北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5647号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京名翔国际影院管理有限公司，住所地北京市海淀区远大路1号(金源时代购物中心5层东南角)。
法定代表人：吴道根，经理。
委托诉讼代理人：刘凡，北京名翔国际影院管理有限公司法务。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京水果先生餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街28号地下一层L27单元。
法定代表人：米登燕，总经理。
委托诉讼代理人：李军，北京市天拓律师事务所律师。
上诉人北京名翔国际影院管理有限公司(以下简称名翔影院公司)与被上诉人北京水果先生餐饮管理有限公司(以下简称水果先生公司)因租赁合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第6761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人名翔影院公司之委托诉讼代理人刘凡，被上诉人水果先生公司之委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
名翔影院公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，依法改判驳回水果先生公司的全部诉讼请求，支持我方的反诉请求。事实和理由：1、我公司已经提交了租赁场地恢复供水供电的图片和视频，水果先生公司未进场经营属于其自身过错。2、水果先生公司一直占用场地，应当支付租金和违约金。
水果先生公司服从一审法院判决，针对名翔影院公司的上诉理由答辩称：我公司同意一审判决，请求二审法院予以维持。
水果先生公司向一审法院起诉请求：1、判令解除我公司与名翔影院公司签订的《租赁合同》；2、判令名翔影院公司退还保证金25000元；3、判令名翔影院公司退还2014年1月租金20833.33元；4、判令名翔影院公司赔偿损失380144.72元(包括店面装修损失287681元、设备损失66023.72元、宣传制作费23640元、开办费2800元)；5、判令名翔影院公司赔偿营业利润损失1840000元(包括2014年1月7日至11月30日期间营业利润损失550000元，2014年12月1日至2018年6月30日期间营业利润损失按每月30000元计算)。本案的诉讼费由名翔影院公司负担。
名翔影院公司向一审法院反诉请求：1、判令水果先生公司支付2014年10月1日至2017年11月30日期间租金925000元；2、判令水果先生公司支付2014年10月1日至2017年11月30日期间逾期违约金500000元。反诉费由水果先生公司负担。
一审法院认定事实：法院生效的(2014)海民初字第13385号民事判决书认定：2013年6月1日，名翔影院公司(甲方)与水果先生公司(乙方)签订《租赁合同》，主要内容为：甲方同意将位于星美国际影城北京金源店大堂面积为40平米商铺出租给乙方使用。乙方在该商铺内经营范围为鲜果饮品、休闲食品等，经营品牌为水果先生。计租方式为每月以固定租金方式收取，每月固定租金12500元。支付方式为首期租金于免租装修期到期的5日前向甲方支付，此后乙方于每月底最后一天之前支付固定租金，如遇节假日，则乙方应至迟在节假日前的最后一个工作日向甲方支付下月固定租金。合同租赁期限为5个租约年，自2013年7月1日至2018年6月30日。甲方同意给予乙方免租装修期60天。乙方缴纳的租赁保证金数额相当于两个月固定租金，合同一经签订，乙方在15天内向甲方交付25000元保证金。租赁期内，甲方或甲方指定的物业管理公司对租赁商铺承担物业服务责任，物业服务工作内容包括但不限于以下内容：1、物业共用部分的维修、养护和管理。2、物业共用设备设施(如有)的运行、维修、养护和管理。3、物业共用部分的清洁卫生、垃圾的收集、清运，雨、污水管道的疏通。4、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。5、公共营业时间内的中央空调供应。若乙方拖欠合同租金或本合同规定乙方应支付的相关费用的，则每逾期1日，甲方有权向乙方收取所拖欠金额百分之五的滞纳金；乙方逾期超过5日的，甲方有权单方免责解除本协议，乙方除须向甲方支付违约金外，还需赔偿甲方因此受到的全部损失。《租赁合同》签订后，双方签订了《星美国际影城租赁合同补充协议》(以下简称《补充协议》)，主要内容为：关于租金，以基本租金加上包场阵地费用之和与分成租金两者数额较高者为准，按月支付(营业额为实际现金收入，不含促销、折扣等)。基本租金支付方式：基本租金为每月12500元，包场阵地租金：12500元。《租赁合同》及《补充协议》签订后，双方如约履行。名翔影院公司分别于2013年7月30日、8月30日、9月23日、10月25日、11月28日和2014年1月3日，向水果先生公司发出《交款通知书》，记载了应交租金的数额及交付期限；水果先生公司分别于2013年8月5日、9月23日、9月29日、10月31日、11月29日按25000元的数额，通过银行转帐的方式，向名翔影院公司支付了对应月份的租金。2014年1月7日，名翔影院公司向水果先生公司出具《应付款说明》，主要内容为：2013年11-12月水果先生在我公司做水果套餐，套餐销售收入应结款40878元，扣除2014年1月1日-5日房租4166.67元后，应付水果先生销售款36711.33元。2014年1月8日，水果先生公司仍按之前的方法，通过银行转帐的方式，向名翔影院公司支付了2014年1月份的租金，扣除《应付款说明》记载的折抵款项后，支付金额为20833.33元。2014年1月7日，名翔影院公司向水果先生公司发出《合同解除通知书》；同日，水果先生公司回函表示反对。2014年1月9日，名翔影院公司切断了对水果先生公司店面的供电和其他服务，至其无法正常经营。2014年1月17日，名翔影院公司向水果先生公司发出《限期撤场告知书》，要求水果先生公司自收到本函之日起5个工作日，腾空租赁场地。2014年1月23日，水果先生公司再次回函表示反对。2014年4月3日，名翔影院公司向水果先生公司发出《限期撤场告知书》(二)，要求水果先生公司自收到本函之日起3个工作日，腾空租赁场地，否则将强制将其留存在租赁场地中的物品清出；同日，水果先生公司第三次回函表示反对。2014年4月4日，水果先生公司向法院提起诉讼。在本案的审理过程中，水果先生公司请求判令名翔影院公司继续履行双方签订的《租赁合同》，按合同约定给其公司店面提供经营所必须的供水、供电及物业服务，保证其正常的经营活动。名翔影院公司对此不予认可，并称水果先生公司有拖欠租金的行为。本案中，水果先生公司与名翔影院公司签订的《租赁合同》及《补充协议》(以下简称《合同》)，是双方真实意思的表示，符合法律的规定，是合法有效的合同。在《合同》的履行过程中，名翔影院公司按期发出《交款通知书》，水果先生按期支付租金；《交款通知书》上记载的付款时间及水果先生支付租金的时间，虽与《合同》上约定有细微出入，但在2014年1月7日之前，双方对此均未表示过异议，也无其他纠纷。双方除租赁关系以外，还有其他经济往来，2014年1月7日，名翔影院公司向水果先生公司出具《应付款说明》，主要内容为：2013年11-12月水果先生在我公司做水果套餐，套餐销售收入应结款40878元，扣除2014年1月1日-5日房租4166.67元后，应付水果先生销售款36711.33元。2014年1月8日，水果先生公司即按之前的方法，通过银行转帐的方式，向名翔影院公司支付了2014年1月份的租金，扣除《应付款说明》记载的折抵款项后，支付金额为20833.33元。从以上事实可以看出，双方于2014年1月7日，就以部分租金折抵名翔影院公司对水果先生公司部分欠款后，次日，水果先生公司即按双方约定更改的数额，支付了2014年1月份的租金，没有故意拖欠租金的行为。现水果先生公司要求名翔影院公司继续履行双方签订的《合同》，按合同约定给其公司店面提供经营所必须的供水、供电及物业服务，保证其正常的经营活动；其主张有相应的事实和法律依据，对此，法院依法予以支持。名翔影院公司称水果先生公司拖欠租金已构成违约，但对此并未提供充分的证据，所述与上述已查明的事实不符，缺乏相应的事实和法律依据，对其抗辩理由，法院依法不予采信。同时，该判决判令：名翔影院公司继续履行与水果先生公司签订的《租赁合同》，恢复向其店面的供电、供水及物业服务，保证其正常的经营活动。上述判决作出后，名翔影院公司不服上述判决提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理于2014年9月17日作出判决，驳回了名翔影院公司的上诉，维持原判。
另查，水果先生公司与名翔影院公司确认：水果先生公司于2014年1月9日撤离租赁场地，租金交纳至2014年1月31日；现租赁场地牌空置状态，并设有遮挡。水果先生公司于2013年7月30日支付租赁保证金25000元。水果先生公司于2014年11月25日提起本案诉讼，名翔影院公司于2015年1月9日领取了起诉状副本。
水果先生公司主张，其公司于2014年10月到租赁场地时，供水正常，但供电一直未恢复；因此，其公司人员一直未进驻租赁场地进行经营，也没有派员看守。因名翔影院公司已经没有履行合同的诚意，故其公司没有申请法院强制执行，而是以向法院提起诉讼的方式要求解除租赁合同。
水果先生公司为证明其主张，提供租赁场地的照片及视频光盘，证明名翔影院公司未恢复供电。名翔影院公司不认可上述证据的真实性。水果先生公司提供装修及购买设备的相关手续。名翔影院公司不认可上述证据的真实性。水果先生公司提供发票，该发票显示水果先生公司支付灯箱等费用23640元。名翔影院公司不认可上述证据的真实性。水果先生公司提供收据，该收据显示水果先生公司支付水质检测费用2800元。名翔影院公司不认可上述证据的真实性。
名翔影院公司主张，其公司在(2014)海民初字第13385号民事判决书判决生效后就恢复了租赁场地的供水、供电，但具体恢复的时间无法确认；而水果先生公司没有进行经营，也没有派员看守。其公司从未实施过解除租赁合同的行为。
名翔影院公司为证明其主张，提供租赁场地照片及视频光盘，以证明供水、供电情况。水果先生公司不认可上述证据的真实性。
在本案审理过程中，法院依水果先生公司的申请，委托北京科正资产评估有限责任公司对营业利润、装修及设备物品的损失进行评估，评估机构于2015年11月18日出具评估报告书，评估意见为：营业利润月损失45000元，装修损失117325.27元，设备损失61623元。该报告书有效期限自评估基准日2015年10月25日至2016年10月24日。后因为报告书有效期限届满，故法院另行委托评估机构进行评估，评估机构以不具备评估条件为由终止了鉴定。
一审法院认为：水果先生公司与名翔影院公司签订的租赁合同及补充协议，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故应为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行期间，水果先生公司与名翔影院公司产生争议，法院生效判决判令名翔影院公司继续履行租赁合同，并恢复供水、供电及物业服务。现名翔影院公司虽主张其在法院判决生效后就恢复了供电，但针对该主张，名翔影院公司未提供充足有效的证据证明，故法院对于名翔影院公司的主张，不予采信。在此情况下，名翔影院公司的行为已经构成根本违约，水果先生公司有权按照法律规定解除租赁合同。本案中，水果先生公司以向法院提起诉讼的方式要求解除租赁合同，符合法律规定，法院予以支持。鉴于名翔影院公司于2015年1月9日领取了起诉状副本，故法院判定租赁合同于2015年1月9日解除。
关于退还保证金一节。现法院已经判令双方签订的租赁合同解除，故名翔影院公司理应按照合同约定退还保证金。
关于退还租金一节。根据本案查明情况看，名翔影院公司于2014年1月9日停止供电，致使水果先生公司无法进行经营，而水果先生公司亦于当日撤离租赁场地，故名翔影院公司理应退还2014年1月9日至1月31日期间的租金。至于水果先生公司要求名翔影院公司退还2014年1月的全部租金的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，法院不予支持。
关于赔偿损失一节。本案所涉租赁合同因名翔影院公司的根本违约行为，致使合同解除，名翔影院公司理应承担违约责任，在租赁合同没有明确约定违约金的情况下，名翔影院公司应当赔偿水果先生公司的实际损失。现水果先生公司要求名翔影院公司赔偿装修损失、设备损失、宣传制作费、开办费及营业利润损失。法院在审理期间针对上述部分损失委托了评估机构进行评估，但评估报告的有效期限已经届满，而法院另行委托评估机构进行评估，评估机构均未另行出具评估报告。鉴于此，法院将根据水果先生公司的证据情况，参照原评估报告，酌情判定赔偿金额。
关于名翔影院公司要求水果先生公司支付租金及违约金的诉讼请求，有悖于法院查明的案件情况，且缺乏相应的事实与法律依据，故法院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，判决：一、确认北京水果先生餐饮管理有限公司与北京名翔国际影院管理有限公司签订的租赁合同及补充协议于2015年1月9日解除。二、北京名翔国际影院管理有限公司于本判决生效后10日内退还北京水果先生餐饮管理有限公司保证金25000元。三、北京名翔国际影院管理有限公司于本判决生效后10日内退还北京水果先生餐饮管理有限公司2014年1月9日至2014年1月31日期间租金15278元。四、北京名翔国际影院管理有限公司于本判决生效后10日内赔偿北京水果先生餐饮管理有限公司损失986440元。五、驳回北京水果先生餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。六、驳回北京名翔国际影院管理有限公司的全部反诉请求。如果北京名翔国际影院管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，水果先生公司与名翔影院公司自2013年6月1日签订租赁合同至2014年1月初双方因租金交纳问题产生纠纷，后名翔影院公司于2014年1月9日切断了水果先生公司店面的供电和其他服务，至其无法正常经营。经过法院生效判决判令名翔影院公司继续履行租赁合同，并恢复供水、供电及物业服务，在上述判决生效后，名翔影院公司应当主动履行判决义务，保证租赁场地恢复至可以正常经营的状态，并通知水果先生公司入场经营。现名翔影院公司虽主张其在法院判决生效后就恢复了供电，但并未提供充分证据证明其全面履行了判决确定的各项义务，在此情况下，名翔影院公司的行为已经构成根本违约，水果先生公司有权解除合同。因双方合同解除的违约责任在于名翔影院公司，故名翔影院公司应当退还保证金以及2014年1月9日名翔影院公司断水断电后当月剩余租金。同理，由于名翔影院公司系违约方，其无权要求水果先生公司支付租金及违约金。
关于赔偿损失问题。因名翔影院公司的违约行为致使合同解除，名翔影院公司应当赔偿水果先生公司的实际损失。故水果先生公司要求名翔影院公司赔偿装修损失、设备损失、宣传制作费、开办费具有合法依据。一审法院在原有评估报告有效期限已经届满，另行委托评估不能的情况下，酌情参照原评估报告确定的赔偿金额并无不当。关于水果先生公司主张的营业利润损失问题。水果先生公司利用诉争场地进行经营活动，存在盈利和亏损两种可能，即水果先生公司可以获得营业利润本身具有不确定性。通过原评估报告亦能够看出，在水果先生公司实际经营的5个月中，有三个月处于亏损状态，有两个月处于盈利状态，总体经营状况处于大致持平的状态。一审法院在原评估报告过期后再行委托评估时，评估机构即以无法提供基准日前三年损益表为由退回鉴定申请，证明由于经营活动本身具有一定的风险，还应当综合考虑各种因素，所以判断经营利润的有无应当以长期连续的经营活动为样本，本案租赁合同仅仅履行五个月，且前后波动较大，参考意义有限。因此，在认定营业利润损失时，必须确信该损失是确定的、必然发生的，而且应当充分考虑市场经营风险导致发生亏损的可能。综上，由于水果先生公司主张的利润损失具有不确定性，并非必然发生的损失，不应予以支持，一审法院对此所作处理错误，本院予以纠正。
综上，名翔影院公司的上诉请求中的合理部分，本院予以支持，其余部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第6761号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第6761号民事判决第五项；
三、变更北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第6761号民事判决第四项为：北京名翔国际影院管理有限公司于本判决生效后10日内赔偿北京水果先生餐饮管理有限公司损失176440元；
四、驳回北京水果先生餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24928元，由北京名翔国际影院管理有限公司负担2384元（本判决生效后7日内交纳），由北京水果先生餐饮管理有限公司负担22544元(已交纳)。
反诉案件受理费17625元，由北京名翔国际影院管理有限公司负担(已交纳)。
二审案件受理费42553元，由北京名翔国际影院管理有限公司负担20009元（已交纳），由北京水果先生餐饮管理有限公司负担22544元（本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文君
审 判 员 刘 磊
审 判 员 刘秋燕
二〇一八年八月十三日
法官助理 叶康喜
书 记 员 罗娇杨