安徽省芜湖市鸠江区人民法院行 政 判 决 书（2018）皖0207行初33号原告暨诉讼代表人张晓，男，1983年4月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告暨诉讼代表人李双喜，男，1975年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县湾沚镇，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告暨诉讼代表人伍进，男，1975年11月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。24名原告共同委托代理人翟厚仁，安徽安江律师事务所律师。被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会，住所地安徽省芜湖市鸠江区政府大院内，统一社会信用代码：11340207003012517U。法定代表人杨艳，主任。出庭负责人钱帮贵，该委副主任。委托代理人戴林，安徽国伦律师事务所律师。委托代理人张磊，安徽国伦律师事务所律师。第三人齐秀兰，女，1986年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市。第三人李君，男，1985年9月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。张晓、李双喜、伍进等24名原告因认为被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会（以下简称鸠江区住建委）不履行强制第三人齐秀兰、李君将非法开挖的地基恢复原状的法定职责，于2018年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年4月23日向被告鸠江区住建委留置送达了起诉状副本和应诉通知书。因齐秀兰、李君与本案处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭审理了本案。原告委托代理人翟厚仁，被告鸠江区住建委出庭负责人钱帮贵、委托代理人戴林、张磊到庭参加诉讼，第三人齐秀兰、李君经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。2018年1月23日，原告向被告提交《关于要求采取强制措施的申请书》，要求鸠江区住建委立即依法采取强制措施将恒大华府26幢2单元101室业主非法开挖的地基恢复原状并依法对其处罚。被告在原告起诉之前未作出处理决定。原告诉称，原告和第三人皆是赤铸山社区恒大华府26幢2单元业主，第三人所有的房屋位于恒大华府26幢2单元101室，其在对该房屋进行装修的过程中，擅自对室内地基进行非法开挖，开挖深度近1.5米，开挖面积近百平方米。原告发现后，随即向物业和被告反映，要求第三人停止非法施工，并将已非法开挖地基部分恢复原状。2017年5月3日被告作出《关于立即停止违规装修作业行为的通知》，要求第三人立即停止违规行为并将地基恢复原状。但第三人拒不停止违规行为并拒绝将地基恢复原状。原告多次要求被告履行法定职责，采取强制措施，将第三人非法开挖地基部分恢复原状，但被告拒不履行。2018年1月10日、16日原告委托安徽安江律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告履行法定职责，但被告拒绝签收。2018年1月23日，原告将《关于要求采取强制措施的申请书》递送至被告内设机构物业管理办公室，但被告至今未采取任何强制措施，致使第三人的违法违规行为持续至今。原告认为，被告的不作为给整栋大楼造成了严重的安全隐患，对原告及同住家人的生命财产安全构成严重威胁。为维护自身合法权益，现特提起诉讼，请求：1、判令被告采取强制措施将第三人所有的位于赤铸山社区恒大华府26幢2单元101室非法开挖的地基部分按原始设计恢复原状。2、诉讼费由被告承担。原告向本院提交了下列证据：1、24名原告身份证复印件，证明原告的身份情况；2、（2017）皖0207民初3019号民事判决书、鸠江区住建委《关于立即停止违规装修作业行为的通知》，证明第三人非法开挖地基，严重影响原告生命财产安全，被告发出通知，要求第三人停止违法行为并将已开挖的地基恢复原状。3、网上下载的《鸠江区住建委（交通办）主要职责》、《律师函》及EMS快递单、《关于要求采取强制措施的申请书》（以下简称《申请书》）及递交现场照片，证明原告多次要求被告采取强制措施将第三人开挖的地基恢复原状，但被告拒不履行法定职责。被告对上述证据发表了以下质证意见：1、对证据1未收到，请求法庭予以核实。2、对证据2中的民事判决书的真实性、合法性无异议；对被告作出通知的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该通知系被告对群众来访的一种处理。3、对证据3中网络截图的真实性不持异议，但芜湖市在2018年3月份已经调整了城市管理行政执法权的实施主体；《律师函》被告没有收到；对照片的真实性无异议，对其证明目的不予认可，因被告当时已不具有相应的法定职责，且被告已将相关材料移送给鸠江区城市管理行政执法局并函告原告。被告鸠江区住建委辩称：一、本案基本情况。本案原告均系芜湖市恒大华府26幢2单元业主。该栋楼2单元101室业主齐秀兰、李君在对房屋装修过程中，对该套房屋部分房间的地面进行下挖。被告陆续接到群众投诉后，经核实，于2017年5月3日向齐秀兰、李君作出《关于立即停止违规装修作业行为的通知》，要求齐秀兰、李君立即停止违规行为，并将地基恢复原状。其后，又分别于2017年6月1日向该小区开发商芜湖恒大置业有限公司（以下简称恒大置业公司）下达《关于责令芜湖恒大置业有限公司立即对恒大华府小区住户违规装修进行整改的告知函》，于2017年7月31日向该小区物业公司金碧物业有效公司芜湖分公司（以下简称金碧物业芜湖分公司）下达《关于加强恒大华府小区物业管理的通知》，要求恒大置业公司、金碧物业芜湖分公司对违规装修问题进行整改。同时，被告于2017年7月28日向芜湖市鸠江区城市管理行政执法局（以下简称鸠江区城管局）报送《关于请求对恒大华府小区部分业主擅自开挖地下空间行为依法进行处罚的函》，将恒大华府部分业主违规装修问题函告鸠江区城管局，请求依法予以处罚。在此之前，鸠江区城管局已于2017年5月23日向齐秀兰作出责令改正通知书，但齐秀兰、李君未能整改和恢复原状，故原告于2018年1月18日向被告提交了《申请书》，要求“立即依法采取强制措施将101室业主非法开挖的地基恢复原状并依法对其处罚”。在对《申请书》所反映问题进行处理的过程中，《芜湖市城市管理条例》于2018年3月1日起施行，该条例调整了住房城市建设领域的行政处罚权事实主体，故被告终止了有关处理工作。本案应诉过程中，被告已将《申请书》所涉问题移送鸠江区城管局处理，并函告原告。二、国务院《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款规定“房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。”原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十条规定“装修人或者装饰装修企业违反《建设工程质量管理条例》的，由建设行政主管部门按照有关规定处罚。”安徽省物业管理条例》第七十九条第一项规定“物业管理区域内禁止下列行为：（一）装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构”。该条例第一百条规定“违反本条例第七十九条第一款第一项规定的，由县级以上人民政府住房和城乡建设部门责令限期改正，恢复原状，处以五万元以上十万元以下罚款。”根据上述规定，房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，由县级以上人民政府住房和城乡建设部门责令限期改正，恢复原状，处以罚款，但并未授权住房和城乡建设部门有权采取强制措施。同时，根据2018年3月1日起施行的《芜湖市城市管理条例》第六十二条第一项的规定“城市管理执法主管部门依据国家有关规定集中行使下列行政处罚权：（一）住房城乡建设领域法律、法规和规章规定的全部行政处罚权”,房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的处罚权已由城市管理执法主管部门行使。另，《芜湖市城市管理条例》第六十三条第二款规定”城市管理执法实行属地管理，由违法行为发生地的县（区）城市管理执法主管部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。“故案涉违规装修行为的执法主体应为鸠江区城管局。综上所述，原告以鸠江区住建委为被告提起行政诉讼属于错列被告，故请求驳回原告的起诉。被告鸠江区住建委向本院提交了下列证据、依据：第一组：1、《关于立即停止违规装修作业行为的通知》（鸠住建［2017］80号）；2、《关于责令芜湖恒大置业有限公司立即对恒大华府小区住户违规装修进行整改的告知函》（鸠住建［2017］55号）；3、《关于加强恒大华府小区物业管理的通知》；4、《关于请求对恒大华府小区部分业主擅自开挖地下空间行为依法进行处罚的函》（鸠住建函［2017］161号）上述证据证明被告鸠江区住建委接到群众投诉后，对齐秀兰、李君违规装修问题依法进行处理的事实。第二组：1、《关于要求采取强制措施的申请书》；2、《关于请求对恒大华府小区部分业主擅自开挖地下行为依法进行处罚的函》（鸠住建函［2018］73号）；3、《的回复函》（鸠住建函［2018］74号）。上述证据证明被告鸠江区住建委接到潘学志等人《申请书》后依法进行处理的事实。第三组：1、《建设工程质量管理条例》（摘要）；2、《住宅室内装饰装修管理办法》（摘要）；3、《安徽省物业管理条例》（摘要）；4、《芜湖市城市管理条例》（摘要）。原告对上述证据发表了以下质证意见：1、第三人的违法行为发生于2017年，2018年3月1日《芜湖市城市管理条例》施行前，被告除向有关单位发函外，未采取任何处罚措施，存在行政不作为。2、原告多次邮寄《律师函》要求被告履行法定职责，被告拒不签收，原告于2018年2月18日向被告递交《申请书》，直到原告起诉后的2018年5月7日被告才向原告发出回复函，并将该案移交鸠江区城管局，证明被告存在行政不作为。本院对上述证据认证如下：原、被告对相对方的证据的真实性均未提出异议，且上述证据来源合法，与本案具有关联性，依法予以采信。经审理查明，24名原告与第三人齐秀兰、李君均系芜湖市恒大华府小区26幢2单元的业主。第三人齐秀兰、李君在对101室房屋装修过程中，对该套房屋部分房间的地面进行了下挖。2017年5月3日，被告鸠江区住建委作出鸠住建［2017］80号《关于立即停止违规装修作业行为的通知》，该通知载明“恒大华府26-2-101业主，根据恒大华府物业公司向我委反映，你户在装修过程中，将地基挖空约1.5米，已违反建设部110号令《住宅室内装饰装修管理办法》的相关规定，现要求你户立即停止该项违规行为，并将地基恢复原状。”2017年7月28日，被告作出鸠住建函［2017］161号文，请求鸠江区城管局对恒大华府小区部分业主擅自开挖地下空间行为依法处罚。此后，第三人并未按通知要求将地基恢复原状。2018年1月10日、16日原告委托安徽安江律师事务所两次向被告邮寄《律师函》，要求被告依法采取强制措施将恒大华府26幢2单元101室业主非法开挖的地基恢复原状并依法对其处罚，但该两份快递均因故被退回。2018年1月23日，原告向被告递交《关于要求采取强制措施的申请书》，要求鸠江区住建委立即依法采取强制措施将恒大华府26幢2单元101室业主非法开挖的地基恢复原状并依法对其处罚。2018年5月7日，被告作出鸠住建函［2018］73号文，根据《芜湖市城市管理条例》第六十二条先关规定，将恒大华府小区业主违规装修的违法行为移交鸠江区城管局，请求依法予以处罚。另查明，《芜湖市城市管理条例》于2018年3月1日施行，其第六十二条规定“城市管理执法主管部门依据国家有关规定集中行使下列行政处罚权：（一）住房城乡建设领域法律、法规和规章规定的全部行政处罚权；……。”本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”；第十二条规定：“行政强制执行的方式：……（四）排除妨碍、恢复原状……”；第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”可见，行政机关行使行政强制执行权，必须由法律明确规定。法律未赋予行政机关强制执行权的，行政机关必须申请人民法院强制执行。本案，法律并未赋予建设行政主管部门排除妨碍、恢复原状的强制执行权，被告鸠江区住建委只能就其作出的责令改正违法行为决定，在法定期限内申请人民法院强制执行，无权直接采取强制执行措施将恒大华府26幢2单元101室第三人非法开挖的地基恢复原状。原告的诉讼请求无法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回张晓、李双喜、伍进等24名原告的诉讼请求。案件受理费50元，由张晓、李双喜、伍进等24名原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  张立新人民陪审员  齐中龙人民陪审员  胡小军二〇一八年七月二十六日法官 助理  陈尚雯书 记 员  承燕华附本案适用法律条文《中华人民共和国行政诉讼法行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。附本案24名原告名单原告潘学志，男，1972年8月6日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告吴倩，女，1982年4月12日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告李冬梅，女，1981年11月21日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告夏利萍，女，1962年1月19日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市铜官山区，现住安徽省芜湖市鸠江区恒大华府。原告肖才祖，男，1962年6月3日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县红杨镇，现住安徽省芜湖市鸠江区恒大华府。原告曹文武，男，1971年3月14日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区恒大华府。原告杨丹，女，1989年5月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告张晓，男，1983年4月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告胡定辉，男，1981年7月26日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告吴杨，女，1982年7月18日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区大桥镇，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告王军松，男，1976年11月16日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告李双喜，男，1975年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县湾沚镇，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告郭燕，女，1979年2月23日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告汪勋明，男，1974年1月7日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告李艳，女，1978年7月15日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告佘利华，女，1972年7月10日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告伍进，男，1975年11月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告张婷，女，1981年12月24日出生，回族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告尚爱琴，女，1969年2月12日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告陈时水，男，1969年6月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区二，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告王再武，男，1973年8月28日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告程琳，女，1984年7月13日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市弋江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。王智慧，女，1987年9月26日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。原告崔健，男，1980年10月30日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县湾沚镇，现住安徽省芜湖市鸠江区。