四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民再终字第13号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：郑学超，男，1934年6月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市南山区。
委托代理人：安志民，四川省绵阳市均衡法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省科学城久信科技有限公司，住所地四川省绵阳市。
法定代表人：李东升，董事长。
委托代理人：杨曼曼，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人：朱劲松，四川致高守民律师事务所律师。
再审申请人郑学超因与被申请人四川省科学城久信科技有限公司（简称久信公司）专利合作合同纠纷一案，不服本院（2013）川民终字第738号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年12月5日作出（2014）民申字第882号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，开庭审理了本案。郑学超及委托代理人安志民、久信公司的委托代理人杨曼曼、朱劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑学超申请再审称，1.一审法院将专利技术合作合同纠纷案按照专利权侵权纠纷案审理，存在错误。双方于2009年5月19日签订《合作协议》，郑学超已完全履行了协议的义务，久信公司履行了协议的部分责任。久信公司背着郑学超生产38台低压动态无功补偿装置，拒不按协议约定的支付专利技术使用费和技术服务费，已构成违约。2．一、二审判决认定事实的主要依据是四川西部知识产权司法鉴定所出具的鉴定结论，但鉴定结论与实物不符。本案专利权利要求5“晶闸管分组成串地固定在竖直设置的管状铝合金散热器上，冷却风机设在散热器上方，集中排风冷却”表示得很清楚。在四川西部知识产权鉴定所的《司法鉴定意见书》中，附有久信公司生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置柜体实物照片，清楚的显示晶闸管分组成串地固定在管状铝合金散热器上，集中排风冷却，与权利要求5完全相符。而在《司法鉴定意见书》中，权利要求5的对比材料中说，JX—SVCT补偿柜的晶闸管通风风机，是装在柜体上方，由温度继电器控制，“与权利要求5”完全不同。久信公司与鉴定单位对晶闸管技术完全是外行，将补偿柜的柜体通风与晶闸管通风混为一谈。久信公司生产的38台JX-
SVCT低压动态无功补偿装置利用了郑学超的专利技术。3．鉴定单位与久信公司非法串通，鉴定违反法定程序。请求撤销二审判决，改判久信公司支付专利技术使用费、违约赔偿金和顾问费，全部诉讼费用由久信公司承担。久信公司答辩称：郑学超的再审申请没有事实和法律依据，请求予以驳回。久信公司生产的案涉装置是使用的自己研发的技术，与郑学超的专利技术无关。
郑学超向一审法院起诉请求：判令久信公司按约向郑学超支付专利使用费和专利技术服务费人民币20.4万元，支付违约赔偿金100万元，其中违反合同的赔偿金50万元，背着生产的违约金50万元，支付郑学超为制止侵权的合理开支l0万元。
四川省绵阳市中级人民法院一审查明，2009年5月19日，郑学超（乙方）与久信公司（甲方）订立《合作协议》一份，就使用属于乙方的实用新型专利“电流型无触点低压功率因数自动补偿装置”专利号ＺＬ9724××××.3、专利号ＺＬ20092014××××.8，合作生产、销售事宜达成如下协议：1.甲方责任为销售、合同签定、组织生产、流动资金准备和货款回收，对市场完全负责；2.乙方责任：提供生产所需的所有技术资料。包括：电气设备、器件的订货清单、电气原理图、接线图（含草图）、柜体尺寸及面板、柜内布置图（含草图）、生产技术要求、设备总装调试指导，乙方对技术上完全负责；3.甲方按每个项目合同总金额5%作为技术使用费和技术服务费支付给乙方，当甲方支付给乙方技术使用费和技术服务费累计达到人民币50万元之后，技术使用费和服务费减为每个项目合同总金额3%，当甲方支付给乙方技术使用费和技术服务费累计达到人民币100万元之后，技术使用费和服务费减为每个项目合同总金额1.5%；4.违约责任：(1)因乙方提供的技术资料问题，第一套低压无触点功率因数自动补偿装置不能正常可靠运行，乙方负全部责任（未按乙方技术要求制造，乙方不负责任）。乙方退回已收到的费用，并赔偿由此造成的直接经济损失；(2)甲方未按协议支付技术使用费，乙方有权要求停止生产；(3)甲、乙双方合作期间，甲方不得背着乙方自行生产、销售（或通过第三方生产、销售）低压无触点功率因数自动补偿装置（专利号ＺＬ9724××××.3、ＺＬ20092014××××.8）。甲方若违约，则应向乙方赔偿人民币50万元；(4)乙方承诺，西南、华南地区，不将本协议的“低压无触点功率因数自动补偿装置”（专利号ＺＬ9724××××.3、ＺＬ20092014××××.8）技术转让给第二家。乙方若违约，则应向甲方赔偿人民币50万元；5.甲方连续两年每年销售本协议产品合同总金额达不到300万元以上，乙方有权终止本协议，或转让技术给第二家；6.乙方差旅费和在成都的住宿费由甲方负责报销。甲方同意给乙方报销每年二次往返回家的路费。从2009年5月起，甲方每月向乙方支付人民币2,800元顾问费。本协议双方签字生效，有效期为2009年5月1日至2013年12月31日。合同涉及的郑学超所有的两份专利分别是ＺＬ9724××××.3电流型无触点低压功率因数自动补偿装置实用新型专利和ＺＬ20092014××××.8低压抗谐波动态无功补偿装置实用新型专利。其中第一份专利的专利申请日为1997年10月31日，郑学超与久信公司订约时，该专利已超出十年的有效期。第二份专利的专利申请日为2009年2月13日，双方订约时，该专利尚在有效期内。缔约后，双方开始进行合作。郑学超于协议签订之前在2008年7月22日提供“青海矿热炉低压补偿”电气原理图、接线图、布置图共16页及零星设备给罗文(久信公司的员工)；与久信公司的母公司四川久信科诚信息技术有限公司合作实施了青海华电铁合金股份有限公司矿热炉无功补偿节能改造装置工程项目；另制作样机两台，其中一台用于中物院动力部。久信公司支付了郑学超2009年5-8月的住宿费，并发放顾问费至2009年12月，2010年1月起停发顾问费。2011年1月5日，郑学超又与久信公司订立协议一份，协议约定久信公司（甲方）开发低压无触点无功补偿技术，聘请郑学超（乙方）技术把关，主要解决下述技术问题：1.控制方案的确定；2.控制系统图方案的确定；3.电器主要元器件的选择；4.柜内设备布置方案及通风、散热；5.乙方原有触发板提供给甲方，甲方如愿生产，可在此基础上改进后自行生产；6.样机柜制造及出厂调试。以上技术与支持，甲方付给乙方技术服务费共计15000元，上述方案确定后（甲乙双方签字认可），甲方支付给乙方6000元，样机柜制造及出厂调试完成后甲方支付给乙方余款9000元。乙方对其签字认可的技术方案负责，但对下列情况不负责任：1.未经乙方同意，修改乙方签字的方案；2.若生产、安装设备过程中出现情况，未通知乙方，甲方自行处理的技术问题；3.甲方自己开发的功率因数自动补偿控制器、触发器。甲方按本协议支付给乙方技术服务费，乙方为甲方工作期间的交通费、食宿费，甲方按差旅费补助标准支付给乙方。协议订立后，郑学超提供了技术服务，久信公司于2011年1月付郑学超技术服务费6000元，为其报销差旅费1235元，2011年5月付郑学超技术服务费9000元。2011年11月，郑学超要求久信公司按月发放顾问费，并同意交回按次支付的技术服务费15000元。久信公司遂补发郑学超2010年1月至2011年10月的顾问费61600元，扣除已经支付的15000元，郑学超实际领取了46600元。此后，久信公司按月向郑学超发放2800元顾问费至2012年3月。后因久信公司生产销售38台IX-
SVCT低压无功动态补偿装置，郑学超认为久信公司违反合同背着自己生产、销售，遂提起本案诉讼。
因双方对久信公司所生产的38台低压动态无功补偿装置是否使用郑学超的专利技术各执一词，一审法院委托“四川省科学技术咨询服务中心”对该38台产品是否落入郑学超ＺＬ20092014××××.8低压抗谐波动态无功补偿装置实用新型专利的保护范围进行鉴定。四川省科学技术咨询服务中心接受委托后，要求久信公司提供其产品的工艺规范未果，四川省科学技术咨询服务中心以现有资料不足，无法确保鉴定工作的科学性、公正性和专业性为由退回了鉴定资料。之后，久信公司以能够提交鉴定所需资料，鉴定结果对查明本案事实至关重要为由申请进行再次鉴定，郑学超也同意进行鉴定，一审法院遂依法选取了四川西部知识产权司法鉴定所进行鉴定。经组织质证后，双方确认如下证据为鉴定证据：1.原告的专利证书，专利号ＺＬ20092014××××.8；2.专利ＺＬ20092014××××.8的权利要求书和专利说明书；3.久信科技生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置使用说明书；4.久信科技生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置的电气图；5.2011年1月5日久信科技与郑学超签定的协议书；6.现代重工与久信科技签订的JX—SVCT低压动态无功补偿装置的技术协议书，时间为2011年1月6日；7.久信科技的专利证书，专利号ＺＬ20102025××××.5；8.38台设备的照片及利用郑学超专利技术生产的样机的照片；9.中国工程物理研究院2010年11月22日PDP20101111—45招标文件；10.河南省新乡市牧野区万新电气有限公司2012年5月2日出具的情况说明。并要求鉴定机构进行现场勘验。之后，鉴定机构进行了现场勘验，对久信公司生产的低压动态无功补偿装置和郑学超生产的样机进行了拍照。根据鉴定机构要求，双方确认补充如下材料作为鉴定材料：1.郑学超专利技术特征总体描述（含技术交底以及权利要求、说明书修改或者意见陈述放弃内容介绍等情形）；2.久信公司生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置使用说明书；3.久信公司生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置技术、工艺图纸及其关联性说明文件；4.38台装置设备照片；5.久信公司生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装工艺技术特征说明书面材料；6.久信公司生产的JX—SVCT低压动态无功补偿装置；7.专利复审委员会审查决定书；8.本案民事诉状。四川西部知识产权司法鉴定所根据上述检材及现场勘验情况出具西部知鉴（2013）专鉴字第130001号专利技术司法鉴定意见书，鉴定结论为“四川省科学城久信科技有限公司生产的JX-
SVCT低压动态无功补偿装置没有落入郑学超的ＺＬ20092014××××.8实用新型专利保护范围”。之后，郑学超以鉴定机构与被告恶意串通，鉴定结论与鉴定标的本身实际不相符合等为由申请重新鉴定。
一审法院另查明，在本案审理期间，国家知识产权局专利复审委员会于2013年4月7日作出第20189号无效宣告请求审查决定书，宣告撤销ＺＬ20092014××××.8实用新型专利的权利要求第1-4项，在权利要求5的基础上维持该专利权有效。
四川省绵阳市中级人民法院于2013年9月18日作出（2012）绵民初字第42号民事判决：一、被告久信公司在判决生效之日起十日内向原告郑学超支付顾问费58800元（从2012年4月起至2013年12月止，每月人民币2800元，共计21个月）；二、驳回原告郑学超的其他诉讼请求。案件受理费人民币15636元，由原告郑学超负担12508.8元，被告久信公司负担3127.2元。鉴定费人民币40000元，由原告郑学超负担。
郑学超不服一审判决，上诉请求：二审法院支持郑学超一审的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，根据双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审涉及的主要争议问题为：久信公司是否构成违约并应承担相应的违约责任。本院认为，郑学超与久信公司订立的《合作协议》真实合法有效。协议签订后，双方均根据协议的约定履行各自的义务。本案中，根据双方的约定，久信公司是否构成违约实质上取决于久信公司是否利用郑学超的专利技术，私自生产销售了38台JX—SVCT低压动态无功补偿装置。在原审过程中，由于双方各执一词，难以达成共识，一审法院依法委托四川西部知识产权司法鉴定所进行了鉴定。鉴定结论为“久信公司生产的JX-
SVCT低压动态无功补偿装置没有落入郑学超ＺＬ20092014××××.8实用新型专利保护范围”。四川西部知识产权司法鉴定所具有相应的资质，其是根据双方当事人递交的材料，在现场勘验的基础上，作出的鉴定结论，该鉴定结论并经庭审质证，程序合法，其鉴定结论真实合法有效。虽然郑学超认为四川西部知识产权司法鉴定所的鉴定结论系伪证，私下与久信公司进行了串通，但郑学超并无相关证据证明久信公司与鉴定机构恶意串通，上述主张系郑学超的个人的主观推断。因此，久信公司不构成违约。郑学超关于久信公司违反合同私自利用其专利技术生产低压动态无功补偿装置的主张不能成立，不予支持。既然久信公司并未构成违约，则其不需要承担相应的违约责任。综上，郑学超的主要上诉请求及理由，因事实及法律依据不足，不能成立。本院于2013年12月24日作出（2013）川民终字第738号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用11400元，由郑学超承担。
本院再审查明的事实与一、二审查明的基本事实一致。
本院再审认为，一、关于一审法院是否将专利技术合作合同纠纷案按照专利权侵权纠纷案审理的问题。郑学超在一审起诉时，以久信公司、四川帝奥环保节能工程有限公司、厦门中物信风新能源技术股份有限公司为被告，请求三被告停止侵权行为，由久信公司支付郑学超专利使用费和专利服务费等费用20.4万元和支付违约金100万元。在第一次开庭后，在法院释明不能侵权、违约同时请求的情况下，郑学超自愿撤回对四川帝奥环保节能工程有限公司、厦门中物信风新能源技术股份有限公司的起诉，并变更诉讼请求为判令久信公司按约向郑学超支付专利使用费和专利技术服务费人民币20.4万元，支付违约赔偿金100万元，其中违反合同的赔偿金50万元，背着生产的违约金50万元，支付郑学超为制止侵权的合理开支l0万元。一、二审法院均围绕郑学超的诉讼请求进行了审理，特别是二审归纳本案争议焦点问题明确为久信公司是否构成违约并应承担相应的违约责任，并未涉及专利侵权问题，故郑学超申请再审称一审法院按照专利权侵权纠纷案审理，程序违法的理由不能成立。二、四川西部知识产权司法鉴定所出具的鉴定结论是否应当被采信的问题。1.在一审诉讼中，郑学超与久信公司就久信公司生产的38台JX—SVCT低压动态无功补偿装置是否使用了郑学超的专利技术问题各执己见，因涉及专门性问题，一审法院认为需要鉴定，经双方当事人同意，并由双方当事人选定的四川西部知识产权司法鉴定所为鉴定机构，该鉴定所具有相应的资质，故委托鉴定程序合法。2.在一审委托鉴定时，郑学超多次要求委托鉴定的事项为“久信公司生产的低压无功补偿装置是否落入郑学超的ＺＬ20092014××××.8号专利保护范围。”四川西部知识产权司法鉴定所是根据双方当事人递交的材料，在现场勘验的基础上，针对郑学超要求的鉴定事项作出的鉴定结论。该鉴定结论并经庭审质证，程序合法，郑学超未提供该鉴定结论与客观事实不符的证据，其鉴定结论真实合法有效。故该鉴定结论应当被采信。
三、久信公司生产的38台JX—SVCT低压动态无功补偿装置是否使用郑学超的专利技术的问题。鉴定机构对郑学超专利技术原理、技术特征与久信公司的产品装置技术原理、技术特征进行了对比分析认为，产品装置与专利权利要求1记载的元器件组成、电气连接均不相同。产品装置与专利权利要求2所述的开关组成及其技术手段、技术路线均不相同。产品装置的投切触发、算法和控制与专利权利要求3所述的投投切触发、算法和控制并不相同。产品装置的非晶谐波抑制器与专利权利要求4所述波抑制器的选用材料并不相同。产品装置的散热风扇与专利权利要求5所述散热装置的设计、选材及放置位置并不相同。总之，经对两者技术特征、权利要求、说明书内容、技术实现过程等比较表明，JX-
SVCT装置的全部技术特征与ＺＬ20092014××××.8专利要求中记载的全部技术特征并不相同，两者不存在技术特征涵盖，技术范围基本相同或者等同情形，两者不具有相应的同一性、一致性。鉴定结论为“久信公司生产的JX-
SVCT低压动态无功补偿装置没有落入郑学超ＺＬ20092014××××.8实用新型专利保护范围”。根据上述鉴定机构的分析意见，能够证明久信公司生产的38台JX—SVCT低压动态无功补偿装置没有使用郑学超的专利技术，以及没有落入郑学超ＺＬ20092014××××.8实用新型专利保护范围。
四、郑学超申请再审称四川西部知识产权司法鉴定所与久信公司非法串通，但郑学超并无相关证据证明久信公司与鉴定机构恶意串通，故郑学超该项再审理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，郑学超申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2013）川民终字第738号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 漆光碧
审判员 王晓东
审判员 甘海涛
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张文涛