浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉善商初字第1444号
原告：上海百基混凝土有限公司，住所地：上海市金山区枫泾镇朱枫公路999号。
法定代表人：陈静明，董事长。
委托代理人：张其芳。
被告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托代理人：刘宇平，浙江隆森律师事务所律师。
原告上海百基混凝土有限公司与被告中天建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2009年11月27日向本院起诉，本院同日受理后，依法由代理审判员倪春适用简易程序于2009年12月19日、2010年1月23日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张其芳，被告委托代理人刘宇平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海百基混凝土有限公司起诉称：原告与被告于2008年10月双方发生混凝土加工业务往来，工地为嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标，被告共收到原告供应的价值1055990元的混凝土，总方量3618立方。当时双方先送货后签订合同，被告收货后已支付323300元，现被告尚欠原告货款732690元。经催讨无果，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告立即支付原告货款732690元；2、被告承担逾期付款违约金（以732690元为基数，从2009年5月22日起，按每日万分之五计算，同时加上由李建生承诺支付的违约金50000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告中天建设集团有限公司答辩称：原告诉讼请求所涉货物数量及欠款数额与事实不符，且本案纠纷系因原告违约在先引起，其关于违约金的诉请于法无据，综上，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。
原告为证明其主张，提供以下证据证明：
1、原告营业执照复印件（与原件核对无异）和被告工商登记资料各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；
2、预拌混凝土买卖合同复印件（与原件核对无异）一份，证明原、被告双方存在买卖合同关系的事实以及合同双方的权利和义务；
3、对账单复印件（与原件核对无异）二份，证明原告共供给被告3618立方混凝土，价值1055990元的事实；
4、承诺书复印件（与原件核对无异）一份，证明被告公司承诺其如未能在2009年5月22日前支付60%的货款就应支付原告违约金50000元的事实；
5、上海市工业统一发票复印件（与原件核对无异）四份，证明原告供给被告货物的金额以及被告签收上述发票的事实；
6、进账单复印件（与原件核对无异）一份，证明被告于2009年6月29日支付原告180000元的事实；
7、预拌（商品）混凝土发货单原件四百三十六份，证明嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标工程中沉井与道路都是由被告承建，原告供给的混凝土被告都已收到；
8、振兴路照片八份，证明振兴路以完全修复，投入使用的事实。
被告为证明其主张，提供电汇凭证复印件一份，证明被告于2009年11月27日支付原告货款100000元的事实；
另法院根据原告申请，调取如下证据：
1、振兴路路面修复工程质量验收及移交专题会议纪要复印件（与原件核对无异）以及会议签到表复印件（与原件核对无异）各一份；
2、建筑工程施工许可证复印件（与原件核对无异）一份。
对于原告提供的证据1，被告没有异议，且该证据符合其形式及实质要件，本院予以认定。对于原告提供的证据2，被告没有异议，且该证据符合其形式及实质要件，本院予以认定。对于原告提供的证据3，被告质证认为：首先，被告仅认可对账单（沉井）上记载总的混凝土方量以及总价款，但对上述方量和价款的计算方式不予认可，对上面记载的施工时间也不予认可；其次，由于对账单（道路）上仅有李建生签字而无郭志奇签字，对该对账单不予认可。本院认为，首先，对账单（沉井）清楚地反映出原告供应被告混凝土的时间、施工部位、级配、数量、单价等要素，而且该对账单经《预拌混凝土买卖合同》约定的两被告工程施工人员签字确认，能够证明原告在沉井工程中供应给被告混凝土数量和金额，故本院予以确认；其次，针对振兴路路面修复工程，原、被告双方虽并未签订《预拌混凝土买卖合同》，但实际发生了交易行为，由被告工程施工人员李建生签字确认的对账单反映了该工程曾使用原告供应的混凝土数量、种类以及金额，与其他证据能够相互印证，本院予以确认。对于原告提供的证据4，被告质证认为，承诺书上并未加盖被告公司公章，李建生也不是被告公司员工，更无权代表被告公司承诺给付违约金。本院认为，李建生仅是被告公司在其承建的嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标的施工人员，只能代理被告完成与其职务有关的事务，在没有被告授权的前提之下，其无权代表公司作出有关违约责任如何承担的承诺，故本院对该证据不予认定。对原告提交的证据5，被告质证认为，对其真实性没有异议，但对其关联性有异议，被告也从未收到上述四份发票。本院认为，上述四份发票仅有两份发票上有被告施工人员李建生签名，难以以此认定原告供给被告货物的金额，故本院不予认定。对于原告提供的证据6，被告没有异议，且该证据符合其形式及实质要件，本院予以认定。对于原告提供的证据7，被告质证认为，这些预拌（商品）混凝土发货单都是复写件，而不是原件；同时该组证据不属于一审程序中的新证据，应在举证期限内提出。本院认为，该组证据并不属于当事人在一审举证期限届满后新发现的证据或当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据，且该组证据并不完整，难以全面反映案件真实情况，不属于不审理该证据可能导致裁判明显不公的情形，故本院对该证据不予认定。对原告提供的证据8，被告质证认为，该组证据不属于一审程序中的新证据，应在举证期限内提出，被告对该证据不予质证。本院认为，该组证据并不属于当事人在一审举证期限届满后新发现的证据或当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据，不属于不审理该证据可能导致裁判明显不公的情形，故本院对该证据不予认定。
对被告提供的电汇凭证，原告没有异议，且该证据符合其形式及实质要件，本院予以认定。
对法院根据原告申请调取的证据1，原告无异议；被告质证认为，对其真实性没有异议，但对其关联性有异议，代表被告的参会人员李建生并未得到被告授权，而且会议纪要并非法定验收文件。本院认为，首先，该证据能够证明振兴路路面修复工程承建方为被告；其次，该证据能够证明李建生系振兴路路面修复工程施工人员，曾代表被告公司参加该工程质量验收及移交专题会议；第三，该证据能够证明振兴路路面修复工程属于嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标；第四，该证据能够证明振兴路路面修复工程中使用的混凝土为C30混凝土；故本院对该证据予以认定。对法院调取的证据2，原告无异议；被告质证认为，该合同约定施工时间为半年，2008年上半年该工程已经竣工，原告供货与该工程无关。本院认为，该证据能够证明被告为嘉善县城乡供水工程一期工程管网工程三标建设单位，以及该工程具体施工地址；本院对该证据予以认定。
根据原、被告双方提供的证据、本院依原告申请调取的证据及庭审中双方委托代理人的陈述，本院确认事实如下：
被告中标承建嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标后，于2008年4月22日与嘉善县水务投资有限公司签订《协议书》一份，并于2008年8月8日取得嘉善县建设局颁发的建筑工程施工许可证，开始正式施工。嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标包括沉井和振兴路路面修复工程。原、被告双方于2009年7月2日针对沉井补充签订《预拌混凝土买卖合同》一份，对双方的权利义务进行了约定。2009年10月15日，经双方对账，确定自2008年10月8日起至2009年10月13日止，原告方分别向沉井工程供应混凝土2173立方，价值649000元；向振兴路路面修复工程供应混凝土1445立方，价值406990元，合计1055990元。另振兴路于2009年9月5日由嘉善县水务投资有限公司移交嘉善县姚庄村镇建设管理站，并投入使用。被告于2009年6月29日通过支票支付原告货款180000元，于2009年11月27日通过银行电汇支付原告货款100000元，一共支付原告货款323300元，尚欠原告货款732690元。
原、被告双方在审理的过程中，争议焦点如下：
首先，对账单（道路）仅由被告施工人员李建生一人签字确认，其对被告是否有约束力，是否能够仅凭该对账单认定被告收到相应数量和种类的混凝土。本院认为，第一，李建生作为被告方承建的嘉善县城乡供水一期工程管网工程三标的施工人员，曾代表被告参加振兴路路面修复工程质量验收及移交专题会议，曾代理被告与原告就沉井工程签订《预拌混凝土买卖合同》，曾与郭志奇一起签字确认沉井工程使用的混凝土数量、种类以及金额，由此可以看出李建生在该工程施工中有一定管理职权；第二，对账单（道路）上记载的混凝土种类与振兴路施工所使用的混凝土种类一致；第三，在预拌混凝土买卖中，有严格的时效控制和监管要求，要求混凝土需方提前告知生产商需要的混凝土的数量、配比等要求，而后生产商在约定的时间内将相应的混凝土送至需方工地，并由施工单位、监理单位现场对交付的混凝土进行验收、取样；第四，经本院反复询问，被告始终未向本院说明振兴路路面修复工程所使用混凝土的生产商名称。综上，本院认为，虽然对账单（道路）仅由李建生一人签字，但能够证明被告确实收到原告供给的价值406990元的混凝土。其次，原告是否向被告如约交付了产品合格证、现场砼试压报告以及抗渗测试报告，是否存在违约行为。本院认为，第一，根据《嘉兴市预拌混凝土质量管理规定（试行）》，预拌混凝土进入施工现场时，施工单位应当在监理单位的监督下，会同生产单位对进场的每一车预拌混凝土进行联合验收，验收合格后，施工、监理及生产单位应当在预拌混凝土交接单上会签。原、被告之间购买预拌混凝土时间跨度长达一年，原告也多次向被告供货，如原告从未交付产品合格证，而建设单位、监理单位以及监管部门却未提出异议，不合符情理。第二，预拌混凝土进场验收完毕后，施工单位应当在监理（建设）单位和生产企业见证下，根据技术标准的要求对进场预拌混凝土进行见证取样送检，检验预拌混凝土的强度，混凝土拌合物的含气量，氯化物总含量和特殊要求项目的取样，检验按有关规定和合同约定进行。虽原、被告双方在《预拌混凝土买卖合同》中约定由原告提供现场砼试压报告及抗渗测试报告，但实际施工中应由被告送检。另原告向本院提交一套预拌混凝土质量证明材料以及被告中天建设集团有限公司委托嘉善县科正建设工程检测中心制作的混凝土立方体抗压强度检测报告和混凝土抗渗强度检测报告，经本院通知，但被告尚未前来领取。综上，本院认为，原告已适当履行合同义务，不应承担违约责任。
第三，违约金如何计算问题。根据原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》，双方约定付款期限为每月5-10日内支付上月货款60%，余款40%须在最后一次浇灌后60日内支付。如被告延期付款，按每日万分之五支付违约金。但在被告未按约支付货款的情况下，原告持续供货长达一年，供货金额达1055990元，而没有采取措施防止损失的扩大，故原告无权就扩大的损失要求赔偿；同时原告未提供证据证明其因被告逾期付款受到的损失，而被告对原告关于违约金的诉讼请求有异议。综上，本院认为，沉井部分违约金应调整为：以325700元为基数，按银行同期逾期贷款利率一点三倍计算，从2009年12月13日计算至判决生效之日止。道路部分违约金调整为：以406990元为基数，按银行同期逾期贷款利率计算，从2009年11月27日计算至判决生效之日止。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告中天建设集团有限公司应支付原告上海百基混凝土有限公司货款732690元，于本判决生效后五日内付清；
二、被告中天建设集团有限公司应支付原告上海百基混凝土有限公司逾期付款违约金（沉井部分违约金以325700元为基数，按银行同期逾期贷款利率一点三倍计算，从2009年12月13日计算至判决生效之日止。道路部分违约金以406990元为基数，按银行同期逾期贷款利率计算，从2009年11月27日计算至判决生效之日止），于本判决生效后五日内付清；
三、驳回原告上海百基混凝土有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费11627元，减半收取5813.5元，诉讼保全费4520元，合计诉讼费用10333.5元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 倪春
二〇一〇年二月二十二日
书 记 员 陈琦
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。