广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第63号
上诉人（原审被告）：杨英，女，1981年8月出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道华宁西路99号。
法定代表人：宋晓武，该公司董事长。
委�代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：肖露，广东海派律师事务所实习律师。
原审被告：常海涛，男，1980年12月出生。
上诉人杨英因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案涉第1444064号“”注册商标的注册人为新百丽公司，核定使用商品类别为第25类：服装；鞋。注册有效期限自2000年9月14日至2010年9月13日止，续展注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日止。新百丽公司的天美意牌女皮鞋在2006年至2010年间连续在同类产品销售额中名列前茅，也在2006-2008年间连续在同类产品市场综合占有率中位居前列。
新百丽公司委托代理人邓艳艳、王义红于2012年7月20日向广东省深圳市深圳公证处申�对其购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据。2012年7月22日，广东省深圳市深圳公证处公证员董亚川和公证处工作人员莫冬香及新百丽公司的委托代理人邓艳艳、王义红来到广东省东莞市东城区东泰花园康怡居南街31号标有“和鞋touch”字样的店铺，邓艳艳现场购得鞋子三双，并当场取得POS签购单一张。购买过程中，王义红用手机（该手机的清洁性已由公证员董亚川事先检查）对该店铺拍得照片一张。邓艳艳、王义红的购物、拍照过程由公证员董亚川和工作人员莫冬香现场监督。购买行为结束后，公证员董亚川收存了所购物品及POS签购单。所购物品及POS签购单由公证员董亚川和工作人员莫冬香及新百丽公司的委托代理人邓艳艳、王义红共同带回至广东省深圳市深圳公证处，由广东省深圳市深圳公证处保管。王义红所拍照片文件由公证员董亚川拷贝至广东省深圳市深圳公证处办公电脑。广东省深圳市深圳公证处工作人员对所购物品拍照后（共拍照片三张）进行了封存。广东省深圳市深圳公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2012）深证字第90237号《公证书》。当庭拆开的封存实物为一双橙色女鞋（详见附图），鞋内底侧及鞋底均有“teemix”字样。《公证书》中所附的POS签购单显示的商户名称为“东莞市东城上线服饰店（杨英）”。
2012年9月6日，新百丽公司向“和鞋touch”商铺档主发出《律师函》，要求其停止侵权行为并向新百丽公司赔偿损失人民币50000元，该邮件于2012年9月7日妥投。新百丽公司与其委托代理人约定新百丽公司支付律师费人民币20000元，但未提交该笔费用已支付的凭证。杨英提供了一份《转让合同》，该合同显示：杨英将位于东莞市东城区东泰花园康怡居南街31号铺转让给常海涛使用，杨英将铺位的POS机继续留给常海涛使用，合同有效期为2012年6月7日至2015年5月1日。
杨英陈述POS机是以杨英的名义办理的，POS签购单显示的店名（即“东莞市东城上线服饰店”）是办理POS机的人所起，案涉店铺目前没有办理工商登记。杨英认为其已经将POS机上捆绑的银行卡交给了常海涛，常海涛凭借银行卡就可以到银行领取相关POS机刷卡的金额，案涉的责任应该是常海涛来承担。常海涛确认案涉公证取证时是由其进行经营。
以上事实，有新百丽公司提供的第1444064号商标注册证、统计调查信息证明、荣誉证书、（2012）深证字第90237号《公证书》、律师函、邮件详情单、速递结果查询、委托代理协议、杨英提供的《转让合同》及一审的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，新百丽公司是第1444064号“”商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律�护。在该商标有效期内，新百丽公司对于侵犯该注册商标专用权的行为可以以自己的名义提起诉讼。
证据保全公证书封存的被控侵权产品女鞋与新百丽公司第1444064号“”注册商标的核定使用商品同属第25类。被控侵权产品上的“teemix”标识与新百丽公司第1444064号注册商标“”的英文拼写相同，虽然前者没有“天美意”的中文，但中文“天美意”在整个商标中所占权重不高，并不明显。故原审法院认为，两者的文字和图形整体结构相似，易使消费者对商品的来源产生混淆，可以认定案涉侵权产品上使用的“teemix”标识与第1444064号“”注册商标构成近似。被控侵权产品在未经新百丽公司许可的情况下，使用了与新百丽公司第1444064号“”注册商标相似的标识，足以让相关公众对产品的来源产生混淆或误认，故被控侵权�品应属于侵犯新百丽公司第1444064号“”注册商标专用权的侵权产品。常海涛主张被控侵权产品是由推销人员放在其店铺内销售的，但没有提供任何证据予以证明，故原审法院对常海涛的主张不予采信。根据（2012）深证字第90237号《公证书》载明的事实可知位于东莞市东城区东泰花园康怡居南街31号标有“和鞋touch”字样的店铺销售了案涉侵权产品。而常海涛作为上述店铺的实际经营者应对上述侵权行为承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。至于杨英的责任，案涉POS机是以杨英的名义办理的，POS签购单显示的商户为杨英。在案涉商铺未办理工商登记的情况下，该POS签购单上显示的商户名称是消费者用于识别商品出售者的主要依据，故应认定杨英与常海涛共同实施了侵权行为，两者应承担连带责任。至于两者之间的责任划分问题，双方可另循途径解决。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，新百丽公司诉请要求杨英、常海涛停止侵权及赔偿损失，原审法院予以支持。
关于赔偿数额问题，新百丽公司主张维权律师费人民币20000元仅提供委托代理合同，未提交实际支付票据，而当事人维权而支出的律师费用应根据案件情况合理收取，新百丽公司为本案支出的律师费偏高，原审法院不予全部支持。由于新百丽公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者杨英、常海涛因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，杨英、常海涛的赔偿数额由原审法院在人民币50万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案商标知名度、被控侵权产品价值；2、杨英、常海涛侵权的主观过错程度；3、新百丽公司为本案支出费用的合理性；酌情判定杨英、常海涛赔偿新百丽公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币8000元。对于新百丽公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、杨英�常海涛立即停止侵犯新百丽鞋业（深圳）有限公司享有的第1444064号“”注册商标专用权的行为。二、限杨英、常海涛于本判决生效之日起五日内连带赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币8000元；三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费人民币550元，由杨英、常海涛负担。
上诉人杨英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有参与销售被控侵权产品。上诉人在2012年6月7日已将店铺转让给常海涛，常海涛自负盈亏，上诉人不参与经营。以上诉人名义办理的POS机一并转让常海涛使用，通过POS机所收款项都由常海涛通过相应的银行卡直�支配，上诉人未从中收取任何利益。以上事实，常海涛本人也予以承认。在上诉人转让店铺后，常海涛的行为应当由其个人承担，上诉人没有与常海涛共同侵权的故意和行为，一审法院判决上诉人连带赔偿没有事实和法律依据。二、被控侵权产品并没有侵犯被上诉人的商标权。常海涛销售的鞋子上标记为“teemix”，而被上诉人的商标是“teemix”与“天美意”英文字母与中文汉字的组合。作为在中国销售的鞋子，一般消费者注意的都是中文文字，被上诉人注册商标也是因为“天美意”三个字在中国国内的影响为公众知悉，故被上诉人商标中“天美意”三个汉字更具显著性，不会使中国国内的消费者对商品的来源产生混淆，不构成侵权。三、被上诉人有恶意诉讼的事实，企图利用恶意诉讼谋取非法利益。被上诉人仅在东莞市一个地方就起诉小商户上百家，利用小商户法律意识不强、不注重保管进货凭证等相关证据的空子以诉讼手段谋取非法利益。综上所述，请求法院判令：一、撤销原审判决第二项，并判决上诉人无需连带赔偿被上诉人包括合理维权费用在内的经济损失人民币8000元；二、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人新百丽公司答辩称：涉案商铺以常海涛名义经营，以杨英名义对外收款，两者构成共同侵权，即使杨英代为刷卡，也为常海涛侵权提供了便利，应承担责任。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，新百丽公司于2013年1月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、杨英、常海涛立即停止销售侵犯新百丽公司在第25类鞋、靴商品上拥有的“”（注册号第1444064号）商标专用权的行为；二、杨英、常海涛赔偿新百丽公司经济损失人民币30000元；三、本案诉讼费用由杨英、常海涛承担。
本院认为，针对杨英的上诉理由，本案的争议焦点是杨英是否应当承担连带责任。
根据公证购买的公证书显示，本案侵权产品的销售店铺为“和鞋touch”，该店铺并没有进行工商登记，没有独立法人资格，不能独立承担法律责任，因此该店铺的经营者应当承担相应的法律责任。从公证购买凭据来看，只有一张POS机的刷卡小票，并没有收款收据或其它的消费凭证，而该刷卡小票显示是杨英所收款项，因此可以认定该店铺是以杨英的名义对外经营的。而在庭审查明的事实中，常海涛也承认其经营该店铺。因此，从消费者的角度，杨英和常海涛是该店铺的共同经营者，应当就销售行为承担连带责任。至于杨英和常海涛的转让合同只能约束杨英、常海涛的法律关系，不能对抗不知情的第三方，但杨英和常海涛之间的赔偿责任如何�配可以根据双方的合同约定另行解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人杨英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 刘 捷
代理审判员 谢保明
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 袁 苍