连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2014）港民初字第1833号原告张学礼，男，1957年4月4日生，，汉族，住连云港市新浦区。委托代理人刘友青，江苏和济律师事务所律师。被告马支全，男，1964年10月19日生，，汉族，住连云港市连云区。委托代理人李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。被告连云港市花果山建设工程公司，住所地连云港市花果山乡花果山南路21号。法定代表人王绪钱，总经理。委托代理人于旭东、李愔，江苏董运弟律师事务所律师。被告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地连云港市连云区中山中路147号。负责人苏永奇，总经理。委托代理人陈洪兵，该公司法律顾问。委托代理人高永荣，江苏田湾律师事务所律师。被告中复新水源科技有限公司，住所地连云港市徐圩管委会商务会所212室。法定代表人乔光辉，总经理。委托代理人李杰，该公司法律顾问。原告张学礼诉被告马支全、连云港市花果山建设工程公司（以下简称花果山公司）、中交第三航务工程局有限公司江苏分公司(以下简称中交公司)、中复新水源科技有限公司（以下简称中复公司）建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷及买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人刘友青、被告马支全委托代理人李乃久、被告花果山公司委托代理人于旭东、李愔、被告中交公司委托代理人高永荣、被告中复公司委托代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学礼诉称：2012年8月24日，原告与被告马支全签订一份《施工协议》，被告马支全将其承接的“徐圩新区污水处理工程”中的粉喷桩工程分包给原告施工，原告现已经按照协议要求施工完毕并已经验收合格。被告马支全已经支付原告工程款300000元，尚欠工程款660000元，经原告多次催要，被告一直拖延不付。上述工程系被告中复公司发包给中交公司，中交公司分包给花果山公司，花果山公司分包给马支全，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令被告马支全给付原告工程款660000元及利息，判令被告花果山公司、中交公司对上述款项承担连带责任，被告中复公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告马支全辩称：被告认为原告所诉不符合事实，被告马支全并不欠原告660000元的工程款，根据粉喷桩施工原始记录，原告施工的工程量应为23706米，具体的工程款数额应依据图纸进行计算。被告花果山公司辩称：原告是否对工程进行施工及施工的多少现有证据不能证明，请法院查明事实进行裁决。被告中交公司辩称：1、我公司和本案的原告没有直接的合同关系，原告是否进行施工及已经施工的工程量无法确定；2、我公司严格按照与被告花果山公司的合同履行义务，并无违约行为。3被告中复公司未与我公司进行结算，被告花果山公司也未将施工的全部资料移交我公司，是否有工程款的余额现在尚不清楚。被告中复公司辩称：一、原告与被告马支全签订的《施工协议》属于违法分包行为，对我司不发生法律效力，应认定为合同无效。被告中交公司与花果山公司及马支全签订的合同属于一层层的违法分包，均属于无效合同。二、原告提供的证据有重大瑕疵，不能采信。承诺书未体现原告的真实姓名“张学礼”，承诺书中间有部分涂改，承诺书的落款并不是被告“马支全”而是“马支金”。因此，承诺书与本案无关联性，不能作为证据使用。退一步将，即便承诺书是双方真实意思表示，根据承诺书中“在2014.12.31前全部结算”，原告于2014年5月27日前起诉也毫无道理。另外，结算单系原告单方出具，无业主、发包人或监理等任何一方的确认，结算单中价款的计算及其他分项价款无其他证据支持，系原告单方计算得出，因此，结算单也不能作为证据使用。三、依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。事实上，我司针对中交公司的进度款已支付完毕，由于工程尚未竣工验收，所以还有部分工程款未付，但这并不属于欠付工程款，因此，我司不承担付款义务。综上，因原告未取得相应施工资质且属于违法分包，合同无效，同时原告提供的证据存在重大瑕疵，不应采信，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。经审理查明，2012年8月15日，江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）与中交公司签订《协议书》，约定方洋公司将连云港市徐圩污水处理厂及配套管网一期工程226省道污水管线（3#泵站～DW112）发包给中交公司施工。上述合同签订后，方洋公司（甲方）与中交公司（乙方）、中复公司（丙方）签订《连云港市徐圩污水处理厂及配套管网一期工程226省道污水管线（3#泵站～DW112）合同补充协议书》，约定主合同的合同主体“发包人”将由“方洋公司”更改为“中复公司”，中复公司代替方洋公司作为主合同的实际履行人，中复公司将履行主合同中方洋公司享有的权利义务，方洋公司不再享有合同权利，也不承担合同义务。中交公司在承接上述工程后，将部分工程分包给花果山公司，双方签订了《施工分包合同》，分包合同还约定花果山公司须向中交公司交纳管理费。被告马支全借用被告花果山公司的资质实施了花果山公司分包的工程。另查明，被告马支全将桩基工程分包给原告张学礼，双方于2012年8月24日签订《施工协议》，协议约定：马支全将徐圩新区污水处理工程中的施打粉喷桩的全部工程以包工包料的方式分包给张学礼；工程量4万延米左右，最后按图纸工程量结算；工程造价含税每米按33元计算，必须开具真实票据；工程款结算次月5号付70%工程款，余款在工程验收合格结束后一个月内结清。上述施工协议签订后，原告按照要求进行了施工，工程已经于2012年10月底完工。被告马支全已经支付原告工程款300000元。再查明，2014年5月28日，原告就上述工程款向本院提起诉讼，在该案诉讼过程中，马支全与张学礼就涉案工程进行对账，并于2014年9月11日签订了《徐圩新区污水处理工程结算单》，结算单内容为：1、实打延米费用，27650米×33元/米=912000元；2、送桩费，40000元；3、二次转场费6000元；4、借款，10000元；5、借用水泥，11200元。6、还款计划，9月25日前还100000元，余款春节前还清。以上六项合计979200元。7、以上结算表及还款计划，由张学礼在十天内撤诉，如十天内看不到撤诉通知，此表作废。另外，马支全及张学礼后来确认送桩费应为20000元，不是40000元，扣除被告马支全已经支付原告的300000元，被告马支全共欠原告以上六项合计659200元。另外，在签订上述结算单后，原告按约定撤回起诉，但被告没有履行支付工程款的义务，故原告再次向本院提起诉讼要求被告支付工程款。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。被告中交公司与花果山公司签订的《施工分包合同》、原告张学礼与被告马支全签订的《施工协议》均属违法分包，为无效合同。原告称涉案工程于2012年10月底竣工验收，四被告称其不清楚工程竣工验收时间，本院认为工程竣工验收时间是案件的基本事实，四被告应当知道工程竣工验收时间，但四被告对该问题避而不答，且在本院指定的期限内未向本院书面答复工程完工时间，因此，本院采信原告对工程竣工时间的陈述，即认定涉案工程于2012年10月底竣工验收。现诉争的工程经验收合格，原告作为实际施工人可以参照施工合同约定要求被告支付工程款。原告张学礼与被告马支全在诉讼过程中签订结算单的目的不仅是确定工程款的数额，而且是为让原告撤回起诉，然后被告才向原告支付工程款，因此，在签订结算单时原告并不具有优势地位。结算单上的张学礼及马支全的签字也是真实的，并不是被告中复公司所说的姓名错写，结算单也没有涂改，只是划掉与涉案工程无关的条款，因此，被告的辩解没有依据，本院认为该结算单是双方在对账之后再确定各项费用，是双方真实的意思表示，不违反法律规定，本院依法予以确认。被告马支全不能证明其提供的“粉喷桩施工原始记录”包含原告施工的全部工程，且该记录也不能反映出被告所说的工程量为23706米，被告申请对工程造价进行鉴定没有依据，本院对其申请依法不予准许，本院以双方签订的结算单作为判决依据。被告马支全共欠原告张学礼659200元，本院对原告要求被告马支全给付659200元及利息的诉讼请求依法予以支持，因结算单约定于2014年9月25日前付款100000元，余款于春节前即2015年2月19前付清，利息从应付款之日起计算，因此，原告主张的利息为：100000元本金的利息自2014年9月26起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，559200元本金的利息自2015年2月20起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。结算单中的借款10000元，原告称不是借款，而是原告代马支全向工程部交纳的保证金，而马支全称就是借款，本院认为该笔款项系马支全向原告借用的款项，马支全在结算单中同意偿还给原告，结算单中列的项目也是借款，因此，本院认定张学礼及马支全在该10000元上存在的是民间借贷关系，该10000元就是借款，不属于工程造价。对结算单上的借用水泥11200元，即马支全借用原告的水泥，马支全同意支付原告水泥款，双方对此存在的应为水泥买卖合同关系，该11200元水泥款也不属于工程造价。因马支全与花果山公司系挂靠经营关系，因此，花果山公司应对马支全的经营行为承担连带责任，因借款10000元及水泥款11200元不属于工程造价，且无证据证明马支全借用原告的水泥被用于涉案工程，被告花果山公司对借款10000元及水泥款11200元不承担连带责任，被告花果山公司只对工程款638000元及相应的利息承担连带给付责任，其中100000元本金的利息自2014年9月26起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，538000元本金的利息自2015年2月20起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告中交公司与花果山公司存在违法分包关系，中交公司也应与花果山公司对上述工程款工程款638000元及利息承担连带给付责任。被告中复公司作为工程的发包人，其不能证明已经付清工程款，依据法律规定中复公司应当在欠付中交公司工程款范围内对上述工程款638000元及利息承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告马支全于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张学礼659200元及利息（100000元本金的利息自2014年9月26起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；559200元本金的利息自2015年2月20起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告连云港市花果山建设工程公司及中交第三航务工程局有限公司江苏分公司对上述第一项款项中的638000元及利息承担连带给付责任（100000元本金的利息自2014年9月26起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，538000元本金的利息自2015年2月20起至被告实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、被告中复新水源科技有限公司在欠付被告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司的工程款范围内对上述第三项付款义务承担连带给付责任。案件受理费10400元、保全费4520元、公告费300元，合计15220元，由被告花果山公司与马支全连带承担15220元，由被告中交公司连带承担14800元（原告已交纳，被告承担部分于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费10400元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。审 判 长  何宝国审 判 员  徐 威人民陪审员  王 娟二〇一五年七月七日书 记 员  王 元法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。