安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终1288号上诉人（原审被告）：宿州华烨建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市。法定代表人：李伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王茂锋，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽夹香园夹沟香稻米有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区。法定代表人：高飞，该公司经理。委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。上诉人宿州华烨建筑安装工程有限公司（以下简称华烨公司）因与被上诉人安徽夹香园夹沟香稻米有限公司（以下简称夹香园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第01960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华烨公司的委托诉讼代理人王茂锋、被上诉人夹香园公司的委托诉讼代理人池亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华烨公司上诉请求：撤销原判，驳回夹香园公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定李杰与夹香园公司签订合同、放弃涉案未完工工程、同意夹香园公司自行安排他人施工并出具工程遗留部分处理意见的行为是代表华烨公司的行为，与事实不符。华烨公司从未委托李杰签订合同，李杰私刻华烨公司印章并私自制作授权委托书，在华烨公司不知情的情况下与夹香园公司签订合同，系无权代理行为，华烨公司对李杰无权代理行为产生的后果不应当承担责任。2、一审判决认定华烨公司多领取工程款204685元无事实依据，华烨公司未对涉案工程进行建设，也未收取夹香园公司任何工程款，一审判决华烨公司承担退还责任错误。3、华烨公司有固定住所，且在工商机关登记备案，一审法院未向华烨公司登记住所地送达开庭传票，径行通过公告的方式进行送达，程序违法。夹香园公司辩称，1、华烨公司与夹香园公司签订了施工合同，李杰作为委托代理人在该合同上签字，夹香园公司李杰与华烨公司存在内部承包关系还是挂靠施工关系不知情。2、华烨公司施工滞后并拖欠民工工资，夹香园公司不得已向施工负责人支付工程款。一审法院按照华烨公司登记住所地送达邮寄送达开庭传票，在无人签收的情况下采用公告送达方式，符合法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。夹香园公司向一审法院起诉请求：1、判决解除夹香园公司与华烨公司签订的建设工程施工合同；2、判令华烨公司退还夹香园公司多支付工程款209824元。一审法院认定事实：2014年4月17日，夹香园公司与华烨公司签订《建设工程施工合同》，约定：夹香园公司将其位于夹沟镇南206国道西侧七里村境内建筑面积3000平方米的标准化厂房交由华烨公司施工。施工工期：净工期150天（下雨、停电等非人为因素造成的停工除外）。工程按每平方米760元计算，总计2280000元。付款方式为：按工程进度分期支付。主体分为五期。1、基础完工验收合格付400000元。2、一层完工经质检部门验收合格后支付500000元。3、二层完工经质检部门验收合格后支付500000元。4、全部工程竣工（包括水电安装等）经质检部门验收合格，夹香园公司将土地交易协议和土地使用证明材料交给华烨公司，华烨公司将土地证、房产证办理完毕后交给夹香园公司，夹香园公司将建筑工程款余款全部付给华烨公司（工程完工后夹香园公司扣50000元质保金，如半年后质量无问题再付给华烨公司）。合同签订后，华烨公司组织人员施工，后未完工撤离施工现场。2015年1月22日，经宿州市埇桥区夹沟镇司法所调解，华烨公司代理人李杰出具“关于承包高飞（夹香园公司的法定代表人）‘2112’厂房工程遗留部分的处理意见（宿州市埇桥区夹沟镇司法所副所长刘昌永为见证人）。该意见载明李杰承包高飞“2112”厂房建设工程，至今尚有部分工程未能完工。包括：扶手、地坪（一楼、二楼）、防水、大门、卫生间、水电、监理、水箱、消防等十项（清单附后）。对于上述未完工的十项工程，李杰自愿放弃，不再继续施工，可由高飞自行安排。对于上述十项工程，李杰同意按281500元计算，该款从总工程款中结算时由高飞方扣除。另：该工程建筑面积为3400平方木，每平方米760元，合计2584000元。自2014年9月26日至2015年1月8日，李杰分15次通过出具收条的方式收取夹香园公司工程款2507185元，所有收条备注用途均为夹香园公司2112工程款。涉案工程总造价为2584000元，夹香园公司共计支付华烨公司2507185元，扣除华烨公司未完工部分281500元，华烨公司多领取工程款204685元。一审法院认为，李杰作为华烨公司的委托代理人，其职务和权限足以代表华烨公司对外实施法律行为。李杰作为华烨公司的委托代理人与夹香园公司签订《建设工程施工合同》、自愿放弃涉案工程未完工部分并同意夹香园公司自行安排他人施工、收取夹香园公司支付工程款、出具涉案工程遗留部分的处理意见的行为应认定为华烨公司的行为。涉案工程总造价为2584000元，扣除夹香园公司已支付工程款及华烨公司未完工部分的工程款，华烨公司多领取工程款204685元，根据合同约定应予返还。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除夹香园公司与华烨公司于2014年4月17日签订的《建设工程施工合同》；二、华烨公司于判决生效之日起十五日内返还夹香园公司工程款204685元；三、驳回夹香园公司的其他诉讼请求。案件受理费4447元，由夹香园公司负担109元，由华烨公司负担4338元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华烨公司提供了加盖其公章的纸张一份，证明涉案合同上加盖的公章与华烨公司公章不一致。夹香园公司质证认为华烨公司应出具公章刻制时间及工商登记备案的证明，否则无法核实其真实性。经释明，华烨公司未在本院指定的期间内提供上述证明材料，该公章虽与涉案合同上加盖公章明显不一致，但无法判断该公章刻制的时间及与工商行政管理部门备案的印章是否为同一枚，故本院不予认定。夹香园公司提供华烨公司报名资料复印件一份，证明华烨公司委托李杰签订涉案合同、负责工程事宜。华烨公司质证认为报名资料虽属实，原件保存在经信委，系其为报名施工工程而进行的备案。经释明，华烨公司未在指定期间内提供其在经信委备案的记录，该证据内有华烨公司的法人授权委托书、企业资质证明材料及建造师职业资格证明材料，能够证明其委托李杰签署涉案工程有关文件及处理有关事宜，本院予以认定。因此，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审判决华烨公司返还夹香园公司工程款204685元工程款是否适当；2、一审程序是否违法。（一）关于一审判决华烨公司返还夹香园公司工程款204685元工程款是否适当的问题本案中，华烨公司授权李杰与夹香园公司签订涉案工程施工合同并认可其签署的有关文件及处理的有关事宜，华烨公司虽否认该事实，但其为施工涉案工程而向夹香园公司提供的报名资料及李杰在施工过程中签署的工程联系单等足以使夹香园公司相信李杰有代理权，李杰行为产生的法律后果应由华烨公司承担。因此，一审法院根据涉案工程总造价2584000元，扣除向华烨公司支付的工程款2507185元及未完工部分的工程款281500元，判决华烨公司将多领取的工程款204685元返还夹香园公司正确，本院予以维持。（二）关于一审审判程序是否违法的问题经审查，一审法院在法定期限内向华烨公司住所地邮寄送达开庭传票等诉讼文书，邮寄回执显示“收件人不在指定地址”，该邮件予以退回。其后，该院进行了公告送达。故，一审法院送达程序符合法律规定。华烨公司关于一审程序违法的上诉理由无事实依据，不予采信。综上所述，华烨公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4447元，由上诉人宿州华烨建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李德道审 判 员  杨俊举代理审判员  李 震二〇一六年九月八日书 记 员  夏春秋附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。