江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2400号上诉人（原审被告）：陈国大，男，1963年5月30日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：张凯，江苏常发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤泽，男，1974年3月23日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：周新玉，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴碧云，江苏誉天律师事务所律师。原审被告：孙雪琴，女，1962年10月26日生，汉族，住常州市钟楼区。原审被告：朱小明，男，1959年6月10日生，汉族，住溧阳市。上诉人陈国大因与被上诉人汤泽民、原审被告孙雪琴、朱小明民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2015）武民初字第1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭进行审理，上诉人陈国大委托诉讼代理人张凯、被上诉人汤泽民委托诉讼代理人吴碧云到庭参加诉讼，原审被告孙雪琴、朱小明经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。陈国大上诉请求：一、一审认定事实不清，违反法定程序，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由汤泽民承担。事实和理由：一、一审法院关于陈国大2015年3月24日借款117000元的事实认定错误。1、该借条属汤泽民捏造，并非陈国大真实意思表示，其实是汤泽民骗陈国大写下的利息清单。该借条有正反两面，一面是利息清单，另一面是借条内容。具体经过是应汤泽民的要求，陈国大到其公司处，由公司会计具体计算出从2014年6月16日起借款本金50万元，扣除顾娴婷还的95000元利息后，还欠汤泽民利息共计117000元，所以汤泽民先在该纸张上写下利息清单，反面要求陈国大按照该清单中的利息数字写下借条。陈国大之所以愿意写下这份借条，实际是因为实际借款人朱小明愿意支付高额利息，陈国大认为反正这部分利息都会由朱小明承担，写这张借条无所谓，因此就形成该借条。汤泽民明知超出法定范围的利息不能得到法院支持，所以将该借条反面记载的利息计算公式和数据用笔涂抹掉，向一审法院谎称该借条证明其出借117000元给陈国大的事实，一审法院轻信该事实，属于认定事实不清。2、即使该借条是陈国大的真实借款合意，但是汤泽民也没有将该借款交付给陈国大，根据双方交易习惯，汤泽民从来没有以现金方式交付给陈国大，而且借条中也没有说明是否是以现金作为交付方式。自然人之间的借贷，属于实践合同，汤泽民未能证明已经将该借款交付，所以即使该借条是真实意思表示，也未成立。根据民间借贷司法解释规定，在陈国大抗辩借贷行为尚未发生并能做出合理说明后，一审迳行认定该借贷事实，属于认定事实错误。3、该借条中的数字117000元不符合交易习惯，借款一般应为整数。4、陈国大向一审法院申请对该借条进行鉴定，一审法院认为没有必要，故没有同意，导致陈国大无法举证证明该借条是利息。二、一审法院认定借款合同中借款本金金额的事实认定有误。尽管借款合同约定本金为50万元，但是汤泽民要求陈国大先行支付利息22500元，于是顾娴婷以个人账户相汤泽民先行支付了利息22500元，这部分利息远超36%法定年息，所以超出部分应予扣除。三、一审法院认定案涉借款属于夫妻共同债务，属于事实认定错误。案涉借款是陈国大受实际借款人朱小明的蛊惑，去找汤泽民借款形成的，孙雪琴完全不知情，而汤泽民与陈国大、孙雪琴相识多年，其当然应该知道如果该借款被孙雪琴知道，孙雪琴肯定不会同意，因此，汤泽民当时也没有通知孙雪琴。案涉50万元借款是陈国大的个人债务，与其配偶孙雪琴无关，该借款不属于夫妻共同债务。四、陈国大向一审法院提交了申请，但一审未能调查顾娴婷向汤泽民的汇款，导致陈国大在一审中举证不能，因此，一审违反法定程序。汤泽民二审答辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。第二，汤泽民出借给陈国大的两笔借款均已实际交付。第三，陈国大在上诉状中陈述的事实与实际事实不相符合。原审被告孙雪琴、朱小明二审未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。汤泽民向一审法院请求：1、判令陈国大、孙雪琴向汤泽民偿还借款617000元，支付利息至偿还完毕全部借款之日止，利息暂计为171504元（借款500000元的利息计算如下：2014年6月16日至2014年9月16日为借款期间约定利息为日息0.2%，利息计算为90000元；自2014年9月17日至2015年6月15日按照银行同期贷款利率计算，利息为81504元，合计171504元。自起诉之日起利息按照银行同期贷款利率计算），并支付违约金27000元（暂计算至2015年6月15日，自起诉之日起按每月6‰计算）；2、判令被告朱小明对上述款项671504元承担连带责任；3、诉讼费由陈国大、孙雪琴承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，汤泽民作为出借方（甲方）与陈国大作为借款人（乙方）、朱小明作为担保方（丙方）签订借款协议一份，约定：一、甲方同意借给乙方500000元，借款期限为乙方收到该500000元之日起至2014年9月16日，共计90天。二、甲、乙方对此期限内是否支付利息之事宜，另行商定。三、借款期限届满，乙方应于还款日当日16时30分前一次性全额归还所借款项。逾期归还的，每逾期一日，以所欠金额按月6‰计算违约金支付给甲方。四、因乙方逾期归还借款，乙方除应承担第三条约定之损失赔偿外，还应承担甲方向乙方追讨及实现债权所产生的全部费用，这些费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等。五、丙方为乙方在本协议项下的义务向甲方承担不可撤销的连带保证之责任，担保范围为：本金及利息。担保期限：借款届满之日起两年。其中，在上述协议第二项约定旁边，手写有：“利息按每100万每天0.2万计”。在借款协议下方，书写了开户行：江南银行、账号62×××88顾娴婷等。汤泽民、陈国大、朱小明分别在借款协议上签字。在上述借款协议上陈国大、朱小明的签名处、借款金额、手写的开户信息处均按有指姆印。同日，汤泽民通过江南银行向户名为顾娴婷、账号62×××88的江南银行卡转账500000元。2015年3月24日，陈国大向汤泽民出具借条一份，载明：“借汤泽民人民币壹拾壹万柒仟元借款人陈国大2015年3月24日”。另经一审法院核实，陈国大、孙雪琴于1998年8月31日申请登记结婚。一审诉讼中，陈国大提交由案外人顾娴婷出具的情况说明一份，用以证明系应汤泽民的要求，陈国大作为借款人，朱小明作为担保人，借款由朱小明使用，陈国大、朱小明均同意。借款前，原告要求先行支付利息，故由顾娴婷银行卡向汤泽民公司支付了22500元。后又通过顾娴婷银行卡向汤泽民公司财务何荣清的银行卡分别于2014年7月31日、2014年12月19日各汇入22500元、50000元，合计支付95000元。一审中，汤泽民、陈国大均签署了保证书。应汤泽民的申请，该院对陈国大持有的江苏江南农村商业银行股份有限公司股份350000股实施了查封措施，冻结期限自2015年6月30日起至2016年6月29日止。一审法院认为，合法的债务应当清偿。对于2014年6月16日借款500000元，由汤泽民提供的借款协议、银行电子交易回单等予以证实，该院依法予以确认。对于陈国大辩称其并非实际借款人，500000元系转入与陈国大无关的第三人顾娴婷个人账户。该院认为，借款协议由汤泽民、陈国大、朱小明签字确认，系三方真实意思表示，款项交付系通过银行转账至借款协议中载明的账户，且陈国大并无其他证据足以推翻上述借款协议，故该院对其辩称意见不予采信。对于陈国大提交的顾娴婷的情况说明，汤泽民对该份证据真实性不予认可。该院认为，陈国大应当对还款情况承当举证责任。该份情况说明虽载明了500000元借款由朱小明使用，由顾娴婷通过银行转账支付借款利息95000元。因顾娴婷本人未到庭作证且未提供身份信息供法庭核实，对于支付利息也未提供相应的银行转账凭证予以佐证，故该院不予采信。陈国大承诺于2014年9月16日归还借款，现借款已到期，陈国大未按约及时归还，其行为已构成违约。关于借款利息，汤泽民主张借期内（2014年6月16日至2014年9月16日）约定的利息为日息0.2%，利息计算为90000元；自2014年9月17日至2015年6月15日按银行同期贷款利率计算，利息为81504元；自起诉之日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算。陈国大辩称，协议中利息部分系汤泽民事后填写，双方并未达成合意，借款商谈时，汤泽民称利息低一点，具体标准系与朱小明约定。借贷双方对有无约定利率发生争议的，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计算利息。因借款协议中利息约定系手写且未盖有指姆印，汤泽民亦无其他证据证明系三方关于利率的约定。故该院对以500000元为本金自2014年6月16日起至2015年6月15日的利息28704.86元（按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）及以500000元为本金自起诉之日（2015年6月18日）起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息请求予以支持，对超过部分的请求不予支持。关于违约金，汤泽民主张计算至2015年6月15日的违约金27000元及自起诉之日起至实际给付之日止按月6‰计算的违约金，符合双方的约定，亦不违反法律规定，该院依法予以支持。该案中，汤泽民主张朱小明对本金500000元、利息171504元，合计671504元承担连带责任。因借款协议明确约定朱小明承担连带担保责任，且约定保证范围为本金及利息，故该院对汤泽民要求朱小明对上述债务中本金500000元、利息28704.86元（自2014年6月16日至2015年6月15日）及自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息（以汤泽民主张的借款本息671504元为限）承担连带还款责任的请求，依法予以支持；对超过部分的请求不予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。对于2015年3月24日借款117000元，由陈国大向汤泽民出具借条等予以证实，该院依法予以确认。因双方未约定利息，故该院对该款自起诉之日（2015年6月18日）起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息请求予以支持。对于陈国大辩称该笔款项系利息，因其未提供相应证据证明，该院不予采信。对于上述债务是否为夫妻共同债务，因上述借款均形成于陈国大、孙雪琴夫妻关系存续期间，陈国大、孙雪琴亦未能举证证明该债务未用于夫妻共同生活，故该债务应认定属于陈国大与孙雪琴的夫妻共同债务。孙雪琴、朱小明经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、陈国大、孙雪琴于判决发生法律效力之日起十五日内向汤泽民归还借款本金617000元、利息28704.86元、违约金27000元，合计672704.86元及利息、违约金（以617000元为本金，自2015年6月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以500000元为本金，自2015年6月18日起至实际给付之日止按月6‰计算的违约金）；二、朱小明对借款本金500000元、利息28704.86元及自2015年6月18日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息（借款本息金额以671504元为限）承担连带偿还责任；三、驳回汤泽民的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11956元、保全费5000元、公告费560元，共计17516元，由陈国大、孙雪琴承担。该费用汤泽民已预交，陈国大应负担的诉讼费用于判决发生法律效力之日起十五日内支付给汤泽民。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。二审的争议焦点：1、陈国大向汤泽民出具案涉借条载明的11.7万元借款能否认定；2、陈国大主张案外人顾娴婷向汤泽民汇款2.25万元，能否认定为预扣借款利息；3、一审是否违反法定程序。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。关于争议焦点1，陈国大上诉称11.7万元借款实际是案涉50万元借款的利息，但是按照其案涉50万元借款协议载明的利息计算方式计算（按每100万每天0.2万计），截至2015年3月24日出具案涉11.7万元借条，即便再减去陈国大主张的通过案外人的还款，也无法得到11.7万元的数字，因此，本院对陈国大的该上诉意见不予采信。汤泽民向陈国大借款11.7万元，有案涉借条为证，且陈国大未能提供相反证据予以推翻，故本院对此予以支持。关于争议焦点2，陈国大一、二审并未提供案外人顾娴婷向汤泽民汇款的任何汇款凭证，因此，对陈国大主张汤泽民预扣22500元借款利息的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点3，顾娴婷向汤泽民汇款的依据并不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，因此，一审法院并未违反法定程序。综上，陈国大的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11956元，公告费600元，合计12556元，由上诉人陈国大负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵德升代理审判员  熊 艳代理审判员  邹玉星二〇一六年十一月二十一日书 记 员  陆岷孜