浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1280号
上诉人（原审被告）沈某甲。
委托代理人黄娟、方云涛。
被上诉人（原审原告）沈某乙。
被上诉人（原审原告）周某。
沈某乙、周某共同委托代理人邹炳林。
被上诉人（原审被告）沈某丙。
上诉人沈某甲因与被上诉人沈某乙、周某、沈某丙分家析产纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江九民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：周某与沈某乙系母子关系，沈某乙系沈某丙、沈某甲的父亲。沈某乙的妻子马月妹于2004年4月病故。坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号的房屋于1990年经杭州市江干区彭埠镇人民政府审批后原地重建，当时申请批地建房的申请户主为马月妹，家庭成员有5人，分别为周某、沈某乙、马月妹、沈某丙、沈某甲。批准建造的房屋为三楼三间，落地面积为84平方米。房屋重建后，沈某乙在房屋南侧搭建了简易棚，沈某甲在主房的东侧和西侧又分别改建了简易房。现均用于出租（详见勘验图纸，其中出租房1、2、3即由沈某乙搭建，其中出租房4-9由沈某甲搭建或改建）。现沈某乙与被告沈某甲居住在主房二楼，主房一楼留由周某的房间，其余房间均用于出租。沈慧敏另有住处。
原审法院认为，根据《物权法》的相关规定，共有人约定不得分割共有不动产或动产，以维持共有关系的，应当按照约定，没有约定或约定不明的，按份共有人可以随时请求分割。本案中，依据1990年的建房用地申请表，案涉房屋系以户主马月妹的名义批地建造，马月妹户在册人口有周某、沈某乙、马月妹、沈某丙、沈某甲五人，故案涉房屋应属于马月妹户的家庭共有财产，该五人各享有经合法审批的案涉房屋五分之一的所有权。双方之间不存在不得分割共有房屋的约定，故沈某乙、周某要求分割案涉房屋的诉请，符合法律规定，可予支持。沈某甲称案涉房屋还未拆迁，现在分割不利于被告的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。关于马月妹享有的房屋所有权份额，原审法院认为，沈某乙与马月妹原系夫妻关系，案涉房屋于双方夫妻关系存续期间重建，故马月妹享有的所有权份额属夫妻共同所有。马月妹于2004年病故，根据《婚姻法》及《继承法》的相关规定，马月妹享有的房屋所有权份额中的一半应归沈某乙所有，剩余另一半则由沈某乙、沈某丙及沈某甲平均分配。因此，对经合法审批的案涉房屋主房部分，周某享有6／30的所有权（即五分之一），沈某乙享有10／30的所有权（即三分之一），沈某丙享有7／30的所有权，沈某甲享有7／30的所有权。参照诉讼中双方对主、辅房屋的分割意见，并依据不减损财产价值与生活便利原则，原审法院对案涉共有房屋予以分割。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十条、《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十三条第一款之规定，判决：一、对坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号房屋（三层三间，落地面积84平方米），周某享有6／30的所有权，沈某乙享有10／30的所有权，沈某丙享有7／30的所有权，沈某甲享有7／30的所有权；二、坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号房屋的主房第一层靠东的房间（现为厨房间）及客厅由沈某乙使用，靠西的房间及客厅由周某使用，中间客厅由双方共同使用；主房第二层靠东房间由沈某乙使用，中间房间及靠西房间均由沈某甲使用；主房第三层靠东房间由沈某乙使用，中间房间由沈某甲使用，靠西房间由沈某丙使用；主房第一至三层的走廊、楼梯及卫生间均由双方共同使用（附主房结构图）；三、坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号房屋的辅房中位于院落南面的房间（现为出租房1、2、3）由沈某乙使用；位于院落西面的房间（即出租房4）以及院落北面的房间（即出租房5-9）由沈某甲使用（附院落结构图）。案件受理费8840元，减半收取4420元，由沈某乙、周某负担2358元，由沈某丙负担1031元，由沈某甲负担1031元。
宣判后，沈某甲不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对辅房进行分割违反不告不理的诉讼原则，沈某乙、周某在一审中并未提出该诉讼请求，且一审法院对辅房进行分割时事实认定错误。对于沈某乙、周某提交的主房结构图和一审法院绘制的房屋院落结构图，上诉人均未认可签字。即便根据一审法院绘制的房屋院落结构图，辅房分割为9间，一审法院对辅房的搭建和改建事实认定不当，在未查清楚权属的情况下予以分割不当。二、一审法院对主房的份额计算不当。既然马月妹享有的房屋所有权份额中的一半应归沈某乙所有，那么沈某乙享有的份额中的一半也应归马月妹所有，故马月妹享有主房1／5的份额，该份额应由继承人沈某乙、沈某丙和上诉人平均分配，故正确的份额比例应为：周某6／30，沈某乙、沈某丙、沈某甲各8／30。三、一审判决对主房份额的判决错误，导致对主房实际使用权的分割不当，且在双方家庭关系尚未终止的情况下，不宜对房屋使用情况进行判决，一审法院也没有考虑家庭成员的利益，上诉人与妻子结婚以来一直居住在该房屋内，并育有两子女，而沈某乙为单身，沈某丙另有其他住所。综上，上诉人沈某甲请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判周某享有主房6／30的所有权，沈某乙、沈某丙、沈某甲各享有8／30，撤销原审判决第二、三项，本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人沈某乙、周某辩称：一、一审判决并无不当，并已照顾了上诉人的利益，如果按照实际份额析产，上诉人的实际使用权没有一审判决那么多，作为与上诉人享有相同所有权份额的沈某丙拿到的房屋使用权较少。二、沈某乙、周某诉讼请求中合法的房屋只有主房，辅房均为违章建筑，未经审批，故未提交相关的权属证明，但要求一审法院一并处理，以免未来留有后遗症。一审法院的裁判也是根据双方的建造情况的，符合实际。三、沈某甲、沈某丙在案涉房屋建造时均为学生，未出资，故案涉房屋均由长辈建造。沈某乙、周某作为长辈不计较于此。四、上诉人对继承法存在误解，沈某乙尚未死亡，不存在继承问题，马月妹早于丈夫沈某乙死亡，对沈某乙的财产不享有继承权。综上，被上诉人沈某乙、周某请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈某丙辩称：要求维持原判。
上诉人沈某甲在二审期间向本院提交以下证据材料：1、自行绘制的房屋院落结构图复印件一份，欲证明主房和辅房的实际结构情况；2、房屋照片5张，欲证明主房和辅房的实际结构情况；3、结婚证复印件一份，欲证明上诉人于××××年××月××日已结婚；4、户口本复印件一份，欲证明上诉人与妻子共生育一子一女，一家四口均共同生活于案涉房屋内。
被上诉人沈某乙、周某、沈某丙在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人沈某甲二审提交的证据材料，被上诉人沈某乙、周某认为，证据1反映的房屋院落结构与实际情况相符，且与一审所绘图纸一致，一审法院对辅房房间的计算是以门的数量为依据的，共8扇卷门、1扇木门，故共9间辅房；证据2真实性无异议；证据3真实性无异议，但婚姻情况与案涉房屋权属无关，房屋建造早于结婚时间；证据4真实性无异议，但沈某甲妻子与子女不能享受案涉房屋的居住权。被上诉人沈某丙认为，证据1，其上标注的辅房1、2、3原来全部相通，都是租给卷闸门公司的，后因租金问题，仅租给其1、2两间，在租给卷闸门公司前1、2是未被隔断的，卷闸门公司租用后自行隔断，卷闸门公司的负责人是沈某甲妻子的姐夫，与沈某丙矛盾较深，故沈某丙无法进去实地勘察，辅房2、3是承租人自行隔断的，具体情况沈某丙不详，辅房5是分成两间的，总体而言，沈某丙认可一审法院绘制的院落结构图是正确的；证据2-4真实性无异议。本院认为，证据1与一审法院绘制的房屋院落结构图在房屋院落结构上基本一致，不同之处主要在于辅房的间数和辅房内部的隔断问题，因一审法院系从外观上根据辅房的卷门扇数以及木门扇数确定辅房间数，计算方式并无不当，也较沈某甲绘制的以内部隔断为计算标准的辅房间数易辨别，且一审法院系在沈某甲和沈某乙均在场的前提下绘制该图，沈某甲也未当场提出异议，故本院对一审法院绘制的房屋院落结构图予以确认；对证据2-4的真实性予以确认。
本院二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，案涉坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号房屋为家庭共有财产，根据1990年的建房用地申请表，在册人口包括周某、沈某乙、马月妹、沈某丙、沈某甲五人，故一审法院确定周某、沈某乙、马月妹、沈某丙、沈某甲各享有1／5的所有权并无不当。因沈某乙、马月妹系夫妻关系，案涉房屋重建于其夫妻关系存续期间，故沈某乙、马月妹享有的案涉房屋2／5的所有权为夫妻共同财产，现马月妹已死亡，故该份额中的一半1／5归沈某乙所有，另一半1／5作为马月妹的遗产由沈某乙、沈某丙、沈某甲均等继承，各享有1／15。综上，周某享有案涉房屋1／5的所有权，沈某乙、沈某丙、沈某甲各享有案涉房屋4／15的所有权。除主张分割案涉房屋所有权外，周某、沈某乙在一审庭审中明确表示要求对案涉房屋的使用权和辅房的使用权进行分割，沈某丙、沈某甲也当庭发表了自己的意见，故一审法院予以一并处理并无不当，也有利于当事人纠纷的处理。基于双方较深的生活矛盾，并结合各方对房屋使用权分割的意见和不减损财产价值、便利生活等的原则，一审法院未机械按照产权份额对房屋使用权进行分割正确，一审判决所确定的房屋使用权分割意见也较为合理，故本院在前述调整所有权份额后对房屋使用权也不做调整。对于辅房的分配，沈某乙、周某和沈某甲、沈某丙在一审中一致认可南面的房屋（即一审判决绘制的房屋院落结构图中的1-3）使用权归沈某乙、周某，东面房屋（即一审判决绘制的房屋院落结构图中的4）、北面房屋（即一审判决绘制的房屋院落结构图中的5-9）的使用权归沈某甲，故一审法院据此予以分割正确。综上，沈某甲的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2012）杭江九民初字第467号民事判决第二、三项；
二、变更杭州市江干区人民法院（2012）杭江九民初字第467号民事判决第一项为：对坐落于杭州市江干区彭埠镇六堡村三官堂二区19号房屋（三层三间，落地面积84平方米），周某享有1／5的所有权，沈某乙、沈某丙、沈某甲各享有4／15的所有权。
一审案件受理费8840元，减半收取4420元，由沈某乙、周某负担2062元，由沈某丙负担1179元，由沈某甲负担1179元；二审案件受理费8840元，由沈某甲负担2358元，由沈某乙、周某负担4124元，由沈某丙负担2358元。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年五月二十九日
书记员 万 众