福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初340号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人钟忠专，男，1990年5月6日出生，畲族，中专文化，农民，住安溪县。因本案于2015年8月14日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人钟月娥，女，1986年5月10日出生，畲族，小学文化，农民，住安溪县。因本案于2015年8月14日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人苏福城，男，1991年4月17日出生，汉族，中专文化，农民，住安溪县。因本案于2015年8月14日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人钟通，男，1989年1月26日出生，畲族，中专文化，农民，住安溪县。因本案于2015年8月14日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）320号起诉书指控被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通犯诈骗罪，于2016年4月18日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员廖明源出庭支持公诉，被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年5月至8月期间，被告人钟忠专单独或伙同被告人钟月娥、苏福城、钟通，在莆田市和永安市新府路338号名流公馆8号楼××室租房内等地，通过互联网建立六合彩网站，利用手机拨打诈骗电话14，784人次，谎称其是香港六合彩公司的工作人员，能提供准确的香港六合彩中奖号码，骗取张某等人的报码信息费等费用128，704元汇入其掌控的银行账户。其中，被告人钟月娥参与拨打诈骗电话6，097人次，骗取97，076元；被告人苏福城参与拨打诈骗电话6，092人次，骗取97，076元；被告人钟通参与拨打诈骗电话5，130人次，骗取94，878元。2015年8月14日，四被告人被抓获并被扣押电脑一台、银行卡七张、手机十二部、SIM卡三张、网卡一张、他人身份证一张、现金23，400元及部分书证。归案后，四被告人均如实供述自己的罪行。2016年5月25日，安溪县湖上乡盛富畲族村民委员会出具证明，同意对被告人钟通进行监管和帮教。
上述事实，被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的（一）由公诉机关提供的以下证据：受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、文件鉴定意见书及通知书、电子证物检查工作记录、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、证人张某、谢某的证言、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通的供述；（二）安溪县湖上乡盛富畲族村民委员会出具的帮教证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人钟忠专单独或伙同被告人钟月娥、苏福城、钟通以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话达到五千人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），具有其他特别严重情节，部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确。四被告人在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均可比照既遂犯减轻处罚。同时四被告人已骗取部分数额既遂。被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。在共同犯罪中，被告人钟忠专起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人钟月娥、苏福城、钟通在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚；四被告人均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；四被告人部分违法所得款被扣押，均酌情对其从轻处罚。鉴于被告人钟通其所在地村委会愿意对其监管和帮教，且符合缓刑规定，依法对被告人钟通予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据四被告人的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人钟忠专犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月14日起至2020年8月13日止。）
二、被告人钟月娥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月14日起至2018年8月13日止。）
三、被告人苏福城犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月14日起至2018年8月13日止。）
四、被告人钟通犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年三个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、继续追缴被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通的违法所得款105，304元（其中，被告人钟月娥参与骗取97，076元；被告人苏福城参与骗取97，076元；被告人钟通参与骗取94，878元）及被公安机关扣押的违法所得款23，400元，共计128，704元。因属非法款项，予以没收上缴国库。
上述罚金及违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。
六、没收被告人钟忠专、钟月娥、苏福城、钟通被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 余连水
人民陪审员 林玉婷
二〇一六年六月三日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。