河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3404号
上诉人（原审被告）：韩阳伟，男，1974年1月12日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘凡，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汝州市建筑工程公司。
法定代表人：王文增，经理。
委托诉讼代理人：杨营昌，该公司员工。
委托诉讼代理人：殷玉辉，河南天基律师事务所律师。
上诉人韩阳伟因与被上诉人汝州市建筑工程公司（以下简称汝州建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩阳伟上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回汝州建工的诉讼请求。一审鉴定费、二审诉讼费由汝州建工承担。事实和理由：一、原审判决内容与诉讼请求不符。原审中，汝州建工请求法院进行清算并移交工程及施工档案，很明显，清算是双方移交工程的前提，原审在对工程欠款未查清并不予评判的前提下，判决韩阳伟退出工程，其认定的事实与判决结果前后矛盾，更与诉讼请求不符。二、原审认定事实错误。1、对韩阳伟留置工程的行为认定错误。留置权仅适用于动产，建设工程为不动产，韩阳伟根本无法实现占有、实施留置行为。原审法院认定韩阳伟留置工程的事实错误。2、工程虽未按时交工，但施工双方对整体工程款也没有进行清算，没有证据表明对公共利益带来侵害结果，韩阳伟对公共利益也不存在侵害动机和侵害行为，因此韩阳伟与汝州建工之间的协议并不违反法律规定，原审法院认定协议违背公共利益没有法律依据和事实依据。本案工程仅是存在欠款纠纷暂未交工，且工程一直未受违法行为破坏，公共利益得到了维护。三、本案工程款的清算是韩阳伟应否按约定交付工程的关键所在，原审法院因对欠款问题未做评判，明显对案件事实整体认定不清，判令韩阳伟退出工程显失公平。韩阳伟在工程款得不到结算的前提下退出工程，自身合法权益不能得到保障，且韩阳伟做为农民工的代表，退出工程将直接导致众多农民工的合法权益受到损害，有失公平。原审关于对因违背公共利益协议无效、侵权等的法律适用不当。
汝州建工辩称，原审认定事实与客观事实相符，判决适当，合法公正，不存在判非所求，韩阳伟的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汝州建工向一审法院起诉请求：1、解除汝州建工与韩阳伟于2015年10月30日签订的施工协议。2、判令韩阳伟与汝州建工进行清算，移交工程及施工档案（施工资料是工程验收交工所需资料，也是工程档案的内容。具体涉及韩阳伟的是：混凝土、防水材料、地板砖、多孔砖、水泥、防盗门、门窗等施工材料的合格证、检测报告、实验报告等）。3、诉讼费由韩阳伟承担。
一审法院认定事实：汝州建工承包平煤机凤翔公共租赁房2＃楼三标段工程。2014年郭德永用一枚祥记建工的印章（该印章经河南省林州市公安局治安管理大队委托司法鉴定，与样本中的盖印不是同一枚印章）代表祥记建工与汝州建工签订平煤机凤翔公共租赁房2＃楼三标段工程施工劳务合同。郭德永是实际承包人。在施工过程中汝州建工为防止郭德永拖欠农民工工资、材料费等，经过郭德永同意后由汝州建工直接将款项支付给相关人员。郭德永在汝州建工处承包工程后又将该工程的部分劳务和工程供料分包给了韩阳伟。2015年10月21日任保军（郭德永的雇佣人员）给韩阳伟出具2056711元欠条一张。当天任保军又出具杨总（杨营昌）年后转给韩阳伟95万元已扣除的证明一份。但汝州建工不予认可，认为工程款应当是205.6711万元，任保军证明的95万元根本不存在，对此双方发生争议。2015年10月30日汝州建工项目代表杨营昌与韩阳伟签订协议书。约定：韩阳伟及时完工，并验收。双方找郭德永算账，账目无法算清的韩阳伟可以拒绝交出工地钥匙。现该工程有韩阳伟实际控制。汝州建工与韩阳伟工程欠款纠纷，现在郏县法院另案处理中。2017年1月13日经汝州建工申请一审法院委托河南中兴工程造价咨询有限公司对平煤机凤翔公共租赁房2＃楼三标段工程韩阳伟供料以及劳务进行鉴定，鉴定结果为：价款总额为307.303919万元。汝州建工和郭德永经转账或直接支付给韩阳伟总额为276万元。在审理过程中，原告汝州建工撤回对郭德永、祥记建工的起诉，同时撤回按日1万元连带赔偿汝州建工经济损失51万元的诉讼请求。
一审法院认为，韩阳伟不得行使留置权。理由如下：1、依据《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定留置物必须是动产，而本案的建筑工程属于不动产，韩阳伟不能使用留置权。2、《中华人民共和国物权法》第二百三十三条规定留置物应当和主张债权价值等额，而本案汝州建工和韩阳伟之间争议的款数只有95万元，而工程造价（不包含土地）是1200多万元，明显差额较大。韩阳伟主张的欠有部分工程款就不交工程的意见，其主张在价值上明显缺乏合理性。同时该工程系政府惠民工程，属于公共利益工程，任何人的约定均不得侵害公共利益。综上，杨营昌与韩阳伟之间的约定违背公共利益，韩阳伟长期控制工程的行为均属不当。故对于汝州建工请求的要求韩阳伟交出工程的诉讼请求，予以支持。对于汝州建工要求韩阳伟交出施工档案的诉讼请求。因韩阳伟辩称工程材料已交给郭德永，汝州建工也没有提供韩阳伟持有该材料的证据，同时因汝州建工撤回了对郭德永的起诉，使此问题无法查明，对于此请求在本诉中不予处理。对于韩阳伟提出的汝州建工的工程欠款问题，因韩阳伟已在一审法院就此事另行起诉汝州建工，故对韩阳伟此点意见，不予评判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款，第二百五十一条第一款，第二百六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决:韩阳伟于判决生效后十日内退出平煤机凤翔公共租赁房2＃楼三标段建筑工程。案件受理费8900元，由汝州市建筑工程公司承担，鉴定费30000元，汝州市建筑工程公司承担15000元，韩阳伟承担15000元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，二审中，汝州建工对本案在一审中提出的解除2015年10月30日施工协议及双方进行清算、移交施工档案的诉求予以放弃；韩阳伟对上诉状中事实与理由部分第一项即“原审判决内容与诉讼请求不符”的内容也予以放弃。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：韩阳伟应否退出涉案工程。一、二审中，因韩阳伟对上诉状中事实与理由部分第一项即“原审判决内容与诉讼请求不符”的内容予以放弃，故本院对此不再评判。二、韩阳伟以工程款没有清算为由，认为原审判令其退出工程不公，经本院审查，其所提出的理由均不能成立。首先，韩阳伟与汝州建工之间系建设工程施工合同关系，属违法转包，应为无效，且涉案建筑工程属于不动产，故韩阳伟不享有留置权。其次，如果汝州建工未支付工程款，韩阳伟应通过合法途径主张权利，其借此长期占有涉案工程，扩大损失，显然与法理不合。最后，涉案工程系政府惠民工程，牵涉重大公共利益，合同约定不得侵害公共利益，而汝州建工项目代表杨营昌与韩阳伟于2015年10月30日签订的协议书中的约定有违此基本原则。综上，韩阳伟长期滞留占有工程的行为显属不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决合法合理，本院予以确认。
综上所述，韩阳伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由韩阳伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞英
审 判 员 彭 莉
审 判 员 张姗姗
二〇一七年十一月六日
法官助理 杨 磊
书 记 员 杨晓超