辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第14号
上诉人（原审原告）：董恩明，系旅顺三涧国良砖瓦厂厂长。
委托代理人：张婕，辽宁领域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐卫军，无职业。
委托代理人：侯瑾辉，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告董恩明与原审被告徐卫军民间借贷纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年11月17日做出（2014）旅民初字第2094号民事判决。董恩明不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董恩明及其委托代理人张婕，被上诉人徐卫军的委托代理人侯瑾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董恩明一审诉称：被告之妻董黎明（2013年9月份去世）生前与被告共同经营“旅顺三友水泥厂”“旅顺黎明装卸队”两个企业。2005年3月份三友水泥厂经营缺少资金，被告与董黎明共同经手借用原告5张（3-5年）定期存折（4.8万、5万、4万、3.1万、5.2万）共计22.1万元，在三涧堡信用社（现已改名农商银行）质押贷款19.8万元。之后被告与董黎明每年用原告以上存折质押续贷，2011年3月份银行将原告以上存折本息全部扣收偿还贷款。原告多年来一直经营砖瓦厂，三友水泥厂未停业之前一直购买三友水泥厂的水泥制瓦用。2008年三友水泥厂停业时，尚欠原告已经支付货款未提货300余吨水泥发票款约10万元（具体数字记不清）。三友水泥厂停业前后与客户进行了债务清算。该厂欠原告5张存折款22.1万元＋存折利息约4万元＋未提货水泥款约10万元。董黎明收回原告手中的未提货水泥发票和存折借条，给原告开具了一张36万元“旅顺黎明装卸队”的支票没写日期，让原告等帐户有钱再通知支取，其他客户也基本都是以给支票的方式清算债务。之后原告经常找董黎明要款，董黎明总是以各种借口推托，因为原告与董黎明是亲属关系，所以不好意思到法院起诉。董黎明在2013年9月份意外去世，原告多次找被告协商偿还欠款之事，被告也曾同意调解解决，但后来又不同意调解。综上所述，原告手中36万元支票是董黎明与被告共同债务，故诉至法院，请求判令被告偿还原告借款36万元，诉讼费由被告承担。
被告徐卫军一审辩称：第一，原告请求被告返还董黎明所欠36万元是没有事实和法律依据的。第二，不存在原告所述被告为贷款19.8万元欠原告抵押款22万元的事实，所以4万元的利息不会产生。第三，原告诉称欠10万元预交水泥款没有事实存在，况且该行为也不符合交易习惯。第四，原告曾于2010年1月21日以本案相同的诉讼请求起诉被告时诉称被告与董黎明借款用于抵押贷款，欠抵押款30万元，水泥款6万元，合计36万元。本次诉讼则诉称欠抵押款22万元，利息4万元，以及预交水泥款10万元，合计36万元，原告两次诉讼陈述两个不同事实无法证明36万元欠款真实性和关联性。第五，原告无事实和证据证明所持36万元支票系董黎明因欠原告钱款而出具，支票不是欠条。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：2005年7月1日，董黎明以原告董恩明银行定期存单为质押物向案外人旅顺三涧堡信用社贷款19.8万元，借款期限自2005年7月1日至2006年3月16日。2007年3月21日，董黎明再次以原告银行定期存单为质押物向案外人旅顺三涧堡信用社贷款19.8万元，借款期限自2007年3月21日至2008年3月21日。2010年3月30日，董黎明第三次以原告银行定期存单为质押物向案外人旅顺三涧堡信用社贷款17万元，借款期限自2010年3月30日至2011年3月29日。借款到期后因董黎明未还款，旅顺三涧堡信用社于2011年3月31日自原告账户中划扣未还本息。被告对上述合同的真实性均无异议，但对2010年3月30日夫妻同意质押贷款承诺书中其“徐卫军”的签名真实性提出异议并提出申请是否为其本人签名进行司法鉴定，但未在本院规定的期限内提出书面申请。上述事实有三涧堡农商银行调取2005年和2007年借款合同、2010年借款及担保合同复印件、收贷及收息凭证复印件及当事人庭审笔录予以证实。同时查明，原、被告当庭均认可被告徐卫军与董黎明系夫妻关系，董黎明于2013年9月死亡，原告董恩明同董黎明系亲属关系。但对上述身份关系，双方均未提供书面材料予以证实。上述事实有当事人庭审笔录予以证实。另查，庭审中，原告申请证人周纯杰、韩家政出庭予以证明被告对外存在欠款的事实。同时称董黎明借用其存折质押贷款本金及利息大约26万元、三友水泥厂开发票未提货的水泥款大约10万元，共计欠其款36万元，故于2008年向其出具36万元的农村信用合作社转账支票一张。被告对此不予认可。上述事实有36万元的转账支票、证人证言及当事人庭审笔录予以证实。现原告主张因董黎明向其出具了36万元支票，被告再没有证据证明其系非法取得该支票的情况下，应当支付票面金额，故诉至本院。
原审法院认为：本案中被告徐卫军对原告董恩明手中持有的票面金额为36万元转账支票的真实性无异议。故该支票属于有效票据。然本案并非票据交付请求权纠纷，庭审中原告明确表示36万元系被告和董黎明向其借款后而为其出具的，故原告应提供证据证明自己将36万元交付给被告和董黎明，而不能直接以票据具有无因性来主张权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2005年、2007年和2010年董黎明用原告董恩明的存折在农信社质押贷款一节，本院认为，三份合同中均能体现董黎明用原告董恩明的存折在农信社质押贷款，但合同中均未体现董黎明是否向原告借款及还款的事实。同时，原告仅自述三友水泥厂给其开过发票但未提货的水泥款大约有10万元，故董黎明向其出具了票面金额为36万元的转账支票用以还款，然该支票仅载明“旅顺黎明装卸队财务专用章”、“董黎明印”、“360000”。对出票日期、收款人、用途等均未体现，故上述三组证据不能相互关联而认定被告和董黎明向原告借款36万元的事实。庭审中，原告称票面金额为36万元的转账支票系董黎明于2008年向其出具，然却不能合理解释2010年董黎明仍用其存折在农信社质押贷款为何会在2008年提前两年就向其出具还款36万元的支票。同时，原告所提供的证人证言亦不能证明被告是否欠原告水泥款及欠款的具体数额，故本院对原告的主张不予采信。综上，原审法院据此判决：驳回原告董恩明的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，其他诉讼费用50元，共计3400元，由原告负担。
宣判后，董恩明不服原审判决，上诉至本院。上诉人的上诉理由及请求是：一审法院确定案由是民间借贷纠纷，但上诉人提交的证据是转账支票，36万元不是借款，案由应为票据纠纷，而非民间借贷纠纷，一审法院应结合案件事实来确定案由，而不应仅凭当事人的陈述。根据票据法的规定，票据纠纷无需审查票据所产生的基础事实关系，而一审法院违背法律规定，无视票据的无因性作出错误判断。在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，故没有有效地建立其诉讼请求与所举证据的关系，应当行使释明权以正确引导上诉人。一审法院在一审庭审中看到董恩明所主张的法律问题与法院认定事实不一致，这种情况下仅要求董恩明明确诉讼请求，而没有明确告知其可变更诉讼请求。被上诉人在一审中对支票的真实性不持异议，这足以说明被上诉人认可上诉人享有上述权利，这已经被一审判决所认定，所以被上诉人应当按照票据金额付款。即使无视票据法律关系，只审查借贷关系的话，也应当支持上诉人26万元的诉讼请求，而不应全部予以驳回，故请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐卫军二审辩称：1、一审庭审可以看出，本案系民间借贷纠纷，不是票据纠纷，如果一审在判决中已经明确给予认定，不是票据请求纠纷权，那么应由董恩明出具36万元给付的相关证据，但是上诉人提供不出相关证据，另外，在取得支票的时间点上，从一审中可以看出，董恩明取得支票是在2012年，支票是农村信用合作社转帐支票，经过被上诉人调查，在2012年6月，农村信用合作社已经更名为农商银行，支票不可能兑现，支票来源合法性我们有异议；2、关于上诉人在诉状中提出应当依据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第3条和第35条规定释明变更诉求问题，我方认为不适用于民间借贷纠纷案件，应当由董恩明出具借款往来的相关凭证予以证实。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人原审时提供一张支票证明与被上诉人存在36万元借款事实，要求被上诉人根据票据无因性偿还上诉人借款。上诉人除该张支票外，无其他证据证明存在借款关系，且上诉人二审明确认可36万元不属借款，故上诉人原审时主张的借款事实不存在，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。原审法院根据上诉人的诉讼请求和其依据的事实和理由确定案由为民间借贷纠纷正确。上诉人提出原审法院应履行释明权要求其变更诉讼请求的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元（上诉人预交），由上诉人董恩明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
代理审判员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年二月十日
书 记 员 徐蕴清