承办人合议庭成员校对承办人合议庭成员合议庭成员书记员
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6308号
上诉人（原审被告）：丁生根，男，1954年12月7日出�，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：王贝，男，1980年11月2日出生，住武汉市汉阳区。
被上诉人（原审原告）：韩秀，女，1967年10月17日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：黄承瑭（韩秀之夫），1958年6月3日出生，住武汉市江岸区。
原审被告：武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山台商投资区新沟科技产业园（14）。
法定代表人：史永进，总经理。
委托诉讼代理人：陈赵亮，该公司员工。
委托诉讼代理人：王贝，该公司员工。
原审被告：丁勇，男，1979年2月9日出生，汉族，住武汉市江岸区。
原审第三人：黄承瑭，男，1958年6月3日出生，汉族，住武汉市江岸区永清后街*号*楼*号。
上诉人丁生根为与被上诉人韩秀，原审被告武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司（以下简称翔龙公司）、丁勇，原审第三人黄承瑭民间借贷纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丁生根上诉称：一、一审判决书中对所谓“顾问”劳务费予以确认，并在计算欠款本金时，在已返还钱款中予以扣除不计，属于事实认定不清。丁生根对黄承瑭转账还款系依据各方签订的借款合同支付的本息，并不是用于给所谓“顾问费”。黄承塘与丁生根事先无顾问费的约定，在丁生根支付超过法律保护最高利息后，实际上是黄承瑭为了以合法的形式掩盖非法的目的，规避民间借贷司法解释相关规定，在丁生根忙于公司业务的情况下，基于意识上的“重大误解”和疏忽，引导丁�根作出签字行为，可以认定为是一种民事欺诈。没有充分的证据能够证明黄承瑭和翔龙集团之间的所谓“顾问”劳务关系，以及黄承瑭为翔龙集团提供了“顾问”劳务。黄承塘自己制作的“确认书”上列明的顾问工作时间不足一年，顾问费却高达55万，明显是不真实的。依据民间借贷司法解释第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。即便黄承瑭为翔龙集团提供了实际的“顾问”劳务付出，其“顾问”劳务费的追讨也应当作为单独的法律关系另案处理。二、一审判决所认定的“本金及利息金额，还款付息方式”均违背了民事“意思自治”的原则，超出了一审原告的诉讼请求，计算错误。三、丁勇、翔龙公司、�龙鑫公司对于丁生根的借款还本付息的连带担保责任范围，应当以2015年4月28日签订的《借款担保重组合同》约定的内容为准，丁生根于2015年9月1日签订的《借款合同补充协议》，变更了主合同中关于利息的约定，担保人不应当再承担保证责任。担保人丁勇、翔龙集团并未在2015年9月1日签订的《借款合同补充协议》中签章确认，依据担保法第二十四条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，一审法院在判决担保人连带责任时，遗漏了担保法第二十四条的适用。综上，一审法院认定事实和行为性质不清，适用法律条文有遗漏。请求二审法院依法改判。
被上诉人韩秀答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告翔龙公司陈述同意丁生根的上诉观点。原审第三人黄承瑭陈述原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告丁勇未陈述意见。
韩秀一审起诉请求：1、丁生根偿还借款本金5000000元，并支付自2015年11月29日至借款还清之日期间的利息（以5000000元为本金，按月利率2%计算，暂计算至2016年1月18日为200000元）；2、翔龙公司、丁勇对上述债务承担连带清偿责任；3、丁生根、翔龙公司、丁勇承担本案诉讼费用及保全费用。
一审法院查明，2014年10月29日，韩秀（出借人，甲方）与丁生根（借款人，乙方）、翔龙公司（担保人，丙方）签订《借款担保合同》一份，约定：乙方向甲方借款5000000元，借款期限四个月，自2014年10月29日起至2015年2月28日止，利息按同期银行贷款利率四倍计算，具体付息方式按乙方出具的《付息承诺书》办理，到期偿还本金；如乙方逾期还款，除支付借款利息外，还应按逾期时间及金额向甲方支付月2%的罚息，直至借款清偿为止；丙方提供连带责任保证担保，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金及甲方实现债权的费用，担保期限为借款之日起两年。丁生根、翔龙公司向韩秀出具《付息承诺书》，丁生根承诺按借款金额月5%的利率标准支付利息，于收到借款的同时支付第一个月利息，于借款期满一个月之翌日支付第二个月利息，此次类推，直至借款还清；翔龙公司为上述债务提供连带责任保证担保。同日，韩秀委托黄承瑭向丁生根转账支付借款4750000元，丁生根、翔龙公司出具《借据》，确认收到转账支付的借款4750000元，现金支付的借款250000元。上述借款担保事宜通过翔龙公司股东会作出决议。2015年2月28日，丁生根向韩秀出具《延期分批还款承诺书》，载明：�借款担保合同》项下借款已到期，因本人投资的企业周转资金紧张，现申请延期并按分期还款方式归还此笔借款，2015年4月28日还款1100000元，2015年5月28日还款1200000元，2015年6月28日还款1200000元，2015年7月28日还款1500000元，并承诺于每月28日支付利息。2015年4月28日，出借人韩秀、借款人丁生根与保证人翔龙公司、丁勇签订《借款担保重组合同》一份，约定将上述借款整体延期至2015年6月28日，担保方式、范围及期限与《借款担保合同》约定一致。2015年9月1日，韩秀与丁生根签订《借款合同补充协议》一份，约定：自协议签订之日，双方同意按月3%利率标准计息，借款清偿之前，丁生根应于每月29日按剩余借款金额向韩秀计付对应月份的借款利息，直至借款还清为止；丁生根承诺分次还清借款，在资金允许的情况下，优先安排归还本金。2015年12月8日，丁生根、韩秀、�龙公司、黄承瑭签订《确认书》，约定：截止本协议书签订之日，丁生根欠韩秀借款本金5000000元，借款利息付至2015年11月28日；翔龙公司承诺以其工程应收账款作还款来源；黄承瑭于2015年初至年底出任翔龙公司顾问，鉴于黄承瑭从事顾问工作期间，翔龙公司并未向其支付顾问费，丁生根同意以2015年8月28日以前已支付给韩秀的超过月3%的利息部分，作为代替翔龙公司支付给黄承瑭的顾问费。2015年12月25日，韩秀与黄承瑭共同确认：黄承瑭共收到丁生根还款2500000元，其中包括丁生根付给韩秀的利息1950000元（以5000000元为本金，按月利率3%计算，自2014年10月29日至2015年11月28日止），丁生根付给黄承瑭的顾问费550000元。就韩秀在本案中主张的借款，丁生根还款情况如下：2014年11月28日、2015年1月20日250000元、2015年2月5日、2015年3月10日、2015年4月3日各250000元，2015年5月20日150000元，2015年5月30日80000元，2015年6月12日100000元，2015年6月24日70000元，2015年7月3日150000元，2015年7月13日50000元，2015年7月28日200000元，2015年9月26日150000元，2015年10月19日80000元，2015年11月3日70000元，2015年12月4日150000元。另查明：韩秀与黄承瑭系夫妻关系，于2016年3月14日登记结婚。还查明：2015年5月22日，翔龙公司《关于成立翔龙集团新三板上市筹备领导小组的通知》载明：成立翔龙公司新三板上市领导小组，任丁生根为组长，任黄承瑭为副组长，其负责日常领导工作。2015年6月15日，翔龙公司股东会作出决议，选举黄承瑭为公司独立董事。再查明：丁生根于2014年5月29日向韩秀借款4000000元，实际支付3800000元，丁生根于2014年7月1日、2014年8月12日、2014年9月2日、2014年9月28日各向韩秀支付利息200000元，于2014年10月28日偿还本金4000000元。丁生根于2015年4月17日向黄承瑭借款500000元，黄承瑭于同日支付借款500000元，丁生根于2015年4月18日、2015年5月2日各还款12500元，于2015年5月28日还款500000元。一审庭审中，韩秀自认在2014年10月29日出借款项当日，未以现金方式向丁生根支付借款250000元。
一审法院认为，各方签订的《借款担保合同》、《延期分批还款承诺书》、《借款担保重组合同》、《借款合同补充协议》、《确认书》是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，韩秀与丁生根形成民间借贷关系，韩秀与翔龙公司、丁勇形成保证合同关系，均合法有效。关于出借本金，根据《中华人民共和国合同法》中“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金不能以《借款担保合同》及《借据》所载金额来确定，而应以双方实际交易金额�实计算。因此，根据查明的事实，韩秀出借的本金应为4750000元。韩秀、黄承瑭与丁生根、翔龙公司共同确认，在2015年8月28日之前丁生根已支付给韩秀的利息超过月利率3%的部分作为代翔龙公司支付给黄承瑭的顾问费，且黄承瑭在2015年期间确在翔龙公司任职及付出劳务，故各方的约定并未违反法律规定，法院予以确认。丁生根在2015年8月28日之后的还款，应以4750000元为本金、以不超过年利率36%的标准计算利息，超过部分冲抵本金。经计算（详见附件），截至2015年12月4日，丁生根差欠韩秀借款本金4742500元及利息27233元，故丁生根应向韩秀偿还借款本金4742500元及截至2015年12月4日的利息27233元，并按年利率24%的标准支付自2015年12月5日起至借款本金清偿完毕之日止的利息。翔龙公司、丁勇对上述债务承担连带清偿责任。丁生根、翔龙公司、丁勇抗辩称，丁生根�2014年5月29日的借款所还款项超过月利率3%的部分应冲抵本金，因该笔借款本金及利息均已支付完毕，韩秀基于此而未在本案中主张该笔借款，故是否应予冲抵本金不在本案审理范围中，其抗辩观点不能成立，法院不予采纳。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、丁生根于判决生效之日起三日内向韩秀偿还借款本金4742500元；二、丁生根于判决生效之日起三日内向韩秀支付借款利息（�至2015年12月4日为27233元，自2015年12月5日起至借款本金清偿完毕之日止，以4742500元为本金，按年利率24%计算）；三、翔龙公司、丁勇对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回韩秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48200元、诉前保全费5000元、邮寄送达费60元、公告费300元，共计53560元，由韩秀负担4762元，由丁生根、武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司、丁勇共同负担48798元。
二审期间，黄承瑭向本院提交借款担保合同一份，拟证明黄承瑭给丁生根介绍借款来源并为其提供借款担保。还提交U盘一个，拟证明黄承瑭在翔龙公司从事顾问工作。丁生根质证认为借款合同和U盘的真实性均不能确认，与本案无关联性，不能证明黄承瑭在翔龙公司从事顾问工作。原审被告翔龙公司的质证意见与丁生根的意见一致。韩秀对黄承瑭提交证据的真实性、证明目的均予认可。原审被告丁勇未陈述意见。
本院认定如下：对黄承瑭提交证据的真实性不予采信，对其证明目的亦不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2015年12月8日，丁生根、韩秀、翔龙公司、黄承瑭签订《确认书》，约定：黄承瑭于2015年初至年底出任翔龙公司顾问，鉴于黄承瑭从事顾问工作期间，翔龙公司并未向其支付顾问费，丁生根同意以2015年8月28日以前已支付给韩秀的超过月3%的利息部分，作为代替翔龙公司支付给黄承瑭的顾问费。说明丁生根、韩秀对已收取超过法律规定的利息如何处理作出了约定，即将截至2015年8月28日以前已支付给韩秀超过月3%的利息部分，作�翔龙公司应支付给黄承瑭的顾问费，该约定亦得到黄承瑭和翔龙公司的签字、盖章认可，未损害第三人的利益，应当有效。嗣后，丁生根、韩秀于2015年9月1日签订借款合同补充协议，将借款利息重新约定为了月3%，并以此约定履行。另，通过黄承瑭提交的名片、翔龙公司的内部文件以及翔龙公司的股东会决议等证据，说明黄承瑭曾在翔龙公司任职、工作属实，并非黄承瑭、韩秀与丁生根虚构或不存在的事实。丁生根认为韩秀、黄承瑭以收取顾问费的形式掩盖其获得违法利息的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。如丁生根认为支付的顾问费过高、显失公平，可另行主张其权利。丁生根与韩秀就借款利息进行过数次变更和调整，但并未加重担保人的担保责任，根据法律规定担保人仍然应对债务承担担保责任，丁生根认为债权人与债务人变更主合同内容，未经保�人书面同意的，保证人不再承担保证责任的上诉理由于法无据，本院亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48200元，由丁生根负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一六年十一月二十八日
书记员 舒 畅