广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1741号
上诉人（原审原告）：黄富群，男，1961年8月21日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区隆林各族自治县。
委托代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁小红，女，1970年11月17日出生，汉族，个体工商户，住广东省广州市天河区，现住广西靖西市。
被上诉人（原审被告）：张海涛，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，原籍山东省聊城市东昌府区广平乡于海子村，现住广西靖西市。
以上两被上诉人的委托代理人：吕长锋，广西豪安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地：广西玉林市桂安街50号（原一环东路98号）。
法定代表人：李继孟，该公司董事长。
委托代理人：伍玲玲，广西胜涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西信发铝电有限公司，住所地：广西靖西市渠洋镇塘麻村。
法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：王军，该公司职员。
原审第三人：左婷，女，1983年2月14日出生，汉族，居民，住贵州省贞丰县。
上诉人黄富群因与梁小红、张海涛、广西正地建设发展有限公司、广西信发铝电有限公司、原审第三人左婷建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2015)靖民初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。2016年11月10日本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，2016年12月22日被上诉人梁小红申请审判长兼主办人郭承峙回避，2016年12月26日本院作出同意回避决定书，案件中止审理。2017年2月8日本院另行组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行审理。上诉人黄富群及其委托代理人陈荣兵、被上诉人梁小红及其委托代理人吕长峰、被上诉人广西正地建设发展有限公司委托代理人伍玲玲、广西信发铝电有限公司委托代理人王军到庭参加诉讼，被上诉人张海涛、原审第三人左婷未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年8月20日，梁小红将正地公司预中标的龙挂采空区复垦工程转包给黄富群，双方签订《铝土矿采空区复垦合同》，合同约定：工程地点在靖西市龙临镇龙挂采空区，承包金单价8000元/亩，合同金额800000元，以实际结算为准。合同还对付款方式、测量面积、现场管理、质保期、技术要求等做了约定。2012年8月21日，黄富群按约定向梁小红预付80000元的炸药款，由梁小红办理购买炸药手续，待工程结束后多还少补。2012年9月12日，信发铝公司向社会公开招标铝土矿采空区复垦工程，正地公司中标龙临镇百鲁村（潘燕）采空区复垦工程，信发铝公司与正地公司签订《土地复垦工程合同》，该合同对工程概况（复垦面积最小为242亩）、合同价款（11800元/亩）及工期、结算方式、工程验收、复垦标准、复垦要求、工程维护、违约责任进行约定。2012年9月15日，正地公司委任梁小红担任该工程项目管理负责人，并通知黄富群复垦工程地点改为百鲁村（潘燕）采空区，施工要求除按合同约定的内容外，严格按照信发铝公司与正地公司签订的《土地复垦工程合同》执行，质保期改为一年，单价改为7200元/亩，工期从2012年9月15日至2013年1月15日共120天。在施工过程中，梁小红将部分工程转包给冯亮。2012年12月30日、2013年1月30日，正地公司发函要求黄富群尽快完工，否则终止合同。2013年春节后，正地公司通知黄富群，公司于2013年2月17日进场接手施工。2013年4月1日和5月24日，信发铝公司矿山部对工程进行自验和初验，认为工程未达技术质量要求，要求正地公司整改。2014年6月20日，靖西市土地开发中心发文要求正地公司加快复垦力度，2016年2月26日，靖西市矿山复垦验收小组对工程进行初步验收时发现未完成所有工程量，存在质量问题，要求正地公司整改，现该工程未通过国土部门验收。还查明，正地公司已经向黄富群支付工程款389870.6元。信发铝公司分别于2013年4月16日和8月27日向正地公司支付工程款1739610元。
一审法院认为，梁小红将工程分包给没有资质的黄富群施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同为无效合同。又因该复垦工程未通过验收合格，且黄富群提出其已完成的工程量为140亩并未能提供证据予以证实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄富群要求梁小红支付工程款人民币730129.4元及利息并由正地公司、信发铝公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，据此判决驳回黄富群的诉讼请求。
上诉人黄富群上诉请求：一是二审法院撤销靖西市人民法院（2015）靖民一初字第1290号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；二是一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。理由如下：首先，一审认定事实不清。1是上诉人的4个出庭证人作的“黄富群做完工后梁小红和张海涛夫妻才让撤出工地”证词及代理人的代理意见，一审只字不提。2是信发铝公司已明确该工程的全部工程款已支付给正地公司，承认与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》已履行完毕。3是信发铝公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条（工程验收和结算）约定：……经过矿山部初步验收和国土局及相关部门验收合格后，付总工程款的90%，10%为质保金，壹年质保期后无其他质量问题，乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格。信发铝公司已全部支付工程款，依该约定，黄富群施工的工程应视为已验收并结果为合格。4是验收组于2014年6月20日出具的《竣工验收报告》记载的竣工和复核的面积均为244.26亩，与冯亮、黄富群自量的面积244亩完全吻合，且工程验收，只要求参与验收的专家和成员签名即可，并没有要求单位盖章。因此一审认定工程没有验收且主张的面积没有证据证实与事实不符。其次，一审采信的《关于龙临镇百鲁村潘燕复垦工程整改通知书》为非法证据，系一审的法官在2015年12月11日第一次开庭审理案件后，依据梁小红的口头申请而组织几个人去现场后作出的，这几个人作出的整改通知书不能代表验收组的意见。再次，一审法院违反回避制度、超审限并适用法律错误。
被上诉人梁小红、张海涛、正地公司、信发铝公司均答辩称，上诉人提供的验收报告系复印件，且没有盖公章，不能证明工程是合格的。信发铝公司对工程款的支付是滚动支付，支付目的是为了其他工程的顺利施工,工程款的支付并不影响信发铝公司在工程质量不合格时对正地公司的责任追究。正地公司还辩称，信发铝公司已向正地公司发函，要将已支付的工程款扣回，且实际已扣回，应视为信发铝公司没有支付、正地公司没有收到工程款；黄富群的一审证人做伪证，结算单没有双方的签字，不能证明案件事实。
原审第三人左婷没有向法庭提交任何书面答辩意见。
二审期间，上诉人冯亮有两个证人出庭作证。罗荣进为挖土机司机，他作证的内容为“其为冯亮和黄富群做工的时间系从2012年9月至2013年3月，做完工后张海涛喊他退场他才退出”，对罗荣进的证词，结合2014年6月20日《工程验收报告》作出前，双方就涉及工程的问题并没有争议的事实，本院对罗荣进的证词予以采信。证人张某的证词为“受冯亮及黄富群的委托，其对冯亮、黄富群的施工面积进行测量，共测量两次，冯亮施工的面积两次均为92亩，黄富群第一次的面积为151亩；第二次为153亩”。本院认为对该证词，因测量时被上诉人并没有到场，不能单独作为证据予以使用。
被上诉人梁小红提交《靖西市矿山复垦项目竣工验收报告及批复》，证明目的为规范的验收程序版本。上诉人黄富群质证意见为该验收报告为三期工程，而他们施工的工程为一期，该证据与本案没有关联性。本院认为，因都是涉铝复垦工程的验收，该规范的验收版本与本案有一定的关联性，可以作为参考证据。
根据上诉人的陈述和各方被上诉人的辩称意见，双方当事人有争议的事实为：一、梁小红是工程承包人还是正地公司的项目负责人，张海涛是否为本案的适格主体？二、工程是否已验收、没有盖公章的《竣工验收报告》是否有效，能否证明案件事实？三、黄富群实际施工的工程量为多少、工程单价为多少？
关于第一个争议的事实，梁小红与黄富群于2012年8月20日签订《铝土矿采空区复垦合同》的时候，其还是以广西建工集团总承包公司副经理的身份和广西建工集团总承包公司的名义签订，并没有得到正地公司的委托，且签订的工程单价有很大的差价，梁小红并不以正地公司提供的劳务费作为管理的报酬，因此，梁小红并不是正地公司的项目负责人。但在第一审开庭后即2016年7月13日，正地公司向一审法院出具一张说明书，对梁小红提交的由正地公司原项目负责人张浩洁于2012年9月15日授权给梁小红的委托书上所盖的公章是真实的，正地公司对张浩洁的授权行为予以认可，且至二审庭审结束后，正地公司对此也并没有提出异议，本院确认梁小红为正地公司的项目负责人。张海涛作为梁小红的丈夫，他并不是正地公司的员工，仅协助梁小红对项目进行管理，也没有与黄富群就工程达成任何协议，因此张海涛不是本案适格的主体。
关于第二个争议的事实，依据广西信发铝公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条关于工程验收与结算的约定：本工程无预付款，每月按实际完成工程量付进度款50%，复垦完工后经矿山部初步验收合格后。付至工程款60%，经国土局及相关部门验收合格后再付总工程款30%。工程质保金10%，壹年后乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格。约定明确了每个阶段的验收主体及结算的比例。依该约定，正地公司必须要出具符合约定的验收标准才能满足信发铝公司的付款条件。现信发铝公司已于2014年4月16日和8月27日把全部工程款拨给正地公司，说明工程已经完工并通过矿山部、国土局及相关部门的验收，且验收结果是合格的。至于信发铝公司称公司付款是因为正地公司在信发铝公司有多个工程同时开工，如该工程没有通过验收，信发铝公司可以在其他工程欠款中扣款，不会影响公司对工程质量不合格的责任追究；正地公司称信发铝公司的付款行为为滚动支付，其已向正地公司发函，要将支付的款项全部扣回，且要追究法律责任，实际上也已扣回，应视为信发铝公司没有支付，正地公司没有收到款项的问题。本院认为，无论是什么原因或是什么方式的支付，都是属于信发铝公司与正地公司的内部关系，而对外来讲，这笔款就是信发铝公司依据《土地复垦工程合同》的约定对复垦工程项目款的支付且已经实际支付。依《土地复垦工程合同》第四条关于验收及结算的约定，对复垦工程项目款的支付，必须通过矿山部、国土局及相关部门的验收合格后，支付的条件才能成就，信发铝公司的支付行为也才有合法的合同依据，故，信发铝公司对于支付的解释及正地公司辩称信发铝公司已实际将款项扣回，应视为信发铝公司没有支付，正地公司没有收到款项的意见，本院不予采信。其次原靖西县人民政府组织相关部门及专家组成的验收工作组于2013年12月12日、2014年1月22日的验收及2014年4月17日的复核验收，最后于2014年6月20日形成的《竣工验收报告》，对黄富群施工的百鲁（潘燕）验收的结论为基本合格并一致通过验收。验收后，信发铝公司虽几次向正地公司发整改通知书，这与验收报告第五条所记载工程还存在4个方面的问题是一致的。但整改通知只是要求整改，并没有也不能否定验收报告的结论。再次，《竣工验收报告》作出后，应如何请示，向哪里请示，如何提请讨论后如何行文，由哪个部门行文和盖章等，因黄富群不是受文的主体，广西正地建设发展有限公司才是受文主体，《竣工验收报告》及批文应是正地公司掌握，黄富群不负有对《竣工验收报告》举证的责任。第四，《竣工验收报告》虽没有盖公章，对外是没有效力的。但《竣工验收报告》系政府组织相关单位的人员经过合法的程序作出的，报告记载的内容体现了验收组的验收工作成果，能够客观地反映当时整个复垦现场的情况，因此，《竣工验收报告》对案件事实具有证明效力。综上，黄富群施工的复垦工程已经验收，验收结果为基本合格。
关于第三个争议的事实，如前所述，因《竣工验收报告》对案件事实具有证明的效力，报告记载百鲁（潘燕）复垦工程的竣工和复核的面积为244.26亩，这与证人张某的测量面积244亩相吻合。冯亮主张其施工92亩，黄富群主张140亩总和并未超出竣工报告所记载的面积。被上诉人梁小红、正地公司称黄富群未施工完毕，公司多次发文给黄富群要求加快进度并于2013年2月17日接手自行施工的意见，因黄富群予以否认，且正地公司虽对结算单予以否认，但未能提供证据推翻结算单系梁小红写给黄富群的事实，结算单记载的施工亩数为140亩与黄富群主张的已施工完毕的亩数一致，因此本院对梁小红、正地公司的辩称意见不予采信，黄富群实际施工量为140亩。关于工程单价，一审认定为7200元/亩的依据系2012年9月15日正地公司发给第三人左婷的通知，但《铝土矿采空区复垦合同》是梁小红和黄富群签订的，而通知发给第三人左婷，左婷是否收到等事实，因左婷未到庭参加诉讼，也未提交任何书面意见，该事实无法查清，故该通知对黄富群并不具有规制效力。但一审就单价以7200元/亩判决后，黄富群并没有就单价上诉，视为对一审的服判。因此，本院确认黄富群施工工程的单价为7200元/亩。质保期仍为合同约定的6个月。
至于上诉人上诉称，一审法院违反回避制度、超审限的问题。因上诉人黄富群不服一审驳回起诉的裁定而上诉，二审法院系指令审理而不是发回重审。一审在第一次审理时并没有对实体进行审理，黄富群在第二次审理是要求审判长回避并得到支持，另行组成了合议庭，符合法律有关回避的规定，一审法院并没有违反回避制度。一审法院重新立案后，在6个月内虽未结案，但为了查明案件事实，需要与冯亮一案合并审理且办理了相关手续，也不存在超审限的问题。
一审法院除认定的“工程未经过验收”、“黄富群提出其已施工完成140亩没有证据证实”的事实有误外，二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，被上诉人梁小红接受正地公司的委托担任项目管理负责人，其有权在委托的事项上行使管理负责人的职责且其行使职责的后果由公司承担。本案中，被上诉人梁小红将正地公司中标的复垦工程给没有施工资质的黄富群承包施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给没有相应施工资质条件的单位。……”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被上诉人梁小红与上诉人黄富群签订的复垦合同违反法律的禁止性规定，属无效合同。但黄富群施工的复垦工程已施工完毕并于2013年12月12日和2014年1月22日进行验收，2014年6月20日验收组做出验收报告，报告记载的验收结果为基本合格并一致同意通过验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，黄富群要求按施工完成的140亩来计付工程款的请求本院予以支持。但黄富群要求以单价8000元/亩来计付的请求，因一审认定双方已变更按7200元/亩计算工程款的判决后，黄富群并未就单价问题上诉，视为对一审的服判。对利息的支付，因双方没有约定支付的具体时间，那么利息的支付应从黄富群的起诉时间即2014年10月20日开始按银行同期同类贷款利率计付。梁小红系受正地公司的委托对工程进行管理并与黄富群达成复垦合同，梁小红的管理行为系代表公司履行职务行为，应由正地公司支付给黄富群工程款及利息，正地公司尚应支付黄富群的工程款为618129.4元（140亩×7200元/亩－389870.6元）。
上诉人黄富群上诉理由成立，本院予以支持。一审适用法律正确，但部分事实认定有误导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五的规定，判决如下：
一、撤销靖西市人民法院（2015）靖民初一字第1290号民事判决；
二、由广西正地建设发展有限公司支付给黄富群复垦工程工程款618129.4元及利息。利息以618129.4元为基数，从2014年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付至本判决确定的履行期限最后一日止。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
一审案件受理费11101元，二审案件受理费11101元，共计22202元，由广西正地建设发展有限公司负担18860元；由黄富群负担3342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄美逢
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一七年三月十三日
书 记 员 陈妍妍