陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00429号
上诉人（原审被告）甲公司，住所地XX楼1楼5号。
负责人陈X，系该公司经理。
委托代理人王XX。
被上诉人（原审原告）高XX。
委托代理人贺XX，横山县法律援助中心法律工作者。
委托代理人高X，系高XX姐姐。
被上诉人（原审被告）井XX。
被上诉人（原审被告）XX有限公司，住所地XX大楼西侧。
法定代表人艾XX，系该公司经理。
上诉人甲公司因与被上诉人高XX、井XX、XX有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省横山县人民法院作出的（2014）横民初字第02072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月22日19时20分许，被告井XX驾驶XX）重型半挂车沿204省道向鱼河方向行驶，行至横山县响水镇街道路段231KM＋500M处，与原告高XX驾驶的XX摩托车发生碰撞，致原告受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送至榆林市北方医院抢救治疗，经诊断原告高XX的伤情为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、胸部闭合性损伤，共住院115天，花医疗费188602.21元。2014年10月10日，横山县公安局交通警察大队作出横公交认字（2014）第05020号道路交通事故认定书，认定被告井XX负事故的主要责任，原告高XX负次要责任。原告的伤情经陕西榆林高科法医司法鉴定中心于2015年2月3日作出陕榆高科（2015）临鉴字第J49号司法鉴定意见书鉴定，原告头部损伤，智力轻度缺损属七级伤残；颅骨损伤属十级伤残。后续治疗费6000元、营养期90天、护理期120天。为此原告提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。
另查明，被告井XX驾驶的XX）重型半挂车在被告甲公司购买交强险、商业险及不计免赔险，其中第三者责任险限额为105万元。XX）重型半挂牵引车的登记车主为被告XX有限公司。本案在审理过程中，经原告申请，本院将被告井XX驾驶XX）重型半挂车依法予以扣押。后被告井XX提供反担保，本院解除了对该车的扣押。因治疗需要，本院先予执行了被告甲公司保险款15万元用于原告高XX的治疗费用。高XX的女儿高X2012年1月2日出生，父亲高ZX1948年12月23日出生，母亲白X1951年8月15日出生。原告高XX因此次事故造成的损失为：医疗费188602.21元、误工费17689元（133元×133天）、护理费31255元［133元×（115＋120）天）］、住院伙食补助3450元（30元×115天）、营养费4100元［20元×（115＋90）天）、残疾赔偿金563091.13元［残疾赔偿金199801.2元（24366元×20年×41%）＋被抚养人生活费363289.93元（女儿高X107907.9元＋妻子何XX143877.2元＋父亲高ZX50357.02元＋母亲白X61147.81元）］、后续治疗费6000元、交通费1000元、住宿费11500元、鉴定费3220元。被告井XX垫付原告医疗费9327.12元。
原审法院认为，公民的生命健康权利应受法律保护，侵害公民生命健康权造成损害后果的，应当依法承担侵权责任。被告井XX驾驶机动车在雨天行经街道时未确保安全，且与前方有会车可能时超车是造成事故发生的主要原因，应负此次事故的主要责任，高XX驾车上路未确保安全是事故发生的次要原因，应负此事故的次要责任，横山县公安局交通警察大队对本次事故作出的事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，适用法律正确，可以作为认定案件事实的依据。被告井XX辩称原告酒驾，应当承担事故的全部责任，本院认为，被告并未向法庭提供检验报告的原件，无法核对其真实性，且原告醉酒驾驶是肇事责任划分的加重情节，不是事故责任划分的唯一依据，事故责任应综合双方的过错程度划分，因此对被告的辩解理由本院不予采纳。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”因被告井XX驾驶的XX）重型半挂车在被告甲公司投保了交强险、商业险及不计免赔险，其中第三者责任险限额为105万元，故原告的损失应先由被告甲公司在交强险内赔偿，不足部分在商业险内按事故责任的划分承担赔偿责任，上述保险足以赔偿原告的所有损失，故被告井XX、XX有限公司在本案中不承担赔偿责任。原告虽系农村户籍，但其一直在响水镇本街居住并以打工为生，根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第二十六的规定，其赔偿标准应按照城镇居民对待。原告高XX的妻子何XX系智力二级伤残，故对何XX及高XX的女儿高X的被抚养人生活费，应该全额计算。本次事故致原告七级伤残，给其身体和心理造成极大痛苦，但因其在本案中亦负有责任，故对其精神抚慰金本院酌定考虑。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甲公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告高XX医药费10000元、精神抚慰金15000元、残疾赔偿金95000元，共计120000元；二、被告甲公司于判决生效后十日内在商业险限额内赔偿原告高XX医疗费178602.21元、误工费17689元、护理费31255元、住院伙食补助3450元、营养费4100元、残疾赔偿金468091.13元、后续治疗费6000元、交通费1000元、住宿费11500元，共计721687.34元的70%即505181.14元（已付150000元）；三、被告井XX在本案中不承担赔偿责任（被告井XX垫付原告高XX医疗费9327.12元在保险理赔款中予以扣除）；四、被告XX有限公司不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元、鉴定费3220元，由被告甲公司负担。
上诉人上诉认为，1、一审法院以城镇居民标准计算赔偿残疾赔偿金明显错误。被上诉人提供居住地村委、当地政府、派出所共同出具的证明，且该证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不能证明按城镇居民对待。一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金错误，望二审法院予以纠正。2、原审法院对被上诉人的被抚养人生活费的认定错误。首先，一审法院在被抚养人没有城镇居住和稳定收入等证明，依据城镇标准赔付错误；其次，一审法院认定被上诉人的被抚养人只有被上诉人一人抚养，明显与事实不符，同时被上诉人也未提供相应的关系证明；再次，假设被上诉人的被抚养人关系是正确的，被抚养人有数人，被上诉人的被抚养人应当依据农村居民标准计算赔偿，超出上一年度农村居民人均年生活消费支出额，请求二审法院依法查明案件事实重新计算赔偿。3、一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金明显不当。判决赔偿残疾赔偿金再承担精神损失抚慰金不当，即使赔偿，应当由实际侵权人承担。4、原审法院判决上诉人承担营养费明显错误。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。榆林高科鉴定书鉴定的营养期限为90天，而一审法院却认定为205天，明显与法律规定不符。5、一审法院判决上诉人住宿费明显错误。被上诉人提供的住宿费票据为收款收据，不符合证据要求。该费用已经包含在护理费中，不应该重复的计算。而一审法院结合原告住院115天，酌情认定每天100元，未有任何的法律依据，请求二审法院依法纠正一审错误的判决。6、一审法院酌情认定交通费过高，根据榆林到横山的距离，上诉人认为给付500元较为合理。7、一审法院全额认定被上诉人的医疗费明显错误。根据被上诉人提供的医疗费发票、诊断证明、病例、医嘱等综合看，被上诉人在本次治疗中用了部分能量性用药和非事故造成受伤的用药，如白蛋白、感冒药等用药。上诉人认为该费用应该按照80%赔付较为合理。8、一审法院不能依据复印件作为定案依据，被上诉人应当承担举证不能的后果。9、本案的诉讼费用不应当由上诉人承担。根据保险条款的约定，上诉人并不承担诉讼费用的赔偿，该费用应该由实际侵权人承担。10、一审法院判决上诉人承担鉴定费明显错误。根据保险合同的约定，该费用不属于保险赔偿范围，该费用应当由实际侵权人承担。请求：1.依法撤销横山县人民法院（2014）横民初字第02072号民事判决书；2.依法改判被上诉人的残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、住宿费、交通费、鉴定费、医疗费不合理诉讼请求，按照责任分后，交强险110000元，商业险417330.79元；3.本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人高XX答辩认为，1、一审法院以被上诉人按城镇居民对待正确；2、一审法院未改变被上诉人的诉讼请求；3、一审法院认定被抚养人的生活费合理。
本院审理查明的事实与一审判决书查明的事实一致。
本院认为，2014年9月22日，被上诉人井XX驾驶在上诉人处投保的车辆行至横山县响水镇街道路段与被上诉人高XX驾驶的摩托车发生碰撞，致高XX受伤，两车受损的交通事故，且事故发生在保险期间。对此，双方当事人均无异议，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应全额赔偿医疗费；2、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应以城镇居民标准计算还是应以农村居民标准计算；3、赔偿残疾赔偿金后是否再应赔偿精神损害赔偿金；4、营养费应以鉴定的营养期90天计算还是应以住院天数加上营养期205天计算；5、住宿费是否包含在护理费中；6、交通费赔偿的数额是否合理；7、鉴定费应由谁承担。
关于上诉人是否应全额赔偿医疗费的问题。根据医院出具的病历、诊断证明等相关病案资料，被上诉人高XX未诊断有外伤以外的病情，但上诉人认为有治疗非事故受伤的费用，比如白蛋白、感冒药等，主张以80%核减医疗费。上诉人对用上述药物治疗的必要性和合理性有异议，应当承担相应的举证责任，其未能提供证据证明其主张，要承担不利后果。因此，一审法院确定由上诉人全额赔偿医疗费正确。
关于计算被上诉人高XX残疾赔偿金（含被抚养人生活费）依据的标准问题。被上诉人高XX虽户籍登记地在农村，但在一审中，上诉人对被上诉人高XX提供响水镇所在村村民委员会委、当地镇政府、派出所共同出具的证明，上诉人明确表示对其真实性无异议。经查，从2001年3月起至今，被上诉人高XX居住在横山县响水镇本街，长年以打零工为生。因此，其本人的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。对于被上诉人疾赔偿金含的被抚养人生活费问题。一审期间，被上诉人高XX提供户口证明、高X的医学出生证明、何XX残疾证、亲属关系证明，上诉人明确表示对其真实性无异议。经查，被上诉人高XX的被抚养人有父亲高ZX，母亲白X、妻子何XX、女儿高X。1999年因移民搬迁高ZX在响水镇南大街修房居住，2010年何XX为智力评定为二级残疾人。据此，被抚养人与被上诉人高XX的关系明确，且住在城镇，消费在城镇，可按城镇居民标准来计算生活费。一审法院按相关规定以城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）并无不当。但被上诉人高XX的被抚养人有四人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。一审法院确定的被抚养人生活费总额累计超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，超过的部分应当逐人以抚养年限按比例分摊核减。四被抚养人的生活费分别应确定为，妻子何XX129606.46元，女儿高X93637.16元，父亲高ZX36232.49元，母亲白X46877.08元，共计306353.16元。
关于赔偿残疾赔偿金后是否再应赔偿精神损害赔偿金问题。根据《中华人民共和国侵权责任法第十六》条和第二十二条之规定，残疾赔偿金和精神损害赔偿金属不同赔偿项目，残疾赔偿金不再是精神损害赔偿金，因此，一审法院支持被上诉人高XX残疾赔偿金后再判决上诉人赔偿被上诉人精神损害赔偿金于法有据。
关于营养费应以鉴定的营养期90天计算还是应以住院天数加上营养期205天计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”被上诉人高XX出院时医嘱要求合理饮食，鉴定意见确定营养90天。根据其多级伤残的实际情况，为使身体尽早得到恢复，把鉴定的90天营养期确定在出院后也是适当的，因此，一审法院确定以住院天数加上鉴定的营养期为205天计算营养费并无不当。
关于住宿费是否包含在护理费中的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和二十条第二款之规定，住宿费和护理费是两个不同赔偿项目，住宿费是指护理人员因陪护实际发生住宿费用，护理费是指护理人员因陪护收入减少的损失，因此，住宿费并不包括在护理费中。一审法院正是审查到被上诉人高XX提供的住宿票据有瑕疵，未予认定，但考虑到被上诉人高XX住院期间陪护人员有实际支出住宿费，酌情认定每天100元并无不当。
关于交通费赔偿的合理数额问题。被上诉人高XX受伤后，离开其住所到榆林住院治疗，其与陪护人员必然产生交通费，因其提供的票据确有瑕疵，就有关支出交通费的时间、人数、次数难以确定，因此，一审法院酌情确定。上诉人主张酌情500元，一审酌情1000元亦并无不当。
关于鉴定费应由谁承担的问题。鉴定费属诉讼费的范畴，诉讼费由败诉方承担。本案上诉人作为被告，依法承担保险金的赔偿责任，理应承担鉴定费。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对被抚养人的生活费判决有误，应予纠正。其余判决适当应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省横山县人民法院（2014）横民初字第02072号民事判决第一项、第三项、第四项以及案件受理费的承担。
二、变更陕西省横山县人民法院（2014）横民初字第02072号民事判决第二项为：上诉人甲公司于本判决生效后十日内在商业险限额内一次性赔偿被上诉人高XX医疗费178602.21元、误工费17689元、护理费31255元、住院伙食补助费3450元、营养费4100元、残疾赔偿金411154.39元（含被抚养人的生活费分别为：妻子何XX129606.46元，女儿高X93637.16元，父亲高ZX36232049元，母亲白X46877.08元）、后续治疗费6000元、交通费1000元、住宿费11500元，共计664750.6元的70%即465325.42元（已付150000元）。
二审案件受理费9070元，由上诉人甲公司承担7845元，被上诉人高XX承担1225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一五年十二月七日
书 记 员 田建伟