辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02592号
上诉人（一审被告）：辽宁虎跃旅游客运有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：彭勇，系该公司经理。
委托代理人：马薇，辽宁英泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：董刚，男，1975年3月5日出生，汉族，住址沈阳市。
上诉人辽宁虎跃旅游客运有限公司因与被上诉人董刚劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏、代理审判员李元旬（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
董刚向一审法院诉称：沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会对于本案的事实没有查清而导致裁决错误，应当判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向董刚给付违法解除劳动合同的赔偿金，事实理由如下：董刚于2010年2月中旬正式入职在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司（住所地：沈阳市沈河区友好街21-4号）工作，并于2010年4月1日与其签订《劳动合同》，合同期限至2013年3月31日，职务为驾驶员，工作地点为省内，后辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司下属租赁部成立子公司即辽宁虎跃旅游客运有限公司，辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司要求董刚等员工与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，包括董刚在内的许多员工的劳动合同的起始时间统一为2011年7月1日，同时告知董刚：新签的公司所在地点仍为原地点即沈阳市沈河区友好街21-4号，工作内容不变，工作地点仍为省内，职务不变，只是变换个单位名称而已，其他一切均不变，双方于2011年6月30日解除劳动合同，而且原单位及辽宁虎跃旅游客运有限公司均没有向董刚给付任何经济补偿金及赔偿金。辽宁虎跃旅游客运有限公司于2011年7月1日与董刚签订劳动合同，合同期限至2014年6月30日，职务仍为驾驶员。2014年2月13日，董刚因身体严重不舒服去739医院看病，经检查后医院开出病历并出具诊断书建议休息、调养。董刚持该院的病历、休息诊断书到辽宁虎跃旅游客运有限公司处请假，辽宁虎跃旅游客运有限公司批准董刚休息。辽宁虎跃旅游客运有限公司为了防止董刚有任何欺骗行为，还派人亲自与董刚共同到该医院对董刚疾病进行了核检并确认无误。但是，在该医院向董刚仍出具了休息诊断，且董刚病情未愈的情况下，辽宁虎跃旅游客运有限公司却突然通知不给假了并以此单方解除劳动合同，辽宁虎跃旅游客运有限公司的这种行为系违法解除。根据劳动法及劳动合同法，董刚在劳动合同期间有因病休息休假的权利，辽宁虎跃旅游客运有限公司无权以此单方解除劳动合同，辽宁虎跃旅游客运有限公司的行为显然违法。而仲裁委员会对于该部分事实在合议时遗漏未予考虑，就支持了“辽宁虎跃旅游客运有限公司认定董刚系旷工行为”，这也是完全错误的。沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会依据劳动合同法第三十九条第二项裁决系适用法律错误，事实理由如下：上文已经谈到，董刚持医院出具的正式病历及休息诊断书向辽宁虎跃旅游客运有限公司请假，辽宁虎跃旅游客运有限公司不准，这本身就侵犯的宪法及劳动法等相关法律赋予劳动者生病休息休假的合法权益，更侵犯了劳动者的身体健康权。正常情况下，辽宁虎跃旅游客运有限公司应在董刚身体恢复健康且医嘱的休假期满后，再与董刚来研究董刚还是否能从事原长途营运驾驶员工作的问题，如若不能从事该工作，再来研究调整工作岗位的问题，若双方研究一致，就变换后的工作岗位是要重新签订劳动合同的或双方就此事签订个补充协议，而不是在董刚仍处于生病休息休假期间，就强令劳动者到岗工作，这是董刚做不到的要求，因董刚无论如何都首先要考虑是能健康地活着，辽宁虎跃旅游客运有限公司的这种行为是严重违反宪法及劳动法等相关法律规定的，系违法行为，不应得到仲裁委的支持。因此，原仲裁委在遗漏了董刚还处在医嘱的休病假期间的事实，就以劳动合同法第三十九条第二项进行裁决，适用法律是完全错误的。综上，为了维护董刚民事权益，起诉至一审法院，请求法院判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向董刚支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。
辽宁虎跃旅游客运有限公司答辩称：董刚在未办理请假手续的情况下，旷工长达50多天，远远超过了我公司人事管理制度735款规定的15天，辽宁虎跃旅游客运有限公司与董刚解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除的情况。董刚主张我方支付赔偿金没有法律依据，我方不应该承担。相关费用由董刚承担。
一审法院经审理查明：董刚于2010年4月1日入职辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司，任营运驾驶员一职，工作地点为省内，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2010年4月1日起至2013年3月31日止。2011年7月1日，董刚又与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，职位为营运驾驶员，工作地点为省内，劳动合同期限为2011年7月1日起至2014年6月30日止。董刚在职期间，辽宁虎跃旅游客运有限公司通过了公司规章制度，辽宁虎跃旅游客运有限公司提供了两份由董刚签字的表格，一份表头处载明“根据公司实际情况，同意通过《人事劳资管理制度》、《原工福利制度》、《薪资管理制度》，并下发相关文件。”另一份表头处载明“本人在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司及辽宁虎跃旅游客运有限公司的岗前培训及在岗制度文件学习过程中，已经学习了公司《人事劳资管理制度》等公司的各项规章制度，并掌握了各项制度的全部内容”。2014年2月13日，董刚到沈阳739医院就诊，诊断为“1、颈椎病；2、左肩软组织损伤。”处置意见第三项为“建议休息一周”。之后，739医院分别于2014年3月12日、3月19日、3月26日、4月3日出具了诊断书，处理意见均含“建议休息一周”。董刚自认在2014年2月13日至4月9日期间未到单位工作，除遵医嘱休息外，还包含辽宁虎跃旅游客运有限公司单位安排的一周带薪年休假。2014年4月9日，辽宁虎跃旅游客运有限公司向董刚邮寄了《解除劳动合同通知书》，以董刚严重违反公司规章制度，旷工超过15天为由，决定于2014年4月9日解除与辽宁虎跃旅游客运有限公司间的劳动合同，并于2014年4月11日登报公告与董刚解除劳动合同。
另，辽宁虎跃旅游客运有限公司主张董刚基本工资1330元，其余工资根据出车里程和次数计算，但未提供证据证明董刚工资金额。董刚提供的银行卡历史交易明细为其离职前十个月工资发放情况，故依据董刚提供的银行卡交易明细中标注为“代发工资”的入账金额计算董刚离职前十个月平均工资为2296.44元。
董刚因与辽宁虎跃旅游客运有限公司发生劳动争议向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出了沈河劳人仲字（2014）308号仲裁裁决书，对董刚的请求事项不予支持。董刚不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、报纸、门诊病历、诊断书、人事劳资管理制度、签名表格、户口历史交易明细表、证人证言等证据，经当庭质证认证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为：用人单位做出与劳动者解除劳动合同的决定需符合法律规定。本案中，辽宁虎跃旅游客运有限公司以董刚严重违反用人单位规章制度为由，与董刚解除劳动关系。辽宁虎跃旅游客运有限公司提供的《人事劳资管理制度》第7.3.5条规定“员工由下列行为之一者，给予解除劳动合同或借聘合同：A年内旷工累计达到或超过15天……”虽董刚自认2014年2月13日至4月9日期间确未到单位工作，但董刚在此期间处于年休假及遵医嘱休息期间，且董刚出具的证人证言证明董刚曾委托证人王海生于2014年3月向单位递交请假条。根据董刚提供病历及诊断书，并扣除董刚七天带薪年休假及正常休息时间，董刚在2014年2月13日至4月9日期间旷工天数未满15天。故辽宁虎跃旅游客运有限公司以董刚违反单位《人事劳资管理制度》第7.3.5条A项规定为由与董刚解除劳动关系的行为不符合法律规定，属违法解除，应向董刚支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于支付赔偿金的工作年限的计算问题，董刚主张系辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司要求董刚与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，应将其在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司工作的年限合并计算为在辽宁虎跃旅游客运有限公司辽宁虎跃旅游客运有限公司的工作，根据董刚提供的与两个用人单位签订的劳动合同，用人单位住所地分别为沈阳市沈河区友好街21-4号及沈阳市沈河区友好街21-3号，劳动合同中约定的员工从事的职位及工作地点均未发生变化，工作制、工资支付方式、时间均一致。此外，辽宁虎跃旅游客运有限公司提供的用于证明单位规章制度已向董刚进行过告知的签名表格中也载明“本人在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司及辽宁虎跃旅游客运有限公司的岗前培训及在岗制度文件学习过程中，已经学习了公司《人事劳资管理制度》等公司的各项规章制度，并掌握了各项制度的全部内容。”可见辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司与本案辽宁虎跃旅游客运有限公司公用一套规章制度，且以两个公司的名义同时对劳动者进行岗前培训，董刚在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司工作一年三个月后又与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算赔偿金时，应将董刚在两个单位工作的时间合并计算，自2010年4月1日起至2014年4月9日止，共计4年零8天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，董刚应得的赔偿金金额为人民币20667.96元（2296.44元×4.5年×2倍）。因此，关于董刚请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金30000元的诉讼请求，一审法院在20667.96元的范围内予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效后十日内向董刚支付违法解除劳动合同赔偿金人民币20667.96元。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁虎跃旅游客运有限公司负担。如辽宁虎跃旅游客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，辽宁虎跃旅游客运有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院事实认定错误，在2014年2月13日至4月9日期间，被上诉人未向上诉人履行任何请假手续，被上诉人既未申请年休假，上诉人也未主动安排其年休假；2、一审法院适用法律错误，一审法院以被上诉人十个月的平均工资作为赔偿金计算依据，与《劳动合同法》第四十七条的规定不相符。3、被上诉人拿出的诊断书，不应被认为处于遵医嘱休息期间，应认定为旷工期。综上，没有任何证据证明被上诉人于2014年2月13日至4月9日处于年休假及遵医嘱休息，一审法院认定被上诉人旷工未满15天，上诉人违法解除劳动合同缺乏事实及法律依据，请求本院依法该判，驳回被上诉人的诉讼请求。
董刚答辩称：五年以下工龄的医疗期是半年，我休病假不超期。同意一审法院判决，请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人2014年2月13日至4月9日期间系旷工，未履行请假手续、未休年假的问题。根据被上诉人提供病历及诊断书，证实被上诉人于2014年2月13日至4月9日期间遵医嘱休息，向上诉人申请病假。被上诉人自述曾向上诉人综合部部长申请年休假，并得到准许。被上诉人遵医嘱休息，并扣除被上诉人带薪年休假及正常休息时间，被上诉人在2014年2月13日至4月9日期间旷工天数未满15天。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出一审判决以被上诉人离职前十个月的平均工资作为赔偿金计算依据错误的问题。上诉人在本院指定的举证期间内，未提供上诉人的工资情况证明，应承担举证不能的不利后果，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁虎跃旅游客运有限公司承担。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 李元旬
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 席红跃