贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终489号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋世海，曾用名蒋育生，男，1986年11月28日出生于云南省绥江县，汉族，小学文化，农民，住云南省绥江县。2016年11月2日因涉嫌犯诈骗罪被贵州省清镇市公安局刑事拘留，同年12月7日经贵州省清镇市人民检察院批准逮捕，次日由贵州省清镇市公安局执行逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
上诉人（原审被告人）刘安贵，男，1982年3月7日出生于云南省绥江县，汉族，小学文化，无业,住云南省绥江县。2016年11月2日因涉嫌犯诈骗罪被贵州省清镇市公安局刑事拘留，同年12月7日经贵州省清镇市人民检察院批准逮捕，次日由贵州省清镇市公安局执行逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人蒋世海、刘安贵犯诈骗罪一案，于2017年2月28日作出（2017）黔0181刑初80号刑事判决。原审被告人蒋世海、刘安贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年10月，被告人蒋世海与绰号为“八斤半”（在逃）的云南籍男子共谋，由被告人蒋世海驾车沿途发送诈骗信息。被告人蒋世海因无驾照，便邀约被告人刘安贵负责租车并驾驶车辆。“八斤半”支付二被告人每人每天300元钱的工资和200元钱的生活费，由被告人蒋世海负责操作伪基站设备发送诈骗信息，被告人刘安贵负责开车。2016年10月24日17时许，被告人蒋世海、刘安贵与“八斤半”以刘安贵的名义租用一辆车牌号为川Ａ×××××的黑色现代轿车，三人在汽车修理厂对该车进行改装，将发送诈骗信息的伪基站设备安装在该车方向盘下方。“八斤半”当场示范如何利用伪基站设备、诺基亚手机、遥控器发送诈骗信息，被告人蒋世海在“八斤半”的教导下学会了发送诈骗信息的方法。
被告人蒋世海、刘安贵驾车沿四川省泸州市、遵义市、赤水市、仁怀市、正安县、湄潭县、贵阳市白云区、观山湖区、清镇市等地行驶并沿途发送虚拟中国农业银行95599诈骗信息，对不特定人群实施诈骗。被告人蒋世海所发短信内容为“【中国农业银行】截止19点我行将自动从您的卡上扣除年费1800元。如有疑问，咨询电话：0851-8852****、0851-8853****”。收到该诈骗信息的被害人根据短信内容拨打电话，通话的对方称被害人被骗，让被害人拨打遵义市公安局金融犯罪调查科电话0851-885××××4。被害人与冒充“公安局”的人通话后，对方让被害人持银行卡到自助取款机上，根据对方的提示进行查询卡内余额等操作，导致卡内部分金额被转走。现查明：2016年10月30日14时许，家住遵义市湄潭县的被害人石某被骗人民币8901元；同月31日14时许，家住遵义市正安县的被害人杨某被骗人民币19678元；同日14时许，家住遵义市正安县的被害人向某被骗人民币49960元。上述三名被害人被骗金额共计人民币78539元。
上述事实，有作案工具伪基站设备、手机等物证，报案材料、立案决定书、抓获经过、银行凭证、流水对账单、交易明细、车辆租赁协议、汽车行驶GPS轨迹图等书证，证人证言，被害人陈述，被告人蒋世海、刘安贵的供述，鉴定意见，现场勘验笔录、辨认、指认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原判根据上述事实和相关证据认为，关于被告人刘安贵的指定辩护人周耀先所提本案证据不具有排他性，不能证明被害人被骗的结果系二被告人犯罪行为直接所致的辩护意见。经查，根据二被告人所驾车辆的GPS轨迹，证实被害人收到短信的时间节点与二被告人在该区域使用伪基站发送诈骗信息的时间节点相吻合。伪基站在发送短信时，对该区域内所有手机强行推送信号，而被害人在同一时间段内并未收到其他诈骗短信，且收到的短信内容与二被告人所推送的短信内容完全一致。结合二被告人关于行走路线的供述，以及三被害人关于拔打相应电话号码的过程，与本案其它证据已形成完整的证据链条，具有排他性和唯一性，应当认定被害人收到的诈骗信息系被告人蒋世海、刘安贵所发。故其所提该项辩护意见无相应证据支撑，不予采纳。关于被告人刘安贵的指定辩护人周耀先所提刘安贵系从犯、坦白认罪的辩护意见，以及辩护人乔某所提刘安贵系从犯、初犯、偶犯、坦白认罪、请求从轻、减轻处罚的辩护意见，与查明的事实一致，亦符合相关法律规定，予以采纳。二辩护人所提犯罪情节轻微、应适用缓刑或免予刑事处罚的量刑建议，因与电信诈骗应当承担的罪、责、刑相悖，不予采纳。
原判认为，被告人蒋世海、刘安贵以非法占有为目的，通过伪基站向不特定群众发送诈骗短信，对他人实施诈骗行为，导致三名被害人被骗金额达人民币78539元，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人蒋世海、刘安贵犯诈骗罪的罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人蒋世海与他人共同提出犯意，确定行走路线，给付犯罪酬金，为主实施发送诈骗信息的犯罪行为，系本案主犯，应依法处罚；被告人刘安贵应邀参与驾驶车辆，为被告人蒋世海发送诈骗短信提供帮助，在犯罪过程中起辅助作用，系本案从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于二被告人归案后，能够认识到其犯罪行为的社会危害性，在庭审过程中，坦白认罪，真诚悔罪，结合二被告人在犯罪过程中的地位、作用、以及对社会的危害程度，可依法对被告人蒋世海从轻处罚，对被告人刘安贵减轻处罚。公诉机关量刑建议恰当，予以采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人蒋世海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2020年5月1日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）；二、被告人刘安贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2018年11月1日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）；三、作案工具无线电发射设备一台、遥控器一个、手机两部，予以没收销毁；四、赃款人民币78539元继续追缴，发还被害人俱领。
一审宣判后，原审被告人蒋世海以“能认罪、悔罪，系初犯，原审判决量刑过重，请求予以从轻处罚”为由，原审被告人刘安贵以“能主动认罪坦白，能悔罪，原审判决量刑过重，请求予以从轻、减轻处罚”为由，在法定上诉期限内向本院提出上诉。原公诉机关对原审判决未提出异议。
经审理查明，原判认定2016年10月，上诉人（原审被告人）蒋世海与“八斤半”（在逃）共谋后，邀约上诉人（原审被告人）刘安贵，以刘安贵名义租赁轿车并在车中安装伪基站设备，由刘安贵驾驶轿车、蒋世海负责操作伪基站设备沿途发送诈骗短信，二人先后途经泸州市、遵义市、赤水市、仁怀市、正安县、湄潭县、贵阳市白云区、观山湖区、清镇市等地，向不特定群众发送短信实施诈骗，被害人石某、杨某、向某三人收到诈骗短信后共被骗金额达人民币78539元的事实清楚、证据充分。
原审判决分项列述了认定本案事实的相关证据，所列证据均经一审庭审当庭宣读、出示并经质证，查证属实。认定本案事实的证据有：物证作案工具手机2部、遥控器1个、伪基站设备1套，书证受案登记表、立案决定书、报案材料、扣押物品清单、蒋世海和刘安贵身份信息、车辆租赁协议、涉案车辆运行轨迹截图、抓获经过、银行凭证、银行流水对账单、交易明细，证人李某、宋某的证言，被害人石某、杨某、向某的陈述，被告人蒋世海、刘安贵的供述，鉴定意见，现场勘验笔录及照片、指认作案工具照片等证据。二审审理期间，上诉人蒋世海、刘安贵未提交新的证据。经二审审查，上述证据能够相互印证，已形成证据锁链，原判决认定蒋世海、刘安贵实施诈骗犯罪的事实清楚、证据充分。
本院认为：上诉人（原审被告人）蒋世海、刘安贵以非法占有为目的，通过伪基站向不特定群众发送诈骗短信，对他人实施诈骗，导致三名被害人被骗，被骗金额达人民币78539元，二人的行为均已构成诈骗罪。原判对此定罪准确，本院依法予以确认。
上诉人蒋世海、刘安贵伙同他人利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗金额达人民币78539元，属刑法第二百六十六条规定的诈骗“数额巨大”，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，蒋世海与他人共同提出犯意，确定行走路线，为主实施发送诈骗信息的犯罪行为，系本案主犯；刘安贵受邀参与，为蒋世海发送诈骗短信提供帮助，起辅助作用，系从犯。原判对二人在共同犯罪中主、从犯地位的认定准确，符合本案实际。关于上诉人蒋世海所提“能认罪、悔罪”，上诉人刘安贵所提“能主动认罪坦白，能悔罪”的上诉理由，经查属实，原判对此已予以认定且在量刑时予以了考虑。原判根据蒋世海、刘安贵的犯罪情节、危害后果，区分二人在共同犯罪中的地位、作用，结合二人归案后能坦白、认罪等量刑情节，依法对蒋世海予以从轻处罚、对刘安贵予以减轻处罚，对二人分别作出的量刑恰当，本院依法应予维持。上诉人蒋世海、刘安贵所提“原审判决量刑过重”的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人蒋世海、刘安贵的上诉不能成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 让
审判员 杨 坤
审判员 张世海
二〇一七年五月八日
书记员 戴 舒