河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3339号
上诉人（原审被告）：张旺军，男，汉族，1982年7月12日生，住河南省沈丘县。现住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：张胜利，男，汉族，1973年8月22日出生，住河南省沈丘县。系张旺军之兄。
被上诉人（原审原告）：和军义，男，1970年3月13日出生，汉族，无业，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人:张新波，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程林喜，男，1970年12月21日出生，汉族，住河南省林州市。
被上诉人（原审被告）:河南林九建设工程有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。组织机构代码：55161050X。
法定代表人:马榜拴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程林喜，男，1970年12月21日出生，汉族，住河南省林州市林淇镇南园村南小区75号，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李保芹，女，汉族，1968年2月15日生，住河南省林州市，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：平顶山三梭房地产开发有限公司。住所地：河南省平顶山市新华区中兴路**号。统一社会信用代码：914104001717549316.
法定代表人：张自力，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。
上诉人张旺军因与被上诉人和军义、程林喜、河南林九建设工程有限公司（下称林九公司）、平顶山三梭房地产开发有限公司（下称三梭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人张旺军，被上诉人和军义的委托诉讼代理人张新波、被上诉人程林喜、被上诉人林九公司的委托诉讼代理人程林喜、李保芹，被上诉人三梭公司的委托代理人马书斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张旺军上诉请求：1、依法改判湛河区人民法院做出的（2015）湛民二初字第377号判决书中第一项。和军义的各项损失费用44666.24元应由林九公司全部承担。事实与理由：1、林九公司在本次事故中存在重大过错。“华章盛世”由三梭公司开发，三梭公司将该工程发包给林九公司，林九公司违规将工程转包给不具有资质的程林喜。2、和军义在施工作业中导致其受伤的吊机挂钩上的保险钩已经损坏脱落，吊机提供者林九公司没有及时维修是造成本次事故的重要因素。3、林九公司作为工程承包方应在工人上岗前进行安全培训，但林九公司并没有尽到安全培训义务。
被上诉人和军义答辩称：1、张旺军上诉理由即林九公司应当承担全部责任是符合法律规定的，一审划分和军义承担40%的责任没有事实及法律依据，另外，一审判决按照农村居民标准赔偿和军义精神抚慰金不切合实际，误工费酌定120天缺乏事实及法律依据，应当计算至鉴定前一日；2、一审法院及时按照农村居民标准判决，也不应当适用2014年的标准，应当依据2015年的标准判决计算和军义的伤残赔偿金和被扶养人生活费的数额，综合以上，请求法院依法改判，林九公司承担100%的赔偿责任，并按照2015年城镇居民标准计算和军义的赔偿损失，误工费计算至定残前一日。
被上诉人林九公司答辩称：对一审判决我们承担责任有意见，我们认为该案张旺军已经上诉，所以我们就没有上诉。
被上诉人程林喜同意林九公司答辩意见。
被上诉人三梭公司答辩称：一审判决驳回了和军义对三梭公司的诉讼请求，和军义对此没有上诉，张旺军的上诉请求也没有对三梭公司提出任何主张，一审判决对三梭公司的处理是正确的。
和军义于2015年7月15日，向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，请求判令：张旺军、程林喜、林九公司、三梭公司赔偿各项损失共计165493.17元。
一审法院认定事实，2014年3月,三梭房地产公司作为发包方将其开发的盛世华章住宅楼6#、8#、10#楼发包给林九建设公司，林九建设公司将所承担的8#的土建安装工程转包给程林喜，程林喜承包8#后，又将8#的混凝土工程承包给张旺军。张旺军联系干活一事。2014年6月4日早上上班，张旺军按排了张权带人上楼浇筑混凝土。和军义在放灰，吊运过程中，因塔吊上的挂钩脱钩，和军义从架子上摔下来了，张旺军到现场时，看到和军义坐在路边，经询问才知和军义脚部受伤，张旺军将和军义送往中国人民解放军152中心医院，经医院诊断为右跟骨骨折，和军义住院26天，张旺军支付医疗费15300元，诉讼中，和军义提出伤残鉴定申请，本院委托平顶山平安法医临床司鉴定所对其伤情进行鉴定，2015年9月22日，该所作出平安司鉴所2015临床鉴字第269号鉴定意见书，和军义损伤致残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》的有关规定，为九级伤残，和军义为此支付鉴定费700元。
一审法院另查明：2014年10月31日，和军义曾以提供劳务者受害责任纠纷，向法院提起诉讼，要求三梭房产公司，张旺军赔偿医疗费2823元，护理费4137.72元，住院伙食补助费780元，营养费260元，交通费200元，误工费28800元，后因原告无法进行伤残评定，和军义于2015年6月25日撤回起诉。和军义父亲和夺，母亲曹玉梅共生养子女5人。其父亲和夺生于1940年11月18日，其母曹玉梅生于1938年1月20日。和军义与妻子韩红培生育子女2人，长子和柳松2004年5月9日出生。长女和豆豆1992年7月23日出生。均属农业户口。
一审法院认为，和军义经人介绍到华章盛世工地干活，所干活的地点是华章盛世8号楼，该楼是三梭房产公司发包给林九建设公司，林九建设公司承包后，将该楼的土建安装工程转包程林喜，程林喜又将该楼打混凝土工程分包给了张旺军。张旺军组织人员进行施工，张旺军给和军义等人发工资，从以上事实可以认定，和军义与张旺军之间存在劳务关系。根据相关法律规定，提供劳务一方因提供者自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。张旺军作为接受劳务的一方，未向和军义尽到安全提示，安全教育的责任，具有一定的过错，应承担60%的责任。和军义作为一名打混凝土工人，对自己工作以外的工作，不管是不是分配给和军义的2米多高的架子上工作，都应该预见到不安全因素，未尽到安全注意的义务，且是当天8点开始工作，仅仅工作不足一天的时间就摔下受伤，对事故的发生和军义有一定的过错，亦应承担40%的责任。程林喜，林九公司，承包工程后，不严格按合同约定进行施工，而是将工程层层转包，造成和军义受伤，具有一定过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”故林九公司、程林喜应当与张旺军对和军义的损害后果均承担连带赔偿责任。三梭公司作为发包方，与和军义无劳务关系，不应承担责任。程林喜辩称，和军义在2014年10月31日起诉时，并未起诉程林喜，现在再起诉程林喜，对程林喜来说，和军义此次起诉程林喜已超过诉讼时效，因和军义第一次起诉时，其伤情尚不固定不具备伤残鉴定的条件，所以和军义申请撤诉，案件尚未进行审理，是否追加程林喜尚不能确定，为此不能认定和军义现起诉程林喜超过诉讼时效，综上程林喜辩称理由不能成立。故和军义请求赔偿理由成立，予以支持。根据庭审查明的情况及和军义的诉讼请求，对和军义的各项损失认定如下：1、住院伙食补助费1300元（26元×50元/天）；2、营养费260元（26元×10元/天）；3、护理费，因和军义未提供护理人收入证明，根据法律规定，应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业28472/年计算，具体的数额为28472元/年÷365天×26天＝2828元。4、根据和军义伤情酌定为误工126天，参照河南省上一年度建筑业人均收入32746元/年，误工费为32746元/年÷365天×120天＝10776元。5、伤残赔偿金，和军义鉴定为九级伤残，和军义提供在城市打工、租房证明，经查不真实，不予支持。按上年农村居民收入计9416.10元/年×20年×20%＝37664.4元。6、被抚养人，其父母在和军义评残时已年满75周岁。参照上一年河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元/年予以赔付，计[（6438.12元/年×5年×20%）×2]÷5＝2575.3元。其儿2004年5月9日出生，计（6438.12元/年×7年×20%）÷2＝4506.7元。总计2575.3元＋4506.7元＝7082元。7、鉴定费700元。8、交通费酌定为500元。9、精神损害抚慰金8000元。综上，和军义因本次事故造成的各项损失共计69110.4元。对于张旺军垫付的医疗费，和军义未诉讼，不予处理。张旺军负担60%计36666.24元，精神损害抚慰金8000元。程林喜、林九建设公司承担连带责任。三梭公司在本次事故中不存在过错，不承担责任。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张旺军于判决生效后十五日内向和军义赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项费用44666.24元。二、林九公司、程林喜对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回和军义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3610元，由和军义负担1500元，张旺军负担1610元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张旺军与和军义之间形成了劳务关系，张旺军应当对和军义的损失承担相应的责任。一审判决根据双方的过错认定双方的责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，林九公司、程林喜作为发包人、分包人知道接受分包业务的雇主张旺军没有相应的建筑资质，也未尽谨慎审查分包人张旺军安全设施的义务。因此，林九公司、程林喜应当对张旺军承担的雇主责任承担连带责任。
综上，张旺军上诉的和军义的损失应当由林九公司全部承担的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费917元，由张旺军负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一六年十一月二十九日
书记员 曲彤彤