新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1425号上诉人（原审原告）:新疆齐鲁有限公司。住所地:乌鲁木齐市高新区（新市区）北区**号。法定代表人：孙中太，新疆齐鲁有限公司经理。委托诉讼代理人：王仕瀚，新疆威宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，新疆威宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔鹏超，男，1989年2月25日出生，汉族，无固定职业，住陕西省武功县普集镇闫家村*组。上诉人新疆齐鲁有限公司（以下简称齐鲁公司）因与上诉人乔鹏超劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人齐鲁公司委托诉讼代理人王仕瀚、上诉人乔鹏超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐鲁公司上诉请求：撤销原审判决，支持齐鲁公司一审诉讼请求。事实与理由：我公司与乔鹏超从未建立和形成法律上的、事实上的劳动关系，我公司经合法程序将工程包工包料发包给了江苏诚达建筑有限公司，该承包合同经高新区建委备案，乔鹏超在该工地工作，但我公司从未聘用乔鹏超从事其所称的电焊工作，且电焊工作需持证上岗，乔鹏超并未取得相关资格证，乔鹏超受伤后亦未就其受伤及治疗情况与我公司联系过。乔鹏超针对齐鲁公司上诉请求辩称：不同意齐鲁公司的上诉理由，我与齐鲁公司之间存在劳动关系是事实。乔鹏超上诉请求：判令齐鲁公司1.支付我一次性伤残补助金32796元；2.支付我一次性伤残就业补助金66765元；3.支付我一次性工伤医疗补助金31157元；4.支付我停工留薪期工资14576元；5.补缴我2009年11月-2016年11月的社会保险费；6.一、二审诉讼费用由齐鲁公司承担。事实及理由：我2016年9月申请仲裁，双方劳动关系此时解除，故计算我的工伤待遇应以2015年社会平均工资为标准。齐鲁公司针对乔鹏超上诉请求辩称：乔鹏超于2009年11月17日受伤，自其受伤后，齐鲁公司对其伤情、治疗情况等均不知情，后双方一直在诉讼，我公司与乔鹏超未建立劳动关系，不应支付其工伤待遇。齐鲁公司向一审法院起诉请求：请求判令齐鲁公司不给乔鹏超开具解除劳动关系证明书；判令齐鲁公司不予支付乔鹏超一次性伤残补助金32796元、一次性工伤医疗补助金31157元、一次性伤残就业补助金66765元、停工留薪工资14576元、陪护费6480元、伙食补助费450元、医疗费21367.21元、鉴定费300元，以及不予补缴乔鹏超2009年11月4日至2012年3月13日期间的社会保险费及利息，并要求乔鹏超承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2009年10月9日，齐鲁公司与乔建昌签订了施工协议书，约定由齐鲁公司将其二号厂房工程发包给乔建昌进行施工。工程地点：乌鲁木齐高新区北区33号，工程施工内容包括土建和钢结构两部分。在随后的施工过程中，乔建昌招用了乔鹏超。2009年11月17日，乔鹏超在工作中不慎从彩钢钢骨架上摔伤。当日，乔鹏超被送至解放军第四七四医院救治，2009年12月4日出院，共住院17天，住院期间陪护一人，出院医嘱：全休三月，其间两月陪护一人。2012年3月5日，乔鹏超因“右股骨干骨折内固定术后”再次住院，2012年3月13日出院，共住院8天。共花费医疗费21367.21元。乔鹏超出院后再未向齐鲁公司提供劳动。2011年12月16日，乌鲁木齐市劳动和社会保障局出具工伤认定决定书，认定乔鹏超为工伤。同时认定用工单位为：齐鲁公司。齐鲁公司对该工伤认定决定有异议，提起行政诉讼，2012年6月12日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2012）水行初字第43号行政判决书，判决：维持乌鲁木齐市劳动和社会保障局于2011年12月16日作出的（2011）乌劳工伤字第374号《工伤认定决定》的具体行政行为。2016年5月26日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会出具初次（复查）鉴定结论书，鉴定乔鹏超为：伤残玖级。事故发生后，乔鹏超因确认劳动关系，向乌鲁木齐国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2011年6月10日，该仲裁委员会作出乌高新劳仲裁[2011]第017号仲裁裁决书，裁决：乔鹏超与齐鲁公司存在劳动关系。齐鲁公司对仲裁裁决有异议，诉至一审法院。2011年9月17日，一审法院作出（2011）新民一初字第1357号民事判决书，判决：一、驳回齐鲁公司的诉讼请求；二、齐鲁公司与乔鹏超之间存在劳动关系。齐鲁公司不服提出上诉，2011年12月12日，乌鲁木齐市中级人民法院作（2011）乌中民五终字第378号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，解放军第四七四医院于2016年4月25日向乔鹏超出具《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》，载明：停工留薪期为：自出院半年。后乔鹏超因要求解除劳动关系、支付一次性伤残补助金、支付一次性工伤医疗补助金、支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、陪护费、住院伙食补助费、鉴定费、经济补偿金、补缴社保等向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年8月20日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2016]第875号仲裁裁决书，裁决：一、齐鲁公司向乔鹏超出具解除劳动合同（关系）证明书；二、齐鲁公司支付乔鹏超一次性伤残补助金32796元；三、齐鲁公司支付乔鹏超一次性工伤医疗补助金31157元；四、齐鲁公司支付乔鹏超一次性伤残就业补助金66765元；五、齐鲁公司支付乔鹏超停工留薪期工资14576元；六、齐鲁公司支付乔鹏超陪护费6480元；七、齐鲁公司支付乔鹏超伙食补助费450元；八、齐鲁公司支付乔鹏超医疗费21367.21元；九、齐鲁公司支付乔鹏超鉴定费300元；十、齐鲁公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴乔鹏超2009年11月4日至2012年3月13日期间的社会保险费，期间的利息由齐鲁公司承担；十一、驳回乔鹏超其他仲裁请求。齐鲁公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2009年劳动力市场工资指导价位表焊工中等价位为1420元/月；2009年度乌鲁木齐市职工月平均工资为2657元/月;2011年度乌鲁木齐市职工月平均工资3284元/月。一审法院认为：认定工伤决定书是经省级或用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门受理后，依法作出的行政决定。乔鹏超提供的乌高新劳仲裁[2011]第017号仲裁裁决书、（2011）新民一初字第1357号民事判决书、（2011）乌中民五终字第378号民事判决书、乌鲁木齐市劳动和社会保障局出具工伤认定决定书及乌鲁木齐市劳动鉴定委员会出具的初次（复查）鉴定结论书、工伤认定决定书、（2012）水行初字第43号行政判决书，经核实真实有效，应属于齐鲁公司向乔鹏超支付工伤待遇的合法依据。《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条已规定职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受相应的工伤待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因齐鲁公司未为乔鹏超缴纳工伤等社会保险费，故齐鲁公司应当按照《工伤保险条例》的规定，向乔鹏超支付相关的工伤待遇费用。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为…九级伤残为9个月的本人工资…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。本案乔鹏超经鉴定为伤残玖级，故按照规定，应当享受的一次性伤残补助金为乔鹏超9个月的本人工资（月工资按工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资）。由于乔鹏超未提供其平均每月工资的相关证据，故一审法院按照乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2009年劳动力市场工资指导价位表焊工中等价位为1420元/月的标准计算乔鹏超的一次性伤残补助金12780元（1420元/月×9个月）。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。…九级伤残职工分别按15个月和7个月计发…”本案乔鹏超于2012年3月13日第二次出院后就再未向齐鲁公司提供劳动，因此，一审法院确认齐鲁公司与乔鹏超劳动关系存续期间为2009年11月至2012年3月13日。因此，乔鹏超的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算，应当按照2011年度乌鲁木齐市职工月平均工资3284元/月计算。据此，齐鲁公司应支付乔鹏超一次性伤残就业补助金49260元（3284元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金22988元（3284元/月×7个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。由于乔鹏超未能提供其平均每月工资的相关证据。故一审法院按照乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2009年劳动力市场工资指导价位表焊工中等价位为1420元/月的标准计算乔鹏超停工留薪期工资。因乔鹏超两次住院共25天，乔鹏超提供的职工工伤（职业病）停工留薪期备案表载明：停工留薪期为自出院半年，故齐鲁公司应支付乔鹏超停工留薪期工资10152.18元（1420元/月×6个月+1420元/月÷21.75天×25天）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费”。本案中，乔鹏超两次住院共计25天，住院期间均有一人陪护，其中第一次出院医嘱“全休三月，其间两月陪护一人”，因此乔鹏超需要护理的时间为3个月。本院参照2009年度乌鲁木齐市职工月平均工资为2657元/月的标准计算护理费为7971元（2657元/月×3个月）。对于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。由于齐鲁公司未为乔鹏超缴纳工伤保险，因此齐鲁公司应向乔鹏超支付住院伙食补助费450元（18元/天×25天）。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十条规定“受伤职工工伤认定前的医疗费用由用人单位垫付”。本案中，乔鹏超提供的医疗费票据共计21367.21元，系乔鹏超就医花费的必要费用，一审法院予以支持。齐鲁公司未为乔鹏超缴纳工作期间的工伤等社会保险费，故齐鲁公司应支付乔鹏超支出的劳动能力鉴定费300元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。为劳动者缴纳社保，是用人单位的法定义务。本案齐鲁公司与乔鹏超劳动关系存续期间为2009年11月至2012年3月13日，因此，齐鲁公司应按照社会保险经办机构核准的缴费基数和缴费比例为乔鹏超补缴在此期间应由企业承担的养老、失业保险费，期间的利息由齐鲁公司承担（于本判决生效后一个月内补缴）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，第三十七条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条、第二十条、第二十二条、第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，一审法院判决：一、驳回齐鲁公司的全部诉讼请求；二、齐鲁公司向乔鹏超出具解除劳动合同（关系）证明书；三、齐鲁公司支付乔鹏超一次性伤残补助金12780元；四、齐鲁公司支付乔鹏超一次性伤残就业补助金49260元；五、齐鲁公司支付乔鹏超一次性工伤医疗补助金22988元；六、齐鲁公司支付乔鹏超停工留薪期工资10152.18元；七、齐鲁公司支付乔鹏超护理费7971元；八、齐鲁公司支付乔鹏超住院伙食补助费450元；九、齐鲁公司支付乔鹏超医疗费21367.21元；十、齐鲁公司支付乔鹏超鉴定费300元；十一、齐鲁公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数和缴费比例为乔鹏超补缴2009年11月至2012年3月期间应由企业承担的养老、失业保险费，期间的利息由齐鲁公司承担（于本判决生效后一个月内补缴）。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，已生效的法律文书确认乔鹏超与齐鲁公司存在劳动关系，故齐鲁公司上诉称其与乔鹏超不存在劳动关系的主张不属本案审理范围，对其上诉理由，本院不予采信。双方存在劳动关系，乔鹏超被认定为工伤，齐鲁公司应支付乔鹏超各项工伤待遇。乔鹏超上诉称双方劳动关系应于2016年9月解除，因乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2016]第875号仲裁裁决书认定乔鹏超与齐鲁公司在2009年11月4日至2012年3月13日存在劳动关系，乔鹏超对该仲裁裁决书未向一审法院起诉，应视为其认可该仲裁裁决，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2012年3月13日并无不当，乔鹏超的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆齐鲁有限公司负担（已付），乔鹏超已预交的案件受理费10元，由本院向其退还。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 崔晓东审判员 韩 璟二〇一七年六月五日书记员 王朋坤