山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1216号
上诉人（原审原告）：山东国强建设投资有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区彭李街道办事处黄河六路513号。
法定代表人：陈林国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹尚阳，山东黄河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：罗卫勇，男，1968年4月20日出生，汉族，住浙江省台州市仙居县。
委托诉讼代理人：张海河，山东一衡律师事务所律师。
上诉人山东国强建设投资有限公司（以下简称国强公司）因与被上诉人罗卫勇劳动合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国强公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销认定事实及适用法律错误的一审判决，查清事实后依法改判维持辞退决定、解除双方的劳动关系或发回重审；2、本案一、二审诉讼、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审认定事实错误导致适用法律错误，应当予以撤销，理由如下：1、被上诉人旷工事实存在。原审庭审中上诉人提供的台州籍3名证人能证明台州籍职工可春节后晚上班，但同时说明应请假或到总公司开会，但被上诉人既没请假也没有到总公司开会，所以3名证人证言与考勤打卡机记录的打卡记录相印证能够证明被上诉人于2017年2月21日前旷工18日系无故旷工的事实。原审中上诉人提交的上诉人单位手写签到的签到簿亦能证明被上诉人自2017年2月21日后几乎不上班不签到的旷工事实。2、上诉人单位的规章制度已生效且符合法律规定。上诉人在庭审中提交了由被上诉人起草的《考勤管理制度》，且该规章制度经已公示且不违反法律的规定，其中第三章第七条规定了员工每月旷工五个工作日或一年内累计旷工达十五个工作日，作自动离职处理。上诉人单位根据被上诉人旷工的事实结合单位的《考勤管理制度》的规定，对被上诉人作出辞退的决定是有事实及制度依据的，并非是非法解除。综上，上诉人认为，被上诉人无故旷工符合辞退的规定应予以维持且被上诉人于2017年2月21日前旷工18日，21日后到双方发生诉讼几乎未上班，一审判决应支付其满勤工资明显不公平。为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉并请求二审人民法院依法支持上诉人之上诉请求。
罗卫勇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在旷工等事实，对于公司关于辞退的规章制度也不知情，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：罗卫勇于2009年7月20日入职国强公司处工作，担任公司的副总经理、监事职务，罗卫勇工作期间的月工资为11000元。双方未签订书面劳动合同。
2017年2月3日至2017年2月20日，罗卫勇未到公司上班。国强公司主张罗卫勇在此期间未请假、未考勤、未到岗，连续旷工18天，严重违反公司《考勤管理制度》的规定。罗卫勇称自己不存在旷工行为，主张该期间是公司放假回家过年的期间，后因贷款转贷签字，经公司董事长陈林国同意后晚回两天；公司的规章制度没有经过公示程序，罗卫勇也不知道《考勤管理制度》的存在。
国务院办公厅《关于2017年部分节假日安排的通知》中，春节是1月27日至2月2日放假调休，共7天。国强公司申请出庭的证人杨某（公司办公室主任）称春节期间，公司浙江的同事可晚来；证人陈某（原告公司会计，户籍浙江省台州市）称浙江来的同事在国家法定节假日前后多休了几天，陈某是2017年2月15日到滨州上班、之前在浙江开会；证人郏庆元（公司监事长，户籍浙江省台州市）称春节后浙江省台州市的同事要到总公司开会，郏庆元与浙江籍同事大概在2017年2月14日或15日回到滨州。
国强公司以罗卫勇任职以来多次旷工、尤其在2017年2月3日到2月21日期间连续旷工18天为由，认为罗卫勇严重违反公司《考勤管理制度》第三章第7条“员工每月旷工五个工作日或一年内累计旷工达十五个工作日者，作自动离职处理”的管理制度规定，于2017年6月6日作出《辞退通知书》。2017年6月13日，国强公司以拨打手机、发送手机短信的方式将辞退通知告知罗卫勇。
罗卫勇不服国强公司作出的辞退通知，以没有违纪行为为由，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人山东国强建设投资有限公司作出的辞退决定无效，继续履行与申请人罗卫勇之间的劳动合同；2.裁决被申请人国强公司补发2017年2月8日至2017年6月6日间的工资40000元，并支付自2017年6月7日至开始履行劳动合同的工资。2017年10月30日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字【2017】第143号仲裁裁决书，裁决：1.撤销国强公司2017年6月6日作出的《辞退决定书》，双方劳动关系继续履行；2.国强公司支付罗卫勇2017年2月21日至6月6日期间的工资38866.7元，并自2017年6月7日起，按照11000元/月的标准，按月向罗卫勇支付正常到岗工作期间的工资。国强公司不服该仲裁裁决书，提起诉讼。
一审法院认为，国强公司主张被告罗卫勇不遵守规章制度、严重违反《考勤管理制度》的规定连续旷工18天，但就己方的主张未提供有效证据予以证明，且国强公司提供的证人证言能够证明国强公司公司户籍地为浙江省的员工在2017年春节后需到国强公司在浙江省的总公司开会和汇报工作、均可晚到滨州上班，故在国强公司提供的证人证言与国强公司主张相互矛盾、国强公司就己方主张举证不能的情况下，不能认定罗卫勇在2017年2月3日至2月20日期间存在旷工行为。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”国强公司以罗卫勇严重违反用人单位规章制度为由，单方解除与罗卫勇之间的劳动关系，但国强公司就己方的主张未提供有效证据予以证明，应承担举证不能之后果。根据国强公司的举证，不能认定罗卫勇有严重违反公司规章制度的旷工事实，故对罗卫勇的主张予以支持，认定国强公司解除与罗卫勇之间劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同等法律的规定，国强公司系违法解除与罗卫勇之间的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”国强公司违法解除劳动合同，在罗卫勇要求继续履行劳动合同的情况下，国强公司应当继续履行与罗卫勇之间的劳动合同。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。国强公司主张罗卫勇在2017年2月至6月份期间未正常到岗工作，但未提交相关有效证据予以证实，故对国强公司的该项主张不予支持，对罗卫勇要求国强公司支付此期间工资的主张予以支持。国强公司系违法解除与罗卫勇之间的劳动合同，对罗卫勇要求国强公司支付违法解除劳动合同期间的工资，予以支持。在国强公司违法解除劳动合同及仲裁、诉讼期间，罗卫勇的劳动报酬应按国强公司违法解除劳动合同前被告提供正常劳动应当的工资予以计算。综上，国强公司于2017年6月6日作出的《辞退通知书》系违法解除劳动合同，应予撤销；对罗卫勇要求国强公司补发2017年2月8日至2017年6月6日间工资40000元、支付2017年6月7日至开始履行劳动合同间工资的主张，原审法院确定为国强公司应当按每月11000元的标准支付被告2017年2月至本判决生效之日的工资。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、撤销山东国强建设投资有限公司于2017年6月6日对罗卫勇作出的《辞退通知书》；二、山东国强建设投资有限公司与罗卫勇之间的劳动合同继续履行；三、山东国强建设投资有限公司于本判决生效后十日内按每月11000元的标准支付罗卫勇2017年2月至本判决生效之日的工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东国强建设投资有限公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人的劳动关系是否应当解除；2、被上诉人的工资是否应当支付。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。上诉人公司《考勤管理制度》第三章第7条规定“员工每月旷工五个工作日或一年内累计旷工达十五个工作日者，作自动离职处理”。被上诉人罗卫勇作为上诉人公司的高级管理人员，上诉人提交的2013年11月9日由罗卫勇签字的会议纪要能够证实罗卫勇起草制定并组织讨论了规章制度。公司制定规章制度经过了民主程序，且已向包括罗卫勇在内的员工进行了公示，对包括罗卫勇在内的公司员工有约束力。故该规章制度可以作为对员工进行管理的依据。罗卫勇称对规章制度的实施不知情显然不符合事实。2017年春节假期结束后，罗卫勇本应于2月3日按时到公司上班，但其直到2月21日才到公司上班。期间没有证据证实罗卫勇履行了请假审批手续，亦无证据证实罗卫勇是因在外办理公司事务未上班。罗卫勇作为上诉人单位的员工，应当遵守国家的法律、法规和用人单位的规章制度，罗卫勇无故连续旷工十八天，上诉人提供的签到表及考勤记录等证据能够证实罗卫勇旷工，严重违反了公司的规章制度。国强公司作出《辞退通知书》，决定解除与罗卫勇的劳动合同关系，有事实依据、法律依据和单位规章制度依据，依法应予以支持。该《辞退通知书》于2017年6月13日送达给罗卫勇。2017年2月21日至6月13日的工资上诉人仍应支付给被上诉人。一审法院撤销上诉人作出的《辞退通知书》不当，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4383号民事判决；
二、确认上诉人山东国强建设投资有限公司与被上诉人罗卫勇之间的劳动合同于2017年6与13日解除，不再继续履行；
三、上诉人山东国强建设投资有限公司支付被上诉人罗卫勇2017年2月21日至6月13日期间的工资41066.66元（11000元÷30天×112天）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人罗卫勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴金魁
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一八年八月二十日
书记员 仲 钰