南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）下民初字第63号
原告南京第一建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路2号。（组织机构代码：13487581-4）
法定代表人陈卫，董事长。
委托代理人李旭，男，汉族，1979年7月11日生，金盛置业投资集团有限公司职工。
委托代理人张婷，女，汉族，1983年7月23日生，金盛置业投资集团有限公司职工。
被告淮安市中洪建设有限公司，住所地江苏省洪泽县高良涧镇人民路36号3幢5楼。（组织机构代码：70383036-9）
法定代表人赵洪桥，总经理。
委托代理人刘福军，江苏联和律师事务所律师。（执业证号：13201200210285705）
原告南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）诉被告淮安市中洪建设有限公司（以下简称中洪公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告一建公司委托代理人李旭、被告中洪公司委托代理人刘福军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告一建公司诉称，原告一建公司系洪泽世纪名都项目的总承包单位，后原告一建公司将该工程转包给被告中洪公司，并同被告中洪公司签订了《联营施工协议》和《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》，由于转包是法律明令禁止的行为，所以原被告签订的《联营施工协议》和《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》应为无效合同。被告中洪公司系该项目的实际施工人，原告一建公司并未参与该项目的施工，被告中洪公司于2010年2月8日向原告一建公司出具《承诺》，称其自愿承担因洪泽世纪名都项目给原告一建公司造成的一切损失。因被告中洪公司在施工过程中拖欠工程款、材料款等原因，导致了大量的诉讼案件，截止目前，原告一建公司已为被告中洪公司垫付的案件执行款、受理费、执行费共计3725143.75元。原告一建公司为维护其合法权益，于2012年12月诉至本院，请求判令原被告之间签订的《联营施工协议》和《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》无效，并判令被告向原告返还垫付款3722364.75元。
原告一建公司为支持其诉讼主张，提交了以下证据：
1．建设工程施工合同，证明原告一建公司与洪泽兴宇房地产开发有限公司签订了关于洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段施工合同；
2.施工分包合同，证明原告一建公司与被告中洪公司于2007年4月23日签订分包合同，原告第一直属项目部将所承建的洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程转包给被告中洪建设公司；
3.联营施工协议，证明2006年7月26日，原告第一直属项目部与被告中洪公司签订了关于世纪名都一期工程的联营施工协议；
4、公司准予变更登记通知书，证明南京第一建筑工程有限公司变更为南京第一建筑工程集团有限公司；
5．12件案件的民事判决书、民事裁定书，证明被告中洪公司实际施工的工程由原告一建公司承担了给付义务，原告一建公司暂主张3722364.75元；
6．情况说明，证明上述案件原告一建公司已支付了判决书所确定的款项、诉讼费和执行费，扣除（2011）泽民初字第1425号案件的执行费12759元和（2012）泽民初字第0416号案件案款33250元，合计为3722364.75元；同时证明上述判决书已经生效，并已履行完毕，扣除的这笔款项原告将另案追偿；
7．承诺，证明被告中洪公司向原告一建公司出具承诺，同意承担该工程所发生的所有债务，如果给原告一建公司造成一切损失由被告中洪公司承担。
被告中洪公司辩称，第一、联营施工协议和施工分包合同都是原被告双方自愿协商签订的，双方均应该协议履行，如果两份合同无效，则基于履行两份合同作出的承诺也应当无效。第二、原告一建公司并未为被告中洪公司垫付款项，相反原告一建公司拖欠被告中洪公司700多万工程款，至今未付。第三，原告一建公司付出的款项，除去诉讼费、执行费，其余款项均是支付的工程材料款，这些债务全部是由于项目负责人赵长国的行为造成的。如果有损失，原告一建公司应向赵长国追偿。第四，被告中洪公司作出的承诺，明确表明若因债务处理后或其他原因对原告一建公司造成的其他损失由被告中洪公司承担，从工程款中扣回，据此，原告一建公司应先从工程款中扣回，未能清偿的部分方可提起诉讼，这是有先后次序的。原告一建公司未与被告中洪公司协商扣款而直接提起诉讼，应属行使权利不当，所以该项请求缺乏依据。最后，有部分工程双方是都有责任的，原告派出管理人员参与管理，在出现亏损情况下，联营方应该分担损失，只收取管理费而不承担亏损属于保底条款，是无效的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告中洪公司为支持其辩解意见，提交了三份补充协议复印件，证明洪泽世纪名都的工程决算价为46003140元，原件在原告一建公司处，被告中洪公司没有原件。
经庭审质证，被告中洪公司对原告一建公司提交的证据真实性均无异议，但认为：第一、原告一建公司与洪泽兴宇房地产开发有限公司签订施工合同后，由于工程有两期，原告一建公司与被告中洪公司分别签订联营施工协议和施工分包合同，这是有区别的，作为联营方来说，应该分摊亏损；第二、原告一建公司支付的370多万，主要是材料款，这些款项全部是由赵长国行为造成的，在多份判决书中均认定赵长国是原告在洪泽世纪名都工程工地负责人或者技术负责人，赵长国的行为是代表原告的职务行为，因此所产生的后果应由原告一建公司承担；造成原告一建公司的损失不是被告中洪公司，而是赵长国。另外，多份判决书也确认原告一建公司派出了本单位职工夏卫忠作项目经理，原告一建公司不应当将责任推给被告中洪公司；第三，被告中洪公司作出的承诺是基于履行双方签订的联营协议和分包协议，这两份协议是承诺作出的基础，在承诺中第二条明确，若因债务原因或其他原因对原告一建公司造成的其他损失由我公司承担，从工程款中扣回，工程最终决算价46003140元；原告只支付了3428.3万元，代扣税约280万，甲方扣款130万元，仍有约760万工程款（包括质保金200万元）在原告一建公司处；原告一建公司应该在上述工程款中进行扣回，对未清偿部分方可提起诉讼。原告一建公司对被告中洪公司提交的证据因无原件对其真实性无法确定，但认为该补充协议与被告中洪公司无关。
经审理查明，原告一建公司（原南京第一建筑工程有限公司）承建了洪泽兴宇房地产开发有限公司开发建设的洪泽世纪名都一、二期工程。
2006年7月26日，原告一建公司第一直属项目部（甲方）与被告中洪公司（乙方）签订了《联营施工协议》，协议约定：工程名称为世纪名都一期工程，承包范围为施工图范围内的土建及水电安装，承包方式为包工包料，开竣工日期为以业主与甲方签订的合同为准，工程造价以最后决算价为准；甲方责任为：负责对乙方的施工质量、安全生产进行指导、监督和管理，协调解决乙方在施工中遇到的困难，并为乙方做好有关服务工作，配合乙方向业主催要工程款；乙方责任为乙方必须遵守甲方与业主的合同，建立一支完整的项目管理部，并保证人员持证上岗，认真组织施工，安全生产，保质保量按时完成工作任务，该工程所发生的一切质量、安全事故所有责任和损失由乙方承担，费用由乙方自负，乙方所发生的一切债权债务均由乙方自行负责，甲方不负任何经济责任和法律责任以及任何连带责任，竣工决算及竣工资料由乙方负责编制整理，经甲方审核后送相关单位审批，工程最终的验收审计工作由乙方负责跟踪解决，若业主需缴纳工期和质量保证金，费用由乙方负责，乙方承担一切风险，本工程乙方自负盈亏，若亏本，与甲方无关，甲方不承担任何经济和法律及连带责任；甲方向乙方收取管理费为15万元，业主工程款必须汇入甲方指定的帐户，到帐后，甲方扣税金及管理费后，三天内付给乙方，甲方出具完税证明，甲方派驻现场的质量员安全员，乙方每月支付每人工资1000元，每月底发放，若需我方项目经理驻现场，工资待遇另行协商。协议签订后，被告中洪公司进行了施工。
2007年4月23日，原告一建公司第一直属项目部（甲方）与被告中洪公司（乙方）签订了《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》，合同约定：工程名称为洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段，工程内容为砖混、框架结构，建筑面积约31326平方米（5#、6#、23#、27#、28#、29#、30#），合同工期、质量等级、合同造价和协议价款均执行甲方与业主合同，承包范围为施工图纸中土建、水电安装甲方与建设单位签订的合同中约定的所有条款，乙方须全部接受并同意全面履行合同中所有约定，如违合同的条款由乙方自行负责，乙方向甲方交纳管理费18万元，甲方提供免税证明，乙方提供有效工程款发票，税金、劳动统筹及其他政府规费、税费等由甲方代缴，费用在工程款中扣除。合同签订后，被告中洪公司进行了施工。
2010年2月8日，被告中洪公司向原告一建公司作出《承诺》，内容为：鉴于贵方承接的洪泽世纪名都一、二期及附属工程由我公司包工包料施工，现针对该项目作如下承诺：1、贵方与洪泽县兴宇房地产开发公司签订关于世纪名都工程价款结算的补充协议（一）、（二）、（三）的所有条款，我公司均予以认可并按协议条款内容完全履行。2、该工程所发生的所有债务均由我公司承担，并负责处理，与贵公司无关。若因债务处理或其他原因对贵公司造成的一切损失由我公司承担，从工程款中扣回。……。
王健余、邓素兰、张业涛、陈仕超、管树强、袁国勇、付廷陆、沈凯先、宋卫国、范育良、石华、江苏德丰建设集团有限公司等因上述工程项目与一建公司、中洪公司之间的12件案件经法院审理，生效判决判令一建公司、中洪公司对上述债务承担连带给付责任。原告一建公司因上述案件支付判决确定的款项、诉讼费和执行费合计3722364.75元（不含江苏德丰建设集团有限公司一案的执行费）。
审理中，原告一建公司陈述原告一建公司没有未向被告中洪公司支付的工程款。
以上事实有原被告陈述、建设工程施工合同、联营施工协议、施工分包合同、承诺、民事判决书、民事裁定书、情况说明等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，转包所签订的建设工程合同无效。原被告签订的《联营施工协议》从协议内容来看该协议名为联营实为转包。原被告签订的《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》从合同内容来看该合同名为分包实为转包。故《联营施工协议》和《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》因构成转包，依法应当无效，原告一建公司的该项诉讼请求予以支持。
关于被告中洪公司是否应返还垫付款的问题。根据被告中洪公司所作的承诺，被告中洪公司应当承担该工程项目所发生的所有债务，并对因债务处理或其他原因造成的原告一建公司的一切损失承担责任，现因该工程项目原告一建公司已支付了3722364.75元，原告一建公司要求被告中洪公司承担该责任并无不当，本院予以支持。关于被告中洪公司认为承诺是基于联营施工协议和施工分包合同作出的，因联营施工协议和施工分包合同无效，该承诺也应无效的辩解意见无法律依据，本院不予采信。关于被告中洪公司认为上述款项应先从工程款中扣回，不足部分可提起诉讼的辩解意见。本院认为，虽承诺表明造成原告的一切损失从工程款中扣回，但原告一建公司审理中陈述没有未支付的工程款，故原告一建公司提起诉讼主张其权利并无不当。如原告一建公司确有部分工程款未支付给被告中洪公司，被告中洪公司可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、原告南京第一建筑工程有限公司（现南京第一建筑工程集团有限公司）第一直属项目部与被告淮安市中洪建设有限公司于2006年7月26日签订的关于世纪名都一期工程的《联营施工协议》和于2007年4月23日签订的《洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程施工分包合同》无效；
二、被告淮安市中洪建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京第一建筑工程集团有限公司3722364.75元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36601元，公告费300元，合计36901元，由被告淮安市中洪建设有限公司负担（此款原告已预付，被告在给付上述款项时直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李义军
代理审判员 孙 燕
人民陪审员 高 同
二〇一三年八月十二日
见习书记员 杨 欣