江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终180号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐爱珍，女，1964年6月17日出生于江西省上饶县，汉族，大学本科文化，上饶师范学院音乐舞蹈学院副教授，户籍地址江西省上饶市信州区，住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯受贿罪，2014年12月30日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，经上饶市人民检察院批准，2015年1月13日被执行逮捕，同年4月17日被取保候审。现取保候审在家。
辩护人陈华，江西上饶法律援助中心律师。
江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人徐爱珍犯受贿罪一案，于2016年4月28日作出（2015）信刑初字第158号刑事判决。原审被告人徐爱珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人徐爱珍，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐爱珍从1993年至案发前一直担任上饶师范学院音乐舞蹈学院讲师，2007年被上饶师院评为音乐舞蹈学院副教授。2014年2月中旬，被告人徐爱珍及项某、王某1、韦某（均另案处理）等人受上饶师范学院招生就业处指派，赴甘肃兰州担任该校2014年艺术高考招生的面试考官。
1、被告人徐爱珍在此次招生期间，接受上饶师范学院教师郑某、王某1的委托，在招生面试评分时对进入其考场的考生于景风、谢新宇、崔艺千、张英雄、李杨、李奕臻六人予以照顾，并委托同组考官李某2在面试评分时也对以上六名考生予以照顾，最终使该六名考生进入面试有效名次并被上饶师范学院录取。事后，被告人徐爱珍通过其外甥李某1收受郑某感谢费人民币4万元；收受王某1于2014年2月21日通过银行转账的人民币4万元。徐爱珍按照事先约定，通过银行转账的方式共转给李某2人民币2.4万元。
2、被告人徐爱珍及韦某在此次招生期间，接受项某的委托，在招生面试评分时对可能进入其考场的考生完颜花、张梓涵、雷丹、张婷渝、唐宁、任志强六名考生予以照顾，被告人徐爱珍、韦某表示同意。面试时，该六名考生未被安排在被告人徐爱珍所在考场。最终完颜花、张梓涵、雷丹、张婷渝、唐宁、任志强六名考生均进入上饶师范学院面试有效名次并被录取。事后，项某按照事先约定，于2014年2月19日通过手机银行转账的方式转给被告人徐爱珍人民币2.6万元，被告人徐爱珍收下后用于日常开支。
2014年12月30日，被告人徐爱珍到上饶市信州区人民检察院投案，如实供述了上述罪行。
2014年10月21日，上饶师院相关人郑某被检察机关带走，接到学院领导通知后，被告人徐爱珍于2014年10月26日向上饶市财政局08×××37账户退款4万元人民币。2014年12月31日至2015年3月19日向信州区人民检察院退赃4.2万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人郑某、党某、王某2、董某的证言，证人郑某证明收到徐中睿5万元钱，给了徐爱珍4万元，用于操作二名学生录入上饶师院。证人党某证明其收王某2、董某各2.5万元，并把钱给徐中睿通过郑某将二名学生入招上饶师院。证人董某证明其给了党某2.5万元用于操作其女儿谢新宇入招上饶师院。证人王某2证明其按要求给了党某人民币2.5万元用于操作其女儿于景风考入上饶师院。通过党某操作，于景风录入了上饶师院。
证明考生谢新宇、于景风的家长为了子女能通过艺术招考面试请党某打点关系，被告人徐爱珍接受郑某的请托对谢新宇、于景风两名考生予以照顾，并通过李某1从郑某处收取好处费4万元。
2、证人王某1的证言，证明王某1通过被告人徐爱珍的帮忙对四名考生在面试招考中予以照顾，事后通过银行转账方式转给被告人徐爱珍人民币4万元。
3、证人项某、韦某的证言，证明项某找到被告人徐爱珍和韦某商议有六名考生需在面试考试中予以照顾，事后没有考生分在被告人徐爱珍的考场，项某通过银行转账方式向被告人徐爱珍支付好处费2.6万元。
4、证人李某2的证言，证明被告人徐爱珍找到同考场的考官李某2说有几个学生需要照顾，李某2答应了，并在事后收到李某1银行转账的好处费2.4万元。
5、证人李某1的证言，证明李某1帮被告人徐爱珍从郑某处拿到好处费4万元，其中转账给李某22.4万元。
6、被告人徐爱珍的供述，证明被告人徐爱珍的供述与原审判决认定的事实一致。
7、书证一组：（1）银行账户流水，证明2014年2月20日李某1转账给李某22.4万元，2014年2月19日项某转账给被告人徐爱珍2.6万元，2014年2月21日王某1转账给被告人徐爱珍4万元；（2）专业考试评分单及学生名单，证明被告人徐爱珍在评分时对李杨、谢新宇、于景风、张英雄、李奕臻、崔艺千六名考生予以了高分照顾，这六名考生均被上饶师范学院录取。
8、干部履历表、技术资格评审表、职务工资晋升审批表；事业单位法人证书及组织机构代码；上饶师院音乐舞蹈学院出具的说明；工作日志及评委诚信承诺书，以上证据证明上饶师院为事业法人，被告人徐爱珍是上饶师范学院工作人员，任副教授，且通过学院指派在2014年2月甘肃兰州招生活动中担任评委职务。
9、身份证信息，证明被告人徐爱珍犯罪时具备完全刑事责任能力。
10、归案情况说明；被告人徐爱珍供述，证明被告人徐爱珍系主动归案，并如实供述，具备自首情节。
11、扣押物品清单、现金缴存单，证明被告人徐爱珍于2014年10月26日向上饶市财政局08×××37退款4万元人民币，2014年12月31日至2015年3月19日向信州区人民检察院退赃4.2万元，赃款已退清。
12、证人俞某的书面证言及工作记事、上饶师院音乐舞蹈学院党总支会议记录，证明上饶师院音乐舞蹈学院俞某在2014年10月21日郑某被上饶市信州区人民检察院带走后当日即通知了徐爱珍在内的招生老师，并要求退赃。
原审法院认为，被告人徐爱珍利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物8.2万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人徐爱珍犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人徐爱珍已主动全部退赃，具有酌定从轻处罚情节。被告人徐爱珍于2014年2月收受贿赂，时隔8个月在相关人郑某案发才上交，故被告人徐爱珍于2014年10月26日向上饶市财政局08×××37退款4万元不能认定及时上交；被告人徐爱珍在招生工作中，在项某事先向其提出对可能进入其考场的六名考生予以照顾的请托事项后又收受了项某给予的财物2.6万元，应视为承诺为他人谋取利益，具备为他人谋取利益的要件。故被告人徐爱珍收取该2.6万元不应认定为受贿的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，认定被告人徐爱珍犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
上诉人徐爱珍提出：
一、上诉人2014年10月26日主动向上饶市财政局08×××37账户退款4万元应在受贿款中核减。上诉人在收受此款后，多次向郑某提出退款，因工作较忙碰面机会少，有时碰面了钱又未带，故一直耽搁未退成。郑某2014年10月21日被上饶市信州区人民检察院带走，因上诉人在外地出差，并不知道是因何事，是因协助调查还是因受贿被刑事立案，所以上诉人仍属于主动上交的范围，故不应计入受贿数额。
二、收受项某的2.6万元，应在受贿数额中核减。因为项某打招呼的六名考生，根本没有在上诉人考场面试，所作之承诺是或然性的，在上诉人考场，上诉人可利用职务之便，不在上诉人考场，上诉人连利用职务之便的可能性都没有，更谈不上为他人谋利，当初所做的承诺是：在上诉人考场则与关照，不在上诉人考场就帮不上忙。再说，所谓的“承诺”是出于对同事礼节上的一种应付。此种承诺是附条件的
----即在不在本考场。故该笔2.6万元上诉人未利用职务之便，也未为他人谋利，应依法予以核减。
三、一审法院对于上诉人处罚过重，过于严苛。上诉人犯罪金额少，从没有向学员和家属所要财物，也没有向学员和同事设置障碍，以物质形式体现职务价值，从上述事实看，上诉人犯罪主观恶性小，对社会危害和社会影响极其细微，且学院有许多老师都是由学院内部处理和消化，都没有经司法程序判处其有罪，单单就上诉人及其他被告人作出有罪判处，是缺乏参照和类比的恣意决定，是显失公平法则的错误惩罚，这样的判处意见，是上诉人无法理解和接受的，在所有被告人心理植入愤怒的意念，为社会主义和谐的构建留下了安全隐患。
四、因上诉人有自首情节，且全部退赃，认罪悔罪表现好，又是上饶师范音乐系的普通教师，且已经五十多岁了，恳请贵院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，对上诉人改判为免除处罚，让上诉人在学校教师岗位上能继续教研工作。
上诉人徐爱珍的辩护人提出：
一、一审判决上诉人徐爱珍受贿金额8.2万元是错误的。
1、收受郑某4万元，上诉人做到了主动和及时退还到财政廉政账户，该4万元不应计入受贿金额。2014年2月中旬，郑某找到上诉人，以同事情谊要求上诉人帮助六名学生打分，上诉人没有应允，后来通过上诉人外甥李某1收受郑某感谢费4万元，直到2014年5、6月份，上诉人都曾托外甥把4万元感谢费退回给郑某，因为其在帮李某等学员打分时，都是摒守自己的专业水准和道德为每一个学员客观打分，因此觉得受之有愧，后从六名学员在校专业测试复核考察统计数据上，都是品学兼优的合格学员。
2014年10月21日，郑某被上饶市信州区人民检察院带走后，学院通知了包括上诉人在内的招生老师是比较模糊的说法，学院俞某是打了电话给上诉人，但由于上诉人2014年10月19日至24日带学员在南昌参加《江西省第八届大学生展演》，并没有接听到俞某的电话，退一步说，即使上诉人接到了学院领导俞某的电话，只能证明双方通过电话，也证明不了上诉人是知晓郑某被带走立案侦查的事实，并且郑某被立案查处之初，相关部门是严格遵守保密措施的，不可能对外公开，学院也无从知晓，上诉人没有索贿，郑某首先是以多年同事情谊游说不成，再通过上诉人外甥李某1打亲情牌来渗透。上诉人也没有利用职务上的便利，帮他人谋取利益，坚持自己的专业素养，公正客观的参与打分，也曾多次委托外甥退回这受之有愧的4万元感谢费未果。上述客观事实和相关证据表明：上诉人从南昌展演回上饶后，第二天，也就是2014年10月26日向上饶市财政廉政账号08×××37主动退款4万元人民币的行为是案发前主动及时的退还贿赂款，而不是案情犯罪暴露，或因自身和其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪的退赃行为，完全属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用》法律若干问题的意见第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
2、项胜群给上诉人的2.6万元不构成受贿罪。
2014年2月19日项某转账2.6万元给上诉人，让可能进入其考场的六名考生予以打高分照顾，但项某要关照的6位考生均不在上诉人的考场，故上诉人作为考官的职务与2.6万元没有关联性，他们是否入围与上诉人的行为毫无关联，上诉人收受了项某的2.6万元与考生入围无因果关系，可见上诉人第一没有利用职务上的便利和职务有关的便利条件，因艺术招生考试的随机性，且上诉人与请托人的利益没有关联，没有要用职务权利发生因果关系。第二由于项某要求照顾的考生不在上诉人考场，因此为他人谋取利益更是无从说起。
二、上诉人对上饶师范学院发展做出过突出贡献，是学院艺术类专科获奖最多的业务骨干，中流砥柱，更是上饶市委和人民举办艺术展演和比赛的明星主评委。鉴于上诉人一贯表现优秀，是学院不可或缺的学科带头人，骨干教师，请求二审法院依法对其免除处罚，以便其能继续在学院任教，继续发挥其学科带头人、骨干教师的作用，为学院的教研工作作出新贡献。
三、因上诉人有自首情节，且全部退赃，认罪悔罪表现好，又是上饶师院音乐系的普通教师，且已五十多岁了，恳请二审法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，对上诉人改判为免除处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
针对上诉人徐爱珍的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析如下：
1、关于上诉人徐爱珍及其辩护人提出的上诉人徐爱珍2014年10月26日主动向上饶市财政局08×××37账户退款的4万元不应计入犯罪数额的意见。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”之规定，国家工作人员收下他人财物后，及时退还或者上交的，因其主观上没有受贿的故意，不是受贿。经查，上诉人徐爱珍于2014年2月通过其外甥李某1收受郑某4万元，2014年10月21日郑某被上饶市信州区人民检察院带走，当日上饶师院音乐舞蹈学院的领导即通知了徐爱珍在内的招生老师，并要求退赃，徐爱珍于2014年10月26日主动向上饶市财政局08×××37账户退款4万元。本院认为，上诉人徐爱珍收受4万元后，时隔8个月在相关人郑某案发后才上交，且在这段时间内不存在阻却其及时退还或者上交的客观事由，徐爱珍并非出于自己的意愿，而是因为与其受贿有关联的人、事被揭发、被查处而不得不上交，不能认定为徐爱珍收受他人财物后“及时”上交不是受贿，而应该以受贿罪追究其刑事责任，此时收受他人财物后的上交只是一种退赃方式。故该上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人徐爱珍及其辩护人提出的项某给徐爱珍的2.6万元，徐爱珍虽然收受了，但项某委托的六名考生不在徐爱珍的考场，徐爱珍不能为这六名考生谋利，即徐爱珍作为考官的职务行为与牟利行为没有关联性，故徐爱珍收受的该2.6万元不应认定为受贿的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项”就应当认定为“为他人谋取利益”。本院认为，在本案中上诉人徐爱珍承诺为他人谋取利益，并明知他人有具体请托事项而收受其财物，所以徐爱珍的行为应认定为为他人谋取利益，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否即已完成均不影响其受贿犯罪的构成。故该上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
3、关于上诉人徐爱珍及其辩护人提出的一审判决对上诉人量刑过重的意见。本院认为，上诉人徐爱珍受贿数额为8.2万元，属于“数额较大”，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审法院根据徐爱珍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元，原审判决在量刑上并无不当。故该上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐爱珍利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物8.2万元，数额较大，徐爱珍的行为已构成受贿罪。徐爱珍犯罪以后自动归案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。徐爱珍主动退缴全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年八月九日
书 记 员 林 敏