山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1893号
上诉人（原审原告）：许效山，男，1987年4月24日出生，汉族，农民，住肥城市。
委托诉讼代理人：许昌文，男，1964年8月29日出生，汉族，农民，住山东省肥城市，系上诉人许效山父亲。
委托诉讼代理人：孙衍梅，山东桃都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高洪图，男，1987年12月14日出生，汉族，农民，住肥城市。
委托诉讼代理人：赵艳春，山东成康律师事务所律师。
上诉人许效山因与被上诉人高洪图民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人许效山的诉讼代理人许昌文、孙衍梅，被上诉人高洪图的诉讼代理人赵艳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许效山上诉请求：撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第2040号民事判决，依法发回重审或改判。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2008年7月至8月，高洪松、高洪图（被上诉人）、高洪建三人打着“山东四方安装有限公司翔宇项目部”的招牌，多次动员上诉人投资入股，上诉人于2008年7月3日和8月1日分两次向被上诉人支付120000元（2008年7月3日支付20000元，2008年8月1日通过高洪松的账户向被上诉人打款100000元，2008年8月3日，被上诉人为上诉人出具借条一份）。2009年，被上诉人向上诉人借款20000元，并出具借条一份，被上诉人共计向上诉人借款140000元。对以上事实，被上诉人已经认可。但是，被上诉人以2009年7月13日双方签订的合伙协议书作为依据，对抗上诉人的上诉请求。事实上，在2009年7月13日双方签订的合伙协议之前，上诉人于2009年按照被上诉人的指示向高洪建账户打款100000元，双方签订协议后上诉人又通过中国邮政（济南）向被上诉人付款20000元。协议约定上诉人出资120000元，占股份的40%。因双方没有实际履行合伙事项，被上诉人已经退还上诉人支付的资金，该协议与本案没任何关系。上诉人向被上诉人支付股金一年后才与上诉人订立合伙协议显然不符合常理。从上诉人向法庭提交的借条来看，入股单位是山东四方公司，如果股金成立的话，应该出具山东四方公司的股权证明，而不是双方的合伙协议。一审法院适用法律错误。本案应适用借款合同的有关法律规定作出判决。
被上诉人高洪图辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
上诉人许效山向一审法院起诉请求：依法判令被告返还借款14万元及期间的借款利息；被告承担本案诉讼费、邮寄费、代理费。
一审法院认定事实：2008年7月3日，原、被告协商共同从事安装工程，双方签订了工程保证金协议，约定“因本工程安装费额较大，甲乙方双方首次合作，乙方（许效山）有无能力承接，还是未知，因此，须预先向甲方（高洪图）缴纳两万元工程保证金，甲方收到保证金后，与乙方订立正式合同，合同签订后以保证金为抵押，甲方可为乙方提供主要机具设备，待工程开工，人员到位，设备到位后，保证金无条件返还，如甲方和乙方合同订立不成功，保证金无条件返还”。被告高洪图在甲方处签字，并加盖“山东四方安装工程有限公司翔宇项目部合同专用章”。原告当日向被告支付保证金20000元。2008年8月1日，原告通过中国农业银行向高洪松的账户汇款100000元，2008年8月3日，被告高洪图为原告出具借条一份，内容为：借条现收到入股资金拾贰万元整，120000元，因入股合同暂未签订，以此为借据证明借款人：高洪图2008.8.3入股单位：山东四方。并在入股单位处加盖“山东四安装工程有限公司翔宇项目部合同专用章”。2009年8月15日，被告高洪图向原告借款20000元，为原告出具借条一份，内容为：借条今借现金贰万元整高洪图2009.8.15号。2015年6月17日，原告诉来一审法院，要求高洪松、高洪建、山东四方安装工程有限公司以及被告高洪图返还借款140000元，并承担诉讼费、律师代理费。2015年12月23日，原告申请撤回对高洪松、高洪建、山东四方安装工程有限公司的起诉，一审法院予以准许。庭审过程中，被告辩称该140000元中有120000是作为入股合伙的资金，并非借款，并提交2009年7月13日原被告双方签订的合伙协议书一份，约定合同项目为淄博、胶州的安装工程，出资额、方式为：高洪图以工具、市场出资占股份60%，许效山出资现金12万元占股份40%，合伙协议书中另约定盈余分配与债务承担、入伙退伙事项、合伙人权利义务等事项。原告对该合伙协议无异议，但称该协议书中的出资120000元与本案涉及的120000没有关系，系另外支付的，但未提交证据予以证实。被告另辩称剩余20000元系借款，但已经于2009年9月17日偿还10000元，仅欠10000元未还，并提交许效山出具的收到条一份，内容为：今收到现金10000元。原告对该收到条予以认可。案经开庭审理，因双方各持己见，致法庭调解未达成一致意见。以上事实有原告提交的工程保证金协议一份、借条两份、中国农业银行回单一份、被告提交的收到条一份、合伙协议书一份及当事人当庭陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告诉称的借款中120000元是借款还是合伙资金？2008年原、被告协商合伙共同经营，原告向被告支付入资金120000元，在未签订正式合同的前提下，被告为原告出具借据一份，并注明该款为入股资金，2009年7月13日双方签订正式合伙协议，应视为对合伙行为的确定，虽原告称该合伙协议与本案借款无关，但未提交相应证据予以证实，一审法院不予认定。故一审法院认定原、被告双方已形成个人合伙关系，涉案120000元系原告的合伙出资，并非借款。因双方的合伙关系尚未终止，现原告要求被告退还入股资金，一审法院不予支持。关于2009年8月15日的借款20000元，因原告持有被告出具的借条，一审法院予以认定，扣除2009年9月17日被告支付给原告的10000元后，被告尚欠原告10000元，对此一审法院予以认定。关于借款利息，因双方未约定借款利息及还款期限，可自起诉之日起按年息6%计算。原告要求被告承担律师费，因双方未对此作出约定，且原告未提交证据予以证实，一审法院不予认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告高洪图于本判决生效之日起十日内，偿还原告许效山借款本金10000元；二、被告高洪图于本判决生效之日起十日内，支付原告许效山借款利息（按年息6%计算，本金10000元，自2015年6月17日起至本判决确定的还款之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由被告高洪图负担100元，由原告许效山负担3000元。
本院二审期间，上诉人提交2008年11月3日现金收入凭证一份，该凭证载明高洪图、高洪文（松）、高洪建向许效山支出办事费用，欲证实高洪图、高洪文、高洪建三人之间存在合伙关系。由于上诉人提交的该现金收入凭证上没有记载高洪图、高洪文、高洪建合伙的事实，因此，该证据不能证实高洪图、高洪文、高洪建三人之间存在合伙关系，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交2009年7月22日的20000元汇款手续费收据一份、2009年1月25日的向高洪建汇款100000元客户回单一份，欲证实在2009年7月13日补签合伙协议前上诉人向被上诉人付款120000元的事实，进而证明本案涉案款项与2009年7月13日的合伙协议无关。上诉人提交的2009年7月22日的20000元手续费收据，不能直接证实20000元付款的事实。上诉人提交的2009年1月25日向高洪建账户的存款回单，仅能证实向高洪建账户存款100000元的事实，不能证实上诉人根据被上诉人的指示向高洪建付款100000元的事实。因此，对上诉人提交的该两份证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交（2011）肥安民初字第3388号民事案件缴费收据一份，欲证实涉案款项曾在2011年6月27日在肥城市人民法院立案。上诉人提交的该证据能证实（2011）肥安民初字第3388号已立案及上诉人交纳案件受理费的事实。上诉人提交（2011）肥安民初字第3388号民事案件第二次开庭审理笔录复印件一份，欲证实涉案款项系借款。上诉人提交在（2011）肥安民初字第3388号民事案件中上诉人提交的录音材料提纲复印件一份，欲证实涉案款项与2009年7月13日的合伙协议无关。由于上诉人提交的上述两份证据均为复印件，且被上诉人不予认可，对上述两份证据的证明效力，本院不予认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一审中提交的2008年8月3日被上诉人出具的借条，内容为“借条现收到入股资金拾贰万元整，￥120000.00元（因入股合同暂未签订，以此为借据证明）”，该证据记载的内容证实，该笔款项名为借款，实为上诉人支付给被上诉人的合伙资金。上诉人与被上诉人2009年7月13日签订的合伙协议同时可印证该事实。因此，上诉人主张该120000款项系借款没有事实与法律依据，本院不予支持。因上诉人向被上诉人主张返还借款，本案审理的系上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，而该120000元款项与上诉人主张的2009年8月15日的20000元借款不是同一法律关系，上诉人可以合伙法律关系另案向被上诉人主张权利。上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人许效山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一六年十月十七日
书 记 员 乔 琳