吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉01行终254号
上诉人（原审原告）长春市启林客车配件有限责任公司，住所地吉林省农安县合隆镇合隆经济开发区。
法定代表人刘玖周，执行董事。
委托代理人徐毅岩，吉林毅岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）农安县市场监督管理局,住所地农安县农安镇宝安路。
法定代表人陈有德，局长。
委托代理人杨关宇。
委托代理人胡立光，吉林胡立光律师事务所律师。
上诉人长春市启林客车配件有限责任公司（以下简称启林公司）因与被上诉人吉林省农安县市场监督管理局（以下农安市场监管局）要求撤销《驳回登记通知书》并履行变更登记法定职责一案，不服吉林省农安县人民法院于2016年8月23日作出的（2016）吉0122行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人启林公司的委托代理人徐毅岩，被上诉人农安市场监管局的委托代理人杨关宇、胡立光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2015年12月14日，原告启林公司向被告农安市场监管局递交申请，请求被告为其办理企业法定代表人变更登记。同时向被告提交了授权委托书；长启客配发（2015）6号“关于免去刘玖周同志执行董事、总经理、法定代表人职务的决定”；长启客配发（2015）7号“关于张国有任公司执行董事、总经理、法定代表人职务的决定”；指定代表或者共同委托代理人授权委托书；公司登记（备案）申请书；法定代表人信息；董事、监事、经理信息；联络员信息等材料。被告同日向原告出具受理通知书，认为原告提交的申请材料齐全，符合法定形式，对该申请决定予以受理。同时下发《告知书》，以因原告的法定代表人刘玖周被羁押，被告根据《公司登记条例》第五十一条第一款第（二）项的规定，需对申请材料进行实质性审查核实为由，告知原告登记机关在十五日内作出是否准予登记的决定。2015年12月23日、24日，被告分别向刘玖周的一审法院农安县人民法院和羁押地长春市第一看守所递交调查取证申请书，申请对犯罪嫌疑人刘玖周协助调查取证，均未获得准许。2015年12月31日，被告作出《登记驳回通知书》，以因原告法定代表人刘玖周被羁押，依法对原告提交的申请材料启动了实质性审查程序，但因向法院及看守所递交的协助调查申请没有得到批准，无法实现实质性审查核实为由，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十三条第二款、第五十四条第二款的规定，决定驳回原告的申请。同日向原告送达。原告不服，于2016年1月12日向原审法院提起行政诉讼，并向该院递交申请法院调查取证申请，请求法院向刘玖周核实由其签字的相关申请材料的真实性。原审法院于2016年2月4日到其羁押地长春市第一看守所对刘玖周进行了询问，证实原告提交的所有材料上刘玖周签名均是本人签署，也是其真实意思表示。刘玖周在刑事案件讯问笔录中承认徐雷等人在2005年持有公司股份。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十一条第一款第（二）项“公司登记应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”的规定，被告在受理原告申请的同时向原告下发《告知书》，告知原告将在15日内对其申请材料的内容进行实质性审查核实，符合该项规定。在审理过程中，依原告申请，法院询问刘玖周本人，证实申请材料真实。但又出现了股权来源不明需要查实的新情况，刘玖周在长春市公安局经侦支队三大队对其讯问时，承认徐雷、高向阳、庞海春在2005年持有该公司股份，2008年庞海春仍然持有该公司股份，在该公司股权来源情况没有核查结果的情况下，被告对原告的申请不予办理理由充分，应予支持。故对原告的诉讼请求不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了原告启林公司的诉讼请求。
上诉人启林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足。上诉人启林公司的法定代表人刘玖周因涉嫌职务侵占罪被逮捕，依据相关法律法规的规定不能履行法定代表人的职责，影响了公司的正常经营。经股东大会决议，决定变更法定代表人。2015年12月24日，上诉人向被上诉人申请变更登记，但被上诉人以无法核实刘玖周的签字是否真实及是否为其真实意思表示为由驳回了上诉人的申请。2016年1月12日，上诉人向原审法院提起行政诉讼。在原审法院审理期间，原审法院工作人员协同被上诉人的工作人员到长春市第一看守所询问过刘玖周，且制作了笔录。刘玖周表示其签字是真实的，意思表示也是真实的。就此，被上诉人驳回上诉人申请的根据已消除，依据相关法律规定原审法院应依法判令被上诉人依法履行法定职责。但原审庭审中被上诉人又提出新的理由，辩称上诉人股权来源不明，不能为其作变更登记。原审法院以此驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审法院认定上诉人的股权来源不明属认定事实错误。公司股权来源不明或有争议应由民法和公司法调整，应通过民事诉讼解决，而不是由行政机关认定或通过行政诉讼解决；而且，股权来源不明的事实不能仅凭刘玖周的询问笔录认定。原审法院不能根据行政机关改变后的理由判决。二、原审法院适用法律错误。被上诉人在受理上诉人的法定代表人变更登记申请后，无视公司法作为实体法律的规定，适用错误的法律驳回了上诉人的申请。而原审法院也错误认定被上诉人作出的《登记驳回通知书》适用法律正确。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义经济秩序、被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第二款规定：“有下列情形之一的，不得担任企业法人的法定代表人，企业登记机关不予核准登记（二）正在执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的”。而上诉人正是因为其法定代表人刘玖周当时正在被执行刑事强制措施（现正在执行刑罚）才提出变更公司法定代表人的申请。可是，被上诉人却违反上述法律法规的规定，作出了驳回上诉人申请的错误决定。原审法院对此予以确认属适用法律错误。
被上诉人农安市场监管局辩称：一、被上诉人作出的《登记驳回通知书》合法有效，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人于2015年12月14日向被上诉人递交了办理法定代表人变更登记的申请材料，其中授权委托书的日期是2015年12月11日，该材料上有公司法定代表人刘玖周的签名。刘玖周是启林公司占99%股权的控股股东，其因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕，限制人身自由。当时，被上诉人接到上级部门转来的案外人徐雷等人的信访材料，反映刘玖周（原名刘刚）的股权来源不合法。经核查登记材料，发现启林公司自2005年的多次变更登记中，存在股东及股权变更登记相关材料不全的问题。被上诉人于2015年10月27日向启林公司送达了《关于完善登记材料的通知》，但该公司拒不提供相关情况和补充登记材料。关于以上问题，被上诉人需向刘玖周本人核实情况。故此，被上诉人决定依法对此次变更登记进行审查核实。同日，被上诉人向启林公司送达了《告知书》，告知其被上诉人将在15个工作日内向其作出是否准予登记的决定。同时，被上诉人对申请材料的真实性进行了调查核实。首先，被上诉人联系刘玖周在押的长春市第一看守所申请调查核实时未获批准，在刘玖周刑事案件一审农安县人民法院开庭时，被上诉人的工作人员与上诉人的工作人员一同来到法院，请求向刘玖周本人核实情况也未获准许。在无法见到刘玖周本人核实签字真实性，审查期限即将到期的情况下，经被上诉人疑难问题会商会议研究决定，对上诉人变更法定代表人登记的申请暂时不能办理。2015年12月31日，被上诉人作出农安登记内驳字（2015）第000005号《登记驳回通知书》，驳回了上诉人的变更登记申请。以上事实有受理通知书、向在押人调查取证申请书等证据予以证实。虽然在一审期间，原审法院调取了刘玖周本人的笔录，证明其签字真实，但是，该证据是行政决定作出后取得的证据，不能作为行政行为违法的证据。二、被上诉人作出的行政决定及原审法院适用法律并无不当。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条规定：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”。第五十一条规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。第五十二条规定：“除依照本条例第五十三条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应出具《受理通知书》。”第五十三条规定：“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定”。五十四条规定：“公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。被上诉人完全是依照上述法律规定作出的《登记驳回通知书》，故被上诉人及原审法院适用法律并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审期间除提供与原审一致的证据外，又新提供证据两份：1.2016年7月26日行政撤销听证通知书三份；2.2016年8月5日听证笔录。以上证据共同用以证明在本案争议期间，上诉人的股东上访反映启林公司存在提供虚假资料，进行虚假登记的情况，要求撤销启林公司的法定代表人登记。被上诉人经立案调查，经查证，该公司存在非法申请登记的情况，因此拟撤销相关登记。被上诉人依法给上访人、启林公司及其法定代表人刘玖周发出听证通知书，并召开了听证会。启林公司承认2001年-2005年间，启林公司进行过多次分立、合并、股东调转、离职等事项，导致公司资产发生重大变化，这些事项并未依法进行变更登记，导致2005年刘玖周担任公司的法定代表人的变更登记行为及其后的股东股权变更登记备案行为违法，依法应当撤销。上述事实导致启林公司本次申请法定代表人变更登记的行为无法实现。
上诉人对被上诉人新提供证据的质证意见是：1.以上证据是被上诉人在一审判决后取得的，不应该作为二审的证据提供；2.该证据与本案无关。
上诉人在二审期间除提供与原审一致的证据外，还新提供刘玖周的（2016）吉01行终147号刑事裁定书一份，用以证明原审刑事判决已生效，刘玖周现正在监狱服刑，不能履行法定代表人的职责。
被上诉人对上诉人新提供的刘玖周的二审刑事裁定书的真实性无异议，但认为不能证明上诉人要证明的问题。
本院对双方二审期间新提供证据认证如下：双方新提供的证据均有正当理由，且与本案相关联，本院予以接纳，应视为二审期间的新证据。被上诉人提供的两份证据真实，合法，能够证明其要证明的问题，本院予以采纳；上诉人提供的证据本院对其真实性及证明刘玖周已在监狱服刑的事实予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人作出的《登记驳回通知书》理由是否成立的问题。被上诉人在作该通知书时原审法院还没有调取到刘玖周的笔录，被上诉人对申请变更登记的事实无法核实，故被上诉人在履行了必要的调查核实程序后经集体讨论以无法对启林公司提交的法定代表人变更登记文件、材料是否为刘玖周本人真实意思表示及其他相关登记材料进行实质性审查核实为由作出驳回上诉人的变更登记申请的决定理由成立。
二、关于是否能够进行变更登记的问题。根据本院在二审期间查明的情况，有证据证实启林公司2005年前股东等事项经多次变动且未经合法登记的事实存在，在此种情况下，被上诉人无法进行此次变更登记。
综上，被上诉人已履行了必要的调查核实程序，在无法核实的情况下作出驳回登记申请决定并无不当。上诉人启林公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人长春市启林客车配件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 亓晓鹏
代理审判员 于佳鑫
二〇一六年十二月九日
书 记 员 张 博