广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终170号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴穹，男，1985年6月11日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大学本科文化，原系玉林市悦宝汽车销售服务有限公司销售经理，住玉林市玉州区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月12日被羁押，同年4月17日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。
辩护人陈承华，广西典圣律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人吴穹犯职务侵占罪一案，于2017年2月25日作出（2015）玉区法刑初字第697号刑事判决。原审被告人吴穹不服，提出上诉。本院于2017年4月12日立案并依法组成合议庭，同年5月10日、7月7日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员黄冰出庭履行职务，上诉人吴穹及其辩护人陈承华到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2017年5月10日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年6月9日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月至2015年2月期间，被告人吴穹在担任玉林市悦宝汽车销售服务有限公司（以下简称“悦宝公司”）销售经理期间，利用工作上的便利，与客户签订购车合同后，在收取订车款、购车款时，隐瞒不向公司汇报，将应交到公司的订车款、购车款，要求客户汇入其本人及苏某3、李某等私人帐户，或在客户将订车款交到公司的帐户后，谎称是朋友套现，让公司将订车款转入其指定的个人帐户，或将以现金收取的订车、购车款截留，不交给公司，合计侵占公司750900元归个人使用。其中：
1、2014年8月12日、29日，吴穹将公司客户梁某2交来的订车款150900元截留未报公司归自己使用，后在梁某2催促下吴穹归还了130000元，尚截留20900元订车款未归还。
2、2014年10月份，吴穹侵占公司客户裴某交来的订车款140000元。
3、2014年11月26日，吴穹侵占公司客户庞某交来的订车款50000元。
4、2014年12月21日，吴穹侵占公司客户沈某交来的订车款25000元。2015年2月28，吴穹通过苏某3的银行帐户，退款10000元给沈某。
5、2014年12月21日，吴穹侵占公司客户周某2的订车款35000元。
6、2014年12月28日至29日，吴穹侵占公司客户吴某1交来的订车款180000元。
7、2014年12月28日至2015年1月13日，吴穹侵占公司客户苏某2交来的订车款80000元。
8、2015年1月3日、6日，吴穹侵占公司客户吕某交来的订车款50000元。
9、2015年1月31日至2015年2月8日，吴穹侵占公司客户蔡某交来的订车款40000元。
10、2015年2月6日，吴穹侵占公司客户谢某交来的订车款70000元。
11、2015年2月份，吴穹侵占公司客户邹某交来的订车款60000元。
原判还认定，2015年2月份，悦宝公司发现吴穹有侵占公司财产的行为后，向吴穹询问，吴穹向公司交代了其侵占汽车销售款的事实，并签写了有关欠款手续，但并没有主动到公安机关投案。因退款无果悦宝公司于2015年3月12日向公安机关报案，公安机关于当日将吴穹传唤。
原判认定上述事实有悦宝公司单位负责人苏某1的陈述，证人韦某1、裴某、周某1、沈某、谢某、庞某、蔡某、吴某1、苏某2的证言，工商登记材料，工作证明，工资单，吴穹开具的收款收据，中国工商银行交易清单，现场指认照片，勘验、检查、辨认笔录，侦查实验等笔录，抓获经过材料，被告人吴穹的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴穹利用职务便利侵占公司钱款，数额较大，其行为构成职务侵占罪。吴穹归案后，如实供认其犯罪事实，依法可以从轻处罚。吴穹应依法退赔被害单位玉林市悦宝汽车销售服务公司的经济损失。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人吴穹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、责令被告人吴穹退赔玉林市悦宝汽车销售服务有限公司的经济损失七十四万零九百元。
吴穹提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、吴穹在被公安机关立案和讯问前，如实向其所在单位悦宝公司交代了本案的全部犯罪事实，吴穹有自首情节；2、吴穹在案发前，已通过向苏某3借款30万元的方式，并通过苏某3在工商银行开设的卡号末四位数为4902的帐户于2月16日两次转款共10万元给客户吴某1、2月18日转款1万元给客户周某2、2月18日转款1万元给客户沈某、2月25日及26日共两次转款18万元给客户裴某，用于退款，请求二审法院查明上述事实，对吴穹作出公正的判决。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定吴穹利用职务便利侵占其所在单位悦宝公司订、购车款750900元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但经二审期间核查，案发后吴穹已通过苏某3代其退赔14万元给购车客户裴某、退赔10万元给购车客户吴某1，因此，建议二审法院考虑上述情节，对吴穹予以从轻处罚。
经本院二审审理查明的吴穹利用职务便利，侵占其所在单位悦宝公司订、购车款750900元的事实与原判认定的事实相同。原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院二审审理期间，上诉人吴穹及辩护人没有向本院提交新的证据。经吴穹的辩护人申请，玉林市人民检察院经核查后，向本院提交裴某工商银行62×××11帐户、吴某1工商银62×××88帐户、梁某1工商银行62×××22帐户的开户信息及交易明细单，证人裴某、吴某1、梁某1的证言，证实案发后吴穹已通过苏某3从银行转款的方式，代其退赔14万元给购车客户裴某、退赔10万元给购车客吴某1。上述证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
经本院二审审理另查明，案发后，吴穹通过苏某3工商银行62×××22帐户分别于2015年2月16日、2月18日、2月25日直接转款或先转至95×××09帐户后再转款共计14万元至购车客户裴某工商银行62×××11帐户，转款共计10万元至购车客户吴某1工商银行62×××88帐户，用于归还其侵占公司客户的购、订车款共计24万元。
上述事实有检察机关提交，并经本院二审庭审质证、认证属实的裴某工商银行62×××11帐户、吴某1工商银行62×××88帐户的开户信息及交易明细单，证人裴某、吴某1、梁某1的证言，吴穹的供述等证据证实。
对吴穹的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、吴穹及辩护人提出，吴穹在被公安机关立案和讯问前，如实向其所在单位悦宝公司交代了本案的全部犯罪事实，吴穹有自首情节。经核查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。同时，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。本案中，证人苏某1的证言、吴穹向悦宝公司出具的承诺书、吴穹的供述、公安机关出具的抓获经过，证实2015年2月13日，吴穹因将其所收取的部分客户所交购、订车款未交回公司被发现的情况下，主动向其所在的玉林市悦宝汽车销售服务有限公司老板苏某1如实交代其利用工作便利，侵占公司订车款的全部犯罪事实，并于同月15日向悦宝公司出具承诺书确认其侵占公司上述款项并由其负责归还的事实。2015年3月12日，公安机关接玉林市悦宝汽车销售服务有限公司老板苏某1报案后，在公司将吴穹抓获。吴穹归案后至庭审对其职务侵占的犯罪事实均如实供认。因此，根据上述法律及司法解释规定，吴穹向其单位负责人交代其侵占公司全部款项的事实，应视为自动投案，且吴穹交代其犯罪事实后并未有逃跑等行为，在公司报案后公安机关亦是在公司将其抓获，在侦查阶段至法庭庭审均如实供述自己的罪行，其行为依法应认定为自首。吴穹及辩护人提出的该点理由和意见成立，本院予以采纳。
2、吴穹及辩护人提出，吴穹在案发前，已通过向苏某3借款，并通过苏某3在工商银行帐户归还客户共计30万元。经核查，本院依据二审查明的事实，认定吴穹在案发后通过苏某3代其退赔14万元给购车客户裴某、退赔10万元给购车客户吴某1，并据此对吴穹予以酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴穹身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。案发后，吴穹在接受其所在单位负责人询问时，如实交代其侵占单位财物的犯罪事实，可视为向其所在单位投案，是自首，依法可以从轻处罚。吴穹主动为单位退赔部分客户的经济损失，依法可酌情从轻处罚。吴穹的犯罪行为造成被害单位玉林市悦宝汽车销售服务公司的经济损失未退赔部分，应责令继续予以退赔。原审法院根据吴穹犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，定罪准确，审判程序合法，但原判未未查清吴穹退赔损失的事实及未认定吴穹有自首情节，属认定事实不清和适用法律错误，基于二审查明的事实和吴穹有新的量刑情节，本院决定对吴穹予以从轻处罚，并对其刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第697号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴穹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2018年3月11日止。）
三、责令原审被告人吴穹退赔玉林市悦宝汽车销售服务有限公司的经济损失五十万零九百元。
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年七月十日
书记员 黎理琳