湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终1166号
上诉人（原审被告）：株洲三联机械制造有限公司，住所地：湖南省株洲县洲坪乡江边村荷塘组1号（南洲新区）。
法定代表人：沈国勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨荣，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈念，男，1989年7月31日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。
上诉人株洲三联机械制造有限公司（以下简称三联公司）因与被上诉人沈念劳动争议一案，不服湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人三联公司上诉请求：一、变更原审判决第一项为上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费合计181257元；二、撤销原审判决第二项；三、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、根据《湖南省工伤保险条例》第九条规定，原审判决第一项所认定的营养费、陪护费、交通费不应支付，伙食费应按本单位出差标准的70%支付，为21元/天。二、原审判决第一项已要求上诉人支付一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，与第二项要求上诉人支付的失业救济金、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金重复。因非上诉人意愿解除劳动合同，原审判决第二项应撤销。
被上诉人沈念辩称，上诉人应当支付陪护费、营养费等费用，住院伙食费实际是100元/天，原审只判决60元/天。上诉人非法解除劳动合同，被上诉人于2015年5月发生工伤，上诉人只发放工资到该月，之后就没有再给被上诉人发放工资，也没有支付医疗费。
沈念向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通补助费、陪护费、鉴定费等共计237597元；二、因被告违法解除劳动合同，判决被告向原告支付经济补偿金以及赔偿金共计51996元；三、因被告未给原告购买失业保险，判决被告向原告赔偿失业保险损失18960元。
一审法院认定事实：原告沈念于2012年在被告处从事焊工工作，被告一直未给原告购买社会保险，2015年6月2日上午9时，原告在工作时，不慎吊链断开后随设备一起坠落，被送至株洲市中医伤科医院住院治疗，共住院112天，出院诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折，气滞血瘀症，腰2椎体爆裂性骨折并椎管Ⅱ0狭窄。出院医嘱为：1、路途转运必需平卧。2、注意坐起、下床需在胸腰支具保护，扶双拐逐步下床，但左下肢只可部分负重。3、注意禁止弯腰持重2-3月。4、每4-6周复查X片一次，由复查后决定左下肢完全负重时间。5、坚持腰背肌功能锻炼，配合火通络宝理疗活血治疗。6、内固定1.5年左右视情况取除。7、如有不适，随时复诊。2016年11月7日，原告沈念为取体内内固定物，再次来到株洲市中医伤科医院治疗，共住院14天，出院诊断：1、腰2椎骨折术后，气血调和证；2、左胫腓骨骨折术后。出院医嘱：1、伤口禁沾水2天。2、避风寒、慎起居、适劳逸、调情志、饮食营养。3、术后2个月内禁体力劳动及剧烈运动。4、如有不适，随时复查。原告第二次取体内固定物治疗费用10920.56元，均由原告自行支付。经原告沈念申请，株洲县人力资源和社会保障局于2016年5月26日作出株县劳工认字（2016）57号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2017年5月19日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2016年813号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告构成捌级伤残。被告为此支付鉴定费400元。2017年8月2日，原告沈念向株洲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年9月22日，株洲县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁庭逾期未作出仲裁裁决为由，作出株县劳人仲案【2017】第059号仲裁决定书。另查明，被告三联公司在原告发生工伤事故后即2015年6月19日就停发原告工资至今，被告三联公司未给原告沈念购买失业保险。
一审法院认为，本案系劳动争议。一、原告与被告的劳动关系如何认定？本案所涉工伤已由株洲县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》予以认定。虽然原、被告双方未签订书面的劳动合同，但被告当庭认可和原告之间的劳动关系，且根据该决定书，可以认定原、被告之间存在劳动关系，双方的权利义务受法律保护；被告于2015年6月19日后已停发了原告工资，据此可以认定原、被告双方的劳动关系已实际解除。二、原告月工资金额如何认定？《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，依据原告提交的工资账户银行流水显示，从被告在原告发生工伤事故后即2015年6月19日停发原告工资开始计算，从2014年6月19日至2015年6月19日止，前十二个月的平均工资为4258.7元。被告辩称该工资为未扣除社会保险的工资，原告每月的工资应该为3700元，但被告未能提供有效证据予以证实，故不予采信，原告的月工资为4258.7元。三、原告诉请被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通补助费、陪护费、鉴定费，认定如下：1、一次性伤残补助金：46845.7元。依据我国《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，原告因工致残被鉴定为八级伤残，应享受11个月的本人工资待遇。又依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”，本案被告未为原告依法缴纳工伤保险费用，故应由被告支付原告的工伤保险待遇，原告要求被告支付一次性伤残补助金的金额为：4258.7元×11个月=46845.7元。2、一次性工伤医疗补助金为42587元、一次性伤残就业补助金为42587元。依据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定，被告应当支付给原告的一次性工伤医疗补助金为：4258.7元×10个月=42587元，被告应当支付给原告的一次性伤残就业补助金为：4258.7元×10个月=42587元。3、停工留薪期间工资的金额：38328.3元。原告沈念于2015年6月2日因工造成左胫腓骨开放性粉碎性骨折，腰2椎体爆裂性骨折并椎管Ⅱ0狭窄，在株洲市中医伤科医院住院112天，医嘱建议：注意禁止弯腰持重2-3月。2016年11月7日，原告沈念为取体内固定物，再次来到株洲市中医伤科医院治疗，共住院14天，出院医嘱：术后2个月内禁体力劳动及剧烈运动。结合医疗服务机构出具医嘱以及《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，认定停工留薪期为9个月，即原告诉请被告支付停工留薪期间工资的金额为4258.7元×9个月=38328.3元。4、医疗费的金额：10921元。5、住院伙食补助费的金额：60元/天×14天=840元。6、鉴定费：400元。7、营养费：1000元。原告诉请被告支付营养费9000元，经审查认为，株洲市中医伤科医院有要求饮食营养的医嘱，酌情认定营养费为1000元。8、交通费：700元。原告诉请840元，经审查认为，原告虽未提供交通费的证据，但根据原告住院及伤情的实际情况，必然产生交通费，酌情认定交通费为700元。9、陪护费：1680元。原告沈念第二次住院14天，按一般护工工资标准即：120元/天×14天=1680元。以上各项损失费用合计为185889元，对原告诉请超出部分不予支持。三、对原告要求被告支付经济补偿金以及因违法解除劳动合同赔偿金的认定如下：本案中，原告提交的工资折显示，原告于2012年6月在被告处上班至今，同时被告在原告发生工伤事故后即2015年6月19日就停发原告工资至今，可以证实原告在被告处已工作满三年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告对原告进行经济补偿金为4258.7元×3个月=12776.1元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力后，被告不能解除合同，被告停发原告工资系非法解除劳动合同行为，同时符合2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第三项规定“克扣或者无故拖欠劳动者工资”的情形，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告向原告支付的赔偿金为12776.1元×2=25552.2元。四、对原告要求被告赔偿失业保险损失的认定如下：原告沈念在被告三联公司工作期间，被告三联公司未为原告购买失业保险，导致原告失业无法领取失业救济金。原告失业后，应当享受失业保险待遇，而被告均未为原告缴纳失业保险，故应向其赔偿该项损失。根据《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间……满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”的规定，原告沈念从2012年6月至2015年6月在被告处工作满3年，自2015年3月1日起，株洲县失业救济金发放标准为1000元/月/人。被告三联公司支付原告失业救济金损失8000元（1000元/月/人×8个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第七十二条、第七十三条、第九十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《最高人民法院关于<审理劳动争议适用法律若干问题>的解释（一）》第十五条，《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条之规定，判决：一、由被告株洲三联机械制造有限公司在判决生效之日起十日内支付原告沈念一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通补助费、陪护费、鉴定费合计185889元；二、由被告株洲三联机械制造有限公司在判决生效之日起十日内支付原告沈念失业救济金8000元、经济补偿金12776.1元、因违法解除劳动合同的赔偿金25552.2元，合计人民币46328.3元；三、驳回原告沈念的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，被告株洲三联机械制造有限公司承担，一审法院予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三个：一、上诉人是否应向被上诉人支付营养费、陪护费、交通费，伙食费标准是否要下调；二、原审认定的各项补助金、赔偿金等是否存在重复计算；三、上诉人是否要向被上诉人支付失业救济金。下面分述之：一、上诉人应向被上诉人支付营养费、陪护费、交通费，原审认定的伙食费标准并无不当。被上诉人因工致八级伤残，在住院期间，医院有饮食营养的医嘱，有陪护费和交通费的必然支出，上诉人依法应当承担相关费用。上诉人提出其单位因公出差伙食补助为30元/天，因其未提交证据予以证实，本院对该数额不予认定。原审判决将被上诉人的住院伙食补助费确定为60元/天符合实际情况，应予维持。二、原审认定的各项补助金与赔偿金之间不构成重复计算，但经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金不得同时适用。原审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是基于被上诉人构成工伤的事实。原审判决上诉人向被上诉人支付赔偿金，是基于上诉人违法解除其与被上诉人劳动合同的事实。上述补助金与赔偿金不构成重复计算。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故原审判决同时适用经济补偿金和赔偿金不当，应予纠正。三、上诉人应当向被上诉人支付失业救济金。上诉人作为用工单位，没有为被上诉人购买失业保险，致使被上诉人在非本人意愿的情况下中断就业而无法领取失业保险金，原审判决上诉人向被上诉人支付8000元失业救济金并无不当。综上，上诉人三联公司的部分上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但部分处理适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初1079号民事判决第一项；
二、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初1079号民事判决第三项；
三、变更湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初1079号民事判决第二项为：由株洲三联机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付沈念失业救济金8000元、因违法解除劳动合同的赔偿金25552.2元，合计33552.2元；
四、驳回沈念的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院已决定予以免交；二审案件受理费10元，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年七月六日
法官助理 成 静
书 记 员 邓韵芳