贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第385号
上诉人（原审原告）贵州水利科技开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。
法定代表人王群，该公司董事长
委托代理人代成英，该公司法律事务部主任。
被上诉人（原审被告）高万举，男，1965年4月14日生，汉族，贵州省开阳县人，现住开阳县。
委托代理人娄亚洪，福泉市法律援助中心法律工作者。
上诉人贵州水利科技开发有限责任公司（以下简称水利公司）与被上诉人高万举劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2014年7月16日作出（2014）福民初字第415号民事裁定，以原告水利公司起诉不属于人民法院受理的劳动争议案件范围为由，裁定驳回原告水利公司起诉。水利公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日作出（2014）黔南立民终字第66号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令福泉市人民法院继续审理。该院于2015年4月1日作出（2014）福民初字第415号民事判决后，水利公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告水利公司承建福泉市三岔塘、绿阴滩、巷口水库除险加固工程，在施工过程中聘请被告高万举在巷口水库工地工作，负责混泥土制模、清渣、打塘坎、修栏杆等工作，月工资5000元，未签订书面劳动合同。2013年10月3日，高万举在为工地上施工的挖掘机换斗中手部受伤，原告将被告送至福泉市医院治疗，并已支付医疗费。之后双方为赔偿事宜发生争议，高万举于2014年4月2日向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方存在事实劳动关系，福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月8日作出福劳人仲裁字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决双方存在事实劳动关系。原告水利公司不服该裁决，仅认为对“挖机换斗”行为不存在劳动关系，但以劳动争议向一审法院起诉。
原审原告水利公司一审诉称：被告系原告福泉市巷口水库除险加固工程承包人雇佣的混凝土工人，从事混凝土支模板工作，除此之外并未安排其他工作。2013年10月3日上午8时30分左右，被告应在工地施工王国猛的挖掘机司机的请求，协助司机为挖掘机换斗，因司机操作不当，致使被告食指、中指骨折。事发后原告本着人道主义原则及时将被告送医就诊，并全额支付了医疗费。被告痊愈出院后多次找原告索要工伤待遇未果后，向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福泉市仲裁委受理后没有向原告送达相关文书，导致原告在仲裁阶段的合法权益没有得到有效行使，且作出福劳人仲裁字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间存在事实劳动关系，原告认为福泉市仲裁委作出的裁决不合法。因此，提起诉讼，请求判令原告与被告不存在挖掘机换斗劳务关系。
原审被告高万举一审辩称：原告是合法主体，被告提供的劳动是原告要求的工作部分，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，且已经福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁，被告为在原告工地上的挖掘机换斗，也是为原告工作的部分，原告诉请证据不足，事实不清，请求驳回原告诉请。
一审审理认为：被告高万举受原告招聘为福泉巷口水库工地工人，虽未签订劳动合同，但经福泉市劳动人事争议仲裁委员会仲裁双方存在事实劳动关系，对此双方均未提出异议。因此，高万举在上班时间为工作场所内的机械更换零部件，应视为合理的工作行为，双方应是劳动关系，原告诉称被告高万举应挖掘机驾驶员的要求为挖掘机换斗，与高万举不存在劳务关系的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：原告贵州水利科技开发有限责任公司与被告高万举存在事实劳动关系。
一审判决宣判后，水利公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判被上诉人与上诉人不存在挖掘机换斗劳务关系；2、诉讼费及因此诉讼给上诉人造成的支出费用，由被上诉人承担。其上诉主要理由：第一，一审判决违反法定回避程序。本案一审承办法官，对本案曾以本案不属于法院受案范围，作出民事裁定，裁定：驳回原告起诉。本案上诉后，二审法院将本案发回重审。上诉人申请一审本案承办法官回避，一审法院答复不回避。第二，一审判决认定决事实不清。被上诉人受伤是应挖掘机司机的请求，在替挖掘机司机换斗的过程中受伤，被上诉人付出的劳务与上诉人无关，就此伤害赔偿上诉人与挖掘机机主签订租机合同时就有特别的约定，即挖机司机引起的安全问题由其负责。再有，挖掘机租用合同表明上诉人是租用挖掘机，与挖机机主并非雇佣关系，挖机由该机主雇佣的人驾驶，该机械的保养及维修是机主自己的事情，与巷口水库加固无关。上诉人与被上诉人既没有签订雇佣被上诉人为挖掘机换斗的劳动合同；亦没有任何项目负责人、工作人员，现场指派被上诉人为挖掘机换斗；经开庭审理查明被上诉人除完成混凝土支模板工作外其他劳务都是上诉人现场负责人派遣，因此被上诉人给挖掘机换斗是应挖掘机驾驶员的请求而实施的行为，被上诉人的这项劳动与上诉人没有事实劳动关系。
被上诉人高万举二审答辩称：1、上诉人与被上诉人高万举存在事实劳动关系。2013年3月份，上诉人对福泉市三岔塘、绿阴滩、巷口水库进行除险加固工程施工时，因工作需要，聘被上诉人高万举具体从事除险加固工作（包括支模板、浇混凝土、搭管架等工作），月工资为5000元。2013年10月3日，被上诉人在除险加固工作过程中受伤。伤后入住福泉市第一人民医院住院治疗，于2013年办理出院手续。被上诉人虽未与上诉人订立书面劳动合同，上诉人是合法的用人单位。被上诉人在上班期间遵守上诉人单位的规章管理制度，受上诉人的领导，按时完成上诉人所安排的工作任务，被上诉人与上诉人存在事实劳动关系而非劳务关系。被上诉人高万举与上诉人签订的“福泉市三岔塘、绿阴滩、巷口水库除险加固工程施工单位拖欠农民工资及伤残问题的处理协议”。该协议系上诉人、被上诉人的真实意思表示，且该协议上有上诉方代表人向跃的签字以及该公司福泉市三岔塘、绿阴滩、巷口水库除险加固工程项目法人福泉市浪波河水库管理所的盖章。该协议真实有效，能够证实被上诉人高万举与上诉人存在事实劳动关系。在其定性上，上诉人认可被上诉人高万举所受的伤为工伤，只是等待被上诉人到有资质的鉴定单位鉴定后，双方根据伤残鉴定协商解决；2、上诉人诉请与被上诉人不存在挖机换斗的劳务关系，被上诉人协助挖机司机换斗属于上诉人的工作任务范围，上诉人所提供的证据不能证实其主张的事实，且被上诉人与上诉人形成的是事实劳动关系而并非劳务关系。虽然该挖机是否上诉人租赁的，被上诉人并不知晓。但是该挖机是在上诉人的工地上施工，上诉人并未在事发前尽到善意提醒的义务，致使被上诉人在工作过程中受伤。该挖机是否系上诉人所有，都不得对抗善意第三人，都不影响上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的客观事实。综上，原判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明：上诉人的福泉市三岔塘、绿阴滩、口水库除险加固工程项目承包人袁春俊（甲方）与王国猛（乙方）于2012年12月27日签订《工程机械租赁合同》，该合同约定，甲方租用乙方挖掘机带破碎机一台，用于建设施工。租赁期期从2012年12月27日起，租金每月29000元。乙方保底时间每月240元小时，超出规定时间，每小时按比例计算。甲方负责该机械进出运输费（如租期不满三月，进、出场费运输费用由甲方负责，如超过三个月则出场费由乙方负责）。从2013年1月29日起每月租金为25000元。甲方不得要求乙方在不安全的环境下施工，否则，一切后果由甲方负责。如驾驶员操作影响的安全，由乙方负责。挖机燃油费，乙方食宿费均由甲方负责。机械的维修费及乙方人员工资由乙方负责（润滑油及配件由乙方负责）。2013年10月3日上午8时30分左右，应正在福泉市三岔塘、绿阴塘、巷口水库除险加固工程工地施工的挖机驾驶员屠某某（由王国猛聘请）要求，高万举协助屠某某为其挖掘机换斗过程受伤。后被屠某某及上诉人项目部负责人向跃、陈宁慧送往福泉市人民医院治疗至2013年10月25日。经福泉市人民医院治断被上诉人左食指、中指离断伤。2013年12月20日，上诉人项目负责人向跃与高万举就福泉市三岔塘、绿阴滩、口水库除险加固工程施工单位拖欠农民工工资及伤残问题的处理达成协议，协议约定，一、贵州水利科技开发有限责任公司福泉市三岔塘、绿阴滩、口水库除险加固工程工程项目部拖欠农民工（高万举班组）工资8987.00元，于2013年12月20日全部一次性付清。二、农民工高万举伤残治疗费用及相关费待高万举近期到有资质的鉴定单位鉴定后，双方根据伤残鉴定结果协商解决。上诉人工程项目部负责人向跃、高万举、福泉市浪波河水利工程管理所负责人习祥洪、监理单位代表在协议上签字，该协议还加盖了福泉市浪波河水利工程管理所公章。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：被上诉人高万举为挖机换斗行为的定性是否纳入本案的审理范围。
本院认为：被上诉人高万举受上诉人的福泉市三岔塘、绿阴滩、口水库除险加固工程项目部招聘，具体从事混泥土制模、清渣、打塘坎、修栏杆等工作，月工资5000元，未签订书面劳动合同，一审认定双方存在事实劳动关系并无不当。上诉人的福泉市三岔塘、绿阴滩、口水库除险加固工程项目承包人袁春俊（甲方）与王国猛（乙方）于2012年12月27日签订《工程机械租赁合同》，该合同约定，甲方租用乙方挖掘机带破碎机一台，用于建设施工。2013年10月3日上午8时30分左右，应正在福泉市三岔塘、绿阴塘、巷口水库除险加固工程工地施工的挖机驾驶员屠某某（由王国猛聘请）要求，高万举协助屠某某为其挖掘机换斗过程受伤。对于被上诉人高万举为挖机换斗的行为是否属于为上诉人提供劳动，其实质涉及高万举为挖机换斗受伤是否为工伤的事实认定，属于有关劳动人事和社会保障部门就相关当事人申请工伤认定中有待解决的事项，不属于本案的处理事项。一审法院就被上诉人高万举为挖机换斗的行为属于为被上诉人提供劳动作出认定不当。对于被上诉人高万举为挖机换斗的行为是否属于为上诉人提供劳动，应由有关劳动人事和社会保障部门就相关当事人在申请工伤认定中一并处理。
综上，上诉人水利公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州水利科技开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年七月十七日
书 记 员 刘祥瑞