安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终21号
原公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1990年11月8日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区。2012年6月19日因犯窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。2012年11月18日刑满释放。2015年10月13日被拘传到案，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年11月21日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，汉族，1978年2月21日出生于安徽省阜阳市，小学文化，无业，住阜阳市颍泉区。2015年12月1日到案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年12月31日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。2016年7月1日经阜阳市颍泉区人民检察院决定被取保候审。2016年12月12日经阜阳市颍泉区人民法院决定被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人周亚辉，安徽仲天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，1987年2月18日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区。2015年12月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。2016年12月7日经阜阳市颍泉区人民法院决定被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人宁国振，安徽皖北律师事务所律师。
原审被告人张某1，男，汉族，1992年8月1日出生于安徽省阜阳市，小学文化，无业，住阜阳市颍泉区。2015年10月13日被拘传到案，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年11月21日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
原审被告人骆某，男，汉族，1992年10月8日出生于安徽省阜南县，小学文化，无业，住阜南县。2015年10月19日被抓获，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年11月21日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
原审被告人丁某某，男，汉族，1992年8月15日出生于安徽省阜阳市，小学文化，无业，住阜阳市颍州区。2015年12月21日被抓获，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年12月31日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
原审被告人孙某某，男，汉族，1997年1月1日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住阜阳市颍州区。2015年11月10日到案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年11月21日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
原审被告人曹某某，男，汉族，1993年12月1日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区。2016年2月29日到阜阳市公安局颍泉分局刑警大队投案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2016年3月15日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人张某、张某1、骆某、孙某某、曹某某、丁某某、谢某某、吴某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一六年十二月一日作出（2016）皖1204刑初224号刑事判决。原审被告人张某、谢某某、吴某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月17日下午，被告人谢某某的同乡谢洪夫到被告人张某家位于阜阳市颍泉区中市办事处管庄的店铺，找张某的继父杨士坡要欠款，张某与谢洪夫、谢某某发生纠纷。张某电话联系被告人骆某，授意骆某帮助找人打架，骆某电话联系被告人张某1、丁某某、曹某某等人至张某家店铺门口对谢洪夫殴打。该次纠纷结束后，谢洪夫返回张某家的店铺，将张某的母亲管四打伤。张某方以此要求约见谢某某，谢某某同意并告知对方在阜阳市颍泉区鸟巢宾馆门前见面。当日21时许，张某通过骆某等人联系了被告人张某1、孙某某、丁某某、曹某某、岳付军（另案处理）等人，准备钢管、鱼叉等工具；被告人谢某某联系了吴某等人，准备木棍；双方在阜阳市颍泉区鸟巢宾馆门前公路上发生斗殴，致谢某某、赵某某、张某、张某1等人受伤。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定：谢某某面部创损伤程度为轻伤二级，头部创及面部色素改变损伤程度为轻微伤；赵园园腿部创损伤程度为轻微伤；张某头皮创损伤程度为轻微伤；张某1头皮创损伤程度为轻微伤。阜阳市公安局泉河派出所民警扣押现场遗留的作案械具三根钢管（其中一根钢管顶端有叉）和半根断了的木棍。
原判另查明：2015年10月13日，阜阳市公安局颍泉分局办案民警电话通知张某、张某1到阜阳市公安局刑事科学技术中心进行伤情鉴定，待张某、张某1来到即将二人带至阜阳市公安局颍泉分局进行讯问。2015年10月19日，被告人骆某在阜阳市颍州区布衣宾馆被抓获。2015年11月10日，阜阳市公安局颍泉分局办案民警电话通知孙某某到案。2016年2月29日9时许，被告人曹某某在家人陪同下到阜阳市公安局颍泉分局刑警大队投案。2015年12月21日13时许，被告人丁某某在颍上县黄桥镇街上被阜阳市公安局颍泉分局侦查员抓获。2015年12月1日、12月9日，被告人谢某某、吴某经阜阳市公安局颍泉分局民警电话通知到案。案发后，被告人张某方与被告人谢某某方均表示不要求民事赔偿，对对方的行为表示谅解。
原判认定上述事实有立案决定书、被告人户籍信息表、阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队出具的到案经过七份及情况说明、通话记录、阜阳市公安局泉河派出所出警情况说明、前科情况查询证明、释放证明等书证，阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（法临）鉴字[2015]499、498、475、476号法医学人体损伤程度鉴定书，勘验、辨认笔录，视听资料，证人岳某某、杨某、杨某某、许某某、王某某、武某、高某、温某、谢某某、赵某某、谢某甲、谢某乙、路某某、杨某甲、刘某某、管某、刘某等证言，被告人张某、张某1、骆某、孙某某、曹某某、丁某某、谢某某、吴某的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人张某、张某1、骆某、孙某某、曹某某、丁某某、谢某某、吴某纠集他人或被他人纠集成帮结伙互相进行殴斗，破坏了公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人张某系累犯，应当从重处罚。被告人曹某某、孙某某、谢某某、吴某均是自首，已取得被害人的谅解，依法均可以减轻处罚。被告人张某、张某1、骆某、丁某某具有坦白情节，已取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七第一款、第三款，第六十三条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。二、被告人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人骆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人孙某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。五、被告人曹某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。六、被告人丁某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。八、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。九、扣押在案的作案工具予以没收。
宣判后，被告人张某上诉称：原判对其具有自首情节未予认定与事实不符，另其系母亲被人打伤，一时气愤才发生殴斗，主观恶性不大，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
被告人谢某某以原判认定其部分事实细节不清，没有充分考虑其各项从轻减轻处罚情节，量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。
被告人吴某以其具有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为：1.吴某的行为不构成聚众斗殴罪；2.吴某具有从轻、减轻等诸多量刑情节，原判对其量刑过重。
经二审审理查明：2015年9月17日下午，上诉人张某因琐事与谢某某、谢洪夫发生纠纷，双方约定当晚在阜阳市颍泉区鸟巢宾馆门前见面。后张某通过原审被告人骆某等人联系原审被告人张某1、孙某某、丁某某、曹某某、岳付军（另案处理）等人；上诉人谢某某联系吴某等人。当日21时许，双方持钢管、鱼叉、木棍等工具在阜阳市颍泉区鸟巢宾馆门前公路上发生斗殴，致谢某某轻伤、赵某某、张某、张某1等人轻微伤。另查明：案发后，公安人员以让张某、张某1进行伤情鉴定的名义电话通知二人到案；谢某某、吴某、孙某某经公安人员电话通知到案；骆某、丁某某被公安人员抓获；曹某某主动到公安机关投案。上述事实为一审判决书列举的证据所证实。在二审审理过程中，上诉人张某、谢某某、吴某及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人张某提出原判对其具有自首情节未予认定的上诉理由，经查，张某、张某1于2015年10月13日因公安人员电话通知二人进行伤情鉴定而到案，因二人系接公安机关电话通知，自主选择余地很大，而二人能主动到案并如实交代所犯罪行，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的主动性和自动性，可认定为自首，但考虑到张某在该起聚众斗殴犯罪中所起作用较张某1大，结合二人自动投案的动机及客观环境，可比照同案犯酌情对二人从宽处罚，故对于张某提出其具有自首情节的上诉理由，本院予以支持。
对于上诉人谢某某及其辩护人认为原判没有充分考虑谢某某各项从轻减轻处罚情节，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，谢某某在共同犯罪中行为积极主动，依法应认定为主犯，原判对于谢某某取得被害人谅解及具有自首等情节均予以认定，原判结合谢某某的认罪态度及社会危害性，已依法对其减轻处罚，故对谢某某的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院亦不予采纳。
对于上诉人吴某辩护人认为吴某行为构不成聚众斗殴罪的辩护意见，经查，吴某受他人邀约参与聚众斗殴，其在犯罪中行为积极主动，系积极参与者，依法构成聚众斗殴罪，故对其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳；对于吴某及其辩护人提出原判对吴某量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，吴某受他人邀约参与聚众斗殴，其行为积极主动，原判对于吴某取得被害人谅解及具有自首等情节均予以认定，原判结合吴某的认罪态度及社会危害性，已依法对其减轻处罚，故对吴某的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人张某、谢某某因琐事而纠集上诉人吴某、原审被告人张某1、孙某某、丁某某、曹某某等多人在公共场合持械殴斗，并致一人轻伤，三人轻微伤，八人行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，张某、谢某某不但积极参与殴斗行为并纠集他人参与殴斗；吴某、张某1、孙某某、丁某某、曹某某等人积极参与殴斗行为，均系主犯，应依法惩处。原判定罪准确，但认为张某、张某1的行为不构成自首不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持颍泉区人民法院(2016）皖1204刑初224号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九项，即被告人骆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人孙某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人曹某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人丁某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；扣押在案的作案工具予以没收。
二、撤销颍泉区人民法院(2016）皖1204刑初224号刑事判决第一、二项，即被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
四、原审被告人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张某的刑罚自2015年10月13日起至2018年8月12日止；张某1的刑罚自2015年10月13日起至2018年4月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 锋
审 判 员 白艳红
代理审判员 郭连东
二〇一七年三月六日
书 记 员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）略。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。