云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1256号上诉人（原审原告）：云南品田经贸有限公司，住所地昆明市西山区团结乡大兴村民委员会新邑村。法定代表人：张跃龙。委托诉讼代理人：王子豪，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市西山区团结明朗中心学校，住所地昆明市西山区团结镇大兴村委会大兴村。法定代表人：杨康留。委托诉讼代理人：周元，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明恒运环卫服务有限公司，住所地昆明市官渡区董家湾37幢（现董家湾路34号）1单元501号。法定代表人：王相贵。委托诉讼代理人：沈军，男，系该公司员工，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：欧华军，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南品田经贸有限公司（以下简称品田公司）因与被上诉人昆明市西山区团结明朗中心学校（以下简称明朗学校）、原审第三人昆明恒运环卫服务有限公司（以下简称恒运公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人品田公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持品田公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费35000元由明朗学校承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院采信明朗学校提交的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》并作为事实认定是错误的。第一，该证据的真实性不能得到确认；第二，该证据不具有合法性，团结街道办事处农科站不是雨量发布的专业部门、权威部门；第三，该报告所载内容与本案无直接关联，即使其他地方有被水淹的情况，也与本案无关联性、可比性。品田公司的花卉基地有完善的排水系统，地势不低，发生涉案事故并非因为天灾，而是由于明朗学校的埋管行为所致。一审法院没有采信品田公司提交的现场照片、现场图等证据，但却用三方当事人相互矛盾的陈述来作为案件事实予以认定是错误的。品田公司一审中陈述的是填埋涵管后流水通过量最多是未填埋涵管流水通过量的60%，而非一审判决表述的“原告主张填埋涵管后河水流量只有平时的60%”。一审法院认为“……涵管与河道未接触的地方因填土而阻止水流通过，……则降雨量大时河水通常会漫出河道，……”也是错误的。涵管口径的大小才是河水是否会漫出河道的关键。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为“填埋涵管及用土填平涵管的行为是次要原因”是错误的。本案不具有普遍性，从历史上看，2011年-2016年，每年的降雨量最大值都超过了涉案事故发生的2015年6月18日的降雨量，但都没发生河水漫边淹到品田公司基地的情况。通过对比不难得出，正是因为明朗学校填埋口径过小的涵管，才导致河道在此形成瓶颈，导致水流不畅，河水漫出河道淹了基地。涉案事故的发生并非不可预测、不可避免、不能克服，故不属于不可抗力。明朗学校的侵权行为是导致品田公司财产受损的唯一原因，因此，明朗学校应承当全部赔偿责任。被上诉人明朗学校辩称，明朗学校并未实施侵权行为，不存在过错，不构成侵权。本案造成品田公司财产损害系因自然灾害导致的不可抗力，与填埋涵管的行为无关。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人恒运公司述称，恒运公司并未实施侵权行为，不存在过错，不构成侵权。品田公司向一审法院起诉请求：1.明朗学校向品田公司支付康乃馨损失931192.81元；2.明朗学校承担本案的诉讼费、鉴定费35000元。一审法院认定事实：品田公司与昆明市西山区农业局于2006年12月18日签订《蔬菜科技生态示范园合租协议》，约定将产权属于昆明市西山区农业局的位于昆明市西山区团结镇大兴村委会西山区蔬菜科技示范园以合作经营的方式，由品田公司全面经营管理，合作用地面积为100亩。2015年3月5日，品田公司与恒运公司签订《西山区明朗中心学校搬迁重建项目场地夯实平整合同》，约定恒运公司为明朗学校的学校搬迁重建项目进行土方回填、夯实平整；由明朗学校现场配备专业管理人员配合恒运公司施工并协调工地工作，明朗学校负责协调解决工地周边有关事宜。团结街道办事处农科站于2015年6月19日出具的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》记载2015年6月18日晚10点，团结街道办事处境内白眉、大兴等16个居委会降暴雨，导致白眉、大兴居委会花卉等受到不同程度的灾害。云南省昆明气象站于2016年9月26日出具的《昆明气象站雨量统计》记载2015年6月18日降雨量为71.9毫米，2015年日最大降水量为73.1毫米，出现时间为6月26日。云南农业科学院司法鉴定中心于2015年10月12日作出云南农科院司鉴中心[2015]鉴字第015号《康乃馨损失价值评估鉴定》，记载受品田公司委托，云南农业科学院司法鉴定中心通过现场勘查，品田公司被水淹康乃馨种植大棚共10组，占地面积18.31亩，种植面积7.73亩，基地外明朗中心小学施工工地旁有一条主排水沟，基地内道路两边建有0.8米宽、1.5米深的水泥灌浆的主排水沟，每组大棚中间建有次排水沟，大棚内部每条种植带中间挖有排水通道；品田公司明朗康乃馨种植基地因被水淹造成袋栽康乃馨的损失价值=被水淹康乃馨当季的收益损失价值+重新种植同等规模的康乃馨种苗并培养至可产出切花期间所需增加的投入+重新栽种种苗并培养至可产出切花期间所损失的应得收益=931192.81元。另，品田公司因委托云南农业科学院司法鉴定中心对其被水淹康乃馨损失进行鉴定花费鉴定费35000元。一审庭审中，品田公司、明朗学校及恒运公司一致陈述，因建盖新学校土地平整之前需要通车，恒运公司在章白公路旁的河道中填埋了一根直径为1.2米的涵管作为排水通道，并用土填平涵管。品田公司陈述填埋涵管后，河水的流量只有平时的60%。关于上述章白公路旁的河道的宽度及深度，品田公司、明朗学校及恒运公司作不同陈述，品田公司陈述该河道宽1.5米，深1.5米；明朗学校陈述宽1.3米，深60厘米；恒运公司陈述宽1.2米，深60厘米，所填埋的涵管高出河道。品田公司、明朗学校及恒运公司均陈述涵管上游30厘米处有一岔口，明朗学校及恒运公司主张2015年6月18日降雨，该岔口淤阻导致河水漫出，品田公司主张该岔口系水泥浇灌，不会发生淤阻的情况。明朗学校陈某1清楚恒运公司在上述章白公路旁的河道内填埋涵管并用土填平涵管的行为。鉴定人（出庭作证）陈述该鉴定为财产损失的评估鉴定；《康乃馨损失价值评估鉴定》中的损失分为三项，第一项中的当季收益是用康乃馨的销售额减去销售成本计算得出的，第二项中恢复生产增加的投入费用，是以五个月的时间计算得出的，第三项是这五个月恢复生产时间内的收益损失；《康乃馨损失价值评估鉴定》中康乃馨的单价是通过市场调查了几家康乃馨企业的价格平均之后计算得出当季的评估单价。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.恒运公司填埋涵管并用土填平涵管的行为与品田公司的损失之间是否具有因果关系；2.如果具有因果关系，因果关系的参与度；3.如果具有因果关系，由谁承担品田公司康乃馨被水淹的财产损失的赔偿责任。关于争议焦点一，一审法院认为，品田公司主张填埋涵管后河水流量只有平时的60%，但未提交相应的证据予以证实，一审法院不予支持。明朗学校及恒运公司对其关于河水漫出河道系由涵管上游30米（一审判决原文为30厘米，应系笔误）处的岔口导致的主张，但未提交相应的证据予以证实，一审法院对该主张不予支持。根据《康乃馨损失价值评估鉴定》，品田公司被水淹康乃馨种植大棚共10组，占地面积18.31亩，种植面积7.73亩，则品田公司被水淹康乃馨种植面积占占地面积的42.22%，且品田公司种植康乃馨基地外有一条主排水沟，基地内道路两旁建有0.8米宽、1.5米深的水泥浇灌的主排水沟、每组大棚中间建有次排水沟，大棚内部每条种植带中间有排水通道，可以证实品田公司被水淹康乃馨种植面积与大棚占地面积之比较小且种植基地有较为完善的排水系统，故品田公司所种植康乃馨受种植面积及排水系统的影响而被水淹的可能性较小。所填埋的涵管为圆柱形，如在涵管上面填土，则除涵管与河道接触面以外均需要填土才能从涵管上通过，涵管与河道未接触的地方因填土而阻止水流通过，且涵管本身系水泥灌注而成，涵管口对垃圾、杂物的通过能力下降，减少河道排水量，云南省昆明气象站出具的《昆明气象站雨量统计》显示2015年6月18日，该日降水量为71.9毫米，接近当年最大降水量73.1毫米，虽然团结街道办事处农科站出具的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》证实因2015年6月18日晚降雨，不止品田公司所种植的康乃馨被水淹，但降水量大时，涵管经过填土后会减少河道的排水量，因填土后的涵管会影响河道正常的排水量，则降雨量大时河水通常会漫出河道，从而导致淹没种植物，因此填埋涵管及用土填平涵管的行为与品田公司康乃馨被水淹的损害结果之间具有因果关系。关于争议焦点二，一审法院认为，团结街道办事处农科站出具的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》显示2015年6月18日晚降雨导致除品田公司种植的康乃馨外尚有其他多处康乃馨、蔬菜等被水淹，灾情具有普遍性，证实降雨作为不可抗力系导致品田公司财产损失的原因之一。本案品田公司所种植康乃馨被水淹的原因包括降雨、填埋涵管及用土填平涵管导致河水漫出河道，系不可抗力和侵权行为二个原因导致一个损害后果的侵权形式，品田公司对不可抗力造成的损失自行承担损害后果，侵权行为人对其侵权行为造成的损害承担损害赔偿责任。至于填埋涵管及用土填平涵管的行为对品田公司的损害结果所发挥的作用力，因灾情具有普遍性，且《昆明气象站雨量统计》显示2015年6月18日23时降水量为71.9毫米，接近当年最大降水量73.1毫米，且当月26日出现的2015年最大降雨也会对品田公司所种植的康乃馨产生影响，证实降雨是引起品田公司所种植康乃馨被水淹的主要原因，填埋涵管及用土填平涵管的行为是次要原因。至于品田公司被水淹康乃馨损失的价值，云南农业科学院司鉴中心作出的《康乃馨损失价值评估鉴定》显示康乃馨的损失价值=被水淹康乃馨当季的收益损失价值+重新种植同等规模的康乃馨种苗并培养至可产出切花期间所需增加的投入+重新栽种种苗并培养至可产出切花期间所损失的应得收益，鉴定人陈某1中第一项中的当季收益是用康乃馨的销售额减去销售成本计算得出的；第二项中恢复生产增加的投入费用，是以五个月的时间计算得出的；第三项是这五个月恢复生产时间内的收益损失。该三项损失均为侵权行为发生时预见到或者可以预见到的可得利益，故该计算公式合理，并无重复计算。一审庭审中，鉴定人陈某2康乃馨损失价值评估鉴定》中康乃馨的单价是通过市场调查了几家康乃馨企业的价格平均之后计算得出当季的评估单价，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损害发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，一审法院予以确认。关于争议焦点三，一审法院认为，明朗学校与恒运公司系承揽关系，恒运公司作为承揽人因其填埋涵管并用土填平涵管的行为造成了品田公司的经济损失，应承担相应的损害赔偿责任，但一审庭审中，品田公司陈某1不要求恒运公司承担任何责任，恒运公司的赔偿份额由明朗学校自行承担。恒运公司填埋该涵管系因建盖新学校土地平整之前需要通车，系恒运公司为履行《西山区明朗中心学校搬迁重建项目场地夯实平整合同》合同义务的行为；一审庭审中，明朗学校陈某1清楚恒运公司在章白公路旁的河道内填埋涵管并用土填平涵管的行为，且《西山区明朗中心学校搬迁重建项目场地夯实平整合同》约定明朗学校负责协调解决工地周边事宜，明朗学校应当预见到在河道内填埋涵管并用土填平涵管的行为可能会影响排水效果从而导致河水漫出河道损害他人财产的后果而没有预见到，明朗学校未尽到合理注意义务，因而具有过错，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定由明朗学校承担83000元的赔偿责任。关于品田公司要求明朗学校向其支付35000元鉴定费的诉讼请求，系品田公司确认财产损失金额所支出的必要费用，根据上述因果关系比例分配，一审法院酌定由明朗学校承担3500元，因品田公司不要求恒运公司承担任何责任，则剩余的31500元鉴定费由品田公司自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由昆明市西山区团结明朗中心学校于判决生效后十五日内赔偿云南品田经贸有限公司83000元；二、由昆明市西山区团结明朗中心学校于判决生效后十五日内支付云南品田经贸有限公司鉴定费3500元；三、驳回云南品田经贸有限公司其余的诉讼请求。案件受理费13112元，由品田公司负担11932元，明朗学校负担1180元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实，品田公司提出以下异议：1.“《蔬菜科技生态示范园合租协议》”应为“《蔬菜科技生态示范园合作协议》”；2.“品田公司与恒运公司签订《西山区明朗中心学校搬迁重建项目场地夯实平整合同》”中的品田公司应为明朗学校；3.“品田公司、明朗学校及恒运公司均陈述涵管上游30厘米处有一岔口”中的30厘米应为30米；4.对团结街道办事处农科站于2015年6月19日出具的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》不予认可，认为该证据不具有真实性、合法性及关联性，其所载内容也不应作为案件事实予以认定；5.对“品田公司、明朗学校及恒运公司一致陈述，……在章白公路旁的河道中填埋了一根直径为1.2米的涵管作为排水通道，并用土填平涵管。品田公司陈述填埋涵管后，河水的流量只有平时的60%。”不予认可，认为涵管的直径只有1米，品田公司在一审中的陈述是填埋涵管后流水通过量最多是未填埋涵管流水通过量的60%。对一审认定的其他事实没有异议。明朗学校、恒运公司对品田公司提出异议1、2、3之外一审认定的其他事实没有异议，各方当事人对一审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。本院认为，二审中各方当事人对于“《蔬菜科技生态示范园合租协议》”应为“《蔬菜科技生态示范园合作协议》”，明朗学校与恒运公司签订了《西山区明朗中心学校搬迁重建项目场地夯实平整合同》，涉案涵管上游30米处有一岔口等事实均无异议，本院予以确认。团结街道办事处农科站出具的《2015年团结街道办事处农业生产灾情报告》真实、合法，对于品田公司所提异议4，本院不予支持。明朗学校、恒运公司主张恒运公司填埋的涉案涵管直径为1.2米，明朗学校已提交昆明建设咨询监理有限公司出具的《情况说明》予以证实。品田公司主张涵管的直径仅为1米，并未举证证实，对于品田公司的该主张本院不予采信。品田公司主张填埋涵管后流水通过量最多是未填埋涵管流水通过量的60%，本院仅对品田公司在一审中进行过相关陈述予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：明朗学校是否存在侵权行为，应否承担侵权责任？本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据上述法律规定，品田公司主张明朗学校构成侵权，应提交证据证实明朗学校实施了侵权行为、明朗学校存在过错、有财产损害后果以及侵权行为与损害后果之间具有因果关系。品田公司的上述举证责任，并不因明朗学校能否证实涉案事故系因自然灾害导致而得以免除。从品田公司提交的证据看，其提交的《康乃馨损失价值评估鉴定》以及照片、花卉基地现场图等证据，仅能证明品田公司的花卉基地因水淹遭受了损失，但不能证明明朗学校委托恒运公司填埋涵管的行为与品田公司花卉基地被淹具有因果关系，也不能证明明朗学校存在过错。品田公司陈述涉案涵管填埋后流水通过量最多只是未填埋涵管流水通过量的60%，仅系品田公司的单方主张，并无证据证实。至于涉案事故发生前后品田公司的花卉基地是否遭受过水淹，亦不能反证涉案事故的发生与明朗学校的行为具有因果关系。综上，品田公司所举证据不能充分有效地证实明朗学校实施了侵权行为、明朗学校存在过错以及侵权行为与损害后果之间具有因果关系，应承担举证不利的法律后果。一审认定明朗学校构成侵权有误，本院予以纠正。但鉴于明朗学校并未在法定期限内提起上诉，对于一审判决结果，本院予以维持。另需要指出的是，本案中品田公司并未主张恒运公司构成侵权，亦未要求恒运公司承担民事责任，故对于恒运公司是否构成侵权，本院不予评判。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律有误。但鉴于明朗学校未提起上诉，对于一审判决结果，本院予以维持。对一审适用法律的错误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11932元，由云南品田经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  李 蕊审判员  姚 丹二〇一八年五月二十五日书记员  李俊宇