山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终937号
上诉人（原审被告）：李某1，男，汉族。
委托诉讼代理人：栗某，山西华真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晋城市和信典当有限责任公司，住所地：山西省晋城市城区景西路南段东侧（裕天城市花园八号商铺）。
法定代表人：李某2�该公司董事长。
委托诉讼代理人：张某1，山西开放律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，现住址不祥。
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，汉族，山西省陵川县人，现羁押于山西省临汾监狱。
上诉人李某1因与被上诉人晋城市和信典当有限责任公司（以下简称为和信典当）、被上诉人陈某1、被上诉人陈某2典当合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人栗某、被上诉人和信典当的委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定该典当无当物，双方之间典当关系不成立，则和信典当就不应当收取综合费用，双方在合同中已经约定利息为0%，一审判决年利息24%无依据；2.上诉人为陈某1提供担保的前提是基于和信典当与陈某1、陈某2、魏某签订的《房地产抵押（典当）借款合同》真实合法有效，和信典当对于陈某2、魏某未在合同上签字，导致抵押合同未成立，负有不可推卸的责任，和信典当应当承担由于无法实现该两套房产的抵押权而造成的经济损失；3.被上诉人�信典当与大和公司签订了《应收账款质押典当合同》，接收大和公司临汾债权相关凭证并向大和公司出具当票的行为，属于和信典当对原借款及担保合同的替换，即经债权人和信典当同意将债务人由陈某1变更为大和公司，该行为应认定为经债权人同意的债务转让行为，被上诉人和信典当应只能向大和公司主张偿还；4.大和公司账簿被公安机关查封，陈某2、连某系相关事实知情人但处于被羁押状态，上诉人向一审法院申请向陈某2、连某调查取证及向公安机关调取与本案相关的借款合同、担保合同、当票等证据，但一审法院未予调取便仓促下判，导致认定事实错误。
被上诉人和信典当辩称，一审法院按照年利率24%的标准认定利息损失具有事实和法律依据，上诉人李某1作为典当借款的保证人，应当对陈某1的债务承担连带清偿责任，上诉人没有足够的证据证明和信典当与大和公司之间形成了新的债权债务关系。
晋城市和信典当有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陈某1清偿当金100万元整；2.判令被告陈某1支付至清偿之日的综合服务费及违约金;3.确认原告对被告陈某1提供的典当住宅用地所有权具有优先受偿权；4.判令被告陈某1支付原告为实现债权发生的费用；5.判令被告陈某2、被告李某1对上述债务承担连带清偿责任；6.诉讼费由被告陈某1承担。
一审法院认定事实：2014年5月23日，被告陈某1与原告晋城市和信典当有限责任公司签订两份《房地产抵押（典当）借款合同》，合同约定：被告分别以其父亲陈某2所有的位于晋城市城区凤翔南区X号楼X单元X室房屋和魏某所有的晋城市城区建国街72号物产集团公司家属楼X单元X号房屋抵押给原告(陈某2和魏某未在合同上签字，未出具书面的同意书),向原告借款共计100万元，上述抵押房产的评估价均为55万元，综合服务费为2.5%，典当期限为3个月，自2014年5�23日起至2014年8月20日止。合同还对双方当事人的其他权利和义务进行了约定。被告李某1出具了《担保书》，自愿为被告陈某1的上述100万元借款承担连带担保责任。合同签订后，原告分两次向被告陈某1转账80万元和17.5万元。从2014年8月21日至今，被告未履行合同也未续当,原告诉至法院。审理中被告李某1主张原告该债权已转让给山西大和能源投资管理有限公司，并提供武某证明及原告接受山西大和能源投资管理有限公司临汾地区172户债权的明细表佐证。
一审法院认为：被告陈某1以陈某2所有的晋城市城区凤翔南区X号楼X单元X室的房屋和魏�所有的晋城市城区建国街72号物产集团公司家属楼X单元X号的房屋为抵押，与原告签订《房地产抵押（典当）借款合同》，是其双方的真实意思表示，予以确认。但陈某2和魏某未在合同上签字，也未出具书面的同意书，视为无抵押物，即该典当无当物，原被告之间的典当关系不成立，本案按民间借贷纠纷处理，由被告陈某1清偿原告借款。原告要求被告陈某1支付至清偿之日的综合服务费及违约金，本院不予支持，被告陈某1按年利率24%支付原告利息。原告要求对被告提供的房产享有优先受偿权，因不符合法律规定，不予支持。被告李某1按担保书的约定承担连带清偿责任。原告当庭撤回对被告陈某2的起诉，符合法律规定，依法准予。被告李某1主张借款的实际金额并非100万元，其中25000元为预先扣除的利息，应当按实际转账金额975000元计算，予以支持。被告李某1还�张本案原告的债权已转让给山西大和能源投资管理有限公司，因证据不足，不予支持。被告李某1陈述其是基于房屋抵押金额已达110万元而签订的担保合同，并且根据担保法物权优先的原则，原告应当先将抵押房产实现债权后，剩余部分方能主张权利，因未有证据证明抵押的房产经所有权人同意，故对此本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告陈某1于本判决生效后30日内清偿原告晋城市和信典当有限责任公司借款975000元及利息（按年利率24%计算，从2014年8月21日开始计算至清偿之日止）；二、被告李某1对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回原告晋城市和信典当有限责任公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人对一审法院查明事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李某1代理人述称，上诉状中所述的和信典当同意将债务人由陈某1替换为大和公司（全称为“山西大和能源投资管理有限公司”）的相关情况，更确切的表述应当是：陈某1通过案涉《房地产抵押（典当）借款合同》向和信典当所借款项，实际是陈某1受大和公司委托代大和公司向和信典当所借款项，大和公司是实际的借款使用人，而陈某1仅是案涉典当借款合同中名义上的借款人。举证：
证据1.武某的书面证言，内容为：证人曾在大和公司财务部门工作，2014年5月开始，大和公司因资金紧张，李某1受大和公司总经理连某的委托带着大和公司的土地证去和信典当办理抵押借款手续，先后有七八笔款项由和信典当汇入大和公司，另有一笔10万元由证人从和信典当取回现金，总计260万元，均用于大和公司业务。大和公司从和信典当借�后，在首期约定的偿还利息日期到期后，经连某同意，由大和公司向和信典当支付了利息款。由于土地证在他处办理过抵押，和信典当要求大和公司另行提供担保，经大和公司经理连某指示，于2014年10月由证人将存放于太原的大和公司拥有的172户临汾地区不良债权原件由公司员工开车拉回晋城交与李某1，由李某1拿着这些债权原件代表大和公司与和信典当办理了有关抵押手续。该手续包括李某1经手的260万元借款及陈某1经手的100万元借款，共计360万元，由和信典当出具了抵押合同及当票。由于大和公司涉入刑事案件，公司财务账簿等相关手续由公安查封。
证据2.2018年3月9日上诉人的委托诉讼代理人向陈某2所作调查笔录。内容为：陈某2是大和公司的大股东，2014年因大和公司资金周转困难，连某找李某1想办法筹集资金，李某1就和陈某1拿着陈某2保管在公司财务武某处的房产证和另一个人的房产证，用两个房产证在和信典当借了100万元，后来又借了260万元，这360万元都打到大和公司账户上了，与陈某1、李某1都没关系。这360万元应该由大和公司偿还，因为钱是大和公司借的，也是大和公司用的。当时李某1去向和信典当借钱是受公司委托的，是否出具过委托书不清楚。将临汾172户债权质押给和信典当是经我同意后办理的。
证据3.2018年3月9日上诉人的委托诉讼代理人向连某所作调查笔录。内容为：连某原系大和公司法定代表人。大和公司具体借和信典当多少钱记不清了，大概有二三百万，借回钱公司用了。李某1是受公司委派去借钱的，记不清是否给李某1出过委托书。
证据4.大和公司账目复印件6页（复印自恒盛联合会计师事务所），上诉人认为账目可以反映出案涉陈某1的借款在2014年5月入了大和公司的账。
证据5.2014年10月21日大和公司与和信典当签订的《应收账款质押典当合同》及所附临汾债权明细，上诉人主张大和公司通过将172笔临汾债权质押给和信典当，替换了案涉陈某1的100万元借款。
被上诉人和信典当质证认为，1.武某作为证人未出庭接受质询，对其证言真实性与合法性不认可；2.连某调查笔录中并未提及陈某1所借100万元，与本案不具有关联性；3.陈某2未到庭，对陈某2调查笔录的真实性不能确认；4.大和�司账目复印件中有一支大和公司出具的借款借据可以证明陈某1向和信典当借款后，大和公司又向陈某1借款，还有一支和信典当向陈某1出具的收到综合服务费25000元的收据，可以证明和信典当与大和公司没有关系；5.《应收账款质押典当合同》没有原件，对其真实性不予认可；被上诉人没有收到临汾172家公司价值7亿多的应收账款，并且该事项与本案无关。
本院认为，虽然陈某2在调查笔录中称陈某1向和信典当借款系受大和公司委托所为，但和信典当对此不予认可，而本案中也并无大和公司向和信典当出具的委托陈某1借款的书面凭据佐证�并且，陈某1与和信典当所签《房地产抵押（典当）借款合同》上明确载明借贷人为陈某1，故现有证据仅能证明陈某1系案涉《房地产抵押（典当）借款合同》约定的向和信典当借款的借贷人，并不能认定大和公司系案涉《房地产抵押（典当）借款合同》的借贷人。关于是否存在将案涉陈某1所负债务转移给大和公司的问题，本院认为，上诉人所举6页大和公司账目复印件复印自恒盛联合会计师事务所，其真实性可予确认，根据账目中的相关凭据，可确认大和公司以出具借款借据的形式从陈某1处借到了陈某1向和信典当借来（经李某1担保）的100万元，大和公司还将陈某1向和信典当支付的综合服务费纳入该公司的支出项目，但上述事实只能说明大和公司与陈某1之间成立有债权债务关系，并不能证明和信典当与大和公司之间直接就案涉100万元形成有债权债务关系，也不能�明经被上诉人和信典当同意，债务人由陈某1替换为了大和公司。关于上诉人所举2014年10月21日大和公司与和信典当签订的《应收账款质押典当合同》及所附临汾债权明细，本院认为，因《应收账款质押典当合同》系复印件，本院不能确定此份证据的真实性，即使可以确认该证据的真实性，该合同也仅可说明大和公司与和信典当以协议形式约定，大和公司将临汾172家公司的应收账款出质给和信典当，大和公司取得360万元当金达成了一致的意思表示，并不能证明案涉陈某1所负100万元债务转移给了大和公司。
综上，本院认为，根据《典当管理办法》规定，典当属于国家特许经营行业，其经营范围由商务部颁布的《典当经营许可证》规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，超越特许经营范围订立的合同无效。本案中，被上诉人和信典当作为专门从事典当活动的企业法人，其在与借贷人陈某1签订两份《房地产抵押（典当）借款合同》之后，在合同约定的抵押物的所有人陈某2、魏某未于合同上签字，也未以其他方式明确同意将其所有的房产抵押给被上诉人的情况下，即向借贷人陈某1出具了未载明当物的当票，并以转账的形式向陈某1发放借款97.5万元，导致其与陈某1签订的《房地产抵押（典当）借款合同》虽名为典当，但并无当物，案涉两份典当合同名存实亡，和信典当与陈某1之间实际形成借贷关系。本案被上诉人和信典当在借贷人未提供当物的情况下发放借款的行为，超越了特许经营范围，案涉两份《房地产抵押（典当）借款合同》应当认定为无效合同。但基于陈某1实际占有使用了和信典当向其发放的97.5万元款项的基本事实，一审法院按照民间借贷关系处理本案，并按照年利率24%的标准认定陈某1应当支付的借款利息无明显不当，本院予以维持。
关于上诉人李某1是否应当承担相应清偿责任的问题。本院认为，担保合同是主合同的从合同，案涉两份《房地产抵押（典当）借款合同》无效，则上诉人李某1以书面《担保书》的形式向和信典当承诺承担担保责任而成立的担保合同亦�当认定为无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，根据陈某2在调查笔录中所述，“李某1和陈某1拿着陈某2的房产证和另一个人的房产证，用两个房产证在和信典当借了100万元”，应当认定上诉人李某1当时是应当知道陈某1仅提供了两份房产证，而并未提供陈某2、魏某在典当合同上签字确认的具体情形的，故上诉人李某1对于主合同无效导致担保合同无效的后果，存在一定过错，应当承担一定的清偿责任。
综上所述，上诉人李某1的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1825号民事判决第一项；
二、撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1825号民事判决第二、三项；
三、上诉人李某1对陈某1不能清偿借款的三分之一承担连带清偿责任；
四、驳回晋城市和信典当有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由陈某1负担；二审案件受理费13550元（李某1预交），由陈某1负担（一审法院代为收取）。
本判决为终审判决。
审判长张艳丽
审判员周秋萍
审判员马晋
二○一八年八月三十日
法官助理刘婷楠
书记员张智超