江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02893号
上诉人（一审被告）许珍。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）颜小东。
委托代理人李丰，江苏博事达律师事务所律师。
原审被告江苏首义置业有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县青阳镇水岸城邦C9幢。
法定代表人洪涛，该公司执行董事。
上诉人许珍因与被上诉人颜小东、原审被告江苏首义置业有限公司（以下简称首义公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年11月16日作出的（2015）洪民初字第02154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
颜小东一审诉称：2013年4月25日，颜小东与许珍签订了一份协议书，约定许珍将其认购的泗洪县水岸城邦3幢105号商品房门面房转让给颜小东，房屋总价558000元，协议还对双方的权利义务、付款方式等内容进行了约定，许珍保证其转让的房屋没有任何产权纠纷与财务纠纷，并不存在欺诈、虚假情况，否则，颜小东有权解除协议并可按已付房款的20%要求许珍支付违约金。协议签订后，颜小东先后向许珍支付了房款55万元，许珍按协议约定将房屋交付给颜小东，但颜小东在与首义公司签订房屋买卖合同后，得知该房屋早在颜小东与许珍签订协议前，就已经被抵押（抵押人为首义公司），无法签订正式房屋买卖合同，更无法办理过户。虽经与许珍、首义公司协商，亦未能解决。许珍在明知涉案房屋已被抵押的情况下，未如实告知颜小东，且在协议中明确保证该房屋无任何纠纷，存在明显的欺诈行为。首义公司明知涉案房屋被抵押的情况下，仍隐瞒事实，致使颜小东无法办理过户手续，应与被许珍承担连带责任。故请求判令：1.解除颜小东与许珍于2013年4月25日签订的房屋买卖协议，2.判令许珍返还颜小东已付房款55万元，并支付违约金11万元，3.判令首义公司与许珍承担连带返还房款、支付违约金责任，4.许珍、首义公司承担本案的全部诉讼费用。
许珍一审辩称：1.颜小东所称涉案房屋是许珍从首义公司处抵债而来，对房屋是否抵押并不知情，故不存在故意隐瞒和欺诈。2.本案形式上是房屋买卖合同，实际上是房屋认购权的转让，属于权利的转让行为，双方意思表示真实，属于有效合同。3.许珍已经按照协议约定完全履行了自己的义务，完成了合同中第五条第二款的规定，将认购书改名、购房手续改名，其已经督促开发商办证，且已将涉案房屋在订立协议后交付给颜小东使用。4.许珍完全履行义务后，颜小东已经与首义公司重新签订了认购书，因此，颜小东与许珍的合同已经完全履行，不具有法定和约定的解除条件。故请求驳回颜小东的诉讼请求。
首义公司一审辩称:1.首义公司与颜小东不存在商品房买卖协议，首义公司只是协助颜小东与许珍履行买卖手续。2.该房屋存在抵押，但并无产权争议，不影响首义公司对房屋产权的处置。3.房屋已经交付给颜小东正常经营和使用，颜小东与许珍之间房屋买卖协议事实上已经履行完毕。4.颜小东要求首义公司承担连带责任，无事实和法律依据。
一审法院经审理查明：2013年4月25日，颜小东（乙方）与许珍（甲方）签订协议书，该协议书约定：“一、甲方将其所认购的泗洪县水岸城邦3幢105号商品门面房（面积37.23平方米），自愿转让给乙方。该房屋为甲方以抵工程款方式从此房开发商处取得。甲方与此房开发商之间，尚未就该房屋签订正式购房合同。二、甲方承诺：1.甲方保证该房屋没有任何产权纠纷与财务纠纷。2.甲方保证该房屋已不存在对外租赁，且没有任何租赁纠纷。三、本次所转让房屋的总金额为：人民币伍拾伍万捌仟元整（￥558,000.00）。四、双方本次转让交易完成后，由乙方与此房开发商签订正式购房合同。购房合同签订后国家所规定的本房屋税费由乙方承担。五、付款安排：1.在双方签订本协议之日，乙方支付购房定金人民币贰万元整（￥20,000.00）给甲方。2.甲方收到定金后，应在2013年5月7日前到该房屋开发商处办妥好以下手续：（1）督促开发商将该房屋的认购协议书改名，即：由开发商出具一份由乙方向开发商认购房屋的认购协议书。（2）督促开发商将该房屋的购房付款收据改名，即：由开发商出具一份由乙方向开发商认购该房屋的付款收据，同时收据不得出现抵工程款等字样。（3）在办理好上述两项手续后，乙方应在1日内支付购房款人民币伍拾叁万元整（￥530,000.00）给甲方。同时，甲方将该房屋交付给乙方。（4）督促开发商与乙方尽快签订正式购房合同，正式购房合同签订后，乙方支付购房余款人民币壹万元整（￥8，000.000）给甲方。此时，乙方购房款全部付清（注:定金贰万元抵作购房款）。六、违约责任:1.甲方在收到定金后，应在规定期限内办妥本协议第五条第二款约定的事项，否则，乙方有权解除本协议，并要求甲方退还定金，同时还可以要求甲方承担违约金人民币贰万元整。2.甲方在办理好本协议第五条第二款中的事项后，乙方如不能按协议支付购房款给甲方，甲方有权解除本协议，同时有权没收乙方所交的定金贰万元整。3.本协议第二条中甲方所承诺事项如果存在欺诈、虚假事宜的，乙方有权解除本协议，有权要求甲方返还乙方已付款项，并可要求甲方按照乙方已付款额的20%承担违约金。七、未尽事宜，双方协商解决。八、本协议双方签订后生效。九、本协议一式三份，甲乙双方各一份，其他一份交有关单位存档。”
2013年5月8日，首义公司对颜小东与许珍关于商铺转让协议经审查同意后出具了水岸城邦商铺合同确认单，将涉案商铺客户变更为颜小东。按此确认单，颜小东应付首义公司购房款558450元，而此款通过用首义公司所欠案外人陈波的借款予以折抵，首义公司出具了颜小东向首义公司一次性交款558450元的收据，并注明“抵陈波借款”。许珍也按照双方履行情况向颜小东出具了收条，收条载明：“本人许珍自愿将本人所认购的泗洪县水岸城邦3-105商铺（面积37.23平方米），转让给颜小东同志。本人许珍今收到颜小东同志交给本人的上述商铺购房款，金额为人民币伍拾伍万元整（￥550,000.00）。”
在一审法院审理过程中，颜小东还提供律师函及寄送律师函的快递原件和查询单。该函反映2015年5月7日以江苏博事达律师事务所李丰律师的名义向许珍致函，该函中李丰律师表明受颜小东委托，除说明协议及其履行相关内容外，其认为许珍在明知涉案房屋已被抵押的情况下，没有如实告知颜小东，且在协议中明确保证该房屋无任何纠纷，存在明显的欺诈行为，应当承担相应的法律责任。为此向许珍发函，希望许珍在接到律师函后十日内，协助颜小东办理过户手续，否则，颜小东将解除与其签订的房屋买卖协议，并依法追究其责任。许珍否认收到该函，同时认为该函是颜小东委托律师自己判断和草拟的，其中部分内容不属实，无法证明许珍未履行合同中的督促义务。首义公司表示对此函不知情，质证认为此函本身属于颜小东单方行为，不具有法律约束力。质证中，颜小东称律师函寄送之后第三天，许珍给颜小东打电话陈述已经收到该函，并要求协商有关事宜。但对此陈述许珍不予认可。
根据举证和质证意见，一审法院认证如下：颜小东所提供的律师函本身具有真实性，为律师根据颜小东的意见制作形成的函件；同时，由于首义公司质证中未提出质疑，一审法院认定其与实际寄送的函件相一致。对于快递原件和查询单，条形码相同，来源合法，具有真实性，能够共同证实2015年5月8日由江苏博事达律师事务所李丰通过顺丰标快寄送的邮件已经对方签收，收件人为泗洪欧曼咖啡厅许珍，地址为泗洪县五台山大桥北50米路东。
一审法院认为：颜小东与许珍2013年4月5日签订的协议书，为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。颜小东以许珍在协议书中承诺无任何产权纠纷，而认为构成欺诈，依据不足，理由不能成立。欺诈是一种故意行为，是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。但本案涉案房屋是商品房，是不动产，根据物权法规定，不动产以登记为公示公信原则，在双方签订房屋转让合同时，涉案房屋既已存在被抵押状态，不以许珍陈述为依据，虽然许珍或许未告知，但颜小东当时完全有权依据产权登记对该房作必要的了解，由于其自身过失而怠于行使，并不构成对方欺诈。但根据物权法的规定，未经抵押权人同意，该房屋不得转让。目前房屋抵押权并未消灭，也无证据证实征得抵押权人的同意；在颜小东通过邮寄方式通知许珍履行和协助履行产权变更登记时，许珍无回复意见，在本案诉讼中也无明确继续履行意见。因此，颜小东与许珍之间的房屋转让合同，依法应予解除。但颜小东同时依据合同约定要求许珍支付违约金，无充分理由，不予支持。关于购房款的返还问题，由于开始首义公司与颜小东并无合同关系，而是合同相对人许珍收取了购房款，只是在有关手续上为进一步明确该房已经转让给颜小东，在首义公司的备案中，反映原“许珍”变更为“颜小东”，按照合同约定应为许珍收取涉案房款，实际许珍也认可此关系并出具了收条。因此，根据合同相对性原理，合同解除后，应由许珍负责返还该款。至于颜小东要求首义公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决：一、许珍于判决生效后十日内退还颜小东购房款55万元。二、驳回颜小东其余诉讼请求。案件受理费10400元，由许珍负担9300元，其余由颜小东负担。
一审判决宣判后，许珍公司不服，向本院提起上诉称：1.许珍与颜小东签订的合同名为房屋买卖合同，实际上是房屋认购权转让合同。按照合同约定，许珍只需要将认购人姓名由许珍更改为颜小东并将涉案房屋交付给颜小东使用。在实际履行中，许珍完成了改名、该收据、交房、通知催促签署合同等义务，故双方之间的认购权转让合同真实有效且已经履行完毕，不应再被解除。一审法院认定许珍与颜小东之间系房屋买卖合同且许珍系合同向对方属于认定事实错误。许珍和颜小东共同将认购人姓名变更为颜小东，并且由首义公司直接出具收款收据，故应当认定三方均已认可首义公司为房屋出售方，颜小东为购房人，买卖合同的当事人应当是首义公司和颜小东，与许珍无关。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回颜小东对许珍的诉讼请求，由首义公司承担直接还款责任，本案诉讼费由颜小东承担。
被上诉人颜小东答辩称：涉案的房屋系许珍与首义公司之间以房抵债而取得，许珍在取得房屋之后将该房屋出售给了颜小东。在出售之前，许珍已经实际占用了该房屋，也是许珍将涉案房屋交付给颜小东。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告首义公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，除许珍否认收到颜小东寄送的律师函外，各方当事人对一审法院查明其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：许珍与颜小东之间的协议是否应当解除，许珍是否应当向颜小东返还购房款55万元。
本院认为：许珍与颜小东签订的《协议书》约定许珍将泗洪县水岸城邦3幢105号商品房门面房转让给颜小东，并在转让交易完成后，由颜小东与开发商签订正式的购房合同。然而涉案房屋在许珍与颜小东签订《协议书》之前已被首义公司抵押，也无证据证明涉案房屋的转让得到了抵押权人的同意，致使颜小东无法签订正式的商品房买卖合同，更无法取得房屋产权证，即《协议书》的目的客观上无法实现，故颜小东主张解除该协议应予支持。虽然首义公司向颜小东出具了收款收据，但涉案款项已按照许珍与颜小东的约定由许珍实际收取，故应当由实际收取人许珍承担返还责任。
综上，许珍的主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件10400元，由上诉人许珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年七月二十五日
法官 助理 段 娜
书 记 员 李晓璇
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