重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01138号
上诉人（原审被告）任华强，男，生于1958年8月12日，汉族。
被上诉人（原审原告）王成，男，生于1977年6月4日，汉族。
委托代理人杨方文，重庆开颜律师事务所律师。
原审被告黎清华，男，生于1971年9月8日，土家族。
上诉人任华强与被上诉人王成、原审被告黎清华民间借贷纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2014年3月22日作出（2014）忠法民初字第00025号民事判决，任华强对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年9月21日，鲍中虎向王成借款60万元并出具借条，借条上载明：“今借到王成人民币大写陆拾万元整（小写：￥600，000.00元），期限3个月，定于2011年12月20日全额偿还。逾期不还，按1500元／天的标准支付违约金。借款人：鲍中虎。身份证号码。二○一一年九月二十一日”。任华强、黎清华及重庆沙浪嘎服饰制造有限公司（法定代表人邹燕）分别作为上述借款的连带责任保证人在借条上签名。借款到期后鲍中虎未按时偿还，2012年5月，任华强、黎清华及邹燕在该借条上均签名同意延期担保此借款至还清时止。2013年8月21日，鲍中虎和邹燕分别因非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪被忠县法院判处刑罚，现在监狱服刑。一审法院在对鲍中虎和邹燕的刑事判决书中已经判决责令鲍中虎和邹燕退赔王成的损失。在该刑事判决中，王成作为被害人陈述其借款给鲍中虎时，扣除了第一个月的利息3万元，实际给付鲍中虎57万元，同时鲍中虎于2012年春节时还王成2万元本金，2012年4月初还2万元本金，2012年4月21日和5月分别还本金1.34万元。2011年11月30日，鲍中虎、邹燕向王成借款22万元，约定2012年2月30日止还清。王成于2012年12月11日向一审法院起诉要求鲍中虎、邹燕、重庆沙浪嘎服饰制造有限公司、任华强、黎清华连带偿还借款，后于2013年12月10日申请撤回诉讼，一审法院予以准许。现王成再次诉讼来院，请求依法判令任华强、黎清华连带返还王成借款60万元，并从2011年11月20日起至还清借款之日止，按每天1500元的标准支付王成违约金。
王成一审诉称，2011年9月21日，鲍中虎和邹燕向王成借款60万元并出具借条，约定在2011年12月20日以前还清，否则按每天1500元的标准支付违约金。任华强、黎清华均在借条上的连带责任保证人处签了字；到期后王成多次催收无果，任华强、黎清华又分别签字同意延期担保此款还清。现鲍中虎和邹燕均因刑事犯罪被判处刑罚后在监狱服刑，已无偿还能力。现诉请依法判令任华强、黎清华连带返还王成借款60万元，并从2011年11月20日起至还清借款之日止，按每天1500元的标准支付王成的违约金。
任华强一审辩称，他在借条上签字属实；但鲍中虎、邹燕有诈骗行为，王成与任华强都是受害者；他当时因相信鲍中虎有还款能力才担保，本案应将鲍中虎、邹燕列为本案被告。王成以放高利贷为目的，未仔细审查鲍中虎等人的经济状况，亦有一定的责任；他作为受害者，不应当承担偿还责任。
黎清华一审辩称，他在对本案借款进行担保时对鲍中虎及沙浪嘎公司的情况不了解，是被欺骗的；他作为担保人，还款能力有限，不应承担偿还责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，鲍中虎向王成借款60万元，并书写借条，证据确实充分，王成与鲍中虎之间债权债务关系明确，鲍中虎应当依照法律规定偿还王成的借款。由于王成在给付借款时扣除了第一个月的利息3万元，实际支付鲍中虎现金57万元，依照相关法律规定，王成出借给鲍中虎的借款只能认定为57万元。另外生效的刑事判决书认定鲍中虎于2012年春节前偿还王成本金2万元，2012年4月21日和5月分别还本金1.34万元。而鲍中虎向王成的另一笔债务即22万元借款的到期日是2012年2月30日止，因此，鲍中虎于2012年春节期间偿还王成的2万元本金应该是还第一笔借款57万元。之后鲍中虎分三次又偿还王成本金共计4.68万元，双方未明确约定偿还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……”之规定，鲍中虎于2012年4月、5月偿还王成的4.68万元本金不应计入偿还本案借款，故鲍中虎尚欠本案王成借款本金55万元。担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。关于适用担保法若干问题的解释第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因鲍中虎至今未履行债务，故王成可以起诉要求作为连带保证人的任华强、黎清华履行债务，任华强提出本案漏列鲍中虎和邹燕为被告的辩称不能成立。任华强、黎清华以其系被欺骗担保为由，不同意承担保证责任，但未提交任何证据证实，对该辩称，一审法院不予支持。任华强、黎清华以其经济困难，无还款能力，不同意承担保证责任，该主张于法无据，一审法院不予支持。任华强、黎清华在承担保证责任后，有权向债务人鲍中虎追偿。
关于本案违约金应当如何计算的问题。根据相关法律规定，出借人根据约定同时主张逾期利息及违约金的，只要逾期利息、违约金之和不超过人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算出的利息，人民法院应予支持。经审查，王成与鲍中虎约定的每天1500元的违约金已经大大超过人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算出的利息，一审法院依法予以调整，决定按照人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算本案的违约金。关于违约金的起算时间，王成主张从2011年12月20日起计算。一审法院认为，2011年12月20日系双方借款合同约定履行期限的最后一日，该期限的次日才应当视为违约，故违约金的起算时间应当从2011年12月21日起。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条、第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、任华强、黎清华于判决生效之日起十五日内连带偿还王成借款55万元，并自2011年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付该笔借款之违约金，至本判决生效后十五内被告清偿之日止。前述支付款项，兑现时应当扣除刑事判决执行中已退赔的损失。二、驳回王成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由任华强、黎清华各负担2450元。受理费已由王成预交，任华强、黎清华负担之金额应径付王成，一审法院预收的受理费不作清退。判决后，任华强不服，向本院提起上诉。
上诉人任华强上诉称：一、一审判决存在事实认定错误。1.借条明显证明除借款债务人和任华强、黎清华外，尚有另一担保人，王成是否向另一担保人主张权利或向另一担保人实现多少权利，一审判决未予查清而判决属认定事实不清。事实上，王成已于2013年11月对另一保证人重庆沙浪嘎服饰制造有限公司破产案件申报债权。根据担保法若干问题的解释，即使本案起诉在保证期间，王成也应当进行选择，既然已选择在2013年11月申报债权，则不应于2013年12月24日对已申报债权范围又对任华强提起诉讼，即使要主张也应在破产程序终结后提出。2.一审判决认定任华强的保证方式为连带责任属于事实认定错误。任华强不是在打印有连带责任保证人后签名，而是在打印的连带责任保证人明确注明“保证借款人按时按约偿还”后签字，其本意明显是保证债务人按时按约履行，若债务人未按时按约履行才承担责任，否则就没有必要作此说明；在2012年5月25日签字时注明“同意延长担保至此款还清”，仍然是在债务人不能履行时才由保证人承担责任。根据我国担保法第十七条第一款的规定，任华强的保证方式应认定为一般保证，一审判决认定为连带责任保证方式属于事实认定错误。3.一审判决未查清本案保证期间，且未认定本案起诉已超过保证期限是错误的。任华强于2011年9月21日和2012年5月25日两次签字，因第二次签字时已超过保证期限则不应认定为保证合同；退一步讲，即使第二次2012年5月25日的签字形成新的保证合同，但因对保证期间注明为“至此款还清”，根据担保法若干问题的解释，该批注视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即任华强的保证期间最长也只能在2013年12月21日前，王成于2013年12月24日才向一审法院起诉要求任华强承担保证责任，显然已不在保证期间，一审未认定已超过保证期间属于事实认定错误。4.一审判决未认定任华强的保证行为系受欺诈而违背真实意思提供属于事实认定错误。本案债务人已于2012年5月6日涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，王成已于2012年5月2日按受公安机关询问，明知债务人因本案借贷行为已涉嫌犯罪而未如实告知任华强，却欺骗任华强于2012年5月25日进行第二次签字，显然王成存在对任华强的欺诈，任华强的该次签字同样也是受欺诈情形下所为，根据证据规则第九条的规定，根据生活常理，若任华强知道债务人的行为涉嫌犯罪，是一定不会提供担保的，显然是在受欺诈下提供担保，应属担保无效。二、一审判决适用法律不当。一审判决认定本案保证方式和是否超过保证期间明显存在适用法律错误。一审未认定任华强受欺诈提供保证而判决任华强承担保证责任属于事实认定错误导致适用法律错误。三、一审存在程序违法。就本案同一事实已经刑事判决并责令退赔的情形下，依法不应当予以受理或裁定驳回起诉，因而一审就已经刑事审理的同一事实再行民事审理属于程序违法。同时，一审法院明知本案另一保证人在破产清算过程中，而不对债权人是否申报债权予以查清，并在事实上债权人已依法申报债权情况下，仍予以受理并在审理过程中不予以中止审理属于程序违法。综上，请求依法撤销重庆市忠县人民法院（2014）忠法民初字第00025号民事判决书的判决并依法改判或发回重审。
被上诉人王成答辩称：一、关于保证期间和申报债权的情况。在本案之前，王成于2012年12月8日对邹燕、鲍中虎及重庆沙浪嘎服饰制造有限公司、任华强、黎清华五人作为被告起诉，起诉金额82万元，该案于2012年12月12日裁定中止，其原因是鲍中虎、邹燕在2012年6月12日被刑事拘留，2013年11月26日裁定恢复审理，审理过程中鲍中虎被送到万州服刑，邹燕被送到永川服刑，任华强也因其他的刑事案件被拘留，本案无法开庭，一审法院研究后动员王成撤诉，王成于2013年12月10日申请撤诉。撤诉后，王成又才以任华强和黎清华为被告再次起诉，就是本案的一审，又由于年终总结把案件推到2013年12月24日立案。另外，重庆沙浪嘎服饰制造有限公司破产公告的时间是2013年11月6日，王成去申报了债权。任华强、黎清华也没有明确他们的权利，申报债权时也向管理人说明了还有其他担保人。按照法律规定，本案的保证期限没有过，申报债权和向连带责任保证人主张权利并不冲突。二、任华强作为本案连带责任保证人是客观真实的，鲍中虎、邹燕因非法吸收公众存款被定罪的原因是因鲍中虎、邹燕没有取得向公众吸收存款的资格和资质，与本案是没有本质的关联性，任华强主张欺诈、欺骗的事实不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告黎清华未到庭陈述。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，鲍中虎向王成借款60万元，并出具借条，任华强在借条的连带责任保证人后签名应当是对鲍中虎向王成借款提供连带责任保证，虽然任华强在连带责任保证人后批注有“担保借款人按时按约偿还”主张是一般保证责任，但该主张并不符合我国担保法第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，因此，任华强的该抗辩理由不能立，本院不予支持。
按照2011年9月21日借条约定的内容，鲍中虎向王成借款60万元，借款期限3个月，即鲍中虎借款期限届满之日为2011年12月20日，双方未明确约定保证期间，按照我国担保法第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，因此，王成于2012年5月25日向任华强主张权利，在法律规定的保证期间内，按照我国担保法第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，王成向任华强主张权利符合法律规定。即使任华强认为王成在向他主张权利时隐瞒了债务人鲍中虎涉嫌犯罪的事实，但王成是基于2011年9月21日借条所形成的担保责任向其主张权利，并没有欺诈和欺骗的事实，因此，任华强主张担保系欺诈和欺骗无效的理由不能成立，本院不予支持。按照我国担保法第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”我国民法通则第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，王成于2012年5月25日向任华强主张保证责任，任华强于2012年5月25日在借条上批注“同意延期担保此款还清”，即使不同意延期担保，也应视为向任华强主张之前的保证责任，而引起诉讼时效中断。同时王成已于2012年12月11日向一审法院起诉要求鲍中虎、邹燕、重庆沙浪嘎服饰有限公司是、任华强、黎清华连带偿还借款，也足以引起诉讼时效中断。按照法律规定诉讼时效为两年，即使按照王成向任华强主张保证责任起算，保证合同诉讼时效从2012年5月25日起至2014年5月25日止，王成于2013年12月24日向法院起诉，在保证合同诉讼时效期内，因此，任华强主张超过保证期间主张权利的理由不能成立，本院不予支持。
对于任华强主张王成已向另一担保人重庆沙浪嘎服饰制造有限公司申报债权，本案应当中止审理，不应再向另外的担保人主张权利的问题。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，虽然王成向法院对另一担保人重庆沙浪嘎服饰制造有限公司申报了债权，并不影响向其他保证人主张权利，如果破产案件中王成获得了清偿，在本案实际履行过程中可以将已履行的部分予以品除，并不损害任华强的利益。因此，任华强的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于任华强主张鲍中虎、邹燕的刑事判决中已判决鲍中虎、邹燕退赔被害人损失，但实际并未履行，王成向保证人主张权利不违反法律规定。综上，任华强的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由任华强负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一四年九月二日
书 记 员 张 蕾