内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终434号
上诉人（一审原告）神华乌海能源有限责任公司。
法定代理人魏里阳，该公司董事长。
委托代理人闫文斌，男，1968年2月7日生，蒙古族。
委托代理人战仁海，男，1969年2月23日生，汉族。
被上诉人（一审被告）内蒙古众达人力资源有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区黄河西街北一街坊8-37#。
法定代表人马美云，该公司总经理。
委托代理人张明风，女，1979年6月8日生，汉族。
委托代理人康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赵风山，男，1972年6月3日生，汉族。
委托代理人李俊芳，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人神华乌海能源有限责任公司（以下简称神华公司）因劳动争议纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2016）内0303民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神华公司的委托代理人闫文斌、战仁海，被上诉人内蒙古众达人力资源有限责任公司（以下简称内蒙古众达公司）的委托代理人康福元、张明风，被上诉人赵风山的委托代理人李俊芳到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审认定，神华公司西来峰发电厂是原告神华公司的分支机构，不是独立的法人。2011年1月，被告赵风山到原告神华公司西来峰发电厂处从事岗位运行工工作，未签订劳动合同，于2015年5月离职。2015年1-5月的各项社会保险已缴纳。解除劳动合同前12个月的平均工资为2619.7元。被告内蒙古众达公司与原告神华公司于2010年10月25日双方签订首份劳务派遣协议，后又续签了5份劳务派遣协议，将一直在原告神华公司西来峰发电厂工作的被告赵风山，以劳务派遣形式派遣到内蒙古众达公司。被告赵风山的工资一直由原告神华公司西来峰发电厂发放，社会保险由被告内蒙古众达公司代为缴纳。本案经仲裁委审理后裁决如下：1、神华公司西来峰发电厂是神华公司的分支机构，没有独立的法人，无营业执照。解除赵风山与神华公司的劳动关系；2、神华公司支付赵风山经济补偿金11788.65元；3、神华公司退还赵风山押金3000元；4、驳回赵风山的其他仲裁请求事项。原告神华公司不服该裁决，认为裁决书在认定事实及适用法律上均有错误，于法定期限内提起诉讼。
一审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动关系的确立以是否实际用工为标准。被告赵风山于2011年1月由原告神华公司招录到该公司工作，而非由被告内蒙古众达公司招录后派遣到原告神华公司工作，因此被告赵风山与原告神华公司已形成事实劳动关系，原告神华公司诉称被告赵风山不是神华职工，与原告神华公司没有劳动关系，而该院调取的证据足以证明被告赵风山系原告神华公司员工，故神华公司的该项请求不成立，该院不予支持。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，被告赵风山所从事的工作并不具备这“临时性、辅助性或者替代性”的特征。被告内蒙古众达公司辩解称原告神华公司与被告内蒙古众达公司签订的劳务派遣协议违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十六条之规定，被告赵风山与原告神华公司存在劳动关系的理由成立，该院予以支持。被告赵风山的代理人辩称原告的第一项诉讼请求不属于劳动争议的受理范围，应当驳回“确认原告与被告内蒙古众达人力资源有限责任公司签订的劳务派遣协议合法有效”诉讼请求的理由成立，该院予以支持。二被告委托代理人辩解称原告的立案超过法定期限，经该院核实，原告系在法定期限内向该院提起诉讼，二被告的该点辩解理由不成立，该院不予支持。被告赵风山的经济补偿年限从2011年计算至2015年，解除劳动合同前12个月的平均工资为2619.7元，该院依法确定为11788.65元（2619.7元/月×4.5个月）。故原告的诉讼请求于法无据，不予支持。原、被告双方对于仲裁认定无争议的事实及裁决项中无争议的部分，该院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十六条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、解除原告神华乌海能源有限责任公司与被告赵风山的劳动关系。二、原告神华乌海能源有限责任公司支付被告赵风山经济补偿金11788.65元。三、原告神华乌海能源有限责任公司退还被告赵风山押金3000元。四、以上款项14788.65元，于本判决生效后十日内给付。五、驳回原告神华乌海能源有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取5元，由原告神华乌海能源有限责任公司负担。
宣判后，神华公司不服，上诉至本院，上诉请求：1、确认神华公司与内蒙古众达公司签订的劳务派遣协议合法有效；2、依法撤销一审判决第一项，依法改判内蒙古众达公司与赵风山存在劳动合同关系；3、撤销一审判决第二项，依法改判内蒙古众达公司向赵风山支付经济补偿金。上诉理由：劳务派遣协议纠纷属劳动争议的受理范围，双方签订的劳务派遣协议已实际履行，属合法有效。神华公司与赵风山之间不存在劳动关系，内蒙古众达公司与赵风山之间存在劳动关系，解除劳动合同经济补偿金理应由内蒙古众达公司承担。
被上诉人内蒙古众达公司答辩称，赵风山是由神华公司招录到公司上班，没有通过内蒙古众达公司招聘录用。赵风山的工作岗位确定和工作考核、押金收取均由神华公司进行。因此赵风山与神华公司形成了劳动关系。赵风山的岗位是主岗，神华公司的用工形式违反了劳务派遣的规定，神华公司与内蒙古众达公司签订的六份劳务派遣协议损害了劳动者的利益。赵风山的工资和津贴是神华公司直接支付的。
被上诉人赵风山答辩称，劳务派遣与劳动者无关。神华公司是招用主体，双方已经建立了劳动关系。劳务派遣必须告知职工是派遣工，劳动者对劳务派遣一无所知，内蒙古众达公司也没有告诉过，神华公司也没有告知过。
经审理查明，一审认定神华公司将一直在神华公司西来峰发电厂工作的被告赵风山，以劳务派遣形式派遣到内蒙古众达公司，认定事实有误，本院予以纠正。除以上事实外，二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人赵风山与上诉人神华公司之间建立的是劳动关系还是劳务派遣关系。所谓劳务派遣是指劳务派遣单位将其招用的劳动者派至其他单位使用。该种用工形式最显著和本质的特点是劳务派遣单位对劳动者进行管理，履行用人单位的义务。本案中，被上诉人内蒙古众达公司与被上诉人赵风山并未签订过劳动合同，被上诉人赵风山是由上诉人神华公司直接招聘录用，接受上诉人神华公司规章制度的管理，自用工之日起即由上诉人神华公司直接向其发放工资。虽然上诉人神华公司与被上诉人内蒙古众达公司签订过六份劳务派遣协议，但上诉人神华公司与被上诉人内蒙古众达公司一直均未将劳务派遣协议告知过被上诉人赵风山，被上诉人赵风山也一直不知晓上述劳务派遣协议，一直认为其为上诉人神华公司的职工。故一审判决上诉人神华公司与被上诉人赵风山之间建立劳动关系，由上诉人神华公司支付被上诉人赵风山经济补偿金并无不当，本院予以维持。上诉人神华公司主张被上诉人内蒙古众达公司与被上诉人赵风山之间存在劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人神华公司请求确认其与被上诉人内蒙古众达公司签订的劳务派遣协议合法有效的诉讼请求。因劳务派遣协议而产生的纠纷属于普通民事纠纷，不属于本案调整范围，本案不作处理，上诉人神华公司应另行主张权利。综上，上诉人神华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人神华乌海能源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张继业
审 判 员 张 燕
代理审判员 张 娜
二〇一六年七月二十日
书 记 员 高 瑜