辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1538号
上诉人（原审原告）：ＸＸ,男,1955年7月2日出生,汉族,锦州锦固水泥有限公司退休干部，住锦州市凌河区。
委托代理人：侯云峰，辽宁秋铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：齐卓,男,1954年7月30日出生,汉族,东北金城锦州基础工程处退休干部，住锦州市古塔区。
委托代理人：白伟，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘阿新，女,1959年8月7日出生,汉族,东北金城锦州基础工程处退休干部，住锦州市古塔区。
上诉人ＸＸ与上诉人齐卓、刘阿新因债权转让合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太河区人民法院（2015）开民初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托代理人侯云峰，上诉人齐卓及其委托代理人白伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人ＸＸ原审诉讼请求。事实与理由：原审认定本人欠齐卓借款5万元错误。事实上是本人获知被上诉人处有笔架山商业街门市房的房源出售,即找到齐卓购买一户并预付5万元房款，于2003年5月12日签订«抹帐协议书»,以48万元价格在齐卓处购买锦州市经济技术开发区渤海大街一段4-14号房屋(如不能交付则交付房屋状况相同的4-5号房屋),并通过三方抹账方式交付剩余房款。原审认定本人未在房屋建成后积极采取措施主张权利致使损失扩大,故无权要求赔偿可得利益损失,并驳回该请求是错误的。因开发公司在诉讼过程中将房屋另行出售给他人，导致齐卓实际履行交付4-14号房屋不能,但齐卓又将4-5号房屋另行出售他人,导致根本性违约,故应赔偿没有交付房屋这一违约行为造成的一切经济损失。
齐卓上诉请求：恳请二审法院对原审判决第二项给予改判，本人不承担违约责任，并由ＸＸ承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审法院认定违约金计算标准存在错误。2003年5月20日，齐卓、ＸＸ和金城公司三方签订的«抹帐协议书»第六条违约责任：甲乙丙三方一致同意本协议上述条款内容，违约方支付对方违约金贰万肆仟元整（房款5%）。该《抹账协议书》是三方在平等、自愿基础上做出的真实意思表示，而原审法院判决并没有尊重三方做出的真实意思表示，却单独引用“中国人民银行当时公布的同期同类贷款利率”来计算，此判决违约责任明显违反协议三方“意思自治”原则，故原审法院在认定事实上存在明显错误。二、原审法院计算违约行为起算时间存在错误。双方诉争房屋是在2003年5月20日签订《抹账协议书》，该房屋于2004年6月24日才交付竣工。在签订合同时，房屋并不具有现房交付的客观条件。另外，上诉人将锦州华纺开发二部取得抵账房屋手续和书面凭证全部交付给ＸＸ，当时ＸＸ对签订抹账房屋现状和债权手续是明知并给予认可，故上诉人在2003年5月20日至2004年6月24日期间不存在违约行为。2004年至2009年期间，上诉人将房屋现有手续全部交付给ＸＸ，ＸＸ对该房屋完全可以独自行使“占有、使用、收益和处分权”。ＸＸ在此期间从未因行使上述权利而找本人进行解决，是ＸＸ在此期间怠于行使权利造成的。ＸＸ在多年诉讼期间并没有对诉争房屋进行诉讼保全，造成该房屋在诉讼期间被锦州华纺开发公司卖给他人以获高利，导致本人给付不能。如本案存在违约行为，应以2014年1月24日锦州市中级人民法院作出判决书视为违约行为发生之日。三、上诉人在履行合同中不存在违约行为。2014年1月24日锦州市中级人民法院作出的（2013）锦民一终字第00718号判决书内容：是因锦州华纺公司与齐卓、金城公司签订的《补充协议》约定将争议的B段14号房屋以抵付工程款方式给付了齐卓和金城公司，但并未实际履行，齐卓、金城公司并未事迹取得房屋所有权。通过此判决认定结果可查明，是锦州华纺开发公司的原因造成上诉人和被上诉人之间无法履行本合同。原审法院认定事实与（2013）锦民一终字第00718号判决书内容相违背，明显存在矛盾。
上诉人刘阿新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
ＸＸ向一审法院起诉请求：2003年5月12日，原告与被告齐卓及张树润签订《抹账协议书》，约定被告齐卓将其施工取得的锦州华纺置业有限责任公司开发建设的锦州经济技术开发区渤海大街一段4-14号房屋以48万元的价格出售给原告，如不能交付则交付房屋状况相同的4-5号房屋，就此达成房屋买卖协议。房款通过协议签订前原告已付齐卓5万元及张树润对齐卓享有债权42万元转让给原告相抵，再由张树润代原告付齐卓现金1万元，共计48万元，协议签订后房款即付清。协议同时约定齐卓于2003年6月15日前将购房协议书和购房发货票给原告，2003年7月30日前交付竣工房屋给原告。协议签订后，齐卓迟迟未能交付约定的房屋给原告。2009年原告在齐卓的要求下将齐卓、华纺公司等人诉至法院，要求华纺公司交付渤海大街一段4-14号房屋，经几年诉讼，锦州市中级人民法院于2014年1月24日作出（2013）锦民一终字第00718号民事判决书，认为原告与华纺公司不具有法律关系而应另行主张权利，判决驳回原告诉讼请求。判决生效后，齐卓因本案提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2014年8月18日作出（2014）辽审三民申字第00799号民事裁定书，驳回再审申请。原、被告签订的《抹账协议书》，其内容实为房屋买卖合同，现齐卓交付渤海大街一段4-14号房屋不能，亦违约将取得的渤海大街一段4-5号房屋另行处置而导致不能按约取得该房屋，经与齐卓协商不成，因被告刘阿新与齐卓是夫妻关系，故诉至法院，要求判令解除双方签订的房屋买卖合同，被告返还原告购房款48万元，赔偿原告约定价格与现价格差损失81.75万元，被告赔偿原告2003年8月1日至今按同类地段房屋租金29万元，并承担鉴定费和诉讼费用。
一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。锦州华纺置业有限责任公司开发二部是锦州华纺置业有限责任公司的内设机构，不具备法人资格。因被告齐卓是东北金城建安总公司锦州基础建设工程处项目经理，以工程处的名义承建了锦州华纺置业有限责任公司开发二部在锦州经济技术开发区笔架山商业街的工程，锦州华纺置业有限责任公司开发二部拖欠工程款，于2002年9月24日与东北金城建安总公司锦州基础建设工程处签订补充协议，约定将笔架山商业街B段5号、8号、9号、12号、14号、15号六户门市房作为工程款给付东北金城建安总公司锦州基础建设工程处，产权归东北金城建安总公司锦州基础建设工程处，锦州华纺置业有限责任公司开发二部无条件出据办理房照等有关手续，并约定此房不能公开出售，但可自行处理及开工、交工、验收、决算等一些条款，由锦州华纺置业有限责任公司开发二部负责人赵铁山、东北金城建安总公司锦州基础建设工程处及齐卓和锦州市太和区建设监理公司加盖了公司公章和个人名章。2003年4月18日，被告齐卓与案外人郭启安达成借款协议，约定被告齐卓向郭启安借款20万元，借期二个月，并约定了利息给付等条款，被告齐卓用锦州华纺置业有限责任公司开发二部以工程款抵给东北金城建安总公司锦州基础建设工程处的笔架山商业街B段14号门市房作为抵押物，锦州华纺置业有限责任公司开发二部作为担保方，并约定可展期一个月及超期未还由担保方收回抵押物。借款协议书上有郭启安和被告齐卓的签名，担保方加盖了公章。2003年4月21日，锦州华纺置业有限责任公司开发二部给被告齐卓出据了一份购房协议书，购房人处是空白，售房单位是锦州华纺置业有限责任公司开发二部，协议内容是甲方（购房人）在锦州开发区笔架山商业街B段购买乙方（售房单位）B段14号门市楼房（建筑面积307,68平方米）一户，房屋售价每平方米1500元，合计461520元，及乙方预计在2003年7月1日交房和相关的产权、设施维修、保修等条款，锦州华纺置业有限责任公司开发二部在乙方处加盖了公章。2003年5月，时任东北金城建安总公司锦州基础建设工程处法定代表人的张树润用个人名义与原告ＸＸ、被告齐卓签订了抹账协议书，约定往来账款及抹账办法：被告齐卓欠案外人张树润借款42万，被告齐卓欠原告ＸＸ借款5万元，案外人张树润欠原告ＸＸ货款39万元，三方往来账款由齐卓用笔架山商住楼顶给原告ＸＸ为基础找差结算；顶账楼房位置、结构、价格：被告现有笔架山商业街B段商住楼若干套，其中B段14号楼和B段5号楼涉及本协议，将其中一套B段14号楼抹给原告，该房面积306.9平方米，框架结构，三层门市楼总价格48万元；付款方式：此房款由原告和案外人张树润共同支付被告齐卓，即被告欠原告5万元和欠张树润42万元，合计47万元，另由案外人张树润支付给被告齐卓现金1万元，总计房款48万元，三方均同意此付款方式，协议签订后立即生效，生效后原告既已付清购房款。抹帐后债务关系：原告与被告齐卓、案外人张树润与被告齐卓账款两清。交付期限及约定：被告齐卓同意在2003年6月15日前将购房协议书和购房发货票（B段14号）交给原告，被告齐卓保证如果2003年6月15日前未能将B段14号楼购房协议和购房发货票交给原告，被告齐卓将B段5号楼购房协议书和购房发货票交给原告，两楼结构、面积、价格相同，原订B段14号楼作废，原告拥有B段5号楼，若B段14号、5号楼均不能办理，按被告齐卓违约处理。被告齐卓保证在2003年7月30日前，将峻工验收后的楼房钥匙交给原告，保证该楼水、电、暖设施配套齐全，超期按被告齐卓违约处理，被告保证抹账楼一切手续合法齐全。违约责任：三方一致同意本协议上述条款，违约方支付对方违约金2.4万元（房款5%），并约定了此协议一式三份，三方各执一份，均具有同等效力，此协议书有效期限为协议签订之日起到被告交楼房钥匙后止。原告和案外人于2003年5月12日在协议上签名，被告齐卓于2003年5月20日在协议上签名。抹账协议签订后，被告齐卓将购房协议书和锦州华纺置业有限责任公司开发二部与东北金城建安总公司锦州基础建设工程处签订的以楼房抵作工程款的补充协议交给原告ＸＸ，购房发货票和楼房钥匙一直未给原告。2005年5月30日，东北金城建安总公司锦州基础建设工程处给原告出据说明，对其法定代表人张树润在2003年5月12日签字抹账行为追认为是代表单位的行为。笔架山商业街楼房峻工后，锦州华纺置业有限责任公司将B段5号、8号、9号、12号、15号五户门市房交给被告齐卓，均签订了《房屋买卖合同》和开具了购房发货票，但对B14号未开具购房发货票。被告齐卓在取得B5号房屋后即自行处理。原告在多年索要房屋未果后，于2009年以齐卓、锦州华纺置业有限责任公司开发二部、锦州华纺置业有限责任公司、东北金城建安总公司锦州基础建设工程处为被告提起诉讼，要求四当事人交付房屋及开具购房发货票、办理入户手续。案经本院和锦州市中级人民法院审理，锦州市中级人民法院认为锦州华纺置业有限责任公司不是协议的相对方，没有履行协议的义务，而齐卓和金城公司并未实际取得B14号房屋所有权，其按抹账协议给付房屋属于实际履行不能，原告ＸＸ可以另行主张权利，故于2014年1月24日判决驳回原告诉讼请求。宣判后，被告齐卓对该案进行了申诉，辽宁省高级人民法院于2014年8月19日以（2014）辽审三民申字第00799号民事裁定书裁定驳回再审申请。故原告于2015年初向被告齐卓主张权利，本案在审理过程中，经原告申请，辽宁天衡房地产与土地评估有限公司对锦州经济技术开发区渤海大街一段4-14号（笔架山商业街B段14号）房屋现价进行评估，该房单价4217元/平方米，总价129.75万元；辽宁中衡资产评估有限公司对该地段2003年8月1日至2014年12月31日期间房屋租金进行评估，租金为236250元；原告支付鉴定费2万元。
一审法院认为，原、被告及案外人张树润三方签订的抹账协议，是三方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效；该抹账协议包含两部分内容，第一部分是债权转让、债务转移，即案外人张树润将对被告齐卓享有的42万元债权转让给原告ＸＸ，同时也是对拖欠原告的债务转移给被告齐卓，三方均在抹账协议上签名，该债权转让、债务转移行为已经完成；第二部分是房屋买卖合同，即被告齐卓抵顶工程款的房屋以48万元的价格卖给原告ＸＸ，被告齐卓在签订抹账协议时向原告隐瞒了其已经将B段14号房屋用作抵押借款的事实，导致被告最终未按合同约定将购房发货票、钥匙交给原告，而后又在取得给原告备选的房屋B段5号房屋后即自行处理，并未交付原告，致使原告未能取得准备购买的房屋，被告齐卓的行为构成违约，应承担违约责任，因被告已不具备原告要求购买房屋的所有权，故原告要求解除房屋买卖合同、赔偿损失的诉讼请求本院予以支持；关于原告损失问题，原告要求被告给付未能取得房屋的现价与购买房屋时房价之差的诉讼请求，是要求赔偿可得利益损失，根据法律规定，被告违约后，原告应当采取适当措施防止损失，而原告未在房屋建成后即积极采取措施主张权利，致使损失扩大，故原告要求赔偿可得利益损失的诉讼请求本院不予支持；原告的损失应根据其对被告齐卓享有的债权，自债权转让之日起按照人民银行当时公布的同期同类贷款利率分段计算至债权还清之日。关于原告要求被告支付2003年8月1日至今的房屋租金的诉讼请求，因双方签订的只是抵债房屋而非商品房，不适用商品房买卖合同纠纷案件的法律规定，原告该请求没有法律依据，本院不予支持。关于被告提出已将买卖合同交给原告，是原告自身不履行造成过错，应自己承担责任的辩解意见，因被告未能将购房发货票交给原告，原告自身不能与开发商办理过户手续，过错在被告，故被告该辩解意见本院不采信；关于被告提出的按协议约定的5%违约金赔偿原告的观点，因原告损失已远远超过约定的赔偿金，原告请求人民法院按实际损失赔偿符合法律规定，故被告该观点本院不予采纳。因二被告系夫妻关系，被告未举证证明被告齐卓所负债务是其个人债务，故该债务应按夫妻共同债务处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告ＸＸ与被告齐卓签订的抹账协议中关于房屋买卖合同部分；二、被告齐卓、刘阿新于本判决生效后十日内返还原告ＸＸ人民币48万元及赔偿利息损失（利息自2003年5月20日起按照人民银行当时公布的同期同类贷款利率分段计算至债务还清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8620元，由被告齐卓、刘阿新负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是本案性质是债权转让合同纠纷，还是房屋买卖合同纠纷；违约责任如何承担。从本案的事实和相关证据情况看，本案是三方抹账，以转让债权抵顶房款，符合债权转让合同的法律属性。上诉人ＸＸ上诉称，在获知上诉人齐卓处有笔架山商业街门市房有房源出售，找到齐卓购买一户并预付5万元房款一节，因未提供充分证据予以佐证，故本院不予认定。上诉人ＸＸ与上诉人齐卓在抹账协议书中明确约定，丙方（齐卓）同意在2003年6月15日前将购房协议书和购房发货票（B段14#）交给乙方（ＸＸ），丙方保证：如果2003年6月15日前未能将B段14#楼购房协议书和购房发货票交给乙方，丙方则将B段5#楼购房协议书和购房发货票交给乙方。原订B段14#楼作废，乙方自动拥有B段5#楼。若B段14#楼、B段5#楼均不能办理，按丙方违约处理。丙方（齐卓）保证在2003年7月30日前将竣工验收后的楼房钥匙交给乙方（ＸＸ），丙方保证交钥匙时该楼水、电、暖等设施配套齐全，超期按丙方（齐卓）违约处理。此案上诉人齐卓未按协议约定时间交付购房发货票及楼房钥匙，应承担违约责任。但原审判决给付违约金的起算时间欠妥。双方虽然协议约定上诉人齐卓于2003年7月30日前交付ＸＸ楼房钥匙，但实际情况是2004年6月24日该楼房才交付竣工。竣工后上诉人齐卓有义务交付购房发货票及楼房钥匙。故对上诉人齐卓提出在履行合同中不存在违约行为的诉讼请求不予支持。上诉人齐卓应从2004年6月24日以后承担违约责任。至于违约责任如何承担，虽然《抹账协议书》中约定违约按房款48万元的5%支付违约金二万四千元整，但因该房屋十余年未交付，上诉人ＸＸ的损失已超过约定的赔偿金，故原审判决按中国人民银行当时公布的同期同类贷款利率分段计算至债务还清之日并无不当。至于上诉人ＸＸ提出原判认定本人未在房屋建成后积极采取措施主张权利致使损失扩大，故无权要求赔偿可得利益损失错误一节，因ＸＸ在2009年至2014年几年的诉讼中并未对诉争的4-14#房屋进行诉讼保全，开发商于2012年在诉讼过程中将本案争执的房屋高价卖掉，造成齐卓履行不能。而4-5#房屋亦早已于2007年被锦州华纺置业有限责任开发公司抵账售出，造成齐卓履行不能，故原审法院未保护ＸＸ提出的可得利益损失并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太河区人民法院（2015）开民初字第00041号民事判决第一、三项；
二、撤销辽宁省锦州市太河区人民法院（2015）开民初字第00041号民事判决第二项；
三、上诉人齐卓、刘阿新于本判决生效后十日内返还上诉人ＸＸ人民币48万元及赔偿利息损失（利息自2004年6月24日起按照中国人民银行当时公布的同期同类贷款利率分段计算至债务还清之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8620元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳芬
审 判 员 郭慧峰
助理审判员 翟红兵
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 ＸＸ晶