江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1421号
上诉人（原审原告）句容市美人鱼景观贸易有限公司，组织机构代码79087141-6，住所地江苏省句容市华阳镇南门钤塘。
法定代表人冷贝生，该公司总经理。
委托代理人严明生，江苏石湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海商盟酒店管理有限公司，组织机构代码68730329-3，住所地上海市浦东新区龙东大道5680号1幢109室。
法定代表人卓秀玉，该公司董事长。
委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托代理人周丹丹，江苏杨传圣律师事务所律师。
上诉人句容市美人鱼景观贸易有限公司（以下简称美人鱼公司）因与上诉人上海商盟酒店管理有限公司（以下简称商盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2011）江宁民初字第3529号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人美人鱼公司的委托代理人严明生与上诉人商盟公司委托代理人杨传圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美人鱼公司原审诉称，2009年8月，其与商盟公司签订一份施工合同，约定由其建设商盟公司的南京军区总医院汤山疗养分院内的温泉水疗池区建筑、景观制作、园林绿化、设备采购、安装工程等，现工程已施工完毕，商盟公司已给付工程款943万元。现要求商盟公司给付工程余款4059719.07元及利息197606.83元，后变更为要求商盟公司给付工程款140万元及逾期付款的利息10万元。
商盟公司原审辩称，其应给付工程款共计8981800元，其公司已超额支付工程款，故要求驳回美人鱼公司的诉讼请求，并要求美人鱼公司返还多付的工程款。
原审法院经审理查明，美人鱼公司具有城市园林绿化三级资质。2009年8月，商盟公司就其“南京军区温泉水疗景观绿化池区建造设备安装工程”进行邀标。邀标书中就增减工程，工程量误差引起的造价变化的调整办法进行规定：招标人确认的工程量增减：按实计算。招标人确认的设计变更或工程量商洽；招标工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5％的不予调整，误差超过5％的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。邀标书中已对价款调整做出规定：招标工程量清单已有的项目，不予调整（闭口价）。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价中有类似单价的，参照类似单价按上条单价计算，中标人投标价中无类似单价的由甲乙双方现场确定。2009年8月21日，美人鱼公司向商盟公司出具承诺书称，经核价，对商盟公司的工程报价为7980870.95元，并承诺如能中标，将在本报价基础上再度优惠。同年8月23日，美人鱼公司再次向商盟公司承诺，愿以708万元的工程价承接商盟公司的工程。美人鱼公司法定代表人冷贝生向商盟公司出具承诺书，承诺书载明：我方预算清单中少报漏项工程，由我方自行承担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应。邀标书是与合同有同等的法律效力。同年8月24日，双方签订“上海商盟酒店管理有限公司温泉水疗池区建筑结构景观制作、园林绿化、设备采购安装工程施工合同”，商盟公司在落款法定代表人一栏中由翟祖存签名，美人鱼公司在落款法定代表人一栏中有冷贝生印章。合同约定的承包范围为：本项目温泉水疗区域全部大小各异池区建造、景观小品制作、园林绿化、设备采购安装、给排水、地面铺设、给排水强弱电、电气照明、储水池建造、水电安装、驳岸、房建、土方挖运、厅廊建造、苗木种植养护等全部工程。合同约定的价款为708万元人民币。合同对工程价款的结算作如下约定，1、固定价格（按照项目清单以及甲方提供的招标图纸相对应的项目图纸包干，超出报价清单和图纸相对应的工程量，乙方自行承担差额，所有费用不予调整）闭口价。2、本建筑图纸与施工不符时需要增减的项目，经施工方核定后填写工程联系单报请甲方项目负责人审核签字确认后可作为决算的依据。合同还约定本合同文件与邀标文件具有同等法律效力。双方对工程款支付做如下约定：美人鱼公司在完工后一个月内提交工程竣工图纸和结算报告及经甲、乙双方共同认定的工程量增减的签单，经甲方指定的结算审计单位在工程所在地进行审核，审核时间不超过20个工作日，并按甲乙双方确认的工程结算报告，在10天内付至工程合同及结算总价的95%，剩余5%即人民币大写叁拾伍万肆仟元余款作为工程质量保证金。工程质保金在本工程保修期（二年）届满7天内扣除甲方发生的保修费后无息支付。
合同签订后，双方均开始履行合同，美人鱼公司将工程完工后，商盟公司于2010年2月开始实际使用讼争工程。商盟公司在合同履行过程中支付工程款963万元。2010年6月，美人鱼公司按翟祖存要求汇给张晓婷20万元，翟祖存向冷贝生出具了收条。2010年7月21日，商盟公司翟文章向美人鱼公司出具收条，收到美人鱼公司出具的讼争工程的工程决算书三份、相关竣工资料三份、竣工图三套。2011年7月，美人鱼公司诉至原审法院。本案在审理过程中，商盟公司曾口头提起反诉，要求美人鱼公司给付超付的工程款，其公司垫付的施工电费，并承担延期交付的工程质量问题的责任，但未在规定的期限内提交反诉状及反诉费。
本案在审理过程中，2012年1月12日，双方又签订协议，约定将归美人鱼公司所有的与本案讼争工程相邻的汤山一号至尊会所出售给商盟公司，协议约定商盟公司收购的范围为露天温泉至尊会所、会所庭院、进出道路及道路周边园林绿化、进口大门等所有装饰、设备、设施、固定资产及低值易耗品等全部资产。
本案在审理过程中，经美人鱼公司申请，双方均同意对讼争工程的造价进行评估，原审法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对讼争工程的造价进行了评估。经评后，合同价为7080000元；合同清单内工程增减项目为-657218.44元；施工图内清单漏项变更项目，按定额取费计价为1633618.40元，只计人工、材料和机械费1466780.43元；施工图及清单外变更增加项目按定额取费计价为2226367.56元，合计人工、材料和机械费为2017938.67元，争议项目土石方工程按定额取费计价为154571.66元，只计人工、材料及机械费为144156.80元，对于争议的土石方工程，计有八项，其中三项有监理方签证，其余没有签证；购置盆景费用为110323元，甲方补种苗木费为-100100元，双方对评估报告载明的项目数额均予以认可，但对于评估报告中的项目是否应在工程款中计算意见不一。在评估中，商盟公司提供的施工图中有蓄水池工程，但有部分图纸系合同订立后出图。本案在审理过程中，商盟公司曾认可工程中蓄水池及机房水电安装工程是合同约定外增加的项目，但后又予以否认。
原审法院认为，从事工程施工，必须依法取得相关资质，并在资质等级允许范围内进行施工，否则订立的施工合同无效。本案中，美人鱼公司取得绿化工程的施工资质，但具有城市园林绿化三级资质，不能对超过500万元以上的工程施工，故美人鱼公司与商盟公司订立的施工合同无效，但按照相关规定，即使合同无效，在工程合格的前提下，美人鱼公司仍可按合同约定，向商盟公司主张工程款，本案中，没有证据证明美人鱼公司施工的工程有质量问题，故商盟公司应按合同的约定支付工程款。
本案中，双方争议最大的是工程的工程款数额，就此争议，双方有七个争议焦点。
一、增项部分的工程款是否按合同内的工程款优惠比例优惠。双方在订立合同时美人鱼公司对合同内工程的造价进行了优惠，据此，商盟公司认为增项部分也应按同样的比例优惠，但美人鱼公司不同意。双方在合同中对增项部分的工程是否优惠未做约定，但商盟公司邀标书第26条规定，招标工程量清单和施工变更中总工程量，不超过合同总价5%的不予调整，误差超过5%的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。从该规定可以看出，对于增项部分工程的造价，商盟公司并未要求按合同内工程造价优惠的比例再进行优惠，只是要求计价时只计人工费和材料费，原审法院认定，对于增加工程的造价不应下浮优惠。
二、施工图内报价清单漏项变更部分的工程造价是否应计算在合同约定的工程款7080000元内。2009年8月23日，美人鱼公司法定代表人冷贝生出具承诺书称：我方报价清单中少报漏项工程由我方自行承担经济责任，予（与）甲方无关。据此，商盟公司认为施工图纸内，报价清单漏项变更部分的工程造价其公司不应支付，由美人鱼公司自行负担。美人鱼公司则认为，冷贝生的承诺中还有“我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应”的字样，因此，少报、漏项工程的依据不仅是报价清单，还应结合邀标文件和图纸。原审法院认为，因报价清单系美人鱼公司依据商盟公司的图纸所做出，而现有证据证明商盟公司在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是美人鱼公司做出报价清单后商盟公司所增加，故施工图内，报价清单漏项、变更的工程造价，不应计算在合同约定的工程款7080000元内，应另行计价。
三、邀标书规定的工程量不超过合同总价5%的不予调整，不予调整的范围是什么。美人鱼公司认为，合同清单内工程量增减项目-657218.44元，适用5%不予调整，其余增项不适用该规定，据实结算。而商盟公司则认为，应将工程量的所有变更计算出造价，然后适用该规定。原审法院认为，邀标书中规定的调整范围是“招标工程量清单的施工变更总工程量”并不单指减少或增加，故应将工程所有的变更计算出造价，再适用该规定。
四、水疗中心南侧道路及路边绿化是否由商盟公司支付工程款。美人鱼公司认为该道路及路边绿化系其施工，故商盟公司应支付工程款。商盟公司则认为该道路是汤山一号至尊会所的道路，而至尊会所系美人鱼公司所有，其公司在购买美人鱼公司的至尊会所时，购买的范围已明确包括进出道路及道路周边的绿化，故就此道路及路边绿化，其公司不应再支付工程款。美人鱼公司认为该道路确系通往至尊会所的道路，但并不是唯一的通道，不在双方签订的至尊会所的合同范围内。原审法院认为，双方在约定商盟公司购买至尊会所时，明确表示购买范围包括进出道路及道路周边园林绿化，因此，无论通往至尊会所的道路是否是唯一的，所有进出至尊会所的道路都在合同范围内，且该道路虽然不是通往至尊会所唯一道路，但该道路的唯一用途就是由公用道路通往至尊会所。美人鱼公司已通过出卖的方式获得了该道路的工程的价款，不应再向商盟公司主张工程款。
五、蓄水池及蓄水池机房水电安装工程的造价是否在合同约定的工程款7080000元内。美人鱼公司认为蓄水池工程及机房水电安装工程在报价清单中没有，故蓄水池及机房水电安装的造价不应在7080000元工程款内。商盟公司则认为施工图有蓄水池，故蓄水池及机房水电安装的造价应在7080000元工程款内。原审法院认为，双方签订的合同中虽明确约定了施工范围包括储水池，工程总价为7080000元，但美人鱼公司在依据商盟公司提供的报价清单中未出现蓄水池及机房水电安装工程的项目和报价，说明其公司的报价中不含有蓄水池及机房水电安装，而商盟公司在庭审中亦认可蓄水池及机房水电安装是合同约定外增加的项目，并提交了经过其审核后的该部分工程为合同约定外增加的项目的价款清单。故该工程造价不应在合同约定的工程款7080000元内。
六、双方争议的几项工程是否存在。美人鱼公司称其在合同约定外为商盟公司开挖土方，造价为154571.66元，该工程有监理单位的签证，故商盟公司应给付工程款，此外，其为商盟公司购买了价值110323的盆景，商盟公司出具了收条，但收条已在结算书中一并交给商盟公司，故商盟公司应给付盆景款。商盟公司称美人鱼公司的绿化工程不合格，其公司补种了部分苗木，价值100100元，该款应当在工程款中扣除。原审法院认为，对于增加的工程是否计算工程款，双方在合同中明确约定，由美人鱼公司核定后填写工程联系单报请商盟公司项目负责人审核签字确认后可作为决算的依据。而美人鱼公司所称的增加的土石方工程，虽有三项经监理方签证，但都未经商盟公司任何工作人员确认，故商盟公司不应给付该工程款，关于盆景款，因商盟公司翟文章签收含有收条的决算书，商盟公司又未提交决算书，故应认定商盟公司不提供对其不利的的证据，其公司已收到盆景，应给付盆景款。商盟公司主张补种苗木因证据不充分，原审法院不予采信。
七、对于增加的工程，是按定额取费计价，还是只计人工、材料费和机械费，美人鱼公司认为增加的工程应按照定额取费计价。而商盟公司则认为应按人工、材料和机械费计价。原审法院认为，对于增加的工程如何计价双方在合同中并无约定，但在邀标书中明确规定，对于招标工程量清单和施工变更中总工程量超过5%的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费，故对增加的工程，应按人工、材料和机械费计价。
综上，结合中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的工程造价咨询报告书，原审法院认定讼争工程的工程造价为9663823.66元。
商盟公司已支付工程款9630000元，但2010年1月，美人鱼公司按翟祖存的要求汇出200000元，翟祖存也出具收条，虽然翟祖存不是商盟公司的法定代表人，收取该款也没有证据证明经商盟公司授权，但在双方的施工合同中翟祖存代表了商盟公司签订，美人鱼公司有理由相信翟祖存收取该款系代表商盟公司，故原审法院认定该200000元系商盟公司收取，也即商盟公司实际支付工程款9430000元。综上，商盟公司尚应给付美人鱼公司工程款233823.66元。按照双方约定，质保金数额为354000元，故商盟公司欠付的工程款应在质保金范围内，而商盟公司在2010年2月已实际使用该工程，该日期应视为工程竣工日期，按照双方的约定，工程质保金商盟公司应在质保期（二年）届满7日内无息支付，故对美人鱼公司要求商盟公司给付工程款140万元的诉讼请求，原审法院部分予以支持，对其要求商盟公司给付工程款利息的诉讼请求，原审法院部分予以支持。利息起算日应自2012年3月8日起。商盟公司要求美人鱼公司返还多支付的工程款、垫付的施工电费、承担延期交付工程质量的责任的请求，因未在规定的期限内提交反诉状并缴纳反诉费用，故原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：商盟公司于判决发生法律效力之日起10日内给付美人鱼公司工程款233823.66元及利息（自2012年3月8日起按中国人民银行同期借款利率计算至原审法院确定的工程款给付之日止）。本案原审应收案件受理费19700元、财产保全费5000元、鉴定费140000元，合计164700元，由美人鱼公司负担139394元，商盟公司负担25306元。
上诉人美人鱼公司上诉称，1、原审法院认定合同无效的法律依据是2009年住建部新修改的《城市园林绿化企业资质标准》，属于部门规章，涉案合同系双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，应为有效。2、清单漏项及施工图和清单外增加的工作量应按实结算，定额计价，而不应当只计算人工费、材料费。3、邀标书第26条关于招标工程量清单和施工变更中总工程量误差的约定，应理解为清单变更工程量未超出合同价款5％时不予扣减。4、标外增加的土方量，虽未有商盟公司项目负责人审核确认，但有监理公司的签证予以证明，商盟公司虽有异议，但未能提供证据反驳，该土方量应当予以支持。5、水疗中心南侧道路不包含在双方当事人的收购合同内，该道路工程款应当予以支持。6、诉请变更减少部分的案件受理费应当予以退还，鉴定费分担不合理。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判商盟公司给付美人鱼公司工程款1546662.18元，并承担自2012年8月22日起的逾期付款利息，其中5％的质保金利息损失应从2012年2月22日起算。本案诉讼费、保全费由商盟公司负担，鉴定费依法由双方分担。
上诉人商盟公司上诉并辩称，1、建设工程合同无效，建设工程必须经验收合格才可以支付工程款，本案中美人鱼公司施工的工程存在质量问题，工程部分不合格。2、施工图内报价清单中漏项部分的工程造价应包含在合同价708万内。3、蓄水池及蓄水池机房水电安装工程的造价应在工程款708万内。4、原审中，美人鱼公司仅提供了盆景收条的复印件，决算书中也并没有美人鱼公司提供的盆景收条，该款项不应得到支持。5、翟祖存的收款行为不是职务行为，其所收20万元为个人行为，不应从所付工程款中扣除。6、增项工程款应按优惠比例下浮，美人鱼公司承接工程时总价下浮，故单价也会下浮，故人工费、材料费应当是在总价下浮后的人工费、材料费，而非投标清单中的人工费、材料费，且鉴定报告中减少的项目工程款时按优惠下浮后综合单价计算的，而增加的工程未按优惠计算。只计人工费、材料费（未下浮）的优惠比例约为2％，而美人鱼公司签订合同时优惠比例达约12%。7、商盟公司并未认可工程款为8981800元。8、美人鱼公司2011年7月26日起诉，而根据合同约定，质保金最早支付时间为2012年2月，原审法院为支持质保金将本案审理期限延长至一年半。9、原审法院诉讼费错误，原审法院至今仍保全我方帐户430余万元，后美人鱼公司变更诉请为150余万元，而原审法院的保全行为至今并未变更，存在明显程序错误。故请求二审法院依法改判。
美人鱼公司针对商盟公司的上诉辩称，工程虽未通过竣工验收，但商盟公司已经实际使用，应当支付工程款；商盟公司曾在2011年10月9日的确认书上认可蓄水池是标外工程，应当支付价款；关于工程款下浮的问题，合同价708万是下浮后的价格，签订合同时对让利做了约定，但对标外工程和漏项并没有约定下浮，故不应当下浮。
二审中，中国建设银行股份有限公司江苏省分行工程造价鉴定人员对涉案工程的工程造价进行了说明。关于盆景款，其陈述，盆景款的依据是美人鱼公司提交的复印件，其收到工程决算书两本，其中标内变更增加一本，标外增加一本，而购置盆景款的造价是放在标内变更项目的绿化工程中，清单后没有收条。
关于土方工程，鉴定人员陈述其是根据工程现场签证单进行计算的，签证单上是由监理单位和施工单位盖章的，土方工程现在已经无法核实。本案其他的签证单也是由监理单位和施工单位签字盖章，签证单涉及到的其他项目如果可以现场核实的，都是实际存在的，只不过工程量存在出入，故其他项目现场可以核实工作量的，其是根据现场核实的工作量进行的鉴定，而土方工程现场无法核实工程量，故其依据签证单进行了计算。关于土方工程签证时间为2009年9月13日、10月10日、11月14日。商盟公司对此认为，监理公司盖章的签证工程量与实际不符，故其对签证单不认可。且其在合同中约定应由任国森代表商盟公司签字，任国森在2009年9月11日离职后，商盟公司蒋华松即接任任国森工作，不能仅由监理公司签字确认。商盟公司认为有其工作人员在签证单上的签字，但被美人鱼公司用仅有监理公司签字的签证单代替了。美人鱼公司对此认为，任国森离职后，商盟公司并未派其他人过来，其只能找监理公司签证，所有的签证单均为商盟公司所请的监理公司的签证。
关于蓄水池及蓄水池机房水电安装部分，鉴定人员陈述，在施工图纸上，有6张蓄水池的结构图，没有建筑图，亦没有蓄水池具体做法的标注。没有蓄水池机房和机房水电安装的施工图。美人鱼公司认为，从总平面图可以看到，蓄水池是在用地红线外，而用地红线外的项目不可能进入报价。商盟公司认为，施工用地是部队用地，红线问题与本案无关。
商盟公司另提交建筑工程委托监理合同一份，竣工资料两份。证明其与南京峪峰建设工程项目管理有限公司（以下简称峪峰项目管理公司）合同实施时间为2009年9月25日，而根据美人鱼公司提交给其的竣工资料，监理公司所签大量签证均在该时间之前，明显虚假。而美人鱼公司对竣工资料的真实性予以认可，但认为该监理合同与本案无关。该监理合同监理人为峪峰项目管理公司，项目为南京军区总医院汤山疗养院温泉接待大厅，而美人鱼公司承建的工程是温泉水疗池区建筑景观制作园林绿化、设备采购安装工程。与其签证的单位是南京峪峰建设咨询监理有限公司，章为第三项目部的章。针对美人鱼公司该质证意见，商盟公司称，监理合同对监理范围做了约定，包含室外工程，而室外工程即本案涉诉工程。其未委托南京峪峰建设咨询监理有限公司对涉诉工程进行监理，其亦刚发现所有签证单上监理印章与其与监理公司合同印章不一致，故该监理公司无权在本工程的签证上盖章。
关于盆景款的复印件，商盟公司最初陈述，其已经将三本决算书提交至原审法院并作为鉴定依据，但在原审法院多次质证和庭审中没有关于其提交三本决算书的记录，鉴定人员陈述其亦未直接收到过商盟公司提交的决算书，其鉴定依据的决算书是美人鱼公司所提交的两本决算书。美人鱼公司陈述，涉诉工程决算书共三本，均由翟文章签收，对应的盆景款复印件不在其提交的两本决算书中，而在另一本决算书中。后商盟公司陈述，决算书是两本三份，其没有第三本决算书。
双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
以上事实，有建筑工程委托监理合同、竣工资料、开庭笔录、谈话笔录等证据予以证实。
本院认为，美人鱼公司仅具有城市园林绿化三级资质，根据《城市园林绿化企业资质标准》，其承接本案工程属于超越资质的行为。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。商盟公司在原审中已经认可其于2010年2月开始实际使用本案涉诉工程，虽商盟公司称其只是部分使用，但其并未提交相应的证据予以证实尚有部分工程仍在美人鱼公司的实际控制中。在商盟公司未提交验收不合格的证据且已经实际使用的情况下，应视为工程竣工验收合格。商盟公司认为工程存在质量问题，其并没有提出相应的证据予以证实，故对该主张本院不予采纳。同时，该工程现在已过2年质保期，商盟公司应当将质保金予以返还。
关于施工图内清单漏项变更项目，是否包含在合同价款708万元内的问题。原审法院认为施工图内工程量可能是美人鱼公司作出报价清单后商盟公司所增加，报价清单漏项、变更项目美人鱼公司已经实际施工，其不应计算在合同约定的工程款内，并无不当。双方在邀标书中明确约定，招标工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5％的不予调整，误差超过5％的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。故原审法院按照合同约定，在计算出总工程量的基础上，将增项部分扣除合同总价5％即35.4万元，超过5％的部分，按照合同约定计取人工费、材料费，亦无不当。美人鱼公司对此提出的上诉主张，本院不予采纳。同时，关于商盟公司提出的增项工程应按优惠比例下浮问题，因在合同中没有明确约定，故商盟公司该主张，本院不予支持。
关于水疗中心南侧道路及路边绿化工程款是否由商盟公司支付的问题，美人鱼公司已经将水疗中心出卖给商盟公司，根据合同约定，该道路工程款应包含在买卖合同的范围内，故对美人鱼公司该上诉意见，本院不予支持。
关于蓄水池及蓄水池机房水电安装工程的造价是否在合同约定的工程款708万内的问题。在施工图纸上，虽有6张有蓄水池的结构图，但没有蓄水池具体做法的标注，也没有蓄水池机房和机房水电安装的施工图。鉴定人员在作出鉴定报告时将该项目列入施工图及清单外变更增加项目，且商盟公司在原审中曾认可该项目属于合同约定外增加项目并提交了相应的价款清单，故该工程造价不应在合同约定的工程价款7080000元内。
关于争议的土方工程，本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。争议土方工程的签证单，商盟公司认为仅有监理公司签章而无其工作人员签字，其不予认可，并认为签证单上监理公司并非其授权的监理公司，该监理公司无权在签证单上签字。对此，本院认为，自美人鱼公司将决算书、竣工资料提交给商盟公司至商盟公司将竣工资料提交至本院，商盟公司从未就签证单上的监理公司并非其授权的监理公司提出异议，故对此，本院不予采信。土方工程的工程量现场已经无法核实，目前现有的证据仅有监理公司的签证，在商盟公司不能提供反驳对方证据的情况下，本院对该工程的工程量，按签证单记载予以确认。根据工程造价咨询报告书，该项目只计人工、材料和机械费的造价为144156.80元。
关于争议的盆景款，美人鱼公司称商盟公司接收盆景的收条原件在决算书中，商盟公司亦收到美人鱼公司交付的决算书，在法院多次质证和开庭中，商盟公司均未提交所收取美人鱼公司的决算书，应当承担对其不利的后果，故原审法院认定商盟公司已收到盆景，应给付盆景款，并无不当。
关于美人鱼公司按照翟祖存的要求汇出的20万元，美人鱼公司与商盟公司签订的施工合同上法定代表人签字为翟祖存，且在双方往来的其他款项中，亦有翟祖存的签字，故原审法院认为美人鱼公司有理由相信翟祖存收取该款系代表商盟公司并无不当，本院予以维持。
关于本案逾期付款利息问题，原审法院认为应当自质保期届满7日后开始计算并无不当。关于本案的保全问题，原审法院根据美人鱼公司申请，并在美人鱼公司提供担保后对商盟公司帐户进行保全，程序并无不当，如商盟公司对保全有异议，可以依照法律程序向原审法院提出。关于本案案件受理费，应按照美人鱼公司原审变更后的诉讼请求标的额予以确定；本案鉴定费，是因诉讼所支付的成本，应当按照比例进行分担。
综上，美人鱼公司和商盟公司的上诉请求与理由部分成立，本院予以部分支持。本案应付款总额为10007980.46（7080000-657218.44-354000＋1466780.43＋2017938.67＋110323＋200000＋144156.80）元，商盟公司已经支付9630000元，还应支付377980.46元。因本案出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第3529号民事判决为：商盟公司于本判决生效之日起10日内一次性给付美人鱼公司工程款377980.46元及利息（自2012年3月8日起按中国人民银行同期借款利率计算至本院确定的工程款给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审应收案件受理费19700元、财产保全费5000元、鉴定费140000元，合计164700元，由美人鱼公司负担120233元，商盟公司负担44467元。二审案件受理费19700元，由美人鱼公司负担14381元，商盟公司负担5319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 侠
代理审判员 付 双
代理审判员 马 帅
二〇一三年八月八日
书 记 员 赵春凤