宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第574号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人刘冬初。2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十日；2014年7月29日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，同年7月31日因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李筱敏。
被告人陈某。2013年2月因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十日；2014年6月9日因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十五日，同年6月11日吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2014年7月25因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，同年7月30日因拒绝接受社区戒毒被强制隔离戒毒二年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人虞妍娜。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2014）1460号起诉书指控被告人刘冬初、陈某犯贩卖毒品罪，于2014年10月23日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案，因被告人刘冬初对指控的犯罪事实有异议，故本案不符合简易程序审理条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员张建国出庭支持公诉。被告人刘冬初、陈某及辩护人李筱敏、虞妍娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年7月21日晚，被告人刘冬初在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币600元的价格将五个甲基苯丙胺（冰毒、重约5克）贩卖给被告人陈某。
2014年7月22日22时许，被告人陈某在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，以人民币300元的价格将0.7336克甲基苯丙胺贩卖给刘某。
2014年7月23日下午，被告人刘冬初在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币250元的价格将两个甲基苯丙胺（重约2克）贩卖给被告人陈某。
2014年7月23日20时许，被告人陈某在本市海曙区南站西路锦江之星南站店321号房间内，以人民币300元的价格将0.7428克甲基苯丙胺贩卖给刘某。后被民警当场抓获，并在其驾驶的汽车内查获0.9062克甲基苯丙胺。
2014年7月23日23时许，被告人陈某通过电话联系被告人刘冬初，要求购买五个甲基苯丙胺（重约5克），被告人刘冬初同意交易。后被告人刘冬初在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口等候时被民警抓获。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人刘冬初、陈某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某有立功情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，对被告人刘冬初予以惩处，并建议判处被告人刘冬初有期徒刑七年，并处罚金；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，对被告人陈某予以惩处，并建议判处被告人陈某有期徒刑二年，并处罚金。
被告人刘冬初辩称，1、被告人陈某于2014年7月23日晚上向其购买五个毒品，但其明确告诉陈某没有毒品，后陈某到开源宾馆是来玩的，并非交易毒品；2、其交易的毒品每个不到1克，只有约0.7克。
被告人刘冬初的辩护人认为，1、起诉书指控被告人刘冬初于2014年7月23日晚上向陈某贩卖五个毒品证据不足，如果认定也系犯罪未遂；2、被告人刘冬初毒品犯罪的数量应以被告人的供述和检测报告为准。
被告人陈某对指控的犯罪事实无异议。
被告人陈某的辩护人认为，1、被告人陈某贩卖毒品应为1.462克，从汽车上查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；2、被告人陈某在犯意引诱下实施犯罪；3、被告人陈某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功情节；4、被告人陈某系初犯，案发后能如实供述自己的罪行，请求对被告人陈某从轻处罚。
经审理查明，2014年7月21日晚，被告人刘冬初在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币600元的价格将五个甲基苯丙胺（重约3.5克），贩卖给被告人陈某。
2014年7月22日22时许，被告人陈某在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，以人民币300元的价格将一个甲基苯丙胺（净重0.7336克）贩卖给刘某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某的证言材料及辨认笔录及监控录像，证明2014年7月22日晚上，其打电话给被告人陈某，要求购买一只冰毒。后其在一名派出所同志的陪同下，在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，向陈某购买一只毒品，价格人民币300元。
2、证人周某的证言材料及辨认笔录，证明其与刘某一起，在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，由一名黑黑高高的男子将一包用透明塑料袋包装的东西交给刘某，刘某将钱给了对方。经辨认，经男子系被告人陈某。
3、宁波市公安局海曙分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、宁波市暂扣物品专用票据、毒品照片，证明证人刘某将在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，从被告人陈某处购买的可疑晶体一包上交给公安机关。
4、通话记录，证明2014年7月21日下午及晚上，被告人陈某持有的移动电话机与被告人刘冬初持有的移动电话机之间曾频繁通话及短信息联系；2014年7月22日晚上，被告人陈某持有的移动电话机与证人刘某持有的移动电话机之间曾多次通话的事实。
5、浙江省公安机关毒品上交清单、宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2014）3428号理化检验鉴定报告，证明被告人陈某于2014年7月22日晚上在本市锦江之星南站店922号房间内，贩卖给刘某的可疑晶体，净重0.7336克，检出甲基苯丙胺成分。
6、宁波皖蚌二手车中介公司汽车租赁协议书、机动车注册登记摘要信息、证人蔡某的证言材料及辨认笔录，证明蔡某将其所有的牌号为浙b×××××汽车租借给被告人陈某的事实。
7、被告人刘冬初的供述材料，证明2014年7月21日下午，被告人陈某同其联系，要求购买五只冰毒。当天晚上，陈某在本市江北区洪塘西路开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币600元的价格购买了五个冰毒，一个冰毒指一克，但其实一克不到，只有0.7克左右。
8、被告人陈某的供述材料，证明2014年7月21日下午，其打电话给被告人刘冬初，要求购买五只冰毒。后其于同日晚上开车到本市江北区洪塘西路开源宾馆门口，在汽车上以人民币600元的价格购买五个冰毒。7月22日晚上，刘某向其购买冰毒，其在本市海曙区南站西路锦江之星南站店922号房间内，将剩下的一个冰毒以人民币300元的价格卖给刘某。一个冰毒其实一克不到，大概0.7克多点。
2014年7月23日下午，被告人刘冬初在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币250元的价格将两个甲基苯丙胺（重1.6491克）贩卖给被告人陈某。
2014年7月23日20时许，被告人陈某在本市海曙区南站西路锦江之星南站店321号房间内，以人民币300元的价格将一个甲基苯丙胺（净重0.7428克）贩卖给刘某。后被民警当场抓获，并在其驾驶的汽车内查获一个甲基苯丙胺（净重0.9062克），同时缴获被告人陈某作案用三星牌移动电话机一部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某的证言材料及辨认笔录、监控录像，证明2014年7月23日晚上，其打电话给被告人陈某，要求购买一只冰毒。后其在一名派出所同志的陪同下，在本市海曙区南站西路锦江之星南站店321号房间内，向陈某购买一只毒品，价格人民币300元。
2、证人胡某的证言材料及辨认笔录，证明其与刘某一起，在本市海曙区南站西路锦江之星南站店321号房间内，由一名黑黑高高的，身高180公分的男子将一包用透明塑料袋包装的白色东西扔给刘某，刘某示意对方钱放在床上，对方将钱拿走。经辨认，经男子系被告人陈某。
3、宁波市公安局海曙分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单、浙江省预收（暂扣）款票据、宁波市暂扣物品专用票据、毒品及购毒款照片，证明公安机关从被告人陈某身上缴获购毒款人民币300元及作案用三星牌移动电话机一部，从被告人陈某所驾驶的汽车上缴获可疑晶体一包，证人上交给公安机关可疑晶体一包，公安机关发还给证人人民币300元的事实。
4、通话记录，证明2014年7月23日下午，被告人陈某持有的移动电话机与被告人刘冬初持有的移动电话机之间曾频繁通话及短信息联系；2014年7月23日晚上，被告人陈某持有的移动电话机与证人刘某持有的移动电话机之间曾多次通话的事实。
5、浙江省公安机关毒品上交清单、宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2014）3428号理化检验鉴定报告，证明被告人陈某于2014年7月23日晚上在本市锦江之星南站店321号房间内，贩卖给刘某的可疑晶体，净重0.7428克，从被告人陈某汽车上缴获的可疑晶体，净重0.9062克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、宁波皖蚌二手车中介公司汽车租赁协议书、机动车注册登记摘要信息、证人蔡某的证言材料及辨认笔录，证明蔡某将其所有的牌号为浙b×××××汽车租借给被告人陈某。2014年7月24日，发现陈某联系不上，通过汽车上的gps，发现汽车在南门派出所，就到派出所取车的事实。
7、宁波市公安局海曙分局出具的抓获经过，证明被告人陈某于2014年7月23日晚上21时许，在本市海曙区南站西路锦江之星南站店三楼被抓获。
8、被告人刘冬初的供述材料，证明2014年7月23日下午，被告人陈某同其联系，要求购买三只冰毒，但其只有二只。后陈某在本市江北区洪塘西路开源宾馆门口的一辆汽车上，以人民币250元的价格购买了二个冰毒，一个冰毒只有0.7克左右。
9、被告人陈某的供述材料，证明2014年7月23日下午，其同被告人刘冬初联系，要求购买三只冰毒，后其于同日下午开车到本市江北区洪塘西路开源宾馆门口，在汽车上以人民币400元的价格购买三个冰毒。同日晚上，刘某向其购买冰毒，其在本市海曙区南站西路锦江之星南站店321号房间内，以人民币300元的价格将一个冰毒卖给刘某，后其被公安机关抓获，其主动交代在汽车上还有一个冰毒，公安机关从其车上缴获了另一个冰毒。
2014年7月23日22时许，被告人陈某同被告人刘冬初联系，要求购买五个甲基苯丙胺（约3.5克），被告人刘冬同意交易。同日23时许，被告人刘冬初在尚未买进毒品情况下，在本市江北区洪塘西路69号开源宾馆门口与被告人陈某碰面时，被民警抓获，民警从被告人刘冬初身上缴获作案用的诺基亚牌移动电话机一部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、宁波市公安局海曙分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、浙江省预收（暂扣）款票据、宁波市暂扣物品专用票据、作案工具移动电话机及购毒款照片，证明公安机关从被告人刘冬初身上缴获购毒款及作案用诺基亚牌移动电话机一部的事实。
2、通话记录及短信内容照片，证明2014年7月23日晚上，被告人陈某持有的移动电话机与被告人刘冬初持有的移动电话机之间曾频繁通话及短信息联系。短信内容显示：被告人陈某向刘冬初购买五个毒品，刘冬初在获悉陈某有现金后，同意当晚交易，被告人陈某到达交易现场后，要求刘冬初出来与其交易等事实。
3、宁波市公安局海曙分局出具的抓获经过，证明被告人刘冬初于2014年7月23日晚上23时许，在本市江北区开源宾馆门口被抓获。
4、户籍证明，证明被告人刘冬初、陈某的自然人身份情况。
5、宁波市公安局江北分局公安行政处罚决定书、社区戒毒决定书、宁波市公安局海曙分局公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证明被告人刘冬初于2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十日；2014年7月29日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年。被告人陈某于2013年2月因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十日；2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十五日，因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2014年7月25因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留15日，因拒绝接受社区戒毒被强制隔离戒毒二年。
6、被告人刘冬初的供述材料，证明2014年7月23日晚上，被告人陈某同其联系，要求购买五只冰毒。因上家不同意与陈某直接交易，其打算从陈某处拿到钱后，从上家拿来毒品再卖给陈某，后陈某在本市江北区洪塘西路开源宾馆门口与其碰面时，被公安机关抓获。
7、被告人陈某的供述材料，证明2014年7月23日晚上，其同被告人刘冬初联系，要求购买五只冰毒，刘冬初在获知其有现金后同意交易。后其到本市江北区洪塘西路开源宾馆门口与刘冬初碰面时，被公安机关抓获。
针对控、辩双方的分歧意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于被告人刘冬初是否于2014年7月23日晚上，在本市江北区开源宾馆门口向被告人陈某贩卖五个甲基苯丙胺。
被告人刘冬初在庭审中称，其接到陈某短信息，要求购买五个毒品，因其没有毒品，明确告知陈某不要来，后陈某到开源宾馆是为了找他玩的，并非向其购买毒品。经查，被告人陈某与刘冬初当晚有过多次短信联系，从短信内容可以得知，陈某向刘初冬要求购买五个毒品，被告人刘冬初在获悉陈某有现金后，同意交易，并约定了交易的时间、地点、数量，随后被告人陈某到达交易现场。被告人陈某的供述也证实，其与被告人刘冬初约定于2014年7月23日晚上在开源宾馆门口交易五个毒品，其到开源宾馆门口的目的是交易毒品，并非找刘冬初玩。被告人刘冬初在侦查阶段及审查起诉阶段，均供述陈某向其购买五个毒品，其就联系刘其保，陈某到开源宾馆的目的是为了购买毒品。公诉机关的意见予以采纳，被告人刘冬初的辩解意见及辩护人的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
2、关于被告人刘冬初交易毒品的数量。
起诉书指控被告人刘冬初贩卖甲基苯丙胺十二个，约12克。本院认为，对于以“个”、“只”为交易单位的毒品，应结合查获的同类毒品重量，在可认定相关毒品数量的前提下，根据相关的操作规则折算涉毒的重量。对起诉书指控的2014年7月21日晚上交易的五个毒品，被告人刘冬初供述每个毒品约0.7克；被告人陈某供述从被告人刘冬初处购买五个毒品后，将其中的一个毒品卖给证人刘某，且在庭审时供述卖给刘某的一个毒品，其没有吸食过；证人刘某证言证明其向被告人陈某购买一个毒品后，将毒品上交给公安机关，经查，该一个毒品净重0.7336克，故应认定被告人刘冬初交易的一个毒品重约0.7克，该次交易的五个毒品重约3.5克。同理，对被告人刘冬初于2014年7月23日交易的五个毒品也应认定为3.5克。
起诉书指控2014年7月23日被告人刘冬初贩卖给被告人陈某二个毒品约2克。经查，被告人刘冬初供述其贩卖给陈某二个毒品，而被告人陈某在侦查阶段供述，其于7月23日从被告人刘冬初处购买三个毒品，自己吸食一个毒品，卖给刘某一个毒品，被公安机关抓获时从其汽车上查获另一个毒品，且陈某也当庭否认卖给刘某的毒品及从汽车上查获的毒品其从中吸食过。现无证据证明被告人陈某从他人处购买过毒品，也无证据证明起诉书指控的被告人陈某从刘冬初购买二个毒品，陈某吸食过，故可认定被告人陈某从刘冬初购买的二个毒品，其中一个贩卖给刘某，另一个被当场查获。证人刘某上缴的一个毒品净重为0.7428克，从被告人陈某汽车上缴获的一个毒品净重为0.9063克，故应认定被告人刘冬初贩卖毒品甲基苯丙胺1.6491克。
综上，公诉机关指控被告人刘冬初贩卖毒品十二个，每个约1克，共计约12克的公诉意见，与事实不符，不予支持。被告人刘冬初的辩解意见及其辩护人的辩护意见，与事实相符，可予采纳。
3、关于2014年7月23日晚上，被告人刘冬初贩卖毒品的行为是否构成犯罪未遂。
本院认为，“贩卖毒品”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。被告人刘冬初与陈某虽就毒品交易的时间、地点、数量、金额达成一致意见，双方已经进入交易现场，但尚未交易即被公安机关抓获。公安机关未能从被告人刘冬初身上及随身携带物品中查获毒品，公诉机关也不能举证证明被告人刘冬初为贩卖为目的而已经非法收买毒品，故应认定被告人刘冬初尚未买进毒品即被查获，该节犯罪因意志以外的原因而未得逞，系未遂。公诉机关的意见，与法律规定不符，不予支持。被告人刘冬初辩护人的辩护意见，予以采纳。
4、关于从被告人陈某汽车上查获的毒品应否计入犯罪数量。
经查，被告人陈某多次供述，其吸食毒品甲基苯丙胺；其也因吸食毒品被行政处罚及责令社区戒毒、强制戒毒。宁波市公安局海曙分局对被告人陈某尿样检查，也证实了陈某吸食毒品的事实，可以认定被告人陈某系吸毒人员。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。公诉机关的公诉意见，予以采纳。被告人陈某辩护人该项辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
5、关于被告人陈某是否在犯意引诱下实施犯罪。
本院认为，所谓的“犯意引诱”，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。被告人陈某向被告人刘冬初购买毒品后，才应刘某要求，向刘某贩卖毒品，被告人陈某系持毒待售，公安机关采取特情而破获，不存在犯意引诱。公诉机关的公诉意见，予以采纳。被告人陈某辩护人该项辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人刘冬初、陈某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘冬初系多次贩卖毒品，且贩卖甲基苯丙胺数量达七克以上，属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘冬初部分犯罪有未遂情节，可比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人陈某有立功情节，可从轻处罚。被告人陈某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人刘冬初、陈某的违法所得予以追缴，涉案违禁品及供被告人犯罪所用的本人财物，予以没收。被告人陈某的辩护人提出的被告人陈某系初犯，案发后有立功情节，能如实供述自己的罪行的辩护意见，与事实相符，可予采纳。公诉机关的量刑建议不予采纳。对被告人刘冬初应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项之规定，对被告人陈某应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘冬初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2018年9月22日止）。
二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2015年7月22日止）。
上述罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
三、被告人刘冬初的违法所得人民币850元，被告人陈某的违法所得人民币600元，予以追缴；违禁品甲基苯丙胺2.3826克及作案工具诺基亚牌移动电话机、三星牌移动电话机各一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈东曙
人民陪审员 蒋伟成
人民陪审员 杨建国
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 陈 露