重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝0103刑初155号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人涂申明，男，1972年2月17日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业。2002年4月24日因犯抢劫罪和绑架罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑十八年，2013年5月9日刑满释放。2017年9月16日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2018]124号起诉书、渝中检刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控被告人涂申明犯非法经营罪，于2018年2月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于同年3月5日、3月23日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察员谢蕙霞出庭支持公诉，被告人涂申明到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控：被告人涂申明从2017年7月19日开始，在明知是假烟的情况下，依然接受黄某兵（另案处理）等人的安排，帮助其在重庆市渝中区解放西路101号26-6的房间接收假烟，并将假烟运送至渝中区、沙坪坝区等多地进行销售。
同年8月的一天，被告人涂申明将30余条伪劣天子牌卷烟运送至沙坪坝区瓷器口以2400元的价格销售给邓某某。
2017年9月16日下午15时30分许，被告人涂申明在本市渝中区解放西路101号26-6的门口准备出门销售假烟时被民警抓获，从该仓库内查获了中华牌、天子牌卷烟等共计1126条。经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，该批卷烟的批发鉴定货值为377626.06元、零售鉴定货值为449700元。
为证实上述事实，公诉机关当庭举示了相关证据。公诉机关认为，被告人涂申明的行为构成非法经营罪，系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款之规定判处。
被告人涂申明辩解系受他人指使销售香烟，不知道销售的是假烟。
经审理查明，2017年7月20日至9月16日，被告人涂申明在未办理烟草专卖许可证的情况下，接受上家的安排租赁重庆市渝中区解放西路101号26-6房间接收、存储假冒各品牌注册商标的伪劣卷烟，并将卷烟运送至渝中区、沙坪坝区等多地进行销售。
2017年8月，被告人涂申明以2400元的价格将30余条天子牌伪劣卷烟运送至沙坪坝区瓷器口销售给邓某某。
2017年9月16日下午15时30分许，被告人涂申明在本市渝中区解放西路101号26-6房间门口准备出门运送销售假烟时被抓获归案。民警从该仓库内查获各品牌卷烟共计1126条。经鉴定，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计449700元。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，本案的案发经过及被告人涂申明的到案经过。
2.户籍资料证实，被告人涂申明的身份信息及案发时已达到完全刑事责任年龄。
3.短信及通讯录截图证实，被告人涂申明与“许仂”等人通过手机信息联系送烟地址、数量、品牌等内容。
4.租房合同证实，被告人涂申明于2017年7月20日与张某签订了租房合同，其向张某租赁渝中区南区路131号308号房。
5.重庆市烟草专卖局专卖处于2017年9月18日出具的证明证实，黄某兵在本市辖区内未持有合法有效的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证。
6.刑事判决书、刑满释放证明书、盘问笔录、情况说明、常住人口登记表证实，被告人涂申明的身份信息及前科情况，判决书中的名字为“涂新明”，名字不一样系户籍系统登记所致。
7.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实，民警将涂申明抓获后，从其存放香烟的渝中区解放西路101号26-6的房间搜查出中华香烟、天子香烟、黄鹤楼香烟、南京香烟等共计1126条，后民警依法对查获的香烟进行扣押。民警另从涂申明身上查获了OPPO牌手机一部、NOKIA手机一部、尾号为1978的中国农业银行卡一张，后依法进行了扣押。
8.烟草专卖核价表证实，经鉴定，本案查获的1126条卷烟批发货值为377626.06元、零售货值为人民币449700元。
9.卷烟鉴别检验委托书、鉴别检验报告证实，经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
10.2017年10月23日由大渡口区经侦支队出具的情况说明证实，公安机关落实了许仂的身份叫黄某兵，暂未能抓获。
11.证人张某的证言证实，张某作为渝中区南区路131号大眼睛足浴楼上三楼888号房间（叫的房号是308）的房东，于2017年7月底将该房屋出租给一江西男子。
12.证人涂某明的证言证实，其作为涂申明的弟弟，知道涂申明一起的名字叫涂新明，2013年刑满释放出狱后重新办理身份证时把名字登记成了涂申明。
13.证人邓某能的证言、辨认笔录证实，其在沙坪坝区磁器口经营一家销售烟酒的门面，在2017年8月的时候一江西男子到店里推销卷烟，后通过电话联系以每条80元的价格购买了30条天子等卷烟，烟草公司购买该批卷烟需要6630元左右。邓某能知道该批卷烟系假烟，价格低得离谱。邓某能经过辨认指出照片中的8号男子涂申明就是贩卖假烟给自己的人。
14.证人曾某瑛的证言、辨认笔录证实，曾某瑛于2017年6月将渝中区解放西路101号江枫雅居26-6的房屋租给一说普通话的男子用作仓库，经过辨认指出照片中的9号被辨认对象黄某兵系该男子。
15.被告人涂申明的供述和辩解、辨认笔录证实，被告人涂申明于2017年7月19日经江西老家的朋友介绍到重庆帮“喜哥”做事，到重庆后由喜哥和许仂给自己安排工作，主要负责接烟和送烟，每月的工资是1万元，另外有1000元的生活费。许仂让自己送货的时候小心点，避开摄像头，自己抽了仓库的烟，感觉是假烟，许仂和喜哥还对其说过就算被抓到判刑也没事，每年给自己2万元。因此涂申明知道自己送的是假烟。涂申明在喜哥和许仂的安排下到磁器口等地方送了假烟。2017年9月16日下午18时许涂申明在渝中区解放西路101号26-6的仓库里备好假烟准备送往大世界一个客户时被民警抓获，从仓库内查出来1000多条假烟。涂申明经过辨认指出邓某能就是在磁器口向自己购买假烟的男子，指出黄某兵就是让自己帮忙运送假烟的男子“许仂”。
本院认为，被告人涂申明伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。重庆市渝中区人民检察院指控的事实和罪名成立。被告人涂申明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。针对被告人涂申明提出的系受他人指使销售香烟，并不知道销售的是假烟的辩解意见。经查，被告人涂申明的供述、证人邓某能的证言能够证实，被告人涂申明曾以明显低于市场假的假烟价格向邓庆销售假烟，足以认定被告人涂申明是知道或者应当知道案涉香烟系假烟。故对该辩解意见不予采纳。鉴于被告人涂申明系受雇从事运输、送货事宜，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。对被告人涂申明相应的辩解意见予以采纳。针对被告人涂申明辩解其行为应当按照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的意见。经查，被告人涂申明销售假冒伪劣烟草制品的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即按照非法经营罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人涂申明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月16日起至2022年3月15日止；上述罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
扣押在案的伪劣卷烟1126条予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 梁晓峰
人民陪审员 周 平
人民陪审员 刘玉梅
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 陈 希