新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵八民一终字第77号上诉人（原审原告）：梁贵喜，男，1941年11月15日出生。委托代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石河子市人民医院。住所地：石河子市北三路**号。法定代表人：梁彦平。委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市美诺医疗器械有限公司。住所地：泰兴市泰兴镇永丰路**号。法定代表人：田逵明，该公司经理。委托代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京理贝尔生物工程研究所有限公司。住所地：北京市经济技术开发区科创六街***号*幢*******室。法定代表人:克里斯多夫·詹姆斯·奥康内尔。委托代理人：严飞，新疆君正律师事务所律师。上诉人梁贵喜与上诉人石河子市人民医院医疗损害责任纠纷一案，因不服石河子市人民法院作出的（2010）石民初字第2335号民事判决，上诉至本院，本院于2011年5月31日作出（2011）兵八民一终字第196号民事裁定，将本案发回石河子市人民法院重审，该案重审过程中，该院追加被上诉人泰兴市美诺医疗器械有限公司（以下简称美诺公司）、北京理贝尔生物工程研究所有限公司（以下简称理贝尔公司）作为本案被告，现上诉人梁贵喜与上诉人石河子市人民医院对该院作出的（2011）石民初字第2018号民事判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，�法组成由审判员胡春红担任审判长、审判员蔡众、赵政参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人梁贵喜及其委托代理人曹文斌、上诉人石河子市人民医院的委托代理人杨阳、被上诉人美诺公司的委托代理人朱小芹、理贝尔公司的委托代理人严飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年12月28日，原告梁贵喜因交通事故致“左股骨粗隆下骨折”，原告到石河子市人民医院住院治疗。2010年1月6日，石河子市人民医院为原告实施“切开复位内固定”手术，为原告左腿植入“内固定板”。“内固定板”系理贝尔公司生产、美诺公司经销。手术前，石河子市人民医院以“手术知情同意书”的形式告知原告：“不恰当的功能锻炼或过早负（持）重，可能导致固定物松动、脱落或断裂。”手术使用的固定器械为：解剖形接骨板一件及金属接骨螺钉6个。在手术过程中，被告石河子市人民医院把所用钛合金板的生产批号、材料、型号贴在原告的病历上。钛合金板的产品名称为：解剖形接骨板-股骨近端-Ⅱ型；产品注册号：国食药监械（准）字208第3460811号；产品标准号：YZB/国0894-2008《解剖形接骨板》；生产单位：理贝尔公司。手术后，原告于2010年1月21日出院，共计住院24天，支付住院医疗费29244.89元。原告出院时，石河子市人民医院在原告“出院证”上“出院医嘱及注意事项”中注明：“1、卧床期间左下肢功能锻炼，每月门诊拍片复查，根据复查后骨折愈合情况决定下地时间；2、口服药物，未经医生允许严禁下地负重站立、行走；3、有情况骨三科专家门诊复查”。同年7月2日，原告到石河子市人民医院拍片检查，《影像诊断报告》中载明：“左侧股骨粗隆间骨折内固定术后半年复查，断端对位线尚可，大粗隆骨片分离，内固定器形态密度自然；左髋关节面光滑，关节间隙不窄”。影像学诊断结论：“左侧股骨粗隆间骨折内固定术后改变”。原告拍片检查得知“内固定板”断裂，原告将石河子市人民医院诉至原审法院。原审认为：“内固定板”是否存在质量问题，需要原告取出植入体内的“内固定板”进行鉴定。原告拒绝取出“内固定板”，导致无法认定“内固定板”断裂与被告石河子市人民医院的医疗行为存在因果关系。原告关于“内固定板”断裂系被告使用了质量不合格的钛合金板造成的主张无证据支持，该院驳回了原告的诉讼请求。该院作出判决后，原告提出上诉。二审审理期间，原告于2010年11月8日至石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，原告同意该院对原告行“左股骨粗隆骨折内固定装置取出术+左侧人工股骨头置换术”。原告住院治疗30天，支付住院费50146.86元。其后，本院以事实不清将案件发回原审法院重审。本案在审理中，原告对其诉讼请求进行变更，要求石河子市人民医院赔偿各项损失169757.76元（其中：医疗费51352.16元、护理费5552元、交通费512元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、复印费451.60元、精神损害抚慰金100000元、律师费10000元）；2、承担诉讼费及送达费。并保留向被告石河子市人民医院主张其它损失的权利。为查清案件事实并根据当事人的申请，该院追加“内固定板”的经销商美诺公司、生产商理贝尔公司作为本案的被告参加诉讼。原告认为石河子市人民医院植入其左腿“内固定板”存在质量问题，石河子市人民医院申请对“内固定板”是否存在质量问题进行鉴定。本次鉴定前，鉴定部门明确告知本次鉴定对鉴定物具有“破坏性”。原、被告均同意由“天津市检测技术研究所司法鉴�中心”对从原告体内取出的“内固定板”是否属合格产品进行鉴定。经鉴定，意见如下：1、鉴定物的孔径尺寸、宽度尺寸符合“YJP股骨近端-Ⅱ型螺纹孔6孔左”产品图样的要求。2、鉴定物的硬度符合YY0017-2008中4.2.1条款要求、符合产品图样技术要求中明示：硬度≥150HV10的要求，合格。3、鉴定物的化学成分符合GB/T13810-2007中对TA2材质的要求，合格。原告对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定；被告对鉴定意见无异议。同时，原告以被告石河子市人民医院在诊疗过程中存在过错，申请做医疗事故鉴定。损失方面，原告主张医疗费51352.06元，提交了第二次住院取内固定及人工股骨头关节置换术支出50146.86元的住院费票据、906.50元的检查费用票据、298.80元的购买药品票据。被告认为原告提供的部分医疗费票据无医嘱、无处方，对原告主张部分医疗费的真实性不予认可；原告�张两次住院期间产生的护理费5552元（37525元/年÷365天/年×54天）、住院伙食补助费1350元、营养费540元。被告以原告第一次住院系交通事故引发，相应的护理费、住院伙食补助费、营养费不属本案赔偿范围，不予认可；原告提交交通费票据，主张交通费512元。被告请求法院酌定交通费数额；原告主张为诉讼产生的复印费、拍照片费451.60元，被告不予认可；原告主张两次诉讼产生的律师费10000元。被告以律师代理费与本案无关联、也不符合法律规定为由，提出异议；原告主张精神抚慰金100000元。被告以原告的主张无事实及法律依据，不予认可。另查，1、2009年12月28日，机动车驾驶人黄建新驾驶机动车与同方向驾驶自行车的原告碰撞，造成原告受伤。经公安机关认定：原告在此次事故中负次要责任；黄建新在此次事故中负主要责任。事故发生后，黄建新支付了原告第�次住院期间的住院费，并对原告进行了护理。本案审理过程中，原告明确表示：在本案中，不追究黄建新的责任，即使有争议也另行解决。2、2012年度，兵团在岗职工平均工资为37525元、国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为25元/天。原告梁贵喜于2010年8月9日向原审法院提起诉讼称：2009年12月28日，原告因交通事故致其左腿骨折入住被告石河子市人民医院，经诊断原告“左股骨粗隆下骨折”。2010年1月6日，石河子市人民医院为原告做了骨折复位内固定手术。1月14日，原告主治医生何博来查房时，询问原告能否把腿活动一下，随后一手按住原告的左大腿，一手向上抬动原告的左小腿。原告当时疼得连声大叫，何医生才松手，并告诉原告以后要加强活动。1月21日，石河子市人民医院通知原告出院。1月23日，原告正式出院。出院后，原告一直谨遵医嘱，卧床休养，饮食起居请人护理。2010年5月6日、7月2日，原告两次拍片检查均被告知：内固定失效、钛合金板断裂。因需立即手术，而原告经济困难无力支付大额医疗费用，故向被告石河子市人民医院提出先行垫付手术医疗费用，遭拒绝。2010年11月8日，原告在石河子大学医学院第一附属医院做手术，取出了石河子市人民医院植入的“钛合金板”，同时给予相应的治疗。原告的病情逐渐好转。经确认，断裂的钛合金板系美诺公司经销。原告认为：被告石河子市人民医院在诊疗过程中存在过错、被告美诺公司经销的产品存在瑕疵，两被告应当共同承担赔偿责任。现诉至法院，请求判令被告：1、赔偿原告经济损失93517.50元（其中：医疗费58565.88元、交通费20元、复印费92.40元、住院伙食补助费600元、营养费1000元、护理费3240元、精神损害抚慰金30000元）；2、承担诉讼费及送达费。被告石河子市人民医院辩称：一、原告在石河子市人民医院住院24天，医院严格按照医疗操作规程诊疗，相关行为无违法、违规之处；二、医院使用的内固定钛合金板符合医疗器械产品的准入条件,该产品是正规厂家生产且三证齐全，无质量问题，原告称石河子市人民医院使用的内固定钛合金板质量不合格无事实依据；三、原告体内的钛合金板断裂系原告出院后未遵医嘱过早下地负重所致，原告也未按医嘱定期到医院进行复查，其身体内的钛合金板在术后5个多月后发生断裂的责任应由其自行承担；四、原告目前的病情系交通事故所致，损害后果与医疗行为无关。综上，石河子市人民医院认为，原告体内固定的钛合金板断裂与被告的诊疗行为、钛合金板的质量无因果关系，石河子市人民医院不应承担任何责任。请求法院驳回原告要求石河子市人民医院承担责任的诉讼请求。被告美诺公司辩称：同意被告石河子市人民医院的意见。此外，美诺公司在销售中无过错。请求法院驳回原告要求美诺公司承担责任的诉讼请求。被告理贝尔公司辩称：同意上述被告的意见。理贝尔公司为医疗器械生产企业，取得了相应的生产资质。钛合金板断裂的原因并非都因产品存在缺陷或医疗事故造成。引起钛合金板断裂的原因有三种可能:第一，钛合金板质量存在缺陷；第二，医疗手术不完善；第三，患者本身的因素。如：患者不遵医嘱，过早下地、过量活动或身体某种健康原因（如糖尿病、骨不连、骨延迟愈合或骨质疏松、骨髓炎等）造成手术部位长期不愈合，从而导致钛合金板疲劳折断。为查明案件事实，应对断裂的钛合金板进行鉴定，以确定其是否存在质量问题。原审法院审理认为：本案中，原、被告对固定在原告体内的“内固定板”断裂以及由此造成原告身体受到侵害这一事实均无异议，但对“内固定板”是否存在质量问题及石河子市人民医院的诊疗行为与“内固定板”断裂是否有因果关系，即石河子市人民医院是否承担责任产生争议。经鉴定，植入原告体内的“内固定板”属合格产品，由此可以认定“内固定板”断裂与其质量无关。故“内固定板”的生产商、经销商无过错。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”的规定，理贝尔公司、美诺公司在本案中不应承担责任。关于原告要求对“内�定板”重新鉴定的问题。鉴定机构是原、被告双方共同选择的，此次鉴定前，鉴定机构明确表示“内固定板”的鉴定方法对原物具有“破坏性”。现原告要求对“内固定板”重新鉴定不符合法定事由、也不具备重新鉴定的条件。原告要求对“内固定板”重新鉴定的申请，该院不予准许。《最高人民法院若干问题的通知》[法发（2010）23号]第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”2010年1月6日，石河子市人民医院为原告实施切开复位固定手术。同年7月2日，原告到石河子市人民医院拍片检查，确认原告体内的“内固定板”断裂，该行为发生在侵权责任法（2010年7月1日）实施之前，但损害后果发生在侵权责任法实施之后。因此，根据上述规定，本案适用侵权责任法的相关规定。根据侵权责任法第二条的规定，原告申请做医疗事故鉴定不符合法律规定，该院不予准许。原告在石河子市人民医院接受治疗，双方即形成医患关系，诊疗过程中，原告使用医院提供的“内固定板”，并支付了相应的价款。原告在身体恢复期间发现“内固定板”断裂，导致“内固定板”未起到其应有的作用，给原告造成了一定程度的损害。被告石河子市人民医院辩称原告体内的钛合金板断裂系原告出院后，未遵医嘱过早下地负重所致。对此辩解，被告未提供证据证实，原告主张合理的损失，被告石河子市人民医院应予赔偿。考虑到原告所受损害不排除系交通事故与医疗行为多种因素产生，同时也不排除原告身体恢复期间自身的因素，而上述因素并非全部都会直接或者必然导致原告现在的损害结果，只是为损害结果发生创造了条件，故原告、被告、交通事故侵权人三方过错行为间接结合均是原告损害后果产生的原因，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”原告的损失应由数个责任人分担。因原告的损害由交通事故引发，在交通事故中原告承担次要责任，交通事故侵权人黄建新承担主要责任，故本案中该院酌定被告石河子市人民医院的责任比例为40%。原告主张医疗费51352.06元，提交了第二次住院取内固定及人工股骨头关节置换术支出的住院费票据、检查费用票据、购买药品的票据。该院结合原告提交医疗费用票据的情况，确认合理费用为51053.36元；原告第一次住院治疗系交�事故引起，本案中其一并主张第一次住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费不当。原告合理的护理费为3084.25元（37525元/年÷365天/年×30天）、住院伙食补助费为750元（25元/天×30天）、营养费为300元（10元/天×30天）；交通费系患者及必要的陪护人员实际必需的费用,相关正式票据应与就医地点、时间、人数、次数相吻合。原告主张交通费512元，虽然提供了部分交通票据，但不能证明全部票据均为必需，该院酌定交通费合理支出为400元；原告主张因诉讼产生的复印费、拍照片费451.60元，该院根据原告提交复印材料、照片的情况，酌定合理支出为350元；原告主张两次诉讼产生律师费10000元，没有法律依据，该院不予支持；原告的身体虽受到一定程度伤害，给其带来较重的精神痛苦，但原告受伤害的程度并非由主观判断来确定，应有相应的事实及法律依据支撑。故，原告主张精神抚慰金100000元，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜医疗费20421.34元（51053.36元×40%）；二、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜护理费1233.70元（37525元/年÷365天/年×30天×40%）；三、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜交通费160元（400元×40%）；四、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜住院伙食补助费300元（25元/天×30天×40%）；五、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜营养费120元（10元/天×30天×40%）；六、被告石河子市人民医院赔偿原告梁贵喜复印费、拍照片费180.64元（451.60元×40%）。上述款项合计22415.68元，被告石河子市人民医院于本判决生效之日起七日内一次性给付原告梁贵喜。七、驳回原告梁贵喜要求被告泰兴市美诺医疗器械有限公司、北京理贝尔生物工程研究所有限公司承担责任的诉讼请求；八、驳回原告梁贵喜的其它诉讼请求。案件受理费2133元，其它诉讼费90元，合计2223元（原告已交）由被告石河子市人民医院负担，被告石河子市人民医院负担部分与前款同期给付原告梁贵喜。上诉人梁贵喜不服原审法院上述判决，上诉称：一、事实方面。l、原审遗漏了上诉人的部分诉讼请求。上诉人在原审主张的医疗费包括第一次和第二次住院的费用，原审遗漏了第一次的住院费29244.89元。2、原审采信司法鉴定结论错误。上诉人原审的诉讼理由是认为医疗器械存在质量问题，本案中“内固定板”与“内固定螺钉”是配合使用的医疗器械，“内固定板”断裂，不仅可能与其本身的质量有关，还可能与“内固定螺钉”的质量有关。上诉人在原审多次提出“内固定螺钉”的质量问题，并请求对“内固定板”鉴定时也要对“内固定螺钉”进行鉴定，原审法院未准许。仅审查“内固定板”的质量问题，而不审查“内固定螺钉”的质量问题，最后作出的结论必然不客观。3、司法鉴定报告所列鉴定材料未经法庭质证，来源不明，鉴定结论依据不足。4、原审对被上诉人石河子市人民医院的过错未认定错误。上诉人在庭审中指出被上诉人石河�市人民医院在诊疗方面存在过错，如医疗器械的选择、手术方案、医患沟通、出院前的检查、医嘱等方面，被上诉人石河子市人民医院均否认，为此，上诉人提出医疗事故鉴定的申请，但原审法院未许可。二、关于本案的法律适用。上诉人发现钢板断裂的时间是在2010年7月1日前，根据《最高人民法院若干问题的通知》，无论从侵权行为还是从损害后果的发生时间上说，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定，被上诉人应承担相应的举证责任。三、原审对上诉人梁贵喜的损失认定存在错误。原审在损失认定方面有以下错误：1、把第一次住院的护理费、住院伙食补助费、营养费排除在本案之外错误。2、赔偿责任比例划分不合理。被上诉人石河子�人民医院应承担主要责任，原审判决其承担40%的责任不当。3、对律师费及精神损害抚慰金未支持错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人损失共计198902.65元。上诉人石河子市人民医院针对上诉人梁贵喜的上诉答辩称：“内固定螺钉”手术后没有发生断裂，上诉人梁贵喜在原审未申请对螺钉的质量进行鉴定。原审鉴定“内固定板”是经过本案双方当事人同意的，上诉人梁贵喜并未提出异议，上诉人梁贵喜称鉴定材料来源不明与事实不符，其称被上诉人石河子市人民医院存在过错无事实依据。上诉人梁贵喜发现“内固定板”断裂的时间是在侵权责任法实施后，其也选择适用的是侵权责任法，本案适用侵权责任法准确。上诉人梁贵喜主张第一次住院的伙食补助费、护理费、营养费均是因交通事故产生，经过鉴定，被上诉人石河子市人民医�使用的医疗器械是合格产品，被上诉人石河子市人民医院无责任，即使是医疗损害，这些费用也不应计入本案。上诉人梁贵喜主张律师代理费无法律依据。被上诉人石河子市人民医院无过错，不应承担责任。上诉人梁贵喜的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人梁贵喜的上诉请求。被上诉人美诺公司针对上诉人梁贵喜的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人理贝尔公司针对上诉人梁贵喜的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人石河子市人民医院不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决法律适用和对举证责任分配存在错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害赔偿案件适用“过错”归责原则，医院�担的是“过错”责任，证明医院有“过错”的举证责任在患者一方，患方首先要证明医院有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人梁贵喜负有证明责任，现被上诉人梁贵喜没有证据证明医院存在医疗过错，应判决驳回其全部的诉讼请求，原审判决与法相悖。二、原审认定事实错误。被上诉人梁贵喜在庭审时曾多次陈述其出院后无人护理，仅是交通事故侵权人每日去送三顿饭，其陈述足以证明其未遵医嘱过早下地负重、站立、行走，上诉人石河子市人民医院对此无需另行举证。请求二审法院撤销原审判决第一项至第六项，依法改判驳回被上诉人梁贵喜要求上诉人石河子市人民医院承担责任的诉讼请求。上诉人梁贵喜针对上诉人石河子市人民医院的上诉答辩称：原审判决适用法律错误。上诉人梁贵喜在石河子市人民医院做�固定手术后，在其他医院检查时发现内固定失效，侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前。上诉人梁贵喜未说过无人护理的话。上诉人石河子市人民医院的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人石河子市人民医院的上诉请求。被上诉人美诺公司针对上诉人石河子市人民医院的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人理贝尔公司针对上诉人石河子市人民医院的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明：原审法院对金属接骨螺钉6个的事实查证有误，本院纠正为金属接骨螺钉7个。原审对上诉人梁贵喜在案件审理过程中变更诉讼请求169757.76元的事实查证有误，本院纠正为梁贵喜对其诉讼请求进行变更，要求石河子市人民医院赔偿其各项损失197109元，其中医疗费为80597元，包括了上诉人梁贵喜第一次在石河子市人民医院住院医疗费29244.89元。上诉人梁贵喜提出原审遗漏2010年5月6日，梁贵喜在他处拍片检查时被告知，内固定失效钢板断裂的事实。上诉人石河子市人民医院对此不予认可。因在本案原二审中，上诉人石河子市人民医院对该事实无异议，本院认为上诉人梁贵喜的该异议成立，本院对这一事实予以认定。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人梁贵喜称上诉状中所说的鉴定材料来源不明，指的是司法鉴定意见书中所列鉴定材料：……2、YZB/国0894-2008解剖形接骨板（医疗器械注册产品标准）。3、GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》。4、YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》。5、产品图样（YJP47股骨近端-Ⅱ型螺纹孔6孔左）（图号134030805�，原审法院委托鉴定时，上述鉴定材料未经法庭质证。为此，被上诉人理贝尔公司在二审中提交了第3项《外科植入物用钛及钛合金加工材》和第4项《骨接合植入物金属接骨板》的全文，对5项鉴定材料，理贝尔公司向本院提交了一份说明，主要内容是：在原审法院鉴定过程中，原审法院要求生产厂家提供本案梁贵喜使用解剖形接骨板的产品图样，因产品图样属于公司的商业秘密，经请示公司领导，将该产品图样提供给原审法院，产品图样在中华人民共和国机械行业标准《JB/T5054.1-2000产品图样及设计文件总则》中的注释为凡绘制了视图，编制了技术要求的图纸成为图样。被上诉人理贝尔公司以此证明鉴定材料中的第2项、第3项、第4项公众可以通过查询获得，是公开的标准，第5项是同类型产品的技术指标，均无需质证。经当庭质证，上诉人梁贵喜对被上诉人理贝尔公司提交的国家标准、行业标准、产品图样说明的真实性均不予认可，提出鉴定机构并未按照该两项标准的要求进行鉴定，本案断裂的“内固定板”应属不合格产品。上诉人石河子市人民医院和被上诉人美诺公司对被上诉人理贝尔公司提供的证据及所证明的问题均无异议。经本院审核，鉴定意见书中所列的鉴定材料第2项、第3项为国家食品药品监督管理局发布的国家标准。第4项为该局发布的行业标准。本院对被上诉人理贝尔公司提交证据的真实性予以认定。本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一、原审鉴定程序是否合法；二、上诉人梁贵喜主张赔偿其损失198902.65元的请求有无事实和法律依据。关于焦点一，上诉人梁贵喜称鉴定材料未经质证，根据查明的事实，鉴定意见书中所列鉴定材料是鉴定机构进行鉴定的依据，因这些�据均是医疗器械的国家标准和行业标准，社会公众应当知晓或者可通过查询获得，因此无需质证。司法鉴定机构鉴定时要求被上诉人理贝尔公司提供产品图样作为鉴定的参考依据，程序亦不违法。上诉人梁贵喜称鉴定材料来源不明这一说法于法无据，本院不予采信。因本案发生断裂的是“内固定板”，与其配套的“螺钉”并未断裂，被上诉人亦提供了“螺钉”的合格证，原审仅对“内固定板”的质量进行鉴定程序并无不当。上诉人梁贵喜对鉴定物就是从其体内取出的“内固定板”并无异议，天津市检测技术研究所司法鉴定中心根据对该“内固定板”的尺寸、硬度、化学成分检测后出具的鉴定意见较为客观、真实，本院对该鉴定意见书的效力予以认定。上诉人梁贵喜称鉴定意见依据不足的上诉理由不能成立。关于焦点二，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院�于适用若干问题的通知》第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷，适用侵权责任法的规定。”本案梁贵喜发现“内固定板”断裂的时间是2010年5月6日，该侵害行为虽然发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，但损害结果一直持续到2010年11月断裂的“内固定板”取出，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理本案并无不当。上诉人梁贵喜称本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》的上诉理由不能成立。关于本案的责任承担问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承�相应的赔偿责任。”上诉人梁贵喜因交通事故入住上诉人石河子市人民医院住院治疗，上诉人石河子市人民医院在上诉人梁贵喜体内植入了“内固定板”，本案争议的“内固定板”经过鉴定是合格产品，作为该产品的销售者被上诉人美诺公司和生产者理贝尔公司在本案中不应承担责任。现“内固定板”断裂的原因不明，考虑上诉人梁贵喜确因体内的“内固定板”断裂造成其损害，断裂原因是因交通事故、医疗行为、上诉人梁贵喜自身等因素共同或者间接结合所致，且上诉人石河子市人民医院不能提供证据证明是因上诉人梁贵喜过早的下地、负重不遵医嘱所致，因此，本案应当根据造成损害因素的原因力比例确定赔偿责任。原审根据上诉人石河子市人民医院的医疗行为对损害后果发生的参与度，判决上诉人石河子市人民医院按照40%的比例承担赔偿责任适当。上诉人�河子市人民医院不承担责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。关于上诉人梁贵喜损失的赔偿范围，应是上诉人梁贵喜取出断裂的“内固定板”及其相关的费用。上诉人梁贵喜主张赔偿的医疗费包括了其第一次住院的费用，因该笔费用是因交通事故侵权产生，与本案损害后果的发生不具有关联性，且交通事故侵权人也已赔付给了上诉人梁贵喜，上诉人梁贵喜再主张赔偿该笔费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人梁贵喜主张第一次住院期间的住院伙食补助费、护理费和营养费，因这些费用是治疗交通事故原发性疾病的费用，与本案“内固定板”断裂不具有因果关系，且上诉人梁贵喜在本案亦放弃追究交通事故侵权人责任的权利，原审对这些费用不予支持正确。因上诉人梁贵喜所受损害是因多种因素所致，上诉人梁贵喜不能排除是其自身�素所致，其主张赔偿精神损害抚慰金100000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人梁贵喜主张律师代理费10000元于法无据，本院亦不予支持。故上诉人梁贵喜主张支持其原审所有诉讼请求的上诉理由不能成立，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计2498元（上诉人梁贵喜预交2138元，上诉人石河子市人民医院预交360元），由上诉人梁贵喜负担2138元，由上诉人石河子市人民医院负担360元。本判决为终审判决。审判长  胡春红审判员  蔡 众审判员  赵 政二〇一四年三月十三日书记员  杨 欢