内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1816号
上诉人（原审被告）：齐秀忠，男，1955年1月4日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:马海瑞，内蒙古丹兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雪松，女，1970年12月17日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审第三人：路广勇，男，1960年3月16日出生，汉族，农民，现羁押于赤峰监狱。
上诉人齐秀忠因与被上诉人刘雪琴、原审第三人路广勇申请执行人执行异议之诉一案，不服巴林左旗人民法院（2016）内0422民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐秀忠上诉请求：请求上级法院撤销原判，改判依法不准执行或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人与第三人路广勇之间的房屋买卖合同合法有效，上诉人全额支付了购房款，涉案房屋现由案外人王某实际占有居住。二、原审判决适用法律错误。涉案房屋并没有登记在被执行人名下，所以本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定
刘雪松辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。
路广勇未提交答辩意见。
刘雪松向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令准予继续对涉案房屋进行强制执行。
一审法院认定事实，原告刘雪松因第三人路广勇欠其款未偿还于2014年10月31日向本院申请诉前财产保全。原审法院于2014年10月31日作出（2014）巴民保字第305号民事裁定书，裁定将涉案房屋在内的房屋予以查封。2014年11月28日，原告刘雪松向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年12月3日调解结案。因第三人路广勇未按调解书约定履行给付义务，原告向原审法院申请执行。本案在执行过程中，被告齐秀忠向原审法院提出执行异议，原审法院于2016年10月20日作出（2016）内0422执226号之三执行裁定书，以该房屋于2013年9月29日由齐秀忠在宝石公司购买、路广勇同意出售并收取全部房款为由裁定中止对案涉房屋的执行。
原告对裁定不服，向原审法院提起申请执行人执行异议之诉，认为被告齐秀忠与第三人路广勇之间存在的是以涉案房屋抵押的民间借贷关系，不存在真实的房屋买卖关系。被告齐秀忠与第三人路广勇于2013年9月29日签订的借款协议明确约定以包含涉案房屋在内的房屋抵押借款60万元，虽然被告提供了2013年10月15日签订的商品房认购合同并出具了购房收据，但不能改变涉案房屋系借款抵押的事实。请求人民法院依法判令准予继续对该房屋进行强制执行。被告齐秀忠抗辩主张称原告所述不属实，涉案房屋系第三人路广勇挂靠天德通公司承建宝石公司开发的上京商贸广场部分工程折抵工程款的房屋，该房屋在法院查封之前路广勇已经于2013年9月29日通过宝石公司项目部出售给被告并签订买卖合同、支付价款并实际占有和使用，被告对该房屋至今未能登记过户没有过错。被告人作为购房人的合法权益依法应予保护，要求驳回原告的诉讼请求。在审理过程中，被告又改变了上述抗辩的事实和理由，主张涉案的房屋是宝石公司开发抵顶工程款拨付给天德通公司的房屋，路广勇不是涉案房屋所有权人，其所签的合同是代表天德通公司的职务行为，本案原告与路广勇之间的个人债务不能执行天德通公司出售给齐秀忠的房产，要求驳回原告的诉讼请求。第三人路广勇同意原告所主张之事实，认可涉案的房屋是其挂靠天德通公司施工宝石公司开发的上京商贸广场部分工程由宝石公司抵顶工程款而拨付的。2013年10月15日，路广勇以包括涉案房屋在内的房屋抵押在齐秀忠处借款60万元，由于当时不能办理抵押手续而又与齐秀忠签订的商品房买卖合同并出具了收据（被告未实际交付房款）。所借款项至今未能全部清偿。
另查明，涉案房屋于2016年5月6日取得了商品房预销售许可，可以办理网签合同，但不能办理产权证照。2017年1月22日，宝石公司作为出卖方、王某为买方以2316.53元／平方米价格签订了商品房买卖合同（网签合同）。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，涉案房屋系宝石公司开发建设的新建不动产，宝石公司自该不动产建成之日起对其享有所有权。但依照该公司与建筑单位签订的承包合同及该公司对路广勇的拨付行为，宝石公司已经将涉案不动产按照给付工程款的方式转让给了施工方路广勇，该转让行为并非以物抵债，而是依合同约定履行的付款方式，施工方在取得这种合同价款即所建不动产后只能通过出售该不动产才能真正取得工程款，故在该不动产出售以前未办理登记实属合理情形。因此，路广勇依据与宝石公司签订的施工合同取得涉案不动产的所有权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案中，被告齐秀忠对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益负有完全的举证证明责任。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案被告齐秀忠未提供证据证明所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋方面的证据。故，本案被告齐秀忠提出的执行异议不能适用该条款衡量其就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。参照该条规定，就本案而言，虽然被告齐秀忠与原告及第三人对涉案房屋是基于借款抵押而签订买卖合同还是房屋出售签订买卖合同存在争议，但被告所提供的商品房认购合同证明了在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的事实。根据该条规定，被告齐秀忠需要证明对涉案房屋同时具备该条的四项情形且其权利能够排除执行的，人民法院才应予支持。但被告未能提供在人民法院查封之前已合法占有该不动产的证据，不能认定被告在人民法院查封之前已合法占有该不动产，且被告齐秀忠针对本案异议所主张的事实为购买第三人路广勇的房屋而后又主张事实为其购买的是天德通公司的房屋，抗辩的事实理由前后不一，互相矛盾，难以采信。在此交易行为中，被告齐秀忠只是产生了依据《商品房预购合同》向路广勇请求交付房屋的债权请求权，而非排他性物权，并未取得类似于物权的对抗效力，对于该标的物，人民法院可以依法查封、扣押、冻结并执行，其就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。至此，本案当事人各方对案涉房屋所签订的买卖合同是基于借款抵押而签订买卖合同还是出售房屋而签订买卖合同，均不影响本案基于被告未能提供在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产的证据及主张的事实理由前后不一、难以采信而做出不能阻却执行的认定。
本案为申请执行人执行异议之诉，主要解决本案当事人各方对于执行标的的权利归属及是否应当许可执行。本院仅针对案外人齐秀忠就案涉房屋财产权属是否享有足以排除强制执行的民事权益予以审理裁判，涉案房屋是否属于可执行财产的其他问题属于执行部门在执行过程中依职权确定的范畴。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条：”对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，判决：准许对本院（2014）巴民保字第305号裁定书所查封的位于巴林左旗上京商贸广场BZ-2-2071房屋的执行。
当事人二审中没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，第三人路广勇是借用天德通公司资质与宝石公司签订建筑工程施工合同的实际施工人，宝石公司已经将涉案房屋以给付工程款的方式拨付给路广勇，故路广勇对涉案房屋有权处理并获得相应价款。原审根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，对上诉人就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，适用法律正确。本案中，上诉人虽然在人民法院对涉案房屋进行查封之前即与第三人路广勇签订了商品房认购合同，但被上诉人及第三人主张该合同系基于借款抵押而签订的买卖合同，上诉人认可与路广勇之间存在借贷关系，因路广勇还不上钱而用房子抵顶，而且不能提交证据证明房屋买卖合同是在路广勇不能偿还借款的情况下，对借款本息结算后签订的买卖合同，并以结算的本息作为购房款，故该合同为合法有效的买卖合同认定依据不足；上诉人在人民法院查封之前未合法占有涉案房屋的事实清楚。所以，上诉人不享有能够排除执行的权利。综上，原审判决认定事实及适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员王旭文
审判员张欢欢
二0一八年六月二十日
法官助理魏乐
书记员王婧婷