重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终29号上诉人（原审被告）：韩建忠，男，汉族，1968年11月26日出生，住南宁市青秀区。委托诉讼代理人：黄泽伟，重庆资州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊颖涛，女，汉族，1974年3月26日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：华亮，重庆渝冠律师事务所律师。上诉人韩建忠因与被上诉人熊颖涛合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105民初06077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，分别于2017年2月10日、2017年2月20日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人韩建忠及其委托诉讼代理人黄泽伟、被上诉人熊颖涛及其委托诉讼代理人华亮到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。韩建忠上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人要求支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在一审中恶意起诉，故意向一审法院提供上诉人已停用的电话号码和未实际居住的地址，导致一审法院程序违法；2.上诉人并未违约，不应承担相应的违约责任。熊颖涛辩称，1.被上诉人向一审法院提供了上诉人的两个电话号码，一审程序合法；2.上诉人存在单方不履行合伙协议的违约行为，应当承担相应的违约责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。熊颖涛向一审法院起诉请求：1.解除熊颖涛、韩建忠之间的合伙协议；2.韩建忠赔偿熊颖涛违约金10万元；3.韩建忠赔偿熊颖涛经济损失5万元；4.案件受理费由韩建忠承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，甲方熊颖涛与乙方韩建忠签订《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》，约定双方自愿合作在重庆成立重庆星星宝贝特教特训中心（名字暂定），中心主要针对自闭症早期筛查、0-2岁干预、3-6岁特教特训、学龄自闭症随班就读陪读及青春期自闭症综合干预、多动症等儿童，采用新型的、独创的方法进行训练，帮助患儿融入及恢复正常的学习及社会生活；甲方负责中心的场地及日常运营；乙方负责生源的筛选，教案的设定，师资的配给和培训，教具的提供，以及患者康复效果的把握和确定；双方共同经营，特教特训中心所产生的收益按双方各50%的比例分配，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担；如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害，违约方需支付人民币10万元作为违约金；一方合伙人有违反本协议的，另一方有权解除合作协议。2015年6月5日，甲方熊颖涛与乙方韩建忠签订《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》，约定甲乙双方于2015年4月30日签订《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》，鉴于签订时存在未尽事宜，因此，双方本着友好、平等、互利的原则签订此补充合作协议书，与原有的合作协议一样具有同等的法律效力；双方合作成立的机构名称为重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心，注册资金五万元，由周明个人出资成立，中心位于江北区××××小区××11-2；场租及相关水电、物管费用，教师工资及其他奖金、提成等，会员托管期间产生的费用（包括教师和会员的食宿费用），由甲乙双方按照《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》中的规定各自承担；以上条款为《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》的补充条款，与之享有同样的法律效力。合同签订后，熊颖涛按照约定履行了场地的租赁及日常的营运等义务，韩建忠在2016年4月前亦履行了生源的筛选，教案的设定，师资的配给和培训等义务；重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心从2015年10月开始营业，2016年4月，韩建忠离开该中心未再参与经营，也未再履行在合伙事务中关于生源筛选、提供师资等义务至今。一审法院认为，熊颖涛与韩建忠签订《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》、《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约定履行各自在合伙事务中的义务。现熊颖涛已按照约定履行负担场租等义务，韩建忠在2016年4月后即不再参与经营，也未再履行在合伙事务中关于生源筛选、提供师资等义务，已构成违约，结合双方的约定，熊颖涛有权解除基于《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》、《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》形成的合伙协议并要求违约方支付违约金，故对熊颖涛要求解除合伙协议并要求韩建忠支付违约金10万元的请求予以支持。一审庭审中，熊颖涛未举示因韩建忠违约对其造成经济损失的依据，故对其要求韩建忠承担经济损失的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除熊颖涛与韩建忠基于《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》、《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》形成的合伙协议；二、韩建忠于判决生效之日起十日内支付熊颖涛违约金10万元；三、驳回熊颖涛的其他诉讼请求。案件受理费3300元、公告费350元，合计3650元，由熊颖涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人韩建忠向本院举示了如下证据：1.重庆含之宝健康咨询有限公司工商档案查询资料，拟证明该公司仍在继续经营；2.韩建忠与重庆含之宝健康咨询有限公司于2016年3月28日形成的备忘录，拟证明韩建忠是经熊颖涛同意后才离开的；3.微信聊天记录，拟证明韩建忠履行了生源筛选等义务，且韩建忠的义务已由生源筛选变更为生源评估和认定；4.托管训练服务协议书，拟证明托管中心成立以来已训练了三名学员；5.邢译中生日照片，拟证明韩建忠仍在履行合伙协议约定的义务；6.重庆含之宝健康咨询有限公司工商档案材料，拟证明韩建忠并非该司股东，韩建忠与熊颖涛之间的协议不具备合伙协议的要件。对上诉人韩建忠举示的证据，被上诉人熊颖涛的质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但认为与本案无关；对证据2的真实性不予认可，认为该备忘录中并没有熊颖涛的签字确认；对证据3的真实性予以认可；对证据4的真实性予以认可，但认为该协议不能证明学员是否已经完成培训；对证据5的真实性不予认可，认为该证据与本案无关；对证据6的真实性认可，但认为与本案无关。被上诉人熊颖涛向本院举示了如下证据：蒋达才与熊颖涛于2015年5月21日签订的房屋租赁合同，拟证明重庆市江北区含之宝自闭症特教托管中心（以下简称含之宝托管中心）的实际经营地址。对被上诉人熊颖涛举示的证据，上诉人韩建忠的质证意见如下：对上述证据的真实性不予认可，且认为与本案无关。本院认为，对上诉人韩建忠举示的证据，其中，证据2、5为复印件，被上诉人熊颖涛对其真实性亦不予认可，故本院对证据2、5的真实性不予确认；对证据1、6，被上诉人熊颖涛对其真实性并无异议，故本院对其真实性予以确认，但证据1、6系案外人重庆含之宝健康咨询有限公司的相关材料，与本案并无关联，故对上诉人韩建忠举示的证据1、2、5、6，本院不作为二审新证据采信；对上诉人韩建忠举示的证据3、4，被上诉人熊颖涛对其真实性予以认可，且上述证据与本案具有实质关联性，故本院作为二审新证据采信。对被上诉人熊颖涛举示的证据，上诉人韩建忠对其真实性不予认可，该证据与本案争议焦点亦无关联，故对被上诉人熊颖涛举示的证据，本院不作为二审新证据采信。二审审理中，上诉人韩建忠申请证人崔某、陈某、宋某，被上诉人熊颖涛申请证人黄某出庭作证。证人崔某陈述其是韩建忠介绍的老师，韩建忠与熊颖涛于2016年3月28日曾就解除合同一事进行过交谈，之后韩建忠告知崔某其与熊颖涛已解除了合作关系；证人陈某陈述其是韩建忠介绍的老师，其自2016年10月20日就开始和冯洋训练，一直到2016年12月26日合同终止；证人宋某陈述其是学员邢译中的家长，韩建忠指派了教师到家进行辅导，所有的训练都均已完成；证人黄某陈述其是熊颖涛雇佣的人员，在2016年清明节放假结束回来上班时，发现韩建忠房间里的东西已经没有了。对证人崔某、陈某、宋某的证言，经被上诉人熊颖涛质证认为，证人崔某确为韩建忠指派的老师，但其陈述不真实，其与韩建忠的微信聊天记录可以证明当时韩建忠已不在重庆。证人陈某的陈述部分真实，其确是韩建忠指派的老师，但有关合同终止的时间应当是2015年11月26日。证人宋某的陈述部分真实，韩建忠确实指派了老师到家进行辅导，但宋某的孩子因为当时申请到了日本签证，合同因此中止履行；对证人黄某的证言，经上诉人韩建忠质证认为，证人黄某的陈述不能证明韩建忠在2016年3月底时已不在重庆。本院认为，对上述证人证言，各方对于证人身份均不持异议，本院对证人证言予以采信。至于证人证言的证明力，本院将结合其他证据综合评判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审另查明，一审审理中，重庆市江北区人民法院通过邮政特快专递（单号EY270152808CN）向韩建忠（联系电话：157×××××××2、137×××××××6，地址：南宁市青秀区茶花园路6号聚湖阁三单元501号）邮寄了应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、传票、证据等法律文书材料，该邮件被退回。2016年6月18日，重庆市江北区人民法院在法制日报上刊登了熊颖涛诉韩建忠合同协议纠纷一案的开庭公告，并定于2016年9月19日在该院进行第一次公开审理。二审审理中，上诉人韩建忠确认137×××××××6为其手机号码，南宁市青秀区茶花园路6号聚湖阁三单元501号与其身份证上载明的住址一致。另，上诉人韩建忠与被上诉人熊颖涛均同意解除双方签订的《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》、《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》。黄秀琼于2015年10月20日、宋某于2015年10月26日、彭强于2016年2月24日分别与含之宝托管中心签订《托管训练服务协议书》，黄秀琼为其孩子冯洋、宋某为其孩子邢译中、彭强为其孩子彭锐杰分别向含之宝托管中心购买托管（周一至周五全托）训练服务，上述协议约定的期限分别为自2015年10月26日至2016年4月25日、自2015年10月26日至2016年4月25日、自2016年3月1日至2016年4月1日。韩建忠与熊颖涛的微信聊天记录显示，2016年3月1日，韩建忠：“孩子的情况还需要谨慎评估”，熊颖涛：“那你为什么告诉家长说没有老师？这个家长是王医生介绍过来的，我无法解释”，韩建忠：“我来解释”，熊颖涛：“你可以直接说孩子需要评估，但不能说没有老师”，韩建忠：“好的”，熊颖涛：“你只需要评估孩子的情况，可能达到的目标，其他由我来说”；2016年3月28日，熊颖涛：“韩建忠，请速告知回渝的时间”，韩建忠：“熊老师，我是4月2号到重庆，最迟吧，4月2号。我来给家长解释一下4月2号给他做演示”，熊颖涛：“4月2日到4日阿姨放假回家，请你们自行安排。等到4月5日上班时间，我们再做展示。我会这样通知家长，4月1日孩子回家休息，5日回来展示效果。如果你不能改，这就是折衷的方案了。如果不回复就表示默许此方案，我就通知家长了。谢谢”，韩建忠：“这样啊，孩子没有做演示之前，家长是不能见的。效果必须我们在4月2号之前给他展示出来，回到家再过几天过来的话，如果没有效果，到最后影响孩子续单或者怎么样，这个你要考虑好。这个对家长来说，也是很重要的一个，因为他花了3万块钱他需要评估一下孩子，我们也必须要评估一下这孩子到底最后能训练到一个什么样的程度，所以请你尊重专业。家长这边呢，我来给他讲，好吧？本来按照合同来说，也是到4月1号，4月1号训练结束，4月2号给家长汇报这个成绩，于情于理都非常合适，完毕”，熊颖涛：“方案1，4月1日展示，方案2，4月5日展示”，韩建忠：“按方案2执行”，熊颖涛：“OK，我就按照方案2通知彭的家长”。被上诉人熊颖涛在二审审理中陈述，上诉人韩建忠确实履行了生源筛选、师资配给、患者康复效果的把握和确定等义务，但韩建忠在2016年4月5日之后单方终止履行义务，已构成违约。以上事实，有（2016）渝0105民初06077号卷宗材料、《托管训练服务协议书》、微信聊天记录以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。本院认为，首先，一审法院向韩建忠的住所地邮寄送达了开庭传票，在上述邮件被退回的情况下采取公告送达的方式审理本案符合法定程序，一审审理程序合法；其次，《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》约定韩建忠负责生源的筛选，教案的设定，师资的配给和培训，教具的提供，以及患者康复效果的把握和确定，结合涉案《托管训练服务协议书》的履行情况、双方当事人之间的微信聊天记录、证人陈某和宋某的证言以及熊颖涛在审理中的陈述，可以看出，韩建忠已履行了筛选生源、配给师资以及对部分学员的康复效果进行评估的义务。虽然双方自合作以来仅培训了三名学员，但上述合作协议并未就生源是否持续提供、提供的数量及进度等作出详细约定。另，关于教案的设定问题，韩建忠虽未向熊颖涛举示相关的教案，但如上所述，熊颖涛在培训学员的过程中亦未对教案的设定问题提出异议。最后，上述合作协议并未约定韩建忠必须本人在重庆履行相关的义务，从双方履约情况看也并非韩建忠本人在重庆才能履行合同义务，且《托管训练服务协议书》约定学员彭锐杰完成培训的时间为2016年4月1日，熊颖涛于2016年4月14日随即提起本案诉讼，不能充分说明韩建忠已经终止履行合作协议中约定的相关义务。由于韩建忠的行为是否已构成违约的证据不足，故对熊颖涛的要求韩建忠支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。另，鉴于熊颖涛、韩建忠均同意解除涉案《关于建立重庆星星宝贝特教特训中心（暂定）的合作协议书》、《关于重庆市江北区含之宝自闭症康复托管中心的合作补充协议》，故对熊颖涛要求解除上述合作协议的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，因上诉人韩建忠、被上诉人熊颖涛在二审中举示了新证据，本院对案件事实进行了补充认定，并导致本院依法对一审判决进行改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初06077号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初06077号民事判决第二项；三、驳回被上诉人熊颖涛的原审其他诉讼请求。一审案件受理费3300元、公告费350元，二审案件受理费2300元，均由被上诉人熊颖涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年三月十四日书 记 员  文 苑