呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3869号
上诉人（原审被告）：呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司。
法定代表人：赵峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚正生，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：葛如贵，内蒙古务达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金和，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业公司）与被上诉人姚正生因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托诉讼代理人关卯卯、被上诉人姚正生的委托诉讼代理人葛如贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新城区旺建砂浆建材厂的诉讼请求。事实和理由：一、新城区旺建砂浆建材厂作为施工合同的施工义务方应首先负有向法院提供证据证实已经施工的工程量及价款的证据，否则承担举证不能的后果。一审中新城区旺建砂浆建材厂提供的工程量价单全部是复印件且伟业公司予以否认其真实性，一审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定伟业公司据上述证据的原件拒不提供。而本案中没有任何证据能够证明伟业公司持有这些证据，且事实上新城区旺建砂浆建材厂提供的复印件证据就没有原件。《施工合同》约定包工包料，新城区旺建砂浆建材厂提供的部分复印件证据是材料款的结算单明显不真实，一审认定完成的工程量价款为2895354元是错误的；二、一审认定双方当事人签订的《施工合同》因新城区旺建砂浆建材厂未向法庭提交其从事外墙保温施工的相关资质而无效。由此可以看出新城区旺建砂浆建材厂因没有资质不能提供验收试验报告材料，从而不能通过质检验收，所以根据相关法律规定，新城区旺建砂浆建材厂在补齐验收资料并通过质检验收前不得向伟业公司主张支付工程款。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定认为，伟业公司已将房屋交付业主使用，应视为该工程已经完成竣工验收。但该条款只是规定建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用；没有经过据竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建设工程，不得交付使用。如果发包人在竣工验收前，擅自使用工程，发生质量问题的，由发包人自行负责。对于价款问题及是否验收及是否合格，并不能适用该条款进行推断，否则就会出现将不能验收的房屋通过非法的先行使用确认合法，这不是法律的应有之意。另外验收工作并不是伟业公司完全能够独立完成的事宜，首先需要新城区旺建砂浆建材厂提供验收部门要求的资料，其次监理单位、质监部门共同验收通过才能合格，而新城区旺建砂浆建材厂并不提供其应履行的合同义务，伟业公司也只是通过付款节点的控制来制约其履约，一审判决并未考虑合同约定及实际情况判决伟业公司支付款项属于认定事实及适用法律错误；三、一审判决缺少必要原告。张金和个人挂靠新城区旺建砂浆建材厂与伟业公司签订、履行合同，新城区旺建砂浆建材厂作为个体工商户登记的业主与实际经营人不一致，登记的业主与实际经营人应作为共同诉讼主体；四、一审判决中伟业公司已付款数额多认定了484766元，而伟业公司已实际支付的款项数额为1913790元，相当于新城区旺建砂浆建材厂在诉状中自认总造价的66.1%，伟业公司已经按照合同约定完全履行了义务；五、一审法院在开庭后责令新城区旺建砂浆建材厂提供证据原件期限届满后，依据其庭后提供的申请于2016年10月27日派人前往伟业公司处要求提供证据的行为严重违法；六、新城区旺建砂浆建材厂按照合同有效提起诉讼，一审判决查明的合同无效的法律关系与其起诉的法律关系不同，法庭应向新城区旺建砂浆建材厂释明，如不变更诉讼请求，应驳回起诉。而一审法院并未实施该程序，导致诉讼双方丧失针对合同无效的举证及抗辩属于程序违法。综上所述，新城区旺建砂浆建材厂一审诉请无事实及法律依据，且一审判决遗漏必要的诉讼主体、程序违法，请求二审依法裁判。
姚正生辩称，一、一审法院认定新城区旺建砂浆建材厂提供的工程款支付会签单、三份施工确认单均为复印件为事实认定错误。上述证据中工程款支付会签单确为复印件，原件在伟业公司处。但2015年2月3日的施工量确认单为原件。一审中双方当事人均认可施工合同，并共同认可伟业公司已支付的工程款为2398556元。既然伟业公司认可新城区旺建砂浆建材厂已施工且已给新城区旺建砂浆建材厂付款，伟业公司提供的施工确认单的施工款总价的计算方式与施工合同约定相同，最后的施工量确认单为原件，会签单虽为复印件但能够与工程量确认单相互印证，可以确认其证明力。会签单由于由伟业公司出具并保管，如果其不认可该证据的真实性，应当依法申请笔迹鉴定或提出其他证据反驳该证据的真实性。但伟业公司仅以口头形式否认该证据的真实性，一审法院依据相关法律规定确认会签单和施工确认单的真实性和证明力以及依申请调取证据符合法律规定；二、一审法院依据相关法律规定认定涉案施工合同无效，并认定伟业公司应当履行支付工程款义务并无不当。涉案工程已经工程监理单位向呼和浩特市建筑工程质量检测实验中心申请并作出工程验收合格的结果。《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，验收中只要求建筑施工质量验收单位具有相应资质，没有规定对施工单位的资质要求。因此关于伟业公司称因新城区旺建砂浆建材厂无施工资质而无法验收的理由没有法律依据；三、张金和为新城区旺建砂浆建材厂的代理人而并非实际经营者。一审中新城区旺建砂浆建材厂通过其出具的《授权委托书》上已明确了张金和在本案的民事法律关系和诉讼地位；四、本案双方在结算工程款中协商伟业公司以房抵顶工程款，双方约定房屋价格为484766元。因会签单中记载的已付款为1750790元，故共计为2378556元，与一审中伟业公司认可的已付款仅差两万元，且伟业公司在上诉状中否认484766元违反了禁反言原则；五、一审法院审理查明，因伟业公司没有取得建筑施工资质，故认定施工合同为无效合同，在庭审中已释明新城区旺建砂浆建材厂可以变更诉讼请求，其明确表示不变更，故一审审判程序符合法律规定。本案中新城区旺建砂浆建材厂主张的民事行为效力虽然与法院根据事实认定的不一致，但并不影响其诉讼请求内容和诉讼双方的权利义务关系，新城区旺建砂浆建材厂是否变更诉讼请求不影响案件的审理和诉讼双方的实体权利义务。因此本案中人民法院确认当事人之间的法律关系并不改变新城区旺建砂浆建材厂的一审诉讼请求，一审法院并未违反法定程序。
姚正生向一审法院起诉请求：判令伟业公司向其支付工程款503798元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据：施工合同、付款收据，因双方当事人对施工合同的内容及已付款2398556元的事实均无异议，一审法院对此予以认定。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于新城区旺建砂浆建材厂提供的工程款支付会签单、三份施工确认单，拟证明经双方确认完成的工程量价款为2895354元。由于新城区旺建砂浆建材厂提供的均为复印件，伟业公司对于复印件的真实性均不予认可，新城区旺建砂浆建材厂遂向一审法院申请从伟业公司处调取原件，由于伟业公司拒绝提供原件，且未向一审法院提供有关双方确认的工程量结算的其他证据来反驳新城区旺建砂浆建材厂的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，根据证据认定规则，伟业公司对新城区旺建砂浆建材厂提供的施工确认单的工程量虽提出异议但没有提供足以反驳的相反证据，一审法院对于新城区旺建砂浆建材厂主张的工程量价款予以确认。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，从事建筑活动实行从业资格许可制度，应当取得相应资质证书后在资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中新城区旺建砂浆建材厂作为承包人未向法庭提交其从事外墙保温施工的相关资质，因此，新城区旺建砂浆建材厂与伟业公司签订的《施工合同》因为违反法律法规强制性规定，应当认定为无效。但该合同项下的工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于本案姚正生诉讼主体是否适格的问题，伟业公司认为实际经营者为张金和，应当以登记业主和实际经营者为共同诉讼人，一审法院认为，从施工合同的签订及工程价款的结算来看，张金和均是以代理人身份进行的，对此伟业公司从未对其代理人身份提出过异议，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，因此，张金和无需作为共同原告参加诉讼。关于本案的另一个争议焦点即付款条件是否成就，伟业公司是否应当向新城区旺建砂浆建材厂支付工程款。根据双方《施工合同》的约定，在合同5.1条约定”工程竣工验收合格后付至95%，余款质保期满后付清”，在合同5.2条约定”单位工程竣工验收合格后付清余款”。根据庭审查明的事实，伟业公司认可新城区旺建砂浆建材厂竣工时间为2014年12月份，双方未约定质保期，因合同中5.1条和5.2条对于工程余款支付条件的约定不一致，伟业公司主张适用合同第5.2条，伟业公司至今未向新城区旺建砂浆建材厂提出过工程质量方面的异议，该工程已于2015年10月份交付业主使用。伟业公司认为，即使按照新城区旺建砂浆建材厂主张的工程价款计算，伟业公司所付款项已经超出了合同约定的付款比例，且该工程未经过验收合格，付款条件不成就。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十七条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中伟业公司已经将房屋交付业主使用，视为该工程已完成竣工验收，因此，伟业公司应当按照合同约定支付工程余款。伟业公司辩称已超额支付工程款的意见，未向法庭提供证据，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、伟业公司于本判决生效之日起十日内支付新城区旺建砂浆建材厂工程款496798元。二、驳回新城区旺建砂浆建材厂其他诉讼请求。案件受理费8840元，由伟业公司负担。
经本院审理查明，新城区旺建砂浆建材厂于2017年5月17日经工商登记部门依法予以注销，承办人认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。因此，姚正生作为新城区旺建砂浆建材厂的注册经营者对于该建材厂相应的诉讼权利及义务应予以承继。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院在审理本案过程中是否存在程序违法的情形；二、对于伟业公司主张案外人张金和应以新城区旺建砂浆建材厂实际经营者的身份参加本案诉讼的理由能否成立；三、一审判决伟业公司支付姚正生工程款496798元是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，本院认为，第一，伟业公司上诉称一审法院在开庭后根据当事人申请调取证据的行为属于程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此，一审法院调查取证的行为并未违反相关法律规定，伟业公司该项理由不能成立，本院不予采信；第二、本案中，就姚正生在一审的诉请来看，其主张的事项仅为要求伟业公司向其支付工程款，而对于涉案合同是否有效并未向法院提出明确的认定请求。因此，对于伟业公司上诉称姚正生按照合同有效提起诉讼，一审法院在认定涉案合同无效后未向当事人释明变更诉请属于程序违法的理由不能成立，本院不予采信；
针对第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，伟业公司以其提供的（2016）内0103民初1757号《民事判决书》拟证明张金和挂靠新城区旺建砂浆厂进行施工，但并不足以证明张金和在本案中的身份系该厂实际经营者。而就姚正生给张金和出具的《授权委托书》来看，显示张金和在涉案工程中与姚正生系代理关系，且姚正生与张金和对此亦表示认可。因此，对于伟业公司主张案外人张金和应以新城区旺建砂浆建材厂实际经营者的身份参加本案诉讼的理由不能成立，本院不予支持；
针对第三个争议焦点，本院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然伟业公司上诉称姚正生未向其提供验收报告而致涉案工程并未通过验收，但涉案工程现已交付使用，因双方当事人签订的《施工合同》无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故伟业公司上诉称姚正生在补齐验收资料并通过质检验收前不得向其主张支付工程款的理由不能成立，本院不予采信；二、关于姚正生已完成涉案工程量的问题。本案中，姚正生以其提供的一份《工程款支付会签单》及三份《施工确认单》等证据拟证明其已完成的涉案工程量为2895354元，其中《工程款支付会签单》、《张金和保温材料及样板砖施工确认单》、《万博华景8#、3#楼墙面样板施工确认单》均为复印件。本院认为，首先，姚正生并未提供相关证据证明伟业公司持有前述复印件证据的原件，且其提供的该复印件证据因无法与原件、原物核对，故不能单独作为认定案件事实的依据。因此，一审法院以伟业公司拒不提供相关证据原件为由而采信该复印件证据不当；其次，姚正生称其提供的《张金和外墙保温施工确认单》为原件，虽然伟业公司对该证据的真实性不予认可，但对该确认单上所显示的已完成工程量2742570元（93元/平方米×29490平方米）予以认可。因此，结合双方当事人所提供的证据及各自的陈述来看，本院认为，一审法院对于已完成工程量的认定不当，本院纠正为2742570元；三、关于已付工程款的问题。结合伟业公司提供的《收据》及其在一审中关于已给付工程款的陈述来看，伟业公司已经支付的工程价款为2398556元，对此姚正生亦予以认可。因此，对于伟业公司在本案二审中诉称已支付工程款为1913790元的理由因没有足够证据予以证明，故本院不予采信；四、关于涉案工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于涉案工程已交付使用，故伟业公司依其所提供的图片及证人证言等证据所主张的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，伟业公司应向姚正生支付工程款344014元（2742570元-2398556元）。
综上，伟业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1767号民事判决第二项；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1767号民事判决第一项为：上诉人呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日后十日内向被上诉人姚正生支付工程款344014元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8840元，二审案件受理费8750元，共计17590元；由呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司负担14965元，由姚正生负担2625元。
本判决为终审判决。
审判长窦双
审判员鄂晓红
审判员孙昊
二〇一七年十二月八日
书记员乌日汗