河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终341号
上诉人（原审被告）中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）。住所地天津市空港经济区**号。
法定代表人吴建顺，公司董事长。
委托代理人李明秋，公司员工。
委托代理人刘庆明，公司员工。
被上诉人（原审原告）安徽省安拓工程劳务有限公司。住所地安徽省合肥市政务区国际花都雏菊苑*幢***室。
法定代表人余丙伟。
委托代理人史晓晖，河北宋金城律师事务所律师。
上诉人中铁公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2015）易民初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月16日，原告安拓公司授权杨在时为工程负责人，与河北鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）协商承包“荣乌高速16标寨头1号隧道出口及2号隧道进口”工程。2013年9月17日，原告安拓公司与鸿泰公司就该工程签订“工程劳务协作合同”，由原告安拓公司承包工程劳务，并约定“在履行合同过程中发生纠纷，双方协商不能解决时，交由石家庄仲裁委员会仲裁”。原告安拓公司在双方协商好的合同文本上签字盖章后，交给鸿泰公司，等待对方签字盖章确认，但鸿泰公司始终未将签字盖章的合同文本交给原告安拓公司。后原告安拓公司按照鸿泰公司和被告中铁公司的安排，作为唯一承包单位进入“荣乌高速16标寨头1号隧道出口及2号隧道进口”工程现场施工。因与当地村民关系处理不当及隧道开挖炸材供应不及时，造成施工不能正常进行。2014年12月12日，因气温原因停止施工。2015年4月，原告安拓公司收到被告中铁公司通知撤场。现该工程已经停工。
经原告安拓公司申请，一审法院调取了被告中铁公司方的若干证据。1、2013年9月6日，原告安拓公司、被告中铁公司签订的劳务承包合同，该合同有被告中铁公司项目经理部负责人刘战辉、原告安拓公司负责人杨在时签字盖章。2、2014年10月15日验工计价表二页，该表注明：施工单位安徽安拓—杨在时，施工队负责人杨在时，被告中铁公司盖章“已审核”。3、验工计价汇总表，该表注明施工单位：安徽安拓—杨在时，施工队负责人杨在时，被告中铁公司盖章“已审核”，本次前本年累计计价6090396元，本次前开始累计计价6746246元，本月计价9001997元，截止上月末计价6746245元，本年计价15092393元，开累计价15748243元。4、荣乌高速公路LJSG-16项目经理部隧道二队统计台账，该台账注明：施工队名称隧道二队，队长杨在时，已计价金额15748243元，已支付金额9237966.61元，未付金额6510276.39元，已开发票金额780000元，欠发票14968243元。5、中铁十三局集团有限公司荣乌高速公路LJSG-16项目经理部于2014年10月15日开具的验工计价单，该计价单注明：本次计价额、核准金额、批准金额均是9001997元，本年计价额、年累金额、年累计额均为15092393元，开累计价额、开累金额均是15748243元，负责人杨在时，项目部刘战辉，施工单位安徽安拓—杨在时，审核单位计划科，下有技术科、安质科、物资设备科、计划科、总工程师、副经理签字同意，被告中铁公司盖章“已审核”。庭审中，原告安拓公司认为以上证据证明被告中铁公司尚欠工程款6510276.39元，应予支付。被告中铁公司承认以上证据的真实性，但认为，一、项目部未经授权，无权对外签订合同，原被告间合同为无效合同。二、以上证据是被告中铁公司与鸿泰公司计价结果，与原告安拓公司无关。三、验工计价是施工过程中的一类施工资料，竣工结算的依据之一，不能作为工程结算的依据。第一次庭审后，被告中铁公司提交证据，一、鸿泰公司与被告中铁公司于2013年9月15日签订的“工程专业分包合同”，欲证明二者间存在合同关系。二、原告安拓公司对鸿泰公司承诺书，欲证明二者间存在合同关系。三、劳动关系证据，欲证明在2014年10月15日开具的验工计价单上签字的技术科等人员均是鸿泰公司人员。原告安拓公司不否认与鸿泰公司有合同关系，但否认鸿泰公司与被告中铁公司间合同，理由是该“工程专业分包合同”加盖的是被告中铁公司总公司公章，而不是项目部公章，且没有项目部负责人刘战辉、被告中铁公司总公司法定代表人的签字，不符合证据的法定形式，与被告中铁公司、原告安拓公司间同期签订的合同明显不符，应认定为无效合同。在2014年10月15日开具的验工计价单上签字的技术科等人员，并不是以鸿泰公司员工身份出现，加盖的公章是被告中铁公司的，应以公章署名单位承担民事责任。
原审法院认为，2013年9月6日，原告安拓公司、被告中铁公司签订了劳务承包合同（实为建设工程分包合同），该合同有被告中铁公司项目经理部负责人刘战辉、原告安拓公司负责人杨在时签字盖章。荣乌高速公路LJSG-16项目经理部是被告中铁公司为建设工程设立的临时机构，其民事责任应由被告中铁公司承担。原、被告间建设工程分包合同系原、被告双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定建设工程分包合同有效。原被告双方对解除该合同均无异议，准许解除。验工计价单等明确了唯一的施工方是原告安拓公司，已支付原告安拓公司工程款9237966.61元，未付金额6510276.39元，故被告中铁公司应给付原告安拓公司工程款6510276.39元。原告安拓公司因与鸿泰公司间有仲裁协议约定，庭前撤回对鸿泰公司的起诉，准予其撤诉，并驳回被告中铁公司提出追加鸿泰公司为本案当事人的申请。被告中铁公司承认法院调取证据的真实性，但仍提出异议，其提交证据不足以否定签订了建设工程分包合同的事实，且验工计价单等加盖了被告中铁公司项目部公章并经过审核、拨款，足以证明合同实际履行的过程，故对被告中铁公司的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条的规定，判决：一、解除原告安拓公司与被告中铁公司于2013年9月6日签订的建设工程分包合同。二、被告中铁公司于本判决书生效后十日内给付原告安拓公司工程款6510276.39元。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57371元，由被告中铁公司负担。
上诉人中铁公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在合同关系。被上诉人与案外人鸿泰公司（以下简称“第三人”）存在劳务合同关系，同时约定仲裁条款，此合同关系与一审法院认定被上诉人与上诉人的合同关系是同一合同关系和同一工程内容，被上诉人起诉状中也已证明这一点，这也是一审已查明的事实。一审法院调取的被上诉人与上诉人之间有上诉人项目部公章的合同和计价单据等文书，是为了自身管理和工程发包人要求的需要，帮助被上诉人和第三人完成他们之间的合同内容，并不是以上诉人代替第三人的合同相对方身份，被上诉人均知情和同意，被上诉人也与第三人签订合同并进场施工，被上诉人起诉状中也已证明这一点，一审判决并不能以此否定被上诉人与第三人的实际合同关系，上诉人与被上诉人之间的合同不能作为裁判依据。因此，实际履行争议合同的双方是第三人和被上诉人，且上诉人项目部没有上诉人对外签订合同的授权，一审判决认定是错误的。二、一审程序错误，违反了已仲裁的法院不受理规定，且漏列必要共同诉讼人。被上诉人在本案起诉时，第三人已针对本案诉讼标的提起仲裁程序，被上诉人也已经参加此程序，被上诉人为了规避法院管辖，撤回对第三人的告诉，显然属于程序错误，一审法院受理本案且准许被上诉人撤回对第三人的诉请不利于查明事实真相，明显错误。第三人作为与被上诉人直接的合同相对方，显然属于必要被告，一审法院将其排除在庭审程序外，必然导致案件事实无法真正查明，也违反了法律规定。三、如一审判决认定的上诉人与被上诉人的合同关系成立且有效，那么一审判决的判令解除合同和上诉人给付的工程款金额也是错误的。1、上诉人从未同意解除合同，因为上诉人主张没有合同关系，即使合同有效，也应按合同通用条款19.2款的约定，确定合同效力期间，所以一审判决认定“原被告双方对解除该合同均无异议”是错误的。2、合同约定了工程款给付的方式，如合同通用条款2.8款、10.2款、10.4款和专用条款11.3款，约定了待工程竣工验收后进行结算，扣除必要费用和保留款项后，才是上诉人可能需支付给被上诉人的金额，验工计价是过程计价，并不是最终结算，不能作为计算给付工程款的依据，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，一审判决未能全面审查双方合同约定，以个别过程证据和以法院裁判权力代替合同约定。因此，一审判决上诉人应给付工程款金额的依据是错误的。3、合同约定了工程款预留款项，应在应付工程款中扣除。合同通用条款2.8款、5.3款和专用条款5.4款约定了需扣除外欠款预备金和质量保证金，一审判决并未按合同约定扣除此部分款项实属错误。4、被上诉人施工的寨头1号隧道经检测存在质量问题，需破拆与修复，更需从一审判决金额中扣除。河北省交通规划设计院试验检测室受河北省工程质量安全监督站、河北省高速公路管理局、河北省高速公路荣乌管理处委托对本案诉讼标的即寨头1号隧道进行检测，并于2015年9月21日制作了《荣乌高速公路LJSG-16合同寨头1号隧道调查检测报告》，该报告称寨头1号隧道仰拱均不合格，二衬大部分不合格。四、一审判决适用法律错误。根据合同约定和案件事实，一审判决适用合同法第263条和第287条是错误的。本案属于建设工程合同纠纷，适用建设工程法律规范，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条、第10条、第16条就工程款给付作出了规定，所以不应适用《合同法》第263条和第287条。综上所述，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担给付责任。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人安拓公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。被上诉人在起诉之前是经鸿泰公司介绍承揽了上诉人一方的劳务，所有手续都委托鸿泰公司与被上诉人完善，但鸿泰公司始终没有将相关手续交还到被上诉人手里，因此被上诉人一直被鸿泰公司蒙蔽，导致在最初的起诉状中所述事实与客观事实不符，经过一审法院调取证据查明鸿泰公司从未参与过本案争议劳务承包，上诉人备案的合同双方相对人是本案双方当事人，被上诉人履行的合同也是本案双方当事人签署的合同，而且上诉人对已经计价结算的劳务费以及材料费进行了部分给付，剩余应付部分事实清楚，所完成的工程量是在上诉人所派出的工程技术人员以及上诉人委托的监理管理人员在场监督指示下完成的，被上诉人的工作听上诉人以及监理人员的指挥，完全符合上诉人以及监理人员提出的要求，因此上诉人关于双方不存在和合同关系与本案证据相悖。被上诉人在起诉之前因被蒙蔽所致起诉书中书写的错误事实在一审中已经更正，庭审笔录有记载，另外根据相关司法解释，当事人自认事实与查明事实不一致的不予认定，也不应作为认定依据。一审法院依据本案双方当事人之间合同以及履行过程中保存的资料对事实作出认定，因上诉人始终未能提交鸿泰公司参与相关事实，准许被上诉人撤回对鸿泰公司起诉的申请，并没有任何违法之处，且上诉人对一审法院的裁定没有提出任何异议，所以一审法院程序无任何不当。一审法院依据上诉人对被上诉人完成的工程量及相关款项的确认作出的判决完全符合本案事实，证据充分。上诉人在一审中从未提出质量问题，二审期间无权就质量问题提出反诉，应另案起诉。本案实质是劳务合同纠纷，被上诉人承揽了上诉人发包的具体劳务事项，完成上诉人交付的工作内容属于承揽性质，适用合同法并无任何不当。
二审中，上诉人中铁公司提交4份复印件：2015年9月30日河北省公路工程质量安全监督站《关于荣乌高速LJSG-16合同质量举报问题处理要求的通知》、2015年9月21日河北省交通规划设计院试验检测室《荣乌高速公路LJSG-16合同寨头1号隧道调查监测报告》、2015年10月22日河北省高速公路荣乌管理处《关于荣乌高速公路LJSG-16合同段寨头1号隧道质量缺陷处治方案的批复》、2015年9月28日荣乌高速公路LJSG-16项目经理部《荣乌高速公路LJSG-16合同段寨头1号隧道质量缺陷处理方案》。拟证明被上诉人安拓公司施工的工程存在严重的质量问题，上诉人不应该支付其工程款。被上诉人安拓公司质证称，上述证据不属于新证据，没有原件印证，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
二审中，上诉人中铁公司向本院提交申请书及付款明细各一份，主张该公司荣乌高速公路LJSG-16项目经理部已支付被上诉人安拓公司工程款9415579.61元，一审判决后至二审开庭期间，又支付被上诉人安拓公司外欠材料款1964790元，截止2016年3月22日己累计支付11380369.61元。因此申请将一审判决后支付的款项从一审判决的给付标的额中扣除。如裁决其向安拓公司支付工程款，应依法扣除劳务承包合同中约定的质保金。被上诉人安拓公司认可已付工程款9415579.61元，同意从一审判决确定的给付工程款中扣除上诉人代付外欠材料款1964790元，同意按合同约定扣除质保金。
二审查明，上诉人中铁公司所属荣乌高速公路LJSG-16项目经理部（甲方）与被上诉人安拓公司（乙方）签订的劳务承包合同第三部分专用条款5.4约定：甲方每次扣留乙方计量价款的10%作为质量保证金，在乙方完工后一次性返还合同价款的5%，剩余合同价款的5%作为最终扣留的质量保证金；因乙方责任造成保修工作的有关费用从质量保证金中扣除。
原审判决查明2013年9月6日安拓公司与中铁公司签订劳务承包合同、鸿泰公司与中铁公司2013年9月15日签订工程专业分包合同，时间均有误，均应为2013年9月16日。
另查明，2013年12月26日原中铁十三局集团有限公司变更为中国铁建十三局集团有限公司，2014年3月27日变更为中国铁建大桥工程局集团有限公司。
二审经审理查明其他事实与一审查明一致。
本院认为，2013年9月16日，上诉人中铁公司所属荣乌高速公路LJSG-16项目经理部与被上诉人安拓公司签订劳务承包合同，约定由被上诉人安拓公司承包本案所涉工程劳务。对该合同的真实性，上诉人中铁公司并无异议，且被上诉人安拓公司也已部分履行了该合同，项目经理部对已完成工程量进行了确认计价，并实际支付部分工程款。因项目经理部为上诉人中铁公司的临时设立机构，其对外应承担的民事责任应由上诉人中铁公司承担，故上诉人中铁公司主张其与被上诉人安拓公司不存在合同关系不成立。因2015年4月上诉人中铁公司通知被上诉人安拓公司撤场，双方合同已不再履行，故一审判决解除双方合同并无不当。
上诉人中铁公司二审主张被上诉人安拓公司承包施工的工程存在质量问题，因其一审未提起反诉，被上诉人安拓公司亦不同意二审一并处理，其可另案主张权利。上诉人中铁公司申请二审扣除项目经理部于一审判决后支付被上诉人安拓公司外欠材料款1964790元，被上诉人安拓公司认可并同意扣除。上诉人中铁公司主张应扣除劳务承包合同中约定的质保金，被上诉人安拓公司亦同意按约定扣除。被上诉人安拓公司已完成工程计价金额为15748243元，按照合同约定应扣留5%作为最终的质量保证金，即应扣留787412.15元质量保证金。综上，上诉人中铁公司应付工程款为3580461.24元（总计价款15748243元－已付工程款9415579.61元－代付外欠材料款1964790元－质量保证金787412.15元）。
被上诉人安拓公司基于劳务承包合同，诉请上诉人中铁公司支付剩余工程款，而申请撤回对鸿泰公司的起诉，系其诉讼权利，一审法院准许其撤回起诉，并不违反法律规定。被上诉人安拓公司与鸿泰公司之间的纠纷，可依法另案处理。
综上，上诉人中铁公司关于其与被上诉人安拓公司不存在合同关系、不应支付工程款的上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省易县人民法院（2015）易民初字第941号民事判决第一项，即解除被上诉人安拓公司与上诉人中铁公司于2013年9月16日签订的建设工程分包合同；
二、变更河北省易县人民法院（2015）易民初字第941号民事判决第二项为，上诉人中铁公司于本判决书生效后十日内给付被上诉人安拓公司工程款3580461.24元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57371元，由上诉人中铁公司承担31552元，被上诉人安拓公司承担25819元；二审案件受理费57372元，由上诉人中铁公司承担31553元，被上诉人安拓公司承担25819元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一六年四月八日
书 记 员 庞晓兰