浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第241号
上诉人（原审原告）徐新富，农民。
委托代理人杨仙花，1964年8月20日，农民。
委托代理人韩成贵，浙江望道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市佛堂镇人民政府。住所地义乌市佛堂镇渡磬南路**号。
法定代表人喻新贵，镇长。
出庭负责人张祝时，义乌市佛堂镇人民政府副镇长。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
被告义乌市综合行政执法局。住所地义乌市江滨北路***号*****楼。
法定代表人黄莉青，局长。
委托代理人鲍福仁，义乌市综合行政执法局工作人员。
委托代理人金彦，义乌市综合行政执法局工作人员。
上诉人徐新富因与被上诉人义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局房屋行政强制及行政赔偿一案，不服义乌市人民法院（2015）金义行初字第109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人徐新富及其委托代理人杨仙花、韩成贵，被上诉人义乌市佛堂镇人民政府行政负责人张祝时及委托代理人王英豪，被上诉人义乌市综合行政执法局委托代理人鲍福仁、金彦参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告徐新富系义乌市佛堂镇桥西村村民。2003年5月12日，原告审批取得了3间90平方米建房用地【义镇（街道）改字（2003）第890号农村私人建房建设用地审批呈报表】，同日原告取得义乌市建设用地许可，许可其在义乌市佛堂镇桥西村溪边建房，用地面积90平方米。由于原告批准的建房用地被其他村民占用，原告在未获得相关部门批准的情况下于2006年另行在佛堂镇桥西村靠村祠堂南面的土地上建房，至2009年10月建成三层局部四层的房屋，占地面积113.17平方米。2012年3月20日，义乌市人民政府作出义政发（2012）15号关于撤销对徐新富户建房用地审批行为的决定，撤销了原告于2003年5月12日取得的建房用地审批。2012年8月7日，原告徐新富按照义乌市新农村建设的政策补办了涉案地块的建房用地审批手续，义乌市人民政府审批给原告建房用地108平方米。2014年6月26日，被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局联合向原告徐新富发出《限期拆除通知书》。其内容为：“徐新富在桥西村违规升层的违法建设行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。依据相关法律、法规规定，限徐新富在2014年6月29日之前将违法建（构）筑物自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。”因被告义乌市佛堂镇人民政府参与作出该通知书缺乏职权依据，故该通知书于2015年6月16日被本院（2015）金义行初字第45号行政判决撤销（该判决于2015年7月9日生效）。2014年7月1日，两被告对原告房屋的第四层部分进行了拆除，二被告在拆除时并未将涉案第四层房屋内的木材、铝合金、被子、油菜籽、床、绿豆等物品进行腾空，也未制作相应的物品清单，由此导致涉案第四层房屋内部分物品被毁。
另查明，根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的规定，采用垂直住宅建设占用土地的指标和额度视全市可用指标和额度的实际情况统筹安排，人均建筑面积控制在72平方米以内，建筑层次3层，檐口高度不超过10.2米。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有二：一是二被告拆除原告涉案第四层房屋的行为是否合法。二是二被告是否应当赔偿原告主张的相应损失。对于第一个争议焦点，根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的规定，采用垂直住宅建设占用土地的建筑层次为3层，原告徐新富作为义乌市农村住房困难户应遵守这一规定。从本案的相关证据及庭审陈述来看，原告徐新富在未经规划审批的情况下建造了局部四层房屋。虽然原告徐新富违反了规划建造了第四层房屋，但被告在查处违法建筑的过程中，应严格依照法定程序进行。就本案而言，被告在拆除涉案第四层房屋前，既未作出书面的处理决定，也未书面通知当事人而且在拆除前也未进行公告，违反行政处罚和行政强制的相关法定程序，依法应确认二被告拆除原告徐新富建造的涉案第四层房屋的行为违法。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告徐新富所建造的涉案第四层房屋属于违章建筑，并非其合法财产，故其主张的涉案第四层房屋相应损失费，本院不予支持。对于原告主张赔偿房屋东侧所有阳台的损失问题，由于原告没有提供相应的证据证明二被告对东侧阳台实施过拆除，且二被告否认对此实施过拆除。因此，原告的该项主张缺乏基本的证据支持，对原告的这一主张难以支持。对于原告主张的涉案第四层房屋内财产损失问题，涉案第四层房屋内的物品是原告的合法财产，二被告在拆除涉案第四层房屋前，依法应当将房屋内物品腾空并列明相关物品清单。但从本案的情况来看，二被告没有提供证据证明其在拆除涉案第四层房屋时实施了上述行为并给原告的合法财产造成了一定的损失，二被告对此应承担相应的不利后果，结合原告庭审时关于此部分财产损失的陈述，二被告应对原告徐新富的该项损失酌情赔偿10000元。综上，原告诉讼请求的合法合理部分，依法予以支持；其缺乏事实和法律依据部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局于2014年7月1日拆除原告徐新富位于义乌市佛堂镇桥西村涉案第四层房屋的行为违法。二、被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局自本判决生效之日起七日内赔偿原告徐新富财产损失10000元。三、驳回原告徐新富的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局负担。
上诉人徐新富上诉称，一、原审认定事实错误。1、上诉人房屋东侧所有阳台都是和第四层建筑一起拆除的，虽然二被上诉人否认其对上诉人房屋东侧所有阳台进行过拆除，但二被上诉人依法对被诉具体行政行为负有举证责任，本案中二被上诉人并没有拆房现场执法记录来证明其拆除对象的范围。而且没有专业的拆房人员，上诉人那么高的阳台又有谁能上去拆呢没有上诉人允许，其他人也无法进入上诉人住宅实施阳台拆除行为。对于上诉人自身更不可能去拆除自己的阳台。所以从证据的盖然性而言，只能得出一个结论：上诉人阳台是二被上诉人拆除的。二被上诉人如果坚决不承认，那就涉嫌虚假诉讼和故意毁坏他人财物，请法院依法移送公安机关立案侦查。2、上诉人获批建房用地108平方米的审批表中，并没有建筑层次3层，檐口高度不超过10.2米的禁止性要求。而且上诉人村内与上诉人一起获批建房的没有任何一户少于四层，最高的甚至建了六层、七层，他们没有任何一家受到拆违处理。3、上诉人建房在前（2009年），补批手续在后（2012年）。补办手续时，政府部门现场勘察测量，为何当时不提上诉人违规升层到了2014年却又说上诉人违规升层了二、原审适用法律错误。l、按照《行政诉讼法》第六十三条，人民法院审理行政案件参照的规范限于规章以上，一审中被上诉人提供的《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难的通知》达不到规章的级别，严格说来规范性文件都不能算。况且该通知（2005年）形成时间早于《城乡规划法》（2008年），因此该通知并不能作为行政依据。2、从适用范围来讲，《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难的通知》是解决农村住房困难户为对象的，而上诉人的房屋已确定为城镇规划区，已非一般意义上的农村。3、判决不对上诉人房屋损坏进行赔偿与法相悖。首先，上诉人被拆房屋并不违法；（2015）金义行初字第45号行政判决撤销了《限期拆除通知书》（内容是违规升层）。而被上诉人野蛮拆除，导致上诉人合法建筑材料使用价值丧失，故应当依照建筑材料和人工费评估、检测进行赔偿，来还我原来的房子样状。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人义乌市佛堂镇人民政府辩称：一审法院判决基本正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人义乌市综合行政执法局辩称：对部分财产损失赔偿一万元有异议，上诉人没有提供充分证据证明，我们认为一审中对赔偿上诉人一万元损失缺乏依据。
二审中，徐新富提供了下列证据：
证据1、佛堂镇政府2011年10月12日关于徐新富建房确认问题的会议纪要。结合佛联审（2012）7号文件及（2012）第66号审批表证明上诉人建房手续合法。上诉人取得建房土地的程序是重新审批，而不是特困户建房审批程序。上诉人重新审批时，佛堂镇政府对上诉人违法建房的处理意见是依法处罚而不是限期拆除。
证据2、佛堂镇桥头村村两委的罚款决定书和催款通知书。证明上诉人的房屋被拆除后，个别村两委的领导，为了推卸责任，不惜指使村文书篡改会议记录，向义乌市法院提供虚假证据。
证据3、录音文字资料一组（一共八段录音）。证明1、上诉人重新审批时，佛堂镇政府及综合执法部门对上诉人的房屋现状都是认可的。2、二被上诉人拆除上诉人全部阳台的事实。
证据4、上诉人被拆除房屋照片一组。证明1、上诉人被拆除房屋现状。2、上诉人房屋三楼严重漏水的现状。3、上诉人三至四楼楼梯现状。4、上诉人房屋东面阳台被强制拆除的事实。5、上诉人隔壁邻居造的也是四层未被强拆的事实。
证据5、桥头村徐福星房屋照片。证明桥头村书记家房屋造的也是四层却未被强拆的事实。
上述证据经庭审质证，被上诉人义乌市佛堂镇人民政府认为，对证据1、会议纪要应当以佛堂镇人民政府（2012）7号文件为准，对违法建筑的行政处罚是没收或拆除，所以上诉人以此证明不是限期拆除是不能成立的。对证据2、会议记录无法判断是否篡改，要判断是否篡改要提供原来的记录进行对比才能得出是否有篡改的情况。其次与本案也无关。对证据3、录音资料不能达到上诉人的证明目的。即使与上诉人通话的工作人员对问题有看法也只能是其个人的观点，未经机关授权无法作出决策性的意见，从录音文字资料当中也可以看出不能证明被上诉人拆除了上诉人的阳台。对证据4、上诉人没有明确照片拍摄的时间。照片一部分是别人四层的照片，一部分是上诉人被拆房屋的照片。上诉人被拆除的房屋拆了多少、拆到什么程度以被上诉人在一审的陈述为准，现在这些照片不能与被拆当时相吻合，何况上诉人也没有说明这些照片拍摄的时间。对证据5、即使村书记家的房屋是四层也不能推定上诉人的房屋是合法的，判断是否违法建筑应当以土地、规划是否经过审批为准。被上诉人义乌市综合行政执法局认为，对证据1、这份会议纪要我局并没有派相关工作人员参加，因此，对此纪要我们并不知情。对证据2、作出罚款决定并不是我局，我们也不知情。对会议纪要是否存在篡改的问题，我们并没有人员参加，因此不知道是否篡改。对证据3、其中有二份提到徐新富与执法队员对房屋测绘的对话，上诉人提到佛堂镇政府与综合执法部门对上诉人的房屋的合法性是认可的，这个说法是不正确的。我们当时对被诉房屋的测绘，是对房屋技术指标的确定，并不是认可房屋是合法的，与本案不具关联性。对证据4-5的质证意见与佛堂镇人民政府的质证意见一样。本院认为，被上诉人对上述证据的异议成立，上诉人二审期间提供的证据不能证明其主张的证明目的，本院对其证明力不予确认。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。上诉人徐新富建造房屋未经规划审批，其所建造的涉案第四层房屋属于违法建筑，不属于其合法财产，故其主张的涉案第四层房屋相应损失费，原审法院不予支持并无不当。对于上诉人徐新富主张的赔偿房屋东侧所有阳台的损失问题，两被上诉人否认其实施过拆除阳台行为，上诉人亦未提供充分的证据证明两被上诉人对东侧阳台实施过拆除，故原审法院不予支持亦无不当。对于上诉人主张的涉案第四层房屋内财产损失问题，涉案第四层房屋内的物品是原告的合法财产，两被上诉人在拆除涉案第四层房屋前，依法应当将房屋内物品腾空并列明相关物品清单。但两被上诉人没有提供证据证明其在拆除涉案第四层房屋时实施了上述行为，故两被上诉人应当赔偿上诉人合法财产造成的损失。原审法院结合上诉人庭审时关于此部分财产损失的陈述，酌情赔偿10000元也无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐新富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一五年十二月十四日
代书记员 朱丽敏