贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1474号
上诉人（原审原告）：张秋，女，1969年6月6日生，彝族，住贵州省盘县。
一般授权委托诉讼代理人：袁明江，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200410682267。
上诉人（原审被告）：秦明伟，男，1979年6月1日生，汉族，住贵州省盘县。
上诉人（原审被告）：陈应欢，男，1979年2月23日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审被告）：盘县红岩沟石厂，住所地：贵州省六盘水市盘县乐民镇欠屯村。注册号：5202020001211780。
投资人：廖贵荣，系该厂负责人。
被上诉人（原审被告）：廖贵荣，男，1971年2月22日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审被告）：顾有良，男，1964年1月8日生，汉族，住贵州省盘县。
上诉人张秋因与上诉人秦明伟、陈应欢及被上诉人盘县红岩沟石厂、廖贵荣、顾有良民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张秋及其委托诉讼代理人袁明江、上诉人秦明伟和陈应欢、被上诉人盘县红岩沟石厂、廖贵荣、顾有良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张秋上诉请求：一、改判支持张秋所主张的208万的借款利息305066元，月利率为1%；二、挖掘机的后续租金416746元，计入张秋的债权。事实及理由：一审判决认定张秋主张208万元的借款利息无证据加以证明而不支持该诉请是站不住脚的。1、张秋是根据秦明伟、顾有良等人的要求，才出面在外面借款为石厂购进设备，秦明伟、顾有良当时表态由石厂承担1%利息。廖贵荣（红岩沟石厂负责人）可以证明，且其在庭审时也认可了该事实，不能说张秋没有证据。张秋对外筹借的资金都是有利息的，甚至部分借款的利息超过了1%，若秦明伟、顾有良当时不承诺承担1%的利息，张秋就不可能为石厂借款。被上诉人顾有良（村支书）主管合伙账户，2014年12月6日其组织算账后出具的《单据》是客观的。当时顾有良、廖贵荣让参加算账的陈应欢签字，陈应欢说“张秋签我就签”，由于张秋认为自己是债权人没有在单据上签字，于是陈应欢也没有签名。当时即2014年12月6日，是以张秋的实际支付凭据为依据进行算账的。张秋采取融资租赁方法所租进石厂的挖机，还有416746元后续租金未付，是张秋按月支付的，有融资租赁合同可以证实，因此挖机后续租金应计入张秋债权。
秦明伟答辩称，对张秋主张的208万的结算不知情，没有在结算上签字。因挖机是以张秋的名义租用的，对其主张的挖机后续租金不认可，并要求赔偿损失。
陈应欢答辩称，因没有参与算账，故没有签字。至于张秋主张的挖机款，从2015年6月1日开始，挖机就被张秋私自拖走占用了。
顾有良答辩称，总的账目是由秦明伟算的，石厂确实欠了张秋208万。对于利息的问题，因当时没有书面材料，只是口头约定，写成合伙协议时没有提这个事情。
盘县红岩沟石厂、廖贵荣答辩称，没有意见，当时确实是欠了张秋两百多万，张秋才把挖机拖走的。
秦明伟、陈应欢上诉请求：请求依法撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初207号民事判决第二项，并依法改判上诉人秦明伟、陈应欢不承担任何连带清偿责任。事实及理由：一、一审判决认定秦明伟、陈应欢与张秋之间形成合伙关系，属事实认定错误。1、一审中张秋提交的《合伙协议》系张秋仿造，且一审时秦明伟称其并未在该合伙协议上签字捺印。而对于秦明伟提交的《红岩沟砂石厂承包合同》，被上诉人仅对承包期限提出异议，但并未提出证据证实，该承包合同在未被撤销的情况下，仍对双方具有约束力，且该承包合同的承包方有袁朝松，一审未查实袁朝松的主体地位，采信张秋提交的伪证，认定秦明伟、陈应欢与张秋及一审其他被告之间存在合伙关系，属事实认定错误。2、因张秋承包期限为2013年12月9日至2018年12月8日，而张秋提交的《单据》是在2014年12月6日，此期间张秋持有盘县红岩沟石厂公章，该单据因无秦明伟、陈应欢签章认可，一审判决秦明伟、陈应欢承担无限连带清偿责任显失公平。3、一审判决认定盘县红岩沟石厂欠张秋的是投资款，认定秦明伟、陈应欢与张秋及其他一审被告合伙经营盘县红岩沟石厂，也认定张秋提交的合伙协议有效，而该协议第五条第二款规定“合伙期间各合伙人的出资为本合伙的共有财产，任何合伙人均不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为各人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间退还”。因此，张秋的投资款属于合伙的共有财产，其无权随意分割，且出具的《单据》并无秦明伟、陈应欢签章认可，不能作为定案依据。二、一审被告秦明伟提出的中国农业银行转账支票，能证实2015年1月19日盘县红岩沟石厂向张秋还款人民币60万元，虽被上诉人提出该款项是因为石厂出事其垫付的赔偿款，但直至一审判决后，张秋并未提交任何证据，如付款凭证、协议书等证实其垫付人民币60万元的事实。一审判决对该证据是否采用的理由并未写明，仅以张秋的辩解就认定其真实性，导致判决显失公正。三、一审判决适用合伙企业法第38条、第39条之规定，判决秦明伟、陈应欢承担无限连带清偿责任，属适用法律错误。综合上述理由，因张秋提交的《单据》无秦明伟、陈应欢签章认可，且该单据是张秋在承包期间自己出具，不能作为认定其享有债务的依据，若以一审判决的认定，该单据能证实是投资款，但根据秦明伟、陈应欢提交的《合伙协议》能证实，在合伙期间，不能分割共有财产，且合伙企业法第21条明确规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。本案中，张秋自愿增加出资，该投资款应属合伙企业所有，张秋与部分合伙人在损害其他合伙人权益的情况下，私自分割合伙财产，侵害了秦明伟、陈应欢的合法权益，据此，一审判决适用法律错误。
张秋辩称，秦明伟称合伙协议上的签名不是他签的，而是张秋伪造的，该理由不能成立。因为本案的证据充分证明秦明伟是本案的合伙人，原红岩沟石厂是四个人合伙，张秋进来后是五个人合伙，在整个过程中，秦明伟履行了合伙义务及享受了权利，秦明伟坐牢后，其爱人及岳父参与了管理。2014年12月6日产生的单据是欠款的凭证，一审开庭审理查明，五个合伙人中除了秦明伟在监狱不能到场外，其余四人是到场的，结算时是顾有良算的账，有一部分是从秦明伟那里拿过来的，每一笔均算清楚。我国法律没有规定算账时合伙人均要到场，答辩人认为只要是客观真实的，60%的人到场，算出来的结果就应正确，不能因为仅仅对方没有签字就否定单据，否定张秋的债权。涉及60万的事实，一审时已经很清楚，张秋在承包沙厂期间，发生工亡事故，是张秋个人出钱来处理的，廖贵荣参与了处理，整个情况是清楚的。因为厂是进了保险的，保险公司把该笔钱赔给了沙厂，所以钱走在沙厂的账上，又从沙厂转到张秋的账上是很正常的，这个钱不是张秋占有合伙股东的钱。秦明伟称在合伙期间不能分割合伙财产，本案中没有谁分割合伙财产，有一个特殊情况，就是沙厂在生产过程当中，由于政府政策性的兼并重组，导致沙厂停产，该事实是清楚的，停产以后涉及到清算，张秋把相应的机械设备拿走了，但不是拿走就直接处理了，而是找一个地方摆放，廖贵荣也说了差张秋钱但拿不出钱，张秋把设备拿走是保护自己合法权益的自保行为。
盘县红岩沟石厂及廖贵荣答辩称，张秋是秦明伟找来入股的，对于张秋主张的借款只是口头约定的利息。秦明伟和陈应欢说的不是事实。
顾有良答辩称，有事实有依据，秦明伟、陈应欢是合伙人。
张秋向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告借款本金人民币2496746元及利息人民币305066元，以上款项共计人民币2801812元，先由盘县红岩沟石厂财产清偿，不足部分减去原告应承担的20%后由被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢平均承担；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原盘县红岩沟石厂系被告廖贵荣投资的个人独资企业。2013年12月9日，原告张秋与被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢签订合伙协议一份，共同投资经营盘县红岩沟石厂。合伙协议主要约定：1、合伙期限为5年，从2013年12月9日起至2018年12月8日止。2、出资方式：被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢用石厂折价人民币240万元出资，原告张秋以60万元现金出资，每人占20%的投资财产额。3、盈亏负担约定：盈余按出资比例分享，债务先用合伙财产清偿，不足清偿时，按出资比例分担，各分担20%。此外，协议还就入伙、退伙、合伙终止、清算及违约责任等进行了约定。为扩大生产规模，原告张秋与被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢协调，由原告张秋筹借资金购进新的设备。后原告筹借资金，先后购进了石石生产所需的砂机、挖掘机、装载机、轻型自卸小货车等。2014年12月6日，经结算，截止2014年12月6日，盘县红岩沟石厂下欠原告张秋投资款人民币208万元。被告廖贵荣、顾有良于当日写下单据一份给原告张秋。一审法院认为：盘县红岩沟石厂虽在工商行政管理部门登记为个人独资企业，但实质上系原告张秋、被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢五人合伙经营的企业。盘县红岩沟石厂下欠原告张秋的投资款208万元的事实，有原告张秋、被告廖贵荣及廖贵荣、顾有良签字认可并加盖石厂公章的单据等证据证实，原告张秋与盘县红岩沟石厂的结算，双方并未约定、法律也没有规定必须经全体合伙人一致同意才有效。故被告秦明伟、陈应欢提出欠条上的208万元没有经过全体合伙人结算认可，单据不能作为合伙人的债务的抗辩理由不成立。因该欠款发生于合伙期间，应属于合伙企业债务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清算。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案中，盘县红岩沟石厂差欠原告张秋投资款208万元，盘县红岩沟石厂应先以其全部财产进行偿还。因张秋也是盘县红岩沟石厂的合伙人之一，在盘县红岩沟石厂以其全部财产进行偿还后，不足部分减去张秋应承担的20%，余款由被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢承担无限连带清偿责任。因原告张秋未提供证据证实双方约定有利息，故对原告主张利息的诉讼请求，不予支持。关于原告张秋主张石厂的挖掘机是原告以个人名义采用融资方式租来的，每月须付37886元的租赁费，要付到2016年3月，前期已付到2015年4月，尚差租金人民币416746元，此款应计入原告对被告的债权的问题。原告差欠他人租金的问题系另一法律关系，不在本案的审理范畴。被告顾有良经法院合法传唤后无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、被告盘县红岩沟石厂于判决发生法律效力之日起十五内支付原告张秋人民币2080000元。二、盘县红岩沟石厂对上述款项不能清偿的债务部分，减去原告张秋应承担的20%，余款由被告廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢承担无限连带清偿责任。三、驳回原告张秋的其他诉讼请求。案件受理费人民币29215元，由原告张秋负担9215元，由被告盘县红岩沟石厂、廖贵荣、秦明伟、顾有良、陈应欢负担20000元并于判决发生法律效力后十五日内一次性支付给原告张秋。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人秦明伟、陈应欢向本院提交以下证据：1、盘县红岩沟石厂对袁朝松的死亡赔偿协议书复印件一份，拟证明张秋主张的60万元不是保险公司赔偿给袁朝松的，一审中的60万元不是袁朝松的赔偿款。上诉人张秋质证认为，协议是真实的，但工伤事故发生后，张秋私下和死者家属谈判支付了48万元赔偿款，从保险公司获得了60万元，整个事故处理过程中，张秋自己也花费了不少钱，死者家属的吃住都是张秋承担的。该份证据与本案的债权债务没有关系。被上诉人红岩沟石厂与廖贵荣质证认为，人是在石厂上死亡的，赔偿花了60万元，是张秋赔偿的。被上诉人顾有良质证认为，事故发生后，顾有良和廖贵荣表态由张秋去找钱来处理事故，张秋能从保险公司获得多少钱都由张秋去处理。本院经审查认为，该份证据不能达到上诉人秦明伟、陈应欢的证明目的，本院不予采信。
2、2014年5月开始的盘县红岩沟石厂每月结算清单一份及结算依据21页，拟证明208万元是顾有良算出来的，但结算清单上的金额只有一百二十多万，并且结算依据中除5至8月的单子外，都是顾有良计算的。上诉人张秋质证认为，该组证据有些见过，有些未见过，这些证据只是流水，不能表明所有合伙人欠张秋多少钱，只能表明经营生产的情况，应把张秋后续投资及前期投资算进去，对该组证据的“三性”均不认可。被上诉人红岩沟石厂与廖贵荣、顾有良质证认为，该组证据中的结算依据均是顾有良算了之后写的，但是票据里面没有包含挖机款。本院经审查认为，该组证据中的结算清单系提交人制作打印，未经其他合伙人签字确认，不能作为证据使用，结算依据也不能达到上诉人秦明伟、陈应欢的证明目的，故不予采信。
二审中，被上诉人顾有良当庭提交以下证据：1、石厂账目一页，拟证明208万元是如何计算出来的。上诉人张秋质证认为，该份证据的“三性”予以认可。上诉人秦明伟质证认为，该份证据是顾有良伪造的，对证据有异议，要求提供做账的相关依据。上诉人陈应欢质证认为，该账目没有给全体合伙人看过，是顾有良自己做了给张秋签的字，陈应欢问过廖贵荣，廖贵荣称没有看过该账目。被上诉人盘县红岩沟石厂及廖贵荣质证认为，对该份证据没有意见，该份证据是真实的。
2、秦明伟做账的单据复印件1份2页，包含在秦明伟出具的第二组证据中，拟证明石厂原来的总投资款是多少。上诉人张秋质证认为，对该证据的“三性”均不认可，该份证据即使是真实的，也只能表明过去的投资关系，不能表明张秋的债权是如何计算来的。上诉人秦明伟、陈应欢、盘县红岩沟石厂、廖贵荣质证对该份证据的真实性认可。
本院经审查，被上诉人顾有良提交的证据，因不能达到其证明目的，且其对一审判决结果并未提出上诉，故对其提交的证据1、2本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。但对以下事实予以补正，即2014年12月6日208万元的单据是否经结算产生没有证据证实，本案当事人间除存在合伙关系外，还存在承包关系。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案当事人之间是什么法律关系；2、上诉人张秋主张208万元的债务应由谁承担，该笔款项是否应当计算利息，应按什么标准计算；3、张秋主张的挖掘机后续租金是否应计入其债权，应由谁来承担。
从本案二审时庭审的情况来看，张秋、秦明伟、陈应欢、廖贵荣、顾有良均认可既签订了合伙协议，又签订了承包协议，仅张秋认为合伙协议是2013年9月签订的这份合伙协议，承包协议是2014年6月8日签订的。秦明伟认为合伙协议并非本案出现的2013年12月9日的该份合伙协议，承包协议应是本案出现的2013年12月9日签订的该份承包协议。顾有良陈述“确实有一份六个人签订的合伙协议，承包协议也是六个人签的。我们实际履行的是有袁朝松在的承包合同”。本案中，出现了多份协议，但是当事人并未全部进行提交，现各方当事人对实际履行的是哪一份协议陈述不一致，故对本案当事人间签订协议的情况及实际履行情况不能查实。但结合本案一、二审的证据及各方当事人的陈述，张秋、秦明伟、陈应欢、廖贵荣、顾有良之间因涉案石厂既存在合伙关系，又存在承包石厂的关系，且有可能还涉及案外人袁朝松。因无法对本案各方当事人之间签订协议的真实情况及履行情况进行查明，现张秋据以主张208万元借款及利息的2014年12月6日的单据，与本案查明的事实不一致，即各方之间并非民间借贷关系，而是合伙关系及承包关系，各方当事人应进行结算后，再依各方的基础法律关系另行主张权利。关于张秋主张的挖掘机后续租金，一审时其认可将挖掘机开走，其实际对挖掘机进行了管理使用。若该笔费用为合伙债务，张秋也应在全体合伙人对合伙债权债务进行结算后主张，故张秋认为挖掘机的后续租金应计入其债权的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人张秋的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初207号判决；
二、驳回张秋的诉讼请求。
一审案件受理费29215元（张秋已预交）、二审案件受理费11218元（张秋预交11018元，秦明伟、陈应欢预交200元），共计40433元，由上诉人张秋负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 周元军
审判员 罗 敏
二〇一六年十一月二十一日
书记员 周启刚