辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终9974号
上诉人（原审被告）：刘盛男，男，1983年3月20日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：李晓蕾，系辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔勇，系辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳郅方建筑装饰工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：王钢，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：宫琳琳，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：沈阳市和平区皇城年华餐饮娱乐中心，住所地：沈阳市和平区十一纬路**号。
经营者：李佳阳，男，1985年3月20日出生，汉族，住辽宁省东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：李晓蕾，系辽宁申扬律师事务所律师。
原审被告：宋大林，男，1980年8月13日出生，汉族，住辽宁省桓仁满族自治县。
上诉人刘盛男因与被上诉人沈阳郅方建筑装饰工程有限公司（以下简称郅方建筑公司）、原审被告沈阳市和平区皇城年华餐饮娱乐中心（以下简称餐饮娱乐中心）、宋大林装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初320号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。
上诉人刘盛男上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回郅方建筑公司提出的全部诉讼请求；判令郅方建筑公司负担本案全部诉讼费用。理由：一、郅方建筑公司并未完成《建筑装饰工程施工合同》约定的全部合同义务，一审法院认定涉案工程于2014年5月9日全部完工与事实不符，据此判令刘盛男在合同总价款外支付其他工程款，明显没有事实及法律依据；二、合同约定合同总价的调整幅度不超过5%，郅方建筑公司主张工程增项130万元已经远远超出原合同约定的调整幅度，一审法院认定工程增项造价130万元没有事实依据；三、郅方建筑公司诉称存在合同外新增工程量并不属实，宋大林签字的增项表及补充协议书均为其与郅方建筑公司恶意串通所形成，是否存在合同造价之外的新增造价，应进行司法鉴定予以确认。刘盛男在一审中向法院书面申请对工程造价进行鉴定，但一审法院并未委托鉴定，判令刘盛男支付工程增项价款130万元没有事实及法律依据；四、郅方建筑公司已就合同向刘盛男支付合同款1300万元，而非一审法院认定的12456000元，一审法院认定付款金额错误。
被上诉人郅方建筑公司辩称：一、涉案工程已于2014年5月9日全部完工并验收合格；二、一审法院认定工程存在“增项”工程款130万元，事实清楚、证据充分，有宋大林签字的增项、补充协议书、确认书、预算总价、都证明郅方建筑公司在原合同之外进行施工，并且施工金额经过刘盛男确认；三、一审法院未予进行工程造价鉴定，符合法律规定，因为固定结算价合同，而且涉案工程现场也已经被刘盛男进行大规模拆改，不具备鉴定的客观条件；四、一审法院对工程款金额的认定，事实清楚，适用法律正确，已付款金额就是12456000元，不是1300万元，工程款的给付金额就是12456000元，除了工程款12456000元外还给付了设计费90万元，但设计费与本案不是同一法律关系。
原审被告餐饮娱乐中心述称：同意刘盛男的上诉请求和理由；郅方建筑公司的答辩多处与事实不符，应发回重审；该案与餐饮娱乐中心无关，另外餐饮娱乐中心于2016年4月13日注销，提交注销手续。
原审被告宋大林未答辩。
一审郅方建筑公司诉称：请求法院判令：1、刘盛男、餐饮娱乐中心、宋大林向郅方建筑公司支付工程款184.4万元；2、判令刘盛男、餐饮娱乐中心、宋大林支付违约金，自2014年5月6日起以141.5万元为基数，以同期贷款最高利率为标准支付至实际给付之日止；自2015年5月6日起以42.9万元为基数，以同期贷款利率至实际给付之日止；3、判令刘盛男、餐饮娱乐中心、宋大林承担本案的诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2013年10月23日，刘盛男向宋大林出具授权委托书1份，写明，本人刘盛男系皇朝KTV俱乐部内部装修的投资人，现委托宋大林为我的代理人。代理人根据授权，以我的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改沈阳皇城KTV俱乐部施工文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。2013年11月4日，郅方建筑公司（乙方）与宋大林（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》1份，约定，由郅方建筑公司对“皇城KTV俱乐部”进行装修。承包范围为室内外装修施工，空调工程，消防工程，新风工程；承包方式为包工包料；开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年4月8日；合同价款1300万元；该合同第1.5.1约定，如发生甲乙双方认定的调整，合同价款可做调整，调整幅度不超过总价款的5％。该合同第二十二条工程款支付中第23.1条约定，乙方进场时，支付总合同价款的20％；乙方坚墙轻钢龙骨间隔工程完工，乙方空调、消防、防排烟系统进场进，支付总合同价款的20％；乙方水电隐蔽工程完工及部分基层主材订货时，支付总合同价款的20％；乙方主材进场时，支付总合同价款的20％；乙方工程量完成80％时，支付总合同价款的10％；工程完工后，经验收合格，支付总合同价款的7％；其余3％转为质保金一年后付清……甲方宋大林在该合同上签字，乙方郅方建筑公司加盖了公章。合同签订后，郅方建筑公司如约履行施工义务。2014年3月4日，郅方建筑公司与宋大林签署工作联系单一份，写明由于KTV现场按消防建审要求，包房门改为防火门及由于甲方原因导致弱电延期影响工期，竣工日期延长至2014年4月23日。由于甲方分段验收竣工验收日期可酌情后延10个工作日。郅方建筑公司在装修施工中有增项，对于增项部份，宋大林向郅方建筑公司出具了38张现场增项签订单。2014年10月12日，对于增项部分，宋大林（甲方）与郅方公司（乙方）又签订《补充协议书》1份，约定，根据甲方要求乙方在沈阳皇城KTV俱乐部装修工程原合同范围外发生增项，增项内容见现场签证单及皇城KTV增项表（依据增项表，包括建筑、装饰装修工程增项35项、空调工程增项3项、消防工程增项5项）。增项内容双方均确认无误并由乙方申报增项金额为1697999.88元的增项预算。经甲方审核，双方达成一致最终确认增项价格为1300000元……同日，宋大林在确认单上签字，确认增项金额。在郅方建筑公司施工完毕后，双方于2014年5月5日对装修工程进行了验收，宋大林在装饰工程竣工验收报告上签字，验收结论为局部需补修，吊顶亮度需调整，加调光开关或灯罩（具体内容见5月5日验收明细）。宋大林在建设单位意见栏签字并标明合格。对于装修存在问题，郅方建筑公司进行了维修，餐饮娱乐中心工作人员杨超于2014年5月9日在验收整改完成项目确认单上签字。现郅方建筑公司以刘盛男累计支付装修款12456000元，尚欠工程款1844000元未支付为由，诉至法院。
一审庭审中，刘盛男提供付款凭证13份（均为复印件，刘盛男述还有一份承兑汇票，转款200元，但庭审中未能提供该证据），拟证明已支付郅方建筑公司工程款13000000元。对以上刘盛男所提供的13份支付凭证总计金额11000000元郅方建筑公司无异议，但郅方建筑公司认为，因涉案工程的设计亦为郅方建筑公司法定代表人王钢（一审写为“ＸＸ”）所在的沈阳阿蒂斯创意设计有限公司设计，其中有800000元是刘盛男在郅方建筑公司已装修施工之后向设计公司支付的设计费。对此，郅方建筑公司提供其记账凭证内的一张收款收据为证，该凭证出具日期为2014年1月7日，记载内容为收款金额为6000000元，收款事由为其中设计费拐拾万元，工程款伍佰贰拾万元整。郅方建筑公司称该收据系郅方建筑公司进行装修后，郅方建筑公司依据刘盛男分次给付工程款金额汇总后出具的收款收据。经查明，郅方建筑公司提供的该份收款收据金额与刘盛男提供的2014年1月7日之前（包括1月7日）的4张付款凭证累计记载金额相符，均为6000000元。关于刘盛男所主张的通过承兑汇票向郅方建筑公司支付2000000元问题，郅方建筑公司主张刘盛男转给郅方建筑公司的款项并非2000000元，而系1956000元。庭审中，刘盛男提供2014年11月至2015年2月期间付款凭证3份（均为复印件），拟证明该300000元系刘盛男支付的设计费，郅方建筑公司对该支付金额无异议，但认为该款项支付的系工程款。上述款项，收款人既非郅方建筑公司亦非沈阳阿蒂斯创意设计有限公司，均为二公司的法定代表人王钢（有1份转款凭证收款人为聂品，但对该款项，郅方建筑公司确认给付）。
餐饮娱乐中心于2014年11月5日经消防验收合格。
郅方建筑公司提供大众点评网商家点评信息拟证明涉案工程于2014年5月已投入使用。依据该点评信息，最早点评日为2014年5月29日。
餐饮娱乐中心工商登记经营者于2015年12月9日变更为张宏伟，于2016年1月5日变更为李佳阳。
一审庭审中，刘盛男认为《补充协议书》所涉的增项部分包含在《建筑装饰工程施工合同》实施项目中，申请对工程款总价进行鉴定。对此，郅方建筑公司予以反驳，认为其提供的预算总价表可证明《建筑装饰工程施工合同》施工内容及范围。其提供的皇城KTV增项表及38张签证可证明案涉工程发生增项且增项工程不包含在原合同范围内。通过郅方建筑公司提供的证据比对，增项施工内容并不包含在原合同范围内。皇城KTV增项表与38张签证所反映的施工增项内容一致。刘盛男认为案涉工程一楼有8个包房及一个休息室未装修完毕，其另行于2015年3月21日委托他人了进行装修。对此，郅方建筑公司予以反驳。郅方建筑公司及宋大林述刘盛男系为改变装修风格重新对一层进行了装修。郅方建筑公司提供一层平面图纸，依该图纸一层共22间包房，郅方建筑公司述其已施工完毕。并提供20个包房施工后照片予以证明，依刘盛男出示一层包房草图，一楼共有包房13间。
一审法院认为，关于宋大林与郅方建筑公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议书》对刘盛男是否有约束力问题，因宋大林系受刘盛男委托负责签订涉案合同并负责相关装修事宜，有委托书为证，故上述合同及补充协议对刘盛男具有约束力。上述合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。郅方建筑公司已依约施工，刘盛男应依约给付工程款。依据合同及补充协议，装修费13000000元，增项1300000元，总计14300000元。刘盛男已支付12456000，尚欠1844000元，已构成违约，应承担违约责任。对于郅方建筑公司主张刘盛男给付1844000元工程款的诉讼请求，予以支持。关于刘盛男称其已支付了工程款13000000元问题，依据刘盛男提供的转款凭证，刘盛男累计向郅方建筑公司法定代表人转款11300000元，刘盛男所称通过承兑汇票向郅方建筑公司支付2000000元问题，未提供证据证明，对此，郅方建筑公司主张刘盛男转给郅方建筑公司的款项并非2000000元，而系1956000元，故以郅方建筑公司自认为准，综上，刘盛男累计向郅方建筑公司法定代表人转款13256000元。因涉案工程既进行了装修设计又进行了装修施工，而王钢同为设计单位及装修单位的法定代表人，在此情况下，刘盛男将款项均转给王钢，其无法证明哪些款项支付的系设计费，哪些是装修费，而依郅方建筑公司所述设计费800000元在装修过程中随装修费一并支付，有收款收据予以证明且证符合交易习惯，予以采信，故扣除设计费，刘盛男已向郅方建筑公司支付工程款12456000元。故对刘盛男已支付13000000元的抗辩，不予采信。关于郅方建筑公司主张的违约金问题，刘盛男逾期支付上述工程款（其中包括1415000元工程款及429000元质保金）应以该款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金。关于违约金的起算时间，依合同约定确定，其中1415000元工程款发生的违约金计算的起始时间为2014年5月10日，429000元工程款发生的违约金计算的起始时间为2015年5月10日。关于刘盛男主张郅方建筑公司所述的增项部分包含在《建筑装饰工程施工合同》实施项目中问题，郅方建筑公司予以反驳，并提供预算总价表、皇城KTV增项表及38张签证为证，上述证据可证实案涉工程已发生增项且增项工程不包含在原合同范围内。故郅方建筑公司已完成涉案工程及增项的施工，对刘盛男此项抗辩，不予采信。对于刘盛男主张对涉案工程工程款进行鉴定一节，因本案合同及补充协议已对工程款进行了明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，故刘盛男该项申请，不予支持。关于刘盛男主张郅方建筑公司一楼8个包房未施工一节，餐饮娱乐中心于2014年11月5日已经消防验收合格，那么装修必在此前已施工完毕，刘盛男如在8（一审写为“九”）个包房未装修的情况下去取得消防验收手续，不符合常理。且郅方建筑公司有一楼20个包房装修照片为证，综合以上事实，刘盛男不能证实其主张。而郅方建筑公司及宋大林述刘盛男系为改变装修风格重新对一层进行了装修的解释更为合理。对刘盛男此项抗辩，不予采信。关于刘盛男认为郅方建筑公司装修质量不合格的抗辩，因涉案工程从验收合格至今已超过合同约定的一年保修期，故对刘盛男抗辩，不予采信。关于郅方建筑公司主张餐饮娱乐中心、宋大林承担共同承担民事责任的诉讼请求，依据合同相对性原则，不予支持。关于刘盛男认为郅方建筑公司与宋大林存在恶意串通行为，无证据证明，不予采信。
判决：一、被告刘盛男于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳郅方建筑装饰工程有限公司工程款1844000元（其中包括1415000元工程款及429000元质保金）；二、被告刘盛男于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳郅方建筑装饰工程有限公司违约金，其中以1415000元工程款为基数，从2014年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。以429000元质保金为基数，从2015年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告刘盛男未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21396元(沈阳郅方建筑装饰工程有限公司已垫付)由刘盛男负担;保全费5000元(沈阳郅方建筑装饰工程有限公司已垫付)由刘盛男负担，上述款项于付款同时一并给付。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：郅方建筑公司一审时主张刘盛男转给郅方建筑公司的款项并非2000000元，而系1956000元，一审法院以刘盛男主张其通过承兑汇票向郅方建筑公司支付2000000元但并未提供证据为由，认定以郅方建筑公司自认的1956000元为准。在二审审理过程中，郅方建筑公司称2000000元承兑汇票有44000元的手续费，打进王钢卡里的金额是1956000元，而一审并未审查该手续费为何发生及是否应由刘盛男承担，故亦未查清已付款的情况。重审时将该问题应予以查清，并重新作出判决。另外，因涉案工程既进行了装修设计又进行了装修施工，而王钢同为设计单位及装修单位的法定代表人，在此情况下，刘盛男将款项均转给王钢，故重审时应查清设计费的支付数额及装修费的支付数额。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初320号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一六年十月二十四日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。