河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终7070号
上诉人（原审原告）李泽中，男，1955年11月26日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司。
住所地：石家庄市中山东路***号。
代表人姜南冰，该公司总经理。
委托代理人郭慧敏，河北侯凤梅律师事务所律师。
委托代理人吕建华，该公司员工。
上诉人李泽中因与被上诉人中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司(以下简称联通石家庄市分公司)电信服务合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李泽中上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，维护司法公正。事实和理由：一、原审改变后的案由定性明显错误，是诡辩性为被上诉人开脱宽带网络服务数倍多扣预付费的欺诈侵权行为。二、原审失公正违程序。1、超审限。2016年9月发还，2017年3月3日休庭时让被上诉人三日内提交书面辩论意见，三天后的6日下午下班时我向审判长交书面起诉及辩论意见后，提出庭审记录不真实和没查明主要事实，要求发给被上诉人书面辩论意见，说和还有反驳其与第二轮辩论权，请求继续开庭后，审判长说下星期就出判。两个月后的5月17日才发的判；2、庭审时任被上诉人旁听人一直翻看手机，并允许其同被上诉人代理人串通编假话又休庭给其时间；3、按被上诉人要求未让当庭辩论；4、未按发还裁定查明本案应当查明的事实，我当庭提出后仍不查明；5、隐匿了我证据4和5所证明的本案主要事实；6、隐匿了当庭审判长发现的被上诉人曾两个月扣收上诉人849.38元宽带费预收款的严重侵权欺诈行为；7、颠倒了被上诉人是否按合同和其承诺提供了固话和宽带网络服务的举证责任；8、没查明为什么两个月扣收849.38元宽带费？又为什么自2011年10月至2012年8月平均每月至少扣收了146.62元？和扣收的是什么费？9、没查明拆机票上显示的本月实时话费（60.75元）究竟是什么费？是如何计算出的？10、没查明在帐户内有两千多元预付费的情况下为什么一直给擅自停固话？又为什么给停宽带网络？三、原判决书所书查明和认定篡改了我有被上诉人制作的证据证明了的被上诉人侵犯我消费者合法权益欺诈行为的事实，被上诉人不履行免费移机和每月赠8元固话费与宽带收费承诺、多扣宽带网络服务费及擅自停固话和宽带及因户外分线盒年久不能用后在我多次报修与要求更换下仍不更换才造成的我固话和宽带网络不能正常使用等行为，都已经构成了《欺诈消费者行为处罚办法》第二条与第三条第（五）、（十）、（十三）项规定的采取虚假或者不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的欺诈行为，和《禁止价格欺诈行为的规定》第三条规定的以虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、误导消费者与其进行交易的价格欺诈行为，及第七条第（二）项规定的提供服务前有价格承诺，不履行的价格欺诈行为。并非只是服务质量的瑕疵问题，不存在欺诈的情节。事实上，服务质量的瑕疵就是不履行承诺侵犯消费者合法权益的欺诈行为。具体如下：1、《业务登记单》证明：我办的是家世通58元包月1+套餐，每月赠8元固话费，宽带每月使用不限时长；2、被上诉人推介家世通套餐的广告证明被上诉人承诺仅需预存1680元，联通4M精品宽带体验、家世通多媒体电话，同时拥有！并承诺办理1680元3年宽带资费客户，预存金额中每月解冻40元，剩余240元为客户现金预存款；客户固话宽带办理58元套餐，客户预存金额中1600元，每月解冻50元，剩余80元为客户现金预存款；3、《“亲情1+”爱家58元套餐协议说明》证明：我办理的“亲情1+”爱家58元套餐含8元固话通话费、宽带和固话合并成一个帐户预付费，帐户欠费则帐户中所有合帐终端全部停机。4、《拆机票》证明：我办的是家世通58元包月1+套餐，2012年8月31日拆机时还有149.28元预存费余额；5、交费《发票》证明：2011年9月26日我的固话+宽带付费电话8305×××2帐户还有1762.07元预付费余额；还证明被告2011年7、8两个月扣收了我849.38元宽带网费；语音通话费0.35元；6、交费《发票》证明上次余额是扣收标明的上期计费期间的全部费用后的预付费余额；本次余额是本次交费后的预付费余额；而且由证据6①和证据1共同证明2011年10月-2012年8月31日被上诉人至少扣收了我1612.79元，平均每月至少扣收了我146.62元；7、由证据6①和原二审证据7共同证明被上诉人一直擅自给我停着套餐中的固话，并能证明证据1中的本月实时话费（60.75元）并不是固话的语音通话费，而是扣收的套餐费；8、《拆机押金发票》与《中国联通业务客户入网服务协议》第二条第（四）、（六）项规定证明：证据2上收的通信服务费350元只能是拆机销户押金，该发票同交费发票的记载项目不同，没有计算期间和扣收的金额及上次与本次余额；还证明了：被上诉人收取每日所欠费用的千分之三滞纳违约金的事实。我在原审提交的以上被上诉人制作的证据，已经充分证明了我按被上诉人的新套餐推介广告和承诺办理的是家世通“亲情1+”爱家58元包月、含8元固话费的套餐，被上诉人一直擅自给我停着固话理应按每月40元扣收单宽带费，被上诉人每月竟曾扣收我高达426元的宽带费；被上诉人承诺二环内免费移机，收了移机费后却不按约定给移机，即使我租住的小区没有外线，被上诉人收我100元移机费后也应另拉外线按约给我移机，或及时告诉不能移机的原因并终止合同退还剩余预付费，竟在我多次催促下才告诉不能移进，又以不到期为由拒绝我终止合同，我要求移到我女儿家时，却又收了8元总机改线费；被上诉人未按承诺提供服务及在我合并付费帐户内还有2000元预付费的情况下以欠固话费为名一直给停宽带及不按约退余额和押金等都属于法定的欺诈消费者行为，绝对不是服务瑕疵。并证明我有权平等与对等的请求被上诉人支付逾期退还余额和押金期间日千分之三的违约滞纳金。四、原判决适用法律错误。1、由我在原一审提交的证据0①与0②及原二证据11、12证明：电信网络服务属省消费者协会受理投诉范围，是消费者合法权益被侵纠纷，本案应当按《合同法》第一百一十三条第二款的规定优先适用《消费者权益保护法》与《欺诈消费者行为处罚办法》、《禁止价格欺诈行为的规定》。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，被告是否按承诺与合同约定向我提供了固话和宽带网络服务？质量是否符合承诺与约定？提供的宽带是不是承诺的4M精品网络？是否违约多扣收套餐费？为什么两个月收849.38元上网费？为什么擅自给我停固话和宽带网络？是否向我提供着固话服务？及2011年9月26日至2012年8月31日拆机期间的话费是多少等本案应当查明的主要事实，适用倒置举证责任！应当由事实及证据持有人被上诉人承担举证责任，原审以我不能证明替被上诉人抗辩为被上诉人开脱法定的欺诈责任，颠倒了举证责任适用法律明显错误；再者根据《证据规定》第二条被上诉人反驳我诉讼请求主张其按约定提供了服务及是我不当使用造成的固话与网络掉线亦有责任提供证据加以证明。3、根据《证据规定》第七十条第（一）项和第七十二条第一款，人民法院应当确认我证据的证明力所证明的事实。竟在被上诉人无法反驳的情况下替被上诉人抗辩作出了与证据所证明的事实相反与法律规定相左的认定。4、我的证据足以证明了我的事实主张，原审不认定，适用法律明显错误。5、原审判决不认定误工费适用法律亦错误，根据《证据规定》第九条第一款第（一）、（三）项，对于这一条，众所周知的已知事实能推定出的另一事实，我已无需再举证证明，我就是每天去找被上诉人，被上诉人也绝不会承认更不可能给出具书面证明，我没工作应当以当地上年度平均工资为计算依据是法律明定的。综上，应当正式开庭审理，依法查明事实，撤销原审第二项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，切实维护司法公正！
联通石家庄市分公司辩称，原审判决认定事实清楚，应该维持原判。第一，本案性质是电信合同纠纷不是侵权纠纷；第二，被上诉人不存在多扣上诉人固化网络费用的情况；第三，被上诉人不存在欺诈的行为，被上诉人按照约定向上诉人提供了固话通话，上诉人在使用一年半之久的情况下，要求移机，并且保留继续使用被上诉人的套餐业务，由此可以证明被上诉人向上诉人提供了合法的服务，并无欺诈行为，上诉人未提交报修投诉记录，不能证明网络不能正常使用的事实及原因在于被上诉人的服务问题，因此即使有网络质量问题，也是合同履行的瑕疵，不属于欺诈，不属于消费的欺诈行为；第五，本案不属于举证责任倒置的情形，故上诉人就其主张有举证的义务；第六，上诉人未提交任何误工的证据，并且一审中上诉人自认没有工作，因此对其误工费不应该支持。一审程序合法，上诉人所反映的问题属于庭审纪律问题，不影响案件事实，不应该支持。
李泽中向一审法院起诉请求：1、确认被告的行为已经构成欺诈并判决被告返还已扣收的宽带固话费用5571.56元和法定的三倍赔偿16714.68元；2、判决被告退还原告拆机押金350元和余额149.28元，并自2012年9月1日起至实际退还日止，按其收取滞纳金的标准每日千分之三支付滞纳金；3、判决被告按约赠送每月8元的固话费296元（37个月），并3倍赔偿888元；4、判决被告赔偿因此误工等损失3000元；5、本案受理费由被告负担。
一审法院认定事实：被告于1999年1月10日为原告安装了家庭固定电话，2009年7月15日，原告在被告公司友谊南大街营业厅办理了“亲情1+”家庭宽带客户业务，该业务的资费优惠政策为“客户固话宽带办理58元套餐，宽带下行2M下行速率，每月上网不限时长。客户预存金额中1600元自协议期生效的次月开始，每月解冻50元；剩余80元为客户现金预存款”。2011年1月15日，原告申请将电话移机至石家庄市桥西区振三街月光巷34号。2012年8月31日，原告申请对电话和宽带拆机，拆机时显示，该电话8月份的话费为60.75元，余额为149.28元，上月欠费金额为0元。2012年8月31日,原告向电话账户交纳350元通信服务费。
一审法院认为，原告与被告之间系电信服务合同关系，立案案由网络服务合同纠纷应更正为电信服务合同纠纷。原告向被告交纳服务费，被告向原告提供电信服务，原告称被告提供电信服务存在欺诈行为，但其陈述的事实只是服务质量的瑕疵问题，不存在欺诈的情节，故对原告主张被告存在欺诈的情节，法院不予认定。关于原告在拆机时交纳的350元通信费是否属于拆机押金，根据被告出具的拆机单，原告在2012年8月份的花费为60.75元，余额为149.28元，上个月不欠费，被告称收取350元是电话费的主张，法院不予支持，被告不能说明收取350元的理由，应当予以返还原告。原告在电话账户内的余额149.28元，被告应当返还原告。被告自2012年8月31日至今，未返还原告上述499.28元，给原告造成了利息损失,原告主张，被告返还的费用应当按照日千分之三的标准支付逾期利息，但双方之间并未有相关合同约定，也没有法律规范对此进行规定，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，可由被告按照中国人民银行同期贷款利率的标准赔偿原告的利息损失。原告称，其有误工损失，但被告的服务质量存在瑕疵，不是一种侵权行为，并不必然造成原告误工损失，原告也没有证据证实因被告的违约行为直接造成原告误工，且原告自述自己并没有工作，故原告误工费的主张，没有事实及法律依据，法院不予支持。原告称被告多收取了原告电信服务费，但其仅提供了一张票号为19290376的发票，并不能证实被告多收费的事实，虽然该发票显示2011年9月26日时账户里还有1762.07元预付费余额，但此次至2012年8月31日期间原告的话费数额是多少，原告并不能证实，且原告办理的“亲情1+”家庭宽带客户业务，并非每月的服务费固定为58元，根据原告的使用情况，每月的服务费会不同，例如2012年8月的话费为60.75元，故对原告陈述被告多收取服务费的主张，法院不予支持。原告不能证实“亲情1+”家庭宽带客户业务中赠送的8元固话费，并未使用，故原告要求被告按约赠送每月8元的固话费296元（37个月），并3倍赔偿888元的主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起十日内返还原告李泽中499.28元，并支付利息(以499.28元为本金，自2012年8月31日至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算)。驳回原告李泽中的其他诉讼请求。案件受理费474元，由被告中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李泽中主张被上诉人联通石家庄市分公司在为其提供电信服务过程中构成欺诈，请求法院判令被上诉人返还已扣收的宽带固话费用并要求三倍赔偿，原审根据上诉人陈述的事实，认定只是服务质量的瑕疵问题，不存在欺诈的情节，并无不当，且本案案由定性为“电信服务合同纠纷”准确。关于上诉人要求被上诉人按约赠送每月8元的固话费296元（37个月）的主张，考虑上诉人办理的“亲情1+”家庭宽带客户业务，并非每月的服务费固定为58元，根据上诉人的使用情况，每月的服务费会不同，且上诉人未能提供有效证据证实其主张，亦不应支持。另外，经审查本案不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上，上诉人李泽中的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费474元，由上诉人李泽中负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 李 伟
审判员 杨根山
二〇一七年九月三十日
书记员 刘建烨