浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商终字第216号
上诉人（原审被告）：吴某某。
委托代理人：柴某某。
被上诉人（原审原告）：赵某某。
委托代理人：张甲、郭某某。
被上诉人（原审被告）：嘉善××为投资有限公司，住
所地：嘉善县××桥××间。
法定代表人：项某某。
被上诉人（原审被告）：嘉兴××信担保有限公司，住
所地：海宁××××楼。
法定代表人：张乙。
被上诉人（原审被告）：周某某。
上诉人吴某某因与被上诉人赵某某、嘉善××为投资有
限公司（以下简称无为公某）、嘉兴××信担保有限公司（以
下简称银信公某）、周某某民间借贷纠纷一案，不服海盐县人
民法院（2010）嘉盐商初字第850号民事判决，向本院提起上
诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年7月26日公开开庭
进行了审理。上诉人吴某某的委托代理人柴某某、被上诉人赵
某某的委托代理人张甲到庭参加诉讼。被上诉人无为公某、银
信公某及周某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。原审法院经审理查明：2009年4月3日，无为公某、银信
公某、吴某某、周某某向赵某某出具借条两份，其中一份载明
无为公某向赵某某借到借款人民币200万元，款子由海盐县特
种纤维织造厂代为支付，借款期限为2009年4月3日起至2009年
5月3日止。利息已付至2009年5月2日止。如逾期归还，愿自借
款之日起按约定利息的4倍计算支付利息，同时愿承担违约金5
0万元，并愿承担赵某某因催款而支付的差旅费、诉讼费、律
师代理费等所有费用。银信公某、吴某某、周某某自愿为借款
人以上借款的归还与各项责任的承担负连带保证责任。该200
万元借款系海盐县特种纤维织造厂代为支付的330万元中的部
分。另一份借条载明无为公某向赵某某借到借款人民币170万
元现金，借款期限自2009年4月3日起至2009年6月3日止。利息
已付至2009年6月2日止。其他约定同上一份借条。该170万元
中的91万元赵某某通过银行支付，79万元赵某某自认系前面借
款结欠的利息和汇票的贴息。上述两笔借款到期后，无为公某
未归还，银信公某、吴某某、周某某也未承担担保责任。周某
某对承担连带保证责任没有异议。在2009年7月至2009年12月
，赵某某多次和吴某某、周某某通话，其中和吴某某的通话有
10次，最长通话时间为606秒。赵某某为实现债权支付了律师
代理费45400元。
原审法院认为：赵某某与无为公某、银信公某、吴某某
、周某某之间的保证借款关系合法有效，在借款金额上，因无
为公某向赵某某出具的借条中明确载明是370万元，在无为公
某出具的对帐单中也对借款共计500万元【包括（2010）嘉盐商初字第682号案件的130万元借款】进行了确认，故借款金额
应确认系赵某某诉请的370万元，该借款无为公某应立即予以
归还。对赵某某诉请的要求无为公某支付两笔借款的违约金10
0万元的请求，对其中200万元借款的50万元元违约金，因在金
额上少于按银行同期贷款基准利率的4倍即年息21.6％，自200
9年5月3日计算至判决之日的金额，故对该50万元违约金甲以
支持；对170万元借款的50万元违约金，因170万元借款实际交
付了91万元，其余是以前借款利息和汇票贴息，故应以本金91
万元为基数，按4倍利率即年息21.6％计算，自2009年6月3日
计算至2011年5月16日，为383427元，超过该金额部分的诉讼
请求不予支持。对赵某某诉请的要求无为公某支付律师代理费
45400元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。因周某
某对承担连带责任保证没有异议，银信公某未到庭也未提供书
面的答辩意见和证据，视为放弃答辩的权某，且该公某的股东
之一周某某明确对保证责任无异议，故银信公某、周某某应对
无为公某的上述付款义务承担连带清偿责任。本案的争议焦点
主要是吴某某是否应该承担保证责任，原审法院认为，从借条
载明的内容来看，赵某某和吴某某并未约定保证期间，故保证
期间应自2009年6月3日起六个月，在此期间，赵某某多次与吴
某某进行电话联系，有的通话时间长达10余分钟，在赵某某与
吴某某之间仅属普通的朋友关系，且借款金额相对比较大、借
款人未归还的情况下，吴某某辩称的这些通话内容仅是聊天，
没有催讨借款的意见，明显不符合常理，应认定为是向吴某某
催讨借款。且周某某也在庭审中陈某，赵某某催讨借款时，她和吴某某两人推来推去。综上，原审法院认为，在保证期间内
，赵某某已就借款向吴某某进行了催讨，故保证期间自催讨时
消灭，自此开始计算保证合同的诉讼时效，至赵某某提起诉讼
时并未超过诉讼时效，故吴某某的连带保证责任仍然存在，应
对无为公某的上述还款义务承担连带清偿责任。据此，依照《
中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《
中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、无为公
某归还赵某某借款本金乙民币370万元，支付赵某某违约金乙
民币883427元，偿付赵某某律师代理费人民币45400元，合计
人民币4628827元，于判决生效之日起十日内付清；二、银信
公某、吴某某、周某某对无为公某的上述付款义务承担连带清
偿责任；三、驳回赵某某的其他诉讼请求。本案受理费44763
元，由赵某某负担1100元，无为公某、银信公某、吴某某、周
某某负担43663元。
宣判后，吴某某不服，向本院提出上诉称：1、无为公某
实际收到赵某某借款200万元，原审法院认定借款金额370万元
错误。2、赵某某以海盐县特种纤维织造厂企业资金借给无为
公某，赵某某的挪用行为构成犯罪，赵某某与无为公某之间的
借款合同关系无效，故保证合同也无效，原审法院认定保证合
同有效系适用法律错误。3、赵某某与吴某某之间的通话记录
只能证明两人之间有过通话，而不能明确证明赵某某向吴某某
进行了催讨。赵某某在借款到期后至起诉前从未向吴某某主张
过还款，保证期间已过，即便保证合同有效，吴某某也免除保证责任。综上所述，请求二审法院撤销原判并驳回赵某某对吴
某某的诉讼请求。
赵某某答辩称：1、原审法院认定借款金额为370万元有
充分的依据，并无错误。2、赵某某是否有挪用海盐县特种纤
维织造厂资金的行为，或者该行为是否构成犯罪，与本案借款
合同的效力没有关系。赵某某与无为公某、银信公某、吴某某
、周某某之间的保证借款关系成某某合法有效，吴某某应承担
保证责任。3、从赵某某原审提交的手机通话记录来看，从200
9年6月至12月，赵某某仅用手机与非亲非故又无其它商业合作
的吴某某进行了不少于11次的电话联系，有的通话时间长达10
余分钟。赵某某作为一个具有一定经济实力且从事民间借贷多
年的正常商人，在500万元巨额借款到期未还的情况下，在与
吴某某多达十余次的通话中却从不主张丙，显然有悖社会常理
。况且另一保证人周某某陈某赵某某责怪周某某与吴某某对借
款归还相互推诿。这进一步证实了赵某某向吴某某主张了权某
的事实。综上，吴某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当
予以驳回。
无为公某、银信公某及周某某均未作答辩。
赵某某二审中提交了（2011）浙嘉商终字第116号民事判
决书、（2011）浙民申某第584号民事裁定书，以此证明针对
金额为130万元的保证借款关系的判决已生效，本案中的争议
生效判决也已进行了认定，吴某某没有新的证据予以推翻。
吴某某对判决书和裁定书的真实性没有异议，但称其撤
回再审申请是没有办法，对赵某某挪用资金的行为已经报案，公安部门正在侦查。
无为公某、银信公某及周某某未到庭参加诉讼，视为放
弃质证权某。
本院审查认为，当事人对（2011）浙嘉商终字第116号民
事判决书、（2011）浙民申某第584号民事裁定书真实性没有
争议，予以采信。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：赵某某提供的借条、交款凭证等证据足以证
明无为公某向其借款370万元的事实，吴某某对借款金额提出
的异议，并无相反的证据可以证明，不予采信。吴某某称赵某
某挪用企业资金涉嫌犯罪，与无为公某间的借款合同应确认无
效，从而保证合同也应认定无效。本院认为，赵某某与无为公
某、银信公某、吴某某、周某某之间成立保证借款合同关系，
该保证借款合同系各方当事人真实意思表示。尽管赵某某向无
为公某交付借款时，部分款项由海盐县特种纤维织造厂汇入无
为公某，但是，一方面，吴某某所称赵某某存在挪用企业资金
涉嫌犯罪的说法尚无证据证明；另一方面，即便赵某某通过海
盐县特种纤维织造厂履行向无为公某交付借款的行为涉嫌犯罪
，只是款项来源与本案有牵连，但是挪用行为与保证借款行为
系分别存在的法律事实，两者引起的法律关系并不同一，挪用
行为不影响本案保证借款合同的效力。吴某某关于借款合同无
效，从而保证合同也无效的主张，没有事实和法律依据，不予
采信。吴某某称赵某某在保证期间未要求其承担还款义务，故
可免除保证责任。对此，本院认为，从赵某某提供的中国移动通信客户详单来看，该证据虽然不能直接反映双方通话的内容
，但是，赵某某作为本案巨额借款的出借人，在借款人及保证
人到期未履行还款义务的情况下，势必会急于向债务人及各保
证人催讨，而吴某某既是保证人又是本案借款的直接经办人，
且最具偿还能力，赵某某多次致电吴某某催讨欠款在情理之中
。相反，因赵某某与吴某某在借款之前并不熟识，双方也没有
其它业务及经济往来，如赵某某多次与吴某某通电话却没有表
达催讨欠款的意思，却是不符合常理。故赵某某提供的通信客
户详单可以证明赵某某在保证期间内曾要求吴某某还款，保证
期间自催讨时消灭，自此开始计算保证合同的诉讼时效，至赵
某某提起诉讼时并未超过诉讼时效，吴某某依法应当承担相应
的保证责任，对吴某某的上诉请求，不予支持。银信公某和周
某某未提出上诉，故原判责令银信公某、周某某承担保证责任
也无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以
维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43831元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 建 龙
审判员 章能审判员安玉磊
二〇一一年八月一日
书记员 朱 悦