山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1235号上诉人（一审第三人）：山西省第三建筑工程公司，住所：山西省长治市。法定代表人：刘仁旺，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明贤，山西民友律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗志宏，该公司员工。被上诉人（一审原告）:山西兴鑫磊建筑劳务有限公司（以下简称兴鑫磊公司）,地址：太原高新技术开发区。法定代表人：丁佐明，系该公司总经理。被上诉人（一审被告）：邓国升，男，1989年11月27日生，汉族，住址云南省昭通市巧家县，农民。委托诉讼代理人：王旭彦，山西谋略律师事务所律师。一审第三人：山西新纪通房地产开发有限公司（以下简称新纪通公司），地址：运城市风陵渡开发区中心广场。法定代表人：郭洋。委托代理人：李清风，1975年7月28日，山西省运城市盐湖区，系该公司项目经理。上诉人山西省第三建筑工程公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服芮城县人民法院（2017）晋0820民初1827号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人委托诉讼代理人赵明贤、苗志宏、被上诉人邓国升委托代理人王旭彦、一审第三人委托诉讼代理人李清风到庭参加诉讼，被上诉人兴鑫磊公司经传票传唤未到庭参加诉讼、本案按缺席审理，现已审理终结。一审原告兴鑫磊公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法驳回被告要求原告支付工伤保险待遇请求；2、案件受理费由被告承担。上诉人山西三建集团有限公司的上诉理由为：其对邓国升工伤保险待遇不承担连带责任。一审认定事实不清，请求二审法院支持其诉请。一审查明，2015年4月6日，第三人新纪通公司作为风陵渡开发区“鑫瑞广场”项目建设单位，将该项目工程发包给第三人省三建公司，省三建公司作为总承包单位又将部分劳务分包给原告兴鑫磊公司，被告邓国升系原告聘用的钢筋工，与原告存在劳动关系。2016年6月22日，原告向风陵渡开发区医疗保险受理服务中心交纳了工伤保险费，山西省社会保险费征收专用票据第391911号票据载明：“缴费单位：山西兴鑫磊建筑劳务有限公司、项目：工伤保险、金额1953元、备注：暂收一个月、6月、42人”。其中42名职工工伤保险名单中，含被告邓国升。2016年7月1日17时许，被告邓国升在“鑫瑞广场”工地操作钢筋调直机切钢筋时钢筋弹出，将其右眼戳伤。经运城市红十字会医院诊断为：右眼外伤、右眼角膜穿通伤、右眼外伤性晶状体脱落、××、右眼眶内壁骨折。先后分别于2016年7月1日至7月12日，2016年11月15日至11月30日两次住院治疗，支付医疗费计11294.22元，支付门诊检查药品费计853.3元，共计12147.52元。原告兴鑫磊公司垫付治疗费10279.85元。2016年11月17日，山西省风陵渡开发区劳动争议仲裁委员会晋风劳仲字（2016）005号裁决书，认定被告邓国升与原告兴鑫磊公司存在劳动关系；2016年12月23日运城市人力资源和社会保障局运人社工伤认（2016）0327号认定工伤决定书，认定原告此受伤情形属于工伤；2017年3月31日运城市劳动能力鉴定委员会晋运劳鉴（2017）069号初次鉴定结论书，认定原告目前伤残构成七级伤残。2017年9月11日山西省风陵渡开发区劳动争议仲裁委员会作出的晋风劳仲字（2017）007号裁决书，原告因不服该裁决向一审法院提起诉讼，庭审中变更诉讼请求，要求依法驳回被告要求其支付工伤保险待遇请求。诉讼中，一审法院依据被告的申请，依法作出（2017）晋0830民初1827号民事裁定书，裁定将第三人省三建公司在上海浦东发展银行股份有限公司长治城西路支行的存款267000元予以冻结，被告支付保全费1855元。另查明，原告自2016年7月1日后，再未向工伤保险经办机构为参保职工缴纳工伤保险费。针对原、被告及第三人的陈述以及递交的证据，对双方有争议的证据和事实，一审法院做如下认定：一、关于原告是否应按工伤保险赔偿项目，向被告支付工伤保险待遇的问题。原告主张该公司已于2016年6月20日向参保职工缴纳了工伤保险费，按照缴纳工伤保险费惯例，保险期间应从2016年6月21日至2017年7月19日，被告是在保险期内即2016年7月1日发生工伤事故，应该从工伤保险基金中向被告支付工伤保险待遇。但从其递交的社会保险费征收专用票据上显示“暂收一个月，6月，”一审法院认为原告所交工伤保险费月份是指2016年6月份。《社会保险费征收暂行条例》第十条规定“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”该缴费条例规定是按月计费，不存在跨月，原告所说的“惯例”是对法律的误解。另外原告自2016年7月1日至今也再未向社会保险经办机构缴纳本单位职工工伤保险费，存在脱保行为。一审法院认为原告主张无法律依据，对其主张不予支持。被告邓国升发生工伤事故时不在工伤保险期间内，原告作为用人单位，依法应按工伤保险待遇向被告支付赔偿费用。二、关于原告向被告支付工伤保险待遇，第三人是否承担连带责任的问题。第三人省三建公司认为应由用人单位或社会保险经办机构向被告支付赔偿费用，其不承担连带责任。一审法院认为，第三人新纪通公司作为建设单位，在工程概算中未将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前未由施工总承包单位即省三建公司一次性代缴本项目工伤保险费，原告作为用人单位未能及时为职工缴纳工伤保险费，上述三者均存在违规违法行为，故其应承担相应责任。依照人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第四条、第七条、第八条相关规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。被告邓国升作为原告聘用的农民工，发生工伤事故，故应由建设单位即原告向被告支付工伤保险待遇，第三人新纪通公司、省三建公司承担连带责任。三、关于原、被告之间劳动关系是否解除的问题。被告发生工伤事故后，因原告拖欠农民工工资造成部分农民工上访，后经相关部门协调，原告才将被告和其他工人工资支付。说明原告未及时足额支付被告劳动报酬，且再未为被告缴纳工伤保险费。同时被告在庭审中提出与原告解除劳动关系，原告未提出异议，综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，被告要求解除与原告之间劳动关系，一审法院予以准许。四、关于原告向被告支付工伤保险待遇的项目及标准问题。一审法院认为，被告作为原告使用的农民工，双方之间存在劳动关系，且在工作期间受伤，经劳动部门确认为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，原告及第三人均未提出异议，对此，一审法院予以确认。原告作为用工单位，未依法按规定及时缴纳工伤保险费，且存在脱保行为，其行为违反法律规定，依法应承担其相应责任，故其应向被告支付工伤保险待遇。另外被告依据原告向其所支付的工资标准，并结合建筑行业工资待遇及相关法律规定，确认月平均工资为4200元（21天×200元/天），原告及第三人均未提出异议，对此，一审法院予以确认。综上，依照《工伤保险条例》及《山西省实施办法》相关规定，对被告享受工伤保险待遇项目及金额认定如下：1、一次性工伤医疗补助金100800元（4200元/月×24个月），此项未违反法律规定，本院予以认定。2、一次性伤残补助金54600元（4200元/月×13个月），此项未违反法律规定，本院予以认定。3、一次性伤残就业补助金63000元（4200元/月×15个月），此项未违反法律规定，本院予以认定。4、停工留薪期工资，被告从受伤之日2016年7月1日至2017年3月31日定残之日历经9个月，被告主张停工留薪期为9个月，符合法律规定，故其工资为37800元（4200元/月×9个月）。5、医疗费12147.52元，被告主张12147元，是对其权利的处分，且未违反法律规定，本院予以认定。6、伙食补助费被告主张390元（15元/天×26天），未违反法律规定，本院予以认定。7、交通费700元，本院予以认定。8、鉴定费400元，为被告依法进行劳动能力鉴定而支付的费用，符合法律规定，本院予以认定。9、护理费2414元，因该费用不属工伤保险待遇支付项目，其主张护理费，于法无据，本院不予认定。以上应由原告支付费用合计269837元，其中扣除原告垫付的医疗费10279.85元后，应支付259557.15元。综上，原告应向被告支付工伤保险待遇费用共计259557.15元，第三人省三建公司与新纪通公司承担连带责任。第三人新纪通公司经一审法院合法传唤，拒不到庭，视为对自己权利的放弃。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第（三）项，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除原告山西兴鑫磊建筑劳务有限公司与被告邓国升之间的劳动关系。二、原告山西兴鑫磊建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付被告邓国升工伤保险待遇费用259557.15元。三、第三人山西新纪通房地产开发有限公司与第三人山西省第三建筑工程公司对原告向被告所支付工伤保险待遇费用承担连带责任。四、驳回原告山西兴鑫磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人认为一审案卷P67的山西省社会保险费征收专用票据上的工伤保险费1953元，系被上诉人兴鑫磊公司为被上诉人邓国升在内的42人交纳6月20日-7月20日的工伤保险费，而邓国升的身体伤害发生于2016年7月1日在工伤保险期内，应由山西省风陵渡经济开发区医疗保险管理服务中心承担赔偿责任，但未提供相应证据证明其观点。其余与一审查明事实一致。本院认为，上诉人主张其不应承担被上诉人邓国升的工伤保险待遇，依据的是社会保险征收专用票据，认为该票据上所缴纳的是2016年6月20日至7月20日的保险费，所以邓国升于2016年7月1日的身份损害赔偿应由保险中心赔付。因上诉人并未提供相应有效证据证实被上诉人兴鑫磊公司所缴纳的保险费系其主张之理由，对其主张的观点亦无其他证据证实。故本院对此均不予采信，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1635元，由上诉人山西省第三建筑工程公司负担。审判长  王拂晓审判员  兰晓红审判员  赵武平二〇一八年七月十八日书记员  王 宁