广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤52民终229号
上诉人（原审被告）：郭文祥，男，汉族，现住揭阳市榕城区。
上诉人（原审被告）：揭阳市祥能兴农资有限公司。住所地：揭阳市揭东区埔田镇。
法定代表人：郭文祥。
二上诉人的委托代理人：江俩强、孙媛，广东谨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾胜康，男，汉族，住佛山市顺德区。
委托代理人：张伟明、王怡，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人郭文祥、揭阳市祥能兴农资有限公司（以下简称祥能兴公司）因与被上诉人曾胜康特许经营合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法仙民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
原审法院查明，2014年3月27日，郭文祥与曾胜康签订了《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》，授权曾胜康为光碳核肥系列产品在佛山市的总代理。合同约定了甲（郭文祥）乙（曾胜康）双方的权利义务。并约定合同保证金25万元。合同文书的多个不特定位置加盖了揭阳市祥能兴化肥有限公司的印章，但并未约定祥能兴公司在合同中的地位和权利义务。合同签订后，曾胜康于2014年3月27日向郭文祥汇款10万元，注明汇款用途为：定金（曾胜康提供的证据中体现）。2014年3月27日，曾胜康向郭文祥汇款26.4万元，注明汇款用途为：光碳核肥款（曾胜康提供的证据中体现）的货款。2014年3月28日，曾胜康又通过借记卡向郭文祥支付了15万元。注明汇款用途为：押金（曾胜康提供的证据中体现）。郭文祥主张：收到款后，2014年4月18日，郭文祥根据曾胜康的订货要求，通过揭阳市蓝城区磐东信通货运部往佛山货运站向曾胜康发送货物。2014年7月22日，郭文祥所在的公司即祥能兴公司以郭文祥的名义，向曾胜康所在的公司即佛山市龙旺马农资有限公司发出对账函，但对方没有对此予以回应。该对账函中，郭文祥、揭阳市祥能兴农资有限公司注明“龙旺马公司已订金264000元，订货总量2吨，共200箱。保证金250000元截至2014年7月22日止欠龙旺马公司未发货金额31680元，保证金250000元”。曾胜康则认为：郭文祥、祥能兴公司收到货款后，一直没有发货，致使合同无法履行。曾胜康遂诉至原审法院，请求判令：1.解除双方签订的《北京东伦凯国际农业投资有限公司光碳核肥特许加盟授权合同》；2.郭文祥、祥能兴公司返还曾胜康支付的押金、定金、货款共计51.4万元；3.郭文祥、祥能兴公司承担本案的诉讼费用。
另查明，2014年4月1日，祥能兴公司变更登记为揭阳市祥能兴农资有限公司。2014年6月6日，曾胜康与另外3名股东经核准成立华佛山市龙旺马农资有限公司，公司法定代表人为曾胜康。
原审法院认为，本案是特许经营合同纠纷。本案争议的焦点有：
焦点之一：是曾胜康先后汇给郭文祥的250000元的性质。双方合同中约定为保证金，但曾胜康汇款凭证中填写的是：150000元为押金，100000元为定金。汇款凭证是曾胜康单方的意思表示，郭文祥对此并不知悉，且曾胜康举证时拟证明的问题也是保证金，所以应认定该250000万元为保证金。
焦点之二：是祥能兴公司是否是本案的责任主体。合同中，揭阳市祥能兴化肥有限公司的印章均加盖在合同书的不特定位置，后合同并未约定揭阳市祥能兴化肥有限公司的权利和义务。因此，揭阳市祥能兴化肥有限公司不是本案的责任主体，故祥能兴公司不应承担本案的合同义务。
焦点之三：是郭文祥是否履行了合同义务。（1）证人陈某、何某的证词、残缺的货运信封不足以证明郭文祥确已向曾胜康发货。证人陈某系货运部的负责人，与本案的结果存在利益关系，其证明力较弱；证人何某只证明曾胜康的妻子存放有光碳核肥，但没能证明该核肥来源于郭文祥或郭文祥是该核肥的唯一供应商，且2个证人各自证明的内容互不重合；货运信封上内容残缺，且没有曾胜康方的任何笔迹。（2）郭文祥、祥能兴公司提供的《对账函》不足以证明曾胜康收到货物。该证据是郭文祥、祥能兴公司出示的，祥能兴公司盖章确认并有郭文祥的落款，但曾胜康没有确认，应认定该证据对郭文祥、祥能兴公司有制约力而对曾胜康没有制约力。（3）价值20元的货物没有收货方的任何签收手续，这也不符合一般的交易惯例。
综上，双方对共同签订《北京东伦凯国际农业投资有限公司光碳核肥特许加盟授权合同》这一事实，当事人双方均无异议，合同内容不违反法律的强制性规定，应认定合同成立并生效。合同签订后，郭文祥没有履行发货义务，已经构成违约，应当承担违约责任。故对郭文祥请求解除合同并返还货款的要求，依法应予支持。但因曾胜康不能证明其向郭文祥支付了押金、定金，故对曾胜康要求郭文祥返还押金、定金的请求不予支持。郭文祥对收到曾胜康保证金25万元无异议，合同解除后保证金应返还曾胜康。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十四条的规定，于2015年12月23日作出（2015）揭榕法仙民初字第126号民事判决：一、解除曾胜康与郭文祥之间2014年3月27日签订的《北京东伦凯国际农业投资有限公司光碳核肥特许加盟授权合同》。二、郭文祥应于本判决发生法律效力之日起15日内返还曾胜康货款26.4万元、保证金25万元。三、驳回曾胜康的其它诉讼请求。案件受理费8941元，由郭文祥承担。
郭文祥、祥能兴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.依法撤销原判，直接改判，改判曾胜康收到全部货物，双方合同继续履行。2.撤销原判，发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由曾胜康承担。理由是：一、原审没有认定曾胜康收到郭文祥的光碳核肥，属于认定事实错误。郭文祥已经按照曾胜康的要求发货总共306箱，其中调换130箱，曾胜康收到176箱（结欠24箱），总货款232320元。第一，在签订合同时，曾胜康自提7箱光碳核肥，2014年4月18日通过信能货运部发货日报表，记载的曾103箱；2014年5月6日在广州送货90箱，2014年6月送货113箱，曾胜康退货130箱。曾胜康购买200箱，所以结欠24箱。第二，原审认定《对账函》是郭文祥起草并传给曾胜康的，属于认定事实错误。《对账函》是曾胜康通过其传真号码0757-289××××7传到郭文祥的电话0663-86××××3，传真时间2014年7月22日，随后，郭文祥公司的人员确认加盖公章后按照该电话回传给曾胜康。对账函是传真形成的，右下边传真时间“2014.07.2214：21”。根据广告黄页上的记载，0757-289××××7是曾胜康设立的佛山市顺德区平川商贸有限公司的传真号码，电话134××××3210是曾胜康的手机号码。手机号码在签订合同时已经填写该号码。《对账函》的账目是事实。由于光碳核肥有不同品种，曾胜康经常更换种类，因此，对账时才有时间不一致。第三，郭文祥有证人何某、陈某的证实，可以充分证明有送过货物给曾胜康。陈某的证言已经很明确证实货物已经送到曾胜康。何某是曾胜康的朋友，本案的合同是通过其介绍认识并签订合同的。2014年4月光碳核肥是新产物，市面上并不是随处可见，广东省总代理是郭文祥，所以曾胜康才与郭文祥签订合同。何某二审当庭证实郭文祥发货给曾胜康。第四，因为合同签订时间长，保证金比较大，曾胜康在两次起诉中均没有陈述为什么没有收到货物。假如没有收到货物，他是怎么做的，两次庭审均没有查明，足见原审调查事实不清。第五，合同必须继续履行，不能解除。合同期远没有到，曾胜康能够继续履行合同。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除本案合同，属查明事实错误与认定事实错误前提下的适用法律错误。因为合同法第九十六条规定，当事人提出解除合同必须履行先前告知的前置告知程序。然而，曾胜康自本案起诉前，始终没有向郭文祥提出解除合同。尽管本案没有生效的判决认定郭文祥没有发货，但曾胜康既没有就未发货提出异议与质疑，也没有就解除合同依法向郭文祥提前告知。所以一审判决依照合同法第九十四条判决解除合同，属违反了合同法第九十六条的规定。
曾胜康当庭答辩称：郭文祥的上诉没有事实和法律依据。原审查明事实清楚，适用法律正确。2014年3月27日，双方签订合同，曾胜康在3月、4月分三次向郭文祥支付了50多万元的货款和保证金。长达一年，郭文祥未向曾胜康交付核肥，合同无法履行，构成根本违约。曾胜康要求解除合同，有理有据。请求二审法院依法驳回上诉。
本院另查明：2014年3月27日，郭文祥与曾胜康签订了《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》，约定：郭文祥授权曾胜康为光碳核肥（二氧化碳捕集剂）系列产品在佛山市的总代理。合同备注1载明：兹收到佛山市代理商曾胜康先生保证金25万元。本金直到合同期满返退回，如乙方（曾胜康）扰乱市场越界或其他不良作为另行处理。光碳核肥于2013年7月被国家知识产权局授予专利权，专利权人为南阳东仑生物光碳科技有限公司。2013年7月23日，中科高技术企业发展评价中心向南阳东仑生物光碳科技有限公司颁发《科学技术成果证书》（登记号6012013Y0101），确认光碳核肥为中科高技术企业发展评价中心科学技术成果。
再查明：2015年3月10日，曾胜康因2014年3月27日的《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》与郭文祥发生纠纷，诉至原审法院，请求判令：1.确认2014年3月27日的《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》不成立。2.郭文祥返还曾胜康支付的押金、定金、货款共计51.4万元。3.诉讼费用由郭文祥承担。原审法院经审理后认为，郭文祥与曾胜康签订的《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》依法成立，于2015年5月20日作出（2015）揭榕法仙民初字第37号民事判决：驳回曾胜康的诉讼请求。该判决作出后，双方均未提起上诉。2015年8月21日，曾胜康又向原审法院提起本案诉讼，诉请如前。本案二审庭审时，曾胜康解释说，第一次向原审法院提起（2015）揭榕法仙民初字第37号案时，是因为未能找到郭文祥，所以才向原审法院主张合同不成立。被原审法院驳回诉讼请求后，曾胜康调整了诉讼请求，重新向原审法院提起本案诉讼。
本院认为，本案为特许经营合同纠纷。本案是因郭文祥与曾胜康在履行《北京东伦凯国际农业投资有限公司特许加盟授权合同》过程中发生争议而引起的纠纷，该合同标的物为光碳核肥，光碳核肥于2013年7月被国家知识产权局授予专利权，专利权人为南阳东仑生物光碳科技有限公司。曾胜康起诉请求解除合同，并要求郭文祥返还保证金25万元、货款21.1万元，而郭文祥则要求继续履行合同。解除合同的请求是否成立，合同能否继续履行，均取决于合同是否有效及合同的实际履行情况，因此，必须审查合同的效力。因光碳核肥是专利产品，故本案属于知识产权案件。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二条第一款“专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖”的规定，揭阳市榕城区人民法院未取得最高人民法院的授权，其无权受理知识产权案件。郭文祥、曾胜康虽然未提出管辖异议，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，揭阳市榕城区人民法院受理本案违反了专属管辖规定，属于无权管辖。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖”的规定，本案应由揭阳市中级人民法院作为一审案件管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法仙民初字第126号民事判决。
二、本案由揭阳市中级人民法院管辖。
二审案件受理费8940元，由本院退还郭文祥。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 杨勉锐
二〇一六年六月三十日
代书 记员 许慕华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四十三条技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。
其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。
合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。