广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第584号
上诉人（原审被告）：广州蒙纳思鞋业有限公司。
法定代表人：王成云，该公司总经理。
委托代理人：殷涛，四川天则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都帅洋鞋业有限公司。
法定代表人：郭帅，该公司经理。
委托代理人：游植龙，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。
原审被告：王成云，男，1967年10月22日出生，汉族，身份证住址：安徽省肥东县白龙镇镇南村许*组。
上诉人广州蒙纳思鞋业有限公司（下称蒙纳思公司）因与被上诉人成都帅洋鞋业有限公司（下称帅洋公司）、原审被告王成云承揽合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，帅洋公司与蒙纳思公司自2010年起有业务往来。2012年5月6日，蒙纳思公司向帅洋公司发出一份编号为1255的订货单，向帅洋公司订购2377双鞋子（共413箱），并列明所订购鞋子的款式、颜色、主料、辅料、局部尺寸大小、包装、单价等，货值共计221420元。2012年7月，帅洋公司通过成都市全祥（广州）货物运输有限公司向蒙纳思公司发送了上述订货单所列的鞋子。2012年8月，蒙纳思公司向帅洋公司发出一份单号45的对账单，其中记载1255订货单库存实际出货共计80双，金额累计7090元；1255订货单返工费36561元（包括更换内盒7651元、请工人擦霉保洁23000元、内盒防霉材料1360元、租用仓库2200元、开胶鞋补胶及材料350元）。2013年1月，蒙纳思公司向帅洋公司发出一份单号48的对账单，其中记载1255订货单库存实际出货共计337双，金额累计16400元。帅洋公司诉至原审法院，请求：1、判令蒙纳思公司向帅洋公司支付货款197910元及从起诉之日起至蒙纳思公司还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令王成云对蒙纳思公司的上述债务承担连带清偿责任；3、蒙纳思公司、王成云承担本案诉讼费、公告费（公告费为1000元）。
原审庭审中，帅洋公司陈述蒙纳思公司已收取帅洋公司1255订货单的全部鞋子，但蒙纳思公司只支付过单号45、48对账单中对应1255订货单的部分货款共计23510元（经查实为23490元），尚欠帅洋公司197910元；至于蒙纳思公司认为帅洋公司发送的鞋子存在质量问题而在双方其他交易的货款中强行扣除了帅洋公司36561元返工费，帅洋公司已认可并同意扣减。蒙纳思公司则陈述单号45对账单中已载明帅洋公司1255订货单的鞋子存在质量问题而应承担的返工费用，证明帅洋公司发送的鞋子存在质量问题；单号45、48对账单中所记载1255订货单的鞋子蒙纳思公司已向帅洋公司结清代销款，帅洋公司其余鞋子蒙纳思公司并没有接收。
原审另查，广州蒙纳思鞋业有限公司为一人有限责任公司，注册资本10万元，股东为王成云，出资比例100%。庭审中，王成云对于蒙纳思公司财产与其自己财产各自独立并未举证证明。
在本案审理过程中，蒙纳思公司曾于2013年8月8日对帅洋公司提起反诉，主张帅洋公司赔偿蒙纳思公司损失5万元。蒙纳思公司在反诉状中陈述其于2012年5月6日向帅洋公司订购鞋子413件2377对，因帅洋公司交付的鞋子鞋盒未干致鞋子全部发霉，导致其不能按期向客户交货，该批鞋子现积压在其库房中，致其仓储费、保管费等损失5万元。后蒙纳思公司于2013年8月21日向原审法院撤回反诉。
原审法院认为，蒙纳思公司向帅洋公司发出编号为1255的订货单，向帅洋公司订购鞋子2377双，并列明鞋子的款式、颜色、主料、辅料、局部尺寸大小、包装等要求，而帅洋公司按照蒙纳思公司的要求完成鞋子生产，并向蒙纳思公司发送了订货单记载的鞋子。从双方约定的权利义务内容看，符合承揽合同的特征，故本案合同性质应确定为承揽合同，双方的承揽合同关系依法成立并有效。
本案双方争议的主要焦点是蒙纳思公司是否已收取了帅洋公司的全部鞋子。原审法院认为：1、帅洋公司提供的成都市全祥（广州）货物运输有限公司货运单证明了其已向蒙纳思公司发送了1255订货单的全部鞋子，蒙纳思公司对该货运单的真实性并无异议；2、蒙纳思公司向帅洋公司发出的45、48对账单中均记载了有关1255订货单的对账明细，均以“1255单库存”、“实际出货双数”等表述，说明蒙纳思公司实际库存有1255订货单的鞋子；3、蒙纳思公司向帅洋公司发出的45对账单中还记载了有关1255订货单鞋子的返工费为36561元，并在与帅洋公司其他交易的货款中扣除了帅洋公司36561元，应视为蒙纳思公司对帅洋公司有问题的鞋子主动作了处理，并认可了帅洋公司该批货物；4、蒙纳思公司曾在对帅洋公司提起反诉的诉状中陈述帅洋公司的该批鞋子积压在其库房中；5、蒙纳思公司为证明其未接收1255订货单剩余鞋子，在庭审中提交了一份物流公司出具的证明，拟证明1255订货单剩余鞋子仍在物流公司存放，但该证明上所盖印章名称“广州市全祥航空货运部”与帅洋公司提交的货运单上显示的物流公司名称“成都市全祥（广州）货物运输有限公司”不一致，故该证明原审法院不予确认。综上，蒙纳思公司否认接收1255订货单全部鞋子，并没有如实陈述事实，故原审法院采信帅洋公司的陈述，确认蒙纳思公司已接收1255订货单的全部鞋子。
关于质量问题。蒙纳思公司认为帅洋公司发送的1255订货单的鞋子存在质量问题，故在45对账单中就该批鞋子列明了返工费共计36561元，并在与帅洋公司其他交易的货款中扣减了帅洋公司36561元。可见，蒙纳思公司对帅洋公司有问题的鞋子已主动作出了处理，并扣减了帅洋公司相应款项，帅洋公司对此也没异议，故对于质量问题双方实际上已处理完毕，现蒙纳思公司仍以质量问题提出抗辩，据理不足，原审法院不予采纳。
关于帅洋公司的主体资格问题。企业法人经依法清算并办理工商注销登记后才归于消灭。在本案中，虽然帅洋公司已被吊销营业执照，但并未注销，其企业法人仍然存续，仍具有民事权利能力和民事行为能力，仍未丧失民事诉讼主体资格，故帅洋公司可以自己的名义进行诉讼活动。蒙纳思公司抗辩认为帅洋公司非本案适格主体，原审法院不予采纳。至于蒙纳思公司提出帅洋公司在被吊销营业执照期间生产鞋子属于违法经营的问题，因不属于法院审查调处范围，蒙纳思公司可另循途径反映。
综上所述，帅洋公司按照蒙纳思公司订货单要求生产并向蒙纳思公司发送了货值221420元的鞋子，但蒙纳思公司收货后只支付了部分货款23490元，尚拖欠帅洋公司货款197930元，损害了帅洋公司的合法权益，现帅洋公司要求被告清偿货款并支付相应的利息，有事实和法律依据，原审法院予以支持。蒙纳思公司拖197910元，是自行处分其权利，原审法院予以准许。蒙纳思欠帅洋公司货款金额为197930元，现帅洋公司主张被告清偿货款公司是由王成云一人出资并于2010年3月2日经工商部门核准登记成立的一人有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法﹤javascript：SLC（23175，0）﹥》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。据此，王成云未能举证证明蒙纳思公司财产独立于其自己的财产，故应对蒙纳思公司上述债务承担连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、蒙纳思公司于判决发生法律效力之日向帅洋公司清偿货款197910元及其利息（利息从2013年5月17日起至判决发生法律效力之日止，以本金197910元按中国人民银行同期贷款利率计算给付）；二、王成云对蒙纳思公司上述第一项债务承担连带清偿责任。如蒙纳思公司、王成云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4258元，由蒙纳思公司、王成云负担。
判后，蒙纳思公司不服，向本院提起上诉称，一、本案应定性为代销合同关系。帅洋公司2012年初就被成都市武侯区工商行政管理局吊销营业执照，停止一切经营活动的行政处罚期间还违法经营该批次涉案伪劣皮鞋违法。双方合作方式为：蒙纳思公司向不特定对象发布市场拟采购皮鞋信息，帅洋公司结合蒙纳思公司市场需求信息，生产质量合格皮鞋交由蒙纳思公司代理销售；蒙纳思公司代理销售按实收皮鞋代销货款向帅洋公司结算。对货款金额双方对账确认，最终结算以对账单记载的双方确认的“应付款余额”为准。二、双方争议焦点应为：帅洋公司非法经营生产的伪劣皮鞋因质量不合格蒙纳思公司是否已退回帅洋公司处理。帅洋公司1255单违法生产的伪劣皮鞋通过物流公司到广州后因为皮鞋质量问题除降价代销417双皮鞋外，剩余质量不合格皮鞋蒙纳思公司撤离广州之前已退还帅洋公司，剩余皮鞋已由帅洋公司处置。而帅洋公司出尔反尔一方面将违法经营的质量不合格的不可能卖出去的伪劣皮鞋丢置在物流公司。帅洋公司应自己为非法生产的至今还存放在物流公司的伪劣皮鞋承担法律责任。帅洋公司向蒙纳思公司发送的l255订单鞋子，应帅洋公司的请求蒙纳思公司对发霉、脱胶的伪劣皮鞋请人代为“返修”。返修相关费用帅洋公司与蒙纳思公司已在第45号对账单结算中予以扣抵。双方于2013年1月24日对账结算，产生第48号对账单，于当日蒙纳思公司支付结清48号对账单所有应付款，帅洋公司自行将该批次伪劣皮鞋提走自己处理，当时帅洋公司担心物流公司不同意其提货，还要求蒙纳思公司公司经理肖瑶在货运单上签字“同意帅洋提”批示（见帅洋公司提供的证据：货运单）。至此本批次伪劣皮鞋已与蒙纳思公司毫无关系。1255单非法生产的伪劣皮鞋到达广州后，双方先后还签署确认：45号、46号、47号、48号对账单。这些对账单上载明的“应付款余额”双方已清结，没有异议。帅洋公司发送的皮鞋到广州后蒙纳思公司发现皮鞋质量低劣，无法向市场销售。帅洋公司也到广州处理商议质量伪劣事宜，并恳求蒙纳思公司降价能销售多少算多少。以LM-2098货号为例：原价为每双96元，45号对账单载明降价为每双86元，卖出20双；48号对账单载明降价到每双50元，卖出80双；后又降到每双45元，卖出40双。蒙纳思公司出于好心帮助帅洋公司降价销售部分伪劣皮鞋，代销款项在45对账单、48对账单应付款项中已如实支付帅洋公司，帅洋公司也确认收到。双方既然有签字确认的对账单，对账单上也出现了1255单部分货款，其余部分没有出现在对账单中，属于当时双方真实意思表示，对账单上未载明的款项，不能要求蒙纳思公司承担责任。因质量低劣，帅洋公司要求降价能卖多少算多少。蒙纳思公司本着善意代销了417双并据实结算给帅洋公司。在总数量中应当扣除已经代销的皮鞋数量（已经销售的款项与帅洋公司已结算清楚），剩下的按照订单价计算总价。正确的货款总金额应是179225元，而并非197910元，原审判决多计算了18685元。三、关于王成云的责任问题。王成云与蒙纳思公司的财产是否独立，应当由帅洋公司举证。帅洋公司并未提供证据证明王成云作为股东其自己的财产与公司财产混同。四、原审法院程序违法。我国民事诉讼法明确规定：“上诉期为15日，从一审判决书送达次日起算，邮寄送达从签收次日起算”。而一审判决书从2014年1月2日寄出，并在判决书末尾部分记载2014年1月2日送达，如此理解一审法院将判决书寄出之日就算送达之日，这是严重违反民事诉讼法强制规定的，一审法院程序存在严重违法。蒙纳思公司因此上诉，请求判令：1、撤销原审判决，驳回帅洋公司全部诉讼请求；2、判决帅洋公司承担本案一、二审全部诉讼费及公告费。
帅洋公司答辩称，同意原审判决。
王成云经本院合法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。
经审理，本院确认原审判决查明的事实。
原审中，蒙纳思公司提交了一份物流公司出具的证明，拟证明1255订货单剩余鞋子仍在物流公司存放，该证明上所盖印章名称“广州市全祥航空货运部”。而帅洋公司提交的货运单上显示的物流公司名称“成都市全祥（广州）货物运输有限公司”。并由钟辉祥签名。该证明中载明是帅洋鞋业将剩余女靴存放在物流公司处。
二审另查，结合1255号订单以及45、48号对账单，帅洋公司交付给蒙纳思公司并已由蒙纳思公司处理的417双鞋的约定单价和实际结算单价的差额如下表：
货号实际出货数量（对）订单单价（元）对账单价（元）总金额差额（元）
LM2092109686100
LM2094209383200
LM2098209686200
LM21002010595200
LM21021010595100
LM20988096503680
4096452040
LM2100167105509185
50105453000
共计417421952349018705
本院认为，二审中，本案主要审理以下几个焦点问题：
第一、蒙纳思公司与帅洋公司之间的合同关系如何认定的问题。帅洋公司与蒙纳思公司均确认订单的真实性。订单上对于鞋款的颜色、面料、尺寸、数量以及鞋款内外包装等进行了约定。且在订单的落款处使用的是买方、卖方的称呼。订单的该些内容能够印证蒙纳思公司下单，帅洋公司按要求完成工作并交付产品，蒙纳思公司支付价款的交易流程。蒙纳思公司上诉认为双方实际是代理销售的关系，但是从订单内容看，并没有就销售之后如何分配收益进行约定。在双方确认的对账单上也均是对货款进行对账，并非就代理费用进行对账。此外，蒙纳思公司也没有提交其他证据证明双方之间实际是代理销售的关系。原审将蒙纳思公司与帅洋公司之间的合同认定为承揽合同关系符合双方的约定。
第二、剩余产品如何处理的问题。蒙纳思公司对于收到全部的皮鞋并无异议。诉讼中，蒙纳思公司提出因为皮鞋质量出现问题，在处理了417双之后，经由双方协商，将剩余皮鞋退回至物流公司处，且由帅洋公司负责处理，因此，蒙纳思公司无需再向帅洋公司支付货款。根据“谁主张，谁举证”的原则，蒙纳思公司应当就该主张举证。蒙纳思公司因此提交了写有“肖瑶同意帅洋提”字样的单据，以及成都市全祥（广州）运输有限公司的证明。分析该些证据，首先，“肖瑶同意帅洋提”的文字是由蒙纳思公司的员工书写的，单据上并无帅洋公司的确认。其次，从文字上分析，可以理解为蒙纳思公司同意帅洋公司提取单据相关的货物。但该种许可是否存在退货的性质以及帅洋公司和蒙纳思公司是否就此达成了一致意见等问题该些文字尚不足以证明。再次，帅洋公司在其曾经向原审法院提交的反诉状中自认涉案的鞋子积压在库房中。其提交的物流公司的证明又称是帅洋公司存放的。可见，二者之间就鞋子存放的主体以及存放地点相互矛盾。因此，物流公司出具的证明存疑，本院不予采信。据此，本院对蒙纳思公司关于已经双方协商，将剩余的产品退回物流公司并由帅洋公司负责的主张不予采纳。则蒙纳思公司在收取了帅洋公司交付的货物之后，尚未足额支付货款，帅洋公司有权向其主张。
第三、帅洋公司有权主张的货款金额问题。由于双方在订单中对鞋子的单价已有约定，因此，双方本应按照约定的单价计算货款总金额。但双方在交易中，曾经有过两次对账涉及到涉案的交易。根据前述的两次对账单45、48号显示，就1255号订单下的部分鞋子，双方在对账中降低了约定的单价。本院认为，双方对两份对账单真实性予以确认，则应视为双方在对账单中均作出了真实意思表示，对有关鞋款单价的约定实为就单价达成了新的协议。因此，就该部分鞋款的货款应当以对账单的记载为准，而不应依照订单的约定计算。经计算，1255号订单已由双方对账的鞋子数量一共是417双，在对账单中显示该些鞋子的总金额为23490元，而依据订单的约定，该417双鞋子的总金额为42195元，其差额18705元应当在总金额中予以扣除。蒙纳思公司就此提出的异议成立，本院予以采纳。原审法院仍按订单约定的单价计算有违事实，本院予以纠正。因此，蒙纳思公司欠付的总金额应为197910-18705=179205元。蒙纳思公司提出在已经售出的471双鞋子之外，其他鞋子亦存在质量问题，但其并没有证据证实，该质量异议不能成立。
第四、关于帅洋公司的主体问题。帅洋公司虽然被吊销了企业的营业执照。但该公司并未注销，其仍未丧失民事主体资格。因此，帅洋公司有权提起本案的诉讼。
第五、关于王成云的责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。王成云作为蒙纳思公司的唯一股东，应由其承担举证责任证明公司财产独立于其个人财产。由于王成云未完成该项举证责任，原审法院认定王成云应当对蒙纳思公司的涉案债务承担连带责任正确。至于蒙纳思公司就原审的程序问题提出异议，但并无证据证实原审法院的送达侵害了其诉讼利益，该异议不能成立。
综上，原审法院查明事实清楚，审理程序正确，但是在处理蒙纳思公司尚欠的货款金额问题上欠妥，本院予以纠正。蒙纳思公司其他上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第295号民事判决的第二项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第295号民事判决的第一项为：上诉人广州蒙纳思鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人成都帅洋鞋业有限公司清偿货款179205元及其利息（利息从2013年5月17日起计至本判决确认的还款之日止，以179205元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4758元，由上诉人广州蒙纳思鞋业有限公司、原审被告王成云共同负担4282元，被上诉人成都帅洋鞋业有限公司负担476元。二审案件受理费4258元，由上诉人广州蒙纳思鞋业有限公司负担3832元，被上诉人成都帅洋鞋业有限公司负担426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年五月十九日
书 记 员 王振华
蔡静雯