江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏01行终47号
上诉人（原审被告）南京市江宁区人民政府禄口街道办事处，住所地在南京市禄口街道大街38号。
法定代表人江诗新，南京市江宁区人民政府禄口街道办事处主任。
委托代理人王思敏，南京市江宁区人民政府禄口街道办事处工作人员。
委托代理人贡林，江苏万静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京茂盛园林有限公司，住所地在南京市江宁区禄口街道来凤中路。
法定代表人陈平，南京茂盛园林有限公司经理。
委托代理人邱建军，江苏金恩律师事务所律师。
上诉人南京市江宁区人民政府禄口街道办事处（以下简称禄口街道办）因南京茂盛园林有限公司（以下简称茂盛园林公司）诉禄口街道办城乡建设强制纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1657号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人禄口街道办委托代理人王思敏、贡林，被上诉人茂盛园林公司法定代表人陈平及委托代理人邱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年4月6日，禄口办对南京市禄口来凤中路15号的部分建筑（以下简称涉案建筑）实施拆除。庭审中，茂盛园林公司、禄口办双方确认涉案建筑没有办理建设规划许可证件，茂盛园林公司占有涉案建筑，禄口办工作人员曾多次通知茂盛园林公司自行拆除；涉案建筑与茂盛园林公司于2002年向禄口办购买的建筑并非同一建筑；涉案建筑尚有2间未被完全拆除。
原审法院认为：《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关实施行政强制行为必须按照法定的权限、范围、条件和程序进行。该法第四十四条对行政机关强制拆除违法建筑物、构筑物作出了具体规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，禄口办提交的规范性文件不足以说明其具有相应职权，所提交的证据也不足以证明其拆除涉案建筑已经履行了法定程序，应当承担不利的法律后果。
综上，被诉行为违法，鉴于被诉行为不属于行政事实行为且已执行完毕，不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认南京市江宁区人民政府禄口办事处于2017年4月6日对位于南京市江宁区禄口街道来凤中路15号的部分建筑实施拆除的行为违法。案件受理费50元，由禄口办负担。
上诉人禄口办上诉称：一、本案中茂盛园林公司被拆除的建筑属于违法建设，应当予以拆除。根据《南京市城乡规划条例》的相关规定，建设工程需向相应主管部门提出申请并经主管部门审核后批准，核发建设工程规划许可证。若是经房屋安全鉴定部门鉴定为险房确需翻建的，或者因不可抗力、意外事件造成房屋倒塌、灭失，经镇人民政府（街道办事处）核实情况、提出意见的，房屋所有权人持原房屋产权证件、土地使用权证件以及有关证明文件，报城乡规划主管部门批准后，可以按照原址、原面积、原高度的原则进行翻建。本案中，茂盛园林公司新建房屋前并未按照规定向主管部门提出申请，未取得建设工程规划许可证，且其也未按照原址、原面积、原高度的原则进行翻建，属于违法建设。且对于茂盛园林公司违法建设问题，周围群众多次到禄口办信访办举报、反映该问题，造成了极坏影响。且原审文书也载明“庭审中，原、被告双方确认涉案建筑没有办理建设规划许可，涉案建筑与原告于2002年向被告购买的建筑并非同一建筑。”故可以认定，涉案房屋属于违法建设。二、上诉人根据属地管理原则对被上诉人的违法建设予以拆除并无不当。江宁委发〔2010〕34号《中共南京市江宁区委南京市江宁区人民政府关于进一步加强违法建设管控的意见》第二条第（三）项以及第三条第（三）项，明确规定了对于违法建设的情况，各街道（园区）须按照属地管理的原则进行管控拆除。另根据南京市人民政府宁政发〔2014〕306号《市政府批转市城市管理局关于进一步加强违法建设治理工作的实施意见的通知》中明确规定，“街道办事处（镇人民政府）：具体组织实施辖区内的违法建设治理工作，建立网络化巡防机制，加强日常巡查和快速处置。”且对于茂盛园林公司的违法建设，相关部门工作人员也多次劝说其自行拆除违法建设部分，但茂盛园林公司予以拒绝不肯自行拆除，故禄口办按照属地管理原则对该部分违法建设予以拆除并无不当，拆除行为也未对其他财物造成损害。综上所述，本案中被拆除房屋属于违法建设，禄口办根据属地管理原则，对其进行拆除并未违法且未对其他财物造成损害，故原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原审判决并依法改判。
被上诉人茂盛园林公司答辩称：一、被上诉人的房屋是否是违章建筑，上诉人无权认定和处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《南京市城乡规划条例》第五十八条、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条的规定，对违法建设进行行政处罚或采取行政强制措施的主体只能是城乡规划主管部门或是有相对集中行政处罚权的城市管理行政执法机关。而上诉人并不是上述机关，所以其没有对被上诉人所谓违章建筑进行处理的权力，也无权认定被上诉人的房屋是违法建筑。且根据《南京市城乡规划条例》的规定，对尚可采取改正措施消除对规划影响的，限期改正，由于被上诉人的房屋和周边房屋结构一致，对周边规划并无影响，上诉人也无证据证明被上诉人的房屋影响规划且不能采取限期改正的方式进行处罚。被上诉人的房屋在被拆除前没有任何有权部门认定为违章建筑，所以上诉人认定被上诉人的房屋属于违章建筑没有事实和法律依据。二、上诉人强拆被上诉人房屋行为违法。上诉人将江宁委发〔2010〕34号文、南京市城管局的《关于进一步加强违法建设治理工作的实施意见》作为街道办有执法权的依据是错误的。根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》“合法行政”原则的规定，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章规定的行政机关不得作出影响公民法人和其他组织权益的决定。而根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，江宁委发〔2010〕34号文不属于法律、法规、规章的范畴，且该文件将行政强制权给上诉人也明显违反上位法的规定。故江宁委发〔2010〕34号文不能作为上诉人有城乡规划管理权力的依据。另外，上诉人在没有执法机构下达强制拆除文书的情况下拆除被上诉人房屋，也违反了江宁委发〔2010〕34号文第三条第三款第（二）项的规定，且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十八条、第四十四条之规定，上诉人在没有对被上诉人做出限期拆除告知书、催告书、强制执行决定书的情况下，强制拆除被上诉人房屋，构成违法。综上，上诉人拆除被上诉人房屋没有事实和法律依据，原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案中各方当事人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审查，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审认定的证据予以认可。本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系上诉人禄口办拆除茂盛园林公司房屋行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局（城市管理行政执法局）按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”《南京市城乡规划条例》第五十六条规定，“城乡规划主管部门对违反本条例规定的行为实施行政处罚。按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定。”该条例第五十七条第一款规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”依据以上规定，禄口街道办虽然是江宁区政府的派出机关，可以在其职权范围内独立承担相应的法律责任，但相关法律规范并未赋予街道办事处对违法建筑予以拆除的职权。因此，禄口办不具备对茂盛园林公司的涉案建筑予以强制拆除的法定职权，其强制拆除行为属于超越职权。且在卷证据无法证明禄口办在拆除涉案建筑行为过程中履行了相应的法定程序。故原审法院确认禄口办作出本案被诉强制拆除行为违法，并无不当。上诉人禄口办认为其依照属地管理原则对违法建设予以拆除并无不当的上诉理由，无相应的法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人禄口办请求撤销原审判决并依法改判的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南京市江宁区人民政府禄口街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘苏文
审判员 陆俊騑
审判员 洪 途
二〇一八年三月二十七日
书记员 曹 洁