贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终654号
上诉人（原审原告）：彭小凤，女，1977年1月26日出生，汉族，住贵州省长顺县。
委托诉讼代理人：张云飞，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：龙明忠，男，1977年5月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：敖军，贵阳市云岩区三桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：谈平花，贵阳市云岩区三桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘进，男，1982年11月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号。
负责人：王益锟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘柳，贵州心典律师事务所律师。
上诉人彭小凤因与被上诉人龙明忠、刘进、中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称平安财保贵阳中心支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2016）黔8601号民初第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭小凤上诉请�：1、对原审民事判决中的护理费21511元进行改判；2、依法改判上诉人不承担责任，由被上诉人龙明忠承担超过交强险50%的赔偿责任；3、依法改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在贵Ａ×××××号小型普通客运车的交强险限额内承担赔偿责任；4、本案一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人所请的护工按照服务行业标准计算系事实认定错误；2、本案雇员致使雇主受伤，雇员应当承担赔偿责任；3、事故发生时上诉人是在车外被撞伤，不是本车人员，保险公司应当在交强险限额内对原告承担赔偿责任。
龙明忠、刘进辩称，一审适用法律正确，请求驳回彭小凤上诉请求，维持原判。
平安财保贵阳中心支公司没有提交答辩意见。
彭小凤向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因道路交通事故造成原告损失417804.47元，其中医疗费48465元、残疾赔偿金113066.34元、误工费39430.13元、住院伙食补助费23200元、营养费23000元、护理费41400元、被抚养人生活费97905元、交通费2000元、鉴定费1900元、精神抚慰金20000元、担架费220元、车辆维修费5200元、其他费用2018元；2、被告平安财保贵阳中心支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月22日19时许，被告龙明忠驾驶贵Ａ×××××号小型普通客车由清镇市流长乡往清镇站街镇方向行驶，行至清镇市犁倭乡麻拐山路段时，因车辆制动故障，将车停在道路上，没有按照规定设置反光警示标志，驾驶员龙明忠和乘客彭小凤下车行走到该车后部，随后被告刘进驾驶贵Ａ×××××号小型轿车撞到站在贵Ａ×�×××号车辆后部的龙明忠和彭小凤，再撞上贵Ａ×××××号车辆后部，该事故造成彭小凤、龙明忠受伤，两车受损。本次事故经清镇市公安局交通警察大队事故认定，被告龙明忠与被告刘进负此次事故的同等责任，原告无责任。事故发生后，被告垫付原告在清镇市流长苗族乡中心卫生院的急救费670元，后原告被送往清镇市第一人民医院治疗，后转院到贵州医科大学附属医院住院治疗12天，又转入贵州省骨科医院住院治疗220天，共计支出医药费214375.96元，被告平安财保贵阳中心支公司垫付163910.96元，被告刘进垫付8000元，原告自行垫付42465元。2016年9月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见书，经评定彭小凤因交通事故致左侧股骨干骨并多发软组织伤遗留左膝关节丧失属九级伤残、右侧股骨干骨骨折并多发软组织伤遗留右膝关节功能丧失属九级伤残、双下肢损伤遗留多处片状瘢痕属十级伤残，误工期250日、护理期230日、营养期230日，无须特殊后续治疗，原告支出鉴定费1900元。
龙明忠驾驶的贵Ａ×××××号车辆所有权人为原告彭小凤，该车辆在被告平安财保贵阳中心支公司投保交强险，本次交通事故发生后，原告支出车辆维修费5200元。贵Ａ×××××号车辆登记所有权人为被告刘进，该车辆在被告平安财保贵阳中心支公司投保交强险和不计免赔商业第三者责任保险（保险金额500000元），事故发生在保险责任期限内，平安财保贵阳中心支公司给原告彭小凤垫付医疗费163910.96元。
2015年11月22日至同年11月30日，被告刘进聘请护工护理原告，共计9天。
原告彭小凤育有三子，长子吴进豪2003年12月15日出生，二子吴进辉，2005年6月6日出生，三子黄彭佑吉20**�7月8日出生，2016年8月11日，原告彭小凤与黄训礼协议离婚，协议吴进豪、吴进辉、黄彭佑吉由原告直接抚养，黄训礼每月给付吴进豪、吴进辉、黄彭佑吉抚养费。本案交通事故发生时，原告的父亲彭廷权（70周岁）、母亲姚成妹（68周岁），均居住在贵州省，彭廷权、姚成妹育有子女三人。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，由于过错侵害他人健康权的，应当承担侵权责任。本案交通事故经清镇市公安局交通警察大队认定被告龙明忠与被告刘进负同等责任，原告无责任，与本案查明的事实一致，一审法院予以确认，虽然被告刘进提出对事故责任划分有异议的答辩意见，但其未提供证据反驳该事故认定书，故对该答辩意见，一审法院不予采纳。对于赔偿责任的承担，确认如下：依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《�高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，彭小凤系贵Ａ×××××号车辆交强险的被保险人，不属于贵Ａ×××××号车辆交强险的赔偿对象，故原告的损失先由被告平安财保贵阳中心支公司在贵Ａ×××××号车辆交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，结合事故责任划分，一审法院认为由被告刘进承担50%的赔偿责任为宜，该部分损失由被告平安财保贵阳中心支公司在商业第三者保险限额内赔偿原告。本案庭审中，原告陈述其与被告龙明忠系雇佣关系，雇佣关系是雇主和受雇人在契约基础上成立的，可以是口头也可以是书面的，雇主对受雇人有选拔、任命、监督和管理的义务，受雇人履行职责是为雇主带来效益的活动，雇主应当承担因受雇人的职务行为造成的风险，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条的规定，原告对雇佣关系的陈述属于自认，一审法院予以确认；被告龙明忠在本案交通事故中负同等责任，系一般过失，且原告作为本案交通事故当事人，应当知道龙明忠停车时未设置反光警示标志，其并未尽到监督、管理义务，龙明忠在履行职务行为过程中的一般过失行为导致的不利后果应由原告彭小凤负担，龙明忠不承担赔偿责任。
对于赔偿标准及具体金额，分述如下：1.医疗费42465元、鉴定费1900元、住院伙食补助费23200元、营养费23000元、残疾赔偿金113066.34元、担架费220元、车辆修理费5200元符合法律规定，一审法院予以支持；2.护理费，原告护理期限230日，扣除被告刘进聘请护工护理9天，原告实际护理期为221日，本院参照2015年居民服务及其他服务业平均工资计算，即35528元/年÷365天×221天≈21511元�超出部分，缺乏法律依据，一审法院不予支持；3.误工费，根据鉴定意见，原告误工期限250日，一审法院予以确认，原告未举证其收入状况，一审法院参照2015年居民服务及其他服务业平均工资计算，即35528元/年÷365天×250天≈24334元，超过部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；4.交通费，原告未能提供正式票据，但原告受伤就医支出该项费用确系客观存在，一审法院酌情支持1000元；5.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院依双方当事人对事故发生的过错、场合、手段、后果及侵权人的赔偿能力，酌情支持9000元；6.被扶养人生活费，根据本案查明的事实，被抚养人确认为吴进豪、吴进辉、黄彭佑吉，一审法院参照2015年城镇常住居民人均消费支出16914.2元/年计算，吴进豪的生活费确认为：16914.2元/年×23%÷2人×7年=13615.94元，吴进辉的生活费确认为16914.2元/年×23%÷2人×8年=15561.05元；黄彭佑吉的生活费确认为16914.2元/年×23%÷2人×14年=27231.87元，彭廷权的生活费确认为16914.2元/年×23%÷3人×10年=12967.56元，姚成妹的生活费确认为16914.2元/年×23%÷3人×12年=15561.07元，被抚养人生活费共计84937.49元。对于原告主张的其他费用损失2018元，其未提供正式发票，一审法院无法核实真实性，对该项主张一审法院不予支持。上述损失合计349833.83元，由被告平安财保贵阳中心支公司在贵Ａ×××××号车辆交强险限额内赔偿原告112000元（精神抚慰金优先受偿）、在贵Ａ×××××号车辆商业第三者责任保险范围内赔偿原告118916.92元（＝<349833.83元112000元>×50%），剩余损失118916.91元，由原告彭小凤自行承担。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人们共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告彭小凤112000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告彭小�118916.92元；三、驳回原告彭小凤的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3784元，由原告彭小凤负担1402元，被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担2382（此款原告已预交，被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在履行本判决时迳行给付原告）。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为龙明忠是否应当承担50%的赔偿责任；平安财保贵阳中心支公司承保的贵Ａ×××××号小型普通客运车是否应在交强险限额内承担赔偿责任。针对龙明忠是否应当承担50%的赔偿责任的问题，彭小凤作为龙明忠的雇主，事发当时一同下车应知晓龙明忠因故障停车时未设置反光警示标志，其并未尽到监督、管理义务，龙明忠在履行职务行为过程中的一般过失行为导致的不�后果应由彭小凤负担，一审判决认定龙明忠不承担赔偿责任并无不当，应予以维持。针对平安财保贵阳中心支公司承保的贵Ａ×××××号小型普通客运车是否应在交强险限额内承担赔偿责任的问题，我国交强险制度设计中，被保险人范围除了投保人外，还包括了其允许的合法驾驶人，当交通事故发生后，投保人允许的合法驾驶人驾驶机动车造成非本车上人员的投保人损害时，被保险人为投保人允许的驾驶人而非投保人，此时投保人处于第三人的地位，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》中交强险赔偿所指的“第三人”并非是固定不变的，是在特定条件下会发生转化的，认定受害人是否属于第三人应该以受害人在交通事故发生当时所处的位置来进行认定。彭小凤虽是事故车辆的投保人，但当时驾驶其投保车辆的合法驾驶人为龙明忠，根据交警部门的事故认定书�彭小凤当时处于机动车下，此时可以认定其为“第三人”，故平安财保贵阳中心支公司承保的贵Ａ×××××号小型普通客运车应在交强险限额内承担赔偿责任。故一审判决部分认定错误，应予以纠正。彭小凤的损失合计349833.83元，由平安财保贵阳中心支公司在贵Ａ×××××号、贵Ａ×××××号车辆交强险限额内赔偿彭小凤244000元，在贵Ａ×××××号车辆商业第三者责任保险范围内赔偿彭小凤52916.92元（＝<349833.83元244000元>×50%），剩余损失52916.91元，由彭小凤自行承担。
综上所述，彭小凤的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵阳铁路运输法院（2016）黔8601号民初第3号民事判决第三项；
二、变更�阳铁路运输法院（2016）黔8601号民初第3号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告彭小凤244000元；
三、变更贵阳铁路运输法院（2016）黔8601号民初第3号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿彭小凤52916.92元；
四、驳回彭小凤的其余诉讼请求。
一审案件受理费3784元，由彭小凤负担1135元，中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担2649元；二审案件受理费338元，由彭小凤负担101元,中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担237元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 益
审判员 刘 静
审判员 邹爱玲
二〇一七年三月十七日
书记员 曹黎玲