浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终858号
上诉人（原审原告）：浙江晶日照明科技有限公司，住所地浙江省湖州市东部新区区府路2008号。
法定代表人：程世友，董事长。
委托诉讼代理人：姚玉章，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄兴，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市金典照明电器有限公司，住所地浙江省余姚市梨洲街道明伟工业园荣创路37号。
法定代表人：徐群，总经理。
委托诉讼代理人：毛鲁涛，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕依妮，浙江鑫浩律师事务所律师。
上诉人浙江晶日照明科技有限公司（以下简称晶日公司）因与被上诉人宁波市金典照明电器有限公司（以下简称金典公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人晶日公司的委托诉讼代理人姚玉章、黄兴，被上诉人金典公司的委托诉讼代理人毛鲁涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
晶日公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判支持晶日公司一审的诉讼请求，即判令金典公司赔偿晶日公司各项经济损失合计105万元；二、本案一、二审诉讼费及财产保全费全部由金典公司承担。事实和理由：一、金典公司侵害晶日公司涉案专利的行为具有主观故意恶意强、生产规模大、侵权时间长、数量和获利金额巨大的事实。1.金典公司早在2014年8月15日向晶日公司购买专利产品进行解构后，复制抄袭专利产品进行大量生产、销售、许诺销售行为。2.金典公司的侵权行为具有时间长、巨量性的特点。3.被诉侵权产品的全套模具价值高达1295400元，金典公司存在侵权获利巨额的事实。4.金典公司具有生产规模大的特点。二、金典公司拒不提交账簿、资料，一审法院判令金典公司只赔付15万元的判决与法律规定和现行专利司法保护精神不符。三、晶日公司有新证据证明金典公司继续实施侵权行为的事实。
金典公司答辩称：金典公司尊重一审判决，请求驳回晶日公司的上诉请求。
晶日公司向一审法院起诉请求：一、金典公司立即停止侵权，即停止制造、销售侵害晶日公司外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品的模具及库存侵权产品成品、半成品及备件；二、赔偿晶日公司经济损失100万元，并支付晶日公司为制止侵权而支出的合理费用5万元。
一审法院认定事实：晶日公司系专利号为ＺＬ20133009××××.2、名称为“路灯（JRA3）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2013年4月2日，授权公告日为同年7月10日。该外观设计专利公告图包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。该专利现仍有效。
浙江省湖州市南太湖公证处于2015年8月17日出具的（2015）浙湖南证民字第1116号公证书记载：同年7月28日，晶日公司的委托代理人房国松、黄君来到公证处，要求对其订购的物品的提货过程及物证进行保全证据公证。同年7月30日，公证人员随房国松、黄君来到位于武汉市洪山区洪山街李桥村村民委员会对面的“SF”顺丰速运内，黄君向顺丰速运工作人员提取了快递单号为004000002424、209227833547的货物二箱并在快递单上签名确认。提货行为结束后，公证人员对货箱内货物及收款收据拍照并封箱托运至公证处。同年8月3日，黄君与公证人员一同在公证处将上述托运的货物箱进行封存。
晶日公司曾在金典公司厂区内拍摄到生产被诉侵权产品的模具及半成品的照片。
一审答辩期内，金典公司向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告晶日公司涉案专利无效。金典公司向一审法院提交了专利号为ＺＬ20123050××××.2，名称为“LED路灯”的外观设计专利作为现有设计的抗辩证据，该专利申请日为2012年10月23日，授权公告日为2013年4月3日。
2016年5月6日，一审法院依晶日公司申请，来到金典公司厂区进行证据保全，在该厂区内的生产车间、库房均未发现被诉侵权产品，在技术部的样品间内发现1台被诉侵权产品并予以扣押。
一审法院另查明，金典公司曾向晶日公司购买过LED路灯。晶日公司为维权支付了一定的公证费。
一审法院再查明，金典公司成立于2009年11月30日，注册资本为1000万元，其工商登记的经营范围为：照明灯具及配件、灯杆、家用电器及配件、五金件、塑料制品、金属制品的制造、加工；照明灯具及配件、灯杆的安装服务；自营和代理货物和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。
一审法院认为，根据已经查明的案件事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入晶日公司涉案专利权保护范围；金典公司提出的现有设计抗辩能否成立；金典公司民事责任的承担问题。
一、被诉侵权设计是否落入晶日公司涉案专利权保护范围。
庭审中，晶日公司明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：涉案专利整体外观呈长椭圆形、扁平状。从主视图看，呈近扁平状，灯壳从边缘向中间隆起，灯壳顶部光滑。从仰视图看，呈长椭圆形，前段略窄，尾端略宽，距离灯罩尾端约1/4处有台阶状下凹，在凹陷部分的中间有一块呈长方形的灯框，灯框中间是发光面。灯体尾端的连接管凸起于灯罩；灯罩前端靠近灯壳部分向上略微倾斜。
经一审庭审比对，晶日公司认为，被诉侵权设计与涉案专利相比，两者除了被诉侵权设计在灯罩上有四个椭圆形的开孔，该开孔属于功能性设计，其余均相同，所以整体上认为两者相近似。
金典公司认为，两者视觉效果有所差别，体现在：1.从俯视图看，涉案专利灯壳中间有一条棱，尾端无铰链，靠近连接管处灯壳完全覆盖了灯罩，而被诉侵权设计的灯壳是圆滑的，尾端有两个铰链，靠近连接管的部分向内凹陷，露出灯罩的一部分。2.从仰视图看，涉案专利灯罩尾端有一条棱，而被诉侵权设计的灯罩尾端是光滑的。整体上，认为两者相近似，但被诉侵权设计使用的是现有设计。
一审法院认为，晶日公司依法享有专利号为ＺＬ20133009××××.2、名称为“路灯（JRA3）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。
本案中，被诉侵权设计与晶日公司专利的外观设计相比，两者的外形轮廓均呈现长椭圆形、扁平状形状，前端略窄，后端略宽，距离灯罩尾端约1/4处有台阶状下凹，凹陷部分的中间设置有灯框，灯体尾端的连接管凸起于灯罩。金典公司所述两者在灯壳、灯罩尾端的棱的差异以及灯壳是否完全覆盖灯罩部分，系产品细节要素上的细微差异，并不影响整体视觉效果。铰链系主要由技术功能决定的设计特征，且该差异体现在产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响较小。综上，该院认为，被诉侵权设计与涉案专利虽有差别，但两者整体形状相近似，金典公司所述的区别点并不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果不具有显著的影响，故应认定被诉侵权设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权保护范围。
二、金典公司提出的现有设计抗辩能否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
本案中，金典公司以其使用的设计系现有设计为由主张不侵权抗辩，并向一审法院提交了专利号为ＺＬ20123050××××.2，名称为“LED路灯”的外观设计专利作为现有设计的抗辩证据。经审查，ＺＬ20123050××××.2外观设计专利授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的设计方案相对于授权外观设计而言并不属于现有设计，但其申请日早于涉案专利申请日，应当属于抵触申请。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。可见，抵触申请也能导致在后申请不能获得专利授权。因此，对金典公司提出的抵触申请抗辩事由，法院类推现有设计的有关规定进行处理。本案中，专利号ＺＬ20123050××××.22的外观设计专利可作为抵触申请比对对象。经庭审比对，金典公司认为被诉侵权设计与抵触申请对比文件构成近似，但更接近于晶日公司涉案专利。晶日公司认可金典公司的比对意见，且认为被诉侵权设计特别是在灯泡部分与涉案专利相同，与抵触申请对比文件不同。一审法院经审查认为，抵触申请对比文件整体亦呈长椭圆形、扁平状形状，前端略窄，后端略宽，距离灯罩尾端约1/4处有台阶状下凹，凹陷部分的中间设置有灯框。但被诉侵权设计与抵触申请对比文件相比，两者在灯框及连接管的设计上具有较大区别，显然被诉侵权设计更接近于晶日公司涉案专利，金典公司对此亦予以认可，故可以认定金典公司以该抵触申请中的设计方案作为不侵权抗辩的主张不成立。
三、金典公司民事责任的承担问题。
一审法院认为：涉案专利合法有效，应受法律保护。金典公司制造、销售被诉侵权产品的行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对涉案专利权的侵害，依法应承担相应的民事责任。在庭审中，金典公司亦认可被诉侵权产品系由其制造并销售，故晶日公司要求金典公司立即停止制造、销售侵害晶日公司外观设计专利权产品的诉请于法有据，该院予以支持。至于晶日公司要求判令金典公司销毁专门用于生产侵权产品的模具、半成品及备件，因晶日公司未能举证证明金典公司有专门用于生产侵权产品的模具、半成品及备件，该院进行证据保全时也未发现有相关的专用模具、半成品及备件，故对晶日公司该部分诉讼请求，该院不予支持。晶日公司要求金典公司赔偿经济损失100万元及为制止侵权所支付的合理费用5万元的诉请，由于晶日公司主张以金典公司的获利主张侵权赔偿，但并未向该院提交金典公司的获利证据或其因侵权行为所受损失之证据，该院依法适用法定赔偿，并考虑涉案专利类型，金典公司侵权行为性质、范围、持续时间以及晶日公司为维权支出的合理费用等一并酌定赔偿额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，一审法院判决：一、金典公司立即停止制造、销售侵害晶日公司享有的专利号ＺＬ20133009××××.22、名称为“路灯（JRA3）”的外观设计专利权的产品；二、金典公司于判决生效后十日内赔偿晶日公司经济损失15万元（包括晶日公司为维权所支出的合理费用）；三、驳回晶日公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14250元，证据保全费5000元，合计19250元，由晶日公司负担8250元，由金典公司11000元。
本院二审期间，晶日公司向本院提交了一份香港国际展会宣传册，用以证明金典公司在一审判决后仍然存在许诺销售的行为。对于这份证据，金典公司质证认为，宣传册的真实性没有异议，但这是在晶日公司一审起诉之前就已经付费参展，当时并不知道产品出现侵权问题，宣传册也是提前做好的，金典公司并不知情。为此，金典公司向本院提交了三份反驳证据，证据一为参加表格一份，用以证明金典公司在晶日公司一审起诉前的2016年3月25日已申请参加香港国际展会；证据二为付款邮件一份，用以证明金典公司在同年3月28日收到香港国际展会费用付款通知书；证据三为付款凭证五份，用以证明金典公司在同年4月28日将参展费用支付完毕，所以当时金典公司并不知道晶日公司于同年4月26日起诉的情况。对于金典公司提交的上述证据，晶日公司质证认为，对于真实性没有异议，但金典公司没有采取对应的补救措施，许诺销售是存在的。
对于晶日公司、金典公司提交的上述证据，本院认为真实性可以认定，但由于金典公司在晶日公司一审起诉前就已完成了相关参展手续，且晶日公司也并无证据证明香港国际展会宣传册的发行时间，因此仅凭该宣传册，不足以证明金典公司在一审判决后仍然存在许诺销售的行为。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据晶日公司的上诉理由、请求及金典公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决的赔偿金额有无不当。
对于上述争议焦点，本院认为，晶日公司在本案中要求金典公司赔偿经济损失100万元及为制止侵权所支付的合理费用5万元，晶日公司的上述诉请系以金典公司的获利主张侵权赔偿，但其并未向一审法院提交金典公司的获利证据或其因侵权行为所受损失之证据，一审法院依法适用法定赔偿，并已考虑涉案专利类型，金典公司侵权行为性质、范围、持续时间以及晶日公司为维权支出的合理费用等酌情判赔。晶日公司上诉认为金典公司主观故意恶意强、生产规模大、侵权时间长、侵权获利金额巨大。一审法院已在其判赔考量因素中予以合理认定并确定赔偿数额为15万元，并无不当。
综上所述，晶日公司的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由晶日公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年二月二十日
异
书 记 员 王莉莉