安徽省六安市裕安区人民法院民 事 判 决 书（2010）六裕民二初字第00891号原告：张某某，男，汉族，1963年6月10日生，个体工商户，住安徽省六安市裕安区。委托代理人（一般授权）：杨建，六安市裕安区小华山街道法律服务所法律工作者。被告：何某某，男，汉族，1962年5月7日生，个体工商户，住安徽省六安市。委托代理人（特别授权）：胡正发，安徽皖西律师事务律师。原告张某某与被告何某某合伙纠纷一案，本院于2009年3月20日立案受理后，依法由组成合议庭进行了审理。本案宣判后，被告何某某不服上诉，安徽省六安市中级人民法院以原告张某某与被告何某某承建的世纪景园1#楼工程实际支出多少费用，事实不清，证据不足。原审法院仅对双方提供的票据进行审计，不能客观地反映出建筑该楼的实际造价，应当对该工程就建造时的价格进行鉴定其实际所需总价款（包括材料费、机械设备、人工工资等用于工程开支的所有费用），并结合双方各自经手支出情况及投资比例予以判决为由，以（2010）六民二终字第0209号民事裁定书撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2010年12月13日公开开庭进行了审理。�告张某某及其委托代理人杨建、被告何某某及其委托代理人胡正发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2005年10月，原、被告双方就合伙承接六安市世纪景园小区1号楼工程达成口头协议，约定每人投入20万元，风险共担、利润共享。同年10月13日，原告同安徽劳联建安公司经济开发区分公司（以下简称“劳联公司”）签订工程承包合同。随后，双方组成人员、材料进行施工，于2006年10月该工程验收交付。在施工期间，双方制定了《合伙承包工程资金投入及支配章程》（以下简称《章程》），但在后来及计算中却发现该工程实际亏损65余万元（具体数额以实际计算为准），由原告垫付，另尚有119864.7元的合伙债务未还，被告不仅将其投资的183000元，从劳联公司直接取走，而且侵占、挪用工程款142145元，致使原告债台高筑。为此，请求法院判令：1、被告立即返还挪用工程款142145元（变更后数字119864.7），用于偿还共同债务；2、被告偿还原告垫付合伙债务款347126.62元（变更后数字）及其利息（按月息2%从2006年6月25日计算）；3、按合伙章程规定对被告挪用工程款处以10倍的处罚；4、被告承担本案的诉讼费用。原告为支持其主张向本院提供如下几组证据：一、合伙关系证明、原、被告实际投入资金证明及双方应共同享有利润，共同承担风险证明。1、《合伙承包工程资金投入及支配章程》。证明：a、证明合伙关系及双方共同享有利润、承担风险；b、约定双方首期各投入20万元；c、约定多垫入资金的计息方法及标准（按每月2%计算）；d、约定挪用或侵吞工程款的处罚标准；2、世纪景园1#楼现金结算一份。证明：a、首期原告实际多投入5.2898万元，被告仅投入18.3万元，尚�首期投入1.7万元；b、被告何某某投入的18.3万元单据依约定由原告代为保管，在此期间的单据如出现在被告手中，均应当认定为系被告从原告处抽取的；3、六安市中级法院调查笔录一份。证明：原、被告双方是合伙关系，并证明被告应承担主要责任；4、业务约定书一份。证明：原、被告双方约定支付审计费用各半承担，均享受和承担相等的利益和风险。二、原告与劳联公司签订的1#楼工程总承包《合同》一份。证明：该项工程总价款为382万元，上缴公司管理费和税金40万元。三、世纪景园1#楼工程决算，依据世景景园1#楼实际支出的原始单据、合同等计算（详见原审卷宗）证明：1#楼工程实际亏损694253.25元（不含原告垫付资金利息）。四、被告从公司支取现金单据。证明：被告从公司支取工程款的数额及多挪用工�款119864.7元的事实。五、六安市中院、安徽省高院判决书各一份。1、原、被告双方系合伙关系。《合伙承包工程资金投入及支配章程》已有生效判决确认，其效力应当予以认可，同时证明工程验收时间为2006年6月25日，也是被告应承担利息日期；2、对原始单据效力确认问题，在实际投入单据中有原告、被告双方或单方签字的均应予以认可；六、《六安才兴会计事务所审计报告书》一份。证明原、被告的支出情况。七、劳联公司与昌浩公司签订的总合同、被告与劳联公司签订的1#楼工程总承包《合同》各一份。1、同证据二证明观点；2、证明原、被告系合伙关系，双方应共同享有利润，共同承担风险；3、防水工程不属于承包工程范围。八、（2010）六裕民一初字第00883号案件�审笔录复印件一份，系本案证人、世纪景园1#楼工程水电安装承包人张克鸣诉本案原、被告欠款纠纷案件庭审笔录。证明被告认可在处理世纪景园1#楼工程利润和亏损各半承担。九、证人证言，证明：（1）双方合伙的事实是存在的（虽然是口头约定）。（2）对于利润应各半分享。（3）原、被告双方用车的事实及驾驶人的工资和维修费，也视为共同债务，也应各半承担。被告对原告提供的证据质证意见为：对证据一中的《合伙承包工程资金投入及支配章程》有异议，双方没有签字认可。对世纪景园1#楼现金结算及中院调查笔录复印件没有异议。对证据二无异议。对证据三有异议，不能依据本案被告所举证的决算单来证明事实，应有相关部门证明。对证据四有异议，原告应提供相应的证据与证明。对证据五不持异议，但证明目的有异议。另外计算利息是没有依据的。对证据六有异议，该证据中票据不排除重复使用。对证据七分包合同本身没有异议，但对于原告所主张的维修不在承包范围是错误的，应以总合同为原则来实施。且本案的维修时间是在保修期内的。对证据八真实性没有异议，但无关联性。对证据九不能作为证据使用。被告书面辩称：1、被告分两次从劳联公司领取124145元，而非领取183000元。被告领取的款额，用于购买工程材料，实际支付材料款124338.81元。被告实际投资183000元是实。2、工程竣工验收合格后，在保修期间，被告积极履行维修义务，劳联公司扣除相应的49350元维修费用后，剩余的质量保证金141650元，劳联公司退还给被告，被告并非侵占、挪用工程款。3、原告从劳联公司共计领取工�款2695084.02元。根据承建工程量，工程项目应该有盈余，不可能亏损65万元。4、原审法院虽对双方提供的票据进行审计，但无法客观实际反映建造该楼房的实际造价。根据谁主张谁举证的诉讼规则，原告应当申请鉴定机构对涉诉工程建造时关于材料费、机械设备、人员工资等实际用于涉诉工程所开支的费用进行鉴定。人民法院根据鉴定结果并结合双方各自经手的合法、有效的票据，以及根据双方实际领取的工程款，同时根据双方占有工程款额和投资的比例（因原、被告之间没有合伙协议，没有具体约定合伙债权、债务分担的比例），依法确定本案合伙的债权债务。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为支持其主张向本院提供以下证据：一、付款证明。证明：1、张某某实际领取工程款额2695084.02元；2、何某某实际领取工程款额为315145元；3、以双方实际领取的工程款额作为合伙协议纠纷债权、债务结算的依据。二、民事判决书。印证证据一、三。三、现金结算协议；证明：被告实际投资合伙协议款18.3万元。四、领据、证明、收据。证明：1、被告实际支付工程款额为124338.81元；2、被告并无所谓侵占、挪用工程款的事实。五、收条、扣款申请、维修通知、委托付款、协议等。证明：被告承担维修合伙承接工程项目所产生的维修费用已达49350元。六、返修申请表。印证证据五。七、通知。印证证据五、六。八、协议。证明：1、被告所领取的质量保证金已经扣除实际发生的维修费用49350元；2、被告并无所谓侵占、挪用工程款的事实。九、房屋维修通知书。证明：世纪景园1#楼工程又出现质量问题，要求维修。十、收条。证明：被告支付维修费用计27000元。（其中证据九、十是上诉期间提供的）原告对被告提供的证据质证意见为：对证据一有异议，被告实际领取的工程款是360145元。对证据二有异议，被告没有认定全部的事实。对证据三形式上看是不合法的。对被告实际的投资款没有异议，但该款被告已拿回去了。对证据四中不实的部分我方不予认可的。对证据五-八有异议：1、双方是合伙关系，合伙事项应双方共同协商，不能以一方意见实施工程事项。2、防水工程不在承包范围之内。3、质保期限是两年，超出部分不承担责任。4、土建工程在2006年已验收了。5、所有的工程项目均有分包人承担。综上所述对所有维修费用我方都不予以认可。被告对房屋维修期已超出了保修期限，且质保金在2007年12月28日就有被告领取了。本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告方提供的证据一中的对世纪景园1#楼现金结算及中院调查笔录复印件、证据二、证据五、证据七、证据八，因被告方不持异议，本院予以确认。本院对被告提供的证据二、三予以确认。对双方均持有异议的证据及各方证明的观点成立于否，本院将结合案件的事实予以判定。经庭审举证、质证及当事人的陈述，本院查明的事实如下：2005年10月13日，原告张某某与劳联公司签订一份合同，合同约定：由张某某承包世纪景园小区1#楼工程，工程承包价格为382万元，承包方（张某某）应付发包方（劳联公司）税金及管理费40万元，工程质量保修期以�工程总承包合同保修期为准等。当日，劳联公司与被告何某某就世纪景园小区1#楼工程签订了一份转包合同，合同内容与原告张某某签订的合同一致。合同签订后，原、被告双方依约进行了施工。2005年12月20日，原、被告在施工过程中签订一份《世纪景园1#楼现金结算》，内容为：1、何某某投入现金183000元；2、张某某投入现金为252898元；3、劳联公司支付第一笔工程进度款41万元。何某某投入的183000元单据暂由张某某保管等。2006年6月25日世纪景园1#楼竣工，并经验收合格，工程总造价确定为382万元。工程结束后，在世纪景园1#楼工程款借支、领取等各项单据中，有张某某和何某某共同签字或张某某签字或何某某签字的现象存在。后原、被告双方因账目不清，发生纠纷，原告提起诉讼。在诉讼过程中原告申请帐务（支出部分）审计，2009年7月28日，六安才兴会计师事务所�具审计报告：一、张某某支出部分情况1、张某某经手材料部分支出2，149，926.22元；2、张某某经手工资部分支出1，424，197.50元；3、张某某经手运费及杂项部分支出405，245.23元；上述张某某经手支出合计3，979，368.95元。其中：张某某与何某某共同签字的为1，800，581.94元；张某某签字的为817，315.41元；何某某签字的为621，671.04元；张某某与何某某未签字的为739，800.56元。二、何某某经手支出部分情况何某某经手各项支出合计132，380.30元。其中：张某某与何某某共同签字的为71，686.80元；张某某签字的为510.50元；何某某签字的为22，263.00元；张某某与何某某未签字的为37，920.00元。但该报告声明：因原、被告双方在合伙期间经济往来账目没有会计统一保管，又没有装订成册，双方各报一块，可能有重复现象发生。由于原、被告支出单据严重不规范，故注册会计师不对其�供的相关资料的真实性、完整性、重复性负责。2010年10月9日，本院依法通知原告张某某应对涉诉的标的进行审计鉴定，但张某某明确表示不予审计。（详见调查笔录）另查明：安徽省高级人民法院（2008）皖民一终字第0104号民事判决书以张某某与何某某签订了投资协议，确认原、被告之间系合伙关系。本院认为：原、被告之间系合伙关系，因双方合伙期间在经济往来中没有签订相关协议，亦没有完善相关财务制度，导致在本案诉讼之中缺乏相关证据。对于原告方主张的诉讼请求，本院在案件审理期间，行使释明权要求原告对涉诉的工程进行审计，但本案原告明确表示不予审计，导致本案合伙中的成本和利润、亏损等问题因缺乏相关证据，无法计算，故原告方的诉讼请求因证据不足，本院均不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《�华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费9550元，由原告张某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判长 金 菊审判员 余学柱审判员 张红梅二〇一一年四月二十八日书记员 鲍伟伟