山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00034号
抗诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某。
法定代理人和某某，系上诉人王某某的父亲。
上诉人（原审被告人）余雪莉，女，汉族，中专文化。2014年3月10日因涉嫌故意伤害罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，2014年3月18日被长治市公安局城区分局监视居住。2014年7月11日经长治市城区人民法院决定，被长治市公安局城区分局逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人郭海文，山西恒烨律师事务所律师。
原审被告人李超，男，汉族，中专文化，无业。曾因犯故意伤害罪于2013年9月6日被长治市郊区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2014年3月10日因涉嫌故意伤害罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人胡瑞华、王彤，山西理冠律师事务所律师。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人李超、余雪莉犯故意伤害罪一案，于2014年11月12日作出（2014）城刑初字第192号刑事附带民事判决。判后，长治市城区人民检察院以城检公诉刑抗〔2014〕14号刑事抗诉书提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人王某某、原审被告人余雪莉提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员张霄雯、高庆祥出庭支持公诉，原审附带民事诉讼原告人王某某法定代理人和某某，原审被告人李超、辩护人暨附带民事诉讼代理人胡瑞华、王彤，原审被告人余雪莉、辩护人郭海文等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月9日下午4点30分左右，被告人李超的女友被告人余雪莉来到其家里，聊天中李超接到其前女友被害人王某某的电话，李超挂断电话后余雪莉便从李超手中拿过电话给王某某打通，二人在电话中发生争吵，余雪莉挂断电话与李超发生争执，并声称第二天要去捅王某某，李超便同意当天帮其去捅王某某。后二人打车来到长治市城区职业高中找到王某某，李超用随身携带的多功能折叠刀将王某某捅伤。经法医鉴定：王某某腹部的损伤为重伤二级。
另查明：王某某案发当天被送往长治医学院附属和济医院，于2014年4月11日出院，共住院33天，共花费医疗费51347.34元，其中由长治市城区职业高级中学校垫付2000元，余雪莉家属支付20000元，李超家属支付29347.34元。住院伙食补助费：50元／天×33天＝1650元。营养费：酌情保障3000元。交通费：酌情保障2000元。
原审认定上述事实的证据有：报案材料和询问笔录；证人证言；抓获材料；提取材料；指认照片、扣押清单；鉴定意见；前科材料；被告人供述与辩解及身份证明；原告人户口本、证明、住院病历等。
原判认为，被告人李超、余雪莉共同故意伤害致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李超、余雪莉在受到刑罚处罚的同时，还应对附带民事诉讼原告人王某某遭受的物质损失承担赔偿责任，住院伙食补助1650元、营养费3000元、交通费2000元，以上共计6650元。附带民事诉讼原告人王某某要求二被告人赔偿的其他请求，因未向法庭提供相关证据，被告人及其辩护人不予认可，于法无据，本院不予支持。被告人李超在缓刑考验期内犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定数罪并罚。被告人李超、余雪莉案发后，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。辩护人的上述辩护意见，于法有据，本院予以采信。据此原审依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十九条、第七十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、撤销长治市郊区人民法院（2013）郊刑初字第120号刑事判决书中对被告人李超宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人李超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与原故意伤害罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。三、被告人余雪莉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。四、被告人李超、余雪莉赔偿附带民事诉讼原告人王某某住院伙食补助费1650元、交通费2000元、营养费3000元，以上共计6650元。五、驳回附带民事诉讼原告人王某某的其他诉讼请求。
判后，长治市城区人民检察院认为一审法院对被告人李超、余雪莉量刑明显不当，提出抗诉，抗诉理由是：1、李超曾因犯故意伤害罪于20l3年9月6日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，在缓刑考验期内又犯故意伤害罪，无悔改表现，表明其主观恶性大;本案中其故意伤害他人时使用管制刀具，在量刑时应充分考虑;其故意伤害行为致被害人胃破裂、小肠多处破裂、急性腹膜炎、开放性腹部损伤，属重伤二级，在量刑时也应充分考虑;其在犯罪后仅支付了部分医药费，未进行后续赔偿，未取得被害人谅解，法院判决违反了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，对其判处有期徒刑三年属明显不当。2、余雪莉指使李超故意伤害他人，在犯罪中起主要作用;在庭审中翻供，对李超何时携带管制刀具未如实供述，判决违反了《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二百三十四条第二款之规定，故对其判处有期徒刑三年也属明显不当。
原审附带民事诉讼原告人王某某及其法定代理人和某某提出上诉，其主要上诉理由是：1、一审法院认定事实不清，对被告人李超、余雪莉量刑畸轻。李超在缓刑期间犯罪，余雪莉系犯意提起者、在李超捅伤被害人后还有主动脚踹的行为，二被告人家属虽支付医药费，但没有悔意，没有看过受害人，调解过程中没有诚意，无法获得谅解。2、请求判令赔偿原告各项经济损失共计123769元。一审法院没有支持护理费（或误工费）于法无据，认定住院伙食费标准应按每日100元标准，请求予以纠正。
原审被告人余雪莉提出上诉，其主要上诉理由是：1、上诉人系从犯，直接实施伤害行为的人是李超，李超所起作用是主要的，故应认定其为从犯。2、上诉人的主观恶性不深，本案发生因上诉人遇情感纠纷由于年龄小，不成熟，遇事不冷静，法制意识淡薄，一时冲动等，应对其教育为主，惩罚为辅，给其改过自新机会。3、上诉人家属在被害人住院期间垫付医药费，积极为被害人治疗。4、上诉人案发前表现一贯良好，无犯罪记录。5、上诉人到案后已深深认识到自己错误、认罪、悔罪态度明显，属在校学生，希望能从轻处罚并适用缓刑，以便完成学业。其辩护人辩护意见为：1、犯意是余雪莉提的，但是临时起意，不是预谋。2、属于激情犯罪，有感情纠纷，余是在校学生遇到此类问题不能很好处理，提议的一句话不能说就起了主要作用。3、公诉机关所提刀具没有如实供述的问题，辩护人认为余之前在侦查阶段供述，其说到是到了学校门口才看到的刀，余没有翻供，是如实供述的。即使翻供也得看对什么没有如实供述，对犯罪事实的关键情节没有翻供。其余从轻情节与余上诉状一致。
原审被告人李超辩护人的辩护意见是：1、本案作案工具并非管制刀具。2、本案李超是为了阻止余雪莉的伤害行为。3、重伤的行为一审法院已经考虑。4、案发后受害人家属与被告人家属一直进行沟通处理，因原告的要求严重超出法律规定范围，只要在法律范围内我们会积极赔偿。5、李超应认定自首。6、被告人李超积极赔偿被害人，虽未达成谅解，但态度是积极的。7、李超刚满十八周岁，感情问题缺乏理性。8、余雪莉构成主犯，李超应是从犯，希望教育为主，惩罚为辅的原则对其从轻处罚。
经审理查明：2014年3月9日下午4点30分左右，原审被告人李超的女友上诉人（原审被告人）余雪莉来到其家里，聊天中李超接到其前女友被害人王某某的电话，李超挂断电话后余雪莉便从李超手中拿过电话给王某某打通，二人在电话中发生争吵，余雪莉挂断电话与李超发生争执，并声称第二天要去捅王某某，李超便同意当天帮其去捅王某某。后二人打车来到长治市城区职业高中找到王某某，李超用随身携带的多功能折叠刀将王某某捅伤。经法医鉴定：王某某腹部的损伤为重伤二级。
另查明：王某某案发当天被送往长治医学院附属和济医院，于2014年4月11日出院，共住院33天，共花费医疗费51347.34元，其中由长治市城区职业高级中学垫付2000元，余雪莉家属支付20000元，李超家属支付29347.34元。住院伙食补助费：50元／天×33天＝1650元。营养费：酌情保障3000元。交通费：酌情保障2000元。
认定上述事实的证据有：
1、和某某报案材料和询问笔录，证实2014年3月9日晚，和某某的女儿王某某被人在长治市职业高中校内捅伤及伤情。
2、被害人王某某的询问笔录，证实2014年3月9日晚7点半时，因王某某与李超在网上认识，并确定为对象关系，后李超与余雪莉确定恋爱关系后就打电话与王某某发生争吵，并称第二天要到学校找王某某说清楚，后李超和余雪莉在案发时间来到学校打电话让王某某下楼，王向班主任请假后与同学周某某一起下楼，李超找到王，直接在其肚子上捅了几下，后120将其拉到医院。
3、证人崔某某的证言，证实2014年3月9日晚19时50分许，崔去上厕所，回教室的路上看见余雪莉、李超两人在餐厅门口推王某某，就赶快跑过去拉余雪莉，没看见具体是怎么捅的，但看见李超手里有折叠刀，看见王身上有血迹，老师让其他同学去叫王某某的班主任，并拨打110、120报案。
4、证人周某某的证言，证实2014年3月9日晚19时半，王某某和老师请假说外面有人找她，就叫我和她一起出去，后来没有找到人，我就和王一起往教室走，走到食堂门口南侧第一块宣传栏时，李超突然一只手抓住王的肩膀，一只手朝王的肚子捣去，王就靠在宣传牌上了，这时学校好多老师赶了过来，把李超和余雪莉拉开，我才看见王的手捂着肚子，看见有好多血，衣服上也有好多血，不知道是谁打了120，将王拉走了。
5、证人王某某的证言，证实2014年3月9日晚19时40分，我是政教处主任，主要负责学生管理，当天我看见有4、5个学生在宣传栏下站着，我用手电筒照着他们，督促他们去上晚自习，在这个过程中我看见好像是在打架，好像是一个高个子在打另外一个人，我就立马过去，过去后发现该名高个男子停止打架行为，我就站在这名高个男子和被打学生中间，我问他为什么要打架，该男子没有回答，隐约看见他手里拿着一个折叠的东西正在往回折，感觉是一把刀，扭头看见一名女学生扶着另一名女学生靠着广告栏手捂着肚子，我拿手电筒照捂着肚子的女生，发现她肚子上到处是血，这时我知道我们的学生被捅了。后叫值班人员张某把该高个男子控制住，并马上拨打110、120，后警察将该男子带走。后得知该男子是我学校毕业的学生李超，和他一起的女生是在校学生余雪莉。
6、证人张某某的证言，证实张某某为长治市城区太东派出所驻长治市城区职业高中警务室的工作人员。2014年3月9日晚听见王主任喊我的名字，我出去后看见王主任在学校餐厅站着，过去后王主任将一名高个男子控制住，我将该男子带到学校门口处，这时110警车来了，将该男子带走。
7、抓获材料，证实原审被告人李超、余雪莉系被公安机关抓获归案。
8、提取材料，证实在原审被告人李超身上提取到黑色多功能刀一把。
9、指认照片、扣押清单，证实原审被告人李超指认作案工具折叠刀及将折叠刀进行了扣押。
10、鉴定意见，证实被害人王某某的伤情系重伤二级。
11、前科材料，证实原审被告人李超因故意伤害罪被长治市郊区人民法院（2013）郊刑初字第120号刑事判决书判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
12、原审被告人李超、余雪莉的供述与辩解及身份证明。
附带民事诉讼原告人王某某提供证据：
1、王某某的户口本，证实被害人王某某的身份和年龄信息。
2、证明一份，证实被害人王某某和和某某系父女关系。
3、长治市和济医院住院病历，证明被害人王某某受伤情况及住院天数是33天。
以上证据，经庭审质证，具有证明效力，可作为定案依据。
就有关抗诉、上诉理由分析如下：
关于抗诉机关所提原审被告人李超主观恶性大、使用管制刀具、未取得被害人谅解等抗诉理由，及所提余雪莉在犯罪中起主要作用等抗诉理由，与案件的事实及法律规定相符，本院予以支持。
关于上诉人王某某及其法定代理人和某某所提请求赔偿各项经济损失共计123769元的上诉理由，经查，原判酌情认定交通费、护理费、住院伙食费标准并无不当，原审不认定其所提精神抚慰金亦符合法律规定，故对该上诉理由不予支持。上诉人王某某及其法定代理人和某某所提一审没有支持护理费的上诉理由，经查，上诉人就护理费赔偿请求未提供相关依据，但考虑被害人王某某住院期间确实需要护理的实际情况及其法定代理人和某某支出实际，酌情认定护理费3000元。
关于原审被告人李超辩护人所提李超系从犯、作案工具并非管制刀具等辩护意见与案件事实及法律规定不符，本院不予支持。
关于上诉人余雪莉及其辩护人所提余系从犯的辩解和辩护意见，经查，上诉人余雪莉对犯罪行为的提议、脚踢被害人等行为在该共同犯罪的形成、实施中起重要作用，虽在被害人伤害后果上相比李超作用较小，但并非次要或辅助作用，故对该辩解和辩护意见不予支持。
本院认为，原审被告人李超、上诉人（原审被告人）余雪莉共同故意伤害致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。抗诉机关所提李超主观恶性大、未取得被害人谅解、余雪莉在犯罪中起主要作用等致二人量刑不当的抗诉理由，与案件的案件事实及法律规定相符，本院予以支持。上诉人王某某所提护理费的赔偿请求、及上诉人余雪莉、原审被告人李超辩护人所提法制意识淡薄，一时冲动、认罪、已赔偿医药费等上诉理由和辩护意见中，符合法律、事实的部分予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十九条、第七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2014）城刑初字第192号刑事附带民事判决第（一）项，即撤销长治市郊区人民法院（2013）郊刑初字第120号刑事判决书中对原审被告人李超宣告缓刑一年的执行部分。
二、撤销长治市城区人民法院（2014）城刑初字第192号刑事附带民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项，即原审刑事与附带民事判决部分。
三、原审被告人李超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月，原犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月10日起至2018年3月9日止)。
四、上诉人（原审被告人）余雪莉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月11日起至2017年10月1日止)。
五、原审被告人李超、余雪莉连带赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某住院伙食补助费1650元、交通费2000元、营养费3000元、护理费3000元，共计9650元。
六、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明亮
审 判 员 张忠利
代理审判员 董晶晶
二〇一五年三月二十日
书 记 员 郭玉英