江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1936号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市正洪街18号东宇大厦六楼。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王洪喜，男，汉族，1986年3月6日生。
委托代理人陶大庆，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦臣国，男，1967年6月14日生，汉族。
委托代理人徐婷婷，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李明武，男，汉族，1981年8月17日生。
被上诉人（原审被告）南京宝轩建设工程有限公司，住所地江苏省南京市白下区紫金东路1号2楼210室。
法定代表人马天宝，南京宝轩建设工程有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦1号楼20层。
法定代表人郭振雄，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司总经理。
被上诉人（原审被告）杨前运，男，汉族，1974年8月15日生。
被上诉人（原审被告）南京宏杨市政工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道文靖路文华街98号。
法定代表人杨步贵，南京宏杨市政工程有限公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）、上诉人王洪喜因与被上诉人焦臣国、李明武、南京宝轩建设工程有限公司（以下简称宝轩建设公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险深圳分公司）、杨前运、南京宏杨市政工程有限公司（以下简称宏杨市政公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月29日15时许，焦臣国醉酒驾驶南京0808**号助力自行车沿江宁区竹山路南延由南向北行驶至“竹山路灯231”段，遇李明武驾驶的苏A×××××号重型自卸货车和杨前运驾驶的苏A×××××号重型自卸货车一前一后停车于路边排除故障，在此过程中，助力自行车撞到前车苏A×××××号重型自卸货车车尾，造成焦臣国受伤和助力自行车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定焦臣国醉酒后驾驶非机动车上路行驶，严重疏于观察，是造成事故发生的部分原因，负事故同等责任；李明武、杨前运驾驶机动车行经事发路段，排除故障过程中在交叉路口50米以内违法停车，是造成事故发生的部分原因，共同负事故同等责任。苏A×××××号重型自卸货车实际所有人是王洪喜，该车挂靠在宝轩建设公司名下，在太平洋保险深圳分公司投保了交强险、保额100万元的商业三者险及不计免赔险（保险期间自2013年5月15日14时始至2014年5月15日14时止）。苏A×××××号重型自卸货车登记所有人是宏杨市政公司，杨前运是宏杨市政公司聘用的驾驶员，该车在平安保险江苏分公司投保了交强险、保额100万元的商业三者险及不计免赔险（保险期间自2013年4月14日零时始至2014年4月13日24时止）。
焦臣国受伤后入南京江宁医院、南京脑科医院、南京中大医院等医院治疗，医院诊断：1、右侧额颞部硬膜下出血；2、左侧额颞部硬膜外血肿；3、左额叶脑挫裂伤；4、脑内多发小血肿；5、右枕叶脑挫裂伤；6、外伤性蛛网膜下腔出血；7、颅内积气；8、脑肿胀；9、全身多处软组织挫伤；10、颅骨骨折。经其家人委托，南京金陵司法鉴定所于2013年12月20日作出宁金司（2013）临鉴字第4195号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、焦臣国左眼盲目5级构成八级伤残，颅脑损伤致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成九级伤残，颅骨缺损构成十级伤残；2、焦臣国误工期限以伤后180日为宜；护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。本案审理过程中，平安保险江苏分公司对南京金陵司法鉴定所鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经法院委托，南京脑科医院司法鉴定所于2014年7月4日作出，结论为：焦臣国系颅脑外伤所致轻度精神障碍（人格改变），与交通事故有直接因果关系，日常活动能力部分受限。南京东南司法鉴定中心于2014年9月12日作出东南司法鉴定中心（2014）法临鉴字第2032号司法鉴定意见书，结论为：1、焦臣国颅脑损伤遗留左眼盲目5级构成道路交通事故八级伤残；遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成道路交通事故九级伤残；遗留颅骨缺损6厘米以上构成道路交通事故十级伤残；2、焦臣国误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以120日为宜，营养期限共计以120日为宜。
焦臣国伤后用去医疗费150471.20元、交通费500元（原审法院酌定）和鉴定费6020元（其中平安保险江苏分公司支付鉴定费2460元），损失营养费1800元（营养期限120天，每天15元）、住院期间伙食补助费980元（住院49天，每天20元）、护理费9600元（护理期限120天，每天80元）、误工费23117元（事故发生前焦臣国从事油漆工，参照2012年江苏省从事建筑安装业在岗职工平均工资46234元计算，误工期限6个月）、残疾赔偿金214750.80元（焦臣国伤情构成一个八级、一个九级和一个十级伤残，赔偿年限20年，赔偿系数0.33，焦臣国系南京市江宁区拆迁居民，2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算残疾赔偿金）、被扶养人生活费20167.29元（焦臣国母亲张爱珍生于1942年6月5日，赡养年限9年，张爱珍是南京市江宁区拆迁居民，江省城镇居民人均消费性支出20371元，赔偿系数0.33，焦臣国负担三分之一）和精神损害抚慰金10000元。焦臣国受伤后，太平洋保险深圳分公司在交强险限额内支付医疗费10000元。
王洪喜主张焦臣国受伤后，其垫付赔偿款62600元。其中事发当天在交警部门直接支付给焦臣国家人5000元现金；提供广发P0S签购单，证明2013年5月29日通过银行转账支付焦臣国住院费4500元；提供交通事故损害赔偿费用预付委托书，证明2013年6月8日直接支付给焦臣国亲属医疗费现金8000元；提供交通事故预付款暂收凭证1份，证明2013年6月26日在交警部门缴纳事故预付款现金15000元；提供2013年7月22日焦臣国亲属焦臣祥出具的收条1份（收条载明：收到王洪喜垫付焦臣国医药费叁万元，加上保险公司壹万元，合计人民币肆万元正），证明支付医疗费30000元；提供急救费发票（发票抬头无名氏），证明事故发生当天垫付焦臣国救护车费100元。焦臣国承认在交警部门收到王洪喜支付的医疗费23000元和通过银行支付的住院费4500元，但此27500元中包括在焦臣祥于2013年7月22日出具的40000元收条中，对于王洪喜主张的事发当日在交警部门支付给其亲属5000元现金不予认可，承认伤后共收到王洪喜支付医疗费30000元，太平洋保险深圳分公司支付医疗费10000元，合计40000元。审理中，王洪喜对于焦臣国住院期间另支付30000元，除焦臣祥出具的收条外，并未提供其他证据予以证实。
焦臣国提供南京致祥土石方工程队出具的误工证明、劳动合同书、个体工商户营业执照和工资表，要求按照每天200元标准赔偿误工损失36000元。南京致祥土石方工程队投资人是焦臣国亲属焦臣祥。审理中，焦臣国自述事故发生前从事油漆工。平安保险江苏分公司要求按照医疗费数额的15%扣除非医保用药，王洪喜、宝轩建设公司和宏杨市政公司则不同意。平安保险江苏分公司对此也未提供证据予以证实。因太平洋保险深圳分公司未到庭，本案因此无法进行调解。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、医院病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、拆迁偿安置协议、误工证明和当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：公民健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。李明武、杨前运驾驶机动车排除故障过程中在交叉路口50米以内违法停车，对于本次交通事故发生存有过错，公安交管部门认定二人共同负事故同等责任并无不当，但因事故发生时焦臣国醉酒驾驶助力自行车，且观察严重疏忽，故对于其因本次交通事故造成损失太平洋保险深圳分公司和平安保险江苏分公司在交强险限额内不能赔偿的部分，确定由王洪喜和宏杨市政公司各承担25%的赔偿责任，且相互承担连带责任。交通事故发生时，李明武是王洪喜雇用的驾驶员，杨前运是宏杨市政公司聘用的驾驶员，且事故发生于履行职务期间，故对于焦臣国要求李明武和杨前运承担赔偿责任的主张，不予支持。宝轩建设公司是苏A×××××号重型自卸货车挂靠单位，对于王洪喜所负赔偿责任依法应当承担连带责任。因王洪喜所有的苏A×××××号重型自卸货车在太平洋保险深圳分公司投保了保额100万元商业三者险及不计免赔险，宏杨市政公司所有的苏A×××××号重型自卸货车在平安保险江苏分公司投保了保额100万元的商业三者险及不计免赔险，故王洪喜所负赔偿责任依法应当由太平洋保险深圳分公司承担，宏杨市政公司所负赔偿责任依法应当由平安保险江苏分公司承担。
当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。焦臣国因本次交通事故构成一个八级、一个九级和一个十级伤残，但其负事故同等责任，故确定由太平洋保险深圳分公司和平安保险江苏分公司在交强险限额内各赔偿焦臣国精神损害抚慰金5000元。南京市在全市范围内业已取消农业户口登记，焦臣国是南京市江宁区拆迁居民，故对其要求按照江苏省城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的主张，予以支持。南京致祥土石方工程队投资人焦臣祥与焦臣国存在亲属关系，且审理中焦臣国自述从事油漆工，故参照2012年江苏省从事建筑安装业在岗职工平均工资46234元确定焦臣国误工期限6个月损失为23117元。南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定意见维持了焦臣国自行委托南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，故焦臣国有权按照南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见日期确定残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算年限。平安保险江苏分公司要求扣除非医保用药，并未提供证据证实，故对其要求扣除非医保用药的抗辩意见，不予支持。焦臣国亲属焦臣祥出具的收条发生在从交警部门领取赔偿款23000元之后，且审理中王洪喜对于住院期间另支付医疗费30000元的抗辩意见，证据不足，不予采信。经审核，焦臣国因本次交通事故造成损失431386.29元（其中医疗费150471.20元、交通费500元、营养费1800元、住院期间伙食补助费980元、护理费9600元、误工费23117元、残疾赔偿金214750.80元、被扶养人生活费20167.29元和精神损害抚慰金10000元），由太平洋保险深圳分公司和平安保险江苏分公司在交强险限额内各赔偿120000元，在商业三者险限额内各赔偿47846.57元。扣除太平洋保险深圳分公司已付医疗费10000元和王洪喜已付赔偿款30000元后，则由太平洋保险深圳分公司赔偿焦臣国损失127846.57元，返还王洪喜垫付赔偿款30000元。李明武、杨前运和太平洋保险深圳分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、太平洋保险深圳分公司赔偿焦臣国损失127846.57元，返还王洪喜垫付赔偿款30000元，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、平安保险江苏分公司赔偿焦臣国损失167846.57元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回焦臣国的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司、王洪喜均不服该判决，向本院提起上诉。平安保险江苏分公司上诉称：一审法院在认定医疗费时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误，主要事实和理由为：1、一审法院认定医疗费时未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药，系认定错误；2、一审法院认定被抚养人生活费依据不充分：3、一审判决对护理费标准认定过高。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。
上诉人王洪喜上诉并答辩称，一审法院对王洪喜的垫付款认定错误，事故发生后，王洪喜垫付的款项为57600元。对于一审法院其他认定的事实均无异议。
被上诉人焦臣国答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李明武、宝轩建设公司、太平洋保险深圳分公司、杨前运、宏杨市政公司均未提出答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为，1、一审法院对王洪喜垫付款项的认定是否正确。2、平安保险江苏分公司主张在焦臣国医疗费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据。3、一审法院对于护理费及被抚养人生活费的认定是否妥当。
关于争议焦点一，即一审法院对王洪喜垫付款项的认定是否正。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王洪喜提出其已垫付焦臣国医疗费57600元的主张，对于57600元的组成部分陈述为：向医院交纳医疗费30000元、支付抢救费用4500元、救护车费100元以及交到交警部门的23000元，焦臣国对此不予认可，认为出具给王洪喜收条中的30000元中包含王洪喜支付抢救费用4500元以及交警部门给付的23000元，另10000元是保险公司给付的医疗费。本案王洪喜在一审审理中主张垫付医疗费为62600元，而在二审审理中主张垫付医疗费为57600元，对此，本院认为，收条收据是证明双方当事人发生款项交付的重要证据，王洪喜向法院提供的收条能够证明焦臣国已经收到王洪喜垫付的医疗费30000元，据此，原审法院确认王洪喜的垫付款为30000元并无不当，本院予以确认。本案在一、二审审理中，王洪喜均未能提供足够的证据证明其垫付款高于30000元，故王洪喜应承担举证不能的法律后果。本院对王洪喜的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，即是否应扣除非医保用药的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，平安保险江苏分公司应提出相应的证据证明焦臣国主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但平安保险江苏分公司在本案一、二审中均未能提出充分证据予以证明。并且，平安保险江苏分公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险江苏分公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。平安保险江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，即一审法院对于被抚养人生活费及护理费的认定是否妥当。1、被抚养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，焦臣国母亲张爱珍年事已高，无劳动能力且无生活来源，依靠子女赡养，据此，原审法院对于被扶养人生活费的认定有事实与法律依据，本院依法予以确认。2、护理费，原审法院依据焦臣国的伤情、出院记录上的记载以及司法鉴定机构的鉴定意见，确定焦臣国伤后的护理期限为120日，并以每天按80元的标准计算焦臣国护理费用并无不当，本院依法予以确认。本院对平安保险江苏分公司该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人平安保险江苏分公司、王洪喜的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人平安保险江苏分公司负担300元，由王洪喜负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年四月二十二日
书记员 张可欣