湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0112民初642号原告：邹超，男，汉族，1981年10月6日出生，住址湖南省长沙县。委托诉讼代理人：周文颍，湖南科云律师事务所律师。被告：长沙市望城区人民医院，住所长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路126号，统一社会信用代码：12430122444984442J。法定代表人：张曙林。委托诉讼代理人：易准（系被告员工），男，汉族，1969年12月9日出生，住址长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：卞四平，湖南华湘律师事务所律师。原告邹超诉被告长沙市望城区人民医院劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告邹超及其委托诉讼代理人周文颍、长沙市望城区人民医院委托诉讼代理人易准、卞四平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邹超向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告经济补偿金27500元；2、被告支付原告未休年休假工资11250元，3、被告支付原告法定节假日加班费7586元。4、被告支付原告未休保健假加班费15750元。事实与理由：原告自2012年7月进入被告望城坡分院放射科工作直至2017年9月30日。在此期间，双方仅签订过一次劳动合同（2012年7月1日-2014年6月30日），被告未为原告购买社会保险，原告多次要求均未果。为此，2017年9月初原告以被告未购买社会保险提出离职，并按领导要求工作至2017年9月30日办理工作交接。工作期间，原告未休过年假，部分法定假日也未休，也未休过放射科人员保健假，一个月上班17天，每天工作24小时（白班加当天值班），工资平均每月5000元（基本工资3000元，放射津贴150元，值班补贴850元及绩效奖金），按月分两次以现金方式发放。被告长沙市望城区人民医院辩称：2012年7月，因原告尚未取得执业医师证，根据《执业医师法》第十四条第二项“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，被告只能与其签订劳务协议。2014年6月30日协议期满后，原告仍未取得执业医师证，被告仍无法与其签订劳动协议。2015年7月，原告虽取得了执业助理执业医师证，但根据《执业医师法》第三十条“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业”的规定，原告仍然不能单独执业，只能默认其延续进修。虽然在此期间，被告有单独对外出具《报告单》等行为，但只能说明被告非法用工，原告作为被用工者主体不适格，属于非法用工关系。因此，原、被告之间形成的是劳务关系，被告无需承担原告请求的经济补偿金及未休年休假工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据的三性均未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：2012年7月1日原、被告双方建立劳动关系，并签订固定期限书面劳动合同。约定合同期限2012年7月1日至2014年6月30日，原告在被告所属的望城坡分院从事影像工作，月基本工资3000元。合同到期后，双方未续签书面劳动合同，但原告仍然在被告单位从事原工作，2017年8月下旬原告以被告一直未为原告缴纳社会保险费为由，口头提出解除劳动合同，并于2017年9月30日办理工作交接。另查明，被告望城坡分院放射科为两人轮流上白班，上白班的当日同时值夜班，即上一天班休息一天。员工值夜班时正常情况下可以在家休息，遇应急事件或突发事件做到随叫随到即可，值夜班另给予50元/晚补贴，平均每月值班补贴为750元、保健津贴150元。原告在法定休假日加班3天、休息日加班8天，但被告均给予补休，原、被告双方确认原告从未休年休假。本院认为：2012年7月1日原告与被告所签订的固定期限劳动合同合法有效，合同到期后，原告仍在被告单位工作，被告单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，原告在2017年8月下旬以被告未为原告缴纳社会保险费为由口头提出解除劳动合同应予支持，被告应当依照劳动合同法的规定支付原告经济补偿金。被告按照原告的工作性质，安排两人轮流上班，上班的当日同时值夜班，即上一天班休息一天，实际每人每周上班工作时间为28小时（8小时×3.5），每周值夜班3.5晚，因员工值夜班时正常情况下可以在家休息，只要求员工做到随叫随到，其主要目的是要求员工留守在家不外出，以便处理遇应急事件或突发事件，并给予值夜班50元/晚的补贴并无不妥，但该补贴应纳入原告的工资进行计算，150元/月的保健津贴也应当纳入原告的工资进行计算，关于绩效奖原告邹超所举证据不足，因此被告应支付原告经济补偿金21450元（3900元/月×5.5月）。原告法定休假日加班3天、休息日加班8天，从值班记录中可以看出，被告已经安排补休，对原告要求的加班工资的请求本院不予以支持。关于原告未休年休假的待遇，按照《职工带薪年休假条例》可知该待遇其本质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对未休年休假的劳动者的一种补偿，适用一年期的仲裁时效规定，故原告最多可追诉两年的未休年休假的待遇。原告未休年休假每天可补发工资538元（3900元÷21.75天×300%），因原告与被告单位建立劳动关系未满10年，每年年休假应为5天，原告主张未休年休假，被告也认可原告未休年休假，故被告应按10天补偿原告未休年休假工资5380元。关于保健假,原告未提供证据证实其达到休保健假的条件,本院对原告未休保健假加班工资的请求不予支持。综上所述，对原告的请求本院予以部分支持，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告长沙市望城区人民医院支付原告邹超经济补偿金21450元。二、被告长沙市望城区人民医院补偿原告邹超未休年休假工资5380元。以上两项共计26830元，限被告长沙市望城区人民医院在本判决生效后10日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付义务，被告长沙市望城区人民医院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邹超其他诉讼请求。本案受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由原告邹超负担（免交）。服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭小斌二〇一八年四月十二日书记员  陈 田附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。