广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1823号上诉人（原审被告）：广州市嘉睿广告有限公司，住所地广州市荔湾区龙溪东路48号2号楼2101房自编0219号。法定代表人：廖贵山。委托诉讼代理人：胡文士，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市中唱传媒有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗路百汇大厦南19G。法定代表人：李芷维，该公司董事长。委托诉讼代理人：王智超，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：付强，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州万达文化旅游城投资有限公司，住所地广州市花都区新华街天贵路67号。法定代表人：齐界。委托诉讼代理人：庞勇智，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州市嘉睿广告有限公司（以下简称嘉睿公司）因与被上诉人深圳市中唱传媒有限公司（以下简称中唱公司）、广州万达文化旅游城投资有限公司（以下简称万达公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉睿公司委托诉讼代理人胡文士、被上诉人中唱公司委托诉讼代理人付强、万达公司委托诉讼代理人庞勇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉睿公司上诉请求：1.请求撤销（2016）粤0114民初6255号民事判决书，改判嘉睿公司无需赔偿中唱公司经济损失及合理费用；2.请求判令中唱公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.中唱公司提供的涉案“3D版清明上河图”的著作权权属不明确、不完整。中唱公司提供的作品登记证书中没有其主张的“3D版清明上河图”附件，其动态展示片（含声音、画面）的著作权权属不完整。2.涉案的“3D版清明上河图”不具有唯一性。动态3D版清明上河图在社会上存在许多的版本，就像电影经过翻拍具有许多的版本，嘉睿公司在“广州万达文化旅游城”销售现场主办的“广州首届异国风情节”上播放的“3D版清明上河图”并不是中唱公司主张的“清明上河图”。在2010年上海世博会上，就有播放动态3D版清明上河图，中唱公司于2013年3月20日制作完成“3D版清明上河图”，并于2016年1月12日取得《作品登记证书》，也就是说中唱公司主张的涉案“3D版清明上河图”制作完成之前我国早就有了“3D版清明上河图”，此在互联网上就可以搜索到。中唱公司主张嘉睿公司侵权的理由不成立。3.嘉睿公司与上海蓝伟文化传播有限公司签订《3D清明上河图租赁合同》，约定关于片源及版权的第三方纠纷，所造的损失全部由上海蓝伟文化传播有限公司承担；一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，应当追加上海蓝伟文化传播有限公司作为共同被告而没有追加。嘉睿公司在一审庭前已经递交了嘉睿公司与上海蓝伟文化传播有限公司签订的有关租赁合同及嘉睿公司付款的凭证，并依法申请追加上海蓝伟文化传播有限公司作为本案的共同被告参加诉讼，但一审法院没有追加。嘉睿公司于2016年2月23日与上海蓝伟文化传播有限公司签订《3D清明上河图租赁合同》，约定广州市嘉睿广告有限公司向上海蓝伟文化传播有限公司租赁3D《清明上河图》动态展示片（含声音、画面），上海蓝伟文化传播有限公司授权嘉睿公司展示《清明上河图动态》。双方在合同中特别声明：上海蓝伟文化传播有限公司对片源的质量及版权全权负责，并承诺《清明上河图动态》项目的实施不侵犯任何第三方的著作权、工业产权，在活动期间出现任何关于“3D版清明上河图”片源及版权的第三方纠纷，所造成的任何损失及责任全部由上海蓝伟文化传播有限公司承担，嘉睿公司不承担任何责任。在一审程序中，为证明向上海蓝伟文化传播有限公司租赁动态清明上河图的片源并支付了相关费用，上诉人提供了《3D清明上河图租赁合同》、转账凭证、微信截图，原审法院对该组证据予以采信。也就是说在活动期间出现任何关于“3D版清明上河图”片源及版权的第三方纠纷，所造成的任何损失及责任全部由上海蓝伟文化传播有限公司承担，嘉睿公司不承担任何责任。4.嘉睿公司在被上诉人广州万达文化旅游城投资有限公司的现场没有播放涉案所谓侵权的录像制品。嘉睿公司虽与上海蓝伟文化传播有限公司签订涉案侵权作品的租赁合同，但鉴于其他原因，在广州万达文化旅游城投资有限公司的现场没有播放成功。中唱公司所谓嘉睿公司侵权的行为实际上是不存在的，嘉睿公司不清楚中唱公司出具的侵权照片及视频来自何处。中唱公司辩称：一、涉案3D《清明上河图》著作权权属明确、完整。在一审中，中唱公司提供了涉案作品《登记证书》原件；同时，中国版权保护中心出具了《作品著作权登记查询结果》，并提供了经其盖章封存的样本复制件（该复制件信封及光盘已附卷）。封存的样本复制件当庭拆封，光盘当庭播放。该作品的权属及作品本身的完整性均不存在任何瑕疵；二、涉案作品具有独创性，构成《著作权法》意义上的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。涉案3D《清明上河图》虽以张择端的《清明上河图》为基础再次创作，场景、人物设置等以《清明上河图》原画为参照，但如何还原画作的场景、建筑的构建、人物服装等均体现了作者的主观能动性，在此基础上作者赋予人物、场景动态效果，并依据配乐、情景氛围等进行视觉创意设计，形成音、画合一的视听结构，同时在艺术处理上运用光线、色彩、构图等变换组合，并通过三维动画、数码剪辑等技术，凝聚了造型、摄影、剪辑、灯光等创造性劳动，是视听结合的一种艺术形式，符合著作权法及其实施条例关于作品独创性及艺术美感的要求，属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应受著作权法的保护。虽然社会上存在将《清明上河图》动态化的其他作品，但这些作品在原作场景的取舍、场景构建、人物设置、动态化的表现方式等方面与涉案作品都有明显差异，不能因为这些作品取材相同、创意均来源于古画而否定涉案作品的独创性；三、嘉睿公司未经被上诉人许可，放映涉案作品，构成侵权。《侵权责任法》第七条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。《著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担……赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，……放映……其作品的”。根据以上法律规定，未经被上诉人许可，嘉睿公司在万达公司举办的“广州万达文化旅游城2016异域风情展”中与活动主办方共同向公众放映涉案作品，当然构成侵权，依法应当赔偿损失；四、一审并未遗漏应当参加诉讼的当事人。在一审中，中唱公司在起诉状中只起诉了万达公司，后该公司提出嘉睿公司是被控侵权作品的上游提供者，申请追加嘉睿公司为共同被告。嘉睿公司被追加为被告后，又申请追加上海蓝伟文化传播有限公司为第三人。对此，一审法院认为，中唱公司“指控被告展示的3D《清明上河图》侵犯其著作权，该被控侵权作品的上游提供者即嘉睿公司所称的上海蓝伟文化传播有限公司并非必须参加诉讼的当事人，据此驳回其申请。一审法院如此处理是否继续追加当事人问题是正确的，因为从理论上讲，此类追加可能是无穷无尽的，而追加再多的当事人也不会影响对已确定的被告是否构成侵权进行判断。上海蓝伟公司对嘉睿公司的承诺，属于其双方之间的约定，不能以此对抗中唱公司，嘉睿公司与上海蓝伟公司之间的关系，应另寻途径解决；五、嘉睿公司称没有播放涉案作品属于不诚实狡辩。在一审庭审中，当庭播放了中唱公司在万达公司活动现场录制的其播放3D《清明上河图》情况的视频，并展示了相应照片。视频是完整的，且清晰显示了活动现场的内外场景，特别是，已将两被告播放的3D《清明上河图》与放置于大屏幕旁边的“广州万达文化旅游城”标识录制在一起，充分证明两被告在现场播放了3D《清明上河图》；而通过一审的当庭对比，嘉睿公司播放的3D《清明上河图》与中唱公司的作品一致。综上，本案一审判决事实清楚、适用法律正确；上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人万达公司述称，同意上诉人嘉睿公司的上诉理由。中唱公司向一审法院起诉请求：1.万达公司、嘉睿公司承担连带责任向中唱公司赔偿损失人民币390000元；2.万达公司、嘉睿公司承担连带责任向中唱公司支付为制止侵权行为所支出的合理费用（含差旅费、公证费）20000元；3.万达公司、嘉睿公司承担连带责任向中唱公司赔偿律师费78000元；4.万达公司、嘉睿公司通过全国性传媒向中唱公司公开赔礼道歉，以消除影响；5.没收本案涉案的全部侵权复制品；6.万达公司、嘉睿公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.中唱公司提交的涉案“3D版清明上河图”作品登记证书及样本光盘，拟证明中唱公司系该作品的著作权人。该作品登记证书由国家版权局颁发、样本光盘由中国版权保护中心封存提供，予以采信。该证书载明，“3D版清明上河图”的制片人为中唱公司，于2013年完成创作，同年10月1日首次公映，并于2016年1月12日向国家版权局进行作品登记。2.关于万达公司、嘉睿公司是否播放涉案作品。中唱公司提交了(2016)深福证字第11503、11504、11505号公证书，拟证明万达公司、嘉睿公司分别在广州房产网、新浪房产网、广东省旅游局官网上宣传“广州万达城首届异国风情节”活动中展播“3D版清明上河图”。上述三份公证书由广东省深圳市福田公证处做出，予以采信。另外，中唱公司提交拍摄的万达公司、嘉睿公司宣传活动现场的录像和照片，其中也反映有“广州万达城首届异国风情节”活动内容和环境，该证据与公证的网页内容能够相互印证，亦予以采信，并认定万达公司、嘉睿公司在“广州万达文化旅游城2016年异国风情展活动”现场播放了“3D版清明上河图”。经比对，中唱公司的“3D版清明上河图”和万达公司、嘉睿公司在活动现场用巨型屏幕方式滚动播放的“3D版清明上河图”，无论在同一时间中人物的走姿、走向等动态，还是动物、物体的动静情形，亦或在描绘白天、夜晚场景中画面的明暗、色泽、人物活动、背景音乐等均相同。另外，片头、片尾在滚动中展开的字画的字体、介绍内容、动态喷墨图案等也相同。因此，万达公司、嘉睿公司在广州万达城首届异国风情节”活动中所播放的“3D版清明上河图”与中唱公司的作品“3D版清明上河图”为同一作品的事实，予以确认。3.中唱公司提交的与案外人深圳亲和策划机构有限公司签订的《授权使用协议书》，拟证明使用该“3D版清明上河图”应支付的片源租赁费39万元，因该协议书约定的付款方式及生效日期与中唱公司提交的收款凭证在收款金额、时间等存在有出入，故对该证据不予采信。4.中唱公司提交的《法律服务合同》，拟证明中唱公司为维护其著作权所聘请律师的费用，并主张按照赔偿39万元的20%计算。中唱公司委托的律师确参与了本案诉讼，故对中唱公司条的该合同予以采信。认定中唱公司为本案纠纷委托律师参加诉讼，但律师费尚未实际发生。5.万达公司提交的《广州万达文化旅游城2016年异国风情展活动合同》，拟证明万达公司、嘉睿公司之间的授权委托内容及权利义务事宜。因嘉睿公司对该证据无异议，予以确认。在该份合同中万达公司作为委托方与嘉睿公司作为受委托方就“广州万达城2016年异国风情展活动”相关内容进行约定，由嘉睿公司在2016年2月27日至2016年3月20日期间为万达公司在广州万达城展示中心及外广场进行宣传。万达公司确定合同基本性质及目的，并提出具体要求，并对嘉睿公司工作进行监督、调整、验收，并最终确认。同时，该合同还对其他内容进行了约定。6.嘉睿公司提交了《3D租赁合同》、转款凭证、微信截图，拟证明嘉睿公司向上海蓝伟文化传播有限公司租赁动态清明上河图的片源并支付了费用。结合《广州万达文化旅游城2016年异国风情展活动合同》及上述公证的网页内容，对该组证据予以采信。《3D租赁合同》约定了嘉睿公司向上海蓝伟文化传播有限公司租赁3D《清明上河图》动态展示片，租赁期限为2016年2月27日至2016年3月18日，活动地址为广东省广州市（嘉睿公司通知为准），全包价为10万元，上海蓝伟文化传播有限公司对片源的质量及版权全权负责。嘉睿公司按合同约定向“董自苍”账户支付了费用。审理中，中唱公司确认未授权许可案外人上海蓝伟文化传播有限公司使用涉案“3D版清明上河图”作品。一审法院围绕本案争议的中唱公司是否享有涉案作品的著作权，万达公司、嘉睿公司是否有侵权行为及侵权责任承担方式的争议焦点，分别论述如下：一、关于中唱公司是否享有涉案作品的著作权问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归制片者享有。另外，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。因此，中唱公司提交的涉案“3D版清明上河图”的作品登记证书，在没有相反证据的情况下，应认定该作品登记证书上载明的制片人也即中唱公司为涉案作品的著作权人，且著作权自作品创作完成之日起产生。二、关于万达公司、嘉睿公司侵权行为认定问题。嘉睿公司在为委托人万达公司提供“广州万达文化旅游城2016年异国风情展活动”公关活动执行服务，经万达公司审查及确认，放映了中唱公司享有著作权的“3D版清明上河图”，且未经中唱公司授权许可。关于被告万达公司抗辩其对涉案侵权行为不知情，不应承担侵权责任，而应由受托方即嘉睿公司承侵权责任的抗辩理由，一审法院认为根据万达公司、嘉睿公司之间的《广州万达文化旅游城2016年异国风情展活动合同》约定，万达公司确定合同基本性质及目的，提出具体要求，并对嘉睿公司工作进行监督、调整、验收和最终确认，而且，涉案侵权作品在万达公司的活动现场用巨型影幕方式多日滚动播放，在互联网多处载明以宣传，并在委托事项中要求嘉睿公司播放，此足以证明万达公司对使用涉案作品的事实是知情并同意的，因此，万达公司的上述抗辩理由，不予采纳。关于嘉睿公司抗辩称其已向上海蓝伟文化传播有限公司支付了版权使用费、有合法来源而不应承担责任的抗辩理由，一审法院认为，虽嘉睿公司播放的“3D版清明上河图”系从案外人处租赁，中唱公司在诉讼中明确其未授权案外人上海蓝伟文化传播有限公司播放“3D版清明上河图”，嘉睿公司无证据证明案外人上海蓝伟文化传播有限公司具有授权许可他人使用涉案作品的权利，因此对被告嘉睿公司上述抗辩理由，不予采纳。万达公司、嘉睿公司未经中唱公司授权许可，在商业活动中共同使用了中唱公司享有著作权的作品，而且未支付相关使用费，应当依法对该侵权行为承担连带赔偿责任。三、关于侵权责任承担方式问题。关于赔偿数额。中唱公司提交的证据不足以证明其因万达公司和嘉睿公司的侵权行为遭受到的实际损失，而万达公司、嘉睿公司的违法所得亦无法确定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、篇幅、使用作品的方式、主观过错程度、侵权持续时间、影响范围和后果、相关稿酬支付标准等，以及中唱公司为制止侵权行为所支出差旅费、律师费、公证费等合理费，酌情确定万达公司和嘉睿公司向中唱公司连带赔偿20万元（含中唱公司为制止侵权行为所产生的合理费用）。关于中唱公司主张万达公司和嘉睿公司通过全国性传媒向其公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。因消除影响、赔礼道歉主要是针对著作权中的人身权而设立的侵权责任，而中唱公司无证据证明万达公司、嘉睿公司在使用涉案作品时侵犯其著作权中的人身权或给其造成了不良影响，因此，中唱公司的该项诉讼请求，不予支持。关于中唱公司主张没收涉案的全部侵权复制品的诉讼请求。中唱公司无相关证据证明被告仍持有或储存有涉案作品的复制品，因此，对中唱公司的该项诉讼请求，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，判决如下：“一、被告广州万达文化旅游城投资有限公司、广州市嘉睿广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市中唱传媒有限公司连带赔偿经济损失及合理费用共计20万元；二、驳回原告深圳市中唱传媒有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，嘉睿公司提交一份中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13923号民事判决书，拟证明在中唱公司申请著作权登记前嘉睿公司已在中山市使用过案涉3D版《清明上河图》。经阅卷及法庭调查，本院对一审法院查明事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审未依嘉睿公司的申请追加被告是否恰当；二、中唱公司是否案涉3D版《清明上河图》的著作权人；三、万达公司和嘉睿公司是否实施了侵权行为。具体分析如下：关于一审未依嘉睿公司的申请追加上海蓝伟文化传播有限公司为被告是否恰当问题。本院认为，嘉睿公司在一审期间并没有提交任何证据证明上海蓝伟文化传播有限公司是案涉3D版《清明上河图》的著作权人，或上海蓝伟文化传播有限公司可合法授权他人使用3D版《清明上河图》，在此情况下无论是否追加上海蓝伟文化传播有限公司为被告均不影响本案被告的责任承担，一审法院认为不是必须追加上海蓝伟文化传播有限公司为被告，并无不当。关于中唱公司是否案涉3D版《清明上河图》的著作权人的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。中唱公司提交了案涉3D版《清明上河图》的著作权登记证书，在没有相反证据的情况下应认定中唱公司为该作品的著作权人。嘉睿公司提交中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13923号民事判决书，拟证明在中唱公司申请著作权登记前嘉睿公司已在中山市使用过案涉3D版《清明上河图》，但该证据无法证明案涉3D版《清明上河图》在著作权登记前的使用中有中唱公司以外的人署名或采取其他方式表明为著作权人，故不构成否定中唱公司著作权人身份的相反证据。关于万达公司和嘉睿公司是否实施了侵权行为的问题。一审法院在审理过程中组织案件各方当事人播放、比对了案涉3D版《清明上河图》及经公证录制的现场视频，嘉睿公司在发表比对意见时亦表示“确认存在一定程度的一致性”，结合万达公司、嘉睿公司签订的合同、网上宣传报道及活动现场的录像和照片，本院认为中唱公司所提交的证据已达到高度盖然性的证明标准，足以认定万达公司和嘉睿公司在商业活动中共同使用了中唱公司享有著作权的3D版《清明上河图》。综上所述，万达公司和嘉睿公司侵害了中唱公司的著作权，应承担相应的法律责任。嘉睿公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由广州市嘉睿广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚勇刚审 判 员 谭海华审 判 员 彭 盎二〇一七年十二月十四日法官助理 韩亚圻书 记 员 叶艳萍