湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第597号
上诉人（原审被告）唐志军。
委托代理人张竟蔚。
被上诉人（原审原告）王某某。
法定代理人冯元元，系王某某之母。
法定代理人王志纯，系王某某之父。
委托代理人李跃英。
委托代理人邬满兰。
上诉人唐志军因与被上诉人王某某身体权纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院于二○一五年九月九日作出的（2015）永冷民初字第761号民事判决，于2015年9月21日向本院提出上诉，永州市冷水滩区人民法院于2015年11月11日移送案卷，本院于同日立案受理本案，于2015年11月26日在本院第八审判庭公开开庭进行了审理。上诉人唐志军及其委托代理人张竟蔚，被上诉人王某某的法定代理人冯元元及其委托代理人邬满兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月8日中午，原告王某某在其母亲的陪同下到被告唐志军在永州市舜德摩尔步步高商场四楼所经营的“乐悠悠游乐场”玩耍。原告之前因在该游乐场办理了会员卡，故原告在事发当天是刷卡进入消费；原告进入该游乐场内后，原告的母亲并没有跟随进入，而是坐在该游乐场的柜台边，原告在该游乐场内玩耍跳跳床时而跌伤。事后，原告被送往永州市中心医院住院治疗至2014年6月18日共计10天，花费医疗费10，189.78元，此医疗费已全部由被告唐志军支付。永州市湘永司法鉴定中心于2014年9月27日为原告的伤势做出了司法鉴定意见书，认定原告的伤势为因钝性外力作用致右肱骨下端骨折累及肘关节面、行克氏针内固定手术治疗，其已构成工伤标准玖级伤残，一人陪护三个月，后续医疗费三千元，自伤后原告休息四个月。在本案的诉讼过程中，被告对原告在永州市湘永司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书中关于伤残等级和后期医疗费的结论不服，于2015年6月3日向法院提出了对原告的伤势进行重新鉴定的申请，法院依法委托相应的部门对原告的伤势进行了重新鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年7月8日做出了司法鉴定意见书，其鉴定结论与原告在永州市湘永司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书的结论一致即原告构成了九级伤残，其后期医疗费为3000元。2014年10月，被告将其在永州市舜德摩尔步步高商场四楼所经营的“乐悠悠游乐场”搬到三楼经营。原告现就其相关损失的事项向法院提起诉讼。
原判认为，原告王某某在2014年6月8日事故发生时，仅为4周岁多的未成年人，根据《中华人民共和国民法通则》第十二条“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，”之规定，原告依法应属无民事行为能力人。原、被告双方对原告在被告经营的游乐场内跌伤的事实并无争议，但双方对原告进入此游乐场内玩耍时是否需要原告的家长陪同进入并监护原告的事实存在争议；原告认为被告经营的游乐场内是不允许儿童的家长进入，而被告认为原告系八岁以下的儿童，被告经营的游乐场是要求原告的家长进入场内的，但原告的母亲当天不愿进入场内，而是坐在游乐场外的柜台边。原、被告双方各自提出的此观点，其目的均欲减轻自己在本案中的责任。根据我国民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证规则，原、被告双方依法应就各自所提出的观点向法院提供足够的证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。从原、被告双方各自提供的证据而言，均不能达到证实双方各自所提出的上述争议观点的事实，应均属举证不能，法院依法对双方在此争议中所提出的各自观点均不予认定。原告作为无民事行为能力的人到被告经营的游乐场进行有偿游乐，被告作为经营者应当全面客观地考虑到此消费者的特殊主体和此消费者的行为能力，采取足够、有效的安全措施，确保游乐场儿童在游乐时的安全。但原告在被告经营的游乐场游乐时跌伤，说明被告对原告并没有尽到足够的安全义务，故被告应对本案的损害后果承担主要的过错赔偿责任。原告的母亲作为原告的监护人，在原告从事游乐时也应继续履行监护的责任，故原告的监护人对原告履行监护责任不力，也应承担本案损害后果的次要过错责任。综合全案，法院酌情确定被告应承担本案损失中70%的赔偿责任。经庭审核实，根据原告法医鉴定的内容并参照湖南省的相关赔偿标准，法院对原告提出的各项损失核定如下：1、九级伤残的残疾赔偿金93，656元（23，414元／年×20年×20%）；2、医疗费10，189.78元；3、住院伙食补助费300元（10天×30元／天）；4、护理费10，973.25元（43，893元／年÷12月×3个月）；5、后期治疗费3000元。以上原告的直接经济损失共计118，119.03元，其中的82，683.32元（118，119.03元×70%）依法应由被告赔偿给原告。另外，原告的伤势已构成九级伤残，原告又系未成年人，其受伤确给原告及其亲人造成了精神损害；但原告提出的精神损害抚慰金1万元过高，法院根据原告的伤残等级、当地的生活水平和被告的过错程度等酌情确定原告的精神损害抚慰金为5000元。被告已支付的医疗费10，189.78元，被告在赔偿的金额中应当予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告唐志军应在本判决生效之日起十日内向原告王某某赔偿其直接经济损失72，493.54元，被告唐志军之前支付的医疗费10，189.78元已扣除；二、被告唐志军在本判决生效之日起十日内赔偿原告王某某的精神抚慰金5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2659元，由原告王某某负担798元，被告唐志军负担1861元。
宣判后，唐志军不服提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人承担本案次要责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由有：1、上诉人作为经营者，告知家长八岁以下的儿童家长须全程陪同，由上诉人在一审提供的照片为证，被上诉人的母亲没有入场陪同，没有尽到法定监护职责，导致被上诉人在无人看管的情况下自己操作不当而致自己受伤，故被上诉人应依法自己承担主要责任；2、原审判决采信的错误的法医鉴定结论，鉴定程序存在问题，被告以为是法院指定的鉴定机构就签字确定，鉴定结论适用工伤标准错误，应适用道路交通事故标准。
被上诉人王某某答辩称，一审适用法律正确，被上诉人请求二审驳回上诉人的请求，一审法院委托鉴定机构委托程序合法。
上诉人唐志军与被上诉人王某某在二审中均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人王某某的损伤鉴定结论是否应采信及本案责任划分问题。首先，一审经法院委托鉴定，上诉人唐志军并未提出该鉴定结论明显依据不足等不应采纳该鉴定结论的情形，且该鉴定程序合法、鉴定内容合理，道路交通事故损害赔偿标准是发生交通事故造成的损害时适用的，本案是健康权纠纷，发生于室内游乐场所，对被上诉人王某某的损伤进行计算可以适用工伤标准。其次，本案中，王某某母亲作为王某某的监护人，但在未成年人王某某进入游乐场内后并未跟随进入，导致王某某在无人看管的情况下受伤，故被上诉人的母亲未尽到法定监护责任，其自身应承担部分责任，一审认定履行监护责任不力承担次要过错责任不妥，监护责任的履行关系被监护人的人身权益，故被上诉人王某某的监护人与上诉人唐志军承担同等责任较为恰当，上诉人唐志军应承担50%的责任即59，059.52元（118，119.03元×50%），扣除上诉人唐志军已支付的医疗费10，189.78元，上诉人唐志军应赔偿48，869.74元。综上，上诉人唐志军的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实正确，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第761号民事判决第二项即唐志军在本判决生效之日起十日内赔偿王某某的精神抚慰金5000元；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第761号民事判决第一项为上诉人唐志军应在本判决生效之日起十日内向被上诉人王某某赔偿其直接经济损失48，869.74元，上诉人唐志军之前支付的医疗费10，189.78元已扣除。
一、二审案件受理费3936元，由上诉人唐志军负担2436元。被上诉人王某某负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘沅
代理审判员 龚 建
代理审判员 曾 忞
二〇一五年十二月二十一日
代理书记员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。