广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑二终字第70号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1989年8月7日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，农民，捕前住广东省化州市河东福万家旁边出租屋。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月11日被化州市公安局刑事拘留，同年8月22日被依法执行逮捕。于2014年6月20日被化州市人民法院取保候审。
辩护人刘二春，广东君儒律师事务所律师。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人李某某犯盗窃罪一案，于2014年6月20日作出（2014）茂化法刑初字第103号刑事判决。原审被告人李某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审认定，2013年7月22日23时许，被告人李某某在化州市东山街道办河东三十米街爱国网吧上网时，见到与其相隔一个卡座位置上网的被害人卜某某下楼买宵夜时放在电脑桌上的一台黑色触屏苹果手机（内存：16G，型号：4代）后，心生贪念，乘被害人卜某某未返回座位之机，将卜某某放在该处的苹果手机盗走。被告人李某某将盗得的一台黑色触屏苹果手机放上赶集网销赃，后来以850元的价格销赃给陈某某（男，1998年5月13日出生）。经化州市物价局价格认证中心鉴定，被盗的苹果手机值款人民币2，200元。
另被告人李某某的辩护人在开庭前向原审法院申请通知新的证人李某甲出庭，原审法院根据辩护人提供的电话通知证人李某甲，但其表示没有时间出庭作证，为此无法核实辩护人提供关于李某甲所写的证明的真实性，该份证据原审法院不予采信。
原判认定以上事实的证据有：
（一）书证、物证
1.接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过：证实案件的受理、立案、侦破及抓获被告人的情况。
2.被盗物品资料：证实被盗的苹果手机，被害人是以2，200元的价格购买的。
3.被告人李某某的户籍资料：证实被告人李某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
4.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证实被告人李某某无犯罪前科记录。
5.赶集网资料：证实被告人李某某从赶集网上销赃盗得的苹果的事实。
6.公安机关《证明》：证实被盗的手机经办案民警多方查找，均无法将涉案手机找回归还给被害人卜某某。
（二）证人证言
1.证人柯某某的证言：2013年7月下旬的一天晚上，我在化州市河东爱国网吧上班，到23时许，突然有一名客人到我的工作室要求看视频监控，说他的一台苹果手机放在电脑台上被人偷走了，当时我打开视频回放给他们看，发现有一名男青年坐在失主的左边间隔一个位置的地方坐着，后来手机失主就离开网吧，但电脑没有下机，而且桌面上放着一台手机没有拿走。坐在旁边的男子看了下手机失主位置桌面上的手机，一会，这名青年男子就离开，走到网吧的门口楼梯处后又走进网吧的厕所，一会儿后，这名青年男子就出来并走到了他上网的电脑上，将电脑关掉后离开，当其经过手机旁边的时候，就顺手将桌面上的手机偷走了。
2.证人马某某的证言：2013年7月1日，其朋友的弟弟在其手机店中购买了一台黑色苹果4手机（16G版的），因为与他哥认识，所以优惠了一点，最后是以2，200元卖给他的，以当时的市场价该手机约值2，500元。
3.证人陈某某的证言：在2013年7月底，其在赶集网上看到一条销售苹果4手机（黑色，16G）的信息，后按网上电话打过去，与一名男子约好第二天在化州市防疫站附近以850元的价款进行交易。后其又从网上将该手机卖掉了。
（三）被害人陈述
被害人卜某某的陈述，2013年7月22日约23时许，我在化州市河东爱国网吧上网，上了一会儿网后，感觉肚子饿了，就想下楼买些吃的回来，于是我便将手机、香烟、打火机等物品放在我上网的电脑桌上，就下到网吧一楼买吃的，当时想着旁边有这么多人在上网，而且只下去一两分钟的时间，应该不会有人将我手机等财物拿走的，所以才没将手机等财物随身带走的。几分钟后，我吃完宵夜回到刚才上网的电脑旁边，发现我放在电脑桌上的手机竟然被人偷走了。当时我就到网吧的监控室看视频，发现当时坐在我旁边上网的一名男子，他看见我电脑桌上的手机，后就往门口走，走到楼梯又走回来，就直接走到我上网的电脑旁边，将我放在电脑桌上的手机拿走。所以，我认得偷手机的男子。被盗的手机是一台黑色苹果4，16G版的，于2013年7月1日从朋友的店铺买的，当时是以优惠价2，200元购买的。
（四）被告人供述
被告人李某某的供述：在案发当晚23时许，我在化州市爱国网吧上网，当时，坐在我右边隔离一个位置的男子没有下机就离开了，而该男子刚上网的电脑桌上放着一台苹果手机。于是，我就产生要将该手机占为已有的想法。但我害怕这名男子回来找手机，发现我偷了他的手机，于是我就站走来往网吧门口的方向去看该男子是否还在网吧内，又去网吧的厕所内看过，均没有发现这名男子，我就走到我上网的电脑前，将电脑结账下机，我离开时，趁网吧内的人不注意，将我旁边电脑桌上的一台苹果手机偷走，就离开了爱国网吧。后来我在赶集网上将该部苹果手机以850元的价钱销赃给一名男子。
（五）鉴定意见
化州市物价局价格认证中心化价认（2013）274号《涉案物品价格鉴定结论书》及《说明》：由于被盗物品灭失，按当时的市场价鉴定，被盗的手机值款人民币2200元。
（六）勘验、检查、辨认等笔录
1.现场勘查笔录、现场图和现场指认照片：证实案发现场是在化州市河东爱国网吧，并经被告人李某某指认。
2.辨认笔录：（1）经被害人卜某某辨认出其通过视频监控看见盗窃其苹果手机的男子是被告人李某某。（2）经证人柯某某辨认出其通过视频监控看见盗窃手机的男子是被告人李某某。（3）经被告人李某某辨认出从赶集网上买走其盗窃得来的苹果手机的人是陈某某。（4）经证人陈某某辨认出其是在赶集网上从被告人李某某处购买一台苹果手机的。
原判认为，被告人李某某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某某犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人李某某的盗窃行为导致被害人的财物无法追回，对被告人依法从重处罚。被告人李某某辩称其行为不构成盗窃罪及辩护人辩护认为被告人李某某无罪的意见；经查，有证人证言、被害人陈述、鉴定结论、辨认笔录及被告人李某某在侦查机关的供述等证据相互印证，足以证实被告人李某某盗窃被害人的一台苹果手机的事实。故被告人及其辩护人辩称不构成盗窃罪及无罪的意见均与事实不符，均不予采纳。辩护人又辩称公诉机关指控被告人李某某犯盗窃罪的事实不清、证据不足及李某某的行为属于侵占行为的意见也均与事实不符，不予采纳。至于被告人李某某对行为性质的辩解并不影响其认罪态度。鉴于被告人李某某在归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且是初犯，依法可从轻处罚。根据被告人李某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十八条、第四十一条第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人李某某犯盗窃罪，判处管制一年十个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，上诉人李某某不服，提出上诉，其及辩护人辩称：1、一审认定上诉人犯盗窃罪不成立；2、上诉人的行为也不构成侵占罪；3、一审量刑不符合广东省高级人民法院《法院量刑指导意见》的规定。请求撤销原判，宣告上诉人无罪。
经审理查明：原判认定上诉人李某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：被告人李某某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某某在归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且是初犯，依法可从轻处罚。
上诉人李某某上诉辩称其行为不构成盗窃罪及辩护人辩护认为上诉人李某某无罪的意见；经查，上诉人犯盗窃罪的事实有证人证言、被害人陈述、鉴定结论、辨认笔录及被告人李某某的供述等证据相互印证，足以证实。故上诉人李某某及其辩护人辩称不构成盗窃罪的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘泽茂
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一四年八月十四日
书 记 员 梁浩祥
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。