山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8567号
上诉人（原审被告）：青岛永庆染料有限公司。
法定代表人：宫兆辉，职务总经理。
委托诉讼代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：迟冰，山东卓润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海永庆实业有限公司。
法定代表人：林伟，职务总经理。
委托诉讼代理人：鲁珊。
原审被告：宫兆辉。
原审被告：李延利。
原审第三人：江苏安诺其化工有限公司。
法定代表人：纪立军，职务董事长。
委托诉讼代理人：于承龙。
上诉人青岛永庆染料有限公司（以下简称青岛永庆公司）因与被上诉人上海永庆实业有限公司（以下简称上海永庆公司）、原审被告宫兆辉、原审被告李延利、原审第三人江苏安诺其化工有限公司买卖合同纠纷一案（以下简称江苏安诺其公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人青岛永庆染料有限公司上诉请求：1、依法撤销（2015）李商初字第736号民事判决书，发回原审法院重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为，上诉人在2014年11月5日后支付的1973682元，其中1702087.5元系偿还第三人欠款，其余271594.5元系偿还被上诉人的货款。在2014年11月5日的三方协议中约定第三人代收上诉人偿还被上诉人的欠款，但并未约定所收取款项用以偿还被上诉人及第三人欠款的顺序以及比例，结合上诉人确认截止2015年1月31日欠第三人841005.5元货款、被上诉人及第三人均认可被上诉人未收到任何还款的事实，认为上诉人支付的1702087.5元（1847437.5元退货145350元）系偿还第三人，其余271594.5元系偿还被上诉人货款。本案基本事实一审判决认定不清。1、被上诉人于2013年8月向上诉人发送《债权转让通知书》，将包含本案争议款项在内的债权转让给第三人。该债权转让通知被上诉人没有明示撤销，第三人也未明示同意其撤销，应为有效。2、即使按2014年11月5日的三方协议约定，上诉人所欠被上诉人款项是由第三人代收，但未约定上诉人所付款项在被上诉人与第三人之间如何分配。通常情况下，被上诉人基于信任委托第三人收取款项，第三人应当首先尽受托人的义务将收取的款项支付给被上诉人，然后剩余的部分再偿还己方的货款。在上诉人已支付第三人款项的情况下，被上诉人也应当首先向第三人主张权利，不应直接向上诉人主张权利。3、再退一步讲，即使上诉人所付款项不优先偿还被上诉人，至少也应按被上诉人与第三人的债权比例进行分配。2014年11月5日的三方协议虽约定上诉人所欠被上诉人货款由第三人代收，但对于上诉人所付款项在被上诉人与第三人之间如何分配没有约定。为衡平各方利益，按公平原则，应确定上诉人拖欠被上诉人、第三人的货款比例，对上诉人所付货款在两个债权人间按比例分配。不足部分，被上诉人、第三人均可另行向上诉人主张权利。这样，上诉人、被上诉人、第三人之间如有其他债权债务，即可相互可主张抵销；且在各方缺乏清偿能力时，也能确保按比例受偿，能够公平保护各方当事人的合法权益。在没有约定的情况下，对上诉人所支付款项优先用于偿还第三人或被上诉人任何一方，剩余款项再偿还另一方，均有失公平，不利于公平保护各方当事人的权益。4、第三人提交的询证函，虽然该函载明，截止2015年1月31日，上诉人欠第三人货款841005.5元，但该函还明确载明“本函仅作为账目核对依据，不作为法律诉讼依据”。因2014年11月5日三方协议约定被上诉人货款由第三人代收的内容，上诉人财务并不知晓，只是根据公司领导安排向第三人付款并予以记录，故财务账目记录中显示欠第三人货款841005.5元。上诉人内部账目记录只是财务记账的一种形式，并不能否认三方协议的效力，据此作出的询证函当然不能作为诉讼证据使用。综上，一审判决认为上诉人所付款项系优先偿还第三人货款，剩余部分视为偿还被上诉人，显属认定基本事实不清。二、上诉人与被上诉人双方合作期间，约定被上诉人给上诉人返利，一审中上诉人已提及，但一审法院未予以查明处置。2010年9月17日，上诉人与被上诉人签订了《补充协议》，约定被上诉人按照上诉人从被上诉人购买的产品并已回款至被上诉人账户总金额的1%，给予上诉人返利。该协议签订后至2013年3月8日，上诉人共向被上诉人支付27473950.50元，按照协议约定，被上诉人应当给予上诉人274739.50元的返利，但是，被上诉人既未依照协议约定在下一年度的款项中予以抵销或扣除，亦未实际向上诉人支付。上诉人认为，该笔返利款项应当与被上诉人的债权予以折抵。但一审法院既未查明上述事实，亦未向上诉人释明如何处置。三、上诉人经被上诉人同意，曾于2015年2月向被上诉人退货，货值199975元，用于折抵相应欠款。货物按被上诉人指示，发给了第三人。被上诉人认可其中145350元系上诉人退货，同意抵扣，其他价值54625元货物称系其他公司的货物，不同意抵扣。但上述货物均是被上诉人事前同意退回以折抵相应欠款的，不管是哪个公司的货物，均应作为上诉人的退货予以抵消等值债务199975元。一审判决仅认定该退货抵消上诉人对第三人的债务145350元，系对上述基本事实没有查清，处置不当。
被上诉人上海永庆实业有限公司辩称，债权转让通知虽然已经生效，但是2014年11月5日，上诉人和被上诉人及第三人签订协议书已经对债权转让进行了撤销变更，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，必须以此协议为准，已经通过另外协议说明。该协议第1条第2条第2款，上诉人、被上诉人以及第三人之间关于货款债权债务关系，如与其他协议有冲突，以此协议为准。根据中华人民共和国合同法第88条，2014年11月5日签订的协议书，是第三人与上诉人同意的，因此，对方的债权转让已经撤销和变更。被上诉人对16809966万元债权享有主张的权利。三方协议中，被上诉人中的付款义务，按照正常交易规则，第三人是作为义务的收款人，在双方具有债务情况下，应将货款优先偿还，第三人对此也是认可的。第三人与被上诉人之间不存在按比例清偿的问题，一审时上诉人并未就反点事宜此作出反诉，上诉人已经在上诉状中说明，抵消后的扣除是有前提的，要求对方必须是已经将该支付的款项支付完毕后才予以抵扣。
第三人江苏安诺其化工有限公司认为，对于上诉人提出的关于2013年8月份向第三人发送债权转让通知书，对该转让书，没有收到也未承认，因此未产生债权转让的法律效力。基于上诉人提出的在2015年2月份，上诉人退货一事，是在2015年2月份，第三人收到上诉人向第三人送的货价值是145350元，第三人在一审时已经说明已收到该批货物。关于协议书中载明截止到当时，上诉人拖欠第三人货款1847437.5万元，当时协议书三方已经确认。根据上诉人与第三人在2015年签订的询证函显示，截止到2015年3月31日，上诉人拖欠第三人的货款是84105.5元。而在签订协议期间以及到询证函之日起，上诉人向第三人支付的货款总金额是1006432元，该笔金额与询证函能对起来，说明上诉人已经默认三方协议中的偿还顺序是先偿还第三人，所以对一审法院的判决无异议。
上海永庆实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告青岛永庆公司支付全部拖欠货款人民币1680966.5元；2、被告青岛永庆公司支付逾期付款利息，依照中国人民银行同期商业银行贷款利率5.1%计算自2015年3月1日起至判决生效之日止；3、被告青岛永庆公司承担本案的诉讼费用；4、若被告青岛永庆公司不能清偿原告债务，被告宫兆辉、李延利承担连带责任；对被告宫兆辉、李延利抵押的房产进行拍卖清偿包括第1、2、3项诉请所欠款项，原告有权对该抵押的房产行使抵押权人的相关权利。事实和理由：原告与被告青岛永庆公司在2007年7月31日签订了经销协议，双方确定了染料经销的关系。双方一直保持合作关系。直到2014年下旬，由于该被告拖欠原告货款，双方进行协商在11月5日签订了新的协议书，确定了拖欠货款的数额，并约定了所拖欠货款的偿还方式。协议书中规定，该被告欠原告货款1680966.5元，欠第三人1847437.5元。协议书中约定，该被告均将货款付给第三人，由第三人代原告收款，于2015年2月28日前还清。目前该被告与第三人的欠款已结清，但尚欠原告1680966.5元。鉴于该被告长期拖欠原告货款，给原告的资金周转带来困难，原告主张逾期利息，按照同期银行贷款利率，从3月1日起算，算至判决生效之日。被告宫兆辉、李延利为该协议的抵押人，在被告青岛永庆公司不能清偿到期还款时应承担抵押人的义务，因此，请求法院拍卖其房产，并允许原告行使优先受偿权。
一审法院认定事实：1、原告提交的《经销协议》和《抵押协议》主要载明如下内容：2007年7月31日，原告与被告青岛永庆公司签订《经销协议》，约定原告指定该被告为特约经销商，以本协议规定的销售渠道及其它条款和条件销售产品。原告授予该被告一定金额的账期，该等账期的金额为宫兆辉先生为该账期提供的抵押物的价值（以抵押登记的抵押物价值记录为准）以及所质押的公司股权的价值（按人民币45万计）之总和。
2010年9月9日，原告与被告宫兆辉、李延利签订《抵押协议》，约定被告宫兆辉将其拥有的位于青岛市市南区东海西路23号1单元1802户房屋（权利证书编号：青房地权市字第200920566号）抵押给原告，以担保经销协议项下原告向该被告授予的账期内该被告对于因原告向被告青岛永庆公司销售有关产品而发生的应收账款和其他款项的支付。被告李延利是抵押财产的按份共有人（50%），并愿意与被告宫兆辉一起将该抵押财产抵押给原告。该协议2.1条约定，本协议项下抵押财产所担保的主债权应当是经销协议项下因原告向被告青岛永庆公司销售有关产品而在经销协议的有效期内所发生的、金额不超过人民币500万元的一切应收账款。2.3条约定担保范围包括：本协议2.1条项下的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押的相关费用，包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费。被告宫兆辉、李延利在本协议项下的抵押担保责任应当直至2.3条项下担保范围内的一切款项付清之日止。6.1条约定当被告青岛永庆公司未能遵守经销协议的有关约定，逾期未能清偿有关货款的情形下，原告有权立即采取法定方式处分抵押财产，所得款项将优先清偿本协议约定的担保范围内的任何未清偿债务。
2、被告青岛永庆公司提交的原告转让对被告青岛永庆公司债权的转让通知书、回执及原告提交的其与被告青岛永庆公司、第三人三方就债权数额及货款支付签订的《协议书》的主要内容如下：
2013年8月11日，原告向被告青岛永庆公司出具《债权转让通知书》，载明截止2013年7月31日，该被告尚欠原告货款2350356.5元（已开票金额2080966.5元，未开票金额269390元）。原告将该笔债权及相关权利一并转让给第三人。2014年1月15日，被告青岛永庆公司在债权转让通知书回执中盖章确认，被告宫兆辉作为被告青岛永庆公司法定代表人签字确认。
签订该协议后，被告青岛永庆公司向原告交付2张承兑汇票，金额共计400000元。庭审中，原告与被告青岛永庆公司均确认此后该被告尚欠原告货款1680966.5元（已开票金额2080966.5元400000元）。
2014年11月5日，原告（乙方）、被告青岛永庆公司（丙方）、第三人江苏安诺其公司（原名称为江苏永庆化工有限公司，甲方）签订《协议书》约定，截止2014年10月31日，丙方欠甲方货款1847437.5元，丙方欠乙方货款1680966.5元。甲乙丙三方彼此之间的关于货款的债权债务关系，以此协议为准，其他与此冲突的约定从本协议生效之日起作废。关于货款支付，丙方承诺从2014年10月5日起至2015年2月28号前结清所有欠甲、乙的货款，所欠乙方货款由甲方代收即丙方每月还款不少于60万给甲方，一直到结清为止。如丙方有未能按照上述约定履行丙方同时承诺愿承担由此产生的所有违约责任及费用。
上述协议签订后，被告青岛永庆公司向第三人江苏安诺其公司陆续付款。该被告提交法庭的“2014.112015支付江苏安诺其货款承兑明细”及承兑汇票载明，2014年11月至2015年6月期间，被告共给第三人16张承兑汇票，金额共计1973682元。此外，被告青岛永庆公司于2015年2月退货的价值为145350元并主张系向原告退货，但原告不认可。第三人认可收到退货，并确认退货价值为145350元。
3、原告提交的原告及第三人给被告青岛永庆公司出具询证函的主要内容如下：
原告上海永庆实业有限公司的询证函载明，截止2013年11月30日，被告青岛永庆公司欠原告货款1680966.5元。该被告盖章确认，证明数据无误。
第三人江苏安诺其公司的询证函载明，截止2015年1月31日，被告青岛永庆公司欠第三人货款841005.5元。该被告盖章确认，证明数据无误。被告青岛永庆公司和第三人江苏安诺其公司均确认在2014年11月5日签订协议至2015年1月31日期间，该被告购买了第三人267250元货物，则1847437.5元+267250元已付承兑1273682元即为841005.5元。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的焦点问题是1：原告上海永庆公司的债权转让通知书是否生效、是否被撤销；2、被告青岛永庆公司在2014年11月至2015年6月期间支付的1973682元是偿还原告还是第三人的货款。针对第一个焦点问题，一审法院认为，原告的债权转让通知书已经生效，已经被撤销。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。原告曾向第三人转让债权，亦已通知债务人被告青岛永庆公司，该债权转让已经发生效力。此后，被告青岛永庆公司、第三人江苏安诺其公司再次以书面形式一致确认被告青岛永庆公司欠原告、第三人的货款数额，并明确约定“三方彼此之间的关于货款的债权债务关系，以此协议为准，其他与此冲突的约定从本协议生效之日起作废”，因此一审法院认为，2013年8月11日的债权转让通知已被撤销，原告、被告青岛永庆公司、第三人江苏安诺其公司应当按照2014年11月5日三方签订的《协议书》履行各自义务。被告青岛永庆公司辩称原告主体不适格，无事实依据，一审法院不予采信。
针对第二个焦点问题，一审法院认为，被告青岛永庆公司在2014年11月5日后支付的1973682元，其中1702087.5元系偿还第三人欠款，其余271594.5元系偿还原告的货款。在2014年11月5日的三方协议中约定第三人代收被告青岛永庆公司偿还原告的欠款，但并未约定所收取款项用以偿还原告及第三人欠款的顺序以及比例，结合被告青岛永庆公司确认截止2015年1月31日欠第三人江苏安诺其公司841005.5元货款、原告及第三人均认可原告未收到任何还款的事实，一审法院认为，该被告支付的1702087.5元（1847437.5元退货145350元）系偿还第三人；其余271594.5元认定系该被告偿还原告的货款，原告可依法向第三人江苏安诺其公司主张权利。则被告青岛永庆公司尚欠原告货款1409372元未付（1680966.5元271594.5元），原告主张被告青岛永庆公司支付该款，证据确实充分，一审法院予以支持。原告的利息主张，应以1409372元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年3月1日止判决生效之日止为宜。此外，被告宫兆辉、李延利以其二人名下的位于青岛市市南区东海西路23号1单元1802户房屋为被告青岛永庆公司提供抵押担保，因该被告未按约清偿货款，应按约以上述抵押房产承担抵押担保责任。原告可以与被告宫兆辉、李延利协议以上述房产折价或者申请以拍卖、变卖上述房产所得价款在上述债权范围内优先受偿。上述房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告宫兆辉、李延利所有，其价值不足债权数额的部分由被告青岛永庆公司继续清偿。原告主张就抵押物享有优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院予以支持。原告的其他主张，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条之规定，判决：一、被告青岛永庆染料有限公司支付原告上海永庆实业有限公司货款1409372元。二、被告青岛永庆染料有限公司支付原告上海永庆实业有限公司以1409372元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年3月1日起至判决生效之日止的利息。三、原告上海永庆实业有限公司对被告宫兆辉、李延利提供的位于青岛市市南区东海西路23号1单元1802户房屋，就上述第一、二项债权享有优先受偿权。四、驳回原告上海永庆实业有限公司的其它诉讼请求。上述第一、二项所列款项，限被告青岛永庆染料有限公司于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币20871元（原告已预交），由被告青岛永庆公司、宫兆辉、李延利承担18300元、原告上海永庆实业有限公司承担2571元。三被告于判决生效之日起十日内支付原告。
本院查明事实与原审法院一致。
本院认为，本案争议焦点问题有四个：一、被上诉人上海永庆公司的债权转让通知书是否生效、是否被撤销；二、上诉人青岛永庆公司在2014年11月至2015年6月期间支付的1973682元如何分配以及确定比例清偿被上诉人以及第三人的货款。三、上诉人主张的其与被上诉人双方合作期间，约定被上诉人给上诉人返利，一审中上诉人已提及，是否应一并审理。四、上诉人主张其经被上诉人同意，曾于2015年2月向被上诉人退货，货值199975元，用于折抵相应欠款。货物按被上诉人指示，发给了第三人。被上诉人认可其中145350元系上诉人退货，同意抵扣，其他价值54625元货物称系其他公司的货物，不同意抵扣。上诉人主张是否应予支持。
针对第一个焦点问题，一审法院认为，被上诉人的债权转让通知书已经生效，已经被撤销。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。被上诉人曾向第三人转让债权，亦已通知债务人上诉人青岛永庆公司，该债权转让已经发生效力。此后，上诉人青岛永庆公司、第三人江苏安诺其公司再次以书面形式一致确认青岛永庆公司欠被上诉人、第三人的货款数额，并明确约定“三方彼此之间的关于货款的债权债务关系，以此协议为准，其他与此冲突的约定从本协议生效之日起作废”，因此一审法院认为，2013年8月11日的债权转让通知已被撤销，被上诉人、上诉人青岛永庆公司、第三人江苏安诺其公司应当按照2014年11月5日三方签订的《协议书》履行各自义务。上诉人青岛永庆公司辩称被上诉人主体不适格，无事实依据，一审法院不予采信。认定事实事实清楚，适用法律准确，上诉人关于此部分的上诉请求不能得到支持。
针对第二个焦点问题，关上诉人青岛永庆公司在2014年11月至2015年6月期间支付的1973682元如何分配以及确定比例清偿被上诉人以及第三人的货款。鉴于2014年11月5日，被上诉人（乙方）、上诉人青岛永庆公司（丙方）、第三人江苏安诺其公司（原名称为江苏永庆化工有限公司，甲方）签订《协议书》约定，截止2014年10月31日，丙方欠甲方货款1847437.5元，丙方欠乙方货款1680966.5元。……丙方承诺从2014年10月5日起至2015年2月28号前结清所有欠甲、乙的货款，所欠乙方货款由甲方代收即丙方每月还款不少于60万给甲方，一直到结清为止。该协议约定第三人除收取上诉人支付的货款外，同时代被上诉人收取上诉人所支付的货款。对第三人收取的此两部分货款不能同时足额清偿两个债权人的债权时如何确定分配比例没有约定。基于公平原则，以被上诉人和第三人对上诉人的债权数额比例来确定分配比例比较适宜。因此一审法院对上诉人已经支付的1973682元优先确定1702087.5元支付第三人不符合公平原则，应予改判。对上诉人已经支付的1973682元的分配，应当按照上诉人欠被上诉人货款1680966.5元和上诉人欠第三人货款1702087.5元的比例来确定。即被上诉人应得为980679.98元，其计算方法为1680966.5元除以（1680966.5元加1702087.5元之和3383054元）乘以1973682元。原审第三人应得货款为1973682元980679.98元=993002.02元。对原审第三人代收的应支付给被上诉人的980679.98元，被上诉人可以向原审第三人主张。上诉人应支付给被上诉人的剩余货款为700286.52元（1680966.5元980679.98元）。
针对双方争议焦点问题三和四，关于上诉人与被上诉人之间的返利是否应当支持以及其他价值54625元货物应否抵扣的问题，鉴于上诉人与被上诉人自2007年7月31日即签订并履行经销协议，双方存在常年多笔购销业务，本案纠纷审理以当事人三方签署并履行的2014年11月5日《协议书》为基础，不宜也没有对双方合作存在的其他全部帐目往来或纠纷进行审理。关于上诉人与被上诉人之间的返利是否应当支持以及其他价值54625元货物应否抵扣的问题，双方可通过另案或其他途径解决。
总上，上诉人部分上诉请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第736号民事判决为：
一、上诉人青岛永庆染料有限公司支付被上诉人上海永庆实业有限公司货款700286.52元；
二、上诉人青岛永庆染料有限公司支付被上诉人上海永庆实业有限公司以700286.52元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年3月1日起至判决生效之日止的利息。
三、被上诉人上海永庆实业有限公司对原审被告宫兆辉、原审被告李延利提供的位于青岛市市南区东海西路X号X单元X户房屋，就上述第一、二项债权享有优先受偿权。
四、驳回被上诉人上海永庆实业有限公司的其它诉讼请求。
上述第一、二项所列款项，上诉人青岛永庆染料有限公司于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币20871元、二审案件受理费17484元，由上诉人青岛永庆染料有限公司、原审被告宫兆辉、原审被告李延利承担15979元，、原告上海永庆实业有限公司承担22376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐明光
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 黄显东