北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5927号
原告成都卢国利营销策划管理有限公司，住所地四川省成都市成华区天祥街32号。
法定代表人卢国利，总经理。
委托代理人梁朝玉，北京观韬律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄菲菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告成都卢国利营销策划管理有限公司（简称卢国利公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月15日作出的商评字[2015]第61924号关于第14066830号“7TH”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月26日依法公开开庭审理了本案。卢国利公司的委托代理人梁朝玉到庭参加了诉讼。商标评审委员会经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会因卢国利公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第14066830号“7TH”商标（简称申请商标）作出的驳回决定所提复审申请作出的。商标评审委员会在被诉决定中认为，申请商标与第8081363号“SEVENPREMIUM7”商标（简称引证商标）的显著识别部分“7”在整体外观、视觉效果等方面相近，已经构成近似标识。申请商标指定使用的烧酒、开胃酒等商品与引证商标核定使用商品属于相同或类似商品，二商标在上述商品上并存易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指之情形。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
卢国利公司诉称：“7”作为一个简单的数字，其本身不具有显著性，属于公共资源，任何人不得将其作为商标垄断性地注册和使用；申请商标与引证商标在构图设计、整体外观、视觉效果、整体含义以及发音呼叫方面不同，各自指定商品的销售渠道和消费群体亦存在差异，不构成在类似商品上的近似商标；且已有多个含有数字“7”的商标在相同或类似商品上获得注册，已经形成与引证商标共存的局面，根据审查一致原则，申请商标的注册亦应当予以核准；此外，申请商标系我公司独创的有特殊含义的、具有新颖性和显著性的商标，经过大量的宣传和使用，我公司的“7TH”酒品获得了市场广泛接受和认可，申请商标已建立了较高市场声誉，形成了稳定的相关公众群体，相关公众在客观上可以将其与相关商业标志区别开来；我公司对引证商标已经提起撤销三年不使用注册商标的申请，若引证商标被撤销，则不可能成为申请商标获得注册的障碍。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院判决撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会书面答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，卢国利公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：
申请商标（商标图样如下所示）的注册人为卢国利公司，申请日期为2014年2月25日，指定使用的商品为国际分类第33类的利口酒、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、清酒、葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、黄酒。
引证商标(商标如下所示)的注册人为柒一拾壹（中国）投资有限公司，申请日期为2010年2月24日，核定使用的商品为国际分类第33类的米酒、清酒、烧酒、威士忌酒、白兰地、葡萄酒、含水果的酒精饮料、酒精饮料（啤酒除外）、酒(饮料)、黄酒。经续展，该商标专用权期限为2011年2月28日至2021年2月27日。
（申请商标）（引证商标）
2014年12月4日，商标局针对申请商标的注册申请作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标在第33类商品上的注册申请。
卢国利公司不服，向商标评审委员会申请复审。经评审，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，卢国利公司提交了在第33类酒类产品上申请注册的含有数字“7”的商标信息页、卢国利公司简介、卢国利公司申请注册的“7”系列商标信息页、第7元素（“7TH”）产品专利证书、著作权登记证书、卢国利公司及贵州第七元素科技有限公司等关联公司营业执照、税务登记证等；卢国利公司还提交了产品打样协议、产品图样、瓶盖成品照片、销售小票、发票；酒瓶定制合同、酒瓶图样、网上银行电子回单、酒瓶成品照片；2015年采购合同、采购订单、包装彩盒标准要求、彩盒成品照片；生产线照片；“引爆Lucky能量”微信界面照片、宅急送发货清单、付款单和发票、房屋租赁合同；上市发布会照片、视频、明宇豪雅产品发布会合同、付款单、发票；经销协议、四川观匀酒类销售有限公司与各大蛋糕店签订的蛋糕店合作协议、鸡尾酒宣传彩页等。
上述证据显示，2014年6月，卢国利公司开始委托第三方对鸡尾酒包装用酒瓶、瓶盖及包装彩盒等产品进行生产制作；2015年1月，“第7元素（7TH）”鸡尾酒开始生产；2015年2月至3月，贵州第七元素科技有限公司举办了“引爆Lucky能量”10000瓶第七元素鸡尾酒微信赠饮活动，并协助经销商共同举办了“第7元素（7TH）”鸡尾酒上市发布会等；2015年3月、4月起，多家蛋糕店与经销商四川观匀酒类销售有限公司签约销售“第7元素（7TH）”鸡尾酒，在卢国利公司提交的蛋糕门店照片中，可见申请商标。庭审中，卢国利公司认为其对申请商标进行了“集中、高效、短时间、高密度”的宣传和营销，并认为取得了非常好的效果。
卢国利公司提交上述证据，用以证明已有多件含有数字“7”的商标在第33类相同或类似商品上获得注册，并证明申请商标具有独特的设计理念和内涵，通过使用已经在指定的商品上建立了较高市场声誉，形成了稳定的相关公众群体，从而在客观上可以将其与引证商标区别开来。
另卢国利公司还提交了商标局于2015年12月3日出具的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》，证明其对引证商标提起了撤销连续三年不使用注册商标申请。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标复审申请书、卢国利公司提交的证据、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为申请商标是否构成《商标法》第三十条所指之情形。《商标法》第三十条规定：“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
申请商标与引证商标显著识别部分均为“7”，引证商标在构成要素上虽然还包括日语和英文部分，但是其所占位置并不十分显著，且对于中国的相关公众，对引证商标中“7”的敏感性更强。若二者均使用在第33类酒类上，相关公众施以一般注意义务，容易导致混淆和误认。结合商标标志构成要素及其整体的近似程度，同时考虑到申请商标与引证商标指定使用的商品相同和近似，本院认为，申请商标与引证商标构成《商标法》第三十条规定之情形。
卢国利公司主张申请商标经过大量宣传和使用，在指定商品上获得了市场广泛接受和认可，申请商标已建立了较高市场声誉，形成了稳定的相关公众群体，相关公众在客观上可以将其与引证商标区别开来。本院认为，卢国利公司提交的使用证据在时间上产生于申请商标申请日之后，尽管在特定时间内宣传较为集中，但仍不足以证明申请商标与引证商标不近似，从而不会引起相关公众的混淆和误认。故对其该项主张，本院不予支持。另对于已有多个含有数字“7”的商标在相同或类似商品上获得注册的情况，本院认为，商标申请具有个案性，上述案外商标与申请商标、引证商标均存在差异，且其核准注册的具体情况在案亦无相关证据，故不能用于证明申请商标亦应当予以核准注册。
综上，本院认为，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，卢国利公司的诉讼主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告成都卢国利营销策划管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告成都卢国利营销策划管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉至北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
审 判 员 邓 卓
人民陪审员 耿小强
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 田羽洁