甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终515号
上诉人（原审原告）：庆阳明峰建材有限公司。
法定代表人：茅迪青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施永丰。
委托诉讼代理人：倪文华。
委托诉讼代理人：闫琳，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：庆阳新顺达建材有限公司。
法定代表人茅迪青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施永丰。
委托诉讼代理人：倪文华。
委托诉讼代理人：闫琳，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔惠。
委托诉讼代理人：吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人庆阳明峰建材有限公司（以下简称明峰公司）、庆阳新顺达建材有限公司（以下简称新顺达公司）因与被上诉人乔惠劳动争议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人明峰公司、新顺达公司共同委托代理人施永丰、倪文华、闫琳，被上诉人乔惠委托代理人吴建东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
明峰公司、新顺达公司上诉请求：1、依法撤销（2015）庆西民初字第3433号民事判决第二、三项判决；2、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，原审判决认定被上诉人乔惠与上诉人明峰公司、新顺达公司存在双重劳动关系与事实不符，乔惠担任明峰公司副总经理期间，被明峰公司指派协助管理新顺达公司，乔惠与新顺达公司之间并不存在劳动关系，且原审判决认定上诉人明峰公司支付提成工资不符合事实；2、原审判决认定证据不足且错误。乔惠提供的证人证言，无法认定其与新顺达公司存在劳动关系，给乔惠发放工资的均是明峰公司而非新顺达公司。乔惠提供的销售清单，系其单方的证据，未经明峰公司的认可，原审据此认定上诉人支付473097.9元提成工资属认定证据错误，上诉人明峰公司已将一套楼房抵顶提成款，明峰公司不拖欠乔惠提成工资；3、原审判决适用法律错误。新顺达公司不应当为乔惠补交社会保险费以及支付双倍工资，明峰公司、新顺达公司无须支付乔惠经济补偿金。
乔惠答辩认为，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
明峰公司、新顺达公司向一审法院起诉请求：一、依法确认明峰公司无需向乔惠支付2015年4月至7月工资19820元；解除劳动关系补偿金17342.5元。二、依法确认新顺达公司无需向乔惠支付2015年4月至7月工资13332元；解除劳动关系补偿金4999.5元；未订立书面劳动合同二倍工资36663元。三、依法确认新顺达公司无需给乔惠补缴2013年8月1日至2015年7月31日间单位应缴纳的社会保险。四、诉讼费由乔惠承担。
一审法院审理查明，明峰公司于2010年4月6日登记成立，经营范围为水泥制品、混泥土的加工销售，法定代表人、实际控股人为茅迪青。乔惠于2012年3月19日进入明峰公司工作，先后任销售部经理、副总经理职务，双方未签订书面劳动合同，明峰公司亦未给乔惠缴纳社会保险。双方约定工资支付方式为：按月支付固定工资，另外按照销售量每方3元发放提成工资。明峰公司将乔惠的工资已经支付至2015年3月底，乔惠自2014年4月份至2015年3月份12个月的月固定工资分别是：2014年4月份工资为2700元；2014年5月-12月均为：4655元；2015年1月-3月均为：4955元。乔惠在明峰公司工作期间，共计联系销售混凝土201926.4方，明峰公司已将135681.3元提成工资支付给乔惠，尚欠提成工资473097.90元，明峰公司以乔惠未能收回货款为由，拒绝给乔惠支付。
2013年8月份明峰公司的法定代表人茅迪青筹办新顺达公司，经营范围为水泥、水渣矿粉等销售，乔惠被聘任为新顺达公司销售部经理。2014年4月17日，新顺达公司成立，同年6月25日在工商部门登记注册，领取了营业执照，法定代表人、实际控股人为茅迪青。明峰公司与新顺达公司办公地点、人员组成均是两个牌子，一套人马。乔惠与新顺达公司未签订书面劳动合同，新顺达公司亦未给乔惠缴纳社会保险。新顺达公司对乔惠劳动报酬的支付方式主要是：按照销售量每吨2元的标准计发提成报酬；此外，根据乔惠提供的兰州银行庆阳西峰支行的账户明细对账单，新顺达公司将乔惠劳动报酬已经发放至2015年3月底，其中2014年12月份至2015年3月份，月工资均为3333元，2014年4月至11月份，月工资均为3000元。
其后，乔惠与明峰公司、新顺达公司因工资发放、经济补偿金等发生争议，乔惠于2015年3月份离开明峰公司、新顺达公司。同年8月乔惠申请劳动仲裁，庆阳市人事争议仲裁委员会于2015年10月19日作出庆市劳仲案[2015]34号仲裁裁决书。乔惠与明峰公司、新顺达公司均不服该仲裁裁决，于2015年10月22日同时向庆阳市西峰区人民法院提起诉讼。
另查明：乔惠于2015年1月5日以股东身份申请注册了甘肃北阳安装工程有限公司，于同年3月24日以股东身份、法定代表人身份注册了甘肃伯纳文化传媒有限公司。
原审法院审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告……”。明峰公司、新顺达公司与乔惠均不服庆阳市人事劳动争议仲裁委员会所作的仲裁裁决书，双方均诉至本院，根据前述司法解释规定，应并案审理，并案后对双方当事人的诉讼请求一并处理。根据《公司法》的规定，新顺达公司属于明峰公司的关联公司。乔惠在明峰公司工作期间，经明峰公司同意，为新顺达公司从事劳动，接受新顺达公司的劳动报酬，从主体看，明峰公司与新顺达公司均是经依法注册登记的公司法人，其具备与乔惠建立劳动关系的主体资格；从法律规定看，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。据此可见，现行法律并未明确禁止多重劳动关系的存在，系有条件承认双重劳动关系，即：在原用人单位同意、认可的前提下，劳动者与后一个用人单位建立的劳动关系方有效，双重劳动关系就成立。乔惠是经明峰公司同意后，到新顺达公司工作，因此应视为明峰公司对乔惠和新顺达公司存在劳动关系的认可。故乔惠与明峰公司、新顺达公司同时存在劳动关系，双方均应按照劳动法规享受权利，承担义务。
1、关于乔惠要求撤销庆阳市人事争议仲裁委员会庆市劳仲案[2015]34号仲裁裁决书的诉讼请求。《最高人民法院对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》规定：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。故乔惠的该项诉讼请求与法相悖，不予支持。2、关于乔惠要求解除与明峰公司、新顺达公司劳动关系的诉讼请求。一方面，本案在审理中，明峰公司、新顺达公司及乔惠均主张解除劳动关系；另一方面，乔惠在开庭审理中陈述其于2015年3月已经口头移交工作手续，明峰公司、新顺达公司对此也予认可，且乔惠自2015年3月开始担任他公司的法定代表人，根据法律规定，法定代表人与公司法人在内部关系上是劳动合同关系，因此法定代表人属于劳动者范畴。在对外关系上，法定代表人是法人登记内容的构成要件和法人从事民事活动必备条件，法定代表人缺失的法律后果将会导致公司的最终消灭，乔惠以法定代表人的身份担任公司职务，从法律规定看，对完成明峰公司、新顺达公司的工作任务足以造成严重影响。因此明峰公司、新顺达公司认为乔惠担任另公司的法定代表人，属于以实际行为解除劳动关系的理由成立。故乔惠请求解除劳动关系，予以准许；其与明峰公司、新顺达公司实际解除劳动关系之日应认定为2015年3月份。3、关于乔惠要求明峰公司支付2015年3月1日至2015年7月30日未付工资24775元、赔偿金34685元的诉讼请求。明峰公司提交的证据证明已将乔惠工资支付至2015年3月份，且自2015年3月份之后，乔惠实际未在明峰公司、新顺达公司工作，故乔惠请求支付2015年3月至7月份的工资，不予支持；其请求支付赔偿金不属于《劳动合同法》规定的应当支付赔偿金的范围，亦不予支持。乔惠辩称其在2015年3月份至7月份，曾为明峰公司索要欠款，根据《劳动合同法》的规定，此属于劳动者应当承担的后合同义务。但明峰公司应按照《劳动合同法》第四十七条的规定在解除劳动关系时向乔惠支付经济补偿，补偿期限自乔惠在明峰公司工作时起至乔惠离职时止，即2012年3月至2015年3月，共计3年，根据“每满一年支付一个月的工资标准的经济补偿”及“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，乔惠的经济补偿为：[2700元/月×1个月+4655元/月×8月+4955元/月×3个月]÷12个月×3个月=13701元。4、关于乔惠要求新顺达公司支付各项费用的诉讼请求。根据乔惠提交的证据证明新顺达公司已将其工资发放至2015年3月份，综前所述，乔惠要求新顺达公司支付2015年3月1日至2015年7月30日未付工资16665元、支付赔偿金13332元的诉讼请求，不予支持。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。乔惠虽于2013年8月进入新顺达公司工作，但新顺达公司于2014年4月成立，其自成立之日正式具备民事主体资格，故应于成立时起，与乔惠签订书面劳动合同，其未签订，应自2014年4月起向乔惠双倍支付工资，但最长不超过11个月，已经支付的月工资，予以扣减。即：新顺达公司再向乔惠支付未签订书面劳动合同的工资：2014年4月至2015年2月份，为3000元/月×8个月+3333元/月×3个月=33999元。《劳动合同法》强制性规定：用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《社会保险法》均规定：社会保险费包括基本养老保险费、失业保险费和基本医疗保险费，缴费主体为用人单位和劳动者个人；缴费单位应当自成立之日起30日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。乔惠与明峰公司、新顺达公司同时存在劳动关系，该两公司均有为乔惠缴纳社会保险的法律义务，现乔惠请求新顺达公司为其缴纳各种社会保险，属于乔惠对其民事权利的处分，该行为系当事人意思自治，不违背法律规定，因此，新顺达公司应当为乔惠补缴社会保险。缴费日期应自新顺达公司注册登记、领取营业执照之日即2014年6月25日起缴纳，至乔惠离职之日止。同时，新顺达公司应支付乔惠解除劳动关系经济补偿3111元/月×1.5个月=4666.5元。5、关于乔惠要求明峰公司支付剩余提成费用473097.9元的诉讼请求。《关于工资总额组成的规定》（一九八九年九月三十日国务院批准一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布）第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；……”，第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。因此，明峰公司、新顺达公司与乔惠约定按照销售混凝土量给乔惠提成的劳动报酬，仍属于法律规定的劳动者工资的范围。劳动部《工资支付暂行规定》第十五条规定：用人单位不得克扣劳动者工资；该规定以列举方式规定了用人单位可以代扣劳动者工资及用人单位可以扣除劳动者工资的基本情形。本案明峰公司不向乔惠支付提成工资并不属于上述范围之列。明峰公司辩称：根据其公司《员工手册》的规定，支付提成工资的前提是收回货款。该《员工手册》记载的内容为“负责产品的销售和货款的回收管理”、“把货款回收作为部门重要工作任务”，但并未明确约定收不回货款则不予提成。且按照一般人的通常理解，根据《员工手册》的内容不能当然得出货款回收与工作报酬的必然联系。故乔惠请求明峰公司支付其提成工资，于法有据，应予支持。提成工资的数额应以销售混泥土合同、收款收据、证人证言、双方约定及已经支付的提成工资为根据计发，明峰公司还应支付乔惠提成工资473097.90元。乔惠请求明峰公司、新顺达公司支付其电话费、车辆使用费补助共计15500元，但未提交相应证据证实，故该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除乔惠与庆阳明峰建材有限公司、庆阳新顺达建材有限公司的劳动关系；二、庆阳明峰建材有限公司支付乔惠经济补偿13701元，支付提成工资473097.9元；三、庆阳新顺达建材有限公司支付乔惠经济补偿4666.50元，支付未签订书面劳动合同的工资33999元，为乔惠补缴2014年6月至2015年3月的社会保险费，缴费标准以社保机构核定的数额为准，个人应缴纳的部分，由乔惠承担；四、驳回乔惠与庆阳明峰建材有限公司、庆阳新顺达建材有限公司的其他诉讼请求。上述所判第二、三项，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由庆阳新顺达建材有限公司、庆阳明峰建材有限公司负担15元，乔惠负担5元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明峰公司、新顺达公司二审中提交1、受案回执一份；2、民事判决书、民事调解书、执行通知书、结案通知书共11份，证明乔惠在与明峰公司劳动关系存续期间严重失职，给公司造成了巨大的损失，其离职后未与公司进行工作交接，导致公司应收帐款无法收回；3、转账证明一份；4、明峰公司记账凭证1份；5、协议书一份。证明明峰公司以楼房抵顶乔惠提成工资，不欠乔惠提成款。对上诉人提交的上述证据，被上诉人乔惠对证据1、2真实性无异议，对证明目的提出异议，认为不能证明乔惠存在严重失职，对证据3、4、5提出异议，认为系伪造。对于上述证据本身不能证明乔惠在工作中存在失职。关于乔惠应领取的提成工资数额，应当综合双方各自提交的证据证明力予以确认，新顺达公司、明峰公司提交的证据不能相互印证，不予确认。故二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：关于明峰公司、新顺达公司与乔惠之间劳动关系的认定。乔惠于2012年3月19日受聘至明峰公司工作，虽未与明峰公司签订书面劳动合同，但双方之间形成了事实上的劳动关系。新顺达公司与明峰公司的法定代表人、实际控股人均系同一人，双方系相互之间存在关联关系的公司。乔惠在明峰公司工作期间，因新顺达公司业务需要，经明峰公司同意后到新顺达公司工作。新顺达公司是依法注册登记设立的公司法人，具备与乔惠建立劳动关系的主体资格。对于劳动者可否形成多重劳动关系，相关法律并无禁止性规定，《劳动合同法》第三十九条仅规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同”，据此可知，乔惠在明峰公司同意、认可的前提下到新顺达公司任职，且在乔惠应领取的明峰公司的工资外，由明峰公司、新顺达公司法定代表人之子茅文楚账户每月另行发放3333元，关于该部分工资的发放主体确认，依据逻辑性推理分析，明峰公司向乔惠支付工资由不同账户分别支付不具有合理性，乔惠认为该部分工资系新顺达公司发放的陈述更符合工资发放习惯，该部分工资应当认定为新顺达公司支付乔惠的工资，新顺达公司与乔惠之间亦形成事实上的劳动关系。明峰公司、新顺达公司与乔惠依法享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。
关于明峰公司、新顺达公司是否应当支付乔惠经济补偿金。2015年3月，乔惠开始担任其他公司的法定代表人，该行为足以影响其在明峰公司、新顺达公司履职，一审判决依据双方请求解除劳动关系，并将解除劳动关系之日认定为2015年3月份并无不当。明峰公司提交受理案件回执一份，欲证明乔惠在用工期间严重失职造成公司损失，但该回执只能证明公安机关对明峰公司被合同诈骗案立案受理，不能证明明峰公司被合同诈骗的事实成立或被诈骗系因乔惠工作失职所造成。明峰公司提交的其他判决书、调解书、执行通知书及结案通知书均为明峰公司通过诉讼活动主张其在商事活动中所应得的经济权益，不应据此认定乔惠在工作中存在重大过失。明峰公司、新顺达公司解除与乔惠的劳动关系无需支付赔偿金，但仍需向乔惠就解除劳动关系给予经济补偿。一审判决确认的经济补偿数额符合法律规定，应予维持。在新顺达公司与乔惠之间劳动关系依法确认的前提下，新顺达公司应当支付未签订书面劳动合同的工资，并依法为乔惠补缴2014年6月至2015年3月的社会保险费。
关于明峰公司应当支付乔惠提成工资数额的认定。明峰公司与乔惠约定按照销售混凝土量给乔惠提成的劳动报酬。明峰公司认为依据《员工手册》：“负责产品的销售和货款的回收管理”的规定，乔惠销售的部分混凝土款现未收回，故不应当支付乔惠提成款。乔惠代明峰公司销售出混凝土后，明峰公司即享有收回该款项的债权，第三人拖欠货款，明峰公司可依法索回，现明峰公司已通过诉讼等行为收回部分债权，明峰公司认为乔惠未收回货款不予提成的理由，系将第三人不履行合同的过错以及商业风险转嫁于乔惠自身，明显不具有公平合理性。明峰公司的该部分理由不能成立。关于数额的认定，明峰公司与乔惠对此不能形成一致意见，双方均负有提供证据证明各自主张的义务,乔惠提交销售混凝土合同、收款收据、方量汇总等证据，以上证据能相互印证。明峰公司虽对上述证据提出异议，但其不能提供乔惠已销售混凝土数额、应领提成工资等明确账务流水及汇总，亦不能提供证据足以推翻乔惠提供证据的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一审判决认定明峰公司应支付乔惠提成工资473097.9元正确，应予维持。
综上所述，明峰公司、新顺达公司及乔惠的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人庆阳新顺达建材有限公司、庆阳明峰建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 郭闯君
代理审判员 郭振华
二〇一六年八月十三日
书 记 员 吴 竞