上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第443号
上诉人（原审原告）卢卫华。
委托代理人朱姣林，上海申之春律师事务所律师。
委托代理人周姣，上海申之春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张德信。
上诉人卢卫华因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民三（民）初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢卫华及其委托代理人朱姣林、周姣，被上诉人张德信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月27日，卢卫华（乙方）、张德信（甲方）和上海锐丰投资管理有限公司（以下简称锐丰公司）签订《房地产买卖居间协议》（以下简称《居间协议》），约定：乙方向甲方购买上海市东体育会路XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋），房价款为人民币260万元（以下币种均为人民币）（第2.2条、第3.1条）；乙方支付定金5万元（第5条）；甲、乙双方同意在签订协议后60日内共同到锐丰公司签订买卖合同或类似合同，若甲方未能履行本条所述事项，则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还（第6条）；如甲、乙双方中一方或双方违反本协议约定或者甲、乙双方合议解除本协议，则违约方或合议解除协议方应按本协议第3.1款房价款的2%向锐丰公司支付居间服务补偿费（第8条）。卢卫华、张德信和锐丰公司在《居间协议》补充条款中约定：房价款由甲乙双方协商同意将买卖合同做低至198，000元，其余62万元作为装修补偿款；交房时按固定装修交房；房东到手价为260万元。
《居间协议》签订后，卢卫华分两次支付了张德信定金5万元。2013年9月18日，张德信向卢卫华发出电子邮件称，其不卖房屋了，马上退还定金并愿意按照规定受罚。2013年9月20日，卢卫华回电子邮件给张德信，要求张德信出具签好名的解约协议。张德信未应允。2013年10月20日，张德信将5万元定金归还至卢卫华账户。2013年10月22日，卢卫华向张德信发出《催告函》，要求张德信按照《居间协议》的约定，于2013年10月26日上午10点到锐丰公司签订《房地产买卖合同》。同时，卢卫华向锐丰公司发出《安排签约催告函》，要求锐丰公司安排张德信于2013年10月26日上午10点到公司签订《房地产买卖合同》。张德信收到《催告函》后回函卢卫华称，锐丰公司有意将260万元的实际成交价做成198万元准备向政府税收部门申报，是严重的欺骗违法行为，故要求中止协议。2013年10月24日，卢卫华回函张德信表示，张德信对做低房价是明知的，现以此为借口不履行合同有违诚信，其不同意终止协议，如张德信认为做低房价违法，卢卫华同意不做低房价，同意在买卖合同中的成交价写260万元，要求张德信能按时（2013年10月26日上午10点）来签约。同日，卢卫华发函给锐丰公司，要求该公司安排张德信在2013年10月26日上午10点来公司签订《房地产买卖合同》。2013年10月25日，卢卫华又发电子邮件给张德信，再次申明如张德信不想做低房价，卢卫华同意按260万元签约，税费由卢卫华负担。2013年10月26日上午10点，卢卫华到锐丰公司准备签订《房地产买卖合同》，但张德信在收到卢卫华和锐丰公司的签约通知后未来签约。2013年10月28日，卢卫华向张德信发出《解除协议通知函》，并通知了锐丰公司。张德信收到解除函。
原审另查明，2013年9月，卢卫华将自己位于上海市聚丰园路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称聚丰园路房屋）出售，房价款为130万元。
2013年11月，卢卫华起诉至原审法院，请求判令：1、张德信返还双倍定金差额5万元；2、张德信赔偿房价上涨损失30万元。
原审法院认为，卢卫华、张德信签订的《居间协议》系双方当事人的真实意思表示，双方在补充条款中约定做低房价，目的是减少税款支付，此约定因违反相关法律规定而无效，但该条款无效并不影响《居间协议》其他条款的效力，故双方仍应履行协议的其他内容。张德信对做低房价的做法提出异议后，卢卫华已明确表示同意不做低房价，愿意按照260万元签订房屋买卖合同，税款由卢卫华承担，在此情况下，张德信仍不愿意出售系争房屋，显然构成违约，故应承担相应的违约责任。卢卫华基于张德信不同意出售房屋而解除协议，系卢卫华行使法律赋予的合同解除权，并非双方协议解除合同，张德信主张双方系协议解除合同，缺乏事实依据，不予采纳。张德信认为《居间协议》对双方责任承担的约定不对等，也无事实依据，故不予采信。
《居间协议》中虽然对房屋买卖的相关内容作出了约定，但并无办理产权变更登记的内容，而办理产权变更登记的事项系房屋买卖合同的根本要素，也是履约最为核心的内容之一，《居间协议》对上述事项未涉及，显然需要双方在签署房屋买卖合同时进一步磋商予以明确。《居间协议》难谓不存在事实上或法律上的障碍，故不能认定为本约合同。
根据《居间协议》第6条的约定，张德信未在约定的期限内签订房屋买卖合同的，应向卢卫华双倍返还定金。现张德信拒绝出售房屋，卢卫华要求其支付双倍定金的差额5万元，符合协议的约定，予以支持。卢卫华、张德信签订《居间协议》时，对房地产市场长期的发展趋势难以预见，但对短期内的房价涨跌应该可以凭借相关房地产市场信息作出一定的判断，故对短期内的房价涨跌，双方应自担风险。双方于2013年8月27日签订《居间协议》，约定60日后签订房屋买卖合同，且约定任何一方不签合同，按定金罚则承担违约责任。张德信在签约期尚未届满之时即退还了卢卫华定金并作出终止协议的意思表示，卢卫华在签约期满之日已确切知晓张德信不再出售房屋，且于次日即发出解除合同的通知。由此可知，卢卫华对60天内如签约不成可能带来的损失风险及采取的相应措施已有充分地预估和准备，卢卫华完全可以在签订《居间协议》时选择在法律规定的不超过房价款20%的上限内确定较高数额的定金来应对履行不能带来的损失风险。卢卫华为购房准备购房款，无论采用何种方式和途径，均是自己的义务。鉴于双方对任何一方不签约适用定金罚则承担违约责任已作出明确约定，卢卫华要求张德信赔偿房价上涨损失，没有依据，不予支持。原审法院判决如下：一、张德信于判决生效之日起10日内支付卢卫华双倍定金的差额5万元；二、卢卫华的其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，卢卫华不服，提起上诉称：根据己方提供的录音，张德信提出要跳价20万元出售，真实反映张德信违约的真实目的和恶意性。原审判决因对《居间协议》内容存在误读，认为《居间协议》不构成本约的认定是错误的。原审判决对合同法中定金和损害赔偿混淆和错误适用。定金罚则的适用不以损失的发生为前提，不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础，不是为防止违约后可能遭受的损失而进行的约定。协议约定的5万元定金，符合本市二手房交易的一般惯例。对于张德信恶意违约行为给己方造成的实际损失，其都应当赔偿。该损失既包括己方为履约而卖掉自己宝山房屋因而产生的损失，也包括同等价位购买诉争房屋的损失。据此，请求撤销原审判决主文第二项，改判张德信赔偿损失30万元。
被上诉人张德信辩称：系争房屋至今尚未卖出，卢卫华所称30万元的损失没有事实依据。对方有意捏造己方想跳价的事实。己方系根据对方意思返回5万元定金。据此，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《居间协议》约定，张德信、卢卫华应于该协议签订后60日内签订有关系争房屋的买卖合同。因此，相对于尚未订立的房屋买卖合同，该《居间协议》在性质上应认定为预约合同。原审法院关于《居间协议》为预约合同的认定是正确的，本院予以认同。上诉人卢卫华认为《居间协议》为本约的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
根据法律规定，定金兼具金钱担保和违约责任的双重功能。根据《居间协议》约定，卢卫华已支付的定金在性质上应认定为担保双方如期签订房屋买卖合同的立约定金。根据查明的事实，因张德信一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，应当适用定金罚则，由张德信向卢卫华双倍返还定金。
根据查明的事实，《居间协议》中的定金数额及签订房屋买卖合同的时间系双方当事人协商一致确定，可以视为张德信和卢卫华已充分预估己方以及对方不能按约签订房屋买卖合同所存风险，该风险亦应涵盖房价短时期波动的风险。因此，上诉人卢卫华关于要求张德信赔偿30万元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，050元，由上诉人卢卫华负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 马全耀
代理审判员 荣学磊
代理审判员 彭 辰
二〇一四年四月十五日
书 记 员 戚佳娴
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。