四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再124号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：川南煤业泸州古叙煤电有限公司，住所地四川省古蔺县石屏乡向顶村。
法定代表人：张明，总经理。
委托诉讼代理人：刘华，男，川南煤业泸州古叙煤电有限公司副总经理，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：罗义平，男，川南煤业泸州古叙煤电有限公司人力资源部副部长，住四川省珙县。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：古蔺煤矿（西段）有限责任公司销售部，住所地四川省古蔺县石屏乡向顶村八组。
负责人：周洪中，经理。
委托诉讼代理人：勾远洪，古蔺县太平法律服务所法律工作者。
再审申请人川南煤业泸州古叙煤电有限公司（简称古叙煤电
公司）因与被申请人古蔺煤矿（西段）有限责任公司销售部（简称西段销售部）合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民终字第720号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月29日作出（2015）川民申字第2900号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人古叙煤电公司的委托诉讼代理人刘华、罗义平，被申请人西段销售部的委托诉讼代理人勾远洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古叙煤电公司申请再审称，因公司档案管理人员疏忽，在原一、二审中未发现《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》。按照该协议约定，自2013年9月22日起由古叙煤电公司委托运输公司转运原煤到洗选厂洗选，此前2013年9月1日至21日的运输责任应由西段销售部承担，该段期间的运输量及加工费211949.16元应当扣除；原煤洗选加工费单价金鑫洗选厂从34元/吨调整为31元/吨，差额53727.18元应予扣除。二项合计265676.34元，扣除后，古叙煤电公司应向西段销售部支付的金额为844391.16元。请求：依法改判。
西段销售部辩称，古叙煤电公司提交的《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》不属于新证据。在原审庭审中，人民法院要求古叙煤电公司提交《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》，但古叙煤电公司为逃避责任而拒不提交并辩称该证据根本不存在，古叙煤电公司明显具有隐藏该证据的恶意，并非因客观事由不能提供证据。请求：驳回古叙煤电公司的再审请求。
2014年5月26日，一审本诉原告西段销售部向古蔺县人民法院起诉请求：依法判令古叙煤电公司给付西段销售部煤炭洗选加工费2863098元及利息，并赔偿西段销售部的损失。古叙煤电公司提起反诉请求：判令西段销售部承担违约金10万元；交付精煤1888吨；赔偿损失388225.60元（精煤1888吨×200元/吨+原煤531.28吨×20元/吨）；支付看守煤炭的人工费损失172700元。
古蔺县人民法院一审查明，2012年12月，西段销售部与古叙煤电公司签订两份《煤炭委托洗选加工合同》约定，古叙煤电公司保证每月向西段销售部提供至少16000吨毛煤供（金鑫洗选厂和西段洗选厂）洗选，在古叙煤电公司提供煤源充足的情况下，西段销售部至少每月洗选加工16000吨毛煤；洗选费用按照双方共同确认的毛煤实际入洗数量计算支付，以掘进煤36元/吨（西段洗选厂）、原煤34元/吨（金鑫洗选厂）支付加工费，按月结算，次月10日前全额支付上月费用。合同还约定在古叙煤电公司提供的毛煤不足16000吨/月时，古叙煤电公司仍按照16000吨/月的加工费支付西段销售部，如因西段销售部原因造成月入洗量低于16000吨，则按实际入选量结算加工费；不能履行合同的，违约方应向守约方支付违约金10万元；西段销售部保证煤炭加工业务的正常进行，非古叙煤电公司原因造成不能生产或影响生产的，古叙煤电公司有权解除合同并运走洗选场的煤炭，西段销售部以20元/吨赔偿古叙煤电公司经济损失；合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2012年12月21日，双方签订《原煤运输合同》两份合同约定，古叙煤电公司委托西段销售部从水车坝运输掘进原煤、原煤至西段销售部洗选厂（金鑫洗选厂和西段洗选厂），运费为运至金鑫洗选厂6元/吨，运至西段洗选厂为10元/吨；在西段销售部能满足古叙煤电公司运输能力要求的情况下，古叙煤电公司不得再委托其他公司运输；西段销售部在运输原煤、掘进煤时必须满足自身生产能力的需要，若其因运力不足不能满足古叙煤电公司生产，导致生产被迫停止的，西段销售部应赔偿损失；合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2013年6月，西段销售部与古蔺县苍湾运输有限公司（简称苍湾公司）签订《运输合同》约定，由苍湾公司从水车坝转运原煤至西段洗选厂和金鑫洗选厂，运费为从水车坝至金鑫洗选厂5元/吨，从水车坝运至西段洗选厂9元/吨，运费结算为每2个月结算一次；合同期限自2013年6月21日至2013年12月31日。庭审中，苍湾公司出具《证明》称，2013年9月，苍湾公司与西段销售部、古叙煤电公司三方约定，自9月起由古叙煤电公司直接委托苍湾公司运输原煤，运费由古叙煤电公司直接与苍湾公司结算，运费为运至金鑫洗选厂6元/吨，运至西段洗选厂为10元/吨。2013年1月至12月，西段销售部共计入洗原煤94835.07吨。2013年9月至12月期间，苍湾公司运输入洗原煤27061.08吨（西段洗选厂掘进煤17243.12吨，金鑫洗选厂原煤19695.8吨）。2013年底，双方就实际入洗煤炭的加工费进行结算，西段销售部按西段销售部实际入洗煤炭的数量支付了加工费，并支付2013年1月至8月运输费，未支付9月后的运输费。2014年1月，双方因履行合同发生争议，经双方座谈协商未果，西段销售部将古叙煤电公司入洗原煤及已洗好的精煤予以扣留。2014年5月，西段销售部诉至法院，古叙煤电公司在法定期限内提起反诉。庭审中，经一审法院主持调解，双方就扣留的原煤、精煤数量及损失价差达成协议，原煤与精煤的数量按实际过磅数量计算，产生的运输费由古叙煤电公司自愿承担；原煤和精煤的损失价差双方一致同意按100元/吨计算。调解协议达成后，古叙煤电公司于2014年11月15日将扣留的原煤和精煤运走，未洗原煤过磅数量为144.27吨，精煤过磅数量为1727吨，原煤、精煤共计1871.27吨，以上数量双方已签字确认。
古蔺县人民法院于2014年12月8日作出（2014）古蔺民初字第2305号民事判决：一、古叙煤电公司支付西段销售部煤炭洗选加工费1290409.50元；二、由西段销售部赔偿古叙煤电公司损失187127元。上述第一、二项品迭后，由古叙煤电公司支付西段销售部1103282.50元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回西段销售部的其他诉讼请求和古叙煤电公司的其他反诉请求。
古叙煤电公司不服一审判决，上诉请求：1.将一审判决第一项改判为古叙煤电公司在十日内支付西段销售部煤炭洗选加工费595000元；2.将一审判决第二项改判为西段销售部在十日内赔偿古叙煤电公司煤炭销售降价损失187127元、看守人工费损失17.27万元及未拉走的已洗、未洗煤损失34540元，合计394367元；3.西段销售部向古叙煤电公司支付违约金10万元。四川省泸州市中级人民法院二审判决查明的事实与古蔺县人民法院一审判决查明的事实一致，该院二审认为，根据双方签订的《煤炭委托洗选加工合同》、《原煤运输合同》以及西段销售部与案外人苍湾公司签订的《运输合同》，一审认定西段销售部对2013年1月至8月期间负有每月运足毛煤16000吨的合同义务，双方无异议应予确认。2013年9月，双方当事人和苍湾公司经协商达成了三方协议，约定自2013年9月起由古叙煤电公司与苍湾公司直接发生运输关系，直接结算运输费。该事实有苍湾公司出具的《证明》和一审法院对苍湾公司经理卿锐的《询问笔录》为证。一审法院为查明案件事实，核实苍湾公司出具《证明》内容的真实性，依职权对苍湾公司经理卿锐调查取证，该审理行为符合法律规定。古叙煤电公司以此认为一审程序违法，于法无据，不予支持。前述证据经庭审质证，能够与西段销售部当庭陈述的事实以及双方一致认可的运输费、煤炭洗选加工费结算事实相印证。古叙煤电公司主张三方协议只是约定变更运输费结算主体，并不改变运输义务主体，对此，古叙煤电公司未举证加以证明，且古叙煤电公司在上诉主张中认可自己对供煤不足存在过错，若依古叙煤电公司所言，三方协议并未改变运输义务主体，庭审中也一直主张自己无拒不发煤或无煤可发的情况存在，那么《煤炭委托洗选加工合同》中约定的每月应供应毛煤不低于16000吨的运输义务则完全由西段销售部承担，古叙煤电公司无煤炭运输义务，对运煤不足合同约定数量自然无过错，又何以自认存在过错？所述主张前后矛盾，应不予支持。古叙煤电公司主张西段销售部每月入洗毛煤不足16000吨的原因是由于其拖欠电费，供电部门拒绝给其供电所致，古叙煤电公司对此未向法庭举证证明，应不予支持。据此，一审采信苍湾公司《证明》及卿锐证词，认定古叙煤电公司对2013年9月至12月负有毛煤运输义务，应对该期间内未能完成16000吨/月供煤量承担责任的认定正确，应予维持。一审中，西段销售部提交2014年1月20日其单方盖章的《古蔺煤矿（西段）有限责任公司销售部与川南煤业泸州古叙煤电有限公司洗选合同纠纷处理座谈会议纪要》（简称《会议纪要》），以此证明古叙煤电公司对运煤不足合同约定数量负有责任。古叙煤电公司质证认为，《会议纪要》真实，是双方参加座谈的人员定下的，但该《会议纪要》在古叙煤电公司领导班子会议决策时未能通过，一直未得到其认可。西段销售部亦当庭表示，古叙煤电公司一直未在《会议纪要》上盖章确认，也未按《会议纪要》约定履行付款义务，西段销售部对《会议纪要》上确定的煤炭洗选加工费赔偿金额不予认可。现古叙煤电公司主张该《会议纪要》是双方一致认可的证据材料，不符合客观事实，也有违诚实信用，应不予支持。由于古叙煤电公司于2013年9月至12月期间未能按照合同约定足量供应毛煤，且无证据证明西段销售部毛煤入洗量不足是因其自身原因造成和双方已就煤炭洗选加工费赔偿金额达成一致，一审依据合同约定和查明的实际毛煤供应量，判令古叙煤电公司支付西段销售部煤炭洗选加工费1290409.50元正确，应予维持。双方因履行《煤炭委托洗选加工合同》发生纠纷后，西段销售部将部分入洗原煤和已洗好的精煤予以扣留。古叙煤电公司主张西段销售部将煤炭扣留后，厂内无人看守，为防止损失扩大而派员到场守护，由此产生人工工资损失17.27万元。针对该项主张，古叙煤电公司向法庭举出《情况说明》、《劳动合同》、《考勤表》、《返聘人员劳务费发放表》、《工资发放表》等证据加以证实，经审核，《劳动合同》、《考勤表》、《返聘人员劳务费发放表》、《工资发放表》等证据材料仅反映古叙煤电公司与其员工之间的用工事实；《情况说明》则是由古叙煤电公司所属部门出具的说明该公司于2013年1月派喻洪全、罗国庆、吕祥刚、杨茂、杨德虎等人到西段洗选厂、金鑫洗选厂守护煤炭所产生的工资、补贴、保险费用等，然双方因履行合同发生纠纷的时间是2014年，与其主张的损害事实明显不符。一审据此不支持其人工工资损失并无不当。关于因煤炭被扣留所产生的损失，双方已经一审法院调解达成一致意见，并签字确认。其中合同约定赔偿部分（20元/吨计赔）已纳入调解协议一并进行了协商处理。现古叙煤电公司认为一审漏判此项损失，与事实不符，不予支持。根据双方签订的《煤炭委托洗选加工合同》第7.2条约定:“在合同履行期间，不能履行本合同的违约方向守约方支付违约金10万元”。由于古叙煤电公司在履行该合同中存在违约，不属于合同约定的守约方，故其要求西段销售部支付10万元违约金的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，古叙煤电公司的所有上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，四川省泸州市中级人民法院于2015年3月31日作出（2014）泸民终字第720号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实除与一、二审判决查明的事实一致外，另查明，2013年10月6日，古叙煤电公司（甲方）与西段销售部（乙方）签订《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》约定“甲乙双方根据习水电厂送煤及合作需要，经双方协商，对已签订的《煤炭委托洗选加工合同》部分条款约定变更如下：一、自2013年9月22日起由甲方委托苍湾公司转运煤坪原煤到金鑫洗选厂及西段洗选厂洗选，转运数量根据各洗选厂生产情况而定，转运费用由甲方负责，最迟转运至2013年12月31日止。二、所转运的原煤洗选加工费单价金鑫洗选厂从34元/吨调整为31元/吨，西段洗选厂从46元/吨调整为36元/吨（均为增值税票价）。……四、本补充协议时原合同的补充规定，与原协议具有同等法律效力……”。
本院再审认为，对于古叙煤电公司提交的《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》是否属于“新的证据”的问题。根据《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条“关于新的证据的认定问题。人民法院对于‘新的证据’，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形”的规定，本案中，古叙煤电公司在再审中提交的《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》的签订时间为2013年10月6日，而本案一审原告西段销售部的起诉时间为2014年5月26日。《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》在本案一审举证期限内已客观存在，能够被古叙煤电公司取得并向人民法院提交，而古叙煤电公司在一、二审均未提交，并主张不存在该协议，而在再审中又不能举证证明其没有向人民法院提交该项证据不存在故意或者重大过失。因此，古叙煤电公司提交的《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》不属于本案再审新证据，本院不予采信。据此，古叙煤电公司以该《煤炭委托洗选加工合同补充协议（二）》，主张扣除265676.34元，古叙煤电公司应向西段销售部支付的金额为844391.16元的再审请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。古叙煤电公司再审申请的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民终字第720号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 陈明克