四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）资刑终字第32号
原公诉机关四川省简阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1987年2月19日出生于四川省简阳市，汉族，大专文化，原系四川港通医疗设备集团股份有限公司发货员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月17日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
辩护人王成基，四川得力律师事务所律师。
原审被告人李某甲，女，1979年4月9日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，原系四川港通医疗设备集团股份有限公司库房管理员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月18日被取保候审。
原审被告人付某，男，1985年10月1日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月11日被取保候审。
原审被告人刘某乙，男，1987年2月28日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，原系四川港通医疗设备集团股份有限公司钳工。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月18日被取保候审。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人刘某甲、李某甲、付某、刘某乙犯职务侵占罪一案，于2014年3月4日作出（2014）简阳刑初字第43号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院于2014年3月21日立案，并依法组成合议庭，同年4月3日将案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅，于同年6月9日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、代理检察员张兵出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人王成基、原审被告人李某甲、付某、刘某乙均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人刘某甲及被告人李某甲于2013年7月至9月期间，利用其担任四川港通医疗设备集团股份有限公司（以下简称港通公司）发货员、库房管理员等职务上的便利，伙同被告人付某、刘某乙，多次将公司库房内的紫铜管及银焊丝运出，销赃至成都市的一些废旧收购店，获取非法利益。其具体犯罪事实如下：
1．2013年7月5日下午，在港通公司库房内，被告人刘某甲要求不知情的库房管理员李某甲将340公斤紫铜管通过货运公司发往外地。其后刘某甲又与货运公司联系，让其将货物发至简阳市石桥镇。被告人刘某甲伙同被告人付某在简阳市石桥镇将紫铜管转至借来的一辆全顺牌商务车上，并于当日晚将紫铜管运至成都市，销赃至付某之前联系的位于成都市金牛区金泉镇清水河村4组47号的一家废旧收购店，获赃款14000元。刘某甲分得赃款12500元，付某分得赃款1500元。经鉴定，340公斤紫铜管价值人民币19040元。
2．被告人刘某甲伙同被告人李某甲、刘某乙于2013年7月31日下午，将港通公司库房内的350公斤紫铜管以交货运公司发货的名义运出仓库，随即刘某甲又通知货运公司不再发货，并伙同被告人刘某乙、付某从货运公司处将货物转至租来的一辆面包车上，并于当日晚将350公斤紫铜管运至成都市。刘某甲、付某、刘某乙将紫铜管销赃至付某之前联系的位于成都市金牛区金泉镇清水�村3组44号的一家废旧收购店，获赃款14800元。刘某甲分得赃款8400元，李某甲分得赃款3900元，付某分得赃款1500元，刘某乙分得赃款1000元。经鉴定，350公斤紫铜管价值人民币20370元。
3．被告人刘某甲伙同被告人李某甲及田某（港通公司司机，另案处理）于2013年8月30日中午，将港通公司库房内的400公斤紫铜管装上田某驾驶的公司货车运出仓库。其后被告人付某、刘某乙从田某驾驶的货车上将紫铜管转至借来的一辆依维柯汽车上，并于当日下午将紫铜管运至成都市。付某、刘某乙将紫铜管销赃至付某之前联系的位于成都市金牛区金泉镇清水河村3组44号的一家废旧收购店，获赃款20000元。刘某甲分得赃款11500元、李某甲分得赃款5000元、付某分得赃款2000元、刘某乙未分得赃款。经鉴定，400公斤紫铜管价值人民币24200元。
4．被告人刘某甲伙同被告人李某甲于2013年9月4日下午�将港通公司库房内的14公斤银焊丝以交货运公司发货的名义运出仓库，随即刘某甲又通知货运公司不再发货，2013年9月7日，刘某甲用借来的一辆汽车从货运公司处将银焊丝运走，并销赃至成都市金牛区金府汽配城14幢1号“隆兴焊割”门市，获赃款11200元。刘某甲分得赃款8200元，李某甲分得赃款3000元。经鉴定，14公斤银焊丝价值人民币20020元。
综上，被告人刘某甲参与数额为83630元，分得赃款40600元。被告人李某甲参与数额为64590元，分得赃款11900元。被告人付某参与数额为63610元，分得赃款5000元。被告人刘某乙参与数额为44570元，分得赃款1000元。
被告人刘某甲、李某甲、刘某乙于2013年9月16日，主动到简阳市公安局投案并如实供述了上述事实。被告人付某到案后如实供述了上述事实。案发后，刘某甲退还赃款40800元，李某甲退还赃款11900元，付某退还赃款5000元，刘某乙退还赃款1000元。
原判以经过庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过说明、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、港通公司的企业法人营业执照及相关岗位职责说明、管理规定、员工履历表、购货价格说明、购货发票、项目发料清单、价格鉴定意见书及通知书、退缴赃款的扣押物品清单及工作说明、发还清单、被告人刘某甲、李某甲、付某、刘某乙的户籍证明、证人魏某甲、李某乙、何某某、秦某、吴某某、陈某、王某某、贺某某、魏某乙、刘某丙、徐某某的证言等证据证明上述事实，被告人刘某甲、李某甲、付某、刘某乙在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人刘某甲、李某甲以非法占有为目的，分别利用其担任四川港通医疗设备集团股份有限公司发货员、库房管理员的职务便利，伙同被告人付某、刘某乙侵占公司财物且数额较�的行为，已触犯刑律，构成了职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人刘某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某甲、付某、刘某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘某甲、李某甲、刘某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。付某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。案发后刘某甲、李某甲、付某、刘某乙退缴了所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。综合被告人刘某甲、李某甲、付某、刘某乙犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；二、被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年六个月；三、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；四、被告人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
宣判后，被告人刘某甲不服，提出上诉。
上诉人刘某甲上诉称，其系初犯，有自首、主动赔偿受害单位全部损失、自愿认罪等情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑；二审庭审中提出，本案所涉及的紫铜管有一部分是退回的余料，但按全新价格进行鉴定，希予以综合考虑。其辩护人以相同的意见为其辩护。
资阳市人民检察院出庭的检察人员发表意见认为，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明�原判认定上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人李某甲于2013年7月至9月期间，利用其担任四川港通医疗设备集团股份有限公司（以下简称港通公司）材料成本控制员、库房管理员的职务之便，伙同原审被告人付某、刘某乙，多次将公司库房内的紫铜管、银焊丝运出，销赃至成都市的废旧收购店，以及刘某甲、李某甲、刘某乙主动投案如实供上述事实，付某到案后如实供述相关犯罪事实，刘某甲、李某甲、刘某乙、付某均退回所得赃款的事实清楚、证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人李某甲利用分别担任四川港通医疗设备集团股份有限公司发货员、库房管理员的职务便利，伙同原审被告人付某、刘某乙侵占公司财物，刘某甲参与数额83630元，分得赃款40600元；李某甲参与数额64590元，分得赃款11900元；付某参�数额63610元，分得赃款5000元；刘某乙参与数额44570元，分得赃款1000元；均系数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某甲、付某、刘某乙起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人刘某甲、原审被告人李某甲、刘某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原审被告人付某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。案发后上诉人刘某甲、原审被告人李某甲、付某、刘某乙退缴了所分得的赃款，予以酌情从轻处罚。上诉人刘某甲及其辩护人在二审庭审中提出，本案所涉及的紫铜管有一部分是退回的余料，但按全新价格进行鉴定，希予以综合考虑。经查，收货人秦某、王某某的证言证实刘某甲卖给他们的货均是全新的，王某某还证实刘某甲卖给他的货一次是未切割过的，有4米长，一次是经过切割的有两三米长；刘某甲、李某甲供述其侵占的仓库未入账的紫铜管是工地上未使用退回的，长4米；刘某甲、刘某乙供述为了方便运输，刘某甲曾经找刘某乙切割过一次紫铜管。上述证据证实刘某甲等人侵占的系新的且未使用过的紫铜管，应按新原材料的市场价格进行鉴定，故上诉人刘某甲及其辩护人提出的该辩解、辩护理由与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人刘某甲及辩护人提出原判量刑过重，请求改判缓刑。经查，刘某甲职务侵占数额83630元，数额较大，依法应当处五年以下有期徒刑，刘某甲系主犯，原判考虑其自首，积极赔偿受害单位的量刑情节，以职务侵占罪判处其有期徒刑二年四个月的量刑适当，故对上诉人刘某甲及其辩护人提出的该辩解、辩护理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李美佳
代理审判员 范 萍
代理审判员 刘枫丹
二〇一四年六月十六日
书 记 员 梁 露