湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂京山新民初字第00208号
原告谢良禄，个体经营户。
委托代理人阳杰，湖北金卫律师事务所律师。
被告京山县兴业房地产开发有限责任公司。住所地：京山县新市镇温泉路。组织机构代码：74462195-0。
法定代表人谢家雄，公司经理。
被告湖北兴业建筑股份有限公司。住所地：京山县新市镇绿林路**号。组织机构代码：18211061-3。
法定代表人谢家雄，公司经理。
委托代理人何大林，湖北京源律师事务所律师（特别授权），系二被告的委托代理人。
原告谢良禄诉被告京山县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）、湖北兴业建筑股份有限公司（以下简称兴业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年11月9日、2013年9月6日、10月15日、12月3日、12月26日公开开庭进行了审理。原告谢良禄及其委托代理人阳杰，被告京山县兴业房地产开发有限责任公司、湖北兴业建筑股份有限公司的委托代理人何大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢良禄诉称，2009年9月17日，二被告签订建设工程施工合同，约定被告兴业房地产公司将京山县京汇华苑E栋楼工程发包给被告兴业建筑公司承建。2010年3月18日，被告兴业建筑公司与原告签订《项目施工合同》，约定将其承包的京山县京汇华苑E栋楼工程的建筑装饰工程转包给原告承建。合同约定：1、工程名称为京汇华苑E栋楼；2、合同价款按2003年定额，三类取费；3、承包形式为包工包料，自负盈亏；4、工程范围按兴业房地产公司与兴业建筑公司所签订的建设工程施工条款及施工图纸要求进行施工。原告在2011年5月1日施工完毕后，于2012年1月9日向被告兴业建筑公司提交了工程结算报告书，被告兴业建筑公司未给予确认或提出修改意见。目前，被告兴业房地产公司在未办理竣工验收，且只给付原告工程款200万元的情况下对京汇华苑E栋楼工程投入了使用，对下欠的170万元工程款以种种借口推诿不付。为此，原告诉请本院判令被告兴业建筑公司支付下欠原告的170万元工程款并依约定按中国人民银行同期贷款利率计算利息承担利息损失，被告兴业房地产公司承担连带清偿责任。
二被告辩称：1、二被告签订建设工程施工补充合同时，原告谢良禄作为被告兴业建筑公司的代表与被告兴业房地产公司在合同上签字，该合同在京山县建设局备案。原告谢良禄是代表建筑公司履行合同职责，不是合同当事人，其诉讼主体不适格；2、被告兴业建筑公司未刻制和使用“京汇华苑项目部”印章，其项目部与原告签订合同的行为超越了职权范围，亦未得到被告兴业建筑公司的追认，故该合同对被告兴业建筑公司不发生效力；3、京山县京汇华苑E栋楼工程建设完工后应由二被告按合同办理工程竣工结算。因该工程至今未完工，亦未办理竣工验收和备案证，尚不具备工程结算条件，在没有办理工程竣工结算前，任何一方无权要求给付工程款。即便在合同结算后，被告兴业房地产公司也只能依合同约定将工程款给付被告兴业建筑公司，原告要求被告兴业建筑公司给付170万元工程款和被告兴业房地产公司承担连带责任的请求予法无据，请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
综合当事人的诉辩，本院确认本案当事人争议的焦点如下：
1、原告谢良禄作为诉讼主体是否适格。
2、被告兴业建筑公司与原告谢良禄签订的项目施工合同是否具有法律效力。
3、本案的工程价款应如何确定。
针对上述焦点，原告提供的证据材料及二被告的质证意见如下：
A1、建设工程施工补充合同一份，证明被告兴业房地产公司于2009年9月17日将京山县京汇华苑E栋楼的建筑装饰工程以包工包料方式发包给被告兴业建筑公司。二被告对原告的证据一没有异议。
A2、项目施工合同一份，证明2010年3月18日被告兴业建筑公司项目部将其承包的京山县京汇华苑E栋楼的建筑装饰工程又以包工包料方式转包给了原告。二被告认为，被告兴业建筑公司未刻制和使用“京汇华苑项目部”印章，亦未委托刘洪波与原告签订项目施工合同，该合同对被告兴业建筑公司没有约束力。
A3、施工安全管理责任书一份，证明京汇华苑E栋楼实际施工人为原告，被告兴业建筑公司京汇华苑项目部对原告实施监督管理。二被告认为，被告兴业建筑公司未刻制和使用“京汇华苑项目部”印章，也没有授权任何人与原告签订施工安全管理责任书。
A4、工商银行进帐单三份，证实如下内容：1、被告兴业房地产公司于2011年3月25日通过工商银行新市支行向原告支付工程款10万元。2011年5月31日通过工商银行新市支行向原告支付工程款20万元。2011年9月2日被告兴业建筑公司通过工商银行新市支行向原告支付工程款50万元。2、证实被告兴业建筑公司对其京汇华苑项目部与原告签订的项目施工合同的认可。二被告认为，原告的该证据不能证实其与京汇华苑E栋楼有因果关系，更不能证明二被告对项目施工合同的认可。
A5、京汇华苑E栋楼工程结算书一份，证明如下内容：1、证明京汇华苑E栋楼工程总造价为3998666.83元。2、证明原告于2012年1月9日将京汇华苑E栋楼工程结算书送达给被告兴业建筑公司。二被告认为，工程结算书应送达给被告兴业房地产公司，然后由被告兴业建筑公司与被告兴业房地产公司办理工程结算。且该工程未经竣工验收，不具备结算条件。
A6、京山京源物业服务有限公司的收据七份，证明被告兴业房地产公司至少在2011年9月已将京汇华苑E栋楼交付业主使用，京山京源物业服务有限公司收取了业主的物业管理费。二被告认为，原告的该证据不能证明京山京源物业服务有限公司收取的物业管理费与本案有关连，也不能证明被告兴业房地产公司已将京汇华苑E栋楼已投入使用。
针对上述焦点，二被告提供的证据材料及原告的质证意见如下：
B1、建设工程施工补充合同一份，证明如下内容：1、京山县京汇华苑E栋楼工程的建设方是被告兴业房地产公司，施工方是被告兴业建筑公司。原告是作为被告兴业建筑公司的代理人在合同上签的字。2、合同第28条规定，原告是兴业建筑公司在京汇华苑工程的全权负责人，对外的一切行为必须加盖兴业建筑公司的印章才有效。据此证实原告是自己与自己签合同，属无效合同。3、依据合同30条至33条的规定，原告至起诉时止未向被告提供竣工报告，不具备竣工结算条件。原告对二被告该证据证明的第一项内容没有异议，对证明的第二、三项内容有异议，认为被告兴业房地产公司在与被告兴业建筑公司于2009年9月17日签订京山县京汇华苑E栋楼建设工程施工补充合同时原告是作为被告兴业建筑公司的代理人在合同上签的字。2010年3月18日，原告与被告兴业建筑公司签订项目施工合同时，其京汇华苑项目部经理巳变更为刘洪波了。因此，原告是以实际施工人的身份与其签订的京汇华苑E栋楼项目施工合同。至于工程未经竣工验收问题。因被告兴业房地产公司在该工程未经竣工验收的情况下早在2011年9月即将京汇华苑E栋楼投入使用，且在原告提交结算报告后未给予确认或提出修改意见，亦未组织双方结算，由此产生的法律后果应由二被告承担。
B2、京山县京汇华苑E栋工程款支付明细及附件六份，证明二被告已支付原告工程款229.6万元。原告对二被告的该证据没有异议。
根据二被告的申请，本院委托湖北金恒造价事务有限公司对京山县京汇华苑E栋楼工程价款作出的司法鉴定报告书和补充鉴定报告书各一份，证明：1、京汇华苑E栋楼的工程总造价为3689046.25元；2、京汇华苑E栋楼屋面保温项目工程因工程质量不符合约定应减工程款40826.69元；京汇华苑E栋楼外墙保温项目工程因工程质量不符合约定应减工程款8257.31元。实际工程总造价为3639962.25元。
原告对上述二份鉴定报告书均没有异议。
二被告对造价补充鉴定报告书有异议，认为该鉴定在对原告减少工程量的造价评估上取费标准偏低。
经过庭审辩证、质证，本院对双方提供的证据材料、本院委托鉴定材料作如下认证：
1、二被告对原告的证据一没有异议，本院予以采信。
2、二被告对原告的证据二有异议。本院认为，被告兴业房地产公司2010年1月16日报行政主管部门备案的建筑工程施工许可证载明京汇华苑E栋住宅楼项目经理为刘洪波。二被告的抗辩理由不能成立，对原告的证据二本院予以采信。
3、二被告对原告的证据三有异议。本院认为，根据二被告提供的支付京汇华苑E栋楼工程款明细及京汇华苑建筑工程施工许可证综合分析，二被告对被告兴业建筑公司京汇华苑项目部与原告签订的施工安全管理责任书是予以认可了的。对原告的证据三本院予以采信。
4、二被告对原告的证据四有异议。本院认为，二被告没有提供与原告有其他法律关系的证据，而根据二被告提供的支付京汇华苑E栋楼工程款明细分析，可以认定二被告对被告兴业建筑公司京汇华苑项目部与原告签订的项目施工合同的认可及二被告支付的就是京汇华苑E栋楼工程的工程款，对原告的证据四本院予以采信。
5、二被告对原告的证据五有异议。本院认为，庭审中二被告申请对工程造价进行鉴定，且原告表示同意，故本院对该证据不予采信。
6、原告的证据六能客观真实地反映本案诉争的房屋已由被告兴业房地产公司实际交付使用的事实，本院予以采信。
7、原告对二被告提供的证据一的真实性及证明的内容一没有异议，本院予以采信。原告对二被告提供的证据一证明的内容二、三有异议。本院认为，原告代理被告兴业建筑公司与被告兴业房地产公司签订京山县京汇华苑E栋楼建设工程施工补充合同的时间是2009年9月17日，刘洪波代表被告兴业建筑公司与原告签订项目施工合同的时间是2010年3月18日，而刘洪波在2010年1月16日即是被告兴业建筑公司京汇华苑E栋住宅楼的项目经理了。导致合同无效的原因是被告兴业建筑公司非法将京汇华苑E栋住宅楼转包给原告，而不是原告与刘洪波签订合同本身。对二被告该证据证明的内容二，本院不予采信。至于二被告提出原告未提供竣工报告，不具备竣工结算条件的问题，因被告兴业房地产公司于2011年9月16日已将京汇华苑E栋住宅楼实际投入了使用，应视为该工程已竣工且质量合格。对二被告该证据证明的内容三，本院亦不予采信。
8、原告对二被告提供的证据二没有异议，本院予以采信。
9、二被告对经本院委托，由湖北金恒造价事务有限公司对京山县京汇华苑E栋楼作出的补充鉴定报告书有异议。本院认为，京汇华苑E栋楼补充鉴定报告书与京汇华苑E栋楼首次鉴定报告书均按双方约定的标准取费，二被告的抗辩理由不能成立。对湖北金恒造价事务有限公司作出的京汇华苑E栋楼鉴定报告书及补充鉴定报告书，本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：
2009年9月17日，原告谢良禄作为被告兴业建筑公司（乙方）的委托代理人与被告兴业房地产公司（甲方）的委托代理人王德祥签订了《建设工程施工补充合同》一份。合同约定：被告兴业房地产公司将其开发的京山县京汇华苑E栋楼以包工包料、包质量、包工期、包现场安全及文明施工的方式发包给被告兴业建筑公司承建。合同工期为120天；每延长工期一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元；工程质量必须按设计图纸和技术规范，确保达到国家验收规范的合格标准；付款方式为全部工程完工并经质量检验部门验收合格后10天内，甲方见乙方盖有印章的发票，向乙方支付70%的工程款。双方办理竣工验收交接手续且办理了工程竣工结算后一个月内，甲方向乙方支付工程价款的95%，余下5%作为工程质量保修金。保修期满后按国家规定的项目要求时间逐项支付完毕该项保修金。甲方不能按本合同约定支付工程款时，甲方需支付乙方违约金100元／天及按同期贷款利率计算利息。合同价款暂估为160万元；定额套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》及补充定额（2003）年版；取费标准为（2003）44号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》，按三类工程标准取费。2010年3月18日，被告兴业建筑公司京汇华苑项目部经理刘洪波与原告谢良禄签订项目施工合同，将其公司承包的京山县京汇华苑E栋楼工程建筑装饰（水电、门窗工程除外）工程以包工包料、自负盈亏的方式转包给原告谢良禄承建。同日双方还一并签订了施工安全管理责任合同书。原告谢良禄在施工过程中及工程施工完毕后，被告兴业房地产公司通过被告兴业建筑公司自2010年8月9日起至2012年1月20日止分11次向原告支付了工程款229.6万元。2012年1月19日，原告向被告兴业建筑公司送达了京汇华苑E栋楼住宅楼、通道、储藏室工程结算书。被告兴业建筑公司收到原告提交的工程结算书后，未与被告兴业房地产公司办理竣工结算。2011年9月28日，被告兴业房产公司在尚未办理竣工验收的情况下将该建设工程投入使用。在本案审理过程中，二被告以原告提供的京汇华苑E栋楼工程结算报告中工程造价计费标准过高为由申请对京汇华苑E栋楼的工程造价进行鉴定。在征得原、被告双方同意后，本院委托湖北金恒造价事务有限公司对京山县京汇华苑E栋楼的工程造价进行司法鉴定。湖北金恒造价事务有限公司在鉴定过程中经现场堪验和召集原、被告对施工过程中形成的签证等书面文件进行确认后，就双方仍存争议的事项分别向原告及二被告发出征求意见稿，对异议事项作了解释和说明，要求双方就各自的异议主张补充提供证据。原告谢良禄于2013年7月8日向湖北金恒造价事务有限公司提供了未经被告兴业建筑公司认可的京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍单价的证明资料（即每平方按7元计价）及主张按3﹪计取施工配合费的申请资料。二被告在书面回复函中就以下问题提出异议：1、京汇华苑E栋楼屋面保温工程、外墙保温工程原告施工不符合图纸中的设计标准，要求依据设计图纸中的设计标准重新进行造价补充鉴定；2、京汇华苑E栋楼工程施工中存在原、被告双方共同协商的材料价格；3、京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍的单价未按合同约定价格计价及所有楼梯原告未用水泥沙浆找平；4、京汇华苑E栋楼工程砌体加固原告未施工，所有土方原告未外运，坡道底板防水及所有地下室顶板防水原告未施工。二被告同时向湖北金恒造价事务有限公司提供了未经原告签名认可的京汇华苑E栋楼工程结算编制说明书。湖北金恒造价事务有限公司在原告及二被告就异议问题没有补充提供证据的情况下，将争议项目按工程暂时合格及双方认可的竣工时间段内荆门市造价管理站发布的京山地区材料价格的均价进行调整，并按合同约定的计价方式将争议工程造价计入了于2013年8月8日作出鄂金（2013）第152号司法鉴定报告书，确认京汇华苑E栋楼的工程总造价为3689046.25元。在质证过程中，因没有被告兴业建筑公司的签字认可，原告放弃了京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍按7元／㎡计价的异议主张，同意按合同约定的定额取费，即8124.87元（原鉴定价为21399.07元）；同时放弃在本案中要求二被告按3﹪支付施工配合费的主张，另行向二被告主张权利；自愿放弃京汇华苑E栋楼楼梯未用水泥沙浆找平的工程价款4606.04元。二被告因没有原告签字认可，其放弃了京汇华苑E栋楼工程施工中存在原、被告双方共同协商的材料价格的主张及因京汇华苑E栋楼工程结算编制说明书未经原告签字认可的异议主张后，就京汇华苑E栋楼屋面保温工程和外墙保温工程、京汇华苑E栋楼砌体加固、土方外运、坡道底板防水和地下室顶板防水原告未施工等问题申请再次现场堪验后进行补充鉴定。湖北金恒造价事务有限公司就二被告提出的京汇华苑E栋楼砌体加固、土方外运、坡道底板防水和地下室顶板防水原告未施工等问题再次进行现场堪验和与双方进行协调后，于2013年11月20日作出补充鉴定报告书，确认京汇华苑E栋楼屋面保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款40826.69元、外墙保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款8257.31元。关于所有土方原告未外运的问题，因二被告未补充提供证据，未重新评估。根据湖北金恒造价事务有限公司对京汇华苑E栋楼初次评估价格3689046.25元，减去屋面保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款40826.69元、外墙保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款8257.31元、天棚刮白腻子二遍多计算工程款17880.24元、原告自愿放弃楼梯未用水泥沙浆找平工程款4606.04元，故京山县京汇华苑E栋楼建设工程造价为3617475.97元，扣除已付2296000元，被告兴业房地产公司还有1321475.97元工程款未付。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案被告兴业建筑公司将其承包的被告兴业房地产公司的京山县京汇华苑E栋楼建筑装饰工程转包给原告谢良禄承建，违反了法律的强制性规定，属无效合同。被告兴业房地产公司在未经竣工验收及结算的情况下擅自将京汇华苑E栋楼工程投入使用，视为该工程竣工、质量合格。被告兴业房地产公司应在欠付工程价款范围内承担给付责任并承担迟延履行期间的利息损失。
关于原告谢良禄在本案中的诉讼主体是否适格及原告要求被告兴业建筑公司给付下欠工程价款、被告兴业房地产公司承担连带给付责任有无法律依据问题。虽然被告兴业建筑公司与原告谢良禄签订的项目施工合同是无效合同，但二被告提供的原告谢良禄11次领取京汇华苑E栋楼工程款的领条足以认定京汇华苑E栋楼工程的实际施工人为原告谢良禄。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告谢良禄以实际施工人身份向两被告主张权利符合法律规定，诉讼主体适格。由于被告兴业房地产公司尚欠工程款1321475.97元未付，故被告兴业房地产公司应在所欠工程款范围内向实际施工人承担给付工程款责任。
关于二被告提出补充鉴定报告中关于因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款取费标准过低的问题。本院认为，湖北金恒造价事务有限公司的京汇华苑E栋楼建设工程司法鉴定报告及造价补充鉴定报告均采用二被告与原告在合同中约定的计价标准取费，符合合同约定，故对二被告提出的异议不予采纳。
关于二被告提出京汇华苑E栋楼土建工程中被告兴业房地产公司支付的清运土方费用应扣减原告的工程款问题。经查明，原告在雇请他人外运土方并支付报酬后，被告兴业房地产公司在未经与原告核实及委托的情况下再次向承运人支付报酬，其所产生的法律后果应由被告兴业房地产公司自行承担。
关于二被告应否赔偿原告利息损失及利息损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”。被告兴业房地产公司在未经竣工验收及未给付工程价款的情况下即对京汇华苑E栋楼投入使用，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算赔偿原告自京汇华苑E栋楼投入使用之日起至给付工程价款之日止期间的利息损失。根据原、被告共同确认，京汇华苑E栋楼竣工日期为2011年9日28日，但原告自愿以其向被告兴业房地产公司提供工程结算报告之日即2012年1月9日为逾期给付工程价款利息损失计算日，本院予以应允。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十四条、第二十六条的规定判决如下：
一、被告京山县兴业房地产开发有限责任公司自判决生效之日起十五日内给付下欠原告谢良禄工程款1321475.97元（不含已付工程款229.6万元）及自2012年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院判决确定的宽延期内实际给付之日止的利息损失；
二、驳回原告谢良禄的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20100元、财产保全申请费5000元，计25100元，由原告谢良禄负担5271元，被告被告湖北兴业建筑股份有限公司负担19829元；鉴定费40000元，原告谢良禄负担3600元，被告被告湖北兴业建筑股份有限公司负担36400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 胡国林
代理审判员 殷积长
人民陪审员 黎仁发
二〇一四年一月十三日
书 记 员 赵森鹏