广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初895号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人梁某甲，无业，户籍地广东省江门市开平市，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月31日被抓获羁押，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张伦华、孙鹏程，均系广东鹏正律师事务所律师。
被告人梁某乙，无业，户籍地广东省江门市开平市，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月31日被抓获羁押，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人黄仲民、任骥远，系广东鹏正律师事务所律师、实习律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2016）1268号起诉书指控被告人梁某甲、梁某乙犯非法经营罪，于2016年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理，深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人梁某甲及其辩护人张伦华、孙鹏程、被告人梁某乙及其辩护人黄仲民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月25日起，被告人梁某甲伙同被告人梁某乙在深圳市福田区福田村贝底田坊136-5栋1楼开设黑网吧，非法牟取利益。
2016年3月31日下午17时许，深圳市公安局福田分局对深圳市福田区福田村贝底田坊136-5栋1楼进行检查，在现场查获用于网吧运营的电脑主机34台、路由器3个，并抓获被告人梁某甲、梁某乙。经查：被告人梁某甲、梁某乙自2015年7月至2016年3月经营“黑网吧”的营业额为264958.7元人民币。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人梁某甲、梁某乙无视国家法律，违反国家规定，结伙非法经营无牌无证网吧，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应依法以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
两被告人及其辩护人均辩解、辩护称,实际的营业额没有指控的那么多，因有时试机和调机自动计费，加之朋友来玩没有收费，实际营业额约15万元，应不属于情节特别严重；两被告人认罪、悔罪态度好，其中被告人梁某甲有自首情节，且系初犯、偶犯，应从轻处罚。
经审理查明：2015年7月25日起，被告人梁某甲伙同被告人梁某乙在深圳市福田区福田村贝底田坊136-5栋1楼开设黑网吧，每月盈利约18000元，至2016年3月，共计盈利约126000元。
2016年3月31日下午17时许，深圳市公安局福田分局对深圳市福田区福田村贝底田坊136-5栋1楼进行检查，在现场查获用于网吧运营的电脑主机34台、路由器3个，并抓获被告人梁某甲、梁某乙。
以上事实，有下列证据予以证实：1、涉案电脑等物证；2、被告人的身份材料，抓获经过，扣押清单，扣押决定书等书证；3、证人梁某丙、邹某、张某、曾某的证言；4、被告人梁某甲、梁某乙的供述与辩解；5、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。
以上所列证据均于庭审中当庭宣读、出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
本院认为，被告人梁某甲、梁某乙无视国家法律，违反国家规定，结伙非法经营无牌无证网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案的数额，二被告人一直稳定一致地供述称从电脑网管软件中提取的经营数额应扣除未实际发生或收取的部分，该种情况可能实际存在，但具体数额难以认定，而二被告人关于违法所得额的供述稳定一致，相互印证，可以认定，故本案的数额按照违法所得额予以认定。
因没有关于非法经营网吧情节特别严重的数额标准，且本案数额也不是异常高，故应按照有利于被告的原则，认定不属于情节特别严重，从而被告人及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
在共同犯罪中，二被告人地位作用相当，均属于主犯。两被告人归案后能基本如实供述自己所犯罪行，系坦白，且无前科，依法可从轻处罚，被告人及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳；关于被告人梁某甲系自首的辩解、辩护意见与明显事实不符，本院不予采纳。综合本案被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年9月30日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人梁某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年9月30日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的作案工具电脑主机34台、路由器3个，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗晓辉
人民陪审员 陈绍粦
人民陪审员 蒋如秋
二〇一六年九月十四日
书 记 员 刘文婷
蔡洁伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。