海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南一中民三终字第48号
上诉人（原审原告）文峰。
委托代理人朱建军。
委托代理人陈柳龙。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司五指山市支行。
负责人张昌平。
委托代理人廖向琦。
委托代理人何柳青。
原审第三人杨许森。
原审第三人周丽萍。
原审第三人李海雄。
上诉人文峰与被上诉人中国农业银行股份有限公司五指山市支行、第三人杨许森、周丽萍、李海雄因委托理财合同纠纷一案，不服五指山市人民法院作出的（2013）五民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日在本院公开开庭审理了本案。上诉人文峰及其委托代理人朱建军、陈柳龙，被上诉人中国农业银行股份有限公司五指山市支行的委托代理人廖向琦、何柳青，第三人周丽萍到庭参加诉讼。经本院依法送达开庭传票，第三人杨许森、李海雄无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月6日，李海雄从其账号为＊＊的账户中取款200000元，并以此资金在被告中国农业银行股份有限公司五指山市支行（以下简称五指山农行）处开设账户，账号为＊＊。2009年3月9日，李海雄以现金取款40000元；2009年3月10日，李海雄以现金取款45000元；2009年3月11日，李海雄以现金存款10000元；2009年4月22日，以现金存款的方式分三次存款共54300元；2009年4月23日，以银联消费方式消费1020元；2009年6月17日，现金支取20000元；2009年7月29日，现金支取20000元；2009年8月3日，现金取款10000元；2009年8月12日，现金支取25000元；2009年8月14日现金支取13000元；2009年8月17日，现金支取10000元；2009年8月18日，现金支取5000元；2009年8月20日现金支取5000元；2009年8月28日现金支取20000元；2009年8月31日，现金支取45000元；2009年9月2日，现金支取5000元；2009年11月26日，现金存款40000元；2009年11月27日，现金支取40000元；2010年3月29日，现金存款50000元；2010年6月21日，从人民银行大额系统转入100000，备注为还款；2010年7月7日，现金存款60000元；2010年7月13日，现金存款80000元；2010年9月3日，现金存款40000元；2010年10月11日，现金存款70000元；2010年11月10日，现金存款130000元；2010年12月6日，现金存款80000元；2010年12月30日，转账500000元入案外人吴勇账号为6228460150000212214的账户；2011年5月3日，现金存款80000元；2011年5月4日，现金支取49990元，同日，从ATM机转支50000元；2011年5月5日，现金支取45000元；2011年5月6日，现金支取45000元；2011年5月24日，现金存款50000元；2011年5月26日，现金支取49990元；2011年8月3日，通过银联系统分两次消费共1020元；2011年8月4日，现金存入80000元；2011年11月4日，通过ATM机转支50000元；2011年11月13日，通过ATM转支20000元；2011年11月15日，通过ATM机分五次现金支取共10000元；2011年11月24日，现金存款90000元；2011年12月2日，通过ATM机分两次转支共40000元，分三次现金支取5400元，同日，在柜台转支45000元至周丽萍账号为6228480150191788515的账户中；2012年2月24日，通过ATM机现金支取100元；2013年7月11日，李海雄账户中余额为20.62元。从2009年3月6日开户以来，李海雄共存款1214300元，取款670520元，转账给吴勇500000元，转账给周丽萍45000元。2010年4月7日，原告文峰以转账开户的方式在被告处开设账户，从账号为6228480150112671014的账户中转账207508.15元开设了账号为6228450150000916311的账户，并于同日以现金存款的方式存入10000元，同时开通短消息通知业务。2010年4月28日，原告通过现金存款的方式存入14400元；2010年6月2日，原告通过转账取款的方式取款100000元转入第三人周丽萍账号为＊＊的账户；2010年6月3日，原告以现金存款的方式存入41600元；2010年10月14日，原告通过叶东账号为＊＊的账户转款38300元到原告账户；2010年12月7日，原告通过转账取款的方式将200000元转入第三人周丽萍账号为＊＊的账户；2010年12月21日，原告以现金方式存入70000元；2012年10月23日，原告以转账取款的方式将10000元转入第三人周丽萍账号为＊＊的账户，将70000元转入第三人周丽萍账号为＊＊的账户；2010年12月29日，原告以现金方式存入40000元，并于同日现金取款40000元后又现金存入40000元；2010年12月30日，原告通过现金取款40000元；2011年1月8日，原告通过现金存款31500元；2011年1月26日，原告通过现金存款120000元；2011年1月26日，李海雄以现金取款的方式从账号为＊＊中取款51389.67元并注销该户，同日，原告现金存款51389.16元并通过现金取款200000元后将该款存入第三人周丽萍账号为＊＊的账户；2011年3月9日，原告通过现金取款5000元；2011年3月31日，案外人张从雄以现金存款的方式为原告存入60000元；2011年4月11日，原告通过转存方式存入60000元；2011年6月2日，周丽萍通过现金取款100000元；2011年6月3日，原告通过现金存款30000元；2011年7月1日，原告通过ATM机分三次转支共50000元；2011年7月4日，案外人吴勇以现金存款的方式为原告账户存入500000元；2011年7月14日，原告现金存款90000元，同日现金取款45000元，通过ATM机转支50000元；2011年7月15日，原告通过ATM机转支50000元，通过现金取款45000元；2011年7月26日，原告通过ATM机转支10000元；2011年7月28日，原告现金取款49990元，通过ATM机转支50000元；2011年7月29日，原告通过ATM机转支50000元，通过现金取款40000元；2011年8月3日，原告通过ATM机转支50000元；2011年8月4日，原告通过ATM机转支50000元；2011年8月5日，原告通过ATM机转支50000元，通过现金取款49990元；2011年8月24日，原告现金存入110000元；2011年9月3日，原告通过ATM机转支50000元；2011年9月5日，原告现金支取30000元后现金存入10000元；2011年9月8日，原告通过ATM机转支40000元；2011年12月2日，原告通过ATM机分两次转存共40000元；2012年3月21日，原告通过ATM机支取2000元；2012年4月16日，原告现金支取30000元；2012年5月27日，通过刷卡消费204元。2012年10月5日，原告通过ATM机分两次支取共4000元；2013年3月29日，原告通过银联系统取款两次共4000元。截止2013年6月21日，原告6311账户中的余额为290.28元。原告从2010年4月7日开户以来，共存款1564697.31元，利息885.33元，取款884980元，转账给周丽萍或周丽萍现金取款共680000元。原告还曾于2008年7月25日开设了账号为＊＊的基金账户，2008年7月28日购买了产品名称为农银汇理行业成长的基金产品，认购金额为20000元，填写了《中国农业银行客户资料登记表》及《个人客户风险承受能力评估问卷》。2008年11月7日，原告赎回该基金，赎回后金额为19196.40元，2008年11月8日，原告通过ATM机转支19196.40元。2013年7月8日，原告以账号为＊＊的银行卡已丢失为由补办了账号为＊＊的银行卡。该账户余额至今为0元。2011年11月4日，原告文峰用第三人杨许森的身份证在被告处开设账户，账号为＊＊。开户时账户金额为10元。2011年11月13日，第三人周丽萍以杨许森的名义填写了一份《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》，并在银行打印部分打印上产品代码为＊＊，产品类型：境内自营，产品名称：2011年第145期“金钥匙*本利丰”人民币理财“安心得利”，起息日：2011年11月15日，到期日：2012年3月15日，产品风险等级：低风险，客户风险等级：保守型，现钞金额：2902737.70元。但客户经理工号及主管处并无签章，在该委托书落款处加盖了被告的业务专用章。第三人周丽萍代杨许森在客户处签了名并将该委托书交给原告文峰。2011年11月13日，第三人杨许森账户中并没有2902737.70元的资金划转记录。截止2013年4月27日，该账户余额为0元。第三人周丽萍从2006年9月至2007年底担任被告单位的运营主管，2007年底至2008年4月没有担任该职务，2008年4月至2011年11月13日一直担任被告单位的运营主管。被告单位的运营主管主要是营业机构临柜业务的组织者、管理者、监督者，其并没有向客户推荐理财产品、为客户办理理财业务的职责。2013年10月1日，第三人周丽萍因涉嫌伪造金融票证被五指山市公安局立案侦查，2013年11月29日，经五指山市人民检察院批准逮捕。第三人杨许森、李海雄与原告系朋友关系。2013年7月13日，文峰向法院提起诉讼，请求：确认本案五指山农行与第三人于2011年11月13日签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》有效；判令五指山农行返还文峰委托投资理财款人民币2902737.70元；五指山农行支付理财投资款2902737.70元的银行利息667629.67（自2011年11月14日至2013年7月14日止，共计575天，按每日万分之一的四倍利息，即2902737.70元×每日万分之一×575天×4=667629.67元）。
原审法院对原告文峰提交证据的认定：对证据1《原告及第三人杨许森身份证复印件》的真实性和证明内容予以认定。对证据2《账户历史明细（杨许森）》和证据4《账户历史明细（文峰）》的真实性予以认可。对证据3《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》，因该证据是否真实已被公安机关以伪造票证案立案侦查，故对该证据的真实性暂不予认定。对证据5《声明》（杨许森、李海雄）的真实性及内容予以认可。对证据6《银行卡》的真实性予以认定。对证据7《询问笔录》的真实性予以认可。对证据8认购明细的真实性不予认定。
对被告提交证据的认定：对证据1中国农业银行理财产品协议、证据2风险测评问卷、证据3第145期金钥匙本利丰《产品说明书》样本、证据4《理财产品认购／申购委托书》样本的真实性、关联性予以认可；对证据5尾号6311账户明细及原始凭证、证据6尾号5210账户明细及原始凭证、证据7尾号3219账户明细的真实性予以认可；对证据8《2011年某客户购买“金钥匙*本利丰”的理财产品认购／申购委托书》、证据9《2011年某客户购买“金钥匙*安心得利”的理财产品认购／申购委托书》的真实性予以认可；对证据10基金及理财购买成功系统记录示例（出自农行综合应系统）、证据11《理财购买成功后客户账户交易明细示例》的真实性予以认定；对证据12《五指山农行冼书记与文峰短信记录》的真实性予以认可；对证据13《2013年6月22日案件风险排查询问记录》、证据14《2013年6月23日案件风险排查询问记录》、证据15《书面交代材料》的真实性予以认可；对证据16《五指山市公安局关于周丽萍伪造金融票证案的侦办情况》的真实性予以认定。
原审法院依申请调取的证据：原审法院在第一次开庭后要求被告提供了尾号为7163账户的明细及应原告申请向五指山市公安局调取了关于委托书的鉴定文书，并向被告调取了关于运营主管工作职责、管理办法、原告在被告处所有开户的明细。经原、被告、第三人质证，对调取证据的真实性、合法性予以认可，对证据的真实性、合法性予以认定。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个，一、原告是否是适格的主体。本案所涉委托书上虽是第三人周丽萍以第三人杨许森名义填写，但经第三人杨许森陈述，其并不否认委托书上的账户是原告文峰使用其身份证开户，第三人杨许森并不实际拥有该银行卡，开户资金亦是原告文峰的。故虽该委托书上的名字系以第三人杨许森开具的，但实际的拥有人应是本案原告文峰，故文峰作为本案原告起诉是适格的主体。二、第三人杨许森与被告之间的签订的委托书是否有效。从本案的证据上看，该委托书系由第三人周丽萍自行填写的，委托书上客户签名亦是由第三人周丽萍签字，并非杨许森本人签名，虽然该委托书上所使用的账户系原告使用第三人杨许森的名义开设的，实际使用人亦是原告，但原告无法证明该委托书的签订系经其授权周丽萍代第三人杨许森签署的，且本案系委托合同，即原告委托被告为其购买理财产品，根据理财产品的购买流程来看，原告首先应在被告处存入足额资金，与被告签署理财产品协议并进行风险承受能力测评，以开通理财服务功能。依据被告所提供的《中国农业银行理财产品协议》范本4.4条的约定“乙方（农行）与甲方（客户）签订《理财产品认购／申购委托书》的行为并不代表甲方已经成功认购对应产品，甲方认购成功的数额以乙方实际划转的资金为准。”虽然原告与被告在签订理财委托书之前并未与被告签订理财产品协议，但在签订委托书之后原告没有将委托书确定的金额2902737.70元汇入其所开设尾数为3219的理财账户中，被告无法冻结并划扣相应款项。本案中，原告并没有证据能够证明在尾数为3219的银行卡中有2902737.70元资金被被告成功划扣，在被告的业务系统中亦无任何存档记录，且原告在2008年7月曾在被告处购买了一次基金产品，原告对理财产品的购买流程应当是知晓的，因此，原告与被告之间的委托购买理财产品的合同成立但尚未生效。三、原告要求被告返还投资款2902737.70元及利息667629.67元是否有事实根据及法律依据。首先原告诉称，其投资款系由账号尾数为5210、6311的账户中所有的资金及八张理财单据构成，而从本案证据看，原告所持有的尾数5210及6311账户中，存款的数额共计2778997.31元，该资金与委托书上所记载的投资款并不相符，且原告没有提供八张理财产品的单据亦原告没有证据能够证明八张理财单据的实际金额。其次，上述两张卡除了通过现金支取、ATM机支取或转账、银联消费的共计1555500元，通过银行卡转账给吴勇500000元，共计2055500元外，第三人周丽萍从这两个账户中取款或转账725000元，该款项均转入第三人周丽萍账户或由第三人周丽萍支取现金，并没有购买任何理财产品的记录。再次，原告所持有的尾数7163的理财账户至今只在2008年7月购买过一次基金产品，数额为20000元，2008年11月回赎时金额为19196.40元，从2009年3月24日至今，尾数7163的账户中的余额为负0.19元。以上三个账户（尾数5210、6311、7163）中没有一笔能够显示原告将资金转入了以第三人杨许森名义开设的尾数为3219的账户，且原告亦没有证据能够证明八张理财单据中的资金数额。故原告主张其已将2902737.70元用于购买理财产品，并要求被告予以返还的主张，证据不足，理由不成立，本院不予支持。因原告与被告之间的委托理财合同未生效，故原告要求被告支付利息667629.67元无事实根据，本院不予支持。原告在庭审中表示，第三人周丽萍所支取或转账的725000元是原告让第三人周丽萍用于购买理财产品的，第三人周丽萍在购买理财产品后均将理财单据交给原告。但原告在第三人周丽萍购买理财产品后对其购买理财产品的名称、购买金额等均不过问，且在被告的业务系统中，根本没有原告购买理财产品的记录，故对原告的理由不予采纳。原告诉称其是通过第三人周丽萍的介绍在被告处购买了几次理财产品，基于对第三人周丽萍的信任及被告的信任才将银行卡及密码交由第三人周丽萍购买本案涉案的委托书中的理财产品，且第三人周丽萍亦向原告出具了加盖被告印章的委托书，但第三人周丽萍是否实际购买了理财产品原告无法掌控。但根据本案的证据，原告在被告处的所有账户中，仅是尾数为7163的账户于2008年7月购买了一次基金产品，且该理财产品并不是经第三人周丽萍介绍购买，而是原告自行到被告营业柜台办理。除此之外原告并无其他账户购买过多次理财产品，故原告的理由并不成立，对原告的该理由不予采纳。综上，原告的诉讼请求无事实根据及法律依据，证据不足，应予驳回。至于被告辩称本案具有经济犯罪嫌疑，法院应当裁定驳回原告起诉，将有关材料移送公安机关。但根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件涉及经济犯罪若干问题的通知》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”及第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检查机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检查机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检查机关。”的规定，第三人周丽萍作为被告单位的中层管理人员，向原告出具了加盖被告单位印章的理财委托书，且第三人周丽萍的行为已被五指山市公安局以伪造金融票证罪立案侦查。但被告对第三人周丽萍负有监管责任，如果被告因监管不力导致第三人周丽萍以被告名义对外所作出属于表见代理的行为，则被告对第三人周丽萍对外所作出的行为应承担相应的民事责任。故虽然本案第三人涉嫌经济犯罪被五指山市公安局立案侦查，但被告是否应当承担民事责任还应由法院继续审理后才能查明。因此对被告的辩称不予采纳。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十八条、第三百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告文峰的诉讼请求。案件受理费35363元，由原告文峰负担。
上诉人文峰上诉称，一、上诉人以本案第三人杨许森名义与被上诉人于2011年11月13日签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》是真实、合法、有效的。一审认定该委托书尚未生效，对此，上诉人认为，一审判决有意回避本案客观事实：（一）本案在一审中经历二次开庭，在整个庭审过程中双方当事人乃至本案第三人杨许森、周丽萍都对委托关系的客观存在均未提出异议；（二）一审判决以被上诉人办理理财产品的内部操作流程和程序规定强加于上诉人乃至普通客户显然是违背公允原则；（三）原审判决认定上诉人在签订委托书之后，没有将委托书确定的金额2902737.70元汇入其开设尾数为3219的理财账户中，并以此为由，认定该委托书“尚未生效”。同时，一审判决认定“从本案证据来看，原告所持有的尾数5210和6311账户中，存在的数额共计2778997.31元。”而且至今为止，这两张银行卡及尾数为3219的理财账户卡仍在被上诉人单位运营主管（本案第三人周丽萍）手中。如此大的一笔资金为何没有进入尾数为3219的理财账户中，资金流向何处，这恰恰说明了被上诉人内部存在监管纰漏，管理混乱的客观事实，更不能以此对抗第三人。被上诉人对此应承担相应的民事责任。二、本案第三人周丽萍以被上诉人单位运营主管的身份为上诉人代办客户账户资金往来业务和理财产品业务的行为，完全是职务行为。（一）被上诉人向上诉人出具的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》应界定为银行向客户出具的金融票据有效凭证，它证明了相对客户在银行里有委托书上的资产（见第三人周丽萍在五指山市公安局询问笔录中的陈述），是真实、合法、有效的银行金融票据凭证。（二）被上诉人单位运营主管（周丽萍）以杨许森的户名向上诉人出具的委托书的行为是职务行为。本案第三人周丽萍系被上诉人单位的运营主管，并掌管被上诉人单位营业部的业务专用章，同时担负被上诉人营业机构监柜业务的组织、管理、监督责任。其为客户办理账户资金往来业务和理财业务，完全是职务行为。该委托书上加盖的“业务专用章”，经海南省公安厅司法鉴定中心鉴定，属被上诉人单位办理业务所使用的真实印章。上诉人委托本案第三人周丽萍办理理财业务均在被上诉人单位营业场所进行。根据被上诉人在法庭上出示的证据表明，被上诉人单位恰恰在2011年推出2011年第145期“金钥匙*本利丰”理财产品，并非他人凭空杜撰出的项目。三、一审判决在证据认定和采信上有悖于公平公正原则。本案在一审法院第二次庭审中，出示原审法院从五指山市公安局调取的并经省公安厅司法鉴定中心鉴定的本案第三人周丽萍亲手书写所谓“借据”材料，在质证过程中，双方当事人以及第三人周丽萍均没有异议。该份证据材料，形式上为“借据”，但就实质而言，是本案第三人周丽萍在被上诉人的授意下，为帮助被上诉人逃避民事责任所做出的还款意向。从该“借据”来看，恰恰说明，被上诉人单位内部监管工作的纰漏和上诉人投资理财产品资金的去向。而在一审判决书中，对这份有利于上诉人的证据材料却只字不谈，有悖于公平公正原则。综上所述，请求：一、撤销五指山市人民法院（2013）五民初字第438号民事判决；二、确认被上诉人与上诉人以第三人杨许森名义于2011年11月13日签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》有效；三、被上诉人返还上诉人委托投资理财款2902737.70元；四、被上诉人支付理财投资款2902737.70元的银行利息667629.67元（自2011年11月14日至2013年7月14日止，共计575天，按每日万分之一的四倍计息）；五、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人五指山农行答辩称，一、本案《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》依法无效。五指山市公安局《关于周丽萍伪造金融票证案的侦办情况》中查明，周丽萍先后花费了文峰银行卡里的三、四十万元。2011年11月初，文峰要求周丽萍还钱，周丽萍没钱偿还，文峰就要求周丽萍出具一份关于理财方面的单据，即本案的委托书。该委托书是周丽萍在未经被上诉人同意的情况下私自伪造的，是周丽萍在五指山市一文印店制作该委托书的“银行打印”部分，然后自己填写了相关内容、签上杨许森的名字，私自盖上自己保管的业务专用章。二、被上诉人与上诉人不存在理财产品购买合同关系，委托书不能表明理财产品购买成功。本案，不论是上诉人还是李海雄或是杨许森，都没有与被上诉人签订理财产品协议，即连理财服务功能都没有开通，不可能委托认购理财产品，也并没有购买理财产品。三、上诉人三个账户内从未购买理财产品。根据被上诉人的综合应用系统及原始凭证，在2011年11月13日及以前，上诉人名下账户尾号为6311及李海雄名下账户尾号为5210的两个账户内根本没有购买任何基金或理财产品。上诉人名下账户尾号为6311及李海雄名下账户尾号为5210和杨许森名下尾号为3219三个账户，从开户至今的任何一天，三个账户余额合计最高的一天是2010年12月6日，余额合计为822933.11元，特别是2011年11月13日，三个账户的余额相加仅有10955.88元，三个账户均未发生转账存款业务，尾号3219的账户余额还是开户时的10元，该账户并没有购买2902737.70元金钥匙理财产品。四、上诉人明知没有购买理财产品或基金。上诉人和周丽萍在公安机关询问中都承认，上诉人自愿将尾号6311和尾号5210的银行卡交给周丽萍，并告诉其密码。而周丽萍在公安机关询问中还承认，代为办理的业务中仅有存款、承款、转账业务，从未发生理财或基金业务。另外，上诉人在《民事诉状》和《询问笔录》中承认，每笔业务的发生都有短信告知。五、上诉人明知委托书是周丽萍伪造。既然上诉人对四个账户余额仅有一万余元是明知并且认可，对于没有发生理财业务也应是明知的，因此，应当认为上诉人知道委托书是虚假的。六、周丽萍的行为不是职务行为。周丽萍伪造委托书并交给上诉人的行为并非职务行为。具体表现在：第一、周丽萍是运营主管，其职权是授权及监督柜台业务操作的合规性，不能直接经手任何前台业务，具体办理财业务并不在其职责范围内。第二、周丽萍是在非工作场所（某文印店）制作、伪造委托书的内容，而且是在工作场所以外交给了上诉人。第三、周丽萍制作、交付伪造的委托书的行为并非以职务的名义实施，而是在上诉人威胁下利用职务便利私自所为。第四、周丽萍出具伪造的委托书，其目的并非是为了农行的利益或履行职务，而是为了解决其个人欠款问题。七、对与本案相关借据的说明。纠纷发生后，经被上诉人多方了解核实，认为该纠纷是上诉人与周丽萍二人之间的私人财产纠纷，并多次催促双方尽快妥善解决个人纠纷。为了上诉人与周丽萍二人的私人纠纷能够妥善协商解决，由被上诉人提供协商的平台，当时上诉人与周丽萍二人均同意以借据的形式来解决，周丽萍与上诉人正是在这个基础上进行协商的，借据是由周丽萍根据上诉人与周丽萍二人协商后的意思写的，并非被上诉人的授意。上诉人和周丽萍当时对借据的内定和约定均无异议。上诉人说委托原件放在三亚家中，需到三亚取回委托书后再签署借据。但第二天上诉人变卦了，故该借据并没有周丽萍的最后签名，上诉人也不认可。该借据不能证明上诉人在被上诉人处购买了理财产品，也不能证明其理财损失，更不能证明是周丽萍为了让被上诉人开脱责任而做出的还款意向。实际上，该借据反而证明，上诉人如果有损失，那也是和周丽萍之间的私人财产纠纷，与被上诉人无关。综上，委托书是周丽萍私自伪造，严重损害了被上诉人的权益及社会金融秩序，依法当属无效。周丽萍向文峰出具伪造的委托书的行为应当是个人行为而非职务行为。被上诉人与上诉人之间不存在理财产品合同关系，上诉人并没有任何理财本息损失，其主张没有事实依据，依法应当驳回其上诉请求。
第三人周丽萍没有陈述意见。
第三人杨许森、李海雄未出庭陈述。
二审对一审证据的认证意见与一审一致，本院予以确认。
二审期间上诉人文峰提交证据三份：证据一、证人文敏与周丽萍之间短信来往，欲证明周丽萍以被上诉人名义向上诉人推荐理财产品，并占用了220余万元的理财本金；证据二、《借据》，欲证明周丽萍已经承认占用了上诉人185万元的事实；证据三、传真件“收据”，证明原来的理财产品已经达到550万元；以及证人文敏出庭证言。对于证据一、二及证人文敏的出庭证言，本院对上述证据形式的真实性予以确认，但是该证据并不能证明周丽萍使用上诉人文峰的资金实际购买了银行理财产品，故对其证明内容不予采信；证据三没有原件核对，对其真实性不予确认。被上诉人五指山农行没有提交新证据。
二审经审理查明，第三人周丽萍从2008年4月至2011年11月13日担任五指山农行的运营主管。2013年10月1日，周丽萍因涉嫌伪造金融票证被五指山市公安局立案侦查，2013年11月29日，经五指山市人民检察院批准逮捕。第三人杨许森、李海雄与文峰系朋友关系。文峰与周丽萍大概于2008年相识，俩人为朋友关系。2009年3月，文峰以李海雄的名义在五指山农行开设卡号为＊＊的账户；2010年4月，文峰在五指山农行开设卡号为＊＊的账户。开户后，文峰先后将尾号为5210和尾号为6311的银行卡及密码交给周丽萍管理。开户以来，尾号为5210银行卡共存款1214300元，取款670520元，转账给吴勇500000元，转账给周丽萍45000元，截止案发时止，该账户余额为20.62元；尾号为6311的银行卡共存款1564697.31元，利息885.33元，取款884980元，转账给周丽萍或周丽萍现金取款共680000元，截止案发时止，该账户余额为290.28元（存取款明细详见一审查明事实部分）。文峰还曾于2008年7月25日开设了账号为＊＊的基金账户。2008年7月28日，文峰本人在五指山农行柜台购买了20000元农银汇理行业成长的基金产品，并于2008年11月7日赎回，赎回后金额为19196.40元。2008年11月8日，文峰通过ATM机支取了该账户的19196.40元。2013年7月8日，文峰以账号为＊＊的银行卡已丢失为由补办了账号为＊＊的银行卡，该账户余额至今为0元。2011年10月左右，文峰要求周丽萍还款，周丽萍没有钱还，双方因此产生纠纷。2011年11月4日，文峰以杨许森名义在五指山农行开设账户，卡号为＊＊。2011年11月13日，周丽萍以杨许森的名义填写了一份《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》，理财账户为上述尾号3219的银行卡，并在银行打印部分打印上产品代码为＊＊；产品类型：境内自营；产品名称：2011年第145期“金钥匙*本利丰”人民币理财“安心得利”；起息日：2011年11月15日；到期日：2012年3月15日；产品风险等级：低风险；客户风险等级：保守型；现钞金额：2902737.70元；甲方确认所委托业务与本栏银行打印记录相符。甲方声明已清楚知悉并接受所认购／申购产品对应说明书的内容，本委托项下产品的认购／申购及其他交易行为均适用对应《产品说明书》和甲方所签署《中国农业银行理财产品协议》的约定。该委托书客户经理工号及主管处并无签章，在该委托书落款处加盖有五指山农行的业务专用章。周丽萍代杨许森在客户处签名并将该委托书交给文峰。尾号为3219的理财账户从2011年11月4日开户以来，除10元的开户金额，没有其他资金存取记录，至2013年4月27日，该账户余额为0元。
另查明，文峰申请出庭作证的证人文敏（文峰姐姐）与周丽萍之间的短信来往记载，“你好，我是周丽萍，那些钱今天还到不了，要到5月6日才能到了，事到如今我也只能坦白告知了，那笔钱我是买理财了，但不是经银行内买的，而是直接跟那些理财公司买的，因为那样收益比在银行里买的要高，昨天答应你本来是想跟对方商量看能否提前退，但是不行，因为到5月6日就可以返回了，希望你再给几天的时间给我，到时保证完璧归赵，如做不到你们可以报案…”（时间为2013年4月26日09：35）。再查明，为解决此事，周丽萍曾写下一张借据：“今收到文峰人民币：壹佰捌拾伍万元整。分别于2018年归还25万元整，2019年归还30万元整，2020年归还30万元整，2021年归还30万元整，2022年归还35万元整，2023年归还35万元整，此据”。因文峰不认可，没有签名确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一、文峰以杨许森名义与五指山农行签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》是否有效，以及五指山农行是否应返还文峰委托投资理财款2902737.70元及利息；二、周丽萍在本案中的行为是否属于职务行为，五指山农行应否承担责任。
一、关于文峰以杨许森名义与五指山农行签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》是否有效，以及五指山农行是否应返还文峰委托投资理财款2902737.70元及利息的问题。2011年11月13日，文峰以杨许森的名义与五指山农行签订《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》。从该委托书的内容来看，委托书约定有“账户／卡号＊＊，…产品名称：2011年第145期'金钥匙*本利丰'，…现钞金额：2902737.70元，…协议书编号：＊＊，…其他内容详见产品说明书。…甲方（杨许森）确认所委托业务与本栏银行打印记录相符。甲方声明已清楚知悉并接受所认购／申购产品对应说明书的内容，本委托项下产品的认购／申购及其他交易行为均适用对应《产品说明书》和甲方所签署《中国农业银行理财产品协议》的约定”。文峰收到该委托书时，应清楚并知晓委托书中约定的内容。但文峰在没有收到《产品说明书》，没有签订《中国农业银行理财产品协议》，没有向委托书中确定的理财账户汇入现钞2902737.70元的情况下，仅凭该委托书就认为周丽萍已经代为购买了金额为2902737.70元的理财产品，该理由显然不能成立。该委托书应视为双方就购买银行理财产品所达成的一个初步意向，由于文峰及杨许森并没有与五指山农行签订《中国农业银行理财产品协议》，在委托书约定的理财账户中也没有2902737.70元的资金汇入，也就是说文峰并没有实际购买委托书中约定的理财产品，双方签订的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》没有生效。因文峰并没有实际购买2902737.70元的理财产品，文峰请求五指山农行返还委托投资理财款2902737.70元及利息，没有事实依据，本院不予支持。
二、关于周丽萍在本案中的行为是否属于职务行为，五指山农行应否承担责任的问题。对于文峰上诉认为购买理财产品的资金在签订委托书之前已经交给周丽萍，是周丽萍的职务不作为行为导致资金没有汇入理财账户中。对此，虽然周丽萍在五指山农行的职务是运营主管，但文峰基于和周丽萍的私人关系将所开设的尾号为5210和6311的银行卡及密码均交给周丽萍保管，周丽萍在为文峰代办账户资金往来业务时并没有利用运营主管的职务身份，而是直接使用文峰交给的银行卡以及银行卡密码，以个人身份管理文峰的资金账户，办理资金支取手续，甚至从银行卡中直接支取资金用于个人开支，文峰本人也从账户中转账开支。因文峰已开通了账户的短信通知功能，文峰对账户内资金支取情况是了解和明知的。在《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》签订之前长达两年时间内，文峰就账户内资金的使用并没有与五指山农行签订过书面委托合同，周丽萍也没有使用文峰交给的账户购买五指山农行的任何理财产品。由此可判断，文峰将两个银行卡及密码交给周丽萍保管、使用的行为为其私人行为，周丽萍代文峰管理银行卡及密码亦为私人行为，不具有职务行为特征，亦不构成表见代理。据此，文峰是否委托周丽萍代为购买理财产品和购买何种理财产品，纯属文峰和周丽萍之间的个人委托行为，与五指山农行并无关联。文峰主张周丽萍的行为系职务行为没有事实和法律依据，本院不予采纳。五指山农行不应为文峰将银行卡和密码交给周丽萍而导致的资金损失承担偿还责任。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35363元，由上诉人文峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 昌 盛
审 判 员 蔡大武
代理审判员 邱 甜
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 周忠胜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：李雪茹撰稿：昌盛校对：周忠胜印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2014年5月26日印制
（共印20份）