山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1729号
上诉人（原审被告）太原重工工程技术有限公司,住所地山西省太原市万柏林区玉河街53号。
法定代表人贺吉，职务，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人乔清清，北京大成（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人辛汉洲，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西冶金岩土工程勘察有限公司，住所地山西省太原市三桥街39号。
法定代表人杨玩明，职务，总经理。
委托诉讼代理人乔中国，山西圣成运律师事务所律师。
委托诉讼代理人秦海兵，男，1974年6月10日生，汉族，该公司员工。
原审被告山西中加重工股份有限公司，住所地山西省介休市绵山镇南靳屯村。
法定代表人郝丕盛，职务，总经理。
委托诉讼代理人李静，山西民力律师事务所律师。
上诉人太原重工工程技术有限公司（以下简称“太重公司”）因合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2017）晋0781民初1107号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
太重公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审法院认定“上诉人作为合同的发包人应该按照约定支付被上诉人相应的工程款”，属于事实认定错误，应当依法改判或发回重审。（一）从合同约定看，上诉人并非本案诉争工程款的支付主体，一审法院事实认定错误，应当依法改判或发回重审。（二）从合同实际履行情况看，上诉人仅为诉争工程款的转付方，并无义务为建设单位中加公司垫款。无论是合同约定，还是实际履行，上诉人均不是实际的付款主体，上诉人只是按照《建设工程勘察合同（一）》约定的付费方式向被上诉人履行了转付款义务而已。因此，原审法院认定上诉人承担责任，属于事实认定错误，应当依法改判或发回重审。
二、原审法院认定“上诉人拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任”，属于事实认定错误且适用法律错误，应当依法改判或发回重审。（一）上诉人已依约履行了款项“拨付”义务，且其他支付条件尚未成就，不存在违约情形。（二）原审法院对违约金的计算存在严重错误，且适用法律错误，应当依法改判或发回重审。按照合同约定，建设单位支付款项的时间应为经建设单位验收委托图审单位审核合格后支付合同总金额的90%，12个月后无质量问题全部付清，而诉争项目至今并未经图审单位审核，付款条件尚未成就，无从计算违约。一审法院却无视该事实，肆意认定上诉人支付违约金，属于事实认定错误。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而一审法院在被上诉人未举证证明其损失的情况下，错误地参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按照年利率24%计算违约金，显然过分高于其损失并违反了该法律规定，属于适用法律错误。因此，原审法院在支付条件尚未成就且建设单位未支付款项的情况下，认定上诉人承担违约责任，事实认定错误且适用法律错误，应当依法改判或发回重审。
被上诉人山西冶金岩土工程勘察有限公司(以下简称“冶金公司”)当庭答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人山西中加重工股份有限公司（以下简称“中加公司”）当庭答辩称，我方与上诉人是总承包关系，对原审判决对我方的认定没有异议。
原审查明，2012年11月9日，冶金公司与太重公司就山西中加重工股份有限公司20万吨大型锻件制造工程勘察项目签订《建设工程勘查合同（一）》，合同约定发包人为太重公司，勘察人为冶金公司。2012年12月20日冶金公司与太重公司双方结算工程量及工程总价款，双方结算的总价款为1062060元。
另查明，冶金公司原名为山西冶金岩土工程勘察总公司，该公司于2017年9月25日经工商行政管理机关准许变更为现名称。太重公司原名为太原重工科技产业有限公司，该公司于2012年11月16日经工商行政管理机关准许变更为现名称。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同。本案中，冶金公司与太重公司签订的建设工程勘察合同条款（4.2）关于付费方式的约定，约定由第三人中加公司履行债务，该第三人中加公司既不隶属于太重公司，也未直接在太重公司与冶金公司的建设工程勘查合同上签字或追认，太重公司也无证据证明中加公司为本案所涉建设工程勘察合同的当事方，根据合同的相对性，中加公司并无承担支付工程款的责任。因此，太重公司作为合同的发包人应该按照约定支付冶金相应的工程款。
在合同的实际履行中，冶金公司认可太重公司已经支付其工程款共计71万（2013年3月4日给付26万元、2013年4月8日给付25万元、2015年1月20日给付20万元），剩余352060元未支付，予以认定。冶金公司作为勘察人按照合同约定完成工作成果，且该成果已实际投入使用，太重公司作为发包人应按照合同约定支付冶金公司相应的工程款，其拖欠工程款的行为已构成违约，故应支付所欠工程款并承担相应的违约责任。
本案中，太重公司主张合同中约定的日利率1‰的违约金过高，超过年利率36%，请求减少过高的违约金。原审认为，确定违约金数额是否适当，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，冶金公司、太重公司双方均未提供证据证明冶金公司的实际损失数额，因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断，在此情况下，应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则及诚实信用原则对违约金是否过高作出裁量。因此，根据本案的实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌定调整本案中违约金的计算方式为按照年利率24%计算。故对冶金公司诉请的违约金，应计算为：按照太重公司逾期未支付工程款552060元（1062060元-26万元-25万元）从2013年12月21日起至2015年1月20日止按照年利率24%计算与按照太重公司逾期未支付工程款352060元（1062060元-26万元-25万元-20万元）从2015年1月21日起至判决确定支付之日止按照年利率24%计算之和。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决如下：一、限太原重工工程技术有限公司于判决生效后十日内支付山西冶金岩土工程勘察有限公司工程款352060元，并给付相应的违约金（其中552060元从2013年12月21日起至2015年1月20日止按年利率24%计算；352060元从2015年1月21日起至判决确定支付之日止按年利率24%计算）；二、驳回山西冶金岩土工程勘察有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费16030元，由太原重工工程技术有限公司承担11730元,由山西冶金岩土工程勘察有限公司自负4300元。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点是:一、上诉人应否作为合同的发包人支付被上诉人相应的工程款；二、上诉人是否存在拖欠工程款的违约行为，应否承担相应的违约责任；三、上诉人如应承担违约责任，原审判决对于违约金的计算是否有误。
关于第一个焦点，本院认为，本案所涉的建设工程勘察合同属于建设工程施工合同中的一种。本案中，签订建设工程勘察合同的是上诉人太重公司与被上诉人冶金公司，合同注明的发包人系上诉人，勘察人系被上诉人，原审被告中加公司并未在合同上签字或追认。该合同虽然确在付费方式的约定中，约定由中加公司履行付款义务，但同一合同中的违约责任部分中的约定内容又只体现上诉人、被上诉人之间的权利、义务关系。鉴于中加公司并不隶属于上诉人太重公司，也非本案合同主体，上诉人太重公司也无充分证据证实中加公司对前述付款义务自愿承担，中加公司在本案一、二审诉讼中也未予认可。根据民事主体权利义务相一致原则，原审认定应由太重公司作为合同的发包人支付冶金公司相应的工程款并无不妥。
关于第二个焦点，在案涉合同实际履行过程中，上诉人太重公司已经支付被上诉人工程款共计71万，剩余352060元未支付。而被上诉人冶金公司作为勘察人已按照合同约定完成了工作成果，该成果早已实际投入使用。上诉人太重公司以付款条件不成就拒绝支付剩余款项依据不足，其拖欠工程款的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，原审对此认定正确。
关于第三个焦点，本院认为，被上诉人冶金公司对于上诉人拖延付款给其造成的实际损失，并无证据予以证实，而合同约定的违约金标准每日1‰确实过高，上诉人太重公司一、二审诉讼期间均主张对于过高的违约金标准应予以调整。故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则对于过高的违约金标准予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款之规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，即中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍标准计付违约金。一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，调整本案中违约金的计算方式为按照年利率24%计算适用法律不妥，本院依法予以纠正。
故对冶金公司诉请的违约金，应按照太重公司逾期未支付工程款的时间段，即从2013年12月21日起至2015年1月20日止按照552060元（1062060元-26万元-25万元），及2015年1月21日起至本判决确定支付之日止按照352060元（1062060元-26万元-25万元-20万元），依中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍标准计付违约金。
综上，上诉人太重公司关于违约金标准的上诉理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。其余上诉理由，则事实与法律依据不足，对其余上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决由太重公司支付冶金公司欠付工程款并承担违约责任正确，但对于违约金标准确定不当，本院予以纠正。故依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持介休市人民法院（2017）晋0781民初1107号民事判决第一项中“限太原重工工程技术有限公司于判决生效后十日内支付山西冶金岩土工程勘察有限公司工程款352060元”部分的内容和第二项即驳回“山西冶金岩土工程勘察有限公司的其它诉讼请求”的内容。
二、变更介休市人民法院（2017）晋0781民初1107号民事判决第一项中“并给付相应的违约金（其中552060元从2013年12月21日起至2015年1月20日止按年利率24%计算；352060元从2015年1月21日起至本判决确定支付之日止按年利率24%计算”的部分内容为“并依中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍标准，从2013年12月21日起至2015年1月20日止按照552060元，2015年1月21日起至本判决确定支付之日止按照352060元，给付相应的违约金”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
维持一审判决的诉讼费承担部分。二审案件受理费6581元，由上诉人太原重工工程技术有限公司承担5000元，被上诉人山西冶金岩土工程勘察有限公司承担1581元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 韩丽娜
审 判 员 段 锋
二〇一八年七月十六日
兼书记员 李 波