江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终156号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田野。2010年10月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年3月因赌博被罚款人民币一百元；2014年5月、6月因吸食毒品和非法持有毒品分别被行政拘留十日。2015年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人（原审被告人）王兴路（绰号“八路”），无业。2015年8月2日因涉嫌犯故意杀人罪被监视居住，同年8月11日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人曹静，江苏天哲律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人田野、王兴路犯故意杀人罪一案，于2016年5月24日作出（2016）苏01刑初15号刑事判决。原审被告人田野、王兴路不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月2日凌晨1时许，被告人田野与马某等人在南京市江宁区汤山街道汤水桥东路23号城管大院吃夜宵，因马某开被害人冯某等人的玩笑，冯某及孙某、唐某（均另案处理）三人上前对马进行殴打，田野亦遭到冯、孙二人殴打。事后，田野为图谋报复，纠集了被告人王兴路以及夏君（另案处理）等人，王兴路在田野的要求下又纠集了王某等人（均另案处理），并准备了砍刀、棒球棍等凶器。当日凌晨3时许，被告人田野带领所纠集人员携带凶器至城管大院内，田野率先持砍刀下车，后被他人劝开。被告人王兴路从田手中取过砍刀。双方人员发生互殴。打斗过程中，冯某从现场拿了一把菜刀将王兴路右手腕砍伤，后王持砍刀对冯胸腹部挥砍一刀，唐某在抢夺王手中砍刀过程中致左手腕受伤。随后双方人员逃离现场。冯某经抢救无效死亡；唐某、王兴路构成轻伤二级。当日，被告人田野向公安机关投案；被告人王兴路被公安机关抓获归案。
被害人冯某家属对田野、王兴路均出具了谅解书。
原审判决认定上述事实的证据有：接处警工作登记表、到案和抓获经过，现场监控视频，现场勘验检查及照片，物证砍刀、棒球棍、菜刀等，物证检验报告书、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，赔偿协议及谅解书，证人刘某甲、唐某、王某的证言及辨认笔录，被告人田野、王兴路的供述等。
原审判决认为：被告人田野带领多人持械聚众斗殴，系首要分子，被告人王兴路纠集多人并积极参加聚众斗殴，致一人死亡，二人轻伤，二被告人的行为均构成故意杀人罪，且系共同犯罪。被告人田野主动投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人王兴路归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。二被告人均赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十七条、第六十四条之规定，认定被告人田野犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人王兴路犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；作案凶器予以没收。
田野上诉提出：其无杀人故意，主观上具有伤害故意，应当认定为故意伤害罪，一审定性不准；一审没有充分考虑到受害人有过错、上诉人主动投案、积极赔偿获得谅解的因素，量刑过重。其辩护人提出：一审定性不当，上诉人无杀人故意，应以故意伤害罪定罪；一审量刑过重，建议二审法院改判。
王兴路上诉提出：其在整个犯罪过程中系从犯，又系初犯、偶犯，认罪态度好，家属其家属已尽最大力量赔偿并得到死者家属的谅解，一审量刑过重。其辩护人提出：上诉人王兴路主观上没有杀害被害人的故意，应以故意伤害罪对其定性；被害人存在过错；上诉人王兴路系从犯，又系初犯、偶犯，主观恶性不大，归案后认罪态度好，其家属亲属已尽力赔偿并得到被害人亲属谅解，一审量刑过重，建议二审法院对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年8月2日凌晨1时许，上诉人田野与马某等人在南京市江宁区汤山街道汤水桥东路23号城管大院内的光头烧烤大排档吃夜宵时，因马某开邻桌被害人冯某（男，殁年35岁）等人的玩笑，遭到冯某及孙某、唐某（均另案处理）三人的殴打，田野在抱住冯某进行劝解过程中又遭到冯、孙二人殴打。事后，田野为图谋报复，纠集了上诉人王兴路以及夏君（另案处理）等人，王兴路在田野的要求下又纠集了王某、刘某乙、翟某、尹某、戴某（均另案处理）等人，并准备了砍刀、棒球棍等凶器。
当日凌晨3时许，田野带领所纠集人员分乘三辆轿车携带凶器至该城管大院内，发现仍在此吃宵夜的冯某、唐某等人，田野率先持砍刀下车，被他人拉住。王兴路从田野手中取过砍刀，后双方人员发生互殴。打斗过程中，冯某从大排档现场拿了一把菜刀将王兴路右手腕砍伤，后王持砍刀对冯胸腹部挥砍一刀，唐某在抢夺王手中砍刀过程中致左手腕受伤。随后双方人员逃离现场。冯某经抢救无效死亡。经法医鉴定：冯某系遭锐器砍切胸部致心脏、肺脏、肝脏破裂引起大失血而死亡；唐某、王兴路的损伤程度均已构成轻伤二级。
当日，上诉人田野向公安机关投案；上诉人王兴路被公安机关抓获归案。
另查明，上诉人田野、王兴路委托亲属与被害人家属亲属达成和解协议，被害人冯某家属亲属对田野、王兴路均出具了谅解书。
上述事实，有下列证据证实：
接处警工作登记表、发破案经过、到案经过等，证实本案
案发经过及田野、王兴路到案情况。
2.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及现场刑事摄影照片，证实（1）公安机关对案发现场汤水桥东路23号城管大院及周边进行勘验情况，在院内及院门附近提取多处血迹；在院内徐州烧烤西侧地面提取一把菜刀。
（2）涉案人员翟某供述了丢弃作案工具砍刀、棒球棍的地点，公安机关据此对南京市江宁区麒麟街道麒西路北侧、南京工程高等职业学校施工工地进行勘验情况，提取一把黑色金属砍刀，刀背前部呈锯齿状，刀长80CM，刀刃长58CM，刃宽7CM，刀上可见血迹附着；提取一根深蓝色标有“BAT”字样，长87CM棒球棍，一根蓝色标有“BAT”字样，长72CM棒球棍。
（3）涉案人员唐某供述了丢弃作案工具菜刀的地点，公安机关据此对江宁区汤山街道汤水桥东路汤水桥东南侧50米汤水河边进行勘验情况，提取南面池塘东侧路边血迹、东侧栏杆上血迹及一把木柄菜刀。
（4）公安机关对案发当天涉案人员刘某甲所驾驶的苏A“宝马”牌轿车进行勘验情况，在车内外及车辆后备箱处放置的刘某甲衣裤、袜子、鞋子上提取多处血迹。
3.人身检查笔录及照片，证实公安机关依法提取田野血样、十指指甲、牛仔裤上血迹；提取王兴路血样、十指指甲、面部拭子、左手血迹、黑色皮鞋左、右脚血迹、红色皮带血迹。
4.南京市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告书，证实（1）在汤水桥东路23号城管大院及附近提取的部分血迹、刘某甲衣裤、袜子1、鞋子上血迹、苏A车内外血迹上检出的DNA与死者冯某血样的DNA以上基因座的基因型相同。
（2）在汤水桥东路23号城管大院及附近提取的部分血迹、在院内徐州烧烤西侧地面提取的菜刀上血迹、黑色金属砍刀上血迹、两根棒球棍上血迹、刘某甲袜子2上血迹及王兴路左手、鞋上、皮带上血迹、王兴路双手十指指甲、面部拭子检出的DNA与王兴路血样的DNA以上基因座的基因型相同。
（3）在汤水桥东路23号城管大院及附近提取的部分血迹、田野牛仔裤上血迹、汤水河边南面池塘东侧路边血迹、池塘东侧栏杆血迹上检出的DNA与唐某血样的DNA以上基因座的基因型相同。
（4）黑色金属砍刀上血迹拭子1检出的DNA与唐某血样的DNA以上基因座的基因型相同；黑色金属砍刀刀刃血迹拭子2检出的DNA以上基因座的基因型为混合基因型,死者冯某血样的DNA和王兴路血样的DNA以上基因座混合可以形成。
（5）冯某的母亲王家琴、父亲冯厚财血样的DNA与死者冯某血样的DNA以上基因座的基因型符合亲缘关系。
5.法医学尸体检验鉴定书及照片，证实冯某系遭锐器砍切胸部致心脏、肺脏、肝脏破裂引起大失血而死亡。
6.法医学人体损伤程度鉴定书二份，证实唐某、王兴路的损伤程度均已构成轻伤二级。
7.门诊病历、案资料，证实冯某、王兴路、唐某被分别送至医院救治情况。
8.手机通话记录，证实田野于2015年8月2日凌晨2:11拨打王兴路手机，王兴路于当日凌晨2:22、2:33拨打刘某乙手机的情况。
9.户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书等，证实田野、王兴路基本情况及被害人冯某身份信息。
10.案发现场监控视频及截图，证实2015年8月2日3：15，田野、王兴路乘坐的三辆轿车先后到达汤山城管大院门口，后田野、王兴路等人在其中一辆轿车后备厢处交谈；3:22，后备厢打开，田野从中拿出一把长的砍刀上了另外一辆轿车，上车前有一个向大院方向挥刀的动作，后三辆轿车先后进入院子；3:25，刘某甲驾驶的轿车从大院驶出停靠门口；3:26，尹某从大院子跑出，上身赤裸的冯某、孙某在后面追赶，其中冯某拿着菜刀；3:27，冯某、孙某重新往大院子方向回来，在门口遇到刘某甲，冯某、孙某又进到大院内，刘某甲也跟着往里走，约半分钟后，刘某甲扶着冯某走到门口停着的轿车旁；3:31，刘某甲驾驶的轿车开走；3：34，两辆轿车从不同方向驶来停在路边，众人将冯某抬上其中一辆轿车后开走。田野、王兴路对现场监控视频截图中的部分人员进行了指认。
11.证人刘某甲的证言及辨认笔录，证实2015年8月2日凌晨，其和田野、马某等人在汤山城管大院大排档吃宵夜时，因马某开了邻桌一句玩笑，马某遭到冯某的殴打，后田野上去抱住冯某进行劝架，又遭到冯和孙某的殴打，之后冯某妻子和唐某的妻子等人过来跟田野道歉。田野点点头没有讲话，之后田野让其开车带着他到麒麟，在车上田野打电话给他马群的朋友讲他被打的事情，要过去打对方，又打电话给另外一个朋友，那个朋友讲在麒麟大个子烧烤，后在田野的要求下一起开车到大个子烧烤，见到了在吃烧烤的两个男的，其中一个即王兴路，田野讲被打的事，让对方调人，意思就是跟着田野到汤山去打冯某他们。之后看到有人带了一个用帆布包裹着的长长的东西，其还听田野讲，这边有监控，这个东西不要拿出来。接着一共三辆车开到汤山大排档门口先后开进大院，之后其将自己开的车掉了头开出大排档门口停下来。后来看到冯某拿着菜刀和另外一个人从大院子里冲出来追田野这边的一个人，其下车去劝阻冯某，但冯某没有理会，又跑回院子，其就跟着往大院里走。后来看到冯某和另外一个拿着菜刀的人与拿着长砍刀的王兴路在互砍，王兴路拿长刀挥到了冯某身上，其跑过去扶冯某的时候，冯某已经受伤，菜刀也已经扔下，用手捂着肚子，流了很多血。王兴路挥完冯某后就跑了，另外一个拿菜刀的就去追。其扶着冯某往门口停车位置走，并把他扶到车子后排座，看到他内脏都出来了，因害怕就又把冯扶下车自己开车走了。刘某甲辨认出田野、王兴路、冯某，指认出监控截图（3:26:54）中赤裸上身壮壮拿着菜刀的男子就是冯某。
12.证人唐某的证言和辨认笔录，证实双方发生纠纷的情况同刘某甲证言基本一致。另证实田野手里拿了一把砍刀先下车，拿砍刀挥了桌子上的东西之后，其和李涛把田野拉到一边劝田野，有个人过来把田野手中的砍刀拿走就往白色大众车子那边走。后来冯某、孙某和对方打起来了。其看到从田野手里拿走砍刀的人对冯某劈了一刀，其拿着菜刀过去拦那个拿砍刀的人，左手腕了被划了一个大口子。后来其和李某、孙某三人到了一个水塘边，把菜刀扔了。唐某辨认出王兴路就是用砍刀砍冯某并砍伤自己左手腕的男子，指认出监控截图（3:27:58）中从大院子跑出的三名男子分别是唐某、孙某、李某。
13.证人李某、孙某的证言，证实双方发生纠纷的情况与刘某甲、唐某的证言基本一致。另证实田野一个人拿着砍刀到其桌子上，用砍刀把喝的酒全部推倒了。冯某从隔壁小丁的大排档里提了把菜刀冲出来，李某从排挡的案厨上也拿了一把菜刀，后被唐某拿走。
14.证人王某的证言，证实2015年8月2日凌晨，田野打电话给王兴路，讲他在汤山被人打了，要王兴路找几个人过去。后田野来找王兴路，王兴路问其去不去，其回答随便，意思是王兴路去其就跟他去。王兴路又打电话给刘某乙，让刘马上找几个人去打架，后刘某乙带着尹建、翟某、戴某四个人过来。田野讲他在路上喊了夏君，后夏君开车共四五个人过来。田野提出来带东西，王兴路叫刘某乙带上砍刀和棒球棍。三辆车在距离大排档门口不远停下来，田野拿刀先进去。后来田野手里的刀就被王兴路拿过来。之后看到两个人赤着膊拿菜刀跑过来准备砍王兴路，王兴路往后退了几步，对方持菜刀和手拿长刀的王兴路互砍，之后看到对方的男子将菜刀扔到地上。在车上，王兴路讲他被对方砍了一刀，他砍了对方两刀，其中一刀砍在肚子上。后在工程学校附近，车上的一个小孩将刀和棒球棍扔在路边。
15.证人刘某乙、尹某的证言，证实王兴路给刘某乙打电话，让刘某乙和一同吃饭的尹某、翟某出去一下，并让刘某乙回家把刀拿着。后三辆车进到大院内，尹某听见院子里有人吵架后拿了根棒球棍进去，后被对方持菜刀追出大院外。二人均没有看到双方打斗具体过程。之后在车上王兴路讲他砍了对方两个人，还说伤的挺重的。接着就送王兴路去医院了。
16.证人翟某的证言及辨认笔录，证实内容同刘某乙、尹某基本一致。另证实三辆车到了汤山城管大院大排档，其看到田野拿着砍刀跟对方讲话，对方冲出来一个个子不高，壮壮的男的拿着菜刀，其到车子后备厢拿了根棒球棍，尹某也拿了根棒球棍。王兴路用从田野手里拿的砍刀和对方打，右手腕被对方用菜刀砍了一刀，之后王兴路又拿着砍刀往拿菜刀的人那边冲，过去后就用砍刀从上往下挥砍对方，砍中了一个人，砍完人之后又追着其余的人跑。在车上，王兴路讲他砍了对方两刀，其中一刀砍了对方左胸口一刀，对方砍了他一刀。后来车过了南京工程高等职业技术学院前面大概一百米的路边，其提出把刀扔掉。整个过程就看到王兴路一个人动手，其这边其他人都没有动手。翟某辨认出丢弃作案工具砍刀和棒球棍的地点。
17.证人戴某的证言，证实其是被王兴路喊去的。看见王兴路一只手被砍了，流了很多血。再后来看见王兴路手里拿着一把砍刀站在对方一个光着膀子个子矮矮手里拿着菜刀的人前面，那个人肚子左边有一个斜着的长长的伤口。其只看到王兴路一个人手上有刀。在车上，王兴路讲对方砍了他一刀，他砍了对方一刀。
18.证人徐某（唐某妻子）的证言及辨认笔录，证实了双方发生纠纷的情况。另证实拿长砍刀的矮矮的年轻男子在追冯某，辨认出王兴路就是手持砍刀的男子。
19.证人马某的证言，证实了双方发生纠纷的经过。
20.证人丁某（大排档经营者）证言和辨认笔录，证实双方发生打斗的情况，并辨认出公安机关提取的两把菜刀是当天其经营的排挡丢失的菜刀。
21.证人郗某的证言，证实8月2日早上5点钟左右，田野打电话告诉其在汤山打架出事，估计对方人不行了。后其开车找到田野，劝他自首，田野打了110电话。早上8点多，其开车将田野送到派出所。
22.上诉人田野的供述及辨认笔录，证实2015年8月2日凌晨，其与朋友刘某甲、马某等人在汤山大院的光头烧烤店吃夜宵，后因马某在隔壁桌讲笑话的时笑了一声，被隔壁桌冯某殴打，其去拉架的过程中又被冯某等人殴打，后经烧烤店老板李涛等人的劝架后分开。其离开烧烤店后打电话给夏君让他纠集人，又找到王兴路让王纠集人并带家伙。后其与王兴路一行人到麒麟北街接上王兴路手下并与夏君汇合，王兴路手下带来一个砍刀。后其一行人开着三辆车到汤山大院门口停下来，其从王兴路车子后备厢拿走放刀的尼龙袋，然后三辆车一起开进院子，其拿着砍刀走到冯某吃夜宵的桌子旁边，用刀将桌子上的啤酒瓶子都扫到了，对方人都站起来，其让车里的人全都下车。李涛将其抱着，和唐某一直在劝其，此时，王兴路过来从其手上将刀拿走，让其不要冲动。之后其看到对方的人与自己的人打起来，王兴路拿着刀过去了，其被李涛和唐某围着，没有打架，双方人打了一两分钟的样子，其看到自己这一方人都上车了，就从小巷子里出来上了刘某甲的车子，刘某甲对其讲有人受伤了，让其自己打车走，其就打出租车回其外公家，其家属劝其自首，其就用外公的手机打110自首。8月2日上午7点多其朋友郗某开车带其到派出所投案自首。田野辨认出冯某。
23.上诉人王兴路的供述及辨认笔录，证实2015年8月2日凌晨，其在麒麟大个子龙虾馆玩的时候田野打来电话问其地址，后田野过来找其说他被别人打了，让其过去帮忙，并让其叫几个人，再带上工具，其喊了刘某乙、尹某、翟某、戴某四个人，让刘某乙拿把刀放在车子后备箱厢中，后其一行人与田野等人共乘两辆车到汤山大院，还有一辆车跟着。到汤山大院路边，田野一个人先下车从其车后备厢里拿了砍刀进去，其曾劝阻过田野不要拿刀，但田野没听。大概2、3二三分钟后其听到里面吵了起来，其和王某就下车进去，后看见田野在和几个人吵架，并且田野手里拿着砍刀被人抱着拦着，其将田野手里的砍刀拿过来往回走，快走到其车子那边时，有人手里拿着菜刀冲过来砍其，其用右手挡，右手腕被砍伤，其用右手拿，左手握着右手的伤口蹲下来，后又有人冲过来拿刀砍其，其站起来后就两个手一起用力对他一挥，砍了他一刀，具体砍在什么部位其没有注意，砍刀也掉在地上，其低头拿刀时好像有人来抢刀的，当时其血流的比较多，头脑有点晕。后王某拿其砍刀要追对方，其叫他不要追，之后其就上车去医院治疗。在走到麒麟门十字路口附近，有人下车将砍刀、棒球棍扔了。其在八一医院就医时被公安抓获。公安机关提取的砍刀经王兴路辨认确认是其所用刀具。
本案证据，经原审庭审质证，真实、合法，内容相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。
本院认为：上诉人田野纠集多人持械聚众斗殴，系首要分子，上诉人王兴路积极参加，并持砍刀挥砍被害人要害部位致其死亡，二人行为均已构成故意杀人罪。上诉人田野及其辩护人、上诉人王兴路的辩护人提出田野、王兴路构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见不能成立。在共同犯罪中，上诉人王兴路纠集他人积极参与聚众斗殴，后持刃长58CM的砍刀对被害人胸腹部挥砍，致被害人心脏、肺脏、肝脏破裂引起大失血而死亡，其行为积极，提出构成从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人田野犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人王兴路归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。二上诉人均赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人田野、上诉人王兴路的辩护人提出被害人有过错的上诉理由和辩护意见，经查，在本案起因中，被害人确有不当行为，但双方已经他人劝解，上诉人田野离开现场后意图报复被害人，纠集多人并持械再次寻找被害人，双方发生斗殴，被害人冯某对本案发生不具有刑法意义上的过错。此上诉理由和辩护意见不能成立。
原审判决在对田野、王兴路判处刑罚时，对于田野自首、王兴路坦白、二上诉人亲属代为赔偿并取得被害人亲属谅解等情节，均已予以体现，上诉人田野、王兴路及辩护人提出原审判决量刑过重，建议改判的上诉理由和辩护意见不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀华
代理审判员 陈 俐
代理审判员 张琬青
二〇一六年九月十三日
书 记 员 王黎洲