新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新31民终1233号上诉人（原审被告、反诉原告）：伽师县宁亿投资有限公司。地址：伽师县迎宾路*号。法定代表人：张钢宁，该公司董事长。委托代理人：羊山东，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南�惠浦建设发展有限公司喀什分公司，地址：新疆喀什地区喀什市团结路西域中央大厦A座1单元1503室。负责人：曹峥山，该公司经理。委托代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人伽师县宁亿投资有限公司因与被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服伽师县人民法院（2016）新3129民初1号民事判决，向本院提起上诉；本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伽师县宁亿投资有限公司委托代理人羊山东、被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司经理曹峥山及委托代理人胡晓军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年3月26日，惠浦公司喀什分公�与宁亿公司签订《建设工程施工合同》，由发包人宁亿公司将伽师县宁亿商贸住宅小区27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39号楼土建、装修、电器给排水工程（室内毛墙毛地，厨房、卫生间瓷砖及洁具，室内安装门甩项）承包给惠浦公司喀什分公司，合同价款为13182078元人民币，合同约定，中标价款总额包干后因设计变更和发包人变更方可增减预算（2%以内不予调整）。经双方协商惠浦公司喀什分公司承建了28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38号楼工程，并约定总合同价款以实际施工面积按每平方米1050元计算。期间宁亿公司向惠浦公司喀什分公司支付了9049214元工程款。后双方对面积产生分歧，2016年1月29日，宁亿公司请求法院委托相关单位对伽师县宁亿商贸住宅小区28号—38号楼其中一栋楼的竣工面积进行测量，本院依法委托喀什立信�地产评估测绘有限责任公司对宁亿公司的申请事项进行测量，经原被告双方协商，选取第35号楼进行房屋面积实地测绘。另查明，根据喀什立信房地产评估测绘有限责任公司喀立信测字【2016】第038号伽师县宁亿商贸住宅小区35号楼房产面积测绘成果报告书确定，35号楼总建筑面积为985.40㎡，其中总套内建筑面积845.62㎡，总共有共用建筑面积139.78㎡。经质证，宁亿公司和惠浦公司喀什分公司对喀立信测字【2016】第038号伽师县宁亿商贸住宅小区35号楼房产面积测绘成果报告书均没有意见，但惠浦公司喀什分公司要求法院对每栋楼楼梯间出屋面面积增加的17.37平方米，是否包含在测绘成果报告书内，请求法庭调查核实。经核实，每栋楼楼梯间出面积包含在测绘成果报告书之内，且增加的面积为17.74平方米。再查�，惠浦公司喀什分公司承建的28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38号楼图纸、户型、建筑面积均一致。上述事实有《建设工程施工合同》，《房产面积测绘成果报告书》、庭审笔录等证据在案予以证明。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。惠浦公司喀什分公司与宁亿公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方应当按照合同约定履行自己的义务。关于双方合同“中标价款总额包干后，因设计变更和发包人变更方可增减预算（2%以内不予调整）”的约定，原审法院认为该约定是双方对合同总价款13182078元，即对全部13栋楼的约定。本案中，经�方协商，惠浦公司喀什分公司承建了原合同13栋楼中的11栋（28号楼至38号楼），另外两栋楼（27号楼和39号楼）的工程价款无法确定，故原审法院认为，双方对“2%以内不予调整”的条款不宜作为涉案11栋楼增减预算的调整依据和标准，宁亿公司应当以惠浦公司喀什分公司实际完成的工程量向其支付工程款。除宁亿公司已支付的9049214元工程款外，还应向惠浦公司喀什分公司支付2332156元（985.40㎡×1050元/㎡×11栋－9049214元）工程款。故惠浦公司喀什分公司请求宁亿公司支付拖欠工程款的诉讼请求及利息的诉讼请求依法有据，原审法院予以支持，但具体数额应当以实际欠付的2332156元为准。关于惠浦公司喀什分公司请求宁亿公司因拖欠工程款支付银行利息330705.67元的诉讼请求，原审法院认为，根据双方《建设工程�工合同》补充条款第2条“最终以实际竣工面积结算”的约定，由于双方对本案涉案工程竣工面积存在争议，致使本院对宁亿公司应向惠浦公司喀什分公司支付多少工程款无法确定。本案在审理过程中，经宁亿公司申请，原审法院依法按照法定程序对惠浦公司喀什分公司完成的共计11栋楼的竣工面积进行了测量评估。《测绘成果报告书》送达后，双方均无异议，至此本案涉案的实际竣工面积才得以明确，因双方在工程量和工程价款问题上始终未予结算，故原审法院对惠浦公司喀什分公司的利息请求不予支持。根据双方2013年7月12日《关于伽师县宁亿小区施工问题的答疑》“一、二期基坑开挖工期顺延（二期按开挖时间为准，违约责任取消）；27﹟与39﹟开挖时间与二期相同”的协议约定，宁亿公司请求惠浦公司喀什分公司支付延期竣工违约金3520000元的反诉请求，原审法院不予支持。宁亿公司辩称“二期按开挖时间为准，违约责任取消”为反诉被告惠浦公司喀什分公司添加的质证意见，因宁亿公司未提交相应证据予以证明，故原审法院对其主张不予采信。综上，原审法院判决如下：一、被告（反诉原告）伽师县宁亿投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司工程款2332156元；二、驳回原告（反诉被告）河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告伽师县宁亿投资有限公司的反诉请求。一审宣判后，伽师县宁亿投资有限公司不服，向本院上诉称：一审判决对违约责任的认�错误，判决结果有误，请求二审人民法院查清事实，依法改判。本院二审开庭审理查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人伽师县宁亿投资有限公司对一审判决由其向被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司支付所欠工程款的结果无异议。被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；依据双方签订的《关于伽师县宁亿小区施工问题的答疑》的约定，被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司的违约责任已经取消，故被上诉人不应当承担违约责任。本院认为，依据上诉人伽师县宁亿投资有限公司的上诉理由及被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司的答辩意见�本案的争议焦点为：被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司是否应当承担工程延期竣工的违约责任。本院认为：虽然上诉人伽师县宁亿投资有限公司与被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司之间签订的建设工程施工合同中约定了工程竣工日期为2013年12月15日；但依据双方当事人在2013年7月12日盖章确认的《关于伽师县宁亿小区施工问题的答疑》中，可以认定在工程施工当中，是由于上诉人伽师县宁亿投资有限公司的设计问题以及变更图纸的原因，才导致被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司无法按期正常施工，致使工程工期延后；为此双方达成了“工期按开挖时间为准，违约责任取消”的约定。且依据伽备第2014-029号《伽师县建设工程竣工验收备案证明》可以认定，双方当事人是在对工程实际竣工的日期为2014年8月30日达成一致后，才进行了工程竣工验收的备案。故本院认为，上诉人伽师县宁亿投资有限公司的上诉理由不能成立，对上诉人伽师县宁亿投资有限公司主张被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司喀什分公司应当承担工程延期竣工的违约责任的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25760元，由上诉人伽师县宁亿投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵文武�理审判员卢建才代理审判员  马 瑞二〇一六年十月十二日书 记 员  胡 萍