江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01222号
上诉人（原审被告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路459号402室。
负责人佘晓静，该分公司总经理。
委托代理人王辰，国浩律师（上海）事务所律师。
委托代理人吴坚，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱宇婷。
委托代理人莫燮麟，江苏景明律师事务所律师。
委托代理人韩重阳，无锡市北塘区惠山法律服务所法律工作者。
上诉人史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称史带财险分公司）因与被上诉人朱宇婷劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱宇婷一审诉称：其于2009年4月16日起与史带财险分公司建立劳动关系，在史带财险分公司下属的无锡中心支公司业务一部工作。双方签订的最近一期的劳动合同约定，劳动合同期限为二年，自2013年4月16日至2015年4月15日。2014年9月11日，史带财险分公司突然向其送达了劳动合同解除通知书，以其在工作期间连续二次考核未达标为由，决定从2014年9月30日起单方提前解除劳动合同。史带财险分公司于2014年9月30日作出了解除劳动合同决定书，并在2014年10月办理了退工手续。其实际工作至2014年10月11日。由于史带财险分公司自2014年6月起拖欠其绩效工资、未支付2014年10月工资、违法解除劳动合同，现请求判令史带财险分公司：1、支付2014年10月8月至10日的基本月薪233.6元；2、支付2014年5月至9月的绩效工资8478.82元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金70521元。
史带财险分公司一审辩称：其与朱宇婷的劳动合同已于2014年9月30日解除，故朱宇婷2014年10月工资不应再支付；朱宇婷主张绩效工资，其中部分保单并非朱宇婷经手的业务，且结算清单上的公章系朱宇婷擅自加盖，史带财险分公司并不认可，故朱宇婷主张绩效工资的依据不足；朱宇婷在工作期间未完成双方约定的考核指标，史带财险分公司按双方约定解除劳动合同，并不违反法律，故朱宇婷主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，请求驳回朱宇婷的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年4月16日，朱宇婷进入史带财险分公司工作。双方签订的最后一期劳动合同约定：劳动合同期限为二年，自2013年4月16日至2015年4月15日；史带财险分公司安排朱宇婷在业务岗位工作。双方另行签订了《劳动合同补充协议书》1份。该补充协议书载明：“……三、乙方（指朱宇婷）在合同期限内（2013年4月16日至2015年4月15日）年考核指标为实收保费60万元／年，考核周期为三个月。四、满足下列条件之一，则乙方同意与甲方（指史带财险分公司）解除劳动合同且甲方无需支付乙方经济补偿金：1、乙方连续在两个考核周期中实收保险低于15万元／季度；2、乙方在合同期限内实收保费低于60万元／年。……”
2014年9月11日，史带财险分公司下属的无锡中心支公司将解除朱宇婷劳动合同的决定向工会进行了通报。同日，史带财险分公司向朱宇婷发出了《劳动合同解除通知书》，史带财险分公司以朱宇婷在工作期间连续二次考核未达标为由自2014年9月30日起解除与朱宇婷的劳动合同。同月29日，史带财险分公司作出了《解除劳动合同决定书》，该决定书载明：“朱宇婷同志，于2009年4月16日进入本单位。最后一期劳动合同由2013年4月16日起至2015年4月15日止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，自2014年9月30日起解除劳动合同。”2014年10月8日至10日，朱宇婷仍在史带财险分公司从事保险单出单工作。
2014年10月21日，朱宇婷向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求史带财险分公司支付：1、2014年10月1日至11日的基本月薪311.5元；2、2014年6月至10月的绩效工资8478.82元；3、违法解除劳动合同的赔偿金62755元。2014年12月18日，仲裁委作出终结仲裁审理的决定。同月30日，朱宇婷诉至法院。
另查明，朱宇婷在2013年10月至2014年9月期间月应得工资平均为5440.8元。
原审中，朱宇婷提供1份盖有史带财险分公司“保险业务专用章”的《大众未支付手续费清单》，以证明其完成的保险业务，史带财险分公司未支付相应的绩效工资8478.82元。史带财险分公司质证认为，《大众未支付手续费清单》上“保险业务专用章”由朱宇婷擅自加盖，而且清单上部分保险业务由其他业务员所做，不是朱宇婷从事的业务，相应绩效工资已结算给其他业务员。史带财险分公司对其质证意见未提供证据予以证明。
上述事实，有劳动合同及补充协议书、通知工会的函、《劳动合同解除通知书》、《解除劳动合同决定书》、保险单、保险费发票、锡劳人仲案字（2014）第193号仲裁决定书、工资表、当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：用人单位与劳动者签订劳动合同的内容应当符合法律规定。朱宇婷与史带财险分公司签订的《劳动合同补充协议书》中“满足下列条件之一，则朱宇婷同意与史带财险分公司解除劳动合同且史带财险分公司无需支付朱宇婷经济补偿金：1、朱宇婷连续在两个考核周期中实收保险低于15万元／季度；2、朱宇婷在合同期限内实收保费低于60万元／年”的约定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属无效条款，故史带财险分公司以朱宇婷考核未达标为由解除劳动合同，违反了法律规定。朱宇婷据此要求史带财险分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，法院予以支持。根据朱宇婷在史带财险分公司的工作年限以及劳动合同解除前十二个月平均工资，法院确定赔偿金为59848.8元（5440.8×5.5×2）。
朱宇婷被史带财险分公司解除劳动合同后继续为史带财险分公司工作，应认定双方形成事实劳动关系，史带财险分公司应当支付相应劳动报酬。法院参照无锡市最低工资标准确定史带财险分公司应当支付工资204.1元（1480÷21.75×3）。
朱宇婷提供的盖有史带财险分公司“保险业务专用章”的《大众未支付手续费清单》，以此主张绩效工资。史带财险分公司认为清单上部分业务不是朱宇婷所做、业务专用章系朱宇婷擅自加盖，但未提供证明予以证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，史带财险分公司应当承担举证不能的责任。因此，根据《大众未支付手续费清单》记载的内容、史带财险分公司盖章的行为，应认定史带财险分公司已确认清单上记载的保险业务及相应绩效工资，该绩效工资应当予以支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：史带财险分公司于判决发生法律效力之日起3日内给付朱宇婷绩效工资8478.82元、违法解除劳动合同赔偿金59848.8元、2014年10月8日至10日工资204.1元，三项合计68531.72元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5元由史带财险分公司负担。
原审判决后，史带财险分公司不服，向本院提起上诉称：一、史带财险分公司与朱宇婷解除劳动合同的行为合法，不存在违法解除的事实，原审认定事实错误。《劳动合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效，双方应予遵守，朱宇婷连续两次考核未达标，符合该补充协议解除合同的情形，故史带财险分公司不存在违法解除的事实，无需支付赔偿金即4734.25元，对于绩效工资，朱宇婷将业务未完成归责于史带财险分公司拖欠其绩效工资没有事实依据，至于2014年10月8日至10月10日没有证据证明朱宇婷在史带财险分公司工作，且解除合同通知已于9月送达朱宇婷，即使朱宇婷在史带财险分公司，也不是史带财险分公司安排，无需支付工资。二、劳动合同补充协议第四条属于约定解除，原审适用法律错误。劳动合同的解除包括法定解除、约定解除，本案补充协议第四条属约定解除，《劳动合同法》第三十九条关于因劳动者的过错用人单位单方解除合同的规定，属法定解除的情形，与补充协议约定解除并不冲突，以该规定来论证补充协议第四条的无效，缺乏法律逻辑。请求二审撤销原判，依法改判，驳回朱宇婷的原审全部诉讼请求。
朱宇婷答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。一、史带财险分公司违法解除劳动合同关系。劳动合同法第40条规定，须经过培训调整工作岗位仍不能胜任工作才能解除，史带财险分公司直接解除合同，构成违法解除。二、对于绩效工资，加盖史带财险分公司公章的绩效清单表明该公司拖欠，公司未有证据证明该公章由其私刻制作，史带财险分公司应按绩效工资核准的金额补发。三、2014年10月8日至10日，其仍在史带财险分公司工作，从事保险单出单业务，史带财险分公司应支付该期间工资。
本案经二审审理，查明的事实与原审查明的事实基本相同。
本案的争议焦点是史带财险分公司单方解除劳动合同是否合法；绩效工资8478.82元和2014年10月8日至10日劳动报酬204.10元史带财险分公司是否应予支付。
本院认为：一、关于解除劳动合同的合法性问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，但劳动合同的约定应符合法律规定。《劳动合同补充协议》第四条约定，朱宇婷连续在两个考核周期中实收保险低于15万元／季度；朱宇婷在合同期限内实收保费低于60万元／年，朱宇婷同意与史带财险分公司解除劳动合同且史带财险分公司无需支付朱宇婷经济补偿金。该条款的内容不符合《劳动法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，即使史带财险分公司认为朱宇婷工作考核未达标，依据《劳动法》第四十条第（二）款规定，应经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作后，用人单位提前30日以书面通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，才可解除劳动合同，故史带财险分公司仅以朱宇婷考核未达标为由解除合同不符合法律规定，应向朱宇婷承担违法解除劳动合同的赔偿金，原审依据朱宇婷工作年限及其平均工资情况确定赔偿金为59848.8元（5440.8×5.5×2）正确。
二、关于绩效工资和2014年10月8日至10日劳动报酬的认定问题。朱宇婷提供盖有史带财险分公司“保险业务专用章”的《大众支付手续费清单》，从该清单记载的内容及其史带财险分公司盖章的行为，可认定史带财险分公司尚有绩效工资8478.82元未予支付，且史带财险分公司未有证据予以否定。2014年10月8日至10日朱宇婷仍在史带财险分公司从事保险单出单工作，由保险单、税务部门通用机打发票为凭，可认定双方形成事实劳动关系，史带财险分公司应参照无锡市最低工资标准向朱宇婷支付相应劳动报酬。对此，原审认定绩效工资8478.82元及劳动报酬204.10元（1480÷21.75×3）并无不当。
综上，史带财险分公司有关其解除劳动合同不存在违法解除的事实，赔偿金、绩效工资和劳动报酬无需支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由史带财险分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费益君
代理审判员 王俊梅
代理审判员 朱光铄
二〇一五年七月十七日
书 记 员 王久荣