云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终118号
上诉人（原审被告，反诉原告）：昆明同丰置业有限公司，住所地：云南省昆明市高新区昌源中路75号。
法定代表人：熊杨广，总经理。
委托诉讼代理人：张恒勋，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：颜勇军，男，汉族，1969年1月26日出生，系该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司，住所地：云南省昆明螺蛳湾国际商贸城一期2幢3层311号。
负责人：张六清，总经理。
委托诉讼代理人：王俊杰、熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明同丰置业有限公司（以下简称“同丰公司”）因与被上诉人南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司（以下简称“高科昆明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同丰公司上诉请求:将本案发回重审或依法改判撤销一审判决第一、三项，改判同丰公司不应支付欠付工程款，并由高科昆明分公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定的工程总价款错误。根据《建设工程施工合同》，本案所涉的工程总价款以经双方审定认可的工程结算书为准。同时，同丰公司于2016年12月13日向高科昆明分公司出具的《回函》中也再次重审“工程结算书由双方签字盖章确认。”因此，对于工程总造价的确认，双方均明确需要工程结算书，且需要由双方签字盖章确认。本案双方没有对工程总价款进行确认，也就没有工程结算书。同时，由于高科昆明分公司存在明显的工期延误问题，双方对此也一直有争议，另外双方对水电费及垃圾清运费、电梯使用费也存在应扣除的情形。因此，在相关问题处理完毕前，双方不可能完成结算，原审认定双方对工程价款结算金额为600万元错误。二、原审判决认定同丰公司支付工程款的时间错误，同丰公司并不存在逾期支付工程款的情形。由于高科昆明分公司逾期完工，且工程存在各项问题，双方一直未就消防工程进行整体验收，原审判决对此也进行了确认，故因双方未结算，同丰公司不存在逾期付款的情形，同丰公司反而在付款条件未成就的情况下，就提前向高科昆明分公司支付了工程款。三、原审判决没有认定高科昆明分公司的责任明显错误。高科昆明分公司存在工期延误的事实，合同约定的开工日期为2015年8月30日止，高科昆明分公司应在2015年12月31日前竣工，但高科昆明分公司的实际施工工期为345天，高科昆明分公司已违反合同约定逾期完工，应由高科昆明分公司承担违约责任及因此造成的损失。四、原审判决错误认定同丰公司向高科昆明分公司索赔的时间已超过双方约定的索赔期限，从而丧失因工期延误而向高科昆明分公司索赔违约金的权利。工程索赔属于请求权，应当使用诉讼时效的规定，同时，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定了延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，法院不予认可。故本案合同中约定超过索赔时限提出索赔请求即丧失索赔权利的，属于双方通过约定的形式改变了诉讼时效的规定，该约定对当事人不具有约束力，同丰公司从2016年8月8日起多次向高科昆明分公司提出索赔主张并未超过法定的诉讼时效。综上，请求二审法院依法改判支持同丰公司的上诉请求。
高科昆明分公司辩称：一、本案工程结算款按照600万元结算符合《建设工程施工合同》的约定，且同丰公司以回函和付款行为确认了工程结算价款为600万元。二、原审判决认定的工程竣工验收时间错误，涉案工程竣工验收合格日期为2016年8月8日，同丰公司未按期足额付款，应支付工程款并按照每天万分之二的利率支付逾期工程款利息。三、同丰公司没有按照《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）通用合同条款第19.3款约定的索赔提出工期违约金索赔，已丧失要求赔付违约金的实体权利。四、索赔期限不是诉讼时效，同丰公司对《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）通用合同条款第19.3款约定违反诉讼时效观点错误。五、涉案工程的工期延迟完全系同丰公司未能按照合同约定提供施工场地、施工条件及对工程设计变更等原因导致，应由同丰公司承担迟延的一切责任，高科公司不应承担任何工期延误的违约责任。综上，请求二审法院依法驳回同丰公司的上诉请求，维持原判。
高科公司向一审法院起诉请求：1、同丰公司立即向高科公司支付拖欠的建设工程施工款150万元，并按照每天万分之二的利率向承包人支付逾期工程款利息（暂算至2017年3月8日的逾期工程款利息为19560元）；2、本案的诉讼费、保全费由同丰公司承担。同丰公司提出反诉请求：1、高科公司向同丰公司支付工期延误违约金48万元并在同丰公司应付工程价款中予以扣除；2、高科公司承担本案的诉讼费用。
一审法院对双方有争议的事实认定如下：1.本案所涉同丰商务中心消防工程建设项目（以下简称同丰商务中心消防工程）于何时竣工验收。双方签订的《同丰商务中心建设项目消防工程建设工程施工合同（GF-2013-0201）》（以下简称《建设工程施工合同》）约定，工程计划开工日期为2015年8月18日，计划竣工日期为2015年12月18日，工期总日历天数为120日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，该合同工期包含获得昆明市有关消防管理部门颁发的同丰商务中心消防验收合格证的时间；竣工验收程序约定，承包人在向监理人报送竣工验收申请报告前，须已取得当地消防、安防等主管部门出具的认可或批准使用文件，按照发包人和承包人约定，其余按通用合同条款执行。原、被告双方均未提交证据证明双方已按照合同约定的程序办理竣工验收手续，但均认可同丰商务中心消防工程已经移交被告使用，并有原告提交的《消防工程移交书》予以证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，同丰商务中心消防工程已经竣工验收，竣工验收时间为工程移交被告使用之日，即《消防工程移交书》记载的工程移交时间2016年10月17日；2.同丰商务中心消防工程是否结算。双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同包干价为600万元，施工过程中因发生图纸、施工现状等改变情形下导致工程内容增减变动的，如实际工程内容变动导致其变更金额在合同总价±5%（含）内（即±30万元），发包人、承包人均承诺不向对方收取或扣减任何费用，超出±5%部分相应增加或扣减合同价款；承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内，发包人收到结算书之日起60天内完成对竣工结算的审核，发包人完成竣工付款的期限按专用合同条款执行，即按工程进度款付款周期支付。原告提交的《竣工结算申请表》载明，原告于2016年9月28日向被告提出竣工结算申请，被告同意结算。2016年11月30日，原告向被告出具《同丰商务中心-
消防工程项目情况说明》载明：“针对工程审计过程中出现的问题，本着双方合作的诚意及互信、友好的原则，我公司提出如下解决方案，请贵公司考虑：……方案二：……3.合同总价确定为600.0万（陆佰万元整）……”；2016年12月13日，被告向原告出具《回函》载明：“……1、根据合同约定，工程总价款保持合同包干原则600万元不变（其中：合同内变更减少250212.50元不计增减；合同外增加90520.19元均按合同结算原则不计增减；提出的防火阀、防火卷帘门3C认证涨价20万元的情况不计增减）……”；原告在庭审中认可被告在《回函》中对工程总价款的确认。原、被告双方均未提交证据证明已经按合同约定程序办理竣工结算，根据双方往来文件中的意思表示及交易习惯，双方在工程竣工验收后对工程总价款的确认，应视为双方对工程价款进行的结算，结算金额为600万元，结算时间为被告出具《回函》之日，即2016年12月13日；3.被告应当支付工程款的时间及金额。双方签订的《建设工程施工合同》约定，付款周期为第一次付款：地下室部分的消防工程施工完成，发包人支付合同总价的20%给承包人；第二次付款：地上1层-25层（含楼顶）消防工程施工完成，发包人支付合同总价的20%给承包人；第三次付款：消防工程整体通过验收，且发包人收到消防管理部门颁发的消防合格证书后20个工作日内，发包人支付合同总价的10%给承包人；第四次付款：双方对工程价款结算审定完成后并通过验收于验收后第三个月内发包人累计支付至已审定工程价款的60%给承包人；第五次付款：验收后第四个月内发包人累计支付至已审定工程价款的75%给承包人；第六次付款：验收后第五个月发包人累计支付至已审定工程价款的95%给承包人，留5%作为工程质保金，质量缺陷期满后再行支付。因双方均未提交证据证明第一次付款及第二次付款时间节点，即地下室部分及地上1层-25层（含顶楼）消防工程施工完成的具体时间，根据付款周期中付款条件成就的时间先后顺序，被告应于工程竣工验收之后20个工作日内，即2016年11月14日前向原告支付前三次付款周期约定的工程款，即总工程价款的50%，工程款300万元；于工程竣工验收后第三个月内，即2017年1月17日前向原告累计支付至工程价款的60%，即360万元；于工程竣工验收后第四个月内，即2017年2月17日前向原告累计支付至工程价款的75%，即450万元；于工程竣工验收后第五个月内，即2017年3月17日前向原告累计支付至工程价款的95%，即570万元；被告实际于2016年7月26日累计支付原告工程款300万元，于2016年9月6日累计支付工程款360万元，于2017年1月18日累计支付工程款420万元，并自2017年2月18日起逾期支付剩余工程款；4.同丰商务中心消防工程是否存在工期变更及工期延误的事实。根据《建设工程施工合同》的约定，工期总日历天数为120天，计划开工日期为2015年8月18日，《进场通知》载明的实际开工日期为2015年8月30日，故计划竣工日期应顺延；另原告主张被告通过下发《同丰商务中心项目竣工验收交房进度计划》对施工工期进行了调整，将消防工程组织专项验收的时间调整为2016年4月30日，被告虽不予以认可，但未提交相反证据予以证实，且上述《竣工验收交房进度计划》有被告签章认可，被告下发《竣工验收交房进度计划》的行为视为对工程工期的变更，原告对此未提出异议，应视为双方对上述变更事实已达成变更合意，双方一致同意将工程的计划竣工日期变更为2016年4月30日；除上述变更事实外，双方均未举证证明还就工期变更达成其他合意，再结合上述认定的工程实际竣工时间，一审法院认定同丰商务中心消防工程存在工期延误的事实；5.同丰商务中心消防工程存在工期延误因归责于哪一方。原告为证明工期延误系被告原因造成，提交了《工地例会纪要》（105、106、110）《变更签证单》《施工图设计变更通知单》《工作联系单》《消防隐患整改备忘录》《工程竣工验收报告》《建设工程消防验收申报表》《建设工程消防验收申请受理凭证》《建设工程消防设计审核意见书》《建设工程消防验收意见书》，被告为证明工期延误系原告原因造成，提交了原告出具的《同丰商务中心-
消防工程项目情况说明》、昆明建设咨询监理有限公司出具的《同丰商务中心消防施工工期情况证明》《回函》《工地例会纪要》(89、96、97、98、106、109)《短信记录》。根据原告提交的《变更签证单》《施工图设计变更通知单》《工作联系单》，本案所涉工程工期延误的原因有工程量增加、设计变更；根据原告提交的《工地例会纪要》（105、106、110）《消防隐患整改备忘录》，本案所涉工程工期延误的原因有被告未能协调其他施工单位配合消防工程施工进度；上述原因均应归责于发包方，即被告；至于原告提交的其余证据均不能证明有可归责被告原因造成工期的延误；根据被告提交的《工地例会纪要》(89、96、97、98、106、109)《短信记录》，原告因采购风机、风阀、防火卷帘门时忽略3C认证问题，导致工程消防验收延误，从而造成工期延误，上述原因应归责于承包方，即原告；被告提交的由监理公司出具的《同丰商务中心消防施工工期情况证明》中认定原告因素影响延误的工期至少为48天，但监理公司在整个施工过程中并未对工期延误问题向发包方或承包方提出过任何监理意见，其结论的作出无事实依据及客观分析，仅能证明工期延误的事实存在，并不能证明工期延误应归责于何方，故对其结论不予采信；《同丰商务中心-
消防工程项目情况说明》《回函》仅能证明原、被告双方对施工过程中的相关问题进行磋商的事实，亦无法证明有可归责原告原因造成工期的延误；6.工程索赔期限双方是否有约定，是否属于无效条款。本案所涉《建设工程施工合同》对工期延误的索赔期限在通用条款中予以约定，根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失追加付款和（或）延长工期的权利；发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人发出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。该通用合同条款内容与2013年版《建设工程施工合同》（示范文本）一致，被告虽主张该条款系无效条款，但并未提交证据予以证明，故双方在《建设工程施工合同》中对索赔期限的约定有效；7.被告于何时知晓工期延误的事实？本案中，工程实际竣工日期远晚于合同约定的计划竣工日期，总工期也远超合同约定的120日历天，再结合被告提交的《同丰商务中心-
消防工程项目情况说明》载明的内容：“目前该项目已进入工程审计阶段。针对工程审计过程中出现的异议，经过双方审计人员的积极沟通交流，已基本取得一致意见，存在问题如下：……2、工期延误如何处理……”可知，被告至迟于原告出具上述情况说明之日起，即2016年11月30日，就已知晓工期延误的事实。
一审法院认为：原、被告（反诉原、被告）签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，原、被告（反诉原、被告）双方均应按照合同约定全面履行合同义务。原告（反诉被告）已按合同约定完成同丰商务中心消防工程，且工程已于2016年10月17日竣工验收并结算，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付相应工程款150万元的诉讼请求予以支持。根据双方约定的付款周期，被告（反诉原告）应扣除5%质保金后于2017年3月17日前向原告（反诉被告）累计支付至工程价款的95%，即570万元，但被告（反诉原告）于2017年1月18日仅累计支付工程款420万元，并自2017年2月18日起逾期支付剩余工程款，被告（反诉原告）的上述行为已经构成违约，应当按照合同约定承担逾期支付工程款的违约责任。至于被告（反诉原告）主张由原告（反诉被告）支付工期延误违约金的诉讼请求，本案中工程工期延误事实存在，原、被告（反诉原、被告）双方均举证证明工期延误有可归责于对方的原因造成，但双方均未举证证明可归责于对方的原因对工期的影响程度，即无证据证明在双方交叉原因造成工期延误情况下的责任分摊比例，故综合可归责于双方的工期延误因素在工程施工中的影响程度，应由原、被告（反诉原、被告）双方共同承担工期延误的损失，但根据双方合同约定，被告（反诉原告）应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向原告（反诉被告）发出索赔通知书，被告（反诉原告）未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利，被告（反诉原告）提出反诉并向原告（反诉被告）索赔的时间已超过双方约定的索赔期限，被告（反诉原告）丧失因工期延误而向原告（反诉被告）索赔违约金的权利，故被告（反诉原告）主张由原告（反诉被告）向其支付违约金并抵扣工程款的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告昆明同丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司支付工程款150万元，并承担以上述工程款为基数自2017年2月18日起至工程款实际清偿之日止，按日万分之二计算的逾期付款利息；二、驳回原告南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告昆明同丰置业有限公司的诉讼请求。”本诉案件受理费18476元，保全费5000元，由同丰公司承担，反诉案件受理费4250元，由同丰公司承担。
双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审征询双方当事人对原审法院认定事实的意见，同丰公司认为：1、涉案工程的竣工时间应为取得消防验收合格证书原件的时间即2017年1月19日；2、涉案工程的造价应以双方认可、签字盖章的结算书为准；3、涉案工程未经过验收，但同丰公司已超额支付了工程款；4、《竣工验收交房进度计划》的行为并非对工期变更；5、同丰公司对工期延误不存在过错；6、同丰公司并非于2016年11月30日知晓工期延误。
高科公司认为：涉案工程的竣工验收时间应为2016年7月14日，2016年8月8日通过了消防部门的消防验收。
针对同丰公司的异议1及高科公司对工程竣工时间所提异议，本案将作为争议焦点在本院认为部分予以评述。针对同丰公司所提异议2，虽涉案工程未经双方结算，但高科公司已向同丰公司移交了涉案工程，且《建设工程施工合同》约定涉案工程的采取包干价形式，并明确约定工程变更在30万元内不计入合同包干价，同丰公司向高科公司出具的回函中也明确了600万元包干价不变，对于变更部分的工程均不计增减，故一审认定涉案工程的造价为600万元正确，本院对同丰公司所提异议2不予采信。针对异议3，同丰公司一审中认可除违约金外欠付工程款为150万元，故本院对同丰公司二审中所提超付工程款的异议不予采信。针对异议4、5、6本院将作为争议焦点在本院认为部分予以评述。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、涉案工程的竣工时间应如何认定？高科公司对逾期完工是否存在过错并承担相应违约金？二、同丰公司主张的索赔是否超过时效？
本院认为：关于争议焦点一，涉案工程的竣工时间应如何认定，高科公司对逾期完工是否存在过错并承担相应违约金。关于涉案工程的竣工时间，因双方约定的开工日期为120天，同时约定合同工期应包含取得昆明市有关消防管理部门颁发的消防验收合格证的时间，现涉案工程取得消防验收合格证的时间已超过了工期范围，且双方对竣工日期均发生争议，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项确认工程竣工日期为同丰公司转移占有涉案工程之日即2016年10月17日并无不当，本院予以维持。关于高科公司对逾期完工是否存在过错的问题。同丰公司认为涉案工程应于2015年12月30日竣工，高科公司已违反合同约定逾期完工。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第10.6条约定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”本案中，高科公司主张涉案工程有增加变更，并提交了《变更签证单》予以证实，同丰公司认可涉案工程确实有增加部分，故依据合同约定，工期应作合理的延长。另外，根据2016年5月18日的《监理会议纪要》显示“三、会议决定：……7、要求云南方恒单位尽快完成消防控制室清理工作且移交消防单位。……。9、为了达到2016年6月10日消防初步验收的要求，我单位将统一整理出具各单位具体施工完成时间，请各单位积极配合，以便达到消防初步验收的要求。……。20、为了达到2016年6月10日消防初步验收的要求，现要求消防单位将各施工单位阻碍你单位施工存在的问题及时上报至监理单位，以便尽快给予解决。……”，该会议纪要内容明确了消防初步验收的时间已变更为2016年6月10日，且消防初步验收需其他施工单位的配合，故涉案工程存在工程量变更及需其他施工单位配合的原因导致高科公司无法按合同约定的时间竣工，同丰公司作为发包方对此具有一定的过错。另外，高科公司认可确实因设备采购问题导致工期存在延误，故高科公司对工期延误也具有一定的过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。”故本案双方对涉案工程未能在约定时间内竣工均具有过错及存在违约行为，双方均应承担相应的违约责任。综上，同丰公司对一审判决认定事实所提异议4、5、6均不能成立，本院不予采信，对同丰公司所提由高科公司对逾期完工承担全部责任并扣减违约金的上诉请求，本院亦不予支持。
二、关于争议焦点二，同丰公司的索赔期限是否超过时效。双方签订的《建设工程施工合同》第19.3条约定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在签署28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”同丰公司若认为高科公司逾期完工并向高科公司主张违约金，应于合同约定的竣工日期2015年12月31日后的28天按合同约定方式向高科公司主张索赔，但同丰公司并未向监理人提交索赔的有关资料和索赔报告，也没有按照合同约定的程序和时限进行索赔，已过合同约定索赔时限，其索赔不应得到支持，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，同丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22726元，由上诉人昆明同丰置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邓林春
审判员 方 玲
审判员 王思予
二〇一八年四月九日
书记员 袁 艺