鞍山市铁西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鞍西刑初字第6号
公诉机关鞍山市铁西区人民检察院。
被告人李某某，男，1966年出生于鞍山市，汉族，高中文化，无业，捕前住鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月29日被刑事拘留，2012年5月3日被取保候审，2014年1月8日被逮捕，现押于鞍山市第二看守所。
辩护人王青闽，辽宁东兴律师事务所律师
鞍山市铁西区人民检察院于2013年12月23日以鞍西检刑诉字（2013）第290号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院经审查后于当日立案，并依法组成合议庭，于2014年1月13日依法公开开庭审理了本案，鞍山市铁西区人民检察院指派检察员邓哲、张禹出庭支持公诉，被告人李某某，辩护人王青闽到庭参加诉讼，现已审理终结。
鞍山市铁西区人民检察院起诉指控：被告人李某某于2006年至今，在没有销售药品许可的情况下，假冒鞍山市瑞达医药公司业务员，从其他药厂和医药公司购进药品，然后假冒朝阳新康达医药公司业务员，将药品销售到鞍山市各家药店从中获利。期间，李某某私自制作了新康达医药公司出库章和出库单提供给药店，用以证明其销售的药品是从该医药公司提货。经审计：2010年7月23日至2011年12月14日，李某某从朝阳龙城制药有限公司、丹东宏业制药有限公司共购进药品259，330.00元，其中：从朝阳龙城制药有限公司购入药品224，230.00元，从丹东宏业制药有限公司共购进药品35，100.00元，经鉴定：公安机关扣押李某某库存药品共价值94，396元，其中八百盒药品“人工牛黄甲硝唑胶囊”为假药。
公诉机关为上述指控向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，请求依法惩处。
被告人李某某对起诉书指控的事实基本予以供述，但辩解其卖药手续齐全，不构成非法经营罪。其辩护人认为，被告人李某某具有销售药品资质，符合规定，属中间流转环节，情节较轻，所售药品含假药证据不足，其主观不懂法，社会危害不大，无前科劣迹，如实供述，请法庭考虑。
经审理查明：被告人李某某于2006年至今，在没有销售药品许可的情况下，假冒鞍山市瑞达医药公司业务员，从其他药厂和医药公司购进药品，然后假冒朝阳新康达医药公司业务员，将药品销售到鞍山市各家药店从中获利。期间，李某某私自制作了新康达医药公司出库章和出库单提供给药店，用以证明其销售的药品是从该医药公司提货。经审计：2010年7月23日至2011年12月14日，李某某从朝阳龙城制药有限公司、丹东宏业制药有限公司共购进药品259，330.00元，其中：从朝阳龙城制药有限公司购入药品224，230.00元，从丹东宏业制药有限公司共购进药品35，100.00元，经鉴定：公安机关扣押李某某库存药品共价值94，396元，其中八百盒药品“人工牛黄甲硝唑胶囊”为假药。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证明：
1、证人李某某证言，证明我系辽宁省朝阳市新康达医药有限公司工作人员，我是通过李某某的弟弟李某甲认识李某某的，他不是我公司的员工。2010年李某某在我公司购买过清肺止咳丸，并要过辽宁新康达医药有限公司的资料，这份资料有销售药品委托书，但该委托书上的业务员是我们公司郭某某名字。我们公司没有“辽宁新康达医药有限公司出库专用章”。
2、证人郭某某证言，证明我系朝阳市新康达医药有限公司经理，李某某不是我公司的员工。我没有授意给过李某某相关资质手续，我公司业务员是郭某某。我们公司没有“辽宁新康达医药有限公司出库专用章”。
3、证人宋某某证言，证明我系辽宁省朝阳市龙城制药有限公司法人，我不认识李某某，我公司没有给李某某下过委托书。
4、证人乔某证言，证明我系辽宁省朝阳市龙城制药有限公司副经理，我不认识李某某，我公司没有给李某某下过委托书。
5、证人胡某某证言，证明我系朝阳市龙城制药有限公司销售人员，我认识李某某，大约三年前，李某某找到我，说是福祥的业务员，富祥药业解散了，现在做鞍山市瑞达医药有限公司的业务，他能往这个公司卖药，他朝我要了我们公司的生产资质等手续包括委托书，之后他也送来了鞍山瑞达医药公司的资质证明，我们就开始做药的生意了，2012年3月份，李某某说鞍山要检查，让我给邮寄的委托手续，委托书上写的李某某名，李某某从我手中拿药我给开具出库单，有的以鞍山市瑞达医药有限公司立山分公司为名头，有的以药店为名头，但以药店为名头的出库单比以瑞达为名头的出库单单价高。我一共卖给李某某多少钱的药我记不清了。我给李某某委托书我单位领导不知道，我们的委托销售合同书一年一签。
6、证人许某某证言，证明我系鞍山市瑞达医药有限公司立山医药分公司的经理。李某某不是我单位员工，他于2008年代表朝阳富祥向我公司卖药，后来说代表朝阳龙城，我向他要过销售药品的相关资质，我公司也提供资质，我们没有向丹东宏业进过药品，我公司从未委托李某某帮我们卖药。
7、证人刘某某证言，证明我系丹东市宏业制药有限公司员工，我认识李某某，但没见过面，2009年我做销售后，李某某给我们药厂打电话是我接的，我告诉他如果想经营我公司的药品必须得把你的经营资质等手续发过来，没过几天李某某就把瑞达医药公司的资质发过了来了，我就和他开始做药品生意了。李某某从我手中拿药我给开具出库单，有的以鞍山市瑞达医药有限公司立山分公司为名头，有的以药店为名头，但以药店为名头的出库单比以瑞达为名头的出库单单价高。从2009年起至今我药厂共计销售给李某某4万元左右的药品。
8、证人顾某证言，证明我在光明医药商店工作，我和我父亲负责采购药品，一般都是从医药公司采购药品，也有医药公司和厂家的销售员来推销药品。我认识李某某，他到我药店推销药品认识的，他说他是药厂的业务员，并给我提供了一份辽宁新康达医药有限公司的资料，证明他有手续，并给我们提供出库单。我从李某某手中大概进过4次药，一共360元。
9、证人刘某某证言，证明我在三禾药店八卦店当店长，主要我负责采购药品，一般都是从医药公司采购药品，也有医药公司和厂家的销售员来推销药品。我认识李某某，我知道他以前开过药房，他到我药店推销药品，他说他是药厂的业务员，没说具体是哪家药厂，并给我提供了一些资料我扔了，还给我提供了新康达的销售明细，证明他有手续，并给我们提供出库单。我在他那进过药，一共775元。
10、证人张某某（鞍山金普药店、经理）、张某甲（铁东区新仁济大药房、法人）、王某某（鞍山市诚仁药房、法人）、陈某某（鞍山市康舒药店、经理）、金某某（鞍山市今康药店、经理）、丁某某（鞍山市长白山药店、店长）、张某（腾鳌正大药房员工）、孙某某（立山方舟药房经理）、杨某某（铁西人民路药店经理）、王某甲（立山平安行药房经理）、朱某某（华医堂大药房经理）的证人证言，证明均认识李某某，知道他以前开过药房，他到药店推销药品，他说是药厂的业务员，没说具体是哪家药厂，并给提供了资料，还提供了新康达的销售明细，证明他有手续，并给我们提供出库单。
11、被告人李某某供述，证明我是从2006年5月份开始无证给鞍山市四十余家药店送药，从2006年到现在经我手卖出去的药品价值七、八十万元，我是以辽宁新康达医药有限公司或者以厂家的代理名义跟药房老板谈卖药的事情。我在朝阳龙城制药厂、丹东宏业制药厂、北京康达中兴医药科技有限公司、朝阳德远制药厂等购进过药，实际上我是给这些企业做业务员，我卖谁家的药，谁家企业就给我委托书，委托我销售药品的委托书。我现在手里有朝阳龙城制药厂的委托书，别的企业现在手里没有，我要是跟企业要，这些企业能给我现制作委托书。我在销售给药房药品的时候如果药房需要出库单我就给他们出具。我从厂家进一批药后，存在我位于鞍山市铁西区的仓库中，之后如果有药店想从我手中购进药品，我就在我从厂家拿药价格的基础上加价后卖给药店，如果药店需要我提供所进药品厂家的出库单，我就打电话联系厂家，随后厂家再给我邮寄过来。我和丹东宏业制药公司做药的生意大概是2009年，我想做丹东宏业制药公司的药，我找到他们公司的电话后，就给他们打电话，接电话的是刘某某，她告诉我如果做他们公司的药，就得提供相关的资质手续，我就到鞍山市瑞达医药有限公司立山分公司找一个叫许某某的女的，我告诉她我是丹东宏业制药公司的鞍山地区销售代理，我能以批发价弄到丹东宏业制药公司生产的药品，并给许某某看一下我的报价，许某某看价后觉得价格还算便宜，就同意了，就这样我要出一份鞍山市瑞达医药有限公司立山分公司的资质手续，给了丹东宏业制药公司，并把丹东宏业制药公司的生产资质手续给了许建华，就开始做丹东宏业的药了。我多少钱进的药就多少钱给鞍山瑞达医药公司立山分公司，不加价。因为与要出建立供销关系必须得有相关资质，我没有资质，就以鞍山市瑞达医药有限公司立山分公司的名义与药厂建立供销关系，关系建立后丹东宏业制药公司认定我有购药资质了就能卖给我药品，我给瑞达医药有限公司立山分公司的药虽然不加价，但我还给鞍山其它药店送丹东宏业的药，这些是加价的，我就是这样获利的。
12、鞍山市公安局扣押物品、文件清单八份，证明扣押被告人李某某库存药品的事实。
13、关于协查“人工牛黄甲硝唑胶囊”真假的复函，证明：新乡市常乐制药有限责任公司生产的“人工牛黄甲硝唑胶囊”生产批号是1104103，送检的“人工牛黄甲硝唑胶囊”不是该公司生产的产品。
14、鞍山市食品药品监督管理局鉴定书，证明：送检的“人工牛黄甲硝唑胶囊”按假药论处。
15、价格鉴定结论书，证明：送检的药品共价值人民币94396元。
16、辽宁华宁司法鉴定所司法鉴定意见书，证明：李某某2010年7月23日-2011年12月14日，从朝阳龙城制药有限公司、丹东宏业制药有限公司共购入药品259，330.00元，其中：从朝阳龙城制药有限公司购入药品224，230.00元，从丹东宏业制药有限公司购入药品35，100.00元。
17、案件来源和抓捕经过，证明被告人李某某经侦查机关电话传唤主动到案的事实。
本院认为，被告人李某某违反国家关于药品流通领域的规定，在未取得《药品经营许可证》情况下非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实与罪名成立，应予支持。被告人李某某具有自首情节，可予从轻处罚。关于被告人及辩护人提出被告人李某某销售药品具有相关手续，不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，因其未取得《药品经营许可证》个体销售药品，其行为符合非法经营罪的特征，故应以非法经营罪定罪处罚，对被告人及辩护人提出的此项辩解和辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人犯罪情节较轻、无前科劣迹的辩护意见，予以采纳，其他意见不予采纳。被告人非法经营系部分未遂，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2015年12月2日止，已扣除先期羁押36天，罚金于判决生效后三个月后缴纳）
二、被告人李某某非法经营药品依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 佟守辉
人民陪审员 刘 震
人民陪审员 贾广宇
二〇一四年二月十七日
书 记 员 王永森