湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第165号
上诉人（原审原告）李红，女，汉族。
委托代理人胡雨婷，湖南严明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋排元，男，汉族。
被上诉人（原审被告）云南华晖餐饮管理有限公司。
法定代表人宋迪华，该公司董事长。
以上两被上诉人的共同委托代理人罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。
上诉人李红因与被上诉人宋排元、云南华晖餐饮管理有限公司（以下简称华晖公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李红及其委托代理人胡雨婷，被上诉人宋排元、华晖公司的共同委托代理人罗晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月30日，华晖公司与银都学校签订了《永兴县银都实验学校后勤投资改造及托管合同》（以下简称《后勤改造及托管合同》），该合同约定：“托管期限从2013年8月20日起至2023年8月19日。托管方式：以现有1900名在校学生为基准，华晖公司首期（指2013年9月30日前）投入固定资产类的资金约1，200，000元左右，银都学校食堂每年按营业额的21%提成收取租金。超市每年收取租金150，000元（以后学生人数每增加200人租金增加20，000元）。华晖公司首期投入固定资产类的资金，银都学校分10年返还。经营所产生的水、电、煤等费用由华晖公司自行负责，……。”
华晖公司的法定代表人宋迪华系宋排元的同胞兄弟，华晖公司未对该项目进行出资、经营管理、分配利润，宋排元与李红系该承包经营项目的实际控制人。李红与宋排元约定就该经营项目合伙经营，总投资额2，300，000元，双方各占股份50%。李红于2013年7月1日至8月1日分八次将合伙出资打入宋排元的银行账户。2014年1月26日，华晖公司作为甲方，宋排元、案外人宋蒲阳、宋步高作为乙方，李红、罗小军作为丙方，签定《协议》一份，主要内容为：“合同经营期限共十年整。总投资2，300，000元整，所有股份转让给丙方经营，丙方补偿50%股份的本金1，150，000元和利润100，000元。丙方自负盈亏，甲乙方面不得以任何理由来干扰丙方，丙方在经营过程中产生的债权债务都由丙方自行负责，与甲、乙方无关。丙方已支付660，000元，余款590，000元分两次付清，第一次于2014年1月27日转500，000元，第二次于2月18日转90，000到宋排元的卡上。否则按2分一天计息。因设备款还没有和学校核定清楚，宋排元必须用心负责处理好设备款的事情，确保学校不会因为设备不到位的事情中止合同。”李红、宋排元及在场人罗小军在协议中签字确认。依约李红委托罗小军支付给宋排元90，000元，余款500，000元通过转账支付至宋排元账户。2014年8月25日，华晖公司向银都学校出具了授权书，委托李红全权负责处理该校后勤服务有关事宜。2014年9月5日，李红代表华晖公司与银都学校双方协商达成终止协议。协议主要内容为：“双方于2013年7月签订委托管理协议，经过一年的合作，因华晖公司未能达到双方约定的硬件投入要求和效果等原因，双方协商，决定终止此协议。一、双方于2014年8月26日和2014年8月31日进行了相关款项的清算，其中设备及装修款1，058，000元，其余款项146，600元，总计银都学校应付华晖公司1，204，600元（双方已结算的伙食费未付款除外）……。四、华晖公司指定收款人李红，……。”2015年1月30日，李红认为因宋排元、华晖公司的原因导致合同终止，无法继续经营，起诉至原审法院，请求判令：“一、两被告返还原告支付的承包经营权转让金1，080，000元；二、两被告赔偿损失242，000元；三、本案的诉讼费用由两被告承担。”。
另查明，宋莆阳、宋步高、罗小军系2014年1月26日李红与宋排元签订《协议》的见证人，并非合伙人。
原审法院认为，本案争议的焦点：终止协议所导致的后果应当由谁来承担，宋排元、华晖公司是否应当退还承包经营权的转让金及赔偿损失。阐述如下：
个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的民事主体。本案中，李红与宋排元约定总投资作价2，300，000元，各占50%股份，且有实际出资并共同经营管理，故双方的合伙关系成立。华晖公司与银都学校签订食堂承包协议后，实际出资、经营、管理人均为李红与宋排元，华晖公司并未出资，亦未直接参入经营、管理，可以认定李红、宋排元与华晖公司系借用华晖公司名义经营该承包项目。
2014年1月26日，李红与宋排元所签订的协议书，双方就出资额、股权份额转让比例补偿及利润分配等均作了约定，李红也依照协议约定支付了相应的股金及利润款共计1，250，000元给宋排元，且宋排元也退出该项目经营、管理。故原审法院认为宋排元合伙人资格已经消灭。
李红、宋排元借用华晖公司名义进行的投资项目，宋排元与李红就退伙和份额转让达成协议退伙后，李红独自经营该投资项目已达一年。李红主张与银都学校签订的《合同终止协议》系经华晖公司授意所为，原审法院认为，华晖公司并非该承包项目的实际出资人，其授权李红处理经营相关事宜，并非指示李红签署《合同终止协议》，而是借用公司名义的一种形式。《合同终止协议》系经李红与银都学校双方清算认可，自愿协商签订，与华晖公司、宋排元无利害关系。
李红主张《合同终止协议》注明“因华晖公司未能达到双方约定的硬件投入要求和效果等原因，决定终止协议”。宋排元且知晓银都学校因设备未核定，可能因设备不到位而被银都学校中止合同。原审法院认为，未能达到双方约定的硬件投入要求和效果，并非食堂承包协议中的当然终止条款，且清算系经李红与银都学校双方所协商而定，并非专业资产评估机构所核定。硬件的投入受价格、品牌、采购等等因素影响，李红单方面认可了投资硬件设备款为1，058，000元，不能证明硬件投入不到位。李红在独自经营该项目达一年之久，与银都学校自愿协商而终止合同。
故此，对于李红与银都学校自愿协商而终止合同所导致的后果，应由李红承担。李红主张由华晖公司和宋排元对投资不到位致使银都学校终止托管合同，且终止协议是经宋排元、华晖公司同意，要求返还其支付的承包经营权转让金1，080，000元，赔偿损失242，000元，无事实及法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“驳回原告李红的诉讼请求。案件受理费16，698元，由原告李红负担。”
上诉人李红不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）承包合同主体资格认定错误。1、与银都学校建立承包关系的主体是华晖公司，而不是李红和宋排元；2、终止合同的主体也是银都学校与华晖公司，李红仅仅是受华晖公司的委托进行，其终止合同的后果应当由华晖公司承担，而不是由李红承担；3、即使是宋排元借用华晖公司的名义与银都公司签订合同，并转让给李红独立经营，借用人与出借人也需共同承担民事责任。（二）华晖公司、宋排元和李红之间的法律关系认定错误。1、华晖公司承包食堂后，与宋排元建立了内部承包关系；2、后三方协商，宋排元退出内部承包，由李红继续进行内部承包；3、宋排元与李红不是简单的个人合伙关系。（三）解除合同的原因与责任承担认定错误。1、解除合同的原因是硬件投入不足，而非食品安全事故或其他原因；2、李红代表华晖公司同意解除合同是为了避免华晖公司的损失扩大，是善意的，甚至放弃了可得利益；3、与银都学校解除承包合同后，内部承包应当清算与归责，而不是将宋排元排除在外。二、原审判决定性本案为合伙纠纷是错误的，本案主要的法律关系应当是华晖公司和宋排元、李红三者之间的承包合同关系。三、李红的损失清楚明确、证据充分，李红要求宋排元、华晖公司返还承包经营权转让金1，080，000元和赔偿损失242，000元既合法也公正。请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判宋排元、华晖公司返还李红支付的承包经营权转让金1，080，000元，及损失242，000元；二、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人宋排元、华晖公司共同答辩称，一、原审判决认定李红和宋排元借用华晖公司的名义，合伙从事食堂承包协议项目的事实正确；二、原审判决认定宋排元在签订股权转让协议后，合伙人资格已经消灭的事实正确；三、原审法院认定硬件投入不到位并非导致《后勤改造及托管合同》当然终止的事实正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，李红向本院提交了两组证据，证据一，手机短信相片22张，证据二，通知2份，拟证明1、李红一直在联系宋排元，要求其出面处理好银都学校设备的问题，而宋排元一直回避；2、银都学校通知华晖公司停止经营食堂；3、2014年7月21日李红再次通过短信联系宋排元处理学校食堂事宜。宋排元、华晖公司对两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据一系李红向宋排元单方发出的短信记录，相关事实未得到宋排元的认可，不予采信；证据二无原件予以核对，不予采信。
本院二审确认原审查明的事实，另查明，2014年8月31日，李红与银都学校进行结算时，双方确认设备及装修款总计1，058，000元。
本院认为，华晖公司与银都学校签订的《后勤改造及托管合同》，实际由李红和宋排元合伙经营，李红与宋排元形成合伙关系。本案纠纷的缘由系李红与银都学校协议终止《后勤改造及托管合同》后，就该合同终止而产生的损失以及合伙体内部如何承担损失的问题，本案应当定性为合伙协议纠纷。因此，对于李红认为与银都学校建立承包关系的主体是华晖公司，以及其与宋排元、华晖公司是内部承包关系而非合伙关系的上诉主张，本院不予支持。双方当事人在二审中的争议焦点问题：一、终止《后勤改造及托管合同》的责任由谁承担的问题；二、李红的相关损失如何确定以及如何承担的问题。
关于第一个争议焦点，综合分析华晖公司与银都学校在《后勤改造及托管合同》中约定的事项：“乙方（华晖公司）首期（指2013年9月30日前）投入固定资产类的资金约120万元左右”，以及李红与宋排元签订的《协议书》中约定的事项：“因设备款还没有和学校核定清楚，宋排元必须用心负责处理好设备款的事情，确定学校不会因为设备不到位的事情中止合同”，可以得知，硬件投入问题一直是李红与宋排元合伙经营过程中的重大事项，双方亦知道硬件投入关系到承包食堂协议的继续履行与否。2014年9月5日李红代表华晖公司与银都学校签订的《合同终止协议》中约定了“因乙方（华晖公司）未能达到双方约定的硬件投入要求和效果等原因，经双方协商，决定终止此协议”，因此，未达到硬件投入要求和效果是《后勤改造及托管合同》终止的原因。宋排元、华晖公司主张《后勤改造及托管合同》终止的原因系李红经营期间出现食品安全事故，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。原审法院认为未达到硬件投入要求和效果并非《后勤改造及托管合同》终止的原因，认定有误，本院依法予以纠正。本案实质系李红与宋排元之间的内部合伙协议纠纷，华晖公司仅是名义上的经营者，因此，华晖公司与《后勤改造及托管合同》终止无关联。按照《后勤改造及托管合同》的约定，1，200，000元设备资金需在2013年9月30日前到位，该时间点系在宋排元退出合伙之前，即在宋排元退出合伙之前就存在了设备款投入不到位的事实，且李红与宋排元在《协议书》中还约定“宋排元必须用心负责处理好设备款的事情”，宋排元在退出合伙之后亦未与银都学校妥善处理好设备款的问题。因此，宋排元对于因设备款不到位而终止《后勤改造及托管合同》负有责任。在《后勤改造及托管合同》终止之前，李红一直参与经营管理，对于设备款在2013年9月30日前未到位以及不能达到预期效果的后果负有责任，本院综合上述具体情况，酌情确定李红与宋排元各自承担50%责任。
关于第二个争议焦点，李红为经营银都学校食堂项目共投入2，300，000元，经与银都学校结算，银都学校需退还李红设备款1，058，000元，现《后勤改造及托管合同》已终止，李红投入的资金不能获得利润，故存在投入损失1，242，000元（2，300，000元-1，058，000元）及相应的可得利润损失。因李红未提供证据证明相应的可得利润损失的数额，本院确定李红在本案中的损失为1，242，000元。因李红和宋排元对《后勤改造及托管合同》的终止均负有50%责任，故该部分损失应当由李红和宋排元各承担621，000元。因此，对于李红请求宋排元、华晖公司返还承包经营权转让金1，080，000元，及损失242，000元的上诉主张，本院予以部分支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第52条、第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第229号民事判决；
二、由被上诉人宋排元赔偿上诉人李红621，000元，该款项限于本判决生效后十日内支付；
三、驳回上诉人（原审原告）李红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16，698元，由上诉人李红负担8349元，由被上诉人宋排元负担8349元；二审案件受理费16，698元，由上诉人李红负担8349元，由被上诉人宋排元负担8349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年九月八日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
第53条合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。