淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0802民再9号
原告赵春节，男，1987年7月28日生，汉族，住淮安市经济开发区。
被告夏水莲，女，1958年5月26日生，汉族，住淮安经济开发区。
委托代理人陈惠明，淮安市清河区北辰法律服务所法律工作者。
原告赵春节因与被告夏水莲所有权确认纠纷一案，我院于2012年10月30日作出（2012）河开民初字第0349号民事判决，夏水莲不服提出上诉，淮安市中级人民法院于2013年1月17日以（2013）淮中民终字第0007号民事判决，判决维持原判。2015年12月10日淮安市中级人民法院作出（2015）淮中民监字第00013号民事裁定，决定再审本案。2016年3月24日以（2016）苏08民再1号民事裁定书，裁定撤销（2013）淮中民终字第0007号及（2012）河开民初字第0349号民事判决，将本案发回我院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭于2016年6月28日公开开庭进行了审理。原告赵春节，被告夏水莲及委托代理人到庭陈惠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（空行）
原告赵春节诉称：2011年7月7日，我的叔叔赵登华与我签订名为“赠与遗嘱”协议一份，约定：“赠与人赵登华自愿将城东花园三期6号楼1单元302室房屋和配套车库赠与给侄儿赵春节，××死后，此房权属赵春节……受赠与人赵春节对赠与人的配偶夏水莲，生活起居，养老送终负责。”夏水莲与赵登华系夫妻关系，2012年，我叔叔赵登华因病去世，后双方对涉案房屋的权属问题多次发生冲突，经多次协商，均未达成一致意见，故请求法院判令确认其对淮安经济开发区城东花园三期6号楼1单元302室74.24平方米房屋中的63.7平方米及配套车库享有所有权，并予以分割。被告承担本案的诉讼费用。
被告夏水莲辩称：2011年7月7日赠与遗嘱确实存在，该遗嘱签订后原告未履行对赠与人的赡养义务。在赠与人住院期间原告既不护理也给付治疗费用，后赠与人赵登华改变赠与，于2012年1月11日立下遗嘱，将上份遗嘱中财产赠与给被告。因此，赠与人后一份遗嘱推翻前一份遗嘱内容，应当以后一份遗嘱为依据，将争议房屋所有权确认给被告。请求法院驳回原告诉讼请求。
围绕诉辩意见，原告赵春节举证：
1、赵登华住院发票一份、（2011年6-11月）生病治疗费用证明三张，赵登华丧葬费、酒席酒水开支证明四张及照片六张，××死亡都由其负责。
2、赵登华遗嘱（落款日期为2011年7月7）、光盘及（2011）河开民初字第1533号民事判决书、庭审笔录各一份。证明赵登华明确其与夏水莲享有争议房屋份额，并将其享有的份额赠与原告，由原告负责对赵登华养老送终，该遗嘱是其真实的意思表示。
被告夏水莲举证：
1、赵登华遗嘱一份（落款日期为2012年1月11日）。2、淮安市清浦区清楼法律服务所于2012年1月11日制作的见证书一宗（内有见证书、赵登华按指纹、室内照片等共7张、谈话笔录、遗嘱、户藉、结婚证）。证明赵登华撤销2011年7月7日赠与遗嘱，将争议房屋赠予给被告。
经质证：被告夏水莲对医院单据真实性无异议，称该证据原由被告保管，赵登华葬礼当天被赵春节安排人偷走。对证明收条真实性有异议，对照片真实性无异议，认为该证据均不能证明原告的举证目的。遗嘱确实是有的，已被后一份遗嘱推翻。光盘内容、形成程序均不合法。（2011）河开民初字第1533号民事判决书中房屋面积计算是错误的，该判决认定侵犯夏水莲财产部分无效，对各占份额多少另案诉讼；庭审笔录中房屋份额是赵登华单方叙述，不具合法性。
原告赵春节认为夏水莲提交的赵登华遗嘱（落款日期为2012年1月11日）系由代理人书写的复印件，且两名见证人在上诉庭审中表述不一致，赵开荣证明是赵登华联系他的，有见证录像，刘乐庐证明是赵登华主动找他，全程无录像；刘乐庐系（2011）河开民初字第1533号代理人、遗嘱代书人依法无权作出见证，故该证据中的签字及手印无从查证。见证书、谈话笔录等均为复印件。照片不能反映赵登华将房屋给夏水莲继承的真实意思表示，故对夏水莲提交证据真实性、合法性均不认可。
本院认证如下：赵春节提交的遗嘱、光盘、发票、照片及判决书、庭审笔录，夏水莲提交折遗嘱、见证书均具有真实、合法，与案件争议事实相关联的属性，作为案件审理依据。赵登华提交的治疗费用证明、丧葬费、酒席酒水开支证明，属证人证言，未经当庭作证，质询，依法不能作为定案依据。
经审理查明：原告赵春节与案外人赵登华系叔侄关系。被告夏水莲与赵登华系夫妻关系，双方于2007年7月24日登记结婚。赵登华与被告夏水莲登记结婚之前在徐杨乡徐杨村三组有房屋，2007年11月15日，赵登华所有的房屋被拆迁，赵登华与徐扬乡人民政府签订了集体土地拆迁补偿安置协议书，协议书中记载被拆迁人口为2人，赵登华取得位于淮安经济开发区城东花园三期6号楼1单元302室房屋74.24平方米安置房一套。
2011年6月21日，赵登华、赵春节签订一份“赠与遗嘱”，内容为“赠与人主动自愿将座落在开发区城东花园三期六号楼第一单元302室的安置房和储藏室（车库）赠与给侄儿赵春节。××死后，此房屋权属赵春节。受赠人赵春节对赠与人的配偶夏水莲生活起居，养老送终负责，一亩六分土地由夏水莲支配，如夏水莲迁走或其它，土地归赵春节所有。其他无争议”。赵登华、赵春节在协议上签名、宋集法律服务所作为在见证单位在协议上盖章，邱玉洪作为执笔人在立遗嘱人处签名。因夏水莲不同意，其没有在该协议上签字。
2011年7月7日，赵登华与赵春节又签订一份赠与遗嘱，内容为：赠与人赵登华主动自愿将坐落在开发区城东花园三期六号楼第一单元302室安置房和储藏室（车库）及一亩六分土地一并赠与侄儿赵春节。××死后，此房屋权属赵春节，赵春节享有此房屋居住权和所有权任何人不得以种种理由和借口干涉、侵占、分享，是赠与人对受赠与人真实意思表示。按照继承法的相关规定，符合法律程序，予以确认，受法律保护。受赠与人赵春节对赠与人配偶夏水莲生活起居,养老送终负责。其他无争议……赵登华和赵春节在该协议上签名，在场人顾士六、刘凤签名，原淮安市楚州区宋集法律服务所作为鉴证单位在该赠与遗嘱上盖章，该所工作人员邱玉洪作为赠与遗嘱执笔人在立遗嘱人处签名。双方对赠与遗嘱见证光盘有赵春节负责对赵登华养老送终内容。
另查明，2011年8月16日，夏水莲（代理人为清浦区浦楼法律服务所法律工作者刘乐庐）起诉赵登华、赵春节、淮安市楚州区宋集乡法律服务所、邱玉洪，请求确认赵登华、赵春节于2011年7月7日签订的赠与遗嘱无效。该案审理中，赵登华认为夏水莲应享有安置面积为现有房屋面积与其原房屋面积之差的二分之一，即（74.24-53.16）÷2+10.54平方米,并在庭审中表示赠与遗嘱是其真实意思表示,土地证上写的“房彦”是为了让夏水莲高兴，其身体不好，如果她高兴了，其日子会好过些，这个不能说其同意把财产给夏水莲……房屋给其侄儿赵春节，夏水莲的十来个平方，她同意就给，不同意就算……2011年11月16日,本院作出（2011）河开民初字第1533号民事判决书，认为赵登华将与夏水莲共有的房屋无偿赠与给赵春节未得到夏水莲追认，故判决赵登华与赵春节于2011年7月7日签订的“赠与遗嘱”中侵犯原告夏水莲权益部分无效。关于夏水莲与赵登华各自应享有的争议房屋份额，另行处理。赵春节不服上诉，后撤回上诉。
2012年2月15日，赵登华因病去世。
2012年5月4日，赵春节向本院起诉夏水莲，请求确认其对淮安经济开发区城东花园三期6号楼1单元302室74.24平方米房屋中63.7平方米及配套车库享有所有权，并予以分割。理由是2011年7月7日，赵登华已经将房屋赠与赵春节。夏水莲抗辩，2012年1月11日，赵登华立下遗嘱将房屋指定由夏水莲继承，提交了由淮安市清浦区清楼法律服务所主任赵开荣、法律工作者刘乐庐分别作为在场人、遗嘱代书人，清浦区浦楼法律服务所作为见证方的（2012）浦法民见安第01-11号见证书。该见证书中2012年1月11日赵登华遗嘱内容为：“赵登华与夏水莲共有房屋位于经济开发区城东花园3期6幢302室约75平方属于赵登华权属部分遗嘱给夏水莲继承。其他人无份额。本遗嘱具有法律公证效力”。
原审审理认为诉争房产系赵登华婚前个人所有的房屋通过拆迁安置补偿置换而来，应归赵登华所有，赵登华通过签订赠与遗嘱将该房屋及车库赠与给赵春节，赵春节依据赠与遗嘱取得该房屋及车库的所有权。（2011）河开民初字第1533号案件庭审中赵登华认可夏水莲享有安置房面积中的10.54平方米，故认定赵春节享有该诉争房屋63.7平方米及配套车库的所有权。夏水莲提交淮安市清浦区浦楼法律服务所于2012年1月11日制作的见证书，主张该诉争房屋及配套车库的所有权归其所有，该见证书为副本，系复印件，因没有提供正本原件，无法将见证书副本复印件与正本原件进行核对，且赵春节对该见证书的真实性不予认可，同时该见证书中赵登华所立的遗嘱及赵登华本人签名均为复印件，故对夏水莲的主张不予采信。因诉争房屋无法进行实物分割，原审对赵春节要求分割诉争房屋的诉讼请求，未予支持。原审以（2012）河开民初字第0349号民事判决，判决赵春节享有争议房屋及配套车库的所有权，由赵春节补偿夏水莲4万元。夏水莲不服上诉，淮安市中级人民法院（2013）淮中民终字第0007号民事判决驳回夏水莲上诉，维持（2012）河开民初字第0349号民事判决。
夏水莲又于2013年5月3日诉来本院要求确认拥有诉争房屋中35平方米的所有权。并提供了淮安经济开发区淮管发（2005）202号《关于贯彻执行〈淮安市市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置实施办法（试行）〉的通知》（实施办法为淮政发［2005]65号文件），该文件第十一条规定……应安置面积按人均35平方确定。夏水莲还提供徐杨乡征地拆迁办公室2013年3月16日出具的情况说明：赵登华户实行人口安置，执行的是淮政发（2005）65号文件。本院经审理认为生效的（2012）河开民初字第0349号、（2013）淮中民终字第0007号民事判决对诉争房屋权属作出处理，故夏水莲起诉，属重复诉讼，依法裁定驳回起诉。夏水莲上诉，被中院裁定驳回上诉，维持原裁定。
夏水莲申诉，2015年12月10日淮安市中级人民法院作出（2015）淮中民监字第00013号民事裁定，决定再审本案。2016年3月24日，（2016）苏08民再1号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，裁定撤销（2013）淮中民终字第0007号及（2012）河开民初字第0349号民事判决，将本案发回我院重审。
本案在重审中，夏水莲主张后一份遗嘱的效力，要求将房屋确认归其所有。
本院认为：本案争议焦点为赵登华2011年7月7日所立《赠与遗嘱》与2012年1月11日赵登华所立代书遗嘱的效力认定。2011年7月7日《赠与遗嘱》、光盘确立了遗赠人赵登华与抚养人赵春节互享权利，互担义务，其权利义务对应性表明该《赠与遗嘱》符合遗赠抚养协议特性，应当认定为遗赠抚养协议。该协议系双方真实意思表示，其内容并不违反法条禁令，具有法律效力。
法律规定继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。夏水莲提供的遗嘱与赵春节提供的遗赠扶养协议内容显然相触，依法应认定为无效。
本案诉争的房屋及车库系赵登华婚前个人所有的房产经拆迁置换所得，赵登华自认该房屋中有夏水莲10﹒54平方米的所有权，该自行处分行为与法律相关规定并不对抗，应予准许。夏水莲提出其应当享有35平方米的所有权，证据不足，本院不予采信。因此，赵春节享有该争议房屋63﹒70平方米所有权，占85.8%份额，夏水莲享有10﹒54平方米的所有权，占14﹒2%的份额。因该单元房屋不宜实物分割，兼顾夏水莲能老有定所，故对赵春节要求分割的房屋所有权的请求，本院不予支持。经院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国继承法》第五条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，判决如下：
一、原告赵春节享有淮安市经济开发区城东花园三期6号楼1单元302室房屋85﹒8%的所有权，被告夏水莲享有14﹒2%的所有权；
二、配套车库归赵春节所有；
三、驳回原告赵春节其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原、被告各半承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处，开户行：江苏省淮安市农行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 张红梅
代理审判员 周 双
代理审判员 郭 琳
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 钱 晨
附相关法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《中华人民共和国继承法》
第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
最高人民法院〈关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见〉
……
5、被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。
《中华人民共和国物权法》
第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十七条的规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”