沈阳市于洪区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0114民再2号
原审原告：张海存，男，1961年3月9日出生，汉族，无业，现住沈阳市于洪区。
委托代理人：张男（系原告张海存女儿），女，1986年9月29日出生，汉族，公司职员，现住沈阳市于洪区。
委托代理人：王长亮，男，1956年2月6日出生，汉族，辽宁省合同法研究会法律部副主任，现住沈阳市大东区。
原审被告：沈阳市于洪区中医院，住所地沈阳市于洪区南阳湖街**号。
组织机构代码证代码：41067405-9。
法定代表人：安永辉，系院长。
委托代理人：安洪斌，男，1960年10月11日出生，满族，沈阳市于洪区中医院副院长，现住沈阳市铁西区。
委托代理人：赵连伟，男，1974年3月16日出生，满族，沈阳市于洪区中医院法律顾问，现住沈阳市大东区。
原审原告张海存诉原审被告沈阳市于洪区中医院（以下简称“于洪中医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2006年1月10日立案受理后，2008年7月11日，本院作出（2006）于民权初字第223号民事判决书，张海存不服此民事判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。2008年12月10日，沈阳市中级人民法院作出[2008]沈民一终字第2919号民事裁定书，裁定撤销本院（2006）于民权初字第223号民事判决；将本案发回本院重审。本院于2009年3月2日立案受理后，2010年2月2日，本院作出[2009]于民一初字第802号民事判决书，张海存不服此民事判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。2010年8月16日，沈阳市中级人民法院作出[2010]沈民一终字第1289号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，张海存向辽宁省高级人民法院申请再审，2012年12月17日，辽宁省高级人民法院作出（2012）辽审一民申字第574号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审本案。2013年7月8日，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中审民终再字第25号民事裁定书，裁定：撤销沈阳市中级人民法院[2010]沈民一终字第1289号民事判决及本院[2009]于民一初字第802号民事判决；将本案发回本院重审。本院于2013年9月4日立案受理后，2015年1月27日，本院作出[2013]于民再字第00026号民事判决书，张海存不服此民事判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。2015年11月19日，沈阳市中级人民法院作出[2015]沈中民再终字第35号民事裁定书，裁定：撤销本院[2013]于民再字第00026号民事判决；将本案发回本院重审。本院于2016年3月3日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉及举证通知、开庭传票。本院依法由本院审判员郑柏松担任审判长，与审判员陈振学、审判员赵萍另行组成合议庭，于2016年7月29日、2017年1月9日适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告张海存的委托代理人张男、王长亮，被告于洪中医院的委托代理人安洪斌、赵连伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张海存诉称：2004年10月1日22时30分，原告以主诉右髋摔伤后疼痛，活动受限到被告门诊就诊，经行X光影像检查示右股骨颈骨折。门诊以右股骨颈骨折收入院治疗。同年，10月2月16时，被告对原告行切开复位内固定术。术中切开关节囊，暴露股骨颈，牵开对位，穿入克氏导针，拧入两枚空心钉，拧入一枚折尾钉。术后，原告住院治疗至10月15日出院遵医嘱卧床休养。原告出院一个月后，发现髋关节外侧原切口处按之有波动感脓性分泌物溢出。2005年3月11日，原告到被告门诊检查，经门诊临床查体，以右髋关节及皮下感染对原告门诊处置，未见好转。3月18日，原告又到被告医院检查，门诊经对原告X光影像检查以右髋关节化脓感染收入院治疗。入院后，专科检查右髋关节外侧有两处溃破口，大小约1×1厘米，流出脓性渗出物，两口相通，深及筋膜下，辅助检查行右髋关节内穿刺术，可抽出脓性渗出液。行切开、灌流冲洗、炎性组织清除术，后在未达到出院标准术区愈合切口，又出现多个窦道并有炎性渗出的情形下，4月30日给原告办理了出院。2005年5月11日，原告因右股骨颈骨折，术后感染加重7个月到沈阳市骨科医院治疗。该院以右股骨颈术后感染为初步诊断收入院治疗。入院情况：右股骨颈骨折术后感染7个月，窦道，流脓，右髋部疼痛，压痛。右髋部活动受限。5月19日，该院对原告行内固定物取出、清创、灌流冲洗术。术前诊断右股骨颈骨折术后感染，窦道形成。术中，对炎性组织物给予彻底清除，取出两枚空心钉，一枚折断钉。术后，抗炎治疗至6月6日。2006年3月9日，经沈阳医学院奉天医院X光影像诊断右股骨头缺血坏死。2016年10月26日，原告为求进一步治疗，经沈阳市骨科医院门诊检查临床诊断右股骨头无菌坏死。后期，须行右髋全髋关节置换术。本诉，原告诉讼后申请进行医疗过错司法鉴定，贵院委托吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定。证明了被告对原告医疗行为存在过错，与右侧股骨头坏死存在因果关系。被告过错造成术区切口部位感染，股骨头坏死；右髋关节功能丧失。由于被告过错所致原告不能参加劳动长期误工；下肢体存在功能障碍，日常生活不能自理须专人护理累计长达11年之久。又由于被告过错所致原告髋关节功能障碍八级伤残，侵犯了张海存身体健康权。根据我国相关法律规定，被告在对原告的诊疗过程中，存在过错，参与度主要责任。据此，被告应按90%的责任比例赔偿原告诉求各项经济损失。故请求法院依法判令：一、被告赔偿原告医疗费25,293.55元、住院伙食补助费8,400元、护理费26,854.08元、误工费411,966元、残疾赔偿金186,756元、残疾辅助器具费1,418元、交通费4,188元、复印费500元、后续两次更换髋关节医疗及手术费160,000元、鉴定费5,170元、精神抚慰金30,000元；并由被告承担本案诉讼费用。
被告于洪中医院未作书面答辩，其委托代理人安洪斌、赵连伟口头辩称：原告提供的骨科医院门诊病历中，原告的右股骨头无菌性坏死与鉴定意见认定原告股骨头坏死为医源性感染所导致相矛盾。医源性感染是因手术器具消毒不彻底导致原告存在的发生的感染。股骨颈骨折自身会导致，股骨头无菌性坏死，骨科医院的诊断与原告的伤情相符合。吉林瑞光司法鉴定中心鉴定结论整篇充斥着前后矛盾，基本知识欠缺、概念不清、逻辑关系混乱、法律标准适用不当，被告完全不接受其司法认定结论，同时，对该司法鉴定所提出质疑申诉，故提出另选鉴定机构，重新申请鉴定，恳请法院给予支持，维护司法公正，维护正常医疗秩序。
2009年3月2日，原审原告向本院起诉请求：于洪中医院赔偿张海存医药费25,009.85元、护理费5,040元、住院伙食补助费1,260元、误工费108,276元、精神抚慰金20,000元、残疾人生活补助费待定残等级后计算、今后治疗费20,000元、交通费531元，诉讼费由于洪中医院承担。本院原审认定的案件事实：2004年10月1日，张海存因摔伤就诊于于洪中医院，经诊断为：右股骨颈骨折。于洪中医院为张海存进行了切开复位内固定术，术中植入二枚空心钉，一枚折尾钉，手术顺利。张海存住院治疗14天后要求出院，住院期间均为二级护理。出院时张海存切口已完全愈合，出院医嘱为继续按医嘱执行，定期复查。张海存出院后约一个月发现手术切口处化脓感染，经于洪中医院及其他医院换药未见好转，于2005年3月18日再次入住于洪中医院，被诊断为右髋关节化脓性感染。张海存住院治疗43天后要求出院，住院期间为二级护理。张海存出院时，右髋关节引流撤出，原创口已愈合，患髋活动良好。出院医嘱为：继续对症治疗，定期复查。2005年5月11日，张海存到沈阳市骨科医院治疗，诊断为右股骨头骨折术后感染，沈阳市骨科医院为其进行了内固定取出、清创、灌流冲洗术。张海存住院27天，护理级别为二级护理，由张海存爱人徐华（城市户口、没有固定工作）进行护理。张海存于2005年6月6日出院。张海存出院后经检查股骨头坏死，需要换头，右腿肌肉萎缩，大小便可以自理，行走拄拐。案件审理过程中，于洪中医院向本院申请医疗事故鉴定，要求对其医疗行为是否存在违反常规规范的过错，且与张海存的损害结果是否存在着因果关系；螺钉是否与张海存的感染存在因果关系进行鉴定。庭审中，张海存明确表示不同意进行医疗事故鉴定，因为于洪中医院提供的病志手术记录、手术护理记录和麻醉记录的日期与实际日期不符，自动要求出院的告知书内容与实际情况不符，手术护理记录单记录的植入张海存体内的三枚钢钉的产地、型号、规格与从张海存体内的取出的三枚钢钉产地、型号、规格不相符，鉴于张海存的病志和植入的医疗器械不具有真实性，根据医疗事故处理条例相关规定，没有进行医疗事故鉴定的事实依据。同时张海存主张适用民法通则关于医疗损害赔偿的相关规定审理此案，要求法院依据相关法律程序委托司法鉴定机构对损害结果进行伤残鉴定。另查明，张海存的病志记载：手术时间是2004年10月2日下午16时开始至18时30分结束，钢钉产品注册号1101081，产品规格是空心钉90厘米、95厘米，折尾钉95厘米，生产厂家张家港（苏州市欣荣医疗器械有限公司）。庭审中，张海存、于洪中医院对张海存提供的三枚钢钉的型号进行确认：第一玫折尾钉型号：○syz0290；第二玫空心钉型号：圆圈中间有R（注册商标符号），中间看不清，SRT2000；第三玫空心钉型号圈内部是S，SYZ0295。本院原审认为，本案为医疗事故赔偿纠纷，于洪中医院是否构成侵权，应该看于洪中医院的行为是否符合侵权责任的构成要件。本案属于一般的侵权行为范畴，只能使用过错责任形式。构成过错责任必须具有四个方面的要件，即损害的事实、侵权行为、侵权行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上的过错。医疗行为需要医疗高度专门的医学知识，医生的工作具有专业性和高度的技术性。于洪中医院为张海存实施的手术与原告的损坏结果是否有因果关系及于洪中医院具体实施手术的医生主观上是否存在过错，需要进行医疗事故鉴定予以确认。案件审理过程中，于洪中医院向本院申请医疗事故鉴定，要求对于洪中医院的医疗行为是否存在着违反常规规范的过错，且与张海存的损害结果是否存在着因果关系；螺钉是否与张海存的感染存在因果关系进行鉴定。张海存明确表示不同意进行医疗事故鉴定，使鉴定无法进行。根据《医疗事故处理条例》第三十条二款规定，双方当事人应当按照本条例的规定，如实提供进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。张海存的诉讼请求无法律依据，应予驳回。本院原审判决：驳回原告张海存的诉讼请求。案件受理费460元,由原告张海存承担。
本案再审认定案件事实如下：2004年10月1日，张海存因摔伤就诊于于洪中医院，经诊断为：右股骨颈骨折。于洪中医院为张海存进行了切开复位内固定术，术中植入二枚空心钉，一枚折尾钉，张海存的病志记载：手术时间是2004年10月2日下午16时开始至18时30分结束，钢钉产品注册号1101081，产品规格是空心钉90厘米、95厘米，折尾钉95厘米，生产厂家苏州市欣荣医疗器械有限公司。原审庭审中，张海存、于洪中医院对张海存提供的三枚钢钉的型号进行确认：第一玫折尾钉型号：○syz0290；第二玫空心钉型号：圆圈中间有R（注册商标符号），中间看不清，SRT2000；第三玫空心钉型号圈内部是S，SYZ0295。张海存住院治疗14天后要求出院，住院期间均为二级护理。出院时张海存切口已完全愈合，出院医嘱为继续按医嘱执行，定期复查。
张海存出院后约一个月发现手术切口处化脓感染，经于洪中医院及其他医院换药未见好转，于2005年3月18日再次入住于洪中医院，被诊断为右髋关节化脓性感染。张海存住院治疗43天后要求出院，住院期间均为二级护理。张海存出院时，右髋关节引流撤出，原创口已愈合，患髋活动良好。出院医嘱为：继续对症治疗，定期复查。
2005年5月11日，张海存到沈阳市骨科医院治疗，诊断为右股骨头骨折术后感染，沈阳市骨科医院为其进行了内固定取出、清创、灌流冲洗术。张海存住院27天，住院期间均为二级护理。张海存于2005年6月6日出院。张海存出院后经检查股骨头坏死，需要换头，右腿肌肉萎缩，大小便可以自理，行走拄拐。
2015年4月8日、2016年10月17日、2016年10月26日，张海存到沈阳市骨科医院门诊治疗，经医生诊断为右股骨头坏死等病情。
另查明：张海存在庭审中申请五项鉴定，分别为：一、于洪中医院为张海存的医疗行为中是否存在过错；二、对张海存右股骨头坏死与于洪中医院医疗行为的因果关系作出鉴定；三、对于洪中医院与张海存右股骨头坏死的医疗过失参与度作出鉴定；四、对张海存的伤残程度作出鉴定；五、对张海存右股骨头坏死后期医疗、护理依赖程度作出鉴定。
在本院主持下，双方当事人协商一致，选定吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定。经本院委托，2016年11月10日，该鉴定中心出具吉瑞司鉴中心[2016]法医临床第1020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）沈阳市于洪区中医院对被鉴定人张海存所实施的医疗行为存在过错。（二）被鉴定人张海存右侧股骨头坏死与沈阳市于洪中医院的医疗行为存在因果关系。（三）沈阳市于洪区中医院对张海存的医疗过错责任参与度承担主要责任。（四）被鉴定人张海存右侧股骨头坏死，右髋关节功能丧失为八级伤残。（五）被鉴定人张海存髋关节置换术的治疗费约需8万元人民币，更换期为10年。（六）被鉴定人张海存需1人护理180日，未构成护理依赖。张海存预交鉴定费5,170元。于洪中医院对此鉴定意见书有异议，并提出复核申请及另选鉴定机构重新鉴定申请，2016年12月16日，吉林瑞光司法鉴定回复了于洪中医院的质疑，维持了原鉴定意见。
上述事实，有原审原、被告的当庭陈述及住院病志、门诊票据、住院票据、企业法人营业执照等相关证据在卷佐证，经庭审质证及本院审查，予以采信。
本院再审认为：医疗机构向患者或家属承担侵权责任，需要满足下面四个要件：第一，医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在不当；第二，患者或家属遭受到了损害；第三，医疗机构及其医务人员的不当诊疗行为与患者或家属的损害后果之间具有因果关系；第四，医疗机构及其医务人员有过错。结合本案庭审过程及本院确认的事实，归纳本案争议焦点为：一、吉林瑞光司法鉴定中心吉瑞司鉴中心[2016]法医临床第1020号司法鉴定意见书是否具有法律效力的问题；二、对于张海存的损害后果，于洪中医院应当承担赔偿责任比例问题。
关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本院认为，于洪中医院并未提供证据证明原告提供的鉴定意见存在上述情形之一，且吉林瑞光司法鉴定中心拥有合法、有效的评估资质，且于洪中医院并未提供证据证明张海存及鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法并足以导致鉴定结论有失偏颇的事由。且此鉴定机构系在本院主持下，双方当事人经协商一致选定，后经本院委托，张海存、于洪中医院经听证后出具此鉴定结论，并无不当。故于洪中医院提出另选鉴定机构重新鉴定的主张，本院不予支持，其请求对原告伤情重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于本案争议的第二个焦点问题，医疗过错参与度是指在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依据职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的鉴定机构对患者方所诉医疗损害结果与医疗方过错行为有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而进行的一项科学诉讼活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十九条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。本案中，造成张海存损害后果的原因系手术中医源性感染、置入体内属不合格产品的钢钉。张海存因病就医，其就诊行为并不构成过错，且其无法预见到右侧股骨头坏死的损害结果，故张海存不负有对损害结果的注意义务，不应自行承担责任。虽鉴定结论为于洪中医院对张海存的医疗过错责任参与度承担主要责任，但于洪中医院不能因此减轻或者免除损害赔偿责任。
综上，于洪中医院对张海存所实施的医疗行为存在过错，且与张海存的损害后果存在因果关系。庭审中，张海存主张于洪中医院承担90%赔偿责任比例，根据民法自治原则，本院予以支持。具体各项赔偿数额计算如下：
关于张海存主张的医疗费25,293.55元，根据张海存提供门诊病历、住院病历、医药费收据，结合2006年3月13日张海存、于洪中医院庭审笔录，于洪中医院对该医院票据无异议，本院支持张海存医疗费为22,764.2元（25,293.55元×90%）。张海存主张的沈阳市第九人民医院医疗费，因张海存未提供该医院门诊病历、住院病历，故本院不予支持。
关于张海存主张的住院伙食补助费8,400元，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。原告住院共计84天，本院支持张海存住院伙食补助费为7,560元（100元/天×84天×90%）。
关于张海存主张的护理费26,854.08元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张海存由其爱人护理，张海存未提供其爱人与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，于洪中医院对此又不予认可，因此护理费应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜。鉴定意见为张海存需1人护理180日，本院将参照上一年度居民服务业标准计算护理费，故本院支持张海存护理费为16,478.28元（37,127元÷365天×180天×90%）。
关于张海存主张的误工费411,966元，张海存未提供其与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，于洪中医院对此又不予认可，因此误工费应按沈阳市最低工资标准计算为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，鉴定意见为张海存因手术部位感染并发股骨头坏死，导致右髋关节功能丧失，个人生活部分不能自理，需他人协助完成，故本院支持原告误工费至定残前一日。经核算，故本院支持张海存自2004年10月2日至2016年11月9日的误工费为117,503.1（130,559元×90%）。
关于张海存主张的残疾赔偿金186,756元、精神损害抚慰金30,000元，张海存八级伤残，城市城口，故本院支持张海存残疾赔偿金168,080.4元（31,126元×30%×20年×90%）。张海存伤残等级为八级，于洪中医院的行为对其造成一定痛苦，本院酌情认定精神损害抚慰金15,000元。
关于张海存主张的鉴定费5,150元，根据张海存提供的鉴定费发票，本院支持的鉴定费为4,635元（5,150元×90%）。
关于张海存主张的残疾辅助器具费1,418元，结合原告的伤情及伤残等级，本院支持的残疾辅助器具费为1,276.2元（1,418元×90%）。
关于张海存主张的交通费4,188元，数额过高，于洪中医院又不予认可，结合张海存在吉林鉴定及检查、治疗的次数，本院酌情支持交通费2,000元。
关于张海存主张的复印费500元，此费用系张海存必要性、合理性支出，本院酌情支持复印费200元。
关于张海存主张的后续两次更换髋关节医疗及手术费160,000元，鉴定结论为被鉴定人张海存髋关节置换术的治疗费约需8万元人民币，更换期为10年，故本院支持张海存髋光节置换术（更换期：10年）的治疗费72,000元（80,000元×90%）。张海存可待更换期满后另行提起诉讼。
综上所述，依据中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原审被告沈阳市于洪区中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告张海存医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、复印费、髋关节置换术（更换期：10年）的治疗费共计427,497.18元；
如果原审被告沈阳市于洪区中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原审原告张海存其他诉讼请求。
案件受理费2,638元，由原审被告沈阳于洪中医院医院承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 郑柏松
审判员 陈振学
审判员 赵 萍
二〇一七年三月七日
书记员 王艺宁