浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终311号
上诉人（原审原告）：贾海涛，男，1975年10月27日出生，汉族，住所地浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：吴文斌，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州鼎兴建设有限公司，住所地浙江省湖州市金茂广场B座12B01室至12B03室（14楼）。
法定代表人：沈建新，公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人贾海涛因与被上诉人湖州鼎兴建设有限公司(以下简称鼎兴公司)买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。
贾海涛上诉请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7355号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由鼎兴公司承担。事实与理由：首先，案外人陶建发与鼎兴公司之间系内部承包关系，内部承包系鼎兴公司内部合同，对外法律主体及法律责任仍应为鼎兴公司。根据一审当中鼎兴公司向一审法院提供的证据《工程项目内部承包合同》来看，可以确定，鼎兴公司认可其与案外人之间的工程承包关系并非是普通的分包关系，而是内部承包关系。内部承包系鼎兴公司内部合同，对外法律主体及法律责任仍应为鼎兴公司，故一审认定贾海涛及鼎兴公司之间不具有合同关系是错误的。其次，陶建发的行为对贾海涛而言构成表见代理。一审判决中认定鼎兴公司与案外人陶建发系内部承包关系，陶建发一直以该工程的项目部负责人的名义向贾海涛购买建筑材料，合计价值735720元，其后2016年1月30日，陶建发又以该工程项目部负责人的名义与贾海涛签订材料总结单一份，确认尚欠材料286400元未付。嗣后，鼎兴公司再次向贾海涛支付货款80000元。根据上述一审法院认定事实可以确认，案外人陶建发一直以鼎兴公司所承包工程之项目部负责人对外缔结合约，相关款项又由鼎兴公司支付，由此可见，贾海涛有理由相信，鼎兴公司是认可案外人陶建发工程项目实际负责人的身份，故陶建发的行为对贾海涛而言构成表见代理。最后，案外人陶建发对外构成表见代理，鼎兴公司对该表见代理的形成具有重大过错，如不承担相应责任，有违公序良俗。正如上述，案外人陶建发一直以鼎兴公司承包工程项目实际负责人的名义对外与贾海涛进行建筑材料买卖业务，而鼎兴公司又如实向贾海涛支付相应材料款。那么在此极易对外构成表见代理风险的情形下，如果鼎兴公司并不认为案外人陶建发是其项目负责人，而其向贾海涛支付货款的行为也只是代案外人陶建发履行支付材料款的行为，那么，鼎兴公司就应该及时向贾海涛明确该事实，而并不是不做任何措施导致本诉形成。由此可见，即便对于贾海涛认为案外人陶建发在本案中系职务行为，鼎兴公司的过错责任是非常明确的，应当承担相应责任。综上，贾海涛认为一审事实不清，请二审法院查明事实，依法作出裁判。
鼎兴公司辩称：一、贾海涛混淆工程内部承包合同概念，内部工程承包是指发包人将其所承接的工程部分或全部转包给其下属的机构或者在职的职工，就是说内部承包合同的承包人是其下属职工或者下属机构。本案中陶建发不是公司的员工，工程名义是内部承包合同，但是合同的权利义务关系涉及的内容是将土建部分分包给陶建发，陶建发是实际施工人；实际施工人是独立的民事主体，具有独立的民事权利义务和能力，对外独立承担民事责任。实际施工人是独立的诉讼主体，对发包人而言，民事诉讼主体和民事责任承担都是相对独立的，因此贾海涛认为本案对外法律责任主体是鼎兴公司的观点是错误的。二、贾海涛认为陶建发构成表见代理，主要基于陶建发一直以工程负责人名义对外采购材料，而且与鼎兴公司存在直接付款行为，该理由不成立。陶建发在案涉工程中是实际施工人，对外有独立承担民事责任的能力，陶建发对外以项目经理名义采购材料是个人行为，不是基于公司授权和委托，其不是项目负责人，项目负责人是沈仁江。因此，不能因陶建发以项目负责人的名义对外签订合同就推定陶建发有代理权表象。另，一审中查明鼎兴公司支付贾海涛款项原因是基于实际施工人陶建发在公司有到期的工程债权，根据鼎兴公司与陶建发之间的结算明细，代为支付相应的款项，资金结算明细可以证明对账是贾海涛与陶建发之间发生的，上面没有公司的意思表示，也没有专用章和公章。由于陶建发与鼎兴公司之间存在转包关系，在工程款到期时候陶建发可以领取工程款，鼎兴公司按照陶建发的指示，根据明细单分配工程款，将工程款分配给材料商，因此，不能以鼎兴公司付款的行为推定陶建发代表鼎兴公司。三、鼎兴公司没有义务对无关人员进行披露。作为材料采购商，从2013年到2015年交易期间应当知道交易对象是谁，如果贾海涛认为是跟公司进行交易，对账明细中应当要求公司加盖公章，但鼎兴公司没有收到任何要求。本案中陶建发的行为是个人行为，不能将陶建发与他人的关系转嫁到鼎兴公司。
贾海涛向一审法院诉讼请求：一、鼎兴公司立即向贾海涛支付货款206400元以及利息（从2016年1月30日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止）；二、本案诉讼费由鼎兴公司承担。
一审法院认定事实：鼎兴公司系湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建与水电安装工程的承包人。2013年4月1日，鼎兴公司与陶建发签订《工程项目内部承包合同》一份，将湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建部分全部工程以内部承包的方式分包给陶建发。陶建发在工程建设过程中以湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段工程项目部负责人的名义向贾海涛购买建筑材料（黄沙、石子、水冲石粉、瓜子片）。在2013年3月至2015年6月期间共计购买价值为735720元的材料。2016年1月30日，陶建发又以湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段项目部负责人的名义与贾海涛签订材料款总结算单一份，确认尚欠材料款286400元未付。嗣后，鼎兴公司再次向贾海涛支付货款80000元。剩余款项贾海涛催讨无着，以致纠纷成讼。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：鼎兴公司与贾海涛之间是否存在买卖合同关系。合同具有相对性，贾海涛、鼎兴公司双方未签订书面或口头的买卖合同，其交易往来都是与案外人陶建发进行的。虽然陶建发是湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建部分的实际施工人，但陶建发既不是鼎兴公司在本案所涉项目中的负责人，也不是鼎兴公司在本案所涉项目中的委托代理人，陶建发与鼎兴公司是相互独立的民事主体。贾海涛主张陶建发为鼎兴公司在该项目上的项目负责人，陶建发签字确认材料款总结单系职务行为，对鼎兴公司具有约束力，一审法院认为贾海涛提交的证据不足以支持该主张。第一，从该项目的中标信息上来看，项目负责人为沈仁江非陶建发。第二，陶建发出具的材料款总结单抬头虽为“鼎兴建设有限公司、赵湾二期2标段工程项目”，落款为“项目负责人”，但未加盖任何鼎兴公司公章，事后也未得到鼎兴公司的追认，无法对鼎兴公司产生约束力。第三，在建设工程项目施工过程中，为防止实际施工人也就是俗称的“包工头”将工程款挪作他用，发包方根据实际施工人的发放清单直接支付工程款、货款、工资等已成为建筑行业的行业习惯。本案中，贾海涛的货款确实由鼎兴公司所支付，但鼎兴公司也提供了相应的领款单，用以证明其是按照陶建发的指令支付款项，故仅凭款项支付，无法证明贾海涛实际是与鼎兴公司发生买卖合同关系。最后，贾海涛在本案中提交的增值税发票，为张代斌与鼎兴公司一案中张代斌交付给鼎兴公司的增值税发票，该增值税发票与本案无关。综上，原审法院认为，贾海涛提交的证据不足以证明其与鼎兴公司之间存在买卖合同关系，故对其诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贾海涛的诉讼请求。案件受理费4396元，减半收取2198元，财产保全费1570元，合计诉讼费3768元，由贾海涛负担。
二审中贾海涛提交如下证据：证据一，会议纪要三份，源于鼎兴公司与其他当事人的案件，证明陶建发代表鼎兴公司参与了发包人及监理公司在内的工地会议。证据二，湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1683号民事判决书一份，证明会议纪要在他案中被湖州市中级人民法院认可证据效力的事实。证据三、湖州银行转账支票存根及个人账户明细一份，证明鼎兴公司用支票方式向包括贾海涛在内的材料供应商支付货款。
鼎兴公司质证认为：证据一真实性有异议，没有参会人员签字，即使会议纪要真实，但是陶建发名字已经出现在上面，陶建发是实际施工人参加会议合乎常理。不能作为陶建发履行职务行为的依据，也不能说明构成表见代理表象，表见代理表象应形成于合同缔约及履行过程中，贾海涛从2013年-2015年合同结束，根本不知道会议纪要，不构成表见代理表象，所以缺乏关联性。证据二真实性无异议，贾海涛证明目的不能成立，两个案子相互区别，表见代理表象取决于合同当事人认识，会议纪要在缔约和签约时贾海涛不清楚，不构成表见代理表象。证据三的真实性无异议，但鼎兴公司向贾海涛开具转账支票是基于陶建发的指示，且开具的支票仅是货款中的一部分而不是全部，该部分有陶建发的指示，另一部款项是陶建发支付，不能成为表见代理构成的表象。
本院对上述证据审查后认证如下：证据一、二是贾海涛诉讼期间取得，不能以该证据证明陶建发存在代理权表象，本院对上述证据不予采信。关于证据三，鼎兴公司对真实性无异议，本院予以认定，关于证明效力，本院将结合其他证据在下文论证。
鼎兴公司二审未提交证据。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，本案主要争议焦点是陶建发的行为是否构成表见代理。经审理，本院认为陶建发的行为构成表见代理。理由如下：一、鼎兴公司中标案涉工程后与陶建发签订《工程项目内部承包合同》一份，约定案涉工程由陶建发承包施工，该内部承包合同并未对外公示，案涉工程项目标识牌仍表明承建单位是鼎兴公司；二、在案涉项目工地对外表明承建单位是鼎兴公司的情况下，鼎兴公司实际未参与项目建设，而是由陶建发作为项目工地实际施工人进行施工。陶建发负责人员安排、材料采购等全部事项，且对外表露的身份是鼎兴公司项目负责人；三、贾海涛提供沙石等材料后，鼎兴公司通过转账支票、银行汇款等方式向贾海涛支付了部分货款。虽鼎兴公司主张是按照陶建发指示进行支付，但上述原因是基于鼎兴公司与陶建发之间的内部关系，无证据证明贾海涛知晓上述原因。综合上述理由，陶建发对外具备了代表鼎兴公司的代理权表象，贾海涛有理由相信陶建发是代表鼎兴公司向其采购建筑材料，在该交易过程中贾海涛系善意且无过错方，故陶建发的行为构成表见代理，由此产生的法律责任应由鼎兴公司承担。贾海涛主张的货款由陶建发出具的结算单为凭证，结合鼎兴公司付款情况，贾海涛的诉请依法应当予以支持。
综上所述，贾海涛上诉理由成立，依法应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7355号民事判决；
二、湖州鼎兴建设有限公司支付贾海涛货款206400元及逾期付款利息（以206400元为基数，自2016年10月21日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止），限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回贾海涛其他诉讼请求。
如湖州鼎兴建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4396元，减半收取2198元，财产保全费1570元，合计诉讼费3768元，由湖州鼎兴建设有限公司负担；二审案件受理费4396元，由湖州鼎兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 杨瑞芳
审判员 郑 扬
二〇一八年七月三十日
书记员 樊 艳