贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0524民初2023号原告：织金县雅贤农业经济开发有限公司，住所地:织金县文腾街道金中路101号。法定代表人：李正贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。被告：明坤，男，1991年6月1日生，汉族，住贵州省黔西县。被告：欧家明，男，1964年1月2日生，汉族，住贵州省黔西县。二被告共同委托诉讼代理人：冯卫伟，贵州宜尚律师事务所律师。第三人：刘光彬，男，1977年4月17日生，汉族，住织金县。第三人：任礼军，男，1973年8月18日生，汉族，住织金县。第三人：任礼贵，男，1966年3月11日生，汉族，住织金县。原告织金县雅贤农业经济开发有限公司（以下简称雅贤公司）与被告明坤、欧家明，第三人刘光彬、任礼军、任礼贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雅贤公司的委托诉讼代理人吴永阁，被告明坤、欧家明及其委托诉讼代理人冯卫伟，第三人刘光彬、任礼军、任礼贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雅贤公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告明坤、欧家明采取补救措施、拆除支模、返工重做；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告取得织金县桂果镇国营良种场办公大楼项目的建设工程施工工作。2016年11月26日，原告与第三人刘光彬、任礼军、任礼贵签订《房建劳务承包合同》，约定将织金县桂果镇国营良种场办公大楼项目除水电、内、外墙漆、地砖、墙砖外的工程包给第三人完成。2016年11月30日，二被告与第三人签订《劳务分包合同》，约定将从原告处取得的支模工程包给被告施工。在施工过程中，由于被告未按照国家规定的技术要求施工。导致支模工程不合格，原告要求被告采取补救措施、返工重做，被告拒绝，特提起诉讼。被告明坤、欧家明辩称，1、二被告与原告不存在直接的劳务合同关系，或者承包关系，本案原告如以施工质量问题进行诉讼，应当将本案的第三人刘光彬、任礼军、任礼贵列为共同被告，原告仅将承包人刘光彬、任礼军、任礼贵列为第三人不符合法律规定；2、原告的诉请不明确，本案的施工情况已经不存在拆除支模的情形，原告诉讼的返工重做没有具体的内容；3、二被告从第三人处分包的支模工作，因第三人的原因（资金及材料）导致分包工作不能继续进行，二被告与第三人于2018年2月12日已达成协议，二被告以实际施工的部分经第三人认可后进行结算，加上二被告的人工及现场滞留的损失，第三人同意一次性赔偿二被告95000元；4、二被告协助第三人进行的支模工作是符合施工流程及工序的，且第三人已在二被告完成支模工程的基础上浇筑混凝土，第三人的实际施工行为及结算协议书均认可被告支模工程属于合格，且至2018年5月前无论是第三人还是原告均没有向二被告主张过支模工程部分存在施工问题，综合以上意见请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人刘光彬辩称，支模确实有一点问题，但导致支模出现问题的原因是晚上浇灌混凝土，支模的人员只有一人在现场，在浇灌过程中可能有出现支模变形的情况。模板现在已经拆除了，是否需要返工重做，需要鉴定后才知道，若不影响承重那肯定就不用重做。第三人任礼贵辩称，在转包合同上我没有签字，我同意返工重做。第三人任礼军辩称，同意返工重做。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的2016年11月30日被告与第三人的劳务分包合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的2016年11月26日原告与第三人签订的《房建劳务承包合同》，证明本案的劳务是承包给第三人，合同中明确了按国家现行规定不合格必须返工。经质证，二被告对证据三性无异议，但认为该合同属于无效合同，作为发包人的原告具有明显过错；第三人无异议。本院认为，该证据与本案待证事实有关联，被告及第三人对证据三性无异议，采纳作为定案依据。2、原告提交的照片五张，证明被告实际施工的几何尺寸不符合规定。经质证，二被告对照片的真实性无异议，但称达不到原告的证明目的，被告的支模工作从照片上是不能体现的，也不能证实第三人及被告的施工存在问题；第三人无异议。本院认为，照片只能反映施工现场的情况，支模工程是否合格，诉讼中原告申请鉴定，但未交纳鉴定费，鉴定机构未进行鉴定，同时原告也未提交证据证实支模不合格产生的原因，该证据材料达不到原告的证明目的，不采纳作为证据使用。3、二被告提交的2018年2月12日《协议书》，证实2018年2月12日二被告已与第三人达成协议，就二被告前期的做工及留在现场的材料、损失由第三人一次性赔偿95000元，该协议载明因第三人原因导致工程不能继续开展，对二被告的前期做工，第三人是认可的。经质证，原告对真实性无异议，对关联性、合法性有异议；第三人刘光彬对协议有异议，认为当时在签协议时，是在不情愿的情况所签的，虽按有手印，但落款处身份证号码与签字不符；第三人仁礼贵称其没有签名捺印，但认可知晓协议的事；第三人仁礼军对真实性无异议，但称是在不情愿的情况下签订的。本院认为，该项证据与本案待证事实无关联，不予采纳。4、二被告提交的录音光盘一份，证实2018年2月12日，二被告与第三人在任礼贵家中签订协议书，各方进行洽谈的录音资料，各方的洽谈是和平的、有说有笑的，任礼贵也在现场，且任礼军说签就作数，所以任礼贵就只签有身份证号。经质证，原告认为与本案无关；第三人无异议。本院认为，该项证据与本案待证事实无关联，不予采纳。5、二被告提交的照片4页16张，证明涉案房建工程的现状及二被告提供的支模材料都还摆放在现场。经质证，原告认为真实性由法院和第三人确认，从照片上看几何尺寸正如被告答辩中所述有一米多不符合要求；第三人对真实性无异议。本院认为，该项证据与本案待证事实无关联，不予采纳。经审理认定如下事实：2016年11月26日，原告与第三人刘光彬、任礼军、任礼贵签订《房建劳务承包合同》，原告雅贤公司将其承建的织金县桂果镇国营良种场办公大楼项目的建设工程除水电、内外墙漆、地砖、墙砖外的工程包给第三人刘光彬、任礼军、任礼贵施工。2016年11月30日，第三人刘光彬、任礼军与被告明坤、欧家明签订《劳务分包合同》，第三人将从原告处取得工程中的支模工程包给被告施工。因涉案工程无设计方案，在施工过程中，由第三人现场指挥，被告施工，被告完成支模工作后第三人进行浇灌混凝土。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告要求被告明坤、欧家明采取补救措施、拆除支模、返工重做，首先被告的支模在先，第三人已进行了混凝土的浇灌，拆除支模、返工重做涉及到已浇灌的混凝土的处理及重新支模后混凝土的浇灌，原告无该诉求，本案中不能处理；其次，原告主张被告的工程质量不合格，未提供证据予以证实，诉讼中原告提出了鉴定申请，但未向鉴定机构交纳鉴定费，未进行鉴定，因此应承担不利的法律后果。综上，原告要求被告明坤、欧家明采取补救措施、拆除支模、返工重做，但未提供证据证实被告的支模工程质量不合格，故对其诉讼主张，依法不予支持，对二被告请求驳回原告诉讼请求的答辩意见予以采纳，对第三人仁礼贵、仁礼军同意返工重做的答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告织金县雅贤农业经济开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告织金县雅贤农业经济开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  肖孝兵二〇一八年七月二十五日书记员  岳廷娟