贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终402号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省赤水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高勇，男，1971年8月16日出生于贵州省赤水市，汉族，大专文化,原系赤水市白云乡政府经济发展办公室（以下简称经发办）主任，住赤水市。2016年4月13日因本案被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于赤水市看守所。
辩护人蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。
贵州省赤水市人民法院审理贵州省赤水市人民检察院指控被告人高勇犯贪污罪一案，于2016年11月3日作出（2016）黔0381刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人高勇不服，向本院提出上诉，本院于2016年12月26日作出（2016）黔03刑终592号刑事裁定，将本案发回赤水市人民法院重审。赤水市人民法院于2017年4月11日作出（2017）黔0381刑初11号刑事判决。宣判后，赤水市人民检察院、高勇分别向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员刘练出庭履行职务，上诉人高勇及其辩护人蔡华刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年，国家开始实施扶贫生态移民工程，该项目是国家的一个扶贫项目，主要实施目标是让深山区、石山区、石漠化严重地区的贫困农户搬迁到城镇居住，有效改善搬迁老百姓的人居、生产和生活环境。对符合政策的搬迁户，享受国家给予的住房、土地、就业、产业等相关优惠政策，即国家按购房农户的户籍人口，以1.2万元/人的补贴标准给予农户补贴，对于补贴后的差额部分由老百姓自筹。
2013年2月，贵州省发展和改革委员会以“黔发改地区（2013）412号”文件批复同意了赤水市白云乡人民政府2013年扶贫生态移民工程实施方案，白云乡人民政府扶贫生态移民项目正式开始实施，具体工作由该乡“经发办”负责。由驻村干部和村支两委干部负责扶贫生态移民搬迁户的基本信息、户口本、身份证复印件等收齐基信息后，上报白云乡政府经发办汇总，由分管领导审核后报赤水市发改委审批报上级发改委批准下指标实施，白云乡政府根据上级发改委批准下达的指标，对搬迁农户分批次发放国家购房补助，获批准的农户自行将账户交到“经发办”，经发办将收集获批农户的一卡通账户并对农户的户籍人口、补贴金额及一卡通账号造表进行公示，然后才向农户发放补贴并转入个人账户。
2014年1月13日，白云乡“经发办”按获批农户名单开始发放第二批生态移民补助资金。时任白云乡经发办主任的被告人高勇在得知该乡获批农户吴某2（平滩村村民，户籍人口为7人，应得购房补助为8.4万元，一卡通存折户名为其子吴某1）不愿购房和放弃享受国家补助的信息，于2014年1月19日，打电话通知吴某2的儿子吴某1，确认其不购房属实后，被告人高勇以要将生态移民补助款取出让其他购房农户享受为由，要求吴某1提供其一卡通的账户密码。被告人高勇获得密码后，随即将“经发办”保管的吴某1的一卡通存折带到白云乡信用社办理取款业务，被告人高勇以吴某1的名义签名，将一卡通存折账号内的生态移民补助款8.4万元中的7万元转账给黄某1，用于归还自己在黄某1处的个人借款7万元，另以吴某1名义签名，支取现金1.4万元。事后，被告人高勇送给吴某1人民币0.4万元作感谢，余下1万元归自己使用。被告人高勇取款后，在归还一卡通存折时，告知吴某1其生态移民补助款8.4万元已取来用了。
原判另认定：2016年4月12日，被告人高勇将赃款8.4万元退缴到赤水市纪委（留置在赤水市纪委）。
原判再认定：1、2016年4月12日赤水市人民检察院对被告人高勇涉嫌贪污一案立案侦查，同年4月13日将赤水市纪委“双规”的被告人高勇刑事拘留。2、2013年，被告人高勇的干亲家严某（白云乡村民，非生态移民户）要求被告人高勇帮忙解决购买移民搬迁房未果。2014年2月份，严某的姐姐找被告人高勇帮助严某购买移民房。被告人高勇擅自给予严某4人名额的国家生态移民补助款共计4.8万元和另享受0.7万元的国家危房补助款（由乡财政统一拨付给代建商作抵购房款），帮严某办理购买了一套移民房（总房价为15.38万元），严某支付了10万元的购房差价款给被告人高勇。2014年2月，被告人高勇擅自给予袁某3个名额的国家生态移民补助款共计3.6万元（总房款是15.38万元），袁某先后交给了共计11.48万元的购房差价款给代建商，还欠代建商0.3万元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条第一款之规定，判决：一、被告人高勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人高勇所退赃款8.4万元人民币，返还赤水市白云乡人民政府。
抗诉机关的抗诉意见：1、生态移民补助款系国家给予的优惠政策，申请生态移民补助款以及发放、支取该补助款，各级政府、相关单位都制定了严格的制度。该补助款虽然已转入吴某1的一卡通账户上，但是，吴某1已明确表示不再购买生态移民住房，该款项应退还财政，该款项的性质仍然系公款。高勇在事先已明知吴某1放弃购房和享受补助款的情况下，仍自行决定将补助款进行处分的行为属于侵吞公款的性质。高勇不应当对该款再行进行处分，只能交回财政。2、8.4万元的补助款于2014年1月13日进入吴某1账户后，高勇将其取出用于归还个人借款和占有使用，其行为已经构成非法占为己有。3、即使高勇后来于2014年1月28日又以吴某2的名义交给代建商8.4万元的补助款，也属于其占有之后处分给他人，不影响对其非法占有目的的认定。一方面，高勇交款是基于代建商的催促，而且其当时已经明知吴某1已经放弃购买移民房，也就是说其虽然以吴某2的名义交了8.4万元，但这些钱不会再发给吴某2，也不会被政府财政收回，而是处于其控制和支配之下。另一方面，高勇承诺其干亲家严某享受其中的4.8万元，实际是将贪污款中的4.8万元赠予严某，因为严某本就不符合享受补贴款的条件，其之所以获得4.8万元完全是出于高勇的决定和对钱款的处分。对于袁某所谓享受的3.6万元补助款，目前的证据证实高勇并未为其支付。4、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”。故原判适用法律错误，建议二审法院改判高勇构成贪污罪。
上诉人高勇及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、办案机关对高勇逼供、诱供，高勇在侦查阶段的供述不具有合法性与真实性；2、高勇的行为不构成贪污罪。主要理由：（1）代建商严某2告知高勇在收到吴某2家8.4万补助款后直接拿7万给周某，而高勇曾代周某在黄某1处借款7万用于生态移民还房工程，故高勇于2014年1月19日从吴某1一卡通账户转款7万至黄某1账户，另1.4万已拿给严某2，高勇事实上没有非法占有这8.4万，代建商也证实已经得到了这8.4万并出具了收据；（2）在8.4万汇至吴某1一卡通账户前，高勇并不知道吴某1放弃购房；（3）严某、袁某虽然不在生态移民的名单之列，但二人符合生态移民的条件，高勇在得知吴某1放弃购房后，让严某、袁某二人享受生态移民补助款8.4万，其行为符合政策；（4）8.4万元汇至吴某1账户后即不属于公款。3、基于以上原因，高勇也未将前述8.4万元挪为个人使用，其行为亦不构成挪用公款罪。请求二审法院改判高勇无罪，并将所退缴的8.4万元返还高勇。
经审理查明：为改善我省居住在深山区、石山区、石漠化严重地区贫困农户生存发展环境，自2012年起，我省开始实施扶贫生态移民工程。赤水市白云乡人民政府为推进此项工作成立了白云乡扶贫生态移民搬迁工作领导小组，上诉人高勇系该小组成员，其所负责的经发办主要负责审核、拨付生态移民补助资金。2013年白云乡平滩村村民吴某1以其父吴某2的名义申购生态移民住房一套，按规定应得补助款8.4万元。吴某1向高勇表示放弃申购生态移民住房后，高勇隐瞒未上报。
2013年11月，周某之妻陆某1与高勇之妻王某1合伙开了一家建材店。2013年12月30日，高勇向黄某2、陈某1借款7万元用于资金周转。2014年1月15日，前述8.4万元补助款下发至吴某1一卡通账户，同年1月19日，高勇从吴某1处问得密码，并持吴某1一卡通存折，将前述补助款中的7万元直接转账至黄某2账户，用于归还前述借款，剩余1.4万被其取现。同年1月28日，白云乡生态移民住房代建商李某1之妻严某2向高勇出具收据一张，该收据载明：高勇代吴某2交生态移民补助款8.4万元，其中7万元周某扣墙砖款。
原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对上述事实及所列证据予以确认。
关于上诉人高勇的行为是否构成贪污罪的问题。经查，高勇在明知吴某1放弃购买生态移民住房的情况下，虽有隐瞒不报的行为，并私自将涉案的8.4万元补助款用于归还个人借款等，但其在个人使用后不久即将该8.4万元补助款交给代建商，其个人主观上并没有将该款非法占为己有的故意，故本院对抗诉机关所提“请求二审法院改判高勇的行为构成贪污罪”的抗诉意见不予采纳。
关于上诉人高勇及其辩护人所提办案机关对高勇非法取证的问题，经查不属实，本院对上诉人高勇及其辩护人所提“办案机关对高勇逼供、诱供”的上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人高勇的行为是否构成挪用公款罪的问题。经查，高勇个人向黄某2、陈某借款7万后，又用下发的生态移民补助款归还前述借款，因之前借款7万的用途是用于营利活动，故高勇前述行为的性质属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动”的情形，应构成挪用公款罪，本院对上诉人高勇及其辩护人所提“高勇行为不构成挪用公款罪”的上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人高勇挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为应构成挪用公款罪。原判定性准确，本院予以确认。因高勇挪用公款的性质属于移民扶贫款，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应在“五年以下有期徒刑或者拘役”这一幅度内从重处罚，原判综合高勇的犯罪情节、认罪态度及其犯罪后果等，对其判处有期徒刑一年零六个月，量刑并无不当，应予维持。因高勇挪用吴某2名下生态移民补助款后，代建商出具收据认可收到该笔款项，并未被高勇占为己有，故在本案中对高勇退缴的8.4万元不宜处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381刑初11号刑事判决第一项，即：被告人高勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。
二、撤销贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381刑初11号刑事判决第二项，即：被告人高勇所退赃款8.4万元人民币，返还赤水市白云乡人民政府。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 林
审 判 员 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 徐文冀