浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第722号
上诉人（原审原告）洪某某。
委托代理人（特别授权）姚某某。
上诉人（原审被告）某甲集团有限公司，住所地浙江省嵊州市东南路387号。
法定代表人徐某某。
委托代理人某乙（一般授权）施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人（一般某某。
上诉人张晓雷、上诉人某甲集团有限公司因建设工程分包施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人张晓雷的委托代理人姚某某，上诉人某甲集团有限公司的委托代理人施迎科、郑挺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年7月15日被告临山锦园项目部（以下简称甲方）与张某某（以下简称乙方）签订主体木工承包合同1份，约定甲方把临山锦园项目主体模板分项以清工包形式承包给乙方施工，乙方必须按优质工程标准、国家施工规范、项目部的质量技术交底施工。不得有涨模、缩颈、梁板下弯等质量缺陷。施工期间达不到以上要求导致返工的，责任自负，对质量达不到要求而不整改的，项目部有权按以下方法处理：①、拆除。②、组织另外人员整改，按120元／天（次），在乙方当月工资中扣除支付。③、罚款处理。⑤、由于乙方整改不及时造成工期延误的，损失费用由乙方负责。结算单价：①、达到项目部要求并能确保总进度的，按25元／平方米计算，达不到项目部要求的按15元／平方米结算。付款方式：已完工程经项目部核实工程量后，甲方于次月25日按实际已完砼工程量支付70%，主体结顶验收后一个月支付到已完工程量的80%，二次结构完成付到已完工程量的85%，主体验收后七个月内付清。工期要求：分部分项工程进度计划由甲方统一安排，乙方必须在限期内完成，标准层每层施工时间为6天，实际按正常上班时间为60小时，如由于木工班原因影响隐蔽工程验收，从而影响砼浇捣作业进行，每层延误时间进行累计，达到5小时罚款1000元，如单层延误达一天，罚款3000元，超过一天以上，处罚从第一天起翻倍计算。乙方必须无条件遵守项目部的各项管理制度，班甲在工地内发生打架、斗殴事件，不论对错乙方每次罚款500元，并对当事人处以罚款每人200元，且送公安机关处理等内容。后为了工程进度，张某某自愿让出1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼的模板施工工程，并在2010年9月30日与原告及被告临山锦园项目部签订补充协议1份，约定由原告班甲施工1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼的模板施工工程，对该协议未涉及事项双方共同协议（各班甲原合同同样有效）。后原告组织人员进行了施工，2011年6月17日被告临山锦园1#-15#楼工程项目部召开了班甲会议，并形成了会议纪要，该纪要载明，目前2#、3#、4#、8#楼未结顶，各班甲按周甲安排的进度落实施工，按时完成，如未按项目部安排的进度计划进行施工的，如班甲拖延的将对其按合同及协议价格支付，不再增补；木工班在项目部安排的进度内完成的（雨天除外），承包价格在25元／平方米（展开面积）基础上增加2元／平方米进行结算，反之按承包协议价格进行结算。同年8月8日原告组织施工的1#、5#楼通过中间结构验收，9月2日2#、3#、6#、7#楼通过中间结构验收，11月16日8#楼通过中间结构验收。至此，原告总共施工完成的模板面积为53881平方米。在中验完成后，被告曾外叫木工对部分作业进行了施工，并支付了相应的款项。自2010年1月25日至2012年1月18日间被告分18次向原告支付工程劳某某1152000元。另认定，在原告组织施工期间，上述工程的监理工程师对木工班甲的施工质量提出了整改通知，在工程中验前均进行了相应整改。2011年4月间原告木工班甲人员不听现场指挥，并出手打人，被项目部通知罚款3000元；原告班甲成员不听警告，在活动房中使用煤气灶并差点酿成火灾，被项目部通知罚款200元。2011年5月原告木工班甲人员从检修层向下抛模板、方某某成极大的安全隐患，被项目部通知罚款10000元。2011年7月原告木工班甲所有人员没有戴安全帽，被项目部通知每个人罚款50元（计600元）。另原告认可还应扣除模板堆放清理费用5000元，步步紧扣款5000元。
以上事实，由2012年8月28日临山锦园项目部俞某某出具的证明及临山锦园班乙请工程量审核表格、技术联系单、临山锦园1#-15#楼工程项目部班甲会议纪要、临山锦园工程班甲长会议签到单、主体木工承包合同、补充协议、照片、2011年11月11日木工班甲成员证明书、录音视频简要摘录、临山锦园工程第四十五次工地会议纪要、水泥购销合同、工矿产品购销合同、2013年1月29日周乙出具的证明、承包协议书、结算单一组、照片、外叫木工清单及领付款凭证、照片及施工日记、施工进度表及施工计划表、每幢楼的验收汇报资料、竣工验收汇报资料、工程罚款单、监理日记、领款凭证、木工班甲民工工资领款凭证、检讨书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审判决认为：双方当事人争议的第一个焦点是模板施工的结算单价。被告与原承包人张某某签订的主体木工承包合同约定的结算单价为25元／平方米，2011年6月17日被告项目部形成的会议纪要载明木工班在项目部安排的进度内完成的（雨天除外），承包价格在25元／平方米（展开面积）基础上增加2元／平方米进行结算，反之按承包协议价格进行结算。可见，如果原告在被告项目部安排的进度内完成了施工任务，则承包价格应按照27元／平方米计算，而被告认为该增加的2元单价只针对原告未完工的2#、3#、8#楼而言，并非针对全部的承包工程，但从会议纪要的内容来看该增加部分单价只针对2#、3#、8#楼的施工面积并不明确，因此只能认定该增加单价是对全部工程量而言，如果原告如期完成了施工任务，其结算单价可以按照27元／平方米进行计算。双方当事人争议的第二个焦点是原告是否逾期完工。从被告提供的工程总进度计划表可以证明整个土建工程的计划进度，但不能证明被告给原告下达的模板施工的具体工期，并且模板施工也仅仅是整个土建工程中的一个配套环节，如果模板施工前的工序拖延，模板施工程序也将延续进行，因此被告没有确切的证据来证实原告逾期完工的事实，应当承担举证不能的不利后果。据此，结算单价应当以27元／平方米进行计算。双方当事人争议的第三个焦点是原告施工部分是否存在质量问题。从被告提供的监理工程师通知单及回复中可以证明原告施工的模板工程存在一定的质量问题，但其中的回复单证明这些质量问题基本上在中间验收以前整改完毕，同时被告提供的整改、修补汇总表、外叫木工工程清单等证据无法证明是因原告施工不当而需要整改、返修的项目，因此被告要求扣减返修费用的理由，由于其举证不能而无法采信。造成逾期完工。双方当事人争议的第四个焦点是被告已实际支付原告的款项是多少。被告认为已支付1235300元，但在审理中原告对支付凭证中未经其签字部分不予认可，并且被告也没有其他证据来佐证其他人领取款项的行为属于代理原告的行为，因此对其他人领取部分在该案中不予认定，同时2012年1月15日凭证上的款项属点工工资，不应计算在本案劳某某中，据此确认被告已付款项为1152000元。综上，被告应再支付原告劳某某为257465元，扣除原告应承担的罚款部分，其余部分被告应当支付。现依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、某甲集团有限公司应再支付洪某某劳某某153665元，并自2012年8月28日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计付利息，款限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回洪某某的其余诉讼请求。案件受理费5996元，依法减半收取，由原告负担198元，被告负担2800元（款先由原告垫付限被告在判决生效后十日内归还原告）。
上诉人洪某某上诉称：一、原审在判决书中认定“可见，如果原告在被告项目部安排的进度内完成了施工任务，则承包价格应按照27元／平方米计算，而被告认为该增加的2元单价只针对原告未完工的2#、3#、8#楼而言，并非针对全部的承包工程，从会议纪要的内容来看因当时2#、3#、8#楼未按时完工，为此被告召开会议对进度问题进行安排，对未施工楼层指定奖级措施，故该增加部门单价是否针对全部工程量并不明确，所以只能认定该增加单价是针对2#、3#、8#楼的工程量而言，如果原告如期完成了施工任务，其结算单价可以按照27元／平方米进行结算”是错误的。2011年6月17日的会议纪要很明确，此次会议讨论的包括工程工期和承包价格两方面的内容，而关于工程工期的要求中包括了“未结顶的2#、3#、4#、8#楼；待中验的楼号的二次结构；项目部安排的进度”。此次会议针对的是全部楼号的进度而不单单是2#、3#、4#、8#楼。楼号结顶并不意味这木工班甲已经完工了，只有通过中验才是结构木工的彻底完成。建设工程中的“中验”指的是主体结构全部完成并通过验收，而2011年6月17日会议召开时，所有的楼都还没有中验。所以，增加的2元／平方米是针对全部的楼。原审原告在原审提供的录音视频与2011年6月17日的会议纪要项目印证，可证明原审原告的观点。二、原审法院认定“从被告提供的监理工程师通知单及回复中可以证明原告施工的模板工程存在一定的质量问题，但其中的回复单证明这些质量问题基本上在中间验收以前整改完毕，同时被告提供的整改、修改汇总表、外交木工工程清单等证据无法完全证明是因原告施工不当而需要整改、返修的项目，因此被告要求扣减返修费用的数额，由于其举证不能而无法全部采信，但在客观上被告确实支付了相应的整改、返修费用，因此为平衡双方当事人的利益，对被告辩称的整改、返修费用酌情确认为8万元”是错误的。首先，要证明原审原告的施工存在质量问题必须要有明确有效的证据予以证明，而原审被告在原审中提供的证据根本就不能证明原审原告承包的木工模板工程施工区域存在质量瑕疵。施工方的返工、修补可能有很多原因引起，原审被告无法证明是因为原审原告施工不当而引起，此举证不能的后果理应由原审被告来承担。其次，要证明原审原告的施工存在质量问题必须是在中验前，完成中验即视为木工完工且质量合格，中验后就可以进行建筑的粉刷和装饰了，木工的工程会被遮盖掉，此后是无法发现模板存在的问题，所以要修补是必须在中验前完成，而原审被告提供的所谓石匠凿除以及外交木工等却都是发生中验完成以后。按照双方签订的《主体木工承包合同》第三条第1点中约定的“乙方已按要求完成工程量后，再收到联系单要求返工时，甲方承担返工费用”，即使原审被告外叫木工是真实的，其工作内容也是联系单增加的工程量，而并不是因为原告的施工原因导致的修补、返工。原审法院一方面认定原审被告对重新返工所产生的工程量尚需进一步的证据加以证明，又酌情认定原审原告需要为此承担8万元不当。三、原审认定“2011年4月间，原告木工班甲人员不听现场指挥，并出手打人，被项目部通知罚款3000元；原告班甲成员不听警告，在活动房中使用煤气灶并差点酿成火灾，被项目部通知罚款200元。2011年5月原告木工班甲人员从检修层向下抛模板、方某某成极大安全隐患，被项目部通知罚款10000元。2011年7月原告木工班甲所有人员没有戴安全帽。被项目部通知每个人罚款50元（计600元）。另原告认可还应扣除模板堆放清理费用5000元，步步紧扣款5000元”错误。原审原告仅对2011年4月14日的罚款单予以认可，而其中针对打人的3000元罚款早在打人事件发生时就已经处罚掉了，故上诉人还需承担的罚款其实是200元。其余的罚款单没有原审原告的签名，另外整改说明的也仅仅是要求上诉人进行整改的通知，只有在没有限期整改的情况下才会产生罚款。另外，针对步步紧扣款，原审被告只要求了500元，原审法院却判决了5000元。综上，请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由某甲集团有限公司承担。
某甲集团有限公司答辩称：一、关于结算单价问题，会议纪要已经载明木工班甲在项目部安排的进度内完成的，承包价格在25元／㎡（展开面积）基础上增加2／㎡进行结算，反之按承包协议价格进行结算。这一会议纪要是因为当时2#、3#、4#、8#楼未按时完工，为了激励各班甲的积极性，所以该单价仅仅适用于2#、3#、4#、8#楼，因此原审认定该事实正确。二、针对返工修补费用认定的问题，原审被告对原审认定修理费9万元的事实不持异议，原审被告也举证证明了因原审原告施工质量存在问题，导致产生这部分费用，原审虽然没有完全支持原审被告的全部主张，但是酌情认定9万元应是符合施工实际的，应予以维持。三、关于扣款的事实，原审被告已提供了照片和单据，证明了罚款事实的存在，而步步紧扣罚款单上可能存在书写错误，我们主张的主张是5000元。综上，请求驳回洪某某的上诉请求。
上诉人某甲集团有限公司上诉称：一、原审对原审被告未能按进度完成施工任某某致工程逾期这一明显的违约事实未能认定，致使对本案基本事实认定错误。按照双方合同的结算约定，原审原告的施工达到上诉人的要求才能确保总进度按25元／平方米结算，达不到要求的按15元／平方米结算，上诉人已经向被上诉人多支付了劳某某。二、原审判决遗漏了重要事实。2010年7月15日，本案上诉人与张某某签订主体木工承包合同，约定由张某某承包临山锦园项目1-15号楼主体模板施工工程。因施工进度严重滞后，为了工程进度，张某某自愿让出1、2、3、5、6、7、8号楼的模板施工工程，并于2010年9月30日与被上诉人及上诉人项目部签订补充协议，约定由被上诉人班甲施工1、2、3、5、6、7、8号楼的模板施工工程。在张某某让出1、2、3、5、6、7、8号楼的模板施工工程前，已经对其中2号和3号楼进行了部分模板的安装，而且上诉人就上述工程与施工人进行了工程款结算。原审判决认定被上诉人完成的施工面积53881平方米中包含了上述部分的工程量，原审法院审理时未将该部分不是由被上诉人施工的工程量从53881平方米中扣除或者将该部分的工程款从总工程款中扣除，致使给被上诉人多计算了施工面积，多计算了工程款。综上，请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由上诉人承担。
洪某某答辩称：一、原审未认定洪某某没有按照进度完成施工任务符合事实与法律。首先，原审被告提供的延期施工汇总表、工程总进度计划表等证据只能证明整个土建工程的计划进度，但不能证明原审被告给原审原告下达的模板施工的具体工期，并且模板施工也仅仅是整个工程中的一个配套环节，假如有模板施工前的其他环节拖延，也是会造成模板施工的延续进行。其次，原审原告在原审中提供的木工承包合同、会议纪要“达到项目部要求的进度”、“按周甲安排的进度落实施工”等相关条款均可证明原审原告按时完工的事实，原审被告如果要证明原审原告误工，应当提供由双方签字认可的项目安排进度表或周甲的进度表等具体的签证单，否则，工程单价按照合同约定的25元／平米进行结算。最后，关于工期延误产生的损失及违约金问题，并不属于抗辩，而应当属于反诉。二、原审被告主张原审原告在施工过程癸在严重质量问题，造成返修、重做，没有事实与法律依据。首先，某甲集团有限公司在原审中提供的证据并不具有明确的针对性，且大部分时间均显示在工程中验后。作为隐蔽工程，完成中验即视为木工完工且质量合格，中验后就可以进行建筑的粉刷和装饰了，木工工程会被遮盖掉，此后是无法发现模板存在的问题的。除非是设计变更增加工程量，才会在中验完成后炸模重做。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7条“发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立”之规定，原审被告没有理由因中验后的质量问题拖延或扣减工程款。其次，如果在中验之前发现了质量问题，也应当是由原审原告来进行整改，否则，原审原告不需要承担减少工程价款的责任。最后，即使原审被告认为工程存在质量问题原因在于原审原告，对于其另请他人产生的返工、修补费用，也应当是在本诉中提起反诉或者另行起诉。三、关于某甲集团有限公司是否向洪某某多结算了工程款的问题，张某某、洪某某与项目部签订补充协议的时间为2010年9月30日，当时2号楼3号楼尚未开工，不可能已经进行了部分模板的施工，这应该可从质监站或者相关登记备案部分进行查询。且上诉人与被上诉人签订补充协议，等于默认了工程量为53881平方米。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人洪某某在二审中提交了下列证据：证据1，曹甲出具的证明一份，要求证明班甲打架事件，洪某某、张某某已赔偿曹甲医疗费用及损失；证据2，洪某某与刘某某签字确认的协议，要求证明刘某某与洪某某之间的工程款已结算完毕。
被上诉人某甲集团有限公司质证，对于证据1，因证人曹甲未出庭作证，故对上诉人欲证明的事实不予认可；对于证据2，该证据原审原告在原审已经提供，不应作为二审中的新证据，且刘某某出具的字条的证明力应大于该证据。
上诉人某甲集团有限公司在二审中提交了如下证据：证据3，领款说明、工资单、扫尾工程协议书各一份，该三份证明系洪某某下面木工班甲刘某某所出具，证明该费用应在总结算款中予以扣除。证据4，关于临山锦园工期延误的情况说明，要求证明上诉人施工存在工程延期的情况。
上诉人张某某质证认为：对证据3中工资单、扫尾工程协议书均无异议，对领款说明三性均有异议，刘某某是洪某某班甲的人没有异议，但是刘某某跟洪某某之间工程款已经结算清楚了；对证据4的真实性无异议，但是对关联性有异议，因为这份证据中无法反映导致返工重做是在中验前还是中验后。
本院经审查后认为，上诉人洪某某与上诉人某甲集团有限公司提交的证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故依法不予采信。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点有四：一、原审确定洪某某施工的工程量（模板接触面积）为53881平方米是否正确；二、原审确定除2#、3#、8#号楼按27元／㎡结算外，洪某某承包的其余楼房幢数按25元／㎡结算工程款是否正确。三、原审确定张某某因施工存在质量问题而应承担8万元费用是否正确。四、原审确定的罚款数额与模板堆放清理费、步步紧扣款是否正确。
关于第一个争议焦点，张某某、洪某某与某甲集团有限公司签订的《补充协议》载明：洪某某木工班甲施工5#、1#、2#、3#、8#、6#、7#。某甲集团有限公司认为2#、3#部分系张某某木工组施工且已就该部分与施工人进行了结算，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不利的后果，结合洪某某在原审中提供的临山锦园项目部俞某某出具的证明，原审判决确定的洪某某施工的工程量应系正确。
关于第二个争议焦点，临山锦园1#-15#楼工程项目部班甲会议会议纪要载明“一、工期：目前2#、3#、4#、8#未结顶，各班甲按周甲安排的进度落实施工，按时完成……二、各班甲承包价格方面：……2、木工班：1）在项目部安排的进度内完成的（雨天除外），承包价格在25元／㎡（展开面积）基础上增加2元／㎡进行结算，反之按承包协议价格进行结算……”，从该会议纪要的内容看，某甲集团有限公司召开会议对进度问题进行安排，对未施工完毕楼层制定奖励措施，该增加部分单价是针对洪某某施工的全部工程量并不明确，故原审确定除2#、3#、8#号楼按27元／㎡结算外，洪某某承包的其余楼房幢数工程款按25元／㎡结算应属正确，并无不当。至于某甲集团有限公司主张工程量按照15元／㎡结算，某甲集团有限公司未提供证据证明洪某某的施工未达到项目部的要求，应承担举证不能的责任，故对于某甲集团有限公司该上诉理由，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，为证明存在返工、修补等损失，某甲集团有限公司在原审提供承包协议书、外叫木工工程清单及领付款凭证、与孙雷（承包协议书中承担凿除工程方）等的部分结算单，结合关于1#、2#、3#、5#、8#号楼工程施工部分照片，考虑到某甲集团有限公司为确保工程顺利进展，另请他人对洪某某所承包的木工工程进行了凿除工程、外叫木工等事实，原审法院判令洪某某酌情承担返工、修补的修复费用80000元，应属正确、合理。
关于第四个争议焦点，对于某甲集团有限公司提供的部分罚款通知单，洪某某不予认可，根据《主体木工承包协议》（该协议原系张某某签订，但后张某某将部分楼层交于洪某某施工，故该协议对洪某某具有约束力）明确约定：“乙方违犯治安管理条例或项目部规章制度是，甲方有权做出处罚处理，情节严重者送公安机关处理”，故某甲集团有限公司有权对洪某某做出罚款处理，原审判定“洪某某木工班甲人员不听现场指挥，并出手打人，被项目部通知罚款3000元，洪某某班甲成员不听警告，在活动房中适用煤气灶并差点酿成火灾，被项目部通知返款200元，洪某某班甲人员从检修层向下抛模板、方某某成极大的安全隐患，被项目部通知罚款10000元，2011年7月洪某某班甲所有人员没有戴安全帽，被项目部通知每个人罚款50元（计600元）”应系正确，并无不当。关于模板堆放清理费用5000元及步步紧扣款5000元的问题，洪某某在临山锦园班乙请工程量审核表格中签字确认，原审予以确认亦属正确，洪某某认为关于步步紧扣款某甲集团有限公司在原审答辩中自认500元，但根据某甲集团有限公司提供的洪某某工程款结算的说明与临山锦园班乙请工程量审核表格，步步紧扣款应为5000元，故本院对于洪某某的主张不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不成立，本院依法均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5996元，上诉人洪某某负担2998元，上诉人某甲集团有限公司负担2998元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 叶 婷