云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3638号
上诉人（原审被告）:云南诚赢钢结构建设有限责任公司。
住所地：昆明市晋宁县工业园区二街片区。
法定代表人：陈达斌。
委托诉讼代理人：黄国旺，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李正东，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马明云，男，回族，1986年2月8日生。
委托诉讼代理人：刘明周，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：尹德周，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南诚赢钢结构建设有限责任公司（下称诚赢钢结构公司）与被上诉人马明云买卖合同纠纷一案，不服晋宁县人民法院（2016）云0122民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月23日在本院依法公开开庭审理了本案，上诉人诚赢钢结构公司的委托诉讼代理人李正东、被上诉人马明云的委托诉讼代理人尹德周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决确认：被告诚赢钢结构公司向原告马明云购买钢材，并于2015年9月25日向原告出具《欠条》，《欠条》载明：诚赢钢结构公司欠马明云钢材款360000元，该款在2015年10月9日前付清，资金占用费以2元每吨每天计算，材料重量为117吨。逾期未付的欠款以5‰的月利息付给马明云。
一审法院认为：原告马明云与被告诚赢钢结构公司虽未签订书面的买卖合同，但根据《欠条》内容，能够确认双方存在事实上的买卖合同关系，受法律保护。根据《欠条》，能够确定原告已按约履行合同义务，向被告交付价值360000元的钢材117吨，被告理应按照其确认的货款金额在约定的付款时间内向原告支付费用，现约定的支付货款时间已过，被告未按约支付上述货款，原告要求被告支付货款360000元的诉讼主张于法有据，予以支持。关于原告要求被告支付资金占用费、逾期付款利息的主张，虽双方在《欠条》中对资金占用费及逾期付款利息进行了约定，但法院认为同时计算资金占用费、逾期付款利息的费用明显过高，且原告未提交证据证明因被告违约付款给原告造成的实际损失，故对原告提出要求被告按照《欠条》约定，同时支付自2015年10月9日起至实际付清全部款项之日止的资金占用费及逾期付款利息的主张，不予支持。考虑被告存在逾期付款的违约行为，确实会给原告造成一定损失，结合双方《欠条》约定，酌情认定被告自2015年10月9日起至本判决指定付款履行期限届满之日止，按照117吨，每天每吨2元的标准，即每天234元，向原告支付逾期付款损失。对原告提出由被告支付本案诉讼费、保全费的主张，因被告未按约支付货款，致使原告诉至法院，且原告提出确实充分的证据证明确实发生上述费用，故对原告上述主张予以支持。对原告提出由被告支付保全担保费4520.95元的主张，原告提交的证据虽能证明确实因本案产生保全担保费4520.95元，但保全担保可有多种形式，该费用非必须产生，故对原告提出的该项主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告诚赢钢结构公司于本判决生效后十日内向原告马明云支付货款人民币360000元；二、被告诚赢钢结构公司于本判决生效后十日内向原告马明云支付自2015年10月9日起至本判决指定付款履行期限届满之日止的逾期付款损失，逾期付款损失按照每天234元的标准计算；三、驳回原告马明云所诉其余诉讼请求。案件受理费6951元，保全申请费2404元，合计9355元，由被告诚赢钢结构公司承担。
一审判决宣判后，上诉人诚赢钢结构公司不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项判决内容；2、依法判决上诉人诚赢钢结构公司只应向被上诉人支付货款人民币260000元；3、由被上诉人马明云承担本案两审的诉讼费用。其事实和理由：一、原审法院认定事实错误，在一审审理中未查明全部案件事实，导致判决错误。本案中被上诉人和上诉人之间形成供货合同关系，上诉人于2015年9月25日向被上诉人出具欠被上诉人货款360000元的欠条。但在上诉人出具欠条后，上诉人委托第三人向被上诉人支付了货款人民币100000元，该事实一审法院未查明，且在判决中没有依法扣减，依法应当对该判决撤销。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付每日234元的预期付款损失没有法律依据和事实依据。本案中，上诉人于2015年9月25日向被上诉人出具欠被上诉人货款360000元的欠条，同时欠条中约定逾期还款利息按每月5‰计算。原审法院不顾双方的约定，并且在被上诉人没有提供任何证据证明其逾期付款损失及对双方的约定有异议的情况下，擅自认定被上诉人每日234元的逾期付款损失。
被上诉人马明云答辩称：一审法院认定事实清楚，认定欠款数额正确，上诉人在出具欠条以后并未支付100000元，其认为由他人代还100000元的主张不成立。一审法院认定上诉人应当支付的逾期付款违约金符合双方合同约定及法律规定。
在二审审理期间，上诉人诚赢钢结构公司围绕上诉请求，提交证据一组：网上银行电子回单一份、付款说明一份、营业执照一份，欲证明2015年11月11日上诉人诚赢钢结构公司委托西畴鑫朝石业开发管理有限公司向被上诉人马明云付款100000元。
被上诉人马明云质证认为：该组证据从形成的时间看，是在一审时产生，不属于新证据的范畴，不予质证。网上银行电子回单虽然盖了印章，但是从网上打印的复印件，并不是从银行调取的原件，且汇款凭证中汇款用途一栏有改动痕迹，故对该证据不予认可。付款说明从证据的形式上看应当属于证人证言，出具证据的人员应当出庭作证或在情况说明上签字，否则不能确认付款说明的内容真实，所以对该组证据的“三性”及证明内容均不予认可。
被上诉人马明云没有证据提交。
针对上述证据的举证、质证情况，本院认证如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项，“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，…”。本案二审中上诉人诚赢钢结构公司提交的该组证据不属于二审新的证据，本院不予采纳。
本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点是：一、上诉人诚赢钢结构公司尚欠被上诉人马明云货款是多少；二、一审判决中逾期付款损失按照每天234元的标准计算是否过高。
本院认为:针对争议焦点一，上诉人诚赢钢结构公司提出曾于2015年11月11日委托案外人西畴鑫潮实业开发管理有限公司向马明云付款10万元，现欠货款为260000元，并在二审审理中当庭提交证据予以证明。但该组证据属于在一审审理中即产生的证据，因上诉人经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，视为其放弃诉讼权利。依据相关法律规定，该证据不属于二审新的证据，本院不予采纳。同时，案外人西畴鑫潮实业开发管理有限公司向马明云付款10万元是否有其他经济关系，不属于本案审理范围，上诉人可以另案主张，故诚赢钢结构公司尚欠马明云的货款为360000元。
针对争议焦点二，双方在欠条上对资金占用费和逾期付款利息进行了约定，虽被上诉人未提交证据证明因上诉人违约造成的实际损失，但违约损失除了具有补偿性，还具有惩罚功能。如按上诉人主张的以月息5‰计算的违约金，未达到双方约定的惩罚目的。故一审法院认定逾期付款损失按照111吨，每天每吨2元的标准计算，即每天234元系双方的真实意思表示，未超过法律的规定，本院予以确认。综上，上诉人诚赢钢结构公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条以及国务院《诉讼费收费办法》之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6951元、保全申请费2404元，二审案件受理费3470元，合计12825元，由上诉人云南诚赢钢结构建设有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 张昆华
代理审判员 王国艳
代理审判员 裴 岚
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 刘子慧