新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新02刑终19号
原公诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包瑛，男，汉族，1966年11月11日出生于新疆维吾尔自治区库车县，大学文化，新疆油田公司资产管理部副科长，住克拉玛依市。2015年8月31日因涉嫌犯挪用公款罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人包瑛犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年12月22日作出（2016）新0204刑初46号刑事判决。宣判后，被告人包瑛不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员孟凯波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）包瑛以及辩护人蒲桂平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：一、关于起诉书指控贪污部分的事实
2012年11月29日，新疆油田分公司资本运营部与公司人事处、物资公司等部门形成会议纪要：因生产经营需要，按照公司工作计划总体安排，决定撤销物资公司6个驻外工作机构，其资产由资本运营部处置。2013年3月14日，新疆油田分公司资本运营部牵头成立有财务资产处和物资公司参加的内地房产处置工作组，由资本运营部副主任邹某任组长、由物资公司副经理漆某任副组长、由资本运营部资产处置科副科长
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即被告人包瑛和物资公司杨某1任组员，负责处置物资公司撤销驻外机构的房地产。2013年9月至12月期间，被告人包瑛在具体负责处置物资公司位于大连市和沈阳市的4套房产过程中，违反规定要求买房人将购房款支付到自己的银行账户中，并与买房人签订”阴阳合同”，最终以价款低于实际成交价的合同向单位进行报账并核销了相关税费，从中侵吞房产处置资金530000元。具体如下：
1、2013年9月2日，被告人包瑛在处置物资公司位于大连市沙河口区华新苑8号楼1单元1层1号房产时，与买房人曹某商定价款后，由杨某1以委托代理人身份与曹某签订《房地产买卖合同》。合同约定价款为960000元，但双方实际成交价款为1020000元。曹某于2013年9月9日向被告人包瑛尾号7949的建行卡中付款889189.5元，于2013年9月6日代交税款130810.5元，合计支付购房款1020000元。2014年11月，被告人包瑛以合同价款960000元上交新疆石油局财务资产处并核销相关税费。其中60000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
2、2013年11月15日，被告人包瑛在处置物资公司大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产时，与买房人陈某分别签订价款为920000元和700000元的房地产买卖合同两份，其中价款700000元的合同作为双方办理所有权转移登记和缴纳相关税费的依据。而买房人陈某向被告人包瑛直接支付房款900000元。于2013年12月4日支付540000元，经大连银行资金监管转入被告人包瑛尾号3552的大连银行账户；自大连工商银行贷款360000元，于2013年12月23日按照贷款合同约定直接发放至被告人包瑛尾号1870的工行卡中。2014年11月，被告人包瑛以价款700000元的合同向新疆石油局财务资产处报账并核销相关税费。其中200000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
3、2013年11月18日，被告人包瑛在处置物资公司大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时，与买房人曲某签订了价款为740000元的《房地产买卖合同》，但双方实际成交价为940000元。买房人曲某实际向被告人包瑛支付房款940000元。于2013年12月4日向被告人包瑛尾号1870的工行卡中支付840000元、于2013年11月25日代交税款62047元，经由房产中介公司支付37953元。2014年11月，被告人包瑛以合同价款740000元上交新疆石油局财务资产处并核销相关税费。其中200000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
4、2013年11月30日，被告人包瑛在处置新疆石油局驻沈阳办事处位于沈河区大西路148号1栋141号房产时，在与实际买房人毛某1商定价款后，由杨某1以委托代理人身份与毛某1以毛某2名义分别签订价款为870000元和800000元的房地产买卖合同两份。其中，价款800000元的合同用于双方办理房屋所有权转移登记和缴纳税款。买房人毛某1实际支付购房款870000元。其中800000元经招商银行资金监管，于2013年11月28日支付到石油局财务资产处账户；70000元由毛某1妻子毛某2于同日自其建设银行卡中转入被告人包瑛尾号9724的昆仑银行卡中。2014年11月，被告人包瑛以价款800000元合同向新疆石油局财务资产处报账并核销相关税费。其中70000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
二、关于起诉书指控挪用公款部分事实
2013年12月4日，买房人曲崎向被告人包瑛尾号1870的工商银行卡中支付购房款840000元、2013年12月23日买房人陈某向该卡中支付购房款360000元。2013年12月4日，买房人陈某向被告人包瑛尾号3552的大连银行卡中支付购房款540000元。该两张卡中共有房产处置款1740000元。具体挪用事实：
1、2014年3月15日，被告人包瑛从其尾号1870的工商银行卡中支取100000元，用于支付其购买的南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房产的定金；
2、2014年4月20日，被告人包瑛再次从其尾号1870的工商银行卡中支取1400000元、从其尾号3552的大连银行卡中支取400000元，用于支付其购买的南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房屋价款。
上述，被告人包瑛从两张卡中总计支付购房款1900000元。其中挪用国有资产处置款1140187.4元。
2014年10月20日被告人包瑛自其尾号9724的昆仑银行卡中向石油局财务资产处上交物资公司房产处置款1600000元；2014年11月5日经昆仑银行现金上交539386元、11月14日上交340159元。合计上交2479545元。
另查明，1.新疆油田分公司是中国石油天然气股份有限公司设立的分支机构，是国有控股公司，上市公司。新疆石油管理局是全民所有制企业，新疆石油管理局物资供应总公司是新疆石油管理局依法登记设立的非法人分支机构。新疆油田分公司和新疆石油管理局的住所地和法定代表人相同；2.2013年至2014年期间，被告人包瑛共经手处置物资公司位于大连市、沈阳市、青岛市和郑州市房产14套。2014年11月，被告人包瑛就其处置的前述14套房产向新疆油田分公司财务处进行了报账核算，上报合同总价款11018320元。其中，财务处实收现金9409280.64元，被告人包瑛在物资公司核销税款1350866.99元、核销物业服务费、维修费、采暖费等费用258759.23元。同时，被告人包瑛在新疆油田分公司机关财务科报销差旅费343587.4元；3.2014年8月7日，被告人包瑛在联系处置新疆石油管理局驻石河子办事处房地产时，购买意向人田某向石油局财务资产处支付定金500000元。2014年9月28日，该处房地产以总价款8148000元转让给李某2。李某2于2014年10月20日向石油局财务资产处支付购房款7648000元；于同日向被告人包瑛提供的户名为杨某1尾号4815的建行卡中转账500000元。2014年10月底，新疆石油管理局石河子办事处给李某2出具收据载明”收到李某28148000元”，收据上同时加盖新疆石油管理局石河子办事处和新疆油田分公司财务处财务专用章。2014年10月21日，被告人包瑛自其尾号9724的昆仑银行卡中向田某尾号6377的农业银行卡中转账510000元；4.2016年2月25日，被告人包瑛经新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，医学诊断：包瑛（针对本案）无精神病。刑事责任能力：有（完全）刑事责任能力。
认定上述事实的主要证据有：新疆油田分公司、新疆石油管理局和新疆石油管理局物资供应总公司营业执照、授权委托书、户籍证明、个人基本情况表、聘任文件、新疆油田分公司人事处证明、岗位说明书、资本运营部证明及《司法鉴定意见书》、大连市沙河口区华新苑8号楼1单元1层1号房屋房地产买卖合同、税收转账专用完税证、建设银行转账凭条、被告人包瑛尾号7949的建行卡交易明细及证人曹某和杨某1证言、授权委托书、大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房屋房地产买卖合同、买卖契约、税收转账专用完税证、个人住房贷款申请表、个人购房担保合同、中国工商银行个人贷款凭证、大连银行取款凭条及现金交款单、存量房交易购房资金监管协议、大连银行转账支票、进账单、买房人陈德芳大连银行卡账户明细、被告人包瑛大连银行卡和工行卡交易明细、证人陈某和腾某证言、授权委托书、大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房屋房地产买卖合同、税收转账专用完税证、940000元房款交接收条（复印件）、中国工商银行个人业务凭证、被告人包瑛工商银行卡交易明细、买房人曲崎大连银行卡交易明细、买房人曲某提供的书面证言及远程视频作证证言、沈阳市沈河区大西路148号1栋141号房屋房地产买卖合同二份、销售不动产统一发票、税收通用完税证、房屋所有权转移登记申请书、税收通用缴款书、资金监管招商银行凭证、中国建设银行客户回单、被告人包瑛昆仑银行卡交易明细、沈阳存量房交易资金监管确认书、证人毛某1、毛某2和杨某1的证言、新疆油田分公司《关于物资供应总公司驻外工作组撤销工作的会议纪要》、新疆石油管理局驻沈阳办事处和石油局物资公司关于出售沈阳、大连等地房产的请示及批复文件（新油沈办〔2013〕1号、新油物供〔2013〕2号、3号、新油发〔2013〕2号、3号、4号、5号）、新疆油田分公司资本运营部《成立物资供应总公司内地房产处置工作组及具体工作计划》、处置物资公司位于大连、沈阳、青岛、郑州共14套房产的买卖合同、税收转账完税证、销售不动产统一发票、商品房销售缴款单、中国银行人民银行支付系统专用凭证、单位往来三栏账、昆仑银行入账通知单和现金进账单、《关于申请资产处置奖励的报告》、新疆油田分公司资金结算中心《内部转款单》、新疆油田分公司财务处出具的《物资供应总公司驻外办事处房屋收款说明》及财务附表、物资公司财务科出具的《物资总公司驻外工作组房屋处置款收款情况说明》、新疆油田分公司财务处机关财务科出具的《证明》及证人邹某、姜某、王某、漆某、李某2、刘某、杨某2证言、石油局新油发〔2013〕5号文件、房屋买卖合同、工商银行汇款凭证、人民银行支付系统专用凭证、新疆油田分公司收据、石油局《局本部记账凭证》、杨某1尾号4815的建行卡交易明细及证人田某、符某、李某2和杨某1证言、南京市商品房预售合同、销售不动产统一发票、房产证、土地使用权证、商品房预售款缴款通知书、银行卡刷卡消费存根、收据、商品房销售缴款单、被告人包瑛的工商银行卡和昆仑银行卡交易明细、昆仑银行入账通知单、新疆石油局局本部记账凭证、被告人包瑛供述和辩解及证人黄某证言、被告人包瑛及其辩护人针对其辩护意见，向本院提交的局本部记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、农业银行明细查询结果等证据予以证实。
根据上述事实和证据，克拉玛依市白碱滩区人民法院作出如下判决：一、被告人包瑛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金500000元。二、被告人包瑛贪污所得530000元继续追缴，追缴后发还新疆石油管理局物资供应总公司。
宣判后，被告人包瑛不服，提出了上诉，其上诉理由如下：
1、其不具有贪污罪的主体身份。一审判决书认定：”2012年11月29日，新疆油田分公司资本运营部与公司人事处、物资公司等部门形成会议纪要：因生产经营需要，按照公司工作计划总体安排，决定撤销物资公司6个驻外工作机构，其资产由资本运营部处置。2013年3月14日，新疆油田分公司资本运营部牵头成立置工作组，负责处置物资公司撤销驻外机构的房地产”。从一审判决书认定的事实反映出：物资公司没有委托其管理、经营国有资产。其参与处置房屋的行为，不是管理、经营国有资产。其身份不符合刑法第382条第2款规定的情形，一审法院认定其具备贪污罪主体资格，属于适用法律错误。2、其与购房人签订有差额的购房合同，目的是支付在处置房产过程中发生的不能入账和核销的费用。其在一审中向法庭提交了100多份票据计140余万元，包括处置房屋期间的请客、送礼、维修费、补交暖气费等，这充分证实：购房合同的差额已经用于之处与房屋相关的费用。因此，其在主观上没有贪污的故意。3、其没有实施贪污的行为。处置房产工作中的费用及支出，单位与其没有最终进行结算，哪些应报销，哪些要冲账，尚未确定；在这样的情况下，无法认定是否存在贪污行为；无法排除上诉人用530000元支付了处置房产的相关费用。一审判决书认定其贪污公款530000元的证据不足。4、其行为不构成挪用资金罪。一审判决书以刑法第272条第1款的规定”公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的”判处其挪用资金罪证据不足。首先，无法严格界定挪用的行为。因为单位资金与其个人的资金都在其个人银行账户中，其用个人账户的资金购买房产，不能严格界定挪用单位的款项。其次无法计算挪用时间。单位和其没有完全结算时，其在处置房产过程中支出的各类费用百万余元也是公款，因此在计算挪用资金金额时，应当减除其处置房产过程中包支出的款项，在其支出费用没有确定之前，挪用资金金额无法计算。最后关于归还时间的认定。一审判决书认定其归还公款的时间只能是上交单位的时间这是错误的。如果款项从包瑛卡上转出是挪用，那么款项转进包瑛卡就是归还；一审判决书不应设立多个标准。综上所述，一审判决书认定上诉人构成贪污罪适用法律错误，而且无法排除530000元用于处置房产期间费用支出的合理怀疑；在认定挪用资金罪时，对挪用行为、挪用金额、归还时间等，没有客观认定，导致一审判决结果定性错误，量刑失衡。请求二审法院根据事实，依据法律规定，公正裁决。
其辩护人提出了如下辩护意见:1、上诉人不是国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格；没有贪污的故意，也没有实施非法占用国家财产的行为，依法不构成贪污罪。2、对涉案数额53万错误，应当减去37953元。3、在认定挪用资金罪时，对上诉人挪用金额、归还时间等没有客观认定，导致一审认定上诉人构成挪用公款罪的认定错误。综上，请求本院依法判决上诉人不构成犯罪。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年9月至12月期间，上诉人包瑛利用参与处置新疆石油管理局物资供应总公司辽宁省大连市、沈阳市房产的职务便利，通过与购房人签订低于实际成交价的房屋买卖合同方式，侵吞国有资产处置金492047元。具体事实如下：
1、2013年9月2日，上诉人包瑛在处置物资公司位于大连市沙河口区华新苑8号楼1单元1层1号房产时，与买房人曹某商定价款后，由杨某1以委托代理人身份与曹某签订《房地产买卖合同》。合同约定价款为960000元，但双方实际成交价款为1020000元。曹某于2013年9月9日向上诉人包瑛尾号7949的建行卡中付款889189.5元，于2013年9月6日代交税款130810.5元，合计支付购房款1020000元。2014年11月，上诉人包瑛以合同价款960000元上交新疆石油局财务资产处并核销相关税费。其中60000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
2、2013年11月15日，上诉人包瑛在处置物资公司大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产时，与买房人陈某分别签订价款为920000元和700000元的房地产买卖合同两份，其中价款700000元的合同作为双方办理所有权转移登记和缴纳相关税费的依据。而买房人陈某向上诉人包瑛直接支付房款900000元。于2013年12月4日支付540000元，经大连银行资金监管转入上诉人包瑛尾号3552的大连银行账户；自大连工商银行贷款360000元，于2013年12月23日按照贷款合同约定直接发放至上诉人包瑛尾号1870的工行卡中。2014年11月，被告人包瑛以价款700000元的合同向新疆石油局财务资产处报账并核销相关税费。其中200000元房屋差价款被上诉人包瑛据为己有。
3、2013年11月18日，上诉人包瑛在处置物资公司大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时，与买房人曲某签订了价款为740000元的《房地产买卖合同》，但双方实际成交价为940000元。买房人曲某实际向上诉人包瑛支付房款940000元。于2013年12月4日向上诉人包瑛尾号1870的工行卡中支付840000元、于2013年11月25日代交税款62047元，经由房产中介公司支付37953元。2014年11月，上诉人包瑛以合同价款740000元上交新疆石油局财务资产处并核销相关税费。其中162047元房屋差价款被上诉人包瑛据为己有。
4、2013年11月30日，上诉人包瑛在处置新疆石油局驻沈阳办事处位于沈河区大西路148号1栋141号房产时，在与实际买房人毛某1商定价款后，由杨某1以委托代理人身份与毛某1以毛某2名义分别签订价款为870000元和800000元的房地产买卖合同两份。其中，价款800000元的合同用于双方办理房屋所有权转移登记和缴纳税款。买房人毛某1实际支付购房款870000元。其中800000元经招商银行资金监管，于2013年11月28日支付到石油局财务资产处账户；70000元由毛某1妻子毛某2于同日自其建设银行卡中转入上诉人包瑛尾号9724的昆仑银行卡中。2014年11月，上诉人包瑛以价款800000元合同向新疆石油局财务资产处报账并核销相关税费。其中70000元房屋差价款被上诉人包瑛据为己有。
至2013年12月23日止，上诉人包瑛被告人包瑛尾号1870的工商银行卡中以及尾号3552的大连银行卡中共有房产处置款1740000元。2014年3月15日，上诉人包瑛从其尾号1870的工商银行卡中支取100000元，2014年4月20日，上诉人包瑛再次从其尾号1870的工商银行卡中支取1400000元、从其尾号3552的大连银行卡中支取400000元，用于支付其购买的南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房屋价款。上诉人包瑛从两张卡中总计支付购房款1900000元。之后上诉人包瑛将从两张银行卡内使用的款项用个人及家庭的收入予以了归还。
认定上述事实的证据与原审相同，对此予以确认。
本院认为，刑法第三百八十二条规定，贪污罪的主体包括：（1）国家工作人员；（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，也应当认定为国家工作人员。其中国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，主要是指上级或本级国家出资企业中内部的党委、党政联席会。上诉人包瑛系国有资本控股企业新疆油田分公司人事处聘用人员，并经新疆油田分公司资产运营部任命为本案资产处置工作组的成员。包瑛既不是国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，也不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，因此上诉人包瑛不具有国家工作人员的主体资格。新疆油田分公司受新疆石油管理局物资总公司（全民所有制企业分支机构）委托处置其资产，新疆油田分公司又确定资本运营部牵头成立资产处置工作组负责，包瑛为组员。上述事实表明，处置新疆石油管理局物资总公司资产的受托方是新疆油田分公司，不是包瑛，包瑛仅是根据新疆油田分公司资产处置工作组的安排经手具体处理事宜。故包瑛也不属于刑法规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。原审关于上诉人包瑛虽非国家工作人员，但是在接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的情形下，利用职务上的便利非法占有国有财物的，也按照贪污罪进行定罪处罚的认定错误。上诉人包瑛在原审庭审中先是辩称”截留”的资金用于其他房产处置过程中发生的维修、水电、物业以及公关等费用，而该部分费用其尚未与单位结算，因而不能认为其贪污。后又辩称买房人多支付的费用当时就用于办理相关事项了，所以不存在房款差额问题。在二审上诉期间也提出了上述问题，本院经过审理后认为，上诉人包瑛就其处置的沈阳、大连等地14套房产所发生的税和费，均由物资供应总公司予以核销。处置期间发生的差旅费也均予以报销。根据其核销的情况看，其在处置14套房产发生的维修费、物业费、档案查询费等总计258759.23元，其中还包括了260元的换锁费和23元的邮费等。根据此事实可以反映出并不存在由其实际负担费用的情形。关于上诉人包瑛的辩护人提出的对涉案数额53万错误，应当减去37953元的辩护意见，经过审查，上诉人包瑛确实在2013年11月18日处置物资公司大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时，存在其本人为该房屋出售交给中介公司37953元中介费的客观事实，这一事实在原审时已予认定，但在计算上诉人侵吞公款的数额时未予以扣减，故辩护人关于此点的辩护意见成立。
上诉人包瑛利用其处置国有资产的职务便利，将以其与买房人曹某等四人签订低于实际成交价合同的方法，截留国有房产处置资金共计492047元。上诉人包瑛共处置物资供应总公司位于郑州、沈阳、大连和青岛四地房产14套。其在处置过程中，已就处置的14套房产向新疆石油管理局财务资产处进行了报账，并与物资总公司进行了核算。从上诉人包瑛报账和核算结果来看，并不包括其截留的492047元。而就截留的492047元处置资金，包瑛在截留时以及截留后直至2015年8月本案案发，从未向新疆油田分公司或新疆石油管理局任何领导请示、汇报过。资产处置组和物资公司均不清楚492047元资金的存在。该事实充分证明上诉人包瑛非法占有国有资产的主观故意和实际侵吞的犯罪事实，故上诉人包瑛关于其没有非法占有国有资产的主观故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人包瑛是否构成挪用资金罪的问题。本院经过审查后认为，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。不管是构成挪用公款罪还是挪用资金罪，都存在”是否是超过三个月未归还”的问题，本案中的上诉人包瑛从其个人银行卡内使用的其在处置物资供应总公司房产的款项为其本人在南京购买房产，银行卡内既有公款又有私款，包瑛所在的单位领导以及物资供应公司的领导在出具的证人证言中称不允许单位的公款放入自己的个人账户中，上诉人包瑛对此辩称，此做法是大家的习惯做法，根本不用向领导汇报，领导只考虑结果，对具体的做法也没有给过批示。从上诉人包瑛与物资供应总公司核算的情况看，有二百多万的款项均是由上诉人包瑛的银行卡内汇入物资供应总公司，对该事实，原审法院在认定上诉人包瑛所犯的贪污罪中也予以了认定，据此可以判定上诉人包瑛所在的单位对上诉人包瑛使用个人银行卡存付公款的行为采取的是默许态度，作为上诉人包瑛本人来讲，其在挪用截留资金后又将挪用的款项全部归还到银行卡内，应当视为上诉人包瑛已经归还其挪用的单位资金，原审对其归还单位资金的时间认定为其与单位核销的时间，即为2014年10月20日明显与本院查明的事实和证据不符，本院予以纠正。关于上诉人包瑛的行为是否构成挪用资金罪的问题，本院认为，上诉人包瑛作为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，即使未超过三个月，但其挪用数额较大的单位资金用于支付其购买的南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房屋价款，可视为用于营利活动，根据法律规定，其行为应当构成挪用资金罪。
综上，上诉人包瑛身为国有控股公司的工作人员，利用职务之便，将本单位受托处置的14套房产中的492047元资金截留并占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。上诉人包瑛挪用国有资产处置资金1140187.4元用于其个人支付购房款，数额较大，其行为构成挪用资金罪，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。其所犯的挪用资金罪应与前罪职务侵占罪数罪并罚。
依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204刑初46号判决书的第一项、第二项，即”一、被告人包瑛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金500000元。二、被告人包瑛贪污所得530000元继续追缴，追缴后发还新疆石油管理局物资供应总公司”；
二、上诉人包瑛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；
（刑期自判决之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2018年8月30日止。）
三、上诉人包瑛非法所得492047元继续追缴，追缴后发还新疆石油管理局物资供应总公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 孙 娟