福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）翔民初字第1507号
原告厦门市广科建设有限公司，住所地厦门市集美区杏林文华路2号5楼。
法定代表人洪文货，董事长。
委托代理人吕金朝、邱占文，福建今朝律师事务所律师。
被告厦门市浯江水产有限公司，住所地厦门市翔安区大嶝街道嶝崎社区尾寮。
法定代表人宋和福，总经理。
委托代理人许清松，福建闽翔律师事务所律师。
原告厦门市广科建设有限公司（以下简称广科公司）与被告厦门市浯江水产有限公司（以下简称浯江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月20日作出（2009）翔民初字第646号民事判决书，原告不服提起上诉。厦门市中级人民法院于2011年8月2日作出（2011）厦民终字第627号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2011年8月10日予以重新立案受理，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吕金朝、邱占文，被告的委托代理人许清松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广科公司诉称，2007年9月10日，原告与被告就厦门浯江美食休闲渡假村工程项目签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的该工程项目。其中合同第五条约定：“A：付款方式：基础工程施工完甲方支付给乙方合同价的20%，完成总工程量80%时，甲方支付合同价的40%，工程完工时再支付工程总价的20%，余款待竣工结算后（留5%作保修金）一次性付清。保修金一年后一星期内一次性付清（不计利息）”；“B：其他约定：1、此项目具体施工内容根据预算清单综合单价分析内容为准；2、工程竣工结算以实际发生量为准；……”。合同第九条约定：“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”合同签订后，原告即组织施工，于2008年2月完成主体工程施工，2008年4月完成装修项目施工，于2008年5月1日将工程交付被告使用。
（1）经结算，该项目原主体工程预算中实做项目（不含甲供材料）为人民币（币种，下同）580554.26元（已扣除取消部分的132692.22元和变更部分），变更、漏算、少算部分总价为409160.55元，两项合计989714.81元；扣除原告已支付的612000元（包括曾经以洪海堤名义向被告实际控制人洪永润出具过借条的8000元），尚欠377714.81元。
（2）施工期间钢筋价格猛涨，因双方在合同中未约定主要建筑材料的市场价格风险系数，预算材料中的风险费率为零。根据《福建省建设厅关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》（闽建筑（2007）53号）之规定，被告应当向原告补偿钢筋上涨的市场差价。讼争工程钢筋总用量为63.62吨，钢筋市场差价初步估计800元／吨，总差价为50896元。
（3）原预算中模板使用木棍支撑，因工程结构原因在实际施工过程中无法使用木棍支撑，经与被告协商，改用钢管支撑，原告多支出该部分差价暂以11.4元／平方米计算，模板总面积为2787.5平方米，总差价为31777.5元。
综上，被告总计尚欠原告工程款460388.31元（具体数额以鉴定结论为准）。原告请求判令：1、被告向原告支付所欠工程款暂计460388.31元（包括：未付工程款377714.81元、钢筋市场差价暂计50896元、模板差价暂计31777.5元），并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金自2008年5月1日起按银行同期同类贷款利率计至实际付款之日）；2、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。
被告浯江公司辩称，一、原告在进行变更、漏算未经被告同意，被告并不知情，该损失由原告自行承担；二、对钢筋、模版差价，在合同中约定是固定价格，所以如有市场价格变动造成差价由原告自行承担；三、被告确认的装修款是488000元，被告已经支付110万元；四、合同工程总造价为883482.45元还应扣除被告实际没有施工项目价格为132692.22元及实际计价、规费、税金、安装工程等合计112274.9元。综上，双方是以固定价格进行承包，如有变更工程量情况，应经被告同意，并且合同有约定如工程量有变更要经被告确认。被告并没有拖欠原告工程款，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2007年9月10日，原告广科公司与被告浯江公司就厦门浯江美食休闲度假村工程项目签订一份《建设工程施工合同》，合同约定了原告承建工程项目的工程内容、承包范围为包工包料，合同工程总造价为883482.45元，付款方式“基础工程施工完甲方支付给乙方合同价的20%，完成总工程量80%时，甲方支付合同价的40%，工程完工时再次支付工程总价的20%，余款待竣工结算后（留5%做为保修金）一次性付清，保修金一年后一星期内一次性付清（不计利息）”，工程竣工结算以实际发生量为准、如有增加部分以现场签证为准（现场签证应以甲乙双方现场代表签字后方可生效）等条款。合同签订后，原告即组织进行施工，施工过程中，被告取消了部分工程的施工，原告亦变更了部分工程的施工。2008年2月，原告完成主体工程施工。同时，被告将浯江美食城室内外装饰工程发包给厦门市银合装饰有限公司施工。2008年4月，厦门市银合装饰有限公司完成装饰项目施工，工程竣工后未经验收即于2008年5月1日交付被告使用。后经结算，该工程项目主体建筑（原预算实做项目，不含甲供材料）造价为580554.26元，取消部分工程的价款为132692.22元。原告主张的变更、漏算及少算部分工程的价款双方没有结算，被告亦不予认可。2008年8月间，经被告与厦门市银合装饰有限公司结算，确定装饰工程款为488000元。工程施工期间及交付使用后，被告采用现金转入厦门市银合装饰有限公司法定代表人洪海堤个人银行账户的方式共支付工程款110万元，扣除装饰项目工程款488000元，被告共支付原告主体建筑工程款612000元。
原审审理中，原告申请对讼争工程少算、漏算、变更三部分实际的施工工程量及造价进行鉴定，本院委托鉴定的厦门天亚工程项目管理有限公司函告本院：原告没能提供相关的竣工资料（如验收记录、现场签证等）且工程已交付使用可能发生变化，没法证明其实际施工工程量范围，对其“实际的施工工程量”无法鉴定。通过施工图纸可以计算原告提出的少算、漏算部分拟施工的工程项目工程量，但并不是鉴定目的所要求的“实际的施工工程量”。根据目前提供资料只能鉴定原告提出的“合同工程预算较施工图纸”少算、漏算部分拟施工的工程项目工程量，无法鉴定少算、漏算项目的“实际的施工工程量”。后原告变更鉴定目的，重新申请对主体工程的工程造价进行鉴定，经厦门天亚工程项目管理有限公司鉴定出具了关于“厦门浯江美食休闲度假村主体工程”工程造价的鉴定报告，鉴定结果载明“经鉴定，厦门大嶝双沪村西侧浯江美食休闲度假村的主体工程的工程造价为人民币104.2782万元。说明：工程造价=预算价＊优惠率=1147559.09＊（883482.45／972253.4）”。
本案审理中，原告重新向本院提交鉴定申请书，申请事项1、申请对厦门浯江美食休闲度假村主体工程量进行鉴定，并参照《工程量清单报价表》所预算的单价计算出主体工程造价；2、申请对厦门浯江美食休闲度假村主体工程所用钢筋的市场差价进行鉴定；3、申请对厦门浯江美食休闲度假村主体工程所用模板的市场差价进行鉴定。鉴于原审委托的鉴定机构已对“厦门浯江美食休闲度假村主体工程”的主体工程造价的作出鉴定报告，而该报告鉴定的是工程造价，但对讼争的“实际的施工工程量”无法鉴定，因此鉴定报告的鉴定结论与本案讼争工程争议的变更、漏算及少算部分工程的工程价款缺乏关联性。为此，合议庭向原告释明，原告坚持重新鉴定。本院于2011年10月21日依法另行委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司进行鉴定。因鉴定资料不完整，厦门天和项目管理投资咨询有限公司向本院发函，针对委托鉴定提出问题：1、未提供完整的工程量计算底稿、结算书的书面文件及电子文档。2、未提供原告、被告双方共同确认的关于“厦门浯江美食休闲度假村工程”的竣工图纸，无法准确计算工程量。3、变更部分未提供有关的设计变更单及双方确认的签证单，无法计算工程造价。4、关于“厦门浯江美食休闲度假村工程”鉴定项目请示的函规定于2012年7月20日前送达我司，至今未收到相关资料。因此，厦门天和项目管理投资咨询有限公司将委托鉴定件退回本院。鉴于原告申请鉴定的事项无法进行，2013年2月20日，原、被告同意由本院主持双方到厦门浯江美食休闲度假村的现场对讼争的工程量进行实地确认。在现场，双方根据原告在原审中提供证据中的有关少算部分、漏算部分、变更部分项目进行核对，由于无法现场比对，被告对原告证据中的少算部分、漏算部分不予确认，但对工程有实际变更的部分予以确认。
上述事实，有原、被告陈述在案的庭审笔录及原告提供的建设工程施工合同、工程量清单报价表、浯江美食城装修项目结算单予以佐证，以上证据已经开庭质证，并经本院审核，可以采信。
本院认为，原告广科公司与被告浯江公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同约定了工程总造价和工程竣工结算以实际发生量为准、如有增加部分以现场签证为准。鉴于合同双方实际并没有完全按设计图纸进行施工，原审中，原告主张对实际施工中的少算、漏算、变更部分实际的施工工程量及造价进行鉴定。由于原告没有提供相关的验收记录、现场签证等竣工资料，无法证明实际施工工程量范围，鉴定机构对“实际的施工工程量”无法鉴定。因此，原告申请对主体工程的工程造价进行鉴定，但工程造价鉴定报告系依据原告提供的施工图纸进行鉴定，且原告申请鉴定的主体工程造价鉴定报告的鉴定结论与本案讼争的变更、漏算及少算部分工程的工程价款缺乏关联性，不能作为认定本案讼争工程造价的依据。对于原告在重审中再次申请对厦门浯江美食休闲度假村主体工程量进行鉴定，本院依法另行委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司进行鉴定。由于原告还是未能提供符合鉴定单位要求的相关鉴定资料，因此厦门天和项目管理投资咨询有限公司将委托鉴定件退回本院。
由于双方实际并没有按设计图纸进行施工，因此，原告要求按设计图纸鉴定造价来认定讼争的工程量，缺少事实依据。对于原告提出的实际施工中少算、漏算、变更的工程部分，双方存在争议，但鉴定部门无法鉴定，原告应承担举证不能的法律后果。鉴于双方已经进行实地勘查，被告对原告原审提供证据的少算部分、漏算部分不予确认，但对工程有实际变更部分予以确认，该部分本院予以采信。鉴于鉴定机构对本案争议的变更、漏算及少算部分工程的“实际的施工工程量”无法鉴定，且工程已实际交付使用，现场可能发生变化，应以双方签订的约定工程总造价的《建设工程施工合同》作为认定讼争工程造价的依据。因此，对于被告确认的原告实际施工变更部分的造价虽低于合同原造价但仍须按合同价计算。由于该合同并未约定被告应支付原告钢筋、模板市场差价，故原告主张钢筋、模板市场差价及根据图纸造价计算工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。本案讼争工程虽未经验收，但已实际交付被告使用，应认定实际交付使用之日为工程竣工日期。被告未依合同约定支付工程款，已构成违约，理应支付原告逾期付款违约金。由于合同未约定违约金，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于被告提出合同工程总造价还应该扣除实际工程造价中措施项目计价、规费、税金、安装工程等合计112274.9元的辩称意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据原、被告双方签订合同约定的工程总造价883482.45元，扣除约定取消部分的工程款132692.22元及被告已支付的工程款612000元，被告还应支付原告工程款138790.23元及逾期付款违约金，违约金自讼争工程交付使用之日的2008年5月1日起计算，按人民银行同期同类贷款利率计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告厦门市浯江水产有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告厦门市广科建设有限公司工程款138790.23元及违约金（自2008年5月1日至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
被告厦门市浯江水产有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告厦门市广科建设有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费8583元，由被告厦门市浯江水产有限公司负担2453元，由原告厦门市广科建设有限公司负担6130元，鉴定费2770元由原告厦门市广科建设有限公司负担（已缴纳），款均限于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 陈魁伟
人民 陪 审员 陈东强
人民 陪 审员 王淇演
二〇一三年五月二十二日
书记员（代） 黄绿洲
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。