安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终43号
上诉人（原审原告）：陈海如，女，1969年1月14日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区，
委托诉讼代理人:刘继成，淮南市八公山区山王镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:刘伟，淮南市八公山区山王镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司，住所地安徽省淮南市八公山区八公山豆腐文化产业园，统一社会信用代码913404000624733805。
法定代表人：金克绪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。
上诉人陈海如因与上诉人淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司（以下简称东华欧科公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院(2017)皖0405民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈海如及其委托诉讼代理人刘继成，上诉人东华欧科公司的委托诉讼代理人曹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈海如上诉请求:一、撤销原判,依法改判东华欧科公司承担本案各项赔偿费用共计160117元。二、一二审的诉讼费用由东华欧科公司负担。事实与理由：一审判决认定陈海如工作中存在过错，应承担次要责任错误。陈海如在工作中无过错，应由东华欧科公司承担全部赔偿责任。陈海如与东华欧科公司是个人与用人单位之间的劳务关系，应当适用侵权责任法第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来处理。
东华欧科公司辩称，对方上诉理由不能成立，对方存在重大过错，陈海如违反操作规程，应当承担事故同等责任。
东华欧科公司上诉请求：一、撤销原判第一项，判决上诉人支付赔偿款52031.95元；二、撤销原判第二项，不支持陈海如精神抚慰金；三、本案的诉讼费用由陈海如负担。事实与理由：一审判决认定公司承担主要责任错误，陈海如没有按照安全操作规程的要求操作，导致其左手大拇指卷入滚丝机受伤。陈海如具有重大过错，依法应减轻雇主的赔偿责任，陈海如应承担50%的责任。原判认定9000元精神抚慰金不当。
陈海如辩称，一、陈海如无过错，原判认定东华欧科公司过错比例过低。陈海如是否戴手套与事故发生无直接关系，且该手套系公司发放，陈海如与工友一直戴手套工作。二、陈海如承担30%的过错比例过高。三、精神抚慰金过低，陈海如九级伤残精神抚慰金应当认定2万元。
陈海如向一审法院起诉请求:一、判令东华欧科公司赔偿陈海如医疗费246.50元、误工费8385元、交通费420元、护理费11602.50元、营养费2670元、住院伙食补助费2900元，残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1300元、重新鉴定支出的费用4849元，合计160117元；2、案件受理费由东华欧科公司承担。
一审法院认定事实：陈海如系退休人员，于2015年10月到东华欧科公司工作，双方口头协议约定，陈海如在东华欧科公司工作，东华欧科公司按照陈海如的工作量支付报酬，双方未签订书面合同。2016年6月3日，陈海如在生产加工锚杆工作中左手大拇指卷入滚丝机受伤，随即被送往淮南东方医院总院住院治疗，于2016年7月2日出院，出院诊断为左手拇指旋转撕脱离断伤，住院天数为29天。出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、逐渐锻炼再植拇指，行主被动锻炼；3、随诊，以指导康复锻炼。在陈海如住院期间，公司派单位职工曹梅、潘丽君轮流护理，直至出院，并支付陈海如的丈夫顾淮喜护理费1800元。在陈海如住院期间，公司负责陈海如及其丈夫的饮食，共计支出817.80元。出院后，陈海如与公司协商赔偿事宜，未达成一致意见，故此，陈海如于2017年1月4日诉至法院，并于2017年2月20日申请对自己的残疾等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。于2017年2月28日依法委托安徽理工司法鉴定中心对陈海如的伤残程度及休息期、护理期、营养期进行法医学鉴定。安徽理工司法鉴定中心于2017年3月6日作出安理司〔2017〕临鉴字第053号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈海如左手拇指离断再植术后遗留左手功能丧失分值≥25分（30分）评定为九级伤残；2、被鉴定人陈海如休息期以伤后120日为宜，营养期以伤后60日为宜，护理期以伤后90日为宜，需一人护理。陈海如支付司法鉴定费为1300元。司法鉴定意见书送达给双方后，陈海如于2017年3月30日申请增加诉讼请求，要求：1、判令赔偿医疗费246.50元、误工费8385元、交通费420元、护理费11602.50元、营养费2670元、住院伙食补助费2900元，残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1300元，合计人民币155268元；2、案件受理费由东华欧科公司承担。东华欧科公司收到该份司法鉴定意见书后，对该份司法鉴定意见书产生极大质疑，认为该鉴定结论违反法律的规定，没有公正、客观鉴定，故此申请重新鉴定，陈海如对重新鉴定也无异议。法院于2017年6月29日委托南京的司法鉴定中心进行鉴定，因故，未能完成鉴定。东华欧科公司于2017年8月15日预先垫付因重新鉴定需支付的费用4000元，由陈海如向东华欧科公司出具一份收条，内容为：“今收到东华欧科矿山支护设备有限责任公司垫付工伤鉴定所需费用4000元（肆仟元整）。收款人：陈海如2017.8.15。”后法院于2017年8月17日委托位于上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈海如损伤后的残疾等级及休息、护理、营养期重新进行了法医学鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年9月5日作出司鉴中心〔2017〕临鉴字第2724号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈海如左手因故受伤，后遗手功能障碍，构成九级伤残。伤后治疗休息120日，护理90日，营养60日。该司法鉴定意见书送达给双方后，陈海如于2017年9月26日申请增加诉讼请求，要求：1、判令东华欧科公司赔偿陈海如医疗费246.50元、误工费8385元、交通费420元、护理费11602.50元、营养费2670元、住院伙食补助费2900元，残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1300元、重新鉴定支出的费用4849元，合计人民币160117元；2、案件受理费由东华欧科公司承担。另查明，陈海如在生产加工锚杆过程中双手带着手套操作。另外，在案件审理过程中，陈海如产生医疗费用219.83元。再查明，东华欧科公司已支付陈海如2016年6月工资196.72元、7月工资1500元、8月工资1500元、9月工资1500元、10月工资1500元、11月工资1500元、12月工资600元，合计8296.72元。2016年安徽省城镇居民人均可支配收入29156元。2015年安徽省城镇居民人均可支配收入26936元。2016年城镇非私营单位分行业（居民服务业）就业人员年平均工资44353元，每天平均工资为121.50元。一审法院认为，本案争议焦点：一、陈海如在工作中造成自身损害，其本人是否存在过错责任；二、陈海如要求被告赔偿各项损失合计160117元是否符合法律的规定，能否得到法律的支持。一、关于陈海如在工作中造成自身损害，其本人是否存在过错责任的问题。一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，陈海如系退休人员，于2015年10月到东华欧科公司工作，双方口头协议约定，东华欧科公司按照陈海如的工作量支付劳动报酬。故此，陈海如与东华欧科公司之间形成劳务关系，陈海如是提供劳务的一方，东华欧科公司是接受劳务的一方。公民的生命健康权受法律保护。陈海如于2016年6月3日在生产加工锚杆工作中左手大拇指卷入滚丝机受伤，其合法的健康权应受法律保护。根据《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈海如因在生产锚杆工作中双手戴手套操作，违反滚丝机操作规程以及未能尽到必要的安全注意义务致使其自身损伤，其本身存在一定的过错，应承担次要责任。作为用工单位，未及时发现陈海如在工作中违反操作规程，未尽到安全生产监督管理职责，对事故的发生存在主要过错，应承担主要责任。根据双方当事人的过错程度、公平原则及结合本案实际情况，一审法院酌定陈海如对此次事故承担30%的责任，东华欧科公司对此次事故承担70%的责任。二、关于陈海如要求东华欧科公司赔偿各项损失合计160117元是否符合法律的规定，能否得到法律支持的问题。对于要求赔偿残疾赔偿金107744元（26936元/年×20年×20%）、鉴定费1300元的诉讼请求，因符合相关法律的规定，应予支持。对于要求赔偿医疗费246.50元，经对医疗费发票的核对，上述医疗费发票均是陈海如在案件审理过程中治疗伤情的花费，应予支持，但计算数额有误，故此，医疗费认定为219.83元。对要求赔偿误工费8385元（65元/天×129天）的诉讼请求，误工费按照65元/天的标准计算符合法律规定，误工天数依据鉴定结论误工期为120日，误工费调整为7800元（65元/天×120天）。因陈海如受伤后，东华欧科公司已支付从2016年6月至2016年12月的工资合计8296.72元，对陈海如不存在误工损失，故此，对该项诉请不予支持。对要求赔偿护理费11602.50元〔97.50元/天×（29天+90天）〕的诉讼请求，起诉的赔偿标准为每天97.50元，不违反法律规定，应予支持，护理天数依据鉴定结论护理期为90日，护理费调整为8775元（97.50元/天×90天）。因陈海如住院期间，被告派两位护理人员轮流护理，并向顾淮喜（陈海如的丈夫）支付护理费1800元，故此，应从赔偿款中扣除住院期间（29天）产生的护理费2827.50（29天×97.50元）及支付顾淮喜的护理费1800元。对要求赔偿营养费2670元〔30元/天×（29天+60天）〕、住院伙食补助费2900元（29天×100元/天）的诉讼请求，营养费按照30元/天的标准计算符合法律规定，营养天数依据鉴定结论营养期为60日，营养费调整为1800元（30元/天×60天）。住院伙食补助费按照100元/天的标准计算不符合法律规定，依法调整为30元/天，故此，住院伙食补助费调整为870元（30元/天×29天）。因陈海如在住院期间，东华欧科公司负责陈海如在住院期间产生的饮食补助、营养花费，支出共计817.80元，应从赔偿款中予扣除。对要求赔偿交通费420元（10元/天×42天）的诉讼请求，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中陈海如提供的票据与实际产生的花费不相符，但考虑到住院就医、陪护人员路程等情况实际应产生交通费，故此，酌定交通费为232元（8元/天×29天）。精神损害抚慰金的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平。本案中，陈海如被评定为九级伤残，应赔偿精神损害抚慰金，但其自身亦存在过错，故此，陈海如要求赔偿精神损害抚慰金20000元明显过高，依据上述因素，酌定精神损害抚慰金为9000元。对要求赔偿的因重新鉴定支出的费用4849元（交通费、餐饮费、住宿费、拍片子费）的诉讼请求，一审法院认为，陈海如因重新鉴定实际必然产生交通费、餐饮费、住宿费、拍片费，两次重新鉴定陪护人员均为2人，天数共计五天[南京一天(2017年6月29日)，上海四天（2017年8月16日-8月19日）]，其中一名陪护人员在去上海鉴定的过程当中因故于2017年8月18日返回淮南，但结合伤情和实际情况，重新鉴定的陪护人员1人为宜，超出1人所产生的花费，应不予支持。拍片费120元，有相关票据予以支持，应予以认定。交通费中包含两次鉴定的动车往返车票{淮南-
南京(212元)，淮南-
上海(492元)}、公交车发票、出租车发票、地铁发票，对于动车往返车票，应予以认定，但超出1人陪护所产生的费用，不予支持。故此，两次鉴定动车往返费用为1408元〔（212元×2）+（492元×2）〕。对于因两次重新鉴定产生的其他交通费用，其他交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与鉴定地点、时间、人数、次数相符合。本案中提供的票据与实际产生的花费不相符，但考虑到路程的远近、当地的经济发展水平等情况，酌定交通费为200元（20元/天×5天×2人）。故此，交通费调整为1608元（1408元+200元）。餐饮费有相关票据支持，应予以认定，但超出1人陪护所产生的费用，不予支持。故此，餐饮费调整为626.33元〔（176元+79元+187元+268元）÷3×2人+153元〕。住宿费有相关票据支持，应予以认定，但超出1人陪护所产生的费用，不应予以支持。故此，住宿费调整为959.33元〔（526元+379元）÷3×2人+356元〕。综上，认定医疗费为219.83元、护理费8775元、残疾赔偿金107744元、营养费1800元、住院伙食补助费870元、交通费232元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费1300元、因鉴定支出的交通费1608元、餐饮费626.33元、住宿费959.33元、拍片费120元，合计133254.49元。以上赔偿款除精神损害抚慰金9000元、鉴定费1300元外合计为122954.49元，由东华欧科公司赔偿86068.14元（122954.49×70%），由陈海如本人承担36886.35元（122954.49×30%）。对于东华欧科公司预先垫付的住院期间（29天）产生的护理费2827.50（29天×97.50元）、支付顾淮喜的护理费1800元、住院期间产生的饮食补助、营养花费计817.80元、因重新鉴定支付给陈海如的现金4000元，合计9445.30元应从赔偿款中扣除。判决：一、原告陈海如医疗费219.83元、护理费8775元、残疾赔偿金107744元，营养费1800元、住院伙食补助费870元，交通费232元，因鉴定支出的交通费1608元、餐饮费626.33元、住宿费959.33元、拍片费120元，合计122954.49元：1、由被告淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司赔偿原告陈海如86068.14元，扣除被告淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司垫付款9445.30元，被告淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司应赔偿原告陈海如76622.84元；2、由原告陈海如本人承担36886.35元。二、被告淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司赔偿原告陈海如精神损害抚慰金9000元。三、驳回原告陈海如的其他诉讼请求。上述第一、二项所确定的赔偿款，被告淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费3502元，由陈海如负担1630元，由淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司负担1872元。鉴定费1300元，由陈海如负担390元，淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司负担910元。
二审中，当事人没有提交其它新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一审法院判决责任比例划分及精神抚慰金数额是否妥当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈海如系为东华欧科公司提供劳务时受到伤害。结合本案证据分析，陈海如从事生产未能尽到必要的安全注意义务致使其自身损伤，存在一定的过错，应承担次要责任；作为用工单位，未尽到安全生产监督管理职责，对事故的发生存在主要过错，应承担主要责任。本院认为,一审法院根据双方当事人的过错程度、公平原则及本案实际情况，酌定陈海如承担30%的责任，东华欧科公司承担70%的责任，合理允当，应予维持。陈海如认为东华欧科公司应当承担全部责任及东华欧科公司认为只承担50%的责任的上诉理由均不予采纳。陈海如关于一审法院应当适用侵权责任法第三十四条的上诉理由不当，该条适用于工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形，不适用于本案，故本院不予采纳。关于精神损害抚慰金数额一节，本院认为，根据确定精神损害抚慰金赔偿数额的因素及陈海如九级伤残和过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为9000元并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4142元，由陈海如负担3502元，由淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司负担640元。
本判决为终审判决。
审判长 宫轶男
审判员 李 永
审判员 魏 宁
二〇一八年二月十三日
书记员 陆漫漫
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。