云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昭中刑二终字第185号
原公诉机关云南省盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，女，生于1979年10月27日，汉族，四川省资阳市安岳县人，初中文化。系盐津县牛寨中学食堂和小卖部经营者。因涉嫌犯行贿罪于2014年1月12日被盐津县人民检察院取保候审，2014年1月15日被盐津县公安局刑事拘留，2014年1月26日被依法逮捕；2014年3月10日被盐津县人民检察院取保候审。2014年8月11日被盐津县人民法院取保候审。2014年9月17日盐津县人民法院决定逮捕，现羁押于大关县看守所。
辩护人颜晓华，四川兴岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某甲（又名蒋某乙），男，生于1968年2月14日，汉族，四川省资阳市安岳县人，小学文化。系盐津县牛寨中学食堂和小卖部经营者。因涉嫌犯行贿罪于2014年1月12日被盐津县人民检察院取保候审；2014年1月15日被盐津县公安局刑事拘留，2014年1月26日被依法逮捕；2014年3月10日被盐津县人民检察院取保候审。2014年8月11日被盐津县人民法院取保候审。2014年9月17日盐津县人民法院决定逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人孟作品，四川博鉴律师事务所律师。
云南省盐津县人民法院审理云南省盐津县人民检察院指控原审被告人陈某某、蒋某甲犯行贿罪一案，于2014年10月10日作出（2014）盐刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某、蒋某甲均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并提审原审被告人陈某某、蒋某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某、蒋某甲系牛寨中学食堂、小卖部承包商，承包期自2007年至2012年7月。2009年2月26日，昭通市教育局下文要求全市中、小学收回食堂承包经营权。被告人陈某某、蒋某甲在明知上述规定的情况下，为达到继续经营的不正当目的，共同向牛寨中学校长李某行贿39.5万元，具体事实如下：
2011年下半年被告人陈某某、蒋某甲在李某家中，向李某行贿2万元。
2012年初，被告人陈某某、蒋某甲与李某预谋，待2012年7月承包期限届满后，李某帮助二人继续获得6年承包权，二人以营业额的5%给予李某好处费。随后，陈某某、蒋某甲在李某牛寨家中、四川省安岳县一宾馆处，两次共计向李某行贿30万元。
2013年1月和7月，被告人陈某某、蒋某甲在李某家中按照约定的标准，两次向李某行贿7.5万元。
2014年1月11日，被告人陈某某、蒋某甲被检察机关传唤到案。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条和《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第五条、第八条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、被告人蒋某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。
宣判后，原审被告人陈某某、蒋某甲均不服一审判决，向本院提起上诉。陈某某上诉称，原判认定其与蒋某甲共同向牛寨中学校长李某行贿39.5万元认定事实错误。2007年年初，其与蒋某甲从夏某处转包盐津县牛寨中学的食堂和小卖部经营至2012年7月期满，为继续经营，便主动与牛寨中学校长李某商议续租，至2013年7月共付给李某39.5万元，其中30万元的实质是一个附条件的民间借贷法律关系，按双方约定，李某分6年12个学期陆续返还给其与蒋某甲，如不能保证6年的承包期限，李某将会退款。因昭通市教育局下文要求收回承包权，其和蒋某甲实际经营1年的时间，李某已还款5万元，剩余25万元李某明确同意归还，故本案实际行贿的金额为14.5万元。其系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性不大，其上有老，下有小，老人和其身体不好，请求二审对其判处有期徒刑一年，并宣告缓刑。辩护人颜晓华除提出上述相同的辩护意见外，还提出2012年7月承包期满，为续租食堂，陈某某、蒋某甲与校长李某商议过程中，李某同意二人再续租6年，但前提条件是李某要按照消费总额的5%提成（很明显的索贿），否则不予续租；2012年秋季，消费总额是120万元，李某提成了6万元，李某当时返还了2.5万元借款，2013年消费总额是130余万元，李某提成是6.5万元又返还2.5万元借款，因此两笔提成款7.5万元是行贿款，但是在迫不得已的情况下答应的，故性质应当为勒索行贿。认为原判定性准确，但认定金额错误，导致量刑过重，希望二审查明案件事实后充分考虑上诉人的实际情况及主观恶意程度，依法对陈某某判处有期徒刑一年，并宣告缓刑。
上诉人蒋某甲提出的上诉观点及其辩护人孟作品提出的辩护意见与陈某某的上诉观点和颜晓华的辩护意见相同。
经审理查明，上诉人陈某某、蒋某甲从夏某处转包盐津县牛寨中学食堂、小卖部经营，承包期自2007年至2012年7月止。2009年2月16日，昭通市教育局昭市教通（2009）17号文件要求全市中、小学收回食堂承包经营权。陈某某、蒋某甲得知上述规定，为达到经营食堂和小卖部的目的，2011年下半年陈某某、蒋某甲到李某家中，送给李某人民币2万元。
2012年7月，陈某某、蒋某甲承包学校食堂和小卖部的期限即将届满，二人便与李某商量，由李某帮助二人获得继续承包食堂和小卖部的经营权，以营业额5%给李某提成。后陈某某、蒋某甲到李某家中及四川省安岳县一宾馆，两次送给李某人民币共计30万元。
2013年1月、7月，陈某某、蒋某甲在李某家中按约定标准提成，两次送给李某人民币共7.5万元。
2014年1月11日，陈某某、蒋某甲被检察机关传唤到案。
上述事实，有经一审庭审质证核实的到案说明，李某的交代，证人罗某某、黄某甲、黄某乙、杨某某、谭某某、周某某、王某某、蒋某丙的证言，昭通市教育局、盐津县教育局文件，牛寨中学2012、2013食堂经营情况总计，牛寨中学学生食堂、小卖部经营承包合同书，户籍证明及原审被告人陈某某、蒋某甲的供述在卷印证。证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某、蒋某甲得知教育部门下文规定将收回学校食堂对外承包经营权后，为达到继续承包盐津县牛寨中学食堂和小卖部的经营目的，采用不正当手段，多次向校长李某行贿，数额达395000.00元，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应受处罚。根据二上诉人在侦查阶段的多次供述，李某的多次交代，相关证人证言，证明李某在学校行政会上提议将学校食堂和小卖部继续承包给二上诉人3至6年，二上诉人得知消息后，分两次将人民币30万元送给李某，虽二上诉人及李某在部分交代中谈到是借款，但无相关的借据等证据证明，且根据李某时任校长的职位及李某帮忙为二上诉人续租食堂和小卖部的实际以及双方的约定，能认定30万元属行贿款的事实。故二上诉人及其辩护人提出30万元系民间借贷法律关系的上诉观点及辩护意见不成立，本院不予采纳；二上诉人为达到续租食堂和小卖部的目的，与李某共谋按每学期营业额的5%提成给李某，且二上诉人已按约定送给李某提成款7.5万元，因此二辩护人提出7.5万元属勒索行贿的辩护观点不成立，本院不予采纳；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定，行贿数额在二十万元以上不满一百万元的应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判根据本案事实及二上诉人在被追诉前交代其行贿行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定对二上诉人判处有期徒刑一年零六个月，已属减轻处罚。二上诉人及其辩护人提出对二上诉人判处有期徒刑一年，并宣告缓刑的上诉观点及辩护意见不符合适用缓刑必须具备“犯罪情节较轻”的条件，该意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张海燕
审判员 陆 瑜
审判员 李 燕
二〇一四年十二月十七日
书记员 杨禄俊