河南省固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民再字第4号
抗诉机关：河南省信阳市人民检察院。
申请人（原审被告）：马某某，男，1962年7月9日出生，汉族，市民，住固始县。
委托诉讼代理人：樊某某，河南振蓼律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：河南省固始县第四初级中学。
法定代表人：赵某某，校长。
委托诉讼代理人：张某某，该校工作人员。
委托诉讼代理人：刘某某，该校工作人员。
申诉人马某某因与被申请人固始县第四初级中学（下称县四中）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）固民初字第690号民事判决，向固始县人民检察院申诉。信阳市人民检察院作出信检民抗（2014）1号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院作出（2014）信民抗字第16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派固始县人民检察院检察员刘畅、高金凤出庭。申诉人马某某及其委托诉讼代理人樊某某、被申诉人县四中的委托诉讼代理人张某某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信阳市人民检察院提出抗诉意见，原审判决认定事实的主要证据即《建设工程决算书》未经质证，不能作为认定案件事实的主要依据，原审据此判决是错误的。
马某某称，1、同意抗诉意见；2、《工程决算书》与施工实际不相符合，评估结论基础部分没有算上。其对两层楼房进行决算是197万余元，法院应以�作为判决的依据。
县四中辩称，1、167万余元的工程决算是符合法律规定的；2、工程没完全做完。
县四中向本院起诉请求：被告不按合同约定工期将原告承包给其建设的学校餐厅竣工交付，致使该餐厅长达五年之久不能建成交付使用，给原告造成了巨大的经济损失和不良社会影响。请求依法判令双方解除施工合同；责令被告将其保管的在建餐厅的设计图纸及建设资料交还我校。本院原审认定事实：2006年6月1日，被告马某某与原告县四中前身河南省固始县石佛高级中学签订《石佛高中城关校区餐厅投资建筑合同书》，该合同约定：“石佛高中将其城关校区餐厅以‘包工包料’的形式承包给被告建筑施工。工期为2006年7月8日至2006年12月31日，暂定经济指标为557.85元/m2，工程款先由被告全额垫资分三年付清。”该合同同时对逾期不能支付工程款及其他�约责任等进行了约定。合同签定后被告即进场施工，因种种原因未能如其竣工交付。该工程近于停滞状态。石佛高中城关校区更名为县四中后的2010年2月24日，双方再次签订《关于解决餐厅续建问题的协议》（以下简称补充协议），该协议约定将“餐厅原设计四层建筑删去三、四层后改为两层建筑，造价仍执行原预算平方造价。四层变两层后，（原告）共补偿乙方（被告）10万元（其中基础费用5万元，资料变更等费用5万元）。双方同意全部工程执行总造价177.1万元。不再考虑其他任何变更及费用。工期为2010年3月1日至4月31日。协议签定后，双方合同项下餐厅再次未能按约定竣工交付。2011年3月16日，双方再次续签《固始县第四初级中学学生餐厅续建工程施工协议》（以下简称补充协议）。该协议对工程概况及范围作了界定，并约定工期为2011年4月6日至2011年6月1日，工程造价为在原合同规定的167.1万元基础上再补偿乙方（被告）5成元，全部工程现执行总造价172.1万元。不再考虑其他任何变更费用；工程款支付方式为按设计要求进度拨付工程款。该补充协议同时约定：如果2011年4月10日乙方（被告）仍未开工，视同乙方违约，甲方（原）有权另行选址另建。因被告仍未按双方约定的施工期限竣工交付，原告诉至我院，要求依法处理。审理中，本院应原告的申请，按法定程序委托河南安信工程造价咨询有限公司对双方诉争的在建餐厅已建部分的工程造价进行评估鉴定，2012年8月15日，该公司向本院出具了《建设工程决算书》，认定双方讼争的在建餐厅的已建部分工程总造价为1679502.52元。并支付鉴定费15000元。另查明，1、至2011年10月13日，原告共支付被告工程款160万元整；2、双方诉争的餐厅建设工程未经招投标而为议标。本院原审认为�依《招标投标法》及国务院授权的国家发改委第3号令的规定，学校的建设项目系“关系公共利益、公共安全的公共事业项目”，必须进行招标建设。本案讼争合同项下的在建固始四中餐厅工程未经招标法定程序，双方所订合同及补充协议依法应为无效合同，应予终止履行。该合同终止后，原告可依法定程序另行选定施工单位继续建设未完成部分，但对被告已建成部分应给付相应的对价款，具体数额以本院依法定程序委托有资质的评估鉴定机构出具的《建设工程决算书》中的结论即：已建部分工程总价1679502.52元为准。同时，被告亦应在合同终止后将诉争餐厅的设计施工图纸及建设资料返还给原告。本院原审判决：一、原告河南省固始县第四初级中学与被告马某某之间于2006年6月1日签订的《合同书》及其以后的两个补充协议无效，予以终止履行。二、原告固始四中于�判决生效后十日内偿清被告马某某施工工程款1679502.52元，扣除其已付的1600000元，实际应再付79502.52元。三、被告马某某于本判决生效后十日内返还原告固始四中双方诉争合同项下餐厅的设计施工图纸和其他建设资料。四、鉴定费15000元，原、被告双方各负担7500元。案件受理费1670元，原、被告双方各负担835元。上述判决第二、三两项原告应再偿付被告工程款79502.52元，被告应返还原告在建餐厅的设计施工图纸和其他建设资料。
围绕当事人的再审请求，本院认定事实如下：双方当事人对马某某所建的县四中餐厅楼已完工程价均同意重新评估。本院于2015年3月委托河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司进行补充鉴定。2016年12月29日，河南安信工程造价咨询有限公司出具《建设工程决算书》。该决算书对县四中餐厅遗漏和补偿工程进行决算，决算价为382319.58�。县四中对单位工程费用汇总表中的利润31071.54元、安全文明施工费7013.36元、税金12617.92元、单位工程结算表中的停工期间看护工地费用79200元、施工机械停滞补偿费用16750元有异议，认为不应由其承担。其余费用235668元，县四中予以认可并愿支付。马某某同意扣除县四中不予认可的五项数额。本院对双方不再争议的工程造价，予以确认。其他事实与原审查明的一致。
本院再审认为，双方当事人对马某某所建县四中餐厅的工程造价均无异议，本院予以确认。县四中应在原应支付马某某工程款79502.52元基础上，再支付235668元，共计315170.52元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）固民初字第690号民事判决的第一、三、四项和案件受理费的负担部分，即：一、原告河南省固始县第四初级中学与被告马某某之间于2006年6月1日签订的《合同书》及其以后的两个补充协议无效，予以终止履行；三、被告马某某于本判决生效后十日内返还原告固始四中双方诉争合同项下餐厅的设计施工图纸和其他建设资料。四、鉴定费15000元，原、被告双方各负担7500元。案件受理费1670元，原、被告双方各负担835元。
二、变更本院（2012）固民初字第690号民事判决第二项为：原告固始县第四初级中学于本判决生效后三十日内清偿被告马某某施工工程款315170.52元（79502.52元+235668元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 柴光华
审判员 薛卫东
审判员 徐善传
二〇一七年二月二十八日
书记员 秦 珊