延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉24民终140号
上诉人（原审原告）：李玉子，住吉林省汪�县。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾宝全，住吉林省汪清县。
委托代理人：李丹华。
上诉人李玉子因与被上诉人贾宝全土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2014）汪民一初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
李玉子在一审中诉称：我是汪清县东光镇金城村村民，2003年年末，因承包土地投入多、产出少，经原村委会主任朴道顺介绍，我哥哥李龙九与同村村民李桂林、崔美玉、朴明日、金光浩、韩龙君、李兴俊等与被告贾宝全口头约定，将部分承包地交由其代耕，并随时可以收回。被告贾宝全以交农业税需要签名为由让我哥哥与上述其他村民在一张写好名字的表格中签字。2004年颁发农村土地经营权证时，被�贾宝全以上述签字表格系“土地流转合同”为由向东光镇经管站申请并获得了包括上述代耕土地在内的经营权证书。我与上述村民发现后，多次要求被告贾宝全返还土地，但遭到其拒绝，无奈之下提起仲裁。目前，已经发生法律效力的（2012）延中民四终字第291号、292号、293号、294号、295号、296号民事判决书及汪农仲裁字（2012）第8号仲裁裁决书分别裁决所谓通过上述签字表格方式达成的土地流转合同无效，被告贾宝全返还金光浩、金仲男、李桂林、崔美玉、朴明日、韩龙君、李兴俊代耕土地。
我多次向被告贾宝全提出返还0.52公顷承包地，但被告贾宝全主张此争议土地为李龙九的承包地，签字人为李龙九，我无权主张，但争议土地系包括我在内的家庭承包地，原承包户主为我与李龙九的父亲李希云，李希云去世后户主为李龙九，现李龙九也已去世，我有权代表本家庭承包户向被告贾宝全主张权利。我认为，被告贾宝全持有的所谓通过表格方式签订的“土地流转合同”，因未经过发包方村委会同意，同时该表格对土地流转方式等也没有进行约定，应确认为无效合同。因此，我提出上述诉讼请求，请依法裁决并保护申请人的合法权益。我要求确认双方签订表格的“流转合同”无效并且立即返还我0.52公顷承包地。
贾宝全在一审中辩称：我与李玉子没有签订任何流转协议，我是2004年与李龙九签订的流转协议并办理了经营权证书。我与李龙九签订的合同中0.52公顷是二轮承包之后的土地面积，与原告李玉子没有关系。原告李玉子在二轮承包之前已嫁给本村村民，这块土地没有其份额。
一审法院经审理查明：原告李玉子与被告贾宝全均系汪清县东光镇金城村村民，依法参加二轮土地延包。2003年由时任村主�朴道顺与包括原告李玉子所在的户在内的几户村民协商，将水田地流转给贾宝全耕种，口头约定农业税由贾宝全缴纳，随时可将土地收回。同时自制表格“协议”一份，标明流转水田面积并签字盖章。2004年，被告贾宝全办理了《农村土地经营权证书》，将流转水田纳入承包经营土地范围。原告李玉子多次向被告贾宝全索要土地，被告贾宝全拒绝返还，故申请仲裁请求返还争议土地。
另查明，李玉子所在的农户以李希云为户代表参加二轮土地承包，土地台帐上登记的家庭人口为6人，分别为李龙九（系原告哥哥）、李希云（系原告父亲）、李玉子、李海顺（系原告母亲）、金玉子（系李龙九妻子）、李连春（系李龙九女儿）。原告李玉子父母亲和李龙九均去世，金玉子和李连春在韩国打工。
一审法院认为：农村集体经济组织成员有权承包经营集体经济组织的土地，国家保护承包方依法、自愿、有偿进行的土地承包经营权流转。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。…”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”之规定，双方转让土地应经发包方即金城村村委会同意，未经发包方同意的，转让合同无效，但本案争议自制表格“协议”中处没有李玉子签字盖章。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农�集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。我国现行的农村土地承包是以家庭进行承包，家庭成员的一人为代表与发包方签订土地承包合同，其他家庭成员均属土地经营权共有人，共有人与代表人共同享有土地承包经营权。争议土地是以李云希为代表人与发包方签订的土地承包合同，其他成员共同享有土地经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：（一）土地承包经营权证书上记载的人；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。”之规定，因李希云与李龙九已去世，该承包户没有法定代表人的前提下应由其他成员推选产生，不应由村民委员会确认其代表人。在整个案件的审理过程中申请人并未提交该承包户中其他成员推选李玉子为诉讼代表人的相关证明。综上所述，本院认为李玉子无权行使所属农户中其他成员的土地承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条第一款第(一)项，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：驳回原告李玉子的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李玉子负担。
宣判后，李玉子不服上述判决向本院提起上诉称：1.上诉人作为户内成员有权就所属农户的土地承包经营权提起本案诉讼。2.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条是针对农户成员为多人情况下确定诉讼代表人的规定，根据《民事诉讼法》第五十三条的规定，诉讼代表人制度并非强制性，当事人可以自行参加诉讼，也可以推选代表人参加诉讼，但不能因为没有推选诉讼代表人就剥夺当事人的诉讼权利。3.上诉人作为涉案承包户的成员，在三位原成员已去世后尚有三位成员的情况下，对承包户至少可以行使三分之一的权利。2003年，在上诉人不知情的情况下，承包户原成员李龙九擅自将承包地转让给被上诉人，且该转让行为未经发包方同意，这一行为严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人作为家庭承包户的成员当然可�提起本案诉讼，综上，原审判决适用法律不当，请求二审法院发回重审或依法改判。
贾宝全在二审中辩称：我们与李玉子没有签订过土地转让协议，李玉子无权向我们主张权利，一审判决正确，请求维持原判。
本院认为：案涉土地系李云希作为户代表与发包方汪清县东光镇金城村村民委员会签订的土地承包合同，后户代表李希云及户内成员李龙九、李海顺相继去世，现户内成员为李玉子、金玉子和李连春。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：（一）土地承包经营权证书上记载的人；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他�因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。”之规定，李玉子欲代表该户提起诉讼，需经过户内其他成员的推选，但直至本案二审审理终结前，李玉子也未能提供户内其他成员的推选证明，故其代表所在农户起诉尚不符合起诉条件。一审判决驳回李玉子的诉讼请求有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省汪清县人民法院（2014）汪民一初字第612民事判决；
二、驳回上诉人李玉子的起诉。
二审案件受理费50元，退还给上诉人李玉子。
本裁定为终审裁定。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一六年五月十七日
书记员 唐 颖