广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4563号
上诉人（原审被告）：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市。
法定代表人：关荣焯，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广东开平二建集团股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：周德聪，该分公司总经理。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁煜明，广东六道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈兴英，女，1968年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区南丹县。
委托诉讼代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄静，广东雅商律师事务所实习律师。
上诉人广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建公司）、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司（以下简称开平二建中山分公司）因与被上诉人陈兴英用人单位责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
开平二建公司与开平二建中山分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈兴英的诉讼请求。事实和理由：一是一审判决审理程序错误：（一）本案诉讼主体错误。开平二建公司及开平二建中山分公司与陈兴英均没有任何关系，并非本案的适格被告，不存在用人单位责任，陈兴英不能对其提起诉讼；（二）一审判决遗漏诉讼当事人。陈兴英系广东大自然园林绿化有限公司（以下简称大自然公司）的员工，其在工作过程中受到侵权损害，产生赔偿纠纷，其用人单位大自然公司应追加为本案诉讼当事人；舒易胜班组承包涉案工地的土建工程，若是其工作人员造成陈兴英受伤，应由舒易胜班组承担责任，也应追加其为诉讼当事人；二是一审判决认定事实错误：（一）一审判决推定从9号楼三楼窗口违章丢出垃圾砸伤陈兴英的工人系开平二建中山分公司雇请的工人错误，施工承包合同是真实的；（二）本案应依照工伤保险程序处理赔偿纠纷，在工伤赔偿后，不足部分则由谁侵权谁赔偿；（三）一审法院认定“在事故发生当日，土建各工序均在施工当中”错误，开平二建中山分公司从未确认事故发生当日土建各工序均在施工当中；（四）中山市人社局作出的《认定工伤决定书》中称陈兴英在工地搞绿化时，被开平二建中山分公司的工人从三楼窗口违章丢出垃圾砸伤的表述错误，没有任何证据显示此工人系开平二建中山分公司的工人，不认同此决定书；（五）开平二建公司不存在侵权行为，不需要承担责任；（六）涉案工地尚未交工，陈兴英进场施工没有通知开平二建中山分公司，属于违章施工、擅自施工，其在施工过程中发生事故应由其自己负责；三是一审判决适用法律错误：（一）没有依据劳动合同法审理工伤赔偿；（二）陈兴英在获得工伤赔偿后又提起本案诉讼，存在重复受益的行为及事实，属于违法行为，一审判决不应支持陈兴英的诉讼请求。
陈兴英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
陈兴英向一审法院起诉请求：开平二建公司与开平二建中山分公司向陈兴英连带支付人身损害赔偿款175170.8元［具体包括：（1）残疾赔偿金120771.6元（按照2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算，30192.9元×20×20%＝120771.6元）；（2）医疗费6159.2元；（3）误工费14384元（两次住院共64天，休息2个月，3480元/月×4个月＋3480元/月×4/30=14384元）；（4）护理费11056元（两次住院共64天，172.75元/天×64天＝11056元）；（5）住院伙食补助费6400元（两次住院共64天，100元/天×64天＝6400元）；（6）陪人床费290元；（7）住院期间生活用品费110元；（8）营养费3000元；（9）精神损害抚慰金10000元；（10）伤残鉴定费1500元；（11）交通费1500元；以上费用合计175170.8元］。
一审法院认定事实：陈兴英于2012年9月入职大自然公司，任绿化工。2013年11月18日，陈兴英受大自然公司派遣，在中山汇泰都城花园二期工地9号楼进行绿化作业，当日14时30分左右，陈兴英被在9号楼三楼施工的工人从窗口违章丢出的垃圾砸伤左手及左腿部。事故发生后，陈兴英被送往大涌医院后转至中医院治疗，经诊断为：1.左胫骨平台骨折；2.左腓骨上端骨折；3.左膝关节前交叉韧带损伤。陈兴英在2013年11月18日～2014年1月16日期间（共59天）在中医院住院治疗，并行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，向中山市西区惠众陪护服务部支付陪护费290元、生活用品费用110元。出院医嘱：1.暂休息1个月，嘱注意患肢功能锻炼；2.定期门诊复查、扶拐行走，患肢不宜剧烈运动及负重；3.不适随诊；……出院后在2014年3月7日～同年10月21日期间在该院复诊支出医疗费493元。2015年4月12日～同年4月17日期间（共5天），陈兴英再次入住中医院，行左径骨平台骨折术后切开内固定取出术，支出医疗费5506.9元。出院医嘱：……2.暂休1个月，嘱维持患肢术口定期到门诊或当地医院换药，术后2周返院拆线，注意患肢功能锻炼、患肢避免搬运重物；3.定期门诊复查换药、术后两周返院拆线、患肢3个月内避免剧烈运动；4.不适随诊，加强营养。……出院后在2015年4月22日～同年4月25日期间在该院复诊支出医疗费159.3元。
2016年1月22日，陈兴英委托广东宏力法医临床司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤残程度及受伤方式进行鉴定。该鉴定机构于同年2月26日出具广东宏力司鉴［2016］临鉴字第056号司法鉴定意见书，分析说明认为：1.根据委托送检的病情资料，结合我所检验所见，被鉴定人陈兴英的左下肢损伤，其自述的致伤方式（砸伤）可以形成；伤后经手术治疗，现已治疗终结，符合鉴定时限要求；2.被鉴定人陈兴英因外伤致左侧胫骨平台粉碎性骨折，经手术治疗，现遗留左膝关节活动功能障碍，根据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1以及广东省司法鉴定协会粤鉴协［2014］12号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.2.3）条款之规定，应视为左下肢活动功能丧失25%以上，适用GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i）之规定，构成IX级伤残。鉴定意见为：被鉴定人陈兴英的损伤构成IX级（九级）伤残。陈兴英支付鉴定费1500元。陈兴英认为系开平二建公司与开平二建中山分公司的员工在施工过程中致其受伤，遂于2016年4月7日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院另查明：开平二建中山分公司确认汇泰都城花园二期工程土建部分系由其承建。一审诉讼中，开平二建公司与开平二建中山分公司提交施工承包合同（复印件）1份，称已将汇泰都城花园二期工程的水工工序部分分包给舒易胜班组施工，事故发生当日，即是舒易胜班组在工地施工。因无原件核对，陈兴英对该份施工承包合同不予确认。据施工承包合同反映，舒易胜班组承包地段、楼号为主楼2栋、主楼11栋至12栋下面地下室。一审法院询问事故发生当日，工地各个部分工序是否同时施工，开平二建中山分公司对此予以确认。一审庭审中，一审法院指定开平二建公司与开平二建中山分公司在2016年6月8日前向一审法院提交施工承包合同原件，并释明逾期未提交可能导致的举证不能的不利后果，上述指定期限届满后，开平二建公司与开平二建中山分公司未向一审法院提交施工承包合同原件。
一审法院又查明：人社局于2014年4月14日作出中人社工认[2014]4004号认定工伤决定书，认定陈兴英受到的涉案事故伤害构成工伤。
一审法院再查明：大自然公司于2013年12月3日出具工作证明，证实陈兴英于2012年9月3日进入大自然公司任职绿化工，包吃住，平均工资3480元/月。陈兴英发生事故住院、病休期间的工资未发放。
一审法院认为，本案系用人单位责任纠纷。综合双方当事人的主要诉辩意见，本案的争议焦点为：一、陈兴英能否提起本案诉讼主张权利？二、本案的责任主体如何确定？三、本案的赔偿数额、赔偿范围如何确定？
一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，陈兴英于2013年11月18日在汇泰都城花园二期工地9号楼旁进行绿化作业时，被在该工地施工的工人从三楼窗口违章丢出垃圾砸伤左手及左腿。开平二建中山分公司确认该工地土建部分系由其承建，且在事故发生当日土建部分各工序均在施工当中。开平二建中山分公司虽辩称事故发生当日，9号楼是舒易胜班组在进行施工，并提供施工承包合同拟予佐证，但该份合同系复印件，陈兴英对其真实性不予确认，且开平二建公司与开平二建中山分公司未在一审法院指定的期限内提供原件供核对，故对该份证据一审法院不予采信。即使该份施工承包合同属实，单凭该份证据也不足以证实砸伤陈兴英的工人即是舒易胜班组雇佣的人员。综上，因开平二建中山分公司自认涉案工地土建部分由其承建，而事故发生当日土建各部分工序均在施工当中，而开平二建中山分公司提交的证据不足以证明佐证其反驳意见，故一审法院推定从9号楼三楼窗口违章丢出垃圾砸伤陈兴英的工人系开平二建中山分公司雇请的工人。鉴于陈兴英所受人身损害系因其任职单位大自然公司以外的第三人侵权造成，故根据上述司法解释的规定，陈兴英可以提起本案诉讼向侵权人主张赔偿。对开平二建公司与开平二建中山分公司关于陈兴英所受人身损害已经人社局认定为工伤并获赔，不得再提起本案诉讼的辩解意见，一审法院不予采信。
二、《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据上述法律规定，开平二建中山分公司雇请的工人在施工过程中违章丢出垃圾致陈兴英受伤，开平二建公司应当承担本案侵权责任。开平二建中山分公司虽不具有独立的法人资格，但系合法成立、有一定的组织机构和财产，在程序法上依法设立并领取营业执照的法人的分公司可以作为民事诉讼的当事人，因此，开平二建中山分公司应与开平二建公司共同承担本案侵权责任。
三、就陈兴英主张的损失，一审法院审查认定如下：1.医疗费6159.2元（493元＋5506.9元＋159.3元）。该费用有医院出具的医疗收费票据予以证实，一审法院予以确认。2.误工费14384元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”陈兴英有固定收入，平均工资3480元/月，住院及病休期间未领取工资，上述事实有大自然公司出具的证明予以佐证，一审法院予以采信。陈兴英两次住院共64天，出院后医嘱累计建议休息60天，故其误工天数为124天（64天＋60天），误工费为19840元（3480元/月÷21.75天×124天）。陈兴英主张14384元，系其对权利的自由处分，一审法院予以照准。3.护理费11346元。陈兴英两次住院共计64天，现其主张按172.75元/天计算护理费，不超出按2014年其他服务业在岗职工年平均工资标准62190元计算所得数额，故对其主张的护理费11056元，一审法院予以照准。另，陈兴英住院期间向中山市西区惠众陪护服务部支付陪人床费290元，上述合计11346元（11056元+290元）。4.住院伙食补助费6400元（100元/天×64天）。5.营养费3000元。医嘱住院期间及休息期间加强营养，一审法院认为陈兴英主张的该费用在合理范围内，予以支持。6.残疾赔偿金120771.6元。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。陈兴英虽为外地农村居民，但根据其提交的工作证明，可以证实其在本市居住生活已达一年以上时间。而本市已经城乡一体化，故赔偿标准应采城镇居民人均可支配收入标准计算。陈兴英委托宏力司法鉴定所对其所受人身损害进行鉴定，被评定为九级伤残。双方对该宏力司法所作出的司法鉴定意见书真实性均不持异议。一审法院认为该鉴定程序合法有效，鉴定内容真实可信，鉴定结论清楚，一审法院对该鉴定结论予以采信，可以作为本案的证据使用。故陈兴英的残疾赔偿金为120771.6元（30192.9元×20年×20%）。7.伤残鉴定费1500元。该费用有鉴定机构出具的鉴定费收费票据予以证实，一审法院予以确认。10.交通费500元。虽然陈兴英未提供相应票据，但考虑到治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，一审法院酌情确定为500元为适当。8.精神损害抚慰金10000元。陈兴英主张的住院期间生活用品费110元，于法无据，一审法院不予支持。以上损失合计174060.8元。故开平二建公司以及开平二建中山分公司应共同向陈兴英支付各项赔偿款合计174060.8元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、开平二建公司、开平二建中山分公司于一审判决生效之日起七日内共同向陈兴英支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、精神损害赔抚慰金等共计174060.8元；二、驳回陈兴英的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3804元，减半收取1902元（陈兴英已预交），由陈兴英负担12元，开平二建公司、开平二建中山分公司共同负担1890元（开平二建公司与开平二建中山分公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付陈兴英）。
本院二审期间，上诉人开平二建公司与开平二建中山分公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：施工承包合同原件一份。本院依法组织当事人进行了质证，陈兴英对该证据的真实性不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：开平二建中山分公司承建了涉案的汇泰都城花园二期工地的土建工程部分，后将涉案工地的水工工序部分发包给舒易胜班组。根据双方签订的施工承包合同，舒易胜班组承包了涉案工地的主楼2栋、主楼11栋至12栋下面地下室部分工程。承包项目工期为：主楼砖砌体由2012年3月1日至2012年5月1日共62天，批抹灰、水泥砂由2012年3月1日至2012年5月10日共70天。上述工期已包含节假日假期及雨水天，已包含其他各项目工种的施工工期。合同还约定了其他事项。
本院另查明，一审庭审中，开平二建中山分公司确认事发当时涉案工地各个部分的工序同时在进行施工。
一审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为用人单位责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故二审争议焦点有二：一是陈兴英是否有权提起本案诉讼；二是本案应承担赔偿责任的主体系哪一方。
关于争议焦点一，即陈兴英是否有权提起本案诉讼的问题。开平二建公司与开平二建中山分公司认为，陈兴英受伤后，中山市人社局已经出具《认定工伤决定书》认定其所受人身损害为工伤，应按照有关工伤保险程序进行处理，其在获得工伤赔偿后又提起本案诉讼索赔，存在重复受益，无权再提起诉讼。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据一审查明事实可知，陈兴英所受人身损害虽然已被相关部门认定为工伤，但其所受伤害系由其任职单位大自然公司以外的第三人侵权所致，根据上述司法解释的规定，陈兴英可以提起本案诉讼向侵权人主张赔偿责任。
关于争议焦点二，即本案的责任主体问题。第一，开平二建公司与开平二建中山分公司认为陈兴英在工作期间遭受人身损害，应由其用人单位大自然公司承担赔偿责任，而非上诉人。但如上所述，陈兴英有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还可以向第三人主张人身损害赔偿。本案中陈兴英系向其用人单位以外的侵权第三人提出赔偿请求，不违反法律规定，故本案的责任主体应系实施侵权的第三人，而非其用人单位大自然公司；第二，开平二建公司与开平二建中山分公司主张实施本案侵权行为的工人系具体承包涉案工地水工工序的舒易胜班组的工人，应由舒易胜班组承担赔偿责任。对此，本院分析如下：根据一审查明事实可知，开平二建中山分公司承建了涉案的汇泰都城花园二期工地的土建工程，而陈兴英系在开平二建中山分公司承建的涉案工地进行绿化作业时被在9号楼三楼施工的工人从窗口丢出的垃圾砸伤左手及左腿。上诉人主张该名侵权工人并非其所雇佣的工人，而系舒易胜班组的工人，根据谁主张谁举证原则，上诉人应承担相应的举证责任。据上诉人提交的施工承包合同反映，舒易胜班组承包的是涉案工地的主楼2栋、主楼11栋至12栋下面地下室部分工程，并非事发的9号楼。且舒易胜班组施工的工期为：主楼砖砌体由2012年3月1日至2012年5月1日共62天，批抹灰、水泥砂由2012年3月1日至2012年5月10日共70天，也即舒易胜班组的施工结束日期是2012年5月10日。而事发是在2013年11月18日，距离舒易胜班组结束施工已有一年半之久，上诉人又未能进一步举证证明其所主张，故上诉人提交的施工承包合同尚不足以证明该名实施侵权行为的工人系舒易胜班组雇佣的工人。综上，开平二建中山分公司承建涉案工地，且在一审庭审中亦确认事发当时涉案工地各个部分的工序同时在进行施工，又未能充分举证证明其反驳的意见，故一审法院推定从9号楼三楼窗口违章丢出垃圾砸伤陈兴英的工人系开平二建中山分公司雇佣的工人，并判令由两上诉人共同承担用人单位责任并无不妥，本院予以确认。对上诉人上诉之主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人开平二建公司与开平二建中山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804元（上诉人广东开平二建集团股份有限公司、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司已预交），由上诉人广东开平二建集团股份有限公司、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 刘 通
代理审判员 马燕清
二〇一七年三月八日
书 记 员 龙战江
高丽