云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）元民一初字第208号
原告白江明，男，1973年12月20日生。
委托代理人黄萍，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告李留清，男，1990年1月15日生。
被告常建林，男，1975年12月7日生。
委托代理人杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告施有林，男，1976年12月16日生。
原告白江明与被告李留清、常建林、施有林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月20日立案受理后，依法由审判员王晓三适用简易程序公开开庭进行了审理。上列各方当事人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白江明诉称，被告李留清、常建林从事施工建筑业，多年来经常请我做砌砖墙、混泥土浇灌等工作，约定每天工资为100元。2015年2月16日，常建林打电话给我，叫我到红光基建队浇灌混泥土，第二天我按照常建林的安排到红光做工。当天中午在浇灌混泥土过程中，由于房屋撑木断裂，我从屋顶上摔下，造成右跟骨粉碎性骨折。后李留清等人将我送到元江县民族医院治疗，下午又送到李德林诊所治疗5天，由于不见好转，于2月22日又转到元江县中医医院住院治疗24天出院。我的伤经玉溪市第二人民医院司法鉴定中心鉴定达十级伤残，为此给我造成经济损失47711.91元，其中医疗费6511.91元、残疾赔偿金12282元（6141元×20年×10%）、误工费16400元（100元／天×169天）、住院期间护理费1200元（24天×50元）、出院后护理费4500元（90天×50元）、住院伙食补助费1200元（24天×50元）、营养费900元（30天×30元）、残疾辅助器具费190元、鉴定费1800元、交通费418元、精神抚慰金2000元。扣除被告李留清已垫付的5500元，还应赔偿42211.91元。我是被告常建林叫去做工的，他是包工头，应承担赔偿责任，被告施有林将房建工程发包给不具有施工资质的李留清，施有林、李留清均应承担连带赔偿责任。
被告李留清辩称，事故发生是因原告听到撑杆断裂声，由于惊慌失措而本能反应跳到隔壁另一间房屋上致伤的，原告要求我承担连带赔偿责任，我没有意见。
被告常建林辩称，本案建设工程承包人系李留清，我与白江明均系李留清的雇工，发包人施有林及承包人李留清未提供施工安全保障，均应承担赔偿责任。我对原告主张的残疾赔偿金及残疾辅助器具费无异议。其余主张的损失过高，医疗费应以医疗正式发票为据；交通费应以2人计算；护理费应根据原告实际住院天数计算，原告主张出院后的90天护理费没有法律依据；误工费应按每天50元的标准计算至定残日前一天即32天，住院伙食补助费应以每天20至30元的标准计算；营养费应根据医院证明明确需加强营养，否则不应支持；精神抚慰金不应超过1000元。为此，请求法院查清事实，依法驳回原告要求我赔偿损失的诉讼请求。
被告施有林辩称，我以包工包料的方式将自家住房承包给李留清所属的元江县曼来镇新光点建筑工程施工队承建，我与李留清属于承揽合同关系。原告不是我的雇工，我们之间不存在劳务关系，我不是本案的适格主体，且原告受伤时已经超过了合同约定的工期，对原告造成的损害，我不应承担任何法律责任。故请求人民法院依法驳回原告对我的诉讼请求。
经审理查明，2014年10月20日，施有林与李留清所属的元江县曼来镇新光点建筑工程施工队签订了一份《建筑工程施工合同书》，施有林将自家住房建设工程以包工包料的方式承包给李留清承建，约定一至三层按每平方米920元计算工程款，开工时间为2014年10月26日，完工时间为2015年1月26日，工期共180天，同时双方还约定了工程用料、建房规格及工程款的支付方式等条款。该房建工程施工过程中，李留清将一楼顶混泥土浇灌工程以900元价分包给常建林施工，常建林提供搅拌机、推车等施工工具，并以每天100元报酬雇请白江明等人进行施工。2015年2月17日，白江明推着装有混泥土的推车到一楼楼顶倒混泥土时，因撑木断裂，白江明从楼上摔下致使受伤。事发后，白江明被及时送往元江县民族医院检查并住院治疗1天出院，该院进行DR影像检查，诊断意见为：右侧跟骨粉碎性骨折。支付医疗费445.33元。随后白江明于2月18日至21日到元江县光明医院门诊治疗，支付医疗费476.03元。2月21日，白江明到元江县李德林诊所治疗，支付了医药费330元。同时白江明到元江县中医医院进行DR影像检查，诊断意见为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右足跖趾骨骨质未见异常。支付检查费120.27元。2月22日转为住院治疗24天至3月18日出院，该院诊断为：（S92.001）跟骨骨折。意见与建议：注意休息2月，出院2周门诊复查定期复查DR，决定是否拆除石膏固定，门诊X片复查，不适随诊。支付医疗费4180.28元。2015年3月19日，白江明亲属委托玉溪市第二人民医院司法鉴定中心对其伤残、后期医疗费用、三期（休息、营养、护理期）进行鉴定，鉴定意见为：1、白江明此次损伤评定为十级伤残；2、白江明自评估之日起后期治疗费用约为人民币3000元；3、白江明自受伤之日误工损失日评定为140日、营养期评定为30日、护理期评定为90日。用去鉴定费1800元（含伤残程度评定费700元、后期医疗费评估费600元、误工护理营养时限评定费500元）。后白江明到元江县白友三诊所进行治疗，支付中草药费960元。2015年4月20日，白江明在元江县德仁堂大药房购买了一把坐便椅及一支医用拐杖，共支付了190元。另查明，白江明于1973年12月20日出生，农村居民户口，事发前经常在民房建房工地做混泥土浇灌。李留清、常建林未取得从事房屋建设工程行业相应资质，李留清未审查常建林有无房屋建设工程从业资质，施有林也未审查李留清有无从事房屋建设资质。再查明，白江明受伤住院后，李留清垫付了医疗费5500元，诉讼中，李留清同意在其应赔偿白江明的损失中扣减。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，白江明系常建林雇请的工人，其在从事雇主常建林雇佣活动即推混泥土上楼顶过程中遭受身体伤害，雇主常建林应承担赔偿责任。白江明在履行雇员劳务过程中，对自身安全疏于防范，应承担相应的过错责任，故应适当减轻雇主的赔偿责任。李留清以包工不包料的方式将一楼顶混泥土浇灌工程交由常建林施工，双方之间形成建设工程分包合同关系，施有林将自家房屋建设工程以包工包料的方式承包给李留清施工，双方之间形成房屋建设合同关系，且该建房工程系二层以上工程，施有林作为发包人，李留清作为工程分包人，均未尽到审查义务，应对常建林应承担的赔偿责任承担连带责任。综上，对白江明造成的损失，本院确定由白江明承担10%的责任比例，常建林承担90%的责任比例。其中，在常建林承担的90%责任项下的总额，由李留清连带承担70%的责任，施有林连带承担20%的责任。
对白江明主张造成的损失中，残疾赔偿金、后期治疗费及残疾辅助器具费的损失，被告方无异议，本院予以确认。关于医疗费，本院根据原告提供的医疗机构的病情证明、住院医疗费、门诊检查治疗费等收款凭证和诊查住院病历资料，予以确认；白江明主张按误工损失日、护理期、营养期的鉴定意见确定三期损失日的请求，因被告方不予认可，且不符合法律规定，本院不予支持。对误工损失日，本院按法律规定计算至定残日前一天，即从2015年2月17日至3月18日共30天，护理期和营养期根据实际住院天数予以确定，对涉及误工损失日、护理期、营养期三期的鉴定费用500元，本院不予支持。对误工损失标准，本院按常建林雇佣白江明做工每天支付的100元报酬予以确定，对护理费损失的赔偿标准，本院以被告方认可的每天50元的标准计算；关于住院伙食补助费，本院参照元江当地国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准每天30元计算；关于营养费，根据白江明提供就医的医疗机构的伤情诊断，白江明的伤情达到残疾的严重程度，应予支持，本院以住院天数按每天20元计算；关于鉴定产生的交通费，根据白江明右脚受伤实际及提供的交通费票据，本院按东峨到元江每人11元，元江到玉溪每人51元2人（伤者及一名陪护人员）往返确定；关于精神抚慰金，白江明请求赔偿2000元，根据其伤情及本案实际，本院予以支持。综上，本院认定白江明的损失为：医疗费6511.91元、误工费3000元（30天×100元）、护理费1250元（25天×50元）、住院伙食补助费750元（25天×30元）、营养费500元（25天×20元）、鉴定费1300元、交通费248元、残疾赔偿金12282元（6141元×20年×10%）、残疾辅助器具费190元、后期治疗费3000元、精神抚慰金2000元，共计31031.91元。另，李留清已垫付的医疗5500元应予扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、由被告常建林赔偿原告白江明各项经济损失27928.72元，扣除李留清垫付的5500元，还应赔偿22428.72元，于判决生效之日起15日内履行；
二、对被告常建林应赔偿的总额27928.72元项下由被告李留清连带赔偿70%，被告施有林连带赔偿20%；
三、驳回原告白江明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费855元，减半征收427.50元，由原告白江明负担50元，被告常建林负担287.50元，被告李留清负担70元，被告施有林负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。
双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 王晓三
二〇一五年六月二十五日
书记员 杨民帆