江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终886号
上诉人（原审原告）：王小波，男，1965年5月5日出生，汉族，住常州市金坛区。
被上诉人（原审被告）：巢烨，男，1980年3月27日出生，汉族，住常州市钟楼区。
被上诉人（原审被告）：成华，男，1962年9月15日出生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：史智卓，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金坛市银磊房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区丹阳门北路。
法定代表人：陈林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史智卓，江苏博爱星律师事务所律师。
原审第三人：张辉，男，1973年4月8日出生，汉族，住常州市天宁区。
上诉人王小波因与被上诉人巢烨、成华、金坛市银磊房地产开发有限公司（以下简称银磊公司）及原审第三人张辉侵权责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第2938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王小波上诉请求：撤销原判，将案件发异地重审或依法改判，本案的诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审中成华、银磊公司、张辉均未到庭，因此不存在一审判决书中所写的“成华、银磊公司辩称”、“第三人张辉陈述”。二、一审判决查明事实部分“银磊公司与马红林签订房屋租赁合同一份，将银磊公司所有的坐落于西环二路55号金城建材市场A、B、C三幢，共计52间房屋租赁予马红林，租期为2011年1月1日至2025年12月31日”一段，与王小波诉金坛市人民政府的行政案件中金坛市人民法院采信的证据相互矛盾，且证据均出自于银磊公司之手，必定有一个证据是伪证，一审未对证据的真实性进行质证无法律依据。三、一审判决另查明部分，马红林诉王小波房屋租赁合同纠纷一案中出现阴阳判决书，虽二审法院驳回上诉，但该案仍在申诉之中。四、一审判决再查明部分的事实与银磊公司当时提供的照片明显不符，证明银磊公司使用了电脑合成的照片。但一审法院不以银磊公司当时的证据与法院现场勘验不符为事实，反而让王小波举证。五、一审法院让巢烨代理成华、张辉无法律依据，故意违反律师法第二条、第三条、第三十九条的规定。总之，王小波系对方恶意诉讼的直接受害者，恶意诉讼直接影响王小波的生活和工作。
巢烨、成华、银磊公司辩称，王小波的上诉主张的事实及理由没有事实及法律依据，请求驳回王小波的各项上诉请求。
张辉述称，张辉主体不适格，不是被诉讼对象，应驳回王小波的诉讼请求。
王小波向一审法院起诉请求：1.巢烨、成华、银磊公司、张辉赔偿王小波两天误工费439.44元；2.巢烨、成华、银磊公司、张辉赔偿王小波邮寄费48元；3.巢烨、成华、银磊公司、张辉赔偿王小波公交车费6元；4.巢烨、成华、银磊公司、张辉赔偿王小波精神损失费1分；5.本案诉讼费用由巢烨、成华、银磊公司、张辉承担。
一审法院认定事实：西环二路西门建材市场营业用房A、B、C三幢已于2011年1月10日经过竣工验收备案。坐落于西环二路55-C-1-8号房屋的所有权人登记为银磊公司。银磊公司与马红林签订房屋租赁合同一份，将银磊公司所有的坐落于西环二路55号金城建材市场A、B、C三幢，共计52间房屋租赁予马红林，租期为2011年1月1日至2025年12月31日。马红林与王小波于2011年5月10日签订房屋租赁合同一份，主要载明：“马红林将坐落于金坛市西环二路C幢2、3、4号房屋租赁给王小波，租赁期限为二年，自2011年5月16日至2013年5月16日，年租金为42726元。”
一审另查明，金坛市人民法院于2013年7月2日立案受理了马红林诉王小波房屋租赁合同纠纷一案，马红林要求王小波立即迁出承租房屋；要求王小波支付租金42726元，承担违约金17090.4元并支付占有租赁物使用费5267.6元。审理期间，王小波提起反诉，要求马红林依法向王小波开具2011年5月16日至2012年5月6日房屋租金发票；要求马红林向王小波赔礼道歉并赔偿交通费、误工费等损失600元。金坛市人民法院于2013年12月18日依法作出（2013）坛民初字第1431号民事判决书，判决王小波于该判决生效之日起30日内将所涉金坛市西环二路55号C幢2、3、4号店面房腾让给马红林；王小波于该判决生效之日起30日内支付马红林租金42726元、占有使用费5267.6元并承担违约金8545.2元，合计56538.8元；马红林于该判决生效之日起30日内向王小波开具金额为42726元的正式发票；驳回马红林其他请求；驳回王小波其他反诉请求。王小波不服该判决，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院于2014年6月18日依法作出了（2014）常民终字第325号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审再查明，2015年2月9日，银磊公司起诉至金坛市人民法院，要求王小波停止对银磊公司所有的金坛市西环二路55号C幢2、3、4号店面房房屋所有权的侵害；王小波承担恢复原状的费用26782.7元。在该案审理过程中，成华、巢烨作为银磊公司代理人参加诉讼。金坛市人民法院于2015年6月3日上午组织王小波、银磊公司及马红林对西环二路55号C幢2、3、4号房屋进行了现场查看，查看情况如下：“C2、C3、C4房屋大门均朝向东，该3间房屋呈由北向南走向。其中C2房屋西边墙面上、下方有窗户开设，该墙面有打通形成门可通向一封闭区域（该封闭区域上方有屋盖）；其中C3、C4房屋西边墙面上、下方有窗户开设，无打通形成门通往外部。”银磊公司、王小波及马红林对上述查看情况无异议。截止2015年7月30日，王小波仍占用金坛西环二路55号C幢2、3、4号店面房。2015年7月30日金坛市人民法院依法作出（2015）坛民初字第00647号民事判决书，驳回银磊公司的诉讼请求。银磊公司不服，上诉至常州市中级人民法院，常州市中级人民法院于2015年10月10日依法作出（2015）常民终字第1801号民事判决书及（2015）常民终字第1801-1号民事裁定书，其主要载明：“银磊公司以王小波损坏财产为由向王小波主张赔偿，本案王小波在使用银磊公司房产时拆掉了靠近围墙一面的墙体和窗户，现生效判决判令王小波腾让，因此王小波应恢复原状。银磊公司未申请对恢复原状所需赔偿金额申请评估，致使目前无法确认修复费用。本案原审认定并无不当，本案恢复原状所需赔偿金额应待实际发生后双方予以结算。”并判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于巢烨、成华、银磊公司、张辉是否恶意诉讼，造成了王小波的损失。结合当事人陈述以及双方提交的相关证据，法院认为，在（2015）坛民初字第00647号案件中，王小波在使用银磊公司房产时拆掉了靠近围墙一面的墙体和窗户，且根据生效判决，王小波须腾让，因此王小波应恢复原状。而银磊公司作为房屋所有权人起诉王小波并无不当，至于巢烨、成华、张辉作为银磊公司的代理人参与一审、二审诉讼，其代理行为并无不当。王小波主张巢烨、成华、银磊公司、张辉恶意诉讼，其提交的证据不能证明其观点，对于该主张，法院不予支持。王小波依据巢烨、成华、银磊公司、张辉恶意诉讼，而要求赔偿诉讼损失，于法无据，法院不予支持。王小波庭审过程中辩称，巢烨作为被告当事人，无法代理其余当事人，法院认为巢烨的代理行为并无违反相关法律规定，对该辩称，法院不予支持。判决：驳回王小波的诉讼请求。案件受理费50元，由王小波负担。
二审中，王小波向本院提交《关于王小波租赁场地上货物搬迁的情况说明》一份，王小波陈述该情况说明系银磊公司提交给金坛市法制局，由金坛市法制局在王小波诉金坛市人民政府的行政案件中提交给常州市中级人民法院，王小波提交该情况说明用以证明王小波与银磊公司就货物存放签订了涉案仓库的租赁合同，马红林和王小波之间不存在租赁关系，马红林和银磊公司之间也不存在租赁关系，因此此前马红林起诉王小波时提交的证据是伪造的。对该情况说明巢烨、成华、银磊公司、张辉质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，该情况说明是银磊公司应金坛市法制局的要求仓促所作，是对当时情况的粗略说明，未能详尽表述银磊公司将房屋租赁给马红林，马红林再将房屋转租给王小波的事实。
王小波对一审判决认定的事实提出如下异议：一审查明的“银磊公司与马红林签订房屋租赁合同一份”与事实不符，该证据是伪造的。王小波在（2013）坛民初字第1431号、（2015）坛民初字第647号案件以及这两个案件的上诉案件中均对此提出鉴定申请。2011年5月10日银磊公司向马红林出具了一份同意转租的证明。王小波与银磊公司于2011年5月10日签订了协议，签订之后又将日期改为2011年5月16日。双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院二审予以确认。
本院认为，本案中王小波以恶意诉讼为由向巢烨、成华、银磊公司、张辉主张损害赔偿,其所称的恶意诉讼即银磊公司与王小波、马红林恢复原状纠纷一案，该案的生效民事判决书中，法院认定“王小波在使用银磊公司房产时拆掉了靠近围墙一面的墙体和窗户，现生效判决判令王小波腾让，因此王小波应恢复原状”，因此该案中银磊公司起诉王小波有事实与法律依据，虽因银磊公司诉讼请求不当未得到法院支持，但并不属于恶意诉讼。王小波在本案中的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。如王小波认为前案的生效民事判决认定错误，应通过审判监督程序处理。关于王小波上诉称本案一审中成华、银磊公司、张辉未到庭的情况，经查阅一审卷宗，成华、银磊公司、张辉在一审中均委托巢烨作为委托诉讼代理人出庭，巢烨也代理成华、银磊公司、张辉陈述案件事实、发表答辩和陈述意见，一审判决对此予以记载并无不当。关于王小波上诉称巢烨在一审中代理成华、张辉的行为无法律依据的问题，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务，本案中巢烨与成华、张辉均因被王小波起诉而参与诉讼，并非双方当事人，巢烨或其近亲属与成华、张辉也不存在利益冲突，王小波的此项主张与法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王小波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 袁海燕
代理审判员 是飞烨
二〇一六年十二月五日
书 记 员 房 敏