江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终1983号上诉人（原审被告）：沭阳尚东建设投资有限公司，住所地江苏省沭阳县华丽世家89号楼。法定代表人：吕诚，该公司董事长。上诉人（原审被告）：吕诚。上诉人（原审被告）：吕兆军。上诉人（原审被告）：程瑞云。以上四上诉人委托诉讼代理人：房玉琛，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号（姑苏花苑1号楼）。法定代表人：殷正光，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖建，该公司员工。原审被告：江苏千富恒园林景观有限公司，住所地江苏省沭阳县扎下镇扎下街西首（扎颜路东首）。法定代表人：钱增明，该公司董事长。原审被告：钱增明。原审被告：张利红。上诉人吕诚、吕兆军、程瑞云、沭阳尚东建设投资有限公司（以下简称尚东公司）因与被上诉人沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）以及原审被告江苏千富恒园林景观有限公司（以下简称千富恒公司）、钱增明、张利红保证合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月26日组织双方公开进行了听证。上诉人吕诚及上诉人吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司的委托诉讼代理人房玉琛，被上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人肖建到庭参加听证。原审被告千富恒公司、钱增明、张利红经本院合法传唤无正当理由未到庭参加听证，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中小企业担保公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司并未为千富恒公司的借款提供反担保，尚东公司是为自己申请的贷款提供抵押担保，并未为千富恒公司的借款提供抵押反担保，中小企业担保公司提供的最高额抵押反担保合同上千富恒公司的字样系其后添加，抵押登记机关备案的合同并无上述字样。为查明案件事实，申请对最高额抵押反担保合同及在建工程抵押登记合同上文字形成时间进行司法鉴定；2.按照中小企业担保公司与千富恒公司及贷款方签订的最高额保证合同第九条的约定，××在向××申请贷款前，必须与担保人签订贷款申请协议，否则担保人不承担贷款的保证责任。涉案借款是千富恒公司的第二笔借款，但该笔借款并无相应的贷款申请协议，中小企业担保公司及贷款方对此均负有责任，作为无过错方的上诉人应免除担保责任。另外，涉案借款发生前，千富恒公司经营状况严重恶化，而中小企业担保公司仍然为其担保，贷款方仍然向其发放贷款，故相关责任应由中小企业担保公司及贷款方承担；3.上诉人与中小企业担保公司签订的最高额反担保合同及最高额抵押反担保合同中没有约定不履行反担保责任的违约金计算标准，违约金金应当计算至债权数额确定时即立案受理日，之后违约金不再计算;4.上诉人与中小企业担保公司签订的最高额反担保合同及最高额抵押反担保合同中约定的保证期间均早于主债务履行期限届满日，故视为没有约定保证期间，保证期间应为主债务履行届满之日起6个月，故本案在起诉时已经超过了保证期间；5.根据担保法司法解释第43条的相关规定，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。主债权是不包括利息、违约金、损害赔偿金在内的最初债权，故中小企业担保公司只能在600万元本金范围内行使追偿权。被上诉人中小企业担保公司辩称，涉案合同均是当事人各方真实意思表示，依法有效。虽然最高额抵押反担保合同存在瑕疵，但该合同有其他证据予以印证，不存在变造、篡改合同问题。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1.千富恒公司给付中小企业担保公司代偿款6203700元及违约金（以6000000元为基数从2015年3月31日起按年利率24%计算至款付清之日止）；2.钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云对千富恒公司上述债务承担连带责任；3.中小企业担保公司对上述款项在沭阳县房沭城预字第74764号在建工程抵押登记证明项下财产拍卖、变卖所得价款在800万元范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由七被告负担。一审法院认定事实：2012年12月，中小企业担保公司（甲方）与千富恒公司（乙方）签订最高额贷款担保合同。合同第一条约定，甲方同意乙方自2013年12月12日至2016年12月11日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为人民币陆佰万元整；第二条第八款约定，在本合同约定的期限和最高余额内，乙方在申请使用每笔贷款前，都必须与甲方签订《贷款申请协议》，该协议作为××发放贷款的依据，每笔业务的起始日、到期日以借款合同及借款凭证为准；第三条第七款约定，乙方不能按保证合同约定期限归还贷款，应按逾期贷款万分之8.3/日支付违约金，违约金计算到乙方还清贷款之日止，同时，乙方应偿还甲方代偿款，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费等甲方为实现债权的一切费用。2013年12月12日，钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云（乙方）分别与中小企业担保公司（甲方）签订最高额反担保合同。合同约定甲方依据其与昆山农商行签订的合作协议，为千富恒公司向××申办提供最高额连带责任保证，并与××签订最高额贷款担保合同；第一条约定乙方同意对自2013年12月12日起至2016年12月11日止，在最高余额人民币陆佰万元以内（含）甲方为××借款提供的最高额保证提供最高额反担保；第二条约定，乙方自愿提供的最高额反担保的最高余额为人民币玖佰万元；第三条约定，对于××在担保合同项下发生的具体信贷业务，乙方直接依本合同为××提供反担保，反担保的保证范围如下：1.甲方履行保证义务代××偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2.最高额贷款担保合同中约定的××应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3.甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用；第四条约定，本合同担保方式为连带责任保证，乙方反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止；第五条约定，如主合同项下除本保证外又有物的担保的，乙方自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。同日，中小企业担保公司与千富恒公司、××签订最高额保证合同，约定中小企业担保公司为被告千富恒公司在××处自2013年12月12日起至2016年12月11日止的最高余额陆佰万元的借款提供连带责任保证。2013年12月18日，中小企业担保公司（甲方、抵押权人）与尚东公司（乙方、抵押人）签订最高额抵押反担保合同。合同约定鉴于甲方依据其与昆山农商行（××）签订的合作协议，为千富恒公司（××）向××申办最高额连带责任保证，并与××签订最高额贷款担保合同，为保障甲方利益，乙方自愿为甲方的上述担保行为提供最高额抵押反担保；合同第一条约定，乙方同意对自2013年12月18日起至2016年12月17日止，在最高余额人民币捌佰万元以内（含）甲方为××借款提供的最高额保证提供最高额抵押反担保；第二条约定，乙方提供下列财产位于山东商城资产（详见抵押物品清单）作为抵押物设定抵押；第四条约定，设定的最高额抵押反担保的最高余额为人民币捌佰万元；第五条约定，对于××在担保合同项下发生的具体信贷业务，乙方直接依本合同为××提供抵押反担保，抵押反担保的保证范围如下：1.甲方履行保证义务代××偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2.贷款担保合同中约定的××应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3.甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。随后，中小企业担保公司与尚东公司就尚东公司提供抵押的房屋办理了抵押登记。编号为沭阳县房沭城预字第74764号在建工程抵押登记证明记载：房屋他项权人为沭阳县中小企业信用担保有限公司，房屋所有权人为尚东公司，房屋坐落于沭阳县迎宾大道北侧、台州路西侧：A1-6-101、201、301号、A1-7-101、201-301号（超市1、2），权利价值为800万，建筑面积为5968.15平方米，约定期限至2016年12月17日。另查明，涉案抵押物已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证。2013年12月，千富恒公司与中小企业担保公司签订贷款申请协议，申请人申请借款陆佰万元，借款期限为2013年12月至2014年12月18日止，中小企业担保公司同意昆山农商行发放贷款。据此，××于2014年6月19日向千富恒公司发放贷款6000000元，借款期限自2014年6月19日至2014年11月18日止，年利率为8.4%。贷款到期后，千富恒公司未按约还款，××分别于2015年1月30日、3月30日从中小企业担保公司账户上扣划79800元、6000000元、123900元，共计6203700元。中小企业担保公司代偿后追偿未果，因而成诉。一审法院认为，中小企业担保公司与千富恒公司签订的最高额贷款担保合同、与尚东公司签订的最高额反担保合同、最高额抵押反担保合同、与钱增明、张利红、吕诚、吕兆军、程瑞云签订的最高额反担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。中小企业担保公司提供的证据真实有效，且相互关联，可以证实其主张的尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云及尚东公司提供的抵押均系就千富恒公司在××处借款提供反担保。至于尚东公司、吕诚辩称的上述反担保及抵押均系就尚东公司在××处借款而提供反担保，其并未提供证据予以证明，对该辩解不予采纳。中小企业担保公司在千富恒公司没有依约清偿所欠××本息的情况下代其清偿，有权依据相关合同约定要求千富恒公司给付代偿款、违约金。尚东公司以在建工程向中小企业担保公司提供抵押反担保，并办理抵押登记，中小企业担保公司依法在登记的8000000元范围内对该抵押财产享有优先受偿权。钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云作为反担保人，应根据最高额反担保合同的约定对千富恒公司的债务承担连带清偿责任。中小企业担保公司主动对违约金计算方式进行调整，要求按照年利率24%计算，不违反法律规定，应予以支持。尚东公司、吕诚辩称该违约金计算标准过高，但结合中小企业担保公司与千富恒公司关于违约金的约定及千富恒公司逾期还款等事实，现中小企业担保公司主张按照年利率24%计算并无不妥，对该辩解不予采纳。千富恒公司、钱增明、张利红、吕兆军、程瑞云经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃自己的诉讼权利，不影响案件的正常审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：千富恒公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付中小企业担保公司代偿款6203700元、违约金（以6000000元为基数自2015年3月31日起按年利率24%计算至款实际给付之日止）；二、中小企业担保公司对沭阳县房沭城预字第74764号在建工程抵押登记证明项下的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款就本判决第一项确定的债权在8000000元范围内享有优先受偿权；三、钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60826元，由千富恒公司、钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中小企业担保公司提供了尚东公司股东会决议一份，证明尚东公司股东会决议同意为千富恒公司的借款提供抵押反担保的事实。尚东公司对股东会决议上股东签字及公司印章的真实性无异议，本意是为尚东公司自己的借款出具该决议。同时认为其他内容系中小企业担保公司后来添加。尚东公司提供还款证明单一份，证明涉案借款为第二次借款，没有贷款申请协议与之对应，一审提供的贷款申请协议对应的是还款证明单显示的这笔借款。中小企业担保公司对还款证明单的真实性无法确认，但认可只出具过一份贷款申请协议，认为涉案借款在最高额保证期间内，属于循环重复使用贷款，尚东公司应当承担担保责任。本院认证意见：对于尚东公司股东会决议，尚东公司对股东会决议上股东签字及公司印章的真实性无异议，说明该证据来源于尚东公司，至于决议上书写的其他内容，尚东公司认为系中小企业担保公司擅自添加，但其并未提供证据予以证实，结合该决议的来源、决议中涉及的抵押财产已经办理抵押登记手续以及与最高额抵押反担保合同等相互印证，可以认定该证据的真实性。对于还款证明单，该证据系银行制式手续，并加盖了银行业务办讫章，且中小企业担保公司认可有过该笔贷款，故对该还款证明单的真实性予以认可。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司是否为千富恒公司的借款提供反担保，尚东公司是否为千富恒公司的借款提供抵押反担保；2.涉案借款无相应的贷款申请协议，是否影响上诉人承担相应的反担保责任；3.上诉人主张涉案违约金应计算至立案受理前是否有合同依据和法律依据；4.本案是否已经超过保证期间；5.中小企业担保公司主张追偿权的范围是否仅限于600万元本金范围内；6.一审程序是否违法。对于第一个争议焦点，本院认为，吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司为千富恒公司的借款提供反担保，尚东公司为千富恒公司的借款提供抵押反担保。上述事实有最高额反担保合同、最高额抵押反担保合同以及在建工程抵押登记证明、股东会决议等证据予以证实。虽然最高额抵押反担保合同上千富恒公司字样系事后添加，但结合股东会决议等证据可以形成证据锁链。另外，上诉人认为涉案抵押系为自己贷款所办理，但上诉人并未提供证据证明其办理了相应的贷款，在贷款未办理的情况下抵押登记持续三年之久而未撤销明显有违常理。在涉案最高额抵押反担保合同所指向的贷款已经明确的情况下，对最高额抵押反担保合同上手写部分文字的形成时间进行鉴定已无必要，且中小企业担保公司亦认可千富恒公司字样系当时遗漏事后添加，并作出了合理的解释。对于第二个争议焦点，本院认为，涉案借款无相应的贷款申请协议，并不影响上诉人承担相应的反担保责任。首先，从合同约定的形式上来看，签订贷款申请协议系中小企业担保公司享有的合同权利，并非设定其义务，是否要求签订贷款申请协议是中小企业担保公司对其权利的处分，并未增加上诉人的合同义务；其次，贷款申请协议涉及的合同主体仅是××、千富恒公司及中小企业担保公司，上诉人并不是合同主体；最后，贷款申请协议与上诉人签订的最高额反担保合同、最高额抵押反担保合同相互独立，并不存在依附关系，并不影响最高额反担保合同、最高额抵押反担保合同的法律效力，不能免除上诉人的反担保责任。对于第三个争议焦点，本院认为，上诉人主张涉案违约金应计算至立案受理前没有合同依据和法律依据。最高额贷款担保合同中明确约定了违约金的计算标准（日万分之8.3）及截止期限（还清代偿款之日至），最高额反担保合同及最高额抵押反担保合同约定的反担保范围包括××应向甲方（中小企业担保公司）支付的违约金，因此，上诉人主张涉案违约金应计算至立案受理前没有合同依据和法律依据。对于第四个争议焦点，本院认为，本案未超过保证期间。最高额反担保合同及最高额抵押反担保合同均约定保证期间为合同生效之日起至代偿之日后两年，该约定明确具体，且不违反法律规定，依法产生法律效力。中小企业担保公司代偿日为2015年1月30日和3月30日，起诉日期为2015年11月30日，并未超过两年的保证期间。对于第五个争议焦点，本院认为，中小企业担保公司追偿权的范围不限于600万元本金范围。涉案最高额贷款担保合同第三条第七项明确约定了代偿款的范围及赔偿金、律师费、诉讼费等实现债权的一切费用。上诉人主张代偿款的范围仅限于借款本金无合同和法律依据。对于第六个争议焦点，本院认为，一审程序符合法律规定。上诉人主张一审法院未对原审被告千富恒公司、钱增明、张利红有效送达即开庭审理程序违法。经查明，千富恒公司、钱增明、张利红均填写了送达地址确认书，送达地址确认书显示有该送达地址可作为人民法院送达法律文件的地址意思表示，不违反法律规定，一审法院按照送达地址确认书上的地址以法院邮件专递的形式向原审被告千富恒公司、钱增明、张利红寄送了开庭传票，原审被告千富恒公司、钱增明、张利红无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但一审判决对反担保人承担反担保责任的范围为900万元未作限制，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2015）沭胡商初字第01100号民事判决第一、二项；二、变更沭阳县人民法院（2015）沭胡商初字第01100号民事判决第三项为钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云对本判决第一项确定的债务均在900万元范围内承担连带清偿责任。钱增明、张利红、尚东公司、吕诚、吕兆军、程瑞云承担保证责任后，有权向千富恒公司追偿；二审案件受理费60826元，由上诉人吕诚、吕兆军、程瑞云、尚东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚代理审判员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一六年九月三十日书 记 员  李晓璇第14页/共14页