江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沭胡民初字第0033号
原告沭阳县新阳建材贸易有限公司（以下简称新阳公司），住所地江苏省沭阳县沭城镇圣廷苑101、201室。
法定代表人朱明波，该公司经理。
委托代理人叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。
被告江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司），住所地江苏省张家港经济开发区（杨舍镇国泰北路31号）。
法定代表人陈仁元，董事长。
委托代理人张文刚，公司员工。
被告江苏兴港建设集团有限公司上海分公司（以下简称兴港公司上海分公司），住所地上海市杨柳青路735弄18号内1号楼。
负责人张文刚。
被告徐应清，湖北省人罗田县，居民。
委托代理人肖峻山，湖北省罗田县胜利法律服务所法律工作者。
被告徐武，居民。
被告张建群，居民。
第三人沭阳同力混凝土有限公司（以下简称同力公司），住所地江苏省沭阳县沭城镇十字开发区。
法定代表人杨二红，公司总经理。
委托代理人王辉，公司员工。
原告与五被告及第三人同力公司债权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员周伟独任审判，于2014年1月13日公开进行了听证。原告法定代表人及其委托代理人、被告兴港公司委托代理人、被告兴港公司上海分公司负责人、被告徐应清及其委托代理人到庭参加诉讼，被告徐武、张建群经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理，庭前原告申请撤回对被告兴港公司上海分公司、徐武、张建群的起诉，同力公司申请作为第三人参加诉讼，原告法定代表人及其委托代理人、被告兴港公司委托代理人、被告徐应清委托代理人、第三人同力公司委托代理人到庭参加诉讼。后于2014年5月7日再次公开开庭进行了审理，原告法定代表人及其委托代理人、被告徐应清委托代理人、第三人同力公司委托代理人到庭参加诉讼，被告兴港公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告兴港公司在承建沭阳县东小店标准化厂房期间，由被告徐应清、徐武、张建群经手向第三人同力公司购买混凝土欠款523970元。2013年3月20日，第三人同力公司将523970元债权转让给原告，办理了书面债权转让手续，并已通知被告兴港公司及其上海分公司。后被告之间互相推诿责任。现请求判令被告给付该笔货款523970元及利息，利息按中国人民银行同期利率四倍自2012年1月18日起计算至货款付请之日，诉讼费由被告负担。
被告兴港公司辩称：我公司作为承建方与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订建设工程施工合同，但该合同并未实际履行，原告所诉货款与我公司无关。故应驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告徐应清辩称：一、被告徐应清诉讼主体不适格：被告徐应请仅为被告兴港公司向第三人同力公司购买混凝土的经手人，而非还款义务人，原告与被告徐应请之间不存在实体权利义务关系，故本案被告徐应清诉讼主体不适格；二、本案漏列当事人：涉案土程的发包方为江苏鑫淼工贸有限公司，江苏鑫淼工贸有限公司主动担保此笔货款，申请追加江苏鑫淼工贸有限公司为本案被告，承担保证责任；三、原告诉讼程序错误：合同中约定，如发生争议，应先行仲裁，故原告的此次诉讼程序错误；四、原告主张的按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息的诉讼请求于法无据。五、第三人同力公司与江苏鑫淼工贸有限公司对被告徐应清进行欺诈。综上，不同意原告的诉讼请求。
第三人同力公司述称：沭阳县东小店乡八号地标准化厂房1#、2#、3#确系被告兴港公司承建。我公司向被告兴港公司东小店项目部供应混凝土。2013年3月20日，我公司将523970元债权转让给原告，办理了书面债权转让手续，并已通知被告兴港公司，被告兴港公司应当向原告履行给付货款的义务。
经审理查明：2012年12月18日，江苏鑫淼工贸有限公司与被告兴港公司签订《建设工程施工合同》，约定：江苏鑫淼工贸有限公司将其位于江苏省沭阳县东小店乡八号地标准化厂房1#、2#、3#发包给被告兴港公司承建，承包范围为包工包料包安全包质量，分包施工单位由施工单位自定。该合同还约定了工期、价款、竣工验收结算、违约责任、争议解决等事项。该工程后由被告徐应清以被告兴港公司的名义负责施工。2013年1月10日，经被告徐应清同意，其下属施工人员张建群为代表与第三人同力公司签订《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》，合同约定：“江苏兴港建设集团有限公司（乙方），沭阳同力混凝土有限公司（甲方）一、混凝土供应概况。1、项目名称：江苏鑫淼工贸有限公司沭阳东小店八号地1#、2#、3#标准化厂房。……4、计划供应时间：自2013年1月4日至2013年6月4日。……五、货款结算办法：①：春节前五天，付所供混凝土方量款的80%；……③：其余款在工程主体封顶后40天内一次性付清；④总工期约六个月（180天）。如超过供应时间30天的，无论工程是否完工，都应按上述第一条第四款计划到期时间起视作工程完工，并按工程完工封顶后的付款办法结算货款。……七、违约责任：3、如乙方不能按时足额支付货款的，甲方可停止供货，并按应付价款每日百分之三支付违约金给甲方。……九、争议：在履行合同中如发生争议，则通过双方协商，合同仲裁，向沭阳县人民法院起诉等程序解决。”该合同在乙方处加盖江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部公章，在担保方处加盖江苏鑫淼工贸有限公司公章。后第三人同力公司按约供应混凝土，至2013年2月1日，累计供应混凝土1590方，价款523970元未付。2013年3月20日，第三人同力公司与原告签订《债权转让协议》，将上述债权中的523870元转让给原告。第三人同力公司于2013年7月25日将债权转让通知书邮寄被告兴港公司。后原告索款未果，诉至本院。
诉讼过程中，被告兴港公司认可已收到第三人同力公司于2013年7月25日邮寄的债权转让通知书。被告徐应清在答辩中陈述其系被告兴港公司向第三人同力公司购买混凝土的经手人后，又称其项目部一开始就是起名江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部，未经被告兴港公司同意，后来其是以个人名义承建东小店八号厂房的。被告徐应清又陈述《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》上的江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部公章系张建群私刻，其知道后未提出异议。
原告及第三人主张：沭阳县东小店乡八号地标准化厂房1#、2#、3#确系被告兴港公司承建。第三人提供其委托代理人王辉（公司员工）与被告兴港公司委托代理人张文刚（被告兴港公司上海分公司负责人）于2013年11月1日的电话录音予以证明。被告兴港公司委托代理人张文刚对该录音资料的真实性表示无异议。第三人并提供该工程监理人员周业刚出庭作证，被告兴港公司、徐应清对该证人证言表示不予认可。
庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告兴港公司承担付款责任，被告徐应清承担连带责任。
以上事实，有当事人陈述、《债权转让协议》、《建设工程施工合同》、《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》、同力公司工地对账明细表、邮寄回执、证人证言等证据在卷佐证。
本案的争议焦点是：一、被告兴港公司与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订的建设工程施工合同是否实际履行。二、第三人与被告兴港公司之间是否存在买卖合同关系，被告兴港公司是否欠第三人混凝土货款523970元。三、原告要求被告兴港公司承担给付货款的责任、被告徐应清承担连带责任的诉讼请求是否成立。
本院认为：关于第一个争议焦点，被告兴港公司与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订的建设工程施工合同是否实际履行。第一，被告兴港公司与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订了《建设工程施工合同》。第二，涉案工程的施工负责人被告徐应清在答辩中陈述其系被告兴港公司向第三人同力公司购买混凝土的经手人，庭审中又称其项目部一开始就是起名江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部，且其又陈述《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》上的江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部公章系张建群私刻，其知道后未提出异议，应视为对张建群加盖公章的行为予以追认。第三，在第三人提供的王辉与张文刚的电话录音中，张文刚身为被告兴港公司上海分公司负责人，不仅未否认涉案工程系兴港公司所承建，相反张文刚不但表示知道这个项目，而且其对涉案混凝土系业主即发包方沭阳鑫淼工贸有限公司担保的情况都清楚，在王辉要求其联系工地项目经理徐应清处理混凝土货款问题时，张文刚也表示同意，并主动表明其身份是公司经理，让王辉就找他。被告兴港公司委托代理人张文刚对该录音资料的真实性表示无异议。如果兴港公司确实未履行其与沭阳鑫淼工贸有限公司之间的建设工程施工合同，张文刚身为被告兴港公司上海分公司负责人，不可能对该工程如此了解，甚至对该工地施工人购买第三人混凝土系业主担保的情况都如此了解，且其以公司经理的身份答应王辉要求其联系工地项目经理徐应清处理混凝土货款问题的请求，更证明了徐应清确系兴港公司承建该工程的项目负责人。第四，工程发包方江苏鑫淼工贸有限公司对混凝土买卖合同债务提供担保，应视为发包方也认可被告兴港公司系该合同的相对人。第五，该工程监理人员周业刚到庭证言也证明了被告徐应清在施工过程中确以被告兴港公司名义施工。综上，本院依法认定被告兴港公司与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订的建设工程施工合同已实际履行，被告徐应清系兴港公司承建该工程的项目负责人。
关于第二个争议焦点，第三人与被告兴港公司之间是否存在买卖合同关系，被告兴港公司是否欠第三人混凝土货款523970元。因被告兴港公司与发包方沭阳鑫淼工贸有限公司签订的建设工程施工合同已实际履行，被告徐应清系兴港公司承建该工程的项目负责人，故经被告徐应清同意，张建群以被告兴港公司的名义与第三人同力公司订立混凝土买卖合同并加盖江苏兴港建设集团有限公司沭阳东小店八号厂房项目部公章。如果该公章是被告兴港公司所制作或是经被告兴港公司同意所制作，则《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》的合同乙方确定为被告兴港公司。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即使该项目部公章是张建群私刻，原告也有充分理由相信：张建群经徐应清同意并加盖项目部公章即具有签订合同的代理权，该合同的相对人系被告兴港公司。故本院依法认定被告兴港公司依法应当承担《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》约定的乙方责任，被告兴港公司欠第三人混凝土货款523970元。
关于第三个争议焦点，原告要求被告兴港公司承担给付货款的责任、被告徐应清承担连带责任的诉讼请求是否成立。被告兴港公司欠第三人同力公司货款523970元未付，第三人同力公司将该债权中的523870元转让给原告，并依法履行了通知债务人的义务，合法有效，现原告要求被告兴港公司给付货款523970元，本院依法对其中的523870元予以支持，对超过该数额的部分依法不予支持。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。根据《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》关于付款方式和违约责任条款的约定，至2013年2月5日（春节前五天）被告兴港公司应给付原告货款523870元的80%即419096元，余款104774元应至约定的工程到期日（按180天计算）再加40天时即2013年8月20日付清，被告兴港公司未按约定的期限给付货款，应承担违约责任，即向原告支付违约金。原告现主张给付利息，可参照违约金标准计算利息。合同约定的违约金计算标准过高，依法应予调整。被告兴港公司应以419096元为基数从2013年2月6日起、以104774元为基数从2013年8月21日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付利息。原告要求被告徐应清承担连带责任，于法无据，本院不予支持。
综上，被告兴港公司依法应给付原告货款523870元及利息。被告兴港公司辩称其与发包方之间的建设工程施工合同并未实际履行，其不应承担付款责任，与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。被告徐应清主张本案漏列当事人，并申请追加江苏鑫淼工贸有限公司为本案被告，承担保证责任，原告表示不同意追加被告，不要求江苏鑫淼工贸有限公司承担保证责任，系对其民事权利的处分，不违反相关法律规定，故本院对被告徐应清此主张不予支持，对其申请不予准许。被告徐应清主张原告应先行选择仲裁程序，因《沭阳同力混凝土有限公司混凝土买卖合同》第九条争议解决方式中并无该项强制性约定，原告可选择仲裁或诉讼程序解决争议，故本院对被告徐应清此主张不予支持。被告徐应清主张第三人同力公司与江苏鑫淼工贸有限公司对被告徐应清进行欺诈，未提供证据证实，本院不予采信。原告申请撤回对被告兴港公司上海分公司、徐武、张建群的起诉，并表示不要求被告徐应清承担给付货款的责任，系对其民事权利的处分，不违反相关法律规定，本院予以准许。被告兴港公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加普通程序第二次庭审，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏兴港建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告款419096元及利息，利息以419096元为基数从2013年2月6日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日；
二、被告江苏兴港建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告款104774元及利息，利息以104774元为基数从2013年8月21日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9039元，由原告负担9元，由被告江苏兴港建设集团有限公司负担9030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。并同时向该院预交上诉案件受理费9039元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 方 捷
人民陪审员 周建沂
人民陪审员 马秀华
二〇一四年六月十日
书 记 员 周思梦