福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2719号
上诉人（原审原告）：厦门绿厨食品有限公司，、B123店面。
法定代表人：郭垚琳，总经理。
委托代理人：廖斌盛、朱庆华，福建东方格致律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门乐海百货有限公司。
法定代表人：林春梅，总经理。
委托代理人：谢建钢、林守勇，公司职员。
上诉人厦门绿厨食品有限公司（下称绿厨公司）、厦门乐海百货有限公司（下称乐海公司）因买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人绿厨公司上诉请求撤销一审判决第四项，直接改判乐海公司返还绿厨公司广告促销费用16434.6元；乐海公司应支付绿厨公司退货货款23341.13元；乐海公司应增加支付违约金10000元。以上合计49775.73元。事实与理由：乐海公司收取绿厨公司的广告费用后，根本没有进行任何的广告促销行动，把绿厨公司提供的广告费用据为己有，完全违反了专款专用的原则和合同的约定。退货是因乐海公司未依约进行广告促销及保管不善导致货物变质。未依约进行广告促销与产品过期有着直接的因果关系，因而乐海公司应承担退货的责任。违约金应从2015年4月计算至2016年2月，总额应为22000元。绿厨公司从1月9日开始供货，采取60天的期限月滚单结的方式付款，至起诉日一直未付款项，合计11个月，每月违约金2000元计22000元，一审判决支付了12000元，故应增加违约金10000元。二审中，绿厨公司明确要求按一审诉讼请求主张违约金。
被上诉人乐海公司答辩称：一、乐海公司在一审提交的证据《费用明细单》且经绿厨公司加盖公章（或财务专用章）确认，能证明从2015年1月至2015年8月绿厨公司在乐海公司处产生广告促销费等各项费用共计16434.6元的事实。同时《采购合同》16.4附表中已经明确约定双方广告费用品项。二、绿厨公司诉求乐海公司支付退货款23341.13元，没有事实及法律依据。《采购合同》第六条退换货6.1选择的退换货类型为“可接受全部退换货”，此为退货合同依据。同时《退货单》能证明从2015年1月至2016年1月乐海公司一共退货23341.13元，且绿厨公司已签收，并能与绿厨公司加盖公章（或财务专用章）的对账明细单上的条目一一对应，证据相互印证，能证明乐海公司退货23341.13元的事实。绿厨公司诉求乐海公司应增加支付违约金10000元，没有事实及法律依据。绿厨公司要求违约金从2015年4月起计算，已经超过一审的诉讼请求（从2015年6月起计算）。绿厨公司一审提交的《序时账》能够证明绿厨公司首次与乐海公司对账并提供发票的时间为2015年7月22日。乐海公司本应依据合同在2015年8月20日至2015年10月20日期间向绿厨公司支付2015年7月22日已核对清楚的账务，但2015年10月起乐海公司发现2015年9月所结销售额应该扣除进价调整额，以及其他应扣金额出现不足情况，经乐海公司催告绿厨公司并未依据合同约定于三日内补足，因此基于绿厨公司不与乐海公司对账的前例且没有补足应补足款项，故乐海公司因此不与绿厨公司进行货款结算。2015年10月绿厨公司再不与乐海公司进行对账，因此乐海公司才无法与绿厨公司进行货款结算。原审判决从2015年6月起计算违约金，没有事实及法律依据。乐海公司请求驳回上诉。
上诉人乐海公司上诉请求撤销一审判决，驳回绿厨公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、绿厨公司在2015年9月1日起的费用2743.94元，应当在本案中予以抵扣。乐海公司与绿厨公司签约的《采购合同》16.4附表、17.1、以上条款中涉及的折扣金额及广告促销费一律从货款中扣。2015年9月起绿厨公司与乐海公司依然有货物往来，合同依然在履行，乐海公司依据合同扣结费用。因绿厨公司不与乐海公司对账确认费用，而认定该费用不予抵扣，没有合同依据，没有法律依据。二、绿厨公司的销售补差12141.31元，应当在本案中予以抵扣。其中已经绿厨公司加盖公章（或财务专用章）确认《对账明细表》中有指明销售补差的金额10766.89元。加盖公章（或财务专用章）的对账单是双方确认且无异议，且该项费用是根据合同扣除，所以在本案中应予以扣除。2015年9月起绿厨公司与乐海公司依然有货物往来，合同依然在履行，乐海公司扣除销售补差1374.42元，是有合同依据。三、新商品首批含税进货额10000元，不应返还。此项费用是绿厨公司依据合同约定给予乐海公司新商品首批含税进货让利，属于首次货款让利的一部分应于第一次账期结算完毕。乐海公司与绿厨公司签订的合同中没有列明关于违约情况下需要返还首批商品进货折扣让利。一审法院判决返还是没有合同依据也没有法律依据。四、违约起算时间认定有误，违约金金额应当重新认定。绿厨公司首次提供给乐海公司发票时间是2015年06月09日，且根据合同12.1约定可以确认乐海公司与绿厨公司首次对账完成于2015年6月，乐海公司首次应转账时间于2015年7月20日前。根据合同14.3约定，只有乐海公司拖欠货款达60日也就是2015年9月18日才需承担合同14.3的违约责任。
被上诉人绿厨公司答辩称：乐海公司在绿厨公司起诉前货款分文未付，已构成根本违约，除应支付全部货款外，还应支付相应违约金并赔偿绿厨公司的全部损失。一、绿厨公司认为所谓2015年9月1日起的费用2743.94元，是乐海公司单方制作未经确认。绿厨公司于2015年10月8日已转账支付给乐海公司的广告促销费等各项费用16434.6元，但绿厨公司认为乐海公司拖欠支付货款至起诉之日止分文未付，超过60日以上构成根本违约，也未依约进行相应广告宣传，没有制作DM单，已经收取的广告费用应予返还。二、所谓销售补差12141.31元，是乐海公司单方制作，没有合同依据，不应支持。三、合同费10000元是在双方于2014年12月27日正式签订《采购合同》之前的2014年12月15日绿厨公司以现金方式支付，是对双方诚信履行合同的保证。根本不是什么进货让利费，现乐海公司违反合同约定拖欠支付货款超过60日以上构成根本违约，绿厨公司有权解除合同，该10000元属于直接损失，有权要求乐海公司承担违约责任及返还合同费10000元。四、本案中，违约金计算时间应为2015年6月至2016年2月。绿厨公司一审中提供的公证书证据已显示，在2015年6月之前乐海公司未通过其电子商务平台提供销售绿厨公司货物的数据给绿厨公司对账，仅在2015年6月4日开始提供2015年1月9日起至2015年4月30日止的乐海公司销售绿厨公司货物的数据供绿厨公司对账，绿厨公司及时对账结算后于2015年6月9日开具增值税发票给乐海公司。依据合同约定乐海公司应于2015年6月20日前支付2015年1月至2015年4月的货款给绿厨公司，但事实上乐海公司在本案起诉前分文未付，仅在起诉后支付部分货款69589.15元，欠货款超过60天是合同解除条件，而不是计算违约金的起止时间，因此，违约金计算时间应为2015年6月至2016年2月。综上，请求驳回乐海公司的上诉请求。
绿厨公司向原审法院起诉请求：一、依法解除双方于2014年12月27日签订的《采购合同》，乐海公司承担2015年6月起至实际支付之日止因未支付绿厨公司货款的违约金每月2000元，暂计至2016年2月共计18000元；乐海公司返还绿厨公司已支付合同保证金2000元、合同费（新商品进场费）10000元、广告促销费等各项费用16434.6元；二、乐海公司立即支付给绿厨公司拖欠货款41353.94元并支付该款自起诉之日起至实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息。
原审法院认定事实：2014年12月27日，绿厨食品公司（乙方）与乐海百货公司（甲方）签订《采购合同》一份，约定：采购商品范围、质量约定、价格约定、商品交付、退换货、网上服务、对账结算、违约责任、合同解除、其他主要条款等。《采购合同》的主要内容及约定包括：十二、对账结算12.1、乙方结算货款前，必须付清所有应付款项。乙方结算货款时，须提供符合国家规定的税率为17%的增值税发票。每月16-25号对账，次月20号以前转账（周六、日及节假日不办理结算，特殊情况，甲方另行通知）。代销所结销售量为甲方上个月（自然月）电脑销售数据，所结销售额应该扣除进价调整额，以及其他应扣金额。购销商品结算期前的退货、进价调整及其他应付金额全部在结算金额中扣除，不足部分由乙方于接到甲方通知后3日内补足。十三、违约责任13.1、乙方商品进入甲方下属商场前须缴纳2000元的履约保证金。履约保证金自终止合作起满一年后（除电器外的其他类别为6个月），甲方凭收据无息退还乙方。十四、合同解除14.1、除合同约定情形外，任一方无正当理由提前解除合同，需向对方承担未履行月份每月1000元的违约金；乙方提前解除合同的，甲方不予退还履约保证金，甲方提前解除合同的，应退还履约保证金。14.3、甲方出现下列情形之一，乙方有权解除本合同，甲方应返还履约保证金，并有权要求甲方按照未履行的月份承担每月2000元的违约金。14.3.1、无故拖欠乙方货款达60天的；14.3.2、违法经营，不正当竞争或损害消费者权益，商誉严重降低，并给乙方造成损失的；14.3.3、其他约定的解除情形。14.4、甲或乙方依据14.2或14.3条行使单方解除权时，应以书面方式通知合同对方。十五、其他：15.1合同中所提“甲方”包含厦门乐海百货有限公司、厦门乐海百货有限公司的所有门店。乙方向甲方下属商场，以及甲方指定的其他任何第三方履行本合同。十六、附注16.1、书面通知包括信件和传真等，应送达至本合同首页所示地址。16.4、附表：结算方式为购销月结，每月结算日结算前一个月的货款。新商品新店折扣1.新商品首批含税进货额￥20000元；折扣50%；备注付现金（2014年12月15日，绿厨公司现金支付乐海公司合同费10000元）。促销、DM，1、乙方须提供给甲方1年4档DM商品彩页广告宣传，每档广告促销费1500元，共计广告促销费6000元。五、商品交付：5.1甲方根据销售情况，及时向乙方出具订货单。除紧急情况外甲方应当提前一天发出订单，双方约定的订单形式为：1甲方电子商务平台；2传真订单。5.3订单发出后即生效，乙方严格按订货单要求送货，并承担送货费用。（3）八、网上服务：8.1为保证双方长期交易的便利，节约双方的交易成本，甲方对乙方提供电子商务服务，电子商务服务平台为：乐海商务平台，电子商务服务为：网上订单、网上对账、日销售、月销售、库存查询等，甲方信息数据首次进入电子商务网上信息系统即视为该信息已送达乙方，乙方应及时、定期查询网上信息，乙方认可甲方的服务，并向甲方支付1000元（币种下同）年服务费。双方其他约定：货款铺底10000元。合同有效期自2014年12月15日至2016年6月30日。合同签订后，双方按合同约定履行。2015年8月24日，绿厨公司支付乐海公司合同保证金2000元。2015年10月8日，绿厨公司支付乐海公司广告促销费用16434.6元。2016年3月4日，绿厨公司以乐海公司欠付货款为由诉至本院。
另查明，1、庭审中，双方当事人确认绿厨公司向乐海公司供货总金额为108076.5元。乐海公司已退货给绿厨公司的货款金额为23341.13元，乐海公司退货给绿厨公司的货物现存放于绿厨公司仓库。2、2016年3月17日至2016年3月21日期间，乐海公司已向绿厨公司支付货款69589.15元。3、绿厨公司提交解除合同函、微信、许亚惠的名片，内容载明为绿厨公司通过微信向许亚惠发送解除合同函，通知由于乐海公司无故拖欠货款达60天以上，将于2015年12月1日起终止与乐海公司的合作。绿厨公司拟证明已向乐海公司的员工许亚惠履行解除合同的通知义务。乐海公司质证认为，对解除合同函、微信合法性、关联性有异议，只是私人的记录，无法证明绿厨公司有通知乐海公司。对名片的真实性没有异议，关联性有异议。许亚惠只是公司员工，与绿厨公司有业务上的往来，但合同上签署是没有权利的，最终是以加盖公章为准。4、乐海公司提交费用明细单，截止2015年8月31日，绿厨公司在乐海公司处发生费用16434.6元，此部分费用明细有绿厨公司盖章确认；自2015年9月1日至2016年1月31日，绿厨公司在乐海公司处发生费用2743.94元，此部分无绿厨公司盖章或签字确认。绿厨公司质证认为费用应为16434.6元，是经过双方进行核对的。5、乐海公司提交对账明细单，内容记载为双方分期的对账，部分有绿厨公司盖章确认，部分绿厨公司未盖章确认，绿厨公司根据对账明细单单方制作销售补差表，累计销售补差金额为12141.31元，绿厨公司质证认为不予确认，没有合同依据。
原审法院认为，本案系合同纠纷。双方签署的《采购合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方确认，绿厨公司向乐海公司供货总金额为108076.5元，乐海公司应予支付相应货款。因双方确认乐海公司已退货给绿厨公司的货款金额为23341.13元，且乐海公司在绿厨公司起诉后已支付绿厨公司货款69589.15元，扣除已付货款及退货金额，乐海公司尚应支付绿厨公司的货款为15146.22元。绿厨公司提出的销售补差12141.31元，乐海公司未提交相应证据证明此部分费用应抵扣货款，且无合同上之依据，依法不予采纳。乐海公司未按期支付货款，给绿厨公司造成资金占用损失，绿厨公司还主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，有相应的事实及法律依据，依法予以支持，以欠付货款15146.22元为基数，计至判决确定的还款之日止。绿厨公司还请求解除与乐海公司签订的《采购合同》，因乐海公司未按约定付款期限支付货款超过60天，符合合同约定的解除条件，依法予以支持。因绿厨公司发出解除合同函的形式不符合合同第16.1条约定的方式，双方合同应自判决确定之日解除。绿厨公司还请求判令乐海公司返还绿厨公司已支付的合同保证金2000元、合同费（新商品进场费）10000元、广告促销费用16434.6元，其中合同保证金2000元返还有明确的合同依据，依法予以支持。合同费（新商品进场费）10000元，合同虽未约定双方合同解除或终止后的处理，但此部分费用乐海公司不予返还缺乏合同依据且未提交证据证明绿厨公司存在违约的情形，乐海公司在双方合同解除后应予返还绿厨公司，绿厨公司此项诉求依法予以支持。至于广告促销费用等16434.6元，合同约定应从货款中扣除，证明费用的实际承担者为绿厨公司，绿厨公司另行支付给乐海公司而未从货款中扣除，不影响绿厨公司作为费用的实际承担之义务，绿厨公司请求乐海公司另行支付缺乏依据，依法不予支持。绿厨公司还请求乐海公司自2015年6月起承担每月违约金2000元，依《采购合同》的约定，乐海公司超过60天未支付货款的月份每月支付违约金2000元，因双方供货时间至2015年11月，乐海公司应支付绿厨公司的违约金为12000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、厦门乐海百货有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门绿厨食品有限公司货款15146.22元及利息（以15146.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年3月4日计至判决确定的还款之日止）；二、厦门乐海百货有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门绿厨食品有限公司合同保证金2000元、合同费10000元；三、厦门乐海百货有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门绿厨食品有限公司违约金12000元；四、驳回厦门绿厨食品有限公司的其他诉讼请求。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院对此予以确认。
二审另查明，《采购合同》第16.4附表项目“商品供货价格”约定：“遇乙方价格下调，需提前两周通知甲方，可补差价”。
一审法院于2016年3月11日向乐海公司送达本案起诉状副本、证据材料、应诉通知书等诉讼材料。
以上事实，有《采购合同》、费用明细单及二审审理笔录、一审卷宗材料为证。
本院认为，针对双方当事人争议的费用，本院分别认定如下。
一、销售补差。二审中，绿厨公司确认，已盖章的费用明细单中记载的销售补差内容系由于做活动推广而对乐海公司的让利，但由于乐海公司拒付货款，所以所谓销售补差不应当扣除。本院认为，讼争采购合同在商品供货价格中明确约定了销售补差，对账结算条款中也明确“所结销售额应该扣除进价调整额”，绿厨公司在1-8月份的对账单明细中已经盖章确认产生销售补差12141.31元。虽然乐海公司存在逾期付款的违约行为，但是绿厨公司拒绝抵扣销售补差金额并无合同依据，不予支持。乐海公司要求抵扣销售补差金额12141.31元的主张可以予以支持，原审法院对该笔款项未予抵扣不当，本院予以纠正。乐海公司主张9月-11月份的交易中有实际产生销售补差1374.22元，但是其提交的该时段的对账单明细未经双方确认，也未提交其他证据佐证实际发生的销售补差数额，本院不予采信。
二、广告促销费。乐海公司提交的费用明细单体现绿厨公司主张退回的广告促销费16434.6元不仅包括广告费用，还包含商品坏损折扣率，厂商月进化奖励率等扣款。前述费用明细单记载内容显示绿厨公司曾分期多次盖章确认广告促销费的产生。因此，绿厨公司主张乐海公司未依约进行相应广告宣传的事实主张缺乏证据支持，本院不予采信。绿厨公司另主张讼争退货系由于广告促销不力及保管不善导致货物变质，但同样未能提交证据予以佐证，其要求返还已支付的广告促销费16434.6元的主张，本院不予采信。此外，乐海公司还主张2015年9月1日后另有产生费用2743.94元，但其提交的费用明细单未经绿厨公司确认，也未提交其他证据佐证其主张费用数额实际发生，本院不予采信。
三、合同费。绿厨公司提交收款收据载明讼争10000元系“合同费”，但是讼争合同不存在合同费的付款项目。绿厨公司未能举证证明双方存在10000元履约保证合同费的约定，同时也确认未兑现合同约定的“新商品新店折扣”。因此，本院认定绿厨公司主张存在“合同费”的付款项目缺乏合同依据，而乐海公司主张该笔10000元属于合同约定的新商品新店折扣的事实更符合合同约定内容，本院予以采信。乐海公司基于讼争合同约定有权要求绿厨公司支付新商品新店折扣10000元，绿厨公司请求乐海公司返还该笔已经支付抵扣费缺乏合同依据，不能成立。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上，讼争《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同约定“每月16-25号对账，次月20号以前转账”，双方确认首次对账时间系2015年6月，理应于7月20日前付清当期货款。但乐海公司直至2016年3月17日，即双方原审诉讼中才支付部分货款，无故拖欠货款的时间超出合同约定的60天，绿厨公司有权行使合同解除权，要求乐海公司支付货款。绿厨公司的员工通过微信向乐海公司员工发出解除合同函的形式不符合合同约定，但是绿厨公司已经通过提起诉讼的方式，以书面的形式作出的解除合同的意思表示，讼争《采购合同》应从一审法院向乐海公司送达起诉状副本之日起解除。一审判决遗漏处理该项诉求，本院予以纠正。截止乐海公司最后一次付款，即2016年3月17日，乐海公司尚欠货款3004.91元（《采购合同》项下供货总额108076.5-退货金额23341.13元-乐海公司付款69589.15元-销售补差12141.31元）。同时，绿厨公司有权要求乐海公司依约返还履约保证金2000元，并承担相应违约责任。合同约定的“无故拖欠货款达60天”系双方约定的合同解除条件，不影响绿厨公司按照乐海公司未履行付款义务的实际月份，从2015年6月份起，按每月2000元违约金的标准承担违约金。乐海公司要求从2015年9月19日起算违约金的主张缺乏依据，本院不予支持。截止2016年3月17日，乐海公司尚未付清全部货款，绿厨公司上诉请求在原审判决的基础上，增加支付违约金10000元，即违约金计至2016年4月的理由可以成立，本院予以支持。但是，讼争合同已经约定了违约金及计算方法，绿厨公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计收逾期付款利息缺乏依据，不能成立。原审判决对违约责任认定不当，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初839号判决；
二、确认厦门乐海百货有限公司与厦门绿厨食品有限公司于2014年12月27日签订的《采购合同》于2016年3月11日解除。
三、厦门乐海百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门绿厨食品有限公司货款3004.91元、违约金22000元，并退还合同保证金2000元；
四、驳回厦门绿厨食品有限公司的其他诉讼请求。
如厦门乐海百货有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费997.5元，厦门绿厨食品有限公司负担760元，厦门乐海百货有限公司负担237.5元；二审案件受理费1822元，厦门绿厨食品有限公司负担1119元，厦门乐海百货有限公司负担703元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 师光
代理审判员 苏鑫
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 龚妍
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；