福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民再终字第3号
上诉人（原审被告）卢国辉，男，1956年7月5日出生，汉族。
委托代理人黄家城，福建商通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林神天，男，1964年12月3日出生，汉族。
委托代理人黄家城，福建商通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门市银城建筑工程有限公司。
法定代表人洪三定，总经理。
委托代理人张必燕，福建同翔律师事务所律师。
上诉人卢国辉、林神天因与被上诉人厦门市银城建筑工程有限公司（以下简称银城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民再初字第3号民事判决，向本院提�上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，卢国辉及卢国辉、林神天的委托代理人黄家城、银城公司的委托代理人张必燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年初，厦门市同安源水水产有限公司将位于翔安区巷北工业区的车间的土建及水电项目发包给银城公司承建。2007年3月21日，银城公司与卢国辉、林神天签订内部承包协议，约定由卢国辉、林神天承包银城公司承建的该工程的1－3号车间的工程，承包方式为包工包料，资金来源为自筹。2008年1月17日，卢国辉、林神天因故退出该工程的建设，银城公司承接该工程并承担该工程所有遗留的债务，经银城公司、卢国辉、林神天及业主共同协商，达成对工程价款的中间结算，同时，银城公司与卢国辉、林神天也进行了结算，后卢国辉、林神天分别以出具借条的形式，确认林神天欠银�公司人民币（币种下同）70万元和卢国辉欠银城公司163万元，卢国辉、林神天均承诺于2008年4月17日前还清所欠银城公司的款项。还款期限届满后，经银城公司向卢国辉、林神天催讨借款，卢国辉、林神天未能偿还。银城公司遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、卢国辉向其偿还借款163万元及利息（利息自起诉之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行现行贷款利率计付）；2、林神天向其偿还借款70万元及利息（利息自起诉之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行现行贷款利率计付）；3、卢国辉、林神天对偿还银城公司的上述款项互负连带清偿责任。审理中，林神天提出其欠银城公司的款项实际应变更为580536元，还应扣除其为银城公司代偿还该工程其经手的债务27473元，余额才是其实际欠银城公司的款项。对林神天提出的该项主张，银城公司不予认�。对银城公司主张林神天、卢国辉对偿还所欠其之款互负连带清偿责任的请求，林神天认为银城公司的该项请求缺乏依据，请求法院予以驳回。
原审判决认为，银城公司与林神天、卢国辉之间签订的建设工程分包协议书，系当事人的真实意思表示，并无违反相关法律规定，应认定合法有效，双方应依约履行。林神天、卢国辉因故退出分包的建设工程，由银城公司承接，林神天欠银城公司700000元及卢国辉欠银城公司1630000元的事实，有银城公司提供的林神天、卢国辉各自出具给银城公司的借条为据，事实清楚，应予认定。还款期限届满后，经银城公司向林神天、卢国辉催讨，林神天、卢国辉未能偿还，已构成违约，故银城公司请求法院判令：卢国辉向其公司偿还1630000元及利息（利息自起诉之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类的贷款利率�付）及林神天向其公司偿还700000元及利息（利息自起诉之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类的贷款利率计付）的诉讼请求，合法有据，依法应予支持。至于银城公司主张卢国辉、林神天应对偿还其公司的款项负连带清偿责任，因林神天不予认可，且双方结算时，林神天、卢国辉是分别出具借条各自确认欠银城公司的款项，银城公司亦予以认可，故银城公司的该项诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。另林神天主张其欠银城公司的实际金额应变更为580536元，还应扣除其为银城公司代偿还该工程其经手的债务27473元，余额才是其实际欠银城公司的款项，林神天并提供工程债务确认单和欠款清单及债权人出具的收款收据拟证实其主张。对林神天提供的工程债务确认单和欠款清单，银城公司认为上述证据没有其公司的签名或盖章，真实性不予确认，对林�天提供的债权人出具的收款收据，银城公司认为上述收款收据不是正式票据，且收款收据的落款时间是双方结算之前的，与本案无关，真实性不予认可。原审判决认为，林神天提供的工程债务确认单和欠款清单，因银城公司不予认可，且上述证据没有银城公司的签名或盖章，故上述证据的效力无法予以认定；对林神天主张其为银城公司代偿还银城公司应承担该工程遗留的债务，要求予以扣除，因银城公司不予认可，且林神天提供的债权人出具的收款收据，无法直接证明林神天支付的款项属于本工程遗留的应由银城公司承担的债务，故林神天的上述主张，依据不足，不予采纳。卢国辉经原审法院公告传唤，公告期限届满后，无正当理由拒不到庭应诉，应视为自动放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百三十条之规定，判决：一、卢国辉应于本判决生效之日起三日内，向银城公司偿还欠款163万元及利息（利息自2010年1月27日起计算至判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类的贷款利率计付）；二、林神天应于本判决生效之日起三日内，向银城公司偿还欠款70万元及利息（利息自2010年1月27日起计算至判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类的贷款利率计付）；如果卢国辉、林神天未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回银城公司的其他诉讼请求。案件受理费25440元，由卢国辉负担17797元，由林神天负担7643元。
2012年12月9日，卢国辉向原审法院提出：原审采取公告方式送达，公告开庭日期为2010年5月31日，但实际开庭日期为2010年5月28日，违反法定程序。经原审法院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，决定再审。
经原审法院再审查明，银城公司陈述对原审判决认定的事实无异议，林神天再审时变更原审的答辩理由。林神天、卢国辉在再审时提出银城公司所提供的借条系林神天、卢国辉在胁迫下所出具，但未能提供相应证据证明，故对林神天、卢国辉所提出的辩解意见不予采纳。原审法院对原审判决认定的事实予以确认。
原审法院再审认为，银城公司与林神天、卢国辉之间签订的建设工程分包协议书是双方当事人的真实意思表示，原审判决认定合法有效是正确的，双方当事人应按约履行。本案中银城公司已提供证据证明双方对工程的结算，且有林神天出具向银城公司借款700000元的借条及卢国辉出具向银城公司借款1630000元的借条确认欠款的事实。林神天、卢国辉提出该借条系在胁迫下所出具，缺乏依据。因此，原审判决林神天应偿还银城公司欠款700000元及利息、卢国辉应偿还银城公司欠款1630000元及利息，并无不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：维持厦门市翔安区人民法院（2010）翔民初字第202号民事判决书。
宣判后，卢国辉、林神天不服，向本院提出上诉。
卢国辉、林神天上诉请求：撤销（2010）翔民初字第202号民事判决和（2013）翔民再初字第3号民事判决书，依法改判驳回银城公司的诉讼请求。主要理由：一审判决认定事实错误，证据不足。（一）卢国辉、林神天已施工完成的厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间土建及水电部分工程项目，至今没有办理工程造价结算�原审法院认定“2008年1月17日，卢国辉、林神天因故退出该工程的建设，银城公司承接该工程并承担该工程所有遗留的债务，经银城公司、卢国辉、林神天及业主共同协商，达成对工程价款的中间结算”的说法是没有任何事实根据。实际上，2007年初，卢国辉、林神天挂靠银城公司合伙承包以银城公司名义承建的“厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间工程”，该工程由卢国辉、林神天共同垫资承建，银城公司与卢国辉于2007年3月21日签订了1份内部承包协议书。2007年底，当该工程土建部分完成（工程土建部分已全部建设，车间已完成封顶）后，银城公司暗中串通业主突然令卢国辉、林神天中途停工及施工队退场。卢国辉、林神天被逼退场后至今，厦门市同安区源水水产有限公司或银城公司根本没有与卢国辉、林神天办理已完成施工的工程土建部分项目的工程造价结算，也从未提供过工程造价结算书给卢国辉、林神天。（二）本案根本不存在银城公司借款70万元给林神天和借款163万元给卢国辉的事实。本案一审中，银城公司除提交2张所谓的“借条”外，并未提供该公司于2008年1月17日有向卢国辉、林神天支付233万元的任何凭据。本案分别有卢国辉、林神天签名，落款时间为2008年1月17日的上述两张所谓“借条”中，卢国辉向银城公司借款163万元和林神天向银城公司借款70万元的内容不属实。事实是：2007年底，卢国辉、林神天共同垫资承建的“厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间工程”土建部分已全部建设完成封顶后，银城公司暗中串通业主令中途停工，逼施工队退场。2008年1月17日上午，银城公司的工作人员将卢国辉、林神天骗到该公司办公室，并将早已写好的上述两张所谓“借条”和“源水农产品加工项目补充协议书”等�卢国辉、林神天分别签字；开始卢国辉、林神天拒签，银城公司下令：不签就关起来。银城公司动用黑社会，雇请了6、7个人在门外守着，既不让卢国辉和林神天出外及同外界联系，并威胁卢国辉、林神天说：不签字你们就别想回去了。银城公司的吕经理对卢国辉和林神天说：“签多少都没有关系，待工程装修结束后，我们会将利润分给你们部分就可摆平了，你们快签，没有关系，签了就可以回去”。卢国辉、林神天在被关了28个多小时失去自由，在被逼无路的情况下，才无奈地在银城公司人员早已写好的所谓“借条”和“源水农产品加工项目补充协议书”等上分别签了字并按下指模。该2张所谓“借条”和“源水农产品加工项目补充协议书”上的签字根本不是卢国辉和林神天的真实意思表示，且也与事实严重不符。（三）本案也不存在卢国辉、林神天拖欠银城公司163万元和70万元的事实。庭审中，银城公司的代理人称“借条中的233万元，不是银城公司在2008年1月17日当天借给卢国辉、林神天的。本案所涉厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间土建及水电项目工程是由卢国辉、林神天自筹资金包工包料承建，在工程动工的初期，其需自行垫资购买材料、设备，由于卢国辉、林神天缺乏资金，多次向银城公司借款用于购买钢筋水泥等材料，由此形成了一部分借款。再加上后来工程中间结算，约定卢国辉、林神天尚欠的钢筋水泥等材料款先由银城公司代为偿还给材料商，卢国辉、林神天再向银城公司出具借条，将代为偿还的款项还给银城公司，由此形成了另一部分借款。卢国辉、林神天退出该工程项目的当天（2008年1月17日）和银城公司对这两部分借款进行综合计算，卢国辉、林神天确认尚欠银城公司233万元”。而至今为止，银城公司并没有向法院提供银城公司借款给卢国辉、林神天用于购买钢筋水泥等材料和工程中间结算及其已实际为银城公司代为偿还给材料商钢筋水泥等的任何证据。另，从银城公司提交给原审法院的银城公司与卢国辉于2007年3月21日签订的关于“厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间工程”的《协议书》和所谓的“源水农产品加工项目补充协议书”及2007年3月23日有卢国辉、林神天签字付钢筋款30万元的收条（由收款的钢筋商出具）不仅不能证明上述两张所谓“借条”的内容，反而可以证明上述分别有卢国辉、林神天签名落款时间为2008年1月17日的两张所谓“借条”内容不属实。此外，银城公司除其代理人在再审庭审中补充提交的落款时间为2008年6月的“起诉状”及之后的所谓“和解协议”复印件和银城公司自己都不认可的所谓“2008年1月17日，有卢国辉、林神天签名的�程债务确认单”复印件外，并没有向法庭提交经卢国辉、林神天签字确认的银城公司在2008年1月17日前已为卢国辉、林神天代付（代还）材料款或支付卢国辉、林神天借款用于购买钢筋、水泥等的任何证据材料。在再审的庭审中，卢国辉已明确表示所谓“2008年1月17日，有卢国辉、林神天签名的工程债务确认单”，也是在卢国辉、林神天于2008年1月17日被银城公司关了28多个小时后，在被逼无奈的情况下签的字，根本不属实。退一步说，即使卢国辉、林神天没有证据证明两张所谓的“借条”、“源水农产品加工项目补充协议书”、“工程债务确认单”是在被逼无奈的情况下签的字，那么，按照所谓的“源水农产品加工项目补充协议书”和“工程债务确认单”也不能证明卢国辉和林神天有欠银城公司163万元和70万元。因此，很显然，原审法院认为“银城公司已提供证据证�双方对工程的结算，且有林神天出具向银城公司借款70万元的借条及卢国辉出具向银城公司借款163万元的借条确认欠款事实”的说法是与事实不符，没有任何证据，根本不能成立的。二、原审判决适用法律错误。如上所述，银城公司根本没有借款233万元给卢国辉和林神天，卢国辉和林神天也根本不存在欠银城公司借款或代垫材料款233万元的事实，因此，原审法院在认定事实错误的基础上，所适用的法律显然也是错误的。综上，卢国辉和林神天已施工完成的厦门市同安区源水水产有限公司1-3号车间土建及水电部分工程项目根本至今办理工程造价结算，银城公司根本没有借款233万元给卢国辉和林神天，卢国辉和林神天也根本不存在欠银城公司借款或代垫材料款233万元的事实。
银城公司辩称：一、卢国辉、林神天与银城公司之间的债权债务关系，数额清楚，证据充分。本案的案由是建设工程分包合同纠纷案，卢国辉、林神天对其承建源水水产有限公司1－3号厂房工程及应承担该工程相应债务的事实确认无误。卢国辉、林神天承包该工程后，由于卢国辉将业主支付的进度款用于偿还赌债，导致该工程施工到中途时欠下巨额工人工资、材料款，出现了工人停工、材料商催讨材料款、业主追责的混乱局面。在此情况下，临近2008年春节时银城公司牵头与多方协调，最终与业主、材料商及卢国辉、林神天协商一致达成四方协议，使工程通过中间结算后得以继续履行。四方协议签订后，由于卢国辉、林神天拖欠多个工人班组的工资，为了让工人能领到工钱回家过年，防止工人闹事，卢国辉、林神天又请求银城公司为他们先承担工程期间所欠下的所有工人工资、材料款（连同部分承建工程期间的借款共233万元），卢国辉、林神天承诺�三个月内即2008年4月17日前向银城公司清偿这233万元的债务。上述事实有《协议书》、《源水农产品加工项目补充协议书》、《借条》等证据予以证实，并有林神天在原审中的陈述予以印证，双方之间的债权债务关系，数额清楚，一审判决判令卢国辉、林神天向银城公司偿还所欠的233万元款项是合法有据的。二、卢国辉、卢国辉称其系受威胁才出具借条的说法违背事实。2008年1月17日签订《源水农产品加工项目补充协议书》时除双方当事人共同进行结算外，还有业主及钢筋商等多人共同协调，多方系在自愿、平等的情况下签订协议，该协议中所列的各项数字具体、详细、准确，没有卢国辉、林神天的共同配合及提供的票据凭证是无法详细计算得出的，卢国辉、林神天称是受银城公司胁迫显然缺乏事实依据和违背常理，也与林神天在原审一审过程中所作的陈述完全不符。另外，如果卢国辉、林神天被威胁出具借条，完全可以过后立即报警，事实上卢国辉、林神天签订协议书后一走了之，银城公司承担其债务后卢国辉、卢国辉又拒不履行还款义务，现又称借条是胁迫出具，其做法明显缺乏诚信。综上，再审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持再审判决，驳回上诉。
本院经审理查明：原审判决查明的事实，卢国辉、林神天对“2008年1月17日，卢国辉、林神天因故退出该工程的建设，银城公司承接该工程并承担该工程所有遗留的债务，经银城公司、卢国辉、林神天及业主共同协商，达成对工程价款的中间结算，同时，银城公司与卢国辉、林神天也进行了结算，后卢国辉、林神天分别以出具借条的形式，确认林神天欠银城公司700000元和卢国辉欠银城公司1630000元，卢国辉、林神天均承诺于2008年4月17日前还清所欠银城�司的款项”有异议，并提出：1、原审认定双方结算不是事实，到目前为止，还未结算；2、中间结算也还未办理，卢国辉、林神天没有欠银城公司的款项。双方对经再审查明的事实，没有异议。本院对双方没有异议的事实予以确认。
本案诉讼中，卢国辉、林神天未能提交证据证明两张“借条”、“源水农产品加工项目补充协议书”等是在被逼及威胁的情况下签订的。
另查明：2008年1月17日，甲方银城公司与乙方卢国辉和林神天、丙方业主代表、丁方钢筋供应商代表四方签订一份《源水农产品加工项目补充协议书》，该协议中约定，一、施工范围：……；二、施工班组……；三、相关费用及分摊……；四，工程决算：……；五、工程款支付……；六、违约责任……；七、其它……；八、经甲、丙、丁四方确认中间结算价款为11677690元，计算公式如下：……。工程总结算款为11677690元扣除保修金款项233554元扣除铝合金145500元后为112986366元扣除已拨款920万元余下2098636元。
本院审理中，银城公司提交一份《情况说明》主要内容：卢国辉、林神天向银城公司出具借条233万元，该数额系当时双方共同得出，现本公司对该结算明细中欠款项目的实际支付情况进行详细核对……，13个项目实付金额比原来2008年1月17日统计的金额总共少172986.41元，本公司同意该笔款项在诉求的233万元中扣减，卢国辉、林神天应偿还的金额为2157013.59元。
本院认为，一、关于工程是否办理中间结算问题。甲方银城公司与乙方卢国辉和林神天、丙方业主代表、丁方钢筋供应商代表四方签订的《源水农产品加工项目补充协议书》，四方确认中间结算价款为11677690元，工程总结算款为11677690元扣除保修金款项233554元扣除铝合金145500元�为112986366元扣除已拨款920万元余下2098636元等。后卢国辉、林神天也出具借条确认向银城公司借款并承诺所有欠款还清的时间。原审判决查明卢国辉、林神天及业主共同协商达成对工程价款的中间结算的事实有上述协议为依据，本院予以确认。卢国辉、林神天也没有提交证据证明上述协议签订后其有要求银城公司结算，卢国辉、林神天主张其施工完成的工程项目，至今没有办理工程造价结算缺乏事实依据，其主张原审判决对此认定没有任何事实根据的理由不能成立，本院不予采纳。二、卢国辉、林神天是否系在被逼无路的情况下签订借条和《源水农产品加工项目补充协议书》问题。卢国辉、林神天没有证据证明其系被逼无路或被胁迫的情况在上述借条上签字及四方签订《源水农产品加工项目补充协议书》，林神天在原审审理中对上述借条及协议书的真实性没有异议�也未提出系被逼无路或被胁迫签订的抗辩理由，原审判决后林神天也未提出上诉，再审判决认定卢国辉、林神天在再审时变更原审答辩理由提出的该借条系在胁迫下所出具的缺乏依据并无不当，卢国辉、林神天上诉主张其系被逼无路情况下签订上述借条及协议书缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。三、关于卢国辉、林神天是否偿还银城公司163万元和70万元问题。卢国辉、林神天与银城公司工程进行中间结算，约定卢国辉、林神天施工产生的债务、钢筋水泥款、借款由银城公司代为偿还等，卢国辉、林神天出具借条确认林神天向银城公司借款70万元和卢国辉向银城公司借款163万元，并注明所有欠款于2008年4月17日前还清，故卢国辉、林神天应按约定时间还清所有欠款，原审判决卢国辉、林神天应承担偿还欠款的责任，原审法院再审判决予以维持并无不当。卢国辉、林神天出具借条后，卢国辉、林神天施工所欠债务即移由银城公司承担，卢国辉、林神天没有证据证明因银城公司没有代为偿还债务，债务人因此向卢国辉、林神天主张还款，故卢国辉、林神天主张银城公司没有代为偿还债务的理由亦缺乏事实依据。至于银城公司实际代为偿还的债务金额与双方结算金额是否有误差问题，属另一法律关系，卢国辉、林神天原审再审未提出反诉请求扣减，本院二审依法不予处理。故卢国辉、林神天对此有异议可另行主张权利。但鉴于银城公司经核对表示同意扣减金额172986.41元，本院应予以准许。原审判决卢国辉、林神天应偿还银城公司的欠款金额，本院予以相应调整。
综上，双方当事人系因分包工程中间结算后债务转移及偿还借款产生的欠款债务纠纷，原审及一审再审判决的主要理由及判决结果并无不当，但卢国辉、林神天个人不具有承包工程的施工资质，其分包承建工程违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原审及再审判决认定双方签订的建设工程分包协议书合法有效不当，应予更正，本案依法应认定双方签订建设工程分包协议书无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2013）翔民再初字第3号民事判决；
二、变更厦门市翔安区人民法院（2010）翔民初字第202号民事判决第一项为：卢国辉应于本判决生效之日起三日内，向厦门市银城建筑工程有限公司偿还欠款1508909元及利息（利息自2010年1月27日起计算至判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类的贷款利率计付）；
三、变更厦门市翔安区人民法院（2010）翔民初字第202号民事判决第二�为：林神天应于本判决生效之日起三日内，向厦门市银城建筑工程有限公司偿还欠款648104元及利息（利息自2010年1月27日起计算至判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类的贷款利率计付）；
四、维持厦门市翔安区人民法院（2010）翔民初字第202号民事判决第三项，即驳回厦门市银城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回卢国辉、林神天的上诉。
如果卢国辉、林神天未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件各受理费24056元，由卢国辉各负担16839.2元、林神天各负担7216.8元。
本判决为终审判决。
审判长 赖民勇
审判员 黄翠青
代理审判�郑阿寒
二〇一四年七月十日
书记员 林淑娴
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。