山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终5712号
上诉人（原审原告）：庄会来，男，1964年3月19日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。
委托诉讼代理人：胡顺桂，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂市利群房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道70号1号楼1304室。
法定代表人：王步新，经理。
委托诉讼代理人：刘鑫，山东衡正源�师事务所律师。
上诉人庄会来因与被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2016）鲁1392民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄会来的委托诉讼代理人胡顺桂、被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄会来上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人除退还楼房款外，还应承担100万元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明是导致涉案买卖合同无效的根本原因。1、被上诉人故意隐瞒事实，公开出售涉案商铺，其行为明显是欺诈行为。被上诉人属于房地产�发企业，其对商品房预售应当具备的条件是明知的，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项规定，商品房预售要取得商品房预售许可证明，本案中被上诉人于2012年3月7日将临沂国际建材物流城商铺公开对外出售，对于一般公民的上诉人而言，被上诉人只要公开宣传、出售，上诉人便认为其已经取得了商品房预售许可证明，被上诉人故意隐瞒的行为显然是欺诈行为。2、上诉人是因为被上诉人的欺诈行为才做出了购买涉案商铺的意思表示。上诉人购买商铺就是为了能够通过买卖、出租等方式获得收益，在上诉人得知被上诉人将涉案房屋公开出售后，才决定购买，如果被上诉人在订立合同前明确告知上诉人其没有取得商品房预售许可证明，后续无法办理权属证明等手续，上诉人则不会购买涉案商铺。因此，上诉人作出购买涉案商铺的意�表示是建立在被上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明事实的基础上的。3、被上诉人至今尚未取得商品房预售许可证明，被上诉人在一审中已予以认可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，上诉人与被上诉人之间的买卖合同是无效的，其责任全部应由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误，上诉人的诉求请求应依法得到支持。一审法院在认定事实错误的基础上，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条的规定作出一审判决，明显属于适用法律错误，该解释第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房�售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”上诉人有权要求被上诉人返还购房款及利息、赔偿损失，并要求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
临沂市利群房地产开发有限公司辩称，一审法院判决公正合理，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，被上诉人对涉案房产的买卖根本没有欺诈，也没有故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的客观情况。因涉案房产所在的项目是开发区政府要求先建后补办手续，上诉人当时作为开发区相关单位工作人员还是通过相关领导积极要求购买，并明知当时的房产没有预售许可证明。其次上诉人缴纳100万元使用了被上诉人价值230余万元的房产，并出租获利，其已经获得了额外的收益，受损失的是被上诉人，被上诉人之所以息诉服判未提起上诉，也是基于尽快解决纠纷的原则。
庄会来向一审法院起诉请求：确认房屋买卖合同无效，返还购房款100万元并赔偿损失100万元。
一审法院认定事实：庄会来在临沂市利群房地产开发有限公司购买临沂国际钢材物流城沿街楼9#、10#号商铺，双方口头约定房屋价格为230万元，未签订书面房屋买卖合同。庄会来于2012年3月7日向临沂市利群房地产开发有限公司交纳人民币100万元，收款事由为收临沂国际建材物流城商铺9#、10#房款定金，临沂市利群房地产开发有限公司向庄会来出具收据并加盖公章。
房屋交付后，庄会来与案外人荀朋菲于2012年12月19日签订《房屋场地租赁合同》一份。该合同载明：租赁期限及费用支付方式：租赁期限为三年，自2013年1月1日至2016年1月1日。租赁费为“9—10号所有房屋及综上场地，三年租赁费合计共为21万元整。支付方式为自本合同签订之日起，由荀朋菲一次性支�给庄会来三年租赁费210000元。合同到期后，双方未继续签订租赁合同。
另查明，本案所涉房屋未办理准建证、商品房预售许可证等相关证件，亦未到房产管理部门登记备案。
一审法院认为，庄会来与临沂市利群房地产开发有限公司之间存在房屋买卖合同关系，因合同所涉房屋未办理准建证、商品房预售许可证等相关证件，违反了法律法规的强制性规定，故该合同应属无效合同。无效合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还。临沂市利群房地产开发有限公司应当返还庄会来购房款及损失，庄会来应返还房屋及孳息。故对庄会来要求临沂市利群房地产开发有限公司返还其购房款100万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定�合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，故庄会来的损失数额应按照该标准计算。但因庄会来、临沂市利群房地产开发有限公司双方已交付房屋，且庄会来已将房屋出租并收取租金，故一审法院酌定庄会来的损失与其收取的租金相互折抵，不再另行计算。庄会来主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款要求临沂市利群房地产开发有限公司赔偿其损失100万元，对此一审法院认为该解释中第九条第一款规定了赔偿责任的最高限额为不超过已付购房款一倍，庄会来未能提供证据证明其损失计算方式及损失数额，且一审法院已根据法律规定明确损失计算方式，故对庄会来要求赔偿损失100万元的诉讼请求，一审法院不�支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决：一、确认庄会来与临沂市利群房地产开发有限公司之间就临沂国际建材物流城9#、10#商铺所发生的房屋买卖合同无效。二、临沂市利群房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向庄会来返还购房款100万元。三、庄会来于判决后十日内向临沂市利群房地产开发有限公司返还其在临沂国际建材物流城购买的9#、10#商铺。四、驳回庄会来的其他诉讼请求。案件受理费22800元，其中由庄会来负担9000元，临沂市利群房地产开发有限公司负担13800元。保全费5000元，由临沂市利群房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是双方当事人口头签订的商品房买卖合同被确认无效后，上诉人庄会来主张被止诉人临沂市利群房地产开发有限公司承担不超过已付购房款一倍赔偿责任的诉讼请求能否成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”本案中，上诉人向被上诉人交纳100万元后，该商铺已按期交给上诉人使用，但该商铺并未取得预售许可证，导致双方签订的商品房买卖合同无效，被上诉人因此存有过错，对此应当承担相应的赔偿责任。该过错是否构成故意隐瞒，根据上述司法解释规定的故意隐瞒应属于欺诈的一种表现形式，应根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定来认定被上诉人的行为是否构成欺诈，首先，被上诉人公开宣传、出售，并不能体现被上诉人存在故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实。其次，被上诉人按时交付商铺，并无恶意违约、欺诈行为，上诉人亦始终未能提供任何有效证据证明被上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的情形，故从现有证据不足以证明被上诉人存在故意隐瞒的行为。再次，上诉人作为购房者是其自身利益的最佳判断者，在订立合同时负�一定的注意义务，由于我国采取商品房预售许可证明公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证明应当进行必要的查询，但上诉人并不能提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦不能认定被上诉人存在故意隐瞒的行为，故上述司法解释规定的不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任在本案中不予适用。另，一审法院虽在判决中未明确表述赔偿金额，但已综合考虑到被上诉人在本案中的过错程度，上诉人对合同无效所致损失也应承担相应责任，以及上诉人取得商铺后实际占有、使用及收益情况，以上诉人基于无效合同而取得商铺并获取收益与被上诉人的过错相抵，已经可以弥补上诉人的损失。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人庄会来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法�正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人庄会来负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年十一月二十四日
书记员 刘晓光