湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0725刑初45号
公诉机关桃源县人民检察院。
被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司，法定代表人林梓领。因犯单位行贿罪于2012年2月21日被湖南省沅陵县人民法院判处罚金人民币三十万元。
诉讼代表人刘维龙，系被告单位工作人员。
辩护人李刚，湖南海天律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1963年4月18日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，被告单位怀化某某房地产开发有限公司董事长；因犯单位行贿罪于2012年2月21日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯单位行贿罪于2013年5月22日经桃源县人民检察院决定于次日被常德市武陵区公安局指定居所监视居住，同年9月30日经桃源县人民检察院决定被取保候审，2016年5月23日经本院决定被桃源县公安局执行逮捕，同年9月18日经本院决定被取保候审。
辩护人王振宇，湖南海天律师事务所律师。
辩护人黄琦，湖南协平律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2016]31号起诉书指控被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司、被告人吴某某犯单位行贿罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院经常德市中级人民法院指定管辖，于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年5月25日、9月23日根据公诉机关的建议决定对本案延期审理，同年6月24日、10月23日根据公诉机关的建议决定对本案恢复审理，并于同年11月10日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员汤秀平出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人刘维龙及其辩护人李刚，被告人吴某某及其辩护人王振宇、黄琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2004年至2011年间，被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司（以下简称“某某房地产”）为谋取不正当利益，经被告人吴某某与公司法定代表人林梓领商议，并由二人经手多次送给原怀化市副市长杨某某（另案处理）现金共计26万元，杨某某对被告单位所开发的湖南某某服装布艺商业广场项目给予关照。吴某某系该公司董事长，系直接负责的主管人员。具体事实如下：
1.2005至2011年，被告单位某某房地产为了得到时任怀化市副市长杨某某的关照，由被告人吴某某和林梓领商定，并由二人经手以拜年的名义送给杨某某现金共计人民币4.5万元。
2.2006年底，被告单位某某房地产欲与怀化市电影公司合作投资开发美食一条街，便要求杨某某为其打招呼，并送给其现金1万元。
3.被告单位某某房地产在开发某某广场项目的过程中，由于该广场规划方案无法通过技术审查，2009年8月，被告人吴某某与林梓领希望杨某某给予关照并签字同意其走绿色通道，送给杨某某现金5000元。随后，杨某某在会议纪要签字同意。怀化市规划局明知该方案相关指标未达标，且容积率从最初核定的2.3提高到了4.04，但因杨某某签字同意，便予通过，且未将某某广场提高容积率的问题告知国土部门处理，使得某某房地产少缴纳土地差价款千万余元。尔后，吴某某与林梓领为感谢杨某某在该广场规划设计方案审批上的帮忙，在杨某某位于怀化市鹤城区政府院内的家中，送给杨某某现金20万元。
公诉机关提供并出示了书证、证人证言、鉴定意见、以及被告人吴某某的供述与辩解等证据证明，认为被告单位、被告人的行为构成单位行贿罪，诉至本院，提请判处。
被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司、被告人吴某某对公诉机关的指控均无异议。
被告单位辩护人李刚认为起诉书指控的第一起事实，系被告单位给杨某某拜年给付的红包，且杨某某每次都回赠软盒极品芙蓉王香烟，未谋取不正当利益，应视为人情往来，不应认定为行贿；起诉书指控的第二起事实，被告单位系正常的商业行为，未谋取不正当利益，不应认定为行贿；对起诉书指控的第三次行贿事实及定性无异议，但认为被告单位涉案建筑项目容积率4.04未违规，土地出让金是否应补缴及应补缴的额度，应由规划、国土部门认定处理；提出被告单位犯罪情节较轻，且能积极退赃，可酌情从轻处罚。
被告人吴某某的辩护人王振宇、黄琦对起诉书指控的第一、二次事实，以及涉案建筑项目土地出让金补缴问题的辩护意见与李刚意见一致，且认为指控的第三笔中开始的5000元，因金额达不到立案标准，不应认定为行贿；提出吴某某具有自首的情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明：被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司（以下简称“某某房地产”）为谋取不正当利益，经被告人吴某某与公司法定代表人林梓领商议，并由二人经手送给原怀化市副市长杨某某（另案处理）现金共计人民币（下同）21.5万元，杨某某对被告单位所开发的湖南某某服装布艺商业广场等项目给予关照。吴某某系该公司董事长，系直接负责的主管人员。具体事实如下：
1、2006年底，被告单位某某房地产欲与怀化市电影公司合作投资开发美食一条街，为请求时任分管副市长杨某某为其打招呼，经被告人吴某某与公司法定代表人林梓领商议，并由二人经手送给杨某某现金1万元；
2、2009年8月，被告单位某某房地产在怀化市开发某某广场项目的过程中，因该广场规划设计方案无法通过技术审查，被告人吴某某经与该公司法定代表人林梓领商议决定，送给时任怀化市分管城建的副市长杨某某现金5000元，希望杨某某给予其公司关照，并在会议纪要上签字同意该公司走绿色通道；杨某某在纪要上签字同意，并收取了上述5000元。随后，怀化市规划局明知某某房地产提交的规划设计方案相关指标未达标，且容积率从最初核定的2.3提高到了4.04，但因杨某某签字同意，便予通过，且未将某某广场提高容积率的问题通知国土部门，以对某某房地产补征土地出让金。尔后，吴某某与林梓领为感谢杨某某在该广场规划设计方案审批上的帮忙，在杨某某位于怀化市鹤城区政府院内的家中，再次送给杨某某现金20万元。经办案机关委托湖南华欣司法鉴定中心鉴定，该建筑项目容积率从最初核定的2.3提高到了4.04，应补缴土地出让金1057.69万元。在本案侦查过程中，侦查机关扣押被告单位现金300万元。
另查明，被告人吴某某此前因犯单位行贿罪被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2012年3月9日起至2013年3月8日止；吴某某涉嫌本案由常德市人民检察院于2013年5月20日移交桃源县人民检察院立案侦查，被指定居所监视居住4个月8天；吴某某在指定居所监视居住期间如实供述了办案机关立案前未掌握的上述主要案件事实。
上述事实，被告单位诉讼代表人刘维龙及被告单位辩护人、被告人吴某某及其辩护人均无实质性异议，且有被告单位企业工商登记资料、公司章程及被告单位关于吴某某任职的证明，证人杨某某、林某甲、全某、唐某、孙某、林某乙、贺某某等人的证言，某某布艺广场国有土地使用权证及土地出让资料、某某布艺广场建设用地规划许可证及相关审批资料、《怀化市城市规划管理技术（试行）规定》、怀化市城市规划技术审查[2009]第十六次会议纪要及相关技术审查资料、被告单位银行存款日记账、明细表、现金支票存根、银行交易记录等书证，湖南省华欣司法鉴定中心湘华欣[2016]年（司法）鉴（地）字第04号司法鉴定报告，常德市人民检察院、桃源县人民检察院扣押决定书、扣押物品文件清单、非税收入一般缴款通知书，湖南省沅陵县人民法院（2011）沅刑初字第183号刑事判决书、怀化市鹤城区司法局解除社区矫正证明书，常德市人民检察院交办案件通知书、本案的线索来源与到案情况说明，以及被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
对起诉书指控的2005至2011年，被告单位某某房地产为了得到时任副市长杨某某关照，由被告人吴某某和林梓领经手以拜年的名义送给杨某某现金4.5万元的事实（指控的第1次行贿）。经查，吴某某和林梓领虽以单位名义于2005年至2009年间，每年向杨某某送现金5000元，于2010年、2011年每年送1万元，但无证据证明被告单位及被告人对杨某某的具体请托事项及谋取不正当利益的主观故意，不宜按行贿犯罪处理，被告单位及被告人的辩护人关于指控该项事实不应认定为行贿的辩护意见成立，予以采纳；对公诉机关的该项指控，不予支持。
对被告单位辩护人、被告人的辩护人有关起诉书指控的第二起事实，被告单位系正常的商业行为，未谋取不正当利益，不应认定为行贿的辩护意见，经查，被告人吴某某与公司法定代表人为具体的请托事项，经商议决定以公司名义送政府分管领导现金1万元，具备谋取竞争优势的主观意图，应认定系为该公司谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其利益是否实现，不影响行贿性质的认定；对被告人吴某某的辩护人关于指控的第三笔中开始的5000元，不应认定为行贿的辩护意见，经查，被告单位为使其公司广场规划设计方案通过技术审查或通过后为感谢杨某某，基于一个请托事项分2次送与杨某某现金20.5万元，且谋取不正当利益的主观意图明确，应当一并计算为该次请托事项的行贿金额；综上，被告单位辩护人、被告人的辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司为使其不达标的建设规划技术方案通过怀化市规划技术评审或为其他经营事项，给予政府分管副市长共计现金人民币21.5万元的行为，系为本单位谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，且数额较大，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；被告人吴某某作为被告单位的董事长，由其决定并直接参与行贿事项，系直接负责的主管人员，应以单位行贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。因侦查机关立案前掌握线索针对的犯罪事实不能成立，吴某某在指定居所监视居住期间如实供述办案机关立案前尚未掌握的主要犯罪事实，对被告单位及吴某某均应以自首论，可从轻处罚。被告单位涉案建筑项目容积率从最初核定的2.3提高到了4.04，应补缴土地出让金而未补缴，故办案机关扣押在案的300万元现金，应认定为被告单位通过行贿犯罪所获得的非法利益，依法应予追缴。对公诉机关有关被告单位及被告人具有自首、积极退赃情节的公诉意见予以采纳；被告单位辩护人关于被告单位能积极退赃，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人吴某某辩护人关于吴某某具有自首的情节，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第三十条，第三十一条，第六十七第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，第七十四条之规定，判决如下：
一、被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十五万元（罚金已缴纳）；
二、被告人吴某某犯单位行贿罪，判处拘役六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月23日起至2016年9月18日止。）
三、扣押在案的被告单位怀化某某房地产开发建设有限公司现金人民币三百万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 熊 军
审 判 员 董 萍
人民陪审员 张立勇
二〇一六年十一月十日
书 记 员 刘慧君
附件：本案适用的法律、司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。