新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3762号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏农垦建设有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区。
法定代表人：邵贵祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李新江，乌鲁木齐市沙依巴克区三元法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京东大能源工程设计院有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区
法定代表人：金宝昇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许云鹏，江苏崇安律师事务所律师。
上诉人江苏农垦建设有限公司（以下简称江苏农垦）因与上诉人南京东大能源工程设计院有限公司（以下简称东大能源）建设工程施工合同纠纷一案。乌鲁木齐市达坂城区人民法院于2014年1月8日受理，同年7月19日作出（2014）达民二初字第1号民事判决书，东大能源对判决不服提出上诉，本院于同年11月5日以程序违法为由将该案发回重审。2017年7月15日乌鲁木齐市达坂城区人民法院作出（2015）达民二初字第10号民事判决书。宣判后，江苏农垦、东大能源不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏农垦的委托诉讼代理人李新江、上诉人东大能源的委托诉讼代理人许云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏农垦的上诉请求：撤销一审法院判决的第三、四项，不服部分工程款369,732.95元，租赁费173,596.5元，共计543,329.45元；本案诉讼费由东大能源负担。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，一审法院委托新疆中天誉华资产评估有限公司（以下简称中天评估公司）对已完成的工程量进行鉴定，并出具鉴定意见，而一审法院却未按鉴定意见的工程造价计算工程款，反而由其向东大能源返还工程款202,845.48元。其次，我方租赁给东大能源的租赁钢管和扣件在鉴定意见中已评估，但一审法院未予认定，请求二审法院查明事实，依法改判。
东大能源的答辩意见及上诉请求：一审法院没有依据鉴定意见计算工程款是正确的。东大能源对租赁钢管和扣件的损失已进行赔偿，江苏农垦再要求计算租金是重复计算，江苏农垦的上诉请求不能成立。我方的上诉请求为：撤销一审法院判决第三、四项，依法改判江苏农垦返还东大能源多支付的工程款50万元及工期延误违约金102.5万元。本案诉讼费由江苏农垦负担。事实与理由：东大能源与江苏农垦签订的建设工程施工合同定价为固定价，双方协商解除合同后，我方与第三人毛建平签订涉案工程未完工程的施工合同，同样是固定总价220万元，因此，本案中不应参照鉴定意见计算江苏农垦完成工程量的价款，而应用原建设施工合同固定总价410万元减去220万元即190万元确定江苏农垦已完工程量的价款。东大能源已实际向江苏农垦支付工程款252万元，超出应支付190万元，故东大能源要求江苏农垦返还工程款50万元理应得到支持；二、江苏农垦未完工是事实，在支付部分工程款后，江苏农垦未施工，我方未支付2012年5月25日工程款是行使先履行抗辩权，江苏农垦违约行为在先，我方有权拒付20万元。2012年7月2日双方签订解除协议中虽未提及违约行为及责任，但并不是一审法院理解的对前期履行合同的相互认可或妥协。根据相关法律规定，原合同解除并代表解决合同争议的条款就当然无效，而是双方继续按照此条款主张，请求二审法院支持东大能源的上诉请求。
江苏农垦针对东大能源的上诉请求答辩称：东大能源的上诉请求不能成立。双方签订的分包合同并非固定价款合同，在结算的条款中约定的是可调价款，且解除合同的协议约定，对已完工程量委托第三方审价，对鉴定意见应当予以采纳。合同在履行过程中，违约方是东大能源，即是我们在施工过程中存在工期延误的问题也是因东大能源未支付工程款，一审法院驳回东大能源的反诉请求是正确的。
江苏农垦向一审法院起诉请求：一、判令东大能源支付留在工地的材料款（含租赁物费用）546,257.03元；二、判令东大能源支付工程款369,732.95元；三、判令东大能源返还租赁物木方3292根、模板688张，价值106,114元，并支付钢管和扣件的租赁费用173,596.50元；四、由东大能源负担本案诉讼费。
东大能源向一审法院反诉请求：1、判令江苏农垦公司返还我方多支付的工程款50万元；2、判令江苏农垦支付违约金102.5万元；3、判令赔偿我方工人误工费15,000元；4、反诉费由江苏农垦负担。
一审法院认定事实：2011年8月1日东大能源与江苏农垦签订了建设工程施工合同，东大能源将其所承建的焦煤集团矿区新建生活污水处理厂土建工程，以包工包料形式分包给江苏农垦，合同约定价款为410万元，工期为2011年8月1日至2011年9月30日，为期60天。付款方式为2011年8月25日之前付100万元，9月20日之前付200万元，工程完工验收合格后一次付清。在2011年9月30日之前，江苏农垦未完成工程，而东大能源也未按照约定支付工程款。2012年5月12日，双方对剩余工程进行协商，形成《焦煤集团艾维尔沟生活污水处理工程施工过程中问题解决的纪要》，主要内容有：1、根据工程情况，东大能源续付工程款35万元整，代付民工工资7万元，于2012年5月25日之前再付工程款20万元；2、江苏农垦在收到工程款之后应在2012年6月10日之前完成全部工程量；3、不得再次停工，若再次停工，应无条件退出场地，东大能源不承担任何费用。当天东大能源支付了35万元工程款，并代付了7万元民工工资，但并未依约于2012年5月25日支付20万元工程款，江苏农垦也未依约完成工程任务。2012年6月14日，东大能源向江苏农垦发出通知，要求解除焦煤集团艾维尔沟生活污水处理厂土建工程施工合同并委托第三方对已完工程量和价格进行鉴定评估。同年6月28日，双方对江苏农垦已完工程量进行确认。同年7月2日，双方签订解除施工合同的协议书，主要内容有：1、钢管、扣件数量由双方清点确认，租给东大能源，租期自2012年7月3日起算，租金按照市场价计算，若损坏按照原价赔偿；2、木方、模板等附材在现场实际清点后按市场价现金结算；3、对已完工程量按照2012年6月28日双方代表签字、盖章的文件予以确认，价由第三方中介机构审核后认定，7月25日第三方审计结果出来后双方结算；4、以现场材料清单作为本协议附件。签订上述协议后双方在现场对就江苏农垦剩余材料、已完成工程量及租赁物进行了清点，确认了已完成的工程量，并确认剩余的材料有：钢筋、预埋件、水泥、砂石等，确认租赁物钢管1206根，扣件1197只。另确认有3米木方3292根米，模板688张，双方当场确认木方和模板的价值为106,114元。上述工作完成后双方并未按约定委托第三方中介机构对已完工程量及剩余的材料价值进行鉴定，东大能源未支付木方和模板的价款106,114元。自2011年8月25日至2012年5月12日，东大能源分七次共向江苏农垦支付252万元。庭审中确认，所有租赁物品均已无法返还。
在本次审理过程中，东大能源申请对本案江苏农垦已完成的工作量造价及整个工程量造价鉴定，经委托由新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定。因缺乏施工图纸及合同约定事项不明，鉴定机构无法进行鉴定。本案在第一次审理中曾于2014年3月20日委托中天评估公司对江苏农垦已完工程量的价值、剩余材料的价值（包含租赁物价值）、租赁费进行了鉴定。租赁费鉴定期间为自2012年6月28日至2014年3月20日。2014年4月18日，中天评估公司出具《鉴定报告》和《评估报告》，认为江苏农垦已完工程量价值2,859,327.95元，建筑材料及租赁物价值为546,257.03元（该鉴定并不包括双方认可的模板和木方的价款106,114元）；钢管、扣件等租赁物2012年6月28日至2014年3月20日的租赁费用为173,596.50元。东大能源称，因江苏农垦未按约定退场，导致东大能源赔偿李功勇等15人误工损失15,000元。为证明该事实，东大能源提供了双方签订的协议书，主要内容为：2012年6月16日李功勇等15人经人介绍来到位于艾维尔沟矿区污水处理站建筑工地，因开工日期无法确定，造成李功勇等15人损失，现经调解由东大能源赔偿交通费、误工费总计15,000元。江苏农垦对该证据不予认可，认为无法证实与本案具有关联性。上述委托鉴定的费用为33,744元，鉴定人员出庭交通费为600元。
在双方解除上述合同后，东大能源将剩余工程承包给第三人毛建平，双方于2012年6月30日签订了工程承包协议书，明确约定工程内容为江苏农垦未完工部分。协议约定工程包工包料，固定总价220万元。后因存在增项，最终合同价款为360万元。东大能源通过名为江苏碧程环保设备有限公司支付工程款。
以上事实有当事人陈述、双方签订的工程承包协议书、双方签订的解除协议书、现场材料确认清单、已完成工程量的确认清单、鉴定报告、评估报告、东大能源与毛建平签订的承包协议书、付款凭证等证据予以证实。
一审法院认为，本案中双方以签订协议书的形式解除了于2011年8月1日所签订的建设工程施工合同，解除协议中并未提及双方在履行施工合同过程中是否存在违约行为，只是对剩余材料的价格计算方法、租赁物租金的计算及已完工程量如何确定等事项进行确定。但事实是江苏农垦并未按约定完成施工，东大能源也未按照约定的时间支付工程款，故解除协议中未提及违约事项，可视为双方对于前期履行合同的相互认可或相互妥协。故东大能源现以江苏农垦未按约定完成工程为由，要求江苏农垦承担违约责任的反诉请求缺乏事实依据不予支持。关于本案的应付工程款，双方签订的建设工程施工合同系包工包料实行固定价410万元，故在工程未完工情况下，计算已完成工程量的工程价款就需要双方协商确定工程款金额，协商不成只能委托专业评估机构进行评估。对此双方也在解除协议第4条中约定“价由第三方中介机构审核后认定”，对于该约定，江苏农垦认为应理解为其应得的工程款应以鉴定机构按市场价评估确认的数额确定，而东大能源认为还应考虑合同的包干价。江苏农垦对该约定的理解存在偏差。单从字面意思解释也无法得出其所得工程款就是按市场价评估确定。所谓价由第三方中介机构审核，当然是建立在合同约定的工程量计算方法、工程价款计算方法的基础上的全面审核，既考虑所完成的工程量也要考虑合同的总价款。包干价系江苏农垦在签订合同时根据工程具体情况及市场行情，结合自身从业经验估算确定的价格，该估算价格有可能高于市场价，完成施工后自身亏损，也有可能低于实际市场价，完成施工后赚取利润。无论如何这都是双方作为市场主体在经营过程中应当承担的风险。故本案在确定江苏农垦应获得的工程款时必须以约定的总价款410万元作为基础，计算江苏农垦所完成工程量占全部工程量的比例来确定。江苏农垦已完成的工程量价款经评估为2,859,327.95元，因缺乏相应施工图纸及合同约定事项不明，涉案工程总的市场总价款无法评估，而造成这一结果并非东大能源一方原因。故不能因此而要求东大能源承担全部的不利后果。东大能源在与江苏农垦解除施工合同后于当年将剩余工程以总包价220万元形式承包给第三人毛建平，并已施工完毕。因工程系在同一年施工并完成，故该协议所确定的价款具有很强的参照性。东大能源主张其在承包给毛建平后，合同发生增项，实际工程价款为360万，因东大能源未能说明增项原因及具体增加的项目，故本案涉案工程后续部分认定为220万元。工程总的市场价为江苏农垦完成的2,859,327.95元＋毛建平完成的剩余部分220万元，总计5,059,327.95元。江苏农垦应得的工程款为2,317,154.51元（2,859,327.95元÷5,059,327.95×410万元），东大能源已支付工程款252万元，故江苏农垦应退还东大能源工程款202,845.48元。因双方在解除协议中约定遗留现场的材料价值按市场价计算，租赁物若丢失或损坏按原价赔偿，故现场遗留的材料及租赁物损失费应按当时的市场价由东大能源承担付款责任。现场剩余材料及租赁物市场价格经鉴定为546,257.03元，留在现场的模板和木方双方签字确认价值为106,114元。即东大能源应支付江苏农垦的材料款总额为652,371.03元。关于东大能源主张的因江苏农垦原因无法确定开工日期导致支付15,000元损失，根据东大能源与李功勇签订的协议可看出，李功勇等15人系2012年6月16日进入本案涉案工地，达成赔偿协议时间为2012年6月19日，而本案双方当事人解除协议的时间为2012年7月2日，故东大能源提前安排其他工人进场，在本案双方当事人尚未解除施工合同情况下无法施工，由此造成的损失应由东大能源自行承担，与江苏农垦无关。因此东大能源要求江苏农垦承担15,000元损失的反诉请求不予支持。一审法院判决：一、本诉被告南京东大能源工程设计院有限公司向本诉原告江苏农垦建设有限公司支付材料费（包含租赁物损失费）546,257.03元；二、本诉被告南京东大能源工程设计院有限公司向本诉原告江苏农垦建设有限公司支付木方、模板材料费106,114．元；三、驳回本诉原告江苏农垦建设有限公司其他诉讼请求；四、反诉被告江苏农垦建设有限公司返还反诉原告南京东大能源工程设计院有限公司多支付的工程款202,845.48元；五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题是：1、工程款如何认定；2、东大能源是否承担钢管和扣件的租赁费用173,596.50元；3、江苏农垦是否承担违约责任。
（一）关于工程款如何认定的问题。
江苏农垦与东大能源签订的施工合同中约定的工程的结算计价方式为包工包料的固定总款410万元，在施工合同履行过程中，江苏农垦未完成工程施工，之后东大能源将未完工程发包案外人毛建平施工完毕。为确定江苏农垦已完工程量的工程价款，一审法院按照中天评估公司作出的鉴定意见确定已完成的工程量价值2,859,327.95元及东大能源与案外人毛建平签订的工程承包协议中约定的固定总价220万元，认定焦煤集团矿区新建生活潜水处理厂土建工程的总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定东大能源应付的工程款。根据本案双方的举证情况，在无法确定工程量及工程款的情形下，一审法院采用按比例折算的方式认定工程款符合本案的实际情况，该计算方式并无不当。江苏农垦上诉提出的本案应按中天评估公司鉴定意见确定的工程造价计算工程款，不应当返还工程款202,845.48元上诉意见及东大能源上诉提出本案应按原建设施工合同固定总价410万元减去案外人承包协议的固定价220万元与已支付的工程款计算工程价款，江苏农垦还应返还工程50万元的上诉意见，对此，因双方对于已完的工程量及工程价款均存在争议，且双方均未能举证证实在工程交接时对已完工程量及价款如何计算的相关事实证据，因此，江苏农垦和东大能源双方对此项的上诉理由不足，本院均不予采纳。
（二）东大能源是否承担钢管和扣件的租赁费用173,596.5元的问题
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏农垦与东大能源虽于2012年7月2日签订的解除施工合同中有租赁钢管、扣件的约定，但江苏农垦对东大能源实际租赁钢管、扣件的使用期限未提供证据予以证实。二审审理期间，东大能源虽认可案外人毛建平在施工时使用，在工程施工完毕后，也未返还江苏农垦。中天评估公司在鉴定评估时上述物品已不存在，该鉴定意见以租赁物自2012年6月28日至2014年3月20日期间计算租赁费用显然与本案所查明工程施工的时间不符，且计算方式的在鉴定意见中也未表明。一审法院根据中天评估公司作出的钢管、扣件价值的鉴定意见，由东大能源按当时的市场价值认定损失予以赔偿，亦无不当。因此，本院对中天评估公司作出的钢管、扣件租赁费用的鉴定意见不予采纳。江苏农垦上诉提出应依据鉴定意见要求东大能源承担钢管和扣件的租赁费用173,596.50元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
（三）江苏农垦是否承担违约责任的问题
江苏农垦与东大能源在建设工程施工合同中对工程价款、工期、付款方式、结算方式及违约责任作出了明确约定，但从本案的实际履行情况来看，可以认定东大能源没有按照合同履行支付工程款，而江苏农垦未按照约定在工期内进行施工。因此，双方均未按照合同约定履行各自的合同义务。2012上7月2日，江苏农垦与东大能源签订解除施工合同协议书，该协议并未约定解除后是否承担违约责任。因双方协商同意解除合同，终止合同的履行，江苏农垦已不可能按照合同约定的完工期限继续履行，东大能源以江苏农垦未能按期限完工主张江苏农垦承担违约责任支付违约金的反诉请求无事实依据，本院对其此项上诉请求不予支持。
综上所述，江苏农垦、东大能源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27,758.29元，由东大能源负担18,525元（已预交），江苏农垦负担9,233.29元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 董慧
审判员 卫杨
审判员 冯宁
二〇一八年一月二十七日
书记员 姚雷