大连市甘井子区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甘行初字第92号
原告梁柏荣，男，1951年10月28日生，住址黑龙江省伊春市美溪区。
被告大连高新技术产业园区市场监督管理局，组织机构代码31144252-7，住所地大连市高新技术产业园区。
法定代表人夏斌，系局长。
委托代理人高磊，男，系该局食品药品科负责人，住址大连市中山区。
委托代理人杨久光，男，系该局法制科科长，住址大连市沙河口区。
原告梁柏荣不服被告大连高新技术产业园区市场监督管理局工商行政许可，于2015年7月3日向本院提起行政诉讼。本院于同年7月6日立案。同年8月27日，本院向被告大连高新技术产业园区市场监督管理局送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。原告本人，被告的两位委托代理人，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告大连高新技术产业园区市场监督管理局于2015年6月2日对原告梁柏荣作出了大高市监餐许不予字[2015]第1号不予餐饮服务许可决定。该决定认定，“你申请的餐饮服务经营场所不符合《大连市餐饮娱乐服务企业污染防治管理办法》第五条第二款（多层住宅内（含楼下公建房）禁止开办饮食业洗浴场所服务项目）之规定”。该决定根据《大连市餐饮娱乐服务企业污染防治管理办法》第四条第三款之规定，不予行政许可。
原告诉称：原告于2015年5月22日在被告处依法取得了“大连高新区某某小餐馆”的《营业执照》。可在6月2日该局又出给原告一份“不予餐饮服务许可决定书”。原告认为，此《决定书》适用法律不当。除《物权法》第七十七条对将住宅改变用途有明文规定外，《行政许可法》及其他的法律都没有这样“减损公民权利”的规范。2015年2月11日，ＸＸＸ总理在国务院会议上的讲话说：对市场主体“法不禁止即可为”，对于政府“法不授权不可为”。85号政府令不是法律，依据它作出的行政许可不当。至于说噪音和空气污染是有法律明文规范的，行政管理部门的责任是在法律规范内要求市场主体怎么做，而不能不让做，要依法行政。原告质疑85号政府令在程序上是否符合《行政许可法》的第十九、第二十条之规定。但至少它是不符合第十五条之规定。85号令是2007年3月1日实施。到现在，即不立法，又不修改，也没有对实施情况及存在的必要性适时进行评价。因此，诉至法院，请求判令被告依法发给餐饮服务许可，同时请求依法审查大连市政府85号令第五条第二款的合法性。
原告未向本院提供证据。
被告辩称，大连高新技术产业园区市场监督管理局2015年6月2日作出的大连高新区某某小餐馆不予餐饮服务许可决定符合《大连市城市饮食娱乐服务企业污染防治管理办法》（以下简称市政府85号令）和《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令第70号）规定。具体行政行为是依据大连高新区某某小餐馆的申请，依法定职权，经现场核查确认原告经营场所属于市政府85号令禁止性规定后作出的不予餐饮服务许可决定。依据和理由如下：1、《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令第70号）第十三条的规定，食品药品监督管理部门有对申请人的餐饮服务经营场所进行现场核查的职责。梁柏荣向我局提出餐饮服务许可申请时，陈述了其经营场所位于高新园区某某山庄某某街*号楼*号公建。我局派车明远、高磊、朱学军现场进行了核查。当时该房屋房门上锁，室内没任何食品加工工具，并确认了该经营场所位于七层住宅楼下公建，属于市政府85号令第五条第二款“多层住宅楼内（含楼下公建房）禁止开办餐饮业、洗浴场所服务项目”的禁止性规定。3、《大连市城市饮食娱乐服务企业污染防治管理办法》第四条要求“规划、国土房屋、工商行政管理、公安、交通、城建、文化、城市管理行政执法、卫生等部门，按各自职责协同环境保护行政主管部门做好本办法的实施工作。”我局依据市政府85令作出的不予餐饮服务许可决定是合法有效的。综上，恳请法院裁定驳回原告的起诉。
被告于2015年9月9日向本院提供了被诉行政行为的依据，未向本院提供证据。
职权依据
⒈《中华人民共和国食品安全法》第二十九条、第三十一条；
⒉《餐饮服务许可管理办法》（卫生部70号令）第十条；
⒊《关于组建大连高新技术产业园区市场监督管理局的通知》（大编办发[2014]100号）；
⒋《关于明确大连高新技术产业园区市场监督管理局机构编制事项的通知》（大高编发[2014]6号）
法律依据
《大连市城市饮食娱乐服务企业污染防治管理办法》第四条第三款。
依据当事人陈述，本院认定以下事实：
原告梁柏荣于2015年5月22日在被告大连高新技术产业园区市场监督管理局处依法取得了“大连高新区某某小餐馆”的《营业执照》。原告又向被告申请餐饮服务许可。被告于2015年6月2日对原告梁柏荣作出了大高市监餐许不予字[2015]第1号不予餐饮服务许可决定。该决定认定，“你申请的餐饮服务经营场所不符合《大连市餐饮娱乐服务企业污染防治管理办法》第五条第二款（多层住宅内（含楼下公建房）禁止开办饮食业洗浴场所服务项目）之规定”。该决定根据《大连市餐饮娱乐服务企业污染防治管理办法》第四条第三款之规定，不予行政许可。原告不服，于法定期限内诉至本院，提出了前述诉讼请求。
本院认为：第一，根据被告提供的职权依据材料，被诉行政行为具备法定职权，但被告没有依法提供作出行政行为的证据，应视为没有证据。因此，被诉行政行为主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。撤销后，被告应在法定期限内对原告的申请重新作出行政行为。第二，原告要求在本案中一并审查《大连市城市饮食娱乐服务企业污染防治管理办法》（大连市人民政府令第85号）第五条第二款的合法性，没有法律依据。我国行政诉讼法第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”根据该规定，规章不在人民法院审查的规范性文件范围之内。本案中，《大连市城市饮食娱乐服务企业污染防治管理办法》（大连市人民政府令第85号）是拥有地方立法权的大连市人民政府制定的地方政府规章，依法不在人民法院的审查范围之内。原告的此项诉请没有法律依据，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈠、㈢项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第五十六条第㈣项之规定，判决如下：
一、撤销被告大连高新技术产业园区市场监督管理局大高市监餐许不予字[2015]第1号不予餐饮服务许可决定。
二、被告大连高新技术产业园区市场监督管理局于本判决生效之日起20个工作日内对原告梁柏荣的餐饮服务许可申请重新作出行政行为。
三、驳回原告梁柏荣的其他诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预付），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 姜 群
审 判 员 刘丽娜
人民陪审员 王仁国
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张文郁
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。