重庆市长寿区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0115民初2718号
原告：吴长贵，男，1960年6月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：祖建波，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。
被告：周绍斌，男，1964年9月24日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人（特别授权）：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。
被告：阳茂明，男，1963年11月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人（特别授权）：尹朝清，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。
原告吴长贵与被告周绍斌、阳茂明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。审理中，原告申请对其伤残等级、续医费及误工时限进行司法鉴定。本案现已审理终结。
原告吴长贵向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告周绍斌、阳茂明赔偿原告因务工受伤产生的医疗费33586.97元、护理费10200元、误工费45200元、住院伙食补助费1408元、交通费1200元、鉴定费3100元、续医费2000元、精神损害抚慰金5000元，共计101694.97元。事实和理由：原告于2015年11月25日应阳茂明的邀请，为周绍斌家修房子，次日16时左右，原告在做工时从二楼摔下受伤，被送往长寿区X镇卫生院救治，随即转入垫江县中医院住院治疗，后又在重庆市第四人民医院住院治疗，产生了上述损失。
被告周绍斌辩称，涉案房屋的劳务是其承包给阳茂明的，其本人与原告无权利义务关系，故请求法院驳回原告对其提出的诉讼请求，同时请求在本案中一并处理其垫付的25236.85元。
被告阳茂明辩称，其与周绍斌签订的是劳务协议，其系周绍斌的雇员，且在建房中，被告周绍斌进行了现场指挥，事故发生时，并非其在现场指挥，故原告的受伤与其无关，请求法院驳回原告对其提出的诉讼请求，同时请求在本案中一并处理其垫付的25060.27元。
经审理查明：因被告周绍斌欲修建一栋共两层的住宅房，于是经协商，被告周绍斌（甲方）与被告阳茂明（乙方）于2015年10月3日签订《劳务协议》，该协议约定将X镇X路甲方的住宅房以包工不包料的形式，承包给乙方承建；承包范围：自基础开挖至房屋完工及外墙抹灰，在此修建过程中，一切辅材及钉子、铁丝、扎丝全部由乙方自行负责；承包单价：修建房屋的平方按建筑实际平方米计算，以每平方米叁佰元的单价计算，另拆除厨房和地面填方加叁仟元整。钉子、铁丝、扎丝另付贰佰元整；在施工过程中如发生安全事故，在叁仟元内由乙方自行负责，超出叁仟元的由甲乙双方共同协商解决；在施工过程中，必须按规范施工，确保质量，做下项时，通知甲方检查上一环节，同意后再施工，甲乙双方需认真配合。阳茂明于2015年11月25日电话雇请原告参加上述施工，约定工资为每天200元，原告于同日进场工作。2015年11月26日下午，原告在进行上述工作时从二楼摔下受伤，后被送往长寿区X镇卫生院治疗，产生医疗费395.1元，系周绍斌垫付。随后原告转往垫江县中医院住院治疗至2015年12月29日，出院诊断为：“1.脑挫裂伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.双侧额颞顶部硬膜下积液；4.左侧胫骨骨折；5.右下肢皮肤裂伤；6.多处软组织挫伤；7.高血压病”。出院后注意事项为：“1.卧床休息，避免头部剧烈运动；2.继续予以扩张脑血管、促进脑复张、促进骨折愈合等对症治疗；3.头颅CT动态观察硬膜下积液变化，根据检查结果制定下一步治疗方案；4.继续石膏固定左下肢至骨折愈合；5.我科随访”。产生门诊医疗费410元，系周绍斌垫付，实际产生住院医疗费40602.27元，其中周绍斌垫付21000元，阳茂明垫付19602.27元。原告于2016年1月11日到垫江县中医院复查，产生医疗费510元，系周绍斌垫付。原告于2015年12月30日、2016年2月4日、2016年2月25日到垫江县中医院复查，共产生医疗费2026.34元。2016年5月31日至2016年6月11日，原告在重庆市第四人民医院住院治疗，出院诊断为：“慢性硬膜下血肿（右额颞顶部）”。出院医嘱为：“1、注意饮食，多卧床，多饮水，休息贰周；2、神经外科门诊随访，1月后复查头颅CT。”产生门诊医疗费393.57元、住院医疗费30242.56元。庭审中，原告申请对其伤残等级、续医费、误工时限进行司法鉴定。2016年7月15日，重庆市獒鉴司法鉴定所出具渝獒鉴[2016]医鉴字第202号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.吴长贵目前情况未达伤残等级标准。2.吴长贵后续医疗费约需人民币2000（贰仟）元。3.吴长贵伤后误工时限为评残前一日止。”本次鉴定产生鉴定费2800元。另查明，因本次事故周绍斌共垫付24315.1元，阳茂明共垫付25060.27元。还查明，原告长期从事木工工作，事故发生时，其在无安全防护的情况下在二楼进行施工作业，阳茂明亦未对在现场施工的人员采取安全防护措施。审理中，原告吴长贵同意二被告按各自比例分别承担赔偿责任。
上述事实，有当事人在庭审中的陈述、证人证言、《劳务协议》、垫江县中医院住院病案、住院病员预交款收据、重庆市第四人民医院住院病案、出院证、门诊及住院医药费专用收据、领条等证据证实，本院予以确认。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告系受阳茂明雇请进行施工作业，工作受其指挥并从其处领取报酬，双方虽未签订书面劳务合同，但已经形成了事实上的劳务合同关系，该劳务合同系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，故合法有效。根据合同的相对性原则，阳茂明系与原告建立劳务合同关系的主体，周绍斌与原告并未直接建立劳务合同关系。周绍斌与阳茂明签订的《劳务协议》对施工过程中发生事故的处理方式进行了约定，为减轻当事人的诉累，保障双方当事人的合法权益，本院予以一并处理。周绍斌与阳茂明签订的协议约定的主要内容为周绍斌将案涉房屋以包工和包部分材料的形式，承包给阳茂明承建，双方结算方式为按实际建筑面积每平方米300元计算，故该协议虽名为劳务协议，但实际上为农村建房施工合同。该合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，合同双方应按照合同约定履行义务。因原告长期从事木工工作，应当知晓高空作业必须采取安全防护措施，其在无安全防护的情况下仍在二楼进行施工作业，导致自己受伤，其本身存在一定的过错，本院酌情认定其应自担20%的责任，剩余80%的责任由用工方承担。阳茂明辩称，事故发生时周绍斌在现场进行指挥，本院认为，施工人在工作期间，应当接受发包人必要的监督，且二被告在合同中约定，在施工过程中做下项时，应通知周绍斌检查上一环节，同意后再施工，故周绍斌对施工有监督检查的权利，其在施工现场监督并提出整改意见不能认定为其在指挥施工，故对阳茂明的上述辩称意见不予采信。因二被告之间的合同约定在施工过程中如发生安全事故，在3000元内由阳茂明自行负责，超出3000元的由双方共同协商解决，故可以看出，发生安全事故超出3000元的部分，周绍斌同意承担赔偿责任，只是双方对各自应承担的责任比例需要协商。现二被告对各自应承担的责任比例协商不成，本院认为，因阳茂明系承揽人，实际控制案涉工程的施工，其在原告作业时未采取安全防护措施，存在较大过错，故本院酌情认定本次事故中用工方应当赔偿的部分由阳茂明首先赔偿3000元，剩余部分由阳茂明承担60%的赔偿责任，周绍斌承担40%的赔偿责任。
对原告请求主张的各项损失，本院审查核定如下：
1.医疗费：原告请求的医疗费76426.09元（含原告自付的33586.97元、周绍斌垫付的23236.85元、阳茂明垫付的19602.27元）。原告提交垫江县中医院住院病案及重庆市第四人民医院住院病案、出院证、门诊及住院医药费专用收据、重庆骑士医院结算单，周绍斌提交重庆市长寿区门诊医药费专用收据、重庆市垫江县门诊医药费专用收据、垫江县中医院住院病员预交款收据，阳茂明提交垫江县中医院住院病员预交款收据、住院医药费专用收据佐证。因原告提交的重庆骑士医院结算单并非正式发票，亦无其他证据佐证，本院无法确定其真实性，故对该证据不予采信。周绍斌提交的重庆市长寿区门诊医药费专用收据的出具时间虽与本案事故的发生时间一致，但其中四张收据上载明的姓名为冉小林，并非本案原告，故对该四张收据本院不予采信。周绍斌提交的日期为2015年11月26日的垫江县门诊医药费专用收据2张，虽记载的姓名为吴兴贵，但与原告入院时间一致，应系笔误，故本院予以采信。二被告提交的垫江县中医院住院病员预交款收据与住院医药费专用收据金额一致；原告出院后去垫江中医院复查虽无处方佐证，但与出院记录中“头颅CT动态观察硬膜下积液变化”、“我科随访”相互印证，且原告之后又前往重庆市第四人民医院手术治疗，足以证明其真实性，本院均予以采信。故对原告的医疗费本院认定为74579.84元，其中原告自付32662.47元、周绍斌垫付22315.1元、阳茂明垫付19602.27元。
2.护理费：原告请求的护理费10200元[（住院33天+住院11天+休息58天）×100元/天]，提交落款日期为2016年2月25日垫江县中医院门诊部出具的诊断证明一份，载明：“建议：患者目前右侧额颞部硬膜下积液未愈，胫骨骨折处于恢复阶段，建议继续休息壹月，门诊随访，定期复查”。同时原告诉称结合该院住院病案中出院后注意事项：“卧床休息，避免头部剧烈运动”，认为原告从第一次出院后一直需要护理直至2016年3月24日。原告另提交三方协议一份，载明：“经甲（周绍斌）乙（阳茂明）丙（吴长贵）三方协商在垫江中医院同意出院，出院后在卫生院治疗，护理费照付。”原、被告对该协议的真实性均无异议，但周绍斌对其证明目的有异议，阳茂明认为不应由其承担。本院认为，原告虽然举证证明其出院后需要继续休息，但该证据并不能证明其在休息时需要护理；原告提交的三方协议虽真实，但其并未提供其在垫江县中医院出院后在卫生院治疗的依据，也未举证证明出院后的护理持续至何时。故对原告要求在出院后计算58天护理费的诉讼请求不予支持。周绍斌辩称，原告在垫江县中医院住院期间，在重症监护室抢救两天，不应计算护理费。本院认为，原告在重症监护室抢救不代表不需要其家属或其他护理人员在医院陪同，故对周绍斌的上述辩称意见不予采信。阳茂明辩称，原告在垫江县中医院住院期间，其雇请护工聂天碧护理原告32天，共支付聂天碧护理费3200元，原告与周绍斌对该事实均予以认可，但原告认为该费用系阳茂明支付给聂天碧的，与原告无关。本院认为，原告在垫江县中医院住院期间，有护工护理，且其并未举证证明需要一人以上护理，护工的护理费已由阳茂明支付，故该费用中超过阳茂明应承担的部分应当在其尚需支付的其他费用中予以扣除。本院依法认定原告的护理费为4400元（44天×100元/天）。
3.误工费：原告请求的误工费45200元（226天×200元/天），其主张的误工时间未超过司法鉴定意见确定的误工时限，故本院予以支持，但其并未提供证据证明每天产生误工损失为200元。本院认为，原告并非有固定收入的人员，其诉称每天200元的标准系其就案涉工程与阳茂明商议的工资，并不能证明其必定有每天200元的固定收入，故本院依法认定原告的误工费为18080元（226天×80元/天）。
4.住院伙食补助费：原告请求的住院伙食补助费1408元（44天×32元/天），二被告予以认可，本院予以认定。
5.交通费：原告请求的交通费1200元，未提交足额充分的证据证明，本院认为该项费用必然发生，故根据其复查、二次住院和鉴定情况等，酌情认定700元。
6.鉴定费：原告请求的鉴定费3100元（含鉴定费2800元、专家会诊费300元），提交发票、收据各一张佐证。二被告对收据的真实性不予认可。本院认为，因该收据并非正式发票，也无证据证明发票中记载的2800元不包含收据记载的300元，故对该收据不予采信。原告申请对其伤残等级、续医费和误工时限进行司法鉴定，鉴定结论认定其未构成伤残等级，故对该鉴定项目对应的鉴定费用，应由原告自行承担，剩余的鉴定费用，由原、被告按比例分别承担。又因鉴定费2800元未注明每个鉴定项目对应的部分，本院酌情认定三个鉴定项目各对应1/3，故对原告的应主张的鉴定费认定为1867元。
7.续医费：原告请求的续医费2000元，二被告予以认可，本院予以认定。
8.精神损害抚慰金：原告请求的精神损害抚慰金5000元，因原告在事故中存在过错，且未构成伤残等级，其又未提供充分举证证明其遭受精神损害造成严重后果，故本院对原告的精神损害抚慰金不予主张。
9.辅助器具费：阳茂明辩称为原告购买拐杖垫付58元，提交收据一张，其余当事人均认可，本院予以主张。
综上所述，原告因本次事故产生的合法损失为：医疗费74579.84元、护理费4400元、误工费18080元、住院伙食补助费1408元、交通费700元、鉴定费1867元、续医费2000元、辅助器具费58元，合计103092.84元。上述费用，由原告自行承担20%，剩余部分首先由阳茂明承担3000元，其余部分由阳茂明承担60%的赔偿责任，由周绍斌承担40%的赔偿责任。二被告已经垫付的费用，在应付费用中予以抵扣。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告周绍斌于本判决生效后十日内赔偿原告吴长贵医疗费22665.55元、护理费1408元、误工费5785.6元、住院伙食补助费450.56元、交通费224元、鉴定费597.44元、续医费640元、辅助器具费18.56元，共计31789.71元（周绍斌已经赔偿24315.1元，现仅需再赔偿7474.61元）；
二、被告阳茂明于本判决生效后十日内赔偿原告吴长贵医疗费36998.32元、护理费2112元、误工费8678.4元、住院伙食补助费675.84元、交通费336元、鉴定费896.16元、续医费960元、辅助器具费27.84元，共计50684.56元（阳茂明已经赔偿25060.27元，现仅需再赔偿25624.29元）；
三、驳回原告吴长贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1155元，减半收取计578元，由原告吴长贵负担262元，被告周绍斌负担122元，被告阳茂明负担194元（原告已交纳，二被告在判决生效后十日内直接向本院交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
代理审判员 陈 瑶
二〇一六年十月八日
书 记 员 赵文娥