文书内容河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0727民初1005号原告：李汉青，男，1971年11月5日生，汉族，住安徽省临泉县。委托代理人刘虹彩，河南黄池律师事务所律师被告：浙江东航建设有限公司，住址：浙江省慈溪市坎墩街道北三环线开发区。法定代表人：吉忠达，任董事长。委托代理人：卢焕孟，男，1963年10月13日生，汉族，住浙江省慈溪市，该公司员工。被告宋雪孟，男，1967年10月29日生，住浙江省慈溪市。委托代理人史兹中，江苏苏商律师事务所律师。第三人：河南嘉祥置业有限责任公司，住址：封丘县北干道西段1119号。法定代表人：张海通，任经理。经合法传唤未到庭。委托代理人朱建远，男，1968年8月20日生，汉族，住封丘县，该公司员工。委托代理人王运国，男，1950年10月28日生，汉族，住封丘县，该公司法律顾问。原告李汉青与被告浙江东航建设有限公司（下称东航公司）、宋雪孟、第三人河南嘉祥置业有限责任公司（下称嘉祥置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，被告宋雪孟于2018年5月5日对原告李汉青提出反诉，尚未缴纳反诉费于2018年5月17日撤回反诉。本院依法组成合议庭于2018年5月17日公开开庭进行了审理。原告李汉青及其委托代理人刘虹彩、被告浙江东航建设有限公司的委托代理人卢焕孟、被告宋雪孟的委托代理人史兹中、第三人河南嘉祥置业有限责任公司的委托代理人朱建远、王运国到庭参加诉讼，原告李汉青、被告东航公司、宋雪孟、第三人河南嘉祥置业有限责任公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告李汉青向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程款2854000元及利息（按银行同期贷款利率自委托付款之日起计算利息）。事实和理由：2014年9月，原被告签订合同，原告从被告处承包封丘嘉祥置业建筑工程，总价为1580万元。2016年，被告做的工程竣工。在这期间，被告陆续支付部分工程款，由于第三人迟迟不与东航公司结账，东航公司未完全给付原告工程款，现被告尚欠2854000元。原告多次催要，被告拒不还款。被告东航公司辩称：东航公司与原告之间签订的合同真实存在，但是具体合同执行情况尚未到达诉讼的程度，合同的第八条约定尚未到达付款期限。因为工程虽然已经竣工，但是第三人嘉祥置业尚未验收并出具合格证明，未与我公司结账，工程的总面积尚不确定，故原告的请求不能成立。被告宋雪孟辩称：一、答辩人不是本案适格被告：1、《专业工种（班组）内部承包协议》的发包方是嘉祥置业一期住宅工程项目部，该项目部系被告东航公司设立，答辩人只是嘉祥置业一期住宅工程项目部的负责人，是代表项目部和原告签订的协议，不是他本人和原告签订的承包协议。2、答辩人是被告东航公司在嘉祥置业一期住宅工程的执行项目经理，其在《专业工种（班组）内部承包协议》签名，代表的是被告东航公司，是履行公司员工的职务行为，职务行为产生的法律责任不是由本人承担，而应当由被告东航公司承担。3、原告提交的证据《证明》，系被告东航公司所出具，其对《专业工种（班组）内部承包协议》予以认可，《委托付款函》写明了答辩人是项目负责人。二、原告起诉的条件不具备按照《专业工种（班组）内部承包协议》付款方式：1、因原告承包施工的工程尚未验收，施工面积还无法确定，工程结算价就无法确定，而《专业工种（班组）内部承包协议》约定的只是合同价，所以原告工程结算价总额到现在尚无法确定。2、被告东航公司支付工程尾款的条件尚不具备：《专业工种（班组）内部承包协议》约定：竣工验收合格后付到总工程款的85%；工程结算完成后付至总工程款的95%。留总工程款的5%作为保修金（保修期一年）。原告施工的该工程项目尚未完成验收、结算，所以尚不具备支付尾款给原告的条件。3、2016年5月26日，被告东航公司向第三人出具了委托付款函，委托第三人在350万元工资范围内向原告支付工资欠款，因东航公司与第三人尚未对账，被告东航公司还不清楚第三人向原告支付了多少工资款，所以被告东航公司就不能确定尚欠原告多少工程款三、2015年8月底，因学生即将开学，原告多次要求项目部支付工程款，以给民工寄回家给孩子交学费，第三人当时没有支付工程款，被告东航公司也没有支付，答辩人被逼无奈，只得回原籍筹款合计借款88万元，通过工地采购员宋立可将88万元交给了原告，其中宋立可直接汇款给原告45万元、交付现金给原告33万元，原告当时口头承诺在后面收到工程款后，将返还答辩人垫付的该88万元，但事后原告并没有履行承诺。因答辩人没有向原告支付工程款的责任和义务，答辩人有权要求原告返还垫付的该88万元。综上所述，答辩人不是本案适格被告，被告东航公司支付工程尾款的条件尚不具备，答辩人也没有支付工程款的责任和义务。请贵院查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。第三人嘉祥置业辩称：我们与东航公司之间的工程结算尚未进行。原告申请追加我为第三人理由不能成立，嘉祥置业与东航公司之间是一个法律关系，与原告的诉讼请求没有法律上的利害关系，故嘉祥置业不是本案适格第三人。根据原被告的诉辩意见，本院归纳本案的审理焦点为：原告的诉讼请求有无事实和法律依据。原告李汉青向本院提交的证据有：1、东航公司2016年5月26日出具的证明一份，证明被告东航公司主体适格；2、2014年9月内部承包协议一份、2016年5月26日东航公司出具的证明一份，证明原告与二被告之间合同成立；3、2016年9月第三人与原告的协议书一份、2016年5月26日被告东航公司出具的委托付款函一份，从协议书第一条可以看出，第三人同意原告抵付在嘉祥置业项目上的工程款，说明第三人愿意给付这笔工程款，成为合同的实际履行人。证明原告承建的工程已竣工、原被告已经结算，被告尚欠工程款的事实；4、原告自己制作的东航公司的付款情况说明一份，证明被告东航公司与第三人给付工程款的经过及下欠的数额。被告东航公司的质证意见为：对原告的证据真实性无异议，但是关联性有异议，2014年9月内部承包协议一份是原告起诉的依据，虽然东航公司出具了委托付款函，委托付款函上说明，委托付款的依据是内部承包协议，如果内部承包协议不成立，那么委托付款无从谈起。该函是为了保护民工利益发出的，不应作为认定东航公司支付工程款的依据，不应作为原告起诉的依据。被告宋雪孟的质证意见为：对东航公司2016年5月26日出具的证明无异议；对2014年9月内部承包协议证明原告的起诉条件不具备，对2016年5月26日东航公司出具的证明，证明被告宋雪孟不是适格被告；对2016年9月第三人与原告的协议书一份不清楚；对2016年5月26日被告东航公司出具的委托付款函真实性无异议；对原告自己制作的东航公司的付款情况说明显示数额不清楚，需要核实。第三人河南嘉祥置业有限责任公司对原告的证据质证意见为：真实性第三人无法发表意见。即使是真实的，也与第三人没有法律上的利害关系，不能证明第三人与本案有利益关系，所以原告申请追加嘉祥置业为第三人不符合法律规定。第三人与原告签订的协议，其实就是一个买卖合同，原告支付房款的来源是他的应得工程款，不能因此得出嘉祥置业就是本案建设施工合同中的当事人，也不是原告所称实际履行人。被告东航公司当庭未向本院提交证据材料。庭后提供了设计变更通知书复印件一张，协议书复印件一张，郑州市惠济区法院（2017）豫0108执552号执行通知书复印件一张。证明执行通知书载明的70.4万元租赁费包含在《专业班组内部承包合同》中，应由李汉青承担。李汉青起诉的案涉施工合同面积并非37002m2，而是35896m2，相差1100多平方米。原告李汉青的质证意见为：协议书、设计变更通知书系复印件，原被告之间对合同总价有约定，建筑面积的变更与否不影响合同价款，合同总价款是确定的，该价款也是经过原被告核算的。被告向原告出具委托付款函，明确显示被告欠原告的总工程款。郑州市惠济区法院（2017）豫0108执552号执行通知书与本案无关，不能证明是李汉青使用，与被告东航公司出具的委托付款函相悖。被告宋雪孟的质证意见为：对协议书、设计变更通知书、执行通知书的“三性”特征予以认可，认为原告的工程款应当按照实际施工面积进行结算，执行通知书涉及的款项应当包含在原告的工程款中，原告的诉讼请求应当相应减少。第三人嘉祥置业的质证意见为：与其没有法律上的利害关系，进一步证明嘉祥置业不应成为第三人。被告宋雪孟向本院提交的证据有：1、封丘项目一期一批施工总承包合同。第八页证明被告宋雪孟是被告东航公司的项目经理；2、封丘县农村信用社银行汇款凭证一份，证明被告宋雪孟在2015年8月24日至2015年9月2日借给原告88万元。原告的质证意见为：封丘项目一期一批施工总承包合同真实性没有异议，但是对宋雪孟的证明目的有异议，因被告宋雪孟在答辩状陈述的事实可以看出其是实际承包人；封丘县农村信用社银行汇款凭证与本案无关，且与其答辩状内容自相矛盾。被告东航公司的质证意见为：无异议。第三人嘉祥置业的质证意见为：没有异议。第三人嘉祥置业未向本院提交证据材料。本院依职权调取了封丘县住建局存档的、涉及浙江东航建设集团有限公司承建的嘉祥置业工程项目竣工验收备案证书共6张及封丘县住建局出具的证明一份。对于本院依职权调取的证据，原告李汉青的质证意见为：客观真实，说明原告承建的工程已经竣工并经验收合格。本院向被告东航公司、宋雪孟邮寄了本院依职权调取的证据，在指定的期限内，被告东航公司并未发表质证意见。被告宋雪孟的质证意见为：认可6份竣工备案证书，对封丘县住建局的证明，因被告宋雪孟已经向法庭提交了封丘项目一期一批施工总承包合同原件，足以证明被告宋雪孟在该工程施工中的身份，因此对于该证明中关于被告宋雪孟的合同事项不予认可，对该证据的其他内容予以认可。第三人嘉祥置业的质证意见为对竣工验收证明和封丘县住建局出具的证明无异议，但由于东航公司未提供完整的决算报告，是否无法确认工程总价款，这与原告李汉青没有法律上的利害关系，不应成为本案的第三人。本院确认，原告的证据材料1、2、3、4、被告宋雪孟的证据材料1，符合证据的“三性”特征，予以采信。被告东航公司提交的证据材料中协议书复印件与被告宋雪孟提交的证据1中的第2、3页一致，本院予以采信；被告宋雪孟的证据材料2与本案无关。被告东航公司的证据中的执行通知书显示的案件当事人并非李汉青，被告东航公司也为提供更加充分的证据，证明该案所涉款项系李汉青使用，故与本案无关。被告东航公司的变更设计通知单与本案无关，不予采信。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对案件事实确认如下：2014年8月30日被告东航公司与第三人嘉祥置业签订《封丘项目一期一批施工总承包合同》，合同约定：……4.3.2主体工程各节点支付比例序号              付款节点描述              付款比例（%）              备注                  1              主体结构封顶完成（不含坡屋面）              80              该项已完成的合同工程价                  2              砌体工程已完工程              80              该项已完成的合同工程价                  3              粉刷以及安装工程完成              80              该项已完成的合同工程价                  4              分户验收完成并经监理、甲乙双方签字认可              85              该项已完成的合同工程价                  5              五大责任主体验收完毕并提交合格的竣工资料              90              该项已完成的合同工程价                  6              结算、备案完成付至结算价的              95              结算总价                  7              留5%质保金              质保金退还节点见说明3      ……5、在乙方（指东航公司）提供符合结算条件的资料或者符合备案要求的竣工备案资料后因甲方（指嘉祥置业）原因不能进行结算或者备案超出三个月时（具体时间节点依据本合同第8条执行），应当支付乙方第6个节点……。2014年9月20日，被告宋雪孟作为浙江东航建设集团有限公司的签约代表与原告签订《专业工种（班组）内部承包协议》，将封丘嘉祥置业一期2、5、6、9、12、16#楼的相关建筑工程以大清包的形式分包给原告李汉青。合同约定：……工程总量为施工图面积，合计总价为1580万元……八、付款方式：……其余在竣工验收合格后付至总工程款的85%;工程结算完成后付至总工程款95%，留总工程款的5%作为保修金（保修期一年）……。后浙江东航建设集团有限公司更名为浙江东航建设有限公司。2016年5月26日被告东航公司出具委托付款函委托第三人河南嘉祥置业有限公司向原告李汉青付款，该委托付款函载明：……该协议总价款1580万元（壹仟伍佰捌拾万元）整，我公司已支付1050万元（壹仟零伍拾万元）整，尚还需支付约530万元（伍佰叁拾万元）整，经我公司与李汉青施工班组协商，暂按协议总价进行民工工资的结付，经初步核算尚欠民工工资约350万元（叁佰伍拾万元）整，我公司同意此款从工程款中扣除……。2016年9月9日第三人嘉祥置业通过以房抵款的形式向原告李汉青支付了部分资金。2016年、2017年被告东航公司两度提出竣工验收，2017年10月案涉楼盘的竣工验收备案完毕。连同委托第三人嘉祥置业付款的款项，被告东航公司共支付原告李汉青工程款1294.6万元，下欠工程款共计285.4万元未付。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告东航公司提供的证据中设计变更通知单显示的时间为2014年6月9日，被告宋雪孟提供的《封丘项目一期一批施工总承包合同》显示的合同签订时间为2014年8月30日，因此作为被告东航公司的项目负责人对建筑面积发生变更应当是知情的。原告李汉青提供的《专业工种（班组）内部承包协议》的签订时间为2014年9月20日，《专业工种（班组）内部承包协议》签署的时间最晚。因此在被告宋雪孟明知建筑面积变更的情况下，仍然与原告李汉青签署《专业工种（班组）内部承包协议》约定工程价款为1580万元，更符合订立合同时原告李汉青和被告宋雪孟的预期，故应以1580万元计算合同总价款；因此被告东航公司对原告的诉讼请求计算的价款依据提出的辩论意见，本院不予支持。本案中验收时间分别为2017年3月15日和2017年10月25日，虽然被告东航公司与原告并未约定楼盘次第验收后的款项给付方式，但《专业工种（班组）内部承包协议》约定：“……工程结算完成后付至总工程款95%，留总工程款的5%作为保修金（保修期一年）……”，根据该条所处位置及上下文意思连贯和合同目的，就案涉工程而言，本院认为原告与被告东航公司是将其作为一个整体写进协议的，保修一年应当是自全部工程竣工验收之日起1年内，因此本案的保修期限应当自最后的竣工验收时间2017年10月25日开始计算，至今尚未到期。原被告均认可《封丘项目一期一批施工总承包合同》属实，该合同载明：“……4.3.2主体工程各节点支付比例……5、在乙方（指东航公司）提供符合结算条件的资料或者符合备案要求的竣工备案资料后因甲方（指嘉祥置业）原因不能进行结算或者备案超出三个月时（具体时间节点依据本合同第8条执行），应当支付乙方第6个节点……”，该协议约定的第6个付款节点条件成就的情况有三个：1、在乙方（指东航公司）提供符合结算条件的资料；2、符合备案要求的竣工备案资料后因甲方（指嘉祥置业）原因不能进行结算；3、备案超出三个月时。现案涉工程最晚竣工验收时间为2017年10月25日，截止起诉时已经超过三个月，因此可以依据该条约定视为到达结算、备案完成付到结算价的付款节点。即全部案涉工程竣工验收超过三个月后被告东航公司有权以达到结算完成、备案完成要求第三人嘉祥置业付相应的款项。被告东航公司怠于行使权利要求当事人嘉祥置业付款，进而影响了原告李汉青的利益，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依照《专业工种（班组）内部承包协议》第八条的约定结合前述理由并根据公平原则，应当认定工程结算付款节点完成，被告东航公司应付总工程款的95%的数额给原告李汉青。因此被告东航公司应付原告李汉青的工程款为工程总价的95%，即1580万元×95%=1501万元，被告东航公司已付原告李汉青工程款1294.6万元，被告东航公司称他案租赁费应从总工程款中扣除，没有提供充分证据予以证明，本院不予支持，被告东航公司还应再支付原告工程款206.4万元。原告李汉青要求被告按银行同期贷款利率支付未付工程款的利息，该请求不违反法律规定，本院予以支持，但其要求自委托第三人嘉祥置业付款时开始计算利息，与事实不符。原因如下：被告东航公司在已付款项占总工程款的81.74%，超出了竣工验收合格前付款比例的上限，因此原告请求的利息应当自付款节点条件成就后起算，本院认定的付款节点有两个，竣工验收完成时2017年10月26日和结算完成时2018年1月26日。竣工验收完成时应付款项为1580万元×85%=1343万元，被告东航公司已经付款1294.6万元，即下余的48.4万元应当自2017年10月26日按照银行同期贷款利率计算利息至付清；结算完成的付款节点按照前述意见，应当自验收完成三个月后，案涉工程是在2017年10月25日完成验收的，付款节点应当是2018年1月26日，后该节点的应付款额为1580万元×（95%-85%）=158万元，即158万元应当自2018年1月26日起照银行同期贷款利率计算利息至付清。被告宋雪孟签署合同的行为系属职务行为，被告东航公司予以认可，原告李汉青并未提供充分的证据证明被告宋雪孟应负连带责任，因此相应的法律后果应当由被告东航公司承担。故对原告李汉青要求被告宋雪孟承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江东航建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告李汉青工程款2064000元并支付利息（其中484000元自2017年10月26日、1580000元自2018年1月26日起照银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）。二、驳回原告李汉青的其他诉讼请求。案件受理费29632元，由被告浙江东航建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  杨军强审判员  丁天祥审判员  孙玲玲二〇一八年六月十一日书记员  张永玲