湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1008号
上诉人（原审被告）：宜昌华捷路桥工程有限公司，住所地当阳市坝陵办事处荆当路，统一社会信用代码91420582706875810B。
法定代表人：郑潇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘华，男，1971年2月23日出生，汉族，系宜昌华捷路桥工程有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：袁立志，男，1978年6月11日出生，汉族，农民，住秭归县。
委托诉讼代理人：梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。
上诉人宜昌华捷路桥工程有限公司（以下简称华捷公司）因与被上诉人袁立志建设工程施工合同纠纷一案，不服秭归县人民法院（2017）鄂0527民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准，本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
华捷公司上诉请求：1.依法改判驳回袁立志的诉讼请求或者将本案发回重审；2.由袁立志承担本案诉讼费用。事实和理由：1.华捷公司和死者孙大伏之间是出借资质的关系，本案所涉工程的实际施工人为死者孙大伏，袁立志与孙大伏之间形成了建设施工合同的材料买卖和转包关系。根据《合同法》相对性原理及《民事诉讼法解释》65条相关规定，孙大伏应为本案适格的被告，因孙大伏死亡，其继承人应当依法作为被告参与诉讼。若权利人放弃对部分连带责任人的执行，根据关于共同侵权的司法解释，赔偿权利人在诉讼中可以放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，就被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额，其他共同侵权人不承担连带责任，对此，学界的解析为该放弃行为的效力不能成为加大其他连带责任人执行负担的原因，否则会造成权利人与部分连带责任人恶意串通损害其他连带人的情况。2.华捷公司向死者孙大伏出借资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定认定华捷公司应当承担连带责任属适用法律错误。3.本案袁立志主张的费用即有建设施工合同关系，亦有买卖合同关系，一审法院混淆一体，全部认定为建设施工合同关系属于适用法律错误。4.孙冰书面的结算表从形式要件上讲属于证人证言，根据法律的规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，本案中，孙冰未出庭作证。5.结算表内容无任何事实依据，属于事后书写，关于工程量的认定应当由现场监理单位认定，价格也应当由分包方认定或者是书面协议认定，孙冰书面的结算表没有证明力。6.综合孙冰出具的结算表和龚东公路的决算表可以表明孙冰书面的工程造价是高于龚东路的发包方（政府）和资质出借方（华捷公司）办理决算时的价款。7.《摸底表》也是实际施工人孙大伏死亡后，华捷公司的员工到现场的摸底情况，而且摸底表对袁立志主张的工程量和价款是持异议的。袁立志应当承担举证不能的后果。本案在处理实体时，一审法院应该在核实工程量的基础上委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，才能达到公平、公正的结果。
袁立志辩称：1.一审程序合法，华捷公司的上诉理由不能成立，上诉所适用法律明显不当。本案是建设施工合同，华捷公司在上诉理由中引用的是人身损害赔偿。2.一审适用法律正确，华捷公司认为本案有施工合同关系和买卖关系是错误的，而是在施工合同中有施工材料的供应。3.工程款金额准确，有现场施工人员出具的结算表，有华捷公司提供的欠费摸底表，能够证实华捷公司应该给袁立志支付工程款金额。4.工程造价鉴定的问题，华捷公司在一审没有提出这个要求，其次双方对工程量和工程单价、工程费用已经进行结算，不需要重新进行鉴定。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
袁立志向一审法院起诉请求：请求判令华捷公司支付工程款188733元，并按同期银行贷款利率支付自2016年3月6日至付款之日止的资金利息。
一审法院认定事实：2015年1月22日，秭归县郭家坝镇三峡移民工程项目办公室（以下简称郭家坝移民办）与华捷公司签订《合同协议书》，约定郭家坝移民办将龚东公路工程发包给华捷公司施工，道路全长4.458km，主要建设内容为：15cm厚水泥稳定碎石基层、20cm厚C30水泥砼面层、C20片石混凝土路肩等工程，合同价款为3657503元，承包人项目经理为郑潇，同时约定工期为180天。
2015年1月30日，华捷公司与孙大伏签订《项目管理责任书》，约定将龚东公路工程交由孙大伏组织施工，主要内容为：一、工程类型为通村路道路硬化，工程规模4.3458km，合同工期180天，合同造价3657503元。二、工程范围为工程招标文件及工程量清单范围内的所有工程项目。三、孙大伏承担责任的方式：该项目实行专项核算；孙大伏必须承担该项目的质量、安全、文明施工、进度、债权债务、不良行为等所产生的一切法律责任；孙大伏所承担的工程不能违法转包、分包、挂靠。四、孙大伏承担的权利和义务：严格履行招标、投标文件、工程承包合同、法律规定的与本工程有关的各项权利和义务。五、工程款的管理：工程款必须划到华捷公司帐户实行统一管理，到帐后的工程款由项目负责人按工程进度到华捷公司财务处办理有关手续；合同签订前按工程合同价的3%比例预收该工程的企业管理费，最终管理费按经审计的结算总价的3%比例收取。该责任书还对工程质量、安全生产、工程工期、文明施工等事项进行了详细约定。
孙大伏承接该工程后，与袁立志口头约定，将所有砼面板工程（包括混凝土搅拌、运输、铺筑、压纹、切缝及模板）分包给不具有相应资质的袁立志施工，约定砼面板施工单价为100元／m3，另约定由袁立志自行购买碎石（含运输），单价为42元／m3。而后，袁立志依约定完成了其分包的工程。施工过程中，袁立志自行转运黄沙支出9250元，用铲车转运11船黄沙支出4000元。另袁立志雇请的工人在施工中受伤，袁立志支出医药费8550元。2016年3月6日，现场施工管理人孙冰给袁立志出具了《龚东公路砼面板等工程结算表》，载明：1、碎石材料3964m3×42元／m3＝166488元（包括碎石山本及运费），49.5m3×20元／m3=990元(运费），2、砼面板4173m3×100元／m3=417300元(包括单价、搅拌、运输、铺筑及模板），3、铲车转运11船黄沙11船×400元／船=4400元-400元（中途支付1船）=4000元，4、拆模板人工6.1个×150元／个=915元，5、垫付黄沙转运费9250元（孙大伏安排），6、垫付医药费8550元（工人手指受伤手术），工程总金额607493元，减去中途支付40万元，下欠工程款207493元（袁立志）。2016年8月底，龚东公路工程全部完工。2016年8月29日，工程经验收合格。期间孙大伏死亡。
一审法院同时认定，华捷公司当庭陈述孙大伏系借用华捷公司的资质投标、承包的龚东公路工程，孙大伏并非华捷公司的员工。孙大伏死亡后，2017年1月，在建设单位、监理单位、当地村委会等单位工作人员以及华捷公司负责人郑潇、刘华、现场施工管理人员孙冰等参与下，华捷公司对孙大伏挂靠华捷公司在承包龚东公路工程中所欠农民工工资及其他工程款等款项进行了调查摸底，并制作了《摸底表》，详细记载了项目名称、姓名、事项、工资总额、已付工资、剩余款项、审核应付、未付原因等事项，《摸底表》对袁立志的“主要施工项目人工费”栏记载的内容为：所有砼面板4178m3×100元／m3(包工单价包括搅拌、运输、铺筑及模板；拆模板增加人工960元），工资总额418760元，已付工资400000元，剩余18760元，审核应付18760元。该表在“主要材料”栏中记载的内容为：碎石材料3960m3×42元／m3＝166320元，铲车转运11船×400元=4400元，黄沙转运9250元（孙大伏安排），工资总额179970元，剩余177970元，在“未付原因”栏注明“有待进一步确认”字样。同时，《摸底表》还记载了“本工程由孙大伏委托孙冰（孙冰）现场施工管理”的字样。华捷公司法定代表人郑潇于2017年1月19日在该表上签署了“已审核”字样。华捷公司在对工程欠款进行摸底后，通过秭归县劳动监察大队支付了龚东公路工程欠付的所有农民工工资，其中袁立志收到农民工工资款项18760元。在施工中，孙大伏支付袁立志工程款40万元。2017年4月5日，袁立志向一审法院起诉。
一审法院认为：本案的争议焦点如下：1.本案案由是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷？2.华捷公司与袁立志间有无建设工程施工合同关系？即孙大伏的行为是否为职务行为或者构成表见代理？3.华捷公司是否应当承担给付工程款的义务？4.如华捷公司应支付工程款，工程款及利息如何确定？5.本案是否应当追加孙大伏的继承人为本案的华捷公司？
关于争议焦点一，即本案案由问题，是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷。
一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。理由：
1.从本案查明的事实来看，袁立志系承包的龚东公路工程所有砼面板的浇筑，而砼面板的浇筑是该项目的主要工程内容。同时，袁立志也自行购买了原材料即碎石并用于该工程，袁立志为完成所承包的工程项目投入资金、部分材料、劳力。
2.袁立志在工程中单独计算原材料（碎石）款并不能改变承包工程的实质，只是工程价款计算的方式而已。关于孙大伏给付40万元款项，更无法区分究竟给付的是人工工资还是材料款，应视为给付的工程款。至于华捷公司在《摸底表》中统计记载的人员工资已付清，显示的材料款没有给付，也只是华捷公司统计方法而已。因此华捷公司认为本案案由应为买卖合同纠纷的意见，不予采纳。
关于争议焦点二，即华捷公司与袁立志间有无建设工程施工合同关系。
一审法院认为，孙大伏将涉案工程分包给袁立志的行为非职务行为，且不构成表见代理，华捷公司与袁立志间没有建设工程施工合同关系。理由：
1.孙大伏借用华捷公司的资质承接涉案工程，孙大伏与华捷公司之间系挂靠关系。根据华捷公司的自认，孙大伏系借用华捷公司的资质，并主导了从投标到直接施工管理的全过程。从《项目管理责任书》约定的内容来看，孙大伏承担的工程范围为华捷公司中标文件及工程量清单范围内的所有工程项目，独立承担项目的各种法律责任，且华捷公司只收取合同价款的３%的管理费，并未参与施工管理，在收到工程款后仅扣取管理费即转付给孙大伏，这些情形符合挂靠的特征，华捷公司为出借资质的被挂靠人。
2.孙大伏将部分工程分包给袁立志施工的行为系其个人行为，且袁立志无理由相信孙大伏系经华捷公司授权而分包。根据袁立志本人的陈述，孙大伏是以个人名义将砼面板铺筑工程分包给袁立志施工，双方只是口头协议，没有签订书面合同，约定的工程款也由孙大伏支付，在履行合同过程中，袁立志收到工程款也是由孙大伏支付。同时，袁立志也未提供诸如授权委托书以及加盖华捷公司公章的合同等证据证实孙大伏系代表公司履行职务的行为。
关于争议焦点三，即华捷公司是否承担给付工程款的义务。
一审法院认为，华捷公司作为被挂靠单位，基于其出借资质并将工程全部交由孙大伏个人承包的事实，对于孙大伏的欠付工程款，其应当与孙大伏承担连带责任。理由：
1.袁立志具有实际施工人的身份。首先，华捷公司与孙大伏签订的《项目管理责任书》为建设工程施工合同，华捷公司未参与施工管理而仅收取管理费，袁立志投入资金、材料、劳力实际完成了部分工程并交付，袁立志应当为实际施工人之一。其次，华捷公司出借资质的行为违法，孙大伏将工程分包给袁立志的行为同样违法。华捷公司与孙大伏签订的《项目管理责任书》、孙大伏与袁立志口头达成的砼面板铺筑工程协议均属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，袁立志承包的工程已经验收合格，袁立志请求华捷公司给付工程款符合法律规定。
2.华捷公司向个人出借资质的行为，系建设工程施工领域的严重违法行为。华捷公司对于孙大伏将工程违法分包应当知情。华捷公司作为工程承包单位就工程质量向上对发包人负责，向下应当对孙大伏的行为进行管理制约，而其放任孙大伏个人违法分包，其在主观上有过错，客观上应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人甚至发包人主张权利，该规定目的在于加强对实际施工人权利的保护。因此，袁立志可要求华捷公司承担连带责任。
关于争议焦点四，即华捷公司应支付工程款及利息如何确定。
一审法院认为，华捷公司应向袁立志支付工程款179970元。理由：
1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人要求总承包人华捷公司对孙大伏的工程欠款承担连带责任的，依法应予支持。华捷公司辩称即使华捷公司要承担责任，最多也只能在工程总造价的限额内承担责任，因孙大伏在实际施工的过程中存在不当行为，工程总造价现已余额支付，故华捷公司不应承担责任。因其不是发包人，其将涉案工程违法交由孙大伏承包，并放任孙大伏再次分包给本案袁立志，其不能主张在工程总造价的限额内承担责任，其是否向孙大伏支付全部工程款以及发包人是否支付了全部工程款，不影响其对孙大伏欠付工程款承担连带责任。
2.关于孙大伏的欠款金额。根据华捷公司制作的《摸底表》认定孙大伏应付的工程款项为：砼面板4178m3×100元／m3=417800元、拆模板增加人工费960元、碎石材料3960m3×42元／m3＝166320元、铲车转运费4400元、黄沙转运费9250元，共计598730元，扣减孙大伏已支付的400000元，华捷公司支付的18760元，孙大伏尚欠袁立志的工程款项为179970元。袁立志与孙大伏对付款时间约定不明，对欠付工程款利息也没有约定，袁立志要求从结算之日即自2016年3月6日起按同期贷款利率计算应付利息，符合法律规定，予以支持。
3.关于袁立志垫付的医药费8550元，因该费用不属于工程款，是否由孙大伏及华捷公司赔偿，系另一法律关系，袁立志可另行主张权利。
关于争议焦点五，即本案是否应当追加孙大伏的继承人为本案的华捷公司。
一审法院认为，孙大伏欠付袁立志的工程款，华捷公司对该欠款及相应利息承担连带清偿责任，袁立志仅向华捷公司主张权利，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条关于连带之债的规定，依法予以支持。同时，因孙大伏已死亡，其继承人不是必须参加诉讼的当事人，因此，本案无须追加孙大伏的继承人为本案的被告。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、华捷公司于判决生效后十日内给付袁立志工程款179970元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2016年3月6日起至清偿之日止的利息；二、驳回袁立志的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费4074元，减半收取计2037元，由华捷公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，一审法院予以确认。
本院认为：从现已查明的事实来看，袁立志系承包的龚东公路工程所有砼面板工程，包括自行负担该工程所需碎石料、黄沙，对于该部分材料款显然属于工程款的一部分，应一并予以结算，属于建设工程施工合同法律关系的范畴。华捷公司在本案中自认孙大伏系借用华捷公司资质承建涉案项目，其明知孙大伏不具备涉案工程施工相应资质，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，其行为严重违反诚实信用原则，违反我国法律禁止性规定，应当承担作为被挂靠方的风险。鉴于本案中华捷公司没有证据证实孙大伏在向袁立志分包过程中已经就其与华捷公司的挂靠关系进行披露，一审法院据此认定华捷公司在本案中应当与孙大伏对袁立志尚欠的工程款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。且基于连带责任的承担，孙大伏并非本案必须参加诉讼的当事人。对于欠付工程款数额的确定，袁立志提交了当时由建设单位、监理单位、当地村委会等单位工作人员以及华捷公司负责人刘潇、刘华、现场施工管理人员孙冰等到场参与调查核实后形成的《摸底表》，华捷公司法定代表人刘潇在该表上签署“已审核”予以认可，结合孙冰出具的《龚东公路工程砼面板等工程结算表》、袁立志提交的供应碎石《出库单》、孙冰记录的《施工日志》等证据，一审法院最终依据《摸底表》确认应向袁立志支付的工程款数额具有事实和法律依据，本院亦予以维持。
综上，华捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4074元，由宜昌华捷路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一八年七月三十一日
书记员 张 娟