山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第158号
上诉人（原审被告）济南鹏宇置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人胡鹏，该公司董事长。
委托代理人戴盟，山东戴盟律师事务所律师。
委托代理人范震江，男，1981年6月30日出生，济南鹏宇置业有限公司会计，住济南市。
被上诉人（原审原告）于光展，男，1955年8月18日出生，汉族，无业，住山东省桓台县。
委托代理人崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人济南鹏宇置业有限公司（简称鹏宇公司）因与被上诉人于光展建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2012）长民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人鹏宇公司的委托代理人戴盟、范震江，被上诉人于光展的委托代理人崔立庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，中铁某局集团建筑工程有限公司（简称中铁某局）经招投标承包了济南市西区建设住宅楼第十二标段的工程。2003年9月13日，中铁某局与东阿某建安工程有限公司（简称东阿公司）签订工程施工合同，将已承包项目中的5-29＃楼、5-30＃楼工程交由东阿公司进行施工，双方约定以中铁某局与建设单位审计值为基准，扣减定额管理费和税金后，降造6％作为与东阿公司结算的数据。2004年8月20日，东阿公司又将其中的5-30＃楼工程分包给本案被告鹏宇公司，双方签订了工程施工合同。后鹏宇公司又将该工程（5-30＃楼）以内部承包的方式分包给时任鹏宇公司单位副总经理的本案原告于光展，双方之间没有签订书面承包合同。该工程完工后经竣工验收合格，并交付使用，但于光展与鹏宇公司尚未进行结算。
2007年6月27日，于光展出具清偿债务承诺书一份，载明：“承诺人：于光展男1955年8月18日生我承诺人于光展于2003年先后作为承包人承揽了济南鹏宇置业有限公司分包的济南外海西子城市花园4＃、5＃楼长清大学园区5-30＃楼。根据双方约定，外海4＃、5＃楼工程我上交鹏宇公司6％的管理费（包括税金），长清大学园区5-30＃楼620元／㎡，图纸变更、隐蔽签字另算。全额全费用承包，鹏宇公司已付给我大部分资金，还有部分资金正在结算中。待结算完毕后，建设单位付款后，先与鹏宇公司算清账，剩余债权债务全部由我人承担。……承诺人：于光展2007.6.27日”。
鹏宇公司在于光展向其出具清偿债务承诺书后，曾分别于2007年8月20日和2010年10月12日以该承诺书为依据，在济南市历城区人民法院起诉于光展，要求于光展返还其为于光展垫付的工程欠款。该院先后作出（2007）历城民商初字第1481号民事判决书，判决于光展支付鹏宇公司欠款390215元，（2010）历城民商初字第1963号民事判决书，判决于光展支付鹏宇公司垫付款384097.54元。
长清大学园区5-30＃楼工程施工期间中，杨某某为该工地供应建筑材料，此后经结算尚欠其材料费73561元，为此，杨某某于2008年11月6日在济南市历城区人民法院起诉于光展与鹏宇公司要求偿还所欠材料费，该院作出（2008）历城民商初字第2417号民事判决书，认定于光展与鹏宇公司之间在长清大学园区5-30＃楼工程中系内部承包关系，并判决鹏宇公司向杨某某支付材料款73561元及自2006年7月1日起至判决生效之日止的利息。
长清大学园区5-30＃楼工程已竣工并交付使用后，于光展与鹏宇公司双方至今未进行结算，于光展为向鹏宇公司追讨工程款，于光展以承诺书中约定的620元／㎡价格乘以长清大学园区5-30＃楼的工程款建筑面积5084.04㎡、加上变更结算566776.203元、签证结算22756.90元以及材料差价结算335211.5元，算得总工程款共计4076849.40元，从中扣除于光展自认的在鹏宇公司处已经领取的工程款1100000元，鹏宇公司尚欠于光展工程款2976849.40元，现于光展诉至法院，请求判令鹏宇公司向其支付工程款2976849元及利息，双方形成诉讼。
另查，中铁某局于2005年6月10日就本案所涉工程与发包方进行结算，结得本案所涉工程的建筑面积为5084.04m2。2008年鹏宇公司与东阿公司曾起诉中铁某局要求其支付工程款2337510.75元，计算依据为土建工程款3017584.30元、变更结算566776.203元、签证结算22756.90元、材料差价结算335211.50元、安装清单结算790936.846元，工程款共计4733265.75元，中铁某局已支付工程款为2395755元，并提供结算清单五份。济南铁路运输法院认为该结算书虽有监理单位盖章，但不符合中铁某局与东阿公司签订合同中约定，从而未予采信，并对本案所涉工程重新审计，结得工程造价为3272418.48元，以该数据依据算得工程款2967180.37元，中铁某局实际已支付工程款3395401.35元，为此济南铁路运输法院于2009年8月24日作出（2008）济铁商初字第46号民事判决书判决驳回鹏宇公司及东阿公司的诉讼请求，东阿公司不服上诉至济南铁路运输中级法院，济南铁路运输中级法院于2010年11月18日作出（2008）济铁中民终字第22号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，现上诉两份判决书均已生效。
原审法院认为，本案诉讼的争议焦点有两个，一、原告于光展与被告鹏宇公司之间是否为内部承包关系，于光展是否具有主体资格，二、结算方式。
一、于光展与鹏宇公司之间是否为内部承包关系，于光展是否具有主体资格。
本案所涉及工程系中铁某局承包后，转包给东阿公司，再由东阿公司转包给鹏宇公司施工，鹏宇公司承包该工程后，以内部承包方式转包给于光展，虽然双方没有签订书面合同，但该事实已经有债务清偿承诺书、（2007）历城民商初字第1481号民事判决书、（2008）历城民商初字第2417号民事判决书、（2010）历城民商初字第1963号民事判决书、（2008）济铁商初字第46号民事判决书、（2009）济铁中民终字第22号民事判决书等证据为证，且以上证据证明内容能相互印证证实于光展与鹏宇公司之间在本所涉工程中系内部承包关系，于光展为实际施工人，鹏宇公司虽然否认于光展与鹏宇公司之间的内部承包关系，但其提供的证据不足以支持其主张，故应当认定鹏宇公司通过内部承包方式将本案所涉工程承包给于光展施工。
根据法律规定，承包人不得将承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。鹏宇公司将其承包的工程分包给于光展，违反了法律强制性规定，双方之间的分包合同系无效合同，但建设工程竣工验收合格后承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此，该工程现已竣工且交付使用，于光展具有诉讼主体资格，现于光展要求鹏宇公司支付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。
二、结算方式
于光展与鹏宇公司之间虽未就工程进行结算，但于光展与鹏宇公司之间就工程结算方式在清偿债务承诺书中约定为“长清大学园区5-30＃楼620元／㎡，图纸变更、隐蔽签字另算”，现该工程经发包方与中铁某局结算，结得建筑面积为5084.04㎡，且于光展与鹏宇公司双方约定620元／㎡，故根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，可以算得工程款3152104.80元，因此，理应以此数值作为鹏宇公司向于光展支付工程款的依据，诉讼中，于光展自认鹏宇公司已向其支付1100000元工程款，综合以上事实，依据于光展与鹏宇公司约定的结算方式结得的工程款3152104.80元减去于光展自认鹏宇公司已经支付的工程款1100000元，可以得出鹏宇公司尚欠于光展工程款2052104.80元，故于光展主张要求鹏宇公司支付工程款的请求合理合法，予以支持，鹏宇公司未及时向于光展支付工程款，却给于光展造成一定的经济损失，理应给予于光展一定的经济补偿，故根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，鹏宇公司应以所欠工程款为基数，自2010年12月17日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向于光展计算利息。于光展与鹏宇公司之间虽然约定图纸变更、隐蔽签字另算，但双方未就该部分工程款进行结算，且中铁某局与发包方结算行为不能取代于光展与鹏宇公司之间应当履行的结算义务，且铁路法院也未支持该结算，因此于光展要求以中铁某局与发包方结算变更结算566776.203元、签证结算22756.90元以及材料差价结算335211.50元的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十八条第三项之规定判决：一、由被告济南鹏宇置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告于光展支付工程款2052104.80元；二、由被告济南鹏宇置业有限公司于判决生效之日起十日内以2052104.80元为基数，自2010年12月17日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告于光展支付利息；三、驳回原告于光展其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30614元，由被告济南鹏宇置业有限公司负担21124元，原告于光展负担9490元。
上诉人鹏宇公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，采信证据不当，判决显失公正。理由是：1、本案系济南市中级人民法院发回重审的案件，该院在裁定书中认为：于光展向鹏宇公司提交结算报告，鹏宇公司不予认可的情况下，应合理分配举证责任并向当事人释明是否对涉案工程价款进行鉴定。在未征求当事人对涉案工程价款进行鉴定的情况下驳回上诉人的诉讼请求欠当。由此可见，该院将本案发回重审的主要原因就是原一审法院未对结算涉案工程价款进行鉴定审核。因此在重审中，对结算工程款项通过司法鉴定程序予以确认，是必需的法定程序；而司法鉴定的结论则是确认结算工程款金额的唯一法定依据。然而，本案重审过程中，虽然重审法院已向于光展释明并由其申请鉴定，但因于光展无法提供相关证据进行鉴定审计致退检，于光展作为申请鉴定人应承担举证不能的不利法律后果，应再次驳回于光展的诉讼请求。2、于光展之所以不能提供相关的工程结算资料证据，其根本原因就是于光展并非是工程的承包人，而仅是作为鹏宇公司聘任的副总经理，履行职务行为，具体负责长清大学城5-30号楼工程施工而已。事实上，鹏宇公司从未与于光展签订过任何“工程内部承包合同”或“分包协议”，也未认可同意以其单方出具的“债务清偿承诺书”进行结算。但重审判决在认定的“决算方式”中，却以于光展单方出具的“债务清偿承诺书”为据，参照工程发包方与中铁某局的结算确认的5084.04平方米工程建筑面积，按于光展单方提出每平方米620元的造价，算得工程总造价款。事实上，于光展提出的每平方按620元结算工程款，完全是其单方的意思表示，事后鹏宇公司也从未认可。对于工程价款的结算，除了于光展认可的鹏宇公司已支付的110万元工程款外，其它款项都有待于通过鉴定审计予以确认。因于光展不能提供检材进行鉴定，应视为举证不能，依法应驳回其诉讼请求。请求：1、撤销原审判决，改判驳回于光展的诉讼请求。2、全部诉讼费用均由于光展承担。
被上诉人于光展答辩称，1、双方当事人之间为内部承包关系的基本事实已经有生效的民事判决书所认定，而其中所涉及的清偿债务承诺书也一直由该公司持有并作为其主张权利的证据。该承诺书不但对双方之间为承包关系的基本事实予以确定，更对涉案工程结算依据进行了明确的书面确认，因此，鹏宇公司上诉理由所诉称的双方非承包关系，且结算无依据的主张显然不成立。2、鹏宇公司作为发包方对收取于光展向其提交的结算报告这一基本事实无任何异议，但鹏宇公司一直怠于行使结算义务，且一审中也已经庭审询问，鹏宇公司是否申请鉴定，并明确告知其不申请鉴定的法律后果。现鹏宇公司回避该基本事实显然是故意逃避举证和结算义务。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，鹏宇公司的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案工程系由被上诉人于光展项目部完成全部施工，无其他施工人参与施工。涉案工程竣工后，于光展向上诉人鹏宇公司提交了结算报告，鹏宇公司收到后转交东阿公司，作为东阿公司向中铁某局就涉案工程进行结算的依据。鹏宇公司虽聘用于光展为其副总经理兼第一项目部经理，但公司与于光展之间并未就于光展的薪酬问题进行约定，公司也未向其发放工资，于光展只按其所干工程的结果来取得工程款收益。
二审期间，上诉人鹏宇公司提交以下证据：1、公安机关的证明一份，欲证实于光展出具承诺书时，系鹏宇公司让其前去鹏宇公司对账，并非软禁，清偿债务承诺书是于光展自愿书写，而非受胁迫所写。2、鹏宇公司2006年关于任免工程干部的通知一份、法院生效判决书两份，欲证明于光展为公司聘用的副总经理及第一项目部的经理，在所有工程施工中其履行的是职务行为而非承包。经质证，于光展认为证据1并不属于新证据，该证据恰恰证明双方是在确定承包关系并对工程款对账的情形下所进行的结算行为，同时也直接证明鹏宇公司认可该清偿债务承诺书为双方结算的依据，表明原审判决中以双方承诺书所体现的结算方式进行结算是合法有据的。证据2同样不属于新证据，且与鹏宇公司原审期间所提交的（2010）历城民商初字第1963号民事判决书相悖，在该判决中，鹏宇公司自认于光展内部承揽涉案工程的事实，故上述证据不能证实鹏宇公司的主张。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、上诉人鹏宇公司与被上诉人于光展之间法律关系如何认定；二、涉案工程款如何认定。
关于焦点一，经查，鹏宇公司虽聘任于光展为该公司副总经理及第一项目部经理，但双方并未就于光展的薪酬问题进行约定，鹏宇公司也不向于光展发放工资，于光展以从鹏宇公司获得工程通过工程施工取得工程款为收益。从上述事实看，双方之间的关系，更符合内部承包关系的法律特征。已生效的济南市历城区人民法院的（2007）历城民商初字第1481号、（2010）历城民商初字第1963号和（2008）历城民商初字第2417号等三份民事判决书均认定于光展与鹏宇公司之间系内部承包关系。同时在（2008）历城民商初字第2417号案中，鹏宇公司还以其与于光展之间系内部承包关系作为答辩理由，本院（2011）济民五终字第1036号民事裁定书亦认为于光展从鹏宇公司处承包了涉案工程。据此，原审判决认定双方之间系内部承包关系，合法有据。鹏宇公司关于于光展施工涉案工程系履行职务行为的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，鹏宇公司与于光展虽未就涉案工程的承包签订书面合同，但工程竣工后于光展向鹏宇公司出具的清偿债务承诺书记载了涉案工程的承包方式为全额全费用承包，单价为620元／㎡。该承诺书出具后，一直由鹏宇公司持有，鹏宇公司对此并未提出异议，该承诺书同时还作为鹏宇公司在济南市历城区人民法院提起（2007）历城民商初字第1481号、（2010）历城民商初字第1963号两案诉讼，向于光展主张权利的依据。另外，二审期间，鹏宇公司提交的公安机关的证明也证实该承诺书系双方在鹏宇公司对账期间由于光展本人自愿出具。从上述事实看，鹏宇公司对于光展出具的清偿债务承诺书是认可的。原审法院据此承诺书载明的单价计算工程款，并无不当。关于于光展施工的涉案工程面积，鹏宇公司在其与东阿公司向济南铁路运输法院提起的（2008）济铁商初字第46号案中主张，涉案工程完成施工的面积为5084.03㎡，原审判决查明中铁某局与发包方实际结算的施工面积亦为5084.03㎡，而鹏宇公司承认涉案工程除于光展项目部外，并无他人参与施工，原审判决据此认定于光展施工涉案工程的面积为5084.03㎡，并依此作为确定涉案工程款的依据，并无不当。司法鉴定结论作为民事诉讼证据的一种，并非认定事实的唯一依据。本案重审期间，原审法院就于光展承包涉案工程的单价和施工面积等事实予以查明，无须再进行司法鉴定，而于光展主张的变更签证工程款及材料差价款，因无法查明事实，仍需通过司法鉴定来确定，因于光展不能提供工程资料而导致无法进行鉴定，原审判决以证据不足为由驳回其该项诉讼请求，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人鹏宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21124元，由上诉人济南鹏宇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 胡晓云
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 胡晓炘