浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3715号
上诉人（原审被告）：东阳市江北街道临江社区湖田小区事务管理小组，住所地：东阳市江北街道临江社区湖田小区。
负责人：陈宝良，小区事务管理组组长。
委托诉讼代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何沛，浙江良济律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈兴忠，男，1971年9月29日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人东阳市江北街道临江社区湖田小区事务管理小组（以下简称湖田小区）因与被上诉人陈兴忠建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湖田小区上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回陈兴忠的诉请。事实和理由：一、原判认定事实不清。湖田小区旧村改造工程土石方项目经有关部门批准建设，建设主体为东阳经济开发区江北高新产业园区管理委员会（以下简称江北高新园区）。为支持湖田小区经济发展，江北街道党工委批准将该项目交回湖田小区在全体居民中公开招标，湖田小区发布了招标公告。2012年10月20日，江北高新园区发布湖田村挖运土石方、填山渣补充规定，明确挖运土方单价，填临时道路、材料等事项。同日，陈兴忠以在江北高新园区结算工程款基础上让利40.5%报价中标，并与湖田小区签订协议书。2013年4月21日，湖田小区以陈兴忠至今未完工，已超出协议书约定的完工期限，决定解除协议，扣除50万元履约保证金。同年4月27日，江北高新园区发布了江北湖田安置区填临时道路工程招标文件。同年5月18日，江北高新园区和浙江金日建设有限公司（以下简称金日公司）签订了建设工程施工合同。同年5月24日，东阳市基本建设投资审计中心出具审核报告，明确本项目由江北高新园区委托湖田小区发包，核定陈兴忠部分造价814159元。同年7月31日，该审计中心出具审核报告明确金日公司部分造价751127元。上述事实表明，首先，湖田小区旧村改造工程土石方项目经有关部门批准建设，建设主体为江北高新园区，系该园区委托湖田小区发包。其次，土石方项目是为了湖田安置区改造工作填临时道路，保证农户建房运输车辆正常通行，改造完成后须恢复原状。再次，为确保按时完工，旧村改造项目限于湖田小区居民承包，承包内容为挖运土石方、填山渣，而非正常的道路施工。最后，江北高新园区对湖田小区旧村改造工程发包给陈兴忠个人施工予以认可，东阳市基本建设投资审计中心出具审核意见予以认可，说明2012年10月20日签订的协议合法有效。原审认定无效没有法律依据。二、原判适用法律错误。原审认定湖田小区未经审批占用耕地有误。东阳市江北国土资源所不知道湖田小区临时道路建设已经有关部门审批，在下达责令停止违法行为通知书后，经了解情况，并未对湖田小区建设临时道路行为进行处罚，更未对2013年5月18日江北高新园区继续建设行为进行处罚，说明江北国土资源所作出的责令停止违法行为通知书不符合法律规定。陈兴忠以让利40.5%中标的目的是为拖延时间，阻碍改造工程顺利进行。陈兴忠承包后故意拖延时间，直至2013年4月2日仅完成了一半工程。为改造工作顺利进行，经江北街道批准，2013年4月2日湖田小区发出通知书解除协议。陈兴忠不诚实守信的行为应受制裁，50万元保证金应按协议没收。
被上诉人陈兴忠辩称，湖田小区的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，依据是双方2012年10月20日签订的协议书。因湖田小区未经批准擅自占用耕地，东阳市国土资源所向王兆岗下达了责令停止通知书，该基本事实及总造价在原审中已查清。原审认定协议无效正确。因涉及未经审批占用耕地，违反法律禁止性规定，故该协议书应为无效，且过错在于湖田小区。原审认为双方过错相当，不合理。利息损失应从2012年10月20日开始计算。另，因协议无效，40.5%的工程费用应该依据合同法第58条规定予以返还。
陈兴忠向原审法院起诉请求：判令湖田小区返还陈兴忠保证金50万元并赔偿损失554176元（即陈兴忠扣除的40.5%的工程款）及利息损失（以50万元为基数从2012年10月20日起按银行同期贷款利率计算至实际履行日止）。
原审法院认定事实：经公开招标，陈兴忠（乙方）承包了涉案工程的施工，并于2012年10月20日与湖田小区（甲方）签订《协议书》一份，约定：一、项目概况及主要目标：由陈兴忠承包涉案工程施工，工程内容为土石方（不含下水道、污水管等），工程地点为湖田小区北四路以北、高速公路以南、上王路以西、临江路以东区域，工程期限为在工程区域渔溪以东部分2012年11月底前完工（雨天顺延），渔溪以西部分2013年元月底前完工，合同造价以结算为准；二、承包款的计算：承包款的计算依据为与高新区结算的工程决算总造价，承包款的计算方法为按工程总造价的40.5%上交甲方（不含国家部门征收的税、费和需上交任何部门的费用），乙方没有按照高新园区和甲方要求进行施工、完工或没有按照质量规范施工，除扣除履约保证金50万元外，增加2%的承包款作为违约金；…六、履行保证金：乙方向甲方缴纳保证金人民币50万元整，担保本合同的各项义务的履行，保证金至竣工验收合格后一次性退还乙方，履行保证金不计息，如乙方中途毁约，保证金作为违约金的部分，不予退还；协议还约定了双方的权利义务、其他管理、争议处理等内容。同日，陈兴忠向湖田小区缴纳了履行保证金50万元。另查明，因湖田小区未经批准擅自推土做临时道路占用耕地20亩左右，东阳市江北国土资源所于2012年11月12日向湖田小区负责人王兆岗下达了责令停止违法行为通知书。2013年4月2日，湖田小区发出的通知书中以陈兴忠至今未完工，大大超出约定完工期限为由提出解除与陈兴忠签订的协议书，并扣除陈兴忠缴纳的50万元履行保证金。2013年5月24日，东阳市基本建设投资审计中心对江北高新园区委托审计的涉案工程（陈兴忠部分）出具结算审核报告，审核结果为：施工方送审造价830775元，审计核定造价为814159元，核减16616元。该审计报告经陈兴忠和建设单位签字认可。湖田小区已付清陈兴忠上述款项。2015年12月25日，东阳市江北街道人民调解委员会曾组织双方协调但未能达成一致意见。原审法院认为，湖田小区向陈兴忠收取履行保证金50万元及向陈兴忠付清工程款814159元的事实，有陈兴忠的陈述及提供的证据为凭，足以认定。湖田小区将未经审批占用耕地的涉案工程发包给作为自然人的陈兴忠施工，违反了我国法律、法规的禁止性规定，双方签订的协议书无效，但陈兴忠参照协议约定的结算方式送审造价，且双方对审计中心按照协议约定的结算方式（陈兴忠按工程总造价的40.5%上交湖田小区）核定造价为814159元均无异议并以此作为支付工程款的依据且履行完毕，上述一系列行为表明陈兴忠应得的工程款为814159元系双方的一致真实意思表示，陈兴忠主张工程款损失554176元，违反诚信原则和双方关于工程款结算方式的约定，不予支持。同时，湖田小区向陈兴忠收取履行保证金没有法律依据，应当及时返还陈兴忠保证金50万元及支付利息损失。虽然协议书中约定履行保证金不计息，但该约定无效，对双方均不具有法律约束力，陈兴忠作为自然人不具备相应资质承包工程自身亦存在过错，故利息损失应从起诉之日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算。综上，陈兴忠诉请中合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。湖田小区经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖田小区应于判决生效后十日内返还陈兴忠保证金50万元及支付利息损失（从2016年2月26日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、驳回陈兴忠的其他诉讼请求。案件受理费15188元，由陈兴忠负担8608元，由湖田小区负担6580元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人湖田小区向本院提供如下证据：证据1、湖田村挖运土石方、填山渣补充一份，证明2012年10月20日江北高新产业园区管委会发布了补充规定，明确了挖运土石方的价格、填山渣的要求；证实湖田安置区填临时道路工程内容为挖运土石方、山渣回填，并非必须由专业施工队伍施工；江北高新园区将该工程交由湖田小区发包，承包人仅限于湖田小区居民，承包让利款归湖田小区所有；该证据与陈兴忠的招标公告相印证。证据2、2013年4月27日江北街道建设工程施工招标文件及2013年7月31日东阳市基本建设投资审计中心报告书各一份，证明陈兴忠的协议解除后，江北街道对湖田安置区填临时道路工程通过公共资源交易管理领导小组备案重新招标，并由金日公司中标，审定造价为751127元，说明江北湖田安置区填临时道路工程经有关部门批准建设，并且由基本建设投资审计中心审计认可，该工程款由江北高新园区支付，不存在无效情形。对上述证据，被上诉人陈兴忠质证认为，对证据1的三性均有异议，陈兴忠未看到过该证据，且该证据在本案原审以及前一次诉讼时均未提供，对形成时间有异议；不属于新证据，超过举证期限，且与本案无关，有关土石方价格及临时道路材料等内容已在审计报告中体现。证据2，招标文件编制于2013年4月27日，陈兴忠对此不知情，要求提供原件，对复印件的真实性无法确认，且即使有原件，也与本案无关联性；审计报告与本案无关，涉及的不是同一内容，且记载的中标下浮率为2.31%，而本案协议是下浮40.5%，有违公平原则及法律规定。被上诉人陈兴忠未向本院提供新的证据。对上诉人提供的证据，本院经审查认为，证据1并非二审程序中的新证据，且上诉人未能举证证明该份补充规定已于2012年10月20日进行公告之事实，且被上诉人也不予认可，故本院对该证据不予确认。证据2亦非二审程序中的新证据，且仅凭该证据不足以证明上诉人的证明目的，不予确认。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，湖田小区未经批准擅自推土做临时道路占用耕地事实清楚，有在卷责令停止违法行为通知书、国土资源违法行为报告单、王兆岗的询问笔录等证据为证，湖田小区虽认为江北国土资源所下达的责令违法行为通知书不符合法律规定，但未能提供相应证据证明，故本院不予采信。本案中，湖田小区将未经审批占用耕地的案涉工程发包给个人施工，违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定案涉协议无效并无不当。据此，湖田小区向陈兴忠收取50万元履约保证金，于法无据。故根据现有证据，原审认定该款应予以返还并作出实体处理并无不当。综上，湖田小区的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6580元，由上诉人东阳市江北街道临江社区湖田小区事务管理小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年十一月二十八日
代书 记员 周莹莹