广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终1667号上诉人(一审原告)：陆星旺，男，1956年12月12日出生，汉族，住广西全州县。委托诉讼代理人：唐敏红，广西象山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓东，广西象山律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司。住所地：广西平乐县工业集中区。法定代表人：李经山，该公司董事长。委托诉讼代理人：余君中，广西诚瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：余江山，广西诚瑞律师事务所实习律师。上诉人陆星旺因与被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆星旺及其委托诉讼代理人唐敏红、刘晓东，被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司的委托诉讼代理人余君中、余江山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆星旺的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初1357号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼法由被上诉人负担。事实和理由：一、给付剩余的36.5万元工程款，是被上诉人无条件应当履行的义务。一审查明，被上诉人的1号厂房钢结构工程由上诉人陆星旺与案外人陈文勇施工完成。上诉人与被上诉人之间的《协议书》第二条明确约定，“甲（上诉人）乙（陈文勇）双方就桂林乐盾科技汽车用品科技股份有限公司（被上诉人）钢结构结算及劳务费用事宜与丙方达成结算总价为人民币283万元。因甲乙丙三方协商，甲乙双方协商同意让利38万元后，钢结构工程款为245万元作为丙方一次结清工程款，……自签署该协议后钢结构的质量问题与甲乙两方无关”。据此，剩余工程款给付义务，由被上诉人依协议履行。另外，被上诉人己接收工程，多年使用该厂房。在上诉人起诉本案之前，被上诉人从未提出过有关工程质量和验收问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被上诉人此时提出工程质量及验收之抗辩，不应当得到支持。二、组织工程竣工验收是发包人的法定义务，一审判决将工程竣工验收义务强加给上诉人，适用法律错误。《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条规定：“工程竣工验收工作，由建设单位负责组织实施。”由此可知，组织验收是发包人或建设单位的法定义务。被上诉人抗辩是由于上诉人的原因导致工程不能验收，与法律规定相悖，且无证据表明上诉人不配合验收。客观上，上诉人也不可能组织得起“五方验收”。而被上诉人不组织验收，一审判决却支持被上诉人“未验收不付款”之抗辩，明显错误。三、一审判决认定事实错误。2014年6月25日的《协议书》，对此前《工程施工承包协议》、《补充协议》以及《分包合同》约定的内容做了变更，以及对合同履行结果进行了固定；1、该协议包含了完整的结算内容，即变更原约定283万元的合同总价款，约定“让利38万元”，让利或因工程量问题，或因质量问题，三方最终认可的结算款项为245万元：2、该协议明确了“自签署该协议后钢结构的质量问题与甲乙两方无关”，即表明对工程质量被上诉人己认可；3、该协议改变了原约定“验收—结算—给付”的结算款给付条件，重新约定了结算工程价款的给付时间和方式，“验收”不再是给付款项的前提条件，即不再是给付工程款的先履行义务，亦即无论是否验收，结算款都应当按照重新的约定给付。综上所述，一审以“原告至今未按合司约定向被告递交己完成工程量报告，也未对所做工程的竣工及质量进行验收”为由作出判决，明显错误。为此，恳请上级法院依法纠正一审判决错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司答辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确。一审法院经审理查明了被上诉人和上诉人相关的协议与合同等有关事实后认为，被上诉人结算了部分工程款给上诉人，但上诉人至今未按合同中约定向被上诉人递交已完成工程量报告，也未对所做工程的竣工及质量进行验收。约定由陈文勇配合上诉人对工程进行验收的义务，上诉人至今未履行。故一审法院不支持上诉人的诉讼请求。二、上诉人的上诉请求无法律依据。1、关于剩余工程款的给付。上诉人认为根据“协议书”，被上诉人应“无条件”给付剩余的工程款。这是没有任何根据的。“协议书”的第一条明确约定“甲乙双方合作完成桂林乐盾科技汽车用品科技股份有限公司钢结构工作”。“协议书”的第二条明确约定“余款以财务数款为准……验收问题由乙方（即陈文勇）配合甲方（即上诉人）完成”。但上诉人至今未按合同中约定向被上诉人递交已戎工量报也未对所做工程的竣工及质量进行验收。这也导致被上诉人无法计算出财务数款。因此，上诉人要求给付剩余工程款没有任何依据。另外，上诉人提出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条与本案无关。2、关于“组织工程竣工验收”问题。首先，“协议书”的第二条明确约定“验收问题由乙方（即陈文勇）配合甲方（上诉人）完成”的义务，根据意思自治及协议优先原则，上诉人应当按照约定完成自己的义务，但是上诉人没有履行。其次，即使由发包人即被上诉人来组织工程竣工验收，但是施工方（即上诉人）连完成工程量的报告都不配合提交，更不用说提交工程竣工报告了，这直接导致了无法进行竣工验收。特别的，由于上诉人原因未能完成工程验收，还导致被上诉人不能贷款，已经严重影响了被上诉人的正常经营。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求无理，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。陆星旺在一审法院的诉讼请求：判决被告支付原告工程款365000元违约金（按每日万分之八自2014年6月26日起计算至付清所有款项之日止），诉讼费由被告负担。一审法院认定的案件事实：被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司（原名桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司）（甲方）与湖南省第三工程有限公司（乙方）于2011年7月30日签订了《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包协议》一份，约定由湖南省第三工程有限公司为被告采取包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工的总承包方式承建桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程，其中明确约定了该工程总价款人民币2834361元及其他的相关权利义务。之后，湖南省第三工程有限公司与原告陆星旺于2011年8月20日签订《1号厂房钢构工程施工劳务分包合同》一份，将其承包桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程转包给原告陆星旺，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工，工程总价款为人民币2834361元。2011年9月22日，湖南省第三工程有限公司又与桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司签订《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包补充协议书》一份，对《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包协议》中的相关条款作了补充约定，其中约定了工程款的支付方式及工程量的确认方式，即承包人递交给发包人已完成工程量报告，发包人在7个工作日内审核完毕，3日内付工程款；按设计要求乙方完工，经竣工验收合格后，乙方15天内递交结算资料给甲方，要求甲方在15日内审核完毕工程量并且分批支付工程款在三个月内全部付清宗工程造价的97%，其余3%作为质量保修金，待质保期期满后十五天内一次性支付完给乙方。2014年6月25日以原告作为甲方、陈文勇作为乙方，被告作为丙方对上述工程的部分工程款结算签订了一份《协议书》，约定：1、甲乙双方合作完成桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司钢结构工作；2、甲乙双方就桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司钢结构结算及劳务费用事宜与丙方达成结算总价为人民币2830000元。因为甲、乙、丙三方协商，甲、乙双方协商同意让利人民币380000元后，钢结构工程款为2450000元作为丙方一次性结清工程款，丙方已付给甲方工程款人民币1325000元，余款1325000元，从余款中扣除760000元整由丙方付给乙方，甲方余365000元整，余款以财务数为准。乙方暂时扣留100000元作为保险箱的提货款，余款年底前付清给乙方，丙方大概每月付给乙方50000元，如年底没付清，超过日期每月按2分利息付给乙方。自签署该协议后钢结构的质量问题与甲乙两方无关，验收问题乙方配合甲方完成；3、甲乙双方之间合作完成桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司钢结构工作的权利义务履行完毕。甲乙双方互相不再向对方主张权利义务。至今为止，原告及湖南省第三工程有限公司作为施工方，均未向被告递交已完成工程量报告，也未对所做工程的竣工、质量进行验收。以上事实，有原、被告的陈述、《协议书》、《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包协议》、《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包补充协议书》、《1号厂房钢构工程施工劳务分包合同》、《情况说明》、身份证、户口本复印件、庭审笔录等证据材料证实。一审法院审理认为：原告陆星旺通过转包的形式获得被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司（原名桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司）与湖南省第三工程有限公司桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司签订的《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包协议》、《桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司1号厂房钢结构工程施工承包补充协议书》中的全部权利义务。原告施工完毕后，被告结算了部分工程款给原告，但原告至今未按合同中约定向被告递交已完成工程量报告，也未对所做工程的竣工及质量进行验收。在原告、被告及陈文勇三方签订的《协议书》中，约定由陈文勇配合原告对工程进行验收的义务，原告至今未履行。被告虽欠原告的部分工程款未支付，但原告也未按《协议书》履行对工程的竣工、质量验收义务，原、被告可在对工程的竣工、质量进行验收后双方再就尚欠的工程款进行结算。故原告要求被告支付尚欠工程款证据不足，理由不充分，对原告的诉讼请求，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告陆星旺的诉讼请求。案件受理费人民币6775元，由原告陆星旺负担。本案经二审审理，被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司对一审查明的案件事实无异议。上诉人陆星旺对一审认定的“至今为止，原告及湖南省第三工程有限公司作为施工方，均未向被告递交已完成工程量的报告，也未对所做工程的竣工、质量进行验收。”有异议，认为三方签订的协议对工程量的结算有明确的约定，如果没有工程量就不存在结算，减少让利部分进行结算即对工程量进行了认可，不存在提交工程量报告的问题，并且协议约定了结付工程款的时间和违约金，同时协议约定钢结构的质量问题与甲乙双方无关，自然不存在竣工和质量验收问题。上诉人在二审中提供了光碟视频两张，以证明上诉人到被上诉人的生产车间索讨工程款及被上诉人一直在使用上诉人建设的钢结构车间。被上诉人质证认为，对光碟的真实性无异议，对证明内容有异议，车间是放了东西，但没有生产。被上诉人在二审中提供了上诉人与被上诉人的法人代表的手机信息记录通知一份，证明被上诉人愿意结算，并催上诉人办理竣工验收手续。另提供照片一张和土地证、房屋使用权证各一份，以证明厂房的一面墙到目前上诉人并未完工，证明涉案土地被上诉人有合法使用权也可以办理房产证书。上诉人质证认为，被上诉人的通知结算没有以合法方式送达给上诉人，是上诉人起诉后被上诉人才发给上诉人。竣工验收需要五方验收才能完成，法定是由发包方即被上诉人组织验收，上诉人是没有能力和义务组织验收的。被上诉人在车间放置了机械设备并有工人从事劳动，说明被上诉人已经实际使用了该车间。上诉人只管搭建车间，至于办理房产证的事宜属于被上诉人申报和办理，不能归责于上诉人。本院对当事人提供的新证据及有异议事实的分析与认定：本案涉诉工程为钢结构的生产车间搭建，该项目有别于砖混结构的房屋建设，在一、二审的过程中，被上诉人并没有提供该钢架结构车间的设计图、设计单位是否有资质、报送何单位审批是否获得准建批文、有否备案等资料，工程量、工程材料和设计要求的确定并无具体标准，在施工过程中被上诉人通过监工、审查用材来决定可以与否，并没有委托第三方的监理单位进行质量和工程量的监督和确认。上诉人只能按照被上诉人要求的平方面积和材料完成搭建工程，对工程质量和工程量是无法确定的，除非通过委托有资质的造价机构进行鉴定。再者，根据建设施工合同的工程验收规定，验收由业主单位负责组织五方参与，同时必须有设计图纸，离开设计、监理两部门竣工验收工作是无法完成的。从被上诉人与湖南省第三工程有限公司签订的施工承包协议书看约定的施工工期为三个月，湖南省第三工程有限公司与上诉人陆星旺于2011年8月20日签订《1号厂房钢结构工程施工劳务分包合同》约定的工期为二个月，即工程无论如何应在2011年年底必须完工。而上诉人与被上诉人及陈文勇三方签订的《协议书》为约定工程完工后的两年半以后，且上诉人提供的光盘视频显示该厂房放置了大量的机械设备，同时有工人在做事，故可以认定被上诉人已经实际使用该厂房。上诉人对一审事实部分的异议成立，本院予以采信。本院认为：湖南省第三工程有限公司与被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司签订的工程施工承包协议书和补充协议书，属于双方当事人平等自愿、协商一致的结果，协议内容没有违反法律规定，且施工方享有建设资质，协议书及补充协议书为有效合同，依法予以保护。湖南省第三工程有限公司将合同涉及的工程发包给上诉人陆星旺承接施工，亦签订了《1号厂房钢构工程施工劳务分包合同》，案外人陈文勇参与其中与陆星旺共同施工。对于工程施工的劳务分包，被上诉人是知情也是认可的，上诉人陆星旺与案外人陈文勇及被上诉人于2014年6月25日作为甲乙丙三方签订的《协议书》足以证明。上诉人陆星旺承接劳务分包所履行和享受的义务、权利是与湖南省第三工程有限公司和被上诉人合同的约定是一致的。上诉人承接该项目后已经组织人员进行施工，并已经将工程完工交付给被上诉人，被上诉人也实际接收管理使用该厂房。在项目完工的两年后，上诉人与陈文勇及被上诉人为甲乙丙三方签订了一份《协议书》，有被上诉人的法定代表人李经山的签名并搓手模，《协议书》对总工程量283万元作了确认，亦表明经三方协商，陆星旺和陈文勇让利38万元后，钢结构工程款为245万元作为被上诉人一次结清工程款；也确认了被上诉人此前已经支付给上诉人陆星旺工程款1325000元，余款由被上诉人扣除76万元整由被上诉人给陈文勇，甲方（陆星旺）余36.5万元整，余款年底前付清。且强调自签署该协议后钢结构的质量问题与甲乙两方无关，验收问题陈文勇配合完成。该协议进一步明确甲乙双方（陆星旺、陈文勇）之间合作完成被上诉人的钢结构工作的权利义务履行完毕，甲乙双方相互不再向对方主张权利义务。上述协议内容清楚反映了被上诉人与陈文勇合作的钢结构工作的权利义务履行完毕，即已经完工，不存在未完工程；在总工程款作出让利后，被上诉人应当一次性结付工程款的数额和给付时间；对陆星旺与陈文勇各自的工程量和应结付的工程款进行细化确认，已经无需再提交工程量单，三方协议的过程就是对账结算的过程，因此，该《协议书》实质上是一份结算协议书，属于债权债务的确认凭证，该《协议书》除违约金及验收问题由陈文勇配合陆星旺完成无效外，其他条款合法有效，依法予以保护。该《协议书》明确了钢结构的工程质量与甲乙双方无关，且甲乙双方相互不再向对方主张权利义务，现被上诉人提出由上诉人进行竣工验收，并由陈文勇配合进行，否则拒付工程款，显然有悖上述协议的本意。故，被上诉人抗辩支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人支付工程款的诉请合法有据，应予以支持，但对违约金的请求超过法律保护范围，本院依法酌定判决。一审法院认定的案件主要事实清楚，但适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》的四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初1357号民事判决；二、由被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司支付上诉人陆星旺钢结构厂房工程款人民币365000元及违约金（违约金以本金365000元从2015年1月1日起计至付清之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利息分段计付）；三、驳回上诉人陆星旺的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6775元，二审受理费6775元，合计13550元，由被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司负担10840元，上诉人陆星旺负担2710元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  徐 刚审 判 员  唐国登审 判 员  李文练二〇一八年七月二十四日法官助理  张 芳书 记 员  文 静