河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第756号
上诉人（原审被告）：田会来，男，1969年12月10日出生，汉族，农民，现住唐山市滦县榛子镇东营村，身份证号1302231969********。
委托代理人：王红，河北耕涛律师事务所律师。
委托代理人：刘辉，河北鸿翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐少军，男，1969年7月3日出生，汉族，农民，现住遵化市亨泰公寓***号，身份证号1302281969********。
委托代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晁刚，男，1979年7月20日出生，汉族，农民，现住唐山市滦县榛子镇东营村，身份证号1302061979********。
委托代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晁顺强，男，1954年12月27日出生，汉族，农民，现住唐山市滦县榛子镇东营村，身份证号1302231954********。
上诉人田会来因公路货物运输合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2014）遵民重字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年9月20日至2011年2月28日期间，原告徐少军雇佣车辆从古冶、京唐港、遵化市大老峪村等地，为被告田会来承租的蓟县西梁各庄铁厂、平泉党坝铁厂以及滦县上尤各庄烧结厂、开平双庙土烧镍矿，运送焦粉、镍矿石、白云石粉等，运费合计604857.72元。被告田会来于2011年1月24日给付原告运费200000元。2011年5月30日，被告晁刚以业务员的身份为原告出具了收条：“今收到徐少军交来为田会来炼铁厂未结算运费单，经核实金额为404950元，计肆拾万肆仟玖佰伍拾元整（该款未付）。收票人：田会来业务晁刚交票人：徐少军”。同日，被告晁刚为原告徐少军出具证明：“此有田会来在承租蓟县西梁各庄铁厂（潘森）、平泉党坝铁厂（孙贺国），在开平双庙土烧镍矿、滦县上尤各庄于广来烧结厂镍矿加工期间，由业务员晁刚经手以上厂子欠遵化徐少军运费肆拾万肆仟玖佰伍拾元整。本厂业务员晁刚经手”。
一审法院认为，本案中，原告主张三被告系合伙关系，并向法庭提交了证人张某、王某、杨某书面证言证实、调查笔录和滦县人民法院的审判流程信息表的复印件用以证明三被告为合伙关系，但三份证人证言仅证明三被告为其开过运费票，不能证明三被告合伙关系成立，且被告晁刚在收条及证明中清楚载明晁刚为本厂业务员，对该身份原告在收条上签名时并没有提出异议，且运费票据已经被告田会来作为记账凭证，原告未能提供其他证据证明被告晁刚、晁顺强与田会来三人的投资数额，盈余承担等合伙的具体事实，故原告主张三被告为合伙关系，理据不足，本院不予采信。被告田会来抗辩主张其与被告晁刚系承包关系，但被告田会来向法庭提交的运费票据，其认可按票据上载明的实际费用向原告付款，其本身为实际付款人，非被告晁刚付款，故其抗辩主张本院不予采信。原告提供的证人张某等人及被告晁刚出具的欠条等证据，能够证明原告为被告田会来所承租铁厂运输焦粉、镍矿石、白云石粉等原料，经结算后欠运费404950元的事实成立，原告主张给付所欠运费404950元，理据充分，本院依法予以支持。被告田会来向法庭提交了三张汇款凭证的复印件和运费票据的复印件，抗辩主张已给付原告200000元运费和给付晁刚217900元运费，所欠运费已付清，但被告晁刚证明200000元运费不包括在原告所主张的404950元里，另两笔共计217900元，是被告田会来打给其的货款，被告晁刚给原告出具结算运费清单和证明的时间是2011年5月30日，而被告田会来给原告200000元的运费及给被告晁刚汇款87900元的日期均在被告晁刚结算运费日期之前，另被告田会来给被告晁刚汇款130000元，中国农业银行新城支行的综合系统记载为拉冶里焦，与被告晁刚辩称该款系在古冶购买焦粉的货款相一致，上述款项付款时间、金额、用途与原告主张的实际运费的时间、金额均不相符，故该三笔款项不应包括在原告主张的运费之内，被告田会来主张运费已付清的抗辩主张，理据不足，本院不予采信。综上，被告田会来应按运费票据上的实际数额向原告支付运费404950元。遂判决：一、由被告田会来于本判决生效后十日内给付原告徐少军运费404950元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7370元，由被告田会来负担。
判后，田会来不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.一审法院判决对上诉人田会来与被上诉人晁刚、晁顺强之间是何关系认定不清。被上诉人徐少军主张上诉人与被上诉人晁刚、晁顺强之间系合伙关系。被上诉人晁刚主张其与上诉人之间是雇佣关系，但未提交证据予以证实。上诉人对晁刚的主张不予认可，上诉人主张与晁刚之间是承包关系。2010年至2011年，上诉人将运输业务承包给晁刚，晁刚负责找车运输，从中赚取提成。上诉人已根据过磅单将运费结算给晁刚或按其要求结算给实际承运人，上诉人已根据过磅单将运费与晁刚结清。一审开庭时被上诉人徐少军也表示其运输业务只对准晁刚，从未与上诉人联系过。一审法院认定上诉人与晁刚系雇佣关系没有事实依据。2.一审法院对运费具体数额认定不清。徐少军诉称自2010年9月至2011年5月30日累计运费404950元。一审法院审理查明2010年9月20日至2011年2月28日徐少军运费合计604857.72元。而被上诉人晁刚为徐少军出具的明细单中运费为582222.42元。3.徐少军向上诉人主张运费证据不足。一审法院仅凭晁刚本人陈述、手写收条和证明（没有上诉人签字、按手印及授权情况下），认定上诉人应给付徐少军运费，证据不足。上诉人均以定制的“国顺过磅单”结算运费。承运人将过磅单交给上诉人，上诉人向承运人支付运费。现徐少军主张运费过磅单均在上诉人处，则证明上诉人已按晁刚的要求将运费结算付清。徐少军向上诉人主张运费，不符合合同的相关性。4.上诉人在一审中提交的财务凭证、银行打款单据真实有效，证明已将全部运费付清。2010年10月2日上诉人向晁刚支付13万运费的银行打款单据，在摘要栏内注明“拉冶里焦”，并提交了22张“国顺过磅单”。2011年1月17日，上诉人向晁刚支付87900元运费的银行打款单据，与12张“国顺过磅单”对应。2011年1月24日，上诉人按晁刚要求给徐少军支付20万元的银行打款单据，与49张“国顺过磅单”（2011年1月10日至2011年1月16日）相对应。5.一审法院判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，徐少军提出诉请在证据严重不足的情况下，应由其承担举证不利的后果。6.一审法院在原一审和重审时两次开庭的书记员为同一人，严重违反回避制度，属程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人徐少军答辩称：1.一审判决事实清楚，证据充足。上诉人认为原审判决认定事实不清，关于晁刚与晁顺强和田会来的关系在一审判决第11页已经阐述清楚，说明晁刚与田会来是雇佣关系。2.对于运费认定的数额经过三次审理已经非常明确。田会来在一审中提交的130000元汇款系货款而不是运费，晁刚也予以说明。上诉人提出的2011年1月24日给徐少军汇款与徐少军现在主张的运费404950元各自独立，没有关系。上诉人所提出的三笔数字之和，是417900元，比徐少军提出的404950元多12950元，证明与上诉人主张的事实不符，上诉人应提出连贯的记账凭证。3.上诉人的两次上诉中所反映的内容截然不同，2013年9月18日，上诉状中两份证据是晁刚个人证据，第一次上诉说没有收到过相应的运费单，第二次上诉人却说收到了运费单，形成鲜明对比自相矛盾。上诉人在上诉状中提出原判决适用法律错误不能成立，是上诉人的单方之词，上诉人拖欠运费的事实客观存在。4.上诉人在一审诉讼中没有对审判人员和书记员提出回避。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人晁刚答辩称：1.一审判决认定事实清楚。债权债务主体明确，田会来个人承包蓟县西梁各庄铁厂、平全党坝铁厂、滦县上尤各庄烧结厂、开平双庙土烧镍矿，这一事实田会来认可，而欠徐少军的运费是这些企业运营期间所欠，上诉人和企业也认可，应当是这些企业和承包者支付运费。2.田会来主张将运输业务承包给晁刚，这几次庭审均没有提交证据，晁刚本人也不认可。徐少军主张田会来与晁刚、晁顺强是合伙关系也没有证据。2011年1月24日田会来直接付运费200000元给徐少军，双方都认可，说明徐少军与田会来之间存在直接债权债务关系。本案晁刚所写的收条及证明上写明其是业务员，而徐少军接受收条及证明时没有提出异议，证明徐少军对晁刚业务员的身份是认可的，这些事实和证据能够证明是田会来承包的企业，徐少军给企业运输，运费应该由承包者支付。3.上诉人所说的数额问题，可以看一下原告的起诉状，欠运费数额是404950元，上诉人的上诉状中所写是按累计数额得出，而判决也是按照累计数额写的，是两个不同概念，所以说一审判决不矛盾。4.一审判决适用法律没有错误，上诉人的主张没有事实根据，晁刚一审提交的证据，经过各方质证，不存在剥夺质证权的问题。上诉人在一审庭审开庭前至开庭中，没有提出申请法官及书记员回避。综上上诉人的上诉理由和请求均不成立，望二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人晁顺强答辩称：没有意见。
二审诉讼中，上诉人田会来提交写有付款人为晁刚的收条两份，以证明晁刚做为实际付款人给徐少军的司机付运费的事实，说明上诉人主张将运输业务承包给晁刚是事实。被上诉人晁刚对证据发表质证意见称：对真实性没有异议，对证明作用有异议。“收条”形成的时间为2011年12月，“证明”形成的时间为2011年12月23日，与本案没有直接关系。属于晁刚经手在田会来处做业务员期间，由田会来支付给运输车主的运费，收条之所以由田会来交到法庭，说明钱是田会来支付的，晁刚只是经手人，证明了田会来与车主直接发生关系支付运费。如果是晁刚作为支付人的话，收条应该在晁刚手中。上诉人提交的证据证明晁刚是田会来雇佣的业务员。被上诉人徐少军对证据发表质证意见称：1.该证据不属于新证据，上诉人可以随时拿出来，只是一审没有提交。2.其中一份是证明，不叫收条，证明收到运费。付款人是晁刚，证明晁刚垫了钱向上诉人报销。晁刚与田会来是承包关系，那么也应该承担连带责任。虽然与本案没有关联，但反应了徐少军提交的以晁刚名义出具的收条和证明具有法律依据，不存在每张都由田会来签字才生效的事实。被上诉人晁顺强未发表质证意见。
本院二审查明：被上诉人徐少军在本案民事诉状中写明“2010年9月始，三被告雇佣原告的车辆从遵化出发为其承运焦粉、镍矿石等运输业务，至2011年5月30日已累欠404950元”。根据被上诉人徐少军在一审诉讼中提交的四张明细单计算，自2010年9月20日至2011年2月28日期间，徐少军雇佣车辆进行运输发生的运费合计为604857.72元。徐少军于2011年5月30日将计算运费所依据的“国顺过磅单”交给被上诉人晁刚，晁刚将“国顺过磅单”记载的运输货物吨数及运费单价汇总成四张明细单，并向徐少军出具了“收条”及“证明”各一份。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人田会来上诉主张2010年至2011年，其将运输业务承包给晁刚，晁刚负责找车运输从中赚取提成，双方是承包关系，同时主张已按过磅单将运费结算给晁刚或按晁刚要求结算给实际承运人。若按上诉人所述已根据过磅单将运费结算给晁刚或晁刚指定的实际承运人，则上诉人已支付的是运费，而上诉人未提交证据证明其向晁刚支付了承包费。且上诉人未提交双方签订的承包合同等书面证据，被上诉人晁刚否认双方为承包关系。故上诉人上诉主张其与被上诉人晁刚之间系承包关系的上诉理据不足，本院不予支持。被上诉人徐少军雇佣车辆进行运输发生的运费合计为604857.72元，其在民事诉状中写明“至2011年5月30日已累欠运费404950元”，两者并不矛盾，故上诉人上诉主张一审法院对运费具体数额认定不清的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人上诉主张其均以定制的“国顺过磅单”结算运费，现徐少军主张运费过磅单均在上诉人处，则证明上诉人已按晁刚的要求将运费结算付清。但被上诉人徐少军于2011年5月30日将“国顺过磅单”交付给晁刚，而上诉人主张已按过磅单向晁刚及徐少军付清运费的时间分别为2010年10月2日给付晁刚130000元、2011年1月17日给付晁刚87900元、2011年1月24日给付徐少军200000元。上诉人主张结算运费的时间在前，被上诉人徐少军交付过磅单的时间在后，不符合上诉人所称其按过磅单结算运费的主张，故上诉人上诉主张已根据过磅单将运费结算付清的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人在一审庭审时未对书记员申请回避，故其上诉主张一审法院违反回避制度程序违法的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7370元，由上诉人田会来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一四年十一月五日
书 记 员 董 双