河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民三终字第133号
上诉人（原审被告）许风臣，男，1952年7月14日出生，汉族，邢台钢铁有限公司退休职工，住邢台市佳佳园小区。
委托代理人，史建盛河北正阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赫丙申，男，1946年5月5日出生，汉族，退休干部，住河北省任县县城。
被上诉人（原审原告）刘静，女，1973年5月4日出生，汉族，住邢台市桥西区郭守敬大街北小区。
委托代理人卢新路，河北君合欣律师事务所律师。
原审被告王雪花，女，1954年8月1日出生，汉族住邢台市桥西区五四街。
原审第三人刘华，女，1953年3月27日出生，汉族，住邢台市桥西区长征医院东院。
上诉人许风臣、赫丙申因民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西民初字第283号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人赫丙申，上诉人许风臣的委托代理人史建盛，被上诉人刘静的委托代理人到庭参加了诉讼。原审被告王雪花、原审第三人刘华、经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审查明，因赫丙申需要借款，2012年6月27日，刘静、许风臣和刘华（中间人）签订了《共同出资借款协议》，协议约定，许风臣与王雪花在公证处做房地产抵押借款合同，以王雪花名下的房产作抵押，实际是许臣和刘静共同出资，以许风臣的名义借款给王雪花100万元，其中许风臣60万元，刘静40万元，期限为2012年6月27日至2013年6月27日，利息为每季度6万元，每季度交付一次，其中许风臣应得3.6万元，刘静应得2.4万元。王雪花的房地产他向权证、借条、抵押借款合同在许风臣手中保存，合同到期时许风臣和刘静收回各自出资款，才可撤销他项权证。二人利益共享、风险共担。同日，许风臣以其名义与王雪花签订了房地产抵押合同，王雪花将其邢台市中华路维也纳花园9号楼1至3层104号房产，办理了抵押登记手续，该房产建筑面积为241.26平米。上述协议及合同签订后的当日，许风臣给刘静出具了收条，收条载明，收到刘静人民币40万元，用于房地产抵押借款，用款人王雪花。同日，刘静、许风臣、刘华三人一起，到中国建设银行将刘静银行卡中40万元存款转入赫丙申的帐户。之后赫丙申连本带利转入刘华帐户45万元，通过刘华帐户于2013年12月18日归还刘静42.8万元，其中本金30万元，利息12.8万元（2012年6月27日至2013年10月26日之间40万元的利息），剩余本金10万元及2013年12月19日以后的利息，2013年10月27日至2013年12月18日期间40万元本金的利息未还。之后刘静得知许风臣为王雪花办理了解除抵押登记手续，因而发生纠纷，诉至法院。
原审认为，刘静与许风臣、刘华签订的协议，因王雪花不是该协议的当事人，该协议对王雪花没有约束力，事实上王雪花也没有收到刘静的40万元借款。王雪花与许风臣签订的房地产抵押合同，因刘静也非该抵押合同的当事人，该合同与刘静没有关联性，刘静也没有证据证明自己与王雪花存在借贷关系和担保关系，因此，原告请求王雪花承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。《共同出资借款协议》约定，许风臣和刘静共同出资，以许风臣名义借给王雪花，王雪花用其房产作抵押办理的他项权证、借条、抵押借款合同在许风臣手中保存，借款到期后，许风臣和刘静收回各自出资，才可以撤销他项权证，没有二人共同认可不得撤销他项权证，双方利益共享、风险共担。许风臣为刘静出具的收条，载明了用于房产抵押借款，用款人王雪花。刘静与刘华、许风臣三人一起到银行将刘静的40万元转入赫丙申的帐户。从以上情况看出，刘静出借款项是基于与许风臣签订的协议约定给王雪花，并由王雪花的房产作抵押担保，又有许风臣为其出具的收条，才决定出借此款。刘静在许风臣、刘华在场的情况下将款转入赫丙申帐户，可以认定是受许风臣的指示履行的交付方式。据此可以认定刘静与许风臣之间存在借款关系，许风臣与赫丙申之间存在借贷关系，赫丙申是该笔款项的实际用款人。许风臣在未经刘静同意的情况下为王雪花办理了解除抵押手续，许风臣理应承担责任。关于借款利率问题，刘静与许风臣共同出资协议中约定的利率不超过中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，符合最高人民法院关于民间借贷利率的相关规定，予以确认。赫丙申对借款及其利息表示认可，且已通过刘华偿还了30万元本金及12.8万元的利息，赫丙申以积极的态度表示向刘静归还剩余本金及利息，由实际用款人赫丙申承担连带责任。因原告未向第三人刘华提出权利主张，故，第三人刘华不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告许风臣于本判决生效后十日内偿还原告刘静本金10万元，并按月利率20‰偿付自2013年10月27日至2013年12月18日期限的40万元的利息及自2013年12月19日以后10万元的利息至判决确定的给付之日。二、由被告赫丙申对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回原告刘静对王雪花的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告许风臣负担，原告所预交的诉讼费不再退还，原告可在执行程序中一并申请执行。
判决后，许风臣不服提出上诉称，一、原审判决认定事实不清。被上诉人没有履行共同出资协议约定的借款给王雪花的义务，而是将款付给了赫丙申，违背了合同约定。赫丙申通过刘华支付了被上诉人30万元本金及利息，这一点也违背了共同出资借款协议约定的分成比例，也违背了合同的约定。因此该共同出资借款协议是无效的，上诉人不受该协议的约束。原审认为被上诉人借款给赫丙申是上诉人、刘华在场的情况下汇出就认定是受他们指使的，没有任何事实和法律依据。上诉人与被上诉人约定共同出资借款给王雪花，被上诉人没有履行合同约定义务，而是独自出借给赫丙申，被上诉人的出借行为与上诉人无关，上诉人没有收到被上诉人款项，也没有偿还本金及利息，双方不存在借贷关系。由于被上诉人没有履行双方签订的借款协议，双方就不受该协议的约束，被上诉人出借的风险应当自己承担。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为共同出资借款协议是有效协议，导致了被上诉人出借给赫丙申的个人行为与双方共同出资借款行为相混淆，而且也将借贷关系和共同出资合伙关系相混淆。请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉。许风臣的委托代理人在庭审中补充称，在刘静支付40万元借款当天，刘静就收到了2.4万元利息，本金依法应当按37.6万元计算。
赫丙申上诉称，刘静与上诉人的借贷关系已经成为事实，刘静收到了上诉人截至2013年12月20日42.8万元本金及利息，剩余10万元，如果确定了出资人，应当由上诉人赫丙申全部承担，与他人无关。该10万元已经通过协商确定于2014年1月23号由上诉人给付李振花，在刘静不经出款人李振花知情的情况下诉之法院，因此造成如此局面。请求依法处理，由刘静承担全部诉讼费用。
被上诉人口头辩称，一、上诉人许风臣认为共同出资借款协议为无效协议，没有事实及法律依据。协议签订时没有欺诈、胁迫、趁人之危等情节。协议签订后在许风臣、刘华的支持下刘静直接将款付给赫丙申，合同法明确规定，指示交付视为履行。因此，本案中被上诉人与上诉人许风臣存在借贷关系。二、许风臣当庭陈述关于付款当天扣除2.4万元利息问题，原审时没有提及，也没有证据证明，被上诉人不予认可，但从另一角度说明刘静向赫丙申支付借款时许风臣很清楚，说明许风臣是该借贷关系中是最关键或者应当承担主债务人的责任。三、原审已经查明，刘静向赫丙申支付40万元借款，是刘华、许风臣、赫丙申、刘静均在现场的情况下完成的，而且转帐后一起到饭店吃了饭。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告王雪花和第三人刘华没有提交书面意见。
本院查明的事实与原审查明一致，不再赘述。上诉人许风臣的委托代理人当庭陈述，刘静履行40万元借款给赫丙申的当天，赫丙申即支付了2.4万元利息，没有提交证据证明事实存在。赫丙申上诉提出的该争议款项的“已说妥这款是李振花的。已通过协商确定到2014年1月3日赫丙申给李振花结清”。也没有提交相关证据予以证明。
本院认为，法院对案件事实的认定，不仅依据双方最初签订的合同或者协议，还应考虑合同或者协议的实际履行情况，依据当事人相互之间实际发生的案件基本事实进行判断，依法合理的确定相互之间的权利义务关系。从本案刘静出借款项的实际履行情况看，虽然刘静与上诉人许风臣之间签订了《共同出资借款协议》，约定了在双方都收回借款及利息后才能解除抵押，而且许风臣也为刘静出具了收条。但双方共同出资借款协议约定的借款人是王雪花，许风臣出具的收条也注明“用款人王雪花”，均非赫丙申。而实际在没有王雪花授权的情况下，是被上诉人刘静以自己的银行卡转帐方式，一次性打入双方协议约定借款人王雪花之外的赫丙申帐户上，该笔借款并没有付给双方约定的借款人王雪花，赫丙申成为了本案的实际借款人（本人认可）。从刘静将款直接汇入赫丙申帐户的实际情况看，刘静对将借款人王雪花变更为赫丙申是明知的，变更了实际借款人的责任，不应当由上诉人许风臣直接承担。共同筹资对外出借款项，是双方的合议，不是许风臣的单方意思，其出借风险应当共同承担。上诉人赫丙申是40万元借款的实际借款人，其对借款本金数额及利息约定均没有异议，而且通过第三人刘华已经偿还了大部分的本金及利息。因此，剩余10万元本金及其约定利息应当由赫丙申向被上诉人刘静直接偿还。赫丙申上诉提出诉争的10万元是案外人所有，但没有提交相关证据予以证明，本院不予支持。关于上诉人许风臣提出，由于双方签订的《共同出资借款协议》约定的借款人是王雪花，而被上诉人刘静将款直接打给了赫丙申，应当驳回刘静对许风臣的起诉的请求。许风臣与刘静共同筹集100万元后，以许风臣的名义与王雪花签订了房地产抵押合同，办理了抵押登记手续，在被上诉人刘静向合同约定借款人王雪花之外赫丙申帐户打款时，上诉人许风臣也在场，应当认为变更了借款人为赫丙申，许风臣也是知情的，在没有经由刘静同意的情况下，与王雪花办理了解除抵押手续，增加了刘静出借款项的风险，对此上诉人许风臣存在明显过错，虽然原审判令其承担偿还借款本金及利息的责任不当，但要求驳回刘静对其起诉的主张显然不能支持，许风臣应当对其没有征得刘静同意，为王雪花解除房产抵押而加大的借款风险，承担补充赔偿的责任。因此，上诉人许风臣要求免除其责任的主张不予支持。关于许风臣上诉补充提出的，在被上诉人刘静支付40万元借款当天，赫丙申即支付给了刘静2.4万元利息之事，因没有相关证据予以证明，被上诉人刘静亦不认可，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第三条；
二、变更原审判决第一、第二条为：上诉人赫丙申于本判决生效后十日内偿还被上诉人刘静本金10万元，并按月利率20‰计算偿付利息，自2013年10月27日至2013年12月18日期间按40万元本金计算支付利息，自2013年12月19日以后按10万元本金计算支付利息，支付至判决确定的给付之日。上诉人许风臣对上述款项承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由上诉人赫丙申负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓永胜
审判员 刘计虎
审判员 崔丽华
二〇一四年九月二十八日
书记员 李少艳