湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许富林。
委托代理人：许德林，湖南南天门律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南常德牌水表制造有限公司，住所地常德市武陵区城东办事处东苑社区青年中路42号。
法定代表人：李发银，该公司董事长。
委托代理人：曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
再审申请人许富林与被申请人湖南常德牌水表制造有限公司（以下简称水表公司）追索劳动报酬纠纷一案，常德市武陵区人民法院于2013年7月23日作出（2012）武民初字第589号民事判决。许富林不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2014年6月20日作出（2013）常民一终字第191号民事判决。该判决已经发生法律效力。许富林仍不服，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2015）湘高法民申字第151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人许富林及其委托代理人许德林，水表公司的委托代理人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月30日，一审原告许富林起诉至常德市武陵区人民法院，请求判令：1、水表公司支付许富林节假日加班工资149760元；2、水表公司支付年休假加班工资67500元；3、水表公司支付迟延支付劳动报酬的利息损失；4、水表公司支付劳动合同解除生效前，许富林按合同享有的每月2500元基本工资；5、水表公司承担由此造成的许富林的经济损失。
常德市武陵区人民法院一审判决认定：2003年1月21日起，许富林在水表公司工作，2006年4月30日，双方签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日，乙方实行定额工作制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。2009年，双方签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，约定乙方（许富林）在固定区域内开展常德牌水表的销售工作，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日，并约定到期可续签。2011年7月2日、7月9日、7月16日、7月23日共计4日（均为星期六），许富林有在公司上班打卡记录。2011年7月29日，水表公司向许富林发出解除劳动合同通知。
另认定：许富林在水表公司承包销售业务期间，其工资组成为底薪1500元加业绩提成。许富林在水表公司工作期间，公司未安排许富林休年休假，亦未支付未休年休假工资。2011年12月1日，许富林向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人（水表公司）支付申请人节假日加班工资149760元；2、被申请人向申请人支付年休假工资67500元；3、被申请人支付申请人由此造成的利息损失。2012年1月10日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）148号裁决书，许富林对该裁决不服，遂诉至法院。
还认定：2011年9月29日，许富林因与水表公司解除劳动合同纠纷，向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人（水表公司）向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、被申请人向申请人支付双倍工资135000元；3、被申请人赔偿申请人的一切经济损失。
常德市武陵区人民法院一审判决认为：许富林与水表公司建立劳动关系属实，水表公司应当依法向其支付加班工资及未休年休假工资。水表公司称许富林系承包式的业务员，工资计算看业绩，不以上班时间为据，公司并未要求加班，许富林是弹性工作时间，无加班和休假问题的抗辩，因其未提供证据予以证明，故对其不予采纳。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，许富林提交了2011年7月的电脑考勤卡，可以证实其在7月2日、7月9日、7月16日、7月23日共计4日（均为星期六）有在公司上班打卡记录。对此4日的加班事实予以认可，对许富林超出此4日所主张的加班费不予认可，故水表公司应当向许富林支付的加班费具体金额为551.72元（1500元÷21.75天×4天×200%）。
关于许富林主张的未休年休假工资，自2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”本案中，许富林于2003年1月21日起在水表公司工作，2011年7月29日水表公司向许富林发出解除劳动合同通知，同年9月许富林就解除劳动合同纠纷提起诉讼并主张赔偿金，可以认定为双方已就劳动关系的终止达成了一致意思，许富林在水表公司的工作年限不满10年，应享有每年5天的年休假。同时，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故对于本年度未休年休假的工资权利，许富林应当从知道水表公司未安排本年度年休假、也未为其支付相应的未休年休假工资报酬之日起一年内主张，故对许富林申请支付2010年度以前的未休年休假工资报酬的请求不予支持，水表公司应当向许富林支付2010年度5天未休年休假工资及2011年度可享受年休假而未休年休假的工资，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，用人单位未安排年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，故水表公司应当向许富林支付未休年休假工资1086.44元，具体计算方式为（1500÷21.75天）×[5天＋（210天÷365天）×5天]×（300%－100%）。关于许富林主张的延期支付劳动报酬的利息的请求，许富林未提交相关证据，对其不予支持。
许富林主张判令水表公司支付劳动合同依法解除生效前，许富林按合同享有的每月2500元基本工资，因该项请求许富林在仲裁时并未申请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，许富林提起的该项请求属增加的诉讼请求，且不属于应当合并审理的范畴，故许富林应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于许富林要求“水表公司承担由此造成许富林的经济损失”的主张，因其诉讼请求不明确，对此不予支持。据此判决：一、水表公司向许富林支付休息日加班工资551.72元；二、水表公司向许富林支付未休年休假工资1086.44元；三、以上应付款项在判决生效后五日内给付；四、驳回许富林的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由水表公司负担。
常德市中级人民法院二审判决认定：2003年1月21日起，许富林一直在水表公司从事销售工作。2006年4月30日，许富林与水表公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日，约定许富林在市场营销部门承担产品销售的工作任务，具体工作内容及要求可另行签订岗位协议。许富林实行定额工作制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。双方在劳动合同书中未约定劳动报酬。2009年，双方签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，约定许富林在固定区域内开展常德牌水表的销售工作，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日，到期可续签。基本工资标准为：水表公司按照全年销售计划的多少给许富林发放工资，年计划200万元以下每月基本工资1500元；年计划200万元以上每月基本工资2000元；年计划300万元以上，每月工资2500元；年计划400万元以上，每月基本工资3000元。另外，根据销售额、销售差额等标准发放奖金。全额收回当年发出商品的货款，以及完成年计划的销售收入按2%的销售额提奖。2011年，水表公司以许富林挪用公款、严重违反劳动纪律为由，通知单方解除许富林的劳动合同。许富林接到通知后，复函给水表公司，提出异议。2011年9月29日，许富林以水表公司违法解除劳动合同向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决：1、水表公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、水表公司支付双倍工资135000元；3、水表公司赔偿经济损失。2011年12月1日，许富林向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、水表公司支付许富林节假日加班工资149760元；2、水表公司支付年休假加班工资67500元；3、水表公司支付许富林由此造成的利息损失。2012年1月10日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）148号裁决书，裁决水表公司向许富林支付加班工资138元和年休假工资1103.4元，驳回许富林的其他仲裁请求。许富林不服该仲裁裁决，诉至一审法院。
另认定：许富林在水表公司工作期间，公司未安排其休年休假，亦未支付未休年休假工资。2011年7月2日、7月10日、7月16日、7月23日为星期六，许富林均有在水表公司上班打卡记录。
又认定：2010年6月至2011年6月，许富林的平均基本工资为1406.15元/月。
常德市中级人民法院二审判决认为：本案是因水表公司解除与许富林的劳动合同后，许富林向公司主张加班工资所引发的纷争，故案由为追索劳动报酬纠纷。争议的焦点有四：一是如何计算许富林的劳动报酬；二是如何计算许富林的节假日加班工资；三是如何计算许富林的年休假加班工资；四是水表公司是否应向许富林支付解除劳动合同前的基本工资及相关利息。
关于焦点一，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币的形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，劳动者的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，双方当事人并未在劳动合同书约定具体的劳动报酬，仅约定了许富林从事销售岗位，双方另行签订了销售承包合同。水表公司根据全年销售计划给许富林发放基本工资，同时根据销售额、销售差额等标准给其发放奖金。基本工资和奖金均应视为许富林的工资总额。一、二审期间许富林未举证证实其收入达到10000元/月，但双方约定在基本工资之外由水表公司提成发放奖金。按照销售承包合同的约定，解除合同前一年许富林的平均基本工资为1406.15元/月，对应的销售额提成应为37497.33元/年（2000000元/年÷1500元/月×1406.15元/月×2%），即许富林的工资应认定为4624.78元/月（1500元/月+37497.33元/年÷12个月）。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，许富林对加班事实的存在承担举证责任，一审时许富林提交了其4日加班打卡记录，二审时申请法院调查取证未能获得相关证据材料，故只能对其4日加班的事实予以认可，水表公司应向许富林支付的节假日加班工资为1701.01元（4624.78元/月÷21.75天×4天×200%）。
关于焦点三，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，许富林应享有每年5天的年休假。2011年7月29日，水表公司单方解除劳动合同通知，许富林提出异议，并随即提起诉讼。根据仲裁时效的规定，许富林应当从知晓水表公司未安排本年度年休假，亦未支付年休假加班工资之日起一年内主张，故对许富林主张2010年以前年休假加班工资的请求不予支持。水表公司应向许富林支付2010年度5天的年休假加班工资，对2011年年休假加班工资可根据2011年度已工作的时间进行折算，即共计3349.71元{（4624.78元/月÷21.75天）×[5天+（210天÷365天）×5天]×（300%-100%）}。
关于焦点四，许富林主张支付劳动合同解除生效前，水表公司应向其支付每月2500元的工资，因该项请求未在仲裁时提出，也不属于可合并审理的诉讼请求，不予支持。对其主张延期支付劳动报酬的利息的请求，缺乏事实和法律依据，亦不予以支持。据此判决：一、维持常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第589号民事判决第三、四项，即：“三、以上应付款项在该判决生效后五日内给付；四、驳回许富林的其他诉讼请求”；二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第589号民事判决第一、二项，即：“一、水表公司向许富林支付休息日加班工资1701.07元；二、水表公司向许富林支付未休年休假工资3349.71元”。一、二审案件受理费共计20元，由水表公司负担。
许富林申请再审称：一、二审判决违背事实和证据，仅认定许富林平均月工资为4624.78元，判决结果显失公正。水表公司拒绝提供财务账目、会计凭证，故对许富林的工资无法进行审计鉴定，水表公司对此应承担败诉后果。二、二审判决仅判水表公司支付四天的加班工资，该判决违背事实，显失公正。许富林长期打卡的记录由水表公司保管，证据由其持有，水表公司负有举证倒置责任。三、二审判决仅支持少部分年休假劳动报酬，判决认定许富林部分请求已过诉讼时效，是曲解法律。同时，二审判决错误认定许富林每年年休假为五天，该认定有违客观事实。请求：一、撤销二审判决；二、改判水表公司一次性支付许富林休息日加班工资149760元；二、改判水表公司一次性支付许富林年休假加班工资67500元；四、改判水表公司支付延迟支付劳动报酬利息；五、改判支付由此造成许富林的一切经济损失。
水表公司答辩称：一、许富林为销售人员，工作时间有弹性，报酬与销售情况挂钩，上班时间由其自己决定，不存在加班工资的问题。二、关于劳动报酬，水表公司提交了双方的销售合同和许富林的工资收据，均列明许富林的基本工资为1500元/月，原判并无不当。请求驳回许富林的再审申请。
常德市中级人民法院二审判决认定的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为：一、关于如何计算许富林的劳动报酬的问题。2009年许富林与水表公司签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日。承包合同期满后，许富林继续在该公司从事销售工作，水表公司并未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原判依据许富林的工资单以及双方签订的《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》对于许富林基本工资和年度奖金发放标准和额度的约定，计算得出许富林的工资数额并无不当，也符合双方的约定。许富林提出要依据公司财务账目、会计凭证对其工资进行审计鉴定，因双方在《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》中对于许富林的基本工资和年度奖金发放标准和额度已有约定，因此，该审计鉴定并无必要。而许富林在本案诉讼过程中，未提供证据证实其收入达到10000元/月，故对其主张不予支持。许富林申请再审主张支付延迟支付劳动报酬利息，因该项请求缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
二、关于如何计算许富林节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，许富林只提交了4日加班的打卡记录，并且经二审法院调查取证亦未能获得许富林加班的相关证据材料。因此，二审判决依据现有证据给许富林计算4天的加班工资并无不当。
三、关于应否计算许富林年休假加班工资的问题。根据许富林与水表公司签订的《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》的约定，许富林系在固定区域内为水表公司开展水表承包销售工作，承包期间的工作时间由其自己自由管理、支配，具有一定弹性。即便存在延长工作时间或是加班的情形，许富林的相应报酬在承包期间的奖金提成中已有体现。因此，在原判已判决水表公司按承包合同向许富林支付奖金提成的情形下，许富林再主张水表公司支付其年休假加班工资没有事实和法律依据。
综上所述，原判认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。许富林申请再审的理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持常德市中级人民法院（2013）常民一终字第191号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登辉
代理审判员 谷国艳
代理审判员 欧阳卓
二〇一六年三月十日
书 记 员 沈 雅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。