四川省仪陇县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1324民初1362号
原告：何焕勇，男，汉族，生于1964年4月，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：郑传勇，仪陇县新政法律服务所法律工作者。
被告：徐中兵，男，汉族，生于1978年1月，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：张旭，仪陇县法律援助中心律师。
被告：仪陇县文化馆，地址:仪陇县新政镇宏德大道一段五号
法定代表人：伏扬明，馆长。
委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。
原告何焕勇诉被告徐中兵、仪陇县文化馆侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告何焕勇及其委托诉讼代理人郑传勇，被告徐中兵及其委托诉讼代理人张旭，被告仪陇县文化馆的委托诉讼代理人周泽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何焕勇向本院提出诉讼请求：依法判令二被告连带赔偿原告因身体受伤自己垫付医疗费4425元及误工费22366.44元、护理费8946.58元、残疾赔偿金44812元、住院伙食补助费2500元、营养费1800元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元共计98259.09元；2、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告仪陇县文化馆将仪陇剧场的装修工程发包给被告徐中兵，原告按120元/天的薪酬为被告徐中兵做工，2016年11月1日，原告在做工（打隔墙）过程中被倒塌的天花板砸中受伤，后被送往仪陇县中山骨科医院住院治疗，被诊断为：寰椎粉碎性骨折，头部擦挫伤等，经南充鼎正司法鉴定所鉴定为九级伤残。被告徐中兵仅支付了原告住院治疗期间的部分医疗费，对原告的其他损失经多次协商未能达成一致意见，为维护原告的合法权益，故起诉来院，请求支持原告的以上诉讼请求。
被告徐中兵辩称：事故属实，我愿意承担责任，但原告本人和被告仪陇县文化馆也应承担部分责任。我将墙体拆除工程包给原告等人，由原告等人自带工具进行墙体拆除作业，并约定了价款1900元，我与原告是承揽合同关系，且我尽到了安全告知义务，原告受伤后我积极协助原告到医院进行了治疗，共向原告垫支医疗费26040元（包括支架费8000元），我不应再承担其他的赔偿责任。作为有多年从业经验的原告，在墙体拆除过程中采取不当的作业方式（从下往上拆除墙体），且临时搭建的脚手架离被拆除墙体太近，导致事故的发生，原告对其自身损害后果的发生有重大过错，应承担事故责任。求实司法鉴定所认定的原告住院治疗费用中与本次事故外伤治疗无关的费用90.93元过低，不符合常理。
被告仪陇县文化馆辩称：文化馆将事故所涉工程发包给徐中兵，双方构成承揽合同关系，且该工程是零星维修工程，不需要具有专业资质的企业来施工，文化馆不存在选任过失，同时没有其他过错，不应承担赔偿责任。徐中兵将拆墙工程包给原告等人，双方构成承揽合同关系，且原告在作业中未尽到安全注意义务，原告自己应承担部分责任。
经审理查明：2016年11月，仪陇县文化馆（甲方）与被告徐中兵（乙方）签订《仪陇县文化馆剧场维修合同》约定：按甲方要求维修项目为整个项目的工作内容。分包项目：顶面腐烂维修吊顶、乳胶漆饰面、墙体拆除、线路改造等零星项目；本工程为零星维修项目，按合同内付清单为基础，实际验收工程量为准。甲方要进行技术交底，乙方严格遵守施工规范，施工中乙方需服从甲方现场指挥。乙方在施工期间应严格遵守安全生产管理的有关规定，切实作到安全生产。乙方负责人70%时间必须在施工现场。乙方负责人徐中兵必须听从甲方现场管理人员的安排，确保工作顺利进行。2016年10月31日，原告何焕勇、何德雄、何焕安、何焕如四人经案外人李成介绍到仪陇剧场做工，2016年11月1日上午，原告在墙体拆除过程中不慎受伤，事后被告徐中兵和何焕如将原告送往仪陇中山骨科医院进行住院治疗，住院期间进行了骨科常规一级护理，完善相关辅助检查，给予颅骨牵引术制动、脱水、预防应激性胃肠道溃疡、活血等对症治疗。牵引两周后于2016-11-1行哈罗士架外固定，给予活血化瘀、促进骨折生长、降压等治疗，于2016年12月17日出院，共支付医疗费19792.79元。出院诊断为：1、寰椎粉碎性骨折，2、头部擦挫伤，3、原发性高血压Ⅱ级高危组，4、脑隙性脑梗塞，5、颈椎骨质增生，6、支气管炎，7、双侧上颌窦、筛窦、蝶窦炎。出院医嘱:休息5月、加强营养。2、针道护理。3、哈罗士架外固定2月。3、3月、6月、1年复片。4、定期门诊随访。2017年3月8日，原告再次入住仪陇中山骨科医院作寰椎粉碎性骨折哈罗士架外固定术后3月治疗，2017年3月10日出院，共支付医疗费1130.53元。2017年1月12日至2017年3月8日期间，原告在仪陇中山医院、仪陇县人民医院行门诊检查、治疗共支付医疗费995元。2017年3月5日，原告经南充鼎正司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，伤残等级评定为九级；后续治疗费认定为2000元；护理期认定为60天，给予1人护理；营养期认定为60天，营养费认定为1800元；误工期认定为150天，支付鉴定费2500元（原告垫支）。因被告徐中兵对原告的上述鉴定意见不服，申请对原告的伤残等级、续医费、误工、护理、营养期进行重新鉴定并申请对原告第一次住院期间治疗与本次事故无关的病症的费用进行鉴定，本院依法委托四川求实司法鉴定所对被告申请的上述事项进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2017年6月1日依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》之规定将原告的伤残等级评定为Ⅸ（九）级；何焕勇目前并无特殊后续治疗，并已评定伤残等级，故不再给予后续治疗费，此次鉴定前已经发生的医疗费应予以认可；误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日；何焕勇先后两次在仪陇中山骨科医院住院治疗发生的与本次外伤无关的医疗费共计90.93元。支付鉴定费3230元。
同时查明：被告徐中兵无相关建筑资质，其在事发后为原告共垫支费用26040元，原告何焕勇为农村户口，户籍地为四川省仪陇县新政镇何家沟村十组1号。
审理中，各方对仪陇县文化馆、徐中兵、何焕勇三方的法律关系及责任承担存在争议。被告仪陇县文化馆向本院提交《仪陇县文化馆剧场维修合同》、工程结算清单、付款发票，证实文化馆与徐中兵之间是承揽合同关系，文化馆不应承担赔偿责任。原告何焕勇称，2016年10月31日，被告徐中兵喊李成找人去文化馆干活（打隔墙），李成又找的何德雄，何德雄给我打的电话喊我去文化馆干活，说的是做点工，报酬120元/天，没有说承包，更没有讲承包价。当日下午，被告徐中兵在做工现场指挥，要求我们只打隔墙不要损坏吊顶，原告受伤是因为天花板掉落将原告砸伤，并不是原告撞到墙上受伤。原告与被告徐中兵之间是雇佣关系，不是承揽关系，原告无过错，被告徐中兵应对原告因工受伤的损失承担赔偿责任，另文化馆将装修工程发包给没有建筑资质的徐中兵，应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告徐中兵称，徐中兵将仪陇剧场的装修中的墙体拆除工作以1900元的价格包给原告等人，并且特别提醒原告等人要注意安全，后由原告等人自带工具进行墙体拆除作业，原告与被告徐中兵之间是承揽合同关系，且原告采取不当的作业方式导致事故发生，原告应自行承担其受伤的损失。对此徐中兵向本院提供了对李成、李胜坤、吴发祥、张明光的调查笔录四份，主要内容为：李成介绍原告等人去给徐中兵干活，徐中兵以1900元的价格将拆墙作业包给何焕勇等人，并提醒原告等人注意安全，双方构成承揽合同关系；另原告采取不当的作业方式（从下往上拆墙），导致原告受伤。徐中兵另向本院提供向何焕如（与原告一起做工的案外人）支付工钱的收条一份，载明“今收到仪陇县文化馆维修拆墙人工费（2000.00）元人民币，（含材料费及车运费等所有费用。大写贰仟圆正收款人：何焕如2016年11月2日”对于此收条，徐中兵称收款2000元，包括拆墙的费用1900元和何德雄另外打了一个配电盒槽子向其支付工钱100元。本院依职权对与原告一起做工的何德雄、何焕如、何焕安进行了调查，三人证实，何焕勇受伤前一天，何德雄接到李成的电话喊找几个人去文化馆干活，下午我们四人（何德雄、何焕勇、何焕如、何焕安）就一起去文化馆，徐中兵给我们安排打哪几堵墙后，我们就开始拆墙，第二天早上我们继续拆墙，我们听从徐中兵现场安排如何打墙，突然天花板掉落将何焕勇砸伤，何焕勇受伤后，由徐中兵、何焕如送去的医院。我们没有和徐中兵讲价，新政打杂工的都是120元一天，我们一共做了两天半，每个人领了300元工钱，另何焕安多领了60元，因为他的斗车轮胎被扎坏了，我们四个人一共领了1260元，收条是徐中兵写的，当时他说为了好报账把我们的工钱和铲车及拉渣子的费用写在一张条子上一共是2000元，何焕如在收条上签了个名，钱是支给何德雄的，何德雄支付给我们的。
上述事实，有《仪陇县文化馆剧场维修合同》、工程结算清单、付款发票、原告的病历、出院记录、南充鼎正司法鉴定所司法鉴定意见书、四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书、询问笔录及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案中，原告何焕勇与徐中兵存在雇佣关系还是承揽关系各方当事人持不同意见。原告何焕勇及案外人何德雄、何焕如、何焕安在被告徐中兵承包的仪陇县文化馆维修工程中需要拆除隔墙时临时为被告徐中兵提供劳务，墙体拆除工作是简单的劳务作业，且根据各方当事人及证人的陈述，原告在拆墙时是听从被告徐中兵的指挥安排，另仪陇县文化馆与被告徐清签订的《仪陇县文化馆剧场维修合同》中约定“徐中兵作为负责人70%时间必须在施工现场”可以证实原告在提供劳务时是接受被告徐中兵的安排；对被告徐中兵主张其与原告是承揽合同关系，但未提供充分的证据予以证实，其提供的案外人何焕如向其出示的收条是由徐中兵书写且收条金额与其陈述的承包价格不相符，对徐中兵主张的其与原告系承揽合同关系，本院不予认定。综上，原告何焕勇与被告徐中兵之间形成雇佣关系而非承揽关系。徐中兵作为雇主，未为原告提供必要的安全保护措施，对原告在劳务作业中受伤的损失应承担主要赔偿责任；原告在工作中未采取安全防护措施，怠于注意自身安全，对损害的发生应当承担一定的过错责任。本案中，仪陇县文化馆承包给徐中兵的剧场维修、装修工程，属于《建筑工程质量管理条例》第二条规定的建设工程“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，仪陇县文化馆将剧场维修工程承包给不具有装修建筑资质的个人徐中兵，具有选任过失，应承担一定的赔偿责任。综上，结合本案实际情况，本院确定由徐中兵对原告的损失承担60%的赔偿责任，仪陇县文化馆承担30%的责任，原告何焕勇自己承担10%的责任。原告何焕勇的各项赔偿费用具体确定如下：
1.医疗费30367.39元（19792.79元+1130.53元+995元+8000元+540元-90.93元）；被告徐中兵对四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见认定的原告住院期间产生的与本次事故外伤治疗无关的医疗费用有异议，但未提供相反的证据予以证实，本院根据四川求实司法鉴定所的鉴定意见认定原告住院期间产生的与本次事故外伤治疗无关的医疗费用90.93元；
2.住院伙食补助费(46天+2天)×30元/天=1440元；
3、营养费:60天×20元/天=1200元（按第二次鉴定意见认定营养期限）；
4、护理费:60天×(54425元/年÷365天)=8946元（根据第二次鉴定结论认定护理时间），依照我省2016年城镇全部单位就业人员平均工资54425元确定护理费计算标准；
5、误工费：123天×(40087元/年÷365天)=13509.09元（误工费计算至第一次定残日的前一日），依照我省2016年度农、林、牧、渔业人员平均工资40087元/年确定计算标准；
6、伤残赔偿金:11203元/年×20年×20%=44812元；依照我省2016年度农村居民人均可支配收入11203元/年确定计算标准；
7、精神损害抚慰金酌定:10000元；
8、交通费酌定:500元；
9、第一次鉴定费2500元。
上述费用共计113274.48元。综上，被告徐中兵应向原告何焕勇赔偿67964.69元（113274.48元×60%），扣除被告已向原告垫支的26040元，被告徐中兵还应向原告赔偿41924.69元，被告仪陇县文化馆应向原告何焕勇赔偿33982.34元（113274.48元×30%）。原告的其余损失由其自行承担。被告徐中兵申请重新鉴定是其完成举证责任的需要，由此产生鉴定费3230元应由徐中兵负担。据此，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、》第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐中兵于本判决生效后十日内向原告何焕勇支付赔偿款41924.69元；
二、被告仪陇县文化馆于本判决生效后十日内向原告何焕勇支付赔偿款33982.34元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1128元，由原告何焕勇负担170元，被告徐中兵负担958元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 莫春梅
二〇一七年八月二十一日
书记员 冯林秀