湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终5号
上诉人（原审原告）周小平,男，汉族，1960年4月4日出生，住上海市虹口区。
委托代理人柴立新，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）岳阳市工商行政管理局。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路**号。
法定代表人王星耀，局长。
委托代理人唐立龙，男，该局企业监管科科长。
原审第三人岳阳今田机电设备工程有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区巴陵东路***号。
法定代表人欧阳宇翔，该公司总经理。
委托代理人黎蓉，湖南巴陵律师事务所律师。
上诉人周小平因工商行政登记一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602行初196号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周小平及其委托代理人柴立新、被上诉人岳阳市工商行政管理局（以下简称岳阳市工商局）的委托代理人唐立龙、原审第三人岳阳今田机电设备工程有限公司（以下简称今田公司）的委托代理人黎蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织、有权提起诉讼”。原告周小平作为第三人今田公司的股东可作为本案的利害关系人提起诉讼，属适格诉讼主体。被告岳阳市工商局认定第三人今田公司“连续停止经营六个月”，应当到第三人今田公司的经营场所现场核查第三人今田公司是否仍在经营，并应查阅第三人今田公司是否在从事经营活动的合同、账册、文件等资料。但是，被告岳阳市工商局在能够进行现场核查和调取证据的情况下，以时间紧，工作力量有限为由，没有上门核查。并且，在能够根据第三人今田公司在企业登记档案中留存的负责人的联系电话和地址，可以直接联系和找到第三人今田公司负责人时，没有尽到基本的调查义务，在没有任何证据的情况下，认定了第三人今田公司连续停止经营六个月，并作出了吊销营业执照的行政处罚决定。故被告岳阳市工商局吊销第三人今田公司营业执照的行政处罚决定证据不足，事实不清。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第三款“采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人”第六十七条第一款（二）项“无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；”之规定，被告岳阳市工商局制作的《听证告知书》和《行政处罚决定书》应当直接送达给当事人，无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达。采取直接、委托、邮寄等方式无法送达的，才可以公告送达。第三人今田公司在被告岳阳市工商局的企业登记档案内留存有联系电话和地址，被告岳阳市工商局没有经过直接送达、委托送达和邮寄送达，径行采用公告方式送达法律文书，办案程序违法。因此被告岳阳市工商局作出吊销第三人今田公司营业执照的行政处罚决定的程序违法。违法的具体行政行为，均应当根据有关法律等规定予以撤销或者纠正。第三人今田公司在发现其营业执照被吊销后，及时向被告岳阳市工商局提出了恢复申请，被告岳阳市工商局进行核实后，认定原吊销营业执照的行政处罚决定存在证据不足、程序违法的问题，遂根据国家工商行政管理总局令第78号《工商行政管理机关执法监督规定》第十七条“各级工商行政管理机关发现本机关及其派出机构、执法人员不履行、违法履行或者不当履行法定职责的，应当依据有关规定予以纠正。”被告岳阳市工商局有权也有义务纠正证据不足、程序违法的行政处罚决定。被告岳阳市工商局经过核实和集体研究，撤销了原吊销营业执照的行政处罚决定，该撤销行为合法有效，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回原告周小平要求撤销被告岳阳市工商行政管理局对第三人岳阳今田机电设备工程有限公司吊销后恢复的工商登记的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周小平负担。
宣判后，周小平不服，向本院提起上诉称：今田公司无正当理由超过六个月未经营，岳阳市工商局作出的吊销今田公司营业执照的处罚决定正确，但岳阳市工商局作出正确的处罚决定后又恢复今田公司的工商登记决定错误，依法应予撤销。一审判决驳回上诉人要求撤销岳阳市工商局对今田公司吊销后恢复的工商登记的诉讼请求依据不足。请求二审法院公正判决。
被上诉人岳阳市工商局、原审第三人今田公司答辩称原判正确，请求维持。
经审理查明，今田公司于2004年12月20日成立，原经营期限自2004年12月20日至2014年12月19日。2011年5月25日岳阳市工商局对今田公司进行工商登记，注册资本为500000元，占股比例为欧阳宇翔占股60%即300000元，阳德元占股39%即195000元，周小平占股1%即5000元。2015年12月2日岳阳市工商局根据今田公司的申请将该公司的经营期限变更为自2004年12月20日至2024年12月19日。2015年6月9日岳阳市工商局在没有对今田公司的经营状况进行调查的情况下，作出岳市工商开处字【2015】003号《行政处罚决定书》，吊销今田公司等393家企业营业执照。吊销原因为：无正当理由超过6个月未开业，或者开业后自行停业连续6个月以上；从未进行过工商年检和税务申报。今田公司在发现营业执照被吊销后，于2015年10月15日向岳阳市工商局的派出机构岳阳市工商局开发区分局提交《请求恢复被吊销营业执照的申请报告》，该分局经调查后认为对今田公司吊销营业执照是误吊销，应撤销对今田公司吊销营业执照的行政处罚，将今田公司的营业执照恢复到吊销前的状态。岳阳市工商局于2016年1月6日作出岳市工商开案监字【2015】04号关于撤销行政处罚的决定，撤销岳市工商开处字[2015]第03号《行政处罚决定书》中对今田公司吊销营业执照的行政处罚决定。该公司的营业执照恢复到吊销前的状态。周小平不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销今田公司吊销后恢复的工商登记。本院在审理过程中，周小平于2017年1月6日向本院提出书面申请：请求本院对今田公司的经营状况进行司法鉴定并申请本院传唤岳阳市工商局工作人员到庭调查本案相关情况、申请本院责令岳阳市工商局提供今田公司所有经营状况的相关证据及恢复工商登记时对今田公司罚款的缴款凭证。
另查明，在今田公司企业登记档案中有负责人的联系电话和地址，可以根据该电话和地址直接联系和找到今田公司负责人。
本院认为，被上诉人岳阳市工商局在没有对今田公司的经营状况进行调查的情况下，主观认定今田公司连续停止经营六个月，并作出吊销该公司营业执照的行政处罚决定认定事实不清，证据不足。且岳阳市工商局在能够直接送达或者邮寄送达《听证告知书》和《行政处罚决定书》的情况下，却采取公告的方式送达，程序违法。岳阳市工商局在发现其作出的吊销今田公司营业执照的行政处罚决定证据不足、程序违法后，作出的岳市工商开案监字[2015]04号关于撤销行政处罚的决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，原审判决驳回上诉人周小平要求撤销岳阳市工商局对今田公司吊销后恢复的工商登记的诉讼请求正确，依法应予维持。因本案是对被上诉人岳阳市工商局作出的岳市工商开案监字[2015]04号关于撤销行政处罚决定和吊销今田公司营业执照的行政处罚决定的合法性进行审查，不对今田公司的营业状况进行审查，故上诉人周小平提出今田公司超过六个月未经营，岳阳市工商局作出的吊销今田公司营业执照的行政处罚决定正确的理由不能成立，本院不予支持。对上诉人周小平提出要求本院对今田公司的经营状况进行司法鉴定并申请本院传唤岳阳市工商局工作人员到庭调查本案相关情况、申请本院责令岳阳市工商局提供今田公司所有经营状况的相关证据及恢复工商登记时对今田公司罚款的缴款凭证的请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 陈 子
二〇一七年二月二十八日
书记员 胡 娜