江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终167号
上诉人（原审被告）：熊玉香，女，1967年12月25日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：黄志良，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹春梅，女，1977年4月9日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：陈翔，江苏福坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘亚，江苏福坤律师事务所律师。
上诉人熊玉香因与被上诉人尹春梅民间借贷纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
熊玉香上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定事实部分有误。首先，不管尹春梅一审中提供的录音中如何陈述，在借款之初双方并没有约定利率和期限，录音中有关月息3分或2.5分仅有尹春梅的单方陈述，熊玉香并未认可；其次，熊玉香于2016年11月29日给付尹春梅的12000元，一审仅凭熊玉香女儿与尹春梅的聊天记录就认定为购买山麟公司传销积分所用，事实上熊玉香有山麟公司银行账号，用不着先将款打给尹春梅，再由尹春梅转给山麟公司。熊玉香当天有两次打款给山麟公司15000元（每次7500元）的记录，而转账12000元应当在15000元之后，熊玉香不通过尹春梅就可直接给山麟公司转账，为何要额外委托尹春梅购分？说明该款是归还的案涉借款本金，而不是购分支出；再次，虽然录音材料中熊玉香认可支付部分利息，但并没有认同3分或2.5分月息，只认可同期银行贷款利息。如不是尹春梅拉熊玉香母女进行传销，上述借款早已还清，故尹春梅的利息请求不应受法律支持，充其量只能支付同期贷款基准利息；最后，一审将熊玉香于2015年9月3日归还的3000元作为利息错误，85000元本金即使按月息3分计算利息应为2550元，该还款应计入归还的本金。2、一审程序存在错误。一审庭审质证时，本应由熊玉香持有的证据却在尹春梅手中，尹春梅起诉时没有作为证据材料向熊玉香提供复印件；尹春梅起诉时也未陈述到借款利息及利率，却在熊玉香提供相关证据后才提出。一审支持尹春梅的上述行为，且以所谓“高度盖然性”认定尹春梅提交的证据，违反法定程序。
尹春梅辩称：1、一审判决认定双方之间的借款存在利息的事实清楚，证据充分。首先，案涉借款是尹春梅于2015年3月18日通过银行转账给熊玉香85000元，后熊玉香通过第三人向尹春梅交付了借条，借条金额为100000元，如没有月息3分的约定，熊玉香不可能出具100000的借条；其次，双方录音中进一步反映案涉借款存在利息的约定，仅因熊玉香投资山麟公司资本无法收回才产生争议；其三，从熊玉香自2015年9月3日至2017年1月30日向尹春梅转支情况看，熊玉香的还款数额、时段均与双方录音中涉及的利息高度一致。2、一审审理程序合法。首先，尹春梅能够提供熊玉香投资山麟公司的增值税发票，足以说明尹春梅客观上存在为熊玉香代理向山麟公司投资的情形，其转支的12000元实际用于第三人投资，与案涉借款无关；其次，熊玉香一审中庭前没有提交证据，其当庭提交证据抗辩尹春梅举证的事实，尹春梅不得已才进一步提供了山麟公司的增值税发票等，且熊玉香未向法庭请求答辩期。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回熊玉香的上诉请求。
尹春梅向一审法院起诉请求：1、判令熊玉香偿还借款80000元及利息（自2017年1月起算）；2、熊玉香承担本案诉讼费。
尹春梅围绕诉讼请求提交的证据为：
1、借条一份，证明熊玉香于2015年3月18日向尹春梅借款10万元的事实。
2、微信聊天截屏一组，证明熊玉香所还款项中的12000元，是熊玉香之女殷红霞委托尹春梅向山麟公司购分所支出。
3、增值税发票一份，证明实际是熊玉香投资山麟公司。
4、通话录音光盘及通话整理记录一份，证明熊玉香曾经承认了月息。
熊玉香对上述证据的质证意见为，对证据1借条确实是熊玉香所书写，但借条所写内容与事实不符。当时并没有给付现金，而是当天通过转账形式给付熊玉香8.5万元，借条在先转账在后。对证据2购分并不是熊玉香本人，而是熊玉香女儿经办的。熊玉香的汇款是汇给尹春梅用于还款，聊天记录是尹春梅与熊玉香女儿的聊天记录，至于尹春梅和熊玉香女儿之间的争议，尹春梅可以另案主张。熊玉香也没有从事什么购分业务。对证据3发票是尹春梅擅自主张开具的，熊玉香并不清楚。对证据4，所谓利息金额和利率均是尹春梅一人提出，熊玉香没有认可，在尹春梅于本次电话协商后，双方并未达成一致。
熊玉香一审中辩称：1、熊玉香实际向尹春梅借款的金额为8.5万元。2、熊玉香已经实际向尹春梅还款76700元，尚欠8300元，尹春梅主张的利息是月息2.5分至3分，熊玉香至多只认可按银行存款利率计算利息。
熊玉香为支持其辩称理由，提交的证据为：
1、银行转账的交易记录，证明尹春梅实际向熊玉香转账85000元。
2、还款凭证12份，证明熊玉香从2015年9月3日至2017年1月30日，前后分十五笔向尹春梅的汇款，其中有两笔是通过熊玉香的儿媳妇向尹春梅汇款，2016年4月1日汇款4700元，另一笔2016年9月5日汇款300元。其他都是熊玉香向尹春梅汇款。通过微信转账七笔，分别是2016年5月29日汇款4500元，6月23日汇款500元，7月24日汇款3000元，7月28日汇款2000元，9月21日汇款5000元，11月26日汇款1700元，12月3日汇款5000元。通过支付宝转账，2015年11月18日汇款5000元，通过掌上银行汇给尹春梅两笔，2016年11月29日汇款12000元，2017年1月31日汇款20000元。通过农行卡直接转账有三笔，分别是2015年9月3日转账3000元，2015年9月19日转账5000元，2016年1月21日转账5000元。
尹春梅对上述证据质证意见为：对证据1真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但对其中2016年4月1日转账4700元及2016年9月5日转账300元，合计5000元实际是支付的利息。2015年5月29日和2016年6月23日两次合计5000元也是支付的利息。2015年7月24日微信转账3000元和2015年7月28日微信转账2000元也是支付的当月利息。2015年11月26日汇款1700元是熊玉香向尹春梅借到的1700元的还款，实际是熊玉香发红包给尹春梅，尹春梅将现金给了熊玉香。2015年11月29日的汇款12000元是熊玉香委托尹春梅代为向山麟公司购分支出，与本案没有关联性。2017年1月31日，该20000元确实偿还的是10万元的本金。其他熊玉香支付的款项是按月偿还当月的利息。
一审法院认定事实：尹春梅、熊玉香系朋友关系，熊玉香因做建材生意资金短缺，于2015年3月18日向尹春梅借款10万元，因当时尹春梅、熊玉香不在一起，由熊玉香出具10万元的借条交给尹春梅的姐姐，但尹春梅当天通过银行转账向熊玉香支付85000元。后熊玉香通过银行汇款、微信转账方式向尹春梅支付15笔共计76700元。
一审归纳的本案争议焦点为：一、尹春梅、熊玉香之间实际发生借款金额为多少；二、双方有无约定借款期限及利息；三、熊玉香所还款76700元是本金还是利息，其中两笔1700元、12000元是否确认为熊玉香的还款。
关于争议焦点一，熊玉香虽然出具了10万元的借条，但熊玉香仅向尹春梅支付借款85000元，尹春梅答辩时亦认可实际出借85000元。故尹春梅、熊玉香之间实际发生借款85000元。
关于争议焦点二，尹春梅认为双方口头约定月息3分，用期5个月，从支付借款本金时扣除5个月利息15000元且熊玉香每月还款的数额可以确认，另因为熊玉香没有准时还利息，就和熊玉香商量只要熊玉香按时归还利息，就按每月2500元计算利息。熊玉香认为双方是朋友关系，借条上未约定利息，应视为无息借款。虽然熊玉香出具的借条未载明用期及利息，但根据熊玉香出具的借条载明的数额与实际转账数额之间的差额可以确认尹春梅、熊玉香之间有用期5个月、月息3分的口头约定，且熊玉香借款后第6个月还款3000元，从第七个月开始双方口头约定月息2.5分，熊玉香每两个月还款5000元，直至2017年1月。熊玉香的还款数额及还款时段与尹春梅陈述一致，与尹春梅、熊玉香之间的通话记录相互印证。根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，确认尹春梅、熊玉香口头约定了借款期限及利息。
关于争议焦点三，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。尹春梅、熊玉香之间口头约定用期五个月，月息3分，因尹春梅预扣利息违反法律规定，确认借款本金为85000元，熊玉香用期内实际未付利息，故确认熊玉香借款期限内应按月息2分给付利息；熊玉香在第6个月按约定月息3分给付利息；从第七个月至2017年1月按月息2.5分给付利息。具体计算为2015年3月18日至2015年8月17日应给付利息8500元（85000元*5*2%），2015年8月18日至2015年9月17日应给付3000元，2015年9月18日至2017年1月17日应给付利息34000元（85000元*16*2.5%）。截止2017年1月17日熊玉香按约定应偿还利息45500元。截止2017年1月31日熊玉香共还款76700元，其中2016年11月29日通过农行掌上银行汇款12000元，尹春梅认为系熊玉香委托尹春梅代为向山麟公司购分支出，与本案没有关联性。根据尹春梅所举证据能够确认是熊玉香的女儿殷红霞委托尹春梅向山麟公司购分支出与本案无关联性，不能确认是熊玉香的还款。其中2016年11月26日通过微信转账1700元，尹春梅认为是熊玉香向尹春梅借到的1700元的还款，实际是熊玉香发红包给尹春梅，尹春梅将现金给了熊玉香，但未能举证，故确认为熊玉香的还款，据此尹春梅共还款64700元，其中2017年1月31日的20000元双方均确认为偿还的本金，余款44700元因未超过熊玉香应给付的利息，应确认为偿还的利息部分。
综上，一审法院认为债务应当清偿。熊玉香向尹春梅实际借款85000元，已偿还本金20000元，尚欠尹春梅本金65000元，熊玉香已给付的44700元为按约定给付的利息，予以确认。尹春梅要求熊玉香承担自2017年1月31日按月息2%计算的利息，并未超过法律规定的限度，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：熊玉香于判决生效后十日内偿还尹春梅借款本金65000元及利息（自2017年1月31日至还清为止按月息2%计算）。熊玉香如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由熊玉香负担（此款尹春梅已垫付，熊玉香于判决生效后十日内支付尹春梅）。
本院二审期间，熊玉香围绕上诉请求又提交了以下证据：1、2017年3月27日9：22尹春梅与熊玉香的微信聊天截图，尹春梅承诺因传销失败，愿赔偿熊玉香女儿殷红霞60000元，尚剩40000元；2、熊玉香与尹春梅的大姑姐及其丈夫的对话录音光盘两份，用以证明熊玉香实际只欠尹春梅20000元。经质证，尹春梅对证据1的真实性有异议，认为从截图可看出双方之间应有其他聊天记录，而截图仅有尹春梅发送给熊玉香的，而没有熊玉香的回应，截图不完整，最后一段尹春梅提出后，并没有得到熊玉香的认可，也可看出熊玉香投资了山麟公司；证据2中没有尹春梅的陈述，案外人对案涉借款的处理无发表意见的权利，与截图中的“还剩40000元”也矛盾。本院认为，熊玉香二审中提交的上述证据1不具有完整性，涉及尹春梅与熊玉香之女殷红霞之间的纠纷，且内容“我就是赔她六万，你那十万减去六万是不是还有四万”也不是确定的语气；证据2系案外人对熊玉香与尹春梅之间借款发表的意见，并无尹春梅本人的陈述，真实性难以得到确认，且与证据1截图内容又相矛盾。因此，二审中熊玉香提供的上述证据，并不能证明熊玉香尚欠尹春梅借款本息的数额，一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。借贷双方对利息没有书面证据证明，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据合同法及民事诉讼法的相关规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行审查。本案中，熊玉香出具给尹春梅的借条中未约定借款利息，但熊玉香收到尹春梅85000元借款本金后，出具了100000元的借条，当时即按月息3%扣除了5个月的利息15000元，借款后的第6个月熊玉香亦给付了利息3000元，与原约定的月息3%相一致；自借款后第7个月，熊玉香每两个月给付5000元，直至2017年1月，与尹春梅陈述的自第7个月双方将月息3分降到2.5分相一致；尹春梅与熊玉香的通话录音中，熊玉香亦认可双方之间的借款存在利息，且利率高于银行。因此，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，应可认定熊玉香与尹春梅之间的借款口头约定了利息，熊玉香亦已实际给付了部分利息。根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，应将实际出借的金额认定为本金，双方约定的年利率超过24%的不受法律保护，年利率超过36%的部分无效。尹春梅实际出借给熊玉香的本金为85000元，借期5个月内熊玉香实际未支付利息，此后以借款本金100000元，按月息3%、2.5%计算利息均超过了年利率36%、24%的规定，依法不受保护。故自借款之日2015年3月18日起至2017年1月17日止，以借款本金85000元按月利率2%计算的利息37400元，熊玉香应予给付，此期间熊玉香给付的利息44700元，多余的7300元，应抵算熊玉香归还的本金。双方一致认可2017年1月31日熊玉香归还了本金20000元。故应认定熊玉香尚欠尹春梅借款本金57700元（85000－20000－7300＝57700），并应自2017年2月1日起至实际还清之日止按月利率2%支付利息。一审认定熊玉香借款期间5个月内的利息按月息2%计算，又认定2015年8月18日至同年9月17日应给付利息3000元、2015年9月18日至2017年1月17日按月息2.5%应给付的利息，与法律规定相悖，应予纠正。至于2016年11月29日熊玉香通过农行掌上银行汇入尹春梅账户的12000元，一审中尹春梅提供了重庆市山麟企划（集团）股份有限公司开具的增值税发票、汇款单及与熊玉香之女殷红霞的微信聊天截图等，已能证实该款是殷红霞委托尹春梅向山麟公司购买积分的支出，不能确认系熊玉香归还尹春梅的案涉借款本息。
关于一审审理程序，一审中熊玉香庭前没有提交证据，其当庭提交证据抗辩尹春梅举证的事实后，尹春梅进一步提供了山麟公司的增值税发票等证据，并当庭质证，未违反民事诉讼法的规定。
综上，熊玉香的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4509号民事判决；
二、熊玉香于判决生效后十日内归还尹春梅借款本金57700元及利息（自2017年2月1日起至实际还清之日止按月利率2%计算）；
三、驳回尹春梅的其他诉讼请求。
如果熊玉香未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由尹春梅负担300元，熊玉香负担1500元（此款尹春梅已向一审法院缴纳，熊玉香于判决生效后十日内直接给付尹春梅）；二审案件受理费1800元，由熊玉香负担1500元，尹春梅负担300元（此款熊玉香已向本院缴纳，尹春梅负担的300元，从熊玉香应支付给尹春梅的一审案件受理费中予以扣减）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一八年四月十日
书记员 周 佳