江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初5329号原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，公司董事长。委托代理人丁苏闽，公司客户经理。被告江苏多士奇食品有限公司，住所地海安县胡集镇工业园区。法定代表人徐建华。被告于建红。被告宣熊辉。被告孙德富。被告孙炜朋。委托代理人孙德富，系孙炜朋父亲。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告江苏多士奇食品有限公司（以下简称多士奇公司）、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋追偿权纠纷一案，本院于2016年9月6日受理后，依法由审判员钱军独任审判，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告担保公司的委托代理人丁苏闽，被告宣熊辉、孙德富，被告孙炜朋的委托代理人孙德富到庭参加诉讼，被告多士奇公司、于建红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2016年5月15日，我公司为被告多士奇公司向南通金石科技小额贷款有限公司（以下简称金石公司）借款提供担保，双方签订的委托担保协议书约定如我公司因担保代垫款，多士奇公司按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向我公司支付违约金。徐建华、丁爱国及被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋自愿为我公司的担保，向我公司提供反担保。2016年5月18日，金石公司向多士奇公司发放贷款人民币300万元。2016年8月3日，因多士奇公司未能按约归还本金，担保公司为多士奇公司向金石公司代偿上述所欠借款本金300万元。我公司代偿后，未能向多士奇公司实现追偿，反担保人于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋亦未履行担保责任。请求法院判决被告多士奇公司立即给付原告担保公司代偿款本金300万元及违约金（以本金300万元，自2016年8月3日起按年利率18%算至实际给付之日）；被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋承担连带责任；被告多士奇公司、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋共同负担本案诉讼费、保全费。被告孙德富、孙炜朋、宣熊辉辩称：借款及担保、反担保是事实，但原告担保公司对被告多士奇公司贷款的用途、偿债能力的审核存在问题，不能证明符合担保公司公司章程，且未收取履约保证金，对案涉借款的发生存在过错。担保公司原先提供给我们的个人无限连带责任承诺函有关数额是空白的，直至我们提出异议后，才当场填写了借款300万元的数额。主债务人的法定代表人徐建华，也是案涉借款的反担保人，在其失联情况下，担保公司选择部分反担保人起诉，存在不妥当之处。请求法院驳回原告担保公司对被告孙德富、孙炜朋、宣熊辉的诉讼请求。被告多士奇公司、于建红未答辩。经审理查明：2016年5月15日，徐建华向担保公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份。承诺函载明：兹有多士奇公司于2016年5月15日签署委托担保合同，承担保公司接受委托为其提供300万元贷款担保，为维护担保公司的合法权益，徐建华愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保，同意对委托担保协议书及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；本承诺函是不可撤销的，无论是否征得本人同意或是否事先通知本人，一般情况下皆不影响本承诺函的法律效力及继续履行。本承诺函自本人签字之日起生效，担保期限为担保公司代偿之日起两年。同日，于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋、丁爱国分别向担保公司出具了与前述内容本质一致的《个人无限连带责任承诺函》。2016年5月15日，在上述个人反担保基础上，多士奇公司与担保公司签订编号为海陵保【2016】第101号委托担保协议书一份。委托担保协议书载明：鉴于多士奇公司与金石公司签订债权本金金额最高不超过人民币300万元的编号为3206215022016001321号借款合同，多士奇公司委托担保公司与金石公司签订担保期限为主合同债务履行期届满后24个月、编号为3206215022016001321-1号保证合同，委托多士奇公司与担保人担保公司达成本协议。当债权人金石公司按保证合同的规定向担保人担保公司索赔时，担保公司有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人多士奇公司收取违约金（资金占用费）；委托人多士奇公司收到担保人担保公司催款通知后的五日内，无条件向担保人担保公司偿清全部垫款及违约金；担保人担保公司为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等），由委托人多士奇公司承担并支付。担保费为年费率1.1%。2016年5月18日，金石公司与多士奇公司签订编号为3206215022016001321号借款合同一份。借款合同载明：多士奇公司向金石公司借款人民币300万元，借期自2016年5月18日至2016年7月18日，借款年利率16%，按月结息，结息日为每月的第15日；多士奇公司在农商行开立一般账户，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款；多士奇公司不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按本借款合同载明的贷款利率水平加收50%计收逾期利息，并要求多士奇公司赔偿因其违约给贷款人造成的损失。同日，金石公司为多士奇公司的前述借款与担保公司签订保证合同一份。保证合同约定，保证人担保公司自愿为债务人多士奇公司依据3206215022016001321借款合同所借款人民币300万元提供保证担保；保证人担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之次日起二年。2016年5月18日，多士奇公司按照金石公司的要求在300万元的借款借据上加盖企业印章，并由法定代表人徐建华签名、加盖私人印章。同日，金石公司通过中国建设银行网上银行向多士奇公司汇款人民币300万元。2016年8月3日，因多士奇公司未按约还款，担保公司为其向金石公司代偿人民币300万元。2016年10月24日，金石公司出具代偿证明，证明担保公司为多士奇公司代偿人民币300万元。2016年9月6日，担保公司将多士奇公司、徐建华、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋、丁爱国一并告上法庭，要求承担担保责任。2016年10月24日，因徐建华、丁爱国难以找寻，担保公司申请在本次诉讼中从程序上申请撤回对徐建华、丁爱国的起诉。庭审中，孙德富提出，要求其填写的《个人无限连带责任承诺函》原先是空白的，在其提出异议后，才当场予以填写的。宣熊辉提出，其一直不知道借款金额，徐建华失联后才知道借款金额是300万元。担保公司对宣熊辉陈述的事实予以否认，称先口头告知了借款数额300万元，并当场进行了填写。法庭要求宣熊辉对其主张提供证据时，宣熊辉明确表示不能提供。担保公司起诉时，向本院提请诉讼保全，本院经审查后于2016年10月16日裁定准许保全，并采取了保全措施。以上事实，有2016年5月15日个人无限连带责任承诺函六份，2016年5月15日委托担保协议书，2016年5月18日借款合同、保证合同、江苏科贷借款借据、中国建设银行网上银行电子回执各一份，2016年8月5日江苏科贷还款凭据，2016年10月24日代偿证明，2016年10月24日撤诉申请书，民事裁定书、协助执行通知书及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉担保及反担保系各方当事人真实意思的体现，应认定为成立有效。原告担保公司向金石公司履行代偿义务后，有权向主债务人被告多士奇公司追偿，并可要求被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋按反担保承诺约定承担担保责任。被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋承担反担保责任后，有权凭判决书向被告多士奇公司追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告担保公司按照委托担保协议中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。本案的主要争议在于案涉反担保的效力问题，被告的范围问题。关于案涉反担保的效力问题。反担保的有效性以借款合同、担保合同的有效性为前提。被告孙德富、孙炜朋、宣熊辉在庭审中的主张实质上是否定反担保的效力。本院认为，其主张难以成立。其理由如下：第一，市场经济瞬息万变，不能要求人们对事务今后的一切发展变化作出完全正确的判断，这不符合历史发展的常识，也是对他人过于苛刻的要求。第二，案涉借款发生时，被告多士奇公司处于在业状态，具有民事行为能力，可对外从事包括借款在内的民事活动。金石公司向被告多士奇公司借款，不为法律所禁止，应认定主合同（借款合同）成立有效。同时，原告担保公司为案涉借款提供担保也不违反现行法律，亦应认定相关担保活动合法有效。第三，有无收取履约保证金不当然影响担保的效力。第四，案涉反担保人均为智力正常的成年人，对反担保行为的后果应有正确的判别能力。第五，从法律本源上而言，反担保人是由主债务人提供给主合同担保人的，担保人在获得反担保后，才再行提供的担保。因而，反担保人同样对主债务人的偿债能力具有审查义务，其不审查或审查不严即提供反担保，对所造成的不利后果其理应承担。第六，根据被告孙德富当庭的陈述，其对借款数额提出异议后，原告担保公司在合同上补填了300万元的借款数额，至庭审前其一直未提出异议，难以否定反担保的效力。被告宣熊辉坚持其在空白反担保手续上签名，一直不知道借款数额，但其陈述遭到原告担保公司否认，其又未能提供相应证据，不足以证明其主张。即便被告宣熊辉系在空白反担保手续上签名，但其在明知相关手续为反担保手续时，仍继续在手续上签名，说明其放弃一切抗辩，造成的不利后果仍应由其承担。第七，担保、反担保可发生于借期前、借款时、借款后，均不影响担保、反担保的效力。综上，案涉反担保成立有效，反担保人应依法承担法律责任。关于被告的范围问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带清偿责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有全部债权实现的义务；已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款则规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。综合上述两条规则可以看出，当保证方式为连带责任保证，而对保证人的担保范围又未做特别约定时，任何一个借款人或保证人都应当对全部债务承担责任，债权人既可同时起诉主债务人和担保人，也可越过主债务人直接起诉一个或数个保证人，这是法律赋予债权人的选择权。本案中，债权人担保公司仅起诉主债务人多士奇公司和反担保人于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋，申请撤回对反担保人徐建华、丁爱国的起诉，系其行使选择权的体现，并不违反法律规定，本院依法予以照准。综上，案涉担保及反担保合法有效，原告担保公司承担担保责任后，可要求被告多士奇公司、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋承担还本付息义务。被告多士奇公司、于建红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏多士奇食品有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币300万元及违约金（以本金300万元，自2016年8月3日起按年利率18%算至实际给付之日）。二、被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋对被告江苏多士奇食品有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告江苏多士奇食品有限公司追偿。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，诉讼保全费5000元，合计20400元，由被告江苏多士奇食品有限公司、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告江苏多士奇食品有限公司、于建红、宣熊辉、孙德富、孙炜朋于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费30800元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。审判员  钱军二〇一六年十一月二十九日书记员  王璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务由两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带清偿责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。