内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1132号
上诉人（一审被告）刘润生，男，1954年9月8日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人曾宪慰，北京市弘嘉律师事务所律师。
委托代理人宋海涛，内蒙古乐水律师事务所律师。
上诉人（一审被告）周利，男，1960年7月18日出生，�族，无职业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人宋海涛，内蒙古乐水律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）内蒙古广运典当有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人王利仁，董事长。
委托代理人周鹏飞，总经理。
委托代理人贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
一审被告吕红生，男，1970年8月15日出生，汉族，无职业，现已羁押。
上诉人刘润生、周利因与被上诉人内蒙古广运典当有限责任公司（以下简称广运典当公司）及一审被告吕红生保证合同纠纷一案，前由内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出（2014）临民初字第3123号民事判决，周利不服提出上诉，本院于2015年9月23日以（2015）巴民二终字第201号民事裁定撤销临河区人民法院（2014）临民初字第3123号民事判决，发回重审。临河区人民法院重审后作出（2015）临民初字7367号民事判决，刘润生、周利不服向本院提出上诉，本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人刘润生、周利及其委托代理人宋海涛，上诉人刘润生的委托代理人曾宪慰，被上诉人广运典当公司的法定代表人王利仁及委托代理人周鹏飞、贾建平，被上诉人吕红生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月7日，广运典当公司与王某某、赵某某、周某某、邹某某、吕某某、吕红生、刘润生、周利签订了借款合同，合同约定广运典当公司向吕红生提供借款3000000元，借款期限为三个月即2012年4月7日至2012年7月7日，月利率38‰，按月结息。刘润生、周利及王某某、赵某某、周某某、邹某某、吕某某等7人作为担保人在合同中签字，约定刘润生、周利及王某某、赵某某、周某某、邹某某、吕某某等7人作为该笔借款的担保人，保证方式为连带责任保证，保证期限为本合同签订之日起至保证人所担保的债权全部实现时止，保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。同日，吕红生向广运典当公司出具借据一张，借据中标明借款金额为3000000元，借款利率为月利率38‰。同年4月7日，广运典当公司预先扣除一个月的利息114000元后转账给吕红生的指定代收人张某某2886000元。以上款项，吕红生作为借款人认可已全部收到，并用于巴彦淖尔雅欣食品有限公司向张某某还账。借款后，广运典当公司自认吕红生分别于2012年5月29日、2012年6月1日、2012年7月20日给付广运典当公司借款利息100000元、14000元、228000元，共计342000元。广运典当公司诉至法院，请求判�刘润生、周利返还广运典当公司借款2886000元，并从2012年7月8日至还清款之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍支付利息。
另查明，2014年11月4日，临河区公安局对巴彦淖尔雅欣食品有限公司涉嫌集资诈骗一案立案侦查。2014年12月12日，巴彦淖尔雅欣食品有限公司法定代表人吕红生以涉嫌非法吸收公众存款罪被批准逮捕。
又查明，中国人民银行分别于2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日颁布的同期同类贷款年利率为6.1%、5.85%、5.6%（贷款期限为六个月内）。吕红生于2012年5月29日支付广运典当公司借款利息100000元，欠付利息1715.47元（2012年4月7日至2012年5月29日，2886000元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×52天=101715.47元，101715.47元-100000元=1715.47元）；于2012年6月1日支付借款利息14000元，应核减本金6416.33元（2012年5月30日至2012年6月1日�2886000元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×3天=5868.20元；14000元-5868.20元-1715.47元=6416.33元；），故从2012年6月2日起按借款本金2879583.67元计算利息（2886000元-6416.33元=2879583.67元）；于2012年7月20日支付借款利息228000元，应核减本金138876.89元（2012年6月2日至2012年6月7日，2879583.67元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×6天=11710.31元；2012年6月8日至2012年7月5日，2879583.67元×5.85%÷12个月÷30天×4倍×27天=50536.69元；2012年7月6日至2012年7月20日，2879583.67元×5.6%÷12个月÷30天×4倍×15天=26876.11元；228000元-11710.31元-50536.69元-26876.11元=138876.89元）。
一审法院经审理认为，本案借款合同中明确约定了出借方、借款人和保证人，是各方当事人意思表示一致才能成立的民事法律行为，以上当事人均为具有完全民事行为能力人，且均在合同中签字或盖章，虽然吕红生的借贷行为涉嫌犯罪，但并不符合合同法中关于合同无效规定的情形，故该合同为有效合同，应受法律保护。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。周利、刘润生在借款合同的担保人处签字并按捺手印，可以证实周利、刘润生为该借款自愿承担连带责任保证的事实。借款人吕红生未能偿还借款，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释〉第二十条第一款的规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，故广运典当公司要求周利、刘润生承担保证责任，符合法律规定，广运典当公司要求周利、刘润生偿还借款本息的请求合理部分，予以支持。由于广运典当公司与周利、刘润生对利息的约定超出了《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》中有关限制借款利率的规定，故超出部分应从借款本金中予以核减。吕红生分别于2012年5月29日、2012年6月1日、2012年7月20日给付广运典当公司借款利息100000元、14000元、228000元，按照“先息后本”的原则计算，至2012年7月20日吕红生欠广运典当公司借款本金2740706.78元（2879583.67元-138878.89元=2740706.78元），同期利息全部结清。经核算后，周利、刘润生应返还广运典当公司借款2740706.78元，并从2012年7月21日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍支付利息至清款之日止�周利、刘润生辩称的理由，吕红生擅自改变借款用途，未经过刘润生、周利的书面同意，刘润生、周利不承担保证责任，该理由无事实依据和法律依据，不予采信。综上，广运典当公司请求合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释〉》第二十条第一款、《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条的规定，判决：一、周利、刘润生于本判决生效后十日内返还内蒙古广运典当有限责任公司借款2740706.78元，并从2012年7月21日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍计付利息至清�之日止；二、吕红生在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40508元，由内蒙古广运典当有限责任公司负担1700元，由周利、刘润生负担38808元。
刘润生、周利不服一审判决，向本院提出上诉称，1、一审判决认定事实不清：广运典当公司属于国家非金融机构，依法不得发放信用贷款，没有当物，典当行向当户签发了当票或双方签订了借款合同，典当合同均无效，双方之间的法律关系应为民间借贷，借款合同无效，则担保合同作为从合同也当然无效，刘润生无过错，不承担民事责任；2、借款合同约定的借款用途是“巴彦淖尔雅欣食品有限公司流动资金周转用款”，而实际上吕红生要求广运公司直接将贷款打入案外人张某某账户，用于归还吕红生的个人借款，广运典当公司与吕红生变更借款合同内容、借款用途未经保证人书面同意，故刘润生、周利依法不再承担保证责任；3、涉案款项的借款人为吕红生，一审判决吕红生“在本案中不承担责任”，剥夺了刘润生、周利作为保证人在承担保证责任后向主债务人吕红生依法追偿的权利；4、吕红生的借贷行为涉嫌犯罪，应当裁定驳回起诉，将本案依法移送司法机关处理。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回广运典当公司的诉讼请求。
被上诉人广运典当公司答辩称，1、涉案合同系借款合同而非典当合同，属于民间借贷法律关系而非典当法律关系，刘润生、周利的保证担保合法有效，广运典当公司在保证期间和保证范围内向刘润生、周利主张了权利；2、刘润生、周利主张改变借款用途的事实不存在，一审中，吕红生称涉案借�是用于归还雅欣食品公司向张某某的借款，故将借款直接转账支付给了张某某，由此可见涉案借款的用途并未改变，即使存在改变，按照合同相关约定也无需保证人书面同意；3、一审判决是否明确保证人享有追偿权，并不影响保证人承担保证责任后，另行提起诉讼向债务人追偿。刘润生、周利认为一审法院未判决吕红生在本案中承担责任是错误的上诉理由不能成立，民事诉讼不告不理，广运典当公司一审是按照保证合同依据担保法及其司法解释，依法只选择了连带保证责任人周利与刘润生作为被告提起诉讼，吕红生参加诉讼是因刘润生、周利的申请而追加，重审期间广运典当公司的诉讼请求仍是按保证合同由保证人承担还款付息的义务，并未变更诉讼请求，且一审法院追加吕红生为被告后也未要求广运典当公司向吕红生主张权利，根据担保法及司法解释，广运典�公司有权选择主债务人或连带保证责任人提起起诉，根据不告不理的民事诉讼原则，一审判决吕红生在本案中不承担还款责任是正确的，一审中，广运典当公司未要求吕红生承担还款付息，一审法院也未要求或释明广运典当公司必须要求吕红生还款付息后再向连带保证人追究责任，二审如判决吕红生承担责任，就损害了吕红生的权益；4、吕红生及雅欣食品公司虽涉嫌犯罪，但该刑事案件并未涉及本案借款，广运公司有权按民事诉讼程序主张权利。请求二审法院依法维持一审判决。
一审被告吕红生述称，钱是吕红生所欠应由吕红生偿还，但吕红生现无力偿还，出去后一定想办法偿还。
本院经审理查明，吕红生（巴彦淖尔雅欣食品有限公司的法定代表人）因涉嫌非法吸收公众存款罪于2014年12月12日被依法逮捕，该案现正在人民法院审理期间，该案�被告单位巴彦淖尔雅欣食品有限公司、被告吕红生、赵某某、邹某非法吸收公众存款情况一览表》中，不包括涉案款项。
其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于涉案借款合同是否有效的问题。刘润生、周利主张“没有当物，典当行向当户签发了当票或双方签订了借款合同，典当合同无效”，经审查，涉案合同系借款合同而非典当合同，刘润生、周利是作为保证人在借款合同中签字。出借人广运典当公司与借款人吕红生、保证人刘润生、周利于2012年4月7日签订的《借款合同》，应为各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。
关于吕红生在本案中是否应当承担还款责任及刘润生、周利对涉案借款是否应当承担保证责任的问题。根据案件事实，涉案�款合同就担保问题约定的是连带责任的保证担保，担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。按照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的保证人承担保证责任的前提是主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行主债务，即连带责任保证的保证人承担保证责任，必须是主债务履行期限届满，主债务人不履行债务的事实已出现。在连带责任保证情况下，一旦主债务人到期不履行主合同债务，债权人既可以要求主债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任，即债权人在主合同规定的债务履行期届满债务人没有履行债务时，可以通过诉讼请求人民法院判令主债务人或者保证人承担责任，也就是说，债权人可以自主选择由债务人来履行债务还是由保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，因此，主债权人可以债务人作为被告，也可以保证人作为被告，也可以债务人和保证人作为共同被告向人民法院提起诉讼。结合本案，主债务人吕红生未能在主合同规定的债务履行期届满履行主债务，广运典当公司作为主债权人，有权选择由债务人吕红生履行债务或是由保证人刘润生、周利在其保证范围内承担保证责任。广运典当公司在向一审法院提起诉讼时，并未向债务人吕红生主张权利，只是要求刘润生、周利作为涉案借款的保证人承担偿还借款本息的责任，一审法院依刘润生、周利的申请将吕红生追加为本案被告后，广运典当公司仍明确表示不要求吕红生在本案中承担�任，这是广运典当公司对其诉权的合法处分，一审法院判决吕红生在本案中不承担责任，同时根据主债权人广运典当公司的诉讼请求，判令保证人刘润生、周利在其保证范围内承担保证责任，并无不妥。刘润生、周利主张一审判决吕红生“在本案中不承担责任”剥夺了刘润生、周利作为保证人在承担保证责任后向主债务人吕红生依法追偿的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第四十二条第一款规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”，一审法院虽然未在判决主文中明�保证人的追偿权，但是依照上述规定，保证人向主债务人追偿的权利并未丧失，其可以在承担保证责任后依法另行提起追偿权诉讼，请求人民法院予以保护。
刘润生、周利同时主张吕红生未按借款合同约定的借款用途使用借款，未经保证人书面同意，故其二人依法不再承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”，经审查，涉案借款合同第五条第四项约定了“甲方（广运典当公司）与乙方（吕红生）协议变更本合同，无需经丙方（保证人）同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任”内容，据此，即使借款人吕红生变更了借款用途，刘润生、周利仍需按合同约定的保证条款承担保证责�。
关于该案是否应当移送公安机关或检察机关处理的问题。在案证据能够证明吕红生涉嫌非法吸收公众存款罪，但民间借贷合同并不因此当然无效。如前所述，涉案借款合同系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，主合同有效，担保合同亦当然有效，担保人应依法承担相应的保证责任。此外，经审查，吕红生等涉嫌非法吸收公众存款罪一案《被告单位巴彦淖尔雅欣食品有限公司、被告吕红生、赵某某、邹某非法吸收公众存款情况一览表》中，并不不包括涉案款项。故本案不属于必须移送公安机关或检察机关处理的案件。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40508元，由上诉人刘润�、周利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单久芬
审 判 员 高建宏
代理审判员 陈 浩
二〇一六年十月十二日
书 记 员 贾 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……”。