广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江蓬法劳初字第262号
原告：张杏连，女，1964年6月7日出生，汉族，住江门市蓬江区。
被告：江门市本和机车配件实业有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：冯美兰，系公司经理。
委托代理人：郑少媛，系公司职员。
原告张杏连诉被告江门市本和机车配件实业有限公司（以下简称本和公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法由审判员梁伟宁适用简易程序，于2013年10月16日、10月31日公开开庭进行了审理，原告张杏连、被告本和公司的委托代理人郑少媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张杏连诉称：原告于1999年9月份入职被告公司，主要负责业务工作。但是被告一直以来都是没有与原告签订劳动合同，也没有为原告参加社会保险。在被告处工作期间，原告和同事们多次提出要求被告与原告及同事们签订劳动合同并依法为原告和同事们参加社会保险，但是被告对原告和同事们的合法要求一直拒绝办理。2013年1月份，被告要求原告签订一份协议，要求原告用自己的工资全额支付参加社会保险费用，将单位应付的部分强迫员工承担，如果不签就自动离职。原告在被告处工作已经14年了，作为业务员经常出差，任劳任怨，而被告在经营规模不断发展扩大的同时，却不愿为老员工办理基本的劳动保障。在被告拒绝依法与原告签订劳动合同及未为原告参加社会保险的情况下，原告无奈于2013年5月31日提出辞职。
原告辞职后，被告未依法对原告作出补偿及赔偿。2013年7月10日，原告向劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁。2013年8月16日，仲裁委作出仲裁裁决，确认原告与被告存在14年的劳动关系，但以劳动合同法于2008年1月1日起施行为由，认为2008年1月1日前原告在被告处工作的时间不予补偿。原告认为该理由没有法律依据，违反法律规定。此外，仲裁委对原告2013年的收入情况依法进行举证责任的分配，及对原告提交的证据没有作出合理合法的认定，因此原告不服仲裁裁决。为此，原告起诉至法院，请求依法判令：被告向原告支付12年的经济补偿金107685.36元
原告张杏连在诉讼期间提供的证据有：1.原告的《居民身份证》，证明原告身份情况；2.《6月26日通话记录》，证明被告会计和出纳约原告回去被告处签名收款通话时间；3.《证人证明》、《照片》，证明被告通知原告于6月26日回去收取现金39017.09元；4.《银行6月26日交易明细》，证明原告在6月26日存款明细；5.《劳动仲裁裁决书》，证明裁决书中有39017.09元的款项，被告不承认支付该笔款项给原告，原告才到银行打印流水清单；6.《证明》，证明原告在1999年期间与建侨公司不存在劳动关系，该公司只是为原告补缴社保，并交回劳动手册给原告；7.《名片》、《委托书》，证明原告在被告处工作；8.《收据明细》、《2012年1月-2013年5月工资》，证明原告在被告处工作期间收款人处有原告名字，以及原告的收入明细；9.《客户明细》、《通讯录》，证明原告在被告处工作时间联系客户名单，原告有自己的办公台；10.《劳动手册》、《就业失业手册》、《证明》、《业务销售提成协定》、《辞职信》，证明原告好友单位帮原告购买社保，并非存在劳动关系，被告要求原告签订霸王条款，若补签就自己辞职；11.《报价单》、《订单》、《生产通知单》、《送货单》、《对帐单》、《供应商调查表》，证明原告在被告处工作期间代表被告面向客户的报价单和订单，再发通知生产、送货，并每月对帐；12.《汇款应计提成表》，证明被告应付计提款。原告并申请莫瑞英、曾艳贤出庭作证（两证人均到庭作证）。
被告本和公司辩称：第一、我司认为与原告不存在劳动关系。理由是，1.原告已经与其他的劳动单位形成了劳动关系，并且在其他单位中购买了社保；2.我司根本不可能与原告存在劳动关系，根据劳动法规的立法精神和缴纳社保的相关制度，一个劳动者只能与一个劳动单位存在劳动关系，只能在一个单位购买社保，实际上，我司一直都希望与原告建立劳动关系以便进行管理，但是由于原告开始在代理我司的产品时已经与其他单位建立劳动关系，并签订劳动合同以及在其他单位上班，原告仅是利用业余的时间来代理我司的产品，所以原告一直拒绝签订合同，并且声称其实际上也无法与我司签订合同。因为此事原告每年都与我司发生争议。原告已在其他单位购买社保，按照法律规定，我司不可能为原告购买社保。因此，劳动仲裁裁决以我司未依法为原告购买社保为由，裁决我司向原告支付经济补偿，是不合理的；3.双方既没有签订劳动合同，双方的关系也不符合劳动合同法的性质，原告是我司的产品销售代理人，原告不需要到被告处进行上班工作，不参与考勤，我司的各项劳动规章制度并不适合原告，原告显然也不受我司管理，因此双方劳动关系不成立。第二、我司与原告之间仅是曾经存在平等主体之间的代理合同关系，而且代理关系在2013年5月结束。原告代理产品销售业务，签订合同，自行联系客户发送货物，代收货款，我司按照一定比例支付佣金，原告在与我司确定佣金的情况才与我司联系，在5月份解除代理关系时已经结清所有佣金，代理关系解除。第三、原告与其他单位建立劳动关系，并且因此给我司造成巨额的损失，是原告代理产品时未能根据代理工作，造成损失几十万元。第四、如果原告可同时与其他单位存在双重劳动关系，并且获得经济补偿，不符合劳动法的立法宗旨，而原告从没有到我司上班，若在此基础上仍然确认与我司存在劳动关系，并且需要进行经济补偿，即赋予了原告双重经济补偿，并且可能超乎经济补偿的最高限制。综上，我司与原告从来不存在劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告本和公司提供的证据有：1.《营业执照》，证明被告的主体资格；2.《人员参保历史查询》，证明原告先后在建侨公司、鑫辉公司参与购买社保，并在对应期间与上述公司先后存在劳动关系；3.《就业登记和劳动合同签订情况》、《终止（解除）劳动合同或终止就业备案情况记载》，证明从2008年起原告与鑫辉公司存在劳动关系，原告与被告事实上不存在劳动合同关系；4.《财产分配方案》，证明原告因与他人单位存在劳动关系未能跟进代理工作，造成货款不能收回等事项导致被告蒙受巨大损失；5.《网上银行电子回单》，证明被告向原告发放佣金的情况；6.《单位社保明细》、《劳动合同书》，证明被告所有员工均与被告依法签订劳动合同并购买社保，对此可见原告非被告的员工。
审理查明：原告自认于1999年9月1日入职被告处工作，从事业务员工作并使用“张杏”这一名字开展业务。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告参加社会保险。原告的工作没有进行考勤。2013年5月底，原告向被告提交《辞职书》，提出6月1日辞职离开本和公司，称1999年入职公司作为业务工作十多年，尽职尽责工作，还冒着危险，但公司没有为其缴纳社会保险费，所以提出辞职，并要求将2013年1月至5月31日工作期间所送出的货值和所收到的货款计提应得的提成发还给，否则向劳动仲裁提出仲裁申请。此后，原告没有回本和公司。
被告通过银行转账方式向原告支付报酬。其中，2013年2月至5月份，被告每月将4000元划入原告银行帐户。经核实，原告在离职前十二个月的月平均工资为5722.35元{［（48000＋35251.27＋180）÷12×7＋（4000×5）］÷12}。
另查，原告的劳动手册显示，由1999年4月1日至2011年3月31日，原告的用工单位为江门市建侨日化洗涤用品公司，退休养老保险基金从1999年4月缴至2002年3月。署名甄锦雅、伍坚伟等人出具证明，证实张杏连于1995年1月至1999年3月原告入职江门市建侨实业总公司及分公司江门市建侨日化洗涤用品公司工作，因公司改制等历史原因于1999年4月份离开，后公司为其补缴社会保险金。2008年1月1日至2010年12月31日期间用工单位为江门市鑫辉机车配件有限公司；2011年1月1日至20123年4月30日，用工单位为江门市鑫辉密封科技有限公司。原告的社保缴纳信息显示2007年5月至2013年4月，社保单位系江门市鑫辉密封科技有限公司。原告解释因被告未能未其办理社保手续，其自行找相认识的公司代缴社保费。
2013年7月，张杏连向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认其与被告于1999年9月至2013年5月期间存在劳动关系，并支付解除劳动关系的经济补偿107685.36元。仲裁委受理后，仲裁庭定于2013年8月16日作出仲裁裁决如下：一、确认双方在1999年9月1日至2013年5月31日止存在劳动关系；二、本和公司向张杏连支付经济补偿金31472.93元，驳回超出部分请求。张杏连不服仲裁裁决，在法定期间向本院提起诉讼。诉讼中，双方申请庭外和解五日，但未能达成一致意见。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一、双方是否存在劳动关系问题；二、原告请求的经济补偿问题。
关于双方是否存在劳动关系问题。原告主张其是被告的员工，并提交委托书、送货单、对账单、银行转账记录等证据予以证明，被告否认其为该公司员工，双方仅为代理关系，但被告未能提供有效的证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，被告应负举证不能的不利后果，对该抗辩意见，不予采信。此外，虽然原告的参保记录及劳动手册显示，原告与江门市鑫辉密封科技有限公司签订劳动合同并参加社会保险，但被告未能提交相关证据证明原告与其他单位建立劳动关系对其本职工作造成严重影响，或者曾要求原告与其他单位解除劳动关系，而原告拒不改正，故被告应负举证不能的不利后果，视为被告对原告与其他单位建立劳动关系或参加社会保险没有异议。同时，被告是按月向原告支付工资的。据此，本院确认原告与被告存在劳动关系。由于被告未能就原告入职和离职时间举证，故对原告主张的入职和离职时间予以确认，并确认原告与被告于1999年9月1日至2013年5月31日期间存在劳动关系。
关于原告请求的经济补偿问题。根据原告的参保记录，被告存在未依法为原告参加社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，原告以被告没有为其参加社会保险为由，提出被告支付其经济补偿的请求，合法合理，予以支持。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”，在《劳动合同法》2008年1月1日施行前，用人单位未为劳动者参加社会保险并非劳动者可以解除劳动关系及要求用人单位支付经济补偿的法定事由，对原告提出2008年1月以前的经济补偿，于法无据，不予支持，计算原告的经济补偿年限应从2008年1月1日起至2013年5月。原告在离职前十二个月的月平均工资问题，原告称被告向其支付了一笔39017.09元的提成款，其提供的银行流水记录和证人证言，该证据并未能有效证明该事实，因此原告应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。经核实，原告在离职前十二个月的月平均工资为5722.35元，被告应向原告支付5.5个月工资的经济补偿31472.93元（5722.35×5.5）。对超出此数额部分的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
一、确认原告张杏连与被告江门市本和机车配件实业有限公司于1999年9月1日至2013年5月31日期间存在劳动关系。
二、被告江门市本和机车配件实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张杏连支付经济补偿31472.93元。
三、驳回原告张杏连的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告江门市本和机车配件实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审判员 梁伟宁
二〇一三年十二月五日
书记员 罗静威