安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终284号
上诉人（原审被告）：安徽迪诺环保新材料科技有限公司，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区长山大道。
法定代表人：何根来，该公司总经理。
委托代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
委托代理人：孙小玲，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵市中天建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山社区。
法定代表人：马庆林，该公司董事长。
委托代理人：吴书保，该公司项目经理。
委托代理人：鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
上诉人安徽迪诺环保新材料科技有限公司（以下简称迪诺公司）因与被上诉人铜陵市中天建设有限责任公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省铜陵市中级人民法院于2015年12月16日作出的(2015）铜中民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人迪诺公司的委托代理人冯玮、孙小玲，被上诉人中天公司的委托代理人吴书保、鲍克群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月10日，中天公司以中标的形式承接迪诺公司10万吨/年脱硝催化剂项目（一期工程），中标价格1200万元，计划工期180天，工程质量要求符合合格标准。2012年5月6日，双方签订了建设工程施工合同一份，约定工程内容为粉碎工序，结晶浓缩，水解盐处理工序，承包范围为施工图内土建安装、设备基础等，不包括消防、防腐、钢平台及钢平台拼接的爬梯。开工日期为2012年5月8日，竣工日期为2012年11月3日，总天数180天。合同价款为1200万元。双方还约定另外签订补充条款，在补充条款与合同条款不一致的时候执行补充条款。
2012年5月18日，中天公司与迪诺公司签订补充协议一份，约定：因实际施工量的增加，签订该补充协议，协议价款为1000万元，最终以实际结算为准。2012年6月7日，迪诺公司与中天公司签订补充条款一份，补充条款第6条对工程结算方式进行了约定：包干价及增减部分执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《2000年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》、《1999年全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》、《2000年全国统一市政工程基础定额安徽省估价表》及《2003年安徽省建筑工程补充定额估价表》，施工措施费按定额计取，但实际需要发生的经甲方及监理审核后计价。综合费率：土建、室外工程为5%（含营业税）；安装、装饰工程按人工费50%计取。补充条款第7条约定：承包人在拿到完整的施工图纸20个工作日内提交完整的施工预算书，经发包人审核后，作为合同总价包干。
2012年6月20日，中天公司将工程预算书两份交给迪诺公司，案涉工程预算价格为27249303.62元。2014年1月20日，迪诺公司出具签收单，收到中天公司增加部分的工程预（决）算书一份，一期增加部分工程结算工程造价5631795.47元。2014年9月17日，迪诺公司出具情况说明一份，说明该公司一期工程由中天公司承建，已于2013年3月竣工并交付使用。由于迪诺公司受市场大环境影响，生产负荷未达到满负荷80%以上，导致无法办理环保备案，故工程竣工验收备案也暂无法办理。2014年10月26日，迪诺公司向中天公司出具欠条一份，载明今欠到中天公司承建迪诺公司一期工程款约760万元，该工程款余额待决算审计确认具体金额后支付。后迪诺公司未支付完剩余工程款，中天公司诉至法院，请求判令：1.迪诺公司立即支付工程款9011666元，并承担银行利息损失（自2014年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.迪诺公司返还5%的质保金1644100元；3.本案的诉讼费用由迪诺公司负担。
原审中，经迪诺公司申请，原审法院委托安徽鑫诚工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）就案涉工程造价按两种方案分别做出鉴定结论：1.按合同补充协议据实计算，确定部分价款24468321.51元，不确定部分106185.71元（水解盐处理一层卫生间装饰17780.32元；非营业税88405.39元）；2.按固定价格计算，确定部分价款29006895.39元，不确定部分35386.02元（水解盐处理一层卫生间装饰17780.32元；非营业税17605.70元）。中天公司认为应按照固定价格计算，认可29006895.39元，迪诺公司认为应按照补充协议据实结算，认可24468321.51元。
原审法院认为，双方签订的建设工程施工合同、补充条款、补充协议均合法有效。双方当事人在补充条款中对于包干价及增减部分的计算标准做出了约定。并在补充条款第7条做出约定：承包人在拿到完整的施工图纸20个工作日内提交完整的施工预算书，经发包人审核后，作为合同总价包干。中天公司按照约定向迪诺公司提交了工程预算书，迪诺公司未提出异议，应视为对包干价格的认可。根据鉴定部门按固定价格核算，可确定部分为29006895.39元，对此予以确认。不确定部分包括两方面：1.水解盐处理一层卫生间装饰,按照合同约定属于中天公司的施工范围，且该工程业已完工，根据谁主张谁举证的举证规则，迪诺公司如果认为该工程非系中天公司施工完成，应当举出相反证据予以证明，否则应当承担不利后果。现迪诺公司无其他公司施工的证明，故该部分认定为中天公司施工；2.非营业税17605.70元，应当由收款人按照国家的有关规定向税务部门依法缴纳。故工程款实际数额应为29006895.39+17780.32=29024675.71元。迪诺公司2014年9月17日出具情况说明，证实该工程已于2013年3月竣工并交付使用，迪诺公司认为该情况说明系配合中天公司需要出具，但没有证据予以证明，故原审法院认定该工程已于2013年3月竣工交付使用。工程质保期从竣工交付使用之日起计算，至今已满两年，中天公司要求退还质保金的主张于法有据，予以支持。因双方并未结算，鉴定得出最后给付工程款数额，对于中天公司要求迪诺公司给付工程款利息的请求不予支持。故应付工程款29024675.71元扣除中天公司认可的已付款1940万元，迪诺公司尚欠中天公司工程款9624675.71元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、迪诺公司于判决生效后十日内支付中天公司工程款9624675.71元；2、驳回中天公司其他诉讼请求。案件受理费85734.60元，诉讼保全费5000元，合计90734.60元，中天公司负担11561.6元，迪诺公司负担79173元。
迪诺公司不服上述判决，上诉称：1、双方签订的三份合同均表明须对工程进行按实结算。预算价不能视为包干
价，应采用鉴定单位据实结算的价格。2、即使按照固定价计算，也应当按照1200万元的备案价结算。按照固定价格计算的鉴定意见，存在大量重复计算和漏项。粉碎工序建筑高度从21.3米辩称了8.3米，应核减1313581.86元。窑尾厂房、窑棚土建、大小窑基础应包含在原预算价中，不应重复计算。一审没有扣除中天公司认可的水电费430348元。3、对水解盐处理一层卫生间装饰17780.32元，应由中天公司进行举证。4、一审对鉴定费23万元没有按比例进行判决。故请求撤销原审判决第一项，改判为迪诺公司支付工程款4108225.88元。
中天公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。图纸内的工程是总价包干的，不需要决算，图纸外的增量部分需要决算。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，迪诺公司新提交五组证据：1、安徽省化工设计院证明，证明水解盐处理工序、煅烧工序已经包含了窑尾厂房，粉碎工序层高由21.3米改为了8.3米。中天公司提交的预算书没有扣减该部分。2、图纸领用登记表，证明中天公司领图纸时间为2012年4月6日，已经包含了窑尾厂房。中天公司预算价格中包含窑尾厂房。3、粉碎工序厂房照片，证明实际层高为8.3米。4、图纸，证明煅烧工序包含了窑尾厂房。5、工程变更通知单，证明粉碎工程8米以上土建部分取消。中天公司对以上证据的真实性均无异议，但认为这些问题均已在鉴定中解决。本院对迪诺公司新提交的三份证据的三性予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。
双方所举其他证据及证明目的和相对方的质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理过程中，中天公司同意，如果按照鉴定单位出具的固定价格结算，同意扣除迪诺公司上诉提出的水电费430348元。对粉碎工序的建筑层高由21.3米变更为8.3米的事实，中天公司予以认可，且认可该部分工程量减少部分未在其报送的预算价中扣除。鉴定单位亦确认该部分变更，并核算该部分应减少价款为1343301.11元。
本院认为，根据双方当事人的举证质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：中天公司施工的工程总价款如何确定，迪诺公司欠付工程款是多少。
（一）关于中天公司施工的工程总价款如何确定。双方签订的建设工程施工合同专用条款23.2条约定，合同价款采用固定价格方式确定，23.3条约定合同价款的其他调整因素按补充条款执行；补充条款第6条对工程结算方式约定为包干价及增减部分执行相应定额等。补充条款第7条约定：承包人在拿到完整的施工图纸20个工作日内提交完整的施工预算书，经发包人审核后，作为合同总价包干。据此可以看出，双方合同范围内的工程价款应采用固定价方式确定，变更工程应按照定额据实结算，原审法院采信鑫诚公司第二种鉴定意见，即按照固定价格及变更签证等计算工程总价款，并无不当。中天公司按照约定于2012年6月20日将工程预算书交给迪诺公司，迪诺公司在中天公司起诉前一直未提出异议，并陆续支付工程款，且迪诺公司2014年10月26日出具的欠条也是依据该预算价格与已付款数额概算的，故应视为迪诺公司认可该预算书价格为包干价。现迪诺公司不认可中天公司报送的预算书价格，要求对案涉工程价款据实结算，与合同约定及查明的事实不符，本院不予采信。鑫诚公司作出的按固定价格计算的鉴定意见，应作为本案工程价款的定案依据。根据该鉴定意见，确定部分价款为29006895.39元，不确定部分为35386.02元（水解盐处理一层卫生间装饰17780.32元；非营业税17605.70元）。迪诺公司认为水解盐处理一层卫生间装饰并非中天公司施工，但该部分工程属合同约定的施工范围，迪诺公司无相关证据证明该部分工程并非中天公司施工或是由其他单位完成，故17780.32元应计入工程总价款。故工程总价款应为29024675.71元（29006895.39元+17780.32元）。
（二）关于迪诺公司欠付工程款是多少。迪诺公司上诉提出案涉工程粉碎工序的建筑层高由21.3米变更为8.3米，中天公司予以认可，且认可该部分减少的工程款未在其报送的预算价中扣除，经鉴定单位核算该部分为1343301.11元，该部分变更价款应予扣减。二审中，中天公司同意扣除迪诺公司上诉提出的水电费430348元，本院予以确认。迪诺公司认为窑尾厂房、窑棚土建、大小窑基础包含在中天公司报送的固定价中，不应再计入变更增加的工程款中。中天公司认为固定价中仅包含窑尾厂房的基础部分，不包含窑尾厂房的主体结构部分和窑棚土建、大小窑基础部分。经查，迪诺公司委托安徽省化工设计院于2012年2月28日出具了窑尾、窑头厂房基础部分的图纸，2012年4月6日中天公司领走了该图纸，安徽省化工设计院于2012年4月24日出具了窑尾厂房的结构全图，中天公司于2012年6月8日领走该图纸，安徽省化工设计院于2012年7月出具了窑尾厂房结构全图2版和大小窑基础部分图纸，之后中天公司领取。迪诺公司虽于2012年6月20日收到中天公司报送的预算书，但该预算书封面载明的时间为2012年5月8日，附表中多张表格制定时间为2012年5月10日，据此，该预算书形成的时间应在中天公司领取窑尾厂房的结构全图和大小窑基础图之前，该预算书中未包含窑尾厂房主体结构部分、窑棚土建和大小窑基础部分的工程价款。迪诺公司亦无法明确预算书中哪些属于窑尾厂房主体结构部分的费用，故对迪诺公司辩称固定价中包含窑尾厂房、窑棚土建、大小窑基础，该部分费用属重复计算的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。双方对迪诺公司已付工程款1940万元均无异议，故迪诺公司尚欠中天公司工程款为7851026.6元（29024675.71元1940万元1343301.11元430348元）。
综上，原审认定的基本事实清楚，迪诺公司部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持(2015）铜中民三初字第00004号民事判决第二项“驳回铜陵市中天建设有限责任公司其他诉讼请求”。
二、变更(2015）铜中民三初字第00004号民事判决第一项“安徽迪诺环保新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付铜陵市中天建设有限责任公司工程款9624675.71元”为：安徽迪诺环保新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付铜陵市中天建设有限责任公司工程款7851026.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和保全费按照一审执行；二审案件受理费50415元，由迪诺公司负担36980元，中天公司负担13435元。鉴定费23万元，迪诺公司负担138000元，中天公司负担92000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 徐珍妮（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。