江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1792号
上诉人（原审原告）王文欢，男，汉族，1986年3月20日生。
委托代理人周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）耿艳梅，女，汉族，1988年3月13日生。
委托代理人曹振雷，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人杨婧文，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人王文欢与上诉人耿艳梅劳动合同纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2016年1月15日作出（2015）栖民初字第3196号民事判决，上诉人王文欢、耿艳梅均不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人王文欢的委托代理人周铁军、上诉人耿艳梅的委托代理人曹振雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王文欢于2014年9月10日进入位于栖霞区仙隐南路的原南京市栖霞区壹号店茶餐厅（以下简称壹号店茶餐厅）工作，后该店注销，王文欢及该餐厅员工于2014年11月1日进入位于栖霞区文范路的原南京市栖霞区修生餐厅（以下简称修生餐厅）工作。2015年2月16日凌晨2时27分，王文欢在南京医科大学第二附属医院急诊，病历记载为：患者2小时前不慎致左下肢外伤。王文欢经门诊治疗一段时期后，又因左下肢感染于2015年3月6日至4月4日在江苏省中医院住院29天。王文欢住院医疗费共计18221.62元，医疗门诊票据费用共计1117.48元。出院记录医嘱：3个月内禁止患肢负重，避免外伤。最后一张疾病诊断证明书出具时间为2015年5月4日，建议休息两周。
2015年3月18日，原修生餐厅店长以电话及店内公告形式与王文欢解除劳动关系。2015年5月，王文欢向劳动保障监察部门投诉工资等问题，后撤诉。2015年7月2日，王文欢向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求原修生餐厅支付工资、经济补偿金、补缴社会保险，原修生餐厅收到该申请后，王文欢又以要变更仲裁请求为由于8月19日撤回仲裁申请。王文欢另于8月20日向仲裁委申请仲裁，要求原修生餐厅恢复劳动关系，支付拖欠工资、加班工资、赔偿金及补缴社会保险、医疗费。该委于当日作出不予受理通知。王文欢后诉至原审法院，请求判令原修生餐厅：1、恢复与其的劳动关系；2、支付其自2015年2月16日起至判决生效之日止的工资，按月工资5800元的标准计算；3、支付其未签订劳动合同的双倍工资差额，自2014年9月10日起至实际签订劳动合同之日（最长按照11个月计算）止，暂计10个月×58000元=58000元；4、支付其加班工资合计23453.4元（延时工资22天×1.5小时×1.5×33.34元×5个月；双休日加班工资9小时×4天×2×33.34×5个月；法定节假日加班工资4天×3×266.7元）；5、补缴其自2014年9月10日起至判决生效之日止的社保费用；6、支付其因未缴纳社保产生的医疗费用21874.8元。案件审理过程中，因原修生餐厅被注销工商登记，王文欢申请追加经营者耿艳梅为当事人，要求其承担全部诉请；王文欢另明确第1项诉请为：劳动合同恢复至2015年10月28日终止。
本案审理过程中，王文欢提交了工资签收条，显示王文欢每月工资为5800元。王文欢提交原修生餐厅2015年4月24日出具给栖霞区劳动保障监察大队的情况说明，内容为：本店于2014年11月28日开业试营业，因开业事务繁忙未能及时与王文欢签订劳动合同，后准备找其补签时，其于2015年2月16日不辞而别。
原修生餐厅提请证人罗某（店长）、汤某（厨师长）出庭作证。证人陈述：王文欢月工资平均为5800元，原本是5500元，后加了300元交通补贴，王文欢一个月休四天。3月初和王文欢说明如果不来上班就另外招人了，3月18号再次当面和王文欢讲过。王文欢说我可以招人，不需要等他。上班时间为：9时到13时30分，16时30分到21时，其中上下午各有半小时吃饭时间，上班要打考勤。四天值班一次，值班日工作时间为：9时到14时，16时30分到22时，值班后第二天上午10时30分上班。
王文欢提交了2014年9月、10月壹号茶餐厅的打卡记录。原修生餐厅认为与本案无关联性。王文欢陈述自己是炒菜厨师，原修生餐厅上班时间为9时至21时，期间13时30分至16时休息，早晚餐共半小时；每隔三天值班一次，值班日14时下班，15时上班，晚上22时30分下班，第二天早上10时上班；一个月休息4天，法定节假日正常上班。
庭后原修生餐厅要求对王文欢医疗费中的非医保用药进行鉴定，原审法院予以准许。经委托南京市人力资源和社会保障局医保待遇审核部门审核，王文欢医疗费中属于医保报销范围共计12945.27元。
原审另查明，原修生餐厅为个体工商户，经营者为耿艳梅，于2014年8月27日注册，11月14日办理餐饮服务许可证，11月19日办理税务登记，2015年10月28日注销工商登记。原壹号店茶餐厅于2013年9月办理营业执照，经营者为陈志忠。王文欢社会保障卡系2011年12月15日办理。
上述事实，有当事人双方当庭陈述，证人证言、仲裁通知书及决定书、工商查询档案、情况说明、壹号茶餐厅考勤记录及工资表、工资签收条、医疗费用明细清单、出院手术记录、医嘱单、辞职报告、予注销通知书、仲裁申请书、原审法院的调查工作记录等证据证实。
原审法院认为，王文欢与原修生餐厅之间劳动关系合法有效，原修生餐厅应依法履行用人单位义务。关于王文欢的各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：
1、恢复劳动关系至2015年10月28日。原审法院认为，王文欢受伤后，至2015年3月份仍处于医疗期，原修生餐厅于3月解除与王文欢劳动关系没有法律依据，原审法院不予认可。王文欢于7月2日申请仲裁，要求原修生餐厅支付经济补偿金，仲裁申请已由原修生餐厅收到。该行为视为王文欢解除劳动关系，其事后撤回仲裁申请的行为不能收回先前的意思表示。原审法院确认双方劳动关系至2015年7月2日解除，对王文欢要求恢复劳动关系至10月28日的诉请不予支持；
2、支付自2015年2月16日起至判决生效之日止的工资。王文欢受伤后一直未能上班工作，目前未被认定为工伤，不能主张停工留薪期工资。王文欢2015年4月4日出院记录上的医嘱显示：3个月内禁止患肢负重。结合王文欢前期治疗情况，原审法院认为王文欢2015年2月16日至7月2日因伤无法继续从事原岗位工作，酌定原修生餐厅按病假工资标准支付上述期间工资，数额为1630元×0.8×4.5=5868元；
3、支付加班工资合计23453.4元。王文欢主张其已发月工资为5800元，原修生餐厅未能提供相反证据，原审法院予以采信。
关于王文欢的出勤情况，因原修生餐厅不能提供考勤记录，原审法院基本采信王文欢陈述，但是酌定其每个工作日在单位用餐时间共计1小时。原审法院结合王文欢、证人证词、同期日历，酌定：王文欢2014年11月1日至2015年2月15日期间每个工作日8小时之外加班时间为：值班日2.5小时／天、其他工作日0.5小时／天；上班共计93天，含双休日上班17天；93个工作日中值班23天，其中4个值班日发生在双休日，其余19个发生在周一至周五；每月休息4天，其余时间（含双休日）的劳动报酬为5800元／月，双休日、正常工作日上班已支付8小时／天的工资。
据此，王文欢2014年11月1日至2015年2月15日每小时平均工资为：5800元×3.5个月÷93天÷8=27.28元；双休日加班共计：13天×（8.5×2）＋4天双休日值班×（10.5×2）=305小时，应补发双休加班工资：27.28元×（305小时-8小时×17天）=4610.32元；延时加班共计：（93天-17天双休日-1天元旦-19天值班）×0.5小时＋19天值班×2.5小时=75.5小时，延时加班工资为27.28元×75.5小时×1.5=3089.46元；2015年元旦节加班一天，工资为27.28元×（8.5×3-8）=477.4元。本案支持的加班工资共计8177.18元；
4、支付王文欢未签订劳动合同的双倍工资差额。原修生餐厅始终未与王文欢签订书面劳动合同，应支付双倍工资。但是现有证据只能证明双方劳动关系开始于2014年11月1日，而非9月。故王文欢只能主张2014年12月1日至2015年7月2日期间未签订劳动合同二倍工资的差额。该项工资差额为：5800元×2.5＋病假工资5868元＋加班费8177.18元=28545.18元；
5、补缴社保。不属于法院受理范围，不予处理；
6、支付王文欢因未缴纳社保产生的医疗费用21874.8元。原修生餐厅未为王文欢缴纳社保，导致王文欢医疗费无法报销，对于该笔费用，原修生餐厅应该予以补偿。社保部门已审核出王文欢的医保报销的费用为12945.27元，原修生餐厅应予支付。
上述原审法院支持的诉请数额共计55535.6元。因原修生餐厅已注销，故应由原经营者耿艳梅负担上述债务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原审法院判决：（一）耿艳梅于判决生效之日起五日内支付给王文欢加班费、2015年2月16日至7月2日工资、医疗费、未签订劳动合同双倍工资差额共计55535.6元；（二）驳回王文欢其他诉讼请求。原审案件受理费10元免予收取。
如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人王文欢、耿艳梅均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人王文欢上诉称：（一）原审认定劳动关系起始时间错误。原审已经查明王文欢与原修生餐厅存在事实劳动关系，王文欢于2014年9月10日进入原修生餐厅工作，当时工作地点名为壹号店茶餐厅，原修生餐厅提供的打卡记录和收入证明可以证明其入职时间，后非因劳动者的原因原壹号店茶餐厅所有人员及餐厅器具全部到原修生餐厅，依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，王文欢与原修生餐厅的劳动关系应当开始于2014年9月10日，原审法院认定为2014年11月11日错误，进而导致双倍工资计算数额的减少。（二）原审部分判决事项计算方式及金额均错误。2015年3月18日王文欢尚处于医疗期中，原修生餐厅单方解除与王文欢的劳动关系违法，王文欢未能再回到原修生餐厅工作完全是因为原修生餐厅单方的过错，故原修生餐厅应当按照原工资待遇向王文欢支付工资，而并非原审法院认定的仅支付病假工资。王文欢的工资水平为5800元／月，平均每月加班4天，故王文欢的每小时平均工资应为：5800÷（21.75＋4）天÷8=28.16元，其加班工资应该以28.16元／小时为标准进行计算，原审法院的计算方式错误。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判：1、耿艳梅支付王文欢2014年9月10日—2015年10月28日期间的未签订劳动合同的双倍工资63800元（5800元×11个月）；2、耿艳梅支付王文欢2015年2月16日—2015年10月28日期间的工资46400元（5800元×8个月）。
针对王文欢的上诉，耿艳梅辩称：耿艳梅同意支付王文欢2015年2月16日—28日期间的工资2900元及医疗费，驳回王文欢的其他诉讼请求，具体理由同耿艳梅的上诉意见。
上诉人耿艳梅上诉称：原审法院认定事实不清。王文欢2014年11月1日经人介绍到原修生餐厅工作，后王文欢于2014年11月14日主动提出离职，并提交了辞职报告，但因当时临近春节，工作较为难找，故王文欢请求原修生餐厅待其找到工作后再行离开，原修生餐厅考虑其实际情况，从人性化的角度出发，同意了王文欢的请求。因王文欢在原修生餐厅工作时间不满一个月，原修生餐厅便未与其签订劳动合同，故不存在未签劳动合同双倍工资的问题。2015年2月16日，王文欢未至原修生餐厅工作，仅向店员发送一条短信表示请假，时值春节前夕，原修生餐厅考虑其早已提出辞职，加之店内较忙，故未追究。2015年2月23日春节假期后原修生餐厅开始正常营业，但王文欢仍未到店，原修生餐厅多次电话联系王文欢，但都未能打通电话，几天后才通话成功，王文欢要求继续休假，但王文欢由始终都未提假条、病历等材料。2015年3月18日，原修生餐厅派员工去医院探望王文欢，同时提出复印病假条和病历，但王文欢并不同意。2015年3月19日，原修生餐厅鉴于王文欢早已主动提出离职，且自2015年2月16日至今一直未到原修生餐厅上班，故在店内公示与其解除劳动关系。王文欢未向原修生餐厅请假，后又无故旷工，故不存在病假工资的问题。关于王文欢加班工资问题。原审庭审中的证人证言可以表明，王文欢的月基本工资为1700元，交通补贴300元，另有加班工资和岗位津贴，故原修生餐厅已全额支付了王文欢的加班费用。综上所述，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回王文欢的请求；本案所有费用由王文欢承担。
针对耿艳梅的上诉，王文欢辩称：（一）耿艳梅认为王文欢是主动辞职，并写有辞职报告，王文欢对此是不认可的，王文欢是被耿艳梅于2015年3月18日违法解除劳动关系的。（二）原修生餐厅一直没有与王文欢签订劳动合同，且耿艳梅恶意注销原修生餐厅，所以要求其支付王文欢工资至原修生餐厅注销之日止。
本院审理期间，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，2015年6月30日，王文欢向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以原修生餐厅未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险等为由，要求原修生餐厅支付经济补偿金、加班工资、双倍工资等，该仲裁委向原修生餐厅送达了申请书副本。后，王文欢撤回仲裁申请。二审中，王文欢对原审认定其每小时工资为27.28元不持异议。
二审再查明，原修生餐厅向劳动监察大队提交的2014年12月至2015年2月期间的考勤工资表未经王文欢签字确认。
以上事实有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、王文欢与原修生餐厅建立劳动关系的时间；2、耿艳梅是否拖欠王文欢加班工资；3、耿艳梅应当向王文欢支付的工资数额；4、耿艳梅是否需要向王文欢支付未签订劳动合同的第二倍工资，如需支付，耿艳梅应向王文欢支付第二倍工资的数额。
关于第一个争议焦点，即王文欢与原修生餐厅建立劳动关系的时间。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王文欢主张其与原修生餐厅之间的劳动关系始于2014年9月10日，并提供了2014年9月、10月其在原壹号店茶餐厅工作的考勤卡记录及2014年9月、10月工资签收条，但2014年9月、10月的考勤卡记录显示的单位为原壹号店茶餐厅，而2014年9月、10月工资签收条中除载有王文欢本人的名字、时间及数额外，未显示有用人单位，故王文欢的上述证据不能证明其于2014年9月10日起与原修生餐厅建立了劳动关系，王文欢也未提供证据证明两个餐厅之间存在关联关系，且系非因其本人原因由原壹号店茶餐厅被安排至原修生餐厅工作，对此，王文欢应承担举证不能的不利后果。事实上，当事人双方也确认了原修生餐厅与原壹号店茶餐厅的经营者并非同一人，王文欢主张其与原修生餐厅2014年9月10日建立劳动关系，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采信。根据双方确认王文欢于2014年11月1日至原修生餐厅工作的事实，原审法院认定王文欢与原修生餐厅于2014年11月1日建立事实劳动关系，事实清楚，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，即耿艳梅是否拖欠王文欢加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，王文欢在原修生餐厅担任厨师期间，原修生餐厅采取轮休值班制度，王文欢每月休息四天。双方对王文欢月工资5800元的事实均无异议。耿艳梅主张王文欢的月工资构成为基本工资1700元＋交通补贴300元＋奖金＋加班费，但原修生餐厅向劳动监察大队提交的2014年12月至2015年2月期间的考勤工资表未经王文欢签字确认，耿艳梅未提供证据证明双方就加班工资进行过约定，故对耿艳梅的该项主张，本院不予采信。原审法院确认王文欢每月工资5800元为正常工作时间内的工资，并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王文欢在原修生餐厅工作期间需打卡上下班，耿艳梅依法应当提供王文欢2014年11月1日至2015年2月15日期间的上下班打卡记录，但耿艳梅未能提供王文欢该期间的考勤记录，致使王文欢具体的加班时间无法确认，对此耿艳梅应当承担不利后果。原审法院结合王文欢本人的陈述、证人证言、同期日历，认定王文欢2014年11月1日至2015年2月15日双休日加班305小时，延时加班75.5小时，法定节假日加班1天，并判决耿艳梅支付王文欢加班工资8177.18元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。耿艳梅主张其已足额支付了王文欢该期间的加班工资，与事实不符，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即耿艳梅应当向王文欢支付的工资数额。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。本案中，2015年2月16日后，王文欢因伤未再至原修生餐厅工作，2015年7月2日双方之间的事实劳动关系解除。依据2015年4月4日出院记录医嘱3个月内禁止患肢负重及2015年5月4日建议休息贰周的病历诊断书，均说明王文欢在受伤后确实需要休息。在此期间，原修生餐厅应按照南京市最低工资标准的百分之八十支付病假工资。耿艳梅以王文欢在此期间未向原修生餐厅提供劳动为由，主张其无需向王文欢支付2015年2月16日至2015年7月2日期间的工资，于法不符，本院不予支持。王文欢在此期间未提供劳动，且王文欢也未提供证据证明其该次受到的伤害属于工伤，因双方劳动关系已于2015年7月2日解除，王文欢要求耿艳梅按照原工资待遇支付其2015年2月16日至2015年7月2日期间的工资以及2015年7月2日之后的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，即耿艳梅是否需要向王文欢支付未签订劳动合同的第二倍工资，如需支付，耿艳梅应向王文欢支付第二倍工资的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王文欢于2014年11月1日至原修生餐厅担任厨师，双方未签订劳动合同。耿艳梅主张王文欢已于2014年11月14日辞职，并提供了王文欢于2014年11月14日向原修生餐厅出具的辞职报告，但事实上，王文欢并未因此离开原修生餐厅，且一直工作至2014年2月15日，原修生餐厅与王文欢已就事实行为延续了双方之间的劳动关系。2015年3月19日，原修生餐厅以王文欢违反单位规章制度和行业惯例为由，通过店内公示的方式解除与王文欢之间的劳动关系，因耿艳梅未提供证据证明该解除通知已送达给王文欢本人，故原修生餐厅的该项解除决定对王文欢不发生法律效力，双方劳动关系并不因王文欢的辞职报告及原修生餐厅的解除通知而终结。2015年7月2日王文欢向仲裁委申诉时，要求耿艳梅支付经济补偿金，仲裁委已将王文欢的仲裁申请书的副本送达给了原修生餐厅，结合王文欢受伤后未回原修生餐厅上班的事实，原审认定双方劳动关系在2014年7月2日解除，并无不当。耿艳梅应当支付王文欢2014年12月1日至2015年7月2日期间未签订劳动合同的第二倍工资，结合该期间原修生餐厅应向王文欢支付的工资，原审判决耿艳梅支付王文欢未签订劳动合同的第二倍工资28545.18元正确，本院予以维持。王文欢主张双方劳动关系持续至原修生餐厅注销之日，并要求耿艳梅支付未签订书面劳动合同的第二倍工资到原修生餐厅注销之日，与事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人王文欢、耿艳梅的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年五月十七日
书 记 员 顾 欢