广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤20行终153号
上诉人（原审原告）：中山宏日房地产开发有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇新濠路62号平湖秋月花园1期1幢12卡商铺，组织机构代码56256128-0。
法定代表人：何元希，董事长。
委托代理人：周维坤、黄雅程，广东森科律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路1号，组织机构代码73755074-4。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：胡海洋，中山市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人中山宏日房地产开发有限公司（以下简称宏日公司）因不服被上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城管行政处罚及要求行政赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初277号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人宏日公司的委托代理人周维坤，被上诉人市城管执法局的法定代表人杜俊强、委托代理人胡海洋、谢志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宏日公司于2012年5月至2014年5月在中山市沙溪镇新濠路60号、60号之二、60号之5（原规划报建建设位置为新濠路60号、60号之一、60号之二）建设尚清园商住小区项目时，未取得建设工程规划许可证，在小区中间建设一幢2层（含天面层）钢筋混凝土结构建筑，面积为5426.27平方米，宏日公司已自行拆除了约2293.27平方米，剩余约3133平方米未拆除；在小区西面第2号商业楼侧建设一个保安室，面积8.52平方米；在小区第8号商住楼东侧建设一个钢筋混凝土结构保安室，面积12.05平方米；在小区西南侧建设一个锌铁结构保安室，面积28.28平方米。宏日公司违反业务编号为07004201270035的建设工程规划许可证的规定进行建设：尚清园小区东南侧原报建批复为10平方米的垃圾房，实际建设一幢3层钢筋混凝土结构建筑物，面积329.52平方米；小区第5至10号商住楼原报建批复18层，总面积38894.9平方米，但竣工测量为19层（含天面层），钢筋混凝土结构，总面积42941.75平方米。宏日公司违反业务编号为070042012070034的建设工程规划许可证的规定进行建设：尚清园小区第11号商业楼原报建批复9层，面积8527.79平方米，但竣工测量为12层（含天面层），钢筋混凝土结构，面积16853.64平方米；小区地下车库报建批复10772.03平方米，为全埋式地下车库，但竣工为半埋式车库，比地面抬高约1.5米，竣工测量面积为10184.26平方米。
2014年9月24日，市城管执法局发现宏日公司上述建设行为后，到现场勘验、拍照。市城管执法局向宏日公司的总经理欧波、广联泰富物业管理有限公司副总经理陆满辉、中山市城乡规划局沙溪分局工作人员进行调查询问，调取收集了中规函[2014]398号中山市城乡规划局关于查处“尚清园”商住项目违法建设的函、中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书3份、中规函[2015]894号中山市城乡规划局关于沙溪镇尚清园项目违法建设规划定性的函、中山市建设工程规划许可证附件4份、报建批复图纸9份、中府国用（XX）第XX765、XX767、XX768号国有土地使用证及用地图、中山市土地房产产权档案馆档案资料证明表、中山市不动产登记资料证明表、中府国用（XX）第XX074、XX077号国有土地使用证及用地图、中土函[2015]687号中山市国土资源局关于沙溪尚清园小区5-10商住楼、11号商业楼合同登记备案情况的复函、中建函[2015]494号中山市住房和城乡建设局关于协助提供沙溪尚清园小区5-10号商住楼、11号商业楼预售许可情况的复函、广东省中山市商品房预售许可证及房屋报表、房产平面图、尚清园小区测绘图纸、中山市安大资产评估有限公司资产评估报告书、中建价函[2014]5号广东省建设工程造价管理总站中山市分站关于征询建设工程单方造价的复函、委托书、工程承包合同、拆除房屋安全专项施工方案、企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证。2015年10月28日，市城管执法局向宏日公司发出行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，告知其违法事实和拟作出的行政处罚，并告知陈述、申辩和要求举行听证的权利。宏日公司要求举行听证。2015年11月9日，市城管执法局举行了听证。市城管执法局对宏日公司听证陈述、申辩意见所依据的事实证据进行了复核，向中山市城乡规划局发出中城执函[2015]112号关于协助核实尚清园项目有关规划报建资料的函。中山市城乡规划局于2015年11月20日作出中规函[2015]3099号关于协助核实尚清园项目有关规划报建资料的复函，函复：“一、我局未出具过业务编号为070042012070026/070042012070027的《中山市建设工程土地分割批复书》。二、建字第070042012070026号《中山市建设工程规划许可证》及附件、建字第070042012070034号《中山市建设工程规划许可证》及附件和加盖业务编号的总平面图的内容与我局办理的不相符；三、建字第070042012070027号《中山市建设工程规划许可证》及附件、建字第070042012070035号《中山市建设工程规划许可证》及附件的内容与我局办理的相符；……”。2015年11月26日，市城管执法局作出中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定，认为宏日公司的行为属于未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划证许可的规定进行建设的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，结合规划、消防部门意见，责令宏日公司改造第19层部分单元，连通第5至10号商住楼相邻单元。市城管执法局决定对宏日公司作出如下行政处罚：1.自收到行政处罚决定书之日起三十日内自行拆除位于中山市沙溪镇尚清园小区中间一幢2层（含天面层）钢筋混凝土结构建筑物剩余部分（面积约3133平方米）、东南侧一幢3层钢筋混凝土结构建筑物（面积329.52平方米，原垃圾房位置）、第8号商住楼东侧保安室（面积12.05平方米）、小区西南侧保安室（面积28.28平方米）。2.没收第11号商业楼未销售登记备案的19个商业铺位，面积共约929.33平方米，包括407卡、616卡、617卡、618卡、911卡、915卡、1008卡、1011卡、1016卡、1017卡、1018卡、1109卡、1110卡、1111卡、1114卡、1205卡、1206卡、1207卡、1208卡；没收第5至10号商住楼第一层架空层，面积共711.79平方米。3.没收违法收入54320684元，包括没收第5至10号商住楼的违法收入10703406元，第11号商业楼的违法收入43617278元。4.罚款9472152元，包括第11号商业楼罚款1651656元，第5至10号商住楼罚款6441262元，地下车库罚款1378297元，西面第2号商业楼侧保安室罚款937元。宏日公司不服，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定书；二、市城管执法局赔偿宏日公司损失5000万元。
原审法院另查明：中山市城乡规划局于2015年4月17日出具的中规函[2015]894号关于沙溪镇尚清园项目违法建设规划定性的函载明：“……一、11幢商业楼。未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属无法采取改正措施消除影响的情形，违法总建设面积约为8325m2（以最终实际测量图纸为准），依法没收实物或者违法收入，可以并处罚款。二、小区中间违建的2层建筑。未取得建设工程规划许可证，属无法采取改正措施消除影响的情形，要求建设单位限期自行拆除，对逾期不予拆除的，由城管执法部门依法强制拆除，可以并处罚款。三、5-10幢住宅楼。未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属无法采取改正措施消除影响的情形。由于已建第19层住宅既成事实，现有楼梯不能满足消防的疏散要求，根据消防部门的意见（见附件1）、改造19层部分单元，连通5-10幢住宅楼相邻单元（见附件3），以满足消防的疏散要求。其中4幢商业楼的报建面积为2449.27m2，不存在违法建设。按上述整改后，违法总建筑面积约为4046m2（以最终实际测量图纸为准），依法没收实物或者违法收入，可以并处罚款。四、地下室。未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，建议限期改正，补办报建手续，并处罚款。五、小区东南面原垃圾房位置的3层建筑。未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属无法采取改正措施消除影响的情形，要求建设单位限期自行拆除，对逾期不予拆除的，由城管执法部门依法强制拆除，可以并处罚款。六、小区内的三处保安亭。保安亭A，未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，建议限期改正，补办报建手续，并处罚款。保安亭B和C，未取得建设工程规划许可证，属无法采取改正措施消除影响的情形，要求建设单位限期自行拆除，对逾期不予拆除的，由城管执法部门依法强制拆除，可以并处罚款。……”。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、粤府[2003]7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第二条第（二）项、中府[2007]90号《关于建立查处违法建设长效机制的意见》第三条的规定，市城管执法局对违反城乡规划方面规定进行的违法建设行为负有查处的法定职权与职责。
本案中，根据中山市城乡规划局出具的中规函[2014]398号关于查处“尚清园”商住项目违法建设的函、市城管执法局制作的现场勘验、检查笔录、对宏日公司总经理欧某的询问调查笔录、现场照片、城乡规划部门出具的建设项目监督审查意见书、中山市城乡规划局出具的中规函[2015]894号关于沙溪镇尚清园项目违法建设规划定性的函、建设工程规划许可证、报建批复图纸、尚清园小区测绘图纸、资产评估报告书、中山市城乡规划局出具的中规函[2015]3099号关于协助核实尚清园项目有关规划报建资料的复函、中山市国土资源局出具的中土函[2015]687号关于沙溪尚清园小区5-10商住楼、11号商业楼合同登记备案情况的复函、中山市住房和城乡建设局出具的中建函[2015]494号中山市住房和城乡建设局关于协助提供沙溪尚清园小区5-10号商住楼、11号商业楼预售许可情况的复函等证据相互印证，证明宏日公司在中山市沙溪镇新濠路60号、60号之二、60号之5建设尚清园商住小区项目时，未取得建设工程规划许可证，在小区中间建设一幢2层（含天面层）钢筋混凝土结构建筑物、三个保安室及违反业务编号为07004201270035、070042012070034的建设工程规划许可证的规定进行建设，属未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对宏日公司作出“1.自收到行政处罚决定书之日起三十日内自行拆除位于中山市沙溪镇尚清园小区中间一幢2层（含天面层）钢筋混凝土结构建筑物剩余部分（面积约3133平方米）、东南侧一幢3层钢筋混凝土结构建筑物（面积329.52平方米，原垃圾房位置）、第8号商住楼东侧保安室（面积12.05平方米）、小区西南侧保安室（面积28.28平方米）。2.没收第11号商业楼未销售登记备案的19个商业铺位，面积共约929.33平方米，包括407卡、616卡、617卡、618卡、911卡、915卡、1008卡、1011卡、1016卡、1017卡、1018卡、1109卡、1110卡、1111卡、1114卡、1205卡、1206卡、1207卡、1208卡；没收第5至10号商住楼第一层架空层，面积共711.79平方米。3.没收违法收入54320684元，包括没收第5至10号商住楼的违法收入10703406元，第11号商业楼的违法收入43617278元。4.罚款9472152元，包括第11号商业楼罚款1651656元，第5至10号商住楼罚款6441262元，地下车库罚款1378297元，西面第2号商业楼侧保安室罚款937元”的行政处罚决定，并无不当。因此，宏日公司要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，应予以驳回。因市城管执法局的行为并不违法，故对宏日公司要求市城管执法局赔偿损失5000万元的诉讼请求，应一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回宏日公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宏日公司负担。
上诉人宏日公司不服原审判决，向本院上诉称：1、我方提供的0026号、0034号规划许可证及附图虽为复印件，但均加盖了中山市城乡规划局印章，中山市城乡规划局仅复函不予确认显然理据不足；2、尚清园小区项目在两年施工期内，各相关行政主管部门多次现场检查，从未提出存在违建问题；3、公安部门已对涉案规划许可证可能存在伪造问题进行了立案侦查，但至今未认定属于伪造或变造；4、我方在办理规划许可证后，又凭该证办理了后续的报建和施工许可及预售许可，均取得了相关主管部门的审批通过，印证了规划许可证的真实性；5、尚清园小区为三旧改造项目，有诸多政策优惠，在建设过程中也进行了容积率变更；6、关于行政赔偿部分，原审判决亦处理错误。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人市城管执法局答辩称：1、宏日公司提供的0026号、0034号规划许可证及附图均为复印件，无原件核对，不具有证明力，规划主管部门亦不予认可。我局根据从中山市城市建设档案馆调取的同编号规划许可证进行比对分析，可以认定宏日公司所提供的规划许可证为虚假文件。我局根据档案文件结合实建情况，认定宏日公司存在未取得建设工程规划许可证建设和未按建设工程规划许可证建设的违法情况并无不当；2、宏日公司主张行政赔偿，但我局不存在违法行政行为，亦未侵害宏日公司合法权益，其行政赔偿请求于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：宏日公司在二审中称，建字第070042012070034号《中山市建设工程规划许可证》原规划审批建设9层，后经申请核准变更为建设12层。但宏日公司未就此提供相关证据，市城管执法局亦称经查询未发现存在变更规划许可的事实。在市城管执法局向中山市城乡规划局沙溪分局相关人员的调查笔录中，中山市城乡规划局沙溪分局相关人员亦确认尚清园小区项目没有办理过规划报建的变更。
本院又查明：宏日公司在市城管执法局调查及本案一、二审过程中，被多次要求提供其所持有的建字第070042012070026号、建字第070042012070034号、建字第070042012070027号、建字第070042012070035号《中山市建设工程规划许可证》的原件，但宏日公司均未能提供，并并确认其从未掌握上述原件。宏日公司称是委托他人办理相关规划许可证，具体办证过程并不知情。宏日公司实际控制人欧波因涉嫌伪造国家机关证件、印章于2014年11月17日被中山市公安局立案侦查，目前尚无处理结论。
本院认为：本案为不服城管行政处罚及要求赔偿案件，本院对市城管执法局作出的中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定的合法性进行全面审查。二审中，宏日公司对于市城管执法局的职权依据及执法程序、处罚依据并无异议，其主要异议在于市城管执法局的处罚事实认定。故本案的争议焦点在于市城管执法局认定宏日公司存在未按建设工程规划许可证及未取得建设工程规划许可证进行建设的违法建设行为是否正确。而认定是否违反规划许可进行建设，主要在于宏日公司的实建情况与规划许可是否相符。
首先，关于市城管执行局认定宏日公司在尚清园小区已经实施的建设情况，有现场勘验笔录、检查笔录、现场手画图、照片、测绘图纸等证据佐证，现场勘验、测绘、调查程序清楚规范，宏日公司对市城管执法局查证的建设情况基本认可，只是认为小区5至10号商住楼认定为实建19层有误，第2层为架空层，不应计入建设层数，完建与规划许可相符，为18层。对此，本院认为，市城管执法局认定实建19层有专业测绘公司的现场测绘及规划主管部门的认定意见为据，依据充分，应予采纳。由此，本院认为市城管执法局在中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定中所认定的宏日公司对尚清园小区的实际建设情况依据充分，客观确实。
其次，关于尚清园小区涉案建设的规划许可情况。宏日公司持有的有关尚清园小区建设工程的四个建设工程规划许可证复印件中，其中建字第070042012070026号、建字第070042012070034号规划许可证的内容与市城管执法局从中山市城市建设档案馆所取得、且经签发机关中山市城乡规划局确认为真实的同编号的《中山市建设工程规划许可证》有所不同。规划许可证是建设单位实施建设行为的重要权利凭证，无论该项许可是建设单位自行取得还是委托他人办理取得，在实施建设的过程中，建设单位均应持有许可证原件作为自身合法实施建设行为的凭据和保障，而宏日公司一直无法提供规划许可证的原件，亦不能证明该规划许可证来源的合法性及内容的真实性，市城管执法局依据中山市城市建设档案馆存档的同编号《中山市建设工程规划许可证》，结合宏日公司实施建设的实际情况，认定宏日公司违反规划许可实施建设行为，从而作出涉案行政处罚，理据充分，合法有据。本院予以支持。
至于宏日公司曾在尚清园小区建设过程中多次向相关行政机关出示使用过涉案规划许可证，证明其所持有的规划许可证存在与之一致的原件的问题，本院认为，规划许可证原件的曾经存在、使用与许可证内容的真实性问题不是同一概念，宏日公司主张其建设行为合法，应当举证证明合法持有规划许可证原件及原件内容合法。故对此主张，本院不予支持。
最后，在程序方面，市城管执法局经调查及听证、告知等相关行政执法程序，根据其所认定的宏日公司未取得建设工程规划许可证及未按建设工程规划许可证进行建设的事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出中城执罚字[2015]第12-63号行政处罚决定，适用法律正确，处理依据充分，处罚结果并无不当。原审法院据此驳回宏日公司的诉讼请求是正确的，本院予以支持。
对于宏日公司主张的行政赔偿问题，行政赔偿的前提是被诉行政行为违法，因市城管执法局的行政处罚决定并无违法，宏日公司要求行政赔偿亦缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏日公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，理据不当，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山宏日房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 墀
审判员 陈 薇
审判员 刘满星
二〇一七年五月十六日
书记员 何君岚