陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民初1368号
原告（反诉被告）:海天建设集团有限公司,住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何少华，男，该公司部门经理，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：杨航军，陕西凌安松律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西佳信置业发展有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区西关正街198号。
法定代表人：刘朝阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王海安，男，法务部员工，住。
委托诉讼代理人：王洁冰，男，法务部员工，住。
原告（反诉被告）海天建设集团有限公司（以下简称海天建设）与被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司（以下简称佳信置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。海天建设委托诉讼代理人何少华、杨航军，佳信置业委托诉讼代理人王海安、王洁冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海天建设向本院提出诉讼请求：一、判令佳信置业支付所欠工程款（含保证金）6150388元及自2010年12月27日起至付清之日的违约金（暂计算至2016年7月31日为14040193元）；二、判令佳信置业承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年6月25日海天建设与佳信置业签订协议书及房屋建筑工程质量保修书一份，约定由海天建设承包佳信置业开发建设的位于西安市西影路朝阳小区l#楼及5#楼的土建、安装、装饰工程。该工程海天建设于2010年顺利按期竣工。2010年12月27日海天建设与佳信置业确认1#楼及5#楼的结算价为76214241元。截止起诉前佳信置业尚欠海天建设工程款6150388元未付。合同约定若因佳信置业无正当理由不支付工程竣工价款，每拖延一天按千分之一承担违约责任，截止2016年7月31日违约金为14040193元。海天建设经多次催要未果，故诉至法院。
佳信置业答辩称，海天建设与佳信置业于2007年6月25日签订了朝阳小区工程施工合同，约定海天建设承建朝阳小区1号楼、5号楼的土建、安装、装饰工程，建筑面积约5.4万平方米，承建方式为包工包料。该合同没有约定开工、竣工日期，也没有约定工程总造价，但约定了质保金及工程款（进度款）的支付方式和时间。该合同还约定，工期每推后一天，按合同价的万分之零点五予以处罚。合同签订后，海天建设即于2007年6月26日组织队伍进入工地施工。2008年9月16日，陕西省建设厅同意向海天建设发出了（省）招(2008)第083号陕西省建设工程施工招标中标通知书，确定海天建设承建的朝阳小区1号、5号住宅楼工程的建筑面积为56409.03平方米，承包方式为包工包料，工程层数为地下一层、地上26层，中标价格为80824500万元，工期为500天。之后，在没有对朝阳小区1号楼、5号楼竣工验收的情况下，2010年12月27日海天建设与佳信置业对海天建设施工的工程进行了结算，确认朝阳小区1号楼、5号楼的总造价为76214241元。考虑到2010年12月6日海天建设与佳信置业共同签字认可的企业询证函，海天建设承认佳信置业已经给付工程款总数为70063853元，佳信置业给付海天建设的工程款已占应付工程款的92%，加上海天建设应当预留的3%的质保金，佳信置业向海天建设实际支付的工程款已达95%，远远超过朝阳小区工程施工合同约定的海天建设交钥匙时，佳信置业工程款支付至工程总款90%的比例。还有如下事实需要考虑：佳信置业支付海天建设的工程款300万元，海天建设未计入已付款中，应予冲抵；佳信置业为海天建设承建朝阳小区1号楼、5号楼的包工包料代为垫付购买电缆电线、玻璃钢水箱、电表、内保温材料、混凝土、水电费欠款共计1411282.4元。综上，佳信置业实际已支付海天建设工程款74475135.4元，占应付工程款的97.7%，加上海天建设应当预留的3%质保金，海天建设不但未拖欠工程款，而且超付工程款0.7%。请求驳回海天建设的诉讼请求。
佳信置业向本院提出反诉请求，请求判令海天建设：一、赔偿因延误工期给佳信置业造成的经济损失2208924元；二、给付因延期交房应承担的违约金5188993.29元；三、向佳信置业给付全部竣工资料；四、承担本案诉讼费用。事实和理由：海天建设与佳信置业于2007年6月25日签订的朝阳小区工程施工合同约定，海天建设如“工期每推后一天，按合同价的万分之零点五予以处罚”。合同签订后，海天建设即于2007年6月26日组织队伍进入工地施工。2008年9月16日，陕西省建设厅同意向海天建设发出了（省）招(2008)第083号陕西省建设工程施工招标中标通知书，确定海天建设承建的朝阳小区1号、5号住宅楼工程的建筑面积为56409.03平方米，承包方式为包工包料，中标价格为80824500元，工期为500天。之后，在没有对朝阳小区1号楼、5号楼竣工验收的情况下，2010年12月27日海天建设与佳信置业对海天建设施工的工程进行了结算，但海天建设始终没有向佳信置业给付竣工资料；根据朝阳小区工程施工合同和（省）招(2008)第083号陕西省建设工程施工招标中标通知书，海天建设应该向佳信置业竣工交付1号楼、5号楼的时间是2008年11月9日，而海天建设实际竣工交房的时间为2010年12月31日，延期交付时间达到1284天；之前，因为电路不通、没有住宅使用说明书、工程质量保证书和竣工验收质量表，遭到业主投诉，经西安市人民政府协调，约定解决上列问题的最后期限是2010年8月14日，迫使佳信置业不得不根据与业主签订的购房合同的约定及西安市人民政府会议纪要的决定，向1号楼362户业主赔偿违约金共计2208924元。综上,请求支持佳信置业的反诉请求。
海天建设答辩称，佳信置业反诉请求第一项与海天建设无关。由于佳信置业未及时缴纳土地出让金，未能及时给业主交房而承担的损失，应由佳信置业自行承担，与海天建设无关；关于反诉请求第二项佳信置业主张海天建设延期交房1284天与事实不符，海天建设于2008年7月1日入场，于2010年7月1日交房，共计两年时间，由于佳信置业未及时付款导致海天建设停工100多天，海天建设实际施工期为600天，但海天建设并未违约，根据双方合同约定，如果发包方未及时支付工程款，除了承担违约金外还要顺延工期，由于佳信置业一直未按合同约定支付款项，海天建设可以顺延工期，直到交工佳信置业的付款也未达到85%，故海天建设不存在超出工期的行为，对第二项反诉请求不予认可；佳信置业反诉请求第三项交付竣工资料没有依据，且超出诉讼时效。综上，请求驳回佳信置业的反诉请求。
本院审理查明：2007年6月25日，佳信置业（甲方、发包方）与海天建设（乙方、承包方）签订朝阳小区工程施工合同，约定由海天建设承建位于西安市西影路南侧朝阳小区1#楼、5#楼工程，约定工程内容：本工程设计图纸范围内（除土方、桩基、门窗、消防、电梯安装外）的所有建筑安装工程（住宅楼二幢，建筑面积约5.4万平方米）；承包范围：包工包料土建、安装、装饰工程；开工日期：以佳信置业批准的开工报告日期为准计算（自基础垫层混凝土施工开始计算合同工期）。合同未约定工期及竣工日期。该合同专用条款第六条约定：本合同价款采用可调价格合同方法确定；本工程采用工程量清单，依据2004年《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》组成，套用2004年《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、2004年《陕西省安装工程消耗量定额》、2006年陕西省价目表及与其配套使用的费用定额和有关文件、规范、规定进行组价；钢材进行双方认质认价确定材料价格，其他材料价格按照《陕西工程造价管理信息（西安市材料信息价）》、施工周期的价格信息进行结算：地方材料及信息价中没有的材料双方进行认质认价确定材料价格；本工程结算时，按陕西省2004年建筑工程、装饰工程、安装工程参考费率表进行计取（包括甲供材料及认质认价材料）；发包方直接分包的分部工程总承包方按《陕西省建筑工程综合概预算定额1999》及其配套文件规定计取配合费；本工程无工程预付款；乙方垫资到十层主体结构，乙方完成至每一幢楼的十层主体结构时，甲方支付乙方该幢楼已完产值的85%，各幢楼施工至十层以后每月25日乙方上报当月已完工程量，经甲方审核后，在次月5日前支付上月已完工程量的85%作为乙方进度款。乙方交钥匙给甲方时工程款支付至工程总款的90%。工程竣工验收合格后，甲方应支付至工程总款的95%；工程竣工验收合格后六十日内，决算审核完毕，在十日内支付余款，留3%作质保金（质保期按国家规定执行），质保金在工程完工满一年时返还70%，质保期满时质保金全部付清；联系单、设计变更及签证等计入当月已完工程量。该合同专用条款第七条材料设备供应约定：发包人供应材料设备另行约定；发包人供应材料设备的结算办法1、如有甲供材时，在月进度付款时进行同比例扣除甲供材款。2、如有甲供材时，承包人按工程量清单及设计变更的工程量中的含量进行结算，总量超用由承包人承担，结余归承包人按市场价结算；承包人采购材料设备的约定为本工程范围内的材料、设备全部由承包人采购，使用前应附有出厂合格证明、质量检验证及遵守陕西省建材认证的规定，应按规范要求实行见证采样和送检，由发包人对进场材料进行随机取样抽检，检验合格方可在工程中使用。该合同专用条款第九条竣工验收与结算约定：结算方式为结算价=中标价+清单工程量误差数量+材料调整价（按认质认价或工程同期信息价与中标价的材料价格差价）+设计变更的工程造价增减+现场经济签证工程造价增减+工程造价管理部门公布的价格调整；竣工验收交付后一个月内向发包人提供竣工图贰套，竣工资料贰套。该合同第十条关于违约责任约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，每逾期一天，由发包人按当期应付未付工程款的千分之一向承包人支付违约金，工期顺延；如因甲方建审手续不全及其它非乙方原因造成乙方停工或罚款等一切损失由甲方承担；工期每推后一天，按合同价的万分之零点五予以处罚。该合同第十一条补充条款约定：甲、乙双方签订施工合同后，乙方应在进场前一周内向甲方交纳保证金500万元；施工至地上十层主体完成时（以最后一幢楼计算），甲方返还保证金200万元，施工至地上十五层主体完成时（以最后一幢楼计算），甲方返还保证金300万元。合同签订后，海天建设向佳信置业缴纳保证金300万元。2008年7月1日，桩基工程完工后，海天建设进场施工。2008年9月16日陕西省建设厅同意向海天建设下发（省）招（2008）第083号陕西省建设工程施工招标中标通知书，该中标通知书载明：工程名称朝阳花园小区1#、5#住宅楼、建筑面积56409.03平方米、承包方式为包工包料、中标造价80824500元、工期500天。2010年7月1日，佳信置业将朝阳小区1#楼交付业主，但业主认为未达交房条件。2010年7月29日，西安市信访接待中心会议纪要载明，2010年7月1日，佳信置业将1#楼、8#楼交付业主，但业主认为未达到交房条件，提出要求查验该项目的土地性质、接通天然气、接通自来水、户内电路全通、查验交房时的“两书一表”（住宅使用说明书、工程质量保证书、竣工验收备案表）、降低收取物业费标准、承担延期交房违约责任的诉求，并提出项目中2#楼、7#楼、8#楼均有加建情况，对其安全性和房屋产权办理存在疑虑。2010年12月27日佳信置业与海天建设进行工程结算：土建项目造价65454671.64元、安装项目造价10759570.26元、审定值76214241.9元。2010年12月29日，双方明确朝阳花园小区1#、5#住宅楼结算遗留问题为：1、停窝工损失未计入；2、桩基工程配合费未计入；3、结算价中甲供材料按甲方实际采购价14.5元／㎡调差（调减235466.37元），甲供材料费用由财务清算；4、水电费由财务清算。佳信置业自2008年陆续向海天建设支付73063853元（包含保证金300万元）。2015年12月6日海天建设向佳信置业发出企业询证函，载明海天建设收到佳信置业朝阳小区工程进度款70063853元，在佳信置业未退履约保证金一栏中为空白。对此企业询证函，佳信置业在信息证明无误处盖章。海天建设共开具建筑业统一发票9张，金额为76214241.9元，其中5张发票已交付佳信置业。
庭审中，佳信置业答辩主张其于2008年3月30日、2008年7月4日、2008年6月30日共向海天建设支付工程款300万元，该款未计入已付工程款中。对此，海天建设陈述该300万元系佳信置业向其退还的保证金，并非工程款，如该款不能认定为保证金，其诉请要求给付的款项中就包含保证金300万元。佳信置业认为保证金300万元未退还海天建设。佳信置业答辩主张其为海天建设承建朝阳小区1号楼、5号楼的包工包料代为垫付购买电缆电线、玻璃钢水箱、电表、内保温材料、混凝土公司、水电费欠款共计1411282.4元。对此主张佳信置业向本院提交有关外墙瓷砖款445285元、双电源开关款41474元、预付混凝土款6700元、5#楼风机款46000元、5#楼电表款23390元、水表款103824元、5#楼4层内保温款和1#楼窗户抹灰款169744.86元、1#楼清洁费及地面维修费7500元、1#楼单元门维修费7500元、1#楼5#楼垃圾清洁费5780元、工程返修费1260元、1#楼维修管道费3075元、5#楼电线被盗后补料款65000元的票据，佳信置业计算款项总计926532.86元。其中瓷砖及双电源开关，海天建设出具收条，写明收到的材料数量，但未对款项予以认可；其余票据均无海天建设的签字或盖章。对佳信置业的主张，海天建设认为，海天建设收到了佳信置业提供的瓷砖及双电源开关，但此材料属于甲供材，按合同约定应由佳信置业提供，费用不应由其承担。海天建设的收条只是确认收到材料，收条上并没有具体的价格，关于价格票据都是佳信置业开具给材料提供方的，并没有海天建设的认可，钱数上也没有海天建设的认可。其余材料海天建设没有签字盖章，不予认可；5#楼4层内保温和1#楼窗户抹灰工程不属海天建设的施工范围，佳信置业分包给他人施工；维修费用均无海天建设的签字或盖章，均不认可；5#楼电线被盗属实，公安部门已抓住盗窃者，该费用不应由海天建设承担，且具体电线被盗后补料款项不明，维修费用及电线被盗后补料费都是佳信置业自己列表，没有相关证据证明，不予认可。双方结算时并未将佳信置业主张的款项算进海天建设的造价。海天建设向佳信置业发企业询证函时，佳信置业也未提出代扣款项的问题，故海天建设对佳信置业关于上述代付款项的主张均不认可。佳信置业主张海天建设应承担2008年9月21日至2011年11月21日电费355024.6元、水费97200元，并陈述整个工地的大电表是一起的，原来有分户表，但现在工地撤了，分户表不存在了。佳信置业计算的依据是其内部记账，没有证据证明。对此，海天建设认为水电费确实应由其承担，但水电费海天建设已以现金方式给佳信置业缴纳，由佳信置业向有关部门缴纳。佳信置业开有收据，但因收据找不到，无法提交。分户表确实存在，但认为佳信置业提交的度数及吨数无法证明是海天建设使用的，且佳信置业提交的水电费计算的截止时间是2011年11月21日，涉案工程已于2010年7月1日之前交工，对此不予认可。关于水电费，因为双方均无证据向本院提交，均同意水电费数额由本院酌定。
庭审中，佳信置业提交1#楼违约金承诺书，业主陈晓芳、吴学臣出庭作证，并提交证言，证明因延期交房，佳信置业以冲抵物业费的方式向业主赔偿违约金2208924元。违约金承诺书载明违约期限为2010年3月1日至2010年8月14日。
庭审中，海天建设陈述其要求的违约金系以6150388元为基数，从2010年12月27日起，按照合同约定的每日千分之一计算；佳信置业陈述其反诉请求的违约金系按合同工期500天，从2007年6月26日进场至2010年12月31日交付，延期交工782天，按照合同约定的以合同总价款为基数，以每日万分之零点五计算。佳信置业陈述其要求海天建设交付的全部竣工资料包括规划图、施工图、验收合格资料。对此，海天建设陈述规划图不在海天建设，应在开发商处；因涉案工程未竣工验收，故验收合格资料不齐全，待佳信置业组织验收后，向佳信置业交付；佳信置业向海天建设提供了3套施工图，按规定应提交8套。佳信置业认可规划图在其处，认可涉案工程未竣工验收。
另，双方当事人陈述中标后双方签订有一份备案合同，合同内容与2007年6月25日签订的朝阳小区工程施工合同一致，是否备案不清楚，亦无法向本院提交。
上述事实有朝阳小区工程施工合同、地基验槽报验申请表、地下室垫层模板报验申请表、陕西省建设工程施工招标中标通知书、收款收据、朝阳小区1#、5#楼结算汇总、朝阳花园小区1#、5#住宅楼结算遗留问题、西安市信访接待中心会议纪要、朝阳小区1#楼违约金承诺书、证人证言、建筑业统一发票、企业询证函及证据交换笔录、询问笔录、庭审笔录等在卷为证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：
一、佳信置业是否欠付海天建设工程款6150388元，佳信置业是否应当承担欠付工程款的违约金。
涉案工程为商品住宅，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅”之规定，涉案工程属强制招标范围。涉案工程于2008年9月中标，佳信置业与海天建设于2007年6月25日签订的朝阳小区工程施工合同，系在涉案工程中标前签订，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方于2007年6月25日签订的朝阳小区工程施工合同系无效合同。海天建设承建的朝阳小区1#、5#楼已施工完毕，并已交付佳信置业使用，且双方于2010年12月27日进行了工程结算，确认工程造价为76214241.9元，因海天建设主张的工程造价为76214241元，故佳信置业应支付海天建设工程款76214241元。海天建设向佳信置业缴纳履约保证金300万元，佳信置业应予退还。佳信置业自2008年陆续向海天建设支付73063853元，尚欠工程款6150388元。佳信置业抗辩主张应从工程款中扣减质保金，因涉案工程已过质保期，佳信置业的该项主张没有事实及法律依据，本院不予认可。佳信置业辩称其代海天建设支付各项款项926532.86元，其中瓷砖及双电源开关，海天建设认可收到，但认为系甲供材，费用应由佳信置业承担，佳信置业认为涉案工程无甲供材，系海天建设包工包料，对此，本院认为，从双方签订的朝阳花园小区1#、5#住宅楼结算遗留问题可见，涉案工程存在甲供材，且佳信置业主张的代付材料价款没有海天建设的确认。佳信置业提交的有关其他款项的票据均无海天建设的签字或盖章，且双方已于2010年12月27日结算，直至2015年12月6日，海天建设仍在企业询证函中确认向海天建设支付工程款70063853元（不包含佳信置业在本案主张扣减的300万元），综上，佳信置业主张的代付款项926532.86元，本院不予认可。关于水电费问题，海天建设认可应由其承担，因双方均不能向本院举证证明海天建设使用的水电费的数额，且均同意由本院酌定，根据本案事实，本院酌定海天建设承担的水电费为20万元，该款项应从佳信置业欠付款项中扣减，故佳信置业应支付海天建设剩余工程款5950388元。海天建设诉请佳信置业按合同约定的每日千分之一支付欠付款项违约金，因涉案合同无效，海天建设的该项请求，本院不予支持。但双方结算后，佳信置业应向海天建设支付全部工程款，因其未全额支付，应当向海天建设支付欠付工程款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，双方当事人于2010年12月27日对涉案工程进行结算，佳信置业应自2010年12月28日向海天建设支付工程款，故佳信置业应自2010年12月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付海天建设欠付工程款5950388元的利息。
二、海天建设是否存在延期交工的事实，佳信置业主张海天建设承担的违约责任是否应予支持。
双方当事人就涉案工程工期虽未明确约定，但双方均认可工期为500天，海天建设陈述其于2008年7月1日入场，于2010年7月1日交房，历时已超过500天。从双方签订的朝阳花园小区1#、5#住宅楼结算遗留问题可见，涉案工程存在因佳信置业原因造成停窝工的情形。佳信置业反诉要求海天建设按合同约定的每日万分之零点五支付延期交工违约金，因涉案合同无效，佳信置业的该项请求，本院不予支持。因延期交房，佳信置业向1#楼业主支付2010年3月1日至2010年8月14日违约金2208924元，因1#楼工程海天建设已于2010年7月1日前交工，从佳信置业提交的西安市信访接待中心会议纪要内容可以证明，1#楼延期交房的原因诸多，且涉案工程存在因佳信置业原因造成停窝工的情形，佳信置业对延期交房的损失应承担主要责任，综合考虑本案事实，本院酌情确定海天建设赔偿佳信置业因延期交工造成的经济损失30万元。
三、佳信置业要求海天建设交付竣工资料的请求是否应予支持。
佳信置业陈述其要求海天建设交付的全部竣工资料包括规划图、施工图、验收合格资料。其中佳信置业认可规划图在其处，亦认可工程未竣工验收，故其要求海天建设交付规划图、验收合格资料的反诉请求，本院不予支持。施工图应是发包方交付承包方的，佳信置业处应有施工图，故佳信置业要求海天建设交付施工图的诉请，本院亦不予支持。
综上，本院判决如下：
一、陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效后十日内，向海天建设集团有限公司支付工程款5950388元及利息（自2010年12月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
二、海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向陕西佳信置业发展有限责任公司赔偿损失30万元。
三、驳回海天建设集团有限公司其他诉讼请求。
四、驳回陕西佳信置业发展有限责任公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费142753元，海天建设集团有限公司已预交，由海天建设集团有限公司负担84753元，陕西佳信置业发展有限责任公司负担58000元；反诉案件受理费41668元，陕西佳信置业发展有限责任公司已预交，由海天建设集团有限公司负担1200元，陕西佳信置业发展有限责任公司负担40468元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 张桂春
二〇一七年二月十三日
书记员 贺超军