福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终147号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永兴（曾用名“吴合老”），男，1981年6月4日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品于2014年4月1日被长汀县公安局刑拘追逃，2015年9月22日被长汀县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月30日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人刘腾荣，福建力涵律师事务所律师。
福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人吴永兴犯非法买卖制毒物品罪一案，于2016年4月20日作出（2016）闽0821刑初40号刑事判决。原审被告人吴永兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月初，被告人吴永兴与吴某某1（已判决）商议合伙利用化学品生产、合成麻黄碱（又名麻黄素）进行出售牟利的事宜后，被告人吴永兴出资人民币3万余元用于购买提炼麻黄碱的相关提炼设备及工具。当月中旬，被告人吴永兴伙同吴某某1及吴某某3、吴某某2（已判决）等人一起前往江西省瑞金市一山坳中提炼麻黄碱。后因在提炼麻黄碱的过程中发生火灾，导致生产麻黄碱活动无法继续。当月下旬，被告人吴永兴伙同吴某某1、吴某某3、吴某某2等人将剩下的麻黄碱半成品、提炼麻黄碱的设备、工具等物品运至长汀县南山镇吴某某1家中，继续生产麻黄碱。
2014年3月29日23时许，长汀县公安局民警在吴某某1家中将吴某某1抓获，并查获固液混合物、液体、固体晶体等半成品1232.51千克、成品32.61千克，共计1265.12千克。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，查获物品均含麻黄碱（具体含量见附件“检验结果表”）。经折算共计含麻黄碱356.88千克。
2015年9月22日，被告人吴永兴在龙岩市新罗区恒宝大酒店旁边的租住房内被长汀县公安局民警抓获归案，到案后如实供述了自己的主要罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》《破案经过》、《抓获经过》，证明案件的由来、立案侦破过程以及被告人的到案情况。
2、长汀县公安局制作的《现场勘验检查笔录》及现场照片、称重照片，证明2014年3月29日晚，长汀县公安局侦查人员在长汀县南山镇吴某某1家一、二楼和房屋西侧平房内，查获并扣押制造麻黄碱的脱水机、真空泵、抽滤瓶、液化气灶、橡胶手套、口罩等工具和疑似麻黄碱的净重为1265.12千克的固液混合物（编号为1#、13#）、液体、固体晶体、晶状固体和一袋白色晶体（编号为24#）及脸盆、搪瓷盆、塑料桶、编织袋等容器、包装物，同时在二楼客厅提取烟头13枚的过程及案发现场的概况。
3、长汀县公安局出具的《扣押物品、文件清单》，证明2014年3月30日晚，长汀县公安局侦查人员在长汀县南山镇吴某某1家中查获并扣押循环水式多用真空泵2台、快速炉1台、液化气灶2台、骆驼牌脱水机1台、闽FAC3**号皮卡车一辆以及1265.12千克固液混合物、液体、固体晶体、晶状固体、白色晶体等物品的事实。
4、长汀县公安局出具的《鉴定委托书》、福建省警察学院司法鉴定中心出具的闽警院司鉴中心（2014）毒检字第139号《司法鉴定检验报告书》，证明现场查获的固液混合物、液体、固体晶体、晶状固体和一袋白色晶体，经鉴定均含有麻黄碱的事实（检验结果和提取物重量列表附后）。其中侦查机关将1#、13#固液混合物分别提取固体、液体（未分别称重）作为送检检材。
5、长汀县公安局出具的《鉴定委托书》、龙岩市公安局刑事科学技术研究所出具的岩公刑技鉴（DNA）字（2014）131号《生物物证鉴定书》，证明经鉴定，现场查获的烟头中，13#、14#为吴某某1所留，5#、20#、23#为吴某某3所留，6#、7#、10#、15#、22#、26#为吴某某2所留；另外11枚烟头、1个口罩为五名未知名男性所留的事实。
6、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明本案前被告人吴永兴无违法犯罪经历的事实。
7、长汀县人民法院（2015）汀刑初字第12号《刑事判决书》，证明本案共同作案人吴某某1、吴某某2、吴某某3已被追究刑事责任，查扣物品已依法处理的事实。
8、证人黎小丽的证言、《辨认笔录》及照片，证明2014年3月26日下午，其看见吴某某1和一名男子在家中用脱水机甩东西，甩出的水黑色且难闻。27日晚7时许，其看见吴某某1和另外三人将若干个铁锅、塑料桶等物品搬到二楼房间后，至29日当晚11时被查获时，他们连续三天晚上用棍子在白色塑料桶内搅拌和用锅煮黑色液体，气味很难闻。
证人黎小丽并指认吴某某3是在案发前经常在制毒现场的人。
9、共同作案人吴某某1的供述与辩解：（1）2014年3月30日第一次接受讯问时供称：我只是将自己的房子出租给“吴合老”等人提炼麻黄碱和负责“望风”，现场查获的提炼麻黄碱工具和原料均与我无关。（2）第二次接受讯问后供认：2014年3月八九日，“吴合老”向我提议一起出资提炼麻黄碱出售牟利。我应允后，到南山信用社贷款9万元，其中5万元用于还前一次贷款，余下4万元，我向别人借款1万元，凑到5万元付给“吴合老”作为出资款。因缺人手，我还介绍吴某某3帮忙提炼麻黄碱。几天后的某晚11时许，我按“吴合老”电话要求，驾驶我的闽FAC3**号皮卡车，到南山桥头从“吴合老”车上接来吴某某3、“林炳”、另一名男子和他们所携带的锄头、电线和生活用品后，根据“吴合老”的电话指引，驾车到提炼场所（江西瑞金乡下一处偏僻山里）的公路边，将人、物卸下后即返回。期间我并未到过江西提炼地点。过了一段时间，“吴合老”提出要将江西未加工好的麻黄碱、原料、设备转移到我家，进行提炼麻黄碱的最后一道工序。3月20日至26日，我按“吴合老”的交代，驾驶闽FAC3**号皮卡车在高速路上为“吴合老”驾驶的载有上述物资的小车探路，分四次运载完毕。准备妥当后，“吴合老”交代吴某某3、“林炳”用晚上的时间加工麻黄碱。而我只负责“望风”，帮忙洗过一个玻璃瓶子，没有参与提炼。二楼用蛇皮袋装的30多公斤白色晶体是在我家里提炼成的成品。
10、共同作案人吴某某3的供述与辩解：2014年3月初某天，堂弟吴某某1让我到南山信用社担保贷款，称准备提炼麻黄碱赚钱，请我做工，以销售麻黄碱的实际盈利结算工资。五六天后的一个半夜里，吴永兴驾车载“大师”和原料、工具，吴某某1驾驶闽FAC3**号皮卡车载其和“林炳”以及一些玻璃器皿、塑料桶、生活用具等到江西瑞金市“黄柏”的一个无人居住的山坳里。之后，吴某某1先回家。第二天早上，我与“林炳”、吴永兴、“大师”做前期准备工作。第三天起，“大师”教三人提炼麻黄碱。在整个提炼过程中，吴永兴负责指挥，具体指挥其他人怎么做。吴某某1偶尔参与提炼，主要负责所需物资的调配。“林炳”、“大师”和我就负责提炼过程中各环节的具体操作。我具体负责帮忙搬运原材料、加水、加热、让液体结晶。做了8天后，我因小姨子出嫁回长汀。期间，吴某某1有运原料等东西到江西提炼地点和帮忙干点活。因提炼现场着火，而且生产出的麻黄碱成色不好，3月25日前后，吴某某1驾驶闽FAC3**号皮卡车将液化气灶、玻璃瓶、甩干机、电子秤等工具和提炼失败的麻黄碱半成品从江西运回吴某某1家中，我与吴某某1、吴永兴、“林炳”、“大师”5人利用晚上的时间继续提炼麻黄碱，共提炼出五六十斤的麻黄碱，用双层塑料编织袋装好后放在二楼大厅。29日晚，其在吴某某1家提炼麻黄碱时我发觉情况有异，遂从房子后面逃走。
11、共同作案人吴某某2的供述与辩解：2014年3月初，吴某某1在长汀县南山镇碰到了我，吴某某1邀我去江西做麻黄素，并许诺每天工资三到五百元。其应允后，过了二天的晚上，吴某某1开皮卡车载我和吴某某3以及部分提炼麻黄碱工具、生活用具，到江西瑞金一个村子的山坳后，我、吴某某1、吴永兴、吴某某3、“大师”就开始准备提炼麻黄素。次日，“大师”教我与吴永兴、吴某某3、吴某某1提炼麻黄碱，然后“大师”就离开了。第三天起，我与吴某某3按吴某某1和吴永兴的安排工作，4人在江西做了8天。第九天，因提炼现场着火，吴某某1提出将仪器及半成品拉回他家。东西拉回吴某某1家后，四人继续提炼半成品，直至被查获的四五天里，已提炼出一袋白色晶体成品。
12、被告人吴永兴供认：2014年正月初六，我在吴某某1家里，吴某某1向我提议一起出资提炼麻黄碱出售牟利，并商定按出股比例进行分红。我应允后，把自己的车拿去抵押了3万5千元，并按吴某某1给我的做麻黄素需要的工具单子，在龙岩买了50多个150升和200升的塑料桶，手套、衣服、围裙各买了十件，还买了10个抽滤瓶、10个漏斗、3台搅拌机及一些生活用品。我买好后，吴某某1叫车到龙岩把买好的工具拉到江西瑞金。过了几天，吴某某1和我说材料都准备好了，可以进去开始做麻黄素了，我到场地后就在里面煮饭、望风，有一个胖胖的叫“大师”的长汀人专门负责提炼的技术。后大家在上面做了一个多星期，因为场地着火了，我们就把全部东西拉回吴某某1的家里。由于麻黄素还差一道工序才可以做出来，他们就在吴某某1家里二楼制造麻黄素，这个期间我负责买菜，主要是吴某某1和吴某某3两个人在二楼提炼。从江西将白色的粉末（麻黄碱半成品）拉回长汀的途中，我有驾驶自己的闽FFA1**白色起亚轿车在吴某某1驾驶的闽FAC3**皮卡车前带路，看是否有警察设卡检查，如果有，就用他之前给我的专门电话及时通知他，躲避警察的检查。
在江西瑞金有吴某某1、“鸭子”、戴眼镜的男子（吴某某2）三个人在场地里干活，我负责望风和煮饭。“鸭子”、戴眼镜的男子及“大师”等人是吴某某1叫来制造麻黄素的。我不知道制造麻黄素的原料是哪里来的，他们怎么制造麻黄素我也不知道。我也不知道制造麻黄素的场地是谁找来的。
我的小车是抵给龙岩老火车站的二手小车店，抵了3万5千元。过了三、四天，我从其他地方借了钱（又供认：吴某某1又给了我三万多元，让我把车赎回来），就将车赎回来了。
13、长汀县公安局制作的《辨认笔录》，证明经侦查机关组织被告人吴永兴及各共同作案人分别对多组十名年龄相近的男性正面免冠照片进行辨认：①被告人吴永兴辨认出共同作案人即吴某某1、“鸭子”（即是吴某某3）、“眼镜”（即是吴某某2）的过程；②共同作案人吴某某1、吴某某2分别辨认出吴永兴即是“吴合老”和共同作案人吴某某3；③共同作案人吴某某1、吴某某3分别辨认出吴某某2即是参与生产麻黄碱的“林炳”；④共同作案人吴某某2辨认出共同作案人吴某某1的过程。
14、长汀县公安局制作的指认现场照片，证明共同作案人吴某某1、吴某某3到案后，分别带领侦查人员指认长汀县南山镇大田村麻斜48号吴某某1家即是其等人生产、提炼麻黄碱作案地点的过程。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
原审法院认为，被告人吴永兴为非法买卖属于易制毒化学品的麻黄碱以牟取非法利益，伙同他人生产麻黄碱，涉案麻黄碱计356.88千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人吴永兴犯非法买卖制毒物品罪，且属“数量大”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴永兴与他人共谋犯罪后，不仅作为出资人而成为共同犯罪的直接受益人，并在共同犯罪过程中，积极实施了购买犯罪工具、参与生产操作等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴永兴及其辩护人提出其并非本案主犯的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人吴永兴等人为实施非法买卖制毒物品的犯罪目的而非法制造易制毒化学品，且涉案麻黄碱在生产过程中即被查获，属为非法买卖制毒物品的犯罪制造条件，是犯罪预备。被告人吴永兴为预备犯，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人吴永兴归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；被告人吴永兴系初犯，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关及辩护人的相关量刑意见成立，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十二条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：被告人吴永兴犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑五年三个月；并处罚金人民币二十五万元，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。
上诉人吴永兴及辩护人刘腾荣的诉辩意见为：上诉人吴永兴并非主出资人，不是整个犯罪的起意者，没有招募人员，江西瑞金场地不是其所租，在江西场地着火后，是吴某某1提出到其在长汀南山的家中提炼麻黄素；吴永兴是受吴某某1的指使，在龙岩购买了提炼麻黄碱的工具，提炼现场都是吴某某1在指挥，因此，上诉人吴永兴在整个犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯。即使不能认定为从犯，上诉人在整个犯罪过程中所起作用明显小于同案犯吴某某1，在量刑方面也应当低于吴某某1的量刑，建议二审法院对上诉人吴永兴作出较轻的判决。
二审经审理查明上诉人吴永兴非法买卖制毒物品的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。
本院认为，上诉人吴永兴为牟利，伙同他人生产麻黄碱计356.88千克，其行为构成非法买卖制毒物品罪。原判认定事实清楚，证据充分。本案属共同犯罪，上诉人吴永兴在事前参与商议，出资购买了提炼麻黄碱所需的相关设备和工具，并实际参与了生产操作，在整个犯罪过程中积极参与，作用较大，应认定为主犯。上诉人吴永兴及其辩护人认为上诉人吴永兴属从犯的理由不充分，不予采纳。上诉人吴永兴属犯罪预备，归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，并当庭认罪，原审法院根据其的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现判处相应的刑罚，量刑适当。辩护人提出对上诉人吴永兴判决较轻刑罚的理由不充分，不予采纳。原审审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 谢梦娜
二〇一六年七月十三日
书 记 员 朱 婧