河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终766号
上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区市政工程处。住所地：南阳市工业南路***号院内南侧*楼。
法定代表人：吴建生，任经理。
委托诉讼代理人：张驰，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘付国，男，1974年5月17日生，汉族，住桐柏县。
委托诉讼代理人：史柯，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南佛教学院。住所地：桐柏县龙潭河景区。
法定代表人：释永信，任院长。
委托诉讼代理人：刘万青，河南佛教学院工作人员。
委托诉讼代理人：胡玉亭，河南汉民律师事务所律师。
上诉人南阳市卧龙区市政工程处（下称市政工程处）与被上诉人刘付国及河南佛教学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2015）桐民初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政工程处的委托诉讼代理人张驰、被上诉人刘付国及其委托诉讼代理人史柯、被上诉人河南佛教学院的委托诉讼代理人刘万青、胡玉亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政工程处上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘付国对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案一审第一次开庭时的合议庭成员与第二次开庭时的合议庭成员只有一位是相同的，而做出一审判决的合议庭成员为第一次开庭的人员，明显违法法定程序。二、本案应当追加转包人大冶市楚天园林建筑装饰工程有限公司（以下称楚天公司）为被告参加诉讼。本案所涉工程是上诉人分包给楚天公司施工的，楚天公司违法将该工程转包给没有施工资质的刘付国进行施工，其转包行为是无效的。刘付国以实际施工人名义起诉，人民法院应当追加违法转包人楚天公司为被告参加诉讼。三、一审判决以河南四铭工程管理有限公司所做的工程造价鉴定为依据作出判决错误。1、进行工程造价鉴定时所依据的工程量与实际不符。2、根据上诉人与楚天公司的合同约定，双方对工程价款是以固定价格进行结算的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，一审判决以工程造价鉴定结果为依据作出判决是错误的。四、一审判决对于工程款的计算有误。1、河南佛教学院直接支付给刘付国的40万元，应当从下余工程款中扣除。2、一审判决对于税金的扣除标准有误。根据国务院全面实行营改增试点方案，明确自2016年5月1日起，全面推开营改增试点，将建筑业、房地产业、金融业、生活服务业纳入试点范围。自此，现行营业税纳税人全部改征增值税，其中建筑业和房地产业适用11%税率。因此，一审判决在计算税金时，仍按营业税加企业所得税计算显然是错误的。五、河南佛教学院应当对全部工程款承担连带责任。1、根据三方的《协议书》约定，在工程款算清后，佛教学院负有直接将工程款支付给刘付国的义务；在一个月内不能算清时，佛教学院应停止对上诉人付款。佛教学院的上述承诺不因己经“付清”全部工程款而免除。2、佛教学院辩称其己经全部付清上诉人的工程款，其理由不能成立。佛教学院的抗辩建立在桐柏县审计局的《审计报告》的基础上，而该审计报告并不包含刘付国本次起诉涉及的工程价款，如果刘付国的请求成立，即证明佛教学院未付清全部工程价款，因此佛教学院仍应依法承担连带责任。
刘付国辩称，一、一审不存在程序违法的情形。1、答辩人经与一审法官沟通，两次庭审笔录记载的合议庭成员不一致，系因案件延宕时间较长，书记员在第二次记录时，为节省时间，将其他案件的笔录的格式内容复制粘贴到本案笔录上来，由于粗心大意未完全修改。但合议笔录以及庭审笔录中的合议庭成员签字都是同一组人员，不存在不一致的情况。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，人民法院可依据自由裁量和证据查明自主决定是否追加转包为被告。事实上，本案也不需要追加楚天公司为被告。因为，本案争议的建设工程系答辩人实际施工，有楚天公司出具的合同和证明可以证实，证据充分，毫无争议，本案争议的建设工程款，上诉人自始至终支付的对象均是答辩人，从无二人，并且工程签证单，变更施工项目通知书等记载或指向的对象也均是答辩人，可见上诉人也是认可答辩人的实际施工人身份的。二、工程款造价鉴定合理、合法，应当采信。1、答辩人所做工程有工程签证单和工程量汇总单予以证实，是实际的施工量。2、答辩人申请对本人所做工程进行造价鉴定的原因是上诉人不认可向答辩人出具的工程造价决算书。其实该决算书的制作依据也是有合同约定的依约定价计算，无合同约定的，以定额价计算。3、答辩人施工的其他工程，均是发包方或上诉人临时通知变更或增加的，无合同约定，鉴定机构为降低矛盾，多方权衡，最终参照主管部门发布的定额价格计算工程款，一审判决据此裁判也是合法的。三、一审判决认定的工程款数额无误。1、佛教学院并未向答辩人支付过40万元工程款，准确数字应当是30万元。但该款系佛教学院替上诉人向答辩人支付，包含在无争议的已付工程款之内。2、本案争议的工程系2010年3月施工，2010年8月完工。不论依法律规定还是依合同约定，上诉人均应在2016年5月1日之前将全部工程款向答辩人支付完毕。按照应付工程款时的法律规定，建筑工程款应缴税款只能是营业税和所得税，并无增值税。四、关于河南佛教学院的责任问题。1、答辩人认为佛教学院违反了三方协议的约定，应当向答辩人承担违约责任，但法院为避免激化矛盾，以佛教学院的自认未付工程款数额承担对答辩人的给付责任，答辩人为息事宁人，对一审法院的此项判决不持异议。2、上诉人所述审计问题，答辩人只知本人所做工程已经完工并验收交付使用，上诉人以审计结果来否认答辩人的工程款，没有事实与法律的依据。请求：驳回上诉，维持原判。
河南佛教学院辩称，佛教学院于市政工程处之间的工程款已结算完毕，市政工程处未支付刘付国的工程款与佛教学院无关，佛教学院不应承担连带责任。
刘付国向一审法院起诉请求：市政工程处、河南佛教学院支付工程款854797.21元及利息。
一审法院认定事实：2010年2月27日，市政工程处将其在河南佛教学院承建的部分建设工程分包给大冶市楚天园村建筑装饰工程有限公司，合同约定，工程保质期为一年，市政工程处在扣除税金、质保金后工程价款一次性付清。楚天公司又将该工程交由刘付国具体施工，该工程于2012年元月12日全部交付。该工程造价依鉴定意见，3张工程量汇总表记载的工程量造价为1233854.02元，7张施工现场签证单记载的工程造价为377031.58元，市政工程处共向刘付国支付工程款71.5万元，扣除刘付国应付的税金，下欠807915.14元工程款市政工程处未向刘付国支付。2010年11月19日刘付国、市政工程处、河南佛教学院三方就市政工程处如何向刘付国支付下欠工程款达成协议，协议约定，河南佛教学院负责把市政工程处工程款扣留，待市政工程处下欠刘付国工程款算清后，河南佛教学院直接向刘付国支付下欠的工程款。该协议签订后，一审法院依另案原告的申请，对市政工程处在河南佛教学院的工程款46.7万元予以冻结，后河南佛教学院依一审法院出具的法律文书协助法院执行，代市政工程处支付了该部分工程款。此外，河南佛教学院未代市政工程处支付其他工程款。刘付国及市政工程处均未提供证据证实河南佛教学院尚欠市政工程处工程款具体数额，庭审中，河南佛教学院自认尚欠市政工程处工程款45919元未付。
一审法院认为，各方当事人均应按照合同约定，全面履行自己的义务，市政工程处将其承包的河南佛教学院部分工程分包给楚天公司，楚天公司又将该工程交由刘付国具体施工，从市政工程处向刘付国付款情况看，市政工程处对刘付国实际施工人资格予以认可，市政工程处对刘付国的工程质量也未提出异议，其应按照与楚天公司签订的协议向刘付国支付下欠的工程款。关于工程价款，对刘付国提交的3张工程量汇总表及7张签证单有市政工程处施工现场负责人签字认可，予以认定，市政工程处认为，7张签证单记载的工程量含在3张工程汇总表之内，由于刘付国仍持有该签证单原件，且市政工程处未能指出该两类单据记载的工程量有重复之处，对市政工程处该辩解，不予支持，刘付国该工程量以该10张单据记载的工程量计，对应的工程价款为1610885.6元；关于税金，市政工程处与楚天公司签订协议仅约定税金应由施工方支付，未对税率进行约定，该税率依法定营业税率为3.461%，企业所得税率为2%，共计5.461%，该工程税金为87970.46元；关于管理费，由于协议未约定，市政工程处也没有其他证据证实刘付国应支付管理费，市政工程处要求管理费从工程款中扣留不予支持；关于市政工程处已付工程款，刘付国认为，其出具的一张“5月23日3万元”收据与市政工程处“2010年6月2日3万元”汇款系同一笔付款，刘付国没有证据证实，不予支持，已付工程款以71.5万元计；由于工程交付距今已超过一年质保期，市政工程处现应将质保金一并向刘付国支付。市政工程处应付刘付国税后工程款为807915.14元。关于利息，协议并未约定利息，对该请求，不予支持；关于河南佛教学院是否承责，刘付国与市政工程处、河南佛教学院于2010年11月19日签订“协议书”后，河南佛教学院未向市政工程处交付工程款，也未私自代市政工程处向他人支付，河南佛教学院并未违反“协议”约定，刘付国据此要求河南佛教学院承担违约责任不予支持；刘付国及市政工程处均未提交证据证明河南佛教学院尚欠有市政工程处工程款，河南佛教学院对市政工程处所欠刘付国工程款暂按河南佛教学院自认的45919元承担连带责任；关于鉴定费用的承担，刘付国委托河南四铭工程管理有限公司对其工程价款进行鉴定，是对其工程量及价款的决算，该鉴定费应由刘付国负担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、南阳市卧龙区市政工程处于本判决生效之日起十日内向刘付国支付下欠工程款（税款已扣除）807915.14元。二、河南佛教学院对上述工程款中的45919元承担连带责任。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12348元，刘付国负担470元，南阳市卧龙区市政工程处负担11878元。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于一审审理程序问题。经查阅一审卷宗，本案共开庭审理三次，庭审笔录中均有合议庭成员签字，且签字成员相同，故市政工程处上诉称一审判决程序违法的理由，本院不予采纳。二、是否应追加楚天公司为被告参加诉讼问题。本案已查明的事实是，市政工程处将其承包的河南佛教学院的部分建设工程分包给楚天公司，楚天公司又将工程交给刘付国具体施工，刘付国系争议的建设工程的实际施工人。现刘付国作为实际施工人起诉发包人河南佛教学院和分包人市政工程处要求支付工程款符合法律规定，应予支持。市政工程处上诉称应当追加楚天公司为被告参加诉讼的理由，本院不予采纳。三、河南四铭工程管理有限公司所做的工程款造价鉴定能否作为判决依据的问题。因刘付国与市政工程处因工程价款问题存在争议，原审法院委托鉴定部门对刘付国承建工程的价款进行鉴定，鉴定的依据为工程签证单和工程量汇总单，签证单和汇总单上均有发包人或市政工程处的工作人员签字或盖章，是刘付国实际完成工程量的记载。市政工程处上诉称鉴定工程量与实际施工量不符，但未提供证据证明，对该上诉理由，本院不予采纳。关于结算价格问题，虽然市政工程处与楚天公司约定工程款以合同约定价计算，但是双方的合同只涉及挡土墙和槽沟的开挖，以及土方回填、外运三项工程，其中挡土墙工程约定价格为170元/立方米，槽沟开挖、回填工程约定价格为6元/立方米，土方外运工程约定价格为4元/立方米。而鉴定结论《建设工程结算表》第1页第1项明确记载“三学堂南无塔供水旁挡土墙单价170;第2项三学堂南无塔供水旁挖土方单价6;第9项三学堂外运土方量单价4。”可见鉴定结论对于有合同约定价的工程，是完全按照合同约定价计算工程款的，对于刘付国施工的其他工程，鉴定机构是参照主管部门发布的定额价格计算工程款。市政工程处要求以固定价格计算工程款的理由，本院不予采纳。四、一审判决认定的工程款数额是否正确问题。一审审理中，市政工程处向法庭提交刘付国出具的收据15张，证明市政工程处已向刘付国支付工程款71.5万元，市政工程处上诉称河南佛教学院另直接支付给刘付国40万元无事实依据，本院不予采纳。关于税率的认定，因本案争议的工程系2010年3月施工，2012年元月全部交付，依据合同约定，市政工程处应在工程完工验收合格后支付完毕。按照应付工程款时的法律规定，刘付国的应缴税款为营业税和所得税。故市政工程处上诉称应按11%税率扣除税金的理由，本院不予采纳。五、关于河南佛教学院应否承担责任的问题。佛教学院与市政工程处、刘付国于2010年11月19日签订《协议书》，目的在于督促市政工程处与刘付国之间尽快进行工程款的清算和工程建设，并未承诺对市政工程处的欠付工程款承担连带清偿责任。故市政工程处要求河南佛教学院对全部未付工程款承担连带责任的理由，本院不予采纳。市政工程处与河南佛教学院如有工程款纠纷，可另案解决。
综上所述，市政工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11879元，由南阳市卧龙区市政工程处负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 马 蕊
二〇一七年三月二十八日
书记员 王 娟