河南省桐柏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桐民初字第00887号
原告程华，女，1970年2月23日生。
委托代理人胡博、方波，河南桐大律师事务所律师。
被告河南兴隆建筑工程公司。
法定代表人王怀胜，任总经理职务。
被告徐永山，男，1974年8月12日生。
被告袁得（德）义，男，1974年4月12日生。
被告江东，男，1981年11月5日生。
四被告委托代理人景建超，河南青剑律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司。
诉讼代表人孙常安，该公司经理。
委托代理人赵克，该公司员工。
原告程华诉被告河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）、徐永山、袁得义、江东、中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称太平洋财险南阳支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告程华及原被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告兴隆公司将承包的桐柏县甲九路廉租房工程转包给无建筑资质的被告徐永山、袁得义、江东。原告程华于2012年9月开始跟随被告江东在上述工地干钢筋工。2012年12月23日，因脚手架上的竹排没有固定好，原告在施工中从三楼摔至二楼，原告伤后住院治疗36天，花费医疗费1万余元，被告江东仅垫付部分医疗费，经鉴定，原告的伤残等级为九级，现要求四被告连带赔偿原告各项经济损失129386.90元。
为支持其诉讼请求，原告向法庭提交如下证据：第一组：1、证人桂某出具证明并到庭作证。2、桐柏县中医院证明。3、江东、袁得义录音光盘及书面整理材料。第二组：1、诊断证、住院证、出院证、住院病历和长期医嘱单。2、南阳阳光司法鉴定所鉴定意见书。第三组：1、原告程华及其丈夫高某甲、女儿高某乙、父亲程某某、母亲唐某某户口本复印件。2、桐柏县城郊乡黄棚村村委证明二份。3、原告购房协议及买方收款收据。4、桐柏县工业园区邵庄村委证明。5、高某乙就读学校证明。6、桐柏县中医院预交款条。7、鉴定费发票。8、桐柏县城乡规划局证明一份。
四被告辩称，对原告在被告工地上干活摔伤的事实不持异议。本案应先由劳动仲裁部门仲裁，按工伤标准处理。被告兴隆公司虽承包了该工程，但与汪某某约定出现工伤事故由汪某某承担，原告是跟随汪某某干活的工人，工资也由汪某某发放。原告无证据证实被告徐永山、袁得义、江东与被告兴隆公司存在雇佣、承包关系，这三人不应被列为本案的被告。其次，本案存在漏列被告情况，应把汪某某和太平洋财险南阳支公司列为本案的被告参加诉讼。再次，原告有重大过错，没有按照操作规则施工，其本人应承担主要责任。当时工地已经停工了，汪某某让原告去干活才导致事故的发生。最后，事发后被告垫付的8600元医疗费应当扣除。
为支持其辩解，被告向法庭提交如下证据：1、停工申请报告。证明方向是由于高压线离建筑物比较近工程停工，原告受伤是汪某某擅自组织施工导致的。2、汪某某出庭作证。3、人身保险保险单及保险条款。4、、南阳万和司法鉴定所鉴定意见书。
经庭审调查、质证和辩论，本院确认以下案件事实：2012年6月28日，经过公开招标，被告兴隆公司为“桐柏县2012年度保障性住房”建设项目第4标段的中标人，后即组织人员进行施工建设。原告程华于2012年9月开始在此工地干钢筋工。2012年12月23日，原告走过去将露出的一截钢筋砸进混凝土内时，途中因竹笆未固定好，脚下竹笆的另一端翘了起来，原告从三楼摔至二楼受伤，原告当天被送往桐柏县中医院住院治疗，共花费医疗费9892.48元。其中的8100元系汪某某垫付。2013年1月28日原告出院，出院诊断为：复合外伤。1、多发腰椎横突骨折；2、多处软组织损伤；3、头部外伤综合症，右肾结石。出院医嘱：1、院外继续治疗；2、定期复查，不适随诊；3、适时合理功能锻炼；4、休养三个月。
2013年3月21日，南阳阳光法医临床司法鉴定所出具（2013）临鉴字第027号伤残鉴定意见书，意见为：原告程华腰椎横突多发骨折伤残等级为玖级。原告为此支付鉴定费700元。被告江东、徐永山、袁得义对原告的伤残等级申请重新鉴定，受本院司法技术科委托，2013年6月7日，南阳万和法医临床司法鉴定所出具（2013）临鉴字第205号意见书，鉴定意见为：程华腰椎部损伤属九级伤残。
原告程华为农业家庭户口，但自2011年搬至桐柏县城居住至今，并以在建筑工地干钢筋工为主要收入来源。
2012年9月10日，被告兴隆公司在被告太平洋财险南阳支公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外险及附加短期意外伤害医疗保险（保额每人24000元，每人每次事故扣除100元免赔额后按80%比例给付），保险期间自2012年9月11日0时起至2013年6月6日0时止。特别约定：本保单工程名称为桐柏县2012年度保障型住房建设项目第四标段4#、5#、6#楼，工程地点为桐柏县甲九路与北环路东北角。本保单被保险人包括施工现场管理人员及施工人员。保险条款第五条第（一）款第2项记载有“……如被保险人的残疾程度不在所附《给付表一》之列，保险人不承担给付残疾保险金责任”。原告的伤残程度不在《给付表一》之列。
原告之子高某乙生于2007年5月18日，其父程某某生于1948年8月11日，其母唐某某生于1948年4月20日，该三人均系农业户口，但高某乙自2011年以来跟随原告在桐柏县城生活。原告兄弟姐妹共5人。
本院认为，公民的健康权受法律保护。被告兴隆公司设在桐柏县2012年度保障型住房建设项目第四标段的建筑工地安全措施不到位，脚手架竹排固定不牢，导致原告程华从事施工活动时受伤并构成九级伤残，事实清楚，证据充分，足以认定。因此被告兴隆公司及太平洋财险南阳支公司应赔偿原告下列损失：一、医疗费9892.48元。被告兴隆公司在太平洋财险南阳支公司投保了短期意外伤害医疗保险，被告太平洋财险南阳支公司提供的格式保险单中关于医疗费免赔额、免赔率的条款属于免除其责任的条款，但其未举证证实履行了提示和明确说明义务，故该条款为无效条款，故被告太平洋财险南阳支公司应赔付原告医疗费9892.48元。二、误工费。2013年河南省建筑业职工平均工资为32746元／年，根据原告伤情误工期限应酌定为120天，32746元÷365天×120天=10765.81元。三、护理费。2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元，29041元÷365天×36天=2864.32元。四、住院伙食补助费。36天×10元／天=360元。五、营养费。36天×10元／天=360元。六、残疾赔偿金。1、2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元，22398.03元／年×20年×20%=89592.12元。2、被抚养人生活费。高某乙应按2013年河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元计算12.42年，14821.98元／年×12.42年×20%÷2=18408.90元；程某某和唐某某应按2013年河南省农村居民生活消费性支出5627.73元，分别计算15.62年和15.30年，5627.73元／年×（15.62年＋15.30年）×20%÷5=6960.38元。本项合计114961.4元。二至六项共计129311.53元，因原告未尽到足够谨慎的安全注意义务，应自行承担20%的责任，七、精神损害抚慰金，根据原告伤情及其在事故中的过错程度应酌定为8000元，故被告兴隆公司应赔付原告129311.53元×80%-8100元＋8000元=103349.22元。
被告兴隆公司共有四个辩解理由，第一个辩解理由是本案应先由劳动部门进行仲裁，并按工伤标准处理，但未提供证据证实双方形成了劳动合同关系，其次原告仅是短时期为被告兴隆公司提供劳务，被告兴隆公司未提供证据证实其与原告之间存在着稳定的隶属关系，二者之间应属雇佣关系，故对其该辩解理由本院不予采纳。
第二个是与汪某某约定出现工伤事故由汪某某承担，但未提供相应证据，本院不予采纳。
第三个是原告有重大过错，应承担主要责任，建筑工地供施工人员行走的脚手架，正常应是牢固的，原告受伤的主要原因是脚手架上的竹排固定不牢，原告对损害的发生应承担次要责任。被告兴隆公司该辩解理由不能成立。
第四个是当时工地已停工，因汪某某擅自通知原告去施工才导致事故的发生，首先其未举证证实原告知道工地处于停工状态，其次是否存在擅自施工是其内部管理问题，不能成为其减轻或免除赔偿责任的事由。
原告未提供证据证实被告江东、袁得义、徐永山应承担赔偿责任，其对该三被告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十条、第二十五条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告程华医疗费9892.48元；
二、被告河南兴隆建筑工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告程华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计103349.22元；
三、驳回原告程华对被告徐永山、袁得义、江东的诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2620元，由被告河南兴隆建筑工程公司负担2290元，原告程华负担330元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 张得森
审 判 员 李文玉
人民陪审员 张成哲
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王文彬