吉林省辽源市龙山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0402行再5号
再审申请人（原审第三人）：辽源市荣基房地产开发有限责任公司。
法定代表人：王卓义，董事长兼总经理。
诉讼代理人史金花，吉林史金花律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：李爱波，住所地辽源市。
诉讼代理人魏巍，吉林军鹏律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：辽源市龙山区房屋征收经办中心。
法定代表人：黄巨福，主任。
诉讼代理人：王利滨。
诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。
原审原告李爱波诉原审被告辽源市龙山区房屋征收经办中心（以下简称经办中心）、原审第三人辽源市荣基房地产开发有限责任公司（以下简称荣基地产）不履行房屋征收补偿协议一案，本院于2015年12月24作出（2015）龙行初字第32号行政判决，已经发生法律效力。辽源市荣基房地产开发有限责任公司不服，向辽源市中级人民法院申请再审，辽源市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）吉04行申5号行政裁定，对本案进行提审，并于2016年12月1日作出（2016）吉04行再8号行政裁定，撤销本院（2015）龙行初字第32号行政判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理，再审申请人的诉讼代理人史金花、被申请人李爱波及诉讼代理人魏巍、被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心的诉讼代理人毕精华、王利滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，辽源市龙山区人民政府按照辽源市总体规划及旧城区改造工程项目建设需要，于2011年11月23日对汇鑫家园地块作出国有土地上房屋征收的决定，经办中心原为辽源市龙山区人民政府房屋征收办公室，负责组织实施房屋征收与补偿工作。
原告李爱波居住的房屋在汇鑫家园项目征收范围内，2012年4月27日，原告李爱波与被告签订房屋征收与补偿协议书。协议的主要内容如下：第二条第二款（一）项选择产权调换房屋为高层建筑，面积为104.5平方米。其中，原面积87.24平方米……；（二）产权调换房屋的总价款合计人民币415,160.00元。乙方（原告）应于2012年4月28日前，将产权调换房屋价款的31,516.00元，存入甲方（被告）指定的银行，乙方（原告）应于2014年12月31日前将调换房屋的剩余价款10,000.00元全部交给甲方（被告）。第四条甲方（被告）补偿乙方（原告）各项费用金额如下：1、住宅搬家补助费400×2=800元/户；2、一次性奖励费10,000.00元/户，合计补偿金额10,800.00元。第五条乙方（原告）保证在2012年5月10日前搬迁腾空被征收房屋，……。甲方（被告）保证在2014年12月31日前将产权调换房屋交付乙方（原告）。第六条第二款乙方（原告）选择产权调换方式安置的，并自行解决过渡用房。在约定的搬迁过渡期限内，甲方（被告）按被征收房屋建筑面积按每月每平方米8元的标准支付乙方（原告）临时安置费（过渡费）。第十条违约责任1、甲方（被告）未按期交付乙方（原告）房屋，超出过渡期6个月内的，超期部分临时安置补偿费按每月每平方米10元标准支付；超过6个月的临时安置补偿费超期部分按每月每平方米12元的标准支付。协议签订后，原告按期履行了搬迁腾房和交纳调换房屋部分价款的义务。2014年12月31日，回迁安置时，第三人给原告提供的安置房屋面积为92.89平方米，与原、被告签订协议时的户型图和约定的面积均不相符，原、被告签订的安置补偿协议没有履行，原告应交调换房屋剩余款10,000.00元亦未交。
另查明，第三人荣基地产系汇鑫家园项目的建设单位。2011年8月20日，经办中心与荣基地产签订了项目协议书，约定了第三人承担征收过程中征收经费和补偿费用，并对相关责任明确如下：一、汇鑫家园项目房屋征收的实施主体是经办中心，荣基地产必须保证全力配合。三、征收补偿方案由经办中心制定并公示，公示后所征求到的意见由经办中心与荣基地产共同进行修改方案。公示到期后若无意见，则进入征收补偿程序。四、两图（征收范围图和回迁安置图）由荣基地产提供，必须有规划部门盖章。九、被征收人缴纳的各种款项属开发建设单位所有，于征收工作完成之日起五个工作日内，由经办中心转入开发建设单位……。十、经办中心必须保障荣基地产对该地块的征收工作知情权、参与权，开发建设单位派人介入征收工作全过程。
再查明，2012年6月13日，龙山区人民政府给辽源市规划处一份关于调整汇鑫家园项目规划设计方案函。内容如下：龙山区旧城“大板楼”改造项目汇鑫家园，是我区重点建设项目。去年年末已开始房屋征收，在房屋征收过程中遇到了诸多困难，为了使项目顺利推进，动迁居民早日回迁，特恳请贵处帮助对规划设计方案进行适当调整。针对汇鑫家园方案调整情况辽源市规划管理处向本院提出说明如下：辽源市规划审批领导小组于2014年4月2日召开专家论证会和第二次审批例会，批准辽源市荣基地产开发有限责任公司调整汇鑫家园规划方案的申请。规划方案调整后，汇鑫家园占地面积3000㎡不变，土地使用性质不变，总建筑面积由2.1万平方米增至28664平方米，容积率由7增至9.55。第三人在实施建设中将原、被告约定的104.5平方米户型房屋建成92.89平方米户型房屋。现第三人提供不出与其相类似房屋可供原告选择。经多次协商，原告不接受第三人提供92.89平方米的安置房屋。经法院调取荣基地产在辽源市房地产市场管理处商品房销售统计情况，截至2015年7月该地块房屋平均售价为每平方米5,017.07元。现原告诉讼请求：1要求被告完全按房屋征收与补偿协议履行；2如果被告不能提供协议中所载明的回迁房屋，要求与被告解除合同，由被告按104.5平方米面积以目前汇鑫家园售楼价格双倍补偿；3动迁奖励费、搬家费、租房费按原协议中约定执行；4被告应对原告没有回迁安置期间的损失给予赔偿；5承担本案诉讼费用。
原审认为，汇鑫家园项目系龙山区政府依照辽源市总体规划和旧城改造建设需要，决定进行征收的，被告是负责组织实施该项目的征收工作。原告按照征收补偿方案载明的事项和当时规划设计图选择了产权调换房屋，并与被告签订了房屋征收与补偿协议书，该协议符合法律规定，是合法有效的。协议签订后，原告依约定腾空了房屋，交纳了部分调换房屋款。但是，在回迁安置时，被告给原告安置房屋的户型和面积与签订协议时房屋的户型和面积均不相符，致使原、被告签订的补偿协议不能履行。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款“补偿协议签订后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行的，未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”的规定，原告来院告诉具有诉讼主体资格。现原告诉讼请求，一、按协议全面履行。根据审理查明，第三人荣基地产为汇鑫家园项目的建设单位，其所建房屋没有与原告诉请相同的房屋，故原告要求被告全面履行协议已无法实现。责任在于被告，被告是房屋征收的实施主体，与原告签订协议后理应按协议全面履行，现因其未尽到监管职责，导致协议无法继续履行，被告应承担违约责任。二、原告要求与被告解除合同，并依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，要求被告按104.5平方米的房屋面积以目前汇鑫家园售楼价格双倍补偿。该解释第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”第二款规定：“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”上述规定是指在补偿安置协议中不仅对补偿方式、安置房屋面积、过渡期间等一般内容进行约定，而且对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确特别约定的情况下，才可以适用。而本案原、被告在补偿安置协议中只是对补偿方式、安置房屋面积、过渡期等内容进行约定。至于被安置房屋的位置，得等回迁安置时，由原告抽取房间号才可以确定，故本案不适用该解释的规定。而原告提出与被告解除协议，给以货币补偿的要求，符合法律、法规的相关规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”的规定，结合本案实际，本院应判决解除原、被告签订的房屋征收补偿协议，并由被告按协议约定的104.5平方米房屋，以汇鑫家园平均售价每平方米5,017.07元计算，即5,017.07（元/平方米）×104.5（平方米）=524,283.82（元）给予原告货币补偿是合理的，同时原告也应履行交纳调换房屋剩余款的义务。三、原告要求被告给付搬家费、奖励费及未进户期间的临时安置补偿费的请求，因协议及违约条款有明确约定，原告的诉讼应予支持。被告给付原告临时安置补偿费应按协议约定计算如下：2012年5月10日至2014年12月31日每月按8元/平方米即8(元/平方米)×87.24（平方米）×32(月)=22,333.44元；2015年1月至6月每月按10元/平方米即10（元/平方米）×87.24（平方米）×6（月）=5,234.44元；两项合计为27,567.88元。从2015年7月起至补偿款给付之日止按每月12元/平方米标准计算，即每月1,046.88元应予保护。四、原告对其赔偿请求未提交证据证实，本院对此不予支持。因第三人荣基地产系汇鑫家园项目的建设单位，其与被告签订的项目协议中明确约定由其承担征收过程中的征收经费和补偿费用，其也知晓原、被告约定房屋的户型和面积，现因其改变房屋户型设计，其又提供不出与其相似的户型房屋，致使被告不能全面履行与原告签订的房屋征收与补偿协议，导致被告违约，故第三人应当对被告承担的违约责任承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：
一、解除原告李爱波与被告辽源市龙山区房屋征收经办中心签订的房屋征收补偿协议；二、被告辽源市龙山区房屋征收经办中心补偿原告李爱波房屋面积款人民币524,283.82元；原告交纳给被告调换房屋剩余款人民币10,000.00元；三、被告辽源市龙山区房屋征收经办中心给付原告李爱波住宅搬家补助费、一次性奖励费，合计人民币10,800.00元；四、被告辽源市龙山区房屋征收经办中心给付原告李爱波临时安置补助费从2012年5月10日起至2015年6月止合计人民币27,567.88元；从2015年7月起至本判决上述第二项房屋面积款给付之日止，每月应给付人民币1,046.88元。五、第三人辽源市荣基房地产开发有限责任公司对本判决上述第二项、第四项中被告应补偿及给付原告的各款项承担连带给付责任。六、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费500元由辽源市龙山区房屋征收经办中心承担。
再审申请人荣基地产再审申请称，1、建设设计变更是政府行为，应先审查行为合法性，对本案中止审理；2、原审法院判决申请人承担连带给付责任没有法律依据；3、本案争议合同不符合解除条件，申请人同意给被申请人安置107平方米的住宅，但申请人拒绝接受，希望通过解除合同获得双倍补偿。4、原审法院以申请人平均销售价款作为补偿标准没有法律依据。
被申请人经办中心称，1、政府允许进行变更的是容积率的变更，不涉及建筑内部住宅户型布局的改变，不适用中止审理的条件。2、原审判决荣基地产承担连带责任是正确的。3、拆迁补偿协议是否符合解除的条件以及解除后应当按照何种标准进行补偿，请法院依法裁判。
被申请人李爱波称，1、本案不应中止审理，原审被告与原审第三人之间的矛盾不应当阻碍原审原告合法权益。2、原审第三人应当承担连带责任。3、因客观原因所致合同无法正常履行，户型及面积都与当初签订拆迁协议时不符，合同符合解除条件。
经再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，一《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”本案中，因原审被告给原审原告安置房屋的户型及面积与原审原告李爱波签订协议时房屋的户型和面积不相符，且又提供不出与其相似的可安置房源，签订的补偿协议不能实际履行，故原审原告李爱波要求解除协议的诉求，理由成立，应予以支持。二《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原审被告经办中心没有履行合同义务，故原审原告李爱波要求原审被告经办中心承担违约责任，予以货币补偿、给付未进户期间的临时安置补偿费的请求应予支持。其补偿标准可按照房屋征收与补偿协议确定的面积，并按市场平均价值予以货币补偿,即以汇鑫家园平均售价每平方米5,017.07元×104.5（平方米）=524,283.82元给予李爱波货币补偿是合理的。李爱波住宅搬家费、一次性奖励费及未进户期间的临时安置费用补偿标准可参照原协议约定计算如下：2012年5月10日至2014年12月31日每月按8元/平方米即8(元/平方米)×87.24（平方米）×32(月)=22,333.44元；2015年1月至6月每月按10元/平方米即10（元/平方米）×87.24（平方米）×6（月）=5，234.44元；两项合计为27,567.88元。从2015年7月起至补偿款给付之日止按每月12元/平方米标准计算，即每月1,046.88元予以保护。三对原审原告李爱波赔偿请求因未提交证据证实，本院不予支持。四原审第三人荣基地产是建设施工的实施者，不具有行政职能，不属于行政诉讼调整主体范围，故本院不予审理，经办中心与荣基地产之间的纠纷，可另行通过民事诉讼来解决。五根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题》第十六条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准”的规定，本案属于行政机关未按约定履行协议提起的诉讼，诉讼费应按民事案件交纳标准交纳诉讼费用。综上。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决如下：
解除被申请人李爱波与被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心签订的房屋征收补偿协议；
二、被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心补偿被申请人李爱波房屋面积款人民币514,283.82元（524,283.82元-李爱波未交纳调换房屋剩余款人民币10,000.00元）；
三、被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心给付被申请人李爱波住宅搬家补助费、一次性奖励费，合计人民币10,800.00元；
四、被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心给付被申请人李爱波临时安置补助费计人民币27,567.88元（从2012年5月10日起至2015年6月止）；从2015年7月起至本判决上述第二项房屋面积款给付之日止，每月应给付人民币1,046.88元。
五、驳回被申请人李爱波的其他诉讼请求；
上述款项于本判决生效后十日内履行。
案件受理费9,426.52元，由被申请人辽源市龙山区房屋征收经办中心负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 王晓平
审 判 员 王 贺
审 判 员 王 拓
二〇一七年四月一日
代理书记员 刘金晟