浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2227号
上诉人（原审原告）：翁卫，男，1970年5月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市，
法定代理人：詹某（系上诉人翁卫之妻），住址同上。
委托诉讼代理人（特别授权）：戴灿铭，浙江正众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周刚煜，男，1975年3月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市，
委托代理人（一般授权）：张伟国，男，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：陈学良，男，1968年12月10号出生，汉族，住浙江省诸暨市，
被上诉人（原审被告）：何永根，男，1951年11月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市，
委托诉讼代理人（特别授权）：何健，男，1977年3月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：诸暨市长运出租汽车有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道浣东中路35号，统一社会信用代码：91330681689974963N。
法定代表人：章均旺，经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：汤立琼，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景东支公司，住所地：云南省普洱市景东县北川路4号，统一社会信用代码：532724000001410。
负责人：王建军，经理。
上诉人翁卫、周刚煜因与被上诉人陈学良、何永根、诸暨市长运出租汽车有限公司（简称长运公司）、中国人民财产保险股份有限公司景东支公司（简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁卫上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定超出交强险部分由翁卫自行承担15%的责任不妥。根据浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。事故认定书表明陈学良驾驶机动车遇情况采取措施不及，故本次事故中翁卫自身并不应承担相应责任。另外，事故发生地属于居民区，周边没有人行通道，因此引起本起事故过错方为机动车驾驶人陈学良，而非翁卫。二、一审判决认定的赔偿金额有误。1.对一审判决中误工费的计算标准有异议。根据《民法通则意见》第143条，受害人误工费的赔偿费用标准，可以按照受害人工资标准或实际收入的数额计算。因此，无论是预期财产利益、工资标准还是实际收入都应包括翁卫的奖金收入，但一审并没有将此列入。2.一审判决认定的护理费计算标准有异议。根据《人身损害赔偿司法解释》第21条，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限来确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。由医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。翁卫在治疗期间另行雇佣了相关护工护理，也实际支出了相应的护理费。且有证据表明翁卫在一定期限内需二人护理。据此，一审判决认定的护理费计算标准有误。3.一审判决认定的护理依赖费及营养费的计算标准有异议。为了减轻翁卫日后诉累及节约司法资源，直接支持20年的护理依赖费更为合理。根据翁卫的伤势程度，营养费以每天30元的标准显然过低。三、长运公司、周刚煜、何永根为名义经营者，本案应由名义经营者、实际经营者承担连带责任。
周刚煜上诉请求：发回重审或依法改判撤销原审判决第二项和周刚煜负担10000元诉讼费部分，退还周刚煜押金50000元；改判上诉费为18976.80元，则一半即为9488.40元。事实与理由：何永根与周刚煜签订的租赁协议不合法，也显失公平。从何永根前后签订两个合同来看，何永根是倒卖出租车经营权行为，是非法的，因此租赁合同无效。另，周刚煜和陈学良之间为承揽关系而并非雇佣关系。周刚煜和陈学良都与长运公司签有安全责任承诺书。陈学良是夜班驾驶员，每晚上交200元和0.35元/公里的油气费，这是出租车行业的行规。
周刚煜辩称：对于赔偿数额，赞同其他原审被告的意见。
翁卫辩称：周刚煜的上诉请求和理由没有事实及法律依据。对于周刚煜和何永根之间的关系请法院予以核实，并结合省高院民一庭文件作出判决。
何永根辩称：周刚煜提到周刚煜和陈学良是何永根的驾驶员，又说陈学良从他那里承包车辆，自相矛盾。
陈学良辩称：周刚煜所称晚上两三百以及油三毛五不属于承包范围，均是雇佣的形式。如果承包一定要有书面合同签章捺印。
长运公司辩称：1.关于责任划分问题，翁卫系饮酒或横穿马路导致事故发生，自身存在过错，交警定责已经偏向翁卫，且一审作出了有利于翁卫的判决，长运公司认为侵权人承担70%的责任较为合理。2.关于误工费，翁卫提交的清单包括加班费等奖励性工资不应计入，且一审判决根据银行清单的平均工资7000余元超过个税缴纳标准，应提供个税缴纳凭证。长运公司认为应按照浙江省上一年度在岗职工平均工资计算误工费。3.关于护理费，住院期间已经有伤残鉴定书确认只需一人护理，护理期限一审判决合理。根据伤情，护理期5年过高。4.本案肇事车辆实际经营者为何永根，挂靠在长运公司，租赁车辆的经营者为周刚煜。何永根从周刚煜处收取了7万元押金。车主及实际营者为何永根，何永根应承担连带责任。5.陈学良是事故直接责任人，应承担赔偿责任。
何永根辩称：周刚煜提到其与陈学良是何永根的驾驶员，又称陈学良从周刚煜处承包车辆，其说法自相矛盾。对于翁卫的上诉同意长运公司的意见。
人保公司未作答辩。
翁卫向一审法院起诉请求：判令被告人保公司在保险责任额度内赔偿各项损失3735360.47元，不足部分由被告陈学良、长运公司赔偿，在庭审中原告变更诉讼请求，将医疗费变更为588358.35元，对超出保险责任范围的赔偿款项由其余被告承担。
一审法院经审理查明：2015年6月13日，被告陈学良驾驶浙Ｄ×××××号小型轿车，从诸暨市暨阳街道雄风永利广场驶往三角广场方向，23时36分许,途经诸暨市××××新村地方，与原告相撞，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故。该事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，原告翁卫负事故的次要责任，被告陈学良负事故的主要责任。原告伤后，先后在诸暨市人民医院和中国人民武装警察部队浙江省总队杭州医院住院治疗312天，共花去医疗费586271.85元。出院诊断为脑疝，右侧颞部脑内血肿，脑挫裂伤，双侧额颞部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右侧枕叶梗塞性出血。左侧颞部硬膜下积液，左侧多肋骨折，肺部感染，创伤性湿肺，双侧胸腔积液。2016年1月29日，原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成一级伤残，建议给予误工期为受伤日至评残前一日止，护理期为受伤日至评残前一日止，营养期为受伤日至评残前一日止。原告目前的护理依赖为完全护理依赖。原告为此支出鉴定费4260元。因事故双方对赔偿款项未能达成一致意见，2016年6月，原告诉讼来院，要求判如所请。审理中被告诸暨市长运出租汽车有限公司申请对原告的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定，本院准许后委托浙江绿城医院司法鉴定所进行鉴定，重新鉴定后，认定原告的伤残等级为一级伤残，护理依赖为完全护理依赖。被告诸暨市长运出租汽车有限公司为此支出鉴定费3480元。另查明，被告诸暨市长运出租汽车有限公司与被告何永根于2014年9月28日签订协议书，约定浙Ｄ×××××号小型轿车有偿提供给被告何永根经营，经营期限从2014年9月28日起至2019年9月27日止。在签订协议时，被告何永根一次性支付被告诸暨市长运出租汽车有限公司车辆款等103988元，在签订合同时，被告何永根还向被告诸暨市长运出租汽车有限公司缴纳出租车经营权有偿使用费3万元，并按月向其缴纳企业管理费500元。协议还约定，被告何永根及其聘用的驾驶员在经营过程中对自身或第三方发生人身伤害、疾病、民事纠纷、交通事故及其他一切事故时，一切责任由被告何永根承担。2014年9月7日，被告何永根与被告周刚煜签订租赁协议书，被告何永根将浙Ｄ×××××号小型轿车出租给被告周刚煜，每月租金8000元，车辆押金70000元。租赁期间车辆发生的各种费用及车辆维修、年审、季审、保险费均由被告周刚煜承担。被告周刚煜在租赁期间发生的任何事故，不管任何责任，一切费用由被告周刚煜负责。期后，双方按约定履行。2016年7月7日，被告何永根将浙Ｄ×××××号小型轿车收回。还查明，浙Ｄ×××××号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任险100万元。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司已支付赔偿款150000元，被告周刚煜已支付赔偿款80000元。再查明，原告翁卫系诸暨市妇幼保健院职工。翁卫有妻詹某，有父翁信巨，生于1927年6月6日，其父有女儿翁玲、翁梅、翁辉。原告翁卫与詹某有女儿翁丽丽，生于1996年7月5日。
一审法院认为：被告周刚煜与被告陈学良是雇佣关系还是承包关系？被告周刚煜申请证人陈某作证，证明夜班驾驶员工资为晚上交帐200元，三角五分一公里的油费。证人也陈述市场上以前也有工资计算按收入的20%支付。被告陈学良认为其工资计算按收入的20%支付。且庭审中被告陈学良陈述向被告周刚煜支付7000元，当时因被告周刚煜押金款项不够，按照停车损失支付的。被告周刚煜认为该7000元系承包款。该院认为，夜班出租车驾驶员作为特殊性行业，对其工资收入按比例提成或按公里数计款，系工资报酬的计算方式，不能改变被告周刚煜雇佣被告陈学良的事实。被告周刚煜以上述计算薪水的方式主张将车辆承包给被告陈学良经营，但未能提供相应的承包协议等证据，故对其主张该院不予采纳。被告诸暨市长运出租汽车有限公司主张要求由实际车主即本案被告何永根承担赔偿责任的主张是否成立？该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故时后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。本案被告周刚煜作为车辆的租赁方，具有诸暨市客运出租汽车驾驶员服务资格证，在无证据证明被告何永根有过错的情况下，要求由被告何永根承担赔偿责任的依据不足，该院不予采纳。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如果属于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。诸暨市公安局交通警察大队对本起事故的责任认定并无不当，本院予以采信。结合本案案情，对超出交强险部分确定由原告翁卫自行承担15%的责任，被告陈学良承担85%的赔偿责任。鉴于被告陈学良所驾车辆已向被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任险，故由保险公司在保险责任范围内先予赔偿，不足的部分，由原告翁卫、被告陈学良按责任承担。因被告陈学良系被告周刚煜雇佣的驾驶员，故由雇主即被告周刚煜承担赔偿责任。原告方的合理经济损失为医疗费586271.85元，误工费40820.40元(根据其银行工资清单2-6月份平均工资7695.52元,伤后平均工资2193.69元,每天工资177.48元×230天),陪护费287651元[住院期间护理费32591元(230天×141.70元/天),护理依赖费用255060元(360天×141.70元/天×5年，天数依原告诉请)，根据原告的伤情暂定5年],住院伙食补助费7410元(247天×30元/天，依原告诉请),交通费4000元，营养费6900元(230天×30元/天),残疾赔偿金(含被扶养人生活费)910106.25元[残疾赔偿金874280元:43714元/年×20年,翁信巨被扶养人生活费35826.25元,28661元×5年÷4人]，精神损害抚慰金45000元，鉴定费4260元,以上合计1892419.50元。根据保险合同约定，由被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司承担1120000元（交强险承担120000元,商业险承担1000000元），被告周刚煜承担506556.57元{(1892419.50元-交强险120000元)×85%-1000000元}。被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，鉴于本案事实已查清，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司景东支公司赔偿原告翁卫医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等经济损失1120000元，扣除已支付的150000元，尚应支付970000元,款限于判决生效之日起十日内付清；二、被告周刚煜应赔偿原告翁卫医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费等经济损失506556.57元,扣除被告周刚煜已支付80000元，尚应支付426556.57元,款限于本判决生效之日起十日内付清；被告诸暨市长运出租汽车有限公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回原告翁卫的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。案件受理费36683元，依法减半收取18341.50元，由原告翁卫负担8341.50元,被告周刚煜负担10000元。重新鉴定费3480元，由被告诸暨市长运出租汽车有限公司负担。
二审期间，上诉人周刚煜向本院提交三份情况说明，其余各方当事人均未向本院提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认为，情况说明本质上属于证人证言，但证人均未出庭作证，对其证明力本院不予认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的诉请及理由评析认为：一、周刚煜主张其与何永根之间的租赁协议无效，应由何永根承担赔偿责任的意见。对此本院认为，何永根于2014年9月28日与长运公司签订协议书一份，约定长运公司将浙Ｄ×××××车辆有偿提供给何永根经营，经营期限为五年。该租赁协议未违反法律禁止性规定，应为合法有效。何永根于2014年9月7日将该车辆租赁给周刚煜经营，每月收取8000元租金，因何永根与长运公司签订的协议并未禁止何永根将车辆交由他人经营或聘请其他驾驶员，现实中也存在出租车的实际车主将车辆租赁给他人经营，且周刚煜具有诸暨市客运出租汽车员服务资格证，故何永根与周刚煜之间签订的租赁协议书应为合法有效。现该车因交通事故造成他人损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，因租赁借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中何永根将出租车交由周刚煜经营未违反法律规定，且周刚煜具有诸暨市客运出租汽车驾驶员服务资格证，属于合法的机动车使用人，在发生交通事故后，并无证据证明何永根对损害的发生有过错，其要求何永根承担责任依据不足。
二、周刚煜与陈学良之间的关系应如何认定。周刚煜主张与陈学良之间系承包关系，车辆夜间交由陈学良驾驶，但其并未能提供书面证据予以证明二人之间就车辆承包经营进行了协商约定。而陈学良主张与周刚煜之间系雇佣关系，但其亦未提供充分证据证明。为进一步证明双方关系周刚煜在一审中申请证人陈某出庭作证，陈某陈述“我是浙Ｄ×××××的夜班驾驶员”，“3.5角一公里油费，交账200元一晚上……我开车起基本上都是这样的，我开车已经有七八年了”，亦陈述之前出租车市场有按20%计算工资的情况。从证人及双方当事人陈述看，本院认为，出租车白班司机与夜班司机之间如何结算形式并不固定，实际中也确实存在着不同的结算情况。但本院认为，司机之间如何结算并不必然影响两者之间的关系，无论是按营运费的20%计算报酬，还是每晚固定上交一部分款项，其余收入归夜班司机，均是驾驶员之间的结算方式，不能因结算方式的不同作为区分承包关系还是雇佣关系的依据。再从周刚煜与何永根之间签订的租赁协议看，周刚煜将车辆从何永根处租赁经营，每月上交租金，收益归周刚煜，周刚煜与何永根之间该种模式符合承包经营的特征。若周刚煜主张与陈学良之间也是承包关系，其与陈学良之间的结算或经营方式亦应与上述形式类似。但如前述本案所查明的情况，周刚煜与陈学良之间作为白班司机与夜班司机相互之间的合作方式并非如周刚煜与何永根之间相类似，进而周刚煜主张与陈学良之间为承包关系依据不足。再从证人陈述看，浙Ｄ×××××车辆夜班驾驶员并非陈学良一人，且该车辆由周刚煜承包经营并实际控制，其有权利选择夜班司机的情况看，周刚煜与陈学良之间的关系更符合雇佣关系的特征。因陈学良受周刚煜雇佣，相应责任一审法院认定由周刚煜负担并无不当。周刚煜关于与陈学良关系的上诉意见依据不足，本院不予采信。
三、关于各方责任比例认定问题。本案交通事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，翁卫负事故的次要责任，陈学良负事故的主要责任。一审法院考虑到交通事故双方过错程度，认定由翁卫承担15%的责任并无不当，本院予以照准。
四、翁卫有异议的各项损害数额认定问题。翁卫对一审法院认定的误工费、护理费、营养费有异议。对此本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，经查，翁卫在一审中提供了2015年受伤前后的工资收入明细，一审法院以此为依据计算翁卫的工资收入，并按照工资收入计算误工费应属正确。翁卫主张资金收入应计入工资收入，对此本院认为，翁卫并未能明确在受伤前后应获得的奖金收入数额，一审法院已将翁卫在该时间段收入的工资均计入了收入内，并以此得出的翁卫的收入情况应属正确，本院予以照准，对翁卫该项意见本院不予采信。翁卫还对护理人数、护理费的计算标准及护理依赖时间有异议，本院认为，护理人员原则上有一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。经查，上诉人的伤势已经鉴定确定伤残等及护理期限及护理依赖，但鉴定机构未予明确需两人护理，故一审法院按护理人员为一人进行计算护理费并无不可。现无明确证据证明护理人员的收入情况，一审法院参照上一年度职工平均工资计算护理费应属合理，本院予以照准。对于护理依赖的时间，考虑到翁卫的伤情，一审法院暂定5年的护理依赖时间亦属合理，且该时间的确定并不妨碍5年后翁卫再行主张护理依赖费用。一审法院对于营养费用的确定亦符合常理，本院予以准许。
综上，上诉人翁卫、周刚煜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19149元，由上诉人翁卫负担11451元，上诉人周刚煜负担7698元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 夏 鸿
审判员 赵启龙
二〇一七年九月八日
书记员 俞小婷
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