四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终840号
上诉人（原审原告）：肖勤明，男，1967年4月27日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：吴学莲（系肖勤明母亲），女，住四川省夹江县，由夹江县青州乡东山村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：夹江县青州纸厂，住所地：四川省夹江县青州乡东山村4、5社。
负责人：吴小龙，总经理。
委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。
上诉人肖勤明因与被上诉人夹江县青州纸厂（以下简称青州纸厂）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人肖勤明的委托诉讼代理人吴学莲、被上诉人青州纸厂的委托诉讼代理人刘春华、尹莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖勤明上诉请求：1．撤销一审判决；2．确认肖勤明与青州纸厂从2016年1月25日起至今存在事实劳动关系；3．一、二审诉讼费由青州纸厂负担。事实和理由：1．青州纸厂是经工商及有关部门核准登记的合法企业，符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》及有关法律法规规定的用工单位，其具有合法的用工主体资格。2．王祥兵在2016年1月25日青州纸厂回填工程中事故发生前，青州纸厂的所有管理都是由王祥兵在负责，包括厂房修建和回填工作。王祥兵招用肖勤明为青州纸厂做回填工作的行为是代表青州纸厂的职务行为。吴正云还通知了2名工人，是王祥兵安排吴正云通知的，并不是吴正云个人通知的。3.肖勤明为青州纸厂做回填工作的劳动报酬约定按天计算，每天180元。肖勤明与青州纸厂双方就劳动报酬、工作内容等约定明确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十二条、第十五条规定，肖勤明与青州纸厂是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，青州纸厂未依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规的规定与肖勤明签订劳动合同，责任在青州纸厂。肖勤明在青州纸厂做回填工作中受伤，青州纸厂未为肖勤明购买工伤保险，肖勤明的工伤保险待遇根据《工伤保险条例》的规定，由青州纸厂承担。4．根据劳动部办公厅《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（1996年10月9日发布、劳办发[1996]215号），从1996年10月9日开始取消了临时工的用工形式，肖勤明实际为青州纸厂从事了回填工作，青州纸厂就是法律上的用人单位，双方形成事实上的劳动关系。5.肖勤明2016年1月25日开始为青州纸厂做回填工作，一切按照青州纸厂总负责人王祥兵的一切指挥，安排回填。事故发生后，“2016.1.25”调查小组的调查材料、及“吴正云与夹江县安全监督管理局行政诉讼一案”庭审调查材料中详尽充分的证明了这一事实。6.青州纸厂招用肖勤明于2016年1月25日为其做回填工作，是青州纸厂为了安装纸机，安装好纸机后投入生产纸品、销售纸品，赚取利润。肖勤明的工作成果归青州纸厂享有，是青州纸厂整个生产经营的组成部分。7.肖勤明2016年1月25日为青州纸厂做回填工作中受伤住院、门诊治疗，目前内固定尚未取出，依据医院出院医嘱肖勤明因伤情原因，肖勤明暂时不能回青州纸厂处继续工作。肖勤明受伤后，虽与青州纸厂就工伤赔付发生矛盾，但肖勤明从未向青州纸厂提出不继续做青州纸厂的回填工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，青州纸厂不能解除与肖勤明的劳动合同，双方间的劳动关系处于存续状态。
青州纸厂辩称：对一审判决认定“肖勤明自认回填施工去不去自愿，报酬按180元/天计算，待回填工程完工后由王祥兵支付，回填工作自己安排。”的事实不予认可，但主张一审判决结果正确，请求二审法院维持原判，理由：1.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系是劳动者与用人单位之间不具有平等性，只具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。本案中，案外人郑晓敬受青州纸厂的委托，代表该厂于2016年1月16日与吴正云签订了《土建包揽合同》，将该厂厂房后偏房拆除、清理、修建等工程双项承包给了吴正云，由吴正云自己招用人施工，吴正云在施工期间的安全问题自负。完工验收合格后，由青州纸厂一次性付清25570元(含材料和人工费)。肖勤明是吴正云招用到青州纸厂厂房后偏房从事拆除、清理、修建等工程施工。在整个施工过程中，每天的工作是在吴正云的安排和监督下进行，并由吴正云向其支付劳动报酬。其次，青州纸厂是一家从事文化用纸，瓦楞纸生产、销售，废纸收购的个人独资企业。肖勤明从事的工作不是青州纸厂的业务组成部分。该厂自始没有聘用肖勤明的任何意思表示。最后，肖勤明至今未提供证据证明其与该厂存在事实劳动关系的证据肖勤明，该厂职工花名册中也没有肖勤明的任何信息记录，故青州纸厂与肖勤明不存在事实劳动关系。
肖勤明向一审法院起诉请求：一、确认肖勤明、青州纸厂从2016年1月25日起至今存在事实劳动关系；二、本案诉讼费用由青州纸厂负担。
一审法院认定事实：2016年1月16日，案外人郑晓敬受青州纸厂委托代表青州纸厂（甲方）与案外人吴正云（乙方）签订了《土建包揽合同》约定：“甲方将土建改造工程双项承包给乙方，经甲、乙双方根据合同法及本着平等、信任自愿协商达成如下合同：一、工程概况夹ＸＸ州纸厂将厂房后偏房拆除、清理、修建。长：25米；宽：4.2米（内空）；高：3米，一月底完工。二、施工安全乙方在施工期间，所有安全问题自负。三、付款方式完工验收合格后，一次付清（共25570.00元，含材料、人工费）。四、其他事宜本合同一式两份，甲乙双方各执一份。”郑晓敬在甲方处签名，吴正云在乙方处签名并捺印。2016年2月23日，肖勤明经吴正云招用到青州纸厂从事厂房后偏房拆除、清理、修建工程施工。施工过程中，由吴正云安排肖勤明工作内容，工资由吴正云与肖勤明结算并支付。2016年1月24日，案外人王祥兵到工地要求吴正云将围墙与山体之间的空隙在2016年1月25日进行回填，回填报酬按天结算。2016年1月25日，肖勤明到青州纸厂从事围墙与山体之间回填施工。当日发生围墙垮塌事故。之后，肖勤明未再到青州纸厂施工。2016年11月22日，肖勤明以青州纸厂为被申请人向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人具有劳动关系。夹江县人事劳动争议仲裁委员会于2016年12月19日作出夹劳仲案字（2016）第126仲裁裁决书，裁决：申请人肖勤明与被申请人青州纸厂不具有事实劳动关系。肖勤明于2017年1月4日收到该仲裁裁决书，并于2017年1月12日向该院提起诉讼。
原审法院另查明：1.青州纸厂是2005年8月19日成立的从事文化用纸、瓦楞纸生产、销售；废纸品收购的个人独资企业。2.吴永祥未在青州纸厂提供的《夹江县青州纸厂职工花名册》中。3.青州纸厂认可王祥兵为青州纸厂投资人。4.肖勤明对2016年1月25日之前，自己系由吴正云招用、工作内容由吴正云安排、报酬与吴正云结算无异议。5.肖勤明自认回填施工去不去自愿，报酬按180元/天计算，待工程完工后按天结算，回填工作自己安排，该项工程正常作业仅需1天。
一审法院认为：事实劳动关系，是指劳动者与用人单位虽未订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法规定的劳动权利、义务而形成的劳动关系。劳动者与用人单位之间是否成立事实劳动关系，应结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定予以认定。本案中，肖勤明与青州纸厂符合法律、法规规定的主体资格。但根据双方当事人认可及该院查明的事实证明，肖勤明是受吴正云所邀约，并在吴正云处领取报酬。肖勤明并不受青州纸厂的管理，所从事的劳动获得的工资，也并非在青州纸厂处领取，不论是工作招聘还是工作安排管理、工资结算等行为都没有证据证明与青州纸厂有关；肖勤明主张2016年1月25日的工作是系青州纸厂实际投资人王祥兵所指示，但根据肖勤明自己提供的证据和肖勤明自己的证人吴国州的证言均证实，王祥兵到工地后“对吴正云说要回填”，肖勤明自认去不去参与回填施工由自己决定，由此可见，肖勤明并不受青州纸厂内部各项针对劳动者所要求的规章制度的约束和管理；另肖勤明自认，所主张成立事实劳动关系的工作仅需要一天，至今也未去青州纸厂处工作；综上可以看出，肖勤明、青州纸厂之间即肖勤明、青州纸厂双方并未建立起管理与被管理，制约与被制约的劳动关系，同时，双方亦无建立长期稳定劳动关系的合意。而肖勤明主张的存在事实劳动关系的回填施工工作，也不是青州纸厂业务范围的组成部份。肖勤明要求确认其与青州纸厂从2016年1月25日至今存在事实劳动关系的主张，无事实依据和法律依据，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：驳回肖勤明的诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半），由肖勤明负担。
一审法院将“肖勤明自认回填施工去不去自愿，报酬按180元/天计算，待回填工程完工后由王祥兵支付，回填工作自己安排”作为本案事实，属查证事实有误。本院另查明：2016年1月17日吴正云招用肖勤明至青州纸厂施工工地，双方约定每天报酬180元，集体开伙食，从工资中扣除平摊的伙食费，报酬由吴正云支付。2015年1月24日青州纸厂的管理人员王祥兵到吴正云承包的工地，告知吴正云要其将所砌墙体由原约定的3米增高至4米，并回填。吴正云说这样要加钱，王祥兵答复按天结算。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：肖勤明与青州纸厂于2016年1月25日至今是否存在事实劳动关系。
事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，并参照原劳动和社会保障部劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任。本案中，吴正云与青州纸厂于2016年1月16日签订了《土建包揽合同》，双方约定由吴正云承包青州纸厂厂房后偏房拆除、清理、修建。一月底完工，完工验收合格，青州纸厂一次付清25570元(含材料、人工费)。同月17日，吴正云招用肖勤明至施工工地，双方约定每天报酬180元，集体开伙食，从工资中扣除平摊的伙食费，报酬由吴正云支付。该事实表明肖勤明系吴正云招用到其承包的青州纸厂施工工地务工，服从吴正云的管理，并由吴正云支付报酬。虽然2016年1月24日青州纸厂的管理人员王祥兵向吴正云提出要求其所砌墙体由原约定的3米增高至4米，且回填，吴正云提出增加费用，王祥兵答应按天结算，但王祥兵的该行为系代表青州纸厂向吴正云提出对其承包工程需增加的内容，并非是代表青州纸厂有与肖勤明形成劳动关系的合意。由于肖勤明并非青州纸厂招用，未接受青州纸厂的用工管理，亦未在该厂领取劳动报酬，根据前述规定，肖勤明关于确认其与青州纸厂于2016年1月25日起至今存在事实劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，肖勤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖勤明负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 刘一铭
审判员 周文勤
二〇一七年四月十七日
书记员 吴秋芸
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。