重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01025号
上诉人（原审被告）高守德，大足县中天餐具厂业主。
委托代理人黄维。
被上诉人（原审原告）谢夕全。
上诉人高守德与被上诉人谢夕全提供劳务者受害纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2012年12月17日作出（2012）足法民初字第01794号民事判决。高守德不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月19日对本案进行了审理。高守德的委托代理人黄维和谢夕全参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：谢夕全与高守德是同社居住的邻居。高守德是个体工商户，经营了一个字号为大足县中天餐具厂的小厂，经营场地就在其家里。厂里有几个工人，工资均按计件制，以做工件数计算工资报酬，做多少得多少。谢夕全与其妻子蒋友菊都曾在高守德厂做过工，高守德厂有工作要做谢夕全及其妻子就去做，谢夕全可以从事烧焊、轧铁、冲床等工种，其妻只能烧焊。2011年5月25日起谢夕全因高守德厂工作量少就到附近的另一厂大足县洪源机械厂做工，该厂为谢夕全参了保至2011年12月30日。2011年11月17日上午，高守德厂电话通知谢夕全妻子蒋友菊到厂做烧焊，蒋友菊当时因在另一老板处做工，谢夕全就自己在下午2点到高守德厂做工烧焊，当天下午高守德在新村工地上做事，其妻子欧武琳在厂里，谢夕全在高守德厂烧焊后又去轧铁，下午5点左右谢夕全因其手指头上贴了胶布，在轧铁过程中被毛刺粘到胶布而导致谢夕全的右手中指及环指被轧断。高守德在外知道后立即叫人送谢夕全到附近的诊所医治，医治了四天，用去医疗费600元。2011年11月22日谢夕全的手发炎转到大足区第二人民医院住院医治，用去医疗费877.93元，医治无效。2011年11月25日高守德将自己的一张银行卡交给谢夕全，并由其妻子欧武琳陪同谢夕全及谢夕全的妻子蒋友菊一起到重庆红楼医院住院医治，入院诊断为：右中环指外伤术后：1，指体感染伴末节指骨外露；2，中环指末节骨感染。谢夕全于2011年12月7日出院，住院12天，用去医疗费7089.73元。出院诊断为：右中环指外伤术后：1，指体感染伴末节指骨外露。出院医嘱：1，全休1个月；1，禁烟、酒；3，患肢适当功能锻炼；4，换药1次／2-3天，术后2周拆线并取石膏托；5，不适随访《68815120》。高守德支付了诊所、大足区第二人民医院及重庆红楼医院所有的医疗费及其他费用共计11605.96元。2012年5月7日谢夕全申请了劳动仲裁，重庆市大足区劳动争议仲裁委员会于2012年6月26日裁决：申请人与被申请人劳动关系不成立。谢夕全在法定期限未起诉。随后谢夕全申请了伤残等级鉴定，2012年7月4日重庆市大足司法鉴定所鉴定谢夕全的伤残程度为X级伤残。2012年8月1日谢夕全起诉到法院，要求：一、高守德赔偿谢夕全因工受伤残各种费用40844元。二、诉讼费由高守德承担。庭审中，经法院依法释明，由于本案谢夕全、高守德劳动关系经重庆市大足区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决不成立，不适用工伤赔偿标准，应以侵权赔偿标准主张权利，谢夕全变更了诉讼请求，主张赔偿金额为37460元（残疾赔偿金6480.4元／年X20X10%=””12960元，误工费70元／天X9X30天=”18900元，护理费40元／天X”15天=600元，精神抚慰金5000元）。该案在2012年9月29日转入普通程序后，谢夕全于2012年10月29日又增加了诉讼请求，增加请求15699.66元（医药费8567.66元，住院生活补助费480元，交通费500元，被扶养人生活费6152元）。至此，谢夕全主张的诉讼请求金额合计为53159.66元。庭审中，高守德提出其是请的谢夕全的妻子烧焊，谢夕全是自己到高守德厂烧焊，自己去轧的铁，高守德与谢夕全未有雇佣关系，谢夕全的受伤费用高守德不应承担。至于自己垫支的医疗费用等11605.96元是出于人道主义。对谢夕全主张的残疾赔偿金12960元、护理费600元、医药费8567.66元、住院生活补助费480元、被扶养人生活费6152元无异议；但误工费18900元按误工9个月计算过高，要求按出院医嘱休息一个月加住院时间计算天数51天，并按农村居民可支配收入标准计算；认为谢夕全主张的精神抚慰金5000元过高，在1000元—2000元为宜，或不主张；交通费500元过高。要求法院判决将所有费用相加后进行责任分担，再扣除高守德垫支的11605.96元。对高守德垫支的费用金额双方无异议。
另查明，谢夕全与妻子蒋友菊生育了两个子女，子谢辉（1994年8月15日出生），女谢静（2008年3月18日出生）。谢夕全的母亲段世超（1951年8月3日出生）与其一起生活，父亲谢云术是跃进煤矿退休职工，有退休金。段世超与其丈夫谢云术生育了三个子女。
谢夕全在一审中诉称：2011年11月17日下午，谢夕全在高守德厂扎铁时右手中指及环指被扎断，当即被送到当地药店包扎医治了几天，用去医疗费600元，医治无效，后在大足区第二人民医院住院治疗，用去医疗费877.93元，仍医治无效。高守德即送谢夕全到重庆红楼医院住院治疗，住院12天，入院诊断为：右中环指外伤术后：1，指体感染伴末节指骨外露；2，中环指末节骨感染。于2011年12月7日出院，用去医疗费7089.73元。出院诊断为：右中环指外伤术后：1，指体感染伴末节指骨外露。高守德支付了全部医疗费。2012年7月4日谢夕全的伤残程度经重庆市大足司法鉴定所鉴定为：X级伤残。谢夕全申请了劳动仲裁，重庆市大足区劳动争议仲裁委员会于2012年6月26日裁决：申请人与被申请人劳动关系不成立，即起诉到法院，要求：一、高守德赔偿谢夕全因工受伤残各种费用40844元；二、诉讼费由高守德承担。
高守德在一审中辩称：2011年11月17日，高守德打电话叫谢夕全之妻来厂里做工，不是叫谢夕全做工，谢夕全未经高守德同意就到其厂里扎铁，受伤后高守德积极付钱医治，共支付了11605.96元。高守德没有请他做工，高守德和谢夕全之间不存在雇佣关系，对谢夕全的受伤高守德不应承担责任。要求法院在解决时将高守德垫支的医疗费用11605.96元从中扣减。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案谢夕全在高守德厂做工时受伤，由于劳动仲裁认定谢夕全与高守德之间劳动关系不成立，谢夕全即向法院提起提供劳务者受害纠纷案件，主张侵权赔偿。诉讼中谢夕全、高守德双方争议的焦点有：一、谢夕全、高守德之间雇佣关系是否成立？二、误工费计算标准及误工时间问题？三、责任分担问题。四、谢夕全主张精神抚慰金5000元应否主张问题？
根据法院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，法院分别评述如下：
一、谢夕全、高守德之间雇佣关系是否成立问题。
重庆市大足区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁裁决书只能证明谢夕全、高守德之间的劳动关系不成立，但不能证明谢夕全、高守德之间的临时雇佣关系不存在。谢夕全及其妻子的工作方式都是有工作就去做，工作时间不固定，劳动报酬的给付方式一直是做多少给多少。谢夕全夫妻二人按此工作模式均在高守德厂打过工，因此谢夕全的工作能力和从事的工种高守德是清楚的。高守德虽然认可只是打电话叫谢夕全妻子去烧焊，但不可否认的事实是谢夕全去高守德厂工作时间长达数小时，且先是做烧焊工作，后又做轧铁工作，其工作内容的变化应该是由高守德相关管理人员安排所致，高守德当天下午虽然未在家，但其妻子在厂，也应当知道谢夕全为其厂做工，结合上述分析，同样可以认定高守德认可了由谢夕全为其做工的事实。由此结合谢夕全的工作方式和高守德厂的用工的方式、工作习惯、报酬支付方式以及谢夕全在高守德厂做工受伤的事实，由此可以认定谢夕全、高守德之间的临时雇佣关系存在，双方雇佣关系成立。
二、误工费计算标准及误工时间问题。
根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案谢夕全虽然提供了个人营业执照、谢夕全在大足县洪源机械厂的参保记录单以及受伤时从事的工种，但因谢夕全未提供其最近三年的平均收入依据，故只能参照2011年制造业行业标准25955元／年计算误工费。谢夕全的误工时间问题，谢夕全从受伤时间2011年11月17日至2011年12月7日重庆红楼医院出院时间共计21天，由于谢夕全未提供最近三年的平均工资收入，也未提供因伤致残持续误工的依据，故法院只能依照谢夕全接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工时间，结合红楼医院在谢夕全出院时的医嘱：全休1个月，故高守德提出谢夕全的误工时间应为51天的请求法院予以支持。因此谢夕全主张误工费18900元（70元／天X9个月X30天）的诉求请求法院不予支持，谢夕全的误工费法院只主张3626.58元（25955元／年÷365天X51天）。
三、谢夕全主张精神抚慰金5000元应否主张问题？
谢夕全因伤致残，人身健康权受到侵害，要求给予精神抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条之规定。法院结合谢夕全的伤残程度及高守德的答辩意见，法院酌情主张1000元。
四、责任分担问题。
根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此本案高守德应当对谢夕全的损害后果承担责任。对谢夕全是否承担责任问题，根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案谢夕全在从事轧铁工作中，明知手上不能佩戴、粘贴任何物件，但却仍在手指头上粘贴了胶布，对损害的发生有过错，故应当减轻高守德的民事责任。因此谢夕全对事故产生应承担10%的责任，高守德承担90%的责任。
综上，关于本次事故所产生的损失，法院确认如下：1、医疗费8567.66元。双方无异议，法院予以认可。2、护理费600元。高守德无异议，法院予以认可。3、住院生活补助费480元。高守德无异议，法院予以认可。4、误工费法院主张3626.58元（25955元／年÷365天X51天）。5、残疾赔偿金12960元＋6152元=”19112元。其中残疾赔偿金6480.4元／年X”20X10%=””12960元，高守德无异议，法院予以认可。被扶养人生活费按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本案谢夕全主张被扶养人生活费6152元［（母）4502元／年X20X10%÷3=””3001元、（女）4502元／年X14X10%÷2=””3151元］，高守德无异议，法院予以认可。6、交通费法院主张300元。谢夕全主张的交通费500元，根据谢夕全的住院天数及地点，法院酌情主张300元。7、精神抚慰金法院主张1000元。据此谢夕全的人身损害总损失为33686.24元。按照谢夕全、高守德1：9的责任划分，高守德应承担32685.58元X90%=””29417.02元，扣除双方认可的高守德已经垫支的医疗费用11605.96元，高守德还应支付谢夕全17811.06元＋精神抚慰金1000元=18811.06元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条一款、第十七条一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条一款（三）项之规定，判决如下：一、原告谢夕全的各种经济损失中由被告高守德赔偿原告谢夕全18811.06元。此款定于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告谢夕全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1128元由高守德承担752元，谢夕全承担376元。
宣判后，高守德不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回谢夕全的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由谢夕全承担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误，高守德与谢夕全之间不存在雇佣关系；2、一审判决适用法律错误，由于双方无雇佣关系，谢夕全受伤的主要原因是其操作不当造成的。
谢夕全答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。主要事实及理由：谢夕全和其妻蒋友菊都曾在高守德处打工，后谢夕全离开到其他地方去打工，其妻蒋友菊仍在高守德处打工，工作方式是高守德有工作就打电话叫蒋友菊去做，如果蒋友菊有其他事情就由谢夕全去。发生事故的那天，由于其妻蒋友菊在其他地方做工，高守德就打电话叫谢夕全去的。谢夕全当天下午在高守德处工作了约3个小时，高守德的妻子也在家，后来在轧铁时受伤了，并由高守德支付了医疗费。
本院二审查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点是高守德和谢夕全之间是否存在劳务关系，高守德是否应当对谢夕全因受伤造成的损失相应的赔偿责任。
高守德认为谢夕全受伤那天他是打电话让谢夕全的妻子蒋友菊到其厂里做工，而不是让谢夕全去，谢夕全是未经其同意自行到其厂里去做工而受伤的，双方并不存在劳务关系。本院认为，谢夕全虽然在离开高守德处到了其他地方打工，但因其妻蒋友菊仍在高守德处打工，有时候蒋友菊忙不过来时他也会帮其到高守德处去做工，而谢夕全所做工的工资都以蒋友菊的名义领取。谢夕全受伤那天，因蒋友菊在其他地方做工无法到高守德厂里去做工，事实是谢夕全实际到了高守德处去做工，并工作了长达数小时。高守德认为他并不知道谢夕全到其厂里做工的事实，且谢夕全是擅自进入其厂里的，本院认为高守德虽然没有在家，但高守德的妻子在家，不可能对谢夕全在其厂里做工长达数小时的事实不知晓，如果是谢夕全擅自进入其厂里进行操作也不可能不进行制止，且在谢夕全受伤后高守德也予以了积极治疗承担了医疗费。因此，本院认为无论是高守德打电话让谢夕全到其厂里做工还是蒋友菊让谢夕全帮她去做工，谢夕全实际到高守德厂里去做了工并在做工过程中受伤，双方之间的劳务关系成立，高守德应当承担责任，对谢夕全因伤致残的相关费用予以赔偿。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由高守德承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一三年五月六日
书 记 员 张晋鹏