文书内容福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终2323号上诉人（原审被告）：厦门优佳信因私出入境服务有限公司，住所地厦门市湖里区禾山街道钟宅路65号4723室。法定代表人：陈贵阳，执行董事。委托代理人：陈雅婷、陈艺颖，福建衡兴明业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱尔祥，男，1959年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托代理人：王海燕、王聪菲，福建卓法律师事务所律师。上诉人厦门优佳信因私出入境服务有限公司（下称优佳信公司）因与被上诉人邱尔祥合同纠纷一案，不服湖里区人民法院（2015）湖民初字第8978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人优佳信公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回邱尔祥的诉讼请求。事实和理由如下：一、上诉人经由光辉集团委托澳洲律师完成的《商业计划书》和委托会计师事务所出具的《审计报告》事实上皆已得到被上诉人接受，应视为已按协议书和预算约定履行合同义务。二、一审法院认定的“被告不能排除未按合同约定委托澳洲律师和澳洲会计师制作《商业计划书》和《审计报告》与原告未能获得ACT政府担保提名之间不存在因果关系”违背举证规则。首先，在上诉人代被上诉人向ACT政府提交了《商业计划书》和《审计报告》等申请材料后，被上诉人才有了与ACT政府工作人员就申请担保提名事项进行邮件沟通的机会。其次，ACT政府所要求的商业计划已经满足的，只是需要开展进一步的市场分析和调研来证明其可行性，而市场分析和调研并非上诉人的责任，应由被上诉人完成。最后，一审法院认定“被告不能排除未按合同约定委托澳洲律师和澳洲会计师制作《商业计划书》和《审计报告》与原告未能获得ACT政府担保提名之间不存在因果关系”系举证责任倒置，违背了举证责任分配规则，加重了上诉人的举证责任。三、被上诉人因自身原因导致申请失败，其无权要求返还2.5万元服务费。被上诉人邱尔祥答辩称：一、所谓的委托澳洲律师完成的商业计划书并未经过我方同意，双方的合同也并未约定。上诉人提供的我方的附件中也没有关于商业计划书需要付款的约定。二、按照双方约定，审计报告应当由澳洲会计师完成，上诉人擅自委托香港会计师事务所出具审计报告并未经过我方同意，也未告知我方上述情况。上诉人履行双方合同存在明显的不到位，所以不存在其认为的已经按协议和预算约定完成合同义务。正因为上诉人没有按协议和预算费用方式履行合同，导致我方的商业移民在第一阶段就被拒绝。三、一审关于举证责任的分配符合法律规定以及本案的基础事实。根据一审查明的事实，我方有充分理由相信正是因为上诉人提交了商业计划书和审计报告没有符合合同约定的条件，擅自变更导致商业计划书和审计报告不能实质性符合澳大利亚有关移民的要求。故，正因上诉人不严格履行合同导致我方申请没有获得提名，连政府担保提名都未通过。四、申请移民的第一道州政府担保就失败的原因显然是上诉人在合同履行中存在严重的错误和懈怠，而非我方自身原因。根据双方合同约定，2.5万元咨询服务费用在申请失败后应当予以返还。综上，一审判决事实认定及法律适用上符合相关法律规定和事实依据，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。邱尔祥向原审法院起诉，请求判令：一、优佳信公司立即返还邱尔祥已支付费用共计125000元。二、优佳信公司立即支付逾期还款利息（自2015年5月1日起至实际返还款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款逾期还款罚息标准计算，暂计算至2015年12月1日为3718元）。原审判决查明，2014年1月8日，邱尔祥（乙方）与优佳信公司（甲方）签订一份编号为2013006的《协议书》，主要内容有：一、乙方委托甲方协助办理赴澳大利亚投资移民签证的事宜，包括表格填写、资格预审、材料整理、面谈准备及面谈专业辅导直至协助乙方取得临时居民签证。二、甲方责任。1、向乙方提供与委托事项有关的必要信息和咨询服务，为申请的每一个阶段提供详细的咨询指导，及时向乙方提供移民申请进展及移民政策最新动态。2、审核及评估乙方提供的有关材料和文件。3、指导乙方准备申请材料，协助乙方填写申请表格和整理所有申请材料。4、全部申请过程中代理乙方向使馆递交申请材料，与使馆进行联络、查询、传递信息以及材料，并努力保全乙方申请获得成功。……三、乙方责任：本着积极配合的原则，及时提供澳大利亚政府所需的各类文件资料，并确保其真实有限性，按时支付申请过程中必需的相关费用。四、咨询服务费：乙方同意支付给甲方协力投资移民的咨询服务费用为人民币50000元整，并按下列阶段付款：1、在签订本协议时，支付第一期咨询服务费人民币25000元整。2、在乙方获得澳大利亚移民局审批通过之日起7个工作日内，同意支付甲方第二期咨询服务费人民币25000整。……五、发生下列情形之一者，甲方有权提前终止本协议，乙方不得请求退还已支付的费用：1、乙方在签订本协议之后改变主意，不想继续申请；2、不按时支付或无法支付相关费用；3、乙方或其家属成员有严重疾病事先不向甲方说明导致体检不过关，或不符合安全要求原因而造成申请失败；4、乙方因自身原因，无法参加使馆面试，而导致申请失败。乙方的申请除以上四条以外的原因而失败的，甲方应在收到领事馆书面通知正本后的一个月内退还乙方已支付的咨询服务费。……十、补充条款：在签订此协议书之前，甲方已对乙方是否符合投资移民进行了全面评估，认为乙方符合移民条件，若申请失败，甲方应全额退还其所收取的服务费给乙方。同日，双方还签订一份《预算》，具体如下：1、第一期服务款，金额为25000元，签约时支付、收取单位优佳信，备注可退；2、州政府担保费，金额为50000元，支付时间为签约后1月内，收取单位澳洲律师，备注为不可退；3、审计报告，金额为50000元，支付时间为签约后1月内，收取单位为澳洲会计师，备注为不可退；3、……。同日，邱尔祥向优佳信公司支付第一期服务费25000元。2014年2月12日，邱尔祥通过厦门天隆进出口有限公司向优佳信公司支付100000元，用途为申请费及担保费。合同签订后，优佳信公司根据邱尔祥提供的以邱尔祥为法定代表人的厦门天隆进出口有限公司的相关资料，委托香港频翔会计师事务所为邱尔祥制作审计报告，香港频翔会计师事务所于2014年11月14日制作《审计报告》，优佳信公司为此向该会计事务所支付50000元。优佳信公司委托澳大利亚光辉集团（以下简称光辉集团）为邱尔祥制作商业计划，光辉集团于2014年11月11日制作《商业承诺书》，优佳信公司为此向该公司支付50000元。优佳信公司称，该商业计划是为了取得领地政府担保，是申请移民的先决条件；合同签订后，其以邱尔祥的名义注册ｑｉｕ×××＠126.ｃｏｍ邮箱，该邮箱用于优佳信公司以邱尔祥的名义对外联系，优佳信公司实际控制和使用该邮箱。邱尔祥称，不知道优佳信公司以其名义注册邮箱之事。根据优佳信公司提供的往来邮件显示，自2014年11月10日起优佳信公司通过ｑｉｕ×××＠126.ｃｏｍ邮箱与澳大利亚ACT政府财政经济发展委员会首席部长，小型生意技能中心（以下简称ACT政府中心）客户经理Julianne（邮箱Ｍｉｇ×××＠ａｃｔ.ｇｏｖ.au）、邱尔祥的朋友xuanyeqiu（邮箱ｍｂｃ×××＠ｂｉｇｐｏｎｄ.ｃｏｍ）以及客户MichaelQiu（邮箱ｍｉｃ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ）和Rahim(邮箱ｉｎｆ×××＠ａｕｓｔｒａｌｉａｍａｒｂｌｅｓｔｏｎｅ.ｃｏｍ)联系，同时光辉集团的VickyWang（邮箱ｂｕｓ×××＠ａｌｉｙｕｎ.ｃｏｍ，）也代表邱尔祥与ACT政府中心客户经理Julianne联系。其中，2014年12月16日，ACT政府中心客户经理Julianne给光辉集团的VickyWang发送邮件并抄送QiuErxiang,邮件的内容是：“我查阅了你代表邱尔祥递交的ACT提名188类别的申请。请于7天之内提供以下的信息材料来支持申请，然而，我注意到邱先生已要求在2014年12月28日他五十四岁生日之前优先处理他的申请，且此办事处也将会在12月22日周一开始关闭188类别申请的处理，所以你可以在2014年12月18日周四之前递交资料，以便我们有充足的时间进行处理。邱先生说他的不动产有$2194991。他没有现金资产，他是打算如何筹集所提议的$700000的ACT商业和个人投资？请提供不动产的书面证明。邱先生并没有按照ACT提名指南所要求的在递交申请之前访问澳大利亚首都领地来与我讨论他的商业计划，你必须请求豁免这项标准且解释没有来ACT的原因，且提供任何他之前访问过堪培拉的证据。”12月26日，优佳信公司回复ACT政府中心客户经理Julianne：“我已经在2014年12月18日进一步递交了所有的文件给您，能否麻烦您告知我的案子处理情况？因为在过俩天我就55周岁了。如果您能够给我个机会，我真的感激不尽。谢谢。”2015年1月21日，ACT政府中心客户经理Julianne给光辉集团的VickyWang发出邮件：“我查阅你代表邱尔祥先生递交的ACT提名188类别的申请，我们在2014年12月16日要求提供以下这些信息，迄今我们还未收到这些信息……如果我们在2015年1月27日前没收到这此信息，我们将根据所提供的材料做出决定。”2015年1月23日，光辉集团的VickyWang给ACT政府中心客户经理Julianne回复：“感谢您的回复，我已于2014年12月18日把支持文件通过邮件以发送到Ｍｉｇ×××＠ａｃｔ.ｇｏｖ.au了，可能那时候您不在办公室。邱先生说他的不动产有$2194991，他在商业计划书中有提到，他打算以合适的价位出售位于开元区西浦路2号201-202单元的房产（目前市场估价超过102万澳元），以用于生产产品，货运，广告费，工资支付，办公用品和租金支付以及其他营业支出和个人投资。3处房产的评估报告已经和其他的文件一起提交了（包括房屋所有权证），购房发票，契税，市场价值等等，我们还需要提供其他不动产佐证么？由于邱先生在55岁生日之前没有时间访问澳大利亚首都领地，所以他没法到那跟您讨论他的商业计划，他几年前有去过堪培拉，对那的商业环境有些了解。此外，邱先生在堪培拉不远的地方有一些朋友（距堪培拉10公里的车程），他们无疑会对他的商业计划提供支持的帮助。关于他朋友的公司信息，请看附件。且他的联系方式为0417687458。非常感谢，盼复。”同日，ACT政府中心客户经理Julianne回复光辉集团的VickyWang：“感谢你提供的信息，按照要求，188申请人必须参加面试，来讨论他们的商业计划，然而，我乐意通过电话来做这件事情。请邱先生安排一个合适的时间和地点，打电话到我办公室进行电话会议，你们也需要安排一位口译人员。”2015年2月3日，邱尔祥与ACT政府中心客户经理Julianne进行电话面试，因电话信号不好而中断。2015年2月11日，光辉集团的VickyWang通过邮件回复ACT政府中心客户经理Julianne有关邱尔祥在面试时应回答的问题。2015年2月11日，ACT政府中心客户经理Julianne回复光辉集团的VickyWang：“感谢你提供的信息。代表对于说邱先生已经进行了充分的市场调研来保证他的产品确实有市场需求这一点不满意，查看Bunnings的网站并不能证明他已经进行了充分的调研。你提到‘是的，邱先生已经通过邮件和一些零售商取得联系，确定他的产品有需求’，我想看这些邮件的复印件。请在7天内提供这些信息”。2015年3月20日，ACT政府中心案件负责人MicheleLuis（邮箱Ｍｉｃ×××＠ａｃｔ.ｇｏｖ.au）通过光辉集团的VickyWang给邱尔祥发出《关于邱尔祥先生188类商业创新与投资（临时）签证的决定书》（以下简称《决定书》）的邮件，内容是：“本人查阅了您关于ACT提名的商业创新与投资移民（临时）签订（188类）的申请，您的申请没有满足以下关于ACT提名的标准：进行市场调研，以证明需要进行所提出的ACT商业投资，您没有开展充分的市场分析和调研来确保您的商业计划在财政上是一项可行的ACT商业投资，由于您没有证明您的ACT商业计划在财政上是可行的，所以您的申请被拒签了”。该邮件由光辉集团的VickyWang转发给上海东湖因私出入境服务有限公司的姚婕（邮箱ｄｈｙ×××＠126.ｃｏｍ），姚婕将该邮件转发至优佳信公司公司的蔡志扬（邮箱ｊａｍ×××＠ｙｏｕｊｉａｘｉｎ.ｃｏｍ），优佳信公司遂将此邮件内容转交邱尔祥。原审判决认为，一、关于优佳信公司是否按协议书和预算的约定履行了合同义务的问题。原审法院认为，根据邱尔祥与优佳信公司签订《协议书》及《预算》的约定，邱尔祥委托优佳信公司代为办理投资移民澳大利亚签证事宜，优佳信公司除自己为邱尔祥提供填写表格、资格预审、材料整理、面谈准备及面谈专业辅导等服务外，为了邱尔祥能取得ACT政府担保提名，优佳信公司还应委托澳洲律师代邱尔祥制作《商业计划书》，委托澳洲会计师进行财产审计。然，优佳信公司并未按合同要求委托澳洲律师和会计师制作《商业计划书》和财产审计，而是将《商业计划书》交由光辉集团完成，将《审计报告》交由香港频翔会计师事务所完成。优佳信公司在庭审时称，其委托香港频翔会计师事务所出具《审计报告》邱尔祥是知晓的，光辉集团是其在澳洲的合作伙伴，《商业计划书》也是由澳洲的律师完成。邱尔祥对此不予确认，优佳信公司亦无证据支持其抗辩理由，应承担举证不能的法律后果。ACT政府中心案件负责人MicheleLuis在《决定书》中，认为邱尔祥没有取得ACT政府担保提名的主要原因正是“没有满足以下关于ACT提名的标准：进行市场调研，以证明需要进行所提出的ACT商业投资，您没有开展充分的市场分析和调研来确保您的商业计划在财政上是一项可行的ACT商业投资”，因此，优佳信公司不能排除未按合同约定委托澳洲律师和澳洲会计师制作《商业计划书》和《审计报告》与邱尔祥未能获得ACT政府担保提名之间不存在因果关系，应视为优佳信公司没有按《预算》的约定，履行委托澳洲律师和会计师制作《商业计划书》和《审计报告》合同义务。二、关于邱尔祥已交的费用是否退还的问题。原审法院认为，根据《协议书》第十条补充条款“若申请失败，甲方应全额退还其所收取的服务费给乙方”的约定，优佳信公司应退还邱尔祥已经缴交的25000元服务费。虽然《预算》约定律师费和审计费为不可退之费用，但如上所述，由于优佳信公司没有履行委托澳洲律师和澳洲会计师制作《商业计划书》和《审计报告》的合同约定义务，应视为其没有产生上述二项费用，因此，《预算》约定州政府担保费和审计报告费用共计100000元，优佳信公司应退还邱尔祥。综上，原审法院认为，邱尔祥与优佳信公司签订的《协议书》及《预算》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力强制性规定，应认定为有效合同。邱尔祥委托优佳信公司代为办理赴澳投资移民相关事宜，优佳信公司提供相关服务收取相关费用，双方之间形成委托合同法律关系，本案的案由应确定为委托合同纠纷。由于邱尔祥移民申请未获通过，优佳信公司应按合同约定退还服务费25000元。因优佳信公司未按合同约定履行委托澳洲律师和澳洲会计师制作《商业计划书》和《审计报告》系违约行为，应视为优佳信公司没有产生上述二项费用，邱尔祥主张优佳信公司退还上述二项费用共计100000元，于法有据。邱尔祥主张优佳信公司按中国人民银行同期同类贷款逾期还款罚息标准支付利息，没有合同和法律依据，原审法院不予支持。利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月1日起计算，并计算至判决确定的还款之日止。邱尔祥的诉讼请求，原审法院予以部分支持。优佳信公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百条、第四百零一条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年3月16日作出如下判决：一、厦门优佳信因私出入境服务有限公司应于判决生效之日起十日内，退还邱尔祥服务费25000元，州政府担保费50000元、审计报告费50000元及利息（利息以125000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月1日计算至判决确定的还款之日止）。二、驳回邱尔祥的其他诉讼请求。经审理，双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。另查明，优佳信公司在二审中表示愿意退还25000元的服务费。二审中，优佳信公司提交《澳大利亚首都领地提名188类商业创新与投资（临时）签证申请的指南》，拟证明优佳信公司的商业计划书及审计报告符合澳大利亚政府的要求。邱尔祥质证认为该份证据来源不明，不能证明其主张。本院认证如下：该份证据来源不明，未得到邱尔祥的认可，也不能证明优佳信公司提供的商业计划书及审计报告符合符合要求，不予采信。本院认为，讼争《澳大利亚投资移民协议书》以及双方当事人确认的《澳大利亚188商业移民费用预算》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对缔约各方均有约束力。现因邱尔祥的签证申请被拒，优佳信公司应全额退还其所收取的服务费。邱尔祥为履行合同，还支付了州政府担保费用50000元、审计费用50000元，优佳信公司主张其中州政府担保费用是为了取得州政府担保而制作的《商业承诺书》的费用。然而正由于优佳信公司向邱尔祥提供的《商业承诺书》的缺陷，导致邱尔祥的申请遭到拒签。优佳信公司作为专业服务公司，经过全面评估认为邱尔祥符合移民条件，却未依约委托澳洲律师，制作符合要求的商业计划书，导致合同目的不能实现。因此，优佳信公司应当赔偿邱尔祥因此支出州政府担保费用50000元、审计费用50000元的损失。邱尔祥要求返还12.5万元的请求有事实和法律依据。综上，上诉人优佳信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人厦门优佳信因私出入境服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙仲审 判 员  师光代理审判员  苏鑫二〇一六年九月十二日书 记 员  龚妍附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；