山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁13民终69号
上诉人（原审原告）：张喜志，男，1980年7月21日出生，汉族，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：庞玉帅，山东超信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡乃传，男，1964年10月24日出生，汉族，住山东省费县。
委托诉讼代理人：滕达，山东义超律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘国际，山东义超律师事务所律师。
上诉人张喜志因与胡乃传生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2017)鲁1302民初11539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。�案现已审理终结。
张喜志上诉请求：1、撤销（2017）鲁1302民初11539号民事判决。2、改判被上诉人胡乃传赔偿上诉人张喜志各项损失38830.90元或发回重审。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院责任比例划分及责任承担明显不公。1、上诉人是在从事被上诉人安排的雇佣活动中因第三人的行为而受到伤害，上诉人的自身过错程度显著轻微，一审法院裁量上诉人承担三成的责任明显不当。2、上诉人因没有生活来源，只能在病情有些许好转后出院，出院在家期间需要专人护理并加强营养，一审法院只支持住院期间的护理费及营养费脱离实际，且上诉人的护理期及营养期是在专业鉴定机构进行的鉴定，一审法院在没有正当理由的情况下，不予采信，明显不公。3、一审法院在认定了上诉人的全部损失，并划分了责任比例的情况下对于被上诉人垫付的费用却全额扣除，是不对的，被上诉人垫付的费用里面有被上诉人自己应担的部分，即使扣除也只能扣除需要上诉人承担的部分。且上诉人在起诉时并没有将被上诉人的垫付费用计算在内。4、关于医疗费，一审时少计算了两千元。上诉人张喜志在二审诉讼期间放弃了关于医疗费计算错误的主张。
胡乃传答辩称，根据相关法律规定，对于护理期和营养期，应由医疗机构出具相关医疗证明，然后法院根据患者伤情作出认定。上诉人张喜志在本案中存在重大过错，一审法院根据过错程度划分责任，应该是在计算出上诉人张喜志的全部损失后根据责任比例来认定赔偿数额，胡乃传垫付的医疗费应在其承担的全部损失中予以扣除。
胡乃传上诉请求：1、撤销临沂市兰山区人民法院作出的(2017)鲁1302民初11539号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人胡乃传一审诉讼主体不适格。被上诉人张喜志驾驶的车辆在恒亮木业卸木头时,恒亮木业开抓机的刘佃松在抓牢木头时未抓牢固,木头掉落将被上诉人张喜志砸伤。抓机司机刘佃松是直接侵权人,原告应向侵权人主张责任,而不应向上诉人主张。并且,被上诉人作为完全民事行为能力人,仍站在载有木头的货车下,未尽到安全注意义务,对自身的损失应承担全部责任。2、被上诉人系农村户口,其赔偿标准应按农村居民标准计算。一审法院按照城镇居民每天93.18元标准计算误工费错误。3、误工时间过高,应按照实际住院天数计算。
张喜志答辩称，根据户口身份信息，可以看到上诉人张喜志为城镇户口，一审法院按照城镇标准计算是完全正确的。
张喜志向一审法院起诉请求：张喜志向一审法院起诉请求：1、判令或调解被告赔偿原告各项损失38830.9元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告张喜志系被告胡乃传雇佣的司机。2017年5月30日，原告驾驶车辆与第三人李培亮一起到临沂市××××一工厂卸木头。工作过程中，原告被木头砸伤头部，造成硬膜外血肿、顶骨骨折、脑外伤综合症。原告受伤后，被送至临沂市人民医院住院治疗，至同年6月15日出院，原告住院16天，花费医疗费16923元。原告住院期间，由其妻子张爱美护理。原告住院期间，被告垫付医疗费6873元、其他费用495元，共计7368元。2017年7月13日，经原告自行委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，并作出沂蒙司鉴所[2017]临鉴字第1221号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的损伤不构成伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告为此支付鉴定费共计710元。原�的诉讼请求及计算依据如下：医疗费12050元；误工费93.18元/天×180天=16772.4元；护理费64.31元/天×90天=5787.9元；营养费90元/天×30天=2700元，仅主张2500元；交通费500元；住院伙食补助费30元/天×16天=480元；法医鉴定费710元；共计38800.3元。被告认为误工费误工期限过长，护理费护理期限过长，营养费应不予支持，伙食补助依法酌定支持。
一审法院认为，原告受雇于被告胡乃传从事开车送货工作，在工作过程中不慎被木头砸伤的事实，有庭审调查等予证实，且被告予以认可，本院予以认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承�赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被告抗辩的其主体不适格的主张，本院不予采信，原告受到的损失应由被告胡乃传向其承担人身损害赔偿责任。原告张喜志作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当在施工过程中尽到安全注意义务，但在工作中未能尽到安全注意义务，在发生事故时导致其受伤。因此，原告对其人身损害的发生有过失，依照民法通则第一百三十一条的规定，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“对公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”。被告胡乃传虽对司法鉴定意见书有异议，本院向其行使释明权后，被告胡乃传在法庭确定的期限内未申请重新鉴定，应视为对该鉴定结论的认可。故原告主张的误工费、住院伙食补助费、法医鉴定费，均符合�律规定，本院予以确认。关于原告主张的护理费，应以实际住院天数为准，应为64.31元/天×16天=1028.95元。关于原告主张交通费500元，因其未提交交通费发票，结合原告的住院时间、地点及其住所地的情况，本院酌情认定为320元。关于原告主张的医疗费，应以原告实际花费的医疗费为准。关于原告主张的营养费，因原告无正当理由未提交医疗机构出具的诊断证明，本院酌情支持480元。对原告从事雇佣活动中所造成的人身损害赔偿责任，因原告未尽到安全注意义务，应减轻赔偿义务人的赔偿责任，本院酌定原告承担30%的责任。但被告已垫付的7368元，应予扣减。判决：一、原告张喜志因伤造成的损失医疗费16923元、误工费16772.4元、护理费1028.95元、住院伙食补助费480元、交通费320元、鉴定费710元、营养费480元，共计36714.35元。由被告胡乃传赔偿其中的70%，即25700元�扣除被告已支付的7368元，计18332元，于本判决生效后十日内履行完毕;二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费771元减半收取386元，由原告负担200元，由被告负担186元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人张喜志的上诉主张，一、对于双方当事人责任比例的分担，是一审法院基于上诉人张喜志未尽到安全注意义务，结合案情综合裁量的结果，上诉人张喜志不能证明一审裁判明显失当，二审裁判应当维护一审裁量权，上诉人张喜志的上诉主张不予支持。二、对于护理费、营养费的确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人�喜志2017年6月15日出院记录中载明：神志清，精神可，生命体征稳定。上诉人没有提供证据证明其由于没有恢复生活自理能力而需要护理，也没有提供医疗机构的意见证明其必需的营养期或者营养费，一审法院根据上诉人住院天数认定护理费与营养费赔偿标准，并无不当，依法应予维持。三、上诉人胡乃传已经垫付的费用应当从其责任份额内扣除，一审判决并无不当。即使按照上诉人张喜志主张的方法分别计算，上诉人胡乃传对垫付部分金额只需承担70%的责任，上诉人张喜志应当将另外的30%返还给胡乃传。按照一审判决的赔偿数额计算，胡乃传应当支付给张喜志的赔偿数额为：（36714.35元-7368元）×70%-7368元×30%=18332元，计算结果并无差别。上诉人张喜志的上诉主张不能成立，依法不予支持。
关于上诉人胡乃传的上诉主张，一、对于诉讼主体�题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人张喜志可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求上诉人胡乃传承担赔偿责任。上诉人胡乃传承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人胡乃传的上诉主张不能成立，依法不予支持。关于责任比例分担，一审裁判结果并无不当，应予维持。二、对于误工费计算标准问题，上诉人张喜志提供的常住人员登记卡载明上诉人张喜志为非农业家庭户口，且上诉人张喜志离开原籍在临沂务工，一审判决按照城镇居民标准计算上诉人张喜志的误工费，并无不当，上诉人胡乃传的上诉主张不能成立。三、对于误工期限问题，误工期限属于法院对案件事实认定的范畴，并非司法技术鉴定所能解决。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人张喜志没有提供医疗机构出具的关于误工时间的证明，对其误工时间可以参照定残的规定计算至鉴定意见书出具前一天，即从2017年5月30日至2017年7月12日，共计43天。上诉人张喜志没有提供证据证明其固定收入，应当按照无固定收入城镇居民标准计算其误工损失，数额为：93.18元/天×43天=4006.74元。一审判决认定上诉人张喜志的误工期为180天，没有事实和法律依据，应予纠正。
综上，上诉人张喜志因伤造成的损失医疗费16923元、误工费4006.74元、护理费1028.95元、住院伙食补助费480元、交通费320元、鉴定费710元、营养费480元，共计23948.69元。由上诉人胡乃传赔偿其中的70%，即16764.08元。扣除上诉人胡乃传已垫付的7368元，上诉人胡乃传应当支付给上诉人张喜志9396.08元。上诉人张喜志的上诉主张不能成立，依法不予支持。上诉人胡乃传的上诉主张部分成立，依法应予支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2017)鲁1302民初11539号民事判决；
二、上诉人胡乃传于本判决送达后十日内支付上诉人张喜志9396.08元；
三、驳回上诉人张喜志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费771元减半收取386元，由上诉人张喜志负担286元，由上诉人胡乃传负担100元。二审案件受理费771�，由上诉人张喜志负担578元，由上诉人胡乃传负担193元。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀峰
审判员 李兴波
审判员 杨敬国
二〇一八年一月三十一日
书记员 王文洁