福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第2142号
上诉人（一审原告、反诉被告）九牧王股份有限公司济南分公司，住所地济南市天桥区北园大街409号三联商务中心大厦8层812室。
法定代表人黄书锦，该公司负责人。
委托代理人鲍慧莹，该公司员工。
委托代理人张炜，该公司员工。
上诉人（一审被告、反诉原告）青岛俊东服装销售有限公司，住所地青岛胶州市广州南路129号将军花园小区12号楼12-1号网点。
法定代表人：陈玲，该公司总经理。
委托代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
委托代理人：李明吉，福建义全律师事务所实习律师。
上诉人九牧王股份有限公司济南分公司（下称九牧王济南公司）因与上诉人青岛俊东服装销售有限公司（下称俊东公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九牧王济南公司的委托代理人鲍慧莹、俊东公司法定代表人陈玲及委托代理人李琴声到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
九牧王济南公司起诉请求：1、俊东公司向九牧王济南公司支付货款380，646.2元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年10月1日起至债务清偿之日止，暂计算至2014年8月1日为171，671.4元），共计552，317.6元；2、俊东公司依据《特许经销合同》的约定向九牧王济南公司支付2013春夏订货会期货订单未执行违约金80，250元和2013秋冬订货会期货订单未执行违约金65，080元；3、俊东公司承担本案全部诉讼费用。
俊东公司反诉请求：1、九牧王济南公司向俊东公司返还履约保证金30000元及秋冬季服装订金190000元；2、九牧王济南公司赔偿俊东公司租金、装修款损失310000元；3、本案全部诉讼费用由九牧王济南公司承担。
原审法院查明：
九牧王济南公司成立于2008年3月11日，经营范围为销售总公司生产的纺织品、服装、皮革服饰、运动鞋。俊东公司成立于2010年3月18日，经营范围为批发、零售：服装、鞋帽、日用百货、家用电器、办公耗材、电子设备、针纺织品，注册资本为50万元。九牧王济南公司系九牧王股份有限公司的分公司。
2012年，九牧王济南公司与俊东公司签订《2012特许经销合同》，合同第三章第一条约定：“……在本合同有效期内，双方达成乙方进货指标为人民币323.2万元，其中：春夏季进货指标为人民币133.2万元，秋冬季进货指标为人民币190万元……”；第三章第二条约定“自本合同签订之日起3日内，乙方应按照本合同约定将履约保证金人民币3万元汇入甲方指定账户……合同履行期间，若乙方违反本合同规定的，甲方有权将保证金冲抵违约金…”；第三章第五条第一款第一项约定“期货进货：指乙方在九牧王公司每年组织的春夏订货会、秋冬订货会（补货会除外）上的订货……”；第三章第五条第一款第二项约定“除期货进货外，均视为现货进货。当季订货会结束之日起六十日内未足额支付期货订金的，当季期货订单视为现货进货”；第三章第五条第二款第二项约定“期货货款乙方应在签署电子订单的当季期货订货会结束后三十日内，支付10%货款作为订金…乙方履行该季节期货订单未达90%的，订金作为该期货订单未达成的违约金”；第七章第一条约定“乙方有下列任一情况的，甲方及九牧王公司有权作出单项5000-100000元人民币的处罚，若有多项行为的可累计处罚，并有权通知乙方单方面终止合同而毋须负任何法律责任及作出任何赔偿；甲方及九牧王公司发现下列任一情况未能整改的，可继续按本条款处罚……4、连续两个季度未完成季度进货指标或未完成本合同有效期内进货指标……”。此外，合同还对品牌授权、进货、退换货、付款、双方权利义务及知识产权条款等进行了约定。
2012年9月4日，九牧王济南公司与俊东公司的法定代表人陈玲签订了《信用欠款额度协议书》，同意给予陈玲货款信用欠款额度40万元，期限自2012年9月4日至2012年9月30日止。
九牧王济南公司与俊东公司自2005年起即开展特许经营活动，双方通过每年签订特许经销合同的方式确定权利义务关系。《2012特许经销合同》签订后，俊东公司向九牧王济南公司支付履约保证金3，0000元。俊东公司参加了九牧王股份有限公司2012年秋冬订货会，订货总数量4939条／件，订货总金额190.1万元，俊东公司依约支付定金190，000元。2013年起，九牧王济南公司与俊东公司未再签订新的特许经销合同，俊东公司参加了九牧王股份有限公司2013年春夏订货会和2013年秋冬订货会，在春夏订货会上订货总数量3010条／件，订货总金额80.5万元，在2013年秋冬订货会上订货总数量1665条／件，订货总金额65.08万元，俊东公司下订单之后并未支付订金，九牧王济南公司与俊东公司自2013年起再无货款往来。
2012年6月21日，俊东公司的法定代表人陈玲与案外人杨建波签订《房屋租赁合同》及《补充合同》，租赁位于山东省平度市苏州路5-28／29／30号房屋三间，房屋建筑面积300平方米，约定租金为210，000元／年。俊东公司并未提供任何证据证明其已支付房屋租金及具体数额。
2012年6月27日，九牧王济南公司总经理陈志鹏审核批准给予俊东公司开设平度九牧王专卖店装修类补贴金额141360元，补贴金额930元／平方米。九牧王股份有限公司总部渠道管理中心总监曾勇于2012年7月6日审批同意按照930／平方米的标准（按实际营业面积）进行补贴。
2012年7月7日，俊东公司与案外人李义长签订《装修工程施工合同》，约定对位于山东省平度市苏州路5-28／29／30号三间房屋进行施工装修，工程预算造价为100，000元。俊东公司并未提供任何证据证明其已支付装修费及具体数额。九牧王股份有限公司曾向俊东公司提供山东平度专卖店设计图纸一份。
2012年至2014年期间，九牧王济南公司与俊东公司之间先后通过《情况说明》、《关于解除特许经销合同暨催款通知》及复函、《关于九牧王济南分公司归还平度市专卖店租金的通知函》、《协议书草稿》、《保证书草稿》等书面函件就本案纠纷进行过多次沟通但并未达成一致，遂引发本案诉讼。
原审法院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……。九牧王济南公司作为依法设立并领取营业执照的分公司，具有独立的诉讼主体资格，且本案所涉《2012特许经销合同》、《信用欠款额度协议书》等主要合同均为九牧王济南公司与俊东公司签订，九牧王股份有限公司不是本案特许经营关系的主体，并非必须共同参加本案诉讼的当事人，因此俊东公司关于追加九牧王股份有限公司到案参加诉讼的意见不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。九牧王济南公司与俊东公司签订的《2012特许经销合同》，主体适格，是双方当事人真实的意思表示，内容不违反有关法律的强制性或禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应依约履行合同义务。
九牧王济南公司要求俊东公司支付货款380，646.2元及利息，然而，其提供的对账单无原件可供核对，物料凭证、代理收货单、出库清单、往来账明细及进退货明细等证据均系单方制作，各证据之间无法形成完整的证据链，且俊东公司对上述证据的真实性提出质疑，故仅凭前述证据无法确认俊东公司的欠款数额。九牧王济南公司对俊东公司欠款数额的主张应负进一步举证之责任，但九牧王济南公司并未就此进一步举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就现有证据分析，九牧王济南公司要求俊东公司支付货款380，646.2元及利息，依据并不充分。因此，对九牧王济南公司的前述主张不予支持。九牧王济南公司若有新证据可证明欠款数额，可另行提起诉讼。
九牧王济南公司要求俊东公司支付2013春夏订货会期货订单未执行违约金80，250元和2013秋冬订货会期货订单未执行违约金65，080元。然而，双方自2013年起未再签订新的特许经销合同，但从俊东公司受邀参加2013年春夏订货会和2013年秋冬订货会并下单订货的情况来看，双方以实际行为履行原有合同。根据《2012特许经销合同》第三章第五条第一款第二项的约定，当季订货会结束之日起六十日内未足额支付期货订金的，当季期货订单视为现货进货。俊东公司于2013年春夏订货会和2013年秋冬订货会后分别下订单订货却未支付订金，其所下期货订单依约转为现货进货，即俊东公司实际支付货款之后，九牧王济南公司才发货。因此，俊东公司的行为符合合同关于期货订单转现货进货的约定，并不构成违约，不应承担违约责任，九牧王济南公司的意见不予采纳。
根据《2012特许经销合同》第三章第五条第一款第一项、第二款第二项的约定，俊东公司2012年秋冬订货会下单所订的总额为190.1万元的货物属于期货进货，所支付的190，000元订金在履行该季节期货订单未达90%时，应作为该期货订单未达成的违约金。俊东公司于庭审中承认其只向九牧王济南公司提走了45万元的货物，显然未达该季期货订单总额的90%，故其所支付的190，000元订金应作为违约金支付给九牧王济南公司。《2012特许经销合同》第七章第一条的约定，若存在相关违约行为，九牧王济南公司有权做出单项5000—100000元的处罚，此处罚金性质亦为违约金。而根据第三章第一条的约定，俊东公司2012年秋冬季进货指标为190万元。俊东公司在2012年秋冬订货会上下订单190.1万元之后实际只进货45万元，根据上述合同约定，属于未完成合同有效期内的进货指标，构成违约，应承担相应的违约责任。根据第三章第二条的约定，由于俊东公司的违约行为，九牧王济南公司有权将履约保证金30，000元充抵违约金。因此，俊东公司要求反诉请求九牧王济南公司返还履约保证金30，000元、订金190，000元及利息于法无据，不予支持。
从俊东公司提供的平度专卖店设计图纸、平度专卖店装修补贴审批记录来看，九牧王济南分公司与俊东公司之间就开设平度专卖店并给予装修补贴等事项形成了合意，九牧王济南公司应当按照议定的标准（930元／平方米，以实际营业面积为准）对俊东公司支出的装修费用进行补贴。然而，俊东公司并未提供相应的付款凭证对其主张的租金、装修款予以证明。因此，其要求九牧王济南公司赔偿租金、装修款310，000元及利息损失证据不足，不予支持。俊东公司若有新证据可证明装修费用支出，可另行提起诉讼。
据此，原审法院判决：一、驳回原告九牧王股份有限公司济南分公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告青岛俊东服装销售有限公司的反诉请求。本案本诉受理费10，776元，由原告九牧王股份有限公司济南分公司负担，反诉受理费9，100元，由反诉原告青岛俊东服装销售有限公司负担。
原审法院宣判后，九牧王济南公司和俊东公司均不服，向本院提起上诉。
九牧王济南公司上诉称：
一、原判决之“其提供的对账单无原件可供核对，物料凭证、代理收货单、出库清单、往来账明细及进退货明细等证据均系单方制作，各证据之间无法形成完整的证据链，且俊东公司对上述证据的真实性提出质疑，故仅凭前述证据无法确认俊东公司的欠款数额”认定的事实错误，应依法予以改判。
代理收货单并非是九牧王济南公司单方制作。虽然九牧王济南公司提交的对账单证据为复印件，但是九牧王济南公司提供了物料凭证、代理收货单、出库清单、往来账目明细及退货明细等一系列证据，已经构成完整的证据链，能够充分证明俊东公司拖欠九牧王济南公司货款380646.2元的事实。同时，根据九牧王济南公司提交的新证据《山东增值税专用发票》记载2012年4月份九牧王济南公司一共向俊东公司开出788838.23元发票，即九牧王济南公司向俊东公司发出788838.23元的货品，此数额与九牧王济南公司提供的证据9《业务往来对账单》一致。因此，《业务往来对账单》虽系复印件，但是《山东增值税专用发票》可以补强证明该对账单的真实性。
二、退一步讲，即使上述证据不能够充分证明俊东公司拖欠九牧王济南公司380646.2元货款的事实。根据九牧王济南公司一审提交的证据7“现我申请12年秋冬定金解冻还公司的信贷，现余额补上”，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，俊东公司亦承认拖欠九牧王济南公司货款至少19万元的事实，俊东公司拖欠货款的事实清楚，原审判决认定的事实错误，适用法律错误，依法应当予以改判。
综上，请求撤销原审判决第一项判决，改判俊东公司支付九牧王济南公司货款380646.2元；二、本案一、二审诉讼费用由俊东公司负担。
俊东公司上诉称：
一、原审法院认定事实错误。
（一）原审法院认定俊东公司违约并认定将所支付的19万元定金应作为违约金支付给九牧王济南公司，该认定错误，没有考虑到造成违约的根本原因系九牧王公司违约。1.原审法院在一审判决书中已对以下事实作出认定：2012年6月27日，九牧王济南公司总经理陈志鹏审核批准给予平度店补贴，并经九牧王公司总部渠道管理中心总监曾勇审批同意；俊东公司与案外人签订《房屋租赁合同》，约定租金为21万元／年；俊东公司与案外人签订《装修工程施工合同》，约定工程预算造价为10万元。2.俊东公司应九牧王济南公司要求选址平度市店面开设专卖店，是经双方协商一致，对《2012特许经营合同》第四条“经销门店地址”的变更，该事实双方不持异议。根据约定及前文所述，九牧王济南公司负担向俊东公司提供货架、道具赠送支持和支付补贴款项等的义务。但九牧王济南公司违反约定，未按约提供货架、道具赠送支持和支付补贴款等，构成根本违约，导致俊东公司因此垫付了21万元和装修款10万元，更是造成《2012特许经销合同》无法正常履行，2013年无法如期签订经销合同。同时，也造成了俊东公司无力再支付货款。3.九牧王济南公司的上述违约行为是导致合同无法履行的根本原因，且违约在先。俊东公司因九牧王济南公司的违约行为致使受到巨额经济损失，而无法达到进货指标，不构成违约。
（二）原审法院认定俊东公司未提供任何证据证明其已支付房屋租金及具体数额是错误的。1.俊东公司在一审过程中向法院提交《房屋租赁合同》、《补充合同》、《收条》，可以互相佐证，对俊东公司支付了21万元租金的事实予以认定。2.原审法院既已认可了俊东公司的承租事实，也认可租赁合同内容的真实性，但却简单地以俊东公司未提供其他支付凭证予以佐证，对缴纳租金金额不予认可是错误的。
（三）原审法院认定俊东公司未提供任何证据证明其已支付装修费及具体数额是错误的。《装修工程施工合同》是格式合同，由双方根据装修情况进行具体填写，工程造价已明确是10万元。本案已有证据证明俊东公司支付了装修费10万元，原审法院认定事实错误。
二、原审法院未追究九牧王股份有限公司到案参加诉讼，属程序违法。本案中，九牧王济南公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担。
三、原审法院适用法律错误。因原审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，结论错误。
综上，请求一、请求维持（2014）泉民初字第1806号民事判决书第一项判决主文；二、撤销该判决书第二项判决主文，并改判支持俊东公司原审反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由九牧王济南公司承担。
二审期间，九牧王济南公司提供一组山东增值税专用发票共7张作为新证据，用以证明2012年4月份九牧王济南公司一共向俊东公司开出788838.23元发票，也即九牧王济南公司向俊东公司发票788838.23元的货品。该数额与九牧王济南公司一审证据9《业务往来对账单》金额一致，该证据可以补强证明《业务往来对账单》的真实性。俊东公司质证认为：对该证据的真实性予以确认，对证明对象有异议。因为双方的合同在不断的履行，有不断的发货行为，故要算也只能算总账，不能拿其中的七张作为欠款依据。
俊东公司二审提供两份证据：1、字据，证明俊东公司支付给李义长装修款10万元。2、商业承兑汇票，证明2012年4月23日，俊东公司向九牧王公司给付87.5万元商业承兑汇票。另提供付款收据原件一份，因原审时已提交且经核对，但法院判决认定俊东公司未提交任何证据，故再次提交原件。九牧王济南公司质证认为：1、对字据的真实性、合法性、关联性均不予认可。不能证明实际进行了装修，产生了这么多的装修费用。2、关于商业承兑汇票。对表面真实性、合法性无异议，但该证据未在举证期限内提交，存在瑕疵，且与九牧王公司主张的2012年9月份的货款没有关联。关于收据，对收据的真实性予以认可，九牧王济南公司一审质证意见主张的是没有付款的凭证原件。
本院分析认为：俊东公司对九牧王济南公司提供的发票真实性没有异议，可以予以确认。俊东公司二审提供的《收据》系案外人出具，在案外人未到庭作证的情况下，真实性不能确认；《商业承兑汇票》系2012年4月出具，与九牧王济南公司主张的2012年9月份的本案讼争欠款无关，不予采信。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院另查明：
关于讼争合同中约定的物流软件系统，俊东公司称2012年9月份之前可以看到，主要是用来看发货的情况，不能验收。九牧王济南公司称系统的初步输入、后台维修是九牧王济南公司操作的，系统在不断更新，目前为止，代理商可以验货，至于2012年是否可以验货，庭后核实。至本案审结时，九牧王济南公司未提供系统权限等相关材料。
俊东公司二审庭审陈述，平度店前期装修已经完成，因九牧王公司未将赠送的道具运过来，所以无法经营。
上述事实，有二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）的规定，“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定的“其他组织”。本案中，九牧王济南公司依法成立并领取了营业执照，可以作为民事诉讼的当事人。九牧王股份有限公司（下称九牧王公司）不是本案讼争合同的一方主体，不属于必须参加本案诉讼的当事人，原审未追加九牧王公司作为案件当事人并无不当，俊东公司有关九牧王济南公司不具备法人资格、原审程序违法的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。
根据二审庭审笔录，物流系统的初步输入及后台维修由九牧王济南公司操作，九牧王济南公司未提供证据证明物料凭证等来自于物流系统的资料经过了俊东公司的确认，也没有证据证明双方的交易习惯是通过物流系统的固定账号进行验收，因此其单方制作的物料凭证、代理收货单、出库清单，在俊东公司不认可的情况下，真实性无法认定。九牧王济南公司二审提供增值税发票，欲证明其自制的《往来明细》的真实性。但7张增值税发票累加金额788838.23元与《往来明细》中的进货金额与退货金额之差存有出入；且即便该发票反映的4月份的情况与往来明细相印证，并不必然意味着《往来明细》的其他月份的数字特别是2012年9月份的欠款数字真实可信。《情况说明》中有关“12年秋冬定金解冻还公司的信贷”的陈述，没有明确信贷数额，也并非在诉讼过程中对九牧王济南公司本案诉求的明确承认，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。九牧王济南公司有关俊东公司欠款380646.2元的主张，事实和法律依据不足，不予支持。
依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务。根据讼争合同第三章第五条第2、（2）项的约定，乙方履行该季节期货订单未达90%的，定金作为该期订单未达成的违约金；第三章第二条“保证金”约定，合同履行期间，若乙方违反本合同约定，甲方有权将保证金充抵违约金；第三章第一条的约定，俊东公司2012年秋冬进货指标为190万元。根据查明的事实，俊东公司2012年秋冬实际仅提货45万元，属于履行该季节期货订单未达90%的情形，俊东公司应当按照合同约定承担相应的违约责任。俊东公司有关九牧王济南公司应当返还19万元定金及3万元履约保证金的上诉请求，事实和法律依据不足，不予支持。讼争合同第六章“卖场装修要求”第3条规定，一切装修费用由俊东公司承担。虽然俊东公司提供的《审批记录》中显示九牧王公司总部渠道管理中心总监审批同意对平度店进行补贴，但该精神并未反映在讼争合同中，讼争合同也未约定俊东公司2012年秋冬订货190万元的指标是建立在开设平度专卖店或者九牧王公司对平度专卖店进行补贴的基础上，因此俊东公司主张因九牧王济南公司未提供装修补贴构成根本违约因而俊东公司不构成违约，事实和法律依据不足，不予支持。
俊东公司一审提供的《审批记录》记载，九牧王公司总部渠道管理中心总监审批意见是同意对平度店按照实际营业面积予以每平方米930元的标准进行补贴。根据该审批意见，九牧王公司对平度店补贴以该店实际营业为前提，按照实际营业面积计算补贴金额。但根据俊东公司二审庭审陈述，平度店并未实际营业，也无证据证明该店未实际营业系九牧王济南公司原因所致，故其有关九牧王公司应当补贴装修及租金损失的上诉意见，依据不足，不予支持。
综上，九牧王股份有限公司济南分公司、青岛俊东服装销售有限公司的上诉请求，事实和法律依据均不足，均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币12900元，由九牧王股份有限公司济南分公司负担5387元，由青岛俊东服装销售有限公司负担7513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年四月十九日
书 记 员 陈美婷
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。