内蒙古自治区根河市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）根民初字第184号
原告赵满军，男，1959年2月12日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区根河市。
委托代理人刘长城，根河市法律援助中心主任。
委托代理人ＸＸ，根河市法律援助中心工作人员。
被告杜学仁，男，1958年7月23日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区根河市。
委托代理人田旭光，内蒙古敖鲁古雅律师事务所律师。
被告内蒙古阿龙山林业局，住所地内蒙古自治区根河市阿龙山镇。
法定代表人邵洪波，局长。
委托代理人时长庆，内蒙古阿龙山林业局政策法规科主任。
委托代理人王玉英，内蒙古阿龙山林业局政策法规科干事。
被告根河市天华装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市根河市阿龙山镇贮木场东侧十五委。
法定代表人陈昊，经理。
原告赵满军诉被告杜学仁、内蒙古阿龙山林业局（以下简称阿龙山林业局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。当庭被告杜学仁辩称其与原告皆为根河市天华装饰有限责任公司（以下简称天华公司）的雇员，经本庭审查追加天华公司为被告并于2015年12月14日公开开庭进行了审理。原告赵满军及其委托代理人刘长城、ＸＸ，被告阿龙山林业局的委托代理人时长庆、王玉英，被告天华公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵满军诉称，2014年6月26日，被告杜学仁雇佣原告从事阿龙山林业局管护站房屋维修工作，杜学仁每日支付原告工资150元。2014年7月12日原告到工地安装彩钢瓦，从早晨6点工作至8点30分非常疲劳，且因下雨屋顶湿滑，原告从高3.8米左右的屋顶滑落，左脚外踝和跟骨粉碎性骨折，在根河市人民医院住院64天，花费医疗费29182.41元，此款已由杜学仁支付，但其他费用经双方多次协商未果。被告阿龙山林业局将工程发包给被告天华公司，天华公司又将此工程发包于杜学仁，天华公司、杜学仁均无房屋建造资质，故原告要求杜学仁赔偿误工费40500元、护理费13200元、后期治疗的医疗费9727.47元、出院后药费781.5元、后续治疗期间伙食补助费6400元、营养费12400元、交通费1365元、伤残鉴定费2160元、住宿费240元，合计86773.97元，被告阿龙山林业局、天华公司承担连带责任。
被告杜学仁辩称，本案发包方阿龙山林业局、承包方天华公司是原告的雇主，我方不是雇主，不应承担赔偿责任。
被告阿龙山林业局辩称，一、阿龙山林业局与天华公司签订的合同虽名为《建设施工合同》，但实质为《建设施工合同》和《施工维修合同》两个合同。2014年天华公司承包了阿龙山林业局两栋管护站维修工程后，将该工程分包给了杜学仁，杜学仁在施工中雇佣了赵满军，赵满军系在房屋维修中受伤。《建筑业企业资质等级标准》中未明确提及房屋修缮专业应属何种资质范畴，也就表明房屋修缮不必然要求有资质才能进行，阿龙山林业局将管护站维修工程发包于天华公司不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，阿龙山林业局对赵满军的受伤不应承担赔偿责任。二、阿龙山林业局只与天华公司存在合同关系，对天华公司的分包行为、杜学仁的雇佣行为皆不知情，根据合同相对性原则，赵满军应当向雇主主张权利，而不应向阿龙山林业局主张权利。综上，阿龙山林业局不应成为本案的诉讼主体，请求法院驳回赵满军要求阿龙山林业局承担责任的诉讼请求。
天华公司辩称，阿龙山林业局将工程发包给我方后，我方将该工程转包给了杜学仁，我方负责供料，杜学仁雇佣谁我不知情。原告受伤后，杜学仁一直陪同原告看病没办法继续承包，我方给了杜学仁7500元，又把活转包给了他人。我方没有雇佣杜学仁，工程是我方承包给他的，原告工资是杜学仁支付的，与我方无关。
经审理查明，2014年，阿龙山林业局将阿乌尼林场管护站维修工程发包给天华公司，天华公司又将该工程劳务部分分包给不具备相应资质的杜学仁，由杜学仁予以安排具体施工。为此，杜学仁雇佣赵满军到工地从事和灰、抹灰、搭火墙、铺设彩钢瓦等工作，日工资150元。2014年7月12日，赵满军在工地安装彩钢瓦时从屋顶滑落摔伤，被根河市人民医院诊断为左外踝及跟骨骨折，住院65天，花费医疗费29182.41元，此款已由杜学仁支付。2015年6月29日,赵满军花费鉴定费2100元，经呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定为：未达到伤残等级；误工时限综合确认270天，护理时限120天；所及二次手术的费用以第一次住院治疗实际发生费用的1/3计算。
以上事实有当事人陈述及以下本院予以采信的证据认定。
原告为证明其主张，提供以下证据：
1、根河市人民医院诊断书、呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定意见书各一份，证明原告在提供劳务时受伤，误工时限270天、护理时限120天。
被告杜学仁对证据的真实性认可，对证明目的不认可，因杜学仁不是原告的雇主，诊断书中没有需要护理的医嘱。被告阿龙山林业局、天华公司对证据的真实性没有异议，但认为证明的问题与其无关。
2、呼伦贝尔市医院司法鉴定所票据3张、住宿票据13张、交通票据60张，证明原告花费鉴定费2150元、住宿费240元、交通费1365元。
被告杜学仁对鉴定票据的真实性认可，关联性不认可，与其无关；住宿票据真实性不认可；交通票据与事发时间、地点不符，其中有930元系非正规发票，其他与其无关。被告阿龙山林业局、天华公司认为该组证据与其无关，不质证。
3、医药费票据10张，证明出院后花费医药费1000元；照片1张，证明事发房屋高4米。
被告杜学仁对医药费票据不认可，因没有遗嘱；对照片真实性认可，证明问题不认可。被告阿龙山林业局认为该组证据与其无关，不质证。被告天华公司对照片真实性认可，事发房屋系在更换房盖，属于维修。
本院对原告证据认定如下：
证据1，真实合法并且与本案有关联性，对证据的证明目的予以采信。
证据2，呼伦贝尔市医院2100元鉴定费专用收据真实合法并且与本案有关联性，对证据的证明目的予以采信，邮费、材料费非正式票据，不予采信；原告能说明事由的160元住宿票据、289.5元交通票据真实合法并且与本案有关联性，对证据的证明目的予以采信，其他住宿、交通票据原告不能说明事由，且原告自愿放弃，不予确认。
证据3，阿龙山仁和大药房票据属外购药，无医嘱，不予确认。
被告杜学仁没有提供证据。
被告阿龙山林业局为证明其主张，提供施工合同、天华公司营业执照各一份，证明阿龙山林业局只与天华公司存在合同关系，天华公司具有房屋装饰、装修资质，双方签订的合同符合法律规定。原告对营业执照没有异议，对施工合同只认可合同的内容。被告杜学仁认可证据真实性，但证明的问题与其无关。被告天华公司无异议。营业执照真实合法并且与本案有关联性，本院予以采信；施工合同与本案无关联性，不予确认。
被告天华公司为证明其主张，提供以下证据：
1、营业执照、建筑业企业项目经理（建造师）岗位合格证各一份，证明其有房屋维修资质，三级建筑和小包房施工资质。
原告对证据的真实性认可，证明问题不认可，因天华公司没有建筑施工营业执照。被告杜学仁对证据的真实性认可，证明问题不认可，因营业执照上显示天华公司成立于2014年9月16日，原告受伤时间为2014年7月12日，故天华公司在与阿龙山林业局签订合同时没有资质。被告阿龙山林业局认可。
2、证人顾某某当庭作证，证明天华公司将阿乌尼管护站房屋维修工程分包给了杜学仁。
原告、被告阿龙山林业局认为证人证言与其无关，不质证。被告杜学仁不认可，证人送材料是事实，但自己没有承包工程。
本院对被告天华公司的证据认定如下：
证据1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效处理的，不予支持”的规定，结合原告系在房屋维修时发生事故的事实，该证据真实合法并且与本案有关联性，对天华公司证明其有房屋维修资质的证明目的予以采信，对证明其有三级建筑和小包房施工资质的证明目的不予确认。
证据2，真实合法并且与本案有关联性，对证据的证明目的予以采信。
本院认为，一、赵满军与杜学仁之间系雇佣关系，杜学仁应当对赵满军在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的关系。本案中，赵满军在杜学仁的安排下，在杜学仁从天华公司处承包来的劳务作业中从事铺设彩钢瓦等工作，赵满军的工资支付及支付多少完全是由杜学仁决定，故杜学仁系其雇主。雇主有保障雇员在雇佣活动中人身安全不受损害的法定义务。赵满军在务工时间、务工地点受伤，应认定为从事雇佣活动中受伤，杜学仁应当承担赔偿责任。赵满军在工作时，未尽到注意自身安全的义务，自身对本案事故的发生也负有一定的责任，结合本案具体情况，本院认为杜学仁应对赵满军因事故产生的合理损失承担80%的赔偿责任。
二、天华公司应对杜学仁在本案中需承担赔偿责任承担连带责任，阿龙山林业局不承担责任。
天华公司将本案工程劳务部分分包给不具备任何资质且无任何安全生产条件的杜学仁予以具体施工，以致发生事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应与杜学仁承担连带赔偿责任。阿龙山林业局作为工程的发包人，将工程发包于有房屋装饰、装修、土木维修、粉刷资质的天华公司，对于赵满军的受伤并无过错，因此不承担责任。
关于赔偿范围：
1、后期治疗的医疗费，经鉴定为第一次住院治疗实际发生费用的1/3，即29182.41元x1/3=9727.47元。
2、误工费，原告受杜学仁临时雇佣，收入不稳定，根据《解释》第二十条的规定，原告从事和灰、抹灰、搭火墙、铺设彩钢瓦等工作，其误工费应参照“自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”中的建筑业41628元/年标准计算，其误工时间经鉴定为270天，故误工费为114元/天x270天=30780元。
3、护理费，原告未提供护理人员收入的证明，根据《解释》第二十一条的规定，应参照“自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”中的居民服务和其他服务业40251元/年标准计算，其护理时限确定为120天，故护理费为110元/天x120天=13200元。
4、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认居民服务和其他服务业，原告在根河市人民医院住院65天，每天100元，其主张6400元符合规定，本院予以支持。
5、营养费，无医疗机构加强营养的意见，根据《解释》第二十四条，本院不予支持。
6、根据《解释》第二十二条、二十三条，交通费289.5元、住宿费160元、鉴定费2100元符合法律规定，本院予以维护。
根据上述事实和理由，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告杜学仁于本判决生效后赔偿原告赵满军交通费289.5元、住宿费160元、鉴定费2100元、后期医疗费9727.47元、误工费30780元、护理费13200元、住院伙食补助费6400元，合计62656.97元的80%，扣除杜学仁多支付的第一次住院治疗费29182.41的20%，即44289.09元；
二、被告根河市天华装饰有限责任公司对上述款项的支付承担连带赔偿责任；
三、驳回原告赵满军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1970元，由被告杜学仁、根河市天华装饰有限责任公司负担1005.48元，由原告赵满军负担964.52元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 闫克军
审判员 李明军
审判员 徐先银
二〇一五年十二月十六日
书记员 夏天佑