甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民一终字第74号
上诉人（原审被告）马吉五，男，汉族，生于1969年3月2日，不识字，农民，住礼县。
被上诉人（原审原告）李随心，男，汉族，生于1981年12月29日，初中文化程度，农民，住礼县。
上诉人马吉五因与被上诉人李随心确认合同效力纠纷一案，不服礼县人民法院（2014）礼民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月24日晚，原告雇佣的司机使用挖掘机在其承包地里采沙时，因天黑误采了被告马吉五的承包地，取沙量约为1700多方，按当时土沙价格每方约20元，共计3.40万元。被告发�后，要求原告赔偿损失，并阻挡了十天高速大成项目部的施工，该项目部要求原告必须尽快处理，否则因停工造成的损失全部由原告承担。经原、被告多次协商，双方签订了一份协议，该协议载明：“甲方李随心、乙方马吉五，甲方李随心无意将乙方沙地开挖一事，经过双方协商决定，具体如下：一、李随心将乙方沙地（二亩左右）内沙全部拉走，并将其回填使用……；二、在回填工程中……并不得阻挡李随心拉运及项目部的正常施工；三、经过双方协商，甲方一次性支付乙方15万元……，有甲乙双方签字捺印，证人马保良签字，时间2014、5、26日。”李随心于协议签订当日给付被告马吉五15万元，被告撤走了阻挡项目部施工的人员。后原告以被告有敲诈勒索的行为向公安机关报案，请求处理，经公安机关调查最终不予立案。调查阶段公安机关委托礼县物价局价格认证中心鉴定评估，原告回填所花费用为48366.78元。原告认为损害的土地经回填后已恢复了原状，其索要15万元赔偿款明显不合理，该协议是被逼所签，赔偿15万元不是原告的真实意思表示，请求法院对该协议第三条予以撤销，返还原告的15万元。
原审法院另查明：原、被告在签订该协议时，被告于5月25日至26日持续阻挡十天高速大成项目部施工。上述被告承包土地实际使用权人系被告弟弟马福禄，在错采前已被该项目部租用，租用期2年。协议签订后原告对该承包地恢复原状，十天高速大成项目部已将被告所属土地用作施工场地使用，原告未按协议约定继续取沙。
原审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护。原告李随心错采被告马吉五承包的土地其行为构成侵权，对被告的合理损失应当予以赔偿。在民事活动中，应基于当事人自愿、真实的意思表示，遵循公平�则确定各方的权利和义务。被告承包地受损害的事实发生后，原告李随心因被告马吉五的弟弟马福禄及其家人阻挡了十天高速大成项目部的施工，要承担该项目部被停工后巨额损失的情形下与被告所签订协议的部分内容违背真实意思。本案中，被告承包的2亩土地（含原告错采的0．78亩）已被十天高速大成项目部租用为施工场地，租期2年，该协议第一条“李随心将乙方沙地（二亩左右）内沙全部拉走……”约定的双方权利和义务，因该土地使用权经租用已归十天高速大成项目部后，原告履行协议将会损害该项目部的合法权益，事实上已不能履行，应依法撤销；协议签订当日原告即以被告有敲诈勒索的行为向公安机关报案，请求处理，故该协议中第一条也非原告真实的意思表示，对于该协议第三条“经过双方协商，甲方一次性支付乙方人民币15万元……”。庭审查明�告受损害的土地的损失（被损害土地土沙价值）约为3．40万元，因原告已不能履行协议第一条约定的内容，故原告支付15万元赔偿款的意思表示不真实，对其严重不利，确已显失公平。根据法律规定，因订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销，故原告在订立协议时意思表示瑕疵，确已显失公平，其诉请撤销该协议第三条有法律依据，应予以支持。在该协议第三条依法撤销后，因该协议（合同）取得的财产，应当予以返还，作为有过错的一方，李随心应当赔偿被告因此而受到的损失。本案中，马吉五应当返还李随心支付的15万元，李随心应当赔偿马吉五承包地因取沙而产生的损失3．40万元，二者相抵后，被告马吉五应返还原告李�心11．60万元。协议签订后，原告回填的行为是依约履行，协议中部分条款撤销后，自始没有法律约束力，未撤销的部分仍然有效。遂判决：一、撤销原告李随心与被告马吉五签订的协议第三条及第一条“李随心将乙方沙地内沙全部拉走”的部分；二、被告马吉五返还原告李随心支付的钱款11．60万元（上述给付内容限本判决生效之日起10日内履行）。
宣判后，原审被告马吉五不服上述判决，提起上诉认为：一审认定事实错误。l、一审时被上诉人未提出证据证明，一审法院也未委托任何有资质的鉴定机构对取沙量和土沙价格进行鉴定，认定的取沙量约为1700多方，每方约20元，共计3.40万元没有任何依据；2、一审仅凭询问十天高速大成项目部笔录认定上诉人阻挡十天高速大成项目部的施工错误。上诉人未实施过阻挡十天高速大成项目部的施工的行为，一审法院调取的询问笔录证明是上诉人的弟弟马福禄实施的行为，而本案的当事人不是马福禄，所以，即使马福禄实施了上述行为，也与本案无关。且该份证据系询问笔录的形式，实质为证人证言，因该项目部与被上诉人有直接的利害关系，不排除该份证言内容的倾向性；3、一审判决认定礼县物价价格认证中心评估鉴定意见书予以采信错误。该份鉴定意见书系被上诉人给礼县公安机关报案后，公安机关依据刑事案件程序委托该中心所做的鉴定。而本案系民事案件，且刑事案件公安机关最终未认定上诉人的行为构成敲诈勒索犯罪，故在程序上该鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据；4、承包地被误采后，即使回填复垦，恢复耕种时的墒情，可能就得十几二十年，这部分间接损失还未包括在内，所以不能认定土地回填后就恢复了原状，双方最终商定赔偿数额为15万元是合理的，并未显示公平。综上该协议内容是双方真实意思表示、协议条款未显示公平、上诉人也未乘人之危。故上诉人请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李随心二审时答辩称：1、一审认定事实清楚。一审认定的1700方，是根据公安机关对知情人马保良、高锁儿及的询问笔录记载，当时天黑错采亩数0.78亩，取沙约为1200方－1700方左右，按土沙价格每方约定为10－20元左右，因事后马吉五阻挡十天高速项目部施工，所以没有及时请专门机构勘丈。协议签订后，答辩人就及时向公安局报案，公安局委托鉴定机构鉴定的回填土方量为1254方，故在错采沙地被十天项目部征用后，无法鉴定出取沙量的准确数据的情况下，原审按照最高方量和价格，认定被答辩人损失，具有事实基础。被答辩人采取威胁、阻挠项目部的行为逼迫答辩人才拿到了15万元，被答辩人应�退还非法获取的利益；2、马福禄作为被答辩人弟弟，其带领家人阻挡项目部施工，项目部一天损失5万元，如果阻挡十几天，其巨额损失不是答辩人能够承担的，答辩人只有违心的先接受对方的巨额赔偿。让项目部先施工，后及时报警。马吉五与答辩人谈条件，马福禄阻挡施工，是两人合谋的，这样签订的协议能是不公平。请求二审法院维持一审判决，让被答辩人退还敲诈答辩人的钱。
二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，十天高速项目部第五标段副经理蓝鲁所做的调查笔录证明了被上诉人李随心在错采上诉人马吉五承包地土沙后，马吉五兄弟马福禄带领家人扣押设备，堵塞道路阻挡项目部施工的基本事实。上诉人马吉五及家人通过实施该违法行为迫使项目部给李随心施加压力，致使李随心违背真实意思表示的情况下，接受赔偿条款。其行为特征和目的符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定。况且从协议涉及价值和赔偿金额来讲，即使按2亩地全部土沙方量计算，也于被上诉人支付的15万元赔偿存在巨大差距，该条约定也显失公平。原审据此认定撤销该协议第三条并无不当。原审在沙子混合的情况下，按照公安机关调查阶段中间人马保良陈述结合回填时土方量，采用最高值认定被采沙量，并按当时的价格，认定被采沙量的价值，符合本案实际情况，也完全弥补了上诉人的实际损失。上诉人认为礼县价格认证中心对回填费用的价格鉴定是刑事机关的鉴定，不应当采信。本院认为，根据协议约定及实际完成土方回填都由被上诉人完成，该回填费用多少，与本案处理并无直接关系。项目部工作人员调查笔录反映了本案客观事实，原审对该证据予以采信并无不当。综上分析，�判认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人所持上诉理由均不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡喜平
审判员 朱晓剑
审判员 寇彩霞
二〇一五年六月十七日
书记员 陈 卓