山东省利津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）利刑初字第16号
公诉机关山东省利津县人民检察院。
被告人王士朝，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被抓获，同年6月19日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于利津县看守所。
辩护人姜涛、陈庆华，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
利津县人民检察院以利检公诉刑诉（2015）1号起诉书指控被告人王士朝犯诈骗罪一案，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。利津县人民检察院指派检察员李哲、李芳出庭支持公诉，被告人王士朝及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
利津县人民检察院指控：2014年5月份，被告人王士朝通过朱某联系被害人胡某为其代开发票，并承诺给胡某回扣，后王士朝将其经营的“天津某煤炭销售有限公司”的企业证件、企业网银及个人网银送交到胡某处，为取得被害人胡某信任，被告人王士朝通过朱某转款3万元作为定金，朱某后给胡某转款2万元。同年5月7日，被害人胡某使用被告人王士朝提供的企业网银、个人网银进行转账操作，将户名为韩某账户中的222万元购油款转至王士朝个人账户，后将其中的100万元转至“天津某煤炭销售有限公司”账户用于购买成品油。被告人王士朝发现其个人账户中存入222万元后，私自修改支付密码，致使被害人胡某无法将剩余的122万元进行转账操作，后王士朝将上述122万元非法据为己有。就上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，指控被告人王士朝以非法占有为目的骗取他人财物共计人民币119万元的行为构成诈骗罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚。
被告人王士朝及其辩护人提出以下辩解、辩护意见：被告人王士朝主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，故被告人王士朝的行为不构成诈骗罪，应构成侵占罪。
经审理查明：2014年3月份，被告人王士朝成立了“天津某煤炭销售有限公司”，同年5月份，被告人王士朝通过朱某联系被害人胡某为其代开购油发票，并承诺给胡某开票费，胡某同意将其购油款依次通过王士朝个人账户、王士朝公司账户转账支付给石油炼化工厂购买成品油，将工厂开具的以王士朝公司为单位名称的发票给王士朝。同年5月6日，王士朝将其经营的“天津某煤炭销售有限公司”的企业证件、个人及企业网银U盾通过朱某送交胡某处。次日上午，被告人王士朝为取得被害人胡某信任，通过朱某转款3万元作为定金，同时电话联系田某到银行帮忙转账，朱某后给胡某转款2万元。被害人胡某在收到2万元定金后，将222万元购油款转账至王士朝个人账户，后将其中的100万元转出用于购油。被告人王士朝通过手机短信提示发现其个人账户中存入222万元后，遂修改账户密码，致使被害人胡某无法将剩余122万元进行转账操作。后王士朝和田某通过多次转账、取现方式将上述122万元非法据为己有并用于购车、赌博等花费一空。2014年6月18日，被告人王士朝被抓获归案，当日临时羁押于曲阳县看守所，次日移交至利津县看守所羁押。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人王士朝的供述证实，2014年3月份，被告人王士朝成立了“天津某煤炭销售有限公司”，5月份，他电话联系朱某称需要购油发票让其帮忙找人代开，他以出票额4%给付开票费，后朱某打来电话称联系到人，他就雇佣一出租车司机将代开发票所需的公司证件及两个网银U盾交至朱某处。次日上午，朱某打电话向他索要3万元定金，之后他到银行转存了2万元定金，随后电话联系田某到银行用银行卡帮忙转账，两人在银行等候期间朱某又打电话索要定金，他又打款1万元定金后，考虑到对方将会走账，就在银行修改了网银密码，修改密码前手机短信提示其个人账户存入222万，改完后查询发现还有122万，他就想扣下来做点生意，就自己转账20万元，取现2万元，通过田某通转账、取现100万元，事后他用上述钱款购买大众轿车一辆，剩余用于赌博、日常消费等花费一空。
2、被害人胡某的陈述证实，经朱某联系，他同意以每吨柴油付200元开票费为条件为王士朝代开购油发票，2014年5月6日晚，朱某将王士朝的公司证件及两个网银U盾交给他，并告诉他先将购油款打到王士朝的个人账户，再转到王士朝的公司账户，从王士朝的公司账户转账支付给石油炼化工厂用于购买成品油，这样工厂开出的发票单位就是王士朝的公司。次日上午，朱某向其表妹韩某农行账户转存了2万元定金；中午，他通过韩某农行账户向王士朝个人网银账户打入222万元购油款，随即将其中100万元转入某石油炼化工厂购油（一次性转账上限是100万），紧接着再想转剩余的122万元时发现网银密码被改，1分钟后查询发现账上122万元分别被转账20万元、转账100万元，提现2万元，他赶紧给朱某打电话说了，三四分钟后朱某回电话说王士朝手机关机了。
3、证人朱某的证言证实，2014年5月份，王士朝电话联系到他让他联系人代开购油发票，后他联系到胡某同意以每吨柴油给200元开票费为条件为王士朝代开购油发票。2014年5月6日晚，王士朝让人将代开发票走账所需的公司证件及两个网银U盾捎给他，他当晚转交胡某，胡某让他转告王士朝第二天一早付3万元定金。次日上午，王士朝先转存了2万元定金给他，他随即转存给了胡某。中午时，胡某联系他称王士朝网银账户密码被改，其转入王士朝账内的122万元转不出去了，他随即打电话给王士朝，王士朝起初称没事，后胡某又打来电话称账内122万被转走，他又打电话给王士朝，王士朝称其去公司看看，随后再打电话王士朝就关机了。还证实，事后他发现当日王士朝还曾给他转存过1万元的定金，他尚未转给胡某。
4、证人田某的证言证实，2014年5月7日，王士朝电话联系他让他带银行卡到定州一农行帮忙转账，他就让张某开车带他去了，他到银行后见王士朝将其个人账户内100万元转入他账户，20万元转入另一账户，事后王士朝将他账户内60万元转入王某账户，20万元转入另一账户，19万元取现。
5、银行交易明细及网银交易明细证实，2014年5月7日，户名为朱某的农行账户先后转存、转支2万元，后又转存入1万元；户名为韩某的农行账户转存入2万元，后网银转账出222万元，户名为王士朝的农行账户先网银转账入222万元，后网银转账出100万元，后转支出20万元，后转支入田某账户100万元，后取现19600元；户名为田某的农行账户先转存入100万元，后取现19万元，后转支出20万元，后转账入王某账户60万元。
6、王士朝在银行大厅及ATM取款机处的办理业务录像证实，王士朝在银行及ATM取款机处转账、取现的情况。
7、被害人胡某提交的王士朝身份证复印件及天津某煤炭销售公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证复印件证实，被告人王士朝2014年3月13日成立了以其本人为法定代表人的天津某煤炭销售有限公司，并开立了银行账户，被告人王士朝后将上述企业证件资料交至被害人胡某处。
8、被害人胡某提交的物证中国农业银行U盾两个证实，被告人王士朝交至被害人胡某处的两个网银U盾的情况。
9、发破案经过、抓获经过及证明证实，2014年6月18日，被告人王士朝被河北省曲阳县公安局抓获归案，当日临时羁押在曲阳县看守所，次日移交至利津县看守所羁押。
10、户籍证明证实，被告人王士朝的个人身份信息。
11、扣押物品决定书及清单证实，被告人王士朝的大众白色轿车、机动车驾驶证、行驶证、身份证、手机、银行卡等被扣押的情况。
本院认为，被告人王士朝以非法占有为目，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计119万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。关于本案指控的犯罪数额，公诉机关认定标准是以被告人王士朝从被害人处实际取得的金额减去被告人先前支付的定金数额，该计算方式以被害人实际遭受的损失数额来计算，符合刑法上犯罪数额的认定标准。被告人王士朝以代开发票支付开票费为诱饵，通过给付定金以骗取被害人信任，后利用被害人通过其个人账户走账之际，修改账户密码，将账内钱款占为己有并大肆挥霍，骗取他人钱财的意图明显，被告人王士朝行为符合诈骗罪的基本特征，且被告人王士朝将附有密码的网银U盾交付给被害人，被害人可自行操作钱款中转走账，并无将钱款交由被告人持有保管的意思表示，不符合侵占罪要求以正当、善意、合法手段持有保管他人财物为前提的构成要件；故被告人及其辩护人提出的“不构成诈骗罪，构成侵占罪”的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王士朝归案以后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，虽然其对自己的行为性质提出了辩解，但并不影响对其坦白的认定，可依法对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王士朝犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2025年6月17日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、被告人王士朝违法所得白色大众轿车一辆（车牌号为冀F×××××）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 巴 方
人民陪审员 崔乃华
人民陪审员 崔慧中
二〇一五年三月三十日
书 记 员 付 凤