广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终284号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈思远，男，1962年10月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大学本科文化，曾任广西北部湾银行玉林分行副行长、行长，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月25日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年5月15日被逮捕。
辩护人王跃辉，广西众维律师事务所南宁分所律师。
辩护人覃立俊，广西众维律师事务所南宁分所律师。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理贵港市人民检察院指控原审被告人陈思远犯受贿罪一案，于2016年5月24日作出（2015）贵刑二初字第3号刑事判决。原审被告人陈思远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：广西北部湾银行股份有限公司（以下简称北部湾银行）是国有资本参股公司，截止2013年12月31日广西北部湾银行总股本27.5亿元，其中国家股、国有法人股分别占股份的0.54％、24.79％。北部湾银行玉林分行是该行的分支机构。被告人陈思远在担任北部湾银行玉林分行副行长（主持工作）、行长期间，非法收受他人财物170万元人民币、1000克黄金、2万美金（折合人民币122224元）、价值3万元的购物卡，为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）2012年至2013年，广西丰浩糖业集团有限公司（以下简称丰浩糖业集团）以广西丰华振昊贸易有限公司（以下简称丰华振昊公司）、南宁市云桂糖业有限公司（以下简称云桂公司）、广西金翎胜贸易有限公司（以下简称金翎胜公司）、广西湘邦贸易有限公司（以下简称湘邦公司）、广西丰弘贸易有限公司（以下简称丰弘公司）等5家公司的名义向北部湾银行玉林分行贷款共计1.8亿元人民币。被告人陈思远利用担任北部湾银行玉林分行副行长（主持工作）、行长贷款审批权的职务便利，为丰浩糖业集团的贷款提供帮助，收受丰浩糖业集团的法定代表人玉先强送给的黄金600克、人民币170万元。收到上述财物后，陈思远从中拿出20万元分给北部湾银行玉林分行办公室主任、信贷审查委员会委员陈书寿（另案处理），拿出100万元用于个人放贷。2014年4月中上旬，陈思远为逃避司法机关调查，从中拿出50万元与其他钱凑成80万元一起交给陈书寿，并让陈书寿伪造已上交纪检监察登记备案的手续。分述如下：（1）2012年、2014年春节前后，被告人陈思远分别在南宁市青山高尔夫球场附近的半山寨饭店停车场、南宁市旧鸿福大酒店附近的台湾功夫茶店收受玉先强送来的标有500克字样黄金条1块、标有100克字样黄金条1条。
（2）被告人陈思远于2012年下半年的一天，在南宁市永凯大酒店的停车场收受玉先强送给的好处费50万元人民币；于2013年5月份左右的一天，在南宁市水晶城附近的梦之岛广场3楼盛华门按摩中心，收受玉先强送给的好处费40万元人民币；于2013年8月份左右的一天，在其租住的南宁市凤岭1号6栋803号房，收受玉先强送给的好处费80万元人民币。
（二）2012年至2013年，被告人陈思远在担任北部湾银行玉林分行副行长（主持工作）、行长期间，利用其贷款审批权的职务便利，批准北部湾银行玉林分行向海南欣龙控股（集团）股份有限公司下属子公司海南欣龙无纺股份有限公司发放贷款5000万元人民币，陈思远收受了海南欣龙控股（集团）股份有限公司董事长郭某送给的4块合计400克的黄金条以及2万美元（折合人民币122224元）。分述如下：
（1）2012年上半年的一天，被告人陈思远在郭某办公室，收受郭某送给的3块合计300克的黄金条。
（2）2012年底的一天，被告人陈思远在南宁市金钻大酒店，收受郭某送给的1块100克的黄金条。
（3）2013年下半年的一天，被告人陈思远在南宁市金钻大酒店客房内，收受郭某送给的2万美元（折合人民币122224元）。
（三）2012年至2014年初，被告人陈思远在担任北部湾银行玉林分行副行长（主持工作）、行长期间，利用其贷款审批权的职务便利，为广西平铝集团有限公司的贷款提供帮助，先后收受了广西平铝集团有限公司董事长谢某1送给的合计3万元人民币的购物卡。分述如下：
（1）2012年春节前的一天，陈思远在南宁某饭店收受谢某1送给的梦之岛购物卡，价值共计人民币1万元。
（2）2012年中秋节前的一天，陈思远在南宁某饭店收受谢某1送给的梦之岛购物卡，价值共计人民币1万元。
（3）2013年春节前后的一天，陈思远在南宁某饭店收受谢某1送给的梦之岛购物卡，价值共计人民币1万元。
另查明，侦查机关于2014年4月25日从陈思远的住处扣押赃款人民币3581.6元，于2014年4月29日从陈书寿的住处扣押陈思远交其保管的人民币80万元。案发后，被告人陈思远向贵港市人民检察院退出赃款人民币100万元，同案人陈书寿向贵港市港北区人民检察院退出赃款人民币20万元。
原判认为，被告人陈思远利用担任广西北部湾银行玉林分行副行长、行长的职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。陈思远到案后如实供述了司法机关尚未掌握的部分受贿事实、退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。陈思远检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。陈思远被扣押在案的赃款，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十八条、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：被告人陈思远犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；被告人陈思远退出赃款人民币1503581.6元予以没收，上缴国库；继续追缴未退出部分赃款人民币148642.4元及黄金1000克，予以没收，上缴国库。陈思远上诉及其辩护人提出：原判认定事实错误，程序违法，适用法律错误。1.原判认定陈思远的身份是国家工作人员是错误的；认定陈思远收受了郭某的黄金、美元，收受谢某1的购物卡，收受玉先强的黄金是错误的；认定陈思远占有玉先强所送的170万元是错误的，该款属银行中间业务费用，陈思远将该款项放在单位“小金库”用于单位运营管理费用，没有占有的故意。2.原判把涉嫌共同犯罪的陈思远和陈书寿进行分案审理，程序违法；一审法院没有全面排除非法证据，没有依辩护人的申请调取相关证据材料，程序违法；上诉人不是国家工作人员，由检察机关立案侦查，程序违法。3.上诉人作为银行业人员涉嫌受贿性质犯罪，应当适用《刑法》第166条的规定，原判适用法律错误；在最高人民法院、最高人民检察院颁布实施《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的司法解释》之后，一审法院未能开庭就该司法解释在本案量刑的适用进行辩论的情况下径行判决是错误的。陈思远还提出其举报有重大立功表现。二审审理期间，上诉人、辩护人无新证据向本院提交。
经审理查明，原判认定上诉人陈思远利用担任北部湾银行玉林分行副行长、行长的职务便利，为丰浩糖业集团、海南欣龙无纺股份有限公司、广西平铝集团有限公司等单位在发放货款等事宜上谋取利益，先后收受上述单位负责人玉先强、郭某、谢某1所送人民币170万元、美元2万元、黄金1000克、购买卡3万元的事实，有证人玉先强、郭某、谢某1、谢某2、植某证人证言；同案人陈书寿的供述；发放贷款材料、北部湾银行工商登记材料及党政联席会议纪要、陈思远任职的情况说明等书证，上诉人陈思远的供述证实。以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，能够说明案件事实，本院依法予以采信。故二审认定的事实与一审认定的事实一致。
针对上诉人陈思远及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出陈思远的身份不属国家工作人员的理由，经查，广西北部湾银行为国家参股企业，国家股、国有法人股占全部股份的25.33%，陈思远经北部湾银行党政联席会同意聘请为该行玉林分行副行长、行长。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，陈思远代表国有公司在参股企业中行使监督、管理职权，应当认定为国家工作人员。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人及其辩护人提出陈思远没有收受黄金、美元和购物卡的理由，经查，侦查机关事前并未掌握该部分事实，是陈思远主动向侦查机关供述之后，侦查机关再向相关的行贿人、证人调查取证。在侦查、起诉阶段，陈思远对收受该部分财物有多次稳定供述，讯问有同步录音录像，陈思远提出侦查人员诱供、逼供的理由不能成立。证实陈思远分二次收受玉先强黄金600克，有玉先强的证言、该公司财务人员谢某2的证言证实，所证实的购买黄金及送给陈思远的时间、地点、重量等均与陈思远的供述吻合。证人郭某、谢某1证实送给陈思远黄金、美元和购物卡的时间、地点、数量等情节与陈思远的供述吻合。证人证言取证程序合法，能与上诉人的供述及其他证据相互印证，应当予以采信。该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人及辩护人提取陈思远收受玉先强的170万元不构成受贿的理由，经查，陈思远收受玉先强所送的170万元后，从中拿出20万分给同单位的办公室主任、信贷审查委员会委员陈书寿，拿出100万元给他人用于放贷，余下部分放在其个人保险柜中。案发前，为逃避组织审查，还凑了80万元交给陈书寿，企图制造已主动上交单位纪检监察登记备案的假象。玉先强担任法定代表人的丰浩糖业公司及其下属子公司在北部湾银行玉林分行有1.8亿元的贷款业务，陈思远作为该银行的负责人，对贷款业务有审批权，明知玉先强的具体请托事项仍收受玉先强所送的财物，为玉先强谋取利益，符合受贿罪的犯罪构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人及其辩护人提出本案程序违法的理由，经查，法律没有规定共同犯罪一定要同案处理，同案人陈书寿被另案处理没有违反法定程序。陈思远属国家工作人员，其涉嫌受贿犯罪由检察机关立案侦查，符合刑事案件的管辖规定。陈思远被采取监视居住强制措施期间所作的讯问笔录，因强制措施的地点不符合法律规定，已被一审法院排除，而对于其他的讯问笔录，陈思远及其辩护人不能提出应予以排除的线索或法定事由，要求全部予以排除的理由不能成立。陈思远的国家工作人员身份、犯罪事实已有相应证据证实，且证据间不存在矛盾，辩护人要求调取陈书寿涉嫌受贿犯罪的全部案卷材料及同步录音录像资料，调取北部湾银行党政联席会议的详细记录等材料无必要。一审法院根据从旧兼轻的原则，适用新颁布实施的司法解释依法判决，不违反法定程序。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人提出其有重大立功的理由。经查，陈思远归案后向侦查机关举报了植某故意泄露国家秘密的犯罪行为，经查证属实，植某已被免予刑事处罚，陈思远构成立功，一审法院已予认定并依法对陈思远从轻处罚。至于植某手上持有的其他人员涉嫌受贿的信息，是玉先强向办案机关交待后才通过非法途径传递给植某的。因此，办案机关在抓获植某之前已掌握了该部分人员涉嫌犯罪的线索或事实，并不是因陈思远的举报才获悉的。陈思远认为其有重大立功的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈思远作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。陈思远归案后主动供述了办案机关未掌握的部分同种犯罪事实，但一审期间，对主动供述的部分事实翻供，认罪态度一般。陈思远检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。大部分赃款已退缴或追缴，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓伶
审 判 员 倪庆宁
代理审判员 谭刘宽
二〇一六年十月二十九日
书 记 员 邱 泉