山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1980号
上诉人（原审被告）青岛建设装饰集团有限公司。
法定代表人张波，总经理。
委托代理人矫爱庆，山东畅海律师事务所。
被上诉人（原审原告）青岛英太克锡业科技有限公司。
法定代表人王风田，董事长。
委托代理人张庆华，山东北极之星律师事务所律师。
委托代理人苏姗，山东北极之星律师事务所律师。
上诉人青岛建设装饰集团有限公司因与被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2012）四商初字第420号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月28日受理，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人青岛建设装饰集团有限公司委托代理人矫爱庆，被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司委托代理人苏姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛英太克锡业科技有限公司在一审中诉称，青岛英太克锡业科技有限公司与青岛建设装饰集团有限公司于2010年12月10日签订《建设工程装饰施工合同》，合同约定由青岛建设装饰集团有限公司承建青岛英太克锡业科技有限公司位于长沙路的青岛铅锡厂办公楼、车间扩建、工具间屋面钢构及围栏工程，工期51天，合同总价款100万元整。青岛建设装饰集团有限公司于同年12月底开工建设后，存在不按图纸施工，偷工减料等行为，且未经青岛英太克锡业科技有限公司同意将工程对外转包，造成该工程至今未能完工，并存在严重质量问题及安全隐患。请求判令解除双方之间的建设工程装饰施工合同，返还青岛英太克锡业科技有限公司多支付的工程款469673.93元，赔偿青岛英太克锡业科技有限公司的经济损失223082元。
青岛建设装饰集团有限公司在一审中辩称，青岛建设装饰集团有限公司实际完成的承包工程的总工程量已超过60%，青岛英太克锡业科技有限公司仅支付工程款60万元，不存在多支付工程款的情况，青岛英太克锡业科技有限公司支付给他人的19万元与青岛建设装饰集团有限公司无关，青岛英太克锡业科技有限公司要求退还无法律依据。另外，工程停工是由青岛英太克锡业科技有限公司不能提供用地、规划、施工许可等手续造成的，青岛建�装饰集团有限公司不应承担逾期违约责任。
一审法院经审理查明，2010年8月19日，青岛市规划局四方分局向青岛英太克锡业科技有限公司颁发了青规四临字（2010）51号临时建设工程规划许可证，准予青岛英太克锡业科技有限公司（原青岛铅锡材料厂）在厂区内进行车间和办公楼加层、工具间临时建筑工程建设，建筑面积1647.59平方米。同年12月10日，青岛英太克锡业科技有限公司与青岛建设装饰集团有限公司签订《建设工程装饰施工合同》，合同约定由青岛建设装饰集团有限公司承包青岛英太克锡业科技有限公司办公楼，车间扩建、工具间屋面钢构及围护工程施工，具体施工范围以设计图纸为准，工期自2010年12月12日至2011年1月31日共计51天，工程质量标准为合格，工程价款为100万元（按照图纸一次性包死）。青岛建设装饰集团有限公司的施工项目经理为姜兴辉，合同�定的工程预付款为合同总价款的30%，于合同签订后3日内支付，余款的支付方式和时间为：当钢结构预制件进场并检验合格后支付合同总价款的60%，全部完工后15日内付至合同总价款的97%，若春节前完工，春节前付至总价款的97%，余额为质保金。在竣工验收6个月后一个月内付清。2010年12月13日、12月27日青岛英太克锡业科技有限公司分二次支付青岛建设装饰集团有限公司工程款60万元，2011年1月6日青岛建设装饰集团有限公司施工人员陈某再次从青岛英太克锡业科技有限公司处领取工程款19万元，陈某收款后将该款交付青岛建设装饰集团有限公司的施工负责人谢银奇。后青岛建设装饰集团有限公司未能按合同约定完成工程建设即停止施工至今。青岛英太克锡业科技有限公司于2012年6月具状诉至一审法院请求判令解除双方签订的施工合同，返还多支付的工程款及赔偿经济损�。
本案在审理过程中，青岛英太克锡业科技有限公司申请对青岛建设装饰集团有限公司已完成的工程量及造价进行鉴定，一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司结合施工资料对施工地进行了现场勘验，青岛英太克锡业科技有限公司青岛建设装饰集团有限公司对现场的施工范围发生争议。2013年10月11日该公司作出汇所司鉴字（2013）第1-6号工程造价鉴定报告。鉴定结论认为：因原合同为总价包干合同，无相关综合单价，经我方提议，青岛英太克锡业科技有限公司青岛建设装饰集团有限公司双方认可，对已完工程造价计算方式达成如下一致意见：已完内容鉴定造价=施工方已完成项目工程造价／合同范围标准造价＊100万。因青岛英太克锡业科技有限公司认为合同范围包含施工图纸内的钢构、装修、安装等所有内容，青岛建设装饰集团有限公司认�合同范围仅包含确认图纸范围内的钢结构及围护内容。就双方对合同范围的不同理解，我方出具如下两份鉴定造价：（一）根据青岛英太克锡业科技有限公司认为包含的合同范围，我方计算的合同范围标准造价为1486574.45元（含钢结构、围护、安装及装修等所有内容），施工方已完成项目工程造价为476188.55元，则已完内容鉴定造价=476188.55／1486574.45＊1000000=320326.07（元）。（二）根据青岛建设装饰集团有限公司认为包含的合同范围，我方计算的合同范围标准造价为1260265.25元（含钢结构、围护），施工方已完成项目工程造价为476188.55元，则已完内容鉴定造价=476188.55／1260265.25＊1000000=377847.88（元）。对合同施工范围的界定，请双方提供相关证据后交由法院裁定。特别事项说明：1、青岛建设装饰集团有限公司对工程造价的异议。（1）青岛建设装饰集团有限公司认为在签订合同时约定不含外墙土建部分，围护包含屋面、楼层板、泡沫保温板。我方认为应包含上述内容。（2）青岛建设装饰集团有限公司称钢结构部分应按市场价而不应按定额价计算。依据2013年8月30日三方签订认可的会商纪要，施工方已完成项目工程造价与合同范围标准造价均依据施工期内山东省消耗量定额及相关规范文件。故我方的计算方式正确。
一审中，证人陈某出庭作证证实，其为青岛建设装饰集团有限公司指派的工程施工现场负责人，青岛英太克锡业科技有限公司方支付的工程款均由其实际代公司领取，其中青岛英太克锡业科技有限公司最后支付的19万元施工费由其领取后通过银行转账方式付给了该工程的实际施工人，该证人同时提交了银行转账凭证。该证人另称工程停工是由于青岛建设装饰集团有限公司未向实际施工人及时支付工资及材料费造成的。另外，�岛英太克锡业科技有限公司在庭审中要求青岛建设装饰集团有限公司赔偿因未按期完成工程导致其无法对外出租该建筑物造成的租金损失20万元及维修因青岛建设装饰集团有限公司施工造成的原建筑物漏水而支付的维修费23082元，并提供了等额的维修发票等证据予以证实。
一审法院认为，青岛英太克锡业科技有限公司与青岛建设装饰集团有限公司自愿签订的《建设工程装饰施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。青岛建设装饰集团有限公司在青岛英太克锡业科技有限公司按约定的工程进度支付工程款后，未按约定完成相应的工程量系违约行为，应承担违约的合同责任，青岛英太克锡业科技有限公司要求解除合同并按实际完成的工程量结算工程款符合法律规定，一审法院应予支持。关于青岛建设装饰集团有限公司在施工中实际完成的工程量及工程造价问题，一审法院认为，鉴定部门根据施工合同及现场勘验认为双方的合同范围应包括外墙土建部分，该认定既符合该类按照图纸一次性包死工程的施工特点及行业性规范，也符合该类工程的施工惯例。因此，一审法院依法认定鉴定部门确认的造价（一）即青岛建设装饰集团有限公司实际完成的工程造价为320326.07元为青岛建设装饰集团有限公司实际完成的工程量的鉴定结论合法有效。因青岛英太克锡业科技有限公司已实际支付的工程款为76万元，多支付的工程款469674.93元，青岛英太克锡业科技有限公司要求青岛建设装饰集团有限公司返还多付的工程款且理由正当，一审法院予以支持。青岛建设装饰集团有限公司对工程鉴定涉及的工程范围及价格虽提出异议，但未能提供证据证明其主张，一审法院不予支持。因青岛建设装饰集团有限公司�工过程中对青岛英太克锡业科技有限公司原建筑物顶部造成损害，后青岛建设装饰集团有限公司未按合同约定时间及时完成工程施工致使建筑物顶部受损部分长期裸露并造成渗水，青岛英太克锡业科技有限公司要求赔偿因维修造成的经济损失理由正当，一审法院亦应予支持。但青岛英太克锡业科技有限公司要求支付尚未完工的建筑物的租金损失于法无据，一审法院不予支持。另外青岛建设装饰集团有限公司工作人员收取的19万元工程款如何使用系其内部管理问题，青岛建设装饰集团有限公司以此否认收到该款项理由不足，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除青岛英太克锡业科技有限公司与青岛建设装饰集团有限公司签订的《建设工程装�施工合同》。二、青岛建设装饰集团有限公司返还青岛英太克锡业科技有限公司工程款人民币469673.93元。三、青岛建设装饰集团有限公司赔偿青岛英太克锡业科技有限公司建筑物维修费损失人民币23082元。四、驳回青岛英太克锡业科技有限公司的其他诉讼请求。五、上述第二、三条，青岛建设装饰集团有限公司于判决生效之日起10日内向青岛英太克锡业科技有限公司支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9400元，青岛英太克锡业科技有限公司负担3000元，青岛建设装饰集团有限公司负担6400元，保全费人民币3320元、鉴定费27200元由青岛建设装饰集团有限公司负担。
宣判后，上诉人青岛建设装饰集团有限公司不服一审判决提起上诉。
上诉人青�建设装饰集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，查清事实，依法改判；2、一、二审诉讼费用及保全费、鉴定费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一、涉案工程项目系因被上诉人手续不全而停工，非上诉人原因造成，上诉人在本案中没有违约。二、被上诉人支付给陈某的19万元款项，与上诉人无关，与涉案工程无关。被上诉人依据施工合同约定向上诉人支付了60万元工程款，上诉人也依据施工合同约定进行了施工建设，但是，一审所采信的鉴定部门的鉴定结论，缺乏依据。三、上诉人没有造成被上诉人原建筑物顶部损害，且涉案工程没有完成工程施工是因为被上诉人的原因，而非上诉人。一审判决认定由上诉人承担被上诉人维修费损失，没有任何事实及法律依据，证据不足。四、被上诉人申请的工程量及造价鉴定，目的是为了佐证其诉讼�张，是被上诉人应当负有的举证责任，该鉴定费应当由被上诉人承担。
被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，青岛英太克锡业科技有限公司自愿表示，对于一审鉴定部门根据双方当事人主张的不同合同范围标准所出具的两份鉴定结论，无论采信哪份，其均无异议，即其同意放弃以钢结构、围护、安装及装修为合同范围的主张。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本案经调解双方当事人未能达成一致。
本院认为，青岛英太克锡业科技有限公司与青岛建设装饰集团有限公司自愿签订的《建设工程装饰施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。青岛英太克锡业科技有限公司已按约定的工程进度支付工程款，青岛建设装饰集团有限公司未�按照约定完成相应的工程量，存在违约行为，应承担违约责任。青岛英太克锡业科技有限公司要求解除合同并按实际完成的工程量结算工程款符合法律规定，应当予支持。
关于青岛建设装饰集团有限公司在施工中实际完成的工程量及工程造价问题。一审在鉴定过程中，双方就对合同范围存在争议，鉴定部门根据双方当事人主张的不同合同施工范围标准出具了两份鉴定结论。二审中，青岛英太克锡业科技有限公司自愿表示无论采信哪份鉴定结论，均无异议。结合二审审查情况，青岛英太克锡业科技有限公司未能证明合同范围不仅包含钢结构、围护，还包括安装及装修等内容，因此，本院采信鉴定部门确认的造价（二），即青岛建设装饰集团有限公司实际完成的工程造价为377847.88元。青岛英太克锡业科技有限公司已实际支付的工程款为76万元，其多支付的工程款为412152.12元，青岛建设装饰集团有限公司应当向青岛英太克锡业科技有限公司予以返还。
因青岛建设装饰集团有限公司施工过程中对青岛英太克锡业科技有限公司原建筑物顶部造成损害，后青岛建设装饰集团有限公司未按合同约定时间及时完成工程施工致使建筑物顶部受损部分长期裸露并造成渗水，青岛英太克锡业科技有限公司要求赔偿因维修造成的经济损失理由正当，一审法院予以支持，认定得当，本院予以维持。另外青岛建设装饰集团有限公司工作人员收取的19万元工程款如何使用系其内部管理问题，青岛建设装饰集团有限公司以此否认收到该款项理由不足，一审法院不予支持，认定并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决部分认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2012）四商初字第420号民事判决第一、三项；
二、撤销（2012）四商初字第420号民事判决第四、五项；
三、变更（2012）四商初字第420号民事判决第二项为上诉人青岛建设装饰集团有限公司返还被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司工程款412152.12元；
四、驳回青岛英太克锡业科技有限公司的其他诉讼请求。
上诉人青岛建设装饰集团有限公司应于本判决生效之日起十日内依据上述判项向被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司履行给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9400元，二审案件受理费8691元，共计18091元，由上诉人青岛建设装饰集团有限公司负担13206元，由被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司负担4885元。保全费人民币3320元由上诉人青岛建设装饰集团有限公司负担。鉴定费27200元由上诉人青岛建设装饰集团有限公司负担19856元，由被上诉人青岛英太克锡业科技有限公司负担7344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 龙 骞
代理审判员 王 蕾
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王庆光