安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）池刑终字第00038号
原公诉机关安徽省石台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男。因本案于2014年4月5日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年5月9日由安徽省桐城市公安局决定取保候审。同年8月7日被石台县公安局刑事拘留，8月29日经石台县人民检察院批准、9月1日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于石台县看守所。
原审被告人赵某，男。因寻衅滋事于2013年3月5日被淮北市公安局相山分局网上追逃，因本案于2014年5月30日被石台县公安局刑事拘留，同年7月2日经石台县人民检察院批准、7月4日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于石台县看守所。
原审被告人袁某某，女。因本案于2014年5月30日被石台县公安局刑事拘留，同年7月2日经石台县人民检察院批准、7月4日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于池州市看守所。
安徽省石台县人民法院审理石台县人民检察院指控原审被告人曹某某、赵某、袁某某犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于2015年1月26日作出（2014）石刑初字第00072号刑事判决。原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员程遥、代理检察员朱晨帆出庭履行职务。上诉人曹亚东到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：1、2014年5月21日，被告人曹某某伙同被告人赵某到池州市青阳县蓉城镇、木镇镇购买整条有池州烟草编码的硬盒中华香烟，以便掉包之用。5月23日被告人曹某某、赵某携带外包装是真的、内已换为假硬盒中华香烟的整条“掉包”硬盒中华香烟，伙同被告人袁某某三人驾车到池州市贵池区。5月23日、24日，被告人袁某某在贵池区“平平超市”、“百牙超市”出售“掉包”硬盒中华香烟，店主王某某、陶某某看到外包装上有池州烟草编码，确认是真烟，均以380元一条购买6条。5月29日凌晨，被告人曹某某、赵某、袁某某三人携带整条“掉包”硬盒中华香烟，驾驶皖FD92**大众牌轿车窜至铜陵市，入住如家快捷酒店铜陵财富广场店，当天20时许到石台县仁里镇，被告人袁某某在仁里镇“金华东商贸个体商店”出售“掉包”硬盒中华香烟，店主杜某某通过看外包装上有池州烟草编码，确认是真烟，便以380元一条购买6条。石台县烟草专卖局工作人员发现后在石台东柱生活广场将被告人赵某、袁某某二人抓获，被告人曹某某趁乱逃脱。后烟草专卖局工作人员从皖FD92**大众牌轿车上查获“掉包”硬盒中华香烟80条。被告人曹某某等人共销售“掉包”硬盒中华香烟18条，非法获利6840元。
2、2014年4月3日18时许，被告人曹某某雇请束某、孙某某，伙同刘某某、汪某某（均另案处理）携带100条“掉包”硬盒中华香烟乘坐皖F891**本田思域牌轿车流窜至桐城市。4月4日上午，被告人曹某某、刘某某、汪某某三人以420余元一条先后在桐城市金鹏超市等商店购买50余条安庆烟草编码真中华香烟，当日中午在桐城市易家快捷酒店8307房间内进行“掉包”，刘某某负责用刀片拆除真烟塑料外包装、汪某某负责真假烟的调换、被告人曹某某负责用电烫板进行封口。4月4日下午4时许，孙某某在桐城市盛唐便利店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主张某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以360元一条购买6条付款2160元；4月4日晚6时许，孙某某在桐城市董强烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主江某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以380元一条购买5条付款1900元；4月4日晚8时许，孙某某到桐城市嘉诚烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主蔡某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以390元一条购买了6条付款2340元；4月4日晚6时许，束某到桐城市春兰烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主华某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以380元一条购买了6条付款2250元。被告人曹某某等人共销售“掉包”硬盒中华香烟23条，非法获利8650元。
3、2013年1月22日0时40分左右，在淮北市凌辉快捷宾馆内，被告人赵某伙同葛某等人（均另案处理）因未按住宿规定登记身份证要求入住遭到拒绝，遂对宾馆前台服务员高某进行殴打，随后又将正在报警的酒店保安刘某打伤，并将宾馆大厅内的立柜空调、茶几等物品损毁。经法医鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤，高影的损伤程度为轻微伤；经价格鉴定，财物损失价值2180元。
原判认定的上述事实，有在金华东、平平、百牙超市和被告人曹某某、赵某车上扣押的“掉包”硬盒中华香烟等物证，身份信息、淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00226号刑事附带民事判决书等书证，证人李某某、胡某某、杨某、郑某、詹某、汪某某、李某、朱某某、江某某等证言，被害人王某某、陶某某、杜某某、张某、江某某、蔡某某、华某某、高某、刘某的陈述，被告人曹某某、赵某、袁某某的供述与辩解及同案犯汪某某、刘某某、孙某某、束某、葛某的供述和辩解，安徽省烟草质量检测站的检测报告及淮北市公安局的鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料等证据予以证实。
一审法院认为：被告人曹某某、赵某、袁某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙流窜作案，以“掉包”手段实施诈骗，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人曹某某伙同被告人赵某、袁某某共销售“掉包”硬盒中华香烟18条，非法获利6840元；伙同刘某某、汪某某，并雇请束某、孙某某（均另案处理）共销售“掉包”硬盒中华香烟23条，非法获利8650元。在共同犯罪中，被告人曹某某、赵某起主要作用，系主犯；被告人袁某某起次要、辅助作用，系从犯。另被告人赵某于2013年1月22日随意殴打他人的行为已构成寻衅滋事罪。鉴于三名被告人积极退出全部赃款，在法庭审理期间认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十九条的规定，判决：一、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；二、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；三、被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
宣判后，被告人曹某某以其系从犯及一审法院量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人曹某某及原审被告人赵某、袁某某犯诈骗罪，赵某另犯寻衅滋事罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，二审期间上诉人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以认定。
本院认为：上诉人曹某某及原审被告人赵某、袁某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙流窜作案，以以假充真的“掉包”手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。曹某某上诉提出其系从犯，经查：曹某某曾伙同刘某某、汪某某，并雇请束某、孙某某（均另案处理）在安徽省桐城市销售“掉包”硬盒中华香烟，曹某某参与了购买、制作以及雇请专人贩卖假烟的整个过程，曹某某在被安徽省桐城市公安局决定取保候审期间，仍不思悔改，又伙同赵某、袁某某赴池州市贵池区、石台县各商店贩卖假烟，亦参与了购买真烟、购买“掉包”工具、制作假烟以及贩卖假烟的全部过程。曹某某提出其系从犯的上诉理由明显与事实不符。一审法院根据曹某某在犯罪中所起的作用、全部退赃及认罪态度等相关情节，量刑并无不当。故对曹某某提出其系从犯及一审法院量刑过重的上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐学明
审 判 员 康启林
代理审判员 陶 亮
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 陈金玲