辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）辽14刑终7号
原公诉机关绥中县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴X，男，1970年4月25日出生于辽宁省绥中县，汉族，工人。
委托代理人王长城，辽宁天一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵X，男，1984年10月10日出生于辽宁省兴城市，满族，初中文化，个体业者。因本案于2016年1月20日被取保候审。
辩护人马立武，山东康桥律师事务所律师。
辽宁省绥中县人民法院审理辽宁省绥中县人民检察院指控原审被告人赵X犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人吴X提起附带民事诉讼一案，于2016年12月9日作出（2016）辽1421刑初129号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吴X、原审被告人赵X不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员白志伟、赵芷奇出庭履行职务。上诉人吴X及其委托代理人王长城，上诉人赵X及其辩护人马立武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人赵X与被害人吴X的妻子王X均是绥中县肖家轻工市场的摊主，在一楼大厅门口内两侧相对摆摊卖货。2015年8月4日11时许，有顾客来购买商品，因卖货的问题，被告人赵X与被害人吴X发生了口角，后被害人吴X来到被告人赵X的摊位前与被告人赵X发生了打架，被告人赵X将被害人吴X头部打伤。伤后吴X到绥中县医院住院治疗，病志记载其病情为：头皮裂伤（顶部）；面部皮肤挫伤。伤后，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定，被害人吴X头顶部头皮创口9厘米，创缘不整齐，创角钝，其身体损伤程度为轻伤二级。另查明，被害人吴X因此次纠纷受伤住院治疗129天，其经济损失为47869.78元，其中，医疗费21847.9元，伙食补助费129天×100元/天＝12900元，护理费129天×101.72元/天=13121.88元。
原审法院认为，被告人赵X与被害人吴X因顾客购买商品，二人争抢客源发生口角并发生打架，被告人赵X持械将被害人吴X头部打伤，经法医学检验鉴定，吴X的身体损伤程度为轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控成立，应予支持。鉴于被害人吴X对案件的发生有过错责任，应对被告人赵X从轻处罚。被告人赵X辩解称，被害人吴X受伤后，其伤口的长度没有达到轻伤犯罪的程度，不排除被害人有人为因素故意延长了伤口长度的可能。由于被告人的辩解没有证据证明，其辩解意见不予采纳；辩护人认为公诉机关指控被告人赵X犯故意伤害罪事实不清，证据不足的辩护意见理由不充分，辩护意见不予采纳。由于被告人赵X的行为给附带民事诉讼原告人吴X造成了经济损失，附带民事诉讼原告人吴X要求赔偿的诉讼请求，其合理部分应予支持，但原告人要求赔偿经济损失人民币101731.9元的赔偿数额及赔偿范围没有事实依据和法律依据，不合理部分不予支持。鉴于被害人吴X对此案的发生有过错，其应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，以被告人赵X犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；被告人赵X赔偿附带民事诉讼原告人吴X经济损失人民币47869.78元的百分之七十即33508.85元。
上诉人吴X的上诉理由是，原审法院判处被告人赵X刑罚过轻；要求赵X赔偿经济损失10万元。
代理人认为，一审判决对原审被告人量刑偏轻，民事责任对被告人确认比例较小。
上诉人赵X的上诉理由是，原审法院认定上诉人赵X犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，上诉人有正当防卫行为，请求二审法院改判上诉人无罪，不应承担民事赔偿责任。
辩护人认为，在案证据不能认定被告人赵X构成故意伤害罪，且赵X有正当防卫行为，有自首情节。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人赵X与上诉人吴X系绥中县肖家轻工市场的个体业主，在市场大厅内相对摆摊卖货。2015年8月4日10时50分许，因卖顾客货物双方发生口角，吴X在被他人多次劝解无效后，冲到赵X摊位前，持滑板车殴打赵X，致赵X及其妻子王A身体多处受伤。双方在厮打中，赵X致吴X头部受伤倒地。经鉴定，吴X头皮9cm长创口属于轻伤二级。同年8月6日，王A向公安机关报案。另查明，吴X受伤住院治疗，经济损失为47869.78元。二审审理期间，上诉人吴X及代理人、上诉人赵X及辩护人均未向本院提供新的证据。其他事实与一审基本一致。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴X的陈述，2015年8月4日11时许，我给在肖家轻工市场卖玩具的媳妇王X去送饭，当时有几个顾客在对面买玩具，其中一个老头就问我，你家的这车多少钱，我就说，你要看小车就过来看。这时对面卖玩具的赵X就指着我骂，我就过去问他骂谁呢，他就说骂我呢。我指着他，他就打我手，他媳妇把我脸挠了，我就和赵X打起来了。被大家拉开后，我看他媳妇把我媳妇按地上了，我就又过去了，赵X从地上抽根铁棒子就打我头上了，我就躺地上了。我头上有9厘米长的伤口。
2、被告人赵X的供述，2015年8月4日11时许，我在绥中肖家市场内我家卖玩具的摊位上卖货，可能是因为我们两家卖玩具，他的摊位没人买的原因，吴X走过来和我说，操你妈的，小崽子我打死你。说完就过来打我，拽我衣服把我脖子弄破了，还用拳头打我脸，有人给拉开了。没过一会吴X又过来在我家摊位前拿起一个蛙式车打我，我就拽着蛙式车不让他打，后来又被人拉开了，但吴X没走，他媳妇过来后，他拿着蛙式车又过来打我，我站在摊位内出不去，我就往下抢蛙式车，蛙式车被打碎了，我抢到蛙式车后就顺手扔了出去，完事我听吴X说这回不用打了，能讹到钱了，然后我就报警了。吴X的伤是我把蛙式车抢过来后扔出去打在吴X的头上的，打架时有卖眼镜姓胡的、卖裤子的马丹、还有王A在场。
3、证人王A证实，我在绥中县肖家轻工市场门口卖皮带，吴X他们打架时我在现场。2015年8月4日快到中午的时候，一个老者来买玩具，我看到他到赵X的摊位前问滑板车，老者问完后又回头看了一眼对面的卖玩具的，对面的吴X说，我家有。赵X就问吴X，你啥意思啊，吴X二话没说就过来打赵X了，拿赵X摊位上东西打赵X，把赵X的眼镜都打掉了，大家就拉着吴X，但吴X一直打，赵X在柜台里也出不去，吴X被大家拉回到他的柜台后，他拿滑板车又去打赵X，打赵X左肋上了，我看赵X一档，不知什么东西飞出去了，就看吴X倒地上了，他头上出血了，赵X没拿东西。
4、证人王X（吴X妻子）证实，我家和赵X家在肖家轻工市场大门口的两边卖玩具。2015年8月4日11时许，有个老头站过道问吴X我家玩具多少钱，吴X说肯定便宜。赵X站在他家柜台里拿手比划我家这边骂，“×你妈的，都让你们卖”。吴X就走到他家柜台前用手指着赵X问，“你骂谁呢”，赵X说，就骂你呢。吴X也骂，他俩互相扒拉手，这时赵X的媳妇就过来挠吴X的脸，吴X就往赵X柜台方向躲，赵X就打了吴X两拳，吴X就还手打赵X，但没打着，旁边有人拉架给拉开了。赵X还骂，吴X又冲到了赵X的柜台前，赵X从他家柜台里拿一根铁棒子，照吴X头顶部打了一棒子，当时吴X脑袋就出血了。报警后，警察就来了，我们就都上医院了。
5、视频影像资料（光盘二张）证实，通过当庭播放，双方对视频画面的真实性及内容的客观性没有异议，证明了事实发生的全过程。
6、《吴X身体损伤程度法医司法鉴定意见书》辽希司鉴中心[2015]伤鉴字第514号证实，吴X头皮9cm长创口属于轻伤二级。
7、吴X病例复印件及药费收据证实，吴X伤后住院治疗过程及医疗费支付情况。
8、赵X、王A鉴定意见书、住院病例复印件及伤情照片证实，赵X、王A身体损伤程度为轻微伤。
9、赵X的户籍证明信、前科劣迹查询记录在案佐证。
10、公安机关受案登记表、案件来源、抓捕经过、侦破报告、情况说明等材料，证实本案发生、破案及被告人到案情况。
以上证据，均经一审、二审庭审举证、质证，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴X与上诉人赵X因顾客购买商品而发生口角，继而发生厮打，赵X将吴X致伤，造成轻伤二级后果，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本案双方在纠纷出现后，吴X未能克制自己，不听他人劝阻，伤害他人故意明显，故吴X对危害后果的发生存在过错。关于上诉人吴X及代理人提出原审法院判处赵X赔偿经济损失较少，经查，原审法院已充分考虑双方的过错程度，民事赔偿承担比例亦符合法律规定，故对此意见不予采纳。本案在二审审理期间，上诉人赵X对原判决认定事实无异议，并自愿承担原判民事赔偿款额，请求对其改判缓刑。本院鉴于上诉人赵X能够认罪，自愿交纳事民赔偿款，对其意见依法予以采纳。依据绥中县司法局对赵X适用非监禁刑调查情况建议，并根据赵X的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对原判关于对赵X的刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持绥中县人民法院（2016）辽1421刑初129号刑事附带民事判决书中第一项定罪部分（即被告人赵X犯故意伤害罪）、第二项民事赔偿部分（即被告人赵X赔偿附带民事诉讼原告人吴X经济损失人民币47869.78元的70%，即33508.85元）。
二、撤销绥中县人民法院（2016）辽1421刑初129号刑事判决书中第一项主刑部分（即判处有期徒刑八个月）。
三、上诉人赵X犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张鹏程
审判员 高 鹤
审判员 孙政林
二〇一七年三月二十七日
书记员 勾希鹏
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。