四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终962号
上诉人（原审被告、反诉原告）：简阳市金泰房地产开发有限公司，住所地四川省简阳市简城镇建设路56号。
法定代表人：汪道均，总经理。
委托诉讼代理人：刘驯，简阳市金泰房地产开发有限公司壮溪花园1、2号楼建设项目负责人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川宏运建筑工程有限公司，住所地四川省简阳市简城南街三倒拐一幢一单元二楼。
法定代表人：赖国春，总经理。
委托代理人：严应兵，四川瑞能律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）简阳市金泰房地产开发有限公司(以下简称金泰公司)与被上诉人（原审原告、反诉被告）四川宏运建筑工程有限公司（以下简称宏运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民终272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人简阳市金泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘驯，被上诉人四川宏运建筑工程有限公司委托诉讼代理人严应兵，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
简阳市金泰房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销简阳市人民法院(2016)川2081民初272号判决第一项，依法予以改判。事实和理由如下：一、原审法院认定双方合同无效，双方均有缔约过失。缔约过失的主要责任在于原告方，该工程未经验收，更谈不上合格，然原审法院却判决金泰公司按已认定的无效合同向对方支付工程款，与《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第二款的规定不符。二、原审判决认定金泰公司出售房屋，并允许购房者装修入住未经验收的房屋，系金泰公司擅自使用已竣工房屋，唯一一户住户装修是因其儿子结婚提前装修，也不是经金泰公司允许，原审判决此项认定偏牵强。三、金泰公司提交了关于支付工程款的收据和汇款单，能证明我方付款事实，并申请了证人出庭作证，在庭审前二次证据展示中，审判人员未安排证人出庭作证，而宏运公司却在证据交换后，提供证人作证及书证，与民事诉讼证据规则的相关规定不符。四、未完工程部份，原审认定的50万元价款过低，按合同约定和政策规定，仅应由宏运公司支付的建安税就达30余万元。综上所述，上诉人认为原审法院对本案事实认定不清，适用法律不当，特依法提起上诉。
简阳市金泰房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四川宏运建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款318.7811万元及利息（利息以318.7811万元为基数，从2014年12月16日起按照银行同期贷款利率算至实际支付之日），判令被告赔偿停工损失20万元。
简阳市金泰房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：请求原告（反诉被告）赔偿房屋利润损失448.74万元，资金利息损失175.908万元，共计624.648万损失。
一审法院认定事实：2013年3月15日，刘驯与张义伟签订了《建筑工程承包合同》，约定刘驯将位于简阳市壮溪乡下街的建筑工程以包工包料的形式承包给张义伟，建筑占地面积约983.54㎡，共计六层，一楼框架商砼，二楼到六楼为砖混结构。总工程5983.29㎡，造价每平方米900元，工程总造价为538.4961万元。工程款支付方式为：基础工程至1楼付110万元，2楼至3楼付100万元，4楼至6楼付100万元，工程结束付100万元，验收合格后付清余款128.4961万元（扣除总造价5%质量保修后付清余款，质量保证金两年内付清）。2013年5月21日，金泰公司与宏运公司签订了《建设工程施工合同》，约定金泰公司将壮溪花园1、2号楼工程项目发包给宏运公司，合同工期总日历天数为150天，合同价款539.40万元，发包人派驻工程师为刘驯，项目经理为王凌。在合同第一部分《协议书》落款处，金泰公司在发包方位置加盖公章，法定代表人汪道均签章，委托代表人刘驯签字；宏运公司在承包人处加盖公章，法定代表人赖国春签章，委托代表人马国青签字。2014年7月26日，刘驯作为甲方与马国青作为乙方签订《壮溪花园补充协议》，载明“甲乙双方因工程进度太慢，经友好协商一致，达成如下协议：一、付款方式：甲方如不给付工程款，甲方以修建的房屋和门市以1600元/㎡作为工程款抵给乙方，甲方负责办理双证。二、如乙方在日历工期四个月内按图施工，验收合格，甲方给付乙方9万元的资金利息和工程款，中途不给钱。否则，甲方不支付一分钱的工程款，且乙方无条件撤出施工现场。三、验收合格一个月内，如未按时支付，按第一条实施。”该份协议落款，汪道均在甲方见证人处签字、刘驯在项目投资负责人处签字，王永富在乙方见证人处签字，马国青在施工项目负责人处签字。对于该协议，马国清陈述，签订该协议时双方真实的意思表示为“刘驯要求其垫付50万元，刘驯再支付50万元，共计100万元，将工程修建完毕，协议中的9万元便是刘驯应支付给马国青垫付50万元的利息。但事实上马国青等人借款50万元垫付了工程款，而刘驯承诺的50万元并未到位。”
本案合同约定2013年10月14日开工，双方均认可实际进场开工时间为2013年10月8日。2014年3月20日，1号楼、2号楼地基与基础部分工程质量验收合格。2014年7月18日，1号楼、2号楼主体结构分部工程质量验收合格。《现浇结构混凝土工程检验批质量验收记录》显示，监理单位验收合格时间分别为：一层封顶（1、2号楼均为2013年12月11日），二层封顶（1、2号楼均为2013年12月24日），三层（1、2号楼均为2014年1月17日），四层（1号楼2014年3月14日、2号楼2014年4月11日），五层（1号楼2014年4月22日、2号楼2014年4月25日），六层（1号楼2014年6月3日、2号楼2014年6月4日）。2014年3月24日，简阳市建设工程质量安全监督站发出整改通知，要求对“脚手架搭设不符合规范要求，安全防护不到位”的问题在5日内整改完毕。2014年5月30日，简阳市建设工程质量安全监督站再次发出整改通知，要求对“安全防护不到位、首层脚手架未验收挂牌”问题在10日内整改完毕。2015年2月12日制作的《住宅工程分户验收监督检查问题整改通知书》载明“室内高差极差值超过20㎜，窗户无泄水孔、防坠卡、打胶不密实，卫生间防水高度不够，未安装防护栏杆、临边无围墙；公共：总评未完善，排气管保护措施不到位，各专项验收未完善，永久性标示标牌未做。”2016年1月12日，四川省四维高建工程监理咨询有限公司项目部列举了简阳市壮溪花园未作项目，包括阳台栏杆、阳台玻璃、散水和散水沟、烟道、1号楼1单元后墙未隔断、消防未做、管理房（物管房）、百叶窗、窗台未按立面图施工、厨卫未做、入户电表、水表线未安装、天然气未通共计12项。2015年6月3日，刘驯向原告出具收条一份，内容为“今收到张义伟简阳壮溪花园工程资料（立项批文—施工组织设计，共50页，单位工程竣工验收记录—住宅工程质量分户验收汇总表，共2份，各82页）”。
双方在合同中约定工程总价款为539.40万元，协议第三部分第24条约定“每月按完成工程的70%支付工程款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按施工图设计要求完成进度的70%付款。具体支付：工程进度至1楼封顶，支付工程款总额的110万元；工程进度至3楼封顶后付100万元；4至6楼封顶支付100万元；主体工程结束（外墙瓷砖，内墙粉白）达到初验合格，付100万元；工程竣工验收合格，扣留工程质保金3%后，支付所应支付款。”双方在补充条款中约定“在该工程开工前承包人应向发包人缴纳履约保证金10万元，保证金未到账此合同无效”。在附件3《工程质量保修书》中，双方约定“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为2万元，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。关于实际支付的工程款问题。第一笔款，宏运公司陈述金泰公司2013年12月26日转账30万元给宏运公司,宏运公司的马国清于次日（即2013年12月27日）出具了收据，金泰公司陈述2013年12月26日转账30万元给宏运公司，2013年12月27日交付现金30万元给马国清，共计支付60万元；第二笔款，金泰公司于2014年1月10日支付马国清现金10万元，双方无异议；第三笔款，2014年1月13日金泰公司通过银行转账给宏运公司账户40万，双方无异议；第四笔款，宏运公司陈述2014年1月25日转账20万给负责劳务的卿运怀，28日支付现金18万元，合计38万元，宏运公司于28日出具了一张38万元的收条，金泰公司则主张2014年1月25日转账支付20万元，2014年1月28日现金支付38万元，合计支付58万元；第五笔款，金泰公司于2014年3月5日支付现金10万元，双方无异议；第六笔款，金泰公司于2014年4月1日通过建设银行转账支付63万元，双方无异议；第七笔款，金泰公司为宏运公司垫付电费1万元，双方无异议；第八笔款，刘驯于2015年2月17日支付卿运怀现金20万，双方无异议；第九笔款，金泰公司购买钢筋、河沙、砖折价8.6189万，双方无异议。综上，宏运公司主张金泰公司已付工程款220.6189万元，金泰公司主张已付宏运公司工程款270.6189万元。
案涉工程至今未验收，马国青陈述原因为2014年12月8日竣工后通知金泰公司验收，金泰公司于2015年2月12日向原告发出《住宅工程分户验收监督检查问题整改通知书》，宏运公司在收到通知书后及时进行了整改，整改后多次通知金泰公司验收并支付工程款，金泰公司以种种理由推诿，且金泰公司的现场负责人刘驯于2015年6月3日将宏运公司工程管理人员张义伟的工程资料全部拿走，并至今未组织验收。同时，金泰公司早在2014年初便开始对外销售房屋，因此不存在宏运公司的原因导致房屋滞销产生损失的问题，且被告擅自使用了工程，在未验收之前便将房屋交付给购房者使用，已有部分购房户装修使用。金泰公司则陈述宏运公司未完成所有建设项目导致工程至今未竣工验收，金泰公司也未擅自使用房屋，1号楼确有三户安装了防护栏以防盗，系购房户自身的行为，而金泰公司并未为购房户办理产权登记，房屋未交付。
另查明，案涉壮溪花园1、2号楼的实际开发人为刘驯，其挂靠在金泰公司。张义伟、马国青、马秉武为实际施工人，挂靠在宏运公司。卿运怀为项目班组长，负责劳务。2015年8月25日，刘驯向相关领导呈交了一份《关于简阳壮溪乡新农村情况反映》，主要反映“他人借新农村开发项目牟利，不论原有宅基地上房屋是否拆除均可在缴纳定金的基础上按2280元/㎡交修建款，非本集体经济组织成员则再缴纳3000元转户费便可取得房屋及产权证，将新农村建设变成了商品房销售”。刘驯另提交了一份《关于简阳市壮溪花园小区销售十分困难的情况汇报》（落款为2015年，无具体日期），内容为“简阳市壮溪乡人民政府、市人民政府各级领导：我公司于2012年初竞标取得原壮溪乡农机站国有土地2025㎡（土地编号为2014第7966号），经过规划设计现已全部竣工完毕。销售4套，导致销售十分困难的原因：1.我新开发修建的壮溪花园位于壮溪乡下街农贸市场街口，而壮溪乡政府规划的壮溪乡光华村新农村同为壮溪乡下街的另一街口，由于宣传误导，导致凡是原打算在壮溪花园购房的购房户纷纷退订我的房子。2.据调查，他们的操作是对于准备在该新农村修房的人员，不论是哪里户口，不论其原有房屋是否有产权证或原有房屋是否拆除，只要愿意在此建房，每户缴纳定金5000元至几万元，每平方再交2280元修建款，即可在此修建房屋，实际变成了政府明文禁止不准再建的小产权房。……”
经实际查看，案涉主体框架及外墙瓷砖等工作已完成，内墙粉白等未做。已有购房户实际装修入住。
一审法院认为：本案审理的重点为金泰公司与宏运公司之间签订《建设公司施工合同》是否有效，如合同有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，如合同无效，本案应按照无效合同的原则进行裁判。
一、关于合同效力问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。从庭审查明情况看，刘驯挂靠在金泰公司。张义伟、马国青、马秉武挂靠宏运公司，双方先后签订了三份合同，包括张义伟与刘驯签署《建筑工程承包合同》，张义伟借用宏运公司的资质，刘驯借用金泰公司的资质，以金泰公司为发包方、宏运公司为承包方签订的《建设工程施工合同》，以及刘驯与马国青签订《壮溪花园补充协议》。其中，张义伟借用宏运公司的资质与刘驯借用金泰公司的资质签订的《建设工程施工合同》系主合同，该合同因属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”签订的合同，违法法律的强制性规定，因而合同无效。张义伟与刘驯签署《建筑工程承包合同》和刘驯与马国青签订《壮溪花园补充协议》因“承包人未取得建筑施工企业资质”而导致合同无效。故，原、被告之间案涉的三份合同均为无效合同。虽合同无效，宏运公司作为合同相对方起诉金泰公司，符合合同的相对性原则，金泰公司主张宏运公司主体不适格，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于案涉工程是否竣工的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉工程未经整体竣工验收，但对工程是否竣工双方存在争议。宏运公司主张案涉工程已经竣工，金泰公司则主张案涉工程尚有十余项未完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，宏运公司以个别住户已经实际入住的事实主张被告擅自使用，金泰公司认为个别住户安装防护栏等系其个人行为，不代表金泰公司已将房屋交付给购房者。本院认为，案涉建设工程未经验收，宏运公司也未提交验收报告，从宏运公司提供的现场照片来看，主体框架及外墙瓷砖等工作已完成，现有证据表明确有购房者已装修，其中一名购房者已实际居住，金泰公司作为开发单位，出售房屋并允许购房者装修、入住未经竣工验收的房屋，符合发包人擅自使用的情形
三、关于双方争议的两笔工程款数额问题。
关于2013年12月27日金泰公司是否向宏运公司支付30万元现金的问题。宏运公司主张27日的收条是针对26日转账的30万元出具的，27日当天并未另行支付现金30万元。关于2014年1月28日，金泰公司支付给与宏运公司的现金是18万还是38万元的问题，宏运公司主张1月25日转账20万，28日支付现金18万元，于28日出具38万元的收条，金泰公司则主张2014年1月25日转账支付20万元，2014年1月28日现金支付38万元，合计支付58万元。对于该两笔款，双方各执一词，争议巨大，本院力图让法律事实尽量接近客观事实，然双方除了口头陈述，并无相应证据证实，本院在询问资金来源时，双方陈述也大相径庭，本院要求金泰公司在休庭三日内提交该两笔款交付前几日的原始账簿，金泰公司亦未提交。在待证事实处于真伪不明状态下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，金泰公司应当承担证明2013年12月27日另行交付了30万元及2014年1月28日支付的现金金额为38万元的举证责任，现金泰公司仅凭两份收条无法证明其另行支付现金及现金的数额，故本院对金泰公司的该项主张不予支持，若金泰公司有证据证明2013年12月27日另行交付了30万元及2014年1月28日支付的现金金额为38万元，则其可另行主张返还。据此，本院确认金泰公司已支付工程款共计220.6189万元。
四、金泰公司是否应当支付工程款及违约金问题。
合同被确认无效后，当事人不得请求继续履行无效的施工合同，但对已施工的部分，经验收合格的，可请求参照合同中关于结算条款的约定支付工程款。本案中，宏运公司所施工的工程已经竣工，“工程总价款为539.40万元，工程进度至1楼封顶，支付工程款总额的110万元；工程进度至3楼封顶后付100万元；4至6楼封顶支付100万元；主体工程结束（外墙瓷砖，内墙粉白）达到初验合格，付100万元；工程竣工验收合格，扣留工程质保金3%后，支付所应支付款”，参照上述约定及宏运公司的施工进度，金泰公司应支付原告523.218万元（已扣除3%的质保金16.182万元），除去已支付的220.6189万元，尚应支付302.5991万元。但考虑到宏运公司施工的工程内墙粉白等少部分收尾工作并未实际完成，本院酌情判定在已确定工程款基础上减少50万元人民币，即由金泰公司支付原告工程款252.5991万元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。参照双方在《建设工程施工合同》第三部分第26条约定“双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25号报工程量（完成），次月5日支付工程款，如未支付工程款，按当地银行同期贷款利息支付给承包人”，宏运公司主张按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，本院予以支持。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因本案双方当事人对工程是否交付存在争议，而金泰公司又擅自使用了工程，本院酌情判令金泰公司从其将原告处的施工资料收走（即2015年6月3日）之日起算利息。至于宏运公司主张被告赔偿停工损失20万元，因双方签订的合同无效，宏运公司无权基于无效合同请求金泰公司承担因违约而造成的损失，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
五、关于金泰公司的反诉是否应得到支持的问题。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。金泰公司认无效的合同，自始无效，当事人不得请求另一方承担违约责任。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在合同无效场合，如果因一方当事人的过错造成对方当事人遭受损害，则过错方应承担损害赔偿的责任，这种责任在性质上属于缔约过失责任，如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原被告双方在借宏运公司和金泰公司的资质签订《建设工程施工合同》之前，张义伟与刘驯已经签订了《建筑工程承包合同》，可见双方在主观上是明知的，对彼此均借用他人资质亦达成合意。故，金泰公司主张原告工期延长导致其预期利润无法实现，从而要求原告承担违约责任，赔偿其因此而造成的损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定判决如下：
一、被告（反诉原告）简阳市金泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川宏运建筑工程有限公司支付工程款252.5991万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年6月3日起计算至实际支付之日止）；
二、驳回原告（反诉被告）四川宏运建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告（本诉被告）简阳市金泰房地产开发有限公司的反诉诉讼请求；
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案张义伟借用宏运公司的资质与刘驯借用金泰公司的资质签订的《建设工程施工合同》无效。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定表明，“建设工程经竣工验收合格”是支付工程价款的前提，也是工程质量为公共安全的保障。本案没有双方当事人或者通过第三方对工程的合格验收，不具备支付价款的条件。当事人之间的部分工程的分项验收，不能作为整个工程合格的依据。原审以分项验收作为工程竣工合格的依据不当，依法应于纠正。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定的是“发包人擅自使用”，而不是其他人员使用，本案中有个别购买人擅自使用建筑物，且建筑物在未交付前的管理人是被上诉人，而不是上诉人，因此不能以此认定是发包人擅自使用，从而确定工程质量合格。据此，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初272号判决第二项、第三项；
二、撤销四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初272号判决第一项；
三、驳回四川宏运建筑工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费34912元，二审案件受理费27008元，合计61920元，由四川宏运建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费55525元，由简阳市金泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏振宇
审判员 黄革委
审判员 张 慧
二〇一六年十二月七日
书记员 江先兰