重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03652号
上诉人（原审原告）�庆祥瑞门窗有限公司，住所地重庆市。
法定代表人贺廷健，总经理。
委托代理人刘清宝，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市福禄建筑工程有限公司，住所地重庆市。
法定代表人陈天德，总经理。
委托代理人贺德威，重庆山立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈泉，男，1974年12月26日出生，汉族，住重庆市。
上诉人重庆祥瑞门窗有限公司（以下简称祥瑞公司）与被上诉人重庆市福禄建筑工程有限公司（以下简称福禄公司）、陈泉承揽合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年1月31日作出(2014)璧法民初字第00189号民事判决，上诉人祥瑞公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月24日立案受理后，依法由本院审判员俞旭东担任审判长，代理审判员�涛主审，与代理审判员翟苏南组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2015年11月11日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了询问，上诉人祥瑞公司的委托代理人刘清宝，被上诉人福禄公司的委托代理人贺德威到庭参加了诉讼，被上诉人陈泉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥瑞公司在一审中诉称，2012年9月15日，祥瑞公司与陈泉签订《塑钢门窗制作安装合同》，陈泉应当履行合同义务，否则应承担违约责任。《塑钢门窗制作安装合同》下的璧山县交通学院水天池C2-C5标段还建房为福禄公司承包的工程，陈泉实际为福禄公司的联系人。门窗制作安装工程总价款为609082.1元，扣除福禄公司、陈泉已付20万元工程款，福禄公司、陈泉尚欠祥瑞公司工程款409082.1元未付，祥瑞公司诉至本院，请求判令：1、福禄公司、陈泉支付拖欠祥瑞公司的工程款409082.1元及其利息（利息按同期银行贷款利率从2013年12月27日计算至工程款本金付清之日止）至账户（户名贺廷健，农商行）；2、福禄公司、陈泉按照拖欠工程款409082.1元的3%向祥瑞公司支付违约金至账户（户名贺廷健，农商行）；3、福禄公司、陈泉赔偿祥瑞公司损失8000元至账户（户名贺廷健，农商行）；4、本案诉讼费用（包括但不限于保全费）由福禄公司、陈泉承担。
福禄公司在一审中辩称，福禄公司与祥瑞公司没有经济合同关系，祥瑞公司要求福禄公司支付工程款及承担违约责任没有事实、法律依据；福禄公司并未承建璧山县交职校一、二期还建房C区C2-C5栋工程；陈泉不是福禄公司工作人员，福禄公司亦未授权陈泉对外代表福禄公司签订经济合同，祥瑞公司没有理由相信陈泉有权代表福禄公司签订经济合同，祥瑞公司与陈泉签订的《塑钢门窗制作安装合同》应属无效合同，福禄公司对陈泉的签约行为不应当承担责任；祥瑞公司计算的工程款不符合法律所要求的条件。综上，福禄公司请求本院驳回祥瑞公司对福禄公司的诉讼请求。
陈泉在一审中未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明，2011年，福禄公司承建了原璧山县璧城街道交职校一、二期片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房工程。福禄公司作为承包方（乙方）与发包方业主（甲方）签订《璧城街道交职校一、二期片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房建筑工程承包合同》（以下简称：《承包合同》），约定建筑面积C区C2-C5栋，约21601平方米等内容。陈泉在《承包合同》“乙方代表”处签名。2012年9月15日，陈泉（甲方）与祥瑞公司（乙方）签订《塑钢门窗制作安装合同》，约�原璧山县交通学院水天池C2-C5标段还建房工程的塑钢窗、百叶窗、卷帘门工程由乙方承包，塑钢窗160元/平方米、百叶窗70元/平方米、卷帘门100元/平方米；框安装完毕付总工程款40%，扇、玻璃安装完毕付总工程款40%，工程竣工验收合格后一个月内付总工程款20%；甲方应于工程完工之日起10日内与乙方完成工程决算工作，如因甲方无故拖延而超过此期限，则视为甲方默认乙方的决算数；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应在接到验收通知七日内组织验收，如甲方到期不组织验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；甲方或乙方无故不履行合同，除应偿付对方未履行合同总价款3%的违约金外，还要赔偿对方的一切损失。陈泉在《塑钢门窗制作安装合同》“需（甲）方”处签名，祥瑞公司未在《塑钢门窗制作安装合同》上加盖公司印章。
关于《塑钢门窗制作安装合同》的履行。1、祥瑞公司举示《塑钢门窗制作安装报审表》（以下简称：《报审表》），载明祥瑞公司完成原璧山县交职校水天池农民还建房C2-C5标段塑钢门窗大样图的编制，交相关单位审查。福禄公司在《报审表》上加盖公司印章；2、本院依祥瑞公司申请调取的“璧山县璧城街道芋荷社区居民委员会”《证明》显示原璧山县璧城街道交职校一、二期片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房C2、C3、C4、C5栋现为璧渝路460号14幢、15幢、16幢、17幢，主体已完工，业主已部分入住；3、祥瑞公司申请证人江某、陈某出庭作证，江某表示其是C2-C5还建房工程业主，现在的门牌号为××，其听说还建房工程的塑钢窗、百叶窗、卷帘门工程由贺廷健承包。陈某表示其是C2-C5还建房工程业主，现在的门牌号××其听说还建房工程的塑钢窗、百叶窗、卷帘门工程由贺�板承包。“璧山县璧城街道芋荷社区居民委员会”出具《证明》，证实江某、陈某系原璧山县交职校一、二期水天池项目农民还建房工程业主；4、福禄公司表示C2-C5还建房工程的塑钢窗、百叶窗、卷帘门工程并非祥瑞公司承包，但对上述陈述未举证证明。
关于工程量及工程总价。祥瑞公司举示塑钢窗、百叶窗、卷帘门手写尺寸表及加盖祥瑞公司印章的工程量表，并向法庭陈述塑钢窗的总工程量为2951.39平方米、百叶窗的总工程量为749.51平方米、卷帘门的总工程量为843.94平方米，祥瑞公司按照《塑钢门窗制作安装合同》约定单价计算出的工程总价款为609082.1元。同时，祥瑞公司表示福禄公司已支付工程款20万元，款项支付事宜由陈泉经办。福禄公司对祥瑞公司计算的工程量不予认可，并表示祥瑞公司所称20万元工程款是陈泉给付祥瑞公司，并非福禄公司支付�
关于福禄公司与陈泉的关系。祥瑞公司表示陈泉系福禄公司的对外代表人、实际联系人。福禄公司则表示陈泉系福禄公司签订《承包合同》的代表。
另查明：1、庭审中，祥瑞公司表示贺廷健是祥瑞公司法定代表人，该陈述与本院核实的祥瑞公司信息情况一致；2、一审法院依祥瑞公司申请调取的《重庆市建设工程施工合同备案表》显示陈泉系交职校一、二期水天池项目农民还建房工程承包人福禄公司的联系人，福禄公司法定代表人为陈天德，该工程项目经理为陈全；3、祥瑞公司表示其诉请的8000元损失系原告因本案而支付的律师费；4、《塑钢门窗制作安装合同》没有关于福禄公司、陈泉逾期付款应向祥瑞公司支付利息以及祥瑞公司诉请款项应由福禄公司、陈泉支付至祥瑞公司诉请账户的约定，亦没有关于律师费负担的约定。
一审法院�为，首先，根据庭审查明的事实，能够认定福禄公司承建了原璧山县璧城街道交职校一、二期片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房C2-C5栋工程（以下简称：交职校还建房C2-C5工程），福禄公司辩称未承建该工程与查明事实不符，一审法院不予采信。其次，《塑钢门窗制作安装合同》虽未加盖祥瑞公司印章，但祥瑞公司现持该合同向一审法院起诉，表明其系签订《塑钢门窗制作安装合同》的一方当事人，而作为《塑钢门窗制作安装合同》甲方的陈泉并未到庭抗辩，故能够认定祥瑞公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，承担《塑钢门窗制作安装合同》中乙方的权利义务。第三，“璧山县璧城街道芋荷社区居民委员会”出具《证明》证实交职校还建房C2-C5工程主体已完工，业主已部分入住，结合祥瑞公司举示的《报审表》以及证人江某、陈某的证言，能够证明祥�公司履行了《塑钢门窗制作安装合同》，福禄公司作为交职校还建房C2-C5工程的承包方，理应清楚该工程中门窗工程的承包单位，其虽辩称该工程的塑钢窗、百叶窗、卷帘门工程并非祥瑞公司承包，但未举证证实，一审法院对其辩称不予采信。
根据当事人陈述及举证，本案争议焦点为：一、承担《塑钢门窗制作安装合同》中甲方权利义务的主体是谁？二、祥瑞公司诉请款项能否支持？
关于承担《塑钢门窗制作安装合同》中甲方权利义务的主体问题。本院认为，承担《塑钢门窗制作安装合同》中甲方权利义务的主体为陈泉，并非福禄公司，理由如下：1、福禄公司并未在《塑钢门窗制作安装合同》上加盖公司印章，本案现有证据不能证明福禄公司对陈泉在《塑钢门窗制作安装合同》“需（甲）方”处签名的行为进行了相应授权；2、陈泉在《承包合�》“乙方代表”处签名，仅能证明福禄公司对陈泉签订《承包合同》的行为进行了授权，不能证明陈泉有权在交职校还建房C2-C5工程中代表福禄公司签订其他合同；3、《重庆市建设施工合同备案表》显示陈泉为福禄公司的联系人，并非福禄公司法定代表人，亦非该工程项目经理，不能代表福禄公司与祥瑞公司签订《塑钢门窗制作安装合同》；4、如上所述，本院认可祥瑞公司履行了《塑钢门窗制作安装合同》，但因法律并不禁止合同双方约定履行义务一方向第三人履行义务，故不能因为交职校还建房C2-C5工程的塑钢窗、百叶门、卷帘门工程由祥瑞公司承包，就认定福禄公司应当承担《塑钢门窗制作安装合同》中甲方的权利义务；5、祥瑞公司庭审陈述福禄公司已支付工程款20万元，福禄公司对此不予认可，并称该款由陈泉支付，并非福禄公司支付，而祥瑞公司亦称款项支付事宜由陈泉经办，故本案现有证据不能证明福禄公司向祥瑞公司支付了工程款，履行了《塑钢门窗制作安装合同》中工程款的支付义务。综上，一审法院认为，《塑钢门窗制作安装合同》由陈泉与祥瑞公司签订，本案现有证据不能证明陈泉签订《塑钢门窗制作安装合同》的行为取得了福禄公司授权，也不能证明陈泉的行为构成表见代理，故根据合同相对性原则，《塑钢门窗制作安装合同》中甲方的权利义务应由陈泉承担，祥瑞公司诉请福禄公司支付工程款并承担违约责任，于法无据，一审法院不予支持。
关于祥瑞公司诉请款项能否支持的问题。一审法院作如下认定：1、关于工程量。祥瑞公司举示了工程量手写尺寸表及加盖祥瑞公司印章的工程量表，并向法庭明确了工程量，根据双方在《塑钢门窗制作安装合同》中的约定，在甲方（即陈泉）无故拖�而超过决算期的情况下，视为甲方默认乙方（即祥瑞公司）的决算数，因陈泉未到庭抗辩，故本院对祥瑞公司向法庭明确的工程量予以确认；2、关于工程款。祥瑞公司与陈泉在《塑钢门窗制作安装合同》中对塑钢窗、百叶窗、卷帘门的单价进行了约定，根据祥瑞公司在本案中明确的工程量所计算出的工程总价款为609082.1元，祥瑞公司自认福禄公司、陈泉已付工程款20万元，应作相应扣减，陈泉应支付的工程款为409082.1元；3、关于利息。祥瑞公司因福禄公司、陈泉违约而主张工程款利息，因《塑钢门窗制作安装合同》已对一方违约应当支付的违约金进行了约定，且在该合同中，并没有福禄公司、陈泉逾期付款应当支付利息的约定，故本院对祥瑞公司利息请求不予支持；4、关于违约金。祥瑞公司与陈泉在《塑钢门窗制作安装合同》中对违约金进行了约定，祥瑞公司诉�福禄公司、陈泉按409082.1元的3%支付违约金，符合双方约定，经计算，该违约金为12272.46元，本院予以支持；5、祥瑞公司诉请福禄公司、陈泉支付款项至具体账户以及支付8000元的律师费，因双方未在《塑钢门窗制作安装合同》中明确约定，故一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈泉于本判决生效后十日内支付祥瑞公司工程款409082.1元及违约金12272.46元；二、驳回祥瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费7630元，由祥瑞公司负担10元、陈泉负担7620元（陈泉负担的案件受理费7620元，陈泉于本判决生效后七日内向一审法院立案庭交纳；祥瑞公司预交的案件受理费7620元，本判决生效后退还祥瑞公司）�
祥瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销撤销（2014）璧法民初字第00189号民事判决第二项，依法改判福禄建筑工程有限公司与陈泉承担连带责任。2、一、二审诉讼费由福禄建筑工程有限公司及陈泉承担。事实和理由：1、一审法院对祥瑞公司的关键证据未进行认定。一审法院未认定关键证据《预验收工程有关质量问题整改、处理情况情况回执》和《责令整改的项目、问题汇总表》，这两份证据有福禄公司加盖公章，并由祥瑞公司持有，且祥瑞公司已经作为证据交给一审法院当庭质证。这两份证据充分说明了福禄公司作为工程总承包方不仅“清楚祥瑞公司即是该工程塑钢门窗、百叶窗、窗帘门安装的承包人”，通过祥瑞公司履行合同初期的《审批表》对祥瑞公司的工程行为进行了先期确认，而且还通过《预验收工程有关质量问�整改、处理情况情况回执》和《责令整改的项目、问题汇总表》、《建筑装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》对祥瑞公司的分项工程进行了事后确认。2、一审法院认定福禄公司未对陈泉进行授权也不构成表见代理是明显有误。首先，陈泉在与祥瑞公司签订《塑钢门窗制作安装合同》时，向祥瑞公司交付了由陈泉在“乙方代表”处签名的福禄公司与发包方的总《承包合同》复印件，既然陈泉是福禄公司对该工程的总承包合同签字代表人，而且该合同也在璧山区城乡建设委员会备案，祥瑞公司有理由相信陈泉有权代表福禄公司就该工程分项工程签约。其次，法院已经认定由福禄公司盖章的《报审表》、已经质证的《预验收工程有关质量问题整改、处理情况情况回执》和《责令整改的项目、问题汇总表》，足以证明福禄公司明知该签约行为且对祥瑞公司的合同�行行为进行了事先和事后确认。再次，一审法院在璧山区城乡建设委员会调取的《重庆市建设施工合同备案表》上载明陈泉有是福禄公司该工程的指定联系人，同时，一审庭审已经通过一系列证据证明陈泉还多次代表总包单位福禄公司收取了工程款，更加补充证明了陈泉和福禄公司的代表关系。一审法院认定陈泉仅为该整个工程的联系人，但法院一直忽视庭审中查明的事实：《璧城街道交职校一、二片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房建筑工程承包合同》中载明了发包方应向承包方即福禄公司付款的付款方式，而该项工程款的实际收取人亦是陈泉，发包方即部分业主按照工期支付的工程款的收据已在庭审中做质证。3、本案属于典型的工程欠款纠纷，而一审法院将本案定性为合同表见代理；同时，一审法院未适用《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，均属法律适用错误。4、一审法院久拖不决，违反程序法规定，损害了祥瑞公司的利益，违背了程序正义。5、一审法院房庭长并非本案主审法官却找祥瑞公司谈话，片面支持福禄公司，欲使祥瑞公司撤诉；属利用职权干涉主审法官判案。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法，损害祥瑞公司利益，请求二审法院维护祥瑞公司的合法权益。
福禄公司在二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确；陈泉不是福禄公司的员工，合同无福禄公司的盖章授权，祥瑞公司无理由相信陈泉具有授权而签订承包合同；因此，祥瑞公司的请求无事实，法律依据，应当予以驳回。
陈泉二审中未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
二审审理中，祥瑞公司、福禄公司均未向本院提交新的证据。
二审中另查明：祥瑞公司审理中陈述，福禄公司已支付的工程款20万元，全部为现金支付，该款由陈泉经办，祥瑞公司收款后未出具《收条》；由于是多次合作，祥瑞公司相信陈泉是福禄公司代表。
二审中查明的其他事实与一审相同。
二审中，本院认为，二审的争议焦点为：1、一审法院审理程序是否合法；2、与祥瑞公司签订并履行《塑钢门窗制作安装合同》的合同相对方如何界定。
本院认为，一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。由于本案被告陈泉无法送达相关诉讼材料，致使一审法院公告送达；同时，本案一审判决并未超过法律规定的期限。因此，本院认为，一审审理程序并无不当。二、关于与祥瑞公司签订并履行《塑钢门窗制作安装合同》的合同相对方如何界定的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于祥瑞公司在一审审理中举示的相关证据（1、2012年9月15日，陈泉与祥瑞公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》；2、2012年9月21日，祥瑞公司制作的《塑钢门窗制作安装报审表》；3、2013年8月28日，福禄公司出具的《预验收工程有关质量问题整改、处理情况回执》；4、2013年8月28日，福禄公司出具的《责令整改的项目、问题汇总表》；5、福禄公司与发包方业主签订的《璧城街道交职校一、二期片区、水天池二、三、六社拆迁安置还建房建筑工程承包合同》；6、《重庆市建设工程施工合同备案表》；7、《重庆市建设工程直接发包情况确�书》；8、《建设工程竣工验收意见书》；9、《建设工程施工许可证》；8、《重庆市建设工程报建发包方式》；10、2014年11月3日，璧山县璧城街道芋荷社区居民委员会出具的《证明》；11、祥瑞公司的代理律师刘清宝对周德模的《调查笔录》；12、陈泉出具的《收据》照片、13、证人江某、陈某出庭作证的证词）均不能证实：1、陈泉在签订《塑钢门窗制作安装合同》时，陈泉是以福禄公司的名义进行；2、陈泉在签订《塑钢门窗制作安装合同》时，祥瑞公司依据一定的事实，相信陈泉具有对福禄公司的代理权；3、在履行《塑钢门窗制作安装合同》中，福禄公司对陈泉进行过相关授权。因此，按照陈泉与祥瑞公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》以及已支付20万元的交付方式。本院确认，与祥瑞公司签订并履行《塑钢门窗制作安装合同》的合同相对方为陈泉个人。福禄�司并不是与祥瑞公司直接发生承揽关系的合同相对方。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。祥瑞公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7630元，由重庆祥瑞门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 翟苏南
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王晓利