广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3594号
上诉人（原审原告）：广州市房屋开发建设有限公司，住所地。
法定代表人：颜某禧，职务：董事长。
委托代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。
委托代理人：黄某和，男，公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州城建开发南沙房地产有限公司，住所地。
法定代表人：陈某鸿，职务：董事长。
委托代理人：赵岚，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：钟有为，广东踔厉律师事务所律师助理。
上诉人广州市房屋开发建设有限公司（以下简称房建公司）因与被上诉人广州城建开发南沙房地产有限公司（以下简称城建南沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第155号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：房建公司（承包人）与城建南沙公司（发包人）于2006年6月5日签订《南沙滨海花园三期别墅建安工程施工承发包合同》（合同编号为：城开南沙工合字（2006）34号），约定：工程名称为南沙滨海花园三期别墅建安工程，工程施工地点在广州市南沙广隆管理区，建筑规模由106组别墅组成，总建筑面积约5.7平方米；承包范围为发包人确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容，具体为土建工程、机电安装工程、施工总承包管理和配合服务、小区场地围墙工程、精装修工程；工期为315天，开工日期为2006年6月13日，合同竣工日期为2007年4月25日；合同价款63563181.35元；整体工程结算，整体工程竣工验收之日起28天内，承包人应编制好工程结算和结算资料，报监理工程师和发包人审定，监理工程师和发包人应于收齐工程结算资料后90日内进行审定；发包人不按期拨付合同价款，从逾期一个月后的次日起，每逾期一天，发包人应按未付金额（单位工程按该单位工程造价）的万分之五向承包人偿付逾期付款违约金等。
房建公司（乙方）与城建南沙公司（甲方）于2009年1月16日签订《南沙滨海花园三期别墅建安工程补充合同》（合同编号为：城开南沙工合字（2006）第34号补一），约定：根据本工程因拆迁原因需分两期实施的实际情况，甲乙双方同意将原合同价63563181.35元划分为前32组（下简称别墅一）价款为32019101.67元及后74组（下简称别墅二）价款为31544079.68元，此价格划分作为别墅一结算及别墅二合同价款调整的依据；别墅一工程暂定造价由投标价32019101.67元调整为49741566.36元，其中包括变更及签证工程的预算，赶工措施补救费，调整价差金额；别墅二工程造价由投标价31455079.68元调整为48606259.08元；综合以上一至七点，本合同签订后，合同价款由原合同价人民币63563181.35元调整为人民币98347825.44元，其中别墅一造价为49741566.36元，别墅二造价为48606259.08元；双方同意对于原投标清单中的工程量按实际进行调整；已完成的别墅一建安工程可先行办理结算，其相应的手续及需要提供的资料按原合同的有关规定执行；补充合同签订后，双方同意别墅二的建安工程按如下工期节点完成工程：1、别墅二的所有别墅结构封底完成时间为2009年1月15日；2、别墅二的竣工验收时间为2009年6月15日。
在合同履行过程中，双方于2008年7月29日形成会议纪要，同意东区后74组别墅建安工程价差原则为：人工费、机械费、材料费按照相应季（月）度的《广州地区建设工程材料指导价格》和《广州建设工程造价信息》指导价格进行价差调整，价差调整方式为“价差＝a－c”，式中a为人工费、机械费、材料费暂按2008年第一季度的《广州地区建设工程材料指导价格》指导价格，c表示投标文件中的中标人工费、机械费、材料费。调整后的人工费、机械费、材料费价差可进行规费和税金计取，费率按投标文件。2011年6月9日，广州城建开发工程咨询监理有限公司向城建南沙公司移交南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算资料。房建公司称其于2009年11月27日向城建南沙公司发出《关于催收已完工程计量款的函》（房建函发（2009）49号），要求城建南沙公司尽快组织人员对模板、脚手架工程对比补充合同调整费用及合同内项目做法变更调整费用进行审核；于2011年12月12日向城建南沙公司发出《关于申请南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算工程款的函》（房建函发（2011）92号），要求城建南沙公司按照监理公司审核结算工程款95%先行支付给房建公司；于2012年5月16日向城建南沙公司发出《关于南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算确认的函》（房建函发（2012）22号），要求城建南沙公司尽快结算该工程结算。对于上述三份函件，城建南沙公司仅确认收到《关于申请南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算工程款的函》（房建函发（2011）92号），房建公司未能提供证据证明城建南沙公司已收到其它两份函件。城建南沙公司于2012年11月1日向房建公司发出《关于南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算复审的复函》（城开南沙（2012）67号），表示城建南沙公司已根据房建公司《关于南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算复审的函》的要求将工程结算资料上报集团进行复审工作，但需要一定时间。城建南沙公司于2012年12月27日向房建公司发出《关于南沙滨海花园三期别墅建安工程（别墅二）结算复审的复函》（城开南沙（2012）85号），表示城建南沙公司集团审计部已完成对该工程结算的复审工作，原则上通过房建公司的审核结果，请房建公司按合同办理相关结算手续。
房建公司、城建南沙公司双方在庭审中确认涉案工程别墅二于2009年7月已全部完工，2010年7月30日完成规划验收，2010年9月30日完成竣工验收，并已全部使用出售。根据城建南沙公司提供的《竣工验收备案表》记载，涉案工程别墅一部分已于2008年11月4日竣工验收，并于2008年12月12日办理竣工验收备案。房建公司、城建南沙公司在庭审中确认别墅一工程已经竣工验收，但双方对该部分工程未进行结算。
关于涉案工程的工程款支付问题，房建公司提供《工程收款情况明细表》并附相应的发票及电子发票记账清单，发票及电子发票记账清单上“工程项目名称”一栏均为“南沙滨海花园三期别墅建安工程”，《工程收款情况明细表》显示累计金额为50584995.62元，房建公司称该金额为城建南沙公司就涉案别墅二工程向房建公司付款的金额。房建公司为证明别墅二可单独结算向原审法院提供2008年7月、2008年8月以及2009年4月《工程款进度款支付审批表》以及两张《工程预算审核表》（编号分别为“三期别墅项目［预］字93”和“2009045”）。三张《工程款进度款支付审批表》上合同名称为“南沙滨海花园三期别墅建安工程（后74组）”，合同编号为“城开南沙工合字（2006）34”，2008年7月以及2008年8月《工程款进度款支付审批表》的合同金额为63563181.35元，2009年4月《工程款进度款支付审批表》合同金额为98347825.44元；编号为“三期别墅项目［预］字93”的《工程预算审批表》的工程名称为“三期别墅二杂物间门购买、安装工程”；编号为“2009045”的《工程预算审批表》的工程名称为“三期别墅（二）墙面挂钢丝网工程”。房建公司未就《工程收款情况明细表》上的其它各笔款项是针对别墅二工程付款提供证据。城建南沙公司提供《2006-2009年三期别墅建安工程的工程款支付明细表》及对应发票、记账凭证以及工程进度拨款呈批表，明细表显示合计金额为92737000元，发票上“工程项目名称”一栏均为“南沙滨海花园三期别墅建安工程”。房建公司在庭审中确认城建南沙公司提交发票的真实性，确认均是由其出具给城建南沙公司的。城建南沙公司表示该部分款项即为其向房建公司支付整个南沙滨海花园三期别墅建安工程的工程款，未区分别墅一或别墅二分别支付多少工程款。诉讼中，房建公司表示没有必要对城建南沙公司就涉案别墅二工程向房建公司付款的金额进行审计，故不申请审计。
另，根据房建公司的申请，原审法院委托珠海德联工程咨询有限公司对南沙滨海花园三期别墅二土建、装饰及安装工程造价进行鉴定，该公司于2014年1月10日出具了《造价鉴定报告》（业务编号：德联13325），鉴定结果为：鉴定造价55106700.77元（不含争议造价），争议造价（赶工措施费）1202707.05元，总造价56647463.51元。2014年2月26日，该公司出具《关于原城建南沙公司对2014年1月10日出具的﹤南沙滨海花园三期别墅二土建、装饰及安装工程造价鉴定报告﹥意见的回复》，变更鉴定结果为：鉴定造价55444756.46元（不含争议造价），争议造价（赶工措施费）1202707.05元，总造价56647463.51元。
因本案纠纷，房建公司于2013年3月11日向原审法院起诉请求：一、城建南沙公司向房建公司支付工程款人民币5628452.80元（不包括质量保修金2038829.74元）；二、城建南沙公司向房建公司支付拖欠工程款违约金（自2011年6月9日监理公司移交工程结算资料后三个月开始起算，即自2011年9月9日起算，按照每日万分之五标准计算）；三、城建南沙公司承担本案所有诉讼费用。
城建南沙公司原审辩称：一、根据双方签订的施工承包合同第35条的约定，涉案工程是整体工程结算，双方在签订施工承包合同后又在2009年1月16日签订了补充合同，补充合同将承发包合同工程划分为别墅一、别墅二，但是补充合同并未变更原合同中关于整体结算的约定，房建公司在施工完成后，至今也只是向监理公司提交别墅二的结算资料，并未提供别墅一的结算材料，所以致使城建南沙公司无法对房建公司承包的工程进行结算，是房建公司违反了合同约定，城建南沙公司并不存在任何违约责任。二、双方在签订合同后截止目前为止，城建南沙公司已经向房建公司支付了92737000元工程款，已经远远超过目前房建公司所针对别墅二所计算出的工程造价金额，也就是说城建南沙公司在目前的情况下不存在未向房建公司付清工程款的情况。房建公司在没有向城建南沙公司提交别墅一结算情况的前提下，无法确认城建南沙公司是否欠付还是多付给房建公司工程款，而且由于房建公司的原因没有提交相关结算资料，导致城建南沙公司无法与其进行结算。因此房建公司诉讼请求要求城建南沙公司支付拖欠工程款及违约金没有事实和法律依据，请求法院驳回房建公司的全部诉讼请求。
原审法院认为：房建公司与城建南沙公司签订的《工程施工承发包合同》以及《补充合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。《工程施工承发包合同》中约定结算方式为整体工程结算，《补充合同》中约定“已完成的别墅一建安工程可先行办理结算”，上述合同并未就别墅二工程能否单独结算作出约定。且根据双方提供的由房建公司出具给城建南沙公司的发票，发票上“工程项目名称”一栏均为“南沙滨海花园三期别墅建安工程”，并未区分发票金额是指别墅一工程项目或别墅二工程项目。房建公司提供的三张《工程款进度款支付审批表》，虽然合同名称均为“南沙滨海花园三期别墅建安工程（后74组）”，但合同编号以及合同金额均与总合同《工程施工承发包合同》一致。房建公司未能提供其它证据证明其实际收到别墅二的工程款金额，且房建公司也明确表示无需对该金额进行审计。双方并未提供其它证据证明别墅二工程应单独结算，或实际付款过程中城建南沙公司单独就别墅二工程向房建公司支付的工程款数额。故房建公司主张城建南沙公司就别墅二工程欠付工程款5628452.80元，并要求城建南沙公司支付该工程欠款及违约金，依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年7月3日作出判决：驳回房建公司的诉讼请求；案件受理费61049元、鉴定费388800元均由房建公司承担。
判后，房建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的南沙滨海花园三期别墅建安工程别墅二部分是单独的工程，应该也可以单独结算。1、补充合同已经将南沙滨海花园别墅建安工程分为别墅一和别墅二两个单独工程。房建公司与城建南沙公司于2009年1月16日签订《南沙滨海花园三期别墅建安工程补充合同》（下称《补充合同》），该合同第一条约定：“根据本工程因拆迁原因需分两期实施的实际情况，甲乙双方同意将原合同价63563181_35元划分为前32组（下简称别墅一）价款为32019101．67元（下简称别墅一投标价）及后74组（下简称别墅二）价款为31544079．68元（下简称别墅二投标价），此价格划分作为别墅一结算及别墅二合同价款调整的依据。”该条明确将南沙滨海花园三期别墅建安工程项目划分为别墅一和别墅二两个单独的工程。房建公司在一审中提交的证据5“竣工验收备案表”证明，别墅二开工日期为2008年6月2日，竣工日期为2010年9月30日。城建南沙公司在一审中提交的证据六“竣工验收备案表”证明别墅一的开工日期为2006年10月18日，竣工验收日期为2008年11月4日。上述证据证明，别墅一和别墅二分别计算开工日期，分别竣工验收，是分别的、单独的工程项目，可以也应该单独结算。2、补充合同已经将别墅一和别墅二的工程价款进行了划分。补充合同第二条约定：“别墅一工程暂定造价由投标价32019101.67元调整为49741566.36元（具体造价构成见附表五），其中包括变更及签证工程的预算（详附件一）；赶工措施补偿费（详附件二）；调整价差金额（详附件三）。”补充合同第七条约定：“别墅二工程造价由投标价31455079.68元调整后暂定为48606259.08元（具体造价构成见附表九）。”第八条约定：“综合以上一至七点，本合同签订后，合同价款由原合同价人民币63563181.35元调整为人民币98347825．44元（大写人民币玖仟捌佰叁拾肆万柒仟捌佰贰拾伍元肆角肆分），其中别墅一造价为49741566．36元，别墅二造价为48606259．08元。”补充合同后的附表一至九即是对别墅一和别墅二工程价款的详细划分，别墅一和别墅二可以也应该分别单独结算。3、补充合同第十条约定：“己完成的别墅一建安工程可先行办理结算，其相应的手续及需要提供的资料按原合同的有关规定执行。”该条对《工程施工承发包合同》中结算条款进行了修改，明确约定别墅一可以单独结算。南沙滨海花园三期别墅建安工程只包括别墅一和别墅二两个部分，既然别墅一可以单独结算，那么，别墅二也当然可以单独结算，而不需要与别墅一一同结算。4、在实际操作过程中，别墅二的工程进度款是单独申请拨付，别墅二的质保金也是单独拨付，证明别墅二工程可以单独结算。工程进度款申请表的原件在发包方处。庭审中，房建公司向法庭提交了偶然留存的工程进度款申请表复印件，同时，法官也在城建南沙公司提交的财务账册中找到了类似的工程进度款申请表，申请表上明确标明为别墅二工程进度款，充分说明别墅二的工程款与别墅一的工程款是分别申请、分别支付的。别墅二工程的质保金也是单独支付的。5、房建公司于2010年11月2日向工程监理公司移交了别墅二的工程结算资料，监理公司审核后，于2011年6月9日向城建南沙公司移交了别墅二的工程结算资料。本案起诉前，房建公司多次发函催促城建南沙公司对结算资料予以答复，但城建南沙公司以各种借口拖延结算。城建南沙公司分别于2012年11月1日和2012年12月27，以“城开南沙（2012）67号”和“城开南沙（2012）85号”函（城建南沙公司提交的证据四）回复房建公司，就别墅二工程单独进行结算。6、南沙公司已支付别墅一工程款40924633.39元，支付别墅二工程款51812400元。城建南沙公司提供的证据六“竣工验收备案表”证明，别墅一工程开工日期为2006年10月18日，竣工日期为2008年11月4日，而别墅二开工日期为2008年6月2日，竣工日期为2010年9月30日，因此，城建南沙公司于2006年至2008年7月28日期间支付的工程款全部为别墅一的工程款，合计为38974633.39元，此后分别于2010年和2011年支付两笔质保金1950000元，总计40924633.39元；城建南沙公司于2008年8月8日开始支付别墅二工程款，截止2013年11月27日，共计支付51812400元（其中，工程款50012300元，质保金1800l00元）。若按照评估公司对别墅二工程评估的工程造价56647463.51元，其中质保金为2832373.18元，应付工程款53815090.33元，已付工程款为50584995.62元，尚拖欠工程款3230094.7l元。
二、城建南沙公司未在双方约定的90日内完成竣工结算的审核，应当按照房建公司移送的工程造价确定涉案工程造价。双方签订的《南沙滨海花园三期别墅建安工程施工承发包合同》专用条款部分第33条“竣工结算”约定：“2、整体工程结算。整体工程竣工验收之日起28天内，承包人应编制好工程结算和结算资料报监理工程师和发包人审定。监理工程师和发包人应于收齐工程结算资料后90日内进行审定。”通用条款第33条“竣工结算”部分第3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”房建公司于2010年11月2日向监理公司提交了竣工结算资料，监理公司审核完毕后，于2011年6月9日向城建南沙公司移交了结算资料，工程价款金额为：58252278.16元。截止起诉时，城建南沙公司未提出书面修改意见。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六的规定，视为城建南沙公司认可上述结算价款，城建南沙公司应当按照经监理公司审核后的价款支付工程款。
三、南沙公司应当承担自工程交付之日起的未付工程价款之利息。在未支付工程款的情况下，城建南沙公司于2011年1月1日强行接收了南沙滨海花园三期别墅工程别墅二部分，并开始交付客户和销售。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，城建南沙公司应当承担自交付之日起未付工程价款的利息。根据合同约定，该利息应当按照未付工程款每日万分之五的比例计算。
综上，故上诉请求：1、撤销广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第155号民事判决；2、城建南沙公司向房建公司支付工程款人民币562.63万元（不包括质量保修金2038829.74元）；3、城建南沙公司向房建公司支付拖欠工程款违约金1407113.2元（自2011年6月9日监理公司移交工程结算资料后三个月开始起算，即自2011年9月9日起算，按照每日万分之五标准计算，暂计至2013年2月22日，逾期付款500天）；判令城建南沙公司承担本案所有诉讼费用。
被上诉人城建南沙公司答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、别墅二是否已确定单独结算？二、若可单独结算，则如何确定别墅二的工程造价？评析如下。
关于第一个争议焦点。第一、《补充合同》第一条约定：“根据本工程因拆迁原因需分两期实施的实际情况，甲乙双方同意将原合同价63563181.35元划分为前32组（下简称别墅一）价款为32019101．67元（下简称别墅一投标价）及后74组（下简称别墅二）价款为31544079.68元（下简称别墅二投标价），此价格划分作为别墅一结算及别墅二合同价款调整的依据”只是确定别墅一与别墅二合同价款的依据，该约定与《补充合同》第二条、第七条只是分别确定调整的别墅一、二造价，并不意味着双方就别墅一、别墅二进行单独结算达成合议；同理，别墅一和别墅二分别计算开工日期、竣工验收也并不等同于必然单独结算。第二、《补充合同》第十条虽然约定：“己完成的别墅一建安工程可先行办理结算，其相应的手续及需要提供的资料按原合同的有关规定执行”，但是“先行”办理结算并不意味着单独结算，而且约定“相应的手续及需要提供的资料同时按原合同有关规定执行”也说明《补充合同》并无改变主合同的整体结算的意思表示。第三、如上分析，在施工过程中，房建公司分别缴纳质保金以及城建南沙公司根据工程进度而支付的进度款亦不能说明双方就单独结算形成合意。第四、房建公司称“城建南沙公司分别于2012年11月1日和2012年12月27日，以‘城开南沙（2012）67号’和‘城开南沙（2012）85号’函（城建南沙公司提交的证据四）回复房建公司，就别墅二工程单独进行结算”，以此来证明房建公司和城建南沙公司已经实际就别墅二工程项目进行结算。但实际上，从房建公司提交的双方的往来函件可以看出，往来函件主要是针对别墅二的工程结算价异议的一个相互确认的过程，并无就别墅二进行单独结算的意思表示，而且最终复函即“城开南沙（2012）85号”函中更是明确提出是按合同办理相关结算手续，而并非仅仅就别墅二进行单独结算。综上，房建公司主张别墅一、别墅二分别结算缺乏合同依据，且城建南沙公司对此不予认可，本院对房建公司该上诉请求不予支持。
关于第二个争议焦点。第一、最高院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》确定“适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”，故房建公司主张依据双方签订的《南沙滨海花园三期别墅建安工程施工承发包合同》专用条款部分第33条“竣工结算”的约定、别墅二的工程造价应按监理公司审核的结算工程价款58252278.16元确定不成立，本院不予支持。第二、如上分析，房建公司主张单就别墅二工程款予以单独结算的主张本院不予采信，因此对别墅二的工程造价在双方未能整体结算的情况下，本案不予调处和认定。
综上所述，上诉人房建公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费61034元，由上诉人广州市房屋开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一四年十一月七日
书 记 员 璩方慧