浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1725号
上诉人（原审原告）：吴正章，男，1975年3月27日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县（其林）岸村。
委托诉讼代理人：高澄，浙江海昌律师事务所律师，系温州市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：浙江吉尔康鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区状元二期工业区。
法定代表人：虞建平，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨龙兴，系公司员工。
上诉人吴正章因与被上诉人浙江吉尔康鞋业有限公司（以下简称吉尔康公司）劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吴正章上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、关于未签订劳动合同加付的一倍工资11万元，原审既然已经认定双方存在劳动合同关系而未签订书面劳动合同的事实，就应判令被上诉人支付二倍工资。首先，被上诉人宣称需要劳动合同才能发放工资，但一直在没有劳动合同的情况下向上诉人正常发放工资，该说法自相矛盾；其次，对于证据问题，被上诉人所谓的证人系公司员工，与被上诉人存在经济上的利害关系及人身依附性，且证言前后矛盾，不应予以采信，而《公示》系被上诉人单方制作，照片未能提供原件，一审据此作出认定，显然错误；最后，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中关于用人单位支付二倍工资的规定并未限定劳动者的主观原因，一审套用民法中的过错原则对该条法律的适用进行限定是错误的，且按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不签订劳动合同的，用人单位只能选择“书面通知劳动者终止劳动关系”。二、关于经济补偿金10000元，首先，被上诉人的工资发放制度完善，正常情况下一月一结，且要求员工出具工资发放确认书，但本案中上诉人工资结算至2016年6月15日，并由上诉人出具收条，可以证明上诉人所述属实，即被上诉人于2016年6月13日辞退上诉人。被上诉人主张系上诉人自动离开公司，但如上所述，其证据并不足以证实。上诉人本应主张经济赔偿金，现仅要求支付经济补偿金，并未违反法律规定。三、关于节假日待遇47816元，上诉人一审已提供部分出差记录，与被上诉人提供的考勤记录相吻合，被上诉人也已承认，说明出差属实，应当予以认定。原审责令被上诉人提供其余出差记录以便查明事实，被上诉人拒不提供，应承担举证不能的责任。
吉尔康公司的答辩意见与一审一致，请求法院驳回上诉人的请求。
吴正章向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2016年2月份的劳动报酬10000元；2.被告支付原告未签订劳动合同二倍工资中的一倍工资11万元；3.被告支付原告经济补偿金10000元；4.被告支付原告休息日及法定节假日待遇110804元；5.被告为原告补缴2015年6月23日至2016年6月15日的社会保险；6.本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更诉请4被告支付原告休息日及法定节假日待遇47816元，其余诉请不变。
一审法院认定事实：2015年6月23日，被告吉尔康公司因经营需要营销干部，聘请原告担任营销经理，月工资10000元（含加班费、延时费、节假日及其它一切补贴费）。被告公司人事部负责人赵基平要求原告签订书面《劳动合同书》，原告以各种理由推诿，2015年9月2日被告向原告开具一份《介绍信》，内容为“兹有本公司营销部经理吴正章前往贵处作市场调研和探讨，请各位予以积极配合为盼，浙江吉尔康鞋业有限公司，法定代表人虞建平（盖公章），2016.06.18”，原告予以留存。2015年9月10日被告在公司张贴《告示》，内容为“凡员工入厂一个月时须到人事部门订立书面劳动合同，如有不签订者，其责任自负，特此通告，浙江吉尔康鞋业总经办（盖公章），2016.09.10”。2015年10月31日原告在财务部领取工资时，发现原告没有签订《劳动合同书》，财务人员黄爱华要求原告先签订书面《劳动合同书》才可领取工资，但原告仍以各种理由推诿，未能签订书面《劳动合同书》，原告领取工资时均在被告公司财务部门的《员工工资发放确认书》上签名确认，《员工工资发放确认书》上注明“……其中含加班费、延时费、节假日及其它一切补贴费”。原告工作期间每天上午考勤打卡一次，2016年2月份正值春节期间被告公司放假，原告在2016年2月1日至2016年2月28日期间没有上班。之后，2016年6月12日，原告以购车贷款需要单位出具收入证明名义，被告公司依原告要求出具一份《车贷工作收入证明》交由原告收执留存。2016年6月13日原告在被告财务领取2016年5月1日至2016年6月15日期间工资15000元，并出具一份《字据》交由被告财务部门收执，原告继续工作至2016年6月15日后离开被告公司。被告于2016年6月18日在公司公告栏上张贴公告，内容为“本公司员工销售经理吴正章从本月15号至今没回公司，公司有急事请速回公司，如有本公司员工知道请互相转告，谢谢合作，浙江吉尔康鞋业有限公司（盖公章），2016.06.18”。2016年6月22日原告向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，被申请人为被告公司，申请要求裁决为1、被申请人支付2015年6月23日至2016年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资132000元；2、被申请人支付经济补偿金10000元；3、被申请人支付经济赔偿金20000元；4、被申请人支付2016年2月份年休假及节假日工资10000元；5、被申请人支付2015年6月23日至2016年6月15日法定休息日及节假日工资94094元。2016年9月6日温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2016）第350号《仲裁裁决书》，同日原告收到该《仲裁裁决书》后不服，诉至法院。另查明认定，原告在被告公司工作之前，2015年4月27日在周家平、张苹创设未经工商注册登记的温州艾莉梦璐鞋业有限公司担任营销经理，2015年6月22日离职，后原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决后不服，分别向法院提起诉讼，温州市鹿城区人民法院分别作出（2015）温鹿民初字第2295号、（2016）浙0302民初3685号两份民事判决书，原告均不服，上诉至温州市中级人民法院，2016年6月21日温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终1856号终审民事判决书，另一案件于2016年10月10日在温州市中级人民法院达成调解协议。
一审法院认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持；另用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持；用人单位已经与劳动者签订如《入职须知》、《入厂职工协议书》、《员工收入证明》等内容的文件，虽未冠以《劳动合同》名称，但经审查上述文件的记载内容已经具备劳动合同的基本事项，或者虽然缺少部分条款，但根据上述书面文件内容可以确定双方之间基本权利义务关系情形，可以认定双方签订的上述文件是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为双方已经签订书面劳动合同。劳动合同法规定不订立书面劳动合同的法律责任初衷是为了确保用人单位与劳动者之间劳动关系中的权利义务，以合同形式予以保护。关于原告诉请被告支付原告2016年2月份的劳动报酬10000元问题。依法规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。2016年2月份正值春节放假期间，被告同意原告在2016年2月份全月放假，超过法定假期部分，视为被告给予原告法定的带薪假，被告仍应按正常工作时间的标准工资基数计付，由于原告的月工资包含加班费、补贴等，月工资未明确各构成项目，参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》第三十八条第二款第（3）项规定，即“以职工前12个月实得平均工资的70%为基数”。据此，被告应支付原告2016年2月份标准工资7000元（即实得工资10000元×70%）。关于原告诉请被告支付原告未签订劳动合同二倍工资中的一倍工资11万元问题。本案原告入职后，被告公司人事部门工作人员、财务工作人员直接或间接要求原告需签订书面劳动合同，并在被告公司公告栏上张贴《公示》，通告要求所有的员工签订劳动合同，原告均以各种理由推诿；另被告出具的公司《介绍信》，内容已确立原、被告之间的劳动关系；再者，从原告在被告公司工作之前与其他用人单位发生劳动争议案件，原告在被告公司工作期间多次参与仲裁或诉讼，应当知道不签订书面劳动合同的法律责任；且原、被告之间劳动关系中主要的权利义务已实际得到履行，如履行劳动工作义务、支付劳动报酬等。综上分析，被告并未存在故意规避不与原告签订书面劳动合同的情形，反而原告在应当知道不签订书面劳动合同法律责任情形下有故意与被告拒签书面劳动合同之嫌。据此，原告诉请未签劳动合同的二倍工资中一倍工资，不予支持。关于原告诉请被告支付原告经济补偿金10000元问题。虽被告存在未为原告缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬的情形，依法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告未按上述规定向被告提出要求解除劳动合同及其解除原因或理由，现原告以被告无故辞退，未支付一个月工资，导致原告离职为由，要求被告支付经济补偿金；另被告在2016年6月18日发《公告》的内容分析，只是通知原告有急事处理，并无作出辞退的内容意思。据此，原告诉请被告支付原告经济补偿金10000元，不予支持。对于原告诉请被告支付原告休息日及法定节假日待遇47816元。依法规定，劳动者应当就未享受休息日及法定节假日事实存在承担举证责任。原告所举的证据尚不能证明其具体作息时间，无法反映实际的享受休息日及法定节假日情形，结合原告实际工资，无证据证明原告折算后的工资低于法定最低工资标准，且被告在2016年春节期间放假时间远远长于法定假期，另原告工作期间，因与其他用人单位发生劳动争议有仲裁或诉讼行为，该期间也应有发生请假或旷工。故原告诉请休息日及法定节假日待遇47816元，不予支持。对于原告诉请被告为原告补缴2015年6月23日至2016年6月15日的社会保险问题。依法规定，劳动争议发生后，当事人可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。原告此诉请未经劳动争议仲裁委员会仲裁，直接向一审法院提起诉讼，于法无据，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第三十八条第一款、第四十六条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江吉尔康鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告吴正章2016年2月份标准工资7000元；二、驳回原告吴正章其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告浙江吉尔康鞋业有限公司负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查一审的证据，上诉人吴正章留存的《介绍信》落款时间应为2015年9月2日，被上诉人吉尔康公司张贴的《告示》落款时间应为2015年9月10日。对一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于未签订劳动合同加付一倍工资的问题，被上诉人吉尔康公司一审提供的两名证人虽为被上诉人公司员工，但属于直接负责或督促上诉人吴正章签订劳动合同的工作人员，两证人均称被上诉人公司已经向上诉人提出订立劳动合同，可以证明被上诉人并无逃避该项法定义务的故意，一审对两证人该部分证言予以采信，并对上诉人关于要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的请求不予支持，处理妥当，本院予以维持。
关于解除劳动合同的原因，劳动者和用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。被上诉人在一审答辩中主张上诉人自2016年6月15日起失去联系，但仅提供了其自行制作的《公示》一份，不足以证实其主张；且在其后提交的书面意见中，其又称上诉人由于业绩不佳、自知羞愧而在结算工资后离开公司，前后陈述不一致。被上诉人内部实行工资一月一结制，月工资通常于次月末发放，并要求员工填写《员工工资发放确认书》，但2016年6月13日，上诉人向被上诉人出具了一份收条，注明上诉人已收到当年5月1日至6月15日的工资15000元，有别于一贯做法。对此，被上诉人无法做出合理解释，且与其关于上诉人未与公司沟通即擅自离岗的陈述不符。上诉人主张被上诉人于6月13日无故辞退上诉人并结清工资，但其又于6月14、15日照常考勤，亦不符合常理。综合现有证据，本院认为，本案双方结清工资后上诉人离开被上诉人处，应视为上诉人与被上诉人协商一致于2016年6月15日终止劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。上诉人在被上诉人处工作六个月以上未满一年，现其要求被上诉人支付一个月工资标准10000元的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。
关于节假日待遇，上诉人签署的《员工工资发放确认书》上注明月工资10000元已“含加班费、延时费、节假日及其它一切补贴费”，上诉人未提供证据证明其折算后的正常工作时间工资低于法定最低工资标准，且上诉人2016年2月份休假远超法定节假日，应视为被上诉人已安排上诉人调休。一审对其该项请求不予支持，处理正确，本院予以维持。
综上所述，吴正章的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4265号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
二、撤销温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4265号民事判决第二项；
三、浙江吉尔康鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内给付吴正章经济补偿金10000元；
四、驳回吴正章其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人吴正章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 梁芳芳