山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第381号
上诉人（原审被告）：滕州亚克西汽贸城有限公司。住所地：滕州市经济开发区东富慧花苑***号。
法定代表人：刘壮，总经理。
委托代理人：朱光，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：山东德标建设有限公司。住所地：枣庄市市中区华山北路***号。
法定代表人：周德标，董事长。
委托代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。
原审被告：浙江亚克西投资有限公司。住所地：浙江省富阳市高桥镇新桥新路*号。
法定代表人：方永建，董事长。
原审被告：朱光，滕州亚克西汽贸城有限公司职工。
上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司因与被上诉人山东德标建设有限公司，原审被告浙江亚克西投资有限公司、朱光建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月18日，原告与被告滕州亚克西汽贸城有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称滕州市汽车城4S园道路及排水工程，工程地点滕州市区北辛办事处，合同工期为2011年11月28日（以发包人开工令为准）至2012年1月26日，合同价款850万元，工程报价单或预算书视为本合同的组成部分。合同中同时约定，发包人（即被告滕州亚克西汽贸城有限公司）办理土地征用、拆迁补偿及施工场地等工作，使施工现场具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题，同时约定办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等申请批准手续，如发包人未履行以上义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人的有关损失，顺延延误的工期。合同上有原告及被告滕州亚克西汽贸城有限公司加盖的公章。合同签订后，原告于2011年12月28日起组织施工，至2012年2月7日期间，被告滕州亚克西汽贸城有限公司负责工程的管理人员董百灵、严斌、代伟等签署工程质量签证单9份，并附有工程计量计算表，工程质量签证单上加盖了被告滕州亚克西汽贸城有限公司的公章。因被告滕州亚克西汽贸城有限公司工程施工手续不完善，原告于2012年2月7日停工，经双方协商，签署了工程签证单，载明，原告方人员、机械自2012年2月7日至2012年12月31日闲置，造成原告方损失342660元，签证单上加盖了滕州亚克西汽贸城有限公司的公章，并有时任滕州亚克西汽贸城有限公司经理董百灵、工程管理人员严斌的签名，严斌签署的日期为2012年12月24日，董百灵签署的日期是2013年2月4日。由于原告无法继续施工，2012年9月14日，被告滕州亚克西汽贸城有限公司向原告出具市政工程预算费用表共2页，将停工损失计算至2012年12月31日，总计市政工程费用合计899095.13元。后经原告多次催要未果，于2013年9月10日诉至原审法院，请求依法保护其债权的实现。
另查明，被告滕州亚克西汽贸城有限公司是由浙江中汉卓信控股集团公司、被告浙江亚克西投资有限公司出资设立的，该公司于2011年6月15日成立，浙江中汉卓信控股集团公司出资2250万元，被告浙江亚克西投资有限公司出资750万元。2011年5月28日董事会决议，选举章纪汉为董事长，董百灵为总经理，公司法定代表人由副总经理章纪昌担任。2011年6月23日，被告滕州亚克西汽贸城有限公司打入被告浙江亚克西投资有限公司账户100万元。诉讼中，原告以浙江亚克西投资有限公司、朱光抽逃公司资金为由申请追加浙江亚克西投资有限公司、朱光为被告参加诉讼，并要求二被告在抽逃资金的范围内对原告承担责任。
再查明，2011年5月28日由被告滕州亚克西汽贸城有限公司的股东浙江中汉卓信控股集团公司、被告浙江亚克西投资有限公司共同制定滕州亚克西汽贸城有限公司章程，其中章程第三十三条规定，本公司开展建设的项目，首期投资总额为人民币2500万元，股东双方出资共为3000万元，作为公司的注册资本金。股东各方按其出资比例，应于2011年6月10日前一次性缴清注册资本金。公司其余开发建设资金原则上由浙江中汉卓信控股集团公司股东一方负责融资解决，章程上有二股东加盖的公章。2013年3月4日，被告滕州亚克西汽贸城有限公司的法定代表人变更为被告朱光，并将被告浙江亚克西投资有限公司持有的股份转让给被告朱光。
原审法院认为：原告与被告滕州亚克西汽贸城有限公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制规定，该合同合法、有效。由于被告滕州亚克西汽贸城有限公司未能及时办理施工许可证，致使该工程无法继续施工，原告要求解除与被告滕州亚克西汽贸城有限公司签订的建设工程施工合同，事实清楚，证据充分，依法应予支持。原告在施工期间完成的工程量均经被告滕州亚克西汽贸城有限公司认可，并于2012年9月制作了工程预算表，核定了价格。该预算表因被告滕州亚克西汽贸城有限公司未能办理施工许可证无法继续施工，故将原告的误工期限计算至2012年12月31日，共计算误工损失342660元。该违约签证单于2012年12月24日进行了补签，误工损失数额进一步得到被告滕州亚克西汽贸城有限公司的认可，工程预算单所列工程款及误工损失共计899095.13元，亦是双方当事人的真实意思表示，原告请求判令被告滕州亚克西汽贸城有限公司偿还欠款899095.13元，事实清楚，证据充分，依法应予支持。原告要求被告滕州亚克西汽贸城有限公司承担利息损失，合理部分予以支持，只能在所欠工程款的范围内（即556435.13元）自预算单签署之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，而对误工损失不应计付利息。滕州亚克西汽贸城有限公司章程中规定，股东出资作为公司资本金，其余开发建设资金原则上由浙江中汉卓信控股集团公司股东一方负责融资解决，故被告浙江亚克西投资有限公司辩称其为被告滕州亚克西汽贸城有限公司垫付规划、设计等款项共计100万元，因该行为违反公司章程规定，对其辩解滕州亚克西汽贸城有限公司汇入的100万元系偿还垫付款，不应承担责任的意见，对其辩解意见，原审法院不予采信。2011年6月23日，被告滕州亚克西汽贸城有限公司转入被告浙江亚克西投资有限公司资金100万元，应视为被告浙江亚克西投资有限公司抽逃资金，其应在抽逃资金本息范围内对被告滕州亚克西汽贸城有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。在2011年6月23日，被告朱光既不是被告滕州亚克西汽贸城有限公司的股东，亦不是该公司的法定代表人，对于抽逃资金的行为，被告朱光没有责任，故对原告要求被告朱光承担责任的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第二百八十四条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》（三）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东德标建设有限公司与被告滕州亚克西汽贸城有限公司于2011年11月18日签订的建设工程施工合同；二、被告滕州亚克西汽贸城有限公司偿付原告山东德标建设有限公司工程款556435.13元及利息损失（自2012年9月15日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告滕州亚克西汽贸城有限公司偿付原告山东德标建设有限公司误工损失342660元；四、被告浙江亚克西投资有限公司在抽逃资金本息（本金100万元，利息以100万元为基数，自2011年6月23日起至2013年9月17日即原告起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内对上述二、三项中被告滕州亚克西汽贸城有限公司不能偿还的部分承担补充赔偿责任；五、驳回原告山东德标建设有限公司的其他诉讼请求。以上二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元、保全费5000元，均由被告滕州亚克西汽贸城有限公司负担。
上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人间建筑工程施工合同应为无效合同，被上诉人在合同订立及履行方面存在重大过错，故一审法院认定拖欠工程款数额不对，应予改判。被上诉人作为专业的建筑公司施工企业，明知该工程缺乏相关合法有效的施工手续，在施工过程中未能办理开工许可等手续，所以存在重大过错，造成损失的责任理应由其单方承担。二、原审判决依据签证单对工程误工损失342660元认定完全错误。1、《建筑工程施工合同》专用条款第13条工期延误中双方约定执行通用条款。通用条款第36条约定，承包人应以书面形式在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。而被上诉人并没有严格执行协议约定的程序，没有主动主张其权利，视为放弃。法院不应认定误工损失的事实。2、首先，《建筑工程施工合同》专用条款第5.3条约定了发包人派驻的工程师严斌具有的签字权，但没有对误工索赔的签字权利，其签字行为无效。至于董百灵的签字更是没有任何权利。其次，通用条款第7.2条约定，承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。损失签证单没有施工单位负责人签字，该签证单不具备有效的条件：第一，必须是双方当事人进行的签字；第二，签证人员必须要有授权。因此该损失签证单无效。假设该损失签证单有效，签证内容中日期为2012年2月7日至2012年12月31日，然而建设单位严斌签字日期为2012年12月24日，彼此存在冲突。该签证单及被上诉人提交怠工材料的真实性，上诉人保留异议。此外，停工虽是上诉人方造成，但停工系政府通知造成，属于不可抗力。三、原审判决对工程造价金额的认定完全错误。1、《建筑工程施工合同》专用条款及通用条款对工程结算约定，承包人应向发包人提交完整的竣工结算材料，得到发包方的认可。而人民法院直接认定工程预算表所列工程款项为最终结算款，认定事实错误。2、法院认定上诉人在工程质量签证单上的签字及盖章等于上诉人对工程量及工程造价的认可，该认定事实错误。原审法院不应该认定9份工程质量签证单以及所附的工程计量计算表就是直接结算材料。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人山东德标建设有限公司答辩称：一、上诉人违反民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。一审法院经合法送达，上诉人拒不出庭应诉，而且三次开庭均不到庭，视为对被上诉人诉讼请求的认可和对自己民事权利、诉讼权利的放弃。一审判决作出后，上诉人又以一审判决认定事实错误为由提出上诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则和处分原则。二、上诉人与被上诉人之间的合同合法有效。1、办理施工许可手续是上诉人的法定义务和合同义务。《中华人民共和国建筑法》第7条、《建筑施工许可证管理办法》第4条均明确规定，由工程建设单位即工程发包方办理施工许可手续。合同通用条款、专用条款均在第8.1款第5项中明确规定由上诉人负责办理施工许可手续。合同履行的顺序系先签订合同后办理施工许可手续，上诉人违反合同义务，没有办理施工手续，被上诉人一方没有过错。2、未办理施工许可手续，不影响合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，无效合同分三种情况：第一，没有施工资质或超越资质等级的；第二，借用资质的；第三，必须招标而未招标或招标无效的。本案仅缺乏施工许可手续，不影响合同效力，系有效合同。三、董百灵、严斌签署的停工、窝工签证单、工程质量签证单均合法有效，应当作为定案的根据。1、关于二人的身份问题。董百灵系上诉人董事会聘任的总经理（2011年5月28日的决议为证）。2011年11月18日双方订立的建设工程施工合同中，董百灵也作为负责人签字。根据专用条款第5条第3款的约定，严斌系全面代表上诉人履行该合同的现场负责人，具有关于合同事项的所有签字权。因此二人签署的所有文件均合法有效。2、合同自由是合同法规定的基本原则。虽然合同的通用条款、专用条款规定了索赔的具体程序、方式，但当事人完全可以变更、放弃合同约定的此种程序。本案履行中，双方以签字、盖章的方式对工程质量、索赔进行确认视为双方变更了原合同约定的程序、方式，而且此种变更合法有效。3、所有文件不但有董百灵、严斌的签字，而且加盖了上诉人的印章，足以认定上诉人对被上诉人停工、窝工损失的确认、对工程质量签证单的确认。4、政府原因造成的停工系上诉人未依法办理施工许可证等批准手续，由政府决定停工，该情况不属于法律规定的不可抗力；即使政府违法决定该工程停工，应由上诉人向政府主张权利。上诉人与被上诉人系合同关系，应按合同相对性原则先向被上诉人承担责任；5、关于上诉人提及的停工、窝工等索赔签证单时间冲突问题，工程于2012年2月停工，被上诉人多次要求上诉人尽快办理施工许可手续，尽快开工，但迟迟未予答复，双方口头约定预计2012年12月底前可办理完毕施工许可手续复工，所以对于停工、窝工损失双方协商确定计算至2012年12月31日，该约定合法有效，与严斌签字时间并不矛盾。四、市政工程预算费用表经双方确认应当作为确定诉争工程造价的根据。1、预算表制作的基础系双方签字、盖章确认的9份签证单（包括一份停工、窝工索赔的工程签证单，8份工程质量签证单）。2、该工程预算费用表名称虽然为预算表，但因上诉人盖章确认而成为该工程的结算文件。通常由施工方提出工程预算报建设单位审核，如建设单位提出审核意见，施工单位认可的，直接按照建设单位审核的造价确认，施工单位不认可的，双方再行协商或共同委托中介机构审核；建设单位对施工方提出的预算没有异议，直接予以确认的，那么施工单位提出的预算就成为双方对工程造价的结算，应当作为施工单位所施工的工程造价的最终认定的根据。本案中，上诉人在被上诉人报送的预算表上盖章确认，视为以被上诉人预算的造价作为最终造价予以认可。五、本案产生的根本原因是新的股东、法定代表人朱光不愿意履行股权受让之前上诉人应当承担的债务。通过审理查明，上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同的订立、履行、结算都在现任法定代表人朱光受让股权之前。作为股权受让，合同主体没有改变。责任主体也没有改变，仍然是上诉人应当履行还款义务。股东、法定代表人变更后不但不履行此前已经确认的债务，而且对债务予以否认，不但违反诚实信用，而且属于一种典型的违约行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江亚克西投资有限公司未答辩。
原审被告朱光答辩称：同意上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人提交滕州市人民政府滕政字（2014）38号文件，拟证明本案工程系因政府原因造成停工，并不是上诉人原因造成。被上诉人认为该文件与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，该文件中并未认定系政府强行停工。上诉人已经认可并且双方签订的工程签证单也已确认系因上诉人手续不完善造成停工。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司与被上诉人山东德标建设有限公司签订的建筑工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。
关于本案中的误工损失问题。上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同《通用条款》第8.1条约定，发包人办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等申请批准手续；第8.3条约定，如发包人未履行以上义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人的有关损失，顺延延误的工期。建筑工程施工合同上有承包人即被上诉人和发包人即上诉人加盖的公章。合同签订后，被上诉人于2011年12月28日组织施工，后因上诉人工程施工手续不完善，被上诉人于2012年2月7日停工，经双方协商，签署了工程签证单，该工程签证单载明：因发包人工程施工手续不完善，造成被上诉人方人员、机械自2012年2月7日至2012年12月31日闲置，根据施工合同《通用条款》第8.1、8.3条规定，发包人应承担承包人有关损失，共计人民币342660元，详单附后。该工程签证单上加盖了上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司的公章，并有时任上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司总经理董百灵、工程管理人员即发包人派驻的工程师严斌的签名。上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司于2011年5月28日作出董事会决议，聘任董百灵为总经理。建筑工程施工合同专用条款第5.3条约定了由严斌作为发包人派驻的工程师在施工中代表发包人行使现场质量监督权和签字权，具体包括确认承包人提出顺延工期的签证，施工条件变更等有关签证的确认。此外，2012年9月14日，被上诉人向上诉人出具市政工程预算费用表一份，上诉人在其上加盖了上诉人的公章，已将误工损失计算至2012年12月31日。董百灵在工程签证单上的签字日期为2013年2月4日。因此，对于上诉人有关董百灵、严斌没有签字权利以及严斌在工程签证单上的签字日期为2012年12月24日会影响该工程签证单的效力的主张，本院不予认可。上诉人主张建筑工程施工合同的通用条款、专用条款规定了索赔的具体程序、方式，但本案中上诉人以在工程签证单中签字、盖章的方式对工程误工索赔进行确认，应当视为上诉人与被上诉人变更了原合同约定的索赔程序、方式，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，可以认定办理工程施工手续是上诉人的义务，因工程施工手续不完善导致的误工损失，是因上诉人的过错造成，应当由上诉人承担责任，被上诉人对此并无过错，被上诉人不应承担责任。同时，根据该工程签证单的内容，可以认定该工程签证单系上诉人向被上诉人承担偿付误工损失责任的真实意思表示，合法有效，原审法院依据该工程签证单认定上诉人应当偿付被上诉人误工损失342660元，依法有据，并无不当。上诉人主张本案工程系因政府原因而非上诉人的原因造成停工，但上诉人未能提供充分有效的证据证明其该项主张，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
关于本案中工程造价认定问题。建筑工程施工合同签订后，被上诉人于2011年12月28日起组织施工，后因上诉人工程施工手续不完善，被上诉人于2012年2月7日停工。在此期间，上诉人负责工程的管理人员董百灵、严斌、代伟等签署工程质量（计量）签证单9份，并附有工程计量计算表，工程质量（计量）签证单上均加盖了上诉人的公章，足以证明被上诉人在施工期间完成的工程量均经上诉人认可。由于被上诉人无法继续施工，2012年9月14日，被上诉人向上诉人出具市政工程预算费用表一份，将误工损失计算至2012年12月31日，核定市政工程费用包括工程款和误工损失共计899095.13元。本院认为，该份工程预算费用表是被上诉人于2012年2月7日停工后作出，上诉人在其上加盖了上诉人的公章，系上诉人与被上诉人双方当事人的真实意思表示，应当视为上诉人对被上诉人所完成的工程造价予以认可，双方已就工程造价进行结算，该份工程预算费用表应当作为上诉人与被上诉人结算工程款的依据。原审法院根据该份工程预算费用表，结合上诉人签署的9份工程质量（计量）签证单，判决上诉人偿付被上诉人工程款556435.13元以及误工损失342660元，证据充分，依法有据，亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12700元，由上诉人滕州亚克西汽贸城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 张 婕