湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终300号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何伟，男，1964年8月14日出生，汉族,湖南省资兴市人，小学文化，个体户，住湖南省郴州市。因本案故意伤害行为于2014年9月2日被郴州市公安局北湖分局行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月11日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年10月16日被郴州市公安局北湖分局监视居住；2015年3月9日对其继续监视居住。经湖南省郴州市北湖区人民法院决定于2015年6月9日被执行逮捕，2015年9月10日被取保候审，2016年7月12日被监视居住，2017年1月12日被取保候审。
辩护人谢某某，女，1965年9月9日出生，汉族，湖南省资兴市人，中专文化，个体户，住湖南省郴州市，系上诉人何伟之妻。
上诉人（原审被告人）何书劲，男，1990年11月25日出生，汉族，湖南省资兴市人，高中文化，个体工商业者，住湖南省郴州市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月1日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2015年1月5日被执行逮捕；2015年2月15日郴州市公安局北湖分局对其取保候审；2015年3月17日对其继续取保候审。经湖南省郴州市北湖区人民法院决定于2015年6月9日被执行逮捕，2015年9月10日被取保候审，2016年7月12日被监视居住，2017年1月12日被取保候审。
辩护人谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人何伟、何书劲犯故意伤害罪一案，于二〇一六年九月七日作出（2015）郴北刑初字第190号刑事判决。原审被告人何伟、何书劲不服，向本院提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2016年11月1日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年12月30日在本院第三审判庭公开开庭审理。郴州市人民检察院指派检察员刘彩霞出庭履行职务，上诉人何伟及其辩护人谢某某，上诉人何书劲及其辩护人谢刘勇，鉴定人陈某2、证人唐某2到庭参加诉讼。审理期间，郴州市人民检察院调阅本案卷宗一个月。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结，审理时间119天。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理认定，2014年9月1日13时许，被告人何伟、何书劲及谢某某（另案处理）等人来到郴州市北湖市场144号被害人黄某1的门面内。何书劲锁住黄某1的脖子试图将黄某1拖出店外，遭黄某1的反抗。在拖拉过程中，何书劲和黄某1均倒在地上，并相互扭打在一起，随后何书劲被人拉起。何伟、何书劲和谢某某等人一起对倒在地上的黄某1进行殴打。黄某1妻子唐某1上前阻挡，也遭到何伟和谢某某的殴打。经鉴定，黄某1损伤程度属轻伤二级、损伤残等级属九级伤残；唐某1损伤程度属轻微伤。
原判认定上述事实有报警案件登记表、受案登记表、抓获经过、行政处罚决定书、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。
原审法院认为被告人何伟、何书劲故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人何伟、何书劲在共同犯罪中均实施了主要犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人何伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人何书劲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人何伟及其辩护人谢某某、上诉人何书劲及其辩护人谢刘勇提出：1、黄某12014年9月1日在第三人民医院的首次病程记录诊断依据为摔伤致胸部疼痛4天，护士记录患者外伤致胸部疼痛3+天,证实黄某1左胸肋骨骨折并非案发当天纠纷所致，黄某1在案发前胸部已经受伤；2、黄某1及其亲属私自将病历资料送往湖南正宏司法鉴定中心，送检材料未经公安机关审查，鉴定程序违法，鉴定意见书上显示送检材料与鉴定材料不一致，湖南正宏司法鉴定中心[2014]临鉴字第677号司法鉴定意见应作为非法证据予以排除；3、申请本院对黄某1的伤情（损伤认定，损伤物及致伤成因推断，损伤形成的时间）进行重新鉴定；4、原判程序违法，在重新鉴定意见未形成的情况下，采信原有的鉴定意见，且未排除非法证据，又不采信上诉人提交的证据；5、第三人民医院骨科出具的证明系伪证，应当不予采信；6、原审法院未通知证人石某1、曾某出庭作证，未遵循证人应当出庭的法律义务。综上所述，原审认定何伟、何书劲犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，程序违法，请求宣告何伟、何书劲无罪。
经审理查明：上诉人何伟、何书劲及谢某某（另案处理）与被害人黄某1、唐某1及黄某1的哥哥黄某2均在郴州市北湖市场做生意。2014年8月30日，何伟、何书劲、谢某某与黄某2、黄某1发生斗殴，双方均有不同程度的受伤。2014年9月1日13时许，何伟带着何书劲、谢某某等人来到黄某1的门面（郴州市北湖市场144号）。何书劲用手锁住黄某1的脖子试图将其拉出门面，在拖拉过程中，何书劲和黄某1均倒在地上，随后何书劲被人扶起。何伟、何书劲、谢某某某起殴打倒地的黄某1，何伟用拳头打黄某1的头部，并用脚踢黄某1，谢某某用鞋子击打黄某1的头部和背部。黄某1的妻子唐某1上前阻挡，也遭到何伟和谢某某的殴打。黄某1于当日到郴州市第三人民医院入院治疗，经诊断为左侧第4-5前肋骨骨折。次日，黄某1到郴州市第一人民医院检查，CT显示黄某1左侧第4-7根肋骨骨折。经鉴定，被害人黄某1左胸第4-7肋骨折，损伤程度属轻伤二级，损伤等级为九级伤残；唐某1损伤程度属轻微伤。
上述事实有经庭审质证并查证属实的下列证据证实：
1、报案案件登记表、受案登记表、立案决定书等证明：2014年9月1日13时许，他人电话报警称有人打架，郴州市公安局北湖分局北湖派出所出警至现场，并对该案进行调查。北湖派出所于2014年9月9日对该故意伤害案以行政案件转刑事案件立案侦查。
2、抓获经过、情况说明及登记表证明：①上诉人何伟于2014年9月1日下午被传唤至郴州市公安局北湖分局北湖派出所。②上诉人何书劲于2014年12月1日12时许到郴州车站派出所接受讯问，随后被转送到北湖派出所。
3、行政处罚材料证明：上诉人何伟因本案被郴州市公安局北湖分局处以行政拘留十日（2014年9月2日至2014年9月12日），并处罚款五百元整。
4、病历资料证明：被害人黄某1于2014年9月1日到郴州市第三人民医院入院治疗，于2014年11月11日出院，住院71天。黄某1分别于2014年9月1日、9月23日在第三人民医院做CT检查，第一次CT检查结果为左侧第4-5前肋骨骨折，第二次检查结果为左侧肋4-7骨折。郴州市第三人民医院住院病案首页记载患者黄某1损伤、中毒的外部原因：被人打伤。第三人民医院入院记录入院时间：2014年9月1日15时39分，患者主诉：打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时。第三人民医院首次病程记录患者黄某1临床表现：打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时，诊断依据：（1）摔伤致胸部疼痛4天。2014年10月2日病程记录黄某1，男，42岁，因“打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时”于2014年9月1日15:39分入院。第三人民医院会诊记录中简要病情、诊疗情况、会诊目的中记载患者因打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时入院，会诊意见记载：患者男性，42岁，因打伤全身多处疼痛。第三人民医院出院记录记载入院情况：患者因“打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时”入院。郴州市第一人民医院2014年9月2日黄某1的CT检查诊断意见：1、左侧肋4-7骨折。2、双肺多发结节影性质待查，建议追踪观察。
5、第三人民医院骨科出具的《证明》证明：患者黄某1，住院号：00149713的病情记录中的首次病程记录中的诊断依据：“摔伤致胸部疼痛4天”实应为“打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时”。
6、湖南正宏司法鉴定中心[2014]临鉴字第676、677、678号鉴定意见及鉴定人陈某2的出庭意见：被害人唐某1的损伤程度属轻微伤，被害人黄某1左胸第4－7肋骨折损伤程度属轻伤二级、损伤残等级综合评定为九级伤残。湖南正宏司法鉴定中心接受郴州市公安局北湖分局北湖派出所的委托对黄某1伤情进行鉴定，鉴定意见书列明的鉴定材料为郴州市第三人民医院病历资料4张，属于书写错误，鉴定检验依据的鉴定材料实则为：郴州市第三人民医院病历二张，第三人民医院CT一张以及第一人民医院CT一张。以上鉴定材料由黄某1和唐某1于2014年9月2日送至鉴定机构。第三人民医院、第一人民医院出具的CT都证明黄某1左胸存在肋骨骨折，且伤情为新伤，结合患者黄某1的病历诊断以及鉴定机构对黄某1的体查，根据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，认定被鉴定人黄某1的损伤程度属轻伤二级，湖南正宏司法鉴定中心对黄某1伤情的鉴定程序和方法均符合鉴定规范。无法针对活体准确鉴定出具体的受伤时间。
7、三家鉴定机构对黄某1的伤情进行重新鉴定的回复证明：2015年12月23日，郴州市科诚司法鉴定所以当事人一方不配合导致司法鉴定协议未完全签订，致使鉴定无法继续进行为由终止鉴定。2016年7月7日，湘雅二医院司法鉴定中心回复按照委托的要求（损伤认定、损伤物及致伤成因推断、推断损伤形成的时间），仅凭现有资料及鉴定中心的水平，无法作出明确结论，对黄某1的伤情鉴定不予受理。2016年7月7日，湖南省人民医院司法鉴定中心回复本案案情复杂，属于复杂、疑难案件，受限于鉴定中心的水平及鉴定条件，难以完成委托事项，对重新鉴定不予受理。
8、户籍资料证明：上诉人何伟于1964年8月14日出生，上诉人何书劲于1990年11月25日出生，案发时均达完全刑事责任年龄。
9、移交物品清单及视听资料证明：2014年9月1日案发部分时间段，被害人黄某1躺在地上抱着头，一名妇女即谢某某用鞋子拍打被害人黄某1等情况。
10、被害人黄某1的陈述证明：2014年9月1日中午13时许，何伟、何书劲、谢某某等五人来到黄某1经营的郴州市北湖区北湖市场144号门面，何书劲锁住黄某1脖子拖到门面外并将黄某1按倒在地，后用脚踢黄某1的胸部，何伟和戴眼镜的男子对黄某1拳打脚踢，谢某某用鞋子打黄某1。黄某1的胸部、头部、左边脸、脖子、膝盖等处被打伤。何伟等人殴打黄某1的原因是2014年8月30日何伟在郴州市北湖市场与黄某1的哥哥打架时，黄某1过去扯了架。被害人黄某1当庭陈述，2014年8月30日黄某1的右手手腕处被谢某某咬伤，8月30日至9月1日黄某1一直在店内做事。
11、被害人唐某1的陈述证明：2014年9月1日13时许，唐某1与丈夫黄某1在自己的郴州市北湖市场一楼144门面被何伟、何书劲、谢某某等五人殴打，何伟、何书劲将黄某1按倒在地，何伟、何书劲以及一名戴眼镜的男子都用脚踢了黄某1的胸口，谢某某用鞋子打了黄某1的头部。唐某1左手臂被打伤。何伟、何书劲打黄某1的原因是2014年8月30日何伟与唐某1丈夫的哥哥黄某2打架时黄某1去扯架。
12、证人石某1的证言证明：2014年9月1日13时许，石湘阳到郴州市北湖市场一楼144号店子外面，看到144号门面老板即黄某1被按倒在地，何伟、何伟的儿子即何书劲、一名戴眼镜的年轻男子对黄某1拳打脚踢，并用脚用力踹黄某1的胸口。何伟的老婆用鞋子打了黄某1。期间，144号门面的老板娘即唐某1去扯架也被推倒在地。
13、证人曾某的证言证明：2014年9月1日，曾某在郴州市北湖市场的店里帮其母亲做生意，看见何伟的儿子即何书劲带着一名年轻人冲进了黄某1的店子，把黄某1拖了出来推倒在地，并用脚踢黄某1的身体。后来附近的邻居上去把双方拉开。
14、证人段某的证言证明：2014年9月1日13时30分许，段海波听到郴州市北湖市场144号门面传来吵架声，便走到该门面，看见144号门面老板即黄某1倒在门面左边，双手护着头，139号门面的老板娘即谢某某拿起鞋子朝黄某1头部敲打，段某制止了一名双手拿着砖头朝黄某1走去的穿绿色衣服的年轻男子，之后许多北湖市场的摊主都参与了劝架。
15、证人陈某1的证言证明：2014年9月1日13时许，陈某1在北湖市场看见小叔子黄某1倒在地上，何伟、何书劲、谢某某、一名戴眼镜的男子等人对黄某1拳打脚踢。陈某1的老弟嫂唐某1见状想扑在黄某1身上，何伟便把唐某1推倒在地。谢某某拿着鞋子打黄某1头部和身体。陈某1就用手机摄像，叫人打电话报警，谢某某便用手抓陈某1的头发。后来双方被旁边的店主拉开。估计何伟等人殴打黄某1的原因是2014年8月30日谢某某和黄某2的妈妈发生口角，随后引发打架，黄某1过去扯了架。
16、证人唐某3的证言证明：2014年9月1日13时许，唐某3和其姐姐唐某1、姐夫黄某1在北湖市场的店面内做生意，何伟、何书劲、谢某某、一个戴眼镜的男子、一个中老年人冲进店内，何伟和何书劲将黄某1拖出并按倒在地，对黄某1拳打脚踢，唐某1看到黄某1被打就上去扯架，对方就对唐某1和黄某1两人进行了殴打。唐某3看到此情况报了警。当时何伟和何书劲踢黄某1的腹部踢最狠，戴眼镜的年轻男子还想用砖头打黄某1被旁人拖住了，谢某某还用鞋子打了黄某1的头。发生这件事情是因为2014年8月30日，何伟、何书劲、谢某某在郴州市北湖市场和黄某2勇打架，黄某1过去扯架。
17、证人唐某2的证言证明：唐某2医生所在的郴州市第三人民医院骨科出具的证明：患者黄某1，住院号：00149713的病情记录中的首次病程记录中的诊断依据：“摔伤致胸部疼痛4天”实应为“打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时”。该证明材料上唐某2的签名是真实的，并加盖了郴州第三人民医院医务科和骨科印章，该证明内容真实。按照电子病历书写规范的要求，医生在书写病历时不得复制病历资料，在病历联合签名归档后，不得擅自修改。首次病程记载出现的错误系其在套用模板时未修改所致，诊断依据应为患者自诉即打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时。根据医学原理及经验，一个人如果出现4根肋骨骨折，其行动会受限，感觉比较难受，一般不能正常工作。
18、辨认笔录证明：被害人黄某1、唐某1、证人唐某3和陈某1分别辨认出上诉人何伟、何书劲及谢某某。
19、上诉人何伟的供述与辩解:2014年8月30日何伟与黄某1的哥哥黄某2发生纠纷打架，当时黄某1过来帮忙打了架。何伟认为黄某1与此事无关，黄某1不应该帮忙打架，何伟非常气愤，想教训黄某1。2014年9月1日13时许，何伟带着何书劲、谢某某等五人来到郴州市北湖市场一楼144号黄某1的门面，何书劲锁住黄某1的脖子将其拖出门面，拖的过程中，黄某1和何书劲一起倒地，何伟等人扶起何书劲，后何伟、何书劲、谢某某对躺在地上的黄某1拳打脚踢，何伟先用拳头打黄某1，后又用脚踢了黄某1胸部一下，谢某某拿了一只鞋子打了黄某1的背部和头部。黄某1的老婆来扯架也被何伟用手推倒在地。黄某1的亲戚过来扯架，黄某1就跑了。
20、上诉人何书劲的供述与辩解：2014年8月30日，何书劲和何伟、谢某某与同在北湖市场的经营者黄某2勇、黄某1及黄某1的母亲因琐事发生争执，何书劲被黄某1打了，佩戴的黄金项链也被扯断了。2014年9月1日13时许，何伟带着何书劲到郴州市北湖市场一楼144号门面找黄某1赔偿医药费和被扯断的黄金项链。何伟用手去拉黄某1，何书劲就用手拉何伟，用另外一只手去拉黄某1，黄某1则向何书劲扑来，何书劲和黄某1倒在地上，两人扭在一起，后有人将何书劲拉起来，黄某1躺在地上，何伟用脚踢了黄某1一脚，谢某某拿鞋子打了黄某1。
本院认为，上诉人何伟、何书劲故意伤害他人身体,致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。何伟、何书劲在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。关于两上诉人及其辩护人提出黄某12014年9月1日在第三人民医院的首次病程记录诊断依据为摔伤致胸部疼痛4天，护士记录：“患者外伤致胸部疼痛3+天”,证实黄某1左胸肋骨骨折并非案发当天纠纷所致，黄某1在案发前胸部已经受伤的上诉理由及辩护意见。经查，黄某1于案发当天入院后，明确自诉其被打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时，该事实有黄某1在第三人民医院的入院记录、会诊记录、病程记录、出院记录等予以证实。2014年9月1日郴州市第三人民医院入院记录记载患者黄某1于同日15时39分入院，主诉：打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时，时间间隔与案发时间2014年9月1日13时许吻合。第三人民医院住院病案首页记载患者黄某1损伤的外部原因：被人打伤。第三人民医院首次病程记录患者黄某1临床表现：打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时。2014年10月2日病程记录：黄某1，男，42岁，因“打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时”于2014年9月1日15时39分入院。2014年10月15日会诊记录中会诊意见记载患者黄某1因打伤全身多处疼痛。2014年11月11日，黄某1的出院记录中记载：患者因“打伤全身疼痛伴呼吸费力2小时”入院。郴州市第三人民医院骨科出具证明证实关于黄某1在第三人民医院2014年9月1日的首次病程记载诊断依据为摔伤致胸部疼痛4天，属于书写错误，实则为打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时，又经记录该病程的医生唐某2出庭作证，该错误系制作电子病历时套用模板未进行修改所致，诊断依据应为患者自诉的情况即打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时。护士记录：“患者外伤致胸部疼痛3+天”，但护士并无诊断资质，其记录的内容不等同于诊断依据和诊断结论，不能据此证明黄某1案发前胸部受伤。唐某2出庭作证陈述，如果4根肋骨骨折，行动会受限，不能正常工作、生活，而黄某1一直在144号门面正常营业，无行动受限的表现，且无其他证据证明黄某1在案发前胸部受伤，故该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于两上诉人及其辩护人提出黄某1及其亲属私自将病历资料送往湖南正宏司法鉴定中心，送检材料未经公安机关审查，鉴定程序违法，鉴定意见书上显示送检材料与鉴定材料不一致，湖南正宏司法鉴定中心[2014]临鉴字第677号司法鉴定意见应作为非法证据予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，湖南正宏司法鉴定中心受郴州市公安局北湖分局北湖派出所的委托对黄某1的伤情进行鉴定，鉴定所依据的检材为黄某1与其妻唐某1共同送检的材料共四张，含郴州市第三人医院病历二张，第三人民医院CT一张，第一人民医院CT一张。鉴定人陈某2出庭作证陈述，鉴定意见书上所写的鉴定材料为第三人民医院病历资料四张属书写错误，系误将第一人民医院的CT一张计入了第三人民医院的病历资料。其对黄某1的伤情进行鉴定的程序和方法均符合鉴定规范要求，检验时查看了黄某1在第三人民医院的CT和病历资料，2014年9月1日第三人民医院的CT检查显示为黄某1左胸第4-5肋骨骨折，2014年9月2日第一人民医院的CT检查显示为第4-7根肋骨骨折，两次CT检查都可以证实黄某1左胸存在肋骨骨折，且该伤情为新伤，鉴定人对黄某1也进行了体查，根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，认定黄某1的损伤程度属轻伤二级。本院认为鉴定人出庭对鉴定意见的书写错误予以解释，明确了检材来源，排除了送检材料与鉴定材料不一致的矛盾，且送检材料客观真实，来源合法，与鉴定对象一致，鉴定程序合法，鉴定过程和方法均符合相关专业的规范要求，该鉴定意见不属于非法证据，依法应当予以采信，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于两上诉人及其辩护人申请本院对黄某1的伤情（损伤认定，损伤物及致伤成因推断，损伤形成的时间）进行重新鉴定的请求，经查，湖南省郴州市北湖区人民法院先后委托三家鉴定机构进行重新鉴定，郴州市科诚司法鉴定所以当事人一方不配合导致司法鉴定协议未完全签订，致使鉴定无法继续进行为由终止鉴定；湘雅二医院司法鉴定中心回复按照委托的要求，仅凭现有资料及鉴定中心的水平，无法作出明确结论，对黄某1的伤情鉴定不予受理；湖南省人民医院司法鉴定中心回复本案案情复杂，受限于鉴定中心水平及鉴定条件，难以完成委托事项，对重新鉴定不予受理。除科诚司法鉴定所说明由于一方当事人不配合导致鉴定终止外，湘雅二医院司法鉴定中心和湖南省人民医院司法鉴定中心均答复无法完成损伤认定、损伤物及致伤成因推断及损伤形成的时间等委托鉴定事项。又经当庭核实，鉴定人陈某2出庭说明无法针对活体准确鉴定出具体的受伤时间，鉴定机构无法完成两上诉人申请的鉴定事项，且鉴定人陈某2出庭合理解释了湖南正宏司法鉴定中心【2014】临鉴字677号司法鉴定意见形式上存在的瑕疵，该鉴定意见依法可以作为定案依据，因此，本院对两上诉人及其辩护人在二审期间申请重新鉴定的请求不予准许。关于两上诉人及其辩护人提出一审程序违法，在重新鉴定意见未形成的情况下，采信原有的鉴定意见，原判未排除非法证据，也未采信被告人提交的证据的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人何伟、何书劲申请对黄某1的伤情进行重新鉴定，原审法院委托鉴定机构重新鉴定并不等同于原鉴定意见当然丧失证据资格和证明力，原鉴定意见经审查具备合法性、真实性、关联性，鉴定程序合法，鉴定过程、方法符合相关的规范要求，依法应当予以采信。在一审期间，上诉人何伟、何书劲提出了部分证据系非法证据，请求予以排除。原审法院庭审时启动了非法证据调查程序，依法对证据的合法性问题进行了调查，听取了控辩双方的意见，原判采信的证据系并非非法证据，上诉人提交的关于肋骨骨折的参考资料、请求排除非法申请书，刑事控告状、辩护词、质证意见书以及请求恢复法庭调查等书面材料均不属于证据，原审法院未采信以上材料并无不当，原审程序合法，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于两上诉人及其辩护人提出郴州市第三人民医院骨科出具的证明系伪证的上诉理由及辩护意见，经查，该证明系医生发现其在病程记录出现错误时予以纠正而出具的，有医生唐某2的签名和郴州市第三人民医院骨科和医务科的盖章。唐某2出庭作证说明该错误系套用模板所致，结合郴州市第三人民医院的入、出院记录、会诊记录、病程记录，足以说明黄某1入院主诉其被打伤全身多处疼痛伴呼吸费力2小时的陈述是客观真实的，且无其他证据证实该份证据系伪证，该证明客观真实，依法应当予以采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于两上诉人及其辩护人提出未通知证人石某1、曾某出庭，未遵循证人应当出庭的法律义务的上诉理由及辩护意见，依照法律规定，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，证人石某1、曾某的证言取证程序合法，又经庭审质证，证言内容真实，与在案的其他证据能相互印证，依法可以采信，并无出庭作证的必要。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。何伟与何书劲实施伤害行为，致使黄某1左胸第4-7根肋骨骨折，造成轻伤二级的事实有证人石某1、曾某、段某、陈某1、唐某3的证言，被害人黄某1、唐某1的陈述，上诉人何伟、何书劲在公安机关的供述，湖南正宏司法鉴定中心的鉴定意见等证据予以证实，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。故两上诉人及其辩护人提出原审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求宣告无罪的理由不成立，本院不予采纳。但鉴于本案系邻里纠纷引发，案发前双方发生过斗殴，双方对案发都有一定责任，且两上诉人已被羁押一段时间，受到了适当的惩罚，为了有利于修复双方的关系，减少双方的对立，促使邻里和谐，本院决定在原判基础上对上诉人何伟、何书劲酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北刑初字第190号刑事判决第一、二项的定罪部分；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北刑初字第190号刑事判决第一、二项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何伟犯故意伤害罪，判处有管制一年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
四、上诉人（原审被告人）何书劲犯故意伤害罪，判处管制一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 李细珍
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 吴 为
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。