四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书（2011）华蓥民初字第819号原告周成，男，住四川省广安市广安区。被告广安市思源矿业集团天池煤矿有限公司。法定代表人赵德礼，该矿矿长。委托代理人张新乔，女，广安市思源矿业集团有限公司人力资源部部长，住四川省广安市广安区。委托代理人邓于武，男，广安市思源矿业集团天池煤矿有限公司劳资科科长，住四川省华蓥市。第三人四川鑫辉人力资源开发有限责任公司。法定代表人胡明金，该公司董事长。委托代理人倪洪斌，男，该公司职工，住四川省雅安市雨城区。原告周成诉被告广安市思源矿业集团天池煤矿有限公司（以下简称天池煤矿）、第三人四川鑫辉人力资源开发有限责任公司（以下简称鑫辉公司）劳动合同纠纷案件，原告周成于2009年3月26日向本院起诉，本院于2010年1月18日作出（2009）华蓥民初字第593号民事判决，原告周成不服该判决，向四川省广安市中级人民法院提起上诉。四川省广安市中级人民法院于2011年5月27日作出（2010）广法民终字第490号民事裁定，撤销本院（2009）华蓥民初字第593号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告周成、被告天池煤矿的委托代理人张新乔和邓于武、第三人鑫辉公司的委托代理人倪洪斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周成诉称，原告自2006年8月在天池煤矿从事采煤工作以来，被告对原告的上班进行了考勤，清楚的记载了原告加班、双休日、法定假日上班情况，被告按每月2000元、1000元的工资发给原告，但未计发加班、双休日、法定假日工资，更未计发井下职工每天的井下津贴、中班津贴、夜班津贴，同时被告没有为原告办理社会保险。原告每月签字领取工资的工资表准确地记载了所领工资的全部内容，这些考勤表、工资表一直由被告持有。为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求确认原告与第三人签订的合同无效，判令被告为原告办理参加工作以来的社会保险，并承担单位应缴纳的费用和滞纳金14364元，支付失业金损失6536元，共计20900元；未订立劳动合同的双倍工资20900元，加班工资45090元，未安排年休假三倍工资50000元，克扣工资经济补偿16497元，各种津贴258000元，解除合同的经济补偿金16000元和赔偿金32000元（按补偿金2倍计算），共计438487元；诉讼费由被告承担。原告周成就其主张，在举证期限内提交并在法庭上出示的证据有：1、天池煤矿工资花名册复印件证实，原告与被告存在劳动关系，从事的工种及参工时间；2、天池煤矿天煤发（2005）2号关于开展2004年度先进评先工作的通知文件复印件证实，评选2004年度安全生产先进的条件是，在2004年中工作积极，遵纪守法，无违规行为，对安全生产作出贡献的人员，出勤天数在300天以上者；3、会议记录复印件证实，2005年春节期间，部分工种仍然在上班；4、天池煤矿关于2006年度安全风险抵押金奖惩实施办法复印件；5、天池煤矿天煤发（2005）03号关于2005年管理人员考核办法文件复印件；6、2005年1月8日，广安市思源矿业集团有限公司通知复印件证实，广安市思源矿业集团有限公司要求从2005年元月起，各矿原则上应当按煤矿核实的工资标准，结合员工的出勤或产量计发工资，员工实际领取的工资与表册工资数必须相符，任何单位或个人不得随意克扣员工工资，每月工资发放，应及时张榜公布员工工资表；7、2007年1月1日，天池煤矿机运队的运输队管理制度复印件证实，该制度规定了运输队会议、上下班、请销假、交接班等制度；8、天池煤矿守护人员职责及制度复印件证实，该制度中规定了守护人员岗位责任制度，请、销假制度，交接班制度；9、天池煤矿天煤发（2007）4号关于员工考勤休息、休假的通知复印件；10、2008年5月26日，天池煤矿财务科的通知复印件证实，天池煤矿通知员工领工资时需带上身份证或者户口簿；11、天池煤矿机电运输队、煤掘队、地面后勤、打块煤、辅助工资表表明，周成在机电运输队领取工资；12、原告要求及时责令支付法定加班工资及其福利待遇的请示、情况反映等材料复印件证实，原告多次向有关部门反映被告不按劳动法规定给原告办理社会保险，不给付加班工资等；13、华蓥市人民法院（2007）华蓥民初字第329、330号民事判决书复印件；14、天池煤矿天煤矿（2008）8号关于加强员工劳动纪律管理和上班时间考勤、休假的规定文件复印件证实，井下员工按计件工作制，地面员工按不定时工作制，工资包括各种津贴及加班、加点、节假日工资，煤矿以30天测算每个单位的工资标准，减人不减工资，增人不增工资；各单位负责人按定岗、定额、定员情况，必须安排员工轮休，每天工作时间8小时，井下以调度室考勤为准，地面由各单位负责人考勤为准，提前下班时间全月累计折算天数，抵扣轮休假天数；15、天池煤矿天煤矿（2008）7号关于做好残奥会、国庆期间安全工作的通知文件复印件证实，残奥会、国庆期间仍然在上班；16、2008年4月3日，天池煤矿给购煤客户、运煤车驾驶员的通知复印件证实，煤矿要求地磅站煤坪工作人员，一定要坚守工作岗位早7点钟—下午7点钟；17、空白劳动合同复印件证实，天池煤矿的劳动合同与国家的示范文本不符；18、国内挂号信收据复印件证实，原告先后向广安市信访办、华蓥市劳动局、广安市劳动监查大队反映过，被告天池煤矿工作不定时、严重超时，不给加班费的情况。被告天池煤矿收到诉状后，未向法庭提交答辩状，其委托代理人在庭审中辩称，原告超过举证期限增加的“终止劳动合同经济补偿金和赔偿金，年休假三倍工资及井下津贴、班中餐、夜班补贴等”诉讼请求，不符合《最高人民法院》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，应当驳回。原告2008年1月1日之前的诉讼请求已经超过了仲裁时效，丧失了胜诉权。2008年1月1日原告与第三人签订劳动合同，建立劳动关系，涉及2008年1月1日以后的诉讼请求不应当由被告承担。根据国务院国发（2005）38号《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》文件第三条“扩大基本养老保险覆盖范围”的精神；省政府川府发（2006）13号《关于贯彻实施国务院文件关于完善企业职工基本养老保险制度的决定的通知》第三条“力争在3年内将城镇非公有制企业及其职工全部纳入基本养老保险范围”的规定，《广安市社会保险局关于工伤保险业务经办若干问题的处理意见》第一条第四款“参保单位招用的农民工，可先行参加工伤保险，其他社会保险采取逐步完善的办法分步到位”的规定，且《劳动法》第十九条规定的劳动合同必备条款中无“社会保险”项目，只有《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款才增加了“社会保险”项目。以上规定表明，天池煤矿作为城镇非公有制企业，其社会保险的征缴在2006年至2009年间属于逐步实施和完善的范畴，也就是说，天池煤矿在2009年底前存在未给部分职工缴纳部分或者全部社会保险也不应该被追究责任。因此，原告无权要求被告完善社会保险。被告天池煤矿不应该向原告支付法定节假日工资，超时加班工资及相应的补偿、赔偿金等。《劳动法》第三十七条规定：对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。被告天池煤矿对原告实行的不定时工作制和计件报酬即综合计算工时制，只要职工全年的工作时间未超过当年扣除应该享有的休息时间后实际应当工作的时间，均不应该再支付法定节假日加班工资，超时加班工资，更不存在拖欠工资，且原告没有证据证明被告天池煤矿安排其加班。被告天池煤矿在举证期限内提交并在法庭上出示的证据有：1、劳部发（1994）503号关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法复印件；2、1988年7月21日国务院令第9号发布的《女职工劳动保护规定》复印件；3、四川省人民政府川府发（2006）13号关于贯彻实施《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》的通知复印件；4、华蓥市劳动和社会保障局华劳社发（2009）4号关于天池煤矿有限公司部分职工实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复复印件；5、2009年1月6号关于实行特殊工时制度的座谈会议记录复印件；6、2008年天池煤矿工资调整意见复印件；7、天池煤矿2008年度采、掘生产计划、材料消耗及考核办法复印件；8、天池煤矿2008年度工资构成表复印件；9、天池煤矿天煤矿（2008）8号关于加强员工劳动纪律管理和上班时间考勤、休假的规定复印件；10、2007年8月2日，天池煤矿关于证照到期停产期间启动整改的请示复印件；11、2007年9月4日，天池煤矿关于2007年8月安全隐患排查的说明复印件；12、2007年12月27日，天池煤矿关于停产检修的报告复印件；13、2008年1月30日，天池煤矿天煤矿（2008）3号关于春节放假的安排文件复印件；14、2008年12月3日，天池煤矿关于员工休息日、节假日加班清理情况的报告复印件；15、天池煤矿2007年度停产天数、罚款金额统计表复印件；16、2008年10月25日，圣梓律师事务所律师周秀前、李刚调查天池煤矿调度室班长李树友的笔录复印件；17、天池煤矿职工2008年个人养老金汇总表复印件；18、2007年2月4日，天池煤矿关于春节前后的安全生产及春节放假安排。被告天池煤矿在法庭上提交并出示的证据有：1、2007年1—12月周成在天池煤矿的出勤及各种补贴表证实，周成2007年共出勤310天；2、2008年1—12月周成在天池煤矿的出勤及各种补贴表证实，周成2008年共出勤280天。第三人鑫辉公司收到诉状后，未向法庭提交答辩状，其委托代理人在庭审中称，同意被告天池煤矿的答辩意见。劳务派遣合同是多方参与，自愿参加，是合法有效的。原告与第三人签订的劳动合同合法有效。原告增加的诉讼请求未经过仲裁前置程序，应当不予支持。第三人鑫辉公司在法庭上提交并出示的证据材料有：1、2008年1月1日，周成与鑫辉公司签订的劳动合同复印件；2、2007年12月20日，天池煤矿关于劳动用工实行劳务派遣的宣传、动员会议纪要复印件；3、2007年12月15日，四川鑫福产业集团有限公司（以下简称鑫福产业集团）与鑫辉公司签订的劳务派遣合同复印件；4、2008年6月25日，鑫福产业集团与鑫辉公司联合作出的川鑫（2008）1号关于劳动用工实行劳务派遣的实施意见文件复印件。根据原告诉称、被告辩称、第三人的陈述及当事人在法庭上的举证、质证和辩论意见，本院查明的事实如下：经广安市工商行政管理局批准，天池煤矿于2002年12月19日成立，系鑫福产业集团的下属企业。2006年8月至2007年12月31日，周成到天池煤矿工作，双方未签订劳动合同。2007年12月15日，鑫福产业集团与鑫辉公司签订了《劳务派遣协议》，该协议约定：“鑫福产业集团从2008年1月1日起将原已在所属企业工作的员工成建制地转移给鑫辉公司，同鑫辉公司建立劳动关系，员工在原企业的连续工龄进行承接式转移。鑫福产业集团与鑫辉公司实际合作从2008年1月1日起至2013年12月30日止。”周成属于此次员工转移之列。2008年1月1日，周成与鑫辉公司签订了固定期限为2年的劳动合同，该合同约定：合同时间从2008年1月1日起至2009年12月31日止；鑫辉公司根据生产经营管理需要，结合周成的工作技能，将周成派到天池煤矿工作，工作岗位是机修，工作地点为井下；工作时间为不定时工作制（即轮班制），劳动报酬为计件工资制。2008年11月8日，周成向华蓥市劳动争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，2009年2月1日，华蓥市劳动争议仲裁委员会作出华劳仲案字（2008）第102号仲裁裁决书，该裁决书裁决：鑫辉公司应当为周成缴纳2008年1月至11月养老保险费3480元，失业保险费390.70元，医疗保险费1044元；天池煤矿支付周成加班费1381.80元，井下津贴1280元，经济补偿1581.80元；终止周成与鑫辉公司的劳动关系。周成不服于2009年3月26日向本院起诉。天池煤矿不服于2009年4月13日，向广安市中级人民法院提出申请，请求撤销华劳仲案字（2008）第102号仲裁裁决，2009年6月2日，广安市中级人民法院作出（2009）广法民仲裁字第30号民事裁定，撤销华蓥市劳动争议仲裁委员会华劳仲案字（2008）第102号仲裁裁决。2008年12月15日，鑫辉公司与周成解除劳动关系。2009年1月1日，周成与广安鑫福煤业有限公司签订劳动合同。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确权利义务的协议，依法订立的劳动合同具有约束力。2006年8月至2007年12月31日，周成到天池煤矿工作，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。2008年1月1日，周成与鑫辉公司签订了为期2年的劳动合同，是双方的真实意思表示，不违背法律强制性规定，合法有效。周成与天池煤矿因事实劳动关系发生的劳动争议，应当根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”的规定，从劳动争议发生日（2008年1月1日）起60日内即在2008年3月2日前提出仲裁申请，而周成向华蓥市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的时间是2008年11月8日，已经超过仲裁时效期限，且周成亦未提供证据证明其在仲裁申请期间内有不可抗力或者其他正当理由导致不能在法定期间内提起仲裁的情形，故周成要求天池煤矿支付2008年1月1日前的各项诉讼请求，本院不予支持。2008年12月15日，鑫辉公司与周成解除劳动关系，周成与鑫辉公司的劳动合同履行了11个半月，鑫辉公司作为用人单位应当按照法律规定给付周成1个月工资的经济补偿金。原、被告及第三人均未向本院提交周成月工资收入证据，根据广安市政府办公室《关于提高煤矿从业人员经济待遇的指导意见》（广安府办发（2004）197号文件）关于“我市煤矿从业人员最低收入按以下标准掌握：煤矿井下采掘工人最低月收入不低于2200元，煤矿井下运输工最低月收入不低于1500元，煤矿井下通风、瓦检、机电等特种作业人员最低月收入不低于1100元，煤矿井下维修工最低月收入不低于1000元，煤矿地面辅助工最低月收入不低于800元，煤矿井下基层管理人员最低月收入不低于1500元”的规定，本院确定周成月工资为1100元。依照劳动和社会保障部、国家发展和改革委员会、财政部《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（劳社部发（2006）24号文件）关于“井下艰苦岗位津贴适用于各类煤炭企业的井下作业职工，不包括露天煤矿职工……井下艰苦岗位津贴的包括：井下津贴、班中餐补贴和夜班津贴……井下采掘工井下津贴：15-30元／工，井下辅助工井下津贴：10-20元／工……班中餐补贴：6-10元／工，由企业用于井下作业职工的伙食，不得挪作他用，不得直接支付给职工个人。前夜班津贴：6-10元／工，后夜班津贴：8-12元／工……调整井下艰苦津贴所需资金可在企业成本中列支。实行工资总额同经济效益挂钩的企业，调整津贴标准增加的工资在挂钩工资基数外单列……实行吨煤工资含量计件制的企业，应结合职工出勤情况，在吨煤工资以外发放井下艰苦津贴……”的规定，2008年1月1日周成与鑫辉公司签订的劳动合同中确定周成的工作岗位是井下机修，属于给付井下艰苦岗位津贴的井下作业人员，鑫辉公司应当在吨煤工资以外发放给周成井下艰苦岗位津贴；结合广安市煤炭行业的实际情况，本院对井下津贴酌情认定为20元／工，对前夜班津贴酌情认定为10元／工，后夜班津贴酌情认定为10元／工；同时根据原、被告及第三人向本院提交的证据认定周成2008年出勤280天（其中早班100天、中班即前夜班90天、夜班90天）。因此鑫辉公司应当支付给周成井下津贴5600元，前夜班津贴900元，后夜班津贴900元。对周成要求天池煤矿支付加班工资的诉请，因天池煤矿对周成实行的不定时工作制和计件工作制，且周成所提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》关于“劳动者在用人单位连续工作一年以上，应当享受带薪年休假”的规定，周成在鑫辉公司连续工作时间未满一年，不应当享受带薪年休假，对周成要求支付未安排年休假三倍工资的诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条的规定，对原告周成要求办理社会保险的诉请，因不属于人民法院受理的案件范围，本院予以驳回。对周成的其他诉讼请求，因其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、第三人四川鑫辉人力资源开发有限责任公司在本判决生效后五日内支付给原告周成经济补偿金1100元，井下津贴5600元，夜班津贴1800元，共计8500元。二、驳回原告周成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广安市思源矿业集团天池煤矿有限公司和第三人四川鑫辉人力资源开发有限责任公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审 判 长  邓 琼人民陪审员  何西海人民陪审员  夏代武二〇一三年十一月二十九日书 记 员  郑 倩