广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8182号
上诉人（原审原告）佛山市桂哥液压机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人桂远昌。
委托代理人韩勇，广东天穗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）麻志勇，男，苗族，1976年2月19日出生，住湖南省花垣县。
委托代理人许圣哲，广东大润律师事务所律师。
委托代理人邱丽莹，广东大润律师事务所实习律师。
上诉人佛山市桂哥液压机械有限公司（以下简称桂哥公司）与上诉人麻志勇因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初10180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条的规定，判决：“一、确认原告佛山市桂哥液压机械有限公司与被告麻志勇于2015年12月31日解除劳动关系；二、原告佛山市桂哥液压机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额32827.75元予被告麻志勇；三、原告佛山市桂哥液压机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金49738.85元、一次性伤残就业补助金28422.2元、一次性工伤医疗补助金7105.55元予被告麻志勇，双方终结工伤关系；四、驳回原告佛山市桂哥液压机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
桂哥公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定桂哥公司与麻志勇于2015年12月31日解除劳动关系，事实上，麻志勇于2014年9月4日出院，医嘱全休2个月，故桂哥公司在2014年11月4日通知麻志勇回来上班，但麻志勇一直没有再回桂哥公司上班。直至2014年12月23日停工留薪期满超过三天，经桂哥公司通知，麻志勇仍未回桂哥公司工作，应视为麻志勇自2014年12月30日起从桂哥公司处离职，双方劳动关系解除。在佛南劳仲案字[2015]159号仲裁案中桂哥公司明确提出，双方解除劳动关系自2014年12月30日已经终止，麻志勇未提出异议，故一审判决桂哥公司和麻志勇于2015年12月30日解除劳动关系错误，依法应予以改判桂哥公司和麻志勇的劳动关系自2014年12月30日解除。二、一审判决认定麻志勇出事前一年的平均工资为7105.55元错误，事实上，一审判决认定的麻志勇银行流水显示的2013年7月至2014年6月的工资分别为5830元、5301元、7086元、7406元、6974元、7642元、10516元、8457元、6048元、合计65260元，平均每月工资5438.33元（65260元/年÷12月/年）。因2014年1月11日至2014年2月11日麻志勇回家过年，没有工作，麻志勇2014年1月、2月、3月工资累计在一起发为10516元，一审判决将麻志勇2013年7月至2014年6月一年的收入总额除以10个月显然错误，应该按照麻志勇出事前上一年度的收入总额计算其每月的平均收入，故恳请法院查明事实，依法改判桂哥公司支付麻志勇停工留薪期5个月为24491.65元（5438.33元/月×5个月2700已付）所以其损失为一次性伤残补助金38068.31元、一次性伤残就业补助金21753.32元、一次性工伤医疗补助金5438.33元。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判桂哥公司与麻志勇于2014年12月30日解除劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判桂哥公司支付停工留薪期工资差额24491.65元予麻志勇；3.撤销原审判决第三项，改判桂哥公司支付一次性伤残补助金38068.31元、一次性伤残就业补助金21753.32元、一次性工伤医疗补助金5438.33元予麻志勇；4.本案一、二审诉讼费用全部由麻志勇承担。
麻志勇答辩称：一、桂哥公司所述与事实不符，其并无通知劳动者回去工作，是劳动者要求回去工作，但不被准许且公司否认劳动关系。二、原审判决认定的工资标准符合事实情况。公司称2014年1月、2月、3月工资为10516元，与其在一审原审庭审中提交的工资表反映数额完全不一致。综上，公司上诉无任何事实依据支持。原审法院认定劳动者工资标准、工伤赔偿正确，请求予以维持工资标准、工伤赔偿。麻志勇只对一审判决的第一项判项有异议。劳动关系解除时间是2016年6月8日，原因是公司违法解除，详见麻志勇上诉状。
麻志勇也不服一审判决，上诉称：原审法院认定麻志勇请求桂哥公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金即为表明麻志勇同意解除劳动关系是错误的。麻志勇并非自愿与桂哥公司解除劳动关系，是桂哥公司在麻志勇受伤后不同意麻志勇继续在桂哥公司工作，因此麻志勇只能被迫与桂哥公司终止劳动关系。本案一审时也是由桂哥公司单方主动提出解除劳动关系诉讼请求的，桂哥公司实际上存在违法解除劳动关系的行为。《社会保险法》第39条第3款明确规定，终止或者解除劳动合同时，工伤职工应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。该规定仅将终止或解除劳动合同作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件，并未将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，根据《工伤保险条例》第42条的规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇，用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。再次，举轻以明重,《工伤保险条例》第37条第2款规定在工伤职工主动提出解除劳动合同及劳动合同期限终止时，用人单位尚需支付一次性伤残就业补助金，那么用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金，更是理所当然的。因此，一审法院仅凭麻志勇提出请求桂哥公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金便认定麻志勇同意解除劳动关系是错误的，明显混淆了工伤赔偿与劳动关系之间的关系，桂哥公司明显是违法解除劳动关系，应因此向麻志勇支付相应的赔偿金，原审错误认定麻志勇同意解除劳动关系明显严重侵犯了麻志勇作为劳动者的合法权益。为维护自身的合法权益。故上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决第一项判决，确认桂哥公司违法解除与麻志勇的劳动关系；2.桂哥公司承担本案的全部诉讼费用。
桂哥公司答辩称:劳动者在仲裁中是要求解除合同，才有一次性工伤赔偿、一次性伤残赔偿金。不应该支持劳动者的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点。本院就双方争议论述如下。
一、关于麻志勇工伤前月平均工资问题。一审诉讼期间，桂哥公司和麻志勇双方均对于麻志勇2013年8月工资5301元、9月工资7086元、10月工资7406元、11月工资6974元没有异议，应予以认定；对于麻志勇2013年6月工资为5830元、2013年7月工资为5795.5元、2013年12月工资为7642元，该三个月份工资，桂哥公司提供了有麻志勇签名的工资单，也应予以认定。桂哥公司上诉称麻志勇2014年1月、2月、3月工资累计在一起发为10516元，因依据不足，本院不予采纳；又因该些月份受春节放假影响属于非正常月份，原审法院不列为计算平均工资月份合理，因此在计算麻志勇受伤前的月平均工资时予以剔除妥当。原审法院认定麻志勇收取的2014年4月工资为10516元、2014年5月工资8457元、2014年6月工资为6048元依据充分，本院予以确认。故此，麻志勇在受伤前一年的平均工资应为7105.55元[（5830元+5795.5元+5301元+7086元+7406元+6974元+7642元+10516元+8457元+6048元）/10个月]正确，本院予以确认。
二、关于解除劳动关系的问题。麻志勇受伤后一直未再回桂哥公司上班。麻志勇在仲裁时明确请求桂哥公司支付其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因上述两项补助金是在双方解除劳动关系基础上才应当由用人单位支付的，这表明麻志勇意在提请解除劳动关系。桂哥公司在一审起诉时也明确请求解除双方劳动关系，表明桂哥公司同意解除劳动合同。本案中，桂哥公司主张麻志勇在停工留薪期满后未回公司上班，已于2014年12月30日自动离职；麻志勇主张桂哥公司于2015年12月31日违法解除双方劳动关系。经查，桂哥公司主张麻志勇自动离职和麻志勇主张桂哥公司违法解除双方劳动关系，均未提交确凿证据予以证实各自主张，故本院对此均不予采纳。用人单位对于员工离职时间负有举证责任，因桂哥公司作为用人单位未能证明双方解除劳动关系的确切时间，原审法院采信麻志勇主张的时间正确，故原审法院确认桂哥公司与麻志勇于2015年12月31日解除劳动关系正确，本院予以确认。
三、关于麻志勇工伤保险待遇问题。桂哥公司和麻志勇对麻志勇受工伤、伤残等级、停工留薪期等事实均没有异议。麻志勇于2014年7月23日发生工伤事故，并被鉴定为十级伤残，停工留薪期5个月，依法应享受工伤保险待遇。桂哥公司未为麻志勇参加社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，麻志勇依法能享受的工伤保险待遇应由桂哥公司承担。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，桂哥公司应向麻志勇支付的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金49738.85元（7105.55元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金28422.2元（7105.55元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金7105.55元（7105.55元/月×1个月）、停工留薪期工资差额32827.75元（7105.55元×5个月2700元）。原审判决正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。桂哥公司与麻志勇上诉均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂哥公司与麻志勇各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○二○一六年十二月二十一日
书记员 李敏娜