江西省金溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1027民初121号
原告：江发平
委托代理人：王辉庭
被告：李仁胜
委托代理人：徐国平
被告：李仁泉
被告：谢极来
委托代理人：谢惠中
被告：徐海山
被告：李曾明
委托代理人：苏有民
原告江发平与被告李仁胜、李仁泉、谢极来、徐海山、李曾明健康权纠纷一案，本院于2016年2月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江发平及其委托代理人王辉庭、被告李仁胜及其委托代理人徐国平、李仁泉、谢极来及其委托代理人谢惠中、徐海山、李曾明及其委托代理人苏有民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江发平向本院提出诉讼请求：1、判决被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失的40%即134424元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月，被告谢极来将自家住宅楼房以包工不包料的方式承包给原告及李仁胜、李仁泉三人施工建设，双方约定工程款按建筑面积90元/平方米结算。原告及被告李仁胜、李仁泉三人承揽工程后，又将砖块水泥等材料搬运事务承包给被告李曾明，约定按300元每层结算费用，吊机由李曾明提供。三人与李曾明以前也经常进行业务合作，有时李曾明没空到工地，他就会交代原告等人若需要少量材料就自己吊下。2015年11月14日下午，因三楼粉刷欠沙浆，需要水泥，李曾明因收割二季晚稻未来工地，原告按以往习惯，自己动手吊水泥，李仁胜在楼下接应配合。在吊第二车时，由于斗车碰到一楼走廊边沿，原告即将吊机长臂往外推正，因未把控准，原告顺势外倾而跌落到地面受伤。原告受伤后被送到抚州市第一人民医院住院手术治疗，经诊断为多发性肋骨骨折血气胸，胸腰椎骨折等伤。原告认为，原告与被告李曾明之间构成义务帮工法律关系，原告在帮工活动过程中受到损害，被帮工人李曾明应当承担民事责任。作为住宅（三层以上）建设方应当将施工工程发包给具有相应施工资质的单位进行，所以被告徐海山、谢极来对原告的损害发生也具有一定的过错，应承担相应的民事责任。被告李仁胜、李仁泉与原告是合伙关系，原告是在为了全体合伙人的利益活动过程中受伤，作为合伙人李仁胜、李仁泉应当分担原告的损失。
被告李仁胜辩称，合伙人不是赔偿责任是补充责任，原告本就没有操作吊机的资质，又未尽到谨慎义务，本案应按受益大小决定补偿责任。
被告李仁泉辩称，我是原告请的帮工，不是合伙人。
被告谢极来辩称，原告所述与事实不符，本人不是房东，房东是我女婿徐海山，我只是徐海山的代理人。原告是在运砖过程中受伤，但原告的工作是砌砖，没有其他方面的资质，也没有经过吊机主人允许进行吊机操作，故原告应承担主要责任。另诉讼请求的一些数额也过高。
被告徐海山辩称，房子是我的，我把这栋房子请江发平、李仁胜做，合不合伙我不清楚。一二层是李仁胜、李仁泉、江发平、江高清四人做，三层就江发平、李仁胜在做。
被告李曾明辩称，我是江发平和李仁胜请去做事的，做一天发一天的钱，90元一天，吊砖按砖口计算，石灰、水泥、沙按层计算。吊机是我的，原告出事之前我吊了40包水泥和石灰，我全部吊完后和原告方说过材料不够和我打电话。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。为支持自己的主张，原告江发平提供了以下6组证据：
1、提供账本一份。证明目的：原告与被告李仁胜是合伙关系。
2、提供记工账本一份。证明目的：原告与被告李仁泉是合伙关系。
3、提供照片三张。证明目的：原告因使用被告李曾明吊机受伤，构成义务帮工。
4、提供病历资料一份。证明目的：原告医疗费177300.98元。
5、提供鉴定报告一份及鉴定发票两张。证明目的：原告伤残等级、后续治疗费、三期标准及因鉴定所产生的费用。
6、提供户口簿及琉璃乡新塘村委会证明一份。证明目的：需要原告抚养（赡养）人员的户籍信息。
对原告提供的上述证据，被告李仁胜质证对第1组证据无异议，承认与原告之间的合伙关系；对第2组有异议，认为只是记账本，不能证明原告与李仁泉是合伙关系，李仁泉从2015年开始便按天计酬，与原告不存在合伙关系；对第3组、第4组、第6组证据均无异议；对第5组证据有异议，报告中的误工期鉴定不符合法律规定。被告李仁泉对原告第1组、第3组、第4组、第5组、第6组证据无异议；认为第2组证据是上半年帮原告做事的账，下半年根本没和原告做事，与原告之间不存在合伙关系。被告谢极来对第1组证据、第3组、第4组、第6组无异议；认为第2组证据不能证明合伙关系，结账和发包过程中李仁泉都没参与，都是与原告江发平、被告李仁胜两人协商；对第5组证据的三性均有异议，原告在受伤后还能和李仁胜把三层做完，身体伤害没有鉴定意见那么严重。被告徐海山对第1组、第2组证据未发表质证意见；对第3组、第4组、第5组、第6组证据均无异议。被告李曾明对第3组证据质证认为照片无法反应原告何时、什么原因导致受伤，与本案无关联性；对其他证据均未发表质证意见。上述证据中，原被告对证据1、证据4、证据6均无异议，本院对当事人双方无异议的证据予以确认。
为支持自己的抗辩，被告谢极来提供房契一份，证明原告所承建的房屋系被告徐海山所有。对该证据原告江发平、被告李仁胜、李仁泉、徐海山均无异议,且经本院与原件核对无异，本院予以确认。
为支持自己的抗辩，被告李曾明提供以下2组证据：
1、证人刘连香证言。证明目的：原告江发平与被告李曾明不是义务帮工关系。刘连香系被告李曾明妻子，证人述称出事之前证人吊了40包水泥和石灰，一层大概要30包水泥，当天把事都做完后我就把电源关了，我向江发平说过东西已经吊完了缺什么材料和我打电话，李仁胜当时也在场，还说要注意工地安全。
2、证人桂应根证言。证明目的：被告李曾明承揽的工程结束，且被告李曾明尽到了安全保障义务。证人述称李曾明以前是我小工，当天碰到李曾明，所以我陪他一起去了工地，一起把吊机线拆掉。一般我们都是关电源，工程完后才拆线。
对被告李曾明提供的证据，原告江发平对第1组证据质证认为证人是被告李曾明的妻子，对证言的真实性有异议；对第2组证据质证认为证人证言不能证明被告李曾明承揽的工程结束，不再需要吊运材料。被告李仁胜对第1组证据质证表示，被告李曾明夫妇当天绝对没有吊40包水泥，水泥用完后第二天又让人拉来水泥，弄完那层差不多要60包水泥。李曾明那几天割稻子，好几天没来。没有听到李曾明夫妻委托原告江发平自行吊运材料，因为原告江发平说李曾明曾交代水泥不够可以自行用吊机吊，所以原告操作吊机时我在下面负责搬水泥。被告谢极来对第1组证据未发表质证意见；对第2组证据质证认为证人没有到过工地。被告徐海山对该两组证据未发表质证意见。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告以证据2来证明与被告李仁泉存在合伙关系，但被告李仁胜否认与李仁泉存在合伙关系，谢极来陈述发包结算过程中李仁泉均未参与，原告江发平也认可对李仁泉是按天计酬，未平均分配承建徐海山房屋的收入，故本院对该证据不予以认定。原告以证据3主张与被告李曾明之间构成义务帮工法律关系，结合被告李仁胜的陈述，能说明原告江发平因使用被告李曾明的吊机受伤，故该证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定，关于证据是否能说明构成义务帮工法律关系应结合法律规定进行认定。根据相关规定精神，误工时间可以计算至定残日前一天，结合原告出院需要卧床休息的医嘱，仅认定原告住院时间为护理期明显不妥，护理期应计算至恢复生活处理能力时止，故鉴定机构对原告护理期作出的鉴定意见更为科学，本院予以认定。医嘱要求原告出院后加强营养，结合原告全身多处伤残确实需要较长时间加强营养以便恢复的实际情况，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》关于营养期评定上限可以至伤残评定前一日的规定，本院确认鉴定意见中的营养期，故本院认定原告证据5中关于护理期、营养期的鉴定意见。被告李曾明提供的两组证据在无其他证据予以佐证的情况下本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告徐海山建设新房，委托其岳父谢极来负责工程发包、管理。被告谢极来将房屋建设工程发包给原告江发平和被告李仁胜。原告江发平和被告李仁胜系合伙关系，二人雇佣被告李仁泉做事，李仁泉参与了第一、二层的建设，第三层由原告江发平和被告李仁胜施工。被告李曾明承揽了该房屋建设的水泥、石灰、沙等材料的装吊工程。
2015年11月14日，原告江发平与被告李仁胜在第三层墙面粉刷过程中因沙浆不够，二人在被告李曾明不知情的情况下擅自使用被告李曾明的吊机吊运水泥，由原告江发平操作吊机，被告李仁胜在下面负责搬水泥，原告江发平不慎从三层跌落受伤。原告受伤后于2015年11月14日至2015年12月16日在抚州市第一人民医院共住院治疗32天，共花费医疗费177300.98元。2016年4月27日，原告江发平的伤情经南昌大学司法医学鉴定研究所鉴定，原告江发平椎体骨折的伤残等级为八级，多发肋骨骨折的伤残等级为九级，肺修补的伤残等级为十级，右上肢功能障碍的伤残等级为十级，护理期、营养期各120天，后续治疗费约15000元，共花费鉴定费2700元，鉴定交通费300元。
原告江发平有7兄妹，母亲江凤秀，1940年2月10日出生，至原告江发平负伤之日时已经年满75周岁，抚养年限为5年。江发平有婚生子两个，长子江洁清2000年11月26日出生，至原告江发平负伤之日时已经年满15周岁，抚养年限为3年；次子江泉清2003年7月18日出生，至原告江发平负伤之日时已经年满12周岁，抚养年限为6年。江凤秀、江洁清、江泉清均为农业家庭户口。
对于原告江发平各项损失的认定为：1、医疗费用177300.98元；2、住院伙食补助费960元（30元/天×32天=960元）；3、护理费9197.3元（27975元/365天×120天＝9197.3元）；4、误工费11142.2元（误工时间计算到定残前一日，故误工时间计算从2015年11月14日计算至2016年4月26日，总计为165天。原告江发平为农民，其行业工资应按农、林、牧、渔业的标准计算，故误工费为24648元/365天×165天＝11142.2元）；5、营养费3600元（30元/天×120天＝3600元）；6、鉴定费2700元；7、交通费500元（包括因鉴定产生的交通费，因原告未提供交通费用发票故对原告因受伤治疗期间产生的交通费本院予以酌情认定）。8、被扶养人生活费15044.5元（农村居民人均生活消费支出为8486元/年，故被扶养人生活费计算为8486元/年×（3＋6）年×（30%＋2%＋1%＋1%）÷2＋8486元/年×5年×（30%＋2%＋1%＋1%）÷7＝15044.5元）；9、残疾赔偿金75745.2元（农村居民人均可支配收入为11139元/年，原告江发平伤残等级为8级、9级、两个10级，故残疾赔偿金计算为11139元/年×20年×（30%＋2%＋1%＋1%）＝75745.2元）。10、精神损害抚慰金10200元。11、后续治疗费15000元。综上上述各项经济损失共计321390.18元。
本院认为，原告江发平因身体健康受到侵害而引起的纠纷，故应将立案案由侵权责任纠纷变更为健康权纠纷。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。原告江发平不具备从事建筑活动的资质而承接建设工程，致使其不能按照安全操作规范进行施工。江发平作为完全民事行为能力人，长期工作在建筑工地，在工作时应尽保障自身安全的注意义务。江发平不具有操作吊机的经验，在吊运建材时未尽到谨慎义务采取安全措施，致使从楼上摔下造成自身损害，应对事故承担主要责任，本院认定由其自行承担65%的责任。被告李仁胜作为原告江发平的合伙人，共同决定由江发平操作吊机，并对江发平的行为予以协助。被告李仁胜应清楚吊运建材为被告李曾明的事务，原告江发平不善于操作吊机，仍与原告共同决定擅自使用吊机，对原告的受伤具有一定的过错。且原告受伤系为全体合伙成员谋利益，合伙人应共同承担合伙事务进行中的风险。因原告江发平对自己的受伤具有重大过错，可以减轻被告李仁胜的赔偿责任，故本院认定由被告李仁胜承担20%的赔偿责任。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定居民自建两层（不含两层）以上建筑应严格按照国家有关法律法规和工程建设强制性标准实施监督管理。被告徐海山作为三层房屋建设的发包方，应将建筑工程发包给具有相应建筑资质的承建方，故本案中被告徐海山应承担选任不当的过错责任，本院认为其承担15%的责任。被告谢极来是被告徐海山的代理人，其代理行为的法律后果应由被告徐海山承担，在此次事故中不存在过错，因此依法不承担责任。
关于原告江发平与被告李曾明是否存在义务帮工关系。本院认为，义务帮工形成有两种情况，一是应被帮工人请求而参加帮工活动，二是帮工人主动帮忙而被帮工人接受或未明确拒绝。本案中，原告江发平不能举证证明李曾明主动请求其帮助吊运建材，也不能举证其主动吊运建材时曾向李曾明作出意思表示以及李曾明的答复意见，双方之间不具有义务帮工的合意，造成被告李曾明完全不知情，而原告江发平又擅自使用李曾明吊机的情况，被告李曾明对原告江发平的受伤不具有主观上的过错，故原告江发平与被告李曾明不构成义务帮工法律关系。证明构成义务帮工法律关系的举证责任在于原告江发平，故本院不认定被告李曾明的证据不会导致其承担举证不能的法律责任。至于被告李曾明是否尽到了安全保障义务，本院认为，原告受伤是因其私自操作吊机且未尽到谨慎义务所致，而非是吊机本身的位置摆放不当或因吊机在被告李曾明控制下正在运行中而导致原告受伤，故被告李曾明对原告的受伤不应承担责任。
综上所述，原告江发平的起诉理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告李仁胜在本判决生效之日起十日内向原告江发平赔偿经济损失计64278元；
二、被告徐海山在本判决生效之日起十日内向原告江发平赔偿经济损失计48208元；
三、驳回原告江发平的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2988元，由原告江发平负担513元，由被告李仁胜负担1400元，由被告徐海山负担1075元。
如不服判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 陈长青
审 判 员 徐 瑶
人民陪审员 刁冬萍
二〇一六年十月十二日
书 记 员 胡伦毓