江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第207号
上诉人（一审被告）：新余市博南贸易有限公司，住所地新余市天工南大道。
法定代表人：李思凡，该公司执行董事。
委托代理人：马红星，江西李刚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄胜。
委托代理人：陈阳升，新余市钢城法律服务所法律工作者。
上诉人新余市博南贸易有限公司（下称博南公司）因与被上诉人黄胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人博南公司的委托代理人马红星、被上诉人黄胜的委托代理人陈阳升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月4日，黄胜受博南公司雇佣，在位于新余市渝水区天工南大道的车间从事装卸货工作。2014年6月6日下午16时许，黄胜在吊装热轧卷过程中，行车工操作不当提前起吊，致黄胜手指受伤。黄胜受伤后，由博南公司法定代表人李思凡送至新余市人民医院治疗，2014年6月20日出院，共住院14天；出院诊断为右手示指指骨骨折、右手示指神经血管肌腱关节囊损伤、右手中指皮肤肿胀淤青；出院医嘱：1、建议休息2个月；2、适时功能锻炼；3、加强营养注意休息。黄胜共花费医疗费496元，其他医疗费由博南公司承担。后黄胜与博南公司多次协商未果。2014年10月15日，经新余渝州司法鉴定中心鉴定，黄胜伤势评定为九级伤残，花费鉴定费630元。本案在审理过程中，博南公司申请对黄胜伤势重新鉴定，一审法院予以准许并通知双方在安排的时间内进行鉴定，但博南公司未在通知的时间内抵达鉴定机构，致鉴定不能进行。另查明，黄胜系新余钢铁集团有限公司退养职工，其与其妻子生育一男孩黄昱伟，1997年2月24日出生。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。一、关于赔偿责任承担的问题。黄胜在博南公司处受雇从事装卸货工作，工作场所也是博南公司的住所地；黄胜受伤后，由博南公司的法定代表人李思凡送往医院治疗并承担了医疗费；博南公司并未提交证据证明黄胜在其他单位务工。因此，黄胜与博南公司形成雇佣关系。故对博南公司辩称其未雇佣黄胜的意见，不予采纳。黄胜在工作过程中受伤是因博南公司的行车工操作不当所致，黄胜自身并不存在过错，其损害应由作为雇主的博南公司承担赔偿责任，故对黄胜要求博南公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。二、关于黄胜主张的各项损失，评判如下：（一）医疗费，黄胜主张496元，博南公司认为该医疗费与黄胜受伤无关。一审法院认为，黄胜提交的医药费票据能够与其伤势相吻合，与本案处理有直接关联，故予以采信。（二）误工费，黄胜主张12495元（119元／天×105天），博南公司认为黄胜误工费标准过高，应按其每月工资2500元计算。一审法院认为，黄胜未提交收入证明，根据审理查明的事实，黄胜在博南公司处从事装卸货工作，博南公司异议成立，黄胜的误工费可按2500元／月计算，误工时间应按住院时间14天加之出院医嘱建议休息2个月即74天计算为6167元（2500元／月÷30天×74天）。（三）住院伙食补助费，黄胜主张210元（15元／天×14天）符合法律规定，予以支持。（四）营养费，黄胜主张210元（15元／天×14天），一审法院认为其要求过高，应按10元／天计算为140元（10元／天×14天）。（五）残疾赔偿金，黄胜主张87492元（21873元／年×20年×20%），博南公司认为黄胜伤势不构成伤残。一审法院认为，博南公司虽提出了鉴定申请，但博南公司未在法院通知的时间内抵达鉴定机构，致使鉴定无法进行，应由博南公司承担举证不能的责任，故对黄胜提交的鉴定报告予以采信，黄胜该主张符合法律规定，予以支持。（六）被抚养人生活费，黄胜主张2770元（13851元／年×2年×20%÷2人），博南公司认为应计算1年。一审法院认为，黄胜受伤时，黄胜的小孩黄昱伟（1997年2月24日生）已满17周岁，其生活费应按1年计算，故博南公司异议成立，被抚养人生活费应为1385.1元（13851元／年×1年×20%÷2人），该费用应计入残疾赔偿金共计为88877.1元。（七）鉴定费，黄胜主张630元，黄胜提交了相关票据加以证实，予以支持。（八）精神损害抚慰金，黄胜主张4000元，博南公司认为黄胜要求过高。一审法院认为，本次伤害给黄胜造成了较大的痛苦，黄胜要求并无不当，予以支持。（九）交通费，黄胜主张56元，博南公司认为黄胜未提交相关票据，不应支持。一审法院认为，黄胜该主张未提交相关交通费票据证实，故对该费用不予支持。综上，黄胜的各项赔偿费用共计100520.1元（医疗费496元、误工费6167元、住院伙食补助费210元、营养费140元、残疾赔偿金88877.1元、鉴定费630元、精神损害抚慰金4000元），该款应由博南公司承担。黄胜超出部分的诉请于法无据，不予支持。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、博南公司应于本判决生效之日起十日内给付黄胜赔偿金100520.1元；二、驳回黄胜的其他诉讼请求。案件受理费2468元，由黄胜承担168元，博南公司承担2300元。
一审宣判后，上诉人博南公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为，一、一审仅凭黄胜单方陈述及其提供的手机通话记录，即推定黄胜受雇于博南公司，并在该公司受伤，系事实认定错误；二、一审违规采纳黄胜的伤残鉴定证据，并依此证据裁判，不符合法律规定。请求依法撤销一审判决，改判驳回黄胜的全部诉讼请求。
被上诉人黄胜辩称，一、一审认定黄胜受雇于博南公司事实清楚。黄胜工作的地点一直是新余市天工南大道博南公司工商登记住所地，受伤后即由博南公司的法人代表李思凡送至医院并由其支付了全部住院费用，由于在医院登记的患者信息非黄胜本人办理，因此造成医院记录错误。二、一审中经双方选定鉴定机构后，黄胜按照要求在规定的时间内到达了鉴定机构，在等待2个多小时并且期间多次向一审法院联系、报告后，博南公司均未在当天上午12时下班前到达，因而导致鉴定无法进行，应当视为博南公司主动放弃了重新鉴定权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案审理过程中，上诉人博南公司向本院提交了以下证据材料：
一、司法鉴定通知书和江西神州司法鉴定中心的收款收据各一份。旨在证明：博南公司按照一审法院的通知于2015年3月25日到达了指定的鉴定机构并向鉴定机构缴纳了鉴定费1800元。经质证，黄胜对该组证据的真实性没有异议，但提出，一审法院通知的鉴定时间是2015年3月25日上午10时30分，博南公司并未按时到达，并且黄胜等待至上午12时鉴定机构下班其仍未到达。鉴定费收据上的时间是3月25日，但并不能证明是当天上午交款。本院认为，一审中鉴定机构于2015年4月10日向一审法院出具了情况说明，内容为：“由于博南公司未在法院通知的时间内抵达我中心，我中心电话通知博南公司是否在其不在场的情况下进行检验，但其告知不行，待博南公司到达我中心后黄胜已离开，故鉴定未能正常进行。”据此，可能认定博南公司确实未按一审法院通知的时间到达鉴定机构。对博南公司提交上述证据旨在证明的事实，本院不予认定。
二、增值税专用发票3张、博南公司2014年6月的生产销售表、销售协议书。旨在证明：博南公司是从事冷轧带钢生产销售企业，并不从事热轧带钢生产。经质证，黄胜认为，该组证据的真实性无法确定，且与本案不存在关联性，而博南公司从事冷轧带钢，不一定就没有热轧带钢或者其他产品的库存。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，黄胜的质证意见理由成立，对该组证据，本院不予认定。
被上诉人黄胜未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、一审认定黄胜受雇于博南公司，是否错误？二、黄胜提交的九级伤残鉴定意见书是否可予以采信作为定案依据？重新鉴定不能的不利后果应当由哪一方承担？分析如下：
一、关于一审认定黄胜受雇于博南公司是否错误的问题。一审中黄胜提交了博南博治员工信息登记表、黄胜与博南公司法定代表人李思凡及股东的多次电话通话录音等证据证明其受雇于博南公司且系在工作中受伤、受伤后多次协商赔偿事宜。博南公司虽然否认黄胜是其雇员，但并未提交有效反驳证据，并且对于通话录音的真实性并没有否认，对于黄胜陈述的其在工作场所受伤后即被李思凡送至医院救治、全部治疗费用由李思凡支付的事实也未予否认。因此，本院认为一审认定黄胜受雇于博南公司并系在工作中受伤，其事实清楚，并无错误。
二、关于鉴定问题。一审中黄胜提交了诉前其自行委托新余渝州司法鉴定中心所作的结论为九级伤残的司法鉴定意见书。博南公司认为黄胜只是手指受到轻微伤害且治疗后完全得到了康复，黄胜主张伤残等级为九级与事实不符，因此申请重新鉴定。一审法院准许后，双方当事人选定江西神州司法鉴定中心为重新鉴定机构。2015年3月17日、20日，一审法院分别向博南公司、黄胜送达司法鉴定通知书，要求双方应于2014年3月25日10时30分到鉴定机构进行司法鉴定。2015年4月10日，江西神州司法鉴定中心向一审法院出具一份主要内容为博南公司未能按时抵达该中心且不同意在其不在场的情况下对黄胜进行检验因而导致鉴定未能正常进行的情况说明，一审法院因此终结了重新鉴定程序。本院认为，博南公司未在一审法院通知的时间内到达鉴定机构，致使鉴定无法进行，由此产生的法律后果其应当承担，并且一审中其虽然申请重新鉴定但并未提供足以反驳原鉴定结论的证据，因此，一审法院采信黄胜提交的结论为九级伤残的鉴定意见书，并无不当，一审审判程序合法。
综上所述，本院认为，上诉人博南公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2310元，由上诉人新余市博南贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵素萍
代理审判员 袁 文
二〇一五年十二月八日
书 记 员 杨 玲