广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2161号
上诉人（原审被告）：周涛，男，1982年2月4日出生，汉族，住湖南省东安县。
被上诉人（原审原告）：张传照，男，1960年2月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
委托诉讼代理人：黄高翔，广东德元律师事务所律师。
原审被告：中山火炬开发区翔悦五金商行，住所地广东省中山火炬开发区张家边原工业大道板步路*号第3卡。
代表人：詹晓丽，投资人。
委托诉讼代理人：王波，男，1983年3月28日出生，汉族，住四川省富顺县，系该商行员工。
原审被告：联益精密（中山）有限公司，住所地广东省中山火炬开发区科技东路33号。
法定代表人：罗荣德。
上诉人周涛因与被上诉人张传照、中山火炬开发区翔悦五金商行（简称翔悦商行）、联益精密（中山）有限公司（简称联益公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
周涛上诉请求：撤销一审判决第一项，判令张传照承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足。一、我不是适格的被告。我是中山市瑞安达装饰工程有限公司（简称瑞安达公司）的法定代表人，这几年在中山火炬开发区承接土建工作，有时接到工程量较大的工作时，我会代表瑞安达公司临时找些老乡、朋友一起做，瑞安达公司没有固定的班底，每次都是根据需要临时雇人。瑞安达公司和张传照就是这种临时的雇佣关系。在一审庭审中张传照也承认他和我之间分钱时有时是按照件数分，有时是按照工作时间分，这恰恰印证了我和被上诉人之间不固定的临时合作关系。所以本案中雇佣张传照的不是我，而是瑞安达公司；二、退一步讲，即使我和张传照之间真的是雇佣关系，一审判决我承担80%的赔偿责任也过高了。首先，张传照受伤主要是因为其大意造成的。一审时，张传照维修的是太阳能热水器，是电子器械，而其是没有电工资格的。我在明知张传照没有相关资质的情况下仍安排其从事这项工作，存在过错，但事实上太阳能热水器在顶楼，张传照维修的是太阳能热水器延伸出来的位于一楼的管道。张传照维修的内容和电器完全没有半点关系，而且我在工作开始之前已经告知张传照要把水放干净了才能开工，但张传照并没有等到热水放完就开始工作，同时张传照未做任何安全措施就爬上人字梯，也没有等我到场再一起开工，自身存在严重过错。其次，张传照的受伤和本次摔倒之间是否存在因果关系仍存疑。我在当日下午1时许来到施工现场，见到张传照仍能自行走动，未见受伤迹象，后因为现场无法继续施工，我便让张传照先行下班，此时张传照尚能步行至施工现场约400米外的摩托车停放处后骑车离去，完全不像腿部有骨折的情况。之后直到晚上6-7时许，张传照才电话告知我其骨折，并且是因为中午的摔伤造成的。而在工地附近有国丹骨科医院、源田骨科医院的情况下，张传照却要去40多公里外的南朗医院就医，所以，我认为张传照的受伤和瑞安达公司的工程之间不一定存在因果关系。再次，一审认定的赔偿项目亦不合理，张传照是农村户口，不应当按照城镇户口的标准赔偿；张传照打的是散工，做一天算一天，故一审认定的误工费过高。最后，虽然我是瑞安达公司的法定代表人，但我本身其实也是个农民工，经济也不富裕，在本次工程中获得的回报也没有比张传照多多少，判令我承担如此重的责任实在有违公平原则。综上所述，请依法改判。
张传照辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）周涛是适格被告，本案与瑞安达公司无关。1.周涛于一审中未提出瑞安达公司是其经营的公司，也未提到其是以瑞安达公司的名义安排我的工作；2.我一审提交的录音录像显示周涛具体负责安排工作内容和支付工资；3.瑞安达公司从未支付款项给我，也未用瑞安达公司的名义与我产生法律上的权利义务关系；4.周涛提交的营业执照上显示瑞安达公司的法定代表人是周涛，但该周涛不一定是本案的上诉人。而且对方在一审中未提交该营业执照，我不予质证。（二）周涛明知我没有资质，仍然安排我从事涉案工作，也未告知我维修的是太阳能热水器，我是按正常的自来水管进行安装，我没有过错。（三）周涛没有在开工现场作检查和安检工作，存在失职行为。（四）周涛说我不是在涉案工作现场受伤，但我摔伤后骨头疼痛时间滞后，没有觉得很疼，南朗医院在我住处附近，而我是2点多到南朗医院，检查又需要时间，所以我是下午6点钟才通知周涛就医一事。（五）录音录像里周涛没有确认工作地点在哪里，但二审庭审中又承认工作地点是在联益公司。
翔悦商行述称：本案与我商行无关。
联益公司未应诉，亦未提交书面答辩意见。
张传照向一审法院起诉请求：周涛、翔悦商行、联益公司向我支付人身损害赔偿各项费用共计142320.43元[包括：1.医疗费33751.7元；2.误工费23200元（200元/天×116天）；3.护理费5754.73元（75017元/年÷365天/年×28天）；4.交通费500元；5.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；6.残疾赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）；7.伤残鉴定费1800元；8.精神损害抚慰金5000元]。
广东省中山市第一人民法院一审认定事实：2014年10月底，张传照受周涛雇请做一些诸如便池安装、管道堵塞疏通、维修管道等零活。2014年11月1日中午，张传照在维修太阳能热水器的延伸管道时，在人字梯上被管道中冲出的热水烫伤，受惊吓从梯子跌到地面受伤。对受伤的地点，张传照称在联益公司宿舍楼的一楼。周涛称由于承揽的活比较多，记不清张传照受伤的地点了。张传照受伤后，当日被送往中山源田骨科医院住院治疗，医生诊断：左股骨颈骨折。张传照在该院住院21天后，于同年11月22日出院。出院时医嘱：1.休息2周；2.不适随诊。张传照本次住院花费28768.40元。2016年3月2日，张传照因“左股骨颈骨折术后16个月余”再次到中山源田骨科医院住院治疗，共住院7天，于同年3月9日出院。张传照本次住院花费4983.30元。出院时医嘱：1.术后14天拆线；2.避免损伤；3.全休2周，不适随诊。2016年3月29日，广东岐江司法鉴定所评定张传照的伤残等级为十级，张传照为此支付鉴定费1800元。张传照称，两次住院期间由其妻子护理。
诉讼中，面对一审法院“2014年11月1日的活，周涛是否需向原告支付报酬？”的问题，周涛回答：“需支付，周涛要代发200元。”一审法院问及张传照2014年11月1日所干的活是从哪家公司承包过来的，周涛称不记得了。一审法院询问张传照：“原告方，你认为你的受伤自己有无过错？”张传照回答：“有一点过错。”张传照确认周涛已向其垫付了10000元医疗费。
广东省中山市第一人民法院一审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合张传照提交的视听资料和周涛在诉讼中的陈述，可以认定张传照受周涛雇请，为其提供劳务，周涛与张传照存在雇佣关系。张传照在提供劳务过程中受伤，周涛作为雇主，依法应对张传照的损失承担赔偿责任。考虑到张传照在从事劳务过程中自身存在一定的过错，依法可减轻周涛的责任，认定周涛对张传照的损失承担80%的赔偿责任。张传照称联益公司将相关工程发包给翔悦商行，翔悦商行再转包给周涛，但未进行举证，不予采信。张传照要求翔悦商行、联益公司承担共同赔偿责任，证据不足，不予支持。
对张传照主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定,“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故，张传照主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费标准均适用广东省2016年度人身损害赔偿计算标准。从相关证据来看，张传照受伤前已连续在本市工作一年以上，其主张的残疾赔偿金应适用该计算标准中的城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算（张传照要求按34757元/年的标准计算，从其主张）。护理费宜适用该计算标准中的国有同行业（其他服务业）在岗职工年平均工资75017元/年的标准计算。住院伙食补助费的标准为100元/天。
对张传照主张的误工时间和误工费标准问题。根据张传照两次住院的事实和医生的意见，张传照主张误工时间为116天，理据充足，予以采信。虽然张传照受伤当天约定的报酬为200元，但此只是当天劳务报酬的体现，不能作为误工费的计算标准。因张传照从事管道维修工作，宜参照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中的国有同行业（日用品修理业）在岗职工年平均工资65163元/年的标准来计算张传照的误工费损失。
根据张传照提供的证据和上述认定，确定张传照的损失如下：1.医疗费33751.70元（28768.40元+4983.30元）；2.误工费20709.34元（65163元/年÷365天/年×116天）；3.护理费5754.73元（75017元/年÷365天/年×28天）；4.交通费500元（根据其就医状况，酌情确定交通费为500元）；5.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；6.残疾赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）；7.伤残鉴定费1800元。以上合计134829.77元。周涛承担部分为107863.82元（134829.77元×80%）。因张传照伤残等级被评定为十级，精神上确实受到一定的损害，参照级别，酌情确定精神损害抚慰金金额为3500元。以上总计为111363.82元，扣除周涛已支付的10000元医疗费，周涛实际应向张传照支付的人身损害赔偿款为101363.82元。
广东省中山市第一人民法院一审判决：一、周涛于判决生效之日起七日内向张传照支付人身损害赔偿款101363.82元；二、驳回张传照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元，减半收取1573元（张传照已预交），由张传照负担453元，周涛负担1120元（周涛于判决生效之日起七日内径行支付给张传照）。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。
另查明：一审庭审中，一审法官询问周涛代理人：“原告受伤的时间、地点，被告周涛是否清楚？”周涛的委托诉讼代理人表示：“受伤的事情是有的，视频中讲到是11月2日，但原告起诉状写的是11月1日，周涛想不起是1日还是2日。受伤地点记不起来是哪个工厂，由于这几年接比较多的工程做。”
又查明：二审诉讼中，周涛向本院提交了瑞安达公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证以及联益公司订购单。其中，瑞安达公司的营业执照显示法定代表人的姓名为周涛，联益公司订购单的内容为，2014年12月17日，联益公司向瑞安达公司下达维修车间、宿舍一批设备的工作订单。张传照确认了瑞安达公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证的真实性，但认为与本案无关，无法确认瑞安达公司的法定代表人周涛就是本案的上诉人周涛；对联益公司的订购单，张传照不确认真实性，认为即使是真实的，因为订购时间发生在案发之后，故与本案无关。
再查明：二审诉讼中，张传照接受本院问询时，确认周涛有活叫他去干他才去，每去一次结算一次工钱，工钱有时是按时间算的，材料费另外找周涛报销，有时是按包工包料即按件算。张传照还表示，周涛没叫他干活时，他就在家带小孩。张传照还表示，根据其一审提交的录音资料及一审中周涛自认代为支付其报酬的事实，足以证明其与周涛之间成立雇佣关系。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
关于张传照是否在从事涉案工程时受伤的问题。周涛的委托诉讼代理人在一审时确认了张传照是在从事涉案工程时受伤，周涛二审予以否认但未举证证明，故对其辩解不予采信，本院认定张传照在涉案工程中受伤与其本案中所受经济损失之间存在因果关系。
关于瑞安达公司是否与张传照存在雇佣关系的问题。由于周涛在一审时丝毫未提及瑞安达公司，未主张应由瑞安达公司承担雇主责任，因此其二审主张张传照系由瑞安达公司雇佣的说法不符合常理，且周涛并无充分的证据证明该主张，其提交的联益公司订购单即使属实，亦只能证明本案发生之后瑞安达公司与联益公司存在业务往来，不能证明涉案工程系联益公司发包给瑞安达公司。至于瑞安达公司工商登记档案资料，即使属实，亦只能证明周涛担任了该公司的法定代表人，不能证明涉案工程系瑞安达公司承包。综上，本院对周涛的该项主张不予采纳。
关于周涛与张传照之间是否成立雇佣关系的问题。张传照主张根据其一审提交的录音资料及一审中周涛自认代为支付其报酬的事实，足以证明其与周涛之间成立雇佣关系。但是，张传照一审提交的录音资料内容主要为周涛与张传照及其女婿交涉工钱结算及张传照受伤赔偿一事，加上周涛一审时自认代为支付张传照报酬的事实，均不足以证明周涛与张传照之间存在雇佣关系。从二审张传照确认的其工作状况来看，其干一次活结一次工钱，工钱有时按照时间计算，材料费另行结算，有时包工包料计算，可见，张传照与周涛之间不存在控制、支配和从属的关系，工钱结算方式亦不固定，张传照按照周涛的指示交付劳动成果，而周涛向其支付相应的报酬。按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，张传照与周涛之间应当构成承揽关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张传照作为承揽人在完成工作过程中受伤，作为定作人的周涛只对定作、指示或者选任方面的过失承担相应的赔偿责任。周涛称其已向张传照指示要放掉水管中的热水，但对此未能举证证明。周涛还确认张传照没有电工资质，其在安排张传照从事维修电热水器方面存在过错。综上，本院认定周涛存在选任和指示上的过失，按照上述规定，周涛应当承担相应的赔偿责任，本院酌情确定周涛应当承担张传照在本案中所受经济损失30%的赔偿责任。
由于张传照在一审时提交了其在中山当地银行开设的帐户交易明细，周涛对此未能提供相反证据予以反驳，因此，一审判决认定张传照已在中山居住一年以上并按照城镇居民人均可支配收入计算张传照的残疾赔偿金并无不妥。张传照的误工时间有两次住院的事实及医生的意见可以佐证，而其从事管道维修工作，一审判决以广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中的国有同行业（日用品修理业）在岗职工年平均工资65163元/年的标准来计算张传照的误工费，亦无不妥。综上，一审判决认定的张传照各项经济损失具有事实和法律依据，应予维持。周涛虽提出质疑，但未能举证证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本院不予采纳。此外，一审判决酌定周涛应当向张传照赔偿精神抚慰金3500元，并无不当，予以维持。故周涛应当向张传照赔偿其经济损失134829.77元×30%＝40449元，加上精神损害抚慰金3500元，扣除其已支付的10000元医疗费，周涛尚须向张传照支付人身损害赔偿款33949元。
综上，上诉人周涛的上诉理据成立部分，本院予以采纳；不成立部分，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理失当，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16966号民事判决；
二、上诉人周涛应于本判决生效之日起七日内向被上诉人张传照支付人身损害赔偿款33949元；
三、驳回被上诉人张传照的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3146元，减半收取1573元（被上诉人张传照已预交），由上诉人周涛负担378元（上诉人周涛于本判决生效之日起七日内径行支付给被上诉人张传照），由被上诉人张传照负担1195元；二审案件受理费2327元（上诉人周涛已预交），由上诉人周涛负担558元，由被上诉人张传照负担1769元（由被上诉人张传照于本判决生效之日起七日内径行支付给上诉人周涛）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 郭军乐
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年八月十一日
书 记 员 李秀连