辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4602号
上诉人（原审原告、被告）：魏喜民，男，1977年3月1日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：郑海鸥，吉林卓行律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连久合船舶工程有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道宋家村。
法定代表人：刘传盛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：于林正，辽宁宏展律师事务所律师。
上诉人魏喜民与上诉人大连久合船舶工程有限公司（以下称久合公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初11237号民事判决。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏喜民的上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定其工资应参照2016年大连市分工种企业工资价位表中”磨工”的平均工资每月3,882元，属认定事实不清，适用法律错误，其每月工资应为4,500元。二、被上诉人应向其支付自工伤事故伤害之日至上诉人定残之是止的停工留薪期待遇42,750.00元。三、根据大连市工伤职工待遇支付单显示，工伤保险基金只向上诉人按照每个月3,470元的标准支付五级伤残补助金62,460元，差额的18,540元应由被上诉人支付。四、被上诉人应向上诉人支付护理费49,960.80。五、上诉人自停工留薪期满每月应领取五级伤残津贴3,150.00元。
大连久合船舶工程有限公司辩称，不同意上诉人个人的上诉请求。双方签订的劳动合同约定的工资为1,100元每月，实际上双方自建立劳动关系起实际的工资为每月2,000元，公司给付上诉人个人的工资并不违反法律的强制性规定，也不拖欠上诉人个人的工资及停工留薪期工资。
大连久合船舶工程有限公司的上诉请求：请求撤销原审第1、2、5项判决，按照每月2000元的工资计算上诉人个人的工伤待遇，同时自2017年10月至2018年4月28日期间上诉人单位又支付了上诉人个人15,000元的工资，希望法院在判决时予以抵扣。或将本案发回重审或改判上诉人不应向上诉人个人支付工资差额、停工留薪期工资、伙食补助费及五级伤残津贴，不应向上诉人个人支付自2018年4月起每月2,717.4元的伤残津贴。事实与理由：上诉人个人于2016年6月1日起到上诉人处从事打磨工作，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2016年5月31日至2017年3月31日，劳动合同约定被上诉人月工资标准为1,100元，上诉人为上诉人个人每月缴纳社会保险，上诉人个人在工作期间实际取得的工资为2,000元每月，2016年10月7日上诉人个人在工作中受伤，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。上诉人个人的月工资为2,000元，根据双方签订的劳动合同及上诉人个人报损的书面工资支付记录，上诉人个人在上诉人处工作期间，上诉人并不拖欠其工资，发生工伤后上诉人也依法支付了停工留薪期工资、伙食补助费，也安排工作人员定期护理。因此不应向上诉人个人支付上述费用，同时应根据上诉人个人实际工资向其支付1,680元每月的伤残津贴。
魏喜民辩称，不同意上诉人单位的上诉请求。答辩意见同我的上诉事实与理由。
魏喜民向一审法院起诉请求：：1、自2016年6月1日至2016年10月7日工资19，241元；2、工伤事故伤害之日至原告定残之日止的停工留薪期待遇42，750元；3、一次性伤残补助金108，666元；4、一次性工伤医疗补助金108，666元；5、一次性伤残就业补助金169，036元；6、住院伙食补助费4，100元；7、住院期间护理费49，960．8元；8、自定残之日起支付五级伤残津贴3，150元／月；9、康复性治疗费、后续治疗费及安装配置伤残辅助器具费20，000元。
一审法院认定事实：2016年6月1日起，原告入职被告处从事打磨工作，双方签订了书面劳动合同，约定被告月工资标准为1，100元。被告为原告缴纳了社会保险，原、被告之间的劳动关系至今尚未解除。2016年10月7日，原告在工作期间受伤入院治疗，共计住院41天。2016年12月12日，大连市甘井子区人力资源和社会保障局作出甘人社工伤认字第04161230号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2017年7月17日，大连市劳动能力鉴定委员会下发《工伤初次鉴定结论书》（认定编号：04161230、鉴定编号：Q172801），评定原告所受工伤为伤残五级，停工留薪期满。原告自发生工伤事故后一直未到被告处上班。另查明，庭审中，原告依据证人证言主张其受伤前月平均工资为4，500元，被告对证人身份及所证明的事项均不予认可，辩称原告受伤前月实发工资为2，800元，被告提供手写账本一份，辩称2016年7月5日至2017年5月27日期间共计向原告支付工资26，000元，该账本中有原告本人签字的工资数额分别为2016年7月5日2，000元、8月2日4，000元、8月8日500元、9月14日200元、9月16日300元、2017年1月26日4，000元、4月5日2，000元、5月27日3，000元，原告对该账本中有其本人签字的工资数额予以认可，但主张其签字部分为其从被告处的借款，原告对该账本中无其本人签字的工资发放数额不予认可。原告提供《大连市工伤职工待遇支付单》载明：2017年8月1日，原告已实际领取了一次性伤残补助金62，460元。再查明，原、被告因工伤保险待遇发生劳动争议，2017年9月25日，原告以本案被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、自2016年6月1日至2016年10月7日工资19，241元；2、工伤事故伤害之日至原告定残之日止的停工留薪期待遇42，750元；3、一次性伤残补助金108，666元；4、一次性工伤医疗补助金108，666元；5、一次性伤残就业补助金169，036元；6、住院伙食补助费4，100元；7、住院期间护理费49，960．8元；8、自定残之日起支付五级伤残津贴3，150元／月；9、康复性治疗费、后续治疗费及安装配置伤残辅助器具费20，000元。同年12月4日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲案字（2017）第470号仲裁裁决书，裁决：1、本裁决书生效之日起五日内，被申请人（被告）支付申请人（原告）2016年6月1日至10月7日期间工资差额、停工留薪期工资、伙食补助费、2017年4月7日至2017年10月31日期间伤残五级伤残津贴共计49，803元；2、被申请人（被告）自2017年11月起每月以3，150元标准向申请人（原告）支付伤残五级伤残津贴，至应享受伤残津贴条件消失为止，且实际金额不得低于当地最低工资标准。3、驳回申请人（原告）超额及其他部分的申请请求。原、被告均不服上述仲裁裁决，分别诉至本院，提出诉称及辩称中所列各项诉讼请求。
一审法院认为，关于原告要求被告支付自2016年6月1日至2016年10月7日工资19，241元的诉讼请求。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定：”用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《辽宁省工资支付规定》第九条之规定：”用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并向本单位全体劳动者公布。工资支付制度主要包括下列事项：（一）工资支付的项目、标准和形式；（二）工资支付的周期和日期；（三）加班工资计算基数；（四）工资扣除事项；（五）特殊情况下的工资支付；（六）有关工资支付的其他事项。”本案中，被告提供的用以证明其向原告支付工资的手写账本中缺少工资支付项目、工资支付周期及工资扣除事项等要素，支付的时间及数额亦无一定规律，且原告对被告提供的手写账本中无其签字的款项不予认可，故被告据此手写账本证明原告受伤前月工资标准及未拖欠原告工资的主张，本院不予采纳，且本院对手写账本中无原告本人签字的款项不予认定。另外，原告除提供证人证言外，未提供其他直接、有效的证据证明其受伤前的月工资标准，被告对证人身份及证人证言均不予认可，且原告自认其系与案外人王行峰协商的工资标准，但原告亦无法证明案外人王行峰系被告单位的管理人员。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，针对原告受伤前的月工资标准问题，原、被告双方均未能提供充分、有效的证据证明己方主张之数额，根据原告所从事的工种，本院参照2016年大连市分工种企业工资价位表中”磨工”的平均工资46，583元／年酌定原告受伤前月工资为3，882元（46，583元／年÷12个月）。因原、被告均认可双方自2016年6月1日起建立劳动关系，本院认定，2016年6月1日至同年10月7日期间，被告提供的手写账本中有原告本人签字的已领取款项7，000元应属于工资范畴，故被告还应向原告支付2016年6月1日至同年10月7日期间工资差额人民币8，528元（3，882元／月×4个月－7，000元），原告此项诉讼请求的超额部分，证据不足，理由不当，不予支持。关于原告要求被告支付停工留薪期待遇42，750元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据《关于印发〈大连市工伤职工停工留薪期管理办法〉和〈大连市工伤职工停工留薪期目录〉的通知》的相关规定，结合本案原告所受工伤伤情，认定原告应享受的停工留薪期为6个月，即2016年10月7日至2017年4月6日，根据被告提供的手写账本记载，在此期间内，被告已向原告支付停工留薪期工资6，000元（2017年1月26日4，000元＋2017年4月5日2，000元），另外，结合被告主张2016年10月份后向原告支付的工资均为停工留薪期工资，原告于2017年5月27日签字领取的3，000元亦应视为停工留薪期工资。故被告尚需向原告支付停工留薪期工资14，292元（3，882元／月×6个月－9，000元／月），原告此项诉讼请求的超额部分，于法无据，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金108，666元的诉讼请求。本院认为，原告为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项之规定：”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资、六级伤残为16个月的本人工资”。第六十四条第二款之规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”本案中，被告已为原告缴纳了社会保险，并为原告申报了一次性伤残补助金，原告亦已实际领取了一次性伤残补助金62，460元，不应再要求被告支付一次性伤残补助金。至于原告主张因被告未足额缴纳社会保险给原告造成一次性伤残补助金损失的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于用人单位不缴或少缴社会保险费问题的答复》：”因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不宜纳入民事审判的范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。”故原告上述主张不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，不予支持。关于原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金108，666元、一次性伤残就业补助金169，036元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定：”经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原、被告之间并未解除或者终止劳动关系，故原告上述两项诉讼请求，于法无据，理由不当，不予支持。关于原告要求被告支付住院伙食补助费4，100元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及（大人社发［2011］129号）第三条第（一）之规定：”工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元。”本案中，就原告的住院伙食补助费，双方均未向工伤保险基金申请支付。原告在大连市第三人民医院住院41天，且双方均认可被告已向原告支付了500元营养费，原告用于住院期间伙食费用。故被告应向原告支付住院伙食补助费566元（26元／天×41天－500元）。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付住院期间护理费49，960．8元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告因工伤残五级，住院期间属于停工留薪期，被告未派人员护理，原告要求被告支付住院期间的护理费，于法有据，理由正当，应予支付。至于具体数额，本院参照2016年大连市分工种企业工资价位表中”其他护理人员”的平均工资180元／天（46，981元／年÷12个月÷21．75天），酌定被告向原告支付住院期间护理费7，380元（180元／天×41天）。原告主张的其住院病历中标注的”二级护理”应系医疗机构医护人员的护理标准，原告未提供医疗机构或鉴定部门出具的建议其出院后需要专人护理的相关证明，故原告此项诉讼请求中的超额部分，证据不足，理由不当，不予支持。关于原告要求被告支付自定残之日起伤残五级伤残津贴3，150元／月的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定：”（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”本案中，原告的工伤被鉴定为五级伤残，其与被告保留劳动关系，但被告未给原告安排工作，被告依法应按月向原告支付伤残津贴，标准为原告本人工资的70％，即2，717．4元（3，882元／月×70％）。因本院认定被告应向原告支付停工留薪期工资至2017年4月6日，本案庭审时即2018年3月6日原、被告之间的劳动关系仍然存续，故被告应向原告支付2017年4月7日至2018年3月6日期间伤残五级伤残津贴29，891．4元（2，717．4元／月×11个月），并自2018年4月起，以每月2，717．4元的标准按月继续向原告支付伤残五级伤残津贴，直至原告应享受伤残津贴的条件消失时止，且实际金额不得低于当地最低工资标准。关于原告要求被告支付康复性治疗费、后续治疗费及安装配置伤残辅助器具费20，000元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第六款之规定：”工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”及第三十二条之规定：”工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”本案中，原、被告双方之间的劳动关系仍然存续，被告为原告缴纳了社会保险，劳动关系存续期间原告所主张的上述费用应由工伤保险基金支付，且原告亦未提供医疗机构出具的其已发生了康复治疗费、后续治疗费及安装配置伤残辅助器具费的有效证明或劳动能力鉴定委员会的相关认定。故原告此项诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连久合船舶工程有限公司向原告魏喜民支付2016年6月1日至2016年10月7日期间工资差额人民币8，528元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连久合船舶工程有限公司向原告魏喜民支付停工留薪期工资人民币14，292元。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连久合船舶工程有限公司向原告魏喜民支付住院伙食补助费人民币566元。四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连久合船舶工程有限公司向原告魏喜民支付住院期间护理费人民币7，380元。五、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连久合船舶工程有限公司向原告魏喜民支付2017年4月7日至2018年3月6日期间伤残五级伤残津贴人民币29，891．4元；并自2018年4月起，以每月2，717．4元的标准按月继续向原告支付伤残五级伤残津贴，直至原告魏喜民应享受伤残津贴条件消失时止，且实际金额不得低于当地最低工资标准。六、驳回原告魏喜民的其他诉讼请求。七、驳回被告大连久合船舶工程有限公司的其他诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10由被告大连久合船舶工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：久合公司提交一份2017年10月31日至2018年4月28日的工资支付记录，拟证明共分5次支付给魏喜民工资15,000元。魏喜民对上述证据认可；证据二：魏喜民提交一审证人王某、唐某的社会保险缴费证明各一份及唐某在上诉人单位的工作证4张，拟证明王某、唐某从2016年5月至2018年3月19日均为上诉人单位的员工。久合公司认可上述二证人在上述时间段内是其单位的员工；证据三：魏喜民提交三段录音资料，拟证明其工资为每月4,500元。久合公司不认可上述录音证据的真实性和关联性。
本院对上述证据的真实性均予以认可，证据一能够证明魏喜民自2017年10月31日至2018年4月28日收到上诉人久合公司支付的工资共计15,000元，本院对此予以确认；根据证据二结合一审庭审中的证人证言及证据三不足以证明魏喜民受伤前的工资数额，本院对证据二和证据三不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院二审另查明，上诉人魏喜民自2017年10月31日至2018年4月28日收到上诉人久合公司工资共计15,000元。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人魏喜民在上诉人久合公司处工作中受伤，有权按照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤待遇。关于双方争议的上诉人魏喜民受伤前的月工资标准一节。上诉人久合公司主张上诉人魏喜民的实际工资为2,000元，魏喜民主张其工资为4,500元，但双方对此均未提交充足的证据证明各自的主张。在现有证据无法确定月工资标准的情况下，一审法院参照大连市《分工种企业工资价位表》中”磨工”的平均工资计算魏喜民的月工资标准并无不当，本院对此予以确认。一审据此计算出的工伤前工资差额、停工留薪期工资均正确，本院予以确认。
关于双方争议的上诉人魏喜民的停工留薪期一节，根据其在一审中提交的住院病历，其于2016年10月7日受伤入院治疗至2017年4月5日最后一次出院，实际治疗时间不超过六个月。一审法院参照《大连市工伤职工停工留薪期目录》同时考虑上诉人魏喜民的伤情最终确定魏喜民的停工留薪期为六个月亦符合实际，本院予以确认。
关于双方争议的护理时间和护理费计算标准一节，从住院病历可以看出，其三次入院共住院41天。在上诉人魏喜民未提交有效证据证明其实际发生的护理费用或出院后仍需护理的医嘱和司法鉴定结论的情况下，一审法院认定其住院期间的41天需护理及参照《2016年大连市分工种企业工资价位表》中”其他护理人员”的平均工资计算其护理费并无不妥。本院对此予以确认。
关于上诉人魏喜民自2017年10月31日至2018年4月28日收到上诉人久合公司支付的工资共计15,000元一节，双方在上述期间存在劳动关系，且上诉人魏喜民并未被安排工作。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残且保留与用人单位的劳动关系的，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。据此本院认定上述15,000元为上诉人久合公司向上诉人魏喜民支付的伤残津贴，应当从上诉人久合公司应付未付给上诉人魏喜民的伤残津贴中予以扣除。上诉人久合公司还欠付上诉人魏喜民的2017年4月7日至2018年3月6日期间的伤残津贴实为14,891.4元（29,891.4元-15,000元）。
综上所述，大连久合船舶工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；魏喜民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初11237号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初11237号民事判决第六项、第七项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初11237号民事判决第五项为”自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人大连久合船舶工程有限公司向上诉人魏喜民支付2017年4月7日至2018年3月6日期间伤残五级伤残津贴人民币14,891.4元；并自2018年4月起，以每月2,717.4元的标准按月继续向上诉人魏喜民支付伤残五级伤残津贴，直至上诉人魏喜民应享受伤残津贴条件消失时止，且实际金额不得低于当地最低工资标准。”
四、驳回上诉人魏喜民的上诉请求及其他原审诉讼请求。
五、驳回上诉人大连久合船舶工程有限公司的其他上诉请求及其他原审诉讼请求。
二审案件受理费20元，由魏喜民负担10元，由大连久合船舶工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王迎春
审判员 曾国救
审判员 范瑞瑶
二〇一八年八月二十二日
书记员 王 澜