辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终664号
上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司
法定代表人：王振飞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王嵩，系该公司职员。
委托诉讼代理人：洪晓丽，系辽宁鼎泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹德志
委托诉讼代理人：吴洪光，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审第三人：郑新家
上诉人沈阳双兴建设集团有限公司因与被上诉人曹德志，原审第三人郑新家建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司的委托诉讼代理人王嵩、洪晓丽，被上诉人曹德志的委托诉讼代理人吴洪光，原审第三人郑新家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳双兴建设集团有限公司上诉请求：1、请求撤销原审（2017）辽0791民初472号民事判决书，依法作出公正判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与曹德志未订立过施工合同，曹德志提供的合同上的公章系伪造，不同意给付曹德志200万工程款；2、上诉人与郑新家存在合同关系，这笔工程款已经付给郑新家了；3、曹德志与郑新家是合伙关系。
被上诉人曹德志辩称，曹德志垫付工程款，尤其购买材料、再次分包，在太和法院及锦州中院审理的曹与韩树春、恒昌、董士军、郝壮等案件是最好的证明，实际履行的是曹德志持有的协议。郑新家没有提出�诉，即视为其认可一审判决。
原审第三人郑新家辩称，认同上诉人的观点。
曹德志向一审法院起诉请求：1、要求被告立即将原告垫付的工程款198万元支付给原告；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司通过招投标将锦州龙栖湾新区新世纪厂房（一标段）1#、2#厂房及新能源产业园海荣街、海盛街排水工程（一标段）发包给被告双兴公司建设施工。被告双兴公司与原告曹德志于2011年11月16日签订协议书，将工程发包给曹德志，合同约定“乙方挂靠甲方以个人总包方式承包建设方锦州娘娘宫临港产业开发建设有限公司发包的锦州龙栖湾新区新世纪厂房（一标段）1#、2#厂房及新能源产业园海荣街、海盛街排水工程。”、“乙方付全部资金，包工包料，甲方取全部工程款的1%作为管理费，建�方将工程款打入甲方的公司账户后，甲方10日内打给乙方指定的崔雪丽账户上，甲方给建设方和乙方提供公司账户。甲方提供承揽该项目的营业执照、资质及相关人员材料等文件，投标文件包括预算由乙方自行编制，乙方付投标信誉金70万及其他相关费用，信誉金70万元先打入甲方户后，再打入招标公司账户上，在招标公司退回信誉金时甲方返还乙方”、“乙方在与建设方及有关部门往来过程中需要甲方提供相关手续的，甲方无条件给予配合，但是乙方以甲方该项目部或者甲方代表名义进行的行为后果由甲方不承担，甲方及有关人员出面签字及在有关文件上盖章的，不代替甲方的责任，不代替该项目责任由甲方承担”。原告曹德志按照协议约定，在案涉工程开工之前交付了招标资料费、交易费、招标代理费等相关费用，2010年10月28日原告曹德志缴纳了投标信誉金70万元，2011年10月8日缴纳了农民工工资保证金15万元，原告曹德志在工程现场进行了管理且以施工单位代表的身份签署现场签证单，办理代开发票等事宜，并向被告双兴公司缴纳管理费。后案涉工程分别在2012年11月24日和2013年7月18日经过建设工程结算审定共计13021400.55元。被告双兴公司依据协议约定将案涉工程款汇付到双方约定的崔雪丽账户，原告曹德志共计收到工程款9275954元。各方当事人均认可案涉工程尾款为1992683.03元。被告双兴公司按照第三人郑新家的要求对该笔款项向鞍山昌正管业有限公司与沈阳富浙商贸有限公司等进行了付款，该笔工程款最终未按照原告曹德志与被告双兴公司之间的约定汇付到崔雪丽账户。另查明，第三人郑新家于2011年4月11日向被告双兴公司交付管理费一笔4659.77元，对外与鞍山昌正管业有限公司签订了合同采购项目有关材料，结算了案外人�唤的苯板款1.6万元。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中原告曹德志与第三人郑新家均主张自己是案涉工程的实际施工人，并且均提交了与双兴公司签订的工程承包合同，虽然双兴公司否认与曹德志签订的协议，但该协议的签订时间与工程实际开工时间相符，原告曹德志提供了相应证据，能够证明原告对案涉工程进行了大部分投资交付了招标资料费、交易费、招标代理费、投标信誉金、农民工工资保证金等费用。原告曹德志在工程现场进行了管理且以施工单位代表的身份签署现场签证单，并向被告双兴公司交付管理费。被告双兴公司将案涉工程款分多次汇付到崔雪丽账户，原告曹德志共计收到工程款9275954元。综上，能够�明原告曹德志系案涉工程的实际施工人。被告双兴公司认可与第三人郑新家签订的合同，但第三人郑新家并未提供足够的证据证明实际履行了该承包合同，虽第三人郑新家对外与鞍山昌正管业有限公司签订了合同采购项目付款40万元并结算了案外人呼唤的苯板工程款1.6万元，但该笔款项是在郑新家收到案涉争议工程款之后给付的，并非是对案涉工程自筹资金的投入。不能证明第三人郑新家是案涉工程的实际施工人，故对双兴公司和郑新家的辩解意见本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承�人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告曹德志系自然人，没有建设工程的施工资质，应当认定原告曹德志与被告双兴公司之间的协议书无效。曹德志作为实际施工人，请求给付工程款，应当认定符合原告主体资格。本案中，关于案涉工程款的给付问题，原告曹德志已收到案涉工程款9275954元，绝大部分工程款均系被告双兴公司依据约定分多次汇付到原告曹德志指定的账户，故案涉工程尾款1992683.03元，被告双兴公司在扣除管理费后也应给付给原告曹德志1972756.20。双兴公司违反约定未将工程款付给原告曹德志，故应承担继续给付的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款的规定判决如下：一、被告沈阳双兴建设集团有�公司于本判决生效之日起十五日内支付原告曹德志工程款1972756.20元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿违约损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现上诉人提出，上诉人与曹德志未订立过施工合同，曹德志提供的合同上的公章系伪造，不同意给付曹德志剩余200万工程款；上诉人与郑新家存在合同关系，曹德志与郑新家是合伙关系，这笔工程款应该向郑新家给付的上诉理由。经查，上诉人系案涉的锦州龙栖湾新区新世纪厂房（一标段）1#、2#厂房及新能源产业园海荣街、海盛街排水工程（一标段）等项目建设施工合同书中的建设方，上诉人提供承揽该项目的营业执照、资质等相关资料，提供工程款结算账户，在接收发包方的工程款后转付给实际施工人并向实际施工人收取1%挂靠费，并不负责具体项目施工。该工程项目于2011年3月开工后，�包方依照建设施工合同向上诉人的公司账户支付了一千余万元的工程款，上诉人在转付工程款的过程中，有190万元的工程款，未按先前的惯例将款转付至原收款人崔雪丽的账户，而是于2016年3月9日、7月5日分三笔转给了第三人郑新家指定的账户。被上诉人曹德志知晓此情况后，为向上诉人索要此笔工程款提起本案诉讼。诉讼中为证明自己是实际施工人，曹德志和郑新家均提供了证明挂靠关系及具体施工情况的证据，曹德志向法院提交了其与沈阳双兴建设集团有限公司锦州项目部2011年11月25日签订的《协议书》一份，该协议书第二条约定的收款账户为崔雪丽账户，（据统计该账户在2011年至2015年间转入工程款10余笔累计900余万元），为了证明自己是实际施工人曹德志向法院提交了关于工程项目施工垫付款凭证、工程验收证明、现场签证单、生效的（2017）辽07民终565号法�判决书等证明材料。为了证明自己是实际施工人郑新家向法院提交了其与沈阳双兴建设集团有限公司第二项目部于2012年月4月12日及4月17日补签的两份《建筑安装工程内部承包合同》、一部分施工流水账复印件、上诉人出具的4659.77元工程管理费白条及2016年3月17日案外人呼唤16000元的存款回单等证明材料。经本院综合审查，曹德志提交其系实际施工人证据的证明力明显大于郑新家提交的证据，本院可以确认曹德志是案涉工程的实际施工人。上诉人未按协议约定及结算工程款交易习惯将案涉的工程款付给第三人郑新家指定账户的行为已构成违约，上诉人应当承担违约责任。原审法院基于以上事实及相关法律规定，判决上诉人继续向被上诉人履行支付工程款的合同约定义务是正确的。关于上诉人提出的，曹德志诉讼中提供给法庭的协议书中公章系伪造，不同意向曹德志付款的上诉理由，因该主张缺乏科学鉴定结论佐证，故本院不予支持。沈阳双兴建设集团有限公司的其他上诉理由因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，沈阳双兴建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
审 判 员 安剑凌
审 判 员 王 广
二〇一八年五月七日
法官助理 田 稷
书 记 员 高俊格