甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终444号
上诉人（原审被告）：魏西友。
上诉人（原审被告）：朱雪琴。
委托诉讼代理人：魏西友。
被上诉人（原审原告）：袁玉梅。
上诉人魏西友、朱雪琴因与被上诉人袁玉梅民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人魏西友、上诉人朱雪琴的委托诉讼代理人魏西友，被上诉人袁玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏西友、朱雪琴上诉请求：撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2635号民事判决主文第二项。事实和理由：1.一审法院裁定准许袁玉梅撤回对陈生科的起诉，损害了魏西友、朱雪琴的合法权益，是错误的。2.登记在魏西友名下的位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米的小康屋，不具备上市交易的条件，无法优先受偿。且宅基地依法不得抵押，本案中的抵押物宅基地及小康屋也没有办理抵押登记，抵押权不成立。3.陈生科作为担保人，理应对本案借款本息承担连带清偿责任。
袁玉梅辩称，请求驳回上诉，维持原判。贷款时袁玉梅是认识魏西友、朱雪琴才给他们贷款的，袁玉梅不认识陈生科，本案借款与陈生科无关，所以一审时袁玉梅才撤回对陈生科的起诉。贷款时袁玉梅先看了魏西友二层的小康屋和三层的小洋楼，并且还有村里出具的证明，才给魏西友、朱雪琴贷的款。钱是魏西友、朱雪琴拿走的，借用陈生科的账户，陈生科不应承担责任。
袁玉梅向一审法院起诉请求：1.判令魏西友、朱雪琴连带清偿借款本金40万元，利息13.2万元，并对抵押物享有优先受偿权；2.诉讼费由魏西友、朱雪琴负担。
一审法院认定事实：2014年6月24日，魏西友因与陈生科合伙承包工程需用资金，经协商一致，与袁玉梅签订借款合同一份，约定借款60万元，期限三个月，月利率为30‰，由朱雪琴与陈生科提供担保，并以魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米小康屋作抵押。合同签订后，袁玉梅扣除双方约定的合同期内利息5.4万元，将54.6万元转入魏西友提供的陈生科银行账户。同年9月23日借款到期，魏西友于9月30日归还本金20万元，于同年11月、12月，两次偿还6.8万元。2015年5月20日、7月、2016年1月，朱雪琴先后三次偿还6万元。按双方约定的月利率30‰，以实际借款金额54.6万元计算，自2014年6月24日至2014年9月30日，应付利息52962元；自2014年10月1日至2015年5月7日，以下欠借款金额34.6万元计算，应付利息75038元，合计应付利息12.8万元，袁玉梅已实际收取利息12.8万元。自2015年5月8日至2016年6月20日，按月利率20‰，借款34.6万元计算，应付利息92728元。袁玉梅多次催要无果，形成纠纷。
一审法院认为，袁玉梅与魏西友协商一致后签订借款合同，双方意思表示真实，借款合同有效；魏西友、朱雪琴自愿以其宅基地及房屋作抵押，抵押担保合同成立。魏西友未按约定期限归还借款，属违约行为，应承担违约责任，故该院对袁玉梅要求魏西友归还借款及对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。袁玉梅在借款时扣除利息5.4万元，不能计入借款本金，借款本金应以实际交付的54.6万元计算。双方在合同中约定月利率30‰，年利率未超过36%，符合有关司法解释的规定，对已经给付的利息按约定利率计算。袁玉梅主张对下欠借款利息按月利率35‰计算，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于年利率不超过24%的规定，故该院对袁玉梅要求支付利息的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、魏西友偿还袁玉梅借款34.6万元，利息92728元（自2015年5月8日至2016年6月20日，按月利率20‰计算，此后利息应计算至实际还款之日），合计438728元（限本判决生效之日起10日内履行完毕），朱雪琴承担连带清偿责任；二、袁玉梅对魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米的小康屋拍卖、变卖价款在第一项债权范围内优先受偿；三、驳回袁玉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9120元，减半收取4560元，袁玉梅负担820元，魏西友、朱雪琴负担3740元。
本院二审期间，袁玉梅提交了2016年1月20日魏西友、朱雪琴出具的保证书一份（附地形图一张），证明魏西友、朱雪琴保证在2016年5月30日前还清借款本息，如果还不上，就将小康屋及所属后院建筑物以4000元每平方米的价格出售给徐金鹏，所得的价款归袁玉梅。
魏西友、朱雪琴质证认为，真实性无异议，但不合法，且与本案无关。
本院经审查认为，该保证书系魏西友、朱雪琴承诺偿还借款本息的期限和方式，与魏西友、朱雪琴的上诉请求缺乏关联性，故不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院裁定准许袁玉梅撤回对陈生科的起诉，是否错误；2.袁玉梅对魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米小康屋是否享有抵押权；3.陈生科对本案的借款本息应否承担连带清偿责任。
1.一审法院裁定准许袁玉梅撤回对陈生科的起诉，是否错误的问题。陈生科、朱雪琴为本案借款提供保证担保，未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陈生科、朱雪琴对本案借款的保证方式为连带责任保证。袁玉梅作为债权人，在案件审理过程中申请撤回对陈生科的起诉，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，一审予以准许并无不当，魏西友、朱雪梅该项上诉理由不能成立。
2.袁玉梅对魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米的宅基地及480平方米小康屋是否享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……”。该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”魏西友的宅基地依法不得抵押；其小康屋属于建筑物，如果抵押应当办理抵押登记，否则抵押权不成立。本案中袁玉梅和魏西友并未就小康屋的抵押办理抵押登记，抵押权并未设立。故袁玉梅对魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米小康屋不享有抵押权，无权就其拍卖、变卖的价款优先受偿。一审判决袁玉梅对魏西友位于平凉工业园区米家湾村三社的1480平方米宅基地及480平方米的小康屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权不当，二审予以纠正。
3.陈生科对本案的借款本息应否承担连带清偿责任的问题。陈生科、朱雪琴对本案借款的保证方式为连带责任保证。袁玉梅作为债权人，有权请求陈生科或朱雪琴或同时要求二人承担全部清偿责任。袁玉梅在案件审理过程中申请撤回对陈生科的起诉，一审法院对此予以准许。依照不告不理的原则，一审法院没有判决陈生科承担连带清偿责任并无不当。朱雪琴在承担连带清偿责任后，向魏西友不能追偿的部分，可与陈生科另行处理。
综上所述，魏西友、朱雪琴的上诉请求部分成立。但一审判决主文第一项表述不规范，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2635号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2635号民事判决主文第一项为：魏西友于本判决生效之日起10日内偿还袁玉梅借款本金34.6万元，利息92728元（自2015年5月8日至2016年6月20日，按月利率20‰计算），合计438728元，2016年6月21日以后的利息按月利率20‰计算至实际清偿之日。朱雪琴对上述给付内容承担连带清偿责任；
三、驳回袁玉梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费9120元，减半收取4560元，袁玉梅负担800元，被告魏西友、朱雪琴负担3760元；二审案件受理费7881元，由魏西友、朱雪琴负担5254元，袁玉梅负担2627元。
本判决为终审判决。
审判长 夏祎晖
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一六年十月十四日
书记员 王 雷