广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3940号
上诉人(原审被告、反诉原告)：惠州大亚湾湘兑实业有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头大塭坝。
法定代表人：邓新正,总经理。
委托诉讼代理人：宁崛，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何昌喜，广东广和律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：张跃杰，男，汉族，1975年9月17日出生，住广东省珠海市金湾区。
上诉人惠州大亚湾湘兑实业有限公司（以下简称湘兑实业公司）与被上诉人张跃杰因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第2221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年12月31日，原审原告张跃杰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、继续履行合同，被告按合同第九条约定自2013年12月30日起至今被告按日向原告支付已付款的万分之二违约金人民币27060元(2013年12月31日-2015年12月31日共730天，185346*2/10000*730=27060元。)二、被告按合同第十五条约定由于出卖人的原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，自2014年12月30日，按已付房价的1%向买受人支付违约金1853元。三、被告即日给付原告因被告延期交房产生的银行同期贷款利息（具体待核算）。四、被告因延期交房导致原告延迟入住时间，要求被告赔偿期间所产生的租房房租（具体金额按同类地段租金核算）。五、被告按《关于中富大厦土地使用权年限问题答复函》之《承诺函》约定没有如行承诺于2014年12月31日前将中富大厦土地使用权变更为70年，按购房总额的3%向买受人支约金6208元(206946*3%)。六、本案包含诉讼费在内的一切相关费用由被告承担。此后，原告张跃杰变更诉讼请求为：1、未按合同第八条约定交房，根据合同第九条1（1）的约定，违约金计算自2013年12月31日至2016年11月10日计1045天*万分之二*已付款185346=38774.38元。2、赔偿房租损失34个月*1600/月=54400元。3、银行存款利息：3年期银行存款利率4.8*4年*185346元=35586元。4、保留追索自2016年11月11日-违约行为结束之日的交房违约金、房租损失和银行存款利息损失的权利。
主要事实和理由是：原告张跃杰于2012年9月2日缴清人民币12万元首期房款购买惠州市大亚湾澳头中兴南路88号中富大厦3栋1407号房住宅。并于2012年9月30日分期付款7746元，从2012年10月20日开始每月分期付款7200元，直到中富大厦自2013年5月惠州大亚湾湘兑实业有限公司法人代表兼总经理邓新栋因个人债务被个别债主逼跑后，预售中的中富大厦被债主起诉查封。中富大厦预售证也因“预售合同逾期未备案及预售款挪作他用未进商品房预售款专用账户问题”于2013年5月20日被大亚湾房管局收回。正在施工和准备施工的后继工程（消防、水电、燃气、绿化等配套工程）因资金问题被迫停工。中国银行惠州大亚湾支行中富大厦商品房项目预售款专用账户(64×××94)被冻结。综上所述，原告认为，被告法人邓新栋被债主逼跑，中富大厦被查封，预售证被大亚湾房管局收回、预售款专用账户被冻结、后继工程被迫停工等是导致出卖人应当在2013年12月30日前依据国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经综合验收合格交付买受人使用而无法交付的直接原因，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。因被告至今没有按照合同及法律的约定完成房屋的交付义务，更无法出具《建设工程竣工验收备案表》，没有完成法律所规定的交付程序，给原告造成极大损失，也给惠州大亚湾房地产市场造成极坏影响，理应受到法律的约束和惩治。为此，特向人民法院提起诉讼
被告湘兑实业公司辩称：因原告张跃杰违约在先，被告湘兑实业公司依法享有先履行抗辩权。因此，原告张跃杰的诉求均为无理，请求驳回原告张跃杰的全部诉讼请求。
反诉原告湘兑公司诉称：反诉人与被反诉人张跃杰于2012年9月2日签订了《广东省商品房买卖合同》、《补充协议》及《补充协议二》，合同约定，被反诉人购买反诉人开发的中富大厦3栋1407号房产，总房款206946元，首付款为120000元，于合同签订时支付，余款86946元于2013年8月20日前分十二期付清。但反诉人早在2013年6月就违反合同约定拒不支付分期款，已严重违反了双方的合同约定。反诉人依约享有合同解除权。为此，特向人民法院提起反诉，请求：1.解除反诉人与被反诉人于2012年9月2日签订的《广东省商品房买卖合同》、《补充协议》及《补充协议二》。2.被反诉人支付逾期付款违约金6208.38元。3.本案全部费用由被反诉人承担。
反诉被告张跃杰辩称：在2013年5月20日，大亚湾政府机构发出停止销售的通知，该项目未备案，对中富大厦项目进行锁定，至今没有解锁，截屏显示至2016年6月18日仍处于锁定状态。因为被告在5月20日已经违约在先，我的款是在6月20日，所有的证据证明被告违约在先，而且违约一直在持续。我方在2013年6月20日-8月20日终止履行合同符合《合同法》第六十八条的规定。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年9月2日，原告张跃杰作为买受人与被告湘兑实业公司作为出卖人签订一份《广东省商品房买卖合同》，主要约定：原告张跃杰购买被告湘兑实业公司开发的位于大亚湾××头××路××“××大厦”××房。该房建筑面积为58.11平方米，总房价按套为206946元。合同第六条付款方式及期限约定为分期付款，即买受人于2012年9月2日本合同签订时支付首期款120000元，余额86946元于2012年9月2日至2013年8月31日分12期付清，每月20日前支付每期房款7245.5元。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，……逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金……。合同第八条交付期限约定，出卖人应当在2013年12月30日前，将经综合验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付十日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。合同第十五条关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还就其它内容进行了约定。当天，原被告双方签订一份《补充协议二》，约定原告张跃杰剩余购房款86946元分期付款的情况如下：2012年9月30日前付7746元，此后每月20日前付7200元至2013年8月20日止。原告张跃杰同意，在付清分期款项之前，被告湘兑实业公司有权不予办理入伙手续，直至付清分期款项方给予办理。《补充协议二》还约定了其他内容。
上述合同签订后，原告张跃杰于2012年9月2日支付购房款12万元，于2012年9月20日支付购房款7746元，并从10月份起每月20日前按时向被告湘兑实业公司支付购房款7200元至2013年5月。此后，原告张跃杰获知，被告湘兑实业公司开发的“中富大厦”存在土地使用权使用年限问题，同时，被告湘兑实业公司原法定代表人邓新栋因个人债务问题下落不明，导致“中富大厦”后继工程因资金问题被迫停工，面临被查封烂尾的风险，并且“中富大厦”项目预售许可证被大亚湾区房管局收回，遂没有继续支付2013年6月20日后的剩余三笔分期款。原告张跃杰认为，被告湘兑实业公司一直没有将涉案房产交付原告使用，存在违约行为。为此，原告向本院起诉，并提出前述诉讼请求。
另查明：被告湘兑实业公司于2012年8月29日取得编号为惠湾房预许字[2012]第022号的商品房预售许可证，有效期至2013年6月18日。2012年5月，大亚湾房产管理局向被告湘兑实业公司发出《关于暂停“中富大厦”项目预销售的通知》。2016年1月6日大亚湾房产管理局的网页查询显示，上述许可证已被大亚湾房产管理局锁定，预售证过期1238天，开发资质过期1042天。
另查明：2016年6月15日，被告湘兑实业公司向中富大厦全体小业主出具一份《承诺书》承诺：我公司开发建设的中富大厦曾因法人代表总经理个人债务纠纷导致在建楼盘被查封烂尾。在大亚湾政府和贵局的关心支持下，中富大厦后续配套工程已按规划设计要求基本做完。因资金不足，机械停车位暂时未做，但目前不影响业主入住停车，为不影响整体竣工验收尽早给小业主交房入伙。特向住建局申请先行竣工验收。我们承诺：竣工验收后销售房屋所收资金全部进入政府监管账户，首先保证办证需资金，再按要求继续将机械停车位做好。并保证2016年10月底前交房入伙。（如果不能按时交房按法律规定交纳违约金）。被告湘兑实业公司法人邓新正及、政府相关机关工作人员及部分业主该份《承诺书》中签名确认。
以上事实，有原告提供的《商品房买卖合同》、补充协议（二）、关于中富大厦土地使用权年限问题答复函、承诺函、关于暂停中富大厦项目预售的通知、投诉受理函、预售许可证过期、建筑工程施工许可证过期、房地产开发企业资质证书过期、中富大厦后续工程复工方案、2014年4月26日承诺函、2014年4月13日海豚湾一号会议纪要、房管局会议纪要、住建局会议备忘录、电话备忘录、大亚湾房管局官网下载截屏“中富大厦”预售许可证锁定、附近楼盘房租证据、银行存款利息证据、惠州大亚湾湘兑实业有限公司承诺书、业主网上投诉惠州大亚湾湘兑实业有限公司关于土地使用权年限欺诈行为的截屏信息及当事人陈述等证据在卷佐证，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议2》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效。原、被告双方应当诚实信用履行。
合同约定，原告张跃杰应在2013年8月20日前向被告湘兑实业公司付清购房款206946元，被告湘兑实业公司应在2013年12月30日前将经综合验收合格，并符合合同约定的商品房交付原告张跃杰使用。此后，合同履行过程中显示，原告张跃杰按期向被告湘兑实业公司支付购房款，截止2013年6月20日，原告张跃杰已经支付大部分购房款185346元，剩余21600元购房款未付。导致原告张跃杰未继续付款的事由，是被告湘兑实业公司经营状况严重恶化，即2013年5月份，被告湘兑实业公司因原法定代表人邓新栋的个人债务纠纷导致“中富大厦”后继工程因资金问题被迫停工，面临被查封烂尾的风险，同时“中富大厦”项目预售许可证被大亚湾区房管局锁定。因此，原告张跃杰在了解到被告湘兑实业公司经营状况严重恶化，于2013年6月20日开始中止支付剩余的购房款21600元，符合合同法第六十八条规定，即应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……因此，原告张跃杰中止支付剩余购房款21600元，没有违反法律规定，不属于恶意逾期付款。
被告湘兑实业公司应按照合同约定，于2013年12月30日前将经综合验收合格，并符合合同约定的商品房交付原告张跃杰使用。至法庭辩论结束前，被告湘兑实业公司未提供证据证实涉案房屋已经具备交付使用的条件，也没有提供证据证实其已经将房屋交付原告张跃杰使用，为此，被告湘兑实业公司应承担逾期交房的违约责任。根据合同逾期交房的违约责任约定，即……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付十日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。因此，原告张跃杰请求继续履行合同，并要求被告湘兑实业公司承担自2013年12月31日起至2016年11月10日期间逾期交房的违约金38774.38元，符合合同约定，没有违反法律规定，应予支持。被告湘兑实业公司认为，原告张跃杰存在逾期付款的违约行为，其公司可以延期交付房屋的抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。被告湘兑实业公司据此请求解除涉案合同，没有事实依据，本院不予支持。
原告张跃杰请求被告湘兑实业公司支付其房租损失54400元，银行存款利息损失35586元及办理土地使用权变更的损失6208.38元及逾期交付房地产权属证书1863.46元的请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，原告张跃杰提供的证据不足以证实其已经发生上述费用。为此，原告张跃杰的上述诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾湘兑实业有限公司在本判决生效后10日内向原告张跃杰支付违约金38774.38元；二、驳回原告张跃杰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告惠州大亚湾湘兑实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3050元及反诉受理费25元，由被告惠州大亚湾湘兑实业有限公司负担885元，原告张跃杰负担2190元。
当事人二审的意见
上诉人惠州大亚湾湘兑实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：请求撤销惠州市大亚湾人民法院（2015）惠湾法民一初字第2221号民事判决书第一项、第三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部诉讼请求。
主要事实和理由：上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案，惠州市大亚湾人民法院作出（2015）惠湾法民一初字第2221号民事判决书，该判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、被上诉人违反合同约定的支付分期购房款的义务，被上诉人违反合同约定的付款义务，上诉人依法享有先履行抗辩权，上诉人未依照合同约定的期限向被上诉人支付房屋不够成对被上诉人的违约。尽管双方合同约定上诉人应当在2013年12月30日前向被上诉人支付房屋，但被上诉人违反双方的合同约定，在2013年6月的时候未经过上诉人同意，拒不向上诉人支付合同约定的到期分期购房款，显然被上诉人违反合同在先。二、双方合同明确约定，在被上诉人未依约支付购房款前，上诉人有权拒绝向被上诉人交房。三、被上诉人违反合同的规定，不享有行使不安抗辩权的权利。被上诉人提供的证据并不能证明其拒绝缴纳分期款时享有不安抗辩权，并且被上诉人也未履行合同法第69条规定的向上诉人履行通知义务，依法不享有不安抗辩权的权利。
被上诉人张跃杰答辩称:1、2013年5月湘兑实业公司原法人邓新栋因个人债务纠纷导致中富大厦后继工程因资金问题被迫停工，被查封烂尾，经营状况严重恶化。2013年5月20日，大亚湾政府机构发出停止销售的通知，该项目未备案，对中富大厦项目进行锁定，至今没有解锁。截止2017年12月5日仍处于锁定状态，预售许可证已经过期1630天，开发资质过期1434天。以上说明湘兑实业公司在2013年5月20日已经违约在先，而且违约一直在持续。2、截止2013年6月20日，我已经支付完大部分款项185346元，只剩下21600尾款。截止本案开庭之日，湘兑实业公司至今未取得《建筑工程竣工备案表》，更说明湘兑实业公司已经丧失履行交房、竣工许可的能力，在有严重风险的状况下停止按揭，符合《合同法》第六十八条的规定，即应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化……，所以我不构成违约。若今天看到《建筑工程竣工备案表》，我可以今天一次性付清21600尾款。3、由于被告延期交房导致原告延迟入住时间，要求被告赔偿期间所产生的租金。2013年12月31日10日，34个月租金1600/月，54400元。
二审中，被上诉人提交了一份新证据。一份网上查询的项目限制情况查询结果页面打印，拟证明截至开庭当日，大亚湾房管局网上，中富大厦预售许可证仍属于锁定状态，证明湘兑公司违约在先，而且违约一直在持续。
上诉人湘兑实业公司针对上述证据发表了质证意见：1、对于真实性不予认可；2、本案上诉针对的主要是被上诉人是否能够行使不安抗辩权，及上诉人是否有权解除合同，被上诉人提交的资料和诉争的事由无关联。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查：
二审询问后，上诉人提交了以下证据（均为复印件）：1、2017年11月13日惠州市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》，中富大厦工程消防验收合格。2、2016年12月7日，惠州市住房和城乡规划建设局作出的《建设工程规划验收合格证》，中富大厦工程竣工规划验收合格。3、惠州市人民防空办公室2016年12月28日出具的《人防工程竣工验收备案意见书》，同意人防工程竣工验收备案。4、2017年1月16日惠市气象局作出的《防雷装置验收意见书》，中富大厦-1~3栋防雷装置验收合格。5、《工程竣工验收证明》，2015年1月14日中富大厦小区管道燃气工程经施工、设计、监理、建设单位四方验收合格。6、2016年12月28日惠州市大亚湾经济技术开发区环境保护局《关于中富大厦项目主体工程验收意见的函》，中富大厦主体工程环评通过验收。7、6份电梯使用标志。
上诉人虽称近期能获得竣工验收备案，但至本案下判前上诉人均无提交涉案工程项目竣工验收备案表。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人未按约定支付剩余三期购房款，是否有履行不安抗辩权的合理事由，是否应承担逾期付款的违约责任。2、上诉人是否因被上诉人没有依约支付剩余3期购房款，享有后履行抗辩权而不需承担逾期交房的违约责任，并可要去解除合同。具体判析如下：
被上诉人未按约定支付剩余三期购房款，是否有履行不安抗辩权的合理事由，是否应承担逾期付款的违约责任的问题。对此，本院认为，上诉人与被上诉人于2012年9月2日签订一份《广东省商品房买卖合同》及《补充协议二》。合同签订后，被上诉人张跃杰按照合同约定按期向上诉人湘兑实业公司支付购房款，截止2013年6月20日，被上诉人张跃杰已经支付大部分购房款185346元，剩余21600元购房款未支付。对于未再及时缴交剩余尾款的原因，被上诉人张跃杰称，是因当时了解到上诉人湘兑实业公司经营状况严重恶化，该公司开发的“中富大厦”存在土地使用权使用年限问题，且该公司原法定代表人邓新栋的个人债务纠纷导致“中富大厦”后继工程因资金问题被迫停工，面临被查封烂尾的风险，同时“中富大厦”项目预售许可证被大亚湾区房管局锁定，故被上诉人于2013年6月20日开始中止支付剩余的三期购房款21600元。上述上诉人在建设销售中富大厦过程存在的问题，已经一审查实。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”由于上诉人在经营中富大厦项目过程中确实存在经营状况严重恶化的情形，因此被上诉人暂时中止支付剩余三期合计21600元的购房款，有事实和法律依据。一审认定被上诉人不构成恶意逾期付款，本院予以维持。本案中，被上诉人张跃杰提交的从大亚湾房管局官网打印的查询结果显示中富大厦预售许可证仍属于锁定状态。结合上诉人湘兑实业公司于2016年6月15日向中富大厦全体小区业主出具的《承诺书》内容、在二审庭审中自认涉案项目的竣工验收备案表尚未取得的陈述，以及二审延长举证期限后至下判前仍无举证证明中富大厦项目已竣工验收备案的实际情况，被上诉人张跃杰行使不安抗辩权的条件仍成就，因此张跃杰表示暂中止支付剩余21600元购房款、只要取得竣工验收备案表就全部购房款，有事实和法律依据。故上诉人以被上诉人逾期付款构成违约为由，主张解除双方的《广东省商品房买卖合同》及支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当，二审予以维持。
关于上诉人是否因被上诉人没有依约支付剩余3期购房款，享有后履行抗辩权而不需承担逾期交房的违约责任的问题。如上所述，被上诉人暂中止支付剩余购房款，是依法履行不安抗辩权，不构成恶意违约。至本案下判前上诉人均未能证明涉案工程在合理期限内能竣工验收备案履行房屋交付义务，故此一审结合被上诉人要求继续履行合同的请求，按照合同约定的标准，支付自2013年12月31日起至2016年11月10日期间的逾期交房违约金，有合同依据，二审予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用3075元，由上诉人惠州大亚湾湘兑实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年六月二十一日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。