江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2824号
上诉人（原审被告）：南京市雨花羽绒厂，住所地在江苏省南京市雨花台区中华门卡子门丁墙村。
法定代表人：王方美，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦蓓蓓，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖州织里网新电子商务有限公司，住所地在浙江省湖州市织里镇栋梁路661-663号。
法定代表人：曹发琴，该公司经理。
委托诉讼代理人：耿振琴，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人南京市雨花羽绒厂（以下简称雨花羽绒厂）因与被上诉人湖州织里网新电子商务有限公司（以下简称湖州网新公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雨花羽绒厂上诉请求：撤销一审判决，依法驳回湖州网新公司一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：
一、湖州网新公司未一次性支付定金已构成违约，雨花羽绒厂在没有收到湖州网新公司发货通知单的情况下没有先行发货的义务。首先，双方在案涉《购销合同》第六条“货款结算”中明确约定“甲方（即湖州网新公司）在乙方（即雨花羽绒厂）发货前一次性支付乙方合同金额的30%作为定金”；其次，双方在合同第一条“标的”中特别备注“发货前甲方需提供正本盖章的发货通知单给乙方”“7月底交齐，逾期未通知交货视为本合同作废”。故按约，湖州网新公司应当首先一次性支付合同金额382.5万元的30%作为定金，其后还应提交正本盖章的发货通知单，此后雨花羽绒厂才有发货的义务。然而，湖州网新公司不仅未一次性支付定金，对于发货也仅仅电话口头通知雨花羽绒厂业务员，在7月底之前并未提交任何书面发货通知单。因此，即使对于双方已经履行的5060公斤羽绒，雨花羽绒厂也没有发货义务，更何况尚未履行的部分。雨花羽绒厂主张合同解除是基于解除条件成就，也并未追究湖州网新公司未一次性支付定金的违约责任，且已经返还所谓定金。需要说明的是，合同之所以严格规定定金一次性支付及限定交齐发货通知单的时间，是基于羽绒行业的特殊性。众所周知，羽绒是季节性使用商品，价格上半年淡季较低、下半年旺季较高，双方在3月份签订合同时是淡季价格，7月份开始每天价格涨幅都很大。而在合同签订后，卖方也需要时间对外收购原材料，然后进行加工，因此必须根据定金、订单合理安排生产。而在湖州网新公司未一次性支付定金的情况下，也尽量满足了其需求，而且在仅有口头通知的情况下进行了发货，可以说承担了很大的法律风险，雨花羽绒厂可以宽限忍让一次、两次，但不表示应当次次宽限忍让，也不表示湖州网新公司因此而免除了相应合同义务。
二、湖州网新公司不遵照合同履行，反而要求雨花羽绒厂双倍返还定金，有失公平。如上所述，雨花羽绒厂并没有因为湖州网新公司未一次性支付定金而拒绝发货，也没有因为其未按约定交齐发货通知单而没收定金，而是将定金冲抵了应付货款，已经是仁至义尽。而湖州网新公司自身不遵照合同履行，在合同有效期内不一次性支付定金，又逾期提交发货通知单，导致合同未履行完毕而解除，其应当自行承担违约后果。一审判决认为合同履行方式已作重大变更，而合同第五条第三项明确约定“变更或解除本合同的协议，必须采取书面形式”。因此，如果合同有变更也应当是双方充分协商后书面变更，不可能仅因双方业务员的口头、电话、微信联系就随意变更，在没有书面变更协议的情况下，应按原合同来判定是否违约。私法自治、合同自由是民法的基本精神，只要合同合法有效，双方就必须按照合同履行，他人不可限制或创设义务。一审法院根据双方业务员的行为来认定合同发生了变更，创设了雨花羽绒厂的义务，没有法律依据。不遵守合同的一方没有受到教训，反而遵守合同的一方受到惩罚，显然不公平。
湖州网新公司辩称，雨花羽绒厂的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。理由是：1.湖州网新公司购买羽绒的主要目的是做贸易，双方于2017年3月24日签订《购销合同》后，根据雨花羽绒厂供货能力以及湖州网新公司客户对羽绒的实际需要，双方同意湖州网新公司按所需羽绒的数量陆续支付30%的定金，雨花羽绒厂收取定金后按约支付相应数量的羽绒。对此，湖州网新公司在一审庭审过程中已经向法庭提交了足够的证据予以证明。雨花羽绒厂并没有因为湖州网新公司未一次性支付合同总额的30%定金而不予发货，雨花羽绒厂对湖州网新公司按需支付定金，并按定金数额发货的履行方式是明知并认可的。一审判决依据查明的事实，认定雨花羽绒厂在收取定金后没有发货的行为构成违约正确。2.案涉《购销合同》备注“发货前湖州网新公司需提供正本盖章的发货通知单给雨花羽绒厂”，目的是为了便于发货、开具发票等，雨花羽绒厂也没有因湖州网新公司没有提供正式的盖章的发货通知单而不能履行发货义务。至于合同备注“7月底交齐，逾期未通知交货视为本合同作废”，应理解为在7月底付清合同约定的30%定金。3.湖州网新公司按照合同约定于2017年7月底前支付了合同总额30%的定金，雨花羽绒厂是因为羽绒的涨价才恶意违约，交付了5060公斤羽绒后便不再供货。虽经多次催要，并按其要求再次提供发货通知单，又以书面方式发函，要求其尽快发货，但雨花羽绒厂仍然迟迟不交付剩余的羽绒，也不给任何回复。
湖州网新公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2017年3月24日签订的《购销合同》；2.雨花羽绒厂返还湖州网新公司508480元；3.本案诉讼费由雨花羽绒厂负担。
一审法院认定事实：
2017年3月24日，湖州网新公司、雨花羽绒厂签订《购销合同》一份，约定湖州网新公司向雨花羽绒厂购买90%的白鸭绒，发货工厂由湖州网新公司指定，数量为15000公斤，单价为每公斤255元，合计（含17%税）382.5万元；合同标的备注约定：7月底交齐，逾期未通知交货视为本合同作废；发货前湖州网新公司需提供正本盖章的发货通知给雨花羽绒厂，发货通知单上要求注明收货单位、收货地点、收货人及联系方式、发货时间，发货通知单上需注明开票资料；货款结算约定为，湖州网新公司在雨花羽绒厂发货前一次性支付合同金额的30%作为定金，湖州网新公司在雨花羽绒厂发货后90天内凭增值税发票结清货款。
2017年6月13日，湖州布伦服饰有限公司向雨花羽绒厂转账8万元，备注往来款。2017年6月14日，雨花羽绒厂业务员刘然向湖州网新公司发送1000公斤白鸭绒发货通知，载明收货单位为湖州布伦服饰有限公司。双方当事人均确认该1000公斤白鸭绒交货完成。
2017年6月22日，湖州网新公司与江西豪诚服装实业有限公司（以下简称豪诚公司）签订购销合同一份，约定豪诚公司购买湖州网新公司3000公斤白鸭绒。2017年6月23日，豪诚公司向雨花羽绒厂转账229500元，备注：支付塞沃斯羽绒30%定金。雨花羽绒厂业务员刘然分别于2017年7月4日、7月17日、7月27日向湖州网新公司发送三份发货通知，载明共计发货3000公斤90%白鸭绒。双方当事人均确认该3000公斤白鸭绒已交货完成。
2017年7月14日，上海贝帛服饰有限公司（以下简称贝帛公司）按湖州网新公司要求向雨花羽绒厂转账76500元，备注货款。雨花羽绒厂业务员刘然分别于2017年7月20日、7月21日向湖州网新公司发送两份发货通知，载明共计发货1000公斤白鸭绒。双方当事人均确认该1000公斤白鸭绒交货完成。
2017年7月24日，贝帛公司受湖州网新公司指示向雨花羽绒厂转账20万元。2017年7月25日，贝帛公司向雨花羽绒厂转账6万元，备注货款。雨花羽绒厂业务员刘然分别于2017年7月27日、7月29日、8月1日向湖州网新公司发送4份发货通知单，通知发货3300公斤白鸭绒，但雨花羽绒厂实际只交付了60公斤白鸭绒，尚有3240公斤白鸭绒未交付。
2017年7月28日，湖州网新公司向雨花羽绒厂转账16万元。2017年7月31日，湖州网新公司向雨花羽绒厂转账35万元。雨花羽绒厂业务员刘然于2017年8月1日向湖州网新公司发送两份发货通知，通知发货2800公斤白鸭绒，但雨花羽绒厂并未实际交付该批白鸭绒。
综上，湖州网新公司于2017年7月31日前向雨花羽绒厂支付款项1156000元，向雨花羽绒厂采购11100公斤白鸭绒（总价款2830500元），但雨花羽绒厂仅向湖州网新公司指定的收货人交付了5060公斤白鸭绒（价款1290300元），尚欠6040公斤白鸭绒未交货（价款1540200元）。
2017年8月7日，湖州网新公司向雨花羽绒厂邮寄书面发货通知及告知函各一份，通知雨花羽绒厂向贝帛公司发货4000公斤，并致函雨花羽绒厂称，湖州网新公司已将发货单给到雨花羽绒厂，请雨花羽绒厂7日内安排发货，否则湖州网新公司将追究法律责任。
2017年8月18日，豪诚公司出具往来明细一份，载明：“今有江西豪诚服装实业有限公司通过湖州织里网新电子商务有限公司向南京市雨花羽绒厂采购新国标90白鸭绒3000公斤，单价255元/公斤，总金额765000元。其中已付定金229500元，余款未付给湖州织里网新电子商务有限公司指定的南京市雨花羽绒厂。”雨花羽绒厂在该往来明细上加盖印章确认。
2017年11月21日，豪诚公司支付雨花羽绒厂35500元。2017年12月27日，豪诚公司支付雨花羽绒厂50000元。2018年1月17日，豪诚公司向雨花羽绒厂支付45万元。2018年1月18日，雨花羽绒厂将401200元退还给湖州网新公司。
一审法院认为，湖州网新公司、雨花羽绒厂签订的《购销合同》合法有效，对双方当事人均有法律拘束力。湖州网新公司认为雨花羽绒厂严重违约致使合同目的不能实现，要求解除合同。对此，一审法院认为，雨花羽绒厂在合同期限内，收取湖州网新公司定金并出具发货通知，却未能按约履行交货义务，导致合同目的不能实现，湖州网新公司据此要求解除合同，于法有据，应予支持。湖州网新公司要求雨花羽绒厂双倍返还定金，对此，一审法院认为，湖州网新公司按约向雨花羽绒厂交付定金作为合同履行的担保，雨花羽绒厂作为收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金，但定金的数额不得超过主合同标的额的20%。湖州网新公司按合同约定于2017年7月31日前向雨花羽绒厂支付1156000元，用于采购11100公斤白鸭绒（总价款2830500元），但雨花羽绒厂仅向湖州网新公司指定的收货人交付了5060公斤白鸭绒（价款1290300元），尚欠6040公斤白鸭绒未交货（价款1540200元），未交货部分对应定金为308040元（1540200元×20%），雨花羽绒厂应当双倍返还湖州网新公司定金616080元。另豪诚公司已代湖州网新公司向雨花羽绒厂支付价款535500元，扣除雨花羽绒厂已返还湖州网新公司的401200元，湖州网新公司已向雨花羽绒厂支付共计1290300元（包括需双倍返还的定金308040元）。湖州网新公司在庭审中表示雨花羽绒厂已交货的货款付款期限已至，愿意在本案中一并处理，以雨花羽绒厂应返还湖州网新公司的款项冲抵湖州网新公司应支付的货款，故在相互抵销后，雨花羽绒厂仍需返还湖州网新公司308040元。对于湖州网新公司主张其于2017年8月7日交付书面发货通知单项下的定金应当双倍返还问题，一审法院认为，根据双方合同约定，7月底交齐，逾期未通知交货视为本合同作废，结合合同上下文，此处约定应理解为湖州网新公司应当于2017年7月底交齐发货通知单，逾期未交的，对双方不再有约束力。湖州网新公司虽然于2017年7月31日前向雨花羽绒厂交付了该笔定金，但是直至8月7日才向雨花羽绒厂交付书面通知单，已超过合同约定期限，雨花羽绒厂对该发货通知亦不予认可，故该发货通知对雨花羽绒厂不发生效力，雨花羽绒厂据此拒绝发货不构成违约，无需双倍返还该发货单项下4000公斤白鸭绒对应的定金。湖州网新公司主张其已于2017年7月31日前口头通知雨花羽绒厂发货，但未能提交证据予以证明，故对湖州网新公司的该项主张，一审法院不予采信。
雨花羽绒厂辩称湖州网新公司支付的除前三笔已履行的交货单项下的款项为定金，其余款项均为湖州网新公司支付的货款，并非定金，对此，一审法院认为，虽然双方在合同中约定发货前湖州网新公司需提供正本盖章的发货通知给雨花羽绒厂且需支付货款金额的30%作为定金方能发货，但是在合同的履行过程中，前三笔交易模式均为湖州网新公司口头通知雨花羽绒厂业务员刘然发货，由刘然制作发货通知单，通知雨花羽绒厂仓库发货，并将该通知单微信发送给湖州网新公司。对此，雨花羽绒厂并未提出异议，且已按照发货通知单予以发货，履行了合同义务。可以看出，雨花羽绒厂对于湖州网新公司交付定金后口头通知发货的行为予以了认可，之后湖州网新公司继续以此模式通知雨花羽绒厂发货，雨花羽绒厂的工作人员刘然也制作了相应的发货通知单并抄送湖州网新公司，另雨花羽绒厂在豪诚公司出具的往来明细上加盖印章，更加说明雨花羽绒厂对于湖州网新公司后续交付款项的性质为合同约定的定金系明知，故对雨花羽绒厂的该项抗辩，应不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除湖州织里网新电子商务有限公司与南京市雨花羽绒厂于2017年3月24日签订的《购销合同》；二、南京市雨花羽绒厂于判决生效之日起十日内返还湖州织里网新电子商务有限公司308040元；三、驳回湖州织里网新电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8884元，减半收取4442元，由湖州网新公司负担1482元，雨花羽绒厂负担2960元。
对一审查明的事实，湖州网新公司认为一审判决书第4页查明的事实“原告于2017年7月31日前向被告支付款项1156000元，向被告采购11100公斤白鸭绒（总价款2830500元）”有误，其向雨花羽绒厂采购的货物是15100公斤，而非11100公斤，对其他事实无异议。雨花羽绒厂一审查明的事实无异议。对双方均无异议的部分，本院依法予以确认。
双方二审中均未提交新的证据。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一审判决雨花羽绒厂返还湖州网新公司308040元是否符合法律规定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案双方当事人签订的《购销合同》虽约定湖州网新公司一次性支付给雨花羽绒厂合同总额30%的定金，但根据上述法律规定，定金合同是实践性合同，即给付定金后，定金合同即生效。定金合同一旦生效，即对双方均具有约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”因此，即使湖州网新公司未按《购销合同》约定一次性支付合同金额30%的定金，亦仅能认定对于未交付定金部分所对应的定金合同尚未成立。因湖州网新公司陆续支付定金，且雨花羽绒厂亦予以接收，并未提出异议，故就已支付的定金，双方的定金合同已经成立且生效，对双方均应适用定金罚则。
雨花羽绒厂二审庭审中对湖州网新公司部分支付款项的性质提出异议，认为备注为货款，而非定金，不能适用定金罚则。对此，本院认为，双方在《购销合同》仅约定了定金，并未约定预付货款，且湖州网新公司或该公司的需方代为支付的款项数额基本上符合所定相应批次羽绒总价的30%，符合《购销合同》约定，故未标注款项性质或标注为货款的款项均应系定金，而非货款。针对2017年7月31日前雨花羽绒厂已收到定金，且雨花羽绒厂已经向湖州网新公司发送发货通知而实际未发货部分，雨花羽绒厂应当承担双倍返还定金的法律责任。一审法院综合付款数额、发货数量以及雨花羽绒厂已退回的款项，计算出雨花羽绒厂应当返还308040元，并无不妥。
针对《购销合同》的履行方式，合同虽约定由湖州网新公司向雨花羽绒厂提交书面的发货通知单，但双方在合同履行中并未严格按照约定履行，雨花羽绒厂对此并未提出异议，也未因此而给其造成损失。在双方已经履行完毕的三笔合计5000公斤羽绒业务中，均系由双方事先电话、微信沟通，而后由湖州网新公司通过微信向雨花羽绒厂发送发货通知。在后两笔双方争议的货物交易中，双方也秉承了上述交易模式，只是雨花羽绒厂最终未发货。雨花羽绒厂称发货通知单仅系内部流程单，与事实不符，本院对其该项上诉意见不予采纳。在雨花羽绒厂已经向湖州网新公司发送发货通知情形下，其再主张双方应就此另行通过书面协商方式书面变更才具有效力，进而主张湖州网新公司未发送书面发货通知单构成违约于法无据，本院不予采纳。
综上所述，雨花羽绒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5920元，由雨花羽绒厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 刘阿珍
审判员 陈宏军
二〇一八年五月十八日
书记员 陈 丹