广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终278号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某甲，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××5558。因本案于2015年6月11日被羁押并被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人吴某甲，男，瑶族，初中文化，户籍地广西壮族自治区上林县，公民身份号码×××3333。因本案于2015年6月11日被羁押并被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕，2016年6月10日被取保候审。
原审被告人杜某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省东莞市，公民身份号码×××2773。因犯抢劫罪于2004年11月3日被东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四千元，2011年5月16日刑满释放。因本案于2015年6月11日被羁押并被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕，2016年5月10日被取保候审。
原审被告人黄某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省东莞市，公民身份号码×××2853。因犯抢劫罪于2003年1月31日被东莞市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2010年12月22日刑满释放。因本案于2015年6月11日被羁押并被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕，2016年4月10日被取保候审。
原审被告人萧某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省东莞市，公民身份号码×××2770。因犯抢劫罪于2003年1月31日被东莞市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2005年1月24日刑满释放。因本案于2015年6月11日被羁押并被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕，2016年4月10日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人曾某甲、吴某甲犯运送他人偷越边境罪、原审被告人杜某、黄某、萧某犯偷越边境罪一案，于2016年5月9日作出（2016）粤0402刑初456号刑事判决。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年6月10日23时许，被告人曾某甲安排被告人吴某甲驾驶粤C×××××号小客车在珠海市香洲区前山永昇酒店接到偷渡人员曾某丙后，自行到珠海市高新区唐家珍珠乐园附近与偷渡人员李生萍（另案处理）、陈某、陈搏、李某乙、温某、郑某乙会面，并安排他们在此等候车辆接送。随后，被告人曾某甲又安排被告人吴某甲驾车在珍珠乐园附近接上偷渡人员谢某、张某前往偷渡地点，当该车行驶至珠海市香洲区中大五院附近路段时被执勤民警驾车截停，被告人曾某甲、吴某甲下车逃跑途中被抓获，并查获了涉案手机等物品。
2015年6月9日，被告人杜某、黄某、萧某经预谋偷渡到澳门后来到珠海市，并由被告人杜某联系偷渡事宜。同年6月10日23时许，被告人杜某、黄某、萧某乘车到珠海市高新区淇澳岛风景区等候被告人曾某甲安排接送偷渡。次日5时许，被告人杜某、黄某、萧某在珠海市淇澳岛红树林保护区路口被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人曾某甲的供述与辩解，其辩解案发当晚其准备偷渡到澳门，后被抓。
2.被告人吴某甲的供述，内容为：2015年6月份前，我在珠海市桂花北路一间酒吧当保安时认识了曾某甲，他说有份工作可以给我干，是帮忙开面包车接送一些想偷渡去澳门的客人，每晚开工500元，生意好客人多工资800元，我同意了。我所了解的是曾某甲请我负责接送偷渡客的车辆，曾某甲负责联系偷渡客人，叫我开车去偷渡客等上车的地方，接上偷渡客后我们是把客人送去码头，偷渡客上船的码头是不固定的，有时在九洲港码头，有时在珍珠乐园对开海边，曾某甲没有告诉我老板是谁，开船的人我也没有见过。6月8日19时许，一名叫小新的男子给我一辆粤C×××××的面包车开工用。6月10日23时许，曾某甲让我开车去永昇酒店接他，然后我们开车到了一处路边，曾某甲就下了车，并安排了一名男子（曾某丙）上车，然后曾某甲要我在6月11日2时许到唐家往金鼎方向的路边接他，他就离开了。我就开车带着那名上车的男子到处转，那名男子上车后就在后面睡觉。到了6月11日2时许，我就开车往金鼎方向行驶，到了唐家珍珠乐园附近时，我看见曾某甲在路边等我，当时还有一男一女和他一起，我把车停过去，曾某甲就带着那两个人上车了，然后曾某甲让我掉头返回香洲，在途经中大五院时就被执勤民警的车辆截获，我在下车逃跑途中被抓获。
被告人吴某甲辨认出被告人曾某甲就是案发当日安排其开车运送他人偷渡的男子，辨认出证人曾某丙、张某、谢某就是案发当日在其车上的偷渡人员。
3.被告人杜某的供述，内容为：2015年6月9日，我和黄某、萧某一起来珠海准备偷渡到澳门赌博，由我负责联系偷渡过去的途径。6月10日18时许，我打电话给我的朋友“阿某甲”，希望他可以帮我们安排偷渡去澳门，“阿某甲”说可以帮我们安排，费用是每人4500元，并叫我们在当日23时许到珠海市淇澳岛红树林风景区的路边等，到时会有人来接。于是我们就按时到了约定地点，但等了很久都没有等到接我们的人，而且“阿某甲”的电话也打不通，于是到6月11日4时许，我们就不想等了，然后我就打电话给“阿某乙”，让他发一个的士司机的电话给我，之后我们就在坐的士回去的路上被警察查获了。我有一台苹果手机（136××××8955）被侦查机关扣押了。
4.被告人黄某的供述，内容为：2015年6月10日，我和杜某、萧某一起到珠海准备偷渡到澳门赌博，到珠海后我们就在香洲逛街。到了6月11日凌晨1时许，我们坐车到淇澳岛红树林那里坐船去澳门，我们去到红树林等了两个小时左右，没人过来接我们，就打车回香洲，当车到淇澳红树林保护区路口时被警察抓获。我们这次偷渡是杜某联系的，我不知道是谁安排我们偷渡，杜某说偷渡费用是每人4500元，我们三人一起在珠海一家农业银行将偷渡费用转给了一个账户，具体账号和汇款银行不清楚了。
5.被告人萧某的供述，内容与被告人黄某的供述一致。
6.证人吴某乙的证言，内容为：我是两年前和曾某甲认识的。2015年4月，曾某甲从深圳回到珠海，我们就经常一起玩。2015年6月6日晚，曾某甲联系我，叫我跟着他，每天开车送送他，跟他出去应酬一下，每天给我几百元作为报酬，我答应了。6月10日18时许，曾某甲打电话让我去湾仔海鲜街跟几个朋友吃饭，吃完后他就让我开车送他去前山豪庭酒店，在途中他一直打电话，并跟对方说事情要听澳门老板的安排，他这边只负责接客人。我当时就感觉他是在做安排别人偷渡去澳门的事情。之后我送他到豪庭酒店后，他就下车并让我在附近逛逛，到时需要我来接他时再给我电话。我就把车开到香洲渔港附近等他，6月11日2时许，他还没有打电话给我，我就打电话给他问他什么时候回来，他就说他在唐家，并说有车一直在跟踪他，让我开车过来看看，我就开车赶去唐家，到了之后没有发现有车在那里，我就开车返回了湾仔沙。
7.证人李某甲的证言，内容为：我之前被澳门限制入境，只能选择偷渡过去，我通过朋友问到一个安排偷渡的电话180××××0746。2015年6月6日，我打电话过去问能不能安排去澳门，他说需要4500元，我同意了，他就让我等通知。到6月10日23时30分许，一名男子（被告人曾某甲）用178××××2112的手机号联系我，说等一下要走的时候联系我。到6月11日1时30分许，其在珍珠乐园上车后不久被查获。
8.证人曾某丙的证言，证实其通过其他电话联系偷渡事宜后，被告人曾某甲接应其上车准备偷渡到澳门，后在珍珠乐园附近被查获。被告人吴某甲就是接应车辆驾驶员。
9.证人谢某、张某的证言，证实2015年6月11日0时30分许，其通过电话联系被告人曾某甲准备偷渡到澳门，后在珍珠乐园巴士站接应后查获，被告人吴某甲就是接其的汽车驾驶员。
10.证人李某乙的证言，证实其通过其他电话联系偷渡事宜后，被告人曾某甲接应其上车准备偷渡到澳门，被告人吴某甲就是接应车辆驾驶员。
11.证人郑某乙、陈搏、温某、陈某的证言，证实其通过其他电话联系偷渡事宜后，被告人曾某甲接应其上车准备偷渡到澳门，后在珍珠乐园附近被查获。
12.证人杨某的证言，内容为：2015年6月11日1时许，我接到支队指挥中心指令，负责驾车跟随支队执勤民警前往珠海市唐家某附近进行一起案件的抓捕行动。接到指令后，我跟随梁某同志驾车前往珠海市唐家某往淇澳方向的红绿灯路口待命，当时同车的还有另外两名勤务中队战士。我们在等候过程中收到支队指令，称已经锁定嫌疑人目标车辆，特征为黑色商务车，车牌号粤C×××××，正在从珠海市唐家珍珠乐园往香洲方向行驶，我们就立即加强对路面的布控。到了2时30分许，我们发现目标车辆出现，就驾车在后面跟踪，同时通报给支队指挥中心。到了3时许，我们尾随的目标车辆到珠海市香洲区中大五院附近路段时，嫌疑人应该已经发现我们正在跟踪他，就加速企图摆脱我们，我们就立即表明身份要求目标车辆停车接受检查，但是对方完全不理会我们，反而加速逃跑。我们也加速靠拢过去，准备截停目标车辆，但是目标车辆却先撞击了我们的执勤车辆，又失控撞了一辆货车这才停下来。目标车辆停下来后，从车上迅速下来几个人并四散逃跑，我就立即下车去追从副驾驶位下来的一名穿绿色上衣的男子（曾某甲），在追的过程中，我看到他丢弃了一个包到路边，但是当时情况紧急，没时间去捡那个包，我就没有理会继续追他，大概追了两百米后就追上他，之后我沿他逃跑的路线将包找回，包内有两沓钱和一个本子。
13.到案经过，证实2015年6月11日，被告人曾某甲、吴某甲及偷渡人员曾某丙、张某、谢某被在珠海市中大五院附近路段执勤民警查获；被告人杜某、黄某、萧某在珠海市淇澳岛红树林保护区路口被执勤民警查获；偷渡人员李某甲、陈某、陈搏、李某乙、温某、郑某乙在珠海市唐家珍珠乐园巴士站附近被执勤民警查获。
14.检查笔录，证实侦查机关对被告人曾某甲、吴某甲及偷渡人员曾某丙、张某、谢某进行抓捕时，在现场查获白色VIVO手机1部（158××××1926）、黑色诺基亚手机1部（152××××8511）及黑色诺基亚手机1部（无SIM卡），被告人曾某甲、吴某甲及偷渡人员曾某丙、张某、谢某均否认拥有上述3部手机。
15.扣押笔录及扣押清单，证实侦查机关从被告人曾某甲处扣押白色IPHONE手机1部（150××××8252）；从被告人吴某甲处扣押粤C×××××号面包车1辆（车架号LJ16AA33687032307）；从被告人黄某处扣押红色诺基亚手机1部（158××××7140）和黄色小米手机1部（133××××1723）；从被告人萧某处扣押白色KeKai手机1部（133××××4456）；被告人曾某甲、吴某甲、黄某、萧某均分别在扣押笔录及扣押清单上予以签名确认；从被告人杜某处扣押白色IPHONE手机1部（136××××8955），被告人杜某拒绝在扣押笔录及扣押清单上签名；在抓捕被告人曾某甲的现场查获被告人曾某甲扔掉的褐色挎包1个（内有笔记本1本和人民币4000元）及白色诺基亚手机1部（178××××2112），被告人曾某甲拒绝在扣押笔录及扣押清单上签名。
16.珠海市公安边防支队出具的情况说明，证实侦查机关抓获被告人曾某甲、吴某甲后，经对曾某甲手机通讯记录进行现场分析研判，在珠海市淇澳岛红树林保护区抓获被告人杜某、黄某、萧某。
17.手机通话记录，证实被告人曾某甲使用的178××××2112手机号码与偷渡人员的通话情况，其中与被告人杜某使用136××××8955自2015年6月1日开始有多次联系，2015年6月10日22时48分至2015年6月11日3时04分有13次通话记录。
18.户籍资料，证实被告人曾某甲、吴某甲、杜某、黄某、萧某的身份情况。
19.刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人杜某、黄某、萧某的前科情况与经审查查明事实相一致。
20.行政处罚决定书，证实谢某、温某、陈某、郑某乙、张某、陈搏、李某乙、曾某丙被行政处罚的情况。
21.现场及物证照片附卷佐证。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人曾某甲、吴某甲违反边境管理法规，运送他人偷越边境，其中被告人曾某甲运送人数众多，其行为均构成运送他人偷越边境罪。被告人杜某、黄某、萧某违反边境管理法规，结伙偷越边境，情节严重，其行为均构成偷越边境罪。被告人杜某、黄某是累犯，依法应当从重处罚。被告人萧某有犯罪前科，酌情从重处罚。本案是犯罪未遂，对被告人曾某甲依法可以减轻处罚，对被告人吴某甲、杜某、黄某、萧某依法可以从轻处罚。被告人吴某甲、黄某、萧某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。涉案粤C×××××号小汽车非本案被告人所有，在未听取车辆权属人意见的情况下，不宜作出实体处理。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人曾某甲犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人吴某甲犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人杜某犯偷越边境罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人黄某犯偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人萧某犯偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。六、随案移送的作案工具白色诺基亚手机（178××××2112）1部予以没收；随案移送的其余8部手机、笔记本一本、褐色挎包一个与本案无关，退回公诉机关依法处理；扣押在案的粤C×××××小汽车及人民币4000元由扣押机关依法处理。
原审被告人曾某甲上诉称，其没有安排黄某、萧某、杜某偷渡，其只安排其他9人偷渡，手机号码178××××2112是其用于平时与朋友聊天的，不是专门用于联系偷渡的，不能仅凭其与杜某有联系就认定杜某等三人系其组织偷渡的。其行为不属于情节严重。原判对其量刑过重，请求二审予以改判。
经审理查明，2015年6月10日23时许，上诉人曾某甲安排原审被告人吴某甲驾驶粤C×××××号小客车在珠海市香洲区前山永昇酒店接到偷渡人员曾某丙后，自行到珠海市高新区唐家珍珠乐园附近与偷渡人员李生萍（另案处理）、陈某、陈搏、李某乙、温某、郑某乙会面，并安排他们在此等候车辆接送。随后，曾某甲又安排吴某甲驾车在珍珠乐园附近接上偷渡人员谢某、张某前往偷渡地点，当该车行驶至珠海市香洲区中大五院附近路段时被执勤民警驾车截停，被告人曾某甲、吴某甲下车逃跑途中被抓获，并查获了涉案手机等物品。
2015年6月9日，原审被告人杜某、黄某、萧某经预谋偷渡到澳门后来到珠海市，并由杜某联系偷渡事宜。同年6月10日23时许，被告人杜某、黄某、萧某乘车到珠海市高新区淇澳岛风景区准备偷渡。次日5时许，杜某、黄某、萧某在珠海市淇澳岛红树林保护区路口被抓获。
上述事实，有原审阶段出示、宣读的相关证据予以证实。
关于上诉人曾某甲所提上诉理由。经查，原判认定上诉人曾某甲安排运送原审被告人杜某等三人事实的证据只有双方的多次通话记录，上诉人曾某甲、原审被告人杜某均予否认。现认定上诉人曾某甲安排运送原审被告人杜某等三人的证据不足，原判认定事实有误，予以纠正。上诉人曾某甲所提相关上诉理由成立，予以支持。
本院认为，上诉人曾某甲、原审被告人吴某甲违反边境管理法规，运送他人偷越边境，其行为构成运送他人偷越边境罪。原审被告人杜某、黄某、萧某违反边境管理法规，结伙偷越边境，情节严重，其行为构成偷越边境罪。原判对原审被告人吴某甲、杜某、黄某、萧某的相关量刑情节认定准确，处理亦适当，予以维持。唯就上诉人曾某甲运送原审被告人杜某、黄某、萧某偷越边境的事实认定有误，并导致适用法律有误和量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初456号刑事判决的第二项至第六项及第一项中关于被告人曾某甲的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初456号刑事判决第一项中关于被告人曾某甲的量刑部分。
三、上诉人曾某甲犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2017年12月10日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。