吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉高新民二初字第29号
原告：汤高翎，女，1962年3月15日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托代理人：徐婵，北京誉都律师事务所律师。
委托代理人：张艳春，北京誉都律师事务所律师。
被告：吉林市万科滨江房地产开发有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区吉林大街28号。
法定代表人：张建新，总经理。
委托代理人：刘艳成，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：吴鸿飞，吉林功承律师事务所律师。
原告汤高翎诉被告吉林市万科滨江房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人徐婵、张艳春，被告的委托代理人刘艳成、吴鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原被告于2011年签订了《吉林市商品房买卖合同》，合同约定原告作为买受人购买被告开发的万科城7-21号楼1单元＊层＊号预售商品房。2012年10月份，原告前往实地查看自己所购的房屋时发现，北侧卧室的窗户被消防连廊遮挡，即便是白天此卧室也要开灯，根本无法满足居住条件。且消防连廊距离卧室非常近，房屋居住的安全性根本无法保障，个人生活空间的私密性更是无从谈起。消防连廊的存在使得原告所购房屋采光功能受到限制，人身安全和财产安全受到威胁，由于涉及到消防设施以上缺陷不可修复，将一直影响房屋。令人气愤的是，原告购买房屋时被告销售人员对存在消防连廊一事只字未提，还以消防连廊为主楼外墙装饰这一说法刻意加以隐瞒。请求：1、判令被告赔偿存在消防连廊给原告造成的经济损失6.1万元。2、判令被告按已付房款的日万分之一赔偿逾期交房违约金（2013年1月1日计算至交房时止）。
被告辩称：1、该房屋是严格按照国家法律、法规规定的建筑设计标准设计并建筑的，并通过了相关部门的规划审批及竣工验收，不存在瑕疵与缺陷。2、消防连廊存在于该房屋的原始规划设计中，原告在与答辩人订立《商品房买卖合同》时已经知道消防连廊的存在。3、依据上述两点，消防连廊的设置符合国家法律、法规规定及合同约定，该房屋不存在瑕疵和缺陷，答辩人交付的房屋没有违反合同规定，没有侵犯原告的权利也没有给原告造成任何的经济损失。因此，原告主张的经济损失赔偿没有事实和法律依据，不应得到人民法院的支持。4、答辩人已经按照合同约定向原告交付房屋，但原告单方面拒收房屋，因此答辩人并没有违约，不应承担逾期交房的责任。综上请求法院驳回原告的诉请，维护答辩人的合法权益。
原告举证及被告质证如下：
1-1、2010年4月12吉林市商品房屋买卖合同。
1-2、补充协议。
1-3、2013年1月4日吉林市城市开发中心责令改正通知书，明确通知被告限60个工作日内完成整改。
证明合同第八条明确规定2012年12月31日交房，被告既没有通知验收房屋，而且在2013年1月4日还没有取得商品房使用交付通知书，因此被告构成违约，不具备交房的条件。
被告质证：证据1三份证据的真实性无异议，证明的问题有异议，商品房买卖合同第八条约定2012年12月31日交房，被告已经在此时间发出通知，通知原告收房。证据1-2补充协议第3页第12条双方约定不论出卖人以何种方式通知买受人办理房屋交付手续，买受人未收到商品房交付使用通知书的，以合同约定的交付期限的最后一天为交付使用时间，以房屋所在地为交付地点。证据1-3当时我公司提出异议，2013年3月12日吉林市城市开发中心对通知书做出了回复函，该回复函明确注明我单位万科城一期项目不违反吉林市商品房交付使用办法。被告有充分的证据证明一期房屋已竣工，进行了验收备案，符合交付条件。
2、照片5张，证明消防连廊阻挡原告房间的采光、通风、视线和安全，使居住条件受到限制、房价受到影响。
被告质证：证据2真实性无异议，证明的问题有异议，消防连廊在北侧，不涉及采光的问题，证明不了原告房屋的安全性及房屋的价值受到影响。
被告举证原告质证如下：
1-1、建设工程规划许可证。
1-2、房屋设计图纸。
1-3、消防连廊位置说明简图。
1-4、高层民用建筑设计防火规范。
以上证据证明该消防连廊是依据国家相关法规的强制性规定设计的，连廊位置受到建筑物整体规划、楼梯间位置及楼梯缓台高度的限制而不可变更设计，同时该房屋通过了相关部门的规划审批及竣工验收，不是瑕疵更不属于缺陷，答辩人没有告知义务，答辩人没有侵犯原告的权利也没有给原告造成任何经济损失。
原告质证：证据1真实性无异议，证明的问题有异议。在销售房屋合同的时候作为交易公司的被告并没有对连廊予以说明，关于安全消防的规定，并不是说所有的18层都必须建消防设施，被告为了节约成本少一个电梯，增加一个连廊，被告增加了自己的效益，原告受到了损失，被告的合法建设不能代表侵权和违约是合法的。1-3示意图是被告在诉讼之后做出的，沙盘设计中没有这个简图。
2、公证书。证明该消防连廊在原被告订立商品房买卖合同前已经存在于备案的规划设计当中，且通过沙盘充分展示给买受人，原告买受房屋时已经知道消防连廊的存在。目前沙盘还在小区，没有变化，现在仍然可以清晰的看到消防连廊的存在。
原告质证：证据2真实性无异议，证明的问题有异议，公证书里面并没有原告的确认，何时公证原告不清楚，对原告没有约束力，公证书上面也没有说明消防连廊的事情，不能证明被告没有责任。
3-1、房屋交付使用通知单。
3-2、住宅质量保证书。
3-3、住宅使用说明书。
3-4、建设工程竣工验收备案证。
3-5、关于对责令整改通知书的回复函。
以上证据证明该房屋已经在合同约定的交付日期前具备了交付条件，并且答辩人已经通知原告收房，是原告由于自身原因拒绝收房，答辩人不存在违约行为，因此不应承担违约责任。
原告质证：证据3-1真实性无法确认，出章单位资格有待确认，是否是独立的主体，是否有权利出具证明，原告并没有收到交付使用通知书，对该证据不予认可。证据3-2、3-3真实性无异议，证明的问题有异议，与本案无关。证据3-4没有单位公章，形式上有瑕疵，房屋不符合具备交付的条件，对该证据不予认可。证据3-5真实性无异议，证明的问题不予认可。关于回复函原告作为第三者并不知晓，程序上违法，从法律角度上该证据不符合法律规定。2012年10月1日，政府的交付办法开始施行，被告的房子是2012年12月31日交付，从时间上来说完全可以使用，整改通知书禁止被告交房，不管被告通知与否，至今原告都没有接到任何通知，所以被告应该承担逾期交房的违约责任。被告在商品房合同中交房条件早于交付使用办法，办法与约定是两码事，被告想要合法交房应该符合约定条件及政府的商品房交付使用办法。
本院对原被告的证据综合评析如下：
对于原告的证据1-1、1-2，被告对其真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以采信。原告的证据1-3虽具有真实性，但被告的证据3-5已经证明原告的证据1-3与本案不具有关联性，本院对原告的证据1-3不予采信。对于被告的证据1-1、1-2、1-3、1-4、2、3-2、3-3、3-5，原告对其真实性无异议，本院对该八份证据的真实性予以采信。对于被告的证据3-1，原告的异议成立，本院对该证据不予采信。对于被告的证据3-4，已经进行竣工备案，原告提出的异议不成立，本院对该证据予以采信。
本院经审理查明：原被告于2011年6月16日签订《吉林市商品房买卖合同》及补充协议，合同约定：原告作为买受人购买被告开发的万科城7-21号楼1单元＊层＊号预售商品房，房屋建筑面积92.93平方米，每平方米6579.21元，价款总计611406元，付款方式为，买受人在2011年6月16日前支付首付款为371406元，剩余房款240000元进行贷款。房屋交付期限为出卖人在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列1种条件（即该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。补充协议第10条约定“房屋交付时存在质量缺陷的，出卖人应按照合同约定的交付标准进行整改维修，除房屋主体结构存在安全隐患以外，买受人应当接受出卖人的交付。出卖人进行维修整改期间给买受人造成损失的，出卖人应该按照法律规定予以赔偿。”第12条第一款约定“在商品房达到交付使用条件后，除买受人未按合同约定支付房价款外，出卖人应以挂号信或特快专递通知买受人办理交付手续；出卖人以电话通知的，双方在房屋交付现场补签交付通知书。不论出卖人以何种方式通知买受人办理房屋交付手续，买受人未接到商品房交付使用通知书的，以合同约定的交付期限的最后一天为交付使用的时间，以房屋所在地为交付地点。”第三款约定“出卖人已按法律和合同履行交付使用义务，买受人无合法理由拒绝受领而不办理房屋交付手续的，视为出卖人已按期交付。”第六款约定“房屋交付时，买受人认为房屋本身或者环境、设备存在不符合合同约定的情形，双方应在完成交付后，按照法规和合同约定处理。”补偿协议第29条约定了“本小区周边不利的环境因素及本园区一期建设范围内可能对业主生活产生不利影响的因素”，该不利因素中不含消防连廊因素。第30条约定了买受人在签订商品房买卖合同及补充协议之前，对沙盘、模型、总平面图、鸟瞰图等已充分了解并认可等内容。
另查明：2011年3月11日，被告对其开发的吉林万科一期工程在销售中心现场内的沙盘等现状到吉林省长春市国民公证处申请保全公证，该公证处予以公证，并作出（2011）吉长国民证民字第313号《公证书》。2012年12月19日，被告取得了竣工工程备案证。在庭审中，原告否认收到被告邮寄的收房通知。原告汤高翎所购房屋同层相邻两单元楼梯通过北侧户外连廊相连通（即存在消防连廊）。
本院以查明的事实为基础，围绕双方当事人的诉辩，根据相关的法律、行政法规、司法解释之规定，作出如下评判：
一、原告提出诉求的请求权基础是违约责任而非侵权责任
原被告缔结的《吉林市商品房买卖合同》，系双方当事人真意表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条所规定的合同无效之情形，故该合同为有效。双方当事人应当信守有效的合同，履行合约义务。否则，构成违约，依法应承担相应的违约责任。
在合同当事人一方的违约行为同时又侵犯对方当事人的人身、财产权益时，违约责任与侵权责任一并产生，致使违约责任的请求权与侵权责任的请求权出现重叠，形成违约责任请求权和侵权责任请求权的竞合。在买卖合同中，出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其人身权或财产权受损的，出卖人依合同法规定应负违约责任，依侵权法应负侵权责任，从而发生违约责任和侵权责任竞合的现象。
对于本案而言，如果被告交付的房屋不符合约定，且肇致原告的人身或财产受损，则产生违约责任和侵权责任的竞合。
《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能选择其一：或者提起违约之诉，追究对方的违约责任，或者提起侵权之诉，追究对方的侵权责任，而不能同时行使这两个请求权，即受损害方不能既要求对方承担违约责任，又要求承担侵权责任，仅能从违约责任或者侵权责任两者之间选择一种责任承担方式要求对方承担。
原告主张被告因迟延交房而应支付违约金，原告提出此项诉请的理由是，被告未按照合同约定的日期交房，应按照合同约定的违约金计算标准，向原告支付逾期交房的违约金。显然，原告要求被告承担的是：因被告逾期交房的违约行为而产生的违约责任，而绝非侵权责任。倘若消防连廊存在属于被告违约所致，并由此引发侵犯原告采光、通风及居住安全的损害，则导致侵权责任与违约责任的竞合。但于两种责任竞合的场合，按照《合同法》第一百二十二条之规定，原告只能从提起违约之诉或侵权之诉之间选择其一。从原告主张被告承担逾期交房违约责任之主张可见，其提出被告赔偿因消防连廊存在致损的诉请，亦为要求被告承担违约责任。
二、被告没有违约，依法不应当承担违约责任
原告之诉求实质为违约之诉，其请求能否获得支持取决于被告是否违约，若违约则支持；否则，不能得到支持。
（一）被告未逾期交房，原告要求被告支付迟延交房违约金的诉请不能得到支持。
关于交房日期，在原被告双方签订的《吉林市商品房买卖合同》中的约定是在2012年12月31日前交房。关于交房条件，从该商品房经验收合格、经综合验收合格、经分期综合验收合格、取得商品住宅交付使用批准文件这4个选项中，双方当事人选择的是经验收合格。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”此处的验收范围的界定体现在《建设工程质量管理条例》第四十九条，及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（以下简称《竣工工程备案办法》）第五条和第六条中。《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。第二款规定：建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《竣工工程备案办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”《竣工工程备案办法》第六条第一款规定：“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。”《竣工工程备案办法》第八条规定：“备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。”
由上述规定可见，房屋建筑取得备案证的必要条件是：建设工程业已验收合格、取得了规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件，公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明等文件，是住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。如果发现建设工程质量不合格，应责令停止使用，重新组织竣工验收。
被告提供的《竣工工程备案证》上记载涉案房屋已于2012年12月19日通过备案。该备案证由备案机关在履行职责时所制作的，属于公文书。按照最佳证据规则，公文书具有较强的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十七条之规定，在没有充足反证推翻的情况下，应当对此备案证这一公文书予以采信。依照前述规定，备案机关出具备案证的前提是建设工程已经验收合格，若在审查备案的过程中发现建设工程质量不合格，不但不能备案，而且还应责令停止使用，重新组织竣工验收。本案讼争房屋经由备案机关备案，说明本案诉争房屋业已验收合格，具备交付条件。除非原告提供力证证明被告不符合备案标准，不具备法定交房条件。
虽然原告主张按照《吉林市商品房交付使用办法》之规定，被告未取得《商品房交付使用通知单》，不具备交付涉案房屋的条件。就此，原告提举吉林市城市开发中心制发的《责令整改通知书》，该通知书认定被告交房行为，违反了《吉林市城市商品房交付使用办法》第十四条的规定，并责令被告停止办理入住手续，限期完成整改。原告虽然以此作为被告不具备交房条件的证据。但在被告对该通知提出异议后，该中心作出的回复，在复函中明确被告的商品房合同中关于交付条件的约定内容早于《吉林市城市商品房交付使用办法》，因此，该办法对吉林万科城一期（诉争房屋在其中）项目不具有约束力。从中可见，吉林市城市开发中心作出的《责令整改通知书》已被回复函取缔，原告以该通知书证明被告交付的房屋属于不具备交付条件的证据基础随之丧失。此故，应认定被告向原告交付房屋时符合法定交房条件。
虽然在庭审中，原告否认收到被告邮寄的收房通知。但按照补充协议第12条第一款约定“……不论出卖人以何种方式通知买受人办理房屋交付手续，买受人未接到商品房交付使用通知书的，以合同约定的交付期限的最后一天为交付使用的时间，以房屋所在地为交付地点。”第三款约定“出卖人已按法律和合同履行交付使用义务，买受人无合法理由拒绝受领而不办理房屋交付手续的，视为出卖人已按期交付。”之约定，应当确认被告在2012年12月31日履行了交付房屋义务。可见，被告并不存在逾期交房的违约情形。有鉴于此，原告要求被告承担迟延交房违约金的诉请无法获得支持。
（二）诉争房屋存在消防连廊并非被告违约所致，被告无由承担与此相关的违约责任。
被告承担违约责任以其违反合同约定义务和默示义务为必要。被告就消防连廊的存在而承担违约责任的合约前提是，合同约定作为买卖标的物的涉案房屋不应当设置消防连廊，而被告违反双方约定不作为的合同义务，擅自增设消防连廊，该行为构成违约，应承担相应的违约责任。纵观原被告所签订的《吉林市商品房买卖合同》及补充协议的内容，并无诉争房屋不得设置消防连廊的规定。被告交付的房屋设置消防连廊并没有违反双方当事人的约定，不构成违约，没有承担违约责任的合约根基。
被告在售房时已明示诉争房屋设置消防连廊，此明示之举，是被告按照交易习惯履行其应当承担的默示义务。为证明原告签订协议时即知道其所购买的商品房外侧有消防连廊，被告提举了公证书予以证明，公证书中的沙盘图片上标注了原告所购买的房屋外侧有消防连廊，且原被告所签订的补充协议中第30条约定了买受人在签订商品房买卖合同及补充协议之前，对沙盘、模型、总平面图、鸟瞰图等已充分了解并认可等内容。按照日常生活经验法则，常人在购买未予建成的房屋的时候，都会对所购房屋进行充分的了解以确认是否购买，如口头询问、查看模型、阅览设计图纸等。在被告提举证据证明原告购房时知悉消防连廊存在的情况下，若原告对此予以反驳，应当提供证据证明其反驳成立，但原告却未能提供相应的反证。《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人承担不利后果。”据此，在原告未提交反证证明其反驳成立的情况下，应当认定被告在购房时，已向原告明示该房建有消防连廊。因之，被告履行了基于交易习惯而产生的默示义务。此故，被告没有违背交易习惯而生的默示义务，其承担此方面违约责任要件随之丧失。
国家经济委员会、公安部联合下发的《高层民用建筑设计防火规范》第6.1.1.2条第二款规定：“超过十八层，每个单元设有一座通向屋顶的疏散楼梯，十八层以上部分每层相邻单元楼梯通过阳台或凹廊连通（屋顶可以不连通），十八层及十八层以下部分单元与单元之间设有防火墙，且户门为甲级防火门，窗间墙宽度、窗槛墙高度大于1.2M其为不燃烧体墙的单元式住宅”，作出上述规定的目的在于保障居民的生命财产安全。
每个建设单位都应当严格遵守上述规定，被告作为建设单位当然概莫能外，应恪守这一法定默示义务，亦即其开发的房屋应当符合消防要求，否则，不符合保障居民人身和财产安全的建设标准，亦应承担违约责任。被告设置消防连廊的行为，履行了法定默示义务。基于此，被告因其未违反法定默示义务，而没有据此承担违约责任的必要条件。
退言之，即使系被告的违约行为致使诉争房屋设有消防连廊，原告亦应证明因此所遭受的损失。就损失问题，原告申请鉴定，但没有相应的鉴定机构能够对此予以鉴定。亦即，原告无法举证证明其因消防连廊给其造成损失的具体数额。根据《证据规定》第二条第二款之规定，原告不得不承担因举证不能而导致其诉求不能得到法律支持的不利后果。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汤高翎的诉讼请求。
案件受理费1411元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘少华
代理审判员 金吉浩
人民陪审员 王庆年
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 高千惠