湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终151号上诉人（原审原告）：曾长宇。委托诉讼代理人：成海龙。被上诉人（原审被告）：罗卓能。上诉人曾长宇因与被上诉人罗卓能建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾长宇的委托代理人成海龙、被上诉人罗卓能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾长宇上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判：1、被上诉人履行《房屋修建合作协议》约定，对第一层1米转角梁工程14#号钢筋少6根，横梁12#钢筋少4根，承担返工责任；2、判决被上诉人因未按协议约定日期交房，支付违约金50000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审程序违法。一审法院仅进行过庭前调查，未公开开庭审理就判决，剥夺了上诉人的法定诉讼权利。且上诉人于2016年9月21日向法院提交了对涉案房屋一层的隐蔽工程的内置钢筋数量司法鉴定申请书，法院不仅遗漏上诉人的司法鉴定请求，还以上诉人举证不能驳回了上诉人的诉讼请求；第二，被上诉人违反工程设计图设计标准与《房屋修建合作协议》约定，致使涉案房屋第一层1米转角梁工程14#号钢筋少6根，横梁12#号钢筋少4根。现涉案工程质量不达标，约定的交房时间延迟，被上诉人应承担返工责任，并支付违约金50000元。罗卓能辩称，第一，上诉人违反《房屋修建合作协议》约定，未在工程开工前三日内支付100000元启动资金给被上诉人用于房屋建设，现涉案房屋已修建至第三层，上诉人未支付过任何工程款给被上诉人；第二，按照协议约定，房屋每层的隐蔽工程都是经上诉人验收后才进行施工的，且整个工程建设都是在上诉人父亲的现场监督下进行的，工程不存在质量问题。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实，2015年4月15日，曾长宇将位于长阳铺镇莲花五金市场的两间门面（面积为104平方米）发包给罗卓能垫资修建，并签订了《房屋修建合作协议》，其中协议的第二条约定：“乙方负责该房屋的图纸设计，并必须按设计图纸和国家有关建设规范保质保量施工，隐蔽工程必须经甲方验收后才可施工。如材料或施工质量不达标……乙方必须无条件返工并承担全部返工费用”，第六条约定：“甲方提供5万元每间门面（共两门面）的启动资金给乙方用于房屋建设，启动资金在工程开工前3日内到位。……。房屋在2016年5月1日前交房，延期1个月后违约金5万元”，曾长宇委托其父亲曾凡松监督工程施工，同年12月曾长宇办理了建房用地的土地使用权证（邵集用［2015］第110213号）。在房屋一层的隐蔽工程施工时，曾长宇的父亲提出副钢筋密度不够，罗卓能当场进行了整改，经曾长宇父亲确认后继续施工，现房屋已修建至第四层，2016年2月份，罗卓能在多次要求曾长宇依约支付工程启动资金未果后，停止了建房工程的施工，曾长宇依约应在工程开工前3日内到位的工程启动资金，至今未付；同年5月20日曾长宇以罗卓能违反上述协议的约定为由向一审法院提起诉讼，并提供施工照片5张，用以证明罗卓能在一层的1米梁隐蔽工程施工时，横梁全部少放12#钢筋4根，转角梁少放14#号钢筋6根，但因该组照片的来源不明，证明力不足，一审法院不予认定；同时罗卓能向一审法院提起反诉，要求曾长宇支付已建房屋（三层）工程款321201元，2016年8月26日罗卓能又向一审法院申请撤回反诉请求，经审查，一审法院准许罗卓能撤回反诉。另本案在审理过程中，曾长宇要求对房屋一层的隐蔽工程的内置钢筋数量进行鉴定，因曾长宇在一审法院告知的举证期限内未提起书面申请，视为其放弃鉴定要求。一审法院认为，曾长宇与罗卓能对所签订的《房屋修建合作协议》，均确认是双方真实意思的表示，且双方已部分实际履行。曾长宇主张罗卓能在房屋一层隐蔽工程施工中，未按设计要求施工，但曾长宇未就其主张的事实提供合法有效的证据加以证明，则应承担举证不能的不利后果；曾长宇认为罗卓能未按约定交房，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，因曾长宇未按约定履行支付工程启动资金的义务，罗卓能可以顺延工程日期。综上所述，曾长宇提供的证据不足以证明其事实主张，故对曾长宇的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《司法解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曾长宇的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审中双方当事人争议焦点为：一、罗卓能是否应当就涉案房屋一层隐蔽工程的内置钢筋承担返工责任？二、罗卓能是否应承担延期交房的违约责任？三、一审程序是否合法？关于罗卓能是否应当就涉案房屋一层隐蔽工程的内置钢筋承担返工责任的问题。曾长宇上诉称，涉案房屋一层隐蔽工程缺少14#和12#钢筋，罗卓能应当履行双方所签订的《房屋修建合作协议》约定，承担返工责任。因曾长宇与罗卓能所签订的《房屋修建合作协议》系双方当事人真实意思表示，且已履行了部分协议约定。而《房屋修建合作协议》中并未有关于内置钢筋数量约定，且上诉人曾长宇在一审时虽有口头要求对涉案房屋一层隐蔽工程的内置钢筋数量进行鉴定，但其未在一审法院告知的举证期限内提交书面的司法鉴定申请，视为放弃鉴定要求，应承担举证不能的不利后果。曾长宇上诉称其在2016年9月21日向一审法院提交了对涉案房屋一层隐蔽工程的内置钢筋数量鉴定申请书，但其未提交任何证据证明该项事实主张，故本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。关于罗卓能是否应承担延期交房的违约责任问题。曾长宇上诉称，《房屋修建合作协议》中第六条约定：“房屋在2016年5月1日以前交房，延期1个月后赔偿违约金5万元整”，截止目前涉案房屋已停止施工，尚未竣工，约定的交房时间延迟，因此，被上诉人应当承担50000元违约金。但根据《房屋修建合作协议》中第六条约定：“甲方（曾长宇）提供伍万元（期限为8个月）每间门面的启动资金给乙方（罗卓能）用于房屋的建设，资金在房屋开工前三日内到位……”在本案中曾长宇未按协议约定履行支付工程启动资金100000元（50000元/门面，一共2间门面）的义务，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，认为曾长宇作为发包人未能按照协议约定的时间提供资金，罗卓能作为承包人可以顺延工程日期，不承担违约责任的处理并无不妥，曾长宇该上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审程序是否合法的问题。曾长宇上诉称，一审法院仅进行过庭前调查，未公开开庭审理就径行判决，剥夺了当事人的法定诉讼权利。经审查，一审法院立案后，依法适用简易程序，于2016年8月26日公开开庭进行了审理，曾长宇的特别授权代理人成海龙、罗卓能及其特别授权代理人罗马力到庭参加诉讼，一审开庭笔录上有诉讼参与人的签字确认，故一审程序合法。综上所述，曾长宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1050元，由上诉人曾长宇负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李盛刚审 判 员  莫佩华代理审判员  王巾英二〇一七年三月二十九日代理书记员  李林玉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……