湖南省永州市中级人民法民 事 判 决 书（2016）湘11民初43号原告：广东保峰房地产开发有限公司。法定代表人：廖光瑞。委托诉讼代理人：李奠基、麦永康，广东天道勤律师事务所律师。被告：道县华盈置业有限公司。法定代表人：申再新。委托诉讼代理人：周定算，道县蓝天法律服务所法律工作者。原告广东保峰房地产开发有限公司与被告道县华盈置业有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人廖光瑞及其委托诉讼代理人李奠基、麦永康，被告的委托诉讼代理人周定算到庭参加诉讼。在本案诉讼期间原告于2016年3月15日向本院申请：一、对原告施工完成的****二期8、9、10、11号楼及**车库±00以下地基与基础工程以及±00以上已完成工程的工程造价进行评估。二、对申请人自2015年7月29日至2016年1月15日期间的停工损失进行评估。本院于2016年4月1日委托永州市华林司法鉴定所对原告申请事项进行了鉴定，双方当事人对该鉴定意见均提出异议，永州市华林司法鉴定所对双方当事人的异议均作出书面答复。本案现已审理终结。原告广东保峰房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《****二期8#、9#、10#、11#及**车库建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付工程款26,496,121.6元及利息1,589,767.3元（从2015年10月1日起按工程总额月利率2%暂计至2016年1月15日，之后顺延至付清之日止）,并确认原告在上述26,496,121.6元工程款范围内对****二期8#、9#、10#、11#及**车库已建工程变卖价款享有优先受偿权；3、判令被告支付逾期返还履约保证金利息153,666.67元；4、判令被告赔偿原告停工损失7,624,380元；5、判令被告支付2015年10月1日前迟延支付工程款利息1,862,033.33元。以上合计：37,725,968.9元。本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2014年10月26日就被告投资开发的****二期房地产项目签订了《****二期8#、9#、10#、11#及**车库建设工程施工合同》，合同约定由原告全面负责施工，综合单价为1350元每平方米，施工日期为380天，并对原告支付500万元履约保证金及被告返还履约保证金时间逾期返还利息计算、进度款支付方式及违约责任作出了约定。2014年12月5日又补充签订了《补充协议一》及《工程施工合作协议书》，原、被告双方与湖南雄新建筑有限公司约定由原告实际施工，但由湖南雄新建筑有限公司协助报建，缴纳税款，收取管理费等。原告于2014年12月10日进场施工，但在施工过程中被告一直拖欠原告工程进度款，经原告依合同约定再三向被告请款，被告出具多份付款承诺书，包括向工人出具支付工资承诺书，均无法兑现，至2015年7月29日，原告已完成施工建筑面积37,099平方米，按65%计算为32,554,372.5，±0.00以下土建工程款5,591,749.13元，两项工程款合计达：38,146,121.63元，但被告共向原告支付了仅11,650,000元，该款项由被告先支付给雄新公司再转付给原告。造成原告大量垫资，债台高筑，工人停工闹事，无力再继续组织施工。经过原告继续向被告再三请求，被告仅仅在2015年8月16日及9月8日支付了650,000元给原告，原告只能用来支付工人的部分欠薪，根本就无法再继续组织施工，导致工程自2015年7月29日停工至今，施工机械与工人滞留现场，造成原告极大损失。基于以上事实与理由，根据相关法律规定，原告特提起前列诉讼请求，请求依法支持。被告道县华盈置业有限公司辩称：1、原告与答辩人签订的《****二期8#、9#、10#、11#及**车库建设工程施工合同》及补充合同，因原告不具有承包涉案工程的施工资质，借用湖南雄新建筑有限公司的承包资质承揽工程，违反我国法律法规禁止性规定，所签订的上述合同无效。因此，本案不存在解除合同的情形；2、原告与答辩人就原告已完成的工程量进行了确认，总施工完成的工程量为37,099平方米，按合同约定答辩人应支付原告的工程款为2604万元，现已支付15,731,000元（不包括已返还原告的履约保证金500万元），下欠工程款为10,309,000元。但原告所施工的工程必须经验收合格后，答辩人才能按照合同约定的工程单价与原告进行结算，支付余下的工程款。如原告认为工程量和工程款有误，按照谁主张谁举证的原则，应由原告申请司法鉴定，确定总工程量和工程价款。3、因双方签订的合同无效，合同中的违约条款也是无效的。因此，原告诉请答辩人支付保证金利息153,666.67元、迟延支付工程款利息1,862,033.33元没有事实和法律依据。4、原告诉请停工损失7,624,380元没有事实依据；同时，因合同无效，原告本应不再继续施工，自行撤离施工现场，也就不存在所谓的停工损失。退一万步讲，即使有部分损失也是原告决策管理上的过错，责任应由原告承担。因此，原告要求答辩人承担停工损失没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证如下：证据一、****二期8#9#10#11#及**车库建设施工合同，拟证明：原、被告双方于2014年10月26日就被告投资开发的****二期签订了施工合同，被告将其投资开发的****二期房地产项目8#9#10#11#及**车库建设施工工程约定由原告负责全面建设施工，综合单价为1350元每平方米。同时约定由原告先期支付500万履约保证金，并约定了被告返还履约保证金的时间及逾期返还利息按月利率2%计算。以及进度款支付方式及逾期支付按月利率2%计算；证据二、补充协议（一）、工程施工合作协议书，拟证明双方当事人约定施工合同案涉工程由原告施工，但由湖南雄新建筑有限公司协助报建及竣工验收、缴纳税款，收取管理费等；证据三、开工报告，拟证明计划开工日期为2014年12月10日，约定竣工日期2015年12月31日；证据四、工作联系函（2015）第9号、第36号，拟证明：1、（2015）9号：确定8号楼、10号楼开工日期为2015年1月1日。2、（2015）36号2015年7月29日由原告向监理单位发出，由监理单位核实，由于被告未能如期支付工程进度款，工地已经停工；证据五、工程款支付证书，拟证明：原、被告以及监理单位于2015年12月29日三方确认已施工的建筑总面积为37,099平方米，基础部分没有计算在内，被告应支付当期工程款为：2604万元；被告违反合同约定，逾期拖欠工程进度款。证据六、工程项目计价汇总表、拟证明：原告为被告施工的案涉工程±0.00以下的土建工程是5,591,749.13元；证据七、收据两份、拟证明：被告于2014年11月1日、11月22日两次收到原告保证金500万元。该保证金的性质按合同约定应定性为原告的垫资；证据八、工作联系函（2015）第8号、第7号、13号，拟证明：由于被告没有按约定返还保证金，原告多次催促被告返还保证金；证据九、关于****二期项保证金说明，拟证明：原告支付保证金的时间以及被告返还保证金的时间，原告按照合同约定应向被告支付了利息153,666.67元；证据十、代支债务承诺书，拟证明：由于被告严重拖欠原告的建筑工程款导致工人工资及管理人员工资无法发放，被告法定代表人于2015年9月10日承诺于2015年9月15日前支付工人工资及管理人员工资合计2,320,730元。但被告没有在承诺日期前支付该笔款项，导致原告无法复工。而且该承诺书约定如果拖欠付款，被告任原告采取任何措施，所有后果由被告承担。证据十一、承诺书五份、转账支票五张，拟证明由被告多次确认并承诺向原告支付350万元、350万元、600万元、600万元、200万元，并出具了支票五张，这些承诺和支票都未能兑现；导致原告无法复工。证据十二、工作联系函（2015）第34号、第27号，拟证明原告于2015年5月30日以及2015年7月27日向被告以及监理单位发出工作联系函，要求被告履行承诺按照合同支付工程进度款，但被告仍然没有按照承诺和合同支付工程款；证据十三、第三次报进度款审核情况，拟证明：发出日期为2015年9月30日，在9月的进度款是133.8万元。在2015年7月29日原告向被告发出工作联系函停工以后，原告克服资金困难仍然组织工人为被告施工，但原告一直没有按合同支付工程款，导致原告严重停工拖工的损失；证据十四、第三期工程进度款的报告、工程款支付申请表、工程项目（进度）计价汇总表、****二期进度款报告及工程各栋号工程量完成情况、工程款支付申请表、工程款支付证书、工程项目（进度）计价汇总表、工程款支付证书、****二期工程进度款拨付复核计算、工程款支付申请表、第二期工程进度款的报告、工程款支付申请表，拟证明：原告多次向被告请求按照合同约定支付工程款，但被告均未履行；证据十五、9#楼销售款支付所欠保峰公司工程款的协议书及承诺书，拟证明：被告确认拖欠原告工程款事实，被告并没有按这个协议书的约定履行，协助原告收取售楼款，也没有将记载的房屋办理抵押登记至原告名下，原告也未因履行本协议收到任何款项；证据十六、工作联系函（2015）第16号、拟证明2015年12月30日，原告向被告及监理单位发出，因为被告原因导致停工，当时原告就停工一天的损失明细进行的计算，被告也对该损失进行的批复，被告也未对原告停工损失依据提出异议，现请求对原告该项损失的认定以鉴定意见为准。证据十七、工作联系函，拟证明原告向被告发出的工作函，原告要求被告按每天45,930元向原告支付损失，这是原告按每天工地的设备及人员计算出来的；现请求对原告该损失的认定以鉴定意见为准。证据十八、停工损失计算工作联系函，拟证明原告作出的利息计算说明；证据十九、地基与基础分部工程验收意见回复、基础工程质量验收记录，拟证明第二期地基与基础部分工程由原告施工并已验收合格。证据二十、永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号永州市华林司法鉴定所关于****二期8、9、10、11号楼及**车库工程造价鉴定意见书，拟证明（一）已完工程造价为27,320,608.98元，（二）施工方停工损失为4,888,003.51元。原告质证认为：1、对鉴定的真实性没有意见；2、对鉴定书的鉴定内容提出以下的异议：①鉴定书对于8、9、10、11号楼以±零零为标高的凿桩头的工程款计算有误，而鉴定书只计算凿桩头为20厘米，这项涉及的工程造价漏算了至少60万元；②对于停工损失第一项现场留守人员工资，鉴定书仅计算至2016年1月15日不当，依法应当计至鉴定报告日即2016年8月16日止；③鉴定书并未计算塔吊基础的工程量；④对于塔吊、人货梯、宿舍、脚手架钢管、扣件、铁网等租赁费的损失，因鉴定需要至今仍未拆除，仍在租用，原告认为上述损失应当计算至鉴定报告日即2016年8月16日。被告对原告提出的证据质证如下：证据一、真实性无异议，合法性有异议，施工方没有资质，合同无效；证据二、真实性无异议，合法性有异议，只能证实工程挂靠的事实；证据三、无异议，证明目的有异议，应以合同约定的开工、竣工时间为准；证据四、9号工作联系函真实性无异议，36号工作联系函没有我方签字盖章，真实性有异议；证据五、工程部没有工程款结算和支付的职权，盖工程部的公章不合法，工程款支付证书上没有法人代表签字盖章，对其真实性、合法性均有异议，证明目的不予以认可；证据六、是原告单方做出的汇总表，没有经过被告认可，对其真实性、合法性、证明目的均有异议；证据七、证据形式不符合民事诉讼法的规定，不予以认可，对方应当提交原件；证据八、真实性、合法性、证明目的均有异议，工程部不具有签收和确认退还保证金的职权；证据九、被告退还保证金的时间和金额我方认可，对支付的利息有异议，我方认为该合同是无效合同，双方约定的违约责任不应由我方承担；证据十、真实性无异议，但与本案没有关联性，证明目的有异议，原告没有在代支债务承诺书上签字。证据十一、对5份承诺书的真实性、合法性、证明目的均有异议，待法人代表核实后再定；转账支票的真实性无异议，证明目的待法人代表核实后再定；证据十二、真实性、合法性均有异议；证据十三、真实性、合法性、关联性均有异议，工程监理部不能做为工程结算的凭据；证据十四、凡是没有被告法人代表签字盖章的对其真实性、合法性、关联性均有异议；证据十五、以法人代表确认为准。证据十六、对其真实性无异议，证明目的有异议；证据十七、是原告单方面的做出的，不能证明其已送达，也不能证明我方没有提出异议；证据十八、利息计算说明中的对被告已支付的款项予以认可，对原告要求支付的利息不予以认可；证据十九、验收记录中的签名都是一个人的签名，且没有相关单位的签章，也没有被告的签章，对其真实性、合法性、证明目的均有异议；对回复的真实性、合法性均有异议，意见回复没有回复单位。证据二十、被告对原告提交的证据二十发表如下的质证意见：①我公司无法在这么短时间内对实际完成的工程量和造价核对清楚，请求法院延期2个月时间给我公司进行核对；②因施工方不能按时进场，9#、11#楼土石方由我司负责安排人员施工，应从已完工程预算价中扣除；施工合同第29页“9.3施工方需严格按发包方计划安排先完成正负零以下相关工程后，方可继续进行正负零以上的工程施工，但乙方为了更少的垫资，严重违反施工合同相关条款和施工方自己编制的施工组织设计，施工方更没有达到合同要求的付款条件擅自停工，给我司造成了无法估量的损失；临时设施费，承包方在场内擅自多建的临时施工道路不能计算”。被告未向本院提供相关证据。对当事人的证据，本院认定如下：1、对原告提出的证据一、证据二、证据三的真实性，被告均未无异议，对原告提出的证据一、证据二、证据三本院依法确认为有效证据；2、被告对原告提供的证据四的9号工作联系函的真实性被告无异议，本院确认为有效证据；而对36号工作联系函，虽无被告签字，但因有监理单位签字盖章，本院确认为合法有效。3、对原告提供的证据五，因有被告工程部盖章及监理单位签字盖章即为有效，对原告的证明目的，本院结合其他证据予以采信。4、对原告提出的证据六，因系原告单方作出，被告不确认，本院不予采信。5、对原告提出的证据七，结合本案其他证据证实被告已实际收到相关款项并逾期还款的事实可确认其真实性，予以采信。6、对原告提供的证据八，被告虽对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但未提供相关反证，而工程部是被告对外的代表部门，其依事实作出的批复对被告具有约束力，能证明原告所主张的证明内容，对该证据本院予以采信。7、对原告提供的证据九，结合原告提供的证据一双方在施工合同中的对返还履约保证金约定，被告逾期返还履约保证金属对资金的占用行为，双方约定资金占用的利息给付及利息计算方式并未违反法律规定，结合原告提供的付款凭证以及被告的还款记录，确认原告的该证据符合事实与法律规定，对该证据本院予以采信。8、对原告提供的证据十，因被告对真实性无异议，能证明被告未按承诺支付工程款的事实，本院依法予以采信。9、对原告提供的证据十一承诺书，有被告法定代表人签名，能证明其真实性及原告主张的证明内容，被告未提出反证证实承诺书及转账支票不真实，本院依法予以采信。10、对原告提供的证据十二工作联系函，因有监理单位及建设单位的签名盖章确认，本院予以采信。11、对原告提供的证据十三，该证据有监理单位的盖章确认，即为合法有效，能够证明原告在2015年7月29日之后仍然有留守的工人继续在施工。12、对证据十四中有关证明被告于2015年6月1日支付进度款454万元的相关证据因有监理部门的盖章确认，本院予以依法采信。13、对原告提供的证据十五，该组证据均有被告盖章以及其法定代表人签名确认，本院予以采信。14、对原告提供的证据十六，因原告已经提起司法鉴定，故对该证据不予采信。15、对原告提供的证据十七，因系原告单方作出，被告提出异议，本院不予采信。16、对原告提出的证据十八，因系原告单方作出，本院不予采信。17、对原告提出的证据十九，因被告对该证据的真实性、合法性均提出异议，且该证据与本案无关联性，本院不予采信。18、针对原告对永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号永州市华林司法鉴定所关于****二期8、9、10、11号楼及**车库工程造价鉴定意见书提出的异议，永州市华林司法鉴定所回复称：1、因施工方未提供凿桩头高度的相关依据，鉴定意见书是根据2006年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》规定按桩截面积乘以200mm长以立方米计算的。施工方本次提供的照片及开工报告等相关资料，我们不能确定凿桩头的具体高度，无法准确计算；2、停工损失计算的时间自2015年7月29日至2016年1月15日是根据法院委托确定的；3、塔吊基础根据提供的图纸计算，施工方是否按此图施工，无法确认，该造价为62,941.1299.42％=62,576.06元，是否计算在已完工程造价中，由法院裁定。针对被告对永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号永州市华林司法鉴定所关于****二期8、9、10、11号楼及**车库工程造价鉴定意见书提出的异议，永州市华林司法鉴定所回复称：l、因未提供相关资料，不能确认9#、11#楼土石方工程为道县华盈置业有限公司施工，未计算；2、停工损失计算的时间自2015年7月29日至2016年1月15日是根据法院委托确定的；3、临时设施费是根据双方签证确认的现场测量数据计算的。本院对永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号永州市华林司法鉴定所关于****二期8、9、10、11号楼及**车库工程造价鉴定意见书及永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号鉴定意见书异议的回复，认证如下：因鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序无严重违法情形，鉴定结论无其他不能作为证据使用的情形，故对永州市华林司法鉴定所[20*6]造鉴字第*号鉴定意见书的鉴定意见，本院予以采信，因原告未提供相关证据证实其对塔吊基础进行了按图施工故对该部分造价62,941.12元，本院不予支持。本院经审理查明以下事实：原、被告双方于2014年10月26日就被告投资开发的****二期房地产项目签订了《****二期8#.9#.10#.11#及**车库建设工程施工合同》。后于2014年12月5日又补充签订了《补充协议一》及《工程施工合作协议书》，原，被告在上述合同及协议中作出了如下约定：、施工合同第一部分协议书第二条第1款约定“建安工程总造价约为89,803,620元，面积约为66,521.20㎡左右，总额单价为1350元/㎡，结算时建筑面积按实计算”。、第二条第5款约定“承包人同意发包人在本工程实施过程中，以项目管理制的模式与具有国家颁发满足本工程承建施工资质的广西建工集团第三建设工程有限责任公司合作施工，承包人作为本合同的承建商主体，全程履行本合同全部约定条款”。、施工合同第五条约定“工程价款支付”工程价款支付按下列条款执行。（一）垫资:1、合同签订后乙方将500万元（伍佰万元）履约保证金转入甲方指定账户（建设银行道县支行，帐号名：道县华盈置业有限公司，帐号：****）.甲方分二次向乙方返还履约保证金。签订合同之日起30天后5天内返还第一笔履约保证金250万元（贰佰伍拾万），签订合同之日起60天后5天内返还250万元（贰佰伍拾万）给乙方，履约保证金不计利息，拖延退还保证金利息按月利率2%计算，拖延期限不能超过10天。2、乙方垫付资金完成到付款条件楼层钢筋混凝土主体结构后，甲方必须按下述付款条件进行付款，否则乙方向甲方索赔拖延支付工程款的利息（利息按月利率2%计算，拖延支付工程款期限不能拖延一个月）；计算利息期限满后甲方亦不能按约定要求付款的，再续一个月发包方仍不能按期付款的，乙方有权将甲方物业以市场价格70%变卖套取款项抵押工程款。（二）付款条件：1、具备以下进度条件后，发包人在7天内支付第一笔进度款给乙方，支付金额按实际发生的工程量的百分之八十支付，且完成的工程量的质量均符合相关规定标准及验收要求【每次付进付款工程质量均要满足此条件】：1、8栋主体做到5层，2、9栋主体做到10层，3、10栋主体做到5层，4、11栋主体做到10层2、在支付第一笔工程款后，以后按以下进度支付工程款：每月25日前承包方向发包方提交当月完成施工产值金额，发包方七天给予审核，次月5日前发包方向承包方支付上月完成施工产值80%工程进度款。（三）本工程完工验收前甲方应付足乙方工程总造价的85%。竣工验收合格结算后，结算余额在一个月内付清（余3%的保证金分三年内付清，每年期满7天内支付1%）。发包方超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包方可向发包方发出要求付款的通知，发包方收到承包方通知后仍不能按要求付款，发包方同意承包方依据本合同第五条（一）第2点约定执行。（四）2015年春节前（即2015年2月10日前），经双方协商同意，发包人考虑到承包人春节支付材料费、劳务费的资金紧张，同意支付一笔工程进度款给乙方，用于解决春节发放的材料费及劳务费。提前支付的该笔资金乙方按月利息2%付给甲方资金占用费。计算利息时间从付款之日起至乙方满足支付第一笔工程款止。在支付第一笔工程款时除甲方支付的预付款和利息。、施工合同第二部分通用条款第六条第24款约定“工程进度款支付”1、按第一部分协议书的第五条工程款支付约定条款执行。2、发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任。、施工合同第十条第34款约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工联系，保护好已完工程”（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。、补充协议一第一条约定“现为了提升施工管理模式，发包人废除广西建工集团第三建筑工程有限责任公司为承包人合作单位，同意湖南雄新建筑有限公司为承包人合作单位”第二条约定“甲乙双方均清楚以甲方名义道县华盈置业有限公司与湖南雄新建筑有限公司签订的工程建设合同等资料文件是为办理施工报建、竣工验收、征税需要的文件使用，甲、乙双方承诺不以此合同为依据向对方主张任何权利”。依据上述合同、协议约定由原告全面负责施工，综合单价为1350元每平方米，施工日期为380天，双方对原告支付500万元履约保证金及被告返还履约保证金时间、逾期返还利息按照月利率2%计算标准、进度款支付方式及逾期支付及拖欠工程款的利息按照月利率2%的标准作出了约定。原、被告双方与湖南雄新建筑有限公司约定由原告实际施工，但由湖南雄新建筑有限公司协助报建，缴纳税款，收取管理费等。原告依约定于2014年12月10日进场施工，被告违反合同约定，在施工过程中被告屡屡拖欠原告工程进度款，经原告依合同约定再三向被告请款，被告出具多份付款承诺书、支票，并签订还款协议，包括向工人出具支付工资承诺书，均无法兑现，因严重逾期拖欠原告工程款，导致原告无力继续施工。遂于2015年7月29日大面积停工至今，施工机械与工人滞留现场。原告于2014年10月22日，10月31日分两次共向被告支付了500万元保证金。被告于2015年1月9日还150万元，1月30日还100万元，2月6日还150万元，2月8日还100万元，逾期还款分段累计为102天，根据施工合同第一部分协议书第五条的约定被告按月利率2%标准共计应向原告支付逾期返还履约保证金利息为153,666.67元。根据被告及监理单位确认原告已完成施工建筑面积37,099平方米，并经工程的监理部门确认被告应于2015年6月1日支付进度款1680万元；2015年7月15日支付进度款470万元；2015年9月30日支付进度款454万元。而被告仅于2015年2月7日支付100万元；2015年3月2日支付100万元；2015年4月25日支付50万元；2015年4月27日支付50万元；2015年6月2日支付100万元；6月10日100万元；6月12日50万元；6月17日50万元；6月19日100万元；6月30日100万元；7月1日80万元；7月2日20万元；7月8日70万元；7月13日30万元；7月15日100万元；8月16日35万元；9月8日30万元。因此按合同约定被告应付进度款金额与日期，并根据被告已付款金额与日期，计算至2015年12月25日，被告分别逾期203天、195天、193天、188天、186天、175天、174天、173天、167天、162天、160天、129天、107天，根据施工合同第一部分协议书第五条的约定按2%月利率计算至2015年12月25日，依据会计计帐制度被告应支付原告利息3,043,400元，原告应支付被告利息1,181,366.67元，二者相减，计算出被告应向原告支付利息为1,862,033.33元。另查明：被告于2016年2月5日通过本院查封的被告账号已发放工人工资2,871,000元。本案经原告申请委托永州市华林司法鉴定所对原告已完成工程造价及2015年7月29日至2016年1月15日间停工损失进行鉴定。该鉴定意见书确认原告已完工程造价为27,320,608.98元，停工损失为4,888,003.51元本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，现对争执焦点及相关问题评述如下：（一）、关于合同效力及结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款的规定，本案所建设工程施工合同由不具备相应资质的原告挂靠湖南雄新建筑有限公司施工，因此，原、被告签订的《****二期8#.9#.10#.11#及**车库建设工程施工合同》以及《补充协议一》及《工程施工合作协议书》依法属无效。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效但原告的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据最高法《解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理。原、被告双方在施工合同中虽对工程单价有约定并共同结算了工程施工完成的总工程量，被告在答辩中提出如原告认为工程量和工程款有误，按照谁主张谁举证的原则，应由原告申请司法鉴定确定总工程量和工程款。由于双方对已完成工程总量和工程款以及原告的停工损失存在分歧，经原告委托永州市华林司法鉴定所鉴定，鉴定机构认为涉案工程未完工，无法再适用工程约定的固定价款结算，在鉴定方法上宜采用：以预算定额为基础，先计算合同内总工程量的预算造价与合同包干造价的调整比例，然后，再按已完工程预算造价与调整比例计算出已完部分工程项目的合同结算价款较为合理。对鉴定机构采用的鉴定方法，被告在对鉴定意见的异议中并未涉及。依据鉴定意见原告已完成工程造价为27,320,608.98元，双方虽然提出异议但并未提供相应证据，鉴定机构也分别做出相应回复，本院对该鉴定意见依法采信。另由于被告在本案中对原告已完成工程质量未提出异议，且双方认可被告已向原告支付工程款11,650,000元，据此，被告尚应向原告支付余下工程款15,670,609.98元；（二）、关于停工损失的认定。本案工程为原告包工包料垫资修建，本案工程在建设过程中由于被告多次违反合同约定，逾期向原告支付工程进度款数额巨大，导致原告无力继续施工，原告于2015年7月29日向监理部门发出停工函，并于当日大面积停工到全部停工至今，导致原告的施工机械、辅助设备及施工人员滞留工地。依照《合同法》的规定，合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此所受损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然本案因原告没有施工资质导致建筑施工合同无效,但是根据本案原、被告双方签订的三份合同可以证明被告在明知原告没有施工资质的情况下，仍然认可原告挂靠湖南雄新建筑有限公司施工，并多次违约逾期支付工程进度款，导致大面积停工直至全面停工，因此,被告在签约过程和依约支付工程进度款中存在重大过错。根据合同法及《民法通则》确定的公平原则和诚实信用原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发,在施工合同无效且当事人双方在合同中对停工损失没有约定或约定不明的前提下,应当按照双方的过错程度对实际损失承担相应责任。依鉴定意见书原告的停工损失为：4,888,003.00元，由于双方在签订及履行合同的过程当中均存在一定过错，而被告的过错是造成合同无效及工程停工合同终止的主要原因，本院酌情由被告承担损失的90%即4,399,202.7元，原告承担损失的10%即488,800.3元。（三）、关于履约保证金利息计算的问题根据原、被告双方签订的施工合同的相关条款，对原告支付履约保证金的时间、金额以及被告返还的时间、逾期返还的利息按月利率的2%的标准计算等进行的约定，是双方真实意思表示，并不违反法律规定。被告逾期返还履行保证金，已构成违约。同时，鉴于双方签定的建筑施工合同无效被告方收取履约保证金并无法律依据，被告不应对资金进行无偿占用，应予退还，原告作为债权人也可以随时主张要求退还。双方在合同中已有约定，根据约定优先原则应按约定履行。根据原告提供的相关证据可以证明被告逾期还款天数为102天，原告主张被告应支付153,666.67元利息，应予支持；（四）、关于被告逾期支付及拖欠工程款是否应当计算利息及如何计算利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原、被告双方在《****二期8#.9#.10#.11#及**车库建设工程施工合同》的第五条对被告如何支付工程进度款进行了约定，并明确了逾期支付的工程款按照月利率2%计算利息，该条款并不违反法律规定，工程款利息的约定，实质上是一种法定孳息，而不属于违约金性质，孳息应属于工程款的一部分；人民法院对于主张工程款没有限定于合同有效或无效，无效合同可参照有效合同处理，且在本案合同中该条款属于清算条款，不因合同无效而丧失其请求权。经查，被告在2015年的6月1日应付工程进度款1680万元，2015年7月15日应付进度款470.60万元，2015年9月30日应付进度款454万元，上述款项被告一直未依约支付，根据约定的利率计算至2015年12月25日的利息为1,862,033.33元，依法应予以支持。合同是否有效不影响当事人享有工程款优先受偿权，法律对此无明确规定，被告尚应向原告支付余下工程款15,670,609.98元，以及被告逾期支付和拖欠工程款利息1,862,033.33元均属工程款范畴，应具有优先受偿权。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告道县华盈置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告广东保峰房地产开发有限公司工程款15,670,609.98元；二、限被告道县华盈置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告广东保峰房地产开发有限公司停工损失4,399,202.7元；三、限被告道县华盈置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告广东保峰房地产开发有限公司履约保证金利息153,666.67元；四、限被告道县华盈置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告广东保峰房地产开发有限公司拖欠工程款利息1,862,033.33元；五、驳回原告广东保峰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230,430元、诉讼保全费5000元、鉴定费380,000元，共计615,430元，由原告负担184,629元，被告负担430,801元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十五日内，通过本院或直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周伟平审 判 员  魏 蓉人民陪审员  王 耀二〇一六年九月十八日书 记 员  秦小娟