山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7092号
上诉人（原审原告）：崔立平。
委托诉讼代理人：王永山，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛嘉和建造有限公司。
法定代表人：于可淑，经理。
委托诉讼代理人：袁柱浩，系该公司经理。
委托诉讼代理人：胡义秋，山东天和人律师事务所律师。
上诉人崔立平因与被上诉人青岛嘉和建造有限公司（以下简称嘉和公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人崔立平的委托诉讼代理人王永山，被上诉人嘉和公司的委托诉讼代理人胡义秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔立平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由嘉和公司负担。事实和理由：一、一审法院通过邮政特快专递的送达不能视为拒收送达，崔立平2016年7月12日才从一审法院收到一审判决书，未过上诉时效。理由如下：1、一审法院送达一审判决书，邮政机构将邮件退回程序不合法。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”本案中，邮政机构工作人员仅在2016年6月21日、2016年6月22日两次送达给一审诉讼代理人，并没有遵照五日内投送三次以上规定，属投送程序不合法。2、一审投送员在退回的理由也明确说明是“受送达人不在投送地”，而不是拒收。3、受送达人并未拒收邮件。投送员孙福麟在退回邮件的批单上明确说明，受送达人在外地出差。4、受送达人提供的他与孙福麟通话录音也证实受送达人出差在外，而不是拒收。综上，受送达人在该次送达中没有过错，相反，邮件投送员投送程序明显违规，一审法院不能将该案文书退回视为送达。
二、一审法院程序不合法。1、一审合议庭主审本案，而事实上只有一个法官在审理，崔立平代理律师在一审中并没有见过其它法官。2、一审法院审理案件场所是在主审法官办公室，而不是审判庭，致使一些重要事实无法还原。
三、一审法院应合并审理郭浩与崔立平起诉的案件，因郭浩与崔立平同时就同一个项目同一个标的起诉同一家被告嘉和公司。
四、一审法院认定事实不清。
1、崔立平有充分理由认定一审主审法官在下列事实上未能保持公正。（1）一审庭审中，崔立平提供了三十类数千份证据原件来证实合同履行的方方面面，从原材料采购，到外包合同等方方面面，而一审判决一句话就带过，并没有详细的罗列并说明。一审中，崔立平代理人要求将证据数额明细予以列明，比如单据多少张，数额多少，一审未予以详细列明，只写明一句话：崔立平在审理中还提交了管理人员电话费、机械费、材料等单据影印件证据材料，及证人张某、王某、邢某、迟某的证言。事实上，崔立平代理人提供的是原件，而影印件只是用照片形式复制原件。证人张某不是崔立平申请出庭的。（2）对于工程款的结转款，崔立平代理人曾要求嘉和公司提供第一次、第二次的支款凭据，该两次是崔立平制表并签字的。而一审法院却并没有要求嘉和公司提交，只要求按照谁主张谁举证要崔立平提供。（3）一审庭审中，崔立平代理人认为该案已经涉嫌合同诈骗，在此情况下，郭浩拿出崔立平打给他的收到条复印件，该收到条明确工程款收款人是崔立平，而一审法院拒绝接收该证据。当时郭浩与李兆言（另一材料供应商）均在现场。（4）一审法院并没有就合同真实性作出认定。一审法院举证责任分配不明确。一审庭审中，崔立平代理人提交崔立平与嘉和公司协议书原件，嘉和公司说合同已经废除了，却没有提供任何证据，说庭后与郭浩核实，而郭浩就在庭审现场，法官却没有要求他们核实。假定郭浩与嘉和公司的协议书，与崔立平与嘉和公司的协议书也是同一日期签订的，那肯定是假的，郭浩与嘉和公司合同诈骗证据就无从抵赖了。因为不是同一时期的，可以通过司法鉴定作出认定形成时间的长短。（5）崔立平代理人提供数千份证据予以证实合同履行的方方面面，一审法院既不罗列，也不发表意见。一审法院如果不认定，就应就证据予以逐条说理反驳。2、崔立平一审时提供的下列证据足以证实崔立平就是建筑工程施工合同的实际履行人。（1）崔立平第一次开庭时提供崔立平与嘉和公司双方合同原件以及双方结算凭据。能够证实崔立平与嘉和公司签订合同以及完工交付，并可以证实双方合同结算凭据及数额。嘉和公司称合同原件是假的并且已经收回，其并没有提供相应的证据及申请鉴定予以证实其主张，因此，崔立平与嘉和公司合同成立。嘉和公司第一次开庭称已与崔立平解除承揽合同，但其未提供任何证据予以证实其主张，应承担举证不能责任，认定崔立平与嘉和公司合同（协议书）实际成立。（2）以下证据可以证实崔立平已经从方方面面实际履行合同。①崔立平第二次开庭提供的证据一、证据七、证据十、证据二十六原件，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程的管理人员支付电话费、差旅费、生活费、工资情况，此为管理人员费用支出。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人及即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包人。②崔立平第一次开庭提供的证据三，第二次开庭提供证据四、证据九、证据十四、证据十五、证据二十四、证据二十八原件，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支付的砂、水泥、砖、石子、钢筋、原木、木胶板等数目及数额。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人，即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包人。材料原件上签名证实出庭作证的证人迟某是承揽工程的材料保管员，迟某与涉案工程有关联性，可以作为证人出庭应诉。③崔立平第二次开庭提供证据二、证据五、证据十七、证据十九、证据二十原件，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支付塔吊、机械、架子管、架子管扣件、活动板房数目及费用支出数额。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人，也证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程实际承包人。④崔立平第二次开庭提供证据三、证据二十五、证据二十九，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支付零雇人员的工资发放凭据，崔立平与路秀生签订的主体外包工程签订劳务合同原件可证实崔立平支出外包劳务费用凭据。崔立平有当庭核实原件为凭，该合同实际签订人是崔立平也可以证实崔立平是该费用实际付出人及即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑤崔立平第二次开庭提供证据六，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支付材料实验费凭据。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人及即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑥崔立平第二次开庭提供证据六、证据十六，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支出雇车及杂费支出凭据。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人及即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑦崔立平第二次开庭提供证据十一、证据十二、证据十三，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程支出餐费、公关费用支出凭据。崔立平有当庭核实原件为凭，证实崔立平是该费用实际付出人及即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑧崔立平第二次开庭提供证据二十三，可以证实崔立平为即墨义乌城2、5、8、11号楼工程管理中施工方面工作任务安排。崔立平有当庭核实原件为凭，可以证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承揽者。并可以证实邢某是工地具体施工任务管理者，邢某与诉争工程有关联性，可以作为证人出庭应诉。⑨崔立平第二次开庭提供证据二十二，可以证实崔立平的管理人员在即墨义乌城2、5、8、11号楼工程具体施工过程履行管理职责，对工作人员违规行为进行处罚证据。崔立平有当庭核实原件为凭，可以证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑩崔立平第二次开庭提供证据二十八，可以证实崔立平承揽即墨义乌城2、5、8、11号楼工程由来，以及嘉和公司通过郭浩转付涉案工程款由来[崔立平只认可郭浩转付的4935523元（有崔立平为郭浩打收到条复印件为凭），该转付费用已与嘉和公司核实过。另外重申，崔立平从未出具委托郭浩代为收款的任何手续]，外包人员工资的发放过程、其它证人证言可以直接证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼承揽工程承包者。⑩①崔立平第二次开庭提供证据二十七、证据三十、证据二十四，可以证实崔立平承揽即墨义乌城2、5、8、11号楼工程拨款由郭浩转付的事实。该证据可以直接证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼工程承包者。⑩②崔立平第二次开庭提供证据二十一，可以证实张某为崔立平作帐并将账目原件交付给崔立平的事实。崔立平有当庭核实的原件为凭，可以证实崔立平是即墨义乌城2、5、8、11号楼工程承包者。综上，一审时嘉和公司无法予以当庭反驳数千份证据原件，该证据原件从管理人员与外包劳动人员工资、建筑材料费用支出、建筑机械租赁、建筑杂费支出等方方面面证实崔立平从头至尾在实际履行即墨义乌城2、5、8、11号楼承包合同，崔立平是涉案工程的实际施工人。
嘉和公司辩称：一、崔立平的上诉已经超过上诉期限，法院依法不应受理其上诉。EMS邮政专递官网查询信息显示，一审法院邮寄（2015）即民初字第7191号民事判决书的EY254611791CN号邮政专递已于2016年6月23日因崔立平拒收而被退回，而崔立平于2016年7月14日才提起上诉，已经超过了民事诉讼法规定的15天上诉期限，因此法院不应受理其上诉。崔立平代理人有接收法律文书的授权，并且确认了法律文书的送达地址。一审法院按崔立平代理人在一审确认的送达地址向崔立平代理人邮寄判决书，并且邮寄人员还与崔立平代理人电话联系送达事宜，但崔立平代理人依然不予签收，因此导致诉讼文书被退回的后果应由崔立平承担。崔立平上诉称其代理人有出差在外不能接收邮件的理由，但没有提供任何有效证据，退一步讲，即使其代理人确实出差在外，其完全可以安排工作人员接收邮件，而不应成为其不接收邮件的正当理由。崔立平在上诉状中也承认，邮政机构工作人员曾经电话告知其代理人一审法院邮寄送达（2015）即民初字第7191号民事判决书的事宜。二、一审判决程序合法。一审法院依法组织合议庭对本案进行了审理。崔立平代理人作为专业律师，在一审两次庭审笔录中都已签字且没有对合议庭组成及庭审场所提出任何异议，合议庭成员也都在庭审笔录中签字。崔立平上诉称只有一个法官在办公室审理，没有事实依据。三、崔立平案与案外人郭浩案不属于必须合并审理的情形，因此一审法院没有合并审理并无不当。四、一审判决认定事实清楚。一审判决已经查明，涉案工程款是案外人郭浩与嘉和公司进行结算，由嘉和公司支付工程款给郭浩。关于郭浩与嘉和公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的（2015）即民初字第3467号民事判决已经生效。综上所述，崔立平的上诉理由没有事实和法律依据，且已超过15天上诉期限。故请求二审法院依法不予受理崔立平的上诉或驳回其上诉请求。
崔立平向一审法院起诉请求：1、嘉和公司支付崔立平剩余工程款419万元；2、诉讼费用由嘉和公司负担。
一审法院认定事实：崔立平提交了下列证据材料:
1、双方签订的协议书原件一份，证明崔立平与嘉和公司于2009年5月8日签订协议书，是崔立平履行合同的法定依据；
2、青岛义乌城B1区工程结算审核报告复印件一份，证明崔立平工程的结算；
3、莱阳市人民法院（2014）莱阳穴民初字第15号、16号民事调解书原件与复印件各一份，证明崔立平欠王某、邵明山货款240余万元；
4、监理工程师通知单原件三份，证明崔立平是实际施工人；
5、嘉和公司与发包人青岛康城置业有限公司签订的施工合同复印件一份，这是嘉和公司提供给崔立平的。
崔立平在审理中还提交了管理人员电话费、机械费、材料等单据影印件证据材料，及证人张某、王某、邢某、迟某的证言。
经质证，嘉和公司对证据1，称庭后与郭浩共同核对；对证据2复印件不认可；崔立平提交的证据3原件与复印件核对一致，对真实性无异议，但与其公司无关；对证据4无异议，但是说明不了崔立平与其公司有关系，并且签收人是张某，张某是郭浩的管理人员；对证据5合同真实性无异议，但不清楚是否是嘉和公司提供给崔立平的。
嘉和公司对崔立平提交的管理人员电话费、机械费、材料等单据影印件证据材料的真实性不发表意见，认为与其无关。
崔立平对证人张某的证言不予认可，对证人王某、邢某、迟某的证言真实性无异议。嘉和公司对证人张某的证言无异议，对证人王某、邢某、迟某的证言不认可，认为该三名证人证言无效，与崔立平有直接利害关系。
另查明，涉案工程款是郭浩与嘉和公司进行结算，由嘉和公司支付工程款给郭浩。郭浩与嘉和公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院已另案审理[案号：(2015)即民初字第3467号]。
一审法院认为，本案经查明，涉案工程款由案外人郭浩与嘉和公司进行了结算，由嘉和公司支付工程款给郭浩。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款“……。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，崔立平对与嘉和公司订立的施工合同是否履行负有举证责任。崔立平在本案中提供的证据，虽说明崔立平和嘉和公司订立了施工合同，但不能据此证明双方订立的合同已经实际履行。因此，崔立平的诉讼请求缺乏证据支持，应予驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回崔立平的诉讼请求。案件受理费40320元，由崔立平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。崔立平提交证据一、农业银行卡一张，申请法院调取该银行卡的转帐明细，欲证明2009年7月10日、7月14日，嘉和公司打给崔立平两笔工程款，两笔大约一共有97万元；这张银行卡现在处于销户状态。证据二、收到条复印件一份，证明郭浩将全部工程款转给崔立平，崔立平给其出具了收条，且与本案24号证据相互印证。证据三、录音光盘一张，证明涉案工程工程款的收款人实际上是崔立平。
经质证，嘉和公司对证据一银行卡的真实性无异议，但认为不能证明嘉和公司向崔立平付款。涉案工程的款项均是由郭浩到嘉和公司支取款项。对证据二、收条复印件真实性不认可。对证据三录音光盘，无法确定其真实性，即使该录音真实，也不能证明崔立平系涉案工程的实际施工人。从谈话内容看，张某自始至终没有承认崔立平是涉案工程的实际施工人，而崔立平却一再通过诱导、威胁的语言要求张某改变一审时作出的证言，另行作出对崔立平有利的证言，这恰恰说明崔立平不是涉案工程的实际施工人。生效判决已认定郭浩是涉案工程实际施工人。而崔立平与嘉和公司在二审庭审中均认可涉案工程的实际施工人只有一个。因此，崔立平主张其为涉案工程实际施工人没有事实和法律依据。
嘉和公司提交一审法院作出的（2015）即民初字第3467号郭浩诉嘉和公司民事判决书一份，证明涉案工程实际施工人是郭浩，有关工程结算也是嘉和公司与郭浩进行的，嘉和公司将工程款直接支付给郭浩，该判决目前已经生效。
经质证，崔立平对该判决的真实性没有异议，但对事实有异议，对该判决崔立平不认可；郭浩与嘉和公司法定代表人于可淑涉嫌合同诈骗，申请法庭将案件移交给公安机关立案侦查。
二审中，崔立平向本院提交调取证据申请书，申请本院调取卡号为52×××46的农业银行卡在2009年7月的交易明细。本院审查认为，该农业银行卡的交易明细不影响本案的定性处理，故，本院对崔立平该申请不予准许。
经本院审理查明，郭浩于2015年4月23日向一审法院提起诉讼，要求嘉和公司、青岛康城置业有限公司支付其所欠位于即墨市鹤山路与华山路交汇处青岛义乌城B1区2#、B5#、B8#、B11#工程施工款2269846.85元及自2011年2月1日起至2015年4月30日止的银行利息600000元；2、由嘉和公司、青岛康城置业有限公司负担该案诉讼费用及邮寄费。一审法院经审理，于2016年6月17日作出（2015）即民初字第3467号民事判决，判决：一、青岛嘉和建造有限公司于判决生效之日起十日内支付郭浩工程款1475722.69元；二、青岛嘉和建造有限公司于判决生效后十日内支付郭浩自2015年4月23日起至2015年4月30日止，以工程款1475722.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；三、驳回郭浩对青岛嘉和建造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郭浩对青岛康城置业有限公司的诉讼请求。案件受理费29759元，由郭浩负担11677元，青岛嘉和建造有限公司负担18082元。该判决现已生效。
该生效判决认定以下事实：2009年5月8日，郭浩与嘉和公司订立了《青岛嘉和建造有限公司项目工程施工内部承包协议书》，嘉和公司将其承包康城公司工程中的部分工程承包给了郭浩，该协议主要约定：工程承包范围：位于即墨市鹤山路与华山二路华山三路交汇处青岛义乌城C区、会所、5#、8#、11#楼建筑工程；开工日期：2009年4月27日（以发包人和监理单位开工令为准），竣工日期：会所2009年6月15日（暂定），住宅楼2010年5月30日；工程结算及工程款拨付：工程结算方式：本工程结算以工程承包人与发包人根据合同中约定的结算方式为依据，工程结算值以发包人审核定案的结算值为准。工程款拨付方式：执行总包合同；郭浩应向嘉和公司上交7.5%的管理费、利润及税金，并由嘉和公司在每次拨款时逐项扣除；禁止转包或分包：郭浩不得将本协议事项下的工程任务转包或分包给他人，否则嘉和公司将有权终止协议，并由郭浩向嘉和公司赔偿因此造成的经济损失。双方还对其他事项进行了约定。上述协议订立后，郭浩进行了施工，涉案工程已交付使用。审理中，郭浩和嘉和公司进行了对账核算，经双方对账：涉案工程决算总值是9129330.81元，已支付郭浩6761929.11元，嘉和公司代扣为郭浩垫付总金额1014665.3元，应扣除税管费103330.26元，应增加以前已扣款项226316.14元，相互抵、增后，还应支付郭浩工程款1475722.69元。双方对上述对账数额均予以认可，无异议。
该生效判决认定，郭浩与嘉和公司订立的《青岛嘉和建造有限公司项目工程施工内部承包协议书》，虽然该承包协议无效，但郭浩施工承建嘉和公司发包的工程，已交付使用，根据合同相对性原则，郭浩的工程款应由嘉和公司支付。经郭浩与嘉和公司对帐核算，嘉和公司尚欠工程款1475722.69元，因此，嘉和公司还应支付郭浩工程款1475722.69元及相应利息。
二审中，崔立平称一审中出庭作证的证人张某，并非由崔立平申请其作为证人出庭作证。一审法院于2015年11月10日上午组织的法庭审理中，证人张某出庭作证，其自称系案外人郭浩让其出庭作证。
二审中，崔立平与嘉和公司均认可，涉案工程的施工方只有一个。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，业已生效的一审法院（2015）即民初字第3467号民事判决认定，郭浩与嘉和公司于2009年5月8日签订《青岛嘉和建造有限公司项目工程施工内部承包协议书》，嘉和公司将其承包康城公司工程中的部分工程发包给郭浩，由郭浩完成了涉案工程的施工，并已交付使用。在崔立平与嘉和公司均认可涉案工程的施工方只有一个的情况下，生效判决已认定案外人郭浩完成了涉案工程的施工，并已领取相应工程款，生效判决具有既判力，在此情况下，崔立平再主张由其承包涉案工程并主张工程款，与生效判决认定的事实不符。故，本院对崔立平提交的证据不予采信，对其工程款的主张不予支持。
关于送达程序问题。因一审法院已将一审判决书送达给崔立平，崔立平亦依法提起上诉，其上诉权已得以实现。故，本院对一审送达程序问题不予评判。
关于一审审理程序问题。崔立平主张一审中只有一个法官审理、程序不合法，但未提交有效证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。
综上所述，上诉人崔立平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40320元，由上诉人崔立平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 高仁青
二〇一六年十月十七日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 郭丹丹