四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第456号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康庆国，男，1981年5月10日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，驾驶员。2015年7月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
辩护人郭杰钢、袁永超，四川叙府律师事务所律师。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人康庆国犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十一月六日作出（2015）宜宾刑初字第297号刑事判决。原审被告人康庆国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人康庆国，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人康庆国因无钱吸毒，便贩卖毒品赚取差价。2015年7月6日，吸毒人员谢某某与康庆国联系购买甲基苯丙胺（麻古）玫瑰香味和麻香味的各100颗，价格为每颗23元。当日18时许，康庆国驾驶其租赁的川QAC5**号小轿车到宜宾县柏溪镇三角村一废弃屋内与谢某某交易时，被民警当场查获。民警从康庆国身上及汽车内搜查出甲基苯丙胺片剂疑似物和甲基苯丙胺晶体疑似物净重共计58.73克。民警对该甲基苯丙胺疑似物取样送检。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，送检甲基苯丙胺片剂疑似物和晶体疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、案件来源、受案登记表、立案决定书证实，案件来源及公安机关侦查活动的合法性。
2、证人谢某某证言证实，2015年7月6日下午4点过，他想吸食毒品了，打电话给以前卖过毒品给他的“康二娃”，“康二娃”电话是135×××885。他给“康二娃”说要买点麻儿（麻古），麻香味和玫瑰味的每种要100颗。“康二娃”告诉他每一百颗2300元。下午6点过，“康二娃”打电话说到了江坳口，他就骑电瓶车去接“康二娃”，他们正在交易的时候就被警察抓了，警察当场从“康二娃”身上搜出了2袋麻麻儿（冰毒），可能有一百多颗，还搜出了一小袋冰毒。
3、证人何某某证言证实，2015年7月5日，“康眼镜”打电话给他要借1500元钱，并说拿50颗麻古换，他同意了。然后“康眼镜”把银行卡用短信发到了他手机里，户名为康庆国，农行账号6228×××6370。他在将军街口农行ATM机上把1300元汇到了康庆国的账号。下午两点过，康庆国打电话说已经到宜宾了，要他在南岸嘉丽岛等。他正在等时，警察就把他抓了。
4、被告人康庆国供述证实，他在半年前开始吸毒，最近因为没有钱了就开始贩卖毒品。2015年7月6日，一个叫“陈七婆”的人打电话介绍有个人要买毒品，并把电话134×××858告知了他。之后他就和那个人联系上了。电话里面那个人告诉他要买200颗麻古，要玫瑰味和麻香味各100颗。他告诉那个人每颗23元，那个人答应了。然后，他开车从水富到柏溪，到了江坳口他给那个人打电话，那个人骑电瓶车来接他。他们在交易的时候就被警察抓了，警察从他身上把毒品全部搜了出来，他身上有500多颗麻古全部被搜了出来，其中一个大的蓝色口袋，里面装了200颗麻古；一个小的蓝色塑料袋里面有100颗麻古；两个大的白色透明塑料袋里面分别装了100颗麻古；两个小的白色透明塑料袋，分别装有10、20颗麻古，还有个白色塑料袋里面装有冰毒。2015年7月5日他因为没有钱，就又和滨哥联系了一下，他让冰哥给1500元，他给冰哥100颗麻古。后来，冰哥往他银行卡上转了1300元，商量好下午给冰哥麻古，结果还没给就被警察抓了。
5、汽车租赁合同证实，2015年7月3日，康庆国向陈某某租赁川QAC5**汽车，租期至同月8日。
6、提取笔录、称量取样笔录及照片证实，2015年7月6日19时05分，民警当场从康庆国身上搜出用蓝色塑料封口袋包裹的麻古疑似物1包，透明塑料封口袋包裹的麻古疑似物3包，冰毒疑似物1包。民警在康庆国停放在现场路边的川QAC5**轿车内搜出蓝色塑料封口袋包裹的麻古疑似物1包，用透明塑料封口袋包裹的麻古疑似物1包。民警于当晚22时40分至23时30分对提取的上述毒品疑似物当着康庆国的面称重，麻古疑似物净重57.33克，冰毒疑似物净重1.4克，共计重58.73克。民警从称量的毒品疑似物中取样送检。
7、宜宾市公安局物证鉴定所鉴定意见书及告知书证实，送检材料中均检出甲基苯丙胺成分。
8、扣押清单、发还清单证实，2015年7月7日，民警扣押康庆国持有的麻古疑似物6包、冰毒疑似物1包、尾号为6370的农业银行卡1张、汽车一辆、手机两部、掌上电脑一部、手表一块、戒指一枚。其后退还汽车一辆、手表一块、戒指一枚。
9、辨认笔录证实，谢某某辨认出卖给他毒品并一起被抓的康姓男子；康庆国辨认出购买毒品并一起被抓的男子和付他1300元购买毒品的“滨哥”。
10、银行卡交易记录、手机截图照片，证实康庆国与何某某有银行卡汇款行为。
11、提取检材笔录、提取尿液检测记录及现场检测报告书证实，2015年7月6日，民警提取何某某、谢某某的尿液进行检测，经检测均呈阳性。
12、书证现场示意图及照片。
13、公安机关抓获康庆国的情况说明。
14、公安机关抓获康庆国时的现场录像及讯问康庆国的同步录音录像光盘两张。
15、户籍信息证实，被告人康庆国已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人康庆国违反毒品管理制度，有偿转让甲基苯丙胺，在交易时被民警当场挡获并从其身上和所驾驶的川QAC5**号小轿车内查获甲基苯丙胺58.73克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应当考虑其自身吸食的情节。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十七条、第五十九条之规定，判决：被告人康庆国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。
上诉人康庆国上诉称，他只是在现场吸毒，而不是交易毒品，且他对毒品数量有58.73克并不明确知道的情况下签了字，实际称量只有38克多，原判量刑过重。
其辩护人提出，一审认定事实不清，适用法律错误，现有证据不能认定康庆国身上以外的毒品是用于贩卖的；康庆国非法持有毒品不满50克，原判量刑畸重；本案存在特情介入问题，对被告人康庆国实施了犯意引诱和数量引诱；请求二审法院查清事实后予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
上诉人康庆国上诉称，本案毒品仅有38克多、没有58.73克的意见。经查，公安机关在称量毒品时进行了拍照，上诉人康庆国在称量笔录上也予签字确认。其原供述所称自己被搜到的毒品麻古有530颗，另有一小包冰毒。其供述的毒品数量与公安机关扣押、称量的毒品数量基本吻合。故上列所提毒品数量的意见，不能成立。其上诉称，其是到现场去吸毒，不是贩卖毒品。经查，其曾作供述及谢某某的证言均证实双方到谢的住处进行毒品交易；另一方面，其所称携带毒品驾车从云南水富到宜宾县来，仅为了同不太熟悉的谢某某一起吸食毒品，也与情理不符。该上诉意见，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）康庆国违反毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺片剂及晶体共计58.73克的行为，已构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，除了康庆国身上的毒品外，其余毒品不是用于贩卖，而是非法持有的毒品。本院认为，上诉人康庆国与他人交易毒品被现场查获，从其身上及所驾车辆内查获的毒品，按照相关规定，都应计入其贩卖数量中，只是在量刑时考虑其自身吸毒的因素。故上列所提构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院不予采纳。上诉人康庆国及辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见。本院认为，原判根据其贩卖毒品数量等，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对上列诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 黄 云
代理审判员 张 燕
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 匡小玲