新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民终字第113号
上诉人（原审原告）温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司。住址乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路*号昊泰明慧园*座****室。
负责人邱圣杰，该公司经理。
委托代理人费勇，新疆卓慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）喀什悦扬矿业开发有限公司。住址：塔什库尔干县班迪乡。
法定代表人史明，公司总经理。
委托代理人史志明，该公司员工。
上诉人温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司（下称温州建峰分公司）诉被上诉人喀什悦扬矿业开发有限公司（下称喀什悦扬公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭进行了审理，上诉人温州建峰分公司的委托代理人费勇，被上诉人的委托代理人史志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2013年1月8日，被告将阿格铜矿平硐矿探掘工程交予原告施工，双方签订《承包合同》，期限一年，合同生效后，原告积极组织人员开工探掘，被告也予以认可，于2013年1月20日对原告已完成的工程量进行验收。但过完年后，原告工作人员来到工地开工时，得知被告将原告实施的工程交由另外的人员施工，给原告造成了极大的经济损失，为维护原告的合法权益，特向人民法院提出诉讼，要求被告继续履行合同、支付工程款303000元，支付误工损失180000元并承担违约金200000元。
原审法院审理查明：2013年1月8日，被告将阿格铜矿平硐矿探掘工程交予原告施工，双方签订《承包合同》，期限一年，同时约定，原告（乙方）应预缴履约保证金20万元，合同方可生效。合同签订后，原告20万元履约保证金未交就积极组织人员开工探掘，促使合同内容已变更的事实。双方于2013年1月20日对原告已完成的工程量，予以了确认。后因种种原因，导致合同不能继续履行。
另查明，原告实际消耗炸药1608公斤×10.5元／公斤＋17%税率计2870.28元=19754.28元，电雷管190发×2元／发＋17%税率计64.6元=444.60元，导爆管1166枚×4.1元／枚＋17%税率计812.70元=5593.30元，火工品管理费按3%收取计1025.77元，共计是26817.95元。
双方争议焦点，原告在未交履约保证金的情况下，就积极组织人员开工探掘，促使合同内容已变更的事实，合同是否生效。
原审法院认为，合同是当事人双方履约的基础，也是约束自己行为的根本保证，一经签订，必须严格遵守，不得违约，否则，将承担违约责任。本案原、被告双方签订的合同，属于附条件的生效合同，建峰公司应预缴履约保证金20万元，合同方可生效。但合同属已实际履行，故对原告建峰公司要求被告悦扬公司支付工程款项的诉讼请求予以支持。对原告要求被告继续履行合同和承担违约责任及赔偿损失的请求；本院认为，原告在未交纳保证金的情况下，就急于开始履行合同，促使合同内容变更，欺骗了被告的信任，其行为本身就存在过错，理应承担过错责任。故对原告要求被告继续履行合同、承担违约金和赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。被告以原告未交履约保证金，合同不生效，对产生的运输费和奖励款，不予认可。首先被告明知原告未交履约保证金，就让原告开始施工并对其实际完成的工程量予以了确认；其次是在工程验收单上注明了运输费5万元和奖励款5千元，说明被告对原告在未交履约保证金，就急于开始履行合同，促使合同内容的变更是默认的；第三是双方的工作人员在工程验收单签了字，表明双方是认可的，是双方真实意思的表示。基于上述三点，被告也有过错，也应承担过错责任。应对原告完成的工程量据实结算按时支付，根据双方认可的工程量清单及付款项目，被告应扣减原告在合同履行期间实际消耗的爆炸物品费用后，全额支付原告工程款、运输费及奖励款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，遂判决：一、被告喀什悦扬矿业开发有限公司在本判决生效之日起三十日内，支付原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司工程款221182.05元（注，原告已完成的工程量平巷掘进248000元-爆炸消耗品费用及管理费26817.95元），运输费50000元，其他费用5000元。合计276182.05元。二、驳回原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，温州建峰分公司不服向本院上诉称，双方签订合同后，上诉人按照合同约定已施工三个多月，其完成的工程量单上有被上诉人的确认签字，被上诉人是同意上诉人没有交纳保证金的情况一直由上诉人在履行合同，一审法院以上诉人未缴纳保证金，致合同内容发生变更，属于附条件的合同，因上诉人未交保证金，欺骗被上诉人，条件不成就故合同不生效为由让上诉人承担过错责任实属错误，被上诉人单方终止正在履行的合同，一审却不支持违约金，对爆炸物品26817.95计算缺少依据，请求二审法院予以纠正。
被上诉人辩称，上诉人没有交纳履约保证金，合同自始未生效。上诉人无权按合同主张权利。被上诉人在工程验收单上的签字并不能说明合同生效，请求维持二审判决。
本院在一审法院查明事实的基础上同时查明：双方签订的合同履行期限为一年，上诉人在2012年11月、12月、2013年1月已施工三个月，并于2013年1月20日对已完工程进行验收，上诉人已完成工程量平巷掘进248000元、按照合同被上诉人支付上诉人高山运输费50000元、奖励款5000元，合计303000元，扣除实际消耗的爆炸物品费用，双方负责人均在结算验收单上签字确认。2013年3月，被上诉人未通知上诉人解除合同的情况下将该施工工程承包于他人，现该工程项目由他人施工。
本院经审理认为，上诉人温州建峰分公司与被上诉人喀什悦扬公司在2013年1月8日签订的《新疆喀什塔什库尔干县班迪尔乡阿格铜矿平铜工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，且合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。虽然合同中约定上诉人应预缴履约保证金20万元，合同方能生效。但是被上诉人准许上诉人提前进场施工，是对上诉人未缴纳保证金行为的认可，合同内容并未发生变更，不属于附条件的合同。故上诉人不存在欺骗被上诉人的事实，也无需承担过错责任。原审法院对该事实及合同的性质认定有误，本院应予纠正。对于上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，因被上诉人喀什悦扬公司不同意继续履行合同，且已将工程发包于他人，上诉人的合同目的已不能实现，故双方签订的阿格铜矿平铜工程承包合同已无继续履行的必要，应当予以解除。被上诉人对合同不能继续履行及引起本案的纠纷负有主要责任，其理应赔偿上诉人产生的经济损失，构成根本违约，应当承担违约责任。对于上诉人主张被上诉人支付180000元的误工损失及违约金损失200000元的诉讼请求，因约定的违约金的损失高于误工损失，且双方在合同中约定违约金赔偿额为0200000元，故对上诉人要求被上诉人承担200000元的违约损失的诉讼请求本院予以支持，对误工损失本院不予支持。对于上诉人所称一审判决扣除爆炸物品数额26817.95元的计算依据有误，因上诉人与被上诉人的负责人均在2013年1月20日的结算验收单上签字确认双方均同意在工程款中扣除该费用，该爆炸物品价格较为真实客观，故对该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，原一审法院认定事实部分不清，判决不当，本院予以纠正。上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：
一、维持塔什库尔干县人民法院（2014）塔民初字第65号民事判决第一项即被告悦杨矿业开发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司工程款221182.05元（248000—26817.95元），运输费50000元、其他费用5000元，合计276182.05元；第二项即驳回原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。
二、解除上诉人与被上诉人于2013年1月8日签订的《新疆喀什塔什库尔干县班迪尔乡阿格铜矿平铜工程承包合同》
三、被上诉人喀什悦杨矿业开发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付上诉人温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司违约金200000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18032元，由温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司负担4869元，由喀什悦扬矿业开发有限公司负担13163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 马 瑞
代理审判员 陈 勇
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 胡 萍