吉林省白山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉06刑终84号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省靖宇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨春平，男，汉族，1967年10月19日出生于吉林省靖宇县，初中文化，无职业。户籍所在地：吉林省靖宇县，居住地：靖宇县粮库小区**号楼*单元***室。因故意伤害他人，于2016年5月29日被行政拘留10日，罚款500元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年6月7日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人陈广敏，吉林江城律师事务所律师。
吉林省靖宇县人民法院审理靖宇县人民检察院指控原审被告人杨春平犯故意杀人罪，附带民事诉讼原告人赵某某告诉赔偿一案，于2017年5月25日作出（2016）吉0622刑初96号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关靖宇县人民检察院以“原审判决对杨春平量刑畸轻”为由，提出抗诉；原审被告人杨春平不服，以“其行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪；原审量刑过重”为由，提出上诉。靖宇县人民法院于2017年7月12日报送本院。本院于2017年7月17日将案件移送吉林省白山市人民检察院阅卷。吉林省白山市人民检察院于2017年8月18日阅卷完毕，并决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取被害人及辩护人的意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨春平与靖宇镇居民王某某有不正当关系，后因王某某提出分手，二人发生争执。二人微信聊天时，杨春平扬言王某某逃不掉了，其要与王某某一起死。2016年5月29日早，被告人杨春平携带一把斧子和一把尖刀从其靖宇县五道街的家中来到靖宇县龙宇花园王某某家楼下。当日7时许，被告人杨春平来到王某某家中，在王某某家客厅内杨春平与赵某某发生口角，杨春平意欲捅倒赵某某后再杀死王某某，其用随身携带的尖刀捅向赵某某左腹部。后尖刀被赵某某及王某某抢下，二人将杨春平推出门外并报警。经吉林省靖宇县公安司法鉴定中心鉴定，被害人赵某某损伤程度评定为重伤二级。当日晚18时许，赵某某家属报警称杨春平在县医院，后公安机关在靖宇县医院将杨春平传唤至靖宇县河南派出所。2016年9月23日，吉林省白山市公安司法鉴定中心法医学人体损伤伤残等级鉴定，赵某某胸部损伤致左肺下叶部分肺不张；胸膜增厚，伤残等级评定为十级；胃破裂修补评定为十级；膈肌破裂修补评定为十级。
原审判决认定上述事实，采信的主要证据如下：
1.受案登记表、案件来源、到案经过证实：2016年5月29日7时许，王某某报警称其丈夫赵某某在靖宇县龙宇花园17号楼3单元102室被杨春平捅伤。同日18时许，赵某某亲属报警称杨春平在靖宇县人民医院，民警赶到后将杨春平传唤到靖宇县河南派出所。
2.现场照片证实：案发现场位于龙宇花园17号楼三单元102室。
3.杨春平的辨认笔录、指认照片证实：2016年6月14日在见证人王仁东的见证下，杨春平指认了2016年5月29日捅伤赵某某的具体地点。
4.证据登记清单、证据保全决定书、证据保全清单证实：2016年5月29日，靖宇县公安局将杨春平持有的一把刀身长约10厘米、宽约3厘米的木把尖刀予以扣押。
5.吉林省靖宇县公安司法鉴定中心（靖）公（技）鉴（临）字[2016]027号检验意见书证实：赵某某因锐器伤致左胸、左背部刀刺伤、左侧液气胸、左肺肺不张、急性呼吸衰竭、右侧胸腔积液、胃破裂、膈肌破裂、酸碱平衡失调-
代谢性酸中毒、低蛋白血症、电解质紊乱-低钙血症，损伤程度评定为重伤二级。
6.吉林省白山市公安司法鉴定中心（白山）公鉴字[2016]083号法医学人体损伤伤残等级鉴定书证实：赵某某胸部损伤致左肺下叶部分肺不张；胸膜增厚，伤残等级评定为十级；胃破裂修补评定为十级；膈肌破裂修补评定为十级。
7.户籍证明证实：杨春平出生于1967年10月19日。
8.靖宇县公安局行政处罚决定书证实：2016年5月29日，杨春平因伤害他人被行政拘留十日，并处罚款500元。
9.杨春平与王某某的微信聊天记录显示：二人在微信聊天时，王某某说“我告诉你，死都不会再和你有任何关系了”，杨春平说“你要想快就今天晚上，你活不了”，王某某说“我活不了我命该如此，我不怕”，杨春平说“好的，到了头了，该死的”，王某某说“死就死呗谁怕啊，死一个少一个”，杨春平说“我去找你，今天晚上，你淘（音）不掉了，只是早点晚点的事”，杨春平说“没有机会了，这个世界和你我没有什么关系了”。2016年5月29日，杨春平说“死的时间到了，起来吧”“不想让全家死你一个人走，你自己先走，别让他们恨你”。
10.U盘提供证明、扣押清单、提取证明证实：2017年2月22日，王某某向公安机关提交了保存有2016年5月29日其与杨春平电话录音的手机和U盘，后经公安机关依法封存。
11.杨春平与王某某的电话录音证实：案发后，王某某与杨春平通电话，电话中杨春平称其在案发前给王某某发微信视频时，已经在王某某家楼道二楼。在电话中，杨春平称最后悔的事是应该先捅王某，把王某某放倒之后接着自己就死。杨春平称案发时自己想错了，原本想着放倒赵某某之后直接就捅王某某，没想到赵某某没倒。同时，杨春平在得知王某某报案后，让王某某撤销报案，承诺拿钱给赵某某治病，并威胁王某某，无论判多少年，只要出来就整死王某某。杨春平在电话中几次称要整死王某某，并问王某某想什么时间在哪死，说事情不算完。
12.被害人赵某某的陈述证实：2016年5月29日早晨,赵某某出门上班时，听到有人敲门，打开门后杨春平站在门口,杨春平进入屋内并转身将防盗门关上。杨春平转身时，赵某某发现杨春平衣服里夹了把斧子,就将斧子拽下扔在自家沙发边上。杨春平与王某某说了几句话后，对赵某某说赵家小女儿是杨春平的，二人发生争吵。赵某某让杨春平“滚”，杨春平边说“我滚”边走向门口，后用随身携带的刀捅向站在门口的赵某某左腹部，赵某某的背部也被杨春平划了一下。后赵某某、王某某将杨春平按住并推出家门。赵某某称此前与杨春平没有矛盾，但2016年初时杨春平将王某某打了，王某某说杨春平曾威胁要杀她全家。
13.证人王某某的证言证实：赵某某是王某某的丈夫，王某某和杨春平是情人关系。因王某某要分手，杨春平不同意，二人曾因此事发生争执。案发前杨春平曾在微信中威胁要杀死王某某。2016年5月29日早7时左右，杨春平给王某某打电话王某某没有接，后其丈夫赵某某站在门口穿鞋准备上班时，打开家门就看见杨春平站在门口，杨春平随后进屋坐到沙发上，王某某看见杨右手用衣服盖着，好像手中有什么东西。杨春平指着王某某说“你找死”，说了几句话后，杨春平向站在门口的赵某某走去，用左手推赵某某左肩膀，把赵某某推到了冰箱处。王某某看见杨春平用什么捅赵某某，便用手拽着杨春平的肩膀，此时杨春平和赵某某抱在一起撕扯起来，王某某看见赵某某的左侧肋下出血，后王某某与赵某某一起将杨春平推出门外，把门锁上报了警。后王某某发现其家中地上有个斧子，但其家里从来没有斧子，其不知道斧子是谁拿的，也没有见到有人使用斧子。杨春平手里拿了一把长度约三十公分黄色刀把的尖刀。案发后，杨春平给王某某打了电话，在电话中杨春平自称去王某某家的目的是要杀死王某某，因为赵某某在家，临时起意要杀死赵某某。在通电话时，王某某做了通话录音。赵某某在长春吉大医院住院时，杨春平的妻子和女儿去看望并给了2万元钱。
14.证人赵某甲的证言证实：赵某某是其父亲。2016年5月29日早晨，赵某甲听到房门响，开门看到一个穿黑色外套，身材稍微有点胖的男人在自家沙发上坐着，该男子在客厅跟赵某某说了几句话，后赵某甲就回到房间关上门。过了一会听到客厅有人打架，看到赵某某和那个男人打起来了，赵某某受伤，那个男人跑了。在其母亲送父亲去医院后，警察在其家中提取了一把刀。
15.被告人杨春平的供述与辩解证实：杨春平和王某某有不正当关系，后王某某跟杨春平提出分手，杨春平不同意，二人为此始终争吵。5月28日晚，王某某在微信中说活够了，杨春平说你要是活够了我陪你死。2016年5月29日早5时许，杨春平携带了一把斧子和一把木把的尖刀来到王某某家楼下，给王某某打电话，王某某没有接。5时54分，杨春平给王某某发微信说“死的时间到了，起来吧”，6时46分，杨春平给王某某发微信说“不想让全家人死你一个人走，你自己先走，别让他们恨你”。后王某某的丈夫赵某某下楼让杨春平进屋，并且夺下了杨春平手中的斧子。杨春平进入王某某家客厅后，与王某某发生争吵，杨春平跟赵某某说了其与王某某的不正当关系后，赵某某情绪激动拿斧子打杨春平，杨春平用手中的刀刺了赵某某的腹部一刀，后刀被赵某某和王某某抢下，并将杨春平推出门外。案发后，王某某给杨春平打电话，称赵某某需要医药费，杨春平取了2万元到医院给赵某某送医药费的时候被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人杨春平因感情纠葛，欲持刀、斧非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被告人杨春平由于其意志以外的原因，造成他人重伤二级，故意杀人犯罪未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨春平虽系初犯，但案发后未能对被害人给予足额赔偿，庭审中翻供，无实际悔罪表现。由于被告人的犯罪行为给受害人造成的经济损失，其中医疗费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费、司法鉴定费应予赔偿。综合被告人的主观恶性、人身危险性以及本案的犯罪后果等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条以及《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条之规定，认定被告人杨春平犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；被告人杨春平赔偿附带民事诉讼原告人赵某某各项经济损失，扣除已赔偿的2万元外，需赔偿人民币264901.20元；扣押在案的作案工具木把尖刀一把，依法予以收缴。
杨春平上诉提出：其行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪；原审量刑过重。
杨春平的辩护人的辩护意见是：原审认定杨春平犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，其行为应构成故意伤害罪。
本院经审理查明，原审判决认定杨春平犯故意杀人罪的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、案件来源、到案经过；证据登记清单、证据保全决定书、证据保全清单；杨春平与王某某的手机微信聊天记录；辨认笔录、指认照片；吉林省靖宇县公安司法鉴定中心（靖）公（技）鉴（临）字[2016]027号检验意见书；吉林省白山市公安司法鉴定中心（白山）公鉴字[2016]083号法医学人体损伤伤残等级鉴定书；现场照片；物证照片；行政处罚决定书；户籍证明；办案说明；U盘提供证明、扣押清单、提取证明；电话录音；被害人赵某某的陈述；证人王某某、赵某甲的证言；被告人杨春平的供述与辩解等，证据确实充分，本院予以确认。
关于杨春平上诉提出其没有杀死赵某某的主观故意，且系赵某某用斧子砍他时，他才随手刺的赵某某，其行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪及其辩护人提出原审认定杨春平犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，杨春平的行为构成故意伤害罪的辩护意见。经查，（1）赵某某陈述杨春平到其家敲门，其打开房门让杨春平进入室内后，发现杨春平在衣服内夹了斧子，便把斧子抢下扔在沙发边上，杨春平与其、王某某说了几句话后准备离开，走到其身体左侧时，刺了其腹部一刀与王某某的证实基本一致，即根本不存在赵某某用斧子侵害杨春平的事实。杨春平提出系赵某某用斧子砍他时，他才随手刺的赵某某没有事实依据。（2）杨春平与王某某案发前的微信聊天记录显示杨春平扬言要杀死王某某，并威逼王某某独自一人离家，否则杀死王某某全家；杨春平与王某某案发后的通话记录证明杨春平到王某某家因王某某的丈夫赵某某在家，而产生先杀死赵某某再杀害王某某的主观意图，即“我寻思给他放倒之后直接就捅你”，足以认定杨春平具有杀害赵某某、王某某的主观故意。杨春平携带尖刀、斧子来到王某某家，乘王某某的丈夫赵某某不备，用尖刀刺中赵某某要害部位，客观上实施了杀人行为。综上，杨春平的行为符合故意杀人罪的主客观要件，构成故意杀人罪。杨春平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
关于杨春平提出原审对其量刑过重的上诉理由。经查，原审法院根据杨春平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处其有期徒刑十年，系在法定刑幅度内适用刑罚，并无不当。故杨春平提出原审对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定杨春平犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。吉林省白山市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定。杨春平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许吉林省白山市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）杨春平的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张卫疆
审 判 员 季振生
代理审判员 张光政
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 黄敬为