浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终378号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈汉义，男，1979年9月9日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。曾多次因吸毒被行政拘留或强制戒毒、劳动教养、罚款；因犯贩卖毒品罪于2007年9月12日被判处有期徒刑六个月；因赌博分别于2009年2月24日、2014年4月25日被行政拘留三日、罚款300元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月22日被监视居住，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年8月4日被拘传，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人陈崇港，男，1990年6月18日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因犯故意伤害罪、开设赌场罪、故意毁坏财物罪于2015年10月22日被判处合并执行拘役七个月，同年11月27日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月4日被监视居住，2017年2月4日再次被监视居住，同月9日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人杨学星，男，1992年9月25日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因赌博于2014年5月29日被行政拘留三日；因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2015年10月22日被判处拘役八个月，同月29日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月6日被监视居住，2017年1月6日再次被监视居住，同年2月9日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人胡丕正，男，1975年3月9日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。曾因犯敲诈勒索罪于1997年1月2日被判处有期徒刑十一个月；因犯盗窃罪于2010年被判处有期徒刑六个月，2010年5月26日刑满释放；因赌博于2016年6月22日被查获，次日被行政拘留十二日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。2017年3月4日被取保候审。
原审被告人杨凤娟，女，1957年3月28日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。曾因赌博分别于2008年2月14日、2010年5月12日各被行政拘留十二日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月15日被监视居住，2017年1月13日再次被监视居住，同年2月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人陈崇塔，男，1992年4月5日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因犯非法拘禁罪于2010年12月16日被判处有期徒刑一年六个月，2011年10月5日刑满释放；因赌博于2013年8月26日被行政拘留四日；因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、开设赌场罪于2015年10月22日被判处合并执行拘役九个月，2016年2月17日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日再次被监视居住，同年2月9日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人林上宝，男，1990年2月23日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月5日被取保候审。
原审被告人陈志义，男，1952年9月15日出生于浙江省平阳县，汉族，文盲，无业，住平阳县。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月22日被取保候审。
原审被告人林玲玲，女，1977年9月7日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地苍南县，现住平阳县。曾因赌博于2013年7月24日被行政拘留三日；因赌博于2013年11月8日被行政拘留十三日并处罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月28日被取保候审，2017年2月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人吴道顺，男，1963年1月23日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因赌博于2009年9月9日被罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月19日被取保候审。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人陈崇港、杨学星、胡丕正、杨凤娟、陈汉义、陈崇塔、林上宝、陈志义、林玲玲、吴道顺犯开设赌场罪，原审被告人陈汉义又犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年二月九日作出（2017）浙0326刑初38号刑事判决。原审被告人陈汉义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场事实
1．2016年3月初至3月中旬期间，被告人胡丕正、杨凤娟伙同陈海霞（另案处理）合股先后在平阳县鳌江镇樟井街15号被告人陈志义家、蓝田村后岸路12号被告人陈汉义家开设赌场，以“牌九”的方式聚众赌博，从中抽取头薪人民币13000余元。期间，被告人林玲玲受雇为赌场“站窗门角”，被告人吴道顺受雇为赌场望风。
案发后，被告人陈汉义、陈志义、杨凤娟、吴道顺、林玲玲先后于2016年6月22日、7月8日、7月15日、7月19日、7月28日到公安机关投案。被告人杨凤娟归案后规劝二名犯罪嫌疑人投案。
在一审审理过程中，被告人胡丕正、杨凤娟及同案犯陈某1的亲属已退出共同违法所得人民币13000元。
2．2016年4月中旬至5月5日期间，被告人陈崇港、杨学星伙同陈海霞合股先后在平阳县鳌江镇三大厂江滨西路、旺厂村煤场附近空地、蓝田村平某路空地等地开设赌场，以“牌九”的方式聚众赌博，并雇佣被告人陈崇塔、林上宝及陈轻想、刘某（均另案处理）等人负责为赌场接送赌客、放哨等工作。期间，赌场共抽取头薪人民币40000余元。同年5月5日晚，被告人陈崇港、杨学星等人又将赌场移至平阳县鳌江某下埕美食城20号“伊嗨全羊吧”包厢。当晚10时许，该赌场被公安人员当场查获并现场缴获头薪人民币数千元，缴获赌资人民币50000余元。
案发后，被告人杨学星、陈崇塔、陈崇港、林上宝先后于2016年7月6日、7月8日、8月4日、8月5日到公安机关投案。被告人陈崇港、杨学星归案后分别规劝一名犯罪嫌疑人投案。
在一审审理同案犯案件的过程中，同案犯陈某1、陈轻想等人已退清共同违法所得人民币40000余元。
二、贩卖毒品事实
2016年8月4日15时30分许，被告人陈汉义利用微信红包交易的形式，将一包重0.617克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）放置在平阳县鳌江镇曙光南路89号门口一篮子内，以人民币200元的价格贩卖给蒋某。被告人陈汉义于同日16时20分许某1江某站后街附近被抓获，公安人员从其身上搜出一包重0.738克的毒品甲基苯丙胺。经鉴定，上述两包毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判以开设赌场罪分别判处被告人陈崇港有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币34000元；被告人杨学星有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币32000元；被告人胡丕正、陈崇塔均有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；被告人杨凤娟拘役六个月，并处罚金人民币6000元；被告人林上宝有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；被告人陈志义、吴道顺均拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币4000元；被告人林玲玲拘役四个月，并处罚金人民币4000元；认定被告人陈汉义犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币9000元；被告人胡丕正、杨凤娟等人退出的共同违法所得合计人民币13000元，予以没收，上缴国库；涉案毒品及被告人陈汉义的作案工具黑色“苹果5”手机1部，予以没收。
原审被告人陈汉义上诉称，其在开设赌场一节中仅提供场地，未积极参与具体经营，案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；在贩卖毒品一节中，其所贩卖的毒品及随身携带的毒品均被公安查获，并未流入社会，原判量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定开设赌场事实的证据有被告人陈崇港、杨学星、胡丕正、杨凤娟、陈汉义、陈崇塔、林上宝、陈志义、林玲玲、吴道顺的供述，同案人员陈某1、许某2、陈某2、蔡某、刘某、陈轻想的供述，证人冯某,4、潘某、叶某、陈某3、陈某4、左某、白某、黄某,4、吴某,4的证言，辨认笔录、检查笔录、扣押决定书及清单、财物暂扣单、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、出所登记表、罪犯档案资料、户籍信息、退赃款票据等；认定贩卖毒品事实的证据有被告人陈汉义的供述，证人蒋某的证言，搜查笔录、司称笔录、扣押清单、手机通话详单、手机1部、录像、微信照片、理化检验报告、抓获经过、户籍信息等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈汉义、原审被告人陈崇港、杨学星、胡丕正、杨凤娟、陈崇塔、林上宝、陈志义、林玲玲、吴道顺以营利为目的，结伙开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人陈汉义又明知是毒品而予以贩卖，其行为又已构成贩卖毒品罪。陈汉义犯有数罪，依法应予数罪并罚。陈崇塔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；陈崇港、杨学星、胡丕正有犯罪前科；陈汉义有犯罪前科且系毒品再犯，杨凤娟、林玲玲、吴道顺曾因赌博被行政处罚，均酌情予以从重处罚。原判鉴于陈崇港、杨学星、杨凤娟犯罪后能自首并有立功表现；陈汉义、陈崇塔、林上宝、陈志义、林玲玲、吴道顺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，均有自首情节，且同案犯已退赃；胡丕正在一审庭审时能自愿认罪及已退出共同违法所得，已对各被告人予以不同程度地从轻处罚，并对林上宝、陈志义、吴道顺适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈汉义上诉提出其系从犯，有自首情节的意见，原判均已认定并在量刑时予以体现，故其诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 蒋 罕