江西省余干县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）干民一重初字第2号
原告卢生根。
原告周忠明。
委托代理人汤军，余干县法律援助中心法律工作者，代理权限为一般代理。
被告周汉明。
委托代理人徐玲秀。
委托代理人姜承和，江西博太律师事务所律师，代理
权限为一般代理。
原告卢生根、周忠明诉被告周汉明遗嘱继承纠纷一案，本院于2014年8月18日作出（2014）干民一初字第741号民事判决后，原告周忠明不服，向上饶市中级人民法院提出上诉，二审法院以原审判决认定事实不清、处理不当为由，于2014年12月5日作出裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员余水发担任审判长，审判员周静、人民陪审员江高梦为合议庭成员，公开开庭审理了本案，原告卢生根、周忠明及周忠明委托代理人汤军和被告周汉明及其委托代理人徐玲秀、姜承和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告卢生根系母亲汤小莲与前夫所生。后汤小莲嫁给周兰保，与周兰保生育了二个儿子，分别为周忠明和周汉明。被继承人汤小莲与周兰保共承包土地计税面积为3.76亩，还有零星田地、秧田、旱地、湖田、菜园约2亩左右（具体面积四至见洲上村委会出具的证明）。为避免继承人因财产发生纠纷，2013年11月28日被继承人汤小莲立遗嘱对财产进行了分配，并办理了公证。遗嘱内容为：“1、我与我丈夫周兰保共有的责任田，我占一半，在我百年归后，我所有的权属由周忠明和卢生根共同继承（周忠明与卢生根分配时要远近搭配分割）。2、我与我丈夫周兰保共有的一幢房地产（房屋坐落在余干县至江埠的公路旁，房屋为一层共三棚三间，砖混结构，四至：东以公路为界，西以周汉明的房基为界，南以周胜昌的公路为界，北以卢象华的房屋宅基地为界），我占一半产权，在我百年归后，我所有的权属由周忠明继承。3、我在世时，周忠明、卢生根要承担我的生活费、医疗费，我百年归后，周忠明、卢生根要承担我的安葬费。4、本遗嘱执行人为汤富山、汤胜山、汤海山。”母亲在世时，原告二人承担了母亲全部生活费、医疗费，2014年4月16日母亲逝世后承担了安葬费用。但是被告却不理会母亲的遗嘱，霸着田地和房屋不让我们继承。村委会、遗嘱执行人三个舅舅多次做工作，被告是置之不理，万般无奈之下，只有提起诉讼，请求法院：1、判决原告卢生根、周忠明共同继承被继承人汤小莲与周兰保共同承包责任田的二分之一；2、判决原告周忠明继承被继承人汤小莲与周兰保共有房屋的二分之一；3、判决被告停止侵害原告继承权；4、本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭举证如下：第一组、原告身份证证明，其身份；第二组、公证书（含光盘和遗嘱等）证明，①原告母亲将其拥有的承包责任田及房屋份额由原告继承，②原告继承房屋为原告父母所建；第三组、农业税核定书、洲上村委会出具的证明一份证明，原告继承的农田面积、四至情况；第四组、洲上村委会2014年6月11日出具的证明一份证明，村委会及村小组同意将原告母亲生前的责任田由原告继承；第五组、户口本、户籍信息证明，①周兰保是2014年7月7日迁入被告户籍，以前不是一个户口，②原告周忠明儿子户籍所在地为洲上卢家村委会；第六组、死亡证明信，证明原告母亲已经过世；第七组、出庭证人证言，证明争议房属于汤小莲、周兰保的。
被告对原告所提供证据的质证意见为：对第一组证据没有异议，但要说明的一点，周忠明的住址是江西省余干县洪家嘴乡井头周家小组137号，也就是不属于洲上村的村民；第二组证据立遗嘱人患有子宫癌，精神状况不清晰，当时周忠明在场，没有见到产权证，遗嘱内容违法。第三组证据关联性有异议。第四组证据合法性有异议，没有单位人员签字，损害村小组的利益。第五组证据没有异议，达不到原告证明目的。第六组证据没有异议。第七组证据出庭前二人证人证言可证明在做争议房时被告已出来打工，用工资收入抵买砖的款，欠账主要是被告偿还，但不能证实被告存在打母亲的事实。第三个证人证言有异议。
本院对原告提供的证据一、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提供的证据七，结合被告的证据五，可以认定改建平房（争议房屋）的当年被告周汉明已成年，并参加该房建设。
被告辩称，我与周忠明是同胞兄弟关系，母亲汤小莲
与前夫生一子叫卢生根，后再嫁给周兰保，生育我和周忠明。周忠明于1972年过继到现在居住地洪家咀乡新村村委会井头村。我17岁就离开学校参加劳动，21岁以借债的方式在洲上村建造一栋五棚四间一层平顶房屋（即争议房一部分）。2003年拆掉该五棚四间房屋的二间加上厨房、猪圈及空地，在西边建造的楼房。2013年9月，母亲开始发病，病情十分严重，同年11月28日，周忠明瞒着所有亲属以欺骗手段把生命垂危的母亲带到公证处立下公正遗嘱。四个月后，2014年4月16日，母亲就去世了。遗嘱内容是由周忠明继承属于母亲的承包田和我所建造的房屋。然而，这份遗嘱属于无效遗嘱。理由是：1、承包田在家庭没有消亡的情况下，依法不能继承；2、遗嘱所指的三棚二间房屋不属于被继承人汤小莲的财产，而且作为集体财产的宅基地，及其所附着的房屋是不能由该集体经济组织以外的人所有和使用的。因此，本案的公证遗嘱内容违法而且侵犯了他人的财产权，依法应属无效。依据《民法通则》、《继承法》、《民事诉讼法》有关规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭举证如下：第一组、关于房屋的证据，①余土镇（2003）第015《建设用地许可证》东至路，西周胜昌，南徐爱英，北卢象华；②2003.03.11006《规划许可证》；③宅基地契约（周忠明儿子屋基归周英明所有）；④卢全太、周雪明笔录：证明争议房屋是周汉明的财产。第二组、关于承包田及被告身份资料证据，①周汉明、徐玲秀身份证复印件，②结婚证，③派出所证明，证明周英明、周汉明系同一人，④户口本，证明周汉明与立遗嘱人属同一家庭成员。第三组、周汉明代理人所绘的草图，充分证明五棚恰好证明是周汉明的。第四组、村民控告书，证明周忠明在周家村有五栋房屋，也有承包田，在周家村比较霸道。第五组、出庭证人证言，证明被告在建争议房时已经参加劳动，参与了争议房的建设。
原告对被告所提供证据的质证意见为：对第一组证据《建设用地许可证》三性有异议，不是土地及房屋权属证明，已经过了有效期，颁发许可证的部门不合格，与诉争面积不符。《规划许可证》不是土地及房屋权属证明，此为复印件，没有单位公章，与诉争面积不符。《宅基地契约》与本案无关联性。证人证言有异议。对第二组证据无异议。对第三组证据真实性、合法性有异议。对第四组证据关联性有异议。对第五组证据真实性有异议。
本院对被告提供的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以确认。证据四与本案无关。被告的证据五，结合原告提供的证据七，可以认定改建平房（争议房屋）的当年被告周汉明已成年，并参加该房建设。
法庭依法对卢生根、周汉明、周忠明、周金娥、周兰保调取了笔录，并当庭出示听取原告与被告的意见，原告对周汉明、周兰保的笔录真实性有异议，其他笔录无异议。被告对周忠明、周金娥的笔录真实性有异议，其他笔录无异议。
余干县公证处为了说明公正情况，向法庭递交了公证情况的说明及黄民文、吴世华、张卫平的书面说明，当庭出示听取原告与被告的意见，原告对其无异议。被告认为其不具效力。
经审理查明，1950年，汤小莲与前夫卢前茂生育原告卢生根；1953年和1969年，汤小莲与后夫周兰保分别生育原告周忠明和被告周汉明。1988年，汤小莲与后夫周兰保将木房拆除后，在原基上改建五棚四间砖混结构平房（即遗嘱继承争议房）。平房改建前，原告周忠明已在余干县洪家嘴乡井头周家村小组立户生活；原告卢生根19岁结婚，20岁与父母分家另外生活。改建平房的当年被告周汉明已成年，并参加该房建设（如在砖厂做工，以工资折抵做房砖款；填地基等劳动）。平房改建时，汤小莲、周兰保、周汉明共同生活，共同劳动。2003年被告周汉明拆掉平房西边一部分改建成现在的三层楼房，拆除部分大约与现在争议房的一半大小，新建楼房办理了建设用地许可证和建设用地规划许可证。自2003年后，平房为现在的三间，靠被告周汉明三层楼房的一间宽为2.8米，中间一间为3米，东边一间为3米，现在的平房即争议房宽为8.8米，深为10米。面积为88平方米。
2014年4月16日汤小莲因病去世。2007年9月11日，汤小莲立遗嘱称，1、我和周兰保、周汉明的责任田，三人平分。周兰保三分之一的责任田由周汉明继承；我三分之一的责任田由周忠明、卢生根继承。2、现在我与周兰保的住房，东靠往江埠的马路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌的出路，北靠卢象华房基地。此房（包括地基），我和周兰保各得一半，周兰保的一半由周汉明继承，我的一半由周忠明、卢生根继承。3.从立字日起，我的生活、医疗、安葬费由周忠明、卢生根负担；周兰保的生活、医疗、安葬费由周汉明负担。原告提出2013年11月28日，汤小莲经公证立遗嘱称，1、我与丈夫周兰保共有责任田的一半所有权属由周忠明和卢生根共同继承；2、我与丈夫周兰保共有的一栋房地产（房屋座落在余干县至江埠的公路旁，房屋为一层共三棚三间，砖混结构，四至：东靠公路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌出路，北靠卢象华的房屋宅基地），我占一半产权，我所有的权属由周忠明继承；3、我的生活、医疗、安葬费由周忠明、卢生根承担；4、本遗嘱执行人为汤富山、汤胜山、汤海山。
20年前，周兰保、汤小莲及他们女儿周金娇共同在洲上村承包分得3.76亩责任田。
本院认为，原告向法庭提交公证遗嘱现场光盘视频一碟和公证遗嘱书一份，公证视频字幕为余干县玉亭镇洲上村民汤小莲遗嘱现场拍摄，公证员为刘健，在场人为何大华、吴世华，拍摄人为张卫平，时间为2013年11月28日。视频中公证遗嘱在场人签名为吴世华，而公证遗嘱书在场人签名为黄民文。也就是说公证遗嘱拍摄现场（视频）中没有黄民文，视频中遗嘱书在场人签名不是黄民文；原告向法庭提交的公证遗嘱书违反了《遗嘱公证细则》第六条的规定“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名”。原告提交的公证遗嘱书在场人签名不是公证遗嘱拍摄现场在场见证人吴世华的签名，因此公正程序存在瑕疵。但程序瑕疵不等于遗嘱无效，且公证并不是遗嘱的必经程序，原、被告双方均认为视频中的老人就是他们母亲汤小莲，且2007年9月11日，汤小莲立过遗嘱，所述内容与2013年11月28日公正遗嘱内容基本一致，综合全案证据，可以认定立遗嘱是汤小莲的真实意思表示。
关于遗嘱的第一条，“我与丈夫周兰保共有责任田的一半所有权属由周忠明和卢生根共同继承”；立遗嘱人将其与丈夫共有责任田的一半所有权属由周忠明和卢生根共同继承，属公证事项不合法。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。也就是说，如果承包人死亡，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定可以继承；根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，“农村和城市郊区的土地，除依法属于国家所有的以外，属于农民集体所有”。立遗嘱人生前的责任田所有权，属于农民集体，立遗嘱人只有承包经营权，并无所有权；根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，而承包的责任田不是立遗嘱人的个人合法财产，没有所有权，只有承包经营权，因此不属个人遗产，不能继承。如果该家庭已绝户的，即使在承包期内，也应由发包方即村集体组织收回。因此，公证遗嘱将立遗嘱人承包的责任田以遗嘱的方式继承不合法。根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款第（七）项规定“申请公证的事项不真实、不合法的，公证机构不予办理公证”。公证事项不合法。因此原告卢生根、周忠明要求继承汤小莲所有责任田的份额，于法无据，本院不予支持。
关于遗嘱的第二条，“我与丈夫周兰保共有的一栋房地产（房屋座落在余干县至江埠的公路旁，房屋为一层共三棚三间，砖混结构，四至：东靠公路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌出路，北靠卢象华的房屋宅基地），我占一半产权，我所有的权属由周忠明继承”根据我国《继承法》第三条明确规定公民所有的房屋可以作为遗产继承。1988年，汤小莲与后夫周兰保将木房拆除后，在原基上改建五棚四间砖混结构平房（遗嘱继承争议房），改建平房的当年被告周汉明已成年，并参加该房建设，该房为汤小莲与后夫周兰保及被告周汉明共同所有。2003年被告周汉明将该争议房的西边一部分拆掉改建成现在的三层楼房，拆除部分大约与现在争议房的一半大小，因此拆除部分房屋可视为被告自己拥有的份额，即汤小莲和周兰保现对此房屋拥有所有权。原告周忠明要求继承汤小莲所有房屋的份额，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条，《中华人民共和国土地管理法》第八条和《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款第（七）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告周忠明继承汤小莲与周兰保共有房屋的二分之一；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1600元，由原告卢生根、周忠明各负担500元，被告周汉明负担600元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五天内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 余水发
审 判 员 周 静
人民陪审员 江高梦
二〇一五年十一月二十六日
代书 记员 吴亚虹