广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1075号
上诉人（原审原告）：肖盛旺，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：曾彦杰，广东德良律师师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李池英，女，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：黄国亮，男，住广东省乐昌市，乐昌市黄圃应山水电站推荐。
上诉人肖盛旺因与被上诉人李池英合伙协议纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人肖盛旺委托诉讼代理人曾彦杰、被上诉人李池英及其委托诉讼代理人黄国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖盛旺上诉请求：1、撤销一审判决，并予以改判，支持肖盛旺在一审的诉讼请求。二、本案的诉讼费用由李池英负担。事实和理由：一、一审法院未查清肖盛旺离开的时间和原因。涉案合伙协议是一个附条件的协议，因此，应适用合同法的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，本案中，肖盛旺的离开并非是自己的原因，而是因为白深次过河拆桥，故意阻挠肖盛旺去履行合同。这一点从肖某、谢某的供述中可以得到印证。首先，根据合同约定，白深次必须要拿出一百万元来作为合伙企业的前期启动费用。但是，白深次投入70多万元后，就拒不投入资金。其目的就是想拖延工期，赶走肖盛旺。其次，白深次多次要肖盛旺退伙，并企图从肖盛旺家偷走合伙协议及肖盛旺签订的合同，以此逼迫肖盛旺退伙。另外，还故意挑唆群众撕毁与肖盛旺签订的合同，从而使得肖盛旺无法按协议履行合同。上述事实，当时参与筹建电站的肖某、谢某十分清楚。由此可见，白深次是为自己的利益不正当地阻止条件成就的，因此，应当视为条件已经成就。但是，一审法院却对一直参与电站建设的关键证人肖某和谢某的供述置之不理，明显有失偏颇。二、一审法院认定肖盛旺在农民阻工后未再参与工地建设、协调当地农民关系，属于认定事实错误。从谢某和肖某两人的证人证言来看，2004年5月，白深次以应付黄圃镇政府领导为借口，逼肖盛旺离开指挥部。其实是白深次认为肖盛旺没有什么价值了，要赶走肖盛旺。肖盛旺离开后，由于白深次不准其回来，其专门做乐昌应山村村民的工作，而谢某和肖某就做应山村四个村小组村民的工作。通过肖盛旺和谢某、肖某做工作，白深次才能在2005年9月1日与黄圃镇应山村一组、二组签订协议。由于谢某、肖某都是电站筹备人员，其所知道的事情更为全面和真实，但是，一审法院却无视两人的证人证言，导致作出了错误的事实认定。三、一审法院认定应山水电站不属于肖盛旺与白深次的合伙企业，属于认定事实错误。首先，申请工商登记必须提供相应的材料，特别是水电站的设立，还必须有水利部门的批文，与村民签订的补偿协议等等，这些设立水电站的材料都是肖盛旺多方奔走的结果。应山水电站是2004年3月10日成立，其申请工商登记的各种资料是肖盛旺与应山村第一、第二村小组于2002年签订的协议，这是各合伙人共同努力的结果。一审法院认定2002年和2005年的两份协议是独立的，这种说法过于牵强。因为，应山水电站在2004年3月就获得了工商营业执照，白深次在2005年9月1日才与黄圃镇应山承村一组、二组签订协议，如果没有肖盛旺和黄圃镇应山村村委会和黄圃镇应山村一组、二组于2002年签订的合同及其他批文，白深次不可能在2004年3月10日就取得应山电站的工商营业执照，也不可能在2005年9月1日与黄圃镇应山承村一组、二组签订协议。其次，2005年签订的合同是白深次以应山水电站的名义签订，而应山水电站是肖盛旺与白深次合伙筹建成立的，即使重新签订了合同，合同的权利义务也应由应山水电站的全体合伙人承受。再次，工商登记不是确认合伙人份额的法定证据。一审法院认为，因应山水电站的工商登记显示是白深次个人经营，肖盛旺对此未向工商登记部门提出异议，所以从形式上看应山水电站在2013年变更登记前的性质是个人经营的个体工商户而非合伙企业。一审法院的认定存在错误。因为，工商登记仅是一种证权性登记，仅具有对善意第三人宣示的证权功能，其本身没有创设股东资格的效力。而对合伙人内部来说，只要双方的协议不违反法律的强制性规定，仍然具有约束力。本案中虽然合伙协议未经过工商登记备案，但并不妨碍合伙协议的效力。综上所述，请求二审法院支持肖盛旺的诉讼请求。
李池英辩称，一、一审法院对肖盛旺离开应山水电站的时间、原因已查清楚。2002年12月3日肖盛旺、肖某、谢某与应山村委会及村小组一组、二组订立兴建应山水电站协议书，协议签订后不久即2003年初进村修环村路，才修了几百米毛胚路基，因当地村民阻工，且村民集体上访，致使工程停工，肖盛旺离开了应山水电站。村民集体上访、阻止施工是因肖盛旺所签订的协议只是与村干部签订，未经全体村民开会同意，因而引发村民阻工、上访事件，取消肖盛旺兴建应山水电站的资格。村民阻工后，肖盛旺再未到过应山水电站工地，更不存在管理、协调村民关系。2003年12月11日，应山村委会申请乐昌市黄圃镇人民政府批准，同意白深次在应山村河道内兴建水利电站；2004年3月10日，乐昌市工商行政管理局发放了乐昌市黄圃镇应山水电站的个体工商户营业执照，营业执照中经营者系白深次，组成形式为个人经营。2005年9月1日，乐昌市黄圃镇应山村一组、二组经村民讨论通过，愿与白深次经营的个体工商户签订兴建《应山水电站合同》，而2005年9月1日前未经村民讨论同意所签订的所有合同均废除。肖盛旺、肖某，谢某与应山村委会及应山村一、二组的《兴建应山水电站》的合同因违法无效，致使肖盛旺与白深次签订的《合伙协议》作废无法实施。肖盛旺离开后，一直是白深次协调当地农民的关系。二、肖盛旺没有证据证明农民阻工后其到过工地及协调当地农民关系。谢某和肖某都是肖盛旺的同伙，是有利害关系的证人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，既然不能单独作为认定案件事实的依据，那么肖某，谢某的证词证言就没有证明力，因而法院不能采信。三、肖盛旺没有证据能够证明应山水电站是合伙企业。1、肖盛旺没有证据证明申请工商登记的材料全是肖盛旺多方奔走、合伙人共同努力的结果。既然是合伙企业，为什么肖盛旺对工商户营业执照登记为个人经营不提任何异议。2、2005年9月1日白深次与应山一组、二组签订的合同经过村民大会讨论同意，该行为是白深次的个人行为，与肖盛旺无关。应山村委会向政府申请批准的是白深次兴建电站，不是批准与肖盛旺共同兴建，且肖盛旺签订的协议未经村民大会同意，是无效的。2005年9月1日前的协议没有证明力，不能证明是合伙关系。3、《中华人民共和国合伙企业法》第十五条、第十七条规定，合伙应当进行登记。可见，营业执照是证明合伙企业的法律凭证。综上所述，没有证据证明肖盛旺与白深次系合伙关系。一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回肖盛旺的上诉请求。
肖盛旺向一审法院起诉请求：确认肖盛旺享有乐昌市黄圃应山水电站10％的份额，并判令李池英将合伙企业投产后所得利润按肖盛旺所占份额分配给肖盛旺，本案诉讼费由李池英负担。
一审法院认定事实：2002年1月3日，肖盛旺、肖某与李池英的丈夫白深次签订《协议书》，内容为：“为充分利用水利资源，引进外资开发水电事业，发展农村经济，经甲乙双方协商，特立协议如下：一、甲方投资资金100万元作电站前期起动工作费用，如资金不到位，一切经济责任自负。二、乙方保证搞好地方关系，负责电站所需要的土地、水田、青苗的征收工作，与地方订立有效的合同手续。并理顺银行贷款200万元的工作。三、乙方必须长住工地，负责组织施工，肖盛旺每月工资1500元，并报销旅差等费用。凡较大经济开支必须经甲方同意。四、电站投产后，甲方承诺给肖某、肖盛旺干股各10%（除税收、工人工资、贷款利息），每年年底结算分红兑现。五、甲乙双方不得私自将电站执照去银行抵押贷款或转卖。六、协议一式三份，甲方一份，乙方二份，致签字之日生效，永不反悔。甲方签名：白深次；乙方签名：肖盛旺、肖某。”2002年12月23日，肖盛旺分别与乐昌市黄圃镇应山村村委会和乐昌市黄圃镇应山村一组、二组的村干部签订《兴建应山水电站协议书》，双方对建站位置（在应山老拱桥上200米）、相关权利义务作了约定。协议签订后，肖盛旺与白深次等人按协议进村修建环村路，才修建了几百米毛胚路路基，由于乐昌市黄圃镇应山村村委会和乐昌市黄圃镇应山村一组、二组的村干部与肖盛旺签订的协议没有经过村民大会讨论通过，被当地农民阻工，并引起农民集体上访，致使环村路停止施工，电站工程也未开始建设。农民阻工后，肖盛旺未再去建设工地，也未参与协调当地农民关系。2003年12月11日，乐昌市黄圃镇应山村委会申请乐昌市黄圃镇政府批准，同意白深次在应山村河道内兴建水利发电站。2004年3月10日，乐昌市工商行政管理局发放了乐昌市黄圃应山水电站的个体工商户营业执照，营业执照中经营者姓名登记为白深次，组成形式为个人经营。2005年9月1日，乐昌市黄圃镇应山村一组、二组经村民大会讨论通过，与白深次经营的个体工商户乐昌市黄圃应山水电站签订了一份《兴建应山水电站合同》，双方对建站位置（在老庙塘）、相关权利义务作了约定。协议签订后，白深次进场开始施工，但2006年发生水灾，水灾过后，白深次于2007年9月份开始水电站翻板闸门工程、水坝工程和职工宿舍楼等设施建设。2008年11月20日，白深次以乐昌市黄圃应山水电站资产作抵押向信用社贷款200万元用于兴建该水电站。2008年12月19日，乐昌市黄圃应山水电站与广东电网公司韶关坪石供电局签订购售电合同，正式并网发电。2011年12月27日，肖盛旺向该院提起诉讼，要求白深次按协议约定支付给肖盛旺10％的股份分红。2012年1月17日，××死亡，肖盛旺撤回起诉。2013年10月10日，白深次的妻子即李池英将乐昌市黄圃应山水电站的性质变更为个人独资企业，投资人为李池英。2014年3月21日，肖盛旺向法院提起诉讼。
肖盛旺在重审时申请证人白某甲、白某乙、白某丙出庭作证。白某甲作证称：“2002年的时候我是应山村委会的财务、会计，当时白深次搞电站，是他们跟我捋顺关系的，肖盛旺申请我出庭作证，是2002当时他叫我们交流（注：应为协调）搞电站的事情。”经庭审询问，白某甲称：“2002年兴建水电站的协议是肖盛旺与我们村小组签的，协议签订后修了环村路，测了位置，初步的工作是肖盛旺经手的，2004年因为村民不了解去了投诉，然后就停工了，2004年9月我退了下来。”白某乙作证称：“2002年的时候我是村委会主任，因招商引资，白深次等人要搞电站，我们就同意，2002年12月我们操作订立合同，2003年开修电站的路，2004年确定电站位置并动工，但是有村民闹事就停了下来，2005年又开始动工，又订立了协议，肖某、白深次等人一起订立的，开始时都是一起协商，定（签订）合同也是一起的。”经庭审询问，白某乙称：“2002年的合同是肖盛旺签的，他们说是合伙，但我没有查实，他们的出资情况我也不清楚，这是他们之间的事，2005年签订的合同我没有参与过。”白某丙作证称：“2002年搞电站的时候肖盛旺在那里，其他的没有了。”经庭审询问，白某丙称：“我2002年的时候是应山村委会二组的会计，2002年的时候肖盛旺等人与应山村委会签订了合同，2002年签协议的时候听说是合伙的，谢某、肖某、白深次三人负责，2004年因为村民闹事就停工了，村民闹事之后的事情我就不清楚了，2005年的协议是另外一届签的。”
一审法院于2014年6月12日对白某甲、时任应山村委会一组组长白广定、时任应山村委会主任白国见进行了调查询问，白某甲称：“2002年开始，肖盛旺与谢某来我们两个村小组协商关于青苗补贴的事，应山水电站从2002年到2004年是由他们跟我们签订的协议，2004年之后新任村干部是怎么跟白深次协商的我就不清楚了，2002年签订协议之后电站没有正式施工，修了一条公路，但没有完善，2003年5月9日青苗补贴的字条不是我写的，村委会是否收了肖老板10000元押金的事我也不清楚，2003年修公路的时候村民阻工上访，之后电站全部停工，村里换届之后就由新一届的村干部去处理了，2004年之后我就没有见过肖盛旺。”白广定称：“我不认识肖盛旺，之前白老板带肖某和一个姓谢的女的来过村委会，当时签订了协议，但后被白深次于2005年签订的协议所代替，2002年肖某带了一帮人来修公路，后来村民不同意之前签订的协议并阻工，一直到2005年签订新的协议之后才继续施工，2005年签订协议之后一直是白深次协调当地农民关系，现任村书记也参与协调了关系，2005年之前只是修路，没有兴建电站大坝，后面的事情是村干部出面，我就没有参与了。”白国见称：“一开始肖某和谢某过来，合同还没有定好就开始修环村路，后来因为给的资源太少了，应山村的村民就不干了，2005年白深次才跟我们签订好协议，当时我是村委会副主任，2002年肖盛旺与应山村一组、二组签订协议后是2003年开始修公路的，2004年的时候农民阻工上访到镇政府、市政府，然后就没有施工了，电站基础设施是2005年7月之后才开始施工的，2005年的协议是白深次与村委会、村小组、村民协商并经村民大会通过后签订的，2004年之前都是肖某和谢某来协商相关事宜，2004年之后就没有来过了，肖盛旺我没有见过。”肖盛旺的质证意见：白广定回忆的部分事实是有差异的，不知道他什么时候是组长，双方确定了是肖盛旺签订的合同，与现在查明的事实有出入，修路的问题没有意见，白某甲的陈述也是有偏差，2002年协商的时候是肖盛旺带过来协商的，白国见是换届之后的村干部，对换届之前的记忆存在偏差。李池英对上述调查询问笔录没有异议。
一审法院于庭审时询问肖盛旺，肖盛旺称：“2005年的协议是白深次代表水电站跟应山村委会一组、二组签的，盖章也是盖的水电站的章，当时的法定代表人是白深次，水电站是2004年3月成立的，去工商登记必须要签订合同，那个时候就是合伙企业，白深次代表的是合伙企业，不是他个人，营业执照登记的是白深次个人经营的个体工商户，我当时是有异议的，白深次说写上3个人不好交代，我们就相信了白深次，我们认为反正我们是签订了合伙协议的，工商登记只是登记的是白深次个人，实质是以我们的协议为准的，登记之后我没有拿合伙协议去工商部门提出异议。”
一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，综合该院查明的事实，庭审中的举证、质证，本案的争议焦点是肖盛旺要求确认其对黄圃应山水电站享有10％的份额并按10％的份额分配水电站利润的诉讼请求应否得到支持，而该争议焦点主要涉及以下两个核心问题：一、黄圃应山水电站于2005年与应山村委会一组、二组签订《兴建应山水电站合同》与肖盛旺于2002年与应山村委会签订的《兴建应山水电站协议书》之间是否存在关联，两份协议是否是肖盛旺、白深次合伙与应山村委会、村小组签订的，2005年签订的协议是否是对2002年签订的协议进行补充变更；二、黄圃应山水电站的性质问题，黄圃应山水电站是否是肖盛旺、李池英的合伙企业。
一、关于黄圃应山水电站于2005年与应山村委会一组、二组签订《兴建应山水电站合同》与肖盛旺于2002年与应山村委会签订的《兴建应山水电站协议书》之间是否存在关联，两份协议是否是肖盛旺、白深次合伙与应山村委会、村小组签订的，2005年签订的协议是否是对2002年签订的协议进行补充变更的问题。从两份协议的合同主体上看，2002年的协议双方为肖盛旺、应山村委会，而2005年的协议双方为应山水电站（工商登记经营者为白深次）、应山村委会一组、二组，两份协议双方的主体均不一致，无法确认两份协议之间的相互关联性，无法确认2005年的协议是对2002年的协议进行补充变更。从两份协议的订立过程来看，2002年的协议订立时主要是肖盛旺、肖某、谢某等人与村委会、村小组协商，而2005年的协议签订时是白深次与村委会、村小组协商，从2002年到2005年，村委会、村小组已经进行了换届，肖盛旺提交的证人即2002年时任村委会、村小组的干部均表示只是参与了2002年协议的订立，并未参与2005年协议的订立，对于2005年的协议的有关情形均表示不清楚，而2005年的村委会、村小组干部均表示2005年协商签订协议时与肖盛旺及肖某等人均未曾有过接触，而根据两届村委会、村小组干部的陈述，村委会、村小组对于肖盛旺、白深次、肖某等人之间具体是什么法律关系并不清楚，因此，从两份合同订立的过程来看，也无法确认两份协议是相互关联的，无法确认2005年的协议是对2002年协议进行补充。从两份协议的实质履行来看，通过肖盛旺、李池英双方提交的证据、对2002年签订协议时应山村委会、村小组干部的询问，可以确认2002年的协议在履行过程中肖盛旺、肖某、白深次等人负责了电站公路的开通工作，后因应山村民的阻工而未能兴建电站，协议未能继续履行，而应山水电站进行工商登记并与应山村一组、二组订立协议之后，电站相关设施的建设都是由白深次以应山水电站的名义与施工方签订施工合同，由白深次以电站资产抵押向银行抵押贷款，并未有证据显示肖盛旺参与其中，且在电站的建设、运营过程中，施工方及电站的工作人员均表示未见过肖盛旺，故从两份协议的实质履行来看，也无法确认两份协议是相互关联的，无法确认2005年的协议是对2002年的协议进行补充。
二、关于黄圃应山水电站的性质即黄圃应山水电站是否是肖盛旺、李池英的合伙企业的问题。因应山水电站的工商登记显示是白深次个人经营的个体工商户，肖盛旺对此并未向工商登记部门提出异议，而后在应山水电站工商营业执照年审换证，直至李池英2013年10月10日继承变更登记前，经营者姓名、组成形式一直未发生变化，因此，从形式上看，应山水电站在2013年变更登记前其性质是个人经营的个体工商户而非合伙企业。而从应山水电站的筹建、施工、运营过程来看，肖盛旺并未提交证据证明其参与了应山水电站兴建前的协调、准备工作，也没有提交证据证明其就电站的建设投入了相应的资金，肖盛旺提供的建筑工程预算表，没有建设施工合同、没有时间、没有施工人员签名等内容，不足以证明肖盛旺参与了应山水电站设施的建设工作，而李池英提交的应山水电站建设的施工协议和相关人员的证人证言等反驳证据，经该院调查核实，却恰恰说明肖盛旺并未参与应山水电站的建设工作，从应山水电站与村委会、村小组签订合同到与施工方签订施工协议都是白深次与相关人员进行协商的，2008年白深次以应山水电站的资产作抵押向银行借款，肖盛旺也没有证据证明该借款与其有关，肖盛旺提交的餐费和住宿费等收据没有当事人签名确认，无法证明与应山水电站建设有关。因此，从应山水电站的实质来看，也不是合伙企业。判决：一、驳回肖盛旺的诉讼请求。二、案件受理费100元，由肖盛旺负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于肖盛旺是否参与了白深次与乐昌市黄圃镇应山村委会一组、二组签订《兴建应山水电站合同》的协调工作的问题。肖盛旺称，其参与了《兴建应山水电站合同》的协调工作。但肖盛旺除提供了肖某、谢某的证人证言外，未能提供证据证明，其参与了《兴建应山水电站合同》的协调工作。而《兴建应山水电站合同》上，是由白深次与乐昌市黄圃镇应山村委会一组、二组签订的，一审法院向白某甲、乐昌市黄圃镇应山村委会一组组长白广定及应山村委会主任白国见进行询问时，3人均表示，2004年以后未见过肖盛旺进行兴建应山电站的协调工作，《兴建英山水电站合同》是白深次与村民协商后签订的。由于肖某与谢某未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，肖某未能提供证据证明其参与了《兴建应山水电站合同》的协调工作，故，本院对肖某陈述的事实，不予认可。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对肖盛旺的上诉意见，本案争议焦点是：肖盛旺是否是应山电站的合伙人。
肖盛旺与白深次签订《协议书》，约定白深次在电站投产后，给肖盛旺10%的股份，该合同同时约定，肖盛旺负责电站所需要的土地、水田、青苗的征收工作，与地方订立有效的合同手续，并利顺（本院注：应为理顺）银行贷款200万的工作。还要负责电站的施工。肖盛旺虽然在2002年12月23日与乐昌市黄圃镇应山村村委会和乐昌市黄圃镇应山村一组、二组签订了《兴建应山水电站协议书》，但该份协议书在刚开始履行的时候，就因为当地村民的阻挠，而无法继续进行。白深次虽然在2005年9月1日，与乐昌市黄圃镇应山村一组、二组签订了《兴建应山水电站合同》，但如前所述，肖盛旺并未参与该合同的协调工作，而且，《兴建应山水电站协议书》的中约定的建站地点在“应山老拱桥上200米”，而《兴建应山水电站合同》中约定的建站地点在“老庙塘”，两个地点相隔较远，故不能认定两份合同有关联。可见，肖盛旺并未按照《协议书》的约定，参与电站的土地征收工作，或与当地村委会、村小组订立有效的合同。至于兴建水电站所需的贷款，是白深次以应山水电站资产作为抵押向信用社贷款，也未有证据证明肖盛旺参与了贷款的协调工作。再者，肖盛旺也未按照《协议书》的约定，负责水电站的施工工作。综上，肖盛旺并未按照《协议书》的约定，履行其应尽的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，肖盛旺无权要求李池英按照《协议书》的约定，向其支付应山水电站10%的利润分红。因此，一审法院判决驳回肖盛旺的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，肖盛旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由肖盛旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年九月十二日
书 记 员 江伟炜