山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第155号
上诉人（原审被告）张麦强，男，1959年2月3日生，汉族。
委托代理人董爱琴，山西华真律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）张杰，男，1986年8月10日生，汉族，系张麦强之子。
委托代理人祁国强，山西华真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋方彩，男，1961年11月1日生，汉族。
委托代理人孔东亮，山西析成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董守富，男，1966年2月6日生，汉族，农民。
上诉人张麦强、上诉人张杰与被上诉人董守富、被上诉人蒋方彩合伙纠纷一案，阳城县人民法院于2013年12月16日作出（2013）阳民初字第20号民事判决，判后，张麦强、张杰不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月10日作出（2014）晋市法民终字第188号民事裁定，撤销原判，发回重审。阳城县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年12月4日作出（2013）阳民初字第20-1号民事判决，判后，张麦强、张杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张麦强及其委托代理人董爱琴，上诉人张杰及其委托代理人祁国强，被上诉人蒋方彩及其委托代理人孔东亮，被上诉人董守富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年原被告三人共同做将沁水县端氏煤矿废旧钢铁设备进行处理变卖的生意，约定由原告蒋方彩负责销售，被告董守富负责记账，被告张麦强负责结算。原被告卖给晋城市康华废旧物资回收有限公司嘉峰分公司旧液压支架2台，价款为65300元，该公司出具了付款结算凭证。原被告分两次卖给孟国涛支架10个计135吨，货款合计344250元；分五次卖孟国涛废旧钢铁549.2吨，货款合计1482840元；卖给孟国涛6万元废铁（未过磅），孟国涛应付原被告货款共计1887090元。原被告全部销售所得应为1952390元。2012年6月1日，孟国涛转入被告张麦强账户20万元，6月3日，转入沁河能源公司常慧芳账户40万元，6月7日，转入张麦强账户40万元，6月8日，分两次转入张麦强账户计30万元，6月9日，分两次转入张麦强账户计33万元，通过ATM机转入第三人张杰账户5万元。以上孟国涛转存入被告张麦强中国农业银行卡号为6228481300509011915的金穗借记卡款项合计123万元，转入常慧芳账户40万元，转入第三人张杰账户5万元，合计168万元。其余应付款项207090元通过现金形式实际支付206200元，晋城市康华废旧物资回收有限公司嘉峰分公司付款65300元，原被告全部销售所得实际为1951500元。2012年6月8日至9日，被告张麦强分三次转支沁河能源公司常慧芳账户款项合计50万元，其余款项由被告张麦强经手支付，实际全部支付货主沁河能源公司端氏煤矿货款共计1385000元，余款566500元。
另查明，2012年6月3日，原被告三人与孟国涛签订协议，协议书上原被告均有签名捺印。原审中，被告张麦强否认协议上其本人签名和捺印，提出鉴定申请，经鉴定，协议上张麦强签名和捺印系其本人所为。协议中约定：“甲方向乙方提供废旧设备及废铁；”“乙方按预付金提取货源，在资金不足的情况下及时补充；”“支架每吨2700元，废铁每吨2400元，吨位以过磅为准。”
原审法院认为，原被告合伙将沁河能源公司端氏矿废旧钢铁设备等卖给孟国涛、晋城市康华废旧物资回收有限公司嘉峰分公司的事实，有原被告与孟国涛签订的协议及买卖双方付款情况等证据予以佐证，对原被告之间形成合伙关系的事实，予以确认。因该合伙买卖行为产生的利益应作为原被告的合伙所得，由原被告平均分配。鉴于被告张麦强将合伙买卖产生的利益据为己有，故对原告主张被告张麦强返还其应得合伙红利的诉讼请求，予以支持。因被告董守富并未占有合伙所得，对原告主张被告董守富支付合伙红利的请求，不予支持。第三人张杰称其与孟国涛之间形成买卖关系，但未能提供确实充分的证据予以证明，故第三人张杰的主张，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条之规定，判决如下：一、被告张麦强在本判决生效之日起10日内支付原告蒋方彩合伙红利188833.33元；二、驳回原告蒋方彩的其他诉讼请求；三、驳回第三人张杰主张合伙红利归其所有的诉讼请求。案件受理费4000元，由被告张麦强负担。
判后，张麦强、张杰不服，向本院提起上诉。张麦强的上诉请求：依法改判。理由：一审法院认定事实错误，判决错误。张杰的上诉请求：撤销原判第一项、第三项，并判决驳回被上诉人蒋方彩的诉讼请求，判决确认被上诉人诉争的废旧钢铁买卖所得收益归上诉人所有。理由：一、一审判决认定沁河能源公司端氏煤矿废旧钢铁设备买卖属原被告三方完成与事实不符；二、一审判决与原告举证不符。
二审庭审时张杰提供以下新证据：1、2015年1月12日贾培军证明一份，证明张杰付拉废铁运费和下加丰车费共计2550元；2、2014年12月26日王向阳证明一份，证明给张杰吊装费用9600元；3、2014年12月26日王必强收到看护废铁费1300元；4、2014年12月27日原保满证明一份，证明张杰支付拉废铁运费和下加丰车费2550元。以上证据证明做生意的部分成本。5、2014年12月18日王新庄证明一份，证明两台液压支架的生意是王新庄和张杰两人单独完成的；6、2014年12月18日在加丰对王新庄的影音资料一份（从手机转刻），证明张杰通过康华公司王新庄与孟国涛做的这笔生意；7、2013年6月16日、2014年9月20日张杰与孟国涛电话通话录音光盘两张，证明张杰与孟国涛所做废旧液压支架的生意。8、张杰2014年9月20日至2014年10月1日通话清单，证明张杰在2014年9月20日主叫孟国涛电话进行通话。
蒋方彩的质证意见，1、对贾培军、王向阳、王必强、原保满的证明均不予质证，因为该证据都应在一审中提供，且证人均未出庭接受质询，不予认可，且所有的费用都不是真实的；2、2014年12月18日王新庄的证明是虚假的；3、上诉人从手机转刻的影音资料无法听清内容，无法质证；4、张杰提供的电话录音无法核实，不予认可。张杰2014年9月20日至2014年10月1日的通话清单不能证明什么。
董守富的质证意见，1、对贾培军、王向阳、王必强、原保满的证明不认可；2、张杰的通话清单也不能说明什么问题；3、2014年12月18日王新庄的证明，本人未出庭作证，其证明不予认可。王新庄每次打款都是打到我的账户上的。
本院认为，以上证据不属新证据范畴，张杰在以前数次庭审时并未提供，本院不予采信。
经审理，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，2012年6月3日张麦强、董守富、蒋方彩与孟国涛签订了一份煤矿废旧设备买卖协方。张麦强否认自己签订过此协议，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，协议书上张麦强的名子是他自己所签，同时董守富、蒋方彩也指证是张麦强所签。本次二审过程中，张麦强申请鉴定该协议甲方后面张麦强、董守富、蒋方彩三人签字、捺印是否一次同时形成，并要求鉴定董守富、蒋方彩签字、捺印是否进行过涂改，因其在以前的数次审理过程中并未提出，本院不予准许。2012年10月22日常海亮出据证据证明买卖废铁的事实，并证明经手人是张麦强。晋城市康华废旧物资回收有限公司嘉峰分公司付款65300元，也是付给了董守富（该款董守富陈述是转交给了张麦强。而张麦强、张杰陈述是转交给了张杰。）因此，张麦强未与董守富、蒋方彩做废旧设备买卖的主张不成立，本院不予支持。张杰出具的王新庄、冯顺喜的证明材料、张ＸＸ和张杰的结算协议用于证据是他独自与孟国涛进行废铁买卖，因王新庄、冯顺喜、张ＸＸ均未出庭作证，且无其他有效证据相佐证，本院不予采信。原审在查明合伙事实及合伙红利的情况下，将合伙红利平均分配与各合伙人于法有据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4077元，由上诉人张麦强、张杰各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞润花
审 判 员 段全会
代理审判员 王 琦
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杜 刚