浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第561号
上诉人（原审被告）：温岭市拓展商品混凝土有限公司。住所地：温岭市松门镇东南工业区。
法定代表人：孔逊，该公司执行董事。
委托代理人：王建宏，浙江左源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘巨琳，男，1963年8月16日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人：卓茂才、王玲峰，浙江明权律师事务所律师。
原审被告：杨海波，男，1975年4月27日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人：王红丽，温岭市松门法律服务所法律工作者。
上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公司）为与被上诉人潘巨琳及原审被告杨海波民间借贷纠纷一案，不服温岭市人民法院（2015）台温松商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人拓展公司的法定代表人孔逊及其委托代理人王建宏，被上诉人潘巨琳的委托代理人卓茂才、王玲峰，原审被告杨海波的委托代理人王红丽到庭参加诉讼。审理期间，各方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年2月20日，被告杨海波向原告潘巨琳借到26万元并向原告出具借条一份，借条载明借款人为被告杨海波；2011年5月24日，被告杨海波向原告潘巨琳借到15万元，并向原告出具借条一份，借条载明利息按一分计算及借款人为被告杨海波；2014年2月7日，被告杨海波向原告潘巨琳借到52万元并向原告出具借条一份，借条载明借款人为被告杨海波；2014年2月16日，被告杨海波向原告潘巨琳借到40万元并向原告出具借条一份，借条载明借款人为被告杨海波。2014年2月16日，在出具最后一份借条时，应原告的要求，被告杨海波在四份借条上加盖了公司备用章。另查明，被告拓展公司原名为温岭市海波混凝土有限公司，被告杨海波为温岭市海波混凝土有限公司法定代表人并占有该公司90%的股权。2013年6月7日，被告杨海波将45%的股权转让给案外人江再华、孔逊；2014年2月20日，被告杨海波将剩余股权全部转让完毕并不再担任公司法定代表人一职。2014年3月21日，温岭市海波混凝土有限公司更名为拓展公司。
原告潘巨琳于2015年4月7日以被告杨海波系拓展公司原法定代表人，以公司经营需要资金先后向原告借款合计133万元，后两被告未归还借款本息为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、判令两被告共同偿还原告借款人民币133万元及利息（其中15万元自2014年1月24日起按月息1%的标准，118万元自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准，均计算至判决确定履行之日止）。
被告拓展公司在原审中答辩称：1、对公司名称及法定代表人变更情况无异议。2、被告公司未向原告借款，亦未收到上述借款。3、2014年6月5日被告杨海波将股权转让给孔逊后已不参与公司的经营。股权转让前，被告杨海波并未向公司透露过本案的借款行为。4、2014年5月前，原告从没有向被告公司主张过债权，均向杨海波个人主张，利息亦是杨海波个人支付，本案借款系杨海波个人行为。5、根据修改后的借条，结合2014年2月7日、2014年2月16日的借条，在被告杨海波无力偿还原先借款利息的情况下，原告仍向杨海波出借款项，不合常理。6、原告提供的四份借条的印章与其他两份借条的印章明显不一致。7、虽然借款发生时，杨海波系公司法定代表人，但并没有证据证明该借款是杨海波受公司委托或指派，亦无法证明该款项用于公司经营。8、原告与被告杨海波存在恶意串通，通过虚假诉讼获取利益。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告杨海波在原审中答辩称：驳回对被告杨海波的起诉。杨海波所借的款项是公司经营所需，用于支付材料款，系公司借款，不是个人行为。
原审法院审理认为：本案的争执焦点主要是本案的借款人如何认定。从原告方提供的四份借条来看，被告杨海波首先是以个人的名义向原告出具借条，出具借条时并未加盖公章，被告杨海波在本院向其作询问笔录时也承认当时是以其个人名义向外借款的，故被告杨海波是当然的借款人。被告杨海波加盖公章时担任被告拓展公司（原温岭市海波混凝土有限公司）法定代表人，虽然其加盖的是公司的备用公章，但原告对此显然并不知情，在原告的要求下，被告杨海波加盖公章的行为应视为被告拓展公司对上述四份借款的追认，其行为当属职务行为，故认定被告拓展公司为本案共同借款人。被告拓展公司辩称借款系被告杨海波个人行为及原告与被告杨海波恶意串通，均缺乏依据，不予采纳。综上，该院认为，原告潘巨琳与被告拓展公司、杨海波之间形成的民间借贷关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。原、被告对借款期限没有约定，原告可以要求两被告在合理期限内返还借款并支付利息。对于其中2011年5月24日的借款15万元，借条已载明利息标准及利息已支付2014年1月23日止，现原告主张自2014年1月24日起按照月利率1%的标准计算，符合约定，予以支持。对于另外三笔借款，虽然双方曾口头约定利息，但原告在本案中未主张约定的利息，仅要求支付自起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算的利息，系原告自主处分其权利且不违反法律规定，予以支持。综上，原告的诉讼请求合法有据，予以支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，于2015年6月18日作出如下判决：被告温岭市拓展商品混凝土有限公司、杨海波在本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还给原告潘巨琳借款本金133万元及利息（其中15万元的利息自2014年1月24日起按月利率1%的标准计算至实际偿付之日止，118万元的利息自2015年4月7日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际偿付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16959元，减半收取8479.5元，由被告温岭市拓展商品混凝土有限公司、杨海波负担。
上诉人拓展公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定原审被告杨海波在涉案的四张借条上加盖公章系上诉人对借款的追认不当。本案借贷关系发生在杨海波与被上诉人之间，上诉人不是借贷的一方当事人。杨海波未以台州市海波混凝土有限公司的名义向被上诉人借款，不涉及代理或者代表问题，即使杨海波后来在借条上加盖公章也不可能构成追认。二、杨海波应被上诉人要求在借条上加盖“备用章”不体现法人意志，不是职务行为。杨海波个人掌管的“备用章”系私自刻制，不具有公章效力。杨海波使用该公章既不体现法人意志，也不是职务行为。被上诉人不是善意相对人。在借款发生明显违反常理的情况下，与杨海波发生巨额借贷，为转嫁风险，要求杨海波在借条上加盖公章，显然是恶意串通损害第三人利益的行为。三、被上诉人要求杨海波在其个人借款的借条上加盖公司公章，试图以债务承担的形式由上诉人替杨海波还债，这是一个无效协议。杨海波个人向被上诉人借款后，在既存的借条上加盖公章，未经股东大会同意。被上诉人对杨海波为公司设定债务侵害公司利益不仅明知，而且是双方恶意串通、积极配合的结果，应认定无效。这也不是债的加入，该借款也未用于公司经营。故请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘巨琳答辩称：一、“上诉人不是借贷合同的一方当事人”的上诉理由不能成立。四次借款当时杨海波均系上诉人公司的法定代表人：上诉人当时的公司“海波公司”也是以杨海波的名字命名的；杨海波在借贷当时占公司的股份均为绝对多数的90%及41%；书写借条及盖章的行为均在上诉人公司办公室由杨海波亲自所为。被上诉人有足够的理由相信，与自己发生借贷关系的对方当事人为当时的台州市海波混凝土有限公司。《民法通则》第43条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此，被上诉人认为，所谓“上诉人不是借贷俣同一方当事人”的上诉理由与实不符，与法相悖。二、公章即使是2014年2月16日最后一次借款时加盖，一审对此认定为“追认”并无不当。理由是：杨海波加盖公章时担任台州市海波混凝土有限公司法定代表人，虽然其加盖的是公司的备用章，但被上诉人对此并不知情，在被上诉人的要求下，杨海波加盖公章的行为应视为上诉人拓展公司对四份借款的追认，因为杨海波行为属于职务行为。三、刻制“备用章”违规，并不等同于加盖备用章不体现法人意志，更不能认为法定代表人加盖备用章不是职务行为。刻制备用章违规，抑或违法，甚至犯罪当由其他相应法律规范调整，加盖当时，被上诉人并不知晓该枚由法定代表人杨海波加盖的公章系备用章。上诉状第3页倒数第二行所称：“相对人明知法定代表人超越权限”的表述与实不符。四、上诉人上诉状中还称：被上诉人潘巨琳不是善意相对人，此说实乃被上诉人无法接受。就本案而言，指的就是潘巨琳与杨海波恶意串通，进行虚假诉讼，对此主张，上诉人当提供相应证据证实，否则，信口雌黄之且述不能作为定案依据。故请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告杨海波陈述称：一、杨海波向被上诉人潘巨琳分四次借款133万的金额事实，且该借款系杨海波在担任台州市海波混凝土法定代表人，该借款用于公司的前期债务付款以及材料款、利息款，所以杨海波的借款行为是职务行为，而非个人行为。二、杨海波公司的备用章在杨海波担任法人代表期间，在其它债务借款中均使用过，故该备用章是具有法律效力的。三、杨海波与被上诉人潘巨琳并没有存在恶意串通的行为。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人拓展公司提供了上诉人与原审被告杨海波于2013年6月5日签订的一份股权转让协议书一份，证明本案不是上诉人借款，即使杨海波对外借款，也并不能体现上诉人的意志。
被上诉人潘巨琳质证意见：一、该股权转让协议书不是新证据，不应当作为二审期间的新证据，在程序上被上诉人可以拒绝质证。二、该转让协议是杨海波与江再华、孔逊之间签订的，与本案被上诉人没有法律意义上的牵连。三、该份转让协议书的落款时间是2013年6月5日，在落款时间那一天，本协议并没有生效，本协议生效的条件按照协议规定应该是股权交割后，上诉人把没有生效的转让协议当作新证据提交不应被采纳。协议书最后一页违约责任第5项载明甲方就海波公司未向乙方披露的债务，造成公司损失的，应付赔偿责任。当甲主就海波公司未向乙方披露的债务超过五百万元时，乙方有权解除本合同。该条规定是江再华、孔逊与杨海波三人约定的，如果超过五百万元，可以解除转让协议。总而言之，该份转让协议与被上诉人没有关联性。被上诉人也不知晓上诉人与杨海波之间有这第一份股权转让协议，而且这是自然人之间的协议。
原审被告杨海波质证意见：该证据不能作为新证据使用。对证据的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。工商变更的时间是2014年2月20日，故生效时间应该在2014年2月20日以后。
本院认证认为：上诉人提供的证据形成于本案诉讼之前，并非二审新的证据，且并无证据证明被上诉人知道或者应当知道该证据，与本案处理没有直接的关联性，故对该证据的证明效力不予确认。
二审期间，被上诉人潘巨琳及原审被告杨海波未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是：上诉人是否系借款人，应否承担还款责任。被上诉人主张的四份借条加盖了上诉人公章，虽然上诉人称公章是被上诉人向其催讨后加盖的，但并无证据证明，故应当认定借条上的公章系借条出具的时间加盖。虽然上述借条上加盖的上诉人公章与登记备案的公章不同，但上诉人当时的法定代表人、股东即原审被告承认这系备用公章，现实中企业使用两个公章似乎并不少见。从双方提供的借条使用公章的先后顺序看，原审被告首先使用备用公章向被上诉人出具借条，后再使用备案登记的公章向被上诉人出具借条，而法人对外借款并非以股东会决议为必要的形式要件。故不能因借条出现两个不同公章及没有股东会决议推断出被上诉人缺少必要的谨慎注意义务。现也无证据证明被上诉人知道或者应当知道股权转让的具体约定及被上诉人与原审被告存在恶意串通损害上诉人利益的事实。综合以上分析，可以认定被上诉人系善意的相对人，有理由相信原审被告能代表上诉人向被上诉人借款并出具借条。后被上诉人亦已经按照原审被告的指示履行出借义务。故上诉人是本案借款人，应当归还尚欠款项。至于原审被告未按照约定对外借款给上诉人造成损失，上诉人可另行向原审被告主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16959元，由上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年十一月二日
书 记 员 郭巧燕