河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终2221号
上诉人（原审被告）磁县启航水泥制品厂。住所地：磁县台城乡东城基村村东。
经营者苗燕，女，1976年2月19日出生，住邯郸市邯山区。
被上诉人（原审原告）刘小锁，男，1954年2月17日出生，汉族，住邯郸市邯山区。
委托代理人杨彦军，河北紫微星律师事务所律师。
上诉人磁县启航水泥制品厂因身体权纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2015）磁民初字第01114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告刘小锁自2014年7月21日起在被告磁县启航水泥制品厂从事电车拉砖工作，工资按照日工计算每天60元，双方之间未签订劳动合同。2015年3月22日9时许，原告在被告处开电车拉砖时，发现出砖机器出了故障，遂把故障问题反映给被告的经营者苗燕。之后，在被告的经营者苗燕的指导参与下，原告钻到车底下方开始修车。其间，原告与被告的经营者苗燕商议移动车辆以便使用扳手工具，接着被告的经营者苗燕启动车辆向前，车辆移动时将原告的左手挤伤。原告受伤后立即被送往解放军第285医院住院治疗，被诊断为：左手中、环指末节离断，小指近中节离断，并进行了“左手中环小指清创短缩缝合术”，手术之后经医院劝阻无效后于当天下午出院。出院后，原告在其家附近的马头工业城李家西街卫生室输液治疗，后由于疼痛难忍，原告于2015年3月25日第二次进入解放军第285医院进一步住院治疗，并被诊断为：左手中环小指短缩缝合术后，此次住院14天，并于2015年4月8日出院。原告治疗期间，被告为原告垫付了医疗费8103.41元。原告称其住院期间由其妻子护理，其妻子在在马头工业城天福泉火锅店上班，月工资1500元。
2015年4月18日，原告以被告磁县启航水泥制品厂为被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，磁县劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年5月8日以申请人的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围为由作出不予受理通知书。2015年5月15日，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定诉至磁县人民法院，要求被告赔偿其经济损失和物质损失。另外，原告于2015年4月4日经邯郸市马头镇刘庄村村委会委托对其伤残等级进行了鉴定，河北省邯郸县司法医学鉴定中心于2015年6月25日作出邯县司鉴（2015）临鉴字第041号司法鉴定意见书，将刘小锁的伤残等级评定为捌级伤残。原告为此支付鉴定费800元。
庭审中，被告对原告提交的邯县司鉴（2015）临鉴字第041号司法鉴定意见书持有异议并申请重新鉴定，之后被告虽向原审法院提交了重新鉴定申请，但被告迟迟不交纳鉴定费，致使重新鉴定无法正常进行。之后，原审法院在询问笔录中限定被告交纳鉴定费的截止日期并告知被告逾期交纳就视为放弃重新鉴定的后果，现被告仍未交纳鉴定费。
上述事实，由原、被告当庭陈述，书面证明，住院病历、证人证言、鉴定意见书、鉴定费票据、劳动仲裁申请书及不予受理通知书等证据存卷证实。
原审认为，（一）关于原告受伤造成的损失问题。1、医疗费8103.41元（其中住院票据2张、卫生室的收据1张），被告称其为原告垫付了9103.41元医疗费，但其提交的三张收据的数额合计8103.41元，原审法院只对票据能够证实的医疗费予以认定；2、住院伙食补助费，按照每天50元计算，住院伙食补助费为：50元／天×（1天＋14天）=750元；3、营养费、根据原告的伤情和医院的相关医嘱，按照每天30元计算，营养费为30元／天×15天=450元；4、误工费，原告受伤前在被告处上班打工，每天60元，受伤期间持续误工，误工期限计算至定残之日前一天，误工天数为95天，误工费为5700元（60元／天×94天）；5、护理费，原告称其住院期间由其妻子护理，其妻子在马头工业城天福泉火锅店上班，月工资1500元，护理费为750元（1500元÷30天×15天）；6、残疾赔偿金，对于原告的伤残鉴定意见书，被告庭审中持有异议并申请重新鉴定但截止目前尚未交纳鉴定费，原审法院已经告知其逾期交纳鉴定费视为放弃重新鉴定的后果，故据此视被告放弃重新鉴定，原告现年61周岁，根据伤残鉴定意见书，原告的伤残等级为捌级，按照上一年度河北省城镇居民人均可支配收入24141元计算，残疾赔偿金为24141元／年×［20-（61-60）］×30%=137603.7元；7、精神抚慰金，原告因伤致残，给其精神上造成一定的痛苦，根据司法实践中掌握的标准和本案的具体情况，原审法院对原告主张的精神抚慰金15000元予以支持；8、鉴定费800元；9、关于交通费，原告主张交通费500元，但未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担对其不利的法律后果，原审法院对其该主张无法支持。综上，原告的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，以上合计169157元。
（二）关于原告与被告之间是否成立劳务雇佣关系问题。经查，原告刘小锁自2014年7月21日起在被告磁县启航水泥制品厂从事电车拉砖工作，工资按照日工计算每天60元，双方之间未签订劳动合同，另外原告在起诉前曾以被告磁县启航水泥制品厂为被申请人申请劳动仲裁，磁县劳动人事争议调解仲裁委员会以仲裁申请材料不齐备为由作出不予受理通知书，原审法院认为被告对原告的用工更符合劳务雇佣关系的特征，故认定原告与被告之间的劳务雇佣关系成立，其中，原告系提供劳务者一方，被告系接受劳务者一方。
（三）关于原告受伤造成损失的承担问题。被告的经营者苗燕作为该水泥制品厂的管理者，在厂内机器出现故障并指导维修时，未尽到保障工人安全的管理注意义务，致使原告在维修机器时左手被挤伤，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院酌定被告磁县启航水泥制品厂应对原告左手挤伤造成的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿原告101494元（169157元×60%）。因被告已为原告垫付了8103.41元医疗费，故被告还应赔偿原告93391元（101494元-8103.41元）。另外，原告刘小锁作为雇员，在为被告维修机器时未尽到安全注意义务，亦存在一定过错，应对左手挤伤造成的损失自行承担40%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告磁县启航水泥制品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘小锁因左手挤伤造成的各项损失93391元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3882元，由被告磁县启航水泥制品厂负担2135元，原告刘小锁负担1747元。
宣判后，上诉人磁县启航水泥制品厂不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决上诉人承担60%责任比例过高。本案事故发生主要原因是，在维修机器过程中，被上诉人不服从管理，不听在场人员劝阻，导致其左手被挤伤，其应承担主要责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘小锁口头答辩称，上诉人称事故发生的原因不是事实，被上诉人在事故发生中没有过错，事故是苗燕未确保被上诉人安全情况下开的车导致事故的发生，被上诉人没有过错，被上诉人认为一审判决比例对其不公，但为了早日获得赔偿，未上诉。希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，磁县启航水泥制品厂的经营者苗燕作为该水泥制品厂的管理者，在厂内机器出现故障并指导维修时，未尽到保障工人安全的管理注意义务，致使刘小锁在维修机器时左手被挤伤，存在一定过错，磁县启航水泥制品厂作为用人单位对于其工作人员因执行工作任务造成刘小锁损害的，磁县启航水泥制品厂应承担侵权责任。但鉴于刘小锁作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，其自身亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审判决磁县启航水泥制品厂承担60%责任，刘小锁承担40%责任并无不当。磁县启航水泥制品厂上诉称刘小锁应承担主要责任的依据不足，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费225元，由磁县启航水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一六年六月六日
书 记 员 张翠英