浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5192号
上诉人（原审原告）：王朝亮，男，1977年2月26日出生，汉族，户籍所在地温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。
上诉人（原审原告）：邹瑜驰，女，1978年10月25日出生，汉族，户籍所在地温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：李超、陈雪芽，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市中梁华成置业有限公司。住所地：温州市瓯海区南白象曙东路**号。
法定代表人：杨剑清，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：卓予拉、杨安取，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人王朝亮、邹瑜驰与被上诉人温州市中梁华成置业有限公司（以下简称中梁公司）商品房预售合同纠纷一案，因不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0304民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王朝亮、邹瑜驰上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2016）浙0304民初字第247号民事判决书；二、依法发回重审或者判令中梁公司赔偿因欺诈和房屋质量问题及维修给上诉人造成的损失74368元整；三、一、二审诉讼费用由中梁公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，在案件若干关键性事实的认定上存在偏差。（一）中梁公司在商品房销售中存在严重的欺诈行为。中梁公司在购房时故意通过一系列行为让上诉人确信有飘窗，而实际上并未准备建造飘窗，构成欺诈，且在房屋品质上也存在欺诈，如房屋漏水十分严重。（二）一审判决仅将上诉人损失计算为35000元，与事实严重不符，严重损害了上诉人的合法权益。因房屋质量问题和维修，不仅给上诉人造成了严重的财产损失，也造成了严重的精神损失。二、一审判决适用法律错误，应当优先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，可以进行惩罚性赔偿。三、一审法院在判决书第9页第12行关于“综上，依照《中华人民共和国》”的表述明显笔误，应及时修正，以维护法律文书的严肃性。
中梁公司辩称，一、原判未认定中梁公司在商品房销售过程中存在欺诈行为，认定事实清楚。1.中梁公司在飘窗上不存在欺诈，首先，上诉人未提供证据证明中梁公司在商品房销售过程中宣传过主卧有两个飘窗；其次，上诉人已经签署了房屋优化改造申请书，飘窗属于改造的内容之一，说明上诉人对所购房屋没有飘窗而在竣工验收后对房屋进行改造是知晓的。2.中梁公司在房屋品质上也不存在欺诈。在房屋质量方面的问题是双方在保修范围内的问题，可通过保修条款进行维修，且中梁公司已经履行了保修义务并取得了上诉人的认可。二、原判酌定中梁公司应赔偿的房屋使用费损失金额合理，上诉人主张应赔偿74368元缺乏依据。首先，上诉人主张涉案房屋租金应当为每月5000元左右缺乏依据，且无证据证实。其次，上诉人主张另行赔偿物业费损失也缺乏依据。此外，上诉人主张误工损失和精神损失没有合同法依据。三、原判适用法律正确。答辩人在商品房销售中不存在欺诈，不存在适用消费者权益保护法的情形，原判适用法律正确。
王朝亮、邹瑜驰向一审法院起诉请求：一、判令中梁公司赔偿其343600元；二、中梁公司对漏水房屋进行维修。
一审法院认定事实：位于温州市瓯海区南湖地段编号为D-5-04a地块的南滨锦园项目（推广名：国宾1号）系由中梁公司开发建设。2012年9月24日，王朝亮、邹瑜驰与中梁公司达成购房意向并签订了《商品房预定协议书》，该协议书第五条约定：“甲、乙双方同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等作为商品房预售合同的附件”；同时该协议书其它补充内容第三条约定：“甲乙双方同意：在商品房预定协议书签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准，原有的表述视为合同要约或组成部分。销售宣传资料，沙盘模型等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准。”2013年1月20日，王朝亮、邹瑜驰与中梁公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201290004170358、备案登记号：20130200158），约定：王朝亮、邹瑜驰购买南滨锦园第10幢2101号商品房，建筑面积139.29㎡，单价29861.42元/㎡，总房款计4158800元整；交付期限为2014年12月31日前，如买受人申请温州中梁物业服务有限公司（以下简称中梁物业公司）对房屋内部、小区内部进行相应的优化改造的，出卖人可根据买受人的授权将房屋直接交付给该物业公司，以便该物业公司完成优化改造后再将房屋交付给买受人，上述优化改造的时间，以买受人向中梁物业公司申请优化改造时确定的优化改造时间为准；商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围，保修期限和保修责任，双方约定于本合同附件六等内容，其中附件一房屋平面图为18-21层房屋分层分户平面图，其中东北侧右边墙体北段与南段并不处于同一直线；附件六“保修责任主要条款”约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年。王朝亮、邹瑜驰提供的施工图主卧室两扇窗户交叉位置未设计90度墙体。
此后，邹瑜驰就其购买的南滨锦园第10幢2101室商品房签署《申请书》及房屋使用范围示意图，委托中梁物业公司在商品房可交付时代表其与中梁公司办理商品房交付手续，由中梁华成公司将商品房直接交付给中梁物业公司，并由中梁物业公司在接收商品房后的120日按照《分层使用范围示意图》的标准对商品房进行相应的优化改造，并承诺申请人自愿承担以上空间优化及拆除所产生的一切后果，与其他任何公司无关等内容。该房屋使用范围示意图下方标注为“十七-
二十一层”，其中西北侧右边间与东南侧右边间墙体亦存在水平差，与《商品房买卖合同》附件平面图一致，主卧室两扇窗户交叉位置较平面图和施工图多设计了90度拐角墙体。
2014年12月30日，中梁公司将南滨锦园共15幢房屋交付给中梁物业公司根据业主的申请进行优化改造，涉及第10幢2101室的改造内容包括将主卧室2扇窗户改造成飘窗。2015年下半年，涉案房屋主卧室飘窗完成改造，现状为一个L字形飘窗。王朝亮、邹瑜驰明确对飘窗现状予以接受。
2016年3月12日，一审法院组织双方到涉案房屋现场进行勘察，双方确认经“闭水实验”后涉案房屋存在漏水问题。
此后，经王朝亮、邹瑜驰同意，中梁公司对涉案房屋漏水问题进行维修。
2016年6月10日，一审法院再次组织双方到涉案房屋现场进行勘察，双方确认经“闭水实验”后未发现渗漏水问题，经测量主卧飘窗面积约2.89㎡。
一审法院认为，针对双方当事人争议焦点分析如下：
一、关于中梁公司是否存在消费欺诈和虚假宣传问题。首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王朝亮、邹瑜驰主张中梁公司宣传涉案房屋主卧室有两个飘窗，但其提供的证据尚不足以证明该事实主张。其次，双方签订的《商品房预定协议书》明确，双方同意在商品房预定协议书签订前有关宣传资料与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准。购买商品房并非日常的小额消费，买受人理应保持谨慎，就商品房买卖合同内容及附件与宣传资料统一性进行仔细审查。最后，邹瑜驰在双方签订《商品房买卖合同》后签署了申请书，委托中梁物业公司按照《分层使用范围示意图》对涉案房屋进行优化改造。现主卧飘窗已完成改造，虽然与《分层使用范围示意图》载明的不一致，但双方对飘窗现状均予以认可。综上，王朝亮、邹瑜驰以中梁公司存在消费欺诈、虚假宣传为由要求中梁公司予以赔偿的诉讼请求，不予支持。
二、关于房屋漏水问题。根据《商品房买卖合同》第十八条“保修责任”的约定，商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围，保修期限和保修责任，双方约定于本合同附件六。附件六“保修责任主要条款”约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年。在一审审理过程中，中梁公司已对该问题进行维修，现未发现渗漏水现象。如之后仍存在漏水问题的，王朝亮、邹瑜驰有权向中梁公司另行主张权利。涉案房屋约定交付时间至维修完成2016年6月10日期间，因漏水问题给王朝亮、邹瑜驰造成的实际损失，中梁公司应予赔偿。因王朝亮、邹瑜驰未明确具体的赔偿标准，一审法院以房屋使用费为参考因素酌定损失为35000元。
综上，依照《中华人民共和国》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、温州市中梁华成置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王朝亮、邹瑜驰损失35000元。二、驳回王朝亮、邹瑜驰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6454元，由王朝亮、邹瑜驰负担5779元，温州市中梁华成置业有限公司负担675元。
在二审审理过程中，双方当事人没有提交新证据。本院经过阅卷、调查和询问当事人，对一审判决认定的基本事实依法予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从本案查明的事实看，若上诉人事先以为交付的案涉房屋有飘窗，那么，在双方签订商品房买卖合同后，邹瑜驰就没有必要再委托中梁物业公司将案涉房屋主卧室2扇窗户改造成飘窗。由此可见，上诉人对中梁公司交付的房屋没有飘窗应是明知的，且上诉人并无证据证明中梁公司有故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，故上诉人主张中梁公司在商品房销售中存在严重欺诈行为，缺乏事实和法律依据，本院不予确认。至于房屋漏水的质量问题和维修给上诉人所造成的经济损失，一审法院酌情认定为35000元并无不当。上诉人主张存在精神伤害至今无法恢复的损失，不属于商品房预售合同纠纷可请求赔偿的范围，本院亦不予确认。关于法律适用，上诉人主张本案应当优先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，本院认为，该法制定时针对的并非是商品房交易市场存在的欺诈等问题，其规定的“商品”不包括商品房，且该法修订时亦未扩大“商品”的范围，现上诉人主张本案可适用该法的规定没有依据，故对上诉人的上述主张，本院不予支持。对于上诉人提出的一审判决存在笔误的问题，经查，一审判决第9页第12行“《中华人民共和国》”为笔误，应是“《中华人民共和国合同法》”，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费784元，由上诉人王朝亮、邹瑜驰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年一月十六日
书 记 员 姜岳良