湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终187号
上诉人（原审原告）：吴填星，男，1993年8月16日生，汉族，湖北省通城县人，务工，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称咸宁平安财险公司）。住所地咸宁市温泉双鹤桥市农业局附属*楼。
代表人：戢运忠，咸宁平安财险公司经理。
委托诉讼代理人：胡亚明，湖北昕明律�事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴勇峰，男，1978年10月9日生，汉族，湖北省通城县人，司机，住湖北省通城县。
上诉人咸宁平安财险公司、上诉人吴填星因与被上诉人戴勇峰、机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人咸宁平安财险公司上诉请求：二审法院应撤销原审判决，依法改判上诉人少赔付共计66534元（其中一审诉讼费2200元，残疾赔偿金28006元，精神抚慰金3000元，以及商业险少赔付部分33328元）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，判定被上诉人吴填星残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算不能成立。二、一审法院判决商业险部分由上诉人咸宁平安财险公司承担80%责任缺乏法律依据。交警的交通事故责任认定书认定：戴勇峰负事故的主要责任，吴填星负次要责任。根据审判实践，对于吴填星的损失，戴勇峰应承担70%的责任，吴填星承担30%的责任，一审法院按二八开划分责任无法律依据。三、被上诉人吴填星伤残级别为十级，主张精神抚慰金5000元过高，一审法院不应支持。四、上诉人咸宁平安财险公司不是本案的直接侵权人，一审法院判决由上诉人承担诉讼费是错误的。本案直接侵权人是被上诉人戴勇峰，且被上诉人吴填星本人对此次交通事故也存在次要责任，上诉人咸宁平安财险公司不是本案直接侵权人。
上诉人吴填星上诉请求：二审法院应依法核算上诉人各项损失，纠正一审法院的错误判决。事实和理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在计算上诉人吴填星各项损失时，将损失金额计算错误。一是剩余赔偿款计算应为46660元（129054.77元—82394.77元），一审法院错误计算为41660元，少算了5000元。二是误工费应计算至定残前一日，少算4个月，共计8736.33元（4×26209元／年÷12）。三是后续治疗费除8000元外，还应至少加900元，包括后续住院10天伙食补助费500元（10天×50元／天）及交通费400元（前往武汉2人×100元×2次）。以上三项共计14636.33元。
被上诉人戴勇峰未提交答辩意见。
吴填星向一审法院起诉请求：被告戴勇峰赔偿原告吴填星因交通事故致伤残后的各项损失140356元；被告咸宁平安财险公司在交强险和商业险范围内承担责任。
一审法院认定事实，2015年2月7日20时许，被告戴勇峰驾驶小型轿车沿通城县隽水镇隽水大道往玉立酒店方向行驶，行驶至通城县隽水镇隽水大道188号门前路段左转弯驶入黄源路时，与从玉立酒店沿隽水大道往三合广场方向行驶由原告吴填星驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，致二车损坏，原告吴填星受伤。被送往通城县人民医院，后转往湖北省人民医院治疗。住院31天后出院，花医药费42810.06元。被告戴勇峰垫付医药费30426.06元，被告咸宁平安财险公司已赔付10000元给原告吴填星。2月25日，通城县公安局交警大队第2015（020701）号道路交通事故认定书，认定被告戴勇峰负事故的主要责任，原告吴填星负事故次要责任。2015年9月8日，湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定（2015）法医临床L0914号法医学鉴定意见书，鉴定原告吴填星为轻伤一级，评定为伤残十级，后期治疗费用8000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间5个月，其中含护理时间2个月（含择期住院取内固定时间10天）。原、被告未达成赔偿协议。
2014年5月21日，�告戴勇峰驾驶小型轿车在被告咸宁平安财险公司投保交强险和商业险；保险期限自2014年5月21日零时起至2015年5月20日24时止，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险第三者责任险500000元，不计免赔率。
原告吴填星自2013年7月起随其父亲吴三平、母亲滕检云生活在通城县隽水镇套间商品房；2014年7月26日至2015年1月30日止，原告吴填星在武汉市蔡甸区路易行轮胎经营部务工，月工资2200元底薪加提成。原告吴填星在通城县隽水镇连续居住二年以上，其主要收入来源地为城镇，符合最高人民法院（2005）民一他字第25号复函条件的人员应按湖北省城镇居民处理，依照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，湖北省城镇居民人均可支配收入为24852元／年。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第17条第1、2款、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第25条、第30条、第35条的规定，原告吴填星因交通事故造成伤残后的各项损失为医药费42810.06元、后续医疗费8000元、残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）、误工费6462.49元（26209元／年÷365天×90天）、护理费7178.28元（28792元／年÷365天×91天）、住院伙食补助费1550元（50元／天×31天）、鉴定费4300元、摩托车财物损失1050元、交通费3000元，合计124054.77元。
一审法院认为，通城县公安局交警大队第2015（020701）号道路交通事故认定书，认定被告戴勇峰负事故的主要责任，原告吴填星负事故次要责任并无不当，可确认为本案的事实依据。原告吴填星因交通事故造成伤残后的各项损失为医药费42810.06元、后续医疗费8000元、残疾赔偿金49704元、误工费6462.49元、护理费7178.28元、住院伙食补助费1550元、鉴定费4300元、摩托车财物损失1050元、交通费3000元，合计124054.77元。原告吴填星诉求因交通事故造成伤残要求被告戴勇峰赔偿5000元的精神损害抚慰金；并要求精神损害抚慰金在交强险优先赔偿，应当予以支持。原告吴填星因交通事故造成各项损失为129054.77元。被告戴勇峰驾驶小型轿车在被告咸宁平安财险公司投保交强险和商业险，不计免赔率；原告吴填星在交强险责任限额范围内获偿82394.77元（医疗费用赔偿限额为10000元，残疾赔偿金49704元、误工费6462.49元、护理费7178.28元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、摩托车财物损失1050元）。剩下赔偿款41660元，本案交通事故中被告戴勇峰驾驶小型轿车，与原告吴填星驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，使原告吴填星受伤，根据优者危险负担原则，以被告戴勇峰驾驶的车辆冲撞在物理上危险性的大小危险责任，被告戴勇峰驾驶的机动车在硬度重量和体积超过对方者为优，被告戴勇峰赔偿责任更多地负担。被告戴勇峰在本案交通事故中承担主要责任即80％（33328元）；被告戴勇峰发生交通事故在保险有效期内，由被告咸宁平安财险公司在商业险赔偿33328元给原告吴填星；综上，被告咸宁平安财险公司共计赔偿115722.77元给原告吴填星。被告咸宁平安财险公司已赔付10000元给原告填星，被告咸宁平安财险公司还应赔偿105722.77元给原告吴填星。被告戴勇峰垫付30426.06元给原告吴填星；应由原告吴填星返还30426.06元给被告戴勇峰。原告吴填星在诉讼过程中增加诉讼请求40426.06元，被告戴勇峰、咸宁平安财险公司同意原告吴填星增加诉讼请求，予以准许。被告咸宁平安财险公司辩称，不承担本案的鉴定费4300元，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人�被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理费用，由保险人承担”。本案鉴定费用是为了确定本案保险事故造成保险标的损失程度，为赔偿提供依据，而必须支出的合理的费用，依法应由保险人承担。被告咸宁平安财险公司称《机动车交通事故责任强制保险条款》中没有关于鉴定费的赔偿项目，不应在交强险限额范围内赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条款》系合同条款，其约定不能违反法律、法规的规定，不能以此约定对抗《中华人民共和国保险法》的相关法律规定。因此，本案鉴定费4300元应由被告咸宁平安财险公司负担。故被告咸宁平安财险公司的抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者�讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。……收取诉讼费的办法另行规定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，咸宁平安财险公司作为被告方，其应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告咸宁平安财险公司在保险限额范围内赔偿105722.77元给原告吴填星。由原告吴填星返还30426.06元给被告戴勇峰。上述款项在本判决书发生法律效力后七日内履行完毕。二、驳回原告吴填星的其他诉讼请求。
二审过程中，当事人均未提交新证据。
二审查明，原审认定的基本事实属实，除上诉人吴填星损失认定有误外，其他事实本院继续予以认定。
根据2015年9月8日，湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定（2015）法医临床L0914号法医学鉴定意见书的鉴定意见：吴填星所受伤，伤残程度评为十级，损伤程度评为轻伤一级，后期治疗费8000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间5个月，其中含护理时间2个月（含择期住院取内固定时间10天）。依该鉴定意见，原审法院在误工费、护理费及后续治疗费计算上有误。上诉人吴填星的误工费应按5个月计算，护理费应按2个�（包括后期住院护理）计算后续治疗费用应按8900元计算。上诉人吴填星的各项损失为：医药费42810.06元、后续医疗费8900元、残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）、误工费10770.82元（26209元／年÷365天×150天）、护理费4732.93元（28792元／年÷365天×60天）、住院伙食补助费1550元（50元／天×31天）、鉴定费4300元、摩托车财物损失1050元、交通费3000元，合计126747.81元。
上诉人吴填星在交强险责任限额范围内应获赔偿款84257.75元（医药费限额10000元、残疾赔偿金49704元、误工费10770.82元、护理费4732.93元、摩托车财物损失1050元、交通费3000元，精神损害抚慰金5000元），吴填星余下损失47490.06元（126747.81元—84257.75元），被上诉人戴勇峰承担80%的责任，即应承担37992.05元，此款即为上诉人咸宁平安财险公司应在商业险范围内应当支付给上诉人吴填星的赔偿款。交强险加上商业险，上诉人咸宁平安财险公司共计应支付上诉人吴填星112249.8元。
本院认为，上诉人吴填星长期在城镇工作和居住，生活在城镇，其收入来源于城镇，证据充分，其残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算。通城县公安局交警大队第2015（020701）号道路交通事故认定书，认定戴勇峰负事故的主要责任，吴填星负事故次要责任。原审法院根据案件事实，认定戴勇峰承担80%的责任，吴填星承担20%的责任，并无不当。原审法院对精神抚慰金5000元及诉讼费的确定符合相关法律法规的规定，亦无不当。上诉人咸宁平安财险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。原审法院计算上诉人吴填星的损失有误，本院予以纠正。上诉人吴填星的上诉请求部分成立，本院支持相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第1338号民事判决第（二）项；
二、变更湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第1338号民事判决第（一）项为：由上诉人咸宁平安财险公司在保险限额范围内赔偿112249.8元给上诉人吴填星。由上诉人吴填星返还30426.06元给被上诉人戴勇峰。上述款项在本判决书发生法律效力后七日内履行完毕。
原审案件受理费按原审执行，二审案件受理费765元，由上诉人咸宁平安财险公司负担665元，上诉人吴填星负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一六年九月十二日
书记员 程鹏翔