山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终891号
上诉人（原审被告、反诉原告）：威海市正大环保股份有限公司。住所地：山东省威海市文登区环山街道办事处西坑村。
法定代表人：苏桂树，董事长。
委托代理人：龚旭日，系该公司职工。
委托代理人：刘喜波。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东国昌机械设备有限公司。住所地：山东省章丘市龙山街道办事处政府驻地。
法定代表人：韩义霞，董事长。
委托代理人：杲红亮，系该公司职工。
委托代理人：高建峰，山东诚祥律师事务所律师。
上诉人威海市正大环保股份有限公司（以下简称正大环保）因与被上诉人山东国昌机械设备有限公司（以下简称国昌机械）承揽合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
正大环保一审诉称：2014年6月8日正大环保与国昌机械签订了《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》，为了进一步明确双方的权利义务，2014年12月15日又签订了补充合同，2014年12月15日正大环保给国昌机械发送了关于新疆其亚铝电有限公司管道制作安装完工期的通知，要求国昌机械履行合同义务，但国昌机械为正大环保�作的第一套管道仍未完工，并且其安装的管道存在质量问题，故诉至法院，要求解除双方之间的五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同，并要求国昌机械赔偿经济损失300000元。
国昌机械一审辩称：原、被告于2014年6月8日签订了《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》后，正大环保擅自将该承包的项目转交给他人施工，正大环保的行为违约，应承担违约责任。国昌机械依据合同约定进驻工地后，正大环保的原材料迟迟未到货，并且存在迟延付款情况，至今尚有303095.80元制作安装费未付。在国昌机械施工过程中，正大环保多次变更设计图纸，致使工程进度迟延。正大环保要求赔偿经济损失300000元无事实和法律依据。
同时国昌机械称其已按照合同约定制作完第一套管道工程，正大环保尚欠制作及安装费387444.2元，且第二套管道未经国昌机械同意，正大环保转包给第三人施工，并扣留国昌机械的设备使用至今。现国昌机械提出反诉，要求正大环保支付制作及安装费387444.2元及违约金400000元，并返还国昌机械设备一宗。
针对国昌机械的反诉请求，正大环保辩称：正大环保没有扣留国昌机械的设备；正大环保尚欠国昌机械制作安装费194090元，但正大环保在本诉中要求国昌机械赔偿损失300000元，即使扣除后，也不足以抵顶国昌机械应当赔偿正大环保的损失数额；正大环保确实将部分项目分包给他人施工，但是应国昌机械的要求进行分包的，正大环保不存在违约行为。
原审法院经审理查明：2014年6月8日原、被告签订了一份《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》，该合同约定：第一条、双方的责任、制作安装范围工程名称：新疆其亚烟气除尘、净化系统管道正大环保提�制作用原材料（钢材）、防腐油漆，派工地代表负责施工现场技术指导、设备制作质量、现场及联络和工程进度等，国昌机械支付设备下料、制作及安装的人工费与食宿费，支付制作及安装设备用焊条、氧气、乙炔及人工除锈刷漆防腐费用及其他辅材等；第二条、制作安装质量要求国昌机械必须严把质量关、严格按设计图纸进行制作、不准偷工减料、如正大环保检验不合格，若存在严重的质量问题，返修费用及业主罚款均由国昌机械承担；第三条、制作安装工期交货期按正大环保要求的进度进行（不可抗拒因素除外），若因国昌机械原因造成工期拖延，每拖延一天扣发工程款500元，所造成的重大损失由国昌机械承担。如因正大环保原因造成停工，工期延误正大环保赔付国昌机械每天500元误工费；第四条、制作安装价格管道的制作安装费为2300元/吨，费用按工作量计算（以实际钢材过磅结算），每30天结算，每次结算金额为工程量的80%计算，余10%质保金设备安装完毕一年后付清；。第七条、合同一经双方签字，双方必须按照规定履行各自的义务，如工程未完成，国昌机械中途撤离违约，按责任扣违约金200000元。2014年10月31日原、被告签订了补充合同一份，约定：一、完工时间，第一套确保在11月15日前制作完毕，12月31日前安装完毕；二、费用计算，制作费为1200元/吨，安装费为1100元/吨；三、结算方式，第一台制作安装后，付款至90%，余10%为质保金，一年后，设备运转正常付清。第二台同样要求。每月25日前支付当月工程款80%；四、违约责任，1、若因国昌机械原因造成工程拖延，每拖延一天扣罚国昌机械工程款1000元，所造成的损失由国昌机械承担，2、如果工程未完工，国昌机械单方面违约（中途撤离工地），正大环保将从国昌机械工程款中扣除违约金400000元，不足部分，正大环保有权要求国昌机械自撤离工地之日起，在10日内付给正大环保，否则，正大环保将依法维权。
合同签订后，国昌机械进场开始施工。正大环保称国昌机械于2015年1月底撤离了工地，国昌机械称其于2015年1月28日撤出工地。因此原、被告之间的管道制作安装合同已实际解除。正大环保称根据双方签订的补充合同，工程未完工，国昌机械单方撤离工地，正大环保有权从国昌机械的工程款中扣除400000元违约金；另外新疆其亚铝电有限公司向正大环保发出的通知中明确指出已经完成的管道，一定不能通过验收，必须整改，由此国昌机械给正大环保造成的损失数额为1789984元，现正大环保只向国昌机械主张300000元的违约金。
庭审中正大环保提供了以下证据：
1、《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》及《补充合同》一份，证明原、被告之间的承揽关系及合同的约定；2、通知一份，该通知由新疆其亚铝电有限公司向正大环保发出，通知内容为正大环保没有按照合同履约，严重拖延工期，正大环保聘用的安装公司没有完全按照施工要求制作，存在严重质量隐患；3、通知一份，该通知由正大环保向国昌机械发出，通知内容为要求国昌机械确保第二台设备的工期；4、照片一宗，证明国昌机械制作的管道不合格。
经质证，国昌机械对证据1、2的真实性无异议，予以确认。国昌机械称对证据3不知情，因为正大环保将管道工程转包给了很多单位进行施工，至于是哪家施工队违反了合同约定，国昌机械不清楚；对证据4，正大环保只强调了国昌机械存在错误，其真正的原因是正大环保未按时整改图纸及施工土建的单位没有及时整改�并非国昌机械原因所致。对证据5，国昌机械称在施工过程中，正大环保从来没有向国昌机械发出整改通知，且存在多家施工单位，不清楚是哪家施工单位出现质量问题。
庭审中正大环保认可其将管道制作安装工程分包给其他公司施工。原审法院指定期限要求正大环保提供分包给其他公司的公司名称及其他分包公司与国昌机械之间如何分工，正大环保在期限内未能提供，正大环保也未提供证据证实管道确实存在质量问题及给正大环保造成的损失数额，即使存在照片中存在的质量问题，正大环保也未提供证据证实是国昌机械或其他施工单位造成的。
原、被告在合同中未约定工期，在补充合同中只约定了第一套管道设备的工期，庭审中正大环保另外提供了由正大环保向国昌机械发出的工作联系函四份，从该四份联系函中可以看出，关于工期，完全是由正大环保的工作人员根据实际情况决定的，并且施工过程中由于正大环保的原材料到位不及时、图纸变更等因素造成工期拖延，另外工程后期，新疆当日气温降至零下二十多度，国昌机械施工全部在室外，出工不出力，也是影响工期的原因，但双方在合同中约定了因不可抗拒的因素延误工期，国昌机械不承担责任。
原、被告签订的管道制作安装合同及补充合同没有明确由国昌机械承揽制作安装的管道台数，只在补充合同中提到了第二套的结算方式。通过双方的工作联系函可以看出，国昌机械克服了种种困难，坚持制作安装了一套管道设备，并准备制作第二套管道设备，但因正大环保已经将管道工程分包给其他公司施工，所以国昌机械于2015年1月底撤出工地。
反诉部分：国昌机械提供了其施工时的进场设备明细表，具体有：1、逆变焊机14台，2、交流焊机1台，3、二保焊机4台，4、等离子切割机3台，5、气泵2台，6、卷板机2台，7、3吨叉车1台、8、拖拉机1台，9、三轮车1辆，10、电缆线3*4500米，11、焊把线500米，12、磨光机5个，13、移动电源盘6个，14、手电钻1个，15、3吨千斤顶3个，16、手拉葫芦4个，17、割枪5把，18、氧气、乙炔管800米，19、配电箱5个，20、冰箱1台，21、电视机1台，22、办公桌1张，23、办公椅1把，24、打印机1台，25、充电机CDQ-60AH1台，26笔记本电脑X82S１台。庭审中国昌机械称以上设备均属其所有或租赁使用，撤离工地时正大环保工作人员扣留了该宗设备，正大环保称其从未扣留该宗设备。国昌机械申请原审法院依职权到新疆其亚铝电有限公司进行调查，原审法院工作人员到铝电有限公司施工工地现场勘查发现，卷板机、三轮车等部分设备仍存放在工地，办公室门已上锁，无法进入勘查，又到铝电有限公司办公室调取国昌机械的设备进场明细，铝电有限公司工作人员拿出设备进场明细，与国昌机械庭审提交的设备明细一致，该公司工作人员称除了焊把线500米已经运走外，其他设备仍在工地使用。另外国昌机械要求正大环保赔偿其因扣留设备给其造成的经济损失，并提供了租赁合同、收据等证据证实该宗设备部分系国昌机械自行购买，部分系租赁他人，但正大环保对该宗证据的真实性不予认可，国昌机械也未提供证据证实其实际的损失数额。
国昌机械要求正大环保支付工程款387444.2元，并称其中303095.8元系国昌机械为正大环保在铝电有限公司工地的管道制作、安装费用，其余84348.4元系国昌机械为正大环保在新疆102团等工地的设备制作加工费，合计欠国昌机械387444.2元。
庭审中国昌机械提供了对账单两份，一份为新疆其亚工地对账单，另一�为其他工地项目对账单，其中新疆其亚工地对账单国昌机械计算正大环保欠款303095.8元，其他项目欠款84348.4元，并提供了国昌机械自2014年7月至2015年1月份的每个月的工程量明细，又提供了2015年1月13日国昌机械向正大环保发出的工作联系函一份，该联系函第1项为新疆其亚工地的欠款，第2、3、4项为其他工地欠款，第5项为欠款总额45万元。经质证，正大环保认可该工作联系函中第1至4项，但不认可第5项即欠款总额45万元。正大环保对国昌机械提供的每月工程量明细有异议，但原审法院指定期限要求提供国昌机械的工程量，正大环保未提供。
正大环保提供了一份账面汇总，证实其共欠国昌机械194090元；提供了汇款记账凭证一宗，证实其已经向国昌机械支付工程款共计1632267.20元。经质证，国昌机械认为该宗记账凭证确系正大环保向国昌机械支付工程款的凭证，�该宗凭证包括新疆其亚工地及其他工地的工程款，关于新疆其亚工地国昌机械只收到工程款1077034元；庭审中正大环保认可其提供的记账凭证包括其亚工地及其他工地的工程款。经原审法院审查，正大环保提供的记账凭证支付的工程款总额为1401911元。正大环保对其提供的记账凭证包括新疆其亚工地及其他工地工程款无异议，但称关于新疆其亚工地向国昌机械支付工程款的具体数额需要落实，但正大环保未能提供。
国昌机械称根据合同约定，因正大环保原因造成停工，正大环保每天应赔付误工费500元，因此要求正大环保支付违约金400000元。但庭审中国昌机械未提供证据证实其延误工期的天数及实际的损失情况。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定支付报酬。
本诉部分：正大环保要求解除原、被告签订的《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》，经庭审查明，国昌机械已于2015年1月底撤出工地，双方签订的该合同已实际解除。
正大环保称国昌机械违约，要求国昌机械赔偿经济损失300000元，但庭审中正大环保承认其将管道制作安装工程分包给其他公司施工，且未能提供证据证实国昌机械与其他公司之间的分工情况；正大环保虽提供了照片证明管道制作安装存在质量问题，但仅从照片无法判断是否存在质量问题，即使存在质量问题，正大环保也未提供证据证实系由国昌机械施工造成或系由其他施工公司造成；另外从正大环保提供的原、被告之间的工作联系函可以看出，在国昌机械施工过程中，正大环保存在变更图纸、原材料供货不及时的情况，因此关于工期，完全是由正大环保方现场施工负责人根据实际情况决定的，且在工程后期，新疆当地气温降至零下二十多度，影响现场施工进度，确属不可抗拒之因素。另外正大环保提供的新疆其亚铝电有限公司向正大环保发出的通知中明确指出已经完成的管道，一定不能通过验收，必须整改，由此国昌机械给正大环保造成的损失数额为1789984元，但正大环保未提供证据证实该损失已实际发生。因此正大环保称国昌机械违约，要求国昌机械赔偿经济损失300000元，理由不当，证据不足，不予支持。
反诉部分：国昌机械提供了对账单、2015年1月13日的工作联系函、每月工程量明细，证实正大环保共计欠工程款387444.2元；正大环保提供了账面汇总一份，证实其欠国昌机械194090元，但庭审中正大环保对国昌机械提供的2015年1月13日的工作联系函第1至4项无异议，该四项记载正大环保共欠工程款448120.3元，即正大环保在2015年1月13日前尚欠国昌机械448120.3元（包括其亚工地及其他工地），根据正大环保提供的记账凭证及国昌机械的认可，正大环保于2015年1月22日又向国昌机械支付工程款94911元，因此正大环保认可的尚欠工程款数额为353209.3元。正大环保虽对国昌机械提供的工程量明细有异议，但在原审法院指定期限内未提供国昌机械具体完成的工程量明细，原审法院对国昌机械提供的工程量予以确认。另外国昌机械提供的新疆其亚工地对账单中记载正大环保共付货款1077034元，关于其亚工地尚欠工程款303095.8元，但经原审法院审查，其漏掉了正大环保于2015年1月22日支付的工程款94911元，正大环保实际已付工程款为1171945元，关于其亚工地尚欠工程款应为208184.8元。其他工地欠付工程款以正大环保认可的2015年1月13日的工作联系函第2至4项，实际欠付工程款71008.4元；其亚工地及其他工地欠付工程款合计为279193.2元。因此国昌机械要求正大环保支付工程款279193.2元，理由正当，证据充分，予以支持；超过该部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。
国昌机械提供了其施工时的进场设备明细表（具体明细见庭审查明部分），并称撤离工地时原告工作人员扣留了该宗设备，正大环保称从未扣留该宗设备。原审法院依国昌机械的申请并依职权到新疆其亚铝电有限公司进行调查，根据原审法院所作调查工作笔录，可以看出该宗设备除焊把线500米已经运出工地外，其他设备仍在工地使用；庭审中正大环保称对调查工作笔录真实性无异议，但辩称系国昌机械自行将该宗设备丢弃在施工现场，该辩称与常理不符，不予采信。同时正大环保称不清楚现在工地是否仍在施工，因此可以认定该宗设备仍在正大环保的控制之下，正大环保应将该宗设备予以返还。国昌机械�张因正大环保扣留设备而造成的经济损失，其虽提供了租赁合同及购买设备单据，但正大环保对其真实性不予认可，且国昌机械未提供证据证实其实际损失的具体数额，因此国昌机械的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。
国昌机械称根据合同约定，因正大环保原因造成停工，正大环保每天应赔付误工费500元，因此要求正大环保支付违约金400000元；但庭审中国昌机械未提供证据证实其延误工期的天数及实际的损失情况，因此其该项诉讼请求，证据不足，不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告威海市正大环保股份有限公司与山东国昌机械设备有限公司签订的《五彩湾新疆其亚铝电有限公司管道制作安装合同》已经实际解除，予以确认；二、驳回原告威海市�大环保股份有限公司要求被告山东国昌机械设备有限公司赔偿经济损失300000元的诉讼请求；三、反诉被告威海市正大环保股份有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告山东国昌机械设备有限公司工程款279193.2元；四、反诉被告威海市正大环保股份有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告山东国昌机械设备有限公司除焊把线500米外的设备一宗（明细见庭审查明部分）；五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告负担；反诉案件受理费7111元，由反诉原告负担1991元，由反诉被告负担5120元。
上诉人正大环保不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法改判，理由为：1、上诉人已经按照合同要求足额支付了被上诉人相关工程款，被上诉人至今仍欠付上诉人发票，且其为上诉人施工的工程存在严重质量问题给上诉人造成了巨大经济损失，上诉�不应向被上诉人支付工程款279193.2元；2、被上诉人主张被扣留的设备并非上诉人所为，与上诉人无关，不应由上诉人返还。
被上诉人国昌机械答辩称：原审判决正确，请求二审予以维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，且在原审中并未在法律规定的期间内提交证据证明自己的主张，故其上诉请求不应予以支持。
本院二审中，上诉人正大环保向本院提交如下证据：1、对账单一份，用于证明原审法院认定的上诉人给付被上诉人的工程款数额错误，漏列了2015年1月代发工资105144元；2、上诉人与案外人中国建筑集团工程局安装工程公司新疆电力分公司签订的管道制作安装合同一份，用以证明上诉人是在被上诉人中途违约撤离工地后才与案外人签订了上述合同，被上诉人应按照双方合同约定，向上诉人支付违约金40万元，上诉人原审主张支付违约�30万元有事实及法律依据。经质证，被上诉人对对账单的真实性没有异议，但认为该对账单中已经明确写明上诉人预付款和代发工资105144元已经扣除，上诉人主张漏列代发工资没有依据，对账单合计付款中确实漏了一项，差额为94911元，被上诉人在原审中已对此认可，原审判决也已认可此款项；上诉人提交的安装合同并不是新证据，已经超过举证期限，上诉人也未就本诉内容提起上诉，因此被上诉人不予质证。
本院经审查认为：被上诉人对上诉人提交的对账单真实性没有异议，本院予以认可，上诉人主张的105144元代发工资已经从应付工程款中扣除，漏列的94911元原审判决也予以认定从应付工程款中扣除，故上诉人提交的证据与原审法院认定一致。上诉人提交的其与案外人之间的安装合同，无法证明上诉人制作安装的设备存在质量问题，且该证据用以证明上�人的本诉主张，而上诉人并未在法定期间内就本诉部分提起上诉，故对该份证据，本院不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人争议的焦点为：一、上诉人欠付工程款数额；二、应否由上诉人返还涉案设备。
关于争议焦点一，本院认为，上诉人所称未予扣除的应付工程款数额在原审中均已扣除，亦未提交其他证据证明其存在另付工程款的情形，故上诉人主张工程款已经足额支付的主张本院不予支持。关于上诉人称因被上诉人欠付发票而不应支付的问题，本院认为，上诉人未提交证据证明被上诉人存在欠付发票情形，且履行开具发票义务也并非合同的主要义务，因此开具发票的义务与支付工程款不能形成对待给付，上诉人的该主张本院不予支持。关于上诉人称被上诉人施工的工程存在质量问题给�造成巨大损失，应由被上诉人向上诉人赔偿违约金而不应由上诉人向被上诉人支付工程款的问题，本院认为，原审法院认定上诉人无法证明管道制作安装存在质量问题，上诉人未对本诉部分提出上诉，二审中亦未提交证据证明被上诉人制作安装的设备存在质量问题，故上诉人的该主张本院不予支持。现双方合同已经解除，被上诉人要求上诉人支付欠付工程款于法有据，本院予以支持。
关于争议焦点二，本院认为，据原审法院对其亚工地的调查，其亚工地保存的设备明细中的设备同国昌机械主张的设备一致，除焊把线500米外其余设备仍在该工地，该工地工作人员表示上述设备不归其管理，处理需向正大环保交涉，故被上诉人要求上诉人返还设备有事实根据，原审法院判决并无不当，本院予以支持。
因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持�原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7111元，由上诉人威海市正大环保股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小平
代理审判员 葛俊生
代理审判员 刘颖霞
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 冷 雪