北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1297号
上诉人（原审原告）四川哦哦超市连锁管理有限公司，住所地四川省成都市高新区创业路300号。
法定代表人方久伦，总经理。
委托代理人韩颖梅，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人张云，泰和泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人宗爱盈，该商标评审委员会审查员。
上诉人四川哦哦超市连锁管理有限公司（简称哦哦公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第439号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年2月17日受理本案后依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人哦哦公司的委托代理人韩颖梅、张云，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人宗爱盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年12月14日，哦哦公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5785094号图形（指定颜色）商标（简称复审商标，见下图）的注册申请，并于2010年6月21日获准注册，核定使用在第35类“广告、商业信息、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、职业介绍所、商业场所搬迁、文件复制、会计、自动售货机出租”等服务项目上，专用权期限至2020年6月20日。
复审商标
2012年2月27日，泰国智慧财产厅致函商标局，认为复审商标指定使用的颜色排列顺序以及在实际使用中的外观样式同泰国国旗近似。2012年3月27日，商标局向哦哦公司发出商标监字（2012）49号《关于拟撤销第4982344、5785094号注册商标的通知》（简称49号通知），商标局认为复审商标指定使用的颜色排列顺序以及在实际使用中的外观样式同泰国国旗近似，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（二）项、第（八）项的规定，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，拟依法撤销复审商标，并通知哦哦公司自收到49号通知之日起一个月内，可以向商标局进行书面陈述和答辩，逾期不答辩，视为放弃答辩。
2012年5月4日，商标局收到哦哦公司提交的书面答辩材料，哦哦公司认为商标设计是基于正当的经营需要且未曾有人将复审商标识别为泰国国旗。哦哦公司未向商标局提交相关证据材料。
2012年7月12日，商标局作出商标监字（2012）92号《关于撤销第4982344、5785094号注册商标的决定》（简称92号决定），依据《商标法》第四十一条第一款的规定，决定撤销复审商标的注册。
哦哦公司不服第92号决定，于2012年8月17日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、复审商标的创意来源于哦哦公司的经营活动，商标设计是基于哦哦公司的正当经营需要。二、复审商标的注册和使用并不违反《商标法》第十条第一款第（二）项、第（八）项的规定。三、如果将复审商标与泰国国旗判定为近似，会使哦哦公司多年的经营成果付诸东流，更会使市场上的类似使用行为无所适从。
2012年12月25日，商标评审委员会作出商评字（2012）第50799号《关于第5785094号“图形”商标撤销复审决定书》（简称第50799号决定）。该决定认为：复审商标与泰国国旗颜色排列顺序及使用中的外观样式相近，属于《商标法》第十条第一款第（二）项、第（八）项不得作为商标使用的情况。故依据《商标法》第十条第一款第（二）项、第（八）项和第四十九条之规定，决定：维持第92号决定，对复审商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为：复审商标为图形标志，无任何文字内容。泰国智慧财产厅曾致函商标局，认为复审商标指定使用的颜色、排列顺序以及在实际使用中的外观样式同泰国国旗近似。鉴于复审商标与泰国国旗近似，该国政府并未同意且已经提出异议，故复审商标已经构成《商标法》第十条第一款第（二）项所规定的情形，不得作为商标注册使用。同时，由于复审商标与泰国国旗相近似，无论指定使用在何种类别的商品或者服务上，均会产生不良的社会影响，故复审商标同时构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形，亦不得作为商标注册使用。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第50799号决定。
哦哦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第50799号决定。其主要上诉理由为：一、原审判决事实不清。原审判决多次提到“泰国智慧财产厅曾致函商标局”，事实上致函单位为“泰国驻华使馆商务处”，而非泰国智慧财产厅。在泰国的函件中，泰国方面没有认为“复审商标指定使用的颜色、排列顺序以及在实际使用中的外观样式同泰国国旗近似”，该函件强调的是“WOWO”连锁经营店标记两侧使用的颜色、颜色排列顺序以及外观式样同泰国国旗一模一样，成都“WOWO”企业虽然没有连同颜色和颜色排列的外观一起申请为商标的一部分，但是和“WOWO”这个标志放在一起并摆放在门店显著位置起到的是与商标一样的作用和效果，因此要求地方企业取消此图案样式的使用。从泰国的函件中可以看出，泰国方面主张的是要求取消哦哦公司店招标记两侧的图案样式，而非要求撤销哦哦公司拥有的商标。原审判决查明的事实与实际不符。而且，哦哦公司并没有使用复审商标，不存在使用中的外观样式一说。二、原审判决并未明确说明复审商标如何与泰国国旗近似。原审判决仅仅除了错误地引述泰国智慧财产厅的要求外，直接表述为“鉴于复审商标与泰国国旗近似”，而没有明确地表述如何认定近似、复审商标与泰国国旗如何近似。三、复审商标与泰国国旗不近似。将泰国国旗与复审商标比对可知，二者存在以下区别：1、颜色不同；2、排列顺序不同；3、整体与局部图案完全不同。四、哦哦公司依法获得复审商标的注册，在使用过程中，没有危害社会主义道德风尚，没有造成不良影响。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，有复审商标的商标档案、商标局第49号通知及第92号决定、商标评审委员会第50799号决定、哦哦公司及商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，泰王国国旗（见下图）的上下方为红色，蓝色居中，蓝色上下方为白色。蓝色宽度相等于两个红色或两个白色长方形的宽度。
泰王国国旗
2012年1月5日，泰王国驻华使馆商务处致函四川省成都市工商行政管理局商标分局，其主要内容如下：“兹有泰国商务部知识产权厅来函称，在成都开会时看到地方一家名为‘WOWO’连锁经营店标记两侧使用的颜色；颜色的排列顺序以及外观样式同泰国的国旗一模一样的。根据中国商标法第一章总则中的第十条中第二项规定：‘同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外’。任何一个国家的国旗外观样式不可能授权外国企业随便使用。另外，泰国驻华使馆商务处从国家工商行政管理总局商标局已经查实，成都‘WOWO’企业虽然没有连同颜色和颜色排列的外观一起申请为商标的一部分，但是和‘WOWO’这个标志放在一起并摆放在门店显著位置起到的是与商标一样的作用和效果。因此泰国商务部知识产权厅要求地方企业取消此图案样式的使用，尊重泰国国家对于本国国旗的使用特权。随函附泰国国旗颜色样本和地方‘WOWO’企业门店的图片一张供贵商标分局参考。”
原审诉讼期间，哦哦公司提交了其“WOWO”便利店宣传手册、2009-2011年缴税证明、中国连锁经营协会向哦哦公司颁发的《中国连锁经营协会团体会员证书》以及哦哦公司“WOWO”便利店经营品牌获得的部分荣誉证书、相关媒体对哦哦公司的宣传报道、其他市场经营主体使用相关标志的照片等证据。其中，四川省成都高新技术产业开发区国家税务局和成都高新技术产业开发区地方税务局联合出具的缴税证明显示，哦哦公司2009年至2011年合计缴纳税款3476.98万元。
以上事实，有商标评审委员会提交的泰国国旗图片、泰王国驻华使馆商务处函件复印件、哦哦公司在原审期间提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《商标法》第十条第一款第（二）项规定，同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志不得作为商标使用，但该国政府同意的除外。该款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”第四十九条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，复审商标由长方形白色背景中央位置的蓝色圆角长方形及两侧对称排列的红、白、蓝条带组合而成，但蓝色圆角长方形与两侧红、白、蓝条带有白色背景间隔而未直接连接在一起；蓝色圆角长方形的宽度相当于两侧红、白、蓝条带的宽度，两侧的蓝色条带的宽度相当于两个红色或两个白色条带的宽度；蓝色圆角长方形及两侧红、白、蓝条带与复审商标标志整体边缘均有白色背景间隔。而泰王国国旗图案呈长方形，其上下方为红色条带，蓝色条带居中，蓝色条带上下方为白色条带，两条红色条带即构成整个图案的上下边缘；蓝色条带宽度相当于两个红色或两个白色条带的宽度。虽然复审商标两侧也有对称排列的红、白、蓝条带，该三色条带部分与泰王国国旗图案在颜色构成、颜色排列、条带宽度上较为接近，但经对比可知，泰王国国旗上下边缘即为红色条带，国旗整体颜色分布呈“红、白、蓝、白、红”顺序排列，而复审商标的上下边缘均为白色背景，复审商标两侧条带的整体颜色分布呈“白、红、白、蓝、白、红、白”顺序排列，且在两侧对称分布的条带中央有醒目的蓝色圆角长方形，从而使复审商标标志整体由横向分布均等的三部分组成，明显地区别于横向无明显分割的泰王国国旗图案。因此，就标志构成要素及其整体而言，复审商标标志与泰王国国旗图案存在相当差异。而且，除具有专业知识的人员外，中国相关公众通常难以从众多的仅由常见颜色色带组合而成的图案中，识别并区分出特定国家的国旗图案。因此，在中国相关公众通常难以将复审商标标志与泰王国国旗联系在一起并产生混淆误认的情况下，复审商标标志与泰王国国旗未构成相同或者近似的标志。在此基础上，复审商标的申请注册是否获得泰王国政府的同意，不属于本案应当考虑的因素。而且，即使考虑泰王国驻华使馆商务处函件的相关内容，其所反映的也仅是泰王国驻华使馆商务处转达泰王国商务部知识产权厅要求地方企业停止‘WOWO’连锁经营店标记两侧相关图案的使用，而非对复审商标的申请注册提出的异议。综上，复审商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（二）项的规定，商标评审委员会第50799号决定及原审判决的相关认定错误，本院予以纠正。
《商标法》第十条第一款第（八）项所述之“其他不良影响”系指商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。在复审商标标志与泰王国国旗图案未构成相同或者近似标志的情况下，商标评审委员会亦为提供证据证明复审商标的申请注册可能产生上述不良影响。因此，商标评审委员会第50799号决定及原审判决关于复审商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定，缺乏事实依据，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会第50799号决定及原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。哦哦公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第439号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2012）第50799号《关于第5785094号“图形”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5785094号“图形”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪松
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 张 林