河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终6652号
上诉人（原审被告）王玉祥。
委托代理人董晓宙，系河北四明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王银锁。
委托代理人陈根社。
委托代理人陈俊改。
上诉人王玉祥因与王银锁土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2016）冀0109民初1173号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，农村第二轮土地承包时，原告王银锁取得秦家庄村承包地5.1亩的承包经营权，该承包地东邻红旗大街、西邻张建新、北至田间道、南至秦家庄村。由于当时是顺延承包，故发包方藁城区南孟镇秦家庄村民委员会未与原告重新签订土地承包合同，但在秦家庄村民委员会的分地底帐上留有记录且原告至今领取5.1亩土地的粮食直补款与良种补贴款。2007年原告将承包土地中的2.5亩耕地租赁给被告耕种，租金是每亩每年100元。被告给付至2014年后便不再给付。被告租种期间，在2.5亩耕地上盖房、种树。现原告要求被告归还耕地，并恢复耕地原貌，遂成本诉。
原、被告因承包地发生纠纷后，被告曾出具过秦家庄村委会的证明，载明“王银锁、男、1990年举家（连同户口）迁往张家庄镇张家庄村。我村1997年分地时，王银锁全家户口均不在我村。所以东临红旗大街、西邻张建新、北至田间道、南至秦家庄范围内的5.1亩承包地的使用权（经营权）现归秦家庄村民委员会集体所有。现王银锁全家未在秦家庄居住。特此证明”。后原告出具秦家庄村委会的证明，载明“因王玉祥私自打印一份材料，村干部没有审阅，误签一份证明，经村委研究决定，证明做费（作废）。特此证明”。
原审认为，土地承包经营权人对承包的土地享有占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利。国家保护土地承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。藁城区南孟镇秦家庄村委会在第二轮土地延包工作中，虽与原告没有签订土地承包合同，但原告能证明自己承包东邻红旗大街、西邻张建新、北至田间道、南至秦家庄村的承包地5.1亩的事实。原告将承包土地中的2.5亩耕地租赁给被告耕种，没有签订书面的承包地出租合同，没有约定期限，视为不定期租赁合同；被告在租种原告的2.5亩承包地期间盖房、种树，改变了耕地原貌，现原告请求被告返还耕地并恢复原貌，视为原告要求解除与被告之间的口头合同，符合法律规定，本院予以支持。被告耕种原告2.5亩承包地，每年每亩租金100元，被告自2014年后便不再给付，现原告请求被告给付2014年以后的租金2.5亩×100元／年、亩×3年＝750元，本院予以支持。
对于被告辩称的在第二轮土地承包时，原告非秦家庄村民，没有取得承包地的意见，因秦家庄村委会曾出具过两份意见相反的证明，且原告至今领取5.1亩土地的粮食直补款与良种补贴款，故对被告的辩称意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十六条、第五十一条、第五十六条之规定，判决如下：
一、解除原告王银锁与被告王玉祥之间的口头土地承包经营权出租合同。
二、被告王玉祥于本判决生效后三十日内将耕种原告王银锁的2.5亩耕地恢复原貌并返还给原告。
三、被告王玉祥于本判决生效后十日内给付原告王银锁2.5亩耕地租金750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
诉讼费130元，因简易程序减半收取65元，由被告王玉祥承担。
判后，王玉祥不服上诉，请求：一、要求撤销（2016）冀0109民初1173号民事判决书，并在查清事实的基础上改判驳回被上诉人之诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误、证据不足，适用法律错误。一审法院认定被上诉人取得5.1亩承包经营权是错误的，既没依据，又缺乏证据支持。是否取得承包经营权应依据被上诉人是否具有土地承包合同书和相应经营权证书作为依据，但本案审理中被上诉人始终未提供相应证据。在事实上，第二轮土地承包时，秦家庄村的土地承包并非在第一轮土地承包基础上进行的“顺延”承包，而是依据二轮土地承包时的在册人口数进行的重新承包，这是事实，全体村民都知道，为此在没任何证据支持的情况下，一审法院就认定第二轮土地承包是“顺延”承包是没任何依据和证据支持的，是错误的认定。秦家庄村委会分别为上诉人和被上诉人提供了证明，两份证明在被上诉人是否分地的认定上内容截然相反。在此情况下，一审法院未进行任何调查核实，就认定秦家庄村委会为被上诉人出具证明是真实的，依据何在？显然是不足以服人，其做法是错误的。此种情况下存在重大问题的证据是不应作为判案依据的。支取粮补，所谓收取租金的证据在其合法性未查清之前，是无法用于佐证被上诉人取得了诉争的土地的承包经营权，故一审法院认定被上诉人取得了承包地经营权是既没有事实依据，又缺乏证据支持，是错误的。
为证实被上诉人未取得承包经营权，上诉人提供了被上诉人作为张家庄村村民（而非秦家庄村村民）在张家庄村以其村民身份在第二轮土地承包时取得了该村承包地的土地承包合同书，另外上诉人又提供了秦家庄村委会证明以及被上诉人本人及妻子的户口页复印件，上述证明均证实第二轮土地发包的1997年被上诉人不具有秦家庄村的村民资格，
其没有资格以张家庄村村民身份取得秦家庄村村民所享有的土地承包经营权资格，其不可能取得土地承包资格的，故上诉人提供证据反过来也证实了被上诉人未取得诉争土地的承包经营权。据此，其无权要求收回所谓承包地，并要求上诉人给付租金。
王银锁答辩称：一、上诉人在上诉状中称，一审法院认定被上诉人取得5、1亩承包田经营权是错误的，即没有依据、又缺乏证据支持，是否取得承包经营权应依据被上诉人是否具有土地承包合同书和相应经营权证书作为依据。上诉人自2007年和被上诉人口头协议就承包被上诉人的5、1亩地，以每年550元的租赁金达成共识，每年秋收就主动给被上诉人550元，其中分别在2011年9月17日及2012年10月7日上诉人出示了给被上诉人家租金每年550元的证明条，足以证明上诉人承包田是租的被上诉人的，被上诉人在不知情的情况下，上诉人私自在被上诉人的1、65亩的承包田中，建了俩间房屋，还圈起了围墙，种上了树木，改变了土地用途，其中把0、85亩还私自转让给他人，用砖圈了起来，被上诉人经多次找上诉人要求将耕地恢复耕种状态，并如数归还被上诉人，但上诉人至今拒绝归还，其中未搞建筑的2、6亩在2013年秋季归还了被上诉人。上诉人口口声声说承包地不是被上诉人的，那么为什么上诉人无条件把没有搞建筑的2、6亩承包田在2013年秋季归还了被上诉人，上诉人又拿什么证明此承包地是上诉人的。二、上诉人私自打印一份证明，说5、1亩承包地的使用权归秦家庄村委会集体所有，秦家庄村委会经研究决定取消了上诉人私自打印的证明，因此上诉人又说此承包田是从王中汉手中租的，承包地是王中汉的，目前王中汉已经去世，真是矛盾，无理撹三分，那么上诉人又拿出什么证明此承包田是王中汉的。所以上诉人王玉祥，上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，使用法律正确，故请求贵院依法驳回上诉人的请求，维持原判。
经审理，本院查明的的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人称承租的土地是从王中汉手中租的，承包地是王中汉的，目前王中汉已经去世，上诉人没有提供土地是王中汉的证据，对此，本院不予认可。上诉人曾出具过秦家庄村委会的证明，载明“王银锁、男、1990年举家（连同户口）迁往张家庄镇张家庄村。我村1997年分地时，王银锁全家户口均不在我村。所以东临红旗大街、西邻张建新、北至田间道、南至秦家庄范围内的5.1亩承包地的使用权（经营权）现归秦家庄村民委员会集体所有。现王银锁全家未在秦家庄居住。特此证明”。后被上诉人出具秦家庄村委会的证明，载明“因王玉祥私自打印一份材料，村干部没有审阅，误签一份证明，经村委研究决定，证明做费（作废）。特此证明”。故对此证明，原审法院不予认可并无不妥，且上诉人没有提供被上诉人在张家庄镇张家庄村分的土地的证据。秦家庄村二轮承包是重新发包还是延包，与本案没有直接的关系。对于诉挣的土地，秦家庄村民委员会的分地底帐上留有记录且被上诉人至今领取5.1亩土地的粮食直补款与良种补贴款，上诉人还在2011年9月17日及2012年10月7日上诉人出示了给被上诉人家租金每年550元的证明条。故应当认定诉挣双方之间存在土地租赁合同关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费130元，由上诉人王玉祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 高瑞江
审判员 孟志刚
审判员 李 伟
二〇一六年八月十五日
书记员 马利佳