陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕04刑终54号
原公诉机关陕西省咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，无业。因本案于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，无业。因本案于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人冯光辉，陕西达明行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，农民。因本案于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人穆金山，陕西为民律师事务所律师。
陕西省咸阳市秦都区人民法院审理陕西省咸阳市秦都区人民检察院起诉指控原审被告人陈某某、张某某、周某某犯非法经营罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）秦刑初字第00198号刑事判决，原审被告人陈某某、张某某、周某某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，1、2015年1月20日12时许，被告人陈某某、张某某在无烟草专卖零售、批发许可证的情况下，在咸阳市秦都区马泉街道办事处姜家村北公路上，将从礼泉、乾县等地以每条365元收购了4件196条硬中华香烟每条370元的价格，卖给同样无烟草专卖零售、批发许可证的被告人周某某，非法经营数额72520元。当日，被告人周某某将该批香烟通过货运公司寄回浙江省台州市加价贩卖，从中牟利。
2、2015年1月23日11时许，被告人陈某某、张某某在咸阳市秦都区马泉街道办事处姜家村北生产路上，将以每条365元收购来的9件441条硬中华香烟、以每条560元收购来的3件150条软中华香烟，分别以每条370元、603元的价格卖给被告人周某某，非法经营数额253620元。当日，周某某在将该批香烟运往西安的路上被民警查获。
3、2015年1月23日12时许，民警从咸阳市秦都区茂陵街道被告人陈某某妻子所开的“玲玲烟酒店”、被告人张某某租住的安谷苑小区51号楼3单元1层东户中查获陈某某、张某某收购尚未销售的硬中华香烟395条、软中华香烟208条及延安（硬红）等其他品牌香烟39种402条，共计价值339955元。
原审法院认为，被告人陈某某、张某某、周某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，被告人陈某某、张某某非法经营数额均为666095元；被告人周某某非法经营数额为326140元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某某、张某某在非法经营共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其储存的价值339935元烟草专卖品，未出售被查获，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人周某某在2015年1月23日购买中华牌香烟数额253620元在运输途中被查获，系犯罪未遂，可以减轻处罚。原审法院遂判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币48175元。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币48175元。三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币9800元。四、随案作案工具LEWAYL006手机一部、AOLE568手机一部、Motorolal7手机一部、SOP-P668手机一部、MI手机一部、BBK直板手机一部、SVMSUNG直板手机一部，予以没收。
上诉人陈某某及其辩护人提出，上诉人主观上认为自己是有证经营的，其无证的状态是烟草专卖机关违法行政的结果，不应认定为“无证经营”；在整个犯罪过程中，犯意由周某某提出，上诉人在犯罪行为中地位被动，起次要作用，应属从犯，依法应当从轻、减轻处罚；在上诉人妻子及张某某处查获的烟草应认定为犯罪未遂；上诉人归案后如实供述自己的犯罪行为，积极配合侦查机关工作，且其犯罪行为社会危害性小，本人系初犯，请求二审法院从轻处罚。
上诉人张某某及其辩护人提出，她在共同犯罪中所起作用小，属从犯，应当减轻处罚；归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，请求二审法院从轻处罚。
上诉人周某某上诉提出，他收购的120条（硬中华110条、软中华10条）是用于过年回家送礼，其余471条是童建国等人叫他帮忙联系陈某某购买的，他只是介绍陈某某给陈星，陈星的证言证明他和童建国让帮忙收烟，并给陈星每月3000元他并不知情，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人周某某的辩护人提出，上诉人周某某在整个犯罪活动中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；系初犯，主观恶性较小，在整个犯罪活动中没有犯罪收益，请求二审法院免除罚金刑，并从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某、张某某、周某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其中上诉人（原审被告人）陈某某、张某某非法经营数额为666095元；上诉人（原审被告人）周某某非法经营数额为326140元，扰乱了社会市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。
关于上诉人（原审被告人）陈某某、张某某及其辩护人提出，上诉人陈某某、张某某在犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由，经查上诉人（原审被告人）陈某某、张某某为谋取非法利益，按照周某某的要求，在咸阳市周边县区大量收购中华牌香烟，并与周某某交易，货款为326140元，在非法经营犯罪过程中均起主要作用，系主犯，故关于二上诉人及辩护人提出系从犯应从轻或减轻处罚的上诉理由不成立，本院不予采纳。咸阳市烟草专卖局秦都分局于2014年5月6日因“玲玲商店”（玲玲烟酒店）多次违反法律法规规定的应当注销烟草专卖许可证的其他情形，对其作出零售许可证注销决定，且已公告送达，故关于上诉人陈某某及其辩护人提出不应认定为“无证经营”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人提出，在上诉人妻子及张某某处查获的烟草应认定为犯罪未遂的上诉理由，经查，原审法院对在上诉人陈某某妻子及张某某处查获的价值339955元烟草，系犯罪未遂一节已作出认定，并对其从轻处罚，故关于该节上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）周某某提出其购买香烟确系个人私用，并非用于销售牟利，其行为不构成非法经营罪的上诉理由，经查，上诉人周某某积极参与非法经营香烟的收购、运输，其本人在侦查阶段亦供述购买香烟是为了销售牟利，相关证人证言亦能证实该节事实，故其上诉理由不成立，本院不予采信。上诉人周某某在非法经营犯罪中，行为积极主动，应属主犯，故关于其辩护人提出系从犯的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审法院结合各上诉人在犯罪中的地位及作用、犯罪情节、认罪态度等已对其从轻、减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王峰光
审 判 员 张亚鹏
代理审判员 王高鹏
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王 东
所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。