广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂06民终269号上诉人（一审第三人）中国长城资产管理公司南宁办事处，住所地广西南宁市青秀区天桃路27号。代表人张明富，该办事处总经理。委托代理人黎运俊，广西冠鸿律师事务所律师。委托代理人雷振达，广西冠鸿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）黄戈，男，1968年2月5日出生，京族，住广西东兴市。委托代理人何岳，广西北仑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）东兴鸿德房地产开发有限公司，住所地广西东兴市东盟大道工商局办公大楼对面喜盈门花苑。法定代表人刘进旺，该公司执行董事。委托代理人项光生，广西云鸿律师事务所律师。上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处（以下简称长城公司）因与被上诉人黄戈、东兴鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2015)东民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人黎运俊,被上诉人黄戈的委托代理人何岳,被上诉人鸿德公司的委托代理人项光生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年1月21日，黄戈与鸿德公司签订多份《商品房买卖合同》，并于次日签订补充协议，双方约定：黄戈向鸿德公司购买“东兴国际家电城”商铺58间、商场2间，于2014年9月30日前交房。房屋总价款为109809256元；付款方式为合同签订之日起三日内支付定金3000万元，2013年2月1日前再支付定金3000万元，合同签订之日起六个月内支付24912228元，余下款项中的22912228元于合同签订之日起12个月内付清，尾款200万元在取得产权证后3日内支付，如违反支付条款，合同自动解除（鸿德公司可不另行通知），已付款项只能购买鸿德公司配给的等值铺面，其他铺面由鸿德公司自行销售；鸿德公司应积极配合为黄戈指定的第三方办理《商品房买卖合同》的更名手续，同一铺面更名一次为限；协议第十条约定鸿德公司销售给黄戈的三期的商铺（商场）目前只有针对一期用三期土地作为抵押工行项目开发贷款3900万元，除此之外鸿德公司不得将该销售给黄戈的铺面（商场）再次转售或抵押借款，如有发现，鸿德公司自愿给与黄戈双倍定金（定金为6000万元整）的违约金处罚，另外支付已付款项银行同期利率四倍的利息；协议自双方签字或盖章且鸿德公司收到6000万元定金之日起生效。2013年1月25日起，黄戈本人或委托他人向鸿德公司的公司账户、法定代表人朱训满的账户陆续汇入房款，至2014年2月24日，付款合计60482606元；至2015年4月10日，累计付款66418606元。2014年6月18日，鸿德公司向黄戈出具《收据》一份，约定将上述合同中的1、2、3＃楼1592号商铺、1588号商铺、25#楼963、965号商铺销售给他人的总商铺款4384156元，转为黄戈需支付给鸿德公司的购房款。另，2012年4月3日，黄戈与鸿德公司签订《商品房买卖合同》，向鸿德公司购买“东兴国际家电城”第15幢1301～1701、1302～1702、1203～1703、1305～1705号房及第21幢的1201～1701、1302～1702、1303～1703、1205～1705号房，总价款为1180万元。双方在补充合同中约定鸿德公司应在2012年10月5日前为该合同在房产局办理备案登记，逾期则认定为鸿德公司违约，黄戈可单方面解除合同，并要求退还已付房款。2012年4月5日，黄戈将1180万元支付给鸿德公司。2013年4月27日，黄戈还与鸿德公司签订《商品房买卖合同》，向鸿德公司购买“东兴国际家电城”第18幢一、二、三单元共36套房，总价款1000万元，补充合同约定鸿德公司应在2013年5月31日前为该合同办理备案登记，逾期则认定为鸿德公司违约，黄戈可要求退还已付房款。2013年4月27日至5月8日，黄戈委托支付该合同房款1000万元给鸿德公司。后因鸿德公司未能按时将上述两份《商品房买卖合同》办理合同备案登记，黄戈将已支付的2180万元转为支付其向鸿德公司购买60间商铺（商场）的购房款。黄戈累计付款加抵偿款合计92602762元。2014年底，黄戈通知鸿德公司将其中的48间商铺（商场）办理更名手续，更名后的买方与鸿德公司另行签订了《商品房买卖合同》，对部分合同价款和交房时间进行了调整，调整后48间商铺的总价款为94257956元。其中黄戈保留第23幢的971、969、973、975、977、979、981号商铺和第22幢的983、985、343、345、347号商铺。2014年10月16日、2014年12月20日，黄戈与鸿德公司签订了十二份《商品房买卖合同》（合同编号：201410300070、201410300072、201410310002、201410310004、201410310005、201410310006、201410310007、201410310012、201410310016、201412080006、201412080009、201412080011），合同交房条款约定：鸿德公司应在2015年5月31日前将验收合格的商品房交付黄戈使用，若逾期超过30天，黄戈有权解除合同，解除合同的，鸿德公司应当自解除合同通知到达之日起30天内退还已付购房款，并按已付购房款的0.5%支付违约金，若继续履行合同，从合同约定的交付期限的次日起至实际交付之日止，每日按已付购房款的万分之零点五支付违约金。本案十二份《商品房买卖合同》于2014年10月底及2014年12月底在东兴市房产管理局办理了备案登记手续，合同总价款18262300元已付清。2015年4月，黄戈与鸿德公司以几百万元循环转账的方式，取得上述48间商铺价款的银行转账票据，票额总计94257956元，鸿德公司向黄戈等人出具了收款收据，其中出给黄戈18262300元票据。另查明，涉案商铺已取得商品房预售许可证，但尚未竣工验收。鸿德公司原法定代表人为朱训满，于2015年2月12日变更为刘进旺。上述黄戈购买的48间商铺（商场）所在的在建工程已于2013年7月25日办理了在建工程抵押登记，抵押权人为华夏银行股份有限公司南宁分行。后该行将债权转让给长城公司，鸿德公司与长城公司另行签订了抵押合同，且长城公司于2014年1月16日办理了抵押登记手续，并因债权展期于2015年1月22日重新办理了抵押登记手续。一审法院经审理认为,一、关于商品房买卖合同是否有效和继续履行的问题。黄戈向鸿德公司购买60间商铺（商场）后，鸿德公司按黄戈的通知将其中48间商铺更名给张站捷等人，黄戈保留本案涉案商铺，并与黄戈重新签订了《商品房买卖合同》，对部分价款和交房时间进行调整，合同系黄戈与鸿德公司双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。又经充分释明，黄戈与鸿德公司双方的合同标的已设定抵押权并办理抵押登记，可能存在无法转移物权的风险，其可选择解除合同要求鸿德公司承担其他违约责任以维权；黄戈坚持保留要鸿德公司继续履行合同的诉讼请求，黄戈的选择一审法院予以尊重，确定鸿德公司应继续履行合同。长城公司认为黄戈与鸿德公司恶意串通虚假交易，未经抵押权人同意转让抵押的商铺，合同无效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。因此，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人并不必然导致合同无效的法律后果。长城公司主张合同无效的理由与法律规定不符，不予采纳。二、关于各方是否违约和承担违约责任的问题：黄戈与鸿德公司签订更名合同后，以循环“走账”的方式出具了收款收据，视为鸿德公司认可黄戈的付款为其本案商铺的付款，且黄戈主张其原付款先足额支付本案的房款，应认定其已履行了合同约定的付款义务，其请求鸿德公司继续履行合同，符合法律规定，予以支持。鸿德公司不能按期交房构成违约，依法应承担违约责任，支付逾期交房违约金，违约金从逾期之日起计算，即2015年6月1日起，每日按已付房款18262300元的万分之零点五计算逾期交房违约金，计至本案判决生效之日止。黄戈还请求鸿德公司按已付房款的20％支付违约金同时按银行贷款利率的四倍付息；一审法院认为，该违约条款系鸿德公司与黄戈就原购买60间商铺（商场）的合同所约定，合同重新签订时已变更合同部分价款和期限，也未约定前述违约责任，黄戈请求20％的违约金和四倍利息无法律依据，不予支持。鸿德公司提出其与黄戈原签订的60份合同已解除，黄戈的定金已被没收，黄戈没有付款的答辩意见。一审法院认为，鸿德公司未通知或通过诉讼解除合同、没收定金，且其后又与黄戈以循环“走账”的方式完善本案合同付款手续，其行为表明其未解除合同也未提出没收黄戈的定金；鸿德公司的答辩与事实不符，也无法律依据，不予采纳。对鸿德公司提出黄戈购买第15幢、21幢楼支付的1180万元与购买第18幢楼支付的1000万元与本案无关的抗辩意见，一审法院认为，黄戈与鸿德公司签订的上述两份购房合同的补充合同均约定了鸿德公司应在约定时间内为合同办理备案登记，逾期则认定为鸿德公司违约，黄戈可要求退还已付房款，但约定的备案时间已过去两三年，鸿德公司未能办理合同备案登记，亦未退还已付房款2180万元，且从鸿德公司配合黄戈办理涉案商铺转账付款手续，出具相应付款票据，及在房产管理部门办理涉案商铺合同备案手续等双方一系列实际履行行为，可以印证黄戈已与鸿德公司原法定代表人朱训满口头达成协议将该款项转为购买更名后的48间商铺（商场）的购房款。鸿德公司的上述辩解，理由不当，不予采纳。三、关于是否可解除抵押登记并交付房屋的问题：鸿德公司与长城公司签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续，抵押担保法律关系合法有效。黄戈与鸿德公司的商铺买卖合同未经抵押权人长城公司同意，依法不能约束长城公司。黄戈请求解除本案商铺的抵押登记手续及办理房屋所有权证，于法无据，不予支持。又根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案商铺所在建筑物未经验收合格，尚未具备交付使用条件，故黄戈请求鸿德公司交付其购买的商铺，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄戈与鸿德公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201410300070、201410300072、201410310002、201410310004、201410310005、201410310006、201410310007、201410310012、201410310016、201412080006、201412080009、201412080011）合法有效，鸿德公司应继续履行；二、鸿德公司支付黄戈逾期交房违约金（违约金计算：以18262300元为基数，从2015年6月1日起按每日万分之零点五计至本案判决生效之日止）；三、驳回黄戈的其他诉讼请求。案件受理费151675元，由黄戈负担149212元，鸿德公司负担2463元。上诉人长城公司不服一审判决，上诉称，一、黄戈与鸿德公司恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，涉案《商品房买卖合同》无效。1.鸿德公司在已将涉案商铺抵押给长城公司的情况下，与黄戈签订涉案《商品房买卖合同》并办理合同备案手续。2.黄戈等人与鸿德公司、朱训满之间以循环走账方式取得48间商铺价款的银行转账票据，且购房款未依约转入鸿德公司账户，而是全部转入朱训满个人账户。3.黄戈所购15幢、21幢房屋均已抵押在长城公司名下，在未解除抵押合同情况下，以该15幢、21幢房屋购房款抵作涉案48间商铺购房款。二、一审法院判决继续履行合同与其驳回黄戈诉讼请求矛盾，该判决存在无法执行之虞。1.一审判决以涉案工程未竣工验收为由，驳回黄戈的交房请求，却又支持其继续履行合同的诉讼请求，继续履行合同意味着交付房屋、办理房产证，故二者存在矛盾。2.一审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，认为黄戈可以行使涤除权，代鸿德公司偿还债务后即可消灭抵押权错误。因黄戈仅购买了部分抵押物，但鸿德公司将商铺、房屋整体抵押给长城公司，无法进行分割，故该判项无法进行具体操作。3.一审法院仅笼统地判决继续履行合同，但涉案合同有二十四个条款，该判决并未具体说明应履行哪些条款，无实际操作的意义。三、黄戈未付清购房款，一审法院支持其继续履行合同无事实依据。由于黄戈未向鸿德公司发出解除合同通知书，亦未与其达成任何书面协议，且该15幢、21幢房屋尚未出售给案外人，故黄戈与鸿德公司签订的购买15幢、21幢楼房的《商品房买卖合同》仍然合法有效，该15幢、21幢楼购房款依法不能转为本案购房款。四、一审判决后，鸿德公司于2016年4月向黄戈发出解除合同通知书，解除了涉案商品房买卖合同，依照相关法律规定，通知书送达即发生解除的效力。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回，本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人黄戈辩称，一、一审判决认定涉案《商品房买卖合同》合法有效正确。1.因涉案《商品房买卖合同》系由黄戈与鸿德公司签订的60份《商品房买卖合同》和《商铺（商场）买卖合同补充协议》调整而来，故鸿德公司与黄戈签订的《商品房买卖合同》先于其与长城公司签订的抵押合同。鸿德公司与长城公司恶意串通，在涉案商铺已出售给黄戈并收取房款的情况下设立抵押，抵押合同无效。2.长城公司在一审庭审过程中，明确对黄戈等人提交的付款明细及凭证、收据等无异议，从这些凭证证实黄戈是按鸿德公司指示付款，有些款项支付到鸿德公司的单位账户，有些支付到朱训满的个人账户，并非长城公司所称购房款全部转入朱训满个人账户。而黄戈购买第15幢、18幢、21幢楼支付的合计2180万元款项转为购买涉案商铺款项的情况，一审认定符合事实。黄戈已依约支付了购房款，黄戈与鸿德公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，因此，黄戈作为合同守约方有权要求鸿德公司继续履行合同。3.涉案的《商品房买卖合同》不存在不能继续履行的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款规定，可以由鸿德公司偿还债务消灭抵押权，也可以由买受人偿还债务以消灭抵押权，从而办理房屋所有权证。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，长城公司与鸿德公司签订的《抵押合同》无效，依法应予以解除。1.鸿德公司违反涉案《商铺（商场）买卖合同补充协议》约定，在黄戈支付购房款后，未经其同意，将已售的涉案商铺抵押给长城公司，系无效的民事行为。2.鸿德公司与长城公司的抵押合同约定，在长城公司债权全部实现前，抵押财产的抵押率应保持不超过40%，但从长城公司提供的《抵押物解押监控表》看，抵押财产抵押率远超40%。又因长城公司与鸿德公司签订了《监管协议》，但长城公司从未履行监管职责，从而导致销售所得的款项没有用于偿还长城公司，侵害了黄戈的合法权益，导致了国有资产流失。三、鸿德公司在一审判决后向黄戈发出的解除合同通知书未送达黄戈，不产生解除合同的法律效力，且鸿德公司案件审理过程中提出解除合同不符合法律规定，应属无效行为。四、鸿德公司对于收到黄戈等人支付的92602762元购房款无异议，该购房款系统一付款而非对应每一份《商品房买卖合同》单独支付。为解决付款凭证问题，鸿德公司要求黄戈等人配合其采用循环走账形式取得票据用于办理备案登记，同时也是对黄戈此前所支付购房款的重新确认，故不存在刑事犯罪问题。请求二审法院驳回长城公司上诉，并判决解除涉案商铺的抵押登记手续。被上诉人鸿德公司辩称，一、虽然涉案合同合法有效，但由于黄戈未实际履行合同义务，而是通过与朱训满恶意串通以虚假走账方式损害鸿德公司利益，故黄戈存在违约行为，一审判决支持继续履行合同错误。二、黄戈与鸿德公司于2013年1月21日签订的60份《商品房买卖合同》和于2013年1月22日签订的《商铺（商场）买卖合同补充协议》因黄戈未按约定履行付款义务已自动解除，故一审判决鸿德公司支付违约金没有事实和法律依据，且鸿德公司在一审开庭后将解除合同通知书送达黄戈，已依法行使合同解除权。四、一审法院认定黄戈将购买第15幢、21幢楼支付的1180万元与购买第18幢楼支付的1000万元转为本案购房款项无证据证明，且走账方式涉及刑事犯罪，损害鸿德公司利益。因此，请求二审法院查明事实，作出公正判决。上诉人长城公司在二审期间向本院提供如下证据：1.《解除合同通知书》一份，证明鸿德公司与黄戈于2013年1月21日签订的60份《商品房买卖合同》及22日签订的《商铺（商场）买卖合同补充协议》已经解除；2.EMS快递单，证明黄戈已经签收并知悉该情况;3.《解除合同通知书》一份，证明鸿德公司与黄戈于2014年10月16日至12月20日签订的12份《商品房买卖合同》已经解除；4.EMS快递单，证明黄戈已签收并知悉该情况。被上诉人黄戈在二审期间向本院提供如下证据：证明2张，证明黄胜伟与黄戈是父子关系，黄胜伟与黄晓是父女关系。被上诉人鸿德公司在二审期间未向本院提供新证据。经质证，被上诉人黄戈对上诉人长城公司提交的证据1-4的真实性无异议，但对合法性有异议；认为证据2即快递查询结果显示，证据1并未送达给黄戈，且在法院审理过程中，鸿德公司发出的通知书无法律效力；证据3不能证明长城公司的主张，该证据称黄戈未履行付款义务与事实不符,鸿德公司与黄戈采取走账形式是鸿德公司为了向黄戈出具付款凭证，系鸿德公司对黄戈付款行为的重新确认；证据4显示解除合同通知书邮件系由他人代收,并未实际送达给黄戈。鸿德公司对长城公司提供的证据的三性均无异议。本院认为，长城公司提交的证据2和证据4显示证据1和证据3并未实际送达黄戈，不能证明长城公司的主张，故不予采纳。长城公司与鸿德公司对黄戈提交的证据三性均无异议。本院对该证据予以确认。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，刘勋强、李磊一审出庭证明其作为鸿德公司的员工系受鸿德公司时任法定代表人朱训满指示而在2015年4月参与走账。鸿德公司于2015年4月30日向黄戈出具涉案商铺的收款收据，该收据上加盖有鸿德公司的财务专用章和现任法定代表人刘进旺的私章。再查明，长城公司就鸿德公司的在建工程（包含黄戈购买的涉案12间商铺）于2015年1月22日重新办理抵押登记手续，申请债权展期至2017年1月20日。综合诉辩各方的意见，本院确定如下争议焦点：1.鸿德公司与黄戈签订的《商品房买卖合同》效力如何；2.黄戈诉请继续履行涉案合同有无事实和法律依据。本院认为，一、关于鸿德公司与黄戈签订的《商品房买卖合同》效力如何的问题。关于涉案商品房买卖、抵押的时间先后问题。长城公司上诉称，鸿德公司在已将涉案商铺抵押给长城公司的情况下，又与黄戈签订商品房买卖合同，该买卖合同应被认定无效。黄戈认为鸿德公司与黄戈签订商品房买卖合同在先，与长城公司签订抵押合同在后，而鸿德公司和黄戈签订的商品房买卖合同系由黄戈签订的买卖合同调整而来，应被认定有效。鸿德公司辩称，其与黄戈签订的商品房买卖合同因黄戈违约而解除，后其与黄戈签订的商品房买卖合同因黄戈与朱训满恶意串通、循环走账、未实际付款，导致合同未实际履行。本院认为，因黄戈与鸿德公司约定，鸿德公司应根据黄戈的要求积极配合为黄戈指定的第三方办理商品房买卖合同的更名手续，鸿德公司在2014年10月、12月对黄戈购买的涉案商品房买卖合同进行了备案登记，且鸿德公司未在诉前通知或诉讼请求解除合同，刘勋强、李磊一审亦出庭证明其作为鸿德公司的员工系受鸿德公司时任法定代表人朱训满的指示而在2015年4月参与走账，之后鸿德公司在2015年4月30日向黄戈出具涉案商铺的收款收据，该收据上均加盖有鸿德公司的财务专用章和现任法定代表人刘进旺的私章，鸿德公司及其法定代表人的一系列行为均表明其为了积极履行与黄戈的商品房买卖合同而办理商品房买卖合同的更名手续。据此，一审法院认定黄戈向鸿德公司购买的60间商铺（商场）中的48间商铺更名给案外人，保留涉案商铺并与鸿德公司重新签订了《商品房买卖合同》，涉案商品房买卖在先、抵押在后正确，本院予以确认。长城公司的该项上诉理由和鸿德公司的该项辩称无事实依据，本院不予支持。至于鸿德公司在一审判决后向黄戈发出解除合同通知是否产生解除合同法律效果的问题。因鸿德公司未能举证证明其已实际送达解除合同通知给黄戈，且合同当事人因合同履行情况发生争议，起诉至人民法院后，对于该合同的效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为，并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权，以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，故鸿德公司在诉讼过程中无论是否实施该行为均不能产生解除合同的法律效力。长城公司的该项上诉理由和鸿德公司的该项辩称亦无事实依据，本院不予采信。关于黄戈与鸿德公司是否存在恶意串通的问题。长城公司上诉称，黄戈、张站捷、黄晓、叶建萍、覃贞机与鸿德公司、朱训满之间以200多万元循环转账的方式，取得48间商铺价款的银行转账票据，票额总计94257956元，黄戈和鸿德公司之间存在恶意串通，损害了长城公司的合法权益，涉案合同应被认定无效。黄戈等人和鸿德公司就涉案商铺在2015年4月的走账行为是否构成恶意串通，前文已述及，在此不再赘述。长城公司还主张黄戈另外购买的15幢、21幢房屋均抵押到长城公司名下，在没有解除合同的情况下，又以15幢、21幢的购房款抵偿涉案的48间商铺的购房款，黄戈和鸿德公司之间存在恶意串通。因黄戈与鸿德公司就15幢、21幢、18幢部分商品房签订的买卖合同中约定，鸿德公司逾期未能办理合同备案登记，黄戈可要求退还已付房款，事实上鸿德公司已超过约定备案时间两三年仍未能办理合同备案登记，亦未退还已付房款2180万元，并结合鸿德公司配合黄戈完善更名、涉案商铺付款手续、办理备案登记的一系列行为，且鸿德公司已出具收据载明收到黄戈涉案房款的事实，故长城公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，预售商品房合同的签订并不意味着物权的转移，亦不影响抵押权人实现其抵押权，故长城公司是否同意并不影响涉案商品房合同的效力。黄戈和鸿德公司签订的商品房买卖合同，是鸿德公司和黄戈的真实意思表示，不存在合同无效的法定情形，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，一审判决认定涉案合同合法有效正确，本院予以维持。二、关于黄戈诉请继续履行涉案合同有无事实和法律依据的问题。关于黄戈是否有权主张继续履行涉案合同的问题。鸿德公司和黄戈签订的商品房买卖合同约定，鸿德公司应在2015年5月31日前将验收合格的商品房交付黄戈，如逾期超过30天，黄戈有权解除合同，若继续履行合同，从合同约定的交付期限的次日起至实际交付之日止，每日按已付购房款的万分之零点五支付违约金。因鸿德公司未能依照合同约定按期交付涉案商铺，构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，是否行使合同解除权是合同守约一方的权利，一审法院对黄戈释明相关风险后，黄戈仍然请求继续履行合同，是黄戈自由处分其民事权利的行为，应当予以尊重，故黄戈有权主张继续履行涉案合同。关于涉案合同是否存在继续履行基础的问题。首先，继续履行合同是指违约方不履行合同时，另一方有权请求违约方按合同约定全面履行义务。该合同约定的义务并不仅限于交付房屋、办理房产证，故一审法院判决继续履行合同并驳回黄戈要求解除抵押登记、交付房屋、办理房产证的诉请并不存在矛盾。其次，关于黄戈和鸿德公司是否实际履行涉案商品房买卖合同的问题。长城公司和鸿德公司均认为，因黄戈采取循环走账方式对涉案商铺未实际付款构成违约，鸿德公司在一审判决已通知黄戈解除涉案合同，一审判决继续履行合同错误。如前所述，鸿德公司系积极履行与黄戈的买卖合同才配合黄戈通过走账完善更名付款手续，其之后也出具收据载明收到黄戈的涉案商铺购房款，且鸿德公司在诉讼过程中无论是否实施通知解除合同之行为亦均不能产生解除合同的法律效力，故长城公司的该项上诉理由和鸿德公司的该项辩解，本院均不予支持。最后，涉案合同是否存在履行不能的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，抵押权作为担保物权，依据物权优先于债权的原则，在鸿德公司不履行偿还贷款义务时，长城公司依照法律规定，可以对鸿德公司提供的作为债权担保的特定财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，而黄戈作为买受人因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，不能请求免除设定于涉案商铺之上的抵押负担。故一审法院在驳回黄戈要求解除抵押登记诉请的情况下，判决黄戈和鸿德公司继续履行涉案合同并不损害长城公司的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，因长城公司就涉案12间商铺于2015年1月22日重新办理抵押登记手续，申请债权展期至2017年1月20日，故长城公司享有的债权并未到期，而现有证据不能证明鸿德公司届时不具备清偿能力或黄戈无法行使涤除权，且黄戈不愿意解除合同，只要合同继续履行的基础存在，合同守约一方要求合同履行的应当继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，涉案合同不具备履行不能的法定情形，故一审判决黄戈和鸿德公司继续履行涉案合同具有充分的合同依据和法律依据，实体处理正确，本院予以维持。长城公司上诉和鸿德公司辩解涉案商品房买卖合同存在履行不能的情形，理由均不成立，本院不予支持。至于黄戈在二审期间提出要求解除涉案商铺的抵押登记手续的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，由于黄戈在法定期限内未提起上诉，故对该请求本院不予审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151675元(上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处已预交)，由上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  何丽敏代理审判员  李丽抒代理审判员  刘帅武二〇一六年七月二十五日书 记 员  温婷婷附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。