吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民终319号
上诉人（原审被告）：东辽县东源房屋开发有限责任公司。
法定代表人：任立辉，该公司经理。
委托代理人：刘洋，该公司工作人员。
委托代理人：崔明华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：齐殿宝，男，住东辽县。
委托代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人东辽县东源房屋开发有限责任公司（以下简称东源公司）与被上诉人齐殿宝借款合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民重字第19号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人东源公司委托代理人刘洋、崔明华，被上诉人齐殿宝及委托代理人张雪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月，东源公司股东王文生以公司经营需要为由，向齐殿宝借款216万元，2014年5月28日，东源公司股东王文生在公司位于东辽县白泉镇售楼处向齐殿宝出具了27份商品房定购协议书，以东源公司开发的兴清家园二期楼盘房屋27套作为抵押担保，但未办理抵押登记。现东源公司及王文生未归还此借款，故齐殿宝起诉，要求东源公司立即偿还欠款本金及利息。另查明，齐殿宝所持有的商品房订购协议书上面所盖的东源公司的公章与公司现任股东王晓军所持有的公司备案公章不一致。王文生通过中间人刘绪成向齐殿宝借款216万元，预先在本金中扣除月利息7万元，其余209万元通过银行卡转账方式转入刘绪成卡中共计199.7万元，9.3万元通过现金方式交给中间人刘绪成。刘绪成通过王文生的指示，将钱交给王文生指定的人。
原审法院认为，王文生向齐殿宝借款行为构成表见代理。客观上，王文生具有使齐殿宝相信其具有代理权的外在表象，2014年5月间，在王文生与刘绪成、齐殿宝洽谈借款事宜时，王文生身份为东源公司的股东之一，并负责兴清家园二期开发建设工作，且签订商品房订购协议书作为借款担保的地点为东源公司售楼处，参与人员也均为东源公司职员。据此，客观上具有使齐殿宝相信王文生有代理权。主观上，齐殿宝已尽到了谨慎注意义务。王文生作为兴清家园二期开发建设项目负责人，以工程建设资金不足为由，经刘绪成联系，向齐殿宝借款，虽未签订借款协议、出具凭证，但王文生、刘绪成均证实借款事实属实，有汇款凭证加以佐证，并以开发建设中的商品房作为担保，使齐殿宝完全有理由相信借款系用于东源公司工程开发建设。至于王文生对取得借款后的实际用途，不能作为衡量王文生向齐殿宝借款时表见代理是否成立的标准。故东源公司认为齐殿宝借款行为属于非善意且主观有过失，依据不足。综上，王文生的行为构成表见代理，齐殿宝与东源公司间的民间借贷关系成立，其代理行为的后果应由东源公司负责，即东源公司应承担返还借款本金及支付利息的义务。本案中，在举证期限内，东源公司未提出证人出庭作证申请，故其主张证人未出庭作证，证据不能作为定案依据的观点，不予采纳。
东源公司提供东辽县公安局刑事侦查大队出具的证明一份，证明齐殿宝所持有的商品房订购协议书上面所盖的东源公司的公章与公司现任股东王晓军所持有的公司备案公章不一致，据此证明该事实系王文生个人行为的抗辩意见，原审法院认为，首先，齐殿宝在与东源公司签订房屋订购合同时，加盖公章和财务章是在东源公司售楼处并有公司相关工作人员在场时所加盖的，所以齐殿宝有理由相信合同及收据上的印章是合法有效的。其次，齐殿宝与东源公司所签订的商品房买卖合同系双方之间借款合同的从合同，即便商品房订购协议书上的公章与东源公司备案公章不一致，主合同即借款合同对双方当事人仍具有约束力，故其抗辩意见不予采纳。关于齐殿宝主张借款本金应为216万元的起诉意见，根据法律规定，借款、借据、欠条等债权凭证载明的借款金额，认定为本金，预先在本金中扣除利息的，应当将出借的金额认定为本金。本案中，齐殿宝预先在出借的216万元中扣除月利息7万元，故出借金额应为209万元。齐殿宝提出双方约定借款月利息三分，并预先在本金中扣除月利息7万元，但该约定超出法律所规定的年利率24%，超出部分不予支持。故东源公司应向齐殿宝返还借款本金209万元，并按年利率24%给付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条（一）、（二）项、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告东辽县东源房屋开发有限责任公司于本判决生效之日立即返还原告齐殿宝欠款本金209万元，并按年利率24%给付利息，自2014年5月28日计算至本判决生效之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费33,680.00元，由被告东辽县东源房屋开发有限责任公司负担23,520.00元，原告齐殿宝负担10,160.00元；保全费5,000.00元，由被告负担。
东源公司上诉称:1、东源公司与齐殿宝之间并不存在民间借贷关系，齐殿宝未举出借据及收款凭证，不能说明借款是如何给付的，东源公司账面上没有216万元的进账，在此情况下不能认定借贷关系的存在。原审法院认定东源公司以27户房屋为借款提供抵押担保，没有事实依据。因为27份合同的全部内容没有此意思表示，齐殿宝、王文生称在售楼处付现金200万元是虚构事实，应认定双方恶意串通。2、齐殿宝于2014年5月通过银行汇款给刘绪成189.7万元，又于同年9月给刘绪成汇款10万元，刘绪成收到189.7万元后汇给姜春华140万元，余下59.7万元没有说明借款去向。姜春华将140万元的80万元汇给郭振才妻子于彦茹是由于郭振才系原汪清厚德房地产开发公司的股东，2014年8月13日郭振才将其所在公司的股权变更给了王文生，这80万元是王文生支付股权受让款的个人债务，姜春华将余款60万元自述替东源公司偿还工程款及材料款，现东源公司有证据证明王文生占用公司款项150万元，后期用个人借款还公司债务，所以刘绪成、姜春华等个人是真正借款合同当事人，与东源公司无关。3、本案中齐殿宝所持有的买卖合同上所加盖的公章系王文生伪造，故该合同缺乏成立的有效条件，且借款关系不明确，东源公司没有收取借款资金，齐殿宝及证人的主张、陈述说法不一，且均系在个人之间形成，借贷合同主体、金额、支付方式等不清。无论齐殿宝是否有理由认为王文生有代理权，该民事行为都因为不符合成立的有效条件不能构成表见代理，并且齐殿宝并非是无过失，东源公司已在售楼处的明显位置张贴了商品房购房合同的样本以及签订合同的条件，齐殿宝没有尽到审慎义务，王文生不是东源公司的法定代表人及控股股东，现因涉嫌私刻公章以及贷款诈骗被刑事拘留，因此王文生的行为不能构成表见代理，东源公司不能为王文生的违法行为承担责任。
齐殿宝答辩称：证人刘绪成的证言及齐殿宝、刘绪成、姜春华的银行卡流水单充分证明东源公司由王文生通过刘绪成向齐殿宝借款216万元，预先扣除利息7万元。其余209万元通过银行卡转账方式转给刘绪成199.3万元，现金支付9.3万元，刘绪成按照王文生的指示，将借款交付王文生指定的人。借款不是发生在个人间，提供的证据证明部分款项支付了工程款，如果借款发生在个人间，借款不可能用于工程建设中。证人姜春华、姜雷、刘绪成等证言及所签订的商品房订购合同、收据能证明东源公司以房抵押担保向齐殿宝借款的事实。王文生向齐殿宝借款时身份为东源公司股东，负责兴清家园的建设工作，签订合同的地点在公司售楼处，参与签订合同人员均为公司的工作人员、合同及收据上有公司的公章及财务章，据此客观上足以使齐殿宝相信王文生有代理权。齐殿宝通过刘绪成介绍认识王文生，王文生确为兴清家园开发项目的投资人及建设负责人，有商品房订购合同为担保，并以银行汇款方式支付，齐殿宝尽到了谨慎注意义务。所以王文生向齐殿宝借款行为对东源公司构成表见代理。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
二审审理中，上诉人东源公司向本院出示如下证据：1、东源公司工作人员刘洋与证人王辉爱人谷玉华对话录像光盘1张，证实签订合同的时间、地点及经过，齐殿宝不在场，时间是晚上十一点多，公司法人任立辉不知情。2、企业变更情况表，证实王文生从郭振材手中购买了汪清厚德房地产开发有限公司的股权，变更时间是2014年8月13日，姜春华汇款给于彦茹是在此时间前，80万元是王文生个人使用。3、2014年1月23日银行汇款凭证，证实任立辉向王文生汇款200万元让其支付公司工程款，而王文生只使用其中150万元，其余被个人使用，从而证实姜春华所述有60万元借款是支付公司工程款，实际是王文生用于支付给其个人的客户。
齐殿宝对东源公司所举证据质证意见如下：东源公司所举证据均超过举证期限，不属新证据。证据1的录音光盘对话内容听不清楚，不具有合法性。且王辉妻子谷玉华所说的合同不是本案齐殿宝的合同，不存在冒充任立辉签名事实。证据2齐殿宝给刘绪成汇款，刘绪成按照王文生的指示汇款给相关人员，即完成了借款义务，王文生如何使用不影响借款事实成立。证据3任立辉给王文生汇款让其支付工程款，说明东源公司按内部管理正常运作，王文生占用款项与本案无关。
本院对上诉人东源公司所举证据认证如下：证据1的录像声音不清楚，无法与东源公司陈述的录像内容相比对，证人谷玉华没有出庭作证证实录像资料的合法性，且该证据没有在举证期限内提出。对东源公司所举此证不予确认。王文生是否用齐殿宝借款购买其他公司股权及是否占用东源公司款项均与本案无关联性，对证据2、3本院不予确认。
二审中，被上诉人齐殿宝未向本院举证。
本院经审理查明：2014年5月28日东源公司与齐殿宝签订的商品房订购协议书为25份，开具收据25张，另两份为同年9月3日东源公司为齐殿宝出具的协议及收据。除此事实外，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院确认原审法院认定的案件其他事实。
本院认为：1、关于东源公司原股东王文生在任职期间以公司名义与被上诉人齐殿宝签订的27份商品房订购协议书能否对东源公司构成表见代理的问题。证人王辉、刘绪成等证言能证实2014年5月28日在东源公司售楼处，齐殿宝、王文生及东源公司工作人员在场，由东源公司工作人员为齐殿宝出具了25份商品房订购协议书及红联收款收据。经本院审查，同年9月3日东源公司又为齐殿宝出具了2份购房协议书及红联收款收据。东源公司所举工商登记、东源公司股东会决议能证实王文生时任东源公司股东并负责公司开发的兴清家园工作，齐殿宝有理由相信王文生有权代表东源公司对外签订合同，东源公司2份股东会议决议及王文生的保证书虽能证实王文生按公司内部规定职权范围没有对外销售房屋的权利，但该协议是东源公司内部规定，对外不产生法律效力。齐殿宝不可能知道东源公司内部的规定，亦不可能知道协议书及红联收据的公章与东源公司备案公章不一致。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中王文生超越东源公司对其的代理权限与齐殿宝签订商品房订购协议书对东源公司能构成表见代理。原审法院对王文生表见代理行为及对加盖在合同上的公章与东源公司备案公章不一致的问题进行了详尽的阐述，与本院的观点一致，本院不再赘述。2、关于东源公司与齐殿宝签订商品房订购协议书的定性问题。证人刘绪成证言及原审法院调取的王文生的笔录及齐殿宝所举的银行付款凭证4份、刘绪成银行账户流水单、姜春华银行账户流水单能证实齐殿宝虽与东源公司签订的是商品房买卖协议，但实际履行的是以房屋为抵押的借款合同行为，25份合同签订时间为2014年5月28日，齐殿宝付款时间为同年的5月29日二笔及5月31日一笔。后两份商品房订购协议书签订时间为2014年9月3日，齐殿宝付款时间为2014年9月4日，从时间段上也可认定双方为借贷关系。故原审法院认定双方签订的名为商品房订购协议书，实为以商品房为抵押的借款合同合理。3、关于东源公司与齐殿宝间借款合同关系是否实际履行及东源公司应否对齐殿宝209万元借款承担给付责任问题。齐殿宝所举的银行付款凭证4份、刘绪成银行账户流水单、姜春华银行账户流水单、27份商品房订购协议书及收据，结合刘绪成证言、王文生笔录内容能形成完整证据链条，证实齐殿宝以转账方式付款199.3万元，现金9.7万元，计209万元。齐殿宝、刘绪成、王文生、姜春华均承认履行借款是齐殿宝将款给付中间人刘绪成，由刘绪成按照王文生的指示汇至其指定的账户，王文生对齐殿宝履行借款数额及方式无异议，齐殿宝与王文生个人之间及与刘绪成、姜春华之间均无借贷关系，王文生在借款过程中履行的是公司行为，亦是由东源公司为齐殿宝出具了商品房订购协议、收款收据，王文生收到齐殿宝的借款，视为东源公司收到，收款后王文生及东源公司如何使用借款不影响表见代理关系成立，该还款责任应由东源公司承担。齐殿宝在几次庭审中对借款数额的陈述确有不同，但在本案被发回重审后做出了合理解释，东源公司以此上诉称齐殿宝与王文生、刘绪成恶意串通，不能成立。王文生的逮捕证能证明其确因涉嫌银行诈骗被批准逮捕，而不是伪造公章罪被逮捕，合同所用公章与备案公章不一致已被东辽县公安局确认。现涉嫌犯罪行为不是齐殿宝与东源公司借款合同行为，与本案无关联性，不影响本案的审理。东源公司所举证据企业信用信息公示系统中通化乾呈建筑有限公司工商登记信息及双方当事人共同举证东源公司与辽源宏伟农业机械技术开发有限公司的合同与本案齐殿宝与东源公司的借款合同关系无关联性，不予采信。东源公司对王文生以公司名义在齐殿宝处借款209万元本息承担还款责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人东源公司上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33,680.00元，由上诉人东辽县东源房屋开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何芳松
审 判 员 崔 鹏
代理审判员 朱新华
二〇一六年七月十五日
书 记 员 曹 阳