山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1629号上诉人（原审被告）：德州凯德仓储有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园。法定代表人：张超，该公司董事长。诉讼代表人：德州凯德仓储有限公司管理人（德州大正有限责任会计师事务所）。委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州振华建安集团有限公司。住所地山东省德州运河经济开发区东风西路66号中药材批发市场**号。法定代表人：张廷宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王世莹，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人德州凯德仓储有限公司（简称凯德公司）因与被上诉人德州振华建安集团有限公司（简称振华公司）确认建设工程优先受偿权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯德公司的诉讼代表人德州大正有限责任会计师事务所及其委托诉讼代理人徐晓顺，被上诉人振华公司的委托诉讼代理人王雷、王世莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯德公司上诉请求：1.依法撤销德州市中级人民法院（2017）鲁14民初130号民事判决，改判驳回振华公司的诉讼请求；2.诉讼费用由振华公司负担。事实和理由：一、一审判决对事实认定有误。一审法院认为振华公司主张建设工程优先受偿权没有超过法定期限与查明的事实及相关法律规定不符。一审法院认定振华公司于2016年12月29日主张建设工程优先受偿权没有证据证实，不能予以认定。凯德公司对振华公司所谓在2016年12月29日提出优先权的真实性、合法性都有异议。并且振华公司在2016年12月29日向德州市中级人民法院提出优先权的主体也不对。2016年12月26日德州市中级人民法院已经裁定凯德公司进入破产重整程序，振华公司即使主张优先权也应当向破产管理人提出，而不是向德州市中级人民法院提出。事实上，振华公司在2017年2月21日也向破产管理人提出了所谓优先权的主张，递交了申请书和债权登记表。振华公司在提起（2014）德中民初字第331号诉讼时，其诉讼请求中没有优先权主张，一、二审人民法院都没有判决振华公司享有优先权。振华公司不能在一、二审人民法院判决书都生效之后，再去主张优先权。二、一审判决错误。依据一审人民法院查明的案件事实，一审人民法院已经裁定凯德公司进入破产重整程序。振华公司对于凯德公司已经进入破产重整程序的事实非常清楚。振华公司请求确认其在凯德公司的破产重整程序中享有建设工程优先受偿权不符合《企业破产法》的规定及立法本意。建设工程优先受偿权是指承包人振华公司有权在建设工程竣工之日起六个月内或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，就建设工程的折价、拍卖享有优先受偿权。振华公司并未在法定期限内行使优先受偿权，其优先受偿权已经灭失。依照《企业破产法》规定，破产重整是为了拯救因一时困难陷入破产境地的企业，对凯德公司进行强制治理，为维持企业恢复正常生产、经营，人民法院裁定受理破产重整申请后，有关债务人的执行程序应当中止。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据我国法律适用的原则，有规定的依照规定，没有规定的才可以适用行业惯例。一审判决弃法律规定而采用行业惯例（甚至包含高额利息）系适用法律错误。凯德公司补充上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误，与德州市中级人民法院（2014）德中民初字第331号民事判决及山东省高级人民法院（2016）鲁民终629号民事判决认定的事实不符，应予以改判。一、关于本案建设工程价款优先受偿权的起算日，已竣工工程和未竣工工程应分别计算。1.4#、5#、7#、8#、9#、10#已竣工库房（根据331号民事判决，库房工程款为31139543.98元）。331号及629号生效判决中认定上述库房“于2013年12月20日竣工验收”。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，对于上述库房应当自实际竣工之日2013年12月20日或者合同约定的竣工之日2013年12月31日作为计算优先受偿权的起算日。2.未完工的办公楼、公寓楼工程（根据331号民事判决，该部分工程款2030762.24元）。首先，根据331号民事判决认定的事实，振华公司“在2013年12月底停工撤场”，之后再也没有施工，2013年12月31日应当是终止履行之日，与合同约定的竣工日期一致。根据最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第26条规定“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，故应当自2013年12月31为优先受偿权起算日。其次，331号及629号生效判决认定“2015年9月7日双方同意解除《建设工程施工合同》”。根据《合同法》第九十三条、九十四条、九十六条规定，当事人协商一致，可以解除合同；合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。形成权属于私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。331号和629号民事判决解除合同，只是确认了解除合同的效力，即以司法判决的形式确认《建设工程施工合同》已解除，但合同解除之日并不是解除合同的判决书生效之日，这是两个不同的法律概念。根据《合同法》规定，应是双方协议解除之日或者解除通知到达对方之日为合同解除之日。本案合同解除日为2015年9月7日，那么该日期应为优先受偿权起算日，振华公司已超过6个月的期限。二、关于振华公司申请优先受偿权的日期。凯德公司破产管理人在2016年12月29日未收到振华公司优先受偿权的申请，收到申请的日期是2017年2月21日。《破产法》第四十四条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”；第四十八条规定“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”；第五十八条规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。根据以上规定，振华公司应该向破产管理人申报债权及优先受偿权。根据振华公司《申请书》之证据显示，其在2016年12月29日向法院申请优先受偿权，此时法院已通知其凯德公司已进入破产程序，及告知破产管理人为德州大正有限责任会计师事务所。在此情况下，振华公司向法院申请优先受偿权违反破产法规定，是错误的。事实上法院也未受理。之后振华公司于2017年2月21日正式书面向破产管理人申请优先受偿权，其申报债权的日期2017年2月27日，行使优先受偿权的期限是6个月，是除斥期间，在未向管理人申请债权的情况下，即便向法院申请优先受偿权也不产生中止、中断的情形，所以应当认定其申请优先受偿权的日期是2017年2月21日。管理人也认为已超期，未予以认定。后振华公司向法院提起诉讼要求确认其优先受偿权，法院于2017年4月14立案。三、一审法院认定优先受偿权范围错误。利息部分不应在优先受偿权范围之内。《破产法》第四十六条规定“附利息的债权自破产申请受理时其停止计息”。本案一审判决振华公司在工程款33170306.22元及利息的范围内享有优先受偿权，利息部分明显属于损失，不应在优先受偿权范围之内，一审法院判决无法律依据，应予以改判。振华公司辩称，一、一审法院认定建设工程价款优先受偿权起算时间是正确的。1.根据《最高人民法院办公厅关于印发振华公司向一审法院起诉请求：1.确认振华公司在凯德公司破产程序中享有建设工程优先受偿权；2.凯德公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年12月12日，振华公司与凯德公司签订《德州凯德仓储有限公司化肥储备物流土建、钢结构及安装工程建设工程施工合同》，约定由振华公司承建凯德公司化肥储备物流土建、钢结构及安装工程，工期为2012年10月1日至2013年12月31日（暂定）。其中，第三部分专用条款，工程款（进度款）支付：4#-5#、7#-10#库房总价款29329024.06元。1.该工程无工程预付款，在工程验收合格交付使用后，于2013年2月28日前一次性付至工程价款的95%；2.工程施工完毕，经质监站现场监督验收合格，各项资料经质监站验收合格后10日内，由发包人支付总价款的95%工程款；3.剩余5%作为质量保修金，自竣工验收报告之日起计算，质保期满一年一次付清。办公楼、公寓楼剩余工程量部分合同暂定价款600万元，办公楼、公寓楼主体完成后付合同暂定价款的30%，装饰完成后付至合同暂定价款的70%，达到竣工验收条件付至合同暂定价款的85%，竣工验收之日起一个月内结算审计完毕7日内付至审定造价的95%，剩余5%作为质量保修金，自竣工验收报告之日起计算，质保期满一年一次付清。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议的，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包方应承担的违约责任为：按合同约定应支付工程款额度和实际延期支付时间承担15%的利息及停工损失。合同订立后，振华公司对4#、5#、7#、8#、9#、10#库房全部工程及办公楼、公寓楼部分工程进行了施工。2013年12月底，因凯德公司未支付工程（进度）款，振华公司停止施工并撤场。2015年10月22日，德州市中级人民法院作出（2014）德中民初字第331号民事判决，判令解除上述建设工程施工合同，德州凯德仓储有限公司给付德州振华建安集团有限公司工程款本金33170306.22元及利息和停窝工损失32400元。2016年6月6日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终629号民事判决：驳回上诉，维持原判。振华公司于2016年7月2日签收（2016）鲁民终629号民事判决书，现该判决已经发生法律效力。2016年12月29日，振华公司向德州市中级人民法院提起申请，请求确认其在凯德公司破产重整中享有建设工程优先受偿权。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、振华公司主张建设工程优先受偿权是否超过法定期间；二、优先受偿的范围。关于第一个焦点问题，一审法院认为，建设工程优先受偿权应从债权应受清偿时起算，期限为六个月。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，该债权就无从主张，优先受偿权更无从谈起。其次，从建设工程价款优先受偿权的性质看，其具有担保物权的性质，根据担保物权从属性的特点，其成立虽然可与债权同步，但其行使应在债权未获满足之时。再次，从法律体系来说，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定的优先受偿权从实际竣工之日或合同约定竣工之日起算，其前提是债权已届清偿期，对于债权未届清偿期的，仍应适用《合同法》第286条的规定，两者并不矛盾。根据《最高人民法院办公厅关于印发的通知》第四部分关于建设工程价款优先受偿权问题规定“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限不再自建设工程实际竣工之日起计算，而是自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，涉案工程至今未综合竣工验收，《凯德公司化肥储备物流土建、钢结构及安装工程建设工程施工合同》约定的付款条件亦未成就，因凯德公司原因导致振华公司停工撤场，法院生效判决已判令解除振华公司与凯德公司签订的《凯德公司化肥储备物流土建、钢结构及安装工程建设工程施工合同》并给付工程价款，合同解除之日即为工程价款应受清偿之时，因此，振华公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自工程价款应受清偿之时即合同解除之日起计算，期限为六个月。自2016年7月2日振华公司签收山东省高级人民法院（2016）鲁民终629号民事判决书至2016年12月29日向一审法院提起申请主张建设工程优先受偿权，并未超出法律规定的六个月的法定期限。关于第二个焦点问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”结合建筑企业的行业惯例，享有优先保护的建设工程价款的范围应界定为已竣工工程的结算价；如工程未竣工应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，其中包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。本案中，判决确定的工程款33170306.22元及利息，系评估确定的工程价款，依法应享有优先受偿权。至于振华公司的停窝工损失32400元及利息应否享有优先受偿权的问题，虽然生效判决认定32400元为人工费用，但该费用系因发包人违约导致振华公司撤场后造成的损失，并没有物化于建设工程之中，其享有优先受偿权有违立法本意，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对停窝工损失32400元及利息行使优先受偿权缺乏法律依据。综上所述，振华公司主张在工程款33170306.22元及利息的范围内享有优先受偿权，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。振华公司主张在停窝工损失32400元及利息的范围内享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、原告德州振华建安集团有限公司在工程款33170306.22元及利息的范围内就《德州凯德仓储有限公司化肥储备物流土建、钢结构及安装工程建设工程施工合同》项下其施工的建筑工程享有优先受偿权；二、驳回原告德州振华建安集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由德州凯德仓储有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人开庭进行了质证。凯德公司提交以下证据：证据一，振华公司2017年2月21日《申请书》、2017年2月27日《债权申报书》及附件《债权申报明细》、2017年2月27日《债权申报表》各一份。振华公司于2017年2月21日向破产管理人提交一份《申请书》，要求管理人确认在重整程序中享有建设工程优先受偿权，管理人认为其尚未申报债权且申报材料不完整，不符合法定程序及要件，让其补充完整材料后重新提交申请。之后振华公司于2017年2月27日向管理人提交了《债权申报书》及附件《债权申报明细》、《债权申报表》等，完成了其申报债权及申请确认优先受偿权材料的提交。证明目的：振华公司向破产管理人申请债权及优先受偿权的最早日期是2017年2月21日，已经超过法定6个月的期限。证据二，凯德公司管理人2017年3月29日给债权人会议提交的《提请债权人会议核查债权的报告》、《凯德公司债权确认表》、山东省德州市中级人民法院《决定书》各一份。证明因振华公司申请优先受偿权已超期，破产管理人及法院未予以认定其申请。振华公司质证称，对该2组证据的真实性都没有异议，但认为该2组证据无法达到其想要证明的目的。因为在一审中，对于振华公司于2016年12月29日已经提出工程优先受偿权的申请，凯德公司是认可的。而且，从破产法的规定看，破产管理人是在法院的指挥和监督之下来行使职责的。所以，振华公司已于2016年12月29日向法院提出了优先受偿权的申请，在一审中管理人认可该日期的情况下，应该认定振华建安公司于2016年12月29日已经提出申请。本院认为，因振华公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。由于凯德公司在一审中对振华公司于2016年12月29日向一审法院提出优先受偿权申请的事实并无异议，二审中其对该事实提出异议，但其提交的证据不能否定一审法院对振华公司已于2016年12月29日向一审法院提出优先受偿权申请的事实认定，对凯德公司的这一主张本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：一审判决振华公司享有建设工程价款优先受偿权是否正确。关于振华公司主张建设工程优先受偿权是否超过法定期间。按照合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定精神，参照最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第二十六条规定，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，由于凯德公司违约未支付工程款，导致振华公司停工撤场并引发诉讼，涉案建设工程施工合同解除时已经超过了合同约定的竣工日期，所以本院认为，振华公司主张建设工程价款优先受偿权的期限应从涉案合同解除之日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”而本案中，根据查明的事实，对于合同解除并不存在一方当事人提出解除合同，另一方同意，双方协商一致达成解除合同协议的情形。本案事实是，振华公司在另案即德州市中级人民法院（2014）德中民初字第331号案件中向一审法院起诉请求判决解除合同，可见在该案诉讼之前双方并未达成解除合同的合意。亦不存在振华公司主张解除合同通知凯德公司后，凯德公司有异议请求人民法院确认解除合同的效力的情形。所以，振华公司与凯德公司的行为不符合《中华人民共和国合同法》规定的上述解除合同的情形。331号及629号判决虽认定“2015年9月7日双方同意解除《建设工程施工合同》”，但本院认为，该认定并不具有确认涉案合同于2015年9月7日解除的法律效果。在振华公司已经在另案中起诉请求判决解除合同的情况下，凯德公司在法院调查时表示同意解除合同，仅系一审法院就振华公司的该诉讼请求征求凯德公司意见时凯德公司的一种表态。振华公司与凯德公司并没有就此问题单独达成调解协议，并经法院确认生效，振华公司亦未撤回关于解除合同的诉讼请求，而是仍由法院判决解除了涉案建设工程施工合同。所以，331号及629号判决生效之日，应为涉案合同解除之日。本案一审法院认定涉案建设工程施工合同于2016年7月2日解除，本院认为并无不当。关于凯德公司上诉主张已竣工的4#、5#、7#、8#、9#、10#库房和未完工的办公楼、公寓楼工程应分别计算优先受偿权的起算日问题，本院认为，上述工程系在同一个合同内进行了约定，整个工程并未进行综合验收，且另案生效判决已经判令涉案建设工程施工合同解除，因而凯德公司要求区分已完工部分和未完工部分分别计算优先受偿权的起算日，缺乏法律依据，本院不予支持。在法院已通知凯德公司进入破产程序的情况下，振华公司在2016年12月29日向法院申请优先受偿权，并不违反破产法的有关规定。凯德公司主张振华公司应向其破产管理人提出建设工程优先受偿权的申请并作为计算优先受偿权法定期间的依据，本院认为缺乏法律依据。建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，无需当事人另外予以明示。本院认为，一审法院认定振华公司于2016年12月29日主张优先受偿权并未超过法定期限是正确的。关于凯德公司上诉主张一审法院认定优先受偿权范围错误、利息不应在优先受偿权范围之内问题，本院认为，欠付工程款利息属于法定孳息，一审认定振华公司对工程款33170306.22元及利息享有优先受偿权，并不违反最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定精神，并无不当。综上所述，凯德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由德州凯德仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  张 豪二〇一七年十一月二十七日书记员  李 倩