上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第2084号
上诉人（原审被告）上海秀发利昂企业管理有限公司。
法定代表人郑。
被上诉人（原审原告）邓惠丹。
上诉人上海秀发利昂企业管理有限公司（以下简称“秀发利昂公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第10913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，邓惠丹于2009年4月8日进入秀发利昂公司工作，岗位为美容经理，双方未签订书面劳动合同。工作期间，秀发利昂公司未为邓惠丹缴纳社会保险。邓惠丹最后出勤至2013年1月15日，秀发利昂公司尚未支付邓惠丹2013年1月的工资。2013年1月18日，邓惠丹委托上海百悦律师事务所律师向秀发利昂公司发出《律师函》，以秀发利昂公司未与邓惠丹签订书面劳动合同、未为邓惠丹缴纳社会保险和住房公积金、未支付加班费为由，解除劳动合同。2013年1月31日，邓惠丹作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求秀发利昂公司：1、支付2012年2月1日至2012年12月1日未签订劳动合同双倍工资人民币68，365元；2、支付解除劳动关系经济补偿金24，860元；3、支付2011年1月19日至2013年1月19日期间超时及休息日加班工资156，310.72元。2013年3月5日，该仲裁委员会作出裁决，对邓惠丹的请求均不予支持。仲裁裁决后，邓惠丹不服，诉至原审法院，请求判令秀发利昂公司：1、支付2012年2月至2012年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额68，365元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金24，860元；3、支付2011年1月19日至2013年1月19日期间的加班工资156，310.72元；4、补缴2009年4月至2013年1月期间的社会保险和住房公积金；5、支付2013年1月1日至1月18日的工资3，729元。秀发利昂公司则不同意邓惠丹的全部诉讼请求。
原审另查明，邓惠丹的月工资不固定。邓惠丹解除劳动合同前12个月的平均工资为6，302元。2008年7月1日至2009年6月30日、2011年1月1日至2011年12月31日，秀发利昂公司对美容经理岗位申请了以月为周期的综合计算工时工作制。
原审审理中：1、邓惠丹提供工资银行打卡记录，证明其每月实发工资数额。秀发利昂公司对真实性无异议。秀发利昂公司提供2012年1月至12月的工资明细表，邓惠丹表示对具体组成不清楚，如实发工资与银行打卡记录一致，予以认可，不一致的以银行打卡记录为准。2、双方一致认可邓惠丹的工资组成为底薪＋业务提成，业务提成包括为客户提供美容服务的业绩提成以及销售美容产品的提成。秀发利昂公司主张业务提成中已包含加班费，但无法明确加班费的具体数额。3、双方一致认可秀发利昂公司对员工实行指纹考勤，另有店长人工记录员工出勤时间。秀发利昂公司未能提供上述两种考勤记录。4、邓惠丹主张其工作作息时间为每周做六休一，上班时间为上午10时至晚上21时，在店里吃中饭及晚饭2餐，工作中途抽空吃饭，不休息。秀发利昂公司则称上午10时至晚上22时是店里的营业时间，邓惠丹上班时间不固定，每天工作时间不超过8小时，每餐吃饭休息1小时。5、邓惠丹陈述其主张的加班工资包括延时和双休日加班工资，同意按照综合工时制计算。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邓惠丹与秀发利昂公司于2009年4月8日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该规定，双方自2010年4月8日起视为已订立无固定期限劳动合同。邓惠丹现主张2012年2月至2012年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，不予支持。关于经济补偿金。双方的劳动合同由邓惠丹提出解除，邓惠丹解除的理由包括秀发利昂公司未与邓惠丹签订书面劳动合同、未为邓惠丹缴纳社会保险等。经审查，邓惠丹在秀发利昂公司工作期间，秀发利昂公司未为邓惠丹缴纳社会保险。邓惠丹提出解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条规定的情形，秀发利昂公司应当向邓惠丹支付经济补偿。根据邓惠丹在秀发利昂公司的工作年限以及解除劳动合同前12个月平均工资计算，秀发利昂公司应当支付经济补偿金25，208元。现邓惠丹主张的数额低于法定标准，于法无悖，可予照准。关于加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邓惠丹虽未提供其存在加班的证据，然根据调查，双方一致认可秀发利昂公司对员工实行指纹考勤，另有人工考勤记录。考勤记录作为用人单位规范管理的举措，能清晰反映员工有无加班以及加班时间多少。秀发利昂公司对邓惠丹实行两种考勤方式，但均未能提供，致使无法查明邓惠丹加班情况，秀发利昂公司应当承担不利后果。故采信邓惠丹的主张，确认邓惠丹存在加班，工作作息时间为每周做六休一，每天上班11小时。鉴于邓惠丹所从事的美容行业的特殊性，应认定邓惠丹每餐吃饭休息的合理时间为1小时，在计算加班时间时予以扣除。据此，确定2011年1月19日至2013年1月15日期间，邓惠丹延时加班498小时，休息日加班936小时。秀发利昂公司主张对邓惠丹的岗位申请了综合工时制，但仅提供了部分行政审批手续，现邓惠丹同意其主张期间的加班工资均按综合工时制计算，可予准许。双方对邓惠丹的月工资未作明确约定，根据原审庭审调查，邓惠丹的月工资不固定，且系打包工资，故按照其月工资的70%作为加班工资的计算基数。考虑到邓惠丹延时工作期间，秀发利昂公司已支付相应的业务提成，因此秀发利昂公司再行支付50%的加班工资较为合理。综上，经计算，秀发利昂公司应当支付邓惠丹加班工资缺额19，147.25元。邓惠丹主张2013年1月15日之后的加班工资，因邓惠丹未再提供劳动，故不予支持。关于补缴社会保险和住房公积金。此争议不属于人民法院处理劳动争议案件的受理范围，亦未经过仲裁前置程序，故不作处理。关于2013年1月的工资。因未经过仲裁前置程序，本案中亦不作处理。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一、第三款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第七十八条的规定，于二○一三年九月三十日作出判决：一、上海秀发利昂企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付邓惠丹解除劳动合同的经济补偿金24，860元；二、上海秀发利昂企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付邓惠丹加班工资缺额19，147.25元；三、驳回邓惠丹要求上海秀发利昂企业管理有限公司支付2012年2月至2012年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额68，365元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
原审法院判决后，秀发利昂公司不服，向本院提起上诉称：1、根据规定，自2009年底开始，外来务工人员应统一缴纳城镇社会保险，但邓惠丹不愿缴纳个人应当承担的部分，且要求秀发利昂公司将应为其缴纳的社会保险费用直接支付给其个人。同时，邓惠丹的工资由底薪和提成组成，每月并不固定，且起伏较大，双方就缴纳社会保险的基数亦存在争议。因此，秀发利昂公司并非恶意不为邓惠丹缴纳社会保险，邓惠丹在本案中无权要求秀发利昂公司支付解除劳动合同的补偿金。事实上，原审以秀发利昂公司未为邓惠丹缴纳社保为由，支持邓惠丹关于经济补偿金的诉讼请求，系对社会保险争议进行了实质性审理，违反了程序法的规定。2、秀发利昂公司从未安排过邓惠丹加班。邓惠丹的工作性质决定了其为了谋求好的业绩和收入而自愿加班，秀发利昂公司不应为此支付邓惠丹加班工资。综上请求二审法院撤销原判，依法改判驳回邓惠丹的原审全部诉讼请求。
被上诉人邓惠丹辩称：不同意秀发利昂公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，用人单位违反诚实信用原则，恶意不为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者与用人单位就此发生的争议，属于人民法院受理劳动争议的范畴。本案秀发利昂公司在邓惠丹工作期间，存在未为邓惠丹缴纳社会保险费的情况。邓惠丹正是以此作为理由之一解除双方劳动合同。秀发利昂公司免于承担支付邓惠丹经济补偿金责任的前提在于其能够举证证明其未违背诚信义务。现秀发利昂公司主张未为邓惠丹缴纳社会保险费的原因在于邓惠丹不愿意缴纳社会保险的个人承担部分以及双方就社会保险费缴费基数存在争议，但并未就此提供任何证据予以证明，本院不予采信。邓惠丹要求秀发利昂公司支付相应经济补偿金，于法有据。原审法院对此作出处理，亦不违背程序。
邓惠丹在秀发利昂公司工作期间，系根据秀发利昂公司的安排而开展工作，不存在所谓邓惠丹违背秀发利昂公司的安排而加班的可能。现秀发利昂公司确认邓惠丹存在加班的事实，其作为用人单位应当依法支付邓惠丹加班工资。经审核，原审根据本案实际情况对于邓惠丹加班时间的认定和加班工资的计算，并无不当，本院予以确认。
综上，秀发利昂公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海秀发利昂企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
审 判 员 顾 依
代理审判员 金绍奇
二〇一四年一月十六日
书 记 员 倪 非
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……