湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2181号
上诉人（原审原告）张虹生，男，汉族，1959年6月4日出生，住河南省洛阳市西工区。
上诉人（原审被告）长沙高必拓脱硫工程有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道627号长海创业基地3楼。
法定代表人高红爱，系公司总经理。
上诉人张虹生与上诉人长沙高必拓脱硫工程有限公司（以下简称高必拓公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
张虹生的上诉请求：请求二审法院撤销原审法院（2016）湘0104民初5726号民事判决第三项与改判第二项，张虹生无须向高必拓公司返还借支款35500元，高必拓公司应按照19个月的标准向张虹生支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。本案的诉讼费用由高必拓公司承担。事实与理由：一、根据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，未签订书面劳动合同支付二倍工资的时间并不是自用工之日起满一个月的次日至满一年的当日，即11个月，而是包含签订无固定期限劳动合同的时间在内。并且视为订立无固定期限劳动合同，不是说就不需要签订书面合同，而是必须立即与劳动者签订书面劳动合同。因此，高必拓公司未与张虹生签订任何劳动合同包含无固定期限劳动合同，故高必拓公司支付张虹生的二倍工资的期间为入职后满一个月的次日至离职协议签订之日，共十九个月。二、张虹生在高必拓公司工作期间，主要在施工现场，所需的出差费用系按公司规定暂借，回公司后按公司规定报销。在一审中，证人证言与高红爱的通话录音及离职协议，均已证明所借的出差费用已按规定报销，并不存在该项费用未还的事，并且该费用是销账，而不是还的问题。高必拓公司报销后的单据，均存在公司会计处，报账人手中无任何凭据。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。根据上述规定，长劳人仲案字（2016）第2157号《裁决书》并未发生法律效力。一审庭审过程并未对案件进行全面的审理，在庭审过程中，都是针对诉求进行举证与辩论。张虹生已就关于该费用报销的事实举证证明，并提出异议，认为此费用已报销过。本案中，双方起诉状均未提出借支款的诉求，而仅对是否需要支付双倍工资，经济补偿及数额，一审法院对没有诉求的事做出判决，违反法律规定。本案为劳动争议案件，借支款与本案无法律上的相关性，属于不同的法律关系。
高必拓公司针对张虹生的上诉，答辩称：张虹生没有签书面劳动合同，是张虹生本人故意不签，公司的其他员工都签订书面劳动合同，故无须支付张虹生未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。关于借支款问题，劳动仲裁中已对此作了裁决，张虹生并未针对此项裁决法院起诉，其应支付借支款。故请求二审法院驳回张虹生的上诉请求。
高必拓公司的上诉请求：请求二审法院撤销原审法院（2016）湘0104民初5726号民事判决第一项、第二项，请求改判高必拓公司无须支付张虹生经济补偿金10000元、二倍工资差额55000元。由张虹生承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、张虹生系主动提出辞职，不应当支付经济补偿金。2016年4月11日，张虹生向高必拓公司自愿主动提出了书面的《离职申请》，离职理由是无法继续工作，特提请离职，是其主动辞职，并非被迫离职。事实上，张虹生在公司期间，处理徐州铁矿集团铸业有限公司脱硫工程现场指导安装工作，期间与安装工程队老板唐明秋内外勾结，恶意出具各项完工单和付款单并私自盖章，要求公司付款，导致公司付给唐明秋各种款项高出合同金额44690元，给公司造成重大经济损失，被公司发现后公司于2016年2月1日报警处理，警察过来调查取证期间，张虹生得知事情会败露，于2016年2月2日离开公司，直到2016年4月11日才来公司，马上主动提出辞职。二、一审法院认定高必拓公司支付张虹生的二倍工资事实不清，证据不足。张虹生在公司期间，公司多次找张虹生要求签订劳动合同和购买保险，张虹生以原单位已经购买保险和到你公司干不久就回原单位为由一直不与高必拓公司签订劳动合同，有证人证言作证，是典型的“骗赔”行为。张虹生亦未提供其曾提出要求需要签订劳动合同而高必拓公司拒绝的的证明材料。三、一审法院在认定张虹生工资数额时亦存在错误。张虹生岗位为项目经理，其工资的组成部分包括了基本工资、出勤奖、补贴和奖金，其每个月都有奖金类的项目，一审法院并未区分。
张虹生针对高必拓公司的上诉，答辩称：一、在张虹生工作期间，高必拓公司没有要求签订劳动合同，张虹生要求公司签订劳动合同，公司答复三个月以后再签劳动合同，但三个月以后公司也未与张虹生签订劳动合同，并不是张虹生不签劳动合同。二、张虹生自愿离职是因为公司没有给张虹生购买社会保险。三、张虹生的岗位工资是5000元每月，工资里面没有包含奖金，奖金是每年发一次，以现金形式发放，一般是以一个月工资的标准作为奖金发放。
张虹生向原审法院起诉的诉讼请求：1、高必拓公司支付解除劳动关系经济补偿金10000元；2、高必拓公司支付未签订合同（2014年8月至2016年3月）两倍工资95000元。
原审法院认定：张虹生于2014年7月24日入职到高必拓公司工作，岗位为项目经理，月工资为5000元/月。2016年4月11日，张虹生向高必拓公司提交了《离职申请》，并按高必拓公司要求签订了《离职协议书》、办理工作交接。上述工作期间，高必拓公司未为张虹生交纳社保费用，亦未与张虹生签订书面劳动合同。后张虹生、高必拓公司双方因未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿等产生争议，张虹生向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求高必拓公司向其支付解除劳动合同经济补偿10000元、未订立书面劳动合同二倍工资95000元；在仲裁过程中高必拓公司提出反申请，要求张虹生支付经济损失73906.8元、借支款35500元。该仲裁委于2016年6月24日作出长劳人仲案字（2016）第2157号《裁决书》，裁决：一、高必拓公司支付张虹生二倍工资差额35880元；二、高必拓公司支付张虹生经济补偿7500元；三、张虹生返还高必拓公司借支款35500元；四、高必拓公司的其它反申请请求不予支持。上述仲裁裁决书送达张虹生、高必拓公司后，双方不服，均于法定期限向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：关于张虹生的入职时间，张虹生主张其于2014年7月24日入职到高必拓公司工作，高必拓公司未与其签订书面劳动合同；高必拓公司则主张张虹生于2015年3月入职并签订了书面劳动合同，但因客观原因劳动合同已遗失。对此，原审法院认为，高必拓公司未提交有效证据证明张虹生于2015年3月入职，且其关于劳动合同遗失的主张，理据不足，原审法院不予采信。故根据张虹生提供的证人证言及高必拓公司提交的《离职申请》等证据可以证实，张虹生于2014年7月24日入职到高必拓公司工作，双方未签订书面劳动合同。根据法律规定，高必拓公司作为用人单位，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，依照《劳动合同法》第八十二条之规定，高必拓公司应当向张虹生支付11个月的二倍工资差额55000元（5000元/月×11个月）。另，关于支付解除劳动合同的经济补偿的问题。张虹生、高必拓公司双方未签订书面劳动合同且高必拓公司未为张虹生缴纳社会保险费，根据相关法律规定，张虹生作为劳动者可以单方面要求解除双方之间劳动合同，且根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，高必拓公司应当向张虹生支付经济补偿10000元（5000元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、限高必拓公司于判决生效之日起三日内支付张虹生经济补偿10000元；二、限高必拓公司于判决生效之日起三日内支付张虹生二倍工资差额55000元；三、限张虹生于判决生效之日起三日内向高必拓公司返还借支款35500元；四、驳回张虹生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由高必拓公司承担。
上诉人张虹生为支持其上诉请求向本院提交了一份证据：短信记录打印件，拟证明张虹生已按照公司要求，向公司报销了一部分票据，其他没有报销单票据是在回公司以后报销的，因此张虹生不欠公司的钱了。根据短信内容显示，若张虹生还欠公司钱的话，公司不会在2016年1月份向其发工资。
高必拓公司针对张虹生提交的上述证据发表质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，不能到达证明目的，其短信内容是虚假的。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对张虹生提交的上述证据，本院认证如下:该证据系短信记录打印件，其真实性存疑，其短信内容不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
在本院二审中，高必拓公司与张虹生向法庭陈述以下事实：一、高必拓公司称其与张虹生之间没有签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的原因系张虹生故意不签。二、高必拓公司与张虹生均认可高必拓公司向张虹生发放的工资为5000元/月，高必拓公司对此称张虹生工资5000元包括基本工资、出勤奖、补贴和奖金等项目，张虹生对此称每月工资为5000元，没有具体支付项目。
本院二审查明：2016年4月11日，张虹生向高必拓公司提交了《离职申请》，张虹生称“现无法继续工作，特提请离职。”根据高必拓公司与张虹生签订的《离职协议书》内容显示：“张虹生作为高必拓公司员工，自愿离职，张虹生申请解除劳动合同，高必拓公司同意”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张虹生离职前十二月的月平均工资如何认定。二、高必拓公司是否应支付张虹生经济补偿金。三、高必拓公司是否应支付张虹生未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高必拓公司上诉称张虹生的工资组成部分包括基本工资、出勤奖、补贴和奖金，应进行区分，高必拓公司对此提交《工资发放表》予以证明。本院认为，高必拓公司提交的《工资发放表》系其公司单方面制作，并无张虹生本人的签字，达不到其证明目的，应承担举证不利的责任。故原审法院认定张虹生的月工资为5000元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据高必拓公司与张虹生签订的《离职协议书》内容显示，张虹生自愿离职，高必拓公司同意其离职，结合张虹生称因无法继续工作向高必拓公司提出离职申请的事实，说明张虹生并非因用人单位的原因离职，系其本人自愿离职。对此，本院认为，张虹生本人主动向高必拓公司提出解除劳动关系，自愿离职，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原审法院认定高必拓公司应当向张虹生支付经济补偿不当，本院予以纠正。
关于焦点三。本案中，高必拓公司称系张虹生本人故意不签而导致双方未签订书面劳动合同，但未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不利的责任。本院认为，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。现高必拓公司未与张虹生签订书面劳动合同，高必拓公司未提交充分有效的证据证明其不支付张虹生未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的免责事由。故高必拓公司应支付张虹生未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，张虹生称高必拓公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的期限为入职后满一个月的次日至离职协议签订之日，包含签订无固定期限劳动合同的时间在内，共计十九个月。根据上述法律规定，本院认为，用人单位与劳动者之间在用人单位自用工之日起满一年后虽并未实际签订无固定期限劳动合同，但劳动合同法已明确规定视为双方已经签订。故张虹生主张高必拓公司还应支付签订无固定期限劳动合同的二倍工资未支付部分缺乏法律依据，本院对此不予支持，原审法院认定高必拓公司应支付张虹生二倍工资差额55000元并无不当，本院予以维持。
本案中，张虹生上诉请求其无须返还高必拓公司借支款35500元超出其一审的诉讼请求范围，本院二审对此不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5726号民事判决第二项、第三项，即长沙高必拓脱硫工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付张虹生二倍工资差额55000元；限张虹生于本判决生效之日起三日内向长沙高必拓脱硫工程有限公司返还借支款35500元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5726号民事判决第一项、第四项；
三、驳回张虹生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙高必拓脱硫工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。