黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1970号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市香坊区通乡商店亿香林面主食专柜，经营场所通乡商店一楼（现负一层）。
经营者：王炬，男，1968年6月11日出生，汉族，哈尔滨市香坊区通乡商店亿香林面主食专柜负责人，现住哈尔滨市香坊区顺水街**号*单元***室。
上诉人（原审被告）：哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区和兴三道街282号。
法定代表人：王炬，该公司经理。
委托诉讼代理人：李滨，北京市中高盛律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张淑华，女，1962年10月28日出生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市香坊区锅炉二道街***栋*单元***室。
委托诉讼代理人：薛长柱，黑龙江承成律师事务所执业律师。
上诉人哈尔滨市香坊区通乡商店亿香林面主食专柜（以下简称亿香林专柜）、上诉人哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司（以下简称蒸蒸久尚公司）因与被上诉人张淑华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亿香林专柜的经营者、上诉人蒸蒸久尚公司的法定代表人王炬及其委托诉讼代理人李滨，被上诉人张淑华及其委托诉讼代理人薛长柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿香林专柜、蒸蒸久尚公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张淑华的全部诉讼请求。事实与理由：本案系蒸馒头的劳动者与面食经营者之间提供劳务者损害责任纠纷，双方均是社会最基层的劳动者和最小经营单位。劳动者收入不高（1,650元/月），经营者亦是小本经营。上述特点决定了双方在经济上、赔偿责任都是敏感的，任何一方少承担责任，或多承担责任对生活影响都是巨大的。在张淑华存在故意或重大过失的情况下，要求一个馒头店的小本经营者承担高达23.68万元的赔偿显然有失公平与公正。一、即使按照一审法院的逻辑和责任分担比例，一审判决也存在医疗费、误工费、护理费、精神损害赔偿金、鉴定费等五处明显认定事实错误和逻辑错误：1、一审法院认为张淑华的伤害，蒸蒸久尚公司应承担70%的责任，张淑华自担30%的责任，但对于王炬垫付张淑华全部医疗费62484.7元却未予认定，也未区分双方各自应承担的额度，更未进行冲抵。而对于张淑华患病期间王炬汇款14,448元却予以冲抵；2、对于误工费，张淑华在变更诉讼请求申请书中明确请求8个月240天，然而一审法院超出诉讼请求范围，将误工费计算至定残日前一天，即368天，明显错误；3、对于护理费，司法鉴定意见第4项明确为“住院治疗期间”，而不是住院期间。通过病案显示，张淑华的治疗行为结束于10月9日，共计13天。一审法院按照214天计算显然不符合鉴定意见；4、一审法院确定本案案由为劳务合同纠纷。该案由并不存在，既然是合同纠纷就不应该有侵权纠纷才有的精神损害赔偿项目，一审判决前后逻辑混乱、错误；5、鉴定机构有关鉴定费的收取，是按照鉴定项目及鉴定难度相关联的。张淑华申请鉴定共计5项，但诉讼中放弃二次手术费的诉请请求，该项目对应鉴定费应由张淑华负担。二、一审法院认定张淑华被和面机“打伤”属于主观臆断，没有证据支持，相反，医学结论是“机器绞伤”。张淑华当庭陈述：“2015年9月27日，张淑华在工作时看见和面机和面不均匀，欲手动处理，其关闭机器开关，在机器转动未全部停止的情况下，将手伸入机器，机器的齿将其手臂打伤”。以上陈述明显虚假，张淑华的岗位是蒸包子，和面与其无关，张淑华明知机器转动是有危险的，关闭开关机器会立即停止转动，不可能“打伤”手臂，机器齿“打伤”与“绞伤”的伤害后果明显不同，医学诊断是张淑华机器绞伤，一审法院对于张淑华受伤原因认定错误。三、一审法院认可蒸蒸久尚公司提出的受伤原因鉴定，所谓无法鉴定虚假，并未向蒸蒸久尚公司释明。四、根据和面机的结构，张淑华非故意或重大过失不会被“机器绞伤”其应当承担全部责任。和面机顶端到底端深53公分，相当于承认手臂全长，顶端到轴端深31.5公分，相当于承认手指到手臂肘部的长度。如果被“机器绞伤”必定是将手伸入到转动轴以下。而这个动作对于任何完全行为能力人来讲，均会认为是危险动作。张淑华不是和面工，和面工因为技术保密原因是拒绝他人参加和面的。张淑华参与非本职工作，进行被禁止的工作，且进行危险动作，其行为若不是故意自伤也必然是存在重大过失导致其自伤，本人应该承担全部责任。五、张淑华住院治疗期间仅为13天，其与201天属于恶意挂床行为，不能作为计算赔偿的标准。六、张淑华实际用人主体是亿香林面主食专柜，蒸蒸久尚公司只是名义主体，判令蒸蒸久尚公司承担责任属于主体错误。
张淑华辩称，第一，是否小本经营和事故的赔偿责任和事故发生本省不具有关联性；第二，护理费认定并无不当之处，当事人选择实际发生之后另行主张，和鉴定费没有关系。一审认定张淑华30%的过失是相对审慎的。通过一审调查可知，蒸蒸久尚公司与亿香林专柜是两个牌子、相同人员一起工作，蒸蒸久尚公司提供一个劳务合同，所以一审才将其列为主体。综上，同意一审判决，请求维持原判。
张淑华向一审法院起诉请求：1、亿香林专柜、蒸蒸久尚公司赔偿张淑华住院伙食补助费21,400元（214日×100元）、护理费29,476.30元（50,275元/365天×214天）、残疾赔偿金145,218元（24,203×20年×30%）、误工费16,800元（2,100元×8个月）、营养费9,000元（90×100元）、精神抚慰金15,000元、交通费642元（214×3元），以上合计237,536.30元（二次手术赔偿项目待实际发生后，另行主张）；2、案件受理费、鉴定检查费80元、鉴定费3,300元、邮寄费30元，由亿香林专柜、蒸蒸久尚公司承担。
一审法院认定事实：张淑华自2011年开始陆续在蒸蒸久尚公司设立的亿香林专柜处做面食成型及熟制工作。2015年4月1日，张淑华与蒸蒸久尚公司签订协议一份，内容为：“一、本协议书期限为6个月，自2015年4月1日起至2015年9月30日止。二、甲方根据生产经营工作需要，分配乙方从事成型、熟制岗位，在正常生产情况下，乙方必须按时完成工作任务。三、甲方建立相应的规定和标准，乙方需遵守和执行。四、乙方在工作过程中，必须严格遵守劳动安全的各项规定。五、乙方完成甲方规定完成的工作任务，甲方每月向乙方支付基本工资1,650元（外加提成、奖金、津贴）。八、乙方应当遵守工作地点所在超市和商场的各项规定，如果违反，需接受处罚”，落款处甲方蒸蒸久尚公司加盖印章，乙方张淑华签名。2015年9月27日，张淑华在工作时看见和面机和面不均匀，欲手动处理，其关闭机器开关，在机器转动未全部停止的情况下，将手伸入机器，机器的齿将张淑华手臂打伤，张淑华当日被送往哈尔滨市第五医院就诊，同日，转入中国人民解放军第211医院，住院治疗至2016年4月28日出院，住院214天，花费医疗费62,484.70元，由蒸蒸久尚公司、亿香林专柜支付。2015年11月16日至2016年6月16日，蒸蒸久尚公司、亿香林专柜的负责人王炬每月向张淑华汇款1,810元，共计14,480元。经张淑华申请，法院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。该鉴定中心作出普利斯司鉴中心[2016]临鉴字第494号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张淑华的损伤为八级残；2、伤后八个月治疗终结期；3、营养期90日，费用按国家有关标准执行；4、住院治疗期间需一人护理；5、二次手术费用匡计人民币8,000元。鉴定费3,300元、鉴定书邮寄费30元、鉴定检查费80元由张淑华支付。诉讼中，蒸蒸久尚公司、亿香林专柜申请对张淑华的手臂是在和面机转动轴以上位置受伤还是手臂在转动轴以下位置受伤进行鉴定，2016年12月19日，法院派人前往哈尔滨市中级人民法院诉讼服务中心窗口提交司法鉴定委托登记单，答复为：该事项无法进行鉴定。
一审法院认为，张淑华与蒸蒸久尚公司签订协议被派到其下属的亿香林专柜做面食成型及熟制工作，因张淑华与蒸蒸久尚公司签订协议书，约定工作期限、工作内容及工资等内容，且张淑华与蒸蒸久尚公司均承认双方之间系雇佣劳务关系，故对双方之间的劳务关系予以确认。张淑华在从事雇佣活动中遭受人身损害，蒸蒸久尚公司应当承担赔偿责任。本案中，张淑华作为完全行为能力人应知道机器未完全停止工作时不应进行操作，并且其受伤时从事的不是其约定的工作，张淑华在工作时未尽到谨慎的安全注意义务，故对自己的受伤存在一定过错；蒸蒸久尚公司未尽安全提醒义务，因而对于张淑华的受伤亦存在主要过错。根据本案实际情况，张淑华对自身的损害承担30%的责任，蒸蒸久尚公司承担70%责任为宜。另外，因亿香林专柜只是蒸蒸久尚公司下属的经营点，且张淑华系蒸蒸久尚公司派到亿香林专柜工作的，故亿香林专柜不承担赔偿责任。
关于张淑华诉请的住院伙食补助费21,400元的问题。根据《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》规定，出差伙食补助费按每人每天100元计算，张淑华住院214天，故住院伙食补助费应为21,400元（100元×214天）。故蒸蒸久尚公司应承担住院伙食补助费14,980元（21,400元×70%），张淑华诉请超出的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的护理费29,476.30元的问题。根据鉴定意见：4、住院治疗期间需一人护理。根据住院病案，住院天数214天。因张淑华未提供护理人员的收入证明，故护理费标准可参考2015年黑龙江省居民服务业及其他服务业年平均工资50,275元的标准计算，张淑华的护理费应为29,476.30元[（50275元÷365天×214天×1人）]。故蒸蒸久尚公司应承担护理费20,633.41元（29,476.30元×70%），超出的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的残疾赔偿金145,218元的问题。根据鉴定意见：1、张淑华的损伤为八级残。按照2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入每年24,203元计算，故张淑华的残疾赔偿金应为145,218元（24,203元×20年×30%），故蒸蒸久尚公司应承担残疾赔偿金101,652.60元（145,218元×70%），因自2015年11月16日至2016年6月16日，蒸蒸久尚公司及亿香林专柜的负责人王炬每月向张淑华汇款1,810元，共计14,480元，应当予以冲抵，故蒸蒸久尚公司还应承担残疾赔偿金87,172.60元（101,652.60元-14,480元）。诉请超过的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的误工费16,800元的问题，因双方约定张淑华基本工资为1,650元/月，从事发日计算至定残日前一天（2015年9月27日至2016年10月17日），故张淑华的误工费应为21,230元（1650元÷30日×386日），故蒸蒸久尚公司应承担误工费14,861元（21230元×70%），诉请超出的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的营养费9,000元的问题。根据鉴定意见，3、营养期90日，参照《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》规定，营养费按每人每天100元计算。张淑华的营养费应为9,000元（100元×90天），故蒸蒸久尚公司应承担营养费6,300元（9,000元×70%），诉请超出的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的精神损害抚慰金15,000元的问题。本院考虑到双方过错程度、本地生活水平及社会发展状况，故酌定蒸蒸久尚公司承担精神损害抚慰金5,000元，诉请超出部分，不予支持。
关于张淑华诉请的交通费642元的问题。因张淑华住院214天，交通费可按每天3元的标准计算为642元（3元/天×214天），故蒸蒸久尚公司应承担交通费449.40元（642元×70%），诉请超出的部分，不予支持。
关于张淑华诉请的鉴定费3,300元、鉴定邮寄费30元、鉴定检查费80元，合计3,410元的问题，因上述费用系张淑华为明确伤情的必要花费，且有相关票据相佐证，故蒸蒸久尚公司应承担鉴定费、鉴定邮寄费、鉴定检查费合计2,387元（3,410元×70%），诉请超出的部分，不予支持。
关于张淑华未诉请二次手术费的问题。因其主张二次手术赔偿项目待实际发生后另行主张，符合法律规定，予以准许。蒸蒸久尚公司及亿香林专柜辩称，张淑华涉嫌故意自残的问题，因未提供相关证据加以证明，故对该抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华住院伙食补助费14,980元；二、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华护理费20,633.41元；三、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华残疾赔偿金87,172.60元（已扣除王炬支付的14,480元）；四、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华误工费14,861元；五、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华营养费6,300元；六、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华交通费449.40元；七、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华精神损害抚慰金5,000元；八、被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑华鉴定费、鉴定邮寄费、鉴定检查费合计2,387元；九、驳回原告张淑华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,863元（张淑华已预交），由原告张淑华承担1,527元，由被告哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司承担3,336元，并于判决生效之日起十日内给付原告张淑华。
二审中,当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于责任主体及责任比例的问题。张淑华与蒸蒸久尚公司签订了《协议书》，其中对工作类型、工资等进行了约定，且双方均承认存在雇佣关系。蒸蒸久尚公司作为雇主，未尽到安全管理及提醒义务理应承担主要责任，张淑华在受伤过程中亦存在一定过错，一审法院根据双方过错实际，酌定蒸蒸久尚公司承担70%的主要责任，张淑华自担30%的次要责任并无不当，蒸蒸久尚公司主张张淑华存在故意或重大过失将手伸入到转动轴以下并被“机器绞伤”，但其并未举示充分证据予以证实，理应承担举证不能的后果责任，故对于蒸蒸久尚公司提出其仅属于名义主体不应当承担责任和其不存在过错不应承担责任的主张，均不予支持。
关于误工费的问题。双方对于误工费的计算标准均不持异议，一审法院认定的误工费数额并未超过张淑华一审中的诉讼请求，故对于蒸蒸久尚公司认为误工费超诉请判决的主张，不予确认。
关于护理费的问题。蒸蒸久尚公司主张张淑华的住院治疗期间为13天，但并未举示充分证据予以证实，而根据张淑华提交的住院病历等证据显示其住院治疗期间为214天，故一审法院据此计算护理费并无不当，对于蒸蒸久尚公司的该项主张不予确认。
关于鉴定费用负担问题。该鉴定费用系由张淑华预交的司法鉴定费，本属一审诉讼费用并根据败诉责任承担的范畴，一审法院在判决主文中体现虽属不当，但不影响张淑华的权益依法得到保护即由败诉方蒸蒸久尚公司按照相应的比例负担费用符合法律规定，蒸蒸久尚公司主张额外部分鉴定费用由张淑华承担的主张并无法律依据，本院不予支持。
关于蒸蒸久尚公司主张垫付的医疗费应予冲抵的问题。王炬垫付张淑华医疗费共计62,484.7元，对此双方均不持异议，一审仅对垫付医疗费的事实予以认定，并未按照双方责任比例予以处理错误，本院从减少当事人诉累的角度出发，对此予以纠正。对于垫付医疗费18,745.41元（62,484.7元×30%）应由张淑华自行承担，并在残疾赔偿金中予以冲抵。
综上所述，对蒸蒸久尚公司的上诉请求成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回。一审判决认定事实正确，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4890号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项及诉讼费承担部分；
二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4890号民事判决第三项为哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付张淑华残疾赔偿金68,427.19元（87,172.6元-18,745.41元）。
二审案件受理费3,436元（由亿香林专柜预交100元、蒸蒸久尚公司预交3,336元），由哈尔滨蒸蒸久尚经贸有限公司负担2,335.2元，由哈尔滨市香坊区通乡商店亿香林面主食专柜负担100元，由张淑华负担1,000.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 贾延春
审 判 员 唐玉贵
二〇一七年六月六日
法官助理 张天翼
书 记 员 李 娜