吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终331号
上诉人（一审原告）：张旭，女，1974年10月10日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：方征，吉林瑞广律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李宏萍，女，1957年5月24日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。
委托诉讼代理人：张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。
一审第三人：长春信息技术职业学院。
法定代表人：姜云红，该校校长。
委托诉讼代理人：刘剑，该校工作人员。
一审第三人：长春圣海至尊房地产开发有限公司。
法定代表人：张贤东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王子，吉林普卓律师事务所律师。
上诉人张旭因与被上诉人李宏萍、一审第三人长春信息技术职业学院（简称职业学院）、长春圣海至尊房地产开发有限公司（简称圣海公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张旭及其委托诉讼代理人方征，被上诉人李宏萍的委托诉讼代理人张洪华，一审第三人职业学院的委托诉讼代理人刘剑，一审第三人圣海公司的委托诉讼代理人王子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持张旭一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审对张旭主张确认合同有效的诉讼请求不予评判是错误的。（二）一审认定事实错误。一审认为张旭没有足以阻止执行的实体权利是错误的。张旭在李宏萍与圣海公司、职业学院借款担保前，就已经签订了合法有效的房屋买卖合同，足额交付了房款，且房屋建成后圣海公司也已将房屋交付给张旭，只是由于圣海公司的原因没有进行登记备案并取得所有权，张旭没有任何过错。张旭已经对该房屋进行了实际占有和使用。另外根据法律的规定即使没有占有房屋，但对于已经购买的商品房，支付了部分房款并用于居住的房屋也不应予以执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，法院不应执行张旭涉案房屋。
李宏萍辩称，原审法院认定事实清楚，张旭并未对本案诉争房屋合法占有，原审法院认为张旭不享有对诉争房屋阻却执行的权利并无不当。⒈张旭仅向圣海公司交纳了房款，并未签订备案的《商品房买卖合同》，也未取得不动产发票，更未取得诉争房屋的物权登记，因此，张旭对圣海公司仅享有诉争房屋的债权，不享有对诉争房屋的物权。⒉本案诉争房屋未完工，实际上亦未进行竣工验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款之规定，本案房屋不存在张旭主张的合法占有的前提条件。在执行听证程序中，张旭已自认圣海公司没有交付房屋的事实，一审亦未提供证据证明合法占有的事实，故张旭主张合法占有诉争房屋的主张不成立。⒊本案诉争房屋不存在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条、第十九条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，张旭不享有阻却执行的其他实体权利。
职业学院述称，（一）安华小贷公司以吕某某个人名义向职业学院发放借款，因利息为月利4分，故没有签订借款合同。职业学院认为在3至6个月偿还本息，但实际在支付14个月利息时,职业学院校长和圣海公司负责人按吕某某提出的意向，配合做了公证书，就是后来的借款人变更为李宏萍的手续。实际是安华小贷公司为了隐蔽职业学院委托圣海公司姜某某支付给吕颖波14个月利息560万元，支付给李宏萍利息100万元，在执行阶段支付100万元本金。公证书没有给职业学院和担保方，职业学院没有借款手续，职业学院和圣海公司均未收到查封的裁定书，业主提起执行异议时才知道以李宏萍名义查封了圣海公司的房源。职业学院支付李宏萍本金100万元的付款记录上也说明了是支付安华小贷公司的借款。职业学院和圣海公司的老板都找过安华小贷公司的安某某谈过如何给付债务问题。（二）职业学院是借款主体，圣海公司只是担保主体，所以应查封职业学院的相关资产。（三）职业学院已按照月利4分支付利息共计560万元，该利息过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，利息过高部分应视为偿还本金。
圣海公司述称，借款主体应为李宏萍与职业学院，圣海公司只是担保人，应先查封职业学院的相关财产。在法院查封案涉房屋前，圣海公司已与张旭签订了书面买卖合同，并交付房屋给张旭使用。根据最高人民法院民事执行查封规定及执行复议规定，法院查封该房屋是错误的，应解除查封。
张旭向一审法院起诉，请求：1、判令停止对位于前进大街881号的“圣海国际”第B幢1单元1409室的执行，并解除查封措施；2、请求人民法院确认张旭与圣海公司签订的《订购协议》合法有效；3、本案的诉讼费等费用由李宏萍、职业学院、圣海公司承担。一审法院认定事实：2015年8月5日债权人李宏萍与债务人职业学院、保证人圣海公司签订担保借款合同，由李宏萍借给职业学院1000万元，借款期限为2015年8月5日至2015年10月4日。同时约定保证人圣海公司自愿为债务人向债权人提供连带责任保证。该份合同于2015年8月11日在吉林省长春市信维公证处进行了公证。2016年1月6日，因借款人职业学院未按照合同约定还款，李宏萍向吉林省长春市信维公证处申请了执行证书，并依据该执行证书向一审法院申请执行，一审法院立案执行。一审法院在执行过程中，于2016年1月26日预查封了被执行人圣海公司开发的位于长春市朝阳区前进大街翠湖园小区1幢，丘地号4-101/27-1-78，0单元包括诉争房屋在内的47套房产。张旭以案外人的身份向一审法院提出书面异议，一审法院作出执行裁定书，驳回了张旭的执行异议。张旭不服，提起了本案诉讼。2013年5月28日，圣海公司与张旭签订认购协议，约定以424262元的价格购买圣海公司开发的位于前进大街881号“圣海国际”1#B幢1409号房屋。合同中载明的房屋用途为商业。当日，张旭向圣海公司支付了214262元购房款。各方当事人在执行异议阶段均确认张旭购买的“圣海国际”1#B幢1409号房屋即一审法院查封的长春市朝阳区前进大街翠湖园小区1幢0单元1409号，该房屋属于翠湖园小区1号楼。圣海公司在执行异议阶段向一审法院执行部门提供了该小区1号楼、5号楼的《商品房销（预）售许可证》（长房售证2014第277号），并提供了对该许可证的说明《关于长春圣海至尊房地产开发有限公司1号楼预售许可证的详解》，陈述上述1号楼的房屋用途为商服。诉争房屋尚未进行竣工验收。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，案外人执行异议之诉是指案外人对人民法院就执行标的异议所作裁定不服，对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，且与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。本案张旭作为案外人提起诉讼，张旭负有举证义务证明其对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的继续执行、转让、交付的实体权利。首先，张旭并不享有诉争房屋的物权。《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定可知不动产物权的设立和转让应依法进行登记，张旭现认可其并未取得诉争房屋的物权登记，故张旭尚未取得诉争房屋的所有权，张旭依据《中华人民共和国物权法》并不享有排除执行的权利。其次，关于张旭是否享有其他足以阻止执行的实体性权利。张旭与圣海公司签订的合同中明确约定诉争房屋用途为商业，张旭并未与圣海公司签订登记备案的商品房买卖合同，亦未取得不动产销售发票。从张旭现有的举证来看，只能证明张旭与圣海公司签订了合同，张旭向圣海公司缴纳了部分房款，张旭依据与圣海公司签订的书面合同取得了对圣海公司的债权。诉争房屋工程并未完工，实际上亦未进行竣工验收，张旭现有的举证不能证明张旭已经对诉争房屋进行了实际占有和使用。张旭在起诉状中明确其在本案起诉要求停止执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条、第十九条，但上述三条规定均要求张旭必须具有在查封前已经实际占有诉争房屋的条件。在张旭没有完成举证义务证明其在法院查清前就已经实际占有诉争房屋的情况下，张旭并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条、第十九条规定的情形，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定的情形，故无法认定张旭对诉争房屋享有足以阻却执行的权利，对其诉讼请求予以驳回。执行异议之诉审查的核心就在于张旭是否享有足以阻却执行的权利，由于一审法院认为张旭不享有对诉争房屋足以阻却执行的权利，故对张旭第二项诉讼请求不予评判。一审判决如下：驳回张旭的诉讼请求。案件受理费7664元，由张旭负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张旭在一审中提交了“1号楼业主领取钥匙签收表”，该表中载明张旭于2016年1月4日领取了案涉房屋的钥匙，故应认定圣海公司于该日将案涉房屋交付给张旭。该时间在法院查封案涉房屋前。在二审中，张旭为佐证占有案涉房屋的事实，提交照片二张，经本院审核，这份证据的内容不违反法律规定，李宏萍对证据真实性提出的异议缺乏相反证据支持，故该份证据的真实性、合法性应予认定。但从证据内容看，照片摄制时间不清，不能证明装修时间在法院查封前还是查封后，故该份证据与本案的关联性无法认定。
本院认为，本案中，李宏萍申请公证债权文书执行，属于金钱债权执行。在案涉房屋被人民法院查封前，张旭作为买受人与圣海公司签订《认购协议书》，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，且在诉讼前圣海公司已取得商品房预售许可证，故双方签订的购房协议有效。张旭按照合同约定支付了房屋价款，并因圣海公司的交付行为而占有房屋。因案涉房屋尚未竣工验收，导致张旭无法办理房屋的产权登记，张旭对此无过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”张旭主张排除对案涉房屋的执行，并同时主张确认《认购协议书》有效，应予支持。张旭应在本案判决生效后，按照执行法院的要求将剩余房款交付执行。查封及解除查封是法院的执行行为，针对解除查封的主张，张旭可以在本案判决生效后向执行法院提出。
综上所述，张旭的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初874号民事判决；
二、张旭与长春圣海至尊房地产开发有限公司于2013年5月28日签订的编号为108的《认购协议书》有效；
三、对一审法院查封的位于长春市朝阳区前进大街翠湖园小区1幢0单元1409号房屋不得执行；
四、驳回张旭其他诉讼请求。
一审案件受理费7664元，二审案件受理费7664元，均
由李宏萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 斌
审 判 员 李钟华
审 判 员 冯志义
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 崔桂香