湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第36号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭小鸿，绰号“草鱼”，男，1966年8月17日出生。因本案于2014年1月1日被常宁市公安局刑事拘留，同年1月17日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日由常宁市公安局依法执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院起诉指控原审被告人郭小鸿犯盗窃罪一案，于二○一四年十一月十九日作出（2014）常刑初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人郭小鸿不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：2007年8月，被害人胡某某、聂某某等人将购买1000余吨铅锌原矿石存放于常宁市官岭镇麦元水泥厂内。2013年10月11日至12日，被告人郭小鸿在明知麦元水泥厂堆放的铅锌原矿石系他人所有的情况下，通过聂某联系康双林、钟龙生，私自将该批原矿石运出。后该批原矿石销售至祁东县金水塘矿业有限责任公司，得货款789037.7元，被告人郭小鸿从中非法得利11万元。经常宁市价格认证中心鉴定，该批重1088.8吨的铅锌原矿石价值人民币789433元。
上述事实的认定，有经庭审质证该院予以确认的下列证据证实：
1、户籍资料证实：被告人郭小鸿有关身份情况，达到了完全刑事责任年龄。
2、到案经过证实：被告人郭小鸿于2014年1月1日，经网上追逃，被南通市通州区公安局开发区派出所抓获归案。
3、水泥开票通知单证实：谭某某于当天在常宁市永强建材有限公司购买了3吨水泥。
4、货物收条证实：郭小鸿于2013年10月12日将矿石出售给钟龙生等人后收到他们的货款11万元。
5、湖南省外购称单证实：钟龙生等人出售给金水塘矿业公司的该批矿石净重1088.8吨。
6、购销协议证实：钟龙生等人销售给湖南省金水塘矿业有限公司的铅锌原矿供应量为1088吨。
7、金水塘矿业有限公司结算单证实：钟龙生等人出售的该批铅锌原矿的价格为789037.7元。
8、郴州金鸿矿产品公司出具的收条证实：聂某某等人购矿重422吨，价值795600元。
9、银行转账记录、收款收条、过磅单证实：聂某某等人购该批铅锌原矿的重量和付款情况。
10、收条五张证实：肖军、郭小鸿、钟龙生、滕某某、康双林分别退回非法所得25000元、5000元、70000元、3000元、30000元。
11、鉴定意见证实：被害人胡某某、聂某某等人所有的这批铅锌原矿石价值为789433元。
12、现场勘验笔录证实：案发现场。
13、辨认笔录：聂某辨认出郭小鸿，胡某某、滕某某、谭某某辨认出聂某的情况。
14、证人胡某某的证言证实：胡某某存放了一批铅锌矿在麦元水泥厂内并要他照看，莫让人偷走了。2013年11月2日上午10时许，他经过麦元水泥厂时看见有挖机和货车在水泥厂内拖矿石，滕某某告知他是郭小鸿喊来的挖机装矿石，胡某某并不知道此事，叫他将车拦住不准走。这批矿石存放在麦元水泥厂内有七、八年时间，大部分被盗走，只有垫底的四、五十吨没被盗走。
15、证人王某某的证言证实：2013年10月27日他应滕某某的邀请用自己的挖机清理麦元水泥厂内大门附近左侧那堆货物，他不知道货物是什么，也不知道货物是谁的。2013年11月1日晚上，滕某某电话告知他第二天开挖机到麦元水泥厂装这堆货上车。第二天，他装完第一辆车后运走，准备装第二辆车时，胡某某来了，讲这堆货是胡某某叔叔的，值几百万元，不准装并将厂门锁了。
16、证人詹某某证言证实：他于2010年5月到麦元水泥厂当门卫。2013年10月中旬，来了七八辆大货车装矿石，运走300多吨。2013年11月初，来了五六辆车装矿石，是第一次来装矿石的那些人，后被当地村民拦住不准离开。
17、证人屈某某证言证实：谭某某于2013年10月12日上午开铲车在装水泥厂门口的那堆矿渣并在水泥厂购买了水泥。
18、证人谭某某证言证实：他应一祁东司机的邀请并开铲车于2013年10月11日至12日到官岭麦元水泥厂内装矿渣，装一吨3元，共319车，每车60吨左右，共装1200吨左右，得工钱3600元，付工钱的人是一个讲祁东话的人。后他在水泥厂购买水泥3吨。
19、证人钟某某证言证实：受其叔钟龙生委托向公安机关送来钟龙生与别人合伙购买麦元水泥厂铅锌矿石的一些单据复印件。一是2013年10月12日购买铅锌原矿石的收条1张，收款人是郭小鸿，二是销售这批原矿石的购销协议1张和过磅单6张，三是金水塘矿业公司结算单1张。
20、证人黄某某证实：被害人郭小鸡刑拘以后，按照看守所的规定不能戴眼镜进看守所，我们在看守所第一次对被告人讯问时，交给他看了笔录。他确实没戴眼镜，也没有提出看不清这个诉求，并签了字。以后的讯问笔录也给他看了，他也没提出看不清这个诉求。
21、证人许某某证实：我共做了三次讯问被告人的笔录。第一次是元月四日，在宜阳派出所，材料给他看了，他戴眼镜并签了字。第二次是元月六日，在看守所，被告人没戴眼镜，他自己没提出来看不清，并签了字。第三次是元月17日，也在看守所，那次也没戴眼镜，他自己看了并签了字。
22、证人滕某某证实：这堆矿石放在麦元水泥厂已好几年了，他不知道是谁的，是2013年11月2日那天才知道是胡某某叔叔胡某某的。2013年10月27日他受郭小鸿安排请挖机清理矿石，11月2日应郭小鸿安排请挖机装这堆货上车，他当时只认为这堆矿石是郭小鸿的，郭小鸿还付给他施工费和烟钱作为答谢。
23、证人聂某的证言证实：2013年9月的一天，叫郭小鸿开车送他到常宁一中看望在该校读书的儿子。他们在学校草坪闲聊时，郭小鸿讲其老家官岭镇麦元水泥厂内有一批低品位的铅锌原矿石，要他联系一下买家，如卖得出可以赚点钱。他问郭小鸿矿石是哪个的，有什么问题。郭小鸿讲这批矿石是其老家当地一个耍得好的朋友的，他可以做得主下，有什么问题他来处理。在买之前先进行了取样化验，他把取样化验结果告诉了郭小鸿，郭小鸿很高兴，要他尽快联系买家来，并要他喊老板一起来现场取样看货谈价。聂某便联系康双林一起来买这批矿石。过了两三天，聂某与康双林从常宁松柏开车到麦元水泥厂再次取样返回时，在官岭桥上与郭小鸿相会。康双林首先向郭小鸿询问这批货的权属，郭小鸿讲这批货是他与几个朋友合伙买来的，他本人有股份，现在已经与股东讲好了，他可以全权处理。接着他们双方开始就矿石的价格讨价还价，最终谈妥100元／吨，装车费、运输费由买家负责，另外买家还要另付5元／吨的介绍费给郭小鸿作为回扣。当天下午，康双林对提取的样品再次进行化验，并联系了买家祁东县金水塘矿业公司。后由于金水塘矿业公司在预付款问题上变卦，聂某与康双林又拉钟龙生入股，由他与康双林负责货源和销售，钟龙生负责出资30万元。几天之后，他与康双林、钟龙生一起来到麦元水泥厂再次采样化验。钟龙生当面找郭小鸿交谈，询问这批矿石的具体情况。郭小鸿表态如果因货源出现问题，这次生意所产生的费用由他负责。经过这次现场考察，他们三股东最终确定下来做这笔生意。2013年10月中旬的一天上午八点多钟，聂某与康双林、钟龙生、肖军一起到麦元水泥厂买矿石，聂某联系了姓谭的挖车司机装车，郭小鸿联系了当地一姓滕的书记来帮忙，滕书记现场指挥装车，滕书记女婿负责点数。当天和第二天共运走矿石15车，重990多吨。过了十多天后，他想起麦元水泥厂内还剩余一些矿石未运走，便联系了郭小鸿，郭小鸿告诉了他滕书记的电话，并带他向滕书记打了招呼．又过了四、五天后，滕书记告诉他已联系好了挖机，他就从县城租了五辆大货车去麦元水泥厂装货，在装好三车矿石（其中一辆已运走）时，当地有人来阻工拦车，讲这些矿石是他亲戚的，他马上开车离开并将那辆货车喊回去。此时，他才晓得被郭小鸿欺骗了。
24、被害人胡某某、聂某某、刘某某的陈述证实：他们与程志强四人合伙在广西购买1400余吨铅锌原矿，一直没有卖存放在麦元水泥厂内。
25、被告人郭小鸿的供述与辩解：2008年，他回常宁市后一直在做矿石生意。三、四年前合伙开锰矿认识了聂某。今年上半年聂某因吸毒被抓，今年9月份聂某释放出来到常宁找他耍，那天上午他搭聂某到常宁一中看聂某儿子。几天之后，他因母亲病重回官岭麦元老家，那天上午，在他哥哥郭小县门口突然来了一辆小车，车上下来一陌生男子询问这批矿石的主人，他知道有人从永州那边骗来一大批矿石放在麦元水泥厂内，他回答不知道。二、三天后，他在官岭镇康桥附近碰到聂某取样返回，他问聂某怎么样，聂某讲要化验样品才知道。过了几天，聂某电话联系他讲，聂某第二天又要来取样。第二天中午，聂某当着大家（两个松柏口音的）的面讲如果化验品位要得的话，这两个老板就要买。他私下问聂某究竟值多少钱，聂某讲只值70、80元一吨。几天后，聂某打电话给他称那老板已经确定下来买这批矿石，他问老板会出多少钱买矿石，聂某讲要他第二天自己跟他们谈。第二天下午，他向那老板要100元／吨的价格，那个老板讲如果老百姓不堵车不让拖就要出空车费，他称自己是当地人，可以负责。他要聂某跟老板讲出前期费用1万元给我，聂某当即答应。2013年10月10日晚聂某打电话给他说要准备第二天拖矿石。10月11日上午9点钟左右，他到麦元水泥厂时，聂某和几个老板从车里出来，那个红色车子的老板叫随行的女子拿出一条黄色胡蓉王烟给他，他将烟给了滕某某。开红色小车的老板要我负责把这边关系疏通好，讲好的钱不会少我的，他表态如果有人堵车是他的事。聂某主动先付1万元作为前期费用来疏通关系，因为他曾跟滕某某讲过要搞那些老板一些钱来，理由是该矿石被当地看守了这么多年，滕某某也同意搞老板一些钱，当天中午2点左右，他将3000元钱给滕某某，滕某某答应解决村民堵车的事。当天下午6点钟左右，他又到水泥厂看，那批矿石没拖完，他与聂某联系第二天又赶去水泥厂，第二天又来了三辆大货车装运矿石，聂某没来。下午3点多钟，那辆红色小车的老板叫随行的女子付给他10万元作为前期约定的手续费。他收到10万元钱后便写了一个11万元的收条给对方。二十多天后，聂某打电话给他说要拖剩下的矿石去卖掉，他讲要他自己去拖，聂某要我联系人手，我打电话联系滕某某帮忙。11月2日，聂某喊货车去麦元水泥厂拖矿石被当地老百姓堵车，他要聂某把矿石倒回去后走人，具体怎么搞的，他不清楚。
原审法院认为，被告人郭小鸿无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。湖南省常宁市人民检察院指控被告人郭小鸿犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人郭小鸿辩解其所犯的不是盗窃罪的辩解意见，辩护人提出对被告人应按诈骗罪定罪量刑的辩护意见，经查，与本案事实和法律规定不符，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人郭小鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年十个月，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2025年10月31日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，原审被告人郭小鸿不服，向本院提出上诉称：本案应定诈骗罪，原判认定上诉犯盗窃罪不当。系适用法律错误，故请求二审法院依法改判，公正判决。
经本院审理查明，原判认定上诉人郭小鸿犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭小鸿以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行业已构成盗窃罪。上诉人郭小鸿上诉称，其行为应构成诈骗罪。经查，根据被告人郭小鸿及证人聂某等人的证言证实，郭小鸿为了达到非法占有的目的，向聂某谎称存放在常宁市官岭镇麦元水泥厂内的铅锌原矿石要他联系买家虽属实，但相对于被害人胡某某、聂某等人而言，系秘密窃取，侵害了其财物所有权。因此，郭小鸿的行为符合盗窃罪的构成要件。故上诉人郭小鸿上诉称不构成盗窃罪，仅构成诈骗罪的理由于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年三月十七日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌打印责任人：苏秦附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。