福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第66号
上诉人（原审被告）陈建越，男，1969年11月27日出生，汉族，农民，住漳浦县。
委托代理人王坤田，福建朗马律师事务所律师。
委托代理人袁宝果，福建朗马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林志辉，男，1992年10月16日出生，汉族，农民，住漳浦县。
委托代理人杨向东，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江市上华鞋塑机械有限公司（以下简称上华公司），住所地晋江市安海浦边。
法定代表人龚志清，执行董事。
委托代理人薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。
上诉人陈建越因与被上诉人林志辉、被上诉人上华公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2013）浦民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈建越及其委托代理人王坤田、被上诉人林志辉的委托代理人杨向东、被上诉人上华公司的委托代理人薛毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，上华公司因车间改造需要拆卸车间里的一台吊车等设备，由本公司员工姚建成联络陈建越商议拆卸内容和报酬。双方口头约定：吊车拆卸完毕，按总工作日一次性结算报酬。2009年8月16日，陈建越亲自或委托他人雇佣林志辉及郑章义、陈乌艺共3人到车间拆卸吊车。双方口头约定：雇员在完成吊车拆卸任务后，由陈建越按雇员的技能水平分发雇员工资。当日在劳务活动中，林志辉未带安全头盔、未系安全带站在高处横梁上操作铁链卸板块，由于操作系统短路，导致林志辉触电从7米高处坠地受伤，立即被送往晋江市安海医院抢救治疗。医院诊断为：1、急性开放性重型颅脑损伤；2、右尺骨冠突骨折、右手第五掌骨、右桡骨骨折。经行“开颅血肿清除术＋颅骨修补术”，两次共住院60天，花去医疗费87939.8元。2011年4月8日经福建宗证司法鉴定所鉴定，林志辉伤残等级评定为两处10级伤残，建议护理期限16周。后因林志辉伤情发生恶化申请重新鉴定，福建寻真司法鉴定所于2012年6月8日作出（2012）临鉴字第582号司法鉴定意见书，评定林志辉为3级伤残，附加一项8级伤残、一项10级伤残，属大部分护理依赖，护理期限7年。审理中，陈建越以林志辉的伤情尚未治疗终结等为由，申请对林志辉的伤情重新鉴定。2013年8月13日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出（2013）临鉴字第X360号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人林志辉的伤残等级评定为叁级伤残，附加一处玖级伤残；2、被鉴定人林志辉护理依赖程度评定为大部分护理依赖；3、被鉴定人林志辉护理期限评定为终身护理依赖；4、被鉴定人林志辉后续治疗费（二年内）为12000元。
另查明，林志辉住院期间，陈建越预付医疗费等费用87939.8元、上华公司预付医疗费用3000元。林志辉于2007年9月起就读于厦门市海峡科技中等职业学校（所在地厦门市灌口），是该校2007级的学生，但自2009年上半年（即第四学期开始）就没有在该校注册就读。陈建越未依法取得工程施工相应资质，发生事故当天参与拆卸吊车设备包括林志辉在内三个工作人员也均未取得相关特种作业操作证（高处作业及热切割作业）。
2010年12月，林志辉诉至法院，经漳浦县人民法院作出一审判决，漳州市中级人民法院二审发回重审，漳浦县人民法院于2012年12月重新立案受理。林志辉请求判令陈建越、上华公司共同赔偿医疗费88347元、误工费37576元、住院期间护理费5340元、出院后的护理费519760元、住院伙食补助费1200元、营养费17669元、残疾赔偿金616246元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、检查费1800元、鉴定费5600元，共计1345538元，扣除陈建设越已支付医疗费88347元，陈建越、上华公司应再赔偿1257191元。
原审判决认为，上华公司的员工姚建成以该公司的名义与陈建越洽谈拆卸车间内一台旧吊车，双方口头约定按总工作日计算劳动报酬。陈建越与上华公司之间属于承揽合同关系。陈建越临时雇佣林志辉等拆卸上华公司车间内吊车，并在完成拆卸工作后向上华公司结算报酬。林志辉系接受陈建越的指示和监督，利用陈建越、上华公司提供的条件，为陈建越提供劳务，并由陈建越支付报酬，应认定林志辉与陈建越之间形成劳务关系。高处作业和热切割作业均具有较高的危险性，陈建越作为该承揽工作组织者、实施者，应采取相应的安全措施并临场加以监督，但其疏于现场管理和安全防范，操作系统出现漏电，是发生事故的直接原因，林志辉未带安全头盔、未系安全带则加重了事故的后果，因而陈建越对事故的发生负有主要的过错责任，林志辉也应承担一定的责任。上华公司应当知道陈建越没有相应资质或安全生产条件，却将该拆卸车间吊车的工作承揽给陈建越，属选任不当，应承担相应的赔偿责任。综合各方过错及其在事故中所起的作用大小，林志辉因本事故受伤造成的损失应由陈建越承担赔偿损失总额的60%，上华公司承担赔偿损失总额的30%，林志辉自行承担损失总额的10%为宜。林志辉请求判令陈建越、上华公司赔偿，予以支持。但请求判令陈建越、上华公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予采纳。林志辉的伤残程度、护理依赖程度、护理期限等应以伤情治疗终结稳定后的最后一次由福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定结论为依据。在林志辉提供的病历材料中，没有医生关于加强营养的建议，故林志辉请求赔偿营养费不予支持。关于致残后的护理期限可先按8年计算，8年后（2021年8月13日后）如仍需继续护理的，可另行主张。陈建越提出补充鉴定因果关系的要求，但没有按规定在通知的指定期间7天内预交鉴定费，视为放弃请求补充鉴定的权利。陈建越、上华公司虽对该鉴定提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。陈建越、上华公司提出应按照林志辉住所地农村居民标准计算相关赔偿数额有事实依据，应予采纳。但提出应按第一次开庭时的2011年的赔偿标准确定损失，与最高人民法院的相关解释精神不符不予采纳。提出驳回林志辉对上华公司的诉讼请求的辩解意见，不予采纳。根据有关规定，林志辉因本事故造成的各项损失确定如下：1、医疗费87939.8元；2、误工费（计算至定残前一天，2009年8月16日计至2011年4月28日共620天）89元／天×620天=55180元）按请求计37576元；3、护理费60天×89元（住院护理）＋（8年×365天×89元）×80%（定残后护理）=213244元；4、住院伙食补助费60天×15元=900元；5、残疾赔偿金9967.2元×20年×（80%＋2%）=163462元；6、精神损害抚慰金酌定为48000元；7、出院后门诊检查治疗费232.1＋290.4＋306.88＋125=954元；8、交通费2000元；上列1—8项合计为人民币554076元。根据各方当事人应承担的赔偿责任份额，则陈建越应赔偿林志辉554076×60%=332446元，扣除陈建越已支付87939.8元，尚应再支付244506元；上华公司应赔偿林志辉554076×30%=166223元，扣除已预付医疗费用3000元，应再支付163223元。此外林志辉还支付三次属于举证费用鉴定费1300＋1800＋2500=5600元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告陈建越应赔偿原告林志辉因受伤造成的各项损失人民币332446元，扣除已支付的87939.8元，余额244506元限本判决生效后15日内付清；二、被告晋江市上华鞋塑机械有限公司应赔偿原告林志辉因受伤造成的各项损失人民币166223元，扣除已预付的医疗费用3000元，余额163223元限本判决生效后15日内付清；三、驳回原告林志辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12126元，由原告林志辉负担3594元，被告陈建越4968元，上华公司负担3564元；鉴定费5600元由原告林志辉负担1300元，被告陈建越负担2300元，被告上华公司负担2000元。
宣判后，原审被告陈建越不服，向本院提起上诉。
上诉人陈建越上诉称，1、陈建越仅是介绍林志辉并与其同受上华公司的雇请，陈建越未与上华公司约定工资分配方法，一审认定陈建越与上华公司系承揽关系，林志辉受陈建越雇请形成劳务关系错误；2、林志辉系钢管碰撞电线导致触电后从高处摔下，一审认定操作系统短路造成林志辉触电后从高处摔下错误；3、林志辉的癫痫是否本事故造成没有证据证明，其3级伤残的结果系拒绝治疗所造成的，不应由陈建越承担；4、一审未将判例作为证据不当，确定的误工费、护理费、交通费及精神损害抚慰金的数额及陈建越承担的赔偿比例错误。综上，请求撤销原判第一项，改判驳回林志辉对陈建越的诉讼请求。
被上诉人林志辉答辩称，1、答辩人受雇于陈建越提供劳动，所受损害应由雇主承担赔偿责任；2、鼎力司法鉴定所作出的鉴定陈建越不服原鉴定而申请的重新鉴定，应当作为本案的定案依据；3、一审确定林志辉的赔偿数额是过低而非过高，林志辉鉴于讼累才未提出上诉。
被上诉人上华公司答辩称，上华公司将拆卸工程发包给陈建越承揽，陈建越雇佣林志辉等人完成，最终发生的林志辉的损害应由陈建越承担。
经审理查明，除陈建越对一审认定其亲自或委托他人雇佣林志辉等人并按雇员技能水平分发工资、林志辉因操作系统短路触电坠地的事实有异议，上华公司对一审认定其预付医疗费用3000元有异议外，各方当事人对一审认定的其余事实均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
对上述争议事实，本院认定如下：1、根据陈建越提供的证人陈乌艺、郑章义在2011年12月10日庭审所作的陈述，陈乌艺、郑章义均是陈建越叫去为上华公司拆卸，上华公司将报酬给陈建越后，陈建越再按师傅和徒弟的等级按日计发工资。陈建越与林志辉一致陈述林志辉是陈建越通过林志辉的同学叫去的，郑章义的陈述也印证了这一事实。陈乌艺、郑章义证言与上华公司关于只联系陈建越拆卸事宜，以及林志辉关于受陈建越雇请的陈述一致，也与陈建越二审所作的其未与上华公司约定叫多少工人来拆卸互相印证，足以认定陈建越向上华公司承揽拆卸工程后，自己或委托他人雇请林志辉、陈乌艺、郑章义等人进行拆卸作业，并由陈建越根据技能水平分发工资的事实，陈建越的异议没有证据证明，且与事实不符，不能成立。至于林志辉系因操作系统短路触电坠地还是因钢管碰撞电线导致触电后坠地，双方各执一词，但不论何种情况，林志辉所受损害均属在为陈建越提供劳务的过程中造成，且不影响对林志辉过错的认定，本院不作具体认定；2、上华公司主张其预付林志辉医疗费用8000元，其中3000元直接交付给林志辉，另外5000元是通过陈建越支付。因上华公司未对此提出上诉，在一审诉讼中未予主张、举证，又未得到陈建越的认可，且该事实属其与陈建越之间的关系，故本案中不作认定。
经陈建越申请，本院准许陈建越二审申请其弟陈建造出庭作证并当庭播放陈建造拍摄的一段手机视频，上述证据显示林志辉在朋友家做客时看到陈建造用手机拍摄而以手遮脸的过程，经当庭确认，以手遮脸的确为林志辉本人。陈建越以此证明鼎力司法鉴定中心厦门分所作出的伤残等级评定及护理期限、护理依赖程度评定均与林志辉实际伤情不符。林志辉质证后认为视频为陈建越亲弟弟所拍，且无法证明形成时间，林志辉的癫痫不是每时每刻发作，故上述证据不足以证明林志辉是一个正常人。本院认为，2013年8月鼎力司法鉴定中心厦门分所评定林志辉叁级伤残及护理依赖程度、护理期限，是一审采纳陈建越重新鉴定的申请，经当事人协商另行委托其他中介机构而作，委托程序合法。该鉴定结论依据的是林志辉“严重外伤性癫痫，药物不能控制，大发作平均每月一次以上或局限性发作平均每月4次以上或小发作平均每周7次以上或精神运动性发作平均每月三次以上”的症状，故视频拍摄时即使林志辉与正常人无异，由于林志辉的癫痫病情属间歇性发作，也不足以否定鉴定结论。该鉴定结论也与2012年6月福建寻真司法鉴定所作出的鉴定结论基本相符，且该鉴定结论所依据的鉴定材料中，还增加了2013年7月厦门市仙岳医院韦氏成人智力量表及解放军一七五医院的门诊病历、处方笺，足以证明林志辉经治疗后遗留的病情。陈建越一审虽有异议，但未再申请重新鉴定，其二审提出异议理由不充分，本院不予采纳，其异议不能成立。另陈建越二审还申请本院调取2014年1月6日闽EY22**号客车上林志辉陪未婚妻前往医院妇检的监控视频，同样证明林志辉与正常人无异，鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定结论不可采信。因该证据与陈建越二审提供的陈建造证言及手机视频均为证明同一事实的证据，而其不能采纳的原因已如前述，故本院决定不予调取。
综上，本院认为，陈建越承揽上华公司的拆卸工程后，雇请林志辉等人参与施工，林志辉在施工过程中不慎触电坠地，遭受人身损害事实清楚，证据充分，应予认定。陈建越关于其与林志辉同受上华公司雇请的上诉理由证据不足，且与事实不符，本院不予采纳。林志辉的伤情经晋江市安海医院、漳州市医院、解放军一七五医院多次检查、诊断，均为脑外伤，福建寻真司法鉴定所、鼎力司法鉴定中心厦门分所依据上述诊断，均以外伤性癫痫评定林志辉伤残等级，陈建越没有相反证据足以推翻上述结论和否定因果关系，也无充分证据否认其现病情系林志辉拒绝治疗造成，其关于不应承担赔偿责任的上诉理由与事实、与法均不符，本院不予采纳。一审根据鉴定结论计算林志辉的误工期限至定残前一日及结合林志辉的健康状况、就医次数、远近酌定护理期限及精神损害抚慰金合法有据，综合比较陈建越身为雇主未采取必要安全措施及无相应资质承揽工程的过错、上华公司选任无相应资质的陈建越承揽工程的过错，以及林志辉工作中自身未尽到安全注意义务的过错，确定各方当事人所应承担的责任比例适当，陈建越关于赔偿数额及责任比例的上诉理由与事实不符，本院均不采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费5220元，由上诉人陈建越负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 陈育生
二〇一四年三月十日
书 记 员 林延龄