湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00068号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡艳，（居民身份证号：4209841973********），无业。2009年6月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被汉川市公安局监视居住，2009年12月19日被解除监视居住；2011年1月10日被汉川市公安局监视居住；2012年4月25日被汉川市公安局监视居住，2012年10月20日被解除监视居住；2012年10月20日被汉川市公安局取保候审；2013年10月25日被逮捕，次日因吸毒成瘾被送至湖北省女子强制隔离戒毒所强制戒毒。2014年3月10日因本案由汉川市人民法院决定逮捕，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人肖生宜，湖北松竹梅律师事务所律师。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人胡艳犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月14日作出（2013）鄂汉川刑初字第00361号刑事判决。宣判后，被告人胡艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
1、2009年6月20日晚8时许，被告人胡艳与吴某甲在本市仙女山街道办事处紫云街红色恋人歌厅进行毒品交易，吴某甲将人民币500元交给被告人胡艳，被告人胡艳将5袋白色晶体（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为0.5克）给吴某甲后，被公安民警当场抓获，民警从被告人胡艳随身携带的黄色小包内搜出红“麻果”112颗（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为11.1克），绿“麻果”6颗（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为0.5克），6袋白色晶体（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为1.2克）。民警随后在被告人胡艳的租住屋内搜出206颗“麻果”（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为20.8克），1袋白色晶体（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为0.2克）。
2、2009年7月8日晚8时，被告人胡艳接到张某电话联系欲购买毒品，约定在被告人胡艳家中进行交易，张某到其租住屋后，被告人胡艳将4颗“麻果”和1袋“冰”交给张某，双方谈好价格150元并约定以后付款，张某下楼后被民警抓获，民警当场从张某身上搜出4颗“麻果”和1袋“冰”（经鉴定，4颗“麻果”含甲基苯丙胺成分，净重为0.6克，1袋“冰”含甲基苯丙胺成分，净重为0.1克）。民警随后从被告人胡艳的租住屋内搜出66颗麻果（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为6.0克），8小袋“冰”（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为1.5克）。
3、2012年4月20日晚上9时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员吴某乙贩卖毒品“麻果”2颗。
4、2012年4月21日晚9时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以400元的价格，向熊某等人贩卖毒品“麻果”7颗。
5、2012年4月19日下午1时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员丁某贩卖毒品“麻果”1颗。
6、2012年4月22日下午4时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员徐某贩卖毒品“麻果”3颗。
7、2012年4月22日晚上9时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员李某甲贩卖毒品“麻果”8颗。
8、2012年4月22日晚上11时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员赵某贩卖毒品“麻果”4颗。
9、2012年4月22日下午3时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向吸毒人员杨某贩卖毒品“麻果”1颗。
10、2012年4月24日上午9时许，被告人胡艳在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号楼四楼家中以每颗50元的价格，向俞兵、李某乙贩卖毒品“麻果”4颗。
11、2012年4月24日上午9时许，汉川市公安局禁毒大队与城东派出所民警在汉川市仙女山街道办事处官备塘被告人胡艳家中，将正在进行毒品交易的被告人胡艳及吸毒人员刘某现场抓获。当场从被告人胡艳卧室床头的钱包内搜出毒资9900元，从床头枕头下搜出红色药丸“麻果”205颗（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为19.05克）、白色粉末“海洛因”6包（经鉴定，含海洛因成分，净重为1.22克），从卧室内的电脑桌上搜出白色晶体“冰”19袋（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重为16.82克）。
二、非法持有毒品罪
1、2011年1月8日21时许，汉川市公安局禁毒中队和城关派出所民警在城区开展禁毒行动中，在汉川市仙女山街道办事处官备塘二号四楼被告人胡艳家中搜出疑似毒品“麻果”272颗、疑似“冰毒”1袋及1条。经孝感市公安局鉴定：该“麻果”内被检测出甲基苯丙胺成分，净重为24.89克，该“冰毒”内被检测出甲基苯丙胺成分，净重为0.64克。
2、2013年10月15日上午9时许，汉川市公安局禁毒大队民警在被告人胡艳居住的汉川市西湖路金山华府六栋一单元303室卧室床头柜抽屉内，搜出用白色透明塑料袋包装的可疑药丸“麻果”4袋共38颗（经鉴定，内含甲基苯丙胺成分，净重为3.54克），搜出分别用透明塑料袋包装可疑白色晶体24袋及用透明塑料吸管包装的可疑白色晶体7管（经鉴定，均含甲基苯丙胺成分，净重共为14.34克）。
3、2013年11月1日上午9时许，汉川市公安局禁毒大队民警在被告人胡艳居住的汉川市西湖路金山华府六栋一单元303室卧室床头柜抽屉内，搜出“味之觉”铁盒内装有的用白色透明塑料袋包装的可疑药丸“麻果”16袋共106颗（经鉴定，内含甲基苯丙胺成分，净重为10.03克）。
原判认为，被告人胡艳明知是毒品而故意贩卖、非法持有毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人胡艳自愿认罪，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第六十九条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人胡艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元，并处罚金人民币2万元。
宣判后，被告人胡艳不服，提出上诉，上诉理由是：原判认定的部分事实有误。有些证人不认识，毒品数量时间长了记不清了。原判量刑过重。
辩护人肖生宜的辩护意见是：1、原判认定贩卖毒品的第3至10笔犯罪行为证据不充分。缺乏胡艳贩卖的‘麻果’是否为毒品的核心证据。2、原判认定贩卖毒品的第1至2笔犯罪事实中真正的毒品交易数量仅有1.2克。在胡艳处查获的毒品可定性为非法持有毒品。3、原判认定非法持有毒品的第3笔犯罪行为的证据不充分，毒品的来源不明，第1至2笔非法持有毒品的数量为43.41克，只能在3至7年之间量刑。4、上诉人胡艳有特情介入，存在数量引诱情形。涉案毒品绝大部分被收缴，没有给社会造成危害，可酌情从轻量刑。5、上诉人胡艳有坦白的情节，可从轻量刑。
经审理查明，原判认定的事实有证人吴某甲、张某、吴某乙、熊某、丁某、徐某、李某甲、赵某、杨某、李某乙、刘某等人的证言，被告人胡艳在侦查阶段的供述，搜查笔录，扣押物品清单及照片，抓获经过的说明，孝感市公安局刑事技术鉴定书，孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告，辨认笔录及照片，提取尿样笔录及尿液检验报告，现场检测报告书，人员基本信息等证据在卷，以上证据均经一审开庭质证，本院审查核实，予以采纳。
关于上诉人胡艳的“原判认定的部分事实有误。有些证人不认识，毒品数量时间长了记不清了。原判量刑过重”的上诉理由，经查，胡艳对每笔犯罪在侦查阶段都有供述，其中贩卖毒品的事实与买毒的证人吴某甲、张某、吴某乙、熊某、丁某、徐某、李某甲、赵某、杨某、李某乙、刘某等人的陈述相吻合，且有搜查笔录，扣押物品清单及照片，抓获经过的说明，证明毒品是从胡艳的包中及其住处或买毒的证人身上搜查出来的，孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告对毒品的成分及重量都出具了鉴定意见，应当认定其贩卖毒品的事实。胡艳多次贩卖毒品的数量依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款规定，对多次贩卖毒品未经处理的，毒品数量累计计算，达到了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项规定的“贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上的情形”。胡艳非法持有毒品的数量达到了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的“非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上的情形”。原判依照量刑规范化的规定对其量刑，且在法定刑幅度以内，并无过重情形，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人肖生宜的“原判认定贩卖毒品的第3至10笔犯罪行为证据不充分，缺乏胡艳贩卖的‘麻果’是否为毒品的核心证据”的辩护意见，经查，胡艳长期吸毒，且有汉川市公安局对买毒人杨某、丁某等用冰毒试剂检测呈阳性的现场检测报告书为证，该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人肖生宜的“原判认定的贩卖毒品的第1至2笔犯罪事实中真正的毒品交易数量仅有1.2克，在胡艳处查获的毒品可定性为非法持有毒品”的辩护意见，经查，根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。因此，原判认定的第1-2笔犯罪事实中“在胡艳处查获的”毒品数量应当计入贩卖毒品的总数量，该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人肖生宜的“原判认定非法持有毒品的第3笔犯罪行为的证据不充分，毒品的来源不明，第1至2笔非法持有毒品的数量为43.41克，只能在3至7年之间量刑”的辩护意见，经查，胡艳于2013年11月22日在公安机关供述称：“我被执行逮捕那天，禁毒大队民警去敲我家的门时，我将装有100余颗麻果的一个装槟榔的黑色铁盒随手丢到了床头柜的抽屉里去了”。民警对胡艳居住处的搜查是依法进行的，2013年11月1日的搜查笔录载明：有被搜查人胡艳的姐姐胡涛、妹妹胡芳在场，见证人王飞见证，从胡艳卧室床头柜抽屉内搜出用黑色槟榔盒装的用白色塑料袋包装的可疑药丸16袋共106颗。2013年11月1日公安机关对胡芳的询问笔录记载：“胡芳是胡艳的妹妹，胡芳是接到禁毒大队民警的电话来配合民警进胡艳屋里进行搜查工作的，胡艳居住的房子胡艳有一把钥匙，胡芳有一把钥匙，麻果是民警在胡艳的卧室床头柜抽屉内搜出来的，民警当着胡芳的面进行了清点，一共106颗”。该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人肖生宜的“上诉人胡艳有特情介入，存在数量引诱情形。涉案毒品绝大部分被收缴，没有给社会造成危害，可酌情从轻量刑”的辩护意见，经查，关于“特情介入，存在数量引诱”，上诉人胡艳没有提供证据，该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人肖生宜的“上诉人胡艳有坦白的情节，可从轻量刑”的辩护意见，经查，公安机关掌握的胡艳有罪的证据充分，胡艳如实供述犯罪的行为仅构成当庭自愿认罪，不构成坦白，原判已按当庭自愿认罪对胡艳从轻处罚，该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡艳明知是毒品而故意贩卖、非法持有毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人胡艳的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 陈 涛
审判员 黎艳平
二〇一四年五月二十六日
书记员 许 丹