广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2715号
上诉人（原审原告）：蒋仪万，男，汉族，住所地：重庆市巫溪县。
委托代理人：张正友，系广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳派成铝业科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉镇李朗大道下李朗村口右侧。
法定代表人：罗超。
委托代理人：李国成、陈德，均系该公司员工。
上诉人蒋仪万因劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋仪万委托代理人张正友、被上诉人深圳派成铝业科技有限公司委托代理人李国成、陈德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
原告蒋仪万诉称，原告于2014年1月4日入职被告处，在被告承建的华润小径湾项目一期住宅一标段工作，工作岗位为铝合金门窗安装，但双方没有签订书面劳动合同。
2014年7月4日，原告根据被告的安排，从事铝合金门窗安装，工作中被玻璃压伤，造成左侧第10肋骨骨折。事发后，原告到惠州市中大惠亚医院接受治疗，期间的各项费用均由原告自己支付，被告未支付任何费用，也没有继续给原告支付工资。由于医药费没有得到保障，原告没能坚持后续手术和治疗，只住院治疗了两天。
原告委托贵广东西湖司法鉴定所进行了伤残等级鉴定，广东西湖司法鉴定所于2015年2月9日出具《广东西湖司法鉴定所司法鉴定意见书》“被鉴定人蒋仪万因外伤致左侧第10前肋骨骨折的事实存在，阅片示：左第10肋骨折，根据《××致残等级》［﹤GBT16180-2014）5.10.212﹥﹥条之规定，构成十级伤残”的鉴定意见。
2014年7月开始，原告到被告处要求给予赔偿。被告以各种借口拒绝。原告认为，原告在被告承建的工地上受伤，从事被告业务组成工作，定期在被告处领取报酬，居住在由被告统一租用的工地房屋处，服从单位规章制度和管理，与被告形成了人身隶属关系，构成事实劳动关系。原告向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认劳动关系，但惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院驳回了原告的仲裁申请。
原告认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条关于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，构成劳动关系的成立要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告与被告符合法律、法规规定的主体资格，存在事实上的劳动合同关系，构成无固定期限的事实劳动合同关系。
为维护其合法权益，故提诉请求本院一审法院判令：依法确认被告和原告之间存在劳动关系。
被告深圳派成铝业科技有限公司辩称，被告与原告于2014年4月28日签订了工程承包协议书，详见证据1-6页。该协议明确双方在该项目安装中的权利义务，协议明确约定了工程安装的单价，明确约定工程安装是以施工进度完成量结合单价计算支付工程的安装款，协议明确约定被告必须为施工人员购买人身安全保险，被告依据协议约定向原告支付了足额的工程安装进度款，原告在收取进度款项时均向被告出具有由原告签名并注明是工程进度款的收据，原告出具承诺书承诺将该款分发施工人员手中，详见被告提交的证据7-22页，原告在整个承包安装过程中，不受被告劳动管理，也不受被告公司规章制度所制约，被告从未向原告发放过工资。反而，原告每次在被告处结算承包工程款时所出具的收据上均有注明是工程进度款，原告所增加的事实和理由部分所表述承包安装协议是无效，依据广东省高院、广东劳动争议仲裁委员会联合司法解释（2012粤高法284号）第13条规定不予支持，综上所答辩，被告与原告之间是属于工程承包关系，而非劳动合同关系，请求驳回原告诉请。
一审查明的事实
一审法院经审理查明，2014年4月28日，原告与被告订立工程施工承包协议书，约定原告作为施工队承包被告惠州小径湾项目一期住宅一标段安装工程，合同并对价款、工期以及进度款的支付等事项进行了约定。双方还订立了质量管理附加协议和安全文明施工管理附加协议，对原告的施工行为中的质量和安全进行了约束。合同签订后，原告带领其施工队进场进行施工。被告根据原告工程进度情况，分多次向原告支付了工程款项，原告向被告出具了将施工人员工资发放到手的承诺书及在被告的收款收据上签名确认。
2014年7月4日，原告在施工过程中不慎被玻璃压伤。事故发生后，原告到惠州市中大惠亚医院进行治疗，诊断为左第10肋骨骨折。原告委托广东西湖司法鉴定所对其伤情进行了伤残等级鉴定，该所认定其因外伤致左侧第10前肋骨骨折的事实存在，其损伤构成十级伤残。
后双方因赔偿问题发生纠纷，原告向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决确认原告与被告存在事实劳动关系。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2015）208号非终局仲裁裁决书，裁决驳回了原告的请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。案经调解，双方达不成调解协议。
一审裁判理由及结果
一审法院认为，根据原、被告所订立的工程施工承包协议书，原告是作为工程承包人承接被告的工程项目进行施工的，双方之间的法律关系为工程承包关系。双方所订立的质量管理附加协议和安全文明施工管理附加协议，同样是为了工程的施工质量和安全所进行的约定。而被告所付给原告的款项写明为安装进度款，其法律性质是被告付原告的工程款。因此，原、被告双方并不存在劳动法律关系。
据此，原告请求确认与被告存在事实劳动关系没有事实和法律依据，依法一审法院应当不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
驳回原告蒋仪万的诉讼请求。
案件受理费经本院批准免交。
当事人二审诉辩意见
上诉人（原审原告）蒋仪万不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法确认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。
事实和理由如下：一、一审判决适用法律错误，请二审法院予以纠正。上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包协议书》及附加协议等，因上诉人不具备相关的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同被认定为无效，”以及《建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。显然，上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包协议书》及附加协议等属于违反了法律、行政法规的强制性规定的合同，应属无效。但一审法院未适用上述规定认定上述协议无效，而认定上述协议有效并据此认定上诉人与被上诉人之间为工程承包关系显然错误，请二审法院予以纠正。二、一审法院认定事实不清，请二审法院予以查清。1、一审法院认为上诉人与被上诉人之间为工程承包关系认定错误。上诉人与被上诉人之间签订的《工程施工承包协议书》及附加协议为无效合同，上诉人与被上诉人为劳动关系而非工程承包关系。2、一审法院认为被上诉人支付给上诉人的工资为工程款认定错误。被上诉人支付给上诉人的费用在银行转账中明确注明为工资，而一审法院确定为工程款明显错误。综上，一审判决对于本案适用法律错误，认定事实不清，上诉人的诉讼请求有事实及法律依据。故请求贵院依法审理，支持上诉人的合法诉求。
被上诉人（原审被告）深圳派成铝业科技有限公司口头答辩称：一审查明事实清楚，适用法律适当，请求二审法院查明事实真相，驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实
本院经审理认为，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、双方签订的工程施工承包协议的效力是否会改变合同关系的性质？2、双方之间是否存在劳动合同关系？
关于双方签订的铝合金安装工程施工承包协议是否合法有效的问题。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《中华人民共和国建筑法》第二十九第一款和第三款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，因本案上诉人不具备相应工程专业承包资质，故应认定上诉人与被上诉人之间签订的工程施工承包协议无效。
那么，安装工程施工承包协议被认定为无效后，双方之间形成的安装工程施工承包合同关系性质是否会发生改变？双方之间的关系是否可据此认定为劳动关系？对此，本院认为，虽上诉人与被上诉人之间签订的工程施工承包协议无效，但合同无效，只是不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力，并非不产生任何法律效果，而会发生如返还财产、赔偿损失、承担缔约过失责任等法律后果。根据建设工程施工合同的特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽安装工程施工承包协议被认定为无效，但基于双方之间形成的事实安装工程施工合同关系而产生了相应的权利义务，即承包方履行了安装工程施工义务，则有获得工程价款的权利，双方之间的安装工程施工合同关系并不因合同无效而改变其性质。根据双方在原审提供的证据以及上诉人对收到工程安装进度款的自认，本院对原审认定的上诉人与被上诉人之间存在事实的工程承包关系予以确认，对上诉人请求确认其与被上诉人之间存在劳动合同关系的主张不予支持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 池志勇
审 判 员 温永宏
二〇一六年十一月十日
法官助理 李兵勤
书 记 员 陈伟杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。