浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商终字第138号
上诉人（原审被告、反诉原告）武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司。
法定代表人程进。
委托代理人（一般授权代理）孟轲。
委托代理人（一般授权代理）周松子，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）舟山市普陀区弘一装饰材料商行。
经营者徐赛君。
委托代理人（特别授权代理）李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）徐徐，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称创高公司）为与被上诉人舟山市普陀区弘一装饰材料商行（以下简称弘一商行）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人创高公司法定代表人程进及委托代理人孟轲、周松子，被上诉人弘一商行的委托代理人李伟、徐徐到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月，现已审理终结。
弘一商行原审诉称：2012年3月14日，弘一商行与创高公司签订《铝型材购销合同》，约定：弘一商行为创高公司提供各种铝型材；创高公司于下单日后的3天内支付每批次订单总计20%的货款，创高公司验收合格后凭弘一商行提供的发票等单据，3日后支付核对数量对应额60%的货款，弘一商行全部订单供应完成后，创高公司应在7日内支付货款至结算价款总额的95%，工程竣工验收后15日内，付清全部货款，最迟应在2012年11月30日前支付全部货款；创高公司未能按时支付货款的，应向弘一商行支付每天1000元延迟付款违约金。合同签订后，弘一商行按照创高公司订单供应铝型材，但创高公司未按合同约定支付货款。截止2014年8月31日，创高公司尚拖欠弘一商行货款507007.3元。故诉请要求创高公司支付弘一商行货款507007.3元，并支付从2012年12月1日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款利率2倍计算的违约金。
创高公司原审辩称：创高公司与弘一商行签订过相关合同，创高公司除支付了弘一商行认可的货款外，又在2012年6月份另支付弘一商行货款10万元，故创高公司尚欠弘一商行货款407007.3元，且弘一商行违约在先，创高公司不应承担违约金。
创高公司提起反诉称：双方签订《铝型材购销合同》后，弘一商行多次违反合同约定，创高公司多次要求其整改均未能奏效；弘一商行逾期供货，按照合同约定应当支付创高公司违约金236万元，该款项在创高公司应支付的货款中扣除。
弘一商行针对创高公司反诉辩称：创高公司迟延付款在先，弘一商行延迟供货系行使先履行抗辩权，依法不承担责任；弘一商行的供货大都在合理的宽限期内，对于少量的供货超过宽限期的，则完全是创高公司延期付款所致；双方约定的违约金过高，应予调整，调整幅度应当以创高公司实际损失为准，且创高公司应举证证明由于弘一商行迟延供货给其造成损失的证据。
原审法院经审理认定，弘一商行与创高公司对所签订的《铝型材购销合同》无异议，故可以该合同作为确定双方权利义务的根据。弘一商行起诉的货款金额为507007.3元；而创高公司抗辩在2012年6月份另支付弘一商行货款10万元，创高公司应付弘一商行货款金额为407007.3元。对于该抗辩，法庭允许创高公司在庭后合理期限内举证，但创高公司在法庭给予的举证期限内仍未能完成举证，故应承担举证不利的法律后果。确定创高公司尚欠弘一商行货款金额为507007.3元。根据双方合同约定，该款项创高公司最迟应在2012年11月30日支付。弘一商行提供的落款为2012年9月28日的《舟山广亚办事处对账单》载明：“到2012年9月28日止发货金额共8031582元……烦请核对以上数据、供货情况包括产品质量，如有疑问请注明”等内容，创高公司于2012年10月7日对以上内容予以签章确认。
原审法院认为：弘一商行与创高公司签订的《铝型材购销合同》，可以认定双方之间买卖合同关系依法成立且合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行合同。起诉时，弘一商行依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人的规定，以弘一商行经营者徐赛君作为弘一商行主体起诉，主体适格；后因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对个体工商户的诉讼主体规定进行了修改，对原告主体变更申请，应予准许。作为反诉被告的主体也相应变更。创高公司尚欠弘一商行的货款507007.3元，应予支付。弘一商行关于违约金的诉请，可予支持。
弘一商行在《舟山广亚办事处对账单》结尾处明确提示创高公司对供货情况等如有疑问予以注明，创高公司在该对账单认可并予以签章，该行为应视为创高公司在对账时对弘一商行向其出具的对账单全部内容的认可，认可的内容理应包括对弘一商行送货时间的认可。创高公司既已认可弘一商行的送货时间，又在诉讼中主张弘一商行的延期供货违约金，有违诚信。故对创高公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决创高公司于判决生效之日支付弘一商行货款507007.3元，并支付从2012年12月1日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率2倍计算的违约金；驳回创高公司的反诉请求。本诉案件受理费16419元，减半收取8209.50元，保全费5000元，共计13209.50元，反诉案件受理费12840元，均由创高公司负担。
宣判后，上诉人创高公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2012年1月17日、5月27日，创高公司向弘一商行各支付10万元，原判认定所欠货款507007.3元金额中至少有20万元认定错误，但这不代表我方认可剩下的307007.3元货款。2、原判将《舟山广亚办事处对账单》里的“时间”认定为“到货时间”，属事实认定错误。我方对对账单的认可，是指对弘一商行发货金额、发货重量，我方已付订金、实际支付、仍欠货款的认可。该对账单中“时间”指我方金额的支付（时间），并不涉及实际到货时间的确定。我方在一审期间已提交了“订货单”及对应的“供货单”，可以确定到货时间。对方延误供货，违反合同约定，原判对我方要求弘一商行承担逾期供货违约责任的诉求不予支持，显属错误。3、弘一商行供货延误情况严重，应当按照合同约定赔偿违约金。根据弘一商行实际供货情况，我方按合同约定对其进行违约处罚，违约金在货款中直接扣除。弘一商行迟延供货在前，我方未出现逾期付款行为，弘一商行以我方逾期付款，其不按时履行供货义务系行使先履行抗辩权理由不能成立。4、原审中对判案依据的关键证据并未在庭审中质证，争议焦点也未在判决书中体现，有违司法公正。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，判决驳回弘一商行要求上诉人支付货款507007.3元、违约金784000元的诉求；支持上诉人原审反诉诉讼请求，判令弘一商行支付上诉人因供货延误产生的合同违约金236万元；一、二审诉讼费由弘一商行承担。
被上诉人弘一商行答辩称：1、创高公司诉称的2012年1月17日所支付的10万元，系其支付给舟山市定海区中汇装饰材料商行（以下简称中汇商行）的货款，由弘一商行代收。2012年5月27日所支付的10万元，创高公司虽提供了银行流水单，但并非创高公司所汇。原审判决根据合同及相应的单据认定创高公司尚欠货款507007.3元与事实相符。2、创高公司已对弘一商行的供货时间予以认可，且其上诉时主张的弘一商行供货迟延情况与其在一审时主张的情况严重不符，创高公司未按合同约定支付货款在先，弘一商行延期供货系行使先履行抗辩权，故弘一商行无需支付违约金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
二审期间，上诉人创高公司提交了下列证据材料：
1、陈浩信用卡（账户62×××86）复印件、银行账户流水单一份。
庭审后陈浩到庭作证称，62×××86信用卡是其所有信用卡，该卡2012年5月27日汇给弘一商行的10万元是创高公司委托其所汇，其与弘一商行没有经济往来。
拟证明创高公司于2012年5月27日向弘一商行支付10万元货款的事实。
2、铝型材供货一览表、付款凭证一组。
其中包括2012年1月17日中汇商行致创高公司函件一份。载明：由于先前签订的《“广亚牌”铝型材供需合同》中的供方是本人新注册的单位，该单位尚未开设对公账户，因此本人申请将本次款项汇入本人另一单位即弘一商行。
招商银行付款回单一份。载明：时间2012年1月18日，汇款人创高公司，收款人弘一商行，金额10万元。
拟证明创高公司向弘一商行支付货款的事实。
3、铝型材订货单、供货单一组及供货迟延清单一份。
拟证明弘一商行违反合同约定延迟供货，根据合同约定弘一商行应承担违约金283万元。
4、2012年4月10日、2012年5月15日、2012年6月15日创高公司海洲新天地项目部致弘一商行《工程联系单》（联系单）各一份。载明：对铝型材验收过程中，发现前后两批及批次中部分铝材存在明显色差现象；厂家未按模图生产，已经生产600支，300支需要重新生产。
拟证明弘一商行提供的产品出现质量问题。
5、创高公司自制的《铝型材供应误期直接经济损失》表一份。载明合计损失461331元。
拟证明因弘一商行铝型材供应误期，造成创高公司直接经济损失461331元的事实。
6、授权委托书一份。
拟证明创高公司委托相关人员签订讼争合同及办理收货事宜的事实。
7、《铝型材购销合同》一份。
拟证明2012年3月14日弘一商行与创高公司签订讼争购销合同事实。
8、弘一商行银行流水对账单一组。
拟证明弘一商行收到创高公司支付的货款，其中不包括陈浩账户支付的10万元。
弘一商行质证后对证据1没有异议；证据2中银行对账单和流水单真实性没有异议，但认为2012年1月17日的10万元不是支付涉案货款；证据3-8，因创高公司在一审中已经提交了相同的铝型材订货单、供货单、供货迟延清单等证据材料，二审中又提供了认为弘一商行违约金额为283.5万的一览表，扩大了一审中其提出的反诉请求的范围，不应审理。这些证据均不能证明弘一商行延迟供货的事实。
被上诉人弘一商行二审期间提交了下列证据材料：
1、2011年10月11日，创高公司宁波分公司与中汇商行签订的《“广亚牌”铝型材供需合同》一份。
2、交款单位为创高公司，出具日期分别为2011年10月29日、2012年1月19日、2012年2月23日的《收款收据》各一份。
拟证明2012年1月17日创高公司支付的10万元，系创高公司支付给中汇商行的货款，因该商行未开设对公账户，款项由弘一商行代收。
上诉人质证后认为，对合同的真实性没有异议，但合同并不能证明有实际的供货关系。对收款收据的真实性有异议。对以上证据的关联性均有异议，不能证明被上诉人的主张。
本院认为，创高公司在原审举证时已经提交了包括铝型材订货、实际到货清单，铝型材供货情况一览表及相应的订货单等证据材料，现所提交的该部分证据不是新的证据。其中铝型材供货情况一览表可以体现双方在履约过程中付款日期、供货日期、预定到货日期、收到发票日期、供货延迟的日期等内容，对该证据的真实性本院予以确认，对证明力将结合双方当事人庭审陈述、举证质证意见及其他证据材料综合评判后予以认定。创高公司提交的陈浩信用卡汇款记录及证言对2012年5月27日向弘一商行支付10万元货款的事实具有证明力。对弘一商行所提交的证据，结合创高公司提交的证据2中2012年1月17日中汇商行致创高公司函件反映的内容，可以证明创高公司于2012年1月18日支付给弘一商行的10万元，系创高公司支付给中汇商行的货款、弘一商行代收。
经审理，本院查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
另查明，2012年5月27日，创高公司向弘一商行支付货款10万元。在合同履行过程中，创高公司提供的产品曾出现部分铝材存在明显色差、厂家未按模图生产、已生产的产品需要重新生产等质量问题。
本院认为，弘一商行与创高公司签订的《铝型材购销合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应按约定全面、诚实履行合同。合同签订后，弘一商行已履行供货义务，但创高公司未按约支付全部货款。为此，弘一商行起诉要求创高公司支付货款507007.3元及违约金。创高公司上诉称，2012年1月17日、5月27日，创高公司又向弘一商行各支付10万元，原判认定所欠货款金额错误。
根据审理查明的事实，2012年5月27日，创高公司委托其员工陈浩以信用卡转账方式向弘一商行支付货款10万元。该款项应可抵扣创高公司所欠的讼争货款。创高公司于2012年1月18日汇入弘一商行的10万元，系其支付中汇商行由弘一商行代收的货款，并非支付讼争的货款。
双方签订的《铝型材购销合同》约定，甲方（指创高公司）应在下单日后的3天内支付乙方（指弘一商行）每批次订单总计20%的预付款。甲方验收合格的实际到货产品数量达到批次订单数量，经甲方验证乙方提供的付款的票据、凭证完整真实，3日后甲方支付乙方核定数量对应款额60%的货款。甲方全部订单供应完成后，经甲方验证乙方提供的付款的相关凭证完整真实性，7日内甲方向乙方支付货款至结算价款总额的95%，最迟应在（2012年）8月31日支付。产品质量保证金按照产品结算价总额的5%计取，工程竣工验收后15日内……付清，最迟应在2012年11月30日支付。从双方当事人提交的银行对账单及双方确认的《舟山广亚办事处对账单》记载的内容看，对账单上“日期”是指每次发生订单重量、订单金额、应付订金20%、已付订金、发货金额、发货重量、按合同应付货款60%、实际支付货款等交易内容的具体时间，原审判决也未将“时间”认定为仅指“到货时间”。《舟山广亚办事处对账单》表明创高公司并未严格按合同约定支付订金和交货后的60%部分货款，存在严重的拖延支付货款行为，弘一商行据此延期供货具有合同和法律依据。弘一商行在《舟山广亚办事处对账单》结尾处明确提示创高公司对供货情况等如有疑问予以注明，但创高公司并未对此提出疑问，更未提出要求弘一商行支付延迟供货违约金，而认可该对账单并予以签章，表明其认可了合同履行过程中弘一商行具体的送货时间。诉讼中，弘一商行认为创高公司应支付货款507007.3元及违约金，而创高公司诉请弘一商行应支付违约金236万元，如此巨额的违约金，创高公司在长达两年多时间内未向弘一商行主张，有悖常理。创高公司认为其未逾期付款、已按约支付订金，尤其是将2012年1月17日汇付给弘一商行的10万元作为提前支付的货款订金，从而认为弘一商行违约，要求弘一商行支付延迟供货违约金236万元之诉请，缺乏事实和法律依据，不能成立。
但在合同履行过程中，确实存在弘一商行供应的铝型材有明显色差、未按模图生产、已生产铝型材需要重新生产等情况，由此给创高公司造成人工、设备等损失。双方在合同履行过程中均未严格按照合同约定履行，均不同程度上违反了合同义务，应当各自承担相应的违约责任。原判认定，创高公司对逾期支付的货款应支付自2012年12月1日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率2倍计算的违约金，应为妥当。一审中，弘一商行明确要求对创高公司反诉请求的违约金数额进行调整。根据本案实际情况，结合本案合同金额、工程施工的实际情况，综合考虑双方当事人在本案中的违约情况，本院酌情确定弘一商行支付创高公司违约金10万元。
综上，原判法律适用正确，程序合法。因二审期间创高公司提交了新的证据，创高公司应向弘一商行支付的货款应为407007.3元，上诉人部分上诉请求具有事实依据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第208号民事判决；
二、武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付舟山市普陀区弘一装饰材料商行货款407007.3元，并支付该款自2012年12月1日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率2倍计算的违约金；
三、舟山市普陀区弘一装饰材料商行于本判决生效之日起十日内支付武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司违约金100000元。
四、驳回武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司其他诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费16419元，减半收取8209.50元，保全费5000元，共计13209.50元，由舟山市普陀区弘一装饰材料商行负担4164.5元，武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司负担9045元，反诉案件受理费12840元，由舟山市普陀区弘一装饰材料商行负担545元，武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司负担12295元；二审案件受理费29259元，由舟山市普陀区弘一装饰材料商行负担1603元，武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司负担27656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 曹 敏
审 判 员 刘燕波
二〇一五年九月三十日
代书记员 钱 静