浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越民初字第4769号
原告绍兴市越城正元阁足道会馆，住所地绍兴市惠日桥55号。
经营者周清容。
委托代理人（特别授权代理）张银华，浙江龙山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）徐建堂，系周清容丈夫。
被告沈宝海。
委托代理人（特别授权代理）沈柏亮。
委托代理人（特别授权代理）周永焕。
原告绍兴市越城正元阁足道会馆（以下简称正元阁足道馆）与被告沈宝海装饰装修合同纠纷一案，于2015年12月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员赵钦适用简易程序独任审判，后组成合议庭适用普通程序审理。本案于2016年1月22日、6月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张银华、徐建堂、被告委托代理人周永焕到庭参加二次庭审，被告委托代理人沈柏亮到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年12月7日，原告与被告签订了《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》，约定被告承建原告二期室内外装修工程，承包范围为一期施工图红线外二期施工图范围内室内外装修、水电安装等项目，承包形式为包工包料、包质量、包工期、包安全，合同暂定价为50万元，工程总施工工期为130日历天，即2008年12月13日开工至2009年4月22日竣工，案合同工期完工不奖不罚。由于被告原因造成工期延误，则每延�一天扣罚被告总结算造价的千分之五违约金，以此类推，本工程所涉及的工程联系单、报价单、组价单、各种会议纪要及各种形式的报告、验收单、签证单等具有同等的法律效力。因二期是原营业区，无规范正常施工图，因此按照联系单及草图进行施工，总工程量全部包括在联系单内。原告依约将工程交由被告施工，被告于2008年12月13日开始施工，但是被告未能正常完工，并中途擅自离场。原告直到2011年5月20日，才取得《消防安全检查合格证》，综上原告认为，根据双方签订的施工合同第八条第1款：被告未能按期完工，应按日向原告支付总结算价的千分之五违约金，以此类推。现被告未能按期完工，同时又因涉案工程的工程款和工程量未经司法鉴定，故原告暂依据暂定价50万元作为结算依据。同时原告又考虑到司法实践中违约金不宜超过本金的30%，故原告暂定索赔金额为15万元。关于逾期完工停业期间所导致的经营损失，原告要求以司法鉴定作出的结论为依据。因双方之间的纠纷无法协商，故原告诉至法院，请求判令：一、被告支付逾期完工违约金15万元（具体金额待司法鉴定之后所确定的工程款作为依据再行计算确定）；二、被告支付逾期完工停业期间经营损失（该损失以司法鉴定数据为准，期间为2009年4月23日至2011年5月20日）；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：一、原告所诉案由错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。双方就涉案工程已互有诉讼，案由均为建设工程施工合同纠纷，包括原告于2014年5月诉被告及浙江嘉华装饰有限公司的（2014）绍越民初字第1937号一案�被告于2012年12月起诉原告支付工程欠款的（2014）绍越民重字第1号一案。二、原告从未向被告主张过工期逾期的违约责任及其停业损失的权利，故其现之起诉已超过二年的诉讼时效期间。1、依原告所诉，其于2009年4月23日便已知道被告工期逾期之事实（诉请二），但其就此从未向被告提出过异议。2、生效判决（2014）绍越民重字第1号（P17）认定原告于2011年1月29日收到了被告送交的决算书，但原告就此亦从未向被告提出异议。3、在被告于2012年12月起诉原告支付工程欠款的（2014）绍越民重字第1号一案中（P1），原告也未就此予以抗辩。4、在原告于2014年5月诉被告及浙江嘉华装饰有限公司的（2014）绍越民初字第1937号一案中，其诉请也无涉工期。三、原告未曾有过停业事实，被告完工也远远早于约定工期。1、生效判决（2014）绍越民重字第1号已认定“正元足道�2009年开业使用至今并未停业”（P7），而其重新装修后正式开业时间为2009年1月5日，故原告关于因被告工期逾期致其停业及损失的主张显非事实。2、生效判决（2014）绍越民重字第1号已认定被告于2009年1月17日就向原告提交了竣工图（P16）之事实，结合原告要求被告将本案二期工程提前交叉施工于一期工程，致两期工期重叠（P18），原告于2009年1月5日重装开业后又于2009年1月16日将两期工程一并予以验收通过之事实，证明被告远早于约定的竣工日期2009年4月22日就完成了涉案工程施工。此后是被告对原告要求增加、变更的事项予以继续施工（P16），但此应当不属本案工期逾期事由。故原告关于被告工期逾期并无事实依据。四、涉案施工合同无效，违约条款不应予以认定。生效判决（2014）绍越民重字第1号（P19）认定涉案施工合同无效，故对被告要求原告按合�约定承担逾期付款违约责任的请求不予支持。故假设存在被告工期逾期的事实，原告以合同约定为由而要求被告承担工期逾期违约责任的诉请，当然也同理不应予以支持。综上，原告之诉请显无事实与法律依据，故请法院查明事实后驳回其诉讼请求。
经审理本院认定：正元阁足道馆为个体工商户，登记业主为周清荣。2008年12月7日，原告正元阁足道馆（甲方）与被告沈宝海（乙方）签订《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》1份。合同约定工程地点位于绍兴市稽山路正元阁足道馆内，承包范围为一期施工图红线外二期施工图范围内室内外装修、电安装等项目。承包形式为包工包料，可调价格方式。工程工期�130日历天，即2008年12月13日开工至2009年4月22日竣工（具体开工期以乙方开工报告甲方批准日为准），工程质量达国家合格标准，合同价款暂定50万元。合同同时约定，按合同工期完成不奖不罚，由于乙方原因造成工期延误，则每延误扣罚乙方总结算造价的千分之五违约金，以此类推。合同还对双方其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，被告进场施工并于2009年1月17日向被告提交竣工图，此后被告根据原告要求对涉案工程增加、变更部分继续施工，直至2009年8月完工。2009年1月5日，原告正元阁足道馆重装开业典礼。
2012年12月，沈宝海起诉周清容、徐建堂，要求支付工程款，本院于2013年6月21日作出（2013）绍越民初字第504号民事判决书，周清容、徐建堂不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院于2014年1月21日作出（2013）浙绍民终字第855号民事裁定书，撤销（2013）绍越民初字第504号民事判决书，发回本院重审。本院于2015年7月20日作出（2014）绍越民重字第1号民事判决书，沈宝海不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月11日作出（2015）浙绍民终字第1361号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实由原告提供的二期室内外装修工程施工合同复印件1份、消防大队审核意见书复印件1份、消防验收意见书复印件1份、行政处罚决定书及罚没款收据复印件各1份、消防管材料及安装承包合同复印件各1份、（2014）绍越民重字第1号民事判决书复印件1份、（2015）浙绍民终字第1361号民事判决书复印件1份、（2015）绍越民初字第3789号民事裁定书复印件1份、联系单1组、工程变更联系单1份、证人毛静、张莉萍的证人证言，被告提供的（2014）绍越民初字第1937号民事裁定书复印件1份、民事起诉状复印件1份、（2015）浙绍民终字第1361号民事判决书1份，以及原、被告的庭审陈述予以证实。
本院认为，关于原告主张的逾期完工违约金，因被告沈宝海系个人，无建筑工程施工资质，故其与原告正元阁足道馆签订的《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》应依法认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解�》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定的“参照合同约定支付工程款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准约定计取工程价款，而不包括合同约定的逾期付款或逾期完工违约金，故现原告主张按照合同约定的条款计算逾期完工违约金，缺乏相应的合同依据，本院不予支持。关于原告主张的逾期完工停业经营损失，根据本院及绍兴市中级人民法院已生效的裁判文书认定事实，被告于2009年1月17日向原告提交竣工图，于2009年8月完成包括工程增加、变更部分的全部工程，而原告于2009年1月5日即举行重装开业典礼并一直营业，原告不存在停业的事实，故对其主张的停业损失本院不予支持，对原告的鉴定申请亦不予准许。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市越城正元阁足道会馆的诉讼请求。
本案案件受理费3300元，由原告绍兴市越城正元阁足道会馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 赵 钦
人民陪审员 鲁云根
人民陪审员 万春霞
二〇一六年六月十七日
书 记 员 相 熠
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣�验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。