浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富民初字第395、434号
原告（被告）：杭州立诚建筑劳务有限公司。
法定代表人：楼海霞。
委托代理人：徐华。
被告（原告）：陈兴华。
委托代理人：胡再有。
原告（被告）杭州立诚建筑劳务有限公司（以下简称立诚公司）与被告（原告）陈兴华劳动争议一案（2013杭富民初字第395号），因不服仲裁裁决于2013年3月12日向本院提起诉讼。陈兴华因不服仲裁裁决于2013年3月20日向本院提起诉讼（2013杭富民初字第434号）。本院受理后，将两案合并审理，并由代理审判员颜燕香依法适用简易程序，于2013年4月24日公开开庭进行了审理。立诚公司委托代理人徐华，陈兴华及其委托代理人胡再有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立诚公司起诉称：浙江恒德桑普物流有限公司项目系恒德控股集团有限公司施工工程，其将全部劳务发包给郑某。2012年4月，郑某将工程主体木工内支模架搭拆工程以清工形式承包给郭某施工，约定工程款项按每平方米15元计算，进入现场人员每人每月工资为2000元，由原告统一支付。主体结顶、架子扣拆除清理干净后1个月内支付80%工程款，剩余款项待工程结束后支付。双方另对其他事项作了约定，包括陈兴华在内的所有人员均是由郭某带来工地上班。郭某以每月2000元代为原告发放工资。陈兴华于2012年4月30日上班，7月5日发生事故。事故发生后，公司为被告积极治疗，报工伤，做鉴定。被告受伤后，向公司借款12000元。双方关于伤残补偿事宜经多次协商未果，陈兴华向仲裁委申请仲裁。仲裁开庭时间定在正月十二，因公司开工时间是正月十六，所以错过了开庭时间。仲裁委在公司缺席的情况下开庭审理，对事实没有作调查了解，全凭陈兴华的陈述做了事实认定，并采纳了其全部证据，特别是对受伤前月平均工资做了错误的认定，造成了仲裁裁决书的严重错误。立诚公司虽未参加庭审，但裁决的依据与事实严重不符，这是极不公平的，故起诉要求：1、公司不需支付陈兴华一次性伤残补助金91652元，改为支付22000元；2、公司不需支付陈兴华停工留薪期工资41660元，改为支付10000元；3、要求扣除预支款12000元；4、本案诉讼费用由陈兴华承担。
陈兴华答辩称：1、陈兴华在为立诚公司承包的涉案工程工地上受伤是事实，工伤认定和伤残鉴定也已生效，故富劳仲案字（2012）第590号裁决的一次性伤残补助金91652元，停工留薪期工资41660元等均是合法公正的。2、立诚公司将涉案工程支模架搭拆以清工形式承包给无资质的郑某，郑某又转包给无资质的郭某施工，按每平方米15元计算，每人每月领工资2000元作为生活费，是郑某和郭某之间的合同关系，与本案无关，系不同的法律关系。郑某和郭某均没有建筑承包资质，不具有用工主体资格。3、陈兴华于2012年5月13日到12月19日，在架子工负责人郭某那里领取的16000元生活费，郭某已在2012年年底结算清账时，从陈兴华事故前的工资中扣除。4、2012年9月11日，立诚公司以要到保险公司报销为由，指挥郭某从陈兴华处拿走52张医疗费发票，共计3055.77元。仲裁时，因郭某和立诚公司未到庭，故未作审核，该款应当由立诚公司支付。5、陈兴华工资是按照383.10元／工计算，由公司发放给郭某，再由郭某发放给陈兴华。综上，要求法庭驳回立诚公司的诉讼请求。
陈兴华起诉称：富劳仲案字（2012）第590号仲裁裁决部分与事实、法律不符，故向法院起诉。1、陈兴华垫付的3055.63元医疗费，该发票被郭某以公司要到保险部门报销为由拿走。仲裁裁决对该部分医疗费没有支持是不合理的。2、工伤事故造成陈兴华颈髓损伤、L1椎体压缩性骨折及左眼急性闭角性青光眼两次手术，在治疗期间需要卧床休息几个月是无需举证证明的客观规律及定理事实，但仲裁只裁决了20天护理费，明显不当。3、根据医疗机构出具的诊断证明书，原告需要休息217天，而仲裁只计算5个月，明显有失公正。4、根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈兴华于2012年5月16日进入单位工作至2012年7月5日发生事故，立诚公司一直未与陈兴华订立劳动合同和无固定期限劳动合同，违反劳动法规，应当依法支付二倍工资18273元。为维护劳动者的合法权益，故起诉要求判令立诚公司：1、支付陈兴华工伤待遇等赔偿款298673.63元（医疗费5313.97元、住院伙食补助费1200元、护理费8932.80元、营养费1200元、停工留薪期待遇83132.70元、一次性伤残补助金126423元、一次性医疗、就业补助金41686.16元、交通费739元、伤残鉴定费280元、经济补偿金11493元、二倍工资18273元）；2、按规定为陈兴华补缴从2012年5月份起至本案判决生效之日的各项社会保险；3、承担本案全部诉讼费用。
立诚公司答辩称：1、双方之间不存在劳动关系。陈兴华等人和郭某之间是架子搭拆的承包关系，有相应的证据可以证明。在事实操作过程的，立诚公司为了照顾陈兴华，所以配合他们做了工伤报销等事情。2、公司认可郭某拿走的医疗费及交通费发票共计3055.77元（包含了仲裁裁决里面的2258.50元）。同意按仲裁确定的支付住院伙食补助费350元、护理费1400元、医疗补助金20839元、就业补助金20839元、伤残鉴定费280元。营养费是不合理的，需要提供相关证据。停工留薪期工资及伤残补助金应该按照2000元／月计算。陈兴华主张的交通费已经包含在3055.77元里面。3、因双方之间没有劳动关系，故无需支付经济补偿金。且立诚公司也不存在违反劳动法，需要支付经济补偿金的事项。即使要承担的，也应该按照2000元的一半来计算。同样双倍工资就算要支付也是一个月工资2000元，而不是12078元。4、对补缴社会保险，如果法院认定存在劳动关系的，劳动仲裁中已经阐述，只能补缴基本养老保险和医疗保险，其他不能补缴。
立诚公司为证明主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、承包协议一份，以证明郑某将木工内支模架搭拆工程承包给郭某的事实。
2、工资单一份，以证明陈兴华工资为每月2000元及其向立诚公司已支取12000元的事实。
3、劳动争议仲裁裁决书一份，以证明本案已经劳动仲裁的前置程序以及裁决部分错误的事实。
陈兴华为证明主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
1、工伤认定书一份，以证明陈兴华受伤为工伤以及和立诚公司存在劳动关系的事实。
2、伤残程度鉴定表一份，以证明被告伤残等级为八级的事实。
3、门诊病历两本及入院、出院记录各一份，以证明陈兴华受伤情况以及陈兴华出院时间。
4、诊断证明书一份6张，以证明陈兴华住院治疗、停工留薪期时间、需要护理和护理时间及伤后需要补充营养的事实。
5、医疗费发票一组11张、挂号费发票一组7张及郭某出具的证人证言一份，以证明陈兴华自己垫付医疗费5314.27元的事实。
6、交通费发票一组99张，以证明陈兴华垫付交通费739元的事实。
7、鉴定费发票一张，以证明陈兴华垫付鉴定费280元的事实。
8、郭某出具的结算工资表一份，以证明陈兴华的在涉案工地出勤47.7工，工资每工383.10元，共计18273元的事实。
9、由郭某出具的证人证言一份以及电话录音一份，以证明从郭某处支取的12000元生活费已经在陈兴华的18273元工资中扣除，陈兴华工资每工383.10元的事实。
10、由证人董某出具的证人证言一份，以证明陈兴华做工47.70工，工资每工383.10元，共计18273元，陈兴华领取的生活费已经在工资中扣除的事实。
11、仲裁裁决书一份，以证明本案已经过劳动仲裁的事实。
对立诚公司提交的证据，经陈兴华质证，本院认证如下：
证据1，陈兴华对其真实性和关联性均有异议，认为该协议没有注明是什么协议书，协议内容自相矛盾。郑某与郭某均无承包资质，该协议在法律上是无效的。协议上面写的是生活费2000元，并不是工资2000元，上面明确写着按每平方15元支付工资。另外该协议有涂改痕迹，不能排除有作假的可能，故不能作为定案依据。本院结合双方提交的其他证据及证人证言，对涉案工程由郑某承包来后转包给郭某施工，并由郭某在提取管理费后，与陈兴华等人一起做工的事实予以确认。证据2，陈兴华对其本人的签名没有异议，但对该证据的真实性和关联性均有异议，认为工资表上有明显涂改的痕迹，不是由同一个人所写，只能证明陈兴华领取了12000元生活费，不能证明工资为2000元每月。本院审核后认为该证据已明确陈兴华伤前按月领取工资2000元。证据3，陈兴华质证后无异议，本院予以确认。
对陈兴华提交的证据材料，经立诚公司质证，本院认证如下：
证据1，立诚公司对其真实性无异议，但是认为公司是为了帮助陈兴华这样的劳动者才申请工伤认定，陈兴华的劳动关系应该在恒德桑普物流那里。本院审核后认为，工伤认定是立诚公司申请的，且该工伤认定书已经生效，故予以确认。证据2、3，立诚公司无异议，本院予以确认。证据4，立诚公司质证后对其真实性无异议，但对合法性有异议，认为停工留薪期时间应该以仲裁裁决书上认定的为准，且该组证据不能证明存在出院后需要护理及补充营养的情形。本院对该证据的真实性予以确认。证据5，立诚公司对其关联性有异议，对郭某的证言无异议。本院审核后认为，陈兴华提供的医疗费票据与挂号费票据时间基本一致，故对其真实性予以确认，但其金额上计算有误，票据金额应为2251.50元，同时能够认定郭某代表公司向陈兴华拿取票据52张计金额3055.77元的事实。证据6，立诚公司对发票的关联性有异议。本院结合陈兴华的就诊情况，酌情确定交通费为450元。证据7，立诚公司对其真实性无异议，但是对关联性有异议。本院对该证据予以确认。证据8，立诚公司对其真实性无异议，但认为这份结算单上的内容是承包款，而非工资表，与立诚公司无直接关系。本院对该证据的真实性予以确认。证据9，立诚公司对其真实性无异议，认为该证据反映出陈兴华与郭某之间是承包关系，立诚公司发给陈兴华与郭某发给陈兴华工程款是两个法律关系，郭某发放的383.10元每工是工程完成后才能确定的，故对其证明目的不予认可。本院审核后认为，该证据能够证明陈兴华所领取的12000元工资已在其本人应分得的工程款中扣除的事实。证据10，立诚公司对其形式要件有异议，不符合证人证言的形式要件，内容表述不真实。本院根据董某庭上所作的证言，确认陈兴华所领取的12000元工资已在本人应分得的工程款中扣除的事实。证据11，立诚公司对其真实性没有异议，但是对裁决的结果和裁决所依据的证据都有异议。本院对该证据予以确认。
为证明立诚公司与陈兴华之间不存在劳动关系及公司向陈兴华发放工资为2000元／月的事实，立诚公司申请证人郑某、郭某、雷某、张某出庭作证。证人郑某陈述，其向浙江恒德桑普物流有限公司承包了木工工程（该工程挂靠在立诚公司），并将部分工程承包给郭某，施工人员由郭某招聘，基本工资按2000元每人每月发放，待工程结束后，按15元一平方米结算给郭某，再由郭某发放给其他人。证人郭某陈述，其从郑某那里分包了架子搭拆工程，施工人员由郭某招聘，人员并不固定。提取管理费后，其与其他工人一起按照10.5元一平方做了工程，平时每人每月工资2000元，工程结束后，根据每人出勤天数，再结算每人报酬。陈兴华领取的12000元已从其报酬中扣除，另外收到过陈兴华的52张发票，已经交给了郑某。证人雷某陈述，郭某招其到公司干活，平时按照2000元每月发放工资，工程结束后，按照10.5元一平方结算工资。证人张某陈述，郭某招其去干活，干活人员并不固定，平时每个月发放2000元，工程结束后，按照10.5元一平方结算报酬，最终结算后拿到383.10元每工的报酬。对于上述证人证言，陈兴华质证后认为，郑某的证言，前后矛盾，不能证明工资为2000元每月。郭某的证言无异议。雷某、张某的证言，陈兴华质证后认为不能作为定案的依据。本院审核后认为，上述四位证人的证人证言，能够证明郭某从郑某处承包架子工搭拆工程，抽取一定管理费后，与陈兴华等人一起工作，平时按月发放工资2000元，待工程完工后结算并分摊工程款，最终按照工程款及工程总量，每人每工按383.10元分得工程款的事实。
为证明郭某拿走医疗费发票52张计3055.77元的事实，陈兴华申请证人郭某出庭作证。郭某陈述确实收到过陈兴华的52张发票，包括医疗费、交通费等发票，该发票为了报销，已经交给了郑某。立诚公司质证后无异议。本院予以确认。
为证明陈兴华的工资收入及郭某已经扣除陈兴华已领取的16000元的事实，陈兴华申请证人董某出庭作证。董某陈述，郭某招其到工地干活，郭某也是一起干活的，工程做好后大家一起分钱。陈兴华的工资表显示做了47.70工，每工383.10元，共18273元，扣除16000元，陈兴华实际领到工资2000多元。立诚公司质证后认为证人陈述大部分是事实，但有些事情并不是很清楚。本院审核后认为该证言能够证明陈兴华所领的16000元已在其本人应分得的工程款中扣除的事实。
经审理，本院认定如下事实：
一、浙江恒德桑普物流有限公司新建厂区项目工程，由郑某承包其中木工工程，并将项目挂靠在立诚公司。2012年5月15日，郑某以浙江恒德桑普物流有限公司项目部的名义，将工程主体木工内支模架搭拆工程以清工形式承包给郭某，双方签订了协议，约定：承包价格为每平方米15元；付款方式为从二层楼面浇筑后起，每人每月工资2000元，工资必须由班组照工资表由浙江恒德桑普物流有限公司统一支付，主体结顶，架子扣拆除清理干净后1个月内支付80%承包款，余额待工程结束后支付。后郭某招聘包括陈兴华在内的施工人员，并约定按照每平方米10.5元的价格共同施工，平时支付每人每月工资2000元。工程结束后，经结算，工程款的分配方式为包括郭某在内的人员按每人每工383.10元分配。陈兴华共工作47.70工，应分得工程款18273元。
二、2012年7月5日，陈兴华在工作时不慎受伤，经富阳市人民医院医院治疗，诊断为：1、颈髓损伤；2、腰1骨折；3、左眼急性闭角性青光眼。两次住院20天。经立诚公司申请，2012年8月7日，富阳市人力资源和社会保障局认定陈兴华受伤属工伤。2012年12月5日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定陈兴华为8级伤残。陈兴华未参加工伤保险。
三、根据立诚公司提供的由郭某记载的陈兴华富阳恒德工地工资单显示，2012年5月13日至12月19日期间，陈兴华向郭某7次领款共计16000元，其中5月13日2000元，6月14日2000元，7月24日2000元，8月5日3000元，9月4日2000元，10月15日3000元，12月19日2000元。上述款项已从陈兴华应分得的工程款中扣除。该款项包含了立诚公司所主张的陈兴华向公司借款12000元。
四、2012年9月11日，陈兴华交与郭某医药发票、治疗发票及交通费发票共52张合计金额3055.77元。2012年9月11日后，陈兴华7次就医垫付医疗费2251.50元，其中在杭州市萧山区中医院就诊5次，浙江大学医学院附属第二医院就诊2次。陈兴华向本院提供交通费发票金额576元。陈兴华本人垫付伤残鉴定费280元。
五、2012年12月24日，陈兴华向仲裁委申请仲裁，要求立诚公司：1.支付陈兴华工伤待遇等补偿款共计225737.77元；2、为陈兴华申报和补缴养老保险至本案裁决之日。因立诚公司未到庭参加仲裁，仲裁委按缺席裁决如下：1、自2012年12月22日起，陈兴华与立诚公司终止劳动关系。2、立诚公司支付陈兴华一次性伤残补助金91652元、医疗补助金20839元、就业补助金20839元、停工留薪期工资41660元、医疗费2258.50元、护理费1400元、住院伙食补助费350元、交通费739元、鉴定费280元，合计180017元，并于裁决生效之日起10日内付清。3、由立诚公司为陈兴华补缴自2012年5月至2012年12月止的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费（具体标准由经办机构核定），个人部分由陈兴华自己承担，并于裁决生效之日起10日内补缴完毕。4、驳回陈兴华的其他申请请求。立诚公司及陈兴华对该裁决不服，双方均向本院起诉。
本院认为：最高法院司法解释明确规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案双方讼争的一个主要焦点为立诚公司是否需要支付陈兴华相关工伤待遇。本案中，由立诚公司为陈兴华申请工伤认定，该工伤认定书已经生效，视为双方均认可按照工伤待遇支付相关费用，故本院确定立诚公司应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。关于月平均工资，陈兴华所主张按383.10元每天计算平均工资，因该数额系根据总工程完工结算后所分得的工程款平均计算而来，有一定的利润成分，有别于正常的工资，且浙江恒德桑普物流有限公司（郑某）与郭某所签协议中明确约定每人每月工资2000元，陈兴华伤前亦按此数额领取工资，故本院确定陈兴华伤前月平均工资为2000元。关于停工留薪期，陈兴华于2012年7月5日受伤，并于2012年12月5日被鉴定为8级伤残，故其停工留薪期为5个月。关于医疗费，立诚公司未能提交郭某从陈兴华处取走的相关票据，应承担举证不能的责任，故对于陈兴华主张的郭某处拿走医疗费票据金额3055.77元予以支持，加上现有医疗费票据金额2251.50元，立诚公司应付医疗费为5307.27元。关于护理费，因陈兴华未能提供证据证明存在出院后需要护理的情形，故本院对其出院后的护理费不予支持，其住院期间的护理费为1957.80元（20天×97.89元／天）。关于营养费，因陈兴华未能提供证据证明存在需要加强营养的情形，故本院对该诉讼请求不予支持。关于交通费，本院酌情确定450元。关于陈兴华所主张的经济补偿金、未签劳动合同二倍工资及补缴社会保险，虽立诚公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但结合本案认定的事实，双方并不存在劳动关系，故对于陈兴华主张的该部分诉讼请求，本院不予支持。综上，本院确定立诚公司应当支付陈兴华款项为：一次性伤残补助金22000元（2000元／月×11个月）、一次性医疗补助金20839元（2977元／月×7个月）、一次性就业补助金20839元（2977元／月×7个月）、停工留薪期工资10000元（2000元／月×5个月）、医疗费5307.27元、护理费1957.80元、交通费450元、住院伙食补助费300元（20天×15元／天）、鉴定费280元，合计81973.07元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、杭州立诚建筑劳务有限公司支付陈兴华一次性伤残补助金22000元、一次性医疗补助金20839元、一次性就业补助金20839元、停工留薪期工资10000元、医疗费5307.27元、护理费1957.80元、交通费450元、住院伙食补助费300元、鉴定费280元，合计81973.07元，并于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回杭州立诚建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回陈兴华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费各10元，共20元，减半收取10元，由杭州立诚建筑劳务有限公司承担5元，陈兴华承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 颜燕香
二〇一三年五月十七日
代书 记员 李 明