北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9121号
上诉人（原审被告）：四川鑫晖建筑劳务有限公司，住所地成都市金牛区外西光荣小区金沙路39号。
法定代表人：潘长江，总经理。
委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京大巢空间国际文化发展有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇小堡村委会西北500米。
法定代表人：杨银占，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ来，男，1989年3月14日出生，汉族，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈潇泓，北京修诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京廖氏兴业商贸有限公司，住所地北京市朝阳区建国路15号院甲1号北岸1292三间房创意生活园区1-223。
法定代表人：廖剑禹，总经理。
委托诉讼代理人：白晶，北京京尧律师事务所律师。
上诉人四川鑫晖建筑劳务有限公司（以下简称鑫晖公司）、上诉人北京大巢空间国际文化发展有限公司（以下简称大巢公司）因与被上诉人北京廖氏兴业商贸有限公司（以下简称廖氏公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2017)京0112民初18957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫晖公司之委托诉讼代理人罗强，上诉人大巢公司之委托诉讼代理人陈潇泓、ＸＸ来，被上诉人廖氏公司之委托诉讼代理人白晶到庭参加诉讼。其本案现已审理终结。
鑫晖公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回廖氏公司诉讼请求给或发回重审。2.一、二审诉讼费由大巢公司、廖氏公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法，导致判决错误。二、一审法院适用法律不当，违法《合同法》规定，严重损害了鑫晖公司利益。
大巢公司称不同意鑫晖公司的上诉请求，具体理由同其上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并依法改判驳回廖氏公司对大巢公司的诉讼请求。2.诉讼费用由鑫晖公司、廖氏公司承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。二、大巢公司在一审庭审中自始至终否认以房抵债的事实，一审法院认定“债务加入”错误。三、一审法院对鑫晖公司属于“实际施工人”的认定错误，更不能据此认定大巢公司属于“债务加入”。
鑫晖公司称不同意大巢公司的上诉请求，具体理由同其上诉请求。
廖氏公司称不同意鑫晖公司、大巢公司的上诉请求，同意一审判决。
廖氏公司向一审法院起诉请求1、请求法院依法判令鑫晖公司、大巢公司共同给付廖氏公司678624.5元及迟延付款违约金暂计50万元（以2296972.5元为基数，自2013年5月1日起至实际给付之日止，按每日千分之三计算）；2、诉讼费由鑫晖公司、大巢公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月19日，大巢公司（发包人）与华宸公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定大巢公司将工程地点位于北京通州区宋庄镇小堡村的北京大巢艺术区工程发包给华宸公司，合同约定的工期从2012年6月20日至2013年6月20日。2012年6月23日，华宸公司作为劳务作业发包人与鑫晖公司作为劳务作业承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定华宸公司将北京大巢艺术区工程的主体壹次结构，按图纸要求施工的劳务扩大分包给鑫晖公司，分包工程期限自2012年6月24日至2012年12月23日，并约定本合同劳务作业内容：主体壹次结构，支模，钢筋制安，混凝土工程，外架等内容。后华宸公司与鑫晖公司又签订了类似劳务分包合同多份。大巢艺术区工程实际由鑫晖公司负责工程施工。
鑫晖公司为完成劳务作业施工（主体壹次结构、支模、外架等），由鑫晖公司大巢艺术区项目部作为需方（甲方）与廖氏公司（供方、乙方）签订了购销合同，约定：签约地：通州，履行地：宋庄；经甲乙双方协商一致，现就甲方位于宋庄的大巢艺术区项目工程的材料供需事项，双方达成协议；供应货物的种类、规格、数量、价格：1、木方，规格4米，单价1350元，2、架子板，规格4米，单价80元，3、模板，规格122×244，单价96元，备注：按送货单数量为准结算；乙方接到甲方送货通知之日起3天内由乙方送货到甲方的宋庄的大巢艺术区项目工程工地；付款方式：自送货之日起到2012年12月28日付总货款的60%，余款2013年5月1号前全部付清；双方自愿约定的违约罚则为：（1）乙方迟延供货的，每迟延壹日的承担合同总价千分之三的违约金。（2）甲方迟延付款的，每迟延壹日的承担合同总价千分之三的违约金。合同落款的甲方签章处的负责人/代理人处有“杨成强”签名字样，廖氏公司称杨成强系鑫晖公司大巢艺术区项目部的项目经理，鑫晖公司对此未予以否认。合同签订日期为2012年9月18日，该时间正好系鑫晖公司从华宸公司承包劳务分包工程的施工期限期间（双方合同中约定的分包工程期限自2012年6月24日至2012年12月23日）。鑫晖公司不认可该合同的真实性，否认与廖氏公司签过合同。
合同签订后，从2012年7月25日至2012年11月18日这段期间，廖氏公司共计向鑫晖公司供应了架子板、木方、模板等货物的价款共计2296972.5元，系廖氏公司根据送货单计算出来的，廖氏公司提交的送货单上有收货人的签字，鑫晖公司对送货单的真实性不认可，但认可廖氏公司供货的事实，认可廖氏公司给涉案项目大巢艺术区项目确实供了货。对于廖氏公司主张的供货总金额，鑫晖公司未予以否认，只是一再声称需要核实，但并未核实清楚，也未主张与廖氏公司不一致的供货总金额。关于廖氏公司与鑫晖公司是否结算对账的问题，在2016年11月18日的一次法庭组织的谈话中，鑫晖公司当时的委托代理人何尚君在回答法官提出的你们公司与廖氏公司对账过吗？何尚君回答：“2012年我们与廖氏公司对账了，具体欠多少货款不记得了，我没有经手，具体货款好像是抵了两套房，两套房钱不够，具体是廖氏公司与大巢弄得，我们不清楚”。一审案件中，法院多次要求鑫晖公司核实总货款，鑫晖公司在长达几个月的时间仍称没有核实完，无法提出准确具体的廖氏公司供货总款项，但又多次表示认可廖氏公司供货的事实，而且多次表示双方已经对账结算了。关于鑫晖公司已付款情况，廖氏公司认可鑫晖公司付款81.9万元，鑫晖公司提出该笔款项系大巢公司直接支付给廖氏公司的，并未经过鑫晖公司的账户；廖氏公司认可大巢公司抵给其一套房，廖氏公司出售后卖得49万元多元抵顶了部分货款；后又陆续支付了部分货款。截止开庭时，廖氏公司认可鑫晖公司尚欠货款的金额共计为678624.5元。对于尚欠款项，鑫晖公司主张不应由其支付，并提出大巢公司已经通过以房抵账的方式抵顶了尚欠廖氏公司的所有货款。在2016年11月18日的法庭谈话中，鑫晖公司认可尚欠廖氏公司货款，并称：大巢欠我们的钱，我们欠廖氏公司的钱，大巢扣了我们的钱，直接将房子抵给廖氏公司。大巢公司认可与廖氏公司协商了以房抵账的事实，用三套房抵顶尚欠廖氏公司的货款，但大巢公司称后来没有抵顶成功，一套都没有抵。
另查，廖氏公司在一审庭审中提交了一份补充协议，系大巢公司（甲方）、华宸公司（方）与鑫晖公司（丙方）三方签订的，在该协议中约定甲方代乙方全盘接管该工程的实施、处理与之相关一切的事务并负责劳务款项的支配；关于工程款支付约定甲方代乙方直接拨付扩大劳务合同款项给丙方，其甲方与乙方管理费及其他乙方产生与之相关费用均与丙方无关。鑫晖公司表示其与大巢公司尚未就涉案项目进行最后的结算，双方还有工程款没有结清。大巢公司称其与鑫晖公司正在进行结算，认可尚未结算完毕的事实。
在一审审理过程中，法院多次组织双方进行调解，廖氏公司表示只要大巢公司交付房屋，同意三方之前达成的以房抵账的协议。鑫晖公司表示同意以房抵账的协议，并称货款与其无关，不同意支付欠款，大巢公司在支付鑫晖公司工程款时有时也采取以房抵账的方式。大巢公司明确表示不同意交付房屋，不再同意之前以房抵债的协议，亦不同意支付欠款。双方一直无法达成调解。
一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。廖氏公司通过签订购销合同与鑫晖公司建立合同关系，约定由廖氏公司向鑫晖公司负责施工的大巢艺术区工程项目供应木方、模板等货物，鑫晖公司按照合同约定支付价款。关于廖氏公司与鑫晖公司签订的购销合同，虽未加盖鑫晖公司公章，但鑫晖公司认可由其实际负责大巢艺术区项目的施工，货物又供应到了工地，且对于合同上代表鑫晖公司签字的涉案项目经理杨成强的身份，鑫晖公司未予以否认，廖氏公司又提交了履行供货义务的送货单，送货单上有收货人的签字，鑫晖公司认可廖氏公司供货的事实。故对于购销合同的效力，法院予以确认，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。根据合同约定，鑫晖公司应当在2013年5月1日前付清全部货款，但鑫晖公司至今仍未付清，鑫晖公司亦认可尚欠廖氏公司的货款，故鑫晖公司构成违约，应当承担继续履行支付欠款的义务。关于鑫晖公司提出由大巢公司全部支付，与其无关的理由不能成立，大巢公司同意支付或者以房抵账是大巢公司对廖氏公司的承诺，是二者协商的结果，根据合同的相对性，系鑫晖公司与廖氏公司达成的购销合同关系，鑫晖公司不能以此免除其付款义务。故关于廖氏公司要求鑫晖公司及大巢公司支付尚欠货款共计678624.5元的诉讼请求，证据充分，于法有据，法院予以支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。证据不足以支持其主张的，由举证一方承担责任。鑫晖公司久久未核实欠款数额，又未提交证据否定廖氏公司所主张的欠款数额，故鑫晖公司自行承担举证不能的后果。对于廖氏公司要求大巢公司共同支付，因大巢公司系涉案工程的发包方，其与实际施工方鑫晖公司尚未结算完毕，不能证明其向鑫晖公司付清了全部工程款。且在一审案件之前通过以房抵债的方式表示同意支付廖氏公司的欠款，其以行为表明同意承担给付责任，同意债的加入，而且之前已经抵了一套房，廖氏公司通过抵债一套房获取了近50万元的款项。故法院认为大巢公司作为债务加入，理应承担给付义务。大巢公司承担给付责任后，可以在与鑫晖公司的最后结算中进行处理。故对于廖氏公司要求大巢公司承担给付责任的诉讼请求予以支持。
当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，在廖氏公司与鑫晖公司签订的购销合同中明确约定：双方自愿约定的违约罚则为：（1）乙方迟延供货的，每迟延壹日的承担合同总价千分之三的违约金。（2）甲方迟延付款的，每迟延壹日的承担合同总价千分之三的违约金。按照合同约定鑫晖公司迟延履行付款义务，应按照每日千分之三的标准以合同总价为本金进行计算。因鑫晖公司在庭审中提出了违约金过高请求人民法院调整的抗辩意见，且一审案件中鑫晖公司迟延履行付款义务给廖氏公司造成的损失限于所欠款项的资金没有及时回笼产生的损失，故关于计算标准调整为年利率不超过中国人民银行银行同期贷款利率的四倍来计算，如此计算出按照每日万分之六的标准计算违约金，另，按照廖氏公司所主张的总供货金额2296972.5元为本金进行计算过高，法院认为应以尚欠的货款678624.5元为本金来进行计算。故对于廖氏公司主张违约金的诉讼请求，法院予以支持。对于主张违约金的计算标准和计算本金，法院依法进行调整。因违约条款系鑫晖公司与廖氏公司之间达成的，该违约条款不对大巢公司产生效力，故由鑫晖公司承担违约金的给付责任。对于大巢公司不承担违约金的给付责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川鑫晖建筑劳务有限公司与北京大巢空间国际文化发展有限公司共同给付北京廖氏兴业商贸有限公司价款共计678624.5元，于判决生效之日起七日内执行清；二、四川鑫晖建筑劳务有限公司自2013年5月2日起以尚欠货款678624.5元为本金，按照每日万分之六的标准向北京廖氏兴业商贸有限公司支付违约金直至判决第一项内容执行完毕之日止；三、驳回北京廖氏兴业商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7704元，由四川鑫晖建筑劳务有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审中，鑫晖公司提交公证书一份，其他案件的案卷材料一套。证明廖氏公司跟大巢公司签订了三套房的租赁协议，实际上是以租代售来抵偿廖氏的这个债务。其他案件的案卷材料证明廖氏公司跟大巢公司之间是签有这个收据的。大巢公司发表质证意见称公证书与大巢公司没有直接关系，对此不认可。其他案件的案卷材料鑫晖公司说的比较乱，大巢公司也没听清说的什么。廖氏公司发表质证意见称对公证书不认可，不符合证据的要件。其他案件的案卷材料真实性认可，关联性不大，从这个内容可以看出大巢公司说的以房抵债的内容的确有，廖氏公司认可这方面。。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，根据庭审查明的事实和有关证据可以看出，本案中，鑫晖公司承担了由大巢公司发包的部分劳务分包工程，为完成上述工程，鑫晖公司从廖氏公司购买了相应货物，但是至今并未付清廖氏商贸公司货款。随后经协商，大巢公司曾承诺向鑫晖公司支付上述货款，并用三套房屋予以折抵，但是，除其中一套房屋出售折抵外，其余并未折抵，大巢公司收回了另外两套房屋。同时，大巢公司与鑫晖公司之间的工程款亦未结算；在此种情况下，廖氏商贸公司有权要求鑫晖公司、大巢公司共同给付未付清的货款。对于欠款的具体数额，经一审法院数次谈话释明，鑫晖公司均不能提供具体欠款数额，此种情形下，法院采信廖氏商贸公司所主张的数额，符合证据规则和案件事实。鉴于上述货款早已超过合同约定的给付期限，一审法院支持廖氏商公司要求鑫晖公司支付违约金的请求，处理正确。
综上，鑫晖公司、大巢公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共21174元，由四川鑫晖建筑劳务有限公司负担10587元（已交纳），由北京大巢空间国际文化发展有限公司负担10587元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
审 判 员 张印龙
审 判 员 赵 霞
二〇一八年七月二十七日
法官助理 陈亢睿
法官助理 眭 立
书 记 员 李月明