广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民再55号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：颜家恒，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：余治明，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔青源，住广东省深圳市宝安区。
一审被告：崔江，1965年1月22日，住广东省深圳市宝安区。
一审被告：陈悦，住吉林省长春市宽城区。
一审被告：深圳市吉祥如意精品有限公司。住所地：广东省深圳市福田区滨河大道****号深华工业大厦*楼南。
法定代表人：崔江。
再审申请人颜家恒因与被申请人崔青源、一审被告崔江、陈悦、深圳市吉祥如意精品有限公司（以下简称吉祥如意公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第1151号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年12月29日做出（2015）粤高法民二申字第1429号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人颜家恒的委托代理人余治明到庭参加了诉讼，被申请人崔青源、一审被告崔江、陈悦、吉祥如意公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人颜家恒不服，向广东省高级人民法院申请再审，请求：（1）请求依法撤销（2015）深中法民终字第1151号民事判决，由广东省高级人民法院直接审理或者指令再审。（2）判令崔清源对崔江应负债务承担连带清偿责任。（3）一、二审的费用由崔青源承担。
再审申请人颜家恒认为一、二审判决崔青源对崔江所负债务不承担责任属于明显的适用法律错误。具体理由如下：（1）一审判决中裁决文书中抵押担保未生效表述不明，不知是指抵押权未生效，还是抵押担保合同未生效，并致责任认定错误。（2）依法《物权法》的规定，因未办理抵押物的登记，抵押权未成立。对此颜家恒没有异议，但颜家恒诉讼请求并不是主张行使抵押权的优先权，即担保物权上的请求权。崔青源作为抵押担保人所签订的抵押担保合同或者抵押担保条款是成立并生效的。依《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》。由于《担保法》第41条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，故本案不应适用《担保法》第41条处理。本案中抵押担保系各方当事人真实意思表示，颜家恒与崔青源及各被告等成立合同后，因崔青源及崔江的原因，虽未为抵押物办理登记，但依《物权法》第15条规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同应属有效。即物权法所确立的有关物权的效力和合同的效力的区分原则。因双方的抵押担保合同（抵押担保条款）是成立并生效的，由于崔青源未办抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，崔青源仍应依《合同法》第107条规定承担违约责任，应在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任，以赔偿上诉人的损失。(3)对于未办理抵押登记，抵押合同的效力问题，最高人民法院已经确立了相应的裁判规则。（4）一审、二审判决适用法律错误，没有区分物权的效力和合同的效力，也没有按申请人颜家恒的诉求进行审理，颜家恒请求崔青源对债务承担连带责任，并不是要求行使抵押权上的优先权。一审、二审法院在审理过程均以抵押仅未成立，颜家恒不享有抵押权，进而否认了颜家恒的合同债权请求权，否认了抵押人应当承担的合同责任。一、二审法院的这一裁判，也与最高人是法院的司法裁判规则明显不一致，与颜家恒诉请不一致。
崔江、陈悦、深圳市吉祥如意精品有限公司经合法传唤未到庭参加庭审，亦未发表答辩意见。
颜家恒向一审法院起诉请求判令：1、崔江偿还借款本金50万元，逾期付款违约金30万元（自2012年12月18日计至法院确定的付款之日止）。2、陈悦、崔青源、吉祥如意公司对崔江所负债务承担连带责任。3、崔江、陈悦、崔青源、吉祥如意公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：因资金问题，颜家恒与崔江于2012年12月18日签订借款合同，约定崔江（乙方）向颜家恒（甲方）借款50万元，借款期限45天，自2012年12月18日（以实际出借款项之日起算，乙方另行出具收条）至2013年2月2日，月息1万元于每月第1天支付，还款方式为到期一次性还款，如发生逾期还款行为，则按欠款金额的日千分之五计收违约金。并约定因债务人违约行为致使债权人通过其他途径实现债权的，由此产生的费用由债务人承担。合同还为讼争借款设定了担保，担保范围为主债权、利息、违约金及实现债权的费用，担保期限至债务人偿还全部借款本息止。由崔青源以其名下位于深圳市福田区福东路桐林公寓B栋22A-3号房产抵押担保及一审被告陈悦、吉祥如意公司提供连带保证责任。该合同的出借人及借款人处有颜家恒及崔江分别签名捺印。担保人处有陈悦、吉祥如意公司签名盖章，以及崔江代崔青源的签名。2012年12月17日，颜家恒通过其在工商银行福民支行向户名为崔江、开户行为建设银行福田支行的账号43×××77转账汇款42.5万元，崔江出具《收款确认书》；另有7.5万元为现金交付，亦确认。颜家恒提供一份《公证书》，载明委托人为崔青源，受托人为崔江、陈悦，授权范围为受托人为其办理有关深圳市福田区福东路桐林公寓B栋22A-3号房产的相关事项，授权期限自2012年9月4日至2015年9月3日。公证书第十二条为“受托人可全权办理为申请银行/典当行的个人住房抵押/按揭贷款或申请第三方借款抵押担保。办理该房产的抵押/按揭贷款手续，签署相关文件及正式抵押贷款合同、借据等……”。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。颜家恒与崔江签订借款合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同签订后，颜家恒向崔江的账户转账汇款以及现金交付，崔江亦确认收到足额借款，颜家恒已完成了合同项下出借借款的义务，颜家恒主张的借款事实成立，该院予以确认。崔江依约应按时足额还款。颜家恒主张崔江已将借款期内的利息清偿完毕，并另外偿还了4000元违约金，本金50万元未得清偿；对该项主张，崔江均予认可，该院对此予以确认。借款合同中约定月息1万元，如根据中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算，月息应为9333元（500000元×5.6%÷12个月×1个月），因违约金及利息相加最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，对于崔江已付款项，原审法院不再调整。故该院确认崔江尚欠颜家恒借款本金50万元。关于陈悦、吉祥如意公司的保证责任问题。崔江系吉祥如意公司的法定代表人，有权代表该公司在借款合同上作为保证人签字。陈悦、吉祥如意公司在合同中明确表示为讼争借款承担连带保证责任。故颜家恒诉求陈悦、吉祥如意公司应对崔江所负债务承担连带保证责任的主张，该院予以支持。关于崔青源的担保责任问题。因崔青源已公证授权崔江可就深圳市福田区福东路桐林公寓B栋22A-3号房产办理第三方借款抵押担保及代为签署相关文件。崔江即有权代崔青源在借款合同中作为抵押担保人签字。《物权法》规定以建筑物设定抵押的，抵押权自办理登记时生效。因崔青源仅在合同中作为抵押担保人，且该抵押房产并未进行抵押登记，故该抵押担保未生效，崔青源对此不承担担保责任。对于颜家恒诉求崔青源承担连带责任的诉求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）、崔江应于判决发生法律效力之日起10日内向颜家恒偿还借款本金50万元及相应利息（自2013年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至实际履行之日止，实际履行时应扣减崔江已付4000元）；（二）、一审被告陈悦、深圳市吉祥如意精品有限公司对崔江的上述债务承担连带责任；（三）、驳回颜家恒其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由颜家恒负担4425元，崔江、陈悦、深圳市吉祥如意精品有限公司负担7375元。
颜家恒不服一审判决，提起上诉，请求：（1）改判崔青源对崔江所欠款本金及相应利息承担连带责任；（2）由崔青源及崔江、陈悦、吉祥如意公司承担本案的全部诉讼费用。其理由是：一审认定崔江在已有公证授权委托代崔青源在借款合同中作为抵押人签字。但以该房产并未进行抵押登记，抵押未生效，不承担担保责任，并据此以判定崔青源不向颜家恒承担连带责任。颜家恒认为一审法院在已经认定崔江在合同中作为抵押人签字有效情况下，仅以未进行抵押登记，判定崔青源不承担责任有违法律的规定，依我国《物权法》第一百七十二条第二款及《担保法》第五条第二款均规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担民事责任。”同时，在《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一”。因此，在担保合同有效的情况下，担保人承担的是担保责任，在担保合同无效的情况下，担保人承担的是赔偿责任。在本案中颜家恒没有过错，崔青源依法应当承担连带赔偿责任。
二审法院认定事实与一审一致。
二审法院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。本案争议的焦点在于崔青源是否应当对涉案债务承担责任。我国《担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”。《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”。该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款至第三款规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，崔青源授权崔江可就涉案房产申请第三方借款抵押担保及代为签署相关文件，也即崔江的代理权仅限于申请第三方借款抵押担保及代为签署相关文件，除此之外，崔江无权代理崔青源为其他处分行为，故不能根据《委托书》认定崔青源除承担抵押物的担保责任外，还承担其他担保责任。因涉案房产属于依法应当办理抵押登记的建筑物，在未办理抵押登记的情况下，抵押合同不生效，抵押权亦不成立。一审判决据此认定崔青源对涉案债务不承担担保责任正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人颜家恒负担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，焦点问题是崔青源对崔江所欠的涉案债务应否承担连带责任。崔青源作为抵押人于2012年12月18日与颜家恒签订《借款合同》，承诺用其所有的位于深圳市福田区福东路桐林公寓B栋22A-3号的房产为崔江向颜家恒的借款提供担保。上述房产没有办理抵押登记手续。虽然《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，本案应适用《中华人民共和国物权法》第十五条进行审理。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，因此，涉案抵押合同合法有效，对崔青源具有约束力。二审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十一条认定抵押合同不生效并据此判令崔青源对涉案债务不承担相应责任，属适用法律错误，应予改判。再审申请人颜家恒的申请理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、第一百七十八条、第十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第五项、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）深中法民终字第1151号民事判决；
二、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2997号民事判决第一项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2997号民事判决第二项为“被告陈悦、崔青源、深圳市吉祥如意精品有限公司对被告崔江的上述债务承担连带责任”。
四、驳回再审申请人颜家恒其他诉讼请求。
如义务人位按照上述期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共23600元由再审申请人颜家恒负担4425元，被申请人崔清源、原审被告崔江、陈悦、深圳市吉祥如意精品有限公司负担19175元。
本判决为终审判决。
审判长 何连塘
审判员 曹 静
审判员 刘自正
二〇一六年九月六日
书记员 刘舒婷
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百九十条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：
（一）适用的法律与案件性质明显不符的；
（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；
（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；
（四）违反法律溯及力规定的；
（五）违反法律适用规则的；
（六）明显违背立法原意的。
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。