湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终773号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南中大建筑有限公司，住所地湖南省邵东县两市镇竹岭路四合院。法定代表人：向璞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴联钰，湖南苍松律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐华，湖南盛仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴吉江，男，1989年2月26日出生，，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：姚恒军，重庆市彭水县郁山法律服务所法律工作者。上诉人湖南中大建筑有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人吴吉江建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人在未按照双方合同约定的施工范围完成约定工作量的情况下，单方退场，依照合同约定上诉人不应当支付工程余款。2、一审认定被上诉人泥瓦工施工单价为100元每平方米、木工单价为62元每平方米错误。被上诉人完成的工程量部分达不到上述单价，一审认定上述单价与事实不符，严重损害上诉人的利益。3、一审法院对修复费用及鉴定费用按二八比例划分责任不当。吴吉江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。1、被上诉人退出施工的原因是上诉人变更施工图纸、增加工程量，导致双方发生纠纷，被上诉人因而退场。2、一审认定的泥瓦工单价、木工单价是双方口头约定，也是实际结算单价，并未超出合同约定的单价范围。3、房屋第三层出现的质量问题与被上诉人无关。第一层的质量问题仅是墙体施工部分不规范、空洞、灰缝砂浆不饱满，该质量问题程度较轻，施工系由被上诉人完成。一审综合鉴定意见及施工主体情况，判决被上诉人承担20%的责任是正确的。吴吉江向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中大公司支付原告工程款359,708.18元；2、本案诉讼费由被告承担。中大公司向一审法院反诉请求：1、判决吴吉江给付因工程主体结构不合格而产生的工程维修款72,920元；2、反诉费用由被反诉人吴吉江承担。一审法院认定事实：2015年8月30日，原告（反诉被告）吴吉江（乙方）与被告（反诉原告）中大公司（甲方）签订《劳务承包合同书》，约定由乙方提供劳务队伍进入东田镇移民安置房二标段进行施工任务，承包工程范围为工程施工图所涉及的泥瓦工、木工的所有事项。《劳务承包合同书》第四条约定承包工程价款：“在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量验收合格，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，合同劳务承包单价按建筑面积计泥瓦工162/m2，木工62/m2。此包干单价不含税，包括材料进出场装卸、场内堆码费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班……双方签订合同后3天之内乙方交纳3万元定金到甲方指定银行账户，该定金在劳务队进场施工作业两个月后，甲方全额退还给乙方，甲方授权刘健松代为收取和返还该定金。此定金不计算任何利息。”第五条约定以施工图为准按建筑工程建筑面积计算规范（50353-2013）对完成工程量进行结算。工程按进度付款。完成四栋及以上一层顶板砼浇筑付款所做工程量的80%。完成四栋及以上二层顶板砼浇筑付款所做工程量的80%。完成四栋及以上三层顶板砼浇筑付款所做工程量的80%。按照约定，原告（反诉被告）吴吉江带领工人对东田镇移民安置房二标的B18、B30、B31、B41、B42、B37、B57、F15、F22栋楼进行施工。在合同履行过程中，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）方的施工图纸多次变更、合同中没有约定屋顶坡屋面的工程量的计量标准，双方产生纠纷。在所有承包楼栋均未完工的情况下，原告（反诉被告）带领工人退场停工，被告（反诉原告）另行安排人员完成剩余工程量。被告（反诉原告）中大公司提出原告（反诉被告）已完成的工程量为木工6897.4m2，泥工7118.5m2（详见附三），合同外工资为28,916元，已支付进度款为933,473元（详见附件四）。原告（反诉被告）吴吉江对中大公司所报工程量基本予以认可，认为工程应按木工62元/m2、泥工100元/m2进行结算，已付款中有部分款项为私人还款和合同外工资，实际领到工程款为645,605元，2015年10月17日中大公司现金支付杂工工资10,000元是实。因东田镇移民安置点B31#楼三层9—10/C轴梁出现开裂、墙体局部出现空洞等现象，中大公司委托湖南宏尚检测技术股份有限公司于2017年5月23日至5月25日对B31#楼三层9—10/C轴梁、墙体进行结构安全性检测，发现B31#楼三层9—10/C轴梁跨中存在开裂现象，开裂主要是由于施工过程中梁支撑拆除过早，在梁体混凝土的强度未达设计强度的情况下，上部局部施工荷载过大，梁体跨中弯矩增大，从而出现底宽上窄的竖向裂缝。一层墙体局部存在空洞、砂浆不饱满现象。须对三层9—10/C轴梁进行结构补强处理、对墙体内空洞采用灌注自流自密实细石混凝土和注浆加固处理后，方可投入使用。中大公司为此支付鉴定费用40,000元，加固、修复等费用31,000元。案件审理过程中，双方认可B31#楼一层砌砖倒砼、二层砌墙为吴吉江班组所做，三层为中大公司另安排人员完成。一审法院认为，原告（反诉被告）吴吉江与被告（反诉原告）中大公司签订《劳务承包合同书》是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。《劳务承包合同书》约定承包工程价款按建筑面积计，泥瓦工为162元/m2，木工62元/m2，工程按进度付款80%。现原告（反诉被告）吴吉江主张按泥瓦工100元/m2、木工62元/m2，对工程进行结算，此单价未超出合同约定价格，应予以准许。中大公司认可吴吉江已完成的工程量为木工6897.4m2，泥工7118.5m2，合同外工资为28,916元，则吴吉江班组已完成的工程总价款为1,168,404.8元（6897.4m2×62元/m2+7118.5m2×100元/m2+28,916元=1,168,404.8元）。中大公司主张已支付工程款933,473元，但其付款清单中的第6项付现金44,000元无对应的领款凭证，也无其他证据证明其付现金44,000元，应予扣除。吴吉江认可中大公司于2015年10月17日付现金10,000元，予以确认。据此，认定中大公司已支付工程款899,473元（933,473元-44,000元+10,000元）。1,168,404.8元-899,473元=268,931.8元。对原告（反诉被告）吴吉江要求被告（反诉原告）中大公司支付工程款268,931.8元的诉请，予以支持，超过268,931.8元部分不予支持。中大公司为加固、修复B31#楼三层9~10/C轴梁出现开裂、墙体局部出现空洞等现象，花去费用共计71,000元。三层为中大公司另安排人员完成，三层9~10/C轴梁开裂的责任应由中大公司自行承担。中大公司未向法院举证证实修复一层墙体局部空洞、砂浆不饱满现象所花具体费用，但一层墙体为吴吉江班组所完成是实，据此，酌情认定吴吉江承担20%的责任，即承担14,200元修复、鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南中大建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）吴吉江工程款268,931.8元；二、原告（反诉被告）吴吉江于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）湖南中大建筑有限公司鉴定、修复费用14,200元；三、驳回原告（反诉被告）吴吉江的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南中大建筑有限公司的其他反诉请求。前述一、二项相抵之后，被告（反诉原告）湖南中大建筑有限公司应支付原告（反诉被告）吴吉江254,731.8元。负有金钱给付义务的当事人如果未按上述条款指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3347元，反诉费811元（已减半收取），由原告（反诉被告）吴吉江负担1085元，被告（反诉原告）湖南中大建筑有限公司负担3073元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为如何确定上诉人应支付的工程款及如何划分施工质量瑕疵责任。上诉人在施工过程中增加工程量，变更设计图纸，双方因此发生纠纷，在协商不成的情况下，被上诉人单方退场，上诉人另请他人完成施工，应视为双方已实质终止施工合同的履行，上诉人不得就此拒绝支付工程款。泥瓦工、木工施工实际结算单价，并未超出合同约定范围，且上诉人未能提交有效证据证实双方真实的结算单价。因此，一审认定的泥瓦工及木工单价并无不当。依据施工质量问题的鉴定意见，主要质量问题发生在第三层，而第三层并非被上诉人施工完成，因此主要的质量问题责任不在被上诉人，一审酌情确定被上诉人承担20%的责任正确。综上所述，上诉人中大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6695元，由上诉人湖南中大建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  陈久余审判员  万竹婷二〇一八年五月二十八日书记员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。