江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡滨民初字第03193号
原告：胥勋德，男，1977年6月13日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。
原告：曹保林，男，1963年9月19日生，汉族，住安徽省当涂县。
委托代理人：殷元政、钱丹燕（受两原告共同委托），江苏神阙律师事务所律师。
被告：浙江开明建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区始板桥直街125号206室，实际经营地浙江省杭州市拱墅区金华路88号尚品商务楼623号。
法定代表人：徐桂宝，该公司董事长。
委托代理人：黄建文、杨才干，江苏中爵律师事务所律师。
原告胥勋德、曹保林与被告浙江开明建设工程有限公司（以下简称开明公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月29日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胥勋德、曹保林的共同委托代理人殷元政、钱丹燕，被告开明公司的法定代表人徐桂宝及委托代理人黄建文、杨才干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胥勋德、曹保林向本院提出诉讼请求：1、判令开明公司立即支付工程款1290293.8元；2、判令开明公司返还工程保证金82万元及利息（以50万元为基数自2014年10月11日起，以10万元为基数自2014年10月10日起，以15万元为基数自2014年10月18日起，以7万元为基数自2014年10月28日起，均计算至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；3、判令开明公司赔偿经济损失140.4万元。事实和理由：2014年10月10日，两原告与开明公司的前身杭州兴化建设工程有限公司（以下简称兴化公司）签订《清包工程承包协议书》，约定兴化公司将总承包的无锡唯琼农业科技创新中心综合服务办公楼工程（以下简称唯琼工程）项目中的清包劳务工程分包给两原告施工。协议对工程价款及工程面积（7.8万平方米）等内容进行了约定。该协议还约定，如果工程未能开工，兴化公司必须补充原告缴纳保证金的利息并按相应利润的30%赔偿原告损失（相应利润按每平方米60元计算）。原告按照协议约定向建设方交付了82万元工程保证金并组织施工人员进场施工了一期项目的部分工程，但兴化公司未支付任何工程款。后由于建设方及兴化公司的原因造成无法继续施工至今，兴化公司应立即支付工程款，并承担相应违约责任。
被告开明公司辩称：兴化公司从未参与过唯琼工程，与原告签订协议书的杨田海不是兴化公司员工。协议中兴化公司的公章、项目部专用章均系伪造。杨田海的行为触犯刑法，请求法院驳回原告的诉讼请求，将此案移送公安机关处理。
经审理查明：兴化公司于2016年4月18日更名为开明公司。
胥勋德、曹保林为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、杨田海向两原告出具的唯琼工程中标通知书复印件一份，招标单位为无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司），证明唯琼工程由兴化公司中标承包，杨田海为兴化公司委派的项目经理。
2、2014年10月10日，胥勋德、曹保林（乙方）与兴化公司唯琼项目部（甲方）签订《清包工程承包协议书》一份，该协议由杨田海代表兴化公司唯琼项目部签订，并加盖了兴化公司项目部专用章。协议约定，由胥勋德、曹保林以清包工的方式承包唯琼工程；工程面积一期、二期、三期共计7.8万平方米，一期、二期按建筑面积每平方米680元，三期按建筑面积每平方米480元，一、二、三期最终结算按建筑面积每平方米580元结算；付款方式为完成10#、11#、5#、6#主体、地下室主体完成施工，按完成工程量的60%支付，然后每月按完成工程量的60%支付（逢春节付清工人工资），工程竣工3个月内付至工程总价的95%，余款1年内付清；关于工程保证金，乙方当天签订合同当天进场，交付至建设方保证金50万元，合同签订之日起7天内交付至建设方保证金50万元，合同签订之日起15天内交付至建设方保证金50万元，共交付建设方150万元保证金，保证金如果没有缴纳至150万元，前期所缴纳的保证金甲方不予退还，本协议无效，乙方自动退场或甲方清理乙方退场；农历腊月25日前全部退还保证金，如果二期、三期未能开工，甲方必须补充乙方缴纳保证金的利息（从缴纳之日起至退还之日止为结算日期，按银行利息计息），并按照相应利润的30%进行赔偿（相应利润按照每平方米60元计算）。
3、杨田海向两原告出具的法人授权委托书复印件一份，载明兴化公司及法定代表人徐桂宝全权委托杨田海代表兴化公司进行唯琼工程的相关工作，权限为全权负责工程项目的相关事宜及项目部的日常事务，杨田海代表兴化公司签署的一切条款文件，兴化公司均予以确认并承担相关法律责任和后果。该委托书中盖有兴化公司的公章并有徐桂宝的签名。
4、已完工部分工程款汇总单及明细清单4页，上有兴化公司项目部专用章及杨田海的签名，证明原告已完工部分垫付人工及材料费用1290293.8元。
5、收条及转账凭证，包括2014年10月10日杨田海签收的10万元保证金的收条；2014年10月11日50万元的收据，交款单位是兴化公司，收款单位是无锡唯琼农业科技有限公司（以下简称唯琼公司），但是原告以兴化公司的名义向唯琼公司缴付的50万元保证金；2014年10月18日杨田海签收原告班组之一吴孝兵交付的15万元保证金的收条；2014年10月28日，原告班组之一费敦富银行转账转给杨田海6万元的转账凭证；2014年10月28日，原告银行转账转给杨田海1万元的转账凭证，合计82万元。证明原告已按约支付保证金82万元。
6、2015年1月28日，杨田海出具的《胡埭镇唯琼农庄工地保证金及人工工资处理方案》一份，原告胥勋德在该方案的同意人一栏签名，该方案载明：一、兴化公司杨田海承诺退还所有保证金80万元，二、人工工资共计130万元，今年暂付50万元，剩余80万元在2015年5月30日前全部付清，三、由于杨田海承诺明年本工程继续开工，一期工程合计23000平方，如果工程继续要原告做，余下80万元不计利息，如不做余下80万元按每月三分息计算，四、以上兴化公司杨田海承诺保证金80万元及部分人工工资50万元共计130万元，必须在2014年农历腊月十五前全部付清。
7、律师函及邮寄凭证复印件一份，证明原告已委托律师发函解除《清包工程承包协议书》。
8、照片打印件7张，包括涉案工程项目门头、工程概况牌和现场施工照片。在概况牌的项目经理一栏显示为杨田海。
开明公司的质证意见为，兴化公司未中标唯琼工程，杨田海不是兴化公司员工。原告举证中所有的兴化公司的公章及项目部专用章均系伪造。杨田海出具的所有证明均为杨田海个人行为，与兴化公司无关。
同时，开明公司向本院申请对原告举证中的兴化公司的公章、项目部专用章、徐桂宝的签名真实性进行鉴定。
开明公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、中天公司副所长袁丽萍出具的情况说明一份，证明中天公司没有经手过唯琼工程招投标项目，也未出具过任何手续，原告向法庭提供的中标通知书是虚假的。
原告的质证意见为，对证据真实性无异议。但因为证人必须到庭经双方质证，其证言才能作为定案依据，该证据不符合证据形式。
2、无锡市滨湖区住建局出具的政府信息公开申请答复书一份，证明唯琼工程未经政府许可，本案所涉的人工施工费用均属于违法施工所产生。
原告的质证意见为，即使唯琼工程未经备案，但并不能说明该工程是非法的，因为并不是每个建设工程项目都必须向建设主管部门进行工程备案。即使未备案，相关的工程款权益也应得到支持。
3、杭州市上城区社会劳动保险办公室出具的兴化公司成立以来缴纳职工社保的名册三张，证明杨田海不是兴化公司员工。
原告的质证意见为，用工市场存在事实劳工，不能以没有缴纳社保，就推断双方之间就不存在劳动关系。原告要求兴化公司承担责任不仅仅基于杨田海是兴化公司员工的身份，相关的法律关系已由无锡中院的再审裁定书加以确定。
另查明：2015年2月10日，无锡市兴瑞尔物资有限公司（以下简称兴瑞尔公司）就唯琼工程的钢材买卖合同纠纷，在无锡市崇安区人民法院起诉兴化公司和唯琼公司，后无锡市崇安区人民法院作出（2015）崇商初字第0241号民事判决书，判决兴化公司和唯琼公司连带支付兴瑞尔公司钢材款并承担相应利息损失。后兴化公司向无锡市中级人民法院申请再审该案，该再审案查明，2014年5月10日，兴化公司（甲方）与张德才（乙方）签订承包合同，合同约定，甲方将泰州分公司的经营和管理权发包给乙方。一、承包方式：按年度上缴，独立核算，自负盈亏。二、承包期限：承包期自2014年5月10日起至2024年5月10日。三、乙方向甲方缴纳管理费，第一年缴纳10万元，次年缴纳12万元以后逐年按基价递增20%，缴纳10年累计为190万元。……五、（一）甲方1、甲方出具相应的证照章印资料等；2、协助乙方参加招投标拓展业务。……（二）乙方3、妥善保管和正确使用甲方授予的证照章印资料。如因保管不善或使用不当所造成的一切经济损失和法律责任由乙方全部负责。合同期满时或中止合同时，乙方应将甲方授予的证照、章印及有关资料和乙方以甲方名义在泰州申办的有关证照资料全部退还给甲方等。同日，兴化公司向张德才提供了兴化公司的资料原件：1、企业法人营业执照副本，2、安全生产许可证副本，3、企业资质证书，4、张德才杭州兴化建设工程有限公司泰州分公司任命书，5、兴化公司章程复印件。同日，张德才向兴化公司交纳了10万元。2014年5月14日，杭州兴化建设工程有限公司兴化分公司（以下简称兴化分公司）（合同约定成立的泰州分公司名称未予核准）经工商行政管理部门核准成立。2015年12月28日核准注销。
张德才就刻制所涉公章事宜到无锡市中级人民法院陈述：2014年5月10日其与兴化公司签订承包合同后，其当场上缴了第一年的10万元管理费，兴化公司交付了承包合同约定的资料原件和江苏省建筑企业使用管理手册原件。后兴化公司徐桂宝又提供了他本人签字的身份证复印件，说让其凭这些资料的原件和身份证复印件去刻章用。自己回到兴化后，凭兴化公司的营业执照副本原件和徐桂宝签名的身份证复印件去刻章处刻了二枚公章，分别是兴化公司行政章和兴化公司合同专用章。2014年5月14日兴化分公司领取营业执照后刻了三枚公章，分别是兴化分公司行政章、兴化分公司合同专用章和兴化分公司财务专用章。根据承包合同条款自己对上述公章有权保管和使用，至合同期满或者终止时，把总公司提供的证照印章及有关资料和兴化分公司的证照印章及有关资料退回给总公司。现自己刻制的兴化公司行政章和兴化公司合同专用章已于2014年12月1日交由兴化市公安局保管。唯琼工程项目是杨田海挂靠于兴化分公司承接的，杨田海系项目负责人，涉案合同上兴化公司的公章是杨田海拿了合同到兴化分公司来盖的。
兴化公司认为张德才所作的陈述不真实，兴化公司未授权其刻制总公司印章。提供了：一、泰州市公安局物证鉴定所出具的（泰）公（物）鉴（文）字[2014]81号鉴定文书，该鉴定文书的鉴定意见为：1、送检的建设工程施工合同及补充协议上的“杭州兴化建设工程有限公司”印文与兴化公司提供的“杭州兴化建设工程有限公司”印文样本不是同一枚印章盖印、与从张德才处扣押的“杭州兴化建设工程有限公司”印章盖印样本是同一枚印章盖印；2、送检的工程施工内包合同上的“杭州兴化建设工程有限公司合同专用章”印文与兴化公司提供的“杭州兴化建设工程有限公司合同专用章”印文样本不是同一枚印章盖印、与从张德才处扣押的“杭州兴化建设工程有限公司合同专用章”印章盖印样本是同一枚印章盖印。二、兴化市公安局刑事警察大队于2016年3月2日出具的证明，内容为：兴化公司法人代表徐桂宝于2014年11月12日到我大队控告张德才伪造兴化公司印章一事，我大队正在初查之中。特此说明。在该再审案中，兴化公司还提供了唯琼公司与兴化公司于2014年9月28日签订的《建设工程施工合同》一份，该合同盖有兴化公司的行政章并有张德才的签名，双方约定由兴化公司承包唯琼工程的土建、水电、消防、外立面装饰、防水。兴化公司主张该合同中的行政章也系张德才擅自刻制伪造。
2016年4月5日，无锡市中级人民法院作出（2016）苏02民申5号民事裁定书，驳回兴化公司的再审申请。
又查明：2014年11月12日，兴化公司法定代表人徐桂宝向兴化市公安局报案，内容为张德才私刻兴化公司公章。2016年4月21日，兴化市公安局对兴化公司印章被伪造案立案侦查。在兴化市公安局的刑事案卷中，张德才在询问笔录中陈述其是兴化分公司的负责人，其是经徐桂宝和总公司授权刻制的总公司的公章，杨田海是挂靠兴化分公司承接了唯琼工程。杨田海在询问笔录中陈述，其与张德才系老乡，2014年9月，张德才向其陈述有兴化总公司授权，其与张德才协商挂靠于兴化公司承建唯琼工程。后张德才至无锡工地现场看过后，张德才代表兴化公司与唯琼公司签订了建设工程施工合同。2014年9月30日，张德才向其出具了法人授权委托书，并加盖了兴化公司的公章。2014年10月10日，其与曹宝林签的清包协议书上盖的项目部章是张德才给其的。杨田海向兴化公安局提供了其与张德才代表兴化公司签订的工程施工内包合同，约定由杨田海承包唯琼工程，兴化公司收取审计价1%的管理费。
开明公司于2016年10月14日在江苏省兴化市人民法院起诉张德才【案号（2016）苏1281民初8286号】，开明公司的诉讼请求包含确认张德才私刻的兴化公司的行政公章及合同专用章无效。兴化市人民法院认为由于张德才刻制这两枚公章的行为涉嫌刑事犯罪，开明公司已向兴化市公安局进行举报，且兴化市公安局已立案侦查，故该案暂不予以涉及。兴化市人民法院于2017年4月10日做出该案的判决，该判决尚未生效。开明公司在本案中，以（2016）苏1281民初8286号与本案结果有关为由，向本院申请中止本案的审理。
上述事实，有中标通知书、施工合同、《承包协议书》、法人授权委托书、工程量清单、收条、转账凭证、律师函、政府信息公开申请答复书、情况说明、社保记录、（2016）苏02民申5号案件庭审笔录及民事裁定书、公安询问笔录、（2016）苏1281民初8286号民事判决书等证据予以证实，由当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为胥勋德、曹保林是否有权以杨田海构成代理或表见代理为由，主张开明公司（即兴化公司）对其承担付款责任。
根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。兴化公司与张德才签订承包合同，兴化公司将泰州（兴化）分公司的经营和管理权发包给张德才，张德才据此承包合同设立兴化分公司，并担任兴化分公司负责人，全面负责兴化分公司的业务开展及行政管理。后张德才使用兴化公司公章与唯琼公司签订建设工程施工合同，并与杨田海订立挂靠协议，指定杨田海为唯琼项目负责人。杨田海再以兴化公司唯琼工程项目部的名义与胥勋德、曹保林签订清包工分包合同。在此情况下，即使涉案合同、委托书等证据中兴化公司的公章系由杨田海或者张德才擅自伪造刻制，张德才作为兴化分公司的负责人，杨田海作为张德才授权的项目经理，其二人伪造兴化公司的印章与他人签订合同，相对方只要尽到审慎的注意义务即为足已。本案中，杨田海向胥勋德、曹保林出具的涉案工程中标通知书上明确载明兴化公司为中标单位，杨田海为项目经理，同时杨田海持有兴化公司就涉案工程全权委托杨田海负责的法人授权委托书，另外在涉案工程门口的概况牌项目经理一栏也显示为杨田海，在此情况下，胥勋德、曹保林有充足的理由相信杨田海在唯琼工程项目中足以代表兴化公司进行订立合同，收取款项、确认工程量和价款等行为。本院认为，对于胥勋德、曹保林而言，杨田海代表兴化公司签订合同、确认工程价款等行为应当构成表见代理，故应由兴化公司承担清包工程承包协议书中相应的责任。
本案仅为处理杨田海代表兴化公司对外与胥勋德、曹保林签订合同的效力及法律后果，至于杨田海、张德才、兴化分公司与兴化公司之间的纠纷不在本案的审理范围之内，故本案的审理结果并不取决于张德才、杨田海涉嫌伪造公司印章罪刑事案件的审理结果以及涉案合同及委托书中公章的真伪情况，也不取决于（2016）苏1281民初8286号案件的判决结果，故本案无需中止审理，亦不需要进行公章真实性鉴定。对兴化公司有关本案中止审理及公章真实性鉴定的申请，本院不予准许。
因胥勋德、曹保林作为个人没有从事工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，故胥勋德、曹保林与杨田海代表兴化公司所签订的《清包工程承包协议书》应认定无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于保证金，胥勋德、曹保林缴纳的保证金，兴化公司应当予以返还。现胥勋德、曹保林主张返还保证金金额为82万元，但2015年1月28日，杨田海出具的《胡埭镇唯琼农庄工地保证金及人工工资处理方案》中载明的保证金为80万元，该处理方案上胥勋德也签名表示同意。鉴于两原告提交的82万元交款凭证中的交款人并非均为胥勋德、曹保林，且凭证也未载明交款性质，无法证明该82万元均为胥勋德、曹保林交给杨田海及兴化公司的工程保证金，本院认定兴化公司应返还胥勋德、曹保林保证金80万元。关于工程款，根据本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但胥勋德、曹保林作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，兴化公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿胥勋德、曹保林所施工的工程价款。根据杨田海代表兴化公司签名盖章确认的原告已完工部分工程款汇总单及明细清单，载明原告施工工程量金额为1290293.8元，故兴化公司应当支付胥勋德、曹保林工程款1290293.8元。关于胥勋德、曹保林主张的保证金利息以及经济损失140.4万元，其主张依据均为《清包工程承包协议书》的约定，但鉴于该协议无效，合同中对违约金等的约定，皆为无效约定，对双方当事人不具有约束力。杨田海在2015年1月28日出具处理的处理方案中2014年农历腊月十五（即2015年2月3日）前付清，胥勋德亦表示同意，但兴化公司未按约返还保证金，故兴化公司应支付80万元保证金自2015年2月4日起的利息，利息标准参照中国人民银行同期贷款利率计算。关于其他经济损失，因原告未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告浙江开明建设工程有限公司于本判决生效后立即支付原告胥勋德、曹保林工程款1290293.8元；
二、被告浙江开明建设工程有限公司于本判决生效后立即返还原告胥勋德、曹保林工程保证金80万元及利息（以80万元为基数，自2015年2月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回原告胥勋德、曹保林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费35394元，由原告胥勋德、曹保林负担11872元，由被告浙江开明建设工程有限公司负担23522元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 杨 牧
人民陪审员 施秋珍
人民陪审员 钱玉娟
二〇一七年八月二十六日
书 记 员 李元非
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。