浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3606号
上诉人（原审被告）杭州欢途旅行社有限公司。
法定代表人上官小来，总经理。
委托代理人傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人王志春、郭涛，浙江志春律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
负责人徐斌，总经理。
原审第三人昆明群游旅行社有限公司。
法定代表人童敏，董事长。
委托代理人郑维，该公司员工。
原审第三人云南丽江白鹿国际旅行社有限公司。
法定代表人张丽宏，董事长。
委托代理人高巍，该公司员工。
上诉人杭州欢途旅行社有限公司（以下简称杭州欢途）因与被上诉人王某及原审被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州公司）和原审第三人昆明群游旅行社有限公司（以下简称昆明群游）、云南丽江白鹿国际旅行社有限公司（以下简称丽江白鹿）旅游合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年9月24日，王某等十人与杭州欢途签订了《浙江省境内旅游合同》1份，约定的旅游线路名称为昆大丽双飞6日，旅游团号为2T2014100／HXJ-01，旅游时间为5晚6天，出发日期为2014年10月1日，结束日期为2014年10月6日，出发地为杭州，目的地为昆明、大理、丽江，结束地为杭州。王某等十人为此支出旅游费用35393元，并于合同签订时支付完毕。合同约定杭州欢途委托昆明群游作为地接社提供地接服务，后经云南怡美国际旅行社有限公司接手带队，同年10月3日，王某等十人由丽江白鹿的导游带队前往雪山一线游览。在云杉坪景点，导游给予游客30分钟自由活动时间。随后，王某翻越护栏，站在草坪的石头上拍照，后不慎摔伤。王某受伤后，景区工作人员将其送到丽江市人民医院救治，并于同年10月10日出院。丽江白鹿支付了王某就医期间的住宿费，并派车送王某离开，但对该住宿费并不要求在本案中一并处理。王某待伤情稳定后，于2014年12月23日经金华职业技术学院司法鉴定所鉴定：王某因故受伤致脾破裂，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》相关规定，评定为六级伤残；误工、护理、营养期限分别评定为90天、30天、60天。杭州欢途在人保杭州公司投保旅行社责任保险，事故发生在保险期内。王某于2015年5月起诉请求判令杭州欢途、人保杭州公司赔偿其因事故造成的损失共计469318.6元（医疗费17568.6元、误工费9990元即111元／天×90天、护理费4500元即150元／天×30天、营养费5580元即93元／天×60天、住院伙食补助费210元即30元／天×7天、残疾赔偿金403930元即40393元／年×20年×50%系数、精神抚慰金25000元、交通费500元、鉴定费2040元）。另查明：王某与案外人凌俊伟于2006年12月12日登记结婚，凌俊伟于2011年12月6日取得个体工商户营业执照，经营范围为民用建材、水泥零售、批发等。二人于2011年12月31日购置了位于浙江省兰溪市上园路318号金报尊园46幢某室房屋一套。原审庭审中，王某确认其所主张的误工费、护理费计算标准均参照2015年度适用的标准计算。
原审法院认为，王某、杭州欢途之间签订的旅游合同，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，并经旅游者同意，地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。本案中，杭州欢途将案涉接待业务交付给昆明群游在王某等十人与杭州欢途签订的旅游合同中已作出了明确的约定，应推断为杭州欢途将案涉接待业务交付给昆明群游系经王某等人同意。但昆明群游、丽江白鹿并未举证证明昆明群游将案涉接待业务交付给丽江白鹿已经王某等人同意，并签订了相应的书面委托合同，应承担由此产生的不利后果，故昆明群游、丽江白鹿在此存在不当。杭州欢途作为旅游组织者负有保障王某在旅游过程中的人身和财产安全义务。因地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。本案中，王某仅选择杭州欢途、人保杭州公司作为赔偿义务人，故从尊重王某选择权的角度出发，原审法院不宜判决昆明群游以及丽江白鹿作为本案的赔偿义务人。人保杭州公司为杭州欢途的保险人，并非旅游合同的主体，因此在本案中并非诉讼赔偿义务主体。因此，关于王某要求人保杭州公司承担赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。因本案发生在新《消费者权益保护法》施行后，故应当适用新《消费者权益保护法》的相关规定。而修改后的《消费者权益保护法》第四十九条规定经营者提供商品或者服务给消费者或其他受害人造成人身伤害的损害赔偿责任，与《侵权责任法》第十六条规定完全一致，有关主体依据该法需要承担人身损害赔偿责任的，其赔偿项目应依据《侵权责任法》的有关规定标准进行计算，故本案应当考虑王某以及杭州欢途、昆明群游、丽江白鹿的过错程度。关于过错的责任比例，原审法院认为，本案系发生在国家5A级景区内，我国对于5A级景区的评定、管理也相当严格。王某认为景区内并未设置警示标识的主张不仅与杭州欢途提交的照片、视频资料等相悖，亦与我国对5A级景区的严格管理制度存在冲突，故原审法院对王某主张云杉坪景区内缺乏警示标识的意见不予采纳。另外，关于王某主张的导游管理不当问题，原审法院认为，旅游产品内存在自由活动的时间显属普遍，且不少游客也享受自由活动的时间，何况，案涉云杉坪景区为开阔空间，自由活动有利于游客全身心的去感受该景区的魅力。因此，关于王某的该项意见，原审法院亦不予采纳。根据上文的分析，昆明群游将杭州欢途等十人的团交付给丽江白鹿这一行为存在不当，故作为组团旅行社的杭州欢途应当就该部分过错承担赔偿责任。但王某作为完全民事行为能力人，其翻越护栏并选取危险地点作为拍照点的行为对其后损失造成的过错远远大于第三人的过错，故原审法院酌情确定王某自负80%的责任。关于王某合理损失的范围。经核，医疗费，凭票计算为16808.3元；误工费9990元（111元／天×90天）、住院伙食补助费210元（30元／天×7天）计算并无不当，予以确认；护理费，原审法院参照鉴定机构的建议，并参照2014年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资48372元／年的标准，支持3975.9元（132.53元／天×30天）；营养费，原审法院参照鉴定机构的建议，酌情支持1800元（30元／天×60天）；残疾赔偿金，根据王某提交的证据，能够印证王某在城镇居住满一年这一事实，故残疾赔偿金应参照城镇标准计算，王某主张的403930元（40393元／年×20年×0.5系数）计算无误，予以确认；精神损害抚慰金，原审法院根据原审第三人的过错程度、侵权行为的方式、侵权行为造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情支持5000元；交通费500元主张合理，予以确认；鉴定费，因王某系自行委托鉴定，根据相关规定，不予支持。综上，王某因本案产生的物质损失为437214.2元、精神损失为5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第六十九条、第七十条、第七十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州欢途旅行社有限公司赔偿王某因本案产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计87442.84元；二、杭州欢途旅行社有限公司赔偿王某因本案产生的精神损害抚慰金5000元；上述一、二两项合计，杭州欢途旅行社有限公司赔偿王某92442.84元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回王某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8340元，由王某负担6697元，由杭州欢途旅行社有限公司负担1643元。
宣判后，杭州欢途不服，向本院提起上诉称：一、由上诉人承担损害赔偿责任没有法律依据。原审认定昆明群游将王某等十人的团交给丽江白鹿这一行为存在不当，故作为组团社的上诉人应该就该部分过错承担赔偿责任。这样的结论存在三个方面严重错误。（一）缺乏法律依据。判决认为群游公司将接待业务委托白鹿公司需要被上诉人同意，这是没有法律依据。关于旅行社之间的委托，《旅游法》主要是两条规定，第六十条第二款规定旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息；第六十三条第二款规定因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。第六十条规定的委托属于地接委托，即组团社委托旅游目的地旅行社提供接待服务。地接委托，所委托的事项是组团社全部合同义务中的一部分，即目的地接待的义务。《旅游法》第一百一十一条：本法下列用语的含义：（四）组团社，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社。（五）地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。这种地接委托是不需要征得游客同意，只需要告知地接社具体信息，目的在于方便旅游者联系。之所以法律规定不需要旅游者同意，是因为，由地接社提供旅游目的地接待服务，在实践中几乎是必须的，是包价旅游几乎的必然操作方式。况且地接社是否能够妥当履行接待义务怎样，旅游者根本无从判断，因此这样的“同意”毫无意义。本案上诉人委托昆明群游，即属于地接委托。由于昆明群游是昆明的旅行社，到丽江的旅游服务需要丽江当地的旅行社提供，因此委托丽江白鹿。这一委托也是上诉人知晓，并同意的。其实际是昆明群游帮助上诉人选择了丽江的地接社。昆明群游与丽江白鹿的委托关系，真正的委托人是上诉人，实际是上诉人委托白鹿负责在丽江的接待服务。这样的委托当然是地接委托，也是旅行社内部业务关系，当然不需要旅游者同意。第六十三条规定的委托属于转团委托，它是将组团社的全部合同义务概括转让给另一家旅行社。国家工商总局、国家旅游局联合制定的《团队境内旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2401）第一章第一条第11项规定，转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，旅行社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他旅行社所组的境内旅游团队履行合同的行为。浙江省工商局、浙江省旅游局联合制定的《浙江省境内旅游合同（示范文本）》（浙F**-0-2013-2）第一条第4项规定，转团：组团社征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行本合同义务，并由组团社对旅游者承担责任的行为。本案属于地接委托，无需征得被上诉人同意，一审判决适用法律错误。（二）违反《合同法》原理及规定。首先，如果认为，即使地接社的委托无需征得被上诉人同意，但是根据《旅游法》第六十条，上诉人也应当在合同中告知地接社丽江白鹿公司的信息，并进而认定上诉人存在未履行该告知义务的情况，属于违约，那也应当由被上诉人另行向上诉人主张与此相应的违约责任，而不能因此得出上诉人应当在本案中承担损害赔偿责任的结论。根据《合同法》最基本的原理，损害后果之所以能够被归责于违约行为人，必须是损害后果与违约行为存在因果关系。上诉人未告知丽江白鹿信息，或者按照一审判决的说法，未征得被上诉人的同意，与被上诉人自己违反景区管理，擅自翻越护栏导致摔伤的后果，毫无法律上的因果关系。其次，《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人显然无法预见到，因为上诉人不告知地接社信息，被上诉人将会因此翻越安全护栏并且摔伤。基于上诉人未告知地接社信息，而要求上诉人承担被上诉人翻越护栏而摔伤的责任，显然“超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。一审判决对于被上诉人主张的，景区未设置警示标识，自由活动期间导游管理不当等主张，都不予采纳。换言之，一审法院不认为上诉人在履行安全保障义务履过程中存在瑕疵。（三）违反不告不理、未经审理不得做出判决的基本要求。被上诉人主张的是上诉人未履行安全保障义务，导致其摔倒受伤，并应承担损害赔偿责任，其并未就昆明群游委托丽江白鹿是否存在违约提出主张。法庭也并未就该节事实进行审理，甚至连询问都没有，上诉人也无从就此做出答辩。一审判决以被上诉人未主张、开庭未审理、上诉人没有任何答辩机会的一个事由作为认定上诉人须承担责任的理由，显然违反了《民事诉讼法》的不告不理、未经审理不得做出判决的基本要求。二、判决引用的法律规定，恰恰说明上诉人不承担责任。判决引用的如下规定，并不能作为认定被上诉人责任的依据，反而表明上诉人不应承担损害赔偿责任：《旅游法》第十二条规定旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。第一款是救助义务，上诉人履行了救助义务，因此不存在违约情形；第二款是侵权责任，本案是合同纠纷，不适用。第六十九条规定旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。该条第二款，是针对组团社、地接社委托合同双方规定的，未遵守该规定，将构成委托合同的违约，并不会导致旅游合同违约，更与被上诉人摔伤无因果关系。第七十条规定旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金。由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。该条第二款、第三款明确规定了，自由活动期间，旅行社未尽安全提示义务、救助义务，才承担旅游者人身损害的赔偿责任。如果因为旅游者自身原因造成损害的，旅行社不承担责任。本案摔倒事故发生在自由活动期间，上诉人安排的景区，作为履行辅助人，履行了安全提示义务、救助义务，因此上诉人不存在安全保障义务履行的瑕疵。该损害后果系旅游者擅自翻越安全隔离护栏，在草坪上不慎摔倒造成，系游客自身原因造成，上诉人依法不承担责任。三、混淆了侵权纠纷与合同纠纷。本案系旅游合同纠纷，原审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元不当。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。综上，上诉人请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王某答辩称：一、上诉人在该起旅游过程中存在非法转卖行为，并未派工作人员前往，在本次旅游过程中负有责任。2014年9月14日，被上诉人与上诉人达成口头协议，支付旅游费用后上诉人告知游客自己坐飞机到昆明，对该团没有任何过问，被上诉人报名的是上诉人的旅游产品，应当享有上诉人的旅游服务，上诉人没有按照法律规定征求旅游者意见，将游客转卖给昆明群游后再转卖给丽江白鹿，上诉人非法转卖行为导致责任不清，服务质量下降。原审认定将业务转卖给昆明群游系经游客同意不符合事实。被上诉人并没有和昆明群游签订过旅游合同，更不知情把业务转让给丽江白鹿，旅游合同没有经被上诉人签字，系被上诉人受伤后多次找上诉人协商解决此事，上诉人不同意赔付。旅游合同中的条款均是上诉人事先拟好，出于保护弱者，被上诉人未签字，其中的免责条款对被上诉人无效。二、两原审第三人的导游也并未尽到安全保障义务，导游以给游客自由空间及无法顾及众多游客为由，未尽安全义务提醒。三、上诉人把业务转让给昆明群游，而并非地接旅游，地接旅游需要有上诉人的导游带队，而上诉人仅是让被上诉人自行坐飞机到昆明，并没有地接陪同。四、一审在审判的过程中对被上诉人提出的非法转卖行为已经经过审理。
原审第三人昆明群游答辩称：对上诉人的请求、事实与理由均予以同意，昆明群游也对一审的事实认定、法律适用有异议，并在上诉期内提出了上诉请求，但一审法院认为昆明群游为无独立请求权的第三人，没有上诉权利。一、丽江的旅游服务由丽江白鹿提供，其行为并不违法，属于目的地转委托，符合相关法律规定。二、在旅游合同实际履行过程中，被上诉人也未提出由丽江白鹿提供服务有何不妥，视为默认。三、即使该转委托存在瑕疵，也不因此由旅行社来承担侵权责任。该行为也与被上诉人受伤不存在必然因果关系。被上诉人作为完全民事行为能力人，并不因为该转委托行为就必然促使自己去跨越栏杆并受伤。其如果有该跨越围栏的行为，任何景区和旅行社都无法阻拦，包括和其一起的丈夫都无法阻拦，这和是否转委托不存在任何关系。四、一审判决混淆了侵权纠纷和合同纠纷，适用法律错误。
原审第三人丽江白鹿答辩称：同意昆明群游的答辩意见。
原审被告人保杭州公司未作答辩。
各方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，王某作为旅游者，杭州欢途作为经营旅游业务并向公众提供旅游服务的旅游经营者，双方之间建立了合法有效的旅游合同关系。杭州欢途应当为旅游者提供质价相符的旅游服务。《中华人民共和国旅游法》第六十九条规定：“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务”，因此昆明群游未经旅游者同意擅自将旅游业务交付给丽江白鹿不当，作为组团旅行社的杭州欢途应对该行为承担相应的赔偿责任。本案系合同纠纷，原审判决支持精神损害抚慰金5000元不当，本院予以纠正。原审判决依据本案各方当事人的责任，对本案损失赔偿责任划分比例，合理有据，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第965号民事判决。
二、杭州欢途旅行社有限公司赔偿王某因本案产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计87442.84元，限于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回王某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8340元，由王某负担6747元，由杭州欢途旅行社有限公司负担1593元。二审案件受理费1643元，由杭州欢途旅行社有限公司负担1593元，由王某负担50元。上诉人杭州欢途旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人王某于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年三月一日
书 记 员 徐亚萍