湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民终字第00757号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖鹰台商业楼4楼。
法定代表人：袁承全，该公司董事长。
委托代理人：刘红，该公司职员。
委托代理人：张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北珞珈山置业有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路1号。
法定代表人：何军，该公司董事长。
委托代理人：杜雁翎，该公司职员。
委托代理人：陈喆，北京金台（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司（以下简称水果湖建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人水果湖建安公司的法定代表人袁承全及其委托代理人张冶钢，被上诉人湖北珞珈山置业有限公司（以下简称珞珈山置业公司）的委托代理人陈喆到庭参加了诉讼。审理中，因对案涉工程造价进行了鉴定，本案又于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人水果湖建安公司的法定代表人袁承全及其委托代理人张冶钢，被上诉人珞珈山置业公司的委托代理人杜雁翎、陈喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月5日，珞珈山置业公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、水果湖建安公司支付违约金3632134.5元；2、本案的诉讼费用及其他相关费用由水果湖建安公司承担。水果湖建安公司提起反诉，请求判令：1、驳回珞珈山置业公司的全部诉讼请求；2、珞珈山置业公司支付工期延误违约金5887585.24元；3、珞珈山置业公司支付工程款4125100.72元及逾期付款利息，确认珞珈山置业公司应依约计取工程款补偿费给水果湖建安公司。4、珞珈山置业公司承担本案本诉、反诉的所有诉讼费用及其他相关费用（包括本案产生的鉴定费用）。
一审法院查明，2005年12月5日，珞珈山置业公司为其位于洪山区武珞路723号的湖北珞珈山饭店改造工程与水果湖建安公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）和《湖北珞珈山饭店改造工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）。双方约定，该工程项目由水果湖建安�司依合同自筹完成规定的工程，《合同》第1.3约定：开工日期为2005年12月6日，竣工日期为2006年3月25日，工期为100天；第13.1约定工期每顺延一天处以结算总金额5‰的罚款。《补充协议》中双方又对施工周期进行了进一步约定：新建部分从珞珈山置业公司交水果湖建安公司施工之日起100天完工，改造部分以此工期为准只能提前不能延后交工（其中二区土建施工自±0.000以上60天必须交工作面给后续施工单位进场施工。春节期间扣除15天不计工期）。同时《合同》与《补充协议》还对其他问题做了约定。
合同签订后，双方一致同意开工日期为2005年12月6日，2005年12月10日，水果湖建安公司提交了《开工报告》，监理单位湖北新天地工程建设监理有限公司于当日同意开工，并于2006年4月6日补签了开工报告，2005年12月16日、19日水果湖建安公司提交了两份《工程联系函》，可见水果湖建安公司在2005年12月16日已施工，2005年12月8日水果湖建安公司提交了《工程联系单》，表明珞珈山置业公司未在此日前将工作区前期工作完全施工完毕，2006年1月12日的《工程联系函060112号》表明图纸会审因珞珈山置业公司的原因未进行，至2006年4月21日图纸会审各方才签署。2006年2月10日，鄂珞珈山置业（2006）006号《关于须组织正常施工的函》，水果湖建安公司于同日回复《工程回复函》，表明在施工过程中因水果湖建安公司的原因致使工程的进度放缓，2006年3月13日，武汉市洪山区建设工程质量监督站向水果湖建安公司下达《武汉市洪山区建设行政执法整改通知书》，2006年4月17日，水果湖建安公司发出《工程联系单》，2006年4月18日，珞珈山置业公司向水果湖建安公司发出回复函，因市政建设，导致路面挖断不能通车，施工受影响。因工程量的变动等种种原因，工程未依照《合同》及《补充协议》的约定进行。2006年9月5日水果湖建安公司向珞珈山置业公司发出《工程联系函》（L）字第0902号，因水果湖建安公司在2006年9月10日仍未完工，被责令2006年9月11日退场，水果湖建安公司实际施工273天，超期173天。同时在2006年9月18日、22日水果湖建安公司向珞珈山置业公司发出工程联系单、会议纪要，水果湖建安公司施工完工，提请发包人组织有关单位验收，双方为竣工后退场前需完善的后续工作还召开了会议，但对工程结算未达成一致意见。
另查明，2005年12月至2008年2月，珞珈山置业公司向水果湖建安公司支付工程款共计268万元；在案件审理期间，珞珈山置业公司分别于2009年1月24日、2010年2月8日、2011年1月30日向水果湖建安公司支付工程款10000元、10万元、10万元；此后，2011年5月10日、2011年9月9日、2012年1月18日，珞珈山置业公司�三次向水果湖建安公司支付了共30万元；珞珈山置业公司还为水果湖建安公司代付水电费121470.15元。水果湖建安公司承认在珞珈山置业公司处共计消费207889.1元。
还查明，依据武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具的项目编号为武长工造字（2010）-031号《关于珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价鉴定报告》：珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价共计4475999.54元（珞珈山置业公司已支付司法鉴定费80000元）。
一审法院审理认为，珞珈山置业公司与水果湖建安公司签订的《合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。
在合同履行中，出现了一系列情况，致使合同约定的开工日期、竣工日期及工期发生了较大的变化，合同未按约定履行。对于工期的延�，珞珈山置业公司提供了证明水果湖建安公司违约的证据，《施工组织计划》证明水果湖建安公司在施工过程中没有使用其罗列的本工程拟配备的机械设备，水果湖建安公司未按计划投入足够的人员且无法保证其所谓的24小时的工作时间，严重影响了施工进程；2005年12月11日提交的《珞珈山饭店工程项目月进度计划安排》和2009年1月9日工程联系单证明无法按计划推进施工进度；2006年2月10日《工作回复函》证明水果湖建安公司未按时完工；2006年4月19日《工作联系函》证明承包方部分施工质量不合格引起工期延误等情形；其后的几份《施工进度计划》、《工作联系函》证明承包方未按计划完工。对于以上由承包方的原因而致使工期延误的情形应由承包方承担违约责任。水果湖建安公司也提出珞珈山置业公司出现违约的情形，即出现了合同约定的相关顺延的情况。《建筑工程施工合同》13条规定了工期顺延的7种情况，出现其中任何一种情形时，工期应当顺延。经庭审质证发现：《补充协议》证明珞珈山置业公司未将工程按期交水果湖建安公司施工；工程联系单一份证明珞珈山置业公司未将一、二、三区交给水果湖建安公司施工；珞珈山置业公司没按时提供施工图纸也未及时完善图纸；部分工程联系单证明了工程师修改方案增加工程量；珞珈山置业公司未办理施工许可证造成行政部门下令整改；市政建设导致不能通车；珞珈山置业公司主动要求变更工期以及水果湖建安公司以工程联系单、通知书等形式向珞珈山置业公司提出了工期应当顺延等情形均符合施工合同中关于顺延工期的约定，因而工期应当顺延。对于这一部分事实所导致的工期滞后的情形应由珞珈山置业公司承担责任。双方都对延误工期的事实存在着过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定均应承担相应的责任。关于责任大小该如何划分的问题，结合相关的法条和具体的案情，违约责任应该平均分担，原因如下：双方列举的证据中经双方签字的工程联系单应视为关于原合同的一些具体内容的补充协议。从双方列举的证据中可看出，当合同约定的可顺延工期的情形出现时，水果湖建安公司多以工程联系单的形式向珞珈山置业公司提出工期顺延的要求，珞珈山置业公司也予以签字。而现在问题的关键是在这些工程联系单中只提到了顺延工期，而没具体的约定该顺延多长时间，对此，水果湖建安公司应承担一定的过错责任，但珞珈山置业公司对这些没有约定具体该顺延多长时间的工程联系单予以了签字，从这一系列行为可以看出珞珈山置业公司事实上认可了工程�际的进度工期和顺延后的工期大致吻合这一事实，没约定顺延工期实际上是认可现在的工期，故双方以一系列工程联系单这一补充协议的方式对原合同的工期进行了变更，变更后的工期即为最后工程完工的日期。以上原因致使工期滞后173天这一事实，是由双方共同的行为所致，因此都不需要承担违约责任。在建筑工程中违约金的性质以补偿性为主惩罚性为辅，在具体运用违约金条款时应结合当事人的过错以合同的履行程度来考量违约金问题。在此案中虽然因双方的原因致使工期滞后约定工期170多天，但最终承包方在发包方的配合下还是完成了大部分的工程量，按照珞珈山置业公司的要求水果湖建安公司已经履行了合同的大部分义务，珞珈山置业公司也支付了工程款319万元和代付的水电费127470.15元。因此，本着公平和诚实信用的原则，结合实际合同的履行程度，双�对延误工期的违约行为应该承担相等的违约责任，故双方责任相抵销。综上所述，水果湖建安公司不应承担延误工期的违约责任，珞珈山置业公司亦不需承担延误工期的违约责任，对于双方各请求判令对方支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。
因双方对工程量分歧甚大，无法达成一致意见，工程未结算，故一审法院委托武汉长城造价咨询有限公司以实际工程量据实结算，依据该公司出具的《关于珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价鉴定报告》项目编号为“武长工造字（2010）-031号”的鉴定结论：珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价共计4475999.54元。对于未确认部分的工程问题经武汉长城造价咨询有限公司的鉴定，造价为12682元，珞珈山置业公司认为此部分工程未施工，水果湖建安公司持相反意见。一审法院认为，水果湖建安公司对�己已施工的主张负有举证责任，而水果湖建安公司没有提出证据证明此部分工程已施工，对此，水果湖建安公司应承担举证不能的责任，故对于其主张的12682元工程款，不予支持。对于《关于珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价鉴定报告》，水果湖建安公司提出异议，并提供了自己的结算资料，据水果湖建安公司计算工程款应为6926570.87元，但该数额是由水果湖建安公司单方计算得出的，珞珈山置业公司并不认可，并且水果湖建安公司明确表示对鉴定意见不申请重新鉴定，故对此鉴定意见予以采信。对于鉴定费依公平原则由双方共同承担。
对于消费款的问题，消费款的性质不是工程款，不应从水果湖建安公司受领的工程款中扣除。同时，珞珈山置业公司可就水果湖建安公司承认在珞珈山置业公司处共计消费207889.1元的事实另行主张权利。根据鉴定结�珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价共计4475999.54元，在案件的审理过程中扣除珞珈山置业公司已支付的工程款3190000元、代付水电121470.15元，尚有1164529.39元工程款未付。对于该鉴定结论未涉及的部分工程量，水果湖建安公司的主张证据不足，故不予支持。水果湖建安公司依合同完成了大部分的工程量，珞珈山置业公司应向水果湖建安公司支付其应付工程款，但珞珈山置业公司并未将剩余的工程款支付给水果湖建安公司，已构成违约，应承担迟延支付工程款的违约责任，故对于水果湖建安公司要求判令珞珈山置业公司支付剩余工程款及逾期银行利息的诉讼请求，在剩余工程款1164529.39元范围内予以支持。在提起反诉之前，水果湖建安公司并无明确的意思表示向珞珈山置业公司主张支付剩余工程款，故逾期利息的计算日期应为其主张权利之日，即提起反�之日，从2008年9月26日起计算至工程款清偿完毕之日止。另外，本案的纠纷由珞珈山置业公司未依约付款产生，在合同履行过程中双方均有过错，导致双方对工程量的确定无法达成一致意见，只能由司法鉴定来确认工程量，故本案的司法鉴定费用依公平原则由双方共同承担。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条之规定，判决：一、珞珈山置业公司支付水果湖建安公司剩余工程款1164529.39元及逾期付款利息（以中国人民银行同期银行贷款利率基准计算，自2008年9月26日起计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回珞珈山置业公司的诉讼请求；三、驳回水果湖建安公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35857元，由珞珈山置业公司负担；反诉案件受理费40936元由珞珈山置业公司负担8187.2元，由水果湖建安公司负担32748.8元；鉴定费80000元，由珞珈山置业公司与水果湖建安公司各自负担40000元（该款项已由珞珈山置业公司预交，水果湖建安公司应在本判决生效后十日内支付给珞珈山置业公司）。
一审判决后，水果湖建安公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，应以双方真实意思确定的原始证据作为依据，请查清事实后改判。1、工程价款认定错误。（1）、4475999.54元的施工价款认定错误，不应直接采信鉴定报告�结论，实际上本案完全可不通过鉴定予以裁判。在客观公正情况下，法院采信司法鉴定结论予以裁判的确不错，但《珞珈山饭店改造工程结算书》证明双方审核确认了工程量，该证据是最基础最原始的工程量确认资料，珞珈山置业公司单方认为无原件，对其真实性不予认可，一审法院对此关键证据也认为无原件，不予采信错误，我方出示的就是原件。一审法院在重审时同样忽略了双方已对工程量进行了确认的事实，采信原一审认定的司法鉴定结论错误。实际上本案可不通过鉴定的理由还有：我方于2006年11月6日已向珞珈山置业公司提交了完整的结算资料并且包含了计算式，结算工程价款为6926570.87元。根据合同第三部分专用条款33.2、33.3、33.4约定，以及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条、《建设工程价款结算暂行办法》第14、16条等规定，珞珈山置业公司在收到我方结算资料28天内未提出意见的，则视同认可，或逾期未答复的，竣工结算文件也视为已被认可，故应按6926570.87元认定工程款。且经珞珈山置业公司审计后于2008年6月28日由珞珈山置业公司的代表、审计方的代表签字确认，这正说明珞珈山置业公司未按合同约定进行和完成工程结算，故结算金额应认定为视同认可。（2）、司法鉴定结论有严重错误，重审不应作为有效证据予以照准。我方提供的证据《珞珈山饭店改造工程结算书》系双方签字确认的工程量及计费资料，且当初确定的工程造价鉴定机构也审核签字认可，即双方及第三方共同签字确认的工程量及费用计算方式必须作为基础依据予以采纳，但鉴定机构无法否认又未尊重和照准，其随意编造4475999.54元的造价报告，与珞珈山置业公司内部审核的工程造价还少304089.68元，可见司法鉴定结果不公平、不公�，不完整。2、工程款计付利息的起止时间认定错误，不应从2008年9月26日开始计算，应当按照原合同约定的每周期起止时间计算。双方提交的证据可证明我方一直不停在催要工程款，且按照法律对逾期付款的规定，不是从主张之日起起算，而是要从应当支付而未支付之日起计算。3、一审认定水果湖建安公司违约的事实有误。珞珈山置业公司严重违反合同规定，并没在约定的开工日期将每项作业交给水果湖建安公司施工，施工场地未平整，原有建筑物未拆除，非水果湖建安公司承建的其他基础工程等上道工序尚未完工，更未验收，地下管网未处理，约定图纸未提供，相关施工资料未移交，入驻的场地不具备施工条件，施工许可证等所需审批手续更未办理，致使水果湖建安公司进场后延期120天才获准正式开工。施工中，珞珈山置业公司也没有清晰的施工意图，直到2006�8月30日才基本上零星地将工程交给水果湖建安公司施工，给水果湖建安公司造成了巨大损失，并且珞珈山置业公司没有依照规程而是经常随意增加和变更工程量，珞珈山置业公司零星增加工程量且不按约定向我方支付进度款，也使工期陷入无休止顺延。水果湖建安公司的证据已证明没有违约，造成工期延误的责任在珞珈山置业公司，其应当全部承担工期延误的违约责任。二、一审判决适用法律错误。1、一审认定水果湖建安公司违约的事实有误，故导致适用法律错误，不应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条的规定，水果湖建安公司不应承担工期延误的违约责任。2、根据《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中鉴定费用的负担，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付，即鉴定�用一改原先由法院决定负担的规定。一审认定水果湖建安公司对工程量无法达成一致存在过错，判决水果湖建安公司负担一半鉴定费错误。请求：一、改判珞珈山置业公司向水果湖建安公司支付工期延误违约金5887585.24元。二、改判珞珈山置业公司向水果湖建安公司支付工程款3615100.27元及按合同每周期逾期的同期银行贷款利息，确认珞珈山置业公司应按合同约定计取工程款补偿费给水果湖建安公司。三、一审、二审诉讼费用（含鉴定费）由珞珈山置业公司负担。
被上诉人珞珈山置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，水果湖建安公司的上诉理由不能成立，要求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明“2006年1月12日的《工程联系函060112号》表明图纸会审因珞珈山置业公司的原因未进行”的事实有误，一审法院查明的其他事实属实�本院予以确认。
本院另查明，2006年1月12日，珞珈山置业公司向水果湖建安公司发出《工程联系函060112号》，称因功能房的实用需要，现将三区结施T－U轴列、8－27轴间区域修改方案发给水果湖建安公司，请实行（附图于后）。2006年6月20日，水果湖建安公司向珞珈山置业公司发出《联系函》，称其承建的珞珈山饭店改造工程主体工程已于2006年6月16日封顶，请核实。次日，珞珈山置业公司的现场施工代表余新平在该函上签署了属实的意见。2006年9月22日，双方就关于土建工程竣工退场前需完善的工作形成会议纪要，根据9月21日双方现场抽检情况，水果湖建安公司有些部位需要整改，请于7天之内整改完毕后珞珈山置业公司再次核检，双方办理交接手续。双方在该纪要中明确了需整改的部位及要求水果湖建安公司于7天内提供竣工资料三套、竣工图、决算报告和计算书。�年9月29日，水果湖建安公司向珞珈山置业公司提交了竣工资料（一式三份）。同年11月6日，又提交了结算报告。嗣后，珞珈山置业公司对水果湖建安公司提交的结算报告进行审计。2007年12月18日，珞珈山置业公司向水果湖建安公司发出（L）字第1203号工作联系函，称水果湖建安公司报送的结算资料，经核对审查，存在着与实际工作量不符，未严格按照合同精神结算的问题。在报送的资料中，至少回避如下问题：1、严重拖延工期；2、工程施工中质量问题未如实反映；3、工程未完工退场，合同未执行完毕。通知水果湖建安公司尽快将客观的结算报告交付珞珈山置业公司进行审定。2008年3月13日，珞珈山置业公司向水果湖建安公司发出（L）字第0303号工作联系函，称审计工作已进行到一定阶段，审计过程中发现水果湖建安公司提供的决算资料中缺一套完整的建施竣工图，�使审计工作停滞，请尽快提供，便于审计工作顺利进行。同月20日，水果湖建安公司回复称，收到该函，现再补充一套建施竣工图，此图及工程结算书早在2006年11月份已提供。次日，珞珈山置业公司在该回复上签注收到建施图1－7层、屋面复印图纸共8张，未盖竣工图章。同年4月18日，珞珈山置业公司向水果湖建安公司发出（L）字第0401号核实签证通知的工作联系函，同月28日，双方对水果湖建安公司提交给珞珈山置业公司的珞珈山饭店工程联系单进行了核对确认，共九部分，共计223页，并签署了《珞珈山工程联系单核对说明》。2008年6月28日，珞珈山置业公司的现场施工代表余新平和水果湖建安公司的法定代表人袁承全在水果湖建安公司制作的《珞珈山饭店改造工程结算书》中就已施工的工程量及分类价款进行过核对修改，在相关计费的明细表下均签名，但双方对案�工程没有形成最终的结算意见。后珞珈山置业公司通过其内部审核，确定珞珈山饭店改造工程结算总额应为4780089.22元。
本院还查明，本案原一审期间，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具的《关于珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价鉴定报告》所确定珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价共计4475999.54元的鉴定结论，在原二审期间，已被本院认定明显依据不足，要求重审时由鉴定部门依法作出客观公正的鉴定结论。水果湖建安公司持有双方签字的《珞珈山饭店改造工程结算书》的原件，但一审法院在原一审及重审中均以没有原件为由不予采信。重审期间，一审法院向水果湖建安公司释明是否要求重新鉴定，水果湖建安公司认为依据其提交的有双方签字的《珞珈山饭店改造工程结算书》可计算出工程价款，故不同意重新鉴定。一审法院在对《珞珈山饭店改造工程结算书》不予采信的情况下，未向水果湖建安公司进一步释明，径行采信了原鉴定结论。
本院审理期间，水果湖建安公司向本院提出了重新鉴定申请，本院于2013年10月14日通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定委托中国建设银行股份有限公司湖北省分行造价咨询中心对水果湖建安公司施工的案涉工程造价进行鉴定，该中心于2013年12月24日以鉴定资料提交不完整，施工范围无法确定为由退案。2014年1月13日，本院再次通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定委托湖北赛因特建设工程管理有限公司鉴定，该公司于2014年5月13日作出（2014）第024号《珞珈山饭店改造工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为根据珞珈山置业公司的施工代表余新平和水果湖建安公司法定代表人袁承全共同在《珞珈山饭店改�工程结算书》上签字核对修改的工程量进行审减后，依据双方合同约定和相关定额的规定对涉案珞珈山饭店改造工程的工程造价为6308838.34元。该鉴定报告已经庭审质证，庭审中鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询，并明确表示根据双方的意见，对鉴定意见不予修改。水果湖建安公司向武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司缴纳鉴定费100000元。
本院认为，围绕水果湖建安公司的上诉请求和理由，本院评判如下：
关于上诉人水果湖建安公司认为重审判决对《珞珈山饭店改造工程结算书》不予采信及采信原一审认定的司法鉴定结论错误及案涉工程造价如何认定的上诉理由。《珞珈山饭店改造工程结算书》系水果湖建安公司在其对珞珈山饭店改造工程施工后向珞珈山置业公司出具，双方在对工程造价结算过程中，珞珈山置业公司的现场施工代表余新平和水果湖建安公司的法定代表人袁承全对《珞珈山饭店改造工程结算书》中已施工的工程量及分类价款进行过核对修改并签名，且水果湖建安公司持有双方签名的该《珞珈山饭店改造工程结算书》的原件，因此，该证据应予以采信。重审判决未采信该证据错误，应予纠正。本案原二审期间，因武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具的《关于珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价鉴定报告》所确定珞珈山饭店改造中水果湖建安公司施工部分工程造价共计4475999.54元的鉴定结论与《珞珈山饭店改造工程结算书》中双方核对的工程量及分类价款出入过大，且比珞珈山置业公司内部审核的工程造价还低三十余万元，该鉴定已被本院认定明显依据不足，要求重审时由鉴定部门依法作出客观公正的鉴定结论。因此，该鉴定结论不应采信。但一审法院在重审期间向水果湖建安公司释明是否要求重新鉴定时，水果湖建安公司认为依据《珞珈山饭店改造工程结算书》可计算出工程价款，不同意重新鉴定，一审法院在对《珞珈山饭店改造工程结算书》不予采信的情况下，未向水果湖建安公司进一步释明，径行采信了明显依据不足的原鉴定结论错误，应予纠正。上诉人水果湖建安公司的该项上诉理由成立，应予支持。在二审期间，本院委托湖北赛因特建设工程管理有限公司对水果湖建安公司施工的珞珈山饭店改造工程的工程造价进行了鉴定，该鉴定报告已经庭审质证，据此，本院依据该鉴定报告的鉴定结论确定水果湖建安公司施工的珞珈山饭店改造工程的工程造价为6308838.34元，扣除在案件审理过程中珞珈山置业公司已支付的工程款3190000元及代付水电费121470.15元后，珞珈山置业公司还应向水果湖建安公司支付剩余工程款2997368.19元及利息。
�于上诉人水果湖建安公司认为一审判决对工程款计付利息的起止时间认定错误，不应从2008年9月26日开始计算，应当按照原合同约定的每周期起止时间计算的上诉理由。珞珈山置业公司拖欠水果湖建安公司工程款属实，应支付利息损失。双方虽然在合同及补充协议中约定了工程款的支付事宜，但双方在实际履行过程中，因出现停工整改、双方各自原因影响工期进度、工程量也大幅增加等事宜，水果湖建安公司提交的证据也不能充分证明进度款应支付的具体时间，且水果湖建安公司向珞珈山置业公司提交结算报告后，双方对结算事宜一直存有争议，水果湖建安公司也在等待珞珈山置业公司的审核结果，最终双方未能达成结算协议，导致本案诉讼。因此，一审法院认定珞珈山置业公司欠付工程款的利息从水果湖建安公司提起反诉之日起算并无不当。上诉人水果湖建安公�的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人水果湖建安公司认为一审认定水果湖建安公司违约的事实有误及要求确认珞珈山置业公司应按合同约定计取工程款补偿费给水果湖建安公司的上诉理由。根据水果湖建安公司制作的《施工组织设计》、《珞珈山饭店工程项目月进度计划安排》和施工过程中监理单位向水果湖建安公司出具的监理工程师通知单、整改通知单以及双方之间的函件等，可证明水果湖建安公司在施工过程中存在没有使用其罗列的本工程拟配备的机械设备、施工安全存在问题、部分施工质量不合格、未按计划投入足够的人员，影响施工进度等违约事实，一审法院据此认定水果湖建安公司在合同履行中存在违约事实正确。关于是否应计取工程款补偿费，双方在补偿协议第六条特别约定中对计取工程款补偿费进行了约定，根据约定，该补偿费�在双方工程结算完毕后，根据欠款额度和时间计取，因双方在诉讼前，未对案涉工程结算完毕，水果湖建安公司提起反诉主张该项补偿费条件不成就，本案不予处理。上诉人水果湖建安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人水果湖建安公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由。因水果湖建安公司在合同的履行中存在违约的事实，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条关于双方违约的法律规定正确。原一审期间，鉴定单位收取的鉴定费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，属于依法应当由当事人负担的费用，一审法院根据案情决定当事人负担并无不当。上诉人水果湖建安公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因珞珈山置业公司差欠水果湖建安公司工程款属实，对确定工程款数额所涉及缴纳的鉴定费用均应由珞珈山置业公司负担，一审判决水果湖建安公司负担珞珈山置业公司缴纳的一半鉴定费错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但对工程款的认定及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005号民事判决第二项、第三项；
二、变更武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005号民事判决第一项为：湖北珞珈山置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司剩余工程款2997368.19元及逾期付款利息（以中国人民银行同期银行贷款利率基准计算，自2008年9月26日起计算至本判决确定给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费36869元，由武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司负担6090元，湖北珞珈山置业有限公司负担30779元；二审鉴定费100000元由湖北珞珈山置业有限公司负担。
一审本诉案件受理费35857元，由湖北珞珈山置业有限公司负担负担；反诉案件受理费40936元，由湖北珞珈山置业有限公司负担30779元，武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司负担10157元；一审鉴定费80000元，由湖北珞珈山置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 斌
审 判 员 张文霞
代理审判员 丰 伟
二〇一四年六月十六日
书 记 员 赖瑞文