黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终537号
上诉人（原审被告）：刘丹，女，1977年3月29日出生，汉族，佳木斯市电业局工人，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：于怀喜，男，1961年1月18日出生，汉族，佳木斯监狱干警，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：孙洪刚，黑龙江君德律师事务所律师。
原审原告：李洪梅，女，1974年10月10日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。
原审被告：孙承业，男，1969年5月13日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。
上诉人刘丹因与被上诉人于怀喜、原审原告李洪梅、原审被告孙承业民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2017）黑0803民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘丹及其委托诉讼代理人沈宗铉，被上诉人于怀喜及其委托诉讼代理人孙洪刚、原审原告李洪梅、原审被告孙承业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘丹上诉请求：1、撤销原判第一项，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定于怀喜为诉争债权主体错误。原审法院认定：2014年9月17日，被告刘丹向寄卖行负责人孙刚借款50万元，经孙刚介绍，第三人于怀喜与被告刘丹达成借款协议，第三人于怀喜预告扣除了两个月的利息4万元，将借款46万元以银行转账方式支付给被告刘丹会计于金石，履行了出借义务。但真实情况是：孙刚与于怀喜合伙经营寄卖行，孙刚是该寄卖行的负责人，被告刘丹向寄卖行孙刚借款50万元，达成合意后，孙刚委托于怀喜给刘丹转款，刘丹给孙刚出具借据。借据上虽未署名出借人为孙刚，但被告刘丹始终认为是与孙刚之间形成借贷关系。所以，在后期履行中，刘丹的偿还本金或者利息均是给付孙刚的。原审认定“经孙刚介绍，于怀喜与刘丹达成借款协议”事实无任何依据。于怀喜承认刘丹出具过借据，但不能向法庭提供借据原件，其辩解称为了让李洪梅催款将借据交付给了李洪梅，但李洪梅当庭予以否认。因此，应当认定于怀喜对其不能提供借据原件未作出合理解释，也未能提供其它证据佐证其辩解理由。而且，于怀喜承认刘丹支付过利息，但刘丹的利息均是支付给孙刚的，未支付给于怀喜的。于怀喜也承认刘丹抵押过财产，但房产所有人刘凤彩到寄卖行是经孙刚出具抵押手续，而非于怀喜。现李洪梅持有借据原件，于怀喜持有转款凭证，就同一笔50万元借款均向上诉人刘丹主张偿还，而对上诉人偿还孙刚借款50万元，于怀喜和李洪梅均又不予认可，但又均不否认此款与孙刚具有关联关系。可见，此案因缺少必要的当事人孙刚参与，导致案件事实错综复杂，难辨真伪。原审法院应以事实不清，证据不足为由，驳回原告李洪梅和第三人于怀喜的诉讼请求。二、原审判决超出诉讼请求范围裁判错误。原审第三人于怀喜主张的利息起算时间为2016年3月17日起计息，在诉讼程序中也未变更请求，但原审判决判令利息起算时间为2014年9月17日起，该判决显然超出诉讼请求范围，依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。原审法院超裁判决实属错误。
于怀喜辩称，一、一审判决刘丹向于怀喜还款，事实认定清楚，不存在主体错误。一审法院根据各方当事人提供的证据认定事实，并无不当，上诉人不应将举证不能的责任推给一审法院。被答辩人认为其向孙刚借款，应当提供证据予以证明，这是其权利，也是其义务，但绝不是法院的义务。法院的审判是中立的，不能超越法律规定主动为一方当事人调取证据，也不能超越法律规定追加当事人。法院只能根据当事人提供的证据、陈述、辩解等认定事实。上诉人举证不能的情况下，苛责法院事实认定不清，于法无据。二、一审法院举证责任分配合理。根据一审庭审各方提供的证据材料及陈述，以下事实是可以明确的。1、2014年9月17日，刘丹通过黑龙江恒阳热电有限公司会计于金石银行账户收到了46万元借款。2、2014年9月17日，于怀喜向刘丹指定的恒阳热电会计于金石账户存入46万元，该笔资金就是刘丹所借借款资金。3、刘丹对出具借条没有异议，对借条上的签字是其本人书写没有异议。4、李洪梅持有借条，持有房屋买卖合同，各方认可借条的真实性，各方对以房屋买卖的方式为借款提供抵押担保没有异议。5、于怀喜持有刘丹的司机刘政出具的借回抵押房屋产权证的借条，刘丹对刘政是其司机和该借条是刘政借回房产证时书写没有异议。上诉人刘丹一审提供两份向孙刚还款50万元的银行转账凭证，但这两份借条与欲证明问题存在矛盾。一份是2014年10月16日转账15万元，另一份2014年10月21日转账35万元，距离借款发生均约1个月，两份转账凭证在另案中孙承业已经主张是还之前的其他借款，本案中，又主张还本案借款，存在明显矛盾。同时，刘丹主张借款时已经预扣了两个月的利息，在借款一个月后就全额还款，存在多还利息问题，逻辑不通。而之后又连续支付12万元利息，逻辑矛盾。因此这两份银行转账凭证与本案事实没有关联。根据已证明事实，在于怀喜向刘丹支付借款资金能够确定的情况下，刘丹需要为其主张的向孙刚借款承担举证责任。如果不能举证证明，应当认定该笔借款是刘丹向于怀喜所借。一审法院举证责任分配得当，事实认定清楚。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告李洪梅述称，没有异议。
原审被告孙承业述称，服从一审判决。
李洪梅一审法院起诉请求：1、二被告偿还原告借款本金50万元及利息31.5万元；2、诉讼费由二被告共同承担。
于怀喜一审法院起诉请求：1、被告刘丹、孙承业共同偿还第三人于怀喜借款本金50万元及利息；2、二被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月17日，被告刘丹因其经营的黑龙江省恒阳热力有限公司资金短缺，向案外人瑞蚨祥寄卖行负责人孙刚借款50万元，经孙刚介绍，第三人于怀喜与被告刘丹达成借款协议，双方口头约定借款期限2个月，月利率为4%。第三人于怀喜预先扣除了两个月的利息4万元，将借款46万元以银行转账方式支付给被告刘丹指定的恒阳热力有限公司会计于金石账户，履行了出借义务。被告刘丹收到该笔借款后偿还利息12万元，余款至今未还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告仅提供一份借据，但未能提供该借据已经实际履行的证据，被告亦未承认实际收到了原告支付的借款，故仅凭借据不能认定原、被告间存在借贷法律关系的事实。对于被告刘丹主张该笔借款系其向案外人孙刚所借，其与第三人于怀喜间不存在借贷关系的抗辩理由，因其未能提供其与案外人孙刚间存在借贷关系，案外人孙刚委托第三人于怀喜代为支付的证据，应承担举证不能的不利后果，故其抗辩理由不能成立。对于第三人于怀喜主张二被告偿还借款本息的诉讼请求，法院认为，借款合同属实践性合同，必须以借款人收到借款、资金到达借款人账户时方才发生法律效力。本案审理中，被告刘丹承认收到该笔借款，但被告孙承业抗辩该笔借款与其无关，原告主张被告孙承业应共同承担还款责任没有事实及法律依据。第三人于怀喜向被告刘丹支付借款时，预先扣除了利息4万元，实际支付46万元，借款本金应以实际支付数额确定。双方对借款约定了期限，被告未按期偿还借款及利息，已经构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定借款月利率为4%，但原告请求按2%计算利息，该诉讼请求符合法律规定。综上所述，法院对原告的诉讼请求不予支持，对第三人主张被告孙承业偿还借款本息的诉讼请求不予支持，对第三人主张被告刘丹偿还借款本息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、被告刘丹于判决生效后10日内给付第三人于怀喜借款46万元及利息（自2014年9月17日起至给付之日止，按年利率24%计算，扣除已经给付的利息12万元）；二、驳回原告李洪梅的诉讼请求；三、驳回第三人于怀喜的其他诉讼请求。案件受理费17925元，由原告李洪梅承担11950元，被告刘丹承担5975元；保全费4070元，由原告李洪梅承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，上诉人举示了案外人孙刚的证人证言及其与原审被告孙承业转给案外人孙刚的转款凭证、利息收条等证据，意在证明案涉借款发生在上诉人与案外人孙刚之间且该笔款项已偿还完毕；被上诉人于怀喜举示了微信截图等证据，意在证明李洪梅是为于怀喜要账的，案涉借条是在于怀喜手中拿去的。本院认定如下：对于上诉人所举证人证言，因证人未出庭，本院不予采信；关于银行转款凭证，因其加盖有银行印鉴，对其真实性本院予以确认；对于利息收条，因原审原告李洪梅无异议，对其真实性本院予以确认；对于被上诉人所举微信截图，庭审中原审原告李洪梅无异议，庭审结束后却提出微信不可作证，有虚假，但未提交证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，因此，对该证据所证明的事实本院予以确认。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘丹对借款事实无异议，且承认原审原告李洪梅所持有的借条是其为案涉借款出具的，但否认该借款是向被上诉人于怀喜借款，而主张是向案外人孙刚借款，于怀喜是受孙刚指示向其支付的借款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据上述规定，上诉人刘丹应对其主张是向案外人孙刚借款这一事实承担举证责任。上诉人刘丹虽提供了孙刚的证言，但证人未出庭，本院对该证言不予采信，因此上诉人刘丹提出案涉借款是发生在上诉人与案外人孙刚之间缺乏证据支持，其该部分上诉理由不能成立。关于上诉人提出案涉借款已于2014年10月18日、2014年10月21日分两次偿还完毕的主张，上诉人虽提供了该两笔转款的凭证，但该款项是转给孙刚的。且在案涉借款发生前后原审被告孙承业与案外人孙刚之间存在多笔转款事实，仅2014年10月16日至2014年10月24日之间，原审被告孙承业以出纳的名义分四次便转给案外人孙刚85万元（包含上述两笔汇款），因此，无法证实上述两笔汇款即是偿还的本案的借款。另外，本案借款到期日为2014年11月17日，且上诉人刘丹预先支付了两个月的利息，上诉人所借款项用于生产经营，在借款尚未到期且已支付完利息的情况下，提前偿还借款，也与常理不符。同时，上诉人在庭审中举证，在上述两笔还款之后又偿还了部分利息。按其主张，既然案涉借款已经清偿完毕，就不存在之后又陆续偿还利息的问题，其前后主张自相矛盾，因此，上诉人主张案涉款项已清偿完毕的上诉理由不能成立。关于上诉人主张原审法院超出诉讼请求进行裁判的问题，原审中第三人于怀喜主张的利息起算时间为2016年3月17日，庭审中亦未变更诉请，而原审法院判决利息的起算时间为2014年9月17日，虽然扣除了12万元，但原审裁判也超出了原审第三人的诉请，该部分裁判有误，应予纠正，上诉人的该部分上诉理由成立。
综上，刘丹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持佳木斯市向阳区人民法院（2017）黑0803民初2052号民事判决第二、三项；
二、变更佳木斯市向阳区人民法院（2017）黑0803民初2052号民事判决第一项为上诉人刘丹于本判决生效后10日内给付被上诉人于怀喜借款46万元及利息（自2016年3月17日起至给付之日止，按年利率24%计算）。
二审案件受理费11950元，由上诉人刘丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘艳军
审判员 梁劲松
审判员 王首佳
二〇一八年八月十六日
书记员 程 铭