吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终634号
上诉人（原审原告）：张博，男。
委托代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司。
法定代表人：刘荣川，董事长。
委托代理人：舒洪峰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：侯家丰，男。
被上诉人（原审被告）：鲜思春，男。
委托代理人：彭栋梁，男。
被上诉人（原审被告）：关亚彬，男。
委托代理人：舒洪峰，男。
被上诉人（原审被告）：吉林万利房地产开发有限公司。
法定代表人：于海芹，董事长。
上诉人张博因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张博在原审时诉称：2014年4月18日，侯家丰雇佣包括张博在内的20余名同村村民到“神华万利商业城”项目工地施工、5月1日张博在与其余4人拾夹扣时，脚手架突然倒塌，将张博砸倒受伤，张博被紧急送至吉林市人民医院治疗，经该院诊断“颈椎骨折、脊髓损伤、截瘫、胸部损伤、头皮裂伤”。在该院住院治疗4天后转入吉林大学中日联谊医院，住院18天，又于2014年5月23日转入长春市人民医院住院治疗，于2014年9月18日出院，回家康复休养。共花费医疗费20余万元，其中3000元是由张博垫付，其余由被告支付。2014年10月11日经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定张博所受伤害构成五级伤残，护理依赖程度评估为完全护理依赖。“神华万利商业城”项目的施工方是吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司），关亚彬靠挂在该公司，是该项目的实际施工者。关亚彬将该工程的木工项目转包给鲜思春施工。鲜思春又将该工程的木工项目中起模工程转包给侯家丰。华强公司认为吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）将该工程承包给关亚彬个人，与其单位无关。张博依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，诉至法院，请求：被告连带赔偿张博人身损害各项经济损失总计1058438.63元：其中医疗费3000元、误工费68639.4元（从2014年5月1日至评残日2015年6月16日，162元/日×410天、拖欠工资13.7日×162元/日=2219.4元）、住院伙食补助费14000元、住院护理费20969.52元、交通费5000元、残疾赔偿金129361.44元（10780.12元×20年×60%）、营养费30000元，定残后的护理费738786.18元（按照124.08元/日主张）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1300元。
华强公司在原审时辩称：一、华强公司不应承担连带责任。张博是侯家丰雇用的人，华强公司并不认识张博，也没有指派张博工作，张博的损害和答辩人没有直接关系。二、张博请求的赔偿数额没有法律依据。1、根据吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见，张博五级伤残，属于大部分护理依赖，期限为24个月。鉴定意见明确了伤残等级，护理期限和时间，而张博却按全部依赖和20年期限计算，明显没有事实与法律依据也是错误的。2、吉林鸣正司法鉴定中心的意见是张博单方面申请，并且是在医疗终结时间前作出的，明显违反相关法律规定。按相关法律规定，重大疾病一般医疗终结时间为6个月以上，本案的申请鉴定时间明确违反了相关规定。更重要一点，这个鉴定是在华强公司没有参与的情况下，华强公司不认可也不同意鉴定内容，因此，张博引用该鉴定意见的结论并以此作为计算依据明确不符合相关法律规定。三、本案应以吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见作为审理依据。吉林华远司法意见是吉林中院委托，鉴定机构在当事人在场的情况下作出了，无论是鉴定过程还是鉴定人员，鉴定结论均符合法律规定，应该作为本案审理过程中的主要依据。张博虽然反对该意见，但是没有任何证据证明该鉴定有违法之处。四、对本案的看法。1.首先应该由侯家丰承担赔偿责任。这一点毫无异议，侯家丰在明知张博没有木工证的情况下，还让其从事拆管子工作，应该承担损害后果的主要责任。2.工程是由鲜思春把部分木工包给侯家丰，鲜思春由于管理不严，也应该承担一定的责任。3.华强公司在工程开工前，作了安全教育，也作了安全培训，包括张博在内的所有工人全有安全培训考核记载并提交到了法院，可以说已经尽到应尽的义务，在管理上并没有瑕疵，没有过错。4.本案应该开责任，即张博有重大过错，应该承担与其过错相一致的责任，由于张博本身有过错，所以不能把所有的责任全部加到其他被告身上，如果全加到被告身上，明显不公平，也明显违反权责一致的要求，更没有法律依据。5.张博应该承担一半的责任。理由如下：第一侯家丰承包的是木工活，这一点张博起诉状自认了，如“在第一次起诉状中第二页下数第十行记载：神华万利商业城项目施工方是华强公司，关亚彬靠挂该公司，是实际施工人，将该工程木工项目转包给鲜思春，鲜思春又将木工中起模转包给侯家丰，侯家丰雇用张博施工”。这一段张博陈述中，可以看出，张博自认从事木工活，可是张博本身并没有木工证。按我国建筑法的规定，技术岗位工人施行的是许可证制度，即带证上岗。无证不能上岗，这是强制性规定，作为张博明知是从事木工活，本身又没有木工证书，是不能上岗工作的。张博无证上岗，也没有经过考核技术培训，属于甘冒风险作业，本身有重大过错。第二侯家丰的过错大于本案其他被告。因为作为侯家丰来讲，其包的是木工起模工程，这就要求侯家丰必须审查其雇员是否具备相应的技术等级。对张博审查注意义务在侯家丰，其他人则没有该注意义务。这也就是法律规定的知道或应该知道的内涵。在没有相关证书的情况下，是不能从事木工起模工作的，甚至连施工现场都不能让进。可是由于其疏于审查，因此侯家丰的过错明显大于其他被告。第三鲜思春作为侯家丰的发包人，也应该进行审查，但过错小于侯家丰，关亚彬的过错相比于鲜思春更小一些。五、关于赔偿问题。鲜思春已经垫付20万元，张博要出示具体明细，并且要出示具体花费的正规发票，以利于本案的公平计算。其他项目，因为有华远鉴定意见，应该按着鉴定意见予以赔偿，在计算中，要扣除张博应该承担责任的部分。华强公司对于误工费、住院伙补费、住院护理费，交通费、营养费、定残后的护理费、精神损害赔偿金、鉴定费等八项内容均有异议；误工费问题，如果张博按建筑工计算是错误的，因为张博属于临时工，按木工更是错误，没有木工证，计算时间应该是按20年也没有依据，张博就工作几天时间，其主张的数额没有法律依据；住院伙补需要看病历，并以实际需要来计算；住院护理费也需要看病历并结合医嘱单来确定；交通费明显过高，张博一共在三家医院住院，而且本人不能动，根本不需要5000元，500元以下足够；营养费没有医嘱不能支持；定残后的护理费按20年计算错误，应以鉴定意见的24个月计算；精神赔金50000元过高，同等情况下不超过15000元；鉴定费1300元不应支持，由于吉林鸣正鉴定系由于张博自行鉴定的，答辩人不认可，因此该费用应该由张博自付，华远的鉴定费不是张博支付的，所以鉴定费用不能赔偿。综上意见，希望供合议庭参考，并希望能给予采纳。
侯家丰在原审时辩称：侯家丰不同意承担全部赔偿责任，张博确实是侯家丰雇佣的，具体承担比例请法院依据法律规定依法判决。侯家丰是从鲜思春手中转包的拆模的活。
鲜思春在原审时辩称：不同意承担全部赔偿责任，鲜思春不应承担赔偿责任。因为鲜思春已经把工程分包给了侯家丰。张博请求的各项数额过高，其中存在不合理部分。
关亚彬在原审时辩称：不同意承担赔偿责任，关亚彬不认识张博，也不是张博的实际雇主。对于张博主张的各项数额有异议，应以实际鉴定的结果和相关的法律规定由法院依法判决。张博是计件工资标准，而非其主张的162元，且建筑行业有相关的工资标准。关亚彬认为张博有大部分责任，关亚彬已经进行了安全教育、技术交底，张博没有资质，不应进行相关的操作。鉴定费关亚彬也不应承担。万利公司将分部的工程承包给了华强公司，华强公司将工程包给了关亚彬，关亚彬将木工活承包给了鲜思春。万利公司与本案无关。
万利公司在原审时辩称：万利公司与本案争讼事实没有关系，事发地与万利公司没有任何关系，万利公司不是开发商、也不是发包方。
原审判决认定：华强公司自认管理哈达商业城工程。该工程现场工程概况牌中标明施工单位为华强公司。关亚彬自认承包了该工程的混凝土和木工工程。2013年8月19日关亚彬将其中的木工工程全部清包给鲜思春。2013年9月3日鲜思春将木工拆模的工作包给侯家丰。张博受雇于侯家丰在神华万利商业城项目中从事起模和收拾地面等工作。华强公司对张博进行了安全教育培训和考核。侯家丰未支付张博2014年4月到5月1日共13.7日的工资（工资标准162元/天）。2014年5月1日，张博在从事拾夹扣的工作时，因脚手架倒塌而受伤。当日张博入吉林市人民医院住院治疗，共计住院4天，均为一级护理，经诊断为颈椎骨折、脊髓损伤、截瘫、胸部损伤、头皮裂伤。张博花费1000元医疗费。2015年5月5日至5月23日张博入吉林大学中日联谊医院住院治疗，均为一级护理，经诊断为颈椎骨折、颈脊髓损伤、高位截瘫、胸部损伤、头外伤，行颈椎前路减压植骨内固定术+后路双开门椎管扩大成形术。吉林大学中日联谊医院出院小结中出院注意事项载明“营养神经及对症支持治疗”。张博于2015年5月23日转入长春市人民医院住院治疗，共计住院118天（其中一级护理7天，二级护理111天），经诊断为颈部损伤、颈椎过伸性损伤、四肢瘫痪、颈椎间盘摘除、植骨融合内固定、颈椎椎管扩大成形术，入院后完善常规检查，给予营养神经，改善循环，积极康复训练。2015年5月5日及5月23日转院的急救车费用2160元（2100元+60元）由张博支付。吉林鸣正司法鉴定中心于2014年10月11日出具吉鸣正【2014】司鉴字第C318号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张博在工作时间致躯体损伤。颈脊髓损伤，颈椎过伸伤，四肢瘫，临床行颈椎前路植骨融合内固定术+后路双开门枪管扩大成形术后。经康复治疗，出院时查体四肢瘫肌力IV级，法医临床学查体四肢瘫IV级，评定为伍级伤残。护理依赖程度评估为完全护理依赖”。张博花费鉴定费1300元，其中伤残程度评定700元、护理依赖程度评定600元。经华强公司申请，双方共同抽取吉林华远司法鉴定中心对张博的伤残等级、护理依赖程度及护理期限进行鉴定，该中心于2015年6月16日出具吉华远司鉴中心【2015】法临鉴字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张博颈脊髓损伤，颈椎减压植骨内固定等术后，四肢瘫肌力4级，评定五级伤残；2、张博颈脊髓损伤，颈椎减压植骨内固定等术后，四肢瘫肌力4级，属大部分护理依赖；张博颈脊髓损伤，颈椎减压植骨内固定等术后，四肢瘫肌力4级，目前护理期限评定24个月；24个月后根据四肢肌力恢复情况可另行评定。
原审判决认为：关于本案中张博是否存在过错。原审被告未提供充分证据证明张博从事的工作需要相关资质，亦未提供充分证据证明张博违反操作规程，通常情况下正常拆卸脚手架时不会发生倒塌事故，张博事发时是在地面拾夹扣无法预见到脚手架会倒塌，故无法认定张博在此次事故中存在过错。
关于原审被告的责任应如何负担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。张博作为雇员在工作中受伤，侯家丰作为雇主应当承担赔偿责任。华强公司作为施工单位、关亚彬和鲜思春作为无资质的分包人应与侯家丰承担连带赔偿责任。张博提供的证据不足以证明万利公司为工程的发包人，应承担举证不利的后果，张博要求万利公司承担连带责任的主张，法院不予支持。
对于张博的实际损失，根据相关法律规定并结合本案实际情况，计算如下：1.医疗费：根据庭审调查可以认定张博垫付了1000元，法院予以支持；2.误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张博为农村户籍，法院支持15895.44元（98.12元/天×162天）；3.伙食补助费：张博因伤住院共计140天，法院予以支持14000元（100元/天×140天）;3、住院期间的护理费：张博因伤住院一级护理29天、二级护理111天，本院支持20969.52元（124.08元/天×29天×2+124.08元/天×111天）；4.交通费：指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，法院酌情支持3500元；5.残疾赔偿金：依据鉴定意见，张博因伤导致五级伤残，法院支持129361.44元（10780.12元/年×20年×60%）；6.营养费：张博提供的吉林大学中日联谊医院的病历中虽然记载有“营养神经”，但嗣后其在长春市人民医院住院时已经进行“营养神经”的治疗，其未提供充分证据证明还需要额外花费营养费，故该项主张法院不予支持；7.出院后护理费：依据现行的鉴定标准评定张博为大部分护理依赖，目前护理期限评定24个月，法院支持72462.72元（124.08元/天×365天×2×80%）；9、精神损害抚慰金：此次事故使张博身体受到了伤害，使其精神遭受了痛苦，法院酌情支持30000元；10.鉴定费：张博单方委托鉴定的伤残等级鉴定为五级，再次鉴定后伤残等级仍为五级，为此支出的鉴定费700元，法院予以支持；张博单方委托鉴定的护理依赖程度被双方共同抽取鉴定机构重新委托鉴定后吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见予以否定，张博为此支出的鉴定费600元，法院不予支持。以上各项损失合计287889.12元，由侯家丰承担赔偿责任；华强公司、鲜思春、关亚彬承担连带赔偿责任。张博出院24个月后的护理费用，届时可评定后另行主张权利。张博主张的拖欠工资2219.4元，由实际雇主侯家丰支付。综上，原审法院依照《《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。
原审判决：一、侯家丰于判决生效之日起五日内一次性赔偿张博各项损失合计287889.12元，华强公司、鲜思春、关亚彬承担连带赔偿责任；二、侯家丰于判决生效之日起五日内一次性支付张博工资2219.4元；三、驳回张博的其他诉讼请求。案件受理费14326元，由张博负担8676元，华强公司、侯家丰、鲜思春、关亚彬连带负担5650元。
原审判决后，上诉人张博不服，向本院提起上诉，请求撤销（2014）昌民一初字第1365号民事判决，发回重审或依法改判。其上诉的主要事实与理由为：一、原审法院程序违法。张博基于雇员损害而提起的民事诉讼，在原审过程中，张博多次提出了其损伤还有创伤性湿肺（病例中记载）并要求对此进行司法鉴定，但原审法院在没有委托进行司法鉴定的情况下做出（2014）昌民一初字第1365号民事判决是错误的，属于程序上的违法。二、原审判决认定事实存在错误。1.原审判决漏认定“创伤性湿肺”；2.张博花费的医疗费应该是3000元，原审过程中张博向法院提交了两张票据，一张是1000元，另一张是2000元；3.吉林大学中日联谊医院漏认定张博还存在创作性湿肺；4.漏评创伤性湿肺，应是完全护理依赖，且不应暂时评定为24个月，24个月后再次评定是没有医学科学依据和司法中不具有实际操作性，浪费诉讼资源和给张博造成很大的经济损失。三、原审判决对赔偿实际损失计算错误。1.医疗费判决是1000元是错误的，应该是3000元；2.误工费的计算天数错误，本案的二次鉴定是基于华强公司对一次鉴定有异议而提起的，按照第二次鉴定结论，张博的伤残具有不确定性，那么，根据最高人民法院关于审理人民损害的规定，误工损失日应计算至24个月后的鉴定结果的前一天（1141天），误工费应是162273.02元；3.伙食补助费应为1141天的，即114100元；4.护理费原审判决认定的天数和依据错误，张博自伤后一直瘫痪在床，需要的是完全护理依赖，退一步说按照第二次鉴定意见“大部分护理依赖24个月后再鉴定”的结论，也就该是一级护理减去20%，护理天数为1141天，护理费用应为226520.45元；5.关于交通费，张博受伤后转院所用的车辆是120急救车费用为2160元，两次司法鉴定用车2000元应该给予支持；6.关于营养费的问题，张博病例中记载伤者需要营养神经。根据中华人民共和国公共行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，即使按照吉林华远司鉴中心（2015）法临鉴字第116号的鉴定意见书中要求24个月后再次评定的结论，营养费是应该给予支持的，营养期为1141天，每天营养费应是实际收入的60%，即97363.81元。原审判决没有支持营养费是错误的；7.原审判决只支持精神抚慰金3万元，张博认为过低，张博年仅28岁，自伤后一直瘫痪在床，每天看到同伴们在外打工补贴家用，而自己却成为家庭的累赘，每天以泪洗面，精神恍惚，这不是用金钱能够衡量的。四、吉林华远司法鉴定中心在鉴定中存在严重失职和错误。1.吉林华远司法鉴定中心所作的（2015）法临鉴字第116号的鉴定意见书的依据是中华人民共和国公共行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，应对伤者是否需营养，如需要，营养期限是多少进行鉴定。请二审法院再次委托其他司法鉴定机构对张博的营养期进行鉴定；2.吉林华远司法鉴定中心所作的（2015）法临鉴字第116号的鉴定意见书漏鉴张博创作性湿肺，请二审法院再次委托其他司法鉴定机构对张博的创作性湿肺是本次事故造成的进行司法鉴定。3.吉林华远司法鉴定中心所作的（2015）法临鉴字第116号的鉴定意见书不具有科学性、公正性、客观性，鉴定结论不明确。综上，原审程序违法，赔偿数额计算错误，定案依据吉林华远司法鉴定中心所作的（2015）法临鉴字第116号的鉴定意见书不具有科学性，鉴定结论不明确导致（2014）昌民一初字第1365号民事判决错误。请二审法院支持张博的全部上诉请求，保障伤者的合法权益。
华强公司答辩称：原审吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见系法院委托，明确伤残等级及护理程序等内容，原审对该项判决是正确的。关于张博提出创伤性温肺问题鉴定人出庭作了客观具体明确的解答。误工天数、住院伙食补助按照法律规定计算至定残前一日，因此应当按162天计算。营养费原审已经表明康复中得到支付，原审已经特别照顾张博。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。
关亚彬答辩称：原审判决是正确的。张博的伤残鉴定是法院委托进行的，对鉴定无异议。张博自身存在过错，张博工作时不具备资质和资格，是自身原因造成的受伤，张博上诉与关亚彬没有关系。原审判决的赔偿费用是根据相关法律法规给出的合理赔偿金额。
侯家丰答辩称：对张博的上诉没有什么说的。
鲜思春答辩称：服从原审判决。
万利公司未向本院提交答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：关于医疗费问题。张博未向法院提供医疗费的票据，是侯家丰在一审庭审时自认张博垫付了1000元，故原审判决认定张博花费1000元医疗费，并支持其垫付的1000元医疗费，并无不当。
关于误工费的计算天数问题。张博因伤致残，存在持续误工，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中张博做了二次鉴定，第一次鉴定与第二次鉴定的伤残等级相同，故原审将误工费计算至第一次鉴定的定残日前一天，并无不当。
关于住院伙食补助费问题。住院伙食补助费，补助的是“住院”的“受害人”。如果受害人没有住院，就没有这项赔偿费用。张博因伤共计住院140天，原审法院支持其140天的住院伙食补助费1400元，是正确的。
关于交通费的问题。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。张博两次司法鉴定用车不属于交通费的范畴，原审酌情支持张博交通费3500元，并无不当。
关于营养费的问题。张博在长春市人民医院入院后给予营养神经，在长春市人民医院《出院小结》中出院注意事项没有营养神经的要求，故张博关于营养费的主张，法院不予支持。
关于护理费的问题。张博住院期间根据长期医嘱记录单记载一级护理为29天，二级护理为111天，原审判决据此支持张博住院期间护理费20969.52元，并无不当。吉林华远司法鉴定中心鉴定意见中将张博目前护理期限评定为24个月；24个月后根据四肢肌力恢复情况可另行评定，是参照国家公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出的，且张博对此在原审时没有提出重新鉴定的申请，故原审判决关于出院后护理费支持72462.72元，是正确的。
关于精神抚慰金问题。本案结合侵权人的过错程度，侵害的手段、场合，侵权行为所造成的后果及当地的平均生活水平等因素，原审酌情支持3万元精神损害抚慰金，并无不当。
关于创伤性湿肺问题。原审委托吉林华远司法鉴定中心鉴定的内容为张博的伤残等级、护理依赖程度及护理期限进行鉴定，未要求对张博是否因此次事故引起创伤性湿肺及后续治疗费用做鉴定，且张博的原审时的诉讼请求也没有关于创伤性温肺的后续治疗费的请求。因此，原审判决未对张博创伤性温肺进行认定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由上诉人张博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年六月三日
代理书记员 任 杰