广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第77号
上诉人（原审原告）：中山市阜沙国贸逸豪酒店有限公司，住所中山市。
法定代表人：黄玉瑜，该公司董事长。
委托代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。
委托代理人：陈国凯，广东登都律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：福建省华厦建设发展有限公司，住所福建省泉州市惠安县。
法定代表人：张玉炳，该公司总经理。
委托代理人：吴空军，广东松楠律师事务所律师。
上诉人中山市阜沙国贸逸豪酒店有限公司（以下简称国贸酒店公司）与上诉人福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民一初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月4日，国贸酒店公司（甲方）与华厦公司（乙方）签订《工程合同书》1份，约定乙方按照甲方提供的010层、011层、012层、013层、014层、015层、016层（不含已完成的两间样板房）、017层（其中2间套房1608、1609不在施工工程中）公共走廊、电梯大堂施工图纸内的所有工程进行施工，乙方包工、包料包单价总包干方式施工。合同主要约定条款如下：1.合同价款：工程中010层至013层每层全包一口价730000元，014层至017层每层全包一口价750000元，合计5920000元，增加乙方完成808、821样板房造价81527元，扣减其他施工单位完成1601、1602样板房造价54152元及17层1608、1609房间不施工造价123596元，经扣减增加后合同总价款5823779元。2.付款方式：根据工程进度，乙方书面提出申请，并配合甲方监理及预算人员，核实已完成进度，确认完成情况后支付工程款，支付方式如下：第一期于合同签订5日内支付工程总造价20%即1164755.80元作为开工预付款定金及订购材料；第二期于工程完成总工程量60%时，甲方支付工程总造价40%即2329511.60元；第三期于工程完成总工程量并交付甲方验收使用后，甲方支付工程总造价20%即1164755.80元；第四期于工程全部完成验收合格后100天内甲方支付工程总造价15%即873566.80元；第五期余下工程总价款5%即291188.95元作为质保金，如工程自验收之日起12个月内不出现质量问题，甲方一次性付清余下工程款。乙方应于每期工程款支付前10日向甲方提出请款计划，以便甲方安排资金；3.工程质量或修改：工程质量要求达到优良标准和甲方认可的装修方案和图纸，按质量、规格及预算材料进行施工，不得偷工减料。如发生工程质量不合格必须进行返工，所发生的工料费由乙方负责；4.施工期限：工程期限自2011年10月4日开工，2011年12月25日竣工，工期为82个日历天。除下列情况（经乙方在3日内以书面申请，甲方以事实增补期限）外，乙方不得将工期顺延：①不属于发包范围内的设计变更或增加工程；②甲方不按合同规定拨付工程进度款而影响施工；③台风来袭、超过2小时暴雨，超过4小时的停电、停水；④人力不可抗拒因素而误工（地震、战争、动乱、政府限制停工等因素）；5.双方责任：甲方委派何展航为工程代表，负责协调整体施工和办理竣工验收手续，办理确认工程期间发生的变更或修改手续等。乙方委派张胜利为工程代表，负责协调整体施工和办理竣工验收手续，于工程竣工后15个工作日内完成工程竣工图及结算手续送交甲方；6.工程结算：工程竣工交付使用后，室内装饰工程竣工后按实际工程量结算。经双方工程人员验收合格后进行结算确认，工程施工期间所发生的增减工程项目按施工期间双方签署的工程记录并同结算。工程竣工结算乙方的工程单价、材料及装修质量均符合双方商定之要求，甲方不得在对工程结算减价或折价。工程竣工后，乙方将工程记录和实际工程量结算等资料送交甲方，甲方进行审核，并且在15个工作天内办理结算手续或提出异议意见，逾期视为结算通过，按乙方送交的结算价为最终结算价；7.竣工验收：工程竣工后，乙方提供完整竣工资料、竣工报告，甲方在15个工作天内办理工程质量验收手续或提出异议意见，逾期视为工程质量验收通过。竣工验收标准按国家有关规范行业标准及合同附件（工程预算书）工程预算内容及甲方认可的材料样本进行验收。若有验收未通过部分，乙方应进行重新翻修，所产生费用由乙方负责，结算日期顺延；8.违约责任：①甲方如不按时支付工程款项，从延迟付款第6日起每延迟付款1日按每日支付欠款2‰计算违约金，逾期付款超过30日，乙方有权单方解除合同，甲方应承担违约责任并赔偿乙方因此造成的经济损失；②乙方如不能按合同规定工期完工，每延期1日向甲方支付违约金5000元，逾期完工超过30日，甲方有权单方解除合同另雇他人继续施工，后续工程的所有费用、延期损失等甲方有权在乙方已完成工程款中扣除，不足部分由乙方负担，因此造成甲方的其他经济损失乙方亦应赔偿。2011年10月24日，国贸酒店公司与华厦公司签订《补充协议》，双方确认厨房橱柜上下吊柜及柜门均包含在总包价内。
华厦公司于合同签订后进场施工，国贸酒店公司于2011年10月12日交付支票支付第一期工程款1164755.80元，于2011年12月26日、2012年1月17日、2月13日、2月16日、7月18日、8月7日、8月9日以及2013年2月3日以交付银行支票转账方式分别支付工程款1300000元、400000元、200000元、429511.60元、400000元、200000元、300000元、350000元，合计4744267.4元。国贸酒店公司另于2012年11月20日以借支工程款方式支付139600元。
国贸酒店公司工程代表何展航于2011年10月24日、10月29日、11月21日、12月3日在工程现场签证单上签名，确认下列增加工程：12-17层某房间楼面空洞填平、10-13层部分房间卫生间门口拓宽、17层部分客房卫生间门套缩小拆除重做、16楼、17楼部分房间天花拆装施工、10-17层布草间及消防电梯间门洞拆除混凝土。2012年11月3日，国贸酒店公司工程代表何展航在工程现场签证单上签名，确认下列增加工程：10-17层公共卫生间壁柜、10-17楼走道地脚线用料变更、16楼样板房入户门套及外走廊面板拆除、10-17层增加公共卫生间、工作间门及门套、增加10-17楼消防电梯间、消防通道、布草间天花及吊柜。工程现场签证单仅载明增加工程原因、处理措施及施工草图等，并未注明增加工程所需期限或工期顺延期限。
2011年11月20日，华厦公司发出关于工程工期进度问题的申请报告称施工过程中诸多问题导致窝工及延误，要求确认顺延工期，原因如下：6-17层施工地面水泥砂浆导致停水停电，10-17层客房装修时空调、消防原因导致无法按时施工，电梯数量不足导致无法按时上料、走道天花样式无法确定、卫生间走廊堆积沙子导致无法贴面板。国贸酒店公司于2011年11月23日复函称：1.水泥砂浆、空调及消防安装、电梯上货使用、沙子堆积等经会议处置协调各方进度及相互配合等，不会导致误工、窝工的情形；2.走廊天花样式在施工期间开会协商在10天内确定设计方案，不存在误工、窝工情形。
2012年5月31日，国贸酒店公司发出关于消防局验收整改通知，要求华厦公司于6月13日前完成整改工程：天花夹板及木方用防火漆喷白、墙纸及墙布张贴完成、所有工程于6月10日前完成。2012年6月9日，国贸酒店公司发出关于酒店10-17楼存在工程问题通知，证实国贸酒店公司已初步验收装修工程，但称存在天花乳胶施工、色面板油漆、木线油漆、洗手间镜框标角等质量瑕疵，要求华厦公司安排人手整改，避免地毯、家具安装后施工难度加大。国贸酒店公司于2012年7月25日发函称公司于4月15日试业后，6-13层部分工程未完工，要求抓紧工程进度，避免影响营业。2012年9月6日，国贸酒店公司发出《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》，作出如下陈述：1.华厦公司于2012年8月未提交竣工资料及竣工报告以及办理工程质量验收手续便撤离施工人员；2.国贸酒店公司对工程自行查验后发现工程项目存在大量质量问题及未竣工工程项目，影响酒店客房的正常经营使用；3.国贸酒店公司已提前支付第三期款中的900000元，现要求对附件所列未完工工程及工程质量问题于3天内回复，出具完善工程方案，明确工程完工及解决工程质量时间和工程验收及移交手续办理时间等。通知所列附件载明10层至17层工程问题为天花补灰、空调风口空隙大、油漆未刷好、木质面无光泽、天花发黄或断裂、走火楼梯墙身和天花板脏等。
2012年11月15日，11月21日，国贸酒店公司与华厦公司在阜沙镇有关政府部门协调下就工程问题及工人“窝工”工资问题进行商讨，双方达成如下共识：1.工程质量问题由华厦公司负责返工修理，达到合格标准，质量标准以双方共同确认的返工样板房为准。华厦公司在尽快出具施工方案，说明双方如何配合，并确定工程竣工时间；2.双方确认返工方案前提下，国贸酒店公司先行支付部分工程款，余下工程款由双方协商支付方式；3.双方另行签订返工及付款方式补充协议共同执行；4.国贸酒店公司先行借支工程款139600元给华厦公司用于全额支付工人工资，华厦公司保证工人不再闹事，影响酒店营业秩序。华厦公司于2012年11月17日出具《逸豪酒店装修工程未达标部分施工方案》，对油漆、钉锈斑等出具修复方案及工期规划（40个工作日），但双方未能最终确定前述施工方案。2013年2月3日，国贸酒店公司与华厦公司签订《协议书》1份，双方就工程款及工程质量作出如下约定：1.国贸酒店公司于2013年2月4日支付工程款350000元，华厦公司承诺春节前后不追讨工程款及采取其他不当行为；2.华厦公司承诺在2013年5月1日前在不影响酒店正常经营情况下，将酒店遗留工程质量问题全部返工修复达标，国贸酒店公司应提供必要的协助与配合。后国贸酒店公司以华厦公司施工的工程存在质量问题及逾期竣工为由，诉至原审法院，请求判令：1.华厦公司向国贸酒店公司赔偿损失1000000元；2.华厦公司向国贸酒店公司支付逾期竣工违约金（自2011年12月26日起至工程竣工验收合格之日止按5000元／日计算，暂计至2013年7月31日为2920000元）；3.本案诉讼费用由国贸酒店公司承担。国贸酒店公司于2014年8月20日变更第一项请求为华厦公司向国贸酒店公司赔偿损失1791684元（含工程修复造价损失496484元、营业损失1295200元）。
另，华厦公司职员张玉兴自2012年9月21日起多次在阜沙国贸逸豪酒店住店，房间号码包括1011、0920、1320、1316、1315、1005、1111、1302、0807以及NO16，房价为298元、330元、360元不等。
国贸酒店公司提供10-17楼返修对酒店造成的营业损失统计表及物价局核准客房价目表等证实前述楼层共有高级客房（房价630元）64间、高级商务房（房价680元）16间、高级套房（房价1280元）8间、豪华房（房价730元）64间、豪华商务房（房价780元）16间、豪华套房（房价1480元）6间。国贸酒店公司称返修工期最少须10天，按照客房数量及房价计算，导致其营业损失1295200元。
2013年10月25日，国贸酒店公司向原审法院评估申请，请求法院委托相关机构对中山市阜沙国贸逸豪酒店第10层至17层客房装修质量问题（2012年9月6日的《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》所列附件作为评估范围）全面维修的工程价值进行评估。2013年11月21日，原审法院通过摇珠确定广东金厦工程管理造价咨询有限公司负责本次评估。2013年11月27日，原审法院组织双方及评估机构前往工程现场进行勘验，双方对现场情况、如何评估、费用预付、评估所需资料、评估定额等进行充分协商确定。2014年5月15日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定编制报告书【编号：ZS（2014）-05-1】》，针对国贸酒店公司提交《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》所列附件确定维修及返工事项范围，按照《广东省装饰装修工程综合定额2010》及中山市2014年3月建筑材料信息价等，确定前述范围工程的返修工程造价496484元。国贸酒店公司已于2014年2月25日支付鉴定评估费15000元。
国贸酒店公司对报告书经审阅后，提出如下异议：1.返修工程造价鉴定中工人工价应当依据评估当日的装修工人实际工价定额计算；2.返修工程应按整体维修而非局部维修计算工程造价；3.窗台天花板修复项目应纳入评估范围；4.返修期间造成的营业损失应计入涉案返修工程造价。华厦公司对报告书经审阅后，提出如下异议：1.报告书未清楚列举返修项目具体面积，无法确定分部分项的数量；2.单价及综合单价应以工程预算中的单价、综合单价为准。
针对国贸酒店公司的前述异议，广东金厦工程管理造价咨询有限公司函复如下：1.报告中对应2014年月份动态人工工日84元／工日执行；2.涉案工程无对造成质量问题分析资料及返修方案，按通常做法考虑全部返工及局部返工。返工项目清单中：①所有木构件装饰面已按全部打磨处理后重新刷油漆考虑，计算工程量按木构件展开面积计取油漆面；②局部位置的修复：墙纸按受损范围内整张墙纸更换、空调口包边按增加木压条、吧房及吧房灯槽处油漆按整体面积、天棚油漆按局部、布草柜门脱落按更换叶片；3.窗台天花板存在外墙渗漏现象应由法院质证后是否列入评估范围；4.营业损失不属于工程造价范围。针对华厦公司的前述异议，广东金厦工程管理造价咨询有限公司函复如下：1.工程造价按返工清单项目列举的内容进行测量，执行时考虑①所有木构件装饰面已按全部打磨处理后重新刷油漆考虑，计算工程量按木构件展开面积计取油漆面；②局部位置的修复：墙纸按受损范围内整张墙纸更换、空调口包边按增加木压条、吧房及吧房灯槽处油漆按整体面积、天棚油漆按局部、布草柜门脱落按更换叶片。如对工程量仍有异议可安排人员进行对数；2.单价及综合单价以出具报告当期定额及人工工日进行套价计算返工修复项目的造价，与原报价预算书并无直接或必然关系。
原审法院认为：《工程合同书》以及《补充协议》经双方当事人协商一致达成，真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。双方当事人均应按照协议履行各自义务，否则承担相应违约责任。
《工程合同书》约定施工期限自2011年10月4日开工至2011年12月25日竣工共82个日历天，但工程联系单、付款时间、双方往来函件以及有关会议记录等均可证实涉案工程未能在约定期限内竣工。国贸酒店公司称工程至今仍未竣工，华厦公司则称工程已于2012年3月23日前由国贸酒店公司使用。原审法院认为，2012年5月31日关于消防局验收整改通知、2012年6月9日关于酒店10-17楼存在工程问题通知以及2012年7月25日工作联系函证实国贸酒店公司认可工程基本完工。2012年9月6日《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题所列事项则证实华厦公司已于2012年8月撤离且涉案工程仅遗留天花补灰、空调风口空隙大、油漆未刷好、木质面无光泽、天花发黄或断裂、走火楼梯墙身和天花板脏等须进行维修或返工。另，华厦公司职员张玉兴自2012年9月21日起在前述楼层住房记录证明涉案工程已由国贸酒店公司投入使用。按照公平合理及诚实信用原则，原审法院酌定涉案工程于2012年8月15日由国贸酒店公司投入使用。因涉案工程已于2012年8月15日投入使用，故国贸酒店公司不得以工程未验收及须维修或返工为由主张工程未竣工。
《工程合同书》约定施工方可因设计变更或增加工程、工程进度款拨付延误及其他自然或不可抗力因素而顺延工期。华厦公司现以工程款支付延误、施工单位交叉作业影响进度、设计变更、增加工程为由工期应顺延。首先，华厦公司承建涉案工程时确实与其他施工单位有交叉作业情形，但《工程合同书》约定可顺延工期4种情形并不包括施工单位交叉作业，且华厦公司在签订施工合同时明知施工期间须交叉作业等，华厦公司亦未能证明双方就上述情形达成顺延工期合意，故华厦公司现以交叉作业影响进度为由主张顺延工期不成立。其次，《工程合同书》约定第一期工程款合同签订5日内支付，第二期工程进度款2329511.6元于工程完成总工程量60%，但国贸酒店公司至2011年10月12日才支付第一期工程款，于2011年12月26日至2012年2月16日期间才分期支付完毕第二期工程款（1300000元、400000元、200000元、429511.60元），显然，国贸酒店公司存在工程款支付延误情形，华厦公司可要求工期顺延。再次，国贸酒店公司于2011年11月23日复函以及工程代表何展航于2011年10月24日、10月29日、11月21日、12月3日工程现场签证单可证实涉案工程在合同约定工期内确实存在设计变更或未确定、增加工程项目等情形，故华厦公司可要求工期顺延。最后，华厦公司可因工程款支付延误、工程设计未确定以及增加工程项目等要求顺延工期甚至单方解除施工合同，但双方均未要求解除施工合同，即双方均认可顺延工期。双方在合同或有关协议中未约定工期顺延期限，但国贸酒店公司于2012年5月31日发函要求华厦公司于6月13日前完成包括整改在内的所有工程，华厦公司收函后未持异议，可视为双方认可工期顺延至2012年6月13日。因华厦公司于2012年8月15日才交付工程，施工期限超出双方约定期限62天（2012年6月14日至2012年8月14日）。《工程合同书》约定“乙方如不能按合同规定工期完工，每延期1日向甲方支付违约金5000元”，即华厦公司应支付逾期竣工违约金310000元（5000元／日×62天）。
虽然国贸酒店公司确实未经竣工验收便将工程投入使用，但《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题、《逸豪酒店装修工程未达标部分施工方案》、2012年11月15日及11月21日会议记录以及2013年2月3日《协议书》等足以证实双方认可涉案工程存在质量瑕疵，华厦公司承诺对涉案工程进行修复。现因华厦公司未按照承诺进行修复等，故国贸酒店公司可要求华厦公司赔偿损失（包括工程返修实际费用、预期可得利益损失等）。
《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题已确定涉案工程须维修或返工项目，华厦公司收取前述材料后未提出异议，华厦公司出具的《逸豪酒店装修工程未达标部分施工方案》亦从侧面证实前述所列问题属实，且原审法院组织双方现场勘验时亦证实前述所列问题仍确实存在，故国贸酒店公司现以《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题确定维修或返工项目并进行估价并无不妥。
根据国贸酒店公司的申请，原审法院确定广东金厦工程管理造价咨询有限公司负责本次评估，原审法院组织双方及评估机构进行现场勘验、询问、举证等确定鉴定具体事项，组织双方审阅《工程造价鉴定编制报告书【编号：ZS（2014）-05-1】》并出具书面意见，由广东金厦工程管理造价咨询有限公司对双方意见作出书面回复。依照《工程造价鉴定编制报告书【编号：ZS（2014）-05-1】》所作评估，结合双方对鉴定报告有关意见，原审法院就诉争工程的造价进行如下分析：1.因工程存在质量瑕疵须进行维修或返工，返工或维修费用评估应以返工或维修时计价定额、材料价及工价进行核算，鉴定报告现按《广东省装饰装修工程综合定额2010》、2014年3月建筑材料信息价材料价以及按2014年月份动态人工工日工价确定上述事项并无不妥，原审法院予以确认。2.《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题等证实仅须维修补灰、油漆等极小部分工程项目，现国贸酒店公司未能证明涉案工程须全部返工，故原审法院对国贸酒店公司要求按整体维修计付修复费用不予支持。3.现场勘验时确实证实窗台天花存在渗漏，但《关于阜沙国贸逸豪酒店客房标准层楼装修存在的质量问题要求完工及返工通知》及所列附件工程问题未将前述项目列入，涉案工程已投入使用，国贸酒店公司无法证明产生前述瑕疵的唯一原因为施工不良所致，故前述项目不应计入修复项目之内，亦无须对修复费用进行估价。4.因报告书仅针对须维修、返工项目工程进行估价，故无须对国贸酒店公司营业损失等进行估价。综上，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书【编号：ZS（2014）-05-1】》并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列的情形，原审法院确认前述报告书的证明力，即华厦公司应向国贸酒店公司赔偿工程修复费用496484元。
华厦公司未按承诺对工程返修，国贸酒店公司确需另聘第三方对工程进行修复，导致国贸酒店公司在第三方修复期间不能正常营业而遭受营业损失，故华厦公司应予赔偿。因营业损失计付并无客观标准，无法通过评估确定。国贸酒店公司提供受影响房间房价、数量以及计算天数等拟证明修复期间营业损失1295200元，但鉴于国贸酒店公司前述计付营业损失方法未充分考虑酒店入住率、房间实际入住价、修复期间房间费用支出实际减少等因素，故原审法院参考中山市高档酒店入住率（6成左右）、房价等市场信息，结合张玉兴在阜沙国贸逸豪酒店住店时房价（298元至360元不等）以及华厦公司在《逸豪酒店装修工程未达标部分施工方案》所认可施工天数等，原审法院酌定华厦公司应赔偿国贸酒店公司营业损失500000元。
国贸酒店公司已支付评估鉴定费15000元，前述费用因华厦公司拒绝履行修复义务的违约行为所致，故前述费用应由华厦公司负担。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华厦公司于判决生效之日立即向国贸酒店公司支付逾期竣工违约金310000元；二、华厦公司于判决生效之日立即向国贸酒店公司赔偿因工程修复须支出修复费用496484元、营业损失500000元；三、驳回国贸酒店公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44493元，国贸酒店公司负担27935元（国贸酒店公司已交），华厦公司负担16558元（华厦公司在判决生效之日起7日内向原审法院交纳）；鉴定费15000元由华厦公司负担（该款由华厦公司在判决生效之日立即返还给国贸酒店公司）。
上诉人国贸酒店公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉诉工程逾期竣工日期应从2011年11月26日起算而非是从2012年6月13日起算，原审判决认定双方认可工期顺延至2012年6月13日实属错误。原审判决以国贸酒店公司逾期支付工程款、涉诉工程存在涉及变更以及其于2012年6月13日前完成对涉诉工程整改为由，认定涉诉工程存在工期顺延的情形，且双方认可工期顺延至2012年6月13日。上述认定缺乏事实依据，涉诉工程不存在工期顺延之情形。1.国贸酒店公司不存在逾期付款之情形，不应据此顺延工期。《工程合同书》签订于2011年10月4日，双方约定的第一期工程款支付时间为合同签订之日起5日内即2011年10月9日，国贸酒店公司于节假日后的第四个工作日即2011年10月12日支付该款项不构成逾期付款。工程进度款亦都按约定支付，原审判决认定第二期工程款存在延误付款的问题没有依据。即使存在延期付款情形，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第23条规定：“承包人对发包人逾期支付工程款进度没有异议并继续施工的，发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持。”在华厦公司未提出异议的情况下亦不能据此顺延工期。2.原审判决以设计变更为由顺延工期亦属不当。合同约定工程期间如需改变工程方案，必须征得国贸酒店公司同意方可更改。本案中华厦公司并未举证证明涉诉工程存在设计变更或工程量增加之事实。即使国贸酒店公司曾于2011年11月23日复函要求华厦公司在10天内定好设计方案，但不能据此证明涉诉工程实际发生设计变更。3.因华厦公司施工工程存在严重的质量问题，不能正常使用，已严重影响到国贸酒店公司的开业时间，故国贸酒店公司于2012年5月31日再次发函催促华厦公司于2012年6月12日返修完毕所有质量问题，该行为仅仅是催促华厦公司尽快履行工程质量返修义务，并无将合同约定的竣工期限顺延至2012年6月13日之意思表示，原审判决据此认定工期顺延错误。（二）国贸酒店公司主张的修复期间营业损失1295200元已经充分考虑酒店入住率、房间实际入住价以及修复期间房间费用支出实际减少等因素，原审判决应当全部支持该项请求。1.国贸酒店公司已依据实际酒店入住率计算出其主张的营业损失，原审判决不应再重复以中山市高档酒店入住率（6成左右）入住率标准计算营业损失，导致国贸酒店公司营业额损失大为减少。2.酒店实际入住价应以国贸酒店公司对外营业的“客房价目表”为标准。原审判决以华厦公司员工张玉兴在国贸酒店住宿时的房价作为参考标准认定酒店的实际入住价格，但事实上该价格是为了方便华厦公司对涉诉工程质量进行返修且降低返修成本给予的最低价格，并非对外经营价格，不能以此为标准。综上，请求二审法院判令：撤销原审判决第一、三项；变更第二项为华厦公司向国贸酒店公司支付修复费用496484元、营业损失1295200元；华厦公司向国贸酒店公司支付逾期竣工违约金1175000元（从2011年12月26日起计至2012年8月15日止）。
上诉人华厦公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：从一审时国贸酒店公司提交的2012年7月25日国贸酒店公司发给华厦公司的《工作联系函》可知，2012年4月15日涉案工程就已经试业，充分证明本案所涉及的工程未经竣工验收在2012年4月15日以前就已经被国贸酒店公司擅自使用了，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”和第十四条第（三）点“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定本案所涉及的工程在2012年4月15日之前就已经竣工，不存在2012年6月14日至2012年8月14日期间逾期62天竣工的事实。同时，由于国贸酒店公司擅自提前使用本案所涉及的工程，又以本案所涉及的工程质量不符合约定为由主张权利，要求华厦公司赔偿损失（包括工程返修实际费用、预期可得利益损失等）是不符合法律规定的，依法应当不予支持。因此，一审法院作出华厦公司向国贸酒店公司支付逾期竣工违约金310000元以及赔偿因工程修复须支出修复费用496484元、营业损失500000元的判决是错误的，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回国贸酒店公司的诉讼请求。
上诉人华厦公司对上诉人国贸酒店公司的上诉发表答辩意见称：1.华厦公司在上诉意见中已经说明了违约金应不予承担，且原审判决的违约金过高；2.关于延误工期问题，一审法院认定工程款存在逾期支付事实且一审法院查明了很多增加工程，故国贸酒店公司称不存在顺延工期是错误的；3.关于损失问题，国贸酒店公司已经在2012年4月15日之前已经使用了涉案工程，故无权以质量问题要求华厦公司承担赔偿责任；4.根据酒店入住率来看，酒店并没有停业，且华夏公司从网上看到房价为300-400元，而国贸酒店公司称最低的房价有600多元，但国贸酒店公司对此都没有足够的证据予以证实，且国贸酒店公司应当对酒店的入住率举证。
上诉人国贸酒店公司对上诉人华厦公司的上诉发表答辩意见称：1.华厦公司施工的涉案工程存在严重的质量问题，应当对此赔偿国贸酒店公司的损失。工程未经验收而使用，如因工程质量问题由承包人原因造成的，由承包人负责。华厦公司出具的施工方案和双方签订的会议记录以及协议书证实涉案工程存在严重质量问题，华厦公司应对此赔偿国贸酒店公司的损失。双方于2013年2月3日订立的《协议书》属新的合同关系，华厦公司应依约履行返修义务。自2012年8月交付涉案工程后，双方于2013年2月3日签订一份《协议书》，乃为双方设定新的权利义务关系。依据该合同约定，华厦公司承诺在2013年5月1日前在不影响酒店正常经营的情况下将遗留的工程质量问题全部返工修复达标。故在华厦公司未按承诺对涉案工程进行修复的情况下，国贸酒店公司有权要求国贸酒店公司赔偿工程返修实际费用、预期可得利益损失。2.华厦公司因逾期完工需承担违约责任，依约向国贸酒店公司支付逾期竣工违约金。2012年4月15日仅仅是案外人施工的中餐厅试业，而非涉案工程试业，涉案工程当时并未投入使用。双方往来函件可证明涉案工程至今未能完工。原审庭审过程中，华厦公司的法定代表人及其委托代理人关于国贸酒店公司使用涉案工程的时间表述相互矛盾，应以其法定代理人的陈述为准，认定涉案工程2012年8月交付使用。关于违约金是否过高的问题，华厦公司在一审期间没有提出过调整，只是认为没有存在违约行为，其于二审期间主张违约金过高需要调整，二审应不予调整。
二审期间，国贸酒店公司提交阜沙国贸逸豪酒店金伦酒楼试业请帖，拟证明2012年4月15日，国贸酒店的三楼金伦酒楼（由案外人施工）进行试业，而当时涉诉工程并未完工，不可能投入使用。华厦公司对该证据的真实性不予确认，认为该证据不属于二审新证据，从证据上看，国贸酒店公司主业是住宿，副业是餐饮，在主业还没有开张的情况下，副业就先行开业不符合常理。华夏公司二审期间提交国贸酒店公司的工商登记资料，拟证明2011年5月13日前国贸酒店公司已经全部完工。国贸酒店公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不具备关联性。国贸酒店公司的工商登记只要有场地就可以向工商部门登记了。国贸酒店公司成立在先，装修装饰合同成立在后，国贸酒店公司的成立与本案没有关联性，故该证据不能证明涉案工程已经于2012年4月15日接收使用。从该证据可见餐饮业和住宿业都是国贸酒店公司的主营业务。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：国贸酒店公司主张的营业损失1295200元的构成方式如下：高级客房64间（630元／天）、高级商务房16间（680元／天）、高级套房8间（1280元／天）、豪华房64间（730元／天）、豪华商务房16间（780元／天）、豪华套房6间（1480元／天），以上房间数乘以单价乘以返修天数10天得出1295200元。国贸酒店公司提交的酒店入住率统计显示统计期间为2014年8月19日至2014年8月29日，入住率为90.77%。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点为：（一）涉案工程是否逾期完工；（二）华厦公司是否应当承担因修复义务导致的违约责任，如何承担。
关于涉案工程是否逾期完工的问题。首先，华厦公司与国贸酒店公司的工程现场签证单证实国贸酒店公司确认涉案工程存在多处的增加工程和设计变更，且合同约定竣工日期为2011年12月25日，但国贸酒店公司于2011年12月26日仍向华厦公司支付第二期第一笔工程款项，故原审对工期有顺延的认定正确。国贸酒店公司于2012年5月31日发函要求华厦公司于6月13日前完成包括整改在内的所有工程，华厦公司收函后未持异议，原审因此认定双方认可工期顺延至2012年6月13日并无不当，本院予以维持。其次，关于工程竣工日期，涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用，应以建设工程转移占有之日为竣工日期。华厦公司主张涉案工程于2012年4月15日投入使用，但国贸酒店公司提交试业请柬证实是由案外人施工的三楼金伦酒楼试业，而非华厦公司施工的酒店客房部分试业，原审法院综合各项证据认定涉案工程于2012年8月15日投入使用并无不当，本院予以维持。关于华厦公司提出违约金过高要求调整的问题，双方约定逾期完工的违约金为5000元／日，而涉案工程涉及的酒店房间众多，逾期完工必然对国贸酒店公司造成了一定损失，故双方约定的违约金并不过高，华厦公司要求调整缺乏依据。华厦公司未提交相应证据证实其主张，本院对其要求调整违约金的主张不予支持。
其次，关于华厦公司是否应当承担因修复义务导致的违约责任，如何承担的问题。华厦公司与国贸酒店公司于2013年2月3日签订《协议书》，华厦公司承诺对涉案工程进行修复，现根据原审法院现场勘查及广东金厦工程管理造价咨询有限公司鉴定的情况，华厦公司施工的涉案工程确实存在诸多质量问题，对此华厦公司应按照《协议书》的内容对涉案工程进行修复，华厦公司未按照约定履行修复义务构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。关于损失的认定，根据广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告，工程修复费用为496484元，华厦公司应向国贸酒店公司支付工程修复费用496484元。同时，未及时履行修复义务还会给国贸酒店公司造成预期利益损失，对此华厦公司应予赔偿。至于损失数额如何确定的问题。首先，国贸酒店公司称其已经考虑了酒店入住率，但从其损失构成可见，国贸酒店公司并未按照其统计的90.77%的入住率进行计算，另国贸酒店公司提交的酒店入住率统计的期间是8月19日至8月29日之间，统计期间短，不够一个月的基本期间，亦不能反映商业酒店经营中正常存在的淡季、旺季之分，故国贸酒店公司统计的入住率不具有可参考性。其次，关于酒店房间的入住价格的问题，国贸酒店公司提交其客房价目表作为参考，依照本地酒店行业惯例客房价目表往往与正式的入住价不尽相同，本院认为该价目表亦不具备可参考性，国贸酒店公司应提交正式的酒店消费发票或有关帐目以证实其实际入住价格，以此计算其实际损失数额。综上，原审法院综合各项因素酌定国贸酒店公司的营业损失为500000元并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人华厦公司、国贸酒店公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44493元（上诉人福建省华厦建设发展有限公司已预交16558元，上诉人中山市国贸逸豪酒店有限公司已预交27935元），由上诉人福建省华厦建设发展有限公司、上诉人中山市国贸逸豪酒店有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年四月二十日
书 记 员 林 俊