福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第758号
上诉人（原审被告）湖南省第六工程有限公司。
法定代表人陈光乐，该公司董事长。
委托代理人喻红兵。
委托代理人万歧。
被上诉人（原审原告）长泰县林墩资产运营有限公司。
法定代表人梁真，该公司经理。
委托代理人许志勇，福建元光律师事务所律师。
委托代理人薛碧芬，长泰县法律援助中心法律援助律师。
上诉人湖南省第六工程有限公司（下称“第六工程公司”）因与被上诉人长泰县林墩资产运营有限公司（下称“林墩公司”）合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人第六工程公司的委托代理人喻红兵、万歧，被上诉人林墩公司的委托代理人许志勇、薛碧芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：林墩公司就长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程的施工进行公开招标，招标文件所列评标办法为经评审的最低投标价法。该文件第3.4.1规定，评标委员会按照投标报价由低到高的顺序推荐中标候选人。3.4.1条规定评标委员会应确定排名第一的中标候选人为中标人。当排序第一的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可依排名顺序确定中标人，由于中标人非因不可抗力原因放弃中标、未按照招标文件要求在规定期限内提交履约保证金或低价风险保证金的，没收投标保证金；导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的，应当向招标人赔偿中标差价及工期延误等损失（直接损失=中标人的中标价与评标推荐排序次中标候选人投标报价差额；间接损失按实计算，如工期延误等）超过投标保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿。招标人按评标结果的排序顺序另选中标人。2012年4月13日，第六工程公司向林墩公司提交投标函等材料，表示其已仔细研究了长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程施工招标文件的全部内容，投标总报价为27240947.36元。并表示，如中标（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同；（2）随同本投标函提交的投标函附录属于合同文件的组成部分；（3）我方承诺按照文件规定向你方递交履约担保；（4）我方承诺在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。2012年4月16日，经评标委员会评标并出具评标报告，其中：5、投资规模：工程概算建安总投资约4263万元。9、本工程的最高控制价为3250万元（不含暂列金）。评标报告推荐的中标候选单位为第一中标候选单位湖南省第六工程有限公司，中标价为27240947.36元；第二中标候选单位哈尔滨公路工程处，中标价为30017393.03元；第三中标候选单位宁波交通工程建设集团有限公司，中标价为33467722.07元。三家中标候选人在“长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程开标记录表”上签名确认，开标时间为2012年4月16日上午9时。中标通知书领用表没有原件。2012年4月27日建设项目单位即林墩公司与招标（代理）单位共同出具了“漳州市建设工程项目交易成交中标通知书”。该通知书要求中标单位收到中标通知书后5日内到林墩公司与建设单位签订承发包合同。2012年5月30日，林墩公司发布第二次中标结果公示，取消“湖南省第六工程有限公司”的中标资格，依照开标结果顺序由第二中标候选人为本工程项目的中标人，中标价为30017393.03元。2012年5月8日，林墩公司向第六工程公司发函，告知第六工程公司应于2012年5月15日前派代表与其联系，商讨签订合同事宜，并提交履约保证金和低价风险金，若拒不提交履约保证金和低价风险金，请给予合理解释，否则将采取以下措施：“依法取消贵方的中标资格，并没收你方的投标保证金70万元；2、依法要求你方赔偿因此给我公司带来的经济损失，即第一中标人与第二中标人的差价2776445.67元。”第六工程公司福建分公司于2012年5月15日复函，表示收到林墩公司的函件，复函如下“我司参与了贵方上述项目的招投标活动，该项目于2012年4月16日在漳州市工程交易中心开标，由于投标定标期间经营部门主要领导出差，电话沟通出现失误，误以为投标报价是工程直接费，不含暂定金的报价，结果是投标报价严重低于成本价，导致项目会出现严重亏损，无法履约。”2012年12月24日，林墩公司向长泰县人民政府出具《关于长泰枋洋水利枢纽工程相关事宜的情况汇报》，表示“公司绝无主观故意，……故从轻处罚，我司愿意承担没收70万元投标保证金及30万元罚款”。
原审法院认为，已取得中标资格的投标人因其投标意思表示已得到招标人的承诺，其与招标人之间的合同关系已经成立，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。第六工程公司的投标文件也完全响应了招标文件的内容，并未对招标文件包括违约责任等条款做出任何变更。招标文件作为招、投标活动中的重要法律文件，是招投标活动依据，依法对已取得中标资格的投标人产生法律约束力。林墩公司在排序第一的中标人即第六工程公司复函告知不能履约情况下，依排名顺序重新确定第二顺序的哈尔滨市公路工程处为中标单位符合招标文件3.4.1的规定，第六工程公司作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，第六工程公司应就其放弃中标项目，依法承担相应的法律责任。第六工程公司关于“林墩公司在取消第六工程公司中标资格后，完全可以进行二次招标来减少损失并防止损失扩大”的辩解理由与招标文件规定的招标程序不符，不能成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，第六工程公司还应对超过投标保证金部分的损失予以赔偿。因此，林墩公司主张没收投标保证金70万元的诉讼请求有法律依据，原审法院予以支持。根据评标结果，第一中标人与第二中标人的差价为2776445.67元，扣除投标保证金70万元，林墩公司因第六工程公司未能履约造成的损失为2076445.67元，林墩公司据此要求第六工程公司赔偿该损失的理由可以成立，原审法院予以支持，但在没收投标保证金外，林墩公司的诉讼请求重复计算了70万元的损失，该主张违反了招标投标法第60条的规定，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院认为，从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，第六工程公司已领取中标通知书，第六工程公司虽未与林墩公司订立书面合同，但双方的合同关系已经建立，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，第六工程公司作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，第六工程公司应就其放弃中标项目，依法承担相应的法律责任，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，第六工程公司还应对超过投标保证金部分的损失予以赔偿，扣除投标保证金70万元，林墩公司因第六工程公司未能履约造成的损失为2076445.67元，林墩公司因此要求没收投标保证金70万元及要求第六工程公司赔偿损失2076445.67元的理由可以成立，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十七条、第七十五条之规定，判决：一、没收投标保证金70万元归林墩公司所有；二、第六工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内向林墩公司支付经济损失2076445.67元。三、驳回第六工程公司其他诉讼请求。
第六工程公司不服原审判决，提出上诉，请求依法撤销该错误判决。后经法庭释明，其将上诉请求明确为请求发回重审，或撤销原审判决第二项。其上诉理由为：首先，原审法院认为上诉人已收到中标通知书没有事实依据，上诉人与被上诉人没有合同关系。其次，招标文件中约定的违约责任对上诉人没有法律效力。再次，原审法院认为被上诉人直接经济损失为2776445.67元没有事实和法律依据。最后，上诉人所要承担的责任仅为二次招标给被上诉人造成的损失。
林墩公司答辩称：首先，原审法院认定上诉人已收到中标通知书的事实清楚，证据确凿。其次，上诉人认为未与被上诉人签订施工合同，无须承担违约责任的主张不能成立。再次，原审法院认定被上诉人直接损失为2776445.67元事实清楚，依据充分。最后，上诉人认为被上诉人未组织第二次招投标以减少损失产生的主张没有事实根据和法律依据。请求本院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，被上诉人林墩公司新提交《长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程协议书》一份，证明：讼争工程是按招投标文件进行，因第一中标人违约弃标，被上诉人林墩公司与第二中标人哈尔滨公路工程处于2012年7月5日签订合同，合同中标价为30017393.03元，故第二中标价与第一中标价之间的差价2776445.67元即为被上诉人直接损失。上诉人第六工程公司经质证认为该证据非新证据，且并非在法院规定时间内提交，并对其真实性、关联性均有异议。
结合原审已认定事实，本院对该协议书的真实性、合法性、关联性均予以确认。
二审双方争议焦点是：1、上诉人第六工程公司是否领取了中标通知书；2、招标文件中中标人弃标的违约责任规定是否对上诉人第六工程公司适用；3、被上诉人林墩公司直接经济损失能否按第一中标价与第二中标价之间的差价（即2776445.67元）来认定。本院对争议焦点逐次分析认定如下：
（一）关于上诉人第六工程公司是否领取了中标通知书的问题
上诉人第六工程公司认为，上诉人在涉案工程中办理招投标事务的唯一代理人为莫玲，许永达既不是上诉人的员工，也非上诉人授权，其领取中标通知书的行为，不能代表上诉人。且上诉人在回函中已明确表示，因投标报价严重低于成本价，无法履约，这也是明确告知被上诉人，上诉人不会领取中标通知书，而且也不会与被上诉人签订施工合同。该函虽未否认收到中标通知书，但没有承认收到中标通知书。从法律性质上看，该函还具有撤回投标报价（即要约）的作用。根据《中华人民共和国合同法》第十五条之规定，上诉人的投标行为系要约，被上诉人发出的中标通知书则为承诺。在承诺到达之前，要约是可以撤销的。因此，只有上诉人收到中标通知书后，才能视为合同成立。另根据《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，建筑施工合同应该签订书面合同。本案中上诉人没有收到中标通知书，并在此之前发函撤回投标，更没有与被上诉人签订书面施工合同，故上诉人与被上诉人没有合同关系。原审法院根据上诉人所属福建分公司2012年5月15日的回函，来推断上诉人已收到中标通知书，未尊重客观事实。
被上诉人林墩公司认为，中标通知书是在开标后并于网上公示10日后才发出的，如果上诉人认为是错误投标，应在公示期间提出，而不是等到中标通知书发出后，被上诉人发函要求上诉人前来商讨签订合同时才回函“无法履约”，且在回函中表示“无法履约”，即无法来签订合同、缴交履约保证金和低价风险金，根本不具有撤回要约的作用。原审法院根据本案中“开标记录表”、“中标通知书”、“2012年5月8日林墩公司的函”、“2012年5月15日第六工程公司福建省分公司复函”、“2012年12月24日第六工程公司情况汇报”等一系列证据认定上诉人已收到中标通知书符合日常生活经验和逻辑推理，认定上诉人已收到中标通知书是完全正确的。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款明确规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，尽管上诉人主张其未收到过中标通知书，但上诉人作为工程领域的从业公司，应对工程招投标有关程序及规则比较熟悉，如果发现投标报价过低，理应在2012年4月16日开标后即向被上诉人明确提出弃标，而非等到被上诉人发函催促后，才于2012年5月15日复函表示无法履约。同时在2012年5月15日的复函及2012年12月24日的情况汇报中，上诉人也始终未明确否认收到过中标通知书。再结合本案中福建华夏工程造价咨询有限公司漳州分公司提交的《情况说明》等其他有关证据，可以认定上诉人收到中标通知书的事实具有高度盖然性，依法应予确认。
（二）关于招标文件中中标人弃标的违约责任规定是否对上诉人第六工程公司适用的问题
上诉人第六工程公司认为，被上诉人的招标书包含内容很多，上诉人出具的投标函仅对招标文件中部分内容进行了答复，对招标文件中约定的违约责任没有承诺。根据《中华人民共和国合同法》第三十条之规定，上诉人对被上诉人要约的内容已经作出了实质性变更，因此为新的要约。在上诉人没有收到被上诉人的新承诺之前，该招标文件中规定的违约责任对上诉人依法没有法律效力。
被上诉人林墩公司认为，上诉人虽未与被上诉人订立书面合同，但双方权利义务受招标文件、投标文件、中标通知书的约束。同时，投标函具有担保性质，是单方声明行为，并非对招标文件进行答复，更不是新的要约。上诉人未按照招标文件要求在规定期限内提交履约保证金、签订施工合同，并回函表示无法履约，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、第六十条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条、《福建省招标投标条例》第七十二条规定，应承担相应的责任。
本院认为，招标文件第三章评标办法中已经明确将“投标人对合同纠纷、事故处理办法未提出异议”作为评审标准之一，而上诉人自愿参加投标并在投标函中明确表示其已仔细研究了施工招标文件的全部内容，且通过了评审，即说明其投标时未对招标文件中的合同纠纷、事故处理办法提出异议，并认可了有关合同纠纷、事故处理办法对其适用。同时，上诉人已经收到了中标通知书，故双方合同关系成立。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力。
（三）关于被上诉人林墩公司的直接经济损失能否按第一中标价与第二中标价之间的差价（即2776445.67元）来认定的问题
上诉人第六工程公司认为，本案所涉工程概算建安总投资为4263万元，上诉人因失误给出的投标报价为27240947.36元，远远低于工程概算造价，也严重低于成本价。同时，被上诉人在取消上诉人中标资格后，确定哈尔滨市公路工程处为中标单位，中标价为30017393.03元，也低于工程概算造价。因此，上诉人的行为并没有给被上诉人造成直接经济损失。被上诉人以第一中标价与第二中标价之间的差价计算直接经济损失，违背了公平、诚信原则。本案中，在上诉人及时通知被上诉人其无法履约后，被上诉人完全可以进行二次招标来减少损失并防止损失扩大。
被上诉人林墩公司认为，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定，出现低于成本报价竞标的情况，由评标委员会认定，否决其投标。本案中评标委员会并未认定上诉人投标报价低于成本报价否决其投标，而是确认上诉人为第一中标人。故上诉人认为由于其中标价低于成本价，没有给被上诉人造成损失的主张完全不成立。根据本案投标文件的评标结果条款约定，第一中标人放弃中标的，可以直接确认第二中标人为中标人。根据此约定，无需再次举行招标活动。
本院认为，上诉人仅以其中标价低于工程概算造价和工程最高控制价（不含暂列金）为由，认为其中标价低于成本价的主张缺乏依据，依法不予认定，且中标价格低亦不能构成导致其无法履约的不可抗力原因。因此，上诉人应对其中标后拒绝履约的行为承担违约责任。由于招标文件已经对当第一中标候选人放弃中标时，招标人可直接依排名顺序确定中标人，以及中标人非因不可抗力原因放弃中标导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的情况下，招标人直接损失的计算方法进行了明确规定，即“直接损失=中标人的中标价与评标推荐排序次中标候选人投标报价差额”。故被上诉人以第一中标价格与第二中标价格之间的差价2776445.67元作为其直接经济损失的主张并无不当。
综上，本院认为，上诉人同被上诉人合同关系成立并生效。在未存在不可抗力的情况下，上诉人拒绝履约，应承担违约责任，依约向被上诉人赔偿因第一中标价格与第二中标价格之间差价造成的损失2776445.67元。故除由被上诉人没收的投标保证金70万元外，上诉人还应向被上诉人赔偿经济损失2076445.67元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29012元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担；一审案件受理费的负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 王江凌
代理审判员 黄 挺
二〇一四年八月二十日
书 记 员 檀斌锋