河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫09民终2535号
上诉人(原审被告)：濮阳市恒合置业有限公司，住所地：濮阳市黄河东路598号。
法定代表人：曹增军，该公司经理。
委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：肖承焕，男，1963年10月13日出生，汉族，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：于宝红，濮阳市华龙区黄河路法律服务所法律工作者。
原审被告：濮阳市宏亚建设集团有限公司，住所地：濮阳市华龙区京开大道254号。
法定代表人：陈义民，该公司董事长。
上诉人濮阳市恒合置业有限公司（以下简称恒合公司）因被上诉人肖承焕及原审被告濮阳市宏亚建设集团有限公司（以下简称宏亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人恒合公司的委托诉讼代理人白占玲，被上诉人肖承焕的委托诉讼代理人于宝红到庭参加诉讼。原审被告宏亚公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒合公司上诉请求：依法撤销濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初3258号民事判决，并依法改判恒合公司不应支付原审被告宏亚公司质保金246527.25元。事实与理由：根据恒合公司与宏亚公司签订的《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第五条的约定，恒合公司在质量保修期满后14天内，将保修金返还宏亚公司。但根据工程质量保修书第二条约定及质量保修期相关法律规定，涉案工程中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗及外墙保温质量保修期为5年。涉案工程至今质量保修期未满，根据上述约定看，质量保修金不应返还。另外，恒合公司应承担的欠付工程款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，一审判决的1%的月利率无事实根据。
肖承焕辩称，肖承焕借用宏亚公司的资质承建了恒合公司发包的四季果岭32、33号住宅楼的建设工程，涉案工程已于2013年竣工并验收合格使用。现除了防水工程质保期为5年还不到期外，其他工程均已超过质保期，因此请求退还质保金合法有据。一审法院判决按照月利率1%支付逾期利息合法有据。
肖承焕向一审法院起诉请求：请求判令二被告支付工程款1605418.91元、质保金352181.78元及逾期利息（自2012年7月15日起，按月利率10‰计算至付清之日，扣除被告已支付的60万元）。
一审法院认定事实：2011年9月20日，被告宏亚公司与被告恒合公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告恒合公司的四季果岭商住楼第32号楼、33号楼等40栋楼由被告宏亚公司承包施工。关于违约责任约定：合同通用条款33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款35.1条约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按逾期付款额的日万分之2.1支付违约金。工程款支付约定，结算后付到97%，留工程款的3%作为质保金。工程质量保修书约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。2011年12月2日，原告肖承焕与被告宏亚公司签订承包协议书，约定32号楼、33号楼由原告以包工包料的方式承包施工。2011年11月25日，32号楼工程开工，2012年5月25日工程竣工。2012年1月12日33号楼工程开工，2012年7月15日工程竣工。2016年元月份，被告恒合公司出具工程合同结算定案表，32号楼工程审定价3819333.32元，已付款3270000元，扣除其他费用后，尚扣留质保金115943.63元，应付款394953.8元。33号楼审定价为7438057.31元，已付款6306000元，尚扣留质保金226124.19元，应付款883446.94元。2015年4月20日，被告恒合公司向原告多支付配套施工费用52604.58元。2016年3月15日、2017年1月4日，原告儿子肖永华共从被告恒合公司处支取工程款600000元。原告向二被告催要该款，二被告未予支付，双方形成纠纷。
另查明，原告与被告恒合公司共同确认，目前恒合公司尚欠32号楼、33号楼工程款共计952814.33元，尚扣留质保金352181.78元。并主张还应减去约6%的税款。原告借用被告宏亚公司的资质，应向该公司交纳总工程款1%的管理费128690.76元，双方对该数额予以认可，该费用尚未交纳。工程款由承建方承担建筑税和营业税计5.39%。
一审法院认为，被告宏亚公司与被告恒合公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。被告宏亚公司按照合同约定履行了建设施工义务，并已竣工验收，被告恒合公司应当按照合同约定履行给付工程款的义务。经结算，被告恒合公司应支付32号楼、33号楼工程款952814.33元，尚扣留质保金352181.78元。因除防水工程尚未到期外，其余质保项目均已到期，故酌定被告恒合公司将质保金的70%即246527.25元支付给被告宏亚公司，剩余105654.53元继续留作质保金。因被告宏亚公司应承担5.39%的税费，故被告恒合公司应支付被告宏亚公司工程款1134697.07元〔（952814.33元+246527.25元）×（100%-5.39%）〕。原告肖承焕作为没有资质的实际施工人，借用被告宏亚公司的建筑施工资质承揽工程，其行为违背了法律、行政法规的强制性规定，但该建设工程经原告实际施工，且该工程已经竣工验收，原告作为实际施工人要求支付工程价款，符合法律规定。因原告尚欠被告宏亚公司总价款1%的管理费即128690.76元，应予以扣除，故被告宏亚公司应支付原告工程款1006006.31元。因被告宏亚公司和被告恒合公司关于违约责任约定了按同期银行贷款利率支付逾期付款利息及按日万分之2.1支付违约金，该约定不违反法律规定，因该工程的实际施工人系原告，原告系该权利的实际享有人，故对原告要求被告自竣工后第29天起，一并按照月10‰支付逾期利息的诉讼请求予以支持。因不能分清32号楼、33号楼每个楼工程款所欠具体数额，故酌定自最后竣工日期2012年7月15日起第29天即2012年8月13日起计算逾期利息。被告恒合公司辩称质保金应当在5年保修期过后才能予以返还的理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告濮阳市宏亚建设集团有限公司支付原告肖承焕工程款1006006.31元及逾期利息（自2012年8月13日起按照月利率10‰计算至付清之日），于判决生效后10日内付清。二、被告濮阳市恒合置业有限公司在欠付工程款1134697.07元及逾期利息（计算期限及标准同上）范围内对上述第一项债务承担支付责任。三、驳回原告肖承焕的其他诉讼请求。案件受理费26101元、保全费5000元，由被告承担18854元，由原告承担12247元。
本院二审期间，当事人双方未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据恒合公司和宏亚公司签订的工程质量保修书约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，质量保修期从工程实际竣工之日算起。涉案工程分别于2012年5月、7月竣工，除防水工程保修尚未到期外，其余质保项目均已到期，因此一审法院酌定恒合公司支付质保金的70%即246527.25元给宏亚公司适当。关于逾期利息标准问题，根据恒合公司和宏亚公司签订的建设工程施工合同约定，恒合公司从无正当理由不支付工程竣工结算价款的第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并按逾期付款额的日万分之二点一支付违约金，该约定不违反法律规定，肖承焕依约请求工程款按照月利率1%支付逾期利息合法有据，故对恒合公司的上诉理由不予采纳。
综上所述，恒合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4998元，由上诉人濮阳市恒合置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东亚
审判员 李光胜
审判员 张慧勇
二〇一七年十一月二十一日
书记员 张建飞