吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终750号
上诉人（原审原告）：孟庆玉，男，1969年8月26日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。
被上诉人（原审被告）：白山市华荣建筑有限责任公司。住所：白山市。
法定代表人：葛相福，经理。
委托代理人：贾文钧，白山市华荣建筑有限责任公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：杜乃春，男，1969年12月28日生，汉族，华荣建筑有限责任公司和丰春江花园三期B区项目负责人，住白山市浑江区。
被上诉人（原审被告）：白山和丰置业有限公司。住所：白山市浑江区。
法定代表人：何亮，董事长。
委托代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。
孟庆玉诉白山市华荣建筑有限责任公司（以下简称华荣公司）、杜乃春、白山和丰置业有限公司（以下简称和丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人孟庆玉不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孟庆玉原审诉称：和丰公司是和丰春江花园三期B区的开发单位，华荣公司是和丰春江花园三期B区的施工单位。2013年9月，孟庆玉通过朋友认识杜乃春，杜乃春说他挂靠在华荣公司，承包了春江花园三期B区10多栋楼的工程，杜乃春将其中六栋楼的外墙保温工程转包给了孟庆玉。2013年9月15日，孟庆玉和杜乃春签订一份《外墙保温工程施工合同》，合同约定由孟庆玉承揽白山市和丰春江花园三期B区6、12、13、25、32号楼的外墙保温工程。2013年10月末工程结束，但工程款分文未付。2014年8月份，孟庆玉和杜乃春、华荣公司、和丰公司共同协商以孟秀膺、孟凡琳的名义用和丰公司的两处房屋到银行贷款，总计贷款518000元，银行将贷款金额汇入和丰公司的账户，由和丰公司支付给了孟秀膺，孟秀膺将该款支付给了孟庆玉。2014年9月，和丰公司共计支付给孟庆玉工程款为518000元，现尚欠工程款654030元。孟庆玉请求：1、判令杜乃春、华荣公司、和丰公司支付工程款654030元及从2014年9月5日起至款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由杜乃春、华荣公司、和丰公司承担。
华荣公司原审未答辩。
杜乃春原审辩称：2013年杜乃春以华荣公司的名义承建春江花园第6、12、13、25、26、28、29、32号楼及幼儿园共九栋楼的整体施工工程。孟庆玉与孙长林找到杜乃春称其想要承包这几栋楼的外墙保温工程，杜乃春与孟庆玉签订了外墙保温合同，由孟庆玉承包其中六栋楼。2013年10月份外墙保温工程施工完毕后，杜乃春将自己在和丰公司领款的凭证（价格82万元）过给了孟庆玉，孟庆玉在领款凭证上签字。外墙保温工程共计1122854元，扣除税金和保证金，税金具体数额杜乃春不清楚，和丰公司共给了孟庆玉82万元，剩余20万元左右的工程款没有给付孟庆玉。现在孟庆玉施工的工程已经入住。杜乃春不同意孟庆玉的诉讼请求，因为杜乃春已经把手续过完了，从杜乃春的工程款中已经把钱扣除了，现在杜乃春与和丰公司已结算，杜乃春只负责过手续，杜乃春不应给孟庆玉这笔工程款。
和丰公司原审辨称：1、和丰公司与孟庆玉无合同关系，不存在债权债务关系，其主张支付工程款654030元无法律及事实依据，和丰公司将涉案工程发包给华荣公司，因工程尚未竣工验收，且未实际使用，双方未进行结算，和丰公司与杜乃春签订《和丰春江花园C区多层劳务补充合同》，双方成立合同关系。春江花园26、25、6、32、12、13号楼的保温工程是杜乃春承建的，杜乃春与孟庆玉是否达成协议，未经和丰公司认可，与和丰公司无关；2、孟庆玉就同一债权同一案件同时向杜乃春、华荣公司、和丰公司主张，无事实及法律规定，孟庆玉对和丰公司的请求应予以驳回；3、施工方杜乃春未履行前置义务向和丰公司交付保温材料的质检部门、消防部门的合格证及相应检验报告等，和丰公司有先履行抗辩权，有权不继续支付相应工程款；4、施工方杜乃春未向和丰公司出具已支付工程款811523元的发票，违约在先；5、杜乃春是自然人，无施工资质，杜乃春与和丰公司签订的《和丰春江花园C区多层劳务补充合同》是无效合同，基于无效合同无法直接向和丰公司主张工程款，如履行合同，也应扣留5%的质量保证金；6、孟庆玉对和丰公司的代位诉讼缺乏法定条件，杜乃春债权未经法院确定不能认定为合法到期债权，和丰公司与杜乃春于2015年5月25日结算，至孟庆玉2015年6月14日起诉，仅20天，杜乃春未怠于行使到期债权；7、和丰公司已向杜乃春支付工程款81余万元，不是其所主张的51万余元。经杜乃春指示交付，和丰公司将两套房屋作价抵顶工程款811523元交付给孟庆玉。并将房屋落在孟秀膺、孟凡林名下，上述两栋房屋均为期房，至今尚未交付。
原审法院审理查明：2013年5月20日，和丰公司（发包人）与华荣公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定，由华荣公司承建和丰公司开发的春江花园二期多层6、12、13、25、26、28、29、32号楼、幼儿园及附属工程，工程内容包括建筑、装饰装修、安装工程（建筑面积39000平方米），开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2013年12月30日，合同价款为43055836元，合同双方加盖公司公章及法定代表人名章。并于同日签订《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量保修事项作出约定。
上述建设工程施工合同签订后，杜乃春实际施工该合同中6、12、13、25、26、28、29、32号楼的整体施工工程。
2013年9月15日，孟庆玉（承包人、乙方）与杜乃春（发包人、甲方）签订《外墙保温工程施工合同》。合同约定由孟庆玉承包杜乃春从和丰公司承包取得的6、12、13、25、26、32号楼外墙保温工程，承包方式为包工包料，外墙保温单价为每平方米85元（8.5厘米厚为基数，保温的厚度±0.2厘米），价格含税金。合同约定，架子工人工费、吊框、架子管、吊车、大绳由杜乃春负责，孟庆玉无偿使用，检验报告及费用由杜乃春负责，竣工资料编制及费用由杜乃春负责，省消防检测报告费用由孟庆玉负责，杜乃春可以委托孟庆玉向开发商要求及时支付全部工程款，施工过程中出现安全事故由孟庆玉负责。合同约定，工程竣工后，杜乃春需向孟庆玉支付工程量70%的工程款，监理单位、建设单位验收合格后杜乃春需向孟庆玉一次性付清剩余工程款，杜乃春预留5%的工程款作为质保金，工程保修期一年期满后，杜乃春将质保金付清。孟庆玉与杜乃春共同签字确认。该工程于2013年10月由孟庆玉施工完毕。该外墙保温工程未验收。
2014年1月27日，杜乃春向孟庆玉出具授权书，授权书载明其承包的和丰公司春江花园C-6、12、13、25、26、32号楼外墙保温工程已施工完成，工程款共计1122854元，同意孟庆玉直接向开发商申请拨付工程款，工程款可以直接拨付于孟庆玉所提供的账户。杜乃春与孟庆玉共同签字确认。
2014年4月27日，和丰公司（甲方）与杜乃春（乙方）签订《和丰春江花园C区多层劳务补充合同》。合同约定，和丰公司将春江花园C区多层后期各种装饰工程承包给杜乃春，苯板8.5厘米厚的外墙保温工程每平方米90元（包工包料并含吊框）。合同还约定屋面、天棚刮胶、外墙真石漆、外墙涂料、楼梯理石等工程的工程单价及施工要求，并约定合同工程单价不含税金，税金由和丰公司承担。和丰公司加盖公章，杜乃春签字确认。
2015年5月25日，和丰公司向杜乃春出具《三期杜乃春外墙保温结算单》。结算单载明，C区6、12、13、25、26、32号楼外墙保温工程共计1122845元。和丰公司项目经理何军峰及杜乃春共同签字确认。
上述春江花园三期B区、二期多层、C区多层均为同一施工项目。
在上述工程施工期间，和丰公司将位于春江花园B1.2.3.4幢4单元2103号面积142.92平方米房屋及B1.2.3.4幢3单元2402号面积为89.01平方米的房屋分别以500000元、311523元作为工程款抵顶给孟庆玉及杜乃春。2014年4月15日、2014年8月11日孟庆玉与杜乃春作为领款人分别向和丰公司出具金额为500000元、311523元领（付）款凭证各一份，用途为“外墙保温工程款”、“多层外墙保温工程款（二期）杜乃春工地”。和丰公司法定代表人何亮在凭证审批处签字，孟庆玉与杜乃春均在领款人处签字、捺印。
2014年8月11日，孟庆玉向和丰公司出具两份保证书，内容为孟庆玉分别于2014年8月11日向和丰公司购买的位于春江花园B1.2.3.4号住宅3单元2103室及2402室，因孟庆玉工作原因迁到外地，所以将该房屋分别转让给孟秀膺及孟凡琳，特请和丰公司将该房屋的买卖合同中的买受人名字更名为孟秀膺及孟凡琳。当日，和丰公司（出卖人）与案外人孟秀膺（买受人）签订商品房买卖合同，合同约定孟秀膺购买和丰公司开发的第B1.2.3.4幢4单元2103号房屋，建筑面积为142.92平方米，单价为每平方米3499元，房屋价款为500077元，付款方式为“买受人已付清总房款的30%以上计人民币200077元，剩余房款300000元于十日内通过办理银行按揭贷款的方式付清。”合同约定，本合同一式肆份，出卖人壹份，买受人壹份，房产局壹份，贷款银行壹份。和丰公司加盖合同专用章，其法定代表人何亮加盖名章，孟秀膺签字捺印；和丰公司（出卖人）与案外人孟凡琳（买受人）签订商品房买卖合同，合同约定孟凡琳购买和丰公司开发的第B1.2.3.4幢3单元2402号房屋，建筑面积为89.01平方米，单价为每平方米3499元，房屋价款为311446元，付款方式为“买受人已付清总房款的30%以上计人民币93446元，剩余房款218000元于十日内通过办理银行按揭贷款的方式付清。”合同约定，本合同一式肆份，出卖人一份，买受人一份，房产局一份，贷款银行一份。和丰公司加盖合同专用章，其法定代表人加盖名章，委托代理人孟秀膺签字捺印。
案外人孟秀膺与和丰公司签订商品房买卖合同所购买的房屋（第B1.2.2.4幢4单元2103号，建筑面积为142.92平方米）于2014年8月22日办理他项权利登记，登记中载明房屋状况丘地号为08-0024-0871-0096-042103，建筑面积为142.92平方米，抵押类型为按揭抵押权登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司白山分行营业部，他项权证号为白山房权证白BQ字第20140031**号。案外人孟凡琳与和丰公司签订商品房买卖合同所购买的房屋（第B1.2.3.4幢3单元2404号，建筑面积为89.01平方米）于2014年8月22日办理他项权利登记，登记中载明房屋状况丘地号为08-0024-0871-0096-032402，建筑面积为89.01平方米，抵押类型为按揭抵押权登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司白山分行营业部，他项权证号为白山房权证白BQ字第20140029**号。
2014年9月1日、9月5日，和丰公司向案外人孟凡琳、及孟秀膺分别退还218000元及300000元，案外人孟凡琳及孟秀膺向和丰公司出具领（付）款凭证，用途分别载明“退B1/2/3/4-3-2402的购房款”及“退B1/2/3/4-4-2103房款（代办）”，领款人孟凡琳及孟秀膺分别在上述凭证上签字，孟秀膺也在孟凡琳领（付）款凭证上签字。
2015年3月9日，和丰公司就孟庆玉工程款事项作出说明材料。该材料载明：“孟庆玉所支付的工程款及两套房子抵顶，并手续已办理完毕。（可见财务凭证，双方均已签字确认并认可）。1、孟凡琳，B1/2/3/4-3-2402，3449×89.01=311446.2、孟秀膺，B1/2/3/4-4-2103，142.92×3499=500077。总计811523（已支付并抵顶完毕）。支付完毕以后帮他们重新办理按揭贷款，按揭贷款总额518000返还给他们。”和丰公司员工黄素清在该材料签字。
同日，案外人孟秀膺及孟凡琳与和丰公司签订协议。协议约定：“本人在春江花园买房子，房号为B1/2/3/4-4-2103购房人孟秀膺、B1/2/3/4-4-2402购房人：孟凡琳。经双方友好协商，该房子的银行按揭贷款本金部分由本人自己支付，利息部分由和丰公司支付，每年年底结算支付利息，该房子出售时，溢价部分的金额归和丰公司拥有，孟秀膺及孟凡琳只享受本金部分，孟秀膺及孟凡琳出售该房屋时，必须经由和丰公司同意或代售，过户时产生的费用由孟秀膺及孟凡琳自行支付，否则和丰公司有权追回所垫付的利息，孟秀膺及孟凡琳无条件返还和丰公司垫付的利息。本协议经双方签字生效并具有法律效力。本协议一式三份，三方各执一份。”案外人孟秀膺及孟凡琳均在甲方处签字，并注明身份证号及联系电话，和丰公司员工黄素清在乙方处签字。
另查，和丰公司已于2015年10月将该建设项目向住户办理入住手续。就孟庆玉施工工程，除上述抵顶房屋外，和丰公司未再向杜乃春、孟庆玉支付工程款。
原审法院认为：杜乃春借用华荣公司名义与和丰公司签订《建设工程施工合同》，并对该工程实际施工，实为挂靠行为。杜乃春又将部分外墙保温工程分包给孟庆玉，双方签订《外墙保温工程施工合同》，该合同为无效合同。现孟庆玉已对其承包的外墙保温工程施工完毕，经和丰公司与杜乃春结算，孟庆玉施工项目工程款为1122854元，孟庆玉对此予以认可。和丰公司以两处房屋抵顶孟庆玉工程款811523元，孟庆玉亦于《领（付）款凭证》签字确认收到工程款合计811523元。虽然孟庆玉主张和丰公司仅以两处房屋贷款518000元用于支付工程款，但杜乃春及和丰公司均予以否认，且和丰公司已按孟庆玉的指示将两处房屋过户至其妹妹孟秀膺、女儿孟凡琳名下。该两户房屋办理的贷款后，所贷款项由孟秀膺及孟凡琳偿还。且2015年3月9日和丰公司作出的说明材料及同日该公司与案外人孟秀膺及孟凡琳签订的协议书中亦体现出该两户房屋已作价811523元抵顶孟庆玉工程款。协议中关于两户房屋贷款本金由孟秀膺及孟凡琳支付，利息由和丰公司承担，出售款溢价部分归和丰公司的约定，属于和丰公司与孟秀膺及孟凡琳之间的另一关系，与本案无关。故对孟庆玉该项主张意见不予采纳。对和丰公司支付该811523元工程款予以确认。孟庆玉所施工工程虽未验收，但和丰公司已于2015年10月将该建设项目向住户办理入住手续，应视为工程竣工验收合格。故孟庆玉有权参照《外墙保温施工合同》主张工程款。孟庆玉主张654030元工程款，予以认定未付工程款为311331元（1122854元－811523元），超出部分，不予认定。杜乃春作为发包人应对工程款承担给付责任。华荣公司作为杜乃春挂靠单位，应对该工程款承担连带给付责任。和丰公司作为发包公司应在未付工程款范围内对实际施工人孟庆玉承担责任。因《外墙保温工程施工合同》中已明确“预留5%的工程款作为质保金，工程保修期一年”，故认定杜乃春与白山市华荣建筑有限责任公司向孟庆玉连带支付工程款255188元{311331元－质保金56143元（1122854元×5%）}，并支付自2015年11月1日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。和丰公司在未支付工程款255188元范围内向孟庆玉承担给付责任。质保金56143元可在质保期满后，另行向主张。
孟庆玉主张其施工雨达、车库工程款为49176元，杜乃春、和丰公司不予认可，且孟庆玉未能提供相应证据予以证明，故不予支持。
和丰公司主张依据孟庆玉与杜乃春签订《外墙保温施工合同》的约定，应在孟庆玉施工工程款1122854元中扣除税金。因和丰公司与杜乃春之间的合同中明确约定税金由和丰公司承担。故和丰公司该项主张不予采纳。
和丰公司主张孟庆玉应承担消防检测报告费，因和丰公司并未对此费用的发生及具体数额提供证据予以证明，故不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第十四条（三）、第十七条、第十八条（一）、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，遂作出判决：“一、杜乃春、白山市华荣建筑有限责任公司向孟庆玉支付未付工程款255188元，并支付自2015年11月1日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、白山和丰置业有限公司在未支付工程款255188元范围内向孟庆玉承担付款责任；三、驳回孟庆玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10340元，减半收取，由孟庆玉承担2708元，杜乃春、白山市华荣建筑有限责任公司、白山和丰置业有限公司承担2461元。”
孟庆玉上诉称：一审法院认定事实错误，和丰公司和孟秀膺、孟凡琳签订用于贷款的《商品房买卖合同》并非是合同双方当事人的真实意思表示。请求二审法院对原审判决中的数额给予改判，在原判决支付工程款255188元的基础上，还应再支付293523元，合计应支付工程款为548711元。
和丰公司辩称：孟庆玉的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不成立，请二审法院查明事实，驳回孟庆玉的上诉请求。1、和丰公司已向杜乃春、孟庆玉支付工程款811523元，这是经杜乃春指示交付，将两套房屋作价工程款811523元交付给孟庆玉，在一审庭审中和丰公司已向法庭提供领付款凭证及商品房买卖合同，明确了应孟庆玉的要求将两套房屋分别登记在孟秀膺及孟凡琳名下，因抵顶工程款的两套房屋无法变现，为变现孟庆玉请求和丰公司帮忙将上述两套房屋贷款，贷款之后2014年9月将贷款51万余元交给了孟庆玉，房屋的贷款是按房屋价值的70%，孟庆玉取得51万余元的现金及有贷款的两套房屋其价值合计为811523元，因此不存在只支付51万余元的工程款的事实。孟庆玉的主张不成立。2、孟庆玉与和丰公司双方抵顶房屋已签订商品房买卖合同，并在产权处登记备案，其所有权已经属于孟庆玉要求过户的孟秀膺和孟凡琳，孟庆玉主张没有抵顶房屋是不成立的。3、一审中提供的2015年3月9日孟秀膺、孟凡琳签订的协议中明确了本案争议两套房屋属于二人，由其本人偿还贷款本金，和丰公司为减少杜乃春、孟庆玉的损失，承担贷款利息，如孟庆玉将上述房屋出售，和丰公司将收回代替支付的利息，上述约定足以说明该两套房屋已属于孟凡琳、孟秀膺二人。现房屋已经可以入户，之前在一审时还未入户。
华荣公司辩称：与和丰公司答辩意见一致。
杜乃春未到庭未答辩。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：孟庆玉与杜乃春、华荣公司、和丰公司对孟庆玉为本案争议的《外墙保温工程施工合同》实际施工人，应支付孟庆玉工程款1122854元及和丰公司将位于春江花园两处房屋合计作价811523元抵顶孟庆玉工程款的事实均无异议，本院予以确认。从上述事实可认定尚欠孟庆玉工程款为311331元，孟庆玉主张和丰公司还应支付其工程款548711元的请求，本院不予支持。对和丰公司与孟秀膺和孟凡琳签订的《商品房买卖合同》是否是真实意思表示问题。2014年8月11日，和丰公司依据孟庆玉向其出具的两份保证书，与孟秀膺和孟凡琳签订了《商品房买卖合同》，该两处房屋已于2014年8月22日办理了他项权利登记，在银行抵押贷款。孟庆玉不是该买卖合同的当事人，主张和丰公司与孟秀膺及孟凡琳之间签订的《商品房买卖合同》不是双方真实意思表示依据不足，本院不予确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5703元，由上诉人孟庆玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 杨鸿宇