陕西省榆林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕08民终416号
上诉人（原审原告）：高书林，男，1949年7月26日出生，汉族，退休职工，陕西省神木县人，住神木县。
委托诉讼代理人：赵晓蕊，陕西瑞森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔宝莉，陕西瑞森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：神木县建筑工程总公司第二建筑公司,住所地：神木县。
法定代表人：杨月厚，又名杨厚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘振刚，男，1945年2月26日出生，汉族，系该公司员工，住陕西省神木县。
委托诉讼代理人：张志强，陕西秦北律师事务所律师。
上诉人高书林因与被上诉人神木县建筑工程总公司第二建筑公司（以下简称神木二建司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初4798号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高书林上诉请求：一、请求二审法院撤销神木县人民法院（2016）陕0821民初4798号民事判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人对上诉人的开除决定违法，并向上诉人给付公司改制中应分配的资产处置金约37万元。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在得知自己被开除后，一直不断向有关部门反映问题，适用诉讼时效的中止或中断。上诉人在得知自己被开除后，一直不断向神木县公安局、榆林市公安局、神木县人民检察院等有关部门反映不公，主张维护自己的合法权益，一审法院认为这些证据只能证明上诉人等反映被上诉人公司负责人杨月厚涉嫌挪用资金，而无法证明上诉人未超过仲裁时效及诉讼时效，是不符合事实的。由此可见在2013年至2015年间上诉人一直在主张自己的权益，适用诉讼时效的中止或中断。即便是诉讼时效届满，权利人丧失的只是胜诉权，实体权利本身并不丧失。一审法院对上诉人的诉求不予审理的做法是不当的。从实体上，上诉人在2009年6月已经正式退休，不再是被上诉人公司员工，双方之间的劳动关系已经终止，而开除员工必须基于员工与用人单位之间存在合法有效的劳动关系，本案中，上诉人已于被上诉人作出开除决定之前正式退休，不存在开除的前提。故被上诉人的开除决定是违法的。二、一审法院仅依据2008年4月3日陕西瑞源联合会计师事务所出具的《专项审批报告》认定上诉人管理费未交清与事实不符。神木县企业改制领导小组于2009年4月9日颁发（2009）2号文件批准神木县建筑工程总公司第二建筑公司进行企业改革。被上诉人公司于2011年开始向职工陆续分配资产处置资金。而在改制资金分配之前，上诉已将管理费向公司负责人贺明华及书记张世荣结清，但因当时属于改制时期，公司公章被封存，因此没有出具相应票据，2008年4月3日陕西瑞源联合会计师事务所的《专项审批报告》是在上诉人结清管理费之前出具的，没有显示上诉人结清管理费的事实，对上诉人是不公平不合理的。故被上诉人应当按照改制方案的规定，向上诉人给付其应得的资产处置费。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人神木二建司辩称：一、被答辩人诉请确认答辩人对其开除决定违法超过诉讼时效，一审判决正确。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第五十条的规定，劳动仲裁是劳动争议案件当事人向人民法院提起诉讼的前置条件，申请劳动仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。最高人民法院《关于审理争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。从上述规定可见，劳动争议当事人在劳动争议发生后，如未在1年内申请劳动仲裁，则其向法院起诉后，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。被答辩人在起诉状中称其于起诉时的近日获悉答辩人公司董事会已对其开除，剥夺了其分配权，故诉请依法判决对被答辩人的开除决定违法上诉状陈述上诉人得知自己被开除后，一直不断向神木县公安局、榆林市公安局、神木县人民检察院等有关部门反映不公，主张维护自己的合法权利，与其起诉状所称的时间说法不一，相差五年之久。不论属于那种情形，被答辩人的起诉均超过诉讼时效。被答辩人已退休且早已开始领取养老保险金，故开除决定并不产生解除劳动关系的效力，决定不给被答辩人分配财产的内容与改制方案中的内容相一致，系改制方案内容的重复。故真正对被答辩人利益产生影响的是2009年改制文件作出后的一年内，被答辩人并未主张任何权利。现被答辩人诉请确认答辩人作出的开除决定违法，既超过诉讼时效，也无实际意义。二、被答辩人上诉称《专项审计报告》认定其管理费未交清与事实不符，缺乏事实依据。被答辩人上诉称其与《专项审计报告》作出前已交纳了拖欠的管理费，既不属实，也未提供任何证据。一审法院认定原告提供的证据不足以证明其未拖欠公司管理费是正确的。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
高书林向一审法院起诉请求：1、神木二建司对高书林的开除决定违法；2、神木二建司给付高书林公司改制中应分配的资产处置资金35.78万元。
一审法院认定事实：高书林于1966年在神木二建司开始工作，2009年退休。2008年12月10日，神木县建筑工程公司将关于神木县第一、二建筑工程公司改制实施方案的报告呈报县建设局，同时抄报县政府办公室、县体改委等。改制实施方案中神木二建司的名称改为神木县第二建筑工程有限责任公司，其中有关人员的对待办法第八条规定：“本人主动辞职不干的，在公司不正常上班的，不给公司按规定交纳管理费的，在公司未加入社会养老统筹的职工，不得参与公司改制分配。”高书林作为一、二建改制领导小组成员在同意呈报方案签字花名中予以签字，且在《神木县第二建司职工、退休职工同意公司改制实施方案签名表》中签字。2009年4月3日，高书林作为参会人员在神木县人民政府参加关于研究神木县第一、二建筑公司改制有关问题的会议，并形成会议纪要，县政府原则同意体改办批复该改制方案。2009年4月9日，神木县企业改革领导小组神企改领发（2009）2号文件（神木县企业改革领导小组关于县第一、二建筑工程公司改制实施方案的批复）原则同意神木二建司的改制实施方案。高书林担任神木二建司改制领导小组第一届副组长。后因职工反映问题，2013年1月30日，神木县住房和城乡建设局作出关于解决一、二建改制中部分遗留问题的会议纪要，第十一、“关于高书林、杜广明的问题，董事会认为此二人未经公司同意，擅自将公司承担的麟州大厦施工项目解除合同，又自己挂靠到陕西鑫阳建设有限公司继续施工该项目，给公司造成管理费损失。董事会决定开除此二人。我局建议，走司法程序解决。”神木二建司从2011年至2015年陆续分配职工企业改制款。高书林知道2011年开始分配时，未向其分配企业改制款，庭审中高书林自认其于2013年开始每年向城建机关、司法机关、经侦大队等反映神木二建司开除高书林及企业改制资金分配问题。
另查明，神木二建司委托陕西瑞源联合会计师事务所对被告公司截至2007年12月31日的资产负债情况和2000年1月至2007年12月份的财务收支及群众反映的问题进行审计。2008年4月3日，该会计师事务所作出陕瑞源会审字（2008）017号专项审计报告，神木二建司的收入由两部分构成，第一项为工程管理费收入，第二项为单位房租费收入。根据附表5审计内容，高书林未交回管理费共计338491.72元。附表6中列明2006年度合同签订人高书林，刘波等十人集资楼，每平方220元，合同价款不详；2007年度合同签订人高书林，北关村住宅楼，合同价款不详，两笔管理费均未交回。
再查，改制中，神木二建司名称为神木县建筑工程公司第二建筑公司，在神木县工商行政管理局登记名称为神木县建筑工程总公司第二建筑公司，从2002年至2006年年检未审核。高书林于2016年6月6日向神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决神木二建司对高书林的开除决定违法；神木二建司给付高书林在公司改制中应分配的资产处置资金约37万元。2016年6月8日，神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案字【2016】第69号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由是：不属于劳动争议仲裁受案范围。
一审法院判决认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，劳动争议发生后，当事人可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案原告对仲裁裁决不服，提起诉讼，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。原告高书林被被告开除时，已经退休，享受相应的养老保险待遇，双方之间的劳动关系已经终止。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。庭审中原告虽称其于2013年开始每年向城建机关、司法机关、经侦大队等部门反映被开除问题，可见原告于2013年已明知被被告开除，但原告于2016年6月6日就其被开除问题向神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，于2016年7月4日提起诉讼，原告提供的证据，仅能证明2013年1月30日神木县住房和城乡建设局建议原告就开除问题走司法程序之后，原告向神木县公安局等部门反映杨月厚涉嫌挪用资金，无法证明其向有关部门反映开除问题，原告提起诉讼，已超过诉讼时效。故对原告要求确认被告对其开除决定违法的诉讼请求不予支持。
原告签字确认的《神木县第一、二建筑工程公司改制实施方案》中改制办法有关人员的对待办法第八条规定，不给公司按规定交纳管理费的，不得参与公司改制分配。该改制实施方案报送相关部门予以同意。经被告委托，陕西瑞源联合会计师事务所作出的专项审计报告中附表5、6可以证明，原告未按规定交纳管理费用，且原告提供的证据不足以证明其未拖欠公司管理费。根据改制实施方案，该情形不得参与公司改制分配。故对原告要求支付公司改制中应分配资产处置资金35.78万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告高书林的诉讼请求。案件受理费10元，由原告高书林负担。
二审中，上诉人高书林向法庭提交了两组证据，第一组为神木县人民法院（2010）神民初字第2275号民事裁定书、榆林市中级人民法院（2011）榆中法民三终字第00186号民事裁定书各一份，证明被上诉人捏造事实开除上诉人，贺明华于2011年7月21日仍为被上诉人的法定代表人。第二组申请证人贺明华、张世荣出庭作证的证言。证明被上诉人企业改制资金分配前，上诉人已久应向被上诉人交纳的管理费结清，被上诉人应当按改制方案向上诉人支付资产处置费。
被上诉人神木二建司无新的证据提交。
对上诉人高书林提交的证据，被上诉人神木二建司认为，上诉人提交的裁定书不能证明被上诉人开除上诉人行为违法，该两份裁定书均系主体不符驳回起诉，并未作出实体处理，而且上诉人已经退休，开除与否不影响上诉人的任何权利，贺明华在2011年虽名义上为法定代表人，但其自己陈述与2007年离开被上诉人处，张世荣也于2005年退休，两位证人证明上诉人结清之前所欠管理费的陈述与被上诉人公司财务不符，收取管理费应当在财务上体现而未记载，而且两位证人的陈述均与上诉人上诉状陈述事实矛盾，故不认可其证明目的。
本院对上诉人提交的裁定书两份、两位证人证言，认为均不属二审新的证据，且上诉人所要证明的系上诉人是否短欠被上诉人管理费、被上诉人开除上诉人的行为是否违法的问题，根据上诉人认可的事实，上诉人已于2009年开始领取退休工资等退休待遇，故上诉人提交的证据与上诉人诉请的劳动争议纠纷无关，不作为认定本案争议事实的证据采信。
一审法院依据当事人提交的证据，认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人的诉讼请求是否符合法律规定，一审法院判决是否正确的问题。
从查明的事实看，上诉人高书林于2009年起退休工资并享受退休养老保险待遇，被上诉人处也未给上诉人另行安排工作和支付报酬，上诉人又系被上诉人公司改制后拥有公司股份的股东。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，上诉人高书林所提出的诉讼请求并非劳动争议，上诉人以劳动争议请求人民法院支持其诉请不符合法律规定。同时，被上诉人神木二建司之前公司的企业改制方案经神木县企业改革领导小组神企改领发（2009）2号文件批准，属于由政府主导的企业改制，在改制过程中引发的如本案所涉的企业资产处置资金分配等争议，人民法院不应予以受理，上诉人高书林的起诉应予驳回。一审法院以劳动争议纠纷案件审理并判决有误，应予撤销。
综上所述，一审法院审理本案有误，应予撤销。上诉人高书林的诉讼请求不符合民事案件起诉条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初4798号民事判决；
二、驳回高书林的起诉。
一审案件受理费10元，退还高书林；上诉人高书林预交的二审案件受理费10元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李永旺
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 高 扬
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 李 炜