北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3109号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人叶宏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）江苏紫砂苏酒业有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇东大街西侧88号。
法定代表人石汉，董事长。
被上诉人（原审原告）江苏双沟酒业股份有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇。
法定代表人陈太清，总经理。
委托代理人王自强，北京德宝律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人江苏紫砂苏酒业有限公司（简称紫砂苏公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4750号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第5825644号图形商标（见附图），由紫砂苏公司于2007年1月4日申请注册，于2009年10月21日核准注册，核定使用在第33类的酒（饮料）、黄酒、果酒（含酒精）、葡萄酒、料酒商品上，商标专用期限至2019年10月20日。
引证商标一系第4637380号图形商标（见附图），由江苏双沟酒业股份有限公司（简称双沟酒业公司）于2005年4月30日申请注册，于2007年11月20日初审公告，于2008年2月21日核准注册，核定使用在第33类的果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）商品上，商标专用期限至2018年2月20日。
引证商标二系第5534907号图形商标（见附图），由双沟酒业公司于2006年8月11日申请注册，于2009年3月20日初审公告，于2009年6月21日核准注册，核定使用在第33类的白兰地、果酒（含酒精）、米酒、蒸馏酒精饮料、汽酒、酒（饮料）、清酒、含酒精果子饮料、葡萄酒、含水果的酒精饮料商品上，商标专用期限至2019年6月20日。
双沟酒业公司于2014年3月27日针对诉争商标向商标评审委员会提出争议申请，主要理由为：一、双沟酒业公司及其“蘇”、“双沟”品牌系列产品已具有较高的知名度；二、诉争商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；三、紫砂苏公司申请注册诉争商标具有明显主观恶意，且诉争商标的注册和使用易导致相关消费者的混淆误认，造成不良社会影响。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第八项、第十三条第二款、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，请求撤销诉争商标的注册。
双沟酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、诉争商标与两引证商标的商标档案；
2、双沟酒业公司及其产品获奖材料；
3、产品的销售网络分布图；
4、中国轻工总会颁发的荣誉证书和全国酿酒行业信息；
5、税务部门出具的缴税证明；
6、质量管理体系认证证书；
7、双沟酒业公司“苏”酒商品的相关证据材料；
8、“双沟”酒系列产品的相关证据材料；
9、双沟酒业公司及紫砂苏公司网站的介绍网页；
10、双沟酒业公司的相关维权资料；
11、产品检验报告；
12、产品销售合同及发票；
13、其他相关证据材料。
2015年6月30日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第46080号《关于第5825644号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、诉争商标与两引证商标在构图元素及整体视觉效果方面具有一定差异，在案证据不足以证明在诉争商标申请注册前两引证商标已使用并具有一定知名度，不能认定诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、双沟酒业公司所述理由不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指情形，且诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，诉争商标不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指情形；三、在案证据证明双沟酒业公司的“双沟”、“苏”等系列商标在先具有较高的知名度，但不足以证明两引证商标在先具有较高知名度，且诉争商标与双沟酒业公司的“双沟”、“苏”系列商标差异较大，不构成对双沟酒业公司驰名商标的复制和摹仿，诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款之规定；四、双沟酒业公司未提交相关证据证明在诉争商标申请注册之前，紫砂苏公司与其存在代理与被代理的关系，诉争商标未违反2001年商标法第十五条之规定；五、双沟酒业公司未明确指出诉争商标损害了其除商标权之外的何种在先权利，且在案证据不足以证明其在与诉争商标指定使用的酒（饮料）、葡萄酒等商品相同或类似商品上在先使用与诉争商标相同或类似的商标并具有一定影响，诉争商标未违反2001年商标法第三十一条之规定。按照2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
双沟酒业公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，根据双沟酒业公司提交给商标评审委员会的证据可知，该公司注册并使用在酒类商品上的“双沟”商标于2005年被认定为驰名商标，注册并使用在酒类商品上的“蘇”商标先后于2003年和2012年被认定为江苏省著名商标。两引证商标与前述具有较高知名度的商标配合使用。紫砂苏公司前身为江苏双沟酿酒厂，该公司先后在酒类商品上注册了“紫砂蘇”、“双沪及图”等多件商标。2013年6月，宿迁工商行政管理局宿城分局对其使用“紫砂苏酒”标志于白酒商品的行为进行了处罚，认定侵犯了双沟酒业公司的注册商标专用权。此后，宿迁市中级人民法院对相关事实亦作出同样认定。
原审法院另查，虽然双沟酒业公司在原审诉讼中提交了其作为权利人的外观设计专利文献、酒商品包装图案等证据，但其未在评审程序中主张任何在先权利受到侵害。
北京知识产权法院认定：虽然双沟酒业公司在原审诉讼中提交了其作为权利人的外观设计专利文献、酒商品包装图案等证据，但其未在评审程序中主张任何在先权利受到侵害，因此其在诉讼中主张诉争商标侵害其在先专利权的主张不属于本案审理范围。
本案实体问题适用2001年商标法进行审理，程序问题适用2014年商标法进行审理。鉴于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似且双方当事人对此不持异议，原审法院对此予以确认。诉争商标与两引证商标均为纯图形商标，由黑白两色构图，构图要素较为简单。诉争商标与引证商标一均含有圆形背景及在该背景上贯通上下的四条弧形线条。虽然两商标背景及弧形线条的黑白颜色相反，但因构图要素基本相同，整体视觉效果近似，消费者在隔离比对的情况下容易造成混淆，两者构成近似标志。诉争商标与引证商标二均由黑色圆形背景及贯穿圆形上下的白色弧形线条组成，构图要素基本相同，整体视觉效果近似。因此，诉争商标与引证商标一、二分别构成类似商品上的近似商标。同时结合双沟酒业公司在先注册并使用于酒类商品上的“双沟”、“蘇”商标具有较高市场知名度，紫砂苏公司前身为江苏双沟酿酒厂，该公司与双沟酒业公司同处一地，还先后在酒类商品上注册了“紫砂蘇”、“双沪及图”等多件商标以及受到工商行政管理机关处罚的事实，原审法院认为其主观恶意明显。因此，商标评审委员会认定诉争商标与两引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标，不易导致相关公众混淆误认，属于认定错误，应予纠正。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会就双沟酒业公司针对诉争商标提出的无效宣告请求申请重新作出裁定。
商标评审委员会及紫砂苏公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求：撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标与两引证商标在整体视觉效果方面有一定差异，在案证据不足以证明两引证商标在诉争商标申请注册前具有一定知名度，故诉争商标与两引证商标同时使用在相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认，诉争商标与两引证商标不构成近似商标。其他商标的知名度不能及于本案引证商标，诉争商标申请人受到行政处罚与本案无关。
紫砂苏公司请求：撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标与两引证商标标志不近似，且诉争商标经过紫砂苏公司积极使用和宣传，已经具有一定知名度，未造成消费者混淆误认。诉争商标的申请注册系基于保护知识产权的善意目的。
双沟酒业公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对此予以确认。
本院认为：本案程序问题应适用2014年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
诉争商标与引证商标一、二均为圆形背景加四条交叉的弧线，在整体视觉效果上相近，构成近似标志。在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经具有较高知名度并能够与两引证商标相区分。结合双沟酒业公司在先注册并使用于酒类商品上的“双沟”、“蘇”商标具有较高市场知名度，紫砂苏公司前身为江苏双沟酿酒厂，该公司与双沟酒业公司同处一地，以及紫砂苏公司曾经在酒类商品上注册“紫砂蘇”、“双沪及图”等多件商标并受到过工商行政管理机关处罚的事实，能够认定紫砂苏公司注册诉争商标具有一定恶意。因此，当诉争商标与两引证商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。诉争商标与两引证商标构成2001年商标法第二十九条规定的相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及紫砂苏公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及江苏紫砂苏酒业有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年八月二十四日
书记员 王译平