浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第761号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人黄云，冒名武华荣，绰号“小云”，无业，住赫章县。因犯抢劫罪于2008年4月29日被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯非法拘禁罪于2011年1月24日被本院判处有期徒刑九个月，同年3月18日刑满释放。因涉嫌抢劫于2012年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2013年5月20日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元，刑期截至2015年12月23日。服刑期间，因本案于2013年9月5日从浙江省十里丰监狱押回，同年10月1日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
援助辩护人洪陈鸯，浙江恒科律师事务所律师。
被告人邓升勇，冒名邓升发，绰号“小勇”，无业，住彝良县。因犯非法拘禁罪于2011年1月24日被本院判处有期徒刑八个月，同年2月18日刑满释放。因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2013）1737号起诉书指控被告人黄云、邓升勇犯聚众斗殴罪，于2014年4月15日向本院提起公诉。本院于同月17日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王雨露出庭支持公诉，被告人黄云、邓升勇及辩护人洪陈鸯到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年8月2日晚，盛某（已判刑）以张某（另案处理）等人骗赌为由，纠集被告人黄云、邓升勇及葛某（已判刑）等十人驾驶两辆汽车寻找张某一伙人意图斗殴。盛某驾驶牌号为浙C×××××的白色广本雅阁轿车载带葛某等人，“长棍”（另案处理）驾驶一辆黑色越野车载带被告人黄云、邓升勇及“阿明”（另案处理）等人。两车会合后，被告人黄云将按照盛某要求事先准备的两把刀和一把枪交给坐在后排的“阿明”，由“阿明”透过车窗递给另一辆车上的葛某。次日凌晨1时许，双方在本区双屿街道桥下路40弄5-11号前路段相遇，张某一伙人驾驶牌号为浙C×××××的丰田越野车与盛某驾驶的雅阁轿车相撞，造成葛某受伤及两车受损，后盛某持枪，双方多人持械进行斗殴，在盛某开枪后，对方逃散，盛某一伙随即逃离现场。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人黄云、邓升勇的行为已构成聚众斗殴罪，均系累犯，被告人邓升勇系从犯，被告人黄云属判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪之情形，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第七十条、第六十九条之规定予以处罚。
被告人黄云辩解，1、其被葛某叫去解决与张某的赌博纠纷，不是受盛某纠集；2、盛某没有叫其准备刀与枪，其也没有将刀与枪交给“阿明”；3、其乘车一起到现场，当两车相撞后，在双方人员斗殴前即离开。综上，其不构成聚众斗殴罪。
辩护人洪陈鸯辩称，1、指控被告人黄云按盛某的要求事先准备刀与枪，以及将刀与枪交给后排“阿明”，证据不足；2、被告人黄云在两车相遇之前已经离开，没有参与实质斗殴。
被告人邓升勇辩解其没有看见黄云将刀与枪交给“阿明”，对其他事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2012年8月2日晚，盛某以张某等人骗赌为由，纠集被告人黄云、邓升勇及葛某等十人驾驶两辆汽车寻找张某一伙人意图斗殴。盛某驾驶牌号为浙C×××××的白色广本雅阁轿车载带葛某等人，“长棍”驾驶一辆黑色越野车载带被告人黄云、邓升勇及“阿明”等人。两车会合后，“阿明”透过车窗将一把枪递给另一辆车上的葛某。次日凌晨1时许，双方在本区双屿街道桥下路40弄5-11号前路段相遇，张某一伙人驾驶牌号为浙C×××××的丰田越野车与盛某驾驶的雅阁轿车相撞，造成葛某受伤及两车受损。后盛某持枪，双方多人持械进行斗殴。在盛某开枪后，对方逃散，盛某一伙随即逃离现场。经鉴定，葛某伤势未达到轻微伤程度；涉案浙C×××××丰田越野车修复费用为人民币53179元，浙C×××××广本雅阁轿车修复费用为人民币38044元。
案发后，盛某家属一次性赔偿温州市鹿城区双屿通帮汽车租赁服务部车辆损失人民币3.6万元。
2013年8月29日，被告人邓升勇在瓯海区公安分局行政拘留所内被抓获。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据及被告人黄云的当庭供述予以证实：
1、证人盛某的证言及辨认笔录，证实2012年8月2日，其一个朋友在阿雷的赌场被出老千输了钱，阿雷逼其朋友要钱，其就叫了人过去仰义那边跟阿雷谈，事情谈不拢，其打了阿雷一个兄弟一巴掌，接着就离开了。到了当晚11时许，阿雷打电话约其到金鸿宾馆谈事，其过去一看对方要砍他，就赶紧坐车离开了，后阿雷他们放风出来说要砍其，其也同样放风出去说要砍他们，其便叫了“飞龙”、“小云”、“小勇”、“阿乖”、“阿义”等人，其他还有几个人是“飞龙”、“小勇”叫过来的，一共十来个人，在仰义红绿灯那碰头，然后开车去双屿找阿雷等人。当他们开车到了双屿金园宾馆旁的马路上时，发现了对方的车，对方也发现了他们，对方就开车冲过来撞他的车，“飞龙”被撞伤了，撞了后对方一帮人拿刀砍其开的车，后来其从车上拿枪下来时，对方就跑了，他们这边的人就拿刀追对方，但是没追上，然后他们就砍了对方的车，砍完之后其和“阿义”坐摩托车到洞桥碰到“小云”、“小勇”、“阿乖”和两个不认识的，其把枪交给他们。其事先打电话给“小云”时叫他准备好“家伙”的，因为其知道“小云”平时用的黑色越野车上就有砍刀之类打架的“家伙”。其当时开了一辆浙C×××××的白色广本车过去，车是租过来的，当时车上坐了“飞龙”、“阿乖”以及“飞龙”带来的两个不认识的，“飞龙”坐副驾驶位置，其开车，其他三人坐后排，“小云”、“小勇”等另外几个人开的是另外一辆越野车，车上的刀和枪是这辆越野车上的人拿过来给他们的，两把刀给了其车后排的人，枪是飞龙接过去的，枪是双排管的，十几公分长左右，像是发令枪改装的，当时枪里有两颗子弹，后来车被撞时，子弹都掉在现场了。三把长刀，一米多长，十公分左右宽，还有四、五把短刀，是折叠的，弹开后大概有五十公分长左右，后来这些武器都交给“小云”他们了。对方大概有二十多人，都是拿砍刀的，其只认出对方有一个叫“风良”的人拿刀砍其开的车。经辨认，其指出本区双屿桥下路40弄5-11号门口路上就是打架的地点；葛某就是“飞龙”，邓升勇就是“小勇”，黄云就是“小云”。
2、证人葛某的证言及辨认笔录，证实2012年8月2日23时许，胖子说是阿雷要砍他，叫其帮忙一起去打阿雷，其答应了，其与胖子、刘谦、还有两个不认识的上了胖子开的白色广本轿车，其坐在副驾驶位置，当时车上已经放了刀具与钢管，之后胖子开车到巨一集团附近，与长棍驾驶的越野车汇合，那辆车上还坐着小勇、阿明、小云以及一个不认识的，两车并排停好后，长棍车上的阿明透过车窗递给其一支手枪，其接过来放在车子驾驶室与副驾驶室中间的扶手上，然后胖子让另一辆车跟着，接着两辆车就去找阿雷打架。一路上，胖子接了很多电话，电话内容好像跟对方约好打架的地方在屿头台球室，车开到台球室边上，没看到对方，于是开车在104国道转了一圈，绕回来开到金园宾馆前路段时，突然路边冲出一辆丰田越野车，后面还跟着十几个人，拿着刀和钢管朝己方冲过来，胖子就转方向，结果对方的车撞向其乘坐的广本车驾驶室的侧面，气囊都弹了出来，然后其听到对方有人砸广本车，胖子就在扶手上找枪，摸到枪后就下车了，车里的刘谦等人也下车冲了出去，过了几分钟，其被自己这一方的人扶了出去，后来小勇拦了摩的带其去看医生了。车上武器有一把枪，是双排管的，十几公分长左右，像是发令枪改装的，对折打开可以装两颗子弹，弹壳是金黄色的，另外还有两三把五十公分左右长的刀，还有两三把一米多长的钢管。另外，其下车的时候看到长棍手里拿着一根钢管。其只认出对方有一个叫“风良”的人，其他的没看清，其当时被撞的有点晕，胸口、鼻子、嘴巴都有被气囊弹伤，鼻子和嘴巴出了很多血，后背还被车里的钢管顶了一下，没看清具体怎么打，只听到车外面有很多人来来回回跑。经辨认，其指出本区双屿下桥路40弄5-11号就是8月3日其参与聚众斗殴的现场；盛某就是“胖子”，邓升勇就是“小勇”，黄云就是“小云”。
3、证人朱某的证言及辨认笔录，证实2012年8月2日晚上9点多，其在本区黄龙新泽碰到“阿云”，当时“阿云”坐在一辆白色广本轿车里，车上还有3个男的和一个女的，“阿云”对其说“出去有点事，朋友欠了钱，去要钱”，并叫其一起去，于是其就上了车一起去了。到屿头东艺鞋业附近时，“阿云”叫车上一个名叫“小黑”的男子出去拿了三把刀回来，还带来两个男的回来。后车子开到屿头104国道东艺鞋业后门处碰见了“阿阳”，这次见面是“阿阳”与“阿云”约好的。当时“阿阳”开了辆红色的起亚车，车旁边站着两个男的，“阿阳”负责开车。后“阿阳”叫“阿云”做他的车，“阿云”就去了。接着“阿云”打电话给“小黑”，叫广本车跟在“阿阳”的车后面，而广本车的驾驶员叫“飞龙”。后来“阿云”打电话给其，让其下车去金鸿商务酒店门口看看，对方有几个人，都是些什么人，还说对方都是安徽人，“阿云”讲的人应该就是骗了“阿云”朋友钱的那些人，之后其就下车打的来到酒店门口，看见“小波”、“阿雷”、“保雷”，还有四、五个人站在那儿，于是就打电话给“阿云”，告诉“阿云”大概有六、七人，并说是其认识的，自己就先回去了。后来到凌晨3点左右，“阿云”打电话过来说他跟对方安徽的打起来了，车子撞得稀巴烂。经辨认，其指出盛某就是坐在“阿阳”车上的另外两个不认识的男子中的一个胖胖的男子，葛某就是起亚车的驾驶员“飞龙”。
4、证人范某的证言，证实2012年8月3日凌晨1点左右，其在本区双屿桥下路朋友家玩的时候，听到3、4声枪声，出门后发现自己停在桥下路马路边的白色桑塔纳被一辆白色的广本轿车撞了，这辆广本轿车当时是被一辆银灰色的丰田越野车撞了，接着其看到有两伙人二十多人手持砍刀、铁棒在打架，双方打架没持续多少时间，双方的人就分别跑了。
5、证人张某甲的证言及辨认笔录，证实其在2012年8月2日晚上，看见“胖子”因怀疑其朋友被“阿健”他们赌钱合伙骗了，在金鸿宾馆门口与“阿雷”发生争执。经辨认，其指出盛某就是与“阿雷”发生冲突的胖子。
6、证人张某乙的证言，证实2012年8月3日2时许，其与张某丙等人在本区双屿街道江湾路重庆火锅店里吃夜宵，当时其听到外面有两辆车子相撞的声音，马上就听到有持刀对砍的声音，其跟张某丙马上走到店门口，看到一辆白色广本雅阁车跟一辆银灰色丰田越野车相撞，看到路上有十来个男子手上拿着刀在对砍，其中有一个男子拿出一把类似手枪的东西，指着前方，听到“砰砰”的巨响，同时看到火花，然后听到有人在喊“有枪、有枪”，然后有一帮人拿着刀就马上逃跑了，另一帮人在后面追了一段路后，也就坐车走了。
7、证人张某丙的证言，与证人张某乙的证言一致，并称在一方逃跑之后，开枪的这一方拿着刀具对着与广本车撞在一起的丰田越野车胡乱砍了一阵子。
8、已生效的本院（2012）温鹿刑初字第2011号刑事判决书，证实对葛某的伤势及涉案车辆的修复费、赔偿情况已予以认定。
9、押回重审函及再审通知书、归案说明，证实被告人黄云服刑期间因本案被押回重审的情况以及被告人邓升勇被抓获的情况。
10、本院（2011）温鹿刑初字第120号刑事判决书及刑满释放证明书，证实“武华荣”、“邓升发”的犯罪前科及释放情况。
11、现场勘验检查笔录及图片说明，证实本区双屿桥下路40弄5-11号门口案发现场，停车线边地上有玻璃碎片和塑料碎片、一个长50cm，直径3cm的钢管，钢管外部用黑色胶布缠绕包着，双屿停车场内浙C×××××银灰色丰田车车前左轮胎前部呈撞裂凹陷，车上有三处砍痕，车后门玻璃呈破碎状，车内前排两个安全气囊弹出，后备箱内堆放纸盒，纸盒内有一把长30cm不锈钢菜刀，双屿停车场内浙C×××××白色本田雅阁车内前排两个安全气囊打开，气囊上有血迹，车驾驶座坐垫上有血迹，车副驾驶座坐垫上有血迹，车内有一颗自制长1.5cm，直径0.6cm子弹，车正副驾驶座间杂物盒上有血迹。
12、被告人黄云在公安阶段和当庭供述及辨认笔录，证实其于2012年8月2日晚，受葛某纠集，帮盛某解决与张健一伙的赌债纠纷，葛某与盛某坐一辆车，其与邓升勇乘坐另一辆黑色车，两车共有十余个人，其坐在副驾驶位置，邓升勇坐在后排，其看见车上有刀具，到达案发现场后，葛某的车与对方相撞，其看见有人持刀下车，对方约20余人，其未参与斗殴即离开现场。其当庭还供认因犯非法拘禁罪于2011年1月24日被本院判刑时，冒用了“武华荣”的身份，同时指认非法拘禁罪的同案犯“邓升发”即本案同案犯邓升勇，当时也是冒名的。经照片辨认，其分别对葛某、盛某、邓升勇予以指认。
13、被告人邓升勇的供述及辨认笔录，证实起因是“胖子”同一伙安徽人为了欠钱的事情，当晚11点左右，“胖子”打电话给来说要和另一伙人打架，让其快来帮忙打架，并让其去双屿屿头一台球室那里，“小云”在一辆黑色丰田越野车上等，其至台球室那里后，看到一辆黑色的丰田越野车，车是由“长棍”驾驶，“小云”坐在副驾驶座上，后排坐着“阿明”和一个其不认识的男青年，其上车后看见车上的四个人手上或者脚边都已经有打架用的砍刀或者管子，后车开到仰义岩门未到岩门加油站的红绿灯路口时，“胖子”他们开着一辆白色的广本轿车，是“胖子”开车，“飞龙”坐在副驾驶座上，其看见后排的“阿明”或另一个其不大认识的男青年从车后排的车窗内递给“飞龙”2把砍刀和一把双管短枪，接着“胖子”在车上大声说让其这辆车跟着他开的车去找打架的对方，到次日凌晨，两辆车开到双屿桥下中路的金鸿宾馆一带时，有一辆黑色的车突然撞向“胖子”开的车，将“胖子”的车都撞停下来了，接着从对方的车里下来5、6个男青年就冲着“胖子”的车去了并且还在砸车，这时“小云”拿着长砍刀，“长棍”、“阿明”以及那个不认识的男青年拿着管子，其没有拿东西就一起下车冲向对方的人准备打架，此时其看到“胖子”拿着发令枪朝天开了1、2枪，对方听到枪声就开始逃，“胖子”、“长棍”、“小云”、“阿明”以及不认识的男青年就追着对方的人，其因为手上没有东西就跑到“胖子”的车旁看到车内只有“飞龙”且满脸是血，其就将“飞龙”拉出来坐摩托到双屿人民医院。后来打架的情况其就不清楚了。其当庭还供认因犯非法拘禁罪于2011年1月24日被本院判刑时，冒用了“邓升发”的身份，同时指认非法拘禁罪的同案犯“武华荣”即本案同案犯黄云，当时也是冒名的。经辨认，其指出本区双屿桥下中路45弄5-11号附近马路就是发生聚众斗殴的地点；葛某就是“飞龙”，盛某就是“胖子”，黄云就是“小云”。
关于被告人黄云在参与聚众斗殴时，是否提供了械具的问题。从现有证据分析：1、公诉机关指控盛某让被告人黄云事先准备刀具的事实，仅有证人盛某的证言予以证明，证人朱某在证言中提到“阿云”曾叫“小黑”拿来三把刀具，但其未对“阿云”进行照片辨认，无法确定“阿云”就是被告人黄云；2、被告人邓升勇曾在侦查阶段供认被告人黄云将两把刀具及一把双管短枪从座位下拿出来，递给后排的“阿明”，再由“阿明”递给葛某，但其当庭予以了否认。综上，本院认为，上述三份言词证据均没有其他证据予以印证，且三份证言之间尚不能形成证据链，均不予采信。公诉机关指控被告人黄云将按照盛某要求事先准备的两把刀和一把枪交给坐在后排的“阿明”的该节犯罪事实不清，证据不足，不予采纳。二被告人及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，可予采纳。
关于被告人黄云提出的其受葛某而不是盛某纠集的辩解意见。本院认为，现有证据均指证斗殴因盛某而起，且证人盛某与葛某的证言能相互印证，是盛某纠集了葛某，即便被告人黄云确系葛某纠集，但实质上与公诉机关所指控的受盛某纠集并不矛盾，且不影响本案定罪量刑，故该辩解意见不予采纳。
关于被告人黄云提出的其不构成聚众斗殴罪的辩解意见。本院认为，从被告人黄云所要参与解决的纠纷的性质，及其看到的放置在车上的刀具和参与的人数等方面来判断，可认定其主观上应当明知是帮助盛某一方打架，客观上被告人参与了寻斗的过程并到达斗殴现场，而双方人员确实发生了械斗，现有证据虽无法证实其持械参与了斗殴，但因其积极参与，客观上加大了斗殴的规模，依法应以聚众斗殴罪对其定罪量刑。被告人的辩解意见，与法不符，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人黄云没有参与实质斗殴的辩护意见。本院认为，该辩护观点所基于的被告人黄云在两车相遇之前已经离开的事实不成立，与本案证据所证明的事实不符，故该辩护意见不予采纳。
关于被告人黄云、邓升勇前科问题的说明。经查，被告人黄云冒名武华荣，被告人邓升勇冒名邓升发，因犯非法拘禁罪于2011年1月24日被本院判处有期徒刑，本案审理过程中，二被告人对于冒用他人身份的事实供认不讳，经温州市中级人民法院及本院依法作出裁定，已予以更正。
本院认为，被告人黄云、邓升勇伙同他人积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案证据尚不足以证实二被告人具有持械情节，对二被告人均应在三年以下量刑，故不宜认定被告人邓升勇系从犯。被告人邓升勇归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；被告人黄云、邓升勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚；又考虑到被告人黄云还犯有其他前科且认罪态度差，还应酌情从重处罚；被告人黄云在原罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应予数罪并罚。公诉机关建议判处被告人黄云有期徒刑三至四年的量刑意见，与本案情节不符，不予采纳；建议判处被告人邓升勇有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见，与本案情节相符，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人黄云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，与原犯抢劫罪被判处的有期徒刑三年二个月并处罚金人民币4000元并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2012年10月24日起至2018年2月23日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人邓升勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2013年8月29日起至2015年4月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
人民陪审员 曹 政
人民陪审员 黄宏臻
二〇一四年十月十三日
书 记 员 虞雪培
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。