福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0521刑初221号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人苏志明（绰号“阿四”），男，1959年9月29日出生于福建省惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月26日被抓获并被刑事拘留，同年4月24日被监视居住，同年10月23日、2015年10月20日被取保候审。经本院决定，于2016年3月21日被取保候审，于2016年8月11日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2016）217号起诉书指控被告人苏志明犯开设赌场罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院于同月21日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈华南、代理检察员张玉兰出庭支持公诉，被告人苏志明到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2013年1月至2014年3月25日间，被告人苏志明在泉州台商投资区家中，非法接受骆某1（已被决定不起诉）、苏某3、苏某4、苏某2、黄某1、苏某1等人的投注，销售“六合彩”共187期，金额达人民币2951149元，并利用黄某2（另案处理）提供的计算机互联网网址、用户名、密码进行上报，从中非法获取佣金、退水及部分中奖赔率合计人民币6万多元。
公诉机关提供的证据有：证人证言、检查、辨认笔录、书证、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人苏志明的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人苏志明对指控的罪名和主要犯罪事实不持异议，辩称其只有获取退水人民币四万多元。
经审理查明：2013年1月至2014年3月25日间，被告人苏志明在泉州台商投资区家中向彩民骆某1（已被决定不起诉）、苏某3、苏某4、苏某2、黄某1、苏某1等人销售“六合彩”共计187期，经营数额达人民币2951149元，并通过黄某2（刑拘在逃）提供的计算机互联网网址、用户名、密码将销售的“六合彩”金额上报，从中非法获利人民币6万元。
另查明：2014年3月26日，被告人苏志明在其家中被公安民警抓获，归案后能如实供述主要犯罪事实。公安机关扣押苏志明作案工具记账清单187张、手机2部、“六合彩”书籍9本、调制解调器1部、读卡器1个、无线网卡1个、显示器1台、电脑主机2台及现金人民币10572.5元。
案发后，被告人苏志明通过家属向泉州市公安局台商投资区分局缴交暂扣款人民币140000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人骆某1的证言及辨认笔录、照片，证实其大概是从2013年第一期开始以手机报码方式或直接到“阿四”（经辨认，确认系被告人苏志明）家里向苏志明购买“六合彩”，共购买了187期。从2013年第89期开始，其有帮朋友骆某2、月明、“大头辉”（经辨认，确认分别系骆某3、骆某4、骆某5）、阿细（经查系骆某6）等人向苏志明购买“六合彩”。苏志明给其的中奖赔率是47倍，给骆某5他们的赔率是46倍，即给其本人的赔率比给骆某5他们的高1倍。其与苏志明均以现金方式结算，共投注人民币一百四十多万。
2.证人骆某5的证言及辨认笔录、照片，证实其自2013年7、8月开始以电话报码方式或面对面报码方式托骆某1（经辨认，确认）购买“六合彩”，至少购买26期，总投注金额至少人民币32000多元，均是用现金结算的。其每次中奖赔率都是46倍。
3.证人骆某6的证言及辨认笔录、照片，证实其从2013年9月开始有打电话或到骆某1（经辨认，确认）家里寄骆某1购买17期“六合彩”，总投注金额人民币32700元。其每次中奖赔率都是46倍。
4.证人骆某3的证言及辨认笔录、照片，证实其自2013年7月开始有打电话或直接找骆某1（经辨认，确认）寄他购买10期“六合彩”，总投注金额人民币6550元。其每次中奖赔率都是46倍。
5.证人骆某4的证言及辨认笔录、照片，证实其打电话或直接寄骆某1（经辨认，确认）购买了34期“六合彩”，总投注金额人民币46810元。其每次中奖赔率都是46倍。
6.证人苏某1的证言，证实其有打电话向苏志明购买过2期“六合彩”，总投注金额人民币1500元，没有中奖，也不知中奖赔率多少。
7.证人黄某1的证言，证实其自2013年开始有打电话向苏志明购买过5期“六合彩”，总投注金额人民币370元，没有中过奖，也不知中奖赔率多少。
8.证人苏某2的证言，证实其自2013年开始向苏志明购买“六合彩”，共计购买了179期，总投注金额人民币150023元。苏志明说给其退水11.5%，如果买的是单个数字的粒子，中奖的话给其42倍。其投注方式一般都是打电话或到苏志明家中购买。
9.证人苏某3的证言，证实其自2013年开始以打电话方式向苏志明购买“六合彩”，总共购买了117期，总投注金额人民币105480元。如果买的是单个数字的粒子，苏志明给其中奖赔率为45倍。
10.证人苏某4的证言，证实其自2013年开始以打电话方式向苏志明购买“六合彩”，总共购买了165期，总投注金额人民币239420元。
11.证人苏某5的证言，证实其哥哥苏志明被抓后，其到公安机关缴交人民币140000元。
12.检查笔录、扣押清单及照片，证实公安民警在检查被告人苏志明家时扣押到记账清单187张及作案工具手机2部、“六合彩”书籍9本、调制解调器1部、读卡器1个、无线网卡1个、显示器1台、电脑主机2台、人民币10572.5元。
13.记账清单复印件，证实被告人苏志明销售“六合彩”的情况。
14.不起诉决定书，证实惠安县人民检察院决定对骆某1不起诉。
15.上网追逃人员登记表，证实黄某2刑拘在逃。
16.现金缴款单复印件和工作说明，证实案发后，被告人苏志明缴交六合彩暂扣款人民币140000元的情况。
17.抓获经过，证实被告人苏志明到案过程。
18.户籍证明，证实被告人苏志明的基本情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
19.被告人苏志明的供述及辨认笔录、照片，供认其听说后边村“阿昌”（经辨认，确认系黄某2）在卖“六合彩”，就让他开一块网盘让其上报。2013年1月3日起，其开始向周边一些村民销售“六合彩”，并先后使用黄某2提供的网址http：∥ykm.xb388.com／、http：∥a.kk68.us／index.php、http：∥999.585127.com／上报村民购买的金额，共经营187期。2014年3月25日晚，其在家中上报村民购买的“六合彩”金额时，被当场查获。其每期销售的金额均有记在记账单上，总销售额是2951149元。黄某2给其的中奖赔率是1：47倍，但有时候赔率不固定，其会根据网盘上的波动随机调整，基本上都在45至47倍之间。其一开始给骆某1是1：46倍，后来骆某1将他朋友购买的“六合彩”一起汇总报给其，金额比较大，其抽的佣金比较多，骆某1本人购买的就给他1：47倍的中奖赔率，他朋友的给1：46倍。有的彩民购买金额较少，其就给他1：46或1：45倍，从中赚取中奖资金1倍或2倍。开奖后的第二、三天，其会与黄某2进行现金结算。黄某2每期给其上报金额2%的退水，加上其赚取彩民中奖赔率的钱，至今共非法获利人民币6万元以上。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
关于被告人苏志明违法所得数额问题。经查，被告人苏志明在侦查阶段多次供述其除了赚取黄某2给其的退水外，还有赚取部分彩民中奖赔率的钱，这一供述得到证人骆某1证言的印证，足以认定。被告人苏志明当庭提出其只有赚取退水人民币4万多元的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。被告人苏志明违法所得认定为人民币6万元。
本院认为，被告人苏志明违反国家规定，未经国家批准销售地下“”，属于非法销售彩票行为，经营额达人民币2951149元，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，系情节特别严重。被告人苏志明的行为侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序，其利用他人提供的计算机互联网网址上报销售“六合彩”的投注金额是其为转移风险获取违法所得的手段，不能否定其非法销售“六合彩”的具体销售方式，亦不影响其非法经营的本质属性。公诉机关指控被告人苏志明犯开设赌场罪，与查明的事实和法律规定不符，应予变更。被告人苏志明归案后能如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人苏志明案发后通过家属主动缴款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，其缴交的款项和被扣押的款项可抵扣违法所得和罚金。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人苏志明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2022年1月11日止。罚金中人民币90572.5元由泉州市公安局台商投资区分局以苏志明被扣押在案的相应款额上缴国库，余款59427.5元应于本判决生效之日起十日内缴清。）
二、责令被告人苏志明退出违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库。（款项由泉州市公安局台商投资区分局以苏志明被扣押在案的相应款额上缴国库。）
三、扣押在案的作案工具记账清单187张、手机2部、“六合彩”书籍9本、调制解调器1部、读卡器1个、无线网卡1个、显示器1台、电脑主机2台（上述财物均未随案移送），予以没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
审 判 员 连春梅
人民陪审员 杨江东
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张振达
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。