河南省孟津县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0322民初120号
原告河南开宇建筑有限公司
住所地：河南省安阳市文峰区文峰东路宏昌公寓
法定代表人李慧杰
委托代理人张同赞，孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者，特别授权。
委托代理人王晓峰，河南宛东律师事务所律师，特别授权。
被告洛阳连盛耐磨材料有限公司
住所地：孟津县送庄镇东山头村
法定代表人寥乐
委托代理人江政强，男，汉族，1979年12月7日出生，汉族，住洛阳市涧西区。
被告洛阳英昌工贸有限公司
住所地：洛阳市洛龙区白马寺镇董村工业园区
法定代表人文战国
委托代理人杨顺政，男，汉族，1969年9月9日出生，汉族，住洛阳市西工区。特别授权。
被告杨顺政，男，汉族，1969年9月9日出生，汉族，住洛阳市西工区。
原告河南开宇建筑有限公司（以下称开宇公司）诉被告洛阳连盛耐磨材料有限公司（以下称连盛公司）、被告洛阳英昌工贸有限公司（以下称英昌公司）、被告杨顺政建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告开宇公司的委托代理人张同赞、王晓峰，被告连盛公司的委托代理人江政强，被告英昌公司的委托代理人杨顺政及被告杨顺政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告开宇公司诉称：2015年初，原告经人介绍认识第一被告的代表人杨顺政，预拟工程施工合作。经多次磋商，于同年3月18日原告与第一被告签订了《建设工程施工合同》，原告为第一被告承建钢结构厂房5栋、办公楼1栋、宿舍楼1栋，总价款为3500余万元，约定原告支付给其保证金300万元，并要求原告支付保证金后生效。3月下旬的一天经双方同意，原告将300万元保证金交付给第三被告。随后，原告就为进驻施工场地、准备开工设备等开工准备工作，而第一被告却始终不提供规定的规划许可证、施工许可证、地质勘探资料、施工图纸及会审图纸记要等必备施工文件。经原告多次催要，第一被告推诿不过才道出实情：根本从未申办过上述手续材料。鉴于第一被告根本不具备施工开工条件，在签订建筑施工合同后，导致合同无法继续履行。经协商三被告愿意退还300万元保证金并承担责任。在原告多次催要下，三被告仅仅退还5万元，至今尚欠295万元。原告为如期履约已将保证金支付并具体实施了开工准备工作进入场地，三被告故意隐瞒不具备开工条件的事实，给原告造成了重大经济损失。第二、第三被告受第一被告的委托与原告协商沟通，从而最终促成原告与第一被告达成施工协议，三被告对于不具备开工条件是明知的恶意串通行为，给原告造成重大经济损失，应当承担连带退款及赔偿责任。现要求依法撤销原告与第一被告于2015年3月18日所签订的《建筑施工合同》；判令三被告共同连带退还原告保证金295万元，并连带赔偿原告各项损失119万元；诉讼费由三被告承担。
被告连盛公司辩称：同意撤销与原告的合同，因为合同并没有生效。原告应当把保证金打入我公司的账户但却没有，原告的300万元交到哪里我们不清楚。合同上面有我们公司的账户，我们是公对公，他们应当打到对公账户上，但我们的对公账户上没有见到这笔钱。我们认为合同没有生效，退还保证金及连带赔偿责任不应当由我们承担。
被告英昌公司（代理人）辩称：我们是受连盛公司全权委托以连盛公司的名义与原告签订合同，英昌公司签订合同的行为也就是代表连盛公司的。当时约定2天内把保证金打到连盛公司确定的账户上，签订合同以后原告向我们索要连盛公司的施工图纸、地质勘探资料等，因为当时这些资料还没有出来，又约定推迟一周付保证金。期间，连盛公司提供了一部分施工图纸及草图，并要求开宇公司在2015年3月27日、28日两日内必须支付保证金300万元，否则取消合同。到28日原告把300万保证金打到我（杨顺政）账上，因为28日那天是周六，对公账户不能转账收款，所以由原告副总杨林的个人账户转出300万保证金到杨顺政个人账户上。考虑到不能让合同作废才这样转款。我认为杨顺政个人账户就是连盛公司的指定账户，因为当时我是代表连盛公司，同时也受英昌公司的委托。这300万元在我账户上停留很短时间就转入连盛公司项目工程总指挥高永怀的个人账户，由高永怀去安排工程建设。英昌公司认为这个合同有效，保证金交付后开宇公司即入驻连盛公司的施工现场，并与洛阳循环经济园区及送庄镇政府进行了接洽和开工工作汇报。后来因连盛公司当时的股东周平、曲学敏资金没有到位，就没能按合同约定退还原告的保证金和支付第一笔工程款，所以建设施工就暂时停滞了，以后也没有再往下进行。保证金只退还了5万元，所以对原告要求退还295万元的保证金无异议，原告要求的损失可按照规定计算。英昌公司是代表连盛公司的，退还保证金及赔偿损失应当由连盛公司支付和承担，与英昌公司无关，因英昌公司只是受委托。
被告杨顺政辩称：在2014年11月23日之前，我和周平、曲学敏一同去孟津县政府有关部门和洛阳循环经济园区及送庄镇政府共同所做的工作都是代表连盛公司去做的，不是代表我个人的。连盛公司当时的股东是乔娟（杨顺政妻子）、周平、曲学敏，2015年10月18日这三个人都退出了连盛公司，寥乐等人变更为连盛公司现在的股东。英昌公司自2013年成立至今乔娟一直是该公司的股东。退还给原告的5万元保证金是我代表连盛公司所退。从2014年11月23日至2015年7月6日我受英昌公司委托与原告签订合同及以后所做的工作，以及与孟津县政府有关部门所进行的工作是全权代表连盛公司做的。连盛公司全权委托英昌公司，英昌公司全权委托我具体去做这项工作。到2015年7月6日连盛公司收回了对英昌公司的委托书，委托工作就终止了。合同签订后连盛公司一直没有向原告提供规划许可证、施工许可证等文件，由于工程停滞，这些文件就一直没有办下来。总之，我个人做的这些工作都是代表连盛公司的，如果由于我个人失误给连盛公司造成了损失，我会和连盛公司的股东协商解决。我个人不应当对原告的损失承担责任。
经审理查明，2015年3月18日，原告开宇公司与被告连盛公司签订了《建设工程施工合同》，约定开宇公司承建连盛公司的钢结构厂房、办公楼、宿舍楼等，总价款3527.25（钢结构部分30904500元，办公楼、宿舍楼部分4368000元）万元（暂定）。连盛公司法定代表人周平签名并加盖公司印章，还注明了连盛公司的开户银行、账号；开宇公司法定代表人李慧杰签章并加盖公司印章。合同第一部分协议书内容“…三、合同工期：开工日期（保证金缴纳后七天内进现场）：2015年3月15日…十、合同生效：合同订立时间2015年3月18日，合同订立地点洛阳市西工区，本合同双方约定签字、盖章、承包人保证金汇入甲方确定账户后生效。…”。合同第二部分通用条款内容“…二、双方一般权利和义务…8、发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作…（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料…（5）办理施工许可证及其他施工所需证件批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；…（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；…”。合同第三部分专用条款内容“…二、双方一般权利和义务…8、发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：在承包方进场七天内完成…（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前五天…（7）图纸会审和设计交底时间：开工前三天…。十、违约、索赔和争议…35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款24条，并承担合同价款1%的违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款26.4条，并承担合同价款1%的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款33.3条，并承担合同价款1%的违约金。…”。
签订合同前后，杨顺政是连盛公司的相关事项具体经办人。连盛公司在2014年11月23日给英昌公司出具了一份委托书，内容“根据2012年7月31日由洛阳连豫木业有限公司、洛阳奥森家具有限公司、洛阳英昌工贸有限公司所签《洛阳英昌工贸有限公司循环经济园项目实施方案》，洛阳英昌工贸有限公司负责整体规划和技术保障。为实施此方案，2013年8月成立洛阳连盛耐磨材料有限公司，并与孟津县××庄镇人民政府签订土地征用协议，入驻洛阳循环经济园区。目前，此项目已开始进行施工，特委托洛阳英昌工贸有限公司负责整体规划落实”。英昌公司在2015年3月18日给杨顺政出具委托书一份，内容“依据洛阳连盛耐磨材料有限公司2014年11月23日《委托书》所委托我公司办理事项要求，现委托杨顺政同志代表我公司全权办理各项事宜，杨顺政在有关协议合同等文件中的签字和承诺，我公司均予认可”。
2015年3月28日，原告开宇公司的副总杨林通过个人账户给杨顺政转款300万元，杨顺政给开宇公司出具收条一张，内容“今收到河南开宇建筑有限公司工程保证金叁佰万元整（3000000.00元）（由杨林个人账户转入杨顺政个人账户），按合同约定退还保证金。洛阳连盛耐磨材料有限公司代理人：杨顺政2015年3月28日”。开宇公司并出具证明“…依据合同约定我公司支付洛阳连盛耐磨材料有限公司叁佰万元保证金，因情况特殊，此保证金由我公司副总杨林个人账户转入洛阳连盛耐磨材料有限公司指定的负责此项目的经办人杨顺政个人账户。杨顺政收到此叁佰万元保证金，并给我公司出具了收条”。后因连盛公司无力投资、施工许可证等有关审批手续没有办理、公司股东发生重大变动等原因，合同一直无法往下履行，被告也没有退还原告的保证金，原告向被告催讨保证金及要求赔偿损失。杨顺政在2015年6月10日给原告出具承诺书一份，内容“我叫杨顺政，2015年3月18日因河南开宇建筑有限公司与洛阳连盛耐磨材料有限公司签订建设工程施工合同，连盛公司委派我经办，开宇公司依约缴纳300万元保证金，现连盛公司无法归还保证金300万元，因我是经办人，现我代表连盛公司承诺于2015年6月19日前给开宇公司退还保证金300万元，逾期如有违反，我负一切责任”；在2015年7月20日给原告出具证明一份，内容“我叫杨顺政，男，现年46岁，…，我妻子叫乔娟，2003年3月，英昌公司成立，企业法定代表人为乔娟。2012年7月31日，英昌公司和连豫木业有限公司（法定代表人曲学敏）、洛阳奥森家具有限公司（法定代表人周平）共同签订了《洛阳英昌工贸有限公司循环经济园项目实施方案》，英昌公司负责整体规划和技术保障。为实施此方案，2013年8月，三家公司共同成立了洛阳连盛耐磨材料有限公司，我作为英昌公司的委托人从前到后一直在作连盛公司的相关工作：同孟津县送庄镇政府签订土地征用协议、与孟津县发改委、洛阳循环经济园区谈企业入驻问题，并于2015年3月份代表连盛公司同河南开宇建筑有限公司签订建筑工程施工合同。于2015年3月份代表连盛公司收取河南开宇建筑有限公司订金300万元。我就有关连盛公司所做的一切工作都是代表连盛公司做的，我收取的300万元保证金一事，是公司合同规定收取的，与开宇公司签订合同所做的工作，也是经代表人周平同意的”。
英昌公司提供了：2012年7月31日《洛阳英昌工贸有限公司循环经济园项目实施方案》（以下称实施方案），内容“一、宗旨和目标…实现尾矿资源可再生利用。二、实施方法…循环经济园项目由洛阳英昌工贸有限公司、洛阳连豫木业有限公司、洛阳奥森家具有限公司三家共同投资建设。英昌公司负责整体规划和技术保障，投资额为总投资的30%，按分得30%纯利润。洛阳连豫木业有限公司投资额为总投资的40%，按分得40%纯利润。洛阳奥森家具有限公司投资额为总投资的30%，按分得30%纯利润。三、实施步骤建设投资计划分四个阶段：第一阶段…征地100亩；…建设…钢结构标准化厂房和一座办公楼。…三个公司代表人曲学敏、周平、乔娟均签名并分别加盖自己公司的印章”；2015年7月6日周平（当时的连盛公司法定代表人）签名的“委托书”，内容“洛阳连盛耐磨材料有限公司在孟津县××庄镇，耐磨材料建设项目委托书，已于2015年7月6日收回。洛阳连盛耐磨材料有限公司。2015年7月6日”。原告对前述实施方案及“委托书”无异议，认为杨顺政在委托书收回之前所从事的有关与开宇公司洽谈并签订合同以及收取保证金行为都是代表连盛公司的，连盛公司对委托书收回之前杨顺政的一切行为是认可的，杨顺政具有代理连盛公司的资格。连盛公司认为：实施方案表明曲学敏、周平、乔娟三方代表是代表三个公司的行为，三公司共同收益，更证明英昌公司所签的一切委托手续与连盛公司无关，故连盛公司不承担原告的一切损失；周平所签的“委托书”如何写与连盛无关，除非盖有连盛公司的公章，连盛公司也没有给周平下委托书让他来签收。杨顺政对实施方案及周平“委托书”不持异议。
审理中，连盛公司（对原告证据质证）称：对2014年11月23日连盛公司给英昌公司出具的委托书有异议，是三个公司共同委托杨顺政，其中英昌公司的权限是负责规划和技术保障；对英昌公司2015年3月18日给杨顺政出具的委托书有异议，该委托书不是连盛公司出具，杨顺政的行为与连盛公司无关；原告与连盛公司的合同上没有英昌公司盖章和杨顺政签名；转账行为是杨顺政与杨林个人之间的事，与连盛公司及合同无关；连盛公司没有出具委托确定指定账户为杨顺政账户；杨顺政收取原告300万元及出具证明和承诺退还都是其个人行为，与连盛公司无关；原告的一切损失也与连盛公司无关。
英昌公司、杨顺政坚持：先有实施方案，后成立连盛公司，并入驻循环经济园区，是连盛对英昌的全权委托。
审理中，原告以洛阳循环经济园区及送庄镇政府均了解杨顺政在2015年上半年代表连盛公司洽谈进驻园区及征地、拆除旧车间及建筑等事项，相关证据自己无法取得为由申请本院调取。经本院调取，洛阳循环经济园区服务企业项目负责人高某出具“情况说明”一份，内容“2015年上半年，连盛公司意向洛阳循环经济园区投资项目，项目入驻所在地送庄镇，循环园区配合送庄镇相关部门服务项目。期间，该项目由连盛公司曲总、周总、杨总（杨顺政）出头运作”；孟津县××庄镇村镇建设发展中心也出具“情况说明”一份，内容“2015年上半年，连胜公司办理征地手续，建筑等事项，由该公司股东曲总、周总、杨顺政（杨总）出头运作”。原告对两个“情况说明”无异议，认为洽好证明杨顺政在不是连盛公司股东的情况下实际参与了连盛公司的前期运作，说明连盛公司委托杨顺政的委托关系成立并实施。被告连盛公司认为两个“情况说明”上面曲总、周总不是全名，身份不明，不认可，且送庄镇村镇建设发展中心的“情况说明”上的“连胜”不是连盛公司的事情，也不认可；这些单位不知道三被告之间的关系，相关证言不足以作为证据，无法证明连盛公司与杨顺政之间是否有委托与被委托的关系。英昌公司、杨顺政认可两个“情况说明”内容，称连“胜”可能是笔误写错了（后经本院了解，送庄镇政府有关人员称“连胜”指的就是“连盛”公司，确系误写）。
原告提供的连盛公司“企业信用信息”显示：连盛公司成立日期2013年7月24日、营业期限至2033年7月23日，现法定代表人寥乐，股东寥乐、江政强；2015年11月12日公司的法定代表人、股东发生了变更，之前公司的法定代表人是周平，股东是乔娟、周平、曲学敏。连盛公司代理人江政强认可自己从2015年11月12日开始成为该公司股东，之前知道连盛公司与原告签订过一份施工合同，移交手续时见到了这份合同。
连盛公司称自己与此300万元保证金无关，并出示了签名为“杨顺政”的关于开宇公司支付连盛公司孟津项目保证金的情况说明复印件（开庭后提交了原件）一份，内容“河南开宇建筑有限公司于2015年3月18日和洛阳连盛耐磨材料有限公司签订了工程建设合同，在2015年3月28日通过个人账户转给委托人杨顺政账户叁佰万元保证金。此保证金没有按合同转入公司账户，由此造成的责任由河南开宇建筑有限公司和杨顺政本人全面负责。与洛阳连盛耐磨材料有限公司及股东曲学敏、周平、乔娟无关。因此叁佰万元保证金于2015年5月13日洛阳连盛耐磨材料有限公司法人周平才得到信息后通知曲学敏，于5月14日上午9点30分召曲学敏、杨顺政落实情况，尚知晓，特此说明。责任人：（签名杨顺政）2015年5月13日”。原告坚持：杨顺政系被告之一，且此证据系复印件，不具有合法性；该情况说明是杨顺政向谁做的说明不清楚，被告连盛公司拿着被告杨顺政作出的说明很荒谬，无证据效力；证据来源不合法，内容全部为打印，无法确认是杨顺政真实意思；没有得到曲学敏、周平签字认可，该证明无效。杨顺政称该情况说明不是原件，无法确认，需要见到原件再说（经与杨顺政在其它材料上的签名比对，应当系杨顺政本人所签）。
双方均认可保证金尚有295万元没有退还原告。原告称要求的119万元损失具体是：1、依据合同被告方应当承担违约金35000000×1%=350000元；2、保证金的利息2950000×2%×12个月=708000元；3、工人工资3人×3000元／月×12个月=108000元；4、材料用具运费20000元；5、开工前杂支费用14000元。
原被告均称同意调解，但各执己见，无法达成一致意见。原告坚持：杨顺政代理连盛公司办理相关事宜具备合法授权受托资格，合法有效；杨顺政实际参与项目活动的行为是为连盛公司利益而为，不是其个人行为；被告连盛公司隐瞒事实签订合同、转移财产属欺诈行为，合同依法应予撤销；原告委派杨林副总转款给杨顺政个人是符合双方利益及利于实现合同目的，应当支持原告的诉讼请求；不管三被告之间内部如何追究责任，他们应当连带退还原告保证金并赔偿损失。连盛公司坚持：没有收到此款，原告没有将保证金打入连盛公司确定账户，合同生效条件不具备，双方无经济来往，原告不应起诉连盛公司；合同无效，连盛不承担原告的退还保证金及赔偿损失诉求；连盛公司与英昌公司是委托关系，杨顺政只是英昌公司的全权代表，他与连盛公司没有委托关系；杨顺政以连盛公司代理人名义给原告出具收条，属欺诈行为；他们称连盛公司在办理项目开工手续方面的过失都无证据；是原告、英昌公司、杨顺政联手欺诈连盛公司。英昌公司、杨顺政均坚持所做的一切项目都是代表连盛公司的，都不是个人行为，而是公司行为，产生的权利义务应当由连盛公司承担。
本院认为，洛阳英昌工贸有限公司（被告）、洛阳连豫木业有限公司、洛阳奥森家具有限公司共同组建了被告连盛公司。连盛公司在孟津县××庄镇进行投资、办理征地手续、建筑等事项，杨顺政多次参与运作；原告开宇公司在与被告连盛公司签订建设工程施工合同过程中，杨顺政也多次以连盛公司代表人或代理人名义参与和原告磋商（有连盛公司委托英昌公司、英昌公司委托杨顺政的委托书）。前述情况也符合表见代理的特征，足以使原告开宇公司确信杨顺政与连盛公司之间存在某种特定关系、是连盛公司的代理人、具有代理权。故连盛公司应当对相关委托书收回之前杨顺政的代理行为向开宇公司承担民事责任（其承担民事责任后再依据有关规定向行为人行使求偿权）。英昌公司受连盛委托后，又委托杨顺政办理相关事项，杨顺政收到原告交付的保证金后没有转付给连盛公司，对造成原告的保证金至今不能退还及造成的其他损失，英昌公司、杨顺政均具有过错，原告要求英昌公司及杨顺政承担连带责任符合法律规定。原告基于对杨顺政的信赖，为促成与连盛公司的合同生效，按照杨顺政的指定向其支付了保证金，达到了合同约定的生效条件；至今为止合同约定的施工许可证等申请批准手续仍然没有办理，开工条件仍不具备，无法继续履行；三被告隐瞒不能具备开工条件的事实，存在对原告的欺诈行为。故原告开宇公司与被告连盛公司的合同是有效的，原告以受到欺诈为由要求撤销该合同符合法律规定。被告连盛公司同意撤销与原告的合同，本院予以认可。合同撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同一直未能实际履行，原告要求依照合同约定的违约金损失部分（按总价款的1%比例计算）明显不公平，不能支持；要求被告按月利率2%支付利息，不违反有关规定，应予支持，利息从2015年6月20日（杨顺政承诺退还保证金届满期限）起计算较妥；要求的其他损失无相关证据，不予支持。杨顺政没有将原告交付的保证金转入连盛公司账户，在2015年5月向连盛公司原股东曲学敏、周平、乔娟出具的情况说明（保证自己全面负责），系连盛公司内部事务，不是与原告所作的约定，不具有对抗原告的效力。连盛公司在2015年11月发生了股东变动等重大事项，仍然是其内部事务，仍应当以公司名义对外应承担责任。被告连盛公司坚持合同应当无效、与原告无任何经济来往、不应当承担原告任何损失等辩解理由，无足以反驳的证据，也于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十四条、第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销原告河南开宇建筑有限公司与被告洛阳连盛耐磨材料有限公司在2015年3月18日所签订的《建设工程施工合同》。
二、被告洛阳连盛耐磨材料有限公司在判决生效后十日内退还原告河南开宇建筑有限公司保证金2950000元并赔偿原告河南开宇建筑有限公司利息损失（从2015年6月20日起按月利率2%计算至判令付款期限内实际支付日）。被告洛阳英昌工贸有限公司、被告杨顺政对前述保证金及利息承担连带清偿责任。
三、驳回原告河南开宇建筑有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费39920元，由原告河南开宇建筑有限公司承担7320元，被告洛阳连盛耐磨材料有限公司承担15000元，被告洛阳英昌工贸有限公司承担8800元，被告杨顺政承担8800元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并由被告支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长 韩南方
审判员 许兵兵
陪审员 潘明丽
二〇一六年三月三十日
书记员 张翔飞