山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终101号
上诉人（原审原告）：周学伍。
委托诉讼代理人：韦啟亮，山东星鼎律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：于松山。
委托诉讼代理人：单文生，山东青港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛天兴通信工程有限公司。
法定代表人：王臣泽，总经理。
委托诉讼代理人：王颂、马良亮，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人周学伍、上诉人于松山因与被上诉人青岛天兴公司工程有限公司（以下简称天兴公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周学伍上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、周学伍与天兴公司成立雇佣关系，一审认定周学伍与于松山之间形成劳务雇佣关系没有事实依据。2、对周学伍的伤残鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》没有依据且极不合理，本案应参照工伤伤残评定有关标准重新进行鉴定。3、一审判决天兴公司扣除按责任比例已垫付的费用，明显属于超出诉讼请求进行判决。因天兴公司已垫付医疗费14600.2元，周学伍并未将该部分费用作为诉讼请求，且在一审诉讼中，天兴公司也未就该部分费用提出相应请求，一审法院不应对该部分费用进行审理并判决。4、周学伍在本次事故中不应承担责任。周学伍作为雇员，在从事雇佣工作过程中自身受到伤害，该责任应由雇主承担。
天兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、天兴公司与上诉人周学伍不存在雇佣关系，周学伍是与于松山存在雇佣关系，周学伍的损害应由于松山承担赔偿责任。2、本案无须重新鉴定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属于工伤劳动条例调整的关系和工伤劳动范围，××致残程度标准，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用道路事故受伤人员伤残评定。3、天兴公司已经垫付了部分费用，应该在另行支付时予以扣除。4、周学伍在本次事故中没有尽到注意义务，应该按照其过错承担责任。
于松山辩称，一审法院认定事实不清。周学伍与天兴公司存在雇佣关系，于松山与周学伍之间只是因介绍劳务而形成的同事关系，于松山在本案中不应承担任何赔偿责任。2、对于一审法院采纳的青岛万方医学司法鉴定所的鉴定意见没有异议。3、对一审法院扣除天兴公司垫付的医疗费及让周学伍自担部分责任均无异议。
于松山上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。于松山与天兴公司之间成立雇佣关系，而非承包或承揽关系。从工作内容上看，于松山只负责为天兴公司粉刷院墙，工具和材料均由天兴公司提供，其他管理性的事务也由天兴公司的法定代表人王泽臣负责。从报酬结算来看，于松山与天兴公司之间系按日计算报酬，为每天240元。这充分说明天兴公司与于松山之间并非承包关系，而属于单纯的雇佣关系。2、天兴公司与周学伍之间成立雇佣关系。周学伍在一审过程中自认受雇于天兴公司。天兴公司先雇佣于松山来粉刷墙体，后嫌一个人少，所以请于松山再帮助介绍一位，于松山介绍了周学伍，周学伍的报酬也是由天兴公司按照每天240元计发。周学伍发生事故前，也是听从天兴公司法定代表人王泽臣的指挥到院墙外粉刷，导致事故发生。事故发生后，是天兴公司派员工将周学伍送往医院治疗，并支付了相应医药费，也证明其在履行雇主义务。因此，周学伍与天兴公司之间成立事实上的雇佣关系。3、于松山与周学伍之间不成立雇佣关系，只是基于介绍而形成的同事关系。双方没有任何雇佣的意思表示，更不存在雇佣的基本内容，包括工资报酬，以及由谁支付等约定。于松山与周学伍均受雇于天兴公司，共同为天兴公司干活。因此，周学伍在雇佣活动中受伤，应该由其雇主天兴公司承担全部赔偿责任。
天兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。周学伍是经于松山雇佣进行墙面的粉刷，其劳务费也是由于松山与周学伍直接进行结算，天兴公司与周学伍并不认识，也没有就工资或劳务事宜进行明确，因此天兴公司与周学伍不存在任何雇佣或劳务关系。周学伍同意于松山的上诉意见。
周学伍向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失暂计60000元（伤残赔偿金待评残后再行追加）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月13日，原告受雇于被告，为被告粉刷墙体等工作，在作业过程中，原告不幸摔伤。摔伤后，原告分别在中国人民解放军四Ｏ一医院、临沂市沂水中心医院治疗。治愈后，原、被告就赔偿问题未能达成一致意见。
一审法院认定事实：2014年6月，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告。2014年6月11日至13日，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，13日下午3、4时许，原告在粉刷约3米高的墙体时，从高约1.6米的梯子上摔了下来，被告派人将原告送至中国人民解放军四Ｏ一医院救治，并住院治疗至同年6月19日，住院六天，入院诊断为：桡骨远端粉碎性骨折（右），出院诊断同入院诊断；出院后医院建议休息三个月。2015年3月26日，原告到临沂市沂水中心医院住院治疗至同年3月30日，住院四天，入院诊断为桡骨骨折，出院诊断主要为：取除骨折内固定装置。原告支付医疗费31073.18元。在原告第一次住院治疗时，被告垫付医疗费14600.20元。2015年5月7日，原告以天兴公司为被告向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失60000元，2016年3月29日，被告向一审法院提出追加第三人申请书，要求追加证人于松山为本案的第三人参加诉讼，一审法院依法通知于松山作为第三人参加本案诉讼。在庭审中，原告明确诉讼请求为：医疗费16472.98元，误工费13459元，护理费12000元，住院伙食补助费200元，交通费及住宿费1850.50元，精神损害抚慰金3000元，共计主张46982.38元，另外原告进行司法鉴定所产生的鉴定费用也应当由被告承担。误工费计算方式，原告遵医嘱出院后休息三个月，原告在青岛市崂山区居住，应当按照2014年青岛市社平工资计算三个月零十天，共计13459元。护理费计算方式，原告之子周竹岗月工资6000元，结合原告提交的户口簿及鉴定意见书，护理费按照每月6000元计算两个月，共计主张12000元。住院伙食补助费按照每天20元计算10天共计200元。本案诉讼中，原告向一审法院提出鉴定申请书，要求对伤残等级和护理期限、护理人数进行鉴定，2015年6月23日，一审法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，2015年8月27日，该所依法作出青万方司【2015】临鉴字第1581号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人周学伍受伤致右上肢损伤参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，不构成伤残等级。2、被鉴定人周学伍的护理期限为60天。3、被鉴定人周学伍的护理人数为1人。另查明，为粉刷被告墙体，第三人找到原告时，原告向第三人询问工钱，第三人说每天240元，市场上都是这么个钱。为被告粉刷完墙体，被告支付第三人工钱1000元，第三人与原告讲一人500元，第三人给了原告500元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告，第三人与原告双方商定报酬每天240元后，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，施工完毕后第三人收到被告支付的工钱1000元，双方又商定每人500元，原告在为被告粉刷墙体过程中，原告也未与被告谈及报酬等相关问题，且双方也未有书面合同约定，由此应认定第三人与原告之间形成雇佣关系。原告周学伍受第三人于松山雇佣到被告处粉刷墙体，在雇佣过程中人身受到伤害，第三人于松山作为雇佣者应承担赔偿责任；另被告天兴公司在第三人与原告粉刷墙体时，未提供安全保障措施、未尽到管理职责，亦应承担赔偿责任。原告周学伍系完全行为能力人，在进行高处作业时应尽到安全注意义务，且不按照相关规定采取防护措施，导致本次事故的发生，原告具有一定过错，因此原告对该事故的发生亦有责任。原、被告及第三人的责任比例应按2：4：4为宜。原告两次住院支付医疗费31073.18元，扣除被告已垫付14600.20元，原告主张16472.98元，被告虽对原告的用药及治疗提出异议，但不申请鉴定，应视为放弃举证；原告要求赔偿的误工费，因原告提交的证据足以证明原告在事发前已在本市居住、工作，且事发地在青岛市，因此赔偿标准应按青岛市的相关规定执行，误工天数按照100天计算为宜；原告要求赔偿护理费，可按照护理期限60天、1人陪护，并按照青岛市2014年度社平工资计算；原告要求赔偿住院伙食补助费200元，理由正当，一审法院予以支持；原告要求赔偿交通费及住宿费1850.50元，于法无据，交通费应按照原告住院期间每天10元计算，共100元；原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元，于法无据，一审法院不予支持。被告及第三人的辩解部分有理，一审法院予以采信。一审法院认定原告的上述损失，被告及第三人应按一审法院认定的责任比例承担赔偿责任。被告已垫付的14600.20元可在赔偿款中按其应承担的责任比例扣除。判决：一、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告周学伍医疗费币6589.19元（16472.98×40%）；第三人于松山赔偿原告周学伍医疗费6589.19元（16472.98×40%）。二、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告周学伍误工费5309.92元（48453/365×100×40%）；第三人于松山赔偿原告周学伍误工费5309.92元（48453/365×100×40%）。三、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告周学伍护理费3185.95元（48453/365×60×1×40%）；第三人于松山赔偿原告周学伍护理费3185.95元（48453/365×60×1×40%）。四、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告周学伍住院伙食补助费80元（200×40%）；第三人于松山赔偿原告周学伍住院伙食补助费80元（200×40%）。五、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告周学伍交通费40元（10×10×40%）；第三人于松山赔偿原告周学伍交通费40元（10×10×40%）。上述应支付费用，被告青岛天兴公司工程有限公司（按责任比例扣除已垫付的费用后）、第三人于松山应于判决生效后10日内付清。六、驳回原告周学伍的其他诉讼请求。案件受理费1300元，原告周学伍负担260元、被告青岛天兴公司工程有限公司负担520元、第三人于松山负担520元。
经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案经本院调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、周学伍之伤情是否构成伤残；二、对于周学伍因劳务受伤造成的损害，赔偿责任主体的认定问题。
焦点一，伤残等级的认定系专门性问题，应由相应资质的鉴定机构依法进行鉴定。本案中，对于周学伍伤残等级的鉴定，由一审法院委托，青岛万方医学司法鉴定所依据周学伍受伤原因及伤情，按照当时的规定，通常参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，出具鉴定意见：周学伍之伤不构成伤残等级。一审法院采纳该鉴定意见的证明效力，不支持周学伍相应伤残赔偿金的诉讼请求依据充分，本院予以支持。周学伍主张按照工伤标准对其伤残等级进行重新鉴定依据不足，本院不予支持。
焦点二，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，周学伍经于松山介绍，并与于松山一起为天兴公司提供劳务即粉刷院墙，提供劳务过程中，二人同工同酬，相互间没有控制、支配和从属关系，劳务报酬亦由天兴公司支付，因此，天兴公司与于松山及周学伍之间均形成实际的雇佣关系。于松山介绍周学伍到天兴公司粉刷院墙的行为，不足以证明双方之间形成雇佣关系。天兴公司没有证据证明将粉刷院墙的劳务承揽给了于松山，完全由于松山组织人员进行施工作业。实际工作中系天兴公司的法定代表人王臣泽指令周学伍到院墙外粉刷，之后周学伍从梯子上摔下受伤。一审法院认定于松山与周学伍之间形成雇佣关系，并判令于松山承担相应赔偿责任的依据不足，本院予以纠正。天兴公司主张与于松山之间形成承揽关系，没有充分证据证明，本院不予支持。周学伍在从事劳务中不慎从梯子上摔下而造成身体损害，天兴公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任，周学伍在从事劳务中没有尽到谨慎注意义务，亦是发生损害的的原因之一，自身存在一定过错，应适当减轻天兴公司的赔偿责任。一审法院认定周学伍对自身的损害承担20%的责任并无不当，本院予以支持。周学伍主张对自身损害不承担任何责任于法无据，本院不予支持。
经查，一审法院认定周学伍的各项经济损失共计52612.84元（医疗费31073.18元、误工费13274.79元、护理费7964.87元、住院伙食补助费200元、交通费100元），认定天兴公司为周学伍前期垫付医疗费14600.2元，证据充分，本院予以认定。即天兴公司应当赔偿周学伍各项经济损失27490.07元(52612.84×80%－14600.2)。
综上，上诉人于松山的上诉请求成立，应予以支持。上诉人周学伍的部分上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3070号民事判决；
二、被上诉人青岛天兴通信工程有限公司赔偿上诉人周学伍各项经济损失27490.07元，于本判决生效后10日付清；
三、驳回被上诉人周学伍其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3900元，由上诉人周学伍负担2438元，被上诉人青岛天兴通信工程有限公司负担1462元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 毕文娜
代理审判员 于水清
二〇一七年二月十日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦