山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第727号
上诉人（原审被告）尹文军，个体工商户。
委托代理人郑志萍，山西钧儒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）药利兵，个体工商户。
委托代理人郑志萍，山西钧儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵考斌，无业。
委托代理人武子雄，山西日月明律师事务所律师。
原审第三人李明怀，个体工商户。
上诉人尹文军、药利兵因与被上诉人赵考斌、原审第三人李明怀合伙协议纠纷一案，不服和顺县人民法院（2013）和民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2007年5月，赵考斌与尹文军、药利兵，李明怀合伙经营甘肃省永昌县新城子镇毛家庄陆沟煤矿。其中赵考斌投资34.5万元，尹文军投资38万元，药利兵投资29万元。2011年11月12日尹文军与药利兵签订《转让股权协议书》，将尹文军在甘肃省新城子陆沟煤矿的股份全部转让给药利兵。本案的争议焦点为尹文军、药利兵是否应当返还赵考斌投资款34.5万元。围绕本案的争议焦点，赵考斌向法庭提供了如下证据：1、尹文军的证明、2007年9月1日赵考斌、尹文军、药利兵签订的《协议书》、2007年11月14日签订的《投资协议》、2007年12月6日签订的《股东协议》，证明赵考斌出资34.5万元。2、2010年尹文军、药利兵签订的转让股权协议书，证明尹文军与药利兵在2010年11月12日擅自将股东为四人的煤矿进行了处分。针对赵考斌提供的上述证据，药利兵、尹文军发表如下质证意见：1、对赵考斌提供的尹文军的证明没有异议。2、对赵考斌提供的2007年9月1日赵考斌、尹文军、药利兵签订的《协议书》的真实性不持异议。但对证明的内容有异议。协议明确约定如果在2007年赵考斌没有按照约定进行投资到位，视为赵考斌放弃权利。3、对2007年11月14日签订的《投资协议》的真实性不持异议。但对证明的内容有异议。当时协议约定四个投资人出资的金额以及投资款到位的时间情况。同时明确如果不按期支付投资款将视为全部放弃。四个股东进行签字确认。4、对2007年12月6日签订的《股东协议》的真实性没有异议，对其证实的事实有异议。该协议明确约定，如果款项不到位，将视为与煤矿没有任何关系。5、对赵考斌的陈述有异议，尹文军与药利兵没有侵害赵考斌及李明怀的权利，是他们自己放弃了股东的权利，所以才有尹文军与药利兵的转让股权协议。尹文军与药利兵认为《转让股权协议》是合法有效的，并没有侵害赵考斌及李明怀的权益。围绕本案的争议焦点，尹文军、药利兵向法庭提供了如下证据：1、2007年9月1日赵考斌、尹文军、药利兵签订的《协议书》、2007年11月14日签订《投资协议》、2007年12月6日签订的《股东协议》、2007年9月5日签订的《还款协议》，证明当时赵考斌因为资金没有到位已经放弃了自己的权利。2、（2011）和民初字第23号民事判决书，证明赵考斌起诉的事实与之前在和顺县人民法院起诉的内容一致，属于重复起诉，应驳回其起诉。针对尹文军、药利兵提供的上述证据，赵考斌发表如下质证意见：2007年9月1日签订的《协议书》是三个人签订的，2007年11月14日的《投资协议》是四个人签订的，第三份协议上显示是四人所签的，但当时李明怀没有到场。从三份协议的内容来看，都是关于煤矿再投资的情况。2007年9月1日签订的《协议书》因2007年11月14日签订的《投资协议》而无效。2007年11月14日签订的协议因2007年12月6日签订的《股东协议》而无效。而第三份协议也应当由四人共同协商确定，而当时李明怀已经不在和顺，因为缺了必须在场的股东之一而导致了这份协议是无效的。三份无效的协议说明了放弃投资款的协议也是无效的。赵考斌投资了34.5万元，尹文军与药利兵是承认的。重复起诉必须是针对同一事实、同一法律关系，而本案起诉的合伙纠纷，前一个案子是民间借贷纠纷。另查明，2007年9月1日赵考斌与尹文军、药利兵签订《协议书》，约定：从2007年9月1日起，关于永昌县陆沟煤矿投资达成如下条件：从目前来看，2007年9月10日以前由尹文军、药利兵、赵考斌每人投资5万元（伍万元），投资款必须在2007年9月10日以前到位，如不到位视同放弃。放弃后前期投资按照2007年8月5日结账为准。投资所剩由企业经营结束时，如企业经营不好，所剩款根据账务亏损。如经营有利润把所剩投资款归还，不带任何分红利息。如企业在今后发展中还需要资金，资金投资还是由三个人平均投入。如有一方不能按时到位视同放弃后对所投资同上所说。2007年11月14日赵考斌与尹文军、药利兵，李明怀在和顺漳河大酒店606房间签订《投资协议》。协议约定：关于在甘肃省永昌县陆沟煤矿投资协议协商如下：为了煤矿生产需要投资款由各股东出资按时按数到位。李明怀投资拾伍万元整（贰零零柒年拾壹月贰拾日伍万，拾壹月贰拾玖日伍万，贰零零捌年元月拾日伍万。）。尹文军投资五万元整（贰零零柒年拾贰月伍日伍万）。药利兵投资伍万元（贰零零捌年元月贰拾日伍万）。赵考斌投资伍万（贰零零柒年拾贰月贰拾玖日伍万）。如各股东按上所规定时间把投资款如数到位，各股东在煤矿所享有股权。如不能按时按数到位各股东视自动放弃股权。前期所投资金全部放弃，与煤矿无任何关系。在今后生产中如上期投资到位还需再投资金，矿上按四位股东平均出资。如投资不到按放弃处理。2007年12月6日，赵考斌与尹文军、药利兵、李明怀在和顺县药利兵家签订《股东协议》。协议约定：各股东协商在2007年12月20日下午六点钟前把投资款到位。投资款各股东按时按数投到后继续进行合资经营。按时不到位把以前所投资放弃与煤矿无任何关系。投资时间为：李明怀在2007年12月20日先投十五万。2008年1月20日再投入伍万元（共计二十三万伍仟元）。尹文军在2007年12月20日投资伍万元。赵考斌在2007年12月20日投资伍万元。药利兵在2007年12月20日投资伍万元。2007年9月5日，赵考斌与尹文军、药利兵签订《还款协议》。协议约定：永昌县陆沟煤矿借尹文军叁拾万元，在煤矿经营好的情况下，首先还尹文军的叁拾万元附带利息。利息按银行付给。股东尹文军、赵考斌、药利兵协商同议，如煤矿出现经营不善，首先拍卖矿井和资产归还，如拍卖以后不能归还清，由尹文军、药利兵两人共担。2010年11月15日尹文军出具证明言明：在2007年5月份由尹文军、赵考斌、李明怀、药利兵四人合资在甘肃省永昌县转让张仲华煤矿一座，合计人民币贰佰陆拾万元整，其中赵考斌投入贰拾玖万元整，在2007年12月20日前又投入伍万伍仟整。尹文军、药利兵于2010年11月12日签订《转让股权协议书》。该协议书约定：今有尹文军（原陆沟煤矿股份百分之五十拥有者）把甘肃省永昌县新城子第二煤矿责任有限公司副井（原陆沟煤矿）的股份全部转让于药利兵（原陆沟煤矿股份百分之五十拥有者）名下，现药利兵所欠尹文军股资壹佰万元整，于2011年12月30日之前经营不善将煤矿关闭，药利兵财产抵押偿还，到时没付清余款尹文军有权将甘肃省永昌县新城子第二煤矿责任有限公司副井进行拍卖，扣除自己的壹佰万元，剩余款项全部返还药利兵。协议签字生效起尹文军不得反悔，煤矿的一切事务与尹文军无关，没有任何连带关系。赵考斌曾向和顺县人民法院起诉请求药利兵、尹文军返还其借款34.5万元。和顺县人民法院于2011年6月21日作出（2011）和民初字第23号民事判决书，判决药利兵、尹文军于判决生效后六个月内给付赵考斌出资款34.5万元及利息4.5万元。药利兵、尹文军负连带责任。后尹文军与药利兵上诉至晋中市中级人民法院。晋中市中级人民法院裁定发回重审。在重审过程中，赵考斌撤回诉讼。原审认为，本案双方提供的2007年9月1日《协议书》、2007年11月14日签订的《投资协议》、2007年12月6日签订的《股东协议》，双方对上述证据的真实性无异议，且与本案有关联，依法予以采信。赵考斌提供的尹文军证明、2010年11月12日《转让股权协议书》尹文军与药利兵无异议，依法予以采信。尹文军、药利兵提供2007年9月5日签订的《还款协议》，合法有效，依法予以采信。尹文军、药利兵提供的（2011）和民初字第23号民事判决书因赵考斌在重审过程中撤诉未生效，依法不予采信。2007年5月赵考斌与尹文军、药利兵，李明怀合伙经营甘肃省永昌县新城子镇毛家庄陆沟煤矿。尹文军与药利兵当庭认可赵考斌在甘肃省永昌县陆沟煤矿经营过程中投资34.5万元。尹文军、药利兵在2010年11月12日签订的《股权转让协议书》将尹文军所有的甘肃省永昌县陆沟煤矿的百分之五十的股权全部转让于药利兵。在合伙期间，尹文军、药利兵未经合伙人同意擅自处分合伙经营的煤矿的股权，侵犯了赵考斌合法的财产权益，尹文军与药利兵应当承担侵权责任，返还赵考斌的投资款34.5万元。尹文军、药利兵共同实施侵权行为，应当承担连带责任。本案经和顺县人民法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：尹文军、药利兵于判决生效后二个月内返还赵考斌在甘肃省永昌县陆沟煤矿的投资款34.5万元。尹文军与药利兵承担连带责任。案件受理费6475元，由尹文军、药利兵分别承担3237.5元。判决后，上诉人尹文军与药利兵不服，上诉至本院。二上诉人上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人向二上诉人投资的金额是有协议的，协议议定“该款必须在2007年12月到位，如不到位视为放弃，并且不带任何利息。”但被上诉人未按约定的日期将投资款支付到位，因被上诉人未按期缴纳投资款故上诉方认为不应当返还被上诉人投资款。第二，投资是事实，但是现在一直没有退款，进行结算，故被上诉人不应主张此权利。第三，本案在2010年被上诉人已进行了诉讼，上诉人认为本案系重复诉讼，应依法驳回其诉讼请求。二上诉人二审提交其于2014年8月20日签订的股份转让协议，证明其于2010年11月12日签订的股份转让协议，因药利兵不能按期还款，因此作废。经重新协商，尹文军仍持有煤矿股份，协议时尹文军所占股份为15%。被上诉人赵考斌辩称：二上诉人二审提交的股份转让协议是一审判决后签订的，不属于新证据，不予认可。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审第三人李明怀未作上诉答辩。经审理查明，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否属于重复诉讼；二、尹文军与药利兵是否应当连带偿还赵考斌投资款34.5万元。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、2011年赵考斌以借款纠纷提起诉讼，请求尹文军和药利兵归还该投资款，后予以撤诉，并未作实体处理，所以，本案不属于重复诉讼；二、首先，尹文军与张仲华签订煤矿转让协议时，与药利兵、赵考斌、李明怀口头形成合伙意向，并分别出资，但未签订书面合伙协议，对入伙、退伙、增加投资、合伙终止、盈余分配、债务承担等事项均无明确约定。后赵考斌也未实际参与利润分配。2010年11月12日，二上诉人签订股权转让协议，以各持50%的股权，将煤矿股权全部转让于药利兵名下。其双方转让协议和持股比例并未体现赵考斌所拥有的权利。可见，赵考斌在上述事实中，仅有合伙的意向和出资行为，但最终事实上并未形成符合法律要件的合伙关系。其次，2007年9月1日，赵考斌、药利兵、尹文军三人签订增加投资的协议书后，因各方均未履行，随于2007年11月14日，尹文军、药利兵、赵考斌与李明怀四人又签订了投资协议，但各方仍未按约履行。2007年12月6日，各方又签订了股东协议，对增加投资的事项进行了第三次重新约定。但对第三次增资协议的履行情况，并无证据证实和体现。二上诉人主张赵考斌未按协议追加投资，视为放弃了自己前期投资的财产权的理由，本院认为二上诉人作为煤矿及投资款现在的实际控制人，不能证明自己按约履行了追加投资的义务，双方增资协议中视为放弃前期投资财产权的约定不能认定被上诉人赵考斌放弃了前期投资款的财产权益。二上诉人二审提交的股份转让协议，系一审判决后签订的，不属于二审新证据，被上诉人赵考斌不予认可，不应予以采信。综上，二上诉人擅自处分被上诉人赵考斌的投资款34.5万元，侵犯了被上诉人赵考斌的合法财产权益。二上诉人应当对被上诉人赵考斌的34.5万元投资款承担连带偿还责任。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6475元，由上诉人尹文军与药利兵各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 张亚红