江苏省高淳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑二初字第39号
公诉机关南京市高淳区人民检察院。
被告人邓世贵，男，1962年2月26日出生，汉族，阜阳市贵发微生物肥料有限公司法人代表。2013年9月5日曾因犯合同诈骗罪被安徽省阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。2014年9月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被南京市公安局高淳分局决定并由南京市公安局栖霞分局执行取保候审，2016年6月21日被本院决定逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人张春玲，江苏苏骏律师事务所律师。
南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉〔2015〕259号起诉书指控被告人邓世贵犯合同诈骗罪，于2015年6月29日向本院提起公诉。本院于当日立案，同年9月29日南京市高淳区人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定延期审理。同年10月28日，南京市高淳区人民检察院建议恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。并依法组成合议庭，于2016年1月6日第一次公开开庭审理了本案。2016年1月26日南京市高淳区人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定延期审理。2016年2月25日南京市高淳区人民检察院建议恢复法庭审理，本院于同日决定恢复审理，并于同年4月12日，第二次公开开庭审理。同年5月27日，本院向南京市中级人民法院申请经批准延长审限三个月。南京市高淳区人民检察院指派检察员陈银燕出庭支持公诉,被告人邓世贵及其辩护人到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
南京市高淳区人民检察院指控：2012年6月，被告人邓世贵在阜阳市贵发微生物肥料有限公司未办理土地审批等手续、不具备厂房等工程施工条件的情况下，虚构该公司在阜阳市颍州东区插花镇开发区有钢结构厂房等建设工程的事实，骗取被害人张某的信任，与张某签订建设工程施工合同并收取其工程保证金人民币50万元。后该款被被告人邓世贵用于归还他人欠款等。
为证明上述指控的事实，公诉机关提供了被害人陈述、被告人供述、书证等证据。
公诉机关认为：被告人邓世贵以非法占有为目的，在与他人签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时，被告人邓世贵在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。
被告人邓世贵辩称其行为不构成合同诈骗罪。其在签订合同时，虽没有明确告诉张某不能开工。但是其提供了发改委文件等相关文件，张某看过了，应该知道近期开不了工。
被告人邓世贵的辩护人同意被告人的自行辩护意见同时提出辩护意见如下：1、被告人在合同签订、履行过程中没有使用虚假材料蒙骗报案人，报案人在签订合同时也知道项目使用土地尚未经过审批，不具备开工条件。2、被告人邓世贵没有非法占有的主观故意，其在收取保证金后一直积极为履行施工合同创造条件，施工许可正在上报审批中。3、即使被告人邓世贵的行为构成犯罪，也应该以单位合同诈骗论处。
为证实其辩护意见，辩护人提请了证人徐某、杨某到庭作证。证人徐某（邓世贵多年雇用的司机）当庭陈述：2012年6月，邓世贵与张某签订合同时其在场听到邓世贵告知张某没有施工许可证，和土地使用证。证人杨某（与邓世贵有业务往来关系）当庭陈述：曾听到过张某要求邓世贵还保证金，但张某不愿意解除合同。
经审理查明：2011年2月，被告人邓世贵在阜阳市注册成立阜阳市贵发微生物肥料有限公司。2012年5月初，被告人邓世贵因虚构其公司在阜阳市颍州东区插花镇开发区有钢结构厂房等建设工程的事实与赵某签订建设工程施工合同并收取保证金，而被安徽省阜阳市公安局颖州分局以涉嫌犯合同诈骗罪受案初查。2012年6月，被告人邓世贵又采用上述手段，在其阜阳市贵发微生物肥料有限公司未办理土地审批等手续、不具备厂房等工程施工条件的情况下，虚构该公司在阜阳市颍州东区插花镇开发区有钢结构厂房等建设工程的事实，骗取被害人张某的信任，与张某签订建设工程施工合同并收取其工程保证金人民币50万元。后该款被被告人邓世贵用于其前案退赃及归还个人欠款等。
2014年9月4日，被告人邓世贵被抓获归案。
案发后，被告人邓世贵退出人民币9万元，已由公安机关发还被害人。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人邓世贵侦查期间的供述：2011年2月在阜阳市注册成立阜阳市贵发微生物肥料有限公司，系一人有限责任公司，其是法人代表。成立后想在颍州区工业园做厂房。2011年12月阜阳市颖东区发展和改革委员会给其公司的项目备案，让其公司抓紧办理规划、土地、环保、安全生产等工作，阜阳市国土局颖东分局给其公司土地预审，但未经批准。主要就是土地要交钱才会批准。其没有资金就想去融资。2011年9月经聘用的陈某副总介绍，和赵某签订了施工合同，收取其保证金人民币20万元，后来没有开工，赵某在2012年5月报案。2012年5、6月份通过副总蔡某认识张某，和他谈了由他承建钢结构厂房。双方签订了建设工程施工合同，要求他付保证金人民币50万元，张某于2012年6月26日、7月5日汇给其25万元，后陆续凑齐了50万元。其打了50万元的收条。后来因为公司没有资金以及生产的许可证等原因没有开工。合同是2012年6月签订的，张某挂靠在南京XX建筑集团XX有限公司，2013年1月，他重新挂靠南通一建，将原来的合同作废，重新签订了合同。当时资金实在困难无法开工。赵某又在催着要以前的工程保证金并且报了案，其平时开支也没有钱，这样其就收取了张某的保证金。2012年6月26日收的20万元，转给了赵某案交保证金，律师费等花费用掉3万多元，公司做评估及跑资金用掉了。50万元大多用在了赵某的案子上。收张某保证金的目的主要是为了处理赵某的案件，平时的一些开支等。
2、被害人张某的陈述，2012年5、6月，通过他人介绍认识阜阳市贵发微生物肥料有限公司副总蔡某，后认识老总邓世贵。邓世贵介绍公司在颖东区插花镇工业园区做钢结构厂房、仓库、办公大楼、宿舍大楼以及部分附属工程。双方初步谈成由其施工，邓世贵提出要其交人民币50万元工程保证金。2012年6月26日在工商银行高淳支行汇给邓世贵人民币20万元。2012年7月5日在南京又汇了人民币5万元。前后一共汇了50万元。其中有25万元是在阜阳汇的。其以挂靠的南京XX建筑有限公司与邓世贵的公司签订了建设施工合同，开工日期为2012年6月26日一直没有通知开工。开始以资金不足无法开工，2013年2月26日讲一定开工。后其又以挂靠的南京XX集团有限公司XX分公司与邓世贵重新签订施工合同，将以前的合同作废。但该公司一直没有将工程给其做。2014年其要求邓世贵退保证金，他说没有钱，过一段时间，其看工程无法开工、保证金又拿不到，其就报案的。该公司到目前为止土地款没有交，土地手续还没有审批号，根本无法开工。签订合同时邓世贵没有告知其工程不具备开工条件，合同约定了开工时间是6月份，所以其认为工程肯定具备开工条件，如果不具备开工条件，其不可能与他签订合同，其挂靠的公司也不可能提供印章给其签订合同。
3、书证：
（1）阜阳市公安局颍州分局和南京市公安局高淳分局提供的接受刑事案件登记表、立案决定书、归案经过。证实了：被告人邓世贵的案发情况。
（2）开户许可证、企业法人营业执照、税务登记证、注册信息查询单等公司设立材料。证实：阜阳市贵发微生物肥料有限公司于2011年2月23日注册成立，注册资本100万元，一人有限责任公司，法定代表人系邓世贵。
（3）阜阳市颖东区发展和改革委员会文件、国土资源局颖东分局等文件。证实：贵发微生物公司进行备案，要求办理规划、土地等项目前期工作手续，具备开工条件后方可实施，土地未经批准。
（4）建设工程施工合同。证实：南京XX建筑（集团）第四有限公司承建阜阳市贵发微生物肥料有限公司位于插花镇工业园区的新建厂房等工程。合同订立时间为2012年6月，开工时间为2012年6月，竣工时间为2013年6月，合同金额为3,000千万元。
（5）建设工程施工合同。证实：南通XX集团有限公司南京分公司承建阜阳市贵发微生物肥料有限公司位于插花镇工业园区的新建厂房等工程。合同订立时间为2013年1月30日，开工时间为2013年2月26日，合同金额为1，000万元。
（6）个人业务凭证、阜阳市贵发微生物肥料有限公司账户明细、收条。证实：张某于2012年6月26日、7月5日先后汇给贵发微生物肥料有限公司人民币25万元。邓世贵于2012年6月26日收取张某人民币50万元。
（7）转账支票、记账凭证等。证实：2012年7月2日贵发微生物公司向赵某转账20万元，向杨克林转账3.5万元。备用金支票8万元。
（8）安徽省阜阳市颍州区人民法院刑事判决书（2013）州刑初字第00183号。证实：被告人邓世贵与赵某，于2011年9月6日，因以阜阳市微生物肥料有限公司在阜阳市颍州区工业园内有钢结构厂房等建设工程为由，与赵某签订施工合同，骗取他人保证金。而被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元。
（9）扣押决定书以及清单、发还清单。证实：南京市公安局高淳分局扣押邓世贵人民币，合计9万元，已发还给张某。
（10）常住人口基本信息，证实：邓世贵的户籍等自然情况。
本院认为：被告人邓世贵以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人信任，与他人签订合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人邓世贵在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人邓世贵犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人邓世贵及其辩护人提出“被告人在合同签订、履行过程中没有使用虚假材料蒙骗报案人，张某在签订合同时知道项目使用土地尚未经过审批，不具备开工条件”的辩护意见，经查，1、被害人张某的陈述：签订合同时邓世贵没有告知其工程不具备开工条件，合同约定了开工时间是6月份，所以其认为工程肯定具备开工条件，如果不具备开工条件，其不可能与他签订合同，其挂靠的公司也不可能提供印章给其签订合同；2、被告人邓世贵第二次庭审中供述的“其没有明确告诉他不能开工”与证人徐某陈述“其在场听到邓世贵告知张某没有施工许可证，和土地使用证”的证言相互矛盾，且被害人张某在明知无法开工的情况自愿交500,000的保证金归被告人邓世贵使用，显然不合常理，故对被告人及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳，对证人徐某的证言，本院也不予采纳。对被告人邓世贵及其辩护人提出“被告人邓世贵没有非法占有的主观故意，其在收取保证金后一直积极为履行施工合同创造条件”的辩护意见，经查，1、被告人邓世贵的供述：其收张某保证金的目的主要是为了处理赵某的案件、平时的一些开支等。2、被告人邓世贵既不具备建设工程施工的条件又无归还“保证金”能力，案发至今大部分“保证金”仍未退还。3、被告人邓世贵事后是否为履行施工合同创造条件，以及被害人张某被骗后为追回其损失而继续要求履行合同的行为并不影响被告人合同诈骗罪的成立。故对被告人及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳，对证人杨某的证言，本院也不予采纳。对被告人邓世贵的辩护人提出“即使被告人邓世贵的行为，构成犯罪，也应该以单位犯罪论处”的辩护意见，经查，企业法人营业执照、税务登记证、注册信息查询单等公司设立材料及被告人邓世贵的供述，均证实：“阜阳市贵发微生物肥料有限公司”系被告人邓世贵个人注册的一人公司，且被告人邓世贵骗取的财物并没有为公司所用，而是主要用于其个人之前合同诈骗犯罪的退赃等。故对被告人及其辩护提出的该辩护意见，本院不予采纳。据此，本院为维护市场经济秩序，保护公民的财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第七十七条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓世贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，撤销安徽省阜阳市颖州区人民法院（2013）州刑初字第00183号刑事判决书中对被告人邓世贵判处的的有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，即与有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2027年12月11日止，前罪羁押的9日已扣除），并处罚金人民币140,000万元（限于本判决生效之日起30内缴纳）。
二、责令被告人邓世贵退出赃款人民币410,000元。发还被害人张道红。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵跃辉
人民陪审员 赵新木
人民陪审员 孔令嘉
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 刘增刚