陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3119号上诉人（一审原告）陈骞，男，汉族，1992年12月24日生，西安市蓝田县村民，住该村。委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。被上诉人（一审被告）比亚迪汽车有限公司，住所地西安市高新区新型工业园亚迪路二号。法定代表人王传福，该公司董事长。委托代理人芦雪，女，该公司第十一事业部人力资源部主任人事科长。委托代理人徐玉凤，女，该公司第十一事业部人力资源部主任人事科员。上诉人陈骞与被上诉人比亚迪汽车有限公司（以下简称“比亚迪公司”）劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告陈骞于2011年12月12日应聘为被告比亚迪公司第十一事业部总装车间操作工，双方订立了期限三年（至2014年12月11日止）的书面劳动合同。2012年5月17日原告在工作时受伤，此后再未向被告提供劳动，被告已为原告参加了工伤保险。西安市人力资源和社会保障局于2013年8月1日认定原告所受伤害为工伤。西安市劳动能力鉴定中心于2014年2月21日评定伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动能力。2014年9月原告因工伤待遇申请仲裁时，一并提出解除劳动关系，西安市长安区劳动争议仲裁委员会于2014年11月28日作出长劳仲案字（2014）第112号裁决书，裁决如下：1、解除双方之间的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金33247元；3、驳回原告的其他申诉请求。原告因对该裁决不服，遂诉至本院。一审法院另查明，被告已于2012年1月为原告缴纳了工伤保险。经释明，原告应将解除劳动关系及解除时间作为一项诉讼请求，原告认为其2011年12月12日至2014年12月11日的三年书面劳动合同已经期满，不存在解除问题，双方已经实际形成无固定期限劳动合同关系。庭审中因双方调解意见分歧较大，致调解未果。一审以上事实，有工伤认定决定通知书、鉴定表、长劳仲案字（2014）第112号裁决书、劳动合同、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告于2012年5月17日因公受伤，事实清楚，原告于2014年9月申请仲裁时，一并提出解除劳动关系，且原告认为该劳动合同三年期满，而被告亦未对此项提出异议，三年的劳动合同已经期满，应按原告为被告实际提供劳动的时间予以确定，对于原告诉请的要求确认原、被告双方存在无固定期限合同并予以解除，因原、被告原争议的是三年的劳动合同并长期诉讼，原告也再未提供劳动，故对于此项诉请，本院不予支持。对于一次性伤残就业补助金42368.22元、一次性伤残补助金42368.22元、一次性工伤医疗补助金42368.22元一节，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残就业补助金应由被告支付，而一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，且经查证，被告已于2012年1月为原告缴纳了工伤保险，至于一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的标准，应按照《陕西省实施办法》第二十四条第二款、《西安市工伤保险实施办法》第二十八条第二款之规定计算，以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，九级伤残9个月，西安市2013年度在岗职工月平均工资为4233元，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金38097元（4233元×9个月），被告应为原告办理一次性伤残补助金38097元（4233元×9个月）、一次性工伤医疗补助金38097元（4233元×9个月），对此原告应予配合；对于原告要求被告给付其自2011年12月12日起至本案终审判决生效时止工伤停工期间的工资每月1894元，暂计算至2016年4月18日即47个月共计89018元一节，因原告对被告确定的停工留薪期有异议，且未经劳动能力鉴定委员会确认，致停工留薪期无证据支持而无法确认，故对此项本院不予支持，原告可待报请劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期限后另行主张权利；对于原告要求被告支付其自2014年12月至2016年7月共20个月工资，每月1894元，共37880元及要求被告支付解除无固定期限劳动关系的赔偿金9470元一节，因合同已经期满，双方长期诉讼，原告再未向被告提供劳动，故对此部分，本院不予支持。为保护劳动者的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及其相关法律法规之规定，判决：一、被告应于判决生效之日起十日内向原告支付一次性伤残就业补助金38097元。二、被告应于判决生效之日起十日内为原告办理一次性伤残补助金38097元、一次性工伤医疗补助金38097元，原告应提供有关材料予以配合。三、驳回原告其余诉讼请求。本案受理费10元，原告已预交，由被告承担10元，与上述款项一并付给原告。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，陈骞不服一审判决提起上诉称，一、一审判决查明事实不清、适用法律错误。在一审经审理查明中的第三页十八至第十九行中“此后再未向被告提供劳动，被告已为原告参加了工伤保险”事实错误，从上诉人受伤至今被上诉人拒绝上诉人继续上班，并停发工资至今，故上诉人无法向被上诉人提供劳动。从仲裁到发回重审至今，被上诉人至今没有提供已为上诉人参加了工伤保险的缴费证据证明。一审无视上诉人至今治疗没有终结及无生活费收入之事实，判决结果明显错误。二、一审加重了上诉人的举证责任。工伤职工停工留薪期确认由被上诉人承担义务，上诉人承担配合义务，由于被上诉人拒付医疗费用，上诉人在被上诉人没有为上诉人办理出院手续的情况下被迫在治疗没有终结的情况下出院，上诉人无法及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，被上诉人至今也没有书面通知上诉人的停工留薪期，过错在被上诉人而非上诉人，故上诉人才以实际劳动合同期间主张停工留薪期工资和生活费。三、本案有证据证明上诉人申请劳动能力鉴定时间为2014年2月21日，在工伤发生之日至上诉人申请劳动能力鉴定期间应当是被上诉人不履行义务承担过错责任的期间，应当给上诉人发工资和生活费。一审驳回此项诉请于理不通与法相悖。四、原二审主审法官亲自去调取了上诉人个人参保证明证据，证明被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险费用，一审用工伤保险机构工作人员隔近5年的谈话笔录的证据来否定原二审主审法官调取的上诉人个人参保证明证据，明显属于认定事实不清。五、一审认定2014年9月解除劳动关系没有事实和法律依据，另外，仲裁裁决因诉讼不能生效，更不能作为诉讼证据使用；被上诉人提供的三年书面劳动合同终止时间是2014年12月11日，因此在书面劳动合同终止后双方没有续签劳动合同，但从原二审主审法官调取的证据中明显看出被上诉人给上诉人缴纳的工伤保险的时间段为201301-201506，失业保险的时间段为201201-201505，由此可证明双方存在无固定期限的劳动合同关系。六、原一审及发回重审中的诉讼请求中没有解除三年书面劳动合同或劳动关系的诉讼请求，上诉人从2012年5月17日工伤受伤后至今，被上诉人一分钱工资都没发过，上诉人不能提供劳动是因为被上诉人不为上诉人安排劳动岗位，上诉人无法进入被上诉人的门。故上诉请求：一、维持一审判决第一项；请求二审法院撤销一审判决第二、三项，依法改判支持陈骞在（2016）陕0116民初1126号民事判决书中对比亚迪公司提出的1、2、3、5、6、7项诉讼请求，即：1、确认双方自2011年12月12日起至本案终审判决生效时存在无固定期限的劳动关系并予以解除；2、支付2012年5月18日起至本案终审判决生效时止无固定期限劳动合同期间每月工1894元工伤停工期间的工资；3、支付一次性伤残补助金42368.22元；5、支付一次性工伤医疗补助金42368.22元；6、支付解除无固定期限劳动关系的赔偿金9470元；7、支付2014年12月至2016年7月共20个月的双倍工资37880元。二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。比亚迪公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审查明的事实属实，本院应予以确认。另查明，陈骞于2014年9月2日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提起本案劳动仲裁。本院认为，关于劳动关系的解除方面。陈骞与比亚迪公司签订的为期三年劳动合同于2014年12月11日届满，但陈骞在2014年9月2日提起本案仲裁主张三个一次性工伤待遇并同时提出：“确认双方于2014年12月1日至2014年12月30日期间存在劳动关系并予以解除”的仲裁请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”之规定，工伤职工本人提出解除劳动合同是仲裁委或法院裁判支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提和基础，陈骞提出确认劳动合同解除的仲裁请求就表明其在仲裁时已经行使了向比亚迪有限公司提出解除劳动合同的权利，因陈骞在2014年9月2日提起仲裁中对双方劳动合同的解除权的行使已经成为既成的事实，其才符合上述法律规定的可以享受两个一次性工伤待遇的前提条件。但陈骞在2014年9月2日提起仲裁却要求确认双方劳动关系在2014年12月30日解除，即要求仲裁委对陈骞提起仲裁以后在将来的2014年12月30日其所主张发生的解除行为进行判断，而陈骞在本案一审中却将该项请求变更为：“确认双方于2011年12月12日至本案终审判决生效时止存在无固定期限的劳动关系并予以解除”，即要求二审法院对其提起诉讼以后陈骞所主张发生的将来终审判决时的解除行为进行判断，由此可见，陈骞在仲裁和法院诉讼中对劳动合同解除时间的主张不一致，而且其所主张的解除时间随着仲裁、诉讼程序的变化而向后推移，因劳动合同解除时间应是唯一的、确定的，而且陈骞无论是在仲裁还是在一审中均主张了一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项工伤待遇，法律亦未规定劳动者在主张这两项工伤待遇时行使解除权时可以附带期限，故根据陈骞在2014年9月2日提起仲裁已经行使劳动合同解除权的实际，应认定陈骞与比亚迪公司双方劳动关系于2014年9月2日解除。陈骞一方面一直要求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项工伤待遇，另一方面随着仲裁、诉讼程序的变化而变更其在提起仲裁时已经行使解除权的事实，存在自相矛盾，故其关于劳动合同解除时间的理由不能成立。但一审法院并未在判决主文中对劳动关系解除时间的诉讼请求予以明确表述，应予以纠正。针对陈骞在本案一审中提出的第2项即要求支付2012年5月18日至本案终审判决生效时无固定期限劳动合同期间每月为1894元工伤停工期间的工资89018元的请求。因陈骞对停工留薪期缺乏证据支持，故一审法院认为待确定停工留薪期后另行主张该项权利，并无不当。针对陈骞在本案一审中提出的第3项支付一次性伤残补助金33247元及第5项支付一次性工伤医疗补助金33247元的请求。根据加盖有西安市社会保险参保业务专用章的证明及一审法院查证，比亚迪公司已经从2012年1月起为陈骞缴纳了工伤保险，故根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付的范畴，至于具体支付标准及支付数额应由工伤保险经办机构根据相关规定进行核算，属于工伤保险行政部门的职责，不属于劳动争议案件处理的范围，本案不予处理。而一审法院却直接计算工伤保险基金支付一次性伤残补助金38097元、一次性工伤医疗补助金38097元的具体数额不妥，应予纠正。针对陈骞在本案一审诉讼中提出的第4项请求即要求支付一次性伤残就业补助金33247元。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残就业补助金应由比亚迪公司支付，陈骞被评定为九级伤残，一审法院根据西安市2013年9月在岗职工月平均工资计算支付陈骞一次性伤残就业补助金38097元并无不当，且双方均对该项判决内容未提出上诉，本院依法予以维持。关于陈骞在本案一审中提出的第6项请求即要求支付解除无固定期限劳动关系的赔偿金9470元，因未经过仲裁前置，本案不予处理。关于陈骞在本案一审中提出的第7项请求即要求支付2014年12月至2016年7月共计20个月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，因陈骞认为双方属于应签订无固定期限劳动合同情形缺乏法律依据，其该项主张不能成立，一审法院不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1126号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1126号民事判决第二项；三、确认陈骞与比亚迪汽车有限公司双方劳动关系从2011年12月12日存续至2014年9月2日并予以解除。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  韩 娟代理审判员  姜 华二○二○一七年五月四日书 记 员  师 丹