浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1492号
上诉人（原审原告）：陈秀昌，男，1963年8月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
上诉人（原审原告）：陶建发，男，1964年9月27日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏名俱扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州鼎兴建设有限公司，住所地浙江省湖州市金茂广场B座12B01室至12B03室。
法定代表人：沈建新，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州城西新农村建设投资有限公司，住所地浙江省湖州市龙溪路208号101室。
法定代表人：周建芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘建方，该公司员工。
上诉人陈秀昌、陶建发因与被上诉人湖州鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）、湖州城西新农村建设投资有限公司（以下简称城西投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈秀昌、陶建发上诉请求：依法撤销一审判决，支持陈秀昌、陶建发的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定陈秀昌、陶建发与鼎兴公司是分包合同关系错误。鼎兴公司以内部承包形式将本案工程转包给陈秀昌、陶建发实际施工，陈秀昌、陶建发不是鼎兴公司的员工，鼎兴公司也没有派员工参与工程管理，且鼎兴公司答辩确认土建部分转包给陈秀昌、陶建发实际施工。因此，陈秀昌、陶建发与鼎兴公司应为转包合同关系。二、一审判决支持鼎兴公司主张的10%的管理费（含税金）错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，非法转包不能取得非法所得（管理费）。2.鼎兴公司没有派员工参与工程施工管理，只是将工程中标后转包获利，法律之所以规定工程不能转包，就是为了保证工程质量。转包后，施工利润被转包方获得，实际施工人亏损，工程质量很难保证。3.陈秀昌、陶建发在实际施工过程中亏损严重，涉案较多，如果鼎兴公司再收取管理费，将令陈秀昌、陶建发雪上加霜，令材料供应商和农民工工资得不到保障。4.一审判决支持鼎兴公司收取管理费，等于法院保护工程违法转包行为，与法律规定相违背，助长工程违法转包行为、扰乱建筑市场程序，建设工程质量得不到保证。5.一审判决认定不支持管理费“导致陈秀昌、陶建发单方从合同无效中获利，亦与民法之公平原则及诚实信用原则相违背”错误。（1）陈秀昌、陶建发在实际施工中不但没有获利，而且亏损严重。（2）一审判决认定合同无效，却支持鼎兴公司收取管理费，导致鼎兴公司单方从合同无效中获利，转包方没施工却转包工程获利，施工方实际施工却亏损。（3）鼎兴公司作为专业的施工企业，违法转包获利，对其他没有违法转包的施工企业不公平。（4）最高人民法院（2012）民申字第1522号民事裁定书、（2014）民抗字第10号民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第508号民事判决书，都裁判不支持工程转包方收取管理费。最高人民法院的裁判具有指导同类案件的作用。三、一审判决认定远期承兑汇票贴息的费用及审计费用由陈秀昌、陶建发承担错误。1.合同没有约定鼎兴公司、城西投资公司可以远期承兑汇票形式支付工程，由于远期承兑汇票不能即时兑现，额外增加陈秀昌、陶建发的贴息成本，该贴息费用应由鼎兴公司、城西投资公司承担。2.合同没有约定涉案工程审计费由陈秀昌、陶建发承担，工程审计费应由建设方城西投资公司承担。四、一审判决认定水电班组费用200000元由陈秀昌、陶建发补偿鼎兴公司错误。陈秀昌、陶建发受让的是整体工程，包含水电安装工程，由于水电安装工程利润较高，鼎兴公司就跟陈秀昌、陶建发协商，把水电安装工程给鼎兴公司法定代表人的亲戚施工，由水电安装工程施工人补偿鼎兴公司200000元，这是合同本意。五、2%保修金现己过保修期，鼎兴公司、城西投资公司应支付全部工程款。陈秀昌、陶建发后撤回上诉理由中第三项理由及相关上诉请求。
鼎兴公司辩称，一、陈秀昌、陶建发与鼎兴公司签订的内部承包合同形式上虽为内部承包合同，但从其内容来看，实属分包合同。无论双方之间的合同关系是分包合同关系还是转包合同关系，其法律后果都是合同无效。即使合同无效，根据相关司法解释的规定，鼎兴公司要求参照合同来确定工程价款有法律依据。一审判决充分考虑了内部承包合同对工程款的结算系当事人的合意，当事人不能因合同无效获得比合同有效额外的收益的因素，认定按照内部承包合同来确定工程价款，即建设单位在应付款项中扣除10%的管理费和税金后再向陈秀昌、陶建发支付工程款，于法有据。二、内部承包合同第六条第四项约定由陈秀昌、陶建发补偿鼎兴公司水电班组200000元，该合同系确定工程价款的依据，故一审判决由陈秀昌、陶建发补偿鼎兴公司200000元有事实和法律依据。三、一审判决在鼎兴公司已支付的工程款数额中扣除审计费用210519元和承兑汇票贴息54600元错误。1.内部承包合同明确约定陈秀昌、陶建发应及时完成工程决算编制、核对相关工作，并对决算的结果负责，并非一审判决认定的双方之间没有约定。2.陈秀昌、陶建发所签署的领款凭证上明确写明该款项为审计费用和汇票贴息，鼎兴公司已为陈秀昌、陶建发垫付该两笔费用，根据领款凭证的内容和内部承包合同的约定，领款凭证的真实意思是由陈秀昌、陶建发承担该两笔费用，陈秀昌、陶建发对此也签字认可。一审将该两笔费用在鼎兴公司已支付的工程款中扣除系认定事实错误，但鼎兴公司考虑诉讼成本问题，未对此提出上诉，请求二审法院予以纠正。四、根据内部承包合同的约定，鼎兴公司向陈秀昌、陶建发支付工程价款以建设单位付款为前提，现建设单位尚未支付剩余保修金，鼎兴公司没有理由向陈秀昌、陶建发支付。综上，陈秀昌、陶建发的上诉请求应予以驳回，对承兑汇票贴息费用和审计费用的承担，应予以纠正。
城西投资公司辩称，与鼎兴公司签订建设工程合同属实，现涉案工程已验收。城西投资公司已支付了除2%保修金以外的工程款，其中土建工程48438912元，安装工程1797411元。陈秀昌、陶建发要求城西投资公司支付工程款无事实及法律依据。
陈秀昌、陶建发向一审法院起诉请求：1.鼎兴公司支付工程款5961662元及相应利息，赔偿陈秀昌、陶建发损失420764元，退还陈秀昌、陶建发工程保证金1400000元，合计7782426元；2.城西投资公司在未支付工程款范围内承担支付责任；3.鼎兴公司、城西投资公司承担本案诉讼费。一审庭审中，陈秀昌、陶建发将第一项诉讼请求中损失部分明确为：人员工资损失198764元，活动板房租金损失60000元，保证金利息损失1800000元×1.5%=162000元。陈秀昌、陶建发明确，经核实，鼎兴公司支付给陈秀昌、陶建发的款项合计为43570778.49元，其中工程款43305659.49元，另支付给陈秀昌、陶建发的贴息费用54600元，审计费用210519元。扣除鼎兴公司代为支付的税款（按照3.49%计算）1511367.52元，以及后期鼎兴公司代为垫付的工程款300020元，鼎兴公司应当支付工程款4310414.99元。故申请将第一项诉讼请求中工程款部分调整为4310414.99元，并以此为基数、按照银行同期贷款利率计算自2016年12月5日起至实际清偿日的逾期付款利息损失。
一审法院认定事实：2012年6月15日，城西投资公司与鼎兴公司签订建设工程施工合同一份，约定将湖州杨家埠镇塘口农民社区一期工程承包给鼎兴公司建设施工。双方约定付款进度为：正式合同签订7天内支付合同价10%的工程备料款。工程至正负0.00支付合同价10%，工程结构施工完成至三层平面后支付合同价的15%，结顶后支付合同价15%，内外粉刷完成后支付合同价的15%，单体工程竣工验收合格后支付合同价的15%。其余款项待竣工决算审计核实确认后（除预留决算审计后造价的5%为保修款外）一年内支付，其中，竣工验收合格之日起满一年时退还保证金的60%，满两年时付清（不计息）。2012年8月11日，鼎兴公司（甲方）与陶建发、陈秀昌（乙方）签订工程项目内部承包合同一份，约定将鼎兴公司承建上述工程项目中的土建部分分包给陈秀昌、陶建发施工。合同约定：工程建筑面积约为33982.1平方米，土建工程造价53309155元（具体按实际开工单体幢数计算调整），总工期300天，采用包工包料、独立核算、自负盈亏的承包方式，开工时间以监理人的开工通知为准。另约定，乙方向甲方交纳管理费（包括税金）按工程造价的10%计取，在支付工程款（进度款）时由甲方按比例扣除；工程款计价依据和结算方式按总包合同相应条款执行，甲方在收到业主方工程进度款后，扣除管理费部分，于三天内支付给乙方。乙方在签订合同时应当向甲方提交180万元定金，待工程开工后，该部分180万元转为乙方内部承包施工的保证金，乙方如有拖欠民工工资或者安全质量事故，一切赔偿和扣罚将从保证金中予以扣罚。工程水电安装由甲方另行安排班组施工，考虑到投标报价时水电安装部分漏算，双方约定乙方补偿甲方水电班组200000元。合同签订后，陈秀昌、陶建发依约就涉案工程项目进行施工，该项目于2015年9月7日经验收合格；2016年1月，经湖州经济技术开发区管理委员会审计局审计，涉案工程建筑（土建）部分审计造价为49427462元，安装部分1834093元，合计51261555元。就上述工程，城西投资公司已向鼎兴公司支付工程款审计造价款的98%即50236323元，其中土建部分工程款48438912元。鼎兴公司先后支付陈秀昌、陶建发工程款43305659.49元，另支付给陈秀昌、陶建发贴息费用54600元，审计费用210519元；后期又代陈秀昌、陶建发垫付工程款300020元。2013年2月2日，鼎兴公司向陈秀昌、陶建发退还保证金400000元，尚余工程保证金1400000元。另查明，2012年7月26日，浙江山水建设监理有限公司向鼎兴公司发送监理师通知单，向其签发湖州市杨家埠塘口农民社区（一期）工程项目进场通知，通知其调遣人员和是施工设备、材料进场，完成各项施工准备工作后，准备开工。后鼎兴公司通知陈秀昌、陶建发进场作施工准备。2013年1月20日，建设单位鼎兴公司、业主方城西投资公司以及监理公司联合出具开工报告，确认施工现场已完成三通一平工作，开工所需施工机械、设备、材料等已进场，施工许可证已经办理，已具备开工条件。另陈秀昌、陶建发于2012年7月14日以鼎兴公司项目部的名义，与案外人雅致集成房屋（苏州）有限公司、雅致集成房屋（苏州）有限公司上海分公司签订活动房租赁及施工合同，就涉案工程承租活动房，约定租期为12个月，合计租金为121713.70元。
一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、陈秀昌、陶建发是否应当按合同约定向鼎兴公司支付造价款10%的管理费（含税金）；二、鼎兴公司已经支付给陈秀昌、陶建发的工程款的数额；三、鼎兴公司有无给陈秀昌、陶建发造成窝工损失及损失的数额。一审法院具体做如下评析：一、陈秀昌、陶建发是否应当按合同约定向鼎兴公司支付造价款10%的管理费。一审法院认为，当事人应当遵守公平原则及诚实信用原则履行合同。陈秀昌、陶建发与鼎兴公司之间的内部承包合同虽无效，但双方之间实际发生了分包合同关系。陈秀昌、陶建发亦基于鼎兴公司建设工程资质及涉案工程承包人的身份得以分包到土建工程，进而实现分包工程获利的可能。在涉案项目建设过程中，鼎兴公司实际履行了缴纳税款以及管理人等相关义务。在建设施工合同或者分包合同无效、但工程竣工验收合同的情况下，承包人可以参照双方合同约定主张工程款。现涉案工程已竣工验收合格，陈秀昌、陶建发可以要求参照双方合同约定主张工程款；鼎兴公司亦按照合同约定主张10%的管理费（含税金），符合公平原则。现管理费按照双方合同约定，鼎兴公司已予以了扣除。陈秀昌、陶建发主张内部分包合同无效，进而主张鼎兴公司退还管理费，导致陈秀昌、陶建发单方从合同无效中获利，亦与民法之公平原则及诚实信用原则相违背，不予支持。二、鼎兴公司已支付给陈秀昌、陶建发的工程款的数额。陈秀昌、陶建发对2013年2月至2016年3月期间收到鼎兴公司支付的款项合计43570778.49元无异议，但对其中2014年1月27日及2016年1月19日分别支付的54600元及210519元款项的性质有异议。双方确认，上述款项分别为陈秀昌、陶建发领取的汇票贴息的费用及涉案工程审计费用。对于上述费用的承担，双方未明确约定。一审法院认为，在双方未对费用做明确约定的情况下，鼎兴公司又另行支付给陈秀昌、陶建发上述款项，且领款凭证上明确载明项目为“贴息费用”及“审计费”，现鼎兴公司抗辩上述费用作为支付给陈秀昌、陶建发的工程款，不予采信。另鼎兴公司抗辩，陈秀昌、陶建发向鼎兴公司法定代表人的借款，应当在本案中抵充工程款并予以扣除。一审法院认为，陈秀昌、陶建发与鼎兴公司法定代表人个人之间的借款，不属于本案审查范围，出借人可以借贷关系另行主张，本案不予处理。三、鼎兴公司有无给陈秀昌、陶建发造成窝工等的损失及损失的数额。涉案工程于2012年7月26日通知开工后，直至2013年1月20日正式开工，期间长达约六个月，超出开工准备的合理期限。陈秀昌、陶建发作为实际施工人，向鼎兴公司主张窝工及租赁活动房等相关损失，于法有据，予以支持。唯对损失的情况，以一审法院审查为准，超出部分，不予支持。综合考量分包合同签订时间为2012年8月11日，且开工准备需要一定的合理期，酌情考虑按照四个月计算陈秀昌、陶建发的上述两项直接损失。对于窝工产生的损失，考量现场看管需要，结合工作性质、工作量及人力所需等，酌定以两人次按照建筑业在岗平均工资计算为29319元（43979元/12月×4月×2人次）。另活动房四个月的租金损失为46571元（121713.70元/12元/月×4个月）。上述两项损失合计69890元。综上，陈秀昌、陶建发作为自然人，不具有相应的建设工程施工资质且与鼎兴公司不存在劳动关系，其与鼎兴公司的工程项目内部承包合同无效。合同无效，但建设工程竣工验收，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。现城西投资公司、鼎兴公司之间建设工程施工合同约定预留5%保修金，陈秀昌、陶建发与鼎兴公司之间的内部分包合同约定付款条件按照上述合同，业主方支付后三天由鼎兴公司支付给陈秀昌、陶建发。现城西投资公司亦自认尚余2%保修金。按照双方合同约定，就保修金部分付款条件未成就，就该部分款项，待付款条件成就后，陈秀昌、陶建发可另行主张。对于其余结欠的工程款数额，以一审法院核实为准。陈秀昌、陶建发主张就鼎兴公司结欠的工程款，应按照银行同期贷款利率计算支付自2016年12月5日起至实际清偿日的逾期付款利息损失，予以支持。陈秀昌、陶建发尚在鼎兴公司处的工程保证金1400000元，现鼎兴公司同意予以退还并在本案中一并处理；对陈秀昌、陶建发要求退还该部分保证金的诉讼请求，予以支持。陈秀昌、陶建发诉请按照月利率1.5%计算6个月的利息损失，因双方未约定具体约定保证金退还的时间，以及逾期退还的违约责任，对该项诉讼请求，不予支持。另陈秀昌、陶建发自认后期由鼎兴公司垫付工程费用300020元，应当在本案中予以抵消。关于水电班组费用200000元，系双方合同约定，应由陈秀昌、陶建发补偿给鼎兴公司；鼎兴公司应当退还给陈秀昌、陶建发的保证金中予以扣除。城西投资公司已按照合同履行了支付工程款的义务，鼎兴公司对此亦予以确认，故陈秀昌、陶建发要求城西投资公司在结欠工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、湖州鼎兴建设有限公司应支付陈秀昌、陶建发工程款289361.99元（43595021.48元-43305659.49元），并以289361.99元为基数、按照年利率5.35%计算支付自2016年12月5日去至判决确定的履行之日止的逾期付款利息损失，限于判决生效之日起七日内清偿。二、湖州鼎兴建设有限公司应退还陈秀昌、陶建发工程保证金899980元（1400000元-300020元-200000元），限于判决生效之日起七日内清偿。三、湖州鼎兴建设有限公司应赔偿陈秀昌、陶建发窝工损失69890元，限于判决生效之日起七日内清偿。四、驳回陈秀昌、陶建发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66277元，减半收取33139元，由陈秀昌、陶建发负担20000元，由湖州鼎兴建设有限公司负担13139元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈秀昌、陶建发与鼎兴公司之间为何种法律关系；2.鼎兴公司支付陈秀昌、陶建发的工程款中是否应扣除管理费（含税金）部分；三、陈秀昌、陶建发是否应补偿鼎兴公司水电班组费用200000元；四、鼎兴公司是否应支付陈秀昌、陶建发剩余的2%保修金。
关于争议焦点一，根据查明的事实，鼎兴公司从城西投资公司处承包杨家埠镇塘口农民社区一期工程后，与陈秀昌、陶建发签订工程项目内部承包合同，将该工程中的土建工程而非全部工程交由陈秀昌、陶建发施工，陈秀昌、陶建发亦实际对土建工程进行了施工。该合同虽名为内部承包合同，但陈秀昌、陶建发并非鼎兴公司的员工，不符合内部承包合同关系的特征，一审法院根据工程实际情况，认定鼎兴公司将土建工程分包给陈秀昌、陶建发施工，双方之间为分包合同关系并无不当，对鼎兴公司的相关上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，陈秀昌、陶建发上诉主张管理费（含税金）部分不应在鼎兴公司支付其的工程款中扣除，本院认为，根据工程项目内部承包合同第四条的约定，鼎兴公司负有对工程进行检查、监督、管理义务，并负有协助陈秀昌、陶建发做好工程联系单签证和工程款收付工作，负责工程技术资料审签盖章，鼎兴公司亦履行了管理、协助和缴纳税款的相关义务，为平衡各方当事人的利益，一审法院将按工程造价10%计取的管理费（税金）从鼎兴公司支付陈秀昌、陶建发的工程款中扣除尚属合理，本院予以维持，对陈秀昌、陶建发的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，工程项目内部承包合同明确约定由陈秀昌、陶建发补偿鼎兴公司水电班组200000元，属于工程款结算相关的约定，陈秀昌、陶建发上诉主张鼎兴公司把水电安装工程给其法定代表人的亲戚施工，由水电安装工程施工人补偿鼎兴公司200000元是合同的本意，但未提供证据证明，且明显与合同约定相悖，对陈秀昌、陶建发的该项上诉意见，本院难以支持。
关于争议焦点四，剩余2%的保修金的付款条件未成就，陈秀昌、陶建发可待付款条件成就后另行主张，对陈秀昌、陶建发的该项上诉理由，本院不予支持。
至于鼎兴公司二审答辩中提出的一审法院将汇票贴息费用和审计费用在鼎兴公司已支付的工程款中扣除系认定事实错误，请求二审法院予以纠正的主张，因鼎兴公司未就此提出上诉，故不属于本案二审审理范围，本院不予处理。
综上，陈秀昌、陶建发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54719元，由上诉人陈秀昌、陶建发负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 晶
审判员 赵哨兵
审判员 周辰晨
二〇一八年三月二十六日
书记员 沈文婷