湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1447号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部，住所地湖北省宜昌市西陵区沿江大道80-A号。
负责人：刘鑫海，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：覃炬轮，男，1975年5月5日出生，土家族，户籍所在地湖北省五峰土家族自治县，现住五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：陈乒乓，湖北德豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢平，男，1974年12月10日出生，汉族，住湖北省天门市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部（以下简称财保宜昌分公司）因与被上诉人覃炬轮、谢平机动车交通事故责任纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财保宜昌分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判财保宜昌市分公司少赔偿金额为34450元。事实和理由：1、2016年8月29日，五峰土家族自治县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》认定覃炬轮为工伤，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，部分费用按照国家规定从工伤保险基金中支付。财保宜昌分公司不应承担195054.93元，或者财保宜昌分公司承担前述费用后有权向工伤保险基金和用人单位追偿。2、财保宜昌分公司按照保险条款应核减医疗费，上诉人在一审已计算了核减医疗费的计算书。我们认为至少应核减23000元医疗费（其中包含无合法票据的2000元专家费）。3、误工费计算错误。一审法院按照5000元每月计算不合法，因为覃炬轮未依法纳税，该工资表不真实不合法，应以其社保缴纳的工资标准计算误工费。财保宜昌分公司认为未缴税的情况下，其工资计算不应超过3500元每月，多计算误工费1500÷30×229=11450元。
覃炬轮辩称：1、财保宜昌市分公司列举的实施办法是明确了当事人不能重复获得赔偿，并没有规定必须由工伤保险基金支付，而且本案的覃炬轮没有参加工伤保险。2、财保宜昌分公司没有举出其履行了说明和告知义务的证据，在一、二审中主张免责证据不足。3、2000元的专家费用应该支持。侵权责任法明确了一个原则，应该按照被侵权人受到实际损失赔偿，且2000元已实际支付。按照人身损害赔偿的司法解释第十九条，对医疗费的认定也不是绝对以住院发票确定的。在五峰医院请宜昌的专家诊疗，相比覃炬轮到宜昌去就诊，反而是降低了医疗费数额。4、对误工费的计算，现实生活中，不规范用工，不缴纳社保的情形常见，劳动者是弱势一方，不能因为有被侵犯，而否定其收入获取的基本事实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
覃炬轮向一审法院起诉请求：1.财保宜昌分公司在交强险、商业第三者责任保险限额内赔偿覃炬轮损失295035.26元；2.谢平赔偿财保宜昌分公司赔付数额外覃炬轮法定损失的剩余金额；3.谢平、财保宜昌分公司共同负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月27日中午，谢平驾驶鄂Ｅ×××××东风牌小型面包车从渔洋关镇新菜市场出发，沿南北二路由北向南往王家冲隧道方向行驶。14时51分，当车辆行驶至五××自治县××南北××路时，谢平因驾驶室内违反规定载货，货物散落导致驾驶精力分散，在清理货物的过程中，将路边行人覃炬轮碰撞，造成覃炬轮受伤，鄂Ｅ×××××东风牌小型面包车受损的一般道路交通事故。
同日，覃炬轮被送往五峰土家族自治县人民医院治疗，住院治疗177天后于2016年4月20日出院。出院诊断：1.右小腿碾压伤伴胫腓骨开放性粉碎性骨折、骨缺损，胫腓骨延迟愈合；2.右小腿皮肤软组织撕裂伤伴皮缺损；3.右小腿胫前血管、神经损伤。出院医嘱：继患肢适当功能锻炼，2月来院复查，视骨折愈合情况行植骨更换内固定术；如有不适随时就诊。覃炬轮本次治疗花费74390.42元。
在治疗过程中，2015年11月11日，五峰土家族自治县人民医院邀请上级医院专家协助手术治疗，覃炬轮花费专家费用2000.00元。
2015年12月7日，覃炬轮网购鱼跃轮椅车一台，花费569.00元，22日，覃炬轮购买不锈钢拐杖一副，花费160.00元。
2016年3月14日，覃炬轮经五峰土家族自治县人民医院建议前往武汉大学中南医院就诊，医疗费计31.50元。
2016年5月25日，覃炬轮入宜昌市第一人民医院骨科治疗7天后于2016年6月1日出院。出院诊断：右胫腓骨骨折术后骨不连。出院情况：患肢支架固定，患者病情经术前讨论，建议3个月后再次住院手术治疗。出院医嘱：注意休息，不适随诊，三月后入院手术治疗。本次治疗花费4704.00元。
2016年8月22日，覃炬轮到五峰土家族自治县人民医院行放射检查，自费122.30元。
2016年8月26日，覃炬轮再次入宜昌市第一人民医院骨科治疗45天后于2016年10月10日出院。出院诊断：右胫骨骨折不连接伴腓骨骨折；右下肢软组织感染。出院医嘱：1.患肢戴支具，扶拐下地行走，避免患肢负重和剧烈活动，术后2月拍片复查，根据骨折愈合情况指导下一步康复计划，2.全休2月，需专人护理；3.如骨折不愈合，需再次手术可能；4.定期复查，不适随诊。本次治疗花费74719.04元。
该交通事故经交通警察大队以鄂公交认定[2015]第00018号道路交通事故认定书认定谢平负本次事故的全部责任，覃炬轮在本次事故中无责任。车主谢平为肇事车辆在财保宜昌分公司投保有交强险和保险金额500000.00元的第三者责任保险且不计免赔，事故发生时在保险期内。
事故发生后，谢平向医院缴纳21200.00元，2016年4月20日，谢平付出护理费3000.00元。财保宜昌分公司向覃炬轮在医院垫付医疗费10000.00元。
覃炬轮事故发生前在宜昌市博鑫建筑有限公司承包的五峰县城供水工程工作，每月工资5000.00元。
本案在一审法院审理过程中，覃炬轮以后期需要继续治疗和评定伤残，护理费和非住院期间的误工损失需待后续发展方能全部明确，于2016年12月1日向一审法院提出撤回护理费49400.00元及非住院期间误工费用的申请。
一审法院认为，本次交通事故经交警部门认定，谢平承担本次事故的全部责任，覃炬轮无责任，予以确认。本案交通事故侵权赔偿责任与覃炬轮如果构成工伤后享受工伤保险待遇、或用人单位按照工伤保险待遇赔偿覃炬轮并不矛盾。不能因覃炬轮能够享受工伤保险待遇或其他赔偿而减轻或免除侵权人的侵权责任，也不能减轻或免除因投保人的投保行为财保宜昌分公司应承担的保险责任。
本次交通事故造成的损失首先由财保宜昌分公司在交强险责任限额内予以赔付，不足部分由财保宜昌分公司在第三者责任保险限额内赔付，仍有不足部分由谢平负担。本院对于覃炬轮申请撤回的护理费49400.00元及非住院期间误工费的诉请，予以准许，本次不作处理。
对覃炬轮本次起诉明确的赔偿项目，核定如下：
1.医疗费。覃炬轮入院治疗、武汉会诊、检查、邀请专家协助治疗所产生的费用均系覃炬轮在治疗过程中的产生的合理费用，计155967.26元，予以支持。对于财保宜昌分公司陈述应扣除非医保用药部分，无法律依据，不予采纳。
2.住院期间误工费。覃炬轮三次住院共计229天，事故发生前覃炬轮具有固定收入，按其每月5000.00元工资标准计算，误工损失为38166.67元。
3.住院伙食补助费。住院229天，按30.00元／天计算，本院支持6870.00元。
对于覃炬轮请求的住院期间就餐费1309.00元，无法律依据，本院不予支持。
4.交通费。覃炬轮到宜昌入院治疗两次，到武汉就诊一次。考虑到覃炬轮伤情，覃炬轮家属开车往返宜昌-渔洋关，包车往返武汉-
渔洋关所产生的交通费用，系合理费用。酌情支持2500.00元。
5.辅助器具费。轮椅车569.00元，不锈钢拐杖160.00元，共计729.00元，基于覃炬轮伤情，予以支持。
覃炬轮起诉2016年8月26日到2016年10月10日住院期间陪伴租床费450.00元，无法律依据，不予支持。
6.住宿费。经医生建议，覃炬轮2016年3月14日前往武汉检查，基于覃炬轮伤情，武汉就诊具有陪护人员符合情理，覃炬轮主张住宿费822.00元，予以支持。
覃炬轮本次起诉明确的赔偿项目核定损失为205054.93元。财保宜昌分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿覃炬轮医疗费10000.00元（因财保宜昌分公司已支付10000.00元，予以扣减，交强险内医疗费用10000.00元，不再判决）。在死亡伤残赔偿限额内赔偿覃炬轮42217.67元（住院期间误工费38166.67元、交通费2500.00元、辅助器具费729.00元、住宿费822.00元）。赔付后，交强险医疗费用限额10000.00元已理赔完毕，死亡伤残赔偿限额尚有67782.33元。
余下损失152837.26元，由财保宜昌分公司在第三者责任保险内赔付，赔付后第三者责任保险限额尚有347162.74元。
覃炬轮起诉本次赔偿项目均在交强险和第三者责任保险内赔偿。谢平在本次判决中，无需赔偿。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、财保宜昌分公司在交强险死亡伤残赔偿限额中赔偿覃炬轮42217.67元（住院期间误工费38166.67元、交通费2500.00元、辅助器具费729.00元、住宿费822.00元）。限判决生效后十日内付清。二、财保宜昌分公司在第三者责任保险中赔偿覃炬轮各项损失152837.26元。限判决生效后十日内付清。三、驳回覃炬轮的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费1975.00元，减半收取987.50元，由谢平负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。再结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款关于“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，在发生第三人侵权与工伤事故竞合的情况下，受害人有权在起诉第三人获得侵权赔偿的同时享受工伤保险待遇，即“双重赔偿”，只不过在赔偿范围上最高人民法院已明确医疗费不能获得两次赔偿。由此可见，覃炬轮所受损害系因用人单位之外的第三人造成，可以同时获得工伤和侵权赔偿，即覃炬轮除了可以向侵权人主张侵权损害赔偿外，还可以享受工伤保险赔偿，但应当扣除已经支付的医疗费用。且现无证据证实覃炬轮已经获得相应的工伤保险待遇赔偿。故财保宜昌市分公司主张其不承担工伤保险待遇范围的费用以及认为其保险理赔后对工伤保险基金和用人单位享有追偿权的理由均不能成立，本院不予采纳。
对于双方在第三者责任保险合同中约定保险人不负责赔偿“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标的费用部分”的条款，属于免除保险人责任的责任免除条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定可知，保险合同中的免责条款要生效，保险人必须同时向投保人履行提示义务和明确说明义务，否则免责条款不生效。具体到本案，财保宜昌分公司并未提供证据证明其就该条款向投保人做了提示和明确说明义务，因此，该免责条款不产生法律效力，财保宜昌分公司应当对所有的医疗费承担理赔责任。至于其中财保宜昌分公司提到的专家费，系医疗救治过程中实际发生的费用，应当属于医疗费用的范畴，由保险公司在保险理赔范围内予以承担。至于财保宜昌分公司提出的误工费标准问题，鉴于覃炬轮已就其工资收入标准向法院提交了相应的工资表和领款单，前述证据达到一般证明标准，覃炬轮是否缴纳税款并不足以否定前述覃炬轮工资收入的真实性，故在财保宜昌分公司不能提供有效反驳性证据的情况下，一审法院据此依据覃炬轮实际工资收入确定其误工费标准并无不当，本院予以维持。
综上所述，财保宜昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一七年八月十四日
书记员 袁昌芹