河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第99号
上诉人（原审被告）：河北钢铁集团衡水板业有限公司，住所地：河北省武邑县新区（欢龙庄村西南），机构代码：69348657-3.
法定代表人：李文斌，该公司董事长。
委托代理人：方丙燕，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司，住所地：哈尔滨市动力区哈平路副185号，机构代码：78751028-1。
法定代表人：刘万青，该公司总经理。
委托代理人：李文奎，男，1969年6月1日出生，汉族，该公司职员，住河北省阜城县。
委托代理人：张全如，男，1954年12月14日出生，汉族，该公司职员。
原审被告：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83号甲。
法定代表人：文建国，该公司董事长。
委托代理人：杜明晖，男，中国二冶集团有限公司职工。
上诉人河北钢铁集团衡水板业有限公司（以下简称衡水板业）与被上诉人哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司（以下简称中翔彩钢）、原审被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2014）武民二初字第376号民事判决，上诉到本院后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人衡水板业委托代理人方丙燕、被上诉人中翔彩钢委托代理人李文奎、张全如、原审被告二冶集团委托代理人杜明晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告中翔彩钢诉称：2010年6月8日，原告中翔彩钢与被告二冶集团签订了一份工程分包合同，被告二冶集团将其承包的被告衡水板业厂房工程部分分包给原告。合同采用工程量清单计价方式计价，由被告二冶集团对原告按月进度结算付款，同时规定了相应的违约责任。原告按照被告二冶集团衡水板业冷轧镀锡工程项目部要求，从2010年8月份开始正式进入工地施工，由于被告工程其他建设项目缓慢，影响了工程进度，造成原告至2011年4月份才竣工，交付被告二冶集团，二冶集团随后交付被告衡水板业。原告施工期间，被告二冶集团支付给原告工程款240万元；工程交付后，于2011年9月支付20万元，剩余工程款一直未付。原告多次找被告二冶集团结算，并应其所请于2012年9月12日为其开出发票。被告二冶集团仅于2012年10月24日为原告出具了最终工程竣工结算书，认可原告总工程款为4890052.16元，承认拖欠原告工程款2290052.16万元。根据《合同法》、《建筑法》有关规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，原告所建工程已交付被告衡水板业使用多年，足以证实原告施工合格，且已超出质保期间，被告二冶集团无任何理由拒付原告工程款，造成原告资金周转困难，仍欠农民工大量工资，被告衡水板业现仍欠被告二冶集团部分工程款未付，为保证原告早日支付拖欠的农民工工资，要求被告二冶集团偿还拖欠的工程款2290052.16元；并按中国人民银行同期同类贷款年利率9.22%计算，支付原告自2012年1月1日起至起诉之日止的利息损失53万元，之后的利息另算。被告衡水板业在其拖欠被告二冶集团工程款范围内承担连带责任。
原审被告二冶集团辩称：第一，原告主张的金额没有扣除税金和水电费，税金和水电费共计约有十六万六千多。二冶集团认可的工程价款总额是4723680元，扣除已付工程款260万元，尚欠原告工程款2123680元。第二，按双方约定，结算日期是二冶集团和业主单位结算以后才与原告进行结算，业主单位和二冶集团结算日是2014年11月1日，所以利息应该从结算之日即2014年11月1日开始起算，因此对原告起诉的利息损失数额不认可。
原审被告衡水板业辩称：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的和适用条件，是在与由农民工组成的实际施工人有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。原告将衡水板业列为被告于法无据，应驳回原告要求衡水板业承担连带责任的诉讼请求。第二，衡水板业与二冶集团存在较多争议，造成双方无法确定具体的工程款数额，故衡水板业不应承担任何给付义务。
原告中翔彩钢认可涉案工程价款是4723680元，二冶集团已付260万元，欠付原告的涉案工程价款2123680元。
原审经审理查明：2010年3月14日，衡水板业作为发包人，与承包人中国第二冶金建设有限责任公司就包括涉案工程在内的部分厂房建设工程签订施工总承包合同两份。其中一份合同约定：工程名称是冷轧镀锡项目厂房工程第一标段，建筑面积13536.6平方米，工程内容是第一标段轧机跨钢结构单层，承包范围是施工图纸范围内的土建、给排水、电气安装工程(详见工程量清单)，工程质量标准为合格，合同价款采用固定总价是13791790元。另一份合同约定：工程名称是冷轧镀锡项目厂房工程第五标段，建筑面积9200平方米，工程内容是第五标段连退镀锡跨（2-58）轴至（2-80）轴钢结构单层，承包范围是施工图纸范围内的土建、给排水、电气安装工程(详见工程量清单)，工程质量标准为合格，合同价款采用固定总价11026770元。两份合同的固定总价为24818560元，均约定工程款的支付期间以形象进度为准，并约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
二冶集团未经发包人衡水板业同意，作为承包人将上述合同中的涉案工程分包给中翔彩钢，分包工程承包范围及内容是冷轧镀锡项目厂房工程第五标段连退、镀锡跨（2-58）轴至（2-80）轴及第一标段搬迁车间轧机跨外围护结构、门窗工程（详见工程量清单），工程质量标准为合格，合同价款采用工程量清单计价方式，按月结算报表及现场形象进度等结算。合同记载的签订日期是2010年5月2日。
涉案工程由中翔彩钢实际施工，2011年6月其将竣工的涉案工程交付二冶集团。庭审中，中翔彩钢、二冶集团、衡水板业三方一致认可，扣除二冶集团代扣代缴税金和代付的水电费后，涉案工程价款为4723680元，二冶集团已付260万元，二冶集团欠付中翔彩钢涉案工程价款2123680元。
二冶集团将其承包的衡水板业冷轧镀锡项目厂房第一标段、第五标段建设工程于2011年6月交付衡水板业，衡水板业同时投入使用，2014年3月24日经竣工验收合格。各方当事人均认可衡水板业与二冶集团之间的建设工程总价款为23094876元。自2010年4月21日至2011年6月底，衡水板业向二冶集团共支付工程款1800万元；2011年9月19日向二冶集团支付工程款100万元。
另查明：二冶集团将衡水板业冷轧镀锡项目厂房第一标段、第五标段的钢结构工程分包给金泽公司。桃城区法院2014年8月25日受理、10月8日开庭审理了原告金泽公司与被告二冶集团、被告衡水板业建设工程施工合同纠纷一案，并于2014年10月20日作出（2014）衡桃民二初字第257号民事判决书，判决：二冶集团于该判决生效后十日内给付金泽公司工程款535849.95元并偿付利息损失（自金泽公司主张权利即2014年8月25日起，以535849.95元为基数，按同期人民银行借款利率计算至判决确定给付之日止）；衡水板业在拖欠二冶集团工程款范围内对上述款项承担连带责任。二冶集团、衡水板业尚未按照该判决确定的义务向金泽公司付款。
再查明：二冶集团将衡水板业冷轧镀锡项目厂房第一标段、第五标段的地基、基础工程分包给冀州建筑。2013年1月22日，武邑县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室为解决冀州建筑被二冶集团拖欠工程款及农民工工资问题，责令衡水板业认真调查，确定拖欠数额，按核实的款项如数直接拨付给冀州建筑。衡水板业于2013年1月28日直接支付给冀州建筑45万元。武邑县建设局从衡水板业交纳的农民工工资保证金中支付给冀州建筑110万元。
又查明：中国第二冶金建设有限责任公司在与衡水板业签订合同后变更名称为“中国二冶集团有限公司”，并于2010年8月13日通知衡水板业。2010年7月23日中国农业银行股份有限公司衡水西城支行结算业务申请书记载的收款人户名是：中国第二冶金建设有限责任公司。2010年9月22日收款收据则加盖的是“中国二冶集团有限公司财务专用章”。
原审法院认为：二冶集团称衡水板业应该知道二冶集团将其承包的建设工程分包的情况，但衡水板业予以否认，二冶集团未提供证据证实其分包行为已经过衡水板业认可，对二冶集团该主张不予采信。二冶集团未经发包人衡水板业同意，作为承包人将其承包的衡水板业冷轧镀锡项目厂房第一标段、第五标段中涉案工程部分分包给中翔彩钢，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款和《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定，属于违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，二冶集团与中翔彩钢签订的建设工程分包合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案建设工程施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，中翔彩钢请求支付工程价款，应予支持。不经发包人同意即予以分包，造成合同无效的过错责任完全在二冶集团一方，对于中翔彩钢主张的应付未付工程价款利息损失，二冶集团应予赔偿。
中翔彩钢是涉案建设工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人和违法分包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人衡水板业自认欠付承包人二冶集团工程价款2544876元，但主张桃城区法院（2014）衡桃民二初字第257号民事判决书确定的535849.95元债务应从中扣除。已查明，衡水板业尚未履行535849.95元的连带付款义务，故该款项不应从其欠付二冶集团的工程价款中扣除。衡水板业自认的欠付二冶集团工程价款2544876元已超出二冶集团欠付中翔彩钢的工程价款2123680元，所以衡水板业应与二冶集团对中翔彩钢承担连带清偿责任。
中翔彩钢于2011年6月将已经完成的涉案建设工程交付二冶集团。二冶集团承包的衡水板业冷轧镀锡项目厂房第一标段、第五标段工程虽未经竣工验收，但已于2011年6月实际交付衡水板业。由于当事人约定按照建设工程施工的形象进度支付工程款，无法确定确切的付款时间点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。故二冶集团应在2011年6月涉案工程交付时向中翔彩钢支付应付工程价款，并从此时开始支付欠付工程款利息；衡水板业应在2011年6月二冶集团向其交付所承包建设工程时向二冶集团支付应付工程价款，并从此时开始支付欠付工程款利息。中翔彩钢主张自2012年1月1日起计付利息，减轻了二被告的责任，应予准许。中翔彩钢与二冶集团未约定对欠付工程价款利息计付标准，二冶集团与衡水板业约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，二冶集团、衡水板业应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准对二冶集团欠付中翔彩钢的工程价款支付利息。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：
被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司工程价款2123680元；并以应付工程价款2123680元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2012年1月1日起至2014年5月28日止的利息340116.2元，及自2014年5月29日起至本息全部清偿之日止的利息。被告河北钢铁集团衡水板业有限公司在其自认拖欠被告中国二冶集团有限公司工程款2544876元及其应付工程价款利息范围内对上述款项向原告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29360元、保全申请费5000元，计34360元由被告中国二冶集团有限公司承担，被告河北钢铁集团衡水板业有限公司承担连带责任。于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
一审判决后，衡水板业有限公司不服，上诉称：二冶集团有限公司与上诉人之间合同义务尚未履行完毕，尚未达到中翔公司诉求上诉人承担责任的条件。二冶公司没有向上诉人衡板公司开具发票，上诉人应当扣除税款28万元。衡水市桃城区人民法院已经作出生效判决，赋予535849.95元强制执行的效力，原审判决没有将此款扣除属于适用法律错误。欠付工程款的范围不应当包括因违约所形成的违约金、利息等损失的。原审判决将利息纳入其中属于越权审判。故请求二审法院撤销原判，发还重审或依法改判。
被上诉人中翔公司辩称：一审查明上诉人欠付工程款的数额为2544876元，一审判决其在2544876元范围内承担清偿责任并无不当。被上诉人在一审中已经申请对欠付工程款进行了保全，桃城区人民法院再次冻结时，上诉人应当明确告知桃城区法院。但上诉人没有明确告知，应当受到法律的制裁，上诉人并应当赔偿被上诉人因其没有履行告知义务所遭受的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告二冶公司没有提交答辩状，庭审中也没有向本院陈述意见。
双方当事人对原审被告二冶公司拖欠被上诉人中翔公司工程款本金2123680元的事实均无异议，本院予以确认。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，合议庭确认本案的争议焦点为：上诉人衡板公司应当承担连带还款责任的范围及数额是多少？
针对本庭确认的争议焦点，上诉人称：上诉人认可在一审中确认的欠原审被告二冶公司2544876元，但截至目前，上诉人欠付的工程款应当扣除桃城区已经执行的437885.51元及扣除二冶公司税金28万元，扣除上述数额后方为上诉人目前欠付的工程款。向法院提交的证据有桃城区人民法院的执行裁定书、结算业务申请书。上诉人不应承担一审原告主张的利息及违约金损失。
被上诉人称：桃城区人民法院的执行不符合法定程序，理由见答辩状，我们已经向二冶公司全额开具了发票，故上诉人衡板公司应当在2544876元范围内向我公司承担还款责任。向法院提交已经开具的发票。
原审被告称：对上诉人衡板公司提交的执行裁定书、被上诉人中翔公司提交的发票予以认可，对业务结算申请书不清楚。我们对一审判决确定的上诉人前我们工程款2544876元的事实不予认可。我们还欠向上诉人衡板公司开具659.4876万元的发票，税金大约28万元。
本院查明的事实除和一审查明的事实一致外，另查明：本案诉讼过程中，桃城区人民法院2015年1月22日作出（2015）衡桃执字第18号执行裁定书，于2015年1月23日从上诉人衡板公司帐户执行了款项437885.51元。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人衡板公司与承包人二冶公司已经结算，衡板公司尚欠二冶公司2544876元。但在本案诉讼过程中，桃城区人民法院已经从衡板公司帐户执行了款项437885.51元，因该款系有权机关执行的款项，则衡板公司欠付的工程款应当为：一审中认可拖欠的2544876元，扣除桃城区人民法院执行的437885.51元后的余额为2106990.49元。上诉人的该项诉讼请求合理合法，本院予以支持。支取工程款应当向付款方开具发票，本案中，二冶公司应当向衡板公司开具发票，但开具发票的纳税义务人为二冶公司，上诉人不属于纳税义务人。中翔公司主张衡板公司在欠付工程款范围内承担付款责任和二冶公司向衡板公司开具发票不具有关联性，故衡板公司要求扣除二冶公司应当缴纳的税金28万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。案涉工程于2011年6月已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，衡板公司应当从工程实际交付之日起支付工程款并计付利息。原审原告要求被告自2012年1月1日起支付利息减轻了被告的责任，本院予以照准。利息是应付工程款的法定孳息，衡板公司在应付工程款范围内承担责任，则相应利息亦应用于承担责任。上诉人主张的利息不应用于偿付二冶公司拖欠的工程款的请求与法不合，本院不予支持。
原审被告二冶公司主张衡板公司欠付工程款的数额与事实不附，但二冶公司没有对原审判决提起上诉，也没有提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，一审判决查明事实清楚，但案情在诉讼过程中已经发生了变化，本院依据已经变更的事实对一审判决应当予以改判。原判中二冶公司应当给付中翔公司的利息计算的起止时间与法不合，应纠正为：按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年1月1日其至本判决生效之日止。同时应当对衡板公司应当承担责任的相应工程款的利息的计算方式予以确定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省武邑县人民法院（2014）武民二初字第376号民事判决；
二、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司工程价款2123680元及利息（以应付工程款2123680元为本金，自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；河北钢铁集团衡水板业有限公司在拖欠中国二冶集团有限公司工程款2106990.49元及利息（以应付工程款2106990.49元为本金，自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）范围内对上述款项向哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29360元、保全申请费5000元，共计34360元由中国二冶集团有限公司负担，河北钢铁集团衡水板业有限公司承担连带责任，二审案件受理费5500元由河北钢铁集团衡水板业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一五年四月二十一日
书记员 怡艳平