云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1943号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁绍永，女，1963年7月23日生，汉族，住昆明市东川区，
委托代理人：颜玉松，云南天外天（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马兴华，男，1981年12月23日生，布依族，住昆明市东川区，
委托代理人：王汉政，云南法闻律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人鲁绍永因与被上诉人马兴华合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲁绍永上诉请求：1、撤销原判二、三、四项，改判被上诉人向上诉人支付货款113673.94元及违约金38782.79元；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决在货款与营业款的理解和认定上存在错误。2017年6月1日上诉人盘点时被上诉人不认可。但2017年10月8日盘点时，多出了26503.6元的营业款，一审判决该营业款属于被上诉人错误。其实该营业款是自上诉人原来的已付款货物销售得来，该款应属于上诉人。二、一审判决未支持违约金诉求错误。本案上诉人没有违约，反而是被上诉人违约要解除合约。三、一审未对被上诉人借用超市4200元营业款进行明确错误，该款项应责令追回到营业款中处理。
马兴华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。宣读答辩状（详见书面答辩状），第一，我方认为上诉人上诉请求没有事实依据，与证据相互矛盾，通过上诉状最后希望二审能发回重审，上诉请求与最后意思表示相互矛盾。针对上诉方113673.94元是上诉方自己聘请的人员做的清单，根据转让规定，我方已经履行了该履行的义务。被上诉人向法院提出这个解除合同是因为被告没有履行超市的交付义务导致被上诉人前后他也投入了十多万元。至今可以说是血本无归。根据一审判决，我们认为这个判决显然是不合理的。所以我们认为他请求的违约金也没有任何事实依据。最后根据他第三点提出来，被上诉人说到妻子说借用4200元钱，这只是上诉人方面的一个单方陈述，是个孤证。不足以认定并且我们认为4200元钱与本案的诉讼请求是没有任何关系的。上诉人认为有关我们认为应该另行提起民间借贷诉讼。通过另案解决。最后同时认定超市员工工资问题及房租问题，双方没有提出诉请，我方认为是另案解决的问题。我方认为也同意法院发回重审。
马兴华向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2017年5月24日签订的转让协议；2、判决鲁绍永返还马兴华已支付的转让费70000元、2017年6月1日至2017年8月31日的房租费10240元；3、判决鲁绍永承担违约金140000元。
鲁绍永向一审法院反诉请求：判决反诉被告马兴华履行协议约定向反诉原告鲁绍永支付超市货款113673.94元；并支付违约金38782.79元。
原审法院认定事实：2017年5月24日，原、被告签订转让协议，约定鲁绍永将位于东川区商铺的金荟超市转让给马兴华。2017年6月1日鲁绍永按商品进价盘点移交给马兴华，近效期商品拒收，已支付的货款，马兴华在两个月内分两次付清，未付款商品由马兴华承接支付。还约定如有哪方违约，赔偿对方双倍转让金。马兴华于同日支付了转让金70000元、2017年6月1日至2017年8月31日的房租费10240元。之后，马兴华接手参与超市经营管理，并对超市二楼进行过装修。2017年6月3日，鲁绍永向马兴华提供盘点移交情况。马兴华认为与实际情况不符拒绝签字确认，未向鲁绍永支付库存货款。鲁绍永因此将营业款交由超市店长保管，不让马兴华接手营业款和管理超市。双方于2017年7月25日发生激烈争执，经公安部门劝解后诉来一审法院。在一审法院的要求下，双方于2017年10月8日对超市存货及临期商品共同进行了盘点，确认截至2017年10月8日，超市库存商品共计187606.58元，进货未付款99280.25元，进货已支付货款88328.33元，2017年6月1日后的营业款26503.60元。临期商品合计568.74元。另查明，鲁绍永有收银员备用金1000元在超市收银员处，还向金水公司物管交纳了5000元水电保证金。
一审法院认为：本案双方当事人签订的转让协议合法、有效，受法律保护，双方应依约全面履行协议义务，不得擅自变更和解除。本案双方当事人签订协议时，未事先对超市存货价值进行盘点确定，致使在协议履行过程中发生争议，存货价值未能顺利确定。此系协议签订时存在的瑕疵，因此出现的争议，可以通过共同盘点确认存货价值来解决。双方在协议履行过程中的抵触行为不构成根本性违约，未达到解除协议的法定条件，双方当事人签订的协议应当继续履行。故马兴华要求解除协议，返还已支付转让款和租金以及承担违约金的诉讼请求不符合本案实际情况及法律规定，一审法院不予支持。同理，鲁绍永要求马兴华支付货款的请求符合约定和法律规定，但其要求马兴华支付违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。由于马兴华未参与2017年6月1日的盘点，其不认可鲁绍永于2017年6月3日提供的盘点移交情况，故不宜以鲁绍永提供的该盘点移交情况作为货款支付依据。依据双方签订的协议以及2017年10月8日对超市存货及临期商品共同进行盘点确定的情况，一审法院确定马兴华应向鲁绍永支付的货款为进货已付货款88328.33-临期商品568.74元=87759.59元。马兴华接手超市后还应向鲁绍永支付水电保证金5000元、收银员备用金1000元。由于马兴华已经支付了2017年6-8月的租金，且超市一直正常经营，未曾歇业，无显著损失，故2017年6月1日至今可以视同超市由马兴华经营，2017年6月1日后的营业款应归马兴华所有。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下：一、驳回本诉原告马兴华的诉讼请求；二、反诉原告鲁绍永应于判决生效后3日内将营业款交付反诉被告马兴华管理，不得干涉反诉被告马兴华对金荟超市的经营、管理。三、由反诉被告马兴华于判决生效后十日内支付反诉原告鲁绍永金荟超市商品货款87759.59元、水电保证金5000元、收银员备用金1000元，合计93759.59元。四、驳回反诉原告鲁绍永的其他诉讼请求。
二审经审理查明的案件事实与一审判决一致，本院依法予以确认。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：本案中营业款应如何处理，违约金是否应得到支持？
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院认为，本案中从2017年6月1日至一审法院组织双方盘点的2017年10月8日期间产生的营业款确系超市销售货物所得，该营业款的产生必然是原鲁绍永已付款货物或鲁绍永未付款货物的销售所得，会造成盘点时货款的减少。对鲁绍永已付款的货物售卖所得款项的产生会导致盘点时已付款货物的减少，导致马兴华应付鲁绍永货款的减少。故，该部分款项成本应归鲁绍永所有。但本案中对于销售的货物属于鲁绍永转让前已付款货物还是未付款货物，鲁绍永所提供的其在2017年6月1日盘点后的依据因本案中2017年6月1日的盘点马兴华未参与且其不认可该盘点依据，故，该证据不能作为定案依据。而马兴华对售卖货物系已付款货物还是未付款货物亦未提供证据予以证明。故，对该营业款本院根据公平原则酌定其中50%（13251.8元）属于鲁绍永商品售卖成本，该款项应属于鲁绍永所有。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。为减少双方诉累，本院确定2017年6月1日至2017年10月8日所产生的营业款26503.60元由鲁绍永所有。对该部分款项中马兴华应得部分自其应付鲁绍永货款中扣除。本案中马兴华应付款项应为93759.59元扣除鲁绍永应返还的营业款13251.8元后为80507.79元。一审判决对于双方违约问题的评判趋于公平、并无不当，本院依法予以维持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1271号民事判决第一项，即“一、驳回本诉原告马兴华的诉讼请求；”。
二、撤销昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1271号民事判决第二、三、四项，即“二、反诉原告鲁绍永应于判决生效后3日内将营业款交付反诉被告马兴华管理，不得干涉反诉被告马兴华对金荟超市的经营、管理。三、由反诉被告马兴华于判决生效后十日内支付反诉原告鲁绍永金荟超市商品货款87759.59元、水电保证金5000元、收银员备用金1000元，合计93759.59元。四、驳回反诉原告鲁绍永的其他诉讼请求。”。
三、由马兴华于本判决生效之日起十日内支付鲁绍永款项人民币80507.79元。
四、驳回鲁绍永本案其他诉讼请求。
一审本诉诉讼费2302元、反诉诉讼费1675元、二审诉讼费675元，共计人民币4652元。由马兴华承担3200元，鲁绍永负担1452元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 彭 韬
审判员 张 楚
审判员 杨 雪
二〇一八年六月二十二日
书记员 何政达