江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4067号
上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地在山西省太原市西矿街130号。
法定代表人：宋津喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈巍炜，江苏维世德（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏晟欣防排水材料有限公司，住所地在江苏省阜宁县新沟工业园A区9号。
法定代表人：王成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：山东德汇特新材料有限公司，住所地在山东省德州陵县经济开发区。
法定代表人：刘志敏，该公司执行董事兼总经理。
上诉人中铁十二局集团有限公司(下称中铁十二局）因与被上诉人江苏晟欣防排水材料有限公司（下称晟欣公司）、山东德汇特新材料有限公司（下称德汇特公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2015)阜商初字第00534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中铁十二局上诉请求：请求撤销一审法院判决，直接改判支持驳回晟欣公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院取得本案管辖权，程序严重违法。2、原审庭审期间，被上诉人晟欣公司已撤回对侍道佳的起诉，因此，侍道佳不应再成为本案的被告。3、被上诉人德汇特公司缺席原审庭审违反程序性规定。4、原审判决认定晟欣公司、中铁十二局在2013年1月21日前存在买卖关系的事实存在严重错误。2011年4月10日，上诉人与德汇特公司签订了土工布购销合同，德汇特公司向晟欣公司购买了合同所需土工布，由晟欣公司以德汇特公司名义向上诉人供应合同所需土工布，于是晟欣公司便出现在上诉人与德汇特公司的合同交易中。5、原审判决对于五份证据的认定是错误的。（1）关于德汇特公司出具的书面承诺。本案中，上诉人严格依据招标法的规定，向德汇特采购了土工布，德汇特公司不论是自己送货或是指定第三方送货，都能依约向上诉人供货，从未发生德汇特公司无法按时足量供应货物的情况，上诉人另行采购的前提条件根本不存在。（2）关于晟欣公司发货对账函。上诉人为修建沪昆铁路云南段，成立项目经理部，并下设四个项目分部，项目经理部代表上诉人签订案涉合同、履行合同，四个项目分部只负责货物接收。对于案涉土工布，因为晟欣公司并非交易一方，其不能也无权在交易完成第一时间与项目经理部对账，所以只能绕过项目经理部，直接与项目分部，并且是在2013年12月29日才对一年之前甚至两年前发生的供货数量进行核对，与合同约定、交易习惯、常理均不符。（3）关于退还材料款的函。这份函是上诉人发给德汇特公司的，为什么会出现在晟欣公司手中，晟欣公司是通过什么途径以什么方式得到这份函，原审法院并未查清。（4）关于德汇特公司法定代表人刘志敏的证言。上诉人对该证据的真实性不予认可，因为刘志敏在笔录上并未签名。（5）关于2013年1月21日签订买卖合同与2013年12月29日签署对账函的关系。2013年1月21日上诉人与晟欣公司签订买卖合同是临供合同，是沪昆铁路项目部与晟欣公司签订的，是正式合法有效的。而2013年12月29日签署对账函仅仅是沪昆铁路项目部的下级部门的四分部签章的，仅仅代表晟欣公司给四分部送了多少货，四分部收了多少货，不是结账的依据。
晟欣公司辩称：1、原审法院对本案享有管辖权，本案是买卖合同纠纷，依法应由合同履行或被告住所地法院管辖，无论是修改前的民诉法及相关司法解释，还是根据修改后的民诉法及相关司法解释规定，本案的合同履行地均在被上诉人一方，且上诉人曾就管辖权问题在原审中提出过异议，被一审法院裁定驳回，驳回后上诉人没有上诉，原审法院驳回管辖权的裁定早已生效。本案属于发回重审案件，根据最高院民诉法解释第三十九条第二款解释在发回重审或按一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的人民法院不予审查。2、被上诉人撤回对侍道佳的起诉不违反法律规定。3、原审法院追加德汇特公司为第三人参加诉讼不违反法律规定，其实德汇特公司与本案无任何牵连，结果上诉人向其错付了货款，追讨无果，这也应是上诉人与德汇特公司之间的事，与被上诉人无关。对此，上诉人在一审庭审时也明确表示其是否错付货款给德汇特公司，这是上诉人与德汇特公司之间的事，与本案没有关联。4、上诉人拖欠被上诉人货款事实清楚证据充分，上诉人拖欠被上诉人货款的事实不仅有上诉人出具的书面对账函而且有上诉人的经办人张俊杰的证言证实，且上诉人对出具的对账函也未提供证据予以推翻，原审法院依据上诉人出具的对账函以及查明的相关事实认定上诉人拖欠被上诉人货款符合最高院买卖合同司法解释以及省高院买卖合同审理指南的有关名义主体与实际履行主体不一致时，如何认定实际买卖合同的合同关系的情况规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
晟欣公司向一审法院起诉请求：1、中铁十二局立即支付晟欣公司货款778200元及利息（利息计算方法：第一笔2011年6月7日供货，货款343200元，其中应付95%即326040元，从2011年7月7日起计算至实际履行之日，另5%即17160元从2011年12月7日起计算至实际履行之日；第二笔2012年8月24日供货，货款193050元，其中应付95%即183397.5元，从2012年9月24日起计算至实际履行之日，另5%即9652.5元从2013年2月24日起计算至实际履行之日；第三笔2012年9月28日供货，货款241950元，其中应付95%即229852.5元，从2012年10月28日起计算至实际履行之日，另5%即12097.5元从2013年3月28日起计算至实际履行之日；利率按照中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计算。）。2、由中铁十二局承担诉讼费用（含保全费用）。
一审认定的事实：2011年4月10日，中铁十二局沪昆铁路客运专线云南段项目经理部（含联合体中铁十六局）作为买方，德汇特公司作为卖方，经招投标签订土工布购销合同1份。该合同约定土工布质保期6个月；付款方式为扣除该批物资价值5%质保金后，30天内向卖方支付该批物资95%的价款。该合同还就其他事项进行了约定。合同签订的当日，德汇特公司还向该项目经理作出书面承诺。该承诺书第一条载明：”按贵单位的计划要求完成供应任务，若我单位无法按时、足量完成，贵单位可以自行进行采购。自行采购单价与我单位承诺单价之间的差额由我单位给予补偿。贵单位可以自行从我单位的供应货款中扣除此部分补偿差额。”
中铁十二局公司提供了2012年11月21日《中铁十二局集团（四）公司沪昆客专云南段3标（四）分部对帐确认函》载明：结算月份2012年10月21日至2012年11月20日；本月实际结算数量：400g，48000m2、27000m2、30000m2；300g，4500m2。在”供应商栏”内被告未填写。中铁十二局又提供了2012年11月23日发料单上记载的土工布规格、数量，与上述对帐确认函一致，但400g单价为7.15元/m2、300g单价为5.4元/m2，总计775050元。
2013年1月21日，晟欣公司与中铁十二局下设的沪昆铁路客运专线云南段项目经理部签订《土工布购销合同》一份。该合同约定：晟欣公司供给中铁十二局下设的该经理部土工布。规格型号、数量、单价为：规格型号300g、数量20000平方米、单价为6.1元/m2；规格型号400g、数量80000平方米、单价为每平方米7.15元。单价包括出厂单价、运费、装卸费、税金等一切费用。供货数量以实际供应量为准。质量要求、技术标准参照《沪昆铁路客运专线南段3标工程用土工材料集中采购》招标文件（招标编号HK20110306，包件号T03、T04）。交货期限：自合同签订之日起至工程结束。付款方式为检验合格后按实际供货数量每月结算一次，每月付款数量为结算数量的95%，另外5%作为质量保证金（六个月后返还），结算时卖方提供正式发票。合同还就交货地点、交货期限、交货要求、验收标准等作出约定。
2013年12月29日，侍道佳代表晟欣公司发出《江苏晟欣防排水材料有限公司发货对帐涵（函）》，该函载明：”收货单位：中铁十二局集团公司沪昆客专云南段TJ－3标（四分部）；货物名称：土工布；单位：m2；单价：400g7.15元/m2，300g6.10元/m2。2011年6月7日，第一车，400g×4m×100m×120件=48000m2；2012年8月24日，第二车，400g×3m×100m×90件=27000m2；2012年9月28日，第三车，400g×3m×100m×100件=30000m2、300g×3m×100m×15件=4500m2；2013年3月14日，第四车，400g×3m×100m×100件=30000m2、300g×3m×100m×20件=6000m2；2013年6月19日，第五车，400g×3m×100m×70件=21000m2、300g×3m×100m×50件=15000m2；2013年10月，第六车，400g×3m×100m×100件=30000m2。合计400g×3m=186000m2×7.15元=1329900元300g×3m=25500m2×6.10元=155550元400g（长丝）=400m2×10.80元=4320元总计1489770元”。中铁十二局沪昆客专云南段四分部物设部在该函收货单位处加盖印章，亦有物设部人员张俊杰签注”数量已核无误”内容。侍道佳在该函发货人处签名。
中铁十二局沪昆铁路客运专线云南段项目经理部从2014年1月6日起至2014年10月28日止，已将2013年3月14日、2013年6月19日、2013年10月所供3车货物的货款付清。对对帐函中2011年6月7日、2012年8月24日、2012年9月28日3车货物的货款未有给付。
2014年6月30日，中铁十二局下设的沪昆铁路客运专线云南段项目经理部向第三人山东德汇特公司发出《关于退还材料款函》，该函载明：”山东德汇特新材料有限公司：贵公司为新建长沙至昆明铁路客运专线（云南段）站前工程TJ-3标土工布中标供应商。2012年11月份贵公司向我部递交了775050.00元发票，经我项目部核实，贵公司并未供应此批土工布至我项目部施工现场。但我项目部已经按发票金额把材料款支付给贵公司，请贵公司在收到此函后，10日内退还我项目部775050.00元（附开票明细）。”。
晟欣公司向中铁十二局追要前三车，即2011年6月7日、2012年8月24日、2012年9月28日所供货款，中铁十二局以材料款已支付给德汇特公司为由不付货款。侍道佳亦向晟欣公司出具承诺书，不能按时追回余欠货款自愿承担还款责任。晟欣公司于2014年11月8日诉至一审法院。一审法院审理后，判决：一、中铁十二局应于判决发生法律效力之日起15日内向晟欣公司支付所欠货款778200元并赔偿逾期付款损失（326040元自2011年7月7日起、17160元自2011年12月7日起、183397.5元自2012年9月24日起、9652.5元自2013年2月24日起、229852.5元自2012年10月28日起、12097.5元自2013年3月28日起均至实际履行之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算）。二、侍道佳对上项中铁十二局公司给付义务承担连带清偿责任。宣判后，中铁十二局不服判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，盐城市中级人民院经审理后认为原审判决认定事实不清，遂作出（2015）盐商终字第00449号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。
一审重审过程中，一审法院依法追加德汇特公司为第三人参加本案诉讼。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人之间没有书面合同，一方以对账确认函、债权确认书等函件、凭证，证明买卖合同关系成立，法院应予支持。本案晟欣公司、中铁十二局在2013年1月21日前存在买卖关系。理由：1、晟欣公司提供的2013年12月29日的对帐函，明确载明”《江苏晟欣防排水材料有限公司发货对帐涵（函）》”、”收货单位：中铁十二局集团公司沪昆客专云南段TJ－3标（四分部）”。中铁十二局物设部确认了与晟欣公司三车货的交易时间、货物名称、规格型号、单价、数量与总货款。2、德汇特公司的法定代表人刘志敏明确表示，与晟欣公司没有业务关系，没有挂靠关系。这说明在2013年1月21日前晟欣公司确实向中铁十二局供货，中铁十二局也确实接受了货物，并未提出异议。3、晟欣公司与德汇特公司签订合同时，第三人书面承诺：”。贵单位可以另行进行采购。”，这说明中铁十二局可自行采购。因此，并不排斥中铁十二局与德汇特公司存在买卖关系的同时，与晟欣公司也存在买卖关系。4、中铁十二局下设的经理部在向德汇特公司发出的《关于退还材料款函》中，亦明确载明：”。贵公司并未供应此批土工布。”，”收到此函后，10日内退还我项目部货款775050元”。该函证明中铁十二局否认该批货物是第三人所供，中铁十二局自认错付材料款的事实。5、晟欣公司、中铁十二局于2013年1月21日签订买卖合同、于2013年12月29日签署对帐函，进一步明确了晟欣公司、中铁十二局之间的买卖关系。综上，2011年6月7日、2012年8月24日、2012年9月28日的三车货系晟欣公司所供，2013年12月29日的对帐函，中铁十二局确认了2013年1月21日前晟欣公司、中铁十二局之间的买卖关系，故晟欣公司、中铁十二局于2013年1月21日前存在买卖关系。至于中铁十二局提出2013年1月21日前的三车土工布，是德汇特公司所供，相关的检测报告、发票均是德汇特公司的，晟欣公司与德汇特公司的合同关系我公司无权过问的辩解意见，因在买卖关系中，不应简单以相关的检测报告、增值税发票的开具方和接受方作为认定买卖关系主体的依据，而上述证据能相互印证涉案的3车土工布的买卖主体是晟欣公司、中铁十二局。中铁十二局提供的证据不能对抗2013年12月29日的对帐函，不能免除其向晟欣公司支付货款的义务。晟欣公司所供货物的单价及规格、数量亦应以对帐函确认的单价、数量为准。故应认定中铁十二局欠晟欣公司货款778200元（规格400g/m2为105000m2×7.15元/m2=750750元、规格300g/m2为4500m2×6.10元/m2=27450元，合计778200元）。
晟欣公司主张的逾期付款损失如何认定。
一审法院认为，本案诉争的3车货货款，在晟欣公司、中铁十二局对帐前，双方之间的买卖关系存在不确定性，但到了2013年12月29日中铁十二局确认了3车货的出卖方是晟欣公司，中铁十二局应当向晟欣公司支付该3车货货款，而对帐函上没有约定案涉货款的支付时间，根据相关规定，对支付货款时间没有约定或约定不明的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。晟欣公司与中铁十二局以及中铁十二局与德汇特公司签订相同规格的土工布合同，该两份合同虽对案涉的3车土工布交易行为不具有约束力，但可以作为认定晟欣公司、中铁十二局在同一工程中采购土工布的交易习惯，一审法院根据上述两份合同，结合中铁十二局向晟欣公司支付无争议的货款实际情况（也未有按合同的约定支付），确认中铁十二局向晟欣公司支付案涉3车货款的时间为签署对帐单的次月29日，即2014年1月29日中铁十二局应向晟欣公司支付案涉货款。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案晟欣公司、中铁十二局未约定逾期付款违约金，从衡平双方利益原则出发，从2014年1月29日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期利息，由中铁十二局承担。
综上所述，案涉争议的土工布的买卖主体为晟欣公司与中铁十二局公司下设的沪昆铁路客运专线云南段项目经理部，该项目经理部不具有法人资格，应由设立该项目经理部的被告中铁十二局公司承担法律责任。故中铁十二局应承担支付所欠货款并赔偿逾期付款损失的义务。中铁十二局的辩解理由不能成立，不予采纳。在诉讼过程中，晟欣公司撤回对侍道佳的起诉，符合相关法律规定，予以准许。经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、中铁十二局支付晟欣公司货款778200元，并赔偿逾期付款损失（逾期付款损失计算方法：以货款778200元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，从2014年1月29日起至实际履行之日止），限于判决发生法律效力之日起15日内履行完毕；二、驳回晟欣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13182元，保全费5000元，合计18182元，由中铁十二局负担。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，本案上诉人中铁十二局与晟欣公司之间的买卖合同纠纷，中铁十二局曾就本案的管辖权提出过异议，已被生效管辖异议裁定驳回，故本案二审中上诉人再提出管辖权异议，本院不再予以审查。晟欣公司在发回重审时已撤回对侍道佳的起诉，原审法院通过公告送达传票给被上诉人德汇特公司并无不当，上诉人的上述理由均不能成立。
本案的争议焦点是，2013年1月21日前，上诉人中铁十二局是与晟欣公司之间存在买卖关系，还是与德汇特公司之间存在买卖关系。
本院认为，中铁十二局沪昆铁路客运专线云南段项目经理部（含联合体中铁十六局）与德汇特公司于2011年4月10日签订的土工布购销合同及晟欣公司与中铁十二局下设的沪昆铁路客运专线云南段项目经理部2013年1月21日签订的《土工布购销合同》均是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。两份协议签订后，中铁十二局实际收到了六车货，其中第一份协议后有三车，第二份协议后有三车，第二份协议的三车货上诉人已实际付清了款项，对上述事实，双方均无异议，应予确认。对于第一份协议后的三车货，被上诉人晟欣公司认为是其以德汇特公司名义送的货，故上诉人应向其付款。对此，本院认为，1、中铁十二局沪昆铁路客运专线云南段项目经理部是通过招投标的形式与德汇特公司于2011年4月10日签订的合同，该合同与被上诉人晟欣公司没有任何关联。晟欣公司提供的德汇特公司出具的书面承诺中虽然有”。贵单位可以另行进行采购。”的表述，但根据晟欣公司在一审中的陈述，本案所涉的三车货，晟欣公司认可其是以德汇特公司送的货，并不是其独立于该合同外所送的货物，所以上述三车货晟欣公司认可是履行的中铁十二局与德汇特公司于2011年4月10日所签合同的标的物，晟欣公司认为上述三车货是中铁十二局独立于合同之外与其发生买卖关系的理由不能成立。2、对晟欣公司提供的2013年12月29日的对账函。该对账函是侍道佳作为送货人与中铁十二局经对账所形成的，收货单位是中铁十二局沪昆铁路客运专线云南段项目经理部下设的四分部物设部，中铁十二局认为该物设部只有对收取货物数量确认的权利。从该对账函的形式来看，中铁十二局的经办人张俊杰在此对账函中所签内容是“数量已核无误”，所以中铁十二局辩称该对账函只是中铁十二局收取货物数量的确认的理由与该内容相一致，故不能以此对账函作为中铁十二局对送货主体是晟欣公司的认可。3、对于中铁十二局于2014年6月30日出具给德汇特公司的“退还材料款的函”。从这份函出具的形式来看，这份函是上诉人中铁十二局发给德汇特公司的，并不是向晟欣公司出具的承诺或证明，晟欣公司也认可该函是在晟欣公司派侍道佳向中铁十二局追款时，中铁十二局向侍道佳提供的，以表示应付晟欣公司的款项被中铁十二局错汇给了德汇特公司。现该份函件仍在被上诉人晟欣公司处，晟欣公司并未将此函件交付给德汇特公司，且该份函中中铁十二局认为其向德汇特公司是错汇的事实也未得到德汇特公司的认可。根据晟欣公司陈述，侍道佳不是其公司职工，两者相当于居间关系。中铁十二局陈述，本案所涉三车货及之后无争议的三车货均是侍道佳送的，因为2011年的合同是中铁十二局通过公开招投标的形式与德汇特公司签订的，后德汇特公司与上诉人协商，其中四分部的这个货由晟欣公司履行供货义务，但是货款由上诉人与德汇特公司开票结算。所以中铁十二局认为，由于侍道佳到德汇特公司未能结到账，所以写了一个退款的材料函恳请上诉人公司配合，让侍道佳到德汇特公司要款。根据上述查明的事实，本院认为上诉人中铁十二局对该函出具的目的的解释更符合晟欣公司持有该函的状态和该函出具的形式，所以晟欣公司持有的该证据不能作为中铁十二局对本案所涉的三车货物是其与晟欣公司之间发生的往来的自认。
综上所述，上诉人中铁十二局依据其与德汇特公司于2011年4月10日签订的合同，在晟欣公司以德汇特公司名义供货完毕后，向德汇特公司付清本案所涉货款并无不当。被上诉人晟欣公司主张本案所涉三车货物实际是其与中铁十二局发生的买卖关系，中铁十二局向德汇特公司的汇款错误，实际应向其支付货款的理由不充分，其请求本院不予支持。上诉人中铁十二局的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省阜宁县人民法院(2015)阜商初字第00534号民事判决；
二、驳回江苏晟欣防排水材料有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费13182元，保全费5000元，合计18182元，由江苏晟欣防排水材料有限公司；二审案件受理费13182元，由江苏晟欣防排水材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周永军
审判员 胥 霞
审判员 张晨阳
二〇一七年一月十六日
书记员 王 浩