山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2428号上诉人(原审被告)：荣成市鼎杰房地产开发有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处马安屯村。法定代表人：贾玉民，总经理。委托诉讼代理人：李向阳，山东威海卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨义，男，1962年1月10日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘治国，北京市义博律师事务所。上诉人荣成市鼎杰房地产开发有限公司（以下简称鼎杰公司）因与被上诉人杨义商品房销售合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2016)鲁1082民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荣成市鼎杰房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：双方虽然签订内部认购协议，该协议是以认购房屋的方式预付代言费，杨义与鼎杰公司未签订正式的代言合同，除到荣成参加一天活动外，也未为鼎杰公司做过任何推广宣传活动，故双方未就代言合同主要条款达成一致。故杨义以代言费抵顶购房款的行为不成立，内部认购协议未生效。杨义来荣成参加一天的活动，鼎杰公司已经为此支付了20万元劳务费。杨义辩称，荣成市鼎杰房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杨义向一审法院起诉请求：解除原、被告之间的房屋买卖合同，被告返还原告购房款183.0710万元并支付违约金5.49213万元，被告赔偿原告自2014年1月1日起至实际支付之日止按已付购房款日万分之五的利率计算的利息。一审法院认定事实：2012年4月，原、被告协商原告为被告开发的楼盘进行代言，但双方未签订书面代言合同。2012年4月2日，原告为被告的楼盘销售在荣成进行了演出，并由新闻媒体进行了报道，被告于当天付给原告媒体器材费2万元，演出费18万元，差旅费1万元。同日，原、被告签订缔景城内部认购协议，约定原告自愿认购缔景城小区的第B2幢1单元101号房，乙方（原告）在交纳定金后签订此协议时一次性交清本协议所确定的地上房屋款的100%，被告应当在2013年12月31日前将本协议约定的商品房交付原告使用。同时约定被告逾期交房的违约责任：逾期超过30个工作日后，原告有权解除协议。原告解除协议的，被告应当自原告解除协议通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的3%向原告支付违约金。原告要求继续履行协议的，协议继续履行，逾期超过180个工作日后至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金，双方同意用代言费抵顶房款，同日被告为原告出具收款收据两张，载明今收到原告B2-1-101房款1696610元、今收到原告B2-1-101车库款134100元。另查明，内部认购协议中约定的房屋尚未开工建设,也未取得商品房预售许可证。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述及相关书证等在卷为证。一审法院认为，原、被告双方签订的商品房买卖合同，虽然是双方的真实意思表示，但原告在未取得商品房预售许可证的前提下，与被告签订的买卖合同违反法律规定，应属无效合同。被告虽然未向原告直接交纳房款，但原、被告双方均同意用原告的代言费抵顶房款，原被告双方虽然没有签订书面的劳务合同，但原告为被告的楼盘销售进行了演出活动，被告也利用原告的肖像及影响力为其楼盘的销售进行过宣传，结合被告为原告出具收款收据的行为，应认定被告已支付原告代言费，并用此来结算房款。我国法律规定，合同无效因该合同取得的财产应当予以返还，因此被告应返还原告的购房款，综上，原告诉请被告返还购房款，理由正当，应予支持。被告的辩称与事实不符，于法无据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，判决：一、原、被告于2012年4月2日签订的《缔景城内部认购协议》无效；二、被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告购房款183.071万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21771元，由原告负担1173元，被告负担20598元。本院二审期间，杨义提交了在威海搜房网下载的新闻报道《开机仪式暨鼎杰会成立盛典举行》和在荣成市人民政府网下载的新闻报道《电影版在荣成开机》,拟证明杨义为鼎杰公司进行宣传。经质证，鼎杰公司对该证据的真实性无异议，但主张该两份证据所宣传的内容是杨义为了宣传其拍摄的电影《杨光的快乐生活》，活动内容也不是为鼎杰公司代言，不属于履行代言合同的行为。该证据不能证明双方代言合同的存在及履行，更不能证明杨义实际支付了商品房买卖合同的对价。另外，鼎杰公司主张该证据中所载明的活动即为杨义到荣成参加的演出活动，鼎杰公司为此已经支付了18万元的演出费用、1万元的差旅费及2万元的演出器材费用。案经二审审理查明，杨义委托诉讼代理人简明在一审初审时陈述鼎杰公司让杨义作房产终身代言，采用杨义的照片进行宣传，代言费是200万元，杨义没有接收代言费，提出购买涉案房屋，鼎杰公司就与杨义签订涉案内部认购协议，并开具收款收据，代言费用没有当场支付，直接抵顶购房款。本案中，杨义委托诉讼代理人刘治国陈述杨义与鼎杰公司之间存在口头代言合同，其内容是鼎杰公司让杨义做房产代言人，鼎杰公司向杨义支付200万元的费用，代言时间是鼎杰公司开发项目楼盘开盘到销售完毕的区间，代言方式是以照片的形式进行宣传。本案二审期间，杨义委托诉讼代理人刘治国对本院调查的杨义如何具体为鼎杰公司进行代言、如何履行代言义务等问题拒绝回答。另查，杨义对一审初审时委托诉讼代理人简明授权权限为代为开庭、承认、变更、放弃诉讼请求，代为上诉、提起反诉等特别授权。杨义对一审重审、二审时的委托诉讼代理人刘治国的授权权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉等事项，代为送达接受法律文书等特别授权。再查，经一审法院释明，杨义放弃要求解除其与鼎杰公司于2012年4月2日签订的《缔景城内部认购协议》的诉讼请求。本院认为，本案中，杨义对一审初审时委托诉讼代理人简明和一审重审、二审时的委托诉讼代理人刘治国的授权均为特别授权，其在法庭上的陈述代表了杨义的意见。从双方当事人的陈述看，杨义与鼎杰公司签订内部认购协议后，杨义并未实际向鼎杰公司交纳购房款，而是采用代言费的方式进行抵顶。杨义认可双方协商代言费用200万元，代言期间为鼎杰公司开发项目楼盘开盘到销售完毕期间，鼎杰公司在代言期间可以利用杨义照片对楼盘进行宣传。由此可以看出，双方在签订内部认购协议时，杨义并没有完全履行代言合同。杨义与鼎杰公司签订内部认购协议，鼎杰公司为杨义出具收据不能认定为完全履行代言义务后双方对代言费进行的结算，仅是鼎杰公司以认购房屋的方式向杨义交付的代言意向金，是否履行内部认购协议应当根据双方之间的代言合同的履行情况进行评价。在本案二审诉讼中，杨义委托诉讼代理人拒不配合法庭调查，对杨义在签订内部认购协议后如何具体为鼎杰公司代言等关键事实拒绝进行陈述，应承担不利法律后果。从杨义提供的现有证据看，杨义仅在荣成参加了一天的活动，并且鼎杰公司已经支付相应的劳务报酬，相关的新闻报道也是针对当天活动进行的。因此杨义不能证实双方代言合同已经实际履行，杨义要求返还购房款缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，荣成市鼎杰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院(2016)鲁1082民初2465号民事判决第一项、第三项，即（一）杨义与荣成市鼎杰房地产开发有限公司于2012年4月2日签订的《缔景城内部认购协议》无效；（三）驳回杨义的其他诉讼请求；二、撤销荣成市人民法院(2016)鲁1082民初2465号民事判决第二项。一审案件受理费21771元，二审案件受理费20598元，均由杨义负担。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘双双