河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2670号
上诉人（原审原告）赵亚楠，女，汉族，1998年4月10日生，无职业。系死者赵虎军的女儿。
委托代理人姬光明，河南神鹰律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人郭云昌，干部。系居委会推荐代理人（特别授权）。
被上诉人（原审被告）华盟路桥建设有限公司（下称华盟公司）。
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法定代表人张贵峰，该公司总经理。
委托代理人史挥龙，河南新动力律师事务所律师（特别授权）。
上诉人赵亚楠因与被上诉人华盟公司确认劳动关系纠纷一案，不服新县人民法院（2016）豫1523民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人赵亚楠的委托代理人姬光明、郭云昌，被上诉人华盟公司的委托代理人史挥龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵亚楠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人华盟公司与刘启红没有承包工程的书面合同；2、华盟公司提供的刘启红的证人证言是孤证。华盟公司与刘启红的当庭陈述相矛盾，不能自圆其说。二、一审适用法律错误。一审法院“以被告华盟公司与刘启红之间系劳务发包与承包关系，而非人力资源和社会保障部【劳社部发（2015）12号】通知第四条注明的工程发包与承包关系，不能以刘启红无相应资质为由由被告华盟公司承担用工主体责任”为由认定赵虎军与华盟公司之间不存在劳动关系是适用法律错误。因新县三桥加宽改造工程是华盟公司负责承建的工程，即便如华盟公司陈述，是将工程承包给了刘启红，因刘启红不具备用工主体资格，依法也应由华盟公司承担用工主体责任，亦应当认定赵虎军与华盟公司之间存在劳动关系。综上，华盟公司提供的刘启红的证言系虚假陈述，该份证言缺乏证据的真实性、合法性、关联性，不能予以采信。上诉人提供的三份证言经过新县劳动争议仲裁委员会的核实，是合法、真实、有效的，能够形成完整的证据链，应依法予以采信。请二审查明事实，依法改判支持上诉人的诉请。
华盟公司辩称，一审认定事实准确，答辩人与赵虎军之间不存在事实劳动关系。答辩人将工程分包给刘启红等人参与具体施工，并向赵虎军等人发放工资报酬，答辩人按每人每天200元的薪酬给刘启红结算工资，刘启红再按每人每天170元的标准给其雇佣的工人结算工资，答辩人与赵虎军之间未签订劳动合同，不受答辩人的管理和指挥，与答辩人不存在身份上的从属和依附关系，也不享受答辩人的任何工资福利待遇，故赵虎军作为刘启红的雇佣工人，受刘启红直接管理，工资由刘启红直接发放，其与答辩人之间不存在任何劳动关系。二、一审法院适用法律准确无误，答辩人提供的证据充分，能够形成完整的证据链条证明答辩人与赵虎军之间不存在劳动关系，被答辩人没有证据证明赵虎军与答辩人之间存在劳动关系，根据相关法律规定，其应承担举证不利的法律后果；另《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定看，发包的组织“承担用工主体责任”是发包方对劳动者承担的侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》所规定的用人单位的责任。被答辩人的诉讼请求主张的是确认劳动关系，而非侵权赔偿责任，故一审法院在认定确认劳动关系方面适用法律准确无误。同时，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。综上，答辩人与赵虎军之间不存在事实劳动关系，一审认定事实准确无误，适用法律正确，被答辩人主张于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点是：赵虎军生前与华盟公司是否存在事实上的劳动关系。
赵亚楠向一审法院起诉请求：1、请求依法确认赵虎军生前与华盟公司存在劳务关系；2、被告华盟公司支付工资5800元。
一审法院认定事实：死者赵虎军与原告赵亚楠系父女关系。2014年底，被告华盟公司承建新县三桥加宽改造工程，施工期间，被告将一些不需要资质的零星劳务以每工200元的价格承包给案外人刘启红，由刘启红雇佣工人干活并发放劳动报酬，工人工资由刘启红自行确定，刘启红委托董进财负责工地的日常管理及安排工作任务。赵虎军经潘兵介绍，自2016年2月25日始到刘启红处干杂工，日工资为170元，工资由刘启红发放。2016年3月20日1时25分许，李峰驾驶豫S×××××号小型越野客车沿新县城关朝阳路由西向东行至三桥西头时，撞上桥西封闭三桥的钢管架子和施工人员赵虎军，造成赵虎军受伤，经抢救无效当日死亡，新县公安局交通警察大队出具的事故认定书认定李峰负此次事故的全部责任。2016年4月7日，原告向新县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求依法确认赵虎军生前与被告华盟公司存在劳动关系。2016年5月11日，新县劳动人事争议仲裁委员会以刘启红不具备用工主体资格为由，确认赵虎军生前与被告华盟公司存在用工主体资格。原告赵亚楠于2016年5月19日向本院提起诉讼，要求确认赵虎军生前与被告华盟公司存在劳动关系，2016年5月25日，被告华盟公司以赵亚楠为被告向本院起诉，要求确认赵虎军生前与被告华盟公司不存在劳动关系，本院已立案，案号为（2016）豫1523民初585号；本院依法以赵亚楠为原告，华盟公司为被告将两案合并处理，并于2016年7月19日上午公开开庭进行了审理。一审法院认为，原告赵亚楠、被告华盟公司对新县劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决不服，分别于2016年5月19日、2016年5月25日向本院提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应以先起诉的赵亚楠为原告，华盟公司为被告将两案合并审理。被告华盟公司将不需要资质的杂工以每工200元的价格承包给刘启红，由刘启红自行联系、组织工人施工，并赚取差价劳务费，被告华盟公司与刘启红之间系劳务发包与承包关系，而并非人力资源和社会保障部【劳社部发（2005）12号】通知第四条中注明的工程发包与承包关系，故，不能以刘启红无相应资质为由由被告华盟公司承担用工主体责任。赵虎军生前与被告华盟公司是否存在事实上的劳动关系应从日常的劳动管理、工资的发放、工作任务的安排等方面综合考虑，结合庭审查明的事实，赵虎军生前经潘兵介绍在刘启红处务工，其工资由刘启红按照每天170元标准发放，其工作任务亦由刘启红指定的人员负责安排，可认定赵虎军生前与刘启红之间形成雇佣关系，而被告华盟公司制定的各项劳动规章制度不适用于原告，原告亦不接受被告华盟公司的劳动管理，华盟公司对原告亦不支付报酬的劳动，因此，被告华盟公司与原告之间并未形成事实上的劳动关系，原告要求确认赵虎军生前与被告华盟公司存在劳动关系，并支付工资5800元，没有法律依据，本院不予支持。故，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第八十三条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定判决：驳回原告赵亚楠的诉讼请求。本案受理费10元，由原告承担；（2016）豫1523民初585号案件受理费10元，由被告承担。
本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，确认劳动关系包括订立书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。而认定事实劳动关系，司法实践中可以参照以下凭证综合认定：1、支付工资凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证据；3、劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等；其中1、3、4项的有关凭证由用人单位负责举证。本案中，被上诉人华盟公司与赵虎军没有签订书面劳动合同，是否形成了事实上的劳动关系，应由上诉人赵亚楠负举证责任。通过一、二审查明的事实看，华盟公司将劳务工作发包给案外人刘启红后，赵虎军经潘兵等人介绍在刘启红处务工，其工资由刘启红按照每天170元标准发放，工作任务亦由刘启红指定的人员负责安排，赵虎军生前与刘启红之间属雇佣关系，而华盟公司制定的各项劳动规章制度不适用于赵虎军，赵虎军亦不接受华盟公司的劳动管理，华盟公司对赵虎军亦不支付劳动报酬，赵亚楠要求确认赵虎军生前与华盟公司存在劳动关系，并支付工资5800元，没有事实及法律依据；华盟公司与刘启红之间虽然存在劳务发包与承包关系，但不是人力资源和社会保障部【劳社部发（2005）12号】通知第四条中注明的工程发包与承包关系，亦不能以刘启红无相应资质为由而认定华盟公司系用工主体，故赵虎军生前与华盟公司是否存在事实上的劳动关系证据不足，赵亚楠该上诉理由不成立。
综上所述，赵亚楠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵亚楠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友成
审 判 员 李 牧
代理审判员 王道新
二〇一六年十月十九日
书 记 员 段凤娇
印15份