山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1043号
上诉人（原审被告、反诉原告）：德州开源节能服务有限公司，住所地：德州东风东路2269号德百物流批发城五金A区4号楼1-2层34号。
法定代表人：翟春梅，总经理。
委托诉讼代理人：窦永红，山东德联邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏海城，男，汉族，1971年10月29日出生，住山东省德州市德城区。系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东集通精密设备有限公司，住所地：德州市京津冀协同发展产业合作区天衢东路5553号。
法定代表人：申海增，总经理。
委托诉讼代理人：高博，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕玮乾，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人德州开源节能服务有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人山东集通精密设备有限公司（以下简称集通公司）买卖合同纠纷一案，不服德州市陵城区人民法院（2017）鲁1403民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人窦永红、被上诉人的委托诉讼代理人吕玮乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人开源公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对上诉人的证据4、证据5，被上诉人证据4三份关键证据漏审，导致对重要事实认定错误。事实上，2017年1月至2017年2月停止运行39天，是因环保机构暗访检查原告主动停用。2017年4月9日、2017年5月16日取证时，涉案锅炉正常运行。被上诉人已经将涉案安阳豫鑫yy(Q)L-240YQ、额定热功率232KW的锅炉管道断开，安装河北艺能yy(Q)W-700YQ、额定热功率700KW的锅炉。不能实现生产目的根本原因不是上诉人提供的锅炉有所谓的质量问题，而是因为被上诉人购买的锅炉型号过小。被上诉人购买锅炉前，上诉人多次告知根据其生产量的要求，购买232kw功率的燃气导热油锅炉不能满足生产需要，但被上诉人执意指定该款型号锅炉，安装运行后，发现购买的锅炉功率确实不能达到生产目的，曾多次与上诉人商量过换货，涉案锅炉系大型特种设备，如果拆卸，已经焊接的副件等无法二次使用，而且仅特种设备安装公司的安装费就达锅炉价值的一半，但被上诉人对安装公司安装费及拆卸锅炉的损失不同意承担，双方就此一直没有达成一致意见。被上诉人决策失误，理应承担由此导致的后果，但被上诉人不择手段欲将经济损失转嫁给上诉人，此种行为，严重违背民事诚信原则，依法应于否定。2、一审判决认定上诉人提供的锅炉多次维修仍不能正常使用，与事实不符。（1）一审判决已经认定：“被告由德州大德特种设备有限公司到指定地点对涉案锅炉进行了安装，大德特种设备有限公司具有锅炉安装、改道维修许可证，而且原告选定锅炉经生产检验是合格产品”。（2）被上诉人提供的《承诺书》附件（司炉工刘庆东锅炉运行记录故障发生时间），罗列了锅炉调试运行期间发生的所有故障，但也明确显示上诉人已经对故障及时维修，锅炉达到了正常使用，至2016年12月23日运行正常，未再发生问题。（3）《承诺书》中明确写明“本锅炉以前所出现的故障不计，从2016年12月26日起肆拾个工作日验收”，截止2017年2月11日双方签署《承诺书》时，锅炉一直运行良好，其实早已超过验收日，但被上诉人依然不配合验收，也不支付剩余货款，并拿出事先写好的《承诺书》要求魏海城签署后支付货款，魏海城签署承诺书后，被上诉人依然不予支付。在2017年4月9日、2017年5月16日取证时，锅炉一直都在正常运行。3、一审判决认定“原告（即被上诉人）选定锅炉经生产检验是合格产品”仅仅依据整体工程或附件的瑕疵（上诉人已及时修复），以原告自认为有质量问题的书写记录、上诉人业务员魏海城签名《承诺书》为由，就推定上诉人违约，锅炉无法使用，导致合同无法实现合同目的，判决上诉人返还被上诉人货款，显属错误。综上，一审判决对关键证据漏审，认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人集通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
集通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告全部合同款46200元及利息损失（按中国银行同期贷款利率计算自2016年7月9日至全部退款之日止）；2.诉讼费用由被告负担。
开源公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人继续履行合同，支付剩余货款40000元，保证金6000元：二、诉讼费由被反诉人负担。
一审法院认定事实：2016年7月8日，原告（反诉被告）集通公司与被告（反诉原告）开源公司签订《燃气导热油锅炉供材及安装合同书》，合同书抬头部将原告公司名称打印成“德州海力达模塑有限公司”，而实盖章为原告公司印章，属于打印疏忽。被告开源公司加盖印章并由魏海城签字。合同一、甲方（原告）把厂区燃气导热油锅炉供材及安装承包给乙方（被告），承包方式为被告供材并负责安装交钥匙。二、被告按原告选定的品牌（安阳豫鑫yycQJL-240yQ设计压力0.8Mpa,最高出口油温320℃，热效率93%，天然气耗量24.7㎡/h，尺寸直径120mm，高190mm）供货，包括主机的相关台套配件。台套主机价格40000元，安装耗材及人工费46000元。六、被告负责质检、安监等部门及相关检验报告的验收且保证合格，并负责协助原告完成质检，安监等部门的备案，付款方式为合同工程款总额为86000元，合同签订次日原告支付被告50%预付款（计43000元），工程全部结束，被告安装点火运行成功，经原告方相关人员验收合格后3日内支付40000元，剩余3000元作为质保金，无任何质量问题一年后支付，质保期内出现任何质量问题，被告负责免费维修或更换。合同签订当日，原告集通公司通过中国建设银行网上银行转账支付被告预付款43000元。2016年7月26日，被告由德州大德特种设备有限公司到指定地点进行了安装，德州大德特种设备有限公司具有锅炉安装，改道维修许可证，而且原告选定的锅炉yycQJL-240yQ经生产商检测是合格产品，安装完工后，2016年9月19日锅炉本体液压试验结论为试验合格，原告方和安装单位人员在试验检查记录单中签字确认，没有被告方签字确认。被告所完成的锅炉安装整体工程没有进行验收。该设备在之后点火运行过程中，经常出现自动熄火，导热油喷出等问题，被告方魏海城等人多次进行了维修，但仍问题不断，被告方魏海城在设备维修记录中签字，并承诺如果在2016年12月26日再出现质量问题同意原告退货要求，2017年1月份开始，原告停止了使用，且被告一直没有协助原告完成质检，安监等部门的备案工作。后因该炉在运行过程中多次出现问题无法使用，原告在河北艺能锅炉有限公司购买导热油锅炉，锅炉型号为yycQJW-700ycQJ，现原告已将被告提供的锅炉设备拆除。原告尚有剩余货款和质保金43000元没有给付被告。
一审法院认为，原被告签订的《燃气导热油锅炉供材及安装合同书》是双方当事人经过充分协商后订立，合同条款和内容是双方当事人的真实意思表示，并无违背法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）购买被告锅炉设备，在合同签订次日将约定的合同总价50%（43000元）预付款支付给被告，被告（反诉原告）亦应遵循诚实信用原则，按照合同约定的质量标准进行供货和安装，直至达到正常运行和使用标准，并负责完成质检、安监等部门的备案工作。被告虽然向原告提供了符合质量标准的锅炉等设备和副材并由具备相应资质的德州大德特种设备有限公司进行了安装，完成了合同约定的供货和安装义务，但被告所完成的上述义务是否符合合同约定质量标准，被告没有提供相关的质量验收报告，而原告提供的维修记录和被告方魏海城签字的承诺书，足以说明被告方所完成的整体工作存在自动熄火，导热油热喷等问题，而且经过被告方多次维修仍不能正常使用。现原告已将被告方安装的锅炉设备拆除，重新更换了锅炉设备，也可以说明被告负责完成的工程整体是有瑕疵或质量问题，被告存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中被告负责的锅炉安装整体工程经过多次维修仍无法正常使用，被告方魏海城承诺同意原告的退货要求，应为合同履行过程中双方重新进行约定，根据标的物的性质，可以选择要求被告承担退货的违约责任。原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）退货还款43000元的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张超出部分及利息，被告不予认可，因质保金3000元是否实际支付被告，原告无举证说明，利息部分双方并无约定，本院不予支持。被告（反诉原告）抗辩称魏海城与原告签订的承诺书是其个人行为，没有经被告授权，对被告不具有约束力，因魏海城是被告方工作人员，其在双方合同中签字，而且在合同履行过程中均是魏海城实际参与，虽然没有被告方的授权书，但原告有理由相信魏海城的行为即代表被告，魏海城的行为可构成表见代理，故被告的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）继续履行合同支付剩余货款40000元和质保金6000元，因被告（反诉原告）在合同履行过程中，存在违约行为，锅炉整体工程经过被告方多次维修无法使用，致使原告无法实现合同目的，合同继续履行已不可能，且魏海城承诺如果再次出现事故同意原告的退货要求，该约定应为合同履行过程中双方对违约责任进行了重新约定。故其反诉主张无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条。第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）德州开源节能服务有限公司于判决生效后五日内返还原告（反诉被告）山东集通精密设备有限公司货款43000元。原告（反诉被告）山东集通精密设备有限公司将锅炉设备返还被告（反诉原告）德州开源节能服务有限公司。二、驳回被告（反诉原告）德州开源节能服务有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）山东集通精密设备有限公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费478元，财产保全费475元，合计1773元，由被告德州开源节能服务有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。原审法院对上诉人提交的证据4和5及被上诉人提交的证据4均予当庭质证并在判决书中载明。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,双方当事人于2016年7月8日签订的《燃气导热油锅炉供材及安装合同书》系双方真实意思表示，也不违反国家法律法规的强制性规定，合同合法有效。涉案锅炉供材及安装，上诉人已按照被上诉人的要求供货并安装完毕。因锅炉设备在验收前的运行中发生故障双方发生争议，上诉人工作人员曾予以维修，被上诉人单方拆除并更换涉案锅炉设备。被上诉人主张上诉人工作人员魏海城于2017年2月11日在承诺书“如锅炉再出现任何故障，同意被上诉人退货的要求”上签字，涉案锅炉又多次出现自动熄火、导热油热喷等故障，本案理应退还锅炉，上诉人返还支付的货款。本院认为，虽被上诉人提供2017年2月11日后锅炉出现故障的单方记录，但上诉人不予认可，被上诉人也未能固定保存其他证据予以印证，被上诉人负有一定责任。合同第九条约定“如出现质量问题，上诉人方承担全部责任。”，但被上诉人未就涉案锅炉存在质量问题提出主张和举证。被上诉人已用新（yycQJW-700ycQJ）锅炉更换（yycQJL-240yQ）涉案锅炉，涉案合同已无实际履行的可能，应予解除。根据本案合同履行情况，涉案锅炉设备未能正常稳定地运行导致不能实现合同目的，对此双方均有过错。上诉人认可涉案锅炉安装完毕后多次维修，其作为经营锅炉业务的专业单位对锅炉用户负有保证设备正常运行的责任，被上诉人在未通知上诉人到场的情况下单方拆除并更换涉案锅炉设备也应承担相应的责任。根据本案实际情况及为减少损失，涉案锅炉设备应返还作为锅炉经营单位的上诉人，对被上诉人已支付的4.3万元货款，上诉人也应酌情返还2.15万元。
综上所述，德州开源节能服务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销德州市陵城区人民法院（2017）鲁1403民初1322号民事判决；
二、上诉人德州开源节能服务有限公司于本判决生效后十五日内返还被上诉人山东集通精密设备有限公司货款21500元；被上诉人山东集通精密设备有限公司于本判决生效后十五日内将锅炉设备返还上诉人德州开源节能服务有限公司；
三、驳回被上诉人山东集通精密设备有限公司其他的诉讼请求及上诉人德州开源节能服务有限公司反诉请求。
一审案件受理费478元，由被上诉人山东集通精密设备有限公司负担239元，由上诉人德州开源节能服务有限公司负担239元，财产保全费475元，由被上诉人山东集通精密设备有限公司负担；反诉费620元，由上诉人德州开源节能服务有限公司负担负担；二审案件受理费875元，由上诉人德州开源节能服务有限公司负担437.5元，由被上诉人山东集通精密设备有限公司负担437.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文铎
审 判 员 孔祥波
审 判 员 赵立英
二〇一八年八月一日
法官助理 杨 科
书 记 员 孙艳君