江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏05刑终368号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄安（冒名“黄启天”），男，1991年5月13日生，汉族，大专文化，原系苏州嘉汇聚信息科技有限公司商务总监，暂住苏州市姑苏区，户籍所在地安徽省池州市东至县。2014年12月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，2018年3月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘聪（冒名“刘宇”），男，1992年11月25日生，汉族，初中文化，原系苏州嘉汇聚信息科技有限公司技术总监，暂住苏州市姑苏区，户籍所在地安徽省池州市东至县。2015年1月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，2018年3月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人黄校，江苏稼禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭军，男，1987年8月7日生，汉族，大专文化，原系苏州嘉汇聚信息科技有限公司法定代表人，暂住苏州市姑苏区，户籍所在地安徽省池州市东至县。2015年1月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，2018年3月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人茆艳，江苏稼禾律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控被告人黄安、刘聪、郭军犯合同诈骗罪一案，于2018年3月8日作出（2017）苏0508刑初259号刑事判决。被告人黄安、刘聪、郭军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年5月至8月间，被告人黄安、刘聪、郭军经预谋，以苏州嘉汇聚信息科技有限公司的名义，虚构有买家欲高价购买被害人所持有的关键词，并以所收购的关键词需要资源整合、缺少版权认证等为由，诱使被害人肖某等11人通过签订合同的方式，在该公司出高价对所持有的关键词进行制作无线网址、版权认证等包装服务，以此骗取人民币共计24.9万元。具体分述如下：
1.2014年5月21日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人肖某虚构有买家欲高价购买其持有的“温室大棚”关键词的事实，以该关键词缺少网址为由，与被害人签订《无线网址服务合同》、《通用网址服务合同》，骗取人民币3万元。
2.2014年7月18日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人徐某虚构有买家欲高价购买其持有的“基金商城”、“基金网”、“基金门户”关键词的事实，以需对关键词资源整合为由，与被害人签订《资源整合链接合同》，骗取人民币3.6万元。
3.2014年6月22日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人李某1虚构有买家欲高价购买其持有的“中国电池门户”关键词的事实，以需对关键词资源整合为由，与被害人签订《资源整合链接合同》，骗取人民币1万元。
4.2014年8月9日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人李某2虚构有买家欲高价购买其持有的“上海停车场”关键词的事实，以该关键词缺少版权认证为由，与被害人签订《计算机著作权登记合同》，骗取人民币2万元。
5.2014年7月18日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人陆某虚构有买家欲高价购买其持有的“掌上品牌手机数码”关键词的事实，以该关键词缺少版权认证为由，与被害人签订《计算机著作权登记合同》，骗取人民币3.8万元。
6.2014年8月6日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人杨某1虚构有买家欲高价购买其持有的“起重机械”关键词的事实，以该关键词缺少通用网址注册等为由，与被害人签订《国家网络数据库通用网址注册合同》、《APP下载量合同》，骗取人民币1.2万元。
7.2014年5月10日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人关某虚构有买家欲高价购买其持有的“中国刑事律师网”关键词的事实，以该关键词缺少域名注册等为由，与被害人签订《域名注册、可信APP认证合同》，骗取人民币1万元。
8.2014年6月25日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人李某3虚构有买家欲高价购买其持有的“周易风水”关键词的事实，以该关键词缺少可信认证为由，与被害人签订《可信应用登记合同》，骗取人民币1.6万元。
9.2014年7月8日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人马某1虚构有买家欲高价购买其持有的“北京养生”关键词的事实，以该关键词缺少版权认证为由，与被害人签订《计算机著作权登记合同》，骗取人民币4.4万元。
10.2014年7月11日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人蔡某1虚构有买家欲高价购买其持有的“除甲醛”关键词的事实，以需对关键词资源整合为由，与被害人签订《资源整合链接合同》，骗取人民币1.8万元。
11.2014年7月8日，被告人黄安、刘聪、郭军向被害人张某虚构有买家欲高价购买其持有的“购物导航”关键词的事实，以该关键词缺少全网通址平台认证为由，与被害人签订《全网通址平台认证合同》，骗取人民币1.5万元。
被告人黄安因涉嫌上述合同诈骗行为，于2014年12月18日被公安民警抓获，其归案后如实供述了罪行；被告人刘聪、郭军因涉嫌上述行为，于2015年1月8日被公安民警抓获，被告人刘聪归案后如实供述了罪行。
案发后，被告人黄安、刘聪、郭军的家属共同代为退出赃款人民币15万元，现暂扣于公安机关。
认定上述事实的证据有：被告人黄安、刘聪、郭军的供述，被告人黄安的辨认笔录，被害人肖某、徐某、李某2、陆某、杨某1、关某、李某3、张某的陈述及辨认笔录、被害人李某1、马某1、蔡某1的陈述，证人王某、周某的证言及辨认笔录，证人倪某的证言，无线网址服务合同、关键词包装合同、委托资源转让表、委托协议、资源信息证明表、计算机著作权登记合同、国家网络数据库通用网址注册合同、APP下载合同、移动方舟产品技术及服务合同、域名注册、可信APP认证合同、可信应用登记合同、资源整合链接合同，通用网址注册证书、互联网资源整合证书、计算机软件著作权登记证书、资源信息证明表、无线网址注册证书、可信APP认证书、全网通址平台认证证书，收据、POS机签购单、信用卡对账信息、交易记录、中国工商银行取款凭条、牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行卡、中国农业银行借记卡明细查询、银行卡交易记录、POS机交易流水、银行交易清单，江苏省暂扣款物专用收据，调取证据清单、苏州嘉汇聚信息科技有限公司工商登记材料、苏州嘉汇聚信息科技有限公司银行开户资料及对账单，电话记录、通知函，案发报告、抓获经过、人口基本信息等。
原审法院认为，被告人黄安、刘聪、郭军共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪种中，被告人黄安、刘聪、郭军均系主犯。被告人黄安、刘聪归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人郭军在庭审中自愿认罪，并供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人黄安、刘聪、郭军退赔部分赃款，酌情从轻处罚。据此，对被告人黄安、刘聪、郭军共同依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人黄安、刘聪再依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，以合同诈骗罪分别判处被告人黄安有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人刘聪有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人郭军有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；暂扣于公安机关的退赃款人民币十五万元按比例发还各被害人；责令三被告人共同退赔尚未追回的赃款人民币九万九千元，并按比例发还各被害人（详见附表）。
黄安、刘聪、郭军均上诉称：原审法院在审理过程中没有给其充分的机会直接向被害人退赔并取得被害人谅解，导致对其量刑过重。在二审审理期间，上诉人黄安、刘聪、郭军均申请撤回上诉。
三位辩护人的辩护意见是：1.原判决对三上诉人量刑过重。2.三上诉人家属在二审期间通过辩护人代为退赔被害人余某的全部损失99000元，且取得被害人李某1、李某3、关某的谅解，被害人的损失能够全部挽回，三上诉人犯罪的社会危害性相对较小，建议本院依法改判较轻刑罚并对三上诉人适用缓刑。
二审经审理查明的事实与原判决相同，原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审期间，辩护人向本院提交了中国农业银行交易回单以及与转账给李某1、李某3、关某的凭证及取得三人谅解的书面材料等证据，证明三上诉人的家属通过辩护人向姑苏区人民法院代为退出赃款人民币84686.75元，并代三上诉人直接向李某1、李某3、关某代为退赔人民币3975.9元、6361.45元、3975.9元，且取得三被害人的谅解。
关于三上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院认为，原审判决认定三上诉人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，根据三上诉人所参与犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，对其所判处的刑罚亦无不当。三上诉人承担的退赃、退赔总数在原审判决认定事实无误的前提下是确定的，其家属在任何阶段代为退出赃款均系代为履行其应承担的退赃、退赔义务，且家属通过代为退赃、退赔可达到免除三上诉人应负的被司法机关继续追缴赃款的责任，其家属的行为值得鼓励，但根据本案情形不宜对三上诉人进一步从轻处罚并适用缓刑。故对三上诉人及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄安、刘聪、郭军共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄安、刘聪、郭军均系主犯。上诉人黄安、刘聪归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人郭军在原审庭审中自愿认罪，并供述主要犯罪事实，可从轻处罚。上诉人黄安、刘聪、郭军积极退赃、退赔，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人黄安、刘聪、郭军均向本院申请撤回上诉，其撤回上诉的请求经查均系本人真实意思表示，符合法律规定，应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人黄安、刘聪、郭军撤回上诉。
苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508刑初259号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴继华
审判员 徐莉娜
审判员 辛以春
二〇一八年六月八日
书记员 戴 翼