甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0104民初1415号
原告：温得存，男，1970年11月12日生，汉族，兰州公交出租汽车有限公司出租车司机，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人：唐爱荣，甘肃唯真律师事务所律师。
被告：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地甘肃省兰州市安宁区。
法定代表人：胡继河，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
被告：马占清，男，1992年10月1日生，东乡族，甘肃铸建工程建材机械有限公司司机，住甘肃省广河县。
被告：中国人民财产保险股份有限公司兰州市城关支公司。住所地甘肃省兰州市城关区。
负责人：徐锐，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邱燕，甘肃锦荣律师事务所律师。
被告：甘肃铸建工程建材机械有限公司。住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：谢国权，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏保珠，男，1961年11月23日生，汉族，系该公司副经理，住兰州市七里河区。
原告温得存与被告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称“一建公司”）、马占清、中国人民财产保险股份有限公司兰州市城关支公司（以下简称“人保城关支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用简易程序审理。本案在审理过程中，查明甘肃铸建工程建材机械有限公司（以下简称“铸建公司”）系甘A***78号肇事车辆的实际使用人、被告马占清的用人单位，本院遂依职权追加该公司为本案的被告参加诉讼。本案公开开庭进行了审理，原告温得存及其委托诉讼代理人唐爱荣律师、被告一建公司委托诉讼代理人丁虎明律师、被告马占清、被告人保城关支公司委托诉讼代理人邱燕律师、被告铸建公司法定代表人谢国权及委托诉讼代理人苏保珠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温得存向本院提出诉讼请求：1.依法判令第一被告、第二被告赔偿原告营运损失和其他不变损失合计63042.2元；2.依法判令第三被告保险公司在承保范围内承担支付义务；3.本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月28日10时15分，被告马占清驾驶被告一建公司所有的甘A***78号重型罐式货车，沿西固区范家坪路由南向北行驶至长城润滑油公司门口时车辆失控，与马志明驾驶的甘A5V5**号轻型厢式货车、寇元军驾驶的甘AF42**号小型普通客车、李俊江驾驶的甘AL44**号轻型封闭货车、原告温得存驾驶的甘A824**号小型轿车、孙波驾驶的甘AHC6**号小型越野客车发生碰撞，致温得存、寇元军、孙波身体不适，甘A824**号小型轿车乘坐人何玉侠受伤住院，六车及长城润滑油公司门口墙柱受损。本次交通事故经兰州市公安局交警支队西固大队认定，被告马占清负事故的全部责任，原告温得存等人无责任。原告温得存驾驶的甘A824**号小型轿车系营运出租车，保险费用已缴纳。经2016年7月6日保险公司定损后，该车修复需两个月时间，自事故发生至甘A824**号车维修好正常行驶，原告温得存一直处于待业状态，收入受到影响，故原告提起诉讼要求赔偿其损失。
被告一建公司辩称，1、对原告的主体身份有异议，原告无起诉资格。原告与出租车公司是劳动关系还是租赁关系，直接影响原告的起诉资格；2、甘A***28号受损车辆的新车价格仅为60000余元，而此次事故后修理费花费52000元，原告应报废该车却选择维修而扩大了损失，故原告的诉请不合理，我公司不同意原告的全部诉请；3、肇事车辆投保了保险，应由保险公司承担相应的赔偿责任，而非由我公司赔偿。
被告马占清辩称，原告诉请的损失期间130天不合理。我是铸建公司雇佣的司机，在执行工作任务期间发生本次交通事故，我不应承担本案的赔偿责任。
被告人保城关支公司辩称，1、对原告的主体资格有异议；2、甘A***78号肇事车辆确在我公司投保了交强险和最高保额为10万元的商业三者险，且事故发生在保险期内。事故发生后我公司与一建公司等四方共同对甘A824**号车进行了定损，签订了《保险车辆一次性定损协议书》；3、原告诉请的停运损失是间接损失。根据商业保险合同的明确约定，原告诉请的损失属于保险公司的免责情形。签订保险合同时保险公司已履行了口头告知义务，故保险公司不应承担赔偿责任。
被告铸建公司辩称，1、对原告主体资格有异议；2、原告提交的维修协议上应为四方签字，却只有两处签字，没有兰州公交出租汽车有限公司（以下简称“公交出租公司”）的签字不合适；3、原告明知维修时间过长而确认维修，对于原告的合理损失我公司认可，过分的诉请我公司不同意承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。对原告温得存提交的证据1《道路交通事故认定书》、证据2《租赁汽车目标责任书》、证据3《保险车辆一次性定损协议书》、证据7甘A***28号车辆保险单、被告马占清提交的其本人的驾驶证、被告铸建公司提交的该公司与被告马占清的劳动合同，原、被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据4《维修协议》，系原告温得存以公交出租公司的名义与甘肃驰辰汽车销售服务有限公司签订，约定受损车辆维修期间自7月7日至9月7日，为期两个月。各被告对该份证据的签订主体提出质疑，但由于该协议已履行完毕，且被告铸建公司依约支付了维修费，故对该证据的真实性和证明效力予以确认。对原告提交的证据5受损车辆在2016年3、4、5月三个月的营运数据和收益，与本院依职权调取的证据1相符，各被告虽有质疑，但未提交有效证据予以反驳，本院对该证据的真实性和证明效力予以确认。对原告提交的证据6《承租车协议》，系原告温得存与夜班司机张兆全签订，对该证据真实性予以确认。对被告一建公司提交的甘A325**号肇事车辆的交强险和商业三者险保险单、特种车保险条款的真实性和证明效力均予以确认。对本院依职权从公交出租公司调取的二份证据，反映了受损车辆发生事故前三个月正常营运的收益额及自受损车辆维修好开始运营的时间及相关运营里程和收入，对该二份证据各被告虽对真实性提出异议，认为电脑数据可以更换，但由于没有提交相关有效证据予以证明，故本院对该证据的真实性和证明效力予以确认。
本院经审理认定事实如下：2016年5月28日10时15分，被告马占清驾驶被告一建公司所有的甘A***78号重型罐式货车，沿西固区范家坪路由南向北行驶至长城润滑油公司门口时车辆失控，与马志明驾驶的甘A5V5**号轻型厢式货车、寇元军驾驶的甘AF42**号小型普通客车、李俊江驾驶的甘AL44**号轻型封闭货车、原告温得存驾驶的甘A824**号小型轿车、孙波驾驶的甘AHC6**号小型越野客车发生碰撞，致温得存、寇元军、孙波身体不适，甘A824**号小型轿车乘坐人何玉侠受伤住院，六车及长城润滑油公司门口墙柱受损。本次交通事故经兰州市公安局交警支队西固大队认定，被告马占清负事故的全部责任，原告温得存等人无责任。甘A***78号肇事车辆系被告一建公司所有，于2014年11月其全资子公司被告铸建公司成立后，交由该公司实际占有并使用。被告马占清与被告铸建公司签订了书面《聘用司机合同书》，合同期限自2016年4月20日起至2016年12月31日止，马占清在驾驶该车执行工作任务中发生了本次交通事故。甘A***78号肇事车辆在被告人保城关支公司投保了交强险和最高保额为10万元的商业三者险，且事故发生在保险期内。原告温得存与公交出租公司签订了《出租汽车单车目标责任书》，约定经营时间自2015年9月12日至2021年8月13日，同时温得存每月25日前向公交出租公司交付单车责任定额3650元（俗称“份子钱”），并自签订之日将该公司的甘A824**号出租车交付温得存从事经营活动，该车投保了交强险和商业险等相关保险。另查明，事故发生后，被告人保城关支公司（甲方）、被告一建公司（乙方）、公交出租公司（丙方）、甘肃驰辰汽车销售服务有限公司（丁方）四方签订了《保险车辆一次性定损协议书》，对甘A824**号受损车辆维修费一次性定损为52000元。后公交出租公司与甘肃驰辰汽车销售服务有限公司依上述协议书另行签订协议，约定维修期间自2016年7月7日至9月7日，被告铸建公司依约支付了全部52000元的维修费。
上述事实有原告陈述、被告辩称及庭审所举相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案系由交通事故引发的财产损害赔偿。根据兰州市公安局交警支队西固大队作出的“西公交认字[2016]第31号”道路交通事故认定书，被告马占清负事故的全部责任，原告温得存无责任，双方对事故发生及责任认定均无异议，故对该事故认定书的效力本院予以确认。原告温得存驾驶的甘A***28号车系出租车，由于本次交通事故致其无法正常营运，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告诉请的合理期间的停运损失于法有据，本院予以支持。被告马占清系用人单位铸建公司雇佣的司机，其在受指派执行工作任务期间发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，被告铸建公司作为用人单位应承担本案赔偿责任。甘A325**号肇事车辆系被告一建公司所有，其将车辆交由被告铸建公司使用，虽未办理过户登记，但其即丧失了对机动车运行的控制权、支配权。根据《侵权责任法》的有关规定，对于已交付使用但未办理所有权转移登记的，发生交通事故属于机动车一方责任的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由受让人承担赔偿责任。根据该规定，被告一建公司不承担本案赔偿责任。由于甘A325**号肇事车辆由被告一建公司作为投保人向被告人保城关支公司投保了交强险和最高保额为10万元的商业三者险，事故又发生在保险期内，那么应当由谁来承担赔偿责任，亦成为本案的争议焦点之一，现就该焦点问题作如下分析：
被告一建公司与被告人保城关支公司签订的《机动车商业保险合同》合法有效。根据被告一建公司提交的《特种车保险条款》第9条第一项规定，包括停驶在内的间接损失，保险公司不负责赔偿。该约定属于保险条款中的免责情形。根据《保险法》的有关规定，保险人在订立保险合同时，应当对免责条款向投保人明确说明，否则免责条款不产生效力。保险人对免责条款的说明义务是其法定义务，不仅要提示投保人注意，还要对免责条款的概念、内容及后果作出完整的解释，以使投保人明确该条款的真实含义和法律后果。本案中，被告人保城关支公司未举证说明以书面或口头方式向投保人履行了明确告知义务，且被告一建公司也否认保险公司对免责条款进行了特别告知和说明，故被告保险公司的该免责条款无效。因本案交通事故发生在保险期内，且应予赔偿的数额未超出保险责任限额，故本案的赔偿责任应由被告人保城关支公司全部承担。
焦点二：原告作为诉讼主体是否适格？各被告均辩称原告温得存系受损车辆的承租人而非所有人，其无权作为原告主张相关赔偿责任。本院认为，第一，原告温得存所驾驶的甘A***28号小型轿车系公交出租公司的出租客运汽车，双方以签订《出租汽车单车目标责任书》的形式，将该公司具备经营资格、营运证照齐全的客运出租车交由原告进行营运活动。该责任书的签订，标志着原告温得存合法取得了道路客运经营许可，同时也取得了对甘A***28号出租车的专属营运权，除依约每月向公交出租公司缴纳3650元责任定额及必要的营运成本外，其余营运收益均归其本人所有。因本次交通事故的发生，致使原告正常的经营活动中断，其使用利益丧失，造成其直接收益损失。在此期间作为该车所有人和管理人的公交出租公司的既得利益（即收取份子钱）并未受损。故温得存作为该营运车辆营运权的专属使用人，诉请赔偿停运期间的营运损失主体适格。对于各被告关于原告主体不适格的辩解意见，本院不予采信。
焦点三：原告诉请的停运期间和标准是否合理？温得存主张的停运期间为事故发生之日即2016年5月28日至维修完毕后加上磨合期一个月至10月8日，共130天。根据查明的事实及本院依职权调取的证据2可知，该受损车辆于9月7日维修完毕，9月9日起温得存开始营运，该证据显示9月9日营运210.1公里、收入185.8元，9月10日营运234.6公里、收入312.9元，9月18日营运3.8公里、收入17元，9月19日营运314.8公里、收入394.9元，9月20日之后每天正常营运，期间9月11日-17日因其感冒未能正常营运。由此可见，其主张磨合一个月即从9月8日至10月8日的停运损失无事实依据，本院不予支持。原告合理的停运期间应为5月28日至9月8日共计103天。关于各被告辩解维修时间过长的意见，本院认为，根据由被告人保城关支公司（甲方）、被告一建公司（乙方）、公交出租公司（丙方）、甘肃驰辰汽车销售服务有限公司（丁方）四方签订的《保险车辆一次性定损协议书》第3条“修理工期由丙方和丁方自行协定”的约定，同时根据丙、丁双方签订的《维修协议》约定，维修期间2个月，即自7月7日至9月7日，期间各被告均未对车辆维修期间提出质疑，且该协议按期履行完毕，维修费52000元亦由被告铸建公司全额支付，故各被告的上述辩解意见于法无据，本院不予采信。关于温得存主张停运损失标准的问题，本院认为，原告提交的证据5与本院依职权调取的证据1即受损车辆于发生事故前3个月的营运数据一致，该份证据所显示的数据即3月1日-31日、4月1日-30日、5月1日-28日行驶里程分别为6189.4公里、6016.8公里、4565.4公里，营运金额分别为12454.2元、11927.4元、9038.3元，能够客观真实地反映温得存停运前三个月的营运里程和收益情况，应当作为本案计算其停运损失的依据。同时认为停运损失是指停运期间的直接净利润，亦即每天正常营运的纯利润，而该数据显示的营运金额是原告每月的全部营运额，未扣除其每天正常营运所必须支出的油耗和应依约缴纳的费用，也就是说如果车辆正常营运，其加油或气的支出是其每天的营运成本。根据温得存“每月加汽油支出100元，主要靠加天然气运营，每天加天然气需支出40-50元”及份子钱已缴纳的陈述，其每天合理的停运损失应扣除上述营运成本，酌定每天加天然气支出45元，故其停运期间的损失为[（12454.2元+11927.4元+9038.3元）÷（31天+30天+28天）]×103天-[（100元×3）+103天×45元]=33742元。关于原告主张停运期间夜班每天100元损失的问题，本院认为，根据查明的事实，温得存虽与夜班司机于2016年3月15日签订承租车协议，约定夜班司机每天向温得存支付100元租金，但据其陈述该夜班司机仅租用一个月，原告再未提交证据证明在4月15日至事故发生前有夜班司机继续承租并向其每天缴纳100元的事实，故其该项主张无事实依据，本院不予支持。关于温得存主张不变损失2457元的诉请，本院认为，营运损失是对预期可得利益的保护，是因停运而造成的直接损失，原告诉请的不变损失即其购置保险后，由于停运而折算的此期间保险金的损失，该损失显然不属于停运造成的直接损失，故本院对原告的该项诉请不予支持。
原告诉请的赔偿总额为63042.2元，是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算的结果，原告实际获赔的金额为33742元，为原告诉请总额的53.5%。故案件受理费应由原告负担46.5%，下剩53.5%的案件受理费根据《中国人民共和国保险法》的相关规定，应由被告人保城关支公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第五十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司兰州市城关支公司在机动车商业保险项下10万元的保险责任限额内赔偿原告温得存停运损失33742元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告甘肃第一建设集团有限责任公司不承担本案的赔偿责任；
三、被告马占清不承担本案的赔偿责任；
四、被告甘肃铸建工程建材机械有限公司不承担本案的赔偿责任；
五、驳回原告温得存的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费689元，由原告温得存负担320元，被告中国人民财产保险股份有限公司兰州市城关支公司负担369元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审判员 王莉萍
二〇一六年十月二十一日
书记员 王丽娜