安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02117号
上诉人（原审被告）：国元农业�险股份有限公司肥西支公司。
负责人：孙东彪，总经理。
委托代理人：朱静静，男。
被上诉人（原审原告）：沈先洋。
委托代理人：朱升禹，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张传家。
上诉人国元农业保险股份有限公司肥西支公司（以下简称国元保险肥西支公司）因与被上诉人沈先洋、张传家机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判经审理查明：2010年3月14日6时45分，原告沈先洋驾驶未按规定定期参加年检的皖N×××××号两轮摩托车，经合肥市徽州大道辅道由北向南逆向行驶到南京路交口附近，遇被告张传家驾驶皖01／B10**号变型拖拉机经合肥市徽州大道由南向北行驶至此进�辅道时超速行驶，皖N×××××号两轮摩托车前部与皖01／B10**号变型拖拉机前部发生了正面相撞，致原告受伤及两车受损。2010年4月1日，合肥市公安局交通警察支队包河交警大队作出合公交（包）认字（2010）第30005号道路交通事故认定书，认定原告与张传家负事故同等责任。
事发当日，原告被送合肥市第一人民医院（合肥市滨湖医院）住院治疗44天，被诊断为脑外伤、蛛网膜下腔出血、右胫腓骨闭合性骨折。2012年5月4日原告再次住院，于6月13日出院，住院期间行“右胫腓骨内固定取出＋植骨内固定＋髂骨取出术”，出院时医疗机构建议营养、休息、三周后复查。2013年12月16日，原告第三次住院，于2014年1月2日出院，住院期间行“内固定取出术”，出院时医疗机构建议休息两个月后复查。2014年2月16日，原告第四次住院，于3月20日出院，住院期间行“病灶清除、VSD覆盖、更换后自体游离皮片植皮术”，出院时医疗机构建议休息三个月、加强营养等。原告自2012年5月4日起治疗期间共支出医疗费86953.76元。
2014年5月27日原告委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对其伤残等级、护理期限及营养期限进行鉴定。2014年6月20日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第832号鉴定意见书，认为原告因交通事故致右胫腓骨下段骨折遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，评定为十级伤残，营养期限及护理期限均约为133天。原告支出鉴定费共1310元。
诉讼中，该院依国元保险肥西支公司申请委托安徽同德司法鉴定所对原告的误工期限、护理期限、营养期限及非医保药物费用进行鉴定。2014年9月9日，安徽同德司法鉴定所出具皖同（2014）临鉴字第F1498号鉴定意见书，认为原告的误工期限约为730天，营养期�、护理期限均约为150天；住院期间的非医保药品费总计为2868.99元。
另查明：原告系农村居民，其自2008年起至事故发生时一直在本市租房生活并打工。原告父亲丰自成（身份证号××）与母亲沈承华（身份证号××）共生育了包括原告在内的三个子女。丰自成、沈承华均无生活来源。原告与妻子生育一子，取名丰锐（身份证号××。
再查明：被告张传家系皖01／B10**号变型拖拉机实际车主，该车挂靠在豪安货运公司。张传家为01／B1060号变型拖拉机向国元保险肥西支公司投保了限额为122000元的交强险（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元），和限额为20万元且计免赔率的第三者责任险，事故发生在交强险和第三者责任险保险期间内。根据保险合同的约定，驾驶人负事故同等责任的，保险公司免赔10%。另根据双方特别约定，第三者责任险在每次事故设定1000元或20%的绝对免赔额，二者以高者为准。
2011年12月23日，原告向该院起诉，要求赔偿医疗费25454.21元、误工费52110元、护理费5443.2元、营养费630元、住院伙食补助费630元，二次手术费、残疾赔偿金、精神抚慰金另行主张。案经该院审理，该院于2012年4月23日作出（2012）包民一初字第00402号《民事判决书》，判决书确定原告的损失为：医药费57803.42元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元、误工费37367元（商务服务业年平均工资23556元／年÷365天×579天）、护理费2640元（1800元／月÷30天×44天），共计100330.42元。判决书判决国元保险肥西支公司在交强险限额内赔偿50007元，超出交强险部分的50323.42元，原告与张传家应各自承担其中的50%即25161.71元。根据保险合同的约定，驾驶人负事故同等责任的，保险公司免赔10%，�根据双方特别约定，第三者责任险在每次事故设定1000元或20%的绝对免赔额，二者以高者为准，保险公司承担70%的赔偿责任即17613.2元，故保险公司还应在第三者责任险内支付17613.2元。综上，原告沈先洋应得赔偿款为75168.71元，扣除张传家已付的17012元，张传家还应赔偿58156.71元，张传家应赔偿的75168.71元，由国元保险肥西支公司在交强险和第三者责任险内支付67620.2元。
以上事实，有原告提供的房产证、证明、租赁合同、身份证、驾驶证、道路交通事故认定书、民事判决书、门诊病历及出院录、鉴定意见书及鉴定费发票、六安市金安区张店镇塘墩村民委员会出具的证明、户口本、出生医学证明、医药费收据、用药清单及原、被告陈述证实。
原判认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出�的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告第一次诉讼后继续治疗，治疗期间医疗费损失86953.76元，有病历及医疗费收据相互印证，该院予以确认。国元保险肥西支公司辩驳医药费应扣除非医保费用，但未提供证据证明免赔非医保费用的依据，故对其辩驳意见该院不予采信。
经鉴定机构鉴定，原告需要加强营养期限为133天，故营养费应为3990元（30元／天×133天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告第一次诉讼后共住院共94天，住院伙食补助费应为2820元（30元／天×94天）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故应依已生效的判决书确定的按商务服务业年平均工资41054元计算误工费，因原告自己仅主张年平均工资32400元（2700元／月×12月），未违反法律规定，故误工费按年平均工资32400元计算；鉴定机构已鉴定原告自伤后的误工时间共730天，扣除已生效判决书确定的误工时间579天，本次诉讼计算的误工时间应为151天，故误工费应为13403.83元（32400元／年÷365天×151天）。
二被告对原告主张的护理费13512.8元（133天×101.6元／天）无异议，该院予以确认。
原告虽系农村居民，但其自2008年起即在本市生活并打工，故应比照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，因此其主张因交通事故构成十级伤残的残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）符合法律规定，该院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。�扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告因为致残，丧失了部分劳动能力，其父、母亲已六十多岁，丧失了劳动能力又无其他生活来源，需要扶养；儿子韦锐尚未成年，需要抚养，因此父亲丰自成的生活费应为3435元（5725元／年×18年×10%÷3人）；母亲沈承华的生活费为3244.17元（5725元／年×17年×10%÷3人）；儿子丰锐的生活费为10585元（16285元／年×13年×10%÷2人）。被抚养人生活费共17264.17元纳入残疾赔偿金项下，残疾赔偿金共63492.17元。
原告因交通事故构成十级伤残，精神�到严重伤害，根据其受伤程度及对事故应承担的同等责任，该院酌定精神损害抚慰金为4000元。
根据原告治疗伤情的时间、次数、往返距离，该院酌定交通费为1000元。
原告受伤后为鉴定伤残等级、营养期限、护理期限，支出鉴定费1310元，有鉴定意见书及鉴定费发票证实，其主张鉴定费1310元符合法律规定，该院予以确认。原告主张车辆受损支出修理费800元，无相应证据证实，对此该院不予确认。上述各项损失共计190482.56元。
因张传家为01／B1060号变型拖拉机向国元保险肥西支公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，国元保险肥西支公司应当依照法律规定和保险合同约定在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内再赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共96718.8元中的69993元（11万元－前次诉讼已赔偿40007元）。
该院生效判决书判决原告与张传家均承担50%赔偿责任，因此张传家承担超出交强险限额部分120489.56元（96718.8元-69993元＋86953.76元＋3990元＋2820元）中的50%的赔偿责任，即60244.78元，原告自担60244.78元。
因张传家为01／B1060号变型拖拉机向国元保险肥西支公司又投保了限额为20万元且计免赔率的第三者责任险，该院生效判决书判决国元保险肥西支公司应在20万元限额内赔偿超出交强险限额部分张传家应赔偿的损失中的70%，故国元保险肥西支公司在第三者责任险限额内赔偿原告42171.35元（60244.78元×70%），张传家赔偿原告18073.43元（60244.78元－42171.35元）。
据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告国元农业保险股份有限公司肥西支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告沈先洋69993元、在其承保的第三者责任险限额内赔偿原告沈先洋42171.35元，合计112164.35元；二、被告张传家赔偿原告沈先洋18073.43元；三、上述判决第一项、第二项赔偿款均于判决生效之日起十日内付清至：沈先洋、徽商银行合肥滨湖支行、62×××40账户内；四、驳回原告沈先洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元减半收取1845元，原告沈先洋负担417元，被告张传家负担653元，被告国元�业保险股份有限公司肥西支公司负担775元，均付至：沈先洋、徽商银行合肥滨湖支行、62×××40账户内。
国元保险肥西支公司上诉称：1、原审法院受理了该司申请的非医保用药鉴定申请并完成鉴定程序，出具了报告，但又未支持上诉人扣除非医保费用的意见，违反法律规定；2、上诉人在受害人受伤后，积极跟进治疗情况，没有拒付行为，诉讼费用不应由保险公司承担。请求二审法院依法改判上诉人不承担非医保费用及一、二审诉讼费用。
沈先洋二审答辩称：1、上诉人关于非医保用药不赔的条款系免责条款，保险公司并未尽到明示、说明义务，原审判决上诉人全额承担医疗费并无不妥；2、原判依据相关法律规定判决上诉人承担诉讼费亦符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张传家二审答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求�回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于非医保费用：保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故原审判决上诉人承担非医保用药并无不妥。上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于诉讼费：根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。保险公司作为案件一方当事人发生的诉讼费用，是其不履行法定赔偿义务而引起的诉讼，因败诉而应承担的不利后果。故原审判决上诉人承担诉讼费用符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，国元农业保险股份有限公司肥西支公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彧
审判员 杨 林
审判员 赵 玲
二〇一五年四月二十日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原�决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。