四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终5801号上诉人（原审被告）:汪燕，女，1971年8月7日出生，汉族，住成都市锦江区。委托代理人:丁潇，北京市天元（成都）律师事务所律师。委托代理人:陈梦伶，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:成都瑞通小额贷款股份有限公司。住所地：成都市锦江区锦东路***号摩根中心大厦*号楼**层。法定代表人:罗宇龙，董事长。委托代理人:石金成，男，1975年4月2日出生，汉族，住四川省广安市广安区，系该公司员工。委托代理人:黄梅，四川治坛律师事务所律师。原审被告:高利军，男，1957年10月25日出生，汉族，住成都市高新区。原审被告:成都高科技发展股份有限公司。住所地：成都市高新区创业街*号。法定代表人高利军，董事长。原审被告:成都大城房地产开发有限责任公司。住所地：四川省都江堰市×××镇。法定代表人:高利军。委托代理人:钟林江，四川法奥律师事务所律师。原审被告:徐金梅，女，1962年1月12日出生，汉族，住成都市高新区。上诉人汪燕与被上诉人成都瑞通小额贷款股份有限公司（简称瑞通公司）原审被告高利军、成都高科技发展股份有限公司（简称高科技公司）、成都大城房地产开发有限责任公司（简称大城房产）、徐金梅申请执行人执行异议之诉一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第4887号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人汪燕的委托代理人丁潇，被上诉人瑞通公司的委托代理人石金成，原审被告大城房产的委托代理人钟林江到庭参加诉讼，原审被告高利军、高科技公司、徐金梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案现已缺席审理终结。上诉人汪燕上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法驳回瑞通公司的诉讼请求，并判令瑞通公司承担本案一审、二审诉讼费用。其上诉事实和理由：1、上诉人对执行标的物中国青城房屋属于合法占有、使用，业已形成稳定的民事法律关系，并具有对外的物权公示效力，应受法律保护；2、本案应该适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《规定》）第二十八条，依法排除瑞通公司的执行请求，上诉人根据合法有效的购房合同且支付全部房款，并实际占有诉争房屋，其未取得诉争房屋的产权登记并非自身原因所致，一审法院适用《规定》第二十九条错误；3、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条，既然不能被查封，更不能作为被执行的标的。4、一审判决将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，依法应当予以纠正。被上诉人瑞通公司辩称，本案应当适用《规定》第二十九条，汪燕签订合同的相对方是房产公司，没有办理房屋产权证汪燕有过错，其在长达七年的期限没有向开发商主张过办理产权过户登记。原审被告高利军、高科技公司均书面述称，同意汪燕的上诉意见，诉争房屋属于汪燕所有。原审被告大城房产述称，本案应当适用《规定》第二十八条，保护房屋买受人汪燕的权利，没有办理过户登记是因为2008年发生地震造成拖延，2014年8月22日大城房产归还了全部贷款，本应为汪燕办理产权，但该房屋已被查封。原审被告徐金梅未到庭接受询问亦未提交书面陈述意见。瑞通公司向一审法院起诉请求：请求恢复对都江堰市×××镇渠山路11号“中国青城”二期20栋1单元1层1号房屋的执行。一审法院认定事实：2007年6月6日汪燕与大城房产签订了一份《商品房买卖合同》（商品房预售许可证号：都房预售字第550号）及《商品房买卖合同补充协议》，合同约定，大城房产将位于都江堰市×××镇“中国青城”二期××幢1单元1号住宅用房出售给汪燕；汪燕于合同签订当日支付房款壹万元（定金壹万元正转为房款），余款贰佰零肆万玖仟捌佰肆拾伍元正于2007年6月13日前一次性付清；大城房产应于房屋交付使用后365日为汪燕办理产权登记，并约定双方其他相关权利义务。合同签订后，汪燕于2007年6月12日从中国银行账户（账号844××××××××573）向大城房产的中国建设银行账户（账号：5100×××××××××××41483）转账支付1588000元购房款，同日从中国工商银行账户（账号4402×××××××××××6670）向大城房产的中国建设银行账户（账号5100×××××××××××1483）转账支付461845元购房款，2007年5月20日以现金向大城房产支付的10000元购房定金冲抵10000元购房款。至此，汪燕已向大城房产付清全部购房款。大城房产于2007年8月15日将讼争房屋交付给汪燕。汪燕于2007年装修后入住，并居住至今。但大城房产一直未为汪燕办理讼争房屋权属登记。汪燕向四川省都江堰市人民法院起诉，请求判令汪燕与大城房产签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》有效；大城房产为汪燕办理都江堰市×××镇“中国青城”梅林香斋××幢1层1号房的房屋所有权证和土地使用权证。四川省都江堰市人民法院在审查中发现都江堰市×××镇“中国青城”梅林香斋××幢1层1号房已被成都市锦江区人民法院查封，案涉房屋权属登记无法实现，遂于2014年9月24日作出（2014）都江民初字第1901号民事判决书，判决汪燕与大城房产签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》有效，驳回汪燕的其他诉讼请求。判决作出后，汪燕、大城房产、高利军均未上诉，该判决已经发生法律效力。另查明，汪燕购买讼争房屋之前，高利军与大城房产签订了购房协议，大城房产于2005年12月23日将高利军与大城房产签订的购房合同进行备案，但高利军未向大城房产支付购房款，2007年4月10日大城房产与高利军签订了一份《退房协议》，约定高利军将其购买的大城房产开发建设的：“中国青城”二期20幢1单元1号房屋退还给大城房产，但大城房产与高利军之间的购房合同并未撤销备案登记。2013年6月5日，瑞通公司与大城房产签订了一份《最高额借款合同》，约定大城房产向瑞通公司申请借款，瑞通公司同意自2013年6月5日至2014年6月4日止在最高借款本金限额人民币235000000元整内，根据大城房地产开发公司的实际需要分次向大城房地产开发公司放款。同日，高科技公司、高利军、徐金梅与瑞通公司签订了《最高额保证合同》，为大城房产自2013年6月5日至2014年6月4日期间，在最高余额235000000元的债务向瑞通公司提供连带责任保证担保。大城房产与瑞通公司签订两份《最高额抵押合同》，其中合同编号为：瑞通高抵第201300001-1号《最高额抵押合同》，约定大抵押物所在地×××镇渠山路××号“中国青城”二期1栋1单元1层1号、二期2栋1单元1层1号、二期3栋1单元1层1号、二期8栋1单元1层1号、一期4栋1层1号、一期9栋1层1号、一期8栋-1／2-3层1号、一期18栋1层1号的房屋为大城房产的贷款提供担保。合同编号：瑞通高抵字第201300001-2号《最高额抵押合同》约定抵押物所在地×××镇青景村使用权面积160394.5平方米的国有土地使用权。两份《最高额抵押合同》签订后，双方就上述抵押物在房屋管理部门及国土管理部门办理抵押登记手续。2013年9月16日，大城房产与瑞通公司签订了《最高额借款合同》项下的《借款合同》，借款金额12000000元，借款期限为2013年9月17日至2013年11月16日。合同签订后，瑞通公司向大城房产发放了12000000元借款。2013年10月11日，大城房产出具了一份《还款计划》，承诺于2013年10月16日归还7500000元，于2013年11月16日归还4500000元，而大城房产却未按《还款计划》还款付息。瑞通公司于2013年11月20日向一审法院申请诉前保全，一审法院于2013年11月20日作出（2013）锦江民保字第447号民事裁定，对备案登记在高利军、徐金梅名下的位于都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋进行查封。瑞通公司于2013年12月10日，向一审法院起诉，要求大城房产按照《还款计划》分别归还借款本金7500000元及利息和相关费用、4500000元及利息和相关费用。一审法院于2014年9月22日作出（2014）锦江民初字第20号民事判决，大城房产向瑞通公司偿还借款本金4500000元并偿付利息；大城房产向瑞通公司支付担保费60000元；高科技公司、高利军、徐金梅对大城房产的上述债务向瑞通公司承担连带保证责任；高科技公司、高利军、徐金梅承担保证责任后，有权向大城房产追偿。当日，一审法院作出（2014）锦江民初字第24号民事判决，大城房产向瑞通公司偿还借款本金7500000万元并偿付利息；大城房产向瑞通公司支付担保费60000元；高科技公司、高利军、徐金梅对大城房产的上述债务向瑞通公司承担连带保证责任；高科技公司、高利军、徐金梅承担保证责任后，有权向大城房产追偿。一审判决后，大城房产对（2014）锦江民初字第20号、24号民事判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月4日分别作出（2015）成民终字第102号和572号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，大城房产仍不履行判决义务，瑞通公司向一审法院申请执行。执行过程中，汪燕向一审法院提出异议，一审法院于2015年6月25日作出（2015）锦江执裁字第9号民事裁定，中止对都江堰×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋的执行。瑞通公司不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，都江堰×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋（建筑面积116.05平方米，权×××××86）现登记在大城房产名下。一审法院还查明，成都市青羊区青羊大道×号××栋4单元2楼4号住宅用房（建筑面积126.78平方米，权×××××87）及成都市青羊区青羊大道8号A—36栋1号住宅用房（建筑面积275.17平方米，权×××××42）登记于汪燕名下。一审法院认定以上事实，主要采信了汪燕与大城房产签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、中国银行进账单、中国工商银行进账单、大城房产与高利军签订的《退房协议》、中国建设银行个人贷款系统、个人及家庭房屋登记记录信息证明、（2014）都江民初字第1901号民事判决书、（2013）锦江民保字第447号民事裁定书、（2014）锦江民初字第20号民事判决书、（2014）锦江民初字第24号民事判决书、（2015）成民终字第102号民事判决书、（2015）成民终字第572号民事判决书、（2015）锦江执裁字第9号民事判决书等证据。一审法院认为，本案争议焦点在于汪燕是否有权对都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋的执行提出异议，汪燕是否对都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋有足以排除执行的权利。一审法院认为，本案中，瑞通公司认为高利军与大城房产之间的购房合同经过了合同备案登记，高利军是讼争房屋的权利人。但从房屋登记上来看，现都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋依然登记在该房屋的开发商——大城房产的名下。虽然大城房产与高利军签订的购房合同中约定大城房产将“中国青城”二期××栋1单元1层1号出售给高利军，并对该合同经过了备案登记，但高利军未向大城房产支付房屋价款，大城房产也未将讼争房屋交付给高利军，2007年4月12日大城房产与高利军签订了《退房协议》，高利军将“中国青城”二期××栋1单元1层1号退还给大城房产公司，所以高利军与大城公司签订的购房合同并未实际履行。合同备案仅是对债权进行公示，并不能产生物权转移的效力。根据《规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，讼争房屋买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议，则必须同时满足三个条件：买受人与开发商签订的购买讼争房屋的合同早于讼争房屋被人民法院查封之前；买受人购买的商品房用于居住且其名下无其他住宅用房；买受人已经向开发商支付了合同约定的房屋价款的百分之五十。本案中，虽然大城房产于2007年6月6日与汪燕签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定大城房产将“中国青城”二期20栋1单元1层1号房屋出售给汪燕，双方签订合同之日早于讼争房屋被查封之日，且汪燕于2007年6月12日已将房屋全部价款向大城房产支付完毕，但是汪燕名下还有位于成都市青羊区青羊大道×号××栋4单元2楼4号住宅用房（建筑面积126.78平方米，权××××387）及成都市青羊区青羊大道×号A—36栋1号住宅用房（建筑面积275.17平方米，权×××××42）。所以汪燕并不满足《规定》第二十九条所规定的条件，汪燕对都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋的权利并不足以排除执行。故瑞通公司请求恢复对都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋的执行，一审法院予以支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》三百零六条、三百一十条、三百一十一条、三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定判决：准许执行都江堰市×××镇渠山路××号“中国青城”二期××栋1单元1层1号房屋。案件受理费15240元，由大城房产负担5080元，由高利军、徐金梅、高科技公司负担5080元，由汪燕负担5080元。二审中，上诉人汪燕向本院提供以下证据：1、2014年5月24日《关于中国青城小区存在群体事件严重隐患的紧急报告》；2、2014年6月13日都江堰市人民政府办公室《研究“中国青城”项目遗留问题处置工作的纪要》；3、《都江堰市地方税务局房地产开发分项目完税情况报告表》；4、《中国青城》产权办理相关情况的公告。拟证明系因开发商原因导致“中国青城”小区700多户业主无法办理房屋产权证，上诉人作为“中国青城”小区业主之一，至今未能办理诉争房屋的产权登记确实非因上诉人原因所致。被上诉人瑞通公司质证称，该组证据不属于二审新的证据，且均系复印件，也不能证明汪燕对未办理过户登记没有过错。原审被告高利军、高科技公司质证称，对该组证据的真实性、合法性与关联性都予以认可，汪燕所购房屋系因被查封才导致未办理产权。原审被告大城房产质证称，对证据的真实性没有异议，并且出示了《都江堰市地方税务局房地产开发分项目完税情况报告表》原件，证实青城二期共有209套房屋，截止2014年9月29日前，只有6套办理了产权登记手续。经审查认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，能证实未办理房屋过户登记手续系因开发商原因所致，本院予以采信。经二审审理查明，“中国青城”二期房屋在2014年9月经都江堰市地方税务局出具房地产开发分项目完税情况报告表后，同意对大城房产所欠缴的税费在第三期收取，并同意办理136户房屋产权登记。在同年11月11日大城房产向小区业主发布办理产权相关情况公告。其余二审所查明的事实与一审所认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，对上诉人汪燕是否享有争议房屋的所有权并足以排出执行的权利，经审查认为，首先，汪燕是在2007年6月12日前就完成购买房屋并支付全部房款的行为，且从2007年入住该诉争房屋内至今，汪燕为该套房屋实际权属人，未办理过户登记是因大城房产欠缴国家税收所致。其次，瑞通公司向大城房产借款并以该套房屋为抵押时间是2013年，从合同成立时间上看是迟于大城房产将诉争房屋交付汪燕的时间，而大城房产未将该套房屋合同备案登记从其法人高利军名义下变更为实际买受人汪燕，过错在大城房产且对该事实汪燕并不知情。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条之间并不是非此即彼的排除关系，上诉人汪燕从2007年购买房屋且占有使用至今，对未办理房屋产权登记没有过错，其物权期待权应当获得法律的保护。综上，一审法院排除汪燕的执行异议不当，本院予以纠正。对汪燕的上诉理由，本院予以支持。综上所述，上诉人汪燕的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第4887号判决；二、驳回成都瑞通小额贷款股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15240元，二审案件受理费15240元，均由成都瑞通小额贷款股份有限公司承担（本案二审案件受理费已由汪燕向本院预交，成都瑞通小额贷款股份有限公司于本判决生效后十日内将该款项直接支付给汪燕）。本判决为终审判决。审判长  黄小华审判员  邓凌志审判员  张艳秋二〇一六年十月二十八日书记员  何琼琳