新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
行 政 判 决 书
(2016)兵行赔终5号
上诉人（原审原告）高菊香，女，1971年10月28日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区北屯市博望东街。
委托代理人高拥军，男，1967年9月8日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区北屯市多尔布尔津街。
委托代理人王炳峰，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北屯市人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区北屯市南湖新区龙江东街***号。
法定代表人徐生才，该市党委副书记、代市长。
委托代理人李彬，男，1967年9月28日出生，汉族，北屯市人民政府副市长，住新疆维吾尔自治区北屯市建安路。
委托代理人李爱君，新疆克兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆北屯市住房和城乡建设局。住所地：新疆维吾尔自治区北屯市南湖新区龙江东街***号办公楼内。
负责人张畅，该局副局长。
委托代理人贺思新，男，1975年9月4日出生，汉族，北屯市住房和城乡建设局副局长，住新疆维吾尔自治区北屯市南湖小区。
委托代理人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
上诉人高菊香因与被上诉人北屯市人民政府、被上诉人新疆北屯市住房和城乡建设局（以下简称北屯市住建局）拆迁行政赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2016）兵10行赔初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高菊香的委托代理人高拥军、王炳峰，被上诉人北屯市人民政府的委托代理人李彬、李爱君，被上诉人北屯市住建局的委托代理人贺思新、米裕丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告高菊香住宅平房位于北屯市多尔布尔津街（原新疆阿勒泰市北屯镇天山路以南、得仁山以北和文化路以东）。2012年9月26日，北屯园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡敞开式公园建设项目规划手续的请示》。2012年12月28日，被告北屯市住建局颁发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。2013年4月24日，第十师发展和改革委员会核发《关于十师北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目立项批复》（师发改发[2013]84号）。2013年4月23日，北屯市园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡绿地公园建设用地许可证的请示》。2013年4月25日，被告北屯市住建局核发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年1月28日，原告高菊香在诉北屯市人民政府信息公开一案中得知被告北屯市住建局已核发的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年3月29日，原告高菊香通过邮寄向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅提交复议申请，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年3月30日收到。新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅经向新疆维吾尔自治区城乡规划服务中心调取北屯市城市总体规划图，确认得仁山北坡绿地公园项目用地不在北屯市城市总体规划建设用地范围之内。
2013年5月2日，被告北屯市人民政府发布《关于对〈北屯市得仁山北坡私房征收与补偿安置方案〉进行征求意见的公告》。同年7月4日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收补偿修改方案的公示》。同年7月8日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收公告》，并在公告中告知了不服该征收决定的法定救济途径和期限：可以在知道决定之日起60日内，向新疆维吾尔自治区人民政府提起行政复议申请，也可在知道决定之日起90日内，向北屯市人民法院提起行政诉讼。2013年，被告北屯市人民政府开始实施北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目。原告高菊香位于北屯市天山路以南、得仁山以北和文化路以东的房屋，在该项目用地范围内，需要被征收。
涉诉房屋由石河子开发区正平房地产评估有限责任公司（简称正平评估公司）出具估价表。原告高菊香夫妻与北屯市房屋征收办公室分别于2012年11月16日、2013年11月13日签订了《房屋征收补偿安置协议书（货币补偿）》（简称《补偿协议书》），货币补偿的金额为正平评估公司评估的金额328970元，货币补偿资金已由新疆生产建设兵团第十师国库集中支付中心足额支付给原告，涉诉房屋已被拆除。
另查明，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年6月15日作出新建复[2015]3号《行政复议决定书》：撤销了北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。
新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年6月15日作出新建复[2015]4号《行政复议决定书》：撤销北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。
新疆维吾尔自治区人民政府于2016年1月26日作出新政复决[2016]1号《行政复议决定书》：确认北屯市人民政府履行政府信息公开法定职责行为违法，撤销《答复函（征收决定）》及《答复函（征收补偿方案）》，责令北屯市人民政府在60日内重新答复；确认北屯市人民政府征收行为违法。
新疆维吾尔自治区人民政府作为复议机关认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划……”北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目，经自治区住建厅行政复议确认，不在北屯市城市总体规划建设用地范围内，并将《北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目选址意见书》和《北屯市得仁山北坡绿地公园建设用地规划许可证》撤销。
新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2016年3月29日作出新建复[2016]2号《行政复议决定书》撤销北屯市住建局做出的得仁山商业中心建设项目的《建设用地规划许可证》（地字第[2013]048号）。该建设项目也即俊发金街已竣工并已投入使用。
原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的……”之规定，作为被征收房屋所有权人的原告高菊香如果认为其财产权遭受侵犯，可以作为赔偿请求人向人民法院提起行政赔偿诉讼，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）、（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估，对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见”之规定，只要对公民的财产权造成损害的，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。如对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。那么，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。而类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑机构等相同或者相似的房地产；类似房地产的市场价格，是指在评估时点与被征收房屋类似的房地产的市场价格。评估时点为房屋征收决定公告之日。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案涉诉房屋已被拆除，货币补偿的金额为正平评估公司评估的金额328970元，并已由新疆生产建设兵团第十师国库集中支付中心足额支付给原告，原告因房屋被拆除造成的各项损失已经得到公平、合理的足额补偿，其诉讼目的已经实现。涉诉住宅平房的市场价格与原告主张的开发的商用门面房的市场价格分属不同的市场价格，原告主张的开发的商用门面房的市场价格不是被征收房屋类似房地产的市场价格，其坚持诉讼的理由无法律依据。另，对于行政赔偿诉讼，人民法院不收取诉讼费用，故不存在诉讼费由谁负担的问题。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决驳回原告高菊香的赔偿请求。
上诉人高菊香不服以上判决，向本院上诉称，一、本案混淆了赔偿和补偿的关系。本案是国家赔偿案件，侵权人应当基于侵权行为对受害人的损失进行原值恢复或者照价赔付，而不是适当补偿。1.因为征收行为违法，本案涉案土地尚未改变权属，被上诉人应当对拆除的上诉人的房屋进行恢复原状或支付恢复原状所应花费的成本。2.征收补偿是依据征收房屋时的市场价计算的，而不是按照自由交易价计算的，也不是按照现在的市场价格计算的。因此，原审以已经补偿为由，认定上诉人没有损失错误。二、征收行为被确认违法，应当判决恢复上诉人的土地使用权。建设用地规划许可证被撤销，土地被征收后所建的建筑项目亦违法，应当予以拆除，原审未判决由被上诉人返还上诉人的土地使用权、拆除违法建筑项目错误。三、被上诉人北屯市住建局超过了法定的举证期限，当庭提交证据，对于该证据应当依法不予以采信。四、被上诉人提交的估价表不是完整的评估报告，原审法院却采信估价表中的内容，并作为认定案件事实的依据，违反法律规定。五、原审程序违法：1.原审未履行调解义务；2.原审法官扣押上诉人的证据原件拒不返还；3.上诉人原审中提出了回避申请，但原审法院却未予及时答复，而是在2016年7月14日连同本案判决书一同寄送了驳回回避申请的决定书，剥夺了上诉人的复议权。综上，请求撤销原审判决，改判由二被上诉人赔偿上诉人因违法征收行为及违法颁发建设用地规划许可证和选址意见书的行为给上诉人造成的损失共计415万元。
被上诉人北屯市人民政府针对上诉人的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称，一、北屯市人民政府按照法律规定实施征收行为，对于被征收房屋按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定进行了市场价的评估，并严格按照评估金额向上诉人进行了足额的补偿。上诉人未提供证据证实其房屋损失超过了房屋补偿之外的损失，因此其主张赔偿没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人北屯市住建局针对上诉人的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称，一、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，国有土地上房屋征收与补偿的主体应当为县级以上人民政府，而非北屯市住建局，故北屯市住建局不是本案适格的被告；二、对于被征收房屋，北屯市人民政府已经依法进行了补偿，上诉人不存在超出补偿费用以外的其他损失，也不存在需要赔偿的问题。综上，请求驳回上述，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。上诉人对原审认定的“原告高菊香夫妻与北屯市房屋征收办公室分别于2012年11月16日、2013年11月13日签订了《房屋征收补偿安置协议书（货币补偿）》，货币补偿的金额为正平评估公司评估的金额328970元，货币补偿金额已由新疆生产建设兵团第十师国库集中支付中心足额支付给原告”的事实有异议，认为原审中，被上诉人北屯市住建局提交的正平评估公司的《公司基本情况（在册）》并非在法定的举证期限内提出，其证明效力不应当予以采信，故也不足以证实正平评估公司所做的评估报告系完整的合法的评估报告，也不足以证实上诉人所签《补偿协议书》约定的补偿价格系按照合法评估报告确定的。上诉人补充陈述以下事实：一、上诉人被征收房屋的周边房屋价值为17800元/㎡；二、上诉人房屋的实际面积为207.54㎡，院落面积为43㎡。二被上诉人对原审查明的事实均无异议。对于上诉人提出的异议及补充的事实均不认可。
对于上诉人提出的异议，本案认为，原审中，北屯市人民政府提供了估价表和与高菊香签订的安置补偿协议书，其中安置补偿协议书中的房屋补偿价值与估价表中的价值相互印证，能够证实北屯市人民政府依据估价表所确定的房屋价值来确定补偿金额的事实，虽然北屯市住建局超过举证期限才提供石河子市工商行政管理局出具的《公司基本情况（在册）》，但因为北屯市人民政府在法定期限内已提交了正平评估公司的资质材料，因该资质材料系复印件，庭审中上诉人不认可，为了佐证该证据的真实性，遂又向石河子市工商行政管理局调取了《公司基本情况（在册）》予以提供，调取该证据仅是为了补强正平评估公司的资质材料以及估价表的证明效力。考虑正平公司的资质一直具备，属于自始存在的客观事实，而非诉讼后行政机关为了使得行政行为合法化而补充调查的证据，故为了查明案件事实，原审法院对《公司基本情况（在册）》以及正平公司的资质、估价表的证明效力予以确认并无不当，对于上诉人的异议，本院不予采纳。关于上诉人补充的事实一，上诉人原审中提交了商品房买卖合同及宣传材料，因该份证据所反映的北屯俊发房地产有限公司的房屋与本案涉案房屋并非同类房屋，其所反映的房屋价格也不能够等同于被征收房屋周边同类房屋的市场价值，与本案不具有关联性，故本院对上诉人该项补充事实不予确认。关于上诉人补充的事实二，原审中，北屯市人民政府提交的拆迁补偿协议及估价表，其中对房屋的面积进行了统计，即住房面积为99.09㎡，附属房面积为104.85㎡、简易棚面积为3.6㎡，上诉人主张仅房屋面积就为207.54㎡，但并未提供相应证据证实，本院不予采信。关于其主张的还存在院落面积43㎡的问题，本院认为，上诉人应当提供相应的权利证明证实其对以上面积土地具有使用权，但上诉人并未提供证据证实，故本院对该事实不予确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人高菊香的上诉请求、事实和理由以及被上诉人北屯市人民政府、被上诉人北屯市住建局的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人高菊香请求赔偿损失的上诉请求应否予以支持；二、原审程序是否符合法律规定。
关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据该规定，行政相对人主张国家赔偿的，首先应当对其因违法行为产生损失的事实承担举证责任。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项的规定，国家对违法行政行为造成的财产损害进行赔偿以以下方式进行，即能够恢复或返还的，则予以恢复或返还，不能够恢复或返还的，应当给予相应的赔偿金。因此，国家赔偿数额应当与违法行政行为造成的损失的财产价值相当。本案中，根据北屯市人民政府原审中提交的证据，2013年，被上诉人在对上诉人的房屋以及其他地上附着物进行征收时，就上诉人的财产价值委托了具有相应资质的正平评估公司进行了评估，并严格按照该评估价值与上诉人签订了补偿协议，上诉人也已按照补偿协议的约定得到了相应的补偿金额。北屯市人民政府的以上行为，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”的规定，能够证实上诉人获得的补偿金额与其损失的房屋价值对等，上诉人因丧失房屋所造成的损失已得到了足额的补偿。因此，虽然北屯市人民政府的征收行为被确认违法，但上诉人提供的证据并不足以证实其除了已经得到的补偿外仍然存在其他损失，故其关于被上诉人对其进行国家赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的应当按照现阶段的房屋市场价，而不应当按照房屋被征收时的市场价计算赔偿数额的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，对于上诉人所提原审超期对上诉人的回避申请进行答复，剥夺了上诉人的申请复议的权利的上诉理由，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条规定：“当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在３日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在３日内作出复议决定，并通知复议申请人。”经查，上诉人所提的回避申请系在庭后提出，超出了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条第一款规定的法定的申请回避的期限法定的申请回避的法定时间，且申请理由也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的应当回避的情形，原审法院作出驳回上诉人回避申请的申请决定并无不当。但上诉人于2016年6月20日提出回避的申请，原审法院于2016年7月5日作出决定，也超过了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条第三款规定的“应当在３日内以口头或者书面形式作出决定”的规定，程序违反法律规定，故对于上诉人的该项上诉理由，本院予以采纳。对于上诉人所提原审怠于履行调解义务、拒绝复印证据、违法扣押上诉人提交的证据原件违反法定程序的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
关于上诉人主张原审未判决拆除违法建筑和返还土地使用权，恢复原状的上诉理由，经审查，其在原审中并未提出该项诉讼请求，原审未予审查并无不当，本院对该项上诉理由不予采纳。
综上，综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序不当，但因并不影响案件的实体处理，应当予以维持。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 洪
审 判 员 吴 龙
代理审判员 董春芬
二〇一六年十二月五日
书 记 员 宋 洁
1