湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第155号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘满生，男，1970年11月4日出生。因涉嫌贩卖毒品罪于2012年12月11日被逮捕，现羁押于耒阳市看守所。
上诉人（原审被告人）伍绍荣，曾用名伍青梅，女，1987年11月20日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人谢雄全，湖南教正律师事务所律师。
原审被告人张某，女，1992年9月26日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。2014年5月10日被取保候审。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人刘满生、伍绍荣、张某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年四月十五日作出（2014）耒刑一初字第81号刑事判决。原审被告人刘满生、伍绍荣不服，提出上诉。本院2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于同年9月17日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人刘满生，上诉人伍绍荣及其辩护人谢雄全等到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省耒阳市人民法院审理查明：被告人刘满生、被告人伍绍荣因吸毒相识，后于2012年5月同居生活在被告人刘满生租住的耒阳市神州宾馆附近公寓1003房。被告人张某多次到该公寓房免费吸食毒品，并帮助被告人刘满生、伍绍荣联系贩卖毒品，具体事实如下：
1、2012年5月9日22时许，吴飞打电话给被告人张某要求购买200元冰毒和麻古，被告人张某便打电话要被告人刘满生拿200元冰毒和麻古到耒阳市华盛商务酒店五楼，被告人刘满生随后将200元麻古送到该酒店505房，吴飞将200元毒品冰毒和麻古拿走。
2、2012年5月10日21时许，吴飞打电话给被告人张某要求购买200元冰毒和麻古，被告人张某打电话给被告人伍绍荣，被告人伍绍荣说她在被告人刘满生租住的房子里，被告人张某便要被告人伍绍荣准备200元冰毒和麻古，被告人伍绍荣答应后，被告人张某和吴飞来到刘满生租住的房子里，将400元（其中200元是第一次欠的毒资）钱放在桌上。随后，被告人伍绍荣将200元钱冰毒和麻古交给吴飞。
3、2012年5月10日22时许，吴飞打电话给被告人张某要买1000元冰毒（约2.7克）和麻古，被告人刘满生、张某、伍绍荣三人刚好在被告人刘满生租住房子里，当吴飞赶到耒阳市神州宾馆附近公寓楼下时，被告人张某拿了2.7克冰毒到楼下贩卖给吴飞时被耒阳市公安局民警当场抓获。后被告人张某配合耒阳市公安局民警打电话叫被告人刘满生来拿钱，被告人刘满生便要被告人伍绍荣到楼下拿钱，被告人伍绍荣在楼梯间被抓获，被告人刘满生逃脱。
之后，耒阳市公安局民警依法对被告人刘满生、伍绍荣合住的耒阳市神州宾馆附近公寓1003房进行搜查，在该房间内的桌子上搜出海洛因14小袋，花瓶下搜出海洛因1大袋，抽屉里搜出4袋白色粉末状物，还从桌子、提包、抽屉、塑料瓶搜出冰毒11袋（其中2大袋、2中袋、7小袋）及红色药丸状麻古（分别为1袋、3瓶、12粒），另还从一个塑料瓶里搜出1瓶疑似冰毒的白色透明晶状物、塑料封装袋子一袋、锡箔纸3卷、自制吸食麻古水瓶子4个、微型电子秤1把。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验，结果为：（1）白色晶状物11小袋和1小瓶为冰毒，净重15.69克；（2）红色小药丸数粒为咖啡因，净重19.51克；（3）土灰色块状物为海洛因，净重20.62克；（4）粉红色粉状物为咖啡因，净重2.18克。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、毒品检验报告及收缴收据、通话详单、现场图及现场照片、被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人刘满生、伍绍荣无视国家法律，多次贩卖毒品，且从被告人刘满生、伍绍荣的租住处搜缴了冰毒15.69克、海洛因20.62克、咖啡因21.69克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某明知被告人刘满生、伍绍荣贩卖毒品仍居间介绍，赚取毒品吸食，其行为亦构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘满生、伍绍荣均起主要作用，系主犯，被告人张某系从犯，且只对贩卖3次毒品承担法律责任；从被告人刘满生、伍绍荣同居房内搜缴的毒品，因被告人刘满生、伍绍荣相互推脱责任，故认定该搜缴的毒品均系被告人刘满生、伍绍荣共同所有；因搜缴的毒品数量较大，尚未贩卖出去，社会危害性相对较小，且被告人刘满生、伍绍荣均吸食毒品，故依法可酌情从轻处罚；被告人张某配合公安民警抓获被告人伍绍荣，有立功表现，可以从轻或减轻处罚；被告人张某在公安机关能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，有从轻处罚情节。据此，对被告人刘满生、伍绍荣适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）款之规定，判处：一、被告人刘满生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人伍绍荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人刘满生提出上诉称，公安机关从其租住房内搜缴的毒品不是其所有，原判量刑过重。
原审被告人伍绍荣提出上诉称：一、伍绍荣只有两次协助刘满生贩卖毒品，原判认定伍绍荣与刘满生多次贩卖毒品错误；二、原判认定在伍绍荣与刘满生居住处搜缴的冰毒、海洛因、咖啡因为伍绍荣与刘满生共同所有错误；三、伍绍荣不是本案主犯；四、伍绍荣原被一审判处有期徒刑六年，伍绍荣不服上诉，该案被发回重审，原审在没有新的犯罪事实的情况下，对伍绍荣判处有期徒刑七年六个月违反上诉不加刑原则。请求二审对伍绍荣在二年以下量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘满生、伍绍荣及原审被告人张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人伍绍荣于2014年4月25日在耒阳市看守所向看守所民警检举一个名为“冒伢子”（梁检贱）的贩毒人员，并称线索来源为其自己之前对“冒伢子”贩毒有所了解，后家属接见时，其夫告诉其此人仍在贩卖毒品。耒阳市公安局禁毒大队接到该线索后，在上诉人伍绍荣的丈夫的协助下将犯罪嫌疑人梁检贱和陈霞抓获，犯罪嫌疑人梁检贱现已被移送审查起诉。
上述事实，有耒阳市看守所对伍绍荣所举报事项的举报材料笔录，耒阳市公安局禁毒大队收到转递函回执、梁检贱抓获经过，耒阳市公安局立案决定书、拘留证、对梁检贱的讯问笔录、起诉意见书等证据证实。
本院认为，上诉人刘满生、伍绍荣及原审被告人张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘满生、伍绍荣贩卖毒品数量较大，上诉人刘满生还多次贩卖毒品。原审被告人张某多次为他人居间介绍、代购代卖毒品，情节严重。在共同犯罪中，上诉人刘满生起主要作用，系主犯。上诉人伍绍荣及原审被告人张某起次要或辅助作用，系从犯。原审被告人张某具有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。本案审理期间，上诉人伍绍荣检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。刘满生上诉提出，从其租住房内搜出的毒品不是其所有。经查，搜出毒品的房屋是刘满生与其妻租赁，刘满生本人亦供述该租住房内有其从广州购入的毒品，张某亦供称第一次替吴飞购买毒品是直接与刘满生联系，也是刘满生将毒品送到指定地点，并供述买毒品找刘满生和伍绍荣中的任何一个人都可以。以上足以证明刘满生对其租住房内的毒品具有处分权，其提出从其租住房内搜出的毒品不是其所有的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘满生贩卖毒品数量较大，且多次贩卖毒品，原审对其在法定刑内判处刑罚量刑适当，刘满生上诉提出量刑过重的理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人伍绍荣与刘满生同居的租住房内毒品随意摆放，且此前刘满生不在时伍绍荣在此租住房直接拿取毒品交给原审被告人张某并替刘满生收取毒资。由此可见，伍绍荣对在刘满生租住处查获的毒品事先是知晓的，并与刘满生具有共同贩卖的故意。故对在刘满生租住处查获的毒品亦应认定为上诉人伍绍荣与刘满生共同贩卖的毒品数量。但上诉人伍绍荣在共同犯罪中相对上诉人刘满生而言，应起次要作用，系从犯，伍绍荣提出不是本案主犯的理由成立，本院予以采纳。上诉人刘满生三次贩卖毒品，其中上诉人伍绍荣只参与两次，原判认定上诉人伍绍荣多次贩卖毒品不当，应予纠正。伍绍荣贩卖毒品案被发回重审后，上诉人刘满生被抓捕归案，检察机关撤回起诉并重新起诉，案件事实发生了变化，一审改变量刑不属程序违法，伍绍荣提出原审在没有新的犯罪事实的情况下，对伍绍荣加重刑罚违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第81号刑事判决第一、三项即对上诉人刘满生、原审被告人张某的定罪量刑及第二项中对上诉人伍绍荣犯贩卖毒品罪的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第81号刑事判决第二项中对上诉人伍绍荣犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人伍绍荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2017年5月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一四年十月十日
书记员 汤晓兰
打印责任人：杨丹慧校对责任人：汤晓兰附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决认定事实或证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为第条第四款规定的“情节严重”：
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（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
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