中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三申字第64号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州蓝态环保科技有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市番禺区。
法定代表人：张华，该公司总经理。
委托代理人：倪敏，广东合邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：奥托恩姆科技有限公司。住所地：美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路****号***座（4450StateHighway360，Suite100，Grapevine，TX7605，USA）。
授权代表：JerryDonald，该××普通合伙人成员。
委托代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
再审申请人广州蓝态环保科技有限公司（以下简称蓝态公司）因与被申请人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第346号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
蓝态公司申请再审称：一、原审及二审事实认定错误主要发生在以下几方面：（一）错误否定蓝态公司与奥托恩姆公司代理商签订的《定货合同》所显示的价格（单价14500元，最终价格12000元）为该软件的正常价格。（二）错误认定奥托恩姆公司提交的一份网站价格信息的复印件的真实性，从而认定了所谓“奥托恩姆公司中文官网价格”，并把其作为确定蓝态公司赔偿数额的重要参考依据。（三）法院认定奥托恩姆公司提交的证据显示涉案软件在大陆定价与境外不同，从而否决了蓝态公司主张的“涉案软件的市场售价应按奥托恩姆公司的官网上显示的定价”是错误的。（四）从再审补充的新证据，更证明了奥托恩姆公司涉案产品当时大陆代理商的字面上价格就是1.45万元，其实际销售价为8.5折。1.从蓝态公司的工作人员王小花和奥托恩姆公司代理商工作人员袁勤之间在起诉前的邮件往来和QQ记录及起诉后的电话录音来看，涉案软件的字面单价就是1.45万，口头单价1.38万，后双方在8.5折的基础上讨价还价到1.2万，所谓12.8万元的价格绝非正常销售价，而是对侵权厂商的索赔性价格。2.2013年9月，第三方广州思锐网络科技有限公司王某甲向蓝态公司代理商即上海软众公司就同样的产品进行询价，得到的答复是：字面上的报价为2.5万元，口头报价可以打8.5折，即2万或2.1万，并明确承认在2011年和2012年的价格为1万多元，2013年才把该产品的价格提上来。（五）法院认为奥托恩姆公司请律师并做公证必产生律师费和公证费，在奥托恩姆公司所获得的判赔金额远远低于诉求金额，从而大部分败诉的情况下，判律师费全由蓝态公司承担是合理的。这是事实认定错误和法律适用错误，因为：1.无任何证据证明律师已收奥托恩姆公司律师费、公证处已收取奥托恩姆公司公证费，奥托恩姆公司应承担举证不能责任。2.在法律适用上，对《著作权法》第49条的“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及最高法《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的“律师费用计算”理解错误。蓝态公司认为，上述的“合理开支”中的“合理”有两个层次：一是费用总额计算合理；一是费用分摊合理。一、二审法院只注重费用总额计算的合理性，忽视了费用分摊上的合理性，从而导致判决结果极不合理。根据《广东省律师收费规定》，律师收费正常是按争议财产的一定比例收费。所以，奥托恩姆公司在庭审中提出蓝态公司要赔偿奥托恩姆公司25万元实际损失，若按25万元实际损失计算律师费用，蓝态公司承担奥托恩姆公司的律师费1.5万元是合理的，然而法院判决仅支持奥托恩姆公司3.35万元的实际损失赔偿，在此情况下，要蓝态公司承担全部的1.5万元律师费用就不是合理的，而是应该按实际判决赔偿数与奥托恩姆公司要求赔偿数的比例来分担律师费。二、原审及二审法院在法律适用上的错误表现在以下几个方面：（一）在理解及适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条时，考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，综合确定赔偿数额时出现偏差，导致赔偿数额远远高出了奥托恩姆公司的实际损失。该第25条的适用前提是：奥托恩姆公司的实际损失或蓝态公司的违法所得无法确定。第25条作为补充条款让法官行使自由裁量权，是立法者在无法确定实际损失或违法所得采取的最后办法。然而本案，尽管无法确认奥托恩姆公司的具体实际损失或蓝态公司的违法所得，但却能确认奥托恩姆公司的实际损失的上限。也就是说，所谓的无法确认实际损失数额仅是相对的无法确认，而不是绝对的无法确认。因为，蓝态公司仅是自用，没有贩卖盈利，也没有做出其他的行为去损害奥托恩姆公司的商誉，且用的时间并不长。因此，对于奥托恩姆公司来说，因蓝态公司使用该软件所造成的损失，绝不可能超过该软件的正常价格，这就是实际损失的上限。（二）关于诉讼费用的分担，二审法院认定由蓝态公司承担全部诉讼费用并无不当。原审的上述错误，除了上述依据《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第19条：“原告滥用诉权，故意提出不存在的巨额赔偿导致诉讼费不合理增加，应合理分担诉讼费”这一理由外，这也是原审法院对《诉讼费用缴纳办法》第29条的规定适用错误。第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各自负担的诉讼费用数额”。二审法院认为一审法院根据本案的具体情况决定由蓝态公司负担全部的诉讼费符合法律规定，并无不当。一审和二审法院曲解第29条规定，是对法官自由裁量权的滥用。综上所述，请求事项：1.依法撤销（2014）穗中法知民终字第346号的民事判决；2.驳回奥托恩姆公司的诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费由蓝态公司与奥托恩姆公司依法分担。
奥托恩姆公司答辩如下：一、关于涉案软件的正常销售价格。上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，具体负责在中国营销、促销以及分销奥托恩姆公司的软件产品，包括涉案MDaemon邮件服务器软件，授权有效期为2006年8月1日至2015年12月31日。奥托恩姆公司与软众公司约定软件的销售价格为12.8万元，价格的制定主要是考虑到软件汉化的成本、进出口关税、在销售过程中税收的差异、销售成本、销售策略、奥托恩姆公司对中国技术人员及销售人员进行培训所花费的成本、提供技术支持所花费的成本、代理商的合理利润等因素。本案一审时奥托恩姆公司提交了软众公司与北京毕普创新科技有限公司签订的《定货合同》、转账凭证、增值税发票来证明软件销售的价格，此价格为涉案软件的正常销售价格。二、关于涉案软件的中文官方网站报价。在国内，奥托恩姆公司的主要销售途径是客户通过奥托恩姆公司的中文官方网站（）下载最新版软件的试用版本进行试用，试用期满后通过购买奥托恩姆公司的注册码即可正常使用该软件。因此，奥托恩姆公司的中文官方网站有涉案软件的信息、试用版软件下载通道及软件的报价。一审时奥托恩姆公司提交中文官方网站软件报价的页面截图也是为了说明奥托恩姆公司的报价与软众公司销售给北京毕普创新科技有限公司的软件价格能够相印证。蓝态公司虽对奥托恩姆公司提交的中文官方网站软件报价页面截图的真实性予以否定，但是没有提供有效的证据予以反驳。蓝态公司认为奥托恩姆公司中文官网报价不真实，奥托恩姆公司是可以提供更多销售合同予以证明的，只是蓝态公司会以同样的理由进行抗辩。因此，一、二审法院虽未完全按照奥托恩姆公司的报价确定赔偿金额，而是将该报价作为赔偿金额的参考，也是合理的。三、涉案软件在各国的售价差异及奥托恩姆公司与代理商的关系。根据奥托恩姆公司的销售规则、软件在各国的销售环境、软件的后续技术支持及维护需要由各个国家代理商的技术服务人员提供等因素，奥托恩姆公司针对提供的软件类别不同制定了不同的软件售价。本案中，奥托恩姆公司提交的证据显示在奥托恩姆公司的英文官方网站（）有涉案软件在各个国家的报价，选择“china”即可进入到奥托恩姆公司的中文官方网站。又根据奥托恩姆公司给软众公司的授权可知软众公司与奥托恩姆公司之间是代理关系，则涉案软件在中国大陆地区的报价所涉及的法律责任由奥托恩姆公司承担。因此，蓝态公司认为奥托恩姆公司与软众公司是独立的法人、独立核算、损失不能等同、主张损失的依据不能是在中国的售价是荒谬的。四、蓝态公司提交的证据不属于新证据。蓝态公司补充的“新证据”皆是其在一、二审中着重提及的资料，其也曾以邮件形式发送给了奥托恩姆公司的代理人。这些证据都是蓝态公司一直掌握的，并不属于我国民事诉讼法规定的“新的证据”。另外，对于软众公司员工违反软众公司与奥托恩姆公司对软件售价约定的私自报价行为，由于这些报价单未加盖软众公司的公章，定货合同也未能实际履行，奥托恩姆公司会通过追究违约责任的方式与软众公司进行协商，要求其整顿销售流程。五、关于二审法院认定的合理开支。本案的律师费是奥托恩姆公司与代理人口头约定按小时进行计算的，此种约定不违背相关法律法规的规定；公证处是国家的公证机关，本案涉及多本公证书，因此必然产生公证费用。因此，虽然二审法院认定的合理费用并不足以弥补奥托恩姆公司的实际支出，却也是有事实及法律依据的。综上，奥托恩姆公司认为广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第346号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，最终判决的赔偿金额虽不足以弥补奥托恩姆公司的损失，但其合理性不容置疑，何况蓝态公司明知使用涉案软件涉及侵权，却在未经授权的情况下继续使用，具有侵权的主观过错。因此，请求贵院依法驳回其再审申请。
本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷。蓝态公司申请再审的主要理由是：一、二审判决确定的赔偿数额以及案件受理费的分担是否恰当。
《中华人民共和国》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
本案中，蓝态公司认为涉案软件的市场售价应以奥托恩姆公司中国大陆代理商给蓝态公司的报价来确定，因奥托恩姆公司中国大陆代理商与蓝态公司之间签订的《定货合同》中注明“此特价有效时间：2012年6月30日前款到有效”，因此该“特价”是在特定的对象、特定的时期、特定的条件下达成的，不具有普遍适用性，而且该《定货合同》最后没有得以实际履行，故一、二审判决认为不能以该《定货合同》所确定的价格作为计算奥托恩姆公司本案实际损失的直接依据，只能作为参考依据之一，并无不当，本院予以支持。
蓝态公司认为涉案软件的市场售价应按奥托恩姆公司英文官网上的报价来确定，奥托恩姆公司则认为其根据销售规则、软件在各国的销售环境、软件的后续技术支持及维护需要由各个国家代理商的技术服务人员提供等因素，针对提供的软件类别不同制定了不同的软件售价，因此其英文官网上的报价与中文官网上的报价不同，不能以其英文官网上的报价作为计算本案经济损失的依据。为此奥托恩姆公司提交了其中文官方网站软件报价页面截图，并提供了其大陆代理商与案外人签订的《定货合同》以及相应的转账凭证、增值税发票等予以佐证。本院对此认为，奥托恩姆公司针对不同国家的市场制定不同的价格，有其合理性，因此在存在英文官网报价与中文官网报价不一致的情况下，不能仅依英文官网报价来确定本案所涉软件在中国大陆地区的销售价格。但是，奥托恩姆公司大陆代理商与案外人签订的《定货合同》所涉的软件与本案所涉MDaemon10.1.1软件属于不同的版本，因此一、二审法院认为该《定货合同》约定的价格不能作为计算奥托恩姆公司本案实际损失的依据，是正确的。
综上，由于现有证据难以计算奥托恩姆公司的实际损失，也无法计算蓝态公司因侵权所获得的利益，因此，本案应根据蓝态公司侵权行为等情节，在五十万元以下确定赔偿数额。本案需要考虑的情节应当包括涉案计算机软件的类型、奥托恩姆公司大陆代理商曾与蓝态公司签订的《定货合同》所约定的价格、奥托恩姆公司中文及英文官网报价、奥托恩姆公司大陆代理商与案外人签订的《定货合同》所约定的价格、蓝态公司侵权的主观恶意、奥托恩姆公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素。需要指出的是，蓝态公司曾与奥托恩姆公司大陆代理商达成购买涉案软件的协议，在该协议没有实际履行的情况下，蓝态公司未经奥托恩姆公司或者其代理人的许可，擅自使用涉案计算机软件，其侵权主观恶意明显，故应加重处罚。奥托恩姆公司为制止蓝态公司的侵权行为，委托了公证机构进行公证取证，并委托律师参加诉讼，为此奥托恩姆公司必须支付相应的公证费和律师费，因奥托恩姆公司没有提供相应的合同、票据等证明其实际支付的金额，故一、二审法院根据本案的实际情况确定公证费、律师费分别为1500元、15000元，该确定的费用并没有明显过高，本院予以支持。综上，一、二审法院酌情确定蓝态公司的赔偿额为5万元并无不当，本院予以维持。
二、关于一、二审判决确定的案件受理费分担是否恰当的问题
因知识产权属于无形财产，知识产权权利人在起诉时往往难以断定其所享有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失，因此，苛求权利人在起诉时即提出与法院最终判定的赔偿数额相一致的诉讼请求，并因此要求权利人按差额比例负担诉讼费用，不仅对权利人不公平，也有违有关知识产权法鼓励知识产权人维权的立法本意。故原审法院根据蓝态公司构成侵权的事实和本案具体情况，判令蓝态公司承担本案一审全部诉讼费用，并无明显不当，本院予以维持。
蓝态公司申请再审时补充提交“新证据”，拟证明奥托恩姆公司涉案软件当时大陆代理商的字面上的价格就是1.45万元，其实际销售价格为8.5折。但是，这些证据均是蓝态公司在一、二审已经提及的资料，不属于民事诉讼法规定的“新证据”。尤其需要指出的是，即使采信这些证据，但正如前面所分析的，也不能作为计算奥托恩姆公司本案因被侵权所遭受的实际经济损失的直接依据，而只能作为参考依据之一，因此本院对蓝态公司申请有关证人出庭作证拟证明其“新证据”的真实性的请求不予支持。
综上所述，蓝态公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广州蓝态环保科技有限公司的再审申请。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 黄 凤