山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终47号
原公诉机关山西省朔州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁树禹，男，1983年7月5日出生于山西省朔州市怀仁县，汉族，初中文化，无业，住怀仁县。2015年9月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被怀仁县公安局刑事拘留，同年10月29日经怀仁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于怀仁县看守所。
辩护人冀云峰、胡天亮，北京中伦文德律师事务所律师。
山西省朔州市中级人民法院审理朔州市人民检察院指控原审被告人丁树禹犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）晋06刑初19号刑事判决。原审被告人丁树禹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人丁树禹系怀仁县世纪润华能源有限公司法人代表，与被害人寇某二人一直有经济往来。2015年5月22日，被告人丁树禹通过伪造《煤矸石购销合同》和押金收据骗取被害人的信任，虚构以与被害人合作的方式从怀仁县芦子沟煤矿购买低价煤，骗取被害人寇某人民币40万元，被害人米某1人民币59万元、被害人米某2人民币98万元、被害人晋某人民币3万元，以上共计200万元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书：证实2015年9月19日，被害人寇某、米某1、米某2、晋某报案称怀仁县丁树禹于2015年5月份称他与怀仁县芦子沟矿订购了14万吨煤矸石并签有合同，已交到煤矿120万元订金（有发票，并有盖章），并提供了该县煤炭经销部门曲志斌与芦子沟煤矿的购煤合同，丁谎称资金不足想筹措资金找到我们，5月22日我们四人共筹资金200万元转入丁的帐户，经多次催他拉煤矸石，丁都以各种借口谎言推迟拉运时间，9月14日说穿了他的谎言，他说资金根本没有汇入芦子沟煤矿，纯属诈骗，请司法机关追回受害人的损失。怀仁县公安局于2015年9月26日立案侦查。
2、抓获经过：证实2015年9月26日，根据特勤人员提供的线索，涉嫌合同诈骗的被告人丁树禹回到其租住在怀仁县来春园的家中，怀仁县公安人员立即行动，在××县将丁树禹抓获。
3、山西省农村信用社回单、中国工商银行凭证：证实2015年5月22日，米某1通过山西省农村信用社给丁树禹帐户打款59万元；寇某通过中国工商银行给丁树禹打款40万元；米某2通过中国工商银行给丁树禹打款98万元；晋某通过中国工商银行给丁树禹打款3万元。
4、煤矸石购销合同：证实2015年5月22日，甲方曲志斌与乙方丁树禹签订煤矸石购销合同，合同约定，在签订合同后，乙方要先付款后提货。乙方以银行转账方式预付款，预付款总金额370万元人民币，甲方财务部门收款后给乙方开具收据，乙方凭收据在甲方负责煤矸石销售的部门办理提货单进行提货。甲方指定帐户开户行中国工商银行怀仁县支行，户名张荣利，账号3。
5、情况说明：证实怀仁县公安局经侦队工作人员电话联系怀仁县煤销公司经理，该人称在外地出差不能到公安机关接受询问，其从未与丁树禹签订过《煤矸石购销合同》，其真实姓名为顼智彬。
6、合同书：证实甲方怀仁县世纪润华能源有限公司法人代表丁树禹、股东秦丽娟与米某1签订合同书，附合同一芦子沟煤矿李有文与曲志斌购销煤矸石，合同二曲志斌与丁树禹购销煤矸石合同，乙方预付200万，如不能履行前两份合同，甲方愿将资产及土地完全交由乙方全权支配处置，不足由私财补足。
7、收据及山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司证明：证实盖有中煤怀仁芦子沟煤业有限公司财务专章的怀仁润华洗煤厂煤矸石压金120万元的收据并非出自中能芦子沟煤业有限责任公司。该公司财务专用章名称为山西怀仁中能芦子沟煤业有限责任公司。
8、场地租赁合同书：证实2010年8月24日，怀仁县润华能源有限公司丁树禹向杨润平租赁怀仁县新家园村北24亩非耕地用于建厂。
9、工商登记资料：证实怀仁县润华能源有限公司成立于2010年8月30日，法定代表人丁树禹，因2013年、2014年未进行年检，被怀仁县工商行政管理局吊销营业执照。2015年3月23日，丁树禹注册成立怀仁县世纪润华能源有限公司，注册资本800万元。
10、民事裁定书：证实怀仁县人民法院于2015年10月16日查封丁树禹、秦丽娟、怀仁县润华能源有限公司价值40万元财产，包括怀仁县润华能源有限公司的洗煤设备、厂房、机房、地磅。
11、证人张某1证言：证实2015年1月份，我介绍丁树禹在于树军洗煤厂和范银德洗煤厂拉了两万多吨煤，当时煤价共计360多万，同年3月份，丁树禹给我打了100万煤款，5月22日，丁树禹说从宣化电厂要回煤款了，给我妻子张荣利工行卡汇款150万元。
12、证人张某2证言：证实经朋友介绍认识的丁树禹，怀仁芦子沟矿长是我侄子，2015年4月份，我向丁树禹的洗煤厂卖过3次工程煤，同年6月份，丁树禹打电话说想购买芦子沟的中煤，后来丁树禹领了一个外地人到芦子沟煤矿洗煤厂看煤，并化验了煤质，他说按每吨煤45元的价格购买，我问了侄子后，人家说煤价太低不能卖，我就告诉了丁树禹。之后过了七八天，丁树禹打电话说无论谁问我关于芦子沟买煤的事，都说事情已经办成了，马上就能拉。后来那个外地人和丁树禹又到煤场，外地人说钱已经交了，煤矿还没给拉煤。我打电话问丁树禹他什么时候向煤矿压过钱，丁树禹说以后不找我了，后来再没联系。
13、被害人寇某陈述：证实2011年通过朋友认识丁树禹，之后二人一直有经济来往，2015年1月份，丁树禹出资80万，我出资50万，我们签订了一个合作做洗煤厂的合同。同年5月份，丁树禹说他能从芦子沟煤矿买到便宜的煤矸石，发热量大于等于3000大卡，需要投资370万，后来我只筹借了200万，在筹钱期间，他给我看了他在芦子沟煤矿押了120万元的押金条，并说已经和煤矿签了合同，我信以为真，5月22日我和两个舅舅、姐夫到怀仁商议合作事项，丁树禹催促我们打款，我们要求看一下合同，他就领着我们的人去怀仁县煤销公司签合同，到了煤销公司，他自己进去和一个叫曲志斌的人签了一份《煤矸石购销合同》，他说曲志斌是煤销公司经理，我们复印了这份合同后就和丁树禹一起去银行打款，米某1给丁树禹帐户汇款59万元，米某2给丁树禹帐户汇款98万元，晋某给丁树禹汇款3万元，我给丁树禹汇款40万元，打款后根据合同约定，丁树禹就将钱汇到了对方的帐户。后米某1与丁树禹在他家签订了合同书，合同书主要内容就是执行芦子沟煤矿李有文和曲志斌的购销煤矸石合同及曲志斌和丁树禹签订的合同，如果不能履行合同，他自愿给补足200万元。丁树禹说李有文是芦子沟煤矿矿长的司机，他让我们看过李有文与曲志斌签的合同，我们当时没有复印这份合同。2015年6月份，丁树禹带我在芦子沟煤矿附近的一个小煤场见过曲志斌，中午还在一起吃饭，曲志斌年龄约60多岁，头发花白，衣服也不太整洁，曲志斌说尽快安排拉煤，如果拉不上就给退钱。之后丁树禹一直以各种理由推脱，直到9月8日，我发现煤矿的煤都拉走了，追问丁树禹，丁树禹说他把我们的煤款都还账了，120万元的押金条和煤矸石购销合同都是他自己做的假的。我和丁树禹有聊天记录，我的微信名字是寇某行者，丁树禹的微信名字是涅磐重生。
14、被害人晋某陈述：证实2015年5月份，寇某和我说丁树禹有个拉煤的项目想合作，需要一些资金，5月18日，我和寇某、米某2、米某1一起来到怀仁，丁树禹带我们参观了他的洗煤厂，还带我们看了芦子沟煤矿储存的煤矸石，期间，我们看了丁树禹向芦子沟煤矿打款的押金收据，共计120万元，还看了曲志斌和李有文签的合同，丁树禹说只要我们把钱打进芦子沟煤矿，就能拉煤，5月22日，我和米某2、米某1、寇某共筹集了200万元来到怀仁，丁树禹带我去怀仁煤销公司自己上楼签了一份他和曲志斌的合同，看到合同后，我们将200万汇入丁树禹帐户，我汇了3万，米某2汇了98万元，米某1汇了59万元，寇某汇了40万元。打款后当日米某1和丁树禹签了一份合同书，主要是执行前两份合同，丁树禹用他的洗煤厂做抵押。后丁树禹一直推脱没有给我们拉煤，我们要求退款，丁树禹才说出实情，用我们的煤款还账了，合同和押金条都是假的。
15、被害人米某1陈述：证实外甥寇某和丁树禹是朋友，一起合作做生意。寇某说丁树禹有个合作拉煤的项目，需要一些资金，2015年5月18日，我和米某2、寇某、晋某一起来到怀仁，丁树禹带我们参观了他的洗煤厂，还带我们看了芦子沟煤矿储存的煤矸石，期间，我们看了丁树禹向芦子沟煤矿打款的押金收据，共计120万元，还看了曲志斌和李有文签的合同，丁树禹说只要我们把钱打进芦子沟煤矿，就能拉煤，让我们筹集200万到250万元。5月22日我们四人筹集了200万元来到怀仁，我们要求看合同，丁树禹就带着晋某到怀仁县煤销公司，他与曲志斌签了一份煤矸石购销合同，看到合同后，我们四人去银行将200万元汇入丁树禹的帐户。同日，我和丁树禹及其妻子秦丽娟还签了一份合同书，约定丁树禹如不能还清我们200万元，就将他名下的怀仁县世纪润华能源有限公司的资产和土地交由我们支配。打款之后等了很长时间，丁树禹一直没有给我们拉煤，我们又来了怀仁几次，丁树禹一直找理由推脱，后我们要求退款，丁树禹才说用我们的煤款还账了，合同和押金条都是假的。因为丁树禹还欠了别人很多钱，怀仁县人民法院查封了丁树禹的公司，丁树禹向我们抵押的洗煤厂根本不够偿还我们的债务。
16、被害人米某2陈述：证实2015年5月份，丁树禹和寇某说他能从怀仁县拉上便宜的煤矸石，需要一些资金，让我们筹集200万到250万。我们第一次到怀仁后，丁树禹给我们看了他打入芦子沟煤矿的120万元的押金条，并说资金一到位就能拉煤，5月22日，我和米某1、寇某、晋某四人筹集了200万元来到怀仁，晋某和丁树禹去煤销公司，丁树禹和曲志斌签了一份煤矸石购销合同，见到合同后，我们将200万元汇入丁树禹帐户，并与同日米某1和丁树禹、秦丽娟签了合同，内容主要是执行两份合同，丁树禹用怀仁县世纪润华能源有限公司的资产和土地作抵押。后过了很长时间，丁树禹一直没有给我们拉煤，我们再三催促并要求退款，丁树禹才说出是用我们的煤款还账了，合同和押金条都是假的。
17、鉴定意见:证实怀仁县价格认证中心鉴定怀仁县世纪润华能源有限公司整体资产在价格鉴定基准日2016年5月4日的价格为人民币150万元。
18、辨认笔录：证实在见证人的见证下，被害人米某1、晋某、寇某辨认出被告人丁树禹就是诈骗他们钱财的男子。
19、微信聊天记录：证实从2015年6月13日至9月14日，被告人丁树禹（微信名涅磐重生）先是向寇某（微信名寇某行者）谎称已批下拉煤手续准备拉煤，后一直拖延，寇某看拉煤无望，要求退款，被告人丁树禹才承认寇某等人预付的煤款被他自己还账，与煤矿拉煤无关。
20、户籍证明：证实被告人丁树禹及被害人寇某、米某2、米某1、晋某的基本情况。
21、侦查终结报告：证实被告人基本情况、案件事实及处理意见。
22、被告人丁树禹供述：证实自己是怀仁县世纪润华能源有限公司的法人代表，2010年左右，通过朋友介绍认识寇某，后向寇某贷过120万元款。2015年4月份，2015年5月份，我给寇某打电话说能从怀仁芦子沟煤矿购买煤矸石，每吨36元左右，共有14万吨，大约需500多万元。5月10日左右，我领着寇某去芦子沟煤矿看了存煤，寇某回去说能筹到200万元，并说让我先给煤矿付押金，他才给打款，我就从街上找了个刻章的人花了30元做了一枚”中煤怀仁芦子沟煤业有限公司财务专章”，自己做了一张120万的假收据，用手机拍照后给寇某发了过去。过了几天，寇某和他的两个舅舅、姐夫来到怀仁，他们让我先和曲志斌签合同，然后才给打款，我就和寇某姐夫去了怀仁县煤运公司，寇某姐夫未上楼，我自己在煤运公司二楼楼道在事先准备好的煤矸石购销合同上签了我和曲志斌的名字，并按上自己的手印，后寇某复印了这份合同后，就和他的两个舅舅、姐夫一起给我帐户汇入200万元，我收到汇款后直接给一个叫张荣利的帐户汇去150万元，因为2015年2月份，我通过张荣利的丈夫张四宝联系购买了两万多吨煤，还差张四宝煤款150万。剩下的50万元，我从一个小煤场购买了31万元的煤，其余的给洗煤厂交了一些费用。曲志斌可能是煤运公司经理，我没和他交往过。后我和寇某的舅舅米某1又签了一份合同书，内容主要是执行芦子沟煤矿李有文和曲志斌签订的购销煤矸石合同和我和曲志斌签订的购销煤矸石合同。其实李有文和曲志斌签订的购销煤矸石合同就不存在，我只是听曲志斌说过李有文能从芦子沟煤矿买上煤，李有文是个跑煤的。2015年6月份，寇某来到怀仁要见曲志斌，我就领他到芦子沟煤矿找到一个叫张某2的人冒充曲志斌，寇某他们见到张某2后以为是曲志斌，2015年9月份，寇某一直和我要钱，我还不上，就将怀仁县润华能源有限公司的营业执照抵押给他。怀仁县世纪润华能源有限公司现在有价值85万元的洗煤机设备一套、价值30万元的附件，价值15万元的变压器，价值35万元的装载机，一套150吨的地磅、一套煤质化验设备，18间平房。
原审法院认为，被告人丁树禹通过先期伪造煤矸石购销合同和押金收据，造成煤源有保障的假象，骗取了被害人的信任，在被害人支付煤款后，被告人丁树禹并没有将该款用于购煤，而是在被害人付款的当天就归还了自己的前期旧债，此后在被害人的多次催促下，编造谎言，敷衍被害人，最后承认自己诈骗的事实，故其主观上具有非法占有的目的，客观上骗取了被害人财物，且数额特别巨大，故其行为确已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人丁树禹犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；二、依法追缴被告人丁树禹犯罪所得人民币200万元。
丁树禹的上诉意见是：对本案事实不持异议。一审法院在罪名认定上存在错误，应当以合同诈骗罪定罪量刑；有自首情节，已取得被害人的谅解，建议对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案应定合同诈骗罪；丁树禹已取得被害人谅解，应从轻处罚；丁树禹认罪态度好，系初犯，原审法院在量刑时未体现上述情节。辩护人提供的证据有：四被害人的谅解书及快递给丁树禹妻子秦丽娟的快递单证。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
对上诉人及辩护人的意见综合评判如下：
1、关于本案的定性问题。上诉人丁树禹及其辩护人均辩称本案应定合同诈骗罪。本案虽出现两份合同，但不能据此认定为合同诈骗罪，理由如下：合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物的行为。曲志斌与丁树禹签订了《煤矸石购销合同》，经查，该合同是丁树禹伪造的，同时还伪造了押金收据。丁树禹伪造合同的目的，是为了欺骗寇某，让其相信自己已与曲志斌签订煤矸石购销合同，能购入低价煤，以便让被害人寇某自愿支付钱款与自己合作购买。上诉人丁树禹诈骗的对象既不是该合同的相对方，骗取的财物也不是该合同项下的财物，诈骗的时间也不是在签订、履行该伪造合同的过程中，不能据此认定为本案系合同诈骗罪。
怀仁县世纪润华能源有限公司丁树禹与米某1签订的《合同书》是在米某1将钱款汇入丁树禹账户后，丁树禹与米某1签订的，是双方对合同不能正常履行如何退款及还款的合意。上诉人丁树禹不是利用该合同进行诈骗，只是丁树禹诈骗犯罪完成之后与被害人签订的还款协议，不能据此认定本案系合同诈骗犯罪。
2、关于丁树禹是否构成自首的问题。经查，侦查机关的抓获经过证实丁树禹是在其租住处被公安人员抓获的，丁树禹不具有自动投案的情节，不构成自首。丁树禹关于自首的上诉意见不予支持。
3、关于被害人谅解的意见。虽然丁树禹提供了被害人的谅解书，但丁树禹并没有具体的退赔行为，以被害人的损失，该谅解书不足减轻对丁树禹的处罚。一审法院在量刑时已综合上诉人认罪态度等情节，对丁树禹作出了罪刑相适应的判决，上诉人丁树禹及其辩护人的意见不予采纳。
本院认为，上诉人丁树禹以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人丁树禹及其辩护人的意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 宁
审 判 员 邹的原
代理审判员 张瑞明
二〇一七年四月一日
书 记 员 要建华