浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再46号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁波嘉隆工业有限公司，住所地宁波市江北区振甬路89号。
法定代表人：徐敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锡伟，浙江和义观达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：浙江天元建设（集团）股份有限公司，住所地象山县丹城镇新华路73号。
法定代表人：戴万成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕运来、胡丽君，浙江之星律师事务所律师。
申诉人宁波嘉隆工业有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被申诉人浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第826号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2016）33000000105号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）浙民抗46号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员应旭君、董燕飞出庭。申诉人嘉隆公司委托诉讼代理人王珅、王锡伟，被申诉人天元公司委托诉讼代理人吕运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实及适用法律错误，且有新的证据足以推翻，理由是：1．原审及新的证据证明章某系案涉工程实际施工人和相关权利义务实际承担主体。其一，天元公司一审中陈述案涉工程由陈总线、章某挂靠经营，该公司与陈总线签订内部承包合同，陈总线委托章某管理案涉工程。一审法院庭审小结时亦确认案涉工程由陈总线挂靠天元公司承包，实际由章某施工，天元公司对此亦无异议。二审中，嘉隆公司提供的工程会议纪要、购销合同等证据材料，与天元公司陈述并认可章某负责案涉工程施工的事实相互印证，应作为认定案件事实的基础。二审法院认为该些证据材料不属于二审新的证据，不当。其二，二审判决后，章某与天元公司就案涉工程进行了账目核算，天元公司向章某出具了2010年9月至2015年12月期间嘉隆公司厂房二期项目明细账，该明细账显示天元公司向嘉隆公司开具工程发票所产生的税金、天元公司垫付资金的利息、材料供应商起诉天元公司的相关费用等均由章某个人承担。据此并结合章某在检察机关调查中的陈述，以及天元公司对案涉工程收取管理费并就工程盈亏与章某另行结算的事实，可以证明案涉工程产生的债权债务由章某个人承担，其系案涉工程权利义务的实际承担主体。2．章某作为案涉工程实际施工人和相关权利义务实际承担主体有权领取工程款，且新的证据证明章某向嘉隆公司领取的款项实际用于案涉工程。二审法院依法调取了宁波市公安局江北分局经济侦查大队对章某所作调查笔录，章某在调查中陈述其从嘉隆公司领取的6040981.72元全部用于案涉工程及该6040981.72元的具体用途，并提供了账册。嘉隆公司申请监督期间又提交了由章某本人提供的涉及该6040981.72元工程款用途的原始凭证，该些原始凭证作为再审新的证据，经与天元公司支付章某款项的时间、数额比对，能够证明章某向嘉隆公司领取的款项实际用于案涉工程，应当计入嘉隆公司已付天元公司的工程款。3．实际施工人向发包人领取工程款应认定为发包人履行支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定虽然明确实际施工人可以诉讼方式向发包人主张权利，但未禁止实际施工人以其他方式要求发包人给付工程款，即发包人直接向实际施工人支付工程款不为法律所禁止。本案中，章某虽未与嘉隆公司签订建设工程施工合同，但实际负责工程施工，且案涉工程相关权利义务实际也由其个人承担，因此，嘉隆公司在工程价款范围内向章某支付部分工程款的行为应认定为履行支付该部分工程款的义务。
嘉隆公司的申诉理由与抗诉机关的抗诉意见一致，请求改判支持其诉讼请求。
天元公司辩称，1．抗诉机关依据建设工程司法解释第二十六条规定认为本案工程款应直接支付权利义务的实际承担主体章某，而非天元公司，嘉隆公司主张章某系代理天元公司领取工程款，二者理由并不一致。2．嘉隆公司将没有记载收款人的转账支票或记载被背书人的承兑汇票交予章某违反票据法禁止性规定，对由此导致的资金流失存在重大过错，应承担不利后果。建设工程司法解释第二十六条是对实际施工人在工程款结算后诉讼程序上的保障，而非对其实体权利的保障，也不是指发包人在施工过程中可以向实际施工人支付工程款。3．除案涉工程外，章某个人与嘉隆公司之间另存有工程承发包关系，并由双方直接结算，且章某与嘉隆公司之间还存在借款关系，对此，嘉隆公司的申诉理由均未提及。4．嘉隆公司再审期间提交了所谓章某领取600余万元用于案涉工程的账册等证据材料，但案涉工程系由天元公司承包，相关账册也应在天元公司，而天元公司并无章某提供的该些证据材料。此外，天元公司对工程拨款均有账可查，并有发票入账，而嘉隆公司提供的账册等证据材料均系章某自行制作，为空白条，没有发票，且所涉600余万元的支出与章某的领款情况无法一一对应。5．嘉隆公司原通过转账方式向天元公司支付工程款，而争议的600余万元款项系嘉隆公司通过开具不写明收款人的承兑汇票方式支付，违反之前的交易习惯。6．天元公司系案涉建设施工合同当事人和对外承接工程的权利义务主体，章某在内部结算后可以向天元公司主张工程款，在嘉隆公司工程款支付不足的情况下，也可以向嘉隆公司主张工程款，但这并不意味嘉隆公司可以在施工过程中向实际施工人支付工程款。请求维持二审判决。
天元公司向宁波市江北区人民法院起诉请求：嘉隆公司立即支付工程款7693633元并按同期银行贷款利率支付自2012年10月15日起至判决给付之日止的逾期付款违约金。
宁波市江北区人民法院一审查明事实：嘉隆公司、天元公司于2007年9月25日签订《建设工程施工合同》一份，约定嘉隆公司将年产300万套等速驱动轴生产线一期厂房包括附属工程发包给天元公司施工，承包方项目经理为韩世明。该一期工程于2008年9月30日竣工，经审计核定造价为20184356元。2010年5月11日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定嘉隆公司将年产300万套等速驱动轴生产线二期厂房、办公楼及附属工程发包给天元公司施工，承包方项目经理为周明全，工程余款在竣工验收合格经办理结算后五个月内分期付清。该二期工程于2011年8月3日竣工，于2012年5月15日经审计核定造价为18627364元。一、二期工程合计总造价为38811720元。除支付给章某的款项外，嘉隆公司自2008年2月1日起至2013年7月26日止，合计支付天元公司的工程款为31118087元，其中2012年10月15日后支付的款项有：2012年10月31日支付300000元，12月28日支付1000000元；2013年2月28日支付1000000元，6月28日支付300000元，7月26日支付700000元。以上工程款中除一笔2010年9月25日的98087.38元系通过章某领取承兑汇票的方式支付外，其余均由嘉隆公司通过电汇和承兑汇票的方式直接向天元公司支付。该院对嘉隆公司支付的维修费43276元和审计咨询费400000元予以确认，对嘉隆公司主张支付给章某的其他款项，不予认定。
宁波市江北区人民法院一审判决：嘉隆公司于判决生效之日起三十日内支付天元公司工程余款7450357元及2012年10月15日至2013年11月25日（天元公司起诉之日）的利息609678元，并就工程余款7450357元按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2013年11月26日起至实际履行日止的利息。案件受理费70033元，由天元公司承担3833元，嘉隆公司承担66200元。
嘉隆公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判其承担30万元的工程款。
宁波市中级人民法院二审对一审查明事实予以确认。
宁波市中级人民法院二审认为，本案争议焦点在于章某领取工程款的行为是否构成依职权领取。嘉隆公司认为章某作为涉案工程的项目技术负责人及计划财务员，可依职权向嘉隆公司领取工程款。但是，嘉隆公司提供的证据仅能证明章某参与了案涉工程，无法证明其被授予领款的权利，而督促、检查工程款收发汇总和财务控制并不等同于具有直接领款的权利。双方当事人就案涉工程存在3000余万元的工程款直接支付习惯。嘉隆公司不顾该交易习惯，将空白的承兑汇票和转账支票交予章某个人，对自身的支付行为未尽审慎义务，且章某个人与嘉隆公司之间还存在其他工程承包关系，据此，章某的领款行为不构成依职权领款，所涉款项不应在嘉隆公司未支付工程款中扣除。双方合同约定逾期付款违约金应在二期工程竣工验收合格后经办理结算后五个月内分期付清，因案涉工程于2012年5月15日经审计核定造价，故一审法院判决嘉隆公司应在2012年10月14日前付清工程款并无不当。嘉隆公司主张以天元公司开具发票之日为结算日期，缺乏合理依据，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。嘉隆公司的上诉理由不足，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66121元，由嘉隆公司负担。
本案再审过程中，检察机关出示三组证据材料：1．来源于天元公司的嘉隆厂房二期工程项目明细账（2011年-2015年）及宁波市人民检察院于2016年6月8日对嘉隆公司财务杨金燕所作调查笔录；2．宁波市人民检察院于2016年5月19日、6月7日、6月14日对章某所作调查笔录；3．宁波市人民检察院于2016年9月22日对天元公司原副总经理励建平所作调查笔录，用以证明章某系案涉工程实际施工人和相关权利义务的实际承担主体。
嘉隆公司对上述证据材料的真实性、合法性、与本案的关联性及证明力均予认可。天元公司对上述证据材料的形式真实性、合法性没有异议，对其与本案之间的关联性有异议，对章某系案涉工程实际施工人的身份不持异议。
嘉隆公司提交以下新的证据材料：1．抗诉机关已出示的前述嘉隆厂房二期工程项目明细账（2011年-2015年），用以证明章某系案涉工程实际施工人；2．来源于章某的银行承兑汇票、领（付）款凭证、收据或收条、工资报销名册等财务账册资料，用以证明章某从嘉隆公司领取的6040981.72元实际用于案涉工程。再审庭审前，嘉隆公司书面申请证人章某出庭作证，本院予以准许。章某在庭审中陈述：其与天元公司系挂靠关系，从嘉隆公司领取的600余万元均用于案涉工程，其中的承兑汇票，小额的直接支付，大额的拆分贴现分开支付；其在二审判决后向嘉隆公司提交的财务账册真实，部分款项领取和支出时间不对应主要是项目资金统一调剂所致，即款项先行垫付，等拿到汇票后再补记；嘉隆公司对章某挂靠天元公司名下的工程款是通过转账支付，案涉工程用款其也是向天元公司领取，其之所以让嘉隆公司将600余万元交予自己而不是天元公司，主要原因是承兑汇票进入天元公司账户后使用起来太过麻烦，其与天元公司之间的工程款结算不包括其从嘉隆公司领取的上述600余万元款项。
天元公司对嘉隆公司提交的证据材料1的真实性、合法性没有异议，认可章某系案涉工程实际施工人的身份；对证据材料2的真实性、合法性、关联性均不认可；对章某证言中有关案涉工程款章某只能从天元公司领取，章某向嘉隆公司领取的600余万元不包括在天元公司领取的工程款内，也不包含在双方工程款结算之中等陈述予以认可，对章某有关该600余万元款项实际用于案涉工程的陈述不予认可，同时认为章某另外向嘉隆公司直接承包了围墙和宿舍改造工程，嘉隆公司支付的该600余万元款项不能确定即是本案所涉工程款。
天元公司提交三份民事调解书，用以证明章某虽系案涉工程实际施工人，但对外的权利义务承担主体为天元公司。嘉隆公司对该三份民事调解书的真实性没有异议。
经审查，本院认为，抗诉机关出示三组证据材料及嘉隆公司提交证据材料1是为了证明章某系案涉工程实际施工人，鉴于天元公司再审庭审中明确认可章某系案涉工程实际施工人的身份，故上述证据材料已无审查必要；嘉隆公司提交证据材料2所涉嘉隆公司主张由章某支出的款项，与嘉隆公司主张章某自该公司处领取的6040981.72元款项在时间、金额、记载的票号上，或者缺乏关联性，或者缺乏对应性，且天元公司对其真实性、合法性及与本案的关联性亦均不认可，故该些证据材料与章某该部分陈述的证明力无法确认。天元公司提交的三份民事调解书均涉案外人诉天元公司租赁或买卖合同纠纷，与本案缺乏关联性，不予采纳。
再审对原审查明事实予以确认。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩，本案争议焦点为嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元能否计入该公司已付天元公司的工程款。
嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元应计入该公司已付天元公司的工程款，再审庭审中明确其申诉理由与抗诉机关的抗诉意见一致，即发包人向实际施工人支付工程款不为建设工程司法解释第二十六条所禁止、章某系案涉工程的实际施工人和权利义务的实际承担者，以及章某向嘉隆公司领取的6040981.72元实际用于案涉工程等。但是，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案建设工程施工合同真实有效，签订双方系嘉隆公司和天元公司，且内容明确约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”，依据上述法律规定及双方合同约定，天元公司作为承包人应当向嘉隆公司履行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任的合同义务；同时，嘉隆公司作为发包人应当向天元公司履行支付工程价款的合同义务。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所作的特殊规定，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，不适用于本案争议款项认定的情形，也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下，可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。嘉隆公司以建设工程司法解释第二十六条未予禁止为由，主张其作为发包人有权在建设工程施工过程中，直接向实际施工人章某支付工程款，不符合该司法解释的制订本意。章某虽系案涉工程实际施工人，但嘉隆公司与天元公司签订的建设工程施工合同中未约定其有权领取工程款或者嘉隆公司可以向其支付工程款，嘉隆公司也未提供证据证明天元公司曾授予章某领取工程款的权利。事实上，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元款项事前未征得天元公司同意，事后亦未取得该公司的追认。且天元公司与章某之间的工程款结算中不包括该款项的事实也表明，天元公司并不认可已将该款作为本案工程款领取并支付给章某。因此，嘉隆公司以章某系案涉工程实际施工人的身份为由，主张由章某领取的6040981.72元系该公司履行向天元公司支付工程款的合同义务，依据不足。此外，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元实际用于案涉工程，但其再审中就此提交的证据材料尚不足以充分证明该主张。退一步讲，即便嘉隆公司该主张属实，在天元公司不予认可的情况下，也不能当然将该款视为嘉隆公司支付天元公司的工程款。况且，本案天元公司认可的3000余万元工程款中，除一笔98087.38元款项系以章某领取银行承兑汇票的形式支付外，其余均由嘉隆公司通过电汇和承兑汇票的方式直接向天元公司支付。嘉隆公司在无任何充足理由的情况下改为向章某支付大额款项，且在交予章某的承兑汇票和转账支票中未将天元公司列为收款方，过错明显，由此产生的风险和后果，理应由嘉隆公司自行承担。
综上，抗诉机关的抗诉意见及嘉隆公司的申诉理由均不能成立，相关再审请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第826号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪代化
审 判 员 谢静华
代理审判员 赵恩勰
二〇一七年五月十六日
书 记 员 来益芸