山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第782号
上诉人（原审被告）：孙洪涛，男，住淄博市临淄区。
上诉人（原审被告）：张素玲，女，住址同上。
二上诉人共同委托代理人：徐晓庆，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：贾玉敏，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东阿县市政建设有限责任公司，住所地：东阿县。
法定代表人：王士亮，经理。
委托代理人：王伟，该公司副经理。
委托代理人：朱成江，山东胶城律师事务所律师。
上诉人孙洪涛、张素玲因追偿权纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2014）东商初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙洪涛、张素玲的共同委托代理人徐晓庆、贾玉敏，被上诉人东阿县市政建设有限责任公司的委托代理人王伟、朱成江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月1日，原告将其施工的东阿县城区道路综合整治工程中的第一标段---
城区排水管网工程的部分工程转包给被告孙洪涛负责施工。双方约定了被告负责施工的范围及内容，同时为保证施工安全，明确施工责任，原告、被告双方还签订了《安全生产协议》。此后，被告进行了施工。2014年5月17日，被告雇佣的施工人员杨泽哲在施工过程中不幸死亡。2014年5月18日，被告同死者家属签订了协议书一份，“甲方：杨广祯、杨桂梅，乙方：孙洪涛。甲乙双方经充分协商，现就甲方亲属杨泽哲受乙方雇佣从事管道施工期间不慎摔伤后的善后赔偿事宜达成如下协议，供双方遵照执行：一、乙方自愿赔偿甲方抢救费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计陆拾万陆仟元整（606000.00）。二、上述款项自本协议签订后即时由乙方以现金形式或转账方式一次性支付给甲方，甲方授权刘立国作为特别授权代理人代甲方收取赔偿款项（以收条为准），其出具收条视为乙方对甲方履行了上述付款义务。三、协议生效后，甲方保证不得再因此事向乙方提出任何民事权利和要求，保证不再因此事向乙方之外的第三人主张任何民事权利（包括诉讼）。四、其他甲乙双方不在追究……”。该协议双方签字并按手印，见证人签字。同日，原告向上述协议特别授权代理人刘立国账户转账支付赔偿款606000元。刘立国出具收到条一张，“收到条，今收到死亡赔偿金共计陆拾万零陆仟元整（606000）。收到人杨广祯、刘立国。2014年5月18日”。此后，被告带领施工人员撤离施工工地。2014年6月6日，原告将被告诉至本院，请求判如所诉。被告以辩称理由抗辩。终因双方调解意见差距过大，致调解未果。
原审法院认为：原告将东阿县城区排水管网部分工程承包给不具备施工资质的自然人--
被告孙洪涛，被告的雇佣人员杨泽哲在施工过程中不慎死亡。事实清楚，原被告自认，本院可以确认。杨泽哲死亡后，被告自愿同受害人家属达成赔偿协议，并承诺赔偿。协议签订当日，原告未经被告授权或委托将赔偿款支付给死者家属的事实，亦可确认。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适为法律若干问题的解释》第十一条规定，原告知道或应该知道被告不具有相关施工资质和安全生产条件，其应该对雇员的死亡承担连带赔偿责任。原告主动自愿垫付赔偿款的行为，亦能使本院产生其对上述事故承担相应责任的确信。原被告间所签施工合同违反法律强制性规定，自签订之日起即无效。被告的该项辩称，本院可以确认。原被告作为连带责任人，原告承担全部义务后，有权向被告追偿。尽管，本案立案案由为施工合同纠纷，但双方的争议并非履行施工合同中的合同纠纷，原被告的主要争议为被告雇员在施工过程中人身损害赔偿的承担主体及比例划分，原告的主要诉求也是对已支付的赔偿款行使追偿权，故本院依法对此进行调整。原被告对赔偿金的承担比例应根据原因力大小、过错程度、因果关系等诸方面加以考量。其一，雇主对于雇员在雇佣活动中的权利和利益应负有特别注意义务，发包人仅应尽诚信善意的注意义务。其二，发包人无法直接对雇员的活动进行管理，雇主对于雇员受伤害的过错亦应远大于发包人。其三，雇主为雇员支付工资，雇员的活动直接为雇主创造利润，雇员所受伤害应计入雇主的生产成本与经营风险，雇主因此所获的收益也大于发包人。综上，被告孙洪涛作为雇主应承担主要责任，按赔偿额的70%承担为宜。被告关于其雇员死亡应为工伤，原告应独自承担工伤赔偿责任的辩称，未经仲裁认定，更无证据支持，本院无法确认。被告的上述辩称，本院无法支持。被告孙洪涛对外承包工程，其所获收益用于家庭，其所负该笔债务发生在夫妻关系存续期间，审理中，对其被告资格亦未提异议。故原告向被告张素玲主张权利，亦不无不可。为维护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告孙洪涛、被告张素玲于本判决书生效之日起十日内支付原告东阿县市政建设有限责任公司垫支赔偿款424200元；二、驳回原告东阿县市政建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9860元，财产保全费3195元，共计13055元，由原告承担3197元，被告承担9858元。
孙洪涛、张素玲不服判决上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、施工工人杨泽哲的死亡系工伤，一审法院以一般人身损害侵权确认责任主体并进行责任划分属于认定事实错误。被上诉人通过投标取得本案所涉工程的承包权，然后把该工程转包给不具备施工资质的自然人孙洪涛施工。根据《中华人民共和国建筑法》第28条第3款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，被上诉人转包本案所涉工程是非法转包。上诉人孙洪涛与被上诉人签订《安全生产协议书》后组织人员进行施工，在施工过程中，杨泽哲不幸触电死亡，完全符合《工伤保险条例》第14条第1款所规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”认定为工伤的条件。根据以上事实和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，受害人杨泽哲的实际用工主体应为被上诉人，被上诉人应承担工伤保险赔偿责任。
二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决上诉人与被上诉人对杨泽哲的死亡承担连带责任，属适用法律错误。被上诉人具备用工主体资格，被上诉人转包本案所涉工程属于非法转包。因此本案应当适用《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第7条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4款的规定。一审法院适用的最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第11条第2款的规定，忽视了本条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，属于适用法律错误，被上诉人应独自承担工伤保险赔偿责任。
2、一审法院认定上诉人张素玲与上诉人孙洪涛共同承担责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第41条规定，夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。上诉人孙洪涛承包本案所涉工程，被上诉人一直未结算工程款，因此上诉人张素玲并未享受该工程带来的利益。被上诉人也未提交证据证明其支付工程款及上诉人张素玲享受该工程带来的利益。因此一审法院判令上诉人张素玲承担责任，属于证据不足，适用法律不当。
三、一审判决认定“被告关于其雇员死亡应为工伤，原告应独自承担工伤赔偿责任的辩称，未经仲裁认定，更无证据支持，本院无法确认”是错误的，理由如下
1、被上诉人作为杨泽哲工亡的用工主体单位，应根据《工伤保险条例》第17条第1款规定向统筹地区保险行政部门提出工伤认定申请，其没有申请，应当承担相应的法律责任。
2、工伤事故发生在2014年5月17日，而2014年5月18日上午11时左右，被上诉人便将赔偿款转账给受害者家属。因受害者家属已获赔偿，便没有再申请工伤的必要。
3、受害者因工死亡并非因工受伤，无需经过劳动能力鉴定结论来确定赔偿数额。因此，被上诉人无需提出工伤认定申请以确定应承担的工伤保险责任数额，直接按照法律规定计算赔偿数额即可。
4、作为用工主体的被上诉人，未给受害人缴纳社会保险，应由被上诉人承担工伤保险责任，被上诉人无需提出工伤认定申请。
因此一审法院否定被上诉人自愿履行其应承担的工伤保险责任行为，没有事实与法律依据。
四、被上诉人未经授权或委托将赔偿款支付给受害者家属的事实经一审法院调查予以确认，但一审法院在没有任何证据的情况下认定被上诉人自愿赔付行为系替上诉人孙洪涛的垫支行为，并要求上诉人返还垫支款的70%，实属证据不足，判决错误。事实上，该行为是被上诉人独立的民事行为，也是应该承担的法律责任，与上诉人无关，被上诉人无权向上诉人追偿，如其认为不应当赔付，可以向受害者家属要求不当得利返还。
综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，是一份错误的判决。请求二审法院查清事实，依法判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人东阿县市政建设有限责任公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。
二、上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。理由如下：
1、受害人杨泽哲系在从事雇主孙洪涛安排的雇佣活动过程中死亡的，一审判决根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，认定上诉人与被上诉人对受害人的死亡承担连带赔偿责任，认定事实和适用法律均是正确的。
2、受害人系接受上诉人的管理，在上诉人孙洪涛安排的雇佣活动中死亡，而不是在被上诉人安排的劳务过程中死亡。
3、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，受害者在从事劳动过程中，既不接受被上诉人的管理。也不接受被上诉人安排的劳动，被上诉人的规章制度亦不适用于受害人。故不能认定受害人与被上诉人之间建立了劳动关系，当然被上诉人也就不应当承担工伤保险赔付责任。
4、无论上诉人张素玲在涉案工程中是否受益，一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，判决二上诉人对受害人共同承担赔偿责任是正确的，该规定并不以上诉人是否真正受益作为判决其承担赔偿责任的依据。
5、被上诉人垫付资金向受害人的亲属支付赔偿款是基于上诉人孙洪涛的口头授权而为，在上诉人与受害人亲属签订的赔偿协议中明确载明：受害者亲属指定的代理收款人出具收条的行为，视为孙洪涛对受害人亲属履行了赔偿责任和义务。
6、被上诉人向上诉人追偿垫付款，具有事实和法律依据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：受害人杨泽哲系上诉人孙洪涛所雇佣，与被上诉人东阿县市政建设有限责任公司并无直接关系。杨泽哲死亡后，孙洪涛以其本人的名义与杨泽哲的亲属达成赔偿协议，应视为孙洪涛作为雇主对此作出的赔偿。社会保险行政部门对杨泽哲与东阿县市政建设有限责任公司是否存在劳动关系未作出相关认定，上诉人称杨泽哲与被上诉人东阿县市政建设有限责任公司之间存在劳动关系，并称被上诉人向杨泽哲的亲属交付的款项系工伤保险赔付金，无事实依据，本院不予支持。东阿县市政建设有限责任公司向死者亲属交付了全部款项后，其有权对责任外的部分款项向孙洪涛进行追偿。另外上诉人张素玲系上诉人孙洪涛之妻，孙洪涛对杨泽哲的死亡进行赔偿，该赔偿债务发生在孙洪涛、张素玲婚姻关系存续期间，一审法院判决张素玲对该赔偿债务承担连带责任，并无不当。
综上，上诉人孙洪涛、张素玲的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9860元，由上诉人孙洪涛、张素玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙久强
审判员 王延利
审判员 刘晓斌
二〇一五年二月二十七日
书记员 郭 静