黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终234号
上诉人（原审被告）：孔凡成，男，1977年5月29日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：芦洪涛。
委托诉讼代理人：张明杰。
被上诉人（原审原告）：于淼朴，男，1970年8月3日出生，汉族，宝清县宏源煤矿经理。
委托诉讼代理人：王洋。
上诉人孔凡成因与被上诉人于淼朴委托合同纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2016）黑0523民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔凡成上诉请求：撤销黑龙江省宝清县人民法院（2016）黑0523民初1233号民事判决，驳回被上诉人于淼朴的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、宝清县法院认定上诉人代为清偿债务250万元是错误的，双方签订的代理合同（即收据）中明确写明，代为还款的数额以银行汇款凭证为准，签订日期为2014年6月24日，然而被上诉人主张的三张汇款中2014年1月4日的50万元系发生在代理合同签订之前，与该案没有法律关系；2、另200万元上诉人认可，但上诉人已经向孙培栋还清。在2011年11月17日，被上诉人向案外人孙培栋借款的1000万中有200万元系上诉人所出，上诉人接受被上诉人代为还款的委托后，已经向孙培栋说明上诉人将该笔款项作为本金还回，且得到了孙培栋的默许；3、原审中被上诉人举证的辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00385号民事判决（以下简称辽宁高院判决）中，已经认定孙培栋还清被上诉人的1000万元借款，该判决的争议标的系被上诉人与孙培栋之间发生的另一笔2375万元借款；4、原审判决上诉人承担50万元违约金错误。在代还款收据中，双方没有约定违约条款，而辽宁高院判决确认的违约金，与上诉人担保的2011年11月17日借款1000万无关。二、一审法院适用法律错误。1、因为在代理合同中合同的履行地为辽宁省本溪市，原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第十二款》，认为原审法院有管辖权是错误的；2、因上诉人已经履行了还款协议，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，认定委托合同已无履行必要是错误的。
被上诉人于淼朴当庭辩称：一、管辖权异议应在一审答辩期内提出，否则视为一审法院有管辖权，二审阶段无权提出管辖权异议，二、上诉人改变陈述内容，将250万元分成两部分，认定两种性质，与书证矛盾，不应采纳；三、上诉人称其将款项给付了孙培栋，但举证不能；四、占用款项的损失是根据生效判决确认的，双方在1000万元借款合同中约定月利率5%，延期还款违约金按日2%计算，无论是正常利息还是逾期利息，都远远超出20%的比例，一审判决正确，应予维持。
原告于淼朴向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告返还250万元；2、请求判决被告立即向原告支付违法占用资金给原告造成的损失50万元；3、要求被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2011年11月17日，原、被告及案外人孙培栋三方签订了借款担保合同，原告向案外人孙培栋借款1000万元整，由被告孔凡成做此笔借款的担保人。此后，原告陆续向案外人孙培栋还款，但在归还其中一笔时，原告通知债权人孙培栋来取钱时，孙培栋并未到场，于是原告委托被告向案外人孙培栋还款，原告将250万元的欠款支付给被告后，由被告向原告出具收条一张，在收条中写明此笔款项的用途是被告代替原告向案外人孙培栋清偿欠款。2014年，案外人孙培栋起诉原告要求归还借款时，原告提出这250万元已经委托被告转交，但孙培栋声明其未收到此笔款项，被告也拒绝为原告作证，导致在案外人孙培栋与原告的欠款纠纷中，法院判决原告归还此250万元的欠款，并支付逾期还款违约金（按20%计算）50万元。综上事实，被告收到此笔款项后未向孙培栋转交，违反原、被告双方的委托还款合同。
一审法院认定事实：1、被告接受了原告代为清偿债务的委托，2、被告未完成委托合同约定的向案外人孙培栋偿还借款的义务。3、被告的违约行为给原告造成的损失，由生效的辽宁高院判决确定为50万元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地合同履行地”的规定，本院依法具有对该案的管辖权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告已完成证明其与被告委托合同成立并生效的举证责任，原告据此主张被告违约并给其造成损失的事实成立。被告作为受委托人应当按照约定履行向案外人偿还借款的义务，目前原告与案外人的民间借贷纠纷已被辽宁省高级人民法院生效判决确定，原告与被告间的委托合同已无履行的必要；而且，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，原告有权随时主张解除双方的委托合同，原告要求被告返还所交付被告代为清偿的款项意即以自己的行为明示解除双方的合同关系。因此，被告应当返还原告交付其代为清偿债务的2500000元。综上所述，原告的诉讼请求应依法予以支持，被告的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决：被告孔凡成于本判决生效之日起三十日内返还原告于淼朴250万元并赔偿原告于淼朴损失50万元。案件受理费30800元由被告孔凡成负担。
二审期间，上诉人提供了如下证据：1、孔凡成与孙培涛签订的《投资借款协议》，证明“孙培栋与于淼朴之间2011年11月17日签订的1000万元借款中有200万元系孔凡成所有，如发生风险与孙培栋无关”，从辽宁高院判决中体现，孙培栋与于淼朴之间的1000万元已经结清，但孙培栋没有将其中的200万元返还给孔凡成，故于淼朴与孔凡成签订代还款协议后，孔凡成将200万元告知了孙培栋，抵顶了该笔借款。经质证，被上诉人认为该事实与本案无关，该协议中确认人是孙培涛而非孙培栋本人，且辽宁高院的民事判决中孙培栋持否认态度，法院也确认孙培栋未曾收到过此笔款项，也因此导致于淼朴按拖欠250万元本金归还孙培栋并支付利息。2、孔凡成建设银行资金账户流水，证明孔凡成与于淼朴之间有其他业务往来，双方存在互相汇款记录，从而证明双方签订代理合同之前的款项与委托合同无关。经质证，被上诉人对证据第一页真实性因有建设银行公章，无异议，对其他页真实性有异议，第一页中仅有二笔与于淼朴妻刘凤梅有关，但交易时间是2012年，与本案委托合同时间上相距甚远，与本案无关。本院对上诉人提交的证据认证如下：第1份证据证明人系孙培涛，确认主体非孙培栋，孙培涛的行为未得到孙培栋的确认，故不予采信；第2份证据不能证明2014年1月4日汇款与委托还款行为无关，不予确认。
二审中，于淼朴提交2013年12月5日于淼朴与孙培栋签订人的借款协议、2011年11月17日签订的借款协议、2013年12月13日签订的补充协议，上诉人对三份协议的真实性均无异议，本院予以确认。
二审查明：2011年11月17日，孙培栋、于淼朴、孔凡成签订《借款担保合同》，约定由孙培栋向于淼朴提供借款1000万元，月利息5%，延迟还款按日2%计算违约金，孔凡成为担保人。协议签订后孙培栋履行了借款交付义务。2013年12月13日，双方针对于淼朴尚欠款1250万元(1000万元为本金，250万元为6个月利息)进行了补充约定，签订了《借款补充协议》，约定在6个月内分6笔还清，前5个月每月还款50万元，最后一个月还款1000万元整，还款期限截止至2014年6月15日。2013年12月5日，孙培栋、于淼朴及案外人宝清县宏源煤矿签订《借款协议》，由孙培栋向于淼朴、宝清县宏源煤矿提供借款2375万元，约定在收到借款后分6期6个月内平均数额还清，最后还款期限为借款日后第181天，每期还款的具体数额自340万元到525万元不等，逾期还款支付20%比例的违约金。该款于2013年12月12日交付，最后还款期限为2014年6月11日。2014年6月24日，孔凡成为于淼朴出具收据，确认其收到于淼朴250万元，该款系2013年11月17日于淼朴向孙培栋借款，由担保人孔凡成向孙培栋还款。二审庭审中，双方均认可该收据中的借款时间表述有误，将2011年表述成了2013年。上述孙培栋与于淼朴签订的《借款补充协议》、《借款协议》履行期限届满后，孙培栋于2014年向辽宁省本溪市中级人民法院起诉于淼朴和宝清县宏源煤矿，诉讼请求二被告偿还借款1220万元，违约金按20%计算为244万元。孙培栋确认双方签订《借款补充协议》约定的1250万元欠款已经还清，其诉讼请求的款项系2375万元借款中的欠款。辽宁省本溪市中级人民法院审理过程中，对于淼朴主张其向孔凡成转账250万元，由其代为偿还孙培栋的抗辩意见，因孙培栋对此事实不予认可，且于淼朴举证不能，对该250万元代还款行为未予确认成立，作出（2014）本民一初字00055号民事判决，确认于淼朴偿还借款1220万元，承担20%违约金计244万元。因被告于淼朴、宝清县宏源煤矿不服，上诉到辽宁省高级人民法院。二审时，孙培栋针对于淼朴的上诉答辩称，其在一审时诉请的欠款1220万元是前后两笔借款累积计算的，所以一审法院提及审理了第一笔欠款（即1250万元欠款）。辽宁省高级人民法院于2015年12月4日作出终审判决（即前述辽宁高院判决），改判于淼朴偿还借款845万元及按20%比例计算的违约金169万元。本院查明的其他事实与原审判决一致。
本院认为，关于上诉人孔凡成提出的管辖权问题，虽然2011年11月17日孙培栋、于淼朴及担保人孔凡成签订的《借款担保合同》约定合同发生纠纷时，起诉地辽宁省本溪市，但是本案纠纷系发生于借款人于淼朴与担保人孔凡成之间，孔凡成住所地在黑龙江省宝清县，于淼朴诉讼请求孔凡成返还款项，宝清县作为孔凡成住所地，按照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地合同履行地”的规定，宝清县人民法院对本案依法享有管辖权。且于淼朴向一审法院起诉后，孔凡成未在答辩期内提出管辖异议，视为接受管辖，故宝清县人民法院依法享有该案的管辖权。
关于上诉人孔凡成提出的2014年1月4日收到50万元并非于淼朴委托还款的范围，因其出具了书面收据，证明力大于双方之间的资金交易流水凭证，且其在一审中未提出异议，上诉人不能举证证明其收到50万元系其它款项性质，故其在二审中提出异议不能成立。关于孔凡成提出孙培栋向于淼朴提供借款1000万元中有其200万元，故其接受代为偿还借款的委托后已经向孙培栋说明其将该笔款项作为本金还回，且得到了孙培栋的默许，故其已经完成代为还款义务，其向二审提交的证据系孔凡成与孙培涛签订的《投资借款协议》，该协议主体系孙培涛而非孙培栋，并不能证明1000万元借款中有200万元系孔凡成所提供，亦不能证明孔凡成曾向孙培栋说明该200万元作为本金由孔凡成收回并得到孙培栋的默许。上诉人举证不能，应承担举证不能的法律后果。
关于上诉人孔凡成提出辽宁高院判决给付的款项系2375万元借款，与1000万元借款无关，于淼朴按辽宁高院判决主张违约金损失依据不足的问题，根据于淼朴与孙培栋签订的《借款补充协议》、《借款协议》内容体现，双方针对1000万元借款补充约定还款额1250万元的最后还款期限为2014年6月15日，而2375万元的最后还款期限为2014年6月11日，早于前者，在数额上1250万元的分期数额也明显少于2375万元的分期数额，还款顺序上应先1250万元后2375万元，且于2014年6月24日，于淼朴委托孔凡成代为还款时，于淼朴尚未归还完毕其拖欠孙培栋的1000万元借款。孙培栋在辽宁省起诉于淼朴偿还借款1220万元的诉讼中，亦承认其诉求的欠款，是前后两笔借款累积计算的结果，在孙培栋将于淼朴的还款先归于1000万元借款的情况下，1000万元借款的还款数额对2375万元借款的还款数额确定有直接影响。因孔凡成未能完成代于淼朴还款义务，导致于淼朴少偿还2375万元借款中的欠款，致辽宁高院判决于淼朴承担还款的违约金，该违约金损失属于于淼朴的实际损失，应由孔凡成承担。此外，于淼朴向孙培栋借款1000万元，双方签订的《借款担保合同》约定月息5%，逾期还款按日2%标准收取违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，则自《借款补充协议》约定的还款期限届满日2014年6月15日起仍会继续产生1000万元借款的利息。孔凡成于2014年6月24日接受代还款事宜，未约定代还款的期限，2014年度孙培栋对于淼朴提起诉讼要求偿还借款，按合理期限至2014年底确定，自2015年初计算至辽宁高院判决作出时2015年12月4日已超过十个月，按《民间借贷司法解释》允许的最高利息标准年利率24%即月息2%计算，于淼朴应付给孙培栋的利息金额也已达到本金20%的标准。故于淼朴主张孔凡成给付辽宁高院生效判决确认的按本金20%计付违约金损失有理，应予支持。
综上，上诉人孔凡成的上诉请求无理，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元,由上诉人孔凡成负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 李 曌
审判员 刘国玉
二〇一七年四月二十四日
书记员 乔思婷