广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终556号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温宪光，男，1954年9月21日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区。原系珠海市珠光集团控股有限公司法律事务部负责人。因本案于2015年9月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人温宪光犯贪污罪一案，于2016年11月11日作出（2016）粤0402刑初463号刑事判决。原审被告人温宪光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人温宪光，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2006年10月，被告人温宪光利用其担任珠海市珠光集团控股有限公司（以下简称珠光控股公司）法律事务部负责人，代理珠光控股公司的全资子公司珠光（香港）有限公司解决其在深圳市“万象新园”项目投资纠纷的职务便利，私刻珠海经济特区华大实业股份有限公司（系珠光控股公司的下属公司，以下简称华大公司）的公章，将应属于珠光（香港）有限公司的“万象新园”1275.99平方米商铺的所有权办到华大公司名下，并擅自对外出租，将租金全部归其个人占有和支配。2007年4月至2014年12月间，被告人温宪光通过擅自代表华大公司签名、加盖私刻的华大公司公章的方式，收取上述商铺租金共计人民币5770121.86元，其中用于缴纳租赁相关税费及办理房产证税费共计人民币887711.37元，剩余租金�民币4882410.49元被其占为己有，用于个人及家庭购房、购买基金、日常支出等。上述商铺及租金收益华大公司、珠光（香港）公司及珠光控股公司均不知情，且未入以上三家公司财务账目。2014年12月23日，被告人温宪光向珠光控股公司投案，2015年9月10日，被告人温宪光被刑事拘留。2014年12月26日，被告人温宪光向珠光控股公司主动退出存有上述商铺租金的银行卡（当日卡内余额为人民币509310.84元），后珠光控股公司将该卡内全部结余款转至珠光控股公司的银行账户。2015年8月6日，被告人温宪光向珠光控股公司退出赃款人民币20万元。被告人温宪光主动向侦查机关供述其使用赃款在广发证券公司购买了“兆金鸿”3号基金（本金人民币160万元），后该基金经变现为人民币1262474.37元，侦查机关已将该款予以冻结。
上述事实，被告人温宪光除辩称其有立功表现外�在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审质证的下列证据予以证实：证人李某、陈某、余某、杨某、邝某甲、戈某、谢某的证言，关于温宪光任职情况说明，户籍证明，关于珠海经济特区珠光企业集团公司内设机构等事项的通知（澳珠光字[1993]24号），聘请下列人员任职的决定（澳珠光人字[1993]45号），关于实行案件登记、法律咨询制度的规定（澳珠光字[1998]3号），聘书，关于调整朱学霖等同志工资的通知及送审稿，工资发放调整通知，劳动合同书，委托代理合同，关于与珠光外经公司签订“委托代理合同”的背景与过程，珠光控股公司营业执照、组织机构代码证及工商登记资料，珠光控股公司对珠光（香港）有限公司等下属公司的说明，股权关系说明，珠光（集团）有限公司、珠海市高胜贸易有限公司、珠海市对外经贸集团有限公司、珠海经济特区�光公司登记资料，协议书，珠光（香港）有限公司登记资料，珠海经济特区珠光对外经济发展公司、珠海市摄影器材公司登记资料，核准外商投资企业吊销登记的有关资料，核准内资企业法人注册登记的有关资料，俊年发展有限公司登记资料，关于温宪光投案自首的说明，关于温宪光违规处置深圳万象新园商铺物业情况的报告、深圳万象新园物业有关情况的问题及回答记录、笔录，关于温宪光退回万象新园物业租金部分款项情况的说明及个人账户交易明细清单、个人结算业务申请书、中国银行对公客户收款通知书，深圳“东海花园”合作发展合同及补充合同，收据，共同投资深圳“东海花园”协议书，协议书，保证书，电汇凭证，GOGOLDENTERPRISESLIMIED公司与仙湖织带（深圳）有限公司诉讼案件的资料，关于解决“东海花园”项目投资权益的方案和建议，深圳宏丰实业发展有限公司、仙湖织带（深圳）有限公司与香港俊年发展有限公司、深圳市南油（集团）有限公司诉讼案件的资料及民事裁定书，关于为仙湖案提供担保的请示及呈批传阅笺、协议书、担保函，仙湖织带（深圳）有限公司与珠光（香港）有限公司签订的协议书，划分万象新园（原名东海花园）裙楼的协议书，关于万象新园裙楼划分的协议书，关于万象新园8000平方米裙楼产权确认事宜的情况汇报，关于万象新园裙楼商铺划分的通知，关于分摊万象新园商铺装修综合费用的函，房地产租赁合同、补充协议，被告人温宪光以华大公司名义与深圳岁宝百货有限公司签订的协议书及代开发票申请，城镇土地使用税纳税申报表，深圳市房屋建筑面积测绘报告深圳市房地产买卖合同及房地产证，深圳市南山区地方税务局代开发票及完税证明清单、完税证、发票，南山街道办事处房屋租赁管理所管理费发票清单，广东省行政事业性收费统一票据，银行账户交易流水，印文检验鉴定书，关于律师费及差旅费承担问题的回复，冻结财物清单等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人温宪光身为国有公司中从事公务的人员，利用代表国有公司处理诉讼案件的职务便利，侵吞公共财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人温宪光主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人温宪光主动退出部分赃款，并主动向侦查机关供述其使用赃款购买基金的事实，挽回部分损失，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关�办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人温宪光犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。二、冻结在案的赃款人民币1262474.37元返还珠光（香港）有限公司。继续追缴被告人温宪光的违法所得人民币2910625.28元（4882410.49元509310.84元200000元1262474.37元）返还珠光（香港）有限公司。
原审被告人温宪光不服提出上诉，称：1.其私自将收取的商铺租金部分用于购买“兆金鸿”3号基金的行为不属于贪污，其案发后主动将该笔款项退还，应定性为挪用公款罪；2.珠光公司还欠其代理费和车旅费，该部分款项应当从贪污数额中抵扣；3.其原意继续退赃。综上，请求二审查明事实，依法改判并对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人温宪光提出的其私自将收取的商铺租金部分用于购买“兆金鸿”3号基金的行为不属于贪污，其案发后主动将该笔款项退还，应定性为挪用公款罪的上诉理由。经查，根据本案现有证据可知，上诉人温宪光利用职务便利，于2007年4月至12月期间，擅自将代表珠光公司收取的“万象新园”的租金占为已有，用于个人及家庭购房、购买基金及日常支出，直至2015年其主动归案之前，均没有主动偿还上述款项。案发之后，其才主动向侦查机关供述其用赃款购买了“兆金鸿”3号基金，后该基金经过变现为人民币1262474.37元，被侦查机关依法扣押。从上诉人温宪光擅自将单位应收取的租金据为己有至案发，期间已相隔数年，在此期间其没有任何归还意图及行为，故可认定其对上述款项具有非法占有的主观故意，其案发后供述的赃款去向不属于暂时挪用单位资金之后的归还行为，仅属贪污后的退赃行为，不能据此否定其对前述款项所具有非法占有的主观故意，故上诉人温宪光所提其挪用公款购买基金的行为应定性为挪用公款罪的上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人温宪光提出的珠光公司还欠其代理费和车旅费，该部分款项应当从贪污数额中抵扣的上诉理由。经查，该项上诉理由一审时上诉人温宪光已经提出，一审判决对此问题已进行回应，如一审判决所言，温宪光因处理相关民事纠纷所应得的代理费及其支出的差旅费由谁负担的问题，应由温宪光与珠光（香港）有限公司、珠光控股公司等根据相关的法律、法规及合同等进行解决，与本案审理的温宪光贪污行为不属于同一法律关系，不应从其贪污数额中抵扣，该结论正确，本院予以认可，故上诉人温宪光提出的该项上诉理由不成�，不予采纳。
关于上诉人温宪光提出的其愿意继续退赃，并请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人温宪光虽称愿意退赃，但在法定审限之内，并未有任何退赃的实际举动，故该项上诉理由不成立，亦不能对其从轻处罚。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 贺 心
代理审判员 石 静
二O二O一七年一月二十日
书 记 员 梁春花
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本�其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者�其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、�少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。