河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2939号
上诉人（原审被告）：张和生。
被上诉人（原审原告）：赵江燕。
委托诉讼代理人：罗晓园，河北艺森律师事务所律师。
原审被告：张雪梅。
原审被告：吕冬梅。
原审被告：张春苓。
上诉人张和生因与被上诉人赵江燕、原审被告张雪梅、吕冬梅、张春苓返还原物纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张和生，被上诉人赵江燕及其委托代理人罗晓园，原审被告张雪梅到庭参加诉讼，原审被告吕冬梅、张春苓经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
张和生上诉请求：1、撤销霸州市人民法院（2016）冀1081民初1321号民事判决；2、发还原审法院重审或者依法改判；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人担负。上诉理由：1、原审法院认定事实错误。原审法院认为，被上诉人的轿车由我控制，明显违背事实。原审中，我已经提供了该轿车的实际控制人任芮收到该轿车的书面收条，证明该轿车在任芮的实际控制之下。原审法院有证不认，且以任芮是我儿媳和没有到庭接受质询为由，不予采信。我所提供任芮的收条，属于原始证据，被告张雪梅提供的电话录音，属于传来证据，根据法院审理案件的证据效力的有关规定，原始证据的效力优于传来证据，但原审法院在判决书中还认定我所提供的书证与张雪梅提供的电话录音相矛盾。一审中，并没有在庭上出示张雪梅与我的通话录音，也就是说该录音并没有在法庭上质证，法官就主观的单方面采信了张雪梅提供的所谓电话录音，否定我提供的书证，属于严重违法。本案源于任芮与张雪梅、赵永江、吕冬梅、刘盛借款纠纷一案，我在其中只是个介绍人，上述四人借任芮人民币20万元，到期没有偿还，便进行了诉讼，到了执行程序，吕冬梅、张春苓主动把该争议的轿车交给我并且说该轿车是主债务人赵永江的，他们是亲属关系，有经济上的往来，有权处置该轿车，以作为偿还任芮到期债务的抵押物。事后我便把该车交给了债权人任芮，任芮给我出具了收条。轿车的实际控制人应该为任芮，而并非是我，虽然任芮是我的儿媳妇，但是她是独立的自然人，她有独立承担责任的能力。本案中任芮不应该视为证人，因为她与本案有着直接的利害关系。原审法院却错误的把任芮看做了证人，并且以任芮没有出庭接受质询为由，草草地否定了我提供的任芮书写的证据，实为违法。我作为本案的被告，我所能提供的证据只有任芮的收条而且属于举证到位，我没有法定义务带任芮出庭。2、原审法院在审理本案中，认定了另一法院另一案件的证据的有效性，实属违法。原审法院判决中“本院对原告证据均予以采信”一句话，就说明了这点。原审中原告提供的第10到17份证据都是想证明赵永江等四人与任芮的民间借贷一案执行已经完结，可笑的是原审法官却主动对另一法院的另一案件的部分书证予以确认，原审法院以一句“本院对原告证据均予以采信”就断言了另一法院的执行案件已经终结属于枉法超职权裁判。而实际是，赵永江、张雪梅等四人与任芮的民间借贷一案执行并没有完结。3、本案程序违法。原审法院先入为主，主动为原审原告取证，所取得的证据，并没有在庭上出示，也没有经过我的质证便采用。判决书载明：交强险保险单虽没有盖章，但经过本院电话查询，该保险单具有真实性，本院予以采信。庭审中，我对原审原告提供的车辆交强险的保险单，提出了质疑，因为是复印件，并且没有加盖保险公司的公章而当时原审原告也未予作出解释，原审法官也没有说已经经过了电话查询，更谈不上在法庭上出示了。判决书却载明已经经过了电话查询，我认为这属于暗箱操作，明显违法且该证据也不是人民法院依职权调取的证据，也没有原审原告的申请。法院主动电话查询，并没有在法庭上出示证，就予以了确认，属于程序违法。综上所述，原审法院认定事实错误、程序违法，请求廊坊市中级人民法院依法撤销原判或者改判。
赵江燕辩称，一、一审法院认定事实清楚，答辩人赵江燕系车牌号为冀R×××××的车辆的所有权人；本案争议车辆系答辩人赵江燕于2015年8月12日购买的大众牌汽车，客户交易明细对账单、机动车辆保险单、机动车信息查询结果单、机动车登记证书、备用车钥匙、还车贷银行卡、答辩人身份证照片及答辩人在工商银行开立该银行卡的凭证、牡丹灵通卡账户历史明细清单均可证实上述车辆为答辩人赵江燕购买、登记并偿还车贷，赵江燕系车牌号为冀R×××××的车辆的所有权人。二、一审法院认定事实清楚，上诉人张和生实际控制着车牌号为冀R×××××的车辆；根据一审庭审时答辩人提供的一审被告张雪梅于2016年1月8日上午10点29分47秒主叫一审被告张春苓的通话录音、2016年1月8日上午10点45分05秒主叫上诉人张和生的通话录音、2016年1月9日上午10点04分58秒主叫一审被告张春苓的通话录音可证，一审被告张春苓、吕冬梅将上述车辆交付给上诉人张和生，该车辆由上诉人张和生实际控制。上诉人主张的原始证据与传来证据一说系混淆概念，所谓传来证据，指不是直接而是间接来源于案件事实，经过复制、转述的证据，而本案的电话录音均来自于亲自感受案件事实的一审被告张春苓与上诉人张和生，尤其是有上诉人张和生亲口承认，仅是以录音的形式记录下来，应属视听资料，系原始证据；上诉人所说“原始证据的效力优于传来证据的效力”不假，规定在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，但是立法本意系比较有相同证明目的的证据的证明力度，即为了同样的证明目的，原始证据的证明力一般大于传来证据。上诉人不仅把答辩人提供的原始证据错误的认定为传来证据，还对法条断章取义、作错误解释，实属偷换概念。至于上诉人提供的任芮收到该车辆的收条，其一直强调该收条系“书面”的，但是该收条系与上诉人有利害关系的其儿媳任芮出具，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的书证，不能单独作为认定案件事实的依据。”可知，利害关系人出具证据的证明力是不足的，加上任芮出具收条日期为2015年12月25日，而一审被告张雪梅与张和生的通话日期为2016年1月8日，若车辆已在2016年1月8日之前交付给了别人，张和生电话里为什么还要承认车在其控制下？因此可见，由上诉人张和生儿媳任芮出具的“书面收条”真实性及可信度极低。综上所述，上诉人张和生实际控制着车牌号为R986**的车辆。三、一审法院对案件定性准确，上诉人张和生对答辩人赵江燕的车辆系无权占有，应予返还。上诉人张和生认为本案源于任芮、张雪梅、赵永江、吕冬梅、刘威的借款纠纷一案，但是该案件与答辩人赵江燕没有任何关系，且答辩人已经提供了（2015）文民初字第2276号民事判决书、（2015）文民初字第2276-1号民事裁定书、（2015）文执字第1201号执行通知书、（2015）文执字第1201号报告财产令、任芮于2016年2月2日出具收条、（2015）文执字第1201号之一执行裁定书各一份，这些文书体现了上述借款纠纷案件的执行过程，最终该案件债权人任芮已经收到款项，且是由文安县人民法院执行局转来的执行款，该案件已经执行终结。就算案件仍未执行终结，难道可以执行案外人的车辆吗上诉人说上述车辆被一审被告张春苓、吕冬梅说成是赵永江的，但是一审法院经审理已经认定该车辆系答辩人赵江燕所有，且有大量证据佐证这一事实，交强保险单仅是其中一份，虽未盖章，也经法院得以确认，上诉人仍不认可，还对一审法院积极核实证据、还原案件事实、解决当事人纠纷的做法不满，提起了上诉，不仅浪费司法资源，而且扩大了自己的错误。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
张雪梅述称，希望上诉人返还车辆，车辆是从我手中丢失的，该车与我和他人的借款没有关系。
吕冬梅、张春苓经本院依法传唤未到庭应诉，未发表答辩意见。
赵江燕向一审法院起诉请求：1、请求被告返还冀R×××××汽车一辆及车内财物并赔偿损失。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月12日原告购买冀R×××××牌号大众汽车一辆。2015年12月24日被告张雪梅借用原告该车到文安县人民法院，因张雪梅被拘留，该车辆被吕冬梅、张春苓交付给张和生，现该车由被告张和生实际控制。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告为冀R×××××车辆的所有权人，被告张和生实际控制该车辆为无权占有，应予以返还。故本院对原告要求被告张和生返还冀R×××××车辆的诉讼请求予以支持。因原告当庭未提供车内财物的证据，亦未提供损失的证据，故本院对原告要求被告返还车内财物的诉讼请求不予支持，对原告要求被告等人赔偿损失的诉讼请求，待有新的证据后另行主张。依照《中华人民共和国物权法》第四十三条之规定，判决如下：一、被告张和生于本判决生效后五日内返还原告冀R×××××轿车一辆。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元由被告张和生承担100元，限于本判决生效后十日内缴纳。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人张和生主张的其并非为双方争议的冀R×××××轿车的控制人，实际控制人应为其儿媳任芮的问题。本院认为从本案查清的事实来看，上诉人张和生于一审庭审中认可其从本案原审被告吕冬梅、张春苓手中接收了涉案的冀R×××××轿车的事实，因此应推定为上诉人张和生系该车辆的实际控制人。上诉人张和生虽抗辩称该车辆现实际控制人应为其儿媳任芮，并提交了任芮于2015年12月25日为其出具的收条予以证明，但本院认为，首先该收条的书写人任芮并未能到庭作证，以证实该收条系由其本人亲自书写的事实，其次鉴于案外人任芮与上诉人张和生系儿媳与公公的亲属关系，其二人之间书写收条不符合常理，另结合一审中原审被告张雪梅与上诉人张和生于2016年1月8日之间通话录音内容来看，上诉人张和生当时对其扣车的事实也明确认可，但其却并未提及该车辆早已交付给了任芮并告知张雪梅应向任芮索要的事实，而是其本人与张雪梅进行沟通，让张雪梅先把帐的问题解决好，再解决车的问题。故本院认为综合分析双方提交的以上证据，一审法院对上诉人张和生提交的有任芮出具的收条的证明力不予采信并无不当，本案双方诉争的冀R×××××轿车应认定为上诉人张和生实际控制。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点为一审法院判决上诉人张和生应将现由其控制、占有的冀R×××××轿车返还给被上诉人赵江燕是否于法有据的问题。从本案查清的事实来看，上诉人张和生于2015年12月24日从原审被告吕冬梅、张春苓手中接收了涉案的冀R×××××轿车并一直实际占有、控制至今，而经庭审查实，该车辆的实际所有权人系为被上诉人赵江燕，故现被上诉人赵江燕以此车的物权所有人的身份向上诉人张和生主张返还涉案的冀R×××××轿车符合法律规定，应予支持。上诉人张和生虽抗辩称现其并非该车辆的实际控制人，该车辆的实际控制人应为其儿媳任芮，但其对其主张并未能提交充足的证据予以证实，故本院对其此项抗辩理由不予采信。关于上诉人张和生主张的一审法院在认定证据的程序方面有瑕疵的问题，本院认为经查阅一审卷宗可知，被上诉人赵江燕于一审中共提交了17份证据，上诉人张和生的质证意见为：“证据五，跟我通过话，没有异议。对其余证据的真实性均没有异议。”，因此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”之规定，依法确认被上诉人赵江燕提交证据的证明力符合法律规定。但对于该组证据中的交强险保险单，因未加盖保险公司公章，故一审法院又以负责的态度拨打了保险公司的服务电话进行查询，进一步确认了该证据的真实性，并将工作过程在判决书中予以表述的做法并未侵害上诉人之利益，并无不当。因此，本院对上诉人张和生的此项抗辩理由亦不予认可。
综上，张和生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张和生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一六年九月十二日
书 记 员 查士怡