江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2231号
上诉人（原审原告）何秀娣。
上诉人（原审原告）何赛娣。
共同委托代理人骆萍，江苏行德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何旭清。
委托代理人陶新华，江苏创凯律师事务所律师。
上诉人何秀娣、何赛娣与被上诉人何旭清共有物分割纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨太民初字第0481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何秀娣、何赛娣一审诉称：何秀娣、何赛娣与何旭清之父何献伦系兄弟姐妹关系，何献伦于1983年11月先于父母死亡。何秀娣、何赛娣的父母何德根、顾仁妹去世后留下的位于无锡市滨湖区太湖街道方庙村三乡图的无门牌号房屋于2012年拆迁，拆迁安置利益被何献伦之子何旭清独占；请求判令拆迁安置所得的房屋及补偿款由原、被告三人均分。审理过程中何秀娣、何赛娣进一步明确诉讼请求为：请求判令何旭清将拆迁安置得的无锡市滨湖区太湖街道丰裕苑二期51号503室、梁南苑1号503室、4号503室房屋分割给何秀娣、何赛娣每人24.41平方米，支付何秀娣、何赛娣拆迁补偿款每人4072元。
何旭清一审辩称：何德根生前嘱咐祖产房屋由何旭清继承，还将分家协议原件交付给了何旭清；另何旭清尽了为老人养老送终的义务，祖产应当归何旭清所有；况且被拆迁的无门牌号房屋是在祖产老屋年久失修倒塌后，何旭清出资在原址重建的房屋，所以该房屋上面没有任何归属于何秀娣、何赛娣的权利；请求驳回何秀娣、何赛娣的诉讼请求。
一审法院查明：
何秀娣、何赛娣与何旭清之父何献伦系兄弟姐妹关系，何秀娣、何赛娣与何献伦的父亲何德根同妻子董三妹、顾仁妹是无锡市滨湖区太湖街道方庙村三乡图居民。1984年前何德根一家居住在何德根于1939年分得的位于方庙村三乡图祖屋（与兄弟何荣根共有并共同使用，无门牌号）中。何德根与董三妹未生育子女，与顾仁妹生育了何秀娣、何赛娣与何献伦兄妹三人。何秀娣、何赛娣分别于1976年、1980年出嫁，均居住在夫家。何献伦与王琴珍于1979年生子何旭清。董三妹于1982年4月8日去世，何献伦于1983年11月去世，顾仁妹于1988年2月去世，何德根于1989年12月20日去世。王琴珍于1984年到原无锡县荡口镇工作后居住在荡口镇，1984年何德根家人与何荣根家人搬离祖屋到家人新建的房屋中居住后，该无门牌号的房屋一直处于无人居住管理状态。
2012年无锡市滨湖区太湖街道方庙村三乡图地区开始拆迁。2012年10月3日，何旭清与无锡市朝阳房屋拆迁有限公司签订了无锡市市区集体土地住宅房屋拆迁产权调换协议书，何旭清将登记于自己名下的位于方庙村三乡图164号的房屋（无锡市诚和房地产土地评估有限公司评估，测量面积为120.43平方米，成本法估价为123275元）连同讼争的无门牌号位置上的房屋（无锡市诚和房地产土地评估有限公司评估，测量面积为60.01平方米，成本法估价为29372元）一起与拆迁方进行产权调换；连同拆迁方同意照顾增加的18.04平方米安置面积，调换后安置面积合计为198.48平方米。三乡图164号房屋与无门牌号房屋评估价合计为152647元，连同拆迁方支付的被拆迁人电话等移装费、过渡费、搬家费、提前拆迁奖励费34301元及期房补贴12991元，补偿总额合计为199939元。2014年7月3日，何旭清与拆迁方进行拆迁安置结算，补交各项费用15388元后，领取了安置房屋三套，分别为无锡市滨湖区太湖街道丰裕苑二期51号503室、梁南苑1号503室、4号503室。
一审法院认为：
本案的争议焦点：一是何德根有无以遗嘱或其他方式处分了祖产房屋；二是被拆迁的无门牌号房屋是祖产还是何旭清新建的房屋。
对于争议焦点一，何旭清认为，何德根生前嘱咐祖产由何旭清继承；还将分家协议原件交付给了何旭清，这说明何德根事实上已经将祖产处分给了何旭清。何秀娣、何赛娣认为：何旭清提交的证据不具有客观真实性；继承法明确规定了口头遗嘱法律要件，何旭清提交的“遗嘱”不符合法律的规定；何旭清持有分家协议，不能说明何德根对房屋已经做出了相应的处分。
从何旭清提交的证据分析：盖有方庙社区居民委员会印章的证明，内容为何德根生前常与人提起他的财产由何旭清继承；何某乙和蒋某出具的证明，内容为1989年12月二人探望何德根时，听何德根讲祖产由何旭清继承；证人何某甲在法庭上作证时的陈述，内容为何德根去世前几个月讲过所有的财产由何旭清继承；证人何某乙、蒋某在法庭上作证时的陈述，内容为何德根去世前讲过所有的财产由何旭清继承；证人朱某在法庭上作证时的陈述，内容为何德根生前讲过所有的财产由何旭清继承。
法律规定，遗嘱除需要满足是遗嘱人的真实意思表示的要件外，遗嘱的形式还必须符合继承法规定的五种情形。遗嘱人只有在危急情况下，才可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，何德根所写的书信表明他能够通过书面形式正确表达自己的意思；何德根生前虽多次与人谈过财产继承问题，但并未用书面形式或者其他符合法律规定的形式立下遗嘱。何德根生前向他人表述所有的财产由何旭清继承的行为，不符合法律关于立遗嘱的规定，对何德根已经用遗嘱处分了祖产的意见不予采纳。
对于何德根将分家协议原件交给何旭清，是否于事实上已经将祖产房屋进行了处分的问题。法律规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效。本案中何德根将分家协议原件交给何旭清，但缺乏书面赠予合同，也没有办理过户登记手续，何旭清亦没有实际占有、使用该房屋，因此，对何德根已经将祖产房屋事实上处分的意见不予采纳。
对于争议焦点二，何秀娣、何赛娣认为被拆迁的三乡图无门牌号房屋是何德根分得的祖产，在庭审中陈述祖产确实修过。何旭清抗辩原无门牌号的祖产房屋已经倒塌灭失，被拆迁的无门牌号房屋是在祖产房屋原址上重新建造的房屋。
从何秀娣、何赛娣提交的证据分析：何秀娣、何赛娣提供的分家协议复印件与何旭清提交的协议原件内容一致，能够证明何德根曾经分得位于方庙村三乡图的无门牌号祖产房屋；何秀娣、何赛娣提供的土地证复印件系何旭清位于三乡图164号房屋的土地使用权证，不能证明被拆迁的三乡图无门牌号房屋是何德根分得祖产房屋；何秀娣、何赛娣提供的房屋评估报告，其中1份系对三乡图164号房屋的评估报告，不能证明其主张的事实；另1份系对被拆迁的三乡图无门牌号房屋的评估报告，评估报告中记载有“评估对象-
所有权人何德根（亡）何旭清”的内容，但由于讼争房屋无产权证件、土地使用权证件，评估报告记载内容的来源无从考证，从证据角度看其证明力较弱；再有，法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；国家对不动产实行统一登记制度；评估报告的记载，不属于法律规定的不动产登记，不发生不动产登记的效力。
从何旭清提交的证据分析：何旭清陈述，2006年底何某甲（何荣根之子）兄弟见祖屋大部分已经坍塌遂提议在原址共同重建房屋，具体由何某甲兄弟操办，重建后自己支付了费用。房屋重建当事人何某甲陈述：何德根、何荣根兄弟分得的祖屋由于长时间无人居住管理，年久失修后大部分坍塌；2006年底其兄弟数人与何旭清商量后，请工人在祖屋原址上重新开挖地基后建造了与祖屋面积大致相等的房屋；重建的房屋改变了原通道位置、房间大小；建造房屋前未办理批准手续，建造后亦未办理登记手续。证人何某乙、蒋某、朱某均向法庭陈述了房屋重建的情况。审理过程中，本院依职权向方庙社区主任邵培明作了调查，邵培明陈述何家祖屋坍塌得只剩下地基，后何旭清出资翻建。证人何某甲、何某乙是房屋重建的当事人，证人蒋某是何某乙的妻子，邵培明是当地社区主任，朱某原居住在三乡图，他们对情况均比较了解，他们细节充分的证言，与何旭清陈述的祖产房屋的结构、坍塌情况、重建过程等情节相符。而何秀娣、何赛娣主张是对祖产房屋的修理，但二人均未到过现场；虽然何旭清提交的支付修建房屋款项的收据上有“修理”字样，但未有详细情况记载。何旭清的证人除了朱某是被告的寄父外，其他人与原、被告均无特别的亲疏远近关系，而且对争议结果也无利益关系。更何况何某甲在法庭上回答何秀娣、何赛娣提出的“房屋翻修时大小结构有无变化”等问题时，陈述自然顺畅，陈述的重建的房屋改变了原通道位置、房间大小等细节只有亲身经历的人才能知晓；因此法庭有足够的理由采信何旭清方证人的证言。
综上，法庭确信，何旭清抗辩的被拆迁房屋重建于祖产房屋原址的事实成立。
一审法院认为：法律规定继承从被继承人死亡开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的或者有遗赠扶养协议的，按照遗嘱继承或者遗赠、遗赠扶养协议办理。本案中被继承人未立有符合法律规定形式的遗嘱或遗赠扶养协议，继承开始后，应按照法定继承办理。因继承取得的物权，自继承开始时发生效力，继承开始的时间即为继承人取得物权的时间。何德根等去世后，何秀娣等继承人对原无门牌号祖产房屋的继承开始，继承开始后继承人没有明确表示放弃继承，视为继承人接受了继承；由于继承人没有协商对遗产进行分割，应当视为共有。继承后，继承人对于已经继承的无人居住管理状态的房屋均未进行必要的管理维护，房屋年久失修后自然坍塌，所有继承人因继承取得的不动产物权归于消灭。何旭清出资在祖屋原址翻造了新的房屋，即设立了新的不动产权利。因此，何秀娣、何赛娣要求分割因继承取得的共有财产的诉讼请求缺乏事实依据，不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第九十三条、第九十五条、第九十九条、第一百条第一款、《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条第一、二款、第十一条、第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十八条、第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回何秀娣、何赛娣的诉讼请求。案件受理费4718元，由何秀娣、何赛娣承担。
上诉人何秀娣、何赛娣上诉称：一、一审法院错误认定涉案房屋为何旭清新建房屋。理由是：1、一审法院采信的证据是何某甲、何某乙、邵培明的证人证言，但何某甲、何某乙不是实际修理人，实际修理人是何耀明，收条明确为“修理老房”，一审法院置该事实于不顾，而邵培明是外乡人，刚到任社区主任，其到任时涉案房屋已经拆除，没有见到房屋修理，证言明显缺乏客观性、真实性；2、老房连着左右邻居房屋是共有墙体，老房整体建筑没有倒塌，只是进行了修复，内部房间有部分调整，何旭清在房屋修理前、修理中均未到场，只是道听途说。二、涉案诉争房屋为何德根老房，拆迁补偿协议是针对拆除何德根老房进行的补偿，诉请要求分割的拆迁利益也是基于何德根房屋获得的。综上，故请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人何旭清辩称：拆迁前的房屋系其出资落地重建的，原来的老房已经不存在了，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何秀娣、何赛娣除认为一审判决查明的事实中未写明拆迁评估的无门牌号房屋系何德根老房外，对其他一审法院查明的事实无异议。本院鉴于一审法院查明的事实均有证据予以证明，均予以确认。
为支持其上诉请求，何秀娣、何赛娣向本院提供了以下证据：1、从锡山区档案馆调取的土地房产所有证存根，用于证明涉案诉争房屋由何德根所有；2、何耀明、何耀阳、朱建华的证人证言，均用于证明涉案诉争房屋只是修理，并没有进行重建。
何旭清对何秀娣、何赛娣提供的证据1的真实性予以认可，但认为何德根老房已经倒塌灭失，被拆迁的房屋系何旭清出资重建的房屋；对证据2认为不属于二审新证据，且几位证人的陈述有互相矛盾之处。
本院对何秀娣、何赛娣提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对上述证据的证明力，综合全案证据和事实予以考虑。
二审另查明：
一、土地房产所有证存根载明：户主：何德根；房产种类：瓦；地名：三乡图；间数：贰；地基四至：东何才根、西朱仲根、南河、北路。
二、何耀明向本院提供书面证言并出庭作证称：其为何荣根三子，与何秀娣、何赛娣为堂兄妹关系，与何旭清为堂叔侄关系。老房原由何德根、何荣根两人共有，在长期无人居住、无人管理的情况下出现了损坏。老房维修前的情况是：前造八挂半，前五挂半完好，由何耀庭、何某乙堆放杂物，后三挂是何德根、何荣根共有灶间，屋面已损坏，三面墙还在；中造九挂，前四挂由何德根所有，四面墙尚好，屋面有漏水，后五挂由何荣根所有；后造七挂，南四挂尚好，后三挂为猪圈粪坑，为何德根、何荣根共有，屋面损坏，东西及后墙尚在。在2007年5、6月份，其与东、西邻居联系好，一起对老房进行维修，并与族中兄弟商定，由其先行出资，到拆迁时，作为共有财产，再行分担维修费用。在维修过程中，因前造尚好，其的两位哥哥不愿搬出所堆杂物，就打了110，城管执法队到现场后查明是老房维修，没有违法行为。因为考虑到作业方便，在维修过程中，有些门、过道的格局有所改变，原来老房的大梁有的可用，有的不可用，具体买了多少材料其也不清楚。原来的土墙后来都是用水泥砌的。但前造除换了个大门，基本没有动，和东、西邻的共用墙都没有动。维修费用共计2万元。何某甲、何某乙在老房修理时来看过，但具体的事务没有经手，何旭清在修理老房时没有来过。邵培明在老房修理时，也还没有担任大队主任。
三、何耀阳在二审中出庭作证称：其父亲是何才根，何德根老房右边是其家的房屋，2007年，其与何耀明一起请工人来对老房进行维修，其家与何德根家共用的墙原来是土墙，维修时用新砖补了下，其共花费了2万元，何耀明也是花了2万元。
四、朱建华在二审中向本院陈述：其是朱重根的儿子，住在何德根老房的西面。2007年，何耀明找其商量一起修理老房，其因为工作忙，就委托何耀明帮其联系工人进行修理，其原来老房的土墙基本上烂掉了，是重新弄的，但整个房屋结构基本没有变化，因为修理房屋是不允许有变化的。
本案争议焦点：被拆迁房屋是何德根老房还是何旭清重建房屋。
本院认为，从一、二审调查的情况来看，可以确认以下事实：一、何德根老房在修建前由于无人居住、无人管理，存在房屋坍塌的现象，但对于坍塌的程度，何耀明与何某甲的陈述不完全一致；二、2007年老房修建由何耀明主持，何某甲、何某乙均有参与，何旭清未实际参与，但承担了9800元费用，何秀娣、何赛娣均未参与；三、老房修建后，房屋通道位置、房间格局有所改变，原有土墙重新砌过。对于涉案诉争房屋系修理还是重建，参与人何耀明与何某甲的意见互不相同。对此，本院认为，如果老房仅坍塌或拆除了一部分，修复后不失原房屋的同一性的，不应认定原房屋灭失；如果老房已经完全坍塌或被拆除，或者坍塌或被拆除了一部分但无法修复，或者即使修复，但已失去原房屋的同一性的，都应当认定原房屋的所有权消灭。根据上述确认的事实，足以认定何德根老房经修建后，通道位置、房间格局均有所改变，已经丧失了原房屋的同一性，故原审法院在综合考虑全案证据和事实的基础上，认定被拆迁房屋系何旭清重建房屋并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4718元，由何秀娣、何赛娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 蓓
代理审判员 包文炯
代理审判员 酆 芳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 宋婉龄