贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第346号
上诉人（一审原告）罗福忠。
委托代理人任雪琴，贵州芳草律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）印江土家族苗族自治县＊＊镇＊＊＊村＊＊砂石厂（以下简称印江＊＊砂石厂）。地址：印江土家族自治县＊＊镇＊＊＊村。
法定代表人田如江，系该厂负责人。
委托代理人熊光强，贵州宜民律师事务所律师。
上诉人罗福忠因财产损害赔偿纠纷一案，不服印江土家族苗族自治县人民法院二０一四年七月十四日作出的（2014）印民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月17日，原告罗福忠向印江县法院诉称：2012年4月，田如江通过转让取得＊＊＊砂厂。因砂厂离我家住房很近，田如江一直违法放大炮，爆炸时飞起的乱石经常打在我的房屋及瓦棚顶上，并导致我的房屋从一楼到三楼的所有墙体及房屋板出现严重裂缝，造成我房屋的经济损失。特起诉请求判令：一、被告停止生产，并将产生侵害行为的砂厂搬离原址；二、被告赔偿原告房屋及水池经济损失136714元；三、被告修复原告受损水池，且在修复期间保障原告正常用水；四、诉讼费由被告承担。
原告罗福忠在举证期限内提交了以下证据：
1、居民身份证复印件一份，拟证明原告身份情况及主体适格。
2、土地使用权证，房屋所有权证各一份，拟证明受损房屋系罗福忠所有。
3、关于要求被告砂厂搬迁的情况反映复印件一份，拟证明原告因被告的侵权行为已向政府部门主张权利。
4、关于对罗福忠情况反映的答复复印件一份，拟证明当地国土局、安监局、镇政府对原告所遭受的损害是因被告放炮行为所造成进行了确认。
5、照片原件八张，拟证明原告房屋裂缝的现状。
6、原告委托代理人对杜某珍、邱某来的调查笔录二份，拟证明被告经常无规律放大炮造成损害的事实。
7、广州市中星房屋安全鉴定有限公司《房屋安全鉴定报告》原件一份、收据复印件一份，拟证明原告罗福忠的房屋及水池损失是＊＊砂石厂放炮所致。
原告超过举证期限提交的证据有：
8、房屋受损价格评估报告原件一份、发票复印件一份，拟证明原告为房屋受损价值鉴定情况及房屋的受损价值为106714元。
9、广州市中星房屋安全鉴定有限公司企业资质资料原件一份，拟证明该公司有合法鉴定资质。
被告印江＊＊砂石厂辩称：＊＊砂石厂依法取得采矿许可证和营业执照，是合法经营，且是严格按照矿山爆破操作规程进行爆破作业。原告起诉后向法院申请司法鉴定，在法院主持下共同选定了鉴定机构后原告放弃鉴定，自行委托了鉴定机构，而该机构没有鉴定许可证，所以原告提供的房屋安全鉴定报告没有法律效力。原告房屋与被告作业场所相距300多米，且在公路外侧。原告起诉事实不清，证据不足，请求驳回原告的诉讼请求。
被告印江＊＊砂石厂在举证期限内提交了以下证据：
1、居民身份证复印件一份，拟证明被告法定代表人田如江的户籍身份情况。
2、个体工商营业执照复印件一份，拟证明被告主体资格合格，是依法采矿。
3、《采矿许可证》复印件一份，拟证明被告有采矿资格，是合法开采。
一审法院对双方提交的证据之分析认定：
对原告提交的1、2号证据，被告提交的1、2、3号证据，及法院对外委托鉴定材料，原、被告均无异议，且证据来源合法，内容客观，可以作为定案证据。
对原告提交的3、4号证据，被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，上述证据不能形成证据链以证明被告＊＊砂石厂对原告罗福忠的财产造成损害，对上述两份证据的证明目的不予采信。
对原告提交的5号证据，被告有异议，原告没有其他相关证据佐证其拍摄时间，不符合证据的真实性、关联性，不予认可。
对原告提交的6号证据，被告认为证人应出庭作证，该证据没有其他证据佐证，不符合证据的真实性、关联性，不予认可。
对原告提交的7、9号证据，一、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条“申请从事司法鉴定义务的个人、法人或其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”，经查广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2013年度1）广东省》，广州市中星房屋安全鉴定有限公司没有列入其中；二、根据《国家认证认可监督管理委员会司法部关于﹤印发司法鉴定机构资质认定评审准则﹥的通知》规定”司法鉴定机构：经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》，从事司法鉴定业务的法人或其他组织”，而原告没有提供该鉴定机构是否具有合法进行司法鉴定的相应资质。三、7号证据是在原告申请法院委托鉴定放弃后，自行委托鉴定机构进行的鉴定，在诉讼过程中应该在法院的主持下委托相应的机构进行鉴定。综上，上述证据来源不合法，不符合证据的合法性，真实性，被告亦不予认可，故对7、9证据不予认可。
对原告提交的8号证据，是基于证据7鉴定结论而作出的报告，不具有真实性、合法性，被告亦不予认可，故对该证据亦不予认可。
一审法院认定：2005年12月，杨某军在印江县＊＊镇＊＊＊村建造了砂石厂，用于石砂开采，后于2012年4月将砂石厂转让给田如江、艾刚。原告罗福忠的房屋及水池在砂石厂附近，其房屋及水池存在开裂现象，原告罗福忠认为是被告印江＊＊砂石厂放炮所致，起诉至本院，要求被告承担赔偿责任。本院受理后，原告罗福忠2014年3月20日申请本院委托鉴定，在本院对外委托办公室主持下，双方自愿确定贵州省地矿局113地质大队司法鉴定所为本案鉴定机构，在法院委托鉴定过程中原告罗福忠放弃鉴定，之后原告罗福忠以贵州献才律师事务所名义单方委托广州市中星房屋安全鉴定有限公司和贵州皓天价格评估司法鉴定所进行了鉴定。
一审法院认为：公民、法人认为自己的合法财产受到侵害提起诉讼时，应当提交相应证据证明其主张。没有提交证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。原告提供的证据尚不能证明被告放炮对其房屋及水池造成直接影响，其诉讼主张又不属于特殊侵权纠纷，依照《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，故对原告罗福忠的全部诉讼请求和主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
驳回原告罗福忠的全部诉讼请求。
案件受理费人民币4300元，由原告罗福忠承担。
上诉人罗福忠提出上诉的主要理由：1、上诉人提供的3、4、6号证据足以证明被上诉人放大炮的危险性及存在的事实。7号证据，即《房屋安全鉴定报告》证明被上诉人违规放大炮的震动与上诉人房屋受损产生裂缝具有因果关系，该鉴定机构具有鉴定资格。2、被上诉人没有提供相应证据证明其放炮作业的合法性，未提供充分证据证实自己放大炮致损并无过错，故应认定被上诉人的爆破作业致上诉人的房屋损害。3、原判决称上诉人在法院委托鉴定过程中放弃鉴定，只字未提上诉人为何放弃鉴定，12万鉴定费用根本不是普通老百姓所能承受，此做法完全是迫使我放弃法院委托鉴定。在委托鉴定程序中法院仅提供此一家鉴定机构，根本无选择余地，程序违法。4、根据《民法通则》第一百二十三条，《侵权责任法》第七十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，本案如果被上诉人能够证明上诉人的房屋墙体裂缝是其故意引起的，则不承担侵权责任。请求二审撤销原判，予以改判。
被上诉人印江＊＊砂石厂答辩称：1、上诉人是严格按照爆破操作规程进行作业，只放小炮，不放大炮。印江县相关部门也认定上诉人无违规行为。2、上诉人提交的《房屋安全鉴定报告》，因鉴定单位没有取得《司法鉴定许可证》，其作出的鉴定报告无效。上诉人的房屋受损与被上诉人的生产行为没有法律上的因果关系。3、上诉人的房屋在公路外侧，与被上诉人的作业场有300多米，且中间隔有一座山，在相距约150米处还有其他农户房屋，上诉人只放小炮，对其他农户的房屋不造成任何损害。请求二审维持原判。
在二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据，但上诉人罗福忠向本院申请委托鉴定机构再次作出鉴定结论。
根据双方当事人在二审提出的诉、辩主张，本院归纳本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人提交的《房屋安全鉴定报告》对本案是否具有证明力，上诉人的房屋及水池损失与被上诉人的爆破作业是否存在法律上的因果关系；2、本案应否适用《民法通则》第一百二十三条，《侵权责任法》第七十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定；3、一审法院委托司法鉴定程序是否符合法律规定。
本院经审理查明：本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为：关于本案争议的第一个焦点：经审查，上诉人提交的3号证据，只能证明上诉人自认为其房屋受损系被上诉人放炮所致，曾向当地相关部门反映过情况。4号证据只能证明当地相关部门收到罗福忠的书面情况反映，调查后作出过“经鉴定后如确因爆破作业造成房屋等损失的，由砂厂修复或赔偿”等处理意见。6号证据系罗福忠的委托代理人调查另两户村民时，两村民认为砂石厂放炮对自己房屋造成了损害而作出的陈述。上述证据均不能证明上诉人房屋及水池受损系被上诉人的爆破作业所致，不能认定两者之间存在法律上的因果关系。上诉人提交的7号证据，即、其放弃法院委托鉴定后，自行委托鉴定作出的《房屋安全鉴定报告》，该鉴定报告虽然作出“＊＊砂石厂的放炮作业对（罗福忠）房屋的损坏有一定促进作用”，但因该鉴定机构没有在广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2013年度1）》登记，亦未提交《司法鉴定许可证》，被上诉人对该鉴定报告又不予认可。根据民事诉讼证据“三性”的规定，该《房屋安全鉴定报告》不具合法性，真实性，故对本案不具证明力。
关于本案争议的第二个焦点：《民法通则》第一百二十三条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，造成他人损害的，应当承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”，《侵权责任法》第七十二条规定“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或使用人应当承担侵权责任。如果能够证明损害是由受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（二）项规定“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”。上述法律和民事诉讼证据规则条文，应理解为行为人实施的行为与受害人的损害结果之间存在法律上的因果关系，侵权事实、主张客观成立的前提下，行为人应当承担民事责任。在诉讼中，首先应由受损害方举证证明其损害是因行为人实施的行为所造成，若行为人要求免除或者减轻其民事责任的，应由行为人承担损害是由受害人故意或不可抗力所造成的举证责任。本案中，上诉人主张其房屋及水池受损系被上诉人违法放大炮所致，两者之间存在法律上的因果关系。被上诉人辩解其生产行为没有致损上诉人房屋及水池，两者之间不存在法律上的因果关系。因上诉人在诉讼中所举证据不能证明其房屋受损系被上诉人生产行为所致，不能认定两者之间存在法律上的因果关系，不能确定被上诉人对上诉人的侵权事实客观存在。在不能认定被上诉人的生产行为对上诉人的房屋受损存在法律上因果关系的前提下，被上诉人未提出免除或减轻其民事责任的主张，故本案不适用上述相关法条规定。
关于本案争议的第三个焦点：上诉人提出其在一审中放弃委托司法鉴定是因为鉴定费用较高，承受不了被迫放弃委托司法鉴定，且一审法院在委托鉴定程序中仅提供一家鉴定机构，无选择余地，程序违法，申请本院委托鉴定机构再次作出鉴定结论的问题。首先，预交鉴定费用的金额是由鉴定机构根据行业标准提出的，非委托单位所能决定预交鉴定费用的金额。其次，经本院审查一审法院委托司法鉴定程序：一审法院根据贵州省司法厅二0一二年十二月公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，对涉及本案鉴定内容具有鉴定资质的鉴定机构进行了联系，除贵州省地矿局113地质大队司法鉴定所接受法院委托鉴定外，其他鉴定机构均称没有“房屋受损是否因爆破作业所造成”的鉴定业务。对此，一审法院在召集双方当事人议定鉴定机构的笔录中作了详细说明，双方均未提出任何异议，一致同意委托贵州省地矿局113地质大队司法鉴定所对本案进行鉴定。一审法院正式具函委托鉴定后，上诉人没有在法院指定的期限内预交鉴定费用，自行放弃了法院委托司法鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。二审中，被上诉人辩称上诉人申请再次委托司法鉴定理由不充分，不同意再次委托司法鉴定。本院审查认为，一审法院委托司法鉴定程序符合法律规定，上诉人申请再次委托司法鉴定的理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人没有提供证据证明其进行爆破作业的合法性问题。经查，被上诉人在一审举证期限内已经提交了个体工商《营业执照》和《采矿许可证》，足以证明其系合法经营、开采，故该上诉理由亦不能成立。
综上：上诉人所持的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律和判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4300元，由上诉人罗福忠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敖天德
审 判 员 张红芳
代理审判员 熊 健
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 田维旭