广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11345号上诉人(原审被告)：王亚荻，女，1984年5月30日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张哲彬，广东慕诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董书波，男，1974年6月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长春，广东德培律师事务所实习人员。原审第三人：富德生命人寿保险股份有限公司佛山中心支公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华五路3号瑞山大厦7-8楼。负责人：万文娟。上诉人王亚荻因与被上诉人董书波、原审第三人富德生命人寿保险股份有限公司佛山中心支公司（下称富德公司）合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王亚荻上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回董书波的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由董书波承担。事实与理由：一、本案案由为民间借贷纠纷，根据查明事实，双方之间无借款合意，应当予以驳回。双方之间无借款的合意，且并无借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。事实上，董书波自认涉案56万属于垫付佣金，并非借款。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，本案应裁定驳回起诉。二、原审法院对涉案金额性质未查清及定性，同时亦对本案焦点问题进行归纳。第一，原审法院庭审中并未对涉案金额性质予以明确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十六条的规定，原审法院也未归纳争议焦点，导致双方争议标的的性质无法明确。第二，董书波明确该56万元的性质为代富德公司垫付的佣金。董书波是富德公司的总经理，在王亚荻介绍了客户并且客户成功购买了保险的情况下，董书波才作为富德公司的总经理支付了56万元佣金。董书波也自认该借款是代为垫付的佣金，代为垫付的对象是富德公司。可见，原审法院在董书波已经自认垫付佣金的情况下，仍判决双方之间存在民间借贷关系定性有误。如实所述，本案董书波请求返还56万佣金的主体应当是富德公司而非董书波。本案中并无证据证明富德公司拒绝结算佣金，董书波属于富德公司的总经理，身份特殊且双方存在利益关系，完全可以安排富德公司不出庭，并将责任推给富德公司。本案焦点在于董书波与富德公司之间的结算问题，如富德公司不出庭，根本无法对佣金的发放情况进行核实。三、原审法院采信的关键证据是复印件，无原件核对，存在重大瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》，当事人一方提供的书证，若是复印件的应当当庭提供原件予以核对。然后在庭审中，董书波并未提供证据原件。而且，书证的制作单位是富德公司，在无原件也无富德公司证实的情况下，不应当采信复印件作为案件证据。四、原审法院违反法定程序。原审审理时间超出审限，且在第一次庭审后，允许董书波的证人作证违反程序规定。五、董书波垫付佣金的行为属于职务行为，原审法院错误分配举证责任，加重了王亚荻的举证责任。董书波作为富德公司的总经理，因为想创造业绩，故希望王亚荻将手中客户资源介绍给他，并允诺可先垫付佣金。因此，董书波垫付佣金的行为属于职务行为。董书波就佣金支付情况请示了富德公司领导，经领导同意后，才确定了支付佣金比例。另外，在客户成功向富德公司支付了保金之后，董书波才批准安排公司员工分批次支付佣金。因此，董书波履行的是职务行为。退一步讲，本案的矛盾起因，也是由于富德公司与董书波之间的佣金结算或者报销的内部管理问题，与王亚荻无关。即使认定王亚荻需要返还佣金，也应是富德公司追索。被上诉人董书波答辩称：王亚荻违背诚实信用，请求本院驳回上诉，维持原判。一、原审查明事实补充意见。1.原审判决第4页第3段第2行，完整的事实经过应为：董书波称，王亚荻准备加盟富德公司，2013年3月份，王亚荻为富德公司销售9份保单。双方均预期王亚荻将从富德公司获得佣金56万元的情况下，于是在富德公司正式支付佣金前，基于王亚荻基于拿钱，董书波以个人资金，通过自己的银行账户和委托他人向王亚荻转账支付了56万元。毫无疑问该56万元是应当偿还的，董书波原准备用富德公司支付给王亚荻的56万元来偿还垫付款。证人“汪虹”是富德公司的时任部门经理，可以佐证。2.原审判决第4页第4段，完整的事实经过应为庭审中，董书波提交了9名客户的退保情况的相关材料，拟证明该9名客户投诉王亚荻以虚假承诺、欺骗误导的方式销售保单。富德公司对客户投诉情况进行调查核实，调查结果以“销售人员确实存在不实承诺的销售误导行为”。于是富德公司办理全额退保，且确认没有支付任何保单佣金。证人“蒙某”是富德公司时任财务经理，可以佐证。3.补充事实，在整个事件中，虽然9名客户被王亚荻欺骗误导，但最终全额退保，并未产生实际损失。富德公司虽然办理了9份退保，但没有支付任何保单佣金，亦无任何损失。唯独董书波以个人资金向王亚荻垫付了56万元佣金产生损失。二、不同意王亚荻的上诉请求。1.原审判决有权依据查明的案件事实来确定案由。双方均预期王亚荻将从富德公司处获得保单佣金56万元的情况下，董书波以个人资金向王亚荻支付56万元。董书波不是保险公司，没有支付佣金的义务。毫无疑问，该56万元是要偿还的，董书波原以为可以用富德公司将来支付给王亚荻的56万元来偿还垫付款。2.王亚荻主张双方之间没有任何合同关系，与客观事实不符。如果双方之间不存在合同关系，王亚荻获得的56万元就没有合法依据，属于不当得利，王亚荻应返还56万元佣金及利息。3.王亚荻主张董书波支付56万元属于职务行为，主张该56万元为富德公司所有，没有任何证据，与事实不符。董书波能否向王亚荻追回56万元个人资金，对富德公司而言没有任何利害关系。富德公司对诉讼的消极态度，充分说明王亚荻收到的56万元，只能是董书波的个人资金，不可能是职务行为。4.王亚荻主张与富德公司构成居间合同关系，与客观事实不符。王亚荻曾经向董书波承诺加盟富德公司，王亚荻销售保单的背景是其即将成为富德公司的代理人，并事实上以代理人身份独立完成9份保单的销售工作。9名客户投诉只针对王亚荻，没有提及富德公司的其他人员。富德公司对9份保单的处理意见是销售人员存在销售误导，可见富德公司事实上将王亚荻视为公司销售人员。5.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条以及第一百一十一条的规定，有关9名客户退保资料由富德公司存档保管，董书波只有复印件，富德公司拒绝出庭对案件情况进行说明，为了佐证上述材料，董书波曾向原审法院申请向公安机关调取相关材料，但是原审法院认为不需要调取。因此，结合董书波的陈述、结合证人证言、王亚荻没有否认9名客户的投诉且9份保单已经退保的客观事实，裁判者可以通过自由心证，采信该部分事实。原审第三人富德公司未到庭参加诉讼，亦无提交书面陈述。被上诉人董书波向原审法院起诉请求：王亚荻向董书波返还垫付的佣金560000元，并以560000元为基数，从2013年8月14日起至王亚荻实际偿还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原审法院经审理查明：2013年3月11日至2013年8月14日，董书波自己以及委托他人向王亚荻转款共计56万元。董书波称是因为当时董书波任富德公司总经理，支付给王亚荻所拉保险单的佣金，但基于王亚荻急于拿钱而由董书波所垫支，实质属于民间借贷性质。王亚荻认为与董书波不存在合同关系，董书波是履行职务行为向王亚荻支付佣金。原审庭审中，董书波还提交了9名客户的退保情况的相关证据，拟证明王亚荻所拉的保险单均退保。2014年12月11日，生命人寿保险股份有限公司佛山中心支公司变更名称为富德生命人寿保险股份有限公司佛山中心支公司。原审法院认为：保险代理关系发生在王亚荻及富德公司之间，王亚荻的保险佣金理应由富德公司支付，董书波称其通过自己及委托人的账户向王亚荻付款为垫付的借款性质。王亚荻亦否认双方之间存在合同关系。原审法院认为，王亚荻无证据证明董书波行为是职务行为，王亚荻应从富德公司处收取佣金，现从董书波处收取佣金缺乏依据，理应退还并支付占用资金利息。故王亚荻抗辩无据，原审法院不予采纳，董书波诉请有理，原审法院予以支持。富德公司经原审法院合法传唤未到庭，原审法院依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、王亚荻于判决发生法律效力之日起十日内向董书波偿还560000元；二、王亚荻于判决发生法律效力之日起十日内向董书波支付利息（自2013年8月14日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9750元、财产保全费3500元，均由王亚荻负担。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对于原审法院查明的事实予以确认。另查明，证人江某于2015年3月19日第一次开庭时作证称，董书波与王亚荻商谈业务时，王亚荻提出提前支付50%的佣金，待犹豫期过后再结算全部佣金，董书波同意先支付35%，保单成功后再支付一半。但提出如客户退保，王亚荻须返还垫付的佣金，王亚荻表示同意。在垫付佣金后，有客户要求退保；证人蒙某于2016年11月11日第三次开庭时作证称，富德公司没有向王亚荻支付佣金，原因是客户退保。本院认为，王亚荻上诉称原审法院存在程序问题，对于证人作证的问题，该证人证言与本案基本事实相关，原审法院准予证人出庭作证并无不当。原审法院将本案案由定为民间借贷纠纷，但是根据本案查明的事实，董书波与王亚荻之间就本案款项并无借贷合意，故该定性不准。根据证人证言，双方对于董书波垫付佣金存在口头约定的情形，故本院依照《民事诉讼案由规定》将本案案由调整为合同纠纷。对于王亚荻收取董书波支付的56万元款项的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。王亚荻主张董书波支付56万元款项的行为是职务行为，无权作为权利主体要求返还上述款项，董书波则予以否认。故本案二审的争议焦点在于王亚荻是否应当向董书波返还上述款项及相应利息。首先，王亚荻主张董书波转款是职务行为，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采信。其次，董书波转款是因双方均预计王亚荻可以从富德公司获取佣金，基于王亚荻急于收取佣金而垫支。双方约定了如客户退保，王亚荻须向董书波返还垫付佣金。通过证人证言可以认定存在客户退保事实，故王亚荻应按照约定向董书波返还垫付的56万元款项。最后，王亚荻应从富德公司获取佣金，王亚荻与富德公司是何种关系以及是否有权收取佣金均不属于本案审理范畴，不影响王亚荻返还垫付佣金的条件成就。综上，根据双方约定董书波有权要求王亚荻返还垫付佣金及占用资金的损失。至于王亚荻主张的本案中有关客户退保的证据无原件的问题。原审法院未对退保事实进行认定，未采信该部分证据。本院依据证人证言推定存在客户退保事实，亦未将该部分证据作为定案依据，故对王亚荻的该上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人王亚荻的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决虽然对案由定性不准，但是处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9750元，由上诉人王亚荻负担。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇一七年九月一日书记员 戴瑜霞