广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第616号
上诉人（原审原告）：广州银行股份有限公司芳草支行，住所地：广州市越秀区。
负责人：符海生，该支行行长。
委托代理人：王为民，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东通富投资管理有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：赖书彬，该公司执行董事。
委托代理人：郑侯清，广东纵信律师事务所律师。
委托代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。
原审第三人：黎国荣，住广州市荔湾区。
上诉人广州银行股份有限公司芳草支行因与被上诉人广东通富投资管理有限公司、原审第三人黎国荣保证合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月27日，上诉人（甲方，贷款人）与被上诉人（乙方，担保机构）签订《合作协议》（编号：2010个贷担保合作001号），约定：甲方在人民币50000000元整的保证额度内，向经甲方审批通过的，且由乙方提供阶段性保证的借款人提供贷款；乙方为甲方个人贷款单个客户提供担保的贷款金额最高不超过人民币5000000元；乙方对保证项下的个人贷款均承担连带责任保证，保证责任的范围包括但不限于所担保贷款的所有债权余额，包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用等，甲方实现债权的费用均包括但不限于诉讼费、保裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等；乙方提供的保证有效期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，对主债务同时存在抵押担保的，乙方的担保期间为自甲方发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且甲方取得抵押登记权利证明原件为止；对每一笔担保业务，乙方以《担保确认函》形式向甲方确认；在保证责任期间内，借款人未按贷款合同之约定履行还款义务，贷款连续逾期或欠息3个月（含），乙方应对借款人逾期的贷款本金和利息承担代偿责任；在保证责任期间内，如自贷款发放之日起3个月内，抵押担保未落实的，或借款人未按贷款合同之约定履行还款义务，贷款连续逾期或欠息6个月（含）以上的，乙方应对借款人未偿贷款本金和利息承担全额清偿责任；本协议有效期为一年，自双方签字盖章之日起生效，甲乙双方如无异议，本协议于有效期满后可自动延期一年，如一方对延长本协议期限有异议，应在本协议到期日前一个月以书面形式通知另一方，则本协议在有效期满时即行终止；等。2011年5月10日，被上诉人向上诉人出具（TFXB）广某2011担保函字第014号《担保确认函》，写明：为保证上诉人与原审第三人黎国荣签订的编号为（2011）广某芳草按贷字第0180号的《楼宇按揭贷款合同》的履行，被上诉人同意作为原审第三人黎国荣的保证担保人向上诉人提供连带责任的保证担保；保证范围包括原审第三人黎国荣所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用，债务本金金额为人民币1200000元整，债务期限为10年；本协议中所称的阶段性保证担保的有效期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，对主债务同时存在抵押担保的，被上诉人的担保期间为自主合同债权人发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且主合同债权人取得抵押登记权利证明原件为止；被上诉人在保证范围内对全部债务承担连带偿还责任，在保证期间内，当原审第三人黎国荣不履行主合同约定的还款义务或未能办妥主合同项下抵押房产的抵押登记手续的，被上诉人须按其与广州银行股份有限公司2010年4月27日签订的《合作协议》履行本担保函下的担保责任；本函的保证为独立的保证，无论何种原因导致主合同在法律上成为无效或部分条款无效的合同，保证人对主合同债务人的还款责任仍应按本函的约定承担担保责任；等。
现上诉人称原审第三人黎国荣在向上诉人借款后，未依约履行还款义务，故起诉要求被上诉人承担连带保证责任。庭审中，除《合作协议》及《担保确认函》外，上诉人还向原审法院提交了以下证据：1、（2011）广某芳草按贷字第0180号《楼宇按揭贷款合同》（显示由上诉人与原审第三人黎国荣于2011年4月25日签订，内容载明：黎国荣（借款人、抵押人）向刘某甲购买合同所附《抵押物清单》所列房产，并以该房产作抵押向贷款人申请个人住房贷款，贷款人同意提供此项贷款；贷款金额为1200000元整，贷款期限为120个月，具体借款起止日期以借据记载为准；贷款月利率按同期人民银行规定贷款基准利率计；借款人按月等额本息还款的方式还本付息；如借款人未按约定期限还款，贷款人有权就逾期部分按本合同规定利率水平加收50％的罚息利率计收利息；本合同当事人为借款人、贷款人、抵押人、保证人四方，由于贷款人、借款人、抵押人、保证人一致同意先由贷款人发放贷款，然后再办理本合同项下抵押物的抵押权预告登记／抵押登记手续，有鉴于此，本合同自借款人签字、抵押人签字、贷款人有权人签字及加盖公章、保证人签字或保证人有权人签字及加盖单位公章后生效；等。合同保证人处为空白，保证人落款处也无任何单位的公章；合同所附《抵押物清单》中仅写明抵押物为住宅，抵押价值为1906500元，未写明房屋地址、建筑面积等信息）；2、广州银行借款凭证（副本）（载明：借款人为黎国荣，用途为购房，借款金额为1200000元，起息日期为2011年5月11日，约定还款日期为2021年5月11日；该凭证上盖有上诉人2011年5月11日的业务办讫章）；3、欠息清单及贷款分户账信息（其中，欠息清单列明黎国荣尚某收利息2336.23元，应收滞纳金44.69元；贷款分户账信息则显示原审第三人黎国荣申请金额为1200000元，贷款余额为209630.46元，表内欠息余额为2336.23元；上诉人称尚欠的209630.46元本金是其扣划了被上诉人的保证金1000118.78元后的余额，其中扣划本金990369.54元，扣利息9749.24元）；4、广州银行活期存折首页（复印件，显示：客户名为黎国荣，账号为10×××01，上诉人为开户行）；5、广州银行帐户流水清单（显示：帐号为10×××15，户名为黎国荣，在该帐户在2011年5月11日有一笔1200000的款项转入）；6、被上诉人就本案所涉房产未能办理抵押一事致上诉人的《紧急报告》（内附被上诉人向黎国荣发出的《紧急通知函》、被上诉人致广州市房地产交易登记中心的《关于对黎国荣申请房地产权证遗失登记一事的异议》及相关《受理回执》）。经质证，被上诉人除对证据6予以确认外，对其他证据的真实性均不予确认。对于上诉人所述扣划被上诉人保证金的数额，被上诉人在原审法院指定的期限内未提出异议，已视为认可。被上诉人亦就本次贷款提交了有关《同意购房抵押贷款意向书》、《广州银行楼宇按揭贷款申请表》、《广州银行个人贷款（非经营类）调查审批表》、《个人信用报告》、《收入证明》（前述证据均为复印件）及报警回执，拟证明上诉人与原审第三人串通欺诈被上诉人的事实。对此，上诉人确认上述证据的真实性，但称其不能证明上诉人与原审第三人串通欺骗被上诉人提供担保，也根本不存在此情况。
原审另查明：本案审理期间，广州市荔湾区人民法院于2013年7月25日就郑敏静、姚家荣被指控犯合同诈骗罪一案依法作出（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书。该判决查明：2011年3月，郑某乙指使姚某物色黎国荣假扮购房人，诱骗产权人刘某乙与黎国荣签订房屋买卖合同，由黎国荣以人民币150万元购买刘牛位于本市越秀区金羊三街26号1004房的房产。随后，郑某乙支付首期款人民币71万元（含定金）给刘某乙，使刘某乙将该房产过户至黎国荣名下。后郑某乙指使郑某甲利用伪造的产权人为刘某甲的房产证、房屋买卖合同、黎国荣的收入证明等虚假文件、合同，到广州银行股份有限公司芳草支行，由广东通富投资担保有限公司提供担保并交纳相应的担保金给上述银行，以黎国荣的名义办理按揭贷款，贷款得人民币120万元，由郑某乙将该120万元用于偿还其向何某的高息借款。案发后，产权人刘某乙与黎国荣达成协议，并由黎国荣将该房卖出，从卖房款中支付119万元给产权人刘某乙。2011年9月，广州银行股份有限公司芳草支行没收广东通富投资担保有限公司交纳的担保金人民币1617988.62元（含利息）用于偿还上述两笔贷款（除本次贷款外，另有郑某甲利用同样手段从银行贷出的63万元）。经审理，广州市荔湾区人民法院认定郑某甲、姚某犯合同诈骗罪的证据确实充分，指控的罪名成立，并判令扣押的何某的银行存款中由郑某乙将贷款诈骗所得款通过黄某账户转入何某账户的款项（包括2011年5月11日转入的120万元）共286万元依法发还给被害单位广州银行股份有限公司。现该案已发生法律效力。上诉人的原审诉讼请求为：1、被上诉人立即向上诉人履行连带保证责任，替借款人黎国荣代偿借款本金209630.46元及利息2380.92元（利息计至2011年9月7日，其中包括了正常借款利息2336.23元及逾期还款利息44.69元）；2、被上诉人承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：上诉人与被上诉人签订《合作协议》，约定由被上诉人在5000000元的数额内向上诉人个人贷款单个客户提供阶段性保证，被上诉人以《担保确认函》的形式对每一笔担保业务向上诉人作出确认。本案中，被上诉人已于2011年5月10日向上诉人出具《担保确认函》，同意对上诉人与原审第三人黎国荣签订的涉案《楼宇按揭贷款合同》项下的债务承担连带保证责任。上诉人、被上诉人之间保证合同关系成立。双方应依约履行各自权利义务。
依照《合作协议》及《担保确认函》的约定，当主债务同时存在抵押担保的，被上诉人的担保期间为自上诉人发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且上诉人取得抵押登记权利证明原件为止；当原审第三人黎国荣不履行还款义务或未能办妥抵押房产的抵押登记手续的，被上诉人应对原审第三人黎国荣未偿贷款本金和利息承担全额清偿责任。本案中，上诉人已依据其与原审第三人黎国荣签订的《楼宇按揭贷款合同》的约定向原审第三人黎国荣发放贷款1200000元，但依据上诉人提供的欠息清单显示，在上诉人从被上诉人账户扣除了部分保证金冲抵欠款后，至2011年9月7日，原审第三人黎国荣仍欠贷款209630.46元未偿还。虽然根据广州市荔湾区人民法院作出的（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书认定，本案所涉借款为郑某丙等人利用虚假的购房合同骗取银行放贷所得，但该判决书并未认定在借款过程中本案上诉人或其工作人员与借款人之间存在串通骗取贷款的行为，被上诉人对此亦无充分证据证明，故上述刑事判决书的认定不必然导致本案担保合同无效。且依据被上诉人在《担保确认函》中的承诺，被上诉人提供的为独立的保证，即使在主合同无效或部分条款无效的情况下，被上诉人仍对借款人黎国荣的还款责任承担担保责任。故在黎国荣未办理有关房屋的抵押登记手续的情况下，被上诉人仍应对黎国荣所欠的上述款项承担担保责任。
由于（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书中已判令将扣押的郑某乙贷款诈骗所得的本案所涉全部贷款120万元发还给广州银行股份有限公司，上诉人有关欠款的主张已由生效判决确定得到清偿，故上诉人现仍要求被上诉人清偿欠款本金209630.46元及利息2380.92元缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决：驳回上诉人广州银行股份有限公司芳草支行的诉讼请求。案件受理费4480元，由上诉人广州银行股份有限公司芳草支行负担。
上诉人广州银行股份有限公司芳草支行不服原审判决，提起上诉称：已生效刑事判决书中认定事实以及判项有误，被上诉人对上诉人的欠款尚未还清。（2013）穗荔法刑初第155号刑事判决书经上诉人申请已进入执行程序，在执行程序中发现，根本不存在刑事判决中所认定的公安机关扣押的款项286万元（含本案涉及贷款120万元），荔湾法院执行局从冻结帐户中划回的款项仅20余万元。刑事判决书认定的可以发还的款项出现严重偏差，此案已经进入了再审程序。而原审法院在刑事判决尚未执行的情况下，武断认为上诉人的欠款已经得到清偿，这与基本事实完全不符。原审法院既已认定被上诉人的保证责任成立，就应当判决由其对上诉人的贷款损失承担清偿责任。基于原审法院对于基本事实认定的错误，导致上诉人的请求未得到支持。因此，上诉人的上诉请求为：1、改判由被上诉人清偿上诉人欠款本金209630.46元以及利息。2改判由被上诉人承担本案一、二审案件的受理费。
被上诉人广东通富投资管理有限公司答辩称：原审法院查明基本法律事实，虽在查明事实和认定事实部分存在瑕疵，但判决结果正确，依法应当维持。被上诉人不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求缺乏基本的法律事实和法律依据，依法应驳回其上诉。理由如下：由于原审第三人（借款人）黎国荣提交的《广州银行楼宇按揭贷款申请表》存在欺诈的内容，已经被刑事判决书和本案的基本法律事实所证实，因原审第三人存在欺诈，导致上诉人在被欺诈的情形下，违反真实意思，错误通过对《广州银行楼宇按揭贷款调查审批表》、《同意购房抵押贷款意向书》的审查，审查意见不是上诉人的真实意思表示，根据《合同法》第52条第一款规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”合同无效，因此，《楼宇按揭贷款合同》作为一种民事合同，存在原审第三人的欺诈，符合合同法上述规定的情形，直接导致《楼宇按揭贷款合同》无效。又根据担保法的规定，主合同无效导致担保合同无效，被上诉人无过错，依法不承担民事责任。退而言之：一、即使担保关系有效，被上诉人的担保责任依法应当免除。1、谨慎审查和注意审查为上诉人的法定义务，上诉人未能尽到谨慎和注意的审查义务，是导致本案上诉人款项或有损失的根本性的原因。上诉人对原审第三人（借款人）黎国荣提交的《广州银行楼宇按揭贷款申请表》等资料，应当谨慎和注意审查，包括但不限于对抵押的房产证的原件、借款人与原业主的房屋买卖合同、借款人身份文件、原业主身份文件等进行原件核对，如上诉人《广州银行楼宇按揭贷款调查审批表》显示的应当审查的项目，但上诉人在对原审第三人提交的贷款申请资料的审查中，未对借款人（原审第三人）黎国荣申请材料的原件是否与其提交复印件相符进行审查，没有进行真实性的核对，更未准确核对。2、从《同意购房抵押贷款意向书》（2011年04月22日形成）、《广州银行楼宇按揭贷款调查审批表》（2011年04月22日形成）等文件可以纵观上诉人对抵押贷款的基本审批流程，结合《楼宇按揭贷款合同》（2011年4月25日），可以发现上诉人存在明显的故意或过错。事实上，上诉人擅自在未办妥《楼宇按揭贷款合同》公证手续（直接导致公证审查的机会的丧失）、借款人未办理抵押物有关保险，甚至上诉人在尚未向房管局申请抵押登记，在放款条件尚未具备、未通知，更未取得担保人同意的情况下，擅自错误放款，明显违反抵押贷款的基本操作流程、规定，违反《楼宇按揭贷款合同》。3、被上诉人原审抗辩“上诉人与借款人存在恶意串通”的主张存在合理性，上诉人与借款人的行为，符合恶意串通的基本法律特征，原审判决对此未正确处理，二审法院依法应予改正。二、对“原审第三人申请房地产权证遗失”的不法行为，上诉人不作为且其不作为行为本身是其自行处分放弃抵押权利的行为，即使担保有效，被上诉人的担保责任依法解除。1、被上诉人已经尽穷尽救济义务。原审第三人申请房地产权证遗失的行为属于恶意不法行为，被上诉人在知晓之日，立即向登记机关提出异议取得《受理回执》，同时向借款人提出异议，并将异议的情况抄送上诉人，在2011年11月30日向广州市公安局报警，取得《报警回执》，企望阻止原审第三人的不法行为，被上诉人已经尽穷尽救济之义务。2、上诉人是主张原审第三人申请房地产权证遗失行为无效的唯一主体，但其未采取司法救济措施，即使双方担保有效，被上诉人的担保责任依法解除。上诉人的行为，客观上已经不正当地阻止抵押登记条件的成就，依法可以认定上诉人已经成就了被上诉人担保责任解除的条件，符合合同法第四十五条的规定和本案的基本法律事实，原审对此未正确认定，二审法院依法应予改正。三、按照过错归责原则，被上诉人不存在过错。由于上诉人未披露应当披露的基本信息，《楼宇按揭贷款合同》未附《抵押物清单》，隐瞒了应当披露的基本信息；仅从未附《抵押物清单》和《楼宇按揭贷款合同》考量，无法确定抵押物的基本情况，担保人无法知晓有关信息，被上诉人无从审查，上诉人未正确履行其谨慎和注意义务，违反基本的抵押贷款的操作习惯和要求，对借款人的贷款申请的审查，违反“完整、真实、有效”的基本要求，因此产生的或有损失，依法应当由上诉人承担，被上诉人不存在过错，依法无须承担。综上所述：1、被上诉人与上诉人的担保合同无效，即使担保关系有效，被上诉人的担保责任依法应当免除；2、退而言之，即使有效，由于上诉人的过错以及不正当地阻止担保责任解除条件的成就，被上诉人的保证责任因条件的成就已经解除，原审对此未正确认定，二审法院依法应予改正；3、上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，依法应当驳回，上诉人扣押被上诉人的担保金，依法应当返还，并应当承担扣押期间的损失。
原审第三人黎国荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未作任何答辩。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人原名为广东通富投资担保有限公司，于2013年3月1日变更登记为现名。
二审再查明，广州市荔湾区人民法院刑庭于2014年6月16日出具《情况说明》，该院作出的（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决中，将何某的账户涉案赃款发还给被害单位广州银行股份有限公司，但该院执行法官依法执行该款项时，发现该账户中只有247500元，已划入该院代管，现由于案外人何某对该款提出执行异议，该案正在该院审监庭进行审理，目前该执行款暂时未发放。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：《情况说明》，证明原审判决书第12页第4行中的事实认定错误的，上诉人并没有从荔湾法院的（2013）穗荔法刑初字第155号案件中得到受偿，该判决是无法执行的，因为该账户款项不足，原审法院不能依据无法执行的刑事判决书来认定上诉人已经受偿。
本院认为：上诉人提出原审法院在刑事判决尚未执行的情况下，认定上诉人的欠款已得到清偿错误，对此，本院认为，（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书已判令将扣押的郑某乙贷款诈骗所得的本案所涉全部贷款120万元发还给广州银行股份有限公司，虽然在执行该判决过程中，发现账户中仅有247500元，但由于该款尚未发还完毕，上诉人可从中得到清偿的本金及利息无法确定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”上诉人现要求被上诉人清偿欠款本金209630.46元及利息2380.92元依据不足，上诉人可于上述款项发还完毕后，再行主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元，由上诉人广州银行股份有限公司芳草支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 蔡雅红
二〇一五年三月十六日
书 记 员 赵艳华
李晓婷