四川省广元市利州区人民法院民 事 判 决 书（2015）广利州民初字第676号原告（反诉被告）广元东合时代房地产开发有限公司，住所地：。法定代表人马红伶，总经理。委托代理人冯建桥，四川天称律师事务所律师。被告（反诉原告）广元市金原电子有限公司，住所地：。法定代表人冯菊花。委托代理人王明仁，四川力发律师事务所律师。原告（反诉被告）广元东合时代房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）广元市金原电子有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯建桥及被告的委托代理人王明仁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年5月20日，原、被告签订了《广元东合时代御景湾项目智能化后续工程安装合同》，合同约定固定总价合同价款617353.28元，竣工时间为2014年7月30日，如因乙方（被告）原因未按本合同约定日期竣工，每超过合同约定工期一天，乙方向甲方支付1000元/天的违约金，付款方式是被告进场后，原告先行支付合同总价的40%，本工程竣工验收合格后且办理完结算手续后1月支付至合同价款的95%。合同履行中，原告按约定支付了40%的款项，但由于被告的原因，众多质量问题不予整改，业主无法正常使用，导致工程至今未能验收。被告的行为已明显构成违约。为此，诉至法院，请求判令：1.被告继续履行2014年5月20日双方签订的《广元东合时代御锦湾项目只能化后续工程安装合同》。2.被告向原告承担违约金10万元。3.本案诉讼费由被告承担。被告广元金元电子有限公司辩称，本案工程已经按期竣工并交付原告使用，不存在任何违约行为，不应支付违约金。被告自从7月提交验收报告要求验收至今，没有收到原告任何要求整改的通知。且本案所涉工程本身是半截子工程，若我方有保修责任，部分工程已经超过保修期。在保修期内的工程，被告也要在原告支付拖欠的工程款之后保修。另合同总价款是617352.28元，并不是原告今天所说的金额。被告反诉称，请求判令：1.被告（本诉原告）继续履行《广元东合时代御锦湾项目智能化后续工程安装合同》，及时结算，支付原告（本诉被告）370412.28元工程款。2.被告（本诉原告）向原告（本诉被告）支付违约金3万元。原告对被告反诉辩称，我方认为不该现在支付工程款，合同对支付工程款有明确约定，工程全部竣工并全部办理结算后支付55%，只有结算下来才知道该不该支付，且虚报的15万元应该扣除，结算下来，该付的我们会付。同时我公司不存在违约，不承担违约责任。经审理查明：2014年5月20日，原、被告签订了《广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同》，甲方为广元东合时代房地产开发有限公司，乙方为广元市金原电子有限公司。合同约定工程名称：广元“东合.御锦湾”项目智能化工程后续供货及安装。承包范围：广元“东合.御锦湾”项目（1-16#楼商业及地下室）项目招标施工图纸范围内的所有综合安防系统（包含楼宇可视对讲系统、监控系统、电子巡更系统、周界报警系统、门禁系统、停车场管理系统、室外背景音乐系统、电梯5方对讲系统、LED信息发布系统、机房系统、燃气报警系统等工程的室内外部分施工、成品保护及保修等后续工程）。承包方式：本合同承包范围内的施工总承包，即包工、包料、包机械、包施工、包质量、包安全、包工期、包验收合格、保维修等。竣工日期为2014年7月30日。工程造价及计价方式：固定总价包干合同，合同总价款为617353.28元。付款方式：合同签订且乙方进场后十五日内，应先付合同总价的40%用做前期工资的支付和后期人工费。本工程竣工验收合格且办理完结算手续后1月内支付至合同总价款的95%，本工程结算价款的5%作为质量保修金，质保金在质保期满后15个工作日一次性付清。质保期为1年。甲方驻工地代表为李崇华。另查明，监控系统设备验收清单上均有原告代表李崇华的签字及签章，并均注明验收数量有效。2014年10月21日被告广元金原电子有限公司报送给原告的广元“东合.御锦湾”项目智能化工程竣工结算报告书，其中工程验收确认单的时间分别为2014年8月至10月期间，建设单位及物业公司均签字确认，并注明：同意移交及去年部分设备品牌不符，现使用基本正常，同意即日起进入维保，如不维保，物业将扣除质保金的字样，且部分移交清单上有物业公司经理肖明江的签名。还查明，2014年10月24日，由物业公司李崇华给公司报的事项（付款）申请审批单，其中事项描述一栏显示：1.由于广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程已经安装完工（1.楼宇对讲系统；2.电梯五方对讲系统；3.门禁系统；4.LED信息发布系统；5.机房工程；6.停车场管理系统；7.广播系统；8.周界报警系统；9.燃气报警系统；10.监控系统；11.巡更系统）现已全部竣工。2.根据安装合同要求，工程竣工验收后1个月后支付至合同价款的95%，合同总价为617353.28元，已付246941元，还应付款为370412.28元，按合同支付方式第3条本工程约定价款的5%作为质量保修金，应扣除质保金30867.664元，本次应支付339544.61元，请上级批示。附件及支持性文件：广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同、移交清单。并由李崇华及肖明江签字。2014年10月27日的智能化工程款项（合同）支付申请单上显示本次申请付款金额339544.61元，经办部门由李崇华签名，相关部门一栏注明：同意报审核（注：此合同含前施工单位欠人工费11万元，因前施工单位合同终止，由物业成本和原项目经理吴松林谈妥，由吴松林完成后续工程，公司付给吴松林所欠人工费及工程款。）并由肖明江（原东合时代物业公司经理）签名。2014年9月10日被告公司吴松林给原告公司出具承诺书，承诺修复部分设备，在15日内完成。2014年10月17日，吴松林又给原告出具承诺书一份：“兹有广元市金原电子公司为御锦湾安装的可视对讲还有744台室内分机未安装调试及93户安装数量未核对，本单位承诺在20天内完成以上工作内容，到期未完成甲方可请其他施工单位完成，费用从合同中扣除。上述事实，有广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同、竣工验收报告、承诺书、智能化工程款项（合同）支付申请单、事项（付款）申请审批单、竣工验收图纸等证据足以证实。本院认为，本案争议的焦点有以下几点：一是原、被告之间的广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同是否已经完全履行，双方能否继续履行合同？二是原、被告到底谁违约？一、原、被告之间的广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同是否已经完全履行？双方能否继续履行合同？原、被告于2014年5月20日，原、被告签订了《广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同》，合同签订后，被告方履行了自己的部分安装义务，且于2014年11月由原告公司验收，并移交给原告公司，原告公司认为，合同还未履行完毕，其主要依据是2014年11月18日的智能化（弱电）系统验收存在问题汇总以及吴松林给原告出具的承诺书，结合验收清单来看，楼宇对讲系统744只分机没有安装，以及93只未核对是否安装外，其余的均已安装完成。被告公司工作人员吴松林2014年9月10日给原告公司出具的承诺书中显示：“本单位（即被告公司）承诺在20天内完成以上工作内容，到期未完成甲方可请其他施工单位完成，费用从合同中扣除。”本院认为，原、被告于2014年5月20日，原、被告签订的《广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同》未完全履行，且原告的本诉请求及被告的反诉请求均要求继续履行合同，故，本院认为，原告的本诉及被告的反诉请求要求继续履行合同的请求成立，本院予以支持。原告已经按合同约定支付被告40%即246941元工程款，由于被告有744只楼宇对讲机的分机未安装，及93户未核对，未完全履行合同义务，且依照《广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同》第八条第2款：“本工程竣工验收合格且办理完结算手续后1月后支付至合同借款的95%；”的约定，合同未完全履行，且双方也未办理结算。付款条件未成就，对于被告要求支付工程价款的诉请本院不予支持。二、原、被告到底谁违约？从原、被告的举证、质证来看，被告方未按照合同约定履行合同约定的全部义务，延误工期，至今未完成安装和维保义务，故被告公司应当承担违约责任。原告主张被告承担违约金10万元，依据是合同约定竣工时间为2014年7月30日，每延误一天支付1000元/天的违约金，被告至今未完成合同义务，故被告的行为已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，由于本案中被告未履行安装和维保义务，应当承担违约责任，支付违约金，原告主张的违约金10万元远远高于实际造成损失的30%，本院将其调整为2万元。另，被告反诉认为原告公司未按合同约定付款，构成违约，本院认为，原告未付款的原因是被告先违约，未按合同约定工期完工，故被告反诉要求原告承担违约金的理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、原告广元东合时代房地产开发有限公司与被告广元金原电子有限公司继续履行双方于2014年5月20日签订的《广元“东合.御锦湾”项目智能化后续工程安装合同》。二、被告广元金原电子有限公司在本判决生效后十日内支付原告广元东合时代房地产开发有限公司违约金2万元。三、驳回原告广元东合时代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告广元金原电子有限公司的其他反诉请求。本案诉讼费4803元，原告负担3653元，被告负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审 判 长  李秀莲人民陪审员  陈玉素人民陪审员  任坤秀二〇一五年七月二十八日书 记 员  张瀚之