广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终903号
上诉人（原审原告）：蓝带啤酒销售有限公司，住所地广东省肇庆市端州八路（肇庆啤酒厂内）。
法定代表人：倪艳翠。
委托诉讼代理人：熊飞、徐玮，均系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全芳柳，女，1976年1月12日出生，壮族，身份证住址广西柳城县，现住广西南宁市。
上诉人蓝带啤酒销售有限公司（以下简称蓝带公司）因与被上诉人全芳柳劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝带公司的委托诉讼代理人熊飞、徐玮、被上诉人全芳柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝带公司上诉请求：1.撤销（2017）粤1202民初1129号民事判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由全芳柳承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持蓝带公司的上诉请求。理由如下：一、一审法院以全芳柳2014年9月至2015年12月期间的月平均工资2956元为标准，计算全芳柳2016年1月至6月及8月的工资差额为7928元，存在事实认定错误。首先，双方签订劳动合同约定劳动报酬以基本工资+绩效工资执行，而并没有约定每月应发的工资为固定金额，如全芳柳认为和约定不一致，其有义务提供证据证明，而全芳柳对此并无证据予以证明。其次，一审法院认为蓝带公司《2016年销售部人员薪酬及绩效考核方案》《关于销售人员（除销售经理及主管）薪酬定级调整汇总表的审批》《广西办事处销售人员（除销售经理及主管）定级表》在出台时没有经过民主程序及公示，上述文件对全芳柳不具有约束力，而以全芳柳的主张为准，按照其2014年9月至2015年12月期间的月平均工资2956元为标准计算全芳柳2016年1月至6月及8月的工资差额，违背了蓝带公司与全芳柳签订的劳动合同关于工资按（基本工资+绩效工资）元/月执行的约定。再次，根据全芳柳在仲裁时提交的银行工资流水账记录来看，全芳柳在2015年收到的工资并非每月均相同。因此，一审法院以全芳柳2014年9月至2015年12月期间的月平均工资标准计算全芳柳2016年1月至6月及8月的工资差额，事实认定有误。二、一审法院对蓝带公司的行为属于违法解除劳动合同的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。第一，一审法院认定蓝带公司调全芳柳到百色工作，属于变更劳动合同，存在事实认定错误。首先，蓝带公司与全芳柳签订的劳动合同约定的工作地点在南方销售公司辖区，而从来没有约定为南宁市。其次，全芳柳在签订劳动合同时明确知道蓝带公司的经营地址在广东省肇庆市，全芳柳十分清楚劳动合同约定的南方销售公司辖区包括广东省与广西省。再次，作为销售人员，全芳柳知道或者应当知道蓝带公司产品的销售区域，即使劳动合同没有具体罗列南方销售公司辖区范围，也不能对全芳柳的工作地点作仅限于南宁市的解释。因此，蓝带公司在没有降低工资及其他福利待遇的情况下将全芳柳调往与南宁市同属广西省内的百色区域工作，符合劳动合同的约定，并未变更劳动合同。第二，一审法院认定蓝带公司以全芳柳旷工为由解除双方劳动合同，缺乏理据，属违法解除劳动合同，存在事实认定错误。首先，全芳柳自2016年9月1日起，直至2016年9月14日收到《到职通知书》期间，没有到岗工作也没有到蓝带公司处报到；收到《到职通知书》后，也没有到指定地点工作，连续旷工长达29天。在全芳柳既不到岗工作，也不办理离职手续的情况下，蓝带公司发出解除劳动合同通知书仅是履行法律赋予用人单位的义务，而并非违法解除。劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当接受用人单位的劳动管理与指挥，正常出勤，这是劳动者的基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务，该义务无需用人单位专门以规章制度的形式加以规定，也不因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。全芳柳连续旷工长达29天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，本身也是严重的违反劳动合同的行为。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务，因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，全芳柳违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，蓝带公司据此解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，应当认定蓝带公司解除劳动合同合法。综上所述，全芳柳不服从公司正常的人事安排，到目前为止仍未与蓝带公司办理相关离职交接手续的行为存在严重过错。其关于要求蓝带公司支付工资差额6835元、违法解除劳动关系赔偿金12000元的请求没有事实和法律依据，依法不能成立。一审法院没有查明本案事实，裁决结果显失公正，请二审法院对本案依法判决。
全芳柳辩称，一、蓝带公司称一审法院以全芳柳主张的平均工资为计算标准，计算全芳柳2016年1月至6月及8月的工资差额为7928元存在事实认定错误，缺乏事实以及法律依据。关于蓝带公司提交的《以2015年的工资标准计算得出的2016年工资》主张其不用支付工资差额。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条、第43条规定，蓝带公司提交的证据不属于新的证据，二审法院不应采纳。其次，根据其提交的《以2015年的工资标准计算得出的2016年工资》也算出相应的工资差额，蓝带公司应当支付工资差额。再次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定，绩效工资计算方法涉及员工切身利益，而蓝带公司未提交有效证据证明制度出台时经过民主程序及向包括全芳柳在内的职工公示，故蓝带公司有关调整2016年度销售人员绩效工资的文件对全芳柳不具有约束力，且蓝带公司未提交有效证据证明全芳柳2016年度月工作任务量、实际完成量，应承担举证不利的法律后果。本案中全芳柳2014年9月至2015年12月期间的月平均工资为2956元，一审法院以其月平均工资标准计算2016年1月至6月及8月的工资差额，合计7928元（2956元/月*7月—12764.29元），全芳柳所主张的6835元并未超过上述标准，一审法院以平均工资为计算标准计算工资差额并无不当，合法有据。二、一审法院认定蓝带公司存在违法解除劳动合同的行为事实清楚，判决蓝带公司支付经济赔偿金并无不当，合法有据。本案劳动合同的争议主要体现在合同条款中的第二条的第（三）项，合同明确约定全芳柳的工作地点为南方销售公司辖区。全芳柳对蓝带公司所主张劳动合同中约定的南方销售公司辖区包括广西、广东、福建等几个南方省市，从未约定为南宁市，而蓝带公司在没有降低工资及其他福利待遇的情况下将全芳柳调往百色区域工作，符合劳动合同约定并未变更劳动合同不予认可。首先，本合同系格式合同，在签订劳动合同时，提供格式合同的用人单位应对劳动合同中的南方销售公司辖区进行说明，而蓝带公司并未提交证据证明其已告知全芳柳工作地点的具体范围，并且双方签订的劳动合同和员工手册均没有对劳动合同中的南方销售公司辖区进行说明。根据《中华人民共和国合同法》第39条、第41条的规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以理解，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故蓝带公司主张的工作范围无事实依据，应当承担不利后果。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中全芳柳的工作地点在南宁市，南宁市与百色市相距较远，异地工作亦涉及食宿待遇等问题，蓝带公司要将全芳柳调到百色市工作属于变更劳动合同重要事项，蓝带公司应当与全芳柳协商一致。但在本案中蓝带公司在未经全芳柳同意的情况下，单方作出工作调动，双方经协商不成，蓝带公司于2016年9月29日以旷工为由单方解除劳动合同，无事实及法律依据系违法解除劳动合同，因此全芳柳要求蓝带公司支付违法解除劳动关系赔偿金12000元未超出14780元（2956元/月*2.5月*2），合法有据，一审法院予以支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回蓝带公司的全部上诉请求，维持原审判决，维护全芳柳的合法权益。
蓝带公司向一审法院起诉请求：1.蓝带公司不承担向全芳柳支付2016年1月1日至2016年6月30日、2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额的义务；2.蓝带公司不承担向全芳柳支付解除劳动合同经济补偿金；3.本案诉讼费由全芳柳承担。
一审法院认定事实：全芳柳于2014年9月10日入职蓝带公司，双方于当日签订劳动合同，约定：合同期限从2014年9月10日至2017年12月31日止；全芳柳的工作地点为南方销售公司辖区，岗位为销售业务人员；全芳柳的工作时间为不定时工作制，正常工作时间每月工资按基本工资加绩效工资执行。全芳柳被蓝带公司派驻南宁市广西祈得贸易有限公司从事蓝带啤酒的销售工作。全芳柳领取2016年1月工资2632.57元、2月工资1433.62元、3月工资1427.62元、4月工资1547.62元、5月工资1547.62元、6月工资2537.62元、8月工资1637.62元，共计12764.29元。
2016年9月12日，蓝带公司作出《到职通知书》，要求全芳柳于2016年9月17日到广西百色区域报到并按时上班。全芳柳于2016年9月14日收到该通知，对该通知书不认可，未按要求到指定地点上班。2016年9月29日，蓝带公司作出《通知函》，对全芳柳未在规定时间内到指定地点工作的行为作旷工处理，以其连续旷工为由解除双方劳动关系，并以邮寄方式将该函发给全芳柳。2016年10月9日，全芳柳拒收该函件。
2016年9月28日，全芳柳向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.支付2016年1月1日到2016年6月30日、2016年8月1日至8月31日的工资绩效差额6835元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金12000元；3.出具解除劳动关系的证明。经审查，南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月2日作出南劳人仲案字[2017]第164号仲裁裁决书，裁决：一、自该裁决生效之日起十日内，蓝带公司支付全芳柳2016年1月1日至2016年6月30日、2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额6835元；二、自裁决生效之日起十日内，蓝带公司支付全芳柳解除劳动合经济补偿金12000元；三、自裁决生效之日起十日内，蓝带公司为全芳柳出具解除劳动关系的证明。蓝带公司对该仲裁裁决不服，诉至一审法院，要求判如所请。
庭审中，全芳柳称蓝带公司克扣了其2016年1月至6月及8月的工资。蓝带公司称以考核后计算出的每月绩效工资（基准为1500元每月），再加每月基本工资1500元，按此标准发放每月工资给全芳柳，2016年绩效工资的计算方式与2015年计算方式不同。全芳柳对蓝带公司制定的《销售部五部2015年薪酬考核方案》《2016年销售部人员薪酬及绩效考核方案》不予确认，称从未见过该考核方案，要求按其2014年9月至2015年12月期间的月平均工资标准计算2016年1月至6月及8月的工资差额。蓝带公司提供了全芳柳2016年的工资表，工资表上列明每月的任务量、销售量，但全芳柳未在工资表上签名，全芳柳对工资表的内容也不予认可。
另查明，全芳柳2014年9月至2015年12月期间的月平均工资为2956元。
一审法院认为，本案为劳动争议。
一、关于工资差额。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年1月起，全芳柳领取的平均月工资减少。蓝带公司主张2016年绩效工资的计算方式与2015年计算方式不同，公司于2016年起开始对岗位销售量完成率有新的规定，因此2016年的工资发放才会不同。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，绩效工资计算方法涉及员工切身利益，蓝带公司未提交有效证据证明制度出台时经过民主程序及向包括全芳柳在内的职工公示，故蓝带公司有关调整2016年度销售人员绩效工资的文件对全芳柳不具有约束力，且蓝带公司未能提供有效证据证明全芳柳2016年度每月工作任务量、实际完成量，应承担举证不利的法律后果。一审法院以全芳柳主张的为准，按其2014年9月至2015年12月期间的月平均工资标准（每月2956元）计算2016年1月至6月及8月的工资差额，计7928元（2956元/月×7月-12764.29元）。全芳柳主张工资差额6835元，数额没有超过上述标准，一审法院予以支持。
二、关于经济赔偿金。蓝带公司主张劳动合同中约定全芳柳工作地点为南方销售公司辖区，该辖区包括广西、广东、福建等几个南方省市，全芳柳不予认可，蓝带公司未能提交证据佐证已告知全芳柳工作地域范围，应承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。全芳柳的工作地点一直在南宁市，南宁市与百色市相距较远，异地工作亦涉及食宿待遇问题，蓝带公司要将全芳柳调到百色市工作，属于变更劳动合同重要事项，蓝带公司应当与全芳柳协商一致。全芳柳于2016年9月14日收到调动通知，2016年9月28日向仲裁机构申请仲裁。蓝带公司于2016年9月29日以全芳柳旷工为由解除双方劳动合同，缺乏理据，属违法解除劳动合同。全芳柳要求蓝带公司支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院予以支持，计14780元（2956元/月×2.5月×2），全芳柳主张经济赔偿金12000元，数额没有超过上述标准，一审法院予以支持。
三、关于出具解除劳动合同书面证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，出具解除或终止劳动合同的证明是用人单位的法定义务。因此，蓝带公司应根据本案双方解除劳动合同的法律事实及相关部门的规范文本，出具解除劳动关系证明书予全芳柳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、蓝带公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向全芳柳支付2016年1月至6月及8月的工资差额共6835元；二、蓝带公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向全芳柳支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元；三、蓝带公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向全芳柳出具解除劳动关系的证明；四、驳回蓝带公司的全部诉讼请求。案件受理费10元(蓝带公司已预交)，由蓝带公司负担。
本院二审期间，蓝带公司提供的新证据有：1.广西祈得贸易有限公司的情况说明一份，拟证明全芳柳自2016年9月1日起，没有到岗工作；2.蓝带成品出库单、蓝带公司货物汽车运输委托单、蓝带公司出货通知单、蓝带啤酒订货通知书、广东增值税普通发票各一份，拟证明蓝带公司的产品销往广西省百色市，即南方销售公司辖区范围包括广西省百色市。
经质证全芳柳认为其没有见过该证据，不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案为劳动争议，争议的焦点为：一审法院计算全芳柳月平均工资是否正确及蓝带公司是否违法解除劳动合同的问题。
关于一审法院计算全芳柳月平均工资是否正确的问题。蓝带公司与全芳柳签订的劳动合同约定工资组成为基本工资+绩效工资。二审庭审中双方对一审法院认定全芳柳2014年9月至2015年12月期间的月平均工资为2956元无异议，而全芳柳提供的银行流水显示：2016年1月工资2632.57元、2月工资1433.62元、3月工资1427.62元、4月工资1547.62元、5月工资1547.62元、6月工资2537.62元、8月工资1637.62元，共计12764.29元。即从2016年1月开始，全芳柳的工资比之前有所减少，蓝带公司主张系因2016年度销售人员绩效工资有所调整，而全芳柳则表示对此不知情。根据《中华人民共和国劳动合同法》第4条的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”销售人员绩效工资的调整涉及员工切身利益，蓝带公司未能举证证明其制定的《2016年销售部人员薪酬及绩效考核方案》出台时经过民主程序及向包括全芳柳在内的职工公示，亦未能对全芳柳从2016年1月始工资数额的减少作出合理解释，且全芳柳也未在2016年列明的任务量、销售量的工资表上签名，故对蓝带公司提供的《2016年销售部人员薪酬及绩效考核方案》不予认可。蓝带公司因此减少全芳柳的工资不当，故一审参照全芳柳2014年9月至2015年12月的月平均工资计算出2016年1月至6月、8月的工资差额6835元并无不当，本院予以维持。
关于蓝带公司是否违法解除劳动合同的问题。全芳柳与蓝带公司签订的劳动合同中约定全芳柳的工作地点为南方销售公司辖区，但并未罗列南方销售公司辖区的具体范围，蓝带公司亦未提交证据证明其已明确告知全芳柳工作地点的具体范围，劳动合同亦未约定“用人单位因工作需要可单方调动全芳柳的工作地点，全芳柳不得有异议”等约束其工作地点的内容，考虑到全芳柳入职后一直在南宁市工作，蓝带公司在未经与全芳柳协商一致的情况下单方将其调至距离原工作地点较远的广西省百色市，致其工作生活发生较大影响，属涉及劳动者切身利益的重大事项，应与其协商一致变更合同内容，在未能就变更劳动合同内容达成协议的，蓝带公司以全芳柳旷工为由解除双方劳动合同，属违法解除双方的劳动合同关系。一审法院据此判决蓝带公司支付违法解除劳动关系的赔偿金正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人蓝带公司的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由蓝带啤酒销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
审 判 员 梁达明
二〇一八年六月二十九日
法官助理 苏翠华
书 记 员 何桂好