广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初5582号原告：菱王电梯股份有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇，法定代表人：梁永标。委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延，广东毅隽达律师事务所律师。被告：韶关市电影发行放映有限责任公司，住所地：广东省韶关市浈江区，法定代表人：向建荣。原告菱王电梯股份有限公司（以下简称菱王公司）与被告韶关市电影发行放映有限责任公司（以下简称放映公司）买卖合同纠纷一案，菱王公司于2018年4月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员莫文华适用简易程序，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。菱王公司的委托诉讼代理人崔建军、陈延到庭参加诉讼，放映公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。菱王公司向本院提出诉讼请求：1.放映公司向菱王公司支付货款146172.73元及以该款为本金自2017年5月13日起至实际清偿之日止按日利率万分之五的比例计付逾期付款违约金（暂计至2018年4月9日的逾期付款违约金为24191.59元）；2.菱王公司有权没收放映公司定金6072.73元；3.本案诉讼费由放映公司承担。事实和理由：2010年12月23日，菱王公司与放映公司签订《设备销售及安装合同》，合同约定：一、放映公司向菱王公司购买电梯11台，总价款为1670000元，付款方式为分期付款；二、放映公司应于电梯验收合格后第三年付清全部货款，逾期付款的，应按日利率万分之五的比例支付逾期付款违约金；三、除不可抗力外，合同签订后三十天内放映公司仍不支付定金或生产完毕后六十日仍不要求提货的，作为放映公司自动终止合同处理，菱王公司有权没收合同定金且放映公司应向菱王公司支付合同总额30%的赔偿金额；四、双方发生争议的，任何一方可向菱王公司所在地法院提起诉讼。2012年6月21日，菱王公司与放映公司签订《合同补充协议》，约定对电梯的型号、规格进行变更，以此产生的费用16350元在合同结算时一并清算，后菱王公司与放映公司又就电梯的规格进行变更，产生的费用4800元在合同结算时一并清算。合同签订后，放映公司仅向菱王公司支付了9台电梯的排产款，并于2014年5月12日全部验收合格，但放映公司至今为止仍未付清该9台电梯的全部货款。菱王公司认为，菱王公司的诉讼请求合法有据，法院应依法支持菱王公司的诉讼请求，理由如下：1.菱王公司已依约履行9台电梯的验收及维保义务，放映公司依法应向菱王公司支付该9台电梯的全部货款；2.依据《最高人民法院关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》，在借款、买卖合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日开始计算。因为，放映公司应于2017年5月13日起按日利率万分之五的比例向菱王公司支付逾期付款违约金；3.根据合同约定，放映公司至今为止仍未要求提货，其行为已明显构成了严重违约，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定，当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，菱王公司有权按比例没收定金6072.73元。综上，菱王公司的诉讼请求合法有据，而放映公司长期不履行合同义务的行为，严重损害菱王公司的合法权益，菱王公司遂提起本案诉讼。放映公司提供了书面答辩状辩称，一、菱王公司要求支付货款146172.73元和逾期付款违约金24191.59元，没有事实依据。根据双方签订的合同约定的标的物只是暂定数，并非确定数，实际数量是以放映公司的书面通知为准，放映公司向菱王公司发出并经菱王公司确认的通知的数量为9台，实际收到的数量也为9台，按合同约定总标的额为1390000元，放映公司已支付1216000元。由于菱王公司未按合同约定履行交货和维保义务，根据合同的约定，菱王公司应承担违约责任，因此，剩余的款项为菱王公司应支付的违约金和维保费用。（一）菱王公司应按逾期部分设备金额的日万分之五向放映公司支付违约金，共计19765元。放映公司2012年6月20日发出排产单，2012年8月8日、9月27日已付二、三期款，按合同约定，菱王公司应于2012年9月17日交货和10月2日安装。但菱王公司2012年10月27日交货，11月9日安装，交货逾期40天，安装逾期38天，根据合同约定，菱王公司应向放映公司支付违约金12615元。2012年8月7日放映公司又发出排产单，2012年9月11日、9月27日已付二、三期款，菱王公司应于2012年9月17日交货和10月2日交货，但菱王公司2017年10月21日交货、11月9日安装，交货逾期34天，安装逾期38天，此项按照合同约定菱王公司应向放映公司支付违约金7150元。（二）菱王公司在保质期内未完全履行维保义务，应承担违约责任。保质期内菱王公司未完全履行保修责任，未办理质保期质保移交手续，也没有及时解决质保期存在的质量问题。放映公司直到目前为解决质保期内出现的问题支出的维修费用为32420元。在放映公司多次发函告知菱王公司关于在质保期内电梯出现的故障，但菱王公司在质保期内不能及时处理突发紧急事故，而放映公司提出整改要求等，菱王电梯均未处理，故放映公司不得不临时委托第三方进行维修，费用共16820元。放映公司为了电梯能维持正常的运作，不得不在质保期内，即2017年3月31日与韶关市内的广东福兴电梯工程有限公司签订了《电梯保养合同书》，每年维修费用15600元。菱王公司与放映工商约定在维保即将结束前对5台电梯，4部扶梯进行全面的检修以便，再正式移交，菱王公司没有履行约定，一直没有开展这项工作，目前为止，电梯也没有办理正式移交手续。二、菱王公司无权没收放映公司定金6072.73元。根据双方签订的合同第二条约定，双方约定的标的物只是暂定数，并非确定数，实际数量是以放映公司的书面通知为准，放映公司向菱王公司发出并经菱王公司确认的通知数量为9台，因放映公司施工要求已不需要T6、T7两部电梯，也未向菱王公司发送排产函，菱王公司也并未生产，不存在未履行合同即提货的问题。因此，菱王公司没收放映公司定金6072.73元，不符合合同约定和没有法律依据。菱王公司在合同履行期间交货和安装逾期时间厂，保修期间服务响应不及时、维修服务不到位、维修质量差等多重原因，菱王公司违反了诚实信用的原则，放映公司不想在与菱王公司进行合作，所有菱王公司应返回放映公司第一期多支付的定金5600元。三、菱王公司起诉已超过诉讼时效。根据合同的约定，在电梯验收合格之日起七日内放映公司支付当期排产量总价的20%，电梯验收合格时间为2014年7月31日，支付款项的时间为2014年8月7日，但菱王公司2018年4月11日方提起诉讼，已超过了法律规定的诉讼时效。综上所述，放映公司认为，放映公司已完全按合同的约定履行了义务，没有违反合同的约定，因此，放映公司没有拖欠菱王公司的任何款项，菱王公司无权没收放映公司的定金，菱王公司的诉讼请求没有事实和法律依据，同时菱王公司的诉讼请求也超过了诉讼时效，请求法院依法驳回其诉讼请求。诉讼中，菱王公司举证如下：1.原告的营业执照1份（复印件）、被告的企业信用信息公示报告1份（打印件）；2.设备销售及安装合同及附件1份（原件）；3.电梯使用管理责任单位备案表1份（原件）、使用登记表5份（复印件）、中华人民共和国特种设备使用登记证4张（复印件）；4.中国人民银行支付系统专用凭证1张（原件）、对公账户跨机构出（入）账通知书4张（原件）、中国银行对公客户收款通知单1张（原件）；5.合同补充协议2份共4页（传真件）；6.广东菱王电梯有限公司装箱清单（2012年9月5日）、广东菱王电梯有限公司装箱清单（2012年9月4日）。放映公司举证如下：1.设备销售及安装合同1份（复印件）；2.中国人民银行支付系统专用凭证1张（复印件）、对公账户跨机构出（入）账通知书4张（复印件）、中国银行对公客户收款通知单1张（复印件）；3.电梯设备排产函（2012年6月20日，复印件）；4.电梯设备排产函（2012年8月7日，复印件）、关于尽快恢复电梯安装的函2份（均为复印件）；5.函（2013年3月1日）、韶关市光明广日电梯服务部单据2张（复印件）、关于尽快解决电梯安装问题的紧急函1份（复印件）、韶关市电影发行放映有限责任公司传真1份（复印件）、关于要求做好星河时代电梯安全维护工作的函1份（复印件）、工作函1份（2016年5月16日复印件）、电影公司红旗影城扶梯故障记录1份（复印件）、菱王电梯厂家维保期间未处理的问题及未办理质保移交手续文件1份、业务回单、维修报价单（均为复印件）、菱王电梯厂家维保期间委托第三方处理问题文件1份（复印件）；6.广东省地方税收通用发票（电子）发票联2张、电梯保养合同书1份共3页、（均为复印件）；7.电梯使用管理责任单位备案表1张（复印件）、使用登记证4张（复印件）、中华人民共和国特种设备使用登记证4张（复印件）；8.证人证言1份、罗聂飞的身份证1份、赵万文的身份证1份、电梯情况汇报、工作函2份、电梯维修单5份、前期物业管理服务合同（均为复印件）。诉讼中，菱王公司、放映公司围绕各自主张依法提交了证据;放映公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。本院经审查认为，双方对对方无异议的证据，本院亦予以确认，对有争议的证据本院经审查认定如下：1.菱王公司证据5、6，证据5系传真件，证据6并无对方签收，且菱王公司未提供其他充分、有效的证据予以佐证，故本院对其证明内容不予确认；2.放映公司证据3、4，系复印件，且菱王公司表示未收到，故本院不予确认；3.放映公司证据5、6、8，均为复印件，且菱王公司不予确认，故本院不予确认。综合以上经审查确认的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：2010年12月23日，菱王公司作为乙方与放映公司作为甲方签订《设备销售及安装合同》一份，约定：1.甲方向乙方订购T1-2电梯两台（金额312000元）、T3-5电梯三台（金额558000元）、T6-7电梯两台（金额280000元）、T8-11电梯四台（金额520000元），合共货款1670000元；2.付款方式为：第一期33400元于本合同签署生效后十天内，甲方向乙方支付合同总价的2%为定金；第二期417500元于本合同设备发货前四十天，以甲方书面通知定量排产向乙方支付当期排产量总价的25%，乙方收到该笔款项及经甲方确认的《排产确认函》后进行合同设备的排产，合同全部设备排产后定金抵作本合同货款；第三期835000元于本合同设备进场之日前十五天，甲方向乙方支付当期排产量总价的50%，乙方收到该笔款项后如设备已经达到工地，且工地具备安装条件，乙方将在收到款后的五天进场安装；第四期334000元于本合同设备安装完毕并经当地技术监督部门验收合格之日起七天内，甲方向乙方支付当期排产量总价的20%，乙方在收到该笔款项后三天将电梯合格证、电梯钥匙及其他竣工资料移交甲方使用；第五期16700元于本合同设备验收合格后满第一年，甲方向乙方支付合同总价的1%，乙方收到该笔款项后，进行第二年的维保服务；第六期16700元于本合同设备验收合格后满第二年，甲方向乙方支付合同总价的1%，乙方收到该笔款项后，进行第三年的维保服务；第七期16700元于本合同设备验收合格后满第三年，甲方向乙方支付合同总价的1%，乙方收到该笔款项后，进行第三年后的正常售后服务；3.如甲方逾期付款，应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向乙方支付违约金；4.除不可抗力原因外，合同签订后三十天内甲方仍不支付定金或生产完毕后六十天内仍不要求提货的为甲方中途自动终止合同处理（如甲乙双方有书面协商结果的以协商协议为准），乙方将没收合同定金且甲方还应向乙方支付合同总额30%的赔偿金额；5、如乙方逾期交货，应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向甲方支付违约金。2011年1月12日,放映公司向菱王公司支付电梯定金33400元。2012年8月8日,放映公司向菱王公司支付货款217500元。2012年9月,放映公司共向菱王公司支付货款825000元。2014年6月26日，放映公司向菱王公司支付货款195150元。菱王公司自述在放映公司于2012年9月28日支付第二期款项后菱王公司就开始排产，实际向放映公司交付的电梯为T1-T2两台、T3-T5共三台和T8-T11共四台。另查明，案涉的九台电梯验收合格的时间分别为2013年3月27日、2013年6月20日和2014年7月31日。本院认为，综合双方的起诉、答辩意见，争议的主要焦点如下：1.未供货的电梯对应的定金是否应没收；2.放映公司所欠菱王公司的货款金额实为多少；3.本案诉讼是否超过诉讼时效。第一个问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”双方确认电梯T6、T7均未供货，而该两台电梯货款为28万元，放映公司亦未提供证据证明已按照约定通知菱王公司对该两台电梯进行排产，同时因现有证据未能证明双方就T6、T7电梯的供货进行过书面协商，故菱王公司请求没收未供货电梯对应的定金，符合法律规定，本院予以支持，经核算未供货电梯对应的定金应为5600元（28万元×2%），菱王公司无须返还5600元现金予放映公司。菱王公司请求没收的定金数额超过上述部分，因缺乏事实依据本院不予支持。放映公司辩解菱王公司无权没收上述定金，因缺乏依据本院不予采信。第二个问题。未实际供货的两台电梯货款为28万元，故按照双方签订的上述合同货款应为139万元，放映公司尚欠的货款为：139万元-（33400元-5600元）-217500元-825000元-195150元=124550元，应支付给菱王公司，菱王公司请求的货款金额超过上述部分，因缺乏事实依据本院不予支持。此外，放映公司因未按约履行付款义务，故应支付以货款107850元为本金从2017年5月13日起、以货款16700元为本金从2017年8月1日起至实际付清款日止按日万分之五计算的违约金予菱王公司。菱王公司请求的违约金超过上述部分，因缺乏事实依据本院不予支持。放映公司辩解系菱王公司违约，未按合同履行交货和维护义务，因未提供充分有效的证据予以证明，同时案涉合同亦约定放映公司须按约定支付第五、六期货款，菱王公司才进行相应的维保服务，故本院对放映公司的上述辩解不予采信。第三个问题。案涉的九台电梯中最后的验收合格时间为2014年7月31日，而案涉货款的最后一期的支付时间为案涉设备验收合格后第三年，而菱王公司于2018年4月11日向本院起诉，故此，本案的起诉并未超过诉讼时效，放映公司的相关辩解因缺乏事实依据，本院不予采信。综上，放映公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、韶关市电影发行放映有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款124550元及以货款107850元为本金从2017年5月13日起、以货款16700元为本金从2017年8月1日起至实际付清款日止按日万分之五计算的违约金予菱王电梯股份有限公司；二、驳回菱王电梯股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3828.74元，减半收取计1914.37元（菱王电梯股份有限公司已预交），由菱王电梯股份有限公司负担180元，由韶关市电影发行放映有限责任公司负担1734.37元并应于支付上述款项同期迳付菱王电梯股份有限公司，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  莫文华二〇一八年六月八日书记员  林露珠