内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兴中法民终字第01205号上诉人（一审被告）吉林省亨通公路建设集团有限责任公司,住所地吉林省辽源市。法定代表人华俊生,董事长。委托代理人徐志刚,男,1949年10月31日出生,汉族,该公司董事长助理,现住吉林省辽源市。被上诉人（一审原告）陈建立,男,1964年2月15日出生,汉族,个体工商户,现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托代理人李洪晶,内蒙古矩成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）兴安盟正大路桥有限责任公司,住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。法定代表人张飞鹏，经理。委托代理人董跃良，办公室主任。委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）王占军,男,1964年10月1日出生,汉族,兴安盟正大路桥有限公司副经理,现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托代理人张英杰，男，1969年10月6日出生，满族，兴安盟正大路桥有限责任公司职工，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。一审被告王忠印,男,36岁,汉族,吉林省亨通公路建设集团有限责任公司业务员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人吉林省亨通公路建设集团有限责任公司（以下简称吉林亨通公司）因与被上诉人陈建立、兴安盟正大路桥有限责任公司（以下简称正大路桥公司）、王占军，一审被告王忠印加工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭，并于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人吉林亨通公司的委托代理人徐志刚，被上诉人陈建立的委托代理人李洪晶，被上诉人正大路桥公司的委托代理人董跃良、苏国卫，被上诉人王占军的委托代理人张英杰到庭参加了诉讼。一审被告王忠印经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审法院经审理查明,2014年3月18日,吉林亨通公司中标国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程建设管理办公室发包的国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程土建工程施工SKTJ-2标段项目,双方签订合同协议书。2014年5月13日,吉林亨通公司与正大路桥公司签订合作协议书,约定吉林亨通公司中标的国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程土建工程施工SKTJ-2标段项目的全部工程由正大路桥公司负责具体组织施工,并负责承担与项目有关的一切经济、法律责任及社会义务。吉林亨通公司向正大路桥公司收取本项目的管理费(1.5%),金额为1230224元,正大路桥公司的授权代理人签名为王占军。2014年4月7日,陈建立与王占军签订生产加工碎石协议,碎石用途用于302国道路面改造工程底基层,每立方米48元,数量约70000立方米,碎石款2014年10月1日前,一次性结清。另查明,根据陈建立提供的录音证据证实,陈建立的碎石每立方米48元,外购石料，石粉为55元、碎石为63元。2014年10月17日,陈建立与王忠印签订二标搅拌站结算清单,(一)圣奕石场,石粉16166立方米,单价48元、碎石53926立方米,单价48元；面料石粉5879立方米,单价55元,面料碎石2248立方米,单价63元;(二)合特石场,石粉5767立方米,单价55元,碎石2723立方米,单价63元;(三)鑫汉石场,石粉11194立方米,单价55元。碎石3245立方米,单价63元。以上合计5138224元。王忠印为王占军雇佣的职工,二人为叔侄关系,负责接收工程原材料。陈建立自认,王占军已付款1320891.45元。审理中,陈建立放弃对王占军出具30000元借款的诉讼请求。一审法院认为,陈建立与王占军签订生产加工碎石协议是双方当事人真实意思表示,双方应积极履行各自义务。根据吉林亨通公司与正大路桥公司签订合作协议书及陈建立提供的相关证据证明,王占军与陈建立签订生产加工碎石协议的行为,应认定为职务行为。王忠印为王占军雇佣员工,接收陈建立提供的碎石及与陈建立签订结算清单的行为,亦应认定为职务行为。王占军、王忠印不承担责任,给付陈建立碎石款的责任,应当由正大路桥公司承担。本案为加工合同纠纷,合同相对人虽然为陈建立与正大路桥公司,但正大路桥公司向吉林亨通公司交纳管理费行为具有挂靠性质,吉林亨通公司作为该标段的中标人负有管理责任，另双方签署的合同为合作协议,吉林亨通公司作为受益人,其与正大路桥公司约定，正大路桥公司施工过程中,承担与项目有关的一切经济、法律责任,该约定对外不具有效力。故吉林亨通公司对欠付陈建立碎石款,应当承担连带给付责任;陈建立提供碎石的总价款为5138224元,其中王占军已付款1320891.45元,尚欠陈建立碎石款3817332.55元,故对3817332.55元碎石款,该院予以维护,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定,判决:一、被告兴安盟正大路桥有限责任公司应于本判决生效之日起,给付原告陈建立碎石款3817332.55元;二、被告吉林省亨通公路建设集团有限责任公司对上述碎石款承担连带给付责任;三、驳回原告陈建立的其他诉讼请求。案件受理费37706元,由原告陈建立负担367元,由被告兴安盟正大路桥有限责任公司负担37339元;保全费5000元,由被告兴安盟正大路桥有限责任公司负担。上诉人吉林亨通公司上诉称，其在兴安盟交通局国道302线二级路面改造工程中中标,正大路桥公司委托代理人商洽合作施工,在正大路桥公司施工中,王占军以其个人名义与陈建立签订了碎石加工合同，王占军至诉前未付款。陈建立起诉王占军、王忠印及吉林亨通公司后追加正大路桥公司为被告,诉求上述当事人偿还欠款。合同是王占军以其个人名义与陈建立签订,属于王占军个人行为，与吉林亨通公司无关，同时没有证据证明王占军是代表正大路桥公司所实施的行为。综上，一审法院在缺乏证据情况下,用推定判断的结果作出合作合同的代理人就必然能代表正大路桥公司签订其他合同作出的判决，将王占军个人债务认定为正大路桥公司债务,并判令我公司承担连带责任有悖于法律。请求撤销一审判决，并不承担诉讼费。被上诉人陈建立的委托代理人庭审答辩称，不同意吉林亨通公司的诉请。一审提供的与王占军签订的合同证明，其出售的碎石是国道改造工程使用，该国道改造中标人是吉林亨通公司，吉林亨通公司与正大路桥公司签订协议书，王占军代表正大路桥公司签订，协议书约定施工单位是正大路桥公司，王占军是授权代理人，实施工程也是王占军，购买材料王占军是职务行为，一审判决正确，应驳回吉林亨通公司诉请，维持一审判决。被上诉人正大路桥公司委托代理人庭审答辩称，一审法院缺席审理、审判组织不合法、询问笔录和开庭笔录的审判人员不一致。简易程序转为普通程序必须有裁定，但一审法院没有裁定。一审判决违背不告不理的原则，陈建立起诉时并没有正大路桥公司，吉林亨通公司追加正大路桥公司，一审法院送达不符合程序规定，一审判决错误，故请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人王占军委托代理人庭审答辩称，王占军与吉林亨通公司是合作关系，与正大路桥公司没有关系，王占军挂靠吉林亨通公司，欠款事实存在，数额不清楚，现正在积极筹款偿还，吉林亨通公司应帮助偿还。一审被告王忠印未答辩。二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审庭审后，正大路桥公司以王占军私刻公司公章对外签订合同，涉嫌诈骗向乌兰浩特市公安局报案，乌兰浩特市公安局受理后，于2016年3月24日委托兴安盟公安司法鉴定中心，对王占军与吉林亨通公司签订的《合作协议书》加盖的正大路桥公司公章是否系正大路桥公司公章进行鉴定。2016年4月11日兴安盟公安司法鉴定中心出具兴公（司）鉴（文）字（2016）01号《文件检验鉴定书》，鉴定意见：检材印章印文（王占军与吉林亨通公司签订的合作协议书加盖的正大路桥公司公章）与样本1/2印章印文（正大路桥公司提供的2015年12月2日公司印章印文）不是同一枚印章盖印形成。2016年6月28日，本院组织双方当事人对上述鉴定书进行质证，正大路桥公司无异议。吉林亨通公路公司认为，1、鉴定程序不合法,民事诉讼中鉴定需要双方抽签选择鉴定单位,该鉴定机构没经过其认可,也不是法院委托鉴定的,不能作为民事诉讼证据。2、该鉴定书作为刑事诉讼证据之一,正大路桥公司在二审诉讼过程中提出王占军有私刻公章与诈骗行为向公安机关报案,在案件侦查过程中进行的鉴定,这样的鉴定仅凭一纸鉴定书不能认定,必须要有公安机关向法院出具所有的侦查案件卷宗,并出具是否构成犯罪的最终结论。3、该鉴定书只说明了加盖在合同上的印章与正大路桥提供的公章样本不一致,但不能说明正大路桥只有一枚公章或与备案的不―样,任何单位都有可能有两枚以上的公章,我们单位就存在该情况，到外地承建工程、签订合同时需带公章。不能因该鉴定书就否定王占军代表正大路桥公司与其签订合作协议的合法性及真实性，而且该公章是在正大路桥公司加盖的。陈建立认为1、该鉴定是公安部门委托的不是本案中申请的，鉴定过程没有双方当事人到场，鉴定程序违法；2、该公章与鉴定时提供的公章不一致，并不能代表该公章是王占军私刻，王占军是正大路桥公司职工，即使存在私刻嫌疑，对外也代表正大路桥公司。王忠印和王占辉经本院合法传唤无正当理由未到庭质证。本院认为，吉林亨通公司中标国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程土建工程施工SKTJ-2标段项目，并与国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程建设管理办公室签订合同。之后，吉林亨通公司将上述工程交由正大路桥公司组织施工，双方签订了合作协议。王占军在该合作协议上签字并加盖公章，二审中正大路桥公司虽提供兴安盟公安司法鉴定中心出具《文件检验鉴定书》认定：王占军与吉林亨通公路公司签订的合作协议书加盖的正大路桥公司公章与正大路桥公司提供的样本印章不是同一枚印章盖印形成。但由于该鉴定机构未经双方当事人协商确认，也不是由本院依职权委托，该鉴定是正大路桥公司以王占军涉嫌诈骗为由向公安机关报案，由公安机关委托进行的鉴定，且至今公安机关也没有任何结论，故对该鉴定书，本院不予采信。王占军系正大路桥公司副经理，对此，正大路桥公司也认可。且吉林亨通公司、正大路桥公司对该工程由王占军组织施工并负责工程管理的事实认可，即使王占军没有代理权，但以王占军正大路桥公司副总经理的身份，吉林亨通公司完全有理由相信王占军代表正大路桥公司，即王占军的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，王占军与吉林亨通公司签订合作协议的行为构成表见代理，对正大路桥公司具有约束力。另外，吉林亨通公司也无义务和能力对王占军加盖正大路桥公司公章真伪进行审查、辨认。由此，王占军在组织施工并负责该工程管理期间对外购买材料、租赁机械设备等行为应视为代表正大路桥公司的职务行为。而吉林亨通公司与正大路桥公司系合作关系并收取管理费，双方虽在所签协议中约定，正大路桥公司施工过程中,承担与项目有关的一切经济、法律责任,但该约定属双方内部约定，对外不具有效力。故一审法院判决吉林亨通公司对正大路桥公司的债务承担连带责任并无不当。正大路桥公司在一审判决送达后，未在法定期限内提起上诉，依法应视为对一审判决的认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，正大路桥公司的答辩主张，依法不属本院审查范围。二审庭审中，正大路桥公司在答辩中虽主张在一审法院判决书送达证签字的董跃良（二审代理人）非董跃良本人所签，但拒绝对该签字进行鉴定，因此，正大路桥公司该答辩意见，本院不予采信。正大路桥公司在二审答辩中，认为一审法院程序违法，要求撤销一审判决，发回重审。但如上所述，因其在法定期限未上诉，应视为对一审判决的认可，且经审查，一审法院在吉林亨通公司在2015年4月26日申请追加正大路桥公司为本案被告后，于2015年4月27日依法向其送达了民事起诉状及开庭传票；询问笔录并不是开庭笔录，不涉及简易程序转普通程序问题，开庭合议庭组成人员与判决书合议庭组成人员一致，故正大路桥公司所主张的一审法院程序违法的事实不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吉林亨通公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37706元，由吉林省亨通公路建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 玲审判员 孙延义审判员 曲 威二〇一六年六月三十日书记员 梁慧媛