黑龙江省哈尔滨市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6813号
上诉人（原审原告）：吴蔚，女，1980年6月27日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：吴广生（吴蔚之父），男，1951年9月22日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
上诉人（原审被告）：哈尔滨宝荣公共设施有限公司，住所地哈尔滨市南岗区果戈里大街318号。
法定代表人：赵国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李雪，女，1981年7月23日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省尚志市。
上诉人吴蔚因与上诉人哈尔滨宝荣公共设施有限公司（简称宝荣公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上�人吴蔚及其委托诉讼代理人吴广生、上诉人宝荣公司的委托诉讼代理人李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴蔚上诉请求：1.宝荣公司双倍支付法定休息日加班工资151856.64元；2.请求依法调取一审法院拒不调取的证据，证明吴蔚从入职开始法定休息日一直加班的事实；3.诉讼费及诉讼相关费用等由宝荣公司承担。事实和理由：1.一审法院拒不调取吴蔚在法定期限内申请调取的证据，应依法回避的不回避，审理期限严重超时，严重违法，枉法判决。吴蔚提交的宝荣公司出具的“电子考勤记录”、“出勤管理制度”行政班次单休（周六或周日），工服抵押金收据等，一审判决都予以采信，可以证明吴蔚的主张，即：2006年6月至2014年6月每周法定休息日加班一天的事实，应依法支付200%的加班工资。而一审判决由宝荣公司支付2012年6月至2014年6月的5小时的延时加班费是错误的。一审法院违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。应依法认定吴蔚主张的2006年6月至2014年6月每周法定休息日加班一天的事实，一审法院拒不调取证据，使宝荣公司逃避法定赔偿责任，一审判决系枉法判决。2.宝荣公司没有依据《中华人民共和国劳动合同法》支付法定休息日加班工资，应支付加班工资及加班赔偿金，即双倍支付吴蔚法定�息日加班工资151856.64元。根据一审法院应调取却拒不调取的证据及“电子考勤记录”“出勤管理制度”的规定，能证明吴蔚每周法定休息日加班一天的事实。宝荣公司违反“劳动合同”第五条第一款、第十四条、第十五条的规定，及第三十八条“甲方（宝荣公司）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方（吴蔚）工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。”宝荣公司没有及时足额支付吴蔚加班费，应支付吴蔚加班工资及加付赔偿金，即双倍支付吴蔚法定休息日加班工资151856.64元。
宝荣公司辩称，吴蔚的上诉主张与事实不符，且没有证据支持。事实上吴蔚不存在超时工作的情形，一审法院认定工作时间为7.5小时存在计算偏差。宝荣公司支付的工资远远高出劳动合同约定的月薪900元的标准。从吴蔚一审提交的员工考勤记录表可知，从2014年5月1日到2014年6月21日，法定工作时间应为37天，法定标准工作时间应为296小时。而事实上通过该考勤表可以得知，2014年5月4日、5月8日、5月13日、5月22日吴蔚仅打卡一次，无法证实其工作时间，而且在5月3日、9日、17日、24日、27日、28日，6月1日、3日、7日、14日均未打卡，实为休息10天，6月21日早退，而上述休息并非在法定休息日，可见即便吴蔚存在法定休息日上班的情况，也可以调休补休，宝荣公司允许员工调休补休，且吴蔚通过其实际休息也可证明其自愿接受调休，因此不存在加班应支付工资的情形。请求二审法院查清事实依法改判，驳回吴蔚上诉请求，并承担一、二审诉讼费用。
宝荣公司上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南�一民初字第2025号民事判决，改判宝荣公司无须向吴蔚支付加班费33091.21元。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院仅凭吴蔚单方陈述认定吴蔚每天工作7.5小时错误，吴蔚实际每天工作时间为7小时；2.根据吴蔚提交的员工考勤记录可知，吴蔚并不存在加班的事实，宝荣公司不需要向吴蔚支付加班费；3.一审法院认定宝荣公司负有保存工资表、考勤记录表两年的义务属于适用法律错误；4.即使认定吴蔚每周工作时间为6天，因宝荣公司已支付过工资，不应以1.5倍计算延时工资，应当按0.5倍计算。
吴蔚辩称，1.宝荣公司上诉状无效，根据一审卷宗记载，一审法院依据宝荣公司的送达地址确认书邮寄一审民事判决书，宝荣公司拒收，于2017年9月3日退回，依据法律规定，判决书退回之日视为送达之日，故宝荣公司于2017年9月26日提交的上诉状�过法定时效；2.宝荣公司上诉状可以证明宝荣公司拒不支付休息日加班工资的事实，故其应当双倍支付加班工资。
吴蔚向一审法院起诉请求：宝荣公司双倍支付吴蔚加班工资151856.64元。
一审法院认定事实：2008年吴蔚、宝荣公司签订劳动合同书，约定合同期限为三年，2008年5月1日至2011年4月30日，吴蔚在宝荣公司从事职员工作，每月工资1050元，宝荣公司安排吴蔚工作每日不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，宝荣公司安排吴蔚延长工作时间应支付不低于吴蔚工资150%的报酬，安排吴蔚在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于吴蔚工资200%的工资报酬，安排吴蔚在法定休假日工作的，应支付不低于300%的工资报酬。2011年吴蔚、宝荣公司又续签了劳动合同书，约定合同期限为5年，2011年5月1日至2016年4月30日吴蔚在宝荣公司从事客服内勤工作，每月工资900元，工作时间及加班工资支付标准同2008年劳动合同。宝荣公司的出勤管理制度第三章第一条约定，宝荣公司行政班次单休（周六或周日）。吴蔚因为宝荣公司未双倍支付8年（2006年6月至2014年6月21日）加班费提起仲裁，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回吴蔚仲裁申请。一审法院认为，用人单位负有保存工资表、考勤记录表两年的义务，吴蔚提供的考勤记录表及工资表能够证明2014年5月加班事实的存在，本案宝荣公司否认加班事实的存在，应举示吴蔚主张的2012年6月22日至2014年6月21日的考勤记录表及工资表证明吴蔚加班事实的不存在，而吴蔚应对宝荣公司保存义务外的2006年6月到2012年6月20日加班事实的存在承担举证责任。庭审中法院要求宝荣公司提供考勤记录表及工资表，宝荣公司未提供应承担不利后果，故对吴蔚要求宝荣�司支付2012年6月21日至2014年6月21日加班费的请求予以支持。吴蔚提供的员工考勤记录表、工作表能够证明吴蔚每周工作6天，每天工作7.5小时（早八点半至晚五点，午休1小时），每周工作共计45小时，超出双方约定的每周工作40小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，支持吴蔚自2012年6月21日到2014年6月21日延时加班费33091.21元{17849.42元[(吴蔚2013年6月至2014年5月平均工资1830.71元)÷40小时×5小时×52周×1.5]+15241.79元[(吴蔚2012年6月至2013年5月平均工资1563.26元)÷40小时×5小时×52周×1.5]}。吴蔚未能举证证明2006年6月至2012年6月21日加班事实的存在，故对吴蔚主张此时间内加班费的主张不予支持。吴蔚未能举证证明其是休息日加班，吴蔚要求宝荣公司双倍支付加班费于法无据，不予支持。判决：一、宝荣公司于本判决生效之日起十日内给付吴蔚延时加班费33091.21�；二、驳回吴蔚其他诉讼请求。案件受理费10元，由宝荣公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中吴蔚提交的证据五、宝荣公司出勤管理制度及会议记录，会议记录记载：“即日起实行革新市场《出勤管理制度》，并严格按照制度中的要求实施。”《出勤管理制度》内容：“本规定适用于公司全体人员的出勤管理。”“第一条本公司行政班次单休（周六或周日）。”一审中吴蔚提交证据六、2007年1月11日工服抵押金收据一份，交款人吴蔚，宝荣公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以认定。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是吴蔚每周法定休息日加班一天的事实是否存在，以及加班期间的起算时间、加班费的给付数额。依据一审庭审中吴蔚举示的宝荣公司出勤管理制度及会议记录可知，宝荣公司实行每周单休，据此可以确认吴蔚每周法定休息日加班一天的事实存在，一审认定事实有误，本院予以纠正。
关于吴蔚加班期间的起算时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。一审中，吴蔚提交的2007年1月11日工服抵押金收据，能够证明吴蔚于2007年1月11日前既已入职宝荣公司工作。依据吴蔚向法庭提出调取证据的申请，宝荣公司未如期提交吴蔚入职档案等证明吴蔚入职时间，根据上述法律规定，视为吴蔚主张事实成立，本院认定吴蔚系2006年6月入职宝荣公司，双方建立事实劳动关系。
关于�班期间加班费的给付数额。因宝荣公司没有如期提交吴蔚2012年6月21日前的工资支付凭证或记录，无法证明吴蔚从入职至2012年6月21日期间吴蔚每周法定休息日加班一天的工资是否发放，应承担对其不利的后果，故上述期间的加班工资按没有发放计算，应按日平均工资的200%给付。一审吴蔚提交2012年6月至2014年6月期间的工资明细中，吴蔚每月的计薪天数均为26天，故此期间吴蔚的法定休息日加班工资按已经发放计算，应按日平均工资的100%给付。吴蔚的日工资应当按以下标准分段计算：2006年6月至2011年4月30日依据第一份劳动合同约定为48.28元/天（1050元/月÷21.75天/月），加班天数为252天；2011年5月1日至2012年6月21日依据第二份劳动合同约定为41.38元/天（900元/月÷21.75天/月），加班天数为59天；2012年6月22日至2013年6月21日按实际发放工资的平均数额计算为71.87元/天（1563.26元/月÷21.75天/月），加班天数为52天；2013年6月22日至2014年6月21日按实际发放工资的平均数额计算为84.17元/天（1830.71元/月÷21.75天/月），加班天数为52天。故宝荣公司应当给付吴蔚每周法定休息日加班费37330.04元{（48.28×252＋41.38×59）×2＋（71.87×52＋84.17×52）×1}。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。吴蔚主张法定休息日加班工资按日工资的4倍计算，没有法律依据，本院不予支持。
关于宝荣公司上诉称即使认定吴蔚每周工作时间为6天，因宝荣公司已支付过工资，不应以1.5倍计算延时工资，应当按0.5倍计算的问题。本院认为，宝荣公司应当提交吴蔚的工资支付凭证或记录。2012年6月至2014年6月吴蔚的工资明细显示其每月计薪天数均为26天，此期间吴蔚的加班工资已经支付的主张成立，但宝荣公司没有如期提交吴蔚入职至2012年5月的工资支付凭证或记录，无法证明该期间每周法定休息日加班工资是否支付，故宝荣公司应当承担举证不能的不利后果，该期间吴蔚的加班费应当按照日平均工资的两倍给付。
关于吴蔚辩称宝荣公司超过上诉期间提出上诉是否属实的问题。经查，一审法院于2017年8月29日通过法院专递向宝荣公司寄出一审判决书，收件人为“须本单位负责人或工作人员签收”，并留有个人移动电话号码。后因“电话不是本人，地址不详”该邮件被邮局退回。经核实，邮件所依据的地址确认书系“杨丹”提供，但杨丹没有宝荣公司的委托代理手续，且该地址确认书上并无移动电话号码，故该地址确认书不能作为邮寄一审判决书的有效依据，该邮件被邮局退回的原因并非宝荣公司拒收，本案一审判决书的上诉期间应当从宝荣公司的委托诉讼代理人奚琳于2017年9月11日签收一审判决书的第二日起计算至同月26日止，宝荣公司于2017年9月26日提交上诉状，没有超过上诉期。
综上所述，宝荣公司的上诉请求不成立。吴蔚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第2025号民事判决；
二、上诉人哈尔滨宝荣公共设施有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人吴蔚加班工资37330.04元；
三、驳回上诉人吴蔚其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨宝荣公共设施有限公司负担。二审案件受理费20元，上诉人哈尔滨宝荣公共设施有限公司负担10元，上诉人吴蔚负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 毛保森
审 判 员 张 宇
二〇一八年一月十九日
法官助理 刘 军
书 记 员 张春天