江西省上饶市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终220号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛众明，男，1988年9月15日出生于上饶市广丰区，汉族，初中文化，石匠，住上饶市广丰区。因涉嫌故意伤害罪，于2017年8月23日被抓获，当日被刑事拘留，于2017年9月27日被逮捕。现羁押于广丰区看守所。
原审被告人张荣华，男，1969年1月28日出生于上饶市广丰区，汉族，初中肄业，种植业，家住广丰区（五都大转盘）。于2016年6月16日被刑事拘留，于2016年7月13日被取保候审，因违反取保候审规定，于2017年7月12日被刑事拘留，于2017年7月26日被监视居住。2018年3月2日被广丰区人民法院决定逮捕，于2018年4月19日由广丰区公安局执行逮捕，于2018年5月17日被广丰区人民法院取保候审在家。
原审附带民事诉讼原告人应某，女，1947年6月6日生，汉族，上饶市广丰区人，家住上饶市广丰区。
江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人张荣华、毛众明犯故意伤害罪及附带民事赔偿一案，于2018年5月17日作出（2018）赣1103刑初48号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人毛众明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人毛众明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月24日13时许，广丰区大南镇塘狮村里源村民毛某2及其儿子毛某1、毛众明等一家人清理家门口的空地，准备浇水泥，毛某2把空地边张某1家外围的水泥砖移到张某1家的内侧，被张某1看到，张某1叫儿子张某2、女儿张某4等人出来，阻止毛某2等人清理空地浇水泥，双方争吵起来，随之发生肢体冲突，互相殴打在一起。在互殴过程中被害人张某1抓住毛某2的妹夫张荣华的胸襟，不让张荣华打人，张荣华叫张某1放手，张某1始终不放，张荣华气愤不过，用右手朝张某1左侧胸部附近打了一拳，致张某1左侧肋骨骨折（轻伤二级）。被害人应某在扶起被打倒在地的儿子张某2起来的时候，毛众明朝她的右侧胸部附近踢了一脚，致应某右侧肋骨骨折（轻伤二级）。张某2、张某4、张某3在拉扯中受伤（均为轻微伤）。后民警赶到，双方停止打架。2016年6月16日，张荣华自动到五都派出所投案。7月12日，张荣华赔偿张某1医药费等30000元，双方达成调解协议，张荣华的行为得到被害人的谅解。2017年8月23日，毛众明被抓获。
原审判决认为，被告人张荣华、毛众明故意伤害他人身体，致两人轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案邻里纠纷发生时，双方均有伤害对方的故意。在概括的伤害故意的指引下，两被告人各自实施的行为均伤害对方达轻伤二级，应共同对伤害的结果负责，但本案无法区分主从犯，可按各自的行为处罚。被告人张荣华自动投案，当庭如实供认，系自首，可以从轻处罚；被告人张荣华对被害人张某1进行了赔偿，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人张荣华、毛众明均系初犯、偶犯，本案系邻里纠纷引起，可酌情从轻处罚。被告人毛众明有意愿赔偿被害人损失，但因客观原因无法达成给付，可以酌情从轻处罚。关于赔偿费用问题，附带民事诉讼原告人医疗费发票显示大于6626元，但其诉状上要求为6626元，故应认定为6626元。护理费应按每天86.14元计算，且应在住院期间，可以认定1722.8元（86.14天*20元/天=1722.8元）、交通费用酌情核定为500元，鉴定费1700元，上述费用合计人民币10548.8元。附带民事诉讼原告人年近七十，年事已高，应当没有误工费用产生，故误工费无法支持。附带民事诉讼原告人其余费用的提出，不符合附带民事诉讼赔偿的相关规定，无法支持。因附带民事诉讼原告人在本案的起因上有过错，故由被告人承担本案赔偿费用的70%。被告人及其辩护人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人的意见与上述意见一致的予以采纳，其余意见与事实法律不符，不予采信。被告人张荣华符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。现根据被告人张荣华、毛众明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第六十七条第一款、三十六条、第二十五条；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，认定被告人张荣华犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；被告人毛众明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人毛众明应赔偿附带民事诉讼原告人应某医疗费6972元、护理费1722.8元、交通费用500元，鉴定费1700元，合计人民币10548.8元中的70%，即人民币7384.16元。限判决生效后立即给付。
毛众明上诉提出原审判决认定其犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，且适用法律错误，其行为不构成故意伤害罪，请求二审法院依据查明的事实改判上诉人无罪并驳回附带民事诉讼原告人的民事赔偿请求。
经审理查明，上诉人毛众明与原审被告人张荣华于2016年2月24日13时许在广丰区大南镇塘狮村里源村因邻里纠纷故意伤害他人身体，并致他人轻伤二级。后张荣华主动投案，承认殴打了张某1，并对张某1进行了赔偿。
上述事实，有以下证据证明：
1、归案经过，证明原审被告人张荣华主动投案的事实。
2、抓获经过，证明上诉人毛众明在金华被民警抓获的事实。
3、广丰区中医院入院病历、疾病诊断书、CT急诊诊断报告书，应某的住院病历和住院发票、鉴定报告，应某的住院发票原件。证明被害人张某1、应某被打伤后到医院就诊具体情况的事实。
4、调解协议书、谅解书、收条，证明张荣华对张某1进行了赔偿，达成调解协议，被害人张某1对张荣华的伤害行为表示谅解的事实。
5、常住人口信息，证明张荣华出生于1969年1月28日，犯罪时系完全刑事责任年龄；毛众明出生于1988年9月15日，犯罪时系完全刑事责任年龄；两人均无前科的事实。
6、证人毛某1(毛众明的哥哥)的证言，证明2016年2月24日，其父母兄弟与张某1家因为邻里纠纷发生打架的事实。
7、证人张某2（张某1之子）的证言，证明其父一直与张荣华纠集在一起，没有其他人靠近张某1，被毛小红用嘴咬伤右手背的事实。
8、证人张某3、张某4（张某1的女儿）的证言，证明两家打架的原因和打架经过，被毛众明兄弟殴打。
9、证人张某5（张某8华，张某1之子）的证言，其父上前阻止张荣华打人，就上前抓住张荣华胸前的衣服，毛小红就上前用嘴巴咬其父亲的右手背，但是其父亲一直没有放手，张荣华就开始就拳头朝我父亲腰部打了下的事实。
10、证人毛某2的证言，证明当日因邻里纠纷其家人与张某1家人打架的事实。
11、证人毛某3、毛某4的证言，证明张、毛两家因邻里纠纷打架，毛某2两个儿子均参与了打架，张某1把张荣华的衣领抓住不放的事实。
12、证人罗某（张某8华的同事）的证言，证明其看到毛某2的两个儿子、张荣华与张某2、张某8华打架，张某1就抓住张荣华胸前的衣服，见张某1没有放手，毛小红就打了张某1的手背，并做了一个咬张某1手背的动作，但张某1一直抓住张荣华的衣服没有放手。接着张荣华就用右手打了张某1腹部一拳。张某1妻子应某就过去想阻止自己儿子别被打，此时毛某2的小儿子踢了应某右侧腹部一脚的事实。
13、证人刘某1（张某1的女婿）的证言，证明当日两家打架，张某1用双手抓住张荣华的胸前衣服，防止张荣华打人，毛小红就叫张某1放手，并用嘴巴咬了下张某1右手背，张某1还是一直抓住张荣华的衣服，张荣华就恼火起来，就用右手从下往上一拳朝张某1左侧腹部打去的事实。
14、证人张某6（张某1的弟弟）的证言，证明当日毛张两家打架，张某1看到毛某2妹夫张荣华下来也准备打人，就上前死死抓住张荣华的衣服。张荣华的妻子毛小红叫张某1放手，张某1还是不放手，毛小红打了几下张某1的手还是打不开，就咬了一下张某1的右手背。张某1被毛小红咬后还是死死抓住张荣华，张荣华就恼火起来了，就用右手打了张某1左侧腹部一拳。其还看到一个穿蓝色衣服的年轻人（毛某2小儿子，张某1方称呼其叫“毛众明”）半跑过去用右脚朝应某右侧腹部踢了一脚（当时应某是半蹲着想拉张某2）的事实。
15、被害人张某1的陈述，证明其看到张荣华过去人，就用右手抓住张荣华的衣服，毛小红就用手打让其放开，其没有放手，毛小红就用嘴巴咬其右手背，其还是没有放开手，后张荣华用右手朝其左胸口打了一拳，且听老婆应某讲，她被毛忠明小儿子踢了右腰附近的事实。
16、被害人应某的陈述，证明两家打架，其下蹲准备拉儿子起来，这时候对面毛某2的小儿子毛众明就用右脚朝其右边胸口附近位置踢过来的事实。
17、被告人张荣华的供述与辩解，证明在一审庭审其供述了伤害他人的事实；
18、被告人毛众明的供述与辩解，证明其家与张家发生纠纷，其参与了打架的事实。
19、鉴定意见：广丰司鉴[2016]临鉴字第149号、第150号、第151号、第152号、第153号、第247号、第248号，证明被害人张某1和应某的人体损伤程度都构成了轻伤二级、伤残十级；张某2、张某4、张某3的人体损伤程度构成轻微伤的事实。
20、现场勘验笔录，证明公安对案发现场勘查具体情况的事实。
21、辨认笔录，证明被害人张某1辨认出张荣华；被害人应某辨认出毛众明；证人罗某、刘某1辨认出张荣华、毛众明的事实。
22、视听资料:讯问同步录音录像，证明公安依法取证的事实。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人毛众明与原审被告人张荣华共同故意伤害他人身体，致两人轻伤二级，二人的行为均构成故意伤害罪。原审被告人张荣华具有自首情节且取得被害人的谅解，依法可从轻或减轻处罚；上诉人毛众明与原审被告人张荣华系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。关于毛众明上诉提出其没有殴打被害人应某，其行为不构成故意伤害罪的意见。经查，上诉人对其当日参与殴打对方家人的事实并不否认，且上诉人毛众明殴打被害人的事实除了被害人的陈述及辨认笔录外，还有证人罗某、张某6的证言及辨认笔录、伤情鉴定书等证据证实，证据之间能够相互印证。上诉人毛众明行为积极，其与原审被告人张荣华应共同为伤害的后果承担责任，故其上诉提出没有伤害他人、其行为不构成故意伤害罪的上诉意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人毛众明、原审被告人张荣华犯故意伤害罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 陈 荣
二〇一八年七月十七日
书记员 江 燕