青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑初13号
公诉机关青海省西宁市人民检察院。
被告人马一四么二力，男，东乡族，1972年5月20日出生于甘肃省东乡族自治县，公民身份号码×××，小学文化，无职业，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，现暂住青海省西宁市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人曹莉。
被告人马进良，男，东乡族，1991年1月10日出生于甘肃省东乡族自治县，公民身份号码×××，文盲，无职业，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，现暂住青海省西宁市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人高琴。
西宁市人民检察院以宁检公诉刑诉﹝2016﹞55号起诉书指控被告人马一四么二力、马进良犯非法持有毒品罪，于2016年9月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2017年1月31日作出（2016）青01刑初61号刑事判决，被告人马一四么二力提出上诉，青海省高级人民法院于2017年2月21日作出（2016）青刑终66号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭支持公诉，被告人马一四么二力、马进良及其辩护人曹莉、高琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市人民检察院指控：2016年4月15日14时许，被告人马一四么二力电话联系被告人马进良后，二人相约在本市城东区青藏花园见面，见面后，被告人马一四么二力驾驶一辆车号为×××的白色吉利熊猫小轿车，之后二人一同驾车到泰宁花园南口，停车后被告人马一四么二力将租房钥匙及汽车遥控器交给被告人马进良，让被告人马进良到大众街的租房内，将电视柜下面的柜子里的暖瓶取出后，送到泰宁花园被告人马一四么二力的车上，被告人马进良到租房后，将暖瓶取出，乘车到泰宁花园将暖瓶放到马一四么二力车上后，与被告人马一四么二力先后被公安人员抓获。经搜查后，从车号为×××的白色吉利熊猫小轿车内查获白色保鲜膜包裹的白色块状疑似海洛因四块，从被告人马一四么二力上衣右侧内兜内查获白色塑料包裹的白色块状物一小包。
经鉴定，送检检材1净重4.99克、检材2合计净重2084克，合计净重2088.99克，从中均检出海洛因成分，检材2中海洛因含量为7.0%。
庭审中，被告人马一四么二力辩称，毒品不是自己的，其不构成犯罪。其辩护人提出，现只有马进良供述毒品是马一四么二力的，扣押的房间钥匙和车辆遥控器记载不清，涉案毒品及外包装上均未检出马一四么二力指纹或DNA痕迹，通话联系、证人证言亦不能证明是为了毒品事情，本案事实不清，证据不足，不能认定马一四么二力有罪的辩护意见。
庭审中，被告人马进良认罪悔罪，未作辩解。其辩护人提出，本案毒品含量较低，应当折算后予以量刑；另马进良归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，作用较小，应认定为从犯，请求从轻处罚的辩护意见。
经庭审质证：
1.受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过证实，2016年4月15日14时许，公安人员在本市城东区康西一路附近将马一四么二力、马进良抓获，并当场查获疑似毒品海洛因2088余克。经西宁市公安局指定管辖，由西宁市公安局城中分局对本案立案侦查。并且公安机关出具情况说明，本案侦破过程中使用特情。
2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、上交毒品登记表、情况说明一份证实，侦查人员对马进良人身及车号为×××的车辆、马一四么二力的人身进行搜查，并从马进良处扣押疑似毒品四块（白色透明保鲜膜包装的白色块状物）、浅红色暖瓶外壳两个、手机一部（手机号码155XXXX****），从马一四么二力处扣押手机一部（手机号码138XXXX****、130XXXX****）、疑似毒品一小包（白色塑料包裹的白色块状物）、机动车行驶证一本、汽车钥匙一串、汽车一辆。公安机关出具情况说明，对于本案出租房屋的钥匙和车钥匙的问题，因钥匙的实际持有人是马一四么二力，所以当时就暂扣在了马一四么二力名下，扣押物品清单中的一串钥匙就是马一四么二力给马进良的车钥匙及出租房屋的钥匙。
3.物证及刑事照相说明书、手机两部、机动车行驶证一本、汽车钥匙一串、汽车一辆（白色吉利小熊猫小轿车，车号为×××）、暖瓶外壳两个。上述物证当庭向被告人出示，经辨认确系本案涉案物品。
4.尿样检测送检单证实，经检验，马一四么二力尿检呈阳性，马进良尿检呈阴性。
5.机动车信息查询、委托合同、二手车买卖合同、车辆及相关手续交接清单、机动车行驶证证实，涉案车辆所有人为马一四么二力。
6.电子数据鉴定委托登记表、委托鉴定检材清单、电子证据检查受理登记表、受理鉴定检材清单、电子证物检查工作记录、电子物证光盘一张证实，公安机关将所查扣的两部手机送检进行电子证物检查。电子数据证实：（1）在案发时间段内二被告人多次电话联系。2016年4月15日，马进良通过其持有的号码为155XXXX****的手机与马一四么二力持有的号码为138XXXX****手机在10:54、12:28、15:01三次通话，与马一四么二力持有的号码为130XXXX****的手机在14:19、14:22、14:27、14:56、15:11、15:14、15:16、15:19、15:21九次通话。（2）马进良与马一四么二力于2016年4月15日14:02发送短信，内容为”等一会回个电话，我过来，松吉给他说今天要上”。（3）马一四么二力手机中的通话记录数据被删除。但马进良的手机数据证实其与马一四么二力有多次通话。（4）马进良手机中微信号注册手机号为155XXXX****，此号码在马一四么二力手机中备注为”马飞”。
7.西宁市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定意见、上交毒品登记表证实，送检检材1净重4.99克、检材2净重2084.0克，合计净重2088.99克，从中均检出海洛因成分，检材2中海洛因含量为7.0%。所查获毒品均已上交青海省公安厅禁毒总队。
8.户籍证明证实，马一四么二力已达到刑事责任年龄。
9.证人妥世亮的证言、辨认笔录证实，其在本市城东区大众街50号租了一套房屋，自己装修后将其中一间房屋于2016年2月1日开始出租给一个甘肃临夏人，这个人驾驶一辆白色的像奇瑞QQ的两厢小车的事实。经妥世亮混杂辨认，马一四么二力即为租其房屋的甘肃临夏人。
10.证人赵某的证言证实，2016年4月15日15时许，其在店内听到外面有声音，出去查看后，发现警察抓获了一名20多岁的男子，并对路边停放的一辆白色吉利熊猫小轿车（车号为×××）进行搜查，从车内后排座查获两个浅红色的暖瓶，拧下暖瓶底座的盖子后，看到暖瓶中有两个白色长方体，一共有四块。警察向那名男子讯问后，该男子说这四块东西是海洛因，同时还从该车辆内查获行驶证和身份证一张的事实。
11.被告人马进良的供述与辨认笔录证实，2016年4月13日，其给叫”皇上”的人打电话借钱，”皇上”对其说，帮其送一下大烟，事成给1万元。2016年4月15日14时许，”皇上”驾驶奇瑞QQ的车把其带到泰宁花园南口，给了租房子的钥匙和汽车遥控器，让其去大众街他租住的房屋的电视机下面的柜子里拿两个暖瓶，后将暖瓶送到泰宁花园他的车里，其知道暖瓶里有毒品。当其将两个浅红色暖瓶从车的右后门放进车内，就被警察抓了。经马进良混杂辨认，马一四么二力就是”皇上”。
12.被告人马一四么二力的供述，其不认识本案的被告人马进良，也不知道车上查获的毒品是谁的。2016年4月15日13时许，其开着白色的吉利熊猫小轿车去泰宁花园，准备把5克海洛因卖给他人，发现周围有人盯着，因害怕警察，跑了几百米被抓住了。
本院据此查明，2016年4月15日14时许，被告人马一四么二力电话联系被告人马进良，二人相约在本市城东区青藏花园见面后，马一四么二力驾驶其车牌号为×××的白色吉利熊猫小轿车与马进良一同到本市泰宁花园南口，马一四么二力将其租房钥匙及该车的遥控器交给马进良，让马进良到其在本市大众街租房内将电视柜中的暖瓶送到其停放在泰宁花园的车上，并告知暖瓶中有毒品，许诺给马进良一定酬劳。马进良将装有毒品的暖瓶取回放入车牌号为×××的白色吉利熊猫小轿车车内时，公安人员当场将二被告人抓获，并从车内暖瓶内查获白色保鲜膜包裹的白色块状疑似海洛因四块，从马一四么二力上衣右侧内兜内查获白色塑料包裹的白色块状物一小包。经鉴定，送检检材1净重4.99克、检材2合计净重2084克，合计净重2088.99克，从中均检出海洛因成分，检材2海洛因含量为7.0%。
对于被告人马一四么二力辩称及辩护人提出，本案事实不清，证据不足，不能认定马一四么二力有罪的辩解及辩护意见。经查，案发后马一四么二力否认与马进良认识，庭审中又供述认识马进良。马进良归案后始终供述一致、稳定，案发当日与马一四么二力有多次通话，公安机关亦在案发现场将二被告人同时抓获，并经妥世亮辨认马一四么二力就是承租该房屋的客人，且查获的毒品亦为马一四么二力车辆内，马一四么二力不否认车辆、遥控器及出租屋钥匙为其所有。马进良始终指供取毒品行为是受马一四么二力指使。故综合本案所有证据本案毒品所有人应当认定为马一四么二力。马一四么二力的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
被告人马进良的辩护人提出，马进良认罪态度较好，在本案中的作用较小，属从犯的辩护意见。经查，马进良归案后认罪态度较好，且在本案是受马一四么二力指使安排，将马一四么二力所有的毒品从租住处转移至指定的车辆上，在本案中起次要或辅助作用，是从犯，其辩护人依法应从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人马一四么二力违反国家毒品管理规定，非法持有海洛因2088.99克，被告人马进良违反国家毒品管理规定，非法持有海洛因2084克，二被告人行为均已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人马一四么二力归案后拒不供述，但本案证据确实、充分，可以认定马一四么二力有罪和处以刑罚。且在共同犯罪中其主要作用，是主犯。被告人马进良认罪态度较好，且在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对其应从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，本应对马进良判处七年以上有期徒刑，并处罚金的刑法。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故本案重审时不得加重马进良的刑罚，包括附加刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，判决如下：
一、被告人马一四么二力犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100000元；
被告人马进良犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2016年4月16日至2023年4月15日止）
二、随案移送的手机两部、机动车行驶证一本、汽车钥匙一串、汽车一辆（白色吉利小熊猫小轿车，车号为×××）、暖瓶外壳两个，依法没收，留作罪证保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张守东
审判员 刘文雄
审判员 胡红霞
二〇一七年十月十七日
书记员 马 腾