北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第01020号
上诉人（原审原告、反诉被告）马连顺，男，1963年9月4日出生。
委托代理人盛勇，北京市君致（济南）律师事务所律师。
委托代理人王佳红，北京市京华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京和祥恒房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区惠中北里111号楼401-418室。
法定代表人吴晨，董事长。
委托代理人侯雅丽，女，1972年11月12日出生。
委托代理人朱丽，北京市弘洲律师事务所律师。
上诉人马连顺因与被上诉人北京和祥恒房地产开发有限公司（以下简称和祥恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马连顺及委托代理人盛勇、王佳红，被上诉人和祥恒公司之委托代理人侯雅丽、朱丽均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年4月，马连顺诉至原审法院称：2002年12月2日，我与和祥恒公司签订了房屋买卖合同，约定和祥恒公司将其开发的北京市朝阳区××园×号楼×单元××号（以下简称××号房屋）出卖给我。我当天交付了部分首付款并和和祥恒公司一起办理了银行按揭贷款合同。当时约定和祥恒公司于2003年12月31日前交付房屋，但时至今日，和祥恒公司以各种理由拒不交付房屋，现我已全额交清了所欠银行的贷款和利息，但和祥恒公司仍不交付房屋。现诉至法院请求判令：1.和祥恒公司与我继续履行2002年12月2日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议书》，和祥恒公司将××号房屋交付我，和祥恒公司接受我的房屋尾款989701元；2.和祥恒公司支付我违约金139356元。
和祥恒公司答辩并反诉称：2002年12月2日，马连顺和我公司签订了《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议书》以及《借款购房协议》。《商品房买卖合同》约定，马连顺向我公司购买××号房屋，房屋总价为2280747元，首付款为460747元，剩余房款采取银行按揭方式付款，如马连顺逾期付款超过60日，我公司有权解除合同。《商品房买卖合同补充协议书》约定，有关书面通知以特快专递方式送达的，信件发出后第二日为送达日，书面通知送达至双方签署《商品房买卖合同》时预留的通讯地址或代收人处即视为有效送达。《借款购房协议》中约定，付款证明的开具不免除马连顺根据《商品房买卖合同》向我公司支付购房款的义务，马连顺未能如期足额偿还借款，逾期还款超过30日，我公司有权终止并解除《借款购房协议》。2002年12月4日，我公司将××号房屋的预售登记备案办至马连顺名下。2002年12月6日，马连顺、我公司以及北京市朝阳区农村信用合作社联合社（以下简称信用社）签订了《个人住房按揭借款合同》。2002年12月31日，马连顺向我公司支付购房首付款6万元。2003年1月、3月我公司多次向马连顺发出书面通知，要求其履行付款义务或解除房屋买卖合同。2003年5月，我公司向马连顺发出正式的解除房屋买卖合同等相关法律关系的通知。2003年5月29日，马连顺向我公司又支付了首付款5万元。至2003年8月19日，马连顺再无付款表示。2003年7月起，马连顺停止向银行偿还贷款。我公司出于无奈，于2003年8月19日再次正式向马连顺发出解除房屋买卖合同等法律关系的书面通知，马连顺未提出任何异议。马连顺在其起诉状中也认可至今仅交付了部分首付款，也认可《借款购房协议》已经解除的事实。2003年7月至2008年10月期间，我公司基于连带担保责任，自保证金账户为马连顺代付银行按揭款共668954元，相应的利息274320元。至今，马连顺仍欠房屋首付款320747元。基于以上事实，我公司已依约行使了解除权，现提出反诉请求：1.确认马连顺和我公司于2002年12月2日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议书》已于2003年8月19日解除；2.马连顺协助我公司办理××号房屋预售登记的撤销手续；3.马连顺支付我公司代付银行按揭款668954元及利息274320元（具体见我公司的计算表，该利息是我公司如果不垫付按揭款由按揭款产生的利息，我公司是分段计算的，年利率都是6%）；4.马连顺支付我公司逾期付款的违约金9622.41元（320747元＊3%）。
马连顺对和祥恒公司的反诉答辩称：和祥恒公司的第1项反诉请求依法不成立。我起诉前对方从未向我表示要解除合同，对方于2012年12月还打电话让我还钱；第2项反诉请求于法无据。就和祥恒公司第3项反诉请求，和祥恒公司确实代付银行按揭款668954元。我同意支付和祥恒公司上述款项，但和祥恒公司所诉利息计算方式我不认可，对此由法院自行核实认定，我要求降低利息。就和祥恒公司的第4项反诉请求，我同意支付对方逾期付款违约金9622.41元。
原审法院经审理认为：2002年12月2日，马连顺、和祥恒公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议书》以及《借款购房协议》均系双方真实意思的表示，合法有效，各方均应按约履行各自的义务。本案中，马连顺至今仍欠购房首付款320747元，且还于2003年至2008年停还银行贷款，以致和祥恒公司代其偿还本息668954元，马连顺长时间不按约定支付房款的行为，显已构成违约，和祥恒公司依约要求解除合同，于法有据。就马连顺所称和祥恒公司不按期交房且房屋不符合交付条件一节，因马连顺在合同约定的交房日期前就已逾期支付首付款，且逾期付款的时间已达到合同约定的解除期限，故马连顺的此项理由不能成立。综上，马连顺的诉讼请求，均缺乏依据，均不予支持。和祥恒公司的第1项反诉请求，因和祥恒公司虽发出过解除合同通知，但所寄地址并不能证明系双方认定之地址，故合同解除的日期应以法院确认之日为准。和祥恒公司的第2项反诉请求，于法有据，予以支持。和祥恒公司的第3项的反诉请求，就要求马连顺偿还代付的银行本息，予以支持；就代付的银行本息之利息，于法无据，不予支持。和祥恒公司的第4项反诉请求，马连顺不持异议，亦予以支持。另，就马连顺已付的首付款14万元，以及已支付的银行贷款182万元，和祥恒公司应退还马连顺。就银行的逾期利息、滞纳金等，因还贷款义务方系马连顺，故应由马连顺自行负担。据此于2013年9月判决：一、驳回马连顺的全部诉讼请求。二、解除马连顺与和祥恒公司于二○○二年十二月二日签订的《商品房买卖合同》以及《商品房买卖合同补充协议书》。三、马连顺于本判决生效之日起七日内配合和祥恒公司办理位于北京市朝阳区××园×号楼×单元××号（××）房屋预售登记的撤销手续。四、马连顺于本判决生效之日起七日内给付和祥恒公司代付的银行贷款本息共六十六万八千九百五十四元。五、马连顺于本判决生效之日起七日内给付和祥恒公司逾期付款违约金九千六百二十二元四角一分。六、和祥恒公司于本判决生效之日起七日内退还马连顺已付首付款十四万元、银行贷款一百八十二万元。七、驳回和祥恒公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，马连顺不服，上诉至本院，认为其已按《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议书》约定按期支付购房款，其拖欠的320747元是借款，和祥恒公司无权据此要求解除买卖合同；和祥恒公司的解除通知超过了双方约定的30日内发出，丧失了合同解除权；原审判令解除买卖合同却让其偿还2003年-2008年的贷款本息不公平；其支付了首付款，清偿了所有贷款，且已办理××号房屋的预售登记，具备全部履行的条件。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审的全部诉讼请求，并驳回和祥恒公司的反诉请求。和祥恒公司同意原判。
经审理查明：2002年12月2日，马连顺、和祥恒公司签订了《商品房买卖合同》，约定：马连顺购买和祥恒公司开发的北京市朝阳区××乡××街××园×幢×单元××号房屋（即××号房屋）；建筑面积194.2平方米，每平方米11744.32元；逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金；出卖人应当在2003年12月31日前，将具备下列5种条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；付款方式：1.买受人在签署《定购书》时已交纳定金3万元；2.买受人于签约时支付首期房款460747元，余款182万元由买受人向银行申请贷款。马连顺在本合同所留地址为哈尔滨市××区××街×号。
2002年12月2日，马连顺、和祥恒公司还签订了《商品房买卖合同补充协议书》，约定：双方有关书面通知以挂号邮寄方式送达的，信件发出后第三日为送达日，以特快专递方式送达的，信件发出后第二日为送达日，以手递方式送达的，对方签收日为送达日；书面通知送达至双方在签署《商品房买卖合同》时预留的或事后补留的通讯地址或代收人即为有效送达，马连顺没有向和祥恒公司预留或补留通讯地址或代收人地址的，或通讯地址变更后未及时通知和祥恒公司的，并因此在邮寄途中发生延误的，和祥恒公司不承担由此造成的延迟通知或延迟交屋责任；和祥恒公司按《商品房买卖合同》第十一条约定交付房屋时，马连顺应在和祥恒公司书面通知送达后5个工作日内，按《商品房买卖合同》第六条及本补充协议的约定，结清尾款及有关部门规定应交纳的费用，办妥房屋交接手续。第九条约定：”乙方以分期付款方式或贷款方式支付房款的，在办理房地产权属证书抵押登记前，因乙方不按期向银行还款或拖欠其他债务，导致按揭银行或其他债权人要求拍卖、处置该房屋以偿还债务的，甲方有权解除《买卖合同》”。第十二条约定：”如甲乙双方在《买卖合同》及本补充协议中规定的有权解除《买卖合同》之日起三十日内，未收到有权解除合同方发出的《买卖合同》和补充的书面通知，则视为有权解除合同方放弃权利，并同意继续履行《买卖合同》和本补充协议”。第十三条约定：”除非甲乙双方协商一致达成书面协议，或出现了《买卖合同》中规定的单方违约情况外，甲乙双方中的任何一方均无权单方终止《买卖合同》和本补充协议”。该补充协议未留马连顺的地址。
2002年12月2日，马连顺、和祥恒公司还签订了《借款购房协议》，约定：就××号房屋马连顺、和祥恒公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，马连顺自愿选择《商品房买卖合同》第六条规定的第三种付款方式，即2002年11月20日首付房屋总价款的20%，计460747元，其余80％的房款由马连顺向银行申请个人住房抵押贷款；根据贷款银行要求，马连顺在提出个人住房抵押贷款申请时应先向和祥恒公司首付20%购房款，马连顺为使自己具备向银行申请贷款的条件，拟就购买房屋一事向和祥恒公司申请借款，借款额为房屋总价的20%与马连顺已向和祥恒公司支付的房屋首付款的差额，即430747元。现就马连顺向和祥恒公司分期偿还和祥恒公司提供的购房借款一事，达成如下协议：和祥恒公司同意在马连顺向其支付房屋部分购房款后向银行申请贷款一事，向贷款银行开具马连顺已付该房屋20%购房款的付款证明；在和祥恒公司提供的付款证明中，马连顺从和祥恒公司借得并支付给和祥恒公司的购房借款为430747元；马连顺同意于2002年12月31日前，向和祥恒公司一次性无息偿还该房屋购房借款430747元；马连顺同意将该房屋抵押给和祥恒公司，作为其向和祥恒公司履行支付购房借款义务的担保；如马连顺未能按协议的规定，向和祥恒公司偿还应付之购房借款，则马连顺应按逾期支付的天数，每日向和祥恒公司支付未付款项万分之三的违约金；如马连顺逾期支付应付购房借款超过三十日时，则和祥恒公司有权解除合同，并以马连顺所购买的房屋实现抵押权（如已抵押给了贷款银行，则和祥恒公司可成为第二顺序抵押权人），在扣除马连顺延期付款的违约金后将马连顺已付房款无息返还给马连顺，马连顺已付的税费及贷款银行的利息由马连顺自行承担；马连顺保证，和祥恒公司根据本协议第一条之规定开具的付款证明，仅供马连顺向贷款银行就购买该房屋申请贷款时使用，不得挪作他用，但付款证明的开具，不免除马连顺应根据本协议第二、第三条的规定向和祥恒公司支付购房款的义务。否则，和祥恒公司有权终止本借款协议的履行，并要求马连顺立即向和祥恒公司偿还所有剩余购房借款；本协议自双方签字盖章，且马连顺就购买该房屋而向贷款银行提出的贷款申请获得批准后生效。
2002年12月6日，马连顺、信用社及和祥恒公司签订了《个人住房按揭借款合同》，约定：信用社向马连顺提供贷款182万元，借款期限为20年，自2002年12月6日起至2022年12月6日；和祥恒公司为保证人，在保证期间，和祥恒公司愿对马连顺的债务承担连带责任，如马连顺未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，信用社有权要求和祥恒公司履行保证责任。
另，马连顺于2002年11月13日向和祥恒公司支付了购房定金3万元，并于2002年12月6日办理了182万元购房贷款（该贷款于同年12月已入和祥恒公司账户）。2002年12月31日马连顺向和祥恒公司支付了购房借款6万元，2003年5月29日马连顺又向和祥恒公司支付了购房借款5万元。2013年3月15日，马连顺一次性向信用社还款共计1950925.74元（含剩余本金、逾期本金、逾期利息、本期利息、滞纳金），信用社出具《贷款结清证明》。和祥恒公司未向马连顺交付××号房屋，形成本案诉讼。
原审审理中，马连顺认可因自己未偿还贷款，和祥恒公司代其偿还银行贷款本息共计668954元。和祥恒公司要求解除合同，同意退还马连顺已付首付款14万元；马连顺通过银行贷款支付的182万元，扣除该公司垫付的668954元，同意退还剩余1151046元。就银行罚息及违约金等应由马连顺自己负担，就此合同中亦有约定。马连顺不同意解除合同，亦不考虑接受退款。
就购房经过，马连顺表示，我于2002年11月13日向和祥恒公司支付购房定金3万元，《定购书》当时双方也没签。12月2日我与和祥恒公司签订了上述3份协议。根据合同约定，我应于合同签订当日支付首期购房款460747元（含已付定金3万元），剩余182万元都系银行贷款支付。实际签约当天，我并未支付首期购房款。和祥恒公司给我借款430747元，这笔借款并未实际支付给我，对方也没给过我已付清首付款的付款证明。后来和祥恒公司负责给我办的182万元的贷款。因我没有按期还清借款，我就此与对方协商过，对方也同意我延期还款，只是要求我适当支付违约金，其余的购房借款至今仍未偿还。对方应于2003年12月31日向我交房，但至今一直也没有通知我收房。2007年后我去看过几次，发现房屋不符合收房条件，壁纸、地毯、厨房设备都不符合合同约定的要求，对方表示维修好后我再收房，但根本没有进行维修，事情就一直搁置到现在。我从2003年1月贷款发放后就开始还款，还到2003年底、2004年初，因为和祥恒公司逾期交房了，因此我没再继续还款。后信用社于2012年12月底起诉要求我与和祥恒公司还款，我于2013年3月15日一次性连本带息并包含违约金支付1950925.74元，其中本金1478560.01元、利息及罚息共计472365.73元，后信用社撤诉。就和祥恒公司所述2003年1月26日、3月5日、5月16日、8月19日给我发的催款通知及解除合同通知，我都没有收到过。我没在其所述寄送地址居住过，收件人我也不认识。我与和祥恒公司一直都是电话联系，没在售楼处留过邮寄地址。
和祥恒公司表示，2002年12月2日马连顺没有能力支付首期购房款，我方同意先借款给430747元，这笔钱并未实际支付，就是视为对方已付首付款。办理贷款的时候我方为马连顺出具了已付款证明，当时借款协议中写明对方将购买的房屋抵押给我方，如果不按期还款我方有权解除全部合同。马连顺、我方与信用社于2002年12月6日签订了《个人住房按揭借款合同》，全部贷款182万元于12月全部打入我方账户。根据《借款购房协议》，对方应于2002年12月31日前还清借款，但实际对方于12月31日仅还款6万元。我方于2003年1月及3月向对方发送书面通知催款，要求对方还款或者解除房屋买卖合同，但对方并未回应。后我方于2013年5月向对方发送解除房屋买卖合同的通知，后对方于5月29日又还款5万元。我方于8月19日又向对方发出了解除房屋买卖合同的通知，对方此后没有支付任何款项，并从2003年7月开始停止向银行还款。我方就从保证金账户向银行还贷直至2008年10月，共计还贷本金及利息668954元，其中不包括罚金。约定交房日期是2003年12月31日，但对方从2003年7月就停止支付任何款项及还贷，与我方逾期交房没有任何关系，我方也不可能通知对方收房了。现在该房仍空置，符合交付条件（原审法院2013年6月25日开庭笔录第4页）。信用社于2012年底起诉要求我方与马连顺还贷，马连顺一次性向信用社支付1950925.74元，还清贷款。
关于××号房屋的现状，和祥恒公司在原审法院2013年7月16日庭审中称：2007年9月20日就与王×签订了《商品房买卖合同》。王×已经支付了235万元购房款，剩余56.3万元还没有达到备案条件，因此还没有支付。我方已经向王×交房，物业公司于2007年9月为王×办理了入住手续，王×是否实际入住及装修不清楚。××号房屋所在楼栋大产权证现也没有办理。和祥恒公司就此提交：1.《商品房买卖合同》；2.付款委托书；3.入住通知书；4.《物业管理服务协议》；5.移交文件表及钥匙、磁卡领用记录表及入住费用收取明细。马连顺对上述证据均不认可，表示对方系违法出售。
本院审理中，马连顺提交《建设工程规划验收合格通知书》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》复印件，主张涉案房屋于2010年3月竣工验收。和祥恒公司对此予以认可。马连顺认可××号房屋处于毛坯状态。
上述事实，有双方当事人陈述、上述相关书证等在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据查明的事实，2002年12月2日，马连顺、和祥恒公司签订了《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议书》及《借款购房协议》。虽然马连顺就购买××号房屋向和祥恒公司借款，但本案买卖合同与借款合同是两个法律性质不同的合同，借款合同不是买卖合同的附件或从合同。在《借款购房协议》项下，马连顺向和祥恒公司借款430747元，至今拖欠320747元，违反了该协议的约定。根据《借款购房协议》的约定，马连顺逾期支付应付购房借款超过三十日时，和祥恒公司有权解除”合同”，并以马连顺所购买的房屋实现抵押权。因《商品房买卖合同》在《借款购房协议》中被简称为《买卖合同》，故此”合同”系指《借款购房协议》本身，不能理解为《商品房买卖合同》。
2002年12月6日，马连顺、信用社、和祥恒公司签订了《个人住房按揭借款合同》。该合同履行期间，马连顺存在逾期偿还房屋贷款的事实，并最终通过向信用社还款共计1950925.74元（含剩余本金、逾期本金、逾期利息、本期利息、滞纳金），结清全部贷款。此外，和祥恒公司代马连顺偿还银行贷款本息共计668954元，但马连顺的行为违反的是《个人住房按揭借款合同》。
因此，马连顺拖欠购房借款320747元，违反的是《借款购房协议》；逾期偿还房屋贷款，违反了《个人住房按揭借款合同》。根据《商品房买卖合同补充协议书》的约定，本案未出现双方协商一致达成书面协议，或《商品房买卖合同》中规定的单方违约情况，任何一方均无权单方终止《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议书》。退一步讲，即便320747元借款算作购房首付款，马连顺共计支付196万元，约占合同总价款2280747元的86%，即已履行主要义务。和祥恒公司主张2003年7月起马连顺停止偿还房屋贷款，故该公司于2003年1月26日、3月5日、5月16日、8月19日给马连顺发出催款通知和解除合同通知，马连顺不予认可，和祥恒公司未能提供邮寄地址的依据和实际送达的证据。和祥恒公司要求解除买卖合同超过约定的三十日期限，视为放弃解除权，同意继续履行买卖合同。
本案中，和祥恒公司在马连顺仅支付3万元定金的情况下，向其借款430747元，并为马连顺开具已付该房屋20%购房款的付款证明，顺利促成马连顺贷款182万元。和祥恒公司的目的不仅在于卖房，更在于获取信用社贷款。自2012年12月至今，和祥恒公司已使用上述贷款11年之久，如果解除买卖合同，则和祥恒公司可获得双重利益，不利于双方当事人利益的平衡。和祥恒公司在原审法院在第3次庭审中称涉案房屋已另行出售给案外人，与其之前表述”符合交付条件”矛盾，且马连顺亦认可××号房屋处于毛坯状态，故本院不予采信。
基于以上事实，根据合同法鼓励交易的立法精神及相关条款，本院认为《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议书》继续履行为宜。故对于马连顺要求继续履行买卖合同，和祥恒公司交付××号房屋的诉讼请求，本院予以支持。应当指出，马连顺同意支付和祥恒公司的房屋尾款，法律性质为购房借款320747元及代付银行贷款本息668954元，共计989701元，本院对此不持异议。虽然和祥恒公司未于2003年12月31日前交付××号房屋，但马连顺在购房过程中也有一定过错。故马连顺要求和祥恒公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。和祥恒公司要求确认买卖合同解除，解除房屋预售登记手续，无事实及法律依据，本院不予支持。和祥恒公司要求的代付银行贷款本息668954元，马连顺已同意支付，但对于支付该款之利息274320元的请求，因于法无据，本院不予支持。马连顺同意支付和祥恒公司逾期付款违约金9622.41元，本院不持异议。
综上，马连顺上诉请求的合理部分，本院予以支持。原判解除双方的买卖合同不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17419号民事判决第四、五项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17419号民事判决第一、二、三、六、七项；
三、北京和祥恒房地产开发有限公司继续履行与马连顺于二○○二年十二月二日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议书》，于本判决生效后三十日内向马连顺交付北京市朝阳区××园×幢×单元××号（××）房屋；
四、本判决生效后七日内，马连顺偿还北京和祥恒房地产开发有限公司借款三十二万零七百四十七元；
五、驳回马连顺的其他诉讼请求。
六、驳回北京和祥恒房地产开发有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费2361元，由马连顺负担2291元（已交纳），由北京和祥恒房地产开发有限公司负担70元（于本判决生效后7日内交至原审法院）。反诉案件受理费6664元，由北京和祥恒房地产开发有限公司负担6614元（已交纳），由马连顺负担50元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费9025元，由马连顺负担2341元（已交纳），由北京和祥恒房地产开发有限公司负担6684元（于本判决生效后7日内交至原审法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡新华
代理审判员 陈 静
代理审判员 鲁 南
二〇一四年三月十九日
书 记 员 王 雨