广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2524号
上诉人（原审被告）袁某，住湖北省京山县。
委托代理人罗竞军，广东龙新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴某甲，住四川省仁寿县。
委托代理人姜永生，北京市炜衡（深圳）律师事务所。
上诉人袁某为与被上诉人吴某甲机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月1日7时30分，被告驾驶电动车在同沙路逆行撞倒由西向东正常骑行自行车的原告，造成原告受伤的交通事故。经深圳市公安局交通警察支队南山大队认定，被告负事故的全部责任。事故发生后，原告被送往深圳市××西丽人民医院进行门诊治疗，随后转入深圳市第六人民医院住院治疗，于2013年11月19日出院，住院共计18天，诊断为胸12椎体压缩性骨折，出院医嘱载明：1、继续休养四周，以卧床休息为主，一个月内佩戴胸腰段支具起坐下地活动；2、住院期间陪护一人，加强营养；3、避免跑跳、弯腰抬重物等腰部剧烈活动；4、视骨折愈合情况拆除内固定（费用以实际情况为主）；5、定期门诊复查（每月一次，半年后2-3月一次），不适随诊。此后，深圳市第六人民医院为原告出具《疾病诊断及休假证明书》，建议原告休息45天，从2013年12月17日至2014年1月30日。原告因治疗自行支出医疗费35983.5元，被告为其支付医疗费10000元。2013年12月27日，原告向广东南天司法鉴定所申请对其伤残等级及后续治疗费进行检验鉴定，该所于2014年2月12日出具《法医学司法鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为九级，后续治疗费约需10000元至12000元。原告为此支付鉴定费2800元。被告因对上述伤残等级的鉴定结论持有异议，向法院申请重新鉴定，原审法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所于2014年12月2日作出《司法鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为十级。该鉴定报告作出后，被告提出异议，认为在报告中签字的鉴定人镇某并未参与鉴定过程，鉴定程序违法。经原审法院沟通，该鉴定所于2014年12月12日向法院出具《更正说明》，称上述问题系因录入人员录入错误所致。因本次鉴定程序违法，导致该意见书不能作为证据使用，法院拟再次安排重新鉴定，但被告不予配合，经法院释明后，其仍坚持不再鉴定。另查，原告在事故发生前在深圳居住满一年以上，且主要收入来源地为深圳。原告在2012年11月至2013年10月期间的月平均工资为3629.25元。原告的父亲吴某乙（1932年7月11日出生）、母亲罗某（1948年9月24日出生）丧失劳动能力，无经济来源，由包括原告在内的四个子女共同扶养。
原告吴某甲在一审时提出如下诉讼请求：1、被告赔偿原告283400元，包括医疗费36000元、后续治疗费12000元、误工费14800元、住院伙食补助费900元、护理费900元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）190000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2800元、营养费5000元、交通费1000元；2、被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。涉案《道路交通事故认定书》系交警部门经现场勘查后作出，认定事实清楚、程序合法，被告虽对该认定书不予认可，但其提交的证据不足以推翻交警部门作出的责任认定，故法院对以上《道路交通事故认定书》予以采纳，认定被告对本次事故承担全部责任。关于原告的伤残等级问题，被告对广东南天司法鉴定所评定的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，因该鉴定所鉴定程序违法，法院无法采纳其作出的鉴定结论，且被告对该次鉴定不予认可，亦又提出不同意重新鉴定，因此，法院依法采纳原告提供的广东南天司法鉴定所评定的伤残等级，即九级伤残。关于被告提出的原告已申请工伤认定的问题，申请工伤认定并不影响原告主张侵权损害赔偿的权利，仅须扣除伤者已经获得的医疗费及辅助器具费赔偿即可，但本案并无社保机构核发医疗费用的相关材料，原告陈述社保机构须待本案交通事故处理完毕方进行审核赔付。根据上述内容，结合原、被告的举证、质证情况及诉辩意见，法院依法对原告因本案交通事故所受损失认定如下：1、医疗费。原告因本案交通事故自行支付医疗费35983.5元，有医疗费发票为凭，予以确认。2、后续治疗费。经广东南天司法鉴定所鉴定，原告约需后续治疗费10000元至12000元。该后续治疗费属必然发生之费用，法院依法应予支持；至于具体金额，结合上述鉴定意见，法院酌情确定为10000元。3、住院伙食补助费。原告因本案交通事故在深圳市第六人民医院住院18天，原告主张住院伙食补助费900元，未超出依照法定标准计得的金额，予以支持。4、护理费。深圳市第六人民医院出院医嘱载明原告住院期间陪护一人，原告主张护理费900元，未超出依照法定标准计得的金额，予以支持。5、误工费。原告于2013年11月1日入院治疗，结合出院医嘱及《疾病诊断及休假证明书》，原告连续休息至2014年1月30日，其误工时间为91天，按原告受伤前月平均工资3629.25元计算，原告应得误工费为11008.73元（3629.25元÷30天×91天）。6、残疾赔偿金及被扶养人生活费。原告因本案交通事故造成九级伤残，其提交的深圳市居住证在事故发生时尚在有效期内，另结合其提交的银行账户明细及社保清单，法院认定其在事故发生前在深圳居住满一年以上，且主要收入来源地在深圳，因此，其残疾赔偿金按2013年深圳市城镇居民人均可支配收入44653.1元/年的标准计算，为178612.4元（44653.1元/年×20年×20%）。原告的父亲吴某乙（1932年7月11日出生）、母亲罗某（1948年9月24日出生）均已丧失劳动能力，且无其他经济来源，由包括原告在内的四个子女共同扶养。根据原告的身份状况，被扶养人生活费应适用2013年深圳市居民人均消费性支出28812.4元计算，为28812.4元（28812.4元/年×20%×5年÷4+28812.4元/年×20%×15年÷4）。两项共计207424.8元（178612.4元+28812.4元），原告主张190000元，系其对自身权利的处分，予以照准。7、鉴定费。原告因本次事故进行伤残等级鉴定，为此支出鉴定费2800元，有广东南天司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭，予以确认。8、交通费。根据原告的伤情及住院治疗的情况，考虑到原告及其护理人员必要的交通费支出，酌定交通费为500元。9、精神损害抚慰金。原告的伤残等级经鉴定为九级，酌定其应得精神损害抚慰金为20000元。10、营养费。出院医嘱建议原告加强营养，结合原告的伤情，酌定其应得营养费为2000元。以上损失共计274092.23元，被告应对原告承担赔偿责任。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告袁某于判决生效之日起十日内赔偿原告吴某甲274092.23元；二、驳回原告吴某甲的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2775.5元，由原告负担91.5元，被告负担2684元。原告已向法院预缴2775.5元，不另作收退，被告应自判决生效之日起十日内将其负担款项迳付原告。
上诉人袁某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销一审判决；2、改判上诉人无需赔偿被上诉人274092.23元；3、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实理由为：一、一审法院审判程序违法。1、一审法院第三次开庭前未能把开庭通知送达给上诉人。一审法院第三次开庭前，该院只通知上诉人前去拿开庭传票，未告知开庭时间，未邮寄送达，未留置送达，更没有上诉人现场签收，因此，上诉人认为原审法院在没有依照法定程序通知上诉人开庭的情况下进行审理，严重剥夺上诉人的诉讼权利。2、本案以简易程序审理违反民法第161条规定时间超过三个月，从2014年5月28日立案至2015年5月29日审结，长达一年。3、剥夺了上诉人法律赋予的平等辩护权利。法院认定伤残评级存在重大作弊，法官不顾上诉人要求到更高级别伤残鉴定机构重新鉴定的合理请求，以无故缺席宣判下达判决书，完全剥夺了上诉人法律赋予的平等辩护权利，普通程序的三人制合议庭审判就能有效避免一人制审判的武断专横造成的错案。二、法官违反纪律会见本案的被告，为原告“投石问路”打探上诉人意见。2014年12月12日庭审质证法院指定的二次鉴定10级报告，上诉人提出要求当庭播放鉴定过程的全程录音，指认鉴定报告的作弊行径，被法官宣布休庭，上诉人认为被上诉人伤情达不到级别。2014年12月13日下午4点在法官办公区上诉人被法官召见，法官提出承认10级伤残，交通事故责任五五划分，上诉人坚持没有同意，要求按事故责任比例承担赔偿。三、交通事故责任认定书合法性不成立。本案“交通事故责任认定书”为协警办理，而协警没有执法权；而且交通事故需要两名以上交警处理，但认定书只有一名协警处理，因此，事故责任认定书程序不合法，该事故认定书不能采信，一审法院仍然采信该认定书严重违反证据规则。事故现场被上诉人不是正常行驶，且被上诉人自行车刹不灵（有协警录音为证），撞击点在同沙路马路中线，很明显被上诉人没有按道行驶，上诉人车在斑马线上不是逆行。请二审法院根据当时事故照片，逻辑推理，按事实划分责任。四、本案被上诉人伤残级别仍无法确定，存在事实未能查清。两份鉴定报告结论不一致，足以说明伤残级别存在争议，且两份鉴定报告都存在问题，所以两份鉴定报告都不能采信，但原审法院采用的伤残9级判赔没有事实依据，颠倒黑白。（1）本案采用证据为2014年2月11日上诉人自行委托广东南天司法鉴定所9级伤残鉴定书，评残依据T12椎体粉碎性骨折，明显与南山人民医院的疾病诊断证明书T12椎体压缩性骨折结论不符。第一次鉴定离手术不足3个月，明显与交通伤残鉴定需要3个月以上的要求不符，且鉴定资料不全。在第一阶段质证时已经提出，法官同意二次鉴定，说明法官也承认第1次鉴定有疑点，为何判赔时仍采用该鉴定结论。（2）伤残9级已被法院指定的二次鉴定鉴定所否定。2014年12月2日法院指定深圳市第二人民医院司法鉴定所为10级伤残结论（T12椎体压缩性骨折局部骨质压缩>1/3）。（3）二次鉴定10级通过作弊鉴定程序违法取得。二次鉴定10级的依据是T12椎体压缩性骨折局部骨质压缩>1/3。专业、准确是鉴定机构必须做到的，交通伤残评级上明确是“整个”椎体，而且签字的法医不是在现场的“泌尿科”法医签字。难道还不算作弊吗？（4）通过被上诉人提交的病历资料显示，伤者的T12椎体压缩性骨折压缩程度没有达到1/3那么严重，只是微压缩而已，因此不可能构成伤残。（5）被上诉人的真实伤残情况应通过专业、独立、公正的权威鉴定机构评定才能确立，而一审法院不顾事实不讲证据采用被二次鉴定已经否定的评级报告来计算赔偿金额，因此鉴定报告不可采信。（6）本案被上诉人的伤残需要再一次进行鉴定。五、本案原告的举证很多证据不充分、有疑点，法院都全部认可，适用法律错误。（1）被上诉人的医疗费没有提供详细的流水费用清单，要继续质证；（2）误工费证明没有提供充分的证据，原告已认定工伤，工作单位不能违法扣发员工的基本工资；（3）休假证明书没有盖医院公章是无效证据；（4）村委会证明被扶养人费用属无效证据。六、判决书存明显的错误、自相矛盾的地方多处。本判决明显错误和自相矛盾的地方有如下几点，法官却懒得去检查改正，言明不服可以上诉，无法体现法律的“公正公平神圣”。（1）判赔总金额要减去上诉人已付的医疗费10000元；（2）既然采用9级伤残判赔，为何还有法院指定的10级鉴定报告的存在，10级不采用，采用9级判决，难道“法院指定”的公信力还不如“原告委托”；（3）疾病诊断证明书和广东南天司法鉴定所的鉴定9级（这2个不能同时采信的反证）作为证据同存在同认定；（4）被抚养人生活在四川省却能按深圳市居民人均消费性支出的标准28812.4元／年计算；（5）被上诉人的二次取内定固手术已于2014年10月底进行，实际发生费用，但判赔时却按南天的预期费用10000元计算，敷衍了事；（6）法院指定的二次鉴定10级，参与现场鉴定的2名法医中，现场骨科法医李某不同意10级成立不签字，不在现场的“泌尿外科法医”镇某却在“骨科伤俄”10级司法鉴定报告中亲笔签名，判决书上写明解释为上述问题因“录入人员”录入错误所致。七、交通事故认定书违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条，该条规定交警上路执法处理事故不得少于两人，而本案虽然是按照简易程序处理，只有协警一人进行处理，严重违反了程序，所以不能采用该交通事故认定书。其次，上诉人并没有逆行，而是正常行驶，被上诉人闯红灯才导致本案事故发生，所以上诉人不负本次交通事故的责任。针对被扶养人生活费计算的问题，被扶养人是四川省户籍，且是农村户口，2014年四川省农村人口年消费支出为6127元，所以应当按照此标准计算被扶养人生活费。三、关于误工费的问题，一审判决列明被上诉人承认向社保机构办理社保赔付，意味着该事故也造成了被上诉人的工伤，依据法律规定，工伤期间的工资应当由用人单位发放，所以被上诉人根本不存在误工而产生的减少收入问题，所以其误工费不应该支持，况且根据被上诉人提交的工资清单核算每月为3610元，并非原审判决所核算的3629.25元/月。上诉人已垫付医疗费一万元，且在一审判决中也核实查明，但判项并没有将该费用扣除。其次，因为本次属于工伤，医疗费可以由社保予以赔付，由公司予以赔付，因此该医疗费无需再让上诉人进行赔付。当初发生交通事故，为了租车送被上诉人去医院做前期检查，上诉人大概花费了670元。后续治疗费应当以实际产生的为准，若真实产生，被申请人才可以依据法律及事实予以主张，若已经产生，希望被上诉人提供医疗费单据以及疾病诊断材料。
被上诉人吴某甲答辩称：一、上诉人主张的交通事故认定书不具备合法性，其未提交相关证据，其陈述的事实与事实情况不符，上诉人不能证明处理交通事故的人员为协警，也不能证明其所述的正常行驶的情况，实际的情况是因为上诉人车速过快，没有及时躲避被上诉人而造成本起事故的发生。二、关于重新鉴定的问题，上诉人在一审庭审时当庭提出重新鉴定，一审法官基于上诉人可能不了解相关法律规定情况下予以批准，被上诉人也积极予以配合，关于检材，上诉人与被上诉人的代理人三次去南山医院复印住院病历，最终均被上诉人以系被上诉人单方提交、真实性不予确认为由予以否定，导致最终法院前往调取，从第一次开庭到检材送到鉴定机构，耗时四个月。其次，被上诉人所受的椎体骨折既是压缩性的，也是粉碎性的，相关理由在一审庭审时详细陈述，在此不再陈述。同时，被上诉人对于第二次鉴定的鉴定结论也是有异议的，之后积极配合一审法院组织进行再一次鉴定，是由于上诉人的拒绝导致没有进行，由此可见上诉人提出重新鉴定的目的是为了拖延诉讼时间，请求二审法院在本案中考虑一审中的实际情况，驳回其主张，并且上诉人将鉴定问题仅作为上诉理由提出，并未提出书面的鉴定申请，其主张依法也不应予以支持。三、上诉人在一审中以被上诉人的儿子威胁其人身自由为由，在法庭释明了其可以提供通讯地址而非住址的情况下仍然拒绝填写送达地址确认书，导致一审的送达时间过长，只能通过电话的方式与上诉人沟通，且上诉人的身份证地址非其住址，无法通过邮寄的方式向其送达，一审是否存在着未向上诉人送达开庭传票的情况，请求二审法院依法予以查明。四、被上诉人在一审期间实际发生了二次手术，在第三次开庭时，被上诉人曾提出相关的请求，但考虑到送达的难度以及需要另行向双方当事人指定举证期限，所以被上诉人没有再主张变更，其产生的二次手术费金额为11243.25元，已超过一审法院判决的后续治疗费金额。五、关于被扶养人生活费适用标准的问题，一审法院适用的深圳市城镇标准符合中院关于交通事故相关的裁判指引，以抚养人的抚养能力作为被扶养人生活费计算的标准符合相关法律规定。六、被上诉人在一审中提交了用人单位所出具的未发工资的证明，可以证明其误工损失客观存在。根据最高院的相关司法解释，误工费的判决是以误工损失作为前提，被上诉人承认其系工伤，但用人单位没有发放医疗期的工资也是客观事实，并不妨碍被上诉人依照相关法律规定向上诉人主张误工费。七、关于医疗费，根据工伤处理条例及相关细则规定，在由于侵权所造成的工伤事故情况下，医疗费用首先可以向侵权方主张。本案中的医疗费用是否向用人单位主张，还是向侵权方主张，被上诉人有选择的权利。同时，由于本案中被上诉人在一审中提交的相关票据以及后续治疗费用的相关票据已提交社保机构，等待生效法律文书作出后根据判决确认的支付情况予以赔付，所以被上诉人也无法提交相关的票据。八、关于本案的审限问题，因为鉴定期间不计入审限，以及一审法官就重新鉴定进行协商的问题，用去大量的时间，所以不存在超过审限的问题，同时被上诉人作为伤者，在垫付了近五万元医疗费的情况下，也未提出关于审限的问题，上诉人拖延诉讼，请二审法院尽快判决。
本院经审理查明，二审审理期间，本院就被上诉人吴某甲的伤残情况委托南方医科大学司法鉴定中心重新进行了鉴定，该鉴定中心于2016年3月1日出具（2016）临鉴字第261号《临床鉴定意见书》，认定吴某甲构成十级伤残。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三，一是被上诉人吴某甲的伤残等级应如何认定，二是事故责任问题，三是上诉人袁某提起上诉的各赔偿项目应如何确定，对此，本院分述如下：
一、关于吴某甲的伤残等级问题。原审法院就吴某甲的伤残等级作了两次鉴定，第一次由广东南天司法鉴定所作出鉴定结论后，原审法院提起了第二次鉴定，原审法院的这一行为已表明第一次鉴定存在瑕疵，不应采信。而第二次鉴定即由深圳市第二人民法院法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，因为实际鉴定人员与作出鉴定结论的鉴定人员不符，程序严重违法，不应采信。在此情形下，本院组织了第三次鉴定，委托南方医科大学司法鉴定中心重新进行了鉴定，该鉴定程序合法，依据充分，本院予以采信。根据该鉴定结论，被上诉人吴某甲构成十级伤残，原审法院认定不当，本院予以改判。
二、关于事故责任问题。本案的事故责任认定系由深圳市公安局交警局南山大队依法定职权作出，事故认定书代表了深圳市公安局交警局南山大队的意见，属国家机关出具的具有法律效力的法律文书，并非办案交警个人意见，故上诉人上诉所称的交警程序违法等问题，本民事案件不予审查。至于双方当事人的责任比例问题，上诉人称责任在被上诉人一方，但未能提交充足的证据予以佐证，在此情形下，本院采信交警部门的事故认定意见，认定上诉人袁某承担本次事故的全部责任。
三、关于上诉人袁某提起上诉的各赔偿项目。
1、残疾赔偿金89306.2元。吴某甲构成十级伤残，残疾赔偿金赔偿系数应按10%认定。该项目按照2013年深圳市城镇居民人均可支配收入44653.1元/年计算20年，再按10%折算可计算为：44653.1元/年×20年×10%=89306.2元。
2、被抚养人生活费14406.2元。根据法院查明的事实，吴某甲的父亲吴某乙（1932年7月11日出生）、母亲罗某（1948年9月24日出生）均已丧失劳动能力，且无其他经济来源，由包括吴某甲在内的四个子女共同扶养。根据吴某甲的身份状况，被扶养人生活费应按2013年深圳市居民人均消费性支出28812.4元计算，为14406.2元（28812.4元/年×10%×5年÷4+28812.4元/年×10%×15年÷4）。上诉人称该赔偿项目应按四川农村标准计算，就此，本院认为，被抚养人生活费的实质为受害人劳动能力受限后，其支付抚养费的能力减弱，该数据应依照受害人的收入能力进行认定，故原审法院按受害人吴某甲在事故发生前收入来源地深圳城镇的标准认定，依据充分，本院予以确认。
3、精神损害抚慰金10000元。吴某甲构成十级伤残，该项损失本院酌定为10000元。
4、医疗费25983.5元。被上诉人吴某甲自行支付了医疗费35983.5元，由其持有的医疗费发票为证，本院予以确认。吴某甲确认其中的10000元由上诉人垫付，该款应予以扣除，故医疗费应认定为25983.5元。
5、误工费11008.73元。原审法院按吴某甲受伤前的月平均工资认定误工费，并无不当，本院予以确认。上诉人称该项目应由工伤赔付，但目前吴某甲尚未申请工伤理赔，其有权要求上诉人赔付，对上诉人的这一上诉主张，本院不予采信。
6、后续治疗费10000元。原审法院根据鉴定结构的意见确认后续治疗费，依据充分，本院予以维持。上诉人称其实际发生费用不足此金额，但根据本院查明事实，被上诉人的实际发生费用超过10000元，故上诉人的该项意见，本院亦不予支持。
7、原审法院认定住院伙食补助费900元、鉴定费2800元、交通费500元、营养费2000元，双方当事人均无异议，对前述项目，本院予以确认。
以上赔偿项目，总计166904.63元，应由上诉人予以赔付。
原审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第508号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第508号民事判决第一项为：上诉人袁某应于本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人吴某甲人民币166904.63元；
三、驳回被上诉人吴某甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2775.5元，由被上诉人吴某甲负担1091.5元，上诉人袁某负担1684元。二审案件受理费2775.5元，由被上诉人吴某甲负担1091.5元，上诉人袁某负担1684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一六年六月十七日
书 记 员 廖欣梓