江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1432号
上诉人（原审被告）南京凯盛建设集团有限公司，住所地在南京市高淳区开发区工业园永花路002号。
法定代表人周谟其，该公司董事长。
委托代理人孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈义洪，男，1964年12月8日生，汉族。
委托代理人马天保，北京市中银（南京�律师事务所律师。
委托代理人应华俊。
被上诉人（原审第三人）南京义洪劳务服务有限公司，住所地在南京市秦淮区淮海路31号2幢1单元102室。
法定代表人汪玉翠，该公司执行董事。
委托代理人马天保，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人应华俊。
原审被告江苏飞亚建设工程有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区葛关路108号沿江科创6号楼B幢203室。
法定代表人耿贤军。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人陈义洪、南京义洪劳务服务有限公司（以下简称义洪公司）、原审被告江苏飞亚建设工程有限公司（以下简称飞亚公司）票据损害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人凯盛公司委托代理人孔德根，被上诉人陈义洪和义洪公司的共同委托代理人马天保、应华俊到庭参加诉讼。原审被告飞亚公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈义洪一审诉称：2013年1月12日，飞亚公司法定代表人耿贤军因工程缺乏资金，向陈义洪借款74万元，并向陈义洪提供一张南京银行转账支票（编号01782727）做质押。陈义洪基于对该票据的信任出借了款项。约定的还款期限到期后，飞亚公司未及时归还借款，经飞亚公司同意，陈义洪于2013年4月19日委托义洪公司进账还款，但被银行告知：因支票印鉴和预留印鉴不符，拒绝付款并退票，导致陈义洪无法收回借款。故诉请判令凯盛公司和飞亚公司连带给付陈义洪74万元，并自2013年4月19日起至判决给付之日止按同期人民银行贷款利率承担利息。
凯盛建设公司一审辩称：1.耿贤军是实际借款人，故应追加耿贤军为被告；2.陈义洪向凯盛公司主张损失，没有任何依据。因案涉支票签章与银行预留印章不符，属于无效票据，故陈义洪不能据此支票向出票人追偿；3.陈义洪与耿贤军之间的借款是高利贷，并从本金中扣除了一个月利息，属于违法行为。故请求驳回陈义洪对凯盛公司的起诉。
飞亚公司一审未出庭应诉。
义洪公司一审诉称：义洪公司作为持票人行使票据权利的目的是为了实现陈义洪出借款项享有的债权，如法院不能支持陈义洪的诉请，则请求判令凯盛公司将相应票据利益即74万元返还给义洪公司。
原审法院经审理查明：2013年1月12日，飞亚公司法定代表人耿贤军向陈义洪出具《借款协议》一份，载明：因芜湖宜居香城湾工程由江苏飞亚建设工程有限公司分包3#、4#、5#楼工程。所缺启动金额柒拾肆万元，特向陈义�代借，双方约定借期暂定为三个月，于2013年3月30日之前归还，月利息为5%（3万元整），每月25日支付利息。此外，该协议上注明“第一个月利息已付”、“持有南京凯盛建设集团有限公司转账支票一张做为抵押”，并留有耿贤军在工商银行宁南支行的银行账号，借款金额则由“陆拾万元”更改而成。当日，陈义洪从银行卡支取现金10万元，并分三次向耿贤军预留账号汇款20万元。2013年1月14日，陈义洪又向耿贤军预留账号汇款40.3万元，合计70.3万元。
原审法院另查明：凯盛公司曾向飞亚公司开具转账支票一张，票号01783727，该支票上载明：收款人为江苏飞亚建设工程有限公司，出票日期为2013年4月15日，票据金额为74万元，用途为往来款。该支票上签章为“南京凯盛建设集团有限公司财务专用章”、“周谟其印”。飞亚公司将该支票背书转让给义洪公司，未注明背书时间。2013年4月19日，义洪公司委托工行九龙支行收款，遭到付款银行拒绝付款并退票，退票原因为“印鉴和预留印鉴不符”。
原审法院再查明：凯盛公司向飞亚公司开具01783727号支票，是因飞亚公司曾向凯盛公司借款用做项目，后因凯盛公司账面资金不足未再同意借款，凯盛公司告知耿贤军暂时不要进账，现该支票已经退回。陈义洪遭遇付款银行退票后，曾找耿贤军要求更换票据，并将案涉支票交给了耿贤军，但未能换得新票据。
原审法院认为：陈义洪基于借款行为取得01783727号支票，但不是票据载明的被背书人，现有证据（照片）显示的持票人应为义洪公司。案涉支票上的票据权利义务，因该支票已退还给出票人而消灭，故义洪公司以持票人身份参与诉讼并主张相关票据权利，应不予支持。凯盛公司对外开具票据，应当遵守《票据法》的规定，承担票据责任。案�支票上载明的票据权利义务，虽因支票退还而消灭，但陈义洪是遭遇退票后才退还支票，故不影响凯盛公司依法承担其他民事责任。根据《中华人民共和国票据法》第八十八条规定，支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票，否则给他人造成损失的，应当承担相应民事责任。正是凯盛公司的非法票据行为，导致陈义洪不能按原有意图收回借款，故陈义洪有权要求出票人凯盛公司和背书人飞亚公司赔偿损失。陈义洪的损失范围，包括应收回的借款本金及其合法利息。前述借款行为符合法律规定，本案实际借款本金为70.3万元。依照《中华人民共和国票据法》第八十八条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十三条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉�法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：
一、南京凯盛建设集团有限公司自判决生效后10日内向陈义洪支付赔偿款70.3万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付2013年4月19日至判决确定的给付日期间的利息。
二、江苏飞亚建设工程有限公司对前项判决负连带清偿责任。
三、驳回南京义洪劳务服务有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11200元、保全费4520元、公告费560元，合计16280元，由陈义洪负担820元，由凯盛公司和飞亚公司各负担7730元。
凯盛公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回陈义洪及义洪公司的全部诉讼请求，并由陈义洪及义洪公司负担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：一、原审判决认定事实不清、证据不足。首先，根据陈义洪提供的借款协议反映借款人是耿贤军，陈义洪的转账记录亦显示其将借款汇入耿贤军个人账户，故借款人不应为飞亚公司；其次，陈义洪与义洪公司均未提供证据证明其为持票人。陈义洪将支票退还给耿贤军的行为应视为其放弃了债务担保的权利。二、原审判决适用法律错误。一审法院既然认为陈义洪是基于借款行为取得案涉支票，就应审查陈义洪取得支票的行为是否合法有效。根据我国《票据法》第三十五条及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条，出质人未在票据或粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。因此，凯盛公司与陈义洪、义洪公司之间不存在票据关系，陈义洪及义洪公司无权向凯盛公司主张票据损害赔偿责�。
被上诉人陈义洪和义洪公司共同答辩称：1.陈义洪为借款协议的债权人，案涉支票的质权人。虽然义洪公司为支票的最后持票人，但义洪公司证实是受陈义洪委托代为收款，因此陈义洪为票据权利与利益的最终所有者。凯盛公司的违法出票行为致陈义洪无法收回借款，根据法律规定，凯盛公司应当赔偿陈义洪的损失。2.耿贤军作为飞亚公司法定代表人向陈义洪借款用于飞亚公司工程建设，故借款人应为飞亚公司，而非耿贤军。凯盛公司认为陈义洪不是合法持票人，不享有票据权利，但一审法院已经查明陈义洪遭遇银行退票后，找耿贤军要求更换票据，并将票据交给了耿贤军，但未能换得新票据。且凯盛公司亦未提供案涉支票存根，故凯盛公司应对其主张承担举证责任，另可以推定陈义洪是票据合法持票人，享有票据权利。3.票据记载“质押”是票据出质对抗善意第三人的对抗要件，而非票据质权成立的生效要件。质权应自陈义洪取得票据时生效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回凯盛公司上诉请求，维持原判。
各方当事人二审均未提交新证据。
对原审判决查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审庭审中，凯盛公司陈述：“当时飞亚公司的耿贤军想向公司借钱，公司不愿意借给他，老总示意财务上开一张与预留印章不符的票据给他，就是有意不想借钱给他。”
以上事实有本院庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：陈义洪基于凯盛公司出具与银行预留印鉴不符的支票，主张凯盛公司赔偿其损失，是否有事实及法律依据。
本院认为：《票据法》第三十五条第二款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其�权时，可以行使汇票权利。此条并未规定如果未记载“质押”，质押不生效或无效。《担保法》第七十六条规定，质押合同自权利凭证交付之日起生效，质押合同在票据交付给债权人后即生效。因此背书质押不是设定票据质权的唯一方式，订立质押合同、交付票据也可以设定票据质权。《票据法》第三十一条第一款规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。可见，以票据出质的，背书质押是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，如果无背书质押，书面的质押合同就是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据，并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保�﹥若干问题的解释》第九十八条规定，以汇票、本票、支票出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。由此，背书质押不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。虽然《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条规定，依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。但因该规定的颁布时间早于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》，故应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》中的规定。本案中，虽然案涉支票未背书质押，但陈义洪与耿贤军之间的《借款协议》中明确有将案涉支票作为质押的意思表示，且耿贤军已将支票交陈义洪占有，故双方成立了有效的票据质押关系，陈义洪依法取得票据质权。凯盛公司关于案涉支票未背书质押故陈义洪不享有票据质权的上诉意见，无法律依据，本院不予采纳。
票据质权以占有票据为成立要件之一，也是票据质权存续的要件，质权人将票据返还给出质人的，则票据质权因票据的返还而消灭。凯盛公司主张陈义洪将案涉支票退还给耿贤军的行为应视为陈义洪放弃了质权，但陈义洪将案涉支票退还给耿贤军的目的是由于案涉支票“印鉴与预留印鉴不符”遭银行退票，故找耿贤军希望更换支票，该行为系陈义洪为修复质权的一种自力救济，其本意并非返还支票消灭质权，故不能由此得出陈义洪作出放弃质权的意思表示。
票据损害责任纠纷是指票据当事人或者金融机构工作人员因违反规定从事票据行为或者其他与票据有关的行为，给票据当事人或者其他人造成损失而引起的纠纷，该纠纷系票据法上的非票据权利纠纷。由于票据法上的非票据权利与票据权利有所不同，该权利可以与票据相分离，故陈义洪在行使票据法上的非票据权利时，无须提示票据，只要证明其曾经持有过票据即可。根据陈义洪举证的借款协议、南京银行退票凭证、案涉支票影像照片及义洪公司的陈述可以证明陈义洪曾经合法持有过案涉支票。出票人凯盛公司故意在案涉支票上加盖与银行预留印鉴不符的印鉴，违反了《票据法》第八十八条“支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票”之规定，虽然凯盛公司不承担票据责任，但不能由此免除凯盛公司作为出票人违规签发支票所应承担的民事责任。凯盛公司故意违规出票，造成陈�洪无法通过行使质权实现其债权，由此造成的损失凯盛公司应当予以赔偿。
本案中，陈义洪基于案涉支票行使相应权利，因凯盛公司违规出票损害其合法利益提起诉讼，故凯盛公司就借款关系债权人的相关上诉意见，不属本案审理范围，应不予理涉。
综上，凯盛公司的上诉请求缺乏事实及法律根据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11200元，公告费600元，合计11800元，由凯盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年四月八日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国票据法》
第三十一条以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。
前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。
第八十八条支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。
第一百零六条依照本法规定承担赔偿责任以外的其他违反本法规定的行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第七十三条因出票人签发空头支票、与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票给他人造成损失的，支票的出票人和背书人应当依法承担民事责任。
《中华人民共和国担保法》
第七十六条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出�的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第九十八条以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席�决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。