浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第170号
上诉人（原审被告）绍兴市吴利忠。
法定代表人吴定荣。
委托代理人（特别授权代理）王伟龙。
委托代理人（特别授权代理）朱伟军。
被上诉人（原审原告）吴利忠，男，1973年4月30日出生，汉族，绍兴市吴字坊食品有限公司总经理，住上虞市百官街道凤山支路6幢403室，现住绍兴市人民东路225号。
委托代理人（特别授权代理）陈瑶杰。
上诉人绍兴市吴利忠食品有限公司因姓名权、肖像权纠纷一案，不服上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人绍兴市吴利忠食品有限公司的委托代理人王伟龙和朱伟军、被上诉人吴利忠及其委托代理人陈瑶杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2003年10月，原告吴利忠因在绍兴市臭豆腐制作比赛中获得第一名竞得了绍兴名小吃“三味臭豆腐”的经营权，又因经营有方且手艺独特，原告申请注册绍兴市吴字坊食品有限公司并开始了臭豆腐的全国连锁加盟销售。原告的创业经历被省内外的电视台、报社、杂志社及新闻网站等媒体争相报道后，原告本人及其从事臭豆腐的创业经历已为一定范围内的公众所知悉，尤其在绍兴市的周边地区，更是具有一定的知名度。在原告吴利忠名声外扬之时，何君明（系上虞市人，事前已与原告相识）于2005年8月2日在绍兴市越城区注册开办了一家以制作臭豆腐为主的食品企业，并在公司的名称中故意引用原告的姓名“吴利忠”，公司全称为绍兴市吴利忠食品有限公司，即是本案的被告。2005年9月起，在未经原告同意的情况下，被告在互联网上把原告的姓名作为商标予以宣传，即在商品名称前冠以“吴利忠”三字，如在被告的企业网站上多次出现“中国臭豆腐第一品牌-
吴利忠臭豆腐”。此外，被告在其公司网站上又转载已被媒体报道过的有关原告的创业经历及所获得的荣誉。为与文字内容相配套，被告还在其网站上登载了由绍兴电视台、浙江卫视、浙江教育科技频道、浙江都市频道、山东卫视、中央电视台等多家媒体拍摄的反映原告肖像内容的图片共计16张，其中四张照片重复出现达10次之多。被告的上述所为，已误导了公众，并造成了不良的影响，即有意合作者误以为被告绍兴市吴利忠食品有限公司就是原告吴利忠所办，并与被告合作加盟，仅从2006年2月11日至2006年2月15日间，就有三位加盟者因误解而与被告签约，被告从中获利。
另查明，原、被告于2005年11月17日签订了合作协议书一份，双方主要约定：合作有效期暂定为自2005年11月20日至2006年11月19日止。在合作期间，原告将位于绍兴市鲁迅东路41号营业房给予被告作经营使用，被告须将总营业收入的50％支付给原告，如被告平均每月的营业额达不到6万元，被告必须提取3万元作为经营资本，不足部分由原告补给。但在签约后，原、被告对协议内容均未实际履行，现上述合作协议有效期已满，原、被告又未续签。同时查明，截止2006年11月19日，被告已在其企业网站上删除了有关原告姓名及肖像的文字和图片内容，但被告的公司名称未予更改，一直延用至今。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述，原告提供的被告绍兴市吴利忠食品有限公司相关的工商登记材料1份（共14页）、报导吴利忠从事臭豆腐事迹的部分报刊杂志（共23份）、绍兴市越城区公证处（2006）浙绍越证经字第215号公证书1份及公证操作全过程摄像光盘1张、加盟者张敖嘉、汤雄军、钱小芳与被告签订的特许加盟合同各1份、被告出具的收取加盟费收据各1份、电视摄制光盘1张、被告在互联网上发布的有关加盟情况的消息内容，被告提供的被告企业法人营业执照1份、原被告于2005年11月17日签订的合作协议书1份等证据所证实。
原审判决认为，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。公民也享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。在本案中，原告认为：被告未经原告同意既在其企业的名称中使用原告的姓名，又在互联网上以营利为目的使用原告的姓名及肖像作引人误解的商业宣传，明显侵害了原告的姓名权和肖像权。针对原告的诉讼主张，被告提出以下抗辩理由：被告的上述所为是经过原告同意的，相关资料也是原告提供的，被告在主观上并没有侵权的故意，且被告公司是经工商局核准后成立，作为企业法人也享有自己的名称权。此外，从原、被告签订的合作协议书来看，双方存在商业上的合作关系，被告使用原告的姓名和肖像也是为了原、被告的共同利益，故不构成对原告姓名权和肖像权的侵害。综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于被告使用原告的姓名及肖像在主观上有否存在过错、是否是经原告许可后的合法使用。对此，结合庭审已查明的事实，本院评判如下：一、在被告公司成立前，被告公司的发起人何君明与原告吴利忠已相识并互有联系。二、被告公司的成立时间是在原告吴利忠名声外扬之后，被告公司成立时的住所地与原告经营的公司又在同一行政区域内。三、原、被告虽于2005年11月17日签订了合作协议，但双方对协议内容均未实际履行，截止2006年11月19日，合同约定的合作期限已届满，故在事实上不存在为共同利益而使用原告姓名和肖像之情形。从协议的内容看，没有涉及有关原告姓名和肖像的使用问题，原告也没有作出允许被告使用的明确意思表示。四、在事实上，被告确实是为经营所需使用了原告的姓名及肖像。五、对相关资料是由原告提供并征得原告同意后才使用的辩称主张，被告未能提供证据予以证实，对此，被告应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，何君明在申请设立公司时是看重了“吴利忠”潜在的商业价值，选择“吴利忠”作为被告公司名称的一部分是有着特别的用意，况且何君明与原告吴利忠在被告公司成立前也互有来往，故被告公司发起人何君明在申请公司名称时在主观上存在故意，在公司成立后，因此而造成的后果应由公司承担。公司注册成立后，被告在未经原告同意的情况下，以营利为目的，把原告的姓名作为商品商标名称在互联网上予以发布，此外，被告又未经原告同意将个人的创业经历及取得的荣誉作为自已公司的简介予以登载。这显然是盗用原告姓名的行为，已构成对原告姓名权的故意侵害。同时，被告又未经原告同意，以营利为目的使用原告的肖像，也构成对原告肖像权的侵害。本院同时认为，公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。原告诉请要求被告停止侵害，并消除影响、赔礼道歉。因被告已在互联网上删除了有关原告姓名及肖像的文字和图片内容，被告在互联网上的侵权行为已停止，本院不再对此作实体判决。对原告要求被告消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因被告的侵权行为在客观上已误导了社会公众，并造成了不良影响，本院应予以支持。原告诉请要求被告不得再在其企业名称中使用“吴利忠”，被告以原告已与被告签订了合作协议为由辩称原告已是默许被告公司的存在，也是同意被告在其公司名称中使用“吴利忠”的。本院认为，原、被告于2005年11月17日签订的合作协议系合同双方真实的意思表示，在合同有效期内，被告的行为客观上已构成了对原告姓名权的侵犯，但签约行为表明原告在主观上采取了默许的态度，这也是原告对自己所享有的民事权利的合理处置，既不有悖公序良俗的民法原则，也不为法律所禁止。然而，该合作协议至2006年11月19日已期满，之后，原、被告又未再续约，在合作期满后已不存在默许使用的问题，况且原告已主张权利，并且被告在其公司名称中至今尚在使用原告的姓名，侵权行为仍在持续状态，故对原告的这一诉请，本院予以支持。对于损失赔偿问题，被告以营利为目的使用原告的姓名及肖像，引起了部分社会公众的误解，被告也因此而获利。同时，原告吴利忠也从事臭豆腐等食品的连锁加盟销售，被告的上述侵权行为在客观上造成了原告客源（加盟商）的相对减少，利润的相对下降，也给原告造成了精神上的痛苦，故对原告要求赔偿财产损失及精神损失的诉讼请求，本院根据被告的过错程度、侵权行为的具体方式、侵权行为所造成的后果以及被告的获利情况等因素酌情予以考虑，对其诉请的合理部分予以支持。原告要求被告赔偿因调查侵权行为所支出的合理费用10000元，因原告对侵权调查费用未能提供证据予以证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十四条；《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、被告绍兴市吴利忠食品有限公司在其公司名称中应停止使用“吴利忠”，限被告于本判决生效后十五日内向工商部门办理企业名称变更登记。二、被告绍兴市吴利忠食品有限公司应赔偿原告吴利忠经济损失计人民币50000元，限被告于本判决生效后三日内履行。三、被告绍兴市吴利忠食品有限公司应支付原告吴利忠精神抚慰金计人民币5000元，限被告于本判决生效后三日内履行。四、被告绍兴市吴利忠食品有限公司应在其企业网站上刊登针对原告吴利忠的致歉声明以消除侵权行为所造成的影响（具体声明内容应经本院核准），限被告于本判决生效后三日内履行。五、驳回原告吴利忠的其余部分诉讼请求。本案受理费10610元，实际支出费50元，合计人民币10660元，由原告吴利忠负担9000元，由被告绍兴市吴利忠食品有限公司负担1660元。
上诉人绍兴市吴利忠食品有限公司上诉称：一、上诉人的行为不构成对被上诉人姓名权的侵权。1、上诉人的企业绍兴市吴利忠食品有限公司是经工商行政部门核准成立的企业法人，享有企业法人的一切合法权利，上诉人的企业法人名称权同样应受法律保护。2、上诉人企业全称中虽含有“吴利忠”三字，但上诉人认为，对企业名称权的理解和认识，应从企业全称来理解，不应单独隔离开来去理解。如象被上诉人起诉时的理解或一审判决认定的话，中国境内，凡在企业名称中包含某某人的姓名，都会被认为是侵犯其姓名权。因此，被上诉人断章取义和孤立的理解方式是错误的，完全是对企业名称权和个人姓名权的混淆。3、被上诉人也不是全国、浙江省、或绍兴地区知名人物，他不具有广泛的公众知名度，且其又有刑事不良判决记录在案，熟悉和认识他的人对其评价也褒贬不一。4、被上诉人除了杂志、报纸来证明其所谓的知名度外，无任何直接证据能够证明其相关经历和获得各项荣誉，在没有任何一项直接证据印证的情况下，认定其具有知名度，实属草率结案，失去的法律文书应有的严肃性和权威性。5、上诉人公司于2005年8月2日在绍兴市越城区工商行政管理局注册成立时，被上诉人是明知的，事后也知晓，但被上诉人未就上诉人企业名称中有“吴利忠”字样而有任何异议或举措，被上诉人也不认为上诉人企业名称侵犯了其姓名权。6、2005年11月17日，被上诉人与上诉人签订一份合作协议书，就双方合作经营的相关事宜达成了书面协议。该合作协议书的签订，进一步说明了被上诉人在签订协议时也不认为被上诉人的企业名称侵犯了上诉人的姓名权。退一步讲，即使之前被上诉人认为上诉人的企业名称侵犯了其姓名权的话，此合作协议书的签订，被上诉人事实上也认可了上诉人企业名称的存在，从而否定了上诉人姓名权遭受侵权一说。二、上诉人的行为不构成对被上诉人肖像权（包含部分姓名权）的侵权。1、在上诉人网页上出现被上诉人的相关事迹及照片均发生在2005年11月20日以后，并停止于2006年11月19日之前。2、被上诉人的相关事迹及照片所宣传的均为正面良好形象，被上诉人的肖像和名誉未受到任何损害，恰恰相反，提升和扩大了上诉人的个人良好正面形象。3、上述对被上诉人个人正面良好形象的宣传所需资料均系被上诉人提供，并得到被上诉人的口头认可。这些资料均系被上诉人的个人资料，如无被上诉人亲自提供，上诉人如何知晓，因此就该项证据上诉人无需举证说明。4、上诉人在网页上所作的相关宣传，目的是为双方共同利益服务，是上诉人与被上诉人合作期限内正当的商业运作手段之一。5、上诉人所作的相关网络宣传符合2005年11月17日合作协议书第三条精神，也是合作协议书内容的具体体现。合作协议第三条“合作期内乙方不得发布和变相传播有损整个行业及甲方形象利益的言论或其他行为，不得擅自变动经营内容和调整各项经营价格”，此条内容，事实上双方明确并肯定了一个观点，为双方所共识，即凡符合整个行业及甲方形象利益的言论或其他行为，均为双方认可和接受的行为。三、一审判决确定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元无事实依据。被上诉人个人不经营臭豆腐食品，其名下亦无任何同类经营企业，因此，如上诉人的行为构成相关侵权的话，也不可能会在客观上造成被上诉人客源（加盟商）相对减少，利润相对下降。一审以此标准来确定侵权损害赔付依据，缺乏必要的证据。四、一审判决确定上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金5000元无事实和法律依据。网络上所作的相关商业宣传，均为被上诉人个人正面良好形象，无任何负面效应，得到的结果是提升和扩大被上诉人的公众认知度，故不存在被上诉人精神上遭受损害之事实发生，因此，依据法律上诉人无需对此承担赔付责任。综上，上诉人认为，上诉人的行为没有侵犯被上诉人的姓名权和肖像权，上诉人在与被上诉人合作期限内所作的相关网络宣传完全是双方共同利益需要，为商业宣传运作的手段之一，没有损害被上诉人的任何利益，一审判决因认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。同时被上诉人在双方合作期限内提起本案诉讼，完全是为了商业炒作之需要，诉讼目的不纯，别有用心。为维护上诉人的正当权益，特提起上诉，上诉请求：依法撤销（2006）虞民一初字第1147号民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人吴利忠答辩称：一、被上诉人对上诉人的上诉理由进行了概括，其认为上诉人不侵害吴利忠姓名权的理由第一是上诉人与被上诉人曾经签订过合作协议，并就经营事项达成过协议。被上诉人认为该份合作协议并没有就使用被上诉人姓名权这个事项作出明确约定，上诉人使用被上诉人姓名其目的无非是想利用“吴利忠”这个姓名及商誉来宣传自己的品牌，来推广自己，所以被上诉人认为上诉人是恶意使用被上诉人姓名，上诉人第一点上诉理由是不成立的。被上诉人概括第二点上诉理由是上诉人认为宣传吴利忠正面的良好形象，利用“吴利忠”的肖像，是经过吴利忠本人的口头认可。这个上诉人并没有在一审庭审过程中向法庭提出，也没有相关的证据证明，双方的合作协议中也没有关于使用肖像的合作内容，所以被上诉人认为上诉人利用“吴利忠”的肖像来推广自己的产品是不正当使用，上诉人的第二个理由也是不成立的。二、一审法院判决上诉人承担被上诉人5万元的经济损失是正当的。由于上诉人不正当使用被上诉人的姓名及肖像，因此获得了企业利益的增加，所以被上诉人认为一审法院根据上诉人获得的利益及给被上诉人知名度造成的下降及经营利润的损失，确定5万元经济损失赔偿给被上诉人是正确的。三、被上诉人认为一审法院要求上诉人赔偿5000元的精神抚慰金也是正确的。根据我国《民法通则》的有关规定，侵犯姓名权、肖像权给他人造成损失的应当赔偿经济损失及精神损失，所以一审法院在认定上诉人的侵权行为造成被上诉人损失的情况下，确定精神抚慰金为5000元是正确的。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中没有提供符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款规定的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是上诉人在企业名称（绍兴市吴利忠食品有限公司）中使用“吴利忠”是否侵犯了被上诉人的姓名权？
我国《民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自已的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十一条规定，盗用、假冒他人姓名造成损害的，应当认定为侵犯姓名权的行为。
我国《反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，经营者不得采用“擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品”之不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。同时最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定：“在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’”。以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，在中国境内进行商业使用，包括将姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“使用”。
姓名权，就是指公民依法享有的决定、使用、变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人身权，属人格权。姓名权是一种绝对权，公民对自已的姓名享有专用权；同时，公民也有权请求他人正确使用自己的姓名。因此，结合本案事实，上诉人未经被上诉人允许，在自己的企业名称中使用被上诉人的姓名进行企业注册登记并进行商业使用，在互联网上擅自使用被上诉人的姓名，作引人误解的宣传，损害竞争对手被上诉人，属不正当竞争行为，亦应当认定为侵犯被上诉人姓名权的行为。
本案的争议焦点之二是上诉人在使用被上诉人的肖像时是否征得了被上诉人的同意？
我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”
所谓肖像权，就是指公民对于自己的肖像在制作和使用上所依法享有的专用权，是公民重要的人格权。肖像不仅对肖像权人本人有可利用的价值，对于他人乃至社会也往往具有可利用的价值。人们可根据不同的需要，如新闻宣传的需要、商业经营的需要等而使用肖像。尽管肖像的利用价值具有较为普遍的意义，但肖像权人享有肖像使用专用权。结合本案事实，上诉人未经被上诉人本人同意，因商业经营的需要而使用被上诉人肖像，应当认定为侵犯被上诉人肖像权的行为。由于双方于2005年11月17日签订的合作协议书第三条中未明确被上诉人允许上诉人使用自己的肖像，故上诉人认为合作协议书第三条约定“合作期内乙方（指上诉人）不得发布和变相传播有损整个行业及甲方（指被上诉人）形象利益的言论或其他行为，不得擅自变动经营内容和调整各项经营价格。”可以理解为是征得被上诉人同意，其上诉理由不足，本院不予采纳。
本案的争议焦点之三是原审判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元是否正确？
我国《民法通则》第一百二十条第一款之规定，公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条之规定，公民的姓名权、肖像权受到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而我国《商标法》第五十六条第一款之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第五十六条第二款之规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
结合本案事实，上诉人因侵权所获得的利益、被上诉人因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据侵权行为的情节依职权确定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元并无不当，上诉人认为一审判决确定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元无事实依据，其上诉理由不足，本院不予采纳。
本案的争议焦点之四是原审判决判令上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金5000元有无事实与法律依据？
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，自然人因姓名权、肖像权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。同时最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”
结合本案上诉人侵权的事实，原审判决认定“根据被告的过错程度、侵权行为的具体方式、侵权行为所造成的后果以及被告的获利情况等因素酌情予以考虑”，确定精神抚慰金5000元并无不当，上诉人认为原审判决判令上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金5000元无事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10610元，由上诉人绍兴市吴利忠食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年三月二十一日
书 记 员 李琼珏