新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第358号
上诉人（原审原告）帕尔哈提·加帕尔，男，维吾尔族，。
法定代理人加帕尔·乃买提（系原告父亲），男，维吾尔族。
法定代理人帕提古丽·吉力力（系原告母亲），女，维吾尔族。
委托代理人马合木提·努尔，吐鲁番市火洲法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张玉东，男，汉族。
委托代理人杨宝恩，吐鲁番市火洲法律服务所法律工作者。
原审被告吐鲁番旅游出租汽车有限责任公司。
法定代表人王志斌，该公司总经理。
委托代理人张永军，该公司办公室主任。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番地区分公司。
负责人邓光波，该公司总经理。
委托代理人姚雪菲，该公司法务部职员，
原审被告中华联合财产保险股份有限公司吐鲁番分公司。
负责人鞠远瀚，该公司总经理。
委托代理人张保庆，该公司法务部职员。
帕尔哈提·加帕尔、张玉东因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服吐鲁番市人民法院（2014）吐民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人帕尔哈提·加帕尔的法定代理人加帕尔·乃买提、帕提古丽·吉力力及其委托代理人马合木提·努尔，上诉人张玉东及其委托代理人杨宝恩，原审被告吐鲁番旅游出租汽车有限责任公司（以下简称：旅游出租公司）的委托代理人张永军、中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番地区分公司（以下简称：人保吐鲁番分公司）的委托代理人姚雪菲、中华联合财产保险股份有限公司吐鲁番分公司（以下简称：中华联合保险吐鲁番分公司）的委托代理人张保庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：一、2013年5月4日13时55分，张玉东驾驶新KT49**号出租车，沿吐鲁番市老城路由东向西行驶，行驶至老城路火州保安公司前掉头时，与由西向东行驶的帕尔哈提·加帕尔驾驶的新K869**号两轮摩托车发生碰撞，造成新K869**号两轮摩托车驾驶人帕尔哈提·加帕尔受伤，车辆受损的交通事故。经吐鲁番市公安局交警大队现场勘查，作出吐市公（交）认字（2013）第00030号道路交通事故认定书，认定张玉东在此次事故中负主要责任，帕尔哈提·加帕尔对事故负次要责任。二、张玉东所驾驶新KT49**号出租车实际车主为张玉东本人.原车主魏富民于2010年7月16日与旅游出租公司签订了一份吐�番市城市出租车辆经营管理合同。约定魏富民将其新KT49**号出租车注册登记至甲方（旅游出租公司）名下，乙方（魏富民）每月向甲方缴纳60元管理服务费。甲方为乙方提供公司的营运指标，为乙方代收代缴各项税、费，有偿提供营运所需的车费发票。2012年3月，该出租车转让与张玉东，张玉东与旅游出租公司均认可原合同，双方继续按原经营管理合同履行至今。三、2012年12月7日，旅游出租公司对新KT49**号出租车在人保吐鲁番分公司投保了机动车交通事故责任强制保险。2012年7月26日，新疆玺龙兴商贸有限公司吐鲁番分公司对新KT49**号出租车在中华联合保险吐鲁番分公司投保了机动车辆保险，其中车辆损失险限额为10万元。第三者责任险限额为10万元。四、事故发生后，帕尔哈提·加帕尔于2013年5月4日入住吐鲁番市人民医院治疗。经查，帕尔哈提·加帕尔左侧颞硬膜外�肿并急性脑疝，左侧颞骨骨折。经对症治疗，于2013年5月30日出院。住院26天。支出住院治疗费29767.63元，门诊支出330.60元。出院医嘱：门诊随访，注意饮食、加强营养，陪护1人，休息三个月。三个月后行颅骨修补术。2013年10月21日，帕尔哈提·加帕尔入住新疆维吾尔自治区人民医院治疗。2013年11月12日出院。住院22天，支出住院治疗费51729.49元。五、事故发生后，人保吐鲁番分公司为原告垫付了10000元。张玉东为原告垫付治疗费25000元。六、本案原告帕尔哈提·加帕尔委托新疆中信司法鉴定所对其伤情进行了鉴定。经鉴定，帕尔哈提·加帕尔的伤情程度构成八级伤残，并出具了（2014）临鉴字第31号司法鉴定意见书。帕尔哈提·加帕尔的父母感觉帕尔哈提·加帕尔的表现与事故发生前反差很大，又向新疆精卫法医精神病司法鉴定所申请对帕尔哈提·加帕尔的精神状态及病因�行鉴定。2014年2月8日，该鉴定所出具了精卫司鉴字（2014）第0049号司法鉴定意见书。认为，被鉴定人属于器质性（脑外伤）人格改变。其日常生活有关的活动能力部分受限；远距离活动受限；能从事复杂工作，但效率明显降低；社会交往受约束。
原审认为：确定各方当事人应承担的赔偿责任以及具体赔偿项目数额是处理本案的关键。事故车辆在人保吐鲁番分公司投保了交强险。在中华联合保险吐鲁番分公司投保了机动车辆保险（含第三者责任商业险）。根据法律和相关司法解释的规定，人保吐鲁番分公司应依法在交强险限额范围内首先对原告的损失承担赔偿责任。其次，由中华联合保险吐鲁番分公司对剩余部分按保险合同约定在确定的责任范围承担赔偿责任。对仍然不足以偿付的部分，则由机动车驾驶人按责任比例承担赔偿责任。旅游出租公司作为车辆经营挂靠�位，则应按照最高法院相关司法解释对实际车主张玉东应负的责任承担连带赔偿责任。关于各项赔偿项目和数额的认定，具体如下：一、关于医疗费。原告主张总额为84677.72元，各方当事人无异议，本院予以支持。二、关于误工费原告主张20823.6元，原告是按照上年度在岗职工平均工资标准计算，根据治疗及医嘱休息天数共计168天相乘得出的数额。各被告认为计算过高，应按60元每天计算。本院认为，受害人无法提供误工减少的收入或近三年平均收入的，本院可以参照相近行业在岗职工平均工资标准计算。原告主张较为合理，本院对原告主张予以支持，认定原告误工费为20823.60元。其他被告主张按60元计算，但没有相关依据。本院不予采纳。三、关于护理费，原告主张的17105.10元，计算依据与误工费标准相同，计算天数按照原告住院及医嘱休息期间陪护一人的依据，计算138天。各被告意见仍主张按60元每天计算。本院认为，按照护理费可参照当地同类级别护理费用标准计算的规定，原告主张按每日在岗职工平均工资123.95元，比较接近当地护工工资水平，故对原告误工费主张，本院予以支持。对被告主张不予采纳。四、关于伙食补助费1200元，各方无异议，本院对原告该项主张予以支持。五、关于营养费，原告主张2250元，按医嘱休息三个月，加强营养的要求，每天25元计算90天。本院认为其主张合情合理，本院予以支持。六、关于残疾赔偿金，原告主张38364元，各方无异议，本院对原告该主张予以支持。七、鉴定费700元，有原告提供的相关票据，本院予以支持。八、摩托车修理费和摩托车停车费5199元，被告对停车费不认可。本院认为，停车费属于间接损失，不应支持。对原告摩托车修理费4479元，本院予以支持。九、关于原告主张的�神损害赔偿金10000元，本院认为，由于原告在事故中受伤，脑部发生器质性病变，确需家人长期照顾，给原告家人造成痛苦，应当给予一定的精神抚慰。但原告主张数额过高，本院结合案件具体情况，依据最高法院相关司法解释，确定给予原告3000元精神损害赔偿金比较合理。十、关于原告主张交通费，原告建议由法庭根据案情确定。本院结合原告看病往返情况以及结合被告意见，确定交通费损失1000元，由各被告在责任范围内赔偿。综上，本院确定的各项赔偿项目和数额为，医疗费84677.72元，误工费20823.60元，护理费17105.10元，伙食补助费1200元，营养费2250元，伤残赔偿金38364元，伤残鉴定费700元，摩托车修理费4479元，精神损害赔偿金3000元，交通费1000元，合计173599.42元。关于各当事人应承担的赔偿额依法确定如下：首先，由人保吐鲁番分公司按照交强险限额范围分项赔偿，即人保吐鲁番分公司赔偿原告医疗费10000元，赔偿误工费20823.60元，赔偿护理费17105.10元，赔偿伤残赔偿金38364元，赔偿伤残鉴定费700元，赔偿摩托车修理费2000元，赔偿精神损害抚慰金3000元，赔偿交通费1000元。由于人保吐鲁番分公司已预先赔付医疗费10000元，相抵后，人保吐鲁番分公司应赔付的各项费用合计为82992.70元。其次，对剩余赔偿部分，即医疗费74677.20元、伙食补助费1200元、营养费2250元、摩托车修理费2479元，合计80606.92元。由中华联合保险吐鲁番分公司在被保险人的责任范围内予以赔偿。因被保险人张玉东承担事故主要责任，故保险人中华联合保险吐鲁番分公司应按合同约定承担70%的赔偿责任，即总赔偿额80606.92元的70%为56424.34元。第三，再剩余赔偿部分计24182.58元，按机动车双方驾驶人应负的责任进行承担，即被告张玉东按70%的责任承担16927.81元，原�帕尔哈提·加帕尔按30%的责任自行承担7254.77元。由于张玉东已向原告给付了25000元。相抵后，张玉东的赔偿义务已履行完毕。对于多支付的部分，张玉东虽没有明确要求原告退还，但本院认为，在其不知应承担多少赔偿额的情况下，难以明确主张退还多少。另从原告诉讼主张中主动扣除被告方已付款的意思表示以及被告张玉东表达的愿依法承担应承担的部分的意思表示，表明张玉东希望退还为原告多承担的部分。为体现公平原则，原告应再退还张玉东8072.19元。鉴于此，张玉东的车辆的挂靠单位旅游出租公司亦不必再对张玉东承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院�关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番地区分公司赔偿原告帕尔哈提·加帕尔误工费、护理费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、摩托车修理费、精神损害抚慰金、交通费合计82992.70元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司吐鲁番分公司赔偿原告帕尔哈提·加帕尔医疗费、伙食补助费、营养费、摩托车修理费合计56424.34元；三、原告帕尔哈提·加帕尔退还被告张玉东垫付款8072.19元；四、驳回原告帕尔哈提·加帕尔的其他诉讼请求。
宣判后，帕尔哈提·加帕尔、张玉东均不服，向本院提起上诉，
上诉人帕尔哈提·加帕尔上诉请求二审法院撤销（2014）吐民初字第523号民事判决的第三项，判令上诉人帕尔哈提·加帕尔不予支付8072.34元。上诉人帕尔哈提·加帕尔认为：吐鲁番市人民法院判令上诉人给被上诉人张玉东支付8072.34元无任何依据。1、上诉人张玉东驾驶的新KT49**号肇事车辆是在保险公司投保了交强险及商业险。2、上诉人张玉东在原审诉讼时没有提起反诉，但吐鲁番市人民法院依职权判令上诉人帕尔哈提·加帕尔给上诉人张玉东返还8072.34元，显然是无任何法律及事实依据。综上，请二审法院依法做出公正判决。
上诉人张玉东辩称，上诉请求不符合事实，请求驳回上诉。上诉人帕尔哈提·加帕尔年满19岁，但其诉讼是由其父母作为监护人提起诉讼，其上诉本身主体不合法。
原审被告旅游出租公司辩称，无意见。
原审被告人保吐鲁番分公司辩称，对一审判决无意见。
原审被告中华联合保险吐鲁番分公司辩称，无意见。
上诉人张玉东上诉请求二审法院对（2014）吐民初字第523号民事判决的第三项予以改判，判令上诉人帕尔哈提·加帕尔退还上诉人张玉东垫付款25000元。上诉人张玉东认为：经原审审理查明。此次交通事故中，上诉人帕尔哈提·加帕尔各项损失合计为173599.42元，同时，上诉人张玉东所驾驶的原审被告旅游出租公司的车辆，在发生交通事故时已在原审被告人保吐鲁番分公司处投保了交强险，在原审被告中华联合保险吐鲁番分公司处投保了商业险，交通事故经吐鲁番市公安局交通大队认定上诉人张玉东负主要责任，上诉人帕尔哈提·加帕尔应付次要责任，但上诉人帕尔哈提·加帕尔的损失数额尚未超过交强险和商业险责任赔偿范围，因此，应当从交强险和商业险中得到赔偿后，将上诉人张玉东垫付的25000元，由上诉人帕尔哈提·加帕尔退还给上诉人张玉东，故原审只判决返还8072.19元显属不当，综上，请二审法院依法做出公正判决。
上诉人帕尔哈提·加帕尔辩称，上诉人张玉东上诉请求无事实及法律依据，1、上诉人帕尔哈提·�帕尔的所有损失中，上诉人张玉东垫付的25000元，按照责任比例张玉东应承担16927.81元。如按上诉人张玉东所说，这个钱应当由保险公司支付的话，应当在立案中向保险公司主张权利，另外8072.19元也应当由上诉人张玉东向上诉人帕尔哈提·加帕尔支付。另外关于诉讼主体，原审符合法律规定，因为上诉人帕尔哈提·加帕尔脑部伤残，是限制民事行为能力人，所以列其父母为法定监护人。
原审被告旅游出租公司辩称，无意见。
原审被告人保吐鲁番分公司辩称，上诉人张玉东垫付的25000元，一审费用已经包含了，我们也予以承担了，至于垫付的25000元该退多少，是两个上诉人的事情，与我们无关。
原审被告中华联合保险吐鲁番分公司辩称，无意见。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明上诉人（原审原告）帕尔哈提·加帕尔一审诉请上诉人（原审被告）张玉东，原审被告旅游出租公司、人保吐鲁番分公司、中华联合保险吐鲁番分公司赔偿损失：医疗费84677.72元、误工费20823.6元、护理费17105.1元、伙食补助费1200元、营养费2250元、伤残赔偿金38364元、伤残鉴定费700元、摩托车维修费及摩托车的停车费5199元、精神损害赔偿金1万元、交通费1500元，共计181819.42元、并承担诉讼费。
本院认为，各方当事人对本次交通事故的责任按照“上诉人张玉东负主要责任承担70%，上诉人帕尔哈提·加帕尔负次要责任承担30%”划分责任无异议，各方当事人对一审法院认定上诉人帕尔哈提·加帕尔的各项损失合计为173599.42元无异议，本院予以确认。
本案争议焦点，上诉人帕尔哈提·加帕尔的的损失由原审被告人保吐鲁番分公司赔付过交强险，再由原审被告中华联合保险吐鲁番分公司赔付过商业险后，剩余损失24182.58元是否应再次划分责任。
上诉人张玉东驾驶的新KT49**号出租车在原审被告人保吐鲁番分公司投保了交强险，交强险赔偿限额为122000元；在原审被告中华联合保险吐鲁番分公司投保了商业三者险，商业三者险赔偿限额为100000元。上诉人帕尔哈提·加帕尔的损失为173599.42元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，首先由原审被告人保吐鲁番分公司在交强险赔付限额内赔付92992.70元，因原审被告人保吐鲁番分公司预付过上诉人帕尔哈提·加帕尔医疗费10000元，故原审被告人保吐鲁番分公司还需赔付82992.70元；其次，对剩余部分80606.92元，应由双方按各自的事故责任进行分担。按照一审法院划分的责任比例，剩余56424.34元（80606.92元×70%），由上诉人张玉东赔偿。因上诉人张玉东在原审被告中华联合保险吐鲁番分公司投保了商业三者险，故该款�原审被告中华联合保险吐鲁番分公司按照商业三者险的约定赔付。上诉人张玉东购买的商业三者险的赔偿限额为100000元，其应承担的责任在该限额范围内，能够足额支付应由上诉人张玉东负担的赔偿责任，故上诉人张玉东及原审被告旅游出租公司无需再承担赔偿责任。上诉人帕尔哈提·加帕尔应承担责任为30%，其中24182.58元（80606.92元×30%）应由其自付。原审法院对事故损失予以二次划分责任有误，应予以纠正，故对上诉人帕尔哈提·加帕尔要求不予退还上诉人张玉东垫付款8072.19元的主张，本院不予采纳。
上诉人张玉东在法院诉讼前垫付的医疗费25000元，上诉人帕尔哈提·加帕尔应退还给上诉人张玉东。但鉴于上诉人张玉东原审时未对此垫付款提起反诉，故本院对上诉人张玉东此项上诉请求不予审理。综上，经本院2014年第二十一次审判委员会讨论决定，依据《中华�民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番市人民法院（2014）吐民初字第523号民事判决的第一项，即，“被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番地区分公司赔偿原告帕尔哈提·加帕尔误工费、护理费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、摩托车修理费、精神损害抚慰金、交通费合计82992.70元；第二项，即，“被告中华联合财产保险股份有限公司吐鲁番分公司赔偿原告帕尔哈提·加帕尔医疗费、伙食补助费、营养费、摩托车修理费合计56424.34元”。
二、撤销吐鲁番市人民法院（2014）吐民初字第523号民事判决第三项，即，“原告帕尔哈�·加帕尔退还被告张玉东垫付款8072.19元”。
三、驳回原审原告帕尔哈提·加帕尔的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决确定执行。二审案件中受理费上诉人帕尔哈提·加帕尔预交的50元，由上诉人帕尔哈提·加帕尔负担；上诉人张玉东预交的223.20元，由上诉人张玉东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 常 昳 华
代审判员 赵 伟
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 丁 茜