湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终1403号上诉人（原审原告）：向静安，男，1953年4月24日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：刘娜，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹太宇，湖北硒都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）鹤峰华龙村置业有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇沿河路157号。法定代表人：刘晓顺，总经理。委托诉讼代理人：谌章余，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖北昌隆建筑有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇沿河路134号。法定代表人：马德胜，总经理。委托诉讼代理人：朱云霞，该公司法律顾问。上诉人向静安因与被上诉人鹤峰华龙村置业有限公司（以下简称华龙公司）、湖北昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2016）鄂2828民初996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人向静安的委托诉讼代理人刘娜、邹太宇，被上诉人华龙公司的委托诉讼代理人曾凡衍，被上诉人昌隆公司的法定代表人马德胜以及委托诉讼代理人朱云霞到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。向静安上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；由华龙公司、昌隆公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定法律关系错误。昌隆公司与向静安签订《工程施工承包合同》，将鹤峰华龙半岛商住楼2、3号楼工程全部转包给向静安负责并施工，属于违法转包，《工程施工承包合同》应当无效。二、一审认定事实错误。华龙公司、昌隆公司及2-8号楼施工队三方签订的《协议书》约定，由华龙公司向2-8号楼施工队直接支付工程款，华龙公司已经向2-8号楼实际施工人（包括向静安）支付了18800000元，实际施工人同华龙公司协商，以部分住房抵付工程款，但一审对该重要事实未予认定。三、华龙公司应在欠付工程款范围内向向静安支付工程款。《工程施工承包合同》属无效合同，向静安与昌隆公司之间就工程款结算不存在条件是否成就的问题。2、3号楼虽未竣工验收，但华龙公司已经出售并交付使用，向静安可以突破合同相对性原则，要求华龙公司在欠付工程款范围内支付工程款并退还履约保证金。四、一审适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，一审仅适用合同法，未使用《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等特别法错误。昌隆公司辩称：一、向静安系昌隆公司的项目经理，双方签订合同合理合法，不属于违法转包，不属于突破合同相对性的情形。二、向静安在华龙公司领取工程款只是将支付方式简单化，方便工人领取工资，不能以此认定为转包行为。三、案涉工程系华龙公司发包给昌隆公司建设，昌隆公司与华龙公司尚未办理总决算，昌隆公司要求华龙公司支付工程尾款的诉讼尚在进行中，因此向静安要求昌隆公司支付工程款的条件尚未成就。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。华龙公司辩称：一、华龙公司不欠昌隆公司工程款，昌隆公司向向静安收取保证金的行为与华龙公司没有关联，请求维持一审判决中关于驳回向静安诉华龙公司的部分。二、案涉三方《协议书》真实有效，一审判决采信昌隆公司提交的《恩施州建兴工程造价咨询有限公司报告书》，属于采信证据不当。请求二审法院予以纠正。向静安向一审法院起诉请求：1、判令华龙公司、昌隆公司支付工程款4535957.14元；2、判令华龙公司、昌隆公司支付工程履约保证金总计800000.00元整；3、诉讼费由华龙公司、昌隆公司承担。一审法院认定事实：华龙公司拟开发鹤峰华龙半岛商住楼，昌隆公司准备承包该建设工程。2012年3月28日，以华龙公司为甲方、昌隆公司为乙方签订了《建筑施工合同书》，昌隆公司按照该合同约定支付华龙公司安全及工程保证金17800000.00元。华龙半岛2-8号商住楼建设工程开发项目经法定程序进行招标、投标，并由昌隆公司中标。2012年9月15日，华龙公司（发包人）与昌隆公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，将鹤峰华龙半岛5号、6号商住楼（二期）开发项目的建设工程发包给昌隆公司；2012年9月16日，华龙公司（发包人）与昌隆公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，将鹤峰华龙半岛2号、3号、4号、7号、8号商住楼（三期）开发项目的建设工程发包给昌隆公司。上述两份《湖北省建设工程施工合同》经招投标管理机构予以备案。昌隆公司承包了鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程开发项目后，于2012年9月17日，以昌隆公司为甲方、以向静安为乙方就鹤峰华龙半岛商住楼2、3号楼签订了二份《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意将华龙半岛2、3号楼建筑工程施工承包给乙方，华龙半岛商住楼2、3号楼层高均为27层，建筑面积均为18421平方米。承包合同价款均为20565555.50元（最终价款以华龙公司的工程决算价款为准）。上述二份《工程施工承包合同》均约定：安全及工程保证金的交付与退还：已按华龙公司和甲方昌隆公司要求将安全及工程保证金3400000.00元打入华龙公司指定的账户；乙方承建的2、3号楼主体工程完工，经法定部门验收之日起60个工作日内，华龙公司退还乙方50%的保证金；乙方承建的2、3号楼工程竣工，经法定部门验收合格之日起60日内甲方退还乙方余下的保证金（以华龙公司退还的时间为准）。工程价款及取费标准：乙方工程量以华龙公司提供的经审查部门审查并盖章的图纸施工形成的实际工程量为准。工程取费标准：税费、安全防护费、文明施工与环境保护费、施工组织技术措施费、临时设施费、其它组织措施费、规费、劳动保障费、养老保险费、工伤保险费、施工管理费、利润、排污、各种机械费、企业管理费计26.1%（以华龙公司提供的取费标准计算的数据为准），其中公司提取管理服务费10%。在华龙公司拨付的工程款中按比率扣除；乙方给建造师（压证）支付咨询服务费1%。工程决算以华龙公司办理的决算价款数据为准。付款方式：乙方承建2、3号楼基础（含一层）完工，经法定部门验收合格之日起，30日内由华龙公司支付乙方实做工程量价款的70%的工程款，后每月修三层付实做工程进度款70%；主体竣工经法定部门验收合格，华龙公司累计向乙方支付实际做工程价款的85%，乙方在内外装饰工程全部完工，即达到竣工验收合格标准后，华龙公司在90日内付清乙方实做工程总价款的95%，如超期，按每天5‰支付乙方违约金；5%的工程质量保证金和余下的工程款在决算办理完毕之日起60个工作日内付清。工程质量保证金从工程竣工之日起两年，质保期满，若乙方承建工程无质量问题，在质保期满60个工作日内一次性退还保证金。乙方必须按华龙公司审计计算的工程量领取预付工程款，工程施工总决算结账以华龙公司审核计算的价款为准。根据上述二份《工程施工承包合同》的约定，向静安向昌隆公司交纳安全及工程保证金6800000.00元。2012年9月20日，昌隆公司文件（湖昌建[2012]07号关于向静安任职的通知）经昌隆公司研究决定：任命向静安为华龙半岛商住楼2、3号楼的现场负责人，全权负责华龙半岛商住楼2、3号楼工程项目的施工质量、安全、工期、档案资料、协谈等相关事宜，加强施工管理，严格按图纸、规范要求施工。鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程开发项目于2012年11月13日取得建筑工程施工许可证后开始施工，于2014年11月23日竣工。该项目全部竣工后，以华龙公司为甲方、昌隆公司为乙方、昌隆公司的2-8号楼施工队为丙方，2014年11月23日签订了《协议书》，协议书内容为：一、结算标准：1、按《2008湖北省建设工程消耗量定额及统一基价表》据实结算，具体内容事项以原合同及正本为准；2、各施工队取费标准按照综合费率15%（含安全文明施工费、其他组织措施费、总承包服务费、管理费、利润、规费、税金等其他费用）计取，取费基数为直接工程费、技术措施费、材料价差合计，计取综合费率15%后，不再计取任何费用，乙方管理费由甲乙按合同内容双方协商；3、2012年12月1日之前施工内容人工费调整按80号文执行，2012年12月1日之后施工内容人工费调整按85号文执行；根据文件要求人工价差仅计取税金（鹤峰县建筑工程税率3.35%，不再计取15%的综合费率）；4、材料价格调差按恩施州造价站发布的工程材料信息价执行；5、配套费按每栋柒万元包干（水电安装、装潢、消防、电梯、门窗栏杆、涂料等工程），作为最终结算价（不计取任何费用）；6、第二次按平方计价的甲乙双方补充协商作废，乙方与丙方签署的协议造价以此协议为准，保证丙方取费15%，丙方自己负责15%的税费。二、其他事项：1、鹤峰华龙半岛各项目部必须随时配合后续综合竣工验收及交房工作；确保交房工作顺利完成。2、鹤峰华龙半岛各项目部必须配合房屋工程遗留问题的整改工作；确保业主收房后能够及时正常使用。3、华龙半岛商住楼所有项目经过政府部门综合竣工验收合格后，办理总决算，在30日内结清95%的工程款。如因逾期违约方应承担一切相应费用。4、12月2日计划拨付200-350万元工程进度款给丙方。2015年2月14日，华龙公司直接支付给昌隆公司的项目经理、项目负责人工程款18800000.00元。2014年11月24日，鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程项目经工程建设单位鹤峰华龙村置业有限公司组织由建设单位华龙公司、勘察单位中南勘察设计院（湖北）有限责任公司、设计单位湖北天工建筑勘察设计有限公司、施工单位昌隆公司、监理单位恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限责任公司五方对鹤峰华龙村置业有限公司华龙半岛商住楼（二期）、（三期）开发项目建设工程进行竣工验收并交付，向静安负责承建的2、3号商住楼于2014年11月20日-27日与业主（住户）验收移交，并实际使用。一审另查明，昌隆公司给华龙公司交付的17800000.00元安全及工程保证金，华龙公司还有2800000.00元（2-8号商住楼每栋楼400000.00元）未退还昌隆公司。昌隆公司要求华龙公司支付下余工程款并退还安全及工程保证金一案，尚在审理过程中。昌隆公司已退还向静安6000000.00元，下余保证金800000.00元未退还。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案争议焦点为：一、关于《工程施工承包合同》、案涉三方《协议书》的性质及效力。向静安系昌隆公司的项目经理，昌隆公司将2、3号商住楼交由向静安负责施工，昌隆公司与向静安签订《工程施工承包合同》，并任命向静安为现场负责人，昌隆公司与向静安系内部承包关系，《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华龙公司、昌隆公司、2-8号楼施工队三方签订《协议书》第一条第2项关于各施工队取费标准按照综合费率15%的约定，视为昌隆公司与向静安对《工程施工承包合同》中工程价款及取费标准的变更，该部分内容系双方当事人的真实意思表示，合法有效。二、向静安能否依据《协议书》请求华龙公司向其支付工程款并退还保证金。因涉案工程系招投标项目，华龙公司、昌隆公司签订了《湖北省建设工程施工合同》并进行了备案，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同的主体不能随意改变，涉案工程2、3号楼的承包人始终只能是昌隆公司，不能是向静安，只有昌隆公司才能与华龙公司进行工程款结算。华龙公司未收取向静安安全及工程保证金。故向静安要求华龙公司支付其工程款并退还保证金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。三、向静安请求昌隆公司向其支付工程款并退还800000.00元保证金的条件是否成就。双方签订的《工程施工承包合同》约定了工程款付款方式为决算办理完毕之日起60个工作日内付清，昌隆公司与向静安至今未办理结算。一审庭审中向静安也认为应当由华龙公司将工程进度款支付给昌隆公司后，再由昌隆公司支付给向静安。昌隆公司要求华龙公司支付工程尾款的诉讼尚在审理中。故向静安享有对昌隆公司的债权，但要求昌隆公司支付工程款的条件未成就。对向静安要求昌隆公司支付工程款4539776.30元的诉讼请求，不予支持。按昌隆公司与向静安的约定，下余800000.00元安全及工程保证金应在华龙公司退还昌隆公司之后，昌隆公司再退还向静安，现华龙公司尚有2800000.00元（2-8号商住楼每栋楼400000.00元）安全及工程保证金未退还昌隆公司，向静安要求昌隆公司支付安全及工程保证金的退还条件未成就。因此，向静安主张昌隆公司支付下余800000.00元保证金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回向静安的诉讼请求。案件受理费49151.70元，由向静安负担。二审期间，昌隆公司向本院提交了二份证据：证据一、鹤峰华龙半岛商住楼2-8号楼工程结算价款编制说明，拟证实向静安知道案涉工程的总价款148858867.42元，并非134835013.87元。证据二、关于湖北昌隆建筑有限公司有关问题的解释，拟证实垂直运输工程量的计算规则。向静安质证认为，证据一真实性、合法性无异议，但恰好说明了向静安可以突破合同相对性，要求华龙公司支付工程款。证据二真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。华龙公司质证认为，证据一真实性、合法性有异议，不属于新证据，案涉工程价款决算已经由昌隆公司和华龙公司在2016年6月21日达成了总决算汇总表，完成了总决算。证据二真实性、关联性、客观性均有异议，不能达到昌隆公司的证明目的。本院认为，昌隆公司与华龙公司尚未办理决算，案涉工程也未经竣工验收，工程款金额尚未确定，对上述证据不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕向静安的上诉请求，本案二审争议焦点为：1、向静安与昌隆公司签订的《工程施工承包合同》是否有效；2、向静安要求华龙公司、昌隆公司支付工程款并退还履约保证金的条件是否成就。对此，分析评判如下：一、关于向静安与昌隆公司签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题。本案中，昌隆公司中标华龙公司的鹤峰华龙半岛商住楼，昌隆公司与华龙公司于2012年9月15日和2012年9月16日分别签订了《湖北省建设工程施工合同》，二份《湖北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，并经招投标管理局备案，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。昌隆公司承包华龙公司的华龙半岛商住楼后，将2-8号楼全部工程转包给向静安等七人。昌隆公司与向静安签订《工程施工承包合同》，向静安向昌隆公司交纳2、3号楼工程保证金，负责2、3号楼的全部施工任务。故昌隆公司向向静安转包2、3号楼工程属于非法转包，双方签订《工程施工承包合同》的行为无效，一审判决认定该《工程施工承包合同》有效错误。二、关于向静安要求华龙公司、昌隆公司支付工程款并退还履约保证金的条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，昌隆公司与向静安签订的《工程施工承包合同》属无效合同，案涉工程未经竣工验收合格，但发包人华龙公司已经出售并擅自使用，应以华龙公司转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，向静安有权请求昌隆公司、华龙公司支付工程款。但昌隆公司与向静安签订的《工程施工承包合同》约定的付款条件为办理决算完毕后60日内付清，由于昌隆公司诉华龙公司要求支付工程款的诉讼尚在审理过程中，双方至今未办理决算，工程款金额尚未确定，故向静安要求昌隆公司、华龙公司支付工程款的条件尚不成就。关于履约保证金，待昌隆公司与向静安办理工程款决算后一并退还。综上，一审认定合同效力错误，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对向静安的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49152元，由上诉人向静安负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一七年十二月二十日书记员  张晶晶