江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终606号上诉人（原审被告）：宗凤祥，男，1963年2月26日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：尤莉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱梅宁，女，1963年8月29日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：邵辉，江苏益和律师事务所律师。原审第三人：王波，男，1973年10月14日生，汉族，住南京市玄武区，现在南京市浦口监狱服刑。上诉人宗凤祥因与被上诉人邱梅宁、原审第三人王波民间借贷纠纷一案，江苏省南京市秦淮区人民法院于2014年12月8日作出（2013）秦民初字第4643号民事判决，宗凤祥不服该判决，向本院提起上诉。经审理，本院作出（2015）宁民终字第418号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。江苏省南京市秦淮区人民法院另行组成合议庭，进行审理，并于2016年10月27日作出（2015）秦民初字第2297号民事判决。宗凤祥不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宗凤祥上诉请求：依法改判驳回邱梅宁对其的全部诉讼请求并承担本案诉讼费�。事实和理由：1.诉争款项中仅有135.9万元汇入宗凤祥妻子梁颖超的账户，剩余459万元均未汇入宗凤祥指定的梁颖超账户，而宗凤祥出具的借条中明确约定“期间借款、还款记录以梁颖超、邱梅宁之间工行网银转账的金额为准”，宗凤祥与邱梅宁就该459万元从未达成借贷合意，亦无相应的款项交付事实，该459万元依法不应认定为宗凤祥向邱梅宁的借款，一审法院对此事实认定错误。2.邱梅宁与王波签订的《合作协议书》名为投资、实为借贷，该协议书一方面将案涉款项确认为王波与邱梅宁之间的借款，另一方面约定将宗凤祥所欠邱梅宁款项已转移给王波，该债务转移已经债权人邱梅宁同意，应当由王波承担还款责任。我国法律并无债务加入的法律概念，一审法院认定案涉《合作协议书》系王波的债务加入行为缺乏法律依据，由王波与宗凤祥承担连带还款责任系适用�律错误。宗凤祥答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉600万元借款中，有5.1万元利息是预先扣除，一审法院认定的借款本金数额为594.9万元，该款项除了汇给梁颖超外，剩余款项分别汇给了南京卫祥物资有限公司（以下简称卫祥公司）、南京雨桩基础工程有限公司一分公司（以下简称雨桩公司）以及刘亮，上述款项经一审中王波证实，均是宗凤祥受王波的指令让邱梅宁汇出，应认定为宗凤祥向邱梅宁的借款。2.宗凤祥在2011年9月至2012年5月期间，一直按600万元本金每月支付3%的利息给邱梅宁，宗凤祥支付利息的行为及标准也可印证邱梅宁向宗凤祥实际出借案涉款项。3.《合作协议书》约定回国公证后生效，但王波回国后就被公安机关抓获，该协议并未经过公证，未发生法律效力，且该协议是以合法形式掩盖犯罪行为，应当认定为无效，宗凤祥主张案涉借款转化为邱梅宁与王波之间的债权债务关系并免除宗凤祥的还款责任，缺乏法律依据。原审第三人王波二审中未发表意见。邱梅宁向一审法院起诉请求：宗凤祥返还借款本金6000000元并支付利息（自2012年5月23日起至实际给付日止的利息，按月利率3%计算）。一审法院认定事实：邱梅宁与宗凤祥原系同事，宗凤祥与王波系朋友。2011年9月10日、11月25日，宗凤祥分别向邱梅宁出具了三张借条，内容分别为“借到邱梅宁人民币伍佰万元整（￥5000,000.）期限一年，期间借款、还款记录以梁颖超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准。宗凤祥2011.9.10”、“借到邱梅宁人民币贰拾伍万元整（￥250,000元）期限壹年，期间借款、还款记录以梁颖超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准�宗凤祥2011.9.10”、“今借到邱梅宁人民币柒拾伍万元整，期限一年。宗凤祥2011.11.25”。在上述三张借条出具前后，邱梅宁于2011年8月15日、9月6日、9月9日、11月24日分别转入梁颖超工商银行账户200000元、679000元、150000元、330000元，合计1359000元；邱梅宁还委托南京路宝交通设施有限公司于2011年8月23日出具了金额为1800000元、收款人为卫祥公司的银行本票，委托南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇于2011年8月26日出具了金额为1400000元、收款人为卫祥公司的银行本票，委托南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇于2011年9月1日出具了金额为970000元、收款人为雨桩公司的银行本票，委托南京融汇装饰工程有限公司于2011年11月24日汇给案外人刘亮140000元、委托案外人袁华平于2011年11月24日汇给案外人刘亮280000元。邱梅宁称上述款项均系出借给宗凤祥，与上述三张总计6000000元借条差额51000元系按月利率3%预扣的利息；宗凤祥称上述汇给梁颖超的款项系其向邱梅宁借款，其他款项系王波与邱梅宁间的关系，宗凤祥曾代王波向邱梅宁支付利息；王波称上述汇给梁颖超以外的款项实际均系其指示宗凤祥所为，款项实际为其使用。邱梅宁、宗凤祥确认宗凤祥给付邱梅宁款项如下：2011年8月16日6000元、2011年8月24日54000元、2011年8月29日42000元、2011年9月13日4500元、2011年9月15日6000元、2011年9月25日54000元、2011年10月9日97500元、2011年10月14日6000元、2011年10月24日54000元、2011年10月27日42000元、2011年11月1日30000元、2011年11月7日25500元、2011年11月14日6000元、2011年11月23日54000元、2011年11月24日22500元、2011年11月28日72000元、2011年12月9日25500元、2011年12月12日6000元、2012年1月5日174000元、2012年1月11日6000元、2012年1月21日148500元、2012年2月2日25500元、2012年2月13日6000元�2012年2月21日76500元、2012年2月29日72000元、2012年3月5日21000元、2012年3月9日10500元、2012年4月1日148500元、2012年4月7日25500元、2012年4月11日6000元、2012年4月20日76500元、2012年4月26日72000元、2012年5月7日25500元、2011年5月11日6000元、2012年5月22日76500元，合计1584000元。2012年7月左右，王波告知宗凤祥其准备投资印度尼西亚加里曼丹省煤炭项目，并给宗凤祥发送了项目可行性研究报告、合资框架协议等资料。2013年初左右，宗凤祥将部分资料转发给了邱梅宁，并给邱梅宁发送了下述合作协议书样本。2013年4月13日，宗凤祥又给邱梅宁发送了修改后的下述合作协议书样本。2013年5月11日至17日宗凤祥携邱梅宁前往印度尼西亚实地查看该项目情况。2013年5月15日，邱梅宁、宗凤祥分别与王波签订了合作协议书，其中邱梅宁与王波签订的合作协议书主要内容为：截止2012年12月31日，�梅宁出资7152000元交与王波用于投资经营印度尼西亚东加里曼丹省的矿产项目；投资关系持续期间，王波承诺对上述投资按月进行分红（从2013年1月1日起计算，暂定三年，第一年48%，第二年60%，第三年72%，分红日为每月的30日），投资方参与对印尼煤矿的经营决策，享有矿区的资产收益权，合作期满后，王波退还上述全部投资款；三年合作期间，如因煤炭超采，资源枯竭，仍按三年180%总投资回报分红等。邱梅宁称虽然其在合作协议书上签名属实，但系受宗凤祥胁迫所为，否则就无法收回借款。王波还曾出具说明给宗凤祥，内容为：“截止到2012年12月31日，本人收到宗凤祥转来邱梅宁投资款人民币本息合计柒佰壹拾伍万贰仟元整，就该款项本人已与邱梅宁签订了合作协议书，用于投资印尼矿产项目”。2013年5月21日，宗凤祥的妻子梁颖超向公安机关报案王波涉嫌诈骗，公安机关于同日对其进行了询问，梁颖超在询问时称其和宗凤祥陆续借给王波18670000元，其中有6000000元是从宗凤祥一个朋友银行账户上直接转给王波指定的李亢银行账户的，借款月利率为4%。在2013年6月8日公安机关询问时，梁颖超陈述，其和宗凤祥先后借给王波22580657元（其中2011年8月以后有7笔，分别为2011年8月16日654500元、2011年8月24日80700元、2011年9月2日52000元、2011年11月2日470000元、2011年11月24日332000元、2012年4月1日470000元、2012年5月15日333500元），月利率为4%，王波在2012年5月22日前共付给梁颖超11603957元；2013年5月宗凤祥和王波在印度尼西亚协商将剩余本息作为印度尼西亚加里曼丹省矿产项目投资款，双方签订了合作协议书、王波并出具了收条（内容与前述邱梅宁与王波间的合作协议书、说明基本一致）。2013年6月12日，宗凤祥发送给�梅宁电子邮件一份，其附件系一份公安机关询问笔录样本，“邱梅宁”在此笔录中陈述到：“2011年通过朋友梁颖超介绍认识了王波，王波当时是江苏省工商银行法律部的工作人员。从2011年8月开始，王波最初以恒川酒业资金周转为由向我借款，先后借给他6笔，借款总金额715.2万元，王波每个月不定期通过梁颖超账户给我转付利息，利息都是月息3%。2011年8月23日至2011年10月18日期间，我陆续借款给王波人民币715.2万元，现有王波本人2013年05月15日所写合作协议书1份（协议金额715.2万元，和银行账单有点出入，我提供的账单与王波实际收到的715.2万元，有28.64万元差额，是我找不到相应的银行流水证明）”。具体付款情况为1.2011年8月23日金额为1800000元的银行本票（汇款人为南京路宝交通设施有限公司，收款人为卫祥公司；2.2011年8月26日金额为1400000元的银行本票（汇款�为南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇，收款人为卫祥公司）；3.2011年9月1日金额为970000元银行本票（汇款人为南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇，收款人为雨桩公司）；4、2011年9月6日、9月19日、10月18日分别汇入案外人李亢银行账户808400元、856500元、1028500元。上述前三笔本票交给了王波，后三笔是委托梁颖超汇给李亢。期间，一共收到梁颖超转来的利息1644000元。2012年5月22日以后，王波就没有再支付利息了。经过不断向王波催讨，王波先以银行贷款搪塞，后又说在印度尼西亚有个煤矿已准备开采，并陆续给了邱梅宁一些煤矿的资料，但王波未能提供购买煤矿的协议以及付款凭证等。宗凤祥称上述询问笔录样本系其代邱梅宁书写，款项数据系邱梅宁告知的；邱梅宁称宗凤祥自行制作并发送给其，让其向公安机关报案，但邱梅宁未报案。2013年5月22日，公�机关以涉嫌犯集资诈骗罪为由对王波进行刑事拘留。同日，公安机关对王波讯问时，王波陈述借了宗凤祥15000000元本金，未陈述向邱梅宁借款，但王波陈述投资印度尼西亚煤矿一事当时说好6500000美元购买相应土地上的所有资源，先打2000000美元定金再签协议，后王波找律师核实资料属实，但出售者称需要王波支付剩余4500000美元才签协议，否则取消合同，后来这件事就不了了之了。2014年3月4日，南京市玄武区人民检察院以王波犯非法吸收公众存款罪为由提起公诉。2014年5月23日，南京市玄武区人民法院作出（2014）玄刑初字第79号刑事判决书，判决王波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年并退赔经济损失等。在刑事判决书中，南京市玄武区人民法院认定：2009年至2012年，王波以高息为诱饵，以做银行垫还义务、投资印度尼西亚煤矿等名义借款，并承诺一定期限内还本付息；王波以月息4%陆续向梁颖超借款22248657元，其中梁颖超的部分款项来自邱梅宁，案发前王波归还了部分欠款。在该刑事判决书中引述了邱梅宁的证言，内容为，邱梅宁“自己和宗凤祥系同学，2011年8月15日到2011年11月24日，自己陆续借款594.9万元给宗凤祥，宗凤祥给自己打了借条，后来才知道宗凤祥将钱借给了王波”。一审中，邱梅宁、宗凤祥称除案涉争议款项外，双方不存在其他经济往来；宗凤祥还称其妻子梁颖超向公安机关报案时陈述的借给王波的款项中仅包括2011年8月15日的200000元及2011年11月24日330000元，但330000元未被刑事判决书列为犯罪数额；梁颖超在公安机关陈述的6000000元一事也与邱梅宁无关。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案的争议焦点为：1.邱梅宁与宗凤祥�间就案涉款项是否形成借贷法律关系；2.若是，则合作协议书签订后，应由谁对邱梅宁负还款付息义务。关于争议焦点一，一审法院认为，邱梅宁对案涉5949000元款项来源进行了说明，并有相应证据佐证，而在该5949000元款项支出前后，宗凤祥向邱梅宁出具了总计金额为6000000元的借条，且邱梅宁所称借款月利率3%，其预扣了其中两笔借款利息51000元与之后宗凤祥的付息情况能够一一对应，故案涉5949000元款项往来应系在邱梅宁与宗凤祥之间发生，其中两张借条所载“期间借款、还款记录以梁颖超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准”不应影响双方间借贷关系的成立。王波认可收到上述款项，宗凤祥发送给邱梅宁的询问笔录样本以及宗凤祥提交的由王波出具的说明也进一步确认案涉款项最终由王波收取并使用，宗凤祥也称该些款项的利息系王波付至其妻子梁颖超处，其又将部分转汇给邱梅宁，故邱梅宁在将案涉款项出借给宗凤祥后，宗凤祥或其妻子梁颖超应系转借给了王波，从中赚取息差。也就是说，案涉5949000元款项应系在宗凤祥、邱梅宁之间发生，邱梅宁为出借人，宗凤祥为借款人，借款月利率为3%，宗凤祥在向邱梅宁借款同时或者借款之后又以自己或其妻子梁颖超的名义将上述款项转借给了王波。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息；第二百一十一条第二款规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》中规�，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，邱梅宁在两笔借款中预扣了51000元利息与前述规定不符，故借款本金应认定为5949000元。鉴于本案原立案时间及重新立案时间均系发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，故最高利率应以《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》所规定的四倍为限，宗凤祥每次付息超出四倍利率的部分则应充抵借款本金。经查询该四倍年利率为18.24%。按此利率计算，至2012年5月22日，宗凤祥尚欠邱梅宁借款本金5035718.45元，利息32481.43元。关于争议焦点二，一审法院认为，邱梅宁与王波于2013年5月在印度尼西亚签订的合作协议书包含有债务承担的意思。根据各方陈述及现有证据，合作协议书所涉款项即应为邱梅宁出借给宗凤祥的上述款项，王波在合作协议书中表达了向邱梅宁负责的意思，故应视为王波自愿承担原借款债务。因根据合作协议书，邱梅宁享有固定收益，而该种情形应认定为“名为投资，实为借贷”。即在合作协议书签订后，在邱梅宁与王波之间也形成了民间借贷关系。南京市玄武区人民法院虽然认定王波“以高息为诱饵，以做银行垫还义务、投资印度尼西亚煤矿等名义借款”，但借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当�人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。具体到本案中，现有证据不足以证明邱梅宁与王波签订的合作协议书违反法律、行政法规效力性强制性规范，也不足以证明邱梅宁系受到宗凤祥、王波的欺诈、胁迫才签订了合作协议书，故应认定合作协议书合法有效。一般认为，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两种，其中免责的债务承担指第三人替代债务人承受债务人的地位；并存的债务承担又称债务加入，是指第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务。本案中，因权利的放弃应该明示，而邱梅宁却并未明确表示放弃对宗凤祥的权利主张，邱梅宁也仍持有案涉借条的原件，故应认定在合作协议书签订后，邱梅宁与王波间形成的是并存的债务承担，即王波加入到邱梅宁与宗凤祥既有的民间借贷中，并与宗凤祥一起对案涉借款债务向邱梅宁负责。此时，王波与宗凤祥系连带债务人关系。现宗凤祥和王波未履行相应义务，构成违约，应对宗凤祥承担相应的违约责任。鉴于合作协议书系宗凤祥起草，邱梅宁和王波签字确认，宗凤祥当时也在场，甚至相关证据原件宗凤祥也有留存，故对三方均应有约束力。而合作协议书确定7152000元的日期为2012年12月31日，而实际借款本金为5949000元，故该款项应包含利息。经计算，至2012年12月31日，宗凤祥拖欠的利息为593656.38元，本金仍为5035718.45元。而2013年1月1日以后，按照合作协议书的内容，宗凤祥和王波应分别支付给邱梅宁利息或“红利”。鉴于合作协议书约定的“红利”超出国家有关限制利率的规定，且王波实质是加入到既存的债务中来，故仍应以原出借时间为准确定利率上限，即仍不得超过年利率18.24%，即自2013年1月1日起，宗凤祥和王�仍应按年利率18.24%向邱梅宁支付利息。综上所述，宗凤祥和王波应连带返还邱梅宁借款本金5035718.45元，支付2012年12月31日前拖欠的利息593656.38元，并支付自2013年1月1日起至实际给付日止的利息。宗凤祥所称不应承担还款付息责任等答辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、宗凤祥应于判决发生法律效力之日起十日内返还邱梅宁借款本金5035718.45元，支付2012年12月31日前拖欠的利息593656.38元，并支付自2013年1月1日起至实际给付日止的利息（以本金5035718.45元为基数，按年利率18.24%计算）；二、王波对上述第一项宗凤祥所负义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由邱梅宁负担6750元，宗凤祥、王波负担47050元；财产保全费5000元，由宗凤祥、王波负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。另查明，宗凤祥的妻子梁颖超在2013年6月8日的南京市公安局玄武分局经侦大队的询问笔录中陈述，王波向其支付的利息标准为月利率4%，双方之间的借还款往来均由宗凤祥与王波操作�只是通过其账户走账。本案二审争议焦点为：1.邱梅宁有无就诉争594.9万元向宗凤祥履行全部款项出借义务；2.邱梅宁与王波签订的合作协议书是否有免除宗凤祥还款责任的意思表示。关于邱梅宁有无就诉争借款向宗凤祥履行全部款项出借义务的问题。宗凤祥上诉称其仅收到135.9万元，并未全部收到案涉款项。本院认为，综合本案在案证据及当事人陈述，应认定邱梅宁已向宗凤祥履行了全部款项出借义务。具体分析如下：首先，宗凤祥共向邱梅宁出具三份借条，合计金额为600万元，邱梅宁对于上述借条中的对于的款项交付内容作出合理说明，且提供了594.9万元的款项交付凭证，上述款项的交付与借条出具时间相互印证，一审中王波也对上述款项的交付不持异议，宗凤祥虽对款项交付有异议，但无法合理解释其为何陆续向邱梅宁出具共计600万元的借�并支付利息。其次，邱梅宁主张案涉借款约定的利息为月息3%，其预扣了5.1万元的利息，其提交的款项交付凭证与其主张的利息标准吻合，亦与此后宗凤祥向邱梅宁支付的利息标准一致，宗凤祥抗辩其向邱梅宁归还的款项有本金有利息的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。最后，王波与宗凤祥约定的利息标准为月息4%，宗凤祥陈述案涉款项中459万元的实际借款人为王波，其只是代王波转交利息，但宗凤祥向邱梅宁支付的利息标准为月息3%，结合宗凤祥向邱梅宁出具的三份借条，足以印证案涉款项均由宗凤祥向邱梅宁借款后再向王波出借以赚取利差，宗凤祥与邱梅宁之间就诉争594.9万元成立借贷法律关系，邱梅宁已向宗凤祥履行全部款项出借义务。关于邱梅宁与王波签订的合作协议书是否有免除宗凤祥还款责任的意思表示的问题。根据《中华人�共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，从合作协议书的签订主体来看，该合作协议书系邱梅宁与王波的约定，该合作协议书中并没有对宗凤祥债务免除的内容，亦无邱梅宁明确表示放弃要求宗凤祥承担还款责任的内容，王波承担债务的行为并不必然免除宗凤祥的还款责任。因此，合作协议书不符合上述法律规定的债务转移情形，宗凤祥以此合作协议书主张免责，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，宗凤祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47050元，由上诉人宗凤祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  叶 存代理审判员  夏志阳二〇一七年四月十二日书 记 员  魏 璇