山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1405号
上诉人（原审被告）：德州市德城区万盛物业管理有限公司，住所地德州市德城区东地路。
法定代表人：闫喜来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡玉华，山东雁震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东通德锦华房地产开发有限公司，住所地德州经济技术开发区新河东路3999号锦华物流公司院内。
法定代表人：史庆东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李秀臣，山东慨而慷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兰兰，山东慨而慷律师事务所律师。
上诉人德州市德城区万盛物业管理有限公司（以下简称万盛物业公司）因与被上诉人山东通德锦华房地产开发有限公司（以下简称通德锦华公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2018)鲁1491民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人万盛物业公司上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初187号民事判决书。2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人认为被上诉人不具备本案诉讼主体资格，理由是前期物业通过招标确定物业或通过协议确定物业公司，前期开发商有这个权利。但是开发商与物业合同到期后，物业公司的去留不是由开发商决定，而是由业主委员会来决定。在业主委员会没有成立的情况下，由业主来决定。关于这一点，有最高院关于审理物业服务纠纷若干解释第十条有明确规定，根据物业管理条例第十一条，物权法第七十六条，对此也做了明确规定。根据法律规定也可以印证本案被上诉不具备诉讼主体资格。2.上诉人与123户业主签订了物业服务合同，合同期限是自2017年12月开始，签订了三年，还有42户业主没有签订物业服务合同但缴纳了物业费，形成了事实上的物业服务合同关系。3.上诉人一直在尽物业公司所应该尽的职责。我们将出示相应维修记录来证明。4.我方在入驻该小区时，是由政府引导，是在一种不安全因素下入驻该小区，是因被上诉人严重的失信执行人，现在在系统上查是涉及146件案件均未履行，所谓的不安全因素是因为被上诉人在承诺的期限交不了房，在政府协调下，上诉人投资400万元建设该小区的设施，以达到业主的入住条件。本案涉及附条件的民事行为，我们是投入巨资入驻的。综上，本案被上诉人诉讼主体不合格，我们的去留是由业主决定，而非被上诉人。被上诉人之所以诉我们，是一种恶意行为，也是一种过河拆桥行为。请二审法院依法公断。
通德锦华公司答辩称，2014年12月23日被上诉人与上诉人签订前期物业合同时，众望家园未有入住业主，也未成立业主大会，被上诉人作为建设单位，有权选择前期物业服务公司，在上诉人与被上诉人签订物业合同到期后，有权要求上诉人退出众望家园二期小区。2.众望家园二期小区至今尚未验收，如选择物业公司，仍属于前期物业服务期间，上诉人与123户小区业主个人签订的前期物业合同不合法，因该小区不具备成立业委会条件，123户小区业主个人签订的前期物业服务合同不能代表全体业主以及业委会。不能对全体业主生效。根据物权法76条物业管理条例11条，物业管理条例实施细则11条，规定的业主选聘和解聘物业公司，是在房屋验收后。上诉人与123户业主签订的合同不符合人数和面积条件规定。3、上诉人主张的投资行为与本案无关。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
通德锦华公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万盛物业公司立即撤离物业服务区域，腾退众望家园二期的物业服务用房二间；2.本案诉讼费用由万盛物业公司承担。
一审法院认定事实：通德锦华公司开发了众望家园二期商品房住宅小区项目。2014年12月23日，通德锦华公司作为甲方与万盛物业公司作为乙方签订了《物业管理委托合同》，约定由万盛物业公司对该住宅小区提供前期物业服务。合同第三章第十八条约定：委托管理期限为3年，自2014年12月23日起至2017年12月23日止。合同第四章第二十条第10款约定：本合同终止时，乙方必须向甲方移交全部经营性商业用房、管理用房及物业管理的全部档案资料。合同第三十八条约定：合同期满本合同自然终止，双方如续订合同，应在该合同期满30天前向对方提出书面意见。2017年9月4日，德州经济技术开发区宋官屯街道新城社区居民委员会（以下简称“新城居委会”）对通德锦华公司作出了《关于众望家园二期政府现场办公会的决定》，其中第4条内容为：物业管理问题：根据众望家园二期实际入住情况及交付使用情况，未达到成立业委会要求，业主对现物业公司在小区物业管理方面意见较大，限你公司全面接管物业管理，和原物业公司尽快清算账目，清退原物业公司，整改小区物业居住环境，提出整改方案，对小区保卫、绿化、车辆管理、电梯运营、遗留质量问题无条件整改，达到正常居住要求。待达到成立业委会标准后，由你公司及业主代表提交成立业委会申请，提交街道办事处，正式成立业委会后，由业委会自由选择物业公司。
另查明，众望家园二期共302套住宅，已基本销售完毕，实际入住的的业主人数未达到二分之一，未成立业主大会，未选举业主委员会。该商品房项目尚未经过综合验收。万盛物业公司用于物业管理办公的房屋为通德锦华公司的临时建筑，其临建规划许可证中所载明的发证日期为2009年12月15日，有效期至2011年12月15日止，后延期至2014年6月27日。
一审法院认为，本案争议焦点为：一是通德锦华公司的诉讼主体资格问题；二是通德锦华公司要求万盛物业公司退出众望家园二期物业管理区域是否应予以支持；三是通德锦华公司要求万盛物业公司腾退物业管理用房二间是否应予以支持。
关于通德锦华公司的诉讼主体资格问题。根据《物业管理条例》第二十一条关于“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，以及《山东省物业管理条例》第二十一条第一款关于“建设单位应当依法通过招标的方式选聘前期物业服务企业”的规定，本案所涉众望家园二期住宅小区未经过综合验收，未成立业主大会且未选举业主委员会前，通德锦华公司作为该住宅小区的建设单位，应当选聘物业管理企业提供物业管理服务。本案中通德锦华公司与万盛物业公司签订了《物业管理委托合同》，该合同依法成立并有效，故通德锦华公司享有作为本案原告的诉讼主体资格。
关于通德锦华公司要求万盛物业公司退出众望家园二期物业服务区域的问题。通德锦华公司与万盛物业公司所签订的《物业管理委托合同》约定委托管理期限为3年，自2014年12月23日时起至2017年12月23日时止。截止到本案庭审，众望家园二期住宅小区项目尚未经过综合验收，未成立业主大会，未选举业主委员会，亦未由业主大会或业主委员会自行选聘其他物业管理企业。从新城居委会出具的书面文件来看，该小区业主对小区配套设施的建设及物业服务状况均有一定的意见，且通德锦华公司与万盛物业公司之间存在其他债权债务纠纷，双方的矛盾一定程度上影响了业主利益。为最大程度地维护全体业主的合法权益，《物业管理委托合同》约定的物业服务期限到期后，众望家园二期住宅小区成立业主大会、选举业主委员会并选聘其他物业服务企业之前，通德锦华公司作为建设单位应根据相关规定通过招投标方式或经有关机关批准后通过协议方式另行选聘物业服务企业，万盛物业公司应当积极做好交接工作，确保全体业主的合法权益不受损害。故通德锦华公司要求万盛物业公司退出众望家园二期物业服务区域，应当予以支持，但应给予一定的交接期限，本院认为以30天为限。万盛物业公司所抗辩的与通德锦华公司存在的其他债权债务纠纷，与本案非同一法律关系，应另寻法律途径解决。
关于通德锦华公司要求万盛物业公司腾退物业管理用房二间的问题，万盛物业公司用于物业管理办公的两间房屋，为通德锦华公司所建设的临时建筑，从其提交的临建许可证复件来看，该临时建筑的有效截止日期为2014年6月27日，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款关于“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”的规定，通德锦华公司应当按照相关规定对临时建筑物、构筑物作出相应的处理，故对于其该项诉讼请求不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第九十一条第七项、第九十二条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、《物业管理条例》第二十一条、第二十四条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德州市德城区万盛物业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内退出众望家园二期物业服务区域；二、驳回山东通德锦华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由德州市德城区万盛物业管理有限公司负担。
本院二审期间，上诉人万盛物业公司提交《万盛物业众望工期维修记录》和众望家园部分业主缴纳物业费的《收据》。被上诉人通德锦华公司认为上述两组证据不属于新证据范围，对其真实性不予认可。部分业主的缴费《收据》不能证明42户与之前123户是否有重复，收据上记载的收费期间与上诉人陈述的交费规定相互矛盾，不能证明真实性。其他事实与一审查明一致。
本院认为，根据上诉人万盛物业公司的上诉理由与被上诉人通德锦华公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：在本案被上诉人通德锦华公司与上诉人万盛物业公司签订的前期物业服务合同到期，小区未验收、未成立业主大会的情形下，本案被上诉人通德锦华公司是否有权要求上诉人万盛物业公司退出服务区域。上诉人万盛物业公司主张小区虽未验收但业主已经实际入住，应视为已经验收，物业服务企业的选聘及解聘应由业主决定，因此本案被上诉人没有诉讼主体资格。被上诉人通德锦华公司认为小区未成立业主大会，仍属于前期物业服务，建设单位有权选聘及解聘物业服务企业。双方之间的《物业管理委托合同》已经到期，双方未续签服务合同，因此上诉人理应退出众望家园的服务区域。根据《物业管理条例》第十条规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”依据以上规定，成立业主大会并非业主自我管理的唯一形式，在只有一个业主或者业主人数较少的情况下，可以由唯一业主自行决定，或者采取全体业主协商的方式共同决定。本案中，众望家园二期小区业主至今并未成立业主大会及业主委员会，因此关于选聘及解聘物业服务企业依据《物业管理条例》第十一条第（四）选聘和解聘物业服务企业的规定应由全体业主协商一致共同决定。本案中上诉人万盛物业虽提交与部分业主之间的《众望家园二期万盛物业管理服务合同》、《万盛物业众望工期维修记录》、缴纳物业费的《收据》，但不足以证明是全部业主共同决定选聘万盛物业公司为该小区物业服务企业。且该部分业主与上诉人签订《众望家园二期万盛物业管理服务合同》的行为也不符合《物业管理条例》第六条“业主在物业管理活动中所享有权利”的法律规定。上诉人与被上诉人之间《物业管理委托合同》于2017年12月23日到期后未续签物业服务合同，根据合同第四章第二十条第10款约定：“本合同终止时，乙方必须向甲方移交全部经营性商业用房、管理用房及物业管理的全部档案资料”的约定，上诉人不移交上述规定的内容没有合同依据。本案，前期物业服务合同已经到期，小区未成立业主大会。在小区全体业主共同选定物业服务企业之前，为维护全体业主的合法权益和小区物业管理秩序，建设单位有责任和义务代为行使选聘和解聘物业服务企业的权利。故原审判决上诉人退出众望家园二期物业服务区域并无不当，上诉人的请求没有法律根据和合同依据，应予驳回。至于上诉人万盛物业与部分业主签订的《众望家园二期万盛物业管理服务合同》与本案不属于同一法律关系，就该合同的履行及争议各方可另行主张。
综上所述，德州市德城区万盛物业管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由德州市德城区万盛物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文铎
审 判 员 高振平
审 判 员 李玉鹏
二〇一八年八月二十七日
法官助理 马丽华
书 记 员 于 超