成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）武侯民初字第4204号
原告张再东。
委托代理人蒲绍福，四川华晨律师事务所律师。
被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司。
法定代表人彭华米，总经理。
委托代理人伍欣，四川舟楫律师事务所律师。
被告郑开建。
委托代理人李必成。
原告张再东与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司、被告郑开建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张再东的委托代理人蒲绍福、被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司的委托代理人伍欣、被告郑开建的委托代理人李必成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张再东诉称，2011年7月初，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司委托帅志忠叫来工人上房翻瓦，17日请来被告郑开建上房扫灰和捡揭漏雨的石棉瓦。19日该公司又请来原告张再东对被告郑开建捡瓦之处换盖新石棉瓦。下午4时许，原告张再东在被告郑开建捡瓦的过程中换盖新石棉瓦的时候，从房顶上高约4米处坠落受伤。原因在于该公司工作人员利用屋面上固定的降温设备水管，以输水验漏的方式验收盖瓦，引发承载原告张再东的工作木板遇湿打滑。事故发生了，公司责成安全员立即派车将原告张再东送往成都市武侯区第三人民医院医治，以后又转其他医院医治。原告张再东医治后经司法鉴定，构成六级伤残，其右下肢内固定取出约需8000元。被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司请原告张再东盖瓦，由原告张再东做工，公司支付工钱并单方面采购�材及辅料辅具。公司与原告张再东存在用工关系。公司依法负有用工主体责任、安全生产主体责任，对原告张再东因安全生产事故的后果承担全部责任。原告张再东请求判令被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司支付医疗费27354.69元、自购药品费280元、营养费6600元、住院伙食补助费2750元、住院护理费3850元、康复护理费61844元、交通费及探视人员差旅费4409元、误工费
27362.76元、残疾赔偿金166978.8元、被扶养人生活费
45756.9元、残疾辅助器具费120元、精神损害抚慰金54000元、鉴定费1330元、后续医疗费8000元、组织机构代码查询服务费90元，减去被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司已经支付的20000元，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司向原告张再东还应支付390726.15元。若经审理，查明被告郑开建与原告张再东形成劳务关系，则被告郑开建和被告成都市ＸＸ行科技发展有限�司共同实施侵权行为，相互承担连带责任。
被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司辩称，原告张再东与该公司没有建立直接的劳务用工关系。被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司与被告郑开建签订了捡瓦协议，由被告郑开建负责解决该公司厂房漏雨的问题，捡瓦包括盖瓦。原告张再东系被告郑开建签订协议后为完成捡瓦业务自己雇请的工人，原告张再东在实施被告郑开建安排的工作中受伤，责任人不是被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司，所以该公司没有义务对原告张再东承担赔偿责任。
被告郑开建辩称，被告郑开建仅仅与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司签订了捡瓦协议，被告郑开建不负责为该公司厂房盖瓦。被告郑开建没有与原告张再东因个人工作形成劳务关系。该公司请被告郑开建捡瓦，又请原告张再东盖瓦，原告张再东系执行盖瓦任务时、被告郑开建捡瓦的过程中坠落受伤。被告郑开建不构成侵权责任主体不应对原告张再东损害承担侵权责任。
经审理查明，2011年7月17日，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司与被告郑开建签订“捡瓦协议合同”，约定被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司将厂区捡瓦工程共计8幢交给被告郑开建进行捡瓦施工，捡瓦内容为房屋上破瓦、凉瓦、揭瓦、一切漏雨处。8幢厂房的捡瓦人工费计6000元。被告郑开建须在捡瓦时将玻瓦全部清理在厂区指定地点堆放。在捡瓦施工过程中一切安全事故由被告郑开建自负，与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司无关。完工经验收合格后，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司付款5000元，余款1000元经下雨后无漏雨现象再付清。该协议签订后，被告郑开建即召集工人进场施工。2011年7月19日，原告张再东在房顶上进行换盖新石棉瓦操作时，没有系安全带或�取其他任何安全防护措施，直接踩在木板上作业，木板则直接搁置在房顶上。由于木板打滑，致原告张再东身体失去平衡而从4米高的房顶坠落地面受伤。
另查明，一、原告张再东受伤后，于2011年7月19日至2011年7月19日在成都市武侯区第三人民医院住院治疗，发生医疗费576.3元；于2011年7月19日至2011年7月23日在四川省人民医院住院治疗，发生医疗费2639.57元；于2011年7月22日至2011年9月12日在资阳骨科医院住院治疗，发生医疗费18521.92元。原告张再东另发生门诊医疗费5616.9元，在药房购买药品花费39元。资阳骨科医院出院医嘱继续卧床休息、加强营养。2012年2月14日，原告张再东在资阳骨科医院门诊复查，医嘱休息一个月、加强患肢功能锻炼。二、原告张再东购买拐杖花费120元。三、2011年12月5日，四川西南司法鉴定中心以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准对原告张再东的伤情进行了鉴定，结论是综合评定为六级。并参照现时三甲医院收费标准，评定其右下肢内固定取出约需8000元。本案审理过程中，本院向原告张再东释明，原告张再东未与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司或被告郑开建建立劳动关系，所以原告张再东受伤不属于工伤，不适用以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准作出的鉴定结论，根据我国现有的伤残鉴定标准及原告张再东的诉讼请求，原告张再东的伤残等级宜采用《道路交通受伤人员伤残评定》进行重新鉴定。但原告张再东不予接受。四、2011年7月21日，被告郑开建、原告张再东为向被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司索取医疗费到成都市公安局武侯区分局报案。五、原告张再东受伤后，2011年7月21日被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司向其支付了医疗�20000元，被告郑开建及原告张再东的配偶欧素蓉共同向被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司出具了收条，注明“出于人道主义无偿捐助”。六、2011年8月10日，成都市武侯区金花桥街道办事处安全生产工作委员会介入调查原告张再东受伤事故，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司出纳李登容接受询问时称原告张再东系该司在外请的工人在捡瓦的过程中从房顶上跌落下来受伤。七、被告郑开建在2011年10月11日向本院起诉，认为已经完成了捡瓦义务，要求被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司全额支付捡瓦人工费6000元。本院受理后开庭审理，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司辩称被告郑开建没有按协议完成工作，其余工作在原告张再东受伤后由该司雇请他人完成，只愿意支付被告郑开建人工费4000元。本院审理后认为，原告张再东系被告郑开建请来做工的可能性更大，被�郑开建无证据证明其完成约定的工作，所以采纳了被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司的主张，判决被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司支付被告郑开建人工费4000元。被告郑开建不服判决，提起上诉，成都市中级人民法院审理后支持本院的观点，维持原判决。八、原告张再东为农业户籍，其农村土地已出租给别人使用，原告张再东于1997年起到成都市务工。
上述事实，有常住人口登记卡、公司年检报告书、本院（2011）武侯民初字第4128号民事判决书、成都市中级人民法院（2012）成民终字第2191号民事判决书、被告郑开建与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司之间的“捡瓦协议合同”、被告郑开建与欧素蓉共同向被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司出具的医疗费收条、成都市公安局武侯区分局巡警处警登记表、成都市武侯区金花桥街道办事处安全生产工作委员会调查询问笔录、医疗资料、医疗费票据、药房收据、购买拐杖收据、公路客票、出租汽车发票、四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书、资阳市乐至县中天镇普照村村委会的证明、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。
本院认为，原告张再东在被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司厂房顶上从事盖瓦操作，系临时雇佣行为，根据已经查明的情况，雇主系被告郑开建或被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司。原告张再东、被告郑开建共同主张雇主为被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司，原告张再东与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司之间达成了由原告张再东负责盖瓦的口头协议，但没有相互印证的证据和事实予以证实。相反，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司主张原告张再东系被告郑开建雇佣的工人，被告郑开建在与被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司签订了捡�协议以后，雇请了原告张再东等人实施捡瓦操作，捡瓦包括盖瓦等主张，有“捡瓦协议合同”对下雨后不漏雨作为验收合格标准的约定相印证、有被告郑开建、原告张再东共同为向被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司索取医疗费而向成都市公安局武侯区分局报警的行为相印证、有被告郑开建与原告张再东的配偶欧素蓉共同向被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司出具的医疗费收条相印证，也在被告郑开建起诉被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司要求支付人工费的案件审理中获得了两级法院的认同，所以，本院在本案中确认原告张再东系被告郑开建雇佣的工人，原告张再东在从事雇佣活动中受伤，根据有关法律规定，赔偿责任应由雇主被告郑开建全额承担。但是，被告郑开建系自然人，没有取得从事捡瓦行业的资质和安全生产条件，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司将捡瓦业务交付被告郑开建承担，根据有关法律规定，应承担连带赔偿责任。
关于原告张再东的赔偿费用，本案中可以确认如下：医疗费27393.69元（含药房购药）、后续医疗费8000元、误工费
20618.82元（从2011年7月19日计至2012年3月14日共计239天，参照2011年四川省职工平均工资31489元计算）、护理费3850元、交通费1000元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、残疾辅助器具费120元（拐杖），合计63182.51元。扣除被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司已经支付的20000元，尚需赔偿43182.51元。原告张再东主张出院护理费缺医嘱证明，不予支持。原告张再东主张信息查询费无法律依据，不予支持。原告张再东未按《道路交通受伤人员伤残评定》进行伤残鉴定，经本院释明后也不接受重新鉴定，其自行委托四川西南司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）作出的鉴定结论不适用于本案，所以本案对原告张再东主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等项目不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告郑开建于本判决生效之日起十日内赔偿原告张再东43182.51元，被告成都市ＸＸ行科技发展有限公司承担连带责任；
二、驳回原告张再东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2350元（未预缴），由原告张再东承担2090元、被告郑开建承担260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 赵 阳
人民陪审员 陈 劲
人民陪审员 戴克果
二〇一三年二月五日
书 记 员 陆嫣娉