青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1421号
上诉人（原审被告）青海申基置业公司,统一社会信用代码：×××，住所地，青海省西宁市城西区胜利路59号申宝大厦14层。
法定代表人：宁新田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马玉花，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川宏威建筑装饰工程有限公司,统一社会信用代码：×××，住所地，四川省邻水经开区城南工业园二区。
法定代表人：邹国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭伟，四川顿开律师事务所律师。
原审第三人：四川畅阳建设工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地，四川省成都市成华区新鸿南路88号。
法定代表人：蒋伟，该公司总经理。
上诉人青海申基置业有限公司(以下简称申基公司)与被上诉人四川宏威建筑装饰工程有限公司（以下简称宏威公司）、原审第三人四川畅阳建设工程有限公司（以下简称畅阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初940号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月23公开开庭进行了审理。上诉人申基公司的委托代理人马玉花、被上诉人宏威公司的委托代理人郭伟到庭参加诉讼，原审第三人畅阳公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
申基公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审庭审结束后，西宁市城北区人民法院向申基公司送达了（2017）青0105执324号之一《通知书》以执行第三人畅阳公司到期债权为由扣划该项目工程款300011.7元，且该执行案中，宏威公司亦是被执行人。宏威公司对上述事实亦认可。依据相关司法解释，申基公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即宏威公司承担责任。上述300011.7元，人民法院作为第三人畅阳公司的到期债权扣划为执行款，申基公司欠付的工程款数额相应减少，本案中，应当从应付款中核减。二、关于减少数额问题，需整改项目费用预算为913752.65元。对于修复费用的核算，宏威公司不予配合亦不予确认，所以只能由申基公司单方进行。宏威公司仅仅以该费用为申基公司单方做出为由不认可，无其他具体理由。同时，宏威公司又不提供反驳的证据，也不提出鉴定申请，故其应当依据《民事诉讼法》的规定承担举证不能的后果。申基公司减少支付工程价款30万元的请求应予支持。三、一审法院判令申基公司承担利息不正确，一审法院认为涉案的工程合同无效，宏威公司依据该施工合同相关条款诉求迟延支付工程款的利息于法无据。同时又认为申基公司未及时支付工程款余款对宏威公司造成了经济损失，因此判令申基公司支付宏威公司工程款利息不正确，该利息计算方式亦无依据。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。
宏威公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
畅阳公司未作答辩。
宏威公司向一审法院起诉请求：1、依法判决申基公司支付工程款1422883元；2、支付未付工程款利息589152元；3、本案诉讼费由申基公司承担。
一审法院认定的事实：冯永明系宏威公司的投资人和实际管理人，因其他原因将公司的法定代表人由冯永明更换为其公司司机邹国强，公司事务全部由冯永明管理安排。2014年4月冯永明代表宏威公司开始承包了青海申基金融广场销售中心工程即西宁申基金融广场中的零星工程以及西宁申基金融广场营销建筑工程、装饰工程、安装工程、消防工程、景观工程等涉及营销中心的所有工程，并组织人员开始施工，后由于其宏威公司不具备该工程其中的建筑施工资质，冯永明就找其同学畅阳公司法定代表人蒋伟，以畅阳公司委托代理人的名义与申基公司于2014年8月4日补签了施工合同，合同约定，合同工期：”营销中心开工日期以甲方（申基公司）通知为准，营销中心竣工日期为2014年9月30日，合同价款人暂估人民币壹仟贰佰万元”，合同第六条约定了工程款支付方式。后工程成立了畅阳公司西宁项目部，工程始终由冯永明组织施工，畅阳公司未参与也未派人到施工工地，且现已支付的工程款全部支付给宏威公司和冯永明。2014年10月18日，将营销中心交付原告，营销中心开业使用。2014年11月12日，双方及工程监理方组织工程验收，针对工程验收时存在质量缺陷问题以及个别甩项工程，畅阳公司西宁项目部出具整改承诺书进行整改。2014年12月22日，双方及工程监理方共同复检时，提出整改不到位和新发现的问题，共同签署了工程验收遗留问题整改清单，最后整改完成时间约定为2015年4月30日。2016年1月9日双方对工程进行了决算，一审庭审中双方均认可工程总造价16634858元，此前已支付工程款9761975元，后支付450000元，现尚欠1422883元（含已到期未退还的工程质保金846042元）未付。另查，一审法院于2016年7月18日依据（2016）青0104民初1007号协助执行通知书对被申请人畅阳公司在申基公司账户资金979090.81元予以查封、扣押、冻结；2016年8月16日依据（2016）青0104民初1353号协助执行通知书暂停一年支付畅阳公司在申基公司账户资金66230元；10月12日以冻结畅阳公司在申基公司账户资金60000元；共计1105320.8元。后双方因维修、工程款支付发生纠纷，申基公司和宏威公司分别于2017年5月23日向一审法院提起诉讼。以上事实有宏威公司当庭举证的《施工合同》、《工程结算书》、《工程造价审核分析表》、《工程财务决算审批表》、西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初362号判决书、西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初152号民事判决书；申基公司当庭提供的《施工合同》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程验收单》、《整改承诺书》、《工程验收遗留问题整改清单》、《现场收方签证单》、《结算审核报告单》、《公告》、《四川畅阳欠款统计表》、西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1007号协助执行通知书、（2016）青0104民初1353号协助执行通知书（2016）青0104财保第17号民事裁定书、当事人称述、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。现根据查明的事实及双方当事人提供的证据对宏威公司诉求做出如下认定：申基公司发包建设西宁申基金融广场中的零星工程以及西宁申基金融广场营销中心建筑工程、装饰工程、安装工程、消防工程、景观工程等涉及营销中心的所有工程，宏威公司承包了该工程，现有证据可以证实宏威公司已于2014年5月进行施工，由于宏威公司没有承包项目中的建筑工程的相应资质，借用畅阳公司的资质，并以畅阳公司的名义与申基公司于2014年8月4日补签了《施工合同》，名义上以畅阳公司西宁项目部施工，但实际仍由冯永明代表的宏威公司组织施工，畅阳公司未派人到施工现场，组织安排施工。已支付的工程款全部支付给冯永明及宏威公司。据此认定，宏威公司为该工程的实际施工人。冯永明借用畅阳公司的资质与宏威公司签订的合同的行为，依法认定为无效。对此一审法院认为，申基公司发包工程时不严格审查承包方的资质，发包进行施工，后在施工过程中，与原承包方借用资质的畅阳公司签订施工合同，而实际施工人仍是原承包人，审查不严，有过错。畅阳公司加盖公章与申基公司签订施工合同，虽未实际组织施工，也未获得利益，但其借用资质给冯永明及宏威公司使用，其也有过错；宏威公司在没有该工程中建筑施工的资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，行为依法认定无效，对此，宏威公司也有过错。因双方签订合同中工程合同价款为预估的数额，在工程结算时因维修等原因迟迟不能协调，直到2016年1月第三方介入，才对整个工程进行了决算，现双方对工程总价款16634858元，已支付款15211975元，未付款1422883元（含工程质保金846042元）均不持异议。现双方当事人争议的焦点主要是：一是，因承诺维修而未履行，要求扣减工程款的问题。该问题西宁市城西区人民法院已另案处理。二是，是否支付未付工程款的迟延支付利息问题。一审法院认为，宏威公司借用畅阳公司的建筑施工资质签订《施工合同》，依法应当认定行为无效，宏威公司作为实际施工人按照施工合同相关条款诉求迟延支付工程款的利息于法无据，此外双方的工程未能及时决算，工程总价款未能确定，必然造成付款的金额不能确定，何时付款？付多少款？双方当事人都无法确定。此外双方还有维修事由发生争议，一直未能妥善处理完毕，双方当事人的权利义务属于待定状态，不能确定双方的权利义务；宏威公司诉求待定状态下的延迟支付工程款的利息理由不充分，一审法院不予支持。但双方在2016年1月确定工程决算后，作为工程发包方的申基公司应及时对工程决算、及时给付工程款。而未及时给付工程款余款，对工程实际施工人造成了一定的经济损失，对此申基公司有过错，宏威公司诉求此期间的银行同期利息合理，一审法院予以支持，但应扣除2017年1月诉至一审法院，一审法院判决债权转让申基公司已支付的450000元的利息计算，共计工程款延付利息132639.39元（即2016年1月20日至4月20日按工程款1026841元（不含质保金846042元），月利率0.5%计算；2016年4月21日至2017年3月按工程款1872883元，月利率0.5%计算；2017年3月至2017年5月20日按工程款1422883元，月利率0.5%计算）。综上，宏威公司要求给付工程余款的诉讼请求合理，予以支持；诉求利息的合理部分予以支持。为保护当事人合法权益，遂判决：申基公司于本判决书生效后一个月内给付宏威公司工程款1422883元；申基公司于本判决书生效后一个月内给付宏威公司工程款利息132639.39元。以上共计1555522.39元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，上诉人申基公司围绕上诉请求依法提交了西宁市城北区人民法院（2017）青0105执324号之一《通知书》、《国内支付业务付款回单》拟证明西宁市城北区人民法院执行局执行第三人畅阳公司到期债权为由扣划该项目工程款300011.7元，应当从应付款中核减，宏威公司质证认为，对该组证据的真实性和证明方向均无异议，本院认为该组证据能够客观反应出西宁市城北区人民法院执行局执行第三人畅阳公司到期债权为由扣划该项目工程款300011.7元，应当从应付款中核减，且宏威公司对此并无异议，故本院对该组证据予以采纳。青海申基置业还提供了西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初985号民事判决书、《单位工程费用表》，拟证明宏威公司未按承诺履行修复义务并且申基公司整改项目费用预算为913752.65元，宏威公司质证认为宏威公司已经完成了质保期的修复义务，对于《单位工程费用表》的真实性不认可，本院认为该组证据拟证明的项目整改费用预算为单方行为，不能证实为维修的必要费用，故本院不予采纳。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，申基公司发包建设西宁申基金融广场中的零星工程以及西宁申基金融广场营销中心建筑工程、装饰工程、安装工程、消防工程、景观工程等涉及营销中心的所有工程，宏威公司承包了该工程，现有证据可以证实宏威公司已于2014年5月进行施工，由于宏威公司没有承包项目中的建筑工程的相应资质，借用畅阳公司的资质，并以畅阳公司的名义与申基公司于2014年8月4日补签了《施工合同》，名义上以畅阳公司西宁项目部施工，但实际仍由冯永明代表的宏威公司组织施工，畅阳公司未派人到施工现场，组织安排施工。已支付的工程款全部支付给冯永明及宏威公司。据此认定，宏威公司为该工程的实际施工人。因双方签订合同中工程合同价款为预估的数额，在工程结算时因维修等原因迟迟不能协调，直到2016年1月第三方介入，才对整个工程进行了决算，现双方对工程总价款16634858元，已支付款15211975元，未付款1422883元（含工程质保金846042元）均不持异议。故认定应付款项为1422883元，但西宁市城北区人民法院执行局执行第三人畅阳公司到期债权扣划本案项目工程款300011.7元，申基公司认为应当从应付款中核减，申基公司的上诉请求合理，本院予以支持，故申基公司向宏威公司应付款为1122871.3元（1422883-300011.7=1122871.3）。关于是否支付未付工程款的迟延支付利息问题。经审查，一审判决确定申基公司给付迟延支付利息的理由正确，确定的利息计算方式、数额符合法律规定，本院予以认同，在此不予赘述。同时，因本院核减的工程款扣划时间是2017年7月，一审计算利息的截止时间是2017年5月20日，故对一审确认的给付工程款利息数额予以维持。
综上所述，申基公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十三条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初940号民事判决书第二项即：青海申基置业有限公司于本判决书生效后一个月内给付四川宏威建筑装饰工程有限公司工程款利息132639.39元；
二、变更西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初940号民事判决书第一项为青海申基置业有限公司于本判决书生效后一个月内给付四川宏威建筑装饰工程有限公司工程款1122871.3元。
以上共计1255510.69元，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22896元，减半收取11448元，由宏威公司负担4304元；由申基公司负担7144元。二审案件受理费22896元由宏威公司负担8609元，由申基公司负担14287元。
本判决为终审判决。
审判长王文东
审判员李宏宁
审判员宋敏芳
二Ο一七年十一月二十二日
书记员古超