新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终419号
上诉人（原审被告、反诉原告）且末县承天农牧业发展有限公司（以下简称承天公司），住所地新疆且末县塔提让乡阿亚克塔提让村四队以北。565
委托代理人张楠，博湖县本布图镇法律服务所法律工作者。
委托代理人郭成礼，住且末县。身份号码：×××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）毛保良，住且末县。身份号码×××。
上诉人承天公司因种植回收合同纠纷一案不服且末县人民法院（2014）且民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。上诉人承天公司的委托代理人张楠、郭成礼，被上诉人毛保良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2013年1月15日原告毛保良与被告承天公司签订了《玉米种植回收合同》，种植面积约定为200亩。2013年3月1日原、被告又签订了《玉米种植回收合同》，种植面积约定为150亩，两份合同约定的种植亩数合计为350亩，其他内容基本相同。主要内容为：1、原告作为被告的青贮原料供应基地，在2013年种植正复播玉米350亩，全部由被告收购，如原告种植亩数未达到约定的面积，由原告向被告支付每亩违约金1500元；2、合同签订后被告向原告每亩预付100元作为种子款，该笔款在收购青储玉米时抵扣；3、原告种植的正复播玉米如被告不按合同收购，被告按每亩1500元向原告赔付损失；4、原告种植的正复播玉米达到蜡熟期时，即正播在7月10日至7月31日后、复播在9月20日至10月10日后由被告开始收割、收购，且不得影响复播；5、玉米成熟后由原告通知被告，被告在接到通知后10日内安排采收，被告10日内未安排采收，每延长一日应向原告支付违约金100元；6、采收、运输、过磅的费用由被告承担，原告种植的玉米被告按0.23元/kg的价格收购（包括玉米棒和玉米秸秆）等内容。合同签定后，被告按合同约定向原告预付了种子款35000元，原告从且末县玉润种子经销中心购买新饲玉13号玉米种，于2013年4月16日种植完350亩玉米。2013年7月初原告认为种植的玉米达到蜡熟期，多次通知被告收割，被告于2013年8月22日至8月31日才收割收购了原告种植的正播玉米，原告收入149582.8元，平均每亩收入427.4元。另查明，新疆农林牧司法鉴定中心对在且末县2013年的气候条件下，同一块耕地上能否种植达到蜡熟期的正、复播两季饲草玉米；如能种植需达到什么条件和要求，春播和复播的平均亩产是多少；复播种植达到蜡熟期，每亩平均成本是多少进行鉴定。该鉴定中心通过现场勘验、调查了解在且末县种植青储玉米相关情况及2013年且末县气象资料，得出新饲玉13号是粮饲兼用品种，在且末县春播达到蜡熟期需110天，复播达到蜡熟期需90天，如要进行复播达到蜡熟期，必须在7月20日前播种完毕。在且末县2013年的气象条件下同一块耕地上大面积种植不能达到收获蜡熟期的正、复播饲草玉米；春播一般年份在较好的土地种植青储玉米产量在4500-5500kg，土质条件一般的耕地亩产量为3000-3500kg的结论。
原审法院认为：原告毛保良与被告承天公司签订的《玉米种植收购合同》为有效合同，双方均应按合同约定和合同的性质全面的履行各自的义务。本案争议的焦点为：合同约定的履行时间、违约金等内容应当如何理解；被告是否有违约行为；原告主张的违约金是否过高。1、关于对合同约定的履行时间、违约金等内容的理解。合同约定的”正复播玉米达到蜡熟期时，即7月10日至7月31日后、复播在9月20日至10月10日后”属于履行时间不确定，但合同约定的玉米达到蜡熟期后十日内收割是明确的，被告应在原告玉米达到蜡熟期后十日内及时收割。合同约定在同一块耕地上正播玉米350亩，复播玉米350亩，但根据新饲玉13号玉米种的生长期达到蜡熟期需110天，按原告2013年4月22日播种完毕过110天达到蜡熟期进行计算，已错过复播时间，该合同实际无法履行复播。正播违约方应向对方支付违约金。2、关于被告是否有违约行为。原告按约定种植正播350亩玉米，于2013年4月16日播种完毕，被告于2013年8月22日至8月31日收割、收购完毕，按蜡熟期时间段计算，被告未及时收割、收购已构成违约。3、关于原告请求的违约金是否过高。被告认为原告主张的违约金过高应当提供证据予以证实，其未提供证据证实。本院结合鉴定意见，酌情认定原告种植土地的青储玉米平均亩产量为3250kg，据此计算每亩应收入为747.5元（3250kg×0.23元/kg），被告晚收造成原告每亩减少320.1元（747.5元-427.4元），原告按照合同约定正播350亩的损失为112035元。依照相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定违约金过高。原告全部损失的30%为33610.5元，即原告主张违约金不超过145645.5元，可视为违约金不过高。现原告按合同约定主张的违约金为525000元，故本院认为原告主张的违约金过高，应予以调整。综上，本院对原告要求被告支付违约金145645.5元的诉讼请求，本院予以支持。对超过部分，本院不予支持。对被告主张违约金过高的答辩意见，本院予以采纳。对其他答辩意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告且末县承天农牧业发展有限责任公司于本判决生效后十日内，向原告毛保良支付违约金145645.5元；二、驳回原告毛保良的其他诉讼请求；案件受理费9050元，由原告毛保良负担5837.1元，由被告且末县承天农牧业发展有限责任公司负担3212.9元。
承天公司上诉称：首先，被上诉人称本案的350亩土地是其2013年4月16日就播种完毕了，上诉人不认可，被上诉人亦未出示相应的证据予以证明，按玉米蜡熟期110天计算,上诉人在2013年8月16日以后收割本案的青储玉米是符合合同约定的，被上诉人称其2013年7月初通知上诉人进行收割与事实不符；即便被上诉人是在2013年4月16日种植的青储玉米，上诉人2013年8月22日进行收割，也只是迟延收割了5天，按照合同约定每迟延收割一天，上诉人向被上诉人按每天100元支付违约金，上诉人可按此标准向被上诉人支付违约金；其次，被上诉人称本案土地种植的是新饲玉13号种子，除种子站的票据外，没有其他的证据予以证明，被上诉人也未对其购买的种子进行留样封存，导致无法对种子进行鉴定，被上诉人存在过错；即使是同一品种的合格种子，在不同的土壤、不同水质、不同环境、不同管理等客观条件下，作物的生长也有所不同，它的发芽率、出苗率、成活率、枯萎率、达标率也有很大的差异。被上诉人种植的玉米品种是否适合2013年度在且末县大面积种植、适应性如何、是否发生变异，都影响玉米的产量和品质；一审认定每亩收入为747.5元，违背客观规律，认定事实错误，并判令上诉人承担合同违约责任及支付违约金145645.5元，判决错误；被上诉人在履行合同中也存在过错；综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，免除上诉人向被上诉人支付145645.5元违约金的责任，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担案件诉讼费用，上诉人只对延迟收购的5天承担违约责任，每延迟一天100元，共承担500元的违约责任。
毛保良辩称：我按照约定种植了饲草玉米，于2013年4月9日开始播种的，4月16号播完，按照合同约定上诉人应当给我提供技术指导，但上诉人从未给我提供过，我也不知道种的是什么品种。到收购阶段，被上诉人多次通知上诉人收购，但上诉人未及时收购，至2013年8月底上诉人才来进行采收，造成了被上诉人青储原料产量减损，也无法进行复播，给被上诉人造成巨大损失。按照合同约定每亩1500元计算上诉人应给我支付违约金525000元，一审法院判决的违约金低于此数额，但是我放弃上诉，也只有接受一审判决。
二审中，被上诉人毛保良出示的证据及上诉人承天公司的质证意见：
证据一：2015年12月28日且末县农经局出具的证明一份（原件）。证明问题：2013年且末县玉米产量每亩458公斤。一审法院判的违约金远远低于此计算标准。上诉人承天公司的质证意见：真实性没有异议，对其证明的问题，我方认为和本案无关，因为玉米的产量根据不同的品种是不一样的，我们双方签署的合同是青储饲料，不是玉米；另外，农经局没有资格对外出示这样的证明，只有农业局有资格出。
证据二、且末县农业推广站出示的证明一份。证明问题：上诉人未按照合同约定时间进行收割青储玉米，上诉人延迟收割的关系导致被上诉人亩产量下降，上诉人应该按照成熟的有水分的玉米杆给被上诉人来计算公斤数。418公斤是全县的平均数。上诉人承天公司的质证意见：对真实性没有异议，但对证明事项有异议，且末县农业技术推广站是一个服务机构，没有出具专业证明的资质，对该份证据证明的问题不认可。
依据本案当事人一、二审陈述及其一、二审出示的证据材料，二审查明的以下部分与原审不同：新疆农林牧司法鉴定中心2015年9月9日作出的新农林牧鉴字（2015）第0879号司法鉴定意见书系阿布迪拉司马依力与承天公司种植回收合同纠纷一案（且末县人民法院（2015）且民初字第23号民事判决书）中的鉴定意见书，不是本案土地的鉴定意见书；且该鉴定意见书中的亩产量并未被且末县人民法院（2015）且民初字第23号民事判决所采信。
另查，被上诉人毛保良称在上诉人承天公司收割完正播青储玉米后，其并未进行复播。二审中毛保良逾期未缴纳本案的上诉费，其在二审庭审中明确表示放弃其上诉请求，按照法律规定应按被上诉人毛保良自动撤回上诉处理。
本院二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方当事人签订的《玉米种植回收合同》是其真实意思表示，受法律保护。被上诉人毛保良按照合同约定种植了正播青储玉米，但上诉人承天公司并未按照合同约定于2013年7月10日至同年7月31日履行其正播收割、收购义务，而是时至2013年8月22日至同年8月31日才履行了正播收割、收购义务，上诉人承天公司的上述行为构成了违约，应承担相应的违约赔偿责任。现上诉人承天公司上诉称其在履行合同中不存在违约行为及不应承担相应的违约责任，被上诉人毛保良的损失系其自身在履行合同过程中的不当行为及2013年且末县的特殊气候环境造成的，上诉人的上述上诉请求将合同履行中的全部风险全部转嫁给了合同相对方的农民，推卸其履行合同的义务，且根据谁主张谁举证的原则，上诉人就其上诉请求一、二审出示的证据不能证明其主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持；关于本案上诉人承天公司如何承担违约赔偿责任的问题，上诉人承天公司违约给被上诉人毛保良的造成的经济损失包括两部分：正播青储玉米损失（迟延收割时正播青储玉米收益与正常收割时正播青储玉米收益的差额）、复播青储玉米损失（复播青储玉米收益的30%以内）；首先，关于被上诉人毛保良正播青储玉米经济损失如何认定，一审法院直接采用他人土地的鉴定意见书，以该意见书中的亩产量计算本案正播青储玉米的经济损失，适用法律错误，且该鉴定意见书中亩产量在他案中并未被采信，故一审法院以此为依据认定被上诉人毛保良正播的经济损失为112035元并以此为基础认定上诉人承天公司应支付145645.5元的违约金，认定事实错误，适用法律错误；根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人毛保良就其正播经济损失的具体数额，其一、二审出示的证据不能予以证明，且一审时毛保良也未申请法院委托鉴定机构进行评估鉴定，根据法律规定，因毛保良对其正播经济损失的数额无法确定，故对其正播的经济损失，应不予支持；但根据《玉米种植回收合同》第二款第五项”......甲方（毛保良）应当在成熟后通知乙方(承天公司)，乙方(承天公司)在接到甲方（毛保良）通知后10日内安排采收，10日内（含10日）不能安排采收的，每延长一日应向甲方（毛保良）支付违约金100元；”的规定，上诉人承天公司迟延履行正播收割义务31天（7月31日至8月31日），其应当支付被上诉人毛保良3100元（100元／天×31天）的迟延履行正播收割义务违约金；其次，关于被上诉人毛保良复播的经济损失如何认定，根据《玉米种植回收合同》第一款第四项”......甲方（毛保良）所产的正复播玉米由乙方(承天公司)收购，如乙方(承天公司)不能按照合同种植收购，乙方(承天公司)按照1500元／亩的标准赔付甲方（毛保良）损失”的规定，被上诉人承天公司正、复播均不收割的情况下才按上述标准向被上诉人毛保良进行违约赔付，本案中上诉人承天公司虽迟延履行正播收割义务但其最终完成了正播青储玉米的收割、收购，依据该条合同约定，复播的违约责任可按750元／亩的标准予以计算（1500元／亩÷2）；因上诉人承天公司时至2013年8月31日才最终完成了正播收割义务，至合同约定的复播收割时间（2013年9月20日至10月10日）仅剩1个月左右，导致被上诉人毛保良无法履行复播种植义务，且被上诉人毛保良也未进行复播，故被上诉人毛保良的复播经济损失应认定为78750元（1500元／亩÷2×350亩×30%）；综上，上诉人承天公司就其违约行为应承担的违约赔偿责任为81850元（3100元+78750元），被上诉人毛保良一审时主张的525000元超出上述数额部分，本院不予支持。综上，一审认定事实不清，处理不当；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销且末县人民法院（2015）且民初字第1076号民事判决；
二、上诉人且末县承天农牧业发展有限责任公司于本判决生效后十日内，向被上诉人毛保良支付违约金81850元；
三、驳回上诉人且末县承天农牧业发展有限责任公司的其他上诉请求。
一审案件受理费9050元由上诉人且末县承天农牧业发展有限责任公司承担1846.25元，被上诉人毛保良承担7203.75元，二审案件受理费3212.01元，由上诉人且末县承天农牧业发展有限责任公司承担1846.25元，被上诉人毛保良承担1365.76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 刘 媛
代理审判员 斯钦达来
二〇一六年七月五日
书 记 员 唐 梦 婕