辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）辽02行终397号
上诉人（原审原告）徐金革，男，1965年11月15日出生，汉族，无职业，住址大连市甘井子区。
委托代理人杨峥，辽宁千江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市城市管理行政执法局，住所地大连市中山区滨海东路64-5号。
负责人谭军，局长。
委托代理人李洋，该局法制处工作人员。
委托代理人吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
上诉人徐金革、上诉人大连市城市管理行政执法局因规划行政强制并赔偿一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘审行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐金革及其委托代理人杨峥，上诉人大连市城市管理行政执法局的委托代理人李洋、吴卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告徐金革的父亲徐洪海（已过世），生前系石灰石矿退休工人，1985年，其向石灰石矿申请自办养鸡房，地址位于”外贸木材仓库西侧、咸岛小山北侧，铁道南侧”。1997年，徐洪海（乙方）与大连石灰石矿（甲方）签订了《临时使用海头剥岩场场地协议书》，协议约定，甲方同意乙方临时使用海头剥岩场面积为6570平方米的场地，甲方每年收取乙方管理费3600元，甲方如需使用乙方临时使用的场地，乙方就无条件迁出使用场地。2008年，大连市机构编制委员会印发《关于调整市内四区临时建设行政执法体制的实施意见》（大编发[2008]85号），意见内容为：为了加强市内四区临时建设的监督管理，市政府决定调整市内四区临时建设行政执法体制，根据市政府决定，现就调整工作提出如下实施意见：...二、调整的主要内容（一）市内四区临时建设行政执法和处罚工作列入市城市管理相对集中行政处罚权工作范围。（二）市内四区临时建设行政处罚主体，由市规划局及其分局调整为市内四区行政执法局。2012年6月11日，被告张贴通告，内容为：近年来，少数单位和个人在甘井子区泉水二期已征用土地上进行违法建设，严重影响了城市规划和建设管理。为加强该地区的市容环境综合整治，有效遏制违法建设行为，2011年，市政府相关部门已要求违法建设的单位和个人予以自行拆除，但至今尚有部分违法建设没有拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规，经市政府研究决定，对该地区的违法建设依法予以清理拆除。现将有关事宜通告如下。一、本次清理拆除违法建设的范围是：汇泉路以东、新光明路以西、龙华路以南、中华路以北的合围地块。二、自本通知发布之日起5日内，违法建设的单位或个人进行自行拆除。逾期未拆除的，依法予以强制拆除并处罚款。三、对阻碍执法人员依法执行公务以及对执法人员进行打击报复的，由市公安局从严查处。情节严重的，将移送司法机关追究刑事责任。2012年6月12日，被告对鞍钢矿山公司大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物、场地进行了现场勘查，并制作了检查（勘验）笔录。检查（勘验）笔录记载，根据现场情况划分三个院进行勘查，第一院：1号房砖混结构，彩板屋顶，1440平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶，912平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶，1188平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶，784平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶，2520平方米，6号房砖混结构，彩板屋顶，210平方米。第二院：1号房砖混结构，彩板屋顶，140平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶，180平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶，72平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶，567平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶，270平方米。第三院：1号房砖混结构，彩板屋顶，504平方米，分割14户出租，2号房砖混结构，彩板屋顶，150平方米。总面积8937平方米。一、二号院占地面积15400平方米。三号院占地面积9800平方米。徐金革现有房屋北场地租给王岩存放脚手架14490平方米。上述笔录，有”徐金革”签字确认，本次庭审中，原告表示该笔录上的签字并非原告本人所签，但不申请鉴定。同日，被告对原告就案涉房屋实行调查，并形成调查笔录一份，笔录中记载，原告陈述其与徐洪海是父子关系，石灰石矿的案涉地块是原告父亲徐洪海于1997年8月28日租鞍钢矿山公司大连石灰石矿的地方，当时没有地上建筑物，从1983年开始盖了房子，每年都盖一点，一直到2009年，所有地上建筑物都没有手续。第一院1至6号房屋、第二院1至5号房、第三号院的1、2号房均建于2009年，约1983年后建的房子都已经进行了翻新。上述调查笔录，有原告的签字。2012年6月21日，被告向徐洪海、徐金革发出《强制拆除决定书》（大执法行拆决定[2012]0009106号），决定书载明，徐洪海、徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块8778平方米建筑不能提供手续，违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，已责令其于2012年6月26日将此违章建筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。现根据《城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。由此产生的费用及造成的损失由徐洪海、徐金革承担。如不服该决定，可自收到决定书之日起六十日内向大连市人民政府申请复议，也可以在三个月内向西岗区人民法院提起行政诉讼。关于《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米与检查（勘验）笔录中记载的房屋总面积8937平方米不一致的问题，被告表示，强制拆除决定书上认定的面积指的是第一、二号院的面积，不含三号院的房屋面积，但根据被告的检查（勘验）笔录记载，第一、二号院的房屋总面积应为8283平方米，与《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米也不一致，对此，被告表示庭后予以核实，但未对核实情况向该院作出说明。
原审法院认为，本案的争议焦点在于被诉行政强制拆除决定以及行政强制拆除行为是否违法。从被告于2012年6月21日作出的《强制拆除决定书》的行文内容看，应当属于行政强制执行，但根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称”《行政强制法》”）第三十四条之规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此，作出强制执行决定之前，行政机关应首先作出行政决定。本案中，被告虽于2012年6月11日作出了通告，但并未向原告发出具体的行政决定。故此，对于被告具体行政行为的审查，既要审查行政决定的合法性，也要审查行政强制拆除决定的合法性。关于行政决定本身是否合法的问题，根据《城乡规划法》（2008年）第四十四条之规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。该法第六十六条规定，建设单位或者个人未按照批准内容进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。本案中，原告父亲徐洪海建造的位于鞍钢矿山公司大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物未经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准，上述建筑物属于违法建筑，应当责令拆除。至于原告提出的案涉建筑物形成于1985年，在形成之初，《城乡规划法》并没有实施，被告单位亦没有成立，故不应当适用《城乡规划法》的观点，根据全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）认为：”违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续的状态”。本案中，由于至2012年6月21日作出《强制拆除决定书》时，原告违反城乡规划的事实依然存在，故案涉违法行为处于继续的状态。被告依照《城乡规划法》（2008年）的有关规定予以处理，并无不当。关于行政强制执行行为是否违法的问题。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告没有提供证据证明其在作出强制拆除决定并对案涉房屋强制拆除前经过了催告程序，也没有提供证据证实其履行了告知原告享有陈述和申辩权的程序要求，因此，应当认定被告作出的具体行政行为违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：”行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”本案中，被告的行政强制行为已经完成，案涉房屋也已经拆除，不具有可撤销性，故应当判决确认被诉具体行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案案涉建筑物虽为违法建筑，但依然具有现金价值，被告的拆除行为因程序违法并给原告造成了损失，故原告具有向被告主张赔偿的权利。关于原告赔偿数额一节，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条规定，原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。本案中，原告应对于其提出的损失情况、赔偿数额提供证据予以证实。现因原告未能提供有效证据证明案涉房屋的面积、结构、工程造价等实际状况，因此对原告的损失数额无法认定。原告主张被告应当按照拆迁补偿标准对原告给予赔偿，因本案并非拆迁纠纷，案涉建筑亦应属于违法建筑，故原告的此项主张没有法律依据，不予采纳。本次审理过程中，被告亦表示可以与原告协商赔偿事宜，且行政强制拆除行为的定性问题亦未得到生效判决的确认，故对于赔偿问题，原、被告可继续协商解决，协商不成的，原告在行政强制拆除行为性质予以生效判决确认后可补充证据另行起诉。综上，依据《中华人民共和国行政强制法》第二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、确认被告大连市城市管理行政执法局大执法行拆决字[2012]0009106号强制拆除决定及执行该决定的强制拆除行为违法；二、驳回原告徐金革其他诉讼请求。
上诉人徐金革上诉称，请求撤销原审判决第二项，依法确认被强制拆除的房屋面积为14000平方米，判决上诉人大连市城市管理行政执法局赔偿因违法拆除给其造成的损失按照每平方米1万元计算，合计人民币134370000元。主要理由是：一、原审判决违反法定程序，拖延3年之久，严重超出法定审理期限。二、原审判决认定事实不清。1.将案涉被拆除的房屋定性为违法建筑是错误的。1983年，上诉人徐金革的父亲徐洪海与鞍钢石灰石矿签订土地承包合同，租用6000平方米土地建养鸡场并合法使用至案涉房屋被拆除之时。在上诉人徐金革合法使用案涉房屋和土地期间，大连市人民政府进行了几次行政规划，但均未将鞍钢石灰石矿和案涉地块划为规划用地。且案涉房屋建设始于1983年，其时国家有关规划的法律法规尚未出台和实施，根据法不溯及既往的原则，因案涉房屋建设时的相关法律规定并未要求使用案涉房屋需要办理备案登记或者其他手续，故相关手续的欠缺属于历史遗留问题，不能简单地根据《城乡规划法》的有关规定，认定案涉房屋为违法建筑，并排除上诉人徐金革对其享有的实际权利。2.没有确认被强制拆除的房屋的实际面积。三、原审判决适用法律错误。全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）针对的是行政处罚2年追诉时效的计算问题，其适用前提是相关单位实施了违法行为，而案涉房屋在建设时不存在政府规划和强制性建设标准，故不存在违法建设的情形。且该文件不属于我国法律的正式渊源，不具有法律拘束力。
上诉人大连市城市管理行政执法局上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回上诉人徐金革的诉讼请求。主要理由是：一、案涉建设系违法建设的事实清楚，证据充分。1.上诉人徐金革提供的《临时使用海头剥岩场场地协议书》是在1997年8月28日签订的，故案涉建设可以推定为自1997年8月起开始建设。根据现场检查笔录，上诉人徐金革及其父亲徐洪海在案涉地段逐年增建鸡舍等建筑物，持续至2009年，2009年上诉人徐金革将全部建筑物进行翻建。案涉建设从始至今没有取得任何相关部门的审批手续。我国自1984年起开始实施《城市规划条例》、1990年起实施《中华人民共和国城市规划法》、2008年1月起实施《城乡规划法》，上述三部法律法规是连续实施的，故未进行审批的建设属于违法建设。根据全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）的规定，案涉违法建设应由《城乡规划法》调整。2.案涉地块位于大连市甘井子区泉水街道，属于《城乡规划法》规定的城市规划区。二、上诉人大连市城市管理行政执法局提供的经公证的现场笔录，可以证明上诉人徐金革委托其进行协助拆除的事实。故案涉拆除行为并非强制拆除决定的执行行为，而是基于上诉人徐金革的同意和委托实施的帮拆助拆行为，不应受《行政强制法》有关程序规定的调整。三、上诉人实际拆除的违法建设面积是案涉地块第一号至第三号院子里的砖混结构的建筑物。1.强制拆除决定和勘验笔录各自确定的面积不符，是因为上述三个院子里存在可以重复使用并回收的活动板房。8778平方米是扣除活动板房后的面积，也是实际拆除的面积。2.根据《检查勘验笔录》显示，案涉地块第一号至第三号院子的东北方向有租给他人存放脚手架的场地一处，面积为14490平方米，此处有活动板房五处，合计面积为162平方米，如前所述，亦不计算在实际拆除的面积之内。3.《徐洪海违章建设平面图》仅是为了说明违法建设的所处位置、形状及其相邻关系，不是确定拆除面积的依据。四、上诉人徐金革的赔偿请求缺乏事实和法律依据。1.案涉建筑属于违法建筑，上诉人徐金革不存在合法利益的损失。2.案涉拆除行为系帮拆助拆行为，不具有违法性。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，虽然上诉人大连市城市管理行政执法局作出的决定名称为强制拆除决定，但从现有证据看，其并不等同于《行政强制法》所规定的行政强制执行决定，故对该决定及其执行行为，应当依照《城乡规划法》和《行政强制法》的有关规定进行合法性审查。至于案涉拆除行为的性质，上诉人大连市城市管理行政执法局虽然主张其是基于上诉人徐金革的同意和委托实施的帮拆助拆行为，但未提供充分证据加以证明，故对其主张，本院不予采纳。因此，应合理推定案涉拆除行为是被诉强制拆除决定的执行行为。
《城乡规划法》（2008年）第四十四条第一款规定，”在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”第六十六条规定，”建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；...”《行政强制法》第四十四条规定，”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）认为，”违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”本案中，从上诉人大连市城市管理行政执法局调查收集的证据看，足以证明上诉人徐金革及其父亲未经规划等行政主管部门批准实施了在案涉土地上进行建设的行为。而对于任何组织和个人在城市、乡镇规划区内进行各项建设，我国自1984年1月起先后制定了《城市规划条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《中华人民共和国城市规划法》和《城乡规划法》等法律法规，明确要求必须经过规划或者建设行政主管部门的规划审批。故上诉人徐金革提出的其父亲与案涉土地的使用权人鞍钢矿山公司大连石灰石矿签订土地承包合同，故有权使用案涉土地进行建设的主张，与国家关于规划方面的前述法律法规的有关规定相悖，缺乏法律依据，本院不予支持。由于至2012年6月上诉人大连市城市管理行政执法局进行查处时，上诉人徐金革及其父亲违反城乡规划的事实依然存在，案涉违法建设行为处于继续状态，故根据前述规定，上诉人大连市城市管理行政执法局有权责令上诉人徐金革及其父亲限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施，并作出强制拆除决定。
但是，从现有证据看，本院认为，被诉强制拆除决定多处违法。第一，上诉人大连市城市管理行政执法局在被诉强制拆除决定中未引用《行政强制法》的有关规定，适用法律不当。第二，从上诉人大连市城市管理行政执法局提交的现有证据看，《检查勘验笔录》、《调查笔录》以及《徐洪海违章建设平面图》中记载的房屋总面积与被诉强制拆除决定认定的房屋总面积并不一致，上诉人大连市城市管理行政执法局对此亦未作出合理、充分的解释，故被诉强制拆除决定关于违法建筑面积的认定缺乏证据支持，认定事实不清。第三，《行政强制法》第三十五条规定，”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：...（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定，”经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，从业已查明的案件事实看，上诉人大连市城市管理行政执法局在作出被诉强制拆除决定前，并未履行事先催告程序，也未告知上诉人徐金革陈述和申辩的权利，程序违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，”公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，上诉人徐金革主张案涉土地上的房屋均为上诉人大连市城市管理行政执法局强制拆除，并提供了被诉强制拆除决定等证据，已完成初步证明责任。上诉人大连市城市管理行政执法局对此虽予以否认，但未提供相反证据加以佐证。故根据现有证据，应合理推定上诉人徐金革的该主张成立。这意味着上诉人大连市城市管理行政执法局实际拆除的房屋面积已经超出了被诉强制拆除决定确定的房屋面积，案涉拆除行为明显违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，”行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”本案中，如前所述，被诉强制拆除决定违法，依法本应撤销，但由于被诉行政强制决定已经执行完毕，案涉房屋已实际拆除，不具有可撤销内容，故应当判决确认被诉行政强制决定及其执行行为违法。
关于上诉人徐金革提出的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人徐金革未经规划等行政主管部门批准在案涉土地上进行建设，系违法行为，所建房屋属于违法建筑，不属于合法权益的范畴。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于其合法权益。行政机关对违法强制拆除造成的其可回收的废旧建筑材料损失，依法应予赔偿。上诉人徐金革关于应当按照拆迁补偿标准对其给予赔偿的主张没有法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，上诉人徐金革应对其损失情况、赔偿数额提供相应证据。而从现有证据看，上诉人徐金革无法证明案涉房屋的面积，特别是其主张的租给案外人王岩存放脚手架的房屋面积，也无法证明案涉房屋各自的结构等其他实际状况，即其无法证明因违法强制拆除造成的可回收的废旧建筑材料的具体损失数额，故对其赔偿请求，本院不予支持。对此，上诉人徐金革可在收集相关证据后另行通过行政赔偿程序解决。
综上，原审判决虽理由不当，且超过法定审理期限，但结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人徐金革、大连市城市管理行政执法局各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长苍琦
审判员李健
审判员胡俊杰
二○一七年十一月十七日
书记员刘婉余