北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第69号
上诉人（原审原告）王志英，女，1974年12月10日出生。
委托代理人徐凯仪，女，1978年5月27日出生。
委托代理人梁东晖，男，1987年1月29日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，该委员会审查员。
原审第三人谢辉，女，1971年8月3日出生。
上诉人王志英因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2275号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4546324号“枕边游戏及图形”商标（简称被异议商标）由谢辉于2005年3月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第35类广告、商业组织咨询等服务上。王志英在法定异议期内提出异议，并引证了在先注册的第3396348号“枕边游戏及图”商标（简称引证商标）。2011年6月1日，商标局作出（2011）商标异字第15749号“枕边游戏及图”商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。王志英不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年1月4日，商标评审委员会作出商评字（2012）第52075号关于第4546324号“枕边游戏及图形”商标异议复审裁定（简称第52075号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。王志英不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的广告等服务与引证商标核定使用的医疗器械和仪器等商品不属于类似商品和服务，被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
根据在案证据，尚不足以证明王志英于被异议商标注册申请日之前在被异议商标指定使用的广告等相同或类似服务上使用“枕边游戏”商标已具有一定影响。因此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形的认定正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第52075号裁定。
王志英不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第52075号裁定，判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其上诉理由是：第一，王志英在被异议商标申请日前，在推销（替他人）、商业组织咨询、进出口代理等服务上已经使用了“枕边游戏”商标；第二，王志英的“枕边游戏”品牌在推销（替他人）、商业组织咨询、进出口代理等服务上已具有了一定知名度；第三，谢辉存在侵犯王志英商标权、欺骗消费者的行为，具有利用商标制造混淆之恶意，其行为属于采用不正当手段抢注他人商标。综上，根据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标不应当予以核准注册。
商标评审委员会、谢辉服从一审判决。
经审理查明，被异议商标系谢辉于2005年3月18日向商标局申请注册的第4546324号“枕边游戏及图形”商标（见附图一），指定使用服务为第35类的广告、商业组织咨询、进出口代理等，初审公告时间为2008年12月21日。
附图一被异议商标
引证商标系第3396348号“枕边游戏及图”商标（见附图二），申请日为2002年12月9日，经核准，专用期限至2014年11月20日，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、避孕套等。现商标注册人是蔡承澔。
附图二引证商标
王志英于法定异议期内提出异议。
2011年6月1日，商标局作出（2011）商标异字第15749号“枕边游戏及图”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
王志英不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标构成类似商品／服务上的近似商标。被异议商标系对王志英在先使用并有一定影响商标的抢注。请求对被异议商标不予核准注册。
在行政程序中，王志英向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、被异议商标及引证商标信息；
2、“枕边游戏”商标在香港、台湾地区的注册情况；
3、授权书及商标许可合同；
4、王志英参加业内展会情况；
5、专业刊物对“枕边游戏”专卖店及加盟情况的介绍；
6、刊登在杂志上的对“枕边游戏”的报道及采访；
7、谢辉公司网页公证书。
2013年1月4日，商标评审委员会作出第52075号裁定，认定：
本案焦点问题在于，一、被异议商标与引证商标是否构成类似商品／服务上的近似商标。二、被异议商标是否构成对王志英在先使用并有一定影响商标的抢注。关于焦点问题一，被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询等服务与引证商标指定使用的医疗器械和仪器等商品在功能用途、消费对象等方面有明显区别，不属于类似商品或服务。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品／服务上的近似商标。关于焦点问题二，王志英未提交在被异议商标申请日前其在与广告、商业组织咨询等相类似的服务上使用“枕边游戏”商标的证据，在案证据不足以证明在被异议商标申请日前“枕边游戏”商标在与广告、商业组织咨询等相同或者类似的服务上经过使用已具有一定知名度，成为“已经使用并有一定影响的商标”。因此，被异议商标未构成对王志英已经使用并有一定影响的商标的抢注。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在一审法院审理本案过程中，王志英补充提交了以下证据：1、王志英为法定代表人的公司与案外人签订的《合作经营合同》，用以证明在被异议商标申请日之前已将引证商标使用在成人用品的销售、特许经营管理制度输出等服务上。2、招商银行对账单，用以证明前述合同已真实履行。
在一审开庭审理过程中，王志英明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条和第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。王志英和商标评审委员会均表示认可被异议商标与引证商标构成近似商标。
上述事实，有第52075号裁定、被异议商标和引证商标的商标档案、（2011）商标异字第15749号“枕边游戏及图形”商标异议裁定、王志英向商标评审委员会提交的异议复审申请书和相关材料、王志英在诉讼过程中提交的相关材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。王志英上诉认为被异议商标的申请注册属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。根据在案证据，王志英提交的相关展会材料以及经营合作合同均系“枕边游戏”品牌在成人用品等商品上的使用、宣传情况，或系与他人合作经营的“枕边游戏”品牌商品，而相关商品及销售商品的服务与被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询、进出口代理等服务在用途、消费群体、销售渠道等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品和服务，并且在案证据亦不足以证明王志英在被异议商标申请注册日前在被异议商标指定使用的商业组织咨询、进出口代理等同一种或类似服务上使用的“枕边游戏”商标已经具有一定影响。因此，一审判决及第52075号裁定关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形的认定正确，王志英相关上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
王志英、谢辉对一审判决及第52075号裁定的其他认定并未提出异议，经审查亦无不当，本院予以确认。
综上，王志英的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由王志英负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王志英负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年二月十九日
书 记 员 李小英