中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2713号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏正方园建设集团有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市社渚镇河心集镇。
法定代表人：吕树宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯骏，江苏冯骏律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：无锡市城市建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市解放西路8号。
法定代表人：赵继彤，该公司董事长。
江苏正方园建设集团有限公司（以下简称正方园公司）因与无锡市城市建设发展有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第51号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
正方园公司申请再审称：（一）一审审判组织不合法。江苏省无锡市中级人民法院重审本案时，参加庭审的合议庭成员为潘志江、陈丽芳和张红，但在一审判决书上署名的合议庭成员为潘志江、陈丽芳和李飒，李飒从未参加庭审。（二）一审判决超出了城建公司的反诉诉讼请求，而且遗漏正方园公司的诉讼请求。城建公司在一审中没有提出对补缴的4689196元土地出让金分摊的反诉请求，也没有对地下室面积造价分摊提出反诉请求。但一审法院违法作出正方园公司支付增加的土地出让金2046729.5元和地下室造价1235556.75元的判项。因正方园公司比约定多垫资2000万元且1、4号楼合计多建造8641平方米，正方园公司在一审诉讼开庭前增加诉讼请求，请求判令城建公司支付因此产生的房屋分配权益及利息损失，但一审法院没有依法审理。（三）一审判决认定正方园公司与城建公司之间是施工法律关系，完全错误。二审判决认定正方园公司与城建公司之间只有合作法律关系，也不正确。本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案实质是，针对3号楼，城建公司出净地，正方园公司承担地面以上的所有建筑成本，还要按固定价格乘以建筑面积支付楼面价；另外，正方园公司还要垫资建造1号楼和4号楼，双方进行合作建房。分配方式是正方园公司取得3号楼地上建筑面积的处置权，城建公司取得1号楼和4号楼的处置权。（四）即使按照二审法院认定的1、3、4号楼超出合同约定建造的面积部分都属于合作开发法律关系，二审判决也没有查明案件的基本事实，认定事实缺乏证据证明。二审法院认定双方当事人属合作开发房地产合同关系，但没有明确正方园公司对于1、4号楼第一层和第二层由住宅变更成非住宅的建筑面积享有参与分配有关收益的权利。一审判决遗漏认定正方园公司已支付3号楼销售房款的全部税金的事实；遗漏认定正方园公司为城建公司建造1、4号楼比约定预估金额多垫资2000多万元等事实；将城建公司补缴的4689196元土地出让金推定为案涉映山河小区二期建筑面积从45000平方米增加到54755平方米导致的补缴土地使用权费用无事实依据；遗漏正方园公司举证1号楼土建价格为1198元/平方米的事实。（五）即使二审法院对3号楼超出13000平方米建筑面积的部分维持一审判决的分配比例，其维持一审有关费用分摊的判决也是错误的。城建公司补缴的4689196元土地出让金，是整个小区地上建筑面积增加28073平方米需要补缴的全部土地出让金，分摊为167元/平方米。按照二审法院认定正方园公司享有多建部分面积4257.84平方米，正方园公司应承担的土地出让金最多为811059.28元。
城建公司提交书面意见认为：（一）一审、二审程序合法，认定事实清楚，不存在超诉讼请求范围审理的情况。关于土地出让金及双方实际投入等问题，城建公司在一审第一次开庭审理中就提出了，此后双方就此问题多次辩论。关于1、4号楼的问题，在一审时，双方已经委托第三方审计并实际结算完毕，不存在争议；在二审时，正方园公司法定代表人当庭明确表示“1、4号楼不存在争议”。（二）本案双方没有共同投资、共享利润、共担风险，不符合合作开发房地产合同的基本特征。正方园公司仅是建筑商，城建公司是开发商，双方是建设工程施工合同关系。为了尽快案结事了，城建公司对于一审、二审结果勉强接受。（三）正方园公司多次声称其垫资建造了1、3、4号楼，该说法是虚假的。实际上，正方园公司不但未垫资，反而在工程开工之初就强行截留楼花销售款7960万元，截至竣工前已强行截留3号楼售楼款9462万元，而其所承建的全部工程价款合计仅为7082万元。（四）本案项目补缴的4689196元土地出让金，是扩大规划及容积率提升后增加的土地成本，是从容积率4.8增加到5.66所需补缴的土地出让金。综上，正方园公司的再审申请应予驳回。
本院认为：（一）经审查江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民初字第0016号案件卷宗，据记载，该院重审本案的合议庭成员始终为潘志江、陈丽芳和张红，该三名法官两次开庭审理本案，并对本案进行了评议。法官李飒并未参与本案的审理和评议，其姓名之所以出现在（2013）锡民初字第0016号民事判决书的署名中，系因该院在制作判决书时出现差错所致。一审判决的此项差错，不属于民事诉讼法第二百条第七项所规定的“审判组织的组成不合法”的情形。故正方园公司申请再审称本案一审合议庭组成不合法，理由不能成立。
（二）本案双方当事人于2000年9月8日签订的协议书，系在案涉工程初步设计方案下确定的权利义务划分，后经设计方案调整，案涉工程建筑面积大幅增加，原协议中所指的3号楼也变更为3号楼和4号楼两幢独立建筑。由此导致双方对于各自可处置的建筑面积等发生多项争议。一审法院两次开庭审理并多次组织质证和询问。据2013年12月6日谈话笔录记载，城建公司在诉讼中提出因为容积率增加导致其多缴纳了土地出让金，要求法院在处理时按照双方所享有的面积来分摊。对此正方园公司的意见是，“补交的土地出让金和我公司无关。假定法院要强行分摊补交的土地出让金，我方认为应当按照公平原则进行处理。我方最多按照37%的比例分摊。”城建公司还提出，如果法院分配增建面积，则应由双方按比例承担3号楼地下室造价。对此正方园公司表示：“地下室不属于容积率计算的范围，城建公司的提法没有事实和法律依据。”根据双方在一审中的诉辩主张并结合以上诉讼过程可见，城建公司是在假设法院支持正方园公司要求享有部分新增建筑面积的主张的前提下，请求正方园公司分摊补缴的土地出让金和地下室造价，正方园公司也对此发表了意见。一审法院综合双方诉辩主张而判令正方园公司承担部分土地出让金和地下室造价，不属于超出城建公司诉讼请求作出判决。在一审诉讼中，正方园公司提出，如果城建公司的反诉成立，请求判令城建公司支付因多建造房屋而产生的房屋收益1000万元（以法院最终查明的金额为准）及利息损失。对此，城建公司在2013年3月12日质证谈话时答辩认为，正方园公司是案涉工程的承建人，没有权利参与利润分配，其该项诉请没有事实和法律依据。一审判决虽然没有针对正方园公司此项诉讼请求特别进行论述，但在判令城建公司向正方园公司支付工程款、新增面积造价等款项、费用的同时，判决“驳回正方园公司的其他诉讼请求”，实质上已经对正方园公司要求分享利润的请求作出了判断。正方园公司不服一审判决提起上诉，但其在二审中并未主张一审判决超出或遗漏当事人的诉讼请求，经双方当事人确认的二审争议焦点中不包括超出或遗漏诉讼请求的问题，正方园公司亦未继续提出城建公司应向其支付房屋利润的主张。综上，正方园公司申请再审称一审判决超出和遗漏当事人诉讼请求，理由不能成立。
（三）本案双方当事人于2000年9月8日签订协议书，约定合作建造映山河二期小区1号、原协议3号楼，合作方式为城建公司提供土地，正方园公司提供500万元先期资金并垫资建造1号、原协议3号楼；城建公司应付工程款以1000元/平方米计算为1600万元，加上地下室工程款350万元，合计1950万元；正方园公司有权处置原协议3号楼约1.3万平方米面积，其应付城建公司楼面价按1500元/平方米计算也是1950万元，双方应付款互相抵销。从上述协议内容看，整体上符合本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，原审判决据此认定该协议为合作开发房地产合同，并无不当。该协议订立后，双方于2002年4月20日签订补充协议，对工程决算方式、施工合同的签订、智能化工程、外墙涂料、电梯、物业管理、营销费用、建设监理等有关费用的分摊进行了补充约定。2002年5月21日双方签订建设工程施工合同，系履行合作协议、补充协议的约定，不改变双方合作开发的基础关系。一审判决作出后，正方园公司提起上诉，其上诉理由中虽认为本案双方之间存在“合作建房开发关系”、“建设工程施工合同关系”和“工程款垫资与应付土地成本的抵销约定关系”三层法律关系，但同时也认为本案关键问题是合作开发合同关系，并特别强调双方关于现3号楼是合作建房关系。正方园公司申请再审称本案“应当认定为土地使用权转让合同”，并进而主张原审判决适用法律错误，与本案事实不符，理由不能成立。
（四）根据原审判决已查明的事实，因设计方案变更、容积率增加，本案双方当事人原协议3号楼的24层楼部分和18层楼部分由原来连在一起变为现3号楼、4号楼两幢独立建筑。原协议3号楼24层楼部分±000以上建筑面积由原协议约1.3万平方米增加到竣工时的现3号楼20290.19平方米；原协议3号楼18层楼部分±000以上建筑面积原协议约定约1万平方米，现4号楼实际竣工面积为10604.11平方米；1号楼±000以上建筑面积由原协议约定的6000平方米增加到竣工时的14082.2平方米。双方当事人所签订的协议对超出面积如何分配未作约定。在诉讼中，双方当事人对于1号楼、现4号楼、地下室归城建公司处置并按审计结果结算工程款、现3号楼±000以上1.3万平方米建筑面积归正方园公司处置并按楼面价结算均无争议，但对现3号楼±000以上建筑面积中超过1.3万平方米的7290.19平方米房屋权益归属及结算方式存在分歧。二审法院释明双方属合作开发房地产合同关系，涉案三幢房屋实际建成超出原协议约定的建筑面积都应考虑纳入分配范围。对此，城建公司表示，为尽快解决纠纷愿意服从一审认定，1号楼、现4号楼大多安置了被拆迁户，拆迁安置房售价低于商品房，整个合作项目是亏损的。正方园公司则主张，按双方约定，1号楼、现4号楼应按工程造价审计结论结算工程款，不应纳入房屋分配范围；如果法院要求把1号楼、现4号楼也纳入分配范围，那么拆迁安置房必须按商品房销售价格结算。在此情形下，由于双方当事人不申请对合作开发项目增加的投资数额、所得利润进行鉴定，也不主张把1号楼、现4号楼超出协议约定的面积一并纳入房屋面积分配范围，故二审法院认定本案仅能根据现有证据情况针对双方争议的现3号楼超出1.3万平方米之外的7290.19平方米房屋面积的权益进行分配，符合本案实际情况，也是公平合理的。鉴于本案未区分住宅与非住宅造价投资成本，考虑到双方对现3号楼实际建成面积的增加都增加了投资，故原审判决酌情判定现3号楼第1、2层商铺1807.24平方米和第4至25层住宅15450.6平方米合计17257.84平方米归正方园公司处置，第3层商铺1016.44平方米和第26、27层住宅（标注为28、29层）2014.88平方米合计3031.32平方米归城建公司处置，正方园公司在3号楼中取得1.3万平方米按协议约定向城建公司支付楼面价，超出1.3万平方米的面积按照协议书及实际开发成本支付对价，城建公司向正方园公司支付现3号楼享有面积对应的工程款。原审判决这样处理既尊重当事人协议约定，也是本案现有证据情况下较为公平合理的分配方式，并无不当。正方园公司申请再审称原审判决认定1、3、4号楼都属于合作开发法律关系却没有查明案件基本事实，没有明确正方园公司对于1、4号楼第一层和第二层由住宅变更成非住宅的建筑面积享有参与分配有关收益的权利，遗漏认定正方园公司为城建公司建造1、4号楼比约定预估金额多垫资2000多万元等事实。正方园公司的上述主张，与其在二审期间的主张相悖，理由不能成立。
（五）因本案所涉项目容积率增加，城建公司补缴了土地出让金4689196元。经一审法院审核，城建公司之前所交土地出让金总计7491890元，与项目申报时的地块批租费7711890元大体相符。因此，补缴的4689196元出让金应认定为扩大规划建造面积及容积率提升后增加的土地成本。该款系从容积率4.8增加到容积率5.66所需补交的土地出让金，其中相应面积从45000平方米增至54755平方米，故增加的9755平方米建筑面积对应支出4689196元土地出让金。正方园公司享有3号楼超出约定的4257.84平方米，须按比例分摊因增容而交纳的土地出让金，一审法院判定正方园公司应支付城建公司土地出让金2046729.5元，有事实依据。正方园公司申请再审称二审法院维持一审关于增加的土地出让金分摊的判决是错误的，其应承担土地出让金最多为811059.28元，理由不能成立。
综上，正方园公司申请再审的理由不能成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回江苏正方园建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 张代恩
审 判 员 马东旭
代理审判员 田朗亮
二〇一七年四月十八日
书 记 员 牛 奕