河北省衡水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀11刑终296号
抗诉机关河北省景县人民检察院。
被害人郑某某，男，1964年4月25日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住衡水市桃城区。
委托代理人河北志安邦律师事务所律师王世英。
委托代理人河北新高律师事务所律师李裕峰。
上诉人（原审被告人）刘畚洲，男，1972年8月2日出生于山东省德州市，汉族，中专文化，无业，住山东省德州市德城区。2015年8月4日被山东省临沂市公安局河东分局相公派出所抓获并临时羁押于临沂市看守所，同年8月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
辩护人陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王辉，男，1972年4月27日出生于山东省德州市，汉族，高中文化，无业，住山东省德州市德城区。2015年8月7日被山东省德州市公安局德城分局抓获，同年8月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
辩护人冯建明，山东益联律师事务所律师。
河北省景县人民法院审理景县人民检察院指控原审被告人刘畚洲、王辉犯诈骗罪一案，于二0一六年九月二十八日作出（2016）冀1127刑初123号刑事判决。宣判后，景县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘畚洲、王辉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员栾建文、刘楠出庭履行职务，上诉人刘畚洲及其辩护人陈翠艳、上诉人王辉及其辩护人冯建明、被害人郑某某及其委托代理人王世英、李裕峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月间，刘畚洲、王辉合谋以购买煤炭后低价转卖，以质量不符合要求拒付款项并向法院起诉供货方的方式实施诈骗。经被告人王辉联系，被告人刘畚洲于2015年5月4日，以德州华能电厂煤炭供应商的身份与被害人郑某某签订了煤炭购买协议，协议约定每供货3000吨结账一次，每吨煤单价350元。同日，二被告人到景县宋道口煤场，以刘畚洲的名义和该煤场以5700大卡以上每吨345元签订了煤炭购销协议。同年5月18至21日，二被告人先后分三批收到郑某某供煤3016.37吨，并随即将该3016.37吨煤分别以每吨275元、270元、265元不等的低价全部卖予景县宋道口煤场，并将该煤场所付的汇款80余万元（含10万元承兑汇票）全部提现后，于同年5月29日，被告人刘畚洲以被害人郑某某所供煤炭不符合质量标准和违约为由，在德州市德城区人民法院对郑某某提起民事诉讼。
认定上述事实的证据有：衡水市公安局经济开发区分局报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，被告人刘畚洲、王辉的供述，被害人郑某某的陈述，证人郑某、宋某、闫某、赵某、刘某的证言，刘畚洲与被害人郑某某签订的煤炭买卖协议书，刘畚洲与闫某签订的煤炭购销协议，过磅单复印件72张，收到条（复印件）五张，中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询单，华能国际电力股份有限公司德州电厂燃料供应部出具的证明，临沂市公安局河东分局抓获证明，德州市公安局德城区分局刑警大队抓获证明，刘畚洲、王辉的户籍证明。
原审法院认为，被告人刘畚洲、王辉以非法占有为目的并共同预谋，采取隐瞒事实真相，虚构与德州华能电厂有煤炭供应关系的方式，由被告人刘畚洲与被害人签订《煤炭买卖协议》，后将被害人郑某某供应的3016.37吨煤炭以低价卖给他人，并将全部煤款801204.9元提现后予以藏匿，数额巨大，二被告人之行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和公民财产的所有权，符合合同诈骗罪的构成要件，均已构成合同诈骗罪。景县人民检察院指控罪名应予变更。被告人王辉的辩护人提出的本案应以合同诈骗罪论处的意见，本院予以采纳。被告人刘畚洲及其辩护人提出的关于刘畚洲无罪的辩解意见，依法不予采纳。在共同犯罪过程中，二被告人共同预谋且各有分工，但被告人王辉所起作用相对较小，且能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘畚洲对其犯罪事实先供后翻，其翻供无正当理由和依据，本院不予采信。关于本案涉案犯罪数额的计算问题，被告人刘畚洲与被害人签订的协议中载明每吨煤炭350元，而该协议打印件显示的“361元”为碳素笔涂改，且被告人刘畚洲对涂改的“361元”不予认可，故应认定每吨350元为原始定价。涉案金额应认定3016.37吨×350元/吨，共计1055729.5元。被告人王辉的辩护人提出对被告人王辉适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》处理，因该《若干意见》已废止，故不予采纳。据此，本院为维护国家对经济合同的管理秩序和公民财产的所有权，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决，被告人刘畚洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；被告人王辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民100000元；责令被告人刘畚洲、王辉退赔被害人郑某某经济损失1055729.5元。
景县人民检察院抗诉意见为，刘畚洲、王辉合谋实施诈骗行为，其犯罪故意产生在合同订立之前，并不是在合同签订、履行过程中，其二人上述诈骗仅仅是依靠合同这种作案手段达到其诈骗的目的，应认定为诈骗罪；二人在犯罪中均起主要作用，且王辉对于其犯罪拒不供认。原判认为刘畚洲、王辉构成合同诈骗罪，王辉在共同犯罪中的作用相对较小，且当庭自愿认罪，在适用法律上确有错误，量刑不当。
衡水市人民检察院支持抗诉意见为，原公诉机关部分抗诉正确，应予支持。原审被告人在犯罪中均起主要作用；原审被告人将合同价款105万余元的煤炭转手低价卖出，诈骗数额特别巨大；归案后，二人拒不交代80余万元赃款去向，相互推脱，拒不退赃；一审量刑畸轻。
刘畚洲上诉提出，一审认定刘畚洲犯合同诈骗罪事实不清，证据不足；判决刘畚洲退赔被害人经济损失1055729.5元不成立；请求改判无罪。
刘畚洲辩护人意见为，刘畚洲无罪。其理由，一是本案程序违法；二是本案是正当的煤炭买卖关系，应以80余万元确定涉案煤炭的价值；三是本案煤款的去向不清，应查清。
王辉上诉提出，我没有和刘畚洲合谋诈骗，只是介绍业务；在犯罪中起辅助作用，是从犯；我主动投案，是自首；量刑重；判决我退赔被害人损失不合法；请求改判。
王辉辩护人的意见为，认定王辉合同诈骗罪没有异议，涉案数额应认定80余万元，其系自首、从犯、认罪态度好，应对其从轻减轻或者免除处罚。
二审经审理查明的事实与一审一致。原审认定事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。二审中，出庭检察员出示了案发期间被害人郑某某的通话记录并经质证。二上诉人未提交新证据。
本院认为，原审被告人刘畚洲、王辉以非法占有为目的，以签订履行合同为手段，骗取他人财物数额巨大，构成合同诈骗罪，应予刑罚。关于抗诉机关二原审被告人在犯罪中均起主要作用的抗诉意见，经查，原审被告人共同预谋犯罪，并按照预谋分工实施犯罪，二人在犯罪中均起主要作用，原审认定王辉在犯罪中作用较小不当，该抗诉意见应予支持；关于诈骗数额特别巨大的抗诉意见，经查，105万余元系原审被告人与被害人签订的合同价款，应以被害人实际损失确定犯罪数额，二审庭审时调查了被害人实际损失，被害人不能提供购进煤炭的证据，从有利被告人原则出发，以原审被告人实际所得的801204.9元确定犯罪数额，该数额不属于特别巨大，该抗诉意见不能支持；关于量刑畸轻的抗诉意见，综合考虑二原审被告人犯罪主观恶性、犯罪手段、犯罪数额，认罪及退赔态度，原审量刑不当，应予改判。关于刘畚洲上诉及辩护意见中本案事实不清，证据不足，其不构成犯罪的意见，经查，书证两份煤炭购销合同及银行卡交易明细，被害人郑某某陈述、证人宋某、郑某、闫某、赵某等证人证言与原审被告人刘畚洲的有罪供述相印证能够证实二原审被告人虚构事实进行诈骗的事实，本案证据充分，该意见不能支持；关于刘畚洲上诉及辩护人意见中判决刘畚洲退赔被害人经济损失1055729.5元不成立的意见，于法有据，予以采纳；关于刘畚洲辩护人提出侦查机关无管辖权要求非法证据排除的问题，于法无据，不予支持；关于刘畚洲辩护人提出煤款去向不清，应查清的问题，经查，在煤款去向上，二原审被告人均供述在对方手中，使煤款去向不清，但二人系共同犯罪，该情节不影响对二人的定罪量刑，该意见不予采纳。关于王辉及辩护意见中其为从犯的问题，经查，王辉参与了犯罪前的预谋并和刘畚洲共同实施了诈骗犯罪行为，其在犯罪中起主要作用，该意见不予采纳；关于王辉上诉及辩护意见中其系自首的问题，经查，德州市公安局德城区分局刑警大队已证明其到案系被抓获，且王辉到案后从未如实供述过犯罪，其自首的意见不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分。但认定原审被告人王辉在犯罪中作用较小不当，认定被害人实际损失没有依据，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省景县人民法院（2016）冀1127刑初123号刑事判决；
二、上诉人刘畚洲犯合同诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币150000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月4日起至2024年8月3日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、上诉人王辉犯合同诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币150000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月7日起至2024年8月6日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、责令上诉人刘畚洲、王辉退赔被害人郑某某经济损失801204.9元。（限本判决生效后30日内退赔给被害人）
本判决为终审判决。
审 判 员 窦彩霞
审 判 员 王国江
代理审判员 高 猛
二〇一七年四月十九日
书 记 员 刘 荟