山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第1009号
上诉人（原审原告）贺志峰，男，1979年7月1日出生，汉族。
委托代理人贺志军，男，1977年12月12日出生，系贺志峰之兄。
被上诉人（原审被告）山西太谷新海玛钢铸造有限公司。
法定代表人贾昌莲，该公司经理。
委托代理人席敦信，山西敦宇律师事务所律师。
上诉人贺志峰因与被上诉人山西新海玛钢铸造有限公司（以下简称新海公司）劳动争议一案，不服太谷县人民法院（2014）太民重字第12号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2011年1月1日贺志峰受雇于新海公司从事造型工种。2011年9月16日在上班途中驾驶摩托车与张强驾驶的摩托车发生交通事故，经太谷县交警队认定，贺志峰、张强各负事故同等责任。贺志峰受伤后在太谷县人民医院住院治疗55天，诊断为颅脑损伤和全身多处软组织损伤。之后又在太谷县人民医院进行了二次手术。新海公司支付原告费用4000元。2011年12月30经太谷县劳动和社会保障局认定贺志峰的伤害属于工伤，并经晋中市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。贺志峰向太谷县人民法院起诉张强，经太民初字第173号民事判决判定张强赔偿贺志峰各项损失包括医疗费62769.95元，误工费44788.49元（误工时间为，受伤日2011年9月16日至定残日2012年4月28日共计226天，贺志峰受伤前三个月的工资为六月5445元+七月4394元+八月5315元），陪侍费4284.94元，营养费2400元，交通费500元，住院伙食补助费990元，伤残赔偿金112018元（交通事故评定伤残等级为十级），被扶养人生活费7033.40元的50%，共计68984.79元。重审阶段，贺志峰于2014年6月24日向新海公司提出解除劳动合同申请，被告新海公司接受。贺志峰要求新海公司支付扣除交通事故民事赔偿后的损失包括医疗费31384.90元，误工费22394.20元，陪侍费2142.40元，营养费1200元，交通费250元，住院伙食补助费495元，要求新海公司按照其受伤前三个月的平均工资5100元支付21个月的一次性工伤医疗补助金107100元，按照其平均工资5100元支付12个月一次性伤残就业补助金61200元，按照其平均工资5100元支付11个月一次性伤残补助金50498.60元（5100元/月工资×11个月-
民事赔偿已支付的伤残赔偿金5601.40元=50498.60元），共计276665.10元。新海公司同意支付贺志峰停工留薪期工资15659元（误工226天×受伤前三个月日均工资168元），按照职工月缴费工资基数2274元/月支付其12个月的一次性伤残就业补助金，其余赔偿项不同意支付。另查明，新海公司2011年为贺志峰按照山西省统筹地区职工平均工资基数为贺志峰缴纳了工伤保险。山西省劳动和社会保障局公布的2010年度山西省统筹地区职工年平均工资为23822元，2011年度山西省统筹地区职工年平均工资为29024元。
原审认定，贺志峰受雇于新海公司，在上班途中发生交通事故，经太谷县劳动和社会保障局认定属于工伤，并经市劳动鉴定委员会评定为八级伤残，原、被告对上述事实均无异议，本院予以确认，贺志峰应当享有相应工伤保险待遇。现贺志峰已经向新海公司提出了解除劳动合同申请，依据《工伤保险条例》贺志峰应该享有医疗费、陪侍费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相应的工伤待遇。新海公司为贺志峰参保了企业职工工伤保险，按照《工伤保险条例》和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》的规定，对因交通事故等民事伤害造成的工伤相关赔偿额低于工伤保险待遇的，按照“分项对应，累计相加，总额对比”的方法由社会保险经办机构或用人单位补足差额。对于贺志峰的医疗费、陪侍费、住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等应当由工伤保险基金支付的项目，贺志峰可以向工伤保险经办机构申请办理；对于贺志峰的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇在核减交通事故民事赔偿部分后，由新海公司给予赔偿。贺志峰关于按照本人实际工资赔偿相应待遇的要求不符合工伤保险条例的规定，本院不予支持。对于贺志峰本人工资的标准应当采纳其遭受工伤事故前12个月平均月缴费工资标准即按照统筹地区职工平均工资标准计算。
原审判决：一、新海公司赔偿贺志峰一次性伤残就业补助金27292元（工伤职工受伤前12个月平均缴费工资2271.33元×12月=27292）；赔偿贺志峰停工留薪期待遇15574元(按照其受伤前三个月日均工资168元×误工时间226天-民事已赔偿误工22394元=15574元)，共计42866元。核减新海公司已经支付的4000元，新海公司应支付贺志峰38866元。二、其它应由工伤保险基金支付的工伤赔偿项目，由原、被告共同向工伤保险经办机构申请,按照工伤保险经办机构的规定办理。
宣判后，贺志峰不服提起上诉。其上诉的事实和理由是：一、一审法院以新海公司缴纳工伤保险的缴费基数2274.33元/月计算上诉人的一次性伤残就业补助金为27292元，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，本人已经与新海公司解除劳动合同，新海公司应当向上诉人支付一次性伤残就业补助金。上诉人经鉴定，伤残等级为八级，依据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第22条规定，八级伤残的一次性伤残就业补助金标准为12个月的本人工资。一审法院以新海公司缴纳工伤保险的缴费基数2274.33元/月计算一次性伤残就业补助金试用法律错误。工伤保险缴费基数是工伤保险基金应向本人支付应由工伤保险基金承担的工伤待遇的确定因素。但是，支付一次性伤残就业补助金是新海公司的法定义务，而并非由工伤保险基金支付，与工伤保险缴费基数不具有关联关系。不应当以工伤保险的缴费基数作为新海公司应付一次性伤残就业补助金的决定因素。新海公司应当按照《工商保险条例》及《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》的规定，向本人支付一次性伤残就业补助金，即12个月的本人工资61200元（5100元/月×12月=61200元）。二、新海公司应支付本人因未按照职工工资标准缴纳工伤保险费用而使上诉人减少的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金90421.33元，返还扣除本人的工伤保险费400元。《工伤保险条例》第十条规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。新海公司未按照上述规定的缴费标准缴纳工伤保险费用，致使不能按照本人工资享受工伤保险基金应当支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，使本人减少一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金90421.33元，应由新海公司承担。此外，新海公司缴纳工伤保险的费用300元，是从本人的工资中扣除的，新海公司应当返还。请求依法判令新海公司支付一次性就业补助金61200元、支付因未按照职工工资标准缴纳工伤保险费用而减少的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金90421.33元，返还扣除的工伤保险费400元、由新海公司承担全部上诉费用。
被上诉人新海公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，依据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第22条规定，职工工伤构成八级伤残的，一次性伤残就业补助金标准为12个月的本人工资。该试行办法现在仍然在施行过程中，对贺志峰一次性伤残就业补助金的计算标准，还应当适用该规定，一审对该项费用的计算办法错误，本院予以纠正。贺志峰的其余上诉理由，于法无据，不予采信。据此，依照《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持太谷县人民法院(2014）太民重字第12号民事判决第二条。
二、撤销太谷县人民法院(2014）太民重字第12号民事判决第一条。
三、山西太谷新海玛钢铸造有限公司支付贺志峰一次性伤残就业补助金60480元（5040元/月×12月=61200元）；支付贺志峰停工留薪期待遇15574元(按照其受伤前三个月日均工资168元×误工时间226天-民事已赔偿误工22394元=15574元)，共计76054元。核减已经支付4000元，山西太谷新海玛钢铸造有限公司实际应支付贺志峰72054元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人贺志峰负担10元，由被上诉人山西太谷新海玛钢铸造有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 玲