江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2491号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司,住所地江苏省盐城市阜宁县胜利北路8号。
法定代表人:肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人:徐长桂、赵全顺，江苏司北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何正海。
委托诉讼代理人：朱凌云，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。
原审被告：孟昭成。
原审被告：江苏荣邦建设有限公司,住所地江苏省徐州市新城区绿地商务城蓝海二期B座10楼。
法定代表人：王云堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）与被上诉人何正海、原审被告孟昭成、江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第01182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盐城二建的委托诉讼代理人徐长桂、赵全顺、被上诉人何正海的委托诉讼代理人朱凌云、原审被告荣邦公司的委托诉讼代理人孟宪东到庭参加诉讼。原审被告孟昭成经本院通知未有到庭。本案现已审理终结。
盐城二建上诉请求：1、撤销一审错误判决，发回重审，或者依法改判驳回何正海的诉讼请求，一、二审诉讼费用由何正海承担。事实和理由：一、一审判决认定孟昭成与盐城二建系挂靠关系没有事实依据。1.盐城二建与孟昭成之间没有挂靠协议，从未授权孟昭成全权代表公司，也未收取过孟昭成的管理费。孟昭成缴纳管理费的单位是荣邦公司，孟昭成系挂靠在荣邦公司的名下。孟昭成虽然参与了盐城二建与江苏九州彩印包装有限公司（以下简称九州彩印）签订合同的过程，但其不是、也不能代表盐城二建，他只能代表其个人，因为他早就在工地上代表荣邦公司运作，前往参与是出于对自身利益的关心。2.一审判决确认水电工程总价无事实依据。工程款结算是在建设单位与施工单位之间进行的。本案工程情况复杂，争议很大，所谓工程款的结算一直未有进行。一审判决拒绝盐城二建申请将九州彩印追加为本案被告的请求，因此工程量既未得到建设单位的认可，也未委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，就任意作出认定，无事实依据，也违反造价的基本原则。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决判令盐城二建对孟昭成在本案中的债务承担连带责任错误，有违合同相对性。盐城二建与孟昭成之间不存在任何合同关系，盐城二建也不认识孟昭成，何正海主张其与孟昭成之间存在水电班组承揽合同关系，应当向孟昭成主张。孟昭成将水电工程分包给何正海时，盐城二建并未与九州彩印签订建设工程施工合同，孟昭成当时挂靠的是荣邦公司，代表的是荣邦公司的行为。盐城二建虽然在2013年11月26日与九州彩印签订了建设工程施工合同，但由于当时工地有矛盾，不具备进场条件，因此并未实际进场施工。何正海主张的水电班组都是按照荣邦公司的要求进行的，且得到了九州彩印的认可。直到2013年12月底，工地都是由荣邦公司控制和运作，盐城二建始终未有参与。2.一审判决判令盐城二建对孟昭成在本案中的债务承担连带责任属于适用法律错误，有违利益均衡原则。盐城二建提供的公证书可以证明孟昭成向荣邦公司缴纳了高额管理费，荣邦公司从该工程中获得了一定的利益，何正海的水电班组工程是发生在荣邦公司实际控制和运作过程中，其享受了该工程的利益，理应承担该工程带来的风险。盐城二建不仅未从涉案工程中获得利益，而且已经为此负债累累。2014年春节，为了配合泗阳、阜宁县政府维稳，盐城二建垫付了2000000多元费用，但许多实际施工人以此作为要求盐城二建承担责任的依据。
何正海答辩称，1.一审判决认定事实清楚，盐城二建与孟昭成之间存在挂靠关系。一审的庭审笔录中，盐城二建自己陈述与孟昭成之间系挂靠关系，并且盐城二建还出具了委托书，全权委托孟昭成在九州彩印工地作为项目负责人，全权管理工地的所有分包项目。2.对于一审判决判令盐城二建与孟昭成承担连带责任适用法律是正确的，因为盐城二建违法让孟昭成挂靠，按照法律规定，应当与孟昭成承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
孟昭成陈述意见：1.2013年9月，因九州彩印项目，我与荣邦公司达成合作，由我实际施工九州彩印项目工程。2013年10月9日，我按照约定向荣邦公司缴纳了300000元管理费用，荣邦公司向我出具了收据。后荣邦公司即与九州彩印签订了正式的建设工程施工合同，我代表荣邦公司负责工地的运作。2.我代表荣邦公司与何正海签订了水电班组承包合同，10月11日，我收取何正海500000元保证金，向其出具了收据。该合同清楚载明甲方是荣邦公司，因为当时我已经挂靠荣邦公司了，故由我在甲方处签字，何正海对此情况是清楚的。3.我与盐城二建无挂靠关系。我没有与盐城二建签订挂靠协议，也未向该公司缴纳管理费。2013年11月26日，盐城二建与九州彩印签订合同时我确实参与了，但没有得到盐城二建的授权，因为我本来挂靠荣邦公司在工地上负责，突然变更合同主体，我出于自身利益考虑前往参与。盐城二建与九州彩印签订合同后，我试图挂靠盐城二建继续施工，但由于工地有矛盾，有人闹事，盐城二建一直无法进场施工，故没有同意我挂靠，直到2013年12月底都是荣邦公司项目部在工地运作，签证单上也都加盖荣邦公司的印章。2014年春节，因农民工封锁工地，讨薪闹事，盐城二建在泗阳管委会、阜宁县政府出面干预下预先垫付2000000多元农民工工资。4.盐城二建不应当对何正海承担责任，应当由荣邦公司承担。2013年我和何正海签订水电班组承包合同时已经挂靠在荣邦公司，盐城二建与九州彩印无任何关系，且何正海清楚该情况。盐城二建一直未有进场施工，没有与何正海发生过合同关系，没有承担责任的基础。
荣邦公司陈述意见：1.一审判决审理查明的事实可以确认盐城二建与孟昭成之间是一种借用资质的挂靠关系。2.何正海与孟昭成签订建设工程分包合同时，孟昭成已经与盐城二建建立了挂靠关系。何正海进场施工，所施工的工程均是孟昭成挂靠盐城二建之后所进行的，而且孟昭成在与何正海建立分包合同关系时，向何正海出具了盐城二建的委托书等书面证据，因此盐城二建的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何正海向一审法院起诉请求：孟昭成、盐城二建、荣邦公司连带支付工程款1274409.4元、返还保证金500000元及利息（利息自起诉之日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算）；诉讼费由孟昭成、盐城二建、荣邦公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月19日，孟昭成曾以荣邦公司名义与九州彩印签订建设工程施工合同。后荣邦公司因故退出涉案工程。2013年11月26日，孟昭成以盐城二建名义与九州彩印签订了建设工程施工合同，合同内容与荣邦公司签订的合同内容基本一致。合同约定将九州彩印厂房、综合楼、住宅楼等工程发包给其承建，双方对合同工期、合同价款等均进行了约定。何正海以包工包料的方式承接其中的水电工程。2013年11月16日，孟昭成收取何正海履约保证金500000元。2015年2月11日，经结算，何正海的总工程款为1622034.41元。2014年1月10日，何正海已领取工程款347715元,余款1274319.4元及保证金50000元因协商未果，因而成讼。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，孟昭成没有建筑施工资质，挂靠盐城二建，以该公司的名义与九州彩签订的合同属无效合同，孟昭成将水电工程分包给何正海施工的合同也无效，但何正海所施工的工程已经交付使用，双方已对工程总价进行了结算，故孟昭成应当支付相应的工程款。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因盐城二建与孟昭成系挂靠关系，故盐城二建应当承担连带责任。荣邦公司前期虽然签订了建设工程施工合同，后因故退出九州彩印工程，故荣邦公司不应承担责任。本案中，何正海主张的保证金500000元和剩余工程款1274319.4元，事实清楚，证据确凿充分。孟昭成与盐城二建应连带支付该款。对于何正海主张的利息，因双方未约定，故支持自起诉之日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。判决：一、孟昭成于判决生效后十日内支付何正海工程款及保证金1774319.4元及利息（自2015年7月21日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、盐城二建对上述款项负连带支付责任；三、驳回何正海对荣邦公司的诉讼请求。案件受理费20770元，减半收取10385元，由孟昭成、盐城二建连带负担。
本院二审期间，盐城二建围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
盐城二建提供的证据为：淮安市中级人民法院委托的中国建设银行淮安分行所做的工程造价鉴定报告书及委托书，证明何正海所主张的水电和消防安装项目有一部分不是何正海所施工，而是由淮安市环亚装饰工程有限公司（以下简称环亚公司）施工的。这份鉴定报告是因环亚公司起诉盐城二建、九州彩印、荣邦公司及孟昭成一案所作。证明何正海主张的工程价款没有经过任何审核、鉴定，是不真实的，不能作为定案的依据。
何正海质证意见为：该份鉴定报告与本案无关联性。本案中工程款的数额是盐城二建与何正海经过结算的，有结算单及盐城二建盖章确认及实际施工人的签名。盐城二建提供他案的证据材料仅能证明其他案件进行了鉴定，但是该案是因没有结算导致鉴定的，与本案没有关联性。
荣邦公司质证认为：该证据不属于新证据，不应该组织当事人进行质证。工程价款在当事人已经进行结算后，如果一方再申请鉴定，根据相关司法解释，不应该得到准许。本案中当事人就工程价款已经进行了结算，一方当事人没有权利申请对工程价款进行鉴定。即便有鉴定报告，根据民法意思自治原则，当事人结算的价款应当高于鉴定的效力。鉴定报告鉴定的工程范围是环亚公司施工的工程，并非何正海施工的工程，因此二者间无法律上的任何关联性。
本院认证意见为：因何正海在本案中主张的工程款系经盐城二建、孟昭成结算后确定的数额，并非经过鉴定确定的，故该份鉴定报告即便真实，与本案并无关联性。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：1.本院曾受理盐城二建与孟昭成、案外人张克奇、张克勇建设工程施工合同纠纷一案，并于2016年3月29日作出（2014）宿中民终字第2375号民事判决。该案中，盐城二建认可的涉案工程项目经理吴高在一审法院调取的公安机关询问笔录中陈述：“2013年10月份左右的时候，甲方九州彩印找了荣邦公司负责其工地的施工，但是荣邦好像也没有进场施工，到11月份的时候，孟昭成看见荣邦没有进厂施工就找了我们盐城二建，然后在2013年11月26日的时候，是盐城二建跟九州彩印签了施工合同”；“合同签了之后，公司就指派孟昭成作为这边九州彩印工地的项目负责人，整个项目由他负责施工，进场之前我们盐城二建打了700000元的保证金给九州彩印公司，是孟昭成打的保证金，至于打在公司账户还是私人账户我不清楚。后来工地开始施工，大概在2013年12月下旬的时候，工地因为冬季施工停工了”。“后来在2014年1月7号的时候，九州彩印的沈成带一客车的工人到了我们盐城二建总公司要工资，后来我们公司和政府也都出面处理这个事情的。……我们要求把工人工资真实地报上来……后来在第二天上午的时候，我们公司拿了200000元在管委会刘主任、派出所人（在场）的情况下把钱给吴天会发给工人了”。“（我们此行的目的）就是来对账，核发工人工资”。孟昭成在公安机关询问笔录中陈述：“我后来也到荣邦建设去找过几次，荣邦就意思不和九州彩印合作了…后来我自己就联系了盐城二建，我到盐城二建协调的关系，而且也带了盐城二建的人实地到九州彩印来看了…2013年11月26日的时候，当时公司也出了委托书给我，委托我作九州彩印工地的项目负责人，就这样我就挂靠了盐城二建公司”。
2.一审法院曾审理案外人袁永衡、刘其亚诉孟昭成、盐城二建、荣邦公司建设工程施工合同纠纷一案。在该案中，盐城二建称“我们公司与孟昭成没有关系，他不是我公司员工。…我们与九州彩印签订合同时候孟昭成是参与的，但是孟昭成不代表我公司，我公司是被孟昭成给骗了，孟昭成早就在九州彩印公司施工。孟昭成说需要找个单位挂靠，然后找到了我公司，当时强调他和其他公司没有任何关系，但是实际上隐瞒了他和荣邦公司的关系”。
本案的争议焦点是：1.盐城二建与孟昭成之间的法律关系应如何认定，该公司应否对何正海主张的款项承担连带责任；2.何正海主张的工程款数额有无事实及法律依据？
本院认为，盐城二建与孟昭成在涉案工程中系挂靠与被挂靠的关系。理由：根据一、二审查明的事实，孟昭成先挂靠荣邦公司取得涉案工程，进行部分施工后，又以盐城二建的名义与九州彩印签订合同并继续进行施工。施工过程中，盐城二建于2013年12月3日向涉案工程的发包方九州彩印出具委托书，授权孟昭成负责洽谈工程业务事宜及办理工程款的支付手续，足以认定盐城二建与孟昭成之间系挂靠与被挂靠的关系。孟昭成在本案二审中的部分陈述与其之前的陈述矛盾，结合其系本案一审被告、与本案存在利害关系的事实，本院对其二审陈述的客观真实性不予采信。
对盐城二建应否承担连带责任。孟昭成在挂靠盐城二建承建涉案工程之前，曾以荣邦公司名义与九州彩印签订过施工合同，但因种种原因荣邦公司未继续接受其挂靠，孟昭成又找到盐城二建，并以盐城二建的名义就九州彩印的全部工程与九州彩印签订了建设工程施工合同。虽然何正海与孟昭成签订合同的时间在盐城二建与九州彩印签订合同之前，但盐城二建与九州彩印签订的合同包含九州彩印的全部工程，且孟昭成与何正海进行结算的时间发生于盐城二建与九州彩印签订合同之后，并有盐城二建加盖印章予以确认，应当视为盐城二建对孟昭成挂靠该公司对九州彩印全部工程进行施工行为予以了追认。而且，盐城二建在2014年春节期间支付了涉案工程欠付的部分工人工资，应当视为其以实际行为认可并继受了荣邦公司（孟昭成）与九州彩印之间合同的全部权利义务。故一审判决确认盐城二建在本案中与孟昭成承担连带付款责任并无不当。
对何正海主张的工程款数额，何正海提供的工程量汇总表加盖了盐城二建的印章，真实性应予认可。二审中，盐城二建对该印章的真实性并无异议，应予认定。对该汇总表后备注的“此工程量含孟昭成挂靠江苏荣邦建设有限公司期间所作的工程量”内容，如上所述，并不影响何正海向盐城二建主张全部款项。盐城二建主张涉案工程量未有得到发包方及九州彩印的确认，应当通过司法鉴定程序进行确认。因九州彩印并非何正海的分包合同的相对方，九州彩印是否认可汇总表中的数额，并不影响何正海向孟昭成及盐城二建主张权利。
综上所述，盐城二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20770元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张晓青
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