浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终162号
上诉人（原审被告）：孙奇男，男，1967年9月16日出生，汉族，住安吉县。
委托代理人：刘国祥，浙江求直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜小鹏，男，1962年6月10日出生，汉族，住浙江省安吉县。
上诉人孙奇男因与被上诉人杜小鹏不当得利纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安孝民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理，上诉人孙奇男及其委托代理人刘国祥、被上诉人杜小鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙奇男上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。从杜小鹏提供的支票来看，2013年3月1日至2013年12月24日支付了利息100万元，但约定的借款利率为月息2%，应付案外人董卫东的利息仅为44万元。故一审认定该100万元系支付给案外人董卫东的利息与事实不符。2012年3月27日，孙奇男与杜小鹏经过对账后确认杜小鹏尚欠借款本金300万元及利息15.55万元，之后杜小鹏又归还本息200万元。从2012年12月18日至2013年3月前未支付过任何本息。杜小鹏同时对孙奇男和案外人董卫东欠有债务，孙奇男将杜小鹏支付的款项一部分归还给案外人董卫东，一部分归为己有无可厚非。在孙奇男另诉杜小鹏借款纠纷案即（2014）湖安孝商初字第239号民事判决中，孙奇男已承认收到杜小鹏70余万元，但杜小鹏在该案中不认可，属其自身放弃诉讼权利导致的后果。二、一审法律适用错误。我国民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。“没有合法依据”的证明责任应当由受损方即杜小鹏承担。三、孙奇男收取杜小鹏支付的73万元合法有据。孙奇男、杜小鹏经过对账之后，于2012年3月27日出具对账单，确认杜小鹏尚欠300万元本金及15.55万元利息。实际上，在当时还款时孙奇男和杜小鹏虽然约定的违约金折算成月利率为6%，但孙奇男实际按照月利率3%支付利息，截止到2014年3月26日杜小鹏仍欠孙奇男本息191.01万元（已经扣除案涉款项73万元）。杜小鹏也没有提供证据证明孙奇男取得该款项无合法依据，故孙奇男受领案涉款项合法有据。
杜小鹏辩称，2013年3月1日起杜小鹏通过其公司以现金支票方式支付给孙奇男100万元，孙奇男收款后仅支付给董卫东27万元，余款73万元一直占用。安吉县人民法院（2014）湖安孝商初字第121、239号民事判决，湖州中级人民法院（2015）浙湖民终字第320、325号民事判决均已确认孙奇男所称事实不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
杜小鹏向一审法院起诉请求：孙奇男返还73万元并赔偿利息损失30万元，一审案件诉讼费由孙奇男负担。
一审法院认定事实：2013年1月22日，杜小鹏因企业经营需要，通过孙奇男向案外人董卫东（孙奇男的亲嫂嫂）借款200万元，约定了期限和利率，杜小鹏收到借款后，从2013年3月1日起以给付董卫东借款利息名义交付孙奇男100万元现金支票（详细付款金额及时间单独另列），孙奇男在收到杜小鹏的现金支票后，只给付案外人董卫东27万元。2014年3月10日，案外人董卫东提起诉讼，要求杜小鹏等归还借款200万元及相应利息，案号为：（2014）湖安孝商初字第212号，杜小鹏以上述支付的100万元在该案中提出抗辩，称已经支付给董卫东利息100万元，债权人董卫东只认可收到27万元，因此，对剩余的73万元，在该案中不予认定，于2014年7月9日作出判决，支持董卫东要求杜小鹏归还借款本金200万元等诉讼请求，现该判决已发生法律效力。另，孙奇男与杜小鹏发生过民间借贷，孙奇男借款给杜小鹏，2012年3月27日，经双方对账，杜小鹏欠孙奇男借款300万元，利息155500元，2014年3月26日，孙奇男以杜小鹏只归还了200万元为由，起诉杜小鹏归还借款本金100万元，支付利息975500元，案号为：（2014）湖安孝商初字第239号。该案判决认定双方2012年3月27日对账后，杜小鹏于2012年6月2日、12月17日各归还孙奇男100万元，于2014年8月8日判决支持孙奇男的诉讼请求即杜小鹏归还本金100万元，按月利率2%支付借款违约金等内容，现该判决已发生法律效力。因杜小鹏认为两笔汇给案外人贾珊珊、周爱琴的共90万元（该两笔还款不予认定，杜小鹏另案以案外人贾珊珊、周爱琴不当得利起诉），主张是归还孙奇男的借款而辩称与孙奇男借款结清，因此，杜小鹏没有主张前述的73万元抵扣到孙奇男诉杜小鹏的民间借贷案件中。上述两件案件判决生效后，杜小鹏以自己交付给孙奇男的73万元在董卫东诉杜小鹏的民间借贷案件中主张抵扣不被法院认定，也没有在孙奇男诉自己的民间借贷案件中主张，遂以孙奇男不当得利为由提起诉讼，要求孙奇男返还。杜小鹏现金支票给付的款项与日期详细清单：2013年3月1日各5万元两笔；4月7日各5万元两笔；5月6日各5万元两笔；6月8日5万元；6月10日5万元；7月13日5万元；7月14日5万元；8月12日5万元；8月13日5万元；9月13日5万元；9月17日5万元；10月14日5万元；10月19日5万元；11月17日5万元；11月19日5万元；12月24日各5万元两笔。
一审法院认为，杜小鹏在与孙奇男及案外人董卫东实施民间借贷行为的民事活动中，就杜小鹏归还案外人董卫东借款利息的金额发生争议，杜小鹏给付本案孙奇男的73万元未纳入案外人董卫东的还款予以扣除，也未在杜小鹏对孙奇男的债务中抵扣，因此，孙奇男占有73万元没有法律依据，杜小鹏支付的款项未认定造成的损失与孙奇男获利之间存在因果关系，孙奇男应当向杜小鹏返还不当利益，因杜小鹏向孙奇男借款是按月利率2%计算利息，因此双方民间借贷活动中孙奇男按月利率2%向杜小鹏收取的利息也属于孙奇男的不当利益，100万元中27万元已经由案外人董卫东自认收到，没有具体的收款时间，一审以前几笔作为董卫东收到的时间，利息起算按各分期付款的时间起算，至起诉之日已经超过30万元，杜小鹏只主张30万元利息损失，应当予以准许。孙奇男提出该73万元款项系支付给自己的违约金，既与双方2012年3月27日对账单记载不符，也与（2014）湖安孝商初字第239号民事判决的内容不符，没有事实依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：孙奇男应当向杜小鹏返还不当利益103万元，限于判决生效之日起十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7035元（已减半），由孙奇男负担，限于判决生效后七日内缴纳。
二审中，杜小鹏向本院提交（2015）浙湖民终字第320、325号民事判决书各一份，用以证明案涉73万元不当得利产生的经过。孙奇男质证认为，该二份判决与本案无关联性，不能达到其证明目的。本院经审核认为，上述证据与本案无直接关联，本院不予认定。
本院二审查明，孙奇男因与杜小鹏及案外人陈志英、安吉金鹏家居制造股份有限公司存在民间借贷纠纷，于2014年3月26日提起诉讼。安吉县人民法院于2014年8月18日对该案作出判决即（2014）湖安孝民商初字第239号民事判决，判令杜小鹏、陈志英共同归还孙奇男借款本金100万元、利息15.55万元及违约金（以300万元为基数，按月利率2%从2012年3月28日计算至2012年6月2日；以200万元为基数，按月利率2%从2012年6月3日计算至2012年12月17日；以100万元为基数，按月利率2%从2012年12月18日计算至款清之日止，利随本清）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、孙奇男将杜小鹏向其支付的100万元中的73万元据为己有，是否构成不当得利；二、一审以2%月利率计算73万元产生的利息，并纳入不当得利的返还数额是否正确。
关于争议焦点一：对于案涉73万元款项的性质，孙奇男主张，2012年3月27日对账后，杜小鹏尚欠孙奇男300万元本金和15.55万元利息，案涉73万元即该项借款产生的利息。对此本院认为，孙奇男就该借款纠纷曾提起诉讼，该案判决结果即安吉县人民法院于2014年8月18日作出的（2014）湖安孝商初字第239号民事判决已经对双方借款关系中杜小鹏已履行金额、尚欠金额等问题作出了认定，案涉73万元款项并不属于杜小鹏对孙奇男的还款。而本案中，孙奇男仍称案涉73万元系杜小鹏向其支付的300万元借款产生的利息，因其该项主张已被生效判决所否定，故本院不予采信。孙奇男主张取得案涉73万元款项的理由不成立，一审认定其属于不当得利并无不当。
关于争议焦点二：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”根据该条规定，利用不当得利产生的经营性收益不属于返还范围之内。故一审依照月利率2%计算案涉73万元产生的利息，并将其纳入孙奇男应返还的不当得利数额显属不当。本案中，不当得利系现金，也无证据证明孙奇男用案涉73万元资金获取了其他收益，故本院参照同期银行存款利率，酌情以年利率3%计算孳息。经本院核算，计算至2017年1月4日孙奇男应返还的孳息为72741元，之后产生的孳息以年利率3%计算至本金实际给付之日止。因杜小鹏在诉请中仅主张30万元利息，故本案中孙奇男应返还的不当得利孳息累计不超过30万元。
此外，本案一审立案时案号为（2015）湖安孝民初字第518号，但一审判决书误写为（2015）湖安孝商初字第518号，本院予以纠正。
综上，孙奇男的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决实体处理存在部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省安吉县人民法院（2015）湖安孝民初字第518号民事判决“被告孙奇男应当向原告杜小鹏返还不当利益103万元，限被告于本判决生效之日起十日内给付”为“孙奇男向杜小鹏返还不当得利73万元及孳息72741元（计算至2017年1月4日，之后产生的孳息以年利率3%计算至本金实际给付之日止，孳息总额累计不超过30万元），限于本判决送达之日起十日内支付。”
二、驳回杜小鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14070元，减半交纳7035元，由上诉人孙奇男承担5625元，被上诉人杜小鹏承担1410元；二审案件受理费14070元，由上诉人孙奇男承担11250元，被上诉人杜小鹏承担2820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一七年一月四日
书 记 员 贾艳红