贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔05刑终7号
原公诉机关贵州省赫章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨琴，女，1985年10月5日出生于贵州省大方县，汉族，大学本科文化，原大方县双山镇幺塘小学教师，2013年9月借用到毕节双山新区管委会经济发展局工作，住毕节市七星关区。因涉嫌受贿罪、挪用公款罪于2016年7月15日被赫章县公安局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现羁押于金沙县看守所。
贵州省赫章县人民法院审理贵州省赫章县人民检察院指控原审被告人杨琴犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2017年11月14日作出（2017）黔0527刑初22号刑事判决。原审被告人杨琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
被告人杨琴在毕节双山新区经济发展局工作期间，利用职务之便，多次收受贿赂款人民币51万元。具体事实如下：
1.重庆某公司在双山新区修建松林给水厂和污水处理厂过程中，双山新区经济发展局是两水项目的业主方，时任经济发展局局长的缪某安排杨琴对该项目进行监管。2014年6月，该公司副总经理刘某2和杨琴商量，让杨琴在现场管理中放松监管，刘某2就拿75万元给杨琴。约定之后，杨琴把王某的银行卡号提供给刘某2，刘某2安排公司出纳雷某分别于2014年8月3日、2014年9月24日、2014年12月19日转款共计人民币40万元到杨琴提供的银行卡账户上。2015年11月，杨琴到贵阳百灵国际公园退了人民币10万元给刘某2。
2.2014年年底，重庆某公司“两水”工程项目进入审计，该公司副总经理刘某2为了请杨琴帮忙协调放宽审计条件，分两次送给杨琴人民币9万元。
3.2014年10月份，毕节市某公司负责人刘某4为感谢杨琴在工程管理和拨款中的帮助，在毕节市居然之家门口，送给杨琴人民币2万元。
被告人杨琴到案后，如实交代了侦查机关未掌握的受贿犯罪及挪用公款犯罪的事实。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、任职文件、到案情况说明、银行账户流水清单、《毕节双山新区松林给水厂公共服务产品建设购买框架协议书》、《毕节市松林污水处理厂公共服务产品建设购买框架协议书》、《建设工程勘察合同》，证人刘某1、孙某、王某、雷某、刘某2、刘某3、缪某、关某、刘某4的证言，被告人杨琴的供述与辩解等。
二、挪用公款罪
被告人杨琴在原双山新区经济发展局工作期间，伙同时任原双山新区经济发展局局长的缪某（另案处理），利用职务之便，于2013年年底，挪用原双山新区经济发展局的100万元公款购买红木家具给缪某家用，至今100万元公款未归还；2014年，杨琴与缪某共谋，将原双山新区经济发展局的200万元公款借予缪某之友吴某使用，超过3个月未还，并收取利息。具体事实如下：
1.2013年年底，缪某在云南省昆明市看中一套红木家具，就安排被告人杨琴从原双山新区经济发展局的账户上垫资购买，杨琴遂从单位公账上分多次，共挪用公款人民币100万元汇到红木家具销售商程某的账户上。之后，程某将红木家具运送到大方县书院街缪某家中。至今，被挪用的100万元公款尚未归还。
2.2014年年初，缪某因其友吴某急需资金周转，缪某知道杨琴的亲属有搞投资贷款的，便找杨琴帮忙找私人借贷资金给吴某。杨琴提出从原双山新区经济发展局公账上借款给吴某，经缪某同意后，杨琴先后从原双山新区经济发展局账户上借款200万元给吴某，并按每月3%的利率收取利息。吴某自2014年9月至2016年2月期间，分8次还回本金人民币200万元，并支付利息人民币40余万元。
原判认定上述事实的证据有银行账户流水清单、借款单、司法会计鉴定意见，证人杨某、刘某3、郭某、程某、李某、吴某的证言，缪某的供述，被告人杨琴的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人杨琴身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人杨琴利用职务便利，挪用公款100万元归他人使用，至今未归还；挪用公款200万元借予他人使用，超过三个月未还，并收取利息予以私分，且情节严重，杨琴的行为已构成挪用公款罪；被告人杨琴犯数罪，依法予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人杨琴因涉嫌收受他人财物被纪委调查时，主动交代了受贿犯罪事实，在检察机关介入后，又主动交代了挪用公款的犯罪事实，且当庭认罪，视为自首，依法予以减轻处罚。在挪用公款犯罪中，被告人杨琴起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨琴在被提起公诉前如实供述自己的罪行，且退还了部分赃款，可对杨琴从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杨琴犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、涉案赃款，依法予以追缴。
原审被告人杨琴上诉称，一、上诉人2015年11月份主动退给刘某2的10万元，根据两高《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，不属于受贿，不应计入受贿金额，上诉人与缪某共同受贿金额只能认定为30万元，一审判决认定上诉人与缪某共同受贿金额为40万元，属认定事实及适用法律错误。二、2014年10月份，重庆某公司刘某2拿给上诉人请上诉人帮忙协调审计放宽条件的9万元，客观上因审计公司与经发局之间不具有管理、制约及隶属关系，不合乎受贿罪“权钱交易”的本质特征，主观上因上诉人不具有受贿的犯罪故意，不构成受贿罪，依法不应计算为本案受贿金额，且在中途上诉人已退还了6万元给中生公司的关某，故一审法院将该9万元认定为上诉人的受贿金额，属认定事实及法律错误。三、上诉人系在接到办案机关的电话后，主动回到单位，和办案人员一起到办案机关，将自己置身于办案机关的控制之下，属于自动投案。投案后，如实供述自己的犯罪事实，属于一般自首，而非特殊自首，比照特殊自首应该得到更轻的处罚，一审法院认为上诉人不属于一般自首、而只属于特殊自首属事实认定和法律适用错误。综上，上诉人在本案中参与共同受贿金额30万元，单独受贿金额仅为2万元，且具有一般自首情节，加之在共同犯罪中属于从犯，依法具有从轻、减轻或者免除处罚情节，一审法院判决认定事实及适用法律错误，量刑过重。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经本院审理查明的事实及证据与一审相同。认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。在二审期间，上诉人杨琴未提出新的证据。
上诉人杨琴称其所收重庆市某公司刘某2请其帮忙协调放宽审计条件的人民币9万元已退还6万元给关某，与证人关某的证言不符，且无相关证据证实，故不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨琴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；杨琴利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过3个月未还，且收取利息进行营利，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。杨琴犯罪数罪，应依法数罪并罚。关于杨琴上诉所提2015年11月份退给刘某2的10万元不应计入受贿金额的意见，经查，上诉人杨琴于2014年12月收受刘某2人民币20万元，2015年11月退还刘某210万元，期间间隔11个月之久，退还不具有及时性，故退还的款项应认定为受贿款计入受贿金额，该上诉意见不能成立，本院不予采纳；关于杨琴上诉所提2014年10月份收受刘某2的9万元不应计入受贿金额的意见，经查，上诉人杨琴收取刘某2该笔财物并许诺为重庆某公司协调放宽审计条件，利用了其作为毕节双山新区经济发展局工作人员、“两水”工程业主方现场代表的职务身份，其行为已侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪，故该意见不能成立，本院不予采纳；关于杨琴上诉称自己系自动投案的意见，经查，上诉人杨琴系被拘传到案，非自动投案，故对该意见本院亦不予采纳。上诉人杨琴涉嫌违纪被纪委调查后主动交代了犯罪事实，视为自首，可以从轻或者减轻处罚；在挪用公款犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。原判根据杨琴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑适当。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李安洪
审 判 员 季 琥
审 判 员 朱绪慜
二〇一八年三月一日
法官助理 周 益
书 记 员 唐 东