山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终496号
上诉人（原审原告）：于永连，女，1966年11月4日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：崔国文、于淑君，山东新和（威海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张富贵，男，1981年3月31日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：王占船、殷世杰，文登天福法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：于树军，男，1953年7月30日生，汉族，住威海市文登区。
第三人：威海市文登区人力资源和社会保障局，住所地：威海市文登区世纪大道84号。
法定代表人：刘建方，局长。
委托诉讼代理人：曲玉亮、滕娣，系该单位职工。
上诉人于永连与被上诉人张富贵、于树军、原审第三人威海市文登区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2017)鲁1003民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于永连上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审案件诉讼费用由张富贵与于树军承担。事实和理由：于永连在出车运送货物之前已给张富贵干了五天的活，包括拆绑网箱和网架子等工作，双方形成了雇佣关系。但一审法院片面强调出车运送货物这一过程，将于永连受雇于张富贵拆绑网箱、网架子这一行为与开车运送货物这一行为割裂来看，忽视了事情发生的整体过程，故一审法院认定于永连开车运货这一行为与张富贵间系承揽关系错误。
张富贵答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，请求驳回于永连的上诉请求。
于树军、人社局均未予答辩。
于永连向一审法院起诉请求：判令张富贵、于树军连带赔偿医疗费17225.21元、护理费4938.7元、误工费18000元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金1000元、被扶养人生活费951.9元、交通费500元、鉴定费2080元，共计115019.81元。庭审中于永连变更医疗费数额为15225.21元，诉求总数额变更为113019.81元。
一审法院认定事实：一审中于永连主张自己系被张富贵雇佣从事海参方面的零工工作，于永连家有农用车一辆，因需要，于永连、张富贵约定由于永连用其农用车载其他人上下班及运送物品，2016年6月28日，在从事雇佣活动过程中，于永连不慎从农用车上摔下，造成多发性肋骨骨折，经鉴定，于永连构成十级伤残。于永连为证实其主张，庭审中提交如下证据：1、住院收费票据2张、门诊收费票据6张、挂号凭证一张、门诊病历一份、影像学检查报告单一份、放射诊断报告单一份、彩超诊断报告单一份、患者费用明细汇总一份、住院病案一份，证实于永连因本次事件受伤住院治疗，花销医疗费17225.21元；2、威海恒源司法鉴定所出具的恒源司鉴所[2017]临鉴字第346号司法鉴定意见书一份，鉴定费收据一张，证实于永连因本次事件构成十级伤残，鉴定费花销2080元；3、威海市文登区侯家镇河杨家村村民委员会出具的证明一份、于永连身份证明一份、被扶养人姜振爱（于永连之母，1935年8月20日生）身份证明一份，证实姜振爱共生育四子一女；4、出租车票5张（面额均为50元）、汽车补充客票2张，证实交通费部分花销情况。于永连同时陈述其有一辆手扶拖拉机，张富贵如需要拉货就告知于树军，于树军再告知于永连从哪儿拉到哪儿，于永连就出车拉货，根据运输路程的长短分别计算运费，一共给张富贵拉了好几次，2016年春天和夏天各拉了一次，拐弯的时候于永连不知道怎么回事就从车上掉下去了。
经质证，张富贵对以上证据的真实性均予以认可，对待证内容提出异议如下：首先，于永连提交的上述证据不能证实于永连与张富贵存在雇佣关系，根据病历记载，于永连三小时前骑自行车因路况不佳而摔伤，伤及胸腹部及左侧肢体，认为医院的病历能够证实于永连此次受伤系自己的一次意外造成的，与张富贵无关，因为张富贵从未雇佣于永连，与其根本不认识；2、对于永连计算的伤残标准有异议，因为于永连的户籍性质可以从户口本中看出是农业从业者，而且于永连居住的地点也为农村，自己没有稳定的收入来源，主要来源于农业耕作，所以本案于永连的户口性质应按农业户口计算，对于误工费张富贵认为于永连的工资实质上是劳动报酬，根据季节和是否有活干都是不确定的因素，于永连的误工费计算标准150元/天没有法律依据，因为根本不是其固定收入；3、于永连的伤残报告系其庭前单方委托，对于于永连伤情是否达到伤残标准，根据新的人身损害赔偿标准肋骨骨折6根以上才构成十级伤残；4、对护理人数及时间没有异议，但对护理费的计算标准有异议，应当按照护理人员的户口性质即农村居民标准计算护理费；5、对抚养人生活费没有异议。上述所有费用与张富贵无关。于树军质证意见同张富贵，认为于永连提交的证据与于树军无关，其不应当承担赔偿责任。第三人人社局对上述证据的真实性均无异议。
庭审中，张富贵辩称于永连系受雇于于树军，并提交于树军出具的报账联两张及工资发放表两张予以证实，张富贵主张从上述证据中可以看出于树军报给张富贵的帐与其实际发放的工资存在差额，该差额应认定是于树军从中抽成。经质证，于树军认可报账联与发放表确实存在差异部分，但其并未从中抽取提成，为证实其主张，于树军申请证人于某1、于某2、于某3出庭作证，于某1陈述老板需要人干活的时候找到于树军，于树军再安排人给老板干活，老板有6、7个，张富贵就是其中一个老板，工人的工资有时候是老板给于树军，由于树军发放给工人，有时候是老板直接向工人发放，于树军也参与干活，干活的时候没有人管理工人，只是在干活之前告知工人干活的具体内容，另外出车是按趟计算报酬，30里以内给30或20元，30里以外统一给50元，出车拉活也只是告知工人拉货的起始地和终点，装卸都由工人自己负责，行驶路线也是由工人自己决定，于某1同时陈述报账联与发放表上其工资的情况存在差异，发放表上的时间少写了，实际是按报账联的时间发放的。于某2陈述老板需要人干活的时候找到于树军，于树军再安排人给老板干活，老板有7、8个，张富贵就是其中一个老板，工人的工资有时候是老板给于树军，由于树军发放给工人，有时候是老板直接向工人发放，于树军也参与干活，干活的时候没有人管理工人，由工人自行干活，只是在干活之前告知工人干活的具体内容，出车是按天计算，每天50元，但基本都是半天，出车拉活也只是告知工人拉货的起始地和终点，装卸都由工人自己负责，行驶路线也是由工人自己决定，于某2同时陈述工人的工资都是市场价，于树军不可能多报，去几个人老板都有记录，所以于树军没有提成。于某3陈述老板需要人干活的时候找到于树军，于树军再安排人给老板干活，老板有10个左右，张富贵就是其中一个老板，工人的工资有时候是老板给于树军，由于树军发放给工人，有时候是老板直接向工人发放，干活的时候没有人管理工人，只是在干活之前告知工人干活的具体内容，于某3同时陈述于树军也参与干活，还带头干，于树军的工资和其他工人一样，工人的工资都是市场价，给所有老板干活都是统一价，不用协商。经质证，于永连对上述证人证言并无异议，张富贵提出异议称上述三证人和于树军之间存在雇佣关系，证词明显有利于于树军，且三证人陈述不一致，故证人证言内容不应采信。于树军陈述关于干活的内容有老板直接告诉于树军的，也有到了池子老板直接告诉工人的。
庭审中，张富贵另申请证人刘某出庭作证，刘某陈述其也养参，参池和张富贵的参池相邻，和于树军及于永连是通过干活认识的，证人的池子需要人干活的时候就找到于树军，告知于树军干什么活，于树军说他手里有几个人，然后就来几个人干活，干完为止，于树军本人也参与干活，工人的报酬都是120元/天/人，这个价格是市场价，也不分干活的内容，来了几个人、干了几天活，证人都知道，于树军也都是如实报给证人，工钱是证人和于树军结算，于树军再把钱付给工人，于树军的工资也是120元/天，按实际出工日计算，干活过程中没有人管理工人，因为工人都是常年从事该项工作的，都会干，所以不用管理，需要用车时也是找的于树军，车钱也是按市场行情计算的。经质证，各方当事人对刘某的证言均无异议。
本案审理过程中，一审法院对案外人王志平进行了询问，王志平陈述其和于永连是一个村的，一起在参池干活，出事时，王志平和于永连一起用手扶拖拉机给张富贵拉东西，当时于永连在前面，往村里拐弯时，于永连没有控制好车辆从车上摔下来，被手扶拖拉机压伤了，其间于树军给张富贵打了电话，张富贵到现场后，于树军和于永连一起去了医院，张富贵也去了医院，车和人是分别计算工资，都是120元/天，其只干了一天就是于永连出事的那一天，后来于树军把王志平当天的工资240元给了王志平，是于树军告知王志平送什么货，往哪送的。于永连陈述从王志平的陈述中可以看出于永连是在给张富贵干活的时候受伤的，张富贵对王志平的陈述无异议，于树军陈述出车都是按趟计算费用，并非按天计算。各方当事人均认可于永连住院费用中张富贵垫付了2000元钱。
庭审中，于树军陈述张富贵先后找其三次想私了，但因为只同意给10000元钱，故于永连不同意。于永连陈述其起诉后张富贵找到其说给10000元钱，但于永连没有同意。张富贵陈述于永连起诉后于树军找到其问能不能出点钱，张富贵出于人道主义考虑同意给于永连10000元钱。
根据双方当事人庭审的陈述及证人证言，一审法院对如下事实作出认定：张富贵需要工人干活时，通知于树军，于树军安排工人到张富贵的参池进行工作或出车运送货物，工人工资由张富贵和于树军结算后，由于树军发放给工人。本案争议焦点为于永连与张富贵、于树军之间是否存在雇佣关系。首先，各方当事人对证人刘某的证言均无异议，刘某的证言与证人于某1、于某2、于某3的证言相互印证，可以认定张富贵仅就劳动成果的最终形态向于永连进行了要求，于永连如何将货物运送至目的地、选择怎样的运输路径、以及驾驶何种运输工具，张富贵并未提出特殊的要求，也没有对于永连进行限制，于永连自行提供运输工具，自主选择运输路径，驾驶其所有的三轮机动车运送货物，其行为不受张富贵的监督管理，双方是平等的民事主体关系，并没有形成从属关系，双方地位平等，故于永连与张富贵哥并没有建立雇佣劳动关系，双方之间形成承揽合同关系，于永连获得的是按趟次即每趟收取的运费而不是工资；其次，根据王志平的陈述，于永连系从事运输过程中自行摔下导致受伤，张富贵并不存在定作、指示及选任过错；另外，根据上述证人证言亦可以认定于树军本人也参加劳务，报酬系按市场价格计算，与其他人报酬一致，且于树军也未对于永连进行监督管理，故于永连与于树军之间亦不形成雇佣劳动关系。结合以上分析及事实，于永连以雇佣关系为由要求张富贵、于树军赔偿相关损失于法无据，一审法院不予支持，于永连已报销部分亦不应返还给第三人人社局。
张富贵作为定作人在定作、选任及指示方面虽没有过错，但其作为最终的受益人，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，为维护国家、集体、或者他人的合法权益而使自已受到人身伤害因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的人民法院予以支持，因此张富贵应对于永连的损失予以适当补偿，庭审中，张富贵认可其同意给于永连10000元钱补偿，一审法院对该数额予以认定。依照《中华人民共和国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张富贵于判决生效之日起十日内赔偿于永连各项损失共计10000元；二、驳回于永连的其他诉讼请求；三、驳回第三人威海市文登区人力资源和社会保障局要求追回于永连已报销医疗费8012.03元的请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由于永连负担1190元，由张富贵负担110元。
二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是于永连开车给张富贵运货这一行为与张富贵雇佣于永连拆绑网箱、网架子这一行为是否系同一法律关系。当承揽法律关系与雇佣关系交叉时，雇员从事的活动与雇主指示不一致时，如该行为与指示内容在操作上具有连贯性和统一性，目的亦是为了雇主利益而实施，应认定为执行雇佣活动。因此致人损害的，由雇主承担赔偿责任。但本案中于永连开车运货行为不是受雇于张富贵拆绑网箱、网架子行为的延续，并不具有连贯性和统一性，于永连虽有手扶拖拉机，但可以自主选择在干完拆绑网箱、网架子的工作后，是否给张富贵运货或不运货。一审法院按查明证据和事实，以于永连该开车运货行为与张富贵间形成承揽关系并无不当，本院予以确认。于树军作为与于永连一样受雇于张富贵之人，与于永连间并未形成雇佣或承揽关系，故于树军对于永连所受伤害并无赔偿责任。于永连所提上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，于永连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由于永连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 方 波
审 判 员 潘 慧
二〇一八年五月十日
法官助理 赵 娟
书 记 员 唐亚敏