广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1031民初928号
原告：陆冬干，女，1967年9月27日出生，壮族，农民，住广西隆林各族自治县。
委托代理人：黄新贵，广西中名律师事务所律师。
被告：隆林各族自治县隆林中学。
法定代表人：左吉军，该校校长。
委托代理人：卢昌财，男，1969年10月6日出生，壮族，教师，住广西隆林各族自治县。
委托代理人王永杰，广西金狮律师事务所律师。
原告陆冬干与被告隆林各自治县隆林中学（以下简称隆林中学）劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆冬干及其委托代理人黄新贵，被告隆林中学的法定代表人左吉军及其委托代理人卢昌财、王永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆冬干向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额47919.52元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金91482.72元；3、判决被告向原告支付失业保险金损失37240元；4、判决被告向原告支付低于隆林县最低工资标准支付陆冬干工资的差额总计228913.42元；5、判决被告向原告支付低于隆林县最低工资标准支付陆冬干工资的差额部分25%的经济补偿金57228.36元。事实和理由：一、仲裁对本案事实认定错误。1、仲裁关于申请人实际领到工资都超过了本县同期最低工资标准的认定是错误的。2006年2月至2016年2月隆林中学食堂工人工资发放表，保存在隆林中学财会档案处。原告陆冬干曾书面申请隆林县劳动人事仲裁委调取证据，但仲裁委员没有调取。在缺少该证据证明下，隆林县劳动人事争议仲裁委依据什么认定申请人陆冬干领到的月工资都超过了本县同期最低工资标准？在申请仲裁之前，陆冬干从被告处取得并提交的部分隆林中学食堂工人发放表证实，被告低于隆林县同期最低工资标准发放原告工资，根据《最低工资规定》第12条之规定那个，被告应补发原告最低隆林县同期最低工资标准部分228913.42元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条规定，被告应向原告支付低于隆林县同期最低工资标准部分25%的经济补偿金228913.42×25%=57228.36元。2、仲裁关于双休日由班组安排轮休，寒暑假没有报酬，法定节假日视为出勤的认定，与本案事实不符。工资发放表证实，双休日并没有安排轮休。寒暑假学生补课，原告和其他食堂职工一样仍上班，被告发给工资。法定节假日不视为出勤，没有发给原告工资。奖励工资是每月食堂营业收入超过43万元部分，按10%提成给上班职工平均分配。3、仲裁关于申请人陆冬干与被申请人隆林中学解除劳动关系前12个月的平均工资为1806.80元的认定是错误的。被告低于隆林县同期最低工资标准发放原告工资，应按最低工资标准加加班工资、超工作量工资、奖励工资等计算前12个月的平均工资，解除劳动合同前12个月原告的月平均工资为4356.32元。二、仲裁适用法律错误。1、本案由是劳动争议纠纷，不是经济补偿争议纠纷。2、关于未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额的法律适用问题。原告陆冬干于2006年2月5日与被告隆林中学建立劳动关系。2007年2月5日合同期满后，虽未签订书面劳动合同，但却继续保持事实劳动关系，因此，视为双方当事人订立了无固定期限劳动合同。请求被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张最迟应于2008年2月4日前向本委提出，而申请人于2016年5月3日才向本委提出申请，显然已经超过法定时效，应不予受理认定，属适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定本法自2008年1月1日起施行。2009年1月1日才视为双方当事人已订立无固定期限劳动合同，2007年2月1日怎能视为双方已订立无固定期限劳动合同。但劳动合同法实施条例第7条规定，应当立即与劳动者订立书面劳动合同。但被告至劳动争议仲裁之日仍未与原告订立书面劳动合同，被告的违法行为持续到2016年5月3日，所以，原告于2016年5月3日申请仲裁，没有超过法定诉讼时效，仲裁适用法律错误。根据我国劳动合同法第82条、劳动合同法实施条例第7条之规定，被告应向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资4356.32元×11=47919.52元。2、仲裁不支持申请人因用人单位违法解除劳动合同的双倍经济补偿的主张是错误的，本案不适用劳动部发（2005）12号规定“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动合同关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿”。因该规定与劳动合同法规定不一致，应不再适用。本案双方视为已订立无固定期限劳动合同，就不存在劳动合同期限由双方协商确定的问题，更不存在协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系的问题，双方应根据劳动合同法第29条之规定，全面履行义务。2016年2月5日，被告单方违法解除劳动合同，违反劳动合同法的规定，根据劳动合同法第47条、48条之规定，被告应当按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。解除劳动合同前12个月原告的月平均最低工资为4356.32元，双倍经济补偿为4356.32×10.5×2=91482.72元。三、仲裁裁决被申请人向申请人支付失业保险金损失37240元，符合《中华人民共和国社会保险法》第44条、《广西失业保险办法》第6条、第8条、第36条之规定，认定事实和适用法律正确，应予以支持。
被告隆林中学辩称：原告请求被告支付未订立劳动合同的费用没有法律依据。原、被告只是存在劳务关系，并不是劳动合同关系，并且原告的请求已经超过请求的诉讼时效。原告也不希望与被告签订劳动合同，被告支付原告的工资已经超过隆林县的最低工资标准，因此原告的请求是没有法律依据的，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：原告陆冬干于2006年2月5日到被告隆林中学学生食堂从事炊事员工作，双方签订了为期一年的书面劳动合同，之后未继续签订书面劳动合同，原告工作至2016年2月25日。2016年2月26日，被告在事先未书面通知原告的情况下，电话通知原告暂不用来单位上班。原告不服被告决定，于2016年5月3日向隆林各族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年7月10日，该委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、陆冬干与隆林中学的劳动关系自2016月2月26日终止；2、隆林中学一次性支付陆冬干解除劳动合同经济补偿金18971.40元，失业生活补助金37240元。原告陆冬干不服仲裁裁决，于2016年7月25日向本院提起诉讼。
广西壮族自治区人民政府规定，2004年10月至2015年1月隆林各族自治县最低工资标准分别为：2004年10月至2006年8月执行320元，2006年9月至2007年6月执行345元，2007年7月至2008年7月执行400元；2008年8月至2010年8月执行460元，2010年9月至2011年12月执行565元，2012年1月至2013年1月执行690元，2013年2月至2014年12月执行830元，2015年1月开始执行1000元。由被告提供原告无异议的2009年5月至2016年1月份食堂工人工资发放表记载（原告要求本院责令被告提供从2006年2月开始的食堂工人工资发放表，被告未提供2006年2月至2009年8月的工资发放表），被告每月按时发放工资，在工资总额中，有协议工资、工龄工资、超工作量补助、奖励工资，满勤奖励，但原告大部份每月上班30、31天不等，扣除法定节假后，经折算（折算表另附），被告隆林中学在向原告发放的工资中，低于最低工资标准的差额为12109元。
原告陆冬干与隆林中学解除劳动合同关系前12个月月平均工资为1763元（包含被告所发工资与最低工资标准差额），原告在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳失业保险金。
上述事实有原告提供的《证明》、《仲裁裁决书》，被告提供的2009年5月至2016年1月份食堂工人工资发放表、本院调取的隆林各族自治县劳动人事争议仲裁委员会制作的庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原告陆冬干于2006年2月5日进入隆林中学工作，岗位为食堂炊事员，陆冬干入职后，与隆林中学签订了为期一年的书面劳动合同，合同期满后，双方未续签劳动合同，但陆冬干一直在隆林中学工作至2016年2月25日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定，原告陆冬干与被告隆林中学之间存在无固定期限劳动合同关系，双方应按无固定期限劳动合同关系履行职责，承担义务。
关于原告陆冬干的诉讼请求：1、判决被告向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额47919.52元。建立劳动关系，应当订立书面合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，视时间长短分别有三种不同的法律后果：自用工之日起未超过一个月的，应予补订；超一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，用人单位需要承担支付未签订书面劳动合同二倍工资的时段为自用工之日起超过一个月不满一年，至多为11个月，而这种与劳动者付出取得相应报酬之间的一倍差额，即用人单位对其违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定而应承担的法律责任，在一定程度上具有惩罚性赔偿的性质，与劳动者付出劳动而取得的报酬有本质上的差别，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“劳动报酬”，应适用一年的仲裁时效期间，因此，陆冬干于2016年5月3日仲裁主张2006年2月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过一年仲裁时效期限，2007年2月6日之后，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，故陆冬干主张2007年2月6日之后的二倍工资差额于法无据，其请求，本院不予支持。判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金91482.72元。在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。本案中，原告陆冬干主张被告隆林中学于2016年2月26日无故将其辞退，没有提供证据证明被告隆林中学单方提出解除劳动关系的事实，同时，在仲裁过程中，被告隆林中学认为由于原告工作不认真，不服从工作安排，有迟到早退现象，只是暂停其工作，待调查核实后再安排工作，并未提出解除劳动合同，而原告陆冬干不愿意从事被告隆林中学重新安排工作，因此，应由负有举证责任的原告陆冬干承担举证不能的不利后果，其关于被告违法解除劳动合同赔偿的请求，本院不予支持。鉴于原告陆冬干不愿意再到被告隆林中学单位工作，双方已实际解除了劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的规定，被告隆林中学应当给予以原告陆冬干解除劳动合同前12个月月平均工资为基数，按双方存在劳动合同关系年限，每满一年一个月的经济补偿，即原告陆冬干工作期间为2006年2月至2016年2月，共10年，2016年1月至2015年2月其月平均工资1763元，补偿金额为10年×1763元=17630元。
判决被告向原告支付失业保险金损失37240元。原告陆冬干在工作期间，被告隆林中学未按规定为原告办理失业保险和缴纳失业保险费，致使原告不能享受失业保险待遇，因此，被告应承担赔偿原告损失的责任。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条对失业保险金的赔偿作出明确规定，即为失业人员应领取失业保证金或者一次性生活补助金的2倍，原告在申请仲裁和提起诉讼中，均要求按失业保证金计算，而仲裁裁决按一次性生活补助金计算赔偿金额，本院依照原告的请求，按照失业保险办法规定的失业保险金计算赔偿数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）、（三）项规定“累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过一年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月”，第二十条规定“累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”，并按该办法第三十六条规定的2倍计算，因此，原告陆冬干的失业保险金为19个月×1000元×70%×2=26600元。
判决被告向原告支付低于隆林县最低工资标准支付陆冬干工资的差额总计228913.42元。最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。被告隆林中学提供证据即食堂工人工资发放表中，虽然有超工作量补助、奖励工资、满勤奖，但原告工作时间大部份超过法定工作时间，而被告隆林中学未提供证据证明发放的工资当中是否已包含加班工资，是否已安排原告陆冬干补休，经折算，被告发放的工资在扣除法定节假日加班工资后，低于隆林县最低工资标准12109元，因此，被告隆林中学应当支付原告陆冬干低于最低工资标准的差额12109元。原告要求被告支付从2006年2月开始至2009年8月实发工资与最低工资标淮之间的差额以及入职后每天加班8小时，未提供证据证明以及提供的证据不能足以证明其工作期间每天都加班8小时，对该诉请本院不予支持。
判决被告向原告支付低于隆林县最低工资标准支付陆冬干工资的差额部分25%的经济补偿金57228.36元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要求在补足低于标准部份的同时，另外支付相当于低于部份百分之二十五的经济补偿”，根据前述第四项，被告隆林为中学支付原告陆冬干的工资报酬低于当地最最低工资标准12109元，应当承担经济补偿的责任，即12109元×25%=3027元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十六条第七项、第四十七条第一、三款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十条、第三十六条，《最低工资标准》第三条、第十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定，判决如下：
被告隆林中学支付原告陆冬干解除劳动合同经济补偿17630元；
被告隆林中学支付原告陆冬干失业保险金26600元；
被告隆林中学支付原告陆冬干低于当地最低工资标准支付工资的差额12109元；
被告隆林中学支付原告陆冬干低于当地最低工资标准支付工资差额赔偿金3027元；
驳回原告陆冬干的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告隆林中学负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内，预交上诉费10元（户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户银行：农行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 勾元春
二〇一六年十月十八日
书记员 文 晴