陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1287号上诉人（原审原告）:陕西易信物业管理有限公司,住所地：陕西省西安市未央区尤西路5号。法定代表人：李晓静，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉敬，男，1952年1月15日生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，该公司经理。委托诉讼代理人：彭沙，陕西恒济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:厦门市卓富商贸有限公司,住所地：福建省厦门市翔安区马巷镇巷西路。法定代表人：颜裕朝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张艳，该公司员工。原审第三人:陕西恒星企业集团有限公司,住所地：陕西省西安市新城区南新街5号。法定代表人：尤新保，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈宝平，该公司副总经理。上诉人陕西易信物业管理有限公司（以下简称易信公司）因与被上诉人厦门市卓富商贸有限公司（以下简称卓富公司）、原审第三人陕西恒星企业集团有限公司（以下简称恒星公司）执行异议之诉纠纷，不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李玉敬、彭沙，被上诉人的委托诉讼代理人张艳，原审第三人的委托诉讼代理人陈宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易信公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人退还上诉人所有的位于西安市南新街5号恒星大厦第七层、第八层2328.32㎡房屋所有权和使用权，依法纠正一审法院要求上诉人多缴纳诉讼费的行为并退还多缴纳诉讼费，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序错误。该案的诉讼费应为50-100元，原审法院对上诉人在立案时提出异议行为未进行处理程序错误。2、原审查明事实不清、认定事实错误，恒昌公司已经依法取得房屋所有权，法院查封其房产属于查封错误。恒星公司与中国银行西安解放路支行签订的抵押合同存在瑕疵；中国银行西安解放路支行对恒星公司已经出售给消费者的房屋不享有追及权；西安市房屋管理局注销房屋所有权证书并未改变房屋所有权的归属。一审法院未考虑物权法定及物权对世效力之规定，驳回上诉人要求返还房屋所有权行为是错误的。卓富公司答辩称：一审程序合法，诉讼费收取符合法律规定；答辩人依法享有恒星大厦土地使用权及地上建筑物的抵押权，已被生效法律文书所确认，上诉人提出的排除执行的请求不应支持；上诉人未办理讼争房产的过户手续，不能取得讼争房产的物权；上诉人未涤除抵押权，亦不能取得讼争房产的物权；上诉人不享有消费者的优先权。恒星公司明知存在抵押且未经抵押权人同意以物抵债，上诉人所谓“获得房屋行为”并不是消费者的购房行为，不是为生活需要购买房屋，不属于法律保护的“购房者的生存权”，其对恒星公司享有的债权属于普通债权，而不是讼争房屋的物权。恒星公司述称：本案买卖协议合法，支持上诉人的诉讼请求。易信公司向一审法院起诉请求：依法判决撤销（2013）泾民执字第00132号、第00132-8号及（2016）陕0423执异4号执行裁定书；依法判决被告退还原告所有的位于西安市南新街5号《恒星大厦》第七层、第八层2328.32平方米房屋所有权和使用权；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2001年9月，恒星公司通过竞拍取得西安利信珠宝房地产投资公司所有的现位于西安市南新街“恒星大厦”的所有权。2002年9月29日，恒星公司与中国银行西安解放路支行签订借款合同及抵押合同，借款9000万元，恒星公司以其财产为上述贷款中的3100万元本金及利息提供抵押担保，抵押财产包括恒星大厦土地使用权和恒星大厦地上建筑物。10月29日双方在西安市国土资源和房屋管理局办理了土地他项权利证书。2003年3月26日，西安市中级人民法院下发（2003）西执民字10号协助通知书，对恒星公司取得的，登记在西安利信珠宝房地产投资公司名下的西安市南新街恒星大厦整栋房屋进行了查封。2007年7月17日省高院依据（2005）陕民二初字第5号生效民事判决书执行中，依法裁定查封恒星公司所有的恒星大厦土地使用权和7-10层的房屋所有权，2010年7月13日依法裁定继续查封。另查明，2002年7月25日，恒星公司与陕西恒昌物业管理有限公司（以下简称恒昌物业）签订了《物业管理委托合同》，约定恒星公司将位于西安市南新街5号恒星大厦委托于恒昌物业实行物业管理，并在合同生效之日起十日内向恒昌物业转让7层及8层2328.32平方米面积的办公用房，双方均同意按每平方米4000元计价，共计931.328万元，用于恒星公司向恒昌物业委托期间应缴纳的物业费、水、电费。同年8月恒星公司移交了恒星大厦物业全部管理权利、义务。2004年10月9日，西安利信珠宝房地产投资公司与恒昌物业签订《房地产买卖契约》，10月22日西安市国土资源和房屋管理局向恒昌物业颁发房权字第1125108011Ⅱ-36-1-10701号及1125108011Ⅱ-36-1-10801号房屋所有权证。2005年2月24日，西安市房屋管理局因恒星公司在购买西安利信珠宝房地产投资公司房产后并未及时过户，用原产籍人名义为恒昌物业办理房屋转移登记，申报不实。且该房产已被法院查封，在查封未解除期间，该房屋权属不得转移，以市房发（2005）15号文件注销了上述两份房屋所有权证。此后该房屋一直被查封，无法进行登记。2006年12月25日，恒星公司、恒昌物业及易信物业签订《三方协议书》一份，恒星公司同意恒昌物业将恒星大厦的物业管理工作转交给易信公司，由易信公司继续执行恒星公司与恒昌物业于2002年7月25日签订的《物业管理委托合同》，从2007年1月1日起至2012年7月31日止。2013年6月30日，恒昌物业、恒星公司、易信公司签订《协议书》一份，恒星公司同意恒昌物业将于2002年购买恒星公司所有的西安市南新街5号恒星大厦第7-8层房屋的一切权利和义务转让给易信物业。2013年6月24日，泾阳县人民法院根据被告的申请，依据（2013）泾民执字第00132号执行裁定，将原告购买的西安市南新街5号恒星大厦第7、8层2328.32平方米房屋错误查封。原告曾两次向泾阳县人民法院执行局提交执行异议，但无任何答复。2015年12月8日，被告又申请泾阳县人民法院依据（2013）泾民执字第00132-8号执行裁定书，将查封原告的2328.32平方米以物抵债给被告。2016年1月，原告再次提出执行异议。经过听证，驳回了原告的异议请求。原告对裁定异议请求不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，2002年9月29日，恒星公司与中国银行西安解放路支行签订借款合同及抵押合同，将恒星大厦土地使用权及恒星大厦地上建筑物抵押给中国银行西安解放路支行，并办理他项权利证书。抵押期间，恒星公司无权对抵押物行使处分权。2003年3月26日，西安市中级人民法院对恒星大厦进行了查封，后原告所称的房产一直处于法院查封状态。期间，虽然原告向西安市国土资源和房屋管理局申请办理了房屋所有权证，但发证机关以申报不实，且在法院查封期间该房屋权属不得转移为由被注销。综上所述，在本院办理被告申请执行案件期间，原告提供的证据尚不足以证明其对执行异议标的拥有所有权，因此原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项的规定，判决：驳回易信公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由易信公司负担。经二审审查，一审认定的“2013年6月24日，泾阳县人民法院根据被告的申请，依据（2013）泾民执字第00132号执行裁定，将原告购买的西安市南新街5号恒星大厦第7、8层2328.32平方米房屋错误查封”表述有误，应为“2013年6月24日，泾阳县人民法院根据被告的申请，依据（2013）泾民执字第00132号执行裁定，将原告购买的西安市南新街5号恒星大厦第7、8层2328.32平方米房屋查封”。一审认定的其他事实正确。二审另查明：（2005）陕民二初字第5号生效民事判决中中国银行西安解放路支行的债权及相关从权利于2006年依法全部转让给中国东方资产管理公司西安办事处，中国东方资产管理公司西安办事处又将受让的债权及相关从权利于2012年4月11日依法转让给卓富公司。陕西省高级人民法院在执行（2005）陕民二初字第5号生效民事判决过程中于2012年11月19日将该案指定泾阳县人民法院执行，按照泾阳县人民法院（2013）泾民执字第00132-8号执行裁定书，易信公司提出异议的恒星大厦第七层、第八层房屋所有权已于2015年2月16日登记在卓富公司名下。本院认为，本案为（2005）陕民二初字第5号民事判决的案外人易信公司对执行异议裁定不服提起的执行异议之诉。争议焦点为：易信公司就（2005）陕民二初字第5号民事判决执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。卓富公司取得的债权合法及具有优先受偿性。卓富公司从中国东方资产管理公司西安办事处受让了原债权人中国银行西安解放路支行在陕西省高级人民法院（2005）陕民二初字第5号生效民事判决中对恒星公司享有的债权及相关从权利，该生效判决确认“二、恒星公司于本判决生效之日起十日内偿付中国银行西安解放路支行借款人民币9000万元、截止2004年12月13日的利息1228万元及9000万元自2004年12月14日至实际给付日的利息…三、中国银行西安解放路支行对第二项判决中的3100万元本金及其利息，有权以2002年中银解字016号抵押合同项下恒星大厦土地使用权和恒星大厦地上建筑物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，但其优先受偿权不得对抗恒星大厦的买受人”，故卓富公司取得和申请执行的债权是合法的债权。卓富公司取得的抵押权不仅在2002年办理了他项权证，而且陕西省高级人民法院执行中于2007年又依法查封了恒星公司恒星大厦土地使用权和7-10层的房屋所有权，2010年7月13日继续查封，故卓富公司对本案抵押和查封的房产享有优先受偿权，泾阳县人民法院受指定执行本案中将恒星大厦第7-10层房屋所有权登记在卓富公司名下是合法的。易信公司的债权不足以排除强制执行行为。西安利信珠宝房地产投资公司和恒昌物业就恒星大厦七八层房屋签订《房地产买卖契约》及恒昌物业取得房屋所有权证时，涉案房产已办理抵押登记，恒昌物业取得的房屋所有权证因申报不实而被颁证机关撤销并明确“在查封未解除期间，该房屋权属不得转移”，显然，西安利信珠宝房地产投资公司和恒星公司隐瞒了恒星大厦的实际情况，损害了抵押权人卓富公司的合法权益；在恒昌物业和恒星公司知晓上述事实、陕西省高级人民法院对涉案房产继续查封的情况下，恒昌物业和恒星公司又与易信公司签订三方协议，将恒星大厦第7-8层房屋的一切权利和义务转让于易信公司，进一步损害了卓富公司的合法权益。上述转让行为均未发生物权变动的法律效力。易信公司虽对恒星公司享有债权，但为一般债权，依法不享有对涉案房产优先受偿的权利，不足以对抗本案的执行行为。卓富公司对本案诉争房屋已在执行中办理所有权登记，应依法受到法律保护。上诉人易信公司关于一审程序违法的理由亦不能成立。综上所述，上诉人易信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人陕西易信物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  闫亚君审判员  王 磊二〇一七年九月六日书记员  赵茜儒