北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1674号
上诉人（原审原告、被告）：天津丰联志同商贸有限公司，住所地天津开发区南港工业区综合服务区办公楼C座第二层213-04室。
法定代表人：汤捷，执行董事。
委托诉讼代理人：毛肖瑜，男，天津丰联志同商贸有限公司员工。
委托诉讼代理人：张雯，女，天津丰联志同商贸有限公司员工。
上诉人（原审被告、原告）：李蕊，女，1982年12月19日出生。
委托诉讼代理人：王辉，北京诵盈律师事务所律师。
上诉人天津丰联志同商贸有限公司（以下简称丰联志同公司）与上诉人李蕊因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰联志同公司的委托诉讼代理人毛肖瑜、张雯，上诉人李蕊及委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰联志同公司上诉请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40891号民事判决第一、二、三、四、五、六项内容；2、诉讼费用由李蕊承担。事实与理由：双方于2015年7月21日签订劳动合同及《天津丰联志同商贸有限公司员工聘用通知书》对李蕊的岗位、薪资标准等做出了约定，因李蕊在试用期内考核不合格，双方又于2015年10月8日重新签订了《天津丰联志同商贸有限公司员工聘用通知书》对李蕊的岗位薪资标准、试用期等作出重新约定。之后由于在延长的试用期内，李蕊考核仍然不合格，因此丰联志同公司依照李蕊预留的联系地址于2015年11月18日寄送了《解除劳动合同通知书》，且自2015年11月21日起，李蕊就未在丰联志同公司上班，双方劳动关系已于2015年11月21日解除。丰联志同公司已按照双方约定支付了全部劳动报酬，不存在拖欠薪资的情况。另外一审对上诉人提交的关键证据材料有遗漏。
李蕊辩称：不同意丰联志同公司的上诉请求及理由，请求驳回其上诉请求。
李蕊上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判丰联志同公司向李蕊支付2015年10月1日至2015年11月30日的工资差额17144元、2015年12月1日至2016年6月30日工资107336元、2015年四季度和年度奖金69000元、2015年7月22日至2016年6月30日期间的饭补5280元、拖欠工资报酬的赔偿金217735元；2、本案的诉讼费由丰联志同公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实标准前后矛盾，违反举证规则。考勤管理举证责任应当由公司承担，不能因公司不举证而把举证责任归属于劳动者一方，而认定李蕊在2015年11月22日起没有提供劳动。第二，双方在《劳动合同书》第四十六条中明确约定了赔偿金支付的比例为“50％～100％”，计算基数是拖欠的“工资报酬”，支付前提是“拖欠”行为，并没有约定具有故意才能支付，所以应当把拖欠的工资和奖金等报酬都计算为赔偿基数。
丰联志同公司辩称：2015年11月18日，公司人力总监和销售总监共同对李蕊提出要解除劳动合同。二审提供的新证据录音可以证明并不存在李蕊所说的让其去家里待岗。李蕊的工资已经结清，不存在拖欠工资的情况。
丰联志同公司向一审法院起诉请求确认无需向李蕊支付：1、2015年11月22日至2016年2月18日期间工资21896.55元；2、2015年第四季度奖金12000元；3、2015年年度奖金5358.90元；4、2015年7月22日至2016年2月18日期间饭补2944.83元。
李蕊向一审法院起诉请求：要求丰联志同公司支付：1、2015年10月1日至2015年11月30日工资差额17144元；2、2015年12月1日至2016年6月30日工资107336元；3、2015年四季度和年度奖金69000元；4、2015年7月22日至2016年6月30日期间饭补5280元；5、拖欠工资报酬赔偿金217735元。
一审法院认定事实：李蕊于2015年7月22日入职丰联志同公司，入职时岗位为运营主管，2015年10月8日调整为客户BD。
2015年7月22日，双方签订有期限自当日起至2018年7月21日止的劳动合同，约定职位为运营主管，试用期3个月，工资标准详见《录用通知书》，每月5日支付工资；第四十六条约定公司克扣或者无故拖欠工资的，除在规定的时间内全额支付工资外，还需支付相当于工资报酬50％以上100％以下的赔偿金。
同日，双方签订《员工聘用通知书》，载明李蕊职位为运营主管，工资年薪税前161000元，月薪税前13417元，根据所任职部门每年的经营业绩以及个人绩效考核结果，可享受到工资之外的季度和年度绩效奖金，绩效奖金基数总额为69000元，四个季度和年度各占1/5，绩效奖金依据季度和年度考核结果浮动，中途离职不予结算。
2015年10月8日，双方又重新签订《员工聘用通知书》，载明李蕊职位为客户BD，工资年薪税前90000元，月薪税前7500元，根据所任职部门每年的经营业绩以及个人绩效考核结果，可享受到工资之外的季度和年度绩效奖金，绩效奖金基数总额为60000元，四个季度和年度各占1/5，绩效奖金依据季度和年度考核结果浮动，中途离职不予结算；并约定以上待遇自2015年10月8日起执行，试用期同时延长至2015年11月21日。此外，2015年10月8日的《员工异动审批表》亦载明试用期岗位调整，试用期延长至2015年11月21日。
李蕊2015年10月1日至2015年11月21日正常出勤，丰联志同公司已分别支付其10月、11月工资7362.01元、2190.47元。
李蕊主张第二份《员工聘用通知书》系丰联志同公司逼迫所签，非双方协商一致结果，且延长试用期不符合法律规定，试用期应于2015年10月21日结束；主张2015年10月1日至2015年11月30日期间应按每月13417元标准减去实发工资支付差额；正常出勤至2016年2月18日，此后至2016年3月31日一直在家办公，再往后公司未安排工作，在家待岗，丰联志同公司应支付2015年12月1日至2016年6月30日的工资；每个工作日有20元饭补，2015年7月22日至2016年6月30日期间未支付饭补；丰联志同公司不存在奖金考核，应按照第一份《员工聘用通知书》约定支付2015年7月22日至2016年6月30日四季度和年度奖金。
丰联志同公司则主张李蕊正常出勤至2015年11月18日，此后并未提供劳动；因试用期内培训考核不合格，双方劳动关系于2015年11月21日解除；按每月7500元发放工资，已足额支付至2015年11月21日；按每一工作日20元，当月工资中发放下一自然月的饭补，如果有缺勤情况，下月再扣除，已足额发放李蕊的饭补；奖金发放需销售部门按责任书考核，业绩不达标和中途离职均不发放奖金；不存在拖欠报酬的情况，不应支付赔偿金。为此，该公司提交如下证据材料：
1、试用期工作计划表，显示李蕊试用期为2015年7月22日至11月21日，重点工作目标包括完成6万的销售任务、完成30个客户拜访量等四项内容，李蕊签字确认，日期为2015年10月27日。
2、销售汇总表，显示截至2015年12月31日李蕊销售合计为6788元。据此，丰联志同公司主张李蕊未完成工作计划。
3、《解除通知》，载明解除事由为试用期内培训考核不合格，公司决定2015年11月21日解除劳动合同，送达时间为2015年11月18日，受送达人签字处为空白。
4、顺丰速运快递单，显示托寄物为《解除通知》，寄件公司为丰联志同公司，收件人为李蕊。
5、潘某的证言，书面证言载明“本人于2014年7月14日至2016年3月25日在丰联志同公司工作，任销售总监一职……李蕊于2015年10月20日调入销售部任BD客户经理……由我直接管理。因李蕊在职期间未能达成考核目标，我与人力资源部总监谭xx一起于2015年11月18日在公司会议室与其面谈解除劳动合同事宜并出示了解除劳动合同通知等文字材料。面谈时李蕊情绪激动，拒绝签署离职文件，随即离开了公司。之后我公司人力资源部向其邮寄了解除劳动合同通知……自11月18日后我就再未与李蕊有过联系，也没有亲自或通过别人布置过工作”，潘某到庭陈述上述内容，但其未参与邮寄《解除通知》，并陈述李蕊由其管理期间，由其和人力资源部共同对李蕊进行考核，包括销售业绩、拜访客户、产品知识掌握等指标，考核结果通过邮件或者在周例会、月例会上进行通报。
6、甘xx书面证言，载明“本人于2015年1月至2016年5月一直在丰联集团武陵事业部担任销售管理职务……2015年11月21日……与李蕊解除劳动合同后，李蕊就没来公司上班……”。
7、企业工商公示信息，显示北京狄娃文化艺术有限公司（以下简称狄娃公司）成立于2016年5月18日，李蕊系法定代表人、执行董事、经理，且系股东之一。
8、李蕊工资表，显示2015年7月至9月系按照每月13417元的工资标准扣除五险一金、个税后核算实发工资；2015年10月11月系按照每月7500元的标准核算实发工资，其中10月另包含加班费3701元，缺勤扣款964.83元，五险一金2981.53元，个税312.46元，11月五险一金2981.53元，个税0元；上述月份的餐补分别为420元、420元、360元、420元、0元。
9、微信记录，丰联志同公司主张系公司人事主管张雯与李蕊（微信号为×××，昵称为李x1）的聊天记录，其中显示2015年11月23日“李蕊”说“找个时间找你开个离职书去吖and笔记本不要啦”。
对此，李蕊认可上述证据材料1、7的真实性，不认可其他证据材料的真实性；认可收到工资表中的实发金额；主张试用期工作计划表系在2015年10月21日试用期结束之后签订，不具有合法性，试用期结束无需考核；未收到《解除通知》，且企业工商信息不能证明双方已解除劳动关系，劳动关系依然存续；其正常工作至2016年2月18日，此后未提供劳动系因公司未安排工作任务。
李蕊以要求丰联志同公司支付工资差额、工资、奖金、饭补、拖欠工资赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第12395号裁决书，裁决：一、丰联志同公司支付李蕊2015年11月22日至2016年2月18日期间工资21896.55元；二、丰联志同公司支付李蕊2015年第四季度奖金12000元；三、丰联志同公司支付李蕊2015年年度奖金5358.90元；四、丰联志同公司支付李蕊2015年7月22日至2016年2月18日期间饭补2944.83元；五、驳回李蕊的其他仲裁请求。李蕊、丰联志同公司均不服裁决结果，于法定期间内提起诉讼，丰联志同公司起诉在先。
一审法院认定上述事实，有劳动合同、聘用通知书、工作计划表、销售汇总表、解除通知、快递单、证人证言、企业工商公示信息、工资表、微信记录、仲裁裁决书等证据材料及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为，关于试用期问题，尽管李蕊主张第二份《员工聘用通知书》系丰联志同公司逼迫所签，但未提交证据予以证明，法院不予采信，因此该通知书关于工资和奖金标准的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，故自2015年10月8日起李蕊的工资标准变更为每月7500元，绩效奖金基数总额为60000元；同时，根据《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此，该通知书中所约定的试用期延长至2015年11月21日的条款，应属无效。
关于出勤情况，作为负有管理责任的用人单位，丰联志同公司应就李蕊的考勤情况承担举证证明责任。丰联志同公司主张李蕊出勤至2015年11月18日，双方劳动合同于同年11月21日解除，但根据该公司提交的快递单和证人证言，无法证明《解除通知》已送达李蕊，微信记录也并不能证明李蕊已于2015年11月办理了离职手续，故该公司主张双方于2015年11月21日解除劳动关系，证据不足，法院不予采信；而且该公司亦认可李蕊2015年10月1日至2015年11月21日正常出勤，显然其陈述存在前后矛盾之处，故本院对该公司关于李蕊出勤情况的主张亦不予采信。反观之，李蕊主张其正常出勤至2016年2月18日，而后在家办公至2016年3月31日，此后一直在家待岗，但未提交相应的证据证明其提供劳动的情况，故法院对其出勤主张亦不予采信，因此自2015年11月22日起丰联志同公司仅应向其支付基本生活费；同时，李蕊作为投资人之一于2016月5月18日成立狄娃公司，并担任执行董事、经理和法定代表人，应视为双方劳动合同自此解除，丰联志同公司自当日起无需支付其基本生活费。
此外，双方认可饭补按每个工作日20元计发，法院不持异议。丰联志同公司提交的工资表中载明有2015年10月和11月份的工资计算明细，李蕊认可实发数额，不认可其他内容，但未提交证据予以反驳，故法院采信该份证据的真实性。
综上，法院认定李蕊正常出勤至2015年11月21日，经核算，丰联志同公司应支付李蕊2015年10月1日至2015年11月21日期间的工资差额1447.01元，支付李蕊2015年7月22日至2015年11月21日期间的饭补差额140元，支付李蕊2015年11月22日至2016年5月17日期间的生活费7459.26元。
关于奖金的问题，第二份《员工聘用通知书》明确载明根据所任职部门每年的经营业绩以及个人绩效考核结果，可享受季度和年度绩效奖金，中途离职不予结算。现丰联志同公司既无充分证据证明李蕊系2015年中途离职，且提交的销售汇总表系单方制作，李蕊不认可真实性，因此应视为李蕊在职期间的季度考核和年度考核均为合格；同时鉴于李蕊仅正常出勤至2015年11月21日，在计算奖金时应按照其出勤情况进行折算。为此，丰联志同公司应支付李蕊2015年第四季度奖金6782.61元和2015年年度奖金4043.84元。
关于拖欠工资的赔偿金问题，双方在劳动合同中约定了克扣或者无故拖欠工资的，除全额支付工资外，还需支付相当于工资报酬50％以上100％以下的赔偿金。本案中，丰联志同公司系基于其所述的解除劳动合同未支付2015年11月21日之后的生活费及2015年第四季度和年度奖金，并不存在拖欠报酬的主观故意，故无需对该部分金额支付赔偿金；但是，如前所述，在2015年11月21日之前，因工资标准等计算原因，确系存在未足额支付工资和饭补的情况，故法院综合考量该公司的实际支付和主观过错等因素，认定应按未支付金额50％的比例向李蕊支付赔偿金793.51元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付二Ｏ一五年十月一日至二Ｏ一五年十一月二十一日期间的工资差额一千四百四十七元零一分；二、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付拖欠二Ｏ一五年七月二十二日至二Ｏ一五年十一月二十一日期间的饭补差额一百四十元；三、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付二Ｏ一五年十一月二十二日至二Ｏ一六年五月十七日期间的生活费七千四百五十九元二角六分；四、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付二Ｏ一五年第四季度奖金六千七百八十二元六角一分；五、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付二Ｏ一五年年度奖金四千零四十三元八角四分；六、天津丰联志同商贸有限公司于判决生效之日起七日内向李蕊支付拖欠工资报酬赔偿金七百九十三元五角一分；七、驳回李蕊的其他诉讼请求。
本院二审期间，丰联志同公司提交新证据，即2015年11月18日，公司人力资源总监谭xx、销售总监潘某与李蕊谈话时，潘某的手机录音及文字整理资料。经潘某到庭播放其手机录音，显示谭xx称：终止录用，工资会给你发到20号，就是星期五；李蕊：你们没有提前一个月通知我，你们需要补偿我；谭xx：试用期是不需要的；李蕊：试用期是需要的，已经过了三个月了，我的合同只签了三个月，你转岗的那个是无效的，因为没有重签过合同，通知你们可以现在给我发，我去仲裁；谭xx：可以，潘某也在场，今天是11月18日，工资给你发到20号，希望你交回公司的电脑。丰联志同公司以此证明公司在2015年11月18日已经通知李蕊解除劳动关系，终止录用。经质证，李蕊认可录音系其与谭xx、潘某的谈话录音，但表示不认可该原始载体，因为其说过的其他话，不在录音中。
李蕊在二审中提交新证据，其证人沈某出庭作证，证明其原在公司销售部门，其与李蕊在同一部门工作了一段时间，在2015年底，2016年初左右与李蕊在一个部门上班，没有看到李蕊有正式的离职，其与李蕊及他人共同在2016年5月18日开办了公司。经质证，丰联志同公司对证人在2015年11月18日之后见过李蕊的证言不予认可。李蕊提交五组微信聊天记录的文字整理资料作为新证据，1、2015年12月5日、12月7日其与丰联志同公司张雯关于沟通工资和提成的记录，证明2015年11月18日之后李蕊一直在工作，与单位有工作上的沟通；2、李蕊与谭xx原同事陈x的记录，证明李蕊没有被解聘；3、李蕊与丰联志同公司刘x的记录，证明李蕊与公司没有解除劳动关系；4、李蕊与丰联志同公司文x的记录，证明沟通武陵定制酒是否还继续销售，文x认可李蕊的工作能力，工资没发，没有拿到解聘通知，还继续工作；5、李蕊与三个客户的记录，证明2015年11月17日、11月19日、12月16日，李蕊还在公司卖酒，服务客户。经质证，丰联志同公司认可五组微信聊天记录的真实性，对证明目的不予认可，且公司不认识陈x，客户的记录中没有体现李蕊在工作，也没有李蕊作出服务的语言。
对二审双方争议的事实，本院认定如下：关于丰联志同公司的录音证据，李蕊认可该录音系其与谭xx、潘某的谈话录音，但李蕊以其说过的其他言语不在录音内，主张丰联志同公司潘某的手机不是原始载体，对此，无相关证据证实，该意见本院不予采纳，本院对丰联志同公司提供的录音证据的真实性及证明目的予以确认。李蕊的证人沈某虽证明其与李蕊在同一部门工作了一段时间，但未能说明准确时间，且该证人与李蕊共同开办公司，存在利害关系，故对证人所述其与李蕊在丰联志同公司的共同工作时间，本院不予确认。李蕊提交的五组微信聊天记录的文字整理资料的内容中，未体现2015年11月20日之后李蕊仍在丰联志同公司工作，故对该证据的证明目的，本院不予采信。
本院认为，丰联志同公司主张自2015年11月21日起，李蕊就未在丰联志同公司上班，双方劳动关系已于2015年11月21日解除。就该主张，丰联志同公司提供了录音证据，该录音证据的内容能够证明丰联志同公司在2015年11月18日已经通知李蕊解除劳动关系，终止录用，工资会发到20号星期五；而李蕊在二审中提供的证据，未能体现其在2015年11月20日之后仍在丰联志同公司工作，故本院认定丰联志同公司已在2015年11月18日通知李蕊解除劳动关系，李蕊的工资发放到11月20日星期五，李蕊在2015年11月20日之后未在丰联志同公司工作。
关于工资标准及支付问题。李蕊主张第二份《员工聘用通知书》系在丰联志同公司逼迫下所签，但未提交证据予以证明，本院对此主张不予采信。该通知书中关于工资和奖金标准的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，故应认定自2015年10月8日起李蕊的工资标准按每月7500元执行，绩效奖金基数总额为60000元；该通知书中所约定的试用期延长至2015年11月21日的条款，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，应属无效。李蕊的工资标准自2015年10月8日起按每月7500元执行，而丰联志同公司就该10月份整月工资完全按照7500元的标准发放显属错误。丰联志同公司在该月对李蕊缺勤扣款964.83元，李蕊不予认可，且丰联志同公司作为负有管理责任的用人单位，在诉讼中亦未就李蕊缺勤情况提供相关证据证明，故本院对丰联志同公司所主张的李蕊在10月份的缺勤情况不予认定，丰联志同公司需将扣款补发。经本院核算，丰联志同公司需支付李蕊2015年10月1日至2015年11月20日的工资差额2411.85元。双方均认可饭补按每个工作日20元计发，经核算，丰联志同公司需支付李蕊2015年7月22日至2015年11月20日期间的饭补差额140元。李蕊要求丰联志同公司支付2015年11月20日之后的工资，尚无合法依据，本院不予支持。
关于奖金的支付问题。双方签订的第二份《员工聘用通知书》中明确载明根据所任职部门每年的经营业绩以及个人绩效考核结果，可享受季度和年度绩效奖金，中途离职不予结算。现丰联志同公司既无充分证据证明李蕊系2015年中途离职，且提交的销售汇总表系单方制作，李蕊不认可真实性，因此应视为李蕊在职期间的季度考核和年度考核均为合格，李蕊的季度和年度绩效奖金应按照其出勤情况进行折算。经本院核算，丰联志同公司应支付李蕊2015年第四季度奖金6720元及2015年年度奖金4080元。
关于拖欠工资的赔偿金问题。双方在劳动合同中约定了克扣或者无故拖欠工资的，除全额支付工资外，还需支付相当于工资报酬50％以上100％以下的赔偿金。丰联志同公司就李蕊2015年11月20日前的工资和饭补存在未足额支付的情况，且无正当理由，本院认定丰联志同公司应按未支付金额50％的比例向李蕊支付赔偿金1275.93元。丰联志同公司基于其解除劳动合同的意思表示，未支付李蕊2015年第四季度和年度绩效奖金，并不存在拖欠的故意，故本院认定丰联志同公司无需对该部分金额支付赔偿金。
综上所述，丰联志同公司的上诉请求部分成立，李蕊的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40891号民事判决；
二、本判决生效后十日内，天津丰联志同商贸有限公司向李蕊支付二Ｏ一五年十月一日至二Ｏ一五年十一月二十日期间的工资差额二千四百一十一元八角五分；
三、本判决生效后十日内，天津丰联志同商贸有限公司向李蕊支付二Ｏ一五年七月二十二日至二Ｏ一五年十一月二十日期间的饭补差额一百四十元；
四、本判决生效后十日内，天津丰联志同商贸有限公司向李蕊支付二Ｏ一五年第四季度绩效奖金六千七百二十元及二Ｏ一五年年度绩效奖金四千零八十元；
五、本判决生效后十日内，天津丰联志同商贸有限公司向李蕊支付拖欠工资报酬的赔偿金一千二百七十五元九角三分；
六、驳回天津丰联志同商贸有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回李蕊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五元，由天津丰联志同商贸有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由天津丰联志同商贸有限公司、李蕊各负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 唐述梁
代理审判员 刘佳洁
二〇一七年五月八日
书 记 员 苑要楠