山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2380号
上诉人（原审被告）：解蓉喜，无固定职业。
委托诉讼代理人：卞海，山东劳德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋晓，山东劳德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙跃能，烟台万华集团有限公司退休职工。
委托诉讼代理人：刘玉梅，无固定职业。
委托诉讼代理人：姜厚光，山东君辰律师事务所律师。
上诉人解蓉喜因与被上诉人孙跃能委托合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人解蓉喜上诉请求：依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第120号民事判决，予以改判驳回被上诉人孙跃能的诉请或者发回重审。事实和理由：（一）原审法院未查明事实，认定上诉人未帮购买股权明显与事实不符。1、上诉人帮夏吉常联系购买了共计45000股股票，但购买款均是夏吉常本人亲自汇款给对方，并不是上诉人收取的。2002年2月5日，上诉人帮被上诉人丈夫夏吉常联系购买兰州同健生物办理投资股票，夏吉常直接办理的汇款120000元。后夏吉常又想增加股权，本来委托上诉人亲自去办理，后夏吉常与上诉人一起在银行，由夏吉常亲自办理的汇款60000元，上诉人并不欠夏吉常的钱，也就不欠上诉人的钱。2、夏吉常去世后，其家人出具给上诉人的相关委托及收据充分证明，夏吉常实际也交易成功，取得45000股价值的股票。上诉人与夏吉常女儿夏某、女婿孙某签订股权委托书，载明孙跃能所持有肆万伍仟股兰州同健生物股票。其中壹万伍仟股股权人为孙某、夏某所有。……2006年10月10日，被上诉人孙跃能在该股权委托书上签字同意。该证据充分证明，孙跃能已经持有兰州同健生物的股权45000股，该45000股即夏吉常生前委托上诉人联系并购买的。夏吉常去世后，孙跃能作为其配偶已实际持有。2006年11月6日夏某、孙某出具一份收据，载明收到解蓉喜转卖股票款，夏彩霞在收据上载明“已转让兰州同健生物股权壹万伍仟股。”该收据证明委托转让股权的款项被上诉人应已收到，并由孙某、夏某出具了收据。该证据也充分证明夏吉常实际拥有45000股股票。上诉人帮卖出15000股股票的钱实际也支付给夏吉常女儿。原审法院认定上诉人未购买股权是错误的。（二）被上诉人委托上诉人代卖股权，但被上诉人至今未交付股权，所以上诉人在被上诉人交付股票之前，不需支付转让款。2011年5月18日，被上诉人孙跃能与上诉人签订《变更委托购买股票协议》中载明，夏吉常去世，变更实际出资人为被上诉人孙跃能壹拾万元，夏卫东贰万元，共计委托金额壹拾贰万元，每股肆元，合计叁万股……。该协议实际是被上诉人对于夏吉常购买股权的继承处分，其中100000元的股权归被上诉人。变更后，被上诉人由于资金紧张，想要卖出股权换取资金，委托上诉人将自己价值100000元的股权卖出。为实现股权买卖交易，2011年5月19日，上诉人向被上诉人出具一欠条，载明，“今解蓉喜欠孙跃能女士：现金壹拾万元整(100000元）人民币。备注：此款项为2002年2月5日夏吉常先生委托购买股权金额。”该笔款系按原始交易价格转让股权金额，并非上诉人实际欠被上诉人款的一般的借贷法律关系。上诉人实际上是在被上诉人孙跃能的肯求下才答应按原购买价格转股权的。上诉人为使其安心，先行出具了欠条。但至今被上诉人都没有将股权交付给上诉人，在股权未交付的情况下，判决上诉人支付拾万元是错误的。综上，被上诉人至今未将股权转让于上诉人名下，上诉人不应支付该转让款。
被上诉人孙跃能辩称,1、上诉人解蓉喜答应夏吉常购买股票，120000元是直接以现金的形式给了解蓉喜，而非汇款。2、上诉人称夏吉常的女儿、女婿签订的股权委托书与被上诉人没有任何关系。3、原审判决已经查明上诉人也承认他根本没有替被上诉人购买股票，并且亲口答应将收到被上诉人的120000元现金退还被上诉人。原审判决事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告孙跃能向原审法院起诉请求：2002年2月5日，被告解蓉喜以能购买到兰州同健生物原始股票为由向我借款100000元，并承诺如果买不到就将钱还给我。后来一直等到9月份也未收到被告承诺的股票，也没收到还款。从2002年9月开始我多次催要，被告均以各种理由推拖。2011年5月19日，被告出具欠条认可欠我100000元，但至今未还。现请求判令被告偿还欠款100000元及利息18184元(自2012年11月30日起按银行同期贷款利率计算至2016年1月31日),同时自2016年2月1日起仍按银行同期贷款利率计付利息给原告。
原审被告解蓉喜辩称，原告所诉不属实，我从未借过原告钱，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年5月19日，被告在向原告出具的欠条中载明，“今有解蓉喜欠孙跃能女士：现金壹拾万元整（100000元）人民币。备注：此款项为2002年2月5日夏吉常先生委托购买股权金额。”现原告主张被告偿还欠款100000元，并支付自2002年2月5日起至今的利息。庭审中，原告自愿放弃对利息的主张。原告称，其丈夫夏吉常与被告是40多年的朋友，2002年2月5日，夏吉常交给被告120000元（包括原告出资的100000元），用于购买兰州同健生物原始股票，当时夏吉常提出要合理合法购买股票，否则应将此款返还，被告当时答应了，但至今原告也未收到该股票的任何凭据，也未收到还款。被告对上述欠条的真实性没有异议，辩称该欠条明确载明不是借款，而是原告丈夫夏吉常委托被告购买股票的钱，原告上述付款过程也不属实，当时是夏吉常拿出120000元汇到被告介绍的帐户，对此被告未提供相关证据予以佐证。
庭审中，原告提供了下列证据：
1、证人孙某出庭作证称，原告是我岳母，10多年前我通过岳父夏吉常一家认识了被告。2002年2月5日，被告给我们透露一个消息，称可以购买甘肃同健生物的股权，当时被告答应如果不能购买会立刻把钱还给我们。我们就把120000元现金给了被告，但被告一直没有把股权证给我们。2002年2月5日，被告到我岳父家拿了120000元现金，其中有原告的100000元和原告儿子夏卫东的20000元，当时被告并未出具书面材料，承诺以后补签协议。对此被告辩称，证人所述不属实，事实上是夏吉常与被告交谈的，也不是现金给付，而是由被告联系兰州方面的一个帐户，由夏吉常直接汇过去的。
2、2002年2月5日，被告以“甲方代办人”的名义与“乙方投资人”夏吉常签订的投资协议书复印件一份，载明“一、乙方投资壹拾贰万元委托己方代办人解蓉喜同志亲去兰州办理投资股票各项合法手续（每股肆元，共计叁万股）。二、委托办理成功，夏吉常定答谢甲方，待股票卖出后必重谢。三、乙方要求甲方合法办理投资股票手续，并着情同甲方办理投资协议书。四、要求甲方保证股票上市后能马上流通交易，如办不成，请务必把全款带回，存入夏吉常帐号，以便再投资急用。”该证据背面载明“今收到现金陆万元整用以增加股权。收款人：解蓉喜2002.3.6”。对此被告辩称该证据系复印件，并提供投资协议书原件一份，用以证明系原告丈夫夏吉常委托被告办理购买股票事宜。同时被告认可收到60000元现金，用以增加股权15000股，后来根据原告的委托已经处分完毕。
3、2002年9月8日，被告作为乙方（被委托人）与甲方（委托人）夏吉常签订的委托购买股票协议一份，载明“一、兰州同健生物有限公司是经甘肃省人民政府同意设立的股份有限公司，公司全部股份为2648万股，每股面值人民币壹元，同股同权。甲方自愿以自有资金委托乙方协议收购原始股股东股权（自然人股）肆万伍仟股。（每股肆元）二、甲方同意以乙方名义购买股票，但股票的所有权属甲方。甲方可以把股权转让于第三方，但应书面通知乙方，在同等条件下，乙方有优先购买权。三、经乙方同意，甲方可以把股权转让与乙方，提取现金。四、股票上市后，如甲方提出要求过户，乙方应无条件协助甲方通过证券市场过户给甲方，有关费用由甲方自己负担。五、未经甲方同意，乙方不得擅自处分属于甲方的股票权利。在股票未上市或上市后，股票的收益属于股票的所有权人。六、该股票上市前，乙方应无保留地把所掌握的该股票的有关商业信息及时通报甲方。……”被告对该证据的真实性没有异议。
4、2011年5月18日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订的《变更委托购买股票协议》一份，载明“一、由于原甲方委托人夏吉常去世，甲方（委托人）应变更为实际出资人孙跃能壹拾万元（100000元）人民币，夏卫东贰万元（20000元）人民币，共计委托金额壹拾贰万元整（120000元）人民币。每股肆元，合计叁万股（30000）股。该委托金额壹拾贰万元人民币已于2002年2月5日交与乙方（被委托人）购买兰州同健生物股票。备注：壹拾贰万元（120000元）人民币则合叁万股无关联。……”该证据用以证明，被告称上述股权已经不存在了，同意还钱给原告，并于次日出具了欠条。被告对该证据的真实性没有异议，称该协议实际上是原告孙跃能对夏吉常购买股权的继承处分，其中价值100000元的股票归原告。
5、录音资料两份，原告称系原告与儿子夏卫东、儿媳刘玉梅及被告的谈话录音，用以证明被告同意还款并于当日出具了欠条。其中2011年5月19日的录音中载明，“被告：现在是这样吧，这个事情已经完了啊，我的承诺实现，好吧？刘玉梅：啊。被告：我给你写条子，给你100000块钱，现金欠你。刘玉梅：嗯，好。被告：我明年还你。……被告：咱实话实说啊，这个事情我承担了，你们丢了就丢了，没办法，咱们的都丢了，……当然这个事情我也承诺了夏师傅啊，原来也不知道你的事，我承诺了我就担着，咱以后也不许说这个事了，怎么写吧，我就是现金了，对吧？刘玉梅：嗯对。被告：咱也不说股权的事了，对不对？……被告：先还你的，后还你妈妈的，行不行？这样的话，先易后难吧。……反正这个事我认了，咱也不要叽叽了，以前的事情我做得不好，反正你们上火我也上火，对不对？夏卫东：事儿说开了就好了。……”被告辩称，录音中确实有被告的声音，但不完整，不能反映事情的全部经过，但未提供相关证据佐证。
庭审中，被告还提供下列证据：
1、被告（被委托人）与案外人孙某、夏某（委托人）签订的股权委托书一份，载明“孙跃能所持有肆万伍仟股兰州同健生物科技股票。其中壹万伍仟股股权人为孙某、夏某所有，今委托谢荣喜（原经办人）予以办理转让壹万伍仟股股权。转让价格每股不低于贰元陆角。此委托书仅作为委托转让授权。注：（此委托书不能当股票结算单据使用。）”2006年10月10日，原告孙跃能在该股权委托书上签字同意。该证据用以证明，原告孙跃能已经持有了兰州同健生物的股权45000股，该45000股的由来即原告所述的120000元购买的30000股及被告于2002年3月6日收到60000元购买的15000股，该15000股已经根据上述委托处分完毕。上述股票在夏吉常在世时，被告已经将股权证交给了夏吉常，夏吉常去世后，孙跃能作为其配偶已实际持有。2、2006年11月6日，原告女儿夏某、女婿孙某出具的收据一份，载明“今收到谢荣喜（解蓉喜）予以转卖股票款，共计叁万玖仟元整，以资证明。”夏彩霞在该收据上载明“已转让兰州同健生物股权壹万伍仟股。”用以证明上述证据1中委托转让股票的款项原告方已经收到，并由孙某、夏某出具了收据。对上述两份证据，原告称与本案无关，故不予质证。
原审法院所确认的上述事实，有欠条、投资协议书、委托购买股票协议、变更委托购买股票协议、录音资料及庭审笔录中记载的原、被告的陈述在案为凭。
原审法院认为，债务应当清偿。本案中，原、被告均认可涉诉100000元系原告丈夫夏吉常在世时委托被告购买股票的款项，虽然被告主张未收到该笔款项，但未提供相关证据佐证，故对其辩解不予采信。根据被告与夏吉常于2002年9月8日签订的委托购买股票协议，双方约定被告以其名义购买股票，故被告应当对其是否购买股票承担举证责任，诉讼中被告未能提供相关证据，对此应当承担举证不能的法律后果。2011年5月19日被告出具欠条的行为，应视为其对该笔债务的认可。现原告主张被告偿还100000元的事实清楚，证据充分，依法应予支持。被告的辩解于法无据，依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，于2016年2月15日作出（2013）芝民社一初字第120号民事判决：限被告解蓉喜于判决生效之日起10日内偿还原告孙跃能欠款100000元，利息18184元（自2012年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年1月31日）。同时自2016年2月1日起至本判决确定履行之日仍按中国人民银行同期贷款利率计算利息给原告。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费2664元，由被告解蓉喜负担。
本院二审审理中，对于原审庭审中被上诉人孙跃能提交录音中上诉人解蓉喜称“我买不到股权就把现金给你”，上诉人解释为系被上诉人整理时的笔误，应该是上诉人卖不到股权，因当时上诉人帮孙某和夏某把股权以每股2.6元卖了，被上诉人想让上诉人把她的股份也处理掉，而且录音中也提到了把那个东西给上诉人。录音中上诉人所说的那个东西指被上诉人持有股份的材料，但上诉人不清楚具体什么材料。
被上诉人对此有异议，主张录音中上诉人所说的那个东西是指2002年2月5日的投资协议书、2002年9月8日的委托购买股票协议和2011年5月18日签订的变更委托购买股票协议。
另查明，被上诉人孙跃能于2012年11月29日起诉状中载明，要求上诉人解蓉喜支付孙跃能从欠款起始日2002年2月5日起至今的欠款利息。原审法院于2012年11月30日立案。原审2015年9月10日庭审中，孙跃能变更诉讼请求，要求解蓉喜支付利息，自2002年2月5日至2015年2月4日，参照最低银行贷款利率5%计算，共计13000元，此后的利息自愿放弃。
本院查明的其他案件事实同原审查明的一致。
本院认为，结合上诉人与被上诉人丈夫夏吉常于2002年2月5日、2002年9月8日所签协议内容，能够体现由夏吉常投资委托上诉人亲自办理投资涉案股票的各项手续，并以上诉人的名义购买涉案股票45000股，原审庭审中上诉人亦认可收到夏吉常增加股票60000元的现金，上诉人现主张未收到夏吉常的款项，涉案股票系夏吉常直接购买，对此未提交证据证实其主张，本院对此不予采信。因夏吉常去世，被上诉人与上诉人于2011年5月18日签订了变更委托购买股票协议，确定被上诉人对涉案股票实际出资100000元，上诉人在此变更协议上签字并未提出异议，且于2011年5月19日给被上诉人出具欠条，明确表明欠被上诉人100000元，并承诺由其归还，是其真实意思表示。结合被上诉人提交的录音材料，亦能体现夏吉常委托上诉人所购买股票的相关权益未能实现，上诉人承诺损失由其承担的意思表示。现被上诉人持有上诉人出具的欠条，要求上诉人履行相应义务，于法有据，依法应予支持。上诉人主张不应支付被上诉人涉案款项的理由不成立，本院依法不予支持。
因上诉人与被上诉人丈夫夏吉常于2002年2月5日签订的投资协议书中未约定款项何时给付，亦未约定利息，且上诉人于2011年5月19日出具给被上诉人的欠款条中未约定利息，故被上诉人起诉要求上诉人支付2002年2月5日起至2015年2月4日的欠款利息不妥，本院不予支持，利息应从被上诉人起诉之日起计算；又因被上诉人在原审庭审中明确表示2015年2月4日之后的利息自愿放弃，系对自己权利的处分，亦未违反法律法规的规定，故利息应计算至2015年2月4日。原审判决判令上诉人偿还被上诉人的利息计算至2016年1月31日，并判令自2016年2月1日起至该判决确定履行之日仍按中国人民银行同期贷款利率计算利息给被上诉人不妥，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第120号民事判决；
二、限上诉人解蓉喜于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人孙跃能欠款100000元及利息（自2012年11月30日起按年利率5%计算至2015年2月4日）。
三、驳回被上诉人孙跃能的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2664元，共计5328元，由上诉人解蓉喜负担5228元，由被上诉人孙跃能负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一六年十月十二日
书记员 李坤颖