福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终2766号上诉人（原审被告）：张清源，男，1971年9月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，福建一心律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：何永辉，男，1973年3月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈宗敏，福建旭丰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王晗，福建旭丰律师事务所执业律师。原审被告：刘颖，女，1975年12月27日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，福建一心律师事务所执业律师。上诉人张清源因与被上诉人何永辉，原审被告刘颖民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张清源上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回何永辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何永辉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法无据。何永辉一审提出的诉讼主张是以2014年11月21日张清源出具的70万元借条为依据，但该借条尚未实际履行，一审庭审中，何永辉不断修正70万元借条的借款来源及其组成。2010年10月27日至2016年1月28日止，张清源总共通过银行转账偿还何永辉借款92.94万元，但一审判决只认定其中的49.2万元为偿还借款本金，余下款项认为是偿还利息。张清源在2010年10月27日就偿还借款10000元，11月8日偿还借款4800元，偿还金额和时间均无规律性，且基于张清源与何永辉的朋友关系，完全没有约定利息。张清源偿还何永辉92.94万元中，一审判决对张清源通过其持有的何永辉的兴业银行卡转账给何永辉37000元，张清源于2016年1月28日转账9000元给何永辉及张清源通过李智涌转给何永辉的妻子冯贵容50000元不认定，系错误裁判。二、2014年11月21日的借条是新的借款合意，何永辉没有履行借款给张清源，一审判决认定是对之前借款的结算，缺乏客观事实根据。截至2014年11月21日张清源尚欠何永辉的仅有27.86万元，张清源曾多次找何永辉要回70万元的借条，何永辉称已经撕掉。三、一审判决刘颖对讼争借款承担共同还款责任，明显错误。双方于2011年分居，2015年12月29日办理离婚登记，刘颖对张清源向何永辉借款并不知情，所借款项也并未用于家庭开支，讼争债务系张清源的个人债务。何永辉辩称，一、关于借款总金额的问题。张清源在一审中已自认其从何永辉处共计借款120.8万元，对此庭审已确认，张清源现在否认该借款金额没有任何依据。二、关于还款金额的问题。1.张清源8112号卡还至冯贵容账户的款项28.94元，其中2012年3月6日支付10万元为本金，其余为利息。2.张清源0016卡还至冯贵容账户的款项46.1元，其中2012年8月16日支付的30万元为本金，2016年1月28日支付的0.9万元系借条出具之后，其余为利息。3.2014年11月6日张清良6100卡支付到何永辉账户的款项3万元为偿还本金。4.张清良1272号卡支付给冯贵容的6.2万元为偿还本金。5.2014年4月李智涌转冯贵容5万元，张清源没有任何证据，也与本案无关。6.何永辉0128号卡转至何永辉8719号卡的3.7万元与本案借贷关系无关。三、关于利息部分。从张清源还款记录可以看出，张清源还款除了大笔的款项，每月还款时间、金额均是有规律的，符合民间借贷还款利息的习惯，一审对此认定正确。四、2014年11月21日的借条不是双方借款合意，而是对之前借款的清算。1.从双方的往来款项完全可以清楚的看到，截止2014年11月21日张清源尚欠何永辉本金70余万元，这是双方确认的结果。一审审理过程中，法官不下三次让张清源出庭说明情况，但张清源均拒不出庭接受法庭询问及与何永辉当面对质。2.张清源在一审中对于何永辉名下的0128号卡中张清良支付至该卡的37.5万元全部认为是其偿还的款项，在何永辉将事实陈述后，张清源才认可该卡一直由其自己持有，何永辉根本就没有收到过该张卡的钱款。这也从侧面表面张清源对于双方款项往来的陈述前后矛盾。五、一审认定该借款为张清源及刘颖的夫妻共同债务是正确的。综上，一审认定事实正确，依法应予以维持。刘颖未作陈述。何永辉向一审法院起诉请求：1.要求张清源、刘颖共同偿还何永辉借款本金700000元及实际还款之日止的利息（利息自本案受理之日起算，利率按银行同期贷款利率计算）；2.判令张清源、刘颖承担本案全部诉讼费用；3.判令张清源、刘颖承担律师费20000元及公告费300元。一审法院认定事实：1.自2010年10月22日至2014年1月3日，张清源因生活需要多次向何永辉借款，共计1208000元，双方无签订书面协议。2.何永辉提供给张清源的款项有：通过何永辉妻子冯贵容转账给张清源，分别为2010年10月22日170000元、2011年2月21日200000元、2011年3月10日100000元、2013年6月28日290000元；何永辉于2014年1月3日转账给张清源98000元；上述款项共计为858000元。3.张清源农行卡号62×××12转账给何永辉妻子冯贵容16笔款项共计289400元，分别为：2010年10月27日10000元、11月8日4800元，2011年2月21日2600元、3月10日16000元、4月8日10000元、5月9日16000元、6月9日16000元、7月8日14000元、8月9日10000元、9月9日16000元、10月9日16000元、11月9日16000元、12月9日16000元，2012年2月9日16000元、3月6日100000元、4月10日10000元。4.张清源通过兴业银行卡（62×××16）向何永辉妻子冯贵容转账21笔共计452000元，分别为：2012年4月26日10000元、5月9日4000元、6月8日14000元、7月10日14000元、8月16日300000元、10月13日4000元、11月12日4000元、12月6日4000元，2013年1月10日4000元、2月4日4000元、3月6日4000元、4月7日4000元、5月6日4000元、5月31日4000元、8月1日10000元、8月30日10000元、10月8日10000元、10月30日10000元、12月2日10000元，2014年1月2日10000元、3月2日14000元。5.张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元（即2014年4月7日1笔50000元、1笔12000元）为归还何永辉借款本金。6.2014年11月6日张清源通过其弟弟张清良的建设银行账户（43×××00）转款给何永辉（兴业银行）1笔30000元为归还何永辉借款本金。7.2014年11月21日，张清源作为借款人向何永辉出具一份《借条》，载明：今本人张清源向何永辉借款人民币700000元整。8.2016年1月28日张清源转款给何永辉9000元。9.张清源和刘颖于2001年12月29日登记结婚，于2015年12月29日离婚。一审法院庭审中，何永辉根据其主张还提供如下证据：1.何永辉通过其哥哥何振丁于2010年12月3日现金存张清源银行卡280000元，主张该款项加上何永辉另支付张清源现金70000元，共计350000元为出借给张清源的款项之一；主张张清源向何永辉借款共计为1208000元，双方口头约定利息按照月利率2%计算；张清源归还何永辉的借款本金共计为492000元，即2012年3月6日张清源农行卡号62×××12转账给何永辉妻子冯贵容100000元、2012年8月16日张清源通过兴业银行卡（62×××16）向何永辉妻子冯贵容转账300000元、2014年4月7日张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元、2014年11月6日张清源通过其弟弟张清良的建设银行账户（43×××00）转款给何永辉（兴业银行）1笔30000元，张清源其余还款皆为利息，扣除张清源已付款492000元，结算后张清源实际欠716000元，鉴于双方是多年朋友关系因此取整数700000元并由张清源出具《借条》确认。2.公告费发票和报刊，主张因无法送达张清源、刘颖本案应诉材料，何永辉支付公告费300元，要求张清源、刘颖承担。3、律师费发票，主张何永辉因本案诉讼支出律师费20000元，要求张清源、刘颖承担。张清源对何永辉提供的上述证据认为，1.确认张清源向何永辉借款共计为1208000元，其中有1笔系何永辉转给张清源的350000元，并不是何永辉主张的上述第1项350000元；何永辉通过其哥哥何振丁于2010年12月3日现金存张清源银行卡280000元并非本案何永辉与张清源之间的借款，而是其他往来款，无收到何永辉的现金70000元；双方并无口头约定借款利息，已还的款项均为本金，双方之间也从未对过账；何永辉通过何永辉妻子冯贵容转账给张清源的共计858000元，张清源已还款给何永辉；总还款情况为：张清源农行卡号62×××12转账给何永辉妻子冯贵容16笔款项共计289400元，张清源通过兴业银行卡（62×××16）向何永辉妻子冯贵容转账21笔共计452000元，2016年1月28日张清源转款给何永辉9000元，2014年4月7日张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元，张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元（何永辉兴业银行卡12×××28是张清源持有使用，但是何永辉与张清源用于双方投资生意往来，双方约定用于跟他人合作，转款后就取出现金给何永辉了，卡内的钱已经与何永辉结算清楚了），以及2014年4月张清源通过李智涌转入冯贵容的50000元（因转款凭证在李智涌手中，多次要求李智涌提供其未提供）。上述还款共计1267400元，双方借、还对抵后，张清源还多还款59400元。为此，张清源提供从其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）于2014年3月27日至2015年8月29日转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元的银行转账明细单，以及何永辉（兴业银行卡12×××28）转给何永辉建设银行卡共计37000元的银行转账明细单。主张如果何永辉对张清源提供从张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元的还款事实不予以认可，则张清源汇给何永辉的款项合计为929400元，双方借、还对抵后，张清源尚欠何永辉278600元。2.对何永辉提供的公告费发票和报刊的真实性无异议，由法院依法裁决。3.对何永辉提供律师费发票的真实性无异议，但与本案无关联，双方并无书面约定律师费由张清源承担。何永辉对张清源提供的其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元的银行转账明细单的真实性无异议，认为何永辉兴业银行卡12×××28是张清源持有使用，张清良与本案无关，张清良账户转至何永辉（兴业银行卡12×××28）的行为不能认定为是替张清源还款；何永辉（兴业银行卡12×××28）转给何永辉建设银行卡共计37000元的银行转账明细单的真实性予以确认，但与本案无关，不能认为张清良替张清源还款。对张清源主张通过李智涌转入冯贵容账户50000元系还款，因无证据，不予以确认。一审法院认为，1.关于双方是否约定借款利息的问题。从张清源农行卡号62×××12转账给何永辉妻子冯贵容16笔款项共计289400元、张清源通过兴业银行卡（62×××16）向何永辉妻子冯贵容转账21笔共计452000元、2014年4月7日张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元的银行转账明细，可以看出张清源付款给何永辉的时间和金额（除大额款项外）均有一定规律，符合民间借贷的习惯，足以认定张清源向何永辉借款存在约定利息的事实。2.关于张清源还款给何永辉具体金额问题。何永辉将张清源上述付款的大额款项共计492000元【即2012年3月6日张清源农行卡号62×××12转账给何永辉妻子冯贵容100000元、2012年8月16日张清源通过兴业银行卡（62×××16）向何永辉妻子冯贵容转账300000元、2014年4月7日张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元、2014年11月6日张清源通过其弟弟张清良的建设银行账户（43×××00）转款给何永辉（兴业银行）1笔30000元】作为归还何永辉借款本金，其余有规律小额款项作为利息，符合客观实际。何永辉主张扣除张清源已付借款本金492000元，双方结算张清源实际欠款716000元，由张清源于2014年11月21日出具《借条》确认借款700000元，符合常理，予以确认。庭审中，张清源提供通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元，确认何永辉兴业银行卡12×××28是张清源持有使用，主张何永辉与张清源用于双方投资生意往来，双方约定用于跟他人合作，转款后就取出现金给何永辉了；同时又认为何永辉兴业银行卡12×××28卡内的钱已经与何永辉结算清楚了，主张如果何永辉对张清源提供从张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉（兴业银行卡12×××28）13笔共计375000元的还款事实不予以认可，则张清源汇给何永辉的款项合计为929400元，双方借、还对抵后，张清源尚欠何永辉278600元。张清源的上述陈述存在反复不定，多处矛盾，不符常理，故不予以确认。另，张清源主张通过李智涌转入冯贵容的50000元系还何永辉借款本金，并没有提供证据证明，故不予以采信。3.关于2014年11月21日张清源作为借款人向何永辉出具《借条》是否为尚欠借款本金700000元的问题。综合以上分析，何永辉持有2014年11月21日张清源作为借款人向何永辉出具的《借条》原件，明确载明张清源向何永辉借款700000元；而张清源从未提出未收款主张；结合何永辉出具给张清源1208000元，双方无签订书面合同的实际情况，张清源于2014年11月21日作为借款人向何永辉出具《借条》之后，于2016年1月28日转款给何永辉9000元的事实；可以认定2014年11月21日张清源作为借款人向何永辉所出具的《借条》，系对张清源自2010年10月22日至2014年1月3日向何永辉借款本金共计1208000元经结算尚欠借款本金700000元的确认。综上，一审法院确认，张清源自2010年10月22日至2014年1月3日向何永辉借款本金共计1208000元，双方虽无签订书面合同，但有口头约定利息，张清源借款后支付部分款项和利息，2014年11月21日张清源作为借款人向何永辉出具的《借条》系经双方结算张清源对尚欠何永辉借款本金700000元的确认。张清源主张向何永辉借款1208000元已经全部偿还、双方并未约定利息，以及2014年11月21日出具的《借条》是独立的民间借贷合意，并未实际履行，与本案无关等抗辩理由，缺乏依据，不能成立，不予以支持。何永辉诉求张清源偿还借款本金700000元和相应利息，及公告费，具有事实和法律依据，予以照准，但何永辉主张张清源承担律师费，缺乏依据，不予以支持。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因讼争债务发生于张清源、刘颖夫妻关系存续期间，故刘颖应对该债务承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张清源、刘颖应于判决生效之日起十日内共同偿还何永辉借款本金700000元及利息（利息自2016年7月8日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、驳回何永辉的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。根据在案证据及一审庭审笔录，本院确认如下事实：2010年10月22日至2014年1月3日何永辉分六笔共出借给张清源借款1208000元；张清源返还给何永辉的款项如下：农行卡号62×××12转账16笔款共计289400元，兴业银行卡（62×××16）转账21笔共计452000元，2014年4月7日张清源通过其弟弟张清良的民生银行账户（62×××72）转款给何永辉妻子冯贵容2笔共计62000元，2016年1月28日张清源转款给何永辉9000元，共计812400元，何永辉确认其中492000元是归还本金。针对张清源争议的三笔还款：即通过其弟弟张清良给付375000元，通过李智涌归还了50000元，以及其持有何永辉的银行卡转入37000元的三笔争议还款的事实。通过其弟弟张清良给付375000元的款项，一审未予认定，张清良就该笔争议未提出上诉，故本院不予审查。关于2014年4月张清源通过李智涌转给何永辉的妻子冯贵容的5万元。张清源虽然对此提出上诉，但是其既未提供转款凭证亦未提供证据证明该笔案外人转款与本案的关联性，故一审法院对该笔款项不予确认并无不当，本院予以维持。关于何永辉名下尾号0128的兴业银行卡转给何永辉建设银行卡的37000元。何永辉名下尾号0128的兴业银行卡共计转账37000元给何永辉的建设银行卡，张清源虽主张该卡由其持有，但其无法证明该37000元系其提供，故该37000元系其偿还何永辉的款项，依据不足，本院亦不予采纳。本院认为，本案争议焦点为，讼争的70万元借款关系是否成立。何永辉依据张清源2014年11月21日向其出具的70万元《借条》，请求张清源偿还借款70万元。何永辉主张该70万元借款为双方此前累计借款结算后形成的，张清源抗辩双方此前的借款已还清，该70万元《借条》是独立民间借贷合意尚未实际履行的合同。何永辉在一审中提供银行转账明细，证明2010年10月22日至2014年1月3日其分期六笔共出借给张清源借款1208000元，张清源归还借款本金及利息共计812400元，双方口头约定月利率为2%，张清源归还了本金492000元，双方结算后实际欠本金716000元，取整数70万元，故形成70万元的《借条》。双方此前1208000元借款，何永辉确认张清源还款812400元，对张清源主张的通过其弟弟张清良给付375000元，通过李智涌归还了50000元，以及其持有何永辉的银行卡转入37000元的三笔还款不予认可。张清源不能对该三笔还款提供相应的证据证明归还了何永辉，故本院确认双方此前1208000元借款，张清源仅归还812400元，并未还清此前的借款。在此前提下，张清源主张讼争70万元《借条》是新借款明显不符合逻辑，本院不予采信。一审法院结合张清源有规律的按月还款，以及不同时期相同的还款金额，判断双方之间的借款存在利息，张清源返还何永辉812400元，包含本金及利息，结合何永辉对讼争70万元《借条》来源的形成过程陈述详实可信，且有双方之间的银行转账凭证佐证。一审法院采信何永辉对讼争70万元借款系双方此前借款结算后形成的主张，并无不当，符合常理，亦符合证据的盖然性原理，本院予以维持。何永辉依据《借条》，诉求张清源偿还借款本金70万元和相应利息，应当得到支持。原审判决正确，应予维持。张清源抗辩70万元《借条》并非之前借款的结算，是新的借贷合意的主张，依据不足，不予支持。至于张清源上诉主张刘颖对讼争借款不应承担共同偿还责任，但因刘颖并未提起上诉，故张清源的该项主张不在本院审查范围，本院不予审理。综上所述，张清源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由张清源负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张巧铭）审 判 员 （陈丽英）审 判 员 （叶鑫欣）二〇一八年七月十六日书记员（ 张明 梅）附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。