山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏商终字第315号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郝天学，男，1970年10月生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高利宣，男，1983年12月14日生，汉族，农民。
委托代理人：王忠明，山东成武兴成法律服务所法律工作者。
上诉人郝天学因与被上诉人高利宣因买卖合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2012）成商重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭审理了本案�上诉人郝天学，被上诉人高利宣及其委托代理人王忠明，均参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审期间，郝天学诉称，2011年10月7日，双方当事人签订大蒜订购合同一份，其向高利宣订购大蒜170吨，规格在5.5cm以上。合同第二条约定：“甲（高利宣）乙（郝天学）双方签订合同时，乙方支付甲方定金10万元，余款出库时批结批清，需在2011年11月28日前出库完毕，如因市场原因不能及时全部出库，乙方需补清甲方全部蒜款。”合同第三条约定：“如因市场下滑，差价超过乙方所交10万元定金时，乙方需补交差价款。”刘某某和谢某某在合同上作为担保人签了字。后大蒜行情下滑，在2011年11月28日前出库会对双方当事人造成损失，郝天学遂于2011年10月27日向高利宣支付差价款2万元。双方当事人和担保人谢某某、刘某某于11月28日下午在成武县某冷库办公室商定，出库时间延�，具体时间另行商定，郝天学再向高利宣支付差价款5万元。随后郝天学通知谢某某向高利宣付清了差价款5万元。2012年3月初其要求高利宣供应大蒜，但高利宣未履行供货义务。2012年3月13日其向高利宣发出书面催货通知，至今没有答复，特诉至法院，请求判令高利宣履行合同，立即供应170吨符合合同要求的大蒜，案件诉讼费由高利宣负担。
高利宣答辩并反诉称，2011年10月7日，签订大蒜订购合同是事实，但该合同已经解除，其已没有向郝天学供应170吨符合合同要求的大蒜的义务，请依法驳回郝天学的诉讼请求。同时反诉称，郝天学未按照合同约定及时足额给付其大蒜差价款，也没有按照约定的出库时间付清蒜款出库，给其造成270167.32元的经济损失，故要求郝天学赔偿其经济损失270167.32元，反诉费由反诉被告负担。
郝天学答辩称，高利宣反诉的270167.32元的经济损失�没有事实根据和法律依据，案涉合同没有解除，应当继续履行。
经审理查明，2011年10月7日，郝天学与高利宣签订大蒜订购合同一份，合同约定：郝天学向高利宣订购大蒜170吨，规格在5.5cm以上，价格3060元／吨（含冷库库存费）即1.53元／斤，大蒜存放在成武某公司冷库。付款方式：签订合同同时，郝天学支付高利宣定金10万元，余款在出库时批结批清，郝天学需在2011年11月28日前出库完毕，如因行情下滑，差价超过郝天学所交10万元定金时，郝天学需补交差价款。如因市场原因不能及时全部出库，郝天学需补清所欠高利宣蒜款。合同还对大蒜质量等进行了约定，合同双方进行了签名，刘某某、谢某某作为合同的担保人签名。合同签订当日，郝天学向高利宣交纳定金10万元。后大蒜市场价格持续下滑，2011年10月27日郝天学给付高利宣差价款2万元。
高利宣诉讼中提供证据：合同担保人刘某某的证言及2011年11月15日、11月22日谢某某与郝天学的通话录音，2011年12月1日高利宣与郝天学的通话录音，2011年12月2日高利宣与谢某某的通话录音证明：高利宣自2011年11月15日多次通过合同担保人刘某某、谢某某及直接向郝天学催要大蒜差价款，并明确表示已给郝天学预留了宽限期，如2011年12月2日郝天学不按照合同付清大蒜款，高利宣将解除合同，自行将案涉大蒜出库。2011年12月1日高利宣和刘某某通过特快专递向郝天学发出通知一份，限郝天学在2011年12月3日前付清大蒜款，如不付清，郝天学所交10万元定金归高利宣所有，高利宣将案涉170吨大蒜作出库处理，后果由郝天学自己负责。2011年12月3日郝天学对邮寄该通知的特快专递拒收。2011年12月5日、12月8日、12月19日高利宣出售案涉大蒜3935袋，共计338407.45斤，卖得价款291039元，有三张收款收据为证。按照合同约定1.53元／斤的价格，338407.45斤大蒜价款为517763.40元，二者相差226724.40元。
原审认为，郝天学与高利宣签订的大蒜订购合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人无异议。合同签订后，郝天学未按照合同约定及时付清因价格下滑产生的全部差价款，也没有依约于2011年11月28日前付清涉案大蒜款并出库，构成违约。因郝天学违约，高利宣于2011年12月1日通过电话向郝天学表达了解除合同的意思表示，并向郝天学书面通知，故双方签订的大蒜订购合同于2011年12月3日通知到达之日解除。高利宣主张合同已解除，予以支持。因此，本诉部分，郝天学起诉高利宣继续履行买卖合同，于法无据，依法应驳回其诉请。
关于反诉部分，因郝天学在履行合同中构成违约，依照合同约定，郝天学交付高利宣的定金10万元，依法不予返还。根据《最高人民法院〈�于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十八条：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失之规定，高利宣实际出售的涉案大蒜所得款比合同约定价款减少226724.40元，系其损失，大于定金，应扣除郝天学交付高利宣的10万元定金和2万元差价款，差额106742.40元应由郝天学赔偿高利宣。郝天学辩称通过担保人谢某某向高利宣交纳了5万元差价款及双方又达成延期出库时间的协议，因未提供充分证据证明，且该5万元已证明是谢某某归还给高利宣的欠款，与本案无关，故对该主张，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条�规定及其他有关法律规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）郝天学对被告（反诉原告）高利宣的诉讼请求。二、限于判决生效后五日内，由原告（反诉被告）郝天学赔偿被告（反诉原告）高利宣经济损失106742.40元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）郝天学负担；反诉案件受理费2680元，由原告（反诉被告）郝天学负担1217元，被告（反诉原告）高利宣负担1463元。
上诉人郝天学不服原审法院判决，向本院提起上诉，理由如下：一、一审认定双方当事人签订的大蒜订购合同业已解除是错误的，上诉人有权要求继续履行合同。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人经济损失106742.40元没有事实和法律依据。三、被上诉人违约，应当赔偿给上诉人造成的经济损失。请求撤销重审判决，判令被上诉人继续履行大蒜订购合同，向上诉人供应170吨符合合同要求的大蒜，并赔偿不交货给上诉人造成的经济损失。
被上诉人高利宣答辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，判决公正，上诉人的上诉请求不能成立。
二审查明的事实同一审查明的事实一致。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案争议焦点是：一、双方当事人签订的大蒜订购合同是否已经解除；二、上诉人郝天学是否应当赔偿被上诉人高利宣的经济损失。
关于焦点一，本院认为，上诉人郝天学与被上诉人高利宣于2011年10月7日签订的大蒜订购合同，是其真实意思表示，合同内容不违背法律禁止性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规�主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同到期后，由于市场行情下滑，被上诉人高利宣曾于2011年12月1日以电话方式，向上诉人郝天学表达了解除合同的请求，并为其邮寄了书面解除通知，2011年12月3日因上诉人郝天学拒收退回，已履行了通知义务。因此，双方当事人签订的大蒜订购合同，于2011年12月3日解除。上诉人郝天学上诉所称，一审认定双方当事人签订的大蒜订购合同业已解除是错误的，其有权要求继续履行的理由不成立，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，双方当事人签订的大蒜订购合同到期后，双方当事人虽均认可对原合同履行期限进行了展期，但对展期期限约定不明。由于上诉人郝天学未能在合同约定的期限内购买被上诉人高利宣库存的大蒜，也未�被上诉人高利宣电话告知其要求解除订购合同后支付差价款或购买大蒜。受大蒜行情持续下滑的影响，为避免损失继续扩大，被上诉人高利宣于2011年12月2日起，陆续将其库存大蒜出售。此时其出售的大蒜价格最高价仅为每吨1900元，远低于双方当事人合同约定的每吨3060元的价格。给被上诉人高利宣造成226724.40元的损失，上诉人郝天学交付的100000元定金及20000元差价款折抵涉案大蒜款外，被上诉人高利宣仍有106742.40元的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，由于被上诉人高利宣该损失是上诉人郝天学未能及时购买被上诉人高利宣库存大蒜所致，其应当予以赔偿。被上诉人高利宣对此并无责任。上诉人郝天学上诉称，一审判决其支付被上诉人经济损失106742.40元没有事实和法律依据的理由，与合同约定及法律规定相违背，故其该上诉理由不成立，本院依法不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但对被上诉人高利宣反诉请求未支持部分，未作出判决，属于适用法律不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院（2012）成商重字第5号民事判决。
二、驳回被上诉人高利宣过高部分诉讼请求。
二审案件受理费9950元，由上诉人郝天学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 武文静