浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温知初字第13号
原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司。
法定代表人周信忠。
委托代理人（特别授权代理）徐旭升。
委托代理人（特别授权代理）吴振东。
被告郑和西。
委托代理人（特别授权代理）郑加荣。
被告潘松海。
委托代理人（特别授权代理）严光辉。
委托代理人（特别授权代理）严锦辉。
原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司（以下简称报喜鸟公司）为与被告郑和西、潘松海侵犯商标专用权纠纷一案，于2008年12月30日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月4日向报喜鸟公司、郑和西，于2008年1月6日向潘松海送达了举证通知书、开庭传票等诉讼文书，并于2009年2月18日公开开庭进行了审理。原告报喜鸟公司的委托代理人徐旭升、吴振东，被告郑和西及其委托代理人郑加荣，被告潘松海的委托代理人严光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
报喜鸟公司诉称：注册号为第1441123号的报喜鸟文字图形组合商标系由报喜鸟集团有限公司于2000年9月7日获准注册，并于2002年被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为驰名商标，亦被全国多个法院作为驰名商标保护。报喜鸟公司于2003年7月28日受让了该商标。潘松海经营的华泰超市系在温州市龙湾区状元镇具有很高知名度的综合性超市。2008年12月12日，华泰超市销售、郑和西经营的苍南县大云兜丽华针织内衣厂（以下简称丽华厂）生产的内衣产品及其包装盒上使用了与报喜鸟公司上述报喜鸟组合商标极其相似的标识。郑和西生产、潘松海销售侵犯报喜鸟公司注册商标权的内衣产品的目的就在于通过内衣产品或其包装盒上的商标误导消费者，使广大消费者误认为其销售的内衣产品是报喜鸟公司产品。报喜鸟组合商标在市场上享有极高的知名度，作为同在温州地区的两被告明知前述注册商标的知名度，却在未经报喜鸟公司许可的情况下，擅自使用报喜鸟图形商标，特别是侵犯了第1441123号驰名商标的商标专用权。故请求人民法院判令：一、被告郑和西、潘松海立即停止生产、销售标有报喜鸟图形商标的服装产品；二、被告郑和西赔偿经济损失40万元，被告潘松海赔偿经济损失10万元；三、被告郑和西、潘松海在《中国工商报》显著位置上刊登声明，澄清事实，消除侵权影响。
郑和西辩称：一、被控侵权产品上使用的鸟图形，该鸟图形与报喜鸟公司的报喜鸟商标所包含的鸟图形不相似。报喜鸟图形有五根翅膀，被控标识上的翅膀没有展开且下方还标注有“乔治鸟”字样，是一个组合商标；二、报喜鸟公司认为两被告通过内衣产品和包装上的商标误导消费者，但报喜鸟公司的产品一般在大城市高档门面上进行销售，而被控侵权产品只是在小集市、小地摊上进行销售，二者销售渠道不同，不会误导消费者。且被控侵权产品上都有“乔治鸟”字样，消费者很容易识别；三、报喜鸟公司认为郑和西明知报喜鸟注册商标的知名度却在未经其许可的情况下使用该商标不符合事实，因为被控侵权产品已经明文标注了“乔治鸟”字样；四、由于郑和西在2007年的7、8月份才开始生产被控侵权产品，时间不长，故报喜鸟公司提出赔偿40万没有依据和道理；五、报喜鸟公司要求刊登道歉声明的请求，不应支持。
潘松海辩称：一、其销售的被控侵权产品有合法来源，系从瑞安商城购进的，大约十套，商品上写的是“乔治鸟”字样；二、潘松海是销售商，被控侵权产品并不侵权，且有合法来源，不应负赔偿责任；三、其他意见与郑和西的答辩意见相同。
报喜鸟公司为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1.报喜鸟公司营业执照，拟证明其主体资格；
2.第1441123号商标注册证、核准转让注册商标证明，拟证明报喜鸟公司享有“报喜鸟”图形、文字组合商标专用权；
3.第1064365号商标注册证、核准转让注册商标证明，拟证明报喜鸟公司享有该商标专用权；
4.《关于“报喜鸟”商标认定为驰名商标的通知》，拟证明“报喜鸟”图形、文字组合商标享有极高知名度并为广大公众所熟知；
5.报喜鸟商标受驰名商标保护记录一组，拟证明报喜鸟商标受驰名商标保护，具有极高的知名度；
6.个体工商户登记情况，拟证明潘松海主体资格；
7.个体工商户登记情况，拟证明郑和西主体资格；
8.（2008）浙温证内字第021670号公证书，拟证明郑和西、潘松海的侵权事实；
9.本院于2009年1月4日对郑和西进行证据保全所形成的保全笔录以及提取的被控侵权产品实物样品，拟证明郑和西的侵权事实；
10.商标申请注册信息，拟证明郑和西的侵权故意。
在本院指定的举证期限届满后，郑和西当庭提供了如下证据：
1.个体工商户营业执照，拟证明郑和西主体情况；
2.商标局指定代理机构《受理通知书》，拟证明“乔治鸟”图形文字商标已经向商标局申请注册，商标代理机构说明该商标在不加注®的情况下可以使用；
3.第3625161号商标注册证、转让申请／注册商标申请书及商标转让协议，拟证明郑和西以4万元价格从他人处受让了“乔治鸟”文字商标，已经申请核准转让登记，但尚未取得核准商标转让证明。
潘松海当庭提交了华昌针织内衣商行的购销单，拟证明乔治鸟内衣的来源和数量（上面注有“62498”，潘松海在庭审中称该数字系潘松海经营的华泰超市的货车牌号）。
经庭审质证，本院对各方的证据认定如下：
1.报喜鸟公司的证据1-证据10以及郑和西的证据1的真实性、合法性以及关联性，各方当事人均无异议，本院予以确认。
2.郑和西的证据2，报喜鸟公司对其真实性、合法性，没有异议，但认为证据2并不是郑和西合法使用被控侵权的商标的依据。本院认为，该证据仅系商标代理机构代理郑和西所经营的丽华厂向有关行政部门申请注册“乔治鸟”文字图形商标的文件，并非商标注册证或其他证明权利的文件，郑和西不能以此作为使用该标识合法的证据，故本院在本案中对该证据不予确认。
3.郑和西证据3的真实性、合法性，报喜鸟公司没有异议，但提出其指控的是郑和西使用的鸟图形，并非“乔治鸟”文字，故该证据与本案没有关联性。本院对该证据真实性予以确认，至于其是否影响侵权判定，待判决理由部分再作论述。
潘松海提供的证据，郑和西没有异议，报喜鸟公司则认为该证据不能证明潘松海销售的内衣产品有合法来源，其应该提供正式发票或者票据。本院认为，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该销售单据尚不足以认定潘松海所销售的被控侵权产品来源于此单据所反映的“华昌针织内衣商行”，故本院对该证据不予确认。潘松海所销售的被控侵权产品系由郑和西生产之事实已经被报喜鸟公司的诉状以及郑和西的庭审陈述所确认，本院予以确认。
经审理，本院认定：报喜鸟公司成立于2001年6月20日，注册资本19200万元，经营范围为服装、皮鞋、皮革制品的生产及销售以及进出口业务等，系一家上市公司。
商标注册证号为第1064365号的报喜鸟图形商标（以下称为报喜鸟图形商标，其鸟图形称为报喜鸟图形），即，于1997年7月28日由商标局核准注册。经续展，该商标有效期限至2017年7月27日。该商标核定使用商品为第25类之大衣，茄克，针织品（服装），便服，衬衫，内衣裤，运动服，皮衣（服装），西服制服，领带，袜，鞋，皮带（服饰用），裤子，童装，手套，商标注册人为浙江报喜鸟服饰集团有限公司。2003年7月28日，经商标局核准，该商标由报喜鸟公司受让。
商标注册证号为第1441123号的报喜鸟文字图形组合商标（以下称为报喜鸟组合商标），即，于2000年9月7日由商标局核准注册，有效期限至2010年9月6日，核定使用商品为第25类之服装，鞋，皮带（服饰用），婴儿全套衣，帽，袜，手套（服装），围巾，游泳衣，足球鞋，商标注册人为报喜鸟集团有限公司。2003年7月28日，经商标局核准，该商标亦由报喜鸟公司受让。
2002年3月12日商标局商标监（2002）95号文件显示，使用在西服商品上的报喜鸟组合商标（即第1441123号商标）被认定为驰名商标。此外，报喜鸟公司所拥有的报喜鸟系列商标还得到了全国数个法院（包括香港特别行政区法院）的司法保护，具有较高知名度。
郑和西经营的丽华厂成立于2007年5月15日，经营范围为内衣加工。2007年5月19日，丽华厂与金迪狐狸服饰（深圳）有限公司签订了《商标转让协议》，协议约定由丽华厂受让第3625161号“乔治鸟”文字商标。第3625161号“乔治鸟”文字商标核定使用于服装、衬衫等商品上，注册有效期限自公元2006年1月7日至2016年1月6日止。2007年5月23日，丽华厂向商标局申请注册商标图像为“＋乔治鸟”的商标。至本案法庭辩论终结前，郑和西没有提供证据证明该商标获得了商标局的核准注册。
潘松海经营的温州市龙湾状元华泰超市成立于2007年8月30日，经营范围为零售：定型包装食品（含冷冻和冷藏食品）。
温州市中信公证处于2008年12月12日对华泰超市进行了证据保全公证，并于2008年12月19日出具了（2008）浙温证内字第021670号公证书。该公证书载明，在公证人员的监督下，申请人陈国栋在位于温州市龙湾区状元镇横街村船厂路33-1号的华泰超市购买了内衣等产品，并取得收款小票一张。公证书所附收款小票显示，商品名称为“乔治鸟时尚”的商品，单价为58.00元。公证书所附照片显示，内衣产品的外包装袋、内包装盒、内衣领口标牌上均标有图案（以下称为被控标识），其中在外包装袋以及外包装盒上的被控标识均与“乔治鸟”文字组合使用。
2009年1月4日，本院依报喜鸟公司申请，对丽华厂采取了证据保全措施。在现场发现被控侵权的成品内衣裤、背心产品五千多套以及外包装袋和纸盒若干。上述内衣裤、背心产品以及外包装袋、纸盒的标注情况与报喜鸟公司公证购买的被控侵权产品相同。
经庭审比对，报喜鸟公司提出：被控标识与报喜鸟图形在视觉上基本没有区别，只是被控标识的翅膀部位的四个线条是向右上方展开的状态，而报喜鸟图形的翅膀五个线条是往下的。郑和西、潘松海提出：被控标识是有眼睛的，而报喜鸟图形是没有眼睛的；被控标识的右下翅膀是四个线条组成，往右上翘，而报喜鸟图形的右下翅膀是由五个线条组成，往右下翘；被控标识与报喜鸟图形的姿态不一样，前者似乎刚刚开始展翅欲飞，后者像是经过长远飞行享受着成功的喜悦；被控侵权产品上不仅标有被控标识，还标注了“乔治鸟”文字致使消费者能够将这一组合商标同报喜鸟图形商标及报喜鸟组合商标加以区分，故不能将“乔治鸟”文字与被控标识割裂开来同报喜鸟图形、报喜鸟组合商标进行比对。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。郑和西生产、潘松海销售的被控侵权产品系内衣裤产品，属于报喜鸟公司第1441123号、第1064365号注册商标分别所核定使用的第25类服装、内衣裤商品。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标有特定的联系。在本案中，被控标识与报喜鸟图形均为一只写意的鸟类动物的侧面图，由艺术线条构成；其中鸟图形的头部和躯干部分的构图基本相同，均由圆润的线条构成头部和躯干；鸟图形的两侧翅膀分列躯干上下，由若干走向相同的线条表示羽翼，其中上部羽翼由上至下的第二、三条羽翼均形成刀叉状。二者构图相似，使用在相同产品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者有特定的联系。至于二者在眼睛、羽翼笔画方面的细微差别，在相关公众施以一般注意力的情况下，尚不足以使得相关公众将二者的商品来源区别开来。
报喜鸟组合商标由（即报喜鸟图形）、“Baoxiniao”拼音、“報喜鳥”文字组合而成，其中报喜鸟图形占据了较大部分。相关公众在以该商标区分商品来源时，首先注意到的实质部分为报喜鸟图形。也就是说，报喜鸟图形系报喜鸟组合商标的主要部分。因此，如前所述，被控标识与以报喜鸟图形作为主要部分的报喜鸟组合商标亦构成近似。
“乔治鸟”文字属于注册商标，其本身是否侵犯了报喜鸟组合商标不在本案审理范围，报喜鸟公司亦已经明确其所指控侵权的标识不包括“乔治鸟”文字。至于被控标识与“乔治鸟”文字的组合使用，由于被控标识与报喜鸟图形的相似程度高，二者又使用在同类产品上，且报喜鸟图形有较高的知名度，因此，这一组合使用并不能消除相关公众对商品的来源产生误认的可能，或者消除相关公众以为二者有特定联系的可能。故郑和西提出其被控标识是与“乔治鸟”文字组合使用，不会使相关公众产生误认或者混淆的抗辩理由不能成立。
报喜鸟公司使用报喜鸟商标以及报喜鸟组合商标的商品的销售渠道，并没有被限制，故郑和西提出的被控侵权产品的销售渠道与报喜鸟公司使用上述注册商标的商品的销售渠道不一样，不会造成消费者误认的抗辩，缺乏事实基础，不予采信。
郑和西在其生产的内衣裤等产品上使用了与报喜鸟图形商标及报喜鸟组合商标近似的商标，构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，潘松海销售了侵犯报喜鸟公司注册商标专用权的产品，亦构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。虽然郑和西虽然承认潘松海所销售的侵权产品系从其经销商处购得，从而使得潘松海符合了“自己合法取得并说明提供者”的要件，但是潘松海作为综合性超市经营者，对所要销售的产品是否可能侵害他人权利负有合理注意义务。鉴于报喜鸟公司据以提起诉讼的注册商标具有较高知名度，潘松海理应知晓这一事实，却仍然销售侵权商品，不符合上述“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的要件，故不能免除其赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失，故本院对于报喜鸟公司要求郑和西、潘松海停止生产、销售侵权产品行为，消除侵权影响以及赔偿损失的诉讼请求予以支持。至于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，考虑到报喜鸟公司因被侵权所受到的损失及郑和西、潘松海因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑报喜鸟商标的知名度较高、证据保全时发现的侵权产品数量较大、侵权产品的零售单价为58元、报喜鸟公司为本次诉讼支付了公证费和律师费等因素，酌情确定郑和西的赔偿数额为10万元，潘松海的赔偿数额为5万元。至于消除侵权影响的方式，因报喜鸟公司、郑和西、潘松海均为温州地区的当事人，且侵权行为亦发生在温州地区，报喜鸟公司也没有提供证据证明侵权结果波及温州地区之外，故在温州本地的报纸上刊登声明已经足以消除侵权影响。
依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决如下：
一、被告郑和西立即停止在其生产的内衣裤产品上使用图案，被告潘松海立即停止销售带有图案的内衣裤产品；
二、被告郑和西、潘松海于本判决生效之日起十日内在《温州都市报》刊登声明（版面不得小于6cm×8cm，内容须经本院核定），消除侵权影响；如逾期不履行，由本院登报公开本判决内容，登报费用由被告郑和西、潘松海负担；
三、被告郑和西在本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司经济损失10万元；
四、被告潘松海在本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司经济损失5万元；
五、驳回原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8800元，财产保全申请费2520元，合计11320元，由原告浙江报喜鸟服饰股份有限公司负担3970元，被告郑和西负担4900元，被告潘松海负担2450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户行：农业银行西湖支行。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 石圣科
代理审判员 蔡卓森
代理审判员 陈 雁
二〇〇九年六月十九日
代书 记员 戚雯晶