甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定中民一终字第126号
上诉人（原审原告）高志雄，又名高柏林，男，汉族，1987年9月16日生，甘肃省陇西县人，农民。
委托代理人李付成，陇西县城区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陇西县第一人民医院（以下简称县医院），住所：陇西县长安路中段南河以西，组织机构代码：43876015-1。
法定代表人魏占杰，系医院院长。
委托代理人靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范兴来，男，汉族，1972年12月4日生，甘肃省陇西县人，农民。
上诉人高志雄、陇西县第一人民医院因健康权纠纷一案，不服陇西县人民法院（2014）陇民一初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告范兴来承包陇西县福星镇高塄新农村建筑工程后，雇佣原告等人为其提供劳务。2013年9月15日，原告与他人在二楼楼面用鸡公吊向二楼楼面运送建筑材料时，由于对鸡公吊操作失误，致使鸡公吊连同原告从二楼楼面摔到一楼地面，原告身体被摔伤。被告范兴来将原告送到被告县医院住院治疗13天，诊断为：肺挫伤、头皮血肿、胸部软组织挫伤、膝部挫伤。于同月28日好转出院。医嘱：携带药物继续治疗，随诊。后因原告继续头痛、颈椎疼痛、胸椎疼痛等症状，原告到被告县医院、定西市医院、中国人民解放军兰州军区兰州总医院、兰州大学第一医院复查治疗，到陇西县中医针灸治疗，后因胸部伤情加重，于2013年12月24日在陇西县中医院做MRI拍片诊断为胸椎压缩性骨折，于2014年1月2日在陇西县中医院住院治疗20天，花医疗费7403.78元（5753.78元＋1650元），因被告范兴来以原告在被告县医院治愈出院，对出院后的医疗费拒绝赔偿，原告拿着其在被告县医院住院治疗期间所拍摄的CT片到兰州军区兰州总医院和甘肃省人民医院找专家会诊，诊断为胸椎骨折，被告县医院存在漏诊行为。原告委托陇西县第一人民医院司法鉴定所于2014年4月10日鉴定为10级伤残，误工日期评定为120天。原告于同年9月24日向本院提起民事诉讼，要求二被告共同赔偿其各项损失58602.14元。审理中，由原告申请、二被告同意，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对被告县医院在对原告治疗过程中是否存在过错进行了鉴定，该鉴定中心于2014年10月30日鉴定为：被告县医院在对原告诊疗过程中存在阅片不仔细，未对胸椎骨折做出诊断的过错，但该过错未导致损害后果，被告县医院的过错与原告的损伤之间不存在因果关系。
经本院审核，原告高志雄损失有：1、医疗费14198·89元（在被告县医院住院治疗的医疗费5789·75元＋复查的费用169.2元＋在定西市医院复查的费用65.3元＋在中国人民解放军兰州军区兰州总医院复查的费用462.82元（174.4元＋137.42元＋151元）＋在兰州大学第一医院复查的费用308.04元（8＋187.46＋112.58）＋在中医院针灸治疗的费用1650元（1050＋600）＋陇西县中医院的医疗费5753.78元。2、误工费10913.62元［在被告县医院住院治疗期间的误工费为916.52元（25733元／年÷365天×13天）＋在陇西县中医院住院的误工费1410.03元（25733元／年÷365天×20天）＋在被告县医院出院后至陇西县中医院住院之间的误工费为6556.63元（25733元／年÷365天×93天）＋在陇西县中医院出院后至于2014年4月10日定残前一天期间的误工费2030.44元（25733元／年÷365天×48天×60%）］。3、原告请求护理费2326.5元，未超出法定数额，予以确认。4、住院伙食补助费1320元（40元／天×33天）。5、交通费1440元。6、残疾赔偿金10216元（5108元／年×20年×10%）。7、鉴定费7100元（5100元＋2000元）。共计41725.26元。
上述事实，有本案当事人的陈述，身份证复印件，户籍复印件，陇西县第一人民医院和陇西县中医院病历，医疗费票据，《陇西县第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》和《甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书》及鉴定费票据，交通费票据，《兰州军区兰州总医院影像资料专家会诊报告》和《甘肃省人民医院CT检查会诊报告单》，营业执照、组织机构代码证等证据所证实。
原审认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在被告范兴来建筑工地从事劳务，原告和被告范兴来之间形成劳务关系。原告在提供劳务活动中身体受到伤害，被告范兴来作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。原告在从事劳务期间，忽视安全注意义务，对损害的发生，负有过错责任，亦应承担相应责任。原告请求其医疗费及到多家医院复查的治疗费、误工费、两次住院治疗期间的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费理由正当，合理部分请求予以支持，高出部分不予支持。营养费请求没有提供证据不予支持。精神抚慰金请求因原告系10级伤残，未造成严重后果不予支持。被告县医院的病历记载，原告好转出院并有医嘱，经重新鉴定，原告在陇西县中医院治疗胸椎骨折的损伤，系在被告范兴来建筑工地摔伤造成，故被告范兴来以原告在被告县医院治疗出院，其己支付了医疗费为由，不同意赔偿出院后损失的辩称意见不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。原告受伤后在被告县医院住院治疗期间，被告县医院大夫在对原告诊疗过程中，对其医院于2013年9月15日拍摄的CT片存在阅片不仔细，未对胸椎骨折做出诊断和治疗，存在过错，导致原告伤痛延长，原告到多家医院复查、诊断、治疗。虽然原告的损伤是在被告范兴来建筑工地摔伤，损害后果与被告县医院的诊断过错没有因果关系，但由于被告县医院的过错，导致原告出院后到多家医院复查、诊断、治疗，并到陇西县中医院第二次住院治疗，亦应承担与其过错相适应的民事责任。其要求驳回原告对其起诉的辩称意见不能成立，对被告县医院不同意赔偿原告损失的辩称意见不予采纳。综合本案实际，被告范兴来应当承担原告损失70%的赔偿责任，被告县医院应当承担10%的赔偿责任，原告承担20%的责任。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十二条，第十六条，第三十五条，第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决如下：一、原告高志雄的损失47515.01元，由被告范兴来赔偿33260·5元（己付5789·75元，余27470·75元）；被告陇西县第一人民医院赔偿4751·5元；其余损失9503·01元由原告高志雄自负。二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1140元，减半收取570元，由被告范兴来负担400元，原告负担170元。
宣判后高志雄不服上诉称：上诉人在事故中不存在故意和重大过错，原审判决上诉人承担20%的责任没有事实依据。误工费计算有误，每天应按100元计算。护理费计算时间不够，营养费、精神抚慰金应予支持。
陇西县第一人民医院不服上诉称：高志雄以健康权纠纷起诉上诉人不符合法律规定，上诉人与其是医疗服务合同关系，上诉人的诊疗行为与高志雄的损害后果不存在因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。
范兴来服判没有答辩。
二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，高志雄在给范兴来提供劳务活动中身体受到伤害，范兴来作为接受劳务方应承担民事赔偿责任。高志雄与他人在二楼用鸡公吊运送建筑材料时有义务注意安全，二人配合不够统一致使其受到伤害，由于其忽视安全注意义务，其对损害的发生亦应承担一定的责任。上诉人诉称在事故中不存在故意和重大过错，但没有提交相关有效证据证实，其上诉理由依据不足，请求不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原审将受害人接受治疗的时间和因伤致残持续误工时间计算至定残日前一天，由于受害人无固定收入，原审按相关法律规定参照相近行业上一年度职工平均工资计算符合相关法律规定，上诉人要求每天按100元计算误工费没有依据。护理费上诉人起诉时要求按一人33天计算，原审按其诉讼请求进行了判处，其要求增加护理天数及金额与法无据。营养费因没有医嘱没有依据，精神抚慰金因伤情较轻没有造成严重后果，也没有证据证实其精神受到伤害，其上诉理由不足，不予支持。陇西县第一人民医院在高志雄住院治疗时对其诊疗过程存在阅片不仔细，未对胸椎骨折做出诊断和治疗，存在过失。由于其漏诊使上诉人没有得到及时医治，使其到多家医院复查、诊断、治疗并到陇西县中医院第二次住院治疗，陇西县第一人民医院亦应承担一定的民事责任，其诉称诊疗行为与损害后果不存在因果关系，不承担赔偿责任理由不足，不予支持。高志雄对其受到的伤害是主张侵权责任还是主张违约责任，当法律责任竞合时应由权利人选择，高志雄要求医院承担赔偿责任并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1140元由高志雄、陇西县第一人民医院各负担570元。
本判决为终审判决。
审判长 张育林
审判员 ＸＸ悌
审判员 黄 莉
二〇一五年五月四日
书记员 何婷婷