安徽省淮南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖04行终49号
上诉人（一审原告）鹤岗市海宇米业有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市。
法定代表人于波，该公司经理。
委托代理人陈保华，安徽乐皖律师事务所律师。
委托代理人丁向阳，安徽乐皖律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）淮南市工商行政管理局，住所地安徽省淮南市山南新区。
法定代表人王中，该局局长。
委托代理人纪春照，该局法规科科长。
委托代理人曹建平，该局法律顾问。
一审第三人淮南市帅祥米业有限公司，住所地安徽省淮南市毛集实验区。
法定代表人宋立兵，该公司经理。
委托代理人刘庆富，安徽薛杰律师事务所律师。
委托代理人魏敬乾，安徽薛杰律师事务所律师。
上诉人鹤岗市海宇米业有限公司（以下简称鹤岗海宇米业）因行政处罚纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人海宇米业的委托代理人陈保华，被上诉人淮南市工商行政管理局（以下简称淮南市工商局）的法定代表人王中及其委托代理人纪春照、曹建平，第三人淮南市帅祥米业有限公司（以下简称淮南帅祥米业）的委托代理人魏敬乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：第三人于2014年4月从外地送货车购入标注为“黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司”生产的“蜻水牌东北珍珠米”的包装袋，其中净含量为5千克/袋的4800条，净含量为10千克/袋的4000条，净含量为25千克/袋的200条。2017年3月30日，被告经举报，前往第三人处查处，共发现第三人用前述包装袋加工生产了如下系列大米：1、标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌大米，净含量为5千克/袋，共1000袋；2、标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌大米，净含量为10千克/袋，共250袋；3、标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌大米，净含量为25千克/袋，共120袋。上述产品尚未售出，被告当场将上述产品实施查封，并制作查封清单，对3100条标注净含量为10千克/袋的包装袋和3000条标注净含量为5千克/袋的包装袋进行扣押，并制作扣押清单。2017年3月30日，被告向原告出具委托鉴定书，对查处的大米进行监督。2017年4月7日，原告出具了《鹤岗市海宇米业有限公司产品鉴定书》，鉴定结论系被委托产品全部为仿冒、假冒。2017年5月2日，被告向凤台县价格认证中心出具《价格认定协助书》，请求对查处的珍珠米在2017年3月30日淮南市本市的市场批发价格进行认定。2017年5月5日，凤台县价格认证中心出具《价格认定结论书》，认定该批大米于价格认定基准日的市场价格为人民币49170元。2017年5月23日，被告作出对第三人作出《行政处罚听证告知书》，并送达。2017年5月27日，被告作出淮工商处字【2017】96号《行政处罚决定书》，决定对第三人处罚如下：（一）没收侵权商品：标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌东北珍珠米，净含量为5千克/袋，1000袋；净含量为10千克/袋，250袋；净含量为25千克/袋，120袋，共计1370袋；（二）没收用于制造侵权商品的包装袋：标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌东北珍珠米，净含量为10千克/袋的包装袋3100条，净含量为5千克/袋的包装袋3000条，共计6100条；（三）罚款50000元。当日，被告将上述包装袋和珍珠米没收，并由第三人法定代表人宋立兵签收收据，2017年6月12日，第三人向被告缴纳罚款50000元。
一审法院认为：关于处罚的认定事实，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。本案原告在加工生产了标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌东北珍珠米，系侵犯原告商标专用权的行为。结合被告查处的情况，被告将违法经营商品的数量认定为“标注为黑龙江省鹤岗市海宇米业有限公司生产的“蜻水”牌东北珍珠米，净含量为5千克/袋，1000袋；净含量为10千克/袋，250袋；净含量为25千克/袋，120袋，共计1370袋”认定事实清楚。被告通过凤台县价格认证中心，对上述1370袋进行了价格认定，认定为49170元。对于原告认为被告委托鉴定仅对1370袋大米，未对其余半成品进行鉴定，以及被告不应按照批发价委托的主张，本院认为，对违法经营额的认定，因第三人的行为系在同一种商品即大米上使用原告注册商标，故对仅有包装袋未装大米的部分，不符合商标法规定的侵犯商标权的行为，违法经营额的认定应以侵权行为为基础认定，故对未装大米的包装袋部分不应认定为违法经营额。第三人单位系从事生产经营的米业有限公司，而非零售商铺，被查处的1370袋大米尚未销售，结合生活常理，被告以批发价进行委托并无不当。故对原告的主张本院不予采纳，被告认定事实清楚。
关于处罚的程序，被告的行政强制措施程序符合法律规定，其听证程序合法，并依法送达，第三人亦已经缴纳了罚款。对于原告提出的被告提交的证据缺少行政处罚决定的送达回证，不能证明已经送达，本院认为，被告提交证据的卷内文件系复印件，因缺页，未载有行政处罚决定的送达回证，但结合全案证据及庭审查明的事实，2017年5月27日，被告作出淮工商处字【2017】96号《行政处罚决定书》，作出了罚款及没收的处罚，当日，被告将侵权商品没收，并由第三人法定代表人宋立兵签收收据，2017年6月12日，第三人在《行政处罚决定书》载明的十五日的期限内缴纳了罚款50000元，结合庭审第三人亦认可被告向其送达行政处罚决定书的事实，可以认定被告已将处罚决定书送达给第三人。故对原告的该主张不予采纳。故被告程序合法。
对于被告的适用法律，《中华人民共和国商标法》第六十条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案被告认定原告违法经营额不到五万元，对原告处以没收侵权商品、没收用于制造侵权商品的包装袋、罚款50000元的行政处罚适用法律正确。对于被告的自由裁量，经本院审查，该处罚被告结合第三人的主观态度，作出的处罚并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告鹤岗市海宇米业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
宣判后，鹤岗海宇米业不服，上诉至本院称：一、被上诉人处罚行为认定事实不清，程序违法。被上诉人在一审中提供的行政处罚证据缺少行政处罚决定的送达回证，没有向上诉人和第三人送达，不能证明行政处罚决定书已经合法送达，行政处罚程序不合法。二、被上诉人在进行委托价格认定时，只委托了部分涉案物品，对于其中6100条包装袋、半成品的物品没有进行委托价格认定。对该6100条包装袋，其假冒商标已经印制成功，已实际上对上诉人造成了侵权行为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，对该部分未装大米的包装袋价值及半成品应当认定在违法经营数额内。且在委托协助书中只委托按照市场价进行价格认定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“侵犯产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。综上，一审判决认定事实、适用法律均严重错误，请求：一、撤销原判决，改判依法撤销安徽省淮南市工商行政管理局作出的淮工商处字【2017】96号行政处罚决定书或将本案发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人淮南市工商局当庭口头答辩称：坚持一审答辩意见，行政处罚决定已经依法送达，程序没有问题。6100条包装袋属第三人购买，虽然侵犯上诉人商标标识，但无法计算市场价值，未列入侵权价值，符合法律规定。
一审第三人淮南市帅祥米业当庭口头陈述意见称：一、工商局处罚适用法律正确，处罚正确，程序合法。二、一审判决正确。
上诉人鹤岗海宇米业向一审法院提交的证据主要有：一、原告营业执照。二、淮工商处字【2017】96号行政处罚决定书。
被上诉人淮南市工商局向一审法院提交的证据主要有：一、组织机构代码证。二、淮工商处字【2017】96号行政处罚决定书。三、行政行为所依据的事实证据材料一册：1、立案审批表；2、2017年5月27号的信息公示告知单；3、强制措施决定书2份及相应的延期决定书，查扣清单4份，责令改正通知书，行政处罚听证告知书及送达回证；4、询问笔录，2017年4月10号当事人陈述书，主体资格证明，证据提取资料（包括相关人员身份信息，当事人销售单据5份，查证销售对象的情况说明3份，利辛县市场监管局行政处罚决定书），鉴定材料（委托鉴定书1份及鉴定结论，价格认定协助书及认定结论、认定标的明细表），现场笔录及照片（查扣物品的照片），财物处理单据（包括物品收存，扣押）。四、法律依据：1、《中华人民共和国商标法》第60条2款；2、《中华人民共和国行政处罚法》第27条和第31条；3、《安徽省工商行政机关处罚自由裁量权适用规则》第13条；4、安徽省工商行政管理局《关于修改安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准的通知》工商法字【2016】121号。
一审第三人淮南帅祥米业向一审法院提交的证据主要有：一、扣押的清单和交款书。
二审庭审中，被上诉人向法庭提交案涉的淮工商处字【2017】96号行政处罚决定书送达回证，证明被上诉人已依法送达处罚决定书。上诉人质证意见：真实性有异议，一审期间未提交，不能证明该送达回证是在一审之前就已经制作完毕，有理由认为该证据是事后补办的。因被上诉人在一审提交的证据目录中已包括该送达回证，只是漏印该份证据，故法庭对该送达回证的真实性予以确认。
上述一审证据已随卷移送本院。经庭审质证，一审法院认证正确，二审对一审认定的事实予以确认。
本案争议焦点：案涉行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确，裁决是否适当。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
首先，上诉人认为被上诉人行政处罚程序不合法，其主要理由是案涉行政处罚决定书未合法送达。经查，被上诉人提交的《送达回证》载明淮南帅祥米业公司法定代表人宋立兵已依法签收案涉行政处罚决定书，可以证明该处罚决定书已依法送达，第三人对此也予以认可。同时，第三人已按处罚决定的要求缴纳了罚款，实际履行了处罚决定，这一事实也可印证被上诉人已向第三人送达处罚决定书的事实。故上诉人认为被上诉人未依法送达行政处罚决定书，行政处罚程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。
其次，对于违法经营额认定的问题。因第三人的行为系侵犯原告注册商标权，违法经营额的认定应以侵权行为为基础，对仅有包装袋未装大米的部分，因不符合商标法规定的侵犯商标权的行为，故对未装大米的包装袋部分不应认定为违法经营额，一审法院该认定符合法律规定。另外，就价格认定问题，第三人系从事生产经营的米业有限公司，非零售商铺。被上诉人委托的凤台县价格认定中心系专业价格认定机构，其结合第三人公司性质、查封数量等情况，按照基准日的市场批发价格进行价格认定并无不妥。上诉人的价格认定主张理由不足，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费承担方式不变，二审案件受理费50元，由上诉人鹤岗市海宇米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德玉
审判员 王 伟
审判员 李 平
二〇一八年八月八日
书记员 魏 巍
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。