浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1348号上诉人（原审被告）：陈黎明，男，1969年1月19日出生，汉族，自由职业，住宁波市江东区。上诉人（原审被告）：陈燕，女，1972年3月23日出生，汉族，自由职业，住宁波市江东区。被上诉人（原审原告）：蒋金叶，女，1986年10月12日出生,汉族，宁波凯联进出口有限公司员工，住上虞市。委托代理人：袁汝中，浙江共业律师事务所律师。上诉人陈黎明、陈燕因与被上诉人蒋金叶房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年3月7日作出的（2016）浙0212民初11176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。陈黎明、陈燕上诉请求：1.依法撤销原判并予以改判，判决双方解除合同关系。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，法院认定上诉人收到了顺丰速运的两个派件，虽然速运回单上有“陈”的签字，但上诉人所在小区是老小区，没有由门卫代为签收快递的记录。而且与上诉人的笔迹可以明显对比出来，该派件上诉人没有收到。2.证人证言的效力问题。宁波市鄞州中河华华房产中介服务部甬旺房产鄞州四明加盟店（以下简称甬旺四明店）人员只有在双方交易成功后才能获得中介费，其与被上诉人之间有明显利害关系，因此其所作的证人证言不具有法律上的效力。且该证人并无房产经纪人资格，其言行并不能代表中介方，上诉人对其所言不应当认为是属于对被上诉人与中介方的意思表示。3.付款期限导致的违约问题。房产买卖合同中介居间，第一次付款是由被上诉人支付给中介，由中介支付给上诉人。双方合同明确约定被上诉人在甬旺四明店见证下，是完全可以直接将款打给甬旺四明店，甬旺四明店将款转给上诉人。即使在上诉人书面通知甬旺四明店和被上诉人后，被上诉人仍未能按照最后期限，将款付给甬旺四明店或者上诉人，已经属于违反了合同的付款时间的约定，应当承担解除合同的责任。4.提存存在瑕疵。被上诉人未将房屋款打入甬旺四明店或者上诉人账户，而将款放入自己控制的银行账户，并不属于法律上的提存。5.有关客观情况导致的电话通话谨慎、电话丢失、生病住院问题对本案的影响。生病、丢失物品是寻常事情，不能保证在交易的时候就不该出那个事情。上诉人向法院提供了这些材料，一审法院忽视了这些因素，将被上诉人超过期限付款当成合理履行。被上诉人蒋金叶辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人明确表示其不再继续履行房屋买卖合同，在此情况下，被上诉人除向法院起诉维护自己的合法权益外，别无他法。之后，上诉人诸如拒接电话，拒回短信等表现，进一步证明了上诉人不再履行合同的违约事实。被上诉人从外地来宁波工作，由于上诉人的行为，使被上诉人已经无法享受本可以享有的契税优惠政策。另外，现在首付款的比例及银行贷款利率，均已上调，均系上诉人造成。在整个诉讼中，两上诉人无诚信可言，包括中介当庭作证，上诉人说不认识，接听电话认为是骗子，这都表明上诉人想违约。请求法院维持原判，驳回上诉。蒋金叶一审诉讼请求：一、两被告继续履行房屋买卖合同；二、两被告承担律师费68000元，保全费12000元（包含法院保全费5000元，保全担保金7000）；三、两被告赔偿契税损失13275元。一审法院认定事实：2016年9月5日，原告（乙方）与两被告（甲方）在甬旺四明店（丙方）的居间介绍下，签订《存量房屋买卖中介合同》一份，约定甲方将其所有的位于宁波市鄞州区首南街道华府美郡花园3幢34号1801室的房屋出售给乙方，房屋建筑面积129.34平方米，总价款为177万元，标的物出手前已存在相关贷款或借款并已设置抵押，买方对此知情且无异议；乙方支付购房定金6万元，在2016年12月20日内，首付房款30万元在丙方的见证下由乙方支付给甲方（或用于甲方还贷），余款141万元，乙方委托丙方办理30年商业银行按揭手续，待乙方三证及他项权证办妥后，由银行直接支付给甲方（或乙方）；丙方组织甲乙双方去银行按揭签字和交易中心抵押签字的3天内，如甲方或乙方未及时去签字，超过3天，第四天起，未履行合同方每天承担200元，给付给守约方，超过10天，视为违约；中介服务费17700元由甲方承担并在签约日付清，中介服务费28320元，由乙方承担并在签约日付清；款清同步交房；除乙方、丙方原因外，甲方因违约不能履行合同的，本合同签约受害方有权按以下方式得到赔偿，并追偿因甲方过错造成的经济损失：因甲方未按合同履行各项义务，甲方应承担乙方、丙方要求甲方履行各项义务而支付的律师费、调查费、差旅费、诉讼费等各项实现权利费用，并不能享受丙方所给予的优惠中介费。合同签订当日，甬旺四明店通过公司实际负责人陈跃伟将原告支付的6万元定金通过网上银行支付至被告陈燕的宁波银行账户。2016年11月12日，甬旺四明店的中介服务人员赵征打电话给被告陈黎明，询问涉案房屋买卖事宜，被告陈黎明在电话中表示“真的不卖啦，我们住进去了”，在中介服务人员询问能否发个短信好方便中介与客户进行处理时，被告陈黎明表示“她想怎么处理，她不是说去打官司吗”。12月10日，两被告收到一审法院寄送的本案诉讼材料。12月12日，被告陈黎明向甬旺四明店登记的负责人陈午午发送两份催促付款通知书，要求中介机构及时催促原告支付首付款，甬旺四明店在13日收到该邮件。12月14日，甬旺四明店向两被告发送支付首付款通知，两被告于当日收到。12月15日，原告向被告陈黎明的手机发送短信，内容为：“陈黎明、陈燕，由于你们在11月21日前多次表示“华府美郡花园”房屋不卖了，为此，本人已起诉至法院，以维护自己的合法权益。在此，本人还是通知你们，本人已根据《中介合同》的约定，准备好首讨房款30万元，望你们如期准备妥剩余还贷款项，以便共同在中介见证下交接房款支付（用于你们还贷），同时不影响本人的银行按揭手续。在此请告知所涉房产贷款银行的还款账户号以及何时在中介见证下交接房款支付。请回复。”该条短息显示“已读”。12月16日，原告在甬旺四明店中介服务人员赵征的陪同下向其在中信银行的账户中存入现金30万元，并将存折交给赵征保管。12月19日，原告再次发送了同样内容的短信到被告陈黎明手机，还另行发送了一条“陈黎明、陈燕，由于明天（20号）是合同约定最后付款日期，在此请告知所涉房产贷款银行的还款账户号以及明天具体何时在中介见证下交接房款支付。”2016年12月13日，甬旺四明店的业务员赵征与被告陈黎明通话，告知房客的首付款已经准备好，被告陈黎明表示“那你安排一下”，当赵征询问银行里欠的一百多万元怎么解决时，被告陈黎明表示“我们当面说好了”，以及“那你安排好通知我们好了”，赵征询问“明天可以伐啦”，被告陈黎明表示“明天可以的”，随后又表示“明天我看看，我看看给你回话”，并随即挂断电话。12月14日至12月19日期间，赵征又多次致电被告陈黎明，均显示未接通。12月15日和12月19日，赵征分别通过手机向被告陈黎明发送了与原告发送的短信内容相同的手机短信。2016年12月10日至12月12日，被告陈燕在宁波鄞州人民医院住院，12月16日，被告陈黎明被诊断为肠胃炎。同日，被告陈黎明购买价值200元的手机一部，并在中国移动通信集团浙江有限公司鄞州姜山营业厅办理业务，受理单显示为“常规资料变更，补换卡”。另查明，涉案房屋已经抵押给银行，两被告尚有按揭贷款未付清。原告在本案审理中将30万元汇入了一审法院账户内，一审法院经询问两被告，两被告均表示不愿意接收该款项。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、原告是否构成迟延支付首付款；二、涉案房屋买卖合同是否应当继续履行；三、两被告是否应当承担原告因诉讼支出的相应费用及契税损失。对第一个争议焦点，一审法院认为，原告与两被告及中介机构甬旺四明店签订的《存量房屋买卖中介合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。在涉案合同履行中，原告按约支付了定金，并在2016年12月20日支付首付款的期限到来之前，准备了30万元现金用以支付首付款，通过短信向两被告索要支付首付款的账号，要求在中介的见证下向两被告支付首付款，在联系未果后将30万元款项存入银行后将银行卡交给中介机构保管；同时，原告还通过中介机构与两被告联系，中介机构甬旺四明店也通过邮件、短信、电话通知等多种方式联系两被告，要求两被告提供接收首付款的账号；2016年12月13日，中介人员赵征与被告陈黎明通话，告知原告的首付款已经准备好，约了被告陈黎明在第二天到中介机构面谈。原告及中介机构已经穷尽了合理的手段来促成交易的继续，原告明确表达了想要积极支付30万元首付款的意思表示，也采取了相关措施。反观两被告，2016年11月12日中介人员赵征与被告陈黎明通话，陈黎明告知“真的不卖啦，我们住进去了”，明确表达了不再继续履行房屋买卖合同的意思表示；此后，两被告收到原告和中介人员赵征的短信、邮件后，拒不回复；在收到一审法院寄送的诉讼材料后，两被告于2016年12月12日向甬旺四明店发送了两份催促付款通知书，要求中介机构及时催促原告支付首付款，但在该通知书中两被告依然未提供经其认可的付款账号；2016年12月13日，赵征在收到两被告寄送的通知后，与被告陈黎明再次通话，告知原告的首付款已经准备好，被告陈黎明此时虽未明确表示拒不履行合同，提出“我们当面说好了”，但在赵征询问“明天可以伐啦”的时候，被告陈黎明表示“明天可以的”，随后又表示“明天我看看，我看看给你回话”，并随即挂断电话，且在此后并未主动联系中介人员或原告沟通首付款支付事宜；在2016年12月13日通话后至支付首付款的前一天即12月19日，中介人员赵征多次拨打被告陈黎明电话，均无人接听。一审法院认为，在社会交易中，尤其是涉及到房屋买卖等金额上百万元的大宗商品交易，交易双方均应当为促成交易的顺利达成而尽到合理的注意和配合义务，两被告作为房屋买卖合同的出卖方，收取购房款是其主要权利，同时，两被告也应当为对方付款提供必要的配合，如提供明确的款项接受账号，或在中介机构组织下当面进行款项的接收，而并非如两被告所述，只需要等着收钱即可。在本案中，综合2016年11月12日至12月19日首付款支付期间之前这段时间两被告的表现，可见两被告在履行与原告之间房屋买卖合同时候态度消极，既未主动提供接收款项的账号，在中介机构人员约其面谈时态度暧昧，且最终也未按时赴约，意欲通过避而不见的方式来达到使原告无法正常支付首付款的目的。故一审法院认为，原告的30万元首付款未能及时支付给两被告，过错并不在原告，而是两被告阻却了付款的顺利进行。原告在付款期限届满前已将30万元的银行卡交给中介机构保存，诉讼中又将该30万元支付至法院账户，经一审法院通知，两被告表示不愿意接受该款项，故应当视为原告已经履行了支付首付款义务，在合同履行中，原告并未构成违约。两被告抗辩称，被告陈黎明与赵征通话时，被告陈黎明以为对方是骗子，电话中是应付骗子的话。一审法院认为，在第一次通话中，被告陈黎明陈述“真的不卖啦，我们住进去了”、“她想怎么处理，她不是说去打官司吗”，且陈黎明当庭确认他说的“她”是指房屋买卖合同的对方，第二次通话比第一次时间更长，被告陈黎明自认其知道对方是卖房子的中介人员但不知道是哪一个，通话的内容中，双方的问答均较为连贯，且提到了100多万银行贷款的问题，故两被告称是与骗子通话的抗辩意见不符合常理，一审法院不予采纳。两被告还抗辩称，甬旺四明店有两被告的银行账号，定金也是支付到该账号，故原告完全可以通过该账户直接支付首付款。对此，一审法院认为，当时甬旺四明店的陈跃伟确实通过被告陈燕的银行账号通过网上转账方式支付过6万元定金，但该交易是在房屋买卖合同签订当日各方均在场情况下进行的操作，后续30万元款项的支付时间与支付定金时间相比，已经过去了3个月，30万元款项属于大宗汇款，原告及中介机构要求两被告提供经其确认的首付款接收账号，而不是直接将首付款支付至定金账户，符合审慎交易的原则。故在支付首付款账号问题上，原告并不存在过错，一审法院对两被告上述辩解意见，不予采纳。两被告还辩称，在2016年12月份被告陈燕住院、被告陈黎明生病，且被告陈黎明手机遗失，事务繁忙，顾不及接陌生电话和短信。一审法院认为，被告陈燕住院两日及被告陈黎明被诊断为肠胃炎的情况，虽对正常生活造成一定影响，但尚不足以忙到通信不畅的地步，且在被告陈燕出院的2016年12月12日，两被告还向甬旺四明店发送过两份通知；而被告陈黎明提供的移动公司的受理单显示为“常规资料变更，补换卡”，并不能证明一定是遗失SIM卡补办，且即使手机遗失，被告陈黎明也已在当天即2016年12月15日进行了补办，对于2016年12月15日之后的拒接电话，拒绝回复短信的行为，显然是故意为之，两被告以生活忙碌为由抗辩，难以令人信服，一审法院不予采纳。对第二个争议焦点，一审法院认为，原告与两被告签订的《存量房屋买卖中介合同》合法有效，双方均应按约履行。两被告称合同应当解除，但从一审法院审查结果来看，涉案合同并不存在合同应当解除的情形。涉案房屋虽已抵押给银行，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条以及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，在房屋受让人同意代为清偿债务消灭抵押权的情况下，房屋买卖合同的继续履行并不受抵押权的影响。故本案也并不存在合同无法继续履行的情形，对于原告要求继续履行《存量房屋买卖中介合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。对第三个争议焦点，一审法院认为，《存量房屋买卖中介合同》第十四条规定，除乙方（原告）、丙方原因外，甲方（被告）因违约不能履行合同的，本合同签约受害方有权按以下方式得到赔偿，并追偿因甲方过错造成的经济损失：因甲方未按合同履行各项义务，甲方应承担乙方、丙方要求甲方履行各项义务而支付的律师费、调查费、差旅费、诉讼费等各项实现权利费用，并不能享受丙方所给予的优惠中介费。本案中，原告起诉之时虽还未届首付款支付期限，但两被告在此之前已经表明了不继续履行合同的态度，原告起诉要求两被告继续履行合同，案件立案后，两被告依然以消极态度阻却原告的首付款支付，故原告起诉符合合同第十四条之约定，原告支付的律师费亦未超出法定限额，故对于原告因本次诉讼而支付的律师费68000元，应由两被告承担。保全费5000元，属于诉讼费用一部分，由法院根据判决结果依法确定，不属于一项诉讼请求。对于原告向担保公司支付的担保金7000元，因保全担保还有直接向法院支付一定比例担保金这一替代方式，故该费用并非必要支出，不应由两被告承担。对于契税损失13275元，合同并未对房屋过户时间进行明确约定，房屋是否一定能在2016年年底前过户并不确定，故对原告该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条之规定，一审法院判决：一、原告蒋金叶与被告陈黎明、陈燕签订的《存量房屋买卖中介合同》继续履行；二、被告陈黎明、陈燕于本判决生效之日起10日内向原告蒋金叶支付律师费68000元；三、驳回原告蒋金叶的其他诉讼请求。案件受理费21569元，减半收取10784.50元，由原告蒋金叶负担113.50元，被告陈黎明、陈燕负担10671元，保全费5000元，由被告陈黎明、陈燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务都应当遵循诚实信用原则，特别是在房屋买卖这种大宗交易中，双方都应为促成交易，尽到合理的注意和协助义务。在本案中，上诉人与被上诉人签订《存量房屋中介合同》，系双方真实意思的表示，合法有效。该合同约定2016年12月20日内，首付房款30万元在甬旺四明店的见证下由被上诉人支付给上诉人。在要求付款的期限内，被上诉人与甬旺四明店通过邮件、短信、电话多次通知上诉人接收首付款，上诉人以没有收到、手机丢失、生病等原因，主张其不知情。对此主张，本院难以支持，理由如下：第一，上诉人主张其所在小区从没有门卫签收快递的记录，且上面的签字非其所签。但在一审庭审中，上诉人代理人却陈述，EMS是门卫代，门卫没有给上诉人，二者表述前后矛盾。被上诉人提供了宁波顺丰速运有限公司出具的派件证明，签收底单等证据，上诉人并未对其主张提供证据，本院对此主张不予采信。第二，上诉人主张中介人员与被上诉人有利害关系，认为双方交易成功中介才能收到中介费用。从涉案合同来看，并没约定合同解除不需支付中介费用。并且，该证人证言能与被上诉人提供的录音记录、通话记录、短信截图、中介机构出具的情况说明、邮寄记录等相互印证，一审法院认定并无不当。另，证人是知道案件情况的人，有没有房产经纪人资格，并不影响作证。第三，上诉人主张生病、丢失物品、以为打进电话的人是骗子的解释，与常理相悖，一审法院对此已做详细分析，本院不再赘述。2016年12月13日，甬旺四明店的业务员赵征与上诉人陈黎明通话，告知房客的首付款已经准备好，上诉人陈黎明明知可以收取首付款的情况下，并未予以配合，电话拒接，也未主动和相关当事人联系。在这种情况下，被上诉人会同房产中介将30万元存入其个人账户，并将存折交由中介人员保管，表明其愿意积极履行合同义务，这种方式在上诉人不配合接收首付款的情况下，处置并无不妥，上诉人要求解除合同的依据不足。综上所述，陈黎明、陈燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21342元，由上诉人陈黎明、陈燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙长虎审 判 员  朱亚君代理审判员  李春燕二〇一七年六月一日代书 记员  薛 楠