广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终51号
抗诉机关（原公诉机关）惠东县人民检察院。
原审被告人林随桃，男，1969年10月15日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省惠东县，因涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年2月3日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民法院批准，同年3月8日被惠东县公安局逮捕。2017年12月20日被惠东县人民法院取保候审。
指定辩护人钟宇亮，系广东广法律师事务所律师。
惠州市惠东县人民法院审理惠州市惠东县人民检察院指控原审被告人林随桃犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）粤1323刑初328号刑事判决，认定原审被告人林随桃犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。宣判后，惠州市惠东县人民检察院以原判事实认定错误，适用法律明显不当，量刑畸轻为由提起抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务，原审被告人林随桃及其指定辩护人钟宇亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年8月22日，被告人林随桃在中国工商银行股份有限公司惠州分行申请办理了一张卡号为62×××14的信用卡。被告人林随桃在使用信用卡透支消费后，并未按照约定按期足额还款。发卡银行发现林随桃透支信用卡资金逾期没有归还后，多次对其进行催收，但其经催收后超过三个月仍不归还欠款，且为了逃避银行催收而更改居住地址及联系方式。截至2015年6月10日止，被告人林随桃共欠信用卡本金118916.82元。
2017年2月3日，公安机关将被告人林随桃抓获归案。
2017年7月25日，被告人林随桃家属向中国工商银行股份有限公司惠州分行还款153901.04元，中国工商银行股份有限公司惠州分行表示对林随桃的行为不予追究。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
（2）到案经过材料，证实2017年2月3日，公安民警在惠东县黄埠镇巴顿国际工商银行内将林随桃抓获归案。
（3）信用卡申请材料，证实林随桃于2012年8月22日向中国工商银行惠州分行申请办理信用卡业务，后经核准发放号码为62×××14的信用卡。
（4）中国工商银行分期付款业务申请书，证实曾向中国工商银行惠州分行申请金额为197129.86元的分期付款，分期期数为24期。该申请书已载明手续费总额为人民币15553.54元。
（5）银行催收记录，证实中国工商银行惠州分行对被告人林随桃催收情况。
（6）银行流水记录及信用卡欠款情况的补充说明,证实林随桃号码为62×××14的中国工商银行信用卡费用、利息、滞纳金的产生以及该信用卡透支、还款等情况。2012年10月17日还款15600元已用于冲抵部分分期付款手续费及分期付款的第一期还款。截止至2015年6月10日，林随桃欠款本金118916.82元、利息27212.23元、滞纳金7771.99元。
（7）还款凭证及结清证明，证实2017年7月25日，林随桃家属还款153901.04元，中国工商银行股份有限公司惠州分行出具证明，表示对林随桃的行为不予追究。
（8）林随桃的人口信息资料，证实被告人林随桃的出生日期及身份户籍等情况。被告人林随桃作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
2、证人官慧青（中国工商银行股份有限公司惠州分行风险部经理）的证言材料：林随桃所办理的信用卡为工商银行贷记卡，初始额度为人民币2万元，后提额为20万元人民币，卡号为62×××14，申请办理该信用卡时间为2012年8月22日。截止至今日（2017年2月21日），林随桃所持有的卡号为62×××14的信用卡拖欠金额的本金为人民币118916.82元。2012年10月17日林随桃有在银行申请过分期付款的方式还所欠款项，但也没有按时还款。银行并未收到林随桃更改地址及手机号码的信息或通知，所以不清楚其有没有更改地址和号码，但是我行多次拨打林随桃的手机，都是号码已过期，银行发函也没有收到回复。我行在林随桃欠款后多次使用电话联系林随桃，并委托广州德赛律师事务所发函至其办理信用卡时所登记的住址，也有派遣工作人员上门追讨，但都无法找到林随桃本人。
3、被告人林随桃的供述及辩解：我办理信用卡时我本人在黄埠镇经营时代鞋业有限公司，当时我公司一直处于盈利状态，办理该张信用卡我的初始额度为2万，于2012年9月份拿到信用卡当天我自行前往工商银行惠州支行申请提升额度至20万，因我本人在工商银行拥有的账户支出及收入达数百万，故工商银行批准我本人所申请的额度至20万，工商银行惠州支行要求网络按2年24期分期还款本金，利息需一次付清，我当天就一次性还清20万元的利息（利息约一万二千元，具体数额记不清楚），本金分期付款。后我将该张信用卡用于鞋厂的日常经营中，大部分时候我都是使用该张信用卡购买鞋料等物品。期间我所经营的时代鞋业有限公司有盈利，我都有按时还款，后于2014年2月份因我本人所经营的鞋厂被他人欠款不还，导致我资金周转困难，无能力经营鞋厂并还款。因当时鞋厂没有经营，很多供应商前往我的住处催收以前的货款，因我没有能力还款故搬回了广州居住并更换了号码。银行有对我进行催收，银行是采取电话催收和信函催收的方式，信函是寄到我居住的黄埠泰丽花园泰华C703室，信函大约收到过几次。
以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录在案佐证。
关于被告人林随桃及其辩护人黄某提出被告人林随桃于2012年10月17日还款的15600元应折抵本金，恶意透支本金应当认定为九万多元的辩解、辩护意见，经查，《中国工商银行分期付款业务申请书》已载明分期付款应当支付的手续费，被告人林随桃在上述文件上签名即应知晓，故应按照约定支付手续费。被告人林随桃所支付的15600元用于抵扣手续费15553.54元，余款再用于偿还分期付款本金，属于民事履约行为，上述款项不应全部视为林随桃支付的本金在其犯罪数额中全部予以扣除。被告人林随桃及其辩护人黄某的上述辩解、辩护意见，因缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
原判认为，被告人林随桃恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人林随桃犯信用卡诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人林随桃如实供述自己的犯罪事实，避免特别严重后果的发生，本院对其减轻处罚。公诉机关在案件审理过程中，向本院递交了《量刑建议书》，建议判处被告人林随桃五至六年有期徒刑，并处五万元至六万元罚金，经审查，该量刑建议与本案实际不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：
被告人林随桃犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
惠州市惠东县人民检察院惠东检诉诉刑抗（2017）5号《刑事抗诉书》认为：1、被告人林随桃恶意透支信用卡，共欠信用卡本金118916.82元，利息27212.23元。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第三款的规定，恶意透支信用卡本金118916.82元，透支的数额属巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，其行为应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上十万以下罚金。
2、被告人林随桃没有减轻处罚情节。惠东法院以被告人林随桃如实供述自己的犯罪事实，避免特别严重后果的发生为由对其减轻处罚，该减轻处罚所依据的事实与理由与本案实际不相符。因为被告人林随桃恶意透支信用卡本金118916.82元的犯罪事实有银行流水记录等证据予以充分证明，无论被告人林随桃是否如实供述其犯罪事实，其犯罪事实都是客观存在的，况且，本案也没有证据证实因为被告人林随桃的如实供述其犯罪事实，导致“避免特别严重后果的发生”的情形。
综上所述，惠东县人民检察院认为，一审判决认定事实错误，适用法律明显不当，量刑畸轻，应当依法改判。
广东省惠州市人民检察院惠市检公诉支刑抗[2018]3号《支持刑事抗诉意见书》认为，一审判决认定量刑情节错误，量刑畸轻，惠东县人民检察院抗诉正确，应予支持。
1、被告人林随桃犯信用诈骗罪的事实清楚，量刑幅度范围明确。被告人林随桃恶意透支中国工商银行信用卡，共欠本金118916．82元，利息27212．23元，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第三款的规定，恶意透支数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“数额巨大”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金。
2、被告人林随桃犯信用卡诈骗罪只有从轻处罚情节，没有减轻处罚情节。被告人林随桃归案后如实供述自己的罪行，并没有避免特别严重后果的发生，而是其家属在一审期间为其归还了银行欠款，让被害人最终避免了损失，因此其不具有“如实供述自己的犯罪事实，避免特别严重后果的发生”的减轻处罚情节，只有“如实供述自己的罪行”和积极退赔、取得被害人谅解等从轻处罚情节。一审判决认定林随桃如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的发生，对其减轻处罚，属认定量刑情节错误，导致量刑畸轻。
3、未经最高人民法院核准，不应在法定刑以下量刑。被告人林随桃不具有减轻处罚情节，若要对其减轻处罚，应经最高人民法院核准。本案未经最高人民法院核准，不应在法定刑以下量刑。
综上所述，惠州市人民检察院认为一审判决认定量刑情节错误，适应法律明显不当，量刑畸轻，应依法纠正。
原审被告人林随桃没有提出辩护意见。
其指定辩护人辩护提出：第一、辩护人同意公诉机关对本案被告人林随桃信用卡诈骗罪的定性，认为一审法院定罪量刑恰当，请求二审法院维持原判。
第二、辩护人对于公诉人在一审提出的量刑建议以及二审抗诉意见皆不认可,理由如下：
1、恶意透支型信用卡诈骗罪，其犯罪构成以恶意透支后果作为成立条件,如果没有后果发生，就根本不构成犯罪。就本案而言，被告人林随桃如实供述罪行，并采取积极措施归还银行本金、利息，得到了银行的谅解，从而挽回银行实际损失，在司法实践中，一般认定为“避免特别严重后果发生”。该情形适用刑法第六十七条第三款的规定，可以作减轻处罚，而非仅作为一般退赃情节予以评价。
2、关于本案犯罪数额的认定，辩护人认为应以被告人借款总额减去还款数额作为最终认定的犯罪数额，至于被害人中国工商银行基于金融合同而应获得的收益，属于民事范畴。
3、被告人林随桃归案后，有坦白情节，能如实供述自己的罪行，且积极筹款退还透支的银行全部本金，挽回被害单位特别严重的经济损失，且已经获得被害单位的谅解。
4、被告人林随桃属于初犯、偶犯，有积极的悔罪表现，没有再犯罪的危险，一审法院对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故辩护人认为一审法院量刑恰当,请求二审法庭能够维持原判，让被告人林随桃早日回归正常生活。
经二审审理查明，原判认定原审被告人林随桃犯信用卡诈骗罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经一审法院法庭举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，原审被告人林随桃及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为，原审被告人林随桃恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人林随桃归案后能如实供述自己的犯罪事实，其家属也已全部还清恶意透支款本息人民币153901.04元，避免了特别严重后果的发生，依法可减轻处罚。惠东县人民检察院抗诉认为，一审判决认定事实错误，适用法律明显不当，量刑畸轻的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 邱玉薇
二〇一八年五月十六日
书记员 罗文涛
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。