湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）长中行终字第0007号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
委托代理人宋玉成，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市城市管理和行政执法局雨花区执法大队，住所地：长沙市雨花区树木岭区园林局机关大院。
法定代表人刘文舫，该大队大队长。
委托代理人黄修海、罗盛武，该大队工作人员。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人长沙市城市管理和行政执法局雨花区执法大队（以下简称“雨花区城管大队”）城建行政处罚一案，不服长沙市雨花区人民法院（2013）雨行初字第58号行政判决，�本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，雨花区城管大队按照上级查处违法建筑的指示，于2012年12月27日，向ＸＸＸ发出《长沙市城市管理综合执法询问调查通知书》，通知ＸＸＸ到雨花区城管大队接受调查，ＸＸＸ未到场。2013年1月29日，雨花区城管大队对ＸＸＸ的房屋展开了调查，拍摄了ＸＸＸ房屋的现状照片，并对长沙市雨花区黎托乡粟塘村党支部书记李勇波和村主任李劲松进行了调查，得知ＸＸＸ在国土部门未办理建房手续，亦未办理建设工程规划许可证的情况下，在长沙市雨花区黎托乡粟塘村两甲坪组建成两处一层砖木结构房屋，总建筑面积678.4平方米。期间，雨花区城管大队对ＸＸＸ的房屋进行了勘验，并制作了现场勘验笔录。2013年2月1日，雨花区城管大队决定立案，并于同月4日向雨花区规划局发出《规划工作联系函》，请求对ＸＸＸ搭建的上述建筑是否合法及影响城市规划的程度或是否可以采取补救措施补救进行技术鉴定。同月17日，雨花区规划局作出长雨规鉴字（2013）06号复函，结论为ＸＸＸ搭建的上述房屋未办理《建设工程规划许可证》，系违法建筑，且无法采取改正措施消除影响。2013年4月2日，雨花区城管大队向ＸＸＸ送达《违法建筑听证通知书》，将听证的时间、地点及应携带的有关资料等通知了ＸＸＸ，并按期举行了听证会，ＸＸＸ未参加听证。同年4月25日，雨花区城管大队向ＸＸＸ发出《当事人权利告知书》，告知拟对ＸＸＸ做出处罚的内容及其享有的陈述、申辩等权利。同年4月28日，雨花区城管大队对ＸＸＸ作出长综处字雨黎（2013）第16号《行政处罚决定书》，并于同年4月29日送达了ＸＸＸ。ＸＸＸ不服，向长沙市城市管理和行政执法�申请行政复议，被该局以长城管执法复决字（2013）第010号维持了雨花区城管大队所作行政处罚决定书。
一审法院认为，根据《长沙市城市管理条例》第二十九条第一款、第二款第（一）项，第三十条第一款，第三十一条第一款的规定，雨花区城管大队具有依法查处辖区内违反城乡规划法的违法建筑的法定职责。本案中，雨花区城管大队对了解ＸＸＸ房屋搭建情况的人员进行了调查，对ＸＸＸ的房屋进行了现场勘查，确定了ＸＸＸ涉嫌违法建设的建筑方位、面积，之后决定立案，并就ＸＸＸ搭建的建筑是否合法及影响城市规划的程度或是否可以采取补救措施补救请求雨花区规划局进行技术鉴定。雨花区规划局的鉴定结论为ＸＸＸ搭建的房屋未办理《建设工程规划许可证》，系违法建筑，且无法采取改正措施消除影响。雨花区城管大队在依法履行了听证的相关程序及当事人权利告知程序后，依据该鉴定结论及其他相关证据，作出《行政处罚决定书》，认定ＸＸＸ搭建的相关建筑为违法建筑，责令ＸＸＸ自行拆除，事实清楚、程序合法，适用法律正确，依法应予支持。但对雨花区城管大队关于ＸＸＸ的起诉超过了起诉期限的主张，因长沙市城市管理和行政执法局2013年8月13日才作出行政复议决定，ＸＸＸ于2013年8月26日起诉，符合法律规定，不予支持。ＸＸＸ主张雨花区城管大队作出行政处罚的程序违法，调查在前、立案在后，且违反案件需经法制机构审核、集体讨论等程序。事实上，雨花区城管大队接到上级查处违法建筑的指示后，依职权先调查ＸＸＸ是否有违法建设情形存在，在发现ＸＸＸ涉嫌违法建设后，决定立案，并将之前调查程序中取得的证据作为行政处罚的依据，并无不当；之后，雨花区城管大队通知ＸＸＸ进行了�证，并由雨花区规划局进行了技术鉴定，在确定ＸＸＸ所建房屋未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，且不能采取改正措施消除影响的情况下，履行了相关内部审批程序，作出行政处罚决定，责令ＸＸＸ限期拆除违法建筑，符合法律规定；至于雨花区城管大队作出处罚决定是否经法制机构审核、集体讨论等程序，系行政机关内部处理程序，不影响其对外的法律效力，也不能作为撤销被诉具体行政行为的理由。ＸＸＸ主张雨花区城管大队认定其房屋建于2008年左右，雨花区城管大队认定事实错误，适用法律错误。该院经审查认为，被调查人李勇波、李劲松系粟塘村村委会的负责人，对该村违法搭建房屋情况比较了解，且二人的陈述能够相互印证，雨花区城管大队依据李勇波、李劲松的证言认定ＸＸＸ搭建房屋的时间并无不当。ＸＸＸ虽自认其房屋于2006年前后建成�但未提供相关证据，同时无论ＸＸＸ的房屋建于2006年还是2008年，也对雨花区城管大队作出处罚决定适用法律不会产生影响。因ＸＸＸ房屋建成时即为违法，且违法状态延续至今，雨花区城管大队适用城乡规划法进行处罚也是正确的。ＸＸＸ主张雨花区规划局无权对其房屋是否违法和是否无法采取改进措施消除影响做出认定，同时也没有证明房屋建造的时候已经属于城市规划区的范围。《长沙市城市管理条例》第三十九条规定，城市管理综合行政执法机关调查取证时，需要相关行政管理部门就专业和技术问题作出解释或者提供专业意见的，相关行政管理部门应当自收到协助函件之日起七个工作日内出具书面意见，雨花区规划局作为长沙市城乡规划局的派出机构，其依照有关规定作出技术鉴定，认定ＸＸＸ的房屋在建设时属于城市规划区，应当取得建设工程规划许可证而未取得，属于违法建筑，且不能采取改正措施消除影响，应当认定其效力。ＸＸＸ的该主张没有法律依据，不予采纳。综上，ＸＸＸ要求撤销雨花区城管大队作出的长综处字雨黎（2013）第16号《长沙市城市管理和行政执法局雨花区执法大队行政处罚决定书》的事实和法律依据不足，应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。
上诉人ＸＸＸ上诉称：1、城乡规划法明确规定了规划行政主管部门对涉嫌违法建筑的查处权，而不是被上诉人；2、限期拆除行为不应认定为行政处罚，被上诉人定性错误；3、被上诉人立案在后、调查在前，没有案件终结报告，没有经过法制机构审核，未经集体讨论，作出决定之前未进行听证，未依法告知当事人作出行�处罚决定的事实、理由和依据，未依法送达，程序违法；4、上诉人的建房行为得到了行政机关的支持和鼓励，且涉案房屋未严重影响城市规划；5、涉案房屋于2006年完工，其行为截止2013年已超过2年，依法不应再给予处罚；6、上诉人建房行为发生在2006年，而城乡规划法于2008年1月1日起实施，不能按城乡规划法进行处罚；7、涉案房屋建在集体土地上，并不属于城市规划区，且本案是因征地引发的纠纷，应适用有关征地拆迁的法律；8、被上诉人滥用职权，违反了行政执法目的合法性原则，被诉处罚决定违反了行政处罚适当性原则。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的长综处字雨黎（2013）第16号行政处罚决定书。
被上诉人长沙市城市管理和行政执法局雨花区执法大队的答辩意见与一审的答辩意见一致。
当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以�为本院认定事实的依据。
本院查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国务院法制办《关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》，被上诉人具有规划管理方面法律规定的行政处罚权，故上诉人认为涉案建筑应由规划部门而不能由被上诉人查处的理由不成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，责令限期拆除的法律定性是行政处罚，故上诉人主张被诉处罚决定不是行政处罚的理由不成立。因涉案建筑所占土地已经规划确定为文化产业园，并已进入规划实施阶段，涉案建筑客观上已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故被上诉人认定其属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，并无不当，上诉人认为涉案建筑不属于严重影响规划的情形，理由不成立。因涉案建筑同时未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应限期拆除。上诉人主张涉案建筑建设完工已超过2年应不予处罚，系主张以建成时为责令限期拆除的处罚时间起点；上诉人同时主张责令限期拆除涉案建筑应适用建设完工时的法律而不是查处时的法律，系以涉案建筑不符合建成时的规划法律的事实否定涉案建筑同时不符合查处时的规划法律这一事实。这两项主张与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定不符，理由不成立。上诉人认为涉案建筑建在集体房屋上并不属于城市规划区，与事实不符。上诉人认为本案是因征地引发的纠纷，应适用征地拆迁的相关法律，其实质是否认涉案建筑的违法性质，理由不成立。上诉人认为被上诉人调查在前立案在后因而程序违法，其实质是主张被上诉人在之前的行政活动中调查形成的材料，不能在之后进行的其他行政程序中被采信为证据。本院认为，行政机关在行政程序中，对在之前的行政活动中形成的调查材料，经审查具有真实性、合法性和关联性，符合证据要求的，可以依法采信为证据，并不能因其是在之前的行政活动中调查形成而否认其可经审查作为证据使用的效力，故该上诉理由不成立。上诉人认为被诉处罚决定没有案件终结报告、没有经过法制机构审核、没有经过集体讨论因而程序违法，经审查，被上诉人在一审中未提交相关证据，上诉人主张的该项事实成立，被诉行政处罚决定在程序上存在瑕疵，但这些属行政机关内部程序，不直接影响行政相对人的权利义务，不影响行政处罚决定的效力，故对上诉人据此要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。上诉人认为被诉处罚决定作出前未进行听证、未�法告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据、未依法送达，因而程序违法，与事实不符。上诉人的其他上诉理由，没有事实根据和法律依据。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 赵金福
审判员 柳 明
二〇一四年二月二十五日
书记员 贾翔婷
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
二、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
三、《中华人民共和国土地管理法》第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限�拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
四、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。