河南省汝阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汝民初字第403号
原告：董文卯，男，1964年2月19日生。
委托代理人：赵书敏，汝阳县法律援助中心指派律师。一般代理。
被告：张贯渠，男，1970年6月7日生。
委托代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师。特别授权。
被告：杨聚，又名杨聚敏，男，1967年9月24日生。
被告：汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司。
法定代表人：梁诺，男，该公司经理。
委托代理人：吴喜全，汝阳县148法律服务所法律工作者。特别授权。
原告董文卯与被告张贯渠、杨聚，被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司（以下简称福星砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年4月25日起诉。本院同日受理后向被告送达了应诉手续及开庭传票，依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理，原告董文卯及其委托代理人赵书敏，被告张贯渠及其委托代理人王站伟，被告福星砖厂法定代表人梁诺、委托代理人吴喜全到庭参加了诉讼，被告杨聚经传票传唤未到庭。现已审理终结。
原告诉称：原告于2013年2月25日到被告福星砖厂干机修工，同年4月24日，被告张贯渠、杨聚与福星砖厂就该砖厂废旧挖掘机买卖达成协议。次日下午张贯渠、杨聚开车到该砖厂拉废旧挖掘机，在砖厂锅炉工陈社国协助下，用铲车整体吊装失败后准备将挖掘机臂拆卸后再装车。陈社国到车间找来原告，让原告用氧气焊割掉挖掘机臂，陈社国将氧气瓶推到废旧挖掘机处，原告出于安全考虑切割挖掘臂时留下几公分连接，说“千万不能动！等将氧气瓶和气绳收完后用铲车捣一下就掉下来”。原告弯腰整理气绳时，张贯渠拿起一根铁棍向挖掘机臂捣了二、三下，倒下的挖掘机臂砸住了躲闪不及的原告右下肢，造成原告右胫排骨骨折。事发后，张贯渠、杨聚开车就跑，被陈社国等人开车追回。原告当天被“120”接到汝阳县人民医院救治，后转洛阳正骨医院治疗。原告的伤经法医鉴定为九级伤残。
被告之间就废旧挖机买卖虽已达成协议，但标的物交付未完成，原告是为买卖双方利益而无偿帮工。请求判令：三被告连带赔偿原告医疗费59330.25元、误工费18900元、护理费10500元、营养费1050元、住院伙食补助费2870元、残疾赔偿金33901.36元，精神损害抚慰金3万元、鉴定费700元、交通费250元，合计163043.39元，扣除被告张贯渠、杨聚已付的3.1万元，要求再赔偿132043.39元。
被告张贯渠辨称：商量买卖时双方约定，挖机装上车才算交易完成，张贯渠未委托原告帮忙。其与杨聚通过砖厂老板梁诺已支付原告30500元，其中张贯渠的17000元，杨聚的13500元。
被告福星砖厂辨称：1、原告不是其公司职工和雇员，砖厂的机修已全部承包给了李顺杰，原告是李顺杰找的干活人；砖厂开始出砖后，公司将砖厂出砖活承包给了梁卫星（梁诺之子）。2、砖厂与张贯渠、杨聚就挖机买卖已达成口头协议，以6800元卖给张贯渠、杨聚，当时已言明买方开走、拉走都行，什么时候装车也行，但卖方不负责装车。3、原告是受张贯渠、杨聚而不是砖厂之托帮忙，当时张贯渠、杨聚去买了烟、饮料并直接给了原告及在场人。4、原告受伤是因张贯渠不听劝告捣倒挖机臂所致。5、事故当天，砖厂人都去西泰山看杜鹃花节开幕式，出事后才被电话告知；一分钱没出提货、切割车臂、原告帮忙、这些都是回来后才知道的；车的价值远大于6800元，便宜给了就不再管装车及后事。砖厂没责任，不应承担连带责任。
另外，原告住院期间，福星砖厂已付原告11500元，并由砖厂承担工资安排一人在县医院护理原告25天，给护理人和原告生活费1000元。事故当天，梁诺收张贯渠500元，之后又收张贯渠2.5万元，未收杨聚的钱，至于张贯渠所交的2.55万元中张贯渠、杨聚各多少，砖厂不清楚；梁诺收张贯渠所交的2.55万元，已全交给原告了。
本院根据原、被告诉辩意见，归纳争议焦点并分配举证责任为：一、原告受伤时所从事工作的被帮工人是谁，被帮工人之间的关系；二、责任划分和承担责任形式；三、原告主张的赔偿项目和数额应否支持。前两个焦点，由主张方、辩解方分别对自己的主张、辩解承担举证责任，焦点三由原告对自己的主张承担举证责任；但对方已认可的事实，可免除举证责任方的举证责任。
原告举证有：1、原告代理人调查李某某、陈某某、常某某、梁某笔录各1份。2、证人陈某某、常某某出庭证词。李某某证明主要内容：证人于2013年2月到福星砖厂干机修，砖厂说证人工资每月6000元，让证人再找2名机修，每人每月工资3000元，让证人领着干机修，砖厂发工资；证人介绍的原告，原告又介绍了牛某某；第一个月工资是在砖厂财务上领取，第二个月砖厂开始出砖后，说砖厂承包给梁某某了，工资标准不变，第二个月工资在梁某某处领。陈某某证明主要内容：证人是砖厂锅炉工，老板把砖厂出砖活承包给了梁某某，砖厂所有工人是跟着梁某某干的，煤、电、销售是老板的，听说机修是梁某某包给李某某了；经张某说合，老板梁诺将厂里的废旧挖机以6800元价卖给收废品人张贯渠、杨聚；4月25日下午3点多，张贯渠、杨聚开车同张敏到厂里拉挖机，梁诺不在厂里，张某说装上车再把钱留下；买挖机人用钢丝绳把挖机绑上后，让证人用铲车装挖机，证人用铲车挑了一下，钢丝绳断了，买挖机人提出把挖机臂割掉再装，证人去喊焊工原告，好像是收废品人把氧气瓶拉到现场，原告切割挖机臂留一点没断，说“把氧气弄走，气绳收完，然后用铲车推倒再装”，原告收气绳时，证人在铲车上，只听铛铛几声，常某某喊快跑，原告没跑及，切割的挖机臂倒下砸住了原告腿部。当时挖机臂对面只有张贯渠在场，张贯渠身边地上有一根长约1米的铁棍，应该是张贯渠用铁棍捣击后挖机臂倒了。事故后买挖机人开车跑了，证人和常某某开车把两个收废品人追回来。常某某证明主要内容：证人是砖厂开铲车的，事故那天下午，证人到场时原告切割已结束正在盘气绳，原告说“恁不要动，让我把工具收完”，证人见张贯渠用一车轴捣挖机臂两三下，挖机臂倒下砸住了原告腿部，后来买挖机人跑了，被证人等开车追回。
质证意见。被告张贯渠提出：1、对李某某笔录不提异议；2、梁诺笔录中说是7000元成交，可庭审中说是6800元；3、常某某、陈某某证言不实，事发当天该二证人不在现场；说张贯渠将挖车推倒，这不是事实；张贯渠未让陈某某找人切割挖机臂，也没有去推气罐。被告福星砖厂提出：1、李某某证言不实，砖厂把机修包给了李某某，说厂方开车去接的原告，没这事。2、陈某某、常某某笔录中的部分证言不实，出庭证词基本属实但不完整，是“张贯渠出钱买烟、饮料，让董文卯和陈某某帮忙装车”，发生事故时只有董文卯、张贯渠、常某某三人在挖机旁边，挖机倒向董文卯、常某某一侧，另一侧只有张贯渠，张贯渠捣挖机这是事实。
被告福星砖厂举证，其代理人调查张某笔录1份，其主要内容为：张贯渠、杨聚购买废旧挖机，证人是说合人，是事故前一天在砖厂老板梁诺家其四人以6800元协商成的，梁诺没承诺装车，张贯渠、杨聚说两三天内拉走。第二天下午，张贯渠、杨聚驾车去砖厂路上给证人打电话让证人去的，到砖厂见陈某某向其说明情况后，张贯渠、杨聚为让陈社国帮忙就让证人去帮忙买了烟和绿茶；因挖机臂太长没装上车，证人和杨聚又去商店了，一会儿听到出事了，证人和杨聚又跑回现场。
质证意见。原告提出：三被告虽已达成买卖协议，但买卖标的物未交付，原告是为买卖双方利益而无偿帮工。被告张贯渠提出：证人不出庭，其证明效力不足；当时砖厂领导不在，是陈社国给领导打了电话。
原告举证有：3、汝阳县人民医院住院票据1张费用10207.64元，门诊收费票据4张，其中鉴定费1张700元，检查费1张120元，其它费用2张70.8元；河南省正骨医院住院票据1张费用46656.23元，门诊收费票据2张费用26.4元；洛阳市第一人民医院住院票据1张费用2146.68元，门诊收费票据2张费用102.5元。4、县医院诊断证明、住院病历（住院28天）、出院证；2、洛阳正骨医院住院病例（住院61天）；3、洛阳市第一人民医院诊断证明、住院病例（住院16天）、住院证、出院证。4、汝医法医临床司法鉴定所鉴定书（原告伤残等级为九级）。
质证意见。被告张贯渠和福星砖厂均提出：对原告的住院票据、病例无异议，但县医院、正骨院均有2张其它费用的门诊单据；对这些其它费用和洛阳第一人民医院住院票据的合理性、相联性提出异议。原告因术后感染转正骨医院，感染不是本身伤情，“慢性骨髓炎”与原告受伤无因果联系；原告鉴定时内固定未取出，该鉴定不是最终结果。二被告均不申请再鉴定。原告提出：洛阳市第一人民医院住院票据系原告二次手术去内固定的费用，前述的其它费用系鉴定时复印病历费用。从县医院出院证上可看出，原告是因骨髓炎转入正骨医院，其骨髓炎系腿受伤术后引起的，与原告被砸伤有直接关系。
诉讼中，原告认可已收到梁诺转交张贯渠的2.55万元，认可已收到福星砖厂所交的1.15万元；对福星砖厂另开支的1000元和安排的护理，原告与福星砖厂协商结果为，折合成原告已收福星砖厂2500元。关于张贯渠提出所交的其它5000元，原告和梁诺不认可，张贯渠未举证，本院无法认定。
本院根据当事人陈述、举证、质证及证据规则确认事实如下：原告系被告福星砖厂机修工，2013年4月24日，被告张贯渠、杨聚与福星砖厂法定代表人梁诺，通过案外人张某说合达成口头协议，福星砖厂将其一台废旧挖机以6800元价卖给张贯渠、杨聚。次日15时许，张贯渠、杨聚驾运输车辆，约张敏一同到福星砖厂，因梁诺外出，张贯渠、杨聚见到该厂锅炉工陈某某向其说明情况并表示装车后付款，之后买了烟、绿茶与陈某某商量让他用铲车帮忙装车。张贯渠、杨聚用钢丝绳绑上挖机后，陈某某用铲车提挖机时钢丝绳断了，买方提出把挖机臂割掉再装，陈某某到车间找来了焊工原告，原告用气焊切割挖机臂时留一部分未切断，告知“把氧气弄走，气绳收完，然后用铲车推到再装”，原告收气绳时，其他在场人用铁棍推捣挖机臂，原告没跑及，倒下的挖机臂砸住了原告腿部。原告受伤当日被“120”车接到汝阳县人民医院救治，住院28天，花医疗费10207.64元，因术后感染，同年5月23日转入洛阳正骨医院接续治疗，又住院61天，花医疗费46656.23元，7月23日出院。同年9月5日，原告到汝阳县人民医院检查花费120元。同年12月14日，原告因取内固定到洛阳市第一人民医院住院16天，花医疗费2249.18元。2013年10月30日，原告之伤经汝医法医临床司法鉴定构成九级伤残，原告支付鉴定费700元，另花其它费用97.2元。
另查明：诉前，被告张贯渠、杨聚已付2.55万元，被告福星砖厂已付原告合1.4万元。2013年河南省农村居民人均年纯收入8475.34元、人均年生活消费支持为5627.73元，居民服务业和其他服务业职工平均年工资为29041元。
原告主张的损失：1、医疗费59233.05元，鉴定及其它费用797.2元，有医院票据为证，应予确认。2、误工费，其计算天数有误，应为188天；证据能够证实原告干机修月工资3000元，因此对误工费确认18800元（100元／天×188天）。3、护理费，其计算天数正确，但使用的日标准100元缺乏依据，此项应确认8353.8元（29041元／年÷365天×105天）。4、营养费1050元（10元／天×105天），住院伙食补助费2870元（28天×20元／天＋77天×30元／天），其计算符合规定，应予确认。5、主张的残疾赔偿金（含被抚养人生活补助费）40443.14元，其计算没有超出法律规定，应予确认。5、交通费250元，有票据且开支合理，应予确认。以上物质性损失合计131097.19元。
本院认为：买卖双方均主张原告系对方义务帮工，但其应举证而均举证不足，而原告义务切割挖机臂是服务于买卖的货物装车，依证据规则应确定原告系为买卖双方货物交付工作，买卖双方均系被帮工者；同时考虑买方在卖方负责人不在场情况下买烟、饮料安排装车和切割挖机臂，显然受益买方大于卖方，对原告受伤遭受的损失，买方应大于卖方承担赔偿责任；对被告的赔偿责任，本院酌定买方被告张贯渠、杨聚承担60％，卖方福星砖厂承担40％。当事人未证明原告工作存在过失，原告受伤遭受的损失应由被告全额赔偿。原告主张的精神损害抚慰金偏高，本院考虑原告受伤原因、伤残等级及当事人过失责任，酌定6000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定判决如下：
一、被告张贯渠、杨聚赔偿原告董文卯医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等物质性损失78658.31元。
二、被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司赔偿原告董文卯医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等物质性损失52438.88元。
三、被告张贯渠、杨聚赔偿原告董文卯精神损害抚慰金3600元。
四、被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司赔偿原告董文卯精神损害抚慰金2400元。
五、驳回原告董文卯的其它诉讼请求。
六、上述判决应付款项于本判决生效后十日内清结。诉前被告张贯渠、被告杨聚已付的2.55万元，汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司已付的1.4万元，清结时在其各自应付款项中予以扣除。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费2938元，由被告张贯渠、杨聚承担1760元，被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司1178元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院提出上诉，并按对方当事人数提出副本，上诉于向洛阳市中级人民法院。
审 判 长 李建华
人民陪审员 王文杰
人民陪审员 魏颜军
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李欢欢