河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1091号
上诉人（原审被告）抚州市临川区城镇综合开发公司。住所地：江西省抚州市。
法定代表人梁勤仁，总经理。
委托代理人饶赤明，江西三松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市梁园区鑫峰钢材经销部。住所地：商丘市，经营者：刘伟玲，女，1962年11月12日出生，汉族，住商丘市。
委托代理人王福利，男，1959年11月3日出生，汉族，住商丘市，系该经销部业务经理。
委托代理人李萍，女，1971年6月8日出生，回族，住商丘市，系该经销部法律顾问。
原审被告李继江，男，1963年7月21日出生，汉族，住商丘市。
原审被告海南华成建设有限公司河南省第二分公司。住所地：郑州市。
负责人杨来奇，经理。
委托代理人马亮，男，1985年10月21日出生，汉族，住安徽省阜南县。
原审被告海南华成建设有限公司。
未提交住所地、组织机构代码、法定代表人等信息。
原审被告抚州市临川区城镇综合开发公司宁陵分公司。
未提交住所地、负责人等信息。
上诉人抚州市临川区城镇综合开发公司（以下简称临川区城镇公司）与被上诉人商丘市梁园区鑫峰钢材经销部（以下简称梁园区鑫峰经销部）以及原审被告李继江、海南华成建设有限公司河南省第二分公司（以下简称海南华成河南第二分公司）、海南华成建设有限公司（以下简称海南华成公司）、抚州市临川区城镇综合开发公司宁陵分公司（以下简称临川区城镇公司宁陵分公司）买卖合同纠纷一案，刘伟玲于2013年11月21日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告偿还原告货款1439550元，并赔偿利息损失。商丘市梁园区人民法院于2015年7月5日作出（2013）商梁民初字第03203号民事判决，临川区城镇公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人临川区城镇公司之委托代理人饶赤明，被上诉人梁园区鑫峰经销部之委托代理人王福利、李萍，原审被告海南华成河南第二分公司之委托代理人马亮到庭参加诉讼，原审被告李继江、海南华成公司、临川区城镇公司宁陵分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月19日，李继江以海南华成河南第二分公司的名义作为承包方与发包方临川区城镇公司宁陵分公司签订一份建设工程施工协议，工程项目是宁陵县柳河镇袁庄松鹤新村（美景天城）。同年7月5日，李继江以海南华成河南第二分公司美景天城项目部的名义作为购货方，原告作为供货方，临川区城镇公司宁陵分公司作为担保方，三方签订一份钢材供应协议，协议主要约定：1、工程所需钢材760吨左右，供货方根据购货方的需要，分批垫付钢材300吨，时间为2个月付清第一批钢材款，如不能付清，按每天每吨补贴8元滞纳金计算；2、钢材价格以当天网价为准，在此基础上，购货方同意每吨另加300元作为垫资补贴；3、开发商作为担保方，如购货方不能按时付款，自愿作为保证人，用本工地所建门面房作为担保，代购货方履行债务和承担一切法律和赔偿责任；4、如果三方不能达成共识需要诉讼，通过商丘市梁园区人民法院解决。被告收到原告供给的钢材后，因欠原告货款，2013年9月10日被告李继江给原告出具一份欠条，欠条载明，从7月8号到9月6号收到原告钢材356吨，欠货款1439550元。
原审法院认为，李继江以海南华成河南第二分公司美景天城项目部的名义与原告签订的钢材买卖协议，系双方真实意思表示，为有效协议，欠原告钢材款1439550元，事实清楚，李继江作为实际施工人应承担还款责任。李继江是以海南华成河南第二分公司的名义承接的工程，对欠原告的货款，海南华成河南第二分公司和海南华成公司应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”临川区城镇公司宁陵分公司作为临川区城镇公司的分支机构，在未得到开办单位书面授权的情况下提供担保，其担保行为应为无效。但《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”原告作为个体工商业者，要求其知道或者应当知道企业法人的分支机构未经授权不得为保证人的法律规定，超出原告的认知水平，在实践中很不现实，因此原告对保证合同无效不存在过错，被告临川区城镇公司应对原告的经济损失承担连带赔偿责任。综上所述，原告合理的诉讼请求，予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李继江给付原告梁园区鑫峰经销部货款1439550元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2013年9月10日始计算至实际付清之日止），于判决生效之日起10日内履行完毕；被告海南华成河南第二分公司、被告海南华成公司、被告临川区城镇公司承担连带清偿责任。二、驳回原告梁园区鑫峰经销部的其他诉讼请求。一审案件受理费17760元、保全费5000元，由四被告承担。
临川区城镇公司不服原判，上诉称：1、原审法院向上诉人邮寄的起诉状副本、受案通知书、财产保全裁定上都列明刘伟玲是原告，但在原审判决中却又将原告列为梁园区鑫峰经销部，且没有说明理由，程序违法。2、上诉人从没有放弃鉴定，向原审法院提交的上诉人公章的鉴定材料完全符合要求，原审法院认为上诉人是从工商部门复印资料后又加盖的红色印章错误，由于是彩色复印，公章当然是红色的。3、原审法院适用担保法第五条第二款之规定，认为上诉人对担保合同无效存在过错，应对被上诉人的损失承担连带清偿责任错误。首先，与被上诉人签订担保合同的是临川区城镇公司宁陵分公司，而该分公司属于伪造上诉人印章开办，其所作的担保与上诉人无关；其次，被上诉人系从事市场经营的主体，应积极学习与经营有关的法律规定，其怠于学习，放任自身的法律风险，具有明显的过错，原审以被上诉人作为个体工商业者对相关法律知识了解不够现实为由认定被上诉人没有过错，有违公平原则；再次，被上诉人没有证据证明临川区城镇公司宁陵分公司是主动提供担保，也没有证据证明李继江、海南华成河南第二分公司、海南华成公司均没有偿还能力，因此在被上诉人并未确定产生经济损失的情况下判决上诉人承担责任于法不符。请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人梁园区鑫峰经销部答辩称：1、梁园区鑫峰经销部的业主刘伟玲作为原告的起诉时间是2013年11月18日，原审法院在诉讼过程中，依据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，将原告由刘伟玲变更为梁园区鑫峰经销部程序合法；2、上诉人提交的鉴定材料上的公章不能证明是其注册登记时在工商部门备案的印章，应承担举证不能的法律后果，原审认定上诉人逾期不能提供鉴定材料应视为放弃鉴定权利并无不当；3、上诉人没有证据证明其无过错，且在收到原审法院送达的民事起诉状、受案通知书后，虽然称其公章系伪造，但一直不到公安机关报案，说明上诉人在对外开展业务方面存在不可告人的秘密。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告海南华成河南第二分公司未提交书面答辩意见，二审庭审中表示同意原审判决。
原审被告李继江、海南华成公司、临川区城镇公司宁陵分公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原审将原告由刘伟玲变更为梁园区鑫峰经销部程序是否合法；2、原审认定上诉人放弃鉴定权利是否正确；3、原审判决上诉人承担本案的连带清偿责任是否正确。
各方当事人对此焦点均无异议。
梁园区鑫峰经销部为支持其诉请，二审中提交其业务经理王福利与临川区城镇公司宁陵分公司负责人彭芳的手机短信记录一份，用以证明临川区城镇公司宁陵分公司是上诉人开设，上诉人在开设该分公司时的印章是真实的，在本案应承担连带责任。
上诉人二审中未提交新的证据。对被上诉人提交的证据有异议，认为该证据形式不合法，短信是谁所发不清，且不真实；彭芳是临川区城镇公司宁陵分公司的负责人，不可能认可其私刻公章的违法行为；彭芳在协议上盖章提供保证只是帮李继江，目的是为了促使工程的完成，提供保证担保并不是其真实意思。
本院对被上诉人提交的证据经审查后认为，该证据属于电子数据，无法证实手机短信的发件人与收件人姓名，也不显示发送和接收的日期，且彭芳未到庭接受质询，无法核实其真伪，本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致。
本院认为，原审中虽然是刘伟玲作为原告提起的本案诉讼，但刘伟玲是被上诉人梁园区鑫峰经销部的经营者，工商行政管理机关为其核发的营业执照显示其经营形式为个体工商户。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”因此，原审法院依法将原告由刘伟玲变更为梁园区鑫峰经销部并无不当，且未损害当事人的合法权利。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人在宁陵县申请设立临川区城镇公司宁陵分公司，并在开业登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、负责人信息、任命书上加盖上诉人公章，在资金数额证明上加盖上诉人公章和财务专用章，在授权委托书上加盖上诉人公章和法定代表人印章。上诉人虽称系临川区城镇公司宁陵分公司私刻上诉人印章冒用上诉人名义欺骗管理部门设立，但上诉人在知道或者应当知道后，未向公安机关进行报案，未向宁陵县工商行政管理机关申请注销临川区城镇公司宁陵分公司或者提出相应异议，也未在相关报纸、网络等媒体上进行声明、公告等，明显与事实、常理不符。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”被上诉人提交了临川区城镇公司宁陵分公司加盖公章的钢材供应协议，结合原审法院在工商行政机关调取的临川区城镇公司宁陵分公司的设立档案材料以及本案事实、日常生活经验法则，可以认定临川区城镇公司宁陵分公司是上诉人设立的分支机构。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
临川区城镇公司宁陵分公司是上诉人的分支机构，在未经上诉人书面授权的情况下提供保证，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款的规定，涉案钢材供应协议中的保证合同部分应为无效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，被上诉人作为从事钢材经营的市场经营主体，明知临川区城镇公司宁陵分公司是分支机构且未经上诉人的书面授权而提供保证，未尽到相应的审查义务，存在一定过错；临川区城镇公司宁陵分公司在未取得上诉人书面授权的情况下擅自为他人提供保证，也存在过错。而临川区城镇公司宁陵分公司是上诉人的分支机构，上诉人未提供证据证明该分公司具有经营管理的财产，也未对该分公司提起上诉以主张由该分公司经营管理的财产先承担保证责任，且上诉人对其设立的分支机构没有尽到相应的管理职责，存在相应过错，应在其过错范围内承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，按照当事人的过错程度，结合本案实际，以上诉人承担债务人李继江不能清偿部分二分之一的赔偿责任为宜。上诉人该上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决上诉人对全部货款1439550元及利息承担连带清偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第03203号民事判决第二项，即：“驳回原告商丘市梁园区鑫峰钢材经销部的其他诉讼请求。”
二、变更商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第03203号民事判决第一项为：李继江于本判决生效之日起10日内给付商丘市梁园区鑫峰钢材经销部货款1439550元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2013年9月10日始计算至实际付清之日止），海南华成建设有限公司河南省第二分公司、海南华成建设有限公司对此承担连带清偿责任，抚州市临川区城镇综合开发公司对李继江所欠货款1439550元及利息不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
一审案件受理费17760元，保全费5000元，二审案件受理费17760元，共计40520元，由李继江、海南华成建设有限公司河南省第二分公司、海南华成建设有限公司、抚州市临川区城镇综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 峰
审判员 文志林
审判员 赵保良
二〇一六年一月十三日
书记员 时 淼