广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第197号
上诉人（一审原告）：叶进幸。
委托代理人：张弦，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海馨平广洋房地产开发有限公司。
法定代表人：李树平，总经理。
委托代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。
委托代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。
上诉人叶进幸因与被上诉人北海馨平广洋房地产开发有限公司预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后于2013年9月4日公开开庭进行审理。上诉人叶进幸及其委托代理人张弦，被上诉人的委托代理人李玉萍、邓泽涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年1月17日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》各一份，主要约定：原告向被告购买坐落北海市茶亭路49号北部湾壹号雅苑海颂阁2单元2507号房，总金额631333元，付款方式为分期付款；被告应当在2012年6月30日前将符合合同约定的商品房交付给原告使用，逾期超过30日后，原告有权解除合同，且被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的5%向原告支付违约金；如一方违约，违约方要向守约方赔偿一切经济损失并支付违约金10万元等。该合同的附件一是房屋平面图，该平面图上所标示的上述2507号房屋内只有大门、厨房和卫生间图标。合同签订后，原告向被告支付购房款共计505556元。上述房屋已于2011年7月29日在北海市房地产交易中心办理备案登记。2012年6月25日，被告通知原告收房。2012年10月15日，原告向被告发出《关于要求退房的通知》，通知主要内容如下：本人认购的本单元南房户型仅只有25层的走道终端（和露台）可以看到海景，这关键的海景促成了合同交易的成功。于2012年9月25日发现在走道终端（和露台）被彻墙，挡住了海景。经与贵销售公司唐宇林总经理见面反映了情况，回复结果只能按现状。为此按合同约定与现状不符，不能达到本人购房的目的，特此提出退房等。同年10月29日，原、被告双方经协商同意对海颂阁2单元25楼西面走廊局部进行微调。同年11月8日，被告向原告发函，告知原告经双方协商同意对海颂阁2单元25楼西面走廊局部进行微调，并约定了施工期限为15天。原告在该函件上签署以下内容：同意按该图内容施工，如在2012年11月25日前不能完工，本人有权解除《商品房买卖合同》。被告对该签署内容不予认可。2012年11月12日，原、被告双方再次协商同意对海颂阁2单元25楼西面走廊局部进行微调，约定施工期限为15天等。2012年12月27日，原告向被告发函，告知被告解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求被告退还全部已付购房款，并支付违约金。但被告不同意解除合同。为此，原告以“被告对讼争房屋的卧室、客厅的所在位置及其隔墙进行了更改和拆除等”为由向该院提起诉讼。另查明：讼争房屋竣工验收时房屋里的结构与原、被告签订的《商品房买卖合同》所附的房屋平面图一致。且被告已按原、被告重新协商确定的方案完成了海颂阁2单元25楼西面走廊局部的微调。讼争房屋所在的北部湾壹号雅苑海颂阁已有部分业主入住。原告因被告未按图改造和按期完工，向一审法院起诉：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、被告向原告返还购房款505556元；3、被告向原告支付违约金125277.8元；4、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为：该案争议的焦点为：1、原、被告签订的《商品房买卖合同》是否合法有效、被告是否违约；2、原告的诉讼请求有无事实和法律依据。该院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，原、被告双方应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。该案原、被告签订合同后，原告依约支付了部分购房款给被告，被告亦依约通知原告收房。且讼争房屋竣工验收时房屋里的结构与原、被告签订的《商品房买卖合同》所附的房屋平面图一致。本案原告在验房时以讼争房屋所在楼层的“走道终端（和露台）被砌墙，挡住了海景”为由，要求被告更改，原、被告双方为此多次协商确定了进行微调的方案，被告最后亦依双方协商确定的方案完成了微调。而该案原、被告签订《商品房买卖合同》时并没有对讼争房屋所在楼层的“走道终端和露台”的结构等作出约定，原、被告关于上述走道终端微调的约定属于重新约定，不是原合同约定的权利和义务。且该案原告要求解除合同的理由不是单纯的走道终端微调的问题，而是原告认为被告对讼争房屋的卧室、客厅的所在位置及其隔墙进行了更改和拆除，且被告对西面走廊的观景露台以及厨房间、卫生间、入户门均进行了明显变更。但原告没有向该院提供证据证实被告违反合同的约定，对上述讼争房屋的卧室、客厅、厨房间、卫生间、入户门等进行了更改和拆除。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担相应的法律后果。另原告在2012年11月8日双方协商确定的函件上签署的关于“同意按该图内容施工，如在2012年11月25日前不能完工，本人有权解除《商品房买卖合同》”的内容，仅仅是原告的单方意思表示，被告没有签字认可，该意思表示对被告不发生法律效力。且随后原、被告双方于2012年11月12日再次协商重新确定了微调方案。据此，2012年11月8日的函件已失效，对双方不产生法律效力。综上，被告没有违反原、被告签订的《商品房买卖合同》的约定，被告不存在违约。该案不具备解除合同条件，原告不能单方解除合同。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第六十条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告叶进幸的诉讼请求。
上诉人叶进幸不服一审判决上诉称：一审后上诉人发现的新证据足以证明被上诉人对讼争房屋的卧室、客厅、厨房间、卫生间、入户门均进行了明显变更。另外被上诉人就双方达成的微调方案一直未按图改造和按期完工，导致约定的交房条件未能如期交付，逾期超过30天。因此，被上诉人的违约足以认定。请求：一、撤销（2013）海民一初字第311号民事判决：二、判令解除上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》；三、判令被上诉人返还505556元购房款，并支付违约金125277.8元；四、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、被上诉人所交付的房屋完全符合双方合同约定交付标准。房屋交付标准以合同附件一的平面图为标准，被上诉人已经按照平面图的要求交付了符合标准的房屋给上诉人；上诉人事实上已经认可并且接受了房屋；讼争的房屋只是39.6平方米的房子，被上诉人并没有对该房屋进行变更。二、西面走廊局部不是合同约定的范围，微调方案不代表被上诉人重新将走廊局部微调结果纳入房屋交付标准，更不代表上诉人据微调方案可以要求解除合同；上诉人按照改造方案完成了微调，上诉人提出解除《商品房买卖合同》，实属严重违约及有失诚信的行为。被上诉人协商同意的微调的范围仅为西面走廊局部，不包括移动门、入户门。但微调改造完成后，上诉人又以入户门、厨房、卫生间等诸多理由提出解除合同。而移动门、入户门在微调方案中未作任何改造标识，不属于改造内容。厨房、卫生间等并未发生设计上的变更，双方签订的《商品房买卖合同》不受上诉人提交的两份平面图约束。双方对房屋交付标准等未作出详尽到走向、大小等严格、具体的约定，而只需符合该合同附件一平面图大概要求即可。该房屋不存在设计变更，亦不影响到房屋使用功能，上诉人解除合同没有理由。
上诉人二审期间向本院提交以下证据：
一、北海市城市建设档案馆提供北部湾一号雅苑海颂阁25层平面图，证明北部湾一号雅苑海颂阁报建时，被上诉人和上诉人签订《商品房买卖合同》时25层2507房平面布置情况，同时证明双方签订合同时，被上诉人就该房屋的平面布置对上诉人有欺骗的情形；
二、情况说明，证明被上诉人有修改设计资料、私自调整设计资料的行为，证明其违约的事实；
三、北海市城市建设档案馆提供北部湾一号雅苑海颂阁25层平面图（竣工图），证明被上诉人在未通知上诉人的情况下，擅自对北部湾一号雅苑海颂阁25层2507房平面布置情况进行了改动；
四、录音光盘，证明被上诉人已经对涉案房屋的户型布置及户外走廊进行了改动，上诉人前往交涉，遭遇推诿；
五、照片，证明涉案房屋现状。
被上诉人质证称对上述证据的真实性没有异议，但上述证据不能证明被上诉人违约，因为房子是框架结构的，卫生间和厨房是可以调整的，目前的方案是被上诉人的设计人员经过反复推敲作出的合理方案，如果上诉人不同意，被上诉人同意按照上诉人的意愿进行调整。
本院认为，上述证据的真实性双方均予以认可，可作为本案证据使用。
上诉人2013年8月27日向本院提交调取证据申请，请求法院调取北部湾一号雅苑海颂阁2单元2506号房的《商品房买卖合同》以及被上诉人在销售北部湾一号雅苑海颂阁2单元25层的平面图及销售手册图，以证实讼争房屋入户门外走道终端观景台被砌墙的目的是为了将本应属于公摊面积的观景台赠送与2单元2506号房。
本院认为，《商品房买卖合同》为标准合同，合同并未明确公摊位置，销售使用的平面图及手册图亦未经权威部门审核确定的合格平面图，上述证据无法证明其主张，本院对其申请不予同意。
2013年12月11日被上诉人向本院提交一份《工程竣工验收单》，证明被上诉人已经在2012年11月23日完成了双方约定的微调方案。
上诉人质证：一、该证据不属于新证据，应不予采纳。二、被上诉人的证据不能证明其主张。1、截止微调方案约定的期限，入户门和观景阳台并没有按照改造方案约定如期完工；2、2012年12月29日在被上诉人没有按期完工后，上诉人向被上诉人发出书面解约通知，上面明确写明因为涉案房屋至今没有按照改造方案执行，并且至今未完工，直至今日未能交房。对该通知被上诉人的销售部经理已经签收，事实上被上诉人已经承认其没有依照微调方案施工；3、被上诉人的竣工验收单只是一方证明，并没有通知上诉人验收，也没有上诉人验收的证据，这个证据不能证明其已经完工；4、上诉人提交的2013年4月1日的录音资料证明被上诉人没有按图改造，没有按期完工。录音资料为被上诉人销售部经理唐宇林所说：“首先我承认，我不想和你闹，你要变我都承认，人家不肯和你改。他会处理这你找裴满。这么久，半年了。但这东西不是我说了算。不改，不改。不想改。裴满是划画图纸专门人士，不是售楼员，这图纸是他画的首先我说实话，你再不改的话很麻烦。这样子改的话很难，抽油机在窗那里你看到没有，将来你的马桶对着你吃饭的地方，你看到没有？你找我也没用。我一直很努力解决问题。但是已经解决到我不懂怎么样解决问题”。
本院认为，该证据上确认微调方案已经完工的单位为被上诉人的施工单位，该单位与被上诉人有利害关系。因微调方案是双方自愿达成，完成后应经上诉人验收，但被上诉人无法提供双方验收的证据予以佐证，上诉人亦予以否认，因此，被上诉人提交的证据不能单独证明其主张。
对一审查明的事实，上诉人认为：1、对“该平面图上所标示的上述2507号房屋内只有大门、厨房和卫生间图标”有异议，结合上诉人提交的其他证据，2507号房屋内有功能分区，并非只有上述三个图标；2、对“且被告已按原、被告重新协商确定的方案完成了海颂阁2单元25楼西面走廊局部的微调”有异议，被上诉人并没有在约定期限内完成微调，且微调方案中涉及的移动门并未依约移到观景阳台的承重墙对应的走道处。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院认为，1、从双方签订的《商品房买卖合同》附件一平面图所示，该图上标示了房屋的大门、厨房和卫生间的图标，一审表述无不当，本院予以确认。但现房屋大门位置及开启方向与附件一不一致，一审查明讼争房屋竣工验收时房屋里的结构与《商品房买卖合同》所附的房屋平面图一致有误，本院予以纠正；2、据本院现场调查，被上诉人至今并没有将微调方案中涉及的移动门依约移到观景阳台的承重墙对应的走道处。一审法院查明被上诉人已经完成微调的事实有误，本院予以纠正。一审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
综合双方诉辨，归纳本案争议焦点为：一、被上诉人是否存在违约行为，涉案合同是否具备解除的条件；二、如被上诉人存在违约行为，应承担多少违约责任。
针对第一个争议焦点即被上诉人是否存在违约行为，涉案合同是否具备解除的条件的问题。本院认为，双方当事人于2011年1月17日签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，合同不违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效的合同。上诉人主张在合同履行过程中，被上诉人擅自变更设计资料不通知上诉人，影响其所购商品房使用功能构成违约。本院认为，依照双方签订的《商品房买卖合同》附件一房屋平面图显示，图上虽只标注了房屋的大门、厨房和卫生间的图标，但从上诉人二审提交的北部湾一号雅苑海颂阁经北海市城市规划局审批的《25层平面图》显示，本案讼争的房屋不仅有厨房、卫生间及起居室等房屋结构的明确功能分区，还标注了入户门具体位置。而从上诉人二审提交的2011年12月5日备案的《竣工图》显示，讼争房屋厨房、起居室及大门设置已经变更，上述功能设置的变更与上诉人主张的被上诉人销售时向其承诺的房屋功能分区与交房时的房屋功能分区不一致的事实相吻合。二审上诉人提交新证据证实被上诉人变更设计，本院予以确认。
依照双方签订的《商品房买卖合同》第十条规定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；（2）无。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起60天内将买受人已付款退还给买受人，并按人民银行同期存款利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议”，被上诉人经有关部门审批的设计变更如影响买受人所购房屋使用功能的，应在批准之日起10日内书面通知买受人。被上诉人一、二审均无证据证明就上述变更书面通知上诉人，但从上诉人与被上诉人2012年11月8日及2012年11月12日双方就海颂阁2单元25楼西面走廊局部微调方案进行两次约定达成的微调方案可认定，上诉人在被上诉人不通知其变更规划设计的情况下，与被上诉人另行达成补充协议。双方达成补充协议即微调方案应视为双方对《商品房买卖合同》的变更。该变更的内容为双方真实意思表示，亦不属须报审批的事项，变更的内容不损害他人利益，为合法有效约定。依照2012年11月12日双方的约定，该改造事项的施工周期为15天，被上诉人应于2012年11月27日前完成上述微调方案的施工。但从二审查明的情况显示，被上诉人并没有证据能证明其在2012年11月27日前完成上述微调方案的施工，被上诉人不能如约履行补充协议，存在违约情形。就被上诉人的违约行为，上诉人已经给予被上诉人合理的时间进行整改，被上诉人不及时进行整改，导致双方变更后的交房条件无法成就。依照双方签订的《商品房买卖合同》第九条第（2）款的约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金”，本院认为，被上诉人没有在规定的时间内完成微调方案，不能如期向上诉人交房，且逾期交房超过30天，上诉人提出解除合同有事实和法律依据，本院予以支持。
针对第二个争议焦点即如被上诉人存在违约行为，应承担多少违约责任的问题。依据《商品房买卖合同》第九条第（2）款约定，上诉人要求被上诉人支付已付款505556元的5%违约金即25277.8元有事实依据，本院予以支持。上诉人依据2011年1月17日双方签订的《补充协议》第4-2条规定另主张的10万元违约金，因《补充协议》约定的是分期付款事宜，协议中违约金的约定亦应针对补充的特定事项进行赔偿，上诉人主张双重违约金无事实和法律依据，对其10万元违约金的请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第311号民事判决；
二、解除上诉人叶进幸与被上诉人北海馨平广洋房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；
三、被上诉人北海馨平广洋房地产开发有限公司向上诉人叶进幸返还已付购房款505556元及支付违约金25277.8元。
四、驳回上诉人叶进幸的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计15162元，由被上诉人北海馨平广洋房地产开发有限公司负担（该费用上诉人叶进幸已预交，由被上诉人向上诉人履行赔付义务时一并支付）。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 万德荣
代理审判员 叶 萍
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈永辉
附：本判决书所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。