上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0116刑初394号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人吴某2，男，1973年6月25日生，汉族，住本市浦东新区。
辩护人高某，上海某某律师事务所律师。
被告人储某某，男，1977年4月10日生，汉族，住本市浦东新区。
被告�吴某3，男，1970年11月7日生，汉族，住本市浦东新区。
被告人吴某4，男，1970年11月1日生，汉族，住本市浦东新区。
辩护人侯某某，上海市某某某律师事务所律师。
被告人顾某3，男，1972年12月27日生，汉族，住本市浦东新区。
辩护人张某某，上海某某律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉［2017］353号起诉书指控被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4、顾某3犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。经上海市第一中级人民法院指定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员耿某某出庭支持公诉。被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4、顾某3及辩护人高某、侯某某、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、2016年1月至12月9日期间，被告人吴某2为牟取非法利益，在未取得烟花爆竹经营(零售)许可证的情况下，租赁本市浦东新区某某镇某某村南某某宅XXX号西南角小屋、185号西面彩钢板房、本市浦东新区某某镇某某宅XXX号东面平房三处作为仓储地，从外省购入大量烟花爆竹，在本市浦东新区从事非法经营活动。期间，被告人吴某2雇用被告人储某某、吴某3、吴某4共同经营烟花爆竹销售，并由被告人储某某负责接货、记账、支付货款；被告人吴某3负责接货入库；被告人吴某4负责送货给各买家。三人均从被告人吴某2处每月领取人民币5,000元。
2016年12月9日凌晨，被告人吴某2等人在浦东新区某某镇某某宅某某农庄接货时，被公安机关当场查获，缴获各类烟花爆竹共计911箱。同时，公安机关在被告人吴某2租赁的三处仓库内查获各类烟花爆竹共计1,364箱(上述两处缴获�烟花爆竹进货价共计人民币18万元)。截至案发，被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4等人累计销售各类烟花爆竹达人民币130万元，累计非法获利共计人民币27万元。
2、2015年11月至2016年12月9日期间，被告人顾某3在未取得烟花爆竹经营(零售)许可证的情况下，从被告人吴某2等处购进烟花爆竹转售牟利，截至案发，累计销售各类烟花爆竹约人民币9万元，非法获利人民币2.5万元。
2016年12月9日，被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4、顾某3被公安机关抓获，到案后五人均如实交代了上述事实。本案审理期间，被告人储某某、吴某3、吴某4、顾某3均主动退缴了各自违法所得。
上述事实，被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4、顾某3在开庭审理过程中亦无异议，且有五被告人的辨认笔录，证人柳某1、柳2、柳某3、陈某某、宋某某、孙某某、吴某1、�某某、张某1、李某1、丁某某、何某1、何某2、刘某某、顾某1、顾某2、张某2、瞿某某、陆某的证言及辨认笔录，证人张某3、柳某4、李某2的证言及其提供的安全生产许可证、营业执照，上海市消防局出具的收缴物品决定书、收缴物品清单，公安机关调取的银行卡开户信息、转账交易记录、发货结算清单、进货记录、销货清单、被告人前科劣迹资料、常住人口基本信息及出具的搜查笔录、侦破经过等证据证实，足以认定。
三辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均表示无异议。
被告人吴某2的辩护人认为，被告人吴某2系坦白，认罪态度较好，其行为未造成严重后果，家庭情况较为困难。综上，建议对被告人吴某2从轻处罚。
被告人吴某4的辩护人认为，被告人吴某4到案后如实交代，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且积极退缴违法所得，有悔罪表现。综上，建议对被告人吴某4减轻处罚并适用缓刑。
被告人顾某3的辩护人认为，被告人顾某3认罪态度良好，在经营中销售金额及获利金额均较小，故建议对其从轻处罚。
本院认为，被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4、顾某3违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4均属情节特别严重，被告人顾某3属情节严重。被告人吴某2、储某某、吴某3、吴某4系共同犯罪，被告人吴某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人储某某、吴某3、吴某4在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。五被告人到案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人储某某、吴某3、吴某4、顾某3积极退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人储某某、吴�3、吴某4有悔罪表现，结合其犯罪情节及相关社区单位意见，均可以适用缓刑。三辩护人的相关辩护意见均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月9日起至2021年12月8日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人顾某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月9日起至2017年6月8日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
三、被告人储某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
四、被告人吴某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
五、被告人吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
储某某、吴某3、吴某4回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
(上述三被告人的缓刑考验期限均自判决确定之日起计算;罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。)
六、收缴的烟花爆竹及在案退缴的违法所得均予以没收；责令被告人吴某2于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 舒平锋
人民陪审员 钱梅红
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 周阿楠
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖�物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的�女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。