江西省吉安市吉州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0802刑初229号
公诉机关吉安市吉州区人民检察院。
被告人李海涛，男，1978年3月5日出生于山东省枣庄市峄城区，汉族，初中文化，原枣庄市贾氏饼业食品有限公司吉安分公司会计，住山东省枣庄市峄城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月26日被临时羁押于济南铁路公安处看守所，9月2日被刑事拘留，9月29日被执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人罗敏，江西共创律师事务所律师。
吉安市吉州区人民检察院以赣吉州检刑诉[2017]70号起诉书指控被告人李海涛犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院于2017年10月9日作出（2017）赣0802刑初70号刑事判决，被告人李海涛不服上诉至吉安市中级人民法院，该院于2017年11月15日作出（2017）赣08刑终342号刑事裁定书，裁定该案发回重审。本院于2017年11月28日重新编立案号。案件审理过程中，本院分别于2017年12月11日、2018年3月16日退回吉州区人民检察院补充侦查两次。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，吉安市吉州区人民检察院指派检察员罗峰出庭支持公诉，被告人李海涛及其辩护人罗敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安市吉州区人民检察院指控：2015年底，被告人李海涛在枣庄市贾某2饼业食品有限公司吉安分公司（以下简称贾某2饼业吉安分公司）全面管理公司事务，贾某3营（另案处理）任公司的负责人。被告人李海涛组织该公司员工主要针对50岁以上群众发放公司宣传册、开宣传会，并以建厂扩产为由，承诺2%的月息、返还红包奖励，用签订借款合同的方式向公众融资。2015年11月至2016年6月期间，该公司在没有经过国家相关部门依法批准的情况下，采取借贷形式共向万某、陶某、段某等25人吸收存款共计90万元，返还红包及利息共计13.1万元。针对上述指控，公诉机关列举了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据予以证明，认为被告人李海涛非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，提请依法判处。
被告人李海涛辩称：自愿认罪，但其只是一名打工者，负责收钱记账，也为公司宣传，因为被害人的信任才投钱到公司，向被害人表示歉意。其没有拿这些钱，不清楚公司的经营及融资款的去向，没有欺骗客户，请求从轻处罚。
辩护人罗敏提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名无异议，但对起诉书中认定的金额有异议，犯罪金额应核减红包及利息；其次本案是单位犯罪，法律责任应由单位和公司负责人贾某3营营承担，李海涛仅仅是个打工者；再次被告人李海涛系初犯、偶犯，认罪态度好，无前科，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人李海涛从轻处罚。
经审理查明，枣庄市贾某2饼业食品有限公司（以下简称贾某2饼业公司）自2012年之后偶尔生产，2016年春节后停产，厂房已全部出租。2015年11月18日，贾某2饼业吉安分公司成立，贾某3营（另案处理）任公司负责人，租用吉州区阳明东路22号东都银座1216室为办公地点。被告人李海涛（化名李辉）起初在公司任财务负责人，此后在贾某2饼业吉安分公司全面管理公司事务，组织公司员工针对50岁以上群众发放虚构贾某2饼业吉安分公司经营项目的宣传册，并谎称贾某2饼业公司扩大生产建厂房等为由需要资金，以承诺2%的月息、红包为诱饵，用签订借款合同的方式引诱公众投资。为吸引投资人投资，李海涛组织召开宣传会进行虚假宣传，以去公司投资项目实地考察为名骗取投资人的信任。2015年11月至2016年6月期间，贾某2饼业吉安分公司共向万某等25名被害人收取投资款人民币90万元，扣除返还红包及利息13.23万元，实际收取人民币76.77万元。实际收取投资款的具体数额为：万安英24.4万元、陶继燊6万元、段水秀8.8万元、龚水保6.56万元、彭新秀0.88万元、龙福英0.84万元、刘大保0.8万元、刘勇坚0.8万元、肖敏歧3.36万元、汤雪英1万元、黄树棠2.58万元、ＸＸ英3.9万元、曾莲花0.8万元、曾厚友0.9万元、蒋鸿涛2.7万元、彭祥煜0.72万元、李保妹0.84万元、袁美金0.69万元、刘桃花0.8万元、肖绍近0.92万元、何少萍2.4万元、陈蔚兰3.52万元、毛春花0.78万元、余炳秀0.78万元、李梅花1万元。
贾某2饼业吉安分公司没有向社会公众融资的资质，成立后以向公众融资为经营活动，宣称的投资项目并未实际运作，向被害人吸收的投资款除支付投资人利息外，被告人李海涛扣除了自己的工资、个人开销及公司运营开支之后，将钱汇至张某凯（另案处理）、贾某3营（另案处理）指定的账户，其余资金去向不明。2016年6月，贾某2饼业吉安分公司停止营业。2016年8月26日，公安机关在山东枣庄站候车室抓获被告人李海涛。本案在审理过程中，被告人李海涛的家属代其退赃280000元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证的以下证据证明：1、贾某2饼业吉安分公司登记信息、公司章程、营业执照、授权委托书、企业信息、办公场所租赁合同、公司照片，证实公司的成立时间、负责人、财务负责人、办公场所、经营范围以及没有向社会公众融资的资质。2、贾某2饼业公司章程、营业执照、股东决定、企业信息、法定代表人信息、企业变更情况、年报基本信息、董事、监事、经理信息、被告人李海涛的供述、25名被害人的陈述、证人郭某（东都银座的房东）、郑某、何某（贾某2饼业公司厂房承租人）、贾某1（贾某3营之子，贾某2饼业公司法定代表人）的证言、辨认笔录、贾某2饼业吉安分公司宣传单、名片、礼品券、借款合同、收款收据、承诺书、李辉身份证、贾某3营身份证、纳税人涉税保密信息查询结果告知书、银行卡交易明细清单、张某凯讯问笔录、贾某3营讯问笔录，证实被告人李海涛（化名李辉）一开始在公司任财务负责人，后来在贾某2饼业吉安分公司全面管理公司事务，其采取上述诈骗方法非法集资76.77万元；贾某2饼业吉安分公司成立后以向公众融资为经营活动，宣称的投资项目并未实际运作，向被害人吸收的投资款除支付投资人利息及公司运营、李海涛（6万元左右工资）等人工资外，其余资金汇给了张某凯、贾某3营指定账户；2012年以后贾某2饼业公司的法定代表人系贾某1，公司偶有生产，2016年春节后全面停产，原厂房已全部出租，期间公司既未建新厂房，也未在吉安开分公司；2016年6月，贾某2饼业吉安分公司停止营业。3、公安机关出具的抓获经过说明、济南铁路公安处看守所羁押证明，证实公安机关于2016年8月26日在山东省枣庄市抓获被告人李海涛，并将其临时羁押于济南铁路公安处看守所。4、常住人口信息，证实被告人李海涛的年龄等基本情况。
本院认为，本案的争议焦点如下：1、关于本案的定性。公诉机关指控被告人李海涛故意非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。集资参与人认为被告人李海涛以非法占有为目的，采用欺骗的方法进行集资，其行为均已构成集资诈骗罪。经查，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反国家金融管理法律规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。是否以非法占有为目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。本案贾某2饼业吉安分公司虽然使用了虚假宣传方法非法集资，但集资款除支付投资人利息及公司运营、李海涛（工资及个人开销累计6万元左右）外，其余资金汇给了张某凯、贾某3营指定账户，现有证据不足以证实被告人李海涛对集资款具有非法占有之目的或者与张某凯、贾某3营形成非法占有的共同故意及行为，不宜认定为集资诈骗罪，对集资参与人的上述意见不予采纳。
2、关于本案是单位犯罪还是个人犯罪问题。经查，张某凯、贾某3营成立贾某2饼业吉安分公司的目的是为了非法吸收公众存款，且集资款并未用于企业扩大生产，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故对辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。
3、关于本案犯罪数额的认定。经查，借款合同的金额并未扣除红包奖励，应以集资人实际缴纳的金额为准。对辩护人关于犯罪金额应核减红包及利息的辩护意见予以采纳。公诉机关认定的被告人的犯罪数额与证据稍有出入，予以纠正。
本院认为，被告人李海涛受张某凯雇佣，未经国家相关金融部门批准，向社会不特定多数人吸收存款，数额较大，侵犯了国家的金融管理制度，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人以老年人为犯罪对象，应酌定从重处罚。但其归案后自愿认罪，又可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人李海涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零十一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2018年7月25日止），并处罚金人民币伍万元（罚金在判决生效后30日内一次性缴纳）；
二、被告人李海涛所退赃款人民币280000元，按比例发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨济浪
人民陪审员 龙启发
人民陪审员 孙庭南
二〇一八年六月二十日
书 记 员 梁小娟
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。