贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2503号
上诉人（原审原告）：赵华高。
上诉人（原审原告）：敬小兵。
二上诉人共同委托诉讼代理人：袁建平，贵州威驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳市建设投资控股有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区杭州路1号贵阳西南国际商贸城2-G栋。
法定代表人：黄永辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾祥波，系该公司员工。
委托诉讼代理人：庭国继，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：成都市龙泉驿区龙都南路199号。
法定代表人：苏富强，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓容，系该公司员工。
委托诉讼代理人：左德强，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：贵州白云建筑安装工程有限公司，住所地：白云南路园外园玉雅园商住楼5-4-A2号。
法定代表人：刘震建。
委托诉讼代理人：蔡吉新，贵州名恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨万林，现关押于贵州省白云监狱。
上诉人赵华高、敬小兵因与被上诉人贵阳市建设投资控股有限公司（以下称市建投资公司）、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称化工第七建设公司）、贵州白云建筑安装工程有限公司（以下称白云建筑安装公司）、杨万林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理完毕。
赵华高、敬小兵上诉请求：一、撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:本案所涉工程经过层层转包后，两上诉人为实际施工人，在两上诉人与白云建筑安装公司沙文分公司和杨万林签订的《工程劳务施工中止协议》中对工程量和欠付工程款进行了确定，并约定在化工第七建设公司项目部最终拨款日期结清。本案所涉工程已竣工验收交付使用，根据贵阳市白云区沙文镇人民政府与市建投资公司、化工第七建设公司于2017年5月8日召开专题会议的《
会议纪要》的内容来看，“市建投资公司确保在2017年8月8日之前协调化工第七建设公司把剩余工程款支付给沙文镇政府”，即应当认定2017年8月8日是《工程劳务施工中止协议》中约定的“项目部最终拨款日期”。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求的理由是不符合本案事实的。
市建投资公司辩称：1、根据市建设投资公司与化工第七建设公司签订的《合同协议书》，市建设投资公司已按约支付进度款，不存在拖欠化工第七建设公司工程款的情况；2、《会议纪要》约定的是化工第七建设公司支付款项给白云建筑安装公司和杨万林，而根据杨万林出具的委托书，该款项应支付给沙文镇政府。该项工程不仅是敬小兵在实际施工，当地村民也有参与，如果支持上诉方的请求，将会侵犯村民的利益；3、上诉人敬小兵与杨万林实际上是合伙人，从杨万林与两上诉人的结算项目的价格和方量来看，杨万林并未赚取两上诉人转包差价。请求驳回上诉，维持原判。
化工第七建设公司辩称：请求依法维持原判。我们跟两上诉人没有合同关系，化工第七建设公司是与白云建筑安装公司签订的合同。根据《会议纪要》我司支付款项已超过合同约定的比例，剩余尾款应当在竣工结算后才能支付，即使达到支付条件，也应当根据杨万林的委托支付给沙文镇政府。
白云建筑安装公司辩称：两上诉人与白云建筑安装公司并没有合同关系，在一审提交的证据只有《工程劳务施工中止协议》，结算的单价也没有依据，即使两上诉人与白云建筑安装公司之间存在劳务关系，根据建设工程相关司法解释的规定也应当由市建投资公司和化工第七建设公司在未支付的工程款中支付。请求驳回上诉，维持原判。
杨万林未答辩。
赵华高、敬小兵向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告劳务费3181994.70元；2、请求判令上列被告承担连带偿付责任；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月12日，被告市建设投资公司与被告化工第七建设公司签订《合同协议书》，以市建设投资公司为发包方，化工第七建设公司为承包方对贵阳市盐沙线道路工程施工F段的道路工程，排水工程，桥梁工程及相关附属工程的施工（不含沥青路面摊铺工程）。计划竣工日期为开工后540日。工程质量标准达到国家现行有关施工质量验收规范标准。合同采用预结算形式。合同价款金额暂按照19300万元。并与中标通知书、招标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸及其他合同文件作为合同文件的组成。该合同签订后，化工第七建设公司又将土石方工程承包给由杨万林挂靠的白云建筑安装公司沙文分公司，在工程实施中，杨万林又将部分工程分包给二原告施工，但双方未订立书面合同。2012年11月6日，杨万林与案外人魏长洪向赵华高出具说明，内容为赵华高盐沙线F标沙文村段2012年9月30日前完成土石方开挖总方量139000立方米。2012年11月21日，白云建筑安装公司沙文分公司（甲方）与二原告（乙方）签订《工程劳务施工中止协议》，商定“一、截止2012年10月22日，乙方承担30万元炮损费支付给甲方，今后概不负责（此款从乙方尾款35%中扣除）；二、甲乙双方技术员及负责人对施工现场未完成的工程量进行现场实测，实测数据经双方现场签字后并作为结算依据；三、沙文村段土石方工程根据实测数据计算工程量为120000立方米，四方村的土石方工程按照设计图计算工程量为97422.58立方米，合计土石方工程量217422.58立方米为合同内工程；4、经项目部签字认可的合同外土石方工程量为19205.84立方米；5、合同内及合同外土石方工程量为236628.42立方米；6、乙方根据土石方综合单价35元/立方米进行结算合同内及合同外土石方工程款，总工程款为236628.42立方米×35元/立方米＝8581994.7元；7、我施工队已经收到甲方支付的工程进度款为4600000元，甲方最终应补给我施工队的工程款为3681994.7元，甲方应于工程完工后，项目部最终拨款日期结清”。在合同尾部，甲方处加盖白云建筑安装公司沙文分公司公章，杨万林及魏长洪签字，乙方处为二原告签字。
另查明，杨万林因涉嫌贪污，于2015年10月1日被刑事拘留，后因犯贪污罪及挪用公款罪，被一审法院判处有期徒刑五年六个月。杨万林于2016年1月11日分别向化工第七建设公司贵阳盐沙线F标段项目经理部出具《委托付款书》，要求其将工程款支付给“贵阳市白云区沙文镇沙文村村民委员会”；向贵阳市白云区沙文镇沙文村村民委员会出具《工程施工委托书》、《委托收款书》，委托该村民委员会代为完成盐沙线F标段未完工工程部分及代收未付工程款3627163.41元。
还查明，贵阳市白云区沙文镇人民政府为解决化工第七建设公司与杨万林之间的欠款问题，于2017年5月8日召开专题会议，会议纪要如下“1、化工第七建设公司未支付杨万林工程尾款经双方确认为人民币3627163.41元；2、杨万林与化工第七建设公司结算工程款为人民币14990654.01元，化工第七建设公司已支付（含委托支付款）给杨万林11363490.6元，支付比例为75.8%。根据化工第七建设公司与杨万林所签订分包合同规定按60%支付，该尾款按合同约定需工程完工后化工第七建设公司完成竣工决算后才能支付。市建投资公司为了保证地方政府维稳要求，同时为了保证工程顺利实施，市建投资公司确保在2017年8月8日之前协调化工第七建设公司把剩余工程款支付给沙文镇政府，由沙文镇政府做好F标段善后相关维稳工作。3、沙文镇政府开具代收杨万林在化工第七建设公司盐沙线道路F标土石方工程尾款的收据，由于沙文镇政府财务由“贵阳市白云区财政局沙文分局”代管，故收据收款单位为“贵阳市白云区财政局沙文分局”。4、……”该会议纪要参会人员为沙文镇党委、政府相关领导、镇园区办人员、沙文村领导、四方坡村领导及化工第七建设公司、市建投资公司相关人员参加，会议纪要加盖了沙文镇人民政府、化工第七建设公司贵阳盐沙线道路工程项目经理部及市建投资公司公章。
另，本案二原告于2017年8月1日向贵阳市观山湖区人民法院起诉，该院认为本案为专属管辖，故移送至一审法院审理，一审法院于2017年10月24日立案受理。
上述事实，有《合同协议书》、《工程劳务施工中止协议》、《贵阳市盐沙县道路工程F标质量保证全体系》、《贵阳市盐沙县道路施工招标公告》、《关于对盐沙路F标中化七建拖欠杨万林工程款拨付的专题会议纪要》、《委托付款书》、《工程施工委托书》、《委托收款书》及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，赵华高、敬小兵与杨万林之间虽未签订书面的建设工程施工合同，但通过工程劳务施工中止协议及庭审中双方当事人的陈述可以确定二原告确实在盐沙线F标段进行了土石方工程施工，且就施工量、单价等事项进行了结算，在双方的工程劳务施工中止协议中所确定支付工程款的具体时间的具体表述为“7、我施工队已经收到甲方支付的工程进度款为4600000元，甲方最终应补给我施工队的工程款为3681994.7元，甲方应于工程完工后，项目部最终拨款日期结清。”，该协议所涉及的工程款支付的时间与项目部最终拨款日期相关联，系双方对履行期限的约定，《中华人民共和国民法总则》第一百六十条“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限成就时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”履行期限是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权拒绝。履行期限只是对实际履行合同义务的规定，并不是对合同效力的规定。原告在诉讼中未举证证明“项目部最终拨款日期”为何时，是否已实际完成，其应当承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付原告劳务费3181994.70元、四被告承担连带偿付责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告赵华高、敬小兵的诉讼请求。案件受理费人民币32256元，减半收取16128元，诉讼保全费4240元，由原告赵华高、敬小兵负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据市建设投资公司与化工第七建设公司签订的《合同协议书》，贵阳市白云区沙文镇人民政府与市建投资公司、化工第七建设公司等召开的专题会议《会议纪要》的内容和《工程劳务施工中止协议》以及一二审各方的陈述,可以确定市建投资公司将贵阳盐沙线F标段项目工程发包给了化工第七建设公司，化工第七建设公司又将上述部分工程分包给了杨万林挂靠的白云建筑安装公司沙文分公司，白云建筑安装公司沙文分公司又将其得到的部分工程分包给了两上诉人，两上诉人是本案所涉工程的实际施工人。根据杨万林代表白云建筑安装公司沙文分公司与两上诉人签订的《工程劳务施工中止协议》，按照合同相对性原则，白云建筑安装公司认可杨万林是其下属的沙文分公司负责人,其作为总公司应承担欠付两上诉人工程款的给付责任。杨万林将案涉工程违法分包给了不具备施工资质的赵华高、敬小兵，在一审中其认可应对欠付工程款承担责任,因此其应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因《会议纪要》已明确了化工第七建设公司欠付杨万林的工程款为3627163.41元，因此化工第七建设公司应在上述范围内对白云建筑安装公司、杨万林欠付赵华高、敬小兵的工程款承担责任。
关于欠付工程款的数额，根据《工程劳务施工中止协议》的约定和赵华高、敬小兵的一审诉请，未付工程款为3181994.7元，扣除《工程劳务施工中止协议》中约定的两上诉人应承担的炮损费用300000元，最终欠付工程款金额为2881994.7元。
关于欠付工程款是否已达到支付条件的问题，实际施工人赵华高、敬小兵和业主方市建投资公司及总承包方化工第七建设公司均认可案涉工程已实际投入使用,但市建投资公司与化工第七建设公司之间尚未竣工结算,根据市建设投资公司与化工第七建设公司签订的《合同协议书》中的约定，也未达到工程款结算条件，因此本案中市建设投资公司不应当承担前述欠付工程款的付款义务。根据贵阳市白云区沙文镇人民政府与市建投资公司、化工第七建设公司所召开的专题会议《会议纪要》的内容来看，“市建投资公司确保在2017年8月8日之前协调化工第七建设公司把剩余工程款支付给沙文镇政府”，即表明2017年8月8日应认定为《工程劳务施工中止协议》中约定的付款期限，因此前述欠付工程款已达到付款条件。一审判决认定赵华高、敬小兵在诉讼中未举证证明“项目部最终拨款日期”为何时，是否已实际完成，其应当承担举证不能的不利后果，属于认定事实错误,本院予以纠正。
综上所述，赵华高、敬小兵的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初2850号民事判决；
二、贵州白云建筑安装工程有限公司、杨万林自本判决生效之日起十日内向赵华高、敬小兵支付工程款2881994.7元；
三、中国化学工程第七建设有限公司在所欠付杨万林工程款3627163.41元的范围内对上述第二项中的债务承担责任；
四、驳回赵华高、敬小兵其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费32256元，减半收取16128元，诉讼保全费5000元，共计21128元，由赵华高、敬小兵承担1992元，由贵州白云建筑安装工程有限公司、杨万林承担19136元；二审案件受理费32256元，由赵华高、敬小兵承担3041元，由贵州白云建筑安装工程有限公司、杨万林承担29215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 符黎音
审 判 员 李 蓉
二〇一八年七月十八日
法官助理 陶海峰
书 记 员 林 源