山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第184号
抗诉机关太原市晋源区人民检察院。
原审被告人武某甲，太原市晋源区姚村街道办事处杏坪村村支部书记。2013年10月2日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局决定刑事拘留，同年11月1日经太原市晋源区人民检察院批准被逮捕。因一审判处缓刑，原审法院于2014年1月28日决定对其取保候审。
原审被告人李某甲，无业。2013年10月2日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局决定刑事拘留，同年11月1日经太原市晋源区人民检察院批准被逮捕。因一审判处缓刑，原审法院于2014年1月28日决定对其取保候审。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人武某甲、李某甲犯诈骗罪一案，于2014年1月27日作出（2013）晋源刑初字第164号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代检察员王润丽出庭履行职务。原审被告人武某甲、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年6月，被告人武某甲为骗取失业保险金，利用本村村民靳俊梅等62人的身份证件，以山西吉致音乐器材有限公司的名义与上述村名签订劳动用工合同，之后在晋源区失业保险中心为以上村民交纳失业保险费人民币30142.6元，办理了失业保险业务。2011年6月，被告人武某甲先与其中30名村民签订了解除劳动合同协议书，之后在晋源区失业保险中心领取失业保险金人民币63000元和失业保险金临时补贴4745元。2012年6月，被告人武某甲与剩余32名村民签订解除劳动合同协议书，交纳17626元保险费，委托被告人李某甲在晋源区失业保险中心领取失业保险金人民币134400元。
二被告人此前无犯罪记录。2013年9月29日，二被告人被电话通知至太原市晋源区纪律检查委员会，在接受询问时，被告人武某甲交代了全部犯罪事实。在之后的诉讼过程中，二被告人均能自愿认罪，如实供述。
2013年12月19日，二被告人家属将骗取的失业保险金交至原审法院。2014年1月27日，发还太原市晋源区失业保险中心人民币154376.4元。
2014年1月26日，被告人武某甲家属代其缴纳罚金人民币40000元，被告人李某甲家属代其缴纳罚金人民币20000元。
上述事实，由公诉机关及辩护人提供，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
一、太原市公安局晋源分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、起诉意见书、侦查终结报告，中国共产党太原市晋源区纪律检查委员会出具的移交案件登记表证实，本案于2013年9月29日由区纪委调查组立案、调查，后于2013年10月1日移送晋源分局立案侦查的事实。
二、太原市公安局晋源分局、太原市晋源区人民检察院出具的传唤、拘留、逮捕手续，证实二被告人被采取强制措施的事实。
三、中国共产党太原市晋源区纪律检查委员会出具的“关于杏坪村现任书记武某甲套取国家失业保险金的情况反映材料”、“关于本案的情况说明”证实，本案因举报由该单位借用检察机关办公场所首先进行调查，后移交公安晋源分局侦查，二被告人系该单位电话通知到案的事实。
四、太原市公安局晋源分局出具的情况说明、归案经过证实，本案由公安机关于2013年10月1日在晋源区人民检察院接受晋源区纪委移送的案件材料及二被告人，后于当日为二被告人办理了传唤手续，之后二被告人对犯罪事实供认不讳的事实。
五、太原市晋源区公安分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片及被告人武某甲、李某甲指认扣押物品照片证实，从二被告人处扣押保险证20个、邮政活期存折32个、邮政储蓄银行存折20个。
六、太原市晋源区失业保险中心出具的缴费情况、享受失业保险金明细、情况说明证实，2010年到2012年的失业保险缴费及领取标准，山西吉致音乐器材公司自2010年6月参保以来的参保人员、缴费数额及领取失业保险金数额。
七、太原市晋源区失业保险中心出具的山西省社会保险费征收专用票据证实交纳的保险费用。
八、太原市晋源区失业保险中心出具的领取失业保险金人员发放临时价格补贴明细表、发放明细表证实领取临时补贴和失业保险的金额。
九、太原市晋源区失业保险中心出具的员工入职登记表、劳动合同书、中止劳动合同通知书、证明材料证实，涉案32名村民与山西吉致音乐器材公司签订了2010年6月1日到2012年5月的用工合同的事实。
十、太原市晋源区失业保险中心出具的员工入职登记表、劳动合同书、中止劳动合同通知书、证明材料证实，涉案30名村民与山西吉致音乐器材公司签订了2010年6月1日到2011年5月30日的用工合同的事实。
十一、中国邮政储蓄银行太原小店支行出具的存折证实涉案62名村民在该单位开立账户，领取失业保险金的事实。
十二、山西省劳动和社会保障厅出具的部分失业保险手册证实部分村民参保的事实。
十三、2012年山西吉致音乐器材有限公司出具的失业金名单，32名村民的失业保险金申领表证实涉案村民参保、申领保险金的事实。
十四、太原市公安局晋源分局出具的常住人口详细信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、杏坪村村民委员会出具的证明材料，证实二被告人的身份信息。
十五、被告人武某甲的询问笔录、供述材料及辨认笔录证实，2010年初，我和晋源区劳动局失业保险中心主任丁某聊天时，他说找一些人上失业保险，花500元左右，一年后解除合同能领1000多元，我觉得有利可图，就找已在失业保险中心开户的王某丙，他是山西吉致音乐器材公司的老板，对他说介绍村民去他公司上班，用他公司的失业保险户，给我们村的人入失业保险，他同意后，我回村联系部分村民要身份证和照片，对村民说给他们入失业保险，一年给200元。我共拿了62个人的身份证和照片，以他们的名义和山西吉致音乐器材公司签订了劳动合同，制作了花名册，然后携带身份证复印件、劳动合同、花名册和山西吉致音乐器材公司的介绍信，去晋源区失业保险中心给62个人入了失业保险，按照每人500元的保费，交了31000元。2011年6月，合同满一年，我先解聘了13人，对王某丙说村民找下工作，制作了解除劳动合同和花名册，回村里把13人接到了失业保险中心，让他们签字领取了失业证和发放失业保险金存折，我给了他们每人200元后把失业证和存折收走，每人每个月有700元保险金，可领3个月，2011年8月我又解聘了17个人，2012年4月我给没有解聘的32个人补交了第二年的保费，共16000元，2012年6月我让小舅子李某甲在邮政储蓄办理了存折，并让他代办32个人的解除劳动关系事宜，后用同样的方法领取到失业保险金，按照每人每月700元，可领6个月，一个人是4200元，我给每人发了400元。李某甲是2012年4月左右开始帮我做事的，我给他每月2000元的工资。领的钱我日常开销花了。
十六、被告人李某甲的供述材料及辨认笔录证实，2012年6月我姐夫武某甲让我每个月1-15号帮他领着村民冒充企业失业人员到晋源区失业保险中心领取失业保险金，他给了我32个人的身份证复印件、劳动合同、解除合同，让我去找失业保险中心的工作人员王某甲，之后又让我在邮政储蓄银行办了存折，从7月开始我分四、五次领着这32个人到失业保险中心领取了失业证，签过六次字，打过六次钱，每次每人700元，之后我姐夫给每人400元，我是其中之一，剩下的都是杏坪村村民。我每次取完钱都交给武某甲，这32人没有在山西吉致音乐器材公司工作过，劳动合同、失业合同等材料都是武某甲办理的。2012年5月我和武某甲去失业保险中心交过保费，武某甲每月给我2000元工资。
十七、证人丁某证言证实，我是晋源区失业保险中心主任，负责在失业保险金发放审批表审批签字，后由工作人员王某甲到市失业保险中心进行最后审批。参保企业将工商营业执照、机构代码证、法人身份证、开户银行许可证、参保人员花名等相关材料提供给我中心，中心征缴科办理参保开户手续，后由企业到工商银行交纳参保费用，发放时由企业提供解除劳动合同协议书，之后参保个人携带雇佣合同、解除合同到我中心，我中心接受审核登记后，由我审批，再由王某甲到市失业保险中心进行审核，之后市失业保险中心将钱打入我中心账户，我中心再将钱打入小店邮政储蓄所，由该所发放给失业参保人员。在此之前会指定参保人员到小店邮政储蓄所开户，并向我们提供卡号。
十八、证人王某甲的证言及辨认笔录证实，我是晋源区失业保险中心办公室主任，2011年6月，武某甲来办理失业保险认识的他，当时他给13个人办理了失业保险手续，2012年6月是李某甲给30多人办理的手续，我们不需要去用工单位核实。
十九、证人李某乙、张某甲、郭某甲、李某丙、李某丁、李某戊、郭某乙、聂某、武某乙、李某己、张某乙、王某乙、吕某、孙某甲的证言及辨认笔录证实，我是杏坪村村民，2010年5、6月的一天，书记武某甲说用身份证给办失业保险，后又签了一份劳动合同，2012年5月，签了终止劳动合同，半个月后给了每人200元，没在山西吉致音乐器材公司上过班。
二十、证人孙某乙、张某丙、庞某甲、刘某、庞某乙、郭某丙、李某庚的证言及辨认笔录证实，2010年春天，武某甲说用身份证给办失业保险，用完给200元，过了一年，武某甲又给了200元，说是失业保险补助金，没在山西吉致音乐器材公司上过班。李某甲带着去晋源区失业保险中心签过两次名。
二十一、证人王某丙的证言证实，我是山西吉致音乐器材公司的法人代表，2010年左右，武某甲说他们村刚从山上搬下来，想到公司找事做，我同意后，武某甲拿劳务合同到公司盖了章，村民没到公司上过班。过了一年，武某甲说村里人嫌远，需要再签一份合同盖章，具体内容我不清楚，没给过我钱。
二十二、证人张某丁的证言证实，我是山西吉致音乐器材公司的会计，2010年左右，老板王某丙打电话说有人盖章，让我盖一下，后来过来一个30岁左右的男子，我没看内容，在他带来的材料上盖了章，过了一年，老板又让给他盖了章，我不认识这名男子。
二十三、本院周转款、退款收据证实本案退赃的事实。
二十四、太原市行政执法单位处罚缴款通知书证实二被告人家属代其缴纳罚金的事实。
原审法院认为，被告人武某甲以非法占有为目的，采取虚构用工、解除用工的方法，借用用工单位名义，领取失业保险金202145元，二被告人先行交纳的47768.6元保险费用应予核减，即被告人武某甲骗取失业保险金154376.4元，期间，被告人李某甲被安排实施了带领村民签字、领取保险金等事宜，涉案116774元。二被告人行为均已构成诈骗罪，数额巨大。公诉机关指控罪名成立。被告人李某甲在此次共同犯罪中，在被告人武某甲伪造合同、交纳保费等行为完成后，受被告人武某甲指使、安排，实施了其后的犯罪行为，在整个犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。二被告人在到案后一直能如实供述罪行，自愿认罪，家属代其积极退赃，主动缴纳罚金，认罪态度、悔罪表现较好，依法可从轻处罚。二被告人在交纳保费时已清楚自己实际能够非法占有的数额，此为非法占有的客体，其主观上仅对除自己支出外的财物有非法占有的故意，根据主、客观相一致的刑法原则，认为二被告人的犯罪数额应核减此前交纳的保险费用。公诉机关关于本案诈骗数额的指控不能成立。公诉机关关于本案保险金属社会救济款性质，据此应对被告人从重处罚的公诉意见，认为本案犯罪客体为失业保险金，被告人需在具备申领条件的情况下，先期交纳一定数量的保险费用，然后才能在失业后领取到此费用，此费用来源为用工单位先期交纳的保险费用，而非国家拨付的救济款项，不宜认定为救济款从重处罚。此公诉意见不予认定。二被告人的辩护人关于本案犯罪数额应核减被告人交纳的保险费用及发放给被保险人的费用的辩护意见，本院认为被告人前期投入的犯罪成本应予核减，此辩护意见予以支持；但被告人在领取失业保险金后发放给他人，系被告人犯罪后对非法占有财物的处分，不应影响犯罪数额的认定，此费用不予核减，此辩护意见不予支持。辩护人关于二被告人在纪检部门向其调查、询问时，主动到案、如实供述，构成特别自首的辩护意见，经查，本案纪检部门接到举报、掌握二被告人犯罪事实后对二被告人进行调查，后将案件移送公安机关侦查，纪检部门已非法律规定的一般性排查，不属于法律规定的主动投案情节，二被告人行为不予认定自首，此辩护意见，不予支持。被告人武某甲辩护人关于被告人武某甲电话通知同案犯李某甲到案，揭发同案犯行为构成立功的辩护意见，此行为系共同犯罪中被告人武某甲如实供述的应有之意，不能认定为立功情节，此辩护意见不予支持，但此行为依法可酌情从轻处罚。被告人李某甲辩护人关于被告人李某甲系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以采信。二被告人此前无犯罪记录，人身危险性较小，此次犯罪后已将诈骗所得全部退还，结合以上二被告人在犯罪后的认罪、悔罪表现，以及二被告人居住社区认为对二被告人适用非监禁刑对居住地无重大不良影响、建议对二被告人适用缓刑的意见，本院决定对二被告人从轻处罚，适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人武某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40000元（已缴纳）。二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。一审宣判后，原公诉机关不服，提出抗诉。
抗诉机关太原市晋源区人民检察院的抗诉意见是：1、二被告人前期交纳的保险费是其实现诈骗犯罪的手段，其投入犯罪成本系非法的，依法不受法律保护，原审法院不应将被告人前期交纳的保险费从诈骗数额中扣除。2、失业保险金是从国家的失业保险基金中支出的，失业保险基金属于社会救济款物。原审法院认定失业保险金不属于社会救济款物适用法律不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人武某甲、李某甲以非法占有为目的，借用用工单位名义，采取虚构用工、解除用工的方法，骗取失业保险金，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。原审被告人李某甲在此次共同犯罪中，在被告人武某甲伪造合同、交纳保费等行为完成后，受被告人武某甲指使、安排，实施了其后的犯罪行为，在整个犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。二被告人在到案后一直能如实供述罪行，自愿认罪，家属代其积极退赃，主动缴纳罚金，认罪态度、悔罪表现较好，依法可从轻处罚。
关于抗诉机关提出“二被告人前期交纳的保险费是其实现诈骗犯罪的手段，其投入犯罪成本系非法的，依法不受法律保护，原审法院不应将被告人前期交纳的保险费从诈骗数额中扣除”的抗诉意见，经查，原审被告人武某甲、李某甲将前期的保险费交纳到晋源区失业保险中心，后通过伪造合同等方式从晋源区失业保险中心骗取失业保险金，且二被告人从主观上对此是明知的，客观上其实际获得的利益也是失业保险金与前期交纳的保费之间的差价。根据刑法主客观相一致原则，应将二被告人前期交纳的保险费从诈骗数额中予以核减，原审法院的认定并无不当。故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出：“失业保险金是从国家的失业保险基金中支出的，失业保险基金属于社会救济款物。原审法院认定失业保险金不属于社会救济款物适用法律不当”的抗诉意见，经查，本案一审、二审开庭期间，公诉机关提供的现有证据尚不足以证实诈骗失业保险金确属诈骗社会求济款物而对被告人从重处罚。同时结合本案事实及原审被告人武某甲、李某甲在犯罪后的认罪、悔罪表现，以及被告人居住社区同意对其实行社区矫正的情况，一审量刑并无不当。故该抗诉意见不能成立，不予支持。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年九月十日
书 记 员 郭丽婷