浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1912号
上诉人（原审原告、反诉被告)：杭州集迈机械有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道盛世嘉园盛美苑2-2-401。
法定代表人：刘飒楠，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：周伟义，浙江德名律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：张莉兰，浙江顺博律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：枣庄市市中区鸿煊机电设备供应处。住所地：山东省枣庄市市中区齐村镇鲁南建材市场***号。
经营者：宋树侠，女，1972年7月14日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托代理人（特别授权代理）：殷召庆，枣庄高新天安法律服务所法律工作者。
委托代理人（一般授权代理）：方玲玉，枣庄高新天安法律服务所法律工作者。
上诉人杭州集迈机械有限公司（以下简称集迈公司）与上诉人枣庄市市中区鸿煊机电设备供应处（以下简称鸿煊设备供应处）买卖合同纠纷一案，双方均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良商初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年6月，鸿煊设备供应处与集迈公司签订销售合同一份，约定：鸿煊设备供应处向集迈公司采购型号为62042RS的深沟球轴承（单价2.3元/套）、型号为62052RS的深沟球轴承（单价2.79元/套）各20000套，型号为6310的深沟球轴承（单价16.65元/套）14000套，合同总价款为334900元；产品标准为国家标准、国际PO；合同约定为中性包装；合同期限为二个月，分二次供货，每月每次各供50%，第一次需在2015年6月20日将货物送到鸿煊设备供应处，第二次需在同年7月15日送到鸿煊设备供应处；付款方式为第一个月货到验收合格后，付到货金额的90%，第二个月货到验收合格后付清全部货款，第一个月的10%作为质保金，合同终止10日内付清；合同还约定：供需双方任何一方在合同履行期间停止供货或需方中途不要货，由违约方承担一切经济损失，如有质量问题一切损失由供方承担。关于违约责任，双方约定：买卖双方应严格履行合同约定的义务和责任，其任何一方不履行或不完全履行合同时，应承担违约责任，并按合同总价款的20%支付违约金；如果买方对产品质量有异议需在10日内提出；合同还约定了其他内容。
2015年6月23日，集迈公司将慈溪市新动力轴承有限公司供应的型号为62052RS的深沟球轴承10000套（金额为23000元）、型号为62042RS的深沟球轴承10000套（金额为27900元）、型号为6310的深沟球轴承7000套（金额为116550元）交付鸿煊设备供应处。同日，集迈公司员工张钰玮和鸿煊设备供应处员工韩建民将入库的5套6310深沟球轴承委托泰安市产品质量监督检验所（以下简称质检所）检验。同日，经该所检验，该5套产品检验不合格，鸿煊设备供应处为此支出鉴定费1000元。庭审中，双方均同意合同未履行部分不再履行。
原审法院认为：（一）本案的争议焦点为型号为6310的深沟球轴承是否存在质量问题。根据双方共同委托的检验机构即质检所出具的检验报告，送检的5套样品均不合格，故可认定集迈公司交付的该型号货物存在质量问题。
（二）关于本诉部分。鸿煊设备供应处对尚欠集迈公司货款167450元的事实没有异议，但其中型号为6310的深沟球轴承质量不符合约定，故在双方对该质量问题未协商处理完毕前，对该部分货款鸿煊设备供应处有权拒绝支付。但其余二个型号的货物鸿煊设备供应处并未提出质量异议，其未支付该货款，构成违约，应承担相应的民事责任。关于违约金数额，根据上述二个型号的货款在整个应付货款中的比例，原审法院酌情确定为合同约定违约金的20%。
（三）关于反诉部分。虽然集迈公司提供的型号为6310的深沟球轴承质量不符合约定，但鸿煊设备供应处无证据证实已将该情况通知集迈公司，导致集迈公司无法进行及时的修理或更换。故对鸿煊设备供应处要求集迈公司承担因质量问题的违约责任，原审法院不予支持。关于交货时间，合同中约定交货时间为2015年6月20日，该日系法定节假日，集迈公司在2015年6月19日已将货物发出，并在节假日后的第一天将货物交付鸿煊设备供应处并不构成违约。关于鸿煊设备供应处主张的检验费，亦是因集迈公司产品问题造成的损失，应由集迈公司承担。关于鸿煊设备供应处主张的仓储管理费，因其提供的证据不足以证实该损失的存在，故原审法院不予支持。关于鸿煊设备供应处主张的交通费、住宿费，系鸿煊设备供应处为本案诉讼所支出的费用并非为履行合同所支出的费用，双方合同亦未约定由集迈公司承担，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鸿煊设备供应处支付集迈公司货款50900元；二、鸿煊设备供应处支付集迈公司违约金13396元；三、鸿煊设备供应处支付集迈公司财产保全申请费331.5元；四、集迈公司支付鸿煊设备供应处检验费1000元；以上一、二、三、四项相抵，鸿煊设备供应处应支付集迈公司63627.5元，于判决生效后十日内付清；五、驳回集迈公司的其他诉讼请求；六、驳回鸿煊设备供应处的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2408元，反诉案件受理费1028.5元，由集迈公司负担1729.5元，鸿煊设备供应处负担1707元。
集迈公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：集迈公司对原审法院关于型号为62042RS和62052RS的深沟球轴承的质量认定以及集迈公司不存在违约的认定没有异议，但对原审法院根据“送检的5套样品均不合格”推定型号为6310的深沟球轴承存在质量问题，且不予处理有异议。原审法院未正确认识和区分委托检验与抽样检验的性质和法律效力，其推定没有逻辑依据和法律依据，系事实认定不清、适用法律错误。一、根据《合同法》第一百五十八条的规定，鸿煊设备供应处负有在质量异议期内即入库后10日内将型号为6310的深沟球轴承质量不符合约定的情形通知集迈公司的义务。鸿煊设备供应处怠于履行通知义务，应视为型号为6310的深沟球轴承质量符合约定。二、鸿煊设备供应处出示的检验报告是委托检验，根据《检验检测机构资质认定管理办法》(总局令第163号)第二十九条第二款的规定，委托检验的检验检测数据、结果仅证明样品是否合格，即只能证明送检的5套样品是否符合质量约定，不能推定样品之外的其他产品的质量状况，况且检验报告备注中也明确标注“仅对来样负责”。三、抽样应按照国家标准GB/T2828-2003进行，抽样程序、抽样基数符合抽查方案要求的，抽样送检检验报告对该批产品有效。合同没有约定抽样标准，根据相关法律规定，应按照厂家采用的标准即国家标准GB/T2828-2003。本案样品送检的抽样程序、抽样基数均不符合国家标准GB/T2828-2003，不能据此推定该批产品的质量，否则有违统计科学。四、本案是大批量同类产品的买卖合同，合同没有约定质量合格率。根据《合同法》第六十二条的规定，可以根据国家标准、行业标准、通常标准确定批量产品的质量合格率。本案型号为6310的深沟球轴承的合格率是99.93%(6995÷7000=99.93%)，在允许范围之内。五、型号为6310的7000套深沟球轴承相互独立、互不影响，相互分离并不会使深沟球轴承的价值收到损害，根据《合同法》第一百六十五条的规定，即使认定送检的5套样品为不合格品，鸿煊设备供应处也仅可以就该5套样品解约，不可以一并解除其他深沟球轴承合同。另，原审法院对违约金和财产保全费用负担计算有误，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持集迈公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由鸿煊设备供应处承担。
针对集迈公司的上诉，鸿煊设备供应处答辩称：一、集迈公司于送货当日就已经知道所出售的轴承质量不合格。2015年6月23日，集迈公司将27000套轴承送至鸿煊设备供应处后，鸿煊设备供应处负责人便在入库单上注明“质量待检”字样，当鸿煊设备供应处提出按合同约定对该产品进行检验时，集迈公司未提出异议并积极配合。经协商，双方同意抽出五套样品，共同委托质检所进行检验。当日，双方在质检所自愿签订委托检验协议书，集迈公司当天就签收领取了质检所出具的检验报告。集迈公司于2016年6月23日即送货当日就已经知道出售给鸿煊设备供应处的轴承系不合格产品。鸿煊设备供应处于收货当日提出质量异议，集迈公司又于收货当日得知产品不符合合同约定，这足以证明鸿煊设备供应处已向集迈公司履行了通知义务。二、双方共同抽样、共同委托检验，质检所依据国家标准进行检验，5套型号为6310的送检样品是从集迈公司出售的同一批次轴承中抽取的，送检样品不合格足以说明集迈公司出售给鸿煊设备供应处的该同一批次6310轴承系不合格产品。三、集迈公司出具的出厂检验记录显示6204、6205、6310轴承的抽样标准均是国标GB/T2828-2003，集迈公司在上诉状中也一直强调其抽样是按照国家标准GB/T2828-2003进行，而国标GB/T2828-2003已于2013年2月15日废止，其出售不合格轴承的行为不仅违约，更违反国家强制性规定。四、任何产品的生产、销售和交易行为，适用行业标准和交易习惯的前提条件是符合法律规定。我国《产品质量法》第十二条规定“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品”、《工业产品质量责任条例》第八条规定“产品的生产企业必须保证产品质量符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的要求”，即企业生产销售的产品质量必须检验合格并符合国家标准，而并非企业生产的产品必须符合一定的合格率。另，根据《中华人民共和国标准化法》第十四条“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”的规定，滚动轴承的质量检验必须适用国家标准，该国家标准为强制性标准。本案中，集迈公司出售给鸿煊设备供应处的轴承首先就不符合国家强制性标准，集迈公司为了规避自己的违约、违法行为，以行业标准和交易习惯及没有约定的合格率进行辩解，这说明集迈公司不仅知道其出售的轴承系不合格产品，且主观上有意违反国家强制性规定。五、生产销售轴承必须适用国家标准（GB），集迈公司将不合格的轴承出售给鸿煊设备供应处，违约在先，应承担违约责任，向鸿煊设备供应处支付违约金。
鸿煊设备供应处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。双方于2015年6月8日签订销售合同，集迈公司于2016年6月23日将货物送到后，鸿煊设备供应处就对集迈公司的轴承没有产品质量检验合格证明，没有中文标明产品名称、厂名、厂址、许可证号、商标牌号的包装提出异议，同时对轴承的质量提出异议，并在收货单上注明“质量待检”。同日，双方共同委托质检所对轴承进行质量检验。双方共同委托检验的行为足以证明鸿煊设备供应处收到货时就积极地向集迈公司提出质量异议。由于是共同送检，集迈公司对于该检验结果也是明知的。另，在委托检验协议书的“报告交付”处写明“报告份数2份”；检验报告的“注意事项”第五条明确告知集迈公司检验结论的异议期。集迈公司在得知检验结果后，未在异议期内提出异议，应视为对权利的放弃，对检验报告的认可，这足以证明集迈公司的违约行为。且在检验出集迈公司的轴承质量不合格后，鸿煊设备供应处也多次通知集迈公司，并与其协商此事，但集迈公司拒绝协商，还将鸿煊设备供应处诉至法院。原审法院在认定集迈公司产品不合格的同时判决将该些不合格产品出售给鸿煊设备供应处错误。二、原审法院将集迈公司的不合格轴承出售给鸿煊设备供应处，助长了集迈公司的违法行为。《工业产品生产许可证管理条例》第三条规定“国家实行生产许可证制度的工业产品目录（以下简称目录）由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定”、第五条规定“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”。国家质量监督检验检疫总局《关于公布实行生产许可证制度管理的产品目录的公告》（2012年第181号公告）中，轴承在目录的第6项。上述法律明确规定轴承的生产必须取得生产许可证，否则就是违法行为。集迈公司为证明其产品系合法厂家生产，提交了营业执照一份，但该营业执照上的经营范围仅注明轴承批发零售，根据上述法律规定，该营业执照并不能证明集迈公司的产品系取得国家生产许可的合法厂家所生产。集迈公司为证明轴承质量合格和生产合法，提交了出厂检验记录、情况说明、营业执照，原审法院经审查认定鸿煊设备供应处对此提出的异议成立，不予确认。但原审法院却在否认集迈公司轴承系合格、合法产品的情况下，将不合格的违法生产的轴承强行出售给鸿煊设备供应处，侵害了鸿煊设备供应处的合法权益。三、集迈公司违约在先，应按合同约定向鸿煊设备供应处支付违约金。1、集迈公司违反销售合同第一条“产品符合标准：国家标准，国标PO”。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或其包装上必须有产品质量检验合格证明、有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等。集迈公司出售给鸿煊设备供应处的轴承没有上述标识，其行为不仅违反合同第一条，更违反产品质量法的强制性规定。2、集迈公司违反销售合同第四条“交货时间，第一次在合同签订后2015年6月20日送到需方”的约定。集迈公司为证明其按时履行交货义务，提交了送货单、货物运单，但该送货单、货物运单未记载具体的送货地址，也未加盖发货单位和运输单位公章，且货物运单上收货人是张钰伟，无法证实集迈公司于2015年6月19日已将货物运输至鸿煊设备供应处。原审法院对该送货单和货物运单未予确认，结合集迈公司提交的鸿煊设备供应处于2015年6月23日签收的入库单，足以证明集迈公司未按合同约定时间向鸿煊设备供应处送货。3、集迈公司出售给鸿煊设备供应处的轴承有质量问题，是不合格产品。原审法院根据质检所出具的检验报告，认定集迈公司交付给鸿煊设备供应处的6310型号货物存在质量问题。以上三点足以证明集迈公司违约在先，根据销售合同第八条关于违约责任的约定，以及《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”的规定，集迈公司应当按照双方所签合同中的违约条款向鸿煊设备供应处承担违约责任，支付违约金66980元，并承担由其违约行为给鸿煊设备供应处造成的各项经济损失。四、原审法院程序违法，影响案件的公正审理。鸿煊设备供应处于2015年11月30日庭审时对一审审判员提出回避申请，原审法院予以驳回，并于2016年1月11日对本案进行第二次开庭，但第二次庭审时的审判员却做了更换。原审法院随意更换审判员，属于程序违法，影响案件的公正裁判。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，支持鸿煊设备供应处的反诉请求，一、二审诉讼费等由集迈公司承担。
针对鸿煊设备供应处的上诉，集迈公司答辩称：一、双方签订的合同关于“品牌/商标”的约定是“中性包装”，中性包装是指商品包装和商品本身不注明生产国别、地名和厂商名称，也不标明商标或牌号的包装，故集迈公司向鸿煊设备供应处所供货物符合合同约定。集迈公司是在一审开庭后才得知检验报告，鸿煊机电设备供应处并未履行《合同法》第一百五十八条规定的质量异议通知义务。二、国家质量监督检验检疫总局《关于公布实行生产许可证制度管理的产品目录的公告》（2012年第181号公告）中列入目录第6项的是“轴承钢材”，而不是“轴承”，两者完全是两个概念，“轴承钢材”是指生产轴承所用的钢材需要生产许可证。三、集迈公司在本案中并没有违约。送检的5套样品在12个项目中只有1个项目不符合质量标准，鸿煊机电设备供应处亦未在质量异议期内通知，不能认定质量不合格。退一步讲，即使认定为不合格，因合同未约定产品合格率，故据此认定违约没有合同依据，况且本次检测不是抽样检测，所以推定型号为6310的同批次产品质量不合格也没有科学依据。四、原审法院程序合法。综上，请求二审法院驳回鸿煊机电设备供应处的上诉。
集迈公司在二审期间向本院提交国家质量监督检验检疫总局《关于公布实行生产许可证制度管理的产品目录的公告》（2012年第181号公告），用以证明该目录第六项的是“轴承钢材”而非轴承，本案双方买卖的轴承不在该目录之内，不需要生产许可证。
集迈公司在二审期间还申请对存放在鸿煊机电设备供应处的7000套型号为6310的深沟球轴承进行质量鉴定。
鸿煊机电设备供应处在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、检验报告发送登记台账一份，用以证明检验报告接收日期为2015年6月23日，检验结论为不合格，报告接收人是张钰伟，说明集迈公司于2015年6月23日就已收到检验报告，知道其出售的产品不合格。
2、工标网上查询的GB/T2828-2003实施状态的记录一份、工标网上查询的中华人民共和国国家标准批准发布公告2012第28号公告一份、中国国家标准化管理委员会公告一份，用以证明GB/T2828-2003标准已于2013年2月15日作废，集迈公司出售给鸿煊设备供应处的6204、6205、6310轴承的抽样标准均是GB/T2828-2003，属违反国家强制性标准生产的违法产品。
对集迈公司提交的证据材料，经质证，鸿煊设备供应处对真实性无异议，对证明目的有异议，认为公告目录第六项记录轴承钢材是需要生产许可证的，国家的公告明确规定了轴承的生产同样需要生产许可证。
对集迈公司的鉴定申请，鸿煊机电设备供应处认为双方签订了委托检验协议书，并已收到检验结论为不合格的检验报告，集迈公司未在异议期内提出异议，故不同意其鉴定申请。
对鸿煊设备供应处提交的证据材料，经质证，集迈公司认为不属于二审新证据；对证据1中张钰伟签名的真实性有异议，认为不是张钰伟本人所签；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为GB/T2828-2003标准虽然公布废止，但并非里面的标准内容完全废除不用，而是被GB/T2828-2012标准更新，2003版本内容在2012版本中继续适用。
本院对集迈公司提交的证据材料之真实性予以认定。
对集迈公司的鉴定申请，本院认为，根据集迈公司提交的其供货商出具的情况说明，集迈公司向鸿煊设备供应处交付的货物系按合同约定作了中性包装，商品内外均无标明生产国别、地名和厂商名称，也不标明商标或牌号，鉴于检材难以确定，故本院对集迈公司的鉴定申请不予准许。
对鸿煊设备供应处提交的证据材料1，在集迈公司未就其所提异议提交反驳证据予以推翻的情况下，本院对其真实性予以认定；对证据材料2的真实性亦予以认定。
根据有效证据及当事人陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：集迈公司在双方共同委托检验的当天已知晓质检所形成送检产品不合格的检验结论。
本院认为：案涉销售合同约定的第一次交货时间即2015年6月20日系端午假期，原审法院依据集迈公司提交的托运日期为2015年6月19日的货物运单及鸿煊设备供应处于该节假日后的第一个工作日签收的入库单，未予采信鸿煊设备供应处关于集迈公司逾期交货的抗辩意见并无不当。货物交付当天，双方就5套型号为6310的深沟球轴承委托质检所进行质量检验，在该质检所形成送检的5套6310深沟球轴承均不合格的检验结论后，双方因对已交付的27000套深沟球轴承（10000套62042RS、10000套62052RS和7000套6310深沟球轴承）如何处置未能达成一致意见而形成诉讼。本院认为，案涉销售合同约定产品质量标准为“国标P0”，验收标准为“需方仓库按标准，规格，数量，验收”。因鸿煊设备供应处未举证证明集迈公司已交付的型号为62042RS和62052RS的各10000套深沟球轴承未达到国标P0标准，故其拒绝支付该两个型号的货款缺乏依据。原审法院判令鸿煊设备供应处支付该两个型号的货款50900元并酌情判令其承担未及时支付该部分货款的违约金有事实和法律依据。对于已交付的7000套型号为6310的深沟球轴承，鉴于质检所的检验系双方共同委托，故原审法院依据质检所形成的5套送检6310深沟球轴承均不合格的检验报告认定集迈公司交付的该型号货物存在质量问题并无不当。鸿煊设备供应处因此拒绝支付该部分货款有其合理理由，相关货物应由集迈公司进行处置。因合同未就抽样检验的具体方法、标准作出约定，导致双方在共同委托质检所就5套6310深沟球轴承进行检验且形成均不合格的检验结论后，对货物质量及如何处置等产生争议，对此，双方均有责任，故对鸿煊设备供应处要求集迈公司承担违约责任及赔偿仓储费、交通费、住宿费的请求，本院不予支持。综上，双方的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6126元，由杭州集迈机械有限公司负担3703元（已预交6873元），由枣庄市市中区鸿煊机电设备供应处负担2423元（已预交6873元）。双方于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月八日
书 记 员 舒玮玮