四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第102号
上诉人（原审被告）刘振华，男，1959年12月27日出生，台湾地区居民。
被上诉人（原审原告）中国北京同仁堂（集团）有限责任公司。住所地：北京市东城区东兴隆街**号。
法定代表人梅群，董事长。
委托代理人梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
上诉人刘振华与被上诉人中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（以下简称同仁堂公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘振华，被上诉人同仁堂公司的委托代理人梁勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：同仁堂公司享有第171188号注册商标，核定使用商品为第31类中药，经续展后核定使用商品类别为第5类，该商标至今仍合法有效。该商标于1983年由北京同仁堂制药厂注册，后该注册人名称变更为本案同仁堂公司。经过同仁堂公司的长期经营和使用，“同仁堂”曾被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并先后被多家机构颁发“中国十大最具有历史文化价值百年品牌”、“中国药品品牌榜”上榜品牌、“中药百年文化传承奖”、“影响百姓经济生活十大品牌”、“2010品牌中国华谱奖”等荣誉称号及奖项，全国多家媒体多年来持续对同仁堂公司发展及“同仁堂”商标和品牌进行宣传报道，“同仁堂”商标在社会公众中具有高知名度和品牌效力。
刘振华系台湾地区居民。2005年12月25日，四川劲崴房地产有限公司（甲方）与刘振华（乙方）签订《合同》，约定甲方将位于文星镇湖夹滩村“学府润园”项目2栋2楼1号的房屋（建筑面积2124.14平方米）以人民币4673108元的价格转让给乙方，并在同日签订《补充协议》，约定甲方同时承诺将2#A和2#C段底层转角处约200平方米的商业用房出售给乙方，乙方在购得房屋后甲方协助乙方办理屋面墙面广告事宜。（2012）川成蜀证内经字第87469号公证书所载明的2#A和2#C两处商业用房的铺面上均悬挂有“中华同仁堂”招牌，刘振华当庭陈述上述房屋现确由其所有，购买该房屋的目的为经营“中华同仁堂”店铺业务，但尚未开始经营。
同仁堂公司为本案诉讼支付了公证费及律师费共计66000元。
原审法院认为，第一，因涉案商铺购买及被控侵权店招的使用均系刘振华个人实施，在刘振华未举出反证推翻上述认定或举证证明该商铺已实际交由“中华同仁堂生物科技有限公司”使用的情况下，应认定刘振华为被控侵权行为的实施人。第二，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”刘振华在涉案店铺开业之前，先行在其悬挂的匾牌上突出使用“中华同仁堂”字样的行为，属于上述规定中的广告宣传性质的商标使用行为。
同仁堂公司享有的第171188号图文组合商标，由“同仁堂”汉字及包含抽象龙形象的圆形组成，从消费者感官识别及认知、传播角度看，该商标的显著性部分为“同仁堂”三个汉字。众所周知，“同仁堂”商标见证了一家中医药企业数百年的经营历程，随着数代经营者持续、严谨的经营，“同仁堂”商标公众知晓程度、美誉程度不断提升，一方面导致“同仁堂”标识的显著性极强，另一方面也导致“同仁堂”注册商标权益极易因商标的不当使用或他人的假冒行为而受损。刘振华以广告宣传性质将“同仁堂”冠以“中华”前缀而公开使用，不论涉案商铺是否实际经营，这种使用行为都将会导致相关公众误以为涉案商铺与同仁堂公司有关或同仁堂公司对“同仁堂”注册商标的使用方式发生了改变，并最终导致中华老字号“同仁堂”的可识别性降低，被公众广为知晓的“同仁堂”注册商标的显著性减弱，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项关于给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权之规定，刘振华对“同仁堂”的前述使用行为已损害了同仁堂公司的注册商标专用权，构成商标侵权。由此，该院对同仁堂公司的主张予以支持，对刘振华关于涉案店铺未实际经营故并未损害诉争商标权利的辩称不予支持。刘振华还主张的其使用“中华同仁堂”字样系获得他人许可使用并不侵犯同仁堂公司的商标专用权，由于其所举证据仅为“乐觉心”的个人陈述，且其所述的“被许可方”也非刘振华，故刘振华所举证据材料由于缺乏证据的关联性与证明力而不能采信。鉴于涉案侵权标识“中华同仁堂”既非刘振华个人合法注册的企业名称，亦非刘振华在大陆地区合法取得的注册商标，该院对刘振华的此项抗辩亦不予支持。由于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项在本案中的适用无需以第171188号注册商标的公众知晓程度是否达到驰名为据，故原审法院对同仁堂公司就该商标为驰名商标的主张不予审查。
原审法院同时认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项关于承担侵权责任的方式包括停止侵害，赔偿损失，消除影响、恢复名誉之规定，刘振华应当承担停止侵权行为，赔偿侵权损失并消除影响的侵权责任。鉴于侵权行为发生在四川省成都市，故刘振华应在成都市范围内发行的报纸上刊登声明消除侵权影响。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。因同仁堂公司并未举证证明其具体的损失情况或刘振华的获利情况，故该院综合考虑同仁堂公司注册商标的知名度、公众认知程度、刘振华侵权行为性质、同仁堂公司代理人出庭情况及其为本案收集证据及公证取证等因素酌情支持同仁堂公司经济损失及合理开支人民币10万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、刘振华在判决生效之日起立即停止在其店招中使用“同仁堂”字样；二、刘振华在判决生效之日起十日内赔偿同仁堂公司经济损失及合理开支人民币10万元；三、刘振华在判决生效之日起十日内在《成都商报》上刊登声明，消除侵权影响，声明内容应经法院确认。如逾期，同仁堂公司可申请法院刊登本判决的主要内容，刊登费用由刘振华承担；四、驳回同仁堂公司的其余诉讼请求。如刘振华未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币15394元，由同仁堂公司承担5394元，刘振华承担10000元。
刘振华不服原审判决上诉称：
一、原审程序违法，应当发回重审。1.原审庭审过程中剥夺了上诉人举证的权利，属程序违法。在原审法院规定的举证期限内，双方提交了有关当事人主体识别、商标权利及侵权的相关证据，然而，在原审庭审过程中，有部份证据并没有安排、准许当事人出示及对证据进行质证、说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，原审法院程序违法。2.原审判决超出被上诉人的诉讼请求，属程序违法。被上诉人的诉讼请求1为“判决确认刘振华擅自设置‘中华同仁堂’店铺招牌的行为已构成对同仁堂公司‘同仁堂’驰名商标专用权的侵权”。除此而外，被上诉人的其他诉讼请求并未涉及任何普通商标的权利或侵权保护的主张。
二、原审判决认定事实错误。原审判决认定涉案房屋是上诉人的，当事人双方也对涉案房屋属上诉人所有无争议，但依据这一事实，不能推论、认定刘振华就是本案适格被告；上诉人与被上诉人对“刘振华在其所有的店铺上悬挂了含有‘中华同仁堂’字样的店招”确认、无争议，但是，这也不能直接说明、推论涉案“中华同仁堂”店招侵犯了同仁堂公司的注册商标专用权。
三、原审判决适用法律错误。上诉人认为，“广告宣传”属于商标“使用”行为无疑，但是，原审法院关于悬挂有“中华同仁堂”字样的牌匾，就是“广告宣传性质的商标使用行为”的判断让人无法理解。上诉人是“中华同仁堂生物科技有限公司”的法定代表人，该公司在台湾登记注册，“中华同仁堂”是其企业字号；中华人民共和国现行法律没有限制域外企业在大陆使用自己企业字号的法律法规，那么，“中华同仁堂”作为域外企业的字号是可以使用的，并不违法，也不应当被认定、被判决构成对他人商标的侵权。
综上，上诉人刘振华请求撤销原审判决，发回重审或改判上诉人并不构成对被上诉人商标权的侵犯，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审、二审案件诉讼费用全部由被上诉人承担。
同仁堂公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审中，双方当事人都提交了大量证据材料，并根据法庭归纳的争议焦点进行了举证和质证，原审法院还安排了大量时间让上诉人检查被上诉人提交的原件，不存在无原件的情况。二、被上诉人对“驰名”二字只是对客观状态的描述，本案涉及的重点主要还是商标，对于是否“驰名”由法院进行一并审查，但被上诉人并非只请求了对驰名商标进行保护，一审法院的审查没有超过诉讼请求。三、本案在事实上已经构成了商品与服务的类似，不需通过认定驰名商标来进行保护。四、上诉人关于其不是侵权行为实施人的辩解不成立，本案不存在法人设立分支机构，也不是法人行为，本案属于个人独自设立商户的行为。“中华同仁堂生物科技有限公司”并未在成都申请设立过任何机构，也没有证据证明该公司在成都有任何法人行为，因此只能认定为其个人行为，上诉人即是本案的侵权实施人。五、企业字号是企业名称的使用，一旦字号单独抽离出来之后，就成为了单一的标识，而上诉人的企业没有在中国大陆登记，也不存在企业字号，即使登记了也不能将字号独立出来。综上，同仁堂公司请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。
在二审诉讼的举证期限内，上诉人刘振华提交了“财团法人海峡交流基金会”的两份函件，以此证明“中华同仁堂生物科技有限公司”受“同仁堂”的传人委托，到中国大陆扩展业务，并欲说明其本身就具有商标。
被上诉人同仁堂公司质证认为，上述证据是在台湾地区形成的，没有经过公证，不具有合法性。并且一审判决之前就具有该证据，因此也不属于新证据。
本院认为，上诉人刘振华提交的“财团法人海峡交流基金会”函件，从形式上看，是在台湾地区形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的规定，上述证据应当依法履行证明手续。从内容上看，主要是转述了上诉人自己的观点、认识，其并没有表达“财团法人海峡交流基金会”的观点。从时间上看，该证据形成的时间在原审庭审结束之前，不符合民事诉讼法对新证据的相关规定。综上，对上诉人刘振华在二审中向法院提交的证据材料，本院认为因不符合法律规定亦不能达到证明目的而不应采信。
同仁堂公司向二审法院提交新的证据材料为一张照片，其认为与一审中提供的照片证据进行比对，本次照片上有“货真价实”几个字，说明上诉人已准备进行经营活动。
上诉人刘振华质证认为该照片是真实的，但称悬挂“货真价实”的店铺不是其经营的店铺。
本院认为，上诉人刘振华对上述照片的真实性予以认可，故对其真实性应该确认。但该证据上显示的商铺门窗关闭、无经营活动迹象，不能反映有经营行为或准备开展经营活动，故对其证明力不予采信。
原审法院认定的案件事实清楚，应予确认。
本院认为，二审诉讼双方争议的焦点集中在：
一、关于一审法院是否存在程序违法的问题？上诉人刘振华称一审法院未给予其举证机会、同仁堂公司的部份证据未经质证、补充证据无原件等，对此，本院经核实查明，一审诉讼中，双方均提交了大量证据，并编制了目录和对证据的来源及证明目的进行了说明。一审法院针对争议焦点，组织双方对证据进行了举证、质证，不存在以未经举证、质证的证据作为认定案件事实依据的情形。另刘振华还提出同仁堂公司在原审中的诉讼请求仅为请求法院对“驰名商标专用权”的侵权进行确认，而未请求法院对“普通商标专用权”的侵权进行确认，故一审判决超出诉讼请求判决属程序违法。对此，本院认为，同仁堂公司的第一项诉讼请求中的“驰名”二字只是对客观状态的描述，该诉求的最终落脚点仍然是“商标专用权”。《中华人民共和国商标法》第十四条规定“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”，因此同仁堂公司的第一项诉讼请求的提法符合上述规定的精神，即将是否“驰名”作为修饰性的定语附带提出，由法院在确认侵犯商标专用权的事实时一并进行审查。因原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项的规定认定上诉人刘振华构成对同仁堂公司的商标侵权，故认为无需对涉案商标是否“驰名”进行审查并无不当，其判决未超出同仁堂公司的诉讼请求，也未违反法定程序，上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据而不能成立。
二、上诉人刘振华是否为本案适格的被告问题其一、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，该条的适用需具备两个要件，即第一必须存在分支机构，第二该分支机构必须为企业法人所设立。本案中，既不存在任何法人的分支机构，也不存在企业法人设立或筹备设立分支机构的任何情况，本案所涉及的是一个非法悬挂带有“同仁堂”字样具有广告性质的招牌的店铺，该店铺并非任何企业法人的分支机构，也未交付给任何企业法人或分支机构进行占有使用，其业主、占有控制人正是上诉人刘振华本人。其二、虽然，上诉人刘振华主张其作为台湾“中华同仁堂生物科技有限公司”的法定代表人，设置招牌的行为系该公司行为，然而其并未就“公司行为”的主张提出相关证据，既未举证证明其设置招牌系以公司名义进行，亦未举证证明公司曾委托其办理该等事务。本院认为，法定代表人只有在以公司名义为法律行为时才代表公司，未以公司名义进行的行为系其个人行为。综上，因涉案商铺的购买和在该商铺上悬挂“中华同仁堂”字样招牌的行为均由刘振华实施，原审法院据此认定其为适格被告并无不当。
三、涉案“中华同仁堂”店招是否侵犯同仁堂公司的第171188号注册商标专用权，上诉人是否应当承担相应的侵权责任？
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”，本案中，与涉案商标相类似的服务为中药等的商品零售服务，且同仁堂公司除生产中药外，还开办了大量悬挂“同仁堂”牌匾的中药零售商铺，这使得社会公众很自然地将悬挂“同仁堂”字样的商铺与同仁堂产品商标联系起来。上诉人刘振华在居民小区的临街商铺上设置“中华同仁堂”招牌，足以使相关公众认为该商铺提供商品零售服务，进而通过其带有“同仁堂”字样的具有广告性质的招牌将该商铺的商品零售服务与同仁堂的产品联系起来，认为该商铺与同仁堂公司具有某种关联。上诉人刘振华在其商铺悬挂“中华同仁堂”字样的招牌已经构成了商品与服务的类似，故无须通过驰名商标认定进行保护。一审法院认定上诉人刘振华以具有广告性质的招牌使用“同仁堂”字样，导致相关公众误认涉案商铺与同仁堂公司有关，并最终导致“同仁堂”商标的可识别性降低、显著性减弱，其理由充分、适当。
上诉人刘振华还主张其在商铺悬挂“中华同仁堂”字样的招牌不是广告宣传，而是“中华同仁堂生物科技有限公司”的企业字号的辩解在本案中亦不能成立。本院认为，字号是企业名称当中的特有概念，某种字样，只有在企业名称中或在企业名称的简称中出现时才具有“字号”的属性，而一旦将该字样从企业名称或简称中抽离出来单独使用，则该字样脱离了企业名称环境不再作为“字号”，成为了单一的标识，即属于商标意义上的使用。本案中，“中华同仁堂生物科技有限公司”并未在成都登记设立代表机构，故无“字号”之说。《外国企业常驻代表机构管理条例》第十条第二款规定“代表机构应当以登记机关登记的名称从事业务活动”；第三十八条第一款第二项规定“未按登记机关登记的名称从事业务活动的将被罚款乃至吊销登记证”，据此，即使经过登记，也应使用登记的全称来进行活动，不得将其中某一字段独立出来。刘振华关于“企业字号”的辩解不能成立。本院同时认为，上诉人刘振华所有房屋的性质为“商业用房”，所处环境位置为临街，其在庭审中也陈述该商铺日后将开展经营活动，故其悬挂“中华同仁堂”字样招牌的行为属于提供服务的经营者为将自己提供的服务于他人提供服务项目区别而使用的标志，该行为即是将从事的经营活动和提供的服务进行对外宣传和广而告之的行为。
综上，因上诉人刘振华在其商铺悬挂“中华同仁堂”字样的招牌，突出使用“同仁堂”字样的行为，侵犯了同仁堂公司所享有的涉案商标所有权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于同仁堂公司未举证证明上诉人刘振华因侵权所得利益，也未举证证明其因被侵权而遭受损失的情况，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、公众认知程度、上诉人刘振华侵权行为的性质、情节及同仁堂公司为诉讼的合理开支等，酌情判决刘振华赔偿同仁堂公司10万元并无不妥，二审予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由刘振华承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢商华
审判员 杨 丽
审判员 刘巧英
二〇一四年六月十七日
书记员 陈 吉