江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2231号
上诉人（原审被告）：ZhuChaoyong（中文名朱朝勇），男，美国籍，1962年5月10日生，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：季超，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通大学，住所地南通市。
法定代表人：施卫东，该校校长。
委托诉讼代理人：杨海燕，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔德娥，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人ZhuChaoyong（中文名朱朝勇。以下称朱朝勇）因与被上诉人南通大学劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人朱朝勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人南通大学负担。事实和理由如下：
（一）其与南通大学劳动关系的解除系南通大学单方提出。一审根据南通大学提供的程璐日记、手机短信记录及《停聘通知》中载明的事项，推定双方协商解除劳动关系不当。这些只能证明双方就解除聘用协议曾经协商过，无法证明协商后达成一致，且日记和停聘通知均是单方描述记载，无其本人签字，无法看出其认可协商解除劳动关系的事实。南通大学2015年11月停发其工资，12月30日出具《停聘通知》，均是南通大学单方解除劳动关系的意思表示，其虽明知但从未认可南通大学的这种做法。南通大学明知单方解除劳动合同将支付经济补偿金等费用，变相要求其与该校协商解除并自愿放弃应享有的权利。在协商未果情况下，南通大学仍然实施了单方解除行为。
（二）南通大学单方解除劳动合同关系，实体上和程序上均存在违法。南通大学以其年度考核不合格为由解除聘用协议，无充足的事实依据，是违法解除。参与考核的主体不具备聘用协议中约定的专家身份。在南通大学提供的学院考核人员名单中，季莘不具备专家身份，陈刚未实际参与考核。一审认定该年度考核为综合性工作考核有悖协议约定。南通大学未严格按照协议约定的考核条件对其考核。协议约定论文发表数量不是年度完成指标，而是聘期内完成的指标，南通大学以聘期目标为年度考核依据，不合理。南通大学在其前一课题尚未结题的情况下，认定其因未能再另行申报课题而考核不合格，该结论不能成立。即便其未能完成论文发表及课题申报，但也不能完全归责于其本人，南通大学作为依托单位也有不可推卸的责任。南通大学解除聘用协议，未通知工会，程序违法。
（三）2015年11月、12月，不能因南通大学无法提供考勤记录就否认其提供劳务的事实，实际上其当时仍在南通大学继续完成科研工作，南通大学应当支付相应工资。在此期间，南通大学仍为其缴纳社会保险费，南通大学一直未办理外国专家证的注销手续，其仍以南通大学老师的身份在市疾控中心完成案涉的国家自然科学基金项目，同时办理相关材料的购买、入库签收手续。其从事课题研究时，多次要求南通大学配合办理购买砷的许可证件，但南通大学迟迟不予办理，影响了其研究进展。
被上诉人南通大学答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱朝勇的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：
（一）已有证据能够证明就终止《协议书》双方协商一致，只是没有签订书面协议。南通大学人事处程璐工作记录及其与朱朝勇的手机短信，以及《停聘通知》的内容能够相互印证，可以证明2015年10月22日人事处通知朱朝勇终止聘用关系，朱朝勇同意终止聘用。
（二）双方《协议书》明确约定年度考核不合格即终止聘用，南通大学有权终止聘用，且当时已经告知了工会，实体上和程序上都不存在任何违法。1.双方订立的《协议书》是平等协商的结果，具有民事合同和劳动合同双重属性，应当诚实守信。在双方约定2011年5月1日至2014年4月30日聘用期内，朱朝勇未能完成岗位工作任务，南通大学本着人性化考虑，同意协议延期两年，于是在2014年6月27日签订延期协议，延长至2016年4月30日，同时再次明确年度考核不合格，则终止聘用并停发年终津贴和奖金。但朱朝勇在延长聘期内，对主要工作任务一个也没有完成。故南通大学依据协议终止聘用关系，不违反法律规定，不存在违法解除的情形。2.南通大学对朱朝勇的考核不存在任何不合理或不合法。对朱朝勇的年度考核是对其工作任务完成情况、工作表现的考核，主要对照《协议书》的工作任务，不是专业技术能力和职称考核，考核人员无须特别身份。考核中，考核组认真听取了朱朝勇本人的汇报，朱朝勇本人也明确表示其不可能完成任务，经过考核组投票，学院和学校两级机构考核结果均是不合格。朱朝勇在两次协议约定的四年半时间内，没有发表任何一篇约定的5篇论文任务；没有再申请一项国家自然科学基金科研项目。考核中，朱朝勇没有能够说明其在仅剩半年时间内完成工作任务的可能性和具体措施。3.砷的购买资格并不影响朱朝勇能否完成工作任务。朱朝勇正在进行的课题并不影响下一个国家自然科学基金的申报及获报。朱朝勇正在进行的项目期间是2013年1月至2016年12月，其又在合同期内承诺再申报或获得一个项目，可看出其上诉辩称与事实不符。南通大学是否取得砷的购买许可证，不是正在进行的科研项目能够结题的决定性因素。朱朝勇在签订聘用协议时，即明知南通大学并不具有砷的购买条件，依然保证项目顺利结题。4.本案是否通知工会不是案件争议焦点，朱朝勇此前从未对解聘程序提出异议。
（三）南通大学在2015年10月22日即通知终止聘用，停发工资并冻结科研经费，要求朱朝勇尽快交接和离校。此后，朱朝勇以学校名义对外从事活动，只能视为个人行为，不能视为为学校提供了劳务。缴纳社会保险费和未注销其外国专家证，不能证明朱朝勇提供了劳务。未及时注销外国专家证是因为朱朝勇一直拖延签订解除聘用关系的书面协议，责任不在学校。至于工作交接，是终止聘用后双方的法定附随义务，不能将工作交接视为继续提供劳动。
（四）朱朝勇主张的票据报销事项，不属人民法院民事案件处理范围，人民法院不应处理。
朱朝勇向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令南通大学支付其2015年11-12月工资20112.13元、违法解聘赔偿金157096.5元、2015年年终工资41251.7元、其在职期间的出差费用15704.41元、其工作期间的伙食补贴9600元，支付学生劳务费3300元、支付其工作期间购买的设备、试剂、耗材等费用175759.27元。2.判令南通大学将国家自然科学基金的配套经费转到南通市肿瘤医院，总计96179.71元。3.判令南通大学就未按照国家自然基金条例要求提供必要科研条件影响课题进展向其书面道歉。4.判令南通大学向其及合作单位因南通市市级课题无法开展造成的不良影响给予书面道歉。
一审法院根据当事人依法提交的证据，组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：
1.南通大学提供该校人事处程璐的日记、程璐与朱朝勇的短信截图六张，证明南通大学、朱朝勇于2015年10月22日就终止聘用关系一事经协商一致。朱朝勇提供程璐与朱朝勇的短信截图一张、南通大学人事处的《停聘通知》，证明南通大学、朱朝勇于2015年12月30日终止劳动关系。一审法院认为，双方提供的证据互为印证，对证据的真实性予以确认，关于聘用关系何时解除，下文详细论述。
2.南通大学提供的特聘教授考核表、学院、学校对于考核情况的说明、考核选票、年度考核专家评审表、评审结果汇总表、考核组成员信息，证明学院和学校对朱朝勇的考核结论为不合格，南通大学依约有权解聘。一审法院对该证据的真实性予以确认。
3.南通大学提供《关于2013年度考核和年终分配有关情况的会议纪要》，证明朱朝勇并非南通大学支付伙食补贴的对象。一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，伙食补贴具有福利性质，不纳入工资总额范畴，用人单位具有自主权。
4.朱朝勇提供3篇论文，证明南通大学的考核结论违背事实。结合南通大学举证的南通大学图书馆检索证明，一审法院对该证据的真实性予以确认，但3篇论文并非以南通大学为第一作者单位，不符合聘用协议的约定，故不能达到朱朝勇的证明目的。
5.朱朝勇提交的养老保险缴纳明细、南通疾控中心门诊部证明、公共卫生学院学生的证明，证明朱朝勇为南通大学工作至2015年12月。一审法院对疾控中心和学生证明的真实性不予认可，对养老保险缴纳明细的真实性予以确认，但养老保险缴费明细并不能证明朱朝勇在2015年11、12月间提供了劳务，故不能达到朱朝勇的证明目的。
6.朱朝勇提供国家自然基金条例、资助项目计划书、南通大学自然科学纵向科研经费管理办法、国家自然学基金依托单位基金管理办法、朱朝勇与南通大学人事处邓小泉的邮件，证明南通大学违反条例相关规定，且未提供科研必要条件。一审法院对该组证据真实性予以确认，但认为与本案不具有关联性。
7.朱朝勇提供劳务费发放表两张、南通大学财务系统照片、试剂设备等费用报销单和发票、固定资产设备单、差旅费报销单及发票，证明南通大学应支付出差费、伙食补贴、学生劳务费、耗材费。一审法院对劳务费发放表、财务系统照片的真实性不予认可，对报销单、发票、固定资产设备单的真实性予以确认，但不能达到朱朝勇的证明目的。
就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：
2011年，南通大学将朱朝勇以外国专家的身份引入，双方签订协议书，聘期自2011年5月1日至2014年4月30日，协议第二条约定乙方（朱朝勇）工作任务：乙方（朱朝勇）聘用期内以甲方（南通大学）为第一作者单位，发布高影响因子学术论文3篇以上，以甲方为第一单位协助申请并获得自然科学国家级课题或者获得省部级及以上奖励。协议第四条约定聘期内目标考核：甲方（南通大学）根据聘期目标组织专家对乙方（朱朝勇）进行年度考核和聘期考核。年度考核合格，延续聘期内相关待遇并按学校科研成果有关规定予以奖励；考核不合格，停发其特聘教授待遇及科研启动基金，并按有关规定解除聘任合同。
其后乙方（朱朝勇）未能完成约定的工作任务，双方协商达成延长聘期协议，约定聘期自2014年5月1日至2016年4月30日止，聘期内发表高影响因子学术论文5篇，在保证所承担的国家自然科学基金项目顺利结题的基础上，再以甲方（南通大学）为第一单位申请主持并获得国家自然科学基金项目1项。协议对聘期内目标考核约定：甲方（南通大学）根据聘期目标组织专家对乙方（朱朝勇）进行年度考核和期满考核。年度考核不合格，终止聘用并停发年终津贴和奖金。
2015年9月10日，南通大学公共卫生学院组织学院学术委员会、学位委员会成员及系、实验中心负责人共10人对朱朝勇聘期进行年度考核。考核组成员在评阅了朱朝勇本人填写的书面材料并听取其PPT汇报后，对照其与学校签订的聘期内工作任务要求，进行讨论，最终无记名投票结果为合格3票、不合格7票，评定为不合格。2015年10月15日，学校组织教务处、科技与产业处、学科建设办公室、国有资产与实验室管理处、人才工作办公室、公共卫生学院负责人共7人组成专家组，对朱朝勇进行聘期年度考核，评估其聘期内完成工作的可能性后，经无记名投票，合格3票，不合格4票，最终评定不合格。
2015年10月22日，南通大学人事处邓小泉与朱朝勇就终止协议、转走课题达成一致。朱朝勇自2015年11月起未再提供劳务。
2015年11月起南通大学停发朱朝勇工资，12月底停缴社保。2015年12月30日，南通大学向朱朝勇发出书面《停聘通知》。载明：兹有我校公共卫生学院协议聘用外籍专家朱朝勇先生，依据聘期目标任务，年度考核不合格。根据协议，双方于2015年10月22日协商一致，决定自2015年11月1日起停止聘用关系，学校于2015年11月起停发一切薪酬待遇，停止科研启动费等相关经费使用。
其后朱朝勇申请仲裁，南通市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月4日作出仲裁裁决，裁决南通大学一次性支付朱朝勇11、12月工资共计18672.54元、违法解除劳动合同的赔偿金105245.5元、2015年4月至2015年12月伙食补贴1400元，合计125318.04元。
一、南通大学与朱朝勇的聘用协议何时解除？一审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。南通大学出具的解聘通知虽落款为12月30日，但其内容载明双方于2015年10月22日协商一致，决定自2015年11月1日起停止聘用关系，学校于2015年11月起停发一切薪酬待遇，停止科研启动费等相关经费使用。南通大学提供的短信记录与朱朝勇提供的短信记录相印证，具有证明力。从该短信记录的内容及朱朝勇自2015年11月起未提供劳务的事实来看，朱朝勇对11月份解聘、停工资的事实是明知的，故一审法院采信南通大学的主张，认定南通大学与朱朝勇的人事聘用关系应于2015年11月1日解除，南通大学不应支付朱朝勇11、12月的工资。
二、南通大学对朱朝勇的年度考核是否有效？一审法院认为，该年度考核性质为综合性的工作情况考核，考核标准是对照聘用协议内容，评价朱朝勇是否完成协议内容，并非一般意义上的专业技术考核，无需考核者具备相应的专业技术知识并经特殊选拔。朱朝勇仅对南通大学考核组成员的资质提出异议，认为考核组成员不具备相应的专业能力，不属于专家，但并未提供证据证明考核过程存在其他违法情形，一审法院认为南通大学对朱朝勇的年度考核合法有效。
三、南通大学解除与朱朝勇的聘用协议是否违法？一审法院认为，该《聘用协议》因签订主体系高校及其引进的外籍专家，区别于一般意义上的人事聘用合同。虽然科学研究是积累性工作，科研成果的产生是必然性和偶然性的结合，但朱朝勇作为高级知识分子，对科学研究的特点是明知的。南通大学、朱朝勇经平等协商约定的聘期内工作任务及年度考核不合格即终止聘用的条款，对双方均具有约束力，双方均应忠实履行约定义务，恪守契约精神。即便科研过程最终未能成功，但阶段性、事务性工作仍需完成，朱朝勇进行科研课题的相关数据、撰写论文的草稿、部分章节内容应当向南通大学出示。南通大学于2015年9月对朱朝勇实行年度考核时，距离先后两次共长达五年的聘期结束仅剩半年。朱朝勇未提供相应证据证明其为完成课题进行研究的相关数据及为完成论文形成了初稿或具有投稿记录，未提供第二项国家自然科学基金的申报记录，故一审法院认定其不具备完成工作内容的可能性。南通大学并未得到合同约定的权利，仍支付了合同期内高额的工资待遇，故其依据协议约定终止聘用关系并停发年终津贴和奖金不具有违法性，无需支付解除合同赔偿金及年终奖。
综上，南通大学无需支付朱朝勇2015年11、12月工资、2015年年终奖、违法解除合同赔偿金。至于朱朝勇主张的伙食补贴，按照南通大学规定，朱朝勇不属于其发放对象之列，且南通大学、朱朝勇对伙食补贴并未有明确约定，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。朱朝勇主张学生劳务费，但未提供支付凭证，即便该费用真实发生，亦属于朱朝勇个人行为，不属于本案争议处理范围。朱朝勇主张的出差费用及购买设备、试剂及耗材的费用，应按学校的报销制度及科研基金管理规定处理，不属于人事争议处理范围。朱朝勇主张将国家自然科学基金项目的配套经费转到南通市肿瘤医院，因南通大学、朱朝勇一致确认，南通大学在诉讼过程中已将自然基金项目及配套经费转至南通市肿瘤医院，且该诉讼请求不属于争议处理范围，对该诉讼请求，一审法院不予理涉。朱朝勇要求南通大学赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于南通大学要求撤销仲裁裁决的诉讼请求，因该仲裁裁决并未生效，且该诉讼请求并非基层人民法院管辖范围，一审法院无需处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《人事争议处理规定》第二条之规定，判决：驳回朱朝勇的诉讼请求。
二审中，上诉人朱朝勇补充以下证明材料：南通市疾控中心《证明》、《技术合作协议书》、上海优宁维生物科技股份有限公司《证明》、外国专家证信息、国家自然科学基金委网上信息截屏图，以证明其2015年11月、12月仍在为南通大学从事教研工作。
被上诉人南通大学质证认为：两份《证明》不符合单位证言要件，不是法律规定的新证据。《技术合作协议书》与本案没有关联性。朱朝勇提供的证明材料不能证明2015年11月、12月期间朱朝勇在为南通大学工作。
本院审查认为，朱朝勇提供的证明材料虽不是新证据，但其相关内容与本案其他证据证明内容吻合，可以证明朱朝勇2015年11月、12月在南通大学工作的事实。
本院查明：2015年10月22日，南通大学人事处邓小泉、程璐约谈朱朝勇，就终止聘用事宜进行沟通协商。此后，朱朝勇继续在南通大学从事教学科研活动，直至2015年12月30日止。对一审判决认定的其他基本事实，本院予以确认。
本案二审中的主要争议焦点是：1.南通大学与朱朝勇的聘用关系何时终止？2.对终止聘用关系，南通大学是否违反法律规定？3.朱朝勇要求南通大学支付2015年11-12月工资20112.13元、违法解聘赔偿金157096.50元、伙食补贴9600元、学生劳务费3300元、购买设备试剂耗材等票据报销金额175759.27元、出差费报销金额15704.41元，应否支持？4.朱朝勇要求南通大学给予书面道歉，应否支持？
关于争议焦点1，本院认为，本案双方聘用关系于2015年12月30日终止。具体理由如下：
根据劳动法规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同关系，除了有法定或者约定事由为依据，用人单位还应当在解除或者终止劳动合同关系后十五日内向劳动者出具解除或者终止劳动合同关系的证明。2015年10月22日，南通大学人事处邓小泉、程璐约见朱朝勇，尽管双方就考核结果及终止聘用关系等事项进行了沟通协商，但双方并未达成解除或终止聘用关系的协议，南通大学亦未依法向朱朝勇出具终止聘用关系的通知或者证明。此后，朱朝勇继续在南通大学从事教研活动，还就终止聘用事宜通过手机短信与程璐保持沟通、交涉，直至2015年12月30日，在朱朝勇一再要求下，南通大学向其出具《停聘通知》。尽管该《停聘通知》述称“双方于2015年10月22日协商一致，决定自2015年11月1日起停止聘用关系……”但该表述内容并未得到朱朝勇认可，亦与朱朝勇2015年11月、12月继续在南通大学活动工作的事实相悖。据此，本院认定双方劳动关系于2015年12月30日终止。南通大学认为双方于2015年10月22日协商一致终止聘用关系的意见，系其单方辩解，与事实不符，不能成立。
关于争议焦点2，本院认为，南通大学终止与朱朝勇的聘用关系，具有事实和法律依据，不构成违法解除劳动关系。具体理由如下：
《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。《江苏省劳动合同条例》第三十四条第二项规定，当事人约定的劳动合同终止条件出现的，劳动合同终止。根据本案双方两次《协议书》约定，南通大学有权对朱朝勇进行聘期内年度考核，并可根据考核不合格的结论终止双方聘用关系。南通大学公共卫生学院和南通大学分别于2015年9月、10月组织对朱朝勇年度考核，并根据考核不合格的结果，终止双方聘用关系，符合上述法律规定和双方协议约定。南通大学的考核并无违法违约之处。朱朝勇称参与考核的主体不具备专家身份、陈刚未实际参与考核、南通大学未严格按照协议约定的考核条件进行考核、考核结果不合理等意见，均无事实依据；其所称考核是专业技术考核的意见与《协议书》约定的年度考核内容不符，不予采信。此外，朱朝勇称南通大学未提供砷从而影响其研究进展，本院认为，朱朝勇应当依照《协议书》要求按期完成约定的工作任务。《协议书》并无要求南通大学提供砷的约定义务，南通大学是否提供砷，并不是朱朝勇完成协议相关课题任务的必要条件。本案并非南通大学单方解除劳动合同，南通大学无需将终止聘用关系事先通知工会。朱朝勇认为南通大学违法解除劳动关系的意见不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点3，本院认为，南通大学应当向朱朝勇支付2015年11月、12月工资20112.13元。对朱朝勇请求赔偿金、年终工资、伙食费、学生劳务费及书面道歉的主张不予支持，对设备耗材及出差等费用票据报销请求不予理涉。具体理由如下：
在聘用关系存续期间，南通大学应当向朱朝勇发放工资。根据朱朝勇2015年11月、12月为南通大学提供正常劳动、双方聘用关系于2015年12月30日终止的事实，南通大学应当向朱朝勇支付该期间的工资。朱朝勇主张南通大学向其支付工资20112.13元，该金额的计算不超过其此前12个月平均工资标准，应予支持。
朱朝勇系因考核不合格而提前与南通大学终止聘用关系，并非南通大学违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》之规定，南通大学无需支付赔偿金；同时，根据南通大学年终工资发放规定，朱朝勇亦不符合发放条件，故不予支持其年终工资主张。根据南通大学党委办公室2013年12月20日《会议纪要》，朱朝勇不在伙食补助发放对象之列，南通大学从未向朱朝勇发放过伙食补贴，且双方并无约定，朱朝勇主张伙食补贴无事实法律依据，不予支持。朱朝勇主张的学生劳务费，非双方约定事项，并无依据，本院不予支持。朱朝勇主张设备、试剂、耗材票据报销及出差费用报销的请求，不属于人民法院劳动争议民事案件受理范围，应当由双方另行处理。
关于争议焦点4，《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，……”根据考核结果及《协议书》约定，南通大学完全有依据提前终止与朱朝勇的聘用关系。但在终止聘用关系处理过程中，该校并未及时依法出具终止聘用通知，而是以停发工资、停止经费支出等单方面行为强行终止聘用关系，导致双方矛盾发生。朱朝勇要求南通大学书面道歉，事出有因，但因并无法律依据，本院难以支持。
综上所述，上诉人朱朝勇要求被上诉人南通大学支付其2015年11月、12月工资20112.13元的理由成立，应当支持。一审根据《人事争议处理规定》第二条规定，作出判决，适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第五十条、《江苏省劳动合同实施条例》第三十四条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初4080号民事判决；
二、被上诉人南通大学自本判决生效之日起十日内向上诉人ZhuChaoyong（中文名朱朝勇）支付2015年11月、12月工资总计20112.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人ZhuChaoyong（中文名朱朝勇）的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由ZhuChaoyong（中文名朱朝勇）、南通大学各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 徐 烨
审判员 钱泊霖
二〇一八年七月十七日
书记员 周筱雯