河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀11民终995号
上诉人（原审原告、反诉被告）：于承通，男，1964年11月3日出生，汉族，农民，住河北省故城县。
委托诉讼代理人：陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李金岭男，1967年3月12日出生，汉族，个体户，住河北省故城县。
委托诉讼代理人:任嘉，故城县顺达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马爱春,女，1968年2月25日出生，汉族，个体户，住河北省故城县。
委托诉讼代理人:任嘉，故城县顺达法律服务所法律工作者。
上诉人于承通与上诉人李金岭、被上诉人马爱春建设工程施工合同纠纷一案，河北省故城县人民法院于2018年3月7日作出2015年故民二初字第742号民事判决后，于承通和李金岭均不服向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于承通及其委托诉讼代理人陈章岩，上诉人李金岭及其与被上诉人马爱春的共同委托诉讼代理人任嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于承通上诉请求：1、撤销一审判决，改判李金岭和马爱春立即给付工程款261069元、承担涉案楼房三层楼板的偏薄部分修复及鉴定、评估费用；2、判令李金岭和马爱春赔偿于承通塔吊、工具等租赁费80482.58元；3、一、二审诉讼费用由李金岭和马爱春承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，铸成错判。一、涉案楼房的建设，双方订有书面土建工程合同，李金岭和马爱春拒不按“按工程进度付款”的约定给付工程价款，构成违约，造成停工，其应承担合同违约责任。涉案楼房总造价712480元，于承通已完成一、二、三楼的主体建设，李金岭和马爱春应付80％工程款即569984元，其实付款308915元，尚欠261069元。天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称建筑技术咨询公司）鉴定意见表明，涉案楼房主体结构合格，只是局部有质量瑕疵。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”之规定，于承通依合同约定要求支付拖欠261069元的工程价款，应当予以支持。二、一审法院判决于承通返还李金岭和马爱春工程款11529.42元，并支付其楼顶拆除、垃圾清运、楼顶返建费用33374.23元没有事实根据和法律依据。涉案楼房的三层楼板个别处薄厚不均，依法可以修复，承包人拒绝修复的发包人可以请求减少工程价款，而不是赔偿损失。本案中于承通并未拒绝修复，一审法院直接判令拆除楼顶赔偿损失无法律依据。一审法院采信河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司（以下简称艺纬格造价公司）出具的工程造价鉴定补充意见书的结论属偏听偏信。该补充意见书上的工程造价为417319.16元，而出具的结论意见仅选择了其中两项，即材料款、人工费用，舍弃了其他法定项目，如机械费、企业管理费、税金、利润、安全文明措施费等法定项目，导致楼房鉴定造价太低，判决于承通返还工程款11529.42元与事实不符。三、一审法院判决平均分担鉴定费、评估费用无事实根据和法律依据，不合法、不公平，属主观意测之举。李金岭和马爱春主张工程质量不合格，与建筑技术咨询公司质量合格的鉴定结论不符，艺纬格造价公司出具的补充意见鉴定书不完整，却被一审法院采信，以上两笔鉴定费用应由李金岭和马爱春全部承担。衡水正誉资产评估有限公司（以下简称正誉评估公司）的评估无必要性，如有质量瑕疵，责成于承通修复即可，如拒绝修复，可判令承担费用。四、李金岭和马爱春扣留于承通的塔吊和工具10个月之久，给于承通造成租赁费损失80482.58元，一审法院以与本案无关联性为由不予支持，与法不合。于承通拆塔吊、拉工具是本案建设合同解除后的清场工作，李金岭和马爱春阻挡造成损失，与本案纠纷具有关联性，他们应予以赔偿。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持于承通的诉讼请求。
李金岭上诉请求：1、依法改判一审判决第三项为于承通承担鉴定费、评估费53120元；2、判决于承通给付李金岭租赁房屋费120000元。事实与理由：李金岭对一审判决第一、二项无异议。该判决第三项适用法律错误。一审法院确认了双方在本案的过错程度，于承通承担80％的责任。为查明案情，在双方不能达成一致意见的情况下，对涉案楼房工程质量与完成楼体的用工用料价款及损失进行鉴定、核定是公平公正处理的方式，且每次鉴定双方均在法院签字，由此产生的鉴定评估费66400元，于承通也应根据其过错程度承担80%即53120元。由于于承通承建的楼体质量不合格，诉讼中进行鉴定与评估，造成该楼不能承修，自于承通2015年4月3日起诉之日至2018年4月2日签收一审判决，时间达3年之久。其间李金岭只能在外承租同规模的厂院进行生产、经营、居住，租金合计150000元，于承通应承担80%即予以赔偿120000元，以彰显公平与公正。
于承通向一审法院起诉请求：1.判令李金岭和马爱春履行合同，支付工人工资及工程款269984元；2.本案诉讼费由李金岭和马爱春承担。
在一审诉讼过程中，于承通增加诉讼请求：判令李金岭和马爱春赔偿因阻止撤出施工器械给其造成的租赁损失80482.58元。
李金岭反诉请求：1.判令于承通给付183472.60元；2.诉讼费用由于承通承担。经鉴定，涉案建设工程质量不合格，李金岭遭受实际损失57701.40元、支付鉴定费用61900元，在建设工程中于承通超支63871.20元三项合计183472.60元，于承通应予赔偿返还。
一审法院认定事实：2014年10月20日，双方签订了甲方为危凤成、李金岭（本案被告、危凤成代签名），乙方为于承通（本案原告）的土建工程合同一份，约定由于承通在营东开发区为李金岭、马爱春承建民用三层楼房一处，截止到2014年11月20日于承通已实际施工完成了一层至三层楼主体框架工程，但未竣工。期间李金岭支付于承通工程款308915元。由于双方对涉案工程的质量、工程量及工程款的给付方式产生纠纷，无法达成一致意见。后经李金岭申请，由本院委托有相应资质的鉴定机构和评估机构进行了鉴定、评估。艺纬格造价公司出具的工程造价鉴定补充意见书（冀艺鉴字[JD2017-007-1]），载明人工费75841.31元，材料费221544.27元，工程造价合计297385.58元。建筑技术咨询公司鉴定意见书（津森鉴[2015]建鉴字第087号），载明：（一）该办公楼的实际主体结构与原设计施工图不符。（二）该办公楼的混凝土构件强度均能满足设计强度等级C25要求。（三）该办公楼三层部分顶板厚度偏薄，不能满足设计及相关规范要求。（四）该办公楼二层梁（2/B轴，7～10轴之间）未发现有下挠现象。正誉评估公司针对案涉楼工程三层部分顶板厚度偏薄，不能满足设计及相关规范要求，需修复、返建，出具的资产评估报告书（衡正誉评报字（2016）第073号），载明截止评估基准日2016年3月26日，委估资产表现出来的市场价值为41717.79元，其中楼顶拆除14943.68元，垃圾清运1796.70元，楼顶返建24977.41元。李金岭已支出以上鉴定、评估的费用66400元。另查明，李金岭与马爱春系夫妻关系。
一审法院认为，李金岭将营东开发区民用三层楼房工程承包给不具备建筑施工企业资质条件的于承通，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该合同违反法律禁止性规定，属无效合同。根据第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因于承通所承建的涉案工程并未完工，不适用该法律规定。因本案土建工程合同属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，于承通要求李金岭和马爱春按照合同约定支付工程价款，于法无据，不予支持。于承通要求李金岭、马爱春赔偿租赁建筑设备的租赁费及因其他工地延工损失的诉讼请求，与本案无关联性，应另行解决。该工程已完成部分经鉴定工程造价为297385.58元，李金岭已支付工程款308915元，超过工程造价，于承通应返还超过部分工程款11529.42元。经鉴定显示于承通所承建的涉案工程存在一定质量问题，给李金岭和马爱春造成41717.79元修复损失，于承通应承担相应赔偿责任，因李金岭对于承通不具有建筑施工企业资质知情，对于因建设工程不合格造成的损失，李金岭有过错，也应承担相应的民事责任，就本案案情责成于承通承担损失的80%的责任，李金岭承担损失的20%为宜。于承通赔偿被告李金岭楼顶拆除、垃圾清运、楼顶返建费用共计33374.23元。李金岭要求赔偿租赁房屋费用的诉讼请求，因该损失属于间接损失，不予支持。李金岭支出的鉴定、评估费66400元，以双方各半负担为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、驳回于承通的诉讼请求；二、于承通于本判决生效之日起七日内返还李金岭工程款11529.42元，并支付李金岭楼顶拆除、垃圾清运、楼顶返建费用33374.23元；三、于承通于本判决生效之日起七日内给付李金岭鉴定、评估费用33200元。
二审诉讼过程中，于承通对于艺伟格造价公司的鉴定及补充意见，提出异议,申请对已完成工程量的实际价值进行重新鉴定。理由：1、鉴定意见内容不全面，造价太低，没有全面反映涉案楼房工程的实际价值，漏掉了直接取费中的机械费和其他法定项目，且补充意见书没有鉴定人员的签字及应附的资质。2、一审法院在衡水本地有相应鉴定机构情况下却委托外地司法鉴定机构鉴定，违反了就近鉴定的原则，增加了当事人的诉讼成本。
本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，认为涉案工程已完成工程量的实际价值，可通过鉴定人员到庭作证，当事人补充质证的方法来解决，故未准予于承通重新鉴定申请，通知艺伟格造价公司鉴定人员蔡翠巧于2018年7月16日到庭作证，并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，根据于承通的申请，通知河北儒信工程项目管理咨询有限公司的专业人员工程师武迎霞、李秀挮出庭代表其对鉴定意见进行质证。经过庭审质证，鉴定人员蔡翠巧当庭认可鉴定意见确定的机械费中柴油等价格低了4000元，其他工程造价成本项少算冬季施工费、二次搬运费、停水停电增加费合计2200元，代表于承通质证的专业人员武迎霞、李秀挮对此予以认同，李金岭未提出异议。由此可知，鉴定及补充意见总计少计算已完工工程成本费用6200元。
本院根据艺伟造价公司鉴定人员出具的冀艺鉴字［JD2017-007］《工程造价鉴定意见书》、冀艺鉴字［JD2017-007-1］《工程造价鉴定补充意见书》和鉴定人员出庭作证及当事人质证情况，查明：涉案三层楼房工程已完成工程量的直接费用包括人工费、材料费、机械费等合计297385.58元+42723.51元+6200元=346309.09元。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，于承通没有资质却承建李金岭三层楼房施工工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属违反法律、行政法规强制性规定的行为，其与李金岭签订的《土建工程合同》为无效合同。一审判决认定该合同无效，定性准确。
关于李金岭应给付于承通已完成工程的价款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案，于承通承建李金岭发包的三层楼房，投入的劳务、材料等已物化为李金岭的固定资产，无法返还。因此，李金岭应当给付于承通直接投入已完成工程量中的人工费、材料费、机械费等合计346309.09元，扣除已付308915元，李金岭、马爱春应再给付于承通37394.09元。于承通要求李金岭履行合同，按约定支付尚欠工程款，不符合以上法律规定，不应支持。一审判决将于承通已完成工程量中的人工费和材料费297385.58元认定为已完成部分的工程造价，与事实不符，应予纠正。
关于已完成工程的质量是否合格，修复费41717.79元如何承担问题。涉案工程质量，经司法鉴定机构森宇技术咨询公司鉴定，楼房三层部分顶板厚度偏薄，不能满足设计及相关规范要求，显然属质量不合格。李金岭作为涉案工程的业主、发包方，对自身利益应当更关心、重视，注意审查承包方的资质、施工能力，其将工程发包给无施工资质的于承通承建，存在过错。于承通明知自己不具备施工资质，仍承包涉案工程，主观过错大于李金岭，一审法院判决于承通对合同无效承担80%的过错责任，李金岭承担20%的过错责任，并据此判决于承通承担修复费用33374.23元，李金岭自行承担11529.42元，并无不当。
于承通关于已完成工程的质量合格，仅存在瑕疵的主张，无据可查，与事实不符，本院不予采纳。由于其不具备对涉案三层楼房工程施工资质，故本院对于承通提出的其可以对所谓瑕疵进行修复、不应承担修复费用的诉求不予支持。
关于李金岭要求于承通赔偿其诉讼期间的租房损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条对于合同无效或被撤销法律后果的规定，合同无效之后，当事人之间产生恢复原状、返还财产的关系，从而使双方当事人之间的利益状态恢复到合同订立前的状态。如果一方有过错，赔偿另一方的损失限于直接损失。李金岭诉求的租金损失属间接损失，一审法院不予支持，合理合法。
关于于承通要求李金岭赔偿阻止其撤出施工器械的租赁费损失问题。于承通所谓李金岭阻止其撤出施工机械的行为，虽然产生于涉案合同履行过程中，但由该行为引起的是侵权民事法律关系，与本案不属同一法律关系，其成立与否及法律责任的审查判断所依据的法律与本案合同纠纷裁判所依据的法律不同。因此，一审法院对于承通的该诉求不予合并审理，告知另行解决，并无不当，依法应予维持。
关于本案鉴定评估费承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，鉴定评估费不属于诉讼费用，其承担不适用由败诉方负担的原则，而是由负有相关举证责任的当事人承担。在本案，一审法院综合举证责任分配、纠纷产生原因、结果等因素，判定鉴定评估费66400元，由于承通与李金岭平均分担，符合公平、正义标准，本院予以维持。李金岭要求于承通按照一审判决确定于乘通对合同无效负80%过错责任的比例承担鉴定评估费中的53120元，不符合上述法律规定，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省故城县人民法院2015年故民二初字第742号民事判决第三项即“原告（反诉被告）于承通于本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）李金岭鉴定、评估费用33200元。”；
二、变更河北省故城县人民法院2015年故民二初字第742号民事判决第二项为：于承通支付李金岭、马爱春楼顶拆除、垃圾清运、楼顶返建费用33374.23元；
三、撤销河北省故城县人民法院2015年故民二初字第742号民事判决第一项即“驳回原告（反诉被告）于承通的诉讼请求。”；
四、李金岭、马爱春给付于承通已完工工程的直接费用346309.09元，扣除已付308915元，应再支付37394.09元；
五、以上一、二、四项款项相抵，于承通应给付李金岭、马爱春款项29180.14元，于本判决生效后七日内付清；
六、驳回于承通的其他诉讼请求；
七、驳回李金岭的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理2710元、保全费1170元合计3880元，由于承通负担，反诉受理费1985元由李金岭负担；二审案件受理费3098元，由于承通负担1500元，李金岭负担1598元。
本判决为终审判决。
审判长 高彦明
审判员 王连峰
审判员 高永胜
二〇一八年七月十九日
书记员 高 舒