湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00403号
上诉人（原审被告）宜昌弘林置业有限公司。住所地：宜昌市夷陵区三峡路。
法定代表人林涛，该公司总经理。
上诉人（原审被告）宜昌恒达商贸有限责任公司。住所地：宜昌市夷陵区三峡路。
法定代表人李平，该公司总经理。
上列二上诉人共同委托的代理人刘道炎，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。
上列二上诉人共同委托的代理人陈美娟，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）宜昌工贸家电商贸有限公司。住所地：宜昌市夷陵大道**号。
法定代表人胡小平，该公司总经理。
委托代理人王强，该公司员工。一般授权代理。
委托代理人张国强，湖北卓创德赛律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告林涛。
委托代理人刘道炎，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人陈美娟，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人宜昌弘林置业有限公司（以下简称弘林公司）、宜昌恒达商贸有限责任公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人宜昌工贸家电商贸有限公司（以下简称工贸公司）、原审被告林涛租赁合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员毕勇、代理审判员胡晓静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月23日，工贸公司与恒达公司签订《房屋租赁合同》，由恒达公司将坐落于宜昌市夷陵区三峡路中段弘林大厦一楼1250平米物业租赁给工贸公司。双方合同约定：合同期限10年，从2014年9月30日至2024年9月29日；租赁费第1-3年980000元／年、第4-6年为1078000元／年、第7-9年为1185800元／年、第10年为1304380元／年；由乙方（即工贸公司）在合同签订后7日内向甲方（即恒达公司）支付100000元履约保证金及第一年度租金980000元，若乙方原因造成本合同无法履行，甲方不返还乙方履约保证金，若因甲方原因造成本合同无法履行，甲方应双倍返还乙方履约保证金；乙方拖欠租金，每逾期一日，甲方有权向乙方要求支付应付年租金的千分之三作为违约金；任何单方面终止合同均视为违约，若甲方违约造成合同无法履行时，甲方应按本合同约定的年租金额赔偿乙方违约金，并承担乙方因停止经营造成的损失及卖场装修费用。若乙方违约造成本合同无法履行，乙方亦应按本合同约定年租金额赔偿甲方违约金及招租损失。同时，双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，工贸公司于2014年5月26日向恒达公司支付了履约保证金100000元及第一年度租金980000元。2014年6月12日，工贸公司向恒达公司发出《工作联系函》，就租赁场所存在的问题及交付问题进行通知。但恒达公司未在2014年7月20日前将租赁场所交付给工贸公司。2014年8月14日，工贸公司再次向恒达公司发出《工作联系函》要求在2014年8月16日前交付租赁场所，但恒达公司仍未按期交付。2014年8月20日，弘林公司向工贸公司发出《情况说明》，表示因规划变更导致无法按期交付租赁场所，现正在积极处理，相关合同的执行及补偿事宜在政府部门正式批复后与工贸公司进行协商。2014年9月30日，工贸公司再次向恒达公司发出《关于诚请按合同约定交付租赁场地的函》，要求恒达公司面谈协商，尽快交付租赁场所。2014年10月30日，工贸公司再次向恒达公司发出《关于﹤房屋租赁合同﹥履行有关问题的公函》，要求：1、明确双方签订的《房屋租赁合同》的无效日期；2、按照2014年10月20日的情况说明，按照《房屋租赁合同》的相关条款，在2014年11月7日前返还预付的第一年度租金980000元，双倍返还履约保证金200000元；3、支付合同违约金、已购材料损失、新招聘人员工资及解除劳动合同费用、开业筹备宣传费用、预付租金利息及预期经营损失合计1820292元。2014年12月15日，弘林公司向工贸公司出具《承诺书》，承诺在2014年12月31日前返还履约保证金100000元及第一年度租金980000元，最迟不超过2015年1月30日前全额返还。承诺期限届满后，弘林公司未履行承诺义务。2015年3月3日，工贸公司向弘林公司、恒达公司发出《律师函》要求弘林公司、恒达公司在三日内返还履约保证金和第一年度租金1080000元，并保留采取诉前保全及追究违约责任的权利。2015年3月26日，弘林公司向工贸公司发出《联系函》，表示因弘林大厦标准化菜市场项目的规划问题致使项目竣工验收无法进行，导致无法及时按照合同约定的时间交付，公司正在积极与政府相关部门进行协调，若不能继续履行合同，承诺在2015年5月10日前返还履约保证金、预付租金，并积极补偿相关损失。而后，经协商未果，2015年4月24日，工贸公司诉至法院请求：1、判令弘林公司、恒达公司、林涛立即返还履约保证金100000元及第一年度租金980000元，并从2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至还清之日；2、判令弘林公司、恒达公司、林涛连带双倍返还履约保证金100000元、支付违约金980000元；3、判令赔偿卖场筹备费、装修材料费及无法正常经营造成的损失等220030.78元；4、由弘林公司、恒达公司、林涛承担本案诉讼费用。庭审中，经法院释明后，工贸公司增加一项诉讼请求为：解除2014年5月23日与恒达公司签订的《房屋租赁合同》。因工贸公司与恒达公司签订《房屋租赁合同》中约定的双倍返还履约保证金的约定属于定金条款，故庭后经法院释明，工贸公司选择要求支付违约金，将其请求变更为：1、解除2014年5月23日与被告宜昌恒达商贸公司签订的《房屋租赁合同》；2、判令弘林公司、恒达公司、林涛立即返还履约保证金100000元及第一年度租金980000元，并从2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至还清之日；3、判令弘林公司、恒达公司、林涛连带支付违约金980000元；4、判令赔偿卖场筹备费、装修材料费及无法正常经营造成的损失等220030.78元；5、由弘林公司、恒达公司、林涛承担本案诉讼费用。
原审法院认为，工贸公司于2014年5月23日与恒达公司签订的《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同。合同签订后，工贸公司按照合同的约定及时履行了支付履约保证金100000元及第一年度租金980000元的义务，恒达公司应当按照合同的约定按时将租赁场所交付给工贸公司。但恒达公司在工贸公司多次催促后，仍未按照合同的约定及时交付租赁场所，致使合同目的不能实现，其行为已经构成违约。同时，本案所涉租赁场所因政府部门规划为标准化菜市场，现已不能交付，合同已经履行不能。故工贸公司要求解除2014年5月23日签订的《房屋租赁合同》的理由成立，人民法院予以支持。因2014年5月23日签订的《房屋租赁合同》已经解除，故工贸公司要求返还履约保证金100000元及第一年度租金980000元的理由成立，应予支持。因恒达公司未能按期交付租赁房屋，其行为已经构成违约，虽然双方在《房屋租赁合同》中约定，应当双倍返还履约保证金并赔偿年度租金，但双倍返还履约保证金条款属于定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，经法院释明后，工贸公司选择要求支付违约金980000元，故工贸公司要求支付违约金980000元的理由成立，人民法院予以支持。弘林公司、恒达公司、林涛辩称合同约定的违约金过高，但由于工贸公司为经营性企业，为新场所的开业进行了充分准备，亦丧失了与他人缔结新的合约的机会，故恒达公司不能如期交付租赁房屋对其经营造成了实际损失，且经工贸公司多次催促并宽限期限，恒达公司既不履行交付租赁房屋的义务，亦未履行退还预付租金的义务，其主观上明显存在恶意，考虑到工贸公司的实际损失及恒达公司违约的主观恶意，恒达公司的辩解理由不成立，人民法院不予采信。弘林公司在2015年3月26日向工贸公司发出《联系函》承诺在2015年5月10日前返还履约保证金、预付租金，并积极补偿相关损失，该承诺应视为对恒达公司履行合同的担保，其应对恒达公司承担的责任承担连带清偿责任。林涛系弘林公司的法定代表人，其行为应为职务行为，其个人不应在本案中承担责任，故其辩称其不是适格主体的理由成立，人民法院予以采信。工贸公司请求从2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至还清之日止支付履约保证金及第一年度租金的利息，因双方约定了违约金条款，故其请求不符合合同的约定，人民法院不予采信。工贸公司请求赔偿卖场筹备费、装修材料费及无法正常经营造成的损失等220030.78元，因其并未提供充分的证据予以证实，且双方本身约定有违约金条款，故其该请求不成立，人民法院不予采信。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决由恒达公司、弘林公司在判决发生法律效力后立即连带返还工贸公司预付的履约保证金100000元及第一年度租金980000元、承担违约金980000元，同时驳回了工贸公司的其他诉讼请求。原审法院并同时决定案件受理费12920元，由弘林公司、恒达公司负担。
恒达公司、弘林公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：合同法及其解释规定，违约金过分高于损失的可以请求人民法院予以调减，衡量当事人约定的违约金是否过高或过低应当以实际损失为基础。结合本案，工贸公司已主张其因无法正常经营造成损失220030.78元，姑且不论其实际损失是否为220030.78元，既然一审中工贸公司提出的损失为220030.78元，那么一审法院认定赔偿违约金980000元明显过分高于工贸公司的实际损失，而上诉人在一审中已就违约金过高问题请求人民法院调减。此外，弘林公司不是合同相对人，其行为属部分债务的加入行为，一审法院认定其对恒达公司的债务承担连带清偿责任系适用法律错误，故请求二审人民法院依法改判。
工贸公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
林涛陈述认为其不是本案适格被告，不应承担法律责任。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：1、关于双方约定的违约金980000元是否过高的问题。本院认为，本案在案证据不能证明工贸公司的实际损失为980000元，对该违约金本院依法调减。工贸公司的损失由两部分组成即已付保证金及租金的资金占用损失和为履行合同而进行的前期准备损失。对资金占用损失，本院结合民间资金融资成本，酌情按年率24%计算工贸公司的资金占用损失，即以以1080000元（100000元保证金加上980000元房屋租金）为基数从2014年5月27日起至实际清偿之日止按年利率四倍计算的利息。至于工贸公司为履行合同而发生的前期准备损失，工贸公司主张其共发生了220030.78元的各项费用，对该损失额的真实性本院持疑，但考虑到按常理工贸公司的前期准备费用系客观存在的，本院酌情认定工贸公司的前期准备损失为100000元。2、关于弘林公司向工贸公司出具的《承诺书》是否能作为弘林公司对恒达公司的债务承担连带保证责任之依据的问题。《承诺书》明确载明：“经双方友好协商，我司（弘林公司）力争于2014年12月31日前返还贵司（工贸公司）100000元履约保证金和预付的第一年度租金980000元，合计1080000元。”从承诺书的内容看，弘林公司并无就恒达公司与工贸公司《房屋租赁合同》项下的债务向工贸公司提供连带责任保证担保的意思表示，而仅能理解为在1080000元范围内所作的债务加入的意思表示，因此，弘林公司仅应在1080000元范围内向工贸公司履行给付义务。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00717号民事判决；
二、宜昌恒达商贸有限责任公司返还宜昌工贸家电商贸有限公司履约保证金100000元及预付租金980000元，并以1080000元为基数，自2014年5月27日起至实际清偿之日止按年利率24%支付违约金；
三、宜昌恒达商贸有限责任公司赔偿宜昌工贸家电商贸有限公司前期准备损失100000元；
三、宜昌弘林置业有限公司在1080000元范围内向宜昌工贸家电商贸有限公司承担连带清偿责任；
四、驳回宜昌工贸家电商贸有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费12920元（宜昌工贸家电商贸有限公司已预交）由宜昌工贸家电商贸有限公司承担3230元、宜昌弘林置业有限公司及宜昌恒达商贸有限责任公司承担9690元，二审案件受理费13600元（宜昌弘林置业有限公司与宜昌恒达商贸有限责任公司已预交），由宜昌弘林置业有限公司与宜昌恒达商贸有限责任公司承担10200元、宜昌工贸家电商贸有限公司承担3400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 毕 勇
代理审判员 胡晓静
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 张鹏炜