山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第359号
抗诉机关潞城市人民检察院。
原审被告人吴俊强，小名“狗儿”，男，汉族，2011年1月19日因涉嫌贩卖毒品罪被黎城县公安局监视居住。现羁押于潞城市看守所。
原审被告人张苏梅，女，汉族，2011年1月19日因涉嫌贩卖毒品罪被黎城县公安局监视居住。现羁押于长治市看守所。
原审被告人吴俊强、张苏梅犯贩卖毒品罪一案，黎城县人民法院于2011年7月25日作出（2011）黎刑初字第37号刑事判决，已发生法律效力。2014年12月20日，长治市人民检察院提出抗诉，原判事实错误，量刑畸轻。2015年1月9日，本院作出（2015）长刑抗字第00001号再审决定，指令潞城市人民法院对本案进行再审。同年7月21日，潞城市人民法院作出（2015）潞刑再字第1号刑事判决。判后，潞城市人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长治市人民检察院检察员高庆祥、焦秀文出庭支持抗诉，原审被告人吴俊强、张苏梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月份的一天，被告人吴俊强从他人手中以2200元的价格购得0.05千克甲卡西酮和咖啡因混合物，除自已捏出部分吸食外，后于2011年1月份的一天以2800元的价格卖给被告人张苏梅；2011年1月份的一天，其再次从他人手中花300元的价格购买甲卡西酮和咖啡因混合物，除自己吸食外，剩余4克（甲卡西酮的百分含量为41.53％）案发后被公安机关查获。
被告人张苏梅从被告人吴俊强手中以2800元价格购得甲卡西酮和咖啡因混合物后，在家中分成小包向他人零星贩卖。经查证属实的贩毒人员有:韩X从其手中购买1.24克，王X从其手中购得1.24克。案发后，公安机关在其家中查获咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，甲卡西酮的百分含量为49.14％；白色袋包装物为6.2克，甲卡西酮含量为47.55％。
综上，被告人吴俊强共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物39.38克，甲卡西酮含量为18.91克，追加起诉贩卖甲卡西酮1.66克，共计18.91克；被告人张苏梅共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物35.38克，甲卡西酮含量为17.25克。另查明，被告人吴俊强的犯罪所得2800元已被黎城县公安局没收，被告人张苏梅的犯罪所得2800元也已被黎城县公安局没收。
上述事实，有户籍证明、刑事案件登记表、到案经过、搜查笔录、称重过程、指认照片、提取送检说明、鉴定报告、罚没收据、被告人供述等证据证实。
原审认为:被告人吴俊强、张苏梅违反国家毒品管制法规，明知是毒品而贩卖，其行为确构成贩卖毒品罪。被告人吴俊强、张苏梅贩卖毒品甲卡西酮超过14克，不满20克，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“贩卖其他少量毒品”及“情节严重的”，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。二被告人当庭自愿认罪可从轻处罚。扣押二被告人的毒品应予以没收，由黎城县公安局依法处理。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定判决:被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。从被告人吴俊强处扣押的甲卡西酮和咖啡因混合物4克，从被告人张苏梅处扣押的咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，由黎城县公安局依法处理。被告人吴俊强的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。被告人张苏梅的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。
原再审查明:2010年12月份的一天，被告人吴俊强从他人手中以2200元的价格购得0.05千克甲卡西酮和咖啡因混合物，除自己捏出部分吸食外，后于2011年1月份的一天以2800元的价格卖给被告人张苏梅；公安机关在其家中查获4克毒品（甲卡西酮的百分含量为41.53％）。被告人张苏梅从被告人吴俊强手中以2800元价格购得甲卡西酮和咖啡因混合物后，在家中分成小包向他人零星贩卖。经查证属实的贩毒人员有:韩X从其手中购买1.24克，王X从其手中购得1.24克。案发后，公安机关在其家中查获咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，甲卡西酮的百分含量为49.14％；白色袋包装物为6.2克，甲卡西酮含量为47.55％。
综上，被告人吴俊强共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物35.38克；被告人张苏梅共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物35.38克。
另查明，被告人吴俊强的犯罪所得2800元已被黎城县公安局没收，被告人张苏梅的犯罪所得2800元也已被黎城县公安局没收。被告人张苏梅为肢体残疾人。
原再审认为，被告人吴俊强、张苏梅违反国家毒品管制法规，明知是毒品而贩卖，事实清楚，证据确实充分，其行为确构成贩卖毒品罪。但原审认定被告人吴俊强贩卖4克甲卡西酮和咖啡因混合物证据不充分，仅有被告人的口供，无其他证据予以佐证，不应当认定为贩卖。被告人吴俊强、张苏梅贩卖甲卡西酮和咖啡因混合物35.38克，应当在七年以上判处刑罚。二被告人悔罪态度良好可以作为量刑的酌定情节，扣押二被告人的毒品应予以没收，由黎城县公安局依法处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百四十七条第三款、第三百五十七条之规定判决:一、撤销黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第一项即被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。第二项即被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元。二、维持黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第三项即从被告人吴俊强处扣押的甲卡西酮和咖啡因混合物4克，从被告人张苏梅处扣押的咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，由黎城县公安局依法处理。三、维持黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第四项即被告人吴俊强的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。被告人张苏梅的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。四、被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。五、被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。
判后，潞城市人民检察院提出抗诉:一、原再审判决以仅有吴俊强口供，无其他证据佐证，未认定其被查获的4克甲卡西酮混合物错误，该4克毒品应计入其贩卖的数量。二、原审未考虑吴俊强贩卖39.38克、张苏梅贩卖35.38克，远大于法定“贩卖苯丙胺类毒品20克以上，属于贩卖其他毒品数量较大”的事实，对二人仅处七年有期徒刑，量刑不当。
经审理查明，2010年12月份的一天，原审被告人吴俊强从他人手中以2200元的价格购得0.05千克甲卡西酮和咖啡因混合物，除自己部分吸食外，于2011年1月份的一天以2800元的价格卖给原审被告人张苏梅，公安机关在其家中查获4克毒品。张苏梅从吴俊强手中购得甲卡西酮和咖啡因混合物后，在家中分成小包向他人零星贩卖。经查证属实的购毒人员有:韩X从其手中购买1.24克，王X从其手中购得1.24克。案发后，公安机关在其家中查获咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，白色袋包装物为6.2克。
综上，原审被告人吴俊强共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物39.38克；原审被告人张苏梅共贩卖毒品甲卡西酮和咖啡因混合物35.38克。
另查明，原审被告人吴俊强、张苏梅的犯罪所得各2800元、已被黎城县公安局没收。
上述事实，有下列证据予以证明:
户籍证明。证明吴俊强、张苏梅的身份情况。
2、刑事案件登记表。证明案件来源。
3、到案经过。证明吴俊强、张苏梅被抓获的情况。
4、检查、搜查笔录。证明在张苏梅身上、卧室和厨房一纸箱内查获疑似毒品的情况。在吴俊强身上查获一包疑似毒品情况。
5、扣押物品清单。证明在张苏梅住处扣押制毒化学品的事实。在吴俊强处扣押制毒化学品的事实。
6、称重过程。证明在张苏梅处扣押的疑似毒品三袋共计39.1克。在吴俊强处扣押的疑似毒品重4克的事实。
7、指认照片。证明张苏梅家里搜查到疑似毒品的事实。吴俊强家里查获到的疑似毒品的事实。
8、提取送检说明。证明送检的疑似毒品是从扣押的张苏梅和吴俊强的疑似毒品中提取的事实。
9、鉴定报告。证明从张苏梅处扣押的疑似毒品中鉴定出甲卡西酮和咖啡因成分。201102-po-016-A号样品的甲卡西酮盐酸含量为49.14％，201102-po-017-A号样品的甲卡西酮盐酸含量为47.55％.从吴俊强处扣押的疑似毒品中鉴定出甲卡西酮和咖啡因成分，甲卡西酮含量为41.53％。
10、罚没收据。证明黎城县公安局没收张苏梅毒资2800元，没收吴俊强毒资2800元的事实。
11、证人韩X、王X证言，证明从张苏梅手中购买毒品的事实。
12、体检表。证明吴俊强和张苏梅的身体状况。
13、原审被告人吴俊强、张苏梅的供述与辩解。
以上证据，均经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，原审被告人吴俊强、张苏梅违反毒品管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴俊强贩卖含甲卡西酮成分的毒品39.38克；原审被告人张苏梅贩卖含甲卡西酮成分的毒品35.38克。证据充分，查证属实。其中，原审被告人吴俊强被查获含甲卡西酮成分毒品4克的事实，有其本人供述、原侦查机关出具的扣押清单等证据在案为证。根据高法关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”的规定，应认定其被查获的毒品4克属于贩卖。另，原审被告人吴俊强、张苏梅贩卖毒品的数量，已超法定“贩卖苯丙胺类毒品20克以上，属于贩卖其他毒品数量较大”的标准，达到了应处七年以上有期徒刑的治罪程度。故对其二人的处刑，应根据其犯罪情节，行为表现，按照量刑规范化的规定予以处罚。潞城市人民检察院所提的抗诉理由，于法有据，应予采纳。原再审判决部分事实认定有误，判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百四十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
维持潞城市人民法院（2015）潞刑再字第1号刑事判决第一项，即撤销黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第一项即被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。第二项即被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元。第二项，即维持黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第三项即从被告人吴俊强处扣押的甲卡西酮和咖啡因混合物4克，从被告人张苏梅处扣押的咖啡因6.2克，甲卡西酮和咖啡因混合物32.9克，由黎城县公安局依法处理。第三项，即维持黎城县人民法院（2011）黎刑初字第37号刑事判决书第四项即被告人吴俊强的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。被告人张苏梅的犯罪所得2800元予以没收，上缴国库。
撤销潞城市人民法院（2015）潞刑再字第1号刑事判决第四项，即被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。第五项，即被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。
原审被告人吴俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零八个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月17日起至2019年4月16日止）
原审被告人张苏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年10月17日起至2019年2月16日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年十月三十日
书 记 员 魏 炜