吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1291号上诉人（原审原告）：吉林小棉袄集团有限责任公司，住所地：吉林省延吉市长白山东路1529-1号。法定代表人：高洪明，公司总经理。委托诉讼代理人：田洪升，延吉市朝阳川镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘桂芹。委托诉讼代理人：马馨宇，延吉市法律援助中心法律工作者。上诉人吉林小棉袄集团有限责任公司（以下简称小棉袄公司）因与被上诉人刘桂芹劳动争议纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，因无新的事实与证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。小棉袄公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，给予改判；2.一、二审诉讼费由刘桂芹负担。事实与理由：1.一审法院按照延边州2012年度职工月平均工资为基数，计算一次性工伤医疗补助等相应的赔偿项目错误。应以劳动合同履行地图们市职工月平均工资为基数计算；2.小棉袄公司不应向刘桂芹支付经济补偿金。刘桂芹为城市户口，在受伤时已53周岁，早已达到退休年龄，小棉袄公司不能为其交纳养老金。根据劳动合同法第七十一条的规定，小棉袄公司不应支付经济补偿金。刘桂芹辩称，请求二审法院驳回小棉袄公司的上诉请求，维持一审判决，诉讼费由小棉袄公司负担。理由如下：1.本案应以《工伤保险条例》及相关规定为依据。一审法院计算所依据的标准完全符合法律规定；2.因刘桂芹未享受基本养老保险待遇，双方并未终止劳动关系，小棉袄公司应为刘桂芹缴纳社会保险，小棉袄公司应支付经济补偿金。小棉袄公司向一审法院起诉请求：1.认定刘桂芹属非全日制用工人员，应按照非全日制用工标准计算赔偿数额；2.由刘桂芹承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：刘桂芹于2009年4月13日开始被小棉袄公司派到中国联合网络通信有限公司图们分公司工作，工作岗位为保洁员，由小棉袄公司支付刘桂芹工资。2009年5月18日，小棉袄公司向刘桂芹支付2009年4月期间的工资340元。2010年4月13日，刘桂芹与小棉袄公司签订《非全日制用工劳动合同书》，约定：合同类型为非全日制合同，日工资为20元，合同期限为2010年4月13日至2013年4月12日。2013年9月2日，刘桂芹在工作中受伤，被诊断为“胸部闭合性损伤，左侧多根肋骨骨折”，并住院治疗25日，住院期间，小棉袄公司未派人进行护理。2014年12月29日，经延边州人力资源和社会保障局认定为工伤，并经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，刘桂芹受伤前12个月平均工资为830元，受伤时已满53周岁，但未办理退休手续也未享受退休待遇，刘桂芹在超过法定退休年龄后一直为小棉袄公司工作，小棉袄公司未参加工伤保险，亦未为刘桂芹缴纳社会保险。另查，刘桂芹于2011年12月8日在图们市社会保险事业管理局参加城乡居民养老保险，每年缴费档次为500元，年满60周岁享受养老保险待遇。一审法院认为，刘桂芹自2009年4月13日起被小棉袄公司派到中国联合网络通信有限公司图们分公司从事保洁工作，根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，刘桂芹与小棉袄公司自用工之日起形成劳动关系。虽然双方于2010年4月13日签订《非全日制用工劳动合同书》，但小棉袄公司在庭审中自认，自用工之日起，小棉袄公司是每月给刘桂芹支付工资，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的规定，刘桂芹与小棉袄公司之间不构成非全日制劳动合同关系。现刘桂芹经延边州人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险相关待遇，故对小棉袄公司要求按照非全日制用工标准计算赔偿的主张，本院不予支持。刘桂芹被派遣到图们市工作，受工伤前12个月平均工资为830元，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条规定“工伤保险金实行市（州）级和省级统筹相结合的制度，逐步实现省级统筹。”、第五十条规定“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”及《吉林省人力资源和社会保障厅关于2012年度全省在岗职工平均工资的通知》，延边州2012年度职工月平均工资为2598.33元（31180÷12=2598.33元），刘桂芹被派遣到图们市工作，受工伤前12个月平均工资为830元，低于统筹地区工资的60%（2598.33元×60%=1559元），依据《工伤保险条例》、《吉林省实施办法》的相关规定，小棉袄公司应向刘桂芹支付一次性工伤医疗补助金（1559元×7个月=10913元）、一次性伤残补助金（1559元×7个月=10913元）、停工留薪期间的工资（1559元×6个月=9354元）、护理费120.74元×25天=3018.5元、住院伙食补助费268.61元（28043元÷12个月÷21.75天×10%×25天。关于一次性伤残就业补助金，根据《吉林省实施办法》第四十条第三款“伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发。”因现有企业职工法定退休年龄标准为“男职工年满60周岁，女职工年满50周岁”，刘桂芹虽未享受退休待遇，但确超过法定退休年龄，故对其主张的一次性伤残就业补助金不予支持。对刘桂芹主张的2009年4月份工资300元，因小棉袄公司已于2009年5月18日发放到刘桂芹工资卡，故对该主张，本院不予支持。刘桂芹主张小棉袄公司支付1000元医疗费，小棉袄公司同意支付，故本院予以支持。对刘桂芹提出的经济补偿金，因小棉袄公司自用工之日起未为刘桂芹缴纳社会保险，故对该主张本院予以支持，因刘桂芹工资低于当地最低工资标准即1120元，故经济补偿金数额为5040元（1120元×4.5个月）。刘桂芹主张小棉袄公司为其补缴社会保险费的主张，因补缴社会保险费不属于人民法院受理案件的范围，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《吉林省实施办法》第四十条、第五十条之规定，判决：一、解除原告吉林小棉袄集团有限责任公司与被告刘桂芹之间的劳动合同关系；二、原告吉林小棉袄集团有限责任公司于本判决发生法律效力后立即向被告刘桂芹支付一次性工伤医疗补助金10913元、一次性伤残补助金10913元、护理费3018.5元、停工留薪期间工资9354元、住院伙食补助费268.61元、经济补偿金5040元、医疗费1000元，共计40507.11元。如原告吉林小棉袄集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告吉林小棉袄集团有限责任公司负担。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系工伤保险赔偿引发的劳动争议案件，应以《工伤保险条例》及其相关规定作为计算刘桂芹相应损失的依据。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条“工伤保险基金实行市（州）级和省级统筹相结合的制度，逐步实现省级统筹”、第五十条第二款“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”的规定，一审法院以延边州2012年度职工平均工资为基数，认定刘桂芹受工伤前12个月平均工资应为1559元（31180/12×60%）正确。小棉袄公司认为应以劳动合同法实施条例第十四条为依据，以劳动合同履行地图们市职工月平均工资为基数计算相应赔偿数额，依据不充分，该主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的规定，刘桂芹作为被派遣劳动者，其虽与小棉袄公司签订《非全日制用工劳动合同书》，但双方用工形式不符合非全日制相关法律规定。小棉袄公司在2009年招用刘桂芹时其并未达到法定退休年龄，小棉袄公司未给刘桂芹参保并缴纳社会保险费违反法律规定，小棉袄公司依法应支付其经济补偿金。综上所述，小棉袄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林小棉袄集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李照令审 判 员  宋 丹代理审判员  张 丽二〇一六年十月十四日书 记 员  朴莲义