江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民再15号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沙海波，女，1968年10月21日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路88号。负责人：张乐平，该公司总经理。委托诉讼代理人：车捷、任洁，国浩律师（南京）事务所律师。再审申请人沙海波因与被申请人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第489号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出(2015)苏审三商申字第00177号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人沙海波的委托诉讼代理人张伟，被申请人人寿南京分公司的委托诉讼代理人车捷、任洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙海波申请再审请求：撤销一、二审判决，改判人寿南京分公司对沙海波的损失承担至少70%以上的赔偿责任。一、二审诉讼费由人寿南京分公司负担。事实和理由：1、张历自2004年进入人寿南京分公司工作，2007年后业绩突然上升，排名不是第一就是第二，人寿南京分公司未引起应有的警觉，未尽到管理责任，丧失了最佳的风险控制时机。2、人寿南京分公司在收费问题上存在明显过错。按照规定，应该由客户直接将钱打入保险公司账户，工作人员不得收取现金保费。3、人寿南京分公司在印章使用管理上存在过错。其未建立严格的印章使用管理制度，使张历可以随意出具带有人寿南京分公司印章的欠条。以上三点过错直接导致沙海波出现过失，造成经济上的损失。人寿南京分公司辩称，一、二审判决结果正确。1、沙海波已认可对案件事实没有异议，且一、二审法院适用法律亦不存在过错，因此本案不应提起再审。2、本案系刑民交叉案件，主要实施者张历被刑事判决书认定为犯集资诈骗罪，因此民事侵权责任的承担应该是张历负主要责任。沙海波没有起诉张历而直接起诉人寿南京分公司，实际上是把人寿南京分公司与张历承担连带责任来考虑，显然是不正确的。3、沙海波个人也存在很大过错，因此即便人寿南京分公司存在过错，相应的过错责任也应该是排除张历、沙海波的过错之后剩余的部分，一、二审确定的赔偿比例是恰当的。沙海波向一审法院起诉请求判令：1、人寿南京分公司退还沙海波5859393.67元。2、如认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，人寿南京分公司赔偿沙海波由此造成的经济损失5859393.67元。3、人寿南京分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：张历2004年进入人寿南京分公司工作，至2010年12月20日期间任人寿南京分公司保险代理人，从事银行保险代理工作，系人寿南京分公司员工。2009年5月至2010年9月，张历代理人寿南京分公司收取沙海波保险理财资金6577870元，人寿南京分公司与张历收到上述资金后，分别退还718476元，仍有5859393.67元未偿还。张历与人寿南京分公司另一工作人员共同向沙海波出具盖有人寿南京分公司业务处理专用章的理财产品说明，以及沙海波虽直接向张历个人账户汇款，但人寿南京分公司向沙海波出具保险单的行为，足以使沙海波有理由相信张历系代理人寿南京分公司收款，故虽张历未向沙海波出具保险单，但其行为已构成表见代理，沙海波与人寿南京分公司的保险合同关系已成立。人寿南京分公司一审辩称，张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：一、人寿南京分公司并未实际收到沙海波所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定沙海波的损失系张历诈骗行为所致，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，就是对沙海波的损失赔偿事宜作出认定，实际上也是对张历民事责任的追究，沙海波的损失应通过司法机关追赃获得赔偿。二、沙海波行为的实质是参与张历非法集资。沙海波所述将资金交给张历，同时又每月从张历处获得固定的利息，因沙海波未填写投保单，故并无与人寿南京分公司缔结保险合同的意思表示，其行为与人寿南京分公司没有关联。三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于法律肯定性评价之有效行为，对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。四、本案中沙海波行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。人寿南京分公司亦不应承担侵权责任。1、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。应先追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼。2、沙海波购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，但却轻信张历承诺的高额回报，在未经任何核实的情况下，因逐利心理导致丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担法律责任。3、沙海波持有的盖有人寿南京分公司“业务处理专用章”的“说明”，不足以证明沙海波的损失与人寿南京分公司行为之间具有因果关系。沙海波给予张历个人资金，张历均以个人名义出具了欠条，明确是个人欠款，沙海波没有证据证明其被骗是基于对“说明”的信赖。4、人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，也不可能管理和控制个人犯罪行为。因此，虽人寿南京分公司出具“说明”不当，但并不足以证明人寿南京分公司对沙海波的损失存在过错。5、张历使用的印章并非人寿南京分公司单位公章、合同专用章或财务专用章，业务处理专用章只供内部处理业务流程使用，不能作为对外成立法律关系所用，对于张历擅自使用该章从事集资诈骗活动，人寿南京分公司无法尽到必要注意义务，并无明显过错。综上，请求驳回沙海波的诉讼请求。一审法院认定事实：张历，女，1957年3月10日出生，汉族，大学文化程度，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2007年开始，张历为提高自己的业绩，向客户推销虚构利息的理财产品。2008年，通过案外人张京利的介绍，沙海波认识了张历。2009年6月19日，沙海波填写了国寿鸿富两全保险（分红型）投保单，保险费为400000元，并在分红保险声明书上签字确认其已对声明书的内容了解并完全同意，声明书载明“红利的多少根据当年度公司分红保险的经营业绩确定”。沙海波通过银行转账汇入张历账户400000元，之后收到张历交付的国寿鸿富两全保险（分红型）保险单，张历按年息10%每月支付沙海波利息。2009年9月11日，沙海波将该份保险办理了退保手续，收到退保金368000元。2009年9月11日至2010年6月20日，沙海波多次汇款至张历个人账户，金额累计达6275870元，未收到任何保险单。2009年9月9日起至2010年6月19日，张历多次向沙海波出具手写的欠条与理财产品说明，理财产品说明上在张历签名的下方加盖有人寿南京分公司的“业务处理专用章”，该章上面的字样为“中国人寿保险股份有限公司南京市分公司业务处理专用章（非订立新合同章）”。2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“沙海波共从我这里获得利息1000000元。”沙海波在公安机关的询问笔录中陈述其“张历称投入保金达到5000000元以上，年利率可达65%，我前后一共投入6800000元，大概收到利息1000000元多一点”。2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向本院提起公诉，本院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取沙海波4575727元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。一审法院认为：关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，沙海波自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释，但本案中保险代理人承诺不要保险单收益率可达到年25%，或者除正式保险单之外再支付8%的利息，沙海波作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑，且沙海波本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上沙海波并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，沙海波曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程与分红的不确定性，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所述的不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，沙海波存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与沙海波的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。在客户支付保费但保险公司尚未正式出具发票的情况下，人寿南京分公司默许代理人向客户提供盖有“业务处理专用章”的手写说明，没有建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，导致张历可随意将其加盖在自己手写的说明上，增加了沙海波对张历的信赖度。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与沙海波的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，一审法院酌定人寿南京分公司对沙海波的损失承担10%的过错赔偿责任。关于沙海波损失的认定，沙海波在公安机关的询问笔录中陈述其收到利息约为1000000元，与张历陈述的金额一致，人寿南京分公司对此虽不予认可，但未能提供充分证据加以反驳，故原审法院认定沙海波收到张历返还的利息金额为1000000元。据此，沙海波的损失共计5275870元，人寿南京分公司应按10%赔偿沙海波527587元，对沙海波的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿沙海波196315.3元；二、驳回沙海波的其他诉讼请求。一审案件受理费52816元，由沙海波43741元，由人寿南京分公司承担9075元。沙海波向二审法院上诉请求：依法改判支持沙海波的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由人寿南京分公司承担。事实和理由：一、张历在人寿南京分公司拥有办公场所，且在该场所内向沙海波出具加盖有人寿南京分公司印章的欠条，以及张历曾代人寿南京分公司收取保费的事实，使得沙海波有理由相信张历系代理人寿南京分公司向其出售保险理财产品，张历的该行为构成表见代理，法律后果应当由人寿南京分公司承担。二、人寿南京分公司在2010年前允许张历代为收取保费，且将公司业务处理专用章交由张历加盖，具有过错。沙海波基于人寿南京分公司的上述管理过失，增加了对张历的信赖度而向张历付款，本身并不具有过错，故人寿南京分公司应对其侵权行为承担全部赔偿责任。三、沙海波实际损失为580万元，原审法院仅认定为5275870元，与客观事实不符。人寿南京分公司二审辩称：一、刑事判决书已认定张历骗取沙海波钱财系犯罪行为，张历的该行为因违法而无效，不符合表见代理的法律构成。并且，沙海波在一审中已确认系以侵权进行诉讼，故本案对表见代理问题不应审理。二、沙海波曾购买过人寿南京分公司相同的理财产品，知晓人寿南京分公司收取保费后，应出具保单及收据。沙海波在未收到保单、收据的情况下，不可能仅凭所谓加盖了业务处理专用章的说明，即相信保险合同已签订。沙海波向张历交付巨额资金，系其追求张历所称的高额利息所致，与人寿南京分公司无关，由此造成的损失，应向张历主张。人寿南京分公司向二审法院上诉请求：依法改判驳回沙海波的诉讼请求，本案诉讼费用全部由沙海波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不当。人寿南京分公司已在投保单上告知投保人，一切与投保单内容不符的业务人员说明及解释均属无效，一切投保相关事宜均以书面约定为准，沙海波听信张历的口头承诺向其付款，过错在于其自身。保险公司对保险业务人员的管控仅限于保险代理行为，对保险业务人员的犯罪行为并无法定监管职责，事实上亦无法进行监管，一审法院认定人寿南京分公司在张历的诈骗行为中存在过错，缺乏事实依据。二、一审法院适用法律不当。即使人寿南京分公司存在侵权行为，本案亦系人寿南京分公司与张历共同侵权纠纷，应适用共同侵权的法律规定进行审理，一审法院未按上述法律规定进行判决，系适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审中，沙海波以返还保险合同保险金和侵权损害赔偿共同作为诉讼请求，与现行法律规定不符，一审法院对此予以准许并进行审理，程序不当。并且，一审法院未依法追加张历为本案第三人，而直接引用张历的讯问笔录内容作为案件查明事实，违反法律规定。沙海波二审辩称：一、张历的行为构成表见代理，其法律后果应当由人寿南京分公司承担，沙海波有权要求人寿南京分公司退还保险金。二、人寿南京分公司允许张历任意使用业务专用章，且在2010年之前代为收取保费，上述管理缺陷为张历的侵权行为提供了便利，人寿南京分公司对此具有过错，应当承担全部侵权责任。二审法院查明事实与一审法院相同。二审中，沙海波称其系以保险合同纠纷向一审法院提起诉讼，后经一审法院释明，其确认按照侵权损害赔偿提起本案诉讼。二审法院认为：人寿南京分公司主观上虽并无与张历共同骗取沙海波钱财的意思联络，但其客观上允许张历违规使用印章、代为收取保费的行为，与张历向沙海波索要钱款谎称购买分红保险行为间接结合，相互助成，导致沙海波受骗而发生5275870元的财产损失，故人寿南京分公司与张历构成“多因一果”的竞合侵权行为。一审法院综合考量人寿南京分公司的过错程度及行为原因力大小，且在沙海波存在过错的情况下对人寿南京分公司的责任予以适度减轻，酌定人寿南京分公司对沙海波的损失承担10%的赔偿责任，符合法律规定，予以维持。沙海波曾在人寿南京分公司购买过案涉分红型保险，知晓上述保险合同订立的相关流程，但其在张历未按规定出具保单及缴费收据的情况下，不经核实即听信张历的陈述，向张历支付款项，具备主观过错，沙海波称其主观上无过错，并据此主张人寿南京分公司应对其损失承担全部赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。人寿南京分公司放任张历违规使用公司印章及代收保险金，导致沙海波对张历的信赖度增加，进而受骗发生损失，主观上存在过失，人寿南京分公司称其无过错，并据此主张对沙海波不承担任何赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。沙海波主张其损失数额为580万元，但并未提供充分证据证明，不予支持。张历向沙海波收取所谓的“保险金”已经生效刑事判决书认定为犯罪行为，即并非合法的民事法律行为，故沙海波主张张历的上述行为系民事法律行为中的表见代理，与刑事判决书内容不符。并且，沙海波已确认系以侵权损害赔偿提起本案之诉，现其又以表见代理为由主张人寿南京分公司承担返还保险金，缺乏依据，不予支持。南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗沙海波钱财的相关事实予以查明，故本案已无追加张历为第三人的必要。人寿南京分公司称原审法院未依法追加张历为第三人程序违法，缺乏依据，不予支持。一审中，一审法院于2013年5月20日组织人寿南京分公司对公安部门询问笔录进行质证，人寿南京分公司虽对公安部门询问笔录内容的真实性提出异议，但并未提供证据加以证明，故一审法院对询问笔录的真实性加以认证，符合法律规定。人寿南京分公司称一审法院未经质证直接采信询问笔录内容作为定案依据程序违法，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审中，沙海波虽以保险合同及侵权损害赔偿两个请求提起诉讼，并未明确作出选择，但一审法院按照侵权之诉对本案进行审理并进行判决，程序并不违法，故人寿南京分公司主张一审法院在本案中同时对合同及侵权两个诉请进行审理程序违法，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费52816元，由沙海波负担43741元，由人寿南京分公司负担9075元。再审期间，沙海波提交了《中国保险监督管理委员会关于印发的通知》（保监发[2007]127号）、《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》（保监发[2008]97号），用以证明中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）早已要求加强收费及印章的管理，而人寿南京分公司未按要求落实。如果人寿南京分公司能够落实这些制度，本案的损失都不会发生。人寿南京分公司对该两份文件的真实性认可，但是认为不属于新证据。本院对该两份证据的真实性、关联性确认。本院另查明：2007年12月26日印发的《保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作暂行办法》第九条规定，保险机构和保险中介机构要建立保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作机制，制订工作方案，密切关注行业内外以保险名义从事非法集资活动的行为，防止非法集资的风险传递到保险行业中。2008年11月13日下发的《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》第一点为“加强收付费管理”，其中第（二）条规定，保险公司在营业场所外通过保险公司员工、保险营销员收取现金保费，依照保险合同单次金额不超过人民币1000元的，可以采取现金收付费方式，其他应采取非现金收付费方式。该办法第三点为“加强印章管理”，其中第（三）条规定，保险公司应严格管理印章的领取、交接、保管、使用和销毁，建立严格的印章使用审批登记制度，全面记录印章使用申请人、批准人、用印事由、时间和次数。在（2016）苏民再18号费郁馥案件中，有2006、2007年人寿南京分公司出具给费郁馥的中国人寿保险股份有限公司的制式收款收据的客户联，其中均盖有张历出具理财产品说明时使用的人寿南京分公司业务处理专用章。在（2014）宁商终字第481、482号案件2014年5月28日的庭审中，上诉人赵开军、朱维亚的代理人提交了一份郭婉君丈夫单位给工作人员购买团体保险后，人寿南京分公司出具的团体年金类保险个人凭证，其中盖有南京同仁堂药业有限责任公司公章以及人寿南京分公司业务处理专用章。人寿南京分公司对该凭证真实性认可，并陈述：这个章是配合该凭证的格式和文义才能使用。这枚印章原来不应当盖在这张凭证上的。郭婉君当庭陈述，这张保单是其丈夫单位办理的，之前也办过两次同样的保单，已经在柜面上兑付过了。本院再审认为：本案系民事侵权纠纷，涉案侵权行为发生于2010年7月1日前，但持续至2010年7月1日后，且侵权损害结果也发生于2010年7月1之后，因此本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。人寿南京分公司与张历对涉案损害发生均有过错，并共同导致损害发生，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历共同对沙海波的损失承担连带赔偿责任。一、二审法院确定的赔偿额也明显过低，应予调整。具体分述如下：首先，沙海波本人对其损失的产生存在较大过错。主要表现在：第一，沙海波对于张历承诺的保单之外再给予30%以及65%的年利息，没有进行必要的全面了解与核实，就轻信了张历的陈述，并将大量资金交给张历，未尽到审慎注意义务。第二，沙海波一开始办理过正式的保单，对人寿南京分公司保单中的风险提示条款，未详细阅读并引起足够重视，未向人寿南京分公司进一步核实张历所述事实。第三，在缴纳了保费而长期未拿到保单的情形下，仅因张历一直支付利息，就不及时到人寿南京分公司询问相关情况，且在未拿到前次保单的情况下，仍继续给张历汇款。可以认定其因主观上贪图张历支付的高利息，导致了其损失的进一步扩大，存在明显过错。其次，人寿南京分公司存在过错，且该过错与沙海波的损失存在一定的因果关系，应在其过错范围内承担责任。人寿南京分公司的过错表现在：第一，公司印章管理混乱。从现有证据可知，张历出具理财产品说明时使用的业务处理专用章并非仅对内使用。在人寿南京分公司出具给费郁馥的收款收据中、出具给郭婉君丈夫的团体年金类保险个人凭证中均使用了该业务处理专用章，且并未加盖人寿南京分公司的其他印章。由此可知，该业务处理专用章对外也代表人寿南京分公司。从本案发生的业务情况来看，人寿南京分公司员工可以随意使用此印章。在保监会2008年明确提出要加强印章管理后，张历仍随意使用该印章，使得沙海波对张历出具的欠条和情况说明增加了信任度，误认为张历的行为代表单位的意志，故人寿南京分公司应对其对印章管理不善带来的风险与后果负责。第二，公司在业务员收费管理方面存在漏洞。在2008年保监会明确提出加强收付费管理的要求后，人寿南京分公司直到2010年才规范业务员收费，在此之前业务员可以收取大额现金。而在业务流程中，人寿南京分公司的保单滞后于客户交款时间，因此在客户缴纳现金到拿到实际保单这段时间内，资金存在管理上的空档，客户能否拿到正规保单取决于业务员是否将收取的保费交到人寿南京分公司的账户中去。本案中，张历也是利用了这一漏洞逐步取得沙海波的信任。在沙海波第一次去办理保险业务时，张历收取了40万元的保费，过了几天后，张历将人寿南京分公司正式的40万元保单交给沙海波。因为拿到了正规保单，沙海波即认为业务员先收钱后出保单这样的操作流程是正常的。在之后的交往中，张历收钱后又出具了欠条和加盖了人寿南京分公司业务处理专用章的情况说明，进一步增加了沙海波对张历的信任度。第三，公司对保险代理人未尽到管理和监督的义务。张历在人寿南京分公司有自己的办公场所；在公司场所内开展涉案业务、出具相关借条和情况说明并加盖业务处理专用章；张历作为业务明星的照片悬挂于公司内，这些都增加了当事人对张历的行为代表公司的信任度。张历从开始业务量很少到后来的业务量突增，且在后期张历经办的保单大量退保，人寿南京分公司未充分注意到这些异常情况，未及时采取预防和管控措施，对沙海波损失的造成亦存在一定过错。再次，张历犯集资诈骗罪已经南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书认定，其应对其犯罪行为给沙海波造成的损失承担全部赔偿责任。人寿南京分公司虽未与张历有主观上的意思联络，但其客观上存在的过错与张历的诈骗行为间接结合，共同导致了沙海波受骗而发生5275870元的财产损失。故张历与人寿南京分公司因各自独立的侵权行为竞合产生了对沙海波的不真正连带赔偿责任，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历承担连带赔偿责任，在履行赔偿责任后仍有权就其赔偿部分向张历追偿。最后，关于人寿南京分公司具体赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据双方过错判决人寿南京分公司赔偿沙海波10%的损失，本院认为根据再审期间查明的相关事实以及人寿南京分公司的过错大小，一审法院确定的赔偿额显然过低，应予调整。结合沙海波、人寿南京分公司存在过错情形，本院酌情将人寿南京分公司应承担的赔偿比例调整为沙海波损失的30%，即1582761元。综上所述，沙海波的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第240号民事判决及江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第489号民事判决；二、中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿沙海波1582761元；三、驳回沙海波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52816元，由人寿南京分公司负担14266元，沙海波负担38550元；二审案件受理费52816元，由人寿南京分公司负担14266元，沙海波负担38550元。本判决为终审判决。审 判 长  汤茂仁审 判 员  徐美芬代理审判员  顾正义二〇一六年十二月二十六日书 记 员  张一然