吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终142号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯海涛，吉林省磐石市人，住吉林省磐石市，公民身份号码×××。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
上诉人（原审被告人）张文旭，吉林省桦甸市人，住吉林省磐石市，公民身份号码×××。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年9月3日被判处有期徒刑一年；因吸毒，于2010年1月28日被行政拘留五日；因殴打他人，于2011年11月4日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；因任意毁损公私财物，于2013年9月4日被行政拘留十五日。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人赵凤阁，吉林凤阁律师事务所律师。
原审被告人孟令双，吉林省磐石市人，住吉林省磐石市，公民身份号码×××。曾因犯故意伤害罪，于2006年11月6日被判处管制二年；因犯交通肇事罪，于2007年12月11日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯寻衅滋事罪，于2010年2月21日被判处有期徒刑三年，同时撤销前因犯交通肇事罪适用的缓刑，并罚决定执行有期徒刑五年；因犯故意伤害罪，于2011年3月31日被判处有期徒刑四年，与前因犯交通肇事罪、寻衅滋事罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，于2016年1月22日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人孟令双、冯海涛、张文旭犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月27日作出（2016）吉0284刑初329号刑事判决。宣判后，冯海涛、张文旭均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派检察员曲健男、陈立辉出庭履行职务。上诉人冯海涛、上诉人张文旭及其辩护人赵凤阁、原审被告人孟令双到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月15日20时许，被害人李某甲、唐某某、李某乙与一干亲友在磐石市河南街老特味饭店吃饭。期间，被告人孟令双给李某甲父亲李某丙打电话，谈论其前妻弟弟朱振华的女朋友朱丽娟（系李某甲前妻）家与李某甲家之间关于孩子抚养费的问题，李某甲接过电话与孟令双发生争吵，并告知其所处位置。孟令双遂纠集被告人张文旭、冯海涛去找李某甲。冯海涛开车拉孟、张二人到达老特味饭店，孟、张先进入饭店，在一楼楼梯口处与李某甲、李某乙母子相遇，双方发生争吵并厮打，李某甲持钥匙串上的小刀刺孟令双，冯海涛见发生打斗持从车内取的一把砍刀、一把管刀冲入饭店，将砍刀递给孟令双，其持管刀参与殴斗。过程中，孟令双持刀将李某甲砍伤，冯海涛持刀将李某乙、唐某某砍伤。经鉴定，李某甲左手外伤，左环指屈指深、浅肌腹完全断裂，左环指尺侧神经血管束断裂，左小指皮肤软组织逆行撕脱伤，左小指屈指深、浅肌艘部分断裂，左小指尺侧神经血管束断裂（术后）,左前臂皮肤软组织裂伤，构成轻伤二级；唐某某左手外伤，左中指屈指深、浅肌腹完全断裂，左中指双侧神经血管束完全断裂，左环指屈指深、浅肌腹完全断裂，左环指双侧神经血管束完全断裂，左小指屈指深、浅肌艘完全断裂，左小指挠侧神经血管束完全断裂，左小指尺侧指神经完全断裂（术后），构成轻伤二级；李某乙双手刀砍伤，左手掌皮肤裂伤，左手拇短展肌部分断裂，右手背皮肤裂伤，右中指伸肌腹完全断裂，右环指伸肌键完全断裂，右尺神经完全断裂（术后），构成轻微伤。被告人孟令双、张文旭于2016年8月12日被抓获归案，被告人冯海涛于2016年8月26日被抓获归案。
另查明，关于民事损害赔偿，被告人孟令双、冯海涛、张文旭分别赔偿三名被害人各项损失人民币13000元、人民币50000元、人民币10000元。并取得了三名被害人的谅解。
上述事实，被告人孟令双、冯海涛、张文旭在庭审中亦无异议，且有物证管刀一把、砍刀一把，书证案件提起、到案经过、户籍信息、行政处罚决定书、刑事判决、释放证明、扣押决定书、办案说明、通话记录单谅，证人薄某甲、李某丙、王某甲、薄某乙、刘某某、李某丁、王某乙的证言，被害人李某甲、唐某某、李某乙陈述，司法鉴定意见书，辨认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人孟令双纠集他人并积极参与持械聚众斗殴，被告人冯海涛受他人纠集并积极参与持械聚众斗殴，被告人张文旭受他人纠集积极参与聚众斗殴，致二人轻伤、一人轻微伤后果，其行为妨害社会管理秩序，均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立。关于二辩护人提出的冯海涛、张文旭是从犯及被害人有过错的辩护意见，经查，在共同犯罪中，三被告人所起的作用相当，不宜区分主从犯；在案证据不足以证实被害人对案件的发生有过错，二辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。关于张文旭的辩护人提出的张文旭具有自首情节，其行为未造成社会秩序严重混乱，不应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项之规定对其量刑的辩护意见，经查，在案证据证实张文旭是被公安机关抓获归案，并没有主动到公安机关投案，张文旭的行为不符合法律对自首的规定，不能认定其具有自首情节。张文旭同其二被告人到公共场所饭店斗殴，不仅造成了被害人的人身损害，也严重影响了其他人在饭店的就餐，对饭店的经营设施及经营活动产生了严重影响，辩护人提出的此辩护意见不成立，不予采纳。冯海涛的辩护人提出的本案是民间纠纷所致，冯海涛是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，无前科劣迹，是初犯、偶犯的辩护意见成立，予以采纳。被告人孟令双曾因犯故意伤害罪、交通肇事罪、寻衅滋事罪被并罚判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人张文旭曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，对其量刑时应予以考虑；三被告人当庭自愿认罪，赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项，第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人孟令双犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人冯海涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；三、被告人张文旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、在案扣押的作案工具管刀一把、砍刀一把予以没收，上缴国库。
上诉人冯海涛提出原审量刑过重，请求依法改判缓刑的上诉理由。
上诉认张文旭及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.其系自首；2.系从犯；3.原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，原审被告人孟令双纠集他人在共同场所持械聚众斗殴，上诉人冯海涛、张文旭明知在共同场所聚众斗殴而积极参与，致二人轻伤、一人轻微伤之行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张文旭及辩护人提出关于张文旭系自首的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实其被公安机关上网通辑，后被抓获，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；关于从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在共同聚众斗殴犯罪过程中，三名被告人所起的作用相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人冯海涛、上诉人张文旭及其辩护人提出的原审判决量刑过重、冯海涛请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审已充分考虑到二名被告人当庭自愿认罪，赔偿被害人损失并取得谅解等酌情从轻处罚情节，量刑适当，故对以上意见，本院均不予采纳。原审被告人孟令双曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人张文旭曾因犯罪被判处有期徒刑，对其酌定从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 徐建玉
二〇一七年五月二十七日
代理书记员 赵 月