延安市宝塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民初字第00059号
原告张小平，男，汉族，1964年3月8日出生，延安市人，高中文化，个体户，现住延安市宝塔区。
委托代理人刘伟，陕西嘉岭律师事务所律师。
被告延安市宝塔区姚店镇白牙村村民委员会（以下简称白牙村委会）。
法定代表人贺志军，系该村委会主任。
第三人延安延飞建筑（集团）有限责任公司（以下简称延飞建筑公司）。住所地：延安市百米大道苑中路房产大厦*楼。
法定代表人刘艳飞，系该公司总经理。
委托代理人刘俊杰、冯海浪，陕西益能达律师事务所律师。
原告张小平诉被告延安市宝塔区姚店镇白牙村村民委员会、第三人延安延飞建筑（集团）有限责任公司租赁合同纠纷一案，本院于2013年1月9日立案受理，依法由代理审判员贺瑞适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告法定代表人、第三人委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张小平诉称，2011年8月8日，原、被告签订了承包协议，由原告承包经营被告白牙大酒店（即现在的万锦酒店），承包协议对双方的权利、义务进行了明确约定，其中合同第十三条约定，因工程质量问题，导致乙方无法正常经营或出现其他事故都由甲方承担。2012年7月，原告发现酒店客房的卫生间发生大面积漏水，导致客房和二楼餐厅无法正常经营，给原告带来巨大损失，为了减轻损失，后经原、被告协商，被告同意由原告委托第三方对酒店有质量问题的房屋进行维修。同年8月，原告委托第三方陕西易图建筑装饰有限公司对酒店卫生间进行维修，经决算，维修酒店卫生间共用31天，共花去维修费240000元，维修二楼餐厅花费10000元。万锦酒店是由第三人承建，卫生间的防渗漏还在质量保修期内。综上，原告认为双方签订了承包协议，双方应按照协议约定履行义务，现由于酒店质量问题，给原告经营造成了巨大的损失，被告应按合同约定承担相应责任，同时第三人作为酒店的承建方，应在酒店的质量保修期内承担相应的保修责任，故诉至法院。请求依法判令被告赔偿原告酒店房屋维修费255000元、酒店客房营业损失163128元、餐厅营业损失20000元，共计438128元，第三人在房屋保修范围由承担保修责任，本案诉讼费由被告承担。
原告张小平为证明其主张事实成立，向本院提交了以下证据：
证据一：2011年8月8日签订的承包协议、白牙村便函、酒店二楼餐厅照片。证明2011年8月8日，原、被告签订了承包协议，万锦酒店卫生间存在质量问题，同时导致二楼餐厅受损，给原告造成了损失，应由被告承担违约责任。
证据二：白牙村证明、酒店维修承包合同、张拓雄证明、万锦酒店客房分布及价格表、营业执照、组织代码证书。证明在被告的监督下，原告委托陕西易图建筑装饰有限公司、张拓雄对酒店的卫生间及二楼餐厅、客房受影响的门进行了维修，维修费255000元、客房营业损失163128元、餐厅营业损失20000元应由被告予以赔偿。
被告白牙村委会辩称，原告所述属实，2012年7月份发现漏水，原告告知被告承包的酒店漏水，村委会也告知第三人，第三人派人来维修，后因维修成本过高，延飞公司不再维修。之后，被告到延飞公司协商无果，告知延飞公司原告自行委托他人维修，被告也同意原告委托第三方维修，维修的过程被告派人全程参与对原告诉请的各项损失、数额无争议，但是责任不应该由被告承担，这是质量问题，楼房是在保修期范围发生问题应由承建方延飞公司承担责任。
被告白牙村委会为证明其主张事实成立，在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据一：施工补充合同、建设工程施工合同。证明工程是由延飞公司施工的，因工程有质量问题应该由施工方承担责任，原告的一切损失应该由第三人承担。
证据二：三委会会议记录。证明三委会开会决定由原告自行维修，白牙村委会派专人监督。
证据三：村上参与施工的记录。证明村委会派人监工，原告维修的真实性。
第三人延飞建筑公司辩称，其一，原告与第三人之间无法律关系，原告诉及第三人无法律依据。本案中，原、被告之间是租赁合同关系，第三人与被告之间是建设工程施工合同关系，原告与第三人无直接的法律关系。其二，被告向原告出租白牙大酒店时工程尚未验收，原、被告属于擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此规定，本案中原、被告双方在该工程尚未竣工验收的情况下于2012年8月15日签订了承包协议，将白牙大酒店出租给原告经营。因此，原、被告应当承担擅自使用白牙大酒店的一切法律后果。其三、如果在保修期内发生工程质量问题，被告应当向第三人发出保修通知，或与第三人协商确定维修费用，但被告未尽通知义务，单方面确定维修费用，第三人对此不予认可。建设部2000年6月30日颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期内出现质量问题，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”本案中，原告诉称白牙大酒店卫生间发生大面积漏水，但无论是原告还是被告均未将该情况通知过第三人，第三人对此并不知情。同时，如果发生漏水，被告应当通知第三人，由第三人进行维修，或共同协商确定维修费用由其他维修单位进行维修。但是在发生漏水后，原、被告在未通知第三人的情况下单方面联系陕西易图建筑装饰有限公司进行维修并确定维修价格，第三人对此并不知情，更未参与，因此第三人对该维修价格不予认可。即使第三人有承担房屋的保修义务，由于房屋的使用者或建设单位、所有人在房屋发生质量问题后未尽通知义务，导致第三人对发生房屋质量问题并不知情，因此造成的损失应当由房屋的使用者或者建设单位、所有人承担。其四、因被告未通知第三人参与漏水问题的处理工作，导致漏水的原因不明确，第三人不应承担保修责任。在房屋建筑物发生质量缺陷时，应当明确质量问题发生的原因究竟是设计问题、材料问题、施工质量问题还是使用人不当使用引起等。在查明造成质量缺陷的原因后，方可明确责任。本案中，原告提出酒店卫生间存在漏水的质量缺陷，并未提出相关证据证明该缺陷就是因施工单位的施工质量引起的，因此，第三人对该缺陷造成的损失不承担责任。
第三人延飞建筑公司未提供证据。
经庭审质证，被告白牙村委会对原告提供的证据均无异议。第三人延飞建筑公司对原告提供的证据一中承包协议真实性无异议，但对白牙村便函和照片真实性有异议，同意原告要求被告承担赔偿责任的观点。对证据二真实性均有异议，白牙村2012年10月24日的证明应该有工程进度的相关证明，对酒店承包合同的真实性有异议，原告先签合同，后来才经村委会同意。张拓雄证明不具有真实性，证人应出庭作证，该证明不能作为事实的依据。对万锦酒店价格表有异议，应该证明经营酒店的合法性。对营业执照及组织代码证的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告是公司的法定代表人，原告主张万锦酒店的营业损失主体不适格，应以酒店名义主张。原告对被告提供的证据均无异议，第三人对被告提供的证据一真实性无异议，对关联性有异议，白牙大酒店由第三人承建，被告在工程未竣工验收的情况下承包给原告经营应当承担不利后果。对证据二、三真实性有异议，施工记录上没有施工人员以及记录人员的签字，三委会记录上没有到会人员的签字。
经审查，原告提供的证据一中承包协议各方并无异议，故本院予以采信。白牙村便函及照片能相互印证，且被告并无异议，故本院予以采信。证据二证明、维修承包合同与证据一白牙村便函能相互印证，故本院予以采信。张拓雄的证明，因原告在维修过程中被告派专人参与并监督，被告对该证据并无异议，第三人虽有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故本院予以采信。万锦酒店客户分布及价格表、营业执照、组织代码证能相互印证，但具体营业损失应以维修时间酌情予以认定。被告提供的证据一系被告与第三人之间所签订的合同，与本案是另一法律关系，故本院不予采信。证据二、三与原告提供的证据能相互印证，故本院予以采信。
经审理查明，2011年8月8日，原告张小平与被告白牙村委会签订承包协议。合同约定，被告同意将座落姚店镇白牙大酒店现状（酒店为七层框架结构，总建筑面积6089平方米，另包括后院的停车场）承包给被告，承包期限10年，从2012年1月1日至2021年12月31日止（签订协议之日起至2011年12月31日为酒店装修时间），同时对承包价格及付款方式均进行了约定，每年承包费1340000元。双方同时还约定，因工程质量问题，导致原告无法正常经营或出现其他事故均由被告承担。2012年，该酒店卫生间漏水，原、被告协调由原告委托第三方陕西易图建筑装饰有限公司对漏水房间进行维修。2012年8月15日，原告就该酒店卫生间维修签订酒店维修承包合同，维修时间为2012年8月18日至2012年9月20日，约定工程价款240000元。张拓雄为原告维修门花费15000元，被告派人对该酒店维修过程进行全程参与、监督。
本院认为，原、被告之间签订的合同系双方真实意思表示，依法成立并生效，原、被告应依约履行义务。被告在向原告交付酒店后卫生间发生漏水，被告作为出租方应当履行维修义务，本案中被告同意由原告委托第三方维修并派人全程参与、监督，对由此产生的维修费应由被告负担，故对原告要求被告支付维修费255000元的主张，本院予以支持。关于原告主张的营业损失，结合维修时间及客房楼层分布，本院确定为100000元。原告要求第三人承担保修责任，因第三人与原告无直接法律关系，故对原告的该主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条、第二百二十一条之规定，判决如下：
一、被告延安市宝塔区姚店镇白牙村村民委员会于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告张小平维修费255000元、营业损失100000元。
二、驳回原告张小平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7800元，原告已预交，减半收取，实际由被告延安市宝塔区姚店镇白牙村村民委员会负担3900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
代理审判员 贺 瑞
二〇一三年四月七日
书 记 员 刘配言