贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终139号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜朝龙，男，1970年9月24日生，汉族，四川省泸县人，初中文化，自由职业，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：张云飞，贵州听君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龙里县交通运输局，住所地贵州省龙里县冠山街道火车站路59号。
法定代表人：刘秦，该局局长。
委托诉讼代理人：陈海碧，贵州合君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜大平，男，1970年8月10日生，汉族，贵州省龙里县人，初中文化，自由职业，住贵州省龙里县。
委托代理人：罗勇，贵州驰援律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路36号。
法定代表人：许后荣，该公司董事长。
上诉人杜朝龙、龙里县交通运输局（以下简称龙里县交通局）因与被上诉人姜大平、重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤建设公司）劳务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜朝龙上诉请求：1、依法对原判第一项进行改判；2、依法支持杜朝龙的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由姜大平承担。其主要事实及理由：一、一审法院认定项目部与姜大平之间是劳务合同关系没有事实和法律依据。如是劳务合同，姜大平只能负责人工部分，但从双方签订的协议和施工内容看，可以认定为工程承包合同。二、杜朝龙支付的212000元工程款在工程量结算单和借款记录里都没有任何记录，由此可以认定杜朝龙支付的212000元不包含在结算单中。姜大平的工程款共计916996.16元，姜大平前期预支了738990元，抵扣其租用杜朝龙挖机费44100元，加上杜朝龙支付的212000元，已证明杜朝龙已支付了姜大平995090元。三、根据杜朝龙与姜大平签订协议约定的付款方式，有20%的质量保证金待验收合格后付清，一审中龙里县交通局已证实姜大平承建的公路工程至今未验收合格，因此姜大平无权要求杜朝龙支付质量保证金。四、本案的通村公路是老路改造，不是新修建的新路，该条公路是龙里县大谷龙通往谷耳的唯一一条公路，这与其他建筑设施不同，是必然要使用的，即使杜朝龙明知质量不合格，也不能控制该村的村民和其他人不使用该公路，因此一审法院没有从实际情况来考虑适用建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条的规定错误。五、根据黔南乾通公路工程咨询监理有限公司的监理指令单记载，工序混乱造成路面宽度达不到设计要求，路面养护不够造成路面开裂。路面是由姜大平施工，养护路面也是由姜大平负责，工序混乱是姜大平在施工过程中不遵守施工程序导致，由此可以证明姜大平施工的路面质量不合格。杜朝龙通知姜大平整改，姜大平予以拒绝后杜朝龙委托第三方进行，所产生的费用杜朝龙已经提交证据证实，一审不支持杜朝龙的反诉请求系认定事实和适用法律错误。六、一审开庭前和开庭时都是以建设施工合同纠纷的法律关系来审理本案，判决书却以劳务合同纠纷作为本案的案由，却未通知双方当事人系程序违法。
龙里县交通局上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由姜大平、厦坤建设公司、杜朝龙承担。其主要事实及理由：一、一审超出诉讼请求范围作出判决。姜大平的诉讼请求是要求厦坤建设公司、杜朝龙承担支付工程款和质量保证金的责任，一审法院却主动审查龙里县交通局和厦坤建设公司的建设施工合同并以此判决龙里县交通局在本案中承担连带责任违反法律规定。二、一审认定事实不清、证据不足。一审没有查明厦坤建设公司向龙里县交通局报送了多少工程量，双方审定的工程量是多少，厦坤建设公司完成的工程进度是否达到合同约定的付款条件，就认定龙里县交通局在欠付的373060元工程款范围内承担连带责任错误。如要判决龙里县交通局承担连带责任，也要在工程质量符合要求，依约还拖欠工程时才能判决，但厦坤建设公司交付的工程竣工至今，因竣工检测不符合质量要求，尚未组织验收，龙里县交通局也未将工程投入使用，一审适用建设工程施工合同纠纷第十三条的规定不当。三、姜大平起诉的不是发包人，而是承包人，一审追加龙里县交通局作为被告并判决龙里县交通局承担连带责任不符合建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条第二款的规定。
姜大平二审答辩称：一、杜朝龙与姜大平签订的协议约定由姜大平包工不包料承接本案通村公路工程。协议签订后，姜大平仅负责人工，杜朝龙负责提供材料，任何一个地段用什么材料、多少材料都是杜朝龙方在场的人员指挥施工。且杜朝龙与厦坤建设公司签订的内部协议约定的工程总价比与姜大平签订的协议总价多了将近460多万，更能说明姜大平与杜朝龙之间系劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。二、路面不平整是由于杜朝龙为赶进度、赶时间，擅自将路肩墙取消导致，路面开裂是因为地质原因，地质松软塌陷所致，不是人工施工造成，后果应由杜朝龙自行承担。三、杜朝龙与姜大平的协议中虽然约定了质保金，但未约定质保期，工程完工投入使用已达两年之久，超过法定最长缺陷责任期，故杜朝龙应当退还质保金。
厦坤建设公司二审答辩称：厦坤建设公司从未承建过龙里县大谷龙至谷耳通村公路工程，与龙里县交通局、杜朝龙、姜大平无任何法律关系，请法院查明事实，依法判决。
姜大平向一审法院起诉请求：判令厦坤建设公司、杜朝龙支付工程款15000元、质量保证金229249.04元，诉讼费由厦坤建设公司、杜朝龙承担。
杜朝龙向一审法院反诉请求：判令姜大平支付杜朝龙路段整改费156608元。
一审法院认定事实：2012年5月30日，龙里县交通局通过招标程序，与中标单位厦坤建设公司签订“公路工程建设施工合同书”，将龙里县谷龙乡大谷龙至谷耳通村公路工程发包给厦坤建设公司施工，工程期限为2012年6月1日至2013年1月30日，工程款按照工程量清单总价包干方式确定为5716337.23元，工程款支付方式和时间，承包方签证合同正式开工1个月作为工程计量起点，发包方按照签认并审定的工程进度表所发生款项的85%（含税）给予承包方，完成工程量100%并交工验收后支付工程款90%，资料收集整理完成经审定及审计完成后，累计拨款到95%时止，所余5%作为保证金，保修期贰年，经验收合格后十五日内一次结清所有工程款项，不计息。工程质量保修期从交工验收之日算起，保修期为贰年。2012年6月25日，厦坤建设公司与杜朝龙作为甲乙双方签订“内部承包协议”，协议约定：甲方将龙里县谷龙乡大谷龙至谷耳农村公路交给乙方施工管理，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算；乙方接受本工程招标文件及甲方与业主方签订合同的所有内容。乙方不得分包转包本工程。乙方在工程施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全责任事故、违法犯罪行为等造成的经济纠纷和法律责任均由乙方自行承担。乙方接受甲方与业主方签订的工程合同价5716337.23元，并向甲方缴纳工程结算总造价的1.5%作为甲方工程管理费，支付方式一次性扣除。工程进度款必须通过公司账户由甲方监管……。协议签订后，杜朝龙即以厦坤建设公司的名义进行工程施工管理，并设立了厦坤建设公司龙里县谷龙乡大谷龙至谷耳农村公路工程项目部。2012年7月2日，杜朝龙以该项目部的名义作为甲方与乙方姜大平签订“协议”，约定乙方承包涉案工程的路肩墙、挡土墙、砼路面、涵洞等项目施工任务，包人、机、辅，砂石水泥等材料由甲方提供。承包单价路肩墙为17元/米、挡土墙为80元/立方米、涵洞为1200元/座、路面砼为20元/平方米，计量以甲方现场管理人员收方签字为准。付款方式，每月按甲方报给业主审批的进度款的80%进行支付，另20%作为质量保证金，待甲方验收合格后付清。在施工过程中，乙方现场所有人员必须服从甲方现场管理人员的管理，乙方保证完成甲方安排的施工任务，不得无故拖延或停止施工。乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸和质量要求进行施工，严禁偷工减料和材料浪费，保证施工质量，如质量验收不合格或材料浪费，所发生的返工、务工及材料费用由乙方承担。协议签订后，姜大平即组织工人进行施工，施工过程中，均由项目部管理人员进行技术指导。姜大平施工完毕后，与杜朝龙于2014年初进行结算，双方确认姜大平施工的总价款为1146245.2元，扣除20%的质保金229249.04元后，工程款为916996.16元，扣减姜大平借支的738990元，姜大平租赁项目部机械设备费用44100元，尚欠133906.16元工程款。2014年7月，杜朝龙对涉案工程部分路段进行返工整改，花费整改费用156608元。另查明，涉案工程已于2013年12月通车投入使用，该工程至今未经验收合格。龙里县交通局共支付厦坤建设公司工程款5057460元。
一审法院认为，厦坤建设公司龙里县谷龙乡大谷龙至谷耳农村公路工程项目部与姜大平签订的“协议”为有效合同。根据协议约定，姜大平组织的施工人员必须接受项目部的管理，服从项目部的指挥，在项目部的安排下完成施工内容，该约定符合劳务合同的法律特征，故姜大平与项目部间属于劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。关于杜朝龙差欠姜大平工程款金额的问题，姜大平主张杜朝龙在工程结算后陆续支付了部分工程款，现尚有15000元未支付。杜朝龙持姜大平于2013年月月25日出具的领条一份，以领条中的212000元未包含在2014年结算清单记载的姜大平借款记录中，主张其共向姜大平支付工程款995090元，已超出合同约定多支付78093.84元，从而认为姜大平主张的15000元工程款于法无据。该院认为，杜朝龙与姜大平就姜大平完成的工程量进行了结算，因该结算未注明日期，姜大平主张权利的诉讼时效起算日期无法确定，故杜朝龙关于本案诉讼已超过诉讼时效的抗辩主张不能成立。根据结算清单可以认定，杜朝龙差欠姜大平133906.16元工程款未付，现姜大平主张的15000元在差欠工程款范围内，予以支持。对杜朝龙“已支付姜大平995090元工程款”的抗辩主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，杜朝龙应就其向姜大平支付995090元工程款的主张提供证据加以证实，但杜朝龙未能提供，仅以双方结算时确认的姜大平的借支金额和姜大平于2013年月月25日出具的领条为凭，因杜朝龙自认双方结算在2014年，领条落款时间在2013年，结算时双方未将212000元的大额借支款项计算在内不符常理，故对该抗辩主张不予采纳。关于质量保证金229249.04元应否支付的问题，该院认为，虽然涉案公路至今未验收合格，但该公路已于2013年12月投入使用2年有余，现杜朝龙以未经竣工验收合格为由拒付质量保证金于法无据，不予采纳。杜朝龙应根据协议约定，将质量保证金229249.04元支付给姜大平。关于杜朝龙委托第三方对涉案公路进行返工整改费用156608元应否由姜大平承担的问题，该院认为，姜大平施工路段存在质量缺陷，杜朝龙应通知姜大平进行返工整改，在姜大平拒绝返工整改的情况下方能委托第三方进行返工整改。而杜朝龙未提供通知姜大平对公路返工整改遭拒的证据，且杜朝龙委托第三方进行整改时，亦未签定书面协议，其提供的费用报销单、数据、发货单、工资表、相片不能证实是对姜大平施工的路段进行返工整改，故所产生的费用不应由姜大平承担。关于姜大平主张的15000元工程款及质量保证金229249.04元应由谁承担的问题。厦坤建设公司中标承建“龙里县谷龙乡谷龙至谷耳农村公路”建设工程后，与杜朝龙签订“内部承包协议”，将该工程交由杜朝龙施工管理，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算；杜朝龙按工程结算总造价的15%交纳管理费。依据该约定，可以认定杜朝龙与厦坤建设公司间属于挂靠关系。厦坤建设公司出借资质给没有资质的实际施工人杜朝龙，该“借用资质行为”为国家法律所明确禁止。对外，杜朝龙是以厦坤建设公司的名义在施工管理全过程中进行经济来往的民事行为，厦坤建设公司允许杜朝龙借用资质的行为系帮助杜朝龙规避法律，主观上有过错。杜朝龙在施工管理中以龙里县谷龙乡谷龙至谷耳农村公路工程项目部的名义与姜大平签订协议，因该项目部不具有独立的法人资格，故厦坤建设公司对该项目部存续期间产生的债务与杜朝龙承担连带清偿责任。依照法律规定，发包人龙里县交通局应在欠付工程款范围内对劳务实际施工人姜大平的主张承担连带责任，庭审中龙里交通局认可共向厦坤建设公司支付工程款5057460元，挂靠人杜朝龙未提出异议，予以确认。依据龙里县交通局与厦坤建设公司签订的“公路工程建设施工合同”的约定，龙里县交通局须向厦坤建设公司支付合同价款5716337.23元95%的工程款，所余5%作为质量保证金，龙里县交通局现尚有工程款373060元未支付厦坤建设公司，故龙里县交通局应在所欠工程款373060元范围内对姜大平的主张承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告重庆厦坤建设（集团）有限公司与被告（反诉原告）杜朝龙互负连带清偿责任，于本判决书生效后十日内支付原告（反诉被告）姜大平劳务费15000元、质量保证金229249.04元。二、被告龙里县交通运输局在差欠被告重庆厦坤建设（集团）有限公司373060元工程款内，对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回被告（反诉原告）杜朝龙的反诉请求。如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5684元，由重庆厦坤建设（集团）有限公司与杜朝龙共同负担，反诉案件受理费1716元，由杜朝龙负担。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜朝龙提交的借条3张、领条7张、收条1张、转款凭证2张能够证明姜大平签字确认的借款记录中738990元的构成和支付情况，虽然借款记录中最后一笔即2014年1月17日的8万元没有姜大平出具的条子印证，但其在借款记录单上已签字确认属实，并在工程量结算单中作为已付款进行了结算。而杜朝龙一审提交的姜大平在“2013年月月25日”出具的212000元的领条并未在借款记录单中体现。姜大平认为这212000元的领条是由借款记录中2014年1月17日的8万元及其他零星费用所组成，但从时间上看，212000元的领条出具在前，而结算时仅仅将其中的8万元体现在借款记录单上，显然不符合逻辑和常理。由于姜大平不能合理作出解释，也无证据证明自己的主张，根据其向杜朝龙出具的借条、领条、收条、转款凭证及其签字确认的借款记录单、工程量结算单可以认定这212000元并不包含在双方结算的738990元中。因此，杜朝龙向姜大平支付的款项应为738990元加上212000元，再加上工程结算单中姜大平向杜朝龙租赁机械的租金抵扣的工程款44100元，共计995090元。姜大平与杜朝龙结算确认姜大平施工的总价款为1146245.2元，杜朝龙已向姜大平支付了995090元，尚余151155.2元。除上述事实外，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于姜大平与项目部之间法律关系的问题。从姜大平与项目部签订的协议内容来看，姜大平是采取包人、机、辅料的方式承包案涉工程，砂石水泥等材料则由项目部提供，且在施工过程中，姜大平组织的施工人员必须服从项目部的管理，在项目部的指导下完成施工任务，这符合劳务合同的法律特征，故一审法院认定姜大平与项目部之间系劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系，并无不当。
关于厦坤建设公司与杜朝龙是否应当向姜大平支付剩余费用的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，厦坤建设公司作为龙里县谷龙乡大谷龙至谷耳通村公路工程的中标单位，其将所承包的工程转包给未取得建筑施工企业资质的杜朝龙并签订《内部承包协议》，应认定为无效合同。由于厦坤建设公司与杜朝龙的行为违反法律禁止性规定，导致所签《内部承包协议》无效，所产生的法律后果亦应由厦坤建设公司与杜朝龙共同承担。姜大平在提供劳务施工过程中，接受该工程项目部的管理、监督、服从项目部管理人员的技术指导，工程完工后投入使用至今已三年之久，杜朝龙无证据证明工程存在的问题以及不能验收系姜大平提供劳务原因所造成，故剩余的151155.2元，应由厦坤建设公司与杜朝龙支付。
关于杜朝龙的反诉请求是否应予支持的问题。如前所述，姜大平是在项目部的管理下进行施工，杜朝龙没有充分证据证明对案涉工程进行返工是由于姜大平的原因所导致，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，杜朝龙应承担举证不能的法律后果。
关于龙里县交通局是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。龙里县交通局与厦坤建设公司之间尚未对工程进行结算，且工程至今尚未验收，因此在双方债权债务关系不明确的情况下，龙里县交通局不应在欠付工程款范围内承担连带责任。
关于案由的确定问题。一审法院在立案时根据姜大平的诉讼请求将本案案由确定为合同纠纷，因项目部与姜大平之间的法律关系是本案当事人争议的焦点，各方当事人在一审庭审中也充分行使了辩论权利，一审法院根据查明的事实认定项目部与姜大平的法律关系并据此将案由具体确定为合同纠纷项下的劳务合同纠纷，并不不当。
综上，上诉人杜朝龙的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人龙里县交通局的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2016）黔2730民初415号民事判决第三项；
二、撤销龙里县人民法院（2016）黔2730民初415号民事判决第一、二项；
三、上诉人杜朝龙与被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司在判决生效后十日内连带支付被上诉人姜大平151155.2元。
四、驳回被上诉人姜大平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5684元，由重庆市厦坤建设（集团）有限公司、杜朝龙承担3467元，姜大平承担2217元；一审反诉案件受理费1716元由杜朝龙承担。二审案件受理费9785元，由杜朝龙、重庆市厦坤建设（集团）有限公司承担5969元，姜大平承担3816元。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 张莲昌
审判员 王 军
二〇一七年四月一日
书记员 王 玮