辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1113号
上诉人(原审原告)：吴世明。
委托诉讼代理人：张鏸元，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陶广文。
第三人(原审第三人)：刘吉华。
被告陶广文、第三人刘吉华共同委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人吴世明因与被上诉人陶广文、第三人刘吉华建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴世明上诉请求：请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未认真审查双方证据，认定事实不清，所作出的判决严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人提供的证据已经证明了其与上诉人存在建设工程分包合同关系，被上诉人提供的大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初5337号民事判决中刘吉华在答辩中已承认上诉人吴世明应起诉陶广文，是陶广文把工程报给原告吴世明的。因此，上诉人与被上诉人存在事实上的工程分包合同关系。2.上诉人提交的2011年7月4日其与案外人马相龙之间的《施工协议》明确约定案涉工程”外墙抹颗粒挂网”一项是由上诉人承包给案外人马相龙。一审法院在查明事实部分已经确认了该《施工协议》的真实性。如果被上诉人没有将案涉外墙保温工程分包给上诉人，那么马相龙不可能与上诉人签订此协议。3.在被上诉人提供的工程费用明细中，2011年施工过程中，领取工程款的人一直是上诉人吴世明。如果被上诉人主张与上诉人无分包关系，工程直接分包给了马相龙，那么工程款久应该由马相龙来领取，马相龙也不会与上诉人签订协议从上诉人处承包”外墙抹颗粒挂网”工程。4.上诉人与被上诉人虽然没有签订书面合同，但是上诉人已经履行了施工的义务，被上诉人也将前期的工程款支付给了上诉人，接受了上诉人的施工行为，双方具有事实上的工程分包关系。
被上诉人、第三人辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原审判决。因本案争议的焦点为上诉人与被上诉人陶广文之间是否存在真正合法有效的建设工程分包合同关系，而上诉人并没有提供有效的证据来证明与上诉人或第三人之间有合法有效的建设工程分包合同，不是该案涉合同的相对方，主体资格不适格，上诉人在案涉工程中只是一个介绍人的身份，在此工程过程中在马相龙的手下负责相关的技术工作和代领款项，被上诉人方和第三人从未否定上诉人吴世明从中领取款项的事实。案外人马相龙在与上诉人和第三人签订的施工协议书中也认可了上诉人代领取工程款项数额，如果上诉人对其领取的数额有异议，应向案外人马相龙主张。上诉人向被上诉人及第三人主张权利没有事实和法律上的依据。
吴世明向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠的人工费295015元，并按中国人民银行同期贷款利率计算违约金自2011年10月15日至人工费付清时止。
一审法院认定事实：案涉沙河口区中长街尚品天城1#、2#楼外墙保温工程的承包人为被告陶广文，被告陶广文将工程包括购买材料，联系分包方以及施工现场的相关事宜委托第三人刘吉华办理。2011年7月4日，原告与马相龙签订《施工协议》，约定：原告将沙河口区中长街尚品天城1#、2#楼外墙抹颗粒挂网一项施工承包给马相龙，马相龙要在规定日期保质保量完成施工。2011年7月28日，刘吉华（甲方）与马相龙（乙方）签订《外墙保温施工合同》，合同约定甲方将尚品天城1#、2#楼外墙保温工程发包给乙方施工，承包方式为人工费。2014年1月27日，第三人刘吉华与马相龙签订《协议书》，约定：甲方刘吉华与乙方马相龙于2011年7月28日就沙河口区中长街尚品天城1#、2#楼外墙保温工程的人工费签订外墙保温施工合同，在施工中乙方指派吴世明（原告）在工地中负责过程中所有相关事宜，其中包括工程质量进度、人员管理、工程安全和工程款支取，本工程中1#、2#楼外墙保温人工费总造价953727元，此款中包含胡华昌的外墙发泡人工费，吴世明在开工至工程结束后于2014年1月1日前已预支工程款746061元、饭费24300元、质量和安全罚款64420元、工具丢失和买机具用款10062元、劳务税38149．08元，工程款还剩余70734．92元，由于甲方与乙方清算此工程款，乙方联系不上吴世明本人，乙方马相龙承认吴世明于2014年1月1日前所支取的工程款及相关费用合计882992．08元，剩余工程款70734．92元将由乙方马相龙本人结算，与他人无关，至此与甲方在2011年7月28日所签订的施工合同同时作废与甲方再无任何经济瓜葛，尚品天城1#、2#楼外墙保温工程款全部结清。2016年6月8日，原告以刘吉华为被告、马相龙为第三人在大连市甘井子区人民法院就案涉工程款提起诉讼，该院认为原告未向法庭提供证据证明其与刘吉华之间存在建设工程分包合同关系，因此驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是原告是否为尚品天城1#、2#楼外墙保温工程分包施工合同的相对人，即原、被告是否存在建设工程分包合同关系。原告提出其与被告陶广文、第三人刘吉华口头约定将案涉工程发包给其施工，对此，原告提供的证据仅能证明其与马相龙存在合同关系，马相龙与第三人刘吉华存在合同关系，不能证明其与被告及第三人存在建设工程分包合同关系，被告陶广文及第三人刘吉华亦不认可与原告存在建设工程分包合同关系，原告就其主张的事实因证据不足，一审法院不予认定。原告要求被告给付拖欠的人工费及违约金的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告吴世明的诉讼请求。案件受理费5726元，由原告吴世明负担。
本院二审期间，上诉人提交了新证据，1.证据一是施工工人从上诉人处领取工程款的明细，拟证明上诉人是外墙保温工程的实际承包人，马相龙系上诉人所雇佣的工人。被上诉人及第三人质证意见：对真实性、关联性均有异议，该证据上面书写的内容系上诉人个人书写，对后面施工人员的签字的真实性均无法查证，该证据也无法体现与案涉施工合同有任何的关联性。本院认为，因无法确定签字的真实性，故该证据的真实性存疑，该证据即便真实，也只能证明上诉人与签字的施工人员之间有帐目往来，无法证明案外人马相龙系上诉人所雇佣的工人及上诉人是实际施工人，故对该证据的关联性，本院不予认可。2.证据二是案外人胡华昌于2016年在大连市甘井子区法院庭审中出庭作证的证言，拟证明案涉工程是由上诉人承包的，胡华昌和马相龙都是上诉人雇佣来干活的。被上诉人及第三人质证意见：对真实性没有异议，但对待证事项有异议，胡华昌在相关案件中所提供的证言只是胡华昌个人的想法，且在该案生效判决书中并没有予以认可。本院认为，案外人在相关案件中的证言仅可作为参考依据，不应仅凭主观的证人证言认定本案的主要事实。
根据庭审情况和证据质证情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人吴世明与被上诉人陶广文之间是否具有建设工程分包合同关系。
本院认为，上诉人吴世明主张被上诉人陶广文、第三人刘吉华将案涉工程分包给了上诉人，但却不能提供相应的书面合同。相比之下，陶广文委托刘吉华与马相龙于2011年7月28日签订的《外墙保温施工合同》中约定将案涉工程发包给马相龙，且双方又于2014年1月27日签订了《协议书》，约定了案涉工程施工中马相龙指派吴世明工地中负责相关事宜，包括工程款的支取。根据以上内容，作为案涉工程承包人的陶广文系将案涉工程分包给了马相龙，而不是上诉人吴世明。尽管上诉人吴世明与马相龙于2011年7月4日签订的《施工协议》中约定了吴世明将沙河口区中长街尚品天城1#、2#楼外墙抹颗粒挂网一项施工承包给马相龙，但是从合同签署时间来看，此合同时间早于刘吉华与马相龙签订的两份合同，且上诉人吴世明未能证明2011年7月4日前其与陶广文之间已经存在案涉工程转包关系，无法证明其有权利将案涉工程再次分包给他人。虽然上诉人在案涉工程施工中领取过工程款，但根据刘吉华与马相龙于2014年1月27日签订的《协议书》，上诉人具有代领工程款项的权利，不能因上诉人领取过工程款即得出上诉人与被上诉人之间具有建设工程分包合同关系的结论。根据合同相对性原则，被上诉人主张2014年1月1日后的剩余工程款与马相龙进行结算，并无不当。上诉人向被上诉人主张工程人工费，没有事实和法律依据。综上，上诉人吴世明主张被上诉人陶广文、第三人刘吉华将案涉工程分包给了上诉人，但既不能提供相应的书面合同，亦未能说明其不签订相应合同的合理理由，应承担举证不能的责任。
综上所述，吴世明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5726元（上诉人已预交），由上诉人吴世明负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年三月五日
书记员 王亮