河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00325号
上诉人（原审被告）河南鑫阳置业有限公司。住所地焦作市。
法定代表人魏景辉，总经理。
委托代理人张太儒，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张兴周，男，1962年10月10日出生，住博爱县。
被上诉人（原审原告）付国玲，女，1963年6月8日出生，住博爱县。
上诉人河南鑫阳置业有限公司（以下简称鑫阳公司）与被上诉人张兴周、付国玲商品房销售合同纠纷一案，鑫阳公司不服博爱县人民法院作出的（2014）博民二初字第00130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫阳公司的委托代理人张太儒、被上诉人张献铎、王慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月15日，原、被告签订了一份商品房买卖合同，双方约定：鑫阳公司将位于博爱县清义路南侧幸福港湾一套商品房预售给二原告，面积为143.69平方米，总价款237014元（最后据实结算）；交房时间为2011年11月30日前；逾期交房超过60日按已交房款每日万分之四计算违约金。合同签订后二原告向鑫阳公司缴纳购房款。2012年5月10日鑫阳公司以电话（或短信）形式通知二原告交房，同年5月31日鑫阳公司与二原告办理了交房手续（房屋实际面积为150.1平方米），被告方收取二原告一年的物业费并赠送（减免）了一年半的物业费2068.5元。庭审中，二原告表示同意在逾期交房违约金中扣除面积差房款。
原审法院认为，二原告与鑫阳公司之间签订的商品房买卖合同成立并合法有效，双方均应全面履行合同义务。鑫阳公司未按合同约定期限交房，应承担相应的违约责任。本案虽存在赠送物业费的情况，但鑫阳公司不能证明该赠送物业费的行为系就其逾期交房对二原告进行的补偿。被告要求在支付的逾期交房违约金中扣减该费用的理由不能成立。被告要求扣除面积差房款，二原告表示同意，予以支持。关于被告逾期交房的期限，双方在合同上有相应约定，被告以其通知的时间确定为交房时间不当，应以双方办理交接的时间为准。二原告已经主张了逾期交房的违约责任，又主张其首付款的利息不当，不予支持。本案中，鑫阳公司逾期交房系持续行为，而合同中约定有相应的逾期交房违约金，鑫阳公司提出的诉讼时效抗辩不能成立。
原审法院判决：一、河南鑫阳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向张兴周、付国玲支付逾期交房违约金6585.63元（已扣除面积差房款10573.17元）。二、驳回原告张兴周、付国玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费409元，二原告负担59元，被告负担350元。
鑫阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，原审判决违反审判程序，认定基本事实不清，适用法律错误，判决有失公正。1、本案更换合议庭成员没有通知，违反审判程序，应当发回重审。2、漏列当事人，上诉人的房屋由河南天成不动产营销有限公司包销，双方并签订有包销合同，该合同并向原审法院提交。根据法律规定“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼……”。而原审法院没有通知包销人河南天成不动产营销有限公司参加诉讼，直接导致案件相关的违约事实不能查清。3、原判上诉人支付被上诉人张兴周、付国玲逾期交房的违约金6585.63元的理由不能成立。因为房屋包销人在交房时已给各业主讲好：“房屋外墙增加的保温材料费不再增加房价，另送每户一年半物业费，业主并同意不再追究上诉人逾期交房的违约责任，各业主才办理了交房手续”。虽然没有书面协议，但上诉人在履行口头合同时，没有扣除被上诉人房屋外墙增加的保温材料费和送每户一年半物业费是事实，且口头协议双方并已实际履行，已经履行的合同，原审再判决上诉人承担逾期交房的违约金不但没有事实和法律依据。退一步来讲，诉请支付违约金，还应将上诉人按揭逾期付款违约金3894元和送给被上诉人的一年半物业管理费2068.50元去折抵逾期交房的违约金。4、上诉人电话（或短信）通知交房的时间应当成立，原判认定必须以书面通知为准，存在袒护被上诉人的行为。房屋包销人虽然使用电话（或短信）的方式通知交房，但已起到了书面通知交房的效果，绝大多数业主均在通知的时间内接房。在原审既没有通知包销人参加诉讼，又对包销人提供的电话（或短信）通知交房的证据不予认可，明显是对被上诉人的袒护。5、原审认定本案没有超过诉讼时效的理由不成立。《商品房买卖合同》第八条约定“交房期限为2011年11月30日”，包销人实际通知交房时间是2012年5月10日。那么，被上诉人应在2011年11月30日至2013年11月30日期间提起诉讼。原审中，就诉讼时效的焦点，被上诉人并没有提交相关证据支持其观点。而被上诉人于2014年5月27日在原审法院立案起诉，明显超过了一般诉讼时效为二年的法律规定。6、原判诉讼费承担不公正。被上诉人的起诉标的为21258.80元，原审诉讼费为409元。那么，原判上诉人败诉的数额为6585.63元，即应承担诉讼费为50元。为什么被上诉人败诉数额为14673.17元，应承担359元诉讼费，只承担59元，其余的300元，让上诉人全部承担。请求：1、依法撤销（2014）博民二初字第00130号民事判决，发回重审或依法改判，直接驳回被上诉人张兴周、付国玲的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人张兴周、付国玲负担。
张兴周、付国玲答辩称，一审判决正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。我们是与上诉人签订的合同，一直没有人提到过河南天成不动产公司的事，没有包销合同的问题，合同中也没有第三方权利义务人出现，合同中委托代理人及机构均为空白，因此对于上诉人所谓的包销合同我们有异议。保温材料抵销逾期违约金的问题，我方与上诉人并未达成协议，从来没有说过保温材料的问题，到现在我们也不知道房屋是否有保温材料，我们小区有住户因此事已经二审判决生效，物业费的问题是物业公司的一种促销活动，与抵销违约金没有任何关联，物业公司在给我们出具的手续中也没有写明折抵违约金。根据商品房买卖合同第11条明确约定，上诉人应当书面通知我方，所以上诉人所说的电话通知违反合同约定。商品房实际交房是2012年5月31日，应从实际交房之日起开始计算，对于本案并不超诉讼时效。关于诉讼费问题，应由法院依法判决。
根据上诉人鑫阳公司与被上诉人张献铎、王慧敏的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审确认鑫阳公司向张兴周、付国玲支付逾期交房违约金6585.63元是否正确。
针对本案争议焦点，鑫阳公司的观点和理由同其上诉观点和理由一致。张兴周、付国玲的观点和理由同其答辩观点和理由一致。
经本院审理查明事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，合同的主体系鑫阳公司与张兴周、付国玲，鑫阳公司上诉称应追加河南天成不动产营销有限公司为本案当事人的主张不符合合同的相对性原则，其该项上诉理由不能成立。同时，一审也不存在其他程序违法问题。本案中的《商品房买卖合同》中明确约定了出卖人（鑫阳公司）应当书面通知买受人（张兴周、付国玲）办理交付手续，鑫阳公司上诉称其以电话（或短信）的方式通知买受人的日期应视为交房日期，不符合上述合同约定，一审认定本案房屋交付时间并无不当。鑫阳公司上诉称房屋增加的保温材料费、赠送的物业费与逾期交房违约金相抵，但其并未提供双方就该事项达成协议的相关证据，故鑫阳公司的该项上诉理由亦不能成立。本案房屋交接时间为2012年5月31日，张兴周、付国玲于2014年5月27日提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费409元，由河南鑫阳置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年九月二日
书记员 崔新新