浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终2263号
上诉人（原审原告）：温州市源海道路建设有限公司,住所地浙江省温州市鹿城区广场后巷22号,统一社会信用代码91330300085276830A。
法定代表人：陈余芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈正博，冯小昕，浙江攀远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天工市政园林有限公司,住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇庆盛商务大楼1幢501室,统一社会信用代码91330621720083430H。
诉讼代表人：马洪明，该公司破产管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。
委托诉讼代理人：潘方军、陈建国，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州生态园开发建设投资集团有限公司,住所地浙江省温州市三垟大道西入口（温瑞大道边）温州生态园管委会办公楼南楼,统一社会信用代码9133030075192487XM。
法定代表人：缪克排。
委托诉讼代理人：朱晓锋，浙江联英律师事务所律师。
上诉人温州市源海道路建设有限公司（以下简称源海公司）因与被上诉人浙江天工市政园林有限公司（以下简称天工公司）、温州生态园开发建设投资集团有限公司（以下简称生态园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
源海公司上诉请求：1.撤销(2018)浙0603民初2496号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。建设工程施工合同的相对方为源海公司与天工公司。1.案外人周跃是天工公司的员工，一审判决没有就此事实作出认定错误。源海公司在庭审时，向一审法院提交了已生效的(2014)杭富刑初字第36号刑事判决书，判决书上认定的事实已确认周跃是天工公司在涉案工程的负责人，且周跃在旁听时也对该事实予以确认。但在一审庭审中，周跃作为旁听人员，其陈述前后不一致，既承认其为天工公司的员工，又辩解系分包关系，而周跃在本案中未经任何一方当事人申请出庭作证，一审法院采纳了周跃陈述分包的说法，对其陈述是天工公司员工的事实置之不理，无论�序还是事实均存在错误。2.《项目经理承包合同》及《印章管理使用协议》不应被采纳作为事实认定的依据。首先，根据事实及三份协议书，涉案工程存在两种章，即资料专用章与项目章，而《项目经理承包合同》及《印章管理使用协议》仅提到资料专用章，未提及项目章，极有可能是天工公司与周跃事后签订的协议，该证据的真实性存在问题；其次，即使《项目经理承包合同》及《印章管理使用协议》真实，也不排除周跃既是天工公司的员工，同时也是分包关系的可能，且该两份协议是天工公司与周跃之间内部的约定，该内部约定不应对外产生效力。3.综合案件事实，三份协议书均是天工公司的意思表示，资料专用章及项目章均有效。其一，天工公司对资料专用章的真实性有异议，但其经一审法院释明后未申请鉴定，声称项目章并非天工公司刻制，但未提供任何�据，根据证据规则，天工公司应当承担不利后果；其二，上诉人源海公司为涉案工程的实际施工人，三份《协议书》均是对该工程的不同阶段进行约定，综合分析《协议书》，分别由不同的人签字，三份协议书分别加盖了资料专用章及项目章，且天工公司也按照第一份协议的约定向源海公司指定的账户支付40万元备料款，已经履行合同义务，恰恰说明资料专用章及项目章均由员工周跃及张世龙保管，三份协议均是天工公司的意思表示；其三，上诉人根据天工公司的指示，向其开具了10万元的发票，因此合同相对方应当是天工公司与源海公司。二、一审判决适用法律错误。1.根据庭审情况，生态园公司承认上诉人提供的照片上的道路为涉案工程，该工程已竣工的事实。而根据照片显示，该工程已经投入使用，生态园公司与天工公司的《建设工程施工合同》为有效合同�根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程可以视为竣工验收，《建设工程施工合同》约定的付款条件已具备，生态园公司尚欠工程款3264938元，应当在此范围内承担连带责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定之本意来看，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定，实际施工人可以向发包人主张权利。现实中，承包人将建设工程转包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好的平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，涉案工程已经实际竣工，源海公司作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人生态园公司主张相应权利，故应当由生态园公司在欠付工程价款范围内向实际施工人源海公司承担责任。
天工公司答辩称，周跃不是天工公司员工，不能代表公司与上诉人签订协议，且公司也未对协议进行追认，故天工公司与上诉人不存在合同关系，不是合同相对方。天工公司在温州设有分公司，有相关负责人，上诉人完全可找该负责人签订合同。
生态园公司答辩称，源海公司既不是《建设工程施工合同》一方相对人，也不是实际施工人。首先，《建设工程施工合同》签约双方的主体身份清晰，系天工公司中标后，按招标文件要求与生态园公司签署，并明确约定发包人不同意承包人将工程分包，故源海公司并不是合同相对人。其次，自然人周跃、张世龙不是天工公司的项目经理，天工公司否认二人职务身份，源海公司也没有证据证明案涉三份协议的签署系出于天工公司对该二人的授权。最后，早在2013年，天工公司就已在施工项目所在地温州注册成立了分公司，负责人是董佳良。而案涉资料专用章和项目章也不是由天工公司提供和使用。假设天工公司存有违反《建设工程施工合同》约定的分包行为，天工公司也应以其自身身份，或至少由温州分公司及其负责人董佳良与源海公司签署有关分包合同。源海公司不是实际施工人。周跃和张世龙不是天工公司的项目经理，也没有代表天工公司与生态园公司签署过有关法律文件。施工过程中，以天工公司身份与生态园公司对接工作的，均是天工公司在本项目的备案人员。如工程款的支付、重大施工节点的跟进、工程竣工验收等事项，签字人员都是约定的项目经理，而不是周跃和张世龙。对源海公司提交的三份协议，不论是否由周跃、张世龙签署，因属无权代理，且未得到天工公司事后追认而归于无效。一审法院的相应认定完全正确，本案实际施工人就是《建设工程施工合同》的承包人天工公司。源海公司要求生态园公司承担连带清偿责任的诉请不成立。生态园公司已按约支付工程款。和一审认定的事实一致，生态园公司已履行了《建设工程施工合同》的付款约定，向天工公司支付了超过合同总价80%的工程款，即15937215元。后续工程余款的支付条件目前并未成就。合同明确约定，生态园公司支付工程余款的前提是:承包人应在工程竣工验收合格后向发包人进行有关资料的完整移交，以完成工程竣工决算审计。由于天工公司未能履行该约定合同义务，导致决算审计至今无法完成，故本案后续工程款的支付条件并未成就。同时，生态园公司作为国有企业法人，有着比一般商事主体更为严格的资金监管规则，如无视合同约定的工程款支付前置条件，擅自向承包人付款，会导致有关人员承担行政或刑事责任的严重后果。一审法院认为承包人目前尚未取得后续工程余款的支付请求权完全正确。一审判决对生态园公司应否承担民事责任的争议进行论述时，出现了“实际施工人源海公司”的表述，此应为笔误或文字表达错误，一审判决事实查明部分已对源海公司不是施工合同或分包合同一方相对人的事实已予确认。因最终判决主文结论正确，故生态园公司不再就此专门提起上诉，请二审法院依法予以澄清。
源海公司向一审法院起诉请求：1.判令确认源海公司对天工公司享有工程款债权544366元，源海公司享有上述工程价款优先受偿权；2.请求判令生态园公司在欠付工程价款范围内对上述工程价款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2011年12月，发包人温州生态园管理委员会就湿地二标工程的施工进行招标，由天工公司中标承建。上述承、发包双方签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称湿地二标工程，承包内容包括绿化、广场铺装、景观配套等；工期270天；合同价款19202153元；项目负责人冷团林；工程竣工验收合格前，原则上支付不超过合同总价的80%，等工程竣工验收合格并在有关资料完整移交完成后，苗木工程款支付至财政审定后合同苗木结算价款的90%，（除苗木外的工程款支付至审定价的95%），最后尾款中扣除苗木结算价款的10%作为养护费，除苗木外余款中扣除结算总价款5%作为工程保修金，上述扣款在期满二年内付清等。2012年3月14日，天工公司与周跃签订一份《园林绿化（市政）工程项目经理承包合同》，约定天工公司将其承包的湿地二标工程全部交由周跃施工，承包方式由周跃按规定上缴管理费、税费；周跃因本工程对外订立合同均需在签约后一周内报天工公司备案，其中以天工公司名义或项目部名义签订合同的，还应在签订前报天工公司批准并将合同原件交天工公司保存等。同日，上述两方当事人签订一份《印章管理使用协议》，约定双方就湿地二标工程项目部技术资料专用印章的刻制与管理达成本协议；该技术专用章仅限于与工程建设方的工程联系使用，周跃承担该印章使用中引起的任何经济或法律责任等。2012年11月，温州市人民政府办公室发出抄告单，明确温州生态园管委会的政府投资项目（包括案涉湿地二标工程）业主变更为生态园公司。2015年4月20日，周跃以“浙江天工市政园林有限公司温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程项目部”的名义（甲方）与源海公司（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方将上述景观工程沥青面层项目以包工包料形式分包给乙方施工，总造价约70万元；合同签订之后甲方支付40万元作为备料款，第二期粗粒式工程完工后支付合同总价的80%，余款20%在工程完工后一个月内付清等。该协议甲方落款处加盖“温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程资料专用章”式样的印章。2015年12月2日，张世龙以“浙江天工市政园林有限公司温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程项目部”的名义（甲方）与源海公司（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方将上述景观工程沥青面层项目二期工程（一期路面施工后剩余部分）以包工包料形式分包给乙方施工，总造价约15.84万元；合同签订之后甲方支付5万元作为备料款，第二期粗粒式工程完工后支付合同总价的70%，余款30%在工程完工后一个月内付清等。该协议甲方落款处加盖“温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段项目章”式样的印章。2016年5月3日，张世龙以“浙江天工市政园林有限公司温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程项目部”的名义（甲方）与源海公司（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方将上述景观工程沥青面层项目二期工程（一期路面施工后剩余部分）以包工包料形式分包给乙方施工，总造价约17.38万元；合同签订之后机械进场甲方支付合同总价的80%作为备料款，第二期粗粒式工程完工后支付余20%工程款等。该协议甲方落款处加盖“温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段项目章”式样的印章。上述三份协议签订之后，源海公司分别完成施工任务。2018年2月1日，湿地二标工程通过竣工验收。2018年2月10日，源海公司与周跃签署一份沥青路面工程结算汇总表，该表内容载明湿地二标工程沥青路面工程一、二、三期工程余款合计544366元。周跃在其签名旁注“以上核对为准。经股东签字生效。”另认定，2016年6月29日，该院根据天工公司的申请裁定受理该公司破产清算一案，并指定浙江朋成律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司为该公司联合管理人。迄今，生态园公司已经支付天工公司工程进度款15937215元。
一审法院认为，生态园公司作为湿地二标工程的建设单位及发包人，其将上述工程发包给天工公司施工的事实清楚，可以认定。天工公司在�接上述工程之后自己未履行施工义务，将该工程转包给周跃施工，该两方当事人为此签订《园林绿化（市政）工程项目经理承包合同》，对权利义务作出约定，该合同违反了我国法律的禁止性规定，应认定无效。另，根据源海公司提供的三份《协议书》内容显示，周跃为首的项目部在施工过程中，实际将湿地二标工程中的沥青路面工程分包给源海公司施工，该分包行为亦违反了我国法律的禁止性规定，故案涉三份《协议书》均应为认定无效。基此，该院围绕源海公司的诉求，作以下评判分析。合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。分析源海公司的诉讼请求及其诉由可知，其主张案涉三份《协议书》项下的沥青路面工程价款，事实基于该合同的相对人为天工公司和源海公司。就天工公司是否系上述三份《协议书》的合同相对人的问题，该院认为，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。对此，源海公司和天工公司持相反意见。源海公司为证明其事实主张，提供了三份《协议书》、一份工程结算单加以佐证。而天工公司则认为其已将湿地二标工程转包给周跃，天工公司与源海公司间没有分包合同关系，工程结算单系周跃签署，对天工公司没有法律约束力。我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。经该院审查，源海公司提供的分包合同共三份，分别为《协议书》（15.4.20）、《协议书》（15.12.2）、《协议书》（16.5.3），其中《协议书》（15.4.20）甲方落款处由周跃签名，并加盖资料专用章，《协议书》（15.12.2）和《协议书》（16.5.3）的甲方落款处由张世龙签名，均加盖项目章，该两人均非天工公司的项目经理，源海公司亦未提供上述分包合同签订时，周跃、张世龙提供了天工公司所出具的相关授权或其他有权代表或有权代理的证明资料。在天工公司明确周跃、张世龙为无权代理且拒绝追认的情况下，该院认为周跃、张世龙签约并加盖资料专用章、项目章式样的印章也不能通过表见代理行为对天工公司构成法律约束力，理由为周跃、张世龙的行为不具有代理权的客观表象，周跃与天工公司仅约定资料专用章的使用，但资料专用章仅作工程联系使用，不能做别的用途。而项目章非天工公司持有和使用，不能凭此章的加盖即由天工公司承担民事责任。综上，源海公司作为一家工程施工单位，其在签约时应该注意并明知该合同落款加盖的上述印章的内容及用途，事实表明源海公司没有善意且无过失地尽到�行为人有无代理权的注意义务。另外，源海公司提供的工程结算单仅证明周跃与源海公司就沥青路面工程的结算事宜达成意见，周跃在庭审中向该院陈述其会向源海公司承担该工程债务，故该书证同样不能证明天工公司为案涉三份《协议书》的合同相对人。综上分析，源海公司主张天工公司将案涉沥青路面工程分包给其施工的事实主张缺乏充分的证据，依照当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的举证规则，源海公司主张其与天工公司存在工程分包合同关系，该院不予认定。关于生态园公司应否向源海公司承担民事责任的问题。该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释条文的规定出于保护农民工利益，实际施工人源海公司依照该条文的规定可以突破合同相对性，向发包人即湿地二标工程的建设单位生态园公司提起诉讼主张权利，但权利的行使并不意味着权利的取得，生态园公司根据其与天工公司签订的《建设工程施工合同》负有合同债务，同时也享有合同权利，其只需在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任，其它合法权益不应受到他人损害。事实表明，湿地二标工程至今未完成竣工决算审计，生态园公司迄今已付天工公司进度款15937215元。结合生态园公司与天工公司签订的施工合同的约定，在湿地二标工程竣工验收合�后决算审计完成之前，生态园公司只需付至合同价19202153元的80%。据此，生态园公司目前未支付其他工程余款，系支付条件尚未具备，是其享有合同权利使然，应属其正当的合同权利，不能认定为其欠付天工公司的工程欠款。源海公司要求生态园公司在欠付天工公司工程价款范围内承担付款责任的诉求，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，源海公司就案涉沥青路面工程向天工公司、生态园公司主张权利，有违合同相对性原则，其提出的诉求所依据的事实也不能成立，故该院对源海公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告温州市源海道路建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9244元，减半收取计4622元，由原告温州市源海道路建设有限公司负�。
二审中，上诉人提交源海公司向天工公司开具的金额为10万元的发票一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认为该证据并不能达到上诉人的证明目的，故不予认定。二被上诉人未提交新的证据。
上诉人申请本院向宁波银行江北支行调取宁波金牛沥青销售有限公司收到天工公司40万元备料款的转账记录，本院认为，假使宁波金牛沥青销售有限公司与天工公司确实存在40万元备料款的转账记录，也不能以该转账记录来认定天工公司是案涉三份《协议书》的合同相对人，故本院对上诉人的该申请不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，就天工公司是否是案涉三份《协议书》的合同相对人问题。首先，关于案外人周跃是否是天工公司员工问题，上诉人主张根据(2014)杭富刑初字第36号刑事判决书认定�事实，周跃是天工公司在涉案工程的负责人，且周跃在一审庭审中亦承认其为天工公司的员工，应认定周跃为天工公司的员工。然生效的(2014)杭富刑初字第36号刑事判决书仅认定周跃是天工公司在涉案工程的负责人，并未认定周跃的员工身份，且根据天工公司与周跃签订的《园林绿化（市政）工程项目经理承包合同》可知，周跃仅是天工公司将涉案工程违法转包的对象，上诉人并未提供证据证明周跃与天工公司之间存在劳动关系，周跃是天工公司的员工，故本院对上诉人的该主张不予采信。其次，关于《项目经理承包合同》和《印章管理使用协议》，上诉人主张该两份协议是天工公司与案外人周跃事后签订，对其真实性提出异议，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。根据查明的事实，案涉三份《协议书》分别为：《协议书》（2015年4月20日签订）甲方落款处由周跃签名，并加盖“温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程资料专用章”式样的印章；《协议书》（2015年12月2日签订）和《协议书》（2016年5月3日签订）的甲方落款处由张世龙签名，均加盖“温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段项目章”式样的印章。由于该两人均非天工公司的项目经理，上诉人亦未提供证据证明周跃、张世龙已经天工公司授权或有权代表天工公司与上诉人签订案涉《协议书》，且三份《协议书》中加盖的资料专用章，周跃已与天工公司约定仅作工程联系使用，加盖的项目章，上诉人并无证据证明属天工公司持有和使用，故在天工公司拒绝追认上述三份《协议书》的情况下仅凭周跃、张世龙的签名并加盖资料专用章、项目章式样的印章，无法认定已构成表见代理并对天工公司形成法律约束力，故一审法院认定天工公司并非案涉三份《协议书》的合同相对人并无不当。
关于生态园公司是否应需向上诉人承担连带清偿责任问题。虽上诉人主张本案案涉工程已实际投入使用，应认定为已竣工验收，根据天工公司与生态园公司签订的《建设工程施工合同》约定，生态园公司支付余款的条件已具备，生态园公司未足额支付工程款，应在欠付工程款的范围内承担责任。但根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格并在有关资料完整移交完成后，苗木工程款支付至财政审定后合同苗木结算价款的90%，（除苗木外的工程款支付至审定价的95%），本案中，虽案涉工程于2018年2月1日已竣工验收，但根据查明的事实，该工程至今未完成竣工决算审计，故上诉人主张的工程款支付条件不成立，在案涉工程竣工验收合格后决算审计完成之前，生态园公司只需付至合同价19202153元的80%，生态园公司迄今已付天工公司进度款15937215元，不存在欠付之情形，上诉人要求生态园公司在欠付天工公司工程价款范围内承担付款责任的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，源海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9244元，由温州市源海道路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 键
审判员 夏 鸿
审判员 姚 瑶
二〇一八年七月二十五日
书记员 陶钿钿