湖北省鄂州市鄂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂城民初字第02503号
原告：周群峰。
委托代理人：钱立本，湖北本正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：张运武。
委托代理人：夏立群，湖北源规律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：鄂州市风华电子商务有限公司，住所地：湖北省鄂州市明塘路。
法定代表人：高玉林，该公司总经理。
原告周群峰诉被告张运武、鄂州市风华电子商务有限公司（下称鄂州风华电子公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告周群峰及其委托代理人钱立本，被告张运武及其委托代理人夏立群到庭参加诉讼。被告鄂州风华电子公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某周群峰诉称：被告张运武于2014年3月雇佣原某从事空调安装工作，劳务报酬按单计算。2014年7月21日，原某受被告张运武指派进行空调安装工作时，在安装过程中，从15米高处坠地受伤。受伤后被送往鄂州市中心医院救治。伤情经医院诊断为左侧桡骨远端粉碎性骨折、右侧钩骨粉碎性骨折并脱位等。伤情经鉴定符合八级伤残，需后期治疗费12000元，误工时间180日，护理时间90日。被告鄂州风华电子公司将空调安装业务分包给没有安全资质和安全条件的个人，被告鄂州风华电子公司应与被告张运武承担连带赔偿责任。因原、被告双方对赔偿事宜未协商一致，故原某诉至法院，请求判令1、被告张运武、鄂州风华电子公司连带赔偿原某周群峰医疗费、误工费、伤残赔偿金、营养费、护理费、精神抚慰金等各项经济损失共计人民币324813.87元；2、本案产生的所有费由二被告共同承担。
被告张运武辩称：1、张运武已在工商部门办理了个人经营的《营业执照》，字号名称为“鄂州市明塘金顺家用电器维修部”，原某将张运武列入被告，属错列主体，应依法驳回其起诉；2、原某与张运武、与鄂州风华电子公司之间不存在劳务关系，原某与被告张运武之间只存在业务承揽关系，故张运武与鄂州风华电子公司对原某在承揽工程过程中发生的人身损害不承担赔偿责任；3、原某诉请的损失过高，且其损失已由保险公司一次性赔偿到位。原某的起诉违背诚信原则，依法不予支持。
原某周群峰为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
一、原某身份证及户籍信息。拟证明原某的诉讼主体资格。
二、被告鄂州市风华电子商务有限公司企业信息。拟证明被告公司的诉讼主体资格。
三、原某受伤的住院治疗费单据、住院病历、诊断证明、出院小结等病历资料。拟证明原某住院69天，花费医药费126327.87元，原某出院后现在在家康复治疗。医嘱加强营养及护理，一年后需做固定手术。
四、劳务派工单9份、证人证言1份、一组照某拟证明原某与被告之间属于劳务关系，原某是在雇佣关系期间即2014年7月21日遭受人身损害，被告应赔偿原某的全部经济损失。
五、原某父母周孝勇、马作政身份证、户籍信息以及鄂城区杜山镇民政办公室、鄂州市杜山镇东港村民委员会证明。拟证明原某父母年迈体弱，无劳动能力，无经济收入来源，在鄂城区东港村属于贫困户，现需要原某兄弟三人赡养。其父母的主要生活来源靠原某做点小生意和打工挣钱来维持。
六、鄂州博正法医司法鉴定意见书。拟证明原某伤情经鉴定，伤残程度达到8级，后期治疗费12000元，护理时限90日。被告应按照鉴定的伤残等级、护理费、后期治疗费、误工费赔偿原某的损失。
七、证明2份。拟证明原某夫妻从2008年至2013年期间与南门实业公司做生意，经常居住地在鄂城，生意位置在南门实业公司，其主要经济来源于城镇，原某的伤残赔偿金应按城镇标准计算。误工费应按城镇标准计算。
八、鄂州市劳动仲裁委员会不予受理案件通知书。拟证明原某于2015年10月23日向鄂州市劳动仲裁委员会提出仲裁，因劳动关系证据不足被劳动仲裁不予受理。
九、鄂州市古楼接到办事处安全生产监督管理局出具关于《周群峰坠落受伤情况说明》。拟证明原某在安装被告风华电子商务公司出售给范某的空调时发生事故受伤。就原某受伤问题，安全监督管理局多次组织原、被告进行协商。进一步证实原某与被告张运武属于雇佣关系。
十、中真法医司法鉴定意见书。拟证明原某伤残程度达到9级，后期治疗费需18000元。
十一、2014年风华电子家电售后服务承包协议书及风华电子家用电器网点承包申请审批表、中国人寿财产保险股份有限公司被保险及受益人名单。拟证明原某是被告张运武雇请的固定工作人员，只有固定人员才能享受购买团体意外保险，进一步证实原某与被告张运武属于雇佣关系。
被告张运武为证实其答辩主张，向本院提交如下证据：
一、被告身份证、技术服务资格证。拟证明张运武的身份及资格。
二、营业执照、税务登记证。拟证明张运武已领取营业执照及税务登记证，原某错列被告主体。
三、原某身份证、技术服务资格证、南门实业公司证明。拟证明原某的身份、质证及工作性质。
四、2014年风华电子家电售后服务承包协议书。拟证明原某与张运武、风华电子公司系承揽关系。
五、证人范某身份证、事故证明、现场图片。拟证明原某在证人范某家从事空调安装发生事故的事实经过。
六、中国人寿财产保险股份有限公司被保险人及受益人名单、收据。拟证明风华电子公司已为张运武、原某投保团体人身意外保险的事实。
七、事故赔偿协议、赔款收据、出险通知书、医药费收据、费用清单。拟证明1、保险公司已全额赔付原某医药费；2、保险公司另外一次性赔付原某15万元；3、以后一切费用由原某负责。
八、网上案例四例。拟证明类似本案的法律关系均为承揽关系。
经庭审质证，被告张运武对原某周群峰所举证据一、八、十无异议。对证据二认为不清楚。证据三中的住院病历、诊断证明、出院小结等病历资料无异议，但治疗费单据系复印件而不予质证。证据四安装服务单并非劳务派工单，单据中服务人员是张运武、周群峰，由此证明是同级合作关系，而并非雇佣关系；证人证言、调查笔录，证人与原某系同父异母兄弟关系，证人也未出庭，不具备证明效力；照片，穿了工作服不能代表是其职工；短信，不能证明双方之间存在劳务关系，只是派活。证据五、“贫困户”是否有低保证证实，“身体不好”是否有相关证据证实。该组证据不能达到其证明目的。证据六对鉴定费票据无异议，经我方申请重新鉴定，中真所也作出了鉴定书，该组证据不应采纳。证据七个体性质无异议，对时间有异议，时间应为2008年至今。没有提供居住证明等证实其居住情况及生活来源于城镇，应按照其户籍性质计算伤残赔偿金。证据九与被告张运武无关，不予认可。证据十一不能达到其证明目的，名单中11人，包括原、被告均是相同的服务人员，并非雇佣关系，团体意外保险是以风华电子名义购买的，原、被告与被告风华电子系承揽关系。
原某周群峰对被告张运武所举证据证据一真实性无异议，对证明目的有异议，只能证实身份情况，不能证明具有安装资质。证据二真实性无异议，对证明目的有异议，原某并未错列被告主体。证据三真实性无异议，对证明目的有异议，只能证实身份情况，不能证实工作性质及工作情况。证据四真实性无异议，对证明目的有异议，不能到达其证明目的。证据五证人未出庭，不予认可。证据六保费是原某自出的，是从工资中扣的，该组证据不能达到其证明目的。证据七不能证明保险公司已全额赔付，不能达到其证明目的。证据八不能作为证据使用，不予质证。
经庭审质证，本院认为，原、被告双方均无异议的证据符合证据的客观性、合法性、关联性，可作为认定案件事实的依据，本院依法予以采信。原某的证据一、二、三、四、七、八、九、十、十一均能达到原某的证明目的，依法予以采信。原某的证据五达不到其证明目的，依法不予采信；证据六因该鉴定已被重新鉴定的意见推翻，依法不予采信。
被告张运武的证据一、三、五、六、七、八能达到其证明目的，依法予以采信；证据二中被告张运武系个体工商户的经营者，作为本案诉讼当事人并无不当，故该组证据达不到证明原某错列主体的证明目的。证据四、八达不到其证明目的，依法不予采信。
本院依据上述有效证据及原、被告双方在庭审中的陈述，认定事实如下：
被告张运武在被告鄂州风华电子公司接单安装空调。2014年3月，被告张运武雇佣原某周群峰从事空调安装工作，约定劳务报酬按件结账。同年7月21日，原某受被告张运武指派到鄂州市鄂城区凡口大闸小区内进行空调安装工作，在从事空调安装作业时从15米高处坠地致身体受伤。原某受伤后，被送至鄂州市中心医院住院治疗69天，产生医疗费126327.87元。其经诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、右侧钩骨粉碎性骨折并脱位；3、胸5椎体压缩性骨折，胸2、3、4及胸8、9右侧横突骨折；4、右膝皮肤裂伤并股直肌部分断裂伤；5、胸部闭合性损伤；右侧液气胸；左侧少量胸腔积液、气胸；双侧多发性肋骨骨折；双肺挫伤；双侧胸壁皮下气肿6.1级脑外伤；头皮裂伤；7、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、休息三月，两周后取右腕内固定；2、定期拍片复查，一年后取左腕内固定；3、心胸外科复查胸部骨折情况，复查后决定是否取肋骨内固定；4、加强营养及护理，防止肺部感染等并发症；5、功能锻炼，半月后下地逐步活动，避免负重；6、门诊复查，不适随诊。2015年4月22日，原某的伤情经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、依照《人身保险伤残评定标准》评定为8级伤残，给付比例为30%；2、比照GB18667
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2002《道路交通事故受伤人员伤员评定》标准评为8级伤残；3、后期治疗费12000元左右（或据实结算）；4、误工损失日为180日；5、护理时限为90日。被告张运武后对原某的鉴定意见要求重新鉴定，经湖北中真司法鉴定所鉴定，意见为：1、九级伤残；2、建议后期治疗费18000元；3、误工期为180日；4、护理期90日。
因按被告鄂州风华电子公司要求，安装工人应购买人身意外险。因原某已投人身意外险，该起事故发生后，原某周群峰的人身意外险投保单位中国人寿财产保险股份有限公司珠海中心支公司向原某支付了医疗费67700.02元。另保险公司与原某周群峰签订一份事故赔偿协议，约定由保险公司对其2014年7月21日安装空调造成的伤害，一次性赔付八级伤残赔偿金150000元，并约定以后的一切费用由原某周群峰自行负责。保险公司共计向原某支付217700.02元。事发后，被告张运武向原某支付了4000元。
本院认为，本案争议焦点：1、被告张运武是否为本案适格被告；2、被告鄂州市风华电子公司是否应当承担赔偿责任；3、被告张运武与原某周群峰之间关系性质认定问题；4、原某周群峰的伤残赔偿金计算标准问题。
关于第一个争议焦点：依据最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。”本案中被告张运武系个体工商户的经营者，作为本案诉讼当事人并无不妥。
第二个争议焦点：本案中根据庭审调查，原某周群峰与被告鄂州风华电子公司之间并无劳动合同，原某的业务工作系由张运武接到风华电子公司派发的安装业务后再统一安排的，因此原某与鄂州风华电子公司间不存在劳动关系或雇佣关系。依据鄂州风华电子公司与张运武之间签订的《2014年风华电子家电售后服务承包协议书》可以认定二者之间系承揽关系，结合被告张运武提供的技术服务证及营业执照可以认定承包人张运武具有安装空调的资质，因此风华电子公司作为发包人并无过错，依法不承担赔偿责任。
第三个争议焦点：根据我国现行法律关于承揽关系与雇佣关系的规定，二者的区分标准主要表现在以下五个方面：第一，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；第二，是否由一方指定工作产所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；第三，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；第四，是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；第五，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在一定的控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，二者之间成立雇佣关系，反之，则为承揽关系。本案中，根据庭审调查，原某周群峰是依据张运武的安排到指定的用户家中进行空调安装工作，可以认定二者之间存在控制、支配、从属关系且由张运武指定工作场所并限定时间；其工作报酬每月以当月安装总量定期结算，可以认定系继续性提供劳务；张运武从鄂州风华电子公司领取报酬后抽取部分留存，可以认定原某周群峰提供的劳务是被告张运武生产经营活动的组成部分。
综上，根据本案查明的事实，被告张运武与原某周群峰之间系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系意外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，并无第三人致害且发包人鄂州风华电子公司并无过错，因此赔偿责任应由本案被告张运武承担。
第四个争议焦点：本案中原某周群峰在发生事故时从事空调安装工作，结合鄂州市凤凰街道办事处吴都社区出具的居住证明，可以认定原某在事故发生时居住在城镇已满一年，其收入来源于城镇，并非以农业生产作为生活来源。因此，原某周群峰的各项损失应当按照湖北省城镇居民标准计算。
原某周群峰系九级伤残，未达一定的丧失劳动能力，故其诉请的被扶养人生活费依法不予支持。保险公司赔付的款项及被告张运武先行垫付的4000元，应在其承担总额中予以扣减。
综上，原某的损失依法核定如下：
一、医疗费：126327.87元；
二、护理费：7677.86元（依湖北中真司法鉴定所意见，31138元／年÷365×90天）；
三、交通费：690元（依住院天数69天，按10元／天计算）；
四、营养费：1035元（依住院天数69天，按15元／天计算）；
五、住院伙食补助费：4140元（依住院天数69天，按60元／天计算）；
六、误工费：23335.89元（依湖北中真司法鉴定所意见，误工期日180日，按2016年度湖北省在岗职业年均工资标准47320元／年计算，47320元／年÷365×180天）；
七、伤残赔偿金：108204元（依湖北中真司法鉴定所意见27051元／年×20%×20年）；
八、精神抚慰金：8000元；
九、后期治疗费：18000元；
十、鉴定费：2600元。
合计：300010.62元。原某周群峰作为专门从事安装作业的工作人员，对安全防护应有一定的认识，对此损害结果应负一定的责任，故本院酌定原某自己承担20%的责任。被告张运武承担80%的赔偿责任。原某的损失为240008.50元（300010.62元×80%）。扣减被告张运武已先行支付的4000元及保险公司已赔偿的217700.02元，被告张运武仍应承担18308.48元的赔付责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张运武于本判决书生效之日起赔偿原告周群峰损失18308.48元。
二、驳回原告周群峰对被告鄂州风华电子公司的诉讼请
求及其他诉讼请求。
本案诉讼费6772元，由原告周群峰自行负担5800元；由被告张运武负担972元（此款原告已预交，待本判决生效后由被告直接向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外阜当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：湖北省鄂州市中级人民法院，开户行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号：17×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711-3357122。
审 判 长 胡小玲
审 判 员 陈 茜
人民陪审员 邓传文
二〇一六年十一月九日
书 记 员 皮 军