贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2663号
上诉人（原审被告）：吴帆（又名吴大鹏），住重庆市云阳县。
被上诉人（原审原告）：魏玄杰，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
原审被告：重庆国梁建设（集团）有限公司。
法定代表人：聂金培，董事长。
上诉人吴帆因与被上诉人魏玄杰及原审被告重庆国梁建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省桐梓县人民法院于2017年1月6日作出（2016）黔0322民初2449号民事判决，吴帆不服提起上诉，本院审理后于2017年5月25日作出（2017）黔03民终2557号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省桐梓县人民法院重审后作出（2017）黔0322民初2394号民事判决，吴帆不服向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴帆上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不再支付工程款，本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实部分不清。1、原审未将“清理入库所需的工料费”认定为被上诉人的工程承包范围，未对上诉人为其垫付的卫生费600元、烟道支模劳务费2000元、爆模支模劳务费5000元，合计7600元予以扣减不当，在一审法院第一次开庭审理的过程中，被上诉人已经明确认可了“外架及安全防护工作，以及清理入库所需工料费应当由被上诉人承担”，故本案的劳务报酬应当扣减清理入库所需工料费等报酬7600元。涉案的支模工程，上诉人已经全部发包给被上诉人进行施工，且评估单价中已经包含了涉案工程的所有模板工程及利润，就上诉人为其代为开支的“卫生费600元、烟道支模劳务费2000元、爆模支模劳务费5000元，合计7600元”而言，也是属于模板工程的范围，故该7600元应当在总工程款中予以扣减，原审法院未予以扣减，属于认定事实错误。因为被上诉人未将劳务做完即离场，故上诉人才为此支付现场清理卫生费600元，并雇请工人完成烟道支模产生劳务费2000元、爆模支模产生劳务费5000元，合计7600元，该部分应当由被上诉人承担。对于应当扣减的7600元，上诉人已经提交了收条予以佐证。因此，原审判决认定事实部分错误。2、原审判决认定“上诉人为被上诉人代付的钢管租赁费用为118399元”事实错误。在本案中，上诉人一共为被上诉人代付了钢管和钢材租赁费用合计134094元，并提交了相关的付款依据和付款凭条予以佐证。就134094元的组成问题，上诉人在原审中已经提交了租赁费用结算单、退还钢材明细表、收款收据、支付抵扣款收条、委托书、协议书等证据。上述证据能够证明：⑴上诉人于2016年5月31日代为支付了桐梓县万发建材租赁站（赵长富）钢材租赁费108399元〔含被告认可的10万元在内，当天支付尾款8399元〕；⑵上诉人于2016年5月31日代为支付了刘桂兰扣件租赁费用13295元；⑶上诉人于2016年5月31日代为支付了令狐小波返还钢管上车费、运费合计800元；⑷上诉人于2015年8月20日代付了令狐红飞返还钢管上车费1600元；⑸上诉人于2014年7月9日代为支付了钢材租赁押金10000元。以上合计134094元，被上诉人在原审开庭审理的过程中也明确承认。故上诉人一共代为付款134094元，并非原审法院认定的“118399元”，一审少认定了15695元，应当在本案中冲减抵扣。3、原审法院对评估鉴定补充意见中《支模包工包料单价计算清单》的第二条“模板材料合理利润率为20%，模板利润额为16.12×20%=3.22元/平方米”鉴定结论的采信，属于认定事实错误。从桐梓县人民法院委托评估的补充意见书中的《支模包工包料单价计算清单》第一条记载来看，涉案的劳务工程，评估机构已经考虑了“劳务费33元每平方米，其中包含：辅材、转运、模板、内架安装、拆除、管理费用及合理利润”。但是，其在第二条中又再次计算“模板材料合理利润率为20%，模板利润额为16.12×20%=3.22元/平方米”。一是重复计算劳务费及模板材料费用，以致单价明显过高；二是重复计算利润，以致在劳务费用中计算一次利润，后又在模板材料费用中再次计算了一次利润；三是在33元每平方米的劳务费中，本身已经包含模板、辅材及管理费用，但是，又二次计算了木工板、方条等材料费用，同时还二次计算了利润。事实上，根据建筑市场的合理单价，本案的模板按照展开面积计算，最多在50-55元/平方米左右，但是，原审鉴定机构却评估鉴定单价为61.11元/平方米，以致单价明显偏高。综上，原审判决上诉人还应当支付被上诉人劳务报酬53613.80元，属事实错误，依法应当改判。二、原审判决适用法律错误。1、鉴于上诉人已经实际支付了被上诉人所有的劳务费用，而且，原审法院还遗漏了对上诉人代付的钢材租赁费用13295元的认定，以及对现场清理卫生费600元、雇请工人完成烟道支模劳务费2000元、爆模支模劳务费5000元，合计7600元的认定，故，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第60条、第62条之规定，判决上诉人支付被上诉人劳务报酬53613.80元，属适用法律错误。2、原审法院采信的鉴定结论，对利润及模板进行重复计算，以致单价被明显提高。事实上，上诉人并不拖欠被上诉人工程款。本案桐梓县人民法院第一次判决后，该案仅仅判决上诉人支付工程款58440元，被上诉人服判，并未提出上诉（其中：该判决认定的尚欠工程款58440元中还包含了上诉人自己施工的外架及防护网在内未折价；且原审法院还只认定了上诉人代付钢管租赁费用10万元；而本次重审，在认定上诉人已经代为支付的钢管费用为118399元的基础上，反而加重了上诉人的责任承担），本案适用法律错误。本案在扣除重复计算部分的单价，以及已经认定的金额及实际代付爆模费用等7600元后，不需要向被上诉人支付任何费用。3、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用的承担，应当根据胜诉和败诉的情况确定，部分胜诉的，只应当支持胜诉的部分诉讼费用，而不应当全额支持由败诉方承担。就本案而言，一审原告提出了704883元的高额赔偿请求，并按照该金额交纳了10848元的案件受理费用。同时，在双方已经协商认可工程单价的情况下，被上诉人还申请评估产生了评估费18000元，故意扩大了损失，其通过鉴定，也未明显增加工程价款。就该部分请求而言，一审法院只支持了53613.80元的诉讼请求，不论该部分判决正确与否，按照该判决结果，人民法院应当分担由上诉人承担的诉讼费用仅为1140元，并非原审判决支持的20848元。原审原告故意扩大诉讼标的，所缴纳的诉讼费用，在部分胜诉、部分败诉的情况下，全额判决由上诉人承担，也明显不符合规定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人魏玄杰二审未作书面答辩。
原审被告重庆国梁建设（集团）有限公司二审未作答辩。
魏玄杰向一审法院起诉请求：判决被告立即支付所欠原告劳务工资704883元，案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年2月17日，被告重庆国梁建设（集团）有限公司与被告吴帆签订《劳务施工承包合同》，约定被告重庆国梁建设（集团）有限公司将其承建的贵州省逸都房地产开发有限公司九坝印象工程部分房建工程分包给被告吴帆，其中，模板单价按建筑面积每平方米106元计算，包括模板、内外架、安全防护安拆及清理入库所需工料费。被告吴帆与原告口头约定将该工程6、7、8、9号楼木械支模工作交由原告完成，单价按每平方米90元计算。6号楼与7号楼设计结构和建筑面积相同，8号楼与9号楼设计结构和建筑面积相同。原告在完成工作期间，向被告吴帆借支劳酬773750元。2016年5月31日，桐梓县万发建材租赁站出具内容为“重庆国梁建司桐梓九坝印象吴帆工地罗春平所租钢管、扣件、顶托租金及赔偿款共计133399元正（壹拾叁万叁仟叁佰玖拾玖元整），2014年3月18日付（注：原告魏玄杰支付）万发租赁站押金15000元（壹万伍仟元），2014年7月9日付（注：被告吴帆支付）押金10000元（壹万元）人民币，其余部分108399元由国梁建司九坝印象吴帆代为付清（重庆国梁九坝印象项目部卡上转款）”的证明交给被告吴帆。工程完工后，原告要求按展开面积每平方米90元计算，被告吴帆要求按建筑面积每平方米90元计算，双方发生争议。重审中，原告申请对其所完成工作量委托鉴定机构进行造价鉴定，一审法院对外委托办组织双方对鉴定机构的选择进行协商，双方一致同意选择贵州皓天价格评估有限责任公司为本案的鉴定机构。2017年11月9日，贵州皓天价格评估有限责任公司作出皓评遵分字[2017]第135号价格评估报告，结论为“桐梓县九坝镇九坝印象6号楼、8号楼支模工程价格评估为557150.40元”。被告重庆国梁建设（集团）有限公司、吴帆不服，并向贵州皓天价格评估有限责任公司申请重新评估、补充评估，贵州皓天价格评估有限责任公司于2018年1月5日作出《补充鉴定说明》，并附《支模包工包料单价计算清单》等附件材料，其结论为桐梓县九坝镇九坝印象6号楼、8号楼支模工程价格评估合计为472881.40元，根据《支模包工包料单价计算清单》，该评估价额中包含钢管支撑物租金67864.01元[（6号楼3554.63平方米+8号楼4183.57平方米）×8.77元/平方米]。原告支付鉴定费18000元。
一审法院认为，本案当事人争议的根本问题是工程中木工支模部分包工包料的劳务报酬是按建筑面积计算？还是按展开面积计算？实际上是原告魏玄杰与被告吴帆采用口头方式订立承包合同而导致工程价款或报酬的不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，应当采用履行地的市场价格进行结算，鉴定机构采用市场价格进行评估，符合法律规定，对其《补充鉴定说明》予以采信。由于6号楼与7号楼设计结构和建筑面积相同，8号楼与9号楼设计结构和建筑面积相同，原告魏玄杰所完成木工支模工量总价款为人民币945762.80元（6号楼217223.44元+7号楼217223.44元+8号楼255657.96元+9号楼255657.96元），其中：所包含的钢管支撑物租金为135728.02元[（6号楼3554.63平方米+7号楼3554.63平方米+8号楼4183.57平方米+9号楼4183.57平方米）×8.77元/平方米]，与桐梓县万发建材租赁站出具的证明所证实的租金133399元相当，被告吴帆所代付的租金118399元（租金总额133399元-原告支付的定金15000元）应当由原告承担，因此，被告吴帆还应当支付原告的劳务报酬为53613.80元（原告完成支模工程总价945762.80元-原告向被告吴帆借款773750元-被告吴帆代付钢管支撑物租金118399元）。被告吴帆主张2016年5月30日代原告支付钢材款34094元，但所提交的证据不能证明与原告所承包支模工程相关、数额与其主张不符、无原告及相关人员的签字认可，且超出了鉴定所需租金的限度，不予确认。被告吴帆所主张为原告支付卫生费600元、烟道支模劳务费2000元、爆模支模劳务费5000元，但无证据证明建设单位出具的整改通知等材料已送达给原告，且相关返工材料也没经原告签字认可，不予确认。原告与被告重庆国梁建设（集团）有限公司之间无合同关系，原告要求该公司支付劳务报酬，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，判决：一、被告吴帆于本判决生效之日立即向原告魏玄杰支付劳务报酬53613.80元；二、驳回原告魏玄杰其他诉讼请求。案件受理费10848元，鉴定费18000元，合计28848元，由原告魏玄杰负担8000元，被告吴帆负担20848元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。
另查明，对于吴帆垫付钢管租赁费的问题，吴帆为证明垫付了134094元租赁费，在一审中提供的证据有：桐梓县万发建材租赁站出具的《证明》，吴帆向刘桂兰支付13295元的收据以及刘桂兰签字的《吴帆调用钢管明细》，吴帆支付给令狐小波返还钢管上车费、运费800元的收条，吴帆支付给令狐红飞返还钢管上车费、运费1600元的收据，以及吴帆代付给桐梓县万发建材租赁站押金10000元的收据（该10000元包含在租金总结算133399元中）。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、吴帆主张其垫付的卫生费600元、烟道支模劳务费2000元、爆模支模劳务费5000元应否在魏玄杰应得报酬中扣减；二、吴帆主张钢管租赁费134094元应否全部由魏玄杰承担；三、鉴定机构作出的《补充鉴定说明》能否作为认定报酬的依据。
关于第一个焦点。吴帆主张其垫付7600元劳务费应由魏玄杰承担的理由是魏玄杰没有完成部分工作，导致吴帆另请工人完成。虽然吴帆提供了其支付劳务费的收条，但涉及的劳务是否系魏玄杰应当完成的工作范围以及魏玄杰是否确未完成，吴帆对此未能提供充分证据予以证明，也没有举证证明已通知魏玄杰完成涉及的工作而魏玄杰拒不完成，故仅凭支付劳务费的收条不足以证明吴帆的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴帆应承担举证不能的法律后果，本院对其相应上诉理由不予采纳。
关于第二个焦点。从吴帆提供的桐梓县万发建材租赁站出具的《证明》内容看，已经明确“重庆国梁建司桐梓九坝印象吴帆工地罗春平所租钢管、扣件、顶托租金及赔偿款共计133399元”，其中除15000元押金是魏玄杰支付的外，其余118399元是吴帆为魏玄杰垫付的，故一审法院在魏玄杰应得报酬中扣减118399元并无不当。至于吴帆主张其支付给刘桂兰的13295元租金、支付给令狐小波的返还钢管上车费、运费800元以及支付给令狐红飞的返还钢管上车费、运费1600元，仅提供了相应付款依据及《吴帆调用钢管明细》，不能充分证明涉及的钢管是由魏玄杰使用以及相应租金等费用应当由魏玄杰承担，故本院对其相应上诉理由亦不予支持。
关于第三个焦点。经查，一审法院依法委托鉴定机构对魏玄杰完成的工作量价格进行评估，鉴定机构作出评估报告后，针对吴帆提出的意见，鉴定机构又出具了《补充鉴定说明》。根据补充说明的意见，结合魏玄杰借支款项以及吴帆垫付租金的情况，吴帆尚欠报酬5万余元，可见鉴定结论较为符合本案实际情况，而且鉴定程序合法，吴帆也没有证据推翻《补充鉴定意见》的结论，故《补充鉴定意见》可以作为认定报酬的依据，吴帆的相应上诉理由不能成立。
关于诉讼费及鉴定费用的分担问题。本院认为，本案进行鉴定的原因是双方没有签订书面合同且对报酬金额的计算存在较大争议，虽然鉴定结论的金额与魏玄杰主张的总报酬金额相差四十余万元，但是魏玄杰申请鉴定是为了查清案件事实，并非有意扩大损失，而吴帆差欠报酬是事实，故鉴定费用应主要由吴帆负担。因魏玄杰的诉请得到部分支持，故一审案件受理费应由双方分担。因此，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，对于一审案件受理费和鉴定费用，一审法院根据本案实际情况确定由魏玄杰负担8000元并无不当，吴帆相应上诉理由不能成立。
综上所述，吴帆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人吴帆负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一八年六月十三日
书记员 魏 莱