甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终209号上诉人（一审原告）：王进贤，男，1993年5月13日生，汉族，农民，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：王世山，男，1969年3月4日生，汉族，农民，住址同上，系上诉人之父。委托诉讼代理人：何俊畅，白银信实律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：靖远县人民医院。法定代表人：宋学谦，该院院长。委托诉讼代理人：吴晓辉，该院医务科主任。委托诉讼代理人：田多亮，白银正平律师事务所律师。上诉人王进贤因与被上诉人靖远县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服靖远县人民法院（2015）靖民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王进贤及委托诉讼代理人王世山、何俊畅，被上诉人靖远县人民医院的委托诉讼代理人吴晓辉、田多亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王进贤上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费11000元、误工费16000元、护理费930元、住院伙食补助费520元、交通费1000元、营养费520元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金10000元，共计123186元。事实和理由：1、被上诉人靖远县人民医院对上诉人王进贤的诊疗行为存在过错。首先，2015年2月17日，上诉人王进贤因手脚出现斑点、胃痛、吃不下饭，到靖远县兴隆乡卫生院检查治疗，诊断为过敏并给予一定的治疗。由于不能治愈，于2015年2月22日在靖远县中医院检查、治疗，检查结果胆囊正常。2015年2月25日入住被上诉人靖远县人民医院，入院诊断为“1、急性胆囊炎并胆囊结石；2、急性胰腺炎？”没有检查出“过敏性紫癜”，只是在出院诊断中记载有“过敏性紫癜”，因此，入院时，将“过敏性紫癜”漏诊，误诊为“急性胆囊炎并胆囊结石”进行了手术。胆囊是人体的一个器官，对人健康起到了一定的作用。手术摘除胆囊，是在胆囊病变产生结石等严重疾病时迫不得已采取的为了除大病而对身体进行一定伤害的伤害行为。那么，没有结石而摘除胆囊，是非常明显的对人体造成一定程度伤害的损害行为。本案上诉人王进贤因胆囊被摘除遭受到损害的结果是显而易见的。其次，被上诉人靖远县人民医院根据其入院诊断，在未向上诉人以及家属告知上诉人的病情，在未与上诉人以及亲属进行协商的基础上，对上诉人进行了胆囊切除术，并且，被上诉人在手术中以及手术后，均没有将手术取出的结石让上诉人家属看，据上诉人事后了解，手术中，并没有取出胆囊结石。因此，属于被上诉人误诊，被上诉人向上诉人以及法院提交的病历仅仅是一部分，且为事后修改过的病历。第三，正是由于被上诉人的误诊、误治，造成了对上诉人病情的延误，且无辜将上诉人的胆囊切除，给上诉人造成了身体上的损害，并造成了精神上的痛苦，因此，被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，应当承担过错责任。2、一审法院不同意重新鉴定，致使案件事实没有查清。一审法院委托鉴定的鉴定结论不符合本案事实，为此，上诉人在一审期间以该鉴定结论属无效的民事行为、鉴定程序违法、主检医师无职业资格、鉴定结论有假为由申请重新鉴定，但是，一审法院拒收上诉人的重新鉴定申请，不听取上诉人的意见而认定该鉴定结论为有效证据，并依此作出了判决，上诉人认为这不符合诉讼程序的规定。3、上诉人被被上诉人误诊为胆结石而实施了手术，造成了上诉人身体的损害，被上诉人的诊疗行为存在明显过错，，二者之间存在因果关系。上诉人认为，一审中被上诉人没有完成举证责任。其一，本案的司法鉴定结论不能够证明被上诉人无责任。根据规定，医疗损害赔偿纠纷为医疗事故纠纷和不构成医疗事故的其他医疗纠纷。对于医疗事故以外的其他医疗纠纷案件的鉴定委托一般的司法鉴定机构进行鉴定是无可厚非的。但是，对于医疗事故委托司法鉴定机构进行鉴定是不符合立法精神的。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。即本意是要求鉴定的科学性、准确性。其二，本案鉴定机构甘肃天平司法医学鉴定所、鉴定人陈宗义、梁大志不具有诊疗行为是否过错以及因果关系鉴定的执业范围，不能对本案涉及的问题作出准确的鉴定结果。其三，上诉人的住院病历中，只有吴泰一人的签名，且时间为2015年2月26日11：03，没有值班护士的签名，检验报告中只有“腔内见类圆形高密度影”的记载，而记录单中记载“其内数枚小结石”。结合住院病历以及护理记录单可知，为上诉人做手术开始的时间是2015年6月26日下午3:40。手术护理记录单记载“手术标本名称胆囊。”“标本送检：是。”但是，送检的报告显示没有结石或结石碎片。长期医嘱单中，吴泰的签字并不是医嘱当日的签字，显然是一次性签字。护士并没有实际签字，而是打印形成。在被上诉人提交的病历中，麻醉同意书只有第一页，没有家属签字的这一页。且手术记录单显示“右上腹腹直肌旁切口，逐层切开入腹壁”，切除后，“逐层缝合切开至皮肤”，即开刀手术，而在护理记录单、手术病人交接护理单中记载，对上诉人王进贤实施的是腹腔镜手术。因此，上述情况不能排除该病历系后来为了应付诉讼而补充了相关资料，上诉人认为，至少该病历属于不真实的病历。这也是上诉人在一审期间以及在上诉过程中申请重新鉴定的原因。被上诉人所提交的病历不真实，应推定其具有过错。综上所述，上诉人认为，医疗纠纷案件，对医疗事故的鉴定应当由医学会进行，一审法院仅仅委托对非医疗事故责任的构成进行了鉴定，对是否构成医疗事故没有进行鉴定，上诉人申请重新鉴定合理合法。同时，由于被上诉人的过错，致使上诉人胆囊被摘除，造成上诉人身体受到严重损害，被上诉人应当承担赔偿责任。请二审法院查明事实，支持上诉人的原审诉讼请求。靖远县人民医院辩称，上诉人于2015年2月25日来被上诉人处就诊，初步诊断为急性胆囊炎并胆囊结石、急性胰腺炎。2月26日经家属同意，被上诉人为上诉人进行了胆囊切除术。术后病理诊断为急性腺性胆囊炎伴胆囊周围炎，粘膜层腺上皮面柱状增生。并进行了抗过敏性治疗。3月6日上诉人出院。根据上诉人的术前病史、临床症状及血常规、CT等客观检查结果和手术记录，证明被上诉人对上诉人的诊断治疗正确。甘肃天平司法鉴定所的主鉴法医师具有法定临床鉴定资质，该所鉴定程序合法，其作出的280号鉴定意见书认定事实清楚，鉴定意见正确，该鉴定意见应予采信。该司法鉴定意见书也证明被上诉人行胆囊切除术的诊疗行为不存在过错。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。王进贤向一审法院起诉请求：被告赔偿其医疗费11000元、误工费16000元、护理费930元、住院伙食补助费520元、交通费1000元、营养费520元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金10000元，共计123186元。一审法院认定事实：2015年2月17日，原告王进贤手脚出现斑点，且伴有胃痛、吃不下去等症状，便去乡医院检查，靖远县兴隆乡卫生院诊断治疗以后未见好转。2015年2月22日，原告因上腹部疼痛到靖远县中医院做了彩色超声检查，报告显示肝、胆、胰腺、脾脏、双肾、输尿管、膀胱、前列腺未见明显异常。同年2月25日，原告到被告靖远县人民医院外一科就诊，靖远县人民医院主要诊断为：1、胆囊结石伴急性胆囊炎；2、急性胰腺炎；3、过敏性紫癜。2月26日，被告靖远县人民医院给原告王进贤进行了胆囊切除术。原告称从手术摘除的胆囊中并未发现结石。被告靖远县人民医院手术病历记载：“术中证实诊断，肝脏无异常结节，胆囊6×6.5×4㎝大小，与周围网膜粘连，胆囊壁增厚，张力中等，其内数枚小结石，胆总管内未扪及结石及蛔虫，无增粗及纤维化，探及胰头局部肿大，行逆行胆囊切除术。”原告于2015年3月6日出院，因仍有不适，遂于2015年3月8日转至兰州大学第二医院继续治疗，诊断为：混合性过敏性紫癜、胆囊切除术后状态。住院治疗四天后出院。原告认为被告在没有确诊的情况下，就给原告施行手术，对原告的身体造成了严重损伤，于2015年5月14日，向该院提起民事诉讼，要求赔偿各项损失共计123186元。起诉以后，原告王进贤申请鉴定，鉴定事项有：1、被告靖远县人民医院诊疗行为是否存在过错；2、如存在过错，与损害后果之间有无因果关系、及过错参与度；3、伤残等级予以鉴定。该院于2015年7月3日委托司法鉴定机构对鉴定事项予以鉴定，并注明如果鉴定第一项存在过错，再鉴定2、3项。甘肃天平司法鉴定所于2015年8月19日作出甘天鉴（2015）临鉴字第280号司法鉴定意见书，鉴定意见为：靖远县人民医院对被鉴定人王进贤的诊疗行为不存在过错。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于本案被告靖远县人民医院是否应当承担赔偿责任的问题，司法鉴定机构认定靖远县人民医院对被鉴定人王进贤的诊疗行为不存在过错，且在庭审中，原告也未提出其他相关证据证明自己的主张成立，故原告的诉讼请求该院依法不予支持；被告靖远县人民医院的抗辩意见予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条，最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回原告王进贤的诉讼请求。案件受理费715.93元，由原告王进贤负担。本院二审期间，因被上诉人靖远县人民医院提交的病历存在以下矛盾：1、手术记录单载明手术时间为2015年2月26日，记录单下方主治医师吴秦签名的标注时间为2015年2月26日11:03，该时间与术前谈话记录时间为同一时间，但与手术病人交接护理记录单载明的手术时间不一致，实际手术时间为下午3:40；2、术前谈话记录、手术病人交接护理记录单均载明手术方式为腹腔镜胆囊切除术，而手术记录单内容表明实际手术方式为刨腹探查胆囊切除术。本院遂于2016年7月就上述问题向鉴定机构发出了询问函，鉴定机构于2016年7月28日回函答复为“手术谈话时间、手术时间不是本次技术鉴定关注的焦点，也不是引起被鉴定人术后出现过敏性紫癜的原因，我所未予特别关注。靖远县人民医院对王进贤行剖腹探查胆囊切除术，而非腹腔镜胆囊切除术，有手术记录及兰州大学第二医院病历佐证，毋庸置疑。手术方式改变不是引起被鉴定人术后出现过敏性紫癜的原因，我所有所注意到，但无需在鉴定中进行赘述。”，后本院组织双方对该函发表了意见，上诉人对复函有异议，认为对患者进行手术采取的方案是经医疗机构详细研究制定的，被上诉人作为医疗机构病历记录前后矛盾，在诊疗中不严谨，且根据病历中病理图文诊断报告，送检时间为2015年3月1日，得出结论时间为2015年3月3日，但手术时间为2015年2月26日，送检时间与手术时间相隔太长，因此，鉴定机构的鉴定意见缺乏科学性，不予认可，应重新鉴定。被上诉人对该复函无异议，认为病历中的问题系笔误。本院认为，鉴定机构鉴定意见及复函能够证明手术方式改变不是引起被鉴定人术后出现过敏性紫癜的原因，该鉴定意见书鉴定结论依据充分，能够证明案件的事实，予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与损害后果之间是否具有因果关系以及过错行为与损害后果的参与度等，系专业性较强的技术性问题，需国家认可的专业机构鉴定方可得出结论。本案中，上诉人王进贤因身体不适到被上诉人靖远县人民医院处就诊，被诊断为胆囊结石伴急性胆囊炎、急性胰腺炎、过敏性紫癜，为此，被上诉人靖远县人民法院为上诉人王进贤实施了胆囊切除术。后因上诉人王进贤认为自己并不存在胆结石，被上诉人靖远县人民医院行胆囊切除术明显存在过错，应当赔偿由此给上诉人造成的损失，双方因此酿成纠纷。根据甘肃天平司法鉴定所（2015）临鉴字第280号鉴定意见书，被上诉人靖远县人民医院对上诉人王进贤的的诊疗行为不存在过错。虽上诉人王进贤对该鉴定结论提出异议，但未提交反证予以证实，且王进贤所提异议并不能否定该鉴定意见书中对医方不存在医疗过错的分析意见，故其认为原审鉴定程序违法应予重新鉴定的理由不能成立。原审采信该鉴定意见驳回王进贤的诉讼请求并无不当。综上，上诉人王进贤请求被上诉人靖远县人民医院赔偿损失的主张无法律依据，不能成立；被上诉人的抗辩理由充分，应予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费715元，由上诉人王进贤承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘雪莲代理审判员  魏晓龙代理审判员  王雅迪二〇一六年十二月六日书 记 员  郭江林