陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终1288号
上诉人（原审原告）:陕西渭南招商物资有限责任公司,住所地：陕西省渭南市乐天大街东段。
法定代表人：冯宝晶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉敬，男，1952年1月15日生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，系该公司经理。
委托诉讼代理人：彭沙，陕西恒济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:厦门市卓富商贸有限公司,住所地：福建省厦门市翔安区马巷镇巷西路。
法定代表人：颜裕朝，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张艳，该公司员工。
原审第三人:陕西恒星企业集团有限公司,住所地：陕西省西安市新城区南新街5号。
法定代表人：尤新保，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈宝平，该公司副总经理。
上诉人陕西渭南招商物资有限责任公司（以下简称渭南招商公司）因与被上诉人厦门市卓富商贸有限公司（以下简称卓富公司）、原审第三人陕西恒星企业集团有限公司（以下简称恒星公司）执行异议之诉纠纷，不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李玉敬、彭沙，被上诉人的委托诉讼代理人张艳，原审第三人的委托诉讼代理人陈宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渭南招商公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人退还上诉人所有的位于西安市南新街5号恒星大厦第七层705、707、712、713号四套房屋所有权，依法纠正一审法院要求上诉人多缴纳诉讼费的行为并退还多缴纳诉讼费，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序错误。该案的诉讼费应为50-100元，原审法院对上诉人在立案时提出异议行为未进行处理程序错误。2、原审查明事实不清、认定事实错误，渭南招商公司依法取得的房屋所有权，卓富公司不能以以物抵债方式取得房屋所有权，一审法院判决驳回上诉人要求返还房屋所有权行为是错误的。恒星公司与中国银行西安解放路支行签订的抵押合同存在瑕疵；中国银行西安解放路支行对恒星公司已经出售给消费者的房屋不享有追及权；临渭区人民法院（2005）临民初字第157号民事判决书进一步确认了上诉人对上述四套房产的所有权。泾阳县人民法院（2013）泾民初字第00132-8号执行裁定将上述四套房屋以物抵债给卓富公司是错误的。
卓富公司答辩称，答辩人依法享有恒星大厦土地使用权及地上建筑物的抵押权，已被生效法律文书所确认，上诉人提出的排除执行的请求不应支持；上诉人未办理过户手续，亦未涤除抵押权，不能取得讼争四套房屋的物权；即使上诉人根据生效的民事判决书主张权利，也应是案外人执行异议之诉；上诉人不享有消费者的优先权。恒星公司明知存在抵押且未经抵押权人同意以物抵债，并向法院隐瞒抵押情况骗取了有效的判决书，上诉人所谓“获得房屋行为”并不是消费者的购房行为，其对恒星公司享有的债权属于普通债权，不属于法律保护的“购房者的生存权”。上诉人提供的临渭区法院的判决是债务纠纷，不是物权纠纷，其享有的只是对恒星公司的债权，不是讼争房屋的物权。
恒星公司述称，答辩人自2008年至今未收到省高院及泾阳县人民法院的任何执行裁定书。泾阳县人民法院（2013）00132号执行裁定违反了法定程序，侵害了其它案外人的合法权益，如西安市中级人民法院(2005)西中法执仲字第16号民事裁定书，（2013）00132号执行裁定应依法撤销。
渭南招商公司向一审法院起诉请求：撤销（2013）泾民执字第00132号、第00132-8号及（2016）陕0423执异7号执行裁定书；依法判决被告归还属于原告所有的位于西安市南新街5号《恒星大厦》第7层705、707、712、713号四套房屋所有权；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2001年9月，恒星公司通过竞拍取得西安利信珠宝房地产投资公司所有的现位于西安市南新街“恒星大厦”的所有权。2002年9月29日，恒星公司与中国银行西安解放路支行签订借款合同及抵押合同，借款9000万元，恒星公司以其财产为上述贷款中的3100万元本金及利息提供抵押担保，抵押财产包括恒星大厦土地使用权和恒星大厦地上建筑物。10月29日，双方在西安市国土资源和房屋管理局办理了土地他项权利证书。2003年3月26日，西安市中级人民法院下发（2003）西执民字10号协助通知书，对恒星公司取得的，登记在西安利信珠宝房地产投资公司名下的西安市南新街恒星大厦整栋房屋进行了查封。2007年7月17日，省高院依据（2005）陕民二初字第5号生效民事判决书执行中，依法裁定查封恒星公司所有的恒星大厦土地使用权和7-10层房屋所有权，2010年7月13依法裁定继续查封。另查明，2003年1月3日，恒星公司因欠渭南招商公司钢材款，与渭南招商公司签订《债权债务清结协议》，以恒星大厦第7层705、707、712、713号四套房屋所有权抵偿债务。后因恒星公司未按协议履行房屋过户手续，渭南招商公司向渭南市临渭区人民法院起诉。临渭区人民法院以（2005）临民初字第157号民事判决书判决：渭南招商公司与恒星公司2003年1月3日签订的《债权债务清结协议》有效；恒星公司应于判决生效后30日内为渭南招商公司办理西安市南新街恒星大厦第7层705、707、712、713号的四套房屋变更登记手续；由渭南招商公司在办理完房屋变更登记手续后10日内向恒星公司清结下余房屋价款128407元。该判决生效后，临渭法院以（2005）临渭执字第359号案件立案执行。2006年1月25日，西安解放路支行将恒星公司的债权转让至中国东方资产管理公司西安办事处。2010年6月23日及2011年6月22日，因西安中院先于查封，临渭法院对上述四套房屋进行轮候查封。2007年6月23日，省高院在陕西日报刊登对恒星大厦7-10层所有权查封公告后，渭南招商公司向省高院提出书面执行异议，省高院于2007年7月13日立案受理。2012年4月11日，东方公司西安办事处将恒星公司的债权转让给卓富公司。2012年11月19日，省高院（2012）陕执指字第4号执行裁定书裁定，中国东方资产管理公司西安办事处与恒星公司借款纠纷一案恢复执行，指定泾阳县人民法院执行。2014年12月8日，泾阳县人民法院（2013）泾民初字第00132-8号执行裁定书裁定，对恒星公司所有的登记在利信珠宝公司名下的恒星大厦的土地使用权和7-10层的房屋所有权予以执行。渭南招商公司提出书面执行异议。该异议被驳回后，原告即提起执行异议之诉。
一审法院认为，2002年9月29日，恒星公司与中国银行西安解放路支行签订借款合同及抵押合同，将恒星大厦土地使用权及地上建筑物抵押给中国银行西安解放路支行，并办理他项权利证书。抵押期间，恒星公司无权对抵押物行使处分权。2003年3月26日，西安市中级人民法院对恒星大厦进行了查封，后原告所称的房产一直处于法院查封状态。期间，恒星公司因欠渭南招商公司钢材款与渭南招商公司签订《债权债务清结协议》，虽临渭区人民法院作出判决，确认渭南招商公司与恒星公司签订的《债权债务清结协议》有效，但该房产已经处于西安市中级人民法院的查封状态。另外，临渭区人民法院判处的是因合同产生的债务纠纷，而不是财产所有权纠纷，临渭区人民法院的判决不能证明原告已经取得异议房产的所有权。综上所述，原告提供的证据尚不足以证明其对执行异议标的拥有所有权，因此原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（二）项的规定，判决：驳回渭南招商公司的诉讼请求。案件受理费11800元，由渭南招商公司负担。
经二审审查，一审认定的基本事实正确，本院予以确认。另查明：泾阳县人民法院执行中已将渭南招商公司提出异议的房屋所有权于2015年2月16日登记在卓富公司名下。
本院认为，本案为（2005）陕民二初字第5号民事判决的案外人渭南招商公司对执行异议裁定不服提起的执行异议之诉。争议焦点为：渭南招商公司就（2005）陕民二初字第5号民事判决执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
卓富公司取得的债权合法及具有优先受偿性。卓富公司从中国东方资产管理公司西安办事处受让了原债权人中国银行西安解放路支行在陕西省高级人民法院（2005）陕民二初字第5号生效民事判决中对恒星公司享有的债权及相关从权利，该生效判决确认“二、恒星公司于本判决生效之日起十日内偿付中国银行西安解放路支行借款人民币9000万元、截止2004年12月13日的利息1228万元及9000万元自2004年12月14日至实际给付日的利息…三、中国银行西安解放路支行对第二项判决中的3100万元本金及其利息，有权以2002年中银解字016号抵押合同项下恒星大厦土地使用权和恒星大厦地上建筑物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，但其优先受偿权不得对抗恒星大厦的买受人”，故卓富公司取得和申请执行的债权是合法的债权。卓富公司取得的抵押权不仅在2002年办理了他项权证，而且陕西省高级人民法院执行中于2007年又依法查封了恒星公司恒星大厦土地使用权和7-10层的房屋所有权，2010年7月13日继续查封，故卓富公司对本案抵押和查封的房产享有优先受偿权，泾阳县人民法院受指定执行本案中将恒星大厦第7-10层房屋所有权登记在卓富公司名下是合法的。
渭南招商公司的债权不足以排除强制执行行为。首先，按照渭南市临渭区人民法院（2005）临民初字第157号民事判决书确认的事实，恒星公司因拖欠渭南招商公司钢材款双方达成《债权债务清结协议》，确认恒星公司拖欠渭南招商公司货款803073元，约定将恒星公司恒星大厦七层中的四套写字间折价给渭南招商公司，由渭南招商公司再补给恒星公司差额128407元。实践中，该四套房屋因所在楼房已设定抵押和之后法院的查封行为未能办理过户手续，临渭区人民法院（2005）临民初字第157号民事判决关于由恒星公司向渭南招商公司办理上述房屋过户手续的实体判决根本无法履行，究其原因，是渭南招商公司享有的权利本质为一般债权而非物权造成的结果，渭南招商公司不能将该后果归咎于另一合法的享有抵押权的债权人卓富公司。其次，临渭区人民法院（2005）临民初字第157号民事判决的结果不能改变渭南招商公司享有债权的性质，不能产生物权变动的法律效力。渭南招商公司依法不享有对涉案房产优先受偿的权利，不足以对抗本案的执行行为。临渭区人民法院（2005）临民初字第157号民事判决书第二项判决虽无法执行，但渭南招商公司的债权并未因此而消灭，应通过其他途径救济。卓富公司对本案诉争房屋已在执行中办理所有权登记，应依法受到法律保护。
上诉人渭南招商公司关于一审程序违法的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人渭南招商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人陕西渭南招商物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 马 莹
审判员 丁 辉
二〇一七年九月六日
书记员 罗英丹