广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第938号
上诉人(原审被告)：惠州市瀚盛置业有限公司，住所地：惠州市仲恺新区。
法定代表人：邹旭林，总经理。
委托代理人：曾亮。
被上诉人（原审原告）：段华咀。
uan委托代理人：曾文东，广东指针律师事务所律师。
上诉人惠州市瀚盛置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告段华咀于2014年12月31日向原审法院提起诉讼，请求：1、请求依法判令解除原被告之间的《翡翠香缇园房屋认购协议书》；2、请求依法判令被告返还原告已付房款(定金)人民币20000元；3、请求依法判令被告向原告承担人民币20000元赔偿责任；4、诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：2014年11月18日，被告与原告签订编号为0000190号《翡翠香缇园房屋认购协议书》(以下简称“认购书”)。认购书约定原告向被告购买被告位于惠州市仲恺高新区和畅五路东七号翡翠香缇园项目的3栋1单元l2层03号房(以下简称“认购房”)。原告依约向被告交付定金人民币20000元(定金在签订广东省商品房买卖合同后将自动转为购房款)。原告在签订上述认购书后通过“惠州市房产局宫网”交易版查询得知，上述认购房处于“不可售”和“被抵押”状态，被告在与原告签订认购书时亦未明确告知认购房已经被抵押的事实，至2015年2月9日涉案的房屋仍处于不可售状态。为此，原告在对查询结果做了证据保全公证后依法通过律师函的形式向被告告知要求解除认购书并要求被告返还定金，但被告一直不予答复。原告认为，被告故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致原告购买商品房的目的不能实现，原告根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条等相关法律法规，依法提起诉讼，
被告辩称：一、被答辩人的行为构成违约，其支付的定金不应退还。2014年11月18日，答辩人与被答辩人签订了一份《翡翠香缇园房屋认购协议书》〈以下称《认购协议书》〉，合同签订后被答辩人向答辩人支付了二万元的定金。根据《认购协议书》的第10条规定，在签订《认购协议书》起七天内双方签订正式房屋买卖合同，但被答辩人却并没有按照双方的约定签订房屋买卖合同。因此，被答辩人的行为已构成违约，根据《认购协议书》的第9条及我国法律规定，被答辩人的定金不予退还。二、答辩人开发的房屋抵押给银行，并不影响该房屋的买卖。答辩人开发翡翠香缇园项目，需要向银行贷款，按照银行要求把翡翠香缇园项目的房屋抵押给银行，在购房者与答辩人购买签订《商品房买卖合同》后，答辩人向银行申请解除该房屋的抵押。目前，答辩人已采用该方法卖出多套房屋，并在房地产管理部分办理了“网签”。这正如按揭的二手房买卖一样，它也抵押给银行，但并不影响该房屋的买卖。因此答辩人开发的房屋虽然抵押给银行，但并不影响该房屋的销售。开发商从银行贷款时，把开发的房产抵押给银行，在与购房者签订《商品房买卖合同》后，再把该房屋的抵押解除，这是目前房地产公司的通用做法，并不影响《商品房买卖合同》的履行。三、答辩人与被答辩人签订《认购协议书》，答辩人并没有故意瞒该房屋的抵押事实。在双方签订《认购议书》，答辩人告知了被答辩人可以通过“惠州市房地产网”查询该房屋的预售情况，且“惠州市房地产网”是公开的网站，现在大家都知道买房应“网签”的常识，购房者都知道通过该网站查询房屋情况，因此答辩人不存在也不可能对购房者隐瞒该房屋的抵押情况。四、答辩人与被答辩人还未订立商品房买卖合同，其主张退还定金和要求赔偿没有依据。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，只有在出卖人订立商品房买卖合同时，有以上故意情节并导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，现双方还未签订商品房买卖合同，因此其请求没有法律依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年11月18日，原告与被告签订《翡翠香缇园房屋认购协议书》一份，约定原告认购被告开发的位于惠州市仲恺高新区和畅五路东七号翡翠香缇园3栋1单元12层3号房；签订认购书时，原告向被告支付定金人民币20000元；原告须于2014年12月7日前一次性付清全部楼价款；自签订本认购书之日起7日内（7个自然日），买卖双方应签订正式的买卖合同。认购协议书签订后，原告支付了20000元定金。后原告通过“惠州市房产局宫网”查询得知，该认购房处于不可售状态，故拒绝与被告签订《商品房买卖合同》。为追索已支付的定金，原告2014年12月31日诉至本院，请求判如所请。
另查，根据广东省惠州市惠州公证处出具的《公证书》显示，翡翠香缇园商住楼3栋1单元12层3号房为不可售状态。被告对此无异议，亦承认涉案房屋已抵押给银行的事实。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方为签订《商品房买卖合同》而签订的《翡翠香缇园房屋认购协议书》，合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。因涉案房屋处于不可售和抵押状态，致双方最终未能签订《商品房买卖合同》，至此，双方订立上述认购书的目的已无法实现，因此，原告请求解除双方之间签订的《翡翠香缇园房屋认购协议书》，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。
在被告未能举证证明其在与原告签订认购书前已告知原告涉案房屋已抵押给银行的情况下，原告因涉案房屋处于不可售和抵押状态未与被告签订商品房买卖合同，应认定为系因不可归责于双方当事人的事由致使商品房买卖合同未能签订。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，被告应将所收取原告的20000元定金返还给原告。因原、被告双方最终未能签订《商品房买卖合同》系不可归责于当事人双方的事由导致，故，原告请求被告承担赔偿20000元的赔偿责任，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予以支持。
综上，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告段华咀与被告惠州市瀚盛置业有限公司之间签订的《翡翠香缇园房屋认购协议书》。
二、被告惠州市瀚盛置业有限公司应于本判决生效后七日内向原告段华咀返还定金人民币20000元。
三、驳回原告段华咀其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费450元（已减半收取），由原告段华咀承担150元，被告惠州市瀚盛置业有限公司承担300元。
当事人二审的意见
原审被告惠州市瀚盛置业有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、请人民法院撤销(2015)惠城法仲民初字第118号民事判决书,并改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
主要事实和理由：一、被上诉人的行为构成违约,其支付的定金不应退还。2014年11月18日,上诉人与被上诉人签订了一份《翡翠香缇园房屋认购协议书》(以下称《认购协议书》),合同签订后被上诉人向上诉人支付了定金。根据《认购协议书》的第10条规定,在签订《认购协议书》起七天内双方签订正式房屋买卖合同,但被上诉人却并没有按照双方的约定签订房屋买卖合同。因此,被上诉人的行为已构成违约,根据《认购协议书》的第9条及我国法律规定,被上诉人的定金不予退还。二、上诉人与被上诉人签订《认购协议书》,上诉人并没有故意隐瞒该房屋的抵押事实。在双方签订《认购协议书》,上诉人告知了被上诉人可以通过“惠州市房地产网”查询该房屋的预售情况,且“惠州市房地产网”是公开的网站,现在大家都知道买房应“网签”的常识,购房者都知道通过该网站查询房屋情况,因此上诉人不存在也不可能对购房者隐瞒该房屋的抵押情况。三、上诉人开发的房屋抵押给银行,并不影响该房屋的买卖。上诉人开发翡翠香缇园项目,需要向银行贷款,按照银行要求把翡翠香缇园项目的房屋抵押给银行,在购房者与上诉人购买签订《商品房买卖合同》后,上诉人向银行申请解除该房屋的抵押。目前,上诉人已采用该方法卖出多套房屋,并在房地产管理部分办理了“网签”。这正如按揭的二手房买卖一样,它也抵押给银行,但并不影响该房屋的买卖。因此上诉人开发的房屋虽然抵押给银行,但并不影响该房屋的销售。开发商从银行贷款时,把开发的房产抵押给银行,在与购房者签订《商品房买卖合同》后,再把该房屋的抵押解除,这是目前房地产公司的通用做法,并不影响《商品房买卖合同》的履行。因此,本案一审法院事实认定有误,适用法律错误,应依法予以改判。
被上诉人答辩称：第一，双方签订协议时，房屋处于抵押状态，在惠州市房产局查清是不可售状态，上诉人认为购房目的无法实现，才拒绝签订房屋买卖合同。第二，上诉人如果明确告知售出房屋有处于抵押状态被上诉人就不会签署认购书，更别说签订房屋买卖合同。第三，导致被上诉人未能购房成功的原因是上诉人造成的。请求维持一审。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方当事人对认购合同的效力均无异议。现争议的焦点为被上诉人得知涉案房屋处于不可售状态的情况下是否有权拒绝签订正式的房屋买卖合同。上诉人在一审答辩中称其告知被上诉人可以通过惠州市房地产网查询涉案房屋的预售情况，但其在缔结认购合同的过程中并未明确告知被上诉人涉案房屋已经抵押给银行的事实。虽然按照现行房地产公司的通行做法可以通过解除抵押后出售给被上诉人，但涉案房屋的预售状态属于对被上诉人购房存在重大影响的因素，直接影响购房人的购买意愿，本案被上诉人在得知涉案房屋抵押给银行的事实后便要求解除认购协议并拒绝签订正式的房屋买卖合同，被上诉人仍然坚持上诉人签订正式买卖合同后才能解除抵押，在此情况下双方未能就涉案房屋的预售状态的处理达成一致意见，被上诉人有权拒绝签订正式的房屋买卖合同。原审认定上诉人未能举证证明其在缔结认购协议时已明确告知被上诉人涉案房屋已抵押给银行的情况下，被上诉人由于涉案房屋已经抵押而拒绝签订正式的房屋买卖合同，属于不可归责于双方当事人的事由表述不当，但是其实体处理结果正确，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币900元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；