浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭执异初字第2号
原告：杭州古今进出口贸易有限公司。
法定代表人：李美赞。
委托代理人：黄伟、钟一淳。
被告：张引。
委托代理人：唐芸。
被告：中国农业银行股份有限公司杭州西湖支行。
负责人：郑磊。
委托代理人：王红艳。
被告：中国农业银行股份有限公司杭州朝晖支行。
负责人：楼岑。
委托代理人：王红艳。
第三人：道道科技（杭州）有限公司。
法定代表人：方卫华。
原告杭州古今进出口贸易有限公司（以下简称古今公司）与被告张引、中国农业银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称农行西湖支行）、中国农业银行股份有限公司杭州朝晖支行（以下简称农行朝晖支行）及第三人道道科技（杭州）有限公司（以下简称道道公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月20日进行公开开庭审理，原告古今公司的委托代理人黄伟、钟一淳，被告张引的委托代理人唐芸，被告农行西湖支行、农行朝晖支行的委托代理人王红艳到庭参加诉讼，第三人道道公司经本院依法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告古今公司诉称：2010年12月20日，原告因公司经营需要与第三人道道公司签订《租赁合同》一份，约定道道公司将位于杭州市滨江区长河街道江虹路752号房产出租给古今公司，租赁期限为20年，自2010年12月21日至2030年12月20日止，总租金为人民币1000万元。签约后，古今公司按合同约定足额支付了租金1000万元。支付租金后，道道公司因债务纠纷致使张引、农行西湖支行、农行朝晖支行向法院申请对古今公司承租房产实行不带租拍卖。杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭执民字第609号通知书，认为道道公司与古今公司签订的《租赁合同》名为租赁实为借款，侵害了其他债权人的权益，对该租赁合同效力不予认可，并决定对租赁房产实行不带租拍卖。为此古今公司提出执行异议，要求撤销（2013）浙杭执民字第609号通知书，对古今公司租赁房产带租拍卖。2014年6月6日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭执异字第12号执行裁定书，驳回了执行异议。为此古今公司提起执行异议之诉认为，（1）古今公司与道道公司签订的《租赁合同》符合《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，不存在任何违反法律、法规规定的无效情形。签约后，古今公司按合同约定足额支付了租金，已履行全部租赁合同义务。执行裁定认为古今公司与道道公司签订的租赁合同名为租赁实为借款无任何证据印证。（2）古今公司与道道公司签订《租赁合同》之前，租赁房产不存在任何有效抵押和被法院查封的情形。（3）案涉房产于2012年6月18日被法院查封，该查封行为对2010年12月10日发生的案涉租赁不具有公示效力。《中华人民共和国物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。”综上，古今公司诉讼请求：1、请求确认对执行标的物即第三人道道公司所有的位于杭州市滨江区长河街道江虹路752号房产停止执行。2、请求确认古今公司对执行标的物即第三人道道公司所有的位于杭州市滨江区长河街道江虹路752号房产享有租赁权，并要求法院带租拍卖。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告张引辩称：执行程序中对于案外人租赁权的认定应当限制于占有租赁物之后，以“占有”作为认定租赁权成立与否的标准。本案中，虽然古今公司与道道公司签订所谓《租赁合同》，但其并未实际占有、使用租赁房产，双方真实意思系借款而非租赁，古今公司向道道公司支付的所谓租金1000万元实为借款。案涉房屋于2012年6月18日被法院查封，在此之后直至提出执行异议，古今公司在长达近两年的时间内从未提出该房产存在租赁。古今公司诉称其已经支付1000万元租金，但在执行听证中，道道公司称该款项实际是向古今公司借款，而道道公司也于2011年8月22日向古今公司汇款300万元。法院查封、执行过程中了解的房屋实际使用状况，以及道道公司在抵押贷款程序中自认房屋不存在租赁事实等可以证明古今公司与道道公司没有达成租赁合同关系的真实意思表示，并不存在真实的租赁关系。虽然古今公司提供了形式上缔结于2010年12月20日的《租赁合同》以及所谓的1000万元租金支付凭证，但从证据的高度盖然性判断双方证据的证明力，古今公司的证据真实性、合法性及关联性均因不符合事实，也不符合租赁合同的本质特征而存疑，而道道公司在抵押贷款合同等法律文件中自认不存在出租的事实与自用该房产的事实以及其对所谓1000万元款项真实用途的陈述显然可以形成相互印证的证据链，足以反驳古今公司的诉请及理由。综上所述，古今公司与道道公司之间不存在真实的租赁合同关系，其对执行标的房产不具有合法租赁权，请求依法驳回古今公司的全部诉讼请求。
被告农行西湖支行、农行朝晖支行辩称：一、古今公司对本案执行标的物从未实际占有使用，并不存在真实的租赁关系。（一）被告提供的证据充分证明争议房产从领取产权证至今，一直是由第三人道道公司在使用并处置。1、从2009年至今，古今公司的工商登记地址一直在拱墅区湖墅南路111号锦江大厦601室。目前古今公司仍在该场所办公。2、自2009年6月16日取得争议房产所有权证之后，道道公司的工商登记地址一直在该房产所在地。直到本案诉讼时，争议房产楼顶上的“道网”两字的标识仍树立着。显然，从2009年6月至今，争议房产一直由道道公司实际占有使用。3、道道公司向被告申请抵押贷款时，浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司出具的《房地产抵押估价报告》描述的建筑物状况及所附的相关照片证明，在办理抵押登记时古今公司并未实际使用该房产。4、2013年10月22日至2013年11月15日期间，上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司根据法院委托对争议房产再次进行了实地查勘、拍照。根据该公司出具的《评估报告书》，争议房屋的一至五层为道道公司创办的道网平台下的实体店铺，六层为道道公司办公用房。（二）古今公司与道道公司间还有其他经济往来，本案所谓的租金实为借款。在签订《租赁合同》后的2011年8月22日，道道公司曾将人民币300万元汇入古今公司帐户。道道公司在执行异议听证阶段也明确承认，不存在租赁而是其向古今公司借款。二、古今公司认为“签订《租赁合同》之前，租赁房产不存在任何有效抵押和被法院查封的情形”不是事实。争议房产的所有权登记时间为2009年6月16日。2009年7月9日，道道公司即与杭州联合农村合作银行四季青支行（以下简称联合银行）签订了《最高额抵押借款合同》及《抵押财产清单》，并于2009年7月10日办理了本案争议房产的抵押登记，直至2011年5月20日注销抵押登记。而在道道公司与联合银行办理争议房产抵押注销登记的当天，道道公司即与被告签订了《最高额抵押合同》及《房地产抵押清单》，并办理了该房产的抵押登记。三、被告在签订《最高额抵押合同》及办理抵押登记时已尽到了充分的审核义务，其抵押优先权依法应受到保护。1、农行西湖支行与道道公司在2011年5月20日签订的《房地产抵押清单》中写明：抵押、出租情况为“无”。2012年5月11日，农行朝晖支行与道道公司签订的《最高额抵押合同》所附《房地产评估书》注明案涉房产是由道道公司自用，而没有出租。2、被告在办理抵押贷款前后也多次前往争议房产处查看，未发现有古今公司或其他公司入驻办公情形。3、古今公司与道道公司签订的《租赁合同》未在房地产主管部门办理租赁备案登记。显然，在被告办理争议房产抵押登记时，古今公司所谓的租赁权既未实际占有予以公示，也未经租赁备案登记，被告根本不知道也不可能知道存有这样一份租赁合同。综上，被告履行了应尽的审核义务，并明确抵押房产无租赁的情形下，才依法办理了抵押登记并发放贷款，其合法抵押权应受到法律保护。
被告道道公司未提供答辩意见。
原告古今公司为证明诉称事实向本院提供以下证据：1、租赁合同一份，拟证明2010年12月20日，古今公司与道道公司签订租赁合同一份，道道公司将位于滨江区长河街道江虹路752号房产租赁给古今公司。2、汇款凭证一份，拟证明古今公司按租赁合同约定支付租金1000万元，汇款用途明确为房屋租金的事实。3、房屋权属登记信息查询记录一份，拟证明在签订租赁合同前，租赁房产不存在任何抵押和被法院查封的情形。4、（2014）浙杭执异字第12号民事裁定书，拟证明法院告知提起异议之诉的事实。以上证据经质证，被告张引对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。对证据3的真实性、合法性无异议，但该登记信息不能全部体现抵押情况。对证据4无异议。被告农行西湖支行、农行朝晖支行质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，首先，该租赁合同是古今公司与道道公司签订的，真实性无法确认；其次，合同内容与事实情况并不相符，租赁合同所涉房产始终由道道公司在使用；最后，该租赁合同效力小于已办理抵押登记的案涉《最高额抵押合同》，且抵押优先权也已由生效判决确认，故该份租赁合同并不具有证明效力。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该款项的真实用途为借款而非租金，不能真实反映本案情况，不具证明效力。对证据3的形式真实性无异议，但对证明内容有异议，本案所谓《租赁合同》签订时，租赁房屋存在有效抵押。对证据4无异议。被告道道公司未提供质证意见。本院认为，证据1、2能够证明古今公司与道道公司于2010年12月20日签订租赁合同，以及古今公司按约定支付所谓租金1000万元的事实，故对形式真实性予以确认；对证据3的形式真实性予以确认，但该证据未能全部体现案涉房产的抵押情况，对欲证事实不予确认；对证据4予以确认。
被告农行西湖支行、农行朝晖支行为证明辩称事实向本院提交以下证据：1、古今公司的工商登记基本信息、锦江大厦楼层指示，拟证明古今公司的工商登记地址及实际经营地址一直在杭州市拱墅区湖墅南路111号锦江大厦六楼。2、道道公司及道道集团股份有限公司的工商基本信息、无偿使用证明、增值电信业务经营许可证，拟证明：1、2009年6月15日起，道道集团股份有限公司一直在异议房屋中办公并参加企业年检；2、道道公司一直在使用并处置异议房产。3、浙嘉估（2011）第DF05-0089号《房地产抵押估价报告》、建筑物外观及内部结构照片、“道道网商乐网”报告，拟证明在2010年8月5日-2011年5月20日估价作业期间，异议房产为道道公司自用。4、仲衡估价（2013）房他字第581311087号《评估报告书》、照片，拟证明在2013年10月司法评估期间，异议房产仍由道道公司自己在使用。5、《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单》、《房地产协议评估书》，拟证明道道公司与农行西湖支行签订抵押合同时，在《房地产抵押清单》中明确异议房产无租赁，与农行朝晖支行签订抵押合同时，在《房地产协议评估书》中也确认异议房产由道道公司自用的事实。6、《最高额抵押借款合同》、《抵押财产清单》、杭房权证高新字第09087612《房屋所有权证》，拟证明：1、2009年7月10日，异议房产设立抵押登记，直至2011年5月20日抵押登记才注销的事实；2、抵押权的设立时间早于古今公司出具《租赁合同》的时间。7、（2012）浙杭商外初字第143号民事判决书，拟证明被告对异议房产具有优先受偿权。以上证据经质证，古今公司认为，对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该份证据不影响古今公司根据自身经营需要另外承租物业的事实。对证据2真实性没有异议，关联性有异议，不影响其对外出租房产的事实。证据3并非原件，对证据三性均有异议。对证据4、5、6真实性没有异议，合法性、关联性均有异议。对证据7真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能因为被告主张优先受偿权，就不保护先于抵押权成立的租赁权。被告张引对以上证据均无异议。被告道道公司未提供质证意见。本院认为，以上证据均系客观真实，能证明欲证事实，予以确认。
被告张引、道道公司均未提交证据。
庭审中，本院出示执行人员于2014年5月4日、5月7日对道道公司法定代表人方卫华所作的谈话笔录二份，在二份笔录中方卫华称向古今公司借款1000万元，以及古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用的情况。以上证据经质证，古今公司对真实性没有异议，但对笔录内容有异议，此系道道公司法定代表人方卫华单方陈述，陈述内容前后不清，且涉及古今公司权利，不能否定古今公司与道道公司存在的租赁关系。被告张引、农行西湖支行、农行朝晖支行对以上证据无异议。被告道道公司未提供质证意见。本院认为，以上证据系本院执行人员依法定程序所作调查笔录，能证明相关事实，予以确认。
综合有效证据及当事人的陈述，本案审理查明的事实如下：2009年6月16日，道道公司取得杭州市滨江区长河街道江虹路752号房屋产权证（权证号为杭房权证高新字第××号，﻿建筑面积9658平方米）。同年7月9日，道道公司即与杭州联合农村合作银行四季青支行签订了《最高额抵押借款合同》并附《抵押财产清单》，以该房屋产权为抵押，并于次日办理了抵押登记。2011年5月20日抵押登记注销。同日，道道公司与农行西湖支行签订了《最高额抵押合同》并附《房地产抵押清单》，办理了该房屋产权的抵押登记手续。道道公司向农行西湖支行抵押贷款前，曾委托浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司对该房屋进行评估。浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司依据实地查勘后的情况，作出了《房地产抵押估价报告》，该报告第8页建筑物状况中，明确该房屋“内部一至五层实际作为实体店铺经营使用，内廊式格局中，沿内廊两旁分布着实体店铺…六层作为办公使用…”并拍有数份当时的照片留存。道道公司在2011年5月20日与农行西湖支行签订的《最高额抵押合同》第四条中，对于该抵押房产，道道公司承诺“抵押人如实告知拖欠税款、抵押物建设工程价款等款项及抵押物已设定抵押、已出租等情况”；第六条约定“抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出租、再抵押或者进行了其他任何方式的处分。”，双方在《房地产抵押清单》也明确写明：抵押、出租情况为“无”。2012年5月15日，道道公司又将上述房屋产权抵押给农行朝晖支行。在农行朝晖支行与道道公司在2012年5月11日签订的《最高额抵押合同》所附的《房地产协议评估书》中，对该抵押房产的利用现状中，道道公司也明确注明是自用，而没有出租。2012年6月18日，本院在受理张引诉道道公司民间借贷一案中，诉讼保全查封上述房屋产权。本院在执行过程中，对该房屋产权及滨江区长河街道江虹路752号土地上其它建筑物及在建工程进行委托评估、拍卖。浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司出具的《评估报告书》第17页中对已办理产权证的该房屋，明确“一层为内廊式格局：分为大厅、十间实体店铺经营区、办公室。；二层为内廊式格局：分为二十一间实体店铺经营区、办公室。；三至五层各层均为内廊式格局：分为二十八间实体店铺经营区。；六层为内廊式格局：分为多间办公室…”。在本院委托拍卖过程中，古今公司向本院主张保护其租赁权并提供了其与道道公司在2010年12月20日签订的20年租赁期《租赁合同》和一次性支付租金人民币1000万元的银行转帐凭证。2014年5月9日，本院向古今公司送达了（2013）浙杭执民字第609号《告知书》，认为道道公司与古今公司签订的《租赁合同》名为租赁实为借款，侵害了其他债权人的权益，为此对该租赁合同效力不予认可，并决定对租赁房产实行不带租拍卖，新的权利人将不受古今公司与道道公司所签订的租赁合同约束。古今公司对本院的《告知书》提出案外人异议。2014年6月6日，本院作出（2014）浙杭执异字第12号执行裁定书，驳回古今公司的异议。2014年6月18日，古今公司向本院提起案外人执行异议之诉。
另查明，道道公司在2011年8月22日曾将人民币300万元汇入古今公司账户。在本院执行人员向道道公司法定代表人方卫华调查案涉房屋的租赁情况时，方卫华称向古今公司借款1000万元，古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用。在本案庭审中，古今公司称案涉《租赁合同》未经相关部门登记备案，其亦未实际占有、使用案涉房屋，仅在案涉房屋处挂有古今公司的牌子，相关水、电及其它管理费用均非古今公司缴纳。
本院认为，租赁权是承租人依租赁合同占有租赁物后，对租赁物享有的使用收益权。本案中，虽然从形式上看，古今公司与道道公司在2010年12月20日签订了20年租赁期的《租赁合同》，古今公司也提交了其于2010年12月20日一次性支付租金人民币1000万元的证据，但古今公司自始至终未占有使用案涉房屋，在道道公司与农行西湖支行、农行朝晖支行签订《最高额抵押合同》及办理房地产抵押登记时，案涉房屋的利用现状一栏中，道道公司明确注明是自用，古今公司也承认对该房屋没有实际占有、使用，仅在该房屋处挂有古今公司的牌子，故古今公司要求确认其对案涉房屋享有租赁权并要求带租拍卖，没有事实依据，本院不予支持。因此，古今公司以本院实行不带租拍卖为由诉请对案涉房屋停止执行亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州古今进出口贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费81800元，由原告杭州古今进出口贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币81800元（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省省本级财政专户结算分户；帐号398000101040006575515001）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长 杨逸强
审判员 朱 梅
审判员 夏明贵
二〇一四年九月二日
书记员 俞 戈