内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1824号
上诉人（原审被告）河南华安建设有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人侯斌，职务：董事长。
委托代理人李宝进，通辽市148指挥中心第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）布桂洁，女，1977年10月11日出生，现住通辽市科尔沁区。
委托代理人董凤坤，男，1966年3月1日出生，现住通辽市科尔沁区。
原审被告高晓军，男，1979年5月5日出生，河南华安建筑有限公司职工，�住通辽市科尔沁区。
上诉人河南华安建设有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人布桂洁、原审被告高晓军承揽合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2014）霍民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人华安公司的委托代理人李宝进、被上诉人布桂洁的委托代理人董凤坤、原审被告高晓军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人华安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审程序违法，应予发回重审。一审法院漏列当事人，应依法追加发包人某甲公司、某设计院、某乙公司为第三人参加诉讼。二、一审法院认定事实不清。首先，该工程是否验收不能推定，应有验收手续，不能视为验收。其次，上诉人不是工程发包人，不应承担发包人的责任。�审已经查明某甲公司将该工程发包给某设计院，设计院又将部分工程项目分包给上诉人，上诉人将部分工程转包给了某乙公司。所以，上诉人只是转包人，而不是发包人。另外，一审法院认定上诉人还欠某乙公司211177元工程款，所以上诉人在欠付的工程款范围内对被上诉人的87209.1元承担责任，该认定是错误的。上诉人与某乙公司签订合同的工程款是3351100元，该价款包含税款，上诉人已给付工程款及垫付工人工资3139923元，加上税款后，上诉人已不欠某乙公司工程款。三、双方签订的合同为无效合同，上诉人垫付的工程款及工人工资应返还给上诉人。虽然工程交付使用，但上诉人与发包方（某设计院）还未进行工程结算，被上诉人工人工资及材料款已物化到总发包方（某甲公司）工程中，应由其支付。四、一审法院没有认定上诉人因工程质量不合格而支出47810元整改�用是错误的。本案中，发包方因外墙保温质量不合格要求上诉人返工，上诉人找不到某乙公司负责该工程的负责人周某，被上诉人也不给整修，只得在2014年6月进行了整改，垫付了47810元整改费用。一审法院对被上诉人提出的工程价款参照合同进行计算，对上诉人因工程质量不合格垫付的维修费用却没有考虑，不符合法律的公平原则。
被上诉人布桂洁答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、上诉人主张的主体资格问题，（2014）霍民初字6××号民事调解书显示上诉人是适格主体，在调解书中显示其承担了本案的实体责任。2、上诉人要求被上诉人承担维修垫付的费用，恰恰证明了上诉人是发包人，是该工程的受益人，否则上诉人没有权利以该工程质量问题向被上诉人主张权利。3、本案牵连某设计院、某甲公司、某乙公司和自然人周某，这四个环节不影响上诉人承担实体责任，因为周某只是工程承包的引荐人，此外，没有其他人和上诉人发生利害关系，而高晓军是代表华安公司负责现场工程质量的工作人员，被上诉人的施工进度受上诉人公司的监督，与其结算，所以原审判决正确。
原审被告高晓军答辩称，原审被告是上诉人公司现场工程负责人，被上诉人不应起诉原审被告，被上诉人与周某才是合同相对人，请求二审法院驳回被上诉人对原审被告的诉请。
被上诉人布桂洁在一审诉讼请求：要求华安公司与高晓军连带承担给付布桂洁工程材料款146675.36元。
一审法院认定事实：某设计院将某甲公司某集运站生产调度楼工程发包给了华安公司。2013年5月，华安公司与某乙公司签订《施工合同》，约定华安公司将上述工程承包给某乙公司，工程承包范围为生产调�楼土建及配套[包括土建工程、给排水及消防、采暖、通风、供配电、控制、通信、防雷（不含生产调度楼内装修、门窗、暖气、吊棚）]施工、竣工资料编制，直至竣工验收合格。包括竣工后的工程保修等服务。开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2013年9月1日。合同价款2832700元（含税）。2013年5月，华安公司与某乙公司又签订一份《附加合同》，约定附加合同项目为车库及维修间配套（包括土建工程、给排水及消防、采暖、通风、供配电、照明、控制、通信、防雷、装饰装修）施工、竣工资料编制，直至竣工验收合格。包括竣工后的工程保修等服务。合同价款518400元。2013年9月22日，周某与布桂洁签订一份《施工合同》，约定周某将某甲公司调度楼及附属工程以包工包料的方式承包给布桂洁，承包范围为调度楼室内外抹灰、外墙保温、车库室内外抹灰尘等工程。室�抹灰18元/平方米、外墙抹灰22元/平方米、外墙保温130元/平方米。工程完工后工程款一次性付清。保修期限一年。合同签订后布桂洁按时开工，于2013年11月份完成施工，但该工程未竣工验收，已部分使用。经布桂洁申请，法院委托了某丙公司对布桂洁所承包施工的工程进行鉴定，结论为内蒙古某甲公司某集运站的生产调度楼外墙保温整体面积为1954.97平方米（不包括外墙门、窗、玻璃幕墙所占面积265.44平方米），外墙保温包工包料总造价为254146.10元。
另查明，周某从华安公司收取工程款2076960元，向华安公司借款80万元，华安公司为周某垫付工人工资96026元。华安公司与布桂洁雇佣的22名工人达成调解协议后未按调解协议履行给付义务，并于2015年4月28日通过霍林郭勒市人民法院执行局执行工资166937元，以上合计3139923元。
一审法院认为，华安公司与某乙公司之间签订的施工合同虽华安公司提出某乙公司的公章是伪造的，但未提供证据予以证明，且合同中约定的工程已交付使用，华安公司应将工程款支付给某乙公司。周某与布桂洁之间签订的施工合同虽是双方当事人的真实意思表示，但布桂洁不具备建筑企业资质，以个人名义签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（一）：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该合同为无效合同。本案中布桂洁承包华安公司承建项目的保温、抹灰等工程并与某乙公司代表周某签订书面合同的性质应为建设工程施工合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工�合同包括工程勘察、设计、施工合同。虽然合同无效，但布桂洁施工结束并已交付使用，视为验收合格，根据上述解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程经竣工验收合格的，发包人应向承包人支付工程款。本案中，华安公司承包给某乙公司的工程约定总价款为3351100元，华安公司给付周某工程款及为其垫付工人工资共2972986元，为布桂洁垫付工人工资166937元，以上合计3139923元，华安公司尚欠某乙公司211177元，而布桂洁施工的工程价款为254146.10元，某乙公司尚欠布桂洁工程款87209.10元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，华安公司应在欠付211177元工程款范围内向布桂洁支付工程款，布桂洁要求华安公司给付工程款89146.10元计算有误，实际欠款数额为87209.10元，对合理部分予以支持。因高晓军是华安公司职工，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，高晓军不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、河南华安建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付布桂洁工程款87209.10元；二、驳回布桂洁的其它诉讼�求。案件受理费3234元，减半收取1617元（布桂洁已预交），由河南华安建设有限公司负担990元，布桂洁负担627元。
二审查明的事实及对证据的采信情况与一审不完全一致，本院对一致部分予以确认。
另查明，某集运站生产调度楼工程由某甲公司发包，某设计院承包，而后将工程转包给了华安公司，周某作为自然人，是部分工程的实际施工人。
再查明，上诉人华安公司与周某之间工程款结算的收据、借据，因周某未到庭，无法证明收据、借据的真实性，故对双方的工程款结算情况不作确认。
本院认为，某集运站生产调度楼工程由某甲公司发包，某设计院承包，而后将工程转包给了华安公司，华安公司与某乙公司签订的《施工合同》因某乙公司的公章涉嫌伪造，已被公安机关立案，现不能认定某乙公司的转包人身份，更无证据�明周某是某乙公司的委托代理人。故周某作为自然人，与华安公司签订《某甲公司某集运站生产调度楼、工程施工承包施工合同》依法当为无效合同，周某是部分工程的实际施工人。周某与被上诉人布桂洁于2013年9月22日签订《施工合同》，约定将涉案工程的“调度楼室内外抹灰、外墙保温包工包料、车库室内外抹灰”交由布桂洁施工，布桂洁按周某的要求选用材料，完成工作，交付工作成果，周某给付报酬，按照双方之间的合同性质，布桂洁与周某之间的《施工合同》为承揽合同。原审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷，属定性错误，应予纠正。
上诉人华安公司不予承担给付被上诉人布桂洁材料款的理由是双方不具有合同关系，布桂洁应向周某主张材料款。综合本案证据，布桂洁与周某之间的承揽合同合法有效，依照合同的相对性，被上诉人布桂洁确实应向合同相对方周某主张欠付材料款。布桂洁以华安公司与朱某等人（布桂洁雇用的工人）的调解书为证，欲证明其与华安公司具有合同关系。本院认为，布桂洁的理由不成立。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关法律规定准许农民工对实际施工人欠付的工资款要求建设单位承担连带给付责任，所以华安公司与农民工就欠付工资款问题达成调解协议符合法律规定。但本案中布桂洁所主张的系材料款，依据承揽合同的相对性，其只能向周某主张，向华安公司及高晓军主张于法无据，不能支持。综上，原审认定事实部分错误，适用法律错误，上诉人的上诉请求部分具有事实及法律依据，对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销霍林郭勒市人民法院（2014）霍民初字第1260号民事判决第一、二项；
二、驳回被上诉人布桂洁的诉讼请求。
一审案件受理费1617元，二审案件受理费3234元共计4851元，由被上诉人布桂洁负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴根那
审判员 李雁北
审判员 石 莹
二〇一六年十一月三十日
书记员 张 鑫