舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟普刑初字第235号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人徐银川。因本案于2014年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人吴志康。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2014）1171号起诉书指控被告人徐银川犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员李婷出庭支持公诉，被告人徐银川及辩护人吴志康到庭参加诉讼。期间，本院经舟山市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
舟山市普陀区人民检察院指控2012年10月至2013年11月，被告人徐银川因经济拮据，先后5次利用职务便利侵占鸿涯公司人民币105780元，4次以虚构事实的方式从鸿涯公司骗取人民币94000元。分述如下：
一、职务侵占罪
被告人徐银川原系舟山东焰工业气体有限公司（以下简称“东焰公司”）员工，2012年7月，舟山市普陀区鸿涯丙烷气体有限公司（以下简称“鸿涯公司”）法人代表王某找到被告人徐银川，希望其能介绍鸿涯公司向浙江金泰拆船有限公司（以下简称“金泰某”）供应丙烷气体的业务，并承诺支付给其一定酬劳。后被告人徐银川为鸿涯公司和金泰某牵线签订供货合同，金泰某根据实际供应量定期将货款汇入鸿涯公司账户。期间，鸿涯公司多次委托被告人徐银川向金泰某结算货款，被告人徐银川也多次代表鸿涯公司向金泰某结算和催收货款。2012年10月至2013年11月，被告人徐银川因经济拮据，私自在收款收据上加盖其保管的鸿涯公司印章，先后5次凭此种收据以鸿涯公司名义从金泰某现金结算货款共计人民币105780元并占为己有。
二、诈骗罪
2013年3月11日至6月17日，金泰某将3笔货款共计人民币94000元汇入鸿涯公司账户，被告人徐银川向王某谎称该3笔货款是金泰某支付给东焰公司的货款，王某信以为真，将该3笔货款全数取出交给被告人徐银川。
案发后，被告人徐银川在家属协助下已退出赃款人民币195000元。
公诉机关向本院提供了被告人徐银川的供述与辩解，工商登记证明，证人王某、郭某、缪某、徐某、钟某等人的证言，辨认笔录，供货合同，货款明细表，公司账户明细，增值税专用发票，民事调解书，收条及存单等证据予以证实。公诉机关认为被告人徐银川的行为已构成职务侵占罪、诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定，追究其刑事责任。
被告人徐银川对指控事实及罪名没有意见。
辩护人提出公诉机关指控被告人徐银川犯职务侵占罪定性不准确，因被告人徐银川主观上有归还财物的想法，不具有永久占有的故意，故公诉机关对其犯职务侵占罪的指控应变更为挪用资金罪。
经审理查明：
2013年1月至2013年11月，被告人徐银川（原系东焰公司员工）因经济拮据产生诈骗念头，先后8次以变造收款收据、虚构事实等方式从金泰某、鸿涯公司骗取人民币194000元。分述如下：
1、2012年7月，被告人徐银川应鸿涯公司法人代表王某请求，为鸿涯公司和金泰某牵线签订供货合同，根据合同约定，金泰某根据实际供应量定期将货款以汇款方式汇入鸿涯公司账户。期间，被告人徐银川多次替鸿涯公司向金泰某催收和结算货款，结算方式为被告人徐银川携带载明鸿涯公司银行户名和账号的增值税专用发票（货款发票）至金泰某，经金泰某法人代表林志煌或副总经理潘仁华同意后，由该公司出纳缪某将货款汇至鸿涯公司银行账户。被告人徐银川系无书写能力的文盲，请人在东焰公司的空白收款收据写上金泰某的名称，并私自在该收款收据上加盖因其他事项由其暂时保管的鸿涯公司印章，然后至金泰某虚构其有权代表鸿涯公司收取现金货款的事实，要求以现金方式结算货款，金泰某负责人信以为真，同意其现金结算货款。被告人徐银川先后4次凭变造的收据于2013年1月25日、8月11日、9月16日、11月23日从金泰某骗得人民币30000元、15000元、25000元、30000元，共计人民币100000元。
上述事实，有经举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）证人王某的陈述及增值税专用发票证明：2012年4、5月份，其找到徐银川请求帮忙联系与金泰某的业务，并承诺支付一定报酬。同年7月，徐银川介绍其公司与金泰某签订了供货合同，此后徐银川曾多次替其公司向金泰某结算和催收货款，结算方式是通过银行转账到其公司账户，是不能现金支付的，其也从未委托徐银川现金结算货款。其曾为做公司年检材料的事情将公司印章交给徐银川，后来没有要回去。其从2012年8月份至12月份每个月支付给徐银川20**元工资，7月份徐银川拿了900元。2013年其公司因经营困难无法支付徐银川工资，但其给过徐银川2张面额为3800余元和3100余元的货款发票，让徐银川支取后为其公司买一些鱼货，剩余钱款作为徐银川的工资；
（2）证人缪某的证言及辨认笔录、货款明细表、收款收据、增值税专用发票及电子转账凭证证明：其系金泰某出纳，鸿涯公司的货款都是徐银川来结算的，结算方式为被告人徐银川携带载明鸿涯公司银行户名和账号的增值税专用发票（货款发票）至金泰某，经金泰某法人代表林志煌或副总经理潘仁华同意后，由其将货款汇至鸿涯公司银行账户。有时候徐银川要求现金结算货款，是凭加盖了鸿涯公司印章的手工收款收据并经林志煌或潘仁华签名同意后领取的，共4笔现金支付给徐银川人民币100000元，其中3笔是徐银川自己领走的，1笔是一个受徐银川委托的年轻男子领走的。2012年10月19日，被告人徐银川携带面额为65780元的增值税发票至其处结算货款，因当时其公司账户上只有60000元，故其将该60000元通过银行转账给鸿涯公司账户，剩余的5780元以现金方式交给徐银川，这1笔是没有收款收据的，但是公司货款明细表上是有载明的；
（3）供货合同及民事调解书证明：2012年7月，被告人徐银川代表鸿涯公司与金泰某签订供货合同，根据合同约定，金泰某每月底将货款以汇款方式汇入鸿涯公司账户。2014年1月13日，因金泰某拖欠货款，鸿涯公司诉至普陀区人民法院，经调解，双方达成了金泰某于2014年6月15日前支付鸿涯公司货款313805元的协议；
（4）被告人徐银川的供述和辩解证明：2012年7月，其应王某要求介绍鸿涯公司与金泰某签订了供货合同，此前王某曾承诺支付其每月2000元的工资。2012年7月，其从王某处拿了900元，后面几个月每月也都拿到2000元，再后来王某没有按月支付，但是王某给过其2笔货款，其花了1000余元为鸿涯公司买鱼货，剩下的钱款作工资。王某曾为和金泰某签订合同的事情将公司印章交给其，后来没有要回去。合同签订后其曾多次替鸿涯公司向金泰某结算和催收货款，结算方式是通过银行转账到公司账户。金泰某的出纳是一个叫“小缪”的本地女人。2012年10月19日，其至金泰某替鸿涯公司结算65780元的货款，当时金泰某通过银行转账了60000元给鸿涯公司账户，剩余的5780元以现金方式交给其，被其用掉了。后其因经济拮据，产生诈骗念头。2012年年底，其至金泰某要求以现金方式结算鸿涯公司货款，金泰某负责人要求其提供盖有鸿涯公司印章的收据。因其系无书写能力的文盲，遂请东焰公司的两个外地员工在空白的收款收据上写上金泰某的名称，并私自在该收款收据上加盖鸿涯公司印章，然后至金泰某要求以现金方式结算鸿涯公司货款，金泰某负责人信以为真，同意其现金结算货款。其先后4次凭变造的收据于2013年1月25日、8月11日、9月16日、11月23日从金泰某骗得人民币30000元、15000元、25000元、30000元，共计人民币100000元。
2、2013年3月11日、4月3日、6月17日，金泰某将3笔货款人民币40000元、20000元、34000元共计人民币94000元汇入鸿涯公司账户，被告人徐银川向王某谎称该3笔货款是金泰某支付给东焰公司的货款，王某信以为真，分别于2013年3月12日、4月8日、6月20日将该3笔货款全数取出交给被告人徐银川。
案发后，被告人徐银川在家属协助下已向被害人退赔人民币195000元。
上述事实，被告人徐银川在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某、郭某、徐某、钟某等人的证言，辨认笔录，供货合同，货款明细表，增值税专用发票及电子转账凭证，民事调解书，公司银行账户明细，收条及存单等证据予以证实，足以认定。
另有工商登记证明及质证笔录，户籍信息，破案经过等证据证实被害人金泰某、鸿涯公司身份情况及被告人徐银川的身份情况、归案情况。
关于公诉机关提出的被告人徐银川利用职务便利，于2012年10月19日从鸿涯公司侵占人民币5780元，该行为构成职务侵占罪的指控，因被告人徐银川侵占的款项金额为人民币5780元，未达到职务侵占罪的现行构罪标准，故该节事实本院对被告人徐银川不予定罪处罚。
关于辩护人提出的被告人徐银川主观上不具有永久占有的故意，故应变更起诉书指控的职务侵占罪为挪用资金罪的辩护意见，因本案中被告人徐银川变造收款收据，并私自加盖因其他事项由其暂时保管的鸿涯公司印章，骗取金泰某负责人的信任，先后4次从金泰某骗取人民币100000元的犯罪事实有上述证人王某及缪某的证言、收款收据、被告人徐银川的供述与辩解等证据予以证实，各证据之间可以互相印证，形成一条完整证据链，该犯罪行为应定性为诈骗，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐银川以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关对被告人徐银川犯诈骗罪的指控成立；关于公诉机关对被告人徐银川犯职务侵占罪的指控，因被告人徐银川的行为符合诈骗犯罪的构成要件，故指控罪名应变更为诈骗罪。被告人徐银川在审查中认罪态度较好，且在家属的帮助下退出赃款，可以酌情从轻处罚，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐银川犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年三月十四日起至二0一八年七月十三日止）。
二、继续追缴被告人徐银川的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 秀
人民陪审员 王赛琴
人民陪审员 贺松旺
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 付韫桦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。