广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第233号
上诉人（原审原告）：中山市顺民电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：马群华，总经理。
委托代理人：钟巧强、汤明海，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：罗进锦，男，1978年4月20日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：曹泽华，江西京九律师事务所律师。
上诉人中山市顺民电器有限公司（以下简称顺民公司）因与被上诉人罗进锦劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法黄民五初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：罗进锦于2008年4月1日入职顺民公司处任工程部设计。罗进锦离职前12个月平均工资为4375元。罗进锦于2013年1月15日从顺民公司处离职。2011年1月至2011年2月罗进锦上班天数合计46天，没有延长工作时间加班及法定节假日加班。2011年3月至2012年12月罗进锦延长工作时间加班662小时、休息日加班808小时、法定节假日加班8小时。2013年1月16日，罗进锦向中山劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求顺民公司支付2012年12月及2013年1月的工资、未签订劳动合同的加倍工资、解除劳动合同经济补偿金、2012年年休假工资、加班工资。中山市劳动争议仲裁委员会于2013年4月10日作出中劳仲案字（2013）264号仲裁裁决书，裁决顺民公司向罗进锦支付2012年12月的工资4387元及2013年1月的工资2250元、2011年1月至2012年12月期间的加班工资差额490.96元、解除劳动合同的经济补偿金21875元。为此，顺民公司不服仲裁裁决于2013年5月21日诉至原审法院，请求判令：1、顺民公司无须支付罗进锦2012年12月的工资4387元及2013年1月工资2250元；2、顺民公司无须支付罗进锦2011年1月至2012年12月期间的加班工资差额490.96元；3、顺民公司无须支付罗进锦解除劳动合同的经济补偿金21875元。
原审法院经审理认为：本案为劳动合同纠纷。原审法院认为本案的焦点有三：一、2012年12月及2013年1月的工资是否需要支付；二、2011年1月至2012年12月的加班工资是否已经足额支付；三、解除劳动合同的经济补偿金是否需要支付。对此，原审法院评析如下：关于焦点一，首先，罗进锦于2013年1月15日离开顺民公司处，顺民公司提供的考勤记录也显示罗进锦在2012年12月出勤25天，2013年1月出勤11天。其次，顺民公司提交的工资表显示罗进锦2012年12月的工资为4387元，与罗进锦主张相符。其三、顺民公司未向原审法院提交证据证实罗进锦2013年1月的工资标准，也未提交证据证明其已向罗进锦支付2012年12月及2013年1月的工资，应承担举证不能的不利后果。故原审法院采信罗进锦的主张，顺民公司需向罗进锦支付2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元。关于焦点二，首先，根据工资表显示，2011年1月至3月期间罗进锦的基本工资为920元，2011年4月至2012年12月期间罗进锦的基本工资为1100元，但自2011年3月起中山市最低工资标准已调整为1100元／月，故原审法院认定2011年1月至2月期间罗进锦的基本工资为920元（42.3元／天），2011年3月至2012年12月期间罗进锦的基本工资为1100元（6.32元／小时）。其次，2011年1月法定正常工作日为20天，2011年2月法定正常工作日为17天，故2011年1月至2011年2月期间，罗进锦休息日加班9天（46天-20天-17天），故顺民公司应向罗进锦支付加班费17401.96元（42.3元／天×9天×200%＋6.32元／小时×662小时×150%＋6.32元／小时×808小时×200%＋6.32元／小时×8小时×300%）。其三，根据工资表显示顺民公司共向罗进锦支付加班费16911元（335元＋825元＋1034元＋983元＋831元＋689元＋689元＋689元＋689元＋689元＋790元＋297元＋632元＋771元＋689元＋838元＋838元＋838元＋939元＋838元＋695元＋695元＋598元）。故顺民公司还需支付罗进锦加班费490.96元（17401.96元-16911元）。关于焦点三，顺民公司主张因罗进锦在工作中的重大失误造成顺民公司重大的经济损失，故把罗进锦调岗，罗进锦不服从安排并以怠工方式对抗，后自动离职。首先，《总结近期工程开发过程中的问题》虽反映了顺民公司在生产过程中的问题，但不能证实上述反映的问题为罗进锦造成。其次，《限期到岗通知》虽载明“工程部罗进锦同志工作怠慢给公司造成了重大损失”并载明“逾期不到岗，视为自动离职”，但该通知上没有罗进锦的签名不能视为罗进锦对通知内容的确认。其三，《工作交接清单》虽有罗进锦的签名，但其只能证明罗进锦把工作及办公设备交给别人，不能以此证明罗进锦同意工作的调动，且庭审中罗进锦也不同意调岗。故原审法院认为顺民公司调岗的理由不成立，顺民公司不能以罗进锦调岗后怠工作为向罗进锦支付解除劳动合同经济补偿金的抗辩理由。因原审法院已认定顺民公司拖欠罗进锦工资及加班费，罗进锦以此为由离开顺民公司处符合法律规定，顺民公司需向罗进锦支付解除劳动合同的经济补偿金21875元（4375元／月×5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顺民公司于本判决生效之日起五日内向罗进锦支付2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元、2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元、解除劳动合同的经济补偿金21875元，共计29002.96元。二、驳回顺民公司全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由顺民公司负担。
上诉人顺民公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定向罗进锦支付2013年1月的工资2250元，其计算方式存在错误。双方签订的《劳动合同》约定劳动报酬为：“月薪人员薪酬=基本工资1100元／月＋2000元／月＋绩效工资1400元／月”。2013年1月罗进锦只工作了14天，仅按正常工作时间提供正常劳动，无加班时间，其2013年1月的工资应当按基本工资÷21.75×14天=708元支付其实际工资报酬。用人单位支付法定工作时间的工资，是符合法律规定的。因此，原审法院计算工资的方式存在错误。二、原审法院认定应向罗进锦支付2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元，此与事实不符。按照双方合同约定和每月据此实际制作并罗进锦签名的工资发放表，足以认定双方系月薪制即包月制，工资中包含加班费。2011年3月起中山市最低工资标准调整为1100元／月，即当地的最低工资标准时薪为6.32元／时，而罗进锦的工资折算后时薪为16.43元。依据《广东省关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》即粤高法（2008）13号第27条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”顺民公司已足额支付了罗进锦加班工资，不存在缺扣或拖欠等现象。故，原审法院认定应支付2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元，此与事实不符。三、原审法院认定应向罗进锦支付解除劳动合同的经济补偿金21875元，此认定存在错误。双方劳动合同约定：“二、乙方同意甲方可以根据生产经营需要及其身体健康情况，单方变更工作岗位（工种）和工作地点，并同意薪随岗位而变更”。罗进锦作为工程部的工程师主管技术，应当积极配合公司对所出现的技术问题进行调查研究，勇于承担责任，为公司的良好发展提供技术保障，对罗进锦的工作岗位进行适当调整，是促使其更好地为公司提供服务。2013年1月7日《关于调整安排罗进锦同志工作岗位通知》中明确薪资按合同约定，且出勤考勤记录作为记发工资的依据。罗进锦亦已2013年1月7日的《工作交接清单》中签名确认，视为同意岗位调整。但是，罗进锦在同意岗位调整、薪资按合同约定的情况下，却以消极怠工的方式对抗公司工作安排。公司多次与其沟通协商，仍未见效，其行为已严重影响公司的生产计划和部门工作安排，严重违反公司的规章制度。2013年1月15日罗进锦决定与顺民公司解除劳动合同，顺民公司认为，罗进锦怠工后通知解除合同，此属于“自动离职”，依据劳动合同法的有关规定，无需支付经济补偿金。四、原审法院适用法律错误。罗进锦自动离职，不存在法律上被迫辞职的情形，更不存在用人单位违法解除劳动合同的现象，依据劳动合同法的有关规定，无需支付经济补偿金。因此，原审法院依据《劳动合同法》的有关规定，是存在错误的。上诉请求：1．请求判令顺民公司无须向罗进锦支付2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元、2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元、解除劳动合同的经济补偿金21875元，共计29002.96元；2．一、二审诉讼费用由罗进锦承担。
被上诉人罗进锦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：顺民公司与罗进锦签订的《劳动合同》约定：劳动报酬为月薪人员薪酬=基本工资1100元／月＋加班费2000元／月＋绩效工资1400元／月。
原审期间，顺民公司和罗进锦确认解除劳动合同时罗进锦的工资为月薪4500元。
罗进锦二审庭审称顺民公司对其调岗不调薪是事实，但在调岗后，没有安排罗进锦的办公室和办公桌，让罗进锦坐在前台，是惩罚性调岗。顺民公司则认为罗进锦坐在前台是因为其拒绝到品质部报到，顺民公司在品质部为其安排了办公室和办公桌。双方均未能提供证据证明各自主张的事实。
二审期间，原审法院作出广东省中山市第二人民法院（2013）中二法黄民五初字第19-1号民事裁定：一、正文第四页第二行“被告于2013年1月15日从原告处离职”应为“被告于2013年1月16日从原告处离职”；二、正文第四页倒数第四行“被告于2013年1月15日离开原告处”应为“被告于2013年1月16日离开原告处”。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对顺民公司的上诉请求，本院分析如下：
一、关于顺民公司是否应支付罗进锦2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元的问题。顺民公司提交的工资表显示罗进锦2012年12月的实发工资为4387元，与罗进锦的主张相符，故原审认定顺民公司应支付罗进锦2012年12月工资4387元正确，本院依法予以维持。罗进锦与顺民公司解除劳动合同时月薪为4500元／月，罗进锦于2013年1月16日申请劳动仲裁，即罗进锦在2013年1月有15天与顺民公司存在劳动关系，故原审认定顺民公司应支付罗进锦2013年1月工资2250元（4500元÷30天×15天）正确，本院依法予以维持。对顺民公司主张不应支付罗进锦2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元的上诉请求，本院不予支持。
二、关于顺民公司是否应支付罗进锦2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元的问题。顺民公司与罗进锦在《劳动合同》中约定罗进锦的劳动报酬为月薪人员薪酬（=基本工资1100元／月＋加班费2000元／月＋绩效工资1400元／月），月薪中已经包含了加班费2000元／月，且双方确认解除劳动合同时罗进锦的工资为月薪4500元，故本院认定顺民公司支付给罗进锦的工资中已包含加班工资。原审认定顺民公司还需支付罗进锦加班费差额490.96元错误，本院依法予以纠正。对顺民公司认为无须支付罗进锦2011年1月至2012年12月的加班工资差额490.96元的上诉请求，本院予以支持。
三、关于顺民公司是否应支付罗进锦解除劳动合同的经济补偿金的问题。顺民公司认为罗进锦消极怠工后解除合同属自动离职，罗进锦则认为顺民公司在调岗后未为其安排办公室和办公桌而无法工作，但双方均未能提供证据予以证明，故本院认定由顺民公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，顺民公司应支付罗进锦解除劳动合同的经济补偿金21875元（4375元／月×5个月）。对顺民公司认为无须支付罗进锦解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。上诉人中山市顺民电器有限公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省中山市第二人民法院（2013）中二法黄民五初字第19号民事判决第一项为：上诉人中山市顺民电器有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人罗进锦支付2012年12月工资4387元及2013年1月工资2250元、解除劳动合同的经济补偿金21875元。
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法黄民五初字第19号民事判决第二项。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人中山市顺民电器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一四年九月十八日
书记员 陈婉仪