河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新中刑二终字第143号
抗诉机关封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某甲，男，1965年7月1日出生，汉族，高中肄业。因涉嫌贪污犯罪，于2013年6月20日被封丘县公安局刑事拘留，2013年7月3日转逮捕。现押于封丘县看守所。
原审被告人王某甲，男，1962年8月8日出生，汉族，中专文化，中共党员。因涉嫌贪污犯罪，于2013年8月12日被封丘县公安局刑事拘留，2013年8月23日被封丘县人民检察院取保候审，2013年10月16日被封丘县人民法院取保候审。2013年12月16日转逮捕。2014年5月27日被封丘县人民法院取保候审。
辩护人魏宾，河南程功律师事务所律师。
封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人于某甲、王某甲犯贪污罪一案，于2013年12月15日作出（2013）封刑初字第222号刑事判决。原审被告人于某甲、王某甲不服提出上诉。本院于2014年5月7日作出（2014）新中刑二终字第16号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。封丘县人民法院于2014年7月31日作出（2014）封刑初字第131号刑事判决。宣判后，封丘县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人于某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年10月9日和11月14日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员董玉杰、熊文丽、杨玉彬出庭履行职务，原审被告人于某甲，王某甲及其辩护人魏宾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年5、6月份至12月份，被告人于某甲利用其担任中华联合财产股份有限公司新乡中心支公司封丘营销服务部经理助理、分片负责黄德镇、居厢乡种植业保险业务的职务便利，以居厢乡冉固村、大沙村、季庄村、西辛安村、黄德镇演马村、王小庄村、蒋东村和蒋西村村民的名义参加玉米种植业保险理赔款103628.59元（108562.76—4934.17元），其中自己分得64690元，所得赃款用于个人做生意及日常生活开支。
2012年2月份至12月份，被告人于某甲伙同被告人王某甲在发展封丘县黄德镇黄德村小麦、玉米种植业保险过程中，以黄德村村民的名义参加小麦、玉米种植业保险，并采取虚假参保、虚假理赔的手段，骗取小麦、玉米种植业保险理理赔款57000元，被告人王某甲投保的应扣除1218.12元数额为55781.88元，其中于某甲分得27000元，王某甲分得22500元。二被告人所得赃款用于其个人做生意及日常生活开支。
认定上述事实的证据有：
1、被告人的户籍证明，证实被告人于某甲、王某甲均系成年人及其他个人基本信息。
2、任职文件，证实中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司于2011年12月5日聘任于某甲为中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司封丘营销服务部经理助理。中共黄德镇委员会黄发（2012）6号文件任命王某甲任黄德村支部副书记。
3、营业执照，证实中华联合财产保险公司新乡中心支公司主要经营财产保险、人身保险、涉外保险业务及其他注册登记情况。
4、参保手续，证实被告人于某甲用冉固村等8个村村民的名义及被告人于某甲伙同王某甲用黄德村村民的名义参保情况。
5、取款、存款凭条、直补折复印件、证明材料，证实被告人冒用村民名义理赔、取款、存款的情况。
6、证人证言
李某甲（黄德镇黄德村报账员）证明2012年7、8月份其应于某甲要求出资4000元以黄德村的名义参保玉米保险。2012年9月份的一天，于某甲在其家中拿着公章在保险手续上盖章。2012年11月份，于某甲给了其4000元现金，并从信用社将直补存折内的3500元取出。
岳某甲（王某甲的妻子）证明2012年2月份村里办理小麦保险，保费共16000多元，王某甲让其拿出6300元和17名村民交的1700元共计8000元给了于某甲。2012年7月份，村里办理玉米保险，但是村民不愿意参保，王某甲让其将4000元钱交给于某甲用于缴纳玉米保费。
岳某乙（黄德村支书）证明王某甲在2012年12月份说其加油站占地办理审批手续需要加盖公章，将公章从李某甲处借走。并证明其家中在2012年没有参加小麦、玉米种植业保险。
王某乙证明其家中没有参加2012年的玉米、小麦种植业保险，没有安排王某甲参与办理过这项保险，不知道王某甲的签字为什么会出现在参保及理赔手续上。
赵某甲（原农村信用社黄德分社柜员）证明分别在2012年8月份、2012年12月份帮助于某甲从30本、100本直补存折上支取10元以上的钱后通知于某甲到黄德信用社拿钱和直补存折，并在取款凭条上替于某甲签了字；2012年12月份帮助王某甲从40多本直补存折上支取了10元以上的钱后打电话通知王某甲到黄德信用社拿钱和直补存折，并在取款凭条上替于某甲签了字。
李某乙（居厢乡冉固村支书）、魏某某（居厢乡冉固村会计）证明2012年6、7月份于某甲以冉固村的名义缴纳了保费，8、9月份，其根据于某甲的要求向中华联合财产保险公司报了案，10月份，其和魏某某拿着33户人员的名单在居厢乡信用社与于某甲碰头后，经其手取出理赔款，于某甲给了其和魏某某3000多元钱，剩余的21000多元存入了于某甲提供的银行卡号上。
刘某甲（大沙村支书）证明2012年5、6月份，于某甲以大沙村的名义缴纳了9000元的保费。12月份，经其手取出31户村民的2万元左右理赔款给了于某甲，于某甲对其说3个直补卡上的1000余元让其留下，并另外给了其2000元现金。
赵某甲（居厢乡西辛安村支书）证明2012年6、7月份，其按照于某甲要求拿出4100元交给了于某甲用于缴纳玉米保险费。2012年12月，经村民赵某乙、赵某丙、赵某丁取出1500元左右，经其手取出7500元左右，之后其给于某甲2400元。
贾某某证明2012年6、7月份，于某甲个人拿钱以季庄村村民的名义办理了保险，经其手取出5080元理赔款后用于日常开支了，目前还没有给于某甲。
王某丙证明2013年春节后，于某甲个人拿钱以季庄村村民的名义办理了玉米种植保险，但在理赔款下来后季庄村支书贾某某没有将该款给于某甲。
刘某乙、卢某某、刘某丙证明2012年下半年，于某甲以蒋东村和蒋西村村民的名义办理了农业种植保险。2012年8、9月份，于某甲以为村民办理保险理赔为由让卢某某在理赔手续上加盖了蒋西村的公章。2012年底，于某甲将这两个村的理赔款取出后给了刘某乙15000元。
王某丁（演马村支书）证明2012年6、7月份于某甲以演马村的名义参加了种植保险，12月份，于某甲取出27个直补折的钱，于某甲得到10000元钱。
王某戊（黄德镇王小庄村支部书记兼村委会主任）、齐某某（王小庄村治安主任）证明2012年7、8月份于某甲以王小庄村的名义垫付了3000元保费，王某戊和于某乙、齐某某共同垫付2500元保费，后来于某甲给了王某戊6000元。
证人赵某丁、赵某乙、赵某戊（三人均为西辛安村村民）均证实自己投了保并都收到了保金。
7、被告人于某甲的供述和辩解
2012年其通过黄德镇、居厢乡的村干部向其村民宣传种植业保险的项目，发动后村民基本上不愿意参加该保险，为了多开展业务拿到更多的工资和佣金，其和村干部共同出保费以各村的名义参保，在申报农作物受损时，再通知村干部由村干部以农户的名义向公司报案，市公司将理赔款打入其和村干部提供的农户直补折后，由其和村干部将理赔款从直补折中取出，其用该方式骗取冉固村24332.7元，大沙村20360元，季庄5080元，西辛安村7840元，演马村10000元，王小庄村12000元，黄德村57000元，蒋东蒋西村28950.06元，其从中冉固村获得19080元，从大沙村获得19130元，从西辛安村获得2400元，从演马村获得10000元，从王小庄村获得6000元，从黄德村获得27000元，从蒋东蒋西村获得3000元，从季庄获得5080元。另外，其用该方法与王某甲2次共骗取57000元，其分得27000元，王某甲分得22500元。
8、被告人王某甲的供述和辩解
2012年，其按照于某甲的要求，将收取的17户村民1700元钱连同自己垫付的6300元共计8000元交给于某甲以村民名义参加小麦保费，于某甲以黄德村名义投入8021.9元的保费，参保手续都是于某甲办理的。7、8月份左右，于某甲将钱取出后给了其15000元。7、8月份时，其和于某甲用同样的方式，由其和李某甲分别投入4000元，于某甲投入5350.90元以村民的名义参加玉米保险，其从中获得7500元。
根据上述事实和证据，封丘县人民法院认定被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；被告人于某甲赃款160628.59元予以追缴；被告人王某甲赃款55781.88元予以追缴。
封丘县人民检察院抗诉称，被告人王某甲在共同犯罪中系主犯；被告人王某甲伙同他人以骗取手段贪污公款55781.88元，应在五年以上有期徒刑量刑，适用缓刑属量刑畸轻。
上诉人于某甲辩称，其行为不符合贪污罪的构成要件；已由村干部代为兑现给农户的83441.58元和其垫付的49252.29元保费应从贪污数额中扣除；量刑过重。
辩护人辩称，被告人王某甲犯贪污罪事实不清、证据没有形成完整的证据体系，不应认定为犯罪；贪污数额无证据相互认证；王某甲在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯；认罪态度好，符合缓刑的适用条件。
经二审审理查明，2012年5、6月份至12月份，被告人于某甲利用其担任中华联合财产股份有限公司新乡中心支公司封丘营销服务部经理助理、分片负责黄德镇、居厢乡种植业保险业务的职务便利，以居厢乡冉固村、大沙村、季庄村、西辛安村、黄德镇演马村、王小庄村、蒋东村和蒋西村村民的名义参加玉米种植业保险理赔款103628.59元，其中自己分得64690元，所得赃款用于个人做生意及日常生活开支。
2012年2月份至12月份，被告人于某甲伙同被告人王某甲在发展封丘县黄德镇黄德村小麦、玉米种植业保险过程中，以黄德村村民的名义参加小麦、玉米种植业保险，并采取虚假参保、虚假理赔的手段，骗取小麦、玉米种植业保险理理赔款44639.34元。后二被告人将所得赃款私分并用于个人做生意及日常生活开支。
认定以上事实，有原审证据和侦查机关在二审期间提交的新证据。
1、原审被告人王某甲出具的说明：2012年春天，经其手收取了范某某等17户村民的小麦保险费。
2、证人李某乙、王某已、王某庚、王某辛、王某壬、王某癸、王某子、岳某丙、岳某丁、张某甲、王某已、刘某丁、冯某某共13人证言，证实2012年均通过王某甲缴纳了100元的小麦保险费。
3、证人刘某甲、武某某证言，证实2012年12月12日，武某某受刘某甲委托到居厢乡的河南农村信用社将张某乙等三个农户直补存折上的钱取出。
4、封丘县黄德镇黄德村村民委员会出具的证明，证实其村村民范某某、于某丙、李某丙、王某庚四人常年在外地打工，无法取得联系。
以上证据经本院二审开庭举证、质证，本院予以确认。
关于封丘县人民检察院抗诉称，被告人王某甲在共同犯罪中系主犯的意见，经查，被告人于某甲既是贪污犯意的提出者，又是贪污犯罪的组织和实施者，原审法院认定被告人王某甲系从犯并无不当。封丘县人民检察院抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于封丘县人民检察院抗诉称，被告人王某甲伙同他人以骗取手段贪污公款55781.88元，应在五年以上有期徒刑量刑，适用缓刑属量刑畸轻的意见，经查，被告人王某甲的贪污数额应为44639.34元，其在犯罪过程中属从犯，依法应当从轻处罚。但根据被告人的犯罪情节和后果，原审法院判处被告人王某甲缓刑不当。
关于上诉人于某甲辩称，其行为不符合贪污罪的构成要件，经查，中华联合财产保险股份有限公司系国家出资企业，于某甲于2011年12月5日担任中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司封丘营销服务部经理助理，从事经营和管理工作，其身份应属于国家工作人员。其利用职务便利，以骗取手段贪污公款的行为符合贪污犯罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩称已由村干部代为兑现给农户的83441.58元和其垫付的49252.29元保费应从贪污数额中扣除的意见，经查，证人赵某甲、刘某乙等人证实受灾村民的理赔款由于某甲伙同村干部取出私分或占为己有，并未兑现给农户，垫付保费的行为系犯罪手段，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩称量刑过重的意见，经查，原审根据其贪污犯罪的数额和情节给予的刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人王某甲的辩护人辩称，被告人王某甲犯贪污罪事实不清、证据没有形成完整的证据体系，不应认定为犯罪的意见，经查，于某甲系国家工作人员，王某甲伙同于某甲采取冒用村民名义骗取保险理赔款的事实由其本人和于某甲供述、岳某甲等人证言及相关书证予以证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于贪污数额无证据相互认证，实际缴纳小麦保险费的17户村民获得的理赔款的性质不属于国有资产的意见，经查，黄德村的11户村民实际参加了2012年的小麦保险，通过王某甲缴纳了保费，共获得11142.54元理赔款，该理赔款系村民私人财产，不应认定为公共财产，故该辩护意见中的合理部分成立，予以采纳。关于王某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的意见成立，予以采纳。关于王某甲认罪态度好，符合缓刑适用条件的意见，经查，王某甲伙同于某甲采取冒用村民名义骗取保险理赔款的行为，严重侵害了国家和农民利益，不宜适用缓刑，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人于某甲利用职务便利，以骗取手段贪污公款犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪，在犯罪过程中，王某甲起到了帮助作用，系共同犯罪，亦构成贪污罪。其中，于某甲贪污公款148267.93元，王某甲贪污公款44639.34元。被告人于某甲起主要作用，系主犯，被告人王某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原判认定事实不清，对王某甲量刑不当。抗诉机关抗诉称原判对王某甲宣告缓刑不当的意见，予以采纳，其他抗诉意见不能成立，不予采纳。上诉人于某甲的上诉理由无法律依据，不予采纳。原审被告人王某甲的辩护人关于实际缴纳小麦保险费的17户村民获得的理赔款的性质不属于国有资产及王某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的意见，予以采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第（一）、（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一、二款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持封丘县人民法院（2014）封刑初字第131号判决中的第一项，即一、被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
二、撤销封丘县人民法院（2014）封刑初字第131号刑事判决中的第二、三、四项，即二、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。三、被告人于某甲赃款160628.59元予以追缴。四、被告人王某甲赃款55781.88元予以追缴。
三、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押175天，即自2014年12月1日起至2016年12月7日止。）
四、原审被告人于某甲、王某甲所得赃款依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊喜
审 判 员 蔡永广
代理审判员 付国强
二〇一四年十二月一日
代理书记员 郑泽华