重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4233号上诉人（原审原告）：张海，男，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：隆昌恒，重庆朋昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋文东，男，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：王岚岚，重庆泰升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢夕宏，男，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：王岚岚，重庆泰升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆弘煌建设有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处海棠路42号，统一社会信用代码91500225736586665F。法定代表人：邱建中，董事长。上诉人张海因与被上诉人宋文东、谢夕宏、重庆弘煌建设有限公司（以下简称弘煌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海及其委托诉讼代理人隆昌恒，被上诉人宋文东、谢夕宏共同的委托诉讼代理人王岚岚到庭参加了询问。本案现已审理终结。张海上诉请求：1.请求上级人民法院依法改判宋文东、谢夕宏、弘煌公司支付斜坡面积2670平方米的劳务工程款809010元。2.请求上级人民法院判决弘煌公司对所欠张海的全部劳务工程款承担连带责任。3.维持一审判决第一项。4.由宋文东、谢夕宏、弘煌公司按欠款总额1081411.31元支付从2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清日止。5.涉案一、二审诉讼费用全部由宋文东、谢夕宏、弘煌公司承担。事实和理由：1.原审法院认定涉案斜坡面积2670平方米，但不支持张海请求支付劳务工程款809010元的主张，属适用法律错误。张海在与宋文东、谢夕宏签订的合同中明确施工面积：1号、4号楼。承包范围从地圈梁垫层到房顶斜坡面……第三条承包金额包干价303元/平方（地坪方）。从而证明斜坡面积是承包范围，也应当按照包干价进行计算。虽然张海与宋文东、谢夕宏于2016年7月31日进行了所谓的总结算，但同样有未结算的项目，且当时对斜坡面积是否该结算双方有分歧，从双方的结算单据也可以看出斜坡面积在当时是没有进行结算的。张海并没有认可斜坡面积不应计算劳务工程款，原审法院作出不支持张海主张的判决，明显是适用法律错误。2.原审法院认定宋文东、谢夕宏以个人名义与张海签订的《总劳务承包合同》因违反法律禁止性规定应是无效合同和弘煌公司与宋文东签订的《总劳务承包合同》，其不是相对方，也不是发包人的认定，均属适用法律错误。涉案合同有弘煌公司盖章，且宋文东仅是代理人，即使他们的合同无效，通过验收合格的也按有效约定进行处理，且与本案没有关联性。张海与在《蓝湖路农民还房建设工程施工合同》中签名的宋文东签订《总劳务承包合同》，其有理由相信，宋文东代表弘煌公司将涉案项目发包。原审法院以张海与弘煌公司不具有合同关系而判决弘煌公司不承担连带责任，实属适用法律错误。宋文东、谢夕宏辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。《总劳务承包合同》已明确承包的单价按地平方数每平方米303元计算工程款，而1、4号楼顶斜坡面积不包含在地平方数中。张海与宋文东、谢夕宏已进行了结算，且在2016年，张海曾按《总劳务承包合同》的结算金额573265.31元向一审法院起诉，后因张海未与劳务班组就劳务单价签订合同，劳务班组按实际修建平方数要求张海支付劳动报酬，张海败诉后将原案撤诉，重新以楼顶斜坡面积要求宋文东、谢夕宏支付工程款。张海因未签订合同而造成的自身亏损并将其亏损转嫁给宋文东、谢夕宏，既不公平也不合理，请求驳回张海的上诉请求。弘煌公司未到庭参加询问，但向本院提交了书面答辩意见称本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张海所签订的劳务分包合同不能约束弘煌公司，其要求弘煌公司承担责任不符合法律规定。张海向一审法院起诉请求：1.判令宋文东、谢夕宏、弘煌公司立即支付拖欠张海的工程款共计1382275.31元，并从2016年7月31日起以年利率6%支付资金占用损失直至本金付清为止；2.请求宋文东、谢夕宏、弘煌公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由宋文东、谢夕宏、弘煌公司承担。一审法院认定事实：原重庆市大足县棠香街道办事处红星社区3组（甲方）与弘煌公司（乙方）于2013年12月19日签订《蓝湖路农民还房建设工程施工合同书》，宋文东在合同尾部乙方处签名，弘煌公司盖章。合同约定：一、工程概况1.工程项目：红星社区3社蓝湖路农民还房1#、2#、3#、4#、5#楼；2.工程地点：大足县棠香街道办事处红星三社。二、工程承包范围1.承包范围：施工图示土建工程、人工挖孔桩基础正负零以下4.5米超深部分由国土局支付乙方、其结算由乙方与国土局结算，由甲方配合，主体工程、屋面工程、室内为清水房（即墙面为水泥砂浆抹灰）门市地面为10cm细石砼，厨卫外名苑（万丰管）工程及防水处理，楼梯间梯步安普通防滑砖、楼梯间做涂料。楼梯间栏杆为不锈钢栏杆，室外只做1m款院内散水、空调PVC管按设计图做，化粪池（体积按环保部门设计为准），按上级部门要求建造并排入水沟；生活阳台砌砖贴外墙砖，以上承包范围未说明部分不在承包范围内……五、合同价款1.单价按建筑面积728元/平方米。2.斜坡屋面按建筑面积单位计算300元/平方米，如增高按330元/平方米计算（该条被划掉）。六、付款方式……。宋文东、谢夕宏于2014年1月14日将该工程的1#、4#楼的总劳务发包给张海与薛千建（薛千建未实际参与，在本案审理过程中已书面明确表示放弃该合同的全部权利），合同约定：第一条、工程概况：（一）工程名称：蓝湖路农民还房建设工程；（二）工程地点：大足县棠香街道办事处红星三社；（三）施工面积：1#、4#楼第二条承包范围从地圈梁垫层到房顶斜坡面，现浇砼工程（综合）、支模（含脚手架）、钢筋制作、安装；预制构件制作、安装；砌砖；铺贴砖、柱面、柱头、瓜米石地面及抹灰；安砌室内外一米宽院内散水；厨房、厕所、屋内外防水；手脚架搭拆；梯踏步贴面砌、缸砖粘贴；建筑拆除（含除渣）、搭建临设（发包方负责4间工作房及场内硬化公路硬化）；零星估工等等（除户外涂料、楼梯间涂料、楼梯间栏杆及绿化工程外）的所有工程所有劳务工程及工程机械设备设施、铺才；为了便于管理，项目内所有水电由承包方负责。第三条承包金额包干价303元/平方（地坪方）。承包不作上、下浮比例调整。本工程劳务人工费除绿化工程外，所有工程价格均已包含，不再另立项目，若有，现场根据实际情况确定。本工程进场前承包方向发包方缴纳36万元人民币保证金，签合同之日到账。工程主体验收合格30日后承包方退还保证金。主要分项工程单价附在本合同后面，作为合同附件。本单价已包含了管理费、工具费、交通费等一系列费用。发包方只提供石子、水泥、沙、商品混泥土、钢筋。第四条工期为十个月……第八条人工费支付（一）工程开工后，由承包方预支工人生活费，发包方不管。（二）工程修到4楼后、验收合格，发包方支付承包方九十万元；如发包方支付工程款日超过30日，承包方有权向发包方提出发放工资的要求或者罢工（不可抗拒的因素除外）。（三）工程竣工、验收合格、再计算总工作量，扣除总借支，交还借出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除损毁、短缺部份赔偿后10日内付足总额的90%，余款扣除保修金3%，三个月付清……。宋文东、谢夕宏与张海签订该总劳务承包合同后，张海将该工程的木工劳务发包给谢安治。大足蓝湖路农民拆迁还房1、4号楼于2016年3月15日通过竣工验收。2016年7月31日，张海与宋文东、谢夕宏对张海总劳务进行结算，并出具《张海总劳务结算清单》，载明除返梁未清算（以实际为准）外，宋文东、谢夕宏应付张海总劳务工程款为4541294.31元，扣除已付款3968029元外，宋文东、谢夕宏还应付张海总劳务工程款573265.31元。2016年8月8日谢安治向一审法院起诉张海、谢夕宏、宋文东、弘煌公司支付其木工劳务工程款，张海与谢安治口头约定木工费按46元/平方米计算，在庭审中，双方为1、4号楼斜坡面积2670平方米是否应计算劳务工程款发生争议。张海陈述双方系口头约定，没有约定斜坡面积应计算劳务工程款，三被告陈述农民还房有其特殊性，在计算木工劳务工程款时应计算斜坡面积、隔层面积、房测面积。法院认为张海辩解未约定房屋斜坡面积不符合木工劳务合同的规律和常理，于2017年1月22日作出（2016）渝0111民初6691号民事判决书，判决张海支付谢安治斜坡面积劳务工程款。2016年11月7日，张海向一审法院提起诉讼，请求判决宋文东、谢夕宏、弘煌公司连带支付其工程劳务款573265.31元，因谢安治案，张海认为没有将斜坡面积计算在内，遂于2016年12月8日向一审法院提出撤诉申请。同时查明：2017年1月17日，在重庆市大足区人力资源和社会保障局内，在其工作人员张婕的监督下，弘煌公司邱建忠、宋文东代张海发放了工人工资共计290864元，其中：泥工班组杨云峰等4800元（杨云峰960元、杨贤云19**元、韦大才1920元），黎亮10000元，谢安治50000元，民工工资确认表102234元（覃帮超11277元、杨大辉3000元、廖珍玉三人2160元、张程友8547元、刘享德5000元、吕本席12750元、邓光学28000元、梁勇、粟翠芳17890元、刘向贵72**元、邓昌国6320元），蒋兴火班组123830元。2017年1月24日，张海到红星三社借支10000元。即结算后，被告方共计支付张海劳务工程款300864元。在本案审理过程中，张海于2017年3月20日向一审法院提出鉴定申请，申请有资质的测量机构根据建筑行业的规定，对斜坡面积是否应该进行计价清算、计价多少出具意见，后因张海一直未缴纳鉴定费而未果，张海于2018年4月13日向一审法院提出撤回鉴定申请。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是关于大足区棠香街道办事处红星社区三社1号楼、4号楼斜坡面积2670平方米是否应计算劳务工程款的问题。二是弘煌公司是否应承担连带责任的问题。三是工程劳务工程款的利息是否应计算，如何计算的问题。关于大足区棠香街道办事处红星社区三社1号楼、4号楼斜坡面积2670平方米是否应计算劳务工程款的问题。张海和宋文东、谢夕宏、弘煌公司对该1号楼、4号楼斜坡面积共计为2670平方米均无异议，一审法院予以确认；从张海与宋文东、谢夕宏签订合同及结算清单以及张海第一次起诉内容及相关证据来看，双方均认可该1、4号楼斜坡面积不应计算劳务工程款，张海因宋文东、谢夕宏、弘煌公司在谢安治案件中认为农民还房有其特殊性，在计算木工劳务工程款时应计算斜坡面积，因而认为宋文东、谢夕宏、弘煌公司也应在和其结算时计算斜坡面积，这与本案事实不符，张海与谢安治如何约定劳务工程款与本案没有关联性，故张海要求计算1、4号楼斜坡面积的诉讼请求，一审法院不予支持。关于弘煌公司是否应承担连带责任的问题。大足区棠香街道办事处红星社区三社1号楼、4号楼的农民还房工程由宋文东、谢夕宏挂靠在弘煌公司，与大足区（原大足县）棠香街道办事处红星社区3组签订《蓝湖路农民还房建设工程施工合同书》，该农民还房工程的1、4号楼总劳务由宋文东、谢夕宏发包给了张海，双方签订了《总劳务承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。本案中宋文东、谢夕宏未取得建筑施工企业的资质，挂靠在有资质的弘煌公司名下签订《建设工程施工合同》，宋文东、谢夕宏与张海均是自然人，没有建筑工程施工和劳务工程施工的资质，因此宋文东、谢夕宏以个人名义与张海签订的《总劳务承包合同》因违反法律禁止性规定应是无效合同。宋文东、谢夕宏与张海签订的《总劳务承包合同》，张海与弘煌公司不具有合同关系，弘煌公司不是《总劳务承包合同》的相对方，也不是发包人，故张海要求弘煌公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，其请求一审法院不予支持。关于工程劳务工程款的利息是否应计算，如何计算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案张海与宋文东、谢夕宏在合同第八条第（三）项约定工程竣工、验收合格、再计算总工作量，扣除总借支，交还借出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除损毁、短缺部份赔偿后10日内付足总额的90%，余款扣除保修金3%，三个月付清。张海在庭审中也同意未付工程劳务款从结算三个月后开始支付利息。本案双方于2016年7月31日结算，没有对未付劳务工程款利息进行约定，故宋文东、谢夕宏应从2016年10月31日的次日即2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清时止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案争议工程已于2016年3月15通过竣工验收，且双方已经结算，结算金额得到各方认可，因此，宋文东、谢夕宏应按照约定向张海支付欠付的劳务工程款为272401.31元（573265.31元-300864元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条的规定，判决：一、限被告宋文东、谢夕宏于本判决生效后十日内向原告张海支付劳务工程款272401.31元，并从2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止。二、驳回原告张海的其他诉讼请求。如果相关当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8620元（已减半），由原告张海负担3854元，由被告宋文东、谢夕宏负担4766元。二审中，张海举示了（2017）渝0111民初934号余文正案判决书、收条、收款收据及云勇租赁站租赁合同，拟证明张海在做斜坡面工程时，购买了材料并租用设备的事实。宋文东、谢夕宏、弘煌公司认为该组证据不是二审中的新证据，上述证据均形成于一审开庭前，且余文正案与云勇租赁站租赁合同均未针对施工的地址进行明确，不能证明该组证据与本案有关联性，请求二审法院不予采信。对于张海在二审中举示的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。张海在二审中所举示的证据并不符合前述法律规定，不属于二审中的新证据，故对该证据本院不予采纳。二审中，张海还陈述，根据《建筑工程建筑面积计算规范》第三条3.0.3的规定，斜坡面高度在1.2米以下不算面积，1.2-2.1米算一半面积，2.1米以上算全面积。涉案工程斜坡面高度最低1.8米，最高5.1米，故应计算斜坡面积的劳务工程款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为斜坡面积是否应计算劳务工程款以及弘煌公司是否应承担连带责任。关于涉案工程1号楼、4号楼的斜坡面积2670平方米是否应计算劳务工程款的问题。首先，虽《总劳务承包合同》中约定的施工范围包括房顶斜坡面，但该合同约定的包干价每平方米303元是以地坪方数作为计算劳务工程款的依据。其次，在2016年7月31日形成的《张海总劳务结算清单》中明确列明了未进行清算的项目，但并未将斜坡面积作为未清算的项目在结算清单中单列。此后，张海第一次起诉时也是以该结算清单上载明的结算金额作为其请求的劳务工程款数额，并未将有争议部分的斜坡面积计入。再次，张海与谢安治在另案中如何约定劳务工程款与本案并没有直接的关联性。最后，张海陈述的涉案工程斜坡面高度在1.8米至5.1米之间，若要计算斜坡面积对应的劳务工程款，也应根据其不同的高度，区分半面积和全面积分别进行计算，而本案中张海并未证明涉案工程斜坡总面积中分别计算半面积和全面积的数量，即便该部分斜坡面积应计算劳务工程款，也无法确定其具体数额。故一审对1、4号楼斜坡面积对应的劳务工程款不予主张并无不当，张海的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。至于弘煌公司是否应承担连带责任的问题，一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，张海在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，故本院对张海的相关上诉意见亦不予采纳。综上所述，张海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14532.70元，由张海负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一八年七月二十六日书记员 张瀧尹