辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终118号
上诉人（原审被告）：陕西楼宇建设（集团）有限公司。
法定代表人：黎彦军。
委托代理人：陈智景，陕西国友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁永固实业有限公司。
法定代表人：周志强。
委托代理人：罗玉海，辽宁晨夕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁苏房置业有限责任公司。
法定代表人：高慧群。
委托代理人：李黎，辽宁法随律师事务所律师。
原审被告：陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司。
负责人：范明录。
委托代理人：陈智景，陕西国友律师事务所律师。
上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称陕西楼宇）与被上诉人辽宁永固实业有限公司（以下简称永固实业）、被上诉人辽宁苏房置业有限责任公司（以下简称苏房置业）、原审被告陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司（以下简称辽兴分公司）买卖合同纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2016年10月21日作出（2016）辽0904民初132号民事判决，陕西楼宇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人陕西楼宇的委托代理人陈智景、被上诉人永固实业的委托代理人罗玉海、被上诉人苏房置业的委托代理人李黎、原审被告辽兴分公司的委托代理人陈智景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月21日，永固实业向一审法院起诉称：永固实业与苏房置业和辽兴分公司三方共同签订商品混凝土供应合同，合同约定由永固实业向苏房置业开发的四合建材家具城工地供应混凝土，并约定如辽兴分公司不能及时结账，由苏房置业直接支付并承担违约金。自2014年6月19日起，永固实业供应混凝土5750立方米，价款1835980元，苏房置业分五次给永固实业支付货款150万元，剩余欠款335980元，请求法院判令陕西楼宇、辽兴分公司连带偿还欠款，如不能偿还，由苏房置业偿还。
苏房置业辩称：一、永固实业把苏房置业列为被告，诉讼主体错误。应驳回对苏房置业的诉讼请求。事实为：2014年6月15日永固实业与辽兴分公司签订《商品砼供应合同》和该合同的《补充协议》，苏房置业作为担保方为其担保。但提供的担保方式为一般担保。《商品砼供应合同》第四条第4项第2款约定“如甲方未能及时支付乙方混凝土款，由丙方直接将甲方所拖欠乙方的混凝土款付给乙方”�补充协议》明确约定“丙方担保范围只限于阜新四合建材家居城一期所开发工程使用的商品砼。”按《担保法》第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。所以本案合同的保证条款没有约定与债务人承担连带责任，反而明确约定了“甲方未能及时支付乙方混凝土款，由丙方直接将甲方所拖欠乙方的混凝土款付给乙方完全符合担保法规定的一般保证责任。另外，根据我国《担保法》第十七条第二款规定“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。对此，苏房置业对该案有先诉抗辩权。二、永固实业诉请支付违约金不在担保范围内，苏房置业没有给付义务。苏房置业所担保的内容是混凝土款并不包括违约金，而关于违约金的约定第四条第4项第4款是永固实业与辽兴分公司之间的约定，该约定不能溯及担保方。三、永固实业起诉金额应当经苏房置业认定，担保的是否为补充协议约定的只限于阜新四合建材家居城一期所开发工程使用的商品砼不确定，故此永固实业主张的货款335980元不真实，应当提供相应的证据予以确认。综上所述，苏房置业是一般保证人，并且担保范围并不包括违约金，故此，请求法庭驳回对苏房置业的诉讼请求。
陕西楼宇辩称：在出库单上签字的人我不认识，如果签字人是我们辽兴分公司施工现场的负责人，那我们就认可，因为合同没有约定当时谁在现场签字有效，我回去核实一下，我们把工程分包给劳务公司了，听工地负责人说欠款应该是33万多元。需要法庭进一步核实，根据供应合同第四条第4项第2款约定“如甲方未能及时支付乙方混凝土款，由丙方直接将甲方所拖欠乙方的混凝土款付给乙方”，既然拖欠了，应当首先由丙方苏房置业直接支付给永固实业，不能及时支付不代表不能支付，苏房置业应承担连带责任。分公司虽不是独立的法人，但有独立的财产，按相关法律规定，分公司对债务应当承担责任。约定的违约金过高，我方与苏房置业拖欠工程款一案正在诉讼中，我方没有能力支付给永固实业商砼款，永固实业与苏房置业如果达成协议我们认可，苏房置业支付完后，可以从应当给我们的工程款中扣除。
辽兴分公司辩称：同意陕西楼宇的答辩意见。
一审法院审理查明：2014年6月15日永固实业（供方）与苏房置业（建设单位）和辽兴分公司（需方）三方共同签订商品砼供应合同，合同约定由永固实业向苏房置业开发的阜新四合建材家居城工地供应混凝土，《商品砼供应合同》第四条第4项第1款“按供应的混凝土量和工程进度结算货款，无论一期工程进度如何，但甲方最迟不得晚于2015年11月1日前一次性结清全部混凝土款；第四条第4项第2款约定“如甲方未能及时支付乙方混凝土款，由丙方直接将甲方所拖欠乙方的混凝土款付给乙方”；第四条第4项第4款“甲方未按合同约定付款的，自应付款之日起按总欠款额的2‰按日累计向乙方支付逾期付款违约金。同日，三方签订补充协议，明确苏房置业担保范围只限于阜新四合建材家居城一期所开发工程使用的商品砼款。自2014年6月19日起，永固实业累计供应混凝土5750立方米，价款1835980元，经多次催要辽兴分公司未支付货款，苏房置�分五次给永固实业支付货款150万元，尚欠欠款335980元。
一审法院认为：永固实业与辽兴分公司签订的购销混凝土的合同合法有效，并已履行，故辽兴分公司应承担给付货款的责任。陕西楼宇作为有法人资格的上级单位，应承担连带责任。结合三方签订《商品砼供应合同》内容，各方权利义务及合同目的可以认定苏房置业应承担一般保证责任；通过三方补充协议，可以认定担保范围为商品砼货款。永固实业与辽兴分公司约定的违约金过高，酌情按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的二倍予以支持。时间从双方约定的2015年11月1日起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条之规定判决：一、陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁永固实业有限公司混凝土款335980元；并自2015年11月1日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率二倍支付利息至本判决确定给付之日止；
二、陕西楼宇建设（集团）有限公司对上述给付承担连带责任；
三、辽宁苏房置业有限责任公司对陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司、陕西楼宇建设（集团）有限公司上述给付经法院强制执行后仍不能履行部分承担给付责任，但不超过335980元。案件受理费8800元，由陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司承担，陕西楼宇建设（集团）有限公司承担连带责任。
陕西楼宇的上诉理由及请求：1、一审判决对违约金的判决错误，违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定。2、一审判决苏房置业承担一般保证责任错误，按照合同约定，应承担连带保证责�。一样的合同、一样的约定，却在两个法院有不同的判决结果。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，撤销一审判决第三项，改判苏房置业承担连带责任。
永固实业辩称：合同中约定了违约金，应该按照合同履行；合同中约定的保证方式应为连带保证。
苏房置业辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
辽兴分公司辩称：同意陕西楼宇的答辩意见。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为，永固实业、苏房置业和辽兴分公司三方共同签订商品砼供应合同签订《商品砼供应合同》及补充协议，是当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。永固实业按照合同约定提供了商品砼，辽兴分公司应承担给付货款的责任，陕西楼宇对此应承担连带责任。
关于违约金问题。一审法院认定永固实业与辽兴分公司约定的违约金过高，酌情按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的二倍计算并无不当。本案中违约金的计算方法不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。一审该项判决正确，予以维持。
关于苏房置业的保证是一般保证还是连带保证问题。合同中约定：“如甲方未能及时支付乙方混凝土款，由丙方直接将甲方所拖欠乙方的混凝土款付给乙方”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定为约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。一审该项判决不正确，予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初132号民事判决第一项、第二项即：一、陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁永固实业有限公司混凝土款335980元；并自2015年11月1日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率二倍支付利息至本判决确定给付之日止；二、陕西楼宇建设（集团）有限公司对上述给付承担连带责任；
二、变更阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初132号民事判决第三项为：辽宁苏房置业有限责任公司对陕西楼宇建设有限公司辽兴分公司、陕西楼宇建设（集团）有限公司上述给付义务在335980元范围内承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8800元，由陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔立春
审 判 员 杨晓光
代理审判员 王 玥
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 宋晓璐