甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终33号
原公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人(原审被告人)付万鑫，曾用名付万新、付永生，男，1982年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，住张掖市甘州区大满镇新新村七社**号。因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪于2006年3月30被新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2008年10月25日刑满释放。因犯破坏公用电信设施罪于2009年3月9日被甘肃省张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑三年，2011年3月刑满释放。2013年10月因涉嫌放火罪被甘州区人民检察院取保候审。因本案于2014年12月28日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人丁志娟，甘肃森瑞律师事务所律师。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控原审被告人付万鑫犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人肖某甲、李某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年12月16日作出（2015）张中刑初字第13号刑事附带民事判决。原审被告人付万鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月以来，被告人付万鑫与孕产期间的肖某甲通过网聊结识并逐步发展为情人关系。肖某甲多次携带被害人李自昊(9月22日出生)与付万鑫在甘州区登记旅馆见面。11月间，肖某甲携带李自昊从家中出走随付万鑫到山丹县付万鑫之弟付某某的岳母家短暂居留期间，被告人付万鑫为能与肖某甲保持来往，屡以伤害李自昊为要挟，并在共处时常对李自昊施以殴打、禁食、烟呛、随意摔掷等侵害行为，肖某甲为此斥责时也曾遭到付万鑫殴打。2014年12月24日，付万鑫以商谈感情问题为由约见肖某甲，肖某甲又携带李自昊前往甘州区新园招待所赴约并留宿。次日，肖某甲带李自昊随付万鑫辗转于甘州区梁家墩镇、长安乡等地付万鑫的亲戚家，当晚一起回到大满镇新新村住宅小区付万鑫尚未装修的楼房内临时打地铺居住。26日，二人再次因琐事产生纠纷，付万鑫为泄愤先后二次采取卡脖子、扇打头面部、举起摇晃脑袋等手段，致李自昊当场死亡。当晚，肖某甲随付万鑫回到甘州城区，在入住南环路“洞仙”小宾馆后伺机逃回其妹妹肖某乙租房。肖某乙向公安机关报案。27日，付万鑫被抓获归案。
原审认定上述事实的证据有:接受刑事案件登记表，证人证言，现场勘验检查笔录，尸体检验笔录，被告人供述等。
原审法院认为，被告人付万鑫采取殴打等手段致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。付万鑫系累犯，依法应当从重处罚。被告人付万鑫因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。被告人付万鑫杀害年仅三月的婴幼儿，犯罪动机卑劣，危害后果严重，主观恶性极深，依法应予严惩。但综合全案情节，尚不属判处死刑必须立即执行的犯罪分子。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人付万鑫犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、被告人付万鑫赔偿附带民事诉讼原告人肖某甲、李某甲丧葬费21721.5元。
付万鑫上诉提出：认定其犯故意杀人罪定性不准，证据不足。肖某甲的供述不可作为对上诉人的主要定罪依据。
辩护意见：一审判决认定上诉人付万鑫构成故意杀人罪与客观事实不符。被害人李自昊的死亡，不排除多因一果的可能性，仅以受害人李自昊的死亡结果判处被告人付万鑫犯故意杀人罪，违背罪刑法定、罪刑相适应的原则，有失公正、公平。
经审理查明，原审判决认定被告人付万鑫欲达到控制肖某甲与其在一起的目的，对年仅三月龄的被害人李自昊采用扔掷、殴打等手段致颅脑损伤死亡，其行为构成故意杀人罪的犯罪事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明了案件来源。
2、证人肖某乙的证言证明，2014年12月27日0时27分，我和老板谢某某外出寻找肖某甲未果回到自己在甘州区西街延伸段的租房时，发现姐姐肖某甲在屋里，说其子李自昊死了，我仔细一看，李自昊头上戴着粉色毛线帽子，嘴闭着，唇缝间有淡淡的血液，满脸都有青紫印，我就报了警。
3、证人谢某某的证言证明，2014年12月27日凌晨我送肖某乙回去，在其租房内见到肖某甲，肖某甲哭道其儿子李自昊被付万鑫打了一顿死了，并比划道付万鑫撕着孩子的衣领在头上搧了一顿就死了，她是从南关一个小宾馆来的这里。
4、甘州区西关四社肖某乙出租屋勘验检查笔录、现场图及照片证明，在该现场房间内靠东墙摆放一张双人床，床上堆放有枕头、被褥及衣物，距东侧床边沿117cm、距南侧床头7cm处见一具外穿红色衣物的小孩尸体头南脚北仰面躺在床上。甘州区大满镇新新安居苑住宅小区8号楼三单元202室勘验检查笔录、现场图及照片。
5、法医学尸体检验笔录、鉴定意见书及尸检照片证实，死者李自昊左侧颞部有一4.5×3cm的头皮血肿，双侧鼻腔可见少量血痂附着。解剖见右侧颞顶部在5×3.5cm的范围内帽状腱膜下出血，左颞顶部帽状腱膜下及颞肌在7×5cm范围内出血，右颞顶部颅骨有一长8cm的“L”型骨折线，顶部硬脑膜下有8×6cm的血肿。意见：死者李自昊系生前头部受较大外力作用，直接接触钝性物体，造成急性颅脑损伤，颅骨骨折，硬脑膜下血肿死亡。
6、证人肖某甲的证言证明，2014年8月，我与付万鑫通过手机QQ聊天认识，后互留电话号码。同年10月底我已生下李自昊后，在甘州区西关汽车站附近一家招待所与付万鑫第一次见面并发生了性关系。后我们又几次见面，每次我都带着李自昊，付万鑫多次摔打过李自昊，还打过我。有一次我和付万鑫在宾馆见面时，我出去买药，回来时李自昊就受伤了，付万鑫说不小心摔的，我责怪他时还引起他的强烈不满。后我去他家，付万鑫在抱孩子时又将孩子摔在炕上。这些情况我给他母亲也说过。11月27日，付万鑫以李自昊为要挟不让我回家，带我到山丹，在一个他叫姨的女人家住了几天。期间，付万鑫借故给孩子喂奶故意将奶瓶竖的直直的呛孩子，还吸了一口烟吐到孩子嘴里并用手捂住，我掰不开他的手就跑出去求救，借着打电话未果，我拉住一个女的跪下求她救救我的孩子，那女的就去找来了付万鑫叫姨的那个女的，我和那女的回到住处，付万鑫和孩子都不在，后骑电摩在铁路附近找到了他们，付万鑫说要和孩子去死，被他叫姨的那个女人劝阻回了家。付万鑫还给孩子穿了新衣服，说“早穿早得继”，这话在农村是对死人说的。当晚，我给孩子喂奶时，付万鑫将奶瓶夺去摔碎，骂道让这个龟孙饿着，还打了我和孩子，孩子的脸都打青了。付万鑫叫姨的那个女人送饭时见我脸肿着，我就给她说了被付万鑫打的事，她还骂了付万鑫。后我偷偷给妹妹发了短信求救，说挨了打想回家。12月1日，那个女的不让我们继续住她家，我们就坐车回了张掖，到车站，我妹妹等人在车站等候，见到李自昊有伤就要打电话报警被我拦住了。我妹妹和她的朋友谢某某警告付万鑫别再纠缠我。12月24日，我带着孩子去军分区鑫园招待所208房间与付万鑫见面，争执中付万鑫抓住孩子的背带裤把睡着的李自昊提起来又扔下去，说因我骗他才如此没有人性。后我找机会逃跑未果。25日，付万鑫带我和李自昊先后去了其姨父和舅舅家，当晚10时许又一起到其大满镇新新村住宅小区的楼房里。12月26日早上，付万鑫再次提及山丹我给妹妹发短信之事，并把李自昊夹在他双腿之间，一只手掐脖子，另一只手掘孩子的头，后又扇孩子嘴巴，扇的孩子抽开风了，我做了人工呼吸才救过来。付万鑫说这是我欺骗他的后果，还在我脸上、后脑勺上捣打了数拳。后付万鑫还将喂孩子的奶嘴几次塞到李自昊嘴里，李自昊被噎的呕吐，我阻拦并最终把奶嘴取出来还被他打了一拳。中午，其母亲送饭时我说了付万鑫打孩子的事，付母当时就骂付万鑫，但他非但不听还骂其母亲。付母走后，付万鑫挠醒李自昊，把腿从前面拉到鼻子处，说要让娃娃锻炼，并举着李自昊摇，把李自昊的头摇的前后使劲晃，摇了几下李自昊就张着嘴巴眼睛朝上翻了，我夺过孩子急忙做人工呼吸，但孩子哈了两口气就没呼吸了。我让他打电话求救他不打，我拿他的手机打电话也被挡住。后我提出回去，付万鑫怕我报警不让走，并说天黑了送娃娃“上路”。这时付母又来了，我指着孩子说娃娃被打死了，付母骂付万鑫咋干下这蠢事，后让我回去给家人说孩子抽风抽死了。天黑后付万鑫的弟弟开车把我们送到城区，我和付万鑫到饮马桥的“洞仙”小宾馆，乘付万鑫给我买麻辣粉之机，我抱着娃娃逃到了妹妹肖某乙的租房。妹妹回来后得知李自昊死亡就报了警。
7、证人李某甲的证言证明，儿子李自昊出生后主要由妻子肖某甲和岳母照看。12月26日我回到龙渠岳母家，岳母说肖某甲带孩子去了朋友家，已经三四天了。当晚凌晨，岳母催促我赶紧一起去小姨子肖某乙家，去之后才知道李自昊死了，但究竟怎么死的，肖某甲和肖某乙都没有说。李自昊身体冰凉，脸上红一道蓝一道的，不知什么原因造成的。
8、证人王某某证言证明，12月22日，肖某甲说去买奶粉带孩子离开家再没回来，电话也打不通。直到今晚，小女儿肖某乙打电话告诉我们肖某甲的孩子死了，已报了警。
9、证人李某乙的证言证明，付万鑫是其女婿付某某的哥哥。2014年11月底，付万鑫带着一个女人和三个月大的娃娃来到我家说要住几天，那个女人说她是甘州区龙渠乡的，和付万鑫在网上认识，现在正和丈夫离婚，我就把他们安顿在老宅子住下了。住下的第二天中午，弟媳石某某找到我说我家的亲戚哭着找我，我在街上碰见付万鑫带来的那个女人，她哭着说付万鑫掐了、捂了她的孩子。后我和她追到铁路附近找到了付万鑫和孩子，付万鑫说要把孩子扔掉，主要意思是威胁着让那个女人跟着他，我骂着劝上回来，后那个女人要带孩子回去，付万鑫不让回，并对孩子又捂又掐，我见状骂了付万鑫一顿，并提出不让他继续住在我家。第二天他们就坐班车回张掖了。那个女的姓肖，叫什么没记清。娃娃三个月大，脸上青着，那个女人说在张掖时摔下的。
10、证人石某某证言证明，我与李某乙系妯娌，20多天前的一天中午有一个20多岁的女人慌慌张张的在街上拉住我，哭着要找李某乙，并说两人在打架，娃娃哭着哩，我就把李某乙找见给她说了，其他事情我不清楚。
11、证人张某某证言及辩认笔录证明，2014年12月26日晚9时许，我经营的甘州区南环路“洞仙”小宾馆进来一男一女登记住宿，女的抱着个娃娃，他们没有身份证件本不能登记，但男的说他是大满新新村的人，孩子挂急诊看病来了，我看女人和娃娃可怜就给开了个房间。男的进房间后就又出去买吃的，刚出去，那个女人就抱着娃娃离开宾馆向西走了。男的回来得知情况就去追了。那个女人一直没怎么说话，娃娃用褥子包着，我始终没听到哭闹声。当时女的穿红色棉衣。男的个子不高、留风头、瘦脸，穿蓝色上衣，经依法辩认，男的即本案被告人付万鑫。
12、证人付某某证言证明，2014年12月25日晚我开车把哥哥付万鑫从城里捎回家，和他一起还有一个女人，抱着个娃娃。次日16时许，母亲安排我给那个女人的娃娃买了奶粉。18时许，我和母亲到付万鑫的房子去送奶粉和饭。进去后，那个女人说娃娃抽风抽的眼睛都翻白了，没气了，我一听把付万鑫骂了一顿，提出赶紧报警，付万鑫和那个女人商量后说先带娃娃去医院看一下，我开车把他们送到市医院那儿就回家了。娃娃当时被包的很严实，我没看，具体什么原因死的我不知道。
13、被告人付万鑫供述：2014年9月，我和肖某甲通过网上聊天认识，当时她马上要生孩子，等孩子出生并过完满月后我们多次联络在城里见面并发生性关系，肖某甲与我见面都带着她的孩子。11月下旬的一天，我们在鼓楼附近的一个招待所见面期间，肖某甲出去买药我看孩子时，孩子掉下床把右耳摔青了。后我带肖某甲到我家住的时候，因她的孩子老哭，有一次我抱时将孩子摔在炕上，肖某甲为此不满，说我时我把她搧了一个嘴巴。因肖某甲的家里人找她，我就带肖某甲从我家到山丹我兄弟付某某的岳母家住了四五天，回到张掖时，肖某甲的家人就在汽车东站把她叫上走了，还把我收拾了一顿。过了几天，我打电话给肖某甲，肖某甲说娃娃经检查发育不良，她没钱给治疗不想活了，我劝导了她。隔了一天，肖某甲打电话让我在城里登个房子，我就在军分区一家招待所登了个房间，肖某甲抱着娃娃来找我，当晚我们就住在那家招待所。次日早上，我带肖某甲先后去了梁家墩我姨父家和长安乡我舅舅家，晚上一起来到我家，就住在小区三单元202我的楼房里。第二天早上，给娃娃喝了些开水后就开始做康复训练，娃娃的腿罗圈着，我将腿捋直抬起折到胸部，胳膊360度进行旋转，头前后左右进行活动，反复做了多次，做的时候娃娃嚎的很，嚎着嚎着就开始翻白眼，气也上不来，像是抽风，我们把衣服给脱掉，肖某甲给做人工呼吸按压胸部抢救，一会儿就缓过来了。中午我母亲送饭时肖某甲给了200元钱让给娃娃买奶粉。下午4点多我们又给娃娃做康复训练，我做头部和腿，肖某甲做胳膊。让娃娃趴下，我撑着娃娃的下巴把头向后抬，做了三次后就让娃娃自己动，娃娃还是嚎的很，但动着动着没有嚎声了，我赶紧抱起来，娃娃就使劲乱撑弹开了，肖某甲又做人工呼吸按压心脏，但做了一会娃娃不动，我一摸就没气了，当时是5点左右。我感觉无法交待，想喝药一死了之被肖某甲拦住。后我想这事不能让我妈知道，她有心脏病。6时左右，我妈和弟弟付某某来送饭，问娃娃咋了，我说睡着了，但付某某掀开被子一看娃娃没气就骂我，我才把情况给他们说了。付某某让其妻送来了1200元钱，后开车把我们送到市医院那儿就回去了。我和肖某甲商量着先找个地方住下，第二天再处理事情，就到南环路一家宾馆登了个房间，后肖某甲说要吃麻辣粉我就出去买，等回来时宾馆的人说肖某甲抱着娃娃打车跑了，我赶紧打车追到西街延伸段肖某甲妹妹的租房那儿，因不知具体地址没找到。第二天我去了小满镇康宁村的姑父胡宗福家，给他说了娃娃死掉的事，姑父说就是个赔钱的事让我先住他家，当晚我就被警察抓了。
14、新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2006）库刑初字第183号刑事判决书、玉田监狱释放证明书、张掖市甘州区人民法院（2009）甘刑初字第60号刑事判决书，甘肃省武威监狱释放证明书证实了被告人付万鑫被判处刑罚，刑满不满五年重新犯罪，系累犯的事实。
上述证据，均经一审法院在开庭审理时宣读、出示并质证、认证，经本院审查属实，予以确认。
综上，被害人李自昊自24日起至26日死亡，始终随母亲肖某甲与上诉人在一起，肖某甲证言是上诉人打的，上诉也从未提过是肖某甲伤害的，也不能提供其他死亡原因的证据，更排除其他人作案的可能，故应当认定李自昊的死亡系付万鑫行为所致。
对上诉人付万鑫及其辩护人所提本案定性不准，证据不足的上诉理由及辩护意见经查，被害人李自昊在被害前一直随其母肖某甲和上诉人付万鑫在一起，肖某甲证言证明付万鑫有抓起孩子扔掷、搧耳光、掐脖子、摇晃脑袋、将头往后掘等动作，而其中抓住孩子的背带裤提起来扔在床上、搧耳光、摇晃脑袋的行为与李自昊法医学鉴定意见书中“较大外力作用，直接接触钝性物体，造成急性颅脑损伤，颅骨骨折，硬脑膜下血肿死亡”的原因相吻合，其证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人付万鑫作为三十多岁的成年人，对其行为可能会造成仅三个月的孩子死亡的后果应当有明确的认知，而其放任了这种结果的发生，一审判决以故意杀人罪定罪量刑正确。其是在给孩子做康复训练的辩解理由与辩护人所提死亡原因系多因一果的辩护意见无证据支持。无论李自昊生前是否健康与其母肖某甲是否尽到了监护责任等情形，都不能减轻上诉人付万鑫的刑事责任。故其上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准甘肃省张掖市中级人民法院（2015）张中刑初字第13号刑事附带民事判决以故意杀人罪判处被告人付万鑫死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 黄莉花
代理审判员 宋 涛
代理审判员 赵 莉
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 薛 峰