山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2728号
上诉人（原审原告）：原晏晟，女，1972年7月24日出生，汉族，无业，住山西省太原市。身份证号：。
委托诉讼代理人：刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西古逸文化传媒有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区鼓楼世纪广场巴黎大街奥黛丽区11、12号。统一社会信用代码：。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
上诉人原晏晟因与被上诉人山西古逸文化传媒有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初3476号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人原晏晟及委托诉讼代理人刘丽巧到庭参加诉讼。被上诉人山西古逸文化传媒有限公司经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人原晏晟上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决书第二项，并改判被上诉人返还上诉人垫付的基本医疗与养老保险费36497.23元；2、依法撤销一审法院民事判决第三项，并改判被上诉人支付上诉人加班费26804元；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未全部支持上诉人提出的基本医疗与养老保险费的诉讼请求是错误的。一审法院认为，”用人单位为劳动者缴纳社保费用系用人单位的法定义务，而用人单位未为劳动者缴纳社保费用，劳动者自行缴纳，与相关社会保险法律法规立法目的相悖。因此，劳动者自行缴纳社保费后向用人单位进行追偿的仲裁时效应从劳动者在社保征缴机构自行缴纳社保费用之日起计算，原告申请仲裁时间为2016年10月17日，故2013年12月27日、2014年9月28日、2014年11月14日原告自行缴纳的基本医疗与养老保险费均已超过一年的仲裁时效，本院不予支持”是错误的。第一、用人单位只要与劳动者建立劳动关系，就应当依法为劳动者办理社会保险，按时缴纳社保费用，此为用人单位的法定义务；第二、用人单位不为劳动者缴纳社保费用的情况下，劳动者自行缴纳社保费用法律并不禁止；第三、劳动者自行缴纳社保费用后有权向用人单位追偿，双方形成法定之债，不是意定之债，不受仲裁时效限制。本案中，上诉人入职后被上诉人就应为其办理社会保险手续并缴纳社保费用。而被上诉人至上诉人离职也未为上诉人办理社会保险，被上诉人对此应承担过错责任，对上诉人自行缴纳社保费用中为其垫付的基本医疗和养老保险费用应由被上诉人全部承担，并不受仲裁时效限制。因此，一审法院未全部支持上诉人提出的基本医疗与养老保险费的诉讼请求，是错误的。二、一审法院未全部支持上诉人提出的加班费的诉讼请求，是错误的。（一）一审法院未依法支持上诉人要求被上诉人支付全部加班费的诉讼请求，不仅违背了法条的立法原意，也加重了上诉人的举证责任。1、一审法院认为：”第六、关于加班费的计算。原告应当就加班事实的存在承担举证责任。原告出示了自己在用人单位工作期间的考勤刷卡记录，已经证实原告存在加班事实，被告未能提供证据推翻原告主张的加班事实或证明已经支付原告加班工资，应承担举证不能的不利后果。”此种情况下，一审法院应依法支持上诉人要求被上诉人支付全部加班费的诉讼请求。2、一审法院认为：”根据原告提供的考勤刷卡记录原告任职期间，被告安排原告周六加班共计22天，被告应向原告支付加班费用”。一审法院以原告提供的部分考勤刷卡记录作为计算加班费的证据，加重了原告的举证责任。因此，一审法院未依法支持上诉人要求被上诉人支付全部加班费的诉讼请求，不仅违背了被上诉人应承担举证不利后果的立法原意，也加重了原告的举证责任。（二）一审法院在计算加班费用时扣减被上诉人已支付上诉人一倍工资的数额，是错误的。一审法院认为：”扣除被告已支付原告一倍工资的数额后，被告还应按原告提供正常劳动的实际工作日工资标准的100%支付原告休息日工作的差额部分”没有法律依据。依据《工资支付暂行规定》第13条和劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，”安排在休息日工作又不能补休的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或者日工资标准的200%的工资。”本案中，一审法院在计算被上诉人支付上诉人加班费用时扣除被上诉人已支付上诉人一倍工资的数额，没有法律依据。综上，上诉人认为，一审法院认定适用法律错误，请二审法院依法改判并支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人山西古逸文化传媒有限公司未提出答辩意见。
原告原晏晟向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付自2013年2月26日至2016年5月17日期间周六的加班工资26804元；⒉判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资88550元；⒊判令被告为原告补办社会保险，若不能补办则赔偿因此给原告造成的损失共计36497.23元；⒋判令由被告承担诉讼费。
一审法院认定的事实：原告于2013年2月26日进入被告处工作。担任财务出纳，双方没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳各项社会保险。2015年9月开始原告工资存在拖欠和延迟发放情况，至2016年6月16日才结清所欠工资。2016年5月17日，原告以没有签订劳动合同，不按时发放工资等事由，提出与被告解除劳动合同。
原告在被告处工作期间，被告安排原告周六加班，但未支付加班工资。原告提交工牌卡号：×××周六的考勤刷卡记录显示：⑴2014年3月1日上班刷卡时间8:37:44，下班刷卡时间18:01:40；⑵2014年3月8日上班刷卡时间8:34:41，下班刷卡时间18:01:46；⑶2014年3月15日上班刷卡时间8:39:00，下班刷卡时间18:02:08；⑷2014年3月22日上班刷卡时间8:37:38，下班刷卡时间未显示；⑸2014年3月29日上班刷卡时间8:37:27，下班刷卡时间18:00:46；⑹2014年4月12日刷卡时间18:00:00；⑺2014年4月19日上班刷卡时间8:37:32，下班刷卡时间18:01:15；⑻2014年4月26日刷卡时间8:38:34；⑼2014年5月10日上班刷卡时间8:33:03，下班刷卡时间18:02:31；⑽2014年5月17日上班刷卡时间8:33:50，下班刷卡时间18:01:17；⑾2014年5月24日上班刷卡时间8:33:35，下班刷卡时间18:00:22；⑿2014年5月31日刷卡时间16:28:37；⒀2014年6月7日刷卡时间18:00:32；⒁2014年6月14日上班刷卡时间8:35:59，下班刷卡时间18:00:21；⒂2014年6月21日上班刷卡时间8:33:03，下班刷卡时间18:02:30；⒃2014年6月28日刷卡时间8:38:10；⒄2014年7月5日上班刷卡时间8:36:30，下班刷卡时间18:00:23；⒅2014年7月12日上班刷卡时间8:35:01，下班刷卡时间18:00:37；⒆2014年7月19日上班刷卡时间8:36:45，下班刷卡时间18:06:14；⒇2014年7月26日刷卡时间18:12:27；（21）2014年8月2日上班刷卡时间8:29:58，下班刷卡时间18:01:06；（22）2014年8月9日上班刷卡时间8:25:20，下班刷卡时间18:01:00；（23）2014年8月16日上班刷卡时间8:32:42，下班刷卡时间18:00:49；（24）2014年8月23日上班刷卡时间8:35:10，下班刷卡时间18:02:37；（25）2014年8月30日刷卡时间8:34:53；（26）2014年9月13日上班刷卡时间8:30:18，下班刷卡时间18:01:46；（27）2014年10月11日上班刷卡时间8:27:30，下班刷卡时间19:15:10；（28）2014年10月18日上班刷卡时间8:28:55，下班刷卡时间18:01:20；（29）2014年10月25日上班刷卡时间8:31:56，下班刷卡时间18:01:22。
原告2013年3月至2013年7月月工资为1700元；2013年8月至2014年3月月工资为1800元；2014年4月至2016年5月月工资为2300元。
2016年10月17日，原告作为申请人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：⒈裁决被申请人向申请人支付任职以来的（周六都上班）加班费23592.8元；⒉裁决被申请人支付申请人经济补偿金8050元；⒊裁决被申请人不与申请人签订劳动合同应给予双倍工资88550元；⒋裁决被申请人为申请人补缴2013年2月26日至2016年5月17日五险一金等社会保险费36497.23元；⒌裁决被申请人支付申请人迟延没发的一个月工资2300元；⒍裁决被申请人支付申请人由于没有按时发工资而被其他员工多次谩骂侮辱的精神赔偿金5000元。2016年12月1日，太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会作出杏劳人仲裁字【2016】第33号仲裁裁决书，裁决结果如下：一、被申请人支付申请人经济补偿金，按照申请人平均工资2300元/月计算：2300元×3.5＝8050元（3.5个月）。二、驳回申请人的其他各项仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院，请求法院判如所请。
一审法院认为：劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。
第一、关于对案件审理中原告增加解除劳动关系的经济补偿金的诉请能否合并审理的问题。原告在本案审理中增加诉请,要求被告支付经济补偿金。被告认为原告增加诉讼请求应该在举证期限届满前提出，原告现申请增加诉请已超过了举证期限，与法律规定相悖,不应得到支持，应予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定:原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条规定:在案件受理后,法庭辩论终结前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。根据上述法律规定,法庭辩论终结前,原告增加的诉请已经前置仲裁程序，且该诉讼请求与之前仲裁时的请求均是基于劳动合同产生的争议，与诉争的劳动争议具有不可分性，依法可以合并处理，因此对被告提出的答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，解除劳动关系应当支付解除劳动关系的经济补偿金。劳动关系存续期间被告未依法为原告缴纳各项社会保险费，应支付原告经济补偿金，其经济补偿金计算为8050元(2300元×3.5个月＝8050元)，对被告提出的因未签订劳动合同无需向原告支付经济补偿金，本院不予支持。
第二、未签订书面劳动合同的双倍工资是否适用时效制度。
原、被告于2013年2月26日建立劳动关系，双方未按法律规定签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定被告应向原告支付2013年3月26日至2014年2月26日未签订书面劳动合同的双倍工资。而用人单位未签订书面劳动合同而依法应当额外支付的”工资”并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其基数按照工资标准支付而已。故双倍工资的支付不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间限制”之规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，该劳动争议申请仲裁的时效为一年。根据上述法律规定，原告应在2014年3月26日之前向被告主张上述权利。但原告于2016年10月17日才向被告提出，且本案不存在时效中止、中断的情形，显然超过了仲裁时效。故被告提出的因未签订劳动合同无需向原告支付双倍工资差额的抗辩，本院予以采信。
第三、原告主张被告为其补办社会保险的诉请是否属于人民法院劳动争议案件的受案范围。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，赋予社会保险经办机构办理登记、催缴等职能，对于由用人单位未缴、欠缴、拒缴社会保险费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围。因此，原告因补缴各项社会保险费问题与被告产生争议，不属于人民法院受理范围，本院不予处理。
第四，关于用人单位未依法为劳动者缴纳社保费用，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿社会保险费的问题。
于1999年1月22日起开始施行的国务院制定的《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：”缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”该条规定是强制性规定，要求用人单位为职工按时足额缴纳社会保险费。国家建立基本养老保险、基本医疗保险等社会保险制度，保障公民在年老等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。社会保险费实行强制征缴制度，用人单位和职工应当依法参加社会保险。
《社会保险法》及国务院1997年7月16日印发的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（1997）26号）系基本养老、基本医疗保险缴纳的依据。用人单位未按时足额缴纳社会保险费，应由劳动行政部门或社会保险征收机构依法处理。本案中原告已按自由职业者身份自行缴纳了其在职期间的基本医疗与养老保险费用，对于社会保险征收机构而言，已经无须再向被告追缴，原告用行政手段得到救济已无法实现。依据《民法通则》对民事责任的一般规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。被告未为原告按时足额缴纳社会保险费违反法定义务，应当承担民事责任。
自2013年2月26日原告入职被告公司，至2016年5月17日双方解除劳动关系，这一期间被告均未为原告缴纳各项社保费用，原告自行缴纳了基本医疗与养老保险费。本院认为，用人单位为劳动者缴纳社保费用系用人单位的法定义务，亦是为在职人员缴纳社保费用的法定常态，而用人单位未为劳动者缴纳社保费用，劳动者自行缴纳，与相关社会保险法律法规立法目的相悖。因此，劳动者自行缴纳社保费用后向用人单位进行追偿的仲裁时效应从劳动者在社保征缴机构自行缴纳社保费用之日起计算，本案原告要求被告支付其垫交的基本医疗与养老保险费的仲裁时效应当从其垫缴之日起计算，原告申请仲裁的时间为2016年10月17日，故2013年12月27日、2014年9月28日、2014年11月14日原告自行缴纳的基本医疗与养老保险费均已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。原告于2015年10月30日已交纳其2015年1月至2015年12月的基本养老保险，于2015年12月16日已交纳其2015年9月至2016年8月的基本医疗保险，被告应当按照原告实际月工资及比例支付2015年1月起至2016年5月双方劳动关系解除期间原告已垫缴的社保费用。原告在被告工作期间的工作地点位于太原市，太原市基本养老保险：单位20%，个人8%；基本医疗保险：单位7%，个人2%。2015年1月之后，原告月工资为2300元，应当以原告月工资2300元为缴存基数计算其应交纳的基本医疗与养老保险费用，具体计算如下：2300元×20%×12个月＋2300元×7%×9个月＝6969元。以上费用被告应当承担，但被告未能缴纳，导致原告履行了缴纳义务，现原告要求被告支付其垫付的该部分费用，本院予以支持，对于超出部分，不予支持。
根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，用人单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。且本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受须符合法定条件，原告为1972年7月24日出生，现尚未达到法定享受社会保险待遇的年龄，故因受时间限制，原告要求被告赔偿没有依法缴纳社会保险造成损失的36497.23元，无法律依据，本院不予支持。
第五、关于原告加班的仲裁申请是否超过仲裁申请时效的问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班费属于劳动报酬的一种,2016年5月17日，原告以没有签订劳动合同，不按时发放工资等事由与被告解除劳动关系。2016年10月17日向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告申请未超过劳动争议仲裁申请时效。
第六、关于加班费的计算。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定:”劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”原告应当就加班事实的存在承担举证责任。原告出示了自己在用人单位工作期间的考勤刷卡记录，已经证实原告存在加班事实，被告未能提供证据推翻原告主张的加班事实或证明已经支付原告加班工资，应承担举证不能的不利后果。考勤刷卡记录显示其中周六共计21天8:30至18时全天上班，7天记录不全。
《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。从上述规定可以看出，《劳动法》所规定的劳动者每周工作不超过44小时的周工作时间标准是最高限制，在这个限制以内，国务院通过行政法规的形式将劳动者的周工作时间进一步缩短为40小时，符合《劳动法》有关工作时间规定的精神，反映了社会进步的要求，企业和劳动者都应当遵照执行。《劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。扣除被告已支付原告一倍工资的数额后，被告还应按原告提供正常劳动的实际工资日工资标准的100%支付原告休息日工作的差额部分。根据原告提供的考勤刷卡记录原告任职期间，被告安排原告周六加班共计22天，被告应向原告支付加班费用。具体计算方式为：2013年3月至2013年7月工资为1700元/月，加班14天，2013年8月至2014年3月工资为1800元/月，加班8天。（1700元/月÷21.75日/月×14日）×100%+（1800元/月÷21.75日/月×8日）×100%=1094.25＋662.1元=1756.35元。原告应领取2013年3月至2016年5月期间周六休息日加班工资总额为1756.35元。
2014年4月12日刷卡时间18:00:00；2014年4月26日刷卡时间8:38:34；2014年5月31日刷卡时间16:28:37;2014年6月7日刷卡时间18:00:32；2014年6月28日刷卡时间8:38:10；2014年7月26日刷卡时间18:12:27；2014年8月30日刷卡时间8:34:53。上述原告7次考勤刷卡的起止时间不完整，原告要求计算加班费，本院不予支持。判决如下：一、被告山西古逸文化传媒有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告原晏晟经济补偿金8050元。二、被告山西古逸文化传媒有限公司于本判决生效之日起30日内返还原告原晏晟垫付的基本医疗与养老保险费6969元。三、被告山西古逸文化传媒有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告原晏晟加班费1756.35元。四、驳回原告原晏晟的其他诉讼请求。
本院二审中双方均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人原晏晟上诉的焦点一为其一审所提出的基本医疗与养老保险费是否应全部支持。上诉人从2013年2月26日到被上诉人处上班，2013年12月27日起至2016年10月17日自行缴纳了基本医疗与养老保险，由于该提起仲裁在2016年，而申请劳动仲裁时效为1年，故上诉人2014年11月14日之前所交的三笔保险均已过仲裁时效，一审法院认定意见并无不妥。焦点二为其加班费的诉请是否应全部支持。由于上诉人提供的考勤刷卡记录显示共计加班21天，对其余的加班时间上诉人提供证据不足。对此上诉意见不予支持。上诉人的其他上诉意见无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人原晏晟的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人原晏晟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年九月十九日
书记员 张丹丹