广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1302民初6364号原告(反诉被告)：潘祥兵，男，汉族，1968年7月9日出生，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：肖日军，广东金卓越律师事务所律师。被告(反诉原告)：新疆华峻农牧股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区潘阳湖路5号。法定代表人：刘宗源。委托诉讼代理人：魏忠平，广东广法律师事务所律师。原告(反诉被告)潘祥兵与被告(反诉原告)新疆华峻农牧股份有限公司公司设立纠纷两案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。当事人诉辩意见原告潘祥兵向本院提出诉讼请求：1、被告新疆华峻农牧股份有限公司赔偿原告潘祥兵损失284733元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月21日，原、被告签订《运营设计方案提纲（代协议)》约定由原、被告设立一公司经营农牧业，公司经营场所设在惠州市。同时约定，被告应在2016年8月31日之前投资现金80万元。协议签订后，原告与惠州市惠城区陂头农场签订《土地转包（租用）合同书》租用土地拟用于经营，并投入资金进行农场的建设。截至起诉之日止，原告已经投入资金284733元，但被告至今未按约定履行投资义务并于2016年8月24日致函原告单方面解除了双方签订的《运营设计方案提纲（代协议)》。被告的行为构成违约，对原告造成损失应承担赔偿责任。被告新疆华峻农牧股份有限公司辩称，一、原告的作为已经严重违背了《运营设计方案提纲（代协议）》的核心和宗旨，且不听被告的提醒与建议。按照原、被告2016年6月21日签订的《运营设计方案提纲（代协议）》，双方约定共同在广州投资并成立一家新疆资源产品的整合运营公司，并确定了6项工作和时间要点：（1）公司注册等工作，2016年7月25日前完成注册和开户；（2）好生活项目工作，2016年7月25日前签订合作协议，10月份达到每天销售新疆冷鲜牛羊肉1000公斤的目标；（3）每天惠项目工作，2016年7月25日前签订合作协议，年底前建成200个连锁专柜，每个专柜每月回款2万元；（4）农场项目工作，2016年8月25日前进行初步规划；（5）微商城项目工作，2016年9月25日前开始；（6）平台建设等工作，2016年7月25日前开始改造原告正在经营的社区商超连锁专柜。由于原、被告合作的目的是经营新疆资源产品，双方约定的主要工作是先成立合法公司，合法开展新疆冷鲜牛羊肉的销售，第1-3项工作是双方协议的核心，双方合作的重心及欲实现的主要内容，因完成第1-3项工作就可以实现资金快速流转及盈利。协议明确约定了被告投资80万元现金主要用于平台打造、市场开发、渠道建设、管理费用以及人工工资等支出。第4-5项工作应该在前3项工作正常运转的基础上再予以实施，特别是第4项农场项目，需要大量投资且经营收效缓慢，显然不是双方洽谈的重点及协议约定的主要内容，协议中明确要求8月25日前以广州公司的名义，对项目进行初步规划，并适时引入种植、养殖及旅游项目，租地的地址仅仅是手写的水口镇，说明该项目仅仅是框架性质，还需不断完善。协议签订后，被告按约定支付了定金5万元，然而原告却没有将工作放在冷鲜牛羊肉销售上，不但没有认真注册公司、没有签订合作协议，并将资金全部用到了惠州农场建设当中，原告的作为违背了协议核心和宗旨，被告多次通过微信商请原告改正，但原告一意孤行，被告无奈提出要求中止合作协议，希望原告予以答复，原告置之不理，被告于2016年9月1日要求与原告解除协议。二、原告违反协议约定，承诺的资源关系、经营目标真实性不能确定，属于违约在先。原告没有向被告提供前期所说的与好生活、每天惠等公司签订的合作协议，也没有以上两家公司给被告的任何采购订单没有提供前期承诺的“社区商超新疆特产专柜”的任何数据，也没有进行任何的“华峻农牧新疆农副产品外销平台专柜”的改造与建设等工作，根据协议，广州设立的公司股东只能是原告与被告，但原告提交的“企业名称预先核准通知书”中显示的股东是“潘粤”，原告与第三方签订的农场用地租赁协议中页加入了潘粤的名字。被告对原告的动机存疑。三、原告赔偿请求的证据不具有真实性、合法性和关联性。协议没有约定原告出资现金，被告也没有同意原告垫资实施农场项目，被告预先支付的6万元投资款，原告依照协议应当用于新疆特产经营。原告用没有正式注册的公司名称，大量开具餐饮、住宿、修车、加油等发票，并以公司名义向其利益相关人员发放总额度超过3万元的工资和关系费用。原告的“农场”还在建设中，可原告却向湖南省衡南县星华禽业有限公司采购鹅苗2000只并支付23000元采购款。养殖场地都没有建好，鹅苗就买回来了。综上，原告所作所为严重违约双方约定，原告前期承诺存在隐瞒，违反诚实性用原则，原告所谓的损失欠款用途不符合约定，恳请人民法院驳回原告诉请。反诉原告新疆华峻农牧股份有限公司向本院提出反诉请求如下:1、解除反诉原、被告所签《运营设计方案提纲（代协议）》；2、反诉被告返还投资款6万元及销售样品款3400元，两项共计63400元；3、案件受理费、反诉受理费由反诉被告承担。事实与理由:原、被告2016年6月21日签订的《运营设计方案提纲（代协议）》，双方约定共同在广州投资并成立一家新疆资源产品的整合运营公司，由反诉原告全部出自现金，反诉被告不出资现金，以其自有的现成的销售终端、优质客户关系、大额销售合同作为资源入股，反诉被告股权占51%，协议明确约定了被告投资80万元现金主要用于平台打造、市场开发、渠道建设、管理费用以及人工工资等支出。合同签订后，反诉原告按照约定，支付了投资款6万元，但反诉被告违背协议核心和宗旨，对于预先承诺的销售新疆冷鲜牛羊肉业务不开展实质性工作，只是核准了一个“广东南方华峻农牧有限公司”的名称，没有按时完成注册，没有与深圳好生活、每天惠等公司签订的合作协议，也没有任何采购订单，反诉原告希望销售新疆冷鲜牛羊肉的基本目的不能达到和实现。反诉原告虽多次与反诉被告协商，反诉被告都不为所动。反诉被告不按照协议履行义务，反诉原告相关的投资款不知去向和用途，反诉被告应当予以返还。反诉被告潘祥兵辩称：一、被告未按合同约定履行出资义务，根据双方合同约定被告需投资80万元现金，应分别于2016年7月10日前出资不少于25万元，8月10日前出资不少于25万元，剩余款项应在8月31日前全部到位，但是被告至今仅出资63400元，因此被告违法合同约定应承担违约责任；二、原告完全按照合同履行相关义务，原告已经完成了公司的注册、农场的建设、平台的搭建等全部工作有序的开展，并在被告资金未到位的情况下投入资金284733元，因此原告完全履行了合同义务；三、双方的合同约定对六项工作的安排都是同步进行，约定均为同一个时间段，并没有先后顺序，更没有约定应先行完成某项工作后才开展另一项工作，原告作出的相应工作并不违反合同约定；四、从原、被告的微信聊天记录可以看出被告违约，显示原告多次向被告催款，被告承诺付款但是并未兑现，甚至对合同约定中六项工作的配合，需被告发送新疆的牛羊肉供发货，但是被告拒绝配合；五、原、被告间的合同约定六项工作计划原告负责具体事务的执行，被告协助，因此原告对各项事务的处理享有执行、决策权；六、被告单方发函给原告单方解除合同，同属违约行为；综上，被告应承担违约责任，赔偿原告损失。查明的案件事实经当事人提供证据证明的法律事实不同于现实发生的客观事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新疆华峻农牧股份有限公司原企业名称为新疆华峻果业股份有限公司，于2016年9月30日变更企业名称为新疆华峻农牧股份有限公司。2016年6月21日，潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司签订《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》，协议主要内容：为充分整合新疆华峻农牧股份有限公司在新疆的产品资源、政策资源、华峻农牧的品牌运营资源以及潘祥兵在广东的现有渠道资源、人脉资源以及营销能力资源，双方经多次协商，共同决定广州成立一家新疆资源产品的整合运营公司，公司名称：华峻农牧（广州）有限公司，注册资金1000万元，法定代表人潘祥兵，注册地址广东省广州市天河区，潘祥兵以资源入股，作价510万元，占公司股份比例51%，新疆华峻农牧股份有限公司以资源入股，作价410万元，另现金出资80万元，占公司股份比例49%。投资中现金部分80万元，主要用于平台打造、市场开发、渠道建设、物流运输、管理费用以及人工工资等支出。根据公司业务发展需要的实际情况，若还需要更多的资金投入时，由相关股东按照各自所持有的公司股份比例进行再投资。具体工作安排如下：1、公司注册等工作，2016年6月30日前，完成华峻农牧（广州）有限公司运营方案的设计与完善，由相关股东代表人签字予以确认。2016年7月10日前，新疆华峻农牧股份有限公司第一批投资款项到位，不能少于现金25万元，2016年7月25日前完成公司注册和银行开户等工作；2016年8月10日前新疆华峻农牧股份有限公司第二批投资款项到位，不能少于现金25万元，剩余的投资款项在2016年8月31日前全部到位；2、好生活项目工作，2016年7月25日前，以华峻农牧（广州）有限公司的名义与深圳市好生活农副产品配送服务有限公司签订供货、合作协议，保证公司经营的新疆冷鲜牛羊肉等产品的销售与回款，以华峻农牧（广州）有限公司的名义与新疆华凌农牧科技开发有限公司等产品供应商签订新疆冷鲜牛羊肉的供应、合作协议，保证华峻农牧（广州）有限公司所经营产品货源充足、品质优良。2016年10月1日前，力争平均每天供应新疆冷鲜牛肉、羊肉产品个1000公斤，确保销售回款及时、足额到位；3、每天惠项目工作，2016年7月25日前，以华峻农牧（广州）有限公司的名义与深圳市每天惠电子商务有限公司签订供货、合作协议，保证公司经营的华峻农牧新疆农副产品外销平台专柜，在每天惠社区商超（便利店）连锁体系能够规范的有效的运营，以华峻农牧（广州）有限公司的名义与新疆各类资源产品供应商签订新疆特产的供应、合作协议，保证华峻农牧新疆农副产品外销平台专柜社区商超（便利店）连锁专柜所经营的产品货源充足、品质优良。2016年12月底前，力争建成200个连锁专柜，每个专柜每月回款2万元；4、农场项目工作，2016年7月25日前，以华峻农牧（广州）有限公司的名义，与位于广东省惠州市签订不少于400亩的荒山土地承包、经营合作协议，以保证农场项目的合法、有效，为农场的开发、经营奠定基础。2016年8月25日前对农场项目进行初步规划；5、微商城项目工作，2016年9月25日前开通微信商城运营；6、平台建设等工作，2016年7月25日前完成对现有社区商超连锁专柜的华峻农牧新疆农副产品外销平台改造，统一识别体系。第1-5项工作由潘祥兵具体负责和协调，刘昌华负责协助与监督，第6项工作，由刘昌华具体负责和协调，潘祥兵负责协助与监督。合同签订后3天内，新疆华峻农牧股份有限公司付5万元给潘祥兵作为定金。合同签订后，新疆华峻农牧股份有限公司于2016年6月29日付投资款5万元给潘祥兵、2016年7月16日，付投资款1万元给潘祥兵，另新疆华峻农牧股份有限公司2016年6月3日下午向案外人于学东支付冷鲜牛羊肉产品样品货款3400元。2016年7月11日，广东省工商行政管理局企业名称发出预先核准通知书，同意预先核准投资人新疆华峻果业股份有限公司、潘粤出资设立的企业名称为“广东南方华峻农牧有限公司”，该预先核准的企业名称保留至2016年10月11日，在保留期内，该名称仅用于开设临时银行账号、验证注册资本等，不得用于经营活动，不得转让。2016年7月2日，潘祥兵、潘粤与惠州市惠城区陂头农场（负责人王艳娣）签订《土地转包（租用）合同书》，根据该合同内容，潘祥兵、潘粤从惠州市惠城区陂头农场转包土地共53亩，使用期限8年，2016年7月1日至2018年6月30日的租金为20000元每年，合同签订三个月内支付承包保证金2万元。2016年7月4日，潘宏向王艳娣账户转款2万元。2016年8月22日，新疆华峻农牧股份有限公司通过微信发函给潘祥兵，提出建议要求潘祥兵尽快完成广东南方华峻农牧有限公司注册工作，达成与深圳好生活公司的合作事宜，落实与深圳每天惠公司社区商超的合作事宜，新疆华峻农牧股份有限公司的资金应优先用于以上项目，并调整惠州农场的开发、建设及经营思路，制定契合实际的发展计划。2016年8月24日，新疆华峻农牧股份有限公司通过微信发函给潘祥兵，提出中止《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》，潘祥兵不得再以华峻农牧的名义从事任何活动并须归还公章，取消广东南方华峻农牧有限公司的企业名称，提供双方合作期间的财务结算办法。2016年9月1日，新疆华峻农牧股份有限公司再次发函给潘祥兵，要求潘祥兵归还公章、返还投资款、取消广东南方华峻农牧有限公司的企业名称。潘祥兵向本院提交了发票、收据，拟证明为履行协议，花去住宿费6052.99元、餐费11583.4元、交通费用6305.36元、农场建设资金260791元。潘祥兵诉请的农场建设资金费用中包括推土机款24000元、活动板房预付款30120元、潘祥兵提交了推土机付款10000元的收据、活动板房付款10000元的收据及照片为证，证人朱某出庭作证，称潘祥兵让其在农场搭建活动板房，工程总款40120元，支付了2万元，余款未付。潘祥兵诉请农场搭建铁皮棚费用27000元及购买鹅笼花费9800元，并提交了由叶某出具的收据，证人叶某出庭作证，称潘祥兵请其为农场搭设鹅鹏。证人何某出庭作证，称潘祥兵邀请其担任农场技术管理，支付了两个月工资10000元。裁决理由和结果本院认为，本案为公司设立纠纷。潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司签订《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》，约定共同成立华峻农牧（广州）有限公司，现公司未成立，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，应当首先对华峻农牧（广州）有限公司未成立发起人潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司的过错进行确定。潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司自愿签订《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》，协议中约定公司注册资本为1000万元，潘祥兵出资510万元占公司股份比例51%，新疆华峻农牧股份有限公司出资490万元占公司股份比例49%。《中华人民共和国公司法》第二十七条对于股东出资有明确规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司在协议中约定的双方出资构成潘祥兵的出资的510万元全部为“资源”，新疆华峻农牧股份有限公司出资的410万全部为“资源”，现金出资只80万，协议中并未对“资源”的具体概念、组成或者形式进行明确，该“资源”是否符合法律要求的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”不清楚。正是由于约定了这样一种不明确的出资方式，导致协议签订后双方均无法互相信任，协议履行出现障碍。而按照双方协议的约定，潘祥兵负责在2016年7月25日前完成公司注册登记、银行开户等工作，但潘祥兵在进行公司名称预申请时，申报的公司的投资人为潘粤、新疆华峻农牧股份有限公司，与协议约定不符，且没有进行公司临时银行账户的注册用于股东注资。新疆华峻农牧股份有限公司未按照协议约定及时支付投资款，华峻农牧（广州）有限公司未能成立，发起人潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司均存在过错，应对公司设立过程中产生的费用和债务承担平等责任。潘祥兵诉请住宿费、餐费、交通费共计23941.75元，其提交的票据虽无法全部认定与设立公司有关，但考虑到潘祥兵作为公司成立的具体负责人，为设立公司进行相关行为产生相关费用符合实际，且潘祥兵付出了时间与精力，故该费用本院酌定为10000元。因协议约定潘祥兵负责在水口镇签订土地承包经营合作协议，且新疆华峻农牧股份有限公司对潘祥兵与惠州市惠城区陂头农场签订土地转包协议一事知情，故潘祥兵支付给惠州市惠城区陂头农场的租金20000元，本院予以确认。潘祥兵诉请的农场具体建设产生的费用中推土机付款10000元、活动板房应付款30120元、搭建铁皮棚的费用27000元及购买鹅笼费用9800元、支付工资10000元，考虑农场初步建设的实际需要及结合收据、证人证言、照片、微信聊天记录，可以认定为潘祥兵已支付的费用，另新疆华峻农牧股份有限公司支付的3400元牛羊肉货款也应认定为设立公司产生的费用。以上费用总计120320元，由潘祥兵承担60160元，新疆华峻农牧股份有限公司承担60160元，因新疆华峻农牧股份有限公司已经向潘祥兵支付了总计63400元的款项，则潘祥兵还应向新疆华峻农牧股份有限公司退回3240元。根据《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》的约定，农场项目应在华峻农牧（广州）有限公司成立后，以公司名义对项目进行初步规划后再适时建设，潘祥兵在公司尚未成立、未与新疆华峻农牧股份有限公司沟通协商确定方案的情况下，就将资金人力大量投入到农场项目，已经与《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》约定不符，而潘祥兵诉请的农场具体建设产生的其他费用，提交的证据都是其单方制作，未经新疆华峻农牧股份有限公司确认，无法证明与设立公司相关，因此本院无法认定。因潘祥兵与新疆华峻农牧股份有限公司已无继续履行协议的合意，《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》应当予以解除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国公司法》第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）潘祥兵与被告（反诉原告）新疆华峻农牧股份有限公司签订的《华峻农牧（广州）有限公司运营设计方案提纲（代协议）》；二、原告（反诉被告）潘祥兵应向被告（反诉原告）新疆华峻农牧股份有限公司退还款项3240元；三、驳回原告潘祥兵的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆华峻农牧股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5195元（潘祥兵已预交），减半收取2597.5元，由原告潘祥兵承担；反诉受理费1385元，减半收取692.5元（新疆华峻农牧股份有限公司已预交），由反诉原告新疆华峻农牧股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。（此页无正文）审判长  唐作培审判员  张 霞审判员  李 军二〇一七年六月二日书记员  黄丽芬