江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终219号原告〔原审原告（反诉被告）〕：常州电梯厂有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇卜弋常金东路162号。法定代表人：谢斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：范继东，�苏泽泰律师事务所律师。上诉人〔原审被告（反诉原告）〕：安阳凤仪房地产开发有限责任公司，住所地河南省安阳市殷都区文源街与太行路交叉口芙蓉苑小区物业办公室。法定代表人：王广宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦永民，河南国厚律师事务所律师。上诉人常州电梯厂有限公司（以下简称常州电梯厂）因与上诉人安阳凤仪房地产开发有限责任公司（以下简称安阳凤仪房产公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武嘉商初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常州电梯厂上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审双方在合同中对违约金有明确约定，而且约定违约金的比例为违约涉及金额的30%份符合法律规定，应以法律规定和当事人约定为准。1、双方签订的产品订货合同约定的违约责任明确约定违约方应按退货不能供货总值的30%向守约方支付赔偿金。2、违约金的约定基础在于双方事先协商一致，事先对违约风险有共识，且不以是否有损失和损失多少为限。双方约定的违约金是不能履行部分的违约金，其法律后果是双方非常明确的。3、如果违约方认为违约金过高，则申请调整过程中也应当以合同总价作适当调整，即657万元的30%～20%之间，但判决书仅判赔偿损失30万元，仅是违约总额的4.75%，原本30%违约金也符合法律规定，一审判决的违约金没有法律依据，也无事实依据，也不能弥补守约方的损失。二、即使按判决书认定的上诉人有经济损失来讲，上诉人的损失也远远不止30万元，一审判决的30万元没有依据。一审认定上诉人尚未进入实质性生产阶段和上诉人未能提供充分证据证明已完成定作物与事实不符。1、上诉人依约完成了22台电梯的生产制造，无论是一审、二审、发回重审，均有法官到现场勘察并做了笔录，因长期搁置，部分通用产品已由上诉人为减少损失而使用，但大部分产品和全部专用产品因安阳凤仪房产公司使用第三方电梯而未尽通知义务，致使上诉人对此库存专用电梯设备因违约行为致使长期搁置而造成不可挽回的损失。2、如何判定上诉人仓库涉案设备就是安阳凤仪房产公司专用设备？上诉人为安阳凤仪房产公司制造的电梯设备上均是按其公司选定的配置且外包装和内箱有唛头和产品合格证。另外，由生产号令等内部生产系列证据予以证明。由于安阳凤仪房产公司已安装了�三方电梯，失去了现场为该公司安装电梯的机会。否则在法院见证之下，拆箱为该公司安装一台试试。何况在运输方面，也不是安阳凤仪房产公司理解的22台电梯装22箱。由于是22台电梯一起运输到现场安装，所以是以电梯设备分类包装，科学合理节俭原则包装运输，实际运输不是22箱，从外包装是看不出具体多少台电梯的。到施工现场也是要全部拆箱拆卸才可以安装。根据设备类型不同，包装箱有大有小，箱数不一定是22箱。三、退一万步讲，一审法院即使采纳调整违约金的意见，也不能臆断只有30万元的损失，上诉人认为至少应以安阳凤仪房产公司使用第三方电梯的前后价差的141万元为准。该141万元差价是安阳凤仪房产公司主观敢于违约的根本原因，而一审判决仅判令其承担违约金30万元，与违约所获利益相比非常低，不能体现公平公正。四、安阳凤仪房产公司违�的主观故意和对合同的漠视非常明显。1、安阳凤仪房产公司及另订第三方电梯时从未履行通知义务，刻意扩大上诉人损失。上诉人催款提示无效后，到安阳凤仪房产公司楼盘现场才发现该公司已安装第三方电梯。2、双方电梯合同总价与安阳凤仪房产公司向第三方购买的电梯总价差价141万元，是安阳凤仪公司刻意违约的利益驱动，安阳凤仪房产公司是惟利是图，直至重审阶段才提供了向第三方采购电梯的合同。五、安阳凤仪房产公司请求事实与反诉费缴纳金额不符。安阳凤仪房产公司仅缴纳诉讼费1650元，但一审对197万元免责请求予以了审理不符合规定。上诉人安阳凤仪房产公司针对上诉人常州电梯厂的上诉答辩称：上诉人常州电梯厂是违约方，本公司不应承担违约责任。上诉人安阳凤仪房产公司上诉请求：撤销一审判决中上诉人需支付30万元违约金部分。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人违约事实错误。常州电梯厂是导致合同无法履行而解除的责任人，且常州电梯厂也以自己的行为表明不再履行合同义务。双方签订《产品订货合同》的同时，还签订了一份补充协议，该协议直接反映了上诉人为何要与常州电梯厂签订定作电梯合同的真实原因。补充协议约定，常州电梯厂负责协助上诉人工程建设过程中建委方面的各项审批手续，保证该工程边办手续边施工，如因被上诉人协助不力，致使建委有关职能部门在工程审批、监督及检查过程中，造成工程作业停工、罚款或吊销有关证照等损失，常州电梯厂同意上诉人扣除电梯购销合同额30%作为违约赔偿金。签约当时，上诉人工程手续并不完备，按规定无法施工。常州电梯厂正是在上诉人面临此种危难之际，假�当地某领导名义，以乘人之危的方式主动找到上诉人提出帮助协调处理，但必须要签订电梯合同，上诉人基于信任，同时签订了本案的两份协议。在上诉人完全不具备订购电梯的情形下，盲信上诉人在补充协议的保证承诺，便签订电梯订购合同并将15万元预付款支付给常州电梯厂，协议履行中，发生上诉人被有关部门作出查处并下达告处罚事前告知书，上诉人按补充协议约定的义务电话通知常州电梯厂业务员和法定代表人，但常州电梯厂置之不理，上诉人方知被骗。2011年10月，上诉人被处罚60万元。然后，上诉人电话通知了常州电梯厂业务员，明确要解除合同，不再合作的意思表示。之后双方就失去沟通联系。殊不知，常州电梯厂却在暗中探查上诉人，就在上诉人与第三方订购电梯并安装完毕后，常州电梯厂先起诉引起本案诉争。一审判决认定上诉人解除合同未通�常州电梯厂构成违约，认定事实错误。电梯订购合同已经事实解除，上诉人电话通知了常州电梯厂。上诉人作为定作方享有随时解除合同权利，且上诉人解除合同后，常州电梯厂并无损失。2、一审判决酌定常州电梯厂损失在30万元事实错误。根据合同约定，常州电梯厂在生产电梯前必须获得电梯井道的相关数据，没有数据，电梯的所谓配置配件均不可能实施，即使准备了配件，该配件是通用部件，并不属于上诉人订购的电梯，可以通用，也无损失可言。常州电梯厂声称在2012年继续为上诉人生产电梯，纯属无稽之谈，被上诉人诉称大量电梯部件完工后存放在仓库内，即便如此，那也是当时的经济状况和房地产市场放缓后滞销的产物，与本案及上诉人无关。常州电梯厂为获取不当利益，不惜牺牲企业诚信，违背客观事实，虚拟已经生产好电梯的假象，常州电梯厂的一�列伪证行为应受到严惩。3、一审判决认定补充协议无法律效力错误。补充协议并不是规避行政处罚，而且，行政处罚也是规避不了的，该补充协议作为电梯订货合同的相互制约约定，约定被上诉人协助上诉人办理审批手续，协助行为本身并不违法，相反，该行为符合合同法中合同附属义务性质。常州电梯厂协助不力应承担违约责任的约定，是双方当事人合同意思自治范畴，不违反法律规定。二、一审酌定30万元违约金不合法。30万元违约金明显有一定的地方保护色彩，而且常州电梯厂并未提供客观有效的证据证明实际损失。事实上，常州电梯厂并未有损失，如一审法院认定补充协议违法而无效，常州电梯厂采取欺诈与假冒公权力之名捞取商业利益的行为也同样违法，常州电梯厂的诉请无法掩盖其背后的不当利益所需，其诉求更不具有合法性，应直接予以驳回。纵观全案，常州电梯厂违法作出的保证承诺继而获取诉请利益，构成违法所得，法院应是作出追缴，而不是支持诉请。一审判决一方面认定补充协议违法无效，一方面却在支持常州电梯厂利用因违法无效的补充协议而成立生效的电梯订货合同所获取的30万元权益，损害了市场经济交易秩序。上诉人常州电梯厂针对上诉人安阳凤仪房产公司的上诉答辩称，上诉状的内容作为对方上诉状第二点的答辩意见。现双方争议的始终是违约金，但一审判决的是经济损失，双方约定的违约金是合同价款的30%，如对违约金进行调整，应调整在20%至30%之间，而非一审酌定30万元的经济损失，该酌定没有依据。上诉人常州电梯厂向一审法院起诉提出的请求：一、要求解除双方于2010年6月3日签订的《产品订货合同》；二、要求安阳凤�房产公司支付违约金1821000元；三、诉讼费用由安阳凤仪房产公司承担。上诉人安阳凤仪房产公司向一审法院提出的反诉请求：1、判决解除双方签订的《产品订货合同》及《补充协议》；2、判决常州电梯厂返还已付的15万元预付款并赔偿利息损失（自2010年6月3日至判决确定履行之日按月收益率2%计算）。一审法院认定事实：2010年6月3日，安阳凤仪房产公司作为甲方，常州电梯厂作为乙方，双方签订了一份销售合同书即《产品订货合同》，载明：由常州电梯厂用自己的材料，按安阳凤仪房产公司的要求为安阳凤仪房产公司定作两种规格的“飞达”牌电梯共计22台。合同对标的的约定为：型号TKJ800/1.5-VVVF、载重800kg、20层/站的电梯10台，每台单价为255000元；型号为TKJ800/1.5-VVVF、载重800kg、30层/站的电梯12台，每台单价�335000元，详细规格描述见附件《技术规格表》，合同总价为657万元。该价格已包含安装费、运输费、吊装等费用。合同对货款结算方式的约定为：合同生效之日起，甲方须向乙方支付15万元作为预付款。甲方在提货前45日内须向乙方再支付合同总价的30%计人民币1971000元（含定金），货到支付合同价的50%计3285000元。待电梯安装完毕验收合格后，甲方须向乙方再支付合同总价的15%计人民币985500元。余5%的质保金即328500元，等质保期到期后一周内一次性付清。合同对交货日期未作具体约定，仅约定具体交货日期根据甲方土建工程进度确定。合同约定的交货地点为安阳市太行路与文源街交叉口芙蓉苑小区。合同对违约责任的约定为：乙方未按合同规定期限交货的，或甲方未按合同规定期限付清货款的，违约方则按有关规定向守约方支付逾期部分货款总额每天�分之五的违约金，最多不超过逾期货款的5%；除不可抗力外，甲方中途退货和视作自动退货的，或者乙方不能供货的，违约方应按退货或不能供货的货款总值的30%，向守约方支付赔偿金。合同对产品的质量保证、合同变更等内容也作了相应约定。当天，常州电梯厂、安阳凤仪房产公司双方就上述22台电梯的安装事宜签订了电梯安装工程合同一份，约定的安装地点为安阳市太行路与文源路交叉口。合同对安装日期及工期未作约定，但明确注明甲方需提供合格的井道，当施工人员进场前，由安装技术人员进行专场勘查，在确定能满足安装条件下，商定进场日期及相关事宜。安装合同对工程质量标准、双方的责任与义务、电梯验收和交付、售后服务等事项也相应作了约定。安阳凤仪房产公司于合同签订当日向常州电梯厂支付了合同约定的15万元的预付款。同日，双方还签订了一份《电梯购销补充协议》，其中约定：“甲乙双方本着互利互惠的原则，在签订电梯购销合同的同时补充签订本协议，本协议与双方签订的电梯购销合同相互制约，具有同等法律效力。具体条款如下：1、乙方负责协助甲方芙蓉苑工程建设过程中建委方面的各项手续审批，保证该工程边办手续边施工。2、如因乙方协助不力，致使建委有关职能部门在工程审批、监督及检查过程中，造成工程作业停工、罚款或吊销有关证照等损失，乙方同意甲方扣除电梯购销合同金额30%作为违约赔偿金。”2011年4月15日，因安阳凤仪房产公司未办理《中华人民共和国建筑工程施工许可证》擅自开工，安阳市住房和城乡建设局对其开具了罚款行政处罚决定书，处以60万元的罚款，安阳凤仪房产公司已于2011年10月27日交纳该罚�。2012年11月6日，安阳凤仪房产公司与安阳依迈电梯工程有限责任公司签订了电梯采购合同，向其采购芙蓉苑的22台电梯，现已安装完毕。一审法院认为：双方当事人于2010年6月3日签订的《产品订货合同》是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效。而双方于同日签订的《电梯购销补充协议》约定的条款，其目的是为了在安阳凤仪房产公司违法开工时避免相关行政处罚，该约定有违法律规定，故该补充协议无法律效力，对双方不产生约束力。本案的争议焦点有：1、案涉双方所订《产品订货合同》应否解除。2、安阳凤仪房产公司是否违约，双方约定的违约金是否过高，应否调整。针对第一个争议焦点，该院认为，《产品订货合同》属有效合同，但安阳凤仪房产公司方已向他人订购并安装完毕，继续履�已无必要，双方亦均要求予以解除，故本院支持双方解除该协议的请求。常州电梯厂所收安阳凤仪房产公司预付款15万元应予返还。针对第二个争议焦点，安阳凤仪房产公司方作为定作方，有权随时解除合同，但依法应及时通知承揽方，并对承揽方为履行合同而进行的必要投入损失予以赔偿。本案中，至常州电梯厂向法院提起诉讼，安阳凤仪房产公司方均未通知常州电梯厂方解除该合同，又事实上另外订货安装，已属违约、应向常州电梯厂支付一定违约金。就常州电梯厂投入损失而言，因双方尚未最终确认电梯尺寸，也未到现场实地察看，根据电梯行业习惯，常州电梯厂方应尚未进入实质性的生产阶段，还处于配置相关配件阶段，且常州电梯厂方也未能提供充分依据证明其已加工完成定作物，故其损失应明显小于约定的总货款30%的违约金。安阳凤仪房产公司方�为约定违约金过高的意见，该院予以采纳。综合考虑双方合同签订过程、安阳凤仪房产公司方违约情节、履行合同常州电梯厂方可得收益及双方对批次付款的约定情况等因素，该院认定，安阳凤仪房产公司应向常州电梯厂支付违约金30万元。另因安阳凤仪房产公司存在违约，其要求常州电梯厂支付其预付款利息损失的请求，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，作出如下判决，一、常州电梯厂与安阳凤仪房产公司于2010年6月3日签订的《产品订货合同》解除；二、安阳凤仪房产公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付常州电梯厂违约金30万元。常州电梯厂于本判决发生法律效力之日起二十日内返还反诉安阳凤仪房产公司预付款15万元。两项相抵，安阳凤仪房产公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付常州电梯厂15万元；三、驳回常州电梯厂的其余诉讼请求；四、驳回安阳凤仪房产公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22539元、反诉案件受理费1650元，合计24189元，由常州电梯厂负担19158元，由安阳凤仪房产公司负担5031元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；经查阅原审卷宗查明，双方当事人签署的《产品订货合同》第8.1约定，本合同所有附件及《电梯购销补充协议》均为不可分割部分，享有同等效力；《电梯安装工程合同》系上诉人安阳凤仪房产公司与常州飞达电梯安装有限公司签订，常州飞达电梯安装有限公司落款处由时任上诉人常州电梯厂的法定代表人蒋国方签名。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：1、关于《电梯购销补充协议》的效力问题。根据《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案双方当事人签署的补充协议约定，由上诉人常州电梯厂负责协助上诉人安阳凤仪房产公司芙蓉苑工程建设过程中建委方面的各项手续审批，保证该工程边办手续边施工；但根据建筑法等相关规�，建设单位应在建筑工程开工前即应申请领取施工许可证等，双方当事人签署补充协议目的是由上诉人常州电梯厂协助办理各项手续，并保证案涉工程边施工边办手续，故此上述补充协议符合法律规定的法定无效情形；一审判决认定该补充协议无效并无不妥。2、关于《产品订货合同》产生的违约责任问题。本案中，双方当事人签署的订货合同以及补充协议均系当事人真实意思表示，且按订货合同的约定，补充协议作为订货合同不可分割的附件，与订货合同有相同的效力，即双方当事人签署订货合同时亦明确补充协议需一并履行，补充协议虽符合法定无效情形而无效，但在处理订货合同违约责任时可作为一种考量因素予以考虑。上诉人安阳凤仪房产公司在被行政机关处罚后，未通知上诉人常州电梯厂即自行向第三方采购电梯，现均已安装完毕，上诉人安阳凤仪房产�司的行为构成违约，应承担相应的违约责任，上诉人安阳凤仪房产公司以双方签署的无效补充协议为由认为不需承担违约责任的理由不能成立。我国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上诉人常州电梯厂与上诉人安阳凤仪房产公司签署订货合同时已明知上诉人安阳凤仪房产公司开发的芙蓉苑小区无证施工，此种情形下被行政部门责令停工、罚款等情况出现的可能性必然较大，该工程是否能够继续进行施工以及电梯安装是否能够正常进行实际也无法由本案双方当事人控制。虽无证据显示上诉人安阳凤仪房产公司在与第三方签署电梯采购合同前未通知上诉人常州电梯厂，但此时距离本案双方签署订货合同后已经两年多时间，上诉人安阳凤仪房产公司因无证施工被处罚又是在2011年的4月份，距离订货合同签署时也将近十个月时间，虽上诉人常州电梯厂并不认可该期间上诉人安阳凤仪房产公司与其公司有过联系，但双方之间有价值数百万元的合同尚未解除，无任何联系可能性较小，上诉人常州电梯厂对于上诉人安阳凤仪房产公司�发的芙蓉苑小区发生的事宜应有所了解，上诉人常州电梯厂主张其单位在未获得具体数据的情况下即组织电梯生产无法令人信服。综合相关情况，一审判决在衡量本案各种因素后酌情将违约金调整为30万元尚属合理，上诉人常州电梯厂认为一审判决确定的违约金过低依据不足，本院不予支持。另外，一审中，上诉人安阳凤仪房产公司仅就预付款部分提出反诉，对于违约金问题仅是抗辩主张，上诉人常州电梯厂认为一审法院预收诉讼费过低的意见不能成立。综上所述，上诉人常州电梯厂与上诉人安阳凤仪房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21189元，由上诉人常州电梯厂公司负担15389元、由上诉人安阳凤仪房产公司负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  吴立春代理审判员  王 浩代理审判员  张国凯二〇一七年四月十一日书 记 员  沈 黎