四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终1624号上诉人（原审被告）：邓继红，男，汉族，生于1986年7月3日，住四川省仪陇县。委托代理人：陈培元，四川修为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何高林，男，汉族，生于1969年10月16日，住四川省南充市嘉陵区。委托代理人(特别授权)：青凤鸣，南充市嘉陵区龙蟠法律服务所法律工作者。上诉人邓继红因与被上诉人何高林合伙协议纠纷一案不服（2015）仪民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明：2011年6月4日，邓继红与刘刚(海洋香都工程发包人)签订联营承包协议书，约定刘刚将河北省秦皇岛海港区海洋香都工程发包给邓继红承建。2013年2月13日，何高林与邓继红签订结算协议，主要内容为：一、经合作人何高林、邓继红共同协商，双方就秦皇岛海洋香都项目达成如下结算协议：1、工程名称：秦皇岛海洋香都(北京城建二公司)，地址：秦皇岛海港区海阳镇；2、项目内容：海洋香都6、7、8号楼浇注、支抵模板；3、承包单价：木工、混泥土每平方按照158元结算(6号楼除外，有其他班组做)；二、结算结果：1、项目总面积和总价：23054.18×158元／平方=3642560元；2、项目利润：3642560元-人工工资及班组借支共计3316012元=326548元；3、邓继红借何高林现金40000元，下欠余款24400元；4、结算方式：(1)邓继红于2013年2月13日归还借款10000元，2月14日下午5点之前归还借款14400元；(2)邓继红于2013年2月25日之前和何高林到北京项目部核对，所有费用由邓继红承担，项目利润由何高林和邓继红各享有50％，项目利润于2013年5月之前由邓继红支付给何高林。特别约定：2013年5月(利润没有支付)之前，邓继红自愿将车牌号为川A788**的比亚迪小轿车抵押给何高林，工程款付清以后，何高林把小轿车还给邓继红。任何一方违约，都需要支付对方违约金20000元，并承担由此造成的一切后果。协议双方：何高林、邓继红。时间：2013年2月13日。同时查明：1、到目前为止，双方未按照约定到北京项目部核对工程账目；2、2011年9月7日，何高林出具收条一张，内容为：今收到邓继红工程款壹拾柒万捌仟元正(小写178000)(发工人工资)，收款人：何高林；3、2011年10月3日，邓继红向何高林的中国工商银行卡汇款5000元；4、何高林与邓继红签订结算协议后，邓继红向何高林传真一份关于海洋香都项目工程结算意见单一份，记载该工程总产值为3823690元，其中前期邓、何经手支出2515690元(何高林转班组)，结算班组打卡共支出1130000元(含王支邓5万元)，管理人员支出178000元(含何高林5万元)。原审中何高林的诉讼请求为：要求邓继红按结算协议向我方支付劳动报酬163274元，违约金20000元，并承担诉讼费。邓继红的反诉请求为：诉请法院判令何高林返还民工工资款178000元，并从反诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；何高林返还海洋香都工程的全部财务资料；何高林承担本案诉讼费。原审法院认为：何高林提交的结算协议对工程名称、工程内容、承包单价，结算面积和工程总价进行了记载，同时约定了抵押内容和违约金。再者，邓继红向何高林传真的结算意见单记载该工程前期邓、何经手支出2515690元(何高林转班组)，管理人员支出178000元(含何高林5万元)。综上，应当认定双方是一种事实上的合伙关系，双方的结算协议有效，双方应当按照结算协议履行义务。邓继红辩称结算协议是在受胁迫的情况下达成和签订，应认定为无效，但在庭审过程中末充分举证予以证明，不能采信。邓继红辩称结算协议只是初步的结算协议，协议约定双方应到北京项目部去核对，至今双方都没有进行最后核对。但在一审庭审中邓继红一直未申请到北京项目部去核对账目，该不利后果应由邓继红自行承担。双方就案涉项目的利润进行结算为326548元，约定何高林与邓继红各占50%，即双方各占163274元，并明确了邓继红应当在2013年5月之前支付何高林应得利润部分，邓继红理应按照该协议履行支付何高林利润163274元的义务，故对何高林关于要求邓继红支付163274元的主张，予以支持。关于案涉的违约金，庭审中，邓继红未提出违约金过高，要求减少违约金的主张，鉴于违约的时间和本金金额，对何高林的违约金请求予以支持。一审庭审中，何高林认可领取了邓继红反诉中诉称的金额178000元，但已经按照邓继红的安排发放了工人工资。在本诉中邓继红认可何高林领取该资金后仅支出部分工资，反诉中又称何高林领取后一直未给工人发工资，相互矛盾。并且从邓继红向何高林传真的结算意见单记载“管理人员支出178000元(含何高林5万元)”应当理解其中至少有5万元应当支付给何高林。同时，邓继红未举证证明工作日志是工程结算的必要材料。综上依法驳回邓继红的诉请请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、邓继红在本判决生效后十五日内向何高林支付劳动报酬163274元，违约金20000元；二、驳回邓继红的反诉请求。本诉诉讼费1750元，反诉诉讼费1930元，共计3680元，由邓继红承担。宣判后，上诉人邓继红不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销四川省仪陇县人民法院（2015）仪民初字第1258号民事判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，支持上诉人一审中的反诉请求。事实及理由：一、一审判决程序严重违法。上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案经一审法院受理后，于2016年5月19日作出判决。而一审法院承办该案的法官佘玮于2016年1月已经从法院离职，一审在此程序上存在违法。二、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人不是合伙关系，而一审法院认定双方构成合伙关系，事实认定错误。结算协议系被上诉人胁迫上诉人签订的，不是双方真实意思表示，应当认定无效。被上诉人的行为涉嫌构成诈骗罪。法院查明属实的话，应移交公安机关处理。主要事实如下：被上诉人系经李传良介绍上诉人认识的，海洋香都工程系上诉人一人承包。在海洋香都项目上被上诉人最开始是承包的食堂。工程施工2个月后，因当时被上诉人称承包食堂没挣到钱，吃饭间上诉人就说在工程结束后可以给被上诉人补助点钱。当时上诉人手上工程较多，就让被上诉人在该项目上做会计。在该项目结束后，被上诉人在该工程上合计领取13万多元，上诉人领取12万多元。而被上诉人因为在该项目上做会计，非常清楚项目上的情况。双方签订结算协议的真实情况是，在2011年12月工程完工结算双方分账后，被上诉人就一直打电话发短信威胁上诉人，当时被上诉人说是城市人，上诉人是农村人，就逼上诉人还要拿钱给他。在2012年被上诉人多次打电话发短信威胁上诉人，要把上诉人的父母、孩子给绑架了，发的短信，上诉人还给李传良看过，请求法院查明事实。在多次被逼后，再说该项目已经和他平分利润了，被上诉人在2013年2月13日带领5人在老家把上诉人的车堵了，当时怕影响到家人，双方约到新政镇涵雨珠茶坊再次对账，由于上诉人当时没有将该项目上的资料带着身上，但由于对方再三威逼，虽然看情况不对、数据也不对，但考虑到双方都已经分了钱，有账就不怕。就加了一句，怕时间长了资料不在了，所以加了一条，在2013年2月25日前到北京项目找甲方会计董二成核对，才签下了协议。在协议签订后，对上诉人借被上诉人4万元，由于已经还清，但还钱过程中，没打条子，但也有人证，借钱是朋友李传良出面借的，还钱也是当到李传良的面还的。但被上诉人不认，又多还了2万4千多。在此事发生后一星期，我当时又在家里找到了当年工地的账面资料，与何高林通话，并且还发了一份传真给何高林，何高林收到传真后，就一直没找过我，后来何高林就起诉我了。2、对受胁迫签订的结算协议与真实调查的事实对比如下：结算协议内容总价与该工程合同总价不一致，协议内的人工工资数目不准确，协议利润是一分没领取，实际上被上诉人已经领取13万多相互矛盾。一审中，被上诉人领取了178000元中的部分钱与称没领到一分钱相互矛盾。被上诉人在一审中不能向法院陈述与上诉人构成事实合伙的证据，被上诉人自认在该工程上出资40万元，却未提供相关出资证据，而根据上诉人与刘刚签订的合同，施工方基本上是不需要垫付资金。被上诉人一审陈述垫付人工工资也是不属实的，因为在签订合同后，甲方是按照合同约定按时支付工程款的。3、若法院认定双方构成合伙关系，从结算内容上能看出，利润等于总价减去人工工资以及班组借支，从常识就知道，承包劳务，还应有正常的开销(请客吃饭、车旅费、罚款、公共开支、出资等)，且双方还应在2013年2月25日前到北京项目部董二成处核对，这也能看出双方对结算内容是有异议的，其内容总价、人工工资及上诉人与刘刚签订的合同、结算单是不一致的。在双方签订结算协议后一周，上诉人向被上诉人传真了一份海洋香都项目的结算意见单，被上诉人在一审时向法院提供了该份证据，且被上诉人收到传真后，也没有找上诉人，足以认定被上诉人认可该份结算意见单。该份结算意见单实际上也是该该项目上真实的收支情况，而从该份结算意见单上能够看出，总价与合同上的价格一致，且所有的钱全部发完，说明该项目上是没有利润可分的。而一审法院仅凭结算协议就作出判决，没有调查合伙的事实相关的事宜。因此，一审法院事实认定错误，应当依法改判。4、结合上诉人在一审提供的证据，上诉人向被上诉人传真了一份海洋香都项目的结算意见单，能看出来在178000元中，被上诉人没有全部发放工人工资，被上诉人之前在项目上领取85690元，和工程结束那天在发包方领取的5万元，以及在一审中认定的被上诉人称领取了178000元中的8000元。被上诉人在该项目上是分了利润的。而该项目上根据该结算意见单，是没有利润的，因此被上诉人不应当向被上诉人支付劳动报酬163274元。同时被上诉人称出资40万元，根据结算协议的内容，该项目上合计利润才30多万元，也能说明该项目上是亏损的没有利润，说明被上诉人陈述是前后矛盾的。结合双方签订的结算协议，上诉人也就不存在违约，因此上诉人不应支付违约金2万元。一审法院事实认定错误，应当依法改判。被上诉人何高林答辩称：仪陇县人民法院(2015)仪民初字第1258号民事判决书认定事实清楚，程序合理，适用法律正确，判决公平公正，上诉人邓继红的上诉事实及理由，不能成立，其上诉请求无理，法律不应支持，请求二审法院依法驳回上诉人邓继红的上诉，维持原判。理由如下：1、关于上诉人提出的程序问题，上诉人上诉所称审判员佘玮，是一审本案的承办人，在一审开庭期间，已依法当庭告知了当事人及其诉讼参与人，上诉人和答辩人均当庭认可，未申请回避，本案依法由审判员佘玮负责审结本案是正确的，并不违反法律的规定。审判员佘玮是否离职，其离职前所承办的案件是否应由佘玮完成，《中华人民共和国民事诉讼法》对这一法律关系并没有明确规定。本案是一审法院依法审查而受理的，也是其依法作出的，并未违反法律规定。2、上诉人邓继红提出的一审认定事实错误的问题，其理由不成立。一审认定上诉人与被上诉人构成合伙关系，依据上诉人与被上诉人的“结算协议”是显而易见的事实，是双方当事人有效民事行为的确认，这一事实的认定是没有错误的。上诉人邓继红上诉称：“结算协议系被上诉人胁迫上诉人签订的，不是双方真实意思的表示，应当认定无效”等语，实属无理狡辩。因为，上诉人在上诉状中已清楚地说明本人知道涉嫌构成诈骗罪，应交公安机关处理。然而，上诉人认为结算协议系被上诉人胁迫签订的。为什么时间长达数年，上诉人均未向公安机关或其他有关部门报案，也未向人民法院主张撤销其“结算协议”。同时，根据上诉人邓继红在上诉状中和一审开庭庭审时与答辩人一致认可其“结算协议”是双方当事人约定在上诉人家乡新政镇涵丽雨珠茶坊对账后签订的。由此可见，被上诉人在异地他乡，上诉人选择的公共场所胁迫上诉人签订“结算协议”，而不简单地胁迫上诉人签订一份欠条，这是不符合客观实际的。上诉人在上诉状中称：“被上诉人领取了178000元……”等，均是上诉人与被上诉人在合作经营期间，也就是结算协议未达成之前的经营凭据，这些证据在双方当事人达成“结算协议”后均不能成为债权债务的凭据，双方当事人的权利义务均以“结算协议”为凭。综上所述，被上诉人认为，上诉人邓继红所上诉的事实不清，证据不足，没有具体的法律依据，其上诉请求的理由完全不能成立。被上诉人与上诉人之间的债权债务及权利义务关系，依据双方签订的“结算协议”完全清楚，一审法院认定的事实是清楚的，审判程序是合法的，实体判决是公平公正的，请求二审法院为维持原判。本院二审审理查明：二审中，上诉人邓继红表示对反诉部分所涉及的178000元为项目上的支出，不再有争议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于上诉人所提出的一审程序问题，经本院核实，一审承办法官佘玮因工作调动，于2016年5月31日经仪陇县人大常委会免去仪陇县人民法院审判员、复兴人民法庭副庭长职务，而一审判决的判决时间为2016年5月19日，一审承办法官作出判决仍是其履行职务的行为，并无不当，因而一审并不存在上诉人所提出的程序不当的问题。二、关于上诉人提出一审认定事实不当的问题。2013年2月13日，上诉人与被上诉人签订了一份《结算协议》，双方均对此事实认可。虽然上诉人提出该协议是受到胁迫所签订，并在上诉过程中陈述了该协议的签订过程，但从举证的角度考虑，其主张不能成立。首先，上诉人所称的受到胁迫只有其单方的陈述，并无其他证据予以印证。其次，该协议签订后，直至本案被上诉人起诉之日，上诉人向公安机关举报也未向人民法院请求撤销该结算协议，也不能印证该协议是受到胁迫签订。第三，在该结算协议中，约定了上诉人邓继红于2013年2月25日之前和何高林到北京项目部核对的，如该协议是受胁迫签订，胁迫方一定要求结算的结果确定，不容商量，但该条款实际给了上诉人一个核对期间，表明该结算协议的签订是存在协商过程，这也与受到胁迫而订立的合同不符。同时，按照《结算协议》，上诉人若对结算结果有异议也应当在2013年2月25之前会同被上诉人何高林到北京项目部核对，但事实上，双方并未再就结算问题进行核对，上诉人也无证据证明其要求过被上诉人到北京项目部核对，因此，上诉人现在再要求核对账目也超出了双方结算协议约定的核对期间。综上，2013年2月13日《结算协议》应当视为双方的真实意思表示，并据此确定双方的权利义务。关于反诉部分，因二审中上诉人认可该178000元为项目上的支出，不存在争议，因此对其反诉部分的主张亦不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7825.00元,由上诉人邓继红负担。本判决为终审判决。审判长  朱苏川审判员  唐晓兰审判员  石 炜二〇一六年十一月十一日书记员  赖姝伶