襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0691民再6号
原审原告：肖红海，男，1971年11月10日出生，汉族，住襄阳市高新技术产业开发区。
原审被告：襄阳吉捷威汽车销售服务有限公司汽修厂。住所地：襄阳市高新技术产业开发区江山南路。
负责人：张学杰，
原审被告：张学杰，男，1970年4月18日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：郭再明，湖北高见律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭昊轩，湖北高见律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：高军，男，1964年8月2日出生，汉族，住襄阳市襄州区，
委托诉讼代理人：郭再明，湖北高见律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭昊轩，湖北高见律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原审原告肖红海诉原审被告襄阳吉捷威汽车销售服务有限公司汽修厂（以下简称吉捷威汽修厂）、张学杰、高军借款合同纠纷一案，本院（2016）鄂0691民初1482号《民事调解书》已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年5月28日作出（2018）鄂0691民监10号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告肖红海，原审被告张学杰、高军及其共同委托诉讼代理人郭再明、郭昊轩，原审被告吉捷威汽修厂负责人张学杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审原告肖红海称，自2014年5月12日起，吉捷威汽修厂多次以资金周转、发放员工工资�理由向其借款，截至2015年8月27日，累计借款6次，借款本金合计111871元。上述借款吉捷威汽修厂至今未还款。因吉捷威汽修厂实际属合伙企业，原审被告张学杰、高军作为合伙企业的合伙人，应当对合伙企业债务承担无限连带责任。再审过程中，肖红海变更诉讼请求，要求按照合伙人各自投资比例分担吉捷威汽修厂的该笔借款，并判令：1、由吉捷威汽修厂偿还其借款本金54816.79（111871×49%）元；2、张学杰、高军按其出资比例承担连带清偿责任；3、诉讼费由原审三被告共同负担。
原审被告吉捷威汽修厂、张学杰、张军共同辩称，1、原审原、被告虽存在借款关系，但肖红海提交的《借支单》不能证明该借款用于吉捷威汽修厂的生产经营，也无法证明吉捷威汽修厂现在仍对其存在欠款；2、《资产负债类明细》已对肖红海的借款作为企业负债类进行了扣减，资产类与负债类相互抵消后，合伙企业尚有净资产30余万元及企业公章现仍处于肖红海控制之中，其是否已将垫资款抽走，必须进行资产清算才能确定；3、肖红海在原审未能提交合格的财务账目，导致审计不能，其应负全部责任；4、原审《民事调解书》内容违反法律规定，应当予以撤销。
原审原告肖红海向本院起诉请求：1、被告吉捷威汽修厂偿还原告借款本金111871元，并从2016年5月30日起按年息6%支付原告占用资金期间的利息直至借款还清为止；2、被告张学杰、高军承担连带清偿责任；3、诉讼费由三被告负担。本案原审调解书内容为：1、原告肖红海与被告张学杰、高军均认可三方签订的《资产负债类明细》中所确定的债务为准，其中包括本案肖红海起诉的110400元；2、双方在签收法院根据本调解协议制作的调解书后一周内，由肖红海、张学杰、高军共同委托会计师事务所对合伙经营的吉捷威汽修厂经营的资产负债进行审计；3、审计报告出来后15日内肖红海、张学杰、高军共同处置该汽修厂的资产。所得价款先清偿对外债务（含本案肖红海起诉的110400元），若不足部分三人按照出资比例进行分配。同时，肖红海将吉捷威汽修厂公章在内的所有相关手续凭证，交付给负责人张学杰，三方共同见证将公章销毁；4、在三人合伙经营期间，如果存在超出《资产负债类明细》之外的对外债务，由肖红海承担；5、本案诉讼费用由原告承担；6、本调解协议自各方在协议上签字确认后生效。本协议一式四份，由肖红海、张学杰、高军各持一份，提交法院留存一份。案件受理费2540元，减半收取1270元，由原告肖红海负担。
本院再审认定案件事实如下：2013年9月1日，张学杰（甲方）与高军（乙方）、肖红海（丙方）签订《合作协议》一份，载明：吉捷威汽修厂目前由甲乙共同出资经营：北京汽车制造厂有限公司卡车、越野车、乘用车等品牌三包维修服务。为了更高的提高服务维修质量，经甲乙丙三方协商自2013年9月1日起丙方以现金94931.93元购买公司现有净资产51%股份。购买后股份构成为：甲方：张学杰占28.58%；乙方：高军占20.42%；丙方：肖红海占51%。经甲乙丙三方共同协商达成以下协议：1、由丙方负责全权经营管理公司，甲乙方负责监督指导；2、丙方经营期间需逐步建立完善的财务制度、管理制度；3、每月财务提供完善的财务报表及收入、支出凭证由甲乙丙三方签字确认；4、每年年末举行一次股东会议。丙方对本年度经营情况做一次总结汇报，对本年度经营利润进行分配，并协商下一年度的发展规划；5、遇到重大支出、投入经甲乙丙三方协商处理；6、如有一方退股，需与另两方协商同意并在内部转让，不得转让第四方；7、丙方接手吉捷威汽修厂之前的一切债务、责任、纠纷及产生费用，由甲、乙承担，与丙方无关。等等。《合作协议》签订后，原审被告张学杰、高军将吉捷威汽修厂交由原审原告肖红海经营管理。其间，肖红海、张学杰、高军按照出资比例分别增加出资额111700元、65736元及46965元，合计224402元。自2014年5月12日起，肖红海以吉捷威汽修厂资金周转、发放员工工资等事由，又先后垫资6笔，合计111871元。
2015年7月23日，肖红海、张学杰和高军在吉捷威汽修厂会计参与下，对合作经营期间的资产、债权债务进行对账核算，达成了《资产负债类明细》（以下简称《资产明细》）。载明：“1、资产类：（1）银行存款余额330元；（2）现金余额-8791.32元；（3）北汽购配件余额止8月22日15640.27元；（4）应收账款：2015年1-6月强保费24740元，2015年4-6月三包费14110.82元，2015年7月共计8763.04元（已作未开票三包费6683.04元、强保费2080元），2015年8月个人欠款（易付刚140元、郑小季140元、ＸＸ885元、徐明清100元、于某500元、萧龙245元）共计2010元；（5）配件库存盘点金额122394元；（6）固定资产：原有109621（未折旧）＋新增7080=116701元。合计297897.81＋油类6679=304576.81元。2、负债类：（1）路路通28253元；（2）修空调360元（张学杰垫付）；（3）欠7月份工资9271元；（4）李恒4700元；（5）肖红海110400元；（6）高军15000元；（7）张学杰售前检查单3000元；（8）欠李炎顺、徐?、李文虎年终奖2000元。合计172984元。止2015年7月底，资产－负债=297897.81-172984+6679=133592.81元。注明：2013年9月至2015年7月总亏损100761.52元。肖红海投入111700元，张学杰投入65736元，高军投入46965元，合计224402元。交接时总资产：186141.04元＋224402元（三人投入资金）=410543.04元-100761.52元（亏损总额）=309781.52元。”上述《资产明细》形成后，肖红海、张学杰、高军三人分别签字确认，但均未注明签字日期。后原审原告肖红海以吉捷威汽修厂向其借款未还提起原审诉讼。原审诉讼中，肖红海、张学杰、高军于2016年8月23日对上述《资产明细》又分别再次签名确认。
另查明，2016年8月23日，原审根据三方达成的调解协议，作出（2016）鄂0691民初1482号《民事调解书》，其中载明“由肖红海、张学杰、高军共同委托会计师事务所对合伙经营的襄阳吉捷威汽修厂的资产负债进行审计”。后因肖红海未配合委托会计师事务所审计，2016年12月12日，原审被告张学杰、高军向本院申请强制执行，但因调解书无强制执行内容，故该案一直未予执行。2017年5月16日，三方终于同意共同委托襄阳万信和联合会计师事务所进行审计，但会计师事务所以三人在合伙经营吉捷威汽修厂期间管理不规范、账务账目零散、且未按《企业会计制度》的要求记录记账凭证、财务明细账、财务总账及财务报表，无法进行审计为由，于2017年6月6日出具《未能进行审计的情况说明》。为此，原审被告张学杰、高军向本院提出申诉，要求再审本案。
本案争议焦点为：1、肖红海与吉捷威汽修厂是否存在借款关系？2、肖红海在经营吉捷威汽修厂期间投入的111871元应如何主张债权？
针对第一个焦点，原审原告肖红海举证6份《借支单》及付款凭证，分别为：1、2014年5月12日，吉捷威汽修厂向肖红海借支25000元，借支事由：暂借肖总资金用于发工资及购设备；2、2014年10月15日，吉捷威汽修厂向肖红海借支40800元，借支事由：用于资金周转；3、2014年11月14日，吉捷威汽修厂向肖红海借支10000元，借支事由：暂借肖总现金用于资金周转；4、2015年1月15日，吉捷威汽修厂向肖红海借支20000元，借支事由：暂借肖总，用于资金周转（1月15日打入公家账户）；5、2015年7月15日，吉捷威汽修厂向肖红海借支9000元，借支事由：借肖总现金用于发放6月份工资；6、2015年8月27日，吉捷威汽修厂向肖红海借支7071元，借支事由：借肖总现金用于发放7月份工资（张敬艳1540未发放，暂未借支）。证明原审被告吉捷威汽修厂共计向肖红海借款111871元（原审诉状主张）的事实。经质证，原审被告张学杰、高军提出，吉捷威汽修厂的公章一直由肖红海掌控、汽修厂出纳又是肖红海聘请，三方在签署《资产明细》时，肖红海并未出示《借支单》及付款凭证，且未经合伙人三方签字确认，故认为《借支单》系肖红海自己填写盖章所致，不予认可。本院经审查认为，肖红海提交的《�支单》及付款凭证，张学杰、高军虽不予认可，但肖红海在负责经营吉捷威汽修厂期间，先后垫资111871元的事实，有出纳王颜在部分《借支单》上签名，且三方在清理吉捷威汽修厂资产负债状况时，根据会计拟定的《资产明细》，合伙人三方均签字确认吉捷威汽修厂对肖红海负债110400元的事实；再审过程中，张学杰及高军又认可吉捷威汽修厂与肖红海存在借款关系，故本院依据三方签字确认的《资产明细》，认定肖红海对吉捷威汽修厂垫资110400元。
针对第二个焦点，原审原告肖红海提出，吉捷威汽修厂尚未解散，应优先清偿包括其垫资款在内的对外债务，其主张的借款关系具有事实和法律依据。原审被告张学杰、高军提出，肖红海向吉捷威汽修厂的垫资属于汽车厂的对外负债，已在《资产明细》中作为企业负债进行了相应扣减，资产类与负债类相互抵消后，尚有净资产30余万元及企业公章现仍被肖红海控制，其是否已将其垫资款抽走，必须进行资产清算才能确定。本院经审查认为，肖红海在负责经营吉捷威汽修厂期间，先后垫资110400元的事实，已在《资产明细》中得到三方签名确认，且作为企业负债类与资产类进行了抵扣，抵扣后的企业净资产尚有309781.52元及企业公章均为肖红海控制和管理，系该汽修厂的控股人及负责人，且根据《资产明细》内容，原审被告张学杰、高军也分别对吉捷威汽修厂有部分垫资，均系债权人，故应通过对合伙企业的资产清算予以确定。现肖红海在负责经营合伙企业期间，未按三方《合作协议》建立完善的财务制度和管理制度、公司账目混乱、重大支出凭证也未经三方签字确认，导致会计师事务所无法审计，其要求按借款合同关系向吉捷威汽修厂主张债权并要求张学杰、高军承担连带�偿责任的理由，事实不清、主要证据不足，违反合伙关系的法律规定，故本院对其诉讼请求应不予支持，其债权可通过合伙清算途径另行解决。
本院再审认为，原审被告张学杰、高军在合伙经营吉捷威汽修厂期间，原审原告肖红海投入94931.93元购买该企业资产186141.04元（不含原场地转让费7万元）的51%股份，加入到吉捷威汽修厂经营中，并根据《合作协议》负责经营吉捷威汽修厂，肖红海、张学杰、高军三人依法构成合伙法律关系。三方经协商签订的《合作协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。合伙期间，肖红海、张学杰、高军为了企业的经营需要，三人又分别按出资比例注入资金224402元（其中，肖红海投入111700元、张学杰投入65736元、高军投入46963元），根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资，�合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”及第三十四条“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资”的规定，应视为合伙人对合伙企业的增资，所增资产依法构成合伙企业的财产。肖红海在负责经营期间，又向吉捷威汽修厂垫资111871元，原审被告张学杰、高军虽对《借支单》的真实性不予认可，但有《借支单》及转款凭证等证据证实，且根据《资产明细》，“负债类”载明肖红海垫资110400元，故肖红海主张对吉捷威汽修厂享有111871元的债权，本院应按三方签字确认的《资产明细》认定其垫资款为110400元；超过部分，本院不予支持。肖红海的垫资及合伙人张学杰、高军分别向合伙企业的不等垫资，均属于合伙企业吉捷威汽修厂的所负债务，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条�定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平等分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，合伙人对吉捷威汽修厂所负债务，应先对合伙企业的资产及负债进行清算。如资产大于债务，则以企业资产清偿；如资产小于债务，则合伙人应按照《合作协议》的约定分担。原审原告肖红海作为合伙人、且作为合伙企业的实际经营负责人，企业资产由其控制、财务由其管理、公章由其保管，在三方达成《资产明细》后未及时组织清算，现企业资产及负债是否已发生变化尚事实不清，在此情况下，肖红海单独以一般债权人身份向吉捷威汽修厂主张债权，并要求合伙人张学杰、高军承担连带责任，其请求的事实不清、证据不足，且违反合伙法律规定，本院不予支持。再审过程中，肖红海虽变更诉讼请求，要求吉捷威汽修厂按出资比例偿还其借款本金54816.79元并要求张学杰、高军按出资比例承担连带清偿责任，但基于上述理由，本院亦不予支持。其可以依法通过合伙企业的资产清算另行解决。原审调解书虽达成共同委托会计师事务所对吉捷威汽修厂的资产负债进行审计等内容，但没有设定审计不成如何解决争议的内容，现会计师事务所已出具无法审计的回函，导致原审调解书强制执行不能，故应依法予以撤销。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鄂0691民初1482号民事调解书；
二、驳回原审原告肖红海的诉讼请求。
案件受理费1270元，由原审原告肖红海负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳万山支行，账号：17×××56，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 姜 勋
人民陪审员 沈照强
人民陪审员 时金爱
二�一八年七月三十日
法官助理吴怡帆
书记员何涛