浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终940号
上诉人（原审被告）：开化县苏庄镇古田村村民委员会，住所地浙江省开化县苏庄镇古田村。
法定代表人：赖正立，系该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊诚，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方山荣，男，1979年4月28日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审被告）：方应平，男，1973年11月25日出生，汉族，住浙江省开化县。
前述两被上诉人委托诉讼代理人:徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方生平，男，1960年8月17日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：汪翠云（系方生平妻子），女，1971年5月12日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：余红伟，开化县钱江源法律服务所法律工作者。
上诉人开化县苏庄镇古田村村民委员会（以下简称古田村委会）因与被上诉人方山荣、方应平、方生平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人方生平对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审判决认定方生平2016年7月即与方山荣、方应平等人一同从事电站翻新施工错误，方生平2016年8月5日才参加电站翻新施工；一审认定委会在事故发生后支付的20000元系赔偿方生平损失错误，该款系补偿给方山荣、方应平因事故所负担的赔偿损失；一审认定方山荣、方应平、方生平等人与委会之间成立雇佣关系，形成了劳务关系错误。委会与方山荣、方应平之间系承揽合同关系，与方生平之间不存在劳务关系。2.一审判决证据采信错误。一审中方山荣提供的记账单不合常理，所记录的内容也有多处错误，一审法院却予以采纳。证人汪某未依法出庭作证，一审法院却以“可客观反映本案相关事实”为由将该证人证言作为本案主要事实的依据。3.一审判决结果错误。委会与方山荣、方应平之间系承揽合同关系，且委会对定作、指示、选任没有任何过失，不应承担赔偿责任。方生平系由方山荣、方应平雇佣，本案应由其三人按照各自过错承担相应责任。一审判决认定委会与方生平之间存在雇佣关系，并判令委会承担方生平全部损失的60%及精神损害抚慰金，判决错误。
方生平辩称，方山荣在2016年7月中下旬就叫其到老电站做工，8月份是方应平叫的。关于是否承包问题，一审代理人没有了解清楚情况，应以方生平一审陈述为准。请求驳回上诉，维持原判。
方山荣、方应平辩称，方生平在2016年7月份就到涉案工地做事，方山荣、方应平、方生平等人与都是劳务关系，当时去叫人时都说明大家均是为委会做事。20000元是补偿给方生平的，方山荣只是代办手续。方山荣记的账本是按照实际情况记录的，一审中委会会计也出庭作证说明，印证了账本的真实性。2016年8月15日结账时是以方山荣制作的账本作为依据的。村委会主张双方是承揽关系，应提供发包合同，但委会并未提供证据，故应认定双方为劳务关系。请求驳回上诉，维持原判。
方生平向一审法院起诉请求：1.由委会、方山荣、方应平支付医疗费224498.27元、误工费26649元、护理费21891元、营养费5670元、住院期间伙食补助费3330元、住宿费924元、残疾赔偿金411588元、生活护理费386976元、精神抚慰金34000元、法医鉴定费2320元、交通费1630元等各项损失共计1121876.77元，扣除已支付的赔偿款69800元，尚应赔偿1051876元。2.本案诉讼费用由委会、方山荣、方应平承担。
一审法院认定事实：方山荣、方应平长期从事泥水匠作业。2016年7月，方山荣、方应平与方生平及其他小工方仲仂、朱寿根等人一同从事委会电站翻新施工。2016年8月7日，方生平在施工过程中，站在其与方仲仂一同临时搭的简易脚手架上从事铲墙灰作业时，因架子上提供站位的木板侧翻，方生平不慎从架上摔下致伤。经开化县人民医院、衢州市人民医院等医疗机构诊治，诊断：颈部脊髓损伤伴四肢不全瘫、颈6-7颈髓损伤、颈6/7骨折伴脱位、颈6左侧椎板椎弓根骨折、颈7左侧横突骨折、颈6/7椎间盘破裂、多阶段颈椎椎间盘突出。先后住院治疗111天。2017年2月15日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所出具司法鉴定意见书，方生平构成二级伤残，其伤后大部分生活不能自理，属于大部分护理依赖，且其误工期、护理期、营养期为损伤之日起至定残前一日止。事故发生后，方山荣支付方生平28000元、方应平支付20000元、委会以支付材料款形式通过方山荣支付20000元。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，委会主张其与方山荣、方应平之间存在承揽合同关系，则其应当对该主张承担举证责任。本案中，根据委会向方山荣、方应平支付施工款项的构成，方山荣、方应平务工工资明显高于他人，但根据“同工同酬、多劳多得”的原则，并不能认定系方山荣、方应平承揽工程的盈利。委会仅凭包括方生平在内的小工系由方山荣、方应平邀请做工的事实而主张其与方山荣、方应平之间存在承揽合同关系，证据不足，依据并不充分。该院对委会的相关抗辩意见不予支持，认定方山荣、方应平及方生平等人与委会之间雇佣关系成立，双方已形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，委会在方生平等人施工作业过程中，未履行安全监管职责、未提供脚手架等安全作业工具、未尽安全警示提醒义务，则其对方生平损害后果的发生应承担主要赔偿责任。方生平作为具有丰富从业经验的完全民事行为能力人，在作业过程中自己临时搭建简易脚手架而不固定，应当对其存在的安全隐患有足够的预知。现脚手架上木板未固定侧翻导致事故的发生，与方生平自身疏忽大意的过失存在一定的因果关系，其对自身损害后果的发生亦应承担相应责任。至于方山荣、方应平，其与方生平同为雇员，现并未有证据证明其对方生平的受伤存在直接参与的过错，不应承担赔偿责任。本案中，各项损失经审核确认为：医药费223544.27元、误工费26649元（189天×141元/天）、护理费19560元（111天×120元/天+78天×80元/天）、营养费5670元（189天×30元/天）、住宿费924元、残疾赔偿金411588元（22866元/年×20年×90%）、生活护理费193488元（48372元/年×10年×40%）、司法鉴定费2320元、交通费1500元。上述各项损失共计885243.27元，依据方生平及委会的过错程度，由委会承担60%，计531145.96元，认定精神损害抚慰金30000元。委会共应赔偿方生平561145.96元，扣除其已支付20000元，仍应赔付541145.96元。至于方山荣、方应平支付的部分，由双方另行处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、开化县苏庄镇村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿方生平医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、生活护理费、精神抚慰金、鉴定费交通费等各项损失共计541145.96元；二、驳回方生平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14177元，减半收取7088.50元，由方生平负担2500.50元、开化县苏庄镇村民委员会负担4588元，均限判决生效之日起十日内缴纳。
二审中，委会提交了如下证据：1.《两委会会议记录》复印件一份。拟证明2016年7月8日，委会召开过两委班子成员会议，讨论决定将老电站房屋修缮工程承包给唐头村的方山荣、方应平，承包款为30000元。2.证人汪某的《调查笔录》一份，拟证明老电站修缮工程是村里召开两委会班子会议讨论下来承包给方山荣和方应平，不是村里点工做的；方山荣和方应平做的工程还有门窗没有完成，因此要求提供实际的施工量，村里最后并没有完全按照方山荣的记账单结算，考虑到出了事故，仍向其支付30000元。3.《老电站现场照片》一张，拟证明老电站翻新工程尚有门窗未完工的事实。4.《2016年度误工工资表》、《银行转账凭证存根》原件各一份，拟证明老电站修缮工程30000元承包款已全部付至方山荣账户。5.《浙江省增值税普通发票》、《银行转账存根》原件各一份，拟证明方生平发生事故受伤后，村里考虑到方山荣、方应平作为雇主会承担相应的赔偿责任，故应方山荣、方应平要求，将20000元的补助款打到方山荣账户。方生平儿子出具的收条在，也证明委会与方山荣、方应平是承揽关系。
方生平质证认为，对证据1的真实性不清楚；对证据2，因证人没有出庭作证，无法认证其说法；对于证据3，其不清楚；对证据4，钱是付了的，30000元里面其领了1000元；对证据5，是方山荣领取20000元给方生平。
方山荣、方应平质证认为，对证据1，真实性有异议，该证据在一审两次开庭及审理过程中，委会一直没有提交，不能认定为新证据，7月8日开会讨论的第四点不排除是事后记录，当时汪某不认识方应平，不可能在会上说承包给方山荣、方应平两人；对证据2，汪某的调查笔录与一审做的笔录有出入，因其未出庭作证，该组证据不能采信；对证据3，老电站的翻新工程确实至今没有完工；对证据4、5真实性没有异议，20000元的材料款确实是同一起编造的，目的是补助给受害人方生平的，且无论是工资表还是普通发票，均由七个村干部一起确认过，进一步印证村委会是以工资的形式将款项支付给方山荣一方，而非承包款。
本院认证如下：对证据1，相关会议记录前后连贯，对该会议记录可予采信，但因欠缺承揽合同等证据，该会议记录并不能直接证明委会与方山荣、方应平确立了承揽关系，且之后没有进行过变更。对证据2，汪某的陈述存在前后不一的情况，且未到庭作证，该调查笔录不作为本案定案依据。对证据3、4、5的真实性，各方无异议，本院予以认定，但对其证明力，本院将结合其他证据综合予以评判。
方生平、方山荣、方应平未向本院提交证据材料。
本院经审理查明，2016年7月，方山荣、方应平应委会邀请为该村翻修电站。方山荣、方应平负责召集施工人员，并由方山荣记录工作量。2016年8月结算时，方山荣将相关记账单复印件交由委会作为结算依据，但委会仍按最初确定的30000元承包价以工资款名义支付给方山荣，由方山荣负责发放。其余事实与一审认定的一致。
本院认为，方生平应方山荣、方应平邀约为委会翻修电站的事实清楚，其作为受雇一方，在提供劳务过程中遭受损害，除因自身存在过错自担部分责任外，有权要求获得剩余损失的赔偿，对其合法权益应予保护。方生平、方山荣、方应平主张其与委会之间构成劳务合同关系，委会则主张其与方山荣、方应平之间存在承揽合同关系。各方均应对各自主张承担相应证明责任。本案中，虽委会内部曾开会讨论以30000元的价格承包给方山荣、方应平，但并未与方山荣、方应平签订承揽合同；委会翻修电站项目具体由该村原支部书记汪某与方山荣、方应平商谈接洽，方山荣、方应平主张实际施工过程中提出点工结算并得到汪某认可，该主张与之后方山荣记录工作量并将记账单交给作为结算依据、汪某在记账单上签字确认等事实能够在一定程度上相互印证。委会主张施工过程中村委会未派人现场记录工作量而是由方山荣等人自行记录，更符合承揽合同特征。从该操作上看，确实具有承揽的特征。但根据一审当庭作证的证人朱寿根、方仲仂等人的证言，施工过程中委会村干部不时会到现场查看，方山荣原与汪某熟识，基于农村熟人间相互信任，由实际施工人自行记录工作量的情形亦未明显违背常理，由此无法直接反推出承揽合同关系的成立。至于最终结算价仍以最初的30000元承包价支付，方山荣、方应平主张因施工过程中发生事故，在记账单基础上双方存在协商的过程，而非直接确定按30000元支付，且该款项明确是工资款而非工程款，故据此仍无法直接明确双方即为承揽合同关系。综合本案情况，委会与方山荣、方应平间系承揽合同关系或劳务合同关系，存在约定不明、双方理解不一的情况，从实际操作过程看，也并不明确，该责任主要在于委会。委会作为案涉工程的业主方，应对方生平遭受的损害承担赔偿责任；方山荣、方应平负责组织施工人员、记录工作量，负有一定的现场管理责任，亦应承担部分赔偿责任。原审认定方生平的损失数额及由方生平自行承担40%的责任比例，各方均无异议。对需由委会、方山荣、方应平承担的赔偿数额561145.96元，综合考虑本案具体情况，基于公平原则，本院酌定由委会赔偿其中的70%，即392802.17元，扣除已支付的20000元，仍需支付372802.17元；由方山荣、方应平赔偿其中的30%，即168343.79元，扣除已支付的48000元，尚需支付120343.79元。对委会上诉意见合理部分予以采纳。原判认定基本事实清楚，但对各方举证责任分配及责任比例分担有所不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初1475号民事判决第二项；
二、撤销浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初1475号民事判决第一项；
三、开化县苏庄镇村民委员会于本判决生效后十日内赔偿方生平各项经济损失共计372802.17元；
四、方山荣、方应平于本判决生效后十日内赔偿方生平各项经济损失共计120343.79元；
五、驳回上诉人开化县苏庄镇村民委员会的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14177元，减半收取7088.50元，由方生平负担2500.50元，由开化县苏庄镇村民委员负担3212元，由方山荣、方应平负担1376元；二审案件受理费9211元，由开化县苏庄镇村民委员负担6448元，由方山荣、方应平负担2763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝志昌
审 判 员 程顺增
审 判 员 郑慧芳
二〇一七年十一月十三日
法官助理 徐 琦
书 记 员 倪楚冰