辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终4189号上诉人(原审被告、并案原告)：孙雨，男，1983年3月20日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：胡银菊，辽宁新世纪律师事务所律师。上诉人(原审原告、并案被告)：国创科视科技（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市中山区港兴路6号万达中心9层01-12单元。法定代表人：刘元锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冰，女，该公司职员。上诉人孙雨、国创科视科技（大连）有限公司（以下简称”国创公司”）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国创公司上诉请求：撤销一审判决中国创公司支付孙雨拖欠工资131,834.49元，改判国创公司支付孙雨98,188.06元；撤销一审判决中国创公司支付孙雨拖欠工资百分之二十五的经济补偿金32,958.62元。事实和理由：1.一审判决要求国创公司支付孙雨拖欠工资的金额与事实不符。根据孙雨在职期间工资表、考勤表、指纹打卡记录、请假申请、社保缴费记录等，其在2016年10月、11月，2017年1-2月、2017年5-8月病事假扣款合计12,827元，试用期转正差额扣款合计2614.5元，社保个人扣款合计2984.58元，公积金个人扣款合计14,400元，个人所得税扣款合计12,985.86元，孙雨应得工资合计98,188.06元。2.一审判决要求国创公司支付孙雨拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金适用法律错误。根据人社部发[2017]87号文件规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已废止，不能作为孙雨要求支付经济补偿金的法律依据。孙雨辩称，不同意国创公司的上诉请求，一审判决第一项、第二项、第三项判决结果正确，应依法维持。孙雨上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判国创公司支付孙雨未休年休假工资25,062.07元；国创公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：孙雨于2016年8月25日到国创公司工作，约定的劳动合同期限为2016年8月25日至2017年8月24日。在职期间，国创公司仅支付了2016年8月、9月、12月，2017年3月、4月的工资，其余月份工资均拖欠至今未付，孙雨在职期间，国创公司未安排孙雨休带薪年休假。劳动合同到期后，孙雨要求续签合同，国创公司不同意续签。一审判决认定孙雨”在国创公司工作时间不满一年，也不能证明其在不同用人单位工作累计工作时间满一年”事实错误。孙雨提交的《社会保险缴费证明》（2005年8月-2016年8月）显示，孙雨在入职国创公司前，在其他单位已连续工作一年以上，累计工作已满10年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，人力资源和社会保障部办公厅”关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函”(人社厅函[2009]149号）的规定，孙雨在国创公司应享受带薪年假10天。孙雨在职期间，国创公司未安排孙雨休年休假，应按《职工带薪年休假条例》第五条的规定支付孙雨300%的年休假工资报酬。国创公司辩称，不同意孙雨的上诉请求。根据公司相关规定，员工入职满一年后可以享受带薪年休假，孙雨一年劳动合同期满后离职，不应该享受带薪年休假待遇。国创公司向一审法院起诉请求：1、国创公司不支付孙雨2016年10-11月、2017年1-2月、2017年5-8月拖欠工资132,432元；2、国创公司不支付孙雨2016年10-11月、2017年1-2月、2017年5-8月拖欠工资25％的经济补偿金33,108元。孙雨向一审法院起诉请求：1、国创公司支付拖欠孙雨的工资138,470元（2016年10月15,400元、11月18,000元，2017年1、2、5、6、7月18170×5元，8月14,220元）；2、国创公司支付孙雨拖欠工资总额25％的经济补偿金34,617.5元；3、国创公司支付孙雨未休带薪年休假工资25,062.07元；4、国创公司支付孙雨解除劳动合同经济补偿金18,170元。一审法院认定事实：2016年8月25日，孙雨到国创公司工作，并签订了劳动合同，合同期限自2016年8月25日起至2017年8月24日止，试用期自2016年8月25日起至2016年10月24日止。签订合同当日，双方还签订了一份聘用通知书，约定孙雨月工资标准为18,000元，试用期月工资标准为14,400元，含个税、社保和公积金，孙雨认可其在该聘用通知书上签字，但对内容不予认可。劳动合同期满前，国创公司提出不再续签劳动合同，孙雨工作到2017年8月23日。2017年8月24日，双方办理了终止劳动合同手续。国创公司未支付孙雨2016年10、11月、2017年1、2、5-8月工资。国创公司实行打卡考勤，孙雨在职期间存在请事假或旷工等6天未打卡考勤，分别为2017年5月1.5天，6月2天、8月2.5天。2017年8月24日，孙雨向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案其诉讼请求相同的仲裁请求。2017年10月12日，大连市劳动人事争议仲裁委员会做出大劳人仲裁字［2017］第1317号仲裁裁决书。国创公司与孙雨不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，国创公司与孙雨签订的聘用通知书是劳动合同的组成部分，孙雨虽然不认可通知书内容，但其已签字确认，故对该聘用通知书予以采信。根据该通知书，孙雨的试用期月工资为14,400元，2016年10月24日试用期满，则10月1日至24日工资为10,593元（14400元÷21．75天×16天计薪日），25日至31日工资为4138元（1,8000元÷21.75天×5天），即2016年10月工资应为14,731元。关于2017年1、2月工资额，双方在聘用通知书中明确约定为每月18,000元，则1月、2月工资应以聘用通知书约定的18,000元为准。关于2017年3-8月的月工资额，国创公司提供聘用通知书证明为18,000元，孙雨提供2017年3、4月工资条证明为18,170元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，以及双方合同期限为1年的事实，国创公司在2017年3月为孙雨调整工资额为18,170元不符合常理，故认定2017年3月至8月的月工资额仍为18,000元。孙雨2017年8月工作至23日，8月工资为14,069元（18000元÷21．75天×17天）。因孙雨在2017年5-8月请事假或旷工等6天未打卡考勤，根据《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府第196号）第二十七条之规定，应扣除6天工资4965．51元（18,000元÷21.75天×6天）。国创公司认可孙雨主张月份工资未支付，故对孙雨要求国创公司支付2016年10、11月、2017年1、2月、5-8月拖欠工资131,834.49元（14,731元＋18,000元×6个月＋14,069元－4965.51元）（含个税、社保、公积金）的诉讼请求，予以支持。关于孙雨要求支付拖欠工资25％的经济补偿金的诉讼请求，国创公司提供的账目明细清单不能证明其符合《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条有正当理由未支付劳动者工资的情形。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第三条规定，国创公司应支付孙雨拖欠工资25％的经济补偿金32,958.62元（13,1834.49元×25％）。关于孙雨要求支付带薪年休假工资的诉讼请求，孙雨于2016年8月25日入职国创公司，2017年8月24日离职，在国创公司工作时间不满一年，也不能证明其在不同用人单位工作累计工作时间满一年，根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条的规定，孙雨不享受带薪年休假，故对该项请求不予支持。关于孙雨要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，因国创公司在合同期满不与孙雨续签劳动合同，依据《劳动合同法》第四十四条（一）、第四十六条（五）之规定，国创公司应向孙雨支付终止劳动合同经济补偿金。终止劳动合同前12个月孙雨的平均工资为17,013.79元［（14,400元＋14,731元＋18,000元×10个月－4965.51元）÷12个月］，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，国创公司应支付孙雨终止劳动合同经济补偿金17,013.79元。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府第196号）第二十七条、《对有关问题的补充规定》第四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）、第四十六条（五）、第四十七条之规定，一审法院判决：一、国创科视科技（大连）有限公司支付孙雨拖欠工资131,834.49元。二、国创科视科技（大连）有限公司支付孙雨拖欠工资25%的经济补偿金32,958.62元；国创科视科技（大连）有限公司支付孙雨终止劳动合同经济补偿金17,013.79元。三、驳回国创科视科技（大连）有限公司的诉讼请求。四、驳回孙雨的其他诉讼请求。上述所列国创科视科技（大连）有限公司应履行义务于判决生效之日起十日内付清；若未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由国创科视科技（大连）有限公司负担。本院二审期间，国创公司围绕上诉请求依法提交了：1.人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知(人社部发[2017]87号)，拟证明《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，不能作为孙雨要求支付25%经济补偿金的法律依据。2.《入职声明》及《员工手册》，拟证明员工入职国创公司满一年后才可以享受带薪年休假。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙雨对国创公司提交的人社部发[2017]87号文件的真实性没有异议，但认为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于2017年11月废止，孙雨于2017年6月申请劳动仲裁，劳动争议发生时《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仍然有效；孙雨对国创公司提供的《入职声明》中”孙雨”的签名表示认可，但表示国创公司未将声明中提到的《员工手册》发给孙雨，孙雨不知晓《员工手册》内容，且认为《员工手册》未经民主程序制定，其中有关年休假的制度规定违反法律规定，属无效条款。对国创公司提交的上述证据，本院认定如下：孙雨对国创公司提供的人社部发[2017]87号文件的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性及载明的内容予以确认。国创公司提交的《入职声明》明确载明”已领取并阅读了解《员工手册》的详细内容和要求，并已认可所有涉及的内容和要求且严格遵照执行”，孙雨对该声明中的本人签名没有异议，在其无反驳证据推翻声明所载内容情况下，本院对《入职声明》及《员工手册》的真实性予以确认。鉴于此，本院认定以下事实：2016年8月25日，孙雨签署《入职声明》，其中载明：”本人在此郑重声明，本人在加入国创科视科技（大连）有限公司时，已领取并阅读了解《员工手册》的详细内容和要求，并已认同所有涉及的内容和要求且严格遵照执行，如有违反愿意接受处罚。同时，公司对《员工手册》及其提及的相关制度作出修订并公示生效后，本人愿意接受修订后的规定约束，公司无需单独通知本人，该声明将作为《劳动合同》的补充协议，具有同等的法律效力。本声明自本人签署之日起即刻生效。”《员工手册》第二章第3条”请休假制度”中关于年假规定：员工在公司工作1年以上3年（含）以下者，可享受每年5天带薪年假；工作4-6年（含）者，可享受每年8天带薪年假；工作7-10年（含）者，可享每年12天带薪年假；工作11年以上者，可享受每年15天带薪年假。2017年11月24日，人力资源和社会保障部发布《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号），宣布失效26份文件，废止76份文件。其中，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知亦在宣布废止文件之列，废止理由是”已有新规定替代”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。双方对于国创公司支付孙雨终止劳动合同关系经济补偿金均未提起上诉，本院对此不予审查。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于国创公司提出一审认定其拖欠孙雨的工资数额与事实不符一节，主要涉及孙雨的病事假扣款正确与否以及试用期转正差额扣款、社保个人扣款、个人所得税扣款、公积金个人扣款应否扣除。本院认为，关于病事假扣款，双方对一审判决所认定的孙雨缺勤的天数并无异议，且与国创公司提交的与考勤相关证据所反映的情况一致，国创公司所主张的计算标准与一审判决亦为一致，故国创公司主张病事假扣款有误，缺乏事实依据，本院不予支持。关于试用期转正差额扣款，经审查，一审判决已经依照聘用通知书的标准对试用期以及转正后的工资分别予以计算，聘用通知书约定的试用期月工资标准恰为转正后月工资标准的80%，国创公司再主张试用期转正差额扣款，缺乏事实依据，本院不予支持。至于国创公司主张孙雨工资中应扣除社保个人扣款、个人所得税扣款、公积金个人扣款的上诉意见，于法无据,本院不予采纳。关于国创公司提出一审判令其向孙雨支付拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金适用法律错误一节，本院认为，1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条虽规定，”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，但该部门规章已被人力资源和社会保障部于2017年11月24日发布的人社部发[2017]87号文宣布废止，理由是”已有新规定替代”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，上述条款替代了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠工资加付25%经济补偿金的规定。孙雨未提供证据证明其向劳动行政部门反映国创公司拖欠其劳动报酬的行为，不符合上述规定用人单位加付赔偿金的情形，故孙雨要求国创公司向其支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于孙雨提出国创公司应向其支付未休带薪年休假三倍工资的上诉意见，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：”职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”根据人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函[2009]149号），《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的”职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。根据孙雨在一审提交的社会保险缴费证明，孙雨于2016年4月至8月期间并无用人单位为其缴纳社会保险，孙雨也未提交其他证据证明在此期间与任何用人单位存在劳动关系。而孙雨自2016年8月25日入职国创公司工作尚未满一年即与国创公司终止劳动关系，故孙雨并不符合上述关于享受带薪年休假的条件，其主张支付未休带薪年休假三倍工资，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8494号民事判决第三项、第四项；二、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8494号民事判决第一项为:国创科视科技（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙雨拖欠工资131,834.49元；三、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8494号民事判决第二项为：国创科视科技（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙雨终止劳动合同经济补偿金17,013.79元；四、驳回国创科视科技（大连）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孙雨的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由孙雨负担10元，国创科视科技（大连）有限公司负担10元。二审案件受理费40元，由孙雨负担20元，国创科视科技（大连）有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘丽媛二〇一八年七月三十日书记员  董 芳