辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终297号
上诉人（原审被告）大连市环境保护局，住所地大连市中山区华乐街1号。
负责人张海冰，局长。
委托代理人安家城，该局工作人员。
委托代理人于鲲，辽宁和昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。
负责人谭成旭，市长。
委托代理人滕念喜，该政府法制办工作人员。
委托代理人黄楠，辽宁本道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连瑞芳生化物品有限公司，住所地大连市高新园区小平岛临海街。
法定代表人黄耀信，董事长。
委托代理人王柯，男，1952年4月24日出生，汉族，该公司总经理，住大连市西岗区。
委托代理人高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。
上诉人大连市环境保护局、大连市人民政府因行政决定一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2017)辽0291行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连市环境保护局的委托代理人安家城、于鲲，上诉人大连市人民政府的委托代理人滕念喜、黄楠，被上诉人大连瑞芳生化物品有限公司的委托代理人王柯、高荣先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2017年5月28日，环保局监察人员到位于大连高新园区小平岛的原告处进行现场检查，现场检查（勘验）笔录记载，负责人无法提供环保验收手续。当日的询问笔录中，原告负责人王柯认可原告没有环保审批和验收手续，单位投资额为10.5万美元。其后，环保局向原告下达了《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》和《大连市环境保护局监察通知书》。《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》记载：你单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设，并投入生产。以上事实有《大连市环境保护局现场检查（勘察）笔录》、《大连市环境保护局询问笔录》等证据为凭。上述行为违反了《环境影响评价法》第二十五条之规定，依据《行政处罚法》第二十三条、《环境影响评价法》第三十一条第一款的规定，责令你单位立即停止生产。该决定书中告知了原告提起复议和诉讼的权利。
2017年6月15日，原告向市政府申请复议。市政府受理后，向环保局发出《行政复议答复通知书》。2017年8月14日，市政府向原告告知因案情复杂，决定延期30日作出复议决定。2017年9月12日，市政府作出大政行复字[2017]30号《行政复议决定书》，次日向原告送达。
《行政复议决定书》认定的事实为：1995年5月10日，瑞芳公司（指原告）在大连市工商局注册登记，取得《营业执照》。1995年7月24日，瑞芳公司与大连无压锅炉厂签订《厂区租赁合同》，瑞芳公司取得大连无压锅炉厂厂区土地（该土地系大连无压锅炉厂从大连小平岛实业总公司承租后转租给瑞芳公司的）租赁权，租赁期限为6年。2000年7月1日，瑞芳公司就上述地块与大连小平岛实业总公司签订《土地租赁合同》，土地面积1300平方米，租赁期限自2000年7月1日至2050年6月30日。1995年8月瑞芳公司建设项目正式开工建设，于当年年底建成并投入生产。2017年5月28日，大连市环境保护局对瑞芳公司进行检查，现场制作了《大连市环境保护局现场检查（勘察）笔录》、《大连市环境保护局询问笔录》，向瑞芳公司下达了《大连市环境保护局监察通知书》，作出《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》。
《行政复议决定书》中市政府认为：《环境影响评价法》第二十五条规定，建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部分审查或者审查后未予以批准的，建设单位不得开工建设。瑞芳公司未办理建设项目环境影响评价审批手续，便于1995年8月开工建设并已投入生产至今，其违法行为处于继续状态，其未报批环境影响评价审批手续，即擅自开工建设的违法事实成立。按照《国家环境保护总局关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》（环函（2004）137号）有关”根据《立法法》第79条关于”法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，如果违反环境影响评价制度的行为在《环境影响评价法》生效之日（即2003年9月1日）之后发生，或者虽然该行为在2003年9月1日之前发生但一直持续至2003年9月1日之后，对该违法行为应当适用《环境影响评价法》”的规定，瑞芳公司未报批环境影响评价审批手续，擅自开工建设并投入生产至今，其违法行为处于继续状态，应当适用《环境影响评价法》。据此，大连市环境保护局依照《环境影响评价法》第三十一条规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，责令恢复原状。《环境行政处罚办法》第十二条规定，责令改正违法行为的行政命令的具体形式包括责令停止生产或者使用。大连市环境保护局作出《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》合法且适当，本机关予以支持。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持大连市环境保护局作出的《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》（大环改决字［2017］0500112号）的具体行政行为。
原审法院认为，环保局作为市政府的派出机构，依法具有在本辖区行使环境保护管理的行政职权。市政府作为环保局的上级机关，依法具有履行行政复议的职权。
本案中被告认定原告于1995年8月建设项目正式开工建设，于当年年底建成并投入生产。虽然1979年颁布施行的《环境保护法》已经建立了环境影响评价制度，但时隔二十余年后，行政机关能否以2003年9月1日生效施行且于2016年7月修订的《环境影响评价法》第二十五条之规定，约束原告的先前行为，以及能否依据《环境影响评价法》三十一条第一款的规定，责令原告立即停止生产，是本案的焦点。
1979年颁布施行的《环境保护法》，确定了环境影响评价制度，其后1998年11月29日发布实施的《建设项目环境保护管理条例》、2003年9月1日施行的《环境影响评价法》均有相关规定。
对违反环境影响评价制度的行为如何适用法律，国家环境保护总局于2004年作出环函［2004］137号《关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》，其中明确”如果违反环境影响评价制度的行为在《环境影响评价法》生效之日(即2003年9月1日)之后发生，或者虽然该违法行为在2003年9月1日之前发生但一直延续至2003年9月1日之后，对该违法行为应当适用《环境影响评价法》的规定予以处罚。”
上述复函明确了两个问题，其一是《环境影响评价法》生效之日前发生的违反环境影响评价制度行为，不适用《环境影响评价法》，体现了《中华人民共和国立法法》规定的”法不溯及既往”的基本原则；其二是违反环境影响评价制度的行为终了时间为建设行为结束的时间。
其后，国家环境保护总局在[2004]470号复函中明确，建设单位未报批审核环境影响评价文件，擅自开工建设，在其依法履行环境影响评价义务之前，其行为应视为违法行为处于继续状态。该复函是针对《环境影响评价法》第三十一条适用问题作出的批复，且批复中并未说明《环境影响评价法》生效日前发生的行为可以适用《环境影响评价法》进行处罚。
全国人大常委会法制工作委员会2007年3月21日作出的法工委复［2007］2号《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》规定：”关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却己建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”此答复中关于依照《环境影响评价法》第三十一条的规定作出处罚的意见，同样应以可以适用《环境影响评价法》为前提。
另外，《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。环境保护部《环境行政处罚办法》第十二条明确了”责令改正或责令限期改正违法行为的行政命令的具体形式”包括”责令恢复原状、责令停止生产或者使用”等九种，即责令停止建设与停止生产并非同一种行政命令且该条属于对法律法规规章中规定”责令改正或责令限期改正违法行为”时可以使用的责令方式，而非对所有环境违法行为均可选择适用。《环境影响评价法》三十一条第一款中已经明确规定制止违法行为的方式是责令停止建设，并无停止生产的规定；且相对于《行政处罚法》而言《环境影响评价法》属于特别法，基于特别法优于普通法的适用原则，依据《行政处罚法》和《环境影响评价法》第三十一条，只能作出责令停止建设及恢复原状的行政命令。即使可以依据《环境影响评价法》对原告的行为进行处理，也不能作出责令停止生产的行政命令。
基于上述分析，原告建设行为于1995年底已经结束，不应适用《环境影响评价法》予以处罚。环保局以原告”未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设，并投入生产”为事实依据，以《行政处罚法》和《环境影响评价法》为法律依据，作出责令原告停止生产的行政命令，适用法律错误。环保局的行政行为依法应予撤销。被告市政府案涉复议行为应一并撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条之规定，判决：撤销被告大连市环境保护局作出的大环改决字［2017］0500112号《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》的行政行为；撤销被告大连市人民政府作出的大政行复字［2017］30号《行政复议决定书》的行政行为。
上诉人大连市环境保护局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一、根据国家环保总局在2004年作出的环函[2004]137号《关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》，如果违反环境影响评价制度的行为在《环境影响评价法》生效之日（即2003年9月1日）之后发生，或者虽然该违法行为在2003年9月1日之前发生但一直延续至2003年9月1日之后，对该违法行为应当适用《环境影响评价法》的规定予以处罚。本案中，被上诉人未批先建的行为违反《环境影响评价法》的相关规定,直至上诉人下达行政决定书之日起，被上诉人亦从未取得过合法有效的环境影响评价文件。根据上述复函被上诉人理应受到行政处理，在相关法律法规没有明确规定的情况下，上诉人适用主管部门环保部的规范性文件对被上诉人进行行政处理并无不当之处。二、被上诉人所称的在1995年我国没有环境影响评价制度并不属实。根据1979年颁布施行的《中华人民共和国环境保护法》第六条，在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计；其中防止污染和其他公害的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产；各项有害物质的排放必须遵守国家规定的标准。我国当时便已经建立了环境影响评价制度，并要求企业提交对环境影响的报告书，被上诉人在1995年成立时便应当履行其义务，不能以工商部门没有提出要求就否认环境影响评价制度的存在。被上诉人”未批先建”的违法事实从1995年持续到2017年，直至中央环保督察组在大连督察期间，被上诉人被周边居民举报，督察组责令上诉人作出相应处理，上诉人作出处理决定后报中央环保督察组备案，督察组对上诉人作出的处理决定没有提出异议。三、根据《关于＜环境保护法＞（2014修订）第六十一条适用有关问题的复函》第三条，对”未批先建项目”应当适用新《环境保护法》规定的处罚措施，不再适用《环境影响评价法》第三十一条有关”限期补办手续”的规定，且新的《环境保护法》中也没有责令行政相对人补办环评手续的相关规定。故被上诉人称上诉人应当在《责令改正违法行为决定书》中”责令其补办环评手续”没有法律依据。被上诉人称其污染小不需要办理环境影响评价与此前申辩事由自相矛盾，没有法律依据。四、被诉处理决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
上诉人大连市人民政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据国家环保总局在2004年作出的环函[2004]137号《关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》，如果违反环境影响评价制度的行为在《环境影响评价法》生效之日（即2003年9月1日）之后发生，或者虽然该违法行为在2003年9月1日之前发生但一直延续至2003年9月1日之后，对该违法行为应当适用《环境影响评价法》的规定予以处罚。本案中，被上诉人未办理建设项目环境影响评价审批手续，便于1995年8月开工建设并已投入生产至今，其违法行为处于继续状态，其未报批环境影响评价审批手续，即擅自开工建设的违法事实成立，应当适用《环境评价法》作出处理，原审法院对环函[2004]137号文件理解不当。二、上诉人作出的复议决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。
被上诉人大连瑞芳生化物品有限公司辩称,原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。主要理由是：一、本案不适用环函[2004]137号《关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》，也不适用《环境影响评价法》的规定。理由如下：2004年国家环境保护总局做出的《关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函》环函[2004]137号是对《建设项目环境保护管理条例》发布实施之日（1998年11月29日）到《环境影响评价法》生效之日（即2003年9月1日）期间发生的违法行为的法律适用，不是无限期。而本案被上诉人的开工建设时间是1995年8月，完工时间是1995年年底。二、被上诉人的建设项目不应当受到行政处理。2018年2月22日环境保护部《关于建设项目”未批先建”违法行为法律适用问题的意见》环政法函[2018]31号，对新环境保护法和新环境影响评价法施行以来，关于建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设（以下简称”未批先建”）违法行为的行政处理，在法律适用、追溯期限以及后续办理环境影响评价手续等方面，就有关法律法规的适用问题做出以下规定。关于”未批先建”违法行为行政处理的法律适用。第（二）项关于法律适用的规定：1.建设项目于2015年1月1日后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境保护法第六十一条的规定进行处理，不再依据修正前的环境影响评价法作出”限期补办手续”的行政命令。2.建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处理，不再依据修正前的环境影响评价法作出”限期补办手续”的行政命令。根据该函的规定，只有”已经开工建设且之后仍然进行建设的”才能进行处理。而被上诉人的建设项目早已于1995年8月开工建设，1995年年底建设行为已经结束，不存在之后仍然进行建设的情形。因此被上诉人的建设项目不应当受到处理。关于”未批先建”违法行为的行政处理追溯期限。（一）相关法律规定。行政处理法第二十九条规定：”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处理。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”（二）追溯期限的起算时间。根据上述法律规定，”未批先建”违法行为的行政处理追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，”未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处理法第二十九条的规定，不予行政处理。上述规定明确了”未批先建”违法行为的行政处理追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。被上诉人的建设行为于1995年年底终了，至今已经超过20多年，且建设项目没有连续或者继续状态。因此，已经超过追溯期限，不应再受到行政处理。三、79年第一部环保法试行版颁布，要求所有新建设项目进行环评。89年12月26日中华人民共和国主席令第22号发布中华人民共和国环境保护法正式版，撤销了79年版本的第6条，改为第13条，建设污染环境项目需做环评。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人大连市环境保护局作出的大环改决字（2017）0500112号《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》及上诉人大连市人民政府作出的大政行复字[2017]30号《行政复议决定书》适用法律是否正确。2018年2月22日环境保护部《关于建设项目”未批先建”违法行为法律适用问题的意见》环政法函[2018]31号关于建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设（以下简称”未批先建”）违法行为的行政处罚的追溯期限作了规定，即行政处罚法第二十九条规定：”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述法律规定，”未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，”未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚，也不应作出相应的行政处理决定。本案被上诉人的建设行为于1995年年底终了，根据前述规定，上诉人大连市环境保护局于2017年作出案涉决定，明显超过追溯期限，适用法律错误，依法应予撤销。据此，上诉人大连市人民政府作出的行政复议决定亦应予以撤销。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元(上诉人已预交)，由上诉人大连市环境保护局和上诉人大连市人民政府各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少琨
审判员 马小红
审判员 徐建海
二〇一八年八月二十三日
书记员 周 丹