湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1109号
上诉人（原审被告）：广州伊仕诺节能科技有限公司（以下简称广州伊仕诺公司）。住所地：广东省广州市番禺区榄核镇万安村榄灵路****号。组织机构代码69867290-8。
法定代表人：潘国峰，广州伊仕诺公司总经理。
委托诉讼代理人：桑小球，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：华谊兄弟武汉影院管理有限公司（以下简称华谊影院公司）。住所地：湖北省武汉市黄陂区黄陂大道***号黄陂广场*座。组织机构代码56836114-0。
法定代表人：王忠磊，华谊影院公司董事长。
委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海峰，华谊影院公司区域总经理。
上诉人广州伊仕诺公司因与被上诉人华谊影院公司建设安装工程合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州伊仕诺公司上诉请求：撤销原审判决，判令被上诉人返还空调系统原合同投入的设备设施价值1112343.93元，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人向被上诉人交付的是合格产品，被上诉人使用一年多后，再进行鉴定且是在超过一年保修期后进行鉴定，显失客观公正。上诉人对长江工程造价咨询事务有限公司的鉴定意见予以认可，上诉人对空调系统投入价值为2079613元，该鉴定意见认定，空调改造中可利用价值为967269元，剩余价值1112343元的设备全部在被上诉人处。现原审判令由上诉人赔偿，则此剩余财产应由被上诉人向上诉人予以返还或折抵损失。
华谊影院公司答辩称，上诉人所称要求返还的设备已被鉴定认定为无利用价值的工程垃圾，答辩人并未利用也未占用，且答辩人对上诉人投入的系统设备工程价款已全额支付，设备所有权归属于答辩人，上诉人无权请求返还。请求二审驳回上诉，维持原判。
华谊影院公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告重新改造空调系统工程费用1906373.54元、赔偿退票损失97689元及其他损失48830.32元并承担本案的诉讼费用。
原审认定事实：2011年10月20日，原、被告双方签订一份《空调安装协议》，协议约定开工时间2011年10月20日，竣工时间2012年1月20日；工程范围：1、提供空调系统改造所需要的各种设备；2、空调末端系统导线敷设、设备安装、调试检测及与空调系统改造有关的其他事项。改造费用总额及付款方式：工程总金额为人民币2079613元，空调改造费用包括但不限于设备款、改造费及人工费等；协议签订后3个工作日内，原告向被告支付总工程款的30%，即623884元、空调系统管线铺设完毕、风机进场安装之日起3个工作日内，支付总工程款的30%，即623884元，空调系统安装完毕，调试运行正常，经验收合格之日起7个工作日内，支付总工程款的37%，即769457元，余款3℅，即62388元作为工程质量保证金、质保期届满后15日内给付，质保期为1年；验收标准为《空调工程预算书》约定的内容及设备生产厂家提供的说明书约定的内容，并达到五星级影院标准；双方还对工程概况、保修内容、双方的责任及争议解决等事项进行了约定。《空调安装协议》签订后，被告广州伊仕诺公司即进场施工，于2012年4月9日将竣工工程正式交付给原告使用；原告则除质保金62388元和增加工程项目的85118.4元未付外，相应的工程款已全部给付了被告。在使用过程中，原告发现被告安装的空调系统存在质量问题，未达到协议约定的五星级标准。在正常使用的情况下，不断出现故障，在保修期内，虽经被告多次维修，仍不能正常使用；对此，被告书面承诺于2013年3月25日前负责履行维修义务，但未果。为此，原告认为被告的违约行为给其造成了巨大经济损失，双方产生纠纷，原告诉至法院，要求重新改造空调系统工程，由此产生的费用由被告承担。在诉讼过程中，原审根据原告的司法鉴定申请，委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对被告承包安装的空调系统工程无法正常使用的原因进行司法鉴定，该司法鉴定所于2014年3月28日出具苏华碧司鉴【2013】物鉴字第316号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“涉案空调系统部分室外机组存在低压报警、通讯故障、相序保护故障现象导致部分机组不能正常运行；通风空调系统安装方面存在风管漏风的安装质量问题；室外机组配置的制冷量不足，空调区域的冷负荷指标偏低，导致涉案空调系统无法正常运行，制冷（制热）效果不佳现象”。2013年11月5日，在原告多次要求被告维修及修复无果的情况下，原告华谊影院公司与北京市亚太安设备安装有限责任公司签订一份“咸宁华谊影院通风空调系统改造协议”，原告华谊影院将讼争的无法正常使用空调系统承包给北京市亚太安设备安装有限责任公司进行改造，合同约定工程改造费用总额为1753480.68元；工程改造后竣工验收并交付原告使用。原告华谊影院公司已向北京市亚太安设备安装有限责任公司支付了改造费用工程款1490458.57元，余款263022.11元为工程尾款及工程质量保证金按合同约定待付。
本案在重新审理过程中，原、被告均同意对咸宁武汉瑞融国际广场华谊影院通风空调系统经北京市亚太安设备安装有限责任公司进行改造的工程造价进行司法鉴定，并选定湖北长江工程造价资询事务有限责任公司进行司法鉴定，原审根据当事人选定的鉴定机构委托该公司依法进行司法鉴定。该所于2016年8月1日出具了长江咨询【2016】1046号造价鉴定意见书，鉴定意见：（一）重新改造部分1、按协议约定的单价计价，咸宁武汉瑞融国际广场华谊兄弟影院中央空调系统改造部分的工程造价为1631037.97元（不含改造前原合同可利用部分的造价）。2、依据湖北省同期建筑装饰安装定额和相配套的人工调差及取费标准计价，材料价格参照施工期市场信息价及市场价格计价：咸宁武汉瑞融国际广场华谊兄弟影院中央空调系统改造部分的工程造价为1406005.30元（不含改造前原合同可利用部分的造价）。（二）、改造前原合同可利用部分的造价为967269元。原告华谊影院公司为该鉴定支付了鉴定费24000元。司法鉴定意见书送达双方当事人后，原告华谊影院公司和被告广州伊仕诺公司对司法鉴定意见书均无异议，请求法院依据事实选择合理价格予以认定。
根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点为：1、合同性质的认定；2、竣工交付日期的认定；3、被告安装的空调系统质量的认定；4、故障是否无法再进行维修，是否须全面进行更换改造及更换改造费用的承担；5、本案应当采用湖北长江工程造价资询事务有限责任公司受原审委托出具的长江咨询【2016】1046号造价鉴定意见书中哪一种改造价格。
原审认为，1、合同性质的认定。承揽合同是指承揽人按照定制人的要求完成工作，交付工作成果，定制人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据合同的约定及实际履行情况，被告不仅负责整个工程设备的施工及安装，还负责工程的勘察和设计，完全符合建设工程合同的要件，因此本案应当定性为建设安装工程合同纠纷。2、竣工交付日期的认定。原、被告双方签订的《空调安装协议》约定的开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2011年1月20日，经庭审询问，双方一致认为竣工日期属笔误，并一致确认竣工日期为2012年1月20日。因双方未进行竣工验收，原告华谊影院公司主张空调系统安装竣工交付日期为2012年4月9日，有原告的证据5及被告的证据6和证据11可以证实；而被告广州伊仕诺公司抗辩空调系统安装竣工交付日期为2011年12月20日，但没有相关的证据证明，故竣工交付日期应认定为2012年4月9日。3、被告安装的空调系统质量的认定。原、被告在《空调安装协议》第四条约定：“验收标准为《空调工程预算书》约定的内容及设备生产厂家提供的说明书约定的内容，并达到五星级标准”。2012年4月9日，被告将竣工工程交付原告使用，双方未履行竣工验收手续也未形成竣工验收报告。原告在使用过程中，故障不断，给原告的经营造成了很大影响，虽经被告多次派员进行维修，最终未能排除故障，双方也未能就继续维修达成一致。在诉讼过程中，原告对被告安装的空调系统无法正常使用的故障的原因及是否符合双方约定的五星级标准进行司法鉴定，司法鉴定意见：“涉案空调系统部分室外机组存在低压报警、通讯故障、相序保护故障现象导致部分机组不能正常运行；通风空调系统安装方面存在风管漏风的安装质量问题；室外机组配置的制冷量不足，空调区域的冷负荷指标偏低，导致涉案空调系统无法正常运行，制冷（制热）效果不佳现象”。对此，被告没有足以反驳的相反证据和理由否定鉴定结论，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，被告为原告安装的空调系统工程的质量应以司法鉴定结论为准，质量不合格。4、故障是否无法再进行维修，是否须全面进行更换改造及改造费用由谁承担。讼争空调系统被告交付给原告使用后，故障不断发生，被告则多次派员进行维修，但最终未能解决故障问题，根据司法鉴定意见书认定的故障原因，讼争空调系统必须全面更换改造才能彻底排除故障。因此原告华谊影院公司主张在故障无法再进行维修，须全面进行更换改造空调系统的诉求原审予以支持。该费用是因被告之前安装的空调系统工程质量不合格造成的，改造工程的相关费用应由被告承担。5、本案应当采用湖北长江工程造价资询事务有限责任公司受原审委托出具的长江咨询【2016】1046号造价鉴定意见书中哪一种改造价格。因原、被告双方对空调系统的故障排除进行全面更换改造未再达成协议。原告因经营需要，避免损失扩大，与案外人北京市亚太安设备安装有限责任公司达成了《空调系统改造协议》，将空调系统的改造工程承包给该公司，该公司于2014年1月20日将空调系统改造工程竣工交付给原告使用管理，双方经验收合格；工程实际支出费用为1753480.68元。虽然该费用是因被告之前安装的空调系统工程质量不合格造成的，改造工程的相关费用应由被告承担。但原告是单方面与案外人北京市亚太安设备安装有限责任公司达成了空调系统改造协议，被告并不认可原告协议中约定的工程量及改造工程款，经原、被告一致同意原审委托第三方对改造费用进行司法鉴定，因此，鉴定后的结论可以作为定案的依据。本案合同的履行地在湖北省，空调系统改造费用应当依照湖北省同期建筑装饰安装定额和相配套的人工调差及取费标准计价，即采用鉴定结论中第2项、依据湖北省同期建筑装饰安装定额和相配套的人工调差及取费标准计价，材料价格参照施工期市场信息价及市场价格计价：咸宁武汉瑞融国际广场华谊兄弟影院中央空调系统改造部分的工程造价为1406005.30元（不含改造前原合同可利用部分的造价）。原告华谊影院公司单方委托北京市亚太安设备安装有限责任公司进行空调系统改造，协议中约定的工程造价高于湖北省同期标准属于原告单方扩大损失范围，超出部分应当由原告自行承担。
综上，原审认为，原、被告双方签订的《空调安装协议》及双方就增加工程量达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，应予确认。双方均应当严格按照合同的约定履行义务，被告广州伊仕诺公司虽然按合同约定将竣工的空调系统工程交付给原告华谊影院公司使用，但交付的空调系统工程经司法鉴定机构鉴定不符合约定“五星级”影院标准的质量要求，原告在实际使用过程中，不断发生故障，虽经被告多次维修，仍不能彻底解决故障问题，由此而产生的质量纠纷，应由被告广州伊仕诺公司承担重新改造费用的相关损失；原告华谊影院公司在未经被告许可的情况下单方委托第三方进行空调系统改造，应自行承担超出鉴定范围内的损失。由于原告华谊影院公司与案外人北京市亚太安设备安装有限责任公司达成了空调系统改造协议，并已实际改造完毕，其后期质量保证应由案外人北京市亚太安设备安装有限责任公司承担。因此，被告广州伊仕诺公司抗辩主张要求原告给付工程质量保证金62388元和增加工程项目费用85118.40元（二项合计147506.40元）的诉讼请求和抗辩主张，均合理合法，原审予以支持。原告华谊影院公司要求被告广州伊仕诺公司赔偿退票损失97689元，其所提供的证据（电影票）不具有唯一性和排它性，故原审不予认定；原告同时要求被告赔偿其他损失48830.32元，但没有提供相应的证据支持，原审亦不予支持。被告广州伊仕诺公司提出其已严格履行了合同义务，与查明的案件事实不符，其要求驳回原告华谊影院公司诉讼请求的理由不成立，该项抗辩主张，原审不予支持。本案经原审组织调解，因双方意见分歧较大，不能达成调解协议。为了维护正常市场经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告广州伊仕诺公司赔偿原告华谊影院公司因安装的空调系统质量问题造成损失（重新改造的费用）1406005.30元；原告华谊影院公司支付被告广州伊仕诺公司质量保证金62388元、增加工程项目的工程款85118.40元，二项合计147506.40元；双方的给付内容相抵后，被告广州伊仕诺公司于本判决生效后十日内一次性赔付原告华谊影院公司损失人民币1258498.90元。二、原告华谊影院公司为二次鉴定支付的鉴定费94000元，由原告承担20%为18800元；由被告承担80%为75200元，被告应承担的75200元限被告于本判决生效后十日内一次性赔付给原告华谊影院公司。三、驳回原告华谊影院公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16972元，由原告华谊影院公司负担3394元、被告广州伊仕诺公司负担13578元。
经二审审理后查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，原审对本案定性为建设安装工程合同纠纷正确，本院继续予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”据此，上诉人广州伊仕诺公司承建的咸宁武汉瑞融国际广场华谊影院通风空调系统工程，在空调系统不能正常使用的情形下，上诉人广州伊仕诺公司应承担修理或者返工、改建的责任，虽然上诉人承担了修理责任，仍未能彻底解决故障问题，则应继续承担返工或改建的责任，直至空调系统达到双方约定的标准。经湖北长江工程造价资询事务有限责任公司鉴定后认定，讼争空调系统必须全面更换改造才能彻底排除故障。上诉人广州伊仕诺公司怠于尽到返工或改建责任，致被上诉人华谊影院公司委托第三方对空调系统进行改造，被上诉人华谊影院公司以该改造费用作为经济损失向上诉人广州伊仕诺公司予以主张，应予支持。虽然被上诉人华谊影院公司实际支付的改造费用为1753480.68元，而原审采用鉴定结论中第2项、依据湖北省同期建筑装饰安装定额和相配套的人工调差及取费标准计价，材料价格参照施工期市场信息价及市场价格计价：改造工程造价为1406005.30元（不含改造前原合同可利用部分的造价），符合公平原则，本院予以支持并继续予以确认。关于上诉人广州伊仕诺公司提出对未利用设备的残值应予返还或折抵损失的上诉请求，本院认为，被上诉人华谊影院公司已向上诉人广州伊仕诺公司支付了大部分的工程价款，且下余工程款项原审已判决由被上诉人华谊影院公司支付，则上诉人广州伊仕诺公司投入的设备所有权已归属于被上诉人华谊影院公司，上诉人广州伊仕诺公司无权请求返还设备残值，且鉴定结论中改造工程价款并未包含原合同可利用部分价值。因此，上诉人广州伊仕诺公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人广州伊仕诺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25766元，由广州伊仕诺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一七年三月十七日
书记员 蒋 昊