广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第959号
上诉人（一审被告）：南方黑芝麻集团股份有限公司。
法定代表人：韦清文。
委托代理人：卢涛。
委托代理人：毛廷挥。
被上诉人（一审原告）：谢颜徽。
委托代理人：韦青榕。
上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司（以下简称南方黑芝麻集团）因与被上诉人谢颜徽商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月7日组织双方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人南方黑芝麻集团的委托代理人卢涛，被上诉人谢颜徽的委托代理人韦青榕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年8月3日谢颜徽（买受人）与南方黑芝麻集团的前身广西斯壮股份有限公司（以下简称斯壮公司）（出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同主要约定：1、谢颜徽向斯壮公司购买位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园15栋2单元101号房，该商品房的用途为住宅，该商品房【合同约定】建筑面积为109.29平方米，其中，套内建筑面积99.11平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积10.18平方米，按套计算，该商品房的总价款为186668元；2、出卖人应于2005年5月28日前将经验收合格的前述房屋交付买受人使用，如发生不可抗力且出卖人在发生之日起20日内告知买受人、施工中遇异常困难及重大技术问题不能及时解决、其他非出卖人可控制因素造成的工期延误等原因造成的工期延误，出卖人可据实延期；3、出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的日万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已付房款的日万分之一向买受人支付违约金。2004年8月3日，谢颜徽分三次交付南方黑芝麻集团46668元房款后，于同年12月16日将在中国建设银行南宁市朝阳支行贷款的14万元直接划入南方黑芝麻集团的账户，至此，谢颜徽已全部付清186668元房款。出卖人的商品房预售许可证号为南房预字（2004）第083号，双方签订的《商品房买卖合同》已在南宁市房屋产权交易中心办理了合同备案登记，现合同约定买卖的房屋已施工完毕。
另查明，案涉房屋在2012年4月30日已经验收合格，具备了交房的条件。该房屋与以案外人谭继智、李勇、雷晓曦三人为代表的200多位购房人的房屋的性质相同，并都是与原斯壮公司签订《商品房买卖合同》的。以案外人谭继智、李勇、雷晓曦三人为代表的200多位购房人与原斯壮公司签订《定向供应商品房商业项目协议书》及两份补充协议后，原斯壮公司按照双方协议约定的地点、户型、价格幅度签订商品房买卖合同并开发建设。
又查明，2005年3月22日，广西斯壮股份有限公司更名为广西南方控股股份有限公司；2007年1月10日，广西南方控股股份有限公司更名为广西南方食品集团股份有限公司；2012年4月18日，广西南方食品集团股份有限公司更名为南方黑芝麻集团股份有限公司。谢颜徽遂诉至法院，请求判令：1、南方黑芝麻集团向谢颜徽支付逾期交房违约金（按总房款186668元的万分之一，从2005年5月28日起计算至2012年5月1日止）；2、本案的诉讼费及产生的相关费用由南方黑芝麻集团承担。
一审法院认为：本案系商品房销售合同纠纷。综合各方的诉辩观点，其争议焦点为：本案是否属于人民法院民事案件受案范围；南方黑芝麻集团是否存在违约行为以及违约金数额如何确定；本案是否已过诉讼时效。
关于本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题，认为，《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李勇、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》中约定：“本协议所指的定向开发商品房系乙方代表的约200名购房置业自然人所预先认购的200套商品房，认购地点应位于南宁市埌东区域并经乙方认可。甲方将上述所开发的商品房按双方约定的购房价格、面积、户型，并向乙方出售的形式开发建设”，该定向协议已明确买房人按照约定的价格向开发商预先认购特定区域内开发的特定户型、面积的商品房。双方签订房屋买卖的合同名称、内容以及原斯壮公司报建、办证和经取得预售许可证后出售房屋、双方所签订的《商品房买卖合同》经房屋产权登记部门办理商品房买卖合同备案登记、买受人向财政部门缴交契税等，均符合商品房买卖的特征，案涉房屋与该协议中所指房屋同属商品房性质。此外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，南方黑芝麻集团将尚未建成的房屋向谢颜徽销售并以转移房屋所有权为目的，而谢颜徽支付相应价款所签订的商品房买卖合同形成的是普通商品房买卖合同关系而不属福利性分房的关系，属于平等主体间的民事法律关系，故本案属于人民法院受理案件的范围。
关于南方黑芝麻集团是否存在违约行为以及违约金数额如何确定的问题，认为，原斯壮公司与谢颜徽签订《商品房买卖合同》，约定按每平方米1708元的价格将案涉房屋出售给谢颜徽，属于商业行为，原斯壮公司作为房地产开发公司从事商业活动，在签订合同时应已充分评估市场风险，并且应能充分预见建材价格随时会有变动，从而可能给经营带来商业风险，因此，建材价格的上涨，并不属于不可归责于南方黑芝麻集团的因素，应自行承担建材价格上涨风险，故南方黑芝麻集团的该辩解意见，不予采信。谢颜徽于2004年8月3日分三次交付46668元房款后，于同年12月16日将在中国建设银行南宁市朝阳支行贷款的14万元直接划入原斯壮公司的账户，至此，谢颜徽已完全履行了合同约定的付款义务，而由于南方黑芝麻集团的行为致使本应按合同约定的时间即2005年5月28日交付使用的商品房一直拖延至2012年4月30日才完成验收，据此，南方黑芝麻集团已构成违约。其次，谢颜徽、南方黑芝麻集团双方签订的合同约定：出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的日万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已付房款的日万分之一向买受人支付违约金。该合同约定是谢颜徽、南方黑芝麻集团双方自愿达成的，故合法有效，南方黑芝麻集团应按合同约定向谢颜徽支付相应违约金（违约金以186668元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一计至2012年4月30日止）。
关于本案是否已过诉讼时效的问题，认为，谢颜徽与原斯壮公司签订合同约定应于2005年5月28日前将经验收合格的商品房交付给谢颜徽使用，但直至2012年4月30日，案涉房屋才经验收合格，并满足交付条件，由此可见，在此段期间内南方黑芝麻集团一直在履行合同的义务，且未交付房屋的行为一直处于持续状态，故本案并未超过诉讼时效。
综上所述，南方黑芝麻集团未在合同约定的期限内向谢颜徽交付房屋，构成违约，应当承担违约责任，故谢颜徽要求南方黑芝麻集团按照合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：南方黑芝麻集团应向谢颜徽支付逾期交房违约金（违约金计算：以186668元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一计至2012年4月30日止）。本案受理费552元，由南方黑芝麻集团负担。此款已由谢颜徽预交，由南方黑芝麻集团在履行本案债务时一并支付给谢颜徽。
上诉人南方黑芝麻集团不服一审判决，上诉称：一、本案“斯壮平安家园”项目工程是按照2002年正常的成本价格以职工集资形式为单位职工定向开发的集资房（以下简称定向开发），一审法院认定是商品房买卖是错误的。1、从开发的目的来看，本案是定向开发性质。“斯壮平安家园”项目是原广西斯壮股份有限公司重组改制前为定向开发的带有单位福利性质的住宅项目，当时是为了解决单位职工的住房困难问题，不以盈利为目的，以房屋的建造成本价格定向为单位职工建造的。斯壮公司职工认购118套住房后，尚剩200套住房。因此，为了降低开发成本，斯壮公司决定向平安保险公司的员工集资定向开发200套住宅。虽然，平安保险公司员工不属于斯壮公司，但也不能改变涉案房屋定向开发的性质，平安保险公司员工享受的购房福利性价格与原斯壮公司员工是相同的，集资建房与商品房买卖有两个重要区别：一是对象，二是价格。“斯壮平安家园”对象就是斯壮公司与平安公司的员工，是特定对象；价格就是成本价，与市场价相差悬殊。由于斯壮公司是国有控股上市公司，既不允许国有资产的变相流失，也要确保千万股民的利益不受损害，斯壮公司明确了项目开发必须要做到保本不亏。2、从工会文件来看，足以证明涉案房屋是定向集资开发。斯壮公司工委文件《关于广西斯壮平安家园选房的通知》第一条规定分配住房按三个小组进行：公司领导班子，面积为160㎡以上；公司中层管理人员，面积为120㎡以上；公司员工面积为100㎡以上；第三条规定：按高级领导、中层干部、普通员工三档抽签选房；第四条第1款规定：斯壮平安家园职工住房是按照广西斯壮股份有限公司关于改善和提高职工住房福利的原则来集资建设的；该条第9款：购房员工须依据平安项目组有关规定配合执行，若有争议由平安项目组、工会和购房员工三方共同协商解决，协商不成可按公司有关规定执行解决。3、从三份定向开发协议的内容来看，涉案房屋是定向开发。2002年4月20日斯壮公司与平安保险公司200户职工共同委托的谭继智、李勇、雷晓曦三位代表签订了《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议书》（以下简称定向协议书），约定均价由1600元／㎡元执行。同年9月2日，双方签订《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议补充协议书》［以下简称补充协议（一）］，约定均价由1600／㎡元，调价至1700元／㎡。2004年4月7日，双方又签订了《补充协议书（二）》，对定向开发合同做了非常详尽的修改。为了给业主办理房产证备案手续，根据上述三份定向协议的约定，双方于2004年7月又签订了《商品房买卖合同》。该《商品房买卖合同》的内容实际上就是三份定向协议的内容，是基于当时的政策以“商品房名义”报建的。一审法院完全把三份定向协议与《商品房买卖合同》割裂认定合同的性质和内容没有事实与法律依据，应当根据合同的实际内容与本质来认定，而不能只看合同的表面和形式。因此，涉案房屋不是真正意义的商品房。4、从房屋的价格来看，涉案房屋价格相比于同地段其他房屋价格要低很多，因此可认定涉案房屋是定向集资开发的，故本案依法不应由人民法院受理。二、当事人在订立合同以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益严重失衡时，依据诚实信用原则，应当允许当事人变更和解除合同。本案中，双方签订《定向开发协议》后，在工程施工期间，建材价格急剧增长，使房屋建造成本急剧增加，上诉人可以依据诚实信用与公平原则要求变更合同的价格条款。1、本案项目在施工过程中，发生了情势变更和不可抗力。本项目集资房均价仅1700元／㎡，是根据2002年4月签订定向协议时正常的建材市场价格核算出来的房屋成本价格。但是，项目在施工过程中，遇到国家建材价格大幅度急剧上涨，导致建造成本急剧增加。2、上诉人无力承担因建材急剧上涨而增加的建造成本。在建材价格急剧上涨导致房屋建造成本随之急剧增加的严峻情况下，上诉人与施工方想尽一切办法节约建造成本。但是，建材市场的变化之大出乎意料，上诉人根本无法承受这些与日俱增的建造成本。上诉人迫不得已于2005年5月20日和6月16日先后两次向业主发出《关于斯壮平安公司家园项目补收预算外建造成本费用的通知》，要求：业主在6月30日前按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，逾期不补交者，视为解除购房合同，如果置业户不补交，则工程由于无钱支付工程款将导致工程停工。最终，由于业主不愿意补交成本费用，工程于2005年9月被迫停工。3、如果继续履行合同，上诉人的利益将严重失衡。本案中，如果按照均价1700元／㎡的价款继续履行定向开发协议和商品房买卖合同，建材上涨导致额外增加的建房成本由上诉人单方承担的话，那么，对上诉人来说是显失公平的，上诉人的利益将严重失衡，理由：一是该房屋开发时均价1700元／㎡本身就远远低于北侧的的东景花园、水电局职工集资房的均价2400—2500元／㎡，这一价格在南宁市是绝无仅有的，1700元／㎡的价格甚至低于处于很偏僻地段的同期开发的南宁市经济适用房价格；二是该项目的房屋2007年的市场均价达4800元∕㎡，2007年底突破了5000元∕㎡，现在的价格更不用说了。对于业主来说是利益的成倍暴涨，但是对于上诉人来说，则要背负巨大亏损。综上所述，本案中建材价格急剧上涨的情势是不可预见的，不可避免的，如果按原合同继续履行，对上诉人来说显失公平。据此，一审法院将情势变更认定为开发商应当预见的商业风险这显然是认定事实错误，适用法律不当。三、本案当事人明确约定了对房屋价格条款予以变更的情形。根据《补充协议书（一）》第十条“…在达成本协议后，非不可抗力因素或其它法定事由不得变更，一方违约后，应向对方承担违约责任，违约责任按主协议及甲方与各自然人签署的房地产买卖合同执行”。据此，从反面可得出“如果发生不可抗力因素或其它法定事由，当事人双方可以变更合同”之结论。这是当事人的真实意思表示，因此，上诉人请求合理变更合同价格条款有“合同依据”。四、本项目开工建设后，政府有关部门相继出台了一系列的建筑施工强制性法规及政策文件，致使工程在建设过程中成本大幅度增加，这是导致上诉人合理变更合同价款的法律依据和事实依据。但是2002年签订的《定向协议书》约定的1700元／㎡，价款并没有包括这些增加的成本费用。工程要通过竣工验收，就必须执行新政策、新文件，如根据南宁市建设局南建管（2004）55、56、59号，广西建设厅桂建质字（2004）8号，广西区物价局桂价格字（2004）70号等文件导致增加以下费用：①各户内的供电及供水管线设施费用；②每栋楼各单元主入门加装对讲防盗门铃系统工程费用；③工程验收时对建筑材料、土壤中氨浓度、塑钢窗、安全玻璃及住户室内空气环境等进行试验及检测的费用；④民用建筑工程用电户交缴的用电一次性电贴费及一户一表安装费等。这些费用不在1700元／㎡成本价格之内，应当由业主承担。五、一审法院认定上诉人承担因建材价格大幅度急剧上升导致房屋建设成本增加的全部责任，同时判决上诉人承担逾期交房的违约责任，这是认定事实错误，适用法律不当的“双重惩罚”判决。业主不同意补交或不足额补交房屋预算外成本价款，违约在先。本案在发生不可抗力因素后，上诉人根据《补充协议》（一）第十条的约定，要求业主按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，即使本案业主交了6000元，也只交了应补交款项的一小部分。显然，这是业主违约在先，没有履行补交建房成本款项的义务。因此，根据《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”之规定，上诉人基于本案发生了不可抗力这一客观事实因而不承担逾期交房的违约责任。六、根据当事人的约定及发生不可抗力的法定事由，应解除合同。1、当事人约定了解除合同的情形。《定向协议书》第十条第2款“…逾期6个月，视为甲方无力履行；甲方须按本协议第九条第5款的约定退赔…”。因此，既然业主诉称自2005年5月起就构成逾期交付的话，那么合同至今已逾期五年多，甲方即上诉人有权请求解除合同。2、法定解除合同。根据《合同法》第94条：“有下列情形之一的…”之规定，本案因发生不可抗力致使在保本不亏前提下，按均价1700元∕㎡定向开发福利房的目的根本不能实现，上诉人请求解除合同。七、一审法院认定违约行为一直处于持续状态，诉讼时效未过是错误的。被上诉人主张违约金起算时间是2005年5月28日，那么其应当在二年的时间内主张权利，本案起诉时已过了五年，诉讼时效早已过。一审法院认定上诉人违约行为一直处于持续状态，被上诉人未超过诉讼时效是错误的。综上所述，恳请二审法院判令：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人谢颜徽辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院的判决适用法律正确，请求二审法院维持一审原判，驳回上诉人的上诉请求。
本案争议焦点：1、双方法律关系性质是单位集资建房还是一般商品房买卖合同关系，本案是否属于人民法院民事案件受案范围；2、本案合同履行过程中是否发生情势变更和不可抗力的情形及诉讼时效是否已过，上诉人要求加价的理由是否成立；3、上诉人逾期交房的行为是否构成违约，应否承担继续履行合同及支付违约金的责任。
双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新的证据。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于双方法律关系性质是福利性分房还是一般商品房买卖合同关系、本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题。（1）双方原定向协议即《定向供应商品房商业项目协议书》明确约定“本协议所指的定向开发商品房系乙方所代表的约200名购房置业自然人所预先认购的200套商品房，认购地点应位于南宁市琅东区域并经乙方认可。甲方将上述所开发的商品房以双方约定的购房价格、面积、户型，并向乙方出售的形式开发建设”。从约定看，定向协议也就是买房人按照约定的价格向开发商预先认购特定区域内开发的特定户型、面积的商品房的协议。从协议的名称和内容看，双方约定买卖的标的物就是商品房，显然双方是普通的商品房买卖合同关系，而不是开发商给购房人福利性分房的关系，本案是平等主体的民事合同纠纷；（2）签订商品房买卖合同的买受人并不都属于原出卖人斯壮公司的职工；（3）双方签订的正式买卖合同从名称到内容也都是普通商品房买卖合同，而不是福利性分房合同，开发商即上诉人的建房手续也是按照商品房来报建，售房也是在取得商品房预售许可证后才签订合同预售房屋，并且到房屋产权登记部门办理了商品房买卖合同登记备案，契税亦是按商品房买卖性质交纳。显然，双方之间是普通的商品房买卖合同关系而不是福利性分房关系，双方因履行该商品房买卖合同发生的纠纷属于人民法院民事案件受案范围，人民法院有管辖权，一审法院受理本案纠纷正确。上诉人上诉称法院不应受理本案、本案应驳回起诉，理由不能成立。
二、关于本案合同履行过程中是否发生情势变更和不可抗力的情形及诉讼时效是否已过，上诉人要求加价的理由是否成立的问题。上诉人称2003年开始建材价格上涨，继续履行合同对其显失公平。从上诉人的主张来看，一方面，2003年建材价格开始上涨，而双方商品房买卖合同是在建材价格已经上涨之后的2004年7月才签订，上诉人所主张的情势既发生在合同订立之前，也是其订立合同时所能预见，其在建材价格上涨之后签订合同确定商品房价格的行为，应确认为其自愿承受建材价格上涨风险，其现在也未证明合同的履行会给其造成利益的极度不平衡，故上诉人以合同签订前发生的建材价格上涨法律事实作为变更或解除合同的理由，显然不能成立。另一方面，从当时建材市场价格的实际情况看，建材价格有涨也有跌，并非暴涨或单纯的上涨。更为重要的是，上诉人以建材价格上涨情势变更主张其不应再履行，但其从所谓的建材价格上涨情势发生之日起，至合同约定的履行期限届满直至本案诉讼之时，其从未以此为由起诉或反诉请求变更或解除合同，其在合同履行期限届满并进入诉讼之后才提出解除合同的抗辩，依法不应支持。因南方黑芝麻集团从2005年5月28日至今一直未能向谢颜徽交付房屋，该行为一直处于持续状态。故一审法院认为本案的起诉并未超过诉讼时效是正确的，本院予以维持。
三、关于上诉人逾期交房的行为是否构成违约，应否承担继续履行合同及支付违约金的责任的问题。双方是在自愿平等前提下签订合同，约定了房屋的价格。上诉人在签订合同时应预见到建材价格的波动，并承担相应的风险。因此，上诉人关于建材价格上涨属情势变更的主张，本院不予以支持。另，上诉人并没有充分证据证明其逾期交房是由于政府行为等不可抗力造成的，一审法院认定其未按合同约定按期交房已构成违约并应按照合同约定继续履行合同及向被上诉人支付逾期交房违约金是正确的，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。上诉人南方黑芝麻集团的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人南方黑芝麻集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 黄 琴
代理审判员 陈 杨
二〇一三年七月十日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。