江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终2056号上诉人（原审原告）：黄辉，男，1962年4月26日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：黄韵录，系黄辉之女。被上诉人（原审被告）：好享购物股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。法定代表人：徐敢峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚富瑞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东海莱云视股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张强，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。上诉人黄辉与被上诉人好享购物股份有限公司（以下简称好享购物公司）、山东海莱云视股份有限公司（以下简称海莱云视公司）电视购物合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2017）苏0684民初7703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄辉的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由好享购物公司和海莱云视公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致适用法律错误。1.国外品牌授权国内生产商在国内制造是很多行业的通行做法，好享购物公司在宣称帕格尼为意大利品牌时，即便明确告知了生产地和制造商均在国内，仍足以让黄辉相信该品牌为意大利品牌，从而陷入错误认识。2.品牌能代表商品的品质，是消费者在购买商品时考量的重要因素，而海莱云视公司在意大利注册的“NI”与案涉“帕格尼”是完全不同的商标，好享购物公司将与意大利毫无瓜葛的“帕格尼”宣传为意大利品牌，显然属于故意告知虚假情况，目的是为了让消费者作出错误的意思表示。3.本案所涉广告的中心含义为“意大利品牌帕格尼618降价销售”，只是在最后一句话告知了商品产地和制造商，但并不会产生所谓的歧义，一审推论黄辉明知广告宣传的内容存在歧义仍坚持购买存在不当。二、一审对好享购物公司在618当日究竟有无降价未能查清。根据相关规定，经营者不能提供或者提供虚假的降价前交易票据的，其所标原价为虚构价格，故好享购物公司应当对降价情况承担举证责任，但一审分配举证责任不当，加重了黄辉的举证责任。黄辉已在力所能及的范围内完成了举证，其所举证据来自互联网，具有客观公正性，再结合好享购物公司既未反驳，也未能提供618之前的销售价格等证据的情形，足以认定好享购物公司在618当日并未降价，618一降到底完全是谎言，其行为构成价格欺诈。三、一审程序违法。本案由简易程序转为普通程序，审判员均为徐德，但2018年1月份开庭时，审判员为女法官，而3月份开庭时，审判员为男法官，一审未经告知随意更换审判人员，属程序违法。好享购物公司辩称：1.作为广告的发布者和销售平台，好享购物公司对节目的内容已尽到了谨慎审查的义务，也不具有欺诈的故意。2.黄辉在观看广告时即已为诉讼进行准备，其对广告进行了视频拍摄，目的是为了获取利益，并非标准意义上的消费者，不应当适用惩罚性赔偿的规定。3.黄辉系好享购物公司的会员，既然黄辉对所购商品不满意，好享购物公司也为其办理了退货手续并退还了相应的货款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海莱云视公司辩称：就本案而言，尽管电视购物广告存在一些不实的宣传，但综合广告的全部信息来看，广告本身并不足以让一般的消费者陷入错误认识，本案不符合欺诈的构成要件。1.黄辉在购买产品前，就对广告进行了录像，表明其在购买时就已经有较高的注意程度。2.广告在宣称帕格尼是意大利品牌的同时，也明确指出产品的产地是泰州，这种情况会使一般消费者对产品是否是真正的意大利品牌产生怀疑，不足以让消费者陷入错误认识。3.对普通消费者而言，意大利的皮具、衣服、鞋帽，在世界上享有盛誉，但这种认识是和意大利这个国家或者地方联系在一起，而不是和品牌相联系的，何况帕格尼根本就不是知名的品牌。4.案涉广告内容前后矛盾，存在歧义，但并非是文字上的歧义，黄辉明知存在歧义而购买不属于陷入错误认识。同时，从广告内容上看，案涉产品降价了80%，这种夸张的降价方式也不足以使其陷入错误认识。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。黄辉向一审法院起诉请求：1.解除与好享购物公司的买卖合同；2.好享购物公司退还货款11798元，黄辉退还床2张；3.好享购物公司赔偿黄辉三倍货款共计35394元。一审法院认定事实：2017年6月18日，黄辉通过电话向好享购物公司订购“帕格尼一生挚爱软床”1.8米、1.5米各1张，订单号为28050887、28050318，价格分别为5799元、5999元，6月20日黄辉收取提货券后支付了相应价款。7月20日黄辉收到床两张，部分外包装上标注海莱云视公司，黄辉遂提起诉讼。另查明，“帕格尼一生挚爱软床”为海莱云视公司提供给好享购物公司进行销售，“帕格尼”品牌为山东海莱电子商务有限公司持有。海莱云视公司制作并在好享购物电视频道播出的画面左边文字介绍“意大利品牌帕格尼床头头层牛皮真皮实木板材主架618一降到底市场价25497元，好享价5799元”，第一段广告最后画面显示:商品名称帕格尼一生挚爱软床1.8米（618）；产地：泰州；制造商：舒世乐泰州家具有限公司；主品1帕格尼一生挚爱皮艺软床；主品2床头柜2个床垫（带密码储物箱）*1床垫*1乳胶枕*2；销退标准：无15天体验期，无质量问题，不退不换。第二段广告开始文字介绍“源自意大利北部的精湛工艺”，主持人称“…今天我们给你请到的是真正来自意大利的奢侈品帕格尼…”。一审法院认为：本案系电视购物合同纠纷，合同的双方为黄辉与好享购物公司，海莱云视公司非合同相对方，在本案中不承担责任。黄辉以购买“帕格尼一生挚爱软床”时好享购物公司有欺诈行为为由，要求按照消费者权益保护法第五十五条规定退一赔三，因此本案焦点为好享购物公司在推销商品过程中是否构成欺诈。所谓欺诈系指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，从而导致对方当事人错误的意思表示。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。广告中介绍“帕格尼”为意大利品牌虽可能令人产生错误认识，但同时明确告知了帕格尼生产产地、制造商均在国内，好享购物公司的行为不足以使黄辉陷于错误从而作出错误的意思表示，黄辉在明知广告宣传的内容存在歧义情况下仍坚持购买商品，不符合惩罚性赔偿构成要件中对于欺诈的界定。广告中有关价格的宣传仅是种销售手段，淘宝网上有关帕格尼床的销售商家非好享购物公司，仅凭该证据不足以认定好享购物公司的行为构成价格欺诈。现黄辉既未提供证据证明所购商品存在质量问题，亦未有证据证明好享购物公司存在欺诈行为，故其诉讼请求应予驳回。但基于好享购物公司同意黄辉退货还款，予以准许。据此，一审判决：一、黄辉于判决发生法律效力之日起十日内退还好享购物公司“帕格尼一生挚爱软床”1.8米、1.5米各1张（含配套产品）。二、好享购物公司于判决发生法律效力之日起十日内退还黄辉货款11798元。三、驳回黄辉的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄辉提交：1.索菲亚产品购销合同。2.淘宝购物记录以及相关聊天记录。该两份证据共同证明，在黄辉将从好享购物公司所购的商品退货后，又购买了两张床，其购买本案商品的目的是用于生活消费需要，而非好享购物公司所称的以盈利为目的。3.好享购物公司手机APP截图，证明时至今日帕格尼床品的售价仍然是5799元和5999元，并没有好享购物公司在广告中所称的618降价一降到底，5799元和5999元是好享购物公司一贯的售价。好享购物公司质证认为，对黄辉提交的三份证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。海莱云视公司质证认为，对索菲亚产品购销合同的真实性无异议，其他证据没有原件，对真实性不予认可。同时，黄辉购买产品的目的与本案无关，即便是生活需要购买，对判断是否构成欺诈也没有影响。对黄辉提交的上述三份证据本院将结合其他事实予以综合认定。黄辉在听证后另行邮寄一份北京市第三中级人民法院的民事判决书，但该判决书内容与本案无关联性，本院不予采纳。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：好享购物公司本案是否存在欺诈行为？本院认为，黄辉通过观看好享购物公司播出的电视购物广告向好享购物公司购买了相关商品，双方间买卖合同合法有效，其后经双方协商一致解除该买卖合同亦符合法律规定，应予支持。但本案好享购物公司对黄辉不构成欺诈，对黄辉要求好享购物公司承担三倍货款的惩罚性赔偿的主张不予支持。所谓欺诈，系故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示。本案中，好享购物公司在广告中宣称其产品系来自于意大利的奢侈品帕格尼，并文字介绍“帕格尼”为意大利品牌，通常而言一款来自意大利的奢侈品，其吸引消费者购买的价值一般体现在产品的产地在意大利，而非仅仅产品的商标注册于意大利，故好享购物公司虽未能举证证明“帕格尼”为意大利品牌，但其在广告中已注明产地为泰州，制造商为舒世乐泰州家具有限公司，足以让普通消费者意识到该产品系一款源自舒世乐泰州家具有限公司的产品，而不会导致消费者就此产生错误认识。同时，对于好享购物公司广告中关于618一降到底，市场价25497元，好享价5799元的宣传，根据海莱云视公司的陈述，该产品其只通过好享购物公司进行销售，不在其他平台上进行销售，因此案涉产品的市场价并无可供衡量的客观标准，且一审中黄辉提供了从淘宝网上下载的案外人对帕格尼床的报价，表明其在购买时亦能通过其他平台参考该产品的售价，故所谓618一降到底等系好享购物公司的促销手段，不足以导致黄辉产生错误认识，不构成欺诈。在此情况下，本案中无需对黄辉是否系以盈利为目的购买进行认定，其提供的相关证据与本案无关联性。此外，本案一审先适用简易程序，后变更为普通程序，组成合议庭审理了本案，并根据工作安排更换了审判人员且向当事人进行了告知，程序并无违法之处，黄辉关于一审未经告知随意更换审判人员，程序违法的主张不能成立。综上，黄辉的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由黄辉负担。本判决为终审判决。审判长  戴志霞审判员  张志刚审判员  陈 卓二〇一八年八月二十日书记员  陆 佳