辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终4290号上诉人（原审被告）：李明先，男，1972年3月13日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：刘晓东，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋丽华，女，1976年5月13日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审原告）：沈阳久盛房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区同泽南街151号。法定代表人：张广，该公司经理。委托诉讼代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋雪良，男，1977年11月22日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘晓东，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告：刘欣，男，1973年5月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：佟金玲，辽宁首丰律师事务所律师。原审被告：王颖韬，男，1982年11月20日出生，满族，住内蒙古根河市。原审被告：周阳，男，1988年1月16日出生，汉族，现住沈阳市东陵区。上诉人李明先、宋丽华因与被上诉人沈阳久盛房地产开发有限公司（以下简称久盛公司）、宋雪良，原审被告刘欣、王颖韬、周阳合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李明先上诉请求：撤销一审判决，改判驳回久盛公司的诉讼请求。理由：一、一审判决适用法律错误。1.久盛公司不是适格主体，应驳回其起诉。久盛公司仅提供了土地手续，未提供规划许可等手续。根据法律规定，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及相关内容的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案应裁定驳回久盛公司起诉，久盛公司补齐手续后方有诉权。2.久盛公司认为将房屋卖给股东张实、张秀菊，故张实、张秀菊是本案适格主体，已就本案诉至法院，且曾到公安机关报案称房屋归其所有，故久盛公司无权诉讼，更无权主张损失。3.一审判决认定我方无权占用房屋无事实及法律依据。首先，我方从宋雪良处以180万元购得房屋，合同签订当日占用房屋至今，因久盛公司未取得手续导致无法办理登记，我方属善意第三人，有权占用房屋。其次，久盛公司出具的其他房屋手续与本案相同，证明我方占用房屋合法，久盛公司向谁开具定购单及收款收据，即视为谁对房屋享有所有权。再次，久盛公司及其股东恶意诉讼，损害我方合法权益。4.一审法院宋雪良另案撤回对久盛公司的起诉，故对房屋无处分权的认定违反法律规定。久盛公司拖欠建筑商赵国林工程款，赵国林向宋雪良借款无力偿还，三方协商久盛公司将房屋抵债给宋雪良，久盛公司不仅与宋雪良签订了房屋认购单，也开具收款收据，意味着交款或视为交款，久盛公司应当清楚出具收据的法律责任及后果，说明宋雪良通过合法抵债方式取得房屋。即使是担保关系。该事实说明宋雪良通过合法抵债方式取得房屋。即使是担保关系，在宋雪良未向久盛公司主张担保权利时，其作为担保合同的义务人是没有权利解除担保合同的，宋雪良在担保合同中没有违约事实存在，久盛公司以违约未付款为由向宋雪良发出解除合同的主张没有法律依据，一审法院据此认定宋雪良对房屋无处分权违反法律规定。5.一审法院认定宋雪良的定购单违反法律禁止流押的规定而无效没有事实及法律依据。宋雪良仅提供了定购单及收款收据，且定购单并无借款到期不偿还，房屋归宋雪良所有的约定，只是在宋丽华案件中，久盛公司与任新彦的担保合同中才有关于流押的约定。一审法院将两个不同案件一并审理，两案互为利用，认定宋雪良的定购单违反规定无效没有事实和法律依据。二、一审判决我方承担房屋占用费没有法律依据。首先，我方合理支付对价取得房屋，不是非法占用。其次，我方占有房屋是因持有久盛公司开具的定购单及收款收据，即使认定是担保关系，那么也是久盛公司过错，判定我方承担占用费没有法律依据。房屋不具备合法手续，是违法建筑，不仅禁止出租，应予拆除，仅凭房管部门文件，按照合法房屋判定占用费没有法律依据。久盛公司认为房屋是张实、张秀菊所有，占用费判给久盛公司没有事实依据。三、一审判决遗漏必要诉讼主体赵国林及张实、张秀菊。赵国林是重要诉讼主体，只有其到庭，事实真相才能清楚，房屋系久盛公司抵给赵国林，赵国林有权处置房屋。我方一审申请追加张实、张秀菊参加诉讼，一审法院未采纳。张实、张秀菊与本案有直接利害关系，应作为诉讼主体参加诉讼，且久盛公司认为房屋是张实、张秀菊所有，张实、张秀菊不到庭参加诉讼，房屋占用费判给久盛公司没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏重要当事人，请求二审法院支持我方上诉请求。宋丽华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回久盛公司的诉讼请求。理由：一、一审判决适用法律错误。1.久盛公司不是适格主体，应驳回其起诉。久盛公司仅提供了土地手续，未提供规划许可等手续。根据法律规定，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及相关内容的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案应裁定驳回久盛公司起诉，久盛公司补齐手续后方有诉权。2.久盛公司认为将房屋卖给股东张实、张秀菊，故张实、张秀菊是本案适格主体，已就本案诉至法院，且曾到公安机关报案称房屋归其所有，故久盛公司无权诉讼，更无权主张损失。3.一审判决认定我方无权占用房屋无事实及法律依据。首先，我方合法取得涉案房屋。久盛公司提供的证据表明，我方从任新彦处以100万元价格购得房屋后，久盛公司在任新彦的定购单上注明房屋转让给我方，同时又重新为我方开具定购单和收款收据，久盛公司应清楚开具定购单及收款收据即视为缴纳全部购房款，并以此确认我方合法取得房屋。我方与久盛公司、赵国林之间没有借款关系，亦没有担保关系。一审法院仅以我方没有提供付款证据为由否认我方与任新彦之间的买卖关系，没有事实和法律依据。我方将经营旅店生意的营业收入以现金形式分几次交给任新彦，任新彦才可能带我方到久盛公司重新办理房屋购买手续。如果我方没有付款，任新彦怎么可能将房屋转让给我方，久盛公司为何向我方开具定购单和收款收据，一审法院否认书证，采纳久盛公司没有证据的虚假陈述，没有事实依据。其次，久盛公司及其股东恶意诉讼，损害我方合法权益。二、一审判决遗漏必要诉讼主体张实、张秀菊。一审李明先申请追加张实、张秀菊参加诉讼，一审法院未采纳。张实、张秀菊与本案有直接利害关系，应作为诉讼主体参加诉讼，久盛公司认为房屋是张实、张秀菊所有，张实、张秀菊不到庭参加诉讼，房屋占用费判给久盛公司没有事实依据。三、一审判决程序违法。一审法院将我方案件与宋雪良案件一并审理，将两案中的证据互为利用，我方与久盛公司、赵国林之间没有借款关系，也没有担保关系。一审法院以案外人任新彦与赵国林之间的担保合同无效而认定我方的买卖合同无效没有法律依据。两案不是必要的共同诉讼，不应一并审判。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏重要当事人，请求二审法院支持我方上诉请求。久盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：一、主体问题。我方提交证据，上诉人并无异议，证明我方主体适格。二、上诉人是否为善意取得问题。我方提交另案民事调解书，证明名为买卖，实为担保，上诉人也认可，调解中宋雪良放弃对我方担保责任的请求，该案已进入执行。即使按照定购单价格，上诉人买卖价仅180万元，相差30%，也应认定为恶意。三、我方不存在恶意诉讼，上诉人无证据证明我方为恶意诉讼，我方为了保障实际付款人的合法权益提起诉讼。四、一审判决认定符合法律规定。宋雪良作为债权人，明确放弃对我方及担保物主张权利。五、宋雪良是在到期债务未清偿，在法院调解期间放弃担保权后达成调解，此后又对担保物进行占有，一审判决认定正确。六、一审根据物价局文件标准判决占用费数额符合法律规定。宋雪良辩称，同意李明先的上诉意见。宋丽华辩称，同意李明先的上诉意见。李明先辩称，同意宋丽华的上诉意见。刘欣、王颖韬共同辩称，我方与本案纠纷并无关联。周阳二审未到庭。久盛公司向一审法院起诉请求：1.判令解除久盛公司于2013年6月4日与宋丽华形成的久盛家园商品房定购单，以及2013年7月17日与宋雪良形成的久盛家园商品房定购单；2.判令李明先返还占有久盛公司所开发的位于沈阳市和平区砂南路1号久盛家园4、5、6号网点的二层，7号网点一、二层的房屋；3.判令李明先赔偿久盛公司房屋占用费1,764,946.80元（暂计至2016年12月31日），具体计算标准为根据沈阳市房产局沈价发（2013）70号文件，按每平方米60元,占用面积865.17平方米计算，自2014年3月1日至实际腾房之日止；4.诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：诉争房屋位于沈阳市和平区砂南路1号久盛家园的4号网点第二层、5号网点第二层、6号网点第二层及7号网点，由久盛公司开发建设。李明先现占有使用4号网点第二层、5号网点第二层、6号网点第二层（以下简称4、5、6号网点、建筑面积共计622平方米）及7号网点第一层南侧部分、第二层（以下简称7号网点、建筑面积共计243.17平方米）。2013年6月4日，久盛公司（开发商）与宋丽华（买受人）就久盛家园的7号网点签订《久盛家园商品房定购单》（以下简称2013年6月4日定购单）一份，约定买受人认购的房屋建筑面积为315.62平方米，单价为7000元/平方米，总房款为2,209,340元……但双方未就房款支付的时间予以约定。定购单签订当日，久盛公司为宋丽华开具房屋价款为2,209,340元的收款收据。定购单签订后，宋丽华开始占有使用7号网点，并将该房屋委托李明先出租。李明先曾将该房屋出租给案外人使用。庭审中，久盛公司主张未将7号网点交付宋丽华，宋丽华虽抗辩久盛公司已向其交付房屋钥匙，但久盛公司对此不予认可，而宋丽华就此未能提供证据加以证明。另，宋丽华抗辩该房屋系其自案外人任新彦处购买，房屋价款由其出借给案外人任新彦借款100万元抵顶，但宋丽华就此未能提供证据加以证明。2013年7月17日，久盛公司（开发商）与宋雪良（买受人）就久盛家园的4号、5号、6号网点的第二层签订《久盛家园商品房定购单》（以下简称2013年7月17日定购单）一份，约定买受人认购的房屋建筑面积为622平方米，单价为6000元/平方米，总房款为3,732,000元……但双方未就房款支付的时间予以约定。定购单签订当日，久盛公司为宋雪良开具房屋价款为3,732,000元的收款收据，但宋雪良未实际支付房屋价款。庭审中，久盛公司及宋雪良均自认该定购单系作为案外人赵国林借款的担保。久盛公司主张未将4、5、6号网点交付宋雪良，宋雪良虽抗辩久盛公司已向其交付房屋钥匙，但久盛公司对此不予认可，而宋雪良就此未能提供证据加以证明。2014年2月18日，宋雪良（甲方）与李明先（乙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定甲方将4、5、6号网点转让给乙方，房屋转让价格为1,800,000元，乙方应于2012年2月18日向甲方支付首付款100,000元，4月30日支付房款1,200,000元，乙方保证办理更名手续后付清余款500,000元……。合同签订当日，李明先占有使用4、5、6号网点。李明先曾将该房屋出租给案外人使用。宋雪良曾以赵国林、久盛公司为被告诉至沈阳市苏家屯区人民法院，要求赵国林偿还借款1,500,000元，久盛公司对抵押物承担连带偿还责任。在该案审理过程中，经沈阳市苏家屯区人民法院主持调解，宋雪良与赵国林达成协议：“赵国林偿还久盛公司宋雪良借款本金150万元，此款于2013年12月20日前一次性付清。”另，宋雪良在该案中明确表示撤回对久盛公司的起诉，只要求赵国林承担偿还借款的义务。沈阳市苏家屯区人民法院为此于2013年12月10日作出[2013]苏民三初字第776号民事调解对上述协议予以确认。宋雪良已就该民事调解申请执行。张秀菊曾以久盛公司、宋雪良、宋丽华、李明先、刘欣、桃花源公司为被告诉至一审法院，要求确认久盛公司与宋丽华签订的商品房定购单无效，刘欣、桃花源公司立即腾出坐落于和平区砂南路1号久盛家园1栋7号房屋交还久盛公司，该案五被告赔偿装修损失10万元。在该案庭审中，久盛公司提交“任新彦、赵国林与久盛公司法定代表人张广签订的《担保合同》、久盛公司与任新彦就久盛家园7#网点签订的《久盛家园认购书》及久盛公司为任新彦开具的收款收据”证据（即一审法院（2015）沈和民二初字第2241号案卷内的《担保合同》、《久盛家园认购书》）。《担保合同》约定，赵国林（乙方）向任新彦（甲方）借款100万元，如到期未还款，丙方（久盛公司）无条件将和平区砂南路1号久盛家园1栋7号网点（建筑面积315.62平方米，成交总房款2209340元）以100万元价格转让给甲方……，但该合同未约定还款日期。《担保合同》签订当日，久盛公司与任新彦就久盛家园1栋7号网点签订《久盛家园认购书》,约定成交总房款为2209340元。该认购书尾部手书有“于2013年6月4日转让宋丽华”字样。经一审法院释明，久盛公司主张如经一审法院审查2013年6月4日定购单及2013年7月17日定购单为无效合同，其变更第一项诉讼请求为请求确认该两份定购单无效。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，久盛公司与宋雪良签订的2013年7月17日定购单系作为案外人赵国林借款的担保，现宋雪良抗辩因案外人赵国林未偿还该笔借款，故4、5、6号网点应抵顶该笔借款归其所有，但依照《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”及《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，因2013年7月17日定购单具备让与担保的性质，违反前述法律关于禁止流押的规定，故依照合同法第五十二条第五项规定，应属无效合同；而2013年6月4日定购单，系基于久盛公司与案外人任新彦签订的担保合同及《久盛家园认购书》，但根据担保合同中“借款到期不偿还房屋归案外人任新彦所有的”约定并结合前述法律规定，久盛公司与案外人任新彦签订的《久盛家园认购书》亦应属无效合同。宋丽华抗辩基于前述《久盛家园认购书》与久盛公司签订的2013年6月4日定购单亦属无效合同。另，宋丽华虽抗辩其与久盛公司为买卖合同关系，但久盛公司对此不予认可，而宋丽华就此未能提供证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对宋丽华该项抗辩，不予支持。关于久盛公司的第二项诉讼请求。因2013年6月4日定购单及2013年7月17日定购单被一审法院依法确认无效，依照合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宋雪良、宋丽华应返还久盛公司诉争房屋。其中4、5、6号网点，李明先虽抗辩其自宋雪良处购买，但因久盛公司与宋雪良签订的2013年7月17日定购单为无效合同，同时，沈阳市苏家屯区人民法院已调解确认案外人赵国林于2013年12月20日前一次性偿还本案宋雪良借款本金150万元，且本案宋雪良在该案中明确表示撤回对本案久盛公司的起诉，只要求该案赵国林承担偿还借款的义务，故宋雪良对该房屋无处分权，因此，李明先亦无权占有使用该房屋；而7号网点，李明先虽抗辩其受宋丽华委托出租该房屋，但因宋丽华应返还该房屋，故李明先应履行返还该房屋的义务。结合前述，因李明先占有使用诉争房屋无合法依据，系无权占有，故一审法院对久盛公司该项诉讼请求，予以支持。关于久盛公司的第三项诉讼请求。因诉争房屋系由久盛公司开发建设，而李明先占有使用诉争房屋无合法依据，依照物权法第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，故一审法院对久盛公司该项诉讼请求，予以支持。关于房屋占用费标准，久盛公司主张参照沈阳市房产局下发的沈价发（2013）70号文件《关于进一步规范住房交易手续费有关问题的通知》规定的诉争房屋所在路段的非居住房屋租金指导价（商业）即60元/月/平方米（建筑面积）计算，一审法院予以支持，故李明先应按每月51,910.2元（60元/月/平方米×622平方米+60元/月/平方米×243.17平方米）的标准给付久盛公司自2014年3月1日起至实际腾空诉争房屋之日止的房屋占用费。关于李明先提出的追加案外人张秀菊、张实为本案第三人的申请。因该二人与久盛公司系房屋买卖合同关系，与本案当事人之间的纠纷非同一法律关系，且与李明先之间无利害关系，故一审法院对李明先该申请，不予支持。判决：一、确认久盛公司与宋雪良于2013年7月17日就久盛家园的4号网点第二层、5号网点第二层、6号网点第二层签订的《久盛家园商品房定购单》无效；二、确认久盛公司与宋丽华于2013年6月4日就久盛家园的7号网点签订的《久盛家园商品房定购单》无效；三、李明先于本判决生效后十日内将位于沈阳市和平区砂南路1号久盛家园的4号网点第二层、5号网点第二层、6号网点第二层（建筑面积共计622平方米）腾空并交予久盛公司；四、李明先于本判决生效后十日内将位于沈阳市和平区砂南路1号久盛家园的7号网点第一层南侧部分及第二层（建筑面积共计243.17平方米）腾空并交予久盛公司；五、李明先于本判决生效后十日内给付久盛公司房屋占用费（自2014年3月1日起至实际腾空上述房屋之日止，按每月51,910.2元的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20,685元、保全费5000元，均由李明先负担。久盛公司二审提交报警情况登记表，主张证明李明先系非法占用房屋，久盛公司已连续两次报警。李明先二审提交认购书、采暖公司出具的情况说明，主张证明涉案三套房屋面积424平方米，不是一审法院认定的622平方米，采暖公司出具的情况说明能够印证该面积。李明先对久盛公司提交的证据真实性没有异议，提出恰恰证明报警人不是久盛公司，证明久盛公司不是本案的适格主体，报警后民警告知当事人到法院解决纠纷，并非如久盛公司所述是非法占有房屋。久盛公司对李明先提交的证据提出异议，主张不属于二审新证据，对真实性没有异议，涉案三套房屋面积是各方在一审法院主持下根据图纸确定的，李明先当时表示认可。定购单系临时约定，并不是最后确定的内容，不能作为认定依据。宋雪良、宋丽华同意李明先的意见。刘欣、王颖韬对李明先提交的证据同意久盛公司的意见，对于久盛公司提交的证据主张与其无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。宋雪良主张久盛公司拖欠赵国林工程款，而赵国林向宋雪良借款无力偿还，故三方协商久盛公司将涉案房屋抵债给宋雪良。首先，宋雪良主张久盛公司拖欠赵国林工程款，不能提供证据证明。根据前案宋雪良诉赵国林、久盛公司民间借贷纠纷一案的民事起诉状、借款协议等诉讼材料，宋雪良与赵国林于2013年7月17日签订借款协议，约定赵国林向宋雪良借款150万元，期限三个月，到2013年10月17日止，赵国林以涉案房屋作为抵押。签订借款协议当日，宋雪良与久盛公司签订定购单并开具收款收据。据此，宋雪良与久盛公司签订定购单并开具收款收据应系久盛公司为赵国林向宋雪良借款提供的一种担保。其次，由于前案宋雪良与赵国林达成调解，宋雪良撤回对久盛公司的起诉，只要求赵国林承担还款义务，故宋雪良对涉案房屋并不享有权利。一审法院对于相关法律规定已经进行了详尽的论述，本院不再赘述。同理，2013年6月4日久盛公司与任新彦签订的定购单并开具收款收据，以及此后宋丽华承接权利义务与久盛公司重新签订的定购单并开具收款收据，亦存在违反法律规定的情况。宋丽华提出其与久盛公司为买卖合同关系，并不能提供其从久盛公司处购得房屋，以及签订定购单后实际向久盛公司支付房款的相关证据，故宋丽华的主张不能成立。李明先可按照其与宋雪良之间的合同关系主张权利。宋丽华亦可按照其与任新彦之间的合同关系主张权利。一审法院确认定购单无效，符合法律规定，本院予以维持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李明先称其从宋雪良处购得房屋，因宋雪良对涉案房屋并不享有合法权利，无权处分涉案房屋，故李明先占用涉案房屋并无合法依据，鉴于李明先占用涉案房屋的事实，一审法院判决李明先向久盛公司腾退房屋并支付占用费，并无不当，本院予以维持。对于李明先、宋丽华上诉提出久盛公司不是本案适格主体，以及应追加张秀菊、张实参加诉讼的问题。因久盛公司既是涉案房屋的开发建设方，亦是定购单的签订方，故久盛公司有提出本案诉讼的主体资格，久盛公司与张秀菊、张实是否存在房屋买卖合同关系，并不是本案的判决依据，不影响本案的判决结果，一审法院未予采纳，并无不妥，本院予以维持。综上所述，李明先、宋丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,685元（李明先预交），由上诉人李明先负担。二审案件受理费24,475元（宋丽华预交），由上诉人宋丽华负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  王虹审判员  单立二〇一七年七月十七日书记员  许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；