江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4308号
上诉人(原审原告)：徐萍，女，1968年6月15日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：刘汝昌，男，1956年2月3日生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人(原审被告)：张凤英，女，1970年1月23日生，汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人(原审被告)：庄耀武（张凤英丈夫），男，1970年1月22日生，汉族，住连云港市赣榆区。
两上诉人张凤英、庄耀武的共同委托诉讼代理人：许汉堂、杨步高，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：江苏万象建工集团有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路36号凤凰大厦12A。
法定代表人：姜金钟，该公司董事长。
委托诉讼代理人范ＸＸ、刘杰，江苏公善民律师事务所律师。
上诉人徐萍因与上诉人张凤英、庄耀武、江苏万象建工集团有限公司（以下简称万象公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐萍的委托诉讼代理人刘汝昌，被上诉人张凤英、庄耀武的共同委托诉讼代理人杨步高、被上诉人万象公司的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐萍的上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决、依法改判支持上诉人在本案中不承担责任，按与张凤英约定150元/天全额计算伤残赔偿金、误工费及护理费等相关费用，并判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由如下：1、原审法院认定上诉人承担30%费用无事实和法律依据，因被上诉人无资质接干工程，对脚手架安全没有做到位，其过错应全部归被上诉人承担。一审判决书中仅以其作为施工人员，没有尽到足够的安全注意义务，导致从脚手架上摔下受伤，上诉人本人有重大过失为由判令上诉人承担30%的责任无事实和法律依据，被上诉人更无证据证实上诉人过错事项，请求二审依法给予纠正。2、上诉人作为进城务工人员，与被上诉人张凤英双方约定工资150元/天，对本次事故依法应按双方约定计算费用，本约定不存在干一天得一天的事项，被上诉人也更无证据证实该事项，根据目前进城务工人员工资已达到200元-500元每天标准，上诉人主张的150元/天工资并不高，其约定不违反法律规定。
上诉人张凤英、庄耀武的上诉请求为：请求二审法院查明案件事实予以改判或发回重审。理由如下：1、一审法院认定事实错误。被上诉人徐萍的户口性质是农村户口，应当按农村标准进行赔偿，其受伤时，虽然在城镇，但上诉人是在2015年6月份才和万象公司签订协议施工协议，协议签订以后，上诉人才找到被上诉人到工地干活，从上诉人雇佣被上诉人干活至其受伤，前后工作不到8天，而且这些天不是天天都有活干的，况且施工的人员都是早出晚归，不在施工地居住。被上诉人徐萍未举证证明其在城镇工作、生活、学习满一年的，以此参照适用城镇居民标准赔偿，该举证责任应由被上诉人承担，被上诉人在原审中没有举出任何证据证实在城镇工作、生活、学习一年以上，故应当承担举证不能法律后果。一审法院不能将该举证责任落在被上诉人处，举证责任不恰当，另外，被上诉人的司法鉴定系上诉人单方鉴定，其鉴定程序不合法，应当在法院的主持下予以重新鉴定。2、原审法院适用法律不当，上诉人张凤英和被上诉人徐萍之间存在雇佣合同关系，根据合同的相对性，只能要求雇主张凤英赔偿，不能要求庄耀武赔偿，况且判决书中没有要求庄耀武承担责任的法律依据，故一审适用法律不当。
上诉人万象公司的上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决、依法公正判处。理由如下：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审法院认定被上诉人的误工费、残疾赔偿金及护理费应按城镇无固定收入标准计算错误，因为被上诉人的户口性质系农村户口，其在上诉人工地干活，由于建筑行业的特殊性，不是每天都有活干，存在工作的不连续性，农忙时节被上诉人还要回去农忙，故被上诉人不属于在城市的务工人员，而且根据现有证据不能证明被上诉人在城镇连续工作满一年，不应按照城镇无固定收入标准计算上述相关费用。被上诉人提供的张凤英出具的{关于徐萍人身伤害说明}中指出“2015年间和江苏万象建工集团连云港华杰国际学校工地签定一份施工合同，徐萍在我组工地…”，说明被上诉人于2015年间在上诉人工地干活，与张凤英认可的被上诉人自2015年4月份才受其雇佣相符，因此被上诉人在城镇连续工作未满一年。但是原审法院认为双方均未提供相应证据证明其主张，仅凭被上诉人属于在城市的务工人员及其丈夫刘喜根长年在外干瓦工，就认定应按城镇无固定收入标准计算实属错误。上诉人认为被上诉人及其丈夫系农村户口，其收入主要用于农村家庭支出，应按农村居民人均纯收入标准计算误工费、残疾赔偿金及护理费。2、原审法院认定营养费1800元过高，请二审法院依法予以扣减。
徐萍对张凤英、庄耀武、万象公司的上诉答辩称：1、徐萍在本次事故中无任何责任；2、徐萍与张凤英明确约定工资为150元/天，应按此标准计算相关的赔偿费用。请求二审法院依法驳回张凤英、庄耀武、万象公司的上诉请求。
张凤英、庄耀武对徐萍、万象公司的上诉答辩称：1、徐萍将张凤英和庄耀武列为被告，主体不适格，应由万象公司承担相关责任。2、徐萍主张的误工费、残疾赔偿金及护理费标准应当适用农村居民标准。3、本案应当按照劳动仲裁程序前置程序，先提起仲裁，以后双方不服的再到法院起诉。
万象公司对徐萍和张凤英、庄耀武的上诉答辩称：1、徐萍作为张凤英雇佣的施工人员，施工中未尽到足够的安全注意义务，导致从脚手架上摔下受伤，其本人有重大过失，应当承担相应的法律责任。2、徐萍主张的误工费、残疾赔偿金及护理费标准应当适用农村居民标准。3、张凤英、庄耀武系夫妻关系，根据婚姻法相关规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方的债务属于夫妻共同债务，因此，本案赔偿责任应由二人共同承担。
徐萍向一审法院起诉请求：依法判令张凤英、庄耀武、万象公司连带给付其人身伤害各项费用266400元，其中误工费27000元，护理费9000元，取内固定费9000元，残疾赔偿金219000元，营养费2400元。并由张凤英、庄耀武、万象公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月14日，张凤英与万象公司签订《内墙乳胶漆工程内部承包协议书》1份，约定由万象公司将其承建的连云港华杰国际学校工程中2号宿舍楼内墙乳胶漆面层的施工（分项工程）以独立核算、自负盈亏的形式内部承包给张凤英作业班组，承包方式为包工包料。张凤英承包该工程后，雇佣徐萍等人进行施工。2015年7月14日，徐萍在室内做内墙涂料施工时，从约1.5米高的脚手架上摔下，臀部着地受伤。
对徐萍主张的医疗费，其主张2015年7月14日其受伤后，即被送至连云港市赣榆区第二人民医院住院手术治疗，至2015年7月22日出院，住院7天，共花住院医疗费及辅助器材等费用合计24160.29元，该款全部由张凤英支付。徐萍就其就医情况向提供医院病案加以证明，张凤英向提供相关票据7张，证明其为徐萍支付24160.29元医疗费及辅助器材费用。
2016年2月1日，徐萍自行委托江苏省连云港市第三人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，并由该所于2016年2月5日出具《司法鉴定意见书》认定，徐萍2015年7月14日从高处坠落受伤，腰2椎体压缩粉碎性骨折（椎体前缘高度压缩2/3）评定为玖级伤残。休息（误工）期从伤起180日，护理及营养其从伤起各以60日为宜。取腰椎同固定以玖仟元或以实际发生为妥。徐萍为此支付法医鉴定费2000元。据此徐萍主张残疾赔偿金150元/天×365天×4年＝219000元、误工费150元/天×180天＝27000元、护理费60天×150元/天＝9000元、营养费60天×40元/天＝2400元、取内固定费9000元，合计266400元。万象公司以《司法鉴定意见书》系徐萍单方委托为由申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。徐萍申请伤情鉴定的机构具有相关鉴定资质，且张凤英、庄耀武、万象公司未能提供证据证明该鉴定有违法之处，故对该鉴定意见书的法律效力依法予以确认，对徐萍为此支付鉴定费2000元的事实予以确认。
对徐萍在本案中主张取内固定手术费9000元，同时主张后期康复费用另行主张，因取内固定手术费用尚没有实际发生、且徐萍主张今后还会发生康复费用，故对取内固定手术费在本案中不予一并处理，待实际发生后及其主张的其他康复费用再一并另行主张。
徐萍就其主张的误工费、残疾赔偿金，提供2016年4月27日张凤英出具的《关于徐萍人身伤害说明》1份，内容为“2015年间和江苏万象建工集团连云港华杰国际学校工地签定一份施工合同，徐萍在我组工地，每日工资150元，徐萍受伤后我已付给徐萍药费30000多元。”，徐萍以此证明徐萍日工资为150元，误工费及残疾赔偿金均应按此标准计算。张凤英、庄耀武、万象公司则认为虽然徐萍在该工地的日工资为150元，但其不是一年365天每天都在干活，只是有活干时是每天150元，没活干时就没有工资，故应当按无固定收入计算；因徐萍户口性质是农村户口，故应当按农村标准计算。徐萍则认为其长期在城镇打工，自2013年年底开始至受伤一直为张凤英打工，张凤英认可徐萍自2015年4月份才受其雇佣，但双方均未提供相应证据证明其主张。因徐萍受伤时是在张凤英的工地上打工，虽系农村户口，属在城市的务工人员，虽然在徐萍工地干活是每日工资150元，但是属于有活干才有工资，没有活干就没有工资，故徐萍的误工工资应当按城镇无固定收入标准计算其误工损失及残疾赔偿金，分别为18331.89元、148692元。
对徐萍主张的护理费，徐萍主张受伤后由其丈夫刘喜根护理，刘喜根也是农村户口，长年在外干瓦工，因徐萍主张由其丈夫刘喜根护理，因刘喜根系瓦工，长年在外打工，故护理费也应当按城镇无固定收入标准计算其护理费为6110.63元。对徐萍主张的营养费2400元，徐萍主张过高，依法确认为1800元为宜。
张凤英依据徐萍提供的由其出具的说明，主张其另为徐萍垫付费用6000元，但未以提供票据加以证明，徐萍亦不予认可，故对张凤英该主张不予支持。
徐萍在本案中要求按照侵权而不是按照工伤法律关系要求张凤英、庄耀武、万象公司承担责任，张凤英、庄耀武、万象公司对此表示没有异议，予以确认。张凤英并无相关施工资质，张凤英与庄耀武系夫妻关系，本案事故发生在其夫妻关系存续期间。
原审法院认为，公民享有生命健康权。徐萍在为张凤英承接的工程工作，徐萍与张凤英之间形成实际的雇佣关系，张凤英应当对徐萍的损失予以赔偿。但法律规定，雇员有重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。徐萍在室内做内墙涂料时，其作为施工人员，没有尽到足够的安全注意义务，导致从脚手架上摔下受伤，徐萍本人有重大过失，应当减轻张凤英的赔偿责任，由张凤英赔偿徐萍损失的70%。对徐萍的损失医疗费及辅助器材费用24160.29元（张凤英支付）、误工费18331.89元、残疾赔偿金148692元、护理费6110.63元、营养费1800元、鉴定费2000元，共计201094.81元，应当由张凤英赔偿70%为140766.37元，扣减其已经支付徐萍的30000元，张凤英尚应支付徐萍110766.37元。对徐萍主张的取内固定的费用及徐萍主张今后发生的康复费用不予本案一并处理，待实际发生后徐萍另行主张。因庄耀武与张凤英系夫妻关系，该事故发生在其夫妻关系存续期间，而张凤英虽系个人经营，但其经营收入按照法律规定为夫妻共同财产，故其因对外经营产生的债务亦应当作为夫妻共同债务，故对徐萍要求庄耀武与张凤英共同承担责任的诉讼请求依法予以支持。万象公司将其承包的工程分包给没有资质的张凤英承建，属违法分包，其间的承包合同无效，万象公司虽与徐萍之间并无雇佣或事实上的劳动关系，但作为违法分包人其应当与张凤英连带承担徐萍损失。原审法院遂判决：一、张凤英、庄耀武于判决生效之日起十日内赔偿徐萍各项损失计110766.37元。二、江苏万象建工集团有限公司对上述款项的给付承担连带责任。
经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。室内内墙涂料粉刷并非高空作业，无须特定资质，也无须采用特定的防护措施，上诉人徐萍在室内从事内墙涂料粉刷时，没有尽到足够的安全注意义务，从脚手架上摔下受伤，原审判决据此认定徐萍本人具有重大过失正确，且划分徐萍、张凤英间的责任比例妥当，本院予以认同。对于提供劳务者因劳务受伤应获得的伤残赔偿金、误工费及护理费等费用的适用标准应以户籍所在地(经常居住地)与主要收入来源两个方面综合确定，经常居住在城镇，且主要收入来源于城镇的农村居民，其伤残赔偿金、误工费及护理费等费用可以参照城镇居民标准进行计算。本案中，上诉人徐萍未提供在城镇居住工作一年以上的相关证据，其提供张凤英出具的《关于徐萍人身伤害说明》，以证明主要收入来源地为城镇，但张凤英仅认可徐萍于2015年4月至涉案工地干活几天后受伤的事实，徐萍并未提供相关证据证明其与丈夫刘喜根主要收入来源地为城镇的相关证据，应当承担举证不能的不利后果，原审判决按城镇居民标准判赔徐萍的伤残赔偿金、误工费及护理费不当，本院依法予以纠正。徐萍的伤残赔偿金、误工费及护理费等费用计算标准应按农村常住居民人均可支配标准16257元∕年计算，伤残赔偿金16257元∕年×4年＝65028元、误工费16257元∕年×180天∕365天∕年＝8017元、护理费16257元∕年×60天∕365天∕年＝2672元。原审判决酌情认定徐萍住院期间的营养费为30元/天，并无不妥，本院予以认同。庄耀武并未提供证据证明其与张凤英就婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，徐萍对庄耀武主张其与张凤英就婚后所得财产口头约定归各自所有的说法亦不予认可，故原审判决认定徐萍受伤之经济损失，是张凤英对外经营产生的债务，应由张凤英和庄耀武共同承担正确。综上，上诉人徐萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张凤英、庄耀武和上诉人万象公司上诉理由中关于徐萍赔偿标准不应适用城镇居民标准的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定,判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1735号民事判决第二项；
二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1735号民事判决第一项“张凤英、庄耀武于本判决生效之日起十日内赔偿徐萍各项损失计110766.37元”为“张凤英、庄耀武于本判决生效之日起十日内赔偿徐萍各项损失计42574.10元”。
二审案件受理费2515元(徐萍已预交5296元)，由徐萍负担1651元；由张凤英、庄耀武(张凤英预交2515元)负担814元；由江苏万象建工集团有限公司(江苏万象建工集团有限公司预交2515元)负担50元，其余款项由本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一七年二月十日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；