安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终468号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文玉，男，汉族，1988年4月3日出生于安徽省临泉县，高中文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯抢劫罪于2011年10月28日到临泉县公安局投案，当日被临泉县公安局刑事拘留，当日被临泉县公安局决定监视居住，2012年4月20日被临泉县人民检察院以涉嫌抢劫罪、寻衅滋事罪批准逮捕，2015年10月14日被杭州市公安局富阳分局城西派出所抓获，同年10月23日被临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人骆东升，安徽文瑞律师事务所律师。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人张文玉犯抢劫罪、寻衅滋事罪一案，于2016年8月11日作出（2016）皖1221刑初192号刑事判决。原审被告人张文玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员赵静美、宋明玉出庭履行职务，上诉人张文玉及其辩护人骆东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫罪
2009年4月9日7时许，因被告人张文玉的朋友马某1被杨小龙（已判）强奸，张文玉、朱某某（另案处理）等人到临泉县城关镇金弘宾馆三楼8328房间找到杨小龙、吕建（已判），并对二人实施殴打，后张文玉、朱某某等人将吕建、杨小龙带至临泉县城关镇圣洁宾馆过道内，继续对吕建实施殴打，让吕建将随身携带的农业银行卡、手机及230元现金交出后才让其离开。后张文玉从吕建手机内发现吕建银行卡密码，遂伙同朱某某将吕建银行卡内的33000元分两次取走平分。经临泉县公安局刑事科学技术鉴定，吕建的伤情为轻微伤。2011年10月28日，张文玉退还16500元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.临泉县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，证明吕建于2009年4月9日报案至临泉县公安局，临泉县公安局于2009年4月14日对吕建被抢劫案立案侦查。
2.收条，证明2011年10月28日张文玉退还被害人亲属抢劫赃款16500元。
3.临泉县公安局刑侦大队情况说明及临泉县人民法院（2012）临刑初字第00120号刑事裁定书，证明临泉县人民法院于2012年3月29日裁定被告人朱某某抢劫一案中止审理。
4.临泉县人民法院（2009）临刑初字第253号刑事附带民事判决书，证明杨小龙因犯强奸罪被临泉县人民法院判处有期徒刑六年，吕建因犯强奸罪被临泉县人民法院判处有期徒刑一年六个月。
5.中国农业银行取款记录明细单，证明案发当天吕建银行卡取款共计33000元。
（二）证人证言
1.李某1证言，证明2009年4月9日早上，其女友马某1打电话讲她被人强奸，其就带人去找欺负她的人，不是刘某某就是朱某某打电话找了七八个人，其几人在金鸿宾馆三楼房间将两个男青年打了一顿，后将两人带到圣洁宾馆过道处，吕建头部被其几人砍伤，马某1讲不是吕建干的，但昨夜有吕建，其几人又把吕建打了一顿，朱某某让他走时把身上的东西掏出，其见有手机、身份证、钱和银行卡。其从银行监控录像中辨认出了朱某某和张文玉。
2.刘某某证言，证明2009年4月9日早上，马某1打电话讲昨夜有人欺侮她，其几人就提出去找欺侮她的人，朱某某打电话找到张文玉、王某某、张某1，张文玉又带了四个人，张文玉带的人拿有砍刀。其一行人到大转盘南边金鸿宾馆三楼房间内把那两个男的打了一顿，朱某某用刀往吕建头上拍了几下，吕建的头流血了。后来其几人把这两人带到圣洁宾馆过道里，吕建讲不是他干的，马某1讲昨天有这人，众人就上前打，后朱某某用脚踢吕建叫他走，走前朱某某让吕建把口袋里的东西掏出来，朱某某也上前摸，把吕建的手机、钱、银行卡掏出，当时张文玉、张某1在场。当天上午朱某某和张文玉一起走的，他们说要去躲几天，后来其和朱某某通电话时听到张文玉的声音，朱某某安排其不要说钱的事，银行卡也被他弄丢了。张某1见朱某某的女朋友有一部手机，朱某某女朋友说是张文玉送给他的，其怀疑是他们抢吕建的。其从银行监控中辨认出了朱某某和张文玉。
3.张某2证言，证明2009年4月9日早上，李某1女朋友马某1被人强奸了，其男朋友刘某某和朱某某、李某1等人把强奸马某1的人拉到圣洁宾馆过道打。其弟张某1见朱某某的女朋友婷婷有一款大的男式手机，婷婷讲是张文玉给他的。其从银行监控中辨认出了朱某某和张文玉。
4.马某1证言，证明马某1辨认出了朱某某。
5.杨小龙证言，证明其强奸马某1及被一群人殴打后送交公安机关的过程。
6.谢法英证言，证明2009年4月9日早上7点多，八九个男青年架着一个男青年在圣洁宾馆过道打架，被打的男青年头部流血。
7.朱某某证言，证明2009年4月的一天晚上21时许，刘某某打电话讲李某1挨打了，让其去帮忙。李某1讲他女朋友被人开车带走了，其几人到处找没找到，第二天早上7点，李某1女朋友讲她被人强奸，李某1说要去找强奸的人，其打电话给张文玉、张某3等人，让他们带人去大转盘南边金鸿宾馆。其一行人冲进金鸿宾馆三楼房间将房间的两个人打了一顿，其拿刀对吕建头部砍了一刀，他头部流血了。其几人带着两个男青年到圣洁宾馆，老板看到吕建头部流血不给开房间，其和张文玉、刘某某就在圣洁宾馆过道里看着吕建，张文玉先上前踢了吕建脸部，其让吕建把身上的东西都掏出，吕建掏出一张农业银行卡、手机、200多元现金，手机被张文玉拿走了，钱和银行卡被其拿走。其几人让吕建走后将杨小龙带到久洁宾馆，没多久其和张文玉就离开了。离开后张文玉告诉其手机存的有个号码可能是银行卡密码，其二人就到凯越大酒店西边的农业银行自动取款机试了一下，发现银行卡里有33000元，其在自动取款机上取20000元，每人分10000元。自动取款机上取不出来后，其二人又到人民西路农业银行柜台取出剩下的13000元，取款人签名是张文玉签的，他签谁的名字其不清楚，其二人又将钱平分后各自离开。
（三）被害人吕建陈述，证明2009年4月9日早上8点多，马某1带十来个男子拿砍刀到金鸿宾馆房间把其和杨小龙打了一顿，其头部流血了。后来他们把其和杨小龙拉到圣洁宾馆，在宾馆一楼楼梯旁一房间内，6个男子打其，搜其身的是留平头和两个留爆炸头的男子，他们把其身上230元现金、手机、农业银行卡、身份证拿走后才让其离开。其农业银行卡上有33000元，银行卡密码在其手机通讯录里存着。上午十点多钟，其到银行挂失时发现钱没了。
（四）被告人张文玉供述，证明2009年4月的一天早上7时许，朱某某打电话说李某1女朋友被人强奸，让其去找他，其和两个同学到了大转盘南边金鸿宾馆，朱某某他们约十个人在宾馆门口，其中其认识刘某某、张某3、李某1，朱某某拿一把砍刀。李某1女朋友带众人到三楼指认房间，朱某某他们冲进房间，其没和他们一同进房间，后来其进屋看见两个男青年，朱某某拿刀将吕建头砍伤。其一行人把他俩带到圣洁宾馆，宾馆老板不给开房间，众人就在宾馆过道站着，朱某某让吕建将身上东西都掏出，其看到吕建掏出的有200多元现金、一部手机、一张农业银行卡，朱某某到吕建旁边用手摸了他的兜后让他走了。当时吕建一直在过道里不走，去就上前踢了他面部几脚，然后他就跑掉了，其把他的手机拿着，钱和银行卡被朱某某拿走。其玩吕建手机时发现手机联系人有个叫卡号的号码，就想到吕建掏出过一张农业银行卡，其想这个号码可能就是那张农业银行卡的密码，其就把这事给朱某某说了，朱某某听后就和其到凯越王朝大酒店西边自动取款机试了一下，发现银行卡上有33000余元，朱某某在自动取款机上取了20000元，每人分10000元。其二人又到人民西路农业银行柜台取出剩下的13000元，取款人签名是其签的，其忘了签的什么了。其二人又将钱平分后各自离开。当时其头发比较短，朱某某的发型是卷发，像爆炸头一样。
（五）临泉县公安局刑事科学技术鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，证明吕建身体损伤程度为轻微伤。
（六）辨认笔录，证明李某1、刘某某、张某2辨认出张文玉。
（七）视听资料，证明被告人张文玉、朱某某取款时的情形。
二、寻衅滋事罪：
2011年3月10日21时许，被告人张文玉与李某2、刘某某、李某3（均已判）酒后到临泉县城关镇新天地迪厅玩，因跳舞与他人发生争执，被人劝止后离开。张文玉感觉吃亏，遂提出找人殴打迪厅保安进行报复，张文玉、李某2、刘某某、李某3分别打电话纠集人员到金涛宾馆聚集。张文玉打电话纠集吴某某（已判）、魏某某并告知其在迪厅挨打一事，张文玉、刘某某、李某2共纠集二十余人在新天地迪厅附近聚集，张文玉等人喊“进去弄”，上述人员持砍刀等凶器冲进新天地迪厅，殴打保安、砸毁迪厅内设物品，后逃离现场。经临泉县价格认证中心评估，迪厅内设施损失价值17220元。
上述事实，张文玉一审当庭无异议，原判另根据临泉县公安局受案登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、临泉县人民法院（2011）临刑初字第00429-1号刑事判决书、临泉县公安局刑侦大队情况说明、抓获经过、户籍证明、前科证明，证人马某2、陈某某、齐某某、亓某某、吴某某、刘某某、李某2、李某3证言，临泉县价格认证中心鉴定意见书，现场平面示意图及现场照片，辨认笔录，被害人马世海陈述等证据认定上述事实。
据此，原审法院认为，被告人张文玉以暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，其行为又构成寻衅滋事罪，应当数罪并罚。张文玉到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，退还部分赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人张文玉犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元（已缴纳）。
张文玉上诉提出，朱某某临时起意让吕建拿出随身携带的财物，与其并无提前预谋，该起犯罪认定为抢劫罪定性错误，应当认定为寻衅滋事罪；其2011年10月28日投案后如实交代了全部案件事实，被公安机关监视居住后至在杭州被抓获，没有证据证明司法机关向其送达了到案通知或传票等文书，其不属于负案在逃，未妨碍司法机关追究其刑事责任，其虽被抓获归案，但仍应认定其具有自首情节；其归案后积极退赃，缴纳罚金，悔罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人提出了与张文玉上诉理由相同的辩护意见，并当庭提交了临泉县公安局刑事侦查大队2016年11月17出具的情况说明、临泉县关庙镇杨楼村委会证明一份，证明张文玉在2011年10月28日被监视居住后始终在家，2013年2月去外地打工；临泉县公安局在接到临泉县人民检察院批准逮捕决定书后，对张文玉逮捕之前并没有通知张文玉到案。
出庭检察院认为，张文玉在投案后又被抓获归案，村委会证明所列其外出时间，与张文玉当庭所说的外出时间有出入，另外村委会不可能时刻知道张文玉是否在家，其依法不构成自首。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2009年4月9日早晨，上诉人张文玉伙同朱某某（另案处理）等人在临泉县城关镇金弘宾馆三楼8328房间、圣洁宾馆过道内，对吕建实施殴打，逼迫吕建交出随身携带的农业银行卡、手机及230元现金后离开。张文玉从吕建手机内发现吕建银行卡密码，遂伙同朱某某将吕建银行卡内的33000元分两次取走平分；2011年3月10日21时许，上诉人张文玉与李某2、刘某某、李某3（均已判）酒后因跳舞在临泉县城关镇新天地迪厅与他人发生争执，被人劝止后离开。张文玉感觉吃亏，遂提出找人殴打迪厅保安进行报复，张文玉、李某2、刘某某、李某3分别打电话纠集人员到金涛宾馆聚集。张文玉打电话纠集了吴某某（已判）、魏某某，并告知其在迪厅挨打一事。张文玉等人在新天地迪厅附近纠集二十余人后，持砍刀等凶器冲进新天地迪厅，殴打保安、砸毁迪厅内设物品，后逃离现场。经临泉县价格认证中心评估，迪厅内设施损失价值17220元。上述事实，已被原判所列经一审当庭举证、质证的证据证实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
对张文玉提出其不构成抢劫罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，张文玉在该起犯罪中先是伙同朱某某对吕建实施殴打，逼迫吕建交出财物，其又在获得吕建的银行卡密码后，伙同朱某某将吕建银行卡内的钱取出平分。其使用暴力劫取财物的事实清楚，非法占有他人财物的目的明确，其行为构成抢劫罪。此节上诉理由，本院不予支持。
对张文玉提出其具有自首情节的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，张文玉在2011年10月28日自动投案，如实供述了其抢劫犯罪事实，未如实供述寻衅滋事的犯罪事实。其虽在2015年10月14日被抓获归案，但并无证据证明其在监视居住期间经通知拒不到案及公安机关在收到逮捕决定书后到其居住地对其实施抓捕未果，其在投案后长期脱离监管的不利后果，不应由其承担。其一审当庭对抢劫的事实经过无异议，抢劫罪依法构成自首。寻衅滋事罪因其投案后未如实供述，依法不构成自首。此节上诉理由，本院部分予以支持。辩护人的相关辩护意见，本院部分予以采纳。
本院认为：上诉人张文玉伙同他人以暴力方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，其行为又构成寻衅滋事罪，应当依法判处，并数罪并罚。张文玉抢劫罪构成自首，依法可对其从轻处罚。原判未认定张文玉抢劫罪的自首情节错误。综合考虑其犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221刑初192号刑事判决，即被告人张文玉犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元（已缴纳）；
二、上诉人（原审被告人）张文玉犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人张文玉的刑期自2015年10月14日至2021年10月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年三月七日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。