新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4163号
上诉人（原审被告）：新疆大顺房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：李振祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟麟，四川格法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某某，女，1990年8月15日出生，锡伯族，新疆公路管理局职工，现住新疆。
委托诉讼代理人：宋凯，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭莉萍，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人新疆大顺房地产开发有限公司(以下简称大顺房产公司)因与被上诉人杨某某商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大顺房产公司的委托诉讼代理人钟麟、被上诉人杨某某及其委托诉讼代理人宋凯、彭莉萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
大顺房产公司上诉请求：撤销原判，判令继续履行双方签订的商品房预售合同，不向杨某某返还购房款701661元、其他费用350元、不承担违约金95851元。事实与理由：我方工作人员因工作失误，在签订合同时，错将房屋交付时间打错为2015年12月31日。案涉房屋开工日期为2015年6月9日，竣工日期为2016年8月18日。该工程存在大量设计变更，导致工期顺延。我方在签订合同时存在上述瑕疵，一审轻易判决解除合同，与事实不符，也不公平。
杨某某辩称，大顺房产公司声称合同约定房产交付时间系笔误造成，我不予认可。我于2014年已将房款交清，大顺房产公司应当按照合同约定交付房屋。大顺房产公司未按合同约定期限交付，我有权解除合同，并且大顺房产公司无证据证明工程存在重大设计变更。综上，请求驳回大顺房产公司的上诉请求。
杨某某向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的商品房预售合同；二、判令退还房款701661元、其他费用350元，支付违约金701元，赔偿损失105351元；三、诉讼费用由大顺房产公司承担。在诉讼中诉讼请求赔偿损失105351元变更为增加违约金105351元。
一审法院认定事实：2015年9月10日，杨某某与大顺房产公司签订商品房预售合同，杨某某购买大顺房产公司开发的位于本市鲤鱼山南路1166号鸿祥雅轩商住楼14层3单元1403室商品房。合同约定：房屋总价款为701661元，由杨某某一次性支付；大顺房产公司应于2015年12月31日前将经验收合格的商品房交付使用，如施工中遇到重大技术问题及异常困难，除双方协商同意解除合同或变更合同外，大顺房产公司可据实予以延期；逾期交房超过90日后杨某某有权解除合同，大顺房产公司应当自杨某某解除合同通知到达之日起7天内退还全部已付款，并按累计已付款的0.001%向杨某某支付违约金。该合同中载明的建设工程施工合同约定的开工日期为2015年6月9日、竣工日期为2016年8月18日，商品房预售许可证号为乌房预许字2015070009。上述预售合同签订以前，杨某某于2013年12月27日向大顺房产公司转账支付31万元，于2014年2月25日向大顺房产公司转账支付339458.70元。2015年9月8日，杨某某给付大顺房产公司其他费用350元。合同签订后，杨某某支付了剩余房款，大顺房产公司于2015年11月24日开具了房款701661元的发票。本案杨某某主张增加的违约金包括三部分：（一）三笔已付房款自各笔支付之日起至2016年6月27日止按年息6%计算的利息合计95851元；（二）2016年1月至同年6月租赁房屋每月租金1500元，计9000元；（三）交通费300元、通讯费200元。一审法院认为，双方订立的商品房预售合同合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。预售合同明确约定房屋交付期限为2015年12月31日前，该交房期限虽早于该建设工程施工的竣工日期，但大顺房产公司无证据证明预售合同中该交房期限属于笔误，且如属笔误，大顺房产公司应在出现此情况后以适当的方式告知杨某某或者协议变更交房期限。预售合同中对于交房期限还约定，因施工中遇到重大技术问题及异常困难的可据实延期，但关于项目的重大变更仅为大顺房产公司单方的说明，其提交的车库基础平面定位变更图以及有关配筋的变更图也不能证明属于“施工中遇到重大技术问题及异常困难”。大顺房产公司的以上抗辩不能成立，在预售合同订立之前杨某某即已支付大部分房款，以及合同订立之后对于交房期限并未变更或者撤销的情况下，大顺房产公司逾期交房的事实应予认定。预售合同明确约定逾期交房超过90日杨某某有权解除合同，未约定行使解除权的催告期，杨某某现以诉讼的方式通知解除合同符合法律规定，大顺房产公司抗辩须提前3个月通知无事实及法律依据。杨某某主张解除合同的请求成立，予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中杨某某主张退还房款701661元、其他费用350元的请求有相应证据证明，符合法律规定，予以支持。
对于违约金，杨某某在本案中既按合同的约定主张违约金，又以该约定的违约金低于造成的损失而请求增加，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》中规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加违约金的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，故在杨某某以其损失请求增加违约金的情况下，其再主张支付约定的逾期交房违约金即701元不能成立，不予支持。杨某某本案主张增加违约金符合法律规定，该增加的违约金数额应以实际损失额为限。杨某某自2013年12月27日起陆续支付房款共计701661元，大顺房产公司逾期交房导致合同解除，杨某某因合同解除已不能取得房屋，大顺房产公司以所售商品房已备案即为杨某某占有的抗辩不能成立，故大顺房产公司占用房款期间的房款利息应认定为杨某某的实际损失，该利息95851元的计算合理，可以作为增加的违约金数额。杨某某提出的租金损失9000元，因其提供的相关证据的真实性、合法性无法确认，且如大顺房产公司依约交房，杨某某也不可能直接居住使用，则逾期交房必然产生租金损失并不能确定，故对该租金损失9000元不予认定。杨某某提出的交通费300元、通讯费200元，无其他证据印证系合同解除而造成的实际损失，与本案无关联性，对此不予认定。故对于杨某某请求的增加违约金，按95851元予以确定。遂判决：一、解除杨某某与新疆大顺房地产开发有限公司于2015年9月10日签订的商品房预售合同；二、新疆大顺房地产开发有限公司于本案判决生效后十日内返还杨某某房款701661元、其他费用350元；三、新疆大顺房地产开发有限公司于本案判决生效后十日内支付杨某某违约金95851元；四、驳回杨某某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的商品房预售合同是否应当解除；二、大顺房产公司是否应当退还房款、支付其他费用、是否应当承担违约责任以及违约金的数额。
一、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，双方在预售合同中约定了解除合同的条件，即约定大顺房产公司逾期交房超过90日杨某某有权解除合同。大顺房产公司未按合同约定期限交付案涉房屋，按照合同约定，解除合同条件成就，杨某某享有解除权。大顺房产公司认为合同约定交付期限书写错误，没有提交相关证据证实，即使合同约定的交付日期早于房屋竣工日期，不合常理，也不是杨某某的责任。大顺房产公司应当及时告知杨某某合同存在瑕疵，与杨某某协商变更交付期限或解除合同，减少损失。另，大顺房产公司称合同约定“施工中遇到重大技术问题及异常困难”可以延期交付，但在二审中没有提交证据证实其上诉理由，故其要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。
二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据上述法律规定，大顺房产公司应当退还杨某某的购房款701661元、其他费用350元。关于是否承担违约金及违约金的数额问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案中，大顺房产公司没有按照合同约定交付案涉房屋，有违约行为，应当承担违约责任。一审法院依据大顺房产公司因违约给杨某某造成的利息损失确定违约金数额，符合法律规定，故大顺房产公司不支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，大顺房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11778.62元由上诉人新疆大顺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
代理审判员 徐 岚
代理审判员 卫 杨
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 焦 玉