安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民二终字第00083号
上诉人（原审原告）：马鞍山市雨山湖公园。
法定代表人：印海，该公园主任。
委托代理人：王昕、许进，安徽鉴知律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴启财，男，1955年11月20日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：宋娟，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人马鞍山市雨山湖公园（简称雨山湖公园）与上诉人吴启财因承包经营合同纠纷一案，均不服马鞍山市花山区人民法院（2014）花民二初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月25日公开开庭进行了审理。雨山湖公园的委托代理人王昕、许进，吴启财及委托代理人宋娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月25日，雨山湖公园（甲方）与吴某（乙方）签订了一份《体能乐园承包合同》，合同约定：一、经营范围、承包期限、交费方式：1、甲方提供体能乐园游乐项目供乙方经营，自行售票，自行管理。2、经营期限为两年，即2012年9月26日至2014年9月25日。3、乙方在签订合同时，一次性预交两年承包费叁拾万肆仟元整。二、经营费用：1、乙方在合同签订的同时，向甲方交纳雨山湖公园游乐规章制度、责任区卫生保证金壹仟元整，如在合同内没有违反公园各项规章制度，达到卫生考核要求，合同结束之后，退还保证金。2、为设备安全运营考虑，甲方将在2012年11月份至12月份经营淡季择机用一个月左右时间对体能乐园破损木质设施、绳索、破损地坪、破损栏杆进行维修、翻新，维修翻新的支配权决定权由甲方控制，费用由甲方承担。甲方维修工程结束后，该项目之后所有维护、维修、耗材、设备检测费等问题由乙方自行解决，费用自理。甲方在合同期内对体能乐园的维修、翻新所占用的时间不做任何经济和时间补偿。合同期满后，属于公园的资产需完好无缺并能正常使用的交给公园。现有电动轨道车和滑滑梯组合，不在维修翻新范围。3、乙方在经营过程中产生所有费用、税收、债务均自行承担。4、如果乙方需要对房屋进行装修、做广告牌等必须事前向甲方申请，获得批准后才能进行装修，装修费用由乙方自行承担，承包期满交由甲方，甲方不作任何经济补偿。5、乙方在经营活动中所发生的水、电费由乙方自行承担，按公园规定收取……。四、约定及违约责任：1、乙方不得私下将经营项目转包他人经营，不得提前终止合同，否则甲方有权扣留项目剩余承包费不予退还，所投资资产无偿归公园所有。2、乙方对所经营项目自行确定票价并上报公园经营股备案，在经营过程中必须对项目价格进行明码标价，不得随意提高和降低票价。3、乙方只能在规定项目经营范围内从事经营活动，不得超经营范围。4、移交时甲方对体能乐园内游乐设施登记明细表，乙方只能对体能乐园进行安全性维修，不得在体能乐园内自行增添其他项目、设施，改变原体能乐园性质、规模及内容。5、经营项目属特种设备，每年必须通过质监部门质量检测，取得合格证，操作人员持有特种设备操作证后，方可经营。6、乙方在承包期间，不得随意破坏房屋结构，不得私自改动体能乐园项目布局。7、为了游客的安全，乙方必须定期对设备进行检修。8、如遇台风、低温冰冻等重大自然灾害天气或重大迎检活动及市级重要活动安排，接上级相关部门通知，需要游乐设施停止运营的，乙方必须无条件服从并停止营业，停业期间造成的经济损失由乙方自行承担，甲方不予任何补偿。9、乙方在承包期间各种经营风险自行承担，包括经营亏损、发生安全事故和游客发生纠纷等情况，甲方不承担任何经济责任。10、乙方在承包期内，使用并负责保养甲方固定资产，合同期满后，乙方要保证所有资产完整无缺并能正常使用地交给甲方，在经营过程中自行维修、更换配件等资产无偿归甲方所有。11、承包经营期间如遇国家政策性变化或城市规划需要提前终止合同的，乙方必须无条件服从，经营过程中自行维修、更换配件等资产无偿归甲方所有，甲方不承担任何经济赔偿，合同期未满多交的承包费按月退还乙方。12、如乙方违反本合同第四大项第1条至第7条的约定，甲方有权单方解除合同，剩余承包费不予退还，所投资产自行处理。吴某在承包合同期间，未经雨山湖公园同意，自建游乐设施“欢乐喷球车”。承包合同期限届满后，雨山湖公园于2014年9月26日向吴某发送《解除合同通知书》，要求吴某在收到本通知之日起三日内完好并符合正常使用状态地交还雨山湖公园的娱乐设施，拆除并搬离自建的游乐设施“欢乐喷球车”，并要求吴某承担占用期间的场地承包费用。但吴某未将承包的游乐设施交还雨山湖公园，也未拆除自建的游乐设施“欢乐喷球车。故雨山湖公园诉请：一、判令吴某立即归还其承包的雨山湖公园所属资产，立即拆除并搬离其自建的游乐设施“欢乐喷球车；二、立即终止合同解除后的非法营业行为，赔偿雨山湖公园损失即非法营业收入92485元，且按年承包费标准支付场地占用费用12600元；三、承担本案诉讼费用。2014年12月8日，吴某除游乐设施“电动轨道车”、操作间房屋外将其他承包的游乐设施交还给雨山湖公园，但自建的游乐设施“欢乐喷球车”未拆除移走。诉讼中，雨山湖公园将第一项诉讼请求变更为：吴某立即归还雨山湖公园所属资产即电动轨道车和操作间房屋，立即拆除并搬离自建的游乐设施“欢乐喷球车”。
原判认为：雨山湖公园与吴某签订的《体能乐园承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在合同履行中，吴某违反合同约定的“乙方只能对体能乐园进行安全性维修，不得在体能乐园内自行增添其他项目、设施，改变原体能乐园性质、规模及内容”，自建游乐设施“欢乐喷球车”，属违约。合同约定的承包期限届满后，吴某未及时返还承包的游乐设施并继续占有使用，应当赔偿其在占有使用期间给雨山湖公园造成的损失。雨山湖公园主张该损失按照公园内2013年同期同类游乐设施“天使乐园”、“转马”营业收入计算的请求，因游乐设施“天使乐园”、“转马”与吴某承包的游乐设施不具有可比性，故不予支持。该损失应当比照承包费计算，即以日承包费416.44元（304000元÷2÷365）乘以占有使用天数（2014年9月26日至2014年12月7日，共计73天），该损失为30400.12元。吴某提出的关于在合同履行期间，雨山湖公园多次停电，造成其经营损失等抗辩意见，实质上属于反诉，吴某应当提起反诉，要求法院合并审理，但吴某未提起反诉，故不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，比照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的规定，判决：一、吴某于判决生效后十日内将游乐设施“电动轨道车”、操作间房屋返还给马鞍山市雨山湖公园，并将自建的游乐设施“欢乐喷球车”拆除移走；二、吴某于判决生效后十日内赔偿马鞍山市雨山湖公园损失30400.12元；三、驳回马鞍山市雨山湖公园其他诉讼请求。案件受理费1201元，马鞍山市雨山湖公园承担853元，吴某承担348元。
雨山湖公园上诉称：一、一审判决按照年承包经营费用标准计算上诉人的经济损失到2014年12月7日，上诉人认为吴某强占上诉人的资产非法经营不能等同于双方约定的合同承包行为，不能仅仅按照承包经营管理费计算，应考虑吴某强占上诉人资产经营所得全部不当利益；其次，上诉人认为2014年12月7日后吴某仅交还部分资产，至今仍拒绝交还、拆除另一部分，且在继续经营，对上诉人来说损失在不断产生。二、上诉人认为参照“天使乐园”和“转马”2013年同期营业收入计算吴某占用资产非法经营的收入具有可比性、合理性。三、由于吴某拒不履行搬离清场义务，严重扰乱了上诉人的提升改造工程进度和正常经营秩序，吴某应依法承担损失。综上，请求撤销一审判决，依法支持上诉人在一审的诉求。
吴某辩称：一、雨山湖公园称被上诉人仍在继续营业不实，事实上已不具备营业的条件，雨山湖公园已强行拆除了营业的项目设施。二、雨山湖公园说被上诉人自建“电动轨道车”与事实不符，是雨山湖公园授权后被上诉人才购买的。
吴某上诉称：一、雨山湖公园在移交体能乐园设施时，原“电动轨道车”已老化无法正常使用，上诉人另行出资购买、安装了“电动轨道车”，其产权应属上诉人；2014年9月26日后，雨山湖公园对该乐园进行了围墙阻隔，上诉人并未实际占有、控制和经营，无需返还“电动轨道车”、操作间房屋。二、上诉人无需赔偿雨山湖公园损失30400.12元，雨山湖公园在承包期内采取强制性解除合同、停止供电等方式，给上诉人造成营业损失，上诉人多次与雨山湖公园协商要求给予赔偿或一定的补偿，在2014年9月26日停电后上诉人没有任何实际收益，在此情况下判决上诉人赔偿损失无事实和法律依据。综上，请求依法改判驳回被上诉人的一审诉求或发回重审。
雨山湖公园辩称：一，双方发生争议的原因是吴某在获得经营权后将原来的设施改成了一个加强版的“电动轨道车”。二、合同履行的过程中，吴某没有对被上诉人停电的行为提出过异议，现在合同履行完毕后，吴某提出所谓的违约行为没有事实和法律依据。三、从2014年9月26日合同履行完毕后至今吴某没有向被上诉人移交资产，而是从外面私拉电线进行营业，被上诉人也曾提交了现场勘验申请。
二审中，吴某申请证人颜某出庭作证，证明原有的“电动轨道车”无法运行，在同雨山湖公园商量后购买安装的“欢乐喷球车”。
雨山湖公园的质证意见为：证人与吴某之间是亲属关系，只是一个单方面的陈述，没有书证证明征求了雨山湖公园的同意。双方在之前因此打过官司，后来撤诉了。
对于证人颜某的证言，本院认为证人颜某当时作为雨山湖公园负责安保工作的职工，仅能证明原“电动轨道车”发生故障后吴某曾就此事和雨山湖公园发生过争议，不能证明雨山湖公园同意吴某自行购买、安装“欢乐喷球车”。
除证人颜某证言外，双方当事人在二审中未提交新证据，本院对双方当事人在一审中所举证据的认证意见同原审。
二审查明的基本事实与一审一致。
围绕上诉请求范围，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：1、吴某是否按合同的约定经营所承包的项目；2、涉案的“电动轨道车”、操作间房屋目前是由谁实际控制，吴某是否要返还“电动轨道车”；3、一审判决吴某赔偿雨山湖公园的损失数额是否合理。
本院认为：雨山湖公园与吴某签订的《体能乐园承包合同》系当事人真实意思表示，双方均应按照约定履行自己的义务。针对争议焦点1，吴某将所承包的“电动轨道车”项目更换为“欢乐喷球车”，虽基于“电动轨道车”老化无法正常使用等原因，但无证据证明在更换前取得了雨山湖公园的同意，因此在承包期限届满后，雨山湖公园要求吴某拆除、移走自建项目“欢乐喷球车”并无不当。针对争议焦点2，根据本院现场查看，吴某是在原“电动轨道车”场地范围内更换的“欢乐喷球车”，由于承包期限已届满，吴某应将原“电动轨道车”游乐设施及操作间房屋返还给雨山湖公园。针对争议焦点3，由于雨山湖公园所举证据不足以证明吴某超期经营获利情况，且双方因履行合同存在争议，一审按照原合同承包费标准计算损失符合常理。吴某虽提出因雨山湖公园的违约行为遭受损失的抗辩，但在一审中未提出反诉，同时原承包合同对此情形也未作出约定，因此其提出的顺延承包期限和冲抵等抗辩本院不予采信。综上，上诉人雨山湖公园、吴某的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费的负担按一审判决执行；二审案件受理费2402元，由马鞍山市雨山湖公园、吴启财各自负担1201元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐运武
审 判 员 吴静旻
代理审判员 汪振兴
二〇一五年五月六日
书 记 员 李雅娟
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。