河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终359号
上诉人（一审被告）：宋文国，男，1967年12月24日出生，汉族，农民，初中文化，住隆尧县，
委托代理人王忠贤，河北昭庆律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张保欣，男，1954年3月24日出生，汉族，农民，初中文化，住邢台市桥东区，
委托代理人：张莎莎，河北国途律师事务所律师。
委托代理人：张建立，河北国途律师事务所律师。
上诉人宋文国与被上诉人张保欣买卖合同纠纷一案，隆尧县人民法院于2014年7月18日作出（2013）隆民初字第1296号民事判决。张保欣不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日作出（2014）邢民二终字第293号民事判决，已经发生法律效力。宋文国不服，向河北省人民检察院申诉，2015年11月25日河北省人民检察院作出冀检民抗[2015]294号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2016年2月26日作出（2016）冀民抗14号民事裁定，决定本案指令本院再审。2016年7月12日本院作出（2016）冀05民再27号民事裁定，撤销本院（2014）邢民二终字第293号民事判决和隆尧县人民法院（2013）隆民初字第1296号民事判决，发回该院重审。隆尧县人民法院于2016年11月1日作出（2016）冀0525民初1604号民事判决。宋文国不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋文国的委托代理人王忠贤，被上诉人张保欣及其委托代理人张莎莎、张建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋文国上诉请求:请求撤销隆尧县人民法院（2016）冀0525民初1604号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、（2016）冀0525民初1604号民事判决，明显偏袒被上诉人一方。双方协议签订后，上诉人于2012年3月12日按照被上诉人的指示将第一车树苗送达其指定场所，因上诉人无法卸车，加之当时树苗处于卖方市场，上诉人购买树苗必须预先付款，故上诉人与被上诉人商量后，上诉人将原合同约定货到付款的约定变更为先付款后供树苗的约定，这一点可以从被上诉人分三次给上诉人预付货款的收条予以证实，上诉人按照被上诉人给付的货款积极履行了供货义务。上诉人共向被上诉人供应树苗八车，共计24974棵，双方除第一车按每棵5.2元结算外，剩余七车树苗均是按照每棵5.5元计算，24974棵树苗折款136850.6元，由于被上诉人仅支付11万元，上诉人多次向其索要预付货款，但被上诉人予以推诿，故上诉人在被上诉人拒不履行支付货款的情况下，遂停止履行合同。一审判决认定被上诉人尚欠上诉人树苗款3893.6元这一事实也可证实是由于被上诉人不履行支付货款的情况下，上诉人才停止供货，证明被上诉人违约在前，上诉人所供的树苗合款已远远大于被上诉人所给付的货款，故上诉人不存在违约的行为。2、一审判决认定被上诉人预期利益损失85706.4元明显错误，且适用法律错误。退一步讲，即使上诉人存在违约行为，根据《合同法》第一百一十九条的规定，作为买受人的被上诉人也有义务采取适当措施防止损失的扩大，被上诉人应当采取适当措施减少损失，否则不得就预期损失向上诉人主张责任。综上，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张保欣辩称，答辩人认为宋文国所诉无事实和法律依据，应依法驳回宋文国的上诉请求。1、宋文国未按约定供应树苗，致使合同无法履行，一审法院认定宋文国违约，事实清楚，证据确实充分。2、一审法院判决宋文国赔偿答辩人预期利益损失，证据确实充分，适用法律正确。3、宋文国认为答辩人没有采取适当措施防止损失扩大属实错误。双方协议后，宋文国未按约定发货，答辩人多次督促其发货，但其口头答应却故意拖延并不与答辩人见面。众所周知，种植杨树具有季节性，因宋文国拖延导致答辩人错过种树时节，无法采取其他措施补救。
张保欣向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告宋文国给付原告多付树苗款53143.2元。2、判令被告赔偿原告损失210000元。
一审时当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:
1、2012年3月9日原、被告所签订协议书。双方约定被告向原告供应树苗约20万棵，品种速生杨107、108，价格5.2元/棵，每天送货20000棵，根据送货数量货到付款。协议生效后，原告付预付款20000元。就该协议书原被告均无异议，该协议应系双方的真实意思表示，应受法律保护。
2、2012年3月6日张保欣与刘志恒协议书。双方约定张保欣向刘志恒在宁晋县承接的工程供应树苗约200000棵，品种速快杨107、108，价格6元/棵，每天送货20000棵，根据送货数量一次性结清。原告原审阶段提供该协议书复印件，再审阶段，刘志恒出庭，接受当事人质询，出示了张保欣与其签订的协议书，陈述了双方间树苗买卖的过程，后张保欣未按约定供应树苗，单方终止履行合同。经比对张保欣与刘志恒二人提供的协议书，内容一致，字迹一致，系同一人书写后复印，张保欣、刘志恒各在协议书上签字。张保欣与刘志恒间的协议书，该院予以确信。
3、树苗照片三张。原告称被告供应树苗存在质量问题，有9866棵树苗不能栽种，提供照片三张。被告不予认可。该照片来源性存疑，与本案是否存在关联性无法确定，且照片也无法证实被告供应树苗中有9866棵存在瑕疵，三张照片不能作为定案依据，该证据不予采信。
4、证人陈某、王某1证言。对被告的履约情况，原告称被告仅供应树苗20800棵，其中9866棵树苗存在质量问题。申请证人陈某、王某1出庭作证，证人陈某系张保欣女婿，王某1系张保欣干兄弟，与原告存在利害关系，王某1的证言多是听原告所说，不是耳闻目睹与案件有关联的客观情况，二人证言不能作为认定案件事实的依据。原告主张依陈某、王某1证言该院不予认定。
5、证人王某1、巩某证言。对原告因被告停止供货赔偿刘志恒损失7万元主张，其申请证人王某1、巩某出庭。巩某系张保欣雇员，其同王某1与原告均存在利害关系，二人证言证明力不予认定。结合刘志恒在再审阶段的出庭证言，对张保欣赔偿70000元一事并不知情，对原告此项主张，不予确信。
6、2012年3月9日证明（收款20000元）、3月13日证明（收款20000元）、3月14日证明（收款50000元）、3月9日工商银行转账凭条（20000元）、3月13日工商银行转账凭条（20000元）、3月20日宋文国银行交易清单（20000元）。原告称向被告付款150000元，被告称原告付款110000元。在2012年3月9日、13日宋文国分别出具收据20000元，张保欣分别银行转账20000元，银行转账与收据中的20000元是否系同一款项，因张保欣在诉状中自认4次付款110000元，现仅依据转账凭条和收据，不足以证明张保欣3月9日、13日分别付款40000元，张保欣付款150000元的主张，不予采信，应认定张保欣付款110000元。
7、宋文国银行卡交易明细，自己所写的供树苗八车清单，证人王某2、李某证言。宋文国称其向原告供树苗八车共24970棵，运费都有其支付，第二车时双方口头协商变更了付款方式，由货到付款改为原告预付款再发货，树苗价格涨为5.5元/棵，树苗总价值136850.6元，银行卡交易明细无法证明其主张，本人书写供树苗清单无张保欣签字确认，无法作为证据使用，证人王某2与宋文国存在利害关系，其证言不能作为定案依据，证人李某证言对供货数量及单价不知情，不能证明宋文国主张，以上证据均不予采信。
隆尧县人民法院一审认为，原被告签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容真实，合法有效，双方都应恪守履行。本案争议的焦点为：一、双方协议内容是否发生过变更，协议书终止履行的原因。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”由此合同变更主要是当事人双方协商一致的结果。本案中双方当事人签订了书面树苗买卖的协议书，确定了双方权利义务，在合同履行过程中，合同个别条款是否发生过变更，即合同价格及合同履行方式是否存在变更。被告宋文国主张事实存在，其有义务对自己的主张所依据的事实提供证据加以证明，1、关于合同价格变更，协议书约定5.2元/棵，宋文国称第二车时变更为5.5元/棵，张保欣在起诉状中认可了5.5元/棵，张保欣称系笔误，在变更诉求申请书中对单价予以纠正。张保欣作为完全民事行为能力人，应对其与宋文国间纠纷所形成的债权债务明晰，由张保欣诉状中的计算方法：110000元-（10934棵×5.5元）元=60137元，公式清晰，结果正确，不能简单以笔误而所回避，苗木5.5元/棵的单价应系双方在合同履行中通过实际履行行为变更合同内容。宋文国此项主张，予以采信。2、合同履行方式变更，即协议书约定的“先货后款”是否变更为“先款后货”。宋文国未提供证据加以证明，张保欣予以否认。由2012年3月14日的宋文国收条，时间和发货数量及支付价款可能存在与“先货后款”不一致的情形，因一次交货方式的不同无法认定合同履行方式存在变更，变更与否还需要双方当事人协商合意，故宋文国此项主张，不予采信。且合同履行方式变更与否与双方合同的终止履行有无关联，宋文国应承担举证责任，宋文国未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。
张保欣称宋文国在协议签订后一个月内供应树苗20800棵，远不及协议约定的200000棵，后宋文国终止供货，应系合同的违约方。宋文国称双方在合同履行过程中合同内容发生变更，由“货到付款”变更为“款到交货”，因张保欣未能及时付款，其终止履行协议，张保欣应系合同违约方。双方协议书关于合同履行方式的变更无法确认，是否系宋文国终止履行合同的根本原因无法确定。当事人对变更内容无法达成一致，应视为未变更，仍按原合同内容履行。协议签订后张保欣履行了付款义务，宋文国并未按合同约定的日20000棵供应树苗，其自称从2012年3月12日-23日供树苗24974棵，远低于合同约定数量，后宋文国单方终止供应树苗应系合同违约方。
二、原告张保欣损失如何确定。1、被告供应树苗的数量。张保欣称20800棵，有9866棵存在质量瑕疵。宋文国称24974棵，树苗质量均合格。宋文国将树苗运至张保欣承接工地后，应要求张保欣方出具收货凭证，宋文国主张24974棵并未提供相应证据予以证实，应承担举证不能法律后果，应以张保欣自认的20800棵树苗认定双方交易的数量。张保欣所称9866棵树苗存在质量瑕疵，未提供有证明力的证据加以证明，不予支持。张保欣接收树苗20800棵，单价5.5元/棵（第一车树苗单价5.2元/棵，宋文国自认供苗1688棵），（20800-1688）棵×5.5元+1688棵×5.2元=113893.6元，张保欣尚欠宋文国树苗款3893.6元。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”预期利益损失赔偿受法律明确保护。张保欣称因宋文国终止履行合同，致使其向第三方刘志恒的树苗供应不能继续履行，其与刘志恒的协议约定，供应树苗品种速生杨107、108，单价6元/棵，其与宋文国约定的树苗价格5.2元/棵，供应数量20万棵，宋文国实际供货20800棵，其余179200棵没有履行，未履行树苗所形成的预期利损失应予承担。预期利益是当事人所期望在合同履行后可以实现和取得的财产利益，张保欣此项主张，于法有据，予以支持，考虑当事人在合同履行中树苗单价发生变更，张保欣预期利益损失为179200棵×（6元-5.5元）=89600元。由损益相抵原则，张保欣应从损失中扣除获利3893.6元（欠付苗款），即89600元-3893.6元=85706.4元。3、张保欣称其向第三方刘志恒赔偿损失70000元，此费用应由宋文国承担，张保欣对其诉求并未提供有证明力的证据加以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：
一、被告宋文国于本判决生效后十日内给付原告张保欣85706.4元。二、驳回原告张保欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5247元，由原告张保欣负担3538元，由被告宋文国负担1709元。
经二审审理查明，2012年3月6日张保欣与刘志恒签订协议书，双方约定张保欣向刘志恒在宁晋县承接的种植工程供应树苗，品种为速快杨107、108，直径3.5-4.0cm,树苗数量约20万棵，以实际数量为准，树苗价格为6元/棵，每天送2万棵，根据每次送货数量一次性结算。2012年3月9日张保欣与宋文国签订《协议书》，双方约定宋文国向张保欣供应树苗约20万棵，以实际数量结算，品种为速快杨107、108，价款为5.2元/棵，每天送货2万棵，根据每次送货数量货到付全款；合同生效后，张保欣向宋文国付预付款2万元。双方协议签订后宋文国分别于3月9日支款2万元、3月13日支款2万元、3月14日支款5万元、3月20日收款2万元，共计11万元。宋文国主张向张保欣供树苗共24974棵，但没有提供张保欣收到树苗的证据。张保欣认可宋文国从3月12日至3月23日向其供应树苗20800棵，其中包括9866棵属于死树苗（仅提交树苗照片三张和与其有利害关系的陈某、王某1证人证言）。宋文国主张双方在协议履行过程中，已将原协议书中约定的“货到付款”变更为“先付款后供树苗”，从张保欣分三次给上诉人宋文国预付货款的收条可以证实，上诉人在被上诉人拒不履行支付货款的情况下，遂停止履行合同。张保欣否认双方付款方式发生变更，认为宋文国未按约定供应树苗，致使合同无法履行。
本院认为，上诉人宋文国与被上诉人张保欣签订《协议书》，双方之间形成了合法、有效的买卖树苗关系，双方应当按照协议的约定履行各自的义务。根据法律规定，双方协商一致，可以变更合同。本案中，上诉人宋文国主张双方在协议履行过程中，已将原协议书中约定的“货到付款”变更为“先付款后供树苗”，从张保欣分三次给上诉人宋文国预付货款的收条可以证实。但从三份收条上来看:2012年3月9日宋文国支2万元的收条，结合协议书内容可以认定为张保欣按协议约定支付的2万元预付款。2012年3月13日宋文国出具支2万元收条和2012年3月14日宋文国支树苗款5万元收条，即使按宋文国出具的供树苗清单来看，3月12日送1688棵按5.2元/棵为8777.6元；13日送1107棵按5.5元/棵为6088.5元；3月14日送3554棵按5.5元/棵为19547.00元，3月17日送3225棵按5.5元/棵为
17737.50元，可能存在与“货到付款”不一致的情形，但宋文国也未按给付预付款数额供应树苗，无法确定协议付款方式进行变更，且变更与否还需要双方当事人协商一致，而张保欣称双方之间不存在变更付款方式，其提前给宋文国的款项，是由于宋文国称资金紧张，其担心无法及时供应树苗才支付给宋文国的，故宋文国主张协议约定的付款方式发生变更无法确定，双方在未达成一致意见的情况下，应视为原协议约定的付款方式未发生变更。双方仍应按照原协议约定的付款方式供应树苗及结算。宋文国主张的由于付款方式发生变更，张保欣不能支付货款的情况下上诉人才停止供树苗理由不能成立，不能支持。
双方协议中约定，宋文国每天送树苗2万棵，在张保欣履行了付款义务情况下，宋文国从签订合同至终止送货（3月23日最后一车）共送树苗20800棵，后宋文国单方终止送货，故原判认定宋文国系合同违约方并无不当，予以确认。根据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，张保欣请求赔偿应得预期利益损失有合法依据，应予支持，原判认定张保欣的预期利益损失为89600元并无不当，应予维持。对于张保欣与刘志恒签订的协议书，虽然张保欣原审时提交的是复印件，但刘志恒在本案再审期间出庭接受了质询，陈述了其与张保欣之间树苗买卖过程等事实，并提交了其保存的与张保欣签订的树苗买卖协议书原件，故张保欣与刘志恒之间的协议书应予采信。至于刘志恒主张其不知道赔偿7万元损失之事，并不影响其与张保欣签订协议的真实性，而且印证了刘志恒证言的可信度。对于上诉人认为张保欣没有采取适当措施防止损失扩大，不应就预期损失向其主张权利的说法，因其没有提交相关的证据，不予采信。综上所述，宋文国上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持隆尧县人民法院（2016）冀0525民初1604号民事判决。
二审案件受理费1943元，由上诉人宋文国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝辉
审判员 张怀喜
审判员 孙瑞刚
二〇一七年三月十六日
书记员 路敬贤