浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1081刑初2305号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人吴某某。因本案于2016年8月19日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2016）2280号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员卢贝贝出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人刘文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2016年3月初，被告人吴某某与余某（已判决）合谋销售六合彩，并约定支付给余某投注额的10%作为报酬。之后余某在其经营的位于温岭市城北街道山头赵村D区086号的小店内，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。至2016年6月28日晚上被温岭市公安局城北派出所民警查获止，余某共组织六合彩竞猜赌博50多期，金额共计人民币20余万元。
2、2016年年初，被告人吴某某与徐某（已判决）合谋销售六合彩，并约定支付给徐某投注额的10%作为报酬。之后徐某在其经营的位于温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号的老牌台球室内，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。至2016年6月28日晚上被温岭市公安局城北派出所民警查获止，徐某共组织六合彩竞猜赌博45期左右，金额共计人民币11万余元。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人吴某某违反国家规定，非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，对被告人吴某某依法予以惩处。
被告人吴某某当庭辩解称，其自2016年3月至5月从余某其和徐某两家小店拿六合彩的单子，他给余某和徐某销售额10%的提成，他按照单子上的数字和金额投注到温岭市城北街道山马村双莲路45号的小店里面，他每家收取投注25期，总计金额12-13万元，个人获利2500-3000元。被告人吴某某的辩护人认为吴某某法律意识淡薄，无违法犯罪记录，获利极少，情节相对轻微，当庭自愿认罪，要求对其从轻处罚，同时认为吴某某检举双莲路45号小店的人销售六合彩应当构成立功表现。
经审理查明：
1、2016年3月初，被告人吴某某与余某（已判决）合谋销售六合彩，并约定支付给余某投注额的10%作为报酬。之后余某在其经营的位于温岭市城北街道山头赵村D区086号的小店内，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。至2016年6月28日晚上被温岭市公安局城北派出所民警查获止，余某共组织六合彩竞猜赌博50多期，金额共计人民币20余万元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
⑴同案犯余某的供述，供认2016年农历2月左右，有一个男子到温岭市城北街道山头赵村D区086号他经营的小店让他弄一个六合彩，接受别人投注，对方按照投注额的10%给他提成，他以前买过六合彩，觉得这个会赚钱，就同意了，从第22期开始，按照香港六合彩的作息，一直投注到2016年6月28日20时30分左右被派出所抓住为止，共计接受投注50期，中间的第53期没有卖，每期的金额从一、二千到一万多不等，大部分是三千到四千左右，每次的金额帐本上都有记录的，经过派出所民警和他一起计算，一共是229325元，其中最后一期第72期的955元没有入帐。他自己也有买六合彩的，总的大概买了22000元左右。他知道那个男子是江西人，电话号码是131××××2439，每次对方都会在开奖当天的晚上9点来店里把单子全部拿回去算帐，到开奖后，一般是当天晚上11点左右或者第二天的中午12点前后来他店里算帐，这个时候对方会把抽成也算好，直接算在帐里面给他。他用自己买的送货单的白色联给上线算帐，算完帐上线让他把票据都扔了，那个帐本是他自己偷偷记的。他卖六合彩很多人都看到，对方男子来拿单子的事情也应该有一些人知道，像“自强”、“国兵”他们，晚上基本上都在他店里玩，他们应该有看到这个拿单子的人。
⑵证人熊某2的证言，证实2016年3月她看到老公余某将一叠单子交给一个男子，老公说是帮人写马也就是六合彩，老公让她不要管。她一共看到这个男子来拿单子有十多次，还有几次看到那个男子把单子拿回来给老公算帐。
⑶证人丰某的证言，证实他是余某的老乡，住在余某开的小店隔壁，经常在余某店里玩，自3月至6月，他在余某店里多次看到一个男子在晚上9点以后来拿六合彩的单子。
⑷证人陈某的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村D区086号老乡余某的小店玩时被派出所抓走了，之前他在店里买过几期六合彩，2016年上半年因为厂里晚上不用加班，他基本每天晚上都会在余某的小店里面玩，每次六合彩开奖的晚上9点左右，就有一个男子到余某店里收单子，基本上每次开奖都是这个男子来的，没见过其他人，之前他说余某写了四五十期，都是这个男子来收单子的，还有几次见到晚上10点多这个男子来跟余某算帐。他自己也买六合彩的，所以知道整个过程。
⑸证人皮某2的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村D区086号老乡余某的小店玩时被派出所抓走了，之前他在店里买过四期六合彩，因为2016年上半年没有加晚班，平时晚上都在余某小店里面玩，余某告诉他老板就是经常来店里拿六合彩单子的那个人，第一次他注意到这个人来拿单子是4月，每隔一段时间他就见到这个男子进店里找余某拿单子，一共见过七八次，四五六三个月都有见过。
⑹证人李某的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村D区086号小店玩被派出所抓住了，他之前在店里买过10次左右六合彩。
⑺辨认笔录，证实同案犯余某辨认出被告人吴某某就是他的上线，证人熊某2辨认出她老公余某就是帮被告人吴某某销售六合彩的，证人丰某、陈某、皮某2辨认出被告人吴某某就是到余某小店拿六合彩单子的男子，证人李某、皮某2辨认出余某就是销售六合彩的小店老板。
⑻检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2016年6月28日20时许，温岭市公安局城北派出所民警在城北街道山头赵村D区086号小店抓获余某、熊某2、李某、皮某2、陈某等人，民警在店内查获帐本一册、送货单一本，送货单票据十七张，人民币955元及手机一只，并对上述物品依法予以扣押。
⑼通话详单，证实同案犯余某持有的158××××1938手机号码与131××××2439手机号码自2016年3月至6月有多次通话记录，通话时间大部分在六合彩开奖日。
⑽刑事判决书，证实同案犯余某因上述事实已被温岭市人民法院判处相应刑罚。
2、2016年年初，被告人吴某某与徐某（已判决）合谋销售六合彩，并约定支付给徐某投注额的10%作为报酬。之后徐鹏飞在其经营的位于温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号的老牌台球室内，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。至2016年6月28日晚上被温岭市公安局城北派出所民警查获止，徐某共组织六合彩竞猜赌博45期左右，金额共计人民币11万余元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
⑴同案犯徐某的供述，供认2016年初的时候，有一个姓吴的男子来到温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号经营的老牌台球室让他弄一个六合彩，对方给他投注额10%的提成，一开始生意不是很好，后来投注的人多了，基本上每期投注额3000元到5000元左右，少的时候一期也有2000元左右，一直到2016年6月28日晚上被派出所抓住为止，一共45期左右，投注额11万元左右。吴姓男子是江西乐平人，每次都是开奖当天晚上9点左右把单子拿走，当晚10点半左右算好帐回来跟他结算。
⑵证人胡某2的证言，证实她老公徐某的上线在每次开奖的当天晚上9点左右来收单子，因为不是每天都在店里，她见过对方有二十来次，每次都是拿了单子就走人，到了晚上10多，对方会拿单子过来算帐。
⑶证人石某2和的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号老牌台球室玩时被派出所抓住了，他自2016年2月开始在台球室购买六合彩，每隔几个星期就会投注碰碰运气。
⑷证人严某2的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号老牌台球室买了六合彩，等开奖的时候被派出所的抓住了，他从第69期开始购买的。
⑸证人刘某的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号老牌台球室玩时被派出所抓住了，他自一个半月左右之前开始在台球室购买六合彩。
⑹证人张某的证言，证实2016年6月28日晚他在温岭市城北街道山头赵村田洋新区19栋181号老牌台球室玩时被派出所抓住了，他自年初就开始在台球室购买六合彩，具体次数记不清。
⑺辨认笔录，证实同案犯徐某辨认出被告人吴某某就是他供称的吴姓男子，证人胡某2辨认出她老公徐某就是帮被告人吴某某销售六合彩的，证人刘某、张某、石某2和、严某2辨认出徐某就是销售六合彩的台球室老板。
⑻检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2016年6月28日20时40分许，温岭市公安局城北派出所民警在城北街道山头赵村田洋新区19栋181号老牌台球室抓获徐某、胡某2、石某2和、严某2、刘某、张某等人，民警在徐某处查获手机一只，在刘某处查获收款收据一张，在严某2处查获收款收据二张，并对上述物品依法予以扣押。
⑼通话详单，证实同案犯徐某持有的137××××8725手机号码与131××××2439手机号码自2016年3月至6月有多次通话记录，通话时间大部分在六合彩开奖日。
⑽刑事判决书，证实同案犯徐鹏飞因上述事实已被温岭市人民法院判处相应刑罚。
2016年8月19日，常山县公安局新都派出所民警在G60沪昆高速窑上（浙赣）收费站抓获被告人吴某某。
2017年1月9日，被告人吴某某当庭供称其上线为在双莲路45号开店的老太婆，温岭市公安局城北派出所民警据此抓获犯罪嫌疑人熊某某，熊某某到案后对被告人吴某某指控的事实予以否认，但供认另有销售六合彩的行为。
上述事实，另有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
⑴证人吴某1的证言，证实2014年他在温岭市城北街道开小店，和吴某某一起帮上线写马，他负责记帐和写单，再由吴某某将汇总单发给上家，上家按销售额的10%返水给他们，他和吴某某各拿5%，后来因为写马的事情和吴某某吵架了就没有继续一起弄了。
⑵证人吴某2的证言，证实他知道隔壁村的老乡吴某某在前年也就是2014年的时候和吴某1一起合伙搞销售六合彩，也是让其他人帮他们销售六合彩，后来发生矛盾吴某某和吴某1分开了，各自单独销售六合彩。
⑶证人程某2的证言，证实吴某某是她丈夫，她不知道她的通话记录中131××××2439的号码是谁的，她老公吴某某的电话号码她也不清楚。
⑷通话详单，证实证人程某2持有的158××××0961手机号码与131××××2439手机号码自2016年4月至6月有频繁的通话记录，7月开始与该号码没有任何通话记录。
⑸情况说明，证实余某、徐某、吴某2、吴某1另案处理；131××××2439手机号码未注册机主信息；被告人吴某某无违法犯罪前科等。
⑹抓获经过、羁押证明、到案经过，证实被告人吴某某的抓获经过及临时寄押情况。
⑺人口信息，证实被告人吴某某的身份情况。
⑻熊某某的供述及辨认笔录，供认她在2016年端午节之后卖了二、三期六合彩，销售额是2000元，之后一直没有卖，到了2016年9月中旬，她又开始卖六合彩，一直卖到被抓为止，大概有50来期，总的销售金额估计7-8万元左右，并表示无法辨认被告人吴某某。
⑼被告人吴某某的供述及辨认笔录，供认他将徐鹏飞和余明其小店拿的六合彩单子按照单子上的数字和金额投注到双莲路45号的小店里面，老板是一个60岁左右的老太婆，没有提成给他的，被告人吴某某辨认出熊某某就是他供称的老太婆。
上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，可以形成证据锁链，证实本案的相关事实。至于被告人吴某某提出的每家收取投注25期，总计金额12-13万元的辩解，经查，同案犯余某、徐某均指证帮被告人吴某某销售六合彩并获取投注额10%的提成，上述事实被告人吴某某也当庭表示无异议，至于销售金额，有同案犯余某记录投注额的帐本、证人熊某2、丰某、陈某、皮某2、胡某2的证言、2016年3-6月的通话记录等证据可以印证余某、徐某的供述，且现有证据没有反映出余某、徐某同时同期为他人销售六合彩的可能，故被告人吴某某就此所作的辩解，与本案审理查明的事实不符，本院不予采纳。至于被告人吴某某辩护人提出的吴某某构成立功的辩护意见，经查，吴某某检举的是双莲路45号的熊某某是其上线，属于其应当如实供述的案件事实，且其检举揭发的犯罪事实现有证据无法证实，故吴某某的检举行为无法认定为立功表现，辩护人就此提出的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。但到案的熊某某供称确有销售六合彩的犯罪事实，故被告人吴某某的检举行为对侦破熊某某案件确实起到了一定的作用，故可考虑酌情予以从轻处罚。
本院认为，被告人吴某某违反国家规定，与人结伙非法经营六合彩扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2019年2月18日止；罚金款均限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人吴某某犯罪所得人民币2500元，予以追缴没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阮蓓蓓
人民陪审员 蒋驰斌
人民陪审员 孙秀华
二〇一七年二月二十七日
代书 记员 杨 慧
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。