重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4249号上诉人（原审被告）：渝北区其贵便利店，住所地重庆市渝北区龙山街道百灵路*号华瓯˙新界裙楼幢吊1-门面5，注册号500112605110060。经营者：张萍，女，汉族，1966年3月15日出生，住重庆市江津区。委托代理人：叶兵，重庆市渝北区。委托代理人：陈德全，重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：刘念，女�汉族，1996年5月4日出生，住重庆市江北区。上诉人渝北区其贵便利店（以下简称其贵便利店）因与被上诉人刘念劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人其贵便利店的委托诉讼代理人叶兵，被上诉人刘念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。其贵便利店上诉请求：1、撤销原判，依法改判双方不存在劳动关系，其贵便利店不向刘念支付未签订劳动合同双倍工资差额21984元；2、本案一、二审诉讼费由刘念承担。事实和理由：双方不存在劳动关系，原判事实不清。其贵便利店一审未收到开庭传票及诉状副本，故未能参与诉讼，未进行答辩，也未对刘念举示的证据质证，原判仅凭刘念单方陈述及证据作出事实认定，造成事实认定错误。刘念辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。刘念向一审法院起诉请求：判决其贵便利店支付刘念2017年1月7日至2017年10月19日未签订劳动合同的双倍工资25500元（3000元/月×8.5个月）。一审法院认定事实：其贵便利店系张萍经营的个体工商户，其个体工商户管理登记卡上显示的经营场所为重庆市渝北区龙山街道百灵路1号华瓯˙新界裙楼幢吊1-门面5，经营者张萍的联系电话为133××××1119。其贵便利店的经营场所处的门面招牌为“若家便利店”，门面内悬挂有其贵便利店的营业执照。刘念在2017年7月5日曾穿着写有“ROJA”字样的工作服在该店内工作。通过微信点击新的朋友，在搜索栏输入其贵便利店经营者张萍的手机号，能够搜索到微信名为“张萍萍萍”的微信号。用刘念的手机进行该操作查找到“张萍萍�”的微信号后点开发消息一栏，能够显示此人与刘念的聊天记录。聊天记录显示2017年1月29日至2017年10月19日期间，“张萍萍萍”多次向刘念发送写明工资及提成的照片，其中2017年5月工资及提成为2937元，2017年6月工资及提成为2750元，2017年7月工资及提成为2595元，2017年8月工资及提成为2653元，2017年9月工资及提成为2737元。该聊天记录还显示“张萍萍萍”称其都是做满两年才与员工签合同，并与刘念就工作时间安排、保险、工资的发放等进行过协商。2017年10月24日，刘念以其贵便利店为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决其贵便利店支付刘念2017年1月7日至2017年10月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25500元。2017年12月20日，该委作出渝北劳人仲案字[2017]第1734号仲裁裁决，驳回了刘念的仲裁请求。庭审中，�念陈述：刘念白班工资为2400元/月加提成，夜班工资为2600元/月加提成，白班是上一天休一天，连续上14个小时，夜班是连着上一个月，每天上班，上10个小时；刘念2017年1、2月上白班，3月份上夜班，4、5月上白班，6月上夜班，7、8月上白班，9月上夜班，10月上白班；其贵便利店于每月10日发放上月工资，工资是现金发放，有工资条需要员工签字，但工资条在其贵便利店处，微信聊天记录里的照片就是其贵便利店实际发放的工资，其余月份的工资记录刘念未保留；刘念于2017年1月7日进入其贵便利店处，于2017年10月19日离开。一审法院认为，其贵便利店的经营场所的招牌为“若家便利店”，而该便利店悬挂了其贵便利店的营业执照，刘念曾在该店内穿着写有“ROJA”字样的工作服工作过。此外，其贵便利店的个体工商户登记管理卡显示其经营者张萍的电话为133×�××1119，通过该号码能够查询到微信名为“张萍萍萍”的微信号且该人与刘念有关于工资、提成、劳动合同的签订、工作时间的安排、保险等内容的聊天记录。上述证据能够证明刘念、其贵便利店之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”因此，用人单位应当对劳动关系的起止时间承担举证责任。本案中，刘念称其于2017年1月7日进入其贵便利店处，于2017年10月19日离开，该陈述与刘念举示的证据相吻合，而其贵便利店未到庭并举示证据证明刘念陈述的虚假性，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信刘念的陈述，认定刘念、其贵便利店劳动关系存续期间为2017年1月7日至2017年10月19日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用�单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。刘念于2017年1月7日进入其贵便利店处，其贵便利店一直未与刘念签订劳动合同，其应当支付刘念2017年2月7日至2017年10月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据刘念与张萍的聊天记录，刘念2017年5月工资及提成为2937元，2017年6月工资及提成为2750元，2017年7月工资及提成为2595元，2017年8月工资及提成为2653元，2017年9月工资及提成为2737元。对于2017年2、3、4、10月的工资，因刘念未举示证据证明其提成工资的数额，一审法院按照刘念的基本工资计算其月工资数额，刘念2、4、10月上白班，3月上夜班，其白班基本工资为2400元/月，夜班基本工资为2600元/月，故其贵便利店应支付刘念未签劳动合同的双倍工资差额21984元（2400元/月×0.74个月+2600元+2400元+2937元+2750元+2595元+2653元+2737元+2400元×0.64个月）。其贵便利店经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其自愿放弃陈述、举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果由其贵便利店承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告渝北区其贵便利店于本判决生效之日起三日内支付原告刘念未签订书面劳动合同的双倍工资差额21984元；二、驳回原告刘念的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告渝北区其贵便利店负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审查明，2018年2月2日，一审法院两名工作人员前往重庆市渝北区龙山街道百灵路1号华瓯˙新界裙楼幢吊1-门面5向其贵便利店送达本案开庭传票、起诉状副本及应诉通知书等法律文书，经电话联系，其贵便利店经营者张萍拒收传票等法律文书，故工作人员采用拍照、录像的方式记录送达过程，留置送达了上述法律文书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，其贵便利店上诉称其未收到传票及起诉状副本，也未参加一审庭审，且刘念举示的证据未经过质证，原判认定事实及双方存在劳动关系错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、第一百四十四条之规定，一审法院于2018年2月2日向其贵便利店送达开庭传票、起诉状副本等法律文书符合留置送达的情形，应当视为送达相关法律文书。其贵便利店经法院传票�唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃陈述、举证、质证等诉讼权利，应当自行承担相应的法律后果。本案中，刘念主张双方存在劳动关系，在庭审中举示了视频、微信聊天记录、通话录音、通话记录、照片、工作服、个体工商户登记卡、仲裁裁决书等证据，上述证据能够形成较为完整的证据链，原判据此查明事实，在双方未订立劳动合同的情况下，认定刘念与其贵便利店之间存在劳动关系并无不当。刘念于2017年1月7日进入其贵便利店工作，其贵便利店未与刘念签订劳动合同，应当支付刘念2017年2月7日至2017年10月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原判依据查明刘念每月所获工资数额，计算支持其贵便利店应支付刘念未签劳动合同的双倍工资差额21984元并无不当。综上所述，其贵便利店的上诉请求不成立，应�驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人渝北区其贵便利店负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖生友审 判 员 陈孟琼审 判 员 刘润荔二〇一八年七月十七日法官助理 陈紫薇书 记 员 陈嬿西