重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝一中法民终字第06995号
上诉人（原审被告）：重庆广川房地产开发有限公司，住所地北碚区歇马镇歇马路55号附11号。
法定代表人：申明健，董事长。
委托代理人：李炯，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆天生建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区云泉路104-4-5号。
法定代表人：吕钟禄，经理。
委托代理人：ＸＸ，重庆兼善律师事务所律师。
委托代理人：李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
上诉人重庆广川房地产开发有限公司（以下简称广川公司）与被上诉人重庆天生建设工程有限公司（以下简称天生建司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年6月16日作出（2013）碚法民初字第04802号民事判决，广川公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2014年12月17日进行了询问。上诉人广川公司的法定代表人申明健及其委托代理人李炯，被上诉人天生建司的委托代理人ＸＸ、李恩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月29日，天生建司（乙方、承包方）与广川公司（甲方、发包方）签订《协议书》。约定：由广川公司将位于北碚区歇马坪桥片区（国通锻造厂区）的“阳光时代”项目发包给天生建司进行建设施工。工程造价暂定3000万元。该《协议书》第6条约定：工程合同保证金：乙方提供保证金3600000元（大写：人民币叁佰陆拾万元正）。在合同签字后7日内打入甲方账户上，乙方缴纳保证金后甲方要求乙方在2011年10月18日前进场施工。第7条约定：乙方缴纳保证金后，从打入甲方账户之日起到工程动工开始，按保证金总额的月息2%计算给乙方，从工程动工之日起乙方不能收取甲方工程保证金利息。第8条约定：工程保证金在工程竣工验收后，甲方必须退还乙方保证金的全额。该《协议书》还对工程承包范围、工程结算及付款方式等作了约定。2011年4月8日，广川公司向天生建司出具3600000元的收据一张，载明：叁佰万元于肆月贰日到账；陆拾万元于肆月柒日到账，此款是工程质量合同保证金，完工后退款。后因涉案工程迟迟未开工，天生建司与广川公司多次派员协商解除双方于2011年3月29日签订的《协议书》、退还保证金及利息等事宜。双方并对其所派代表各自出具了授权委托书，其中天生建司于2013年6月19日向陈奕云、曾定全出具了授权委托书；广川公司于2013年6月20日向申明健出具了授权委托书、于2013年7月10日向龙发元出具了授权委托书。
一审庭审中，广川公司举示了2013年6月24日会议记录一份，该会议记录上显示代表天生建司的与会人员有：陈奕云、曾定全，代表广川公司的与会人员有：申明健、余柱著、唐志、吕文勇。该会议记录载明的内容为：“1、广川申明健：今天大家坐到一起商定关于歇马H39地块项目，我司愿退贵司保证金360万元，于2013年底清算，但贵方不愿做该项目了。我司目前有可能该项目被其它单位收购，我司最低要亏资金700多万元，在利息上只有免除支付给贵司；2、天生陈奕云：只要能在今年10月1日前付清保证金，但不可能不要利息，至少月息20%计算；3、广川申明健：如果你方愿意早点收回保证金，利息只有免掉，我方无能力支付，如果在2014年6月30日结算，利息按原合同执行；4、天生建司陈奕云：我方要求2013年10月1日你方付清保证金，付清360万元，利息在我方得到保证金后二年期还清给我方，未到二年，我方决不追利息；现我方陈奕云、曾定全及我司同意废除重庆广川公司与重庆天生建司于2011年3月29日签订的建筑施工合同，我方退出H39地块歇马项目施工承包，但债务和利息计算不废除；5、广川申总：同意上述陈奕云、曾定全代表天生建司提出第四条内容承诺；6、天生曾定全：今天就到此为止，明后几天双方进一步按此内容签订还款协议；7、广川申总：我方同意在二年期的第一年付利息给天生公司陆拾万元，余额第二年付清（得到保证金后）。”但广川公司认为该会议记录是天生建司与广川公司双方各自的代理人通过开会协商的方式达成的一个意向性的事宜，双方同意解除协议、退还保证金，但对利息是否承担等双方没有达成一致意见。天生建司质证后，对该会议记录的真实性无异议，并认为对于涉案协议书的解除问题，双方已在此次会议中达成了一致意见。
一审庭审中，广川公司还举示了会议决议（债权债务）原件一份，载明的会议地点为北碚区城南广川公司办公室（新城国际小区城南），记录人为申明健，时间为2013年7月26日下午。在该证据的“会议内容”处载明的内容为：“由于资金紧张原因，重庆天生建设工程有限公司及以下法人代表和相关负责人现单方面提出终止执行并废除双方于2011年3月29日签订的歇马镇H39国通地块工程承包协议书，天生公司愿承担违约责任，所缴的360万元保证金产生的利息不要广川公司支付了，广川地产公司必须在2014年10月28日止一次性将保证金退还天生公司，同意请在以下签字认可”。下方为19行4列的表格形式，栏目分为“参会单位”、“参会人”、“职务”、“联系电话”，并分别由天生建司吕钟禄、陈奕云、丁吉明、陈光均签名，广川公司唐志、申明健、吕文勇签名。拟证明天生建司与广川公司已于2013年7月26日达成了关于只退还保证金不支付利息的协议。天生建司对该证据上参会人签名的真实性予以认可，但称在参会人签名之前并没有该证据中“会议内容”处的内容，双方并没有达成只退还保证金不支付利息的决议。并认为该证据从形式上看只是一张会议签到表，将会议内容写在纸张的最上面是不符合常理的，也不符合会议决议的书写规则，一般的会议签到表只会写会议主题，不会详细陈述；上面的签字人员只能证明其身份是参会人，而不是会议决议人；并认为该证据上载明的时间“2013年7月26日”中的“2”是由“1”改写而形成的。综上，天生建司认为该证据在形式上不具有合法性，不认可广川公司的证明目的。
一审庭审中，天生建司举示了重庆典雅房地产开发集团有限公司与重庆坤飞建设（集团）有限公司于2013年1月30日签订的《典雅温泉城施工承包合同》复印件，重庆坤飞建设（集团）有限公司与丁吉明、曾定全于2013年2月21日签订的《重庆坤飞建设（集团）有限公司建设工程内部承包合同》复印件一份，重庆坤飞建设（集团）有限公司的《证明》原件一份。拟证明重庆坤飞（集团）有限公司将其承包的江津区典雅温泉城项目中的15号楼内部发包给丁吉明、陈光均、曾定全等人，同时陈光均也是长期派出工地的现场负责人。天生建司还举示重庆坤飞建设（集团）有限公司典雅温泉城项目部于2013年12月11日出具的《证明》原件一份，重庆坤飞建设（集团）有限公司典雅温泉城项目部总技术负责人谢辉的个人日记复印件一份，陈奕云的记事本复印件一份。以上三份证据拟证明在广川公司所举示的2013年7月26日的会议记录上签名的丁吉明、陈光均于当日和其他人在江津处理工程事宜，不可能在北碚参加会议，该会议记录载明的时间“26”是由“16”更改而来的，双方真实的开会时间是2013年7月16日，当天也没有达成任何协议。广川公司对以上证据复印件的真实性均不予认可；对重庆坤飞建设（集团）有限公司的证明原件上所加盖的公章的真实性无异议，但认为内容与本案无关；对重庆坤飞建设（集团）有限公司典雅温泉城项目部于2013年12月11日出具的《证明》原件上所加盖的公章的真实性表示无法核实。对天生建司的证明目的均不认可。天生建司还举示其于2013年3月1日制作的《关于履行“阳光时代”项目协议的函》复印件，内容为要求广川公司认真履行协议，尽快进场施工。拟证明双方在履行合同过程中，涉案项目在两年后还未施工，故天生建司发函催促广川公司。广川公司对该函件的真实性不予认可，并表示其未收到过该函件。
天生建司一审诉称，广川公司系申明健、刘凤、申强、蒙进华登记设立的有限公司。2011年3月29日，广川公司以将位于北碚区歇马坪桥片区的“阳光时代”项目建设工程发包给天生建司为由，与天生建司签订《协议书》。约定天生建司在签订协议书7日内先付保证金360万元，保证金从交付之日起至工程开工之日止，按月息2%计付利息。天生建司依约在2011年4月2日向广川公司给付300万元，于4月6日向广川公司给付60万元，广川公司于4月8日出具了360万元的《收据》。天生建司交付保证金后，原定于2011年10月18日开工的工程却至今未开工。后经工商查询得知，广川公司申报的注册资本800万元，其注册的验资报告系伪造的。根据公司法第二十条第二款的规定，几名股东应当在虚假出资（包括抽逃出资）本息范围内承担连带责任。故，起诉来院，请求：1、判决广川公司给付保证金本金360万元及利息（从2011年4月2日起，以300万元为基数，按月息2%计算至利随本清；从2011年4月7日起，以60万元为基数，按月息2%计息至利随本清）；2、由申明健、刘凤、申强、蒙进华在虚假出资等范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、财产保全费由广川公司、申明健、刘凤、申强、蒙进华承担。一审庭审中，天生建司撤回了上述第二项诉讼请求。
广川公司一审辩称，2011年3月29日，广川公司与天生建司签订了承包协议书及天生建司缴纳了360万元保证金均属实，但天生建司所称的其他理由不属实。天生建司与我公司已于2013年7月就解除该协议及退还保证金事宜达成了协议，约定广川公司在2014年10月28日才一次性将360万元保证金退还给天生建司。故根据双方的协议，本案的债权债务履行期限应在2014年10月28日之后，但天生建司在双方约定的期限到来前擅自提起诉讼，故请求法庭驳回其诉讼请求，本案所有损失由天生建司承担。
一审法院认为，本案双方当事人于2011年3月29日签订就涉案工程的发包、承包协议。在该协议客观上无法履行的情况下，双方就协议的解除、保证金及利息的退还等问题进行了多次沟通协商，本案实质上是双方关于还款事宜而引发的纠纷。本案争议焦点在于双方是否已就还款事宜达成了一致意见。对此，广川公司举示了双方于2013年6月24日所形成的会议内容一份，天生建司与广川公司双方虽对该会议内容的真实性均无异议，但广川公司认为该次会议对保证金利息如何承担没有达成一致意见。同时，广川公司还举示了2013年7月26日的会议决议（债权债务）一份。针对该证据，一审法院认为从证据的表现形式上看，该会议决议整体书写方式与前面所述的2013年6月24日会议记录的书写方式完全不一样，该会议决议（债权债务）的主体部分为表格形式，为参会者留白以记录参会单位名称、参会人姓名、职务、联系电话等，形式上更符合会议签到表形式，不符合一般会议记录的书写格式要求；从形成时间上看，该会议决议（债权债务）所载明的记录时间为“2013年7月26日下午”，以目相测，其中“26”的“2”有明显涂改的痕迹，存在合理怀疑；从内容上看，只有记录人申明健一人在联系电话一栏注明“同意2013年7月26日”的字样，其他参会人员并无此举，不符合一般会议决议达成时，各方代表均应表态的常理。另一方面，在2013年6月24日的会议内容中，天生建司代表曾定全最后表示“今天就到此为止，明后几天双方进一步按此内容签订还款协议。”而“2013年7月26日下午”的会议决议却与该会议内容相去甚远，不符合思维的连贯性，无法推断为天生建司真实的意思表示。因此，一审法院对该“2013年7月26日下午”的会议决议除表格外所载明内容的真实性不予采信。对天生建司举示的重庆坤飞建设（集团）有限公司出具的《证明》，因广川公司对该证据上加盖印章的真实性无异议，故一审法院对其真实性予以认可；对天生建司举示的重庆坤飞建设（集团）有限公司典雅温泉城项目部于2013年12月11日出具的《证明》亦虽系原件，但广川公司对该证据的真实性表示无法核实，且重庆坤飞建设（集团）有限公司典雅温泉城项目部未出庭作证，故，一审法院无法确认该证据的真实性。对天生建司举示的其他证据，因系复印件，且广川公司不予认可，故一审法院不予采信。综上，一审法院对天生建司认为“2013年7月26日下午”的会议决议内容不具有真实性，双方并未达成协议的陈述意见予以采纳。对广川公司认为“2013年7月26日下午”的会议决议（债权债务）中已达成协议，根据该协议，其还款期限未到，并要求驳回天生建司的诉讼请求的辩称意见，一审法院不予采纳。同时，一审法院认为广川公司举示的双方代表于2013年6月24日所形成的会议记录中，就双方于2011年3月29日签订的协议书的解除、保证金及利息的退还等事宜的记录均是双方真实意思表示，对已达成一致意见部分，双方均应履行。根据该会议记录内容，天生建司与广川公司均同意废除于2011年3月29日签订的协议书，一审庭审中，双方对该记录中解除协议书的内容均认可。因此，一审法院确认双方于2011年3月29日签订的协议书已于2013年6月24日协商解除。从该会议记录的第4条及第5条内容来看，双方达成了由广川公司于2013年10月1日前退还天生建司保证金360万元及按原协议书约定的利息标准计算利息的一致意见。因此，一审法院对退还保证金360万元的期限及在该期限前按原协议约定计算利息的内容予以确认，即广川公司应于2013年10月1日付清保证金360万元，从2011年4月2日起，以300万元为基数，按月息2%计算利息至2013年10月1日；从2011年4月7日起，以60万元为基数，按月息2%计息至2013年10月1日。具体计算方式为：从2011年4月2日至2011年4月6日约为0.17个月，从2011年4月7日至2013年10月1日共计30.27个月。故，广川公司应支付天生建司2011年4月2日至2013年10月1日期间的保证金利息2189640元{［（300万元×0.17个月）＋（360万元×30.27个月）］×2%}。但，广川公司仍未按双方2013年6月24日会议内容协商期限支付天生建司保证金及利息，对此应承担逾期付款的法律责任。本案中，天生建司与广川公司在2013年6月24日的会议内容中就广川公司于2013年10月1日前付清保证金，并支付相应利息达成了新的协议。但双方未对2013年10月1日之后广川公司是否应支付天生建司保证金利息及支付标准进行约定。因此，一审法院认为应从2013年10月2日始计算逾期还款利息，即以360万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年10月2日起计算逾期还款利息至本金付清之日止较为合理。对天生建司要求仍按月息2%计算利息至本金付清之日止，因不符合双方的约定，一审法院不予支持。
综上，广川公司应退还天生建司保证金360万元，支付2011年4月2日至2013年10月1日期间的利息2189640元，共计5789640元；并由广川公司于2013年10月2日起以360万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本金付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告重庆广川房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告重庆天生建设工程有限公司保证金及2011年4月2日至2013年10月1日期间的利息，共计5789640元；
并由被告重庆广川房地产开发有限公司从2013年10月2日起以360万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本金付清之日止；二、驳回原告重庆天生建设工程有限公司其他诉讼请求。对于上述第一项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52796元，诉讼保全费5000元，共计57796元，由原告重庆天生建设工程有限公司负担604元，由广川公司重庆广川房地产开发有限公司负担57192元。
广川公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费用和一审保全费用由天生建司承担。主要事实和理由：1、一审法院将双方于2013年7月26日达成的会议决议以形式有误为由不予采信，属认定事实有误。2、根据一审判决内容，一审法院将双方主合同认定为有效，但本案主合同签订之时所涉土地还不完全属于广川公司，更未完成其他法律规定的手续，主合同应属无效。3、如不考虑主合同效力问题，也不考虑2013年7月26日会议决议效力，则本案天生建司起诉的诉讼请求因不符合双方约定和法律固定不应得到支持。因本案双方当事人系在2013年7月26日的会议中最终达成解除合同的意见，一审法院既然否定该会议决议，在合同尚未解除的情况下天生建司诉请退还保证金缺乏依据。广川公司在2013年6月24日的会议之后出具了委托书更换代理人并择期就开会协商，天生建司在一审中也认为双方在2013年7月16日开会协商过，均证明双方在2013年6月24日并未达成最终意见，之后仍在为合同的解除以及退还保证金作进一步的协商。4、广川公司在一审中申请对2013年7月26日达成的会议决议进行全面的司法鉴定，以确定会议决议的真实性，但当广川公司还在与鉴定机构协商鉴定收费事宜时一审法院即作出判决，程序违法。5、一审法院对保证金360万元按照月息2%计算利息，约定过高且无法律依据。
天生建司答辩称，2013年7月26日达成的会议决议从时间和内容上均不应采信；双方之间的合同关系有效；广川公司的鉴定申请在一审中已经撤回。
本院二审查明：天生建司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，可承建单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层级以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。天生建司的注册资金为2008万元。
位于重庆市北碚区歇马镇的“广川·人和苑”项目系审批的经济适用房项目。双方当事人在二审中均确认，本案所涉“阳光时代”工程系“广川·人和苑”第二期工程，仍属于经济适用房性质，涉案工程未经招投标程序。天生建司在二审中认为，本案双方于2011年3月29日签订的《协议书》仅是一个框架协议，尚未进行招投标程序就已经解除。
另查明：天生建司于2013年6月19日出具的授权委托书，委托内容为：“现委托陈奕云、曾定全为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义对2011年4月7日重庆广川房地产开发有限公司收‘阳光时代’项目保证金360万元进行追回”。广川公司于2013年6月20日出具的授权委托书，内容为：“重庆广川房地产开发有限公司现全权委托我司代理人申明健，与重庆天生建设工程有限公司经理吕中禄及其代理人陈奕云、曾定全协商处理关于双方公司在2011年3月29日签订的工程承包协议书的解除及保证金退还事宜，代理人申明健全权与重庆天生建设工程有限公司及其代理人签订相关协议和会议纪要、决议，具有同意权、否定权、决策权。”
一审庭审中，广川公司举示了该公司于2013年7月10日出具的授权委托书，内容为：“今重庆广川房地产开发有限公司委托龙发元经理到重庆天生建设工程有限公司与吕中禄经理协商关于贵单位提出废除2011年3月29日双方签订的工程承包协议，要求我司退回保证金相关事宜，为双方保持良好合作关系，望贵单位及吕总经理接纳洽谈为感！”委托有限期限为2013年7月10日至7月16日。天生建司吕钟禄于2013年7月11日在该授权委托书上批注“2013年7月15日后约双方当事人参加解决。”并加盖天生建司印章。一审庭审中天生建司对该授权委托书的真实性无异议。
还查明：广川公司于2013年11月28日向一审法院提交笔迹鉴定申请，要求将双方当事人签订的2013年7月26日会议决议文件进行笔迹鉴定以确定真实性。2014年3月24日，一审法院对广川公司进行询问，广川公司一审一般授权代理人李炯陈述：“关于我方于2013年11月28日提出的要求笔迹鉴定的函，是根据第一次双方庭审的情况，当时原告对对我方提出的2013年7月26日的会议决议的真实性不予认可，认为会议内容的具体内容是在双方与会人员签名之后形成的，所以我方要求对形成时间进行鉴定。”因尚未选定鉴定机构，对于是否继续申请鉴定，广川公司一审一般授权代理人李炯陈述，尚需征求当事人意见，一审法院限定广川公司三天内就是否继续申请鉴定向一审法院作出答复，并告知逾期不作答复则承担相应的不利的法律后果。在一审法院2014年3月28日的质证笔录中，广川公司一审一般授权代理人李炯陈述：“我方现撤回我方之前提出的鉴定申请，因我方认为若需要鉴定也应由对方提出鉴定。”
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设额项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委令第3号）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住房，包括经济适用住房；……”《重庆市招标投标条例》第六条规定：“〈中华人民共和国招标投标法〉第三条规定的工程建设项目，包括项目的勘察、涉及、施工、建立以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。除法律、行政法规另有规定外，县级以上人民政府部门及其部门选择下列项目的投资人、经营人、承办人或供应商的，必须依法招标确定：……前款所列项目的具体范围和规模标准，由市发展改革行政部门会同有关行政部门确定，报市人民政府批准后实施。……必须招标项目需要增加的，由市发展改革行政部门会同有关行政部门确定，报市人民政府批准后实施。”《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》（渝办发（2010）12号）第二条规定：“本市行政区域内必须进行招标的工程建设项目范围包括：（一）基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”该规定第四条规定：“本规定第二条所称关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的据以范围包括：……（五）政府保障性住房等项目；……”本案中，一审法院以双方当事人于2011年3月29日签订的《协议书》作为确定双方权利义务的依据进行审理。天生建司在二审中主张双方签订的《协议书》并非正式的建设工程施工合同，仅是意向性的框架协议，但是从该《协议书》的具体内容来看，双方已经就项目地址、工程承包范围、进场施工时间、保证金的缴纳与退还、工程结算及付款方式等具体事项进行了明确的约定，具备建设工程施工合同的主要条款，该《协议书》应是建设工程施工合同，天生建司的上述意见，本院不予采纳。二审审理中，双方当事人均确认涉案的“阳光时代”工程系“广川·人和苑”项目第二期工程，性质上属于经济适用房。根据上述《中华人民共和国招标投标法》等相关规定，经济适用房项目的建设施工必须经过招标，因本案双方当事人签订的《协议书》未经招标程序，违反了法律的强制性规定，应属无效。一审判决以合同有效作为裁判基础，存在适用法律错误的问题。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2013）碚法民初字第04802号民事判决；
二、本案发回重庆市北碚区人民法院重审。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 万 怡
二〇一五年一月三十日
书 记 员 吉昌福