贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终1153号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某某，绰号笔笔，男，1983年3月7日出生于湖北省武汉市，汉族，专科文化，无业。2016年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
辩护人任泳慧，执业证号15201198811460526，贵州辅正律师事务所律师。
辩护人任泳敏，执业证号15201201210165452，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1983年2月20日出生于湖北省。2016年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人王尚金，湖北立丰律师事务所律师，执业证号14201201010447386。
上诉人（原审被告人）周某某，绰号小强，男，1992年2月22日出生于湖南省，初中文化，无业，2015年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人熊浩，贵州公成律师事务所律师，执业证号15201201410649824。
上诉人（原审被告人）程某，绰号胖子，男，1995年10月28日出生于湖南省，汉族，初中文化，无业。2015年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
原审被告人杨某某，绰号小杰，男，1994年2月21日出生于贵州省，侗族，初中文化。2015年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人姜某某、刘某、周某某、程某、杨某某犯诈骗罪一案，于2016年9月17日作出（2016）黔0113刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某某、刘某、周某某、程某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人姜某某、刘某、周某某、程某，认真听取和审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月起，被告人姜某某、刘某合伙在贵阳市云岩区中山东路123号经营“meetyou”音乐餐厅，后为了牟取更大利益，被告人姜某某、刘某与被告人周某某商议由姜某某、刘某提供场地、酒水及负责日常管理，周某某负责招募键盘手及酒托女实施酒托诈骗。之后，被告人周某某分别在贵阳市友谊路及白云区华颐蓝天小区11栋1803号租房建立键盘手操作窝点，组织管理被告人杨某某、程某等“键盘手”以女性身份通过QQ聊天交友平台添加附近男生，以婚恋、交友等为由骗取聊天对象信任后主动邀约见面，由“传号手”王瑞（在逃）安排酒托女与男性对象见面，引导男性被害人在“meetyou”音乐餐厅以高于酒水实际价值数倍的价格消费，以牟取暴利。2015年10月至12月间，姜某某、刘某、周某某等人通过酒托的方式共诈骗被害人38名，牟取违法所得人民币141268元。其中被告人程某作为键盘手参与被告人姜某某、刘某、周某某等人通过酒托的方式骗取被害人人民币36570元，被告人杨某某通过上述方式骗取被害人人民币16366元。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人姜某某、刘某、周某某、程某、杨某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相和虚构事实的手段诱骗他人到“meetyou音乐餐厅”进行非正常的高额消费，骗取他人财物，其中被告人姜某某、刘某、周某某诈骗数额应当认定为141268元，数额巨大；被告人程某诈骗数额应当认定为36570元，被告人杨某某诈骗数额应当认定为16366元，系数额较大，其行为均已构成了诈骗罪。共同犯罪中被告人姜某某、刘某、周某某起主要作用，系主犯；被告人程某、杨某某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。根据庭审查明的事实及结合公诉机关提供的被告人的供述、被害人陈述、被告人管理流水账目等证据，根据疑点利益归于被告人原则，认定了本案各被告人的犯罪金额。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四、第五十二条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判处：一、被告人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；六、赃款继续追缴，返还被害人。
宣判后，原审被告人姜某某、刘某、周某某、程某不服，姜某某以“一审判决认定事实不清，诈骗的金额错误，受害人明知消费金额，自愿付款，应减轻对上诉人的量刑，如实供述犯罪事实，认罪态度好，量刑过重”为由提出上诉、刘某以“原判认定其犯诈骗罪证据不足，认定诈骗金额错误，其不是主犯，量刑过重”为由提出上诉、周某某以“原判认定犯罪金额141268元证据不足，其不是主犯，不构成诈骗”为由提出上诉、程某以“系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
上诉人姜某某的辩护人提出与上诉人姜某某的上诉理由相同的辩护意见。
上诉人刘某的辩护人提出“原判认定诈骗金额有误”的辩护意见。
上诉人周某某的辩护人提出“原判认定上诉人诈骗金额有误，事实不清，证据不足，上诉人周某某系从犯，受害人自愿消费应作为量刑情节考虑”的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人姜某某、刘某、周某某骗取他人人民币141268元，上诉人程某骗取他人人民币36570元，原审被告人杨某某骗取他人人民币16366元，上诉人姜某某、刘某、周某某、程某、原审被告人杨某某犯诈骗罪的事实清楚。二审审理期间，上诉人姜某某、刘某、周某某分别赔偿被害人人民币47090元，共计赔偿人民币141270元，现存于贵阳市白云区人民法院。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在本院审理过程中，上诉人姜某某、刘某、周某某、程某未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人姜某某、刘某、周某某及其辩护人所提“一审判决认定事实不清，诈骗的金额错误，受害人明知消费金额，自愿付款，应减轻对上诉人的量刑”的上诉理由及辩护意见，以及上诉人周某某所提“不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人姜某某、刘某、周某某诈骗金额141268元，有被告人供述、被害人陈述、被告人管理流水帐目、银行流水、购签单证实，证据之间相互印证，能够形成证据锁链，原判认定的犯罪金额清楚，证据确实、充分，上诉人姜某某、刘某、周某某主观上有非法占有的故意，利用酒托的方式骗取他人的财物，符合诈骗罪的构成要件。受害人自愿付款，不是减轻上诉人刑罚的法定理由。故上诉人姜某某、刘某、周某某及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘某、周某某所提“不是主犯”的上诉理由，经查，上诉人刘某、周某某与上诉人姜某某共同商议采用酒托方式诈骗，在共同犯罪活动中有具体分工，刘某提供场地、酒水及负责日常管理，周某某负责招募及管理键盘手和酒托女，上诉人刘某、周某某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，故上诉人刘某、周某某的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人姜某某、刘某、周某某、程某所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判根据上诉人姜某某、刘某、周某某、程某的犯罪金额、在共同犯罪中的地位和作用、性质和社会危害程度在法定刑幅度内对四名上诉人均量刑适当。二审审理期间，上诉人姜某某、刘某、周某某分别赔偿被害人人民币47090元，共计赔偿人民币141270元（现存于贵州省贵阳市白云区人民法院），已经全部退赔，上诉人姜某某、刘某、周某某积极赔偿被害人，弥补了被害人的损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人姜某某、刘某、周某某的该项上诉理由成立，本院予以采纳，但上诉人程某的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姜某某、刘某、周某某、程某、原审被告人杨某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相和虚构事实的手段骗取他人财物，其中上诉人姜某某、刘某、周某某诈骗数额应当认定为141268元，数额巨大；被告人程某诈骗数额应当认定为36570元，被告人杨某某诈骗数额应当认定为16366元，系数额较大，其行为均已构成了诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二审审理期间，上诉人姜某某、刘某、周某某分别赔偿被害人人民币47090元，共计赔偿人民币141270元，已经全部退赔，上诉人姜某某、刘某、周某某积极赔偿被害人，弥补了被害人的损失，有悔罪表现，可作为酌定量刑情节，对三名上诉人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初174号刑事判决第四、五项，即：“四、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；”；
二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初174号刑事判决第一、二、三、六项，即：“一、被告人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；六、赃款继续追缴，返还被害人。”；
三、上诉人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2016年1月20日起至2019年1月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2016年1月20日起至2019年1月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
五、上诉人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2015年12月30日起至2018年12月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
六、上诉人姜某某、刘某、周某某退缴的赃款人民币141270元发还被害人俱领（该款现存于贵州省贵阳市白云区人民法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 陆 燕
代理审判员 马 丽
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 汪 璐
生效后十日内缴纳）；
四、上诉人刘念犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2016年1月20日起至2019年1月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
五、上诉人周志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2015年12月30日起至2018年12月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
六、上诉人姜淙喆、刘念、周志强退缴的赃款人民币141270元发还被害人俱领（该款现存于贵州省贵阳市白云区人民法院）。
本判决为终审判决。
审判长戴峥嵘
代理审判员陆燕
代理审判员马丽
二〇一六年十一月十四日
书记员汪璐