河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3299号
上诉人（原审被告）季占国。
委托代理人李春艳，河北正围律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟金龙。
委托代理人李玉心，河北正围律师事务所律师。
上诉人季占国因与被上诉人孟金龙农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
季占国上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、请求二审法院依法改判上诉人不返还给被上诉人定金；三、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订的两份土地承包合同所约定的亩数是在上诉人和22户农户所签订的承包亩数之内。上诉人在2016年和22户农户所签订的亩数是353.2亩，而被上诉人承包上诉人的亩数是160亩，上诉人在22户农户所签订合同中没有抽回自己耕种的现象出现，不存在其亩数不足的情况。一审法院认定：“原告所承包的土地有部分原承包户对其进行耕种，其亩数不足”事实不存在。一审法院将2015年上诉人不承包的农户土地，误认为是2016年上诉人承包给被上诉人土地范围之内的土地是错误的。二、一审法院对被上诉人提供的证据及证人证言予以采信是错误的。1、证人杜桂荣与刘振全的证明，只证明在2015年将其承包地租给上诉人耕种一年，在2016年将地收回，没有租给上诉人耕种，被上诉人6号证据，土地照片其中耕种的土地不包括杜桂荣家的土地。2、对于5号证据刘勇，4号证据杨国林的询问笔录不能作为认定本案事实的依据，只能证明上诉人与被上诉人签订土地承包合同的经过，不能证明上诉人所承包的22户农户不让被上诉人种地及土地不够的事实。相反，被上诉人明确告诉上诉人不种地后，是上诉人全部将承包22户农户的土地全部种上，被上诉人向一审法院提供的证人及询问笔录，没有上诉人所承包的22户农户中一人的证明所承包的土地不给上诉人耕种。以上证人及询问笔录是不真实的，与待证事实没有关联性，没有证明力，不能作为本案谁违约在先的事实依据。首先，证人所证的内容不真实，其次证人没有出庭作证，接受当事人的质询。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条：“证人出庭作证，接受当事人的质询，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出庭陈述证言的，可视为出庭作证。”而杨国林是上诉人与被上诉人所签订《土地承包合同》的中间人，并没有出庭作证，所以不能作为认定本案事实的依据。3、一审法院对刘虎、刘兴洲、刘勇的调查笔录，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”而本案被上诉人在举证期限届满前没有书面申请人民法院调查收集证据，一审法院在庭审过程中主动为被上诉人取证，违背了法律规定，主观上偏袒了被上诉人。所以，作出的判决是错误的、不公正的。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人所承包的土地有《土地承包合同》，双方应按约定的内容履行合同，如有一方违约，应按约定的条款承担违约责任。上诉人承包的22户农户的土地是双方自愿的，无需征求原发包方的同意，依据《农村土地承包法》第三十四条：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转方式。”并且上诉人与22户农户没有发生争议，22户农户同意上诉人转包其土地，本案是上诉人与被上诉人发生争议，由本合同约定的条款承担责任，并不存在上诉人有欺诈行为，更不存在被上诉人交付的定金双倍返还的事实出现，本案只适用上诉人与被上诉人所约定的合同条款来承担责任，适用农村土地承包法第36条、37条、51条是错误的，应以合同为依据，才是对的。四、被上诉人实际违约，合同自动终止，定金不予返还。首先，违约责任是指合同当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任，依据《中华人民共和国民法通则》第lll条、《中华人民共和国合同法》第l07条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人在合同履行期间突然告诉上诉人不承包土地，是被上诉人实际违约，而不是上诉人违约，被上诉人的违约行为致使上诉人在耕种期内花高价买的种子化肥，造成经济损失l万多元，被上诉人应赔偿上诉人的损失1万元。其次，定金是债权的担保金，被上诉人违约定金不予退还。所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱作为担保，依据《中华人民共和国合同法》115条、《中华人民共和国担保法》89条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。”依据上诉人和被上诉人2016年3月8日所签订的合同第五条约定条款：“1、如乙方按期不付清所欠承包费，乙方所交的定金甲方不予退还，本合同自行终止；2、如果甲方在合同期间内另行外包或不包须赔偿乙方定金的双倍。”本案被上诉人在约定的时间内未将租金全部给付上诉人，被上诉人是实际违约，一审法院判令上诉人双倍返还被上诉人定金8万元是错误的，是没有事实根据和法律依据的。
孟金龙辩称：上诉人的上诉请求不成立，一审判决所依据的事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人在上诉状里所述没有任何依据。与事实严重不符。上诉人（季占国）在与被上诉人（孟金龙）签订合同前，向被上诉人指定了即将转包的地块，并指明了四至范围，没有声明整块地里有不包给自己的户，也没说要转包给孟金龙的只是一大块地中的几条地，而是说四至范围内的整块地，从合同约定中也可显示出“位于姜家店乡如意山门前所在地”及“位于姜家店乡如意山老牛圈子沟门所在地”是一整块地，而不是几条地。这一事实，在杨国林的询问笔录里可以证实这一点。并且在一审开庭时，上诉人对这份笔录予以认可。因此，没必要出庭接受质询。所以，上诉人在签订合同时，隐瞒了事实真相，存在欺诈行为。致使给被上诉人造成了不应有的经济损失，也就是为种地所准备的化肥、农药、种子、薄膜以及喷灌设备等。上诉人在上诉状里称证人杜桂荣和刘振全两家的土地不在照片范围内，但这两人出庭也说了，虽然没在照片所照的范围内，但都表明在这两块地里有承包地。只是照片里没照到而已，因为是用手机拍的照，镜头覆盖的面积是有限的。照片里没照到，不代表这两家在这两块地里没有承包地。在一审开庭时，上诉人也认可照片里拍的是他转包给被上诉人的地。照片证实的是确实存在2015年将地包给了上诉人，而2016年却不包给季占国，自己耕种了。这种状况不止是这两家。照片里就有六条自己耕种的，还有没照上的。上诉人在上诉状里说法院不应该取证，这种说法是不符合民事诉讼法规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由此可见，一审法院调取证据是为了查清案件事实，为了保障判决的公平公正，也是审理案件所必需的证据。法院是有权利取证的。也符合我国目前控辩式的诉讼制度的规定。上诉人将本案中的上诉人理解为《中华人民共和国农村土地承包合同法》第三十四条的承包人，是错误的。根据农村土地承包合同法有关司法解释，这里的承包人是狭义上的承包人，是指原始承包户，而不是转包以后的承包人。并且上诉人说一审判决不应该适用《中华人民共和国农村土地承包合同法》的有关规定，应该适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。上诉人与被上诉人签订的是土地流转合同，它既有合同法的共性，也有农村土地承包合同法的特殊性，为了防止判决在适用法律时，以偏概全，既应适用《合同法》的有关规定，也应适用《中华人民共和国农村土地承包合同法》的有关规定。所以，一审法院适用法律正确。因为上诉人不能按合同约定交付转包的承包地，致使被上诉人不能够实现合同目的，给被上诉人造成了不应有的经济损失，上诉人的违约行为与被上诉人的经济损失之间具有直接因果关系。为了弥补被上诉人的经济损失，被上诉人要求执行定金罚则。所以，一审判决没有错误。综上所述，为维护被上诉人的合法权益，请求中级人民法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
孟金龙向一审法院起诉请求：要求被告双倍返还定金弥补原告经济损失。
一审法院经审理查明：原告孟金龙与被告季占国经双方协商达成协议，原告承包被告承包的姜家店乡如意山村门前所在地40亩耕地，姜家店乡老牛圈子沟门所在地120亩耕地，并签订了土地承包合同，合同中约定承包面积以实际测量为准，期限自2016年3月8日至2017年1月1日止，承包费每亩400.00元，总承包费64000.00元，付款方式签订合同时，原告交付定金40000.00元，剩余承包费定于2016年6月1日前一次付清，被告提供一眼深水井、管道供原告正常使用，电费由原告承担，被告保证原告出行道路畅通，不收取任何费用，被告必须保证原告水、电、路齐全并且畅通。原告在耕种期间如有本地村民刁难原告时，被告必须出面帮助原告调解。违约责任：“如原告按期不付清所欠承包费，原告所交的定金被告不予退还，本合同自行终止。如果被告在合同期间另行外包或不包给原告需赔偿原告定金的双倍”。合同签订后原告给付被告定金40000.00元，下欠承包费24000.00元，原告于2016年3月17日给被告出具了欠据一张，后原告对其所承包的如意山门前耕地及老牛圈子沟门耕地进行备耕，发现所承包的土地亩数不足，且有部分原承包户对其承包的土地进行耕种。以上事实有证人杜桂荣、刘振全及原告出示的对刘勇、杨国林询问笔录及法院对刘虎、刘兴洲、刘勇调查笔录证实，另在审理中被告称有40多份承包合同，让其提交，被告只提供了22份承包合同，且有部分承包合同中承包的期限有改动痕迹。
一审法院认为，原、被告双方所签订的土地承包合同，被告未按约定交付给原告两块承包地，且原告所承包的土地有部分原承包户对其进行耕种，其亩数不足，有证人证实将其承包地收回自行耕种，且被告提供的土地承包合同有改动的痕迹，被告将土地承包给原告并没有征求原发包方同意，被告有欺诈行为，原告所交付的定金被告应予双倍返还。
一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条、第三十七条、第五十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条之规定判决：一、被告季占国在本判决生效后十日内双倍返还原告孟金龙定金80000.00元。二、原、被告其它诉讼请求本院不予支持。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实，季占国未按双方签订的土地承包合同约定，交付给孟金龙符合合同约定的两块承包地，致合同无法履行，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。原审根据双方诉辩意见及提供的证据作出判决，并无不当，本院予以维持。季占国不服一审判决，上诉于本院，但二审中没有提出新的事实和理由，也未提交新的证据足以推翻原审判决，其上诉请求缺乏依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800.00元，由上诉人季占国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张伟佳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……