四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终429号上诉人（原审被告)：成都展业金属制品有限公司。住所地：四川省崇州市经济开发区金鸡路。法定代表人：刘太武，总经理。委托诉讼代理人：汪正，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黄道广，男，1984年7月1日出生，汉族，住四�省仁寿县。上诉人成都展业金属制品有限公司（以下简称展业金属公司）因与被上诉人黄道广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人展业金属公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人支付赔偿费13957.6元。事实及理由：1、黄道广作为长期从事下料工作的技术工人，在下料过程中应使用上诉人的行车，而不是黄道广自制的手工工具，黄道广在从事劳务活动中严重违反操作规程是造成受伤的主要原因，一审认定黄道广承担的责任比例过低。2、黄道广提交的鉴定意见未被法院采信，故鉴定费不应计入赔偿范围。被上诉人黄道广辩称，工作中使用自制工具是行业惯例，大家都是认可的。认定伤残等级为十级是双方协商的结果，鉴定费是实际产生的费用，应该纳入赔偿范围。请求驳回上诉，维持原判。黄道广向一审法院起诉请求：判令展业金属公司赔偿残疾赔偿金104820元（26205元/年×20年×20%）、护理费5100元（100元/天×51天）、住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）、精神损害抚慰金8000元、误工费30150元（150元/天×201天）、交通费1000元、鉴定费1200元、被扶养人生活费：[儿子21204.7元（19277元/年×11年×0.5×20%）、父亲（12年）母亲（11年）30843.2元（19277元/年×8年×20%）]、二次手术费10000元、出院后检查费1000元，合计214847元。一审法院认定事实：黄道广于2013年初到四川祥维钢构制造有限公司工作，四川祥维钢构制造有限公司为其购买了2013年度到2014年度的社保。2013年6月，黄道广到展业金属公司务工，从事钢构加工制作工作，双方未签订书面劳动合同。2014年7月3日，黄道广在工作中下料时不慎被砸伤。黄道广受伤后被送往崇州市第二人民医院住院治疗，住院51天后出院，共计产生住院医疗费50674元，均由展业金属公司方垫付。黄道广的住院病人出院病情证明书载明：“......出院医嘱及建议：门诊随访休息两月，伤肢禁止负重，出院后1月、2月、3月、6月、12月院复查右小退DR片、随访决定伤肢功能锻炼及取出内固定物。......注：预计第二次手术及住院费用在玖仟元左右。......。”。2015年4月27日，黄道广向崇州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系成立，该委员会于2015年6月29日作出崇劳人仲委字（2015）第61号仲裁裁决，裁决双方劳动关系成立。2015年7月17日，展业金属公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，一审法院审理后于2015年10月15日作出判决，判决确认双方不存在劳动关系，该判决已发生法律效力。一审法院另查明，黄道广与其妻于2008年11月3日生育一子名黄勇；黄道广之父黄光池，黄道广之母谢巧云，夫妻二人共同生育三个子女；黄勇、黄光池、谢巧云均系农村居民；黄道广至今未进行第二次手术；2016年7月15日，四川华西法医学鉴定中心作出法临：2016-2041号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：黄道广右胫腓骨骨折内固定术后属九级伤残，展业金属公司对其评定所依据标准提出异议；展业金属公司已支付黄道广现金10000元。一审审理中，因展业金属公司对四川华西法医学鉴定中心作出的法临：2016-2041号法医学鉴定意见书中所依据的评定标准提出异议，双方经协商确认黄道广的伤残等级按十级计算。一审法院认定上述事实主要采信了的当事人陈述、（2015）崇州民初字第768号民事判决书、崇州市第二人民医院住院病人出院病情证明书、住院病历、被扶养人身份证、户口本、仁寿县双堡乡红茶村村委会出具的证明、四川华西法医学鉴定中心法临：2016-2041号法医学鉴定意见书等证据。一审法院认为，黄道广在为展业金属公司提供劳务的过程中受伤，对于黄道广受伤所产生的损失，展业金属公司应当承担赔偿责任。黄道广在从事劳务活动中未尽到安全注意义务，对造成自己受伤，存在一定过错，应减轻展业金属公司赔偿责任，故对于黄道广因受伤所产生的损失，一审法院确认由展业金属公司承担90%赔偿责任。对于黄道广主张的误工费中工资计算标准问题，因双方都未提供证据证明，而黄道广实际从事的系制造业，故一审法院确认黄道广的误工费工资标准按2015年度四川省制造业就业人员平均工资标准43311元/年计算。对于黄�广主张的误工费天数计算标准问题，因黄道广在定残时尚未进行第二次手术，可以认定黄道广在定残前一直处于持续误工状态，故黄道广请求误工费计算天数201天，不违反法律规定，一审法院予以认定。对于鉴定费是否计入黄道广损失赔偿范围的问题，因鉴定费系主张赔偿权利必然产生费用，故一审法院确认该鉴定费应当计入损失赔偿范围。对于被扶养人生活费的计算标准问题，因被扶养人均系农村居民，且黄道广未提供证据证明被扶养人未居住于农村，故应按2015年度四川省农村居民人均生活费支出9251元/年计算被扶养人生活费。对于展业金属公司提出要求黄道广提供证据证明其父母是否投保养老保险的问题，因系展业金属公司提出异议，应由展业金属公司对此承担举证责任，而展业金属公司未就此举证，一审法院对展业金属公司的该主张不予支持。对于黄道广主张的检查费，因未提供证据证明，不予认定。对于黄道广受伤所产生的损失，一审法院确认如下：医疗费50674元、残疾赔偿金52410（26205元/年×20年×10%）、护理费3060元（60元/天×51天）、住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）、精神损害抚慰金3000元、误工费23850.7元（43311元/年÷365天×201天）、交通费500元、鉴定费1200元、被扶养人生活费11717.9元[父亲黄光池（14年）母亲谢巧云（12年）儿子黄勇（12年），前12年合计被扶养人生活费11101.2元（9251元/年×12年×10%）+后两年父亲黄光池被扶养人生活费616.7元（9251元/年×2年×1/3×10%）]、二次手术费9000元，合计156942.6元。综上所述，一审法院支持由展业金属公司赔偿黄道广各项赔偿费用80574.3元[156942.6元×90%-垫付医疗费50674元-已支付10000元]，其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第�六条、第二十六条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第二条规定，判决：一、展业金属公司在判决生效之日起十日内给付黄道广赔偿费80574.3元；二、驳回黄道广的其他诉讼请求。案件受理费787元，由黄道广负担492元，由展业金属公司负担295元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1、一审认定双方的责任比例是否适当。2、鉴定费是否应纳入赔偿范围。针对上对争议焦点为，本院分述如下：一审认定双方的责任比例是否适当。上诉人展业金属公司主张黄道广作为长期从事下料工作的技术工人，在下料过程中应使用上诉人的行车，而不是使用自制的手工工具，故黄道广在从事劳务活动中严重违反操作规程是造成受伤的主要原因。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人作为接受劳务一方，对于黄道广因提供劳务受伤所产生的损失应承担赔偿责任。上诉人展业金属公司认为黄道广严重违反操作规程是黄道广受伤的主要原因，但上诉人并未向法院提交相关操作规程以证明黄道广重叠单张钢板时按照操作规程需要使用行车进行装吊，也未提交证据证明这种情况下使用行车是正常的操作习惯，故上诉人不能证�黄道广受伤的主要原因是黄道广严重违反操作规程。其次，黄道广系在从事钢板下料过程中被钢板砸伤，从黄道广的工作经历可以看出黄道广系长期从事钢构加工制作的人员，故黄道广在工作中更应该尽到安全注意义务，提高安全防范意识，因此黄道广对自身受伤的后果存在一定过错，可以减轻展业金属公司的赔偿责任。一审法院根据双方的过错确定上诉人承担90%的责任并无不当。鉴定费是否应纳入赔偿范围。上诉人展业金属公司主张黄道广提交的鉴定结论未被一审法院采信，故鉴定费不应纳入赔偿范围。本院认为，首先，虽然黄道广提交的鉴定意见是参照职工工伤伤残标准，鉴定结论为黄道广右胫腓骨骨折内固定术后属九级伤残，但在一审开庭前黄道广与展业金属公司就黄道广的伤残等级达成一致意见均同意按十级进行计算，双方当事人同意按伤�等级十级进行计算赔偿费用系对自己实体权利的处分，故一审法院未采信黄道广九级伤残的鉴定结论系因为双方当事人对伤残等级达成了一致意见，并不必然得出鉴定费就不应该纳入赔偿范围的结论，且鉴定意见是双方协商的依据和基础。其次，黄道广提交鉴定意见书系拟证明自己提供劳务导致伤残的事实，虽然参照的标准是职工工伤伤残标准，但鉴定费是黄道广主张赔偿权利必然会产生的费用，即使黄道广的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新进行鉴定，仍然会产生鉴定费，故本案鉴定费应纳入赔偿范围。另外，本案需要指出的问题是，一审认定被扶养人生活费为11717.9元[父亲黄光池（14年）母亲谢巧云（12年）儿子黄勇（12年），前12年合计被扶养人生活费11101.2元（9251元/年×12年×10%）+后两年父亲黄光池被扶养人生活费616.7元（9251元/年×2年×1/3×10%）]。因展业金属公司在一审庭审中认可黄道广主张的被扶养人年限及被扶养人人数，故按照黄道广的起诉状，黄道广父亲黄光池的扶养年限为12年，母亲谢巧云的扶养年限为10年，儿子黄勇的扶养年限为11年，虽然一审认定的扶养年限均超过双方当事人认可的年限，但一审在被扶养人生活费金额上计算错误。就本案而言，前10年，黄道广的父亲、母亲及儿子均需要被扶养，故应该分别计算黄道广父亲、母亲、儿子的被扶养人生活费，然后累计相加与黄道广10年的农村居民人均年生活消费支出额进行对比，看赔偿总额是否超过黄道广农村居民人均年生活消费支出额，以此类推，经过计算，黄道广被扶养人生活费应为11872.1元，因黄道广并未提起上诉，且二审时双方当事人对一审赔偿项目及金额均无异议，故本院不对被扶养人生活费予以调整。综上所述，上诉人成都展业金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574元，由成都展业金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 陈丽华二〇一七年三月七日书记员 费思思