山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第69号
原公诉机关定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某、又名赵福存、赵纯，农民。2013年8月6日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。
定陶县人民法院审理定陶县人民检察院指控被告人赵某犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪，于2014年3月20日作出（2013）定刑初字第191号刑事判决，被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人赵某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了赵某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法转让、倒卖土地使用权罪
2009年4月至案发，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，以牟利为目的，违反土地管理法规，将其承包的位于定陶县陈集镇台楼行政村百亩生态园内15.77亩土地，以个人名义非法转让给他人建设住宅，其中收取现金98万元，冲抵个人借款68万元，被告人赵某非法转让上述土地使用权价额共计166万元。2012年底，被告人赵某支付杨某某土地租金24万元、赔偿猪舍款10万元；2012年11月，被告人赵某赔偿台某某鸡棚款18万元；2012年11月和2013年3月，被告人赵某为百亩生态园方便通行，在南北修了两座桥，支付工、料款共计93000元；2012年10月，被告人赵某为整平土地让牛某某拉土，共支付土方款15万元，上述支出费用共计76.3万元，被告人赵某从中获利89.7万元。2013年12月21日定陶县国土资源局证明，被告人赵某转让的上述15.77亩土地，属一般农田。
（二）非法占用农用地罪
2009年4月至案发，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，在其承包的百亩生态园内，非法占用土地23.98亩，用于建设住宅等非农业建设，造成耕地大量毁坏。2013年10月21日定陶县国土资源局证明，被告人赵某非法占用的上述土地，属一般农田。
2013年8月6日，被告人赵某主动到定陶县公安局投案。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1、定陶县公安局受案登记表、立案决定书及到案经过证实，2013年7月26日该案由定陶县国土资源局以被告人赵某涉嫌非法占用耕地罪移交定陶县公安局立案侦查，同年7月29日定陶县公安局以被告人赵某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案立案侦查。2013年8月6日，被告人赵某主动到定陶县公安局投案。
2、被告人赵某户籍证明证实，被告人赵某犯罪时已满18周岁，已达到完全刑事责任年龄。
3、承包协议、合作协议、土地使用权转让清单、转让合同、欠条、证明、公证书等复印件证实，2009年2月20日，杨某某将租赁定陶县陈集镇台楼行政村的土地64.56亩作为出资，与被告人赵某合作，共同创建百亩生态园，并签订合作协议，合作期限内被告人赵某拥有该宗土地的使用权，被告人每年支付给杨某某租金7万元。杨某某必须在两年内将地面上附着物清理完。2012年7月1日杨某某将百亩生态园所有树木一次性转给赵某，总折款48万元，先支付10万元，剩余38万元，于2013年5月1日前付清。
4、定陶县国土资源局国土资源案件卷宗2011、2013年度对赵某百亩生态园的非法占地行政处罚卷宗证实，定陶县国土资源局于2011年12月20日、2013年2月5日、3月21日，对被告人赵某经营的百亩生态园未经批准，擅自占用台楼行政村土地建设房屋，均作出行政处罚。
5、从赵某处提取的还贷款、还账、支付工程款、法院过付款收据等手续复印件证实，被告人赵某转让、倒卖涉案土地冲抵了其欠高某、曹某某、王某某、台某某、王某甲、王某乙、徐某某、刘某某、张某某、吴某某的借款，共计68万元及交纳法院过付款、偿还其他债务的情况。
6、个体工商户营业执照、餐饮许可证及个体工商户吊销情况证实，百亩生态园的法定代表人是被告人赵某，属个体工商户，经营中型餐饮，有效期自2009年12月7日至2013年12月6日，2013年4月2日因连续两年不参加年检被吊销营业执照。
7、陈集镇台楼村勘测定界图证实被告人赵某在该村经营的百亩生态园内建设的住宅、修建道路占地具体数额及已转让、倒卖土地使用权的住宅占地数额。
8、定陶县国土资源局出具证明、定陶县土地利用总体规划（2006-2020）局部截图及菏泽市人民政府菏政复（2010）234号文件（关于定陶县陈集镇等八乡镇土地利用总体规划2006-2020年）的批复证实，被告人赵某在陈集镇台楼行政村经营的百亩生态园所占用的土地，属一般农田。
9、2013年7月24日菏泽市国土资源局出具的鉴定书证实，经菏泽市国土资源采取现场勘测和调阅资料相结合的方式，对耕地破坏程度进行鉴定，结论：赵某未经批准于2011年12月至2013年3月，占用本村耕地用于楼房建设，其中16栋两层半楼房占地面积11.51亩、一栋六层单元楼占地面积0.95亩、路面占地4.82亩，共占用耕地面积17.28亩，已不具备耕作条件。
10、证人杨某某证：我承包了台楼行政村137亩土地。2009年我与赵某签订了合作协议，将其中64.56亩土地转租给赵某，土地使用权自2009年4月20日至2027年转给了赵某。赵某每年给我7万元租赁费，应给我绿苗赔偿款48万元。我承包台楼行政村137亩地，每年租金10960元，赵某答应我从2012年至2027年每年10960元的租金他替我交。
11、证人台某证言证实，1997年杨某某承包台楼行政村137亩土地。郭某某当时是村主任，代表行政村在租赁合同上签的字。2009年4月20日杨某某与赵某签订了合作协议，台楼行政村也与赵某签订了租赁合同，约定赵某拥有2009年至2057年对该块土地的使用权。当时赵某说租赁土地开饭店，协议上也写着是开饭店，没有允许赵某转给他人建造房屋。后来他知道赵某在这片土地上建造别墅了。
12、证人郭某甲证言证实，被告人赵某用于建设别墅的土地是台楼行政村的土地，原来是碱地，种过棉花，后来租给杨某某了，杨某某又租给了赵某。行政村没让赵某在该块土地上建别墅。
13、证人台某某证：因为赵某欠我钱，他没钱还，就在百亩生态园抵给我一处地皮，冲抵借款7万元，我自己出资建造的房子。另外我又承建了赵某百亩生态园的14处房子，每处地皮收了7万元，共计98万元，都给赵某了。赵某甲的地皮款没给我。赵某转让地皮时是附条件的，保证水通、电通、修下水道、有路走及路面硬化，不用再交钱。
14、证人郭某乙、张某甲等14人证言证实，他们每人在被告人赵某经营的百亩生态园内均以7万元的价格购买了地皮，共计98万元，购买地皮的钱都交给台某某了，有收据为证。当时赵某许诺保证水通、电通、修下水道、有路走及路面硬化，不用再交钱。
15、证人张某某、吴某某等8人证言证实因为被告人赵某欠他们借款，赵某用其经营的百亩生态园的地皮抵给他们，冲抵借款的数额大部分是7万元，也有5万元的。当时赵某说保证水通、电通、路通及地面硬化等，但不需再交钱。他们自己出资在该处地皮上建设的住宅。
16、证人赵某甲证言证实，台某某说百亩生态园卖地皮，他购买了一处地皮，没有交钱。当时买这块地皮时赵某说保证水通、电通、路通及地面硬化等，但不需再交钱。
17、被告人赵某投案笔录及供述证实，2009年4月20日我与杨登场签订了合作协议，创建了百亩生态园由他负责管理，他投资400多万元，从外面借款200多万。因为欠债，我将承包的土地转给别人20多亩用于建房了，自己用于建房20多亩。我建房没有到土管局申请办理土地使用证。我转让土地按照每处7万元，给徐某某等人抵了借款68万元，房子是他们自己建的。其中17栋是台某某建的，台某某每栋给我7万元地皮款，现在给我14栋共计98万元。我收取的98万元都还借款了。我转包杨某某的土地，支给杨某某24万租金、零星树木10万元，共计34万元。自2011年至2013年共建了41栋别墅，一栋6层单元楼，为41栋别墅修了4条路，共占地11.9亩，其中转让了25栋别墅，3条路共占地6.7亩。我当时转让土地时附加了保证电通、水通、无偿提供路。
原判认为，被告人赵某违反土地管理法规，以牟利为目的，非法将自己租赁的集体土地15.77亩以166万元的价额转让给他人建造住宅，非法获利89.7万元，情节严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人赵某转让、倒卖土地使用权价额是166万元，但其为该宗土地支付租金，附属物赔偿款及为转让土地而修整垫土、修桥共支出费用76.3万元，是为该宗土地支出的成本，应予以扣除，被告人赵某实际非法获利应为89.7万元。公诉机关指控的罪名成立，但指控属情节特别严重不当，予以更正。被告人赵某违反土地管理法规，在其承包的百亩生态园内非法占用耕地23.98亩用于非农业建设，造成耕地大量毁坏，数额较大，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的该罪名及犯罪事实成立。被告人赵某辩解他占用土地不是基本农田之外的耕地，是众所周知的盐碱地及辩护人提出的公诉机关指控被告人赵某非法占用农用地23.98亩是基本农田之外的耕地证据不足的意见。经庭审查证，定陶县土地利用总体规划2006-2020、局部截图及菏泽市人民政府菏政复（2010）234号文件（关于定陶县陈集镇等八乡镇土地利用总体规划2006-2020年）的批复、定陶县国土资源局出具证明，能相互印证，证实被告人赵某涉案土地，属一般农田，对被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。被告人辩解及辩护人辩护指控被告人赵某非法获利166万元不正确，应当扣减赵某已支出的租金、猪舍、鸡棚赔偿款、修桥及修整土地款、绿化树木赔偿款的意见。原审法院认为，被告人赵某已支出的土地租金、猪舍、鸡棚赔偿款、修桥及修整土地款与本案庭审查证事实相符，属于为该宗土地支出的合理性成本，应当扣减，对辩护人的意见予以采纳。但辩护人提出被告人已支付的绿化树木赔偿款应予以扣减的意见。原审法院认为，成长的绿化树木有利用价值，且被告人赵某投案时即供述杨某某转让的绿化树木被他出售，并从中赚钱了几万元钱。因此对绿化树木赔偿款不应扣减，对辩护人的意见不予采纳。被告人赵某案发后主动投案，又如实供述犯罪事实，是自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院﹤关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第三条的规定，结合本案具体情况，判决：一、被告人赵某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万九千六百元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万九千六百元。二、对被告人赵某非法所得89.7万元，依法予以追缴，上交国库。
上诉人赵某上诉称，本案中所涉及的土地是盐碱地，不是农田，原判对其非法转让、倒卖土地使用权罪量刑过重。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人赵某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人赵某违反土地管理法规，非法占用农用地，改变占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人赵某具有自首情节，依法对其从轻处罚，并无不当。关于上诉人赵某提出的本案所涉及的土地是盐碱地，不是基本农田以外的耕地，原判对其犯非法转让、倒卖土地使用权罪量刑重的上诉理由。经查，定陶县土地利用总体规划2006-2020局部截图、菏泽市人民政府菏政复（2010）234号关于定陶县陈集镇等八乡镇土地利用总体规划（2006-2020年）的批复文件、定陶县国土资源局证明，均证实涉案土地属一般农田，上诉人提出的该地块土质盐碱，不影响属农用地的土地性质。且原判对其犯非法转让、倒卖土地使用权罪量刑量刑适当。上诉人提出的上诉理由均不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一四年五月二十日
书记员 邓黎明