山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1150号
上诉人（原审原告）任明，男，1971年9月17日生，汉族，住山东省平原县城区。
上诉人（原审被告）平原县人民政府，所在地址平原县平安大街113号。
法定代表人王洪霞，县长。
任明诉平原县人民政府房屋征收公告一案，原审原告任明与原审被告平原县人民政府均不服德州市中级人民法院(2016)鲁14行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年11月21日，平原县人民政府邀请相关单位专家评审《平原县城市总体规划（2004-2020年）》。2004年11月30日，平原县人大常委会审议通过《平原县城市总体规划》。2004年12月31日德州市人民政府批复“原则同意《平原县城市总体规划（2004-2020年）》”。2008年3月20日，平原县人民政府成立平原县城市建设指挥部，下设办公室。2010年5月平原县人民政府作出《平原县土地利用总体规划（2006-2020年）》，2010年5月27日，山东省人民政府批复“原则同意《平原县土地利用总体规划（2006-2020年）》。2011年1月出台《平原县国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》。2014年3月3日平原县人民政府【2014】第13次专题会议研究《光明大街北侧片区房屋征收补偿方案》（公示及征求意见稿），原则同意上述方案、征求公众意见并组织实施。2014年3月21日平原县人民政府印发《2014年平原县城建计划》。2014年4月5日，平原县城市建设指挥部汇集征求意见后发布《光明大街北侧片区房屋征收补偿方案》。2014年4月14日，送达《关于光明大街北侧片区房屋征收选择评估机构的通知》。2014年5月20日平原县人民政府批复同意北任社区修建性详细规划方案及单体建筑方案。2014年5月23日，平原县城市建设指挥部向平原县人民政府提交《光明大街北侧片区房屋征收补偿社会稳定风险评估报告》。2014年5月30日，德州大正有限责任会计师事务所平原分所向平原县城市建设指挥部提交德平专评字[2014]第6、7号《资产评估报告书》。2014年6月4日，平原县人民政府[2014]第23次专题会议研究《光明大街北侧片区房屋征收决定有关问题》。2014年6月5日，平原县人民政府作出平政发[2014]24号《关于对光明大街北侧片区房屋征收的决定》，但诉讼中被告没有向法院提供证据证明将平政发[2014]24号《关于对光明大街北侧片区房屋征收的决定》进行过公告或向原告任明送达。2014年6月7日,被告平原县人民政府以平原县城市建设指挥部办公室名义作出房屋征收公告，就征收范围、征收实施单位、搬迁实施期限、搬迁补偿及规定、安置规定及其他有关事项进行了公告，但没有提及平政发[2014]24号《关于对光明大街北侧片区房屋征收的决定》，也未明确告知相对人对征收行为的诉权及起诉期限。
另查明，原告任明为平原县平原镇北任村村民，其房屋坐落在上述房屋征收公告范围内，其住宅用地土地使用权人为任明，土地所有权人登记为平原县平原镇北任村，土地证号为平原集用（2005）第84**号，发证机关为平原县人民政府。
原审法院认为，对于原告任明提起对被告房屋征收公告的起诉是否符合起诉条件，已经生效的山东省高级人民法院（2015）鲁行终字第192号行政裁定书认定“平政发[2014]24号房屋征收决定在本案中并未发生外部法律效力。被上诉人县政府发布的《房屋征收公告》虽名为'公告'，但载明了征收范围、征收实施单位、搬迁实施期限、搬迁补偿规定、安置办法等内容，该行政行为对上诉人设定了具体的权利义务，必然会影响到上诉人的权益”，故被告平原县人民政府认为原告诉讼请求内容不属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的具体行政行为，不属于人民法院受理范围的主张不能成立，法院不予支持。同时，被告2014年6月7日发布的房屋征收公告未明确告知相对人对征收行为的诉权及起诉期限，也没有向法院提供证明将平政发[2014]24号《关于对光明大街北侧片区房屋征收的决定》进行过公告或向原告任明送达的证据，原告任明2015年6月对房屋征收公告提起行政诉讼并未超过两年，因此，按照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（一）项、第四十一条第一款的规定，被告平原县人民政府主张原告任明超过起诉期限的理由不能成立，法院不予支持。
对于被告平原县人民政府2014年6月7日发布的房屋征收公告是否合法，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定，只有市、县级人民政府有权对外发布房屋征收决定公告。平原县城市建设指挥部系被告平原县人民政府批准成立，为被告下属非法人组织，不具备独立承担法律责任的能力，其以平原县城市建设指挥部办公室的名义对外发布房屋征收公告违反了上述行政法规的相关规定。该行政行为所产生的法律后果，应由批准其成立的平原县人民政府承担。
诉讼中，原告任明主张适用《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》审查被诉行政行为及《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》的合法性，《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第四十八条规定“本条例自2015年3月1日起施行”，按照法不溯及既往原则，不能作为审查被告平原县人民政府2014年6月7日发布的房屋征收公告及平原县人民政府2009年作出的规范性文件《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》合法性的依据。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第二条规定，其规范的征收对象为国有土地上单位、个人的房屋，并未包括集体土地及集体土地上房屋。《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。参照《山东省土地征收管理办法》第三条、第八条规定，拟征收农民集体所有的土地，市、县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告；征收土地公告应当包括拟征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容。因此，征收农民集体所有的土地，应当按照上述法律、规章等规定的法定程序进行。本案中，被告平原县人民政府2014年6月7日发布房屋征收公告之时，原告任明的住宅用地性质为平原县平原镇北任村集体所有，该房屋征收公告没有按照《中华人民共和国土地管理法》、《山东省土地征收管理办法》规定的法定程序征收原告任明集体所有的住宅用地，其按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》征收原告任明房屋及土地行为的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应当撤销。
关于平原县人民政府作出的规范性文件《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》（平政发[2009]24号）的合法性，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经于2011年1月21日公布施行，本案中被告平原县人民政府2014年6月7日发布房屋征收公告，应当严格按照上述行政法规进行。鉴于《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》规定的征收补偿事项多处不符合上述行政法规相关规定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定，不能作为认定被告房屋征收公告行为合法的依据。
综上，2014年6月7日以平原县城市建设指挥部办公室名义作出的房屋征收公告超越法定职权，主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应当撤销。尽管原告任明认为本案应当适用《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》以及应当对前期的国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等证据均同样进行司法审查的主张不能成立，但其部分起诉理由成立，对其诉讼请求法院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，判决撤销被告平原县人民政府2014年6月7日以平原县城市建设指挥部办公室名义作出的房屋征收公告。案件受理费50元，由被告平原县人民政府承担。
上诉人任明不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求确认被上诉人平原县人民政府2014年6月7日以平原县城市建设指挥部办公室名义作出的房屋征收公告无效，称：上诉人的起诉时是在2015年3月13日，新的《中华人民共和国行政诉讼法》是在2015年5月1日实施。本案是在2015年5月1日进行审理，应该依据新法进行审理。因新法未实施，上诉人在起诉时不能提起确认行政征收无效的请求，上诉人在起诉时和法庭进行实体审理前不可能确认被诉行政行为存在“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。只有在法庭实体审查后才能确定被诉行为是否应当确认无效。在此案中，合议庭在庭审中没有当庭确认被诉行为具有《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的特征，庭后也没有通知上诉人申请确认被诉行为无效，使上诉人的合法权益受到侵害。在学术性期刊《中国法律评论》2014年第4期文章发表的《行政诉讼法修改判决方式》，其中论述了行政行为确认无效的条件和依据。原审判决违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关“证据的审核认定”相关条款规定，具体为第五十三、五十四、七十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第二款。原审判决没有提及其他对平原县人民政府所提供证据采纳的理由，却在判决中“根据上述能够认定事实的证据”相互矛盾，默认了平原县人民政府的证据的合法性。本案中，上诉人坚持必须对证据进行认定，一面存在混淆是非的可能，但原审判决没有对平原县人民政府的证据一一认定就下结论，有失公平。原审庭审中，上诉人援引了《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》等基本法律主ＸＸ原县人民政府不具有行政主体资格，原审判决仅提到《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》，不能确切判定平原县人民政府具有《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的行为，请求二审予以纠正。原审判决假定平原县人民政府具有执法资格的前提下对其执行程序予以认可，违反行政诉讼法的规定。原审判决认定上诉人提起行政诉讼的期限为两年，而非二十年，违反法律规定。
上诉人平原县人民政府不服原审法院判决，提起上诉，请求撤销原判，称：平原县城市建设指挥部作为承担平原县城区建设的行政机构，发布相关公告并无不可，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条、第十三条之规定，县市政府可以确定或委托房屋征收部门组织实施本行政区内的房屋征收与补偿，“房屋征收公告”并非也不同于“行政决定”，平原县城建指挥部发布该公告没有任何主体问题。平原县城市建设指挥部发布的是房屋征收公告，并非政府决定，其性质不属于行政行为，作为相对人能够对公告性质作出基本判断，原审判决撤销该公告不符合行政法的规定。
根据上诉人上诉理由、被上诉人基本意见及其他各方当事人意见，二审审理重点为：涉案房屋征收公告是否合法？原审裁判理由及结果是否正确？
原审卷宗已随案移送本院，二审中证据没有发生变化。二审认定事实与原审一致。
本院认为：
一、对于上诉人任明提起涉案房屋征收公告的起诉是否符合起诉条件的问题，二审同一审意见，不再赘述。
二、上诉人任明针对涉案房屋征收公告提起行政诉讼，并向原审法院提交了该征收公告的复印件，说明其已经知晓该公告的基本内容，由于该公告未明确告知诉权及起诉期限，故起诉期限应当自上诉人任明知道该公告内容之日起计算两年。上诉人任明提起原审诉讼未超过起诉期限。
三、本案中，平原县人民政府2014年6月7日发布涉案房屋征收公告之时，任明的住宅用地性质为平原县平原镇北任村集体所有。《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《山东省土地征收管理办法》第三条、第八条规定，拟征收农民集体所有的土地，市、县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告；征收土地公告应当包括拟征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容。因此，征收农民集体所有的土地，应当按照上述法律、规章等规定的法定程序进行。涉案房屋征收涉及农村集体住宅用地，且未按照上述规定的法定程序进行征收故涉案房屋征收公告违反法定程序，依法应当撤销。行政诉讼中，受案法院需要根据具体案情作出评判，原审根据上诉人任明的诉讼请求撤销被诉房屋征收公告而未确认其无效并无不当。上诉人关于要求二审法院确认被诉行政行为无效的主张，本院不予支持。
四、由于平原县人民政府未按照法定程序征收任明的房屋及涉案土地，理由以上已经说明。故不应以《国有土地上房屋征收与补偿条例》的具体规定再行评价平原县城市建设指挥部的有关主体问题，该指挥部由平原县人民政府成立，其作出的对相对人产生权利义务关系的行政行为的后果由平原县人民政府承担即可，故本案的诉讼后果由平原县人民政府承担。对于原审该问题的部分裁判意见，本院予以纠正。
五、关于《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》的审查问题。本案中平原县人民政府存在的主要问题系其未按照涉案土地性质依合法程序进行征收与补偿。本院审查涉案房屋征收公告发现，该公告未具体涉及《平原县城区拆迁补偿安置管理暂行办法》及具体规定，尤其在确定需要撤销涉案征收公告的情况下，本案中无需对该文件进行审查。原审对于该问题的评价，本院予以纠正。
六、本案中平原县政府提供的证据包括该县总体规划的审定、批复过程材料及作出涉案房屋征收公告中前期实施的一系列过程性文件，上述证据真实有效。但根据本案审理的重点及焦点问题，并考虑平原县人民政府上述证据材料在其他工作领域的作用，本案中对部分证据不作更多的评价。
综上，本院认为，原审认定事实基本清楚，不当之处本院予以纠正，其审判程序合法，裁判结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费各50元由二上诉人各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 俞春晖
二〇一六年十月十九日
书 记 员 孟 真