海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1330号
上诉人（原审原告）：张树明。
委托诉讼代理人：关义松，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵明竟。
原审第三人：三亚市崖州区梅东村民委员会。
法定代表人：林元富，该村委会书记。
上诉人张树明因与被上诉人赵明竟、原审第三人三亚市崖州区梅东村民委员会（简称梅东村委会）排除妨害纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张树明上诉请求：撤销原判，改判赵明竟不得妨碍张树明使用涉案土地或发回重审，诉讼费和鉴定费由赵明竟承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，进而错误地分配了举证责任，造成张树明诉讼的困境。首先，张树明起诉的是物权妨碍纠纷（侵权），即张树明作为原告只需围绕侵权要件进行举证，并证明赵明竟存在侵犯张树明民事权益的事实即可。张树明己经充分证明了其依法取得该承包地，并进一步证明赵明竟存在妨碍张树明使用承包地的事实，前述两点反应出赵明竟存在过错以及赵明竟的侵权行为与张树明的损害后果存在因果关系。其次，若赵明竟抗辩，则应提出其存在阻却侵权的事实或反证证明不存在侵权的事实。赵明竟提交的四份生效判决书并未明确具体的范围、坐标点，因此其举证责任没有完成。第三，一审法院错误的认定、理解赵明竟提交的四份生效判决书所证明的事实，错误认为赵明竟拥有的3000亩承包地理所当然包含张树明的承包土地，并要求张树明去证明自己承包的土地不在赵明竟承包的土地范围内。因此一审法院要求张树明对消极的主张承担举证责任（即证明张树明的土地不在赵明竟的土地范围内），而不要求赵明竟对积极的主张承担举证责任（即证明张树明的土地属于赵明竟的土地范围内），纯属错误分配举证责任。二、一审严重违反法定程序，理应发回重审。本案在审理过程中，张树明得知赵明竟为一审法院在任期内的人民陪审员，根据全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第三项的规定，应将此案移送三亚市中级人民法院进行审理，但一审法院并未对此问题作出回应。
赵明竟辩称：一、一审认定事实清楚。首先，赵明竟与梅东村委会签订的《承包土地合同》经过生效判决确认有效，赵明竟的《承包土地合同》于1988年10月1日订立，张树明的《农村土地承包合同书》于2015年1月20日订立。依照相关法律规定，张树明不具有承包经营权因而不具有土地承包主体诉讼资格。其次，一审中赵明竟提供《承包土地合同》、《补充合同协议书》、《协议书》、梅东村委会发包给赵明竟原林地、水田分界图，三亚合利测绘服务有限公司2015年9月2日所作的司法鉴定报告（一）和2015年6月24日所作的测绘报告（二），（2015)城执字第189号执行通知书和执行公告等证据，足于确认张树明与梅东村委会的《农村土地承包合同书》上土地四至范围完全落在赵明竟与梅东村委会的《承包土地合同》承包范围内。第三，四份生效判决书确认赵明竟与梅东村委会签订的《承包土地合同》合法有效，张树明并没有提供证据推翻以上生效判决，一审依据生效判决认定本案事实具有法律依据。二、一审程序合法。赵明竟基于一审法院陪审员身份参与另案合议庭与赵明竟做为本案当事人参加诉讼是两码事，张树明关于回避的主张于法无据。
梅东村委会未陈述意见。
张树明向一审法院起诉请求：一、确认张树明与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》有效；二、判令赵明竟立即停止妨碍张树明使用前述承包地；三、本案诉讼费用由赵明竟承担。
一审法院认定事实：2015年1月20日，张树明与梅东村委会签订一份《农村土地承包合同书》，约定：梅东村委会将所属的尖岭脚的240亩土地发包给张树明从事农业种植，四至为东至山沟，南至水库溪沟与郑联魁园地，西至公路，北至郑辉良与周国壮园地；承包年限为30年，从2015年1月20日至2045年1月20日。张树明在该地上建围墙和种植玉米，赵明竟认为涉案土地是在梅东村委会于1988年10月1日发包给赵明竟3000亩土地的范围内，并于2015年10月开始阻止、妨碍张树明使用该土地。张树明认为赵明竟的行为严重妨碍到其使用该承包地以及造成其极大损失，双方为此产生纠纷，张树明遂诉至法院，请求判如所请。
另查，1988年10月1日，赵明竟与梅东村委会签订《承包土地合同》，约定：赵明竟承包梅东村委会的林地及荒坡地3000亩，土地四至为东以霸塘、黎村子水田为界，西以三间水田、六队腰果园为界，南以老孙庄为界，北以光头岭、尖岭、一字岭山腰为界；承包期限50年，自1988年10月1日至2038年10月1日止。该《承包土地合同》经（2006）城民一初字第662号民事判决书、（2007）三亚民一终字第172号民事判决书、（2013）城民一初字第168号民事判决书、（2013）三亚民一终字第499号民事判决书确认为有效。
张树明为了证明其与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》上的240亩土地不在赵明竟承包的土地范围内，于2016年4月25日提出鉴定申请，经法院委托海南汇德咨询有限公司进行鉴定，海南汇德咨询有限公司派人对张树明承包240亩土地的位置及面积进行了现场测绘，并认为为便于鉴定工作，如具备条件，法院应通知当事人提供赵明竟承包3000亩土地范围的电子版资料及坐标并注明具体坐标系。2016年6月20日，法院将该鉴定申请退回，中止该案对外委托鉴定工作。经法院组织当事人质证，张树明和梅东村委会认为赵明竟应申请对其承包的土地范围进行鉴定，赵明竟认为谁主张由谁申请鉴定，并补充提交梅东村委会发包给赵明竟的原林地、水田分界图，三亚合利测绘服务有限公司于2015年9月2日作出的司法鉴定报告，（2015）城执字第189号执行通知书和执行公告，欲作为进行此次鉴定的依据。但张树明和梅东村委会认为赵明竟提供的鉴定报告是单方行为，不同意用作本案鉴定的依据。张树明还提出如果鉴定费用由其与赵明竟各出一半就同意继续鉴定，但赵明竟不同意各出一半鉴定费。
庭审中，张树明于2016年6月27日向法院申请撤回第一项诉讼请求，即依法判令确认张树明与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》有效。
一审法院认为：庭审中，张树明申请撤回第一项诉讼请求“判令确认张树明与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》有效”，属于当事人自由处分自己权利，予以准许。本案审理的是张树明的第二项诉讼请求，即请求判令赵明竟立即停止妨碍张树明使用该240亩承包地。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，本案应定性为排除妨碍纠纷。
本案争议焦点为张树明与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》上240亩土地是否在赵明竟承包梅东村委会土地的范围内。张树明为证明该240亩土地不在赵明竟承包的土地范围内提出鉴定申请，但经海南汇德咨询有限公司进行鉴定，认为不具备作出鉴定条件退回该申请。张树明提供的证据不足以证明该240亩土地不在赵明竟承包梅东村委会土地的范围内，故对张树明主张赵明竟立即停止妨碍其使用该240亩承包地的诉求，不予支持。张树明和梅东村委会认为赵明竟应对涉案240亩土地是否在赵明竟承包梅东村委会土地的范围内承担举证责任，即赵明竟应申请对其承包土地的范围进行鉴定，但因该主张不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项关于“主张权利受到妨碍的当事人，应当对权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任”的规定，故不予采纳。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、驳回张树明的第二项诉讼请求，即驳回请求判令赵明竟立即停止妨碍张树明使用其与梅东村委会签订《农村土地承包合同书》上的240亩土地；二、准许张树明撤回第一项诉讼请求，即准许撤回请求判令确认张树明与梅东村委会签订的《农村土地承包合同书》有效的起诉。案件受理费按简易程序减半收取150元（张树明已预交），由张树明负担。
经审理查明，一审查明的事实除“并于2015年10月开始阻止、妨碍张树明使用该土地”没有证据证明外，其余属实，本院予以确认。二审中，本院要求张树明明确赵明竟实施了哪些妨碍其使用涉案土地的行为，张树明陈述赵明竟阻碍其工人在涉案土地上干活，但未提交证据证明。赵明竟陈述其从未阻碍张树明使用涉案土地，是一审法院在执行涉案土地。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。排除妨害纠纷的构成要件包括存在妨碍他人行使民事权利或享有民事权益的状态及妨碍状态具有不正当性。本案中，张树明主张赵明竟妨碍其使用涉案土地，首先应当提供证据证明赵明竟实施了妨碍其使用涉案土地的行为，但张树明只是陈述赵明竟阻碍其工人在涉案土地上干活而未提交证据证明，而赵明竟陈述其从未阻碍张树明使用涉案土地，是一审法院依法在执行涉案土地，故张树明提供的证据不足以证明赵明竟实施了妨碍行为，其主张赵明竟排除妨害的主张不成立，本院不予支持。另外，赵明竟虽是一审法院的人民陪审员，但也是本案当事人之一，张树明主张一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定回避的理由不成立，不予支持。综上，张树明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张树明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建 审 判 员 李桂祥
审 判 员 曾人孝
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 吴璟
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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