河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4308号
上诉人（原审原告）：郑洪刚，男，1979年7月21日出生，汉族，住沧州市新华区，。
委托代理人焦国营，沧州市法律援助中心。
上诉人（原审被告）：沧州市乾通防水建材有限公司，地址：沧州市新湖区维明路31号，统一社会信用代码911309026741958950。
法定代表人陈敬尧，该公司总经理。
委托代理人李强，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢雁南，男，1990年2月8日出生，住沧州市，。
委托诉讼代理人：范思聪，河北榆轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢岱宗，男，汉族，1963年10月24日出生，住沧州市运河区，，系谢雁南之父。
被上诉人（原审被告）：沧州市天成房地产开发有限公司。地址：沧州市运河区迎宾大道与御河路交叉口天成首付7号楼，统一社会信用代码：91130900754010183P。
法定代表人：刘静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人郑洪刚因与上诉人沧州市乾通防水建材有限公司（以下称乾通公司）、被上诉人谢雁南、被上诉人沧州市天成房地产开发有限公司（以下称天成公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院(2016)冀0903民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑洪刚及其委托代理人焦国营，上诉人沧州市乾通防水建材有限公司的委托代理人李强，被上诉人谢雁南的委托代理人范思聪、谢岱宗，被上诉人沧州市天成房地产开发有限公司的委托代理人曹迎滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑洪刚上诉请求：1、请二审法院查明事实，依法改判，对于上诉人原审主张的各项损失由被上诉人连带赔偿；2、诉讼费被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的部分项目损失数额过低。1、关于误工时间。上诉人因伤致残持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间宜计算至定残日前一天。2、关于护理费。首先，上诉人住院期持续为Ⅰ、Ⅱ级护理，住院期间至少需要二人护理。其次，护理人员护理费宜参照上一年度职工平均工资标准计算，出院后护理费宜按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准或参照上一年度居民服务业平均工资计算。3、关于残疾器具费（包含维修配件费、装配期间陪护费），为了减少将来的诉累，原审法院宜按人均寿命确定残疾辅助器具的赔偿期限。4、关于交通费，酌定数额过低。二、上诉人的各项损失被上诉人应连带赔偿。1、包含案涉地下室在内建筑物由被上诉人沧州市天成房地产开发有限公司开发建设，该地下室并无设计施工图纸及竣工验收合格等合法建筑相关资料，因违法建筑物发生的安全事故，其应承担赔偿责任。被上诉人沧州市天成房地产开发有限公司与被上诉人谢雁南签订的《商品房买卖合同》，没有出售该地下室的记载，被上诉人沧州市天成地产开发有限公司实为该违建地下室的所有权人。即使非所有权人谢雁南签订擅自对该违建地下室进行防水改造，由不具有防水施工资质的被上诉人乾通防水建材有限公司施工，被上诉人沧州市天成房地产开发有限公司作为所有权人也是疏于管理，上诉人遭受安全事故，被上诉人应于连带赔偿。2、上诉人不应承担20%的责任。《侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务方承担相应责任的前提条件是个人之间形成劳务关系，本案井非此情形。综上所述，特提出上诉，请依法判决。
上诉人沧州市乾通防水建材有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销沧州市运河区人民法院作出(2016)冀0903民初字第1792号民事判决，重新审理。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决在程序上存在以下错误。原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因原审在2016年12月14日开庭审理时、由审判员马小絮、人民陪审员冯俊荣及张秀芹、书记员高月组成合议庭，由马小絮任审判长。而书记员高月与本案一审时担任书记员的高月系同一人，可见原审判决存在程序错误，应依法撤销，重新审理。二、原审判决上诉人乾通公司赔偿被上诉人郑洪刚经济损失336115.38元是错误的。1、乾通公司对原告的受伤没有任何过错及关联性。理由如下：乾通公司只承揽了地下室的防水工程，被上诉人郑洪刚承揽的砸墙工程不在上诉人乾通公司承揽的防水工程范围之内，上诉人乾通公司也不是被告建筑物的所有人或管理人，且被上诉人郑洪刚在先前的起诉及第一次庭审中均称系被上诉人天成公司所雇佣，被上诉人郑洪刚与上诉人乾通公司并无雇佣关系。再之，其虽被陈天夫叫到事发地点，但砸墙价款均是与天成公司员工洽谈的，可见此项砸墙工程与上诉人乾通公司无关。最后，被上诉人郑洪刚作为无任何建筑拆建资质的个人，在无任何保护措施的情况下贸然施工是导致自己受伤的直接原因，故其所造成的后果应当由被上诉人自负，与乾通公司无关。2、原告在本案诉讼之前从未向乾通公司主张过任何权益，在乾通公司被追加为被告时，至原告的受伤己有一年半之久，根据中华人民共和国民法通则的有关规定，已经超过一年的诉讼时效，应驳回原告对乾通公司的主张。3、原审判决支持被上诉人郑洪刚的医药费56634.22元、误工费37954元、护理费15410元、住院伙补2500元、营养费3600元、残疾赔偿金101860元、精神抚慰金25000元、被抚养人生活费51550元、残疾器具费120736元、交通费500元、鉴定费4400元等是于法无据、于理不通，其应驳回。综上，请依法判决。
被上诉人谢雁南辩称，针对乾通公司，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。针对郑洪刚的上诉，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判，被上诉人不应当对郑洪刚承担任何民事责任，被上诉人委托其父亲将其门市楼地下漏水工程包公、包料、包价承包给了沧州市乾通公司进行维修施工，双方之间构成了承揽关系，被上诉人作为定做人，对定做的选任尽到了合理的注意义务，对乾通公司的资质进行了审查以及大量的考察，使得被上诉人有充分的理由相信乾通公司具备修漏维修工程的安全能力，一审认定的各项损失，符合法律以及事实是合理的，综上，被上诉人对上诉人郑洪刚的受伤不应当承担任何责任，请求维持原判。
天成公司辩称，对上诉人郑洪刚以及乾通公司一并陈述答辩意见如下，1.通过案卷卷中材料以及本次庭审审理的一审判决书可知上诉人郑洪刚一直是在按照雇佣合同的雇员损害法律关系，提起的诉讼，并且没有发生过变更。其在上诉状中又以物件损害法律关系作为上诉理由，导致两个法律关系冲突，案件当事人冲突，并且使一审诉讼各被告的居正方向发生偏移，如果其坚持物件损害赔偿责任，本案应当发回一审法院由各被告按照变更后的法律关系应诉举证。2.乾通公司已经举证如证人证言等，认可并证实上诉人郑洪刚是通过他人与乾通公司发生法律关系，而不是郑洪刚诉称的由天成公司雇佣其工作，所以，其与天成公司的所谓雇佣关系与事实不符也不能成立。3.案涉建筑物是合法建筑，地上两层天成公司没有建设地下室也没有出售过地下室，一审中已经提交了6方竣工验收报告予以证实，天成公司不应承担任何责任。4.对上诉人郑洪刚诉称的损失数额不予认可。
上诉人郑洪刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费48634.22元、住院伙食补助2500元、交通费1500元，及继续治疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、假肢配置费等共计555431.22元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月27日，被告谢雁南委托其父亲谢岱宗将其所有的位于沧州市皇家壹里小区A区银座超市地下室漏水维修事宜与被告乾通公司签订了维修合同。合同中约定：乾通公司包工包料总维修款92000元，其中施工队进场付30000元；施工完成50%时付40000元；施工结束时付12000元，余款10000元作为质保金于2014年9月27日雨季结束后无渗漏一次付清；施工过程中，施工人员的安全由乾通公司负责，发生任何意外造成损失由乾通公司负责。被告乾通公司于2013年12月28日雇佣原告郑洪刚等人进场施工，原告郑洪刚在从事改造墙体防水砸墙工作中被墙体砸伤，伤后被送住沧州市人民医院救治。伤情被诊断为左小腿开放行骨折、左小腿远端左足挫灭伤、右踝关节骨折脱位，住院治疗25天。2015年5月经司法鉴定：原告的伤情构成六级伤残，护理期为一年，营养期为120日，后续治疗费用约8000元，安装假肢费用为21840元，该假肢使用期限为5年，每年约需假肢总价7%的维修配件费，装配期需20天，陪护须1人，费用为35元/人/天。另查明，参照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准有关数据，确定原告的各项损失为：1、医疗费：56634.22元（住院治疗费48634.22元+后续治疗费8000元）。2、误工费：37954元（建筑业职工年平均工资37954元×1年）。3、护理费15410元（农、林、牧、渔业职工年平均工资15410元×1年）。4、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）。5、营养费：3600元（120天×30元/天）。6、残疾赔偿金：101860元（农村居民可支配收入10186元/年×20年×残疾系数50%）。7、精神损害抚慰金：25000元。8、被抚养人生活费：51550元【原告的父母：农村居民人均年生活消费支出8248元/年×（被抚养年限5+20）年×残疾系数0.5÷子女2人】。9、残疾器具费（包含维修配件费、装配期间陪护费）120736元【[21840元×（1+0.07×5）+20天×1人×35元/人/天]×4】。10、交通费：500元。11、鉴定费：4400元。合计420144.22元。
一审法院认为，原告郑洪刚在从事雇佣工作中受到伤害，被告乾通公司作为雇主，在施工场所未提供必要的安全设备，也未对原告郑洪刚进行安全教育，应承担主要赔偿责任。原告郑洪刚在从事雇佣工作中存在对自身安全注意不够的过错，本人应承担次要责任。综合本案情节，一审法院认定被告乾通公司应对原告的损失承担80%的责任，原告应自行承担20%的责任。被告乾通公司所举录音中的通话人“陈天福”、“郑洪亮”未出庭作证且被告乾通公司亦未提供上述二人的身份信息及其他证据证实录音的真实性、合法性、关联性，原告郑洪刚对此录音内容亦不予认可，故一审法院对被告乾通公司主张不承担赔偿责任的辩称不予采纳。被告天成公司与原告郑洪刚之间不存在雇佣关系，也不存在其他法律关系，故不应承担赔偿责任。涉案发生事故的地下室是否为违法建筑应属开发商或所有权人行政责任，不影响本案民事责任承担。被告谢雁南对漏水地下室维修工程的定作、指示、选任已尽到了合理注意义务，将工程承包给了具备从事地下室漏水维修工程施工资质的被告乾通公司，故被告谢雁南不应承担赔偿责任。原告郑洪刚主张40年的残疾器具费（包含维修配件费、装配期间陪护费），一审法院酌定支持20年，如20年后原告仍需残疾器具费可另行主张。一审判决，1、被告沧州市乾通防水建材有限公司赔偿原告郑洪刚经济损失336115.38元（420144.22元×80%），限自判决生效后十日内履行完毕；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6341元，由被告沧州市乾通防水建材有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人郑洪刚在从事雇佣工作中遭受人身损害，上诉人乾通公司作为雇主，在施工场所未提供必要的安全设备，也未对上诉人郑洪刚进行安全教育，应承担主要赔偿责任。上诉人郑洪刚在从事雇佣工作中存在对自身安全注意不够的过错，本人应承担次要责任。原判认定上诉人乾通公司对郑洪刚的损失承担80%的责任，郑洪刚自己承担20%的责任，处理较正确。关于上诉人郑洪刚上诉主张赔偿责任主体问题，被上诉人谢雁南作为工程发包方，将工程发包给了具有施工资质的乾通公司，已尽到安全选任义务；同时上诉人郑洪刚在一、二审审理期间未能向法庭提交充足证据证实其与天成公司之间存在雇佣关系，故被上诉人谢雁南、天成公司不应当承担赔偿责任，上诉人郑洪刚的该主张本院不予支持。关于上诉人郑洪刚、上诉人乾通公司上诉主张赔偿数额问题，根据医疗司法鉴定及上诉人郑洪刚提交的证据，原审法院确认的赔偿数额适当，且二上诉人并未就其主张向法庭提交充足证据，故二上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人乾通公司上诉主张原审判决在程序上存在错误的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，发回重审应当重新组成合议庭，即应更换审判人员，并无规定更换书记员；原审法院在重新审理该案时，已重新组成了合议庭，并且在开庭时上诉人乾通公司未提出对书记员的回避申请，因此原判审理程序合法，上诉人乾通公司的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6341元，由上诉人郑洪刚承担2000元，上诉人沧州市乾通防水建材有限公司承担4341元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 王济长
审判员 赵文甲
二〇一七年十月二十六日
书记员 潘艾平