湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2233号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部。
负责人：刘鑫海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓粉，湖北百思特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：鲍杨。
委托诉讼代理人：杨明容，系鲍杨母亲。
委托诉讼代理人：甘海英，湖北大诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘学用。
被上诉人（原审被告）：熊新宇。
被上诉人（原审被告）：杨琪。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部（以下简称人保宜昌公司）因与被上诉人鲍杨、刘学用、熊新宇、杨琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保宜昌公司上诉请求：撤销宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第590号民事判决第一项，改判我公司赔偿金额为93458.49元（含刘学用垫付医疗费38233.99元）；本案二审诉讼费由被保险人承担。事实和理由：一、加上刘学用垫付医疗费38233.99元，鲍杨全部医疗费应当按医保标准审核。经审核，符合医保标准的医疗费为31017.75元。二、一审对鲍杨损失计算错误。1、取内固定费用应为10000元。2、住院伙食补助费和营养费应按每天20元标准计算。3、杨明荣的证据不能证明其因护理鲍杨误工和收入减少。护理费应为3778.06元。4、十级伤残的精神损害抚慰金应为1000元。三、刘学用负事故主要责任。根据商业第三者责任保险条款，我公司代赔比例为70%，一审法院判决我公司全额承担，适用法律错误。
鲍杨辩称：一、上诉人主张鲍杨的医药费应按医保标准审核，没有法律依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，并没有规定医药费要按医保标准审核。二、鲍杨的损失计算标准合乎法律规定。1、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金的标准是人民法院根据本地司法实践结合鲍杨的病情所认定的，是法官行使自由裁量权的体现，符合法律规定。2、上诉人主张取内固定的费用应定为10000元，是越俎代庖。3、杨明容提供的《误工证明》和工资银行流水充分证明了其护理的真实性，一审对护理费判决正确。三、一审法院对刘学用和杨琪主次责任的划分，只是对事故成因的分析，与损害赔偿无直接因果关系。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘学用辩称：请求二审法院依法判决。
熊新宇辩称：请求二审法院依法判决。
杨琪未提交答辩意见。
鲍杨向一审法院起诉请求：1、因本次交通事故鲍杨造成医疗费773.2元、后续治疗费27800元、住院伙食补助费4800元、辅助器具费160元、营养费6900元、护理费31812.45元、床位费490元、残疾赔偿金49704元、交通费1000元、财产损失1000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元等各项损失共计131039.65元，由人保宜昌公司在机动车保险额度内予以赔偿；超出上述保险限额部分由刘学用、熊新宇、杨琪承担赔偿责任；2、本案诉讼费由刘学用、熊新宇、杨琪承担。
一审法院认定事实：2014年10月19日下午20时，刘学用驾驶鄂EV1V**小轿车，在东山大道长途客运站门前路段转弯，未让杨琪驾驶的直行鄂无牌号普通二轮摩托车，致使两车相撞，造成坐在摩托车上的乘客鲍杨受伤、杨琪车损、EV1V05小轿车受损的交通事故。经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定，在本次交通事故中，刘学用转弯未让直行车辆负主要责任，杨琪未取得机动车驾驶证负次要责任，鲍杨无责任。事故发生后，鲍杨被送往宜昌市第一人民医院住院治疗48天（自2014年10月19日至2015年2月6日）。出院诊断：右股骨干粉碎性骨折。医生建议：1、右下肢两月内避免负重；2、避免外伤；3、加强营养；4、需人护理；5、骨折愈合后取出内固定需住院费用约2万元；6、定期复查；7、不适随诊。本次治疗发生医疗费38233.99元，由刘学用垫付。出院后自2014年12月7日至2015年4月2日期间，鲍杨为复查、诊疗发生医疗费773.2元。在2015年3月5日复查时，医生建议体息一月，需一人护理。
一审同时查明，1、2015年2月3日，宜昌仁和司法鉴定所出具司法鉴定意见书：（1）鲍杨右股骨中上段粉碎性骨折内固定术后的伤残等级为十级；（2）鲍杨右大腿、右骼处手术疤痕的后续治疗费为人民币7800元。鲍杨支付鉴定费1600元。2、（1）鲍杨在住院治疗期间，购买拐杖支付160元；（2）鲍杨受伤后，由其母杨明容护理。杨明容为葛洲坝集团股份有限公司第二工程公司锦屏施工局职工，自2014年12月19日至2015年10月31日，单位停发了其工资。其年收入为69116.33元。（3）杨明容在医院护理期间，支付床位费490元。3、事故发生时，鲍杨系宜昌市机电工程技术学校学生，因本次事故受伤未能参加原定于2014年10月25日至26日参加的2014年湖北省成人高考高中起点升专科的考试。为参加此次考试，鲍杨支付报名费700元、资料费300元。4、鄂EV1V**小轿车系熊新宇所有，由刘学用借用该车辆时发生交通事故。该车在人保宜昌公司投保了交强险及商业第三者责任险，保险期限均自2014年4月9日起至2015年4月8日止，其中商业第三者责任险的保险金额为300000元。
一审法院认为：一、关于责任分担问题。刘学用驾驶EV1V05小轿车与杨琪驾驶的摩托车相撞造成鲍杨受伤属实，根据道路交通事故认定书，刘学用负主要责任，杨琪负次要责任，鲍杨无责任。EV1V05小轿车的所有人熊新宇投保了交强险和商业第三者责任险，人保宜昌公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由人保宜昌公司在商业第三者责任险保险范围内根据保险合同予以赔偿。仍有不足，由刘学用、杨琪予以赔偿。熊新宇作为车辆所有人，在本次交通事故中并无过错，不承担责任。二、关于损害赔偿数额问题。1、关于鲍杨所提残疾赔偿金49704元（24852元×20年×10%）、医疗费773.2元、后续治疗费27800元、住院伙食补助费4800元（100元／天×48天）、营养费6900元{50元／天×（48＋90）天}、辅助器具费160元的请求，符合法律规定，依法予以支持。2、关于鲍杨所提护理费31812.45元{69116.33元÷365天×（48＋90＋30）天}，鲍杨提交了葛洲坝集团股份有限公司第二工程公司锦屏施工局《证明》一份及证明其工资停发的银行卡交易流水清单，证明鲍杨住院治疗期间由其母杨明容护理，杨明容所在单位自2014年10月19日起到2015年10月31日停发了其工资，其年收入为69116.33元，法院对鲍杨所提交的上述证据予以采信，对其主张的护理费31812.45元予以支持。3、关于鲍杨主张的交通费，酌情支持500元。4、对其主张的精神抚慰金5000元，本次交通事故造成鲍杨右膝关节十级伤残，一定程度上对其带来了精神创伤，法院酌情支持该费用为2000元。5、关于鲍杨所提床位费490元，该床位费非本次交通事故发生后的必要性支出，依法不予支持。6、关于鲍杨所提成人高考的报名费和资料费，该损失并非本次交通事故直接造成，该费用不应由赔偿义务人承担，故其该项请求不予支持。上述费用中，医疗费773.2元、后续治疗费27800元、住院伙食补助费4800元、营养费6900元，共计40273.2元，由人保宜昌公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔付10000元，在交强险医疗费用赔偿限额不足以赔付的30273.2元，由人保宜昌公司在商业第三者责任险范围内赔付；残疾赔偿金49704元、辅助器具费160元、护理费31812.45元、交通费500元，精神抚慰金2000元，共计84176.45元，由人保宜昌公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付。鲍杨所提鉴定费1600元，由刘学用、杨琪按各自的过错承担，法院确认刘学用、杨琪各承担60%、40%的责任，即由刘学用承担960元、杨琪承担640元。为减少当事人诉累，刘学用垫付的38233.99元医疗费，由人保宜昌公司在商业第三者责任险范围内赔付。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部赔付鲍杨124449.65元，赔付刘学用38233.99元。二、刘学用给付鲍杨鉴定费960元。三、杨琪给付鲍杨鉴定费640元。四、驳回鲍杨所提其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。案件诉讼费935元、公告费600元，共计1535元（鲍杨已预交），由刘学用负担920元，杨琪负担615，刘学用、杨琪负担的诉讼费由其在履行上述判项时一并直接转付鲍杨。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：鲍杨出院诊断：右股骨干粉碎性骨折。建议：1、右下肢两月内避免负重；2、避免外伤；3、加强营养；4、需人护理；5、骨折愈合后取出内固定需住院费用约2万元；6、休息三个月；7、定期复查；8、不适随诊。
本院认为，本案争议的焦点一是鲍杨损失数额的认定，二是赔偿责任的分担。
一、鲍杨损失数额的认定。对有争议的损失，本院认定如下：1、医疗费。刘学用为鲍杨支付医疗费38233.99元，鲍杨自己支付773.20元，上诉人人保宜昌公司主张鲍杨的上述医疗费应当按照医保标准审核为31017.75元，但未提交证据证明，对该主张本院不予支持。2、取内固定费用。宜昌市第一人民医院出院记录注明鲍杨取内固定费用约20000元，上诉人主张应为10000元，但未提交证据证明，对该主张本院不予支持。3、住院伙食补助费和营养费。上诉人主张一审按每天100元和50元支持住院伙食补助费和营养费标准过高，本院部分支持，调整住院伙食补助费为2400元（50元／天×48天），营养费为4140元{30元／天×（48＋90）天}。4、护理费。杨明荣单位出具的《误工证明》虽然没有单位负责人签名，证据形式有瑕疵，但结合杨明荣的银行代发工资账户的查询证明，可以证实杨明荣因护理女儿鲍杨而减少收入以及其误工前年收入69116.33元。此外，鲍杨除住院48天外，休息三个月期间亦需人护理。上诉人主张护理费以28729元／年的标准计算48天，无事实和法律依据，本院不予支持。5、精神损害抚慰金。鲍杨应交通事故致十级伤残，一审支持精神损害抚慰金2000元适当，上诉人请求改判为1000元，本院不予支持。
二、赔偿责任的分担。根据道路交通事故认定书，刘学用负交通事故主要责任，杨琪负次要责任，鲍杨无责任。熊新宇作为车辆所有人，在本次交通事故中并无过错，不承担责任。本案熊新宇投保了交强险和商业第三者责任险，上诉人人保宜昌公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由人保宜昌公司在商业第三者责任险保险范围内根据保险合同予以赔偿70%，杨琪赔偿30%。一审判决上诉人人保宜昌公司承担全部赔偿责任不当，上诉人请求按照主次责任承担赔偿份额，本院予以支持。鲍杨医疗费773.2元、后续治疗费27800元、住院伙食补助费2400元、营养费4140元，共计35113.20元，由人保宜昌公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔付10000元，在交强险医疗费用赔偿限额不足以赔付的25113.20元以及刘学用垫付的38233.99元医疗费，由人保宜昌公司在商业第三者责任险范围内赔付70%即44343元，由杨琪赔偿30%即19004.19元；残疾赔偿金49704元、辅助器具费160元、护理费31812.45元、交通费500元，精神抚慰金2000元，共计84176.45元，由人保宜昌公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付。鲍杨所提鉴定费1600元，由刘学用、杨琪按各自的过错承担，法院确认刘学用、杨琪各承担70%、30%的责任，即由刘学用承担1120元，杨琪承担480元。
综上所述，上诉人人保宜昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第590号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部赔付鲍杨100285.46元，赔付刘学用38233.99元。
三、杨琪赔付鲍杨损失19004.19元及鉴定费480元，合计19484.19元。
四、刘学用给付鲍杨鉴定费1120元。
五、驳回鲍杨其他诉讼请求。
上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费935元、公告费600元，共计1535元，由刘学用负担1074.50元，杨琪负担460.50元。二审案件受理费1531元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部负担1071元，杨琪负担460元。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 张原鹏
审判员 王瑞菊
二〇一六年十月二十五日
书记员 赵芯羽