黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终652号
上诉人（原审被告）：佳木斯市郊区长青乡五一村村民委员会，住所地佳木斯市郊区长青乡五一村。
法定代表人：冯志华，系村委会主任。
委托代理人：相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李春田，男，1956年2月27日出生，汉族，现住佳木斯市。
委托代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
上诉人佳木斯市郊区长青乡五一村村民委员会因与被上诉人李春田餐饮服务合同纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人五一村委会法定代表人冯志华及其委托代理人相来艳、被上诉人李春田及其委托代理人程淑芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五一村委会上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人的义务履行完毕，无需再向被上诉人支付违约金。事实和理由：一、2014年10月28日上诉人与被上诉人之间计算违约金的标准是按年利率12%，计算后总金额是116240.12元，该事实说明，双方就违约金标准达成了新的协议，并按新的协议履行，被上诉人再次主张违约金缺乏依据。二、被上诉人不能证明2010郊民初字第423号民事判决书所载借款的用途，也不能证明该笔借款与本案之间存在关联，不能证明上诉人逾期还款给被上诉人造成的经济损失为208145元。原审酌定被上诉人违约金损失缺乏依据，未对消极还款多产生的利息进行计算，被上诉人向案外人多支付的逾期利息金额不明确，不能确定上诉人向被上诉人支付的违约金是否超过被上诉人的实际经济损失的30%，认定事实不清。
被上诉人李春田答辩意见：请驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。事实和理由：一、2002年双方协议约定被答辩人逾期不履行给付义务，应承担日3‰的违约责任。协议内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法应受法律的保护。二、被答辩人单方按年利率12%标准给付116240.12元违约金未得到答辩人认可，事后双方当事人也未达成新的协议确认变更违约金支付标准为年利率12%，不能推定双方有变更合同的意愿，被答辩人未按协议约定履行支付全部违约金义务。三、（2010）郊民初字第423号民事判决书能够证明答辩人因被答辩人逾期支付餐饮费给其造成的直接经济损失为208145元。四、被答辩人作为村民委员会，应维护村民利益，本案村民委员会在长达近十年的时间里拖欠村民餐费高达16.8万元，并屡次违约，严重违背了诚实信用原则。五、一审法院适用法律正确，请二审法院依法维持原判。
原审原告李春田向一审法院起诉请求：原告在佳木斯市郊区五一村从事个体餐饮行业，从1998年到2002年期间，案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府累计拖欠餐饮费134963.21元，被告佳木斯市郊区五一村累计拖欠餐饮费33036.79元。2002年2月4日，原、被告签订《土地抵押或暂让协议书》，双方约定因被告佳木斯市郊区五一村尚欠案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府偿还原告134963.21元，原、被告之间欠款总计为168000元，原、被告约定将被告所在村的一块土地作为抵押，抵押期间从协议之日起至2002年4月末将全部欠款还清，如到期不能偿还欠款，被告支付月利息1％，一直给付到2002年7月。如2002年7月末未能偿还欠款，被告支付原告日3‰违约金，同时被告同意将该块土地归为原告所有，土地一切附着物及土地补偿由被告负责向该土地承包人支付，被告同意给原告出具相关手续办理土地使用权。原、被告签订协议书后，被告未履行该协议，而是从2005年9月30日到2011年1月21日期间分14笔将欠款总额168000元偿还原告，2014年10月28日被告以月利率1%的标准给付原告116240.12元违约金，原告已收到该笔违约金，但原告对116240.12元违约金的数额不认可，要求被告按照2002年2月4日原、被告签订《土地抵押或暂让协议书》中约定，给付原告餐饮欠款的违约金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息计算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息计算）；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李春田在佳木斯市郊区五一村从事个体餐饮行业，从1998年到2002年期间，案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府累计拖欠餐饮费134963.21元，被告佳木斯市郊区五一村累计拖欠餐饮费33036.79元。2002年2月4日，原、被告签订《土地抵押或暂让协议书》，双方约定因被告佳木斯市郊区五一村尚欠案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊区长青乡人民政府偿还原告134963.21元，原、被告之间欠款总计为168000元，原、被告约定将被告所在村的一块土地作为抵押，抵押期间从协议之日起至2002年4月末将全部欠款还清，如到期不能偿还欠款，被告支付月利息1％，一直给付到2002年7月。如2002年7月末未能偿还欠款，被告支付原告日3‰违约金，同时被告同意将该块土地归为原告所有，土地一切附着物及土地补偿由被告负责向该土地承包人支付，被告同意给原告出具相关手续办理土地使用权。原、被告签订协议书后，被告未按期履行偿还欠款，也未将约定土地流转原告，而是从2005年9月30日到2011年1月21日期间分14笔将欠款总额168000元偿还原告，分别为2005年9月30日偿还10000元；2005年12月31日偿还10000元；2006年3月3日偿还3000元；2006年3月18日偿还40000元；2006年4月25日偿还2000元；2006年7月18日偿还20000元；2007年5月18日偿还20000元；2008年1月15日还偿还1800元；2008年2月3日偿还2000元；2008年9月21日偿还3000元；2009年11月23日偿还3000元；2009年12月23日偿还1500元；2010年2月10日偿还2000元；2011年1月21日偿还49700元，共计偿还168000元。2014年10月28日被告以月利率1%的标准给付原告116240.12元违约金，原告已收到该笔违约金，但原告认为116240.12元违约金的数额过低，要求被告按照2002年2月4日原、被告签订《土地抵押或暂让协议书》中约定，给付原告餐饮欠款的违约金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息计算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息计算）；诉讼费用由被告承担。一审法院认为，合法的餐饮服务关系受法律保护。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告支付逾期付款期间的违约金的诉请符合法律规定，本院予以支持。但本案原、被告争议焦点即被告是否应当依照2002年2月4日双方签订《土地抵押或暂让协议书》中约定向原告支付日3‰违约金。首先，协议中约定的日3‰违约金，明显过高，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，本案应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。通过庭审本案原告提交证据四黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2010）郊民初字第423号民事判决书，其证明因被告拖欠原告餐饮费不予偿还，原告在经营饭店期间向案外人孙玉萍借款115000元，因迟延偿还借款，产生逾期利息208145元，继而证明原告产生经济损失。但本案被告于2005年9月30日至2010年2月10日期间，分13笔向原告偿还餐饮费118300元，原告应积极向案外人孙玉萍履行债务，减少利息产生，因原告消极偿还债务，导致案外人孙玉萍2010年5月21日诉讼至法院，产生逾期利息208145元，原告对逾期利息的产生存在一定过错。结合本案原告诉讼标的，其诉请违约责任的基本性质为补偿性，本质是对因违约而受损失的当事人以补偿，故本院酌定原告违约金损失为208145元的1.0倍即208145元。扣除被告已经给付原告违约金数额116240.12元，故被告应给付原告违约金91904.88元。一审法院判决：一、被告佳木斯市郊区长青乡五一村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告李春田违约金人民币91904.88元；二、驳回原告其它诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审查对原审认定的事实予以确认。
本院认为，2002年2月4日双方当事人签订《土地抵押或暂让协议书》中关于拖欠餐费数额及逾期付款违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该部分约定合法有效。协议中约定村委会于2002年7月末还清欠款，而村委会直至2011年1月21日才分多次还清所欠餐费，违反了双方协议的约定，应承担违约责任。关于违约金标准问题，2014年10月28日村委会虽然按月利率1%的标准给付李春田116240.12元违约金，但协议中约定违约金标准为日3‰,李春田在出具的收据中并未标明双方债权债务履行完毕，该116240.12元只是村委会给付的部分违约金，不能说明双方对违约金标准进行变更并达成一致，李春田有权主张剩余部分违约金。关于违约金数额确定问题，协议中约定的日3‰标准过高，村委会有权提出进行调整。根据《合同法》及合同法司法解释的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中李春田提供佳木斯市郊区人民法院（2010）郊民初字第423号民事判决书中认定的借款利息作为村委会违约给其造成损失的证据，423号案件判决李春田给付案外人孙玉萍借款本金为8.5万元及利息208145元，原审据此认定村委会逾期付款给李春田造成的损失及承担的违约金数额为208145元。但截至423号案件起诉时即2010年5月21日村委会尚欠餐费本金4.97万元，原审按本金8.5万元产生的利息计算违约金数额不当，应按423号案件起诉时村委会拖欠的本金4.97万元确定损失数额为121703.61元（4.97万元÷8.5万元×208145元），在此基础上在增加30%即为村委会应承担的违约金数额即158214.69元，扣除村委会已经支付的违约金116240.12元，村委会还应承担41974.57元。原审认定事实清楚，但确定违约金数额不当，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项为上诉人佳木斯市郊区长青乡五一村村民委员会于本判决生效后十日内给付被上诉人李春田违约金人民币41974.57元；
二、维持原审判决第二项即驳回被上诉人李春田的其它诉讼请求。
一审案件受理费4291元、二审案件受理费1976元由上诉人佳木斯市郊区长青乡五一村村民委员会承担1698.72元，被上诉人李春田承担4568.28元。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 何 璇
审判员 何思禹
二〇一六年十月十八日
书记员 付丽丽