陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕02刑终29号
抗诉机关铜川市耀州区人民检察院。
原审被告人李某某，男，1983年5月19日出生于河南省漯河市临颍县，汉族，小学肄业，系下石节煤矿综采队工人，住陕西省铜川市耀州区下石节矿滑坡楼私建房。因涉嫌盗窃罪，于2016年8月23日被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。现羁押于铜川市看守所。
原审被告人刘某某，曾用名刘四明，又名“大宝”，男，1971年6月10日出生于陕西省铜川市耀州区，汉族，初中文化，系下石节煤矿综采队工人，住陕西省铜川市耀州区下石节煤矿窑楼**栋***号。1991年11月15日曾因犯盗窃罪被原耀县人民法院判处有期徒刑三年，1999年8月31日曾因犯放火罪被原铜川市郊区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌盗窃罪，于2016年8月24日被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。现羁押于铜川市看守所。
原审被告人高某某，男，1987年11月1日出生于陕西省铜川市王益区，汉族，中专文化，系下石节煤矿供应科职工，户籍地铜川市王益区红旗街翠溪路**号，居住地陕西省铜川市耀州区下石节矿“温馨小区”后私建房。因涉嫌盗窃罪，于2016年8月23日被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。现羁押于铜川市看守所。
原审被告人张某，男，1989年2月2日出生于陕西省铜川市耀州区，汉族，大专文化，系下石节煤矿皮带队材料员，住陕西省铜川市耀州区瑶曲镇下石节社区新楼**栋*单元***室。因涉嫌盗窃罪，于2016年8月23日被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。2017年7月13日被铜川市耀州区人民法院取保候审；2017年8月11日被铜川市中级人民法院取保候审。
辩护人张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1985年6月8日出生于陕西省铜川市耀州区，汉族，小学文化，系下石节煤矿掘进二队材料员，住陕西省铜川市耀州区下石节矿“温馨小区”*单元***号。2016年5月4日因犯交通肇事罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑八个月缓刑一年。2016年8月23日因涉嫌盗窃罪被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。现羁押于铜川市看守所。
原审被告人王某某，男，1971年5月18日出生于陕西省铜川市王益区，汉族，初中文化，经营耀州区瑶曲镇教场坪废品收购站，住陕西省铜川市王益区王家河小区*号楼*单元***号。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年8月23日被铜川市公安局虹桥分局刑事拘留，2016年9月23日被依法逮捕。2017年6月22日被铜川市耀州区人民法院取保候审；2017年10月23日被铜川市中级人民法院取保候审。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人李某某、刘某某、高某某犯盗窃罪、故意毁坏财物罪，原审被告人张某犯盗窃罪，原审被告人刘某甲犯故意毁坏财物罪，原审被告人王某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一七年七月十二日作出（2017）陕0204刑初24号刑事判决。宣判后，铜川市耀州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院指派检察员冯宏魁出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、2016年8月20日15时许，下石节煤矿掘进二队替综采队回收的电缆升井后送至地面运输区材料道。综采队安排该队职工被告人李某某、刘某某将电缆交回矿动力科。因通往电缆库的轨道被挡，李某某、刘某某将装有电缆的平板车放至供应科坑木场。高某某先用叉车将装电缆的平板车挑到电锯房的运输道上，再用叉车将平板车顶进电锯房的电锯跟前。刘某某打开电锯，李某某从平板车上拉拽电缆，二被告人用电锯将电缆锯成短节。高某某驾驶陕A6AY**号长安轿车，张某驾驶大众捷达车，相继各拉两趟被锯电缆，送往位于耀州区瑶曲镇教场坪附近被告人王某某经营的废品收购站。高某某在拉第二趟电缆时，让刘某某将剩余未拉完的34节合计长度38.49米的70平方规格的电缆藏匿起来，随后再卖。被告人王某某明知送来的电缆系他人盗割赃物，经称重，以16100元予以收购，并于次日将其以16500转卖。在李某某主持下，四被告人李某某、刘某某、高某某、张某将16100元赃款分赃。案发后，李某某、高某某、张某、王某某分别向公安机关退赃3900元、3500元、3000元、16500元，34节藏匿电缆被公安机关查获。被告人李某某仍有300元未退缴，被告人张某仍有1000元未退缴，被告人刘某某分得3900元未退缴。2016年11月8日，下石节煤矿保卫科从虹桥公安分局领取26900元以及34根被锯断的电缆。未销赃的38.49米电缆价值4618.8元。
2016年8月22日16时许，被告人张某接公安机关电话通知后到公安机关投案。
（二）、2016年8月21日上早班时，被告人刘某甲意欲盗窃电缆，李某某、刘某某、高某某同意。高某某用叉车把装有电缆的平板车叉到一空平板车跟前，李某某、刘某某从装有电缆的平板车上拉拽了一根35平方电缆装载到空平板车上。李某某叫高某某用叉车将装一根电缆的平板车顶进电锯房停放到电锯跟前。李某某叫高某某去电锯房门外望风，有情况给在电锯房洗衣房内的刘某甲打电话报信。刘某某打开电锯，李某某从平板车上拉拽电缆递给刘某某，两人在电锯上将电缆锯成短节。在锯了93根短节后，高某某发现矿保卫科的人来了，进来叫李某某、刘某某停止锯电缆。刘某某、高某某逃离现场，李某某、刘某甲被矿保卫科工作人员当场抓获。现场提取35平方橡套电缆短节93根（168.12米），剩余长节一根（39.1米），电缆长度共计207.22米，价值15086元。
2016年8月24日，刘某某到铜川市公安局虹桥分局主动投案。
2016年11月8日下石节煤矿保卫科从虹桥公安分局领回35平方橡套电缆短节93根及剩余长节电缆一根。
另查明，被告人刘某甲2016年5月4日被铜川市耀州区人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑八个月缓刑一年，其此次犯罪是在缓刑考验期内。被告人刘某某1991年11月15日因犯盗窃罪被原耀县人民法院判处有期徒刑三年，1999年8月31日因犯放火罪被原铜川市郊区人民法院判处有期徒刑三年。
原审认定上述事实，有经当庭举证、质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、提取笔录、辨认笔录、指认笔录、证人证言、被告人供述、扣押笔录、领条、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人李某某、刘某某、高某某、张某共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取下石节煤矿电缆，数额较大，构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李某某、刘某某、高某某、刘某甲共同采用秘密手段盗取下石节煤矿电缆，将电缆用电锯切割为短节是为了偷运方便，其共同主观目的都是非法占有，加之被盗电缆价值数额较大，四被告人的行为构成盗窃罪，而非故意毁坏财物罪。被告人王某某明知李某某、刘某某、张某运来的电缆是盗窃所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控罪名成立。
公诉机关指控的被告人李某某、刘某某、高某某、张某2016年8月20日盗窃电缆价值56790元，因证据不够确实充分，不予支持。经查，证人段振利、高磊、孙牛娃、蔡爱军证言证明的从“220”工作面回收上井的电缆型号和长度不一致；被告人李某某、刘某某、高某某、张某、王某某，对所盗割或收购电缆的型号、米数的供述也不一致，无法准确认定各被告人盗窃电缆的型号和长度。从而对在证据不够确实充分基础上确定的被盗电缆型号、米数作出的价值鉴定意见不能采纳。已被切割而未能盗走的38.49米70平方规格电缆，根据鉴定意见书，可以认定价值为4618.8元（38.49米×150元/米×80%）。被卖掉的电缆价值只能以王某某出卖的价值认定，即16500元。此次盗窃价值共计21118.8元，其中4618.8元为未遂。
被告人李某某、刘某某、高某某、刘某甲在共同实施的盗窃犯罪过程中，虽已将欲盗电缆切割成短节，但因主观意志之外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照即遂犯从轻处罚。
被告人李某某、高某某、张某、王某某及时退赃，可酌定从轻处罚。被告人李某某、刘某某、高某某、张某、刘某甲在其各自共同犯罪中所起作用相当，不可分主从犯；被告人刘某某主动直接到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人张某在接到公安机关电话通知后投案，并如实供述了犯罪事实，也构成自首，依法可以从轻处罚；被告人李某某、刘某甲、王某某能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。
被告人高某某辩称的两次盗窃中不是他用叉车将放电缆的平板车顶进电锯房的，与查证事实不符，不予支持。被告人高某某既无主动、直接投案，又未如实供述全部犯罪事实，不具备自首成立的法定条件，也不构成坦白。被告人高某某当庭认罪，可酌定从轻处罚。
被告人张某犯罪情节较轻，有悔罪表现，根据耀州区司法局社会评估调查，被告人没有再犯罪的危险，对被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑的法定条件，依法可适用缓刑。
被告人刘某某有前科，应酌定从重处罚。被告人刘某甲于2016年5月4日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定判决：
（一）被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年又四个月，并处罚金五千元；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年又五个月，并处罚金五千元；被告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金五千元；被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又八个月，缓刑三年，并处罚金四千元；被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金三千元，撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204刑初16号《刑事判决书》中判决的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金三千元；被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。
（二）被告人李某某、高某某、张某、王某某违法所得三千九百元、叁千五百元、三千元、一万六千五百元责令退赔（已退赔），被告人李某某、刘某某、张某违法所得三百元、三千九百元、一千元依法予以追缴。
铜川市耀州区人民检察院抗诉认为：1、被告人刘某甲参与指控的第二起盗窃犯罪事实，属犯罪未遂，且数额较大未达到数额巨大，根据《最高人民法院院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十二条的规定，刘某甲的行为不应构成盗窃罪（未遂）。
2、被告人李某某、刘某某、高某某、刘某甲在实施指控的第二起盗窃过程中，因被发现而未得逞，属犯罪未遂。对于已被截断的电缆，经鉴定价值15086元。根据《最高人民法院院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第三项的规定，应认定构成故意毁坏财物罪。
铜川市人民检察院出庭意见认为，原审被告人刘某甲只参与了第二起案件，属于数额较大的盗窃未遂，故不构成盗窃罪；应以故意毁坏财物罪对刘某甲定罪处罚。一审判决刘某甲犯盗窃罪适用法律错误。
经审理查明，原审认定主要犯罪事实清楚，证据确实充分，唯认定原审被告人李某某退缴违法所得4200元有误。根据在卷证据原审被告人高某某、张某、刘某某的供述证实，2016年8月20日盗割电缆变卖得款16100元，交由李某某负责分赃，高某某得款3500元、张某得款4000元、刘某某得款3900元。且上述事实，能够与李某某在侦查机关的供述相互印证。故李某某供述自己得款4200元和在庭审中辨称给了高某某4000元的辩解理由，不能成立；应认定被告人李某某的违法所得为剩余赃款4700元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、报案材料、立案决定书证实，2016年8月21日下石节煤矿保卫科，将在煤矿实施盗窃的李某某、刘某甲当场抓获后，向虹桥公安分局电话报案。虹桥公安分局受理该案，并于2016年8月22日决定立案。
2、现场勘查笔录、现场图及照片证明，中心现场位于下石节煤矿供应科坑木场，东面为坑木场货场，南面为绞车道、电锯房、简易货棚、废料平台，西面为坑木场出入大门，北面为材料道及坑木场库房，中间部位为龙门吊车及堆放矿山配件处。电锯房位于供应科院内坐南面北，东西面各有一双扇铁门，室内北侧固定有一东西走向的电锯车，电锯平面南北两侧有疑似黄色不规则散状电缆锯渣颗粒物，锯槽下地面留有疑似片状黄黑色电缆颗粒渣。紧靠电锯东侧地面南北方向摞放有一堆被锯断的电缆节，室内导轨上有一辆平板材料框架车，车内圈放一段电缆，电缆断头落于车筐东侧地面，直径4.5cm，四芯，35平方，黄皮。现场示意图明确注明了案发现场的布局。
3、提取笔录及照片证明，2016年8月21日侦查机关在下石节矿供应科坑木场电锯房将被截断的电缆予以丈量，提取电缆短节93根，合计168.12米；平板材料运输矿车上电缆39.1米，共计207.22米。2016年8月25日在下石节矿电锯房后门外废旧物平台的一铁箱内查获藏匿的被截成断节的70平方电缆34根，合计长度38.49米。
4、指认作案、销赃地点的照片证明，李某某、高某某、张某指认2016年8月20日在下石节煤矿供应科坑木场木工电锯房实施盗窃的地点，王某某废品收购站是销赃地点；被告人李某某、高某某、刘某甲对2016年8月21的作案现场和截断的电缆予以指认。
5、辨认笔录及照片证明，2016年8月24日经组织辨认，李某某、高某某、张某分别辨认出王某某是2016年8月20日收购电缆的人。王某某辨认出李某某、高某某、张某是2016年8月20日到他收购站卖电缆的三个人，其中张某驾驶的大众捷达车，高某某驾驶的长安轿车。
6、下石节煤矿综采队证明（两份）、下石节矿运输区证明证实，综采队在“220”工作巷用过低压70平方、35平方电缆，还在223工作巷用过高压50平方电缆。2016年8月20日下午，运输区将综采队的回柱绞车、卸车平台、三车电缆运上了地面材料道。
7、王某某收购记录、提取笔录、称量记录证明，王某某收购电缆时对两种电缆所含净黄铜、白铜进行了换算。2016年9月25日，虹桥分局办案民警从下石节煤矿动力科提取1米长的高压3×50+1×25型号电缆，经称量，0.5米的高压3×50+1×25型号电缆中白铜净重0.73千克。2016年9月5日，虹桥公安分局办案民警从李某某等盗窃作案销赃剩余短节中任取一节，截取1米称量，1米长的3×70+1×25型号电缆中黄铜净重2.72千克。
8、出库单、下石节矿材料领用单、价格认定明细表、价格认定协定书、鉴定意见证明，下石节煤矿2015年12月2日从陕煤铜川矿业有限公司物资供应分公司购买且出库过MPY-3×35+1×16型号电缆1千米。下石节矿综掘三队于2016年3月7日从动力科领用了该型号电缆200米。2016年9月14日，耀州区价格认证中心鉴定MPY-3×35+1×16型号电缆207.22米价值15086元。
9、价格认定标的明细表、价格认定协助书、鉴定意见书证明，未被销赃的3×70+1×25型号38.49米电缆价值4618.8元（38.49米×150元/米×80%）。
10、扣押决定书、扣押清单、领条证明，2016年8月22日虹桥公安分局从李某某妻子田彦颖处扣押3900元，从张某处扣押3000元，2016年8月24日从高某某处扣押3500元，2016年8月23日从王某某处扣押16500元。2016年11月8日，下石节煤矿保卫科从虹桥公安分局领取26900元和34根被截断的电缆。2016年11月8日下石节煤矿保卫科从虹桥公安分局领回35平方橡套电缆短节93根，计168.12米；长节一根，计39.1米。
11、公安民警出具的《张某归案情况》证明，2016年8月22日16时许，被告人张某经办案民警电话传唤到公安机关投案。
12、证人徐某证言证明，2016年8月20日下午上班时，见综采队装料员刘某某跟着一平板车电缆从运输区材料道上往坑木场的材料道上走，他问刘某某为啥不把电缆交到电缆库，刘某某说车倒不开，先放到坑木场。下午4点，张某跟他说把坑木场放的电缆偷走，他说不行。
13、证人段某某证言证明，2016年8月15日左右，他通知综采队回收220工作面的电缆，因综采队没有人，矿上安排掘进二队帮助回收电缆。2016年8月20日下午3点半左右电缆升井。当时从井下回收的橡套电缆有黄皮95平方的约220米、黄皮16平方的100米、黄皮35平方的200米左右、黄皮70平方的约80米、高压50平方白铜电缆35米。高压50平方的和低压70平方的差不多粗细。当时交回矿动力科的有黄皮95平方的、黄皮16平方的，没有交的有黄皮70平方的、黄皮35平方的、白铜50平方的。
14、证人高某证言证明，2016年8月19日他带徒弟到220工作面替综采队拆卸电缆。拆下的电缆有黄皮35平方的八九十米、黄皮70平方的约130米、黑皮50平方的八九十米、25平方的约20米。
15、证人孙某某、蔡某某证言证明，掘进二队从220工作面替综采队回收电缆。2016年8月20日15时左右电缆升井的，有一平板车，规格有70平方、35平方和16平方的；70平方的是两节，各约100米；35平方的是一整节，约200米；16平方的是3、4节，共长约200米。
16、证人李某证言证明，2016年8月21日早上他在供应科值班，听到坑木场的电锯房里有截东西的声音，就到电锯房去查看，看见李某某、刘某某正在电锯上截电缆，刘某甲和高某某也在电锯房的洗衣房里。他返回到动力科院子时看见派出所和矿保卫科的人去了坑木场，当他再次来到电锯房时，见刘某甲和李某某已被抓获。中午11点半左右，高某某带他到电锯房旁边锅炉房，指给他看地上一堆三十多根截成一米多长的电缆，说是之前“弄的”。他走时高某某将这些电缆从电锯房里向外转移。
17、证人田某某证言证明，她丈夫李某某2016年8月20日18点多下班回来后给了她3900元，没说是啥钱。现在她将这钱交给公安机关办案民警。
18、证人霍某某证言证明，2016年8月21日上午10点多，刘某甲打电话叫他到坑木场拉木板，他到后一会，矿保卫科的人就来了。他看见电锯房地面放着一堆被截成短节的电缆。
19、被告人李某某供述证明，2016年8月20日15点左右，他到井口材料道时，刘某某已经将小半车电缆放到供应科院里了。张某和高某某都在院子里，张某走到他跟前说把那小半车电缆“弄了”，他叫张某给刘某某说去。张某叫高某某用叉车将电缆板车叉到木工房后门放到（轨）道上，然后又用叉车将平板车顶进木工房。刘某某开开电锯，高某某拉电缆，他和刘某某用电锯将电缆锯成1米多长的短节，锯了半个小时左右。锯完后，高某某驾驶其长安轿车，张某驾驶其轿车，四人装车，两车各拉了两趟，把电缆拉到瑶曲镇火车站不远处一个收购站卖了。当时他坐的张某的车，刘某某没有去收购站。收购站老板过了三磅，卖了16100元，钱他拿着，分给高某某3500元、张某4000元、刘某某3900元，他留了4200元。下班后，他给妻子了3900元。当晚，他付款请三人在刘某甲烤肉店喝了酒。
2016年8月21日早上上班后，他和刘某某、高某某、刘某甲在供应科院子商议盗窃下石节矿回收上井的电缆。高某某开叉车将装有电缆的平板车叉到木工房后门一辆空平板车跟前，他和刘某某拉了一根电缆放到空平板车上，高某某又将装有剩余电缆的平板车叉回原来轨道上，刘某甲负责将剩余电缆交回动力科。大约早上十点多，他让高某某将装了一根电缆的平板车用叉车顶进木工房放到电锯跟前，然后到木工房前门外面去看人望风，若有人来就给在洗衣房的刘某甲打电话。刘某某开开电锯，他从平板车上拽电缆，刘某某抓另一头在电锯上锯电缆。约锯了一半，高某某进来叫停，说声音很大。刘某某关了电锯和高某某从电锯房后门出去了。约几分钟后，他从窗子看见矿保卫科的人来了，他就关了后门进了洗衣房。矿保卫科进来三四个人，把他和刘某甲带到了派出所，刘某某和高某某不知道跑哪去了。
20、被告人刘某某供述证明，2016年8月24日，他来铜川市公安局虹桥分局主动投案。2016年8月20日15点左右，他到矿运输区材料道，他们综采队有电缆等材料升井上来要送到动力科库房，因轨道过不去，他就和李某某等人把半车电缆等材料送到了坑木场。张某过来对他说和李某某商量把这半车电缆“弄了”。电缆送进电锯房，高某某在前门处望风，他和李某某用电锯将两根电缆锯成1米左右的短节。这两根电缆是70平方的，共长200米左右，一根内是黄铜，另一根是白铜。高某某、张某分别开自己的车，各拉了两趟，李某某和高某某、张某一起去送的电缆。高某某让他把剩余没拉完的电缆藏起来，第二天再和李某某分，他就把34节电缆藏到锯工房里的磨具房内锅炉旁边的木箱子后了。当日，李某某分给他3950元。
2016年8月21日上早班，刘某甲跟他和李某某说偷平板车上的电缆。高某某来后，用叉车将装有电缆的平板车叉到一辆空平板车跟前，他和李某某、刘某甲倒了一根电缆到空平板车上。高某某用叉车将装偷得电缆的平板车顶进电锯房，高某某关了电锯房前门，李某某关了电锯房后门，他打开电锯和李某某锯电缆，高某某在电锯房门外望风，刘某甲在电锯房内的洗衣房。约几十分钟后，高某某跑进来，说公安科人来了。他就从电锯房跑出来，从坑木场后院翻墙跑了。2016年8月24日他到公安局投案了。被锯的电缆是35平方的黄皮电缆。
21、被告人高某某供述证明，2016年8月20日下午，张某给他打电话让他到坑木场。他到坑木场后，张某说偷综采队的电缆卖。半小时后，综采队的李某某、刘某某把装有半平板车的电缆用绞车拉到了电锯房后边。他用叉车将装有电缆的平板车挑到了电锯房的运输道上，李某某、刘某某、张某将车推进电锯房。刘某某、李某某用电锯将电缆锯成1米多长的小节。李某某叫他开他的陕A6AY**号长安轿车，张某开自己的大众轿车，各拉了两趟电缆送到了废品收购站。最后一趟是他拉的，剩了三、四十根，他叫刘某某把剩余电缆藏好。他把没拉完的情况到收购站就告诉李某某了。这次共卖了16100元，李某某先给他分了3000元，又给他了500元，给张某分了4000元。偷的电缆直径有六七公分，一种是黑皮的、一种是黄皮的，有红铜，也有白铜，共有200米。
2016年8月21日早上在坑木场上班，刘某甲找他说“弄一根电缆卖”。刘某甲、李某某、刘某某用绞车先将装电缆的平板车拉到电锯房后门处，他再用叉车将装电缆的平板车挑到一个空平板车跟前。等他忙完其他事回来后看见不知道他们谁已将一根电缆拉到了空平板车上。李某某跟他说把平板车挑到电锯房运输道上，和昨天一样截了卖。他又用叉车把平板车挑到电缆运输道上，推到了电锯房后门。刘某某、李某某把平板车拉到电锯房内用电锯锯电缆，李某某叫他到前门去望风，刘某甲在洗衣房。一会矿保卫科的人来了，他看见刘某某往后场跑了，他也害怕，就去了广场。偷电缆前虽没有商量，但都知道是偷电缆。被偷的电缆听动力科人说是35平方的。2016年8月21日12点左右，他将前一日剩下的短节电缆藏到电锯房后门外后场平台的一个铁箱子中了。
22、被告人张某供述证明，2016年8月20日下午他打电话叫高某某来上班。15点多，李某某跟他说把放在供应科院内轨道上的一小半平板车上的电缆偷卖了，并叫他跟徐振（徐震）打个招呼。他把和徐振说的情况告诉了李某某。后来他看见李某某、高某某和一个不认识的小伙都在木工房后门，高某某的叉车也在，装电缆的平板车在木工房后门处。他有事离开，回来后见木工房里边放了一堆锯断的电缆。高某某开自己的陕A6AY**号长安轿车，他开自己的大众捷达车把电缆拉到瑶曲镇车站附近一个废品收购站，各拉了两趟。卖了16100元，李某某给他分了4000元，给高某某分了3500元。被盗的电缆比铁锨把还要粗，两种不一样粗。
23、被告人刘某甲供述证明，2016年8月20日下午约2点半，他见在坑木场电锯房前门的铁道上放着一整车和一小半车电缆。当晚，李某某、刘某某、高某某和一个不认识的小伙来他的烤肉摊喝酒，他猜得他们几人偷电缆卖了，所以来喝酒。他就告诉他们，他也参与偷一次。2016年8月21日早上上班时，他和李某某、刘某某、高某某见面后，几人一同观察了现场情况，见有一平板车电缆。高某某用叉车将装电缆的平板车叉到电锯房后门一空平板车跟前，李某某、刘某某从电缆车上拉了一根电缆到空平板车上。高某某将原来装电缆的平板车再挑回到电锯房前门，他将这车剩余电缆交到动力科了。10点多，其他工作人员走后，高某某开叉车将装有一根电缆的平板车顶进电锯房放到电锯跟前。李某某关了后门，叫高某某到前门看人，有情况给他打电话。他待在洗衣房注意接电话。刘某某关了前门，开开电锯和李某某锯电缆。一段时间后，高某某进来说有人来了。矿保卫科的人进来，把他和李某某抓住了。
24、被告人王某某供述证明，2016年8月20日下午4、5点，有三个小伙向他的收购站用两辆小车送来四车电缆，都被截成一米左右长的短节。电缆有两种，一种是黄皮的，一种是黑皮的，黄皮的粗，黑皮的细，但都比铁锨把还粗，里边都有四根铜芯。黑皮内的是白铜，黄皮内的是黄铜和白铜。过磅后给了三个小伙16100元。他看他们拉来的电缆是新截的短节，是偷来的，但为了挣点钱，就收了。第二天他将收来的电缆以16500元卖给一个流动收废品的。
25、陕西省铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204刑初16号《刑事判决书》、陕西省铜川市郊区人民法院（1999）铜郊法刑初字第78号《刑事判决书》、耀县人民法院（1991）耀法刑初字第80号《刑事判决书》证实，2016年5月4日铜川市耀州区人民法院以交通肇事罪判处被告人刘某甲有期徒刑八个月缓刑一年，曾被刑事拘留、逮捕羁押59天，其此次犯罪是在缓刑考验期内。被告人刘某某，又名刘四明，1991年11月15日因犯盗窃罪被原耀县人民法院判处有期徒刑三年；1999年8月31日因犯放火罪被原铜川市郊区人民法院判处有期徒刑三年。
26、户籍证明信证明，被告人李某某出生于1983年5月19日，被告人刘某某出生于1971年6月10日，被告人高某某出生于1987年11月1日，被告人张某出生于1989年2月2日，被告人刘某甲出生于1985年6月8日，被告人王某某出生于1971年5月18日。
以上证据确实、充分，并可相互印证，足以定案，本院予以采信。
本院认为，原审被告人李某某、刘某某、高某某、张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额较大；原审被告人李某某、刘某某、高某某伙同刘某甲，盗窃数额较大的公私财物（未遂）；原审被告人王某某明知他人犯罪所得赃物而予以收购。李某某、刘某某、高某某、张某的行为构成盗窃罪；王某某的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人刘某某有犯罪前科，应酌定从重处罚；被告人刘某某、张某成立自首，依法可从轻处罚；被告人李某某、刘某甲、王某某能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚；被告人李某某、高某某、张某、王某某及时退赃，可酌情从轻处罚。原审判决对上述原审被告人李某某、刘某某、高某某、张某、王某某，适用法律正确、定罪准确、量刑适当。
原审被告人李某某、刘某某、高某某与刘某甲共同参与实施的第二起盗窃（未遂）犯罪，对于李某某、刘某某、高某某应结合三被告人实施的两起犯罪行为，盗窃既有既遂又有未遂，达到同一量刑幅度的，应以盗窃罪既遂处罚。综合全案认定被告人李某某、刘某某、高某某的行为构成盗窃罪，而不应以盗窃罪和故意毁坏财物罪实行数罪并罚。抗诉机关认为李某某、刘某某、高某某的第二起犯罪行为构成故意毁坏财物罪的抗诉意见，不能成立。而对于在共同犯罪中只参与实施一起犯罪行为的被告人刘某甲，其伙同他人盗窃数额较大的公私财物，由于意志以外的原因未得逞，属盗窃未遂，未达到数额巨大，故刘某甲的行为不构成盗窃罪。但刘某甲伙同他人采取破坏性手段盗窃财物，损毁财物价值较大，其行为构成故意毁坏财物罪。故原审判决对被告人刘某甲适用法律错误，应予改判。抗诉机关认为应以故意毁坏财物罪追究刘某甲刑事责任的抗诉意见成立，应予采纳。被告人刘某甲在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。原审判决责令被告人李某某退缴赃款数额有误，也应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第三项、第十二条的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项中对被告人李某某、刘某某、高某某、张某、王某某的定罪量刑和第二项中对刘某某、高某某、张某、王某某的违法所得追缴，即：
被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五千元；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元；被告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元；被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金四千元；被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。
被告人刘某某、高某某、张某、王某某违法所得3900元、3500元、4000元、16500元，依法予以追缴。（高某某已退赔3500元、张某已退赔3000元、王某某已退赔16500元）
二、撤销原审判决第一项中对被告人刘某甲的定罪量刑和第二项中对李某某的违法所得追缴部分。
三、原审被告人刘某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月；撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204刑初16号刑事判决以交通肇事罪判处的缓刑，决定执行有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月二十三日起至二〇一八年二月二十二日止。）
四、原审被告人李某某违法所得4700元，依法予以追缴（已退赔3900元）。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉荣
审判员 兰 敏
审判员 王顺民
二〇一七年十一月十四日
书记员 梁园华