四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终470号上诉人（原审被告）：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区沱桥路东福小区。法定代表人：龚春丽，董事长。委托诉讼代理人：刁红，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠，男，1963年3月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区南津镇迎桥村*组**号。委托诉讼代理人：万非，四川法之识律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露心，四川金坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张力，男，1960年2月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区新希望路**号**栋*单元***号。委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。上诉人资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人张忠、张力商品房预约合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2014）资民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人刁红，被上诉人张忠的委托诉讼代理人万非、张露心，张力的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张忠的诉讼请求。事实和理由为：1.《借款协议》、《补充协议》和《借据》内容虚假，鑫源公司未向张忠借款2000万元；2.一审法院认定《东福小区商品房内部认购协议》（以下简称《认购协议》）明为买卖、实为民间借贷错误，《认购协议》的性质应当为预购商品房买卖合同，该合同因违反有关商品房预售许可证的强制性规定而无效；3.一审法院在张忠没有提供2000万元付款凭据的情况下，认定廖明刚已向鑫源公司支付2000万元错误；4.除500万元借款外，廖明刚与张忠未就1500万元购房款签订债权转让合同，也未通知鑫源公司债权转让事宜，一审法院认定廖明刚与张忠之间构成债权转让错误；5.《认购协议》系张力、廖明刚、张忠等人恶意串通炮制的虚假协议，目的是将张力个人债务转嫁给鑫源公司，意图侵吞公司巨额财产。即使协议真实有效，案涉债务也应当认定为张力的个人债务。张忠辩称，1.鑫源公司主张协议虚假没有事实依据；2.本案系廖明刚以认购房屋为名义，向鑫源公司出借1500万元，之后又出借500万元，一审法院对《认购协议》的性质认定正确；3.2000万元支付是真实的，其中846.70万元是通过支付给鑫源公司的债权人林星完成的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫源公司的上诉请求。张力辩称，1.《认购协议》性质上为商品房买卖预约合同，其合法有效。该协议所约定的款项已实际支付，并也实际用于了鑫源公司的经营支出；2.张力作为鑫源公司原法定代表人，其行为符合公司章程与公司利益，案涉债务不是张力的个人债务；3.公安机关未对张力涉嫌个人犯罪作出认定和结论，张力不存在损害公司利益而构成犯罪的行为。张忠向一审法院起诉请求：1.鑫源公司、张力偿还其借款2500万元，并按同期银行贷款利率四倍计算，支付自2012年8月至实际付清之日止的利息；2.鑫源公司、张力偿还其借款500万元，并按同期银行贷款利率四倍计算，支付自2011年1月10日至实际付清之日止的利息。一审法院认定事实：2010年12月16日，鑫源公司作为出卖人与廖明刚作为认购人签订《认购协议》。第一条“基本情况”约定“认购人所认购的商品房位于东福小区旧城改造四期工程壹幢，该幢商品房预测建筑面积约20000平方米（最终以有资质的房产测绘机构出具的面积实测报告记载的数据为准）”。第二条“价款与付款方式”约定“该幢商品房按幢整体计价，总房价款约为5800万元整（每平方米2900元）。具体付款金额及期限：于签订协议时，认购人向出卖人支付房价款500万元；于2011年2月1日前，认购人向出卖人支付房价款1000万元，同时认购人借款500万元给出卖人；于该幢房屋领取施工许可证后，认购人应向出卖人支付500万元；于该幢商品房领取预售许可证后，3个月内付清剩余房款约3800万元”。第三条约定“出卖人承诺该幢商品房于2011年11月30日前具备预售开盘条件，若2011年11月31日（注：2011年11月31日不存在）仍未达到预售开盘条件，出卖人不向认购人支付任何违约金；出卖人自2012年1月1日起，按认购人已投资金额向认购人支付利息，月息为3%”。第四条约定“认购人认购的该幢房屋销售后的按揭银行保证金由出卖人承担”。第五条约定“认购人认购的该幢房屋在修建过程中发生面积误差导致交房时对客户的补差情况，认购人均予以承认并与出卖人据实结算款项”。第六条约定“认购人在转卖该幢房屋时，发生超出本协议约定之认购总价款的超额税费，由认购人自行承担，由出卖人按税务局规定税种、税率代扣代缴，最后按实际缴纳税款结算。同时认购人须承担国家相关部门规定之全部税费”。第七条约定“认购人在对外销售该幢房屋时，须将所有房源纳入出卖人的整体营销体系，不能单独售卖或另立销售部，房屋销售基价为当时的市场价”。第八条约定“办理房屋产权证所涉及的相关税费，由双方按政策规定各自承担。认购人所认购房屋为清水房”。协议还约定“附件：政府调整容积率批文，该栋号平面位置图”。2011年1月10日，鑫源公司作为甲方与廖明刚作为乙方签订《补充认购协议》，约定“1.甲方向乙方提供的团购房屋面积不得少于19000平方米。若少于19000平方米，所差面积将在地下车库里由乙方优先在负一、负二层选购补足19000平方米（其选购单价为每平方米2900元）。2.乙方所购房屋的宣传、广告费用由甲方支付，乙方不承担任何宣传、广告费用，同时乙方所购甲方的房屋应达到国家相关部门规定的交房标准。3.乙方的借款，甲方应将不小于800万的销售权交予乙方作为担保。4.甲方出卖的房屋于2012年2月28日前必须开盘。若甲方未能在指定日期开盘，甲方将支付乙方第一笔投资款的总额利息（计息方式为月息3%，时间从乙方第一笔投资款时间算起。本补充协议如甲方违约，同时按国家相关经济合同法规的最高额违约金的金额赔付给乙方违约金，合同继续履行生效，乙方同时也有权终止合同）。5.甲方应按照2011年12月份房产税应缴税率计算，对乙方执行代扣代缴。6.乙方支付销售提成的部分为每平方米2900元至市场价部分按基价计算。市场价以上的部分按提成计算。协议签订开始生效”。协议还约定“补充条款：（1）因主合同第八条，由于办理产权手续未明确，现明确为一切办理产权‘三证’及一切相关费用由甲方负责，与乙方无关。（2）甲方不得以任何理由挪用乙方资金，如甲方挪用乙方资金，将双倍返还给乙方挪用资金”。张力、廖明刚分别在合同的甲、乙方栏签名捺印。2012年1月17日，鑫源公司作为甲方与廖明刚作为乙方签订《关于解除及的协议书》（以下简称《解除协议》），约定“甲乙双方就乙方认购甲方开发的东福小区旧城改造4区10幢（此房号为规划房号，原协议约定为四期工程壹幢）商品房之相关事宜，于2010年12月16日签订《认购协议》，于2010年（笔误，应为2011年）1月10日签订《补充认购协议》。现因甲方存在重大过错，给乙方造成了巨大损失，为避免损失进一步扩大，经双方平等协商一致，达成如下协议：一、双方签订的《认购协议》、《补充认购协议》自本协议签订之日起解除，不再具有法律效力。二、甲方退还乙方已支付的房价款1500万元，并另向乙方支付1250万元，作为对乙方资金占用损失及预期利益损失等所有损失的赔偿。双方特此一致确认，前述房价款及赔偿金共计2500万元已于本协议签订时全额付清，另250万元由甲方代扣代缴乙方应支付的个人所得税，甲方不再支付给乙方。三、《认购协议》约定的借款500万元，由甲方于2012年某月某日前向乙方还清”。同日，张忠作为甲方（出借方）、鑫源公司作为乙方（借款方）与张力作为丙方（担保方）签订《借款协议》，约定“乙方因缺少开发建设资金，向甲方借款，丙方自愿为乙方提供担保。现经三方平等自愿协商一致，达成如下协议：第一条借款金额。甲方向乙方出借资金2500万元。乙方在收取前述借款后，应另行出具借据给甲方，借据为本协议重要组成部分，与本协议具有同等法律效力。第二条借款用途。本协议借款用途仅限于乙方开发的东福小区旧城改造项目4区工程建设之用，不得挪作他用。第三条借款利息及罚息。本协议借款在还款期限内为无息借款，但如乙方逾期还款，则自2012年7月31日至2012年9月30日期间，乙方应按月利率3%向甲方支付借款罚息；自2012年10月1日起，乙方应按月利息5%向甲方支付借款罚息。第四条还款期限。本协议所涉借款还款期限为2012年6月30日，乙方必须于2012年6月30日前向甲方还清全部借款…...第五条还款宽限期。如乙方未能在本协议第四条约定的还款期限内还清全部借款，在同时满足以下条件的前提下，甲方可给予乙方还款宽限期。还款期限宽限为2012年7月31日，期间不计利息……第六条还款期限提前。1.如乙方未按照本协议约定的借款用途使用借款，甲方有权要求乙方立即提前还清全部借款，并要求乙方支付借款总额（1500万元）20%的违约金……第七条借款抵偿……第八条丙方担保责任。1.丙方作为乙方的担保方，对乙方按照本协议应承担的义务承担连带保证责任，保证的范围包括借款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果乙方未按时还款，甲方有权要求丙方承担全部还款义务。2.乙方还清本协议借款本息前，未经甲方书面同意，丙方不得转让其持有的乙方股权，否则甲方有权要求丙方立即代乙方还清本协议全部借款本息，并要求丙方支付本协议借款（1500万元）20%的违约金等”。同日，鑫源公司向张忠出具《借据》一份，载明“兹借到张忠2500万元，此款项系张忠与借款人及担保人于2012年1月17日签订的《借款协议》约定借款。特出此据。收到借款时间：2012年1月27日”，并注明“以上借款计算到2012年7月30日前结清”。《借据》的借款人栏上加盖有鑫源公司印章，张力在法定代表人栏上签名捺印。2012年6月29日，张忠作为甲方、鑫源公司作为乙方与张力作为丙方签订《补充协议》，载明“甲、乙、丙三方于2012年6月20日就2012年1月27日签订的《借款协议》相关条款进行了充分协商，达成一致意见如下：1.在2012年1月17日签订的《借款协议》第三条中约定从7月31日起乙方应支付甲方的月利息定为3%。2.在2012年1月17日签订的《借款协议》第四条中将还款期限延长至7月31日前，超期则按月息3%计算财务费用。3.还款的具体办法……该两单元回笼资金50%用于支付借款直到2000万元借款归还完毕为止（注：2000万元之中1500万元为合作项目款，500万元为乙方向甲方的借款）……”。2013年3月6日，廖明刚作为甲方与张忠作为乙方签订《债权转让协议书》，约定“一、转让标的：甲方对鑫源公司享有的500万元债权及相应权益全部转让给乙方，由乙方自行向债务人鑫源公司收取……三、债权文书交付及通知：甲方在本合同生效之日将所有转让债权文书原件移交乙方，并向债务人进行书面通知”。同日，廖明刚向鑫源公司发出《债权转让通知书》，载明“鑫源公司：关于我在贵公司享有的全部债权（500万本金及相应权益）已经转让给张忠（身份证号511026196303245315）。请将相关权益直接支付给张忠。特此通知。”张力在《债权转让通知书》的签收人栏签名捺印。一审法院依据张忠申请，从资阳市公安局经侦支队调取的鑫源公司财务资料中有以下内容：（1）2010年12月21日的《收款收据》记载“收到购房款500万元”。同日，张力向该公司财务部门出具便条一张，载明“廖明刚支付给公司的团购款伍佰万元，直接支付给3幢号回购人林星。相关的手续后办理。张力负责”；（2）2011年1月10日，林星出具《收条》一张，载明“今代张力收到廖明刚现金陆佰万元正（600万元）”。2011年1月12日，张力在《收条》上注明“请财务部门在回购幢号中支付，相关手续（回购）后送到财务部门”；（3）2011年1月27日的《记账凭据》记载“收到购房款846.70万元”。同日，张力出具《收条》一份，载明“今收到廖明刚划来购房款捌佰肆拾陆万柒仟元整。凭单核单”；（4）2011年1月31日的《记账凭证》记载“借1.10；500，其他应付款／廖明刚（借款），贷方金额500万元。收其他应付款／廖明刚（购房款），贷方金额153.32万元。支林星600前期工程款等，待摊费用／前期债务，借方金额653.32万元”。一审法院认为，该案争议焦点为：一、张忠与廖明刚是否存在债权转让关系；二、张忠与鑫源公司之间的借贷关系是否成立；三、张力是否应承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。张忠称其债权系廖明刚与鑫源公司解除《认购协议》后，由廖明刚将债权转让给张忠形成。对此，张忠提交了廖明刚与鑫源公司签订的《认购协议》、《解除协议》、《债权转让协议书》、《债权转让通知书》和鑫源公司出具的500万元收据、鑫源公司《记账凭证》等证据予以证实，并申请廖明刚出庭作证，证明债权转让的事实。故张忠与廖明刚债权转让的事实成立，该院予以确认。关于第二个争议焦点。廖明刚在与鑫源公司签订《认购协议》后，按照约定将1500万元购房款和500万元借款支付给鑫源公司，付款情况在鑫源公司的财务账上有记载。之后，廖明刚将其所交购房款1500万元和借款500万元的权利转让给张忠，由张忠与鑫源公司签订《借款协议》、《补充协议》，廖明刚与张忠就500万元借款签订《债权转让协议》并书面通知鑫源公司。鑫源公司虽予否认并申请对所盖印章的真实性进行鉴定，但其后又放弃鉴定申请。故张忠所提交的证据能够形成锁链，证明张忠与鑫源公司之间形成债权债务关系，鑫源公司应承担偿还张忠借款的责任。鑫源公司辩称，张忠未出借款项给鑫源公司，张忠恶意串通张力损害鑫源公司利益，但未提交充分证据予以证实，故其辩称理由不能成立。根据《认购协议》第三、四、五、六、七条约定和《借款协议》第六、八条约定，可以看出《借款协议》中仍然使用“借款总额（1500万元）”、“500万元为乙方向甲方的借款”的表述。因此，《认购协议》明为买卖，实为民间借贷，且实际只履行了2000万元。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条之规定，案涉借款本金为2000万元，其余1000万元不应认定为借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，1500万元借款本金应从鑫源公司《记账凭证》日期2011年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决书确定的给付之日止；另500万元借款本金，因还款期限、利率没有约定，利息从起诉之日即2014年7月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决书确定的给付之日止。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定，《借款协议》没有约定保证期间，张力的保证期间为6个月，即《借款协议》约定的履行期限届满之日为2012年7月31日至2013年1月31日的六个月内。张忠未举证证明其对张力有主张债权的行为，在张力的保证期间内也未提起诉讼，张力的保证责任应予免除。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、鑫源公司在判决生效后15日内偿还张忠借款本金2000万元及利息（其中1500万元本金的利息从2011年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至判决确定的给付之日止；500万元本金的利息从2014年7月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回张忠的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫源公司提交以下七组证据（其中，第五组证据系本院依鑫源公司申请，向资阳市公安局经侦支队调取；第六、七组证据系本院因调查案件事实之需，要求鑫源公司提交）：第一组是鑫源公司与四川省资中东南实业有限公司签订的《协议书》以及与张玉光、邱华南签订的《关于资阳市东福小区项目合作开发协议》，拟证明：1.在《认购协议》签署同期，东福小区项目尚未取得预售许可证，鑫源公司为规避法律规定及尽快回收资金，采用合作协议方式整栋整体出售，且为避免股东个人擅自出售公司物业私自收款挪用，股东之间采取相互制衡方式，由股东共同同意方能对外签约，即由时任法定代表人张力签字并由股东龚春丽加盖公司印章。但《认购协议》却采取认购方式，仅有张力签字而无龚春丽盖章，不符合鑫源公司的内部制衡机制；2.张力对出售本案物业及价格未告知公司其他股东并进行沟通，明显故意欺瞒、虚假交易；3.认购款没有汇入鑫源公司账户，不符合鑫源公司的内部要求，足以证明廖明刚、张忠与张力恶意串通，损害鑫源公司利益；4.《认购协议》约定的物业面积远小于东福小区项目任何一栋物业的面积，足以证明交易标的虚假。第二组是资阳市公安局经侦支队对鑫源公司作出的《关于鑫源公司申请问题的回复》，拟证明：1.公安机关没有查实廖明刚2000万元资金的流向，林星向张力出具的收条与本案无关；2.张力于2014年4月3日以涉嫌逃税罪被立案侦查，本案应中止审理。第三组是四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民再审初字第1号民事判决书，拟证明：张力对外有个人高息借款债务，其在该案中的行为与本案具有相似性。第四组是《鑫源公司2.68亿元债务明细表》，拟证明：张力未将案涉款项纳入鑫源公司债务，案涉款项属张力个人债务。第五组是四川兴瑞司法鉴定所出具的《关于鑫源公司地方各税纳税及负债情况的司法会计鉴定》，拟证明：鑫源公司对外债务中不含本案债务，本案系虚假诉讼。第六组是鑫源公司的工商登记资料，拟证明：龚春丽于2013年7月18日接替张力成为鑫源公司的法定代表人。第七组是商品房预售许可证，拟证明：《认购协议》约定的认购房屋于2013年12月8日取得商品房预售许可证，目前已销售完毕。张忠经质证，第一组证据的真实性、关联性均持异议；第二组证据的真实性无法确定，并认为该证据只能证明公安机关侦查鑫源公司的内部资金流转情况，与本案债权债务无关；第三组证据的真实性无异议，但认为该判决尚未生效，判决内容也与本案无关；第四组证据系鑫源公司单方制作，其真实性无法确定；第六组证据的真实性无异议，但认为张忠未参与鉴定过程，鉴定结果是根据鑫源公司提交的申请资料而形成，将本案债务排除在外，本案债务有一审法院从资阳市公安局经侦支队调取的鑫源公司财务资料予以证实；第六、七组证据的真实性无异议。张力经质证，第一组证据《协议书》的真实性无异议，但认为与本案无关；第五组证据与鑫源公司对外债务没有联系，该证据形成时张力人身自由受到限制，部分债务并非张力的真实意思。其余证据因张力拒绝到庭参加质证，视为放弃质证权利。本院对鑫源公司提交证据的认证意见如下：第一组证据的中的《协议书》系原件，确认其真实性，但对该组证据的证明目的，不予采信。理由如下：1.两份协议系鑫源公司与案外人签订，与本案无关；2.两份协议所载明的内容不能直接反映鑫源公司内部存在股东相互制衡机制，即使存在内部制衡机制，亦不能约束公司外部关系；3.张力未将《认购协议》相关情况告知公司其他股东，不代表合同相对人廖明刚存在串通虚假交易行为；4.《协议书》载明的合作开发物业为“2区地块”三号楼（建筑面积约34032.11平方米），《关于资阳市东福小区项目合作开发协议》载明的合作开发物业为“4区地块”共9栋商住房（约15万平方米），而《认购协议》载明的认购房屋面积系预测建筑面积非实际建筑面积，结合鑫源公司提交的第六组证据，可以证明交易标的并非虚假。第二组证据系原件，与鑫源公司主张本案款项的资金流向相关，予以采信。第三组证据的真实性予以确认，但证据所载明事实与本案事实无关，不予采信。第四组证据系鑫源公司单方制作，不予采信。第五组证据系本院向资阳市公安局经侦支队调取，与鑫源公司的上诉主张相关，予以采信，但证明目的是否采信，结合全案事实综合判定。第六、七组证据各方当事人对其真实性不持异议，予以采信。张忠为支持其抗辩主张，向本院提交《关于转让五号楼幢号项目的协议》、《项目合作合同》、《资阳东福小区二期三区5号楼二单元工程造价结算书》、银行借款借据及电汇凭证等证据，拟证明：廖明刚支付1500万元房价款和500万元借款的方式是通过支付款项给鑫源公司的债权人林星及林星指定的债权人，根据支付凭证到鑫源公司进行结算确认。1500万元房价款由三笔组成，第一笔为2010年12月21日支付给林星500万元，第二笔为2011年1月27日《记账凭据》上经过结算的846.70万元，第三笔为2011年1月31日《记账凭证》上记载的153.32万元，包括鑫源公司应支付廖明刚购买的东福小区3区5号楼的100万元按揭款、鑫源公司应支付廖明刚40万元工程款、鑫源公司应支付廖明刚13.3293万元水电安装工程款而实际均支付给林星。鑫源公司经质证，对其真实性、关联性持异议。张力经质证，认为款项支付是真实的，但因时间久远无法记清楚，只能以鑫源公司的财务凭证确认。本院认证意见为：在张忠为补强鑫源公司财务资料和其庭审陈述等一审证据证明力而提交的上述证据中，除两份银行转款凭证、一份协议系原件外，其余证据均系复印件，是否采信结合全案事实综合判定。经本院审理查明，张忠、张力对一审判决查明事实无异议，鑫源公司对一审判决查明事实全部持异议，主张系虚假事实。本院经审查认为，一审判决查明事实系根据张忠所提交《解除协议》、《借款协议》、《借据》等证据原件以及一审法院向公安机关调取的《认购协议》、《补充认购协议》、鑫源公司财务资料等证据形成，鑫源公司一审时未提交任何证据材料予以反驳，二审中也未就其虚假主张提供足以反驳的证据，故鑫源公司的异议不成立，本院对一审判决查明事实予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：张力是鑫源公司原法定代表人，亦是鑫源公司原股东。2013年7月22日，鑫源公司法定代表人变更为龚春丽。《认购协议》第十条约定“本认购协议经双方签字盖章后生效，双方签订的商品房买卖合同生效后本认购协议自行终止”。《认购协议》上未加盖鑫源公司印章，但张力在“出卖人法定代表人”栏签名。张忠在其起诉状和一审庭审中均陈述，由于鑫源公司未履行交房义务，廖明刚与鑫源公司解除《认购协议》和《补充认购协议》，将1500万元认购款及资金占用利息、收益损失等结算为2500万元，廖明刚将该债权转让给张忠，由张忠与鑫源公司直接签订《借款协议》明确该债权。本院还认定如下事实：2013年1月19日，四川兴瑞司法鉴定所接受资阳市公安局委托，对鑫源公司2004年7月1日至2012年12月31日期间的负债情况进行司法会计鉴定，并于2013年6月12日出具《关于鑫源公司地方各税纳税及负债情况的司法会计鉴定》（以下简称《会计鉴定》）。《会计鉴定》载明“送检材料：（一）2004年7月1日至2012年12月31日原始依据、记账凭证、现金日记账、银行存款日记账、总账、明细账等；（二）对张力等人的讯问笔录；（三）其他相关材料。……三、鉴定意见……2.截止2009年12月31日，鑫源公司账面负债122369434.94元，实际负债156662079.31元；截止2011年11月20日，鑫源公司实际负债113297755.45元；截止2012年12月31日，鑫源公司实际负债262338574.91元”。《认购协议》约定的认购房屋于2013年12月8日取得商品房预售许可证。鑫源公司陈述，该幢楼目前已销售完毕。2015年11月26日，资阳市公安局经侦支队向鑫源公司作出《关于鑫源公司申请问题的回复》，载明“……东福小区四期规划中的一整幢商品房的认购款，协议额总价约为5800万元，合同约定廖明刚先交纳1500万元定金，并借款500万元给张力，合计2000万元。事后此笔债务（系笔误，应为债权）被廖明刚转给张忠。资金流转情况：该笔2000万元由廖明刚直接支付林星，因一部分资金系廖明刚直接转给林星，一部分资金系林星提供其他债权人账户收取资金，故无法明确查明廖明刚支付2000万元资金流向。仅能调查出，林星账户于2010年12月至2011年12月，收取廖明刚转款29笔，金额合计1694万元。期间，鑫源公司出具四张收据：2010年12月21日，以张力出具的500万元收条作为依据，开具了一张500万元的收据给廖明刚；2011年1月10日，以林星出具的600万元收条作为依据，开具了一张500万元的收据和一张153.3293万元的收据给廖明刚；2011年1月27日，以张力出具的846.70万元收条作为依据，开具了一张846.70万元的收据给廖明刚。收据金额合计2000.0293万元……三、案件办理情况。2013年4月3日，对鑫源公司涉嫌逃税立案侦查，对原法定代表人张力采取相应强制措施，案件正在进一步侦查中”。本院认为，本案争议焦点为：一、《认购协议》、《补充认购协议》的性质及效力；二、《认购协议》约定的1500万元认购款和500万元借款是否实际支付；三、张忠与廖明刚之间是否构成债权转让；四、本案是否涉嫌刑事犯罪应予移送。关于第一个争议焦点。就查明事实看，《认购协议》约定了认购房屋的坐落位置、预测面积、价格及付款时间等商品房买卖合同的必要要素，并在第三条约定认购房屋应于2011年11月30日前取得预售许可证并正式开盘销售，以及第十条约定《认购协议》在双方签订正式的商品房买卖合同后自行终止。而《补充认购协议》则进一步明确了认购房屋产权办理相关事宜。可见，纵观两份协议的约定内容，除《认购协议》专门约定500万元借款外，鑫源公司与廖明刚之间并无借款的意思表示，《认购协议》和《补充认购协议》性质上应当为商品房买卖预约合同，一审法院认定其明为买卖、实为民间借贷错误，本院予以纠正。由于预约合同只是双方当事人承诺在约定期限内订立本约的预备性协议，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，故《认购协议》、《补充认购协议》不以商品房预售许可证取得为合同生效要件，鑫源公司关于《认购协议》、《补充认购协议》因违反有关商品房预售许可证的强制性规定而无效的主张不能成立。《认购协议》、《补充认购协议》系廖明刚与鑫源公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于第二个争议焦点。财务管理作为公司经营管理的重要环节，是公司企业对财务管理体系建立、维护，对会计核算与监督的制度保障。根据《中华人民共和国会计法》规定，公司企业必须以实际发生的经济业务为依据进行会计核算，填制会计凭证、登记会计账薄。就查明事实看，鑫源公司的收款收据、记账凭证等财务资料明确记载了鑫源公司收到廖明刚支付的1500万元认购款和500万元借款的事实；资阳市公安局经侦支队作出的《关于鑫源公司申请问题的回复》亦载明，2000万元资金的流转情况为廖明刚直接支付林星或者林星的债权人，期间鑫源公司向廖明刚出具了四张金额合计为2000.0293万元的收据。其中，四张收据的时间、金额，与鑫源公司财务资料载明的时间、金额相互一致。结合张忠对2000万元款项构成的合理陈述，足以认定廖明刚通过将款项支付给林星以及林星债权人的方式，已实际完成支付鑫源公司1500万元认购款和500万元借款的义务。鑫源公司诉称廖明刚未实际支付款项，但却未提供有关该公司财务资料虚假或者会计人员伪造、变造会计凭证的反驳证据。因此，根据民事诉讼证据规则，本院对其主张不予采纳，一审法院认定正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点。鑫源公司诉称，廖明刚与张忠未就1500万元认购款签订债权转让合同，鑫源公司也未收到债权转让通知，故廖明刚与张忠之间不构成1500万元债权转让。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，债权转让作为法律赋予债权人的一项权利，须同时满足三个构成要件：一是存在真实、合法、有效的债权；二是具有转让行为；三是履行通知义务。其中转让行为和通知义务的履行，既可以是书面的，也可以是口头的。就查明事实看，虽无直接书面证据显示廖明刚与张忠签订有1500万元债权转让合同或者廖明刚履行了通知鑫源公司的义务，但张忠的起诉状和庭审陈述、张忠与鑫源公司签订《借款协议》和《补充协议》的事实以及该两份协议中多次出现“借款总额（1500万元）”、“直到2000万元借款归还完毕为止（注：2000万元之中1500万元为合作项目款，500万元为乙方向甲方的借款）”的表述，已经形成完整的证据锁链，足以认定各方通过张忠与鑫源公司直接签订《借款协议》的方式，完成廖明刚向张忠转让债权和廖明刚履行通知鑫源公司的义务；且廖明刚一审时也出庭作证，证明其债权已转让给张忠。可见，张忠与鑫源公司之间不存在真实的2500万元借款法律关系，《借款协议》来源于《认购协议》解除后结算债权的转让，即《借款协议》的基础法律关系为商品房买卖预约合同。关于债权转让的金额。按照《补充认购协议》的约定，2012年2月28日是鑫源公司承担违约责任的时间点，而廖明刚与鑫源公司签订《解除协议》的时间是在2012年1月17日，此时履行期限尚未届满，鑫源公司尚不构成违约，不适用《补充认购协议》中关于违约责任的约定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，廖明刚对鑫源公司享有返还1500万元认购款并赔偿损失的请求权。虽然双方在《解除协议》中约定资金占用利息及收益损失计算为1000万元，但在鑫源公司对本案债权提出根本性抗辩的情况下，作为廖明刚债权受让人的张忠，并未提供该损失金额具体构成的证据，故鑫源公司应当承担返还张忠1500万元认购款及其法定孳息的责任。以上孳息按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率，自1500万元款项支付之日起计算。张忠主张的另外1000万元，因缺乏法律依据，本院不予支持。对于《认购协议》中的500万元借款债权的转让事实，有《债权转让协议书》、《债权转让通知书》佐证，本院予以确认。由于各方对该借款的还款期限和利息标准没有约定，一审法院以张忠提起诉讼之日即2014年7月30日、以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率作为利息的起算时间和利率标准正确，本院予以维持。关于第四个争议焦点。鑫源公司诉称，《认购协议》系张力、廖明刚、张忠等人恶意串通炮制的虚假协议，即使协议真实有效，案涉债务也属于张力的个人债务。其支撑观点主要包括：《认购协议》的签订方式不符合鑫源公司关于全体股东共同同意方能对外签约的制衡机制、《认购协议》的交易标的虚假不实、认购款没有汇入鑫源公司账户、《会计鉴定》载明的鑫源公司对外债务中不含案涉款项等。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，法定代表人执行职务所产生的一切后果由法人承担。《认购协议》载明出卖人为鑫源公司，也有时任法定代表人张力签名捺印，足以使合同相对人廖明刚相信与之建立交易关系的对象是鑫源公司。鑫源公司其他股东是否知晓该交易，以及该交易方式是否符合鑫源公司内部的股东制衡机制，均对公司外部的合同相对人不构成约束力；其次，《认购协议》约定的认购房屋已于2013年12月8日取得商品房预售许可证，并按鑫源公司的陈述，目前已销售完毕，足以印证《认购协议》的交易标的并非虚假不实；最后，从《会计鉴定》载明内容看，不能直接反映鑫源公司对外债务中是否包含案涉款项，即使不含案涉款项，该鉴定结果也因其内部性，对外部合同相对人不具约束力。而且，如本案第二个争议焦点所述，廖明刚系通过将款项支付给林星以及林星债权人的方式完成对鑫源公司的支付义务。即廖明刚在冲抵林星债权的过程中，其债权也不可能在《会计鉴定》载明的鑫源公司对外债务中反映出来。因此，作为廖明刚债权受让人的张忠，根据合同相对性原理向鑫源公司主张权利符合法律规定。至于张力是否滥用其股东权利、违反其高级职员义务或者股权转让时隐瞒公司债务，不属于本案审查范围。张力如果给鑫源公司及其股东造成损失，鑫源公司及其股东可根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，依法向张力主张其合法权益。综上，鑫源公司的上诉请求不能成立，但其部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2014）资民初字第43号民事判决；二、资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向张忠返还认购款1500万元并支付资金占用利息（利息自2011年1月31日起，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向张忠偿还借款本金500万元及利息（利息自2014年7月30日起，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；四、驳回张忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由张忠负担109843元，由资阳鑫源房地产开发有限公司负担81957元；诉讼保全申请费5000元，由张忠负担2863元，资阳鑫源房地产开发有限公司负担2137元。二审案件受理费141800元，由张忠负担81208元，由资阳鑫源房地产开发有限公司负担60592元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 敏审判员 杨鲁静审判员 李海昕二〇一六年十二月一日书记员 于宜平