福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2619号
上诉人（原审原告）：福建点金网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路100号2#楼第3层313房。
法定代表人：翁宇昌。
上诉人（原审被告）：钱宇，男，1989年3月23日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓霞，福建理争律师事务所律师。
上诉人福建点金网络科技有限公司（以下简称点金公司）与上诉人钱宇因竞业限制纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
点金公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、双方签订的《劳动合同》、《员工保密协议》、《竞业限制合同》、《公司与管理层框架协议书》约定，钱宇违反竞业限制义务，应按照钱宇在点金公司任职的年薪十倍支付违约金，点金公司因此而造成的损失大于该违约金的，钱宇应赔偿点金公司因此受到的损失。损失额依照以下三种计算：获取或开发该产品技术的全部费用、点金公司相关业务因此损失的利润、竞争单位相关业务因此获取的利润。二、钱宇于2015年3月9日发起成立福州奇妙世界网络科技有限公司，自该公司发起成立至2016年8月15日清算止，钱宇一直在该公司担任股东，违约事实和时间清晰。�于钱宇非正常离职及违反竞业限制，点金公司开发的项目报废，损失数千万，其中单获取开发该产品技术的员工工资和场地租金的损失就达150多万元。三、从点金公司提供的2015年3月13日福州市工商行政管理局出具的证明资料显示，点金公司即已知晓钱宇违反竞业限制协议，随即停止支付钱宇竞业补偿金，进入维权阶段。故钱宇未收到竞业补偿金，责任不在点金公司。四、《员工保密协议》第八条约定，钱宇承诺，其在任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人等等。第十四条约定，钱宇如违反该合同任一条款，应当一次性向点金公司支付违约金10万元。钱宇在点金公司任职期间发起成立福州奇妙世界网络科技有限公司，违反了《员工保密协议》规定。五、一审法院认为双方约定的竞业补偿金和竞业违约金差距巨大，无视双方签订的《竞业限制合同》第五条“双方同意在法律允许的范围内最大限度执行该合同”的约定。一审判决认定事实不清，适用法律错误。
钱宇辩称，钱宇的答辩意见同钱宇的上诉事实和理由。另，即使《竞业限制合同》有效，《竞业限制合同》约定钱宇的竞业限制义务应以点金公司确认并发出《竞业限制通知书》为前提，但点金公司至今未向钱宇发出《竞业限制通知书》，因此钱宇无需开始竞业限制义务。且《竞业限制合同》约定若钱宇违反竞业限制义务，应按其在点金公司任职的年薪（年薪按钱宇在点金公司任职最后一个月工资的12倍计算）十倍支付违约金。点金公司拖欠钱宇2015年2月和3月的工资，即钱宇任职最后一个月的工资不存在，不存在工资也就不存在违约金。
钱宇上诉请求：撤销一审判决，确认钱宇没有违反《竞业限制合同》约定的竞业限制条款，无需向点金公司支付违约金60000元。事实和理由：一、一审判决认为案涉《竞业限制合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力，是错误的。1.《竞业限制合同》是点金公司单方事先拟定、针对员工重复使用、签订时未与员工协商的格式条款，免除点金公司责任、加重劳动者责任、排除劳动者权利，应属无效。且双方约定竞业限制的期限为三年，违反《劳动合同法》第二十四条竞业限制期限二年的规定。2.双方约定的违约金相当于经济补偿费6000倍，违反公平、平等原则，该约定违背钱宇的真实意思表示，故该违约金条款对钱宇不具有约束力，是无效的。二、点金公司未支付竞业限制经济补偿，竞业限制约定对钱宇不具有拘束力。一审判决钱宇具有竞业限制义务，明显错误。三、钱宇并未掌握点金公司的商业秘密，点金公司未遭受损失，其无权要求钱宇支付违约金。四、退一步讲，若法院坚持认定钱宇违反竞业限制义务需向点金公司支付违约金，那么因点金公司未向钱宇支付竞业限制补偿金，也未因钱宇的行为遭受损失，一审判决钱宇向点金公司支付60000元的违约金数额，也明显偏高。
点金公司辩称，点金公司的答辩意见同点金公司的上诉事实和理由。另，根据《竞业限制合同》第四条约定，钱宇离开点金公司后，即应按照合同履行竞业限制义务。点金公司管理层只有钱宇、任小刚和苏宗蔼三人，该三人掌控点金公司所有的商业秘密。
点金公司向一审法院起诉请求：判令钱宇立即向点金公司一次性支付违反竞业限制违约金1300000元。
一审法院认定事实：2014年2月17日，点金公司与钱宇签订固定期限《劳动合同》，合同期限自2014年2月17日至2017年2月16日，约定钱宇的月薪（含各自补贴）为税前壹万元。2014年2月17日，点金公司与钱宇签订附件一《竞业限制合同》，该合同明确：“保密信息”是指不论以何种形式传播或保存的与点金公司或其关联公司的产品、服务……和业务事宜有关的所有信息；“竞争业务”是指点金公司或其关联公司从事或计划从事的业务和点金公司或其关联公司所经营的业务相同、相近或相竞争的其他业务；“区域”是指点金公司或其关联公司从事或计划从事的业务的范围；“期限”是指钱宇受聘于点金公司的期限和该期限终止后3年时间。第三条竞业禁止第1款约定：“钱宇承诺，在期限和区域内不直接或间接以个人或以一个企业的所有者、许可人、被许可人……或以其他任何名义投资或从事点金公司业务相关的竞争业务，或�立从事竞争业务的组织……”第四条对价及取得条件第3款约定：“钱宇离开点金公司及其关联公司后如按照本合同的约定履行了竞业限制义务，点金公司应给予竞业限制补偿金，每个月数额为钱宇在点金公司任职最后一个月工资的2%。”第9款约定：“钱宇违反本协议竞业限制义务，应立即与竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照钱宇在点金公司任职的年薪（年薪按钱宇在点金公司任职最后一个月工资的12倍计算）十倍支付违约金……”2014年2月17日，点金公司与钱宇签订附件二《员工保密协议》，双方就保守技术秘密和其他商业秘密作出权利义务约定，其中第十四条约定：“钱宇如违反本合同任何一款，应当一次性向点金公司支付违约金10万元……”2015年3月9日，钱宇、苏宗蔼、任小刚、詹淑明作为股东或发起人成立福州奇妙世纪网络科技有限公司经福州市工商行政管理局核准，该公司经营范围为：计算机网络及计算机软件技术开发、技术服务、技术转让及技术咨询；动漫的设计、制作，游戏的开发、设计与销售；美术设计、制作；计算机系统集成；产品包装设计。2015年3月12日，钱宇提交《员工离职申请表》，显示因父母要求回家辞职。点金公司曾于2015年向法院提起诉钱宇、任小刚、苏宗蔼、福州奇妙世纪网络科技有限公司竞业限制纠纷一案，福州市鼓楼区人民法院于2015年11月30日作出（2015）鼓民初字第2832号《民事裁定书》，以点金公司未经劳动仲裁前置程序提起诉讼为由驳回点金公司的起诉。2016年11月29日，点金公司向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，2016年12月6日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案[2016]398号《不予受理通知书》以点金公司未在规定期限内补正材料�由不予受理。点金公司不服该《不予受理通知书》，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，点金公司陈述，要求钱宇支付竞业限制违约金1300000元依据为：根据《竞业限制合同》第四条第9款中约定，按照劳动合同约定的月薪10000元，计算年薪120000元，以年薪的10倍计算支付即1200000元。另100000元是依据《员工保密协议》第十四条的约定，支付违约金100000元。点金公司和钱宇共同确认，钱宇离职后，点金公司未向其支付过竞业限制补偿金。
一审法院认为，依据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。点金公司与钱宇签订《竞业限制合同》约定钱宇受聘于点金公司期限和期限终止后3年的时间内，钱宇不得直接或间接以个人或一个企业所有者、股东等其他任何名义投资或从事点金公司业务相关的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织。根据点金公司提交的证据，钱宇于2015年3月9日作为股东或发起人成立福州奇妙世纪网络科技有限公司，于2015年3月12日提交《员工离职申请表》，故钱宇在受聘于点金公司期限内设立与点金公司经营范围相类似的企业，违反了双方签订的《竞业限制合同》，应当承担违约责任。但竞业限制违约金的数额应根据劳动者的劳动报酬、竞业限制补偿金等因素合理认定，点金公司在钱宇离职后未向其支付竞业限制补偿金，且双方约定的竞业限制违约金标准与竞业限制�偿金标准差距巨大，显失公平，点金公司也无证据证明其因钱宇违反竞业限制条款而遭受损失的数额，故结合钱宇在离职前已经违反竞业限制条款，离职后未收取竞业限制补偿金，且钱宇与点金公司在《劳动合同》中约定的工资为10000元的事实，酌情认定钱宇应向点金公司支付竞业限制违约金60000元。点金公司与钱宇签订的《员工保密协议》约定钱宇在任职期间及离职后应保守点金公司技术秘密和其他商业秘密。点金公司未提供证据证明钱宇经任何途径透露点金公司的秘密信息，故对点金公司要求钱宇依据《员工保密协议》第十四条的约定，支付违约金100000元的诉请，一审法院不予支持。点金公司于2015年向法院提起诉钱宇、任小刚、苏宗蔼、福州奇妙世纪网络科技有限公司竞业限制纠纷一案，诉讼时效中断，钱宇认为点金公司申请劳动仲裁超过仲裁时效的抗辩不能�立，不予采纳。综上，钱宇应当向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金60000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、钱宇于本判决生效之日起十日内向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金60000元；二、驳回福建点金网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由钱宇负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉《竞业限制合同》第四条对价及取得条件第1款约定：“钱宇从点金公司离职时，应提前与点金公司确认其是否开始离职后的竞业限制义务。……”第2款约定：“钱宇在离开点金公司时未提出申请的，其�职后竞业限制义务自其离开在点金公司的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内钱宇可以向点金公司提出竞业限制确认申请，点金公司确认钱宇存在竞业限制必要并发给《竞业限制通知书》后，钱宇可以开始领取竞业补偿金，……”案涉《员工保密协议》第八条约定：“钱宇承诺，其在点金公司任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。钱宇离职之后仍负有此款的义务。”
本院认为，本案双方当事人经协商一致签订了《竞业限制合同》，合同约定的竞业限制违约金标准与竞业限制补偿金标准确差距较大，钱宇可依法请求法院予以适当减少，但钱宇主张该合同系格式合同且因免除点金公司责任、加重�动者责任、排除劳动者权利而应属无效，不能成立。合同约定的竞业限制期间超过《劳动合同法》规定的“二年”，超过部分无效，但并不能以此为由主张该合同全部无效。故钱宇主张《竞业限制合同》全部无效、对其不具有约束力，缺乏依据。钱宇应依约履行《竞业限制合同》，其亦可要求点金公司依据《竞业限制合同》约定履行支付竞业限制补偿金的义务，或依据法律规定和合同约定请求解除《竞业限制合同》。但在《竞业限制合同》未解除前，钱宇不得以其未实际收取竞业限制补偿金为由，拒绝履行合同义务和承担违约责任。结合案涉《竞业限制合同》第四条第1款和第2款的约定，钱宇在离开点金公司时未提出竞业限制确认申请，其离职后竞业限制义务自其离开之日起自动开始。钱宇辩称点金公司未向其发出《竞业限制通知书》，故其无需开始竞业限制义务，不能成立，本院不予采纳。从案涉《竞业限制合同》第四条第3款、第9款的约定来看，双方约定以钱宇“最后一个月工资”作为竞业限制补偿金、竞业限制违约金的计算基数标准，此“最后一个月工资”应是指最后一个月应得工资。若点金公司存在拖欠工资的情形，钱宇可另行主张，但钱宇不得以此为由拒绝履行合同义务和承担违约责任。
钱宇在受聘于点金公司期限内设立与点金公司经营范围相类似的企业，违反了《竞业限制合同》约定，应当承担违约责任。《竞业限制合同》第四条第9款中约定了钱宇违反竞业限制义务的违约责任。《员工保密协议》第八条关于“钱宇承诺，其在任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人等等”的约定，实质上仍属于竞业限制条款。点金公司诉请钱宇依据《竞业限制合同》第四条第9款约定向其支付违约金1200000元，同时上诉主张依据该《员工保密协议》第八条和第十四条“钱宇如违反本合同任何一款，应当一次性向点金公司支付违约金100000元”的约定，钱宇应向点金公司支付100000元违约金。这将导致钱宇因同一违约行为承担双重违约责任，显失公平。点金公司只得在《竞业限制合同》约定的违约责任和《员工保密协议》约定的违约责任中择一主张，而不得同时主张。鉴于《竞业限制合同》约定的竞业限制违约金过高，钱宇因违反竞业限制义务而应向点金公司支付的违约金，应以《员工保密协议》第十四条约定的100000元为准。故钱宇应向点金公司支付竞业限制违约金100000元。
综上，点金公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。钱宇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予�持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8673号民事判决；
二、钱宇于本判决生效之日起十日内向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金100000元；
三、驳回福建点金网络科技有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人钱宇的上诉请求和上诉人福建点金网络科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由钱宇负担；二审案件受理费10元由钱宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 余秋萍
审 判 员 李文颖
二〇一七年八月二十三日
法官助理 陈碧珍
书 记 员 赵 坤
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