广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5344号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州野行人信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王丽杰。
上诉人（原审被告）：广州启赢网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：丁德秀。
两上诉人共同委托诉讼代理人：崔�青，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：侯素果，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：周霄，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人广州野行人信息科技有限公司(以下简称野行人公司)、广州启赢网络科技有限公司（以下简称启赢公司）因与被上诉人侯素果服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人野行人公司、启赢公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判涉案合同继续履行，驳回侯素果全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由侯素果承担。事实与理由：（一）一审法院认定野行人公司、启赢公司未履行主要合同义务并判令野行人公司、启赢公司退还合同款项，存在事实�定不清、适用法律错误的情形。一审法院认定从野行人公司提供的证据来看，仅能证明野行人公司将侯素果所在的广州市微笑家政服务有限公司的信息上传至E诚商惠APP在进行宣传以及野行人公司对该APP开展了宣传活动。因此，一审法院对野行人公司关于其已依法向侯素果提供了服务的抗辩意见不予采纳，依法认定野行人公司并未依约履行合同义务，已构成违约。侯素果有权要求解除合同并要求野行人公司、启赢公司返还服务费。1.野行人公司依约履行了合同主要义务。野行人公司与侯素果于2014年12月31日签订了《E诚商惠市场服务合同》，合同约定侯素果享有野行人公司提供的平台设计制作、凭条技术升级与服务器维护、系统适配、信息推送等服务。野行人公司已依约履行了行业平台设计制作、注册、推广、维护等合同主要义务，并告知了侯素果平台的使用方法，且提供了相应的证据予以证明。故一审法院认定野行人公司未依约履行合同义务并构成违约系基本事实认定错误。2.侯素果仍享有合同约定的服务，一审法院认定合同解除无事实和法律依据。侯素果仍在使用和享受E诚商惠平台提供的服务，打开该APP平台可看到在侯素果的广州家政市场服务平台仍有19家单位在做相应的推广，且野行人公司已为此作出相应的培训，侯素果可正常进行信息推广，并非合同目的不能实现。同时，涉案合同的履行期限为十年，侯素果仍有长达八年多的时间可继续享受该平台的服务并进行收益，故一审法院认定侯素果有权解除合同无事实和法律依据。3.侯素果主张返还合同款项的请求应予驳回。侯素果与野行人公司签订了《E诚商惠市场服务合同》，双方在签订合同过程中意思表示真实，内容未违反法律、法规的禁止性规定，野行人公司已按合�约定履行了主要合同义务，侯素果亦应履行其支付服务费的义务，而不能擅自解除合同或要求野行人公司、启赢公司返还合同款项。涉案合同尚有八年的履行期限，类比淘宝铺位，侯素果自身应努力经营，执行招募收取各类利益，并在签订合同时正确评估商业风险，签订合同后对自己的经营成效和盈亏与否负责，不能因为目前尚无盈利就要求履行合同义务的野行人公司、启赢公司解除合同并退款。综上所述，侯素果主张退还58000元合同款项并要求58000元的违约金及损失费无事实与法律依据。（二）启赢公司与本案无事实与法律关联。本案系野行人公司与侯素果之间的服务合同纠纷，启赢公司仅代为开具发票，就涉案合同不承担任何实质性的权利义务。启赢公司未收取侯素果服务费，亦不存在返还服务费的说法，无论野行人公司与侯素果之间的权利义务如何界定，双�都存在违约行为，一审法院判令启赢公司与野行人公司承担共同返款责任无事实与法律依据。（三）一审法院未通知广州博企品牌策划有限公司（以下简称博企公司）参加诉讼导致事实认定不清，属于程序违法。1.野行人公司仅仅是作为博企公司的广州地区代理运营服务中心，针对E诚商惠的市场服务费并非野行人公司全部所有，故一审法院判决野行人公司、启赢公司返还侯素果55100元服务费是错误的。2.侯素果所诉求的事实与理由与博企公司存在客观且紧密的联系。根据民事诉讼法关于诉讼第三人的规定，博企公司系本案无独立请求权的诉讼第三人。3.一审法院并未列博企公司为本案第三人，程序违法。本案中，野行人公司与侯素果属于服务合同法律关系，而博企公司与野行人公司属于代理合作法律关系，后一法律关系中无独立请求权的博企公司始发行使权利、履行义务，对前一法律关系有直接影响。侯素果支付的服务费并非野行人公司全部所有，同时侯素果提出的相关合同义务也要由博企公司提供。
被上诉人侯素果辩称，同意一审判决。请求驳回野行人公司、启赢公司全部诉讼请求，维持一审判决，本案诉讼费、反诉费、上诉费用全部由野行人公司、启赢公司负担。1.野行人公司、启赢公司收取了侯素果的服务费用58000元后没有提供最基本的服务，违反双方签订的《E诚商惠市场服务合同》规定，属欺诈和违约行为。主要表现在未提供固定电话给侯素果致使其公司业务员辞职后侯素果无法正常使用平台服务。野行人公司、启赢公司连最基本的服务器维护的服务都没有做到，未履行合同的主要义务。野行人公司、启赢公司涉嫌虚假和欺诈宣传来坑蒙招收所谓的会员加入协议，并以每一位参入会员都享有15名收费会员每�500元提成返还的诱惑吸引使侯素果一次性交纳十年期的服务费。2.基于野行人公司、启赢公司上述的欺诈及违约行为，侯素果付费消费的目的无法实现，涉案合同无继续履行的必要。3.根据双方合同约定的违约责任，野行人公司除应返还收取侯素果的58000元外，还应承担58000元范围内的违约金或损失。4.从本案的实质内容上来看，野行人公司和侯素果之间签订的涉案合同属消费型合同，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行审理、判决。侯素果本应按照消费者权益保护法的规定，要野行人公司、启赢公司承担收取服务费用的三倍进行赔偿，但考虑到本案的实际情况，仅按双方签订合同的违约责任条款主张权利，对野行人公司、启赢公司减轻了经济负担。5.启赢公司在本案中虽然没有直接参与虚假宣传，亦没有直接跟侯素果签订合同，但因其对侯素果�纳的58000元服务费开具了收款收据，故其收款行为应视为接受野行人公司对侯素果承诺的服务行为，其责任后果应与野行人公司一样，亦应共同连带向侯素果承担清偿责任。6.野行人公司、启赢公司以一审法院未通知博企公司参加诉讼导致事实认定不清，属程序违法而提起上诉的理由，是推卸责任。野行人公司与侯素果签订的涉案合同与博企公司没有关系。综上，野行人公司、启赢公司的上诉请求无事实与法律依据。
侯素果向一审法院起诉请求：1.解除野行人公司与侯素果于2014年12月31日签订的《E诚商惠市场服务合同》；2.返还服务费58000元；3.承担违约金及损失费58000元；4.上述各项应承担的费用116000元由野行人公司、启赢公司互负连带清偿责任。5.本案全部诉讼费用由野行人公司、启赢公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月31日，侯素果（甲方）与野行人公司（乙方）签订《E诚商惠市场服务合同》，约定乙方为甲方提供E诚商惠APP中的广州家政市场网络平台服务，费用为58000元。同时为甲方提供设计制作、平台发布以及设计托管服务。平台发布（发布至E诚商惠）费用为10年5000元、设计托管（信息、服务器维护等）费用为10年5000元。合同总计费用68000元，免服务费10000元。合同服务总年限为10年。甲方须在合同签订当日内一次性缴付全部合同款项，如甲方违反此规定，由甲方自行承担损失。甲方享有并使用合同约定的E诚商惠（手机）中相关行业市场平台，并有权要求乙方按合同约定提供服务。乙方为甲方提供平台设计制作、平台技术升级及服务器维护等服务。在甲方所建设的E诚商惠行业市场上，其会员将免费使用信息推送功能，市场建设好后的第一年乙方负责为甲方市场招收十名收费会员，乙方第一年招收的会员，会员费为乙方收取。待乙方完成十名会员招收后，由乙方负责指导甲方业务人员招收五名会员，其后乙方应将技术后台交付给甲方使用，乙方负责给甲方培训和后期的技术维护。乙方自收到甲方支付的全部合同款项后，按合同的约定履行相关义务，承担相应责任。无论发生何种情况，乙方在执行合同服务条款过程中因其过错给甲方带来损失而向甲方支付的违约金及赔偿，总额不应超过甲方已向乙方支付的费用总额。合同签订当日，侯素果向野行人公司支付了服务费共58000元。2015年8月15日，启赢公司向侯素果出具了发票载明收到侯素果技术服务费58000元。
上述事实，侯素果提交了《E诚商惠市场服务合同》、银联卡签购单以及发票予以证明。经质证，野行人公司与启赢公司对服务合同及签购单均予以确认，对发票不予确认。另外，侯素果还提交了王某出具的《证词》，用以证明野行人公司在招商会议中公开承诺当场签约成功并付款的客户，在第一年由野行人公司帮每一位加盟会员招收15名收费会员，每名收费会员由公司提成500元返回给加盟会员的事实经过。经质证，野行人公司与启赢公司对《证词》不予确认。
野行人公司为证明其已依约向侯素果提供了服务，提交了《E诚商惠市场服务合同》、《备案证书》、《户口历史交易明细表》、APP截图、微信截图以及照片予以证明。其中，《户口历史交易明细表》显示张某乙于2015年1月19日向侯素果汇入2500元，摘要为零售汇出汇款。经质证，侯素果对《备案证书》、《户口历史交易明细表》、APP截图、微信截图以及照片均不予确认。
庭审中，侯素果称有使用过“E诚商惠”APP，但从2015年6月后就无法使用。野行人公司称其从2014年11月24日开始为侯素�服务，主要工作包括：1.家政服务市场的平台设计，包括铺位设计、推广广告如何上传的后台操作；2.制作广告并在广州家政市场发布；3.就侯素果的企业及家政信息进行上传推广；4.就相关广州家政市场的设计进行托管，进行后台技术维护；5.与侯素果进行沟通，由业务人员教给侯素果E诚商惠APP移动互联网平台的操作；6、就E诚商惠APP移动互联网平台开展招收会员并进行推广；7、就市场会员单位与侯素果进行及时告知；8、就侯素果具体疑问进行沟通回复。
一审法院认为：侯素果与野行人公司签订《E诚商惠市场服务合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，双方均应依约履行。关于侯素果要求解除与野行人公司于2014年12月31日签订的《E诚商惠市场服务合同》并返还服务费58000元的问题。根据涉案服务合同的约定以及野行人公司的庭�陈述，野行人公司应向侯素果提供的服务包括了平台制作与设计、制作广告并发布、上传侯素果所在的企业信息进行发布、对信息及服务器进行维护、与侯素果进行沟通并指导侯素果操作平台、第一年招收十名收费会员并指导侯素果招收五名会员、告知侯素果市场会员单位。而从野行人公司证据来看，仅能证明野行人公司将侯素果所在的广州市微笑家政服务有限公司的信息上传至“E诚商惠”APP在进行宣传以及野行人公司对该APP开展了宣传活动。野行人公司提交的《户口历史交易明细表》也仅能证明案外人张某乙向侯素果汇款2500元，且该款项注明为零售汇款，无法证明与涉案服务合同存在关联性。与此同时，涉案合同签订至今已有一年以上时间，野行人公司未能提供证据证明其已依约履行了为侯素果招收了十名收费会员及指导侯素果招收五名收费会员、对侯素果的信息及服务器进行维护、与侯素果进行沟通、对侯素果进行技术指导、向侯素果披露会员信息等合同义务。因此，一审法院对野行人公司关于其已依约向侯素果提供了服务的抗辩意见不予采纳，依法认定野行人公司并未依约履行合同义务，已构成违约。侯素果依法有权要求解除合同并要求野行人公司返还服务费。但鉴于侯素果已确认有使用过“E诚商惠”APP至2015年6月，且野行人公司能证明已将侯素果公司的信息上传至APP进行宣传，故根据公平原则，一审法院从应返还的服务费中酌情扣除半年的服务费用即2900元（58000元÷10÷2＝2900元）。综上，侯素果要求解除与野行人公司于2014年12月31日签订的《E诚商惠市场服务合同》并返还服务费55100元有理，一审法院予以支持，对于侯素果要求超出的部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。
关于侯素果要求野行人公司�付违约金及损失费58000元的问题。根据《E诚商惠市场服务合同》的约定，野行人公司在执行合同服务条款过程中因其过错给侯素果带来损失而向侯素果支付违约金及赔偿，总额不得超过已支付的费用总额。现虽然野行人公司未能依约履行涉案合同，但侯素果亦未能提供证据证明其因野行人公司的过错所遭受的损失，故侯素果要求野行人公司支付违约金及损失费58000元理据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。
关于侯素果要求启赢公司与野行人公司连带清偿涉案债务的问题。一审法院认为，启赢公司为侯素果开具了涉案服务费58000元的发票，而发票作为国家税务机关规定的用以证明款项收取情况的合法票据，启赢公司开具发票的行为已充分表明其与野行人公司共同收取了侯素果涉案服务费用58000元。因此，启赢公司应与野行人公司共同向侯素果返还服务费55100元。
承上所述，鉴于侯素果要求解除合同以及返还服务费55100元已获支持，故一审法院对于野行人公司要求不予解除涉案合同以及不予返还服务费55100元的反诉请求不予支持，依法予以驳回。对野行人公司反诉要求不予返还服务费2900元予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年11月8日作出如下判决：一、解除侯素果与野行人公司于2014年12月31日签订的《E诚商惠市场服务合同》；二、野行人公司、启赢公司于判决发生法律效力之日起十日内向侯素果返还服务费55100元；三、驳回侯素果的其他诉讼请求;四、驳回野行人公司的其他反诉请�。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费2620元，由侯素果负担1310元、由野行人公司、启赢公司负担1310元。反诉受理费625元，由侯素果负担25元，由野行人公司负担600元。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，上诉人野行人公司提交以下证据。证据一是野行人公司与博企公司签署的《代理协议》；证据二是野行人公司向博企公司支付代理费用的银行凭证。证据一、二拟证明本案应当依法追加博企公司为诉讼第三人。证据三是博企公司就E诚商惠APP在国家版权局登记的计算机软件著作权证书，拟证明E诚商惠APP系博企公司研发所有，野行人公司仅仅是代理行为。被上诉人侯素果认为上述三份证据与本案无关。
本院认为，野行人公司与侯素果对于涉案合同的签订均无异议，本院予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：1.野行人公司有无适当履行案涉合同约定的服务？侯素果是否有权要求解除合同？2.涉案合同是否应判令继续履行？3.一审法院判令启赢公司承责是否正确？4.本案是否应当追加博企公司为当事人参加诉讼？
关于合同履行以及解除的问题。野行人公司交付了约定的APP。侯素果也确认使用了半年。因此，野行人公司向侯素果交付了APP的事实可予认定。但是，合同同时约定野行人公司应负责在第一年招募十名收费会员并指导侯素果招募5名会员。诉讼中，野行人公司称已经完成了招募五名会员的义务并已经将2500元费用支付给了侯素果，但其提交的张某乙划账给侯素果的证据与本案中其主张的会员费用之间缺乏关联性，不足以认定其主张。此外，野行人公司在一审中出示APP，认为可以见到已有19名会员。但该展示仅为其单方面展示，并无得到侯素果的确认。该单方面展示不足以认定该些会员即为合同约定的所招募的会员。此外，如果该展示属实，为何野行人公司不能提供所有招募的会员的付款情况亦存疑。则一审法院对野行人该主张未予采纳符合证据认定规定。由于野行人公司未能履行招募会员的义务，其在履行合同过程中，存在违约。诉讼中，野行人公司认可E诚商惠产品的特性在每一个城市中具有唯一性和不可替代性。这意味着，侯素果购买了涉案APP之后，其所在城市的家政公司如果想通过网络开展家政服务，则均需通过缴费成为会员。换言之，侯素果使用涉案APP是通过招募会员并收取费用从而实现盈利，可见招募会员是合同的重要条款，也是侯素果能够实现合同目的的重要途径。但是，野行人公�并无完成该义务，将导致侯素果实现合同目的受阻，则侯素果要求解除合同后一审法院予以支持并无不当。而至诉讼发生之后，野行人公司反诉要求继续履行，其亦无证据证明其持续依照合同约定提供了服务。本案中，基于野行人公司交付了APP，作为合同的相对方，侯素果亦使用了半年的时间。一审法院在支持解除合同的前提下，酌定侯素果支付半年的费用，其他予以退回并无不当，本院予以维持。
至于侯素果称因为更换手机，不清楚密码，所以无法继续使用；以及另称找不到客服人员所以无法继续使用均非合理陈述。正常情况下，侯素果花了数万元购买涉案的APP，且实际使用了半年的时间，其理应知晓密码，其称不清楚密码与常理不合。而作为购买者，亦应当履行审慎义务，自行掌握密码。而涉案合同上留有野行人公司的地址和联系电话，侯素果称找不到野行人公司与合同约定不符，亦无证据证实。从诉讼中，野行人公司可以登录APP来看，该APP仍可以使用。但是侯素果作为守约方提出解除合同的诉讼请求实为作出了不愿意再继续履行的意思表示。那么，即使涉案APP确实可以使用，但基于守约方不愿继续履行，野行人公司又存在违约行为，一审判令解除并无不当。
关于启赢公司的责任问题。启赢公司开具了涉案发票，一审法院酌定其承责合理。
关于是否应当追加博企公司的问题。涉案合同由野行人公司与侯素果签订，款项亦是向野行人公司支付。野行人公司并无向侯素果披露博企公司亦为一方当事人。野行人公司要求追加博企公司缺乏理据。
综上所述，上诉人野行人公司、启赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1310元，由上诉人广州野行人信息科技有限公司、广州启赢网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年六月二十二日
书记员 罗永娟
陶智斌