河南省遂平县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1728民初3332号
原告：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。统一社会信用代码：91410900173957636M
法定代表人：刘泽江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。
被告：河南汉利兴实业有限公司，住所地河南省平顶山市新华区开源路82号院4号楼东4单元东户。统一社会信用代码：914104026646935168。
法定代表人：马军利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李汉文，河南旭宏然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。
原告河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）与被告河南汉利兴实业有限公司（以下简称汉利兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月22日作出（2016）豫1728民初172号民事判决，该判决生效后，被告汉利兴公司不服，向驻马店市中级人民法院申请再审，驻马店市中级人民法院提审本案后，于2017年10月16日作出（2017）豫17民再32号民事裁定书，裁定：撤销本院（2016）豫1728民初172号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告振兴公司的委托诉讼代理人董中良，被告汉利兴公司的委托诉讼代理人缑轩初、李汉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告振兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款9259952.45元；2.依法判令被告赔偿损失2000000元；3.依法判令原告对承建的汉景苑建设工程享有优先受偿权；4.依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年6月、2014年6月，遂平县建设工程招投标中心组织招标，原被告双方就遂平县汉景苑住宅小区1#、2#、3#分别签订《建设工程合同》，并报遂平县建设主管部门备案。
1#楼建设工程施工合同约定：施工范围为施工图纸内全部内容，开工日期为2013年6月1日，合同价款采取可调价格方式确定，暂定为9268475元，工程款付款进度为每施工六层支付已完工程量的80%，石砌体及粉刷完成支付已完成工程量的80%，剩余工程安装完成支付已完工程量的80%，达到竣工验收条件支付已完工程量的90%，提供验收资料支付已完工程款的95%，剩余5%为质保金，并约定违约责任。合同签订后，原告自筹资金组织施工，期间因被告项目规划、间距、采光等原因导致施工受阻，给原告造成停工损失。至2014年1月份，1#楼主体封顶，但被告未按工程节点付款导致停工，经协商，2014年4月份复工。
2#、3#楼建设工程施工合同约定：施工范围为施工图纸发包范围内的施工内容。合同工期为2014年6月1日至2015年7月16日，签约合同价为14871205元，合同价格形式为可调价总价合同。工程进度支付约定工程垫资±0以下工程，±0以上工程按形象进度付款，每月25日前报完成工程量，验收合格支付工程价款的80%，主体结束验收合格，支付主体价款的80%等内容,并约定违约责任。之后，原告按约定组织施工。
2014年8月，经核算被告共拖欠1#、2#、3#楼工程款8000000元，经多次催要，2014年10月份被告支付部分工程款。2014年12月份达到付款节点时，被告仍未按月付款，导致农民工因索要工资反映到劳动部门，政府部门介入后到2015年春节前被告才支付部分工程款。2015年4月18日双方签订会议纪要，开工后被告未按签订的解决方案支付工程款。经多次协商，多次签订会议纪要，被告均未履行义务。2015年7月7日被告单方面给原告下达清场通知，要求原告撤场。被告未按建设工程合同约定支付工程款已构成严重违约，应赔偿给原告造成的全部损失。
被告汉利兴公司辩称：1.振兴公司一再拖延工期，已构成根本违约，汉利兴公司是按照约定依法解除合同。双方在2015年4月18日的《会议纪要》中确认振兴公司违约的事实，会议纪要达成后，振兴公司无视约定，一直没有再组织施工，汉利兴公司才依法解除了双方的合同；2.汉利兴公司实际所付的工程款为19454269元，除振兴公司认可的汉利兴公司支付的16997386元外，汉利兴公司还向振兴公司支付了1797900元的工程款，代振兴公司缴纳50000元的农民工工资保证金，为振兴公司垫付农民工工资658953元；3.振兴公司不享有优先受偿权。根据《合同法》第286条的约定，即使欠振兴公司尾款，其尾款也不符合上述法律规定的优先受偿权的条件；4.清算时，应当扣除振兴公司应向汉利兴公司支付的违约金。因此，汉利兴公司认为，是否欠振兴公司尾款、欠多少尾款、振兴公司应当支付多少迟延违约金等问题，需要双方的工程造价人员一起对账进行清算。
经审理查明，2013年5月31日，原、被告双方签订建设工程施工合同，约定：原告承建被告开发的遂平县汉景苑住宅小区1#楼，施工范围为施工图纸全部内容，开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年6月1日，合同价款为9268475.5元，采取可调价格方式确定，合同价款调整方式为：按施工同期发布的信息指导价执行，±4%内不予调整（以2013年贰季度信息指导价为基准）。工程付款进度为：乙方每施工6层支付已完工程量的80%，砌体及粉刷完成甲方支付已完工程量的80%，剩余工程安装完成，甲方支付已完工程量的80%，达到竣工验收条件甲方支付已完工程量的90%，提供相关验收资料甲方支付已完工程量的95%，剩余5%作为保证金。
2014年5月28日，原、被告双方签订建设工程施工合同，约定：原告承建被告开发的遂平县汉景苑住宅小区2#、3#楼，施工范围为项目施工图纸发包范围内的施工内容，计划开工日期为2014年6月1日，计划竣工日期为2015年7月16日，签约合同价为14871205.39元，合同价格形式为可调价总价合同，工程进度款支付为：本工程垫资±0以下工程，待主体工程完成验收合格返还此工程款的80%。±0以上工程按形象进度付款。
上述两份合同签订后，原告组织人员进行施工，施工过程中，双方因资金拨款等问题多次发生争议，原被告双方多次以会谈纪要的形式协商解决施工期间出现的问题。2015年7月7日汉利兴公司向振兴公司发出清场通知，要求原告振兴公司撤离场地，振兴公司随后撤离施工场地。汉利兴公司共计向振兴公司拨付工程款双方无争议的部分为16997386元，争议部分为2013年8月1日的50000元，2014年12月30日的1000000元和2015年1月21日的747900元。双方对已完工工程未进行结算，因工程款发生争议，振兴公司向本院申请对已完工工程价款进行鉴定，经查阅本院技术室（2016）豫1728技鉴62号鉴定卷宗并当庭经原被告双方质证，该卷宗显示，本院技术部门在2016年6月13日通过邮寄方式向被告汉利兴公司代理人刘金燕、王小营送达了选择鉴定机构通知，2016年6月15日，汉利兴公司代理人刘金燕、王小营签收，但被告并未按本院技术部门的要求到达本院参与选择鉴定机构，后本院技术部门委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对遂平县汉景苑住宅小区1#、2#、3#住宅楼已完成部分工程造价鉴定，鉴定机构于2016年11月23日出具编号：JCJD【2016】032号工程造价鉴定意见书，鉴定意见认定1#、2#、3#住宅楼已完成部分造价为25667338.45元。在本次鉴定中，鉴定机构的鉴定方法是根据遂平县人民法院司法鉴定委托书和图纸等相关资料进行鉴定，工程数据根据图纸和施工合同，工程相关费用按照河南省规定的取费标准执行。2014年7、8月份，因农民工上访问题，汉利兴公司代振兴公司支付农民工工资138051元，庭审中，被告汉利兴公司另提供4份工人出具的保证书，证明其除上述138051元外，其另代振兴公司支付农民工工资201000元，但原告振兴公司称该201000元系其支付，向汉利兴公司出具保证书系工人因工资问题在汉利兴公司闹事，振兴公司支付给工人工资后，工人在向振兴公司出具收到条后，又向汉利兴公司出具保证书，并有两名证人出庭作证证明该情况。
另查明，2013年3月22日振兴公司通过银行转账方式向汉利兴公司交纳工程履约保证金500000元，2013年7月31日振兴公司向遂平县灈阳街道金山居委会缴纳道路损毁保证金40000元，原、被告双方均向遂平县住房和城乡建设局交纳农民工工资保证金50000元，共100000元，该保证金100000元已全部退还给汉利兴公司。上为本案事实。
本案在审理过程中，原告书面向本院申请增加诉讼请求3259952.45元。
上述事实，有双方签订的建设工程施工合同、中标通知书、付款凭证、鉴定报告、证人证言及当事人陈述在卷为证。
本院认为，本案原、被告双方签订的1#、2#、3#住宅楼《建设工程施工合同》系经遂平县建设工程招投标中心招标，经建设主管部门备案，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自应尽的义务，但双方在合同履行过程中因工程款拨付等问题发生争议，2015年7月7日汉利兴公司发出撤场通知，振兴公司撤场，表明双方均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，因此，应认定双方签订的《建设工程施工合同》已经解除。本案主要争议焦点是：1.驻马店市建诚工程咨询有限公司编号为：JCJD【2016】032号工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据；2.被告汉利兴公司实际支付给原告振兴公司的工程款数额；3.汉利兴公司是否应支付欠付工程款的利息及利息如何计算；4.振兴公司是否对汉景苑1#、2#、3#楼享有优先受偿权；5.振兴公司、汉利兴公司在合同履行过程中是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任；
关于第一个争议焦点即本案原审中经本院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告是否应予采信的问题。因双方在解除合同时没有进行决算，原一审审理期间振兴公司向本院申请对振兴公司已完成的遂平县汉景苑住宅小区1#、2#、3#楼工程造价进行鉴定，本院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为25667338.45元。该鉴定意见经双方质证，汉利兴公司认为，选择鉴定机构时程序违法，未通知被告汉利兴公司参加，该鉴定报告对工程量和工程价款的计算并未按照双方合同的约定，而是依据施工图纸和河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）进行工程造价鉴定，故不应予以采信。本案在审理过程中，经征求被告汉利兴公司意见是否申请重新鉴定，被告汉利兴公司表示不申请重新鉴定。本院认为，关于鉴定程序问题，经查阅本院技术部门卷宗材料，技术部门在选择鉴定机构时已经通知了被告汉利兴公司的代理人，但被告汉利兴公司未按技术部门指定的时间参与选择鉴定机构，故该鉴定程序不违反法律规定。关于被告汉利兴公司对鉴定意见书提出的其他异议，其未申请重新鉴定，也未提供证据证明鉴定意见书存在问题，故该鉴定报告应予采信。
关于第二个争议焦点汉利兴公司已向振兴公司支付的工程款问题，根据双方提供的工程款付款明细表，双方存在争议的主要是振兴公司是否向汉利兴公司缴纳了500000元的工程履约保证金，2014年12月30日汉利兴公司是否向振兴公司支付了1000000元，2015年1月21日汉利兴公司是否向振兴公司支付了747900元，2013年8月1日汉利兴公司支付给振兴公司张杰个人账户的50000元是否应从应付款中扣除，汉利兴公司是否代振兴公司向农民工支付了工资658953元。经本院调取双方银行往来明细单，证明振兴公司向汉利兴公司支付了工程保证金500000元，汉利兴公司2014年12月30日没有向振兴公司支付1000000元，2015年1月21日汉利兴公司没有向振兴公司支付747900元。故汉利兴公司主张的该1747900元应作为已付工程款的理由证据不足，本院不予支持，振兴公司要求被告汉利兴公司退还工程履约保证金的诉讼请求因双方合同已经解除，且振兴公司已实际支付该款项，汉利兴公司应予退还。关于2013年8月1日汉利兴公司向振兴公司张杰账户支付的50000元问题，双方均认可该笔款项为农民工工资保证金，故该笔款项不应视为支付的工程款，汉利兴公司要求该笔款项从工程款中扣除的意见应不予采信，关于振兴公司要求汉利兴公司退还50000元农民工工资保证金的问题，振兴公司称2013年8月1日汉利兴公司付款50000元系支付农民工工资保证金，振兴公司收到该款后，连同振兴公司应支付的50000元共计100000元交付给了城建部门，振兴公司提供了遂平县住房和城乡建设局出具的证明及相关凭证，证明振兴公司、汉利兴公司分别缴纳50000元农民工工资保证金的事实及汉利兴公司已从遂平县住房和城乡建设局领取了保证金，包括振兴公司支付的50000元农民工工资保证金，汉利兴公司虽然辩称2013年8月1日即向振兴公司退还了50000元的农民工工资保证金，但其是在2015年8月4日从城建部门领取农民工工资保证金，其在2013年8月份就将应当由振兴公司承担的50000元农民工工资保证金退还给振兴公司的辩解理由不符合常理，汉利兴公司也没有其他证据证明其已经退还了振兴公司的50000元农民工工资保证金，故汉利兴公司应将领取的振兴公司50000元农民工工资保证金退还给振兴公司。关于汉利兴公司代付农民工工资的问题，根据汉利兴公司提供的农民工收条，2015年7、8月份其共向农民工发放工资138051元，该部分费用应由振兴公司承担，汉利兴公司请求从应付工程款中扣除的意见应予采信。关于被告汉利兴公司另提供4份保证书，证明其除上述138051元外，其在2015年1月份另代振兴公司支付农民工工资201000元问题，该保证书与其持有的2015年7、8月份支付农民工工资时工人出具的收条不同，且有相关证人出庭证明该保证书并非支付工资的凭证，故该4份保证书不能作为其代振兴公司支付农民工工资的依据。
关于第三个争议焦点即汉利兴公司是否应支付工程款利息及利息如何计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该《解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉诉工程双方虽然在合同中对付款时间进行了约定，但施工过程中因各种原因导致双方合同和其后约定的付款时间点无法确定，应视为双方对付款时间约定不明，本案涉诉工程因未实际施工完毕，该工程未交付，双方也未对工程价款进行结算，故应从原告振兴公司原审起诉之日即2016年1月15日起支付利息，关于利息支付标准问题，2016年1月15日前最近一次中国人民银行调整基准利率是2015年10月24日，其中一年至三年期贷款基准利率为年利率4.75%，被告汉利兴公司应按照此标准向振兴公司支付欠付工程款利息至判决确定履行之日止。
关于第四个争议焦点即振兴公司是否对汉景苑1#、2#、3#楼享有优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该法律规定并未以工程是否竣工为优先受偿权的限制性规定，因此原告振兴公司承建的遂平县汉景苑1#、2#、3#住宅楼虽未完全完工，不影响振兴公司享有的优先受偿权，振兴公司在汉利兴公司欠付工程款范围内享有遂平县汉景苑1#、2#、3#住宅楼折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。
关于第五个争议焦点即振兴公司、汉利兴公司在合同履行过程中是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任问题，本案原被告双方均主张对方违约，但均未提供充分的证据证明其主张，故原告振兴公司要求被告汉利兴公司赔偿损失2000000元和被告汉利兴公司请求在计算应付工程款时扣除原告振兴公司应支付的违约金的意见本院均不予支持。
综合以上意见，被告汉利兴公司应支付原告振兴公司工程款25667338.45元，应退还原告振兴公司工程保证金500000元，应退还原告农民工工资保证金50000元，汉利兴公司已支付振兴公司工程款16997386元，代振兴公司支付农民工工资138051元。关于振兴公司向遂平县灈阳街道金山办事处缴纳的道路维修保证金40000元要求汉利兴公司返还的问题，道路维修保证金非双方合同约定条款，且该道路维修保证金振兴公司可以向遂平县灈阳街道金山办事处主张权利，振兴公司要求汉利兴公司支付该款项于法无据，不予支持。故被告汉利兴公司应支付原告振兴公司工程款8531901.45元，退还工程履约保证金500000元，退还农民工工资保证金50000元，原告振兴公司的部分诉讼请求合理，本院予以支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告河南汉利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南振兴建设工程集团有限公司工程款8531901.45元及利息（利息从2016年1月15日起按年利率4.75%标准支付欠付工程款利息至判决确定履行之日止）；
二、被告河南汉利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河南振兴建设工程集团有限公司工程履约保证金500000元；
三、被告河南汉利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河南振兴建设工程集团有限公司农民工工资保证金50000元；
四、原告河南振兴建设工程集团有限公司在被告河南汉利兴实业有限公司欠付的8531901.45元工程款范围内对遂平县“汉景苑住宅小区”1#、2#、3#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回原告河南振兴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89359元，鉴定费126000元，共计215359元，由原告河南振兴建设工程集团有限公司负担13986元，被告河南汉利兴实业有限公司负担201373元。诉讼费、鉴定费原告已预交，被告河南汉利兴实业有限公司负担的案件受理费、鉴定费由被告于本判决生效之日起十日内径行支付给原告河南振兴建设工程集团有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及交纳上诉费，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长 张剑
审判员 李冰
审判员 李莉
二〇一八年三月九日
书记员 李乔