青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终138号
上诉人（原审原告）：重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇大同街183号。
法定代表人：蒋璐蔓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王惟福，北京市智舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王希成，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西北电力建设第四工程有限公司，住所地陕西省西安市东郊纺织城纺建路1198号。
法定代表人：李志波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张舞龙，该公司西宁分公司经理。
委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：王孔容，青海松海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西宁九海房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区小桥大街22号。
法定代表人:王九生，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马启兰，青海智凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人:华莹颖，青海智凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘建明，男，汉族，1969年10月21日出生,四川省遂宁市大英县，现住青海省西宁市。
委托诉讼代理人:郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
上诉人重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司（以下简称重庆劳务公司）、西北电力建设第四工程有限公司（以下简称西北电力公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、刘建明、西宁九海房地产开发有限公司（以下简称西宁九海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于同年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人重庆劳务公司的委托诉讼代理人王惟福、王希成、西北电力公司的委托诉讼代理人张舞龙、赵永智、被上诉人中太建设公司的委托诉讼代理人王孔容、西宁九海公司的委托诉讼代理人马启兰、华莹颖、刘建明的委托诉讼代理人郭宗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆劳务公司上诉请求：撤销原审（2015）东民二初字第58号民事判决，改判支持其在一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定刘建明系案涉工程的实际施工人属认定事实错误，本案的实际施工人应为重庆劳务公司；2.原审判决对被告拖欠1454071元的款项性质有两种认定，一种是经刘建明与重庆劳务公司的施工负责人蒋明对账并结算后认可的劳务费，另一种是原告与刘建明前期结算的劳务工程款；3.原判认定”重庆劳务公司以实际施工人的身份请求发包人西宁九海公司在欠付工程价款范围内承担连带支付劳务工程款的责任无法律依据，”属适用法律错误。西北电力公司上诉请求：撤销原审（2015）东民二初字第58号民事判决的第二项，驳回重庆劳务公司对其的全部诉讼请求。事实和理由：西北电力公司从未与西宁九海公司签订过任何形式的《建设工程施工合同》，也未中标景都乐苑项目二期工程，对刘建明也没有进行过任何形式的委托，因此，西北电力公司与西宁九海公司之间的施工合同虚假、招标违法，本公司从未参与案涉工程的实际施工与管理，与西宁九海公司之间无任何经济往来，不能仅凭中标通知书认定其为施工单位。
中太建设公司辩称，本公司与重庆劳务公司签订的《建筑劳务施工协议》和《补充协议》属无效合同，且未参与案涉工程的施工建设，西北电力公司是中标单位和合法承包人，应承担连带给付责任，故中太建设公司不承担连带给付责任。
西宁九海公司辩称，原审判决认定西宁九海公司作为共同被告主体不适格正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘建明辩称，自己先后挂靠在中太建设公司、西北电力公司，并以两公司的名义与重庆劳务公司签订了《建设工程施工合同》，并确认尚欠重庆劳务公司劳务费1454071元。
重庆劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同连带支付原告工程款12183961元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：西宁九海公司于2012年6月7日经乐都县住房和城乡建设局批准建设景都乐苑住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、7#楼工程项目。2012年9月2日中太建设公司中标景都乐苑住宅小区5#、6#、7#商住楼工程，西宁九海公司与中太建设公司于2012年10月1日签订了景都乐苑5#、6#、7#商住楼工程的《建设工程施工合同》。2013年5月22日乐都县住房和城乡建设局批准的《建筑工程施工许可证》中景都乐苑5#、6#、7#楼工程的施工单位为中太建设公司，开工日期为2012年9月5日，竣工日期为2013年11月15日。西宁九海公司与西北电力公司于2014年3月1日签订景都乐苑二期工程1#、2#、3#商住楼工程的《建设工程施工合同》。2014年7月8日海东市乐都区住房和城乡建设局批准的《建筑工程施工许可证》中景都乐苑1#、2#、3#楼工程的施工单位为中太建设公司，开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年6月30日。2014年9月2日西北电力公司中标景都乐苑项目二期工程1#、2#、3#楼。2015年1月7日海东市乐都区住房和城乡建设局再次批准的《建筑工程施工许可证》中景都乐苑1#、2#、3#楼工程的施工单位为西北电力公司，开工日期为2014年9月4日，竣工日期为2015年11月30日。
刘建明作为中太建设公司的负责人与蒋明作为重庆劳务公司的负责人于2013年8月4日和2013年11月27日分别签订景都乐苑1#、2#、3#楼及商场的《建筑劳务施工协议书》和《补充协议》。《建筑劳务施工协议书》中约定：⑴计价方式按照图纸设计面积和实际变更的工程量进行计算，劳务承包价格500元/㎡，⑵主体完成地面正负零付一次款，主体完成6层一个结点，商场完工甲方开始支付乙方劳务款项，已完的工程量的80%支付；《补充协议》中约定：劳务承包合同的价格另外增加20元/㎡。本案在审理中，经重庆劳务公司的施工负责人蒋明、施工员何朝武与施工监理单位陕西永明项目管理有限公司青海分公司的施工监理蒲积成共同确认，重庆劳务公司劳务作业施工的1#、2#、3#楼、地下商场、幼儿园及会所六项工程的建筑面积为68900平方米，重庆劳务公司自2013年施工至今只完成了上述工程量的80%，现已停工。经刘建明与原告结算并对账，重庆劳务公司的施工负责人蒋明于2015年12月21日确认景都乐苑工地各班组计量单价后的劳务费合计为22920300元，截止2015年9月30日止已收到人工工资20956185元。刘建明在庭审后，于2016年1月27日经重庆劳务公司的施工负责人蒋明同意，分别向外架班组王贻文、二次结构班组何根、木工班组蒋志林、植筋班组陈月芹、小工班组张先峰支付人工工资65450元、150000元、154500元、30094元、110000元，合计510044元。尚余1454071元至今未支付。
另查明，青海省住房和城乡建设厅于2015年3月24日作出青建工（2015）96号关于对2014年发生严重拖欠农民工工资行为建筑企业的处理决定，将中太建设公司清出青海省建筑市场。2015年4月29日，西北电力建设第四工程公司经陕西省住房和城乡建设厅核准更名为西北电力建设第四工程有限公司。
一审法院认为，刘建明先后挂靠中太建设公司与西北电力公司，其在案涉景都乐苑二期工程的施工单位尚未确定之前，以最后并未中标的中太建设公司名义与重庆劳务公司签订的《建设劳务施工协议书》及《补充协议》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，重庆劳务公司对景都乐苑二期工程实际进行的人工劳务作业施工属于不能返还也无法返还的情形，故应通过折价补偿进行处理。重庆劳务公司的部分诉讼请求及理由成立，该院予以支持。根据合同的相对性原理，并鉴于原告与刘建明前期结算劳务工程款的习惯及双方在诉讼过程中对计量单价结算所确认的劳务工程款额22920300元和已支付总额21466229元，对剩余尚未支付款项1454071元应由实际施工人刘建明向原告承担直接给付责任。挂靠人刘建明前后的被挂靠单位中太建设公司、西北电力公司共同承担连带给付责任。中太建设公司及西北电力公司的抗辩理由不成立，该院不予采信；西宁九海公司的抗辩理由成立，该院予以采信。判决：一、被告刘建明于判决生效后十日内支付原告重庆劳务公司劳务作业施工折价补偿款1454071元；二、被告中太建设公司和西北电力公司对第一项的支付款1454071元承担连带给付责任；三、被告西宁九海公司不承担连带责任；四、驳回原告重庆劳务公司的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费94904元，由原告重庆劳务公司负担83578元，被告刘建明负担11326元。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2015年3月24日，因青海省住房和城乡建设厅决定将中太建设公司清出青海省建设市场，此时，案涉工程尚未完工，为使该工程顺利完工并验收，刘建明通过李军介绍认识了西北电力公司西宁分公司经理张舞龙，经二人协商后，张舞龙同意刘建明挂靠在西北电力公司，后西北电力公司与西宁九海公司签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，西北电力公司的公章一直由张舞龙本人保管并加盖，刘建明让李军补做了西北电力公司的中标通知书等相关施工资料。
根据上诉人的上诉理由、请求及被上诉人的答辩意见，本院归纳的争议焦点如下：
一、案涉《建筑工程施工合同》、《建筑劳务施工协议》和《补充协议》的效力认定。
重庆劳务公司认为，其与中太建设公司签订的《建筑劳务施工协议》和《补充协议》合法、有效；中太建设公司认为，上述协议无效；西北电力公司认为，对上述协议真实性无异议，但刘建明作为没有施工资质的实际施工人将案涉工程分包给重庆劳务公司的合同无效，且与西北电力公司无关；西宁九海公司认为，刘建明受中太建设公司委托签订协议，是职务行为，两份协议有效；刘建明认为：其作为个体无分包资质，案涉工程中标单位为西北电力公司，其先后挂靠在中太建设公司、西北电力公司。
本院认为，本案现有证据显示，案涉景都乐苑二期工程在西北电力公司中标前，挂靠人刘建明以中太建设公司的名义与重庆劳务公司就案涉工程达成合意，签订了《建筑劳务施工协议书》、《补充协议》，重庆劳务公司即进场施工。后期，因中太建设公司被清出青海省建设市场，在建工程尚未完工，为达到工程顺利完工并验收的目的，刘建明又挂靠在西北电力公司名下。案涉工程属于必须进行招投标的工程，上述当事人施工在前、招投标在后的行为违反《招标投标法》、《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故案涉工程的《建筑工程施工合同》、《建筑劳务施工协议》及《补充协议》均属无效合同。
二、重庆劳务公司是否为案涉工程的实际施工人。
重庆劳务公司认为，刘建明属违法分包案涉工程，本公司应为案涉工程的实际施工人；中太建设公司、西北电力公司、西宁九海公司、刘建明均认为，重庆劳务公司、中太建设公司、西北电力公司均为有资质的公司，刘建明为自然人，且刘建明受中太建设公司委托分包案涉工程是合法的，故重庆劳务公司不符合实际施工人的条件，本案的实际施工人是刘建明。
本院认为，建设工程施工合同中，认定实际施工人身份应考虑施工的实际支配权、合同履行情况等因素。本案中，刘建明作为自然人不具备建筑工程建设资质，既无权承包工程施工，也无权发包建设工程，但现有证据证明，从其挂靠中太建设公司并以该公司名义与重庆劳务公司签订《建筑劳务施工协议》及《补充协议》，到给付蒋明施工队班组长人工工资的过程中，对案涉工程的人、财、物拥有独立支配权，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的条件，为本案的实际施工人。重庆劳务公司虽进场施工，也为案涉工程提供了劳务，但其仅为案涉工程的劳务作业承包人，在其经营范围内为他人提供劳务，履行职责。
三、重庆劳务公司主张欠付工程款数额12183961元是否准确。
重庆劳务公司认为，案涉工程施工总面积为69672平方米，按每平方米520元计算，劳务费应为36229440元，已完成32606496元的工程量，即完工量已达到90%，其中已付20422535元，尚欠12183961元；中太建设公司认为，因案涉工程协议无效，不能以协议约定作为计算依据，对欠款12183961元不予认可；西北电力公司、西宁九海公司均对此未发表质证意见；刘建明认为，对重庆劳务公司所称的工程面积、单价均不认可，应以2015年12月21日经双方结算确认的工程劳务费22920300元为准，且已完工的工程量未达到90%,该工程现由他人继续施工。
本院认为，在刘建明作为中太建设公司的负责人与蒋明作为重庆劳务公司的负责人签订案涉工程的《建筑劳务施工协议书》和《补充协议》中，明确约定工程量及劳务承包价。本案在一审期间，经重庆劳务公司的施工负责人蒋明、施工员何朝武与施工监理单位陕西永明项目管理有限公司青海分公司的施工监理蒲积成共同确认，重庆劳务公司劳务作业施工的1#、2#、3#楼、地下商场、幼儿园及会所六项工程的总建筑面积为68900㎡，重庆劳务公司自2013年施工至今只完成了上述工程量的80%后停工。2015年12月21日，经双方对账，蒋明确认景都乐苑工地各班组计量单价后的劳务费合计为22920300元，截止2015年9月30日止已收到20956185元。后刘建明又向重庆劳务公司蒋明施工队的班组长王贻文、何根、蒋志林、陈月芹、张先峰支付人工工资计510044元,尚余1454071元未付。据此，刘建明拖欠重庆劳务公司的劳务费应为1454071元。
四、西北电力公司对欠付工程款是否承担连带给付责任。
西北电力公司认为，刘建明是中太建设公司的项目经理、实际施工人，且西北电力公司未委托刘建明与西宁九海公司签订《建筑工程施工合同》，故该公司不承担连带给付责任；重庆劳务公司认为，西北电力公司是中标单位，并委托刘建明作为项目负责人，应当承担法律责任；中太建设公司认为，案涉工程结算时未按照本公司与重庆劳务公司签订的《建筑劳务施工协议书》及《补充协议》执行，而是按照交易习惯结算，且案涉工程实际承包人是西北电力公司，其理应承担连带给付责任；西宁九海公司对此未发表质证意见；刘建明认为，西北电力公司系中太建设公司被清场后进入案涉工程担任承建方，根据合同相对性原则，西北电力公司应承但连带给付责任。
本院认为，西北电力公司是在中太建设公司被清场后，因案涉工程尚未完工，刘建明与西北电力公司协商一致，借用该公司建筑工程资质并挂靠该公司，担任案涉工程新的承建方。基于上述挂靠关系的成立，鉴于重庆劳务公司对案涉工程提供劳务的客观事实，西北电力公司理应承担连带给付责任。
五、西宁九海公司是否在欠付工程价款范围内，向重庆劳务公司承担责任。
重庆劳务公司认为，因本案存在违法分包的情况，西宁九海公司虽不是合同相对人，但根据相关司法解释，可以突破合同相对性，故重庆劳务公司可向西宁九海公司要求在欠付工程价款范围内承担责任。西宁九海公司认为，案涉工程只完工80%，未竣工验收，不存在欠付工程款的问题。且重庆劳务公司不是实际施工人，故本公司不承担在欠付工程价款范围内的连带给付责任。
本院认为，重庆劳务公司在本案中应为劳务作业承包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，重庆劳务公司以实际施工人的身份要求西宁九海公司在欠付工程价款范围内连带承担支付劳务费的责任，无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，本院予以维持。上诉人重庆劳务公司、西北电力公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112791元，由重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司负担94904元，由西北电力建设第四工程公司负担17887元。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 罗江丽
审判员 王 伦
二〇一六年十一月二十二日
书记员 范中瑄