山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终197号
原公诉机关盂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李爱寿，男，1966年7月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省晋中市寿阳县，住寿阳县。2016年3月11日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被阳泉市公安局森林公安分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押在阳泉市看守所。
辩护人张新民，山西新东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李国锋，男，1965年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省长治市武乡县，住武乡县。2016年3月11日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被阳泉市公安局森林公安分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押在阳泉市看守所。
盂县人民法院审理盂县人民检察院指控被告人李爱寿、李国锋犯非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪一案，于2017年2月24日作出（2016）晋0322刑初143号刑事判决。宣判后，被告人李爱寿、李国锋不服，提出上诉。本院于2017年5月10日作出（2017）晋03刑终90号刑事裁定书,认为原审人民法院在审判过程中有违反法律规定的诉讼程序的情形，撤销一审判决，发回重审。盂县人民法院另行组成合议庭，于2017年8月22日作出（2017）晋0322刑初102号刑事判决。宣判后，被告人李爱寿、李国锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）非法采伐国家重点保护植物的事实：
2016年2月，被告人李爱寿与刘某某共谋来盂县偷挖树木，由李爱寿联系树址、品种、雇佣挖树工人及运树车辆，刘某某联系资金、销赃。于2月26日，租用被告人李国锋的汽车，并由其驾驶，从长治市武乡县来到盂县，李爱寿电话联系李某某雇佣到挖树人朱某某、赵某某、郑某某，在当日下午至深夜，将盂县路家村镇×村一株油松（木龄为148±5年）挖出，由李爱寿雇佣杨某某的铲车将树装上贾某某的欧曼高栏货车，运往山东省泰安市泰山区，以33000元的价格销售给吴某某，吴某某又以48000元的价格卖给泰安市泰山区人纪某某。案发后，该树已被查封，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该古油松树树龄为148±5年，山西省绿化委员会认定，该树的保护级别为国家三级古树（100年-299年）。经阳泉市价格认证中心鉴定，该树价值41600元。此次作案除去开资外，李爱寿分得赃款9000元，李国锋分得赃款1000元。归案后，李爱寿将所获9000元退还×村委会，并取得对其行为的谅解。
原判认定上述事实的证据有：1、盂县林业局案件移送书证明案件的来源。2、证人高某的证言证明2016年2月×村丢失一棵大油松树。3、证人刘保平的证言证明村里的风水树于2016年2月26日晚被人挖走了，村里没人卖过这树。4、证人贾某某的证言证明李爱寿雇其去阳泉拉树到山东泰安，其中有一个160cm高的人参与，卖树时山东人给了33000元，我挣了5000元。5、证人杨某某的证言证明李爱寿雇其铲车的事实。证人杜某某的证言证明将杨某某的电话给了李爱寿让其联系吊树。6、证人郑某某、朱某某、赵某某、郑某某的证言证明后三人经郑某某介绍，受李爱寿等人的雇佣参与伐树的事实。证人赵某某1的证言证明2016年2月底在一天，李爱寿曾和三个男的来过，说是来阳泉弄树。7、证人吴某某、纪某某的证言证明被告人李爱寿与刘某某卖树的过程，证实吴某某以33000元收购，后以48000元卖给纪某某。李爱寿让吴某某对刘某某说只能卖28000元。8、同案刘某某、杨某某1的供述证明其同被告人李爱寿、李国锋共同预谋、参与伐树、卖树的过程。9、被告人李爱寿、李国锋的供述证明其非法采伐古树的事实。10、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证鉴定书证明涉案树木的树龄为148±5年，立木材积为1.9517立方米,树种为松科。11、阳泉市价格认证中心出具的价格鉴定结论书证明涉案古树的价格为41600元。12、全国绿化委员会关于开展古树名木普查建档工作的通知、全国古树名木普查建档技术规定、山西省绿化委员会办公室关于盂县路家村镇×村古油松树等级的认定证实该古油松树的保护级别为国家三级古树。13、盂县公安局勘验检查笔录证实古树被伐后现场遗留的土坑、树枝、车辆印迹。14、现场指认笔录证明2016年3月5日大车司机贾某某、铲车司机杨某某对现场进行了指认。15、证人杨某某、赵某某、朱某某、郑某某、吴某某的辨认笔录，证明被告人李爱寿、李国锋参与伐树、卖树的事实。16、盂县公安局提取笔录、检查笔录、指认笔录证明纪某某苗圃里的大油松为盂县路家村镇×村所丢失的古松树，并对此树进行了查封。17、盂县路家村镇×村村民委员会出具的谅解书证明其对被告人李爱寿的行为表示谅解。以上证据经法庭质证，证据属实且能相互印证，可以作为定案的依据。
（二）盗窃的事实：
2016年1月间，被告人李爱寿、李国锋同刘某某，在长治市武乡县上司乡×1村牛角疙顶处，雇佣工人李某、李某某1、李某某2，私自将武某某家坟地的一株大油松树盗挖，由刘某某雇用铲车将采挖好的油松树装到张某某的车上，由刘某某负责押运至山东泰安市×2村，以25000元价格销售给纪某某，被告人李爱寿非法获利1400元，被告人李国锋1000元。经武乡县价格认证中心认定，被盗油松树价格为28000元，已被查封。
原判认定上述事实的证据有：1、武乡县上司乡铺上村村委会的证明材料证实2016年1月17日村民武某某家坟地里的一棵松树丢失。失主武某某的陈述亦证明其坟地里的一棵松树被盗的事实。2、证人张某某的证言证明2015年冬天的一天，李爱寿让其拉上三个工人去武乡一个坟地里买树，其看不上那棵树，后来又和武乡一个40多岁的男人去山东把树卖了。3、证人纪某某的证言证实2015年腊月的一天，两个人拉的一棵树到我家，我和那个矮个子的男子谈的价格，最后以25000元买下那棵树。4、证人魏某某的证言证实2014年春，曾见村民李国锋带人看武某某坟里的树。5、证人李某、李某某1、李某某2的证言证明2015年冬天的一天，寿阳人李爱寿雇佣其三人到武乡一坟地里挖了一棵树。6、被告人李爱寿、李国锋的供述、同案犯刘某某、的供述均证明其参与盗伐武某某家坟地里松树的事实。证人杨某某1的证言证明2016年1月中旬的一天晚上曾去×1接过李爱寿、李国锋、刘某某等人。7、武乡县价格认证中心出具的价格认定结论书证明涉案的被盗油松树价格为28000元，8、武乡县林业局的鉴定说明证实被盗的油松树为普通树种。9、武乡县公安局勘验检查笔录证明被盗现场的情况。10、证人张某某的辨认笔录证明被告人李爱寿、李国锋参与盗伐涉案松树的事实。11、被告人李爱寿的现场指认记录证明盗伐武某某坟地树木的事实。12、武乡县公安局查封决定、查封笔录、查封清单、纪某某指认图片复印件、武某某指认图片复印件、测量图片复印件证明被盗的武某某家的松树已被查封于纪某某家。13、阳泉市公安局森林公安分局出具的李爱寿、李国锋的归案情况说明证明被告人李爱寿、李国锋归案的经过。
原判认为，被告人李爱寿、李国锋以非法占有为目的，擅自采伐国家三级古树一株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；二被告人采取秘密窃取的手段，盗取他人一株松树，数额较大，其行为已构成盗窃罪，两罪均属共同犯罪，依法均应予惩处。被告人李爱寿关于其系向李某某购买古树、且为刘某某帮忙的意见与查明的事实不符，不予采纳；被告人李国锋辩称其不知道盗伐树木的意见也与查明的事实不符，亦不予采纳；被告人李爱寿的辩护人关于在适用罪名及鉴定资格以及被告人李爱寿不构成盗窃罪方面的意见与查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳，但其关于被告人李爱寿退赔赃款、得到谅解方面的意见与查明的事实相符，予以采纳。二被告人均系一人犯数罪，应实行数罪并罚。在非法采伐国家重点保护植物时，被告人李爱寿起了主要作用，系主犯；被告人李国锋在本次作案时只起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人李爱寿犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、被告人李国锋犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。三、涉案二棵松树由查封单位阳泉市公安局森林公安分局负责处理。四、被告人李爱寿非法所得1400元、被告人李国锋非法所得2000元，予以没收。
上诉人李爱寿的主要上诉理由：1、涉案盂县路家村镇×村涉案松树，没有古树名木标志，上诉人主观上不知道是国家重点保护植物。2、山西省绿化委员会办公室不具有司法鉴定资质，其鉴定结论不能作为定案依据。3、上诉人认为武乡涉案松树是刘某某自己买的树，主观上没有非法占有故意，客观上也只是接收刘某某支付的工钱，不构成犯罪。4、上诉人提擅自砍伐盂县和武乡的两颗松树，符合盗伐林木罪的犯罪特征，应以盗伐林木罪处罚。5、上诉人主动赔偿，并取得失主谅解，有悔罪表现请二审法院从轻判决。
上诉人李爱寿辩护人的辩护意见同上。
上诉人李国锋的主要上诉理由：1、上诉人不构成非法采伐国家重点保护植物罪，得到的1000元是租车费用，并非是赃款。2、上诉人在盗窃罪部分并没有参与盗窃。
经二审审理查明的事实与原判一致，认定事实的证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。
对于上诉人李爱寿及其辩护人所提涉案盂县路家村镇×村涉案松树，没有古树名木标志，上诉人主观上不知道是国家重点保护植物的上诉理由和辩护意见。经查，李爱寿自2009年以来在武乡、沁县、寿阳等地贩卖风景树，多年从事绿化工作，对树木具备超出一般人的认知。经踩点选定涉案油松后，与山东买家吴某某多次协商议定以高价出售。综合上述事实，李爱寿应当明知所盗松树系国家重点保护植物。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李爱寿及其辩护人所提山西省绿化委员会办公室不具有司法鉴定资质，其鉴定结论不能作为定案依据上诉理由和辩护意见。经查，山西省绿化委员会没有鉴定的职能，但其根据《全国古树名木普查建档技术规定》中对古树分级的标准和国家林业局森林公安司法鉴定中心对松树树龄的鉴定，确定被盗采的松树为三级古树并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李爱寿及其辩护人所提李爱寿认为武乡涉案松树是刘某某自己买的树，李主观上没有非法占有故意，客观上也只是接收刘某某支付的工钱，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，李爱寿辩解武乡涉案松树系刘某某所购，仅有李爱寿的供述，无其他证据印证，且与刘某某供述矛盾。李爱寿明知对涉案松树不具有处分权，仍伙同他人盗挖涉案松树，主观上非法占有故意明显，客观上李爱寿与刘某某等人采取秘密窃取手段，事后分得了赃款，符合盗窃罪犯罪构成。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李爱寿及其辩护人所提擅自砍伐盂县和武乡的两颗松树，符合盗伐林木罪的犯罪特征，应以盗伐林木罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条规定，将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。依照上述法律规定，原判分别认定李爱寿犯非法采伐国家重点保护植物罪和盗窃罪并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李国锋所提不构成非法采伐国家重点保护植物罪，1000元是租车费用的上诉理由。经查，李爱寿、刘某某等人盗挖树木的事实清楚。李国峰在未见到李爱寿具有采伐树木手续的情况下，仍对李爱寿等人非法采伐提供帮助，运送李爱寿踩点、接送挖树的工人，带领拉树的大车和铲车到盗挖现场。结合案发的时间、地点以及被告人采取的犯罪手段，李国峰应当明知李爱寿等人的行为性质系非法采伐，其与李爱寿等人具有相同的主观故意。李国峰事后分得的1000元系赃款。其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李国锋所提没有参与盗窃武某某家松树的上诉理由。经查，在案证据证实，李国锋提供了涉案松树的信息，在犯罪现场参与盗采松树，事后分得赃款。原判认定其犯盗窃罪并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李爱寿、李国锋未经林业主管部门批准，擅自采伐国家三级古树一株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；采取秘密窃取的手段，盗取他人一株松树，数额较大，其行为已构成盗窃罪。李爱寿、李国峰一人犯数罪，应实行数罪并罚。在非法采伐国家重点保护植物犯罪中，李爱寿起了主要作用，系主犯；李国锋在本次作案时起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对于李爱寿就量刑情节所提上诉理由，原判均予认定并在量刑时给予体现，不再重复评价。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 付建红
审 判 员 郭素刚
二〇一七年十一月八日
法官助理 娄 凯
书 记 员 王子轩