安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终78号
上诉人(原审原告)：安徽兴宏同安智能科技有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道南段铜庄社区18栋，统一社会信用代码340702000003708。
法定代表人：王兴宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张勇，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：合肥未来计算机技术开发有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号，统一社会信用代码91340100711757595M。
法定代表人：产新国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程帆，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人安徽兴宏同安智能科技有限公司(以下简称兴宏公司)与上诉人合肥未来计算机技术开发有限公司(以下简称未来公司)因合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人兴宏公司的法定代表人王兴宏及委托诉讼代理人冯霞，被上诉人未来公司的委托诉讼代理人程帆到庭参加诉讼。2017年2月28日至2017年4月28日为双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。
兴宏公司上诉请求：撤销原审判决，改判未来公司支付兴宏公司各项费用358973.1元及利息(自2013年7月10日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)。事实和理由：1、一审法院认为兴宏公司无证据证明涉案项目合同内实际设备材料成本低于258万元，该认定错误。首先，未来公司对兴宏公司一审提交的审计报告、《铜陵交通局收入成本一览表》予以认可，但对兴宏公司提交的作为该表附表的成本核算表不予认可，该附表是兴宏公司在未来公司处拍照取得，未来公司在认可成本一览表的同时也应认可成本核算表。其次，兴宏公司还提交了合同内设备清单和价格，以及实际到货清单的QQ发送截图，该证据是未来公司项目经办人员发送给兴宏公司法定代表人的，由此可以算出该项目的实际成本。2、一审法院错误地分配举证责任，加重了兴宏公司的举证责任。未来公司认可该项目所有资料均在其公司，其应当提交项目施工过程中的所有详细资料，但其并未提交，应承担举证不利后果。3、一审判决对未来公司多算成本的违约行为不予核减的做法，有损兴宏公司的合法权益。未来公司多算LED成本83200元，多算机房成本60011.2元，应予以核减。
未来公司二审辩称：兴宏公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
未来公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回兴宏公司全部诉讼请求。事实和理由：1、兴宏公司一审提交的证据不足以证明本案的诉讼时效发生中断，自未来公司支付最后一笔款项至兴宏公司提起一审诉讼已超过两年的诉讼时效。2、原审法院认定事实错误，适用法律错误。《合作备忘录》中关于主要合同对价的表述确为“项目咨询费”，但明确了兴宏公司的各项义务，主要包括：提供相应发票的义务、现场施工义务、服从未来公司项目现场管理义务、信息发布系统和安防监控系统厂家上门调试义务、增补工程量垫资义务等，因此《合作备忘录》属于建设施工合同，而不是咨询服务合同，原审以咨询服务合同的相关规定审理本案，系适用法律错误。3、《合作备忘录》约定的258万元为暂定(估算)成本，实际成本应当按照合同的约定以双方确认的实际发生额为准，由于兴宏公司并未履行现场施工的主合同义务，导致其无法举证证明项目实际成本，应当承担举证不能的法律后果，原审法院以合同暂定金额作为实际发生额，并以此作为审理依据，与事实不符，于法无据。4、原审法院已明知兴宏公司未按照合同约定履行施工及垫资义务，仍要求未来公司支付合同对价，没有法律依据。
兴宏公司二审辩称：请求法院驳回未来公司的上诉请求，支持兴宏公司的上诉请求。
兴宏公司向一审法院起诉请求判令：未来公司支付各项费用624468.73元及利息121771.4元(自2013年3月8日计算至2016年6月8日，之后利息按银行贷款利率计算至实际支付之日止)。
一审法院认定事实：兴宏公司与未来公司于2011年就铜陵市汽车东站智能化项目合作事宜签订《合作备忘录》，该备忘录约定了以下相关事项：1.未来公司作为主投标人进行投标，并负责投标文件的制定、与客户签订合同，同时负责该项目整体垫资及管理、协调、整体联调，保证该项目在规定时间内顺利完工；2.兴宏公司负责现场所有施工工作，负责该项目中信息发布系统和安防监控系统厂家的上门调试工作，协助未来公司及时与发包方结算支付工程款；3.兴宏公司收取该项目咨询费用36.3万元，其余部分由未来公司所得，双方共同认可本项目整体设备材料成本为258万元（以双方实际确认发生的结算成本为准，若最终成本低于此成本价格，低于部分全部为兴宏公司所得；若最终成本高于此成本价格，则高出部分从兴宏公司咨询费中扣除）；4.该项目后期增补部分，未来公司将只收取增补额度3.75%的管理费用，同时增补部分资金由兴宏公司全额垫付。上述备忘录签订后，兴宏公司依约协助未来公司进行招投标工作。后未来公司于2011年5月30日与铜陵市交通运输局签订《建设工程施工合同》，承建了上述铜陵市东站客运站智能化建设项目。该项目合同内以及增项部分均由未来公司垫资并实际组织施工。施工完毕经铜陵市审计局审计，并于2013年7月10日出具《关于铜陵市汽车客运东站智能化系统结算的审核报告》，审定造价为：合同价3362000元，补充合同价236560元，工程签证增加造价305447.10元。未来公司后向兴宏公司提交《铜陵交通局收入成本一览表》，就上述项目收入及成本情况向兴宏公司进行说明。该表所核算的上述项目成本为3163200.95元。另，未来公司自2011年4月起至2014年4月先后三次向兴宏公司支付费用共计25万元。
一审法院审理认为，兴宏公司与未来公司就承建案涉项目所签订的《合作备忘录》系双方真实意思表示，合法有效，双方的合同权利义务均应当据此予以确定。兴宏公司协助未来公司在案涉项目中标，并协调发包方按进度及时支付相关工程款，已经完成了向未来公司提供咨询服务的合同义务，未来公司应按照约定向兴宏公司足额支付咨询费36.3万元。现未来公司仅支付咨询费25万元，对剩余咨询费拖延不予支付的行为，显已构成违约，应当承担相应的民事责任。关于本案诉讼时效问题。双方当事人在《合作备忘录》中并未明确约定咨询费的支付期限，案涉项目施工完毕直至2013年7月才由审计机关出具相关正式审核报告，未来公司从2011年4月起至2014年4月期间陆续向兴宏公司支付相关费用，2015年12月，兴宏公司法定代表人还向未来公司相关工作人员发送邮件协商费用支付问题，综合以上事实，本案不能认定兴宏公司存在怠于行使相关请求权的事实，故起诉未超过诉讼时效期间。关于案涉项目实际发生的设备材料成本问题。1.兴宏公司提交的案涉项目成本核算表、合同内设备清单和价格以及实际到货清单等，拟证明案涉项目实际设备材料成本的具体数额，但上述证据均未经未来公司确认，无法明确其来源，且未来公司在庭审中明确不予认可，故不具备相关证据效力，不能据此确认案涉项目的实际设备材料成本；2.未来公司提交的案涉项目收入成本一览表系由其自行制作，提交的设计征求意见单系相关审计材料，均未经兴宏公司确认，兴宏公司在庭审中均表示不予认可，故也不能据此证明案涉项目的实际设备材料成本；3.对于案涉项目实际设备材料成本，双方在合同约定的258万元基数上，各自主张有所减少或者增加，但双方均未能提交有力证据加以证明，故本案中案涉项目实际设备材料成本应当以双方在合同中认可的数额258万元予以确定。关于未来公司应当支付的费用问题：1.双方在合作备忘录中明确约定咨询费为36.3万元，根据通常字面意思理解并结合未来公司已向兴宏公司支付25万元的事实，该咨询费即为合同中约定的兴宏公司为未来公司提供招投标服务并促使其中标，协调发包方按进度支付工程款等相关服务的报酬，与合同约定的其他义务无关，故在无证据证明案涉项目实际设备材料成本超出258万元的情况下，未来公司应当足额支付该笔咨询费用。2.对于案涉项目的增量工程收益部分，因兴宏公司未按照约定垫付工程款，根据权利义务对等原则，其无权主张该部分利润。3.未来公司主张的相关用工事故赔偿款15万元应当列入施工成本并予以扣除，该部分费用不属于双方约定的设备材料成本，且用工事故赔偿系法律规定的用工主体责任，与兴宏公司无关，也不应列入工程施工成本。综上所述，未来公司还应支付兴宏公司咨询费113000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：未来公司于判决生效后五日内支付兴宏公司咨询费113000元及逾期付款利息（以113000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年7月28日计算至付清之日）。案件受理费11262元，减半收取5631元，兴宏公司负担4771元，未来公司负担860元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，举证质证意见同于一审。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点：1、兴宏公司向未来公司主张项目咨询费的法律性质，是否超过诉讼时效期间；2、兴宏公司未履行施工及垫资义务应否享受增项工程利润分红，是否影响其主张项目咨询费的权利；3、项目整体设备材料成本如何认定，举证责任如何分配。
本院认为，《合作备忘录》系兴宏公司与未来公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。从合同的约定来看，兴宏公司与未来公司在承建铜陵市汽车东站智能化项目中是合作关系，双方共同完成项目的市场、招投标、施工及售后服务工作。根据合同约定，按国家政策完税后，兴宏公司收取项目咨询费363000元，其余部分由未来公司所得，故本案兴宏公司向未来公司主张项目咨询费的法律性质是请求分配项目利润。兴宏公司一审提交的发送邮件的网络截图可以证明其在2015年要求未来公司核对帐目的事实，因该证据是针对未来公司当庭提出诉讼时效抗辩的抗辩证据，不受先前举证期间的限制，未来公司辩称兴宏公司的主张超过诉讼时效期间的意见，本院不予采信。
《合作备忘录》虽然约定兴宏公司负责现场施工，但现场施工费用4万元已单独列入人工成本，并不包含在363000元项目咨询费中，故项目咨询费只受项目整体设备材料成本的高低或下降或上浮，而与该项目是否由兴宏公司实际施工无关。关于项目增补工程，合同约定由兴宏公司全额垫资、未来公司收取3.75%的管理费用，现兴宏公司既没有垫资也没有施工，且无法认定导致兴宏公司没有参与施工和垫资的责任方，故一审法院依据权利义务对等原则认为兴宏公司无权主张该部分利润并无不当，但并不影响兴宏公司主张分配合同内利润的权利。未来公司辩称本案系建设施工合同、兴宏公司未履行施工及垫资义务不能要求未来公司支付咨询费的意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于项目整体设备材料成本的认定问题。未来公司主张项目整体设备材料成本高于258万元，但其提交的《铜陵交通局收入成本一览表》记载的项目成本3163220.95元，既包含增补项目成本，又包含人工费用，不能区分合同内项目整体设备材料成本的准确数额。未来公司作为该项目的主导者，理应掌握项目成本计算的第一手资料，因其没有提供致使无法测算设备材料成本，存在一定的过错。兴宏公司主张项目整体设备材料成本低于258万元、未来公司还应支付其合同内收益207835.2元的主要证据有二，一是“实际到货清单”，二是“成本核算表”和LED显示屏制作安装合同、项目施工合同。“实际到货清单”系由网名“--风雨”通过QQ发送给兴宏公司法定代表人的，虽然不能完全确认网名“--风雨”就是兴宏公司认为的未来公司员工朱春来，但结合双方往来邮件内容多次涉及到该项目，以及上述未来公司应负的举证责任，可以推定兴宏公司初步完成举证义务，“实际到货清单”载明的项目设备材料成本2515376元应予以确认。根据合同约定，实际成本低于预估成本258万元的部分64624元应归兴宏公司所得。兴宏公司提交的LED显示屏制作安装合同、项目施工合同，双方当事人均没有异议，该三份合同记载的LED系统成本价134400元、机房地板成本价37988.8元，与“实际到货清单”载明的金额完全相符，进一步验证了“实际到货清单”的真实性，也可以证明未来公司在“实际到货清单”中没有虚增LED系统成本和机房地板成本。兴宏公司既承认“实际到货清单”的总成本价格，又以来源不明的“成本核算表”拟证明未来公司虚增了LED系统成本和机房地板成本，两者相互矛盾，其主张在2515376元总成本中再核减143211.2元的意见，本院不予采信。
综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，未来公司的上诉理由不能成立；因举证责任分配不当，致使一审法院未能准确认定项目设备材料成本并相应增加兴宏公司的应得收益，兴宏公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3603号民事判决，即：“被告合肥未来计算机技术开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告安徽兴宏智能科技有限公司咨询费113000元及逾期付款利息（以113000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年7月28日计算至付清之日）。案件受理费11262元，减半收取5631元，原告安徽兴宏同安智能科技有限公司负担4771元，被告合肥未来计算机技术开发有限公司负担860元。”
二、上诉人合肥未来计算机技术开发有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人安徽兴宏同安智能科技有限公司各项费用177624元及逾期付款利息(以177624元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年7月28日计算至付清之日止)。
一审案件受理费5631元，由安徽兴宏同安智能科技有限公司负担3705元，由合肥未来计算机技术开发有限公司负担1926元；二审案件受理费16252元，由安徽兴宏同安智能科技有限公司负担4990元，由合肥未来计算机技术开发有限公司负担11262元。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 方 彤
审判员 陈锦松
二〇一七年五月三日
书记员 廖继贵
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；