江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑抗7号
抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。
原审被告人周臣，绰号小毛子，男，1983年9月21日生，汉族，建湖县人，小学文化，无业，住建湖县。曾因犯盗窃罪，于2003年12月、2005年9月、2007年11月分别被判处有期徒刑九个月、有期徒刑一年六个月及有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2010年2月1日刑满释放；曾因吸毒，分别于2011年8月11日、同年11月11日两次被建湖县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年4月11日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，同年5月14日被逮捕。
辩护人沈鸿广，江苏行正律师事务所律师。
江苏省建湖县人民检察院指控被告人周臣犯非法持有毒品罪一案，建湖县人民法院于2014年9月3日作出（2014）建刑初字第0163号刑事判决。上述判决发生法律效力后，盐城市人民检察院于2016年5月18日以盐检诉审刑抗[2016]8号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院代理检察员顾云霄出庭履行职务，原审被告人周臣及其辩护人沈鸿广到庭参加诉讼�现已审理终结。
建湖县人民法院判决认定：2014年4月10日12时许，被告人周臣乘坐建湖至上海的客车，在上海市闵行区潘家桥处购买了毒品海洛因。当日21时许，被告人周臣从上海回到建湖县城后，骑电动车至建湖县城多管局家属区胡某家楼下时，被建湖县公安局民警现场抓获，并在周臣身上查获了用白色塑料袋装的白色粒状固体及用四根密封小塑料管装的白色粉末状物品。经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，查获的物品均为海洛因，净重20.2克。上述事实，被告人周臣在庭审中无异议，并有行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、案发经过及归案情况说明、建湖县公安局扣押物品、文件清单、江苏省公安机关收缴毒品专用收据、话单、现场称重笔录及照片等书证，证人丁某、崔某、胡某的证言，盐城市公安局物证鉴定所物证检验报告等证据证实。
建湖县人民法院认为:被告人周臣非法持有毒品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。被告人周臣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人周臣如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，遂作出（2014）建刑初字第0163号刑事判决：被告人周臣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
盐城市人民检察院抗诉意见为：该判决适用法律错误，导致量刑畸轻，理由如下：
一、原审被告人周臣系在运输毒品过程中被当场查获。原审被告人周臣于2014年4月10日12时许乘坐客车到上海购买海洛因，下�乘车返回建湖，晚上21时许回到建湖，之后直接骑车带着海洛因去胡某家，在楼下被公安机关查获。现有证据不能证明原审被告人周臣购买毒品是为了贩卖，但足以证实原审被告人周臣实施了运输毒品20.2克海洛因的行为。根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）的规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。本案中，原审被告人周臣系吸毒者，运输毒品数量达到20.2克，其行为应当构成运输毒品罪。原审判决认定原审被告人周臣构成非法持有毒品罪系适用法律错误。
二、原审判决因适�法律错误导致量刑畸轻。
原审被告人周臣运输海洛因20.2克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当判处其七年以上有期徒刑，并处罚金；原审判决仅判处其有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元，属于量刑畸轻。
综上所述，原审被告人周臣运输毒品数量较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当对其以运输毒品罪定罪处罚。原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉。
再审中，原审被告人周臣辩解：将毒品买回是准备到胡某家自己打一针吸食的；认定我是运输毒品，但我没有得到任何好处。
其辩护人意见为：原审定性准确，证据确凿，请求维持原罪名。鉴于检察机关的抗诉影响了周臣的减刑，请求二审法院在维持原罪名的前提下，适当减少周臣的刑期，以示公允。
本院再审查明的事实及证据与原审一致。
本院认为，原审被告人周臣系吸毒人员，其到上海购得毒品海洛因后乘坐客车返回建湖，后又骑电动车到胡某家楼下被抓获，当场在其身上查获海洛因20.2克，达到刑法规定的毒品数量较大以上，构成犯罪。原审法院以被告人周臣犯非法持有毒品罪对其定罪科刑，事实清楚，证据确实，量刑恰当，应予维持。现检察机关以“原审被告人周臣犯运输毒品罪”，向本院提起抗诉。经查，原审被告人周臣是在持有20.2克海洛因在朋友胡某家的楼下被抓获的，其持有毒品的数量也未明显超出一般吸毒者正常的吸食量；周臣是有多年吸毒史的吸毒者，其供称“该毒品是为自己吸食的”。原审时检察机关亦予认可，并以周臣�非法持有毒品罪向原审法院提起公诉，原审法院以该罪名对其定罪量刑。现抗诉机关提出“原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻”，但抗诉机关在本院再审过程中，并未能举证证明原审被告人周臣有运输毒品的主观故意，依据犯罪构成的主、客观相一致原则，现认定其犯运输毒品罪依据不足，抗诉机关的抗诉意见本院不予支持。再审中原审被告人周臣的辩护人请求在对周臣维持原罪名不变的前提下，适当减少周臣的刑期于法无据，本院不予采纳。
综上，原审被告人周臣非法持有毒品20.2克，构成非法持有毒品罪，且曾因吸食毒品二次被行政处罚，情节严重。原审被告人周臣曾有犯罪前科且系累犯，应当从重处罚；其归案后尚能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建湖县人民法院依据原审被告人周臣犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，�罪处罚是正确的，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款一项之规定，裁定如下：
维持建湖县人民法院（2014）建刑初字第0163号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 坚
审判员 林洪全
审判员 江 琴
二〇一六年十一月四日
书记员 沈 平
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量大的；处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片�千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，�以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原�人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。