江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1327号上诉人（原审被告）：商丘市华商建设集团有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区华夏路西侧小古堆西队。法定代表人：范德全，该公司经理。委托诉讼代理人：杨维强，河南福聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩倩倩，河南福聚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐州海荧混凝土有限公司云龙分公司，住所地江苏省徐州市一号公路西原狮子山砖瓦厂院内。负责人：吴谊农，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈越，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国庆，江苏达谕律师事务所律师。原审被告：江苏奥辰置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇汉王村1组。法定代表人：刘军，该公司经理。上诉人商丘市华商建设集团有限公司（以下简称华商公司）与被上诉人徐州海荧混凝土有限公司云龙分公司（以下简称海荧云龙分公司）、原审被告江苏奥辰置业有限公司（以下简称奥辰公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华商公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回海荧云龙分公司的诉讼请求。理由为：1、我公司没有承建奥辰公司开发的涉案工程，该工程是姚启武、王昌银个人组织工人投资施工的，该二人是实际施工人。我公司与奥辰公司之间从未就涉案工程履行建设工程施工合同关系，也未与被上诉人签订过预拌混凝土购销合同，更没有向其购买混凝土，姚启武、王昌银与被上诉人签订《预拌混凝土购销合同》系其个人行为，没有我公司的授权，也没有证据证明构成对我公司的表见代理。被上诉人一审期间提供的徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第616号民事案件中的相关证据材料是复印件，我公司没有参加该案，也不知情。2、一审法院未将实际施工人姚启武、王昌银列为当事人参加本案诉讼，不仅程序违法，而且导致该二人未参与诉讼进行质证，仅凭被上诉人提供的证据材料认定货款为297950元，而且判决我公司按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付自2014年12月29日至2016年4月12日期间的逾期利息，明显缺乏事实和法律依据。海荧云龙分公司辩称：1、徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第616号案件卷宗内有2014年2月25日奥辰公司将工程发包给华商公司的证据，该公司是涉案工程的实际承建人。该案中的证据材料虽然是复印件，但均是华商公司与他人之间达成的，我公司并不掌握这些材料，而是由第三人提供的，第三人作为华商公司的职工，提供了涉案工程分包的《协议书》、姚启武的授权委托书、印章领用单、工程开工令等。如没有这些资料，我公司根本无法有效地证明华商公司是否承包了涉案工程、姚启武与华商公司之间的关系、项目章是否是华商公司刻制，当然更不能证明本案买卖合同关系的存在。2、姚启武有权代理华商公司对外签订合同，至少构成对该公司的表现代理行。徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第616号案件，查证了华商公司法定代表人范德全明确授权并经该公司盖章确认姚启武以其名义洽谈签订涉案工程相关事宜，结合华商公司取得涉案工程的承建资格，姚启武有权代表该公司签订合同。我公司在调取上述案件卷宗材料之前，华商公司坚称从未听说过姚启武，在我公司调取案件卷宗材料之后却又称姚启武仅代表洽淡工程，不能代表签订合同，其前后陈述明显有意逃避应承担的债务。对于本案合同上的项目章，华商公司也极力否认，称从来没有见过项目章，但在公司调取上述案件卷宗材料后，却声称该印章不能用于签订经济合同。显然该印章是经过华商公司备案认可的，虽然在用章备案上列出不能用于经济合同，但从姚启武经过正式授权，且该印章也并非姚启武私自刻制，不仅仅用于与我公司经济合同的签订，也用于和他人签订经济合同，姚启武也在合同上签字，证实姚启武及该印章均是代表华商公司。3、本案混凝土是我公司实际向华商公司供应的，有其工地人员接收的发货单，且接收单也有买卖合同签订代表人王昌银的签字，证实华商公司实际接收了混凝土，货款数额297950元证据充分。一审法院判决的逾期利息符合法律规定，且在违约金的范围以内。4、姚启武本案中的行为是代理行为，有华商公司的授权，其行为由华商公司承担责任。如认为姚启武的行为超越代理权限，也是华商公司与姚启武之间的纠纷，属于另外一个法律关系，不应在本案中审理。综上，华商公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。原审被告奥辰公司未提交答辩意见。海荧云龙分公司向一审法院诉请判令：1、华商公司给付货款297950元，并按照银行年贷款利率的1.3倍支付自2014年12月29日至2016年4月12日期间的逾期付款利息26481.35元；2、奥辰公司应对华商公司的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由华商公司、奥辰公司负担。一审法院查明：1、关于华商公司是否为本案购销合同的一方当事人。对此争议，海荧云龙分公司提交了与孟庄村旧庄改造项目部签订的《预拌混凝土购销合同》、华商公司的营业执照、组织机构代码证、施工资质证书、奥辰公司与华商公司就案涉徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造工程签订的《协议书》、华商公司给姚启武出具的授权委托书、“商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部”《印章领用单》等证据。其中，《预拌混凝土购销合同》订货方加盖有“商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部”方形印章，业务联系人有姚启武和王昌银签名，供货方有海荧云龙分公司合同专用章及业务联系人姓名，落款左下方还加盖有奥辰公司印章并有卜宪民书写的“三方到场方可付款”的字样，落款时间为2014年3月10日。合同内容齐全，形式完整。其余证据均为复印件，来源于徐州市铜山区法院（2015）铜张民初字第616号案件。虽该组证据形式为复印件，但是从证据内容查看，华商公司的营业执照、组织机构代码证和资质证书的真实性，华商公司并未予以否认；《印章领用单》上备案印鉴与《预拌混凝土购销合同》上加盖的印章一致，而且授权委托书被授权人与合同签订人均为姚启武。该组证据能够和《预拌混凝土购销合同》相互佐证，具有较高的可信度。依据民事诉讼证明标准的盖然性规则，在华商公司仅对本案事实作否认抗辩而未主张和证明其单位印章被他人盗窃、盗用或私刻的情况下，可以认定上述证据的真实性，并作为认定本案事实的依据。另，虽然根据《印章领用单》载明的用章规定，“商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部”印章不具有签约用途，但姚启武系项目部负责人且持有华商公司出具的“以本公司名义洽谈签定（订）孟庄旧房改造工程相关事宜”的授权书。其在本案中的签约行为属于民事代理行为。即使华商公司关于授权事项只是“洽谈和协商”并不包括签订购销合同的抗辩意见成立，华商公司根据姚启武的项目负责人身份及持有授权委托书的事实，在发包人奥辰公司也到场参与签约的情况下，也足以相信其有代理华商公司签约的权利，即表见代理成立。综上，应当认定华商公司为本案《预拌混凝土购销合同》的购买人。2、关于奥辰公司是否为涉案合同担保人的问题。首先，本案《预拌混凝土购销合同》样式采用的是徐州市建筑行业协会预拌混凝土工作委员会印制的制式合同，合同中除订货方和购货方外，没有印制担保方一栏。奥辰公司只是在合同空白处加盖了公司印章，并没有注明其是担保人。另从奥辰公司人员卜宪民在合同上书写的“三方到场方可付款”这一语句内容分析，似具有约束和监督华商公司支付货款的含义，并无担保的意思表示。因此，该证据不足以证明奥辰公司系合同担保人。3、关于海荧云龙分公司提交的发货单据的真实性，虽然其提交的87张《海荧预拌砼发货单》中有5张单据“工程名称”一栏填写为“孟庄田房改造”而非“孟庄旧房改造”，客户一栏也没有填写华商公司名称，但是签收人均与其他发货单签收人相同，海荧云龙分公司对此解释为相关工作人员笔误和疏忽所致，在没有相反证据予以反驳的情况下，该解释应属合理，该院予以采信。一审法院认为：本案当事人争议的焦点分别是：华商公司是否应当承担涉案合同的付款义务和违约责任，以及奥辰公司是否应当承担担保责任。根据上述认定的事实和证据，姚启武以“商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部”的名义与海荧云龙分公司签订混凝土购销合同，双方意思表示真实，约定内容不违反法律规定，合法有效。姚启武的签约行为也应当包括在华商公司授权范围之内。即使姚启武超出了授权范围签订该合同，基于表见代理的法律后果，该合同购货方的权利和义务也应由华商公司享有和承担。华商公司关于未承建涉案工程、与海荧云龙分公司无买卖合同关系以及姚启武超越代理权签订的合同系无效合同，其不应承担付款义务的抗辩意见，因缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。在海荧云龙分公司已经履行了合同约定供货义务的情况下，华商公司应当按照合同约定履行付款义务。双方合同第六条“结算和付款方式”约定：每800立方为结算依据，以此类推，每次结算为800立方的百分之八十，总工期约为一年，最后余款在主体混凝土合格后二个月内付清。然而，华商公司在2014年4月27日海荧云龙分公司最后一次供应混凝土后至今仅支付货款3150元，严重违反上述合同约定。应当承担支付剩余货款297950元及逾期付款利息的违约责任。海荧云龙分公司主张按同期银行贷款利率的1.3倍支付自2014年12月29日至2016年4月12日逾期付款利息，符合法律规定，该院予以支持。奥辰公司虽在涉案合同上加盖了印章，但不能据此推定其具有担保合同履行的意思表示，不应承担担保责任。综上，海荧云龙分公司要求华商公司支付拖欠的货款及逾期付款利息之请求，有事实和法律依据，该院予以支持；要求奥辰公司承担担保责任之请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华商公司于判决生效之日起十日内给付海荧云龙分公司货款297950元，并按人民银行同期贷款利率的1.3倍支付自2014年12月29日至2016年4月12日期间的逾期付款利息（以不超过26481.35元为限）；二、驳回海荧云龙分公司的其他诉讼请求。案件受理费6166元，由华商公司负担，公告费560元由海荧云龙分公司承担。二审期间，华商公司向本院提供了：1、2014年9月26日商丘市华商建筑安装工程有限公司向开封县财政局、教体局出具的一份《工程施工承诺书》；2、2014年8月11日商丘市华商建筑安装工程有限公司和虞城县锦华置业有限公司签订的《地基和基础工程降水施工合同》一份；3、商丘市公安局出具的商丘市华商建筑安装工程有限公司的印模证明一份。上述证明材料拟共同证明华商公司的前身是商丘市华商建筑安装工程有限公司，当时使用的印章带有编码，与海荧云龙分公司一审期间提供的证据材料上加盖的印章不一致。海荧云龙分公司经质证对上述各份证据的关联性均不予认可。奥辰公司未提供新证据，亦未到庭发表质证意见。本院二审查明：海荧云龙分公司本案中提供的《预拌混凝土购销合同》显示：该合同系2014年3月，姚启武以商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部的名义（甲方、订货方）与海荧云龙分公司（乙方、供货方）签订的，约定乙方向甲方孟庄村旧庄改造工程供应混凝土，并对价款等内容进行了约定。合同尾部订货方加盖有“商丘市华商建筑安装工程有限公司徐州铜山区张集镇孟庄村旧庄改造项目部”的印章，法定代表人处有“姚启武”签名，业务联系人处有“王昌银”签名；供货方处加盖由海荧云龙分公司的合同专用章。同时该合同尾部加盖有“江苏奥辰置业有限公司”的印章，并注明“三方到场方可付款：卜宪民2014.3.10”。本案二审期间的争议焦点为：1、姚启武、王昌银未作为本案当事人参加一审诉讼，程序是否合法；2、华商公司是否应对本案债务担责任，如应承担货款数额及利息如何确认。本院认为：一、海荧云龙分公司主张本案买卖合同的买受人是华商公司，姚启武的行为系代表华商公司，并未诉请姚启武、王昌银承担责任，且该二人并非必须参加诉讼的当事人，如为查明案件事实，双方当事人可申请其出庭作证。故华商公司关于姚启武、王昌银未参加一审诉讼程序违法的上诉主张，依据不足，本院不予采信。二、根据《最高人民法院关于的解释》九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，海荧云龙分公司主张与华商公司之间存在买卖合同关系，对此应当提供证据予以证明，否则应当承担对其不利的后果。本案中，海荧云龙分公司提供的《预拌混凝土购销合同》并未加盖华商公司的印章或有该公司法定代表人的签字，也无证据证实代表该公司涉案项目部签字的“姚启武”、“王昌银”系华商公司的工作人员或具有该公司的授权，加盖的项目部印章也无证据证明是华商公司刻制或授权刻制，以及该公司明知他人使用该印章而予以默许或事后予以追认。海荧云龙分公司一审中提供的从徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第616号民事案件中复印的协议书、印章领用单、授权委托书等证据材料，因该案中当事人提供上述证据材料均系复印件，故其真实性无法确认，不能证明华商公司承建了涉案工程，也不能证明华商公司曾向姚启武授权，且海荧云龙分公司签订本案《预拌混凝土购销合》同时并未见到过上述证据材料。综上，姚启武本案中的行为无权代表华商公司，且不构成对该公司的表见代理，华商公司本案中不应承担给付责任。综上，华商公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审判决适用法律错误，实体判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初1893号民事判决；二、驳回徐州海荧混凝土有限公司云龙分公司的诉讼请求。一审案件受理费6166元、公告费560元，合计6726元，由徐州海荧混凝土有限公司云龙分公司负担；二审案件受理费5770元，由徐州海荧混凝土有限公司云龙分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  宋正喜代理审判员  汪佩建二〇一七年三月二十九日书 记 员  牛金铭