浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初81号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人陈晓迈。2014年11月13日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年8月20日因涉嫌犯开设赌场罪被青田县公安局刑事拘留，同年9月25日经青田县人民检察院批准被青田县公安局逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
被告人周某。2015年10月10日因涉嫌犯开设赌场罪被青田县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2015年12月17日被执行刑事拘留，2016年1月22日经青田县人民检察院批准被青田县公安局逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人胡安阳，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2016）86号起诉书指控被告人陈晓迈、周某犯开设赌场罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法适用简易程序，并组成合议庭，在审理过程中发现本案不宜适用简易程序审理，于同年3月11日转为普通程序审理，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员张伟杰出庭支持公诉。被告人陈晓迈、周某及指定辩护人舒春晓、胡安阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年8月17日至2015年8月19日晚，被告人陈晓迈（绰号“阿二”）、周某伙同微信号为“宋倪子”、“陈半仙”、KKK”（上述三人身份均待查）等人利用手机微信组建“妃666-6金额最小两个发”赌博群，招揽微信用户进入该群并在群里发送一个总额为600元随机分成六个的红包供群内人员抢拆，抢得红包金额最少二人须各支付333元人民币共666元，被告人从中抽头66元，后又将600元人民币以同样方式发送到群里供人抢夺，被告人以此方式开设赌场供人赌博并从中抽头渔利。被告人陈晓迈、周某等五人约定赌场分成五个股份，每人各占一股。经查，2015年8月17日至2015年8月19日晚“妃666-6金额最小两个发”赌博群共发出赌博红包1028个，赌资达68万余元。2015年8月18日19时29分许，经结算，除去日常开支，被告人陈晓迈、周某共获利3754元。
2015年8月19日被告人陈晓迈被公安机关传唤到案。2015年12月17日被告人周某被公安机关抓获归案。在本案审理期间，被告人周某主动退出赃款3754元。
上述事实，被告人陈晓迈、周某在开庭审理过程中亦无异议，并有手机叁部、银行卡拾肆张，扣押清单、人口信息、侦查终结报告、抓获经过、寄押及解除寄押报告书、情况说明、（2014）丽青刑初字第489号刑事判决书、补充侦查报告书，证人陈某甲、张某、夏某、陈某乙的证言，辨认笔录，青公（网警）勘（2015）012号、（2016）001号点电子证物检查工作记录、提取光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈晓迈、周某以非法营利为目的，合伙开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利，接收赌资达68万元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。关于被告人陈晓迈的指定辩护人提出“被告人陈晓迈在接到司法所工作人员通知后到达司法所，被正在司法所等候的公安民警传唤到案，该行为应认定为自首”的辩护意见，本院认为，被告人陈晓迈作为社区服刑人员，在接到司法所工作人员通知后到司法所报道，系作为社区服刑人员应当遵守的管理规定，且被告人陈晓迈在前往司法所时并不知道本案已案发，故被告人陈晓迈没有自动投案的主观故意和行为，不能认定为自首。关于被告人周某的指定辩护人提出“被告人周某系从犯”的辩护意见，本院认为，被告人陈晓迈、周某均系赌场的股东，对开设赌场积极主动，不宜认定为从犯。被告人陈晓迈在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑予以数罪并罚。两被告人归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚；被告人周某主动退出赃款，酌情从轻处罚。辩护人提出与此一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）丽青刑初字第489号刑事判决第六项确定的“被告人陈晓迈犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年”的缓刑部分；被告人陈晓迈犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2019年2月19日止），并处罚金人民币2万元（限本判决生效后即缴纳）。
二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币2万元。
三、被告人陈晓迈、周某退出的涉案违法所得人民币3754元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶东民
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 陈祝君
二〇一六年三月十八日
代书 记员 刘静静
附相关条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。