山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终2120号
上诉人（原审被告）：安徽省防腐工程总公司，住所地：安徽省宿州市萧县龙城镇健康路101号，统一社会信用代码：913413221524625622。
法定代表人：张祖东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘力，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：侯雪峰，安徽烁光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱公民，居民。
委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：路昌文，居民。
被上诉人（原审被告）：姜传兵，居民。
原审被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路138号，统一社会信用代码91321100141380019X。
法定代表人：闻捷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张荣幸，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王中城，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
上诉人安徽省防腐工程总公司（以下简称安徽防腐公司）因与被上诉人邱公民、路昌文、姜传兵及原审被告中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称江苏电建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2016）鲁1622民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
安徽防腐公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院超出邱公民诉讼请求判决。邱公民一审诉讼请求为支付工程款27万元，在邱公民未变更诉讼请求的情况下，一审判决支付工程款14.1万元错误。2.2016年1月29日签订的三方协议（以下简称三方协议）非邱公民提交证据不能作为认定邱公民工程量的依据。邱公民对其施工的工程量不能提交证据予以证实，应承担举证不能的后果。3.一审法院适用法律错误，即使安徽防腐公司欠付工程款也应该是在欠付工程价款范围内承担责任，更何况安徽防腐公司已经支付575157.5元，已经超付工程款，一审判决安徽防腐公司与路昌文共同支付工程款错误。
邱公民辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。
姜传兵辩称，我只在本案工程中施工了几天的时间，具体情况不清楚。
江苏电建三公司未到庭参加诉讼，提交书面意见陈述称，一审认定事实正确，我公司不应承担责任。
邱公民向一审法院起诉请求：1.路昌文、姜传兵、安徽防腐公司及江苏电建三公司共同偿还施工费27万元；2.案件受理费由路昌文、姜传兵、安徽防腐公司及江苏电建三公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月份江苏电建三公司与安徽防腐公司签订了一份《施工分承包合同》工程项目名称为：阳信县公共供热中心一厂4×330mw机组工程1#锅炉房、2#汽机房设备及管道保温工程，合同工期为150天（自2015年8月20日至2016年1月20日），合同价款为2802730元。安徽防腐公司具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的防腐保温工程专业承包壹级资格证书可承接防腐保温工程的施工。安徽防腐公司的项目经理刘力口头约定以65元每平方米把涉案工程承包给姜传兵（无施工资质），姜传兵又把涉案工程转包于路昌文（无施工资质）。姜传兵与路昌文签订一份《工程责任承包协议书》，该协议书载明：工程量据实结算，保温工程施工费55元每平方米，由发包方提供保温材料，承包方提供架材辅材。2015年8月28日，路昌文把涉案工程转包于邱公民（无施工资质），双方并签订一份《工程责任承包协议书》，该协议书载明：“邱公民承包的工程范围为,汽机房室内外的所有外护铝皮安装，保温外护工程施工费共计27万元，按工程量据实结算，每平方米27元”。邱公民的施工过程，安徽防腐公司的项目经理刘力知道邱公民在施工，没有考察其施工资质，只是督促工程进度和质量。在涉案工程施工期间，邱公民从路昌文处分两次支取工程款共计1.18万元。邱公民从安徽防腐公司项目经理刘力处分五次共计支取3.53万元。该案立案前，邱公民与路昌文、安徽防腐公司项目经理刘力因涉案工程量的面积发生争议，涉案工程管线庞大杂乱，各方只测量了几十平方米就不了了之。2016年1月29日在各方多次协商下，邱公民与路昌文、安徽防腐公司项目经理刘力出具一份书面协议，其内容为：“阳信县阳信电厂2#汽机房的管道，设备，保温工程量暂定为柒仟平方。余下的工程量春节后再算。工程款在一六年二月五日支付（阴历腊月二十六），邱公民的工程款暂定为拾捌萬玖仟元整。扣除借支剩余部分的工程款，汽轮机包棉、钢丝网、抹面暂定壹萬元。路昌文（签字）邱公民（签字）刘力（签字）2016.元29”。邱公民、路昌文、安徽防腐公司项目经理刘力对上述协议的签字无异议。庭审时对协议中“汽轮机包棉、钢丝网、抹面暂定为壹万元”为路昌文的工程量，与涉案工程无关对此各方无异议。
一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因各自然人均无施工资质，故安徽防腐公司与姜传兵的口头协议、姜传兵与路昌文签订的《工程责任承包协议书》、路昌文与邱公民签订的《工程责任承包协议书》均应当认定为无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”现涉案工程已进入生产阶段，故对邱公民要求支付涉案工程款的诉讼请求予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，安徽防腐公司、江苏电建三公司及姜传兵均为适格被告。江苏电建三公司营业执照的经营范围为境内外电力工程，其把涉案工程分包于具有防腐保温工程专业承包壹级资格的安徽防腐公司并无过错，其不应承担本案的民事责任。姜传兵在涉案工程施工前期即退出，安徽防腐公司的项目经理刘力直接对邱公民涉案工程的进度和质量进行督促管理，姜传兵亦不应承担本案的民事责任。
2016年1月29日，邱公民与路昌文、安徽防腐公司的项目经理刘力签订了书面协议各方均予以认可。路昌文、安徽防腐公司应当按协议上各方认可的18.9万元（工程暂定为7000㎡）支付邱公民涉案工程款。扣除施工期间邱公民从路昌文处支取的1.18万元，从安徽防腐公司项目经理刘力处支取的3.53万元，尚欠14.19万元。在本案中安徽防腐公司的项目经理刘力对邱公民转包的工程知情，对转包的工程进度予以督促和质量监管，亦向邱公民拨付了工程款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故路昌文与安徽防腐公司应当共同偿还所欠邱公民的案涉工程款。对邱公民主张涉案工程施工费27万元，其不能举证证明自己的工程量，待涉案工程竣工验收后，根据涉案工程的竣工验收工程量可另行主张权利。安徽防腐公司庭审时抗辩已支出工程款借支于路昌文、姜传兵及邱公民的所雇佣的工人，安徽防腐公司上述行为与本案非同一法律关系，不予采信。江苏电建三公司未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告路昌文、被告安徽省防腐工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告邱公民工程款14.19万元；二、驳回原告邱公民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，由被告路昌文、被告安徽防腐公司负担1405元，原告邱公民负担1270元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审认定的事实一致。
二审庭审中邱公民明确表示放弃对其余工程量价款的诉讼请求。
本院认为，关于一审认定邱公民施工的工程价款是否正确的问题。经查，邱公民与安徽防腐公司均认可三方协议所确定工程量包含在路昌文与邱公民所签合同中所约定的施工范围中。本院认为，一审法院根据各方提交的证据及当事人的陈述确认了邱公民所主张的部分诉求，一审法院认定的工程量与邱公民所诉系同一标的，不需邱公民变更诉讼请求，安徽防腐公司主张一审法院判决超出邱公民诉讼请求范围的上诉理由不能成立。三方协议虽非邱公民提交，但各方均认可该协议的真实性，该协议中载明“保温工程量暂定为柒仟平方。余下的工程量春节后再算。工程款在一六年二月五日支付（阴历腊月二十六），邱公民的工程款暂定为拾捌萬玖仟元整。”由此可知，邱公民施工的工程量至少为7000平方米，并确定了支付上述工程量价款的时间，该证据足以证实邱公民施工的工程量，因邱公民放弃对其他工程量的诉求，原审认定该工程量并无不当。安徽防腐公司主张邱公民施工的工程量少于上述工程量并无证据证实。
关于一审认定安徽防腐公司的责任是否正确的问题。安徽防腐公司主张其已经超付了工程款，但无证据证实且路昌文在一审庭审中亦称安徽防腐公司尚欠工程款20余万元，故安徽防腐公司该项上诉理由不能成立。本院认为，三方协议明确约定了应付邱公民工程款款数额及时间，路昌文及安徽防腐公司应按照三方协议约定履行各自的义务，安徽防腐公司主张在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，其该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人安徽防腐公司的上诉请求不能成立。上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3138元，由安徽省防腐工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 王正真
审判员 宋 洁
二〇一六年十二月十二日
书记员 刘瑞琪