贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终3531号上诉人（原审原告）：张泽福，男，1967年7月8日出生，汉族，务农，住绥阳县。诉讼委托代理人：罗应菊，女，1966年6月21日出生，汉族，务农，住绥阳县。系原告张泽福之妻。委托诉讼代理人：高晓萍，贵州严正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张泽元，男，1974年3月6日出生，汉族，务农，住绥阳县。委托诉讼代理人：刘盛铭，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人张泽福因与被上诉人张泽元分家析产纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2018）黔0323民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张泽福上诉请求：1、撤销（2018）黔0323民初363号民事判决，依法发回或改判;2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，根据农村生活习惯，由奶奶代养孙女的情况很普遍，上诉人支付孩子的生活费就等于支付母亲的赡养费。而被上诉人也未对母亲尽到赡养义务，由于被上诉人单方拒绝上诉人对母亲尽安葬责任，被上诉人侵犯了上诉人的赡养权。绥阳县调解委员会于2014年3月18日作出的《调解协议》部分内容违法，上诉人并不是协议当事人也未在协议上签字，该协议侵犯了上诉人的权益，不应作为证据采信；2、一审判决认定《分家协议》有效，属于定性错误。该《分家协议》中约定的母亲赡养义务、家庭财产分割、承包地使用管理等内容，部分内容违法了法律规定，上诉人母亲也未在该协议上签字，该协议属于无权处分，应认定部分无效；3、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民法总则》第143条、176条规定作出判决系适用法律错误。综上，应当依法予以撤销原判，依法发回重审或改判。二审中，张泽元辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张泽福向一审法院起诉请求：1、判令张泽元履行《分家协议》，将王家当门约0.6亩田土各一块交还张泽福；2、由张泽元承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张泽福与张泽元系同胞兄弟。第一轮土地承包时，张泽福与张泽元之父张应发为承包户主向绥阳县永山村承包了部分集体土地，当时承包人口为张应发、刘世芬、张泽福、张泽元、张泽敏、张泽梅六人。1996年，张泽福与张泽元与父母分家另居，1998年土地第二轮延包时，绥阳县永山村将张应发承包户内的田土根据张泽福与张泽元与其父母之间的《分家协议》分别承包给张应发、张泽福、张泽元三户，并分别填发了土地承包证，张泽福与张泽元所争执的王家当门的田登记在张泽元的土地承包证内。张泽福与张泽元之父张应发去世后，为了其母亲刘世芬的赡养等问题，张泽福与张泽元于2009年2月9日（农历正月15日）在吴仲权、陈伟、陈启华等九人在场的情况下重新达成《分家协议》：“一、每年由弟兄二人每人付大米180斤，现金600.00元来给母亲做每年生活费用（不包括带孙子的费用）。二、母亲得病后，每次50.00元以内的医病费由母亲自己负责，如达50.00元以上的医病费用由弟兄二人平均承担。三、弟兄二人必须每年的古历5月28日前每人付现金300.00元，在古历10月28日前付现金300.00元，9月28日前付180斤大米来给母亲做生活费。四、关于母亲年老久病中，弟兄二人共同承担护理母亲的做菜、饭及日常生活费用，如母亲百年归天后，不管埋在弟兄二人的田土里都不须划地补偿，但如埋在外人田土里，须用田土调换及现金弟兄二人共同承担。五、因张泽福于2007年10月新建房的占地是属弟兄二人共有，经这次分家达成协议，原有的老房子及地基和袜子田属张泽元所有（包括猪、牛栏在内）。但原张泽元原耕作的王家当门田土各一块退出来后和张泽福新建房四周的土地属张泽福耕种。六、经弟兄二人同意，以前不管写的任合（何）分家协议全部作废。七、张泽福新建房后面的一根杉树属弟兄二人共同所有。八、弟兄二人签字生效。”张泽福与张泽元及在场人在该协议上签字予以确认。协议签订后，由于张泽福之女张彤彤从出生后就由刘世芬代张泽福夫妻进行抚养，张泽福只是通过其妹张洪梅将张彤彤的生活费给付刘世芬，在张彤彤被张泽福夫妇接到自己身边共同生活后就未再给付生活费了。2013年12月10日，因修建绥阳县幸福大道延伸段安置项目的需要，对张泽福与张泽元之母刘世芬耕管的袜子田进行征收，张泽元与绥阳县新城区指挥部签订合同后，并领取征地补偿款158,247.79元，张泽元拒绝将该款分配给张泽福。因张泽福不履行其母亲刘世芬的赡养责任再次发生纠纷，后经绥阳县调解委员会于2014年3月18日主持张泽福与张泽元之母刘世芬及子女张泽元、张泽敏、张泽梅进行调解，达成如下调解协议：“一、刘世芬随张泽元生活（生养死葬）。二、张泽元每年支付2,000.00元给刘世芬做零花钱。退耕还林、良种补贴由刘世芬自己领取使用。三、刘世芬的承包田土由张泽元耕管使用，包括王家当门的田土。遗产由张泽元继承。四、张泽敏、张泽梅尽自己力量对刘世芬进行赡养。”张泽敏、张泽梅、张泽元及人民调解员张忠、在场人刘泽会、陈路在该协议上签名并捺印，张泽福与张泽元之母刘世芬在该协议上捺印，张泽福之妻罗应菊及女儿张倩倩在场未在该协议上签名。该协议签订后，张泽元按协议约定对母亲刘世芬尽了赡养责任，对王家当门的田土进行了耕管，并栽种了果树。2016年，王家当门的田中种植的果树被征收，张泽元领取补偿款50,800.00元。由于刘世芬在生病住院期间张泽元通知张泽福到场，张泽福未到场，在刘世芬于2017年3月27日（农历2月30日）去世后，张泽元便拒绝张泽福对刘世芬尽安葬责任。一审法院认为：张泽福与张泽元所争执之地绥阳县诗乡门村永山9组王家当门的田土，在1996年分家时已分给张泽元耕管，在1998年延长土地承包期限时已将该地由原绥阳县永山村民委员会发包给张泽元，并颁发了《延长土地承包期限合同书》。张泽福与张泽元父亲张应发去世后，为解决其母亲刘世芬的赡养问题，在吴仲权、陈伟、陈启华等九人在场情况下，张泽福与张泽元于2009年2月9日重新达成《分家协议》，由张泽福与张泽元共同赡养母亲，并给付一定的赡养费和生活用品，承担超过50.00元部分的医疗费，张泽元将其承包的绥阳县诗乡门村永山9组王家当门的田土退出交由张泽福耕管。该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁制性规定，合法有效，应受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案中张泽福与张泽元争议的焦点：张泽福是否按《分家协议》履行了赡养其母亲的义务？张泽福主张已对其母亲履行了赡养义务，但其未提供充分的证据予以证明，且张泽福与张泽元在签订协议后，由于张泽福在外打工，所生女儿张彤彤年幼，不便带出共同生活，便委托其母刘世芬抚养。刘世芬在抚养张彤彤期间，张泽福通过其妹张洪梅将生活费转交母亲刘世芬，在张泽福将女儿张彤彤接回去共同生活后，张泽福就未在通过张洪梅支付任何费用给刘世芬的事实不相符，根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对张泽福的该主张，不予支持。张泽福与张泽元于2009年2月9日签订的《分家协议》是以张泽福与张泽元母亲的赡养问题为前提，同时对承包地的耕管等问题进行的约定，但该协议的赡养约定张泽福未实际履行，且刘世芬在2017年3月27日去世后，该协议的赡养约定已不能继续履行，故张泽福与张泽元签订的《分家协议》中约定的绥阳县诗乡门村永山9组王家当门田土的耕管权应恢复至该土地延长承包时的原始状态，由原承包人张泽元进行耕管。综上所述，对张泽福请求张泽元履行《分家协议》，将王家当门的田土各一块交还张泽福的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、一百七十六条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张泽福的诉讼请求。案件受理费60.00元，已减半收取30.00元，由张泽福负担。二审期间，上诉人张泽福申请证人柯某、袁某出庭作证，拟证明张泽福与张泽元的分家情况，以及张泽福对其母亲刘世芬尽到了赡养义务。经质证，被上诉人张泽元对两位证人的证言均不予认可。本院认为，证人柯某、袁某在庭审中均陈述，并不清楚张泽福、张泽元二人是如何履行对其母亲刘世芬的赡养义务的具体情况，二证人的证言并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审查明，2014年3月18日，绥阳县人民调解委员会主持刘世芬与其子女张泽福、张泽元、张泽敏、张泽梅就其赡养事宜进行调解，签订的调解协议载明“纠纷主要事实、争议事项：……由于近几年长子张泽福、儿媳罗应菊对刘世芬不孝，原张泽福的承包田、土与张泽元、刘世芬已分断，因张泽元、刘世芬土地被征收，张泽福、张泽元双方为土地补偿款发生争执，导致张泽福、罗应菊对刘世芬不尽赡养责任，引发矛盾纠纷。”。二审查明的其余事实与一审认定一致，且有相关证据在卷予以佐证，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、张泽福与张泽元签订的《分家协议》是否有效，张泽福是否按照《分家协议》的约定对刘世芬尽到赡养义务；2、绥阳县调解委员会于2014年3月18日作出的《调解协议》是否有效。对于争议焦点一：首先，张泽福、张泽元二人签字确认的《分家协议》是在2009年其父张应发去世后，为了明确二人对其母刘世芬的赡养义务而进行的约定，该协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。其次，虽然该协议约定了张泽元要将王家当门的田土退出交由张泽福耕种，但在该协议签订后，因张泽福之女张彤彤一直由刘世芬代为照管，张泽福仅通过其妹张洪梅向刘世芬转交了生活费，但按照《分家协议》第一条“每年由弟兄二人每人付大米180斤，现金600元来给母亲做每年生活费用（不包括带孙孙的费用）”可知，该费用不能当然的等同于其为履行对刘世芬的赡养义务而支付的赡养费，况且在张泽福将其女张彤彤接回共同生活后，其就未再通过张洪梅支付任何费用给刘世芬。张泽福也不能提供证据证明其按照《分家协议》约定向刘世芬支付粮食及生活费的事实，故其主张《分家协议》部分内容无效、张泽福支付女儿张彤彤的生活费即是支付刘世芬的赡养费的上诉请求不能成立，不予支持。对于争议焦点二：首先，《分家协议》本身就是为了刘世芬的赡养问题而产生，而张泽福并未按照《分家协议》的约定履行对刘世芬的赡养义务，刘世芬才在绥阳县人民调解委员会的主持下重新签订了《调解协议书》，约定由张泽元负责其赡养事宜，并将其所有的包括王家当门在内的田土交由张泽元耕管，即王家当门田恢复至1998年土地第二轮延包时《延长土地承包期合同书》上登记在张泽元名下的状态，并未侵害张泽福的土地承包经营权。其次，该调解协议实质是刘世芬对其自身权利和财产的处分，是其真实意思表示，由其亲自参与拟定并捺印确认，并不违反法律规定，合法有效。调解协议拟定时，张泽福之妻罗应菊本人亦在现场，其拒绝在协议上签字并不影响协议效力及知晓协议内容。故张泽福主张其并不是协议当事人也未在协议上签字，该协议不能作为证据采信的上诉请求不成立，不予支持。综上所述，张泽福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由张泽福负担。本判决为终审判决。审 判 长 易大刚审 判 员 周亚琼审 判 员 李宗洪二〇一八年六月七日法官助理 王 薇书 记 员 周正平