四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终字21号
原公诉机关四川省万源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨钶，男，生于1979年5月5日，住成都市青羊区。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月11日被万源市公安局刑事拘留。经万源市人民检察院批准，于2015年9月24日被万源市公安局执行逮捕。现羁押于万源市看守所。
辩护人廖华，四川泰和泰律师事务所律师。
四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控被告人杨钶犯诈骗罪一案，于2016年10月20日作出（2016）川1781刑初24号刑事判决，宣判后，原审被告人杨钶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员高小英出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨钶及辩护人廖华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨钶于2013年初与被害人王某1认识后，之间有项目合作，互有经济往来。
一、2013年，四川省乐至县交通投资开发有限责任公司拟建修重要乡镇连接线“龙莲路、文三路、回冷路”和“乐黄路、遂乐路”的工程建设（下简称“乐至县工程项目”），并对外发出招商公告，其中2013年9月9日在《四川日报》上所发出的招商公告称，投资人需提交人民币600万元的实力保证金。投资申请人必须于2013年9月17日17:00前，通过投资申请人的基本账户以银行转账方式缴入招商人指定的乐至县工商银行账户。报名时间为2013年9月9日至17日。
2013年8、9月，被告人杨钶通过一定渠道获取了乐至县“乐黄路、遂乐路”的工程建设的招标文件（未加盖公章，内容与乐至县交通投资开发有限责任公司公布的招商公告基本一致），便找到邢台建工集团四川分公司，口头要求挂靠该公司竞标上述乐至县工程项目。该公司不具备招商单位所需资质，便未给被告人杨钶出具挂靠资料及手续，被告人在之后也没有再与该公司联系。被告人杨钶将上述工程的招商文件向被害人王某1展示，表示愿意与王某1共同承包该工程，要求王向自己转款人民币600万元，由自己到四川省乐至县缴纳保证金。王某1获知该信息后，找到曹某对该工程项目做了预算，并指派其妹夫周某1与被告人杨钶指派的张某1、罗远乾共同前往乐至县考查后，王某1决定与杨钶共同承包该工程，遂于2013年9月17日14时47分通过其账户从中国工商银行万源市支行向被告人杨钶卡号为6222****4572的工商银行账户转款人民币600万元。
被告人杨钶在收款前，并没有前往乐至县交通投资开发有限责任公司报名。在其收款后，也没有将此款用于缴纳该工程项目的实力保证金，而是于次日在成都滨江鹭岛支行从存入600万元的账户提取现金10万元。并在该行另开设一新的账户（卡号为6222****1056。为金卡），将卡号6222****4572内下余的5,900,036.6元全部转入新开账户后，将原账户销户。之后至2013年12月27日，先后从其金卡内转账或者消费共用去589.9729万元。其中转入被告人本人的其他账户、支取现金、消费等计176.852万元；转入其妻苟某卡号为6222****7575的账户100万元，供苟某归还购车按揭款及其他开支；向刘洪利等14人转款208.6万元用于归还其本人债务；向王某1账户汇款100万元，用于偿还其在王某1处的其他借款。在此期间，该金卡账户无其他进账项。截止2013年12月27日余额（含利息）为2395.6元。
被害人王某1在知晓被告人未能竞标获得工程后，要求被告人及时退还600万元资金，被告人均以乐至县相关部门尚未将“保证金”退还为由予以推诿。被害人王某1在多次催促无果的情况下，担心被告人不承认曾经为其转款600万元的事实，要求被告人向其出具欠条。2014年7月11日，被告人杨钶向王某1出具了欠到王某1现金人民币5,373,524元的欠条（该金额系从600万元中扣减了被告人杨钶所称用于石塘驾考基地的开支等费用后下余款项）。2015年7月10日，被害人因被告人杨钶一直未归还该款，并无法联系到被告人的情况下，遂向公安机关报案。案发后，由苟某向被害人退赃1.3万元。
二、2013年12月底，王某1与苟某（被告人之妻）等人协商合伙经营成都市武侯区“怡仁茶府”。该茶府以苟某为法定代表人，由王某1、苟某、卢某2、李某、王继春共同投资，其中苟某、卢某2的股本金由王某1先行垫付，并从茶楼收入二人的利润中扣减。该茶府于2014年1月1日正式营业至2015年6月底，因经营不善至合伙终止。
三、2013年7月26日，王某1出资2550万元、苟某出资2450万元设立了四川瑞亨投资管理有限公司，公司注册资本5000万元，经营范围为投资与资产管理；企业总部管理；职业技能培训；于2013年11月5日订立公司章程，并由王某1增资1275万元，苟某增资1225万元。于2014年1月29日与万源市人民政府签订了万源市机动车驾驶人培训考试基地项目投资协议，约定由瑞亨公司投资在万源市石塘乡建设培训基地（以下简称：驾考项目），项目计划总投资人民币1.6亿元。瑞亨公司于2014年9月10日出资3000万元设立了万源市瑞通贸易有限公司，经营范围为原煤销售，农副产品销售。
2015年9月10日，被告人归案后，由公安机关组织对杨、王二人有关“怡仁茶府”和“驾考项目”的账务进行清算。
原判认定上述事实的证据有：
（一）关于被告人诈骗被害人600万元资金的证据
[1]被害人报案及乐至县工程项目招投标等事实的证据
1.被害人王某1的报案记录、立案决定书、公安机关接受证据材料清单及相关书证。
（1）王某1于2015年7月17日以杨钶涉嫌诈骗，向公安机关报案，万源市公安局于同月22日立案侦查。
（2）转款凭证，证实王某1于2013年9月17日14时46分向杨钶卡号为6222****4572的工商银行卡转款600万元的事实。
（3）由王某1提交的“招商文件”2份。
（4）王某1提交的欠条。
2.乐至县住房和城乡规划建设局“证明”。
3.《四川日报》登载乐至县招商公告。
4.四川省乐至县交通投资开发有限责任公司“关于四川省万源市公安局民警到我单位核查相关案件情况的回复”、投资申请文件递交情况一览表、投标各公司相关资料及投资合同。
5.证人周某1（王某1妹夫）、张某1、曹某、易某（四川腾飞建设工程造价咨询事务所工作人员）、何某（乐至县交通局交投公司职工）、曾某（长沙九峰建设工程有限公司下设子公司四川省华地三丰建设有限公司法人代表）、王某2（江西绿巨人市政园林有限公司四川分公司职工）、唐某（是湖南华兴工程建设有限公司执行分公司腾达道路建设有限公司驻四川办事处的负责人）、舒某（邢台建工集团有限公司成都分公司负责人）的证言。
[二]被害人组织资金和被告人办理银行账户销户、申请新卡的证据
6.理财金账户历史明细清单及证人张某2证言。
7.证人沈某（工行成都滨江鹭鸟支行主管）的证言.
[三]涉案600万元资金流向的证据
8.工商银行清单、个人客户业务调整及撤销申请书及协助查询财产通知书回执。
9、民生银行贷款手续、贷款凭证及还款账户交易明细、调取证据回执。
10、工商银行交易明细、调取证据回执、证人杜某、刘某1、刘某2的证言、被告人杨钶的供述。
11、工商银行清单、协助查询财产通知书回执。
12、汽车分期付款业务申请书、信用卡购车专项分期付款合同等书证。
13、汽车贷款合同、汽车抵押合同、划款授权和承诺书等书证。
14、证人孙某、苟某、陈某（王某1之夫）的证言。
15、被害人王某1的陈述
16、被告人杨钶的供述。
17、扣押清单、领条。
18、通知杨钶记录、情况说明。
19、户籍证明。
（二）涉及驾考基地的证据
20、万源市机动车驾驶人培训考试基地项目投资协议、营业执照、税务登记证、四川瑞亨投资管理有限公司章程、万源市瑞通贸易有限公司章程、出资人及出资决定书、经理聘任文件、监事任职文件、执行董事任职文件、法定代表人任职文件。
21、证人卢某1、周某2、苟某的证言。
22、被害人王某1的陈述。
（三）涉及怡仁茶府的证据
23、“怡仁茶府”设立登记记录、收支账务明细。
24、四川省农村信用社业务凭证。
25、被害人王某1的陈述。
26、证人卢某2、李某、张某3、苟某的证言。
27.王某1、陈某（王某1之夫）与被告人杨钶往来账务。
28.苟某提供其开支依据。
29.座谈笔录（2015年9月10日，由公安机关侦查人员主持）。
原判对被告人及其辩护人的辩解辩护意见评析如下：
1、对乐至县的工程项目是客观真实，被告人并未虚构事实。经审查，乐至县工程项目的确客观存在。被告人并未虚构乐至县存在某个工程项目的事实，而是虚构了自己将要挂靠一个公司去竞标的事实。正是被告人利用了乐至县工程项目的真实存在，才取得了被害人的信任，按照其“要求”将600万元交予了被告人。
2、对被告人与王某1是合作关系，之间还有很多账务没有清算，不存在诈骗的事实辩解辩护意见。经审查，被告人及其妻子与被害人王某1之间的确存在有怡仁茶府、驾考项目的合作。但这些合作与涉案的600万元资金没有直接的联系。在本案中，被告人正是打着与被害人“合作”共同投资乐至县工程项目的幌子，才使得被害人进入了被告人的骗局之中。第一、在乐至县工程项目上，被告人与被害人之间不存在真正意义上的合作；第二、涉案资金已经被被告人转移和处分，也不存在与被害人之间进行清算的问题。第三、被告人归案后，在公安机关的组织下，与被害人就双方之间有关的经济往来进行了一次清算。根据清算的情况，证明涉案600万元，与“驾考项目”、“怡仁茶府”的资金往来没有关联。
3、对被告人为乐至项目作了大量前期准备工作：取得了真实的招商文件，安排了对乐至项目的真实性考察，联系了真实的工程挂靠单位。之所以没有做成乐至项目，原因是多方面的的辩护意见，第一、被告人所获取“招商文件”与乐至县相关部门最终对外公示的招商文件存在差异，并非正式的招商文件文本；第二、被告人的确曾经联系过挂靠公司，但被告人并未真正达成挂靠关系；第三、被告人本就没有参与乐至县工程项目的竞标，根本就不存在所谓的“之所以没有做成乐至项目，原因是多方面的”之说。乐至县工程项目、被告人曾经联系过挂靠公司、安排人去乐至县实地考察都是真实的。但不管前期的“功课”做得再多，归结到一点，被告人在没有报名参加乐至县工程项目竞标的情况下，向被害人谎称自己竞标需要保证金，从而骗取了被害人的信任。这就是被告人虚构事实的内容和犯罪的具体实行行为。
4、对被告人与被害人在案发前，双方对债权债务纠纷已经达成书面一致处理意见，不应当按照犯罪来处理的辩护意见。经审查，2014年7月11日，被告人与被害人就涉案600万元资金进行过一次“算账”，被告人向被害人出具了5,373,524元欠条的事实是存在的。一是根据被害人陈述，自己得知被告人已经将资金用着他用之后便想到了报案，但苦于没有证据。为了收集证据才与之“算账”。在此情况下，被害人参与的“算账”并未其真实意思表示；二是这次“算账”发生在本案所涉的诈骗犯罪既遂之后，不能以此而免除被告人的刑事罪责。
5、对600万元没有用作保证金，被告人称是经王某1同意用着临时周转的。在证据无法确证的情况下，只能按照“有利于被告人”的一般司法原则作出对被告人有利的认定的辩护意见。第一、经王某1同意用着临时周转的说法，仅有被告人的供述，没有其他证据予以证实。本院无法确认该事实客观存在；第二、“有利于被告人”的司法原则的适用，是在当既有证明被告人有罪的证据，又有证明被告人无罪的证据存在的情况下，根据无罪推定原则，法官必须做出对被告人有利的解释。在本案中，被告人虚构事实骗取被害人钱财以后，用于归还自己个人债务。并一直以“保证金在乐至县相关部门未退出”为借口继续隐瞒其犯罪事实，直到600万元资金挥霍殆尽后方才告知了被害人实情，根本就不存在将资金用着他用之前征求过被害人意见的事实。
6、对“即使按照王某1的说法，没有同意杨钶将600万元工程保证金用作临时资金周转，也不能认定杨钶构成诈骗罪。因为600万元项目保证金是杨钶从王某1处合法取得的，后来乐至项目因故没有做成，杨钶将合法取得的600万元用作了其他用途，根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第二款的规定不能构成犯罪”的辩护意见。第一、被告人取得被害人600万元资金，是在其以非法占有为目的，虚构事实以“保证金”的形式骗取的，并非合法取得。第二、最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第二款规定的是“贷款诈骗罪的认定和处理”，不能直接适用于本案之“诈骗罪”。
综上，对被告人及其辩护人的辩解辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人杨钶以非法占有为目的，采取虚构自己要参与四川省乐至县“龙莲路、文三路、回冷路”和“乐黄路、遂乐路”的工程建设项目的竞标，以需要实力保证金为幌子，骗取被害人王某1现金600万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，罪名成立，本院予以确认。
被告人在需要资金供自己周转时，在本就没有报名参加乐至县工程项目竞标的情况下，向被害人谎称自己要拿下该项目并与被害人共同投资，骗取被害人信任后，又以需要缴纳保证金为由，要求被害人王某1筹资600万元。被害人按照其要求将所需资金在乐至县工程项目缴纳保证金有效期内转给了被告人。杨钶却没有将资金汇入乐至县工程项目指定账户，而是于次日，将600万元资金予以了处理和转移，并对接收该600万元的银行卡销户，阻却了被害人与该资金的联系。其诈骗犯罪行为即实施完毕。被告人将涉案赃款600万元用于了归还个人债务，归还汽车按揭款和供个人消费，反过来又进一步证明了被告人非法占有的犯罪故意。
本案证据，能充分证明被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人资金600万元的犯罪事实。故对被告人及其辩护人认为被告人无罪的辩解辩护意见，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨钶犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年。并处罚金人民币100,000元。二、对被告人杨钶非法所得赃款600万元，除已退赃13,000元（已由公安机关退还被害人）外，下余5,987,000元继续追缴，返还给被害人。
上诉人（原审被告人）杨钶上诉的主要理由是，乐至县的工程项目是真实的其没有虚构；我和王某1之间是合作关系，转入我银行卡的600万元项目保证金没有缴纳王某1是明知的，后经王某1同意，我将该600万元用于归还我个人欠款等其它开支，之后，经与王某1算账，我向王某1出具了500多万元的欠条。我没有刻意将我原银行卡销户，只是在原银行卡从普通卡升为金卡，不再用原银行卡的情况下，才将原银行卡销户。为开办瑞亨公司万源驾校项目，我与王某1前期共计开支800多万元，我与王某1在报账样单和说明上均签了字，该报账样单和说明现在王某1处。我和王某1之间是合作关系，还有很多账没有清算，并不存在诈骗的事实。原审法院认定事实错误，自己不构成诈骗罪，请求二审依法改判。
辩护人的辩护意见是，乐至项目真实存在，杨钶为真实的乐至项目做了的工作也是真实，杨钶取得的招商文件是真实；本案所涉的乐至项目是两个标段，保证金共计1200万元，因王某1实力不够而放弃。600万元没有用作保证金后，杨钶说“是王某1同意我把钱拿来临时周转的”、王某1说“我不可能同意”，证据是一对一的，难以得到认定，当然只能按照“有利于被告人”的一般司法原则作出对杨钶有利的认定。在案发前，双方进行了对账，杨钶也出具了530多万元的欠条，充分说明这是个典型的经济纠纷。本案一审推定杨钶有犯罪动机、将600万元用于个人消费而证明其有非法占有的故意错误；二审出庭检察员认为杨钶没有投标资质而认定其有诈骗的故意错误；杨钶不存在故意将原由银行卡销户；王某1报案时间不符合常理。因此，根据最高人民法院相关规定，按照疑罪从无的原则，请求二审法院依法宣告无罪。在二审开庭审理中，辩护人举证出一份2017年3月16日的调查笔录，在该调查笔录中四川省乐至县童家发展区管理委员会企业服务中心副主任熊某证实，2013年8月我是四川省乐至县交通投资开发有限责任公司的董事长，当时我公司接受乐至县人民政府的授权，作为“乐至县重要乡镇连接线乐黄路、遂乐路”、“乐至县重要乡镇连接线龙莲路、文三路、回冷路”的招商人。杨钶人来过，但他以哪家公司名义来？自己来还是派技术员来，因时间太久记不清楚了。我跟他们的人一起去现场考察了的。调查人员（辩护人）出示的两份《建设工程招商文件》，一个是盖了章，一个没有盖章。两份文件就是付款比例上的区别。没盖章的是讨论稿，是由我们公司提供给前来考察的投资人的，后来不断进行研究、讨论，就按盖了章的招商。项目是五个，分成两个标段，每个标段缴纳600万元的保证金，两个标段缴纳1200万元的保证金。杨钶代表的供述有没有来参与投标，我就不清楚了。辩护人以此证言证实，杨柯以个人的关系取得了未盖章《建设工程招商文件》，可以说明杨柯为取得项目所做的工作；保证金变成1200万元的原因和杨柯和被害人王某1因资金不够，决定放弃该项目。杨柯并没有编造工程项目。
出庭履行职务的检察员当庭认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审维持。同时认为，辩护人当庭举证的调查笔录真实合法，但与本案的事实没有关联性，没有证明力。
经审理查明，本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实和证据一致。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨钶以非法占有为目的，虚构要参与四川省乐至县“龙莲路、文三路、回冷路”和“乐黄路、遂乐路”的工程建设项目的竞标需缴纳保证金的事实，骗取被害人王某1600万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。应予刑事处罚。
辩护人在二审中举证出的调查笔录真实合法，但与本案上诉人（原审被告人）杨钶诈骗600万元保证金的事实无关联性，本院依法不予采信。
关于上诉人（原审被告人）杨钶提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见。本院认为，到案证据足以充分证明，四川省乐至县交通投资开发有限责任公司拟建修重要乡镇连接线“龙莲路、文三路、回冷路”和“乐黄路、遂乐路”的工程建设，并对外发出招商公告后，杨钶与被害人经协商想共同投资承接该工程建设项目。杨钶以要参加竞标承接该工程建设项目需按照招商公告的要求，必须先缴纳600万元保证金为由，要求被害人王某1向自己转款600万元，由其到四川省乐至县缴纳该600万元保证金。但杨钶在收到被害人王某1向自己转款600万元后，在之前没有报名的情况下，亦未按照该工程建设项目招商公告规定的缴款时间及缴款方式，以该工程建设项目投资申请人的名义向招商单位缴纳600万元的保证金，而是将被害人王某1支付的专属用于缴纳工程建设项目保证金的600万元用于偿还自己的债务和个人消费。杨钶在被害人王某1知道未能承接该工程建设项目，多次要求其退回600万元保证金时，仍谎称乐至县相关部门尚未将600万元保证金退回为由，欺骗被害人王某1予以推诿。600万元保证金被杨钶用于个人开支后。最后仅剩2395.6元（含银行存款利息）等事实的成立。
上诉人（原审被告人）杨钶提出600万元保证金被害人王某1同意其用着临时周转的事实，仅有杨钶的供述，没有其他证据予以证实，同时被害人王某1知道未能承接该工程建设项目，多次要求其退回600万元保证金时，杨钶还一直以保证金在乐至县相关部门未退出为借口继续隐瞒其犯罪事实，直到将600万元保证金用于个人开支殆尽时，后方才告知被害人王某1实情，因此，无法确认该事实成立。同时，杨钶在600万元保证金进入其原银行卡后，将原银行卡变更为金卡后，对原银行卡进行了销户是事实。2014年7月11日杨钶与被害人王某1就进行过一次“算账”，杨钶向被害人王某1出具了5,373,524元的欠条，但这次“算账”发生在本案诈骗犯罪既遂之后，且被害人王某1陈述，是为了收集诈骗证据才与之“算账”。因此，该次“算账”不能否定对杨钶诈骗被害人王某1600万元保证金的事实。
上诉人（原审被告人）杨钶提出为开办瑞亨公司万源驾校项目，其与王某1前期共计开支800多万元，与王某1在报账样单和说明上均签了字，该报账样单和说明现在王某1处的事实，仅有杨钶的供述，被害人王某1予以否认，且证人卢某1也证实没有与杨柯、王某1签过有关800万元的关于公司前期开支报账情况说明或报账单。因此，无法确认该事实成立。同时，该800多万元开支情况也与杨钶诈骗600万元保证金的事实无关联性。杨钶及其妻子与被害人王某1之间存在其它的共同经营的合作项目是事实，但这些合作项目与涉案的600万元资金没有直接的联系。
上诉人（原审被告人）杨钶虽然通过所谓的关系取得了未盖章的“招商文件”，为竞标承接乐至项目联系过挂靠公司，安排人和被害人王某1派出的人员同去乐至县实地考察，但上述事实并不能否定杨钶在没有报名参加乐至县工程项目竞标的情况下，向被害人王某1虚构自己竞标需要缴纳600万元保证金，而骗取了被害人王某1的600万元保证金后，自己没有按期缴纳该600万元保证金，而是用于偿还自己的其他债务和自己使用的诈骗犯罪事实。同时，也不存在乐至项目是两个标段，保证金共计1200万元，因王某1实力不够而放弃的情况。
本案证据确实、充分，足以形成证据锁链证实上诉人（原审被告人）杨钶，以非法占有为目的，虚构自己要去缴纳工程建设项目保证金，骗取被害人王某1现金600万元后用于个人开支的诈骗犯罪事实的成立。
综上，上诉人（原审被告人）杨钶的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持和采纳。
四川省达州市人民检察院二审出庭意见正确，应予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赖雨田
审判员 徐 瑛
审判员 吴成姝
二〇一六年三月二十九日
书记员 刘燕平