山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终757号
上诉人(原审原告)：河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司，住所地威海市文化西路15713号。
主要负责人：周国臣，经理。
委托诉讼代理人：宋经，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海两岸绿汀置业有限公司，住所地威海市环翠区光明路69号两岸商厦6楼。
法定代表人：于晓东，总经理。
委托诉讼代理人：王晓军，该公司工作人员。
上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司（以下简称两岸公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒昌公司上诉请求：撤销原判决第三项，请求依法确认恒昌公司对其所施工的工程在两岸公司欠付工程款范围内享有建设工程优先权。事实和理由：1.目前在我国建筑市场中“买方市场”的大环境下，为了保护施工企业弱势群体的地位，《合同法》第286条及《最高法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》中规定了承包人行使建设工程优先权的期限为六个月，自建设工程竣工日或建设工程约定的竣工之日起计算。但司法实践中有大量的工程在合同约定的竣工日期之前或之后停工一直延续，即所谓的“烂尾楼”工程，就如本案恒昌公司所施工的两岸靖水湾一期工程1#14#号楼及地下防水、保温工程项目一样。对于该问题，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》26条规定，如果建设工程没有约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使建设工程优先权的期限自合同解除或终止履行之日计算。据此，对于烂尾楼工程不能适用《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》中六个月的规定。本案中，恒昌公司按照双方签订的合同正常施工，至起诉时恒昌公司完成的工程量经鉴定机构评估为3276059．56元，但两岸公司仅仅支付了320000元的工程款，两岸公司拖欠工程款构成违约致使工程停工，一审法院判决解除了双方之间的工程施工合同，参照2011年最高人民法院全国审判工作会议纪要规定的合同解除之日计算，恒昌公司主张的建设工程优先权并未超过除斥期间；2.一审法院以双方约定的竣工日期作为计算建设工程优先权起算点，属于认定事实错误。一审中，两岸公司提供了两份与案外人山东万鑫建设有限公司签订的协议书复印件，在工程内容为8#一14#号楼的协议书中，竣工日期被涂改成2014年10月18日，在工程内容为1#6#及地下车库的协议书中，竣工日期由2015年7月10日涂改为2015年5月10日。如果对竣工日期这样重要的条款进行修改，应当由两岸公司及案外人山东万鑫建设有限公司在涂改处均加盖公章，但复印件上仅仅有两岸公司的公章，在两岸公司未提供有效证据原件的情况下，一审法院仅仅以一份工程内容为8#14#协议书复印件中涂改的竣工日期作为计算工程优先权的起点，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，该证据不能作为认定案件事实的有效证据；3、一审法院以停工日期作为认定建设工程优先权的起算点无任何事实及法律依据。恒昌公司于2014年4月份进场进行施工，2014年10月份被迫停工，截止2014年8月份，恒昌公司完成的工程量达2490089.88元，但两岸公司仅仅支付了32万元的工程款，两岸公司拖欠工程款的行为已经构成严重的违约，两岸公司无力继续垫资完成工程而被迫停工，一审法院以停工日作为计算优先权的起点，没有任何法律依据作为支撑，且以停工日作为工程价款优先权的起点而做出对两岸公司有利认定，将导致一种错误的价值取向，即两岸公司越是违约严重，恒昌公司主张的优先权起算点越早，两岸公司通过违约行为反而获得更多利益，这对提前投入了大量人力、物力从事工程建设的承包人显然不公平，甚至导致承包人的工程款得不到合法保护，不利于建筑行业的稳定发展。
两岸公司辩称，1.恒昌公司于2014年10月停止施工，且本案中一审中已经确认两岸公司与建设单位所签订的相关建设工程合同约定竣工日期，故不属于建设工程未约定竣工日期的情况；2.恒昌公司所称的合同与协议有涂改问题，并未举证，同时该合同盖有威海市环翠区工程建设合同审查专用章；3.优先受偿权的成立需要具备法定条件，其行使也需符合法定的程序和方式，成立后应当发出催告通知，也只有在催告期限届满而被催告方仍未支付时才可行使，本案中恒昌公司没有进行任何催告。其行使期限为建设工程竣工之日起或者约定的竣工之日起6个月。且涉案工程于2014年10月已经终止履行，退一步讲即使按照恒昌公司所称的2015年7月10日起后推六个月结束于2016年1月10日，恒昌公司起诉状日期为2016年1月15日，一审法院受理立案日期为2016年1月22日，也已经超出了6个月。4.优先受偿权的范围只能对其建设的部分工程在拍卖中享有或者对其建设的工程进行折价，本案所涉工程系防水工程，不宜拍卖亦无法折价，不具备可行性。5.再退一步讲，优先受偿权的范围为建设工程应当支付的建设人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失。综上，恒昌公司的诉讼主张已经严重超过时效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
恒昌公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的两岸靖水湾一期工程防水、保温施工合同；2.两岸公司支付欠付工程款3003647.42元及利息（自起诉之日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.确认恒昌公司对其施工的工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.诉讼费用由两岸公司承担。
一审法院认定事实：恒昌公司系具备防水施工资质企业。2013年10月17日，恒昌公司与两岸公司签订两岸靖水湾一期工程防水、保温施工合同一份，约定恒昌公司承包两岸靖水湾114号楼及地下车库防水、保温工程，工期与总包单位合同一致，质量保修期为五年；合同价款最终以审定后的结算造价为准；付款方式为按施工进度按月拨付工程款30%，至工程竣工验收拨付至50%，余款40%按开盘价抵顶两岸靖水湾房屋（位置和楼号双方协商），结算完毕拨至95%，留5%保修金自验收合格之日起满两年后14日内无息付清（无质量问题），恒昌公司继续负责保修至保修期满。后恒昌公司进场施工，于2014年10月份停工至今，涉案工程尚未竣工。恒昌公司认可合同履行过程中，两岸公司已付工程款320000元。
诉讼中，恒昌公司申请对其已完工部分工程造价予以鉴定，一审法院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具司法鉴定书认定，受鉴项目两岸靖水湾一期工程（813号别墅、16号高层及地下车库、龙王庙后的雨棚）防水保温工程造价为3276059.56元。恒昌公司对该鉴定意见无异议；两岸公司则不认可该鉴定意见，主张对于双方存在争议的情况，鉴定机构并未注明如何获取资料并进而出具鉴定意见，该鉴定报告存在瑕疵。经一审法院书面质询鉴定机构，该机构出具书面说明称，对于鉴定意见中注明双方存在争议的部分施工内容，其通过通知双方补充施工资料及现场勘查具体情况并结合双方提供的电子版图纸最终确认涉案工程中车库基础按照聚氨酯防水考虑，1#高层外墙防水为SBC，14#高层基础防水为SBC一遍，5#、6#高层基础防水为聚氨酯防水。一审法院认为，上述鉴定意见系由具备相应鉴定资质机构出具，且以现场勘查的实际情况及双方提供图纸为依据，鉴定程序合法、依据充分，依法予以采信。
另查，两岸公司与山东万鑫建设有限公司（总包单位）签订协议书约定，开工日期为：2013年10月18日（以垫层施工开始为准，续建项目以实际开工日期为准），竣工日期：2014年10月18日，总日历天数为365天。
一审法院认为，涉案工程达成协议，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行各自合同义务。现庭审中双方均同意解除合同，符合法律规定，予以照准。根据鉴定意见恒昌公司已完成工程部分工程造价为3276059.56元，扣除两岸公司已付工程款数额，两岸公司尚欠付恒昌公司工程价款2956059.56元。双方合同解除后，恒昌公司已完工部分工程价款，根据履行情况和合同性质，两岸公司应当支付欠付工程价款并赔偿恒昌公司相应损失，故恒昌公司要求两岸公司支付欠付工程款及相应利息的诉讼请求中的合理部分，理由正当，依法予以支持。
本案争议焦点在于恒昌公司对涉案工程是否享有建设工程优先受偿权。因恒昌公司作为涉案工程承包人对所承建建筑物的法定优先权的行使期限应为自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起六个月，涉案工程至今尚未完工，根据双方约定竣工日期及恒昌公司停止施工期限均已超过上述法定期限，恒昌公司现又基于法律规定起诉要求行使建筑物优先受偿权，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、解除原告河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司与被告威海两岸绿汀置业有限公司之间的两岸靖水湾一期工程防水、保温施工合同；二、被告威海两岸绿汀置业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司工程价款2956059.56元及利息（以2956059.56元为基数，自2016年1月22日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30829元，财产保全费5000元，鉴定费47000元，由原告河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司负担1312元，被告威海两岸绿汀置业有限公司负担81517元。
二审中，恒昌公司提交最高人民法院2016年指导案例73号，拟以证明最高人民法院通过案例的方式明确，因发包人的原因导致建设工程施工合同解除或者终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。两岸公司承认因其资金链断裂，导致其建设的工程包括本案诉争工程停工。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，恒昌公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定除斥期间系二审争议的焦点。首先，工程价款中大部分是承包人付出的材料款、设备使用费、施工管理费等。因此，物化到工程价款中的除了施工工人的劳动外，更主要的是承包人的各种实物与资金。也就是说，从财产的形成过程看，正是由于承包人的劳动，才使发包人零散的材料变成完整的工程，从而使其价值成倍增长。因此，承包人进行工程施工，其劳务及其他实际支出事实上已经物化到了已经施工的建设工程之中，故我国法律规定承包人对其施工工程依法享有建设工程价款受偿权。该建设工程价款优先受偿权的立法宗旨和目的是为了维护建筑市场的交易安全，保障建筑工人劳动报酬的实现，维护承包人的合法权利；其次，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案现有证据表明，两岸公司因资金供应问题未能及时依约拨付工程款，导致涉案工程停工，两岸公司亦未能在工程停工后及时与恒昌公司结算工程价款，致恒昌公司提起本案诉讼并要求解除双方之间的施工合同。两岸公司于一审诉讼初期不同意解除合同并要求继续履行合同，说明双方之间对合同是否履行持有争议，故应认定双方之间的施工合同在恒昌公司提起本案诉讼时尚未解除。根据上述会议纪要的规定，恒昌公司请求确认建设工程价款优先受偿权，并未超过法律规定的除斥期间，且防水工程亦属于建设工程的一部分，利息属于法定息，故恒昌公司在两岸公司欠付工程款及相应利息范围内就两岸公司开发建设的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。
恒昌公司上诉主张的关于两岸公司提供的其与万鑫公司建设工程施工合同是否真实有效，由于与本案二审查证的事实无关，本院不予评价。
综上，恒昌公司上诉请求成立，应予支持；原判决以合同约定的竣工日期及工程的停工日期作为本案建设工程价款优先受偿权的起算日期，而未审查涉案工程停工的原因，致认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初995号民事判决第一、二项，即（一）解除上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司与被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司之间的两岸靖水湾一期工程防水、保温施工合同，（二）被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司于判决生效后十日内支付上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司工程价款2956059.56元及利息（以2956059.56元为基数，自2016年1月22日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；
二、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初995号民事判决第三项，即（三）驳回上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司其他的诉讼请求；
三、上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司对被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司开发建设的两岸靖水湾114号楼及地下车库工程在2956059.56元及相应利息范围内享有建设工程价款优先受偿权；
四、驳回上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30829元，财产保全费5000元，鉴定费47000元，由上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司威海分公司负担1212元，被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司负担81617元；二审案件受理费100元，由被上诉人威海两岸绿汀置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 邓雯涛