福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终762号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪斌斌，无业，住彭泽县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年3月26日被判处有期徒刑四年九个月，2013年9月30日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人陈某，无固定职业，住旅顺口区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年6月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2016年1月19日被逮捕，2016年5月9日被监视居住。
原审被告人龙某，无固定职业，住天柱县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年6月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2016年1月19日被逮捕，2016年5月9日被取保候审。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人汪斌斌犯贩卖毒品罪、原审被告人陈某、龙某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年5月3日作出（2016）闽0581刑初73号刑事判决。原审被告人汪斌斌不服提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人汪斌斌的犯罪事实进行公开开庭审理，对原审被告人陈某、龙某的犯罪事实进行书面审理。泉州市人民检察院指派代理检察员孙霖出庭履行职务，上诉人汪斌斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年3月至5月间，被告人汪斌斌先后多次在晋江市深沪镇SBS拉链厂门口、石狮市宝塔酒店路边贩卖海洛因给被告人陈某、龙某。被告人陈某、龙某分别在各自租住的石狮市灵秀镇塔前村七星公寓605、603房间多次容留对方吸食上述毒品。
2、2015年6月5日，被告人汪斌斌在石狮市灵秀镇塔前村七星公寓605房间以人民币360元的价格贩卖海洛因给被告人陈某、龙某。被告人陈某、龙某分别在各自租住的该公寓605号、603房间容留对方吸食上述毒品。
3、2015年6月12日，被告人汪斌斌在晋江市深沪中学门口以人民币300元的价格贩卖海洛因给被告人陈某、龙某。被告人陈某、龙某分别在各自租住的七星公寓605号、603房间容留对方吸食上述毒品。
同月15日，公安人员接举报在七星公寓605房间抓获被告人陈某，并在被告人陈某带领下到603房间抓获被告人龙某。随后，被告人陈某、龙某配合公安人员抓捕向其贩毒的人员，由被告人龙某打电话向被告人汪斌斌联系购买毒品，两人再带领公安人员前往晋江市SBS拉链厂门口，被告人龙某下车等候，被告人陈某在车上指认，由公安人员将携带毒品前来交易的被告人汪斌斌抓获并从其身上及所驾驶摩托车上扣押到海洛因6包共计3.38克、甲基苯丙胺9包共计5.42克、称重器1个。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人许某证言及辨认笔录、房屋租赁合同，证实2014年9月起被告人龙某租住七星公寓603房间，12月起被告人陈某租住605房间。
2、手机通话清单，证实被告人汪斌斌与被告人陈某、龙某的手机在2015年3月6日起至6月15日期间存在频繁通话记录。
3、扣押笔录、扣押物品清单、称量笔录、毒品实物缴交收据及照片，证实扣押到毒品海洛因、甲基苯丙胺及作案工具称重器等物，并已将毒品上缴。
4、物证检验报告，证实从扣押物中分别检出海洛因、甲基苯丙胺成分。
5、现场尿液检测报告及照片，证实被告人汪斌斌经吗啡、冰毒试剂检测，被告人陈某、龙某尿液经吗啡试剂检测，结果均呈阳性。
6、刑事裁定书、罪犯档案资料及户籍证明，证实被告人汪斌斌、陈某、龙某的身份、前科情况。
7、被告人陈某的供述及辨认笔录，证实2015年3月初她与龙某认识汪斌斌，开始经常打电话找汪斌斌买海洛因。3、4月间她们吸海洛因比较频繁，差不多向汪斌斌买了五、六次，有三次是汪斌斌送到宝塔酒店路边，她与龙某一起买，有二、三次是她们到深沪镇SBS公司门口买，她们每次都是各出一半钱，有时200元，有时300元。5月份吸得比较少，有一起买了三次。6月5日15时许，她和龙某想吸海洛因，龙某就拨打汪斌斌手机，汪斌斌在傍晚时来到605房间，她和龙某各出一半共360元给汪斌斌，汪斌斌拿了一粒海洛因给她们。12日凌晨，她与龙某打电话给汪斌斌后，各出150元，一起打车到深沪中学门口向汪斌斌买了一粒海洛因。她们每次买回来后都是分三、四次在她租住的605及龙某租住的603房间一起吸食。15日16时许，她在七星公寓605房间被警察查获，她承认与龙某一起吸毒，并与警察到603房间抓获龙某，之后又与龙某配合警察抓捕汪斌斌，龙某拨打汪斌斌电话说要买海洛因，后她们与警察坐车到深沪镇SBS公司门口，龙某到草地上等，她在车上等，汪斌斌过来后被抓住。
8、被告人龙某的供述及辨认笔录，证实2015年3月初她与陈某经人介绍认识汪斌斌，说要买海洛因可以找他，之后她们就经常打电话找汪斌斌买海洛因。3、4月间她们差不多向汪斌斌买了五、六次，有三次是汪斌斌送到宝塔酒店路边，二、三次是她们到深沪镇SBS公司门口，每次都是各出一半钱，有时200元，有时300元，5月份她们买了三、四次。6月5日15时许，她和陈某想吸海洛因，她多次拨打汪斌斌手机，傍晚汪斌斌来到605房间，她和陈某各出一半共360元给汪斌斌，包含60元车费，汪斌斌拿了一粒海洛因给她们。12日凌晨，她们打电话给汪斌斌并各出150元，一起打车到晋江市深沪中学门口向汪斌斌买了一粒海洛因，她将300元给了汪斌斌。她们每次买回来后都是分三、四次在她租住的603及陈某租住的605房间共同吸食。15日16时许，她在七星公寓603房间，警察进来查房，陈某也一起进来，她们承认一起吸毒以及毒品是向汪斌斌买的，之后她拨打汪斌斌电话说要买海洛因，并与陈某坐警察的车到深沪镇SBS公司门口抓获汪斌斌。
原判认为，被告人汪斌斌明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，数量为海洛因3.38克、甲基苯丙胺5.42克以上，因是多次贩毒，应当认定为情节严重。被告人陈某、龙某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人汪斌斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且所犯前、后罪均为贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人陈某、龙某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功表现，依法予以从轻处罚。被告人陈某、龙某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人汪斌斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；二、被告人陈某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人龙某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；四、追缴被告人汪斌斌违法所得人民币660元，予以没收；扣押在案的作案工具称重器一个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人汪斌斌诉称，其未实施贩卖毒品的行为，请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定上诉人汪斌斌犯贩卖毒品罪、原审被告人陈某、龙某容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人汪斌斌犯贩卖毒品罪、原审被告人陈某、龙某容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，认定该事实有经原审庭审举证、质证的证人许某证言、房屋租赁合同、手机通话清单、扣押笔录、扣押物品清单、称量笔录、毒品实物缴交收据、物证检验报告、现场尿液检测报告、照片、刑事裁定书、罪犯档案资料、户籍证明及原审被告人陈某、龙某的供述等证据予以证实，本院予以确认。
上诉人汪斌斌诉称其未实施贩卖毒品行为，经查，原审被告人陈某、龙某的供述均证实二人自2015年3月至6月间，多次向上诉人汪斌斌购买甲基苯丙胺的事实，且有陈某、龙某与汪斌斌手机通话清单予以佐证，证据之间能够相互印证，且原审被告人陈某、龙某系因吸毒行为被公安机关抓获，被抓当晚二人配合公安人员联系毒品上家汪斌斌进行交易，上诉人汪斌斌系在毒品交易过程中被当场抓获，并从其身上扣押到6包海洛因、9包甲基苯丙胺、称重器一台，上述证据足以认定上诉人汪斌斌贩卖毒品的事实，故上诉人汪斌斌的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪斌斌违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖数量为海洛因3.38克、甲基苯丙胺5.42克，且系多次贩卖，属情节严重。原审被告人陈某、龙某多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人汪斌斌曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，是累犯又是毒品再犯，予以从重处罚。原审被告人陈某、龙某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功表现，予以从轻处罚。原审被告人陈某、龙某归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确。对上诉人汪斌斌请求改判的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 姚顺坡
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年九月一日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。