四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第874号
上诉人（原审被告）王品祥，男，1984年5月10日出生，汉族，自由职业，住四川省盐边县。
委托代理人曾勇，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱发兵，男，1973年9月10日出生，汉族，四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司攀枝花分公司职工，住四川省盐边县。
委托代理人潘伟英，攀枝花市东区倮果法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）钱国勇，男，1981年6月24日出生，汉族，自由职业，住四川省会东县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司。住所地：四川省攀枝花市。
负责人郑旭瀚，该分公司经理。
委托代理人刘佳丽，女，1984年10月1日出生，汉族，该公司员工，住四川省攀枝花市。
上诉人王品祥因与被上诉人邱发兵、钱国勇、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8�13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人王品祥的委托代理人曾勇，被上诉人邱发兵及其委托代理人潘伟英，被上诉人人保公司的委托代理人刘佳丽到庭参加诉讼，被上诉人钱国勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月1日21时许，钱国勇驾驶的重型自卸货车，搭乘邱发兵从汇杰公司尾矿坝卸完货后准备回汇杰公司食堂吃饭。当车行至厂区道路一弯道下坡处时，该车右前轮驶出路外，翻于50米深的山坡下，造成车辆受损、钱国勇和邱发兵受伤的非道路交通事故。事故发生后，邱发兵被送往攀枝花市中西医结合医院住院治疗，经诊断为：“外伤性脾破裂、双肺肺炎、双肺挫伤、胸腔积液、低蛋白血症、左胫腓骨粉碎性骨折、左侧耻骨下支骨折、腹部伤口感染�全身多处软组织挫伤”。2013年1月9日出院，出院医嘱“加强左踝关节及左膝关节功能锻炼，禁患肢负重行走；肝胆科、骨科门诊随访”。花去医疗费152228.94元（其中王品祥支付32723.74元）。住院期间需陪护一人（其中王品祥支付60天的护理费4800元）。同日，邱发兵入住攀枝花市仁和区平地赵春中医诊所继续住院治疗至2013年4月14日出院，花去医疗费22162.07元（其中王品祥支付10000元），其后王品祥另行向邱发兵支付现金876.26元。期间2012年8月7日，攀枝花市公安局交通警察支队三大队出具道路交通事故认定书，认定当事人钱国勇负此次事故全部责任。2013年9月26日，攀枝花法正司法鉴定中心鉴定邱发兵的后续治疗费需7000元，其伤情构成壹个捌级、壹个玖级、壹个拾级伤残。邱发兵交纳伤残等级鉴定费700元、续医费鉴定费600元、误工损失日评定600元，共计1900元。2013年10月13日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定邱发兵为工伤。审理期间，王品祥申请要求按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准重新鉴定邱发兵的伤残程度，原审法院予以准许，2014年11月18日，攀枝花法正司法鉴定中心评定伤者邱发兵的致残程度为贰个拾级伤残。2015年2月3日，李元福（男，1966年5月14日生，彝族，系邱发兵舅舅）到庭陈述称，邱发兵住院期间向其借款128000元用于交纳医疗费，邱发兵索赔成功后应向其归还。法定车主系王品祥，钱国勇系该车驾驶员，该车在人保公司投保了交强险122000元、第三者责任保险200000元、车上人员责任险（司机）50000元、车上人员责任险（乘客）50000元／座、不计免赔率，保险期间自2011年11月3日至2012年11月2日。2013年1月6日，人保公司就此次交通事故造成的机动车损失保险123475.25元、车上人员责任险43552.58元、附加险赔款29475.49元，共计196503.32元赔付给被保险人王品祥。
原审法院审理认为，钱国勇驾驶汽车，搭乘邱发兵从汇杰公司尾矿坝卸完货后准备回汇杰公司食堂吃饭。当车行至厂区道路一弯道下坡处时，该车右前轮驶出路外，翻于50米深的山坡下，造成车辆受损、钱国勇和邱发兵受伤的非道路交通事故。钱国勇负此次事故全部责任。攀枝花市公安局交通警察支队三大队作出的交通事故责任认定事实清楚、程序合法，双方均无异议，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该案中，钱国勇与王品祥之间系雇佣关系，钱国勇作为雇员在行使职务期间造成他人损害，应由雇主即王品祥承担赔偿责任。另国务院颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”。该案中，该车发生交通事故时，邱发兵仍为车上人员即乘客，其在翻滚中是否脱离了被保险车辆，不影响其作为车上人员的性质，邱发兵及王品祥辩称的转化为“第三者”，应按机动车第三者责任保险进行赔偿，无事实及法律依据，不予支持。人保公司已按车上人员险（乘客）履行了赔偿义务，故对邱发兵要求人保公司在保险限额范围内再次进行赔偿的请求不予支持。针对邱发兵的各项赔偿请求，原审法院认为，1.医疗费，结合四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司攀枝花分公司（以下简称：中成公司）出具的证明及李元福个人的陈述，可以证明邱发兵在住院期间向他人借款128000元用于交纳医疗费，故王品祥辩称的邱发兵的工作单位垫交128000元医疗费不应算作邱发兵的损失与查明的事实不符，不予支持。邱发兵从攀枝花市中西医结合医院出院时的医嘱为肝胆科、骨科门诊随访，并没有要求邱发兵转院治疗，且转院治疗也应向上一级医院进行，而邱发兵却于当天入住攀枝花市仁和区平地赵春中医诊所继续住院治疗，且该诊所出具的医疗费票据并非发票，故对邱发兵在攀枝花市仁和区平地赵春中医诊所进行诊治的费用不予支持。邱发兵陈述在攀枝花市中西医结合医院共计花费152228.94元，扣除王品祥已支付的42723.74元，尚余医疗费109505.20元应予赔偿。2.误工费，邱发兵在攀枝花市中西医结合医院住院160天，出院后医嘱休息30天，共计190天，按照邱发兵的工资1600元／月计算误工费为13977元（1600元÷21.75天×190天）。3.护理费，王品祥�支付60天的护理费，故邱发兵实际护理费天数为100天，以此计算护理费为10729.90元（28005元÷12月÷21.75天×l00天）。4.住院伙食补助费4800元（160天×30元）其计算标准及方式符合法律规定，予以支持。5.交通费，根据邱发兵住院天数及护理情况，酌情支持2000元。6.后续治疗费7000元，邱发兵提供了鉴定报告，王品祥、人保公司不持异议，予以支持。7.鉴定费，邱发兵在2013年9月26日作出了三个鉴定，但其中误工损失日评定并没有向法院提交，故对其中交纳的鉴定费600元不予支持，其余两项鉴定系邱发兵为维护自身权利产生的花费，共计1300元，王品祥应予赔偿。8.体检费，邱发兵于2014年6月16日在十九冶职工医院进行体检鉴定花费700元，邱发兵不能合理地解释该体检鉴定用于何处，与该案有何关联性，故对该费用不予支持。9.精神抚慰金，根据邱发兵的伤残程度，酌情支持3000�。10.伤残赔偿金53683.20元（22368元×20年×0.12）其计算标准及方式符合法律规定，王品祥、人保公司不持异议，予以支持。综上，邱发兵的各项损失合计205995.30元，扣除王品祥已支付现金876.26元，还应赔偿205119元。钱国勇经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、王品祥于判决生效后五日内一次性向邱发兵赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、伤残赔偿金共计205119元；二、驳回邱发兵的其他诉讼请求；三、驳�邱发兵对钱国勇的诉讼请求；四、驳回邱发兵对人保公司的诉讼请求。
宣判后，王品祥不服原审判决，向本院提起上诉称，1.邱发兵系中成公司职工，其所受伤己被认定为工伤。因此，邱发兵受伤的医药费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等均应由中成公司支付或承担。本案事故发生后，中成公司称邱发兵的医疗费128000元由该公司项目承包人李元福个人垫付，而李元福却称被上诉人邱发兵的医疗费128000元系邱发兵向其借款，并要邱发兵获得赔偿后应向其归还。李元福系被上诉人邱发兵的舅舅，二人具有利害关系，二者说法矛盾，不足以采信，由于李元福系该工程的项目负责人，李元福自称为邱发兵的医疗费借款的行为实为其代表中成公司为邱发兵的医疗费出资的职务行为。本案邱发兵受伤属于工伤与第三者的侵权竞合，但医疗费作为�发兵的损失，只能产生一次，而工伤待遇中的停工留薪期工资与人身侵权纠纷中的误工费性质相同，在中成公司已向邱发兵支付停工留薪期工资的情况下，邱发兵关于误工费的损失己得到填补，王品祥不应再向邱发兵支付其误工费。2.邱发兵对其受伤应当承担部分责任。从过错来说，邱发兵明知或应当知道夜间搭乘在厂区简易便道行驶的重型自卸货车极易发生交通事故，却因为图方便而搭乘，其显然具有过错，对损害后果应当自行承担不少于30%的责任。从公平原则来说，邱发兵无偿乘车，双方之间仅仅是好意同乘或好意施惠关系而非合同关系。发生事故后，却要王品祥对邱发兵的损害结果承担全部责任，显然不公。邱发兵也应对其损害后果至少分担30%。3.人保公司应当将邱发兵作为机动车保险合同中的第三者赔偿其损失。邱发兵是因涉案保险车辆翻车被甩出车外后又遭到该车碾压以致受伤，王品祥及邱发兵对此均无异议。判断意外交通事故中伤者属于“第三者”还是“车上人员”，必须以交通事故发生当时这一特定时间该人是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。同时，“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，二者在特定条件下可以发生转化。邱发兵在事故发生前乘坐于涉案保险车辆之上，属于车上人员。但由于钱国勇操作不当，导致涉案保险车辆将邱发兵甩出车外，并遭到该车碾压受伤。因此，邱发兵己由“车上人员”转化为“第三者”。4.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，钱国勇虽受雇于王品祥，但因其对交通事故的发生有重大过失，故对邱发兵的损失应当与王品祥承担连带赔偿责任。综�所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求本院依法改判：1.撤销原审判决，查明事实后予以改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
王品祥为支持其上诉请求，在二审举证期限内向本院举出了以下证据加以证明：
照片三份，拟证明事发地点属于简易的乡村道路，邱发兵因在此上班，对该道路很熟悉。
被上诉人邱发兵质证意见，不能证明王品祥欲证明的内容，事发是司机大意或是其他原因造成的，并不是对道路熟悉程度造成的。
被上诉人人保公司质证意见，无异议。
本院认为，对王品祥举出的证据，邱发兵和人保公司均无异议，本院予以采信并作为认定案件事实的依据。
被上诉人邱发兵辩称，对上诉请求无异议，对上诉事实和理由有异议。按照法律规定，鉴于邱发兵在工�受伤，工地积极配合治疗，但是128000元是借款而非垫付；同意上诉人的第三点上诉理由，人保公司应将邱发兵作为“第三人”赔偿其损失；同意导致邱发兵受伤原因的观点。
被上诉人钱国勇未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人人保公司辩称，原审判决合理有效，符合相关规定，应该维持，上诉人的上诉理由不成立。
二审举证期限内，被上诉人邱发兵、钱国勇、人保公司均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：本次事故发生后，攀枝花市公安局交通警察支队三大队作出了第5104021201202303号道路交通事故认定书，该认定书中交通事故事实及责任部分载明，2012年8月1日21时10分，钱国勇驾驶的重型自卸货车，搭乘邱发兵从汇杰公司尾矿坝卸完货后准备回汇杰公司食堂吃饭。当车行至厂区道路一弯道下坡处时，该车右前轮驶出路外，翻于50米深的山坡下，造成车辆受损、钱国勇和邱发兵受伤的非道路交通事故。当事人钱国勇驾车在简易便道上行驶，对前方道路的路面情况观察不够仔细，行经弯道处时判断失误，未确保安全通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，负全部责任；当事人邱发兵无责任。原审判决认定的其余事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于邱发兵在本次事故中所受损失医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用的负担问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，本案中，邱发兵对其所受损失提起了侵权损害赔偿，其前述损失应在本案中依法予以处理。邱发兵对其主张的误工费在原审时举出了劳动合同、工资表、误工证明、工资收入证明予以佐证；王品祥虽上诉称中成公司已向邱发兵支付了停工留薪期工资，但未举证予以证明。故对王品祥关于邱发兵的前述损失应由中成公司支付或承担等上诉理由，本院不予支持。
关于本案中所涉款项128000元的性质认定。结合邱发兵在攀枝花市中西医结合医院住�的费用结算票据、中成公司出具的证明及李元福的陈述，可以证明邱发兵在住院期间向他人借款128000元用于交纳医疗费。故王品祥所称的邱发兵的工作单位垫交128000元医疗费不应算作邱发兵的损失与本院查明的事实不符，本院不予支持。
关于邱发兵对其受伤应否承担部分责任的问题。王品祥主张重型自卸货车夜间在厂区简易便道上行驶发生交通事故，受伤乘客对其所受损失应承担部分责任于法无据。虽然钱国勇是无偿搭乘邱发兵，但其对邱发兵仍负有最基本的谨慎驾驶的安全保障义务。且本次事故经攀枝花市公安局交通警察支队三大队认定，钱国勇负全部责任，邱发兵无责任。故对王品祥的该上诉理由，本院不予支持。
关于邱发兵属于“车上人员”还是“第三者”的问题。当被保险车辆发生本次事故时，邱发兵是该车上人员即乘客，其在车辆�滚过程中是否脱离了被保险车辆，不影响其作为车上人员的性质。故不能视其为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，不应将其作为机动车第三者责任强制保险限额赔偿范围的理赔对象。
关于钱国勇、王品祥是否应当对邱发兵所受损失承担连带赔偿责任的问题。本案中，交警部门作出的道路交通事故认定书认定，本次事故是因为钱国勇驾车在简易便道上行驶，对前方道路的路面情况观察不够仔细，行经弯道处时判断失误，未确保安全通行造成的。且王品祥所举出的证据亦不足以证明钱国勇对本次事故的发生有重大过失。故对王品祥主张的对邱发兵所受损失应由钱国勇、王品祥承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人王品祥的上诉理由不成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判�序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1426元，由上诉人王品祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓芳
代理审判员 熊 疆
代理审判员 王 勇
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘椿莎