贵阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）贵铁刑初字第12号
公诉机关贵阳铁路运输检察院。
被告人杨某，男，1989年7月1日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，住贵州省遵义市。2013年3月因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年。现因本案于2013年10月7日被抓获并被限制人身自由，同年10月10日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于贵阳铁路公安处看守所。
贵阳铁路运输检察院以贵铁检公刑诉（2014）第4号起诉书指控被告人杨某犯职务侵占罪，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。贵阳铁路运输检察院指派检察员杨天杰出庭支持公诉，被告人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵阳铁路运输检察院指控：2013年5月9日18时许，被告人杨某在遵义火车站行李房利用工作之便，将张某某委托中铁快运遵义站营业部托运至浙江绍兴的10件茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年5月2日，批号为2012-096），共计价值人民币54000元，私自发往重庆销售，非法获利33000元。后于次日用10件假茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年3月13日，批号为2012-083）按货主张某某提供的地址发往浙江绍兴。
公诉机关根据报案材料、证人王某某等人证言、价格鉴定意见、被告人的供述及辩解等证据，以被告人杨某犯职务侵占罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定追究其刑事责任，且杨某的行为还符合《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定。公诉机关提出判处杨某有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑建议。
在开庭审理过程中，被告人杨某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，且未向法庭举证。
经审理查明：2013年5月9日18时许，被告人杨某在遵义火车站行李房利用工作之便，将张某某委托中铁快运遵义营业部托运至浙江绍兴的10件真茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年5月2日，批号为2012-096），共计价值人民币54000元，私自发往重庆销售，非法获利33000元。后于次日用10件假茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年3月13日，批号为2012-083）按货主张某某提供的地址发往浙江绍兴。
上述事实，有公诉人当庭宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：
1.失主王某某报案材料、中铁快运货运单及扣押清单，证实2013年5月12日从浙江绍兴火车站行李房领取由中铁快运承运的10件茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年3月13日，批号为2012-083），该10件酒的包装上有“贵州凯星液力传动机械有限公司”封条及“贵州凯星夜力传动机械有限公司市场营销部”印章。
2.证人张某荣、张某祥、光某某等三人证言及茅台酒原始包装照片，证实2013年5月9日由张某祥委托中铁快运遵义营业部承运的10件茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年5月2日，批号为2012-096）的包装上有“贵州凯星液力传动机械有限公司”封条及该公司市场营销部印章，并在茅台酒包装箱的白色包装带内侧作黑点为标记。
3.中铁快运货运单、证人王某某、张某证言及辨认笔录证实，2013年5月10日杨某通过中铁快运向重庆运送10件真茅台酒，电话联系并委托王某某该批酒运送到从事回收礼品的张某处，以每瓶人民币550元价格售卖给张某，共非法获利人民币33000元。
4.证人张某证言及扣押清单，证实杨某于2013年5月10日将10件假茅台酒搬入遵义火车站行李房并要求将该酒发往浙江绍兴，后杨某给张某人民币150元作为好处费。该款已被扣押。
5.遵义市物价局价格认证中心出具的遵鉴（2013）228号价格鉴定意见书，证实批号为2012-096的10件真茅台酒的价值为人民币54000元。
6.2013年5月27日贵州茅台酒股份有限公司出具的黔茅鉴No.1223177鉴定书证实，批号为2012-083的10件茅台酒非该公司产品，系假茅台酒。
7.遵义金路通物流有限公司出具的情况说明，证实该公司系中铁快运在遵义市的分包方，杨某为其公司职工，在中铁快运遵义火车站行李房负责装卸、打包、施封等工作。
8.公诉机关出示的民事赔偿协议书及收据，证实杨某家属与张某某达成赔偿协议，并已履行完毕，且杨某取得张某某的谅解。
9.成都铁路公安局贵阳铁路公安处出具的杨某身份证明，证实杨某案发时达到刑事责任年龄。
10.被告人杨某的供述和辩解与庭审查明的事实一致。
另查明，被告人杨某于2013年3月25日因犯销售假冒注册商标的商品罪被贵州省遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。本案案发时处于缓刑考验期限内。
以上证据经法庭质证，具有合法性、真实性，与本案事实紧密关联，且相互印证，故予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人杨某作为公司工作人员，以非法占有为目的，利用装卸、打包、施封等职务之便用假茅台酒调包真茅台酒并将后者售卖，案值人民币54000元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。贵阳铁路运输检察院对被告人杨某犯职务侵占罪的指控成立，予以支持。杨某曾因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处刑罚，再在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。案发后，杨某家属与失主达成民事赔偿协议，并取得失主谅解，可酌情从轻处罚。庭审中被告人自愿认罪并如实供述罪行，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以支持。为了维护公司财产安全，判决如下：
一.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条的规定：
被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红刑初字第181号刑事判决书对杨某缓刑的宣告，并对原判刑罚有期徒刑六个月和本罪所判刑罚实行数罪判罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，并将原罪判决宣告缓刑前羁押的四十九日予以折抵，即自2013年10月7日起至2015年7月18日止。）
二.依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款和第四款的规定：
随案移送的案款人民币150元，予以没收；未随案移送的10件假茅台酒（带杯53度“飞天”茅台酒，每件6瓶，生产日期为2013年3月13日，批号为2012-083），由扣押机关成都铁路公安局贵阳公安处负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向成都铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈红时
审 判 员 陈 洪
人民陪审员 何 刚
二〇一四年二月十三日
书 记 员 刘 敏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑各类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者说责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
第四款人民法院的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。