陕西省扶风县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）扶刑初字第00019号
公诉机关扶风县人民检察院。
被告人高岐，男，汉族，小学文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人马明生，陕西扶法律师事务所律师。
被告人郑成山，男，汉族，小学文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人侯国荣，陕西扶法律师事务所律师。
被告人王金锁，男，汉族，小学文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人马海平，陕西扶法律师事务所律师。
被告人买红卫，男，回族，初中文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
被告人王治波，男，汉族，初中文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人高天虎，陕西扶法律师事务所律师。
被告人胡四青，男，汉族，初中文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人杨天虎，陕西扶法律师事务所律师。
被告人刘磊，男，汉族，小学文化程度，农民。2011年8月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人赵征祥，陕西扶法律师事务所律师。
扶风县人民检察院以扶检诉字（2011）96号起诉书指控被告人高岐、郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊犯盗掘古文化遗址古墓葬罪，于2011年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年1月11日适用普通程序审理“被告人认罪案件”程序公开开庭进行了审理。扶风县人民检察院指派代检察员程兰兰依法出庭支持公诉，被告人高岐、郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊及其辩护人马明生、侯国荣、马海平、高天虎、杨天虎、赵征祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
2011年8月23日被告人高岐来陕西省宝鸡市做生意，因随身携带的资金不足，遂与被告人郑成山预谋在宝鸡市岐山县盗掘古墓葬，由高岐提供前期路费1500元，郑成山负责找寻盗墓人，并商定“出货”后的分配方案。后郑成山联系来被告人买红卫、王治波、胡四青、刘磊，由买红卫负责准备盗墓工具。同月26日下午，郑成山、买红卫、王治波、胡四青、刘磊等五人携带准备好的作案工具，租乘一辆面包车由河南出发前往宝鸡市岐山县，于当天晚上12时许与高岐在岐山县城会合。高岐和郑成山商议后，又与被告人王金锁预谋，由王金锁联系岐山当地人，确定盗掘古墓葬的地点和住处。后王金锁找来其岐山县京当乡张家村的亲戚何某某。27日上午，高岐、王金锁、何某某共同去何某某的同学家联系住处，遭到拒绝后，三人又驱车前往京当乡贺家村凤邹组踩好作案地点。回到岐山后，何某某因有事提前离开。当晚11时许，七被告人经预谋、分工，携带洛阳铲、探杆等盗墓专用工具，乘坐高岐驾驶的陕KX×××荣威轿车，窜至事前已踩好作案地点的贺家村凤邹组的国家级文物保护单位周原古文化遗址、古墓葬核心部位（北纬34度29分466秒，东经107度50分169秒），由高岐负责开车接应，郑成山、王金锁望风看人，买红卫、王治波、胡四青、刘磊负责用探杆、洛阳铲打孔探测。被告人共向地下打孔18个。其中，王治波打直径6.5-7厘米，深度50厘米、250厘米孔洞各1个；买红卫、王治波、胡四青、刘磊共打直径1.5厘米，深度150-200厘米不等孔洞16个。因发现该现场另有他人也在盗掘周原文化遗址、古墓葬，七人怕形迹暴露，遂撤离作案现场。
当晚12时许，七被告人行经扶风县法门镇黄堆村街道时，因陕KX×××号黑色小轿车形迹可疑，被巡逻的扶风县公安局刑警大队警犬中队和法门派出所民警发现，经盘查，当场从该车上查获洛阳铲、探杆等盗墓专业工具。公安民警遂将七被告人带回派出所留置审查。经宣讲法律政策、出示盗墓工具后，王治波首先如实供述了七人盗掘古文化遗址、古墓葬的作案事实；高岐等六被告人随后也供述了其作案事实。至此，本案告破。
上述事实，被告人高岐、郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊在庭审中均无异议，且有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：1、宝鸡市公安局关于对扶风县公安局侦办的高岐等人涉嫌盗掘古墓案件指定管辖的批复、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录及照片、被告人户籍信息表、情况说明、搜查、检查笔录、中国农业银行存款业务回单、现场勘验检查工作记录、国务院关于公布第二批全国重点文物保护单位的通知、陕西省省级以上重点文物保护单位保护范围、陕西省人民政府关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知等书证；2、扶风县公安局现场勘验检查工作记录、现场照片等；3、宝鸡市周原博物馆工作人员魏某某、杨某某甲及证人张某某、何某某、张某某甲、李某某、张某某乙、杨某某乙、马某某、赵某某、李某某的证言；4、被告人作案用对讲机两部、手电三把、工具包一个、探杆17根、空心套管5根、洛阳铲一把、钢管4根、弹弓两个、蓝色旅行包一个、装土袋一个、探杆一个、铁铲头一个、小铁锹一把、月牙铲一个、双铁刺一个、铲杆3根、手把一根、短双刺一把、铁管4根、圆锥铁球两个、大铁锹一把等物证；5、被告人高岐、郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊的供述等证据。
本院认为：
被告人高岐、郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊以非法占有为目的，经过预谋、分工，趁夜色秘密进入国家级重点文化保护单位周原文化遗址，采取探孔、打洞的手段盗掘古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。公诉机关指控七被告人的罪名及犯罪事实成立。
七被告人在盗掘古文化遗址、古墓葬过程中系共同犯罪，应当按照各被告人在共同犯罪中的作用和地位分别予以惩处。其中，被告人高岐首起犯意，先后纠集被告人郑成山、王金锁合谋盗掘古墓葬，盗取文物牟利，并商定由高岐提供前期资金，明确约定事后分成，三被告人均系本案主犯。遂后，郑成山又纠集被告人买红卫参与其中。买红卫提供盗掘古墓专用的洛阳铲、小铲、探杆等作案工具，并积极实施对古文化遗址的探孔、打洞行为，亦属本案主犯。被告人王治波、胡四青、刘磊在郑成山、买红伟的纠集下参与盗掘行为，作用、地位明显低于高岐、郑成山、王金锁、买红卫，应属本案从犯，依法应当比照主犯减轻处罚。
辩护人马明生、侯国荣、马海平、高天虎、杨天虎、赵征祥当庭均提出，被告人的行为系犯罪未遂、中止、预备等辩护意见，并提出被告人的行为未对古文化遗址、古墓葬造成破坏，也未实际盗取文物，属情节轻微，建议对各被告人处三年以下有期徒刑或缓刑、或免于刑事处罚。本院认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪系行为犯，只要被告人实施了盗掘的相关行为即构成犯罪既遂，应当依照刑法关于既遂犯的规定定罪量刑；是否对古文化遗址、古墓葬造成破坏或造成文物流失，仅为本罪的量刑情节，不影响本罪的犯罪构成及既遂的认定。七被告人实施盗掘犯罪现场位于1982年国务院公布的第二批全国重点文物保护单位——周原遗址保护区核心位置内，依法应认定为有刑法第三百二十八条规定的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”情形之一。故各辩护人的相关辩护意见于法无据，本院依法不予采纳。
公诉机关提出被告人王治波有自首情节，在庭审中辩护人侯国荣、马海平、高天虎、杨天虎、赵征祥亦提出被告人郑成山、王金锁、买红卫、王治波、胡四青、刘磊也构成自首。本院认为，公安机关因七被告人形迹可疑被留置、盘问，并从其随身携带的物品和驾乘的车辆中当场查获盗掘古墓葬的专用作案工具，在此情形下，经对被告人教育后，各被告人主动交代了其犯罪事实，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一条第二款之规定，七被告人该情节依法不能认定为自首。故公诉机关和辩护人的相关意见于法无据，亦无证据支持，本院不予采纳。唯查，王治波对本案的成功告破作用较大，可酌情对其从轻处罚。
辩护人侯国荣提出，被告人郑成山在犯罪中起次要作用，也未提供犯罪资金和作案工具，未实施实际盗掘行为，应认定为从犯。本院认为，郑成山明知高岐预谋盗掘古墓葬而参与其中，并与其商定盗掘成功后的分赃办法，足以认定郑成山参与事前预谋。郑成山积极联系买红卫等人实施犯罪行为，在本次犯罪中作用较大，应认定为本案主犯。在盗掘犯罪现场郑成山实施望风行为，仅是共同犯罪中的分工不同，不影响对其主犯地位的认定。故辩护人的该辩护意见本院依法不予采纳。
辩护人马海平提出，被告人王金锁没有参与犯罪预谋，不是主犯，并提出侦查机关有刑讯逼供行为。本院认为，王金锁在犯罪前和高岐有盗掘古墓葬的预谋，并积极联系其亲戚寻找距实施盗墓犯罪较近的住所，又和高岐事先查看确定犯罪地点。该事实有被告人高岐、王金锁的供述和证人何某某、张某某丙的证言在卷证实。王金锁在本次犯罪的预谋和实行阶段、在成就本起跨省盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪中均起到重要作用。故辩护人关于王金锁系本案从犯的辩护意见，无事实依据，亦无证据支持，本院依法不予采纳。经查，侦查机关取证程序合法，并无不当，辩护人亦无证据支持其主张，故该辩护意见本院依法亦不予采纳。
辩护人高天虎、杨天虎、赵征祥提出，被告人王治波、胡四青、刘磊系本案从犯，依法应减轻处罚。该辩护意见与本院查明的事实一致，本院依法予以采纳。
七被告人在庭审中均自愿认罪，且本案适用《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》进行了审理，依法对七被告人可以从轻处罚。辩护人该辩护意见本院依法予以采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》第九条之规定，判决如下：
一、被告人高岐犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2021年11月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人郑成山犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2021年8月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、被告人王金锁犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2021年8月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、被告人买红卫犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2021年8月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
五、被告人王治波犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2016年8月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
六、被告人胡四青犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2016年11月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
七、被告人刘磊犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月29日起至2016年11月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
八、作案工具对讲机两部、手电三把、工具包一个、探杆17根、空心套管5根、洛阳铲一把、钢管4根、弹弓两个、蓝色旅行包一个、装土袋一个、探杆一个、铁铲头一个、小铁锹一把、月牙铲一个、双铁刺一个、铲杆3根、手把一根、短双刺一把、铁管4根、圆锥铁球两个、大铁锹一把等，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 张拴恩
审判员 王泉慧
审判员 张宝军
二〇一二年一月十六日
书记员 闫婉红