湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再12号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北康迪种猪科技有限公司，住所地湖北省安陆市烟店镇李湾村乌龟咀。
法定代表人：夏毅强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王颖，湖北瀛楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴婷，湖北瀛楚律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北新晟建筑工程有限公司，住所地湖北省安陆市解放大道。
法定代表人：孙伟昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁天平，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王慧峰，湖北书院律师事务所律师。
一审第三人：傅建刚，男，汉族，1975年5月6日出生，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：周世钧，湖北浩法律师事务所律师。
一审第三人：黎明刚，男，汉族，1973年3月1日出生，住江西省抚州市崇仁县。
再审申请人湖北康迪种猪科技有限公司（以下简称康迪公司）因与被申请人湖北新晟建筑工程有限公司（以下简称新晟公司）及一审第三人傅建刚、黎明刚建设工程合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二终字第00258号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月21日作出（2016）鄂民申1650号民事裁定，依法提审本案。本院依法组成合议庭，先后于2017年6月28日、9月28日开庭审理本案。再审申请人康迪公司的委托诉讼代理人王颖、柴婷，被申请人新晟公司的委托诉讼代理人丁天平、王慧峰，一审第三人傅建刚及其委托诉讼代理人周世钧到庭参加诉讼。一审第三人黎明刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
康迪公司申请再审，请求依法撤销一、二审判决，改判新晟公司向康迪公司返还工程款877821.04元，支付违约金506000元，并承担一、二审及再审诉讼费用。理由如下：（一）原审认定事实不清，适用法律错误。1.康迪公司已经实际支付新晟公司379万余元工程款，超付款项80余万元应予返还。虽然本案争议的160万元汇票系傅建刚使用私刻的新晟公司公章领取，但康迪公司有理由确信其代表新晟公司领取该工程款，且该公章无法用肉眼分辨，康迪公司依双方交易习惯将汇票交给傅建刚并无过错，新晟公司应当承担傅建刚领款的法律后果；2.傅建刚作为新晟公司项目负责人及全权代表，对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权利并履行合同约定的义务，其作为实际承包人，在施工过程中实际独立承担了工程管理、领取工程款交接等全部合同权利和义务。案涉工程所有付款结算及领款均由傅建刚完成，新晟公司对本案争议的160万元以外的全部由傅建刚经手领取的工程款均无异议；3.且付款有代缴水电费、产品抵款、承兑汇票等多种方式，并不是每一笔均直接汇款至新晟公司账户。傅建刚在领取该160万元汇票前，已经针对该160万元提供了正规发票，符合双方合同约定的“承包人在每次工程款支付前，必须向发包人提供当地合法的等额施工建设工程发票”。因此，傅建刚领取该160万元构成表见代理，应当认定康迪公司已实际支付该160万元工程款；4.新晟公司声称傅建刚私刻公章系由康迪公司财务人员指使没有依据。傅建刚多次使用私刻的公章在康迪公司领款，康迪公司有理由相信该公章是真实的，傅建刚的行为是职务行为，应由新晟公司承担后果。约定将款项打入公司账户系新晟公司与傅建刚的内部约定，不能对抗康迪公司。（二）从原审认定的事实来看，新晟公司存在延误工期的情形，应当承担违约责任。原审判决认为康迪公司主张的延误工期违约金因未提供具体的时间和金额而无法认定，属认定事实错误。综上，请求对本案依法再审。
新晟公司辩称，（一）康迪公司认为“傅建刚领取160万元工程款的行为构成表见代理”的理由不成立。1.本案中，傅建刚私刻公章的动意是在康迪公司财务人员的教唆下产生的。康迪公司在向傅建刚付款时不具有善意，是出于自身利益、与傅建刚相互串通而作出的行为；2.合同约定，承包人应在每次工程款支付前，向发包人提供当地合法的等额建设工程施工发票，因此提供正规发票是新晟公司的合同义务，审查所提供的发票是否正规，也成为康迪公司的合同义务。在前期领款过程中，新晟公司也曾提供过正规发票，这为康迪公司审查发票提供了参考依据。然而，当傅建刚拿着加盖私刻公章的打印收据来领款时，康迪公司却不加审查，直接开具了承兑汇票。打印的票据和正规发票区别是明显的，对于一个普通人就能辨别出来的东西，专业人员却没有辨别出来，这就是民法上的重大过错。尤其要说明的是，新晟公司与傅建刚也明确约定了，所有工程款必须先汇入新晟公司账户上，再由傅建刚到新晟公司财务处领取，这一规定，既是合同约定、习惯上做法，也是建筑行业法规的硬性规定，康迪公司也知晓（前期的付款行为是遵从这一规定的；作为合同附件，新晟公司在与康迪公司签订合同时也向康迪公司提交过）。康迪公司私下付款行为、私自将直接汇款习惯变更为承兑汇票的行为，违反了合同约定，对票据根本就没有审查，何谈“足够的审查义务”？3.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”这一规定已经明确说明两层意思，一是单位对个人犯罪行为引发的侵害一般不承担民事责任；二是在单位有明显过错，且这个过错与受害人损失具有因果关系时，才承担赔偿责任。本案中，新晟公司不存在对单位公章及盖有公章的文书管理不善的行为，也不存在在领款手续中授权不明的行为，更不存在授意傅建刚私刻公章的行为，相反，“提供正规发票”“汇款入账”，都作为严格条款载入合同，因此，新晟公司一般的过错行为尚不存在，就更谈不上明显过错了；4.湖北省安陆市人民法院的生效判决已经认定傅建刚的领款行为是个人行为，不构成表见代理；5.傅建刚使用私刻公章只有一次，新晟公司自始不知情，故不应对此承担责任。新晟公司与康迪公司对工程账务往来有明确约定，康迪公司违约付款后果自负。私刻公章的行为在民法上是无效行为，无效行为的法律后果，是行为人之间的相互返还；5.康迪公司在兑付案涉款项时知道傅建刚超越代理权限，且傅建刚领款后，事实上也没有支付工程费用；6.本案是不当得利返还之诉，新晟公司事实上没有得利。（二）新晟公司在施工中不存在违约行为。由于康迪公司未遵守合同约定，保证“三通一平”，导致施工无法进行。新晟公司多次向康迪公司书面报告，要求解决。关于停工原因，康迪公司其实是心知肚明的，三栋厂房并不是在同一时间开工，工程款迟迟不能到位，协调工作进行过多次，这些原因都直接影响工程进度，真正违约方是康迪公司。综上，请求依法驳回康迪公司的再审申请。
傅建刚述称，（一）傅建刚是诉争工程的承包人，并非项目经理，合同上的仅仅是称谓。（二）傅建刚私刻公章领取160万元是个人行为，非公司行为。康迪公司工作人员未能辨别出私刻公章行为，应自行承担责任。（三）合同约定款项要进入公司账户，但钱没有进入，被我挪用了。（四）康迪公司的说辞不成立。（五）康迪公司具有过错，施工现场的道路未到位，现场水电也未到位，导致工期未到位。（六）合同约定现金支付工程款，以水电费和白条礼盒支付，对我个人来说不是现金支付。（七）对于160万元工程款新晟公司不知情，否则我就不会坐牢。综上，请求依法驳回康迪公司的再审申请。
康迪公司向一审法院提起诉讼，请求：1.解除康迪公司、新晟公司于2012年2月23日签订的《建设工程施工合同》；2.按实际建筑工程量在质量验收合格后结算并返还康迪公司多付的工程款；3.新晟公司支付延误工期和施工人数不够的违约金506000元；4.本案诉讼费由新晟公司承担。
湖北省安陆市人民法院一审认定事实：康迪公司、新晟公司于2012年2月23日签订《建设工程施工合同》，约定由新晟公司承建康迪公司产仔舍、配种舍、病猪隔离室、种猪观察室、锅炉房工程，工期120天，建筑面积15000平方米，价格为每平方米576元，总造价864万元。还约定了开工时间、违约责任、竣工验收、付款方式等，此外合同约定，开工后半个月内现场有效施工人数达到30人以上，一个月内达到80人以上，否则每少一人每天扣除违约金500元。关于合同解除，该合同第31条第2项约定，承包人不能按照合同约定或国家有关规定有效履行本合同，导致发包人权益已受到重大侵害时，经发包人书面通知仍无法确保发包人的权益或者在14天内仍无实质性改进的，发包人有权单方面终止合同。该合同第6条第1项约定，承包人委派傅建刚为本项目的项目经理，全权代表承包人对本工程的建设进行全面管理。关于工程款的支付，该合同第21条第16项约定，工程没有竣工而合同终止或解除的，按照现行的取费标准计算结果的70%进行结算，再扣除违约金后进行工程款支付。该合同签订后，新晟公司与傅建刚签订《建设工程施工合同》，将该工程承包给傅建刚施工，约定工程款必须打入新晟公司账户。傅建刚又以新晟公司名义与黎明刚达成协议，将部分工程承包给黎明刚施工。工程于2012年3月13日开工，约定4个月完工，后由于资金链断裂，工程于2012年11月停工。后康迪公司与其他公司签订合同，将余下的部分工程继续施工完毕，目前该工程项目已经投入使用。
康迪公司陆续采取以货抵款和付款的方式，共计向新晟公司支付工程进度款3796634.7元，其中160万是傅建刚私刻新晟公司公章，以公司名义领取的，新晟公司对此不予认可。康迪公司申请对新晟公司实际施工完成的工程量进行鉴定，鉴定机构武汉正浩工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书，认定新晟公司实际完成工程造价鉴定金额为4169733.80元。
湖北省安陆市人民法院一审认为，康迪公司、新晟公司在平等自愿基础上签订《建设工程施工合同》，合同内容没有违反相关法律法规，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。
康迪公司要求解除康迪公司、新晟公司之间的《建设工程施工合同》。由于康迪公司、新晟公司系自愿签订合同，并且新晟公司取得了建筑施工企业资质，合同是合法有效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……﹝二﹞合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……”依据合同约定，工程应当在120天的时间内完工，但该工程在施工8个月后停工，后经发包人催告仍未完工，符合上述规定，并且该工程经其他施工队施工完毕，已经投入使用，康迪公司、新晟公司已没有继续履行合同的必要，因此对康迪公司提出解除合同的请求事项，该院依法予以支持。
康迪公司要求按照实际工程量结算并返还康迪公司多付的工程款。康迪公司提出已付工程进度款3796634.7元，新晟公司只是对其中的傅建刚领取的160万元工程款提出质疑，其他的工程款未提出证据予以反驳，对康迪公司已支付的2196634.7元工程款予以认可。关于傅建刚领取的160万元工程款，经核实，该款项是傅建刚私刻新晟公司公章到康迪公司领取的汇票，傅建刚本人因此被判刑一年，并且此款项没有用于支付农民工工资，新晟公司对此并不知情。依据双方的约定及交易习惯，康迪公司应将工程款打入新晟公司的账户，而不是将汇票直接交给傅建刚，此款应认定为系傅建刚领取，不能认定为新晟公司领取，应由傅建刚承担责任，康迪公司实际给付新晟公司工程款为2196634.7元。根据《工程造价司法鉴定报告书》，新晟公司实际完成的工程造价鉴定金额为4169733.80元，由于新晟公司承建的工程没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，康迪公司应给付新晟公司工程款为2918813.66元，康迪公司实际给付的工程款并未超出应给付的工程款，对康迪公司要求新晟公司返还多付的工程款的诉讼请求，该院不予支持。
康迪公司要求新晟公司支付因延误工期施工人数不够的违约金506000元。关于延误工期，康迪公司未提供具体的时间点，也没有具体的金额，无法进行认定。关于施工人数，根据合同约定，施工的人数在开工一个月内达到80人，否则每少一人扣除违约金500元。审理期间康迪公司向一审法院提供了一些书面函件，表示康迪公司曾以新晟公司工地人数不够为由向新晟公司发出函件，但函件是康迪公司打印的一些通知单，未得到新晟公司的认可，其内容的真实性无法得到证实。并且新晟公司辩称，工地的人员是流动的，不能以一时一地的人数来统计。由于施工工地的人数无法得到核实，康迪公司的证据也未被认可，故对康迪公司要求新晟公司支付因延误工期施工人数不够的违约金的诉讼请求，该院不予支持。
湖北省安陆市人民法院于2015年7月22日作出（2013）鄂安陆民初字第02493号民事判决：一、解除湖北康迪种猪科技有限公司与湖北新晟建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回湖北康迪种猪科技有限公司的其他诉讼请求。
康迪公司不服一审判决，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉，请求：1.认定傅建刚领取160万元为新晟公司领取工程款；2.新晟公司返还多领取的工程款1381169.37元；3.本案一、二审诉讼费用由新晟公司承担。理由如下：一审认定事实、适用法律错误。（一）傅建刚首先是新晟公司和康迪公司签订的《建设工程施工合同》乙方即新晟公司的代表人。其次，傅建刚是该工程的实际承包人。其三，新晟公司与傅建刚签订了承包合同。其四，傅建刚直接向《建设工程施工合同》甲方即康迪公司交纳了保证金。其五，傅建刚具有新晟公司的全权委托书及傅建刚代表新晟公司支付农民工工资承诺书。其六，康迪公司是根据新晟公司加盖的公章汇款，所以康迪公司完全有理由相信，傅建刚是代表新晟公司领取，是表见代理。康迪公司给付傅建刚是善意的，160万元应认定为新晟公司领取的工程款。（二）双方签订的合同明确约定，新晟公司承建工程没有完工，按工程造价的70%结算。经鉴定实际工程造价4169733.80元，康迪公司已付3796634.7元，应返还1381169.3元。
康迪公司未向二审法院提交证据。
新晟公司辩称，（一）对康迪公司提出傅建刚领取工程款160万元的答辩意见。1.双方约定“承包人在每次工程款支付前，必须向发包人提供当地合法的等额施工建设工程发票”，新晟公司在傅建刚领取160万元之前已经向康迪公司提供过正规的发票，傅建刚向康迪公司提交的是打印的收据，明显与合同约定及原先交付的收据不符，也不符合法律规定，故康迪公司应当承担责任；2.傅建刚是在向新晟公司索要收据未果的情况下，找人私刻了一枚“湖北新晟建筑工程有限公司财务专用章”，并在打印的收据上盖章，先后于2012年8月15日、2012年9月6日分别从康迪公司领取了银行承兑汇票100万元、60万元。后傅建刚被湖北省安陆市人民法院以伪造公司印章罪处以刑事处罚。傅建刚的私刻印章行为违反了法律规定，其民事行为无效，对新晟公司不产生法律效力。康迪公司诉称的表见代理不能成立，一审判决对160万元的认定是正确的。（二）一审对工程造价的认定错误，1.一审判决是基于司法鉴定报告书的鉴定金额认定的工程造价金额4169733.80元，再按照合同约定减除30%，工程款为2918813.66元，实际施工面积15000平方米，按照平方计算每平方米194元，该价格严重脱离了双方合同约定的价格，远不够新晟公司的建筑安装成本，显失公平。综上，一审判决驳回康迪公司的诉讼请求是正确的，对事实认定部分请求二审法院予以纠正。
新晟公司为支持其抗辩意见，向二审法院提交如下证据：证据一、江西省崇仁县人民法院民事裁定书；证据二、劳动大队组织双方结算表。两份证据拟证明，新晟公司为该工程款支付劳务工资170万元。
康迪公司对新晟公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一真实性有异议，该份证据与本案无关；对证据二真实性有异议，两份证据不能反驳我们的上诉请求目的。
对新晟公司提交的证据，二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，均不属于新证据，该院不予采信。
湖北省孝感市中级人民法院二审认为，康迪公司、新晟公司于2012年2月23日签订的《建设工程施工合同》依法成立、有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。本案焦点问题：1.傅建刚的行为是否构成表见代理；2.新晟公司是否应向康迪公司返还多领取的工程款1381169.37元。
关于焦点一，傅建刚的行为不构成表见代理。合同签订后，新晟公司将该工程承包给傅建刚施工，合同约定工程款必须打入新晟公司账户，傅建刚又以新晟公司名义与黎明刚达成协议，将部分工程承包给黎明刚施工。工程于2012年3月13日开工后，由于资金链断裂，于2012年11月停工。康迪公司、新晟公司签订的《建设工程施工合同》约定，承包人应在每次工程款支付前，向发包人提供当地合法的等额施工建设工程发票，新晟公司向康迪公司提供过“正规的发票”。傅建刚领取160万元时，向康迪公司提供的是打印的收据而非“正规的发票”，明显与合同约定及原交易习惯不符，也不符合法律规定，康迪公司应当承担自己的损失责任。傅建刚的私刻印章领款的行为违反了法律规定，其行为无效。新晟公司没有授权傅建刚领取该工程款，傅建刚领取160万元工程款的行为不构成表见代理。
关于焦点二，一审法院根据康迪公司的申请，对新晟公司实际完成的工程量进行司法鉴定，经鉴定金额为4169733.80元。由于新晟公司没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，康迪公司应给付新晟公司工程款2918813.66元，康迪公司实际给付工程款2196634.7元，并未超出应给付的工程款，故对康迪公司的该项诉讼请求不予支持。新晟公司二审虽辩称对鉴定金额不予认可，但因新晟公司未提出上诉，新晟公司服从一审判决，故视为对此鉴定金额的认可。
湖北省孝感市中级人民法院于2015年12月16日作出（2015）鄂孝感中民二终字第00258号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费8860元由湖北康迪种猪科技有限公司负担。
本院再审期间各方当事人均未提交新证据。
本院再审查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
结合本院再审查明的事实以及各方当事人的申请再审事由、辩称意见、述称意见，本院归纳本案的争议焦点：傅建刚领款160万元的行为是否职务行为，应否由新晟公司承担行为后果；新晟公司应否承担违约责任。现评析如下：
一、关于傅建刚领款160万元的行为是否职务行为，应否由新晟公司承担行为后果。
（一）傅建刚领款160万元的行为系职务行为。其一，傅建刚作为新晟公司在案涉工程的项目经理和承包人，持有新晟公司的授权委托书，新晟公司全权委托其与康迪公司商定并签订施工合同相关事宜，傅建刚直接向康迪公司交纳保证金，傅建刚对新晟公司开具支付农民工工资承诺书，负责工程施工并办理领款手续，康迪公司每一笔付款包括双方无争议的其他200余万元的付款，均由傅建刚经手办理、出具领条、交付发票。因此，根据日常生活经验法则和逻辑推理，傅建刚在诉争工程中的行为系履行职务行为，康迪公司有理由相信傅建刚系代表新晟公司领取工程款160万元。其二，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由于傅建刚获得新晟公司授权，因而不符合该法关于表见代理的构成要件，傅建刚的职务行为不构成表见代理。其三，傅建刚领取诉争160万元工程款时，不是以其个人名义而是以新晟公司的名义出具收条，载明系支付案涉工程节点款。其四，基于公平原则，公司的授权委托人或者表见代理人以公司名义对外签订合同时，交易相对人在审查签订合同所用印章是否真实的时候，不能对其课以超过必要限度的注意义务，否则合同双方当事人的权利义务就会失衡。傅建刚私刻公章，应达到足以以假乱真的程度，以致常人肉眼难以辨别，否则不可能案发后由孝感市公安司法鉴定中心对涉案印章真伪进行专业鉴定。因此，对该私刻公章康迪公司已尽合同法上的谨慎注意义务。
（二）康迪公司以多种方式向新晟公司支付工程款。关于付款方式，康迪公司与新晟公司签订的《建设工程施工合同》并没有约定案涉工程款必须转入新晟公司账户。尽管新晟公司与傅建刚签订的《建设工程施工合同》约定工程款必须转入新晟公司账户，但根据合同相对性原理，新晟公司与傅建刚的该项约定对康迪公司没有拘束力。而且康迪公司与新晟公司实际上存在多种付款方式：除诉争160万元系承兑汇票方式外，还有代缴水电费、抵扣产品、抵扣保证金等方式。新晟公司在再审庭审中提出曾于2013年4月向康迪公司发函要求将工程款打入新晟公司账户，但康迪公司称并未收到该函件。本院认为，由于该函件形成时，新晟公司已经将案涉全部4张工程发票开具完毕，即便该函件有效，也对先期开具的4张案涉发票不发生效力。
（三）与本案关联的另案江西省崇仁县人民法院（2014）崇民初字第650号民事判决书认定，由于傅建刚未及时向承建该工程的农民工支付工资，2014年该等农民工以拖欠工资为由起诉新晟公司等。该生效判决认定，新晟公司应对傅建刚的代理行为承担民事责任。据此，傅建刚的领款行为系职务行为，后果应由新晟公司承担。
（四）对同一公章的效力不能在不同的交易中进行不同的选择。根据公安机关对傅建刚的讯问笔录，傅建刚使用该私刻公章多次开具收据交康迪公司。尽管再审庭审中新晟公司辩称、傅建刚述称，傅建刚仅使用该私刻公章一次，但由于康迪公司对此不予认可，且湖北省安陆市公安局2014年12月26日讯问笔录载明，傅建刚用这枚私刻的公章，不止一次开具收据交康迪公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”之规定，湖北省安陆市公安局讯问笔录具有相对较高的证明力，本院对新晟公司、傅建刚的上述辩称和述称意见不予采信。因此，在傅建刚多次使用私刻公章开具收据的情况下，不能认定一个交易有效，而认定另一个交易无效。
（五）是否使用私刻公章实际上并不影响对傅建刚职务行为的认定。虽然与本案相关联的刑事另案认定，傅建刚系私刻公章领取诉争160万元，但在双方无争议的康迪公司其他付款中，也存在只有傅建刚个人签字、而无公章的情形。因此，傅建刚是否使用私刻公章领取工程款，并不影响对其代表新晟公司领取诉争160万元工程款的认定。
（六）新晟公司辩称，傅建刚与康迪公司恶意串通，领取诉争160万元，且傅建刚领款后也没有支付工程费用。按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证明原则，其应举证加以证明，但其申请再审并没有提交傅建刚与康迪公司恶意串通的新证据，因此应承担举证不能的不利后果。故新晟公司的该项辩称意见本院不予支持，至于傅建刚领取诉争160万元后如何处置，不影响对傅建刚领取款项行为的性质认定。
基于上述分析，傅建刚作为新晟公司的项目负责人、实际施工人、实际领款人，其向康迪公司交付正规发票，以新晟公司的名义出具收条，康迪公司对傅建刚代表新晟公司领取工程款已经形成合理的信赖，其信赖利益应当受到保护。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，傅建刚领款160万元的行为系职务行为，应由新晟公司承担行为后果。新晟公司实际完成的工程造价鉴定金额4169733.80元。由于新晟公司承建的工程没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，康迪公司应给付新晟公司工程款为2918813.66元，康迪公司已经支付包括160万元在内的工程进度款3796634.7元，因此新晟公司应返还康迪公司877821.04元工程款。
二、关于新晟公司应否承担违约责任。本院认为，康迪公司在一审提出新晟公司支付违约金的诉讼请求，因证据不足没有得到一审法院的支持，但康迪公司在二审并没有提出新晟公司支付违约金的上诉请求。现康迪公司再审请求新晟公司支付违约金，超出了其二审期间的上诉请求范围，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”以及该解释第三百九十二条“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外”之规定，本院对此不予审查。
综上，傅建刚领款160万元的行为系职务行为，应由新晟公司承担行为后果；新晟公司不应对康迪公司承担违约责任。原审适用法律错误，康迪公司的再审申请事由部分成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二终字第00258号民事判决和湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第02493号民事判决；
二、解除湖北康迪种猪科技有限公司与湖北新晟建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；
三、湖北新晟建筑工程有限公司自本判决生效之日起30日内返还湖北康迪种猪科技有限公司877821.04元工程款；
四、驳回湖北康迪种猪科技有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8860元，二审案件受理费8860元，分别由湖北康迪种猪科技有限公司和湖北新晟建筑工程有限公司各负担50%。
审 判 长 邢 勇
审 判 员 龚 璟
审 判 员 邬文俊
二〇一七年十二月十五日
法官助理 胡 静
书 记 员 唐 斐