山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终998号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东朗瑞电气有限公司，住所地泰安高新技术产业开发区龙腾路创业服务中心。
法定代表人：杨寒寒，总经理。
委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晨，男，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地泰安市龙潭路373号正兴大厦。
法定代表人：宋均昌，总经理。
委托诉讼代理人：周庆旺，山东公允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兵志，男，该公司员工。
上诉人山东朗瑞电气有限公司（以下简称朗瑞公司）、泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朗瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定因在约定的竣工日期未能完工并非正兴公司的过错造成，该认定没有事实与法律依据。该工程约定工期80天，实际施工至2015年下半年都没完工。被上诉人违法分包、施工人员、技术人员、设备不足、施工现场管理混乱，多次发生打架斗殴等人为因素。按照合同约定，正兴公司应承担违约金119万元，上诉人酌情诉请被上诉人支付违约金100万元，应受保护；2.被上诉人主张由于工程量发生变量影响了工期，该主张不成立。
正兴公司辩称，1.涉案工程之所以延期完工，原因在于朗瑞公司对变更设计不履行合同约定的签字确认手续所致，过错在于朗瑞公司。朗瑞公司签订补充协议后进行了多项变更，且对变更的设计不按约定签字确认；2.关于地面修复费用25625.25元不被支持的问题，一是地面开裂的原因在于涉案工程下方有地下河引起地面地基土变形所致，二是地面工程超质保期，即使按朗瑞公司使用的日期2013年1月18日期满，地面质保期为一年，至2014年1月17日期满，而朗瑞公司起诉的日期在2014年3月。关于水费不被支持的问题。朗瑞公司生产生活用水与消防用水是同一管道，水费中哪些系生产生活用水产生的费用，哪些系管道漏掉的水产生的费用，不能区分。朗瑞公司明知消防管道漏水而不采取补救措施，由此扩大的损失也不应由正兴公司承担。
正兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，支持上诉人的工程款利息；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判上诉人支付违约金100000元没有依据，属于认定事实错误，2012年4月18日签订的《3号车间钢结构工程补充协议》实质系对工期变更的约定，工期变更为2012年6月10日前。根据协议第六条，只要不是上诉人的原因导致工程延期，上诉人就不应当支付任何违约金，包括前期的20天。本案不能在2012年6月10日前完工的责任在于被上诉人擅自变更设计，且对变更的设计不签字认可等原因所致，一审法院不应判上诉人支付逾期违约金；2.一审法院判上诉人支付消防管道铺设90669.26元没有依据，消防管道应当属于“其他项目”，保修期为一年。上诉人于2014年3月份起诉，已经超出质保期；3.一审法院不支持上诉人主张的利息错误。2017年6月23日，上诉人变更了部分诉讼请求，将原来的“赔偿损失150000元”变更为“支付工程款利息173242.90元”，一审法院对上诉人提出的该项请求不予支持错误。
朗瑞公司辩称，1.一审判决正兴公司支付违约金10万元，事实清楚，证据充分；2.一审判决判令正兴公司支付消防管道铺设费用符合法律规定。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》保修内容不包括消防工程。本案消防工程没有验收合格，经鉴定不能使用已经没有修复必要；3.正兴公司向朗瑞公司支付利息没有依据，涉案工程由于质量问题，至今没有综合验收。在原一审期间正兴公司没有提出对工程造价进行司法鉴定的申请，驳回了其要求支付工程款的诉讼请求。正兴公司要求支付173242.90元利息没有事实与法律依据。
朗瑞公司向一审法院起诉请求：1.被告承担违约责任，支付违约金100万元，并赔偿经济损失127542元；2.被告承担工程质量的维修的责任。对车间地面裂缝、外墙污染、外墙破损、消防工程等治疗问题进行修复，并支付地面裂缝修复费用25625.25元、消防管道重新铺设费用90669.26元；3.被告支付因工程拖期造成的监理费损失16.5万元；赔偿因消防设施工程质量问题给原告造成的经济损失52555.6元；支付施工期间电费、检测费19478元；4.本案诉讼费用由被告承担。正兴公司向一审法院反诉请求：1.朗瑞公司支付工程款842351.15元；2.支付违约赔偿金1785000元；3.反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年朗瑞公司与正兴公司签订《建设工程施工合同》一份，但双方向本院提交的合同中均没有载明签署时间。该合同约定由正兴公司承建朗瑞公司3号车间钢构工程，合同约定的总日历天数为80天，约定的合同价款为2919000元。根据正兴公司制作的《开工报告》，该工程的开工日期为2012年3月1日，合同约定的竣工日期2012年5月19日。对工程变更，合同中还约定“所发生的工程变更，应由发包人或发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行”。2012年4月18日，朗瑞公司与正兴公司签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》一份，协议第五条约定2012年6月10日前，3号车间所有工程全部完工并达到工程验收标准；第六条约定，由于承包人原因造成工程超期，发包人按5000元/日向承包人收取罚款（包括前期基础施工期间所延误的工期20天）。在施工过程中，原告朗瑞公司对相关施工图纸进行了变更：1.根据现场实际情况，对檩托板进行了变更；2.根据现场实际情况，原设计地面排水管200PVC管变更为300mm水泥管等；3.根据现场实际情况，在车间内增加6个检查井，每跨2个；4.原图纸中标注的75mm厚屋面EPS夹芯板（0.6mm+0.5mm,950型）变更为75mm厚屋面岩棉夹芯板（0.6mm+0.5mm,950型）；原图纸中标注的75mm厚墙面EPS夹芯板（0.6mm+0.5mm,950型）变更为75mm厚墙面岩棉夹芯板（0.6mm+0.5mm,950型），其中，第4项变更，原告朗瑞公司签字确认的时间为2013年5月27日。正兴公司按照施工图纸的变更进行了施工，施工完毕后，至2013年1月18日，朗瑞公司开始使用该工程。2013年5月31日，泰安高新区建设局组织工程建设、勘察、设计、监理、施工单位对该工程进行竣工验收监督检查，监督检查表上载明该工程基本符合要求，监督意见是严格按标准规范进行整改，报我局复验。该工程至今仍未办理竣工验收手续。在本案审理过程中，朗瑞公司提出鉴定申请，要求对3号车间的地面裂缝、外墙污染、外墙破损、消防工程质量问题进行鉴定，经当事人选择，本院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年7月10日作出（2015）鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定分析意见为：根据对山东朗瑞电气有限公司3号车间相关项目的现场检测，依据现行规范、规程，经全面分析及综合判断可得：1.朗瑞公司3号车间地面伸缩缝设置基本满足图纸要求，且该工程地基持力层为分布普遍的强风化岩，地基情况较好。现场检测中也未发现由基础不均匀沉降引起的主体梁、柱变形、墙体开裂等现象。此外，通过现场检测可得该工程3号车间局部地面存在明显下沉现象，下沉值为7mm-27mm。故，可得该工程3号车间地面裂缝与下沉开裂主要是由于地面地基土变形引起不均匀沉降造成的；2.现场在关闭3号车间所有用水阀及仅开启消防用水阀两种情况下，观察3号车间市政引入管水表变化情况可得。在关闭3号车间所有用水阀的情况下，市政引入管水表读数无变化；在仅开启消防用水阀的情况下，市政引入管水表以2.29m3/h的速度变化。由此推定，该工程3号车间消防管道存在渗漏质量问题。修复方案及费用：1.该工程3号生产车间地面裂缝建议采用压力注浆进行修复处理；对于存在沉降差的部位进行找平处理；2.该工程3号车间消防管道存在渗漏问题，但由于渗漏点无法确定，考虑到采用大面积开挖寻找渗漏点的成本较大，建议采用地面以上重新铺设消防管道的方法进行修复处理。3.参考维修费用如下：地面裂缝修复费用为25625.25元，消防管道重新铺设费用为90669.26元。朗瑞公司为此次鉴定支付鉴定费用40000元。在案件审理过程中，经结算审核，山东超越建设项目管理有限公司出具超越发[2016]178号《山东朗瑞电气有限公司3#车间工程结算审核报告》，载明该工程审定金额为3400731.15元，朗瑞公司已支付正兴公司2605630元，余款795101.15元尚未支付。本院认为：朗瑞公司与正兴公司签订的《建设工程施工合同》、《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同签订后，双方当事人又于2012年4月18日签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》一份，也为当事人的真实意思表示，为有效合同。在合同履行过程中，涉案工程量发生变更，双方当事人也均无异议，事实清楚。本案争议焦点在于，在2012年4月18日签订补充协议后因工程量发生变更，被告正兴公司施工工期的认定。根据合同约定，工程量发生变更，应由发包人或发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行，根据现有证据，变更内容的第4项，原告朗瑞公司签字确认的时间为2013年5月27日，系在涉案工程被使后，因此该日期应为被告正兴公司施工后补签，而其他工程项目的变更，原告朗瑞公司并未举证证实其签字认可的时间，无法认定被告正兴公司的相应施工是在2012年6月10日前或之后进行，并且双方对变更后的工期并未另行约定，综上，原告朗瑞公司以2012年6月10日作为计算工程超期的起算点并无事实及法律依据，不予支持。但根据双方签订的补充协议的相关内容，在签订该补充协议前，前期基础施工期间所延误的工期为20天，正兴公司作为施工人盖章确认，予以认定，因此，正兴公司应按约定以每日5000元支付朗瑞公司违约金100000元，其该项诉讼请求超出部分不予支持。关于朗瑞公司要求正兴公司赔偿工程拖期经济损失127542元、工程拖期造成的监理费损失165000元的诉讼请求，因在约定的竣工日期未能完工并非正兴公司的过错造成，因此对于以上拖期损失的诉讼请求本院不予支持。对于朗瑞公司要求正兴公司支付地面裂缝修复费用25625.25元的诉讼请求，根据相关鉴定意见，该工程3号车间地面裂缝与下沉开裂主要是由于地面地基土变形引起不均匀沉降造成的，与地基基础工程的质量没有因果关系，故不予支持；对于原告主张的消防管道重新铺设费用90669.26元的诉讼请求，因该工程系单独验收项目，且在验收之前存在相关质量问题，故对原告的该请求，本院予以支持；关于朗瑞公司要求正兴公司支付消防管道漏水损失的诉讼请求，虽然消防管道存在质量问题，但漏水的具体数量朗瑞公司未能举证证实，因此对于此项诉讼请求不予支持；关于朗瑞公司要求正兴公司支付施工期间电费、电气防雷检测费19478元的诉讼请求，因双方在《建设工程施工合同》中有明确约定上述费用由正兴公司负担，且有发票、施工方人员签字确认，予以支持。关于正兴公司反诉要求朗瑞公司支付工程款的诉讼请求，根据相关结算审计报告，该工程审定金额为3400731.15元，朗瑞公司已支付正兴公司2605630元，余款795101.15元应由朗瑞公司予以支付。关于正兴公司要求赔偿损失的诉讼请求，因未提供相应证据予以证实，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）泰安市正兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东朗瑞电气有限公司违约金100000元，支付消防管道重新铺设费用90669.26元，支付施工期间电费、电气防雷检测费19478元；二、原告（反诉被告）山东朗瑞电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）泰安市正兴建筑安装有限公司工程款795101.15元；三、驳回原告（反诉被告）山东朗瑞电气有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）泰安市正兴建筑安装有限公司的其他反诉请求。案件受理费17080元，由原告朗瑞公司负担12000元，被告正兴公司负担5080元。反诉案件受理费减半收取15146元，由原告朗瑞公司负担；鉴定费用40000元，由反诉原告正兴公司负担30000元，反诉被告朗瑞公司负担10000元。
二审中，当事人围绕诉讼提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朗瑞公司提交山东超越建设项目管理有限公司出具的证明原件一份，拟证明：1.作为工程的监理方证实了每个施工节点的完成时间；2.证明施工过程中，由于施工方的责任造成的停工时间；3.证明在施工中，工程的设计变更对工期没有影响，证明该工程至今没有竣工验收。正兴公司质证称，1.超越公司属于山东朗瑞电气有限公司聘请的监理人，双方有利害关系；2.该证明的内容仅是超越公司单方出具的，没有提供相应的监理日志，该证明的相关内容不能作为施工过程中的客观反映；3.设计变更没有山东朗瑞电气有限公司的签字，泰安市正兴建筑安装有限公司不能执行、不能施工，这是合同专用条款第六条23.2的明确约定，超越公司出具的关于设计变更不影响工期的说明，没有事实根据。本院认为，山东超越建设项目管理有限公司作为涉案工程监理方，出具证明系其职责所在，且该证据内容为施工过程记录，正兴公司虽否认其证明效力，但未提供证据反驳，该证据本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、正兴公司延期交付行为是否构成违约及是否应当支付朗瑞公司违约金100万元；二、正兴公司是否应支付朗瑞公司的车间地面修复费25625.25元；三、正兴公司是否应支付朗瑞公司水费52555.60元；四、正兴公司是否应支付朗瑞公司的消防管道铺设费用90669.26元；五、朗瑞公司是否应支付正兴公司延期支付工程款的利息。
关于争议焦点一，根据谁主张谁举证的原则，朗瑞公司应就正兴公司存在延期交付行为及延期时间负举证责任，正兴公司应就延期交付行为是否构成违约负举证责任。双方当事人于2012年4月18日签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》，明确约定，2012年6月10日前，3号车间所有工程全部完工并达到工程验收标准。本案一审查明，正兴公司施工完毕后，2013年1月18日朗瑞公司方开始使用该工程。因此，正兴公司存在延期交付行为。正兴公司主张，延期交付系由朗瑞公司对相关图纸进行了四项变更，且朗瑞公司拒不按约定签字确认所致。本院对该主张不予支持，理由如下：第一，该四项变更系由朗瑞公司向设计单位提出变更后由施工单位实施，朗瑞公司理应承担由此产生的后果，正兴公司主张朗瑞公司拒签字确认与常理不符，亦未提交证据证实；第二，双方合同价款为2919000元，完工后工程审定金额为3400731.15元，差额仅为合同价款的16.5%；第三，施工期间，正兴公司并未向朗瑞公司或者监理公司提出延期或者工期索赔；第四，监理公司提交的证明显示，施工过程中，未发现因朗瑞公司或者设计院由于变更设计或者变更图纸导致施工单位停工或窝工的现象；第五，设计变更第四项由朗瑞公司于2013年5月27日签字确认，而朗瑞公司于2013年1月18日使用涉案工程，该变更明显系先施工后签字。关于违约金数额，双方签订的补充协议对前期基础施工所延误的工期20天予以确认，并约定违约金5000元/天。自2012年6月11日，至2013年1月18日朗瑞公司使用涉案工程，延期交付违约金总额超1000000元，朗瑞公司主张违约金1000000元系对自身权利的处分，应予支持。
关于争议焦点二，一审期间所作鉴定认定，车间地面裂缝系由地面地基土变形引起不均匀沉降造成，并非正兴公司施工不当导致，因此一审判决对朗瑞公司该项诉讼请求未予支持并无不当。
关于争议焦点三，一审期间所作鉴定认定，涉案工程车间消防管道存在渗漏质量问题，结合朗瑞公司自2012年10月至2013年12月用水量，2013年6月、7月用水量远超其他月份，朗瑞公司提交的以上证据足以证明其于2013年6月、7月支出的水费52555.60元系由正兴公司施工不当所致，朗瑞公司关于由正兴公司支付水费52555.60元的主张应予支持。
关于争议焦点四，一审期间所作鉴定认定，涉案工程车间消防管道存在渗漏质量问题，并建议采用以上重新铺设消防管道的方法进行修复处理，重新铺设费用为90669.26元。该费用由于正兴公司施工不当导致，理应由正兴公司承担。正兴公司主张消防管道应当属于“其他项目”，保修期一年，朗瑞公司于2014年3月起诉，超出质保期限。由于消防管道为涉案工程必备设施，且双方签订的合同并未明确约定消防管道质保期为一年，对正兴公司该主张不予支持。
关于争议焦点五，正兴公司工程延期交付，违约在先，对其请求判令朗瑞公司支付工程款利息的主张，本院不予支持。
综上所述，朗瑞公司上诉请求部分成立，应予支持；正兴公司上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第二项，即：原告（反诉被告）山东朗瑞电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）泰安市正兴建筑安装有限公司工程款795101.15元；；
二、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第三项，即：驳回原告（反诉被告）山东朗瑞电气有限公司的其他诉讼请求；第四项，即：驳回被告（反诉原告）泰安市正兴建筑安装有限公司的其他反诉请求。
三、变更泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第一项为：泰安市正兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东朗瑞电气有限公司违约金1000000元、消防管道重新铺设费用90669.26元、施工期间电费、电气防雷检测费19478元、水费52555.60元；
四、驳回山东朗瑞电气有限公司其他诉讼请求；
五、驳回泰安市正兴建筑安装有限公司其他反诉诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33367.24元，由山东朗瑞电气有限公司负担8369元，由泰安市正兴建筑安装有限公司负担24998.24元；鉴定费用40000元，由泰安市正兴建筑安装有限公司负担30000元，山东朗瑞电气有限公司负担10000元；二审案件受理费20340.49元，由山东朗瑞电气有限公司负担355元，由泰安市正兴建筑安装有限公司负担19985.49元。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一八年八月十五日
书记员 李丹丹