浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终90、91号上诉人（原审原告、原审被告）：绍兴市金厦房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区迪荡新城崇贤街5号2102室。法定代表人：李金生，董事长。委托诉讼代理人：沈剑，男，1973年11月23日出生，汉族，住绍兴市越城区，系公司员工。上诉人（原审被告、原审原告）：李关水，男，1965年3月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。上诉人绍兴市金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦房产公司）、李关水因劳动争议两案，不服绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602民初5406、5453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金厦房产公司上诉请求:撤销一审判决，改判金厦房产公司无须支付李关水经济补偿金29165.5元及工资差额632元；一、二审诉讼费用由李关水承担。事实和理由：李关水在2015年下半年经常违反公司规章制度在上班时间喝酒、玩手机、看小说，在指导袍江医院工地物料采购时也不负责任，经常造成物料采购过剩给袍江医院造成不小损失。鉴于此，公司准备对李关水采取处罚，李关水为免于公司的处罚主动提出愿意解除劳动合同并放弃任何经济补偿，只要求将其养老保险交到2016年2月，公司出于对李关水名声考虑，也为了息事宁人就答应了李关水的请求，并于2016年2月7日按李关水的要求出具了“解除劳动合同证明”，该证明也特别表示了双方已无其他任何纠纷，李关水也在该证明上签字。现李关水在既成事实后反悔提出要给经济补偿金是不符合事实的，也是不道德的行为，故公司无需支付经济补偿金。公司已按李关水实际工作天数支付其2016年2月工资，无须补差632元。李关水答辩称，因新找工作需与公司解除劳动合同，因此才提出与公司解除劳动合同，但其中无纠纷是公司填写，李关水只填写解除劳动合同，故合同是双方协商一致解除。事后李关水也多次去公司要求经济补偿。李关水上诉请求：撤销一审判决，判令公司支付经济补偿金四个半月工资37500元；判令公司支付加班工资104729元；判令公司支付2016年2月的工资差额632元；按国务院关于职工工作时间第六条的规定，判令公司支付一审判决确定的拖欠工资报酬及经济补偿金总和的五倍赔偿金148987.5元；本案诉讼费由金厦房产公司负担。事实和理由：一、一审法院在确定李关水年薪10万元，月工资8333元的情况下，却只判决公司支付三个半月工资，没有判决公司支付未提前三十日通知劳动者解除劳动合同应额外支付的一个月工资错误。二、仲裁裁决已认定了李关水2015年正常工作日延时250小时，周末加班80天，法定节假日加班8天，但一审判决却不支持李关水要求加班费的理由让人难以理解。三、2016年2月的差额工资，一审法院已予确认。四、根据国务院关于职工工作时间第六条规定，公司拖欠李关水工资，一审判决后亦未支付经济补偿，应支付拖欠工资和经济补偿一至五倍赔偿金。金厦房产公司答辩称，金厦房产公司作为依法登记的企业，始终遵守各项劳动法律法规。关于李关水的起诉，其诉讼请求中要求的四个半月工资，与法律和事实都不相符。李关水在走前与金厦房产公司之间的解除劳动合同证明上有一条是没有任何纠纷，写这句话之前，金厦房产公司与李关水已经进行了有关留与不留、走与不走的协商交流，在交流的基础上才有书面协议中无其他任何经济纠纷的说法，故李关水的请求不成立；关于加班工资，因为金厦房产公司与李关水签订合同本身是为了一个大酒店的建设工程，合同约定大酒店工程结束，双方的合同就结束了，大酒店的水电都包给了李关水，但由于大酒店工程中途停了下来，金厦房产公司没有因为大酒店的停工而让李关水回家，公司还有其他工程，所以让李关水去了袍江另外的工程。故李关水所陈述的加班，没有相关的加班证明，与事实不符，不应予以支持。关于工资的差额，工资的计算有标准，是按标准来进行结算的，该不该补请法院裁决；关于按报酬和经济补偿总和的一至五倍的赔偿金，不认可。金厦房产公司向一审法院起诉请求：：一、金厦房产公司无须向李关水支付经济补偿及工资差额合计人民币29563.83元；二、本案诉讼费用由李关水承担。李关水向一审法院起诉请求：一、撤销原绍市劳人仲案字（2016）第147号仲裁裁决，并改判由金厦房产公司支付李关水：1、金厦房产公司因解除劳动合同支付李关水经济补偿金四个半月的工资，计37500元；2、金厦房产公司支付李关水加班工资104729元；3、金厦房产公司支付李关水2016年2月的差额工资632元；4、金厦房产公司支付李关水按相当于支付原告工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付原告赔偿金，即142861元至714305元；二、本案诉讼费用由金厦房产公司承担。一审法院认定事实：2012年12月19日，金厦房产公司（甲方）与李关水（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定合同以完成福元大酒店建设项目为期限，自2013年1月4日起至福元大酒店建设项目完成时终止，其中2013年1月4日至2013年3月3日为试用期；乙方服从甲方的工作安排，甲方根据公司工作经营情况，安排乙方到工程部门担任工作；基本工资为7000元/月（包括津贴）。合同还对其他事项进行了约定。后福元大酒店建设项目因故停工，2013年7月左右，李关水被金厦房产公司派至绍兴袍江医院项目部工作。2016年2月7日，金厦房产公司通知李关水解除劳动合同，李关水表示同意解除。同日，金厦房产公司出具《解除劳动合同证明》一份，载明“李关水与我公司在2012年12月19日订立有劳动合同，合同约定了工作岗位、薪酬及合同期限等。现根据实际情况双方同意从2016年2月7日起解除劳动合同，我公司同意将李关水的养老保险交至2016年2月底，双方无其他任何纠纷”。李关水在该证明上签字，并书写“同意解除劳动合同”。另查明，李关水2015年年薪为10万元，其中月基本工资5000元（含个人社保部分），年终支付4万元。金厦房产公司自2013年1月开始为李关水缴纳社会保险。2013年3至4月，金厦房产公司因企业年审需要，将李关水的社保关系转到绍兴市金河建设有限公司，之后又转回金厦房产公司。2016年1月至2月，李关水的社保关系又转到绍兴市金河建设有限公司。2016年3月10日，绍兴市金河建设有限公司为李关水出具了《解除劳动合同及失业登记证明书》一份，解除原因为双方协商一致解除劳动合同。李关水曾向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月20日作出绍市劳人仲案字[2016]第147号仲裁裁决：一、金厦房产公司应支付给李关水经济补偿29165.5元(8333*3.5)、2016年2月工资差额398.33元（8333/21.75*6-233.83-1666.6），二项合计29563.83元。此款于本裁决书生效之日起七日内一次性付清。二、驳回李关水的其他申请请求。金厦房产公司和李关水均不服该裁决，诉至该院，要求解决。一审法院认为，2016年2月7日，金厦房产公司向李关水提出解除劳动合同，李关水表示同意解除的事实清楚，李关水据此要求金厦房产公司支付经济补偿金的诉请符合法律规定，该院予以支持。关于工资标准，根据李关水提交的银行工资明细可以认定，李关水2015年年薪为10万元，其中月基本工资5000元（含个人社保部分），年终支付4万元，故李关水的月平均工资为8333元，结合李关水的工作年限，其经济补偿金应按3.5个月计算为29165.5元。金厦房产公司认为李关水的月工资按劳动合同应为7000元的意见，该院认为金厦房产公司提交的工资清单中列明的李关水月基本工资为5000元，故对该意见不予采信。本案中，李关水在金厦房产公司提出解除劳动合同时同意解除，双方已根据《劳动合同法》第三十六条协商一致解除劳动合同，并据此主张了经济补偿金。李关水再依据《劳动合同法》第四十条要求金厦房产公司支付一个月经济补偿，不符合法律规定，该院不予支持。关于2016年2月差额工资问题，根据银行工资发放明细和金厦房产公司自认，2016年2月发放的工资应已扣除个人社保部分，结合李关水年薪和2016年1月、2月工资计算，金厦房产公司应补发李关水2016年2月工资632元。关于加班工资问题，该院认为根据李关水自认，其差不多居住在工地，既是工程部的又是项目部的，且两家公司都有考勤，故李关水岗位实际具有双重性和特殊性，其考勤情况亦具有弹性和双岗性，金厦房产公司虽系考勤记录的掌握方，但李关水应不属于仅按照项目部制度考勤的人员，且居住在工地亦使考勤具有一定的随意性，李关水应对其加班的事实负有举证责任。综上，该院认为，加班工资依据不足，不予支持。李关水要求根据国务院关于职工工作时间的规定第六条支付一至五倍赔偿金的诉请，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、原告（被告）绍兴市金厦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给被告（原告）李关水经济补偿金29165.5元、2016年2月工资差额632元；二、驳回原告绍兴市金厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告李关水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由原告（被告）绍兴市金厦房地产开发有限公司负担（已支付10元），于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金，根据查明的事实，2016年2月7日，金厦房产公司向李关水提出解除劳动合同，李关水亦表示同意解除劳动合同，系双方协商一致解除劳动合同，故李关水要求金厦房产公司支付经济补偿金符合法律规定，金厦房产公司主张系李关水为免于公司处罚主动提出解除劳动合同无相应证据证明，本院不予采信。另金厦房产公司向一审法院提交的《解除劳动合同证明》亦不足以证明双方当事人就金厦房产公司主张的“双方无其他任何经济纠纷”已达成合意，故本院不予采信。根据李关水在金厦房产工资的工作年限和李关水2015年10万元的年薪，一审法院按3.5个月计算李关水可得经济补偿金为29165.5元正确。因双方系协商一致解除劳动合同，故李关水再依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条要求金厦房产公司支付一个月经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。关于2016年2月差额工资问题，虽金厦房产公司主张已按李关水实际工作天数足额支付其工资，但根据银行工资发放明细，结合李关水年薪和2016年1月、2月工资计算，金厦房产公司尚应补发李关水2016年2月工资632元，故本院对金厦房产公司的该上诉请求不予支持。关于加班工资，李关水主张加班事实有公司在袍江医院项目部的电子考勤记录证明，应由公司提交电子考勤记录。金厦房产公司则主张因李关水系公司派驻到袍江医院项目部的人员，工作在袍江医院项目部工地不在公司，故公司不对其考勤，又因李关水亦非袍江医院项目部员工，故公司提交的袍江医院项目部的手工考勤记录中亦无其相关考勤信息。本院认为，考虑到李关水工作岗位的特殊性和李关水自认差不多居住在工地的情形，即使其在袍江医院项目部工资期间有参加电子考勤，其考勤亦具有一定的随意性，电子考勤记录亦不能真实完整的反映李关水的工作和加班情况，故根据“谁主张谁举证”的原则，在李关水未提供充分有效证据证明其存在加班事实的情况下，本院对李关水要求支付加班工资的主张不予支持。此外，关于李关水要求根据国务院关于职工工作时间的规定第六条支付一至五倍赔偿金的上诉请求，因《国务院关于职工工作时间的规定》中并无李关水主张的相应条款，故李关水要求金厦房产公司支付拖欠工资和经济补偿金一至五倍赔偿金的请求无相应法律依据，本院不予支持。综上所述，金厦房产公司、李关水的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由绍兴市金厦房地产开发有限公司负担10元，由李关水负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  姚 瑶二〇一七年三月二十九日书 记 员  余建维