湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第05967号
上诉人（原审原告）湖南省xxx疗养院。
法定代表人戴xx，院长。
委托代理人刘xx，湖南揽胜律师事务所律师。
委托代理人李xx，湖南揽胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）长沙xxx置业发展有限公司。
法定代表人李xx，董事长。
委托代理人吴xx，湖南红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）长沙xxx建筑工程有限公司。
法定代表人刘xx，董事长。
委托代理人何xx，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人湖南省xxx疗养院（以下简称xxx疗养院）因与被上诉人长沙xxx置业发展有限公司（以下简称xxx置业公司）、长沙xxx建筑工程有限公司（以下简称xxx建筑公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2014）天民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人xxx疗养院委托代理人刘xx、李xx，被上诉人xxx置业公司委托代理人吴xx，被上诉人xxx建筑公司委托代理人何xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告xxx置业公司持有《房地产开发企业资质证书》，资质等级为三级。2004年12月31日，原告与被告签订了《合作开发协议》。该协议约定：原告xxx疗养院提供用于新建综合商住楼的土地6亩左右，被告xxx置业公司提供开发建设资金，建成后定向优先、优惠销售给原告；原告负责协助被告将该宗土地由行政征购用地改为综合商业出让用地，并以合法的方式转让给被告并过户，所需资金由原告负责；土地价格，经国土部门评估后，双方再商议，另行签订补充协议；被告全权组织勘测设计、规划、报建，财务管理、土建施工、工程所需主要材料如钢材、水泥、水、电材料等各项开发工作，以被告为主，原告派员全程参与监督、实施，费用由被告承担；原告以土地占股，所占资金在工程完工后一个月内由被告足额返还原告；双方在开发资金中拨出120万元作为不可预见费，由被告从严控制包干使用，计入开发成本；经有关部门审定后的房屋建筑面积：住宅、临街商铺及车位，由被告根据双方认定价格在规定的时间段内优先销售给原告，被告不得以任何理由进行其他销售；房屋销售价格：一层商铺定价8000元／m2，车位5万元／个，住宅定价一层1980元／m2，二层起逐层增加30元／m2，在此基础上再优惠6%销售给原告；房屋付款方式：住宅认购书签订后，首付购房款10%的认购费，“五证”齐全后15日内付足购房款的30%，竣工验收办完产权证后付足到购房款的95%，质保期满后无任何质量问题5%的质保金一次性付清，商铺及车位认购合同签订后首付30%，详细付款方式以销售合同为准；房屋装修标准：外墙为优质瓷砖，户内预留门洞，窗选用优质铝合金窗或塑钢窗等；被告应在土地变为综合商业出让用地后12个月内保质保量开发和建设好商住楼，若不能按约如期开发，所发生的一切费用概由被告承担；在签订合同后，再由双方成立联合工作小组专门办理有关手续，积极组织开发。
2005年1月，原、被告双方签订《国有土地使用权转让合同（出让地转让）》，该合同约定：原告同意将其以出让方式取得的国有土地使用权转让给被告；该宗地位于长沙市芙蓉区xxx路1号，总面积为3851.9平方米，土�原用途为商业住宅，规划容积率为4.3，建筑密度为35%；本合同成交总额为人民币442.8万元；付款方式为工程完工一个月内全部付清。原告与长沙市土地市场管理处签订《委托合同》，原告委托长沙市土地市场管理处办理项目用地转让事项。2005年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发了长国用（2005）第002237号《国有土地使用证》，载明该宗地座落于长沙市芙蓉区万家丽北路xxx疗养院（原xxx路1号）；用途为商业、住宅；使用权类型为出让；使用权面积为3851.9平方米；本证为土地预登记，有效期为两年。2005年2月2日，长沙市国土资源局向原告颁发了长国用（2005）第001976号《国有土地使用证》，该证登记的土地与长国用（2005）第002237号国有土地使用预登记证记载的土地为同一宗地，但该证登记的土地用途为综合用地、使用权类型为行政划拨。2005年2月28日，长沙中信高新�地评估咨询有限责任公司受原告委托，出具了长中新土估字（2005）02号《土地估价报告》，评估标的为原告挂牌转让位于芙蓉区xxx路1号的土地使用权，用途为综合用地，使用年限为50年，估价结果为该宗地的出让土地使用权总价格为人民币590.3万元；行政划拨土地使用权总价格为人民币442.8万元。2005年3月4日，原告在《土地估价报告备案表》中签署了“同意评估意见”字样，并加盖了单位公章。
2005年4月12日，中共湖南省委办公厅行政事务管理办公室致原告的《关于湖南省xxx疗养院联合开发兴建职工住宅的复函》载明：根据湖南省发改委湘发改投资（2005）238号批文意见，经研究，同意原告将火星大道西侧的一块土地，按国家政策与开发商进行联合开发，定向销售给职工。
2005年7月19日，原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议》，约定：1、原属原告�有的用于合作开发古汉名居的土地含所占道路、消防通道等占用的全部土地均按地价103万元／亩（含全部费用），由原告出让给被告进入工程造价，另被告一次性补偿给原告费用35万元。2、股份占有、利润分配为被告拥有项目产生的税后利润62%，原告拥有项目产生的税后利润38%。原告以土地占股的资金和补偿的35万元，从工程验收竣工之日起一个月内由被告足额返还原告，被告如违约按违约总价千分之三／日交纳违约金给原告。3、项目建设所用设备及材料，如电梯、钢材、铝合金型材、水泥、电线、电缆、开关、插座、水管、阀门、龙头、水泵、电机等主材均由原告为主指定。4、项目在土地变为综合商业出让地后，由被告在12个月内保质、保量开发和建设完成该商住楼。5、住宅认购的付款方式，以现行商品房销售政策为准，待被告办理完商品房销售手续五证齐全�，15日付购房款的30%；认购合同书签订时，购房者每户交购房定金2万元，房屋竣工验收并为原告职工办完产权证后付足购房款的95%；质保期后无任何质量问题，5%的质保金一次性付清。6、房屋验收合格交付使用后，六个月内必须将原告业主购买的商铺、住宅、车位的房屋产权证和国土证办妥移交给业主。若违约，被告按千分之三／日赔付业主违约金。7、双方成立管理机构，共同管理财务支出情况。8、工程建设队伍由被告组织投标，原告参与，工程造价按有关文件按实结算，在总工程款中优惠7%，工程决算审计采用招投标确定审计单位。9、工程监理队伍由原告招标确定，被告参与。10、车位、商铺原告不全认购，但有职工愿认购的可优先。11、商住楼物业管理由原告负责。
2005年7月24日，原告向长沙市规划管理局出具《承诺书》，对项目规划设计中存在项目与原告场所间距不足和车位不足等问题，承诺同意设计方案并在院内协助解决车位不足问题。2005年8月3日，长沙市规划管理局颁发建1（2005）0351号古汉名居项目《建设工程规划许可证》，该证载明必须按批准的图纸建设，如需修改，须另行报批后，方可实施。因原土地估价报告已过有效期，原告委托长沙中信高新土地评估咨询有限责任公司对项目用地重新进行地价评估，2005年9月8日，该评估机构出具土地估价报告结果：委估宗地用途为商业、住宅，使用年限分别为40年与70年，总面积为3851.9平方米，宗地于评估基准日2005年9月2日的出让土地使用权总价格为人民币590.5万元，土地平均单价为1533元／平方米。原告在土地估价报告备案表中签署“同意评估结果，请予备案”内容并加盖了公章。2005年9月9日，原告与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定，位于芙蓉区xxx1号宗地出让土地面积3851.9平方米，出让宗地的用途为商业、住宅；使用年限分别为40年和70年；出让金总额为159.1664万元，由原告一次性付清。同年9月14日，原告缴付了土地出让金159.1664万元和土地转让契税236120元。2005年10月12日，原告提出古汉名居设计的几点修改意见，要求修改六项设计内容。2005年11月11日，原、被告双方签订《补充协议》约定，在重新出具土地评估报告及其备案表后，若国土部门因此增加土地出让金及其他税费，增加部分由被告承担。
2005年12月14日，原、被告双方签订了《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（二）》，该协议约定：1、成立古汉名居项目建设指挥部，由双方各自派出有关负责人共同组成，对项目建设实施全程监督管理；2、所有工程合同必须经项目指挥部双方负责人签字认可，否则无效；3、项目设立专项帐号，原告财务�员参与项目的财务管理，所有支出必须双方签字生效，未经双方认可的不得进入成本；4、原告以土地占股的资金（含土地出让金和已交的各种税费）和被告同意给原告的一次性补偿款35万元，在原告职工交纳购房首付款中归还给原告，不影响双方原利润分配的约定；5、被告同意原告修改现有项目平面设计图的要求，即取消VA-
FB，19-22轴线的房间，将VA-
FB，21-27轴线的房间整体向南平移3.3m至与A轴线，所有设计均需由原告认可，经原告认可的设计方案原则上不再做调整。其后，按原告要求修改了已报长沙市规划管理局批准的设计图纸，但未向规划管理部门另行报批。2005年12月29日，原告缴付土地转让营业税、城建维护税和教育费附加共计330680元。2005年12月30日，长沙市国土资源局会签行政审批收费计算表，原告至此已付清土地出让金和相关全部税费。
2006年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发长国用（2006）第002237号土地预登记证，该证登记的内容与此前颁发的长国用（2005）第002237号土地预登记证内容相同。2006年3月24日，原告在被告此前与长沙市华银建筑设计公司签订的《建筑工程设计合同》和与核工业长沙工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》上由原告派出的项目负责人签字，并加盖了单位公章。其后项目对外签订的《招标代理委托合同》、《古汉名居工程施工承包合同》、《工程建设工程监理》、人防《产品安装合同》、《电梯产品供货合同》、《电梯产品安装合同》、《载荷试验、基桩质量检测协议书》等合同，均由原、被告双方共同签订。2006年4月13日，长沙市规划管理局颁发了古汉名居项目《建设用地规划许可证》。2006年7月4日，原告致函被告古汉名居项目部，告知其项目负责人和有关管理人员。后在被告名下设立了共管银行帐户，原告派出项目财务管理人员黄渊象的个人印章为该银行帐户预留印鉴之一。2006年8月30日，长沙市建设委员会颁发古汉名居《建筑工程施工许可证》。2006年12月1日，古汉名居项目取得《商品房预售许可证》。2007年4月2日，原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（五）》约定：1、原告同意由被告提价对外销售门面和车库，在合作协议确定价格上增加的销售收入扣除相应税款后其差额作为提价收益单独分配，提价收益的分配比例为原告52%，被告48%；2、被告督促第三人尽快恢复正常施工。
2009年8月19日，长沙市国土资源局出具长土竣验字（2009）84号《古汉名居建设项目用地竣工验收意见书》指出，项目实际用地范围比原批准红线减少173.38平方米，为相邻单位原告所占用，项目用地实际建筑容积率已超出出让合同约定指标，项目单位需办理修改出让合同、补交土地出让金及相关手续，本项目用地单位的行为已违反了土地管理法律、法规的相关规定，必须接受行政处罚；原则同意本建设项目竣工验收。2009年8月26日，长沙市规划管理局出具《建设工程竣工规划验收意见书》指出，古汉名居项目经查验，不符合规划审批要求，需整改到位后重新申请验收。2010年6月11日，长沙市国土资源局颁发了长国用（2010）第036291号《国有土地使用证》，登记的土地使用权面积为3664.57平方米，比土地出让合同和土地转让合同约定面积少187.33平方米。2010年8月，长沙市房地产管理局给古汉名居住宅、商铺、车库颁发了房屋所有权证。
原审另查明，经招投标确定后，原、被告为建设方与第三人xxx建筑公司于2006年签订了《古汉名居工程施工承包合同》，该合同约定：承包内容为施工图设计范围内的土建、装饰、水电工程，除�梯外的安装工程等。采用包工、包料、包质量、包工期的承包方式。工程结算方式为包工、包料按实结算，按总造价下浮7%。日历工期为470天，至2007年5月30日工期届满。竣工验收合格后，第三人在两个月内向建设方提交结算报告；建设方收到结算报告后三个月内办理工程结算的审核工作，审核完毕后，按工程款支付办法支付工程款。建设方驻工地代表四人，其中原告派驻1人，被告派驻3人。建设方不能按约履行，给乙方造成的直接损失由建设方赔偿，影响施工，工期顺延。2006年3月20日，第三人进场施工，因未取得施工许可证，3月28日被长沙市建筑工程安全监察站发文责令立即停止施工。2006年7月15日，长沙市华银建筑设计公司签发《变更通知单》：根据业主要求同意如下变更，一层商铺原结构层高4.8米变更为5.7米，住宅标准层原结构层高2.8米变更为2.9米。2006年9月25日，原告致函被告表明，已完成了136套住宅的认购工作；项目不宜继续施工，等把存在分歧扯清后再进行施工。2006年11月30日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《电梯产品安装合同》，约定于2007年3月15日进场安装，工期40天。2007年4月17日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《协议书》，因电梯与井道不合，确定重做，安装停工，至11月3日，电梯安装进行调试。2007年5月24日，原告向第三人发出通知，确定长沙丹润雅节能科技开发有限公司为古汉名居外墙保温施工单位。后因该公司未按招投标约定进场施工，第三人与原告就此多次相互致函，至7月20日从其他四家投标单位中另行选定了外墙施工人。2007年4月、5月，项目以被告名义与住宅买受人（原告职工）签订《商品房买卖合同》，约定签订本合同时，即付购房款的30%，住宅主体完工再付购房款的50%，房屋主体竣工验收合格后4个月内付购房款的15%，余额5%交房前付清；逾期30日支付购房款，合同继续履行的，按日万分之二支付违约金；在2007年11月30日前将约定的房屋交付买受人使用；逾期交房，继续履行合同的，向买受人支付已交房价款日万分之二的违约金；逾期办证，按已付房价款的1%支付违约金。2007年4月28日，古汉名居商住楼主体封顶。被告先后于2006年10月18日、2007年2月10日、5月14日、9月5日致函原告，要求支付购房款，并声明由此造成的逾期交房责任全部由原告承担。原告亦先后回复，确认至2007年9月6日，职工已交购房款48166580元，原告已付被告29665134.6元，比合同约定还多付了购房款，原告对不能按时交房不承担任何责任。2008年7月16日，古汉名居商住楼工程竣工验收合格。2008年7月31日，被告将房屋交付给买受人。2008年8月30日，第三人将建安工程价款总额为42010170.16元的结算资料送交被告，被告经初审和汇总后，于9月26日将第三人的工程结算资料和项目经营财务汇总表等一并移交给原告审核确定。2008年10月8日，被告发出工作联系函，再次要求原告在近期内约定时间，对清帐目，选定结算审计单位，给建筑公司的结算审核确定。2008年10月13日，原告回函载明：关于古汉名居结算问题，应由第三人提交结算、房屋整体验收、规划验收、消防系统验收等资料，完善小区设备、设施建设，原、被告才能进行审核，确定审计单位。2008年11月4日，原、被告召开恳谈会后，被告对由原告整理的《会议纪要》添加“土建和增补项目先行审计，并于元月中旬完成，然后进项目总结算”的内容并打印交原告后，原告未予回应。2008年12月2日，原、被告和监理单位，共同对第三人报送的建安工程结算资料进行了预审，并同意报送审计，但未实施。
原审又查明，2007年5月26日，原告直接向第三人发出书面通知，将古汉名居住宅塑钢普通中空玻璃推拉窗、推拉门更改为铝合金普通中空玻璃推拉窗、推拉门。原告还相继给第三人发函指定项目所需的电器配电箱、水泵阀门、开关插座、电线电缆、给水管、防火防盗门、外墙瓷砖、铝合金门窗等建材、设备的品牌。2007年5月29日，被告致函原告表明，变更后的材料差价和材料设备确认后超出原定开发成本的承受能力，均由原告承担。2006年8月31日，被告向原告送达《关于调整住房销售价格的函》，该函表明：因国家有关政策规定和原告的使用要求，修改了设计图纸及重新报批，外墙改为保温隔热装修，增加窗户双层隔热玻璃、住宅层高和铝合金玻璃推拉门，提高人防等级，以及在延迟期间建材价格和人工费用大幅上涨等诸多原因，按原合同规定价格再优惠6%，项目无法�成，请求将住宅销售价格调整至2500／m2。2006年9月20日和29日，被告又两次向原告提交项目费用增加的说明书，列示了835万元的项目新增成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（三）》约定：《合作开发协议》中不可预见费用120万元包干使用的问题，该项目从报建到工程竣工验收、决算过程中所有招待支出和不可预见的费用及被告单方面同意开支的费用均应从上述120万元包干费用中列支，不再增加任何其他费用计入开发成本；双方财务共管的问题，被告在建设中收取的所有款项必须进入共管帐户，资金使用必须经双方签字后方可支付使用；外墙增加保温隔热层、增加夹层真空玻璃窗户、楼层层高增加等项目造成相关费用增加，双方同意按实结算列入成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（四）》约定：分配给�告职工的住宅由原来的1980元／m2，提高到2500元／m2；调价新增收益，扣除因新增收益产生的相应税费后，其差额（即新增利润）全部归原告所有，被告不参与分配。2007年5月29日和9月12日，被告先后致函原告，要求原告承担增加建筑项目和提高装修标准等增补工程价款，并送交了增补工程款共计为3027698.09元的两份工程结算书。2007年10月13日和24日，原告分别致函被告确认：“关于外墙保温和增加层高的问题，双方合作协议已明确计入成本，待结算后多退少补，该由我院承担的费用应由我院支付”；“层高问题是我方在设计后要求增加的，这项费用应由我方承担”。
原审还查明，从2009年至2010年3月期间，共有128户住宅买受人，依据《商品房买卖合同》提起逾期交房办证违约金赔偿仲裁案，被告均已聘请律师代理出庭参与仲裁案件的仲裁活动，因无钱支付代理费，未开具代理费发票。审计鉴定时，被告提出了按湖南省司法厅和物价局规定的律师收费标准，计算128宗仲裁案代理费为234240元，计入项目成本并按责任承担的要求，湘恒基财鉴字（2013）第1号司法鉴定报告在影响审计结果的重要事项中予以说明。
在长沙市中级人民法院审理（2011）长中民三初字第0005号xxx置业公司起诉xxx疗养院合资合作开发建房合同纠纷一案中，2011年01月17日，被告提交《司法鉴定申请书》，请求对原、被告合作开发的“古汉名居”商住楼项目的经营财务进行审计，及对其中的“古汉名居”商住楼建安工程总造价进行鉴定。长沙市中级人民法院依法委托湖南恒基有限责任会计师事务所对“古汉名居”商住楼项目的经营财务进行审计鉴定，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对“古汉名居”商住楼项目的建安工程总造价以及提价收益中应扣除的税费金�以及对合作项目从2006年2月至2008年12月期间因建材价格和人工工资上涨所增建造价款进行鉴定。
2012年8月24日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》，其鉴定结论是：1、按施工合同规定的工期内竣工（2006年2月15日至2007年5月30日）计算工程总造价为37512172.44元，按实际工期（2008年7月竣工）内的人工、材料价格调整计算工程总造价为39106816.43元。2、对施工图纸进行修改的增加层高、改变装饰材料等四个方面进行单独分析计算，此部份的造价为2109280.55元，其中：因增加层高部分的土建及装饰造价440540.81元，水电安装造价58172.54元；因塑钢普通玻璃窗改塑钢真空玻璃窗造价293830.31元；外墙增加隔热保温造价945927.76元；新增铝合金真空玻璃推拉门造价370809.13元。3、对项目自2006年2月至2008年12月延迟工期期间，�市场材料和人工工资调整所增加的造价比对计算，共增加5032971.4元。
2013年1月28日，湖南恒基有限责任会计师事务所作出了湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，其鉴定结论是：“古汉名居”项目截止至基准日2012年9月30日，经营收入52979997.81元，经营成本57816196.54元，销售税金及附加3509004.76元，期间费用6691694.49元（含印花税、土地使用税等287922.11元），营业外支出2698600元，企业所得税1986749.25元，净亏损19722267.23元，剔除营业外支出2698600元，项目营业亏损17023667.23元。该鉴定报告重要事项说明：合作项目库存未售车库16个、门面3个（75.19平方米），估值为1214886.8元，其中6个车位和2个门面，分别已抵押给两鉴定机构；本次审计按实际工期造价39106816.43元确认建安成本；鉴定结果中未含湖南华信求是工程造价咨询有限公司造价鉴定费548000元，湖南恒基有限责任�计师事务所财务鉴定费10万元；鉴定结果中未含项目员工的社会保险金、土地权证分户费、业主诉讼的128宗律师代理费（项目申报金额为234240元）。该鉴定报告另对住宅提价收入作出说明：住宅提价收入为10242471.37元，以项目整体为基础，与《湘恒基财鉴字（2012）第2号》报告保持一致，提价收入部分税费估算为1065217.02元；如果视同新增收入为纯利润，税费估算为3071461.1元。原告已经向被告支付提价收益税款306万元。
此后，长沙市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）长中民三初字第0005号民事判决，该判决认为原告与被告于2004年12月31日签订的《合作开发协议》及之后签订的一系列补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；对于项目未售房产和挂帐款的处理问题，该判决认为，根据湖南恒基有限责任会计师事务所湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，尚有门面3个（合计75.19平方米）、车库16个未销售，列入存货；根据该《司法鉴定报告》，按湖南华信求是工程造价咨询有限公司湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》认定的工程总造价39106816.43元结转成本，项目预付款中有3653996.64元挂帐；对未售房产和挂帐款问题，在《司法鉴定报告》中未计入收入和成本，双方可另行协商解决。故判决：一、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅购房款2247779元及利息（利息计算方法：以住宅购房款2247779元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清住宅购房款2247779元之日止）；二、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅增加、变更建筑项目和材料所增建安工程价款2109280.55元及利息（利息计算方法：以2109280.55元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清2109280.55元之日止）；三、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等2698600元；四、限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场价格上涨所增支的建安工程造价款5032971.4元；五、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额3754937.81元。
此后，xxx疗养院不服长沙市中级人民法院上述判决上诉至湖南省高级人民法院，省高级人民法院二审认为，xxx疗养院已就提价收益增值部分向xxx置业公司支付税款306万元，在涉案项目税款的具体金额不明的情况下，税款在本案不作处理，不纳入成本核算。xxx置业公司以后实际发生的税款�额可依约扣除应由xxx疗养院单独支付的提价收益增值部分应税款后再按约定的比例由双方分担。省高级人民法院于2013年12月13日依法作出（2013）湘高法民一终字第137号民事判决：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第一、二、六项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第三项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等的70%计1889020元；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第四项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向原告xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场价格上涨所增支的建安工程造价款的70%计3523079.98元；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）�中民三初字第0005号民事判决第五项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额1552171.85元。现以上终审判决发生法律效力，xxx置业公司已经向长沙市中级人民法院申请强制执行。
自2006年10月至2009年3月，原告先后向被告以银行转账形式支付2479万元，其中2007年4月5日付款120万元为买受人交给原告的房屋契税款（经统计127户住宅购房户应交契税为1198631元），2008年5月6日转账支付的200万元为原告借给被告的借款（财务注明为借支），2007年10月转账支付的230万元和2007年11月转账支付的76万元共计306万元为原告支付给被告的提价收益部分的税款，故会计鉴定时确认原告已经支付给被告的职工住宅购房款为1853万元。另外，原告还支付了如下费用：1、2008年12月25日代付燃气工程款169600元；2、2009年1月19日付物业管理进场办公费26000元；3、代付项目施工�用的水电费397813.5元，即2007年9月6日支付2006年4月至2007年8月水电费276506.60元，2008年4月15日支付2007年9月至2008年3月的水电费109571.80元，2008年6月7日支付2008年4月和5月的水电费8037.90元，2008年7月11日支付2008年6月水电费3697.20元，4、支付了2009年1月、3月商住楼供电预付电费45980.85元。
古汉名居项目至今未完税，审计鉴定机构以项目已售收入52979977.81元为税基对相关税费进行估算，营业税为2648999元，城建税为185429.93元，教育费附加132449.95元，印花税26489.99元和11732.04元，企业所得税1986749.25元（按照收入×15%×25%估算），土地增值税529799.8元，土地使用税166402.08元，防洪基金31787.99元，残疾人基金78000元，以上估算税值共计应纳税费5797840.03元，项目已缴纳营业税1592000元，土地使用税12326.08元（纳税期为2007年），印花税16500元，估算尚欠税费4177013.95元。对于以上估算的企业所得�税费1986749.25元，因该项目经审计为亏损，故对于是否需要缴纳企业所得税，以上估算是否正确存在争议。审计鉴定机构在其他应付款中注明“其他应付款-
湖南省xxx疗养院306万元，账目注明为税金”，“其他应付款-
湖南省xxx疗养院8409545.84元”。对于古汉名居住宅提价后所影响的相关税费变化情况，按原定价格住宅收入41406410.81元，提价后住宅收入51648882.18元，收入变化差额10242471.37元，新增收益在扣除新增税费后的差额双方约定全部归xxx疗养院所有。2007年9月6日原告给被告的函中确认增值部分按比例应交纳的国家税费为2817809.74元，原告承诺在被告为职工开具发票时立即支付，此后被告于2007年10月26日和11月30日分别收到原告230万元和76万元，项目部均列记为税款。原告xxx疗养院向司法鉴定机构申报代付款3049963.36元，其中土地出让金、转让税费等共计241.06万元，省高级人民法院和市中级人民法院处理时未予确认；垫付水电费397813.5元，并调整为其他应付款挂账；燃气开通费169600元属于代垫款；另有物业费26000元和和向电业单位垫付电费等45980.85元，未予确认。
原审法院认为，原告与被告双方签订的合作开发协议以及其一系列补充协议已经生效判决认定为合法有效合同。经长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院审理并判决后对于其中未处理部分，原告有权提起诉讼。关于原告以银行转账付给被告的2479万元中，其中的1853万元属于职工购房款；其中的200万元属于原告出借给被告的借款，被告应当返还给原告；其中的120万元属于原告代收代付交给被告的契税款，被告也属于代收代付，对该120万元原告不能要求被告予以返还；原告代支付的项目耗用的水电费397813.5元，应当按照双方约定的分红比例由被告承担62%为246644元；原告代项目�付的169600元的燃气工程款，被告同意全部支付给原告，该院予以认可；根据双方2005年7月19日所签的补充协议第十一条之规定，由原告负责物业管理，故对于原告垫付的物业管理进场办公费26000元应当由原告负担；原告代付的商住楼供电预付电费45980.85元，该项电费发生于商住楼交房以后，不应由被告承担。其中的306万元属于原告已经支付给被告的提价收益部分可能需要缴纳的税款，该院在原告同时起诉的另外的（2014）天民初字第254号案件中予以阐述在未完税确定实际税款的金额前对该306万元暂不予返还。故本案中应当由被告返还给原告的费用为200万元的借款，按比例分担的项目水电费246644元，燃气工程款169600元。因双方合作协议约定由原告提供土地，被告提供开发资金，对于原告因该项目为被告垫付的以上借款和费用，应当支付借款利息。对于原告垫付的款项的利息标准双方没有约定，因在长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第005号民事判决和湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第137号民事判决中对于原告欠付住宅购房款以及住宅增加、变更建筑项目和材料所增建安工程款均是按照每日万分之二计算利息，根据公平原则，对于原告为被告垫付的以上费用，也应从审计基准日2012年10月1日起按照上述标准支付利息，故对于原告要求被告支付每日万分之二的利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院返还200万元并支付利息（利息的具体金额以200万元为基数，按照每日万分之二利率自2012年10月1日计算至本判�生效之日止）；二、被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院支付水电费246644元（利息的具体金额以246644元为基数，按照每日万分之二利率自2012年10月1日计算至本判决生效之日止）；三、被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院支付燃气工程款169600元（利息的具体金额以169600元为基数，按照每日万分之二利率自2012年10月1日计算至本判决生效之日止）；四、驳回原告xxx疗养院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60100元，保全申请费5000元，共计65100元（原告已经预交），由原告xxx疗养院负担33971元，由被告xxx置业公司负担31129元。
上诉人xxx疗养院不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审事�认定不清，适用法律错误。其一，一审判决认定200万元借款及代付燃气工程款169600元的利息起算为2012年10月1日，实属事实认定错误。上述两笔款项未进入湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》审计。利息计算的起点不能以此报告确定的基准日2012年9月30日来计算利息。而应以此笔款项由上诉人支付给被上诉人xxx置业公司的时间日期为准。此笔200万元借款上诉人提交凭证显示的日期为2008年5月6日，此款利息起算时间应为2008年5月7日。代付燃气工程款169600元的凭证显示日期为2008年12月25日，此款利息起算时间应为2008年12月26日；其二，一审判决认定“原告以银行转账付给被告的2479万元中，……其中120万元属于原告代收代付给被告的契税款，被告也属于代收代付，对该120万元原告不能要求被告予以返还”没有事实和法律依据。实际上此120万元是上诉人与被上诉人之�普通的往来款项，被上诉人擅自以“契税款”入账，实属恶意侵占。同时在一审期间被上诉人提供票据上也没有标明此款项的类型，更没有提供相关的证据证明此笔款项的具体去向，并且被上诉人至今未与相关税务部门进行税务清算，其行为已构成不当得利。依据《民法通则》第92条规定，上诉人随时有权请求被上诉人xxx置业公司归还此笔款项；其三，一审判决认定“原告代支付的项目耗用的水电费397813.5元，应当按照双方约定的分红比例由被告承担62%为246644元”，实际上整个项目的水电费用由谁承担，在双方签订的《合作开发协议》第二章第五条约定“……工程所需主要材料如钢材、水泥、水、电材料等各项开发工作，以乙方为主，甲方派员全程参与监督、实施。费用由乙方承担”，由此可知，项目耗用的水电费应全部由被上诉人xxx置业公司承担，法院应判决被�诉人xxx置业公司退还上诉人垫付的项目耗用水电费397813.5元，并按日万分之二自2008年7月12日起支付利息；其四，一审法院认定“原告代付的商住楼供电预付电费45980.85元，该项电费发生于商住楼交房以后，不应由被告承担”，对此被上诉人xxx置业公司没有提交任何证据证明此款是发生于商住楼交房以后，也没有相关证据证明此笔款项应由上诉人承担。根据双方签订的《合作开发协议》第二章第五条约定内容，此笔款项亦应由被上诉人xxx置业公司承担，上诉人有权其归还并承担相应利息。二、一审法院违反法定程序对上诉人提交的司法会计鉴定申请未依法作出裁定。上诉人在举证期限内向一审法院提交了书面的《司法会计鉴定申请书》，请求一审法院委托专业机构对未进入湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》的6899394.36元来往款项进行司法会计鉴定，以便查清�案的基本事实，作出公正合理的判决。根据法律规定，对于当事人提出的上述申请，人民法院本应在一定期限内依法作出准许还是不予准许的裁定，而一审法院对上诉人的申请置若罔闻。上诉人在一审开庭之际，又多次请求一审法院委托专业机构作出司法会计鉴定，一审法院自始至终没有给上诉人任何形式的答复，明显程序违法。请求二审法院：一、撤销天心区法院（2014）天民初字第256号民事判决第四项；二、改判原判决第一项为：“被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院返还200万元并支付利息（利息的具体金额以200万元为基数，按照每日万分之二利率自2008年5月7日计算至本判决生效之日止）；三、改判原判决第二项为：“被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院支付水电费397813.5元（利息的具体金额以397813.5元为基数，按照每日万分之二利率自2008年7月12日计算至本判决生效之日止）；四、改判原判决第三项为：“被告xxx置业公司在本判决生效之日起十日内向原告xxx疗养院支付燃气工程款169600元（利息的具体金额以169600元为基数，按照每日万分之二利率自2008年12月26日计算至本判决生效之日止）；五、判令被上诉人xxx置业公司退还上诉人垫付的的预交水电费45980.85元（自2009年3月27日起至判决生效之日止按每日万分之二支付利息）；六、判决本案一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人xxx置业公司答辩称：一、被答辩人提出的上诉诉求及事由，不能成立。其一，被答辩人提出的三笔款项计付利息的诉求，均无合同依据和事实根据。本案所涉200万元借款、24万多元水电费和169600元燃气开通费，双方均无计付利息的约定，且在（2011）长中民三初字第0005号案进行司法鉴定前，被答�人未提出这三笔款项的相应票据和主张收回的证据。本案起诉时才提出利息诉求。按我国法律规定，这三笔款项不应计付利息。即便计付利息，也应从被答辩人提出本案之诉时起算；其二，被答辩人要求的39.7813万元水电费，与事实不符。该水电费虽属于合作项目成本列支范围，但（2013）第1号司法鉴定报告未将其列入项目成本，作往来挂账。正因合作项目经营财务已经生效判决判定，未判水电费须由双方另行结算，按约定占股比例分担，即被答辩人承担15.117万元，答辩人承担24.6644万元，一审判决正确；其三，被答辩人于2009年3月27日预交电费45980.85元（非水电费）与本案无关。根据（2011）长中民三初字第0005号案件，在2008年9月27日之前，合作项目工程已全面竣工验收，住宅已交付业主，答辩人已经将工程建安结算文件资料和合作项目经营财务帐表等全部送交被答辩人审核定决，合作项目部已经撤离项目地，被答辩人提出该项电费，是在后六个月才预交的，与合作项目无关，与答辩人无关。二、被答辩人的上诉诉求，应予驳回。被答辩人提出的诉求事项，曾在（2011）长中民三初字第0005号案中有所涉及，但因被答辩人未主张权利和证据而未予裁判。本案一审时，答辩人根据相关证据，对借款、水电费和燃气开通费三项，作出了予以给付的意见，但对被答辩人提出的利息诉求，因既无计付利息的约定，又无曾主张收取利息的事实，提出了依法不应计付利息的抗辩。一审法院按公平原则，依据属同一合同关系的生效判决相关判项内容，作出了与其相同的计息起算日和利息标准的判决，破例最大限度地支持了被答辩人无根无据的利息诉求。然而，被答辩人得寸进尺，提出更无任何依据的前推起息日期的上诉诉求。对此，恳请上级法�驳回上诉人的上诉请求，维护法律的尊严。
被上诉人xxx建筑公司的答辩意见与被上诉人xxx置业公司一致。
各方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人xxx疗养院与被上诉人xxx置业公司因合资、合作开发“古汉民居”商住楼项目引发的纠纷，xxx置业公司曾提起诉讼，经本院一审和湖南省高级人民法院二审，该案（2013）湘高法民一终字第137号民事判决已经发生法律效力，判决认定xxx疗养院与xxx置业公司签订的合作开发协议及其一系列补充协议为合法有效合同并对双方争议的相关事项进行了处理，本案中xxx疗养院针对该案中未处理的部分事项提起诉讼符合法律规定。
本案双方当事人争执的主要为以下三个方面的问题：一是xxx疗养院给xxx置业公司的200万元借款以及xxx疗养院代付的169600元燃气工程款是否需计付利息以及计息时间的确定问题，二是xxx疗养院代支付的项目耗用的397813.5元水电费的分担问题，三是xxx疗养院支付的45980.85元电费的分担问题。本院认为：第一，对于xxx疗养院出借给xxx置业公司的200万元借款和由xxx疗养院代项目垫付的169600元燃气工程款，xxx置业公司同意返还和支付，虽然双方在合同中对于上述借款和垫付的工程款是否需支付利息没有约定，但根据双方合作协议，合作项目由xxx疗养院提供土地，xxx置业公司提供开发资金，xxx疗养院因该项目为xxx置业公司垫付的以上借款和费用，xxx置业公司应当支付借款利息。因本院（2011）长中民三初字第0005号民事判决和湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第137号民事判决对于涉案的同一项目中xxx疗养院欠付住宅购房款以及住宅增加、变更建筑项目和材料所增建安工程款确定了计息标准和起息时间，本案中一审法院根据公平对等原则，判令xxx置业公司在偿还xxx疗养院借款和垫付的燃气工程款时，也按照从审计基准日2012年10月1日起按照每日万分之二的标准支付利息并无不当，xxx疗养院要求从付款之日起计付利息的请求本院不予支持。
第二，关于xxx疗养院代支付的项目耗用的397813.5元水电费的分担问题，该笔水电费属于双方合作项目的成本支出，应当根据双方签订《关于〈合作开发协议〉的补充协议》约定的股份占有和利润分配的比例由合作双方分担，xxx置业公司依约应当承担62%即246644.37元（取整数为246644元），按照上述计息原则，xxx置业公司亦应按照从审计基准日2012年10月1日起按照每日万分之二的标准向xxx疗养院支付相应利息。
第三，关于xxx疗养院预付的商住楼45980.85元电费的分担问题，由于该笔电费发生在商住楼交房以后，应当由上诉人自行承担，上诉人要求被上诉人xxx置业公司承担该笔费用没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人xxx疗养院提到的其在一审中申请了司法会计鉴定的问题。经查，一审过程中上诉人xxx疗养院向法院提交了《司法会计鉴定申请书》，申请一审法院委托会计事务所或审计事务所对合同双方往来账目进行专业司法会计鉴定或审计；同时，上诉人xxx疗养院向一审法院提交的参考材料即上诉人对（2013）湘高法民一终字第137号一案《民事再审申请书》的第4项再审请求是“重新委托有鉴定资格的独立第三方作出全面的司法会计鉴定”。上诉人xxx疗养院在本案中申请司法会计鉴定仍是对（2013）湘高法民一终字第137号一案中一、二审法院认定的《司法鉴定报告》不服，本案一审法院未委托鉴定部门对当事人往来账目进行鉴定、审计于法有据，上诉人xxx疗养院认为一审法院应当对其提交的司�会计鉴定申请依法作出裁定缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人xxx疗养院提起上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费31000元，由上诉人xxx疗养院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺元芳
代理审判员 陈邵明
代理审判员 彭 杨
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 廖国娟
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。