新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民事判决书
（2017）新43民终47号
上诉人（原审被告）：吉木乃县茂源牧业特种养殖场。住所地：吉木乃县托普铁热克乡东山坡养殖小区。
负责人：董宗强，该场场长。
上诉人（原审被告）：吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社。住所地：吉木乃县托普铁热克乡东山坡养殖小区。
法定代表人：王铣,该合作社理事长。
上诉人共同委托诉讼代理人：孙志军，新疆木山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国磊，男，1983年11月11日出生，住吉木乃县。
委托诉讼代理人：米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志明，新疆克兰律师事务所实习律师。
上诉人吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社（以下简称沙尔塔木村合作社）、上诉人吉木乃县茂源牧业特种养殖场（以下简称茂源养殖场）因与被上诉人李国磊建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木乃县人民法院（2016）新4326民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。沙尔塔木村合作社、茂源养殖场的共同委托诉讼代理人孙志军，茂源养殖场的负责人董宗强，李国磊的委托诉讼代理人米裕丰、王志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙尔塔木村合作社、茂源养殖场上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判不予支付工程款312496.37元、不予返还彩钢三角梁7座。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1、双方签订的合同没有约定竣工日期，工程未完工，没有结算，工程存在质量问题，按约定计算工程价款没有依据，应当进行工程造价鉴定，按实际价值支付工程款；2、沙尔塔木村合作社、茂源养殖场已将种驴拉回，不得已使用养殖场，不应支付剩余欠款；4、建设工程施工合同无效，李国磊不具备施工资质，按合同约定支付工程款无法律依据；5、一审判决返还彩钢三角梁7座，本案是建设工程施工合同，不是返还原物纠纷，应当另案处理。
李国磊辩称，1、本案属于农村居民自建房施工合同，李国磊作为个体工匠承揽农民自建房,不需要资质，双方口头协议合法有效；2、关于工程总价，预算书中工程价款为617798.70元，经双方协商确定为590000元，工程存在质量问题及未完工项目的修复费用，一审已予以扣除；3、2015年11月20日实际使用工程，双方在一审中已确认该事实，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场强调使用该工程的理由是因种驴已经拉运回来没有地方饲养，不得已使用该工程，但并不否认使用的时间和事实；4、关于返还三角梁7座的请求虽与工程欠款是两个法律关系，但这是普通共同诉讼，一审已合并审理，不违反法律规定，事实上也避免了当事人诉累，同时也节约了诉讼资源。综上，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场的上诉请求应予驳回，维持原判。
李国磊向一审法院起诉请求：请求沙尔塔木村合作社、茂源养殖场支付李国磊工程款328200元（590000-590000×2%-250000）、利息11938元，返还李国磊彩钢三角梁9座。诉讼中李国磊将工程款变更为312496.37元、利息变更为19046元（2015年9月1日至2016年11月15日按中国人民银行同期贷款基准年利率4.85%计算）。
一审法院认定事实：2015年4月，李国磊与茂源养殖场口头约定，由李国磊为茂源养殖场建设办公室、围墙、路面硬化、驴圈、暖圈，承包方式为包工包料，工程总价款为590000元，预留2%的保修金，保修期为2年。施工过程中，茂源养殖场向李国磊支付工程款250000元，茂源养殖场于2015年11月20日使用该工程。李国磊的7座彩钢三角梁存放在茂源养殖场。2016年7月17日，茂源养殖场、沙尔塔木村合作社申请对工程中办公室及暖圈上下圈梁、办公室及暖圈屋顶、院墙、办公室防盗门的质量及因果关系进行鉴定，经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定于2016年9月21日作出鉴定意见：1、办公室及暖圈上下圈梁：单层办公室及单层暖圈未设置上下圈梁，未违反相应规范要求；2、办公室及暖圈屋顶：办公室未进行屋面施工，不符合规范要求，暖圈没有进行夹芯板封边处理，应予以修复；3、院墙：院墙无压顶、墙体未抹灰不属于建筑工程质量问题的范畴，应归属于合同是否约定该内容；4、办公室防盗门：存在质量问题，应予修复。为此，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场支出鉴定费15000元。2016年10月18日，李国磊对鉴定机构作出的鉴定意见中第2、4项存在的问题申请评估鉴定，该鉴定机构于2016年10月26日作出鉴定意见：办公室屋面保温隔热处理、暖圈夹芯板封边修复、防盗门更换的费用共计为15703.63元。为此，李国磊支出鉴定费5000元。另查明，茂源养殖场于2015年4月3日成立，沙尔塔木村合作社于2016年6月2日成立。沙尔塔木村合作社同意与茂源养殖场共同支付李国磊工程款。一审法院认为，茂源养殖场与李国磊口头约定，由李国磊承建茂源养殖场的工程，李国磊与茂源养殖场形成了建设工程施工合同。双方均确认工程价款为590000元，应当按照合同约定的内容履行各自的义务。李国磊应将竣工的工程交由茂源养殖场使用，因李国磊与茂源养殖场未约定工程的竣工验收日期，李国磊也未提供证据证明工程的竣工验收日期，茂源养殖场于2015年11月20日已使用该工程，以茂源养殖场自认的2015年11月20日为竣工、交付日期。因此，茂源养殖场应向李国磊支付工程价款。由于李国磊施工的工程存在质量问题需要修复和未完工的部分，经鉴定该费用为15703.63元，李国磊主张在工程款中予以扣减，符合法律规定，予以采纳。李国磊扣除预留2%的保修金，即11800元（590000元×2%），向茂源养殖场主张未付工程价款312496.37元的诉讼请求事实清楚、证据充分，予以支持。李国磊与茂源养殖场未约定付款期限，李国磊向茂源养殖场交付的工程也未施工完毕且存在质量问题，李国磊应承担违约责任，李国磊主张茂源养殖场、沙尔塔木村合作社支付利息损失的诉讼请求，不予支持。李国磊未提供证据证明彩钢三角梁为9座，以茂源养殖场自认的7座予以确认，茂源养殖场未提供证据证明合同约定了李国磊应建设草料棚，7座彩钢三角梁是用于李国磊应施工的草料棚中。因此，茂源养殖场应向李国磊返还，沙尔塔木村合作社不是本案合同的相对方，不承担返还义务。沙尔塔木村合作社同意与茂源养殖场连带支付工程款，不违反法律规定，予以采纳。综上，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场连带支付李国磊工程款312496.37元。茂源养殖场返还李国磊彩钢三角梁7座。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十一条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，判决：一、被告吉木乃县茂源牧业特种养殖场、被告吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社连带支付原告李国磊工程款312496.37元。于判决生效之日起三十日内一次给付；二、被告吉木乃县茂源牧业特种养殖场返还原告李国磊彩钢三角梁7座；三、驳回原告李国磊要求被告吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社承担连带返还彩钢三角梁的诉讼请求及原告李国磊要求被告吉木乃县茂源牧业特种养殖场、被告吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社支付利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6226元，减半收取计3113元。由原告李国磊负担249元，被告吉木乃县茂源牧业特种养殖场、被告吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社负担2864元。鉴定费20000元，由原告李国磊负担12500元，被告吉木乃县茂源牧业特种养殖场、被告吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社负担7500元。
本院二审期间，李国磊未提供证据，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场提供如下证据：
1、照片13张。证明：工程质量不合格、未完工。
2、2015年6月16日《购驴合同》。证明：工程未施工时，茂源养殖场购买的种驴已运到吉木乃县。
李国磊质证意见，证据1真实性、合法性、关联性均不认可。不属于新证据。无法证明工程存在质量问题。一审已经对工程质量进行鉴定。证据2不是新证据，不认可真实性，与本案没有关联性，不足以作为定案依据。
本院认定意见，证据1、2不能支持其证明目的，不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点，1、合同效力；2、工程价款如何确定；3、李国磊要求返还原物之诉能否与建设工程施工合同纠纷一并审理。
本院认为，茂源养殖场与李国磊之间为建设工程施工合同关系，李国磊不具备建筑工程施工资质，双方之间的口头协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。讼争工程因存在质量问题及未完工项目，一审法院已就修复费用进行鉴定，且予以扣除相关款项，讼争工程也已实际使用，茂源养殖场应当参照协议约定价款向李国磊支付剩余工程价款，沙尔塔木村合作社承担连带给付责任。沙尔塔木村合作社、茂源养殖场认为应按实际价值进行鉴定确定工程价款的上诉理由不成立。关于李国磊要求茂源养殖场返还彩钢三角梁7座的诉讼主张，为返还原物之诉，与本案虽不属同一法律关系，但是基于同一事实而产生，一审法院已合并审理，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场未提出异议，并应诉、答辩，一审合并审理，处理正确，并无不当,但未适用返还原物之诉相关法律，应予纠正。茂源养殖场认为应当另案审理的上诉理由不成立。
综上所述，沙尔塔木村合作社、茂源养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5987.45元，由上诉人吉木乃县沙尔塔木村牧业特种养殖专业合作社、吉木乃县茂源牧业特种养殖场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝建军
审 判 员 胥彩霞
代理审判员 波拉提克卡拜
二○一七年三月二十四日
书 记 员 胡忠强