河北省滦平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0824刑初79号
公诉机关滦平县人民检察院。
被告人刘磊，男，1987年7月5日出生，满族，初中文化，农民，群众，住河北省滦平县。2015年4月2日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2017年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被滦平县公安局取保候审，2017年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滦平县公安局刑事拘留，2018年1月10日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
被告人马建军，曾用名马建，男，1988年8月20日出生，回族，小学文化，司机，群众，住河北省滦平县。2006年10月24日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2008年1月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，撤销缓刑，数罪并罚，执行有期徒刑三年。2017年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滦平县公安局刑事拘留，2018年1月10日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
被告人李荣齐，曾用名李泽，男，1994年6月26日出生，满族，小学文化，农民，群众，住河北省滦平县。2015年8月11日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚，执行有期徒刑一年。2017年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被滦平县公安局取保候审，2017年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滦平县公安局刑事拘留，2018年1月10日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
被告人刘向，男，1989年6月15日出生，汉族，中专文化，无业，群众，住河北省滦平县。2017年12月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滦平县公安局取保候审，2018年3月1日被刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
辩护人吴仁超，河北国正律师事务所律师。
被告人于利，男，1988年7月1日出生，汉族，初中文化，农民，群众，住河北省滦平县。2017年12月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滦平县公安局刑事拘留，2018年1月10日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
辩护人曹岩，河北滦峰律师事务所律师。
被告人柳占军，男，1979年6月12日出生，满族，高中文化，农民，群众，住河北省滦平县。2017年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被滦平县公安局取保候审，2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被改变强制措施为监视居住，2018年6月22日被本院取保候审。现取保候审。
滦平县人民检察院以滦检执检刑诉[2018]1号起诉书指控被告人刘磊、马建军、李荣齐、刘向、于利涉嫌犯聚众斗殴罪，被告人刘磊、李荣齐、柳占军涉嫌犯赌博罪一案，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滦平县人民检察院指派检察员黄保德、检察员郝雪梅出庭支持公诉，被告人刘磊、被告人马建军、被告人李荣齐、被告人刘向及其辩护人吴仁超、被告人于利及其辩护人曹岩、被告人柳占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滦平县人民检察院指控，2017年11月30日晚，被告人马建军与被告人刘磊因赌博欠钱问题发生纠纷，双方电话约定在滦平县滦平镇南外环路见面。当晚22时许，被告人刘磊纠集被告人李荣齐、被告人权某（在逃）等人，被告人马建军纠集被告人刘向、被告人于利、被告人袁某（另案处理）等人，双方在南外环路互殴。斗殴中，被告人刘磊使用臂力器，被告人马建军使用橡胶棒，被告人刘向使用电棍，被告人袁某使用橡胶棒，斗殴造成被告人刘向、被告人刘磊等人不同程度受伤。经滦平司法医学鉴定中心鉴定，被告人刘向损伤程度属轻伤二级，被告人刘磊损伤程度属轻微伤。
2017年1月初，被告人刘磊、李荣齐、柳占军为非法获取钱财，在滦平县长山峪镇西营村沈营刘磊家组织多人用扑克牌以“八叉”形式赌博，时间长达半个月。被告人刘磊、李荣齐、柳占军抽头渔利数额累计三万余元。
公诉机关认为，被告人刘磊、被告人马建军、被告人刘向持械聚众斗殴，被告人李荣齐、被告人于利积极参与聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人刘磊、被告人李荣齐、被告人柳占军以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人刘磊在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，决定执行的刑罚。被告人李荣齐系累犯，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人刘磊、李荣齐均系一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人刘向是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人刘磊辩解称，我没有纠集李荣齐等人，当时我们在一起吃饭，马建军给我打电话我才去的；对指控的其他事实无异议，我也应属于自首。自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人马建军辩解称，指控的事实属实，但当时我和刘向、于利在一起吃饭，没有纠集他们，我是为了要钱才去的。自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人李荣齐、被告人刘向、被告人于利、被告人柳占军均对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。被告人刘向的辩护人的辩护观点是，被告人刘向有自首情节，当庭自愿认罪，刘向在案件发生过程中属于从属地位，应认定为从犯，建议对被告人刘向从轻或者减轻处罚。被告人于利的辩护人的辩护观点是，被告人于利没有积极参与斗殴，起次要和帮助作用，应属从犯；于利的行为取得了对方的谅解；自愿认罪，有悔罪表现，建议对其从轻或减轻处罚。
经本院审理查明，2017年11月30日晚，被告人马建军与被告人刘磊因赌债问题电话约定在滦平县滦平镇南外环路见面。当晚22时许，在被告人马建军纠集被告人刘向、被告人于利、袁某等人时，被告人刘磊纠集了被告人李荣齐、权某等人。双方在南外环路见面后相互殴打，被告人刘磊使用臂力器，被告人马建军使用橡胶棒、被告人刘向使用电棍、袁某使用橡胶棒殴打对方人员，在斗殴过程中，造成被告人刘向、被告人刘磊等人不同程度受伤。经滦平司法医学鉴定中心鉴定，被告人刘向损伤程度属轻伤二级，被告人刘磊损伤程度属轻微伤。
2017年1月初，被告人刘磊、李荣齐、柳占军为非法获取钱财，在滦平县长山峪镇西营村沈营刘磊家组织多人用扑克牌以“八叉”形式赌博，时间长达半个月。被告人刘磊、李荣齐、柳占军抽头渔利数额累计三万余元。
以上事实，有下列证据予以证实：
一、被告人的供述与辩解
1、被告人马建军对涉嫌聚众斗殴的供述与辩解，2017年11月29日18时许，我和刘向、袁某、小建到庄头营我二姑夫家玩“八叉”，后刘磊到了，我们五人一起玩。刘磊输了5600多元，其中向我借了5000元，在这之前刘磊还欠我16000元。第二天晚上9时许，刘磊发信息说我给他设套了，要找我。我和刘向从工贸城的歌厅出来，我给刘磊打电话，刘磊在电话里骂我，说他在南环路口，有种过来。我怕对方人多吃亏，让刘向先后开车接上了于利、孙某、袁某，到南环隧道口附近，看见刘磊的黑色帕萨特轿车停在路边。当时刘向先跟我下的车，刘向后腰别着电棍，我腰里别着橡胶棒，刘磊、李荣齐、权某也下了车。双方吵吵几句话就打了起来。随后于利、袁某、孙某也跟着下车了，刘磊车上的人也下了车了，我们就互相打了起来。刘磊用拳头打我胸部一拳，我也用拳头杵刘磊胸部一拳，然后刘磊用臂力器打我肩膀，我踹了刘磊肚子一脚。我用橡胶棒打刘磊后背、肩部，打了没几下，橡胶棒就折了，刘磊一脚把我踹到路边的河套沟里。刘磊旁边那三名男子从怀里拿出东西开始打刘向、于利。我在河套沟看见刘向也被打了进来，路上面两个男子用被我打断的一截橡胶棒打我和刘向，我和刘向用手挡着。我从沟里爬上马路，刘向没爬上来。我看见刘磊用臂力器打于利，权某用在地上捡的橡胶棒打于利，于利用手来回挡着，我冲上去，抱住刘磊的腰部，劝刘磊别再打，刘磊甩了我一个跟头，于利趁机跑了。当时，袁某看见刘磊打我，就奔我过来了，替我挨了两下子，刘磊的臂力器打到袁某身上了，后刘磊一脚把袁某踹倒了。后来不知袁某怎么上了刘向的面包车，喊我救命，我跑过去，看见刘磊用臂力器和一名男子一块打袁某，我赶紧往里拽袁某，开车拉着袁某跑了。当时我嘴唇被打流血了，肩部和头部疼；刘磊一只手的手指肚流血了，刘向一只胳膊肿了。我肩部、头部伤是刘磊打的，刘向打人用的是电棍，橡胶棒是我从刘向车里拿的。
2、被告人刘磊对涉嫌聚众斗殴的供述与辩解，2017年11月29日下午，马某（指马建军）电话说他弄个赌局让我过来玩，马某拉我到庄头营村一户人家玩“八叉”。我带的六千块钱输光了，刘向过来借给我两万六千元高利贷。从晚上11点玩到凌晨1点多钟，我输光了钱赌局就散了。2017年11月30日下午4点多钟，马某打电话问我什么时候还钱，他说没钱晚上开不了局，我说今晚带点现金去。晚上7点多钟，我给马某打电话问赌局在哪，马某说赌局不弄了，我挺来气，给马某发短信，问他是不是设套让我输钱。十多分钟后马某来电话骂我，我也骂他。马某约我到南环果园沟口打架，我同意了。我驾车拉上李荣齐、权某，说去南环果园沟口解决前几天在马某赌局上欠钱的事，马某让我去南环果园沟口解决这事。到福源小区附近时，李荣齐让我接上李某（外号三陪）。我们在果园沟口等了一分钟，一辆无牌红色面包车停在我车头前面。马某和刘向先下车，我也从车上下来。马某上前就用拳头杵了我一拳，当时我身子倒在车机器盖子上了，还没等我还手，刘向上前用电棍电了我胸口和腹部各一下，后又用电棍电李某。李荣齐、权某随后从车上下来，我被打急了，从自己车后排座下拿出一个臂力棒，与拿着拐子棍的马某，还有一个戴口罩男子（指袁某）相互打起来，这时权某从车上下来，另两名男子和刘向就与李某、权某互打。打了几分钟，马某拽着袁某离开。孙某看到是我后就让双方停手别打了。我的手食指骨折，身上也有几处被打肿，这些伤都是我和马某、刘向、戴口罩男子相互殴打过程中造成的。权某的一个手指头也流血了。当时我用的是臂力器，马建军用的是一根塑料棍，袁某也用的是塑料棍，刘向电我用的是电棍。
3、被告人李荣齐对涉嫌聚众斗殴的供述与辩解，2017年11月30日19时许，饭后刘磊开着黑色帕萨特轿车带我、权某到福源小区接上“三陪”（指李某），直接开车到南环路果园沟隧道口，解决前几天在马某赌局上欠钱的事。21时我们到南环隧道口，在车上等对方。等了几分钟，过来一辆红色面包车。马某和手拿电棍的刘向从车上下来，刘磊也下了车。马某说刘磊你他妈想怎么着啊，上前用拳头杵刘磊胸部一拳，刘磊拽着马某胳膊挥拳打马某，刘向就拿电棍电刘磊。这时面包车上下来三四个人，袁某手拿一个橡胶棍，他们几个上前就打刘磊，刘磊就和他们撕扒。我和权某就下车，还没到刘磊跟前，就被他们的人给围住了。一个拿电棍的和那个拿橡胶棒的开始打我，拿橡胶棒的人打我两下就看不见了，马某和拿电棍的人打我，我也就和他们二人撕扒，我把马某推到马路对面去了。权某怎么和对方撕扒我没看见。我和对方撕扒时，看见刘磊从他车后背箱里拿了一根臂力器，跟围着他的人撕扒。我们没打几分钟就不打了。对方我认识孙某，事后知道有马建军、刘向、于利，戴黑帽子口罩的袁某。刘磊拿的是一个臂力棒，刘向拿的是一个电棍。
4、被告人刘向对聚众斗殴的供述与辩解，2017年11月29日晚上，我、马建军、刘磊还有两个不认识的人在庄头营马建军亲戚家玩牌玩到凌晨三四点钟，刘磊输了，欠马建军钱。30日晚上8点多钟，我和马建军在歌厅唱歌，马建军接到一条信息，内容是“欠你点钱怎么还没完了”。马建军把电话拨通之后才知道是刘磊，他俩在电话里就骂起来了。刘磊说他在南环，不服找他去。马建军就给于利、孙某打电话，让他们跟他出去一趟。马建军开车拉着我，接上于利、孙某、袁某到南环隧道口处，看到一辆帕萨特轿车在旁边打着双闪停着，马建军也把车停在边上。马建军、于利、我下了车，马建军手拿一个塑料棍子，我拿一根电棍，刘磊车上也下来两三个人。马建军问刘磊欠钱不还想怎么着，刘磊说马建军玩牌骗他，两人骂起来。刘磊用脚踹马建军肚子一脚，马建军也用脚踹刘磊肚子一脚，然后刘磊就从怀里拿出一根臂力棒打马建军，马建军拿我车里放着的拐子棍跟刘磊打。我从兜里拿出电棍杵了刘磊一下。刘磊一方的几个人就开始打我和马建军，一直把我俩打倒在马路旁边的排水沟里。刘磊他们和于利打，刘磊一方的人用脚踹我们，我就和他们撕扯。我胳膊是刘磊拿臂力器打的，头上的包是我掉排水沟后不知道被谁打的。马建军用的黑色棍子（指拐子棍）是我的，平时就在我车上。打架时电棍被打掉在地上，后来没找到。
5、被告人于利对聚众斗殴的供述与辩解，2017年11月30日晚上9时许，我在石头沟门出租屋内睡觉，马某给我打电话，叫我出去跟他要账，说刘磊在赌局上欠他2万多元钱。马某开车拉着刘向来接上我，又给孙某打电话，让孙某跟着出去一趟，在老北雁附近接上孙某和一个小伙（指袁某）。马某开车拉着我们到果园沟南环隧道，有一辆车在那停着，马某将车停在这辆车前面，马某和刘向先下了车，对方车上下来两三个人，我就认识刘磊。他们没说几句话就打了起来，打到旁边沟里去了。我下车后与马某、刘向和刘磊等五六个人撕打在一起，互相用拳头打对方头部、身体。刘磊用臂力棒胡乱打我、马某、刘向。打了一会儿，孙某、袁某也下车，刘磊和两个高个男子就去打袁某。
6、同案犯权某的供述，2017年11月30日22时许，我和刘磊、李荣齐在滦平县城牧羊客吃饭，刘磊出去接个电话，回来让我们跟着出去溜达一圈。刘磊开车拉着我和李荣齐说，昨天玩八叉，马某把他坑了，刚才马某约他在南环见面。我们在南环等了一会儿，一辆红色面包车停在刘磊车旁，马某从红色面包车上下来，刘磊也下车，我跟李荣齐在车上。马某骂刘磊，刘磊说马某坑人，马某给刘磊脸部一拳，又踹刘磊腿部一脚，红色面包车上下来四五个人把刘磊围住，我和李荣齐也从车上下来，把刘磊拉到一边，我说有事说事。刚说完，一个胖子过来用拳头杵我上身几下，我就和胖子撕打起来，用拳头互相打对方头部、身体。后胖子就用警棍朝我头部打，我用手挡住了。我把胖子拥倒，胖子站起来又杵我身体几下。胖子杵我时，有个人用电棍杵我肚子，我就用拳头打、用脚踢拿电棍那人的头部、身体。
7、同案犯袁某的供述，2017年11月30日晚上，孙某打电话告诉我跟着去南环说事。没一会儿，来一辆红色面包车，里面有马建军、刘向、于利，马建军念叨有人欠他钱去拿钱。到了南环马建军先下车，刘磊从黑色轿车出来，说了没几句，刘磊和马建军就互相打起来。刘磊不知从哪拿出一根臂力棒打马建军身体，刘磊车上下来几个人就朝马建军去了。刘向、于利赶紧下车帮马建军打刘磊，刘磊也用臂力器打刘向，于利就跟刘磊车上下来的人厮打。刘向被人打到路边排水沟里，刘磊继续用臂力棒打马建军，马建军也乱打他们。我看于利被刘磊一边的人打掉进水沟，刘向在排水沟里喊救命。我和孙某赶紧下车，孙某去排水沟帮刘向，刘磊挥着臂力棒要打马建军，我把刘磊戴的帽子薅下来，刘磊转身冲我，用臂力棒打我肩部一下，我挥拳打刘磊头部几下。刘磊开始追打我，挥舞着臂力棒打我后背七八下。我跑到刘向汽车副驾驶位，刘磊和一名男子拽着车门子打我，不让我关门。刘磊用臂力棒打我几下，那名男子挥拳头打我头部，我踹他们一脚，把人踹开才关上车门。马建军也跑到车里，拉着我开车跑了。刘磊那方有两个人动手打架，其他人也拿了各种棍棒打架。
8、被告人刘磊对赌博的供述与辩解，2016年阴历年底（2017年1月份），我和李荣齐、柳占军一起弄局，那段时间李荣齐我俩拿了万八千元钱给局上的人用，后来柳占军不认出钱就撤股了，没事他过来到局上待着。赌局上我管抽钱，李荣齐、柳占军有时候在局上，有时候出一个人在村口或胡同外边放哨。差不多每天弄个三两千块钱，除了饭钱和烟钱等开销，每天剩一千多块钱，我们三人各分得四五百块钱。这十多天赌局抽了有3万元左右，除去开支剩下一万四五千元，李荣齐我俩每人分六七千块钱，柳占军分得一两千块钱。
9、被告人李荣齐对赌博的供述与辩解，2017年1月份，刘磊、柳占军我们三个在刘磊家弄个赌局玩“八叉”，一般都是二十门柱一百块钱锅底，每晚来玩的人基本上都是刘磊找的，也有自己来的。刘磊负责在赌局上抽水，柳占军和我负责端茶倒水，有时候也出去放哨。开设十多天赌局，这十多天赌局，差不多抽3万多元，我分了7000元。柳占军前后总共跟着弄了五六天局就撤股了。
10、被告人柳占军的供述与辩解，2017年1月上旬，我、李泽、刘磊合伙在刘磊家开了一个赌局，以八叉形式赌博。赌局放了有半个月，我跟着一块开局有四五天。刘磊管抽水，他安排我和李荣齐倒班放哨，一个放哨另一个伺候局。我跟着这几天，每天分三四百块钱，剩下的钱都让刘磊借给耍钱的人了。四五天后，我说没钱就不一起放局了，刘磊见我拿不出钱，就不用我跟着合股弄局了。不算我的股后，我也只是每天去转转，一天抽水也就两三千。刘磊、李荣齐那十几天总共抽水有三四万元，除去开支和放出去的钱，最后他俩到手每人也就六七千元。
二、证人证言
1、证人孙某的证言证实，刘向约我跟他出去一趟，马某开红色面包车接上我、袁某去的南环隧道口，见右侧马路边停着一辆黑色帕萨特轿车。马建军、刘向、于利下了车，我听到车外有人大声吵骂，看到马建军、刘向、于利与刘磊及两名男子互相撕打，马建军、刘向、于利用拳头打对方，刘磊用臂力器打对方，跟刘磊一起的两名男子用拳头打对方。具体怎么打的没看清，下车后我和刘磊他们说话，袁某跟着马建军跑了。
2、证人杨某的证言证实，当晚19时许，刘磊到福源小区接我想去吃烧烤，车上李泽、鹏子（权某）。到南环路，刘磊停车打电话，跟我说一会儿待在车上。过了10分钟左右，一辆红色面包车下来四五人，刘磊也下车，对面一个胖子用肚子顶刘磊一下，刘磊就跟对方打起来。当时刘磊没关车门，他转身从车上拿了一个臂力器，用臂力器和对方打，对面那个胖子拿一根拐子棍跟刘磊互相殴打。李泽、鹏子也下车跟对方打。场面挺乱的，打了约三分钟，对方有人说都认识，双方就不打了。对方有个穿风衣男子参与打架，他的右胳膊受伤了。当时对面一个人开着面包车跑了，鹏子在地上捡起拐子棍，扔到面包车玻璃上，拐子棍哪去了不清楚。
3、证人贾某的证言证实，2016年阴历年底，刘磊打电话让我去捧局，当晚我带了3100块钱到沈营，耍钱（用扑克牌玩八叉）时有刘磊、柳占军、尹某，剩下五六个人不认识。刘磊抽水五六千块钱。之后刘磊让我去捧局捞钱，我没去。李泽管放哨。赌局开有半个月。
4、证人程某的证言证实，2016年的腊月，刘磊打电话让我捧局，是刘磊、李荣齐、柳占军的赌局。我第一次去时，尹某、邓某、贺某、小龙、鲍某我们在刘磊家玩八叉，我输了四五百块钱，就在边上扒眼。之后我去过两三回，差不多也就这些人。刘磊在局上看着抽水，李荣齐、柳占军一个在局上看着，倒着班外边放哨。
5、证人鲍某的证言证实，刘磊让我捧局，那段时间差不多下午四五点钟就有人在刘磊家玩八叉，我差不多天天去。人比较多，我在外围扒眼，有高兴的就给我弄十块二十块的喜钱，有人推锅时我外围下注，输了就落个白玩。差不多一天抽三四千块钱，玩了十几天，剩下三四万水钱。
三、书证
1、受案登记表和立案登记表证实案件来源情况。
2、六被告人的身份信息证实六被告人均系完全刑事责任能力人。
3、到案说明证实被告人刘磊、马建军、李荣齐、于利、柳占军均系传到案；被告人刘向系自首。
4、现场勘验笔录、现场方位示意图、照片证实案发地位置，现场公路东侧护坡土堆处发现一段黑色胶棒，一端部见断裂痕迹。
5、滦平司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实刘向左尺骨鹰嘴骨折鉴定为轻伤二级；刘磊右手食指远节指骨骨折、右手食指皮肤裂伤、多发软组织损伤，鉴定为轻微伤。
6、接受证据材料清单证实刘磊提交臂力棒1根。
7、随案移交物品清单证实黑色胶棒1根、蓝色臂力棒1根随案移送。
8、缴款书和追缴物品清单证实柳占军、刘磊、李荣齐非法所得各1万元已上缴。
9、2017年12月26日的谅解书两份证实，刘磊、李荣齐、权某赔偿刘向全部损失3万元，马建军、刘向、于利等人对刘磊、李荣齐、权某等人的行为予以谅解，同时，刘磊、李荣齐、权某等人对马建军、刘向、于利等人的行为予以谅解。
10、本院（2006）滦刑初字第141号判决书和本院（2008）滦刑初字第5号判决书证实马建军曾因犯罪被判处刑罚的情况。
11、本院（2015）滦刑初字第97号判决书证实李荣齐曾因犯罪被判处刑罚的情况。
12、本院（2015）滦刑初字第33号判决书证实被告人刘磊因犯交通肇事罪于2015年4月2日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
四、物证
随案移送的黑色胶棒1根（断裂）；蓝色臂力棒1根（塑料手把）。
以上证据，均经当庭举证、质证，结合被告人的供述与辩解，能够证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘磊、被告人马建军、被告人刘向持械聚众斗殴，被告人李荣齐、被告人于利积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。通过全案对被告人以及同案犯的供述，证人证言等证据分析，此案的发生是因被告人刘磊和被告人马建军赌债纠纷所引起，二人相约见面后均怕自己吃亏，各自开车携带器械拉上他人赶往相约地点，见面后又是二被告人先动手厮打，致使引起双方互斗。故，公诉机关认定二被告人聚集他人的事实是正确的。经查，被告人刘磊系传到案，其辩解具有自首情节的理由不能成立，本院不予采纳。二辩护人提出的被告人刘向和被告人于利有从轻或减轻处罚情节的辩护观点，有法律和事实依据，本院予以采纳。根据我国刑法规定，对被告人刘磊、马建军、刘向持械聚众斗殴，应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内处以适当刑罚；对积极参与的被告人李荣齐和被告人于利，应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在对五被告人量刑时应充分考虑以下量刑情节：1、被告人刘磊、马建军在共同犯罪中发挥主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；2、被告人刘向、李荣齐、于利在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；3、被告人刘向犯罪后自首，依法可以减轻处罚；4、被告人刘磊、马建军、于利、李荣齐犯罪后如实供述自己罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；5、各被告人均互相谅解对方，酌情予以从轻考虑；6、被告人马建军有故意犯罪的前科，酌情予以从重考虑；7、被告人李荣齐系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘磊、被告人李荣齐、被告人柳占军以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对三被告人犯赌博罪，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。三被告人均当庭自愿认罪，有悔罪表现，且三被告人的非法所得已被追缴，依法予以从轻处罚。被告人刘磊和被告人李荣齐均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘磊在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。随案移送的作案工具应当予以没收。根据六被告人的犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第二款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2015）滦刑初字第33号刑事判决书中所确定的“被告人刘磊犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年”的缓刑部分。
二、被告人刘磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；与前罪已判有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月4日起至2021年10月20日止。）
三、被告人马建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月4日起至2020年12月3日止。）
四、被告人李荣齐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月4日起至2019年10月3日止。）
五、被告人刘向犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月1日起至2019年12月31日止。）
六、被告人于利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月30日起至2019年6月29日止。）
七、被告人柳占军犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
（拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
八、随案移交的黑色胶棒一根、蓝色臂力棒一根予以没收。
以上罚金于判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李双利
人民陪审员 侯宗雨
人民陪审员 张保军
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 李朋圆