河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终2698号
上诉人（原审被告）：王宝明，男，1966年2月19日出生，汉族，住河北省三河市。
委托诉讼代理人：高学勇，河北领诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三河市恒基公路工程有限公司，住所地河北省三河市泃阳镇赵河沟村东。
法定代表人：李志涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李卫庭，河北唤民律师事务所律师。
上诉人王宝明因与被上诉人三河市恒基公路工程有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2017）冀1082民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王宝明上诉请求：撤销三河市人民法院(2017)冀1082民初4897号民事判决书第二、三项判决，依法改判上诉人不承担给付加固费用及误工损失。事实和理由：上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在没有通知上诉人的情况下单方委托鉴定机构并且没有通知上诉人到场的情况下对涉案楼房进行了鉴定，该鉴定违反司法鉴定程序，不能保证鉴定结论客观公正；其次，浇筑的混凝土是被上诉人提供，上诉人只是负责施工，个别楼柱抗压强度不达标并不是上诉人的原因造成的。误工损失，被上诉人在第一次开庭时陈述是延期交付造成的损失，在其后开庭时被上诉人又举证是其他建筑队的误工损失，根据禁反言原则，被上诉人自相矛盾，并且该损失没有证人出庭作证无法核实该收条的真实性。王宝明补充上诉理由：一、一审法院支持被上诉人的加固费和误工费缺乏证据支持。关于加固费用，恒基公司与邢台恒信建筑结构工程技术有限公司没有加固合同，恒基公司股东张淑珍个人账户向邢台恒信建筑结构工程技术有限公司转账的10万元不能证明支付的是加固费用；另外，邢台恒信建筑结构工程技术有限公司也没有给恒基公司出具正规的施工发票。一审法院支持被上诉人的误工费也是在没有证据证明的情况下“酌定”的，缺乏证据支持。二、上诉人与被上诉人的纠纷已通过调解方式得到了解决。上诉人二审时提供的2017年7月31日三河市公安局北城派出所出具的《调解协议书》可以证明双方已经在派出所民警的调解下，对工程款、工程质量、赔款等纠纷达成了调解协议，被上诉人应给付上诉人6万元。2017年8月29日，被上诉人给付上诉人2万元，目前尚欠上诉人4万元。被上诉人再通过诉讼的方式主张所谓的加固费、误工费属于对司法权的滥用。三、在施工合同的签订和履行过程中被上诉人有重大过错。涉案楼房无建筑工程施工许可证，本身属于非法建筑，发包人也就是本案的被上诉人把工程发包给上诉人个人，又指定购买不合格的商砼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十二条，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。发包人应该承担过错责任。如果确实存在加固费用，加固费用也不应由上诉人一人承担。四、被上诉人拖欠上诉人劳务费用并殴打、驱离上诉人不但没有得到法律保护，被上诉人起诉上诉人主张误工等费用不但不合理更不应得到法律的支持。上诉人并未阻止被上诉人施工，是被上诉人拒付剩余劳务费还将上诉人强行赶走，擅自使用上诉人机械设备施工，后来，又强行拆除了上诉人的机械设备。上诉人提供的王宝明、张亚文、张文品被殴打的照片以及张亚文、张文品诊断证明书、出院证、门诊收费票据、患者费用清单可以证明被上诉人指使社会人员对上诉人等人殴打，并强行驱离施工现场的事实。所以，一审法院支持被上诉人误工费是错误的。综上，上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
恒基公司答辩称，王宝明的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。1、关于建筑工程质量的鉴定，当时被上诉人要求上诉人到现场共同参与鉴定，但上诉人自己不出席鉴定现场，因此被上诉人依法委托具有鉴定资质的鉴定单位对建筑工程质量进行鉴定，符合法律规定，该鉴定具有法律效力，应当依法予以采纳。2、关于混凝土质量问题，在一审庭审过程中，被上诉人提供了混凝土供应单位负责人员出庭作证，其证人证言能够证明混凝土提供方所提供的混凝土质量合格，造成建筑工程质量问题原因是上诉人将润泵砂浆大量打入一根立柱中才造成该立柱产生质量问题，从而导致建筑工程的其他质量问题。3、关于误工损失，由于上诉人长期围挡被上诉人的施工现场，不允许被上诉人的施工人员进入现场施工，曾经还有部分施工人员从别处翻墙进入施工工地，由于上诉人的阻挡施工，给被上诉人造成了窝工的损失，以及建筑延期交付的问题，因此上诉人对其主张相关的损失是符合法律规定的。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
恒基公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2.判令被告返还原告多支付的工程款150000元；3.判令被告支付原告修复建筑不合格部位的费用124900元及检测费20000元；4.判令被告支付原告浪费材料的费用60000元；5.判令被告赔偿原告因被告拒绝继续施工且阻碍施工造成的损失共计120000元，以上合计474900元；6.本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月23日，原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称合同），约定原告将三河恒基公路工程有限公司研发楼工程以大清包的形式交由被告承建。合同约定：施工期限为2016年5月1日至2016年10月1日，工程价款实行固定综合单价每平方米560元，计算时以实际施工面积为准。工人进场付款后甲方给乙方合同价款的10%，地基与基础工程完成后付款至合同价款的30%，主体四层完成后付款至合同价款的55%，主体工程完成后付款至合同价款的70%，工程竣工验收合格后付款至合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为工程质量保证金，到竣工一年后的第一周一次性付清。工程质量必须符合现行颁布的“建筑工程质量检验评定标准”及河北省颁布的有关工程质量规定，乙方必须自觉接受市、区及甲方质量监督机构的检查、评定。分部分项、隐蔽工程验收，由乙方提前一天通知甲方，甲方应根据乙方通知时间及时验收，未经验收或验收不合格，乙方不得施工下道工序，直至整改达到要求后方可继续施工，经整改仍不合格的，甲方有权对乙方重新进行资格审查，直至清退，由此产生的经济损失均由乙方负责。双方商定涉案工程质量必须达到国家及地方工程验收标准的合格等级。经验收对承包范围的工程质量未达到要求的分部分项的部分责令整改，并承担全部人工费用、材料费用、机械费用。对于返工和超标使用等所浪费的材料费用，再给付工程款时按核算出的浪费材料费用的1.5倍扣除。2016年6月16日，原告向被告发送通知，载明：你施工队木工、钢筋工都没有干活，属停工状态；本公司要求按规范施工，做好安全防护，配备有一定技能的技术人员，确保工程质量，如有和规范不符的失误，由施工方负责赔付；停工两天为限，超两天视同自动放弃撤出，业主不支付施工费用。后原、被告双方于2016年9月12日签订《施工合同补充》，约定施工方严格按照最新建筑规范施工完成本工程，工期由2016年10月1日延期至2016年11月15日，业主按实际施工进度拨付工程款，如施工方未按期完工，每延期一天按总工程款的1%给予业主误期赔偿。后被告对涉案工程进行了部分施工，双方就合同履行出现争议，被告于2016年10月撤离施工现场。原告另行委托其他单位建设涉案工程，现已完工。庭审过程中。原告申请对被告的实际施工量、增减项及因被告施工存在质量问题而给原告造成的损失进行鉴定，后又撤回鉴定申请。
另查明，原告委托河北省建筑工程质量检测中心对被告施工的部分工程进行质量检测，该中心于2016年10月27日至2016年10月29日对涉案工程进行抽样，并于2016年11月4日出具冀建检（G）2016-5895检测报告，检测结论为地上一层（4*A轴）柱现龄期混凝土抗压强度不满足设计要求，地上一层（4*D轴）柱垂直度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求，地上一层个别楼板存在裂缝现象，经剔凿发现钢筋存在局部锈蚀现象，地上二层部分梁存在裂缝现象，地下一层部分剪力墙存在裂缝现象。被告对该检测报告持有异议，但并未提供相反证据予以证明。2016年12月6日，原告委托邢台恒信建筑结构工程技术有限公司对存在质量问题的部分工程进行了加固。
原告主张，截止至2017年1月24日，向被告支付工程款共计1410000元，被告对于其中1390000元予以认可，但对于原告于2016年10月12日支付给案外人洪某的水暖工资20000元不予认可。庭审中，原告申请证人洪某出庭作证，证明原告代被告支付洪某水暖工资20000元，洪某认可其收取了原告20000元。对于该20000元，应属于原告为被告代付的水暖工资，一审法院予以确认。
一审法院认为，被告作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，与原告就三河恒基公路工程有限公司研发楼工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。原、被告就被告的施工工程量未能达成一致意见，双方亦未申请对被告的施工量进行鉴定，原告要求被告返还多支付的工程款，但未能提供证据予以证明，一审法院不予支持。原告主张，被告应支付原告对被告施工的工程进行检测的费用20000元及因修复存在质量问题的工程部分所花费的费用124900元，但其不能提供检测费发票，仅提交一份收条，且该收条上并未加盖河北省建筑工程质量检测中心印章，故一审法院对原告主张的20000元检测费不予支持。对于原告主张的修复建筑不合格部位的费用，其只提交了公司股东张淑珍向邢台恒信建筑结构工程技术有限公司转账100000元的转账凭证，一审法院对该100000元予以确认。原告要求被告支付浪费材料的费用60000元，但并未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。在后续的施工过程中，因被告王宝明阻碍施工，造成原告向朱道发、何伟、刘志良及郑立顺等人支付误工损失共计253930元，原告主张要求被告赔偿120000元，对于其他部分损失予以放弃。原告提交的证据不足以证明其主张，根据一审法院查明情况，酌定该部分损失为20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告三河市恒基公路工程有限公司与被告王宝明于2016年4月23日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、被告王宝明于本判决生效后七日内支付原告三河市恒基公路工程有限公司因加固不合格部分工程花费的加固费用100000元；三、被告王宝明于本判决生效后七日内赔偿原告支付他人的误工损失20000元；四、驳回原告三河市恒基公路工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人王宝明提交如下证据：证据一、调解协议书。证明双方已经在派出所民警的调解下，对工程款、工程质量、赔款等纠纷达成了调解协议，还证明被上诉人还应支付给上诉人工程款4万元。证据二、中国银行交易流水明细单。证明2017年8月29日，被上诉人给付上诉人2万元，目前尚欠4万元。证据三、王宝明、张亚文、张文品被殴打照片三张。证明被上诉人拒绝给付上诉人拖欠的劳务费并将上诉人雇佣的农民工强行赶出施工现场。证据四、张亚文、张文品诊断证明书、出院证、门诊收费票据、患者费用清单。证明被上诉人指使社会人员对上诉人等人殴打并强行赶出施工现场的事实。被上诉人恒基公司质证意见：对证据一的真实性认可，但对于证明目的不予认可，在该协议上明确表述是由于上诉人多次围堵被上诉人施工工地讨要工程款，为了暂时解决双方的纠纷，才达成的协议。首先该协议并没有对工程款、工程质量还有相关赔偿等作出具体明确的约定，而是应当由双方通过向人民法院起诉解决上述问题，该协议并不是最终解决双方争议的文件。对于证据二的真实性认可，证明被上诉人为了解决上诉人围堵工地的问题，确实暂付了上诉人2万元，但该证据不能证明双方之间就是以调解协议来解决最终的争议。对证据三的真实性我们无法质证。无法确定该照片拍摄的时间、地点以及相关人员是否与上诉人及被上诉人之间存在关系。即使该照片是真实的，该照片也能证明上诉人存在围堵被上诉人工地的事实。如果该证据是在一审开庭结束之前取得，其应当在一审开庭过程中提交，如果没有提交其在二审中不能当做新的证据予以认定。关于证据四被上诉人根本就不认识该两人，其住院治疗与被上诉人没有关系。如果该证据是在一审开庭结束之前取得，其应当在一审开庭过程中提交，如果没有提交其在二审中不能当做新的证据予以认定。
对于上诉人提交的证据一、二真实性双方无异议，本院予以确认。上诉人提交的证据三、四的真实性、关联性本院无法确认。二审查明的事实如下：2017年7月31日，恒基公司与王宝明在三河市北城派出所主持调解下，达成调解协议书一份，内容为：男乙双方于2016年4月23日签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方（恒基公司）将其建设研发楼的工程以大清包的开工交由乙方（王宝明）承包施工。由于乙方施工工艺存在问题，给大楼造成严重的质量问题，后乙方又多次以围堵甲方工地等方式讨要工程款，甲方为此也多次向三河市公安局报警，为了暂时解决甲乙双方之间的纠纷，甲乙双方在派出所民区的主持下，达成如下协议：一、甲方在本协议签订之日先支付乙方工程款陆万元，在甲方支付此笔工程款之后，乙方不得再向甲方无理要求任何工程款。二、甲乙双方关于此次工程的工程款、工程质量、赔偿等相关纠纷均应通过向人民法院起诉解决，不得以其他方式无理索要，乙方不得再影响甲方的正常施工。三、如果甲乙双方任何一方不通过法院解决与本次工程有关的纠纷，则违约一方应向守约一方承担原合同工程款总额30%的赔偿责任，并赔偿对方由此造成的损失。该协议签订后，于2017年8月29日，恒基公司给付王宝明2万元。
本院认为，根据河北省建筑工程质量检测中心对涉案工程进行质量检测出具的《检测报告》，能够证明王宝明施工的工程存在质量问题，王宝明没有证据足以推翻该《检测报告》，且恒基公司提供了其与邢台恒信建筑结构工程技术有限公司的加固合同，并由恒基公司股东支付了加固费用。另外，根据恒基公司与王宝明在三河市北城派出所主持调解下，达成调解协议内容显示，王宝明确实以多次围堵恒基公司工地等方式讨要工程款，给恒基公司造成了经济损失。故，一审判决王宝明向恒基公司支付加固费用10万元，赔偿损失20000万并无不当。关于调解协议所涉款项因涉及工程款，不是本案审理范围。综上所述，王宝明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人王宝明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马令梅
审 判 员 杨立军
审 判 员 张建民
二〇一八年六月二十二日
法官助理 于 颖
书 记 员 李雪征