司与被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司签订的《商标使用许可合同》、《商标使用许可补充协议》已经解除；
二、被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司立即停止使用第1581492号注册商标；
三、被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）报喜鸟集团有限公司违约金10万元；
四、驳回被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司的所有反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费2300元，反诉案件受理费1150元，合计3450元，由被告（反诉原告）厦门金鸡体育用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元应在提交上诉状时预交（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：39×××01）。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 白海玲
代理审判员 蔡卓森
代理审判员 许良岳
二〇一一年十月二十八日
书 记 员 戚雯晶