广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终379号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某生，户籍所在地：江西省万安县，捕前住东莞市。因本案于2015年5月21日被抓获，同日被刑事拘留，次月26日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）王某杰，户籍所在地：广东省汕头市，在深圳市无业，捕前住汕头市濠江区。因本案于2015年7月l0日被抓获，同日被刑事拘留，次月5日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人裴某，广东XX律师事务所律师。
原审被告人郁某利，户籍所在地：安徽省淮南市，在深圳市无业，捕前住深圳市龙岗区平湖。因本案于2015年7月9日被抓获，同日被刑事拘留，次月5日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人肖某生、郁某利、王某杰犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月31日做出（2015）深南法刑初字第1550号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某生、王某杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月初，被告人肖某生、郁某利商议通过倒卖POS机给他人盗刷银行卡以牟利。因申请POS机需要相关经营实体证明，肖某生遂以做手机配件生意的名义与郁某利签订承租深圳市龙岗区华南XXXX原料城国际XXXX包装物流区二期2号楼1G012号店铺的租赁合同，之后前往中国民生银行华南城支行申请办理POS机终端。在成功申请到P0S机并安装完毕后，肖某生将自己的P0S机、银行卡、U盾等一并交给郁某利，由郁某利去联系使用P0S机刷卡套现的下家。后郁某利联系一名专门从事盗刷银行卡套现的男子“阿良”（另案处理），双方约定在龙岗区平湖广场见面商谈。3月下旬一天，郁某利来到平湖广场附近与“阿良”、高某（另案处理）见面，“阿良”在看过肖某生的POS机并跟郁某利确认可靠后同意收走该POS机，并付给郁某利订金3000元人民币（以下币种相同），双方约定以后按刷卡数额的7％给予好处费，如果刷卡数额超过100万就给10万元好处费且10万元封顶。
之后，上述POS机几经转手后由蒋某（另案处理）控制。蒋某联系被告人王某杰要通过其银行卡进行POS机刷卡套现后的转账，并承诺事后会给其好处费，王某杰答应了。接下来，蒋某等人先后使用被告人肖某生的POS机于20l5年3月31日盗刷被害人臧某的农行卡（卡号62×××70）290000元；于2015年4月11日盗刷被害人张某乙的农行卡（卡号62×××11）741800元；于2015年4月12日盗刷被害人王某的北京银行卡（卡号62×××58）482000元，随后分别将上述三笔款项从肖某生的账上转至王某杰提供的民生银行账户（卡号62×××82）。王某杰收到上述款项后，随即通过手机银行分别向蒋某指定的账户转出款项，分别为：2015年3月31日向樊炬波的工行账户转出275499.93元；4月11日向高某的工行账户转出704710元；4月12日向李夫娟的交行账户转出470968元。通过上述转账后王某杰账户内仍截余62625元，王某杰按蒋志钩要求转给其4万余元后，自己花销了9000余元，最后剩余的7699.07元被银行冻结。
在被告人王某杰完成转账操作后，被告人郁某利先后收到樊炬波工行账户转来的31800元、高某工行账户转来的50000元、李夫娟交行账户转来的56000元。后郁某利又分三次转给肖某生指定的贺肃平邮政储蓄账户共计104200元，以作为肖某生卖POS机的获利，剩余款项被郁某利自行使用。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、臧某农业银行账户交易清单，证实其账户于2015年3月31日消费290000元，对方商户名为“深圳市华南城肖某生”。
2、张某乙农业银行账户交易清单，证实其账户于2015年4月11日消费741800元,对方商户名为“深圳市华南城肖某生”。
3、肖某生POS机终端对账单报表，证实其账户先后于2015年3月31日、4月11日、4月12日入账29000元、741800元、482000元。
4、郁某利平安银行账户流水清单，证实2015年1月至5月郁某利的账户变动情况，其中包括与贺肃平（实为肖某生）、高某等人的资金往来情况。
5、贺肃平的邮政储蓄账户流水清单，证实该账户于2015年3月31收到网银转账23200元，并于当日通过ATM取现和转账全部支取；4月11日、4月12日元分别收到网银转账31000元和50000元，并于4月14日通过ATM机分三次共转出50000元，又通过ATM机分16次提取31100元。
6、王某杰民生银行账户（尾号8382）的流水清单，证实王某杰账户与肖某生、高某、樊炬波等人银行账户间的往来情况，本案涉案款项系通过其账户进行流转，且与其供述内容能够相互印证。
7、高某工商银行账户流水清单，高某账户与王某杰、郁某利、樊炬波等人账户间的往来情况，证实本案的涉案款项通过其账户进行流转的事实，且与其陈述内容能够相互印证。
8、肖某生POS机关联的相关证件资料，包括营业执照、身份证、民生银行卡、税务登记证，证实肖某生办理POS机的情况。
9、借条及身份证复印件，由肖某生提供，内容为一名叫陈伟伟的男子身份证复印件及一份内容为陈伟伟向肖某生借POS机的借条，证实肖某生在侦查过程中提出相关辩解。
10、郁某利发给高某的转账记录截图，内容为“您尾号1940（肖某生）的账户向王某杰尾号为8382的账户汇入741800.00元”，经高某指认这是为了结算好处费的依据。
11、租赁合同，证实郁某利向雷某承租涉案华南城1G012商铺的租赁合同。
12、民生银行情况说明，证实乐收银POS机属有线终端，需连接固定电源，也必须连接指定电话线才能正常通讯。
13、受案登记表，证实臧某和张某乙分别于2015年4月1日和4月14日打110报警。
14、扣押决定书及扣押清单，证实警方从王某杰处扣押手机一部、银行卡八张。
15、到案经过，证实高某在广州南站被民警抓获的事实；肖某生经传唤到案；郁某利在龙岗平湖广场被抓获；王某杰在罗湖出入境边防检查站查获。
16、情况说明，证实经民警通知王某杰仍拒不到案的情况
17、情况说明，证实经调查，有线POS机须与固定电话线连接才能完成刷卡操作，但不排除犯罪分子通过非法手段破坏POS的正常操作，利用其他电话线路进行刷卡。
18、肖某生、郁某利、王某杰的身份信息资料，证实三被告人的身份情况。
二、证人证言
1、证人高某证言：其是通过一个叫阿弟的老乡认识郁某利的，据阿弟介绍他是专门帮人办POS机和用POS机套现生意的人。2015年3月下旬，阿弟打电话问可不可以通过其银行账号帮他转账，并说按照转账的金额给其一些好处费，接着阿弟就约上其一起去了龙岗区平湖广场附近见郁某利。见面以后阿弟就和郁某利在那里谈如何来操作转账的事。谈完以后他们三个人就上了一辆出租车直接去了广州，当时在车上郁某利就把那个黑色袋子交给了阿弟，阿弟当时有告诉其里面是装有POS机、网银等用于刷卡和转账的东西。2015年4月份的一天，阿弟联系其说郁某利需要其帮忙转账，让其把网银交给他，接着其和郁某利约好在广州白云区一个酒店停车场见面。见面后其就把工商银行的网银交给郁某利，他让其在酒店一楼等他，他拿了其网银和密码就离开了，过了一会儿其手机收到了些银行余额变动提醒，每一笔大概5万元入账，当时一共有70万元左右到了其账上，之后又分一笔一笔地转出去了。郁某利用其的网银转账以后，还留在其账上不到1万元，这也是其的好处费。
2、证人雷某证言：2014年6月10日，其从华南国际工业原料城公司以每月1300元的租金租的国际印刷纸品包装物流区二期2号楼1G012号店铺。2014年10月底，郁某利来跟其租店，其同意以每月1800元租金租给了郁某利。开始的时候租金都是正常的，过完年3月份的时候其就见店铺经常不开门。4月份的时候郁某利说他不做了，现在这个店都是关着的。
3、证人黄某（民生银行华南城支行客户经理助理）证言：2015年3月初，一名叫肖某生的男子到民生银行华南城支行咨询申请安装POS机的流程。后其到了他的商铺，肖某生跟其深入了解了安装机子的问题，接着其就收了他的身份证、银行卡、营业执照等证件回银行审核和复印，并在他店里签了申请POS机的合同。当时其去这个商铺看的时候，柜子上摆了些充电宝、U盘等小电子产品，货品不是很多。签合同的时候雷某过来看了一下就走了。肖某生问其办的机子能不能到别的地方用，其当时就跟他说不可以的，协议上约定不能转租、转借和到别的地方使用。他还问其有没有移动的POS机可以申请，其就说民生银行是没有移动POS可以申请，都是要固定电话的。这个固定电话就是肖某生签合同时所留的固定电话，而且装机的时候也是进行调试的，如果不是绑定的号码是无法进行操作的。
4、证人张某甲（深银联易办事金融服务公司员工）证言：2015年3月24日，按公司安排其到华南城1G012商铺给一名叫肖某生的客户安装POS机，POS机必须绑定商铺的固定电话，安装调试时绑定的固定电话是0755-2837****。装机的时候发现这个商铺除了办公台和茶具，根本没有摆放任何货品。
5、证人李某（肖某生妻子）证言：2015年初，肖某生在华南城那边租了一个店铺做手机配件生意，但是据说生意不好。他跟其提过要办一个POS机。贺肃平是其之前经营的手袋厂的员工，肖某生确实借过他的邮政储蓄卡，但贺肃平也不知道肖某生为什么要借卡。
三、被害人陈述
1、被害人臧某陈述：其于去年9月份在南山区京基百纳农业银行办理了一张储蓄卡，一直是自己在使用，使用过程中也没有发生什么异常，卡内本来有人民币29万多元，后其在益田假日广场洗头消费刷卡时才发现，其手机昨晚20:29分收到了一条银行的交易提醒短信，但是昨晚其在家里，银行卡就在其身边，其自己也没有进行这笔消费。于是其就马上到银行去查询，经查询才知道其卡昨晚20：29分被人在POS机消费了29万元整。
2、被害人张某乙陈述：2015年4月14日17时40分许，其在福田区山姆会员店购物付款时，发现其农业银行卡余额不足。18时许，其回到住处通过网上银行查询，发现银行卡于2015年4月11日14时20分刷卡消费了一笔741800元。银行卡一直在其身上，当天其也没有用该卡消费过。银行卡被盗刷时，其和妻子儿子岳母四人在黄山旅游。
3、被害人王某陈述：2015年4月12日凌晨5时许，其收到北京银行短信通知，说当日4时06分通过POS机消费支出482000元。因为卡其自己拿着，密码也从未告诉别人，就立刻进行了挂失。
四、被告人供述与辩解
1、被告人肖某生供述与辩解：其在华南城1G012商铺做生意。2015年3月下旬，其申请了一台民生银行的POS机。之后，郁某利跟他借POS机。他就将POS机及U盾、绑定银行卡借给了郁某利使用。郁某利说按刷卡金额的7%给其好处费。过了几天，其陆续收到银行余额变动的提醒信息，共三笔，分别是741800元、290000元、482000元，入账后马上转走了。每刷一笔，郁某利都按刷卡金额7%给其好处费，是转到其一个叫贺肃平的朋友邮政储蓄银行卡上，其分三次收到共约9万元。之后，其就会从贺肃平处将卡拿出来取现或转账到其老婆李某的平安银行卡上。出事后，郁某利给其一张自称陈伟伟的人写的借条，让其将所有的责任都推到陈伟伟的男子身上。
2、被告人郁某利供述与辩解：大概在3月份，肖某生到华南城1G012店铺找其，说他现在急需资金周转。其就跟他说可以通过其店铺以他自己的名义办一台民生银行的POS机，办好了以后其帮他把POS机卖掉。然后，其和肖某生签了一份租赁协议。接着，肖某生就去华南城民生银行那边申请了POS机。大概过了2个星期，肖某生给其打了-
个电话，说装POS机的工作人员下午就会到店里面去装机，让其帮忙接待一下。后其接待工作人员装好机子。肖某生回来后就把机子带走了。过了两天，他约其在平湖广场附近见面谈如何处理POS机的事情。肖某生问其POS机能不能卖给别人。其说可以，但这样做是违法的，风险很高，因为机子卖给别人以后不知道他们用来做什么。他就说没事，他现在正等钱用。其答应帮他卖这个POS机。肖某生就把POS机交给其。其就打电话联系一个叫“阿良”的男子，约好在平湖广场见面。阿良先付了3000元定金，就把肖某生名下的POS机，还有绑定POS机的民生银行卡、U盾都拿走了。之后，其就跟肖某生说，买你POS机的人是做盗刷别人银行卡生意的。过了几天，阿良就打电话告诉其，如果用这个POS机刷卡超过100万元，就给其10万元好处费，而且不管刷多少都是10万元封顶，其同意了。同时，也把这个情况告诉了肖某生。大概在2015年3月至4月间，阿良跟其说他现在准备用这部POS机来盗刷别人的银行卡了，让其有个思想准备，并且搞完了以后会把钱转给其。接下来，阿良用这部POS机刷了三次别人的银行卡，第一次刷了290000元，第二次刷了741800元，第三次刷了480000元，每刷完一笔阿良都会打电话跟其确认金额。每次阿良那边刷完后，肖某生都会打电话问其是不是刷了钱，因为银行卡是绑定了肖某生的手机号码，他可以收到余额变动的信息。其在网上聊天时得知阿良是做盗刷别人银行卡生意的人。阿良一共给其10多万元好处费。其一共转了三笔钱到肖某生指定的银行卡，第一笔23000多元，第二笔31000元，第三笔50000元，转完后其还剩下33800元。
后来，肖某生说银行工作人员找过他，其就叫他自己想办法解决，没办法就推到别人身上。否认向肖某生提供陈伟伟写的借POS机的字条，否认去广州找高某借过3万元，高某转给其的5万元不是其操作的。
3、被告人王某杰供述与辩解：大概在2015年3月中旬，蒋某打电话跟其说，他有几笔钱先转到其账上再转给别人，其同意了。过了几天，就有一笔290000元转到了其账户上。蒋某跟其确认了金额后，通过微信把要转钱的人的姓名、账户、转账金额告诉其，其就通过手机银行操作了转账。4月初，又有一笔741800元转进其账户，其又和前次一样按蒋某要求转了70多万元出去。第二天凌晨，又有482000元到账户，接着又按蒋某给的对方账户通过手机银行转了47多万元走。那些钱肯定不是蒋某的，当时他跟其提过是通过在POS机上偷刷别人银行卡后把钱转过来的。经核对账单，帮蒋某转的三笔钱，第一笔290000元其转走275497元，第二笔741800元其转走704710元，第三笔482000元，一共转走470968元，最后留了6万多元在其账上，后转了大概4万多元到蒋某的卡上，剩余的钱款其支配了9000多元，账上还剩7699元，被银行冻结了。
五、辨认笔录
1、黄某的辨认笔录，证实辨认出肖某生即到其银行申请POS机的男子。
2、肖某生的辨认笔录，证实其辨认郁某利。
3、王某杰的辨认笔录，证实其辨认处蒋某。
4、郁某利的辨认笔录，证实其辨认出高某。
原审法院认为，被告人肖某生、郁某利、王某杰伙同他人使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在本案共同犯罪中，被告人郁某利、肖某生均为信用卡盗刷POS机的提供方，王某杰为接收并转移赃款方，故三被告人在信用卡诈骗行为中均起辅助作用，为从犯，依法予以减轻处罚。被告人肖某生辩称其不清楚提供POS机的用途与被告人郁某利的供述相矛盾，且与常理不符，不予采纳。被告人王某杰在侦查阶段即已明确供述蒋某告知其帮忙接收并转移的款项来源于盗刷他人信用卡，该供述稳定、一致，故对被告人王某杰的当庭辩解及辩护人的无罪辩护意见均不予采纳。被告人郁某利到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，分别以犯信用卡诈骗罪，判处被告人肖某生有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郁某利有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；判处被告人王某杰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
原审被告人肖某生上诉认为：其是被郁某利欺骗利用，恳请二审法院减轻处罚。
原审被告人王某杰上诉及其辩护人认为：王某杰仅是在不知情的情况下帮助蒋某转款，而不是同谋。一审判决认定王某杰构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足。退一步讲，即使判定王某杰构成犯罪，原判量刑过重。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，依法予以确认。
本院认为，上诉人肖某生、王某杰、原审被告人郁某利伙同他人使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在本案共同犯罪中，郁某利、肖某生、王某杰为均起辅助作用，系从犯，依法应当予以减轻处罚。经查，上诉人王某杰在侦查阶段承认蒋某跟其提过帮忙接收并转移的款项来源于盗刷他人信用卡，且提出要给他好处费；事后，蒋某也确实给他留下了好处费。故上诉人王某杰及辩护人提出认定的事实不清、证据不足意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。原判已认定三原审被告人为从犯，并依法予以减轻处罚，量刑并无不当。上诉人肖某生、王某杰及辩护人认为原判量刑过重的理由据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宇
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 欧阳志敏（兼）