北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第01120号
上诉人（原审原告）解非，女，1967年10月31日出生。
委托代理人王海东，北京金台（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东方宏汇国际商贸（北京）有限公司，住所地北京市东城区锡拉胡同13号。
法定代表人闫景祥，总经理。
委托代理人严斐，女，1980年9月17日出生，东方宏汇国际商贸（北京）有限公司员工。
上诉人解非、上诉人东方宏汇国际商贸（北京）有限公司（以下简称东方宏汇公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第09928号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，解非起诉至原审法院称：我于2002年1月3日起被中国红十字会总会机关服务中心选聘至东方宏汇公司任总经理、法定代表人，月工资5440元。东方宏汇公司于2010年10月无故单方与我解除劳动关系。现诉至法院，请求判令东方宏汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金97920元。
东方宏汇公司辩称：我公司于2007年3月14日成立，解非所述工作时间不实。解非于2010年5月至8月期间无故旷工，严重违反公司规章制度，故我公司于9月28日解除与其劳动关系，且其收到通知后于2010年11月22日主动将社会保险转出。解非于2012年4月19日要求我公司支付经济赔偿金，已经超过一年的仲裁时效。综上，我公司同意仲裁裁决，不同意解非的诉讼请求。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东方宏汇公司未能对其关于解非长期旷工的主张举证证明，且该主张与其公司直至2010年9月28日方决定辞退解非的事实存在逻辑冲突，故对东方宏汇公司此项主张难以采信。从双方当事人的陈述、东方宏汇公司的举证等情况综合来看，可以认定东方宏汇公司确因经营出现客观问题而停业整顿，因东方宏汇公司对解非免职之后未安排解非其他工作，由此导致解非在2010年5月之后未向其公司提供劳动，故对东方宏汇公司关于解非无故旷工的主张不予采信，东方宏汇公司应支付解非违法解除劳动合同赔偿金。中国红十字会总会机关服务中心作为红康公司与东方宏汇公司共同的投资人，且红康公司与东方宏汇公司具有承继关系，可以认定解非非因本人原因从原用人单位红康公司被安排到新用人单位工作，故解非的工作年限应连续计算。
此外，东方宏汇公司主张解非的诉请已过仲裁时效，而解非曾在2011年2月申请劳动仲裁，要求东方宏汇公司与其签订无固定期限劳动合同、支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额等，直到2012年3月12日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会才认定双方劳动关系已于2010年9月28日解除，此时仲裁时效中断并重新起算，因此解非于2012年4月再次申请仲裁要求东方宏汇公司支付违法解除赔偿金并未超过法定仲裁时效。
据此，原审法院于2014年10月判决：一、自判决生效之日起七日内，东方宏汇国际商贸（北京）有限公司支付解非违法解除劳动合同赔偿金六万九千四百一十九元九角；二、驳回解非其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，解非、东方宏汇公司均不服，分别上诉至本院。解非上诉称：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。而一审法院则按东方宏汇公司停业后发放生活费的标准，即后四个月每月800元生活费的标准计算经济补偿金，属于适用法律错误。据此，解非请求二审法院改判东方宏汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金97920元。东方宏汇公司上诉称：第一，我公司于2010年9月28日给解非发送解除劳动关系的通知，解非签收并于2010年11月将社会保险转出，解非于2012年4月才提起仲裁要求我公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金已经超过了一年的仲裁时效。解非于2011年2月18日提起的仲裁案件是基于其被免职和调整工资而进行的仲裁，并非因劳动关系解除而申请的仲裁，该两个案件并非同一个法律关系，仲裁时效不能因此而中断。第二、解非于2010年4月之后长期未到岗工作，长期旷工，严重违反了我公司的规章制度，我公司依法与解非解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。据此，东方宏汇公司请求二审法院改判其公司不支付解非违法解除劳动合同经济赔偿金69419.9元。
经审理查明：东方宏汇公司于2007年3月14日成立，中国红十字会总会机关服务中心系其公司唯一股东。自成立之日起，解非即担任东方宏汇公司法定代表人兼总经理。在职期间，解非的基本月工资为5000元，另外每月还有岗位补助220元与午餐补助220元。2010年4月22日，东方宏汇公司作出《关于解非同志免职的通知》，称依据东方宏汇公司的审计结果与经营状况，免除解非法定代表人和总经理职务。此后，解非未被安排新的工作岗位。2010年4月28日，中国红十字会总会机关服务中心向解非发出《关于调整工资的通知》，称决定对东方宏汇公司进行停业整顿，并自2010年5月起按照800元／月的标准向解非发放工资。解非签收了该通知，但未领取此后的工资。2010年9月28日，东方宏汇公司向解非送达《解除劳动关系通知书》，以解非自2010年4月23日起无故旷工为由，与解非解除劳动关系。
2011年2月，解非向北京市东城区劳动争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求东方宏汇公司与其签订无固定期限劳动合同、支付未签订劳动合同期间双倍工资差额、支付2010年5月之后的未付工资等。2012年3月12日，东城区仲裁委作出京东劳仲字（2011）第1-810号裁决书，认定双方劳动关系已于2010年9月28日解除，并裁决：1、东方宏汇公司一次性支付解非2010年5月至9月的工资27200元及25%的经济补偿金6800元；2、驳回解非的其他申请请求。东方宏汇公司不服仲裁裁决，起诉至北京市东城区人民法院。北京市东城区人民法院于2012年12月作出（2012）东民初字第12393号判决：自判决书生效之日起七日内，东方宏汇公司支付解非自二○一○年五月至九月生活费四千元。判决后，双方均不服，分别提起上诉。2013年6月25日，本院以（2013）二中民终字第06348号民事判决书判决：1、撤销北京市东城区人民法院（2012）东民初字第12393号民事判决；2、东方宏汇公司支付解非二○一○年五月的工资五千元以及二○一○年六月至九月的基本生活费三千二百元；3、驳回东方宏汇公司的其他诉讼请求。
2012年4月，解非再次向东城区仲裁委申请劳动争议仲裁，要求东方宏汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金97920元。2013年6月14日，东城区仲裁委作出京东劳仲字（2012）第1636号裁决书，裁决：东方宏汇公司支付解非违法解除劳动合同经济赔偿金97920元。因东方宏汇公司未履行该仲裁裁决，解非向原审法院申请强制执行。东方宏汇公司在执行程序中认为存在不予执行的情形，向原审法院申请不予执行。2014年7月17日，原审法院以（2014）东执异字第3392号执行裁定书裁定：对东城区仲裁委作出的京东劳仲字（2012）第1636号裁决书不予执行。解非就该劳动争议事项，提起诉讼。
审理中，解非称其于2002年1月3日入职北京红康实业发展总公司（以下简称红康公司），任该公司法定代表人，并于2007年3月14日东方宏汇公司成立时被安排至东方宏汇公司任法定代表人。中国红十字会总会机关服务中心为红康公司和东方宏汇公司的投资人。东方宏汇公司认可解非于2007年3月14日入职其公司、解非入职其公司前曾在红康公司工作以及中国红十字会总会机关服务中心为红康公司和东方宏汇公司投资人，但称不清楚解非入职红康公司的时间。
东方宏汇公司称解非自被免职的次日起即未到公司上班，属于无故旷工，其公司以此为由与解非解除劳动关系不违反法律规定。解非称其在被免职之初仍正常到公司上班，但是公司并未给其安排工作，导致其无事可做，后来公司甚至不让其进门，故其在5月下旬之后未上班，直至9月28日被辞退。
上述事实，有双方当事人陈述、《关于解非同志免职的通知》、《关于调整工资的通知》、《解除劳动关系通知书》、京东劳仲字（2011）第1-810号裁决书、（2012）东民初字第12393号判决书、（2013）二中民终字第06348号民事判决书、京东劳仲字（2012）第1636号裁决书、（2014）东执异字第3392号执行裁定书等相关证据在案佐证。
本院认为：除当事人有相反证据足以推翻外，已为人民法院生效判决所确认的事实，可以作为认定案件事实的依据。（2013）二中民终字第06348号民事判决书已经认定东方宏汇公司确因经营出现客观问题而停业整顿，因其公司对解非免职之后未安排其他工作，由此导致解非在2010年5月之后未向其公司提供劳动，并据此判令东方宏汇公司支付解非2010年5月的工资及2010年6月至2010年9月的基本生活费。现该判决已经发生法律效力，而东方宏汇公司主张解非2010年5月至9月期间长期旷工，严重违反公司规章制度，与该生效判决认定的事实不符，本院不予采信。东方宏汇公司以解非长期旷工为由与解非解除劳动合同，理由不成立，应当向解非支付违法解除劳动合同经济赔偿金。解非曾于2011年2月向东城区仲裁委申请劳动争议仲裁，要求东方宏汇公司与其签订无固定期限劳动合同、支付未签订劳动合同期间双倍工资差额、支付2010年5月之后的未付工资等，双方劳动关系的解除直至本院于2013年6月25日作出（2013）二中民终字第06348号民事判决书才最终得到确认。此间，解非于2012年4月再次申请仲裁要求东方宏汇公司支付违法解除赔偿金并未超过仲裁时效。据此，东方宏汇公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的相关规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。原审法院以解非在劳动合同解除前十二个月的平均工资作为计算违法解除劳动合同经济赔偿金的基数，并无不当。解非主张以5440元／月的标准支付违法解除劳动合同经济赔偿金97920元，与上述规定不符，本院不予支持。
综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由解非负担2.5元（已交纳），由东方宏汇国际商贸（北京）有限公司负担2.5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由解非、东方宏汇国际商贸（北京）有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 贾高俊
代理审判员 董和平
二〇一五年二月六日
书 记 员 黄雅楠