上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1790号
上诉人（原审原告）上海仲盟资产经营管理有限公司。
法定代表人孙静。
委托代理人胡贤德，上海普世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海东方投资监理有限公司。
法定代表人印保兴。
委托代理人朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省聚峰建设集团有限公司。
法定代表人王世君。
委托代理人田根成，上海市国鑫律师事务所律师。
上诉人上海仲盟资产经营管理有限公司（以下简称仲盟公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人仲盟公司的委托代理人胡贤德、被上诉人上海东方投资监理有限公司（以下简称东方公司）的委托代理人朱树英，被上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰公司）的委托代理人田根成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，（一）仲盟公司与东方公司为履行《建设工程造价咨询合同》（以下简称咨询合同）发生纠纷，2012年4月19日，上海仲裁委员会出具（2011）沪仲案字第1397号裁决书，该裁决书查明：
2006年3月，仲盟公司与东方公司就中山北路XXX号汇华大厦工程签订咨询合同，约定由仲盟公司委托东方公司提供建设工程造价咨询服务，合同第三部分“专用条款”明确了咨询业务范围，具体包括施工阶段全工程造价控制（含结算审价）、钢筋及预埋件重量计算等。“专用条款”第四条第一点第9款明确“会同业主办理工程竣工结算，提供完整的结算报告及各项费用汇总表”，咨询费总额为人民币（以下币种均为人民币）51.2万元，双方并就其他内容作了约定。至2008年8月，仲盟公司已付清合同项下全部咨询费，案件涉及的汇华大厦项目于2009年1月4日竣工验收。
2009年7月3日，仲盟公司与东方公司又签订《补充协议书》，约定东方公司为仲盟公司提供“项目延长期以及后期装饰工程造价咨询服务、全部项目竣工结算审核的咨询服务”。该补充协议约定的酬金为30万元，协议签订及仲盟公司提交资料完毕后14天内支付15万元，协议涉及的竣工结算内容审核咨询工作全部结束，并提交结算审核报告后14天内结清余款。仲盟公司未支付补充协议约定的酬金30万元。
仲盟公司于2010年10月19日函告东方公司，要求其提供完整的《汇华大厦项目工程投资监理报告》及工程分项涉及的造价金额。2011年3月18日，仲盟公司再次函告东方公司，催促其完整提交汇华大厦项目资料。东方公司在庭审时认为其已按约完成了委托义务，于2009年即已将工程审价报告的初稿提交给仲盟公司，但无签收，亦无证人可以证明。
仲裁裁决书认为，仲盟公司与东方公司签订的咨询合同、补充协议真实有效，双方应当自觉遵守履行。东方公司主张2009年已提交了全部报告，无证据证明，仲盟公司未按约定及时支付酬金的理由与情理不符，对纠纷的引起，双方均有过错，遂裁决：1、东方公司应当向仲盟公司提供汇华大厦项目工程完整的结算报告及各项费用汇总表；2、仲盟公司在收到汇华大厦项目工程完整的结算报告及各项费用汇总表后，向东方公司支付服务费30万元……
（二）仲盟公司与聚峰公司为履行《上海市建设工程施工合同》（以下简称施工合同）发生纠纷。2011年12月7日，原审法院出具（2010）普民三（民）初字第2552号民事判决书，查明：2006年5月，双方签订施工合同、《补充协议》和《补充协议附件》，约定：1、仲盟公司将其开发的中山北路XXX号汇华大厦（现为伸大厦）的建设工程交聚峰公司总承包；2、工程内容为地上27层土建、安装、二次装饰（含地下层安装）；3、开工日期2006年6月8日（以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2008年2月7日；4、合同价款暂定78，181，060元……
上述合同签订后，聚峰公司于2006年9月6日开工，2008年11月30日完工，并向仲盟公司提交工程质量保修书。2008年12月10日，仲盟公司组织东方公司和设计单位进行了竣工验收，结论为通过验收。2009年1月4日，上海市普陀区建设和交通委员会就系争工程颁发了建设工程竣工验收备案证书。
2010年7月5日，仲盟公司与聚峰公司签订《汇华大厦结算协议书》，载明工程结算最终价格确认为6，278万元。
2010年7月6日，双方再次签订《汇华大厦结算协议书》，其中载明：1、仲盟公司提出工程造价组价明细为，审计确认部分6，130.6646万元、售楼处造价97.6万元、脚手架增补价99.9万元、人工补贴110万元、白玉兰奖64.93万元、审计单位水泵房相关费扣12万元，合计6，515.0946万元；2、经友好协商双方对结算价格相关事宜确定如下：（1）工程结算最终价格确认为6，278万元；（2）仲盟公司另补偿聚峰公司装潢保证金利息60万元；（3）仲盟公司答应所有聚峰公司应收分包单位的配合费24.76万元给予代收给聚峰公司；（4）上述最终价格让利中已包含所有质量保修费用，今后所有保修由仲盟公司自行负责；（5）双方财务核对已付款无误后，所有余款（含保修金）于2010年7月付200万元、8月份100万元、余款9月份全部付清，保修金在按国家规定保修期满一次性付清；3、上述工程款结清后，双方原签订的工程合同中责任和义务均履行完成。
在案件庭审程序全部结束后，仲盟公司提出，经其委托的专业评估机构对系争工程造价进行审计后，获悉系争工程总造价仅为5，100万元，远远低于原来双方确认的结算造价金额6，278万元，故申请对工程造价进行司法审计，聚峰公司表示不予同意。
法院认为，仲盟公司与聚峰公司签订的施工合同、补充协议、补充协议附件系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合约，依法履行。关于仲盟公司在庭审程序结束后提出对工程重新进行审价的申请，经查，仲盟公司于2010年7月与聚峰公司达成结算协议之后以及本案诉讼长达一年的时间里，从未对协议中的结算金额提出过异议，在庭审过程中又多次表示认可该结算金额，且其提出的反诉诉请中亦以此金额作为计算基础，上述事实均说明结算协议中确定的结算金额系其真实意思表示。现仲盟公司仅根据其单方面委托的审价结算，以此推翻双方协议、要求司法审计，理由不足，无法采纳，遂作出一审判决，判决仲盟公司按照结算协议向聚峰公司支付工程款及利息。
判决后，双方均提出上诉。本院作出（2012）沪二中民二（民）终字第321号判决，认为：关于仲盟公司的上诉，双方签订了结算协议书，对工程造价做出了确认。仲盟公司称其未收到审价报告，仅在根据案外人口某告知数额的情况下，与聚峰公司签署结算协议，该行为并不影响双方当事人之间协议的效力。仲盟公司主张聚峰公司与东方公司恶意串通，并未提供足够的证据，仲盟公司主张重大误解，并无切实的证据，也没有在法律规定的期间内提出。仲盟公司请求进行司法审价的申请，难以准许。遂作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
因仲盟公司未按生效判决履行付款义务，聚峰公司向原审法院申请执行。
2014年初，上述案件被上海市高级人民法院提起再审。
（三）在本案审理中，仲盟公司为证明东方公司的审价行为存在问题，首先向原审法院提供由其在案外单方委托的上海同济工程咨询有限公司（以下简称同济公司）出具的《关于上海汇华大厦工程结算造价的咨询报告》，该报告认为在东方公司出具的审核初步意见初稿中，土建方面、二次装修方面、安装工程方面均存在问题，涉及造价金额961.2万元。东方公司、聚峰公司则对上述证据的效力提出异议，认为一方面该公司受仲盟公司单方委托，仲盟公司提供的送审资料可能存在倾向性，难以确保真实性和完整性，而东方公司出具的初步意见则是经过承发包双方多次协商妥协后形成的，另一方面，同济公司仅有造价咨询资质而无司法审计资质，其认为东方监理公司的意见存在问题，结论武断不能成立，该报告不应被采纳；同时，仲盟公司向法院提出对涉案工程造价进行审计，东方公司、聚峰公司则以相关生效判决书对此已有定论为由表示反对。之后，针对东方公司出具的审价报告，仲盟公司补充质证意见认为审价报告在土建及装饰工程部分缺少部分竣工蓝图、部分签单及资料、施工范围缺少书面依据，以及缺少送审结算电子版、竣工图CAD图，据此，在土建装饰工程方面应调减费用合计2，643，163元，在工程其他方面应调减费用合计20，846，098元，安装工程方面调减费用合计642，201元，故东方公司的审价报告多计算了造价6，815，855元，并将本案诉讼请求的赔偿金额固定为6，815，855元。东方公司则认为审价初稿是根据仲盟公司提供的资料图纸、结算书等竣工资料，在仲盟公司提供的场所完成，资料完整与否和东方公司无关，至于其他方面的异议，东方公司认为计费的标准、数量，或根据物价局的规定，或根据双方的约定，或在市场价格范围内做调整，均符合规范，即便初稿略有偏差，仲盟公司提出核减的理由也不充分，况且承发包双方是自行达成工程结算造价，意思表示真实，东方公司出具的初稿不是双方结算的必然依据，与仲盟公司所谓的损失无因果关系。
原审法院经审理后认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，仲盟公司以东方公司在履行《建设工程造价咨询合同》过程中存在重大过错，且东方公司、聚峰公司恶意串通工程造价，致仲盟公司的利益受损为由，提出要求东方公司、聚峰公司进行赔偿，其应该就相关事实承担举证责任，包括证明仲盟公司的合法利益受侵害、东方公司有过错、存在侵权或违约行为，行为与损害结果存在因果关系等，同时还需证明东方公司、聚峰公司之间存在恶意串通的事实。
根据上述理由及各方的争议焦点，分析如下：（一）东方公司是否有过错、存在侵权或违约行为。1、根据案件查明的事实，在东方公司出具的审价初稿中，确定的工程造价金额6，130万元，已低于施工方的送审价7，186万元，而仲盟公司与东方公司在咨询合同约定的5，730万元，只是双方计算奖励费的基数而不是审价基数，东方公司客观上已按照约定履行了审核义务，并对送审价进行了核减；2、仲盟公司提供的同济公司出具的咨询报告，因系仲盟公司单方委托，无东方公司及聚峰公司的参加，难以保证结论的客观公正性；3、仲盟公司要求对工程造价进行审价，相关已生效判决书已经对此意见不予采纳的理由作了充分的说明，本案中仲盟公司也无新的理由和事实提出，其意见难以采纳；4、东方公司对仲盟公司提供的咨询报告的补充质证意见的答辩，符合事实及相关法律规定，可以采纳。综上，仲盟公司认为东方公司在审价过程中存在过错，有侵权、违约行为没有事实依据，理由不充分。
（二）仲盟公司利益是否受损。按照建筑市场的惯例，发包方一般是在取得工程造价结算报告后，才与承包方结算工程款，但根据已生效判决书认定的事实，仲盟公司在取得初稿后，即与聚峰公司自行协商达成结算协议书，且认可了初稿的结算金额，至目前也没有证据证明仲盟公司就此提出过异议，因此仲盟公司自认初稿的行为，属于自行处分自己的权利，与他人无关。即使产生损失，也难以推断出与东方公司的审价行为存在因果关系。
（三）仲盟公司就其主张的东方公司、聚峰公司间存在恶意串通的行为，没有证据证明。
综上所述，仲盟公司提起本案诉讼，缺乏足够的证据证明，对其提出的诉讼请求，难以支持。
原审法院据此作出判决：对仲盟公司要求东方公司、聚峰公司赔偿损失6，815，855元的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人仲盟公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定部分事实错误且有遗漏，判决结果有失公正，请求撤销原审法院的判决，改判东方公司赔偿仲盟公司经济损失6，815，855元，聚峰公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。东方公司存在违约行为是客观事实。东方公司并未按咨询合同、补充协议的约定履行应尽的义务，没有会同业主办理工程竣工结算，提供完整的结算报告及各项费用汇总表，没有核减工程造价审核基数为5，730万元等，均属违约。仲盟公司虽不认可与聚峰公司进行结算，确认结算金额的事实，但法院仍按此进行了判决，故东方公司初稿认定的造价与仲盟公司委托案外人进行审核的造价之间的差异681万余元，即为仲盟公司的损失，而该损失与东方公司的违约行为之间有直接、内在的因果关系，故东方公司理应予以赔偿。根据查明的事实，东方公司未向仲盟公司提供过审价结论初稿，聚峰公司提供的结算协议记载的“审计确认61，306，645元”与东方公司在仲裁案件执行过程中提供的初稿认定的金额是一致的，足以证明在仲盟公司未收到东方公司应提供的结算报告之前，聚峰公司已事先拿到数据，并将此金额作为工程结算的金额，使仲盟公司多付工程款600余万元。东方公司与聚峰公司恶意串通，损害了仲盟公司的合法利益，故聚峰公司亦应承担连带赔偿的责任。
被上诉人东方公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。仲盟公司的上诉请求及陈述的理由没有任何法律和事实依据，请求驳回仲盟公司的上诉请求，维持原审法院的判决。原审审理中，仲盟公司请求的是侵权损失，其无权在二审中要求东方公司承担违约赔偿责任。东方公司在履行咨询合同的过程中，既没有违法违约行为，也没有主观过错，仲盟公司完全没有受到损失，且东方公司与仲盟公司所谓的损失之间也没有因果关系，根本不符合侵权行为的构成要件，不应承担侵权责任。
被上诉人聚峰公司答辩称：仲盟公司要求赔偿损失的前提不存在，聚峰公司与仲盟公司之间有多起诉讼，仲盟公司与聚峰公司之间的建设工程施工合同纠纷至今未生效，仲盟公司以还未发生的损失来起诉没有依据。仲盟公司如认为是东方公司对其造成损失的，也是双方因监理关系而产生的纠纷，与聚峰公司无关，仲盟公司要求聚峰公司承担连带责任没有依据。且仲盟公司至今没有提供东方公司与聚峰公司之间有恶意串通的证据，故请求驳回仲盟公司的上诉请求，维持原审法院的判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，仲盟公司主张东方公司违约，并与聚峰公司恶意串通，损失了仲盟公司的合法权益，故请求东方公司予以赔偿，并由聚峰公司承担连带赔偿责任。就此主张，仲盟公司依法应承担相应的举证责任。就仲盟公司提供的仲裁文书等证据，仅能证明东方公司未向仲盟公司提供汇华大厦工程完整的结算报告及各项费用汇总表，而无法证明东方公司就工程的结算存在与聚峰公司恶意串通等行为。且仲盟公司作为委托方，在东方公司提供了初稿意见后，有权就初稿提出异议及主张，然仲盟公司未提出异议及主张，即与聚峰公司进行结算，故该责任不应归咎于东方公司。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，对原审法院的判决，本院予以维持。对仲盟公司的上诉请求，本院不予支持。至于仲盟公司与聚峰公司施工合同结算问题，已由另案处理，不属本案处理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59，511元，由上诉人上海仲盟资产经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……