山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁02刑终299号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被指定居所监视居住，同年8月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月19日被指定居所监视居住，同年11月18日被取保候审，2018年3月15日经青岛市黄岛区人民法院决定被逮捕。
辩护人张延明，山东中信德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年7月22日被指定居所监视居住，同年7月25日被刑事拘留，同年8月26日被指定居所监视居住，同年9月9日被逮捕。
原审被告人何某1。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
原审被告人何某2。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人何某1、何某2、林某、张某、谢某犯诈骗罪一案，于二〇一八年三月十六日作出（2017）鲁0211刑初602号刑事判决。宣判后，原审被告人林某、张某、谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人何某1、何某2、林某、张某、谢某系电信诈骗团伙成员，并由其上级邵某（绰号“阿忠”，已被逮捕）安排负责将诈骗款项提现，在该过程中根据分工提取不同比例分成，其中被告人林某介绍被告人何某1与邵某认识，系中间人、介绍人，林某从何某1处收取好处费，被告人何某1、何某2负责将被害人汇入银行卡的资金经POS机刷卡、银行转账至不同银行卡，并由被告人何某2提取现金，被告人张某提供POS机账户，被告人谢某从何某2处接收现金并送给上级。
2016年1月19日，被害人管某1被该团伙其他成员冒充熟人打电话借钱，被害人管某1先后三次向62×××26银行卡汇入人民币共计40万元（以下币种均为人民币）。被告人何某1、何某2接到邵某电话后，将该银行卡内399770元通过POS机消费的方式转入10个销售终端，经排查该10个销售终端共绑定62×××17、62×××59等4个银行账户。后又将该4个账户内的钱通过手机银行转账的方式转入62×××09、62×××72等银行账户。被告人何某2将其中62×××49、62×××72等13个银行账户中259100元提出，剔除自己分成后由其雇佣的司机送至被告人谢某处，被告人谢某剔除被告人林某、邵某等人分成后送至上线“阿新”处。
案发后，周某（另案处理）退赔5万元、何某1之妻李某退赔2.5万元、张某退赃款5万元、黄某代邵某、谢某退赔5万元，以上退赔共计17.5万元在案。
上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、发破案经过、接受证据清单、户籍证明、银行卡交易明细、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人何某1、何某2、林某、张某、谢某利用电信网络技术实施诈骗，数额巨大，其行为侵犯了公民财产权，扰乱了社会秩序，构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，何某2、林某、张某、谢某所起作用相对较轻，量刑时分别酌情予以考虑。何某1、何某2、林某、张某、谢某到案后如实供述自己的犯罪行为，其中何某1、张某、谢某及其亲属积极退赔，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人何某1有期徒刑七年，并处罚金七万元；被告人何某2有期徒刑六年六个月，并处罚金六万元；被告人林某有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；被告人张某有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；被告人谢某有期徒刑五年，并处罚金五万元。
上诉人林某的主要上诉理由是：其主观上没有诈骗的故意，在本案中仅是介绍邵某和何某1做套现业务，其没有具体分工，也没有实施具体诈骗行为，其拿的是好处费而不是分赃款。其行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪。
上诉人张某的主要上诉理由是：涉案所用POS机实际由乐富支付有限公司审核入网、资金结算，其仅为乐富支付有限公司POS机的代理商，且在其出售POS机时并不知道真实用途；其不认识除何某1外的其他被告人，不是犯罪团伙的成员；对于本案何某1等人诈骗被害人管某1240万元的事实并不明知；其没有收取对本案诈骗被害人管某1240万元的解冻费和分赃款，请求依法改判。
上诉人张某的辩护人的主要辩护意见是：张某系乐富支付有限公司POS机终端销售代理商，其销售的涉案POS机均开通于案发前一个月，其对其他原审被告人购买POS机用于电信诈骗并不明知，亦没有事先共谋诈骗犯罪；其没有实施电信诈骗的具体行为；其收取的仅为代理费，并没有收取解冻费或提成；其在整个犯罪过程中作用轻微，一审量刑过重。
上诉人谢某的上诉理由是：原审判决量刑过重，请求依法改判。
二审经审理查明：被告人何某1、何某2、林某、张某、谢某系电信诈骗团伙成员，根据上级邵某（另案处理）安排将诈骗款项转账、提现、转移，在该过程中按照各自参与程度提取分成。其中，被告人林某系邵某、何某1的介绍人，从何某1处收取好处费；被告人何某1、何某2负责通过POS机刷卡、手机银行转账等方式将被害人汇入银行卡的资金转移并由何某2提现；被告人张某负责向被告人何某1出售POS机并为其编造用于POS机登记的商户信息；被告人谢某从何某2处接收现金并送给上级。
2016年1月19日，被害人管某1被该团伙其他成员冒充熟人打电话借钱，先后三次向指定的银行卡汇入共计40万元。被告人何某1、何某2根据邵某安排，将该银行卡内399770元通过POS机消费、手机银行转账的方式转入该团伙控制的银行卡，并由何某2从10余张银行卡中提现25万余元，二人剔除自己分成后由何某2雇佣司机将剩余诈骗款项送至被告人谢某处，被告人谢某剔除被告人林某、邵某等人分成后送至上线“阿新”处。
案发后，周某（另案处理）退赔5万元，何某1、张某、邵某和谢某的亲属分别代为退赔2.5万元、5万元、5万元，以上退赔共计17.5万元，已发还被害人管某1。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实本案的案发及各被告人被抓获到案的情况。
2、协助查询财产通知书、接受证据清单、相关银行账户开户资料、交易明细及银行客户回单、POS机登记、开户资料及交易记录证实本案相关银行账户、POS机的开户及交易情况。
3、自助设备交易流水、自动柜员机交易流水证实涉案款项在自助设备及自动柜员机的交易情况。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单及物证照片证实公安机关搜查何某1、何某2、张某住处、车辆、商铺及扣押银行卡等相关物品的情况。
5、接受证据清单证实相关人员的退赔情况。
6、常住人口基本信息表证实被告人何某1、何某2、林某、张某、谢某的身份情况。
7、青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初1174号刑事判决书证实，退赔款项共计17.5万元已发还被害人管某1的事实。
（二）证人证言、被害人陈述
1、证人邵某证实，邵某是专门组织人员提取诈骗赃款的。其从2015年4月开始参与电信诈骗后，有时让邵某他们帮助提取赃款。诈骗和提款是分工合作关系。其知道邵某组织提取赃款的人有一个叫林某。
2、证人周某证实，其帮着谢慧生等人将诈骗来的赃款从ATM机里面取出来，案发后其自愿向受害人退还赃款5万元。
3、证人胡某证实何某2两次租其的车送诈骗款以及多次让其帮忙送诈骗款的情况。
4、证人李某、何某、黄某证实，分别代何某1、张某、邵某和谢某退赔2.5万元、5万元和5万元的情况。
5、证人管某2、陈某、被害人管某1证实管某1被诈骗40万元的情况。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人何某1供称，其通过林某介绍认识了搞电信诈骗的“阿忠”，并用买的假身份证和银行卡在其朋友张某处买POS机，用这些POS机帮“阿忠”刷卡、套现。后来其又将同乡何某2介绍给“阿忠”送现金。其给林某1.5个点的提成一是因为林是介绍人，没有他其不会认识“阿忠”，也不会得到“阿忠”的信任，二是林有时也会给其打电话，告诉其具体往那一张卡上转多少钱。其给张某1个点的提成一是因为其告诉过张某这些钱是骗来的，让张把紧口风，二是因其经常大批量套现，POS机会被公司监控，通过张可以让POS机正常使用。2016年1、2月份，其提现20多万元。这次是“阿忠”告诉钱来了，林某和“阿忠”的大舅哥打电话指示哪张卡上转多少钱，卡号是林某提前说好的。何某2把赃款取出来后，把钱送给其，其扣除分成后，让何某2把钱送给“阿忠”。其共参与提款300万元左右，共分得赃款5万元。
2、被告人何某2供称，其是被何某1介绍参与电信诈骗的，其开始就知道钱是通过电信诈骗骗来的。其在诈骗团伙中主要负责刷POS机和取钱的环节。每次诈骗的钱到账后，“阿忠”会电话通知何某1，何某1再电话通知其和张某将收到的诈骗款第一时间在POS机上刷卡消费。其从刷卡金额中提1个点的好处费，如果一天内刷卡超过10万元，就由其将钱从银行卡内提出，并抽取2个点的好处费。其手中的银行卡都是“阿忠”快递给其的。林某把何某1介绍给“阿忠”并做担保人，如果何某1把钱私吞，就由林某赔偿“阿忠”损失，林某从何某1处收取好处费。作案用的POS机都是从张某处买的，他也一起参与提取赃款。2016年1月中旬，其根据指示先用POS机刷卡消费，然后从十余张银行卡中提现25万余元。其扣除自己分成后，把钱送给何某1，何某1扣除他们的提成后，其让胡某帮其把钱送给“阿忠”的人。
3、被告人林某供称，其介绍何某1与邵某合作POS机刷卡套现，其知道他们用POS机刷的钱是电信诈骗来的。其从中收取提成，都是何某1给其的现金，共获利5万余元。
4、被告人张某供称，其是POS机代理商，何某1从其处购买POS机时，其知道用于办理POS机的身份证和银行卡是非法渠道买的，其为何某1办理POS机时编造了实际上并不存在的商户信息。何某1因大批套现，POS机经常被冻结，其要花很多精力帮忙解冻，何某1给其1个点的好处费。其知道何某1是搞电信诈骗的，也参与过帮何某1提现、转账的事。
5、被告人谢某供称，其知道其丈夫邵某是搞电信诈骗的，其有时根据邵某安排帮他们接提款人从银行里提出的赃款。林某介绍何某1给邵某提款，并收取好处费。其从何某1那里接过最大的一笔是22万元。
（四）辨认笔录
1、被告人何某2辨认7张ATM机取款监控截图笔录及照片证实，截图中的带头盔男子就是其本人。
2、被告人何某1、何某2、林某、谢某的辨认笔录及照片证实，到案后指认同案被告人的情况。
根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，对被告人林某、张某、谢某的上诉理由和被告人张某的辩护人提出的辩护意见评判如下：
关于上诉人林某所提其主观上没有诈骗的故意，在本案中仅是介绍邵某和何某1做套现业务，其没有具体分工，也没有实施具体诈骗行为，其拿的是好处费而不是分赃款，其行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪的上诉理由，经查，林某多次供称，其明知邵某是为了找人帮助将电信诈骗所得赃款套现，仍介绍邵某和何某1认识，并从何某1处收取提现总额的1.5%作为好处费。上述供述，与何某2、何某1、谢某等人的相关供述吻合一致。何某1、谢某另证实，诈骗赃款到账后，林某参与打电话指挥提款。上诉人林某明知他人诈骗仍为其提供帮助、介绍下线，应认定为其具有诈骗的故意，其帮助转移赃款的行为系诈骗犯罪的重要环节，其对所获好处费性质的辩解不影响犯罪成立。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提涉案所用POS机实际由乐富支付有限公司审核入网、资金结算，其仅为乐富支付有限公司POS机的代理商，且在其出售POS机时并不知道真实用途，没有实施诈骗犯罪的事前预谋的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案中，涉案POS机系实施电信诈骗的重要犯罪工具，用于将诈骗所得款项在第一时间转移至被告人控制之下，而POS机在本案中发挥作用的关键环节在于原审被告人何某1等人利用上诉人张某提供的POS机刷卡套现，与POS机的所有权归属及运营服务无关。张某作为POS机的代理商，应当对所办理的POS机机主身份及相关信息进行初步审核。在案证据证实，上诉人张某明知办理POS机需要提供POS机机主的身份证和银行卡，而原审被告人何某1所提供的身份证及银行卡系为了进行违法犯罪活动通过违法渠道购买的，仍为其办理并编造用于POS机登记的商户信息；在其得知其之前为何某1办理的POS机系用于电信诈骗后，仍继续为其办理POS机；在因大批量刷提现导致POS机被冻结时，上诉人张某为保证POS机可以正常使用，帮助将冻结的POS机解冻。上诉人张某的上述行为应认定其具有电信诈骗的故意。故上诉人的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提其对何某1等人诈骗被害人管某1240万元的事实并不明知，在本次犯罪中没有实施具体的诈骗行为，其没有收取本案所涉赃款的解冻费或分赃款的上诉理由及辩护意见，经查，本案诈骗的被害人40万元赃款，系通过上诉人张某办理的黄锦羡、朱焕新、余德志、余锦新等人名下的POS机转移；上诉人张某在侦查阶段多次供称，其按照POS机所刷赃款的1%收取提成，与何某1、何某2的供述吻合一致；其对具体犯罪对象的认识不清不影响犯罪成立。故上诉人的该项上诉理由和辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提其不认识除何某1外的其他被告人，不是犯罪团伙的成员，在犯罪过程中作用轻微的上诉理由和辩护意见，上诉人张某多次供称，其在团伙中的作用一是销售给何某1用于刷卡套现、转移赃款的POS机；二是在诈骗团伙分散诈骗赃款因操作问题导致POS机被冻结时，其接到通知后对被冻结的POS机解冻，方便诈骗团伙其他人转移赃款；三是接到何某1的电话后取钱，从中提取3%的好处费，并将剩余的诈骗钱款交给何某1；上述供述与何某1、何某2的相关供述吻合一致。原审法院已经认定在共同犯罪过程中，被告人张某所起作用相对较轻，并在量刑时予以酌情考虑。故上诉人的该项上诉理由和辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某所提原审判决量刑过重，请求依法改判的上诉理由，经查，上诉人谢某系在他人安排下帮助接款和送款，较本案其他被告人的参与度更低，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，且谢某到案后认罪悔罪，积极赔偿被害人部分损失，依法应予从轻处罚。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林某、张某、谢某、原审被告人何某1、何某2以非法占有为目的，利用电信网络技术实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定上诉人林某、张某、谢某、原审被告人何某1、何某2犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人林某、张某、原审被告人何某1、何某2的量刑适当，审判程序合法；但未认定上诉人谢某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初602号刑事判决对被告人何某1、何某2、林某、张某犯诈骗罪的定罪量刑和对被告人谢某的定罪部分。
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初602号刑事判决对被告人谢某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的34日，折抵刑期34日，其被指定住所监视居住17日，折抵刑期9日，即自2016年9月9日起至2020年1月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 田孝民
审 判 员 安 诚
审 判 员 韩振兴
二〇一八年七月六日
法官助理 赵方昕
书 记 员 袁升开