河南省林州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0581刑初295号
公诉机关林州市人民检察院。
被告人常发，男，1991年1月23日出生于河南省林州市，汉族，小学文化，无业，住林州市。2018年5月4日因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年零六个月。
辩护人张佩佩，林州市法律援助中心指派律师（河南相州律师事务所律师）。
被告人ＸＸＸ，男，1981年10月25日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月10日被抓获，同年1月11日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。
辩护人陈俊军，林州市法律援助中心指派律师（河南相州律师事务所律师）。
被告人ＸＸ，曾用名李世杰，男，1986年7月1日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。2013年4月19日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月10日被抓获，同年1月11日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。
辩护人常伟庆，林州市法律援助中心指派律师（河南新天河律师事务所律师）。
被告人石涛，男，1992年10月18日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月9日被取保候审，同年5月15日被逮捕。
辩护人闫邵华，林州市法律援助中心指派律师（河南广亚律师事务所律师）。
林州市人民检察院以安林检公诉刑诉[2018]252号起诉书指控被告人常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员丁锋出庭支持公诉，被告人常发及其辩护人张佩佩、被告人ＸＸＸ及其辩护人陈俊军、被告人ＸＸ及其辩护人常伟庆、被告人石涛及其辩护人闫邵华到庭参加诉讼。现已审理终结。
林州市人民检察院指控，2017年9月份以来，被告人石涛、ＸＸＸ、常发、ＸＸ四人购买弩和毒针，分别驾驶黑色现代轿车及长安奔奔轿车，在林州市东岗镇、横水镇、采桑镇、东姚镇等多个乡镇，对群众家的狗实施盗窃数十起，并将偷来的狗卖给河北省魏县回隆镇常某的屠宰场（另案处理）获利。经检查，石涛、常发、ＸＸＸ、ＸＸ使用的毒针中含有“琥珀胆碱”成分。经核查查实的事实如下：
一、2017年9月5日凌晨2时许，被告人常发和石涛开一辆黑色现代轿车，携带弩和毒针到林州市横水镇蒋或村，将王某1家的一条黑色狗用毒针打死后盗走。
二、2017年10月24日凌晨3时许，被告人常发和石涛开黑色现代轿车，携带弩和毒针到林州市城郊乡火烧屯村将齐某家的一条白色萨摩耶犬和于某家的一条土狗盗走。
三、2017年10月31日凌晨，被告人常发和石涛开一辆黑色现代轿车，携带弩和毒针到林州市横水镇西白村分别将栗存生家一条黑色的狗、栗明富家一条黑色的狗、王某2家的狗盗走，共三条。
四、2017年12月25日17时许，被告人常发和石涛开一辆黑色现代轿车，携带弩和毒针到林州市东岗镇后郊村，在后郊村口将付某家的一条黄狗用毒针打死盗走。
五、2017年11月份的一天，被告人ＸＸＸ和ＸＸ开一辆长安奔奔轿车，携带弩和毒针到安阳县马家乡东坡村，用毒针将李某1家的一条黄狗打死盗走。
六、2017年11月下旬的一天，被告人ＸＸＸ和ＸＸ开一辆长安奔奔轿车，携带弩和毒针到林州市东岗镇南坡村，在南坡学校附近一垃圾池边用毒针将夏某家的一条黄狗打死盗走。
七、2017年11月4日下午，被告人ＸＸＸ和ＸＸ开一辆长安奔奔轿车，携带弩和毒针到林州市河顺镇东皇墓村，用毒针将李某2家的一条黄狗打死盗走。
八、2017年12月初的一天，被告人ＸＸＸ和ＸＸ开一辆长安奔奔轿车，携带弩和毒针到林州市横水镇铁炉村村西的一个垃圾场附近，用毒针将董某家的一条黑狗、李某3家的一条黄色狗打死盗走。
2018年1月8日，被告人石涛向林州市公安局投案。案发后，被告人ＸＸ协助民警抓获被告人ＸＸＸ。
针对上述事实，公诉机关提供了被告人常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛的供述；证人证言、指认现场照片、检验报告、鉴定意见、户籍证明等证据予以证实。公诉机关认为，常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛将用“琥珀胆碱”针剂射杀的狗出售，属于销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛在共同犯罪中均起主要作用，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。ＸＸ协助公安机关抓获同案犯，属立功表现，应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条。常发在判决宣告以后发现漏罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条。请依法判处。
被告人常发辩称：1.对起诉书指控的犯罪事实不持异议；2.对起诉书指控的罪名有异议，我未参与生产、销售，应当构成盗窃罪。
被告人ＸＸＸ辩称：1.对起诉书指控的犯罪事实不持异议；2.对起诉书指控的罪名有异议，应当构成盗窃罪。
被告人ＸＸ辩称：1.我参与犯罪的时间应从2017年11月份开始，而不是9月份；2.我参与的盗窃和销赃次数少，应当认定为从犯；3.作案用毒针不是我购买，而是屠宰场提供，我也不知道毒针上有毒。综上，我应当构成盗窃罪。
被告人石涛辩称：1.对起诉书指控的犯罪事实不持异议；2.对起诉书指控的罪名有异议，我不负责销售，应当构成盗窃罪。
被告人常发的辩护人张佩佩提出的辩护意见是：1.公诉机关未提供被毒针射杀后的狗肉中是否含有有毒物质，指控常发犯生产、销售有毒有害的食品罪证据不足，常发的行为更符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪追究其刑事责任；2.常发认罪、悔罪，具有坦白情节；3.常发系初犯，无前科。
被告人ＸＸＸ的辩护人陈俊军提出的辩护意见是：1.公诉机关未提供被毒针射杀后的狗肉中是否含有有毒物质，指控ＸＸＸ犯生产、销售有毒有害的食品罪证据不足，ＸＸＸ的行为更符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪追究其刑事责任；2.ＸＸＸ认罪、悔罪，具有坦白情节；3.ＸＸＸ系初犯，无前科。
被告人ＸＸ的辩护人常伟庆提出的辩护意见是：1.现有证据无法证实ＸＸ销售给屠宰场的狗肉中含有“琥珀胆碱”成分，指控ＸＸ犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，应当以盗窃罪定罪处罚；2.实施犯罪系ＸＸＸ提议，作案工具也非ＸＸ提供，ＸＸ在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯；3.ＸＸ有立功情节，认罪、悔罪。综上，建议对ＸＸ从轻或减轻处罚。
被告人石涛的辩护人闫邵华提出的辩护意见是：1.对起诉书指控的罪名不持异议；2.石涛在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；3.石涛具有自首情节；4.石涛协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节；5.石涛系初犯，无前科。综上，建议对石涛判处缓刑。
经审理查明：一、2017年9月份至12月份，被告人常发、石涛商量后从网上购买了一张弩和大量毒针，驾车窜至林州市城郊乡、横水镇、东岗镇等地，用毒针射杀他人养的狗并盗窃，盗窃后将狗销售于河北省魏县回隆镇常某开设的屠宰场进行牟利，该屠宰场将收购的被毒针射杀的狗加工后向社会进行销售。常发、石涛在犯罪后将作案工具一张弩和剩余毒针存放于ＸＸ家中，后公安机关从ＸＸ家中搜查出弩和毒针。经河南省公安司法鉴定中心鉴定，从常发、石涛使用的毒针中检出琥珀胆碱。案发后作案工具弩1张、毒针50根（常发、石涛和ＸＸＸ、ＸＸ所用的剩余毒针共计50根）已被林州市公安局查获并扣押。常发到案后如实供述了自己的罪行。石涛于2018年1月8日主动到林州市公安局东岗派出所投案，并如实供述了自己的罪行；石涛在犯罪后于2018年3月21日协助林州市公安局民警抓获其他犯罪嫌疑人常某。具体犯罪事实如下：
（一）2017年9月5日凌晨，被告人常发、石涛驾车携带弩和毒针到林州市横水镇蒋或村，将王某1家的一只黑色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人常发、石涛在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人常发、石涛供述、证人王某1、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
（二）2017年10月24日凌晨，被告人常发、石涛驾车携带弩和毒针到林州市城郊乡火烧屯村，将齐某家的一只白色萨摩耶狗和于某家的一只杂色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人常发、石涛在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人常发、石涛供述、证人齐某、于某、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
（三）2017年10月31日凌晨，被告人常发、石涛驾车携带弩和毒针到林州市横水镇西白村，将栗存生家的一只黑色狗、栗明富家的一只黑色狗、王某2家的一只杂色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人常发、石涛在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人常发、石涛供述、证人栗存生、栗明富、王某2、常某等人证言等证据予以证实，足以认定。
（四）2017年12月25日17时许，被告人常发、石涛驾车携带弩和毒针到林州市东岗镇后郊村，将付某家的一只黄色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人常发、石涛在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人常发、石涛供述、证人付某、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
综合证据：
书证
（1）户籍证明，证明被告人常发、石涛的个人基本情况。
（2）林州市公安局东岗派出所关于石涛的到案情况说明，证明被告人石涛于2018年1月8日主动到该派出所投案。
（3）ＸＸ指认照片、物证照片、搜查笔录、扣押清单，证明林州市公安局民警分别于2018年1月10日、15日对ＸＸ的住处进行搜查，从其住处搜出弩2张、毒针50根。
（4）林州市公安局东岗派出所证明，证明经查询未发现被告人石涛有犯罪记录。
（5）林州市食品药品监督管理局答复，证明“氯化琥珀胆碱”属于有毒有害的非食品原料，在食品中不得添加。
（6）林州市公安局立案决定书、拘留决定书、逮捕证、讯问笔录；汤阴县公安局立案决定书、取保候审决定书；林州市公安局东岗派出所情况说明，证明被告人石涛于2018年3月21日协助林州市公安局民警将犯罪嫌疑人常某抓获。
2.鉴定意见，河南省公安司法鉴定中心豫公鉴（化）[2018]26号、35号检验报告，证明经该鉴定中心鉴定，将从ＸＸ住处搜出的毒针进行送检，从送检检材中检出琥珀胆碱。
上述证据，经庭审举证、质证，确实充分，本院予以确认。
另查明，被告人常发因犯非法拘禁罪、故意伤害罪，被本院于2018年5月4日判处有期徒刑一年零六个月，刑期自2017年12月19日起至2019年6月18日止。常发因非法拘禁、故意伤害犯罪于2017年12月19日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于林州市看守所。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人常发供述、林州市人民法院（2018）豫0581刑初164号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
二、2017年11月份至12月份，被告人ＸＸＸ、ＸＸ商量后从在河北省魏县回龙镇经营屠宰场的常某处购买了一张弩和大量毒针，驾车窜至林州市东岗镇、河顺镇、横水镇及安阳县马家乡等地，用毒针射杀他人养的狗并盗窃，盗窃后将狗销售于河北省魏县回隆镇常某开设的屠宰场进行牟利，该屠宰场将收购的被毒针射杀的狗加工后向社会进行销售。ＸＸＸ、ＸＸ在犯罪后将作案工具一张弩和剩余毒针存放于ＸＸ家中，后公安机关从ＸＸ家中搜查出弩和毒针。经河南省公安司法鉴定中心鉴定，从ＸＸＸ、ＸＸ使用的毒针中检出琥珀胆碱。案发后作案工具弩1张、毒针50根（ＸＸＸ、ＸＸ和常发、石涛所用的剩余毒针共计50根）已被林州市公安局查获并扣押。ＸＸＸ、ＸＸ到案后均如实供述了自己的罪行。ＸＸ在犯罪后于2018年1月10日协助林州市公安局民警抓获同案犯ＸＸＸ。具体犯罪事实如下：
（一）2017年11月份的一天，被告人ＸＸＸ、ＸＸ驾车携带弩和毒针到安阳县马家乡东坡村，将李某1家的一只黄色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人ＸＸＸ、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人ＸＸＸ、ＸＸ供述、证人李某1、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
（二）2017年11月下旬的一天，被告人ＸＸＸ、ＸＸ驾车携带弩和毒针到林州市东岗镇南坡村，在南坡学校附近一垃圾池边将夏某家的一条黄色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人ＸＸＸ、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人ＸＸＸ、ＸＸ供述、证人夏某、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
（三）2017年11月4日上午，被告人ＸＸＸ、ＸＸ驾车携带弩和毒针到林州市河顺镇东皇墓村，将李某2家的一条黄色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人ＸＸＸ、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人ＸＸＸ、ＸＸ供述、证人李某2、常某等人证言等证据予以证实，足以认定。
（四）2017年12月中旬的一天，被告人ＸＸＸ、ＸＸ驾车携带弩和毒针到林州市横水镇铁炉村，在村西的一个垃圾场附近将董某家的一条黑色狗、李某3家的一条黄色狗用毒针射杀后盗走并出售给常某开设的屠宰场。
上述事实，被告人ＸＸＸ、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人ＸＸＸ、ＸＸ供述、证人董某、李某3、常某等人证言、指认现场照片等证据予以证实，足以认定。
综合证据：
1.书证及其他证据
（1）户籍证明，证明被告人ＸＸＸ、ＸＸ的个人基本情况。
（2）林州市公安局东岗派出所关于ＸＸＸ、ＸＸ的到案情况说明，证明被告人ＸＸＸ于2018年1月10日被ＸＸ电话约出来后，该派出所民警将其在林州市横水镇北台村抓获；被告人ＸＸ于2018年1月10日被该派出所民警在林州市麒麟台村丰泽苑门口抓获。
（3）ＸＸ指认照片、物证照片、搜查笔录、扣押清单，证明林州市公安局民警分别于2018年1月10日、15日对ＸＸ的住处进行搜查，从其住处搜出弩2张、毒针50根。
（4）林州市公安局东岗派出所证明，证明经查询未发现被告人ＸＸＸ有犯罪记录。
（5）林州市食品药品监督管理局答复，证明“氯化琥珀胆碱”属于有毒有害的非食品原料，在食品中不得添加。
（6）林州市公安局立案决定书、拘留决定书、逮捕证、讯问笔录；林州市公安局东岗派出所情况说明，证明被告人ＸＸ于2018年1月10日被抓获后协助林州市公安局民警将同案犯ＸＸＸ抓获。
（7）林州市人民法院（2013）林刑初字第136号刑事判决书，证明被告人ＸＸ曾因犯故意伤害罪被判处刑罚的情况。
（8）辨认笔录二份，证明石涛对被告人ＸＸＸ、ＸＸ进行辨认的具体情况。
2.鉴定意见，河南省公安司法鉴定中心豫公鉴（化）[2018]26号、35号检验报告，证明经该鉴定中心鉴定，将从ＸＸ住处搜出的毒针进行送检，从送检检材中检出琥珀胆碱。
上述证据，经庭审举证、质证，确实充分，本院予以确认。
关于被告人ＸＸ辩解称，其参与犯罪的时间应从2017年11月份开始，而不是9月份的意见，经查，根据现有证据无法证实ＸＸ实施生产、销售有毒、有害食品罪的时间系从2017年9月份开始。相反，现有证据能够证实ＸＸ实施生产、销售有毒、有害食品罪的时间系从2017年11月份开始。故上述辩解意见本院予以采纳。
关于被告人常发及其辩护人、被告人ＸＸＸ及其辩护人、被告人ＸＸ及其辩护人、被告人石涛辩解、辩护称，公诉机关指控常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，应当认定为盗窃罪的意见，经查，常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛明知所使用的系毒针，可能对人的生命、健康安全造成危害，而仍然使用该毒针射杀狗并盗窃，并将被毒针射杀的狗盗窃后销售给屠宰场进行加工销售。四被告人的行为系一行为触犯数个罪名，应当按照择一重罪的原则进行处罚，即以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故上述辩解、辩护意见本院不予采纳。
关于被告人ＸＸ及其辩护人、被告人石涛的辩护人辩解、辩护称，ＸＸ、石涛在共同犯罪中起帮助作用，系从犯的意见，经查，每次实施犯罪时，ＸＸ、石涛均积极参加，并参与分赃，在共同犯罪中均起主要作用，应当认定为主犯。上述辩解、辩护意见本院不予采纳。
关于被告人ＸＸ的辩护人辩称，ＸＸ有立功情节，认罪、悔罪的从轻处罚的意见，经查，ＸＸ因犯罪被抓获后协助公安机关抓获同案犯，其行为构成立功。上述从轻情节经查证属实，故上述辩护意见本院予以采纳；但辩护人建议对ＸＸ减轻处罚的量刑意见，经查不符合法律规定，本院不予采纳。
关于被告人常发、ＸＸＸ的辩护人辩称，常发、ＸＸＸ认罪、悔罪，具有坦白情节；系初犯，无前科的从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
被告人石涛的辩护人辩称，石涛有自首、立功情节，系初犯、无前科，建议判处缓刑的意见，经查，石涛在犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行；到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，其行为构成自首、立功。上述从轻情节经查证属实，但辩护人建议对石涛适用缓刑的意见，经查不符合法律规定。故上述辩护意见本院部分予以采纳。
本院认为，被告人常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛明知所用毒针可能含有有毒、有害的非食品原料，仍然用毒针射杀狗后进行销售，四被告人的行为属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，林州市人民检察院指控四被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪罪名成立。作案工具应予没收，由扣押机关依法处理。四被告人在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。常发、ＸＸＸ、ＸＸ到案后均如实供述自己的罪行；石涛在犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，其对行为性质的辩解不影响自首的成立；ＸＸ、石涛在犯罪后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实，构成立功，综上，依法可从轻处罚。鉴于常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛庭审中悔罪；常发、ＸＸＸ、石涛系初犯，可酌情从轻处罚。在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现常发还有其他罪未判决，应当实行数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据常发、ＸＸＸ、ＸＸ、石涛的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人常发犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；与本院（2018）豫0581刑初164号刑事判决书判处被告人常发犯非法拘禁罪、故意伤害罪，决定执行有期徒刑一年零六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2020年2月18日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
被告人ＸＸＸ犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2018年12月9日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人ＸＸ犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2018年10月9日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
被告人石涛犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2018年11月14日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、作案工具弩二张、毒针五十根予以没收，由扣押机关林州市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王荣跃
人民陪审员 宋有昌
人民陪审员 牛思勤
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 崔译文