黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终885号上诉人（原审原告）：张国东，男，1962年12月6日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市海林林业局。委托诉讼代理人：孔庆进，黑龙江森林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延辉，黑龙江森林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江天懋劳务派遣有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：齐桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网黑龙江省电力有限公司海林供电公司，住所地黑龙江省海林市。负责人：刘志涛，该公司经理。委托诉讼代理人：姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江正泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网黑龙江省电力有限公司牡丹江供电公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。负责人：贾有军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江正泰律师事务所律师。上诉人张国东、黑龙江天懋劳务派遣有限公司（以下简称天懋公司）因与被上诉人国网黑龙江省电力有限公司海林供电公司（以下简称海林供电公司）、国网黑龙江省电力有限公司牡丹江供电公司（以下简称牡丹江供电公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张国东上诉请求：1.撤销（2016）黑1083民初239号民事判决；2.改判海林供电公司支付赔偿金81600元、工资3400元、补发工资52700元、五险一金损失17435.28元、失业生活费74400元，合计229535.28元，天懋公司和牡丹江供电公司承担连带赔偿责任；3.解除合同，海林供电公司发放失业证明；4.上诉费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、程序不合法。海林供电公司和牡丹江供电公司代理人相同,构成程序违法。二、事实不清。第一，劳动合同无效，不具有法律效力。1996年至2008年10月22日张国东与海林供电公司形成事实上的劳动关系，2008年10月22日至2009年10月21日上诉人与天懋公司签订劳动合同书，该劳动合同期限一年到期终止。合同到期未续订劳动合同，上诉人仍在海林供电公司工作，为事实劳动关系。张国东与天懋公司签订的劳动合同是无效合同，该劳动合同的签订人不具有资质。2008年天懋公司注册资本不足200万元，实际注册资本50万元，不具有派遣资质，没有取得劳务派遣行政许可，实际取得时间是2013年。第二，劳务派遣合同无效，不具有法律效力。2008年10月，天懋公司与牡丹江供电公司签订的劳务派遣劳动因订立主体不适格，未依法订立，违反法律规定，损害了上诉人和劳动者合法权益，是无效合同。第三，张国东与海林供电公司为事实劳动关系。张国东自1996年至2012年末一直给海林供电公司提供劳动和服务，在单位上班，海林供电公司开工资。三、适用法律不当。张国东与海林供电公司为事实劳动关系，向海林供电公司主张权利，由天懋公司和牡丹江供电公司承担侵权责任和连带责任是有事实和法律依据的。违法解除合同，没有给上诉人张国东补偿和经济赔偿，三位被上诉人对上诉人实施共同侵权。四、劳动仲裁对五险一金作出裁决称：天懋公司为张国东缴纳2008年10月至2012年7月养老保险单位应缴17204元。该裁决一、二、三被上诉人没有提起民事诉讼，法律上是认可的。综上，请求支持上诉请求，维护劳动者正当权益。上诉人天懋公司针对张国东的上诉答辩称：上诉人张国东主张的程序违法事实不存在，但本案一审确实存在程序违法，表现在一审法院违背仲裁前置的强制性规定，对被上诉人张国东在发回重审后及原审中超过仲裁请求的部分予以审理，程序违法，如本案存在程序违法，应当发回重审；原审判决已经认定天懋公司与被上诉人之间在2008年10月后具有劳动关系，并且确认天懋的解除行为合法，让天懋承担补偿金没有依据；一审判决存在审非所诉问题，一审中被上诉人张国东主张的是赔偿金，一审保护的是补偿金，仲裁保护的和张国东请求的补偿金是6800元，一审判决天懋承担12年的补偿金，是认定事实错误，更是适用法律错误，针对劳动法司法解释中关于工龄连续计算的错误，请求驳回张国东的上诉请求，支持天懋公司的上诉请求。被上诉人海林供电公司、牡丹江供电公司针对张国东的上诉辩称：海林供电公司是牡丹江供电公司的下属单位，不具有签订合同的主体资格，用工均由牡丹江供电公司签订合同后分配，在一审诉讼中上诉人张国东明确追加牡丹江供电公司为第三被告，在诉讼中却不要求第三被告承担赔偿责任，因此海林供电公司与牡丹江供电公司没有利害关系，代理人代理两位被上诉人合法有效；一审判决对被上诉人海林供电公司和牡丹江供电公司部分认定事实清楚，适用法律正确；自2008年10月起上诉人张国东与海林供电公司不具有劳动关系，其上诉请求没有经过劳动仲裁前置程序应当予以驳回，综上，请求驳回张国东的上诉，维持原判。上诉人天懋公司上诉请求：依法撤销（2016）黑1083民初239号民事判决，驳回张国东的诉讼请求。事实和理由：一、天懋公司与张国东解除劳动关系是因张国东拒绝将档案、社会保险关系等转移至天懋公司而引发，天懋公司主张解除劳动关系具有法律依据。张国东拒绝转移劳动关系的实质是单方解除劳动关系，一审法院判决天懋公司给付经济补偿金没有事实和法律依据。二、一审判决天懋公司给付张国东经济补偿金20400元没有事实依据。上诉人张国东针对天懋公司的上诉辩称：上诉人天懋公司答辩事实是错误的，理由是编造的，2012年7月海林供电公司口头解除劳动关系，正在双方进行交涉过程中，没有结果的情况下，于2012年8月21日被上诉人天懋公司有个通知下达给张国东，说把劳动关系转到天懋公司，如不转关系就终止劳动合同，我和天懋公司只签订过一年的劳动合同，和海林供电公司是事实上的劳动关系。因此天懋公司提出通知由张国东把劳动关系转到天懋公司是编造的理由，天懋公司不具有接收档案资质，张国东要转过去天懋公司不能接收，通知损害劳动者的合法权益。我方认为，上诉人张国东和天懋公司只有一年劳动合同，和海林供电公司是事实上的劳动关系，因此天懋的上诉理由不充分，不具有法律与事实依据；一审判定的补偿金我们认为应该海林供电公司承担，天懋公司承担连带责任，天懋公司的上诉理由不是事实。被上诉人海林供电公司、牡丹江供电公司针对天懋公司的上诉辩称：虽然天懋公司的上诉请求与两位原审被告无关，但我方认为天懋公司的上诉理由充分具体，具有事实及法律依据，上诉请求应当得到二审法院支持。上诉人张国东向一审法院起诉请求：1.依法解除与被告海林供电局的劳动关系；2.由二被告支付赔偿金81600元（12个月×1700元×2×2）；3.由被告海林供电局支付工资3400元（一个月工资）；4.由被告海林供电局补发双倍工资52700元（2009.10.21-2012.7.31期间计31个月1700元）；5.支付五险一金损失17435.28元（根据第二被告提供的资料，自2008.10.21-2012.12.31）；6.由海林供电局给付失业生活费74400元（3400×6个月+生活费1350元×40个月）；上述费用合计：212100.00元；7.由被告海林供电局开下岗失业证明。一审法院认定事实：原告于2008年10月22日前在被告海林供电公司工作。2008年10月，被告牡丹江供电公司与被告天懋公司签订了劳务派遣合同书。2008年10月22日，被告天懋公司与原告张国东签订固定期限一年的劳动合同，一年期限的劳动合同到期后，双方没有再签订劳动合同，但原告一直在被告海林供电公司工作，被告天懋公司一直给原告张国东开工资，月工资1700元。2012年8月21日被告天懋公司给原告张国东送达了要求原告于2012年8月末将劳动关系转至天懋公司，原告在规定的时间内未将劳动关系转至天懋公司，被告天懋公司解除了与原告张国东的劳动合同。原告张国东于2012年9月13日申请仲裁，海林市劳动争议仲裁委员会于2014年3月15日作出仲裁裁决。裁决内容：1.海林市供电公司支付张国东经济补偿金11000元；2.海林市供电公司为张国东补缴1996年6月至2008年10月养老保险单位应缴部分，张国东补缴个人应缴部分养老保险金；3.牡丹江天懋劳务派遣有限公司与张国东解除劳动关系，经济补偿6800元；4.牡丹江天懋劳务派遣有限公司为张国东补缴2008年10月至2012年7月养老保险金单位应缴部分17204元，张国东补缴个人应缴部分养老保险金6256元。被告海林供电公司不服，在规定的时间内向本院提起诉讼，海林市人民法院于2014年8月28日作出了（2014）海民初字第269号民事裁定书，裁定驳回海林市供电公司对被告张国东、牡丹江天懋劳务派遣有限公司的起诉，该仲裁裁决不生效。原告张国东于2014年12月5日再次申请仲裁，海林市劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件，不予受理。一审法院认为，根据法律的有关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2008年10月22日，被告天懋公司与原告张国东签订了劳动合同书，被告天懋公司与原告张国东建立了劳动关系。同时，原告与被告海林市供电公司解除了2008年10月22日之前的事实劳动关系，被告海林市供电公司成为了用工单位。故原告请求依法解除和被告海林供电局的劳动关系的事实已不存在，对此请求不予支持。原告请求由被告海林供电局支付工资3400元（一个月工资）、补发双倍工资52700元（2009.10.21-2012.7.31）、支付赔偿金81600元、支付五险一金损失17435.28元、给付失业生活费74400元、开下岗失业证明的主张，为2008年10月22日与被告天懋公司建立了劳动关系后发生的，原告向被告海林供电局主张，没有事实根据和法律依据，对此请求不予支持。如原告主张2008年10月22日之前发生的事实劳动关系，可另行按相关程序进行解决。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条的规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。被告天懋公司解除与原告的劳动关系，是因为被告天懋公司要求原告将劳动关系、社保关系转移到被告天懋公司处，但原告没有按时转移，这样势必扰乱了用人单位的正常管理秩序。因此，被告天懋公司解除与原告的劳动合同不违反法律的规定，对原告应适用经济补偿的法律规定。原告主张赔偿金的请求，本院不予支持。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条第一款的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，用人单位不与劳动者签订合同的，不影响工作年限的计算。2008年10月22日，被告天懋公司与原告张国东签订固定期限一年的劳动合同，一年期限的劳动合同到期后，双方没有再签订劳动合同，但原告一直在海林供电公司工作，被告天懋公司一直给原告开工资，月工资1700元。双方形成无固定期限的劳动合同。原告从被告海林供电局工作至2012年8月解除劳动关系止，按原告主张的12个月给予经济补偿为20400元。被告是否应为原告缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金单位应缴部分，不是法院民事受案范围。原告明确追加牡丹江供电公司为第三被告，但是不要求第三被告承担责任,本院予以支持。被告黑龙江天懋劳务派遣有限公司称原告起诉超过诉讼时效，没有证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《最高人民法院（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告黑龙江天懋劳务派遣有限公司于本判决书发生法律效力后10日内给付原告张国东经济补偿金20400元；二、驳回原告张国东的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院出示证据，二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，2008年10月22日之前，上诉人张国东在被上诉人海林供电公司工作，双方形成事实劳动关系。2008年10月22日，张国东与上诉人天懋公司签订劳动合同，该劳动合同约定张国东的工作地点为海林供电局拉古供电所。即张国东与劳务派遣单位天懋公司形成劳动合同关系，海林供电公司为用工单位，张国东与海林供电公司之前形成的事实劳动关系因此而终止。已发生法律效力的（2014）海民初字第269号民事裁定书已认定2008年10月22日之后张国东与天懋公司存在劳动关系。张国东向法院起诉时，其与海林供电公司已不存在劳动关系，因此，张国东诉请解除与海林供电公司的劳动关系已不具有相应的事实，其请求海林供电公司支付工资、补发双倍工资、失业生活费、开具下岗失业证明等请求不符合法律规定，张国东诉请的五险一金不是法院民事受案范围，因此，一审法院对张国东的上述请求未予以支持并无不当。2012年8月21日天懋公司以书面的形式通知张国东，因张国东与其他用人单位建立劳动关系，要求张国东在2012年8月末将其劳动关系转至天懋公司。逾期张国东未将其劳动关系转至天懋公司，张国东在二审中称其要将档案关系转过去，天懋公司不能接收，但张国东未能举证证实上述情况。故天懋公司据此解除双方的劳动关系不违反法律规定，张国东要求海林供电公司与天懋公司共同支付赔偿金的主张不成立。2008年10月22日之前，张国东与海林供电公司存在事实劳动关系，2008年10月22日之后，张国东虽然仍在海林供电公司上班，但海林供电公司系用工单位，此时与张国东存在劳动关系的是天懋公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审从张国东开始在海林供电公司工作至2012年8月解除劳动关系，计算经济补偿金的年限是正确的。因此，一审法院判决由天懋公司向张国东支付解除劳动关系的经济补偿金20400元符合法律规定。综上所述，上诉人张国东、天懋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张国东负担10元，由上诉人黑龙江天懋劳务派遣有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑春梅审判员  曲新颖审判员  李冬梅二〇一六年十月十七日书记员  李维嘉