浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4060号
上诉人（原审被告）：杭州市安保服务集团有限公司，住所地：杭州市上城区望江东路332号中豪望江国际4幢13楼。
法定代表人：郑雪林，董事长。
委托代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓鸣，男，1970年11月5日出生，回族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：王萌琳，女，1971年10月29日出生，汉族，住杭州市拱墅区，系马晓鸣妻子。
上诉人杭州市安保服务集团有限公司（以下简称安保公司）为与被上诉人马晓鸣劳动争议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：马晓鸣于1989年10月25日进入安保公司从事保安工作。双方于1996年11月起签订书面劳动合同，期间多次签订固定期限劳动合同。2007年9月，安保公司将马晓鸣借调至浙江杭州安邦护卫有限公司工作。2011年11月1日，马晓鸣、安保公司续签劳动合同一份，约定劳动期限为2011年11月1日至2014年10月31日。该劳动合同期满后，双方未及时签订劳动合同。2015年5月21日，安保公司曾通知马晓鸣续签劳动合同，但要求马晓鸣将签订时间提前至2014年10月31日，马晓鸣认为应根据实际日期签署，双方遂发生争议，未完成续签。2015年7月21日，双方续签了劳动合同，约定劳动期限为2014年11月1日至法定的解除或者终止合同的条件出现时止等有关事项。马晓鸣工作期间社会保险由安保公司缴纳，其工资收入在借调前由安保公司发放，借调后由浙江杭州安邦护卫有限公司发放。
另查明，2015年12月3日，安保公司名称经有关工商部门核准，由杭州市保安服务总公司变更为杭州市安保服务集团有限公司。
再查明，2015年12月2日，马晓鸣向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安保公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计63051.3元。该委受理后，于2016年2月29日作出上劳人仲案字【2015】第327号仲裁裁决，裁决如下：安保公司支付给马晓鸣2014年12月1日至7月20期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额13008.62元。该仲裁裁决作出后，因马晓鸣不服该裁决，于2016年3月14日诉至法院，请求判令：1、安保公司向马晓鸣支付二倍工资中的差额工资即63051.3元；2、本案诉讼费用由安保公司承担。
原审法院认为，马晓鸣、安保公司之间签订有劳动合同，社会保险均由安保公司缴纳，马晓鸣至浙江杭州安邦护卫有限公司工作亦是安保公司的指派，故该院认定马晓鸣、安保公司之间存在劳动合同关系。安保公司以马晓鸣系浙江杭州安邦护卫有限公司的员工为由提出抗辩，缺乏事实依据，对此抗辩理由不予采信。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，马晓鸣、安保公司签订的劳动合同于2014年10月31日期限届满，应当在2014年12月1日前续签。安保公司于2015年5月21日通知马晓鸣续签，且要求马晓鸣变更签订日期，其行为于法不符，故而造成双方之间的劳动合同于2015年7月21日才签订，依法应承担未及时签订劳动合同的法律责任，向马晓鸣支付2014年12月1日至2015年7月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。关于二倍工资差额的计算基数，应按照马晓鸣应发工资来计算为宜，现马晓鸣在此期间应发工资有双方当事人提供的工资清单、明细为证，金额和构成均一致，该院予以采信，但马晓鸣主张交通费、各项补贴亦应计算在内，该院认为上述费用仅包含于马晓鸣的月总收入，而未计入应发工资内，故对此主张不予采信。综上，马晓鸣的诉讼请求对合理合法部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：一、杭州市安保服务集团有限公司应于判决生效之日起10日内支付马晓鸣2014年12月1日至2015年7月20期间未依法签订劳动合同应支付的二倍工资差额部分50143.5元（6447.5+6497.5*4+6697.5*2+6697.5÷21.75*14）；二、驳回马晓鸣对杭州市安保服务集团有限公司提出的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安保公司负担。
宣判后，安保公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当被撤销并改判。1、一审法院认定，上诉人安保公司与马晓鸣间存在劳动合同关系是错误的。上诉人认为，虽然上诉人与马晓鸣间签订了书面的劳动合同，但双方签订该劳动合同的目的只在于为马晓鸣代缴社会保险。双方并没有履行劳动合同中约定的各自的主要权利义务，并没有形成实际的劳动关系。一审法院只审查了社保缴纳的情况，在无视社保费用实际由安邦护卫公司承担的情况下，就武断地认为上诉人与马晓鸣存在劳动关系，显然是错误的。2、一审法院认定的二倍工资的计算依据是错误的。上诉人认为，一审法院认定是上诉人指派马晓鸣至安邦护卫公司处工作。那理应同时认定上诉人为用人单位，参考劳务派遣的情形，安邦护卫公司则为用工单位。根据劳动合同法第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；及参考第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。可见，用人单位支付劳动报酬的依据是劳动合同。上诉人作为用人单位，无论是之前的合同，还是之后续签的合同，与马晓鸣约定的劳动报酬均为1650元。而一审法院没有考虑到上述情形，直接将用工单位发放的，未得到上诉人认可的全部费用全部计入用人单位应发劳动报酬。这显然是不符合法律规定的。综上所述，一审法院没有查明本案的全部事实，适用法律错误，一审判决依法应当被撤销并改判。恳请二审法院查明本案的全部事实，依法撤销杭州市上城区人民法院(2016)浙0102民初字第953号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人马晓鸣答辩称：1、马晓鸣自1989年10月进入安保公司单位从事保安工作，于1996年11月起签订书面劳动合同，期间多次签订固定期限劳动合同。2007年9月安保公司将马晓鸣借调至安邦护卫公司工作至今，于2011年11月1日，马晓鸣与安保公司双方续签劳动合同一份，约定劳动期限为2011年11月1日至2014年10月31日，该劳动合同期满后，双方未及时续签劳动合同，经马晓鸣多次催告后，于2015年7月21日双方续签了劳动合同，约定期限为2014年11月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现时止等有关事项。马晓鸣的社会保险从1993年1月起至今都由安保公司缴纳，其工资收入在借调前由安保公司发放，借调后由安邦护卫公司发放，安邦护卫公司每个月都向安保公司提交借用人员工资明细。以上事实，马晓鸣在一审期间已提交相关证据予以证实，借用人员工资明细为安保公司提交。马晓鸣与安保公司之间签订有劳动合同，社会保险均由安保公司缴纳，马晓鸣至安邦护卫公司工作亦是安保公司的指派，马晓鸣从未申请、安保公司也从未告知双方签订劳动合同的日的只在于为马晓鸣代缴社会保险，故马晓鸣与安保公司存在事实劳动关系。2、马晓鸣与安保公司从未有过劳务派遣协议，双方签订的劳动合同第四条笼统概述了劳动报酬，只明确了乙方基本工资为1650元，乙方的奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行。安邦公司在一审中提交了从2014年9月至2015年11月借用人员工资明细足以证明安保公司认可马晓鸣的丁资收入并与马晓鸣提供的员工工资清单金额和构成均一致。基于以上事实，并根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、1989年9月30日国务院【国函(1989)65号文件】批准1990年1月1日国家统计局令第一号发布《关于工资总额组成的规定》、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十三条及浙江省企业工资支付管理办法(2010修正)第二条之规定，二倍工资差额应为未书面签订劳动合同期间的工资总额，计算依据为双方提供的工资明细。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，马晓鸣受安保公司的指派至浙江杭州安邦护卫有限公司工作，安保公司与马晓鸣之间签订书面劳动合同，且社会保险均由安保公司缴纳。安保公司上诉称签订书面劳动合同仅仅是为马晓鸣代缴社会保险，双方之间并没有形成劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于未及时签订劳动合同二倍工资差额的计算基数的问题。上诉人安保公司上诉主张按合同约定的1600元计算；马晓鸣认为应按其应发工资来计算。2014年10月31日，安保公司与马晓鸣签订的劳动合同届满，双方当事人应当在2014年12月1日前完成续签劳动合同。2015年5月21日，安保公司通知马晓鸣续签劳动合同，要求马晓鸣变更签订日期，马晓鸣不同意变更签订日期，故直到2015年7月21日安保公司与马晓鸣才签订劳动合同。安保公司应承担未及时签订劳动合同的法律责任，向马晓鸣支付2014年12月1日至2015年7月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。虽然双方当事人在合同中约定工资为1600元/月，但该约定明显与马晓鸣在此期间应发工资低。而马晓鸣在此期间所应发的有工资，有双方当事人提供的工资清单、明细为证，金额和构成均一致。如果支持安保公司所主张的按1600/月计算未签订书面劳动合同二倍工资的差额，与国务院批准实施的《关于工资总额组成的规定》相矛盾，故本院对计算未签订书面劳动合同二倍工资的差额应以马晓鸣在此期间应发工资为基础计算，但不包括马晓鸣主张交通费、各项补贴。综上，上诉人安保公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州市安保服务集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十一月三日
书记员 何英杰