广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂04刑终72号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴巧滨，男，1988年11月16日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人吴巧滨犯诈骗罪一案，于二○一六年十二月五日作出(2016)桂0405刑初169号刑事判决。原审被告人吴巧滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭履行职务，上诉人(原审被告人)吴巧滨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月初，被告人吴巧滨因没有工作，通过网上QQ聊天认识一个昵称叫“梵蒂冈”的人，对方表示介绍其一份工作，给了其一套通讯“伪基站”设备，让其发送短信。同年5月10日，被告人吴巧滨携带上述通讯“伪基站”设备，搭乘由胡某（另案处理）驾驶的闽Ｄ×××××小汽车从福建省厦门市前往广西梧州市。5月11日来到梧州市后，被告人吴巧滨在梧州市区内利用“伪基站”设备，冒用中国建设银行“95533”号码向不特定人群发送内容为“尊敬的建行用户：你的信用卡已达提额度标准，请致电021-61503098进行办理，我行将在一个工作日完成额度调整【建设银行】”的虚假诈骗信息。5月12日，公安人员在本市长洲区西环加油站内将被告人吴巧滨抓获，并扣押了被告人吴巧滨作案时使用的无线电发射设备、银行卡等物。经核验，上述被扣押设备至被查获关机时已冒用“95533”的号码发送短信共33787条。
另查明，公安机关依法在被告人吴巧滨处扣押了无线电发射设备为伪基站一套（分为两部机器，一部白色，一部黄色）、黑色手机一台（7成新，手机背面有CTYON字样）；在胡某处扣押了丰田牌小轿车一辆（车牌为闽Ｄ×××××、银灰色车身、发动机号为G146860、车架号为LFMAP22C1C0444332、许某系该车的机动车所有人）、中国农业银行银联卡一张（绿色、卡号尾号四位为8807）、人民币900元（9张，每张面值为100元）。
上述事实，有下列证据证实：
1、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实本案扣押物品的情况。
2、户籍证明，证实被告人作案时已年满十八周岁，已达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力。
3、抓获经过，证实被告人的到案情况，没有自首和立功情节。
4、中国建设银行梧州分行复函，证实该行对使用95533发送信息有严格审核制度。经核实，该行没有发送内容为“尊敬的建行用户：你的信用卡已达提额度标准，请致电021-61503098进行办理，我行将在一个工作日完成额度调整【建设银行】”的信息。
5、农业银行卡卡号信息查询，证实经农业银行梧州分公司查询，卡号尾号四位为8807的农业银行卡，该卡不合法或不存在。
6、手机屏幕截图，证实公安机关对从缴获的手机进行取证截图，显示号码为95533，发送信息数量为33787条，并经吴巧滨确认。
7、天网视频截图，证实闽Ｄ×××××小汽车的行车经过地点。
8、厦门荣某兴汽车租赁公司营业执照、注册登记机动车信息栏、汽车租赁合同书，证实闽Ｄ×××××小汽车是由厦门荣某兴汽车租赁有限公司租借给姓名为胡锦祥的男子，许某系该车的机动车所有人。
9、情况说明，证实目前无法找到收到该短信的人员情况，无法获得胡某和吴巧滨居住宾馆凭证，无法查清扣押手机权属，“梵蒂冈”仍在追查中。
10、证人胡某证言，证实2016年5月12日，其驾驶车辆搭载另一名男子（即吴巧滨）在梧州市区各处停留。
其到广西梧州来的目的是网上认识的老板叫其开车过来，网上的老板答应每天给其500元工钱，其就是搭着其搭档，每天负责开车。公安人员在车上搜出的是一套白色的带天线的机器，那套机器是安放在副驾驶位下面的，其搭档一直是坐在副驾驶位，其只负责开车，并不清楚怎么操作那套机器，只是看见其搭档每天在车上拿着一台黑色的手机不懂在弄什么，可能在发信息，可能在玩游戏。其不清楚其搭档发送的短信内容。
11、被害人唐某陈述，其系中国移动梧州分公司员工，证实2016年5月12日，市民向移动公司员工反映，曾接收到与被告人所发的信息内容一致的短信的情况。其提到此类信息是通过一个非法伪基站发送出去的，而且会非法占用无线电频段，通过伪基站发送出去的信息能够破解移动公司客户的手机号码，随机被破解的手机号码用户的手机就收到伪基站推送的各种诈骗信息，广告信息，会造成客户财产损失。当天伪基站频繁出现在梧州市长洲区新兴一路、龙山里一带，其下午也收到过这个短信。
12、被告人吴巧滨在侦查阶段的供述，证实2016年5月11日，其伙同另一名男子利用伪基站在梧州市区发送信息33787条的事实。
2016年5月11日前几天，其通过QQ和一个昵称“梵蒂冈”的人聊天，对方说介绍其一份工作，主要负责发送一些短信。其答应了，对方就相约2016年5月10日在厦门见面。当时其看见有一辆车牌是闽Ｄ×××××银白色的丰田车，发现开车的是一个年约50岁的男子（就是后来跟其一起来梧州市发送诈骗短信被抓的搭档），副驾驶位坐的就是梵蒂冈。梵蒂冈就跟其讲解如何利用仪器通过手机发送短信，短信内容一早就已经编辑好的。其大致懂得怎么操作发送信息之后，看见梵蒂冈拿出一沓百元大钞和一张农业银行卡给年约50岁的搭档，具体多少钱其不清楚，还交待说这张是工资卡，其按照他的意思发送短信，就会每天打钱进去，最少每天打150元人民币。2016年5月11日下午15时许，其和年约50岁的搭档到梧州市区后，梵蒂冈就让其试一下设备，发些信息试试，大概发有半个小时，至于发了多少条记不清楚了（当天发送的数量记录已经按照梵蒂冈的指示删除了）。到了晚上就入住宾馆，直至第二天（2016年5月12日）的早上7时许,离开宾馆开车出去继续发送诈骗短信。当天依然是年约50岁的搭档选择将车停在梧州市区人多的地方，其负责发送短信。中午来到一个加油站加油的时候，被公安人员现场抓获了，并且从其驾驶来的车上搜出那套用于发送短信的带天线的仪器。被抓获时，其在广西梧州市区利用伪基站机器发送了约33787条诈骗短信。发送的短信的内容为“尊敬的建行用户：你的信用卡已达提额度标准，请致电021-61503098进行办理，我行将在一个工作日完成额度调整【建设银行】。”发送出去的短信显示的号码是95533，其并不能代表建设银行，所以短信内容是不真实的，梵蒂冈让其发送的短信是诈骗信息。
13、核验证明，证实对涉案的无线电发射设备进行核验，属于自制的、违规生产、销售、使用的无线电发射设备的情况。
14、人像辨认笔录，证实吴巧滨、胡某能辨认出彼此的情况。
原判依据上述事实和证据认为，被告人吴巧滨以非法占有为目的，通过发送信息对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五千条以上，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，被告人吴巧滨群发短信诈骗的行为，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据本案实际，决定对被告人适用从轻处罚。被告人吴巧滨归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款和第二款第一项之规定，判决：一、被告人吴巧滨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元；二、公安机关依法扣押的伪基站一套、黑色手机一台、中国农业银行银联卡一张，予以没收；三、公安机关依法扣押的人民币900元，予以没收，上缴国库；四、公安机关依法扣押的丰田牌小轿车一辆（车牌为闽Ｄ×××××），返还车主许某。
吴巧滨提出原判量刑过重，请求本院对其从轻改判的上诉意见。
出庭检察员认为，原判认定上诉人吴巧滨犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回吴巧滨的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，证据之间相互吻合，予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)吴巧滨以非法占有为目的，通过发送信息对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五千条以上，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，吴巧滨群发短信诈骗的行为，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据本案实际，决定对吴巧滨适用从轻处罚。吴巧滨归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。
对吴巧滨提出原判量刑过重，请求本院从轻改判的意见，经查，上诉人吴巧滨利用“伪基站”设备发送诈骗短信33787条的事实，有抓获经过、手机屏幕截图、天网视频截图、核验证明、证人证言、上诉人吴巧滨的供述等证据证实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项规定：发送诈骗信息五千条以上的，属刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。《刑法》第二十三条第二款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判根据上诉人吴巧滨的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，认定吴巧滨犯罪未遂，从轻处罚，依法以吴巧滨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元适当。故对吴巧滨提出的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见正确，依法予以采纳。上诉人吴巧滨的上诉理由依据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 纬
审判员 周 猛
审判员 钟雄生
二〇一七年三月二十二日
书记员 邓羽希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。