山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2785号
上诉人（原审原告）董卫娟。
委托代理人孙清亮。
委托代理人肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛滨鹰机械科技有限公司。
法定代表人董家锁，董事长。
委托代理人李增福，山东理证律师事务所律师。
委托代理人毛永强，山东理证律师事务所律师。
上诉人董卫娟因与被上诉人青岛滨鹰机科技有限公司（以下简称滨鹰机械）劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第8506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董卫娟的委托代理人孙清亮、肖彩慧，被上诉人滨鹰机械的委托代理人李增福，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
董卫娟在原审中诉称，董卫娟1991年到滨鹰机械处工作，滨鹰机械自2002年2月开始为董卫娟投保，双方未签订书面劳动合同，自2008年后双方已建立无固定期限劳动关系，2012年起滨鹰机械安排董卫娟在家待岗，但一直未发放待岗工资，至2013年7月3日，滨鹰机械突然无故解除了与董卫娟的劳动关系，董卫娟于2013年8月2日向黄岛区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求滨鹰机械支付违法解除劳动合同赔偿金及待岗工资，黄岛区劳动争议仲裁委员会于2013年9月5日作出青黄劳仲案字（2013）第621号仲裁裁决书，董卫娟对该仲裁裁决书不服。理由为：滨鹰机械自2012年起安排董卫娟在家待岗，不但不发放待岗工资，反而于2013年7月3日以旷工为由解除了董卫娟的劳动关系，滨鹰机械解除劳动关系所依据的旷工事实不成立，其解除程序也不合法，尤其在仲裁程序中滨鹰机械提交的解除劳动合同报告书上解除原因明确表明个人原因解除，却在庭后又撤回该证据，送交法庭另一份表明单位原因解除的解除劳动合同报告书，仲裁庭竟然采纳了该份更换的证据并认定解除合法，该份裁决认定事实不清、证据不足，裁决错误，请求法院：1、判令撤销青黄劳仲案字（2013）第621号，并判令滨鹰机械支付违法解除劳动合同赔偿金69000元整（1500元/月×23月×2倍）、2、支付待岗工资24000元；3、诉讼费由滨鹰机械承担。
滨鹰机械在原审中辩称，1、滨鹰机械解除与董卫娟之间的劳动合同，事实清楚依据充分。仲裁过程中双方均认可董卫娟于2012年1月份起便离开公司，之后在长达一年的时间里没有到公司上班；有争议的是董卫娟辩称是在家待岗，而滨鹰机械认为自动离职，然后是2013年在6月28日，滨鹰机械向董卫娟发出到公司报到通知，在董卫娟仍未报过情况下，滨鹰机械才于2013年7月3日晚决定以其旷工严重违纪为由依法解除与董卫娟之间的劳动合同，且于两日后即7月5日方通知董卫娟。针对以上事实，滨鹰机械提交的2012年1月-2013年7月的考勤表、工资表、上班通知邮寄及报纸公告予以证明，以上材料能够相互印证，相互支持形成一完整证据链，完全可以证实董卫娟不但长期旷工，且在滨鹰机械为其补交多年来拖欠保险后书面通知其到公司报到后仍不予理睬。董卫娟一年多未上班是双方不争的事实，公司效益不好时，董卫娟所在的总装车间仍有职工上班、领取工资也是事实，滨鹰机械当初没有及时为董卫娟办理解除合同手续，与当时公司效益不好拖欠职工多年社会保险并由此引起群体上访有关，现公司已通过股权转让形式获得新投资人投资，新投资人斥400多万资金一次性解决了职工多年上访未解决的保险问题，在此情况下，董卫娟不珍惜该次机会仍然不予理睬，滨鹰机械在此情况下与其解除合同无可厚非。滨鹰机械为了对公司加强规范管理，于2007年5月11日经公司职工代表大会决议制定了劳动管理制度，因《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在此之前的法律法规没有规定企业劳动管理制度的公示制度，所以董卫娟是应该知道该劳动管理制度的，因而滨鹰机械据此与董卫娟解除合同没有错误。2、滨鹰机械解除与董卫娟之间的劳动合同，程序合法。如上所述，虽然滨鹰机械多年来经济状况恶化职工工资福利待遇普遍不高，但董卫娟毕竟已自动离职一年多，滨鹰机械为其补交社会保险至2013年6月已很难得，后滨鹰机械于2013年6月28日以邮寄方式通知董卫娟到公司报到，董卫娟拒绝签收（仲裁庭审中徐玲其丈夫称接到电话但在外地）的情况下均未到公司上班，在董卫娟仍未报到的情况下，滨鹰机械于于2013年7月3日晚征得工会意见作出决定并与2013年7月5日以邮寄方式通知解除与董卫娟的劳动合同，滨鹰机械解除程序合乎法律规定，没有不当之处。3、关于解除合同报告书中所注解除原因为“因个人申请解除”问题。滨鹰机械认可这是滨鹰机械工作人员的失误所致，但这并不影响我们这次解除合同的效力，理由为：根据规定，解除合同行为在前，备案制度只能发生在解除合同后，且备案制度是行政管理部门为职工办理失业等需要而对用人单位的一种行政管理要求，因为备案行为是由用人单位完成的，且是在完成解除行为后的备案，只要有证据证明该备案是错误有瑕疵的，应允许纠正。况且，董卫娟在仲裁庭审中也认可收到并提交了滨鹰机械送达的解除合同通知书，而该通知书明确记载了滨鹰机械是以其旷工违纪为由解除合同，而非依据其个人申请。4、滨鹰机械原系股份合作制,自2008年改制以来,因企业生产结构调整、产品市场供应出现重大变化,使企业面临了前所未有的经营危机,企业生产经营陷入低谷,导致最后资不抵债,并无力缴纳员工的社会保险费以及职工工资,导致职工成批上访,同时期银行贷款到期,供应商堵门催债,使得原本已经在破产边缘徘徊的企业雪上加霜,生产经营更加难以为继,职工也陆续离开了企业,企业职工人数从2007年的五百多人,至2012年上半年已不足百人。在此背景下,董家锁以受让公司股权方式开始对家乡企业进行注资盘活,先后投入资金近四千万元,不仅归还了银行到期贷款,供应商的欠款以及企业先前遗留的债务近三千万元,而且又大力斥资四百多万元,为职工补缴了2013年6月份之前近五年的保险,更是融资二百多万元,为职工发放了原企业欠发的2012年至2013年4月的工资二百多万元,解决了改制前企业职工多年来通过上访也没有解决的难题。但不幸的事接下来的生产重启工作并不顺利,公司也未因此扭亏为盈,公司继续亏损几百万元,董家锁先生几近将多年积蓄已投入到公司现也再无财力继续投入,公司无奈再度停产,在这种情况下剩佘的大部分职工表示理解选择了于2013年年底与公司协商解除劳动合同,公司至今已不足十人,基于现状公司只有慢慢积蓄力量积极筹措资金以期再度东山再起。滨鹰机械认为,公司经营不善时无人问津但待大家知道公司已获得新注资时,很多已多年已不到公司上班的原职工(这些原职工在公司效益不好时离开公司多年却未办理任何正规离职手续,如董卫娟等人)均到公司索要待遇,条件得不到满足就借着公司以前管理混乱、存在管理漏洞的机会走法律途径,造成公司面临大量仲裁诉讼,公司新投资人只有疲于应对,既牵扯诸多精力又面临很大压力,请求法院能够考虑到滨鹰机械现状,依法保护投资人及公司利益,拒绝不良企图的人不当请求,依法驳回董卫娟的不当请求。
原审查明，1991年7月1日，董卫娟到滨鹰机械前身青岛藏南纸制品机械厂工作，2008年5月1日，董卫娟与滨鹰机械签订无固定期限劳动合同。董卫娟在滨鹰机械工作至2012年1月份，2月份此后再未上班。董卫娟所在的总装车间仍有职工上班。2013年6月28日,滨鹰机械向董卫娟邮寄要求“于2013年7月1日到单位报到上班,逾期不到即视为旷工,公司将按照公司劳动纪律管理制度作违纪处理”的特快专递,董卫娟于2013年7月3日拒收。2013年6月、7月滨鹰机械的考勤表上没有董卫娟的出勤的记录。2013年7月3日,滨鹰机械以“董卫娟自2012年2月份至2013年6月30日期间,未在公司上班,依据公司《劳动管理制度》的相关规定,该行为属于严重违反公司劳动纪律”为由,决定解除与董卫娟签订的劳动合同,并报送单位工会。工会同意滨鹰机械解除与董卫娟的劳动合同的意见。2013年7月10日,滨鹰机械向原胶南市劳动就业服务中心的备案的解除劳动合同报告书记载解除合同原因为个人申请解除劳动合同”,2013年9月16日,滨鹰机械到黄岛区劳动就业服务中心将解除劳动合同报告书各案中的解除合同原因改为“企业解除劳动合同”。
2013年8月9日,董卫娟向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起申请,要求裁决滨鹰机械支付:1、违法解除劳动合同赔偿金69000元、待岗工资24000元。2013年9月5日,黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[20I3]笫621号裁决书,驳回董卫娟的仲裁请求。董卫娟对该裁决书不服,诉至原审法院。
原审另查明，青岛藏南纸制品机械厂系1997年改制的股份合作制企业,其中原胶南市藏南镇政府持有2800400元集体股份。2006年8月28日,青岛藏南纸制品机械厂与原胶南市藏南镇政府签订《企业股权转让合同》,将藏南镇政府持有的2800400元集体股份全部转让给丁仁喜等内部职工持有。2013年1月至6月,滨鹰机械陆续为董卫娟补缴了自2009年1月至2013年6月期间的社会保险。2007年5月15日,青岛藏南纸制品机械有限公司制定的《劳动管理制度》第二章第九条规定无故旷工,一天扣100元,连续旷工超过三天、全年累计旷工超过十天者,解除劳动合同。”该《劳动管理制度》于2007年5月11日经过青岛藏南纸制品机械有限公司职工代表大会讨论通过。2013年7月8日,与丁曰美、董卫娟一同起诉的徐玲的丈夫毕勇在与滨鹰机械原法定代表人丁仁喜的谈话录音中,丁仁喜要求毕勇按滨鹰机械的方案处理,滨鹰机械是给他们调岗,并让毕勇去找滨鹰机械姓梁的(梁晓声)。2013年8月5日,在毕勇与丁仁喜的谈话录音中,毕勇和丁仁喜说:单位说我们不来上班严重违反劳动纪律,这个事你又不是不知道。丁仁喜回答:以前的事就不管了,我不牵头。
原审认为，董卫娟作为滨鹰机械的一名老职工,应当知道单位制定的规章制度。董卫娟自2012年2月份之后未上班,滨鹰机械依据本单位的劳动管理制度并经工会同意,以旷工为由解除了董卫娟的劳动合同,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条笫(二)项“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同??(二)严重违反用人单位的规章制度的”的规定。董卫娟主张其不上班系待岗,但其提交的毕勇与滨鹰机械原法定代表人丁仁喜的谈话录音不能证明其待岗,故,徐玲要求滨鹰机械支付违法解除劳动合同赔偿金和待岗工资,没有事实和法律依据,原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》笫三十九条(二)项、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条笫一款之规定,判决如下:驳回董卫娟要求青岛滨鹰机械科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金69000元、待岗工资24000元的诉讼请求。
本案案件受理费10元,减半收取5元,由董卫娟承担。
宣判后，董卫娟不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、被上诉人安排上诉人在家待岗事实清楚，证据充分，应予支持待岗工资。上诉人自1996年5月开始在被上诉人处从事行车操作工作，工作至2012年2月，被上诉人处行车生产线调整，被上诉人安排上诉人在家待岗，随时等待公司通知上班。期间，上诉人多次找被上诉人原负责人丁仁喜要求回单位上班或者安排别的工作，原负责人还是让上诉人等继续待岗等待通知（有录音证实）。2013年被上诉人股权转让，股权转让后的新公司并非要继续正常的开展生产经营活动，并未考虑众多劳动者的实际情况以及切身利益，为了卖地卖设备，强行与职工解除劳动关系，包括无视上诉人等在内众多职工待岗的情况以及切身利益，发送通知要求2013年7月1日限期上班，上诉人等在内众多职工于当天前往公司报道，公司却并未进行考勤，真实意图也并不是要求上诉人等上班，而是安排了公司的工作人员与上诉人等谈判解除劳动关系，同意的就签合同解除，不同意的就无视上诉人1号、2号、3号均去公司报道的事实而强行解除了劳动关系。可见，上诉人等作为弱势群体，听从原负责人安排待岗，而新负责人却以此作为理由强行解除劳动关系，严重违背事实，严重损害上诉人合法权益，请求依法查明事实，公平公正处理。二、被上诉人通知上诉人限期报到，上诉人等按期报到被上诉人却不予提供真实报到记录，强行解除劳动关系事实错误、程序错误，解除违法。上诉人等被原负责人安排待岗事实清楚（有丁仁喜的录音以及众职工为证），股权转让后新任负责人为达到解除全部职工劳动关系的目的，扭曲待岗事实说是旷工，上诉人等多次要求回去上班，何来旷工之说，即使要认定旷工，也应该给上诉人安排岗位，明确告知上诉人上班岗位、时间，但被上诉人并未告知，而是突然发送了一份上班通知要求2013年7月1日报到，上诉人等众多职工按期于7月1日报到上班，被上诉人却并未提供真实考勤，也未安排具体的工作，而是安排专人做上诉人等的思想工作要上诉人等自行辞职，2号上诉人等再次前往，被上诉人依然未要求工作，再次与上诉人等谈判要求解除劳动关系，3号上诉人等再次前往，依然是谈判（见录音），而在上诉人等连续报到的同时，被上诉人却无视客观事实于2013年7月1日已经作出解除通知，可见，被上诉人通知l号报到，又在1号当天作出解除通知，其本意并非是想让上诉人等回单位上班，而是为了达到解除劳动合同且不给任何补偿或赔偿的目的。在仲裁过程中被上诉人提供的解除劳动合同报告书解除原因明确注明是个人申请解除，都已经上诉人质证，又在庭审结束后把解除劳动合同报告书这份已经质证入卷的证据撤出换成现有的解除劳动合同报告书，上诉人却完全不知何时予以更换，且在一审庭审中被上诉人为了掩盖自己的证据自相矛盾的事实，将7月l号作出的解除劳动合同通知书的日期2013年7月1日用签字笔改成2013年7月3日，经质证又将其撤回换成原来的证据，但一审无视这些已经质证的被被上诉人修改更换的证据，且无视自相矛盾的证据，无视待岗事实、报到事实、解除违法的事实，判令不支持上诉人的请求，实在是难以让人信服。上诉人在被上诉人通知前不属于旷工，在通知后连续报到，并未达到连续旷工三天的事实，被上诉人解除上诉人的劳动合同明显事实错误、程序违法。请求二审法院：判令撤销(2013)黄民初字第8506号民事判决书，并依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金57000元整（1500元／月×19月×2倍）、支付待岗工资24000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人滨鹰机械答辩称，一、上诉人于2012年2月份起至2013年6月期间属于长期旷工，并非由被上诉人安排其在家待岗。自2008年企业改制以来，被上诉人生产经营陷入低谷，有些工人坚守工作岗位，有些员工故意长期不上班却不办理终止合同手续。上诉人属于后一类型，上诉人也认可长期未上班的事实。二、上诉人所称的撤换解除劳动合同报告书问题，被上诉人先提交了解除原因为个人申请的报告书，后又提交了经劳动服务部门纠正后的报告书，并非撤换证据。解除原因由个人申请更正为单位解除，工作人员的该失误并不影响解除合同的效力。三、上诉人推断被上诉人将7月1日做出的解除劳动合同通知书日期改成2013年7月3日，经质证后又将其撤回成原来的证据，该推断错误。因该通知书已经明确记载了双方解除劳动合同的正式时间为2013年7月3日，与备案的解除合同报告书中记载的时间一致，因此，落款日期的改动只是打印时的笔误，况且该通知书制作后被上诉人于2015年7月5日才通过EMS邮寄给上诉人。综上，一审判决正确，应予维持。
经审理查明，上诉人二审期间提交2013年7月3日录音材料，称该录音系单位当时一起回去的其他职工与单位梁某某的录音，可证实上诉人回单位报到而单位不给考勤。被上诉人对该录音不予认可。
二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人自2012年2月份起即停止到被上诉人处上班，被上诉人于2013年7月依照单位的管理制度并经工会同意后，以旷工为由与上诉人解除劳动合同，符合法律规定。上诉人称系由单位安排其待岗，无充分证据予以证实。上诉人二审期间提交录音材料，欲证实其按照单位要求回单位报到，单位不予考勤的事实。但该录音材料系案外人之间的录音，并非本案当事人的录音，无法确认录音中的人员身份以及录音内容的真实性，且录音中亦未提及上诉人，因此，该录音无法证实与上诉人之间的关联性，不足以证实上诉人主张的事实，本院对此不予采信。另外，关于上诉人主张被上诉人变更解除合同原因撤换证据的问题，本院认为，被上诉人备案的解除合同报告书中解除原因原为个人申请，后被上诉人提出系工作人员备案错误，到档案部门办理了更正后，又重新予以提交，该行为并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董卫娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年二月五日
书 记 员 王 繁