贵州省贞丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贞刑初字第217号
公诉机关贵州省贞丰县人民检察院。
被告人周某波，生于贵州省贞丰县。曾因犯贩卖毒品于2004年1月12日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十五年，于2012年7月26日假释出狱（假释考验期限从2012年7月26日至2015年3月4日）。现又因犯故意伤害罪，2015年5月15日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
辩护人王绥利，贵州中工律师事务所律师。
被告人周某明，生于贵州省贞丰县。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年11月6日经贞丰县人民检察院决定取保候审。
贵州省贞丰县人民检察院以贞检公诉刑诉（2015）185号起诉书指控被告人周某波、周某明犯故意伤害罪，于2015年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日依法公开开庭审理了本案。贵州省贞丰县人民检察院指派代理检察员王亚兰出庭支持公诉，被告人周某波（及其辩护人王绥利）、周某明到庭参加了诉讼，现已审理终结。
贵州省贞丰县人民检察院指控：2014年12月17日8时许，被告人周某波与被害人帅某宝在贞丰县龙场镇鸡市上因堵车发生口角，继而发生打斗。在打斗过程中，被告人周某明上前帮助其哥周某波殴打帅某宝，后周某波与帅某宝抱摔倒在放有木材的坑内，并继续扭打，被告人周某明再次上前帮助其哥周某波殴打帅某宝，后造成帅某宝右侧踝关节骨折脱位，周某波右肱骨下段右尺骨鹰嘴撕脱骨折。双方受伤后分别到黔西南州人民医院司法鉴定所进行身体损伤程度首次鉴定。意见为，帅某宝身体损伤程度重伤二级；周某波身体损伤程度为轻伤二级。后双方对首次鉴定有异议，经双方申请，贵阳医学院司法鉴定中心对帅某宝、周某波二人身体损伤程度作二次鉴定，鉴定意见为，帅某宝损伤程度为轻伤一级；周某波损伤程度属于轻微伤。
上述指控，公诉机关有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，以被告人周某波、周某明的行为构成故意伤害罪，提请本院依法判处。
被告人周某波、周某明对公诉机关指控罪名均无异议，未作辩解；被告人周某波的辩护人所提“被告人周某波有自首情节，且本案的发生被害人帅某宝有一定过错，案发后被告人周某波、周某明赔偿了被害人各项经济损失130000元，并取得了被害人帅某宝的谅解，建议对被告人周某波判处有期徒刑六个月”的辩护意见。
经审理查明：2014年12月17日8时许，被告人周某波与被害人帅某宝在贞丰县龙场镇鸡市上因堵车发生口角，继而发生打斗。在打斗过程中，被告人周某明上前帮助其哥周某波殴打帅某宝，后周某波与帅某宝抱摔倒在一坑内，双方仍继续扭打，造成帅某宝右侧踝关节骨折脱位，周某波右肱骨下段右尺骨鹰嘴撕脱骨折。双方受伤后分别到黔西南州人民医院司法鉴定所进行身体损伤程度首次鉴定。意见为，帅某宝身体损伤程度重伤二级；周某波身体损伤程度为轻伤二级。后双方对首次鉴定有异议，经双方申请，贵阳医学院司法鉴定中心对帅某宝、周某波二人身体损伤程度作二次鉴定，鉴定意见为，帅某宝损伤程度为轻伤一级；周某波损伤程度属于轻微伤。
另查明，被告人周某波、周某明案发后主动到公安机关说明案发经过。被告人周某波、周某明在案发后与被害人帅某宝达成赔偿协议，由被告人周某波、周某明赔偿被害人帅某宝经济损失共计人民币130000元，被害人帅某宝对周某波、周某明的行为表示谅解，并承认其在该案中有一定过错。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表：证实本案系被害人帅某宝的兄长帅某鑫（又名帅忠勇）于2014年12月17日8时20分电话报警至贞丰县公安局龙场派出所。
2、户籍证明：证实被告人周某波于1981年10月2日生于贵州省贞丰县；被告人周某明于1987年9月14日生于贵州省贞丰县。
3、浙江省乐清市人民法院作出的（2004）乐刑初字第36号刑事判决书：证实被告人周某波曾因犯贩卖毒品罪，于2004年1月12日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十五年。
4、浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第9497号刑事裁定书：证实周某波在服刑期间，认真遵纪守法，并决定对周某波准予假释，假释考验期限至2015年3月4日。
5、假释证明书：证实被告人周某波因犯贩卖毒品罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十五年，服刑期间，减刑2次，减刑三年零五个月，实际执行刑期十一年零七个月，现依据浙江省杭州市中级人民法院裁定，予以假释。假释考验期限自2012年7月26日起至2015年3月4日止。
6、赔偿协议书、收条、谅解书：证实被告人周某波、周某明共同赔偿了被害人帅某宝经济损失人民币130000元，被害人帅某宝对被告人周某波、周某明的行为表示谅解。
7、贞丰县公安局龙场派出所情况说明：证实2014年12月17日8时20分，帅某鑫电话报警至龙场派出所称，有人在龙场新街鸡市打架，请出警，接警后，该所民警到现场未找到周某波、周某明，该所民警在现场了解情况时，周某明与其兄周某波二人已经自行到该所，该所民警打电话通知周某明时，周某明、周某波在该所内接听电话。
（二）证人证言
1、帅某鑫证言：我是帅某宝的哥哥。2014年12月17日早上7时50分，帅某宝从家里出来到龙场鸡市路口摆摊子卖小五金，到鸡市路口后，帅某宝看见摆摊位的地方被一辆大货车挡着了，帅某宝的电动车也挡着路的，他就让挡着摊位的大货车开走，大货车刚把位置让开，帅某宝的三轮车刚到周某明车子后面时，周某波下车骂帅某宝。当时我还以为是帅某宝的三轮车挂到他们车子了，我过去看后没有挂到他们车。因为双方我都认识，我就劝说他们，帅某宝就回到三轮车上了，周某明他们也离开了，我就回到我的摊子上下货，刚下了三件货，徐某某告诉我帅某宝被人打，我就到打架现场看，看到周某波和周某明把帅某宝按在地上打，当时周某波、周某明两个蹲起，帅某宝还躺在路边的坑里，周某波用左手打帅某宝头部和胸部，周某明用右手打帅某宝头部。我上去扯着周某波的衣服把他拉开，我去扶帅某宝，但帅某宝自己站不起来。之后我发现帅某宝脚骨折了，周某明和周某波见事情严重了，他们就走到离车子不远的地方，周某明母亲见事情严重了就叫他们两个走了。他们开车走后我就打电话报警了，在打架过程中我没有看到有人使用凶器。
2、罗某某证言：我在龙场鸡市上摆摊，挨着我摆摊的一个小伙姓帅，我不知道他的书名，只知道他叫小勇（帅某鑫）。2014年12月份赶龙场的一天，有人跑来给小勇说“小勇兄弟被人打了，叫小勇赶快去”，小勇就跑过去，但小勇没有帮他兄弟打架，小勇去的时候那些人都打结束了，小勇看到对方的车牌号就打电话报案了。
3、龚某某证言：案发当天是赶龙场天，我帮我老婆拉鸡蛋到鸡市上卖，在下货（下鸡蛋）的时候，我听见周姓两兄弟和在龙场鸡市摆摊的帅某宝发生争吵，发生争吵的原因我不清楚。吵着吵着，我看见有一个姓周的人就去拉骑在电动三轮车上的帅某宝，帅某宝从三轮车的另一边下来，之后两人就在那里推来推去的，这时周姓的第二个儿子也上去推帅某宝，他们三人在抓打过程中，帅某宝被推到路边一家修建房屋的基坑里面了，之后周姓的两弟兄用脚踩帅某宝，但由于帅某宝跌倒基坑了，我没有看见周姓两弟兄踩在帅某宝什么部位。之后周姓两弟兄的母亲从车上下来叫他们走了，周姓两弟兄上车准备走时，帅某宝哥哥来到现场并打电话报警。
4、代某某证言：2014年农历冬月初的一天，我和我儿子去赶龙场在龙场鸡市发生堵车，有一个骑三轮车的就一直在我们后面按喇叭，我儿子周某波说你凶你先去，那个男的就在后面骂起来，骂什么我没有听清楚，后来我才知道是骂“私儿”之类的话，我儿子周某波下车去指着那个人说“你还骂是不是”，那个男的从三轮车上下来抱起周某波，他们两个就开始扭打起来，之后他们两个都摔在路边的一个坑里，他们又在坑里面打，我从车上下来喊他们，周某明就去拉他们，和我儿子打架的那个人的哥哥也跟着来拉架，这才把他们拉开。拉开后我们开车拉米走了，开车的时候周某波说他手不行了，后来派出所的打电话给周某明说骑三轮车的那个人脚受伤了。当时我们不认识骑三轮车那个男子，后来听说是帅显伦儿子，叫帅某宝。当天参与打架的只有我儿子周某波和帅某宝，他们都没有使用凶器，都是用手打的。我儿子周某明和帅某宝哥哥都是去拉架的，他们没有动手打架。
5、徐某某证言：2014年12月17日早上8点左右，在龙场镇鸡市旁边发生了一起打架事件，参与打架的三个人都是龙场人，被打的那个叫小宝，姓帅，打人中的两个人我只认识周某明，但后面听说另一个是周某明的哥哥。他们打架当天我在鸡市旁摆摊子，因为当天赶龙场，车子多把路堵了，其中堵在那里的车有周明洪的白色小轿车，小宝是在路边摆摊子的，他的电动车也被堵在那里。之后我看见周某明和他哥从车上下来跟小宝吵，但吵的是什么我不知道，小宝的哥帅忠勇（帅某鑫）就来劝架，劝了之后，大家都散了，帅忠勇就走了。过了几分钟，我看见周某明和他哥跟小宝打在一起，双方都在抓扯，我看情况不对就跑去找小宝的哥，等我把小宝的哥叫来后我就去摆摊子了，我也没有去看了，之后我回来看不到小宝了，我才听人说小宝被打到路边的坑里了。周某明和他哥一开始打架的时候用拳头和脚打小宝，他们打起来后，我去叫小宝的哥了，所以之后他们用什么打我就不知道了。
（三）被害人陈述
帅某宝陈述：2014年12月17日早上8点，我骑三轮车到龙场鸡市口那里摆摊子（做生意），当我要到我摆摊子的地方被一辆红色货车挡住，那辆货车也正在开车让我。这时，从红色货车后面来了一辆灰色北京现代轿车，那辆轿车正好和红色货车并成一排，我当时看到北京现代轿车后面有空隙，我就骑三轮车想从北京现代轿车后面插到我摆摊子那里，我插到我摆摊子的地方，北京现代轿车后排坐的一名男子（周某波）下车看了他们的车子后说：“老子以为你撞到我的车子了”，我说你这么大一个北京现代车，看得到不会被撞到的，周某波又看了我一眼说“你是小更生家儿子”，我说是的，周某波又问我认识他不，我说不认识。旁边的群众以为我们在发生争吵就把我们劝开了，我把我的三轮车往前移了一步，并说大清早的遇见鬼了。这时，周某波下车来指着我说小更生是个赖子儿，你是他儿子，也是赖子儿，我说我没有赖你那样，我父亲小更生还在，你去找他。周某波就骂小赖子儿有什么了不起，我说我连你都不认识，你这个小私儿（骂人的话），周某波就问我骂什么，并说你再骂一句试试，我没有说话，只是坐在三轮车上看着他，周某波刚好站在我三轮车旁边，他右手抓住我的三轮车顶棚一脚踢到我的下腹上，我反应过来就和他扭打在一起，北京现代车上下来两个男（有一个后面知道叫周某明）的和周某波一起打我，我和周某波扭打在一起，后我被打倒在地上，他们就用脚踢我，打了一会儿，他们又把我拉起来打倒在路边的一个坑里，在要倒到坑里的时候我拉住了周某波，我和周某波一起倒在坑里面。之后，周某波先站起来和另外两个男子用脚踩我的脚和头部等地方，我当时受伤了就在那里喊叫，我哥帅某鑫听到后就把他们拉开了，我被我哥拉起来的时候就发现我脚踝已经断了，我给我哥说我的脚断了，不要让他们跑了，赶快报警。
（四）被告人供述与辩解
1、周某波供述：2014年12月17日早上8点，我和我弟弟周某明开车带我母亲代某某到龙场街上卖米，开车到龙场鸡市那里就开始堵车。在堵车的时候，我们后面有一个骑电动三轮车的人就在那里按喇叭，还对我们说走嘛停在那里搞那样，我说你要过去走其它地方，这里过不去。骑电动车的人就开始骂我，我下车指到他说你不要骂，他就顺手一拳打在我的左眼角上，我们两个就扭打在一起，在扭打的过程中我们扭打到路边的一家宅基地的坑里。在坑里的时候，我们两个还是扭打在一起，后来帅某宝的哥哥就来帮他打我，周某明就来拉我，我站起来后，帅某宝还在坑里面，我就走了，当时我觉得右手有点痛，连帮我母亲搬米下车都不行。周某明帮我母亲把米搬完后，我们一起到龙场派出所了。在我们打架当天车上坐了三个人，我和我母亲、周某明三人，打架的时候我和帅某宝一起倒在坑里并相互扭打，帅某宝哥哥也过来打我，我弟弟过来把我们拉开，我弟弟周某明没有动手打帅某宝，我也没有用脚踩帅某宝。
2、周某明供述：2014年12月17日8时许，我和我哥周某波、我母亲代某某一起从家里开车到龙场街上卖米，我刚开车到龙场鸡市时，前面有一辆大货车和一辆面包车把路堵了，我的车就过不去了，我后面的三轮车驾驶员一直在按喇叭催促我，我没有理他，他就吼了我几句，喊我赶紧开车走，我对他说你忙你先走，我的车走不了，他听到这句话就开始骂我，我哥周某波听到后就下车和他骂了几句，我怕他们打起来，就下车把我哥拉回车上了，三轮车驾驶员接着骂，我哥又下去和他对着骂，骂着骂着他们就打起来了，我看到他们两个打起来，就下车去拉架，当时他们两个都是相互抱着对方，我没有拉开，他们两个就滚到路边的一个坑里面了，我看到他们在坑里，我也跟着跳到坑里面去拉他们，但是没有拉开，这时有一个男子也跳下来踢了我背上一脚，我转过身准备和他打就被周围的人拉开了，拉开后听见骑三轮车那个人说他脚受伤了，踢我一脚的那个人说他马上报警，接着他就打电话报警，过了几分钟警察来了。当天打架的有我哥和骑三轮车的人，和我哥打架的人大约有30岁左右，身高1.65米。我当时一直在劝架，没有动手，他们打架也没有使用什么凶器。在庭审中，周某明还供述其去拉帅某宝时，被帅某宝打了一拳，之后，周某明用拳头打帅某宝的背部一拳。
（五）鉴定意见
1、贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第1459号法医临床鉴定意见书：证实帅某宝外伤致右侧三踝粉碎性骨折、右踝关节脱位属轻伤一级。
2、贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第1457号法医临床鉴定意见书：证实周某波因外伤致右肱骨下段右尺骨鹰嘴撕脱性骨折属轻微伤。
（六）现场勘验、检查笔录
1、现场勘验、检查辨认笔录、图及照片：证实本案的现场位于贞丰县龙场镇新街鸡市路口靓丽美容中心店铺东面空地，空地内有一个堆放杂物的方形小坑，坑长120cm、宽115cm、深50cm。
2、辨认笔录：证实经被告人周某波辨认出本案现场位于贞丰县龙场镇新街鸡市路口，中心现场位于帅国荣家未建房屋的屋基基坑处；被害人帅某宝从一组十二张不同男子照片中辨认出（7）号就是与其发生打架的周某波，从另一组十二张不同照片中无法辨认出周某明。
以上证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人周某波、周某明故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周某波、周某明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人周某波因琐事与被害人帅某宝发生扭打，后被告人周某明在拉架过程中殴打被害人帅某宝一拳，被告人周某波在共同犯罪中所起主要作用，系主犯，被告人周某明在共同犯罪中仅打了被害人一拳，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。鉴于被告人周某波、周某明案发后主动到公安机关如实供述其犯罪事实，有自首情节，积极赔偿了被害人帅某宝的经济损失，取得了被害人帅某宝的谅解。且本案的发生，被害人帅某宝有一定过错，综合全案事实、情节，本院决定对被告人周某波从轻处罚；被告人周某明犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人周某波在假释期内又犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。辩护人所提“被告人周某波有自首情节，且本案的发生被害人帅某宝有一定过错，案发后被告人周某波、周某明赔偿了被害人各项经济损失130000元，并取得了被害人帅某宝的谅解，建议对被告人周某波在有期徒刑六个月量刑”的辩护意见，经查证属实，予以采纳。公诉机关提出对被告人周某波犯故意伤害罪在有期徒刑六个月至一年零六个月的幅度内量刑建议适当，予以采纳，对被告人周某明犯故意伤害罪在拘役二个月至四个月的幅度内量刑建议畸重，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第9497号刑事裁定书对被告人周某波假释部分（假释考验期至2015年3月4日），执行原判决余刑二年零七个月零八天；
二、被告人周某波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，原因犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（已执行八年零十一个月零二十二天，减刑三年零五个月，未执行刑期为二年零七个月零八天），数罪并罚，总和刑期为三年零一个月零八天，决定执行有期徒刑二年零十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年5月15日起至2018年3月14日止）；
三、被告人周某明犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋井辉
审 判 员 魏祥英
人民陪审员 雷华春
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 林青霞