广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第441号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）古某，男。因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人雷某某，广东格x律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某，男。因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年1月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人辛然，北京市炜x（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某，男。因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年1月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人李某某、徐某，广东鹏x律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男。曾因犯开设赌场罪，于2011年10月11日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。现因本案于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人谬某某，广东双x律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，女。因本案于2013年11月3日被刑事拘留，11月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某某、齐某某，广东开x律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人古某、姚某、余某、陈某、周某某犯诈骗罪一案，作出（2014）深福法刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人古某、姚某、余某、陈某、周某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经审查本案及提审上诉人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人古某、姚某、余某、陈某、周某某无视国家法律，结伙虚构事实、隐瞒真相，通过操纵赌局的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
第一、关于该案的定性。赌博的本质特征为赌局结果具有偶然性和不确定性。然而，查明的事实是，被告人等通过事先预谋以赌博名义诱骗被害人参赌，而后又安排周某某通过洗牌、记牌而提前获知赌局输赢并通过手势告知余某，从而实现对赌局输赢的实际控制，使得赌局输赢根本不具有偶然性和不确定性，只是成为骗取被害人财物的一种手段而已。被告人及辩护人认为该案应定性为赌博罪的意见，于法无据，不予采纳。
第二、该案告破后，除被告人古某外，其他四被告人均曾在审前阶段对各自所犯罪行和涉案事实做了基本如实的供述，其等关于主要的犯罪事实和情节能够相互印证，对于该部分供述可予采纳。从供述的稳定性来看，被告人古某在审前一直否认控罪，其当庭虽部分供认参与作案，但又避重就轻、推卸责任，其无其他证据印证的部分辩解，不宜采信。被告人陈某曾供称“古某跟周某某说要开赌局，要让公司赢钱，公司赚钱越多，给的报酬越多，还说了洗牌、中牌之类的术语”，周某某对与古某、陈某在酒店商量押注手势以暗示下注的事实也做过供述，古某对此亦有当庭供述，故被告人陈某否认知道诈骗的辩解，与查明的事实不符，不予采信。
第三、该案各被告人的地位和作用。
关于被告人古某。1、姚某供称系古某提起犯意，现有证据亦显示同案被告人余某、陈某、周某某系由古某直接、间接纠集而参加本案；2、古某参与了诈骗之前与被害人等人见面等活动；3、具体商量赌博作弊及相关手法系由古某、周某某、陈某在场，古某与周某某商量手法并提出要求，再将相关手法告诉余某；4、被害人的大部分款项先打入古某账户，然后再进行分配、转账给姚某、余某等人，古某本人分得670余万元。综上，被告人古某全程参与该案，且结合古某系澳门赌场股东，熟悉赌博等情况，可以认定古某在该案中提起犯意并具体策划、组织实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪定罪处罚。古某及其辩护人认为属从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人姚某。现有证据可以证实姚某向古某提供被害人张某杰作为诈骗对象，为诱使张某杰进入骗局对张某杰实施了前期铺垫性的欺骗行为，在充分骗取张某杰信任后，诱使张某杰与古某、姚某、余某一起参与所谓赌局，事后并向张某杰催要款项。根据本案的作案手法，本案得以得逞须具备以下条件：首先，需要物色有经济实力的犯罪对象，而张某杰就是经由姚某提出才确定为行骗对象。其次，被告人等必须通过虚构事实、隐瞒真相的方法充分骗取被害人的信任。张某杰与姚某相识后，经姚某介绍才认识古某、余某，且仅接触数次，基本没有过深的交道。因姚某家庭条件、经济背景优越，张某杰对姚某充分信任，才未对古某、尤其是对余某的虚假身份产生怀疑，乃至最后决定合伙参与赌局。赌局结束后，姚某谎称自己赌输的钱已经支付、催促张某杰尽快给钱，张某杰也是基于对姚某的信任才会支付巨额款项。综上，姚某对将张某杰引入骗局、诱使张某杰自愿交付财物起着较大作用。此外，关于姚某当庭称为要回张某杰所欠借款600万元而同意与古某一起设局诈骗的意见，经查，姚某在供述分赃数额时并未提及该600万元为张某杰所欠借款，仅提到张某杰经营不善，其向张某杰追讨600万元，张某杰一直没有还；而张某杰称按约定每月支付姚某借款利息，案发之前姚某并未追讨该600万元，在被骗并支付款项之后，姚某也未提出可以免除该借款，而是让其尽快归还借款。故尚不足以认定姚某为讨回该600万元借款而参与作案的动机，认定分赃数额时，不宜再考虑该借款600万元的事实。从实际分赃看，姚某与古某的分赃数额基本相当，属均分赃款范畴。从总体而言，姚某的作用虽较之古某略小，但差别并不明显，而与其他三名被告人相比，其地位、作用相对突出，宜认定为在共同犯罪中作用相对较小的主犯，被告人及辩护人认为属从犯的意见，不予采纳。
关于被告人余某、陈某、周某某。该三被告人均系经被告人古某提议、纠集，在古某策划、安排下参与部分犯罪环节，且从中分得赃款数额较少，可以认定三人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。三被告人及辩护人的该意见，可予采纳。
第四，量刑应考虑的其他事实和情节。
1、被告人姚某、余某、周某某在侦查阶段做过有罪供述，且当庭亦表示认罪悔罪，依法可以从轻处罚。被告人古某在侦查阶段一直否认实施本罪，被告人陈某虽在侦查阶段做过有罪供述，但庭审中又辩称不清楚诈骗的事情，否认有关事实。二被告人的认罪、悔罪态度不够，主观恶性较深，量刑时应予考虑。
2、被告人姚某归案后，委托家属积极退赃，在侦查阶段即已将全案款项退还被害人张某杰，独自挽回了被害人的全部经济损失，确有悔罪表现。张某杰对姚某表示谅解并愿意给姚某改过自新的机会，亦可依法对其酌情从轻处罚。被告人余某的家属于事发后退给姚某家属15万元，亦可酌情考虑。
3、从各被告人一贯表现来看，被告人古某系赌场的股东，陈某染指赌博且有开设赌场的犯罪记录，周某某亦在缅甸××地担任赌场的荷官，三人均无正当职业且从事违法犯罪活动。相较而言，被告人姚某、余某均系初犯，无前科劣迹，余某还是在校学生，一贯表现尚可，亦可酌情从轻处罚。
第五、被告人陈某曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯本罪，依法应当撤销缓刑，对前后二罪数罪并罚。
综合全案各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和第七十七条之规定，判决如下：一、被告人古某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；四、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；五、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第189号刑事判决书中对被告人陈某宣告缓刑三年的部分（犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元）；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；前后二罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；六、扣押周某某港币126500元、陈某人民币12800元、古某各账户内的款项及孳息以及作案工具手机、银行卡、赌具等物品，依法予以没收。
上述事实，有公诉机关提供并经原审法庭质证核实的下列证据予以证实：1.物证、书证：五被告人身份资料、现场照片、报案材料、订房记录、银行交易清单、汇款凭证、通话清单、搜查笔录、扣押及发还物品清单、借款合同、谅解书、收条、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、车辆信息材料、情况说明等；2、被害人张某杰的陈述；3、被告人古某、姚某、余某、陈某、周某某的供述和辩解；4、证人古某的司机刘某的证言；5、现场勘查笔录及照片。
上诉人古某及其辩护人提出：一、原审认定上诉人等操纵赌局，控制输赢有误，上诉人等并不构成诈骗罪，而仅仅构成赌博罪。上诉人古某等人与被害人在赌博过程中所使用的工具是正常的，被告人等和被害人在赌博过程中每次所得到牌的大小并不由任何一方所控制，都是随机的，即本案中上诉人古某等人在客观上并不能确定被害人每局的输赢。在赌博过程中，上诉人古某等人也未采取换牌、偷牌等欺骗的方式，而仅仅依靠的是被告人周某某的记忆暗示双方牌大牌小；二、其主要负责联系枪手和发牌手的外围工作，而联系本案被害人的，并让被害人将输了的钱自愿拿出来的关键性工作，并不是其所为，在共同犯罪中其处次要地位，属从犯，依法应当减轻处罚；三、本案中所谓被害人张某杰全程参与了上诉人等人的赌局，应当是上诉人等犯赌博罪的共犯，且破案后即已挽回了全部损失，故与同类型案件相比，该案影响较小，社会危害性较低；四、其在一审法庭辩论终结前即承认了全部犯罪事实，应当认定上诉人认罪态度好，而原审错误认定被上诉人认罪、悔罪态度不够，主观恶性较深，加重了对上诉人的量刑；五、原审法院仅根据其口供，认定其系赌场股东，在量刑情节中予以了考虑，再次错误加重了对上诉人的量刑，请求本院依法予以判决。
上诉人姚某及其辩护人提出：原审认定其为主犯与事实不符，其在全案中仅起到辅助作用，应属从犯，依法应当减轻处罚；二、原审量刑极重，其在案件侦查阶段就已委托家属全额赔偿被害人，包括其他被告应当退赃的部分上诉人家属也一并代为退赔，挽回了被害人的全部损失，且在案件侦查阶段己取得了被害人的谅解，该行为应当从轻、减轻处罚；三、其归案后认罪态度好，同第一被告有明显区别。不仅积极配合公安机关侦查，使公安机关快速破获此案，还在开庭时自愿认罪、悔罪，请求本院对其改判，减轻处罚并适用缓刑。
上诉人余某及其辩护人提出：一、其仅被动地接受了好处费25万元，该款项的性质是第一被告个人单方给付给上诉人的报酬，不应认定上诉人参与了对赃款的分配；二、其系在校学生，社会经验明显少于其他被告人，极易受人引诱被他人利用而参与犯罪。其仅应主犯要求参与，在整个犯罪活动中的言行事先已由本案的主犯确定，其仅按照确定的言行进行“表演”，说明上诉人本案中的角色、地位的可替代性强；三、其归案后，如实供述了涉案事实，且供述相对稳定，有较强的认罪悔罪意愿，且其也委托家属补偿了第二被告人家属15万元，其有悔罪的实际行动，请求本院依法改判，对上诉人宣告适用缓刑!
上诉人陈某及其辩护人提出：一、其没有与古某、姚某等人设赌博诈骗的策划、实施，没有诈骗的主观故意，古某、姚某、余某及被害人涉赌的具体地址，其不知情，输赢多少也毫不知情。其没有诈骗的主观故意：二、其从主观上及行为上均是为古某开设赌场提供了中介服务，即介绍了“荷官”周某某，但对其策划、实施及输赢多少均不知情，请求本院依法改判。
上诉人周某某及其辩护人提出：一、本案就是一场赌局，玩的就是“百家乐”，上诉人作为荷手，在赌局中负责发牌，并不存在对被害人虚构事实、隐瞒真相。原审定性其构成诈骗罪有误，应认定其构成赌博罪；二、其行为不属于诈骗罪的共同犯罪。在本案中，上诉人只是一名荷手，负责发牌，其是拥有超人的记忆，大约知道牌面大小，但知道牌面大小，并不等同于控制赌局输赢。其对实施诈骗行为，并没有主观的能动性，无法参加合谋，无法主动安排角色；三、上诉人的行为不属于诈骗罪的共同犯罪（帮助犯），应与其他原审被告人区别开；四、原审量刑不均。陈某作为其介绍人，起了居间介绍作用，如果没有陈某，那么其也不会前往深圳参加该次赌局，但陈某被判定的量刑却比其少，请求本院依法改判其三年以下有期徒刑或者适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。据以认定上诉人古某、姚某、余某、陈某、周某某犯诈骗罪的证据均经原审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人古某、姚某、余某、陈某、周某某无视国家法律，结伙虚构事实、隐瞒真相，通过操纵赌局的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。各上诉人通过事先预谋以赌博名义诱骗被害人参赌，而后又安排其中一个上诉人周某某通过洗牌、记牌而提前获知赌局输赢并通过手势告知其他上诉人，实现对赌局输赢的实际控制，使得赌局输赢根本不具有偶然性和不确定性，从而骗取被害人财物的事实，有被害人张某杰的陈述、上诉人古某、姚某、余某、陈某、周某某的供述和辩解、证人刘某的证言、订房记录、银行交易清单、汇款凭证、通话清单、搜查笔录、扣押及发还物品清单、抓获经过等证据证实，且能相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。故对上诉人古某、周某某及其辩护人的有关其行为仅构成赌博罪的上诉意见及辩解，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人古某全程参与本案，其熟悉赌博等情况，在本案中提起犯意并具体策划、组织实施犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人姚某虽然向古某提供被害人张某杰作为诈骗对象，并有参与实施诈骗犯罪，与其他三名上诉人余某、陈某、周某某相比，其地位、作用相对突出，但其并非犯意提起人，也未具体策划、组织实施犯罪，可以认定起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；上诉人余某、陈某、周某某均系经上诉人古某提议、纠集，在古某策划、安排下参与部分犯罪环节，且从中分得赃款数额较少，可以认定其三人起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。故对上诉人姚某及其辩护人的有关上诉人姚某系从犯其的上诉意见及辩解，本院予以采纳。上诉人姚某如实供述自己罪行，且已委托家属全额赔偿被害人，挽回了被害人的全部损失，并已取得了被害人的谅解，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。上诉人余某已委托家属于事发后退给姚某家属15万元，该情节也应予以考虑。上诉人古某、陈某认罪、悔罪态度不够，主观恶性较深，量刑时予以考虑。上诉人陈某曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯本罪，依法应当撤销缓刑，对前后二罪数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人姚某、余某、周某某、陈某的量刑过重，本院予以改判。上诉人姚某认罪态度好，有悔罪表现，且积极退赃及赔偿被害人的全部损失。上诉人余某是案发时是在校学生，犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，且积极退赃。其两人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对上诉人姚某、余某宣告缓刑。本院综合考虑各上诉人的犯罪地位、作案情节、认罪态度、悔罪表现等因素分别作出量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第189号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚某、上诉人（原审被告人）余某、上诉人（原审被告人）周某某的定罪部分和对上诉人（原审被告人）古某的定罪、量刑部分；维持对上诉人（原审被告人）陈某犯开设赌场罪的定罪、量刑部分及其犯诈骗罪的定罪部分；维持原审判决中的第六项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第189号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚某、上诉人（原审被告人）余某、上诉人（原审被告人）周某某的量刑部分及上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕）；
四、上诉人（原审被告人）余某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕）；
五、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；上诉人（原审被告人）陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日至2018年6月23日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕）；
（注：其因犯开设赌场罪自2011年5月19日至2011年10月13日被羁押的时间予以折抵刑期）
六、上诉人（原审被告人）周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月3日至2017年5月2日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 曾奕霖（兼）