山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1820号
上诉人（原审被告）：周宣山，男，1964年1月8日出生，汉族，住山东省德州市夏津县。
被上诉人（原审原告）：周明通，男，1947年1月15日出生，汉族，住山东省德州市夏津县。
委托诉讼代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
上诉人周宣山因与被上诉人周明通健康权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院(2017)鲁1427民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周宣山上诉请求:1.依法撤销(2017)鲁1427民初2775号民事判决书，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费由周明通承担。事实与理由：一、审判决认定事实错误，让我承担周明通80%的损失，比例太大。其理由如下:首先，周明通过错在先，本来我与他的宅基已划分的很清楚，双方在村委会干部的主持下已达成书面协议，但，周明通却把他的厕所墙头、垒在我的宅基上，把他的柴垛也放在我的宅基上，所以说，周明通过错在先。其次，2017年7月3日下午，我在我的宅基上挖垃圾坑，并无过错，也没妨碍他的出行，却遭到了他一家人的无理阻挠和围攻，我在与他一家人争论过程中，却遭到了周明通用事先准备好的皮鞭的抽打，公安机关对他儿子、儿媳的询问笔录都证实是周明通先动手打的我，并造成了我轻微伤放上诉人所受的伤，完全是在我正当防卫时造成的，充其量也就是防卫过当，不能算是故意伤害。第三，公安机关对他也处于了10日拘留、400元的罚款，与我对我的处罚相当。综上所述，我凭什么要承担他80%的损失呢?我认为最多不能超过30%。所以说一审法院认定事实错误。二、一审法院审理程序违法。审庭审时，周明通向法院提供了就公安机关对他的处罚不服，已在中院提起行政诉讼的立案证据，我当庭提出根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定，应该中止本案的诉讼，因为中院能否判决撤销对他的行政处罚，这关系到本案责任大小的划分及判决结果。而一审法院判决让我承担他80%的损失，就等于替中院判决撤销了对他的行政处罚。因此，一审法院审理程序违法。综上，一审法院在认定事实错误、审理程序违法的情况下，所作出的错误判决，应依法予以撤销。
周明通答辩称，认为一审判决正确，适用法律正确。周宣山上诉没有事实根据和法律依据，应维持一审判决，驳回周宣山的上诉。
周明通向一审法院起诉请求：1.依法判决周宣山立即赔偿周明通医疗费、误工费、护理费等各项损失20000元；2.诉讼费、保全费等费用全部由周宣山承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.周明通所举的夏公（田）行罚决字[2017]10377号行政处罚决定书和周宣山所举的夏公（田）行罚决字[2017]10376号行政处罚决定书、行政复议决定书各1份，系公安政府部门出具的法律文书，双方互对于真实性均无异议，予以采信；2.周明通所举的住院病历、诊断证明、用药清单各1份，证明周明通受伤及在医院用药治疗情况，周宣山认为住院病历中的CT报告单显示周明通本身具有脑梗死，并非双方殴打所致，其治疗该疾病的费用应排除在外。经审查住院病历、诊断证明，载明周明通病情诊断为脑震荡、头外伤、左眼外伤、左眼眶壁骨折、胸部闭合伤、右膝外伤，周宣山所主张的CT报告单虽载明周明通患有脑梗死，但仅为周明通的CT报告诊断意见，周宣山亦未举证证明周明通住院期间相关费用属于诊治脑梗死所花费，属于举证不能，故对于周明通所举的以上证据，予以采信；3.周明通所举的夏津万邦大药店出具的收款收据2张、定额发票9张和药品说明书2张，证明周明通出院后的医疗费用。周宣山称以上单据均是在2017年7月25日治疗终结后发生的，周明通未提交处方签和诊断证明，与本案无关。经审查，以上费用发生的时间为周明通住院治疗之后，未附有相应医疗部门出具的处方签，周明通虽提交药品说明书两张，但均载明适应症为心肌梗塞、急××者，无法核实与待证事实具有关联性，不予采信；4.周明通所提交的夏津县人民医院出具的诊断证明1份，系县级以上医疗机构出具的诊断证明，与××、收款凭证相互印证，予以采信；5.关于周明通所主张的护理费、营养费标准。周明通所主张住院7天由女婿滕召刚、女儿周书廷护理、且护理期间护理费标准分别按交通运输人员收入和每天100元的标准。其中关于滕召刚的护理费标准周明通仅提交滕召刚的道路运输证予以证明，但缺乏相应的驾驶证和交通运输从业资格证明予以证实，不予确认。女儿周书廷的护理费标准均为每天100元，未提交证据证明护理人员的固定收入状况，不予确认；6.周明通提交德城区德力百货批发商店出具的收据3张和营养费发票16张，证明营养品品名及花费1626元，均无法核实与待证事实具有关联性，不予支持。同时周明通主张营养费标准为每天50元，但未提交证据证明，不予支持，酌定每天30元；7.周明通提交出租车发票80张、汽油票6张证明花费交通费2080元，周宣山称周明通主张的交通费过高，不认可加油票。经庭审审查，周明通称加油票系周书廷在德州路过时加油发生的费用，后又称系滕召刚加油发生的费用，前后陈述不一，无法核实与待证事实具有关联性，不予确认。周明通提交的出租车发票80张系两批连号发票，且未说明原因，周宣山的抗辩成立，一审法院不予采信，结合周明通的实际住所与治疗单位的距离，一审法院酌定周明通花费交通费500元；8.一审法院所调取的公安机关对于周明通、周宣山、周宣岭、谷小焕、赵玉兰、雷香莲等人的询问笔录13份，双方对于真实性均无异议，予以确认；9.关于周明通是否存在误工费。周宣山主张周明通已多年不从事劳动，不存在误工的问题。经审查，现行法律并未对受害者的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利，而现实中农村生活老年人在身体条件允许的情况下大多从事农业劳动。周宣山亦未提交证据证明周明通已多年不从事劳动，故对于周宣山的抗辩不予支持。但周明通主张的误工费标准为每天50元，缺乏相应的证据证实，不予支持，一审法院参照上一年度山东省农村居民人均纯收入确定标准；10.周明通提交照片3张证明周明通之墙被周宣山推到造成经济损失，证明周宣山存在严重错误。经审查该行为发生于本案侵权之后，与本案争议的事实无关，不予采信；11.周宣山绘制的双方宅基平面图1份，证明周明通侵犯周宣山宅基在先。周明通对于真实性有异议，称系周宣山自己制作。经审查，无法核实与待证事实具有关联性，不予采信；12.周宣山提交的照片7张，证明周明通案发时手中拿着用三角带制作的皮鞭和周宣山打架，与公安机关的询问笔录相互印证，予以采信；13.周宣山提交的鉴定文书1份，证明周宣山被周明通殴打至轻微伤，周明通不予认可，称鉴定文书系复印件。经审查，该鉴定文书与周宣山所提交的夏津县公安局鉴定意见通知书相互印证，予以采信；14.宅基协议书1份，证明双方曾就争议宅基达成协议。周明通主张该协议书系复制品，对于真实性不认可。经审查，无法核实该份协议书的真实性，亦无法核实与待证事实具有关联性，不予采信；15.周宣山主张周明通已提起行政诉讼应中止本案的诉讼，周明通认为本案不应中止诉讼，一审法院经审查认为周明通所提起的行政之诉并不影响本案对于民事侵权事实的查明和民事侵权责任的认定，故对于周宣山的主张不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：周明通、周宣山同为山东省夏津县田庄乡周邢庄村村民，且两家因宅基纠纷素有矛盾。2017年7月3日16时左右，周宣山在周明通之子周宣岭宅基门口用铁锨挖掘土沟一趟，周宣山挖完土沟后到胡同东侧蹲下吸烟。周宣岭夫妻发现后认为周宣山挖掘土沟系故意阻挡自己通行，遂在胡同骂周宣山夫妻。周明通之妻随后赶到现场用头拱周宣山，双方发生口角。周宣岭见周宣山手持铁锨，遂回屋取出铁锨和菜刀，被周宣岭之妻夺去菜刀。周明通闻讯后，持木把三角带皮鞭赶往案发现场，用皮鞭抽打周宣山并夺周宣山铁锨，周宣山用铁锨回击并用铁锨木把击中周明通右腿，后被周宣岭用铁锨挡住，双方铁锨被案外人周士贞、周文岭夺下。随后，双方用手互抓、击打对方，周宣山用拳头打中周明通胸膛、头部，被周士贞、周文岭拉开。后周宣山再次击打周明通，并将周明通打倒在地。周明通受伤后，随即被送往夏津县人民医院住院治疗至2017年7月10日，花费医疗费8479.13元。后被夏津县人民医院出具《诊断证明》诊断为：脑震荡、头部外伤、左眼外伤、左眶壁骨折、胸部闭合伤、右膝外伤，并载明“需休息治疗三十天，住院期间需2人陪护，出院后需1人陪护，需加强营养”。另查明，案发后，周宣山被夏津县公安局鉴定构成轻微伤。
一审法院认为，一、关于如何确定侵权责任：公民的健康权受法律保护。侵害公民健康造成损害的，应当赔偿医药费、误工费、护理费等损失。被侵权人对损失的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周宣山在双方宅基地原有争议的情况下擅自到周明通之子周宣岭门前挖沟，挖沟后又到胡同东侧蹲下吸烟等待，系诱发双方矛盾冲突的导火索。双方产生口角后，周明通未合理控制自身情绪，持木把三角带皮鞭赶往案发现场并用皮鞭抽打周宣山，导致矛盾进一步升级。冲突过程中，双方互殴对方均有过错。而周宣山正值壮年，社会生活经验积累应处于较为成熟稳定的时期，处理矛盾纠纷首先应冷静对待而非针锋相对。但周宣山不顾周明通年老体衰，多次用拳头击打周明通头部、胸膛等，特别是被案外人拉开后再次击打周明通并将周明通打倒在地，导致周明通受伤，系周明通伤情主要因素。故周宣山关于自己系正当防卫的抗辩不成立，一审法院不予支持。周宣山理应对周明通的损害后果负主要责任。综合事件起因、主观过错、发展过程、损害后果等因素，一审法院酌定周宣山对于周明通的损失承担80%的赔偿责任，周明通自行承担其余20%的损失。二、关于周明通所主张的损失：1.医疗费：对周明通在夏津县人民医院住院、门诊治疗花费的医疗费8479.13元予以支持，在夏津万邦大药店花费的相关药费因缺乏相关证据证明与待证事实具有关联性，不予支持；2.护理费：周明通未提交充分证据证明滕召刚、周书廷作为护理人员收入证明，滕召刚、周书廷护理费可参照夏津县护工从事同等级别护理的劳务报酬标准（每日50元）计算共计1850元（2人×7天×50元+1人×23天×50元）；3.误工费：周明通主张每天50元30天共计1500元，未提交证据证明，可参照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元÷365天×30天计算为1146.9元；4.住院伙食补助费：周明通主张每天100元7天共计700元予以支持；5.营养费：周明通主张营养费1626元，无法核实真实性及与待证事实具有关联性，同时所主张的营养费为每天30元营养期50天缺乏有效证据证明，结合诊断证明酌定每天30元共计休息30天共计900元；6.交通费：周明通提交汽油票6张、出租车定额发票80张，证明花费交通费2080元。出租车定额发票系连号发票，无法核实系真实发生的交通费，汽油票6张无法证明与待证事实具有关联性，结合周明通的实际住所与治疗单位的距离，一审法院酌定周明通花费交通费500元；7.精神损失费1000元缺乏有效证据证明，不予支持。综上，将周明通各项损失确定如下：医疗费8479.13元、住院伙食补助费700元、护理费1850元、营养费900元、误工费1146.9元、交通费500元以上共计13576.03元。以上损失13576.03元由周宣山赔偿80%计款10860.82元，周明通自行承担其余20%的损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、周宣山于本判决生效后五日内赔偿周明通医疗费等损失10860.82元；二、驳回周明通的其他诉讼请求。案件受理费300元减半收取计150元，由周宣山负担120元，由周明通负担30元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，关于一审程序是否正确。治安管理处罚是公安机关依照治安管理法规对扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利、侵犯公私财产，情节轻微上不构成刑事处罚的违法行为所事实的行政处罚。周明通不服对其的行政处罚向法院提起行政诉讼，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。一审法院根据已经查明的事实认定周宣山构成侵权及对赔偿责任做出认定并无不当。
关于周宣山是否应承担80%的的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周宣山在双方宅基地原有争议的情况下擅自到周明通之子周宣岭门前挖沟，挖沟后又到胡同东侧蹲下吸烟等待，系诱发双方矛盾冲突的导火索。双方产生口角后，周明通未合理控制自身情绪，持木把三角带皮鞭赶往案发现场并用皮鞭抽打周宣山，导致矛盾进一步升级。冲突过程中，双方互殴对方均有过错。考虑到周宣山、周明通的年龄，社会生活经验积累成熟稳定度，及周宣山多次用拳头击打周明通头部、胸膛等，特别是被案外人拉开后再次击打周明通并将周明通打倒在地，导致周明通受伤，并综合考虑事件起因、主观过错、发展过程、损害后果等因素，一审法院认定周宣山对周明通的损害后果负主要责任，酌定周宣山对于周明通的损失承担80%的赔偿责任并无不当。周宣山主张正当防卫不能成立。综上所述，周宣山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72元，由周宣山负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉福
审判员 张小雪
审判员 高晓敏
二〇一八年八月十六日
书记员 刘晓明