山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第41号
上诉人（原审被告）：烟台秦祥电子有限公司。住所地：烟台经济技术开发区牡丹江路*号。
法定代表人：孙孝民，总经理。
委托代理人：周志龙，该公司职工。
委托代理人：瞿延巍，山东途成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台嘉蓝电子有限公司。住所地：烟台经济技术开发区衡山路**号。
法定代表人：裴秀天，董事长。
委托代理人：池作庆、陈绍光，山东小光律师事务所律师。
上诉人烟台秦祥电子有限公司因与被上诉人烟台嘉蓝电子有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上诉人与被上诉人存在多年业务关系。2012年3月31日，上诉人以传真方式向被上诉人发出编号QX1998120331A的采购订单，内容主要为：货物名称纯Z棒、数量260KG、单价190元、交期2012年4月12日，并�明产品的技术要求。订单中还载明：“1、交货地址：山东省烟台市开发区香港路10号。2、运输方式：送货至采购方。3、因质量问题造成的费用由供应商承担。4、确认交期，请于当日内回传。5、付款方式：以秦祥生产49S晶片顶账。”被上诉人收到该订单后在订单上盖章并回传给上诉人。被上诉人于4月16日将订单载明的货物交付上诉人。6月12日，被上诉人就上述订单供货情况给上诉人传真“2012年4月份供货对账单”，载明：到货日期2012年4月16日、数量261KG、金额49590元。”并注明：“请核对以上账目，如无误，签字回传，我司将按此为贵司开具发票，此次4月份供货金额，7月末付款。”上诉人收到该传真后盖章并回传被上诉人。2012年6月13日，被上诉人为上诉人出具了金额49590元的增值税发票1份。
2012年6月7日，上诉人以传真方式向被上诉人发出编号QX1998120607的采购订�，该订单载明：货物名称为2种规格的A类纯Z棒，数量均约200KG，单价190元，交期为2012年6月25日和7月5日。订单还载明：1、交货地址：山东省烟台市开发区香港路10号。2、运输方式：送货至采购方。3、因质量问题造成的费用由供应商承担。4、确认交期：请于当日内回传。5、付款方式：以秦祥生产49S晶片顶账。被上诉人收到该订单，并于6月25日将订单载明的其中一种规格货物交付上诉人。6月26日，被上诉人给上诉人传真“2012年6月份供货对账单”，载明：到货日期2012年6月25日、数量201KG、金额38190元。并注明：“请核对以上账目，如无误，签字回传，我司将按此为贵司开具发票。”上诉人收到该传真。6月29日，被上诉人为上诉人出具了金额38190元的增值税发票1份。
2012年9月22日，被上诉人向上诉人发出催款单1份，内容为：“贵公司采购我司的压电水晶棒，依据双方实�发货数量，贵公司2012年4月欠付我公司货款人民币49590元，2012年6月欠付我公司货款人民币38190元。上述金额发票我公司已转交贵公司，但至今未收到贵公司货款，现通知贵公司接函后五个工作日内（2012年9月28日内）付清上述货款人民币87780元。”上诉人收到该催款单后于9月25日回复被上诉人称：“贵司发给我公司的2批晶棒。根据合同要求付款方式为以秦祥公司生产的49S晶片顶账，晶棒已加工成半成品及成品晶片，需等待贵司要求的49S晶片订单，以抵贵司的晶棒款项。（后附一、贵司所需晶片规格及价格表。后附二、晶棒合同）。”被上诉人收到该回复后又书面回复上诉人称不同意上诉人的意见，上诉人应向被上诉人支付货款。庭审中，被上诉人否认收到上诉人在回复中所载明的晶片价格表。
另查，上诉人、被上诉人曾在2012年3月19日和3月26日通过订单形式分别向�方购买了货物，二份订单对于结款方式未进行约定。上诉人、被上诉人均按约进行了供货，结算时互相进行兑除，余款进行了支付。
再查，涉案二份订单中付款方式中所载“以秦祥生产的49S晶片顶账”中所称的49S晶片包括多频段（型号）的品种，价格各不相同，上诉人提供了8种频段的49S晶片的价格，庭审中经双方协商确定按上诉人提供价格再下降3%；上诉人、被上诉人均确认晶片行业的利润率为3%。原审法院询问被上诉人是否同意就购买上诉人晶片与上诉人签订买卖合同或进行顶账，被上诉人坚持要求上诉人付款，不同意将诉讼请求变更为上诉人交付相应价值晶片。被上诉人称，被上诉人方也是生产晶片的企业，当有客户需要晶片，被上诉人没有这种晶片或量不足的时候，才向上诉人方采购上诉人的晶片。从上诉人给被上诉人的复函当中也足以体现出，只有在被�诉人给上诉人下订单采购上诉人晶片的时候才会出现相互顶账的情况，顶账之后有余额应支付差额部分。但现在被上诉人方并没有向上诉人下订单，所以49S晶片无从顶账。
被上诉人主张，上诉人应当以现金、转账或者支票支付方式支付所欠款项87780元。被上诉人称，1、上诉人应向被上诉人支付2012年3月31日订单货物的价款49590元。（1）上诉人、被上诉人已在2012年4月供货对账单中确认于7月末付款，系履行内容付款，仅限现金、转账或者支票支付。（2）2012年3月31日订单第5条规定的付款方式虽然约定以上诉人生产的49S晶片顶账，但该条款系由上诉人提供的、未在事先与被上诉人协商的格式条款，上诉人对此限制其付款责任的条款未向被上诉人作合理提示，该条款致使被上诉人无法及时收回货款，加重了被上诉人收回货款的义务，显失公平；“以49S晶片顶账”约定内容不明确，该条款未规定49S晶片的规格型号、数量、金额、抵顶期限及抵顶方式，据合同法相关规定也无法确定此条款的内容，无法实际履行，该条款应予以撤销或由法院认定无效。（3）涉案合同是被上诉人出售晶棒的买卖合同而非易货合同，按《中华人民共和国合同法》第六十二条，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，故上诉人应向被上诉人直接支付货款。按照双方以前的交易习惯，首先当被上诉人有49S晶片订单下达给上诉人后，根据下达的49S晶片订单价值，按照欠付被上诉人货款价值进行抵顶，抵顶之后有余额，应支付差额部分，就差额部分出具票据，该交易习惯也经过上诉人确认。2、上诉人向被上诉人支付2012年6月7日订单上货物的价款38190元。被上诉人并未在2012年6月7日订单上盖章，该订单未成立未生效，因该订单约定的是上诉人订购被上诉人两种不同规格的货物，被上诉人方仅有一种货物，另外一种无法提供，被上诉人对订单第5条也有异议，故被上诉人未在该订单上签字盖章，订单作为要约，被上诉人并无承诺，双方口头约定被上诉人可以在2012年6月25日只发给一种货物，另一种上诉人另行采购，事实上被上诉人也只发给上诉人一种价值38190元货物，上诉人也未提出异议，被上诉人通过行为对此订单作出了实质性变更，故该38190元货物交易应为新的买卖合同关系，该笔货款的支付条件已成就，上诉人应向被上诉人支付。
上诉人主张，双方合同约定的付款方式为以上诉人生产的49S晶片顶账，上诉人要求按合同约定的付款方式执行。上诉人称，1、2012年3月31日和2012年6月7日二份采购订单第5条明确约定付款方式为以上诉人生产的49S晶片顶账而非上诉人向被上诉人支付货款，被上诉人应按该约定条款执行。上诉人已就晶片规格及价格告知了被上诉人，但被上诉人一直未向上诉人下订单。2、2012年3月19日采购订单并没有付款方式的文字约定，双方在2012年3月份对账单中对该货款进行了对冲，我们并支付了余下的款项，后来的订单中付款方式都进行了约定，付款方式应按合同执行。
原审法院认为：上诉人向被上诉人发出2012年3月31日和2012年6月7日二份采购订单，属于要约，被上诉人对2012年3月31日订单进行了回复并按订单向上诉人交付了货物，意思表示清楚，构成承诺；对2012年6月7日订单中的一种货物进行了交付，根据合同法第二十二条规定，构成以行为方式作出承诺，因此，对于涉案二批货物，上诉人、被上诉人之间形成以订单所载内容为权利义务的买卖合同关系，该合同关系不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，订单所载内容对上诉人、被上诉人均具有�律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因双方约定“以秦祥生产49S晶片顶账”为付款方式，而上诉人生产的49S晶片包含多种规格型号、价格亦不相同，上诉人、被上诉人未能就付款履行方式达成补充协议，被上诉人在庭审中明确表示不同意购进上诉人生产的49S晶片。故根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第六十二条中的“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定，在被上诉人不选取上诉人生产的49S晶片具体规格型号的情况下，合同约定“以秦祥生产49S晶片顶账”之付款方式，实际已不能履行，亦无强制履行之法律依据，上诉人应当以货币方式向被上诉人付款。
原审法院认为，被上诉人是在对包括“以秦祥生产49S晶片顶账”付款方式内容在内的要约作出承诺、并交付上诉人合同约定标的物后，才表示不同意“以秦祥生产49S晶片顶账”的；被上诉人单方改变双方合意的付款方式，违反了双方合同约定的内容，亦有悖《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定；上诉人按订单所载价格购进被上诉人涉案货物与订单所载“以秦祥生产49S晶片顶帐”的付款方式不可分离，“以秦祥生产49S晶片顶帐”是影响涉案货物价格的重要因素，被上诉人要求上诉人按订单所载明的价格直接支付价款，实际等于获取了可用于顶帐的49S晶片中所包含的产品利润；被上诉人违反合同约定而获取利益，不符合诚实信用和公平原则，其因此而获得的利益应当退还给合�相对方即上诉人。故被上诉人无权按订单所载价款要求上诉人付款。
原审法院认为，虽然因不能明确数量和价款等要素导致双方未能就被上诉人购买上诉人生产的晶片形成合同关系，但被上诉人拒绝按约定向上诉人购买货物之行为，使上诉人的信赖利益即依据涉案订单向被上诉人销售货物的目的落空，其按约定用于顶帐的49S晶片中所包含的产品利润不能获取，该损失系上诉人所受的直接损失，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，被上诉人亦应当向上诉人赔偿该部分损失。对于上诉人的其它损失，上诉人在庭审中未进行主张，本案不予处理。上诉人、被上诉人在庭审中认可晶片行业利润率为3%，二份订单总价款为87780元，上诉人可用于顶帐的产品的利润额应为2633.4元，该金额应从上诉人支付被上诉人总价款中扣减，剩余部分的款项共计85146.6元，上诉人应当支付给被上诉人。
原审法院认为，由于被上诉人单方改变约定的“以秦祥生产的49S晶片顶帐”，才使双方对于价款支付方式产生争执，被上诉人因此迟延收回货款，由此产生的利息损失，并非上诉人造成，不应由上诉人承担，被上诉人要求上诉人支付利息损失，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、烟台秦祥电子有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台嘉蓝电子有限公司货款85146.6元。二、驳回烟台嘉蓝电子有限公司的其它诉讼请求。案件受理费1996元，由烟台嘉蓝电子有限公司负担60元，烟台秦祥电子有限公司负担1936元。
上诉人烟台秦祥电子有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定合同约定的“以秦祥生产的49S晶片顶账”的付款方式已实际不能履行，该认定错误。该条款作为生效合同条款，对双方均有约束力，虽然对价款和型号等没有具体约定，但双方可以协商或依据合同法第62条予以解决，并不是不能实际履行。二、原审判决适用合同法第四十二条判决被上诉人赔偿上诉人的实际损失，适用法律错误。该条规定适用缔约过失责任，而本案双方的买卖合同已经成立并生效，被上诉人不履行合同条款，构成违约，应当承担违约责任，而不是缔约过失责任。三、原审判决适用了合同法第四十二条、六十一条、六十二条、一百零七条、一百三十四条、一百五十九条，上述条款并无以货币形式支付的规定，故原审判决上诉人以货币形式支付货款没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，对于涉案两批货物，上诉人与被上诉人之间形成以订单所载内容为权利义务的买卖合同关系，该合同关系不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，订单所载内容对上诉人、被上诉人均具有法律约束力。因双方对付款方式的约定不明确，上诉人、被上诉人也未能达成补充协议，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条及第六十二条的规定，认定合同约定的付款方式实际已不能履行，上诉人应当以货币方式向被上诉人付款，并无不当。上诉人主张合同约定的“以秦祥生产的49S晶片顶账”的付款方式可以履行�没有依据，本院对其主张不予支持。
本案上诉人与被上诉人之间的买卖合同已经成立并生效，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，从上诉人应向被上诉人支付的货款中扣减其应得的利润，属适用法律不当。综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1996元，由上诉人烟台秦祥电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建庆
审 判 员 王汝娟
代理审判员 王 朴
二〇一五年三月十日
书 记 员 张丽丽