江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2983号上诉人（原审被告）:赣州市国环窑炉有限公司。住所地：赣州市章贡区人民巷**号店。法定代表人杨三生，董事长。委托诉讼代理人:邓小林，江西宋城律师事务所律师。委托诉讼代理人:曾小飞，江西宋城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陶小妹，女，1968年11月21日出生，汉族，家住南昌市高新技术开发区。被上诉人（原审原告）:熊华，男，1989年9月13日出生，汉族，家庭住址同上。被上诉人（原审原告）:熊云海，男，1991年2月5日出生，汉族，家庭住址同上。被上诉人（原审原告）:陶玉支，女，1939年2月20日出生，汉族，家住南昌市高新技术开发区。上诉人赣州市国环窑炉有限公司因与被上诉人陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支劳动争议纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人赣州市国环窑炉有限公司上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人医疗费等一切经济损失共10万元。事实和理由:一、熊某的一级伤残（高位截瘫）是由于熊某治疗颈椎继发性椎管狭窄的手术失败而造成的，属于医疗事故的范畴。赣州市人力资源和社会保障局认定熊某工伤并评定为一级伤残错误。熊某于2014年3月28日在窑炉施工工地约2米高的地方跌下，当即送佛山市高明区明城华立医院入院治疗。根据其医疗记录，熊某高处坠落并未造成骨折、骨髓受损的情况。因为熊某要求手术治疗颈椎退行性变和颈椎管狭窄症，佛山市中医院与熊某签署的《手术知情同意书》，该《手术知情同意书》第四条明确告知:“手术损伤脊髓可能，肢体瘫痪症状加重，高位截瘫、危及生命。”在经熊某同意的情况下，佛山市中医院对熊某进行了“前路颈4椎体次全切除减压，钛网融合、内固定术”，因为手术失败，造成熊某现在的高位截瘫。上诉人认为，熊某在劳务期间从2米左右的高度跌下，并未造成其瘫痪的后果。现熊某高位截瘫是熊某自做主张治疗其颈椎管狭窄症及颈椎退行性变的疾病，因手术失败而造成的严重后果，故这完全是一起医疗事故。赣州市人力资源和社会保障局将熊某医疗事故产生的后果认定为工伤并鉴定为工伤伤残一级于理于法不符。二、一审判决存在下列错误。1.熊某是治疗其颈椎管狭窄症及颈椎退行性变的疾病，因手术失败而造成严重瘫痪的后果，该后果的产生是多因一果，医疗行为的责任大于上诉人方的责任。上诉人最多承担按份责任中的次要责任。一审判决把医疗行为过错均完全归责于工伤事故是不符合客观事实的。2.熊某在停工留薪期间的护理费计算过高。停工留薪期间的护理费有标准，应按完全丧失自理能力、大部分丧失自理能力、部分丧失自理能力的鉴定结论，分别按照上一年度职工平均工资的50%、40%、30%支付。就算熊某是完全丧失自理能力，最高也只能按照上一年度职工平均工资的50%计算，一审按照上一年度职工平均工资的70%计算显然错误。应当予以纠正。3.上诉人与熊某之间实际上是雇佣关系，一审以上诉人没有与其订立劳动合同判决上诉人支付双倍工资没有道理。熊某在上诉人单位并非按月发放固定工资。熊某是临时雇佣劳务人员，按照计时支付劳务费，做一天计劳务费180元，请假、旷工无劳务费，逢下雨不能施工或等待材料临时停工不计算劳务费。熊某与上诉人是松散型的用工关系，熊某随时可以辞工。上诉人对其无法进行人身管理和约束。被上诉人陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支答辩称：上诉人的上诉请求及理由没有依据，应当驳回。一、根据病例资料可以看出伤情的治疗情况，是工作受伤所致，不是医疗事故，上诉人没有提交实际证据证明。根据工伤认定书及伤残报告可以证明伤残等级情况及受伤情况，应当予以认定。二、关于停工留薪期内的护理费应当按照上年度平均工资发放，一审法院认定有法律依据，上诉人上诉请求要求先鉴定是否需要护理，这是停工留薪之后才需要确定的。三、虽然双方之间没有签订劳动合同，根据劳动法的规定，应当支付给劳动者双倍工资。陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支向一审法院起诉请求：由被告向原告支付工伤医疗费、护理费、住院伙食费、停工留薪期间工资、劳动能力鉴定费、医疗器具费、一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、交通费、住宿费、双倍工资合计1319145.14元。在一审审理过程中，变更诉讼请求为：由被告向原告支付工伤医疗费74642.14元，护理费37490元（347天×3357元/月×70%÷21.75天），住院伙食费2065天（59天×50元/天×70%），停工留薪期工资59115.4元（4480元/21.75天×287天），劳动能力鉴定费520元，医疗器具费10800元，一次性工亡补助金576880元（28844元×20年），丧葬补助金22566元（3761元/月×6个月），供养亲属抚恤金580608元（4480元/月×40%×27年×12个月），交通费8657元，住宿费9804元，未签订劳动合同双倍工资4480元，合计1387627.54元。一审法院认定事实：2014年2月18日起，熊某（已故）在被告赣州市国环窑炉有限公司从事泥工工作，双方未签订书面劳动合同。2014年3月28日9时许，熊某在广东省××市××镇肇庆市天宇砖厂从事打窑工作时，不慎从约3米高的墙面上摔到地面，导致受伤，并于当日被送往佛山市高明区明城华立医院进行住院治疗，入院诊断：1．脊髓震荡；2．全身多处软组织挫擦伤；3．继发性颈椎椎管狭窄。2014年3月31日，熊某办理了出院手续，出院诊断为：1．脊髓震荡；2．全身多处软组织挫擦伤；3．继发性颈椎椎管狭窄。出院时情况：现患者一般情况可、诉伤处疼痛较之前明显减轻，双下肢乏力、麻木，无胸闷、心慌等不适。PE：颈部及胸背部无明显压痛，腰椎各椎体无叩痛，双下肢感觉差，肌力2级，肌张力高，各生理发射存在，病理反射未引出，双下肢末端血运正常。出院医嘱：建议到上级进一步治疗。被告已支付本次治疗的医疗费。2014年3月31日，熊某进入佛山市中医院住院治疗，入院诊断为：1．颈脊髓损伤；2．颈椎管狭窄症；3．颈椎后纵韧带骨化。2014年4月4日，熊某在全麻下行颈椎前路颈4椎体次全切除+钛网融合内固定术。2014年5月13日，熊某办理了出院手续，出院诊断：1．颈脊髓损伤；2．颈椎管狭窄症；3．颈椎后纵韧带骨化。出院医嘱：1．转回当地医院继续治疗；2．住院期间有陪护一名；3．出院带药：骨宝口服液、甲钴胺糖衣片。熊某为此支付医疗费81148.94元。2014年5月21日，熊某进入中国人民解放军第九十四医院住院治疗，入院诊断：颈髓损伤并高位全瘫术后。2014年6月3日，熊某办理了出院手续，出院诊断：颈髓损伤并高位全瘫术后。治疗效果：好转。出院医嘱：1．出院后排背、翻身，注意预防褥疮、坠积性××；2．在医生指导下加强四肢关节功能锻炼，按摩，预防深静脉血栓；3．每1-2周更换尿管，保持会阴部清洁及夹管膀胱功能锻炼，多饮水，预防尿路感染；4．如有不适，门诊随诊。熊某为此支付医疗费12013.2元。2014年11月12日，赣州市人力资源和社会保障局作出赣市人社伤认字[2014]第471号工伤认定决定书，认定熊某为工伤。2015年1月8日，经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定，熊某的伤情被认定为一级伤残，符合完全护理依赖。原告为此支付劳动能力鉴定费520元。2015年2月，熊某就本纠纷向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2015年3月10日，熊某去世，原告未将熊某死亡事宜告知仲裁委，亦未变更仲裁申请人。2015年5月20日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会作出赣市劳人仲字[2015]第10号仲裁裁决书。裁定：一、被申请人（本案被告，以下同）一次性支付申请人（熊某，以下同）工伤待遇补偿款共计人民币809618.34元，其中：一次性伤残补助金120960元、一次性伤残津贴和生活护理费522547.2元、住院医疗费74642.14元、停工留薪期工资59115元、护理费31008元、住院伙食补助费826元、劳动能力鉴定费520元；二、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额4480元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。其后，案外人熊福良（熊某之弟）以熊某名义申请执行赣市劳人仲字[2015]第10号仲裁裁决书。被告赣州市国环窑炉有限公司以裁决书违反法定程序为由，提出书面执行异议。2015年7月8日，一审法院作出（2015）章非诉执字第106号执行裁定书，裁定对赣州市劳动仲裁人事争议委员会赣市劳仲字[2015]第10号仲裁裁决书不予执行。原告遂于2015年7月15日起诉讼。另查明，被告支付熊某工资4480元，除支付熊某在佛山市高明区明城华立医院的医疗费外，还另行支付熊某医疗费18520元。原告陶小妹，1968年11月21日生，系死者熊某之妻；原告熊华，1989年9月13日生，系死者熊某长子；原告熊云海，1991年2月5日生，系死者熊某次子；原告陶玉支，1939年2月20日生，系死者熊某母亲。一审法院认为，熊某与被告赣州市国环窖炉有限公司之间存在事实劳动关系，应受法律保护。熊某在工作过程中受伤，并经赣州市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受相应的工伤保险待遇。被告未按照相关法律规定为熊某办理工伤保险，应当按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。熊某已故，原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支作为熊某的近亲属，有权代替熊某提起本案诉讼。本案争议焦点为：一、原告诉请的各项工伤保险待遇是否具有事实和法律依据。根据查明的事实，熊某于2014年3月28日受伤，于2014年6月3日结束住院治疗，治疗效果为好转。后熊某于2015年3月10日在家中死亡，无医院出具的诊疗记录及相关部门出具的尸体检验报告，无法确定熊某的死亡原因。故原告要求被告按因工伤导致死亡标准支付相关待遇没有依据，不予支持。对被告提出原告不能证明熊某死亡与工伤具有因果关系，被告不应支付原告一次性工亡补助金的抗辩理由，予以采信。但被告应按一级伤残标准支付原告工伤保险待遇。具体为：对原告主张的医疗费74642.14元。除被告已支付的佛山市高明区明城华立医院医疗费外，熊某后两次住院治疗期间共产生医疗费93162.14元（81148.94元+12013.2元），扣减被告已支付的18520元，被告还需支付74642.14元。故对该主张予以支持。对被告提出2014年4月3日之后的医疗费，系因熊某自身疾病所产生，与该工伤事故无关，不应由被告承担的抗辩理由。熊某系因工作时受伤所致，先后进入三家医院住院治疗，应由被告承担相关医疗费用。被告亦未提供明确依据证明哪些费用系因熊某治疗自身疾病所致，故对该抗辩理由不予采信；对原告主张的停工留薪期内工资59115.4元（4480元/月÷21.75天×287天）。根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。故原告主张停工留薪期287天（自受伤之日至定残之日）未超出法律规定，予以支持。但熊某与被告未签订书面劳动合同，被告仅支付熊某工资4480元，无法确定熊某的工资计付标准和方式，故对原告主张按4480元每月计付停工留薪期内工资不予支持，应参照2013年在岗职工平均工资3357元计算为44297元（3357元/月÷21.75天×287天）；对原告主张的护理费37490元（3357元÷21.75天×347天×70%）。根据相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，……所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。2013年赣州市在岗职工平均工资为3357元/月，原告主张的计算标准符合法律规定，予以支持。但原告主张的停工留薪期间为287天，故停工留薪期内护理费应为31008元（3357元÷21.75天×287天×70%）。此外，根据法律规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活完全不能自理的生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的50%。熊某经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定符合完全护理依赖，故被告还应支付原告生活护理费。因熊某已经于2015年3月10日死亡，其生活护理费应自停工留薪期满后支付至其死亡之日止。具体为4630元（3357元÷21.75天×60天×50%）。因熊某已经死亡，酌定由被告一次性支付原告上述生活护理费；对原告主张的一次性工亡补助金。因原告未提供证据证明熊某系因工伤导致死亡，故不予支持。但熊某经鉴定为一级伤残，被告应向原告支付一次性伤残补助金和伤残津贴。根据相关规定，职工因工致残被鉴定为一级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴，一次性伤残补助金一级伤残标准为27个月本人工资，一级伤残的伤残津贴标准为本人工资的90%。因原、被告双方均未提交证据证明熊某的本人工资标准，该两项待遇应参照2013年在岗职工平均工资3357元计算，故其一次性伤残补助金为90639元（3357元/月×27个月）。现熊某已经死亡，其伤残津贴应自停工留薪期满支付至其死亡之日止，具体为8335元（3357元÷21.75天×60天×90%）。因熊某已经死亡，酌定被告一次性支付原告上述伤残津贴；对原告主张的丧葬补助金、供养亲属抚恤金。根据相关规定，一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受丧葬补助金和供养亲属抚恤金。故原告主张丧葬费于法有据，但其主张的计算标准有误，应调整为20142元（3357元×6个月）。对供养亲属抚恤金，根据相关规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。供养的配偶和父母计算至75周岁，未成年人计算至18周岁。熊某受伤时，原告熊华、熊云海已成年，原告陶玉支已满75周岁，原告陶小妹45周岁，且原告未提交证据证明陶小妹已丧失劳动能力，故四原告均不符合享受供养亲属抚恤金的条件，对该主张不予支持；对原告主张的住院伙食补助费2065元，其主张的补助标准过高，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元/天，酌定为1180元（59天×20元）；对原告主张的医疗器具费10800元，因熊某未经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定同意熊某配置辅助器具，且原告提供的证据不能证明其实际支出了该笔费用，故不予支持；对原告主张的交通费，熊某受伤后就近进入佛山市高明区明城华立医院治疗，随后转院至佛山市中医院和中国人民解放军第九十四医院，期间必然产生交通费，但原告主张的金额过高，且其提供的证据不能达到其证明目的，酌定为人民币2000元；对原告主张的住宿费，因原告提供的证据不能达到其证明目的，且住院期间已支持护理费，故对该诉请不予支持；对原告主张的劳动能力鉴定费520元，被告没有异议，予以支持。二、原告诉请被告支付未签订劳动合同双倍工资差额4480元是否具有法律依据。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。熊某自2014年2月18日至2014年3月28日在被告处工作，被告未依法与熊某签订劳动合同，熊某有权获得双倍工资，该双倍工资系用人单位对劳动者所负的法定义务，也是劳动者应取得的合法权利，在劳动者死亡后，其近亲属有权向用人单位主张。但原告主张的金额有误，被告应自用工满一个月之日起支付双倍工资。熊某的月工资虽无法查清，但被告认可向熊某支付了2014年2月18日至2014年3月28日的工资4480元，故酌定被告应支付的双倍工资差额为1120元[4480元÷40天×（40天-30天）]。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十九条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、限被告赣州市国环窑炉有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支医疗费74642.14元（已扣减被告已支付的医疗费）、停工留薪期内工资44297元、停工留薪期内护理费31008元、一次性伤残补助金90639元、住院伙食补助费1180元、交通费2000元、劳动能力鉴定费520元，合计244286.14元；二、限被告赣州市国环窑炉有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支丧葬补助金20142元；三、限被告赣州市国环窑炉有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支生活护理费4630元、伤残津贴8335元，合计12965元；四、限被告赣州市国环窑炉有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支未签订书面劳动合同二倍工资差额1120元；五、驳回原告陶小妹、熊华、熊云海、陶玉支的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告赣州市国环窑炉有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赣州市国环窑炉有限公司以熊某的一级伤残损害后果系因工受伤后在第二次治疗时医疗机构医疗过失导致为由，主张熊某的损害后果存在工伤与医疗损害的多因一果，要求改判其仅对部分损失承担工伤保险责任。因其既未提交证据证明相关医疗机构对熊某的医疗行为中存在过失致其伤残，也未提交证据证明就熊某的工伤认定、劳动能力鉴定已经由相关部门启动重新鉴定程序，故一审判决采信生效的工伤认定决定、劳动能力鉴定结论正确，据此判令用人单位赔偿熊某的工伤保险待遇符合法律规定。经审查，一审判决对熊某停工留薪期的护理费和停工留薪期届满之后的生活护理费计算均符合《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，上诉人赣州市国环窑炉有限公司关于护理费计算没有依据、计算标准过高的上诉理由不能成立。综上，上诉人赣州市国环窑炉有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赣州市国环窑炉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一六年十二月二日代理书记员  胡 君