浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终1号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王子文，男，1985年9月10日出生，汉族，江苏省睢宁县人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司法定代表人，户籍地睢宁县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
辩护人孙少波，浙ＸＸ新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈冰，男，1989年2月4日出生，汉族，江苏省武进市人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务总监，户籍地常州市天宁区。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈广东，男，1989年7月22日出生，汉族，安徽省天长市人，大学文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地天长市。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）沈健，男，1989年12月1日出生，汉族，江苏省大丰市人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地大丰市。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）戚蒙蒙，女，1987年9月11日出生，汉族，江苏省南京市人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地南京市建邺区。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）陆超，男，1991年7月29日出生，汉族，安徽省枞阳县人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地枞阳县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
辩护人申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。
原审被告人曹伟伟，男，1991年11月26日出生，汉族，江苏省如皋市人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地如皋市。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人王洋洋，男，1990年11月21日出生，汉族，甘肃省徽县人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地徽县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人徐华华，男，1991年10月25日出生，汉族，江苏省南京市溧水区人，大专文化，原系南京谷正和投资管理有限公司业务经理，户籍地溧水区。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2017年1月25日被取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控王子文、沈冰、陈广东、沈健、戚蒙蒙、曹伟伟、陆超、王洋洋、徐华华等9名被告人犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）浙06刑初50号刑事判决。王子文、沈冰、陈广东、沈健、戚蒙蒙、陆超等6名被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，核实相关事实，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月，被告人王子文伙同杨某1（在逃）在江苏省南京市注册成立南京谷某和投资管理有限公司（以下简称谷某和公司）。同月，谷某和公司与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）签订合作协议，谷某和公司成为久丰公司下属的湖南有色金属交易平台（以下简称湖南平台）136号会员单位，谷某和公司负责招揽投资者到湖南平台投资01lydyh01现货原油01lydyh01，双方约定投资者交易产生的手续费由久丰公司与谷某和公司三七分成，并约定谷某和公司向久丰公司缴纳保证金，投资者若盈利从谷某和公司缴纳的保证金中予以相应抵扣，投资者产生的亏损亦归谷某和公司所有。此后，王子文及杨某1招募被告人沈冰、陈广东、沈健、王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华等人分别担任业务组经理，又先后招募杨某2、刘某1、王子拓、丁某、雷某、赵某1、李某1、陈某1、荣某、俞某等100余名业务员。同时约定王子文与杨某1平分利润，沈冰、陈广东、沈健、王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华等业务经理按手续费4%和客户亏损6%提成。
后王子文等人以谷某和公司名义向业务员提供大量客户手机号码，要求各被告人及业务员以虚构的女性01lydyh01白某01lydyh01形象将客户添加为微信好友，在与对方聊天过程中虚构自己投资01lydyh01现货原油01lydyh01获利、有资深分析师指导等，隐瞒谷某和公司实际为骗取投资者资金的事实，诱骗他们到湖南平台进行01lydyh01现货原油01lydyh01交易，并将王子文、沈冰、陈广东、沈健及杨某1等包装成01lydyh01资深分析师01lydyh01推荐给客户。王子文、沈冰、陈广东、沈健及杨某1则以01lydyh01分析师01lydyh01名义指导投资者进行操作；王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华以01lydyh01分析师助理01lydyh01名义帮助客户开某注册，并协助01lydyh01分析师01lydyh01指导投资者操作。具体操作中，王子文、沈冰、陈广东、沈健及杨某1诱骗投资者频繁交易以获取高额手续费，又利用投资者依赖01lydyh01分析师01lydyh01的预测行情心理，恶意将与自己实际预测的相反的01lydyh01现货原油01lydyh01行情提供给投资者，致投资者产生严重亏损。
2015年5月至同年11月，王子文等人以谷某和公司名义先后诱骗钱某1等374位被害人进行01lydyh01现货原油01lydyh01投资，致钱某1、陈某2、李某2、沈某等360人亏损，合计人民币60837082.69元(以下均为人民币)。其中，王子文应对全部亏损负责，共参与骗取60837082.69元；沈冰参与骗取钱某1等43人共计10816596.11元；陈广东参与骗取陈某2等78人共计10637250.68元；沈健参与骗取李某2等12人共计3920421.86元；王洋洋参与骗取沈某等19人共计2217602.17元;戚蒙蒙参与骗取章某等32人共计6845472.28元；陆超参与骗取王某1等20人共计2792647.75元；曹伟伟参与骗取徐某等25人共计3195268.61元；徐华华参与骗取邹某等5人共计315504.59元。案发后，公安机关从王子文处扣押赃款320万元。王子文在羁押期间检举张某1等人涉嫌拐卖儿童犯罪，并经公安机关查证属实。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人王子文犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；（2）被告人沈冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；（3）被告人陈广东犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；（4）被告人沈健犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；（5）被告人戚蒙蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；（6）被告人曹伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（7）被告人陆超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（8）被告人王洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（9）被告人徐华华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；（10）扣押并移送本院的笔记本电脑、电脑硬盘、IPAD、手机系作案工具，均予以没收存档；（11）扣押在案的人民币三百二十万元属赃款，由扣押机关嵊州市公安局发还给本案受害人；（12）剩余赃款继续予以追缴，不足部分责令各被告人予以退赔。退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔。
上诉理由和辩护意见如下：（1）王子文上诉要求撤销原判,改判无罪。理由：一是其没有使用诈骗的方法。谷某和公司是久丰公司136号会员单位，为久丰公司举荐客户和发展业务提供建议行情；第三方01lydyh01白某01lydyh01行为只是开发业务的营销方式，与客户盈亏没有因果关系；行情涨跌是由市场决定的，其指导只是参考意见，不能控制行情，不能将提供反向行情作为诈骗定罪的依据；谷某和公司不参与市场交易，与客户没有对赌关系。二是其没有以非法占有为目的诈骗客户资金，所有收入都由久丰公司合法发放。其辩护人认为谷某和公司获利的途径就是让客户亏损和交易手续费，但不能以此认定其主观上有非法占有故意；虚构美女身份招揽客户不属于虚构事实，这是一种公司经营策略；客户交易手续费不应认定为诈骗金额；王子文有检举他人犯罪并经查证属实的立功表现；要求减轻处罚。（2）沈冰上诉称原判量刑过重，要求从轻处罚，不应该认定其构成诈骗罪。理由：本案系王子文设置的骗局，业务经理是不知情下参与公司业务开展；01lydyh01白某01lydyh01业务开发方式是公司要求的非常规方式；客户操作是自主行为，客户亏损与提供反向行情无直接关系；对赌关系认定为犯罪不当；同类案件均以开设赌场或非法经营定罪；原判认定其为主犯过于牵强，其系从犯。（3）陈广东上诉称原判量刑过重，要求依法减轻改判。理由是：王子文和杨某1主导公司，提供客户联系方式、传授开拓市场方法；其听从王子文和杨某1指令行事；其没有公司股份和分红，系从犯。（4）沈健上诉称原判量刑过重，要求减轻改判。理由：客户交易手续费属于合法收入，不能认定为犯罪数额；其虽系五人QQ小组成员，但从未参与行情分析预测，完全服从杨某1和王子文意见，其与其他业务经理一样，要求认定为从犯；其归案后如实交代犯罪事实，认罪悔罪。（5）戚蒙蒙上诉对原判认定的犯罪数额有异议,客户交易的手续费不能认定为犯罪金额，要求从轻处罚。（6）陆超上诉称原判量刑过重，要求依法从轻改判。理由：一是其没有诈骗的故意和行为。其不知情公司为犯罪设立；法律并未禁止虚构01lydyh01白某01lydyh01添加好友作为营销的一种手段，身份虚构与诈骗无关；法律并未禁止在平台上对赌，对赌关系不能构成诈骗。二是原判虽然认定其为从犯，但并未从轻量刑。三是其对犯罪事实供认不讳，系初犯和偶犯。其辩护人亦称陆超主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，原判虽然认定其为从犯，但未能在量刑上体现，要求依法改判。
经审理查明，原判认定王子文、沈冰、陈广东、沈健、戚蒙蒙、曹伟伟、陆超、王洋洋、徐华华等被告人诈骗的事实，有沈某、李某3、钟某、谢洪波、陈某3、曹某、李某4、王某2、钱某1、章某、王某1、何某、孔某伟、孙某1、王某3、李某5、朱某1、肖某、朱某2、王某4、段某、谭某、徐某、吴某、陈某2、陈某4、洪某1、顾某、蒋某、陈某5、钱某2、田某、汪奕彤、洪某2、王某5、关某1、金某、洪某3、赵某2、袁某、刘某2、邓某、谢某、关某2、朱某3、李某2、张某2、王某6、高某1、张某3、刘某3、覃小艳、李某6、高某2、梁爱波等59位被害人的陈述及提供的微信聊天记录、相关银行交易明细和报表，范某、欧某、俞某、王子拓、杨某2、刘某1、雷某、赵某1、丁某、荣某、陈某1、李某1、林某、孙某2等证人证言，久丰公司湖南平台与谷正和公司协议书、从湖南平台调取2015年5月至同年11月谷正和公司客户交易记录、建行南京中山南路支行杨帆账号存取记录，从陆超、戚蒙蒙、杨某1、李某1、荣某、杨某2、赵某1、王子文、沈健、刘某1、雷某、沈冰、徐华华、曹伟伟、王子拓、陈某1、丁某、林某、俞某、王洋洋、陈广东等被告人和证人的电脑硬盘、手机等导出的如何诱骗客户投资湖南平台、如何让客户亏损、如何对亏损客户进行情绪安慰的记录及客户资料，谷某和公司和湖南平台工商登记资料，公安机关搜查笔录、扣押及发还物品清单等证据证实。王子文、沈冰、陈广东、沈健、戚蒙蒙、曹伟伟、陆超、王洋洋、徐华华等被告人均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。认定王子文立功的事实，有公安机关出具的情况说明、嵊州市看守所在押人员检举材料转递申批表，王子文、楼学军、张某1、张某4、张某5的讯问笔录，邢安娜、邢斌娜、崔丽芳等证人证言及嵊州市公安局立案决定书等证据证实。
关于上诉理由及辩护意见，经查:
1、关于本案定性问题。（1）本案各被告人均有非法占有客户资金的主观故意。一是谷某和公司法定代表人王子文有非法占有客户资金的主观故意。其成立谷某和公司与久丰公司湖南平台签订协议时规定，谷某和公司在湖南平台设有保证金进行守恒，谷某和公司负责其名下客户的交易风险；除了分给久丰公司湖南平台30%客户交易手续费外，谷某和公司得到70%客户交易手续费和其名下全部客户的亏损，而谷某和公司除了分给业务经理和业务员提成、公司的日常开支外，王子文和杨某1对半瓜分剩余赃款。王子文告诉公司业务经理、业务员等，客户的亏损即为公司盈利，客户盈利即为公司亏损，让业务经理尽力致客户亏损。公安机关调取湖南平台谷某和公司客户交易记录及杨某1银行账号存取记录，发现谷某和公司在湖南平台的374个客户共计亏损6104万余元，扣除30%计570万余元客户交易手续费给湖南平台，余款5530万余元汇入谷某和公司杨某1账户，王子文和杨某1事实上已经分到了客户的巨额资金。二是沈冰、陈广东等业务经理亦有非法占有客户资金的主观故意。各被告人供述及谷某和公司员工证言均证实，这些业务经理均明知谷某和公司盈利模式是赚取客户的手续费和亏损，而他们的收入包括底薪、各人手下客户手续费的4%和客户亏损的6%提成。他们是经理群的成员，参与讨论公司盈利方法，并且按照公司让客户亏损的指令向客户发送正确或虚假行情，指挥客户操作原油现货的买卖，致使客户亏损至湖南平台，从而赚取客损。三是客户亏损或爆仓之后，这些被告人教唆业务员假言应对、安抚，切断与被害人的QQ或微信联系；对于找上门闹事的被害人，则全额退赔，也从另一侧面反映上述被告人主观上有非法占有目的。被告人王子文、陆超及二被告人的辩护人等相关主观上没有非法占有目的之上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。
（2）前述各被告人均有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，各被告人共同配合完成本案的诈骗犯罪。这是谷某和公司与久丰公司湖南平台保证金01lydyh01恒定01lydyh01操作模式所决定的，让会员单位与其发展的客户封闭交易，即会员单位与发展客户实质上的对赌关系导致本案的发生，而谷某和公司由公司老板、业务经理、业务员三个层面各自扮演不同角色，共同完成犯罪行为。一是以王子文、沈冰伙同杨某1等为首的管理层制定诱骗被害人成某和公司客户并到湖南平台投资的方法、制定让业务经理带领客户买卖涨跌并让客户亏损的策略、制定在客户亏损之后让业务员安抚客户的措施等。二是业务员根据公司统一制定的方法，虚构有稳定工作、美好生活、富贵家庭、美丽漂亮的第三方01lydyh01白某01lydyh01女性，通过公司从网上购买的电话号码加微信等，采用与被害人聊生活、聊感情、聊赚钱、聊虚构做原油现货发财等方法取得被害客户的信任；虚构陈广东、沈健、戚蒙蒙、陆超等上级业务经理为知名分析师、分析师有内幕消息等事实，把被害人推荐给业务经理。隐瞒以诈骗手段骗取被害人资金的真相。三是沈冰、陈广东、沈健等业务经理根据公司制定的方法和策略，帮被害人开某，利用专业、信息、能及时掌握被害人账户情况等优势，虚构跟着炒现货原油能赚钱的事实，诱骗被害人频繁买涨买跌赚取高额手续费，或以小利引诱被害人巨额资金投入，特别是大行情时让被害客户重仓并告之反向行情致其爆仓；当客户盈利时让客户抛出，然后让其买相反行情以致亏损。四是当被害客户重大亏损后，业务员安抚被害客户，也进一步引诱客户重新投入资金，隐瞒已经占有被害人资金的真相。上述均有业务经理群聊天记录、业务经理与被害人聊天记录、业务员与被害人聊天记录、平台提取的交易明细及各被告人供述、相关证人证言所印证证实。王子文、沈冰、陆超及相关辩护人相关的上诉理由和辩护意见，均与查明的事实不符，不予采信。
综上所述，本案各被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人资金，其行为均构成诈骗罪。王子文要求宣告无罪、沈冰上诉称其不构成诈骗罪的理由均不能成立，不予采纳。
2、关于犯罪数额认定问题。（1）本案各被告人的犯罪数额总体上是就低认定的。因为湖南平台服务器已经更换，2015年1月至同年5月11日部分后台数据已经缺失，客户损失无法体现，本案各被告人的犯罪金额仅从2015年5月中旬开始统计。还有部分被告人更换了电脑，以致部分被害客户资料无法查对,从而减少了被害人数的认定。（2）各被告人的犯罪数额是按照湖南平台提取的数据、各被告人电脑及其手机、IPAD等电子数据记录及本案收集的其他证据，根据有利于被告人原则综合认定。王子文对全案负责，业务经理对各自所带的团队负责。（3）客户交易的手续费应计算在犯罪金额内，因为被害客户系被谷某和公司骗进湖南平台交易投资；同时，许多交易手续费的产生是在业务经理诱骗下进行，属于非正常交易。由于谷某和公司预先设立骗局，诱骗客户进入湖南平台开某交易，故无论客户主动交易还是受误导交易等，其产生手续费和亏损均被被告人非法占有和处置，均应计入犯罪金额。戚蒙蒙、沈健及王子文的辩护人对原判认定相关犯罪金额的异议均不能成立，不予采纳。
3、关于单位犯罪与个人犯罪、主从犯问题。（1）本案所有交易行为和指导行为虽然都是以谷某和公司名义进行，但王子文及杨某1设立该公司的目的就是为了加盟湖南平台成为会员单位，从而利用会员单位身份从事犯罪行为，故该公司是为犯罪而成立的。且该公司成立后一直从事犯罪活动。依照相关法律规定，原判总体上认定为个人犯罪，于法有据。陆超的相关上诉理由不能成立，不予采纳。（2）在共同犯罪中，首先，王子文既是公司老板，又是第四业务组经理，还带领第七业务组；沈冰是公司总监，本人带领第五组，又领导第六组和第八组；陈广东是第一业务组经理，又领导第二组和第九组；沈健是第三业务组经理，又领导第十组。故前述几个被告人对属下被害客户的损失负责，其犯罪数额大、造成的后果要严重。其次，王子文、沈冰、陈广东、沈健等系老经理群成员，均参与本案犯罪的预谋、策划，其地位作用大。原判认定被告人王子文、沈冰、陈广东、沈健为主犯，认定各带一个业务组的被告人戚蒙蒙、曹伟伟、陆超、王洋洋、徐华华为从犯得当。故沈冰、陈广东、沈健要求认定为从犯的理由不足，不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人王子文、沈冰、陈广东、沈健、王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已经构成诈骗罪。其中，王子文、沈冰、陈广东、沈健、王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟诈骗数额特别巨大，徐华华诈骗数额巨大。共同犯罪中，王子文、沈冰、陈广东、沈健起主要作用，是主犯；王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。沈冰、陈广东、沈健、王洋洋、戚蒙蒙、陆超、曹伟伟、徐华华所取得的赃款均相对较少，均可酌情从轻处罚。王子文检举他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。王子文要求宣告无罪及其辩护人要求减轻处罚、沈冰要求改变罪名、陈广东要求减轻处罚、沈健要求减轻改判、戚蒙蒙要求再予从轻处罚、陆超及其辩护人要求再予从轻改判等理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确；量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人王子文、沈冰、陈广东、沈健、戚蒙蒙、陆超的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金子明
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年三月二日
书 记 员 张琪琳