山东省平度市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0283行初175号
原告王永日，男，1972年4月16日生，汉族，住平度市。
委托代理人史召平，平度保民法律服务所法律工作者。
被告平度市公安局交通警察大队，住所地山东省平度经济开发区平古路9号。
法定代表人孙德强，大队长。
委托代理人代青法，平度市公安局交通警察大队三中队中队长。
被告平度市人民政府，住所地山东省平度市经济开发区长江路1号。
法定代表人庄增大，市长。
委托代理人荆男男，平度市人民政府法制办工作人员。
原告王永日不服被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》和被告平度市人民政府作出的平政复决字〔2016〕151号《行政复议决定书》，于2016年7月25日向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月26日立案后，于同日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。原告王永日的委托代理人史召平，被告平度市公安局交通警察大队的委托代理人代青法，被告平度市人民政府的委托代理人荆男男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平度市公安局交通警察大队于2016年5月7日作出编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》，原告王永日签收后，于2016年5月18日向被告平度市人民政府提出行政复议申请，2016年7月15日，被告平度市人民政府作出了平政复决字〔2016〕151号《行政复议决定书》，维持被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》行政行为。
原告王永日诉称，一、实施本次行政强制措施为被告平度市公安局交通警察大队的协警人员而非正式警察，不具备法律规定的交通警察的执法主体资格，其做出的扣留机动车驾驶证行政强制措施应当撤销。
2016年5月7日下午3时许，原告驾驶号牌鲁B23**学小型轿车沿昌平路去平度办事途中行驶至泽河桥时，被被告平度市公安局交通警察大队的工作人员刘小日等拦住检查，被要求出示驾驶证、行驶证，后被要求检测是否为酒后驾驶，刘小日给原告吹气检测后，要求原告在检测单上签字，签字后刘小日说原告属于饮酒后驾驶机动车，原告对检测结果表示不认可，被告工作人员不听原告的解释，刘小日个人给原告制作了强制措施凭证，让原告在凭证上签字，强行扣留了原告的驾驶证。强制措施凭证上交通警察处有“付文金”的印章。《中华人民共和国行政强制法》第十七条第三款规定“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”，《中华人民共和国共和国道路交通安全法》第八十七条规定“?公安机关交通管理部门及其交通警察对道路交通安全违法行为，应当及时纠正。”本案中所谓的执法人员均为协警人员，不具备法律规定的交通警察的执法主体资格，且实施扣留机动车驾驶证强制措施也不是凭证上印章的付文金，而是由协警刘小日实施的，所以实施的扣留驾驶证具体行政行为无效。
二、被告平度市公安局交通警察大队实施行政强制措施程序违法。
《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条规定“?车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一）对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；”本案中，原告没有喝酒，对酒精呼吸检测法检测的结果明确表示不认可，可被告平度市公安局交通警察大队的执法人员并没有按规定提取原告的血液进行检验，剥夺了原告的陈述申辩权；《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施；”本案中，执法人员在执法时并没有出示执法证件，更不是由两名以上具备执法主体资格的执法人员实施，违反了基本的法律规定。
三、被告平度市公安局交通警察大队实施行政强制措施的法律依据不存在。
被告平度市公安局交通警察大队扣留原告机动车驾驶证的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》附页载明的强制措施依据为《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第四款，而《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条只有一款，没有第四款，所以本案实施强制措施的法律依据是不存在的。
四、被告平度市人民政府没有依法履行法律监督职责，滥用复议决定权，违反法律规定适用错误的法规，做出了错误的复议决定，特请法院严格按照法律规定，依法撤销其复议决定。
原告不服被告平度市公安局交通警察大队的行政强制措施依法申请行政复议，被告平度市人民政府没有依法认真履行法律监督职责，对原告复议申请书中提出的事实和理由没有认真听取和审核，而是根据自己的需要肆意滥用复议决定权，违反《立法法》的规定随便适用法律。
被告平度市人民政府决定维持被告平度市公安局交通警察大队扣留机动车驾驶证编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》的法律依据是《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第二款，该规定是公安部第105号令，属于部门规章性质，该条规定与《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施”的规定，行政强制措施应当由两名以上行政执法人员实施明显相矛盾。《中华人民共和国行政强制法》属于法律。《立法法》规定部门规章不得同法律相抵触，否则无效。在部门规章和法律相抵触的情况下应当适用法律，而不是部门规章。同时根据新法优于旧法，上位法效力大于下位法的法律规定，本案应当适用《中华人民共和国行政强制法》。本案中，被告平度市公安局交通警察大队并不是由两名执法人员实施的强制措施，违反了上述法律规定，应该依据该法予以撤销。但是，被告平度市人民政府为了袒护被告平度市公安局交通警察大队，故意置法律规定于不顾，将公安部门的一个内部规章置于法律之上，显然适用法律错误。
更令人费解的是，被告平度市人民政府针对同样情况做出了两份截然不同的复议决定。一份适用了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项规定，认为强制措施应当由两名执法人员实施（〔2016〕106号，附后），同时认为实施强制措施的“付文金”是“没有取得执法资格的协警”，并据此做出了撤销被告平度市公安局交通警察大队扣留机动车驾驶证行政强制措施凭证的复议决定；而本案也即（〔2016〕151号）却适用《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第二款规定，认为可以由一名警察实施，这次却认为实施强制措施的“付文金”是“具有执法资格的交警”并据此维持被告平度市公安局交通警察大队扣留机动车驾驶证行政强制措施凭证的复议决定。两次复议，前后相差几个月，客观事实如出一辙，实施强制措施的都是“付文金”。第一次认定“付文金”是“没有取得执法资格的协警”；这一次是又认定是“具有执法资格的交警”，行政复议机关作为国家的权力机关，就这样翻手为云覆手为雨，是直接对国家机关形象的亵渎！有失法律文书的严肃性，破坏了行政执法的一致性。体现不出“法律面前人人平等”！故，其做出的复议决定过于随意，特请人民法院予以撤销。
五、被告平度市人民政府的工作人员玩忽职守极不负责，给原告送达的决定书连公章都不加盖，反映出个别人员对当党的事业、对当事人及不负责的工作态度。鉴于其未加盖公章的情形，足以证实其送达的决定书程序和内容均违法。
以上事实足以说明被告平度市公安局交通警察大队实施行政强制措施的主要事实不存在、执法主体不符合法律规定、执法程序违法、所适用的法律依据错误，被告平度市人民政府没有正确履行法律赋予复议机关职责滥用复议决定权。为维护公民合法权益，保障行政机关、行政复议机关依法行使职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定诉至贵院，请依法撤销被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》和被告平度市人民政府作出的平政复决字〔2016〕151号《《行政复议决定书》》的行政行为。
原告向本院提交以下证据：1、平度市人民政府平政复决字[2016]第106号《行政复议决定书》，证明被告平度市人民政府在另案中针对本案同类型的行政强制措施作出了予以撤销行政强制措施的复议决定，其所依据的法律依据是《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项的规定，认定行政机关实施行政强制措施应当由二名执法人员实施。2、平度市人民政府平政复决字[2016]第151号《行政复议决定书》，证明被告平度市人民政府平政复决字[2016]第151号《行政复议决定书》适用法律错误；被告平度市人民政府在本案中针对证据1中的同类型违法行为采取行政强制措施，作出了予以维持的决定，其依据的法律依据是《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第二款规定，认定行政机关实施强制措施可以由一名行政执法人员实施。
被告平度市公安局交通警察大队辩称，一、被答辩人违法事实清楚、证据确凿。
2016年5月7日14时50分许，答辩人三中队民警付文金、协警刘小日、曹松旭在对沿绕马路（原昌平路）由东往西行驶至泽河中桥的鲁B23**学小型轿车例行检查时，驾驶人王永日有饮酒后驾驶机动车嫌疑，经现场酒精呼吸检测法检测，酒精含量为54mg/100ml，为饮酒后驾驶机动车。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款第（一）项规定“?有下列情形之一的，依法扣留机动车驾驶证：（一）饮酒后驾驶机动车的；”。民警于是依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款第（一）项的规定，以饮酒后驾驶机动车的违法行为，依法采取扣留机动车驾驶证行政强制措施，事实清楚，证据确凿。
二、答辩人认为对被答辩人涉嫌的道路交通安全违法行为进一步调查处理而依法采取行政强制措施扣留机动车驾驶证的具体行政行为得当。
《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉××的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”第九十一条规定“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，依法扣留机动车驾驶证：（一）饮酒后驾驶机动车的”。
答辩人根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款第一项的规定采取扣留机动车驾驶证行政强制措施的具体行政行为于法有据，并无不当。
三、执法主体资格符合法律规定。
《交通警察道路执勤执法工作规范》第七十条规定“在城市快速路、主干道及公路上执勤应当由两名以上交通警察或者由一名交通警察带领两名以上交通协管员进行。需要设点执勤的，应当根据道路条件和交通状况，临时选择安全和不妨碍车辆通行的地点进行，放置要求驾驶人停车接受检查的提示标志，在距执勤点至少二百米处开始摆放发光或者反光的警告标志、警示灯，间隔设置减速提示标牌、反光锥筒等安全防护设备”；《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第二款规定“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”本案中执法人员付文金为持有山东省人民政府颁发的行政执法证的执法人员，具备执法主体资格，执法人员执勤执法符合规定。四、答辩人的行政行为程序合法。
答辩人在执法过程中，为进一步对申请人涉嫌的道路交通违法行为进行调查处理而采取行政强制措施的程序是合法的。执法过程中民警根据《交通警察道路执勤执法工作规范》附件：1、查处酒后驾驶操作规程的规定，当场用酒精呼吸检测对其检测，对其告知检测结果，并由被答辩人在检测单上签字确认。依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条规定的程序，告知当事人涉嫌的违法行为、拟采取行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利，并听取了申请人的陈述和申辩，对答辩人机动车驾驶证依法扣留并出具强制措施凭证、告知当事人在规定的期限内到公安机关交通管理部门接受处理。付文金作为本次执法指挥、组织和实施者，并依法在行政强制措施凭证上盖上自己的工作印章，答辩人认为协警刘小日协助付文金制作强制措施凭证，不是强制措施的实施者，而是协助行为。付文金才是实施强制措施的行政执法人员。
关于被答辩人提出的对酒后驾车有异议的说法不真实可信。被答辩人被要求酒精测试时，当事人并没有当场提出异议而是在酒精测试单上进行“被测人无异议签名”。同时，对答辩人对其采取的行政强制措施也没有当场提出异议的要求，在编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》上也签了字。为此，答辩人对申请人采取的酒精测试行为（不需要采取抽血检验行为）和强制措施于法有据、理由确实充分。
五、答辩人作出的行政处罚决定经平度市政府行政复议后依法维持确认。被答辩人王永日接受行政处罚后，于2016年5月28日向平度市人民政府提出行政复议，要求撤销答辩人依法作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》的具体行政行为。经平度市政府法制部门审理调查认为:答辩人作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》的具体行政行为，认定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，并依法作出平政复决字[2016]151号《平度市人民政府行政复议决定书》予以维持。
综上所述，答辩人认为对被答辩人王永日作出的具体行政强制措施的事实清楚、证据充分、适用法律依据正确、措施得当、程序合法。答辩人有理由认为原告提起的行政诉讼和诉求的理由主观认识有误，其主张的请求不能成立，恳请贵院驳回被答辩人提出的诉讼请求，承担诉讼费用。切实维护答辩人的合法权益，确保行政机关依法履行职责。
被告平度市公安局交通警察大队在法定时间内向本院提供了作出行政行为的证据及法律依据：1、平度市人民政府行政复议决定书，证明被告交警大队作出的行政强制措施被复议机关依法维持。2、关于法律文书笔误补正情况说明，证明当时出具的强制措施凭证依据法条出现笔误后予以改正（注：《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款第一项，将第四款改为第一款）。3、平度市公安局交通警察大队编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》，证明王永日酒后驾驶被依法扣留驾驶证出具的凭证。4、查获经过，证明王永日酒后驾驶在现场被查获的情况。5、警官付文金行政执法证，证明付文金具有行政执法资格。6、王永日驾驶证复印件，证明王永日为持有有效驾驶证的驾驶员。7、查询记录，证明王永日在公安机关系统内部驾驶资格信息情况。8、法律依据：《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条、第二十三条、第二十九条第一款第（一）项。
被告平度市人民政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定书程序合法。
2016年5月18日，原告向答辩人提出行政复议申请，请求撤销平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》。2016年7月15日，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出平政复决字〔2016〕第151号《行政复议决定书》，维持平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》的具体行政行为，并于2016年7月15日向原告邮寄送达。答辩人作出的平政复决字〔2016〕第151号《行政复议决定书》符合法定程序。
二、答辩人作出的行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。
《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条规定：“有下列情形之一的，依法扣留机动车驾驶证：（一）饮酒后驾驶机动车的”，原告饮酒后驾驶机动车，该事实有申请人酒精测试单上“被测人无异议签名”签字确认等证据予以证实。针对原告的违法行为，2016年5月7日平度市公安局交通警察大队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条之规定，作出了编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》，决定对原告的机动车驾驶证进行扣留，并经原告签字确认，予以送达。因平度市公安局交通警察大队工作人员笔误，将编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》上依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条第一款错写成第二十九条第四款，该瑕疵并不影响对申请人违法事实的认定。答辩人在查明事实的基础上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出平政复决字〔2016〕第151号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。
综上，答辩人作出的平政复决字〔2016〕第151号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请依法维持答辩人作出的《行政复议决定书》。
被告平度市人民政府在法定时间内向本院提供了作出行政行为的证据及法律依据：事实方面证据，原告王永日本人签字的酒精测试单等，证明其违法事实存在。程序方面：证据1、行政复议决定书（平政复决字[2016]151号），证明复议决定作出的时间、内容及适用的依据。证据2、行政复议受理通知书（平复受字[2016]153号），证明被告收到行政复议申请并经审查，依法受理了原告的行政复议申请。证据3、行政复议申请书等相关材料，证明原告向被告提起行政复议申请。证据4、提出行政复议答复通知书（平政复答字[2016]153号），证明被告依法通知平度市公安局交通警察大队进行行政复议答复。证据5、行政复议答复书等相关材料，证明平度市公安局交通警察大队向被告进行了答复。证据6、送达回证，证明相关法律文书向各方当事人进行了送达。法律依据：《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条、《中国人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项。
经庭审质证，原告王永日对被告平度市公安局交通警察大队提交的证据1真实性无异议，该复议决定是本次诉讼中被诉具体行政行为，对其合法性不认可。对证据2真实性无异议，合法性不认可，因其补正是在行政复议期间，是出具给复议机关的，并没有向原告送达，对原告没有法律效力。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，不能证实原告存在酒后驾驶的行为。对证据4有异议，内容不属实，原告不存在酒后驾驶行为。形式上对呼吸监测酒精法不认可。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，付文金不是正式警察，照片中的警衔和服装不是他本人的。对证据6、7真实性及合法性均无异议。法律依据认为被告适用错误，应当适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条第二款，行政机关采取行政强制措施应当由二名以上行政执法人员实施。即使按照道路交通安全法处理程序规定，可以由一名交通警察实施，付文金也不具备该法条规定的执法资格，因其本身不是交通警察。
原告王永日对被告平度市人民政府提交的事实方面真实性无异议，对证明目的有异议，当时采取酒精呼吸机测试，原告对该仪器出现的结果当场提出异议并要求进一步检验或抽血，被告平度市公安局交通警察大队工作人员强行将该信息录入系统，草率认定原告属于酒后驾驶。程序方面证据16真实性无异议，但说明一点，在整个复议期间，被告平度市人民政府从未组织听证质证，原告未发表申辩意见。对法律依据，认为二被告适用法律错误，被告平度市公安局交通警察大队作出的强制措施凭证是违法的，被告平度市人民政府滥用复议职权。
被告平度市人民政府与被告平度市公安局交通警察大队对原告王永日提交的证均认为证据1认为与本案无关，不予质证。证据2真实性合法性均无异议。
经审查，本院对各方当事人无异议的证据予以确认；对各方当事人提交的有异议的证据作如下确认：原告提交的证据1与本案无关联，本院不予评判。原告提交的证据2与被告平度市公安局交通警察大队提交的证据1及被告平度市人民政府提交的程序方面的证据1，系本案被诉行政行为，不能作为被诉行政行为合法性的证据使用。被告平度市公安局交通警察大队提交的证据2是关于法律文书笔误补正情况说明，该说明系在行政复议期间作出，且未送达给原告，故本院对其真实性予以确认，合法性不予确认。证据4是查获经过，能够证明原告王永日酒后驾驶在现场被查获、扣驾驶证的事实，本院对该事实予以确认；证据5是付文金的行政执法证，能够证明付文金具有行政执法资格，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据6、7的真实性予以确认。被告平度市人民政府提交的事实方面的证据是原告王永日本人签字的酒精测试单，与本案待证事实相关联，本院确认为有效证据。
经审理查明，2016年5月7日14时50分许，被告平度市公安局交通警察大队三中队行政执法人员付文金(非交通警察身份)、协警刘小日、曹松旭在对沿绕马路（原昌平路）由东往西行驶至泽河中桥的鲁B23**学小型轿车例行检查时，发现原告王永日有饮酒后驾驶机动车嫌疑，经现场酒精呼吸检测法检测，酒精含量为54mg/100ml，属于饮酒后驾驶机动车，遂当场开具了制式编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》，经原告确认签字后，送达给原告王永日，同时扣留了原告王永日的机动车驾驶证，并于当日15时33分录入报告所属管理机关。
原告收到该行政强制措施凭证后不服，于2016年5月18日向被告平度市人民政府提出行政复议申请，同日，被告平度市人民政府依法予以受理后，于2016年7月15日，被告平度市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出了平政复决字〔2016〕151号《行政复议决定书》，维持被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》行政行为，并于同日向原告邮寄送达。原告于2016年7月25日向本院提起行政诉讼。
本院认为，《交通警察道路执勤执法工作规范》第四条规定：“交通警察执勤执法中发现的违法行为由违法行为发生地的公安机关交通管理部门管辖。”第七十条规定“在城市快速路、主干道及公路上执勤应当由两名以上交通警察或者由一名交通警察带领两名以上交通协管员进行。”第二十三条第二款规定：“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”本案中，被告平度市公安局交通警察大队的工作人员付文金不属于交通警察，为此被告作出的行政行为违法。被告平度市人民政府在行政复议中，未能查明被告平度市公安局交通警察大队行政执法人员不具备执法资格的事实，对其行政行为予以维持，不符合法律法规规定。
综上，被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》和被告平度市人民政府作出的平政复决字〔2016〕151号《行政复议决定书》违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告平度市公安局交通警察大队作出的编号为3702833000257655《公安交通管理行政强制措施凭证》行政行为；
二、撤销被告平度市人民政府作出的平政复决字〔2016〕151号《行政复议决定书》行政行为。
案件受理费50元，由被告平度市公安局交通警察大队负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 郭占江
审 判 员 张建波
人民陪审员 郑海萍
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 董