吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1359号
上诉人（原审原告）：永吉县佰金小额贷款有限公司。住所：永吉县。
法定代表人：王晓波，该公司经理。
委托代理人：佟艳芹，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司。住所：永吉县。
负责人：金惠冬，该公司经理。
委托代理人：康泽，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：张铁山，该公司职员。
原审被告：王建军，男，1964年5月5日生，汉族，个体户，住桦甸市。
原审被告：赵红伟，女，1981年9月13日生，汉族，无职业，住桦甸市。
上诉人永吉县佰金小额贷款有限公司因执行异议之诉纠纷一案，不服永吉县人民法院（2015）永民一初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永吉县佰金小额贷款有限公司（以下简称佰金公司）的委托代理人佟艳芹，被上诉人吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称万森分公司）的委托代理人康泽、张铁山，原审被告赵红伟到庭参加诉讼。原审被告王建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
佰金公司在原审时诉称：2015年3月20日，原告收到永吉县人民法院送达的（2015）永执行字第1号民事执行裁定书。原告认为法院根据被告万森分公司对该案中部分执行标的提出执行异议而作出的“支持案外人提出的异议请求”执行裁定，缺乏事实与法律依据。一、争议房屋的所有权人是王建军，并非是桦甸市四方房地产开发公司（以下简称四方公司）。争议房屋并非被告万森分公司所称的四方公司以物抵债给其的房屋。原告申请对诉争房屋进行保全查封，依法取得了争议房屋拍卖折价款的优先受偿权。根据已生效的（2013）永民二初字第13号民事判决书和（2013）永民执字第396号执行裁定书中查明及认定的事实，争议房屋的所有权是王建军而非四方公司。王建军以上述房屋向原告借款，原告对争议房屋已于2013年1月4日依法申请法院查封。依据《合同法》，《物权法》及最高院的司法解释，原告已依法取得争议房屋折价款的优先受偿权。二、被告据以提出执行异议的相关证据，不能证实争议房屋系四方公司的，亦不足以证实系在工程款优先受偿范围内实际支出的费用，更不能证实被告万森分公司对上述房屋依法在法定期限六个月内（此期间系除斥期间，系不变期间）行使了优先受偿权，被告万森分公司在此期间内即没有就折价款优先受偿，也没有将所有权变更其所有，早已丧失了上述权利。被告万森分公司与四方公司的顶账协议只能约束合同双方，无法对抗第三人，上述房屋的所有权至今仍属于王建军所有。三、该案事实认定错误。（2013）永民二初字第13号民事判决书和（2013）永民执字第396号执行裁定书中查明及认定的事实为争议房屋的所有权人为王建军而非四方公司。（2015）永执异字第1号裁定仅以被告万森分公司提供的无法确认真实性的以房屋抵债款的合同，便认定四方公司即是被执行人，与事实不符。以房屋顶抵债款的合同的证明力与法院的生效判决及裁定的证明效力无法相提并论。法院在被告万森分公司不能举证证明其主张的情况下裁定解除法院对原告申请保全的房屋的查封，属于事实不清。四、该案审理程序违法。根据法律规定，案外人异议的审理期限从法院受理之日起15日内审查完毕，而本案却先后累计审查了近5个月，严重超审限审理。另外，法院在作出的裁定中对开庭当中双方当事人所举的证据不评析、论理和认证，在既无证据依据、又无法律依据的前提下，作出（2015）永执异字第1号裁定，该案的审理程序严重违法，其行为损害了原告的合法权益。综上，异议裁定书否定生效民事判决书及之前法院的生效裁定已认定的房屋所有权归王建军所有，否定（2013）永民执字第396号裁定的效力，属于缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的规定》第二十一条规定，原告在收到执行裁定书后十五日内提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求：依法判令对原告申请查封的被告王建军所有的房屋继续进行拍卖。
万森分公司在原审时辩称：答辩人认为永吉县人民法院执行裁定书（2015）永执异字第1号裁定书所作出的裁定符合法律规定，程序合法，原告所起诉无事实与法律依据。一、本案诉争房屋系作为发包方的四方公司交于答辩人承包建设的，答辩人系承包方、四方公司系发包方。二、答辩人取得诉争房屋的所有权是答辩人作为承包方与发包方四方公司就工程价款结算后以房抵债取得的。三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程能够竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，作为承包人的答辩人与发包方《以房抵债协议》完全符合法律及司法解释、最高院答复的规定。答辩人系行使承包人的优先受偿权。据此，应依法驳回原告诉请。
王建军在原审时辩称：2012年9月，答辩人向原告借款150万元，抵押物当时作价400多万，抵押给原告。后来，答辩人经营不善，房子没有卖出去，资金没有回笼，钱就没有还上。答辩人欠被告万森分公司工程款，用房子抵账了，抵账的时候业务员弄错了，把顶工程款的房子和给原告抵押的房子弄混了。事后，原告、被告万森分公司还有答辩人三方协商，说就把这个几个弄错的房子拿出去，剩下的房子也够还钱。当时原告同意了，把这几个房子摘出去了，摘出去之后，剩下的房子价值250、260万元，后来通过原告查封，建筑商也知道了顶账的房子和抵押的房子弄重了。答辩人也答应给建筑商调房子，建筑商说已经将房子顶账了，才产生的纠纷。答辩人同意还钱的，只是需要时间。
赵红伟原审未到庭亦未提交书面答辩意见。
原判决认定：被告王建军以四方公司名义和资质开发吉林市龙潭区江密峰天瑞嘉园小区。2010年8月13日，被告万森分公司与四方公司签订建设工程施工合同，约定开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2011年8月30日。2011年4月17日，被告万森分公司与四方公司签订建设工程施工合同补充协议书。2011年12月31日，被告万森分公司与四方公司签订《以房产抵欠工程款协议书》，约定双方抵账，其中抵账房屋包括本案诉争房屋即天瑞嘉园2号楼一单元7号、8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号。之后，双方签订《以房产抵欠工程款补充协议》，约定“以下抵帐房为最终结算依据”，抵账房屋包括本案诉争房屋中的天瑞嘉园2号楼一单元8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号。2012年9月7日，被告王建军、赵红伟向原告佰金公司借款150万元，该民间借贷关系已经被本院（2013）永民二初字第13号生效的民事判决书予以确认。该案审理诉讼中，原告对被告王建军开发的天瑞嘉园中的16套楼房申请了诉讼保全。被告万森分公司提出案外人执行异议后撤诉，经本院（2014）永执字异字第9号民事裁定书准予撤诉。2015年，被告万森分公司再次对该16套房屋中的7套房屋（天瑞嘉园2号楼一单元7号8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号）提出案外人执行异议。本院依法进行听证，作出（2015）永执外异字第1号民事裁定，支持被告万森分公司的异议请求。原告在法定期限内提起本案申请执行人异议之诉。
原判决认为：双方当事人争议的是本案的诉争标的物是否应当继续执行，即被告万森分公司对执行标的物主张的权利是否足以阻止执行标的继续执行。本案诉争的七套房屋即天瑞嘉园2号楼一单元7号8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号，系被告王建军以四方公司名义和资质开发的吉林市龙潭区江密峰天瑞嘉园小区的住房，该七套房屋至今未办理过户更名，因此该诉争房屋的所有权人为被告王建军。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”被告万森分公司与桦甸市四方房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定竣工日期为2011年8月30日。之后，双方签订补充协议约定工期为2010年8月至2011年11月。被告万森分公司履行建设工程优先受偿权的法定期间为自2011年11月起六个月。2011年12月31日，双方签订《以房产抵欠工程款协议书》。之后，双方签订《以房产抵欠工程款补充协议》。被告万森分公司已经在法定期限内履行了建设工程优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”被告万森分公司享有的建设工程款的优先受偿权，优于原告佰金公司享有对被告王建军、赵红伟的债权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定：“……对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”被告王建军以四方公司名义与被告万森分公司结算工程款时，签订《以房产抵欠工程款协议书》，抵账包括争议房屋天瑞嘉园2号楼一单元7号、8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号。之后签订《以房产抵欠工程款补充协议》约定“以下抵账房为最终结算依据”，抵账包括争议房屋天瑞嘉园2号楼一单元8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号。该《以房产抵欠工程款补充协议》属于对《以房产抵欠工程款协议书》的变更。双方结算的房屋最终应以最终签订的《以房产抵欠工程款补充协议》为准而确定，即被告万森分公司对诉争房屋中的天瑞嘉园2号楼一单元8号；二单元17号、18号；三单元27号、28号；四单元38号享有优先受偿权。本案被告万森分公司对该部分执行标的享有足以排除强制执行的法定优先权。天瑞嘉园2号楼一单元7号房屋在双方签订补充协议时，已排除了对该房屋抵顶工程款的优先权。原告要求继续执行天瑞嘉园2号楼一单元7号房屋的诉讼主张予以支持，对其他诉讼主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条、第五百零八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及第四条之规定，判决：一、继续执行吉林市龙潭区江密峰天瑞嘉园小区天瑞嘉园2号楼一单元7号房屋；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元由原告永吉县佰金小额贷款有限公司负担。
原审判决后佰金公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告承担。其主要上诉理由：1.万森分公司与四方公司签订的以房抵顶工程款协议书的行为不符合合同法及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，不应支持。协议书中所谓的工程款并非是工程款，而是在工程结束后双方之间形成的借款。这一事实在本案第二次庭审过程中及庭审结束后王建军均提到过。此外，该协议是万森分公司与王建军所签订，双方在本案中均有直接利益关系，因此在没有其他证据佐证的情况下，仅凭双方的抵账协议来对抗法院已生效的判决、裁定显然证据不足。此外，即便该款系工程款，万森分公司也应在法律规定的期限内行使，否则应认定为放弃该权利。本案万森分公司依法享有的优先受偿权已经超过六个月，所以已经丧失了该项权利，其对抗法院查封裁定的主张不应得到支持。2.原审法院对上诉人原审提供的两份笔录没有采信错误。这两份笔录证明的并不是关于争议房屋在执行过程中相互协商的问题，而是在上诉人申请查封前，三方之间就重复抵押问题如何解决的问题，以及协商的结果是三方就该争议房屋已达成一致意见的事实。也就是说，三方之间在上诉人申请查封前就已经以协商的方式对本案争议的房屋达成了一致的处理结果，被上诉人违反协商再次要求上诉人退还争议房屋明显无理，不应支持。此外，原审法院以证人张海彬未出庭作证为由未予采信其证人证言错误。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
万森分公司在二审时辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所诉借贷一事我公司不予认可，应由被上诉人举证证明。原审法院将此事已经调查清楚，我公司行使的是建筑工程的优先受偿权，理应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。
赵红伟在二审时辩称：我不同意上诉人上诉请求，原审判决正确，应予维持。
王建军二审未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：被上诉人万森分公司作为吉林市龙潭区江密峰天瑞嘉园小区的承包人在发包方四方公司未按约定支付全部工程价款的情况下，根据合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，在合理期限内其有权与四方公司协议将该工程折价抵顶工程欠款。因双方先后签订的《以房产抵欠工程款协议书》及《以房产抵欠工程款补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反上述法律的强制性规定，故应认定合法有效。被上诉人主张双方之间并不存在欠付工程价款而是存在借款，且主张签订抵账协议时已经超过法定优先权六个月的期限，对此，因其并未提供有效的相反证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张本院不予支持。因被上诉人与四方公司签订的两份顶账协议合法有效，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定，被上诉人对双方补充协议最后确定的天瑞嘉园2号楼一单元8号房屋；二单元17号、18号房屋；三单元27号、28号房屋；四单元38号房屋享有优先受偿权。被上诉人对上诉人执行上述房屋享有足以排除上诉人强制执行的法定优先权，原审法院据此判决驳回上诉人要求继续执行上述房屋的诉讼请求并无不当，本院予以维持。对于上诉人申请执行的天瑞嘉园2号楼一单元7号房屋，因该房屋并不在被上诉人与四方公司签订抵顶工程价款房屋范围内，故上诉人要求继续执行该房屋并无不当，原审法院判决继续执行该房屋正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人永吉县佰金小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年二月十六日
书 记 员 孙 洋