广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1079号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某涛，男，汉族，中专文化，户籍地广东省汕头市潮南区,暂住广东省深圳市福田区。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年8月11日被抓获，于2016年8月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2016年9月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人高立明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
辩护人时秋芳，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人詹某涛犯假冒注册商标罪，于2017年3月17日作出（2016）粤0304刑初268号刑事判决。原审被告人詹某涛不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：第13312335号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhMC5qcGVn01lydyh01)”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手机显示屏、手机主板、手机外壳、智能手机保护套、智能手机保护壳等，注册有效期限自2015年2月7日至2025年2月6日止。
2016年3月开始被告人詹某涛利用福田区玮鹏花园4栋23A作为加工点，雇佣他人，从事翻新假冒三星手机屏幕总成活动。被告人詹某涛先从华强北手机市场大量采购屏幕面板有损坏的三星手机屏幕，雇请工人测试屏幕、更换液晶电路板后面的背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，由其将更换好背贴的三星手机屏幕总成另找他人更换带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhMS5qcGVn01lydyh01)”标识的玻璃盖板，对外销售假冒三星手机屏幕总成牟利。
2016年8月11日16时许，深圳市公安局福田分局民警接举报后对福田区玮鹏花园4栋23A进行检查，当场抓获被告人詹某涛及其雇佣的员工两名，并在该房内查获全新三星屏幕总成1602个[型号及数量如下：Galaxy（以下同）S792个；N4125个；C5370个；S6390个；A92个；J1461个；J27个；A72个；J726个；S6＋47个；S715个；N59个；S454个；J71082个]、破损三星手机屏幕6个、账本10本、电热板机2台。
根据公安机关委托，经深圳市价格认证中心鉴定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，上述被查扣的1602个三星屏幕总成中的1108个三星屏幕总成共价值904303元。见下表：
型号
|
数量
|
认定
单价
|
认定
总价
|
型号
|
数量
|
认定单价
|
认定总价
---|---|---|---|---|---|---|---
S7
|
92
|
1416
|
130272
|
N4
|
125
|
775
|
96875
C5
|
370
|
415
|
15355
|
S6
|
390
|
1078
|
420420
A9
|
2
|
576
|
1152
|
A7
|
2
|
511
|
1022
S6＋
|
47
|
1090
|
51230
|
S7
|
15
|
808
|
12120
N5
|
9
|
800
|
7200
|
S4
|
54
|
551
|
29754
J7108
|
2
|
354
|
708
|
合计
|
904303
因假冒三星GalaxyJ1、J2、J7手机屏幕总成在深圳市场暂查不到涉案财产相应的被侵权商品的市场中间价格，深圳市价格认证中心决定对三星GalaxyJ1、J2、J7手机屏幕总成价格认定工作予以中止。
经商标权利人鉴定上述被查扣的1602个三星屏幕总成不是三星电子株式会社或其授权生产制造的产品，系假冒该司“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标的侵权产品。同时该司鉴定在被查扣的1602个三星屏幕总成中存在故障的有823个，分别是S730个；N437个；C5203个；S6251个；J1239个；J22个；S6＋19个；S73个；N57个；S432个。
被查扣的1602个三星屏幕总成扣除故障品、无法鉴定的J1、J2、J7手机屏幕总成数量，剩余526个三星屏幕总成按照被侵权产品的市场中间价格计算，共价值431959元。见下表：
型号
|
数量
|
认定
单价
|
认定
总价
|
型号
|
数量
|
认定单价
|
认定
总价
---|---|---|---|---|---|---|---
S7
|
62
|
1416
|
87792
|
N4
|
88
|
775
|
68200
C5
|
167
|
415
|
69305
|
S6
|
139
|
1078
|
149842
A9
|
2
|
576
|
1152
|
A7
|
2
|
511
|
1022
S6＋
|
28
|
1090
|
30520
|
S7
|
12
|
808
|
9696
N5
|
2
|
800
|
1600
|
S4
|
22
|
551
|
12122
J7108
|
2
|
354
|
708
|
合计
|
431959
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒三星手机屏幕总成、破损三星手机屏幕、账本、电热板机等物证；2、被告人詹某涛的人口信息表、抓获经过、扣押清单、商标注册证等书证；3、证人詹某1、詹某2的证言，均证实称其受詹某涛雇请，由詹某涛负责将旧三星牌手机屏幕拿货回来，三人对屏幕进行测试，能用的话将背贴换掉，由詹某涛把换好背贴的屏幕拿到外面处理，把屏幕最外层的玻璃屏换成新的，詹某涛把翻新好的手机屏幕拿回来再对外出售。两证人负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣；4、被害单位三星电子株式会社委托单位广州市禾鸣商务服务有限公司的鉴定书、价格证明等；5、被告人詹某涛的供述与辩解，其在2016年8月12日供述其从市场上购买大量屏幕面板有损坏的三星手机屏幕，由工人将液晶电路板后面的背贴换成新的，之后由其将这些换好背贴的盖板损坏的手机屏以每台20元左右的价格拿到华强北市场更换盖板，换成带有三星标识的新盖板，再由其在华强北市场出售，每天销量一二百个，现场查扣的成品总价682900元。2016年9月8日供述本人在深圳拿到一批手机屏幕玻璃，这些手机屏幕玻璃实际是原装工厂淘汰下来的一批报废的屏幕玻璃，各种型号损坏的共计1000个左右，希望办案机关检测。正因为这批屏幕玻璃相当于废品，拿货成本很低，本人挑出来能用的，将其擦干净放到一边保存。剩余坏的、报废的屏幕玻璃因不能使用，便拿去给市场收购这些报废屏幕玻璃的买家回收了，并从这些买家手上补一点差价换取了部分屏幕玻璃，这些买家说这部分屏幕玻璃也是原厂的，可以使用的玻璃。这批屏幕玻璃到底从何而来是否正品，无法确认。关于屏幕玻璃本人没有加工行为；本人确实是替别人换了一部分手机背贴，但背贴是没有商标的。在审查起诉阶段其供述，2016年3月开始其从市场上收购三星二手手机屏幕,雇佣工人将手机屏幕的背贴换掉,然后在市场找人将带有三星商标的玻璃盖板换掉,最后由其将已经翻新好的三星屏幕销售。换背贴之前会进行检测，如果是坏的就当废品卖掉。民警扣押的三星手机屏幕有些是已经翻新好准备销售的，有些是刚从市场买回来还没有进行检测的，可能是坏的。鉴定价格有部分比其销售价格要高，有些和其销售价格差不多。被告人詹某涛当庭供称现场查扣的1602个手机总成其无法辨认哪些是其更换背贴找人换玻璃翻新过的，哪些是其直接购买的废品；现场查扣的账本也是乱写的，不是其销售记录，也不是实际销售价格；6、深圳市价格认证中心出具的价格鉴定意见书；7、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第13312335号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标，在注册有效期限内，依法受法律保护。被告人詹某涛翻新的手机屏幕总成是用于组装手机的半成品，包括手机触摸屏、显示屏以及排线，其中显示屏与第13312335号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhNC5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的手机显示屏属同一种商品，且使用了“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhNS5qcGVn01lydyh01)”标识,属于在同一种商品上使用与上述注册商标相同商标的行为。被告人詹某涛无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
针对控辩双方的争议焦点，原审法院评判如下：
一、关于本案中被告人詹某涛行为是否构成假冒注册商标罪的问题。关键在于评判被告人的行为是否符合我国刑法关于假冒注册商标罪的犯罪构成要件。我国刑法规定的假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，而司法解释同时规定“使用”是指将注册商标或假冒注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或假冒注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。经三星公司对涉案产品进行鉴别，现场查扣的1602个三星屏幕总成系假冒该司“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhNi5qcGVn01lydyh01)”注册商标的侵权产品。被告人詹某涛从华强北市场上收购二手三星手机屏幕等配件，进行更换背贴、屏幕玻璃后，对外销售。经查，被告人詹某涛将更换好背贴的三星手机屏幕总成另找他人更换带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhNy5qcGVn01lydyh01)”标识的玻璃盖板，无证据证实来源于商标权利人授权的合法经销商，故其应知该手机零配件可能为假冒三星公司产品，而仍予以更换、组装，主观上至少具有放任故意。手机屏幕总成作为智能触屏手机的核心组成部分之一，经被告人詹某涛等人更换背贴、屏幕玻璃后，破坏了三星公司产品的完整性，对三星公司产品进行了实质性的改造，已不再是三星公司生产、销售或授权生产、销售的产品，其行为构成了商标法及刑法意义上的“使用”行为。本案中，被告人未经注册商标权利人许可，在同一种商品手机显示屏上使用与三星公司注册商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhOC5qcGVn01lydyh01)”相同的商标，其行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成要件，应定性为假冒注册商标行为。被告人辩称其不存在在涉案商品上使用三星商标的行为，与事实不符，原审法院不予采纳。
二、关于本案非法经营数额的认定。根据本案已查明情况，由被告人詹某涛负责收购旧三星牌手机屏幕，雇请的工人负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，经检测将能够使用的手机屏幕更换背贴，由詹某涛将更换好背贴的屏幕另找他人更换最外层的玻璃屏，再对外出售翻新好的手机屏幕总成。被告人辩称被查扣手机屏幕总成有部分未完成翻新，现场查扣的1602个三星手机屏幕总成外观为全新，结合被告人供述其到市场大量购买屏幕面板有损坏的三星手机屏幕，证人詹某2、詹某1证称的其等负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，且现场同时查获破损三星手机屏幕6个，可以认定现场查扣的1602个三星手机屏幕总成均由被告人詹某涛伙同他人完成翻新。被告人辩解与事实不符，原审法院不予采纳。虽然现场查扣的1602个三星手机屏幕总成外观为全新，但不排除存在经过上述翻新过程后仍然不具备功能的手机屏幕总成。被告人詹某涛翻新三星手机屏幕总成其目的是为他人提供假冒三星手机的主要配件，不具备功能的翻新手机屏幕总成必然无法再次销售、进行市场流通。商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，该部分经过翻新但不具备功能的手机屏幕总成即使未经许可使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8f771606-3a69-4289-8690-a85700c2b39a&imgId=OGY3NzE2MDYtM2E2OS00Mjg5LTg2OTAtYTg1NzAwYzJiMzlhOS5qcGVn01lydyh01)”商标，因其无法发挥商标识别功能，不应计入被告人非法经营数额。经商标权利人鉴定上述被查扣的1602个三星屏幕总成存在故障的有823个，该部分应在被告人非法经营数额中应予扣除。被告人辩称应将故障品扣除理由成立，原审法院予以采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。本案中，被告人詹某涛被抓获后，民警在进行搜查时查获了账本若干，被告人詹某涛在侦查阶段及庭审均辩称这些账本不是其写的，是工人乱写着玩的；被告人詹某涛雇佣的工人詹某2、詹某1均证实，翻新好的三星手机屏幕由老板拿出去卖，至于卖给谁、价格多少，其等均不清楚。被告人詹某涛销售翻新三星手机屏幕总成的实际价格仅有其本人供述，没有其他证据印证，系孤证，不能作为定案依据。按照上述司法解释的规定，本案侵权产品没有标价又无法查清其实际销售价格的，非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定计算侵权产品所对应的本案非法经营数额，符合法律规定。被查扣的1602个三星屏幕总成扣除故障品、无法鉴定的J1、J2、J7手机屏幕总成数量，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额共计人民币431959元。被告人及辩护人关于本案鉴定价格过高的辩护意见，原审法院不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人詹某涛假冒注册商标非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
综合被告人詹某涛的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人詹某涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币216000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2019年8月10日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人詹某涛对原审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判，从轻判处上诉人缓刑。上诉人的主要上诉理由如下：1.上诉人能够坦白交代犯罪事实，认罪态度好；2.上诉人庭审辩解并没有翻供，不存在认罪态度不好的情节；3.上诉人实施犯罪的时间不长，没有造成严重的危害后果；4.上诉人愿意缴纳罚金，今后一定吸取教训认真悔改；5.上诉人没有犯罪前科，是初犯；6.对上诉人适用缓刑，对社会没有危害性。一审判决没有充分考虑上诉人的情节，对上诉人量刑过重。
上诉人的辩护人高立明发表如下辩护意见：一、对上诉人因涉嫌假冒注册商标罪，一审被判处有期徒刑三年，根据“上诉不加刑”原则，对其二审判决的量刑幅度依法不超过有期徒刑三年，符合适用缓刑的基本条件。二、上诉人被查获的假冒三星商标手机屏幕总成1602个，均未销售出去，未造成严重的危害后果，符合刑法第七十二条关于适用缓刑应当具备“犯罪情节较轻”的规定。三、上诉人能够坦白交代自己的犯罪事实，有悔罪表现，符合刑法第七十二条关于适用缓刑应当具备“有悔罪表现、没有再犯罪的危险”的规定。四、上诉人没有犯罪前科，属于可以帮助教育好的对象，对其适用缓刑符合宽严相济的刑事政策，有利于促进其进行自我改造。
上诉人的辩护人时秋芳发表如下辩护意见：一、本案在涉案金额的认定上存有疑点，应当根据“疑罪从轻”的原则对上诉人作出较轻的认定和判决。1.一审认定上诉人犯罪金额的依据之一是深圳市价格认证中心出具的深价认定2016（10896）号《价格认定结论书》。该鉴定结论附表《价格认定明细表》中对案涉手机屏幕总成的描述为“全新”。从证据材料中可以清晰看到涉案产品为翻新手机屏幕总成。即使上诉人将手机外屏翻新，对于整个手机屏幕总成来说，仍旧应当认定为“二手”。因此，涉案手机屏幕总成的价格肯定低于“全新”价格。2.一审认定上诉人犯罪金额的依据之二是广州禾鸣商务服务有限公司（以下简称禾鸣公司）关于“上诉人涉案1602块手机屏幕均为假冒三星注册商标商品的产品，但其中有823块故障品不计入犯罪金额”的鉴定意见，辩护人对该鉴定意见的合法性、客观性和真实性均不予确认，并就此提出重新鉴定申请。二、上诉人的情形完全符合我国刑法关于缓刑的规定。1.上诉人到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现。上诉人到案后，在公安机关的多次讯问中能够坦白交代自己的犯罪事实。福田区人民检察院先后两次提审上诉人，上诉人也坦白自己的犯罪事实。在原审庭审中，上诉人虽然辩称“起诉书上写的已经翻新好的手机屏幕，我当废品买来的，没有进行翻新，我不清楚是否构成犯罪。”但上诉人的上述陈述应当定性为当庭辩解而非翻供。在辩护人与上诉人的多次会见中，上诉人均表示认罪悔罪，并表示愿意缴纳罚金。2.上诉人涉案犯罪情节较轻，且涉案物品均已被查扣，尚未流入社会，社会危害性较小。3.上诉人只有中专文化程度，对于其行为违法性的认识程度较低，主观恶意不大。4.上诉人系初犯，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
上诉人的辩护人时秋芳还向本院提出重新鉴定的书面申请，请求对案涉1602个手机屏的故障数量进行重新鉴定。理由为：一、禾鸣公司出具的鉴定书不具备合法性。1.委托程序不合法。作为鉴定主体的的禾鸣公司没有侦查机关的委托授权；2.鉴定主体不合法。作为鉴定主体的禾鸣公司，不具备司法鉴定的资质和条件；3.鉴定书不具备鉴定意见的形式要件。鉴定书既未附鉴定人员名称，也无《司法鉴定许可证》。二、禾鸣公司出具的鉴定书不具备真实性。1.出具鉴定书的禾鸣公司受托于涉案商标权利人三星电子株式会社，为商标权利人利益提供服务，其与本案有直接利害关系，有可能影响本案的公正处理，违背鉴定人的独立性规定。2.鉴定书的鉴定结论不真实、不合理。鉴定书应当载明检材的来源、鉴定过程、鉴定方法。禾鸣公司在鉴定书中，并未记载如何检测涉案手机屏，也未记载检测手机屏有何故障，更未就如何得出鉴定结论做任何说明，其所得出的鉴定结论毫无客观性和真实性。综上，禾鸣公司出具的鉴定书不具备客观性、关联性、合法性，不能作为认定上诉人涉嫌犯罪的证据。一审法院依据该份鉴定书，简单认定涉案手机屏幕故障数为823个，毫不考虑上诉人供述以及上诉人原审辩护人关于“留下来待翻新的手机屏幕数量只占上诉人收购回来的原始手机屏幕数量的20%”的辩护意见，明显不当。
经本院查明，上诉人詹某涛假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审认定上诉人詹某涛假冒案涉商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。原审关于上诉人假冒案涉商标的非法经营数额的认定，所依据的证据确实、充分，本院亦予确认。
本院认为，上诉人詹某涛无视国家法律，未经案涉商标权利人的许可，在案涉商标核定使用的同一种商品上使用与之相同的商标，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，且情节特别严重，其行为已经触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予惩处。
针对上诉人詹某涛提出的上诉请求、理由及其辩护人提出的意见，本院评判如下：
首先，关于应否对上诉人涉案扣押的1602个手机屏的故障数量重新鉴定的问题。一方面，三星电子株式会社是案涉商标的合法权利人，基于维护其案涉商标经多年使用所累积的良好信誉和社会公众对其产品信任之考虑，对由其出产或授权出产并标注了案涉商标的产品显然负有不容推卸的管理职责，这亦是其作为案涉商标权利人对社会应尽之义务。另一方面，三星电子株式会社对于标注其案涉商标的产品的制作和防伪细节，属于其不欲为外界所知悉的技术秘密。相应的，三星电子株式会社也就拥有相较于其他第三方而言更具优势的鉴别能力和技术条件。在案证据表明，禾鸣公司在本案侦查阶段向侦查机关出具书面意见，系源自三星（中国）投资有限公司的书面授权，而三星（中国）投资有限公司的前述授权行为又系源自其母公司即案涉商标权利人的在先书面授权。这一完整的授权链条足以证明，禾鸣公司在涉及案涉商标的知识产权刑事案件侦查办理过程中，协助司法机关对相关涉嫌侵权产品开展鉴别工作并出具意见，体现的是案涉商标权利人的信任与意志。禾鸣公司就在案扣押产品的法律属性及物理状态出具的书面意见，虽冠以“鉴定书”的称谓，但究其实质，该书面意见仅系代表案涉商标权利人向司法机关出具的被害人陈述，而非刑事诉讼法意义上的“鉴定意见”。况且，禾鸣公司出具的书面意见，业经侦查机关和公诉机关分别在侦查阶段和庭审阶段向上诉人及其一审辩护人出示，并由后者发表了质证意见。上诉人及其一审辩护人对禾鸣公司的书面意见虽提出异议，但并未在侦查阶段或原审庭审阶段就在案扣押产品的法律属性（是否假冒案涉商标）或物理属性（是否存在故障）提出鉴定申请。上诉人的一审辩护人虽然主张在案扣押产品的故障数量高于禾鸣公司意见书认定的故障数量，但该主张仅系其听取上诉人单方陈述后所作的主观推断，没有相应的证据加以证明。至此，上诉人的二审辩护人在没有提出存在可能推翻前述书面意见之新证据的情况下，于二审程序中申请对在案扣押手机屏幕的故障数量进行重新鉴定，于法无据，本院不予采纳。
其次，关于本案非法经营数额的认定是否有误的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“本解释所称'非法经营数额'，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”据此，当侵犯他人知识产权的产品没有标价或者无法查清其实际销售价格时，对行为人未销售的侵权产品的价值，应当按照被侵权产品而非侵权产品本身的市场中间价格来进行计算。于此体现了法律对于商标权作为无形财产权本身所蕴含的经济价值和市场信誉的认可与维护，亦是国家对假冒注册商标罪立法惩处的本意所在。鉴于在案扣押的产品既无标价又无法查清其实际销售价或实际销售平均价，本案侦查机关委托深圳市价格认证中心对在案扣押产品进行价格鉴定，并由后者按照被侵权产品的市场中间价计算出在案扣押产品的非法经营数额，该委托程序及鉴定标准并无不当。原审在依法审核价格认证中心出具的价格鉴定报告并经当庭出示、质证的基础上，进一步将根据案涉商标权利人认定存在故障的产品从产品总数中予以剔除，最终核算出上诉人实施犯罪的非法经营数额。原审关于上诉人非法经营数额的整个认定过程，具有充分的事实和法律依据。上诉人的二审辩护人对本案非法经营数额的质疑理由，于法无据，本院不予采纳。
最后，关于应否改判上诉人缓刑的问题。根据我国刑法第七十二条第一款的规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。”上述法条分别通过正面与反面的表述方式，界定了知识产权刑事案件适用缓刑的要件。具体到本案，一方面，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，“非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的'情节特别严重'，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。”原审认定上诉人在本案中从事假冒案涉商标的侵权产品的非法经营数额达人民币431959元，上诉人的犯罪情节属特别严重，其刑期依法应当在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑。上诉人虽被原审判处三年有期徒刑，但该刑期系原审在“三年以上七年以下有期徒刑”该档量刑幅度内所作的量刑。根据我国刑法第九十九条的规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。故“三年以上七年以下有期徒刑”中的“三年以上”，当然包括本数“三年”。另一方面，虽然上诉人在原审庭前准备阶段接受公诉机关讯问时，表示在此之前其本人的供述属实并认罪。但是，上诉人于原审庭审调查阶段却又表示“起诉书上写的已经翻新好的手机屏幕，我当废品买来的，没有进行翻新，我不清楚是否构成犯罪。”进而在原审庭审辩论阶段，上诉人自行辩护称“我基本都是当废品买来的，我觉得是循环利用。”可见，上诉人在本案中的认罪态度前后反复，对其在本案中所从事的行为的违法性及社会危害性并无深刻的认识与反省，难谓“具有悔罪表现”。一审宣判后，上诉人虽然在上诉状中表示愿意缴纳罚金，但截至目前亦无证据证明上诉人或其亲属已主动缴纳罚金。据此，本院认为上诉人的情形不具备适用缓刑的法定构成要件。上诉人及其辩护人关于请求二审改判上诉人缓刑的上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人詹某涛的上诉请求及理由，理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧宏伟
二〇一七年五月二十七日
书记员 麦迪淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。