山西省汾阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汾刑初字第190号
公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被告人刘某。
辩护人王春霆，山西绥民律师事务所律师。
被告人张某。
辩护人薛俊义，山西锋卫律师事务所律师。
被告人雷某。
被告人李某。
被告人梁某。
被告人韩某。
山西省汾阳市人民检察院以汾检公诉刑诉（2014）190号起诉书指控被告人刘某、张某、雷某、梁某、韩某、李某涉嫌犯贪污罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。经审查，缺少部分材料，本院于2015年1月26日退回山西省汾阳市人民检察院补充材料，山西省汾阳市人民检察院补充材料后，于2015年3月6日将本案重新移送本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省汾阳市人民检察院指派检察员赵向东、申将出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王春霆、被告人张某其辩护人薛俊义、被告人雷某、梁某、韩某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省汾阳市人民检察院指控，被告人刘某、张某、雷某身为本市村民委员会组织人员，伙同被告人李某、梁某、韩某在办理退耕还林工作中，骗取退耕还林款293638元，其中被告人刘某骗取52888元，其他五被告人各自骗取48150元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，提请本院依法惩处。
被告人刘某辩称，领取退耕还林补助款52888元是事实。退耕还林880亩是上级定下的任务。1987年张某、雷某就实际承包种植该地了。辩护人的意见是被告人的行为不构成贪污罪。理由是：1、主体上，本案中被告人对退耕还林补助款并不占有、使用和支配，其上报退耕还林申请属履行村集体事务，而非行政管理事务，被告人不属于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。2、客观方面，办理退耕还林补助是政府部门的职能，村委只是上报和申请，被告人并未利用经手、管理该补助款的职务便利，也不存在骗取退耕还林补助款的行为，而是按政府的退耕还林任务要求，将涉案的281亩耕地重新承包后上报的。3、主观方面，被告人并不具有非法占有补助款的故意，包括281亩耕地在内的800亩退耕还林任务数字是政府部门在实地勘察后确定的，被告人是为完成目标任务而被动承包石门沟耕地的，并且刘某当时明确提出，领取补助款后要用于村里的公益事业。在案发前的2013年，被告人已经实际出资为村里修路。即使被告人构成犯罪，刘某具有自首情节，所领取的补助款已经全部退还，实际退耕造林投入巨大，案发前用于村委修路的数额应当从中核减，并且六被告人在上报退耕还林地亩数时分别有明确的地块，补助款也是各自领取，并不是在共同犯意支配下的整体行为，按照罪、责、刑相适应的原则，各被告人应当对各自领取的补助款承担责任。
被告人张某辩称，1987年时我就承包这块耕地，确实不是荒地。退耕还林时先签订了承包合同，后上报的，800亩退耕还林数字是镇政府通过土地部门和林业部门实地勘察后定下的任务。辩护人的意见是1、被告人不符合贪污罪的主体要件，按照“户承包、村申请、乡组织、县管理”的退耕还林操作程序，提出退耕还林申请是村基层组织的职责，而不属于政府的行政管理工作，被告人行为并非协助政府从事公务，不属国家工作人员范畴。2、被告人张某、雷某在1987年就承包了该耕地，二人领取退耕还林补助是合法的。3、被告人在上报退耕还林过程中，并无虚报情形。综上，被告人领取退耕还林补助行为，并不符合贪污罪的构成要件。
被告人雷某辩称，1987年我就承包了退耕还林的这块地，一直就种植的。
被告人李某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
被告人梁某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
被告人韩某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
经审理查明，2003年山西省汾阳市退耕还林领导组及本市镇政府启动第二批退耕还林工作，该村在退耕还林范围之内。镇政府以文件形式确定该村的退耕还林土地为800亩，实际该村符合退耕还林政策规定的耕地为500余亩。被告人刘某、张某、雷某、李某、梁某、韩某，利用职务便利在向政府部门申报该村退耕还林面积时，将不符合退耕还林政策的281.4亩集体耕地分别以六被告人及家属个人名字与村林业站签订制作土地承包合同后，虚假上报为退耕还林地；被告人刘某上报退耕还林地55.35亩、被告人张某上报退耕还林地45亩、被告人雷某上报退耕还林地45亩、被告人梁某上报退耕还林地45亩、被告人李某上报退耕还林地45亩、被告人韩某上报退耕还林地45亩。从2003年至2013年，被告人均按照国家退耕还林标准进行了植树造林。被告人刘某骗取国家退耕还林补偿款52888元、其余五被告人各自骗取国家退耕还林补偿款48150元。
2014年7月14日被告人刘某主动到镇纪委如实陈述领取退耕还林补助款的事实，同月16日将赃款53000元通过镇农村会计服务中心上交村财务。被告人张某、雷某、梁某于2015年1月22日将赃款48150元上交到该村在镇农村会计服务中心账户。被告人李某、韩某于2015年6月16将赃款9000元上交到该村在镇农村会计服务中心账户。
2013年村通往退耕还林基地的道路加宽改造工程中被告人刘某出资5.5万元，被告人张某、雷某、梁某、韩某、李某各出资4万元。
上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
物证
印有“村林业管理站2003年7月”的白色背心两件证实：村在2003年7月前已经成立林业管理站，负责该村的退耕还林实施工作。
书证
1、被告人刘某、张某、雷某、梁某、韩某、李某的户籍证明证实：刘某、张某、雷某、梁某、韩某、李某的身份信息。
2、中共汾阳市镇委员会关于刘某、张某同志的任职证明证实：被告人刘某1998年至2005年任村党支部书记。被告人张某1986年至2005年任村委主任。
3、汾阳市国土资源局坐标图及汾阳市镇国土资源管理所证明证实：281亩土地属于耕地类型。
4、任某等人证明、1991年承包费收据证实：张某于1987年承包核桃树凹耕地五十亩，种植树木，承包期限为30年，1991年2月5日张某曾向村委缴纳1988年至1990年承包费150元。
5、武某等人证明证实：雷某于1987年承包耕地50亩，种植树木，承包期限为30年。武某山曾帮助雷某在该承包地内植树、浇水、除草、管理幼苗。
6、1987年孙某承包造林地合同证实：1987年该村委将耕地承包给孙某等人进行植树造林。
7、山西省退耕还林工作领导组（2003）35号文件、汾阳市林业局（2002）7号文件、汾阳市委、市政府关于进一步做好土地承包经营权证发放工作的通知、汾阳市退耕还林工程作业设计、镇2004年林业工作安排意见证实：未承包到户的耕地、集体机动耕地不能纳入退耕还林范围；退耕还林合同书由县级人民政府或其委托的乡级人民政府与土地承包经营户签订；土地承包方案必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意；汾阳市及镇退耕还林工程建设工作任务安排情况。
8、镇人民政府2003年林业工作安排意见：该镇于2003年初以书面文件确定该村退耕地面积为800亩。
9、该村农业计税面积统计表、1990年秋口粮地花名表证实：刘某、梁某、李某、雷某、张某的口粮地面积及实际承包耕种面积。
10、该村会议记录、退耕还林工作实施办法证实：2003年该村两委会研究决定由张某、雷某具体负责退耕还林工作，成立林业管理站，对村集体未下分到户的零星弃耕地按退耕还林要求的标准进行发包、经营管理。
11、退耕还林实施合同书、该村退耕还林作业设计卡、分户表证实：该村林业站与张某、韩某、李某、梁某、雷某、刘某之妻张某分别签订耕地承包责任合同书，六被告人将耕地以自己的名字上报并与汾阳市退耕还林领导组签订退耕还林实施合同书。
12、退耕还林财务凭证证实：六被告人领取退耕还林补助款情况。
13、照片13支证实：该村石门沟退耕还林前状况及退耕还林后植树造林对比情况。
14、镇纪律检查委员会“关于刘某同志退还退耕还林款的请示报告”、刘某“自我检查”、谈话笔录、退还补助款收据及镇委员会“关于刘某同志违法行为从轻处理的建议意见”证实：刘某于2014年7月14日主动到该镇纪委投案，如实供述其领取退耕还林补助款的事实，并将所领取的补助款上交村财务。
15、该村财务出纳寇某情况说明证实：2014年7月6日，刘某来我家说他领取的退耕还林款不符合政策，要上交村集体，我就把53000元收下。
16、退还补助款收据：张某、雷某、梁某于2015年1月22日将各自领取的补助款48150元上交到上堡村在杏花村镇农村会计服务中心账户；李继淮、韩某于2015年将各自领取的补助款9000元上交到上堡村在杏花村镇农村会计服务中心账户。
17、上堡村退耕还林道路加宽改造工程合同、工程预算表、工程结算表各一份，施工人李继栋收六被告人工程款收据七份证实：六被告人出资修缮、加宽村集体道路的情况。
证人证言
1、证人高某证言证实：只有在相关政策和法规出台前承包到户的耕地才能列入退耕还林的范围，未承包到户的耕地和集体机动地不能列入退耕还林地范围。我们给各村的主要干部都培训、讲解过退耕还林政策。
2、证人任某证言证实：2003年汾阳市林业局给该镇下达了退耕还林任务是4050亩，镇上按比例分到该村是800亩，村里按照800亩任务上报分户面积，镇上再上报林业局，之后签订统一格式的退耕还林合同书。该村所有退耕还林款都是经我手发放的。
3、证人王某证言证实：我镇2003年退耕还林时，组织村干部学习培训过相关政策，对其他地方发生的违纪违法案例也通报过。凡是未承保到户的集体机动地不得列入退耕地范围。
4、证人董某证言证实：退耕还林款从汾阳市财政局拨回来后由镇林业站站长任某从财政所领上现金去村里发。2008年后发退耕还林款时财政所将退耕款转账到村里账户上，村里自己发了。
5、证人寇某证言证实：该村2003年春经村两委会研究成立林业管理站，管理站成立后，准备把地分给干部们，我没有要。
6、证人李某证言证实：2003年为搞好退耕还林工作，该村经会议研究成立了林业管理站。
7、证人寇某证言证实：张某、雷某于1987年分别承包了该村耕地50亩，种植林木，承包期限为30年。
8、证人武某证言证实：与雷某是朋友，雷某于1987年承包了该村耕地50亩发展林业。
9、证人李某证言证实：2014年7月14日上午，刘某在我办公室交代他在退耕还林中个人承包土地，领取补助款5万元违反政策一事，并写出书面检查。
10、证人党某证言证实：2014年7月14日上午，刘某在纪委书记办公室交代他在退耕还林中个人承包土地，领取补助款5万元违反政策一事，并写出书面检查。
11、证人某证言证实：2014年7月16日，刘某主动向我退交领取的退耕还林补助款53000元，我给他出具了汾阳市农村集体经济组织统一收据，按规定我这不收现金，该款入了村委的帐。
12、证人李某证言证实：2013年我为该村修理拓宽道路，工程款25.5万元，刘某当年付5万元，次年付5000元；李某当年付4万元；张某、雷某、梁某、韩某次年各付4万元。
13、证人张某证言证实：承包耕地45亩的合同，我没有签过。
被告人供述
1、被告人刘某供述，我村是在2003年初开始搞的退耕还林工程。当时我村按镇政府要求上报了800亩退耕还林地。其中有500多亩于1990年承包到了村民手中，另有200多亩地因地不好，1987年承包给张某等六个人。搞退耕还林时就把这200多亩也报上去了。通过村林业管理站把这200多亩地分给我们六个人，办了承包手续。我共领到补助52888元。2013年村里修路时我出资5万元。2014年我主动向镇纪检委交代问题，并上交了补助款。
2、被告人张某供述：2003年3月我村召开两委会议，决定退耕工作由我和雷某负责，并邀请镇上领导来帮助搞退耕规划。有500多亩是1990年就下分到户的，其余的200多亩地分了6片，1987年承包给了6户，包括我、雷某。当时承包期限30年，承包费一年每片50元，每片50亩，原合同遗失。只有我和雷某一直坚持种植。2003年村里成立林业管理站后以林业站的名义和又我们六人签了承包合同。我一共领了48150元补助款，都投资到地里了。
3、被告人雷某供述：2003年3月我村由我和张某负责退耕还林工作，其中有500多亩是1990年就下分到户的，其余的200多亩地在1987年承包给包括我和张某在内的六户。2003年12月18日，村里成立林业管理站后以林业站的名义和我们六人签了承包合同。我一共领了财政补助48150元，都投资到地里了。
4、被告人李某供述：我是村林业站的技术员，主要工作就是组织村内的退耕还林工作。我提议把1987年承包给六户村民的200多亩地分到个人名下，自负盈亏，张某和雷某也同意。同时由我起草合同，我们六人都签了合同，并按时上交了承包费。我一共领取了财政补助48150元，都用到地里开支了。
5、被告人梁某供述：当时我村上报了800多亩退耕还林地，其中500多亩是在1990年统一下放到户的，另外的200多亩地，属于集体土地，到2003年退耕还林时把这200多亩地以我们六个人的名义上报了。之后村林业站成立后签订了合同。我实际上领了48150元退耕还林补助款，都开支到地里了。
6、被告人韩某供述：我村是在2003年开始搞的退耕还林工程。当时我村一共上报了800亩退耕地，其中的200亩以我们六人的名义上报了退耕还林地。我一共领取了国家的退耕还林补助款48150元，用在日常开支和地里开支了。
针对被告人及其辩护人的相关辩解，本院评判意见如下：
1、关于被告人刘某、张某辩护人所提六被告人不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪辩护意见，经查，六被告人属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；被告人实施犯罪行为虽具有为完成上级安排任务的思想，但同时六被告人主观上均具有非法占有国家退耕还林补助款的故意；客观方面，六被告人分别利用其担任村委、支委、村林业站成员的职务便利，在协助政府部门办理退耕还林工作中，将不符合退耕还林政策的土地补办承包合同后上报为退耕还林地，骗取国家补助款，被告人的行为符合贪污罪的构成要件，其行为构成贪污罪。故对辩护人上述辩护意见本院不予支持。
2、关于被告人张某辩护人所提被告人张某、雷某在1987年就承包了该耕地，是合法领取退耕还林补助的辩护意见，经查，被告人张某、雷某未能提供原始承包合同，且其陈述的1987年承包亩数与退耕还林申报亩数不一致，不能证实其办理退耕还林的合法性，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
3、关于被告人刘某辩护人所提六被告人实际退耕造林投入巨大，案发前用于村委修路的数额应当从犯罪数额中核减的辩护意见，经查，六被告人利用职务便利，以各自名义制作土地承包合同后，向政府部门虚假上报退耕还林地，骗取国家退耕还林补助款时，被告人的贪污行为已既遂，领取补助款数额即为贪污数额，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
4、关于被告人刘某辩护人所提刘某具有自首情节，已退赃，应当对其减轻处罚；按照罪、责、刑相适应的原则，六被告人应当对各自领取的补助款承担责任的意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某、梁某、李某、韩某、张某、雷某身为村民委员会、支委会、林业站组织人员，在协助政府部门办理退耕还林工作中，骗取国家退耕还林补助款项，被告人刘某骗取52888元；被告人梁某、李某、韩某、张某、雷某各自骗取国家退耕还林补助款48150元，均构成贪污罪，应予惩处。案发后，被告人刘某主动到纪检部门投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法减轻处罚；被告人梁某、李某、韩某、张某、雷某如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚；被告人主动退赃，酌情从轻处罚。根据本市社区矫正工作领导组对六被告人进行社区矫正调查评估，认为适用非监禁措施不致再危害社会。本院根据六被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人刘某依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第二项、九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条；对被告人梁某、李某、韩某、张某、雷某依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、三百八十三条第一款第三项、九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
被告人梁某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人韩某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
被告人雷某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上述六被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、六被告人已退缴赃款，由保管单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 张晋鹏
人民陪审员 路敦鹏
人民陪审员 常海瑞
二〇一五年八月十一日
书 记 员 桑小玲