安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终257号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某，男，1998年4月13日出生于安徽省砀山县，汉族，在校学生，住砀山县。系本案被害人。
法定代理人杨某，银行职员，系梁某之母。
诉讼代理人杨涛，安徽序力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1993年1月6日出生于安徽省砀山县，汉族，农民，住砀山县经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月23日被上海市公安局闵行分局鲁汇派出所抓获，同年1月27日被砀山县公安局刑事拘留，3月3日经砀山县人民检察院批准被逮捕，同日由砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1990年2月16日出生于安徽省砀山县，汉族，农民，住砀山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年2月11日被砀山县公安局城关派出所抓获，次日被砀山县公安局刑事拘留，同年3月3日经砀山县人民检察院批准被逮捕，同日由砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人代宝森，安徽序力律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人王某、曹某犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人梁某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月26日作出（2015）砀刑初字第00238号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人梁某及原审被告人王某、曹某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员邵彦龙出庭履行职务，上诉人梁某的诉讼代理人杨涛，上诉人王某，上诉人曹某及其辩护人代宝森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据相关书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、视听资料、被告人供述等证据认定：2014年11月9日下午，砀山县第五中学学生魏某、韩某两人发生矛盾，韩某电话告知其哥哥韩某，韩某与同校学生席某、葛某、梁某等人找到魏某，双方发生口角。不久，魏某、董某、胡某、许某、陈某等人及韩某、席某等人均来到该校北大门。董某又与被告人王某联系称“有人在五中北门要打我”，正在网吧上网的被告人王某遂纠集同在网吧上网的被告人曹某及另外两人携带木棍、驾驶面包车赶到砀山县第五中学北门，四人下车后，王某、曹某持木棍，王某问董某“谁要打你”，魏某见王某等人赶到，即拳击梁某面部，接着，董某、胡某、许某、陈某等人与魏某一起殴打梁某，致梁某受伤。经法医鉴定，梁某损伤程度构成轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人梁某系在校学生，其受伤后于2014年11月9日至12月24日在砀山县人民医院住院治疗46天，由此造成的经济损失为：医疗费6107.8元、护理费4800.56元、住院伙食补助费1380元、营养费1380元、必要的交通费用200元，合计13868.36元。
原审法院认为：被告人王某、曹某持械参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王某系斗殴的纠集者之一，起主要作用，系主犯。被告人曹某随从王某积极参与，起辅助作用，系从犯。鉴于被告人王某、曹某当庭对受邀赶往斗殴现场的事实予以供认，且未实施殴打被害人的行为，可以从轻处罚。综合上述情节，对被告人王某从轻处罚，对被告人曹某减轻处罚。因犯罪行为造成附带民事诉讼原告人梁某的经济损失13868.36元，被告人王某、曹某依法共同承担赔偿责任。对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，第一百四十三条（一）项，第一百五十五条第一款、第二款；对被告人曹某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第六十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，第一百四十三条（一）项，第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人王某、曹某共同赔偿附带民事诉讼原告人梁某经济损失人民币13868.36元，于判决生效后三十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人梁某其他诉讼请求。
梁某上诉提出应判决王某、曹某赔偿精神抚慰金5万元。
王某上诉提出：他持棍到现场，但没有参与斗殴，一审量刑过重；一审判决认定他赔偿梁某经济损失没有事实依据，他不应当赔偿梁某经济损失。
曹某上诉提出：他跟王某到现场，不知道是去打架的，没有言语威胁对方，也没有参与斗殴，行为不构成犯罪；他不应当赔偿梁某经济损失。
其辩护人提出：被害人梁某及证人陈某、胡某、韩某、席某等人证言属于伪证；席某对曹某的辨认笔录程序违法；一审认定曹某犯聚众斗殴罪证据不足，适用法律错误，曹某没有斗殴的意思联络，也没有斗殴的故意，行为不构成犯罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年11月9日下午，砀山县第五中学学生魏某、韩某两人发生矛盾，韩某电话告知其哥哥韩某（高中在校学生），韩某与同校学生席某、葛某、梁某等人找到魏某，双方发生口角。不久，魏某、董某、胡某、许某、陈某等人及韩某、席某等人均来到该校北大门，董某又与上诉人王某联系称“有人在五中北门要打我”，正在砀山县砀城镇卓越网吧上网的上诉人王某遂纠集同在网吧上网的上诉人曹某及另外两人携带木棍、驾驶面包车赶到砀山县第五中学北门，四人下车后，王某、曹某持木棍，王某问董某“谁要打你”，魏某见王某等人赶到，即拳击梁某面部，接着，董某、胡某、许某、陈某等五中学生与魏某一起殴打梁某，致梁某受伤。经法医鉴定，梁某左侧上颌骨额突及左侧鼻骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
另查明，被害人梁某系在校学生，其受伤后于2014年11月9日至12月24日在砀山县人民医院住院治疗46天，经济损失为：医疗费6107.8元、护理费4800.56元（104.36元／天×46天）、住院伙食补助费1380元（30元／天×46天）、营养费1380元（30元／天×46天）、必要的交通费用200元，合计13868.36元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）受案登记表、立案决定书及抓获经过证实，2014年11月9日16时30分，被害人梁某向砀山县公安局城关派出所报案称其在砀山第五中学北大门被打伤。2014年12月4日，该局立案侦查。2015年1月23日，王某在上海市闵行区被当地公安机关抓获；2015年2月11日，曹某在砀山县砀城镇被抓获归案。
（二）人口基本信息证实，王某出生于1993年1月6日、曹某出生于1990年2月16日等个人基本信息。
（三）梁某户口簿证实梁某出生于1998年4月13日。
（四）砀山县人民医院住院病历及医疗费发票证明，梁某因伤住院治疗及医疗费支出情况。
二、辨认笔录证实，经胡某、席某、陈某、韩某辨认，王某、曹某曾在斗殴现场出现。
三、砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（司）鉴（损伤）字（2014）280号法医学人体损伤程度鉴定书载明，梁某左侧上颌骨额突及左侧鼻骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
四、视听光盘显示，王某、曹某等人驾车到达斗殴现场附近下车，王某从车里拿出两棍木棍。
五、被害人梁某陈述，2014年11月9日下午，同学韩某喊他到五中看运动会。他与韩某、席某、葛某翻墙进入五中校园，韩某的妹妹韩某说魏某要打她，接着韩某与魏某说了几句话，韩某说到北门去，这时一个与魏某一起的学生说“你们都别想出五中的大门”。他们到五中北门，一会魏某和其他十几个学生也到了。魏某到他跟前问“你是韩某不，是你的事不”，他说不是韩某。这时从东边驶来一辆面包车，车上下来四名男子，其中两人拿着木棍。魏某用拳头打他左脸，用脚将他跺倒，与魏某一起来的十几个学生朝他身上乱跺。他的鼻子被打伤流血。
六、证人证言
（一）陈某证言证明，2014年11月9日下午，魏某带着一群学生到五中北门，韩某等人也在北门。不久驶来一辆面包车，车上下来四名男子，其中一个染紫色头发的男子拿着木棍问董某“谁打你”，董某指着梁某说“就是他”。魏某到梁某跟前用拳头打梁某左脸，用脚将梁某跺倒。他和董某、许某等人也围着梁某打。梁某的鼻子出血了。
（二）魏某证言证明，他与韩某因韩某产生矛盾后，和董某、许某、陈某、胡某等十几人到了五中北门。一辆银灰色面包车从东边驶来，从车上下来四个男子，有人拿着木棍，董某走向面包车，染紫色头发的男子问“是谁要打你”，随后，他用拳头朝梁某左脸打一下，跺梁某一脚致倒地，董某、陈某、胡某、许某等十几个学生围着梁某打。梁某当时被打伤。
（三）胡某证言证明，董某喊他去五中北门打架，并打电话邀人来学校北门。他们到五中北门后，从一辆面包车上下来四个男子，一个拿着棍的人问董某“谁打的你”，董某指着商店门前的几个人说“就是他几个”。魏某一拳打在梁某脸上，用脚跺梁某腰部致倒地，他与董某、许某、陈某等十几人也一起殴打梁某。梁某的鼻子被打出血。
（四）董某证言证明，他和魏某、胡某、许某等人因为韩某之事来到五中北门，同时他打电话邀王某来五中北门。王某等四人从面包车下来后，王某拿着木棍。他问梁某是不是韩某叫来的，接着就打梁某，魏某、胡某、许某等人也围着梁某打。梁某的鼻子被打出血。
（五）秦某证言证明，魏某喊他去学校北门打架。后来他和魏某、许某等人打了对方的一个人。当时还有四个社会青年开着面包车去的，其中两人下车后还拿着木棍。
（六）韩某证言证明，2014年11月9日下午，他在五中校园因为妹妹韩某之事与魏某发生口角，与魏某同行的一个学生说“你们别走，有胆量到北门去”。后来，他和梁某、葛某等人到五中北门，魏某等十几个学生也到了。一会，从东面驶来一辆面包车，有人下车拿着棍。王某下车问董某“谁要打你”，董某指着梁某说“就是他要打我”。接着，魏某用拳头打梁某左脸，把梁某跺倒在地，和魏某一起的十几个学生围着梁某打。梁某的鼻子被打出血。
（七）席某证言证明，他和韩某、梁某、席某在五中校园南门，后面跟着一群五中学生，其中一名学生骂着要在北门打他们。在五中北门，从东面驶来一辆面包车，有人拿着棍，染紫色头发的男子下车问董某“谁要打你”，董某指着梁某说“就是他要打我”。一个学生打梁某脸部一拳，又跺梁某致倒地，接着十几个学生围着梁某打。梁某的鼻子被打出血。
（八）许某证言证明，在五中门口，他与魏某、董某、胡某等十几名学生围着梁某打。当时从东面驶来一辆面包车，有人从车上下来拿着木棍。
（九）朱某证言证明，2014年11月9日下午，杜某开车在五中北门接他时遇到王某，王某说有个小弟弟与人打架，来看看。王某趴在副驾驶座前和他说几句话。当时人很多，还有人拿着棍。
（十）杜某证言证明，他开车在五中北门接朱某，朱某上车后，王某与朱某打招呼，当时现场人很多。
七、上诉人供述
（一）王某供述，2014年11月9日下午3时许，他在砀城镇东关卓越网吧上网时，董某打电话说有人要打董，让他去五中北门。他对同在网吧上网的曹某说一起去。他将木棍放进网吧门前的面包车，开车载曹某及另外两名上网的男子来到五中北门。他们四人下车后，他拿着木棍问董某“是谁要打你”，后来这些学生打起来，其中一名学生的脸被打出血。他当时染着紫色的头发。
（二）曹某供述，他在卓越网吧上网时，王某说有点事让他跟着去。他从网吧出来时，在网吧上网的另外两名男子也跟着王某上车。到五中北门四人下车后，他和王某拿着木棍，王某咋呼“谁要打艾子（董某），有种就出来”。与王某说话的男孩骂着朝对方男孩跺了一脚，接着十几个学生围着打那个男孩。
上述证据，均经一、二审法院庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对曹某辩护人提出被害人梁某陈述及证人陈某、胡某、韩某、席某等人证言属于伪证，席某辨认曹某程序违法的辩护意见，审理认为，被害人梁某陈述及证人陈某、胡某、韩某、席某等人证言均系公安机关依照法定程序侦查取得，辨认系公安机关依法组织进行，且上述证据能够相互印证，应予采信。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
对曹某及辩护人提出曹某不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，审理认为，董某为斗殴电话告知了上诉人王某，王某即纠集曹某等人持械到斗殴现场的事实，有被害人梁某的陈述，证人董某、陈某、魏某等人的证言，视听资料等证据证实，足以认定。曹某持械虽未直接殴打他人，但其主观上有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，应以聚众斗殴定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对王某及曹某提出没有殴打梁某，不应当赔偿经济损失的上诉理由，审理认为，上诉人王某、曹某受邀到聚众斗殴现场，持械并语言威胁，造成斗殴结果发生，致被害人梁某受伤，因系共同犯罪，理应对被害人因此遭受的经济损失承担赔偿责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人王某、曹某持械参与聚众斗殴，行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应依法处罚。在共同犯罪中，王某系聚众斗殴的纠集者，起主要作用，系主犯；曹某随从王某积极参与，起辅助作用，系从犯。结合王某、曹某当庭对受邀赶往斗殴现场的事实予以供认，且未实施殴打被害人的行为，原判对王某从轻处罚、对曹某减轻处罚并无不当。王某提出量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。因二人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，合理部分应当赔偿。梁某上诉要求王某、曹某赔偿精神抚慰金，因不属于附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡玉良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年八月十二日
书 记 员 武珍珍
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；