广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终372号上诉人（一审被告）：陈泓佶，男，l969年8月12日出生，汉族，住所地海南省海口市美兰区。委托代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师。委托代理人：刘敬民，广西盛力律师事务所实习人员。被上诉人（一审原告）：周波，男，1962年10月8日出生，汉族，住所地北海市海城区。上诉人陈泓佶因与被上诉人周波合同纠纷一案,不服北海市海城区人民法院于2016年3月7日作出（2015)海民一初字第2204号民事判决。向本院提起上诉，本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人陈泓佶的委托代理人杨锐、刘敬民,被上诉人周波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈泓佶上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人周波的全部诉讼请求；2、被上诉人周波承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人共同出资成立北海家天下房地产营销有限公司，目的是代理北海中南房地产开发有限公司的中南明珠花园项目的销售，但被上诉人是北海中南房地产开发有限公司的员工，为避嫌，才与上诉人签订假的《退股协议》。《退股协议》签订后，上诉人与被上诉人还共同出资分担公司运营成本、装修售楼部，并于2014年7月31日签订中南明珠花园项目的《销售代理委托合同》。二、北海家天下房地产营销有限公司成立后，截止本案被上诉人起诉前，该公司未进行清算。被上诉人周波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。事实和理由：一、双方共同出资成立北海家天下房地产营销有限公司的目的不仅是为代理北海中南房地产开发有限公司的中南明珠花园项目销售。公司成立时间与取得中南明珠花园项目销售的代理权相差10个月，事实是双方达成合作协议后,先后与多家代理公司建立了销售代理业务，有业务往来发票和账目可以证实。被上诉人在北海中南房地产开发公司无决策权，无法确定10个月后能够代理中南房地产开发公司的业务，而且该公司与北海几十家代理公司签订过销售代理合同，并非只与家天下房地产营销有限公司签约。二、双方签订的《退股协议》是双方真实意思的表示，并已实际履行，被上诉人在中南房地产开发公司无决策权，无须避嫌。而且该协议签订后，被上诉人不再参与北海家天下房地产营销有限公司的投资和业务，该协议也明确约定股权已转让，不再进行清算。周波向一审法院起诉请求：1、被告陈泓佶返还原告周波欠款10万元；2、被告陈泓佶支付欠款利息2.5万元；3、被告陈泓佶支付违约金2万元；4、被告陈泓佶承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年10月14日签订《合作协议》一份，主要约定由甲(陈泓佶)、乙(周波)作为公司的发起人每人出资5万元成立公司，甲方占51％股份，乙方占49％股份，由甲方担任公司法人，合作协议还约定了利益分配、责任分工等内容。原、被告双方拟成立的上述公司即北海家天下房地产营销有限公司于2014年1月9日成立，注册资金为l0万元，股东发起人为周波、陈泓佶，由陈泓佶担任公司法人。原、被告双方于2014年5月4日签订《退股协议书》一份，主要约定甲(陈泓佶)、乙(周波)双方共同投资北海家天下房地产营销有限公司注册资金l0万元，其中甲方出资5万元，占股份51％，实际出资10万元，法人由甲方出任；乙方出资5万元，占49％股份，实际出资l0万元；甲方同意乙方撤出乙方所持有的49％股份，并承诺在2014年12月30日前返还乙方的全部出资款l0万元；如甲方不能按期返还乙方的全部出资款，承担四倍银行贷款利息，并承担违约金2万元；乙方协助甲方办理股权变更手续。被告于2015年ll月23日通过银行转账的方式向原告转账5000元。现原告以被告未按协议履行为由诉至本院，引起本案诉讼。另查明，原告所持有的上述公司的49％股份尚未办理股权登记至被告名下，公司由被告在经营。一审法院认为，原、被告双方作为北海家天下房地产营销有限公司仅有的两名股东，双方于2014年5月4日签订的《退股协议书》是双方真实的意思表示，且亦没有违反法律的禁止性规定，该协议书合法有效。上述协议书虽名为退股协议，但依据该协议书主要是针对原告将其所持有的公司股份转让给被告，且对股权转让金等约定的内容来看，该退股协议书实为股权转让，双方在庭审中亦予以认可。上述协议签订后，双方均应按协议的约定全面履行义务，被告应按上述协议的约定在2014年l2月30日前向原告支付l0万元的股权转让金，原告协助被告办理股权变更登记手续，故对于原告请求被告支付股权转让金10万元的诉求于法有据，该院予以支持。另被告已于2015年ll月通过银行转账的方式向原告支付5000元的股权转让金，被告主张其向原告支付的该笔款是支付给原告妻子的租金，但无证据予以证实，原告亦不予认可，为此，对于被告的该项主张该院不予认可。扣除被告已向原告支付的5000元股权转让金，被告需向原告支付95000元的股权转让金。被告逾期没有向原告支付股权转让金构成违约，根据上述《退股协议书》第四条之约定，被告应承当四倍银行贷款利息及20000元的违约金，被告主张双方约定的违约金过高，请求予以调整，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条第二款之规定，对于被告请求调整违约金的主张于法有据，该院予以支持。因原告无证据证实其损失情况，为此，对于被告所需支付的违约金按照银行同期贷款利率上浮30％计算为宜。从2014年12月31日起至2015年ll月23日以本金l00000元计算，从2015年11月24日起至被告支付完股权转让金止，按本金95000元计算。因被告在本案中未提起反诉请求原告协助办理股权变更登记手续，本案在此不做处理，被告可另行起诉。判决：一、被告陈泓佶支付95000元的股权转让金及违约金(违约金计算方式：以银行同期贷款利率上浮30％为计算标准，从2014年12月31日起至2015年11月23日以本金l00000元计算，从2015年11月24日起至被告支付完股权转让金止，以本金95000元计算)给原告周波；二、驳回原告周波其他的诉讼请求。一审案件受理费3200元，减半收取l600元，由被告陈泓佶承担。在二审指定的举证期限内，上诉人、被上诉人均无新证据向本院提供。上诉人陈泓佶当庭提交周波使用的QQ号码54×××59电子邮箱与陈泓佶QQ号码52×××12电子邮箱之间的邮件截图影印件3份，用以证明从2014年1月份起，上诉人不定期向被上诉人报告公司运营的事宜，并且该邮件往来说明双方还在共同经营公司，与被上诉人所主张的退股是矛盾的。被上诉人质证认为，该份证据是双方在《退股协议》签订前的业务往来邮件，不能证明上诉人的举证内容。本院质证认为，上诉人当庭提交的证据不属于新证据，且电子邮件时间显示主要是在《退股协议》签订前，其并无证据证明在《退股协议》签订后，周波有通过QQ电子邮件的方式予以积极回复，故不能达到其所证明的《退股协议》签订后周波仍参与公司经营、管理的内容，本院对该份证据不予采信。二审经询问、质证及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳的争议焦点为：双方于2014年5月4日签订的《退股协议书》是否为双方当事人真实意思的表示；被上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据。本院认为，上诉人陈泓佶与被上诉人周波共同出资成立的北海家天下房地产营销有限公司属于有限责任公司，依据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，而按照双方于2014年5月4日签订的涉案《退股协议书》的约定，虽名为退股，从其内容上看，双方签订该合同目的是处理北海家天下房地产营销有限公司的股权转让事宜，仅需股东之间达成转让股权的真实意思表示即可，无需对公司进行清算。一审判决结合庭审中双方的陈述，认定涉案《退股协议书》实为股权转让协议，且约定内容未违反法律的禁止性规定，是双方当事人真实意思的表示，认定该协议合法有效，本院予以确认。上诉人陈泓佶上诉主张北海家天下房地产营销有限公司为了代理北海中南房地产开发有限公司的中南明珠花园项目的销售，而被上诉人周波又为该公司的员工，为了避嫌才签订涉案《退股协议书》，如系双方虚假意思表示，上诉人陈泓佶本可依法在该协议书签订后一年内行使撤销权，但其却怠于行使撤销权，再结合本案案情，本院对上诉人的上诉理由不予支持。按照《退股协议书》的约定，陈泓佶应于2014年12月30日前将10万元股权转让金支付给周波，但仅2015年11月23日有一笔5000元的款项通过陈泓佶的银行账户转至周波的中国建设银行账户上，因双方均无证据表明双方有其他经济往来，一审判决认定该笔5000元的款项属于涉案股权转让金，本院亦予以确认，故本案中陈泓佶尚欠95000元股权转让金未支付给周波。因此，一审判决支持周波诉请中的95000元股权转让金本金部分，有事实和法律依据，本院依法予以确认。关于办理股权变更登记手续的问题，因上诉人一审阶段并未提出相应的反诉请求，一审认定不属于本案审理范围，本院亦依法予以确认。关于违约金的计付问题。陈泓佶在一审审理阶段提出调整违约金的抗辩，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条第二款的相关规定依法予以调整为按照银行同期贷款利率上浮30%，并以2015年11月23日支付5000元股权转让金的时间为界限，分段计付相应的利息，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以确认。综上所述，陈泓佶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人陈泓佶负担（上诉人陈泓佶已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  何能媛审 判 员  叶 萍代理审判员  明 智二〇一六年九月二日书 记 员  龙财新附：本判决所引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……