江西省泰和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0826刑初68号
公诉机关泰和县人民检察院。
被告人苏某某，男，1982年9月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，个体户，住于福建省安溪县，2016年11月8日因涉嫌犯诈骗罪被泰和县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人郭声栋，江西井冈律师事务所律师。
泰和县人民检察院以泰检公诉刑诉【2017】63号起诉书指控被告人苏某某犯诈骗罪，于2017年4月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。泰和县人民检察院指派检察员张永萍出庭支持公诉，被告人苏某某到庭参加诉讼。辩护人郭声栋因是被告人苏某某家属在本案开庭后委托的，其在庭后向法庭提交了书面的辩护意见。现已审理终结。
泰和县人民检察院指控，2016年11月份，被告人苏某某受他人雇佣准备利用“伪基站”群发诈骗短信进行诈骗，遂租用闽Ｃ×××××号汽车，将“伪基站”设备装在车上。2016年11月8日，被告人苏某某驾驶该租来的汽车从福建省安溪县出发，经高速公路到达江西省兴国县，在兴国县利用“伪基站”发送诈骗短信3800余�。期间，被害人肖某接到被告人苏某某的诈骗短信，拨打该短信上的“客服电话”，后被骗取现金人民币15000元。同日，被告人苏某某继续驾驶该汽车来到泰和县，并在泰和县继续利用“伪基站”发送诈骗短信，在泰和县共发出诈骗短信10000余条。经吉安市无线电管理局认定，从被告人苏某某处查获的设备系“伪基站”，可以实现移动通信基站的发射功能，该“伪基站”干扰了移动电话3G、4G公众移动通信频段，2016年11月8日当日累计发送诈骗短信14241条。针对上述指控，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人苏某某利用“伪基站”发送诈骗短信对不特定多人实施诈骗，发送诈骗信息14241条，情节严重；且使其中一名被害人被骗现金15000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。同时，被告人苏某某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三�规定的坦白情节，提请本院对被告人苏某某依法判处。
被告人苏某某辩称，其车载的“伪基站”发送诈骗短信未达到14000余条，应当根据移动公司的数据确定其发送诈骗短信的数量，请求对其从轻处罚。辩护人郭声栋庭审后提交的书面辩护意见是，被告人苏某某系犯罪未遂，其具有坦白情节，并系初犯、偶犯，请求对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2016年11月份，被告人苏某某受他人雇佣准备利用“伪基站”群发诈骗短信进行诈骗，遂租用闽Ｃ×××××号汽车，将“伪基站”设备装在车上。2016年11月8日，被告人苏某某驾驶该租来的汽车从福建省安溪县出发，经高速公路到达江西省兴国县，在兴国县利用“伪基站”发送“建设银行紧急通知：我行将在今日16点59分扣除你1680元整。如有疑问，请咨询我行客服：010-57237380[中国建设银行]”的诈骗短信3800余条。期间，被害人肖某收到被告人苏某某的诈骗短信，拨打该短信上的“客服电话”并按对方提示进行操作，其建设银行卡内被转走现金人民币15000元。同日，被告人苏某某继续驾驶该汽车来到泰和县，并在泰和县继续利用“伪基站”发送诈骗短信，在泰和县共发出诈骗短信10000余条。经江西省工业和信息化委员会吉安市无线电管理局认定，从被告人苏某某处查获的设备系“伪基站”，可以实现移动通信基站的发射功能，该“伪基站”干扰了移动电话3G、4G公众移动通信频段，2016年11月8日，当日累计发送诈骗短信14241条。2016年11月8日，被告人苏某某被抓获并被泰和县公安局刑事拘留。归案后，被告人苏某某如实供述其上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人苏某某的供述，被害人肖某的陈�，被害人肖某手机接收到的诈骗短信截图，证人阙某、谢某、陈某、曾某、郭某、段某的证言，证人阙某、谢某、陈某、曾某、郭某的手机收到被告人苏某某发送的诈骗短信截图，证人段某对被告人苏某某的辨认笔录，汽车租赁合同、租赁车辆验车单、车辆行驶证、机动车驾驶证、营业执照，被告人苏某某指认作案现场及作案工具笔录、照片，被告人苏某某与雇佣其发送诈骗短信的人的QQ聊天记录截图，中国建设银行兴国支行、泰和支行出具的证明各一份，被告人苏某某购买“伪基站”微信支付截图，福建省、江西省高速公路车辆通行费票据，中国移动通信集团江西有限公司泰和县分公司、兴国县分公司出具的证明及附表，江西省工业和信息化委员会吉安市无线电管理局《关于对苏某某涉嫌诈骗案作案设备进行鉴定的意见》，扣押决定书、扣押清单、车辆发还清单，泰和县公安局刑事警察大队出具的关于被告人苏某某被抓获的办案说明，被告人苏某某身份、年龄证明等证据证实，上述证据取证程序合法，内容客观真实，均可作为本案定案的依据。
本院认为，被告人苏某某以非法占有为目的，利用“伪基站”发送虚假短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信14241条，系诈骗公私财物，有其他严重情节，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚，量刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；其行为又使被害人被骗人民币15000元，系诈骗公私财物，数额较大，应当以诈骗罪（既遂）对其定罪处罚，量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。依照相关司法解释规定，诈骗既有既遂又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。本案中，对被告人苏某某应当以诈骗公私财物，有其他严重情节的诈骗罪（未遂）定罪处罚，公诉机关指控被告人苏某某犯诈骗罪成立，对其应依法予以惩处。江西省工业和信息化委员会吉安市无线电管理局系吉安市辖区内的电信管理部门，其依法作出的涉及电信的鉴定结论可以作为本案定案的依据，被告人苏某某关于其车载的“伪基站”发送诈骗短信未达到14000余条，应当根据移动公司的数据确定其发送诈骗短信的数量的辩解意见与相关法律规定不符，不予采纳。被告人苏某某已着手实施诈骗，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，且其归案后具有坦白情节，本院依法对其比照既遂犯减轻处罚。辩护人关于对被告人苏某某减轻处罚的辩护意见予以采纳。根据本案案情，对被告人苏某某不宜宣告缓刑，辩护人建议对被告人宣告缓刑的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六�七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2018年5月7日止）。
二、扣押未随案移送的“伪基站”设备，由泰和县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于江西省吉安市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高龙峰
审 判 员 吴好武
人民陪审员 潘美洋
二〇一七年七月五日
书 记 员 胡禄芳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另的规定的，依照规定。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂�，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定处罚金额数。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
第六条：诈骗有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。