浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0604刑初222号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人顾江生，男，1974年1月24日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，初中文化，务工，住浙江省金华市婺城区。因犯抢劫罪于1998年7月23日被江西省高级人民法院终审判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2000年9月27日经江西省高级人民法院减为无期徒刑，剥夺政治权利终身，2002年10月14日经江西省高级人民法院减为有期徒刑十七年，剥夺政治权利七年，2012年11月3日刑满释放。因本案于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人陈翀，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人徐建军，男，1970年3月23日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，文盲或半文盲，农民，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月19日变更为取保候审，经本院决定，于2018年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王永，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕217号起诉书指控被告人顾江生、徐建军犯盗掘古墓葬罪，于2018年3月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院即日立案，依法组成合议庭，因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，将本案当庭转为普通程序审理，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉，被告人顾江生及其辩护人陈翀、被告人徐建军及其辩护人王永到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，2017年8月至2017年9月期间，被告人顾江生、徐建军经事先商谋，采用挖掘的手段，先后四次盗掘位于绍兴的同一座古墓葬，共盗掘古坟砖800余块，并将盗掘的古坟砖倒卖给汪某（另案处理）。经鉴定，该墓葬为唐代凸字形券顶砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
案发后，被告人徐建军于2017年11月23日向绍兴市公安局上虞区分局投案。被告人徐建军已退出人民币23300元。
为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人顾江生、徐建军破坏国家对古墓葬的管理制度，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。被告人顾江生在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。被告人顾江生主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条之规定数罪并罚。被告人徐建军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。故提请本院对被告人顾江生、徐建军依法判处。
被告人顾江生、徐建军对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人顾江生的辩护人对起诉书指控罪名无异议。其辩护意见是：被告人顾江生是对同一墓葬的多次盗掘，应该认定为一次,属情节较轻，应在三年以下有期徒刑量刑；被告人顾江生构成自首。
被告人徐建军辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。就量刑提出辩护意见是：被告人徐建军是自首，具有良好的悔罪表现，退还了违法所得，认罪态度好，无犯罪前科，系初犯、偶犯，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2017年8月至2017年9月期间，被告人顾江生、徐建军经事先商谋，采用挖掘的手段，先后四次盗掘位于绍兴的同一座古墓葬，共盗掘古坟砖800余块，并将盗掘的古坟砖倒卖给汪某（另案处理）。经鉴定，该墓葬为唐代凸字形券顶砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
案发后，被告人徐建军于2017年11月23日向绍兴市公安局上虞区分局投案。被告人徐建军已退出人民币23300元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
证人汪某证言，证实其是向一个上虞某2和人“啊军”与其的朋友金华人“老顾”购买古砖的人，总共向二人买过四次。第一次是在2017年8月份的一天，是虞某2永和人“啊军”与其的朋友金华人“老顾”卖给其的，大概是200块左右（整砖、断砖都有），整砖的价格在40元左右，断砖是20元左右一块，具体记不起来了，给他们4500元左右，这些古纹砖都是“啊军”和“老顾”挖来的，是叫“莲花砖”，就是砖的边上有莲花或者菊花花纹，之后三次也都是这个砖；第二次是在8月底的一天，“啊军”和“老顾”卖了300块不到的莲花砖，其付了他们二人9000元的样子；第三次是在9月初的一天，其向“啊军”、“老顾”买了400块不到的莲花砖，但是这次断砖也多的，给了他们二人8000元的样子；第四次是在2017年9月底的一天，其向“啊军”、“老顾”买了200多块的莲花砖，付了8000元的样子。收购的莲花砖是唐代的。
地点及人物辨认笔录和照片，证实被告人顾江生、徐建军辨认出盗掘地点即绍兴兰亭一加油站拐进去无名小路边的小山上一座古墓。被告人顾江生通过照片辨认，辨认汪某哲就是向其购买古砖的“眼镜”，辨认出徐建军就是和自己一起盗掘古墓的“阿军”。被告人徐建军通过照片辨认，辨认出汪某就是向其购买古砖的“老汪”，辨认出顾江生就是和其一起盗掘古墓的“老顾”。汪某通过照片辨认，辨认出顾江生就是卖给自己花纹砖的“老顾”，辨认出徐建军就是卖给自己花纹砖的“阿军”。
扣押笔录、扣押决定书和清单，证实侦查人员对被告人徐建军退缴违法所得人民币23300元，予以扣押。
浙江省文物局文物鉴定审核办公室浙文鉴字[2017]第40号鉴定报告，证实经鉴定，涉案墓葬为唐代凸字形券顶砖室墓，涉案古墓具有一定历史、艺术、科学价值。
被告人顾江生供述，证实2017年8月份的时候，其是在绍兴兰亭那边干装铝合金的活的，月初的有一天其路过那边一座小山，发现山路边有一座已经露出地面的古墓，看到有很多坟砖，之前听一个朋友“啊军”说过，古坟砖可以卖钱的，其就跟“啊军”讲了，过了两天其和“啊军”就去挖古坟砖了，第一次挖了200来块古坟砖，当天傍晚的时候其开车把这些古坟砖拉到了上虞某2和镇的“啊军”家里，“啊军”联系了余姚的“眼镜”，第二天“眼镜”就来收坟砖了，卖了多少钱忘记了；第二次是在8月下旬的一天，其和“啊军”，又去那里挖了，这次挖了应该也是有200块左右的坟砖，当天就运到了“啊军”家里，“啊军”联系了“眼镜”，第二天“眼镜”就来收砖了，卖了多少也忘记了；第三次是在9月上旬的一天，挖了200块左右的砖，第二天卖给了“眼镜”，多少钱忘记了；第四次是在9月份下旬的一天，跟“啊军”一起挖了200块左右的坟砖，第二天卖给“眼镜”的，多少钱也忘记了。其二人挖的是一些古坟砖，四次总共应该有800块左右，当然里面有一部分是断砖，砖的边上有菊花花纹的。
被告人徐建军供述,证实从2017年8月份至2017年9月份，其和朋友老顾一起在绍兴的一个古墓里盗挖过4次古墓葬偷走几百多块古砖。第一次2017年8月初的一天，老顾跟其讲兰亭附近有个山脚下的古墓有很多砖头露出来了，过了一两天其和老顾两个人一起去挖来长砖、短砖各100多块砖头，4500元卖给余姚的老汪；第二次8月底的一天，其和老顾去上次挖过的地方同一个墓里挖了长砖150块左右，短砖也是150块左右，同样也是卖给老汪的，卖了8000多元钱；第三次9月份的一天，其和老顾又去那个古墓里挖了长砖、短砖各100来块，卖给老汪4000多元钱；第四次9月底的一天，其和老顾在之前的古墓里又挖了200多块古砖，卖给老汪，卖了6000多元钱。老顾开一辆类似的皮卡车带其一起去的，去的时候买了一把铁锹和螺丝刀，钱是二人一起出的，到了以后其和老顾一起挖的，小汪是其联系他来买砖的。
上述证据能够相互印证，形成证据锁链。
收集在案，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据还有：
江西省高级人民法院刑事判决书和南昌监狱证明，证实被告人顾江生前科情况。
情况说明和抓获经过，证实汪某因涉嫌倒卖文物罪已于2017年11月23日被绍兴市公安局上虞区分局取保候审，目前该案正在进一步侦查中。二被告人均向公安机关主动投案。
户籍资料，证实二被告人顾江生、徐建军的身份基本情况及其在作案时已达负完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人顾江生、徐建军侵犯国家对古墓葬的管理制度，共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人顾江生在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人徐建军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚；二被告人多次盗掘同一座古墓葬，按相关规定，虽不作多次认定，但可对二被告人酌情从重处罚；被告人顾江生能自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人徐建军已退缴违法所得，可对二被告人酌情从轻处罚；被告人顾江生主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应数罪并罚。被告人顾江生的辩护人提出被告人顾江生属情节较轻及自首的辩护意见,因本案中，被告人顾江生、徐建军4次盗掘同一座古墓葬挖得800余块古砖且进行贩卖，并非法获利2万余元，不属情节较轻。被告人顾江生有自动投案情节，但在投案时未交代自己的主要犯罪事实，在被刑事拘留后，才交代公安机关已经掌握的罪行，不应认定为自首。被告人徐建军辩护人提出被告人徐建军系自首，又是初犯，认罪态度较好且有退赃情节，请求予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳,但要求适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾江生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，连同前犯抢劫罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利一年十一个月九天，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利一年十一个月九天（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十一月二十四日起至二〇二一年五月二十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳；附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算）；
二、被告人徐建军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一七年十一月二十四日起至二〇二〇年六月十二日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、扣押在绍兴市公安局上虞区分局违法所得人民币二万三千三百元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
人民陪审员 李越虎
人民陪审员 李 萍
二〇一八年七月十日
代书 记员 丁晶莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。