浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第246号
原告：吴光林。
委托代理人：赵元元，浙江航英律师事务所律师。
委托代理人：郑峰，浙江航英律师事务所实习律师。
被告：乐清市博大电器有限公司。
法定代表人：郑乐英。
原告吴光林为与被告乐清市博大电器有限公司建设工程合同纠纷一案，于2015年2月11日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由代理审判员包婉莹适用简易程序独任审判，并于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告吴光林及委托代理人赵元元、郑峰，被告乐清市博大电器有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴光林诉称：原告系施工人，被告系建设发包单位。2011年9月15日，原、被告签订《工程分包协议》一份，第1条约定被告将坐落于乐清工业园区大丰二期项目1#厂房土建工程中的泥工、木工、钢筋、脚手架四项发包给原告施工；第2条约定承包形式为清工承包及包零星材料，原告负责所有的钢筋、木料、泥工所用机械及物料提升机，以及配备现场电工和机修工一名；第3条约定项目清工包干价为183元／平方米，底层按1.5倍计算，总价以实际计算为准；第8条第2点约定原告每月25日按当月产值报表，并附计算稿。不足一层当月不计入，完成部分按完成工程量的80%给付。于次月15日前现金发放工资。余款竣工预验收合格后一个月内付清工程款；第11条第1点约定任何一方违约，经济赔偿为2万元。同时，双方还就其他事项作出详细约定。合同签订当月月底，原告开始进场施工，并依约于2012年6月底完成工程量。在施工过程中，被告基本能每月按完成工程量的80%左右支付，但剩余20%左右却一拖再拖。直到2013年1月24日，双方签订《关于博大电器厂房工程备忘录》一份，内容有三项：一是确认主体工程共3.5层，每层1530㎡，共计5355㎡，单价125元／㎡，扣减已付工程款47.5万元，确认2012年应付主体工程款为7.34375万元；二是被告同意补原告升降机租金4.5个月共0.945万元；三是被告同意补原告周边工程工资1万元（2012年已付清）。上述三项合计9.28875万元。当日，被告仅支付了6.28875万元，余款3万元拖欠至今未付。此外，被告在签订备忘录当日，还口头要求原告在原协议的基础上，年后继续承建该工程新增的楼层，并要求原告保留工地上的钢管、提升机及部分工人，费用全部由其承担。然而年后，被告一直以新增楼层审批手续正在办理为由，让原告一等再等。在此过程中，原告多次提出先拆除钢管、提升机，但被告既不同意也不承担费用。无奈之下，原告只能先行垫付或拖欠费用。直至2013年10月25日，被告才通知原告继续动工。在新增楼层的施工过程中，被告并不按协议履行付款义务，连续数月拖欠工程款。为此，原告又垫支了巨大的各项费用441200元。2014年12月4日，双方对原建、新建以及未完成工程量进行初步结算，内容有四项：一是确认原已建三层工程款为66.9万元；二是确认新建三层局部四层共计5172平方米，单价为130元／㎡，合计工程款为134.1万元；三是未完成工程量扣减17万元；四是确认新建三层局部四层应付80%的工程量为93.6万元。当时，原告要求被告对延期造成的垫付费用一起进行结算，但被告提出待总结算时再进行协商。之后，被告仅支付了约78.8万元，余款至今拖欠未付。起诉要求判决：1.解除原、被告于2011年9月15日签订《工程分包合同》中第八条工程款结算中第2条关于“余款竣工验收合格后一个月内付清工程款”的约定。2.被告立即支付原告工程款共553000元及利息（自起诉之日起以553000元为基数按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止），原告有权以涉诉工程折价或者依法拍卖所得的价款优先受偿。3.被告支付原告在停工和延期期间额外垫支的各项费用441200元。4.被告承担违约责任，赔偿原告2万元经济损失。5.被告承担本案的诉讼费。本案在审理过程中，原告自愿撤回第一项、第四项诉讼请求。
被告乐清市博大电器有限公司答辩称：被告在建厂房建筑工程部分清工项目（不含模板工程费65元／平方米）合同承包给原告，合同约定该厂房全部清工总价为183元／平方米，由于模板部分最后由业主直接分包给第三方，实际承包给原告的建筑工程部分清工项目（除模板工程费外的其他项目）的合同价格为183-65=118元／平方米。根据承包合同的约定，建筑工程清工承包费按每月实际已完成工程量的80%分批支付，余款20%待工程竣工验收合格后一个月内付清。由于工业园区整体政策处理的原因，该厂房工程分二期建设，双方在遵照合同的基础上，考虑到实际工期较长等诸多因素，2014年12月4日在工业园区业主办公室，在部分建筑工程负责人及工程管理方的参与下（包括钢筋工、木工、泥水工、钢管工），初步结算已完成工程量的80%应付金额为93.68万元。截止2014年12月14日，业主方实际已经支付该厂房工程建筑清工承包费96万元。具体计算已完成工程量的80%应付金额简要明细如下：一、一期建设。一期共建三层，每层1530平方米，一层与基础按1.5倍计算，一期计算工程量建筑面积为1530×3.5=5355平方米。另外考虑补偿基础挖土工程等项目，业主同意一次性补偿承包费7元／平方米，实际按合同价118＋7=125元／平方米计算。一期建筑工程清工承包费为5355×125=66.9万元。二、二期追加。二期追加建筑面积为5172平方米。考虑到时隔一年多当地民工工资上涨等因素，业主同意一次性补偿承包费12元／平方米计算。二期追加建筑工程清工承包费为5172×130=67.2万元。三、未完成工程量。由于部分工程尚未完成，应当合计减除。未完成的工程有内墙粉刷和屋面、地面等几项，应减去17万元。截止2014年12月4日，该厂房工程初步结算应付已完成工程量80%的实际金额为（66.9＋67.2-17）×80%=93.6万元。介于承包人还欠钢管租赁方吴正乐钢管租金十几万元，欠钢管租赁方小李钢管租金八万多，升降机租金几万元，并且由业主方担保，还有五楼局部楼板和梁有混凝土浇注因模板松动变形不合格需要整改。因此，被告认为在厂房工程未竣工验收之前，不能再支付余下的建筑工程清工承包费（117-96=21万元）。
经审理查明：2011年9月15日，原告吴光林（乙方）与被告乐清市博大电器有限公司（甲方）签订《工程分包协议》，约定：“工程名称：乐清工业园区大丰二期项目1#厂房土建工程。工程地点：虹桥镇南村。……乙方自愿承包甲方承建的工程的泥工、木工、钢筋、脚手架分项工程施工……工程价款：本协议的项目（大丰项目二期1#厂房）清工包干价为183元／平方米，底层按1.5倍计算，总价以实际计算为准。……工程款结算：乙方每月25日扫当月产值报表，并附计算稿。不足一层当月不计入，完成部分按完成工程量的80%付给。于次月15日前现金发放工资。余款竣工预验收合格后一个月付清工程款。……”2013年1月24日，原、被告签订《关于博大电器厂房工程备忘录》，确认至2013年1月24日止，被告所拖欠的部分工程款以及因被告拖延工期导致的误工费用共计9.28875万元。2014年12月4日，原、被告对原建、新建工程主体工程款进行初步结算。确认原建三层、新建三层局部四层主体工程工程款共计134.1万元，未完成工程量17万元，竣工前应付80%为93.6万元。2015年年初，涉案工程停工，至今未复工。
以上事实，有身份证、公司基本情况、工程分包合同、关于博大电器厂房工程备忘录、博大工地初步结算单及原、被告的庭审陈述予以证实。
本院认为，原告吴光林无建筑施工企业资质与被告乐清市博大电器有限公司签订《工程分包合同》，该合同依法应属无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但原告已按合同约定进行施工。现在双方对工程停工的事实予以确认，但对造成停工的原因持有异议。原告主张因被告未按期支付工程款导致工程停工，被告主张因水电未通导致工程停工。但被告对自己的主张未提供证据予以证明，按日常生活常理，对被告的主张，本院不予采纳。因被告的原因导致工程无法继续施工，故而导致工程无法竣工验收，结合双方就已完成工程量的工程款予以结算的事实，被告应当支付原告已完成工程的工程款。被告主张已付工程款96万元，但对自己的主张未提供证据，应承担举证不能的后果。故本院采信原告所述被告已付工程款78.8万元的主张。故对原告要求被告支付工程款55.3万元的诉讼请求，本院予以支持。由于被告乐清市博大电器有限公司未按约支付原告工程款，原告要求被告自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失的主张，理由正当，本院予以支持。根据法律规定，发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催讨逾期未支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，故原告要求确认原告对所建工程折价或拍卖所得享有优先受偿权的请求本院予以支持。
原告诉请被告支付原告在停工和延期期间额外垫支的费用441200元，但原告就此主张未能提供充足的证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告乐清市博大电器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告吴光林工程款553000元及逾期付款利息（以553000元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率从2015年2月11日起算至实际履行之日），款交本院民一庭转付。
二、原告吴光林在工程款553000元范围内对所建乐清工业园区大丰二期1#厂房的折价或拍卖所得享有优先受偿权。
三、驳回原告吴光林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费6964元，减半收取3482元，由原告吴光林负担1482元，由被告乐清市博大电器有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 包婉莹
二〇一五年五月十七日
代书 记员 施彤彤