浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第736号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁惠丽。
委托代理人：李旺荣。
委托代理人：鲍陈佳。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈黎明（曾用名陈利民）。
委托代理人：毛卫东。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨柳芳。
上诉人丁惠丽、陈黎明为与被上诉人杨柳芳民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员黄哲锋、韦玮参加的合议庭，并于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人丁惠丽及其委托代理人鲍陈佳、上诉人陈黎明及其委托代理人毛卫东到庭参加诉讼。被上诉人杨柳芳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月23日，丁惠丽与借款人张灿明及陈黎明、杨柳芳签订抵押借款协议一份，约定借款人张灿明因生产经营需要向丁惠丽借款400万元，借款期限自2011年11月23日起到2012年5月23日止，借款月利率为22‰，并约定陈黎明、杨柳芳用自有房产坐落于诸暨市暨阳街道艮塔路22弄3号吉祥公寓二楼北侧办公楼、吉祥公寓一层3、4号商铺为借款本金提供抵押担保。借款人张灿明，抵押权人即丁惠丽、抵押人即陈黎明、杨柳芳均在该抵押借款协议相应栏目处签字。次日，丁惠丽向借款人张灿明交付借款400万元，借款人通过寿贤根帐户向丁惠丽支付按月利率3.5%计算的三个月利息42万元。抵押房产已向诸暨市房地产管理部门办理抵押权登记手续，丁惠丽取得他项权证，证号分别为：诸房他证抵字第K0000531**、K000053133、K000053134号。丁惠丽曾于2012年5月16日诉至该院，要求陈黎明、杨柳芳承担担保责任。该院于2013年1月21日判决支持了丁惠丽的诉讼请求。陈黎明不服该判决，向本院上诉，本院认为借款人张灿明涉嫌非法吸收公众存款罪已被诸暨市公安局立案侦查，本案不能排除具有经济犯罪嫌疑，应一并移送公安机关侦查处理，裁定撤销该院民事判决，驳回丁惠丽的起诉。丁惠丽于2014年8月26日再次向该院起诉，要求陈黎明、杨柳芳承担抵押担保责任。另查明，2011年11月17日，陈黎明（甲方）与张灿明、田玉根夫妇、诸暨市灿明电子电缆有限公司、诸暨市香山广播电视器材厂、诸暨市三都畅鑫纺织厂（乙方）、魏益江、诸暨市腾绅鞋业有限公司（丙方）签订出借房屋抵押权协议一份，约定张灿明、田玉根、诸暨市灿明电子电缆有限公司、诸暨市香山广播电视器材厂、诸暨市三都畅鑫纺织厂向陈黎明借用本案所涉抵押房产的抵押权向第三人借款，借用期限自2011年11月18日起至2012年11月18日止，并约定了抵押权孳息的收取标准及时间，违约金等内容。同年11月22日，甲方与乙方又签订出借房屋抵押权补充协议一份。该院于2014年4月16日作出（2014）绍诸刑初字第69号刑事判决书，认定张灿明犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑三年八个月。该刑事判决书认定2011年11月张灿明以陈黎明的房产做抵押，以月利率3.5分向丁惠丽借款人民币400万元，已支付利息42万元，本金未还。
原审法院认为，丁惠丽与借款人张灿明、抵押人陈黎明、杨柳芳之间签订的抵押借款协议，虽系各方当事人真实意思表示，但张灿明向丁惠丽的借款行为已被该院生效的刑事判决书认定为张灿明非法吸收公众存款犯罪行为，故应确认该借款行为无效。因主合同无效，丁惠丽与陈黎明、杨柳芳之间的抵押合同作为从合同，亦应认定无效。丁惠丽主张借款及抵押合同均为有效，缺乏事实和法律依据，该院不予认定。经该院释明，丁惠丽对合同无效的诉讼请求变更为由陈黎明、杨柳芳承担全部赔偿责任。该院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”现丁惠丽要求陈黎明、杨柳芳承担全部赔偿责任，于法无据，该院不予支持。陈黎明、杨柳芳仅对债务人不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。陈黎明、杨柳芳辩称丁惠丽与借款人事前串通合谋，骗取陈黎明、杨柳芳提供抵押担保，担保人在借款担保行为中不存在过错，但其提供的证据不能证明上述辩解事实，且陈黎明向借款人出借房屋抵押权的行为虽属有效，但不能排除该行为对借款人的非法吸收公众存款犯罪具有推波助澜的作用，应认定陈黎明、杨柳芳具有过错，故对陈黎明、杨柳芳的辩解不予采信。借款人张灿明向丁惠丽借款400万元，但在借款当日已支付利息42万元，该利息应冲抵本金，故丁惠丽的实际损失应确定为358万元。关于反诉的诉讼请求，该院认为，鉴于抵押合同无效，对陈黎明、杨柳芳抵押房产的抵押登记应予注销，现陈黎明、杨柳芳要求丁惠丽协助办理相应的注销手续，应属合理，该院予以支持。对陈黎明、杨柳芳要求丁惠丽返还抵押房产的房屋所有权证及土地使用使用权证，因丁惠丽在2012年向该院起诉时已将房屋所有权证作为证据向该院提供，可返还陈黎明、杨柳芳，而陈黎明、杨柳芳不能证明土地使用权证交付给丁惠丽，故对陈黎明、杨柳芳的这一反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陈黎明、杨柳芳对债务人张灿明应归还丁惠丽借款本金358万元中不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，限判决生效之日起十日内付清；二、丁惠丽应协助陈黎明、杨柳芳办理抵押房产坐落于诸暨市暨阳街道艮塔路22弄3号吉祥公寓一层3号、一层4号、二层的抵押权注销手续，返还陈黎明、杨柳芳上述房产的房屋所有权证六本，限判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回丁惠丽的其余本诉诉讼请求及陈黎明、杨柳芳的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38800元，依法减半收取19400元，反诉案件受理费50元，依法减半收取25元，合计19425元，由丁惠丽负担13655元，陈黎明、杨柳芳负担5770元。
上诉人丁惠丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:1、原审认定本案抵押合同无效，系认定事实错误，适用法律错误。对本案抵押合同效力的评价，不能简单从张灿明构成非法吸收公众存款罪就认定合同无效，非法吸收公众存款罪所保护的法益是维护国家金融管理秩序，法律特征是向不特定的多人吸收借款行为的集合，而不是单个借款合同本身。另一方面，本案违约方为张灿明，以违约方的违约行为来认定合同无效从基本法理上来讲也是错误的。2、原审认定上诉人实际损失为358万元，系认定事实错误。根据诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第69号刑事判决的认定，本案借款本金为400万元，张灿明支付42万元为利息，原审法院对该事实的认定有误。3、即使法院认定本案抵押合同无效，根据原审查明的事实可认定作为担保人的陈黎明在订立合同过程中存在严重过错，根据相关法律，陈黎明、杨柳芳应当赔偿上诉人由此遭受的全额本金及相应利息损失。综上，请求撤销一审判决，改判陈黎明、杨柳芳支付上诉人丁惠丽人民币400万元，并按中国人民银行同期同档贷款利率支付自2012年5月23日起至款项付清日止的延期付款利息；改判上诉人丁惠丽有权在第一项上诉请求范围内对陈黎明、杨柳芳的抵押物享有优先受偿权；一、二审诉讼费用由陈黎明、杨柳芳承担。
陈黎明未在法定期间内提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：1、如果按照上诉人丁惠丽的说法，本案所涉400万元的款项是陈黎明房产抵押的400万元借款，则该借款行为已经构成张灿明非法吸收公众存款罪的犯罪行为，因此主合同应认定为无效，根据担保法规定，主合同无效，从合同无效，本案的抵押合同无效。2、在本案400万元是陈黎明抵押担保的400万元借款的前提下，张灿明在收到丁惠丽交付的本票后，即交给丁惠丽42万元，这个行为实际上是利息扣除，原审对这一事实的认定是正确的。3、陈黎明在合同签订过程中并不存在法律意义上的过错。相反作为上诉人丁惠丽对张灿明向陈黎明隐瞒借款的用途、期限和方式等情形是明知的，其对抵押合同的无效存在过错，上诉人丁惠丽明知张灿明对陈黎明有欺骗行为，在此情况下，根据担保法和司法解释的相关规定，陈黎明不应承担民事责任。
上诉人陈黎明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:1、本案抵押借款合同并未实际履行。本案系用民事法律规范审理的民事纠纷，应适用民事证据裁判规则进行审理。本案中丁惠丽向借款人张灿明用银行本票交付了400万元，刑事判决确认该400万元为非法吸收公众存款的犯罪事实，但这400万元从交付形式、计息利率、利息收取时间方式均与本案借款合同约定不符，应属借款人的另一犯罪事实，丁惠丽提交的交付依据与待证事实之间缺乏必要的关联性，交付依据与合同条款对照均不符的事实足以证明交付银行本票的400万元不是本案抵押借款合同项下的400万元，所以该借款事实关联性认定不能以刑事判决为准，而应属于民事证据规则第九条“当事人有相反证据足以推翻的除外”的排除范畴。2、上诉人不具有法律规定的过错情节，原审法院在没有证据证明上诉人存在过错的情况下，以合法事实推定“出借行为虽属有效，不能排除该行为对借款人的非法吸收公众存款犯罪具有推波助澜的作用”为由，判令上诉人承担赔偿责任是认定事实错误。3、丁惠丽与借款人张灿明合谋的欺诈行为，对本案所涉借款一节事实被追加起诉，最终确定为犯罪行为，进而导致本案抵押借款合同无效具有重大因果关系，丁惠丽应对无效造成的后果承担全部法律责任。综上，要求撤销原审判决主文第一项，驳回丁惠丽的诉讼请求；一、二审诉讼费用由丁惠丽承担。
丁惠丽未在法定期间内提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：1、本案借款本金已实际交付。根据丁惠丽在一审中提交的证据，可证明本案抵押借款合同已经实际履行，本案借款本金已经实际交付。2、本案抵押合同应是有效的，担保人应承担担保责任。3、陈黎明在抵押借款合同订立过程中，起的作用相当于借款人张灿明代理人角色，对于抵押合同的订立存在重大过错，应承担全部的赔偿责任。
被上诉人杨柳芳在二审中未作答辩。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、本案所涉借款合同有否实际履行，如果实际履行，借款当日张灿明交付丁惠丽的42万元能否冲抵本金；二、本案抵押合同是否有效，如果无效，担保人陈黎明、杨柳芳对抵押合同的无效是否有过错，是否应承担相应责任。
关于争议焦点一，丁惠丽在原审中提交了抵押借款合同一份、中国银行本票一份、房屋他项权证三份，用以证明其与张灿明、陈黎明、杨柳芳签订抵押借款合同，其已交付借款的事实。原审中陈黎明对上述证据的真实性均无异议，亦认可借款合同已实际履行。原审中，丁惠丽、陈黎明、杨柳芳均向法院提交了（2014）绍诸刑初字第69号刑事判决书，用以证明本案所涉借款属于张灿明非法吸收公众存款罪的犯罪事实之一，现陈黎明认为该刑事判决认定的张灿明以陈黎明的房产作抵押，向丁惠丽借款人民币400万元的事实应予推翻，但未提供充足的相反证据，故对该上诉理由本院不予采信，原审认为本案借款合同已实际履行并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据本案查明的事实，借款人张灿明在借款当日已向丁惠丽支付利息42万元，原审认为该利息可冲抵本金于法有据。
关于争议焦点二，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。张灿明向丁惠丽的借款行为已被诸暨市人民法院的生效刑事判决认定为张灿明非法吸收公众存款犯罪行为，故张灿明与丁惠丽之间的借款合同无效。原审认为因该主合同无效，故丁惠丽与陈黎明、杨柳芳之间签订的抵押合同亦应认定无效，于法有据。丁惠丽认为抵押合同有效的上诉理由无事实与法律依据，本院不予采信。陈黎明上诉称其对抵押合同的无效不存在过错，但根据已查明的事实，陈黎明、杨柳芳向张灿明有偿出借房屋抵押权在先，之后丁惠丽根据留在中介处的陈黎明、杨柳芳的抵押房产资料与陈黎明、张灿明等取得联系，并与之签订抵押借款合同，陈黎明参与了抵押借款合同签订的整个过程。陈黎明、杨柳芳作为提供有偿抵押的抵押人对借款人的资信情况、款项用途、偿还能力等应持有较大的审慎注意义务。因此原审认定陈黎明、杨柳芳对抵押合同的无效具有过错并酌情判令其承担相应赔偿责任，于法有据，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人丁惠丽、陈黎明的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38850元，由上诉人丁惠丽负担26030元，由上诉人陈黎明负担12820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 韦 玮
代理审判员 黄哲锋
二〇一五年八月十二日
书 记 员 高怡唯