陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终1555号
上诉人(原审被告)：赵辉，男，1983年7月1日出生，汉族，农民。
委托代理人周新贤，陕西同州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨根虎，男，1964年8月10日出生，汉族，居民。
委托代理人雷瑞侠，女，1967年9月12日出生，汉族，农民，系杨根虎之妻。
委托代理人黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。
上诉人赵辉因与被上诉人杨根虎义务帮工人受害责任纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨根虎在一审起诉称：原告与被告赵辉系雇佣关系，被告赵辉从2006年开始在大荔县许庄镇经营煤场，原告给赵辉经营的煤场供应煤机配件及负责煤机的维修工作，双方系雇佣关系。2015年2月7日早，赵辉因煤机出现质量问题，就让原告和他一起去山西厂家更换设备。当时被告赵辉找给其煤场拉煤的朱新社，驾驶曾炳乾的陕E683**五征牌三轮汽车一起去山西。车辆行驶至108国道1170KM+900M(许庄镇政府北)时，与马兆庆驾驶的刘福兴的陕EFX1**号轿车相撞，后又与路中义驾驶的陕ER13**号轿车相撞，造成杨根虎受伤。原告受伤后在大荔县医院、唐都医院、大荔县宏印医院多次治疗，共花去医疗费386810.28元，经鉴定为四级伤残、护理程度为大部分护理、后续治疗费为18000元。2015年4月2日，大荔县公安局交通管理大队作出荔公交认字【2015】第87号交通事故认定书：马兆庆、朱新社均负本次事故同等责任；路中义、刘红宁、杨根虎、赵辉不负本次事故责任。杨根虎受伤后，先后已两次诉讼，第一次诉讼解决医疗费173330元，第二次诉讼解决38万余元，剩余损失55万余元。现原告提起诉讼，要求被告赵辉赔偿剩余损失共计55万元。
赵辉一审答辩称，原告主张的雇佣关系不成立，而是承揽关系。本案中，原告以修理煤机和销售配件为业，其在二十多家煤场联系修理业务，而非仅在答辩人一家煤场；原告自己准备劳动工具，答辩人不提供修理工具，劳动报酬是一次一结算，而非按月或按年结算；即使按原告主张的雇佣关系，原告在事后已先选择了由造成损害的雇佣关系以外的第三人承担责任，就不应再选由答辩人承担责任。又因本案符合承揽关系，依照有关法律规定，承揽人在自己独立工作中造成自身损害的，定作人不承担责任，故应驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定的事实：被告赵辉在大荔县许庄镇经营一煤场，原告杨根虎以修理煤机与销售配件为业，原告杨根虎多年来经常为被告赵辉修理煤机。2015年2月7日，因被告赵辉从山西购买的煤机经原告多次修理仍不能正常使用，原告杨根虎与被告赵辉协商一起去山西更换煤机。被告赵辉叫来平时在其煤场拉煤的朱新社，将煤机装在朱新社的三轮汽车上，二人亦同乘由朱新社驾驶的五征牌三轮汽车欲前往山西。2015年2月7日20时许，马兆庆驾驶的丰田牌轿车沿108国道由南向北行驶至108国道1170KM+900M(许庄镇政府北)时，与同方向左转弯掉头的朱新社驾驶的五征牌三轮汽车相撞，致该五征牌三轮汽车失控将路中义停放于路东侧的比亚迪轿车碰撞，造成马兆庆、朱新社及丰田牌轿车乘坐人刘红宁、五征牌三轮汽车乘坐人杨根虎、赵辉受伤，车辆受损。经大荔县公安局交通管理大队交通事故认定：马兆庆、朱新社均负本次事故同等责任；路中义、刘红宁、杨根虎、赵辉不负本次事故责任。原告受伤后，先后在大荔县医院、第四军医大学唐都医院住院治疗，住院62天，花去医疗费342943.28元。经鉴定，原告的伤残等级为四级伤残、护理程度为大部分护理、后续治疗费为18000元。
原告杨根虎在大荔县法院（2015）大民初字第00779号案件中要求被告马兆庆、刘福兴、英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿原告200851.14元，该案在审理过程中，原告与被告马兆庆、刘福兴、英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司达成调解协议，由被告英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔偿原告21420元，其中医疗费10000元，误工费4960元（80元/天×62天），护理费4960元（80元/天×62天），交通费1500元；商业第三者责任险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费计人民币151910元。
2015年4月13日，原告又在大荔县宏印医院住院治疗40天，支出医疗费23134元，原告杨根虎又再次在大荔县法院（2015）大民初字第02678号案件中起诉，要求被告马兆庆、路中义等共同赔偿原告407427.60元，该案在审理过程中，原告与英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司达成调解协议，由被告英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔偿原告98580元，商业险范围内赔偿原告48090元，合计146670元，连前累计英大泰和财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险和商业险范围内全额赔偿了原告各项损失共计32万元。该案经大荔县法院判决确认，原告杨根虎的损失在该案中为：住院费23134元，后续治疗费18000元，住院伙食补助费1200元（30元/天×40天），定残前的护理费17600元（88元/天×200天），定残前的误工费20000元（100元/天×200天），残疾赔偿金345997.20元（24366元/年×20年×71%），定残后的护理费按十年及护理级别确认为182441.60元（365天/年×88元/天×10年×71%×80%）、精神抚慰金为10000元、被抚养人杨雷挺的抚养费为12457.70元（17546元/年/人×2年×71%÷2人）、鉴定费2900元，以上合计633730.50元。扣除保险公司已赔付的款项146670元剩余部分487060.50元（633730.50元-146670元），按照事故责任，判决由被告马兆庆赔偿原告杨根虎243530.25元（487060.50元×50%），其中10000元马兆庆已先行垫付。综上，原告杨根虎的全部损失共计为：1、大荔县医院、第四军医大学唐都医院住院治疗费342943.28元；2、住院62天的误工费4960元（80元/天×62天）、护理费4960元（80元/天×62天）、交通费1500元，小计11420元。3、在大荔县宏印医院住院费23134元，后续治疗费18000元，住院伙食补助费1200元（30元/天×40天），定残前的护理费17600元（88元/天×200天），定残前的误工费20000元（100元/天×200天），残疾赔偿金345997.20元（24366元/年×20年×71%），定残后的护理费按十年及护理级别确认为182441.60元（365天/年×88元/天×10年×71%×80%）、精神抚慰金为10000元、被抚养人杨雷挺的抚养费为12457.70元（17546元/年/人×2年×71%÷2人）、鉴定费2900元，本项合计633730.50元，三项共计988093.78元。扣除已由马兆庆及其所驾驶车辆投保的保险公司赔付的563530.25元（320000元+243530.25元），原告共剩余损失为424563.53元。
原审认为，原告杨根虎与被告赵辉系帮工关系。原告基于与被告在平时修理行为的交往关系，协商一起去山西，帮助被告更换煤机，并与被告一同乘坐由被告提供的朱新社驾驶的三轮汽车作为交通工具。在行驶途中，该三轮汽车与马兆庆驾驶的轿车相撞，发生交通事故，致原告在帮助被告去山西更换煤机的途中因交通事故受伤，且被告并未与原告约定给付报酬，因此，原、被告之间构成义务帮工关系。故本案案由应为义务帮工人受害责任纠纷。原告在帮工过程中，因第三人的过错遭受人身损害，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定的“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿”。本案中，对方肇事司机马兆庆作为第三人已与其驾驶车辆的保险人承担了相应责任，按同等责任赔偿了原告部分损失563530.25元，原告剩余的损失424563.53元，因三轮车及驾驶人朱新社系被告提供的交通工具及驾驶人，被告作为被帮工人，应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定及交通事故责任认定的责任承担原告的剩余损失424563.53元。但被告在承担责任后，可根据与驾驶人朱新社的法律关系，决定是否向朱新社追偿。对原告提出的原、被告之间系雇佣关系的主张，因原告不能提供充分证据证明，且被告予以否认，也不符合雇佣关系的一般特征，不予采信；被告认为原告平时给被告的煤场修理设备，与被告构成承揽关系，但发生事故时原告是应被告要求和被告一起去山西帮被告更换煤场设备，且未约定给付原告报酬，原告的行为符合义务帮工的特征，因此，被告辩称原告作为承揽人自身受到损害，其作为定作人不承担责任的意见不予支持。原审依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释>》第十四条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，遂判决：1、被告赵辉于本判决生效后10日内赔偿原告杨根虎人民币424563.53元。2、驳回原告杨根虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元，减半收取，由被告赵辉负担。
赵辉不服原审法院上述判决，提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审程序不合法。在一审中，被上诉人一直是按雇佣关系起诉的，从未变更过法律关系，但一审却在未告知当事人的情况下，私自变更法律关系，并进行了判决；2、一审适用法律规定前后矛盾。一审判决认定为义务帮工，但却适用最高院的解释第十四条，不好理解。在适用第十四条时，却适用一款，不好理解，为何不适用二款；3、一审判决认定义务帮工没有证据。因煤机为被上诉人介绍所购，由被上诉人进行修理，在修理中去更换煤机设备途中发生交通事故造成伤害，这是明显的承揽关系。
杨根虎答辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，二审应予维持。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，上诉人赵辉经营煤场生产煤球，煤机因故障需要维修，遂与被上诉人杨根虎之间形成以修理煤机为内容的承揽合同关系。因煤机经多次修理仍不能正常使用，杨根虎同去山西更换煤机的行为与在煤场修理煤机属于不同的工作性质，前者不属于以修理煤机为内容的承揽合同范酬。另外，按照赵辉的说法如果更换煤机是承揽范畴，那就是杨根虎个人的事务，但赵辉自己雇佣朱新社开车运送煤机，不符合常情。因此，上诉人赵辉的主张不能成立，一审认定为帮工关系正确。一审时，杨根虎主张双方是雇佣关系，赵辉以承揽合同关系抗辩，一审查明属于帮工关系后依法作出了判决，赵辉上诉中仍以承揽合同关系抗辩，故一审按帮工关系处理未影响赵辉的相关诉权。交通事故中致伤杨根虎的侵权人马兆庆已承担了相应的赔偿责任，杨根虎剩余的经济损失424563.53元依法应由另一侵权人朱新社承担。由于赵辉在诉讼中主张朱新社是其雇佣人员，依照相关法律规定，赵辉应当承担朱新社的赔偿责任。综上所述，赵辉的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2223元，由上诉人赵辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 李 谦
代理审判员 雷俊锋
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李 燕