河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终4330号
上诉人（原审原告）：河南新获建设有限公司，住所地河南省获嘉县南干道西段。机构代码173276590。
法定代表人：李兴民，总经理。
委托诉讼代理人：卢允涛，河南福聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：商丘德鑫置业有限公司，住所地河南省商丘市神火大道与株州路交叉口园中园高层社区2单元1502号。机构代码56646236X。
法定代表人：李东建，董事长。
委托诉讼代理人：袁进，男，汉族，1962年4月15日出生，住河南省虞城县。副总经理。
委托诉讼代理人：刘贤飞，河南金苑律师事务所律师。
原审被告：张莹，女，汉族，1977年11月18日出生，住商丘市。
上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）因与被上诉人商丘德鑫置业有限公司（以下简称德鑫置业）、原审被告张莹合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月12日开庭进行审理。上诉人新获公司的委托诉讼代理人卢允涛，被上诉人德鑫置业的委托诉讼代理人刘贤飞、袁进，原审被告张莹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新获公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付工程款1400000元及利息，并赔偿因此给原告造成的经济损失。
一审法院认定事实：2010年11月12日二被告与黄欢庆、郭东旭签订房地产联合开发合同书，联合开发位于虞城县××大道中段南侧××路西侧怡馨清华园小区。约定二被告按现有土地价值投资，确保该土地合法有效。黄欢庆、郭东旭负责该项目的开发资金筹集、工程前期报批、施工、工程款支付等，并对利益分配进行了约定。2011年5月15日黄欢庆以商丘天平置业有限公司名义与新获公司签订建筑工程承包合同一份，约定由原告承建商丘天平置业有限公司开发的怡馨.清华园1号楼项目工程。工程进入实际施工后，2011年8月6日二被告联合为原告送达告知书一份，告知原告因黄欢庆严重违约，黄欢庆私自以商丘天平置业有限公司名义与新获公司签订建筑工程承包合同，被告公司负责人、土地使用权人被告张莹已解除与黄欢庆签订的房地产联合开发协议，并要求原告停止施工，对已建工程在符合建筑工程质量等规范要求的，二被告予以认可，要求原告回复意见，并派人洽谈处理。工程停工后，因涉案工程拖欠原告的工程款引发信访纠纷，2012年3月9日经商丘市信访局协调，原告与德鑫置业签订协议书一份，由德鑫置业向原告支付工程款、材料款、农民工工资等，双方充分协商达成协议：一、德鑫置业先行支付原告500000元，用于发放虞城县怡馨清华园开发项目农民工工资等；二、原告在接到德鑫置业现金后，不得再以农民工工资之名向德鑫置业提出要款；三、其余款项德鑫置业应当在工程建筑评估机构的评估报告作出后，15日支付给原告（评估费用双方各承担50%）。协议签订后，德鑫置业按约定向原告支付了500000元。原告与德鑫置业依据协议约定，于2012年6月12日分别向虞城县信访局出具了委托书，委托虞城县信访局选择评估机构对涉案工程怡馨清华园1#楼进行质量检测和工程现状进行价格评估。2012年8月16日商丘大正价格评估有限公司依据中共虞城县委、虞城县人民政府信访局委托，作出商大正估字[2012]077号价格评估报告，结论为:虞城县木兰大道与虞营路交叉口南200米处路西“怡馨清华园”在评估基准日已完工程（含误工损失）工程造价为:1973800元（取百位数，实际为1973848.30元）。项目工程费用汇总表记载1.怡馨清华园已完工程（南1#楼）工程造价为529155.82元。2.怡馨清华园已完工程（南2#楼）工程造价为359147.09元。3.怡馨清华园已完工程（南3#楼）工程造价为389161.75元。4.怡馨清华园已完工程（南4#楼）工程造价为560504.28元。停工损失135879.51元。因其他原因，未对该涉案工程质量进行鉴定。2013年4月7日德鑫置业曾经申请对涉案工程的质量进行检测，经商丘市中原建设工程质量检测有限公司检测报告，原告建设的工程混凝土构件强度不能满足图纸设计要求。原告对其鉴定有异议，不予认可。原告以被告拖欠其工程款为由，提起本案，在审理期间，2013年7月5日德鑫置业申请对涉案工程的质量进行检测，原告予以同意。经委托，2015年6月1日河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出豫基研[2015]建质鉴字第09号司法鉴定意见书，对“怡馨清华园”1#楼14栋已施工完混凝土构件强度评定，鉴定意见为：1.1#楼1栋所抽检的基础梁（商砼）混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸要求，已施工完的主体现浇构件（商砼）混凝土抗压强度推定值满足设计图纸要求。2.1#楼2栋所抽检的基础梁（商砼）混凝土抗压强度推定值除6/BF轴线外，其他均不满足设计图纸要求，已施工完的主体现浇构件（自拌）混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸要求。3.1#楼3栋所抽检的基础梁（自拌）混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸要求，已施工完的主体现浇构件（自拌）混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸要求。4.1#楼4栋所抽检的基础梁（商砼）混凝土抗压强度推定值满足设计图纸要求，已施工完的主体现浇构件（商砼）混凝土抗压强度推定值满足设计图纸要求。德鑫置业支付评估费共计91700元。
2011年5月15日原告与黄欢庆以商丘天平置业有限公司名义签订的建筑工程施工合同中所加盖的商丘天平置业有限公司印章，不是商丘天平置业有限公司原有印章，黄欢庆涉及犯罪已经被判刑。被告张莹系涉案工程的原土地使用权人，2012年11月21日该土地使用权登记在德鑫置业名下。涉案工程标的物现已被有关单位拆除。
一审法院认为，原告与德鑫置业没有签订施工合同，后来经信访局调解签订的协议书，是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效协议，双方均应当按照协议约定全部履行各自的义务。协议签订时建设的工程没有拆除，后来因违章被拆除。协议书对不合格的、合格的工程及价款没有约定如何处理，只是约定评估后付款，属于约定不明。工程质量不合格，如有修复的可能性，原告应当修复，现在已经拆除，没有修复的可能。原告施工时没有认真审核被告的各项许可证，在被告手续不齐全的情况下施工，且大部分工程又不合格，违章建筑工程被拆除，对此原告应负一定的责任。被告德鑫公司系该项目的开发建设工程的合伙人，在没有取得各项许可证的情况下进行施工建设，被告也应负有一定的责任但，被告不能以质量不合格为由拒付全部工程款。结合本案案情，酌定原告承担60%的责任，被告德鑫公司承担40%的责任。鉴定费按照约定各承担50%。被告张莹不是协议书的签订方，不承担责任。涉案工程经评估，工程造价为1973800元，德鑫置业承担40%的责任即789520元支付给原告，扣除德鑫置业已支付原告的500000元，德鑫置业应再支付原告工程款289520元。按双方协议约定，评估费用双方各承担50%，德鑫置业已支付的鉴定费91700元，原告需承担45850元，该款项亦应予以扣除，德鑫置业实际应再支付原告工程款243670元（289520元45850元）。原告没有提供有效证据证明被告张莹在本案中存在过错，张莹也不是其协议书的相对责任人，原告要求被告张莹承担本案责任的诉请，依法不予支持。原告诉讼中主张李善志为德鑫置业法定代表人李东建出具的金额为170000元的借条，实际是德鑫置业支付的工程款。被告不认可是支付的工程款，而认可是李善志与李东建个人之间的借款，对原告的主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、德鑫置业支付新获公司工程款共计243670元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回新获公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元，由新获公司负担14940元，德鑫置业负担7460元。
新获公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持新获公司的诉讼请求。事实和理由：一是原审判决认定事实部分错误。1.2010年11月12日德鑫置业、张莹与黄欢庆、郭东旭签订房地产联合开发协议，是案涉工程的合伙人。2011年5月15日黄欢庆以商丘天平置业有限公司名义与新获公司订立施工合同，且新获公司开工承建三个多月，德鑫置业、张莹对黄欢庆的行为不可能不知。德鑫置业明知工程不具备建设手续仍然让新获公司施工，直到被虞城县相关部门叫停，德鑫置业、张莹才于2011年8月6日以书面形式通知新获公司要求停工。故德鑫置业存在严重过错，原审却认为新获公司应承担60%的责任，无事实依据。2.一审期间经鉴定，部分工程存在质量问题，为此，新获公司对如何修复提出鉴定申请，但德鑫置业在没有告知新获公司和法院的情况下将工程拆除，导致损失扩大且无法挽回，责任应有德鑫置业全部承担。3.停工损失应当计算，原审没有计算，属于漏判。新获公司的项目经理李善志从德鑫置业法定代表人处借支的170000元属于先期预支的工程款，而原审认定为个人间的借款，错误。4.协议约定，德鑫置业应在评估报告出具后15日内将剩余工程款支付给新获公司，但德鑫置业已经逾期四年仍未支付，原审判决没有支持新获公司主张的逾期利息，属认定事实错误。5.德鑫置业提交的鉴定费部分系收据而非正规发票，原审予以支持，错误。二是一审程序违法。新获公司按照双方当事人在商丘市信访局签订的支付工程款协议，提起给付工程款诉讼，协议并未就工程质量约定，德鑫置业抗辩并对工程质量申请鉴定，该抗辩超出新获公司的诉讼请求，应提起反诉或者另行起诉。
德鑫置业答辩称：1.德鑫置业不属于房地产联合开发协议的当事人，只是挂靠单位，故工程仅是以德鑫置业名义开发而已。德鑫置业与新获公司在信访局达成的协议，是因德鑫置业取得该项目的土地使用权，是利害关系人。不能因此认定德鑫置业是开发商、是联合开发协议的当事人。新获公司认为德鑫置业是工程开发的合伙人，错误。2.德鑫置业不是争议房屋的所有者，不存在修复问题。在信访局主持下签订协议前提是多次协商不成且德鑫置业取得案涉土地使用权，目的是尽快开发土地项目。另外，系德鑫置业为了大局和社会稳定，才与新获公司签订协议。3.德鑫置业是收购案涉工程，故要求符合工程质量要求和施工图纸设计要求，正当。新获公司所建设工程是基础问题，何来修复，即便修复，修复协商对象也应是商丘天平置业有限公司，而不是德鑫置业。双方当事人之间不存在修复问题，且工程质量鉴定是德鑫置业支付工程款的依据，故工程质量问题后果应由新获公司承担。4.商丘大正公司评估报告中包含停工损失，新获公司称停工损失没有计算无事实、法律依据。李善志与李东健之间的170000元有借条佐证为借款。5.违章建筑的拆除不是德鑫置业所为，德鑫置业无过错。
张莹陈述同德鑫置业答辩意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原审判决德鑫置业给付新获公司工程款243670元有无事实和法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议无补充，本院予以确认。
双方当事人二审均未提交新证据。
二审查明的基本事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为，关于原审程序是否适当的问题。新获公司请求德鑫置业、张莹履行2012年3月9日《协议书》，在诉讼过程中，双方当事人均同意进行质量鉴定，经委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研[2015]建质鉴字第09号司法鉴定意见书。上述行为是双方真实合意，系对《协议书》内容的进一步明确，不违反法律相关规定，行为有效。原审基于双方当事人合意，对外委托工程质量鉴定，程序上并无不当之处。
关于原审判决德鑫置业给付新获公司工程款243670元是否适当的问题。德鑫置业主张案涉工程已经被政府部门拆除，无证据支持。工程拆除时，德鑫置业已经取得建设用地使用权，对土地管理、使用具有排他的权利，且拆除发生于诉讼期间，故新获公司关于工程被德鑫置业拆除的陈述，能够成立。德鑫置业主张仅支付质量合格工程的工程款，但本案无证据证明双方当事人已经就此达成合意。对于质量不合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，德鑫置业可以要求新获公司修复或者承担修复费用，但德鑫置业知悉部分工程不合格后，并未提出修复或者承担修复费用要求，却在诉讼中自行拆除案涉工程，导致新获公司应当承担修复费用的具体数额难以查清，该过错主要责任在德鑫置业，建筑质量不符合图纸设计标准的主要过错在新获公司，因此，德鑫置业、新获公司应当对各自的合同履行瑕疵，承担相应责任。
基于公平原则，结合当事人陈述、司法鉴定意见，本院认为，1#楼4栋施工质量满足设计图纸要求，相应工程价款560504.28元德鑫置业应当全额支付。而1#楼1栋、2栋、3栋施工质量部分不满足设计图纸要求，相应工程款，根据双方当事人过错予以分担。结合本案案情，本院确定1#楼1栋、2栋、3栋的工程款由德鑫置业承担40%的给付责任，即应当承担的工程款数额为510985.86元[（1栋529155.82元+2栋359147.09元+3栋389161.75元）×40%]。停工损失135879.51元与工程质量无关，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，结合本案案情，本院酌定双方各自承担停工损失的50%，即德鑫置业应当承担的停工损失为67939.76元（135879.51元×50%）。上述工程款及停工损失共计1139429.89元（560504.28元+510985.86元+67939.76元），扣除已付工程款500000元后，下余的639429.89元，由德鑫置业承担清偿责任。原审将合乎图纸设计标准的工程款仅部分支持，与当事人意思自治不符，原审适用法律错误，本院二审予以纠正。
关于利息请求问题。新获公司请求工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可以支持。基于双方当事人均有过错的事实，本院确认豫基研[2015]建质鉴字第09号司法鉴定意见书出具日的第二日即2015年6月2日，作为德鑫置业拖欠工程款利息起算日。原审没有就工程款利息予以论述与判决，适用法律错误，本院二审予以纠正。
关于170000元借条性质问题。因该款发生于案外人李善志、李东健之间，新获公司无证据证明该款与本案有关联，且德鑫置业主张为个人间借款，对该款，本院二审不作进一步审理与认定。
关于鉴定费问题。鉴定费中的部分证据虽系收据，但新获公司无有效证据推翻收据的证明力，应承担举证不能的不利后果，原审确认收据的证据效力并无不当，本院予以认定。一审期间发生的鉴定费91700元，依约定，双方当事人各自承担一半。
综上所述，新获公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初1549号民事判决第二项，即“驳回河南新获建设有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初1549号民事判决第一项“被告商丘德鑫置业有限公司支付原告河南新获建设有限公司工程款共计243670元，于本判决生效之日起十日内履行完毕”为“被上诉人商丘德鑫置业有限公司支付上诉人河南新获建设有限公司工程款共计639429.89元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年6月2日起算），于本判决生效之日起十日内履行完毕”；
三、驳回上诉人河南新获建设有限公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，保全费5000元，鉴定费91700元，二审案件受理费17400元，共计131500元，由上诉人河南新获建设有限公司负担65850元，被上诉人商丘德鑫置业有限公司负担65650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 宋德卿
二〇一六年二月十七日
书 记 员 段 培