河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终358号
上诉人（原审被告）曾少礼，男，1954年9月1日出生，汉族，住固始县。
上诉人（原审被告）曾现强，男，1982年10月6日生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人张义生，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜广星，男，1975年11月1日生，汉族，市民，住固始县。
委托诉讼代理人：杜加桥，系杜广星父亲。
委托诉讼代理人高力：固始县锐剑法律服务所法律工作者。
被�诉人（原审被告）陈耀锋，男，1969年9月14日生，汉族，住固始县。
上诉人曾少礼、曾现强因与被上诉人杜广星、陈耀锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2017）豫1525民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人曾少礼、曾现强及委托诉讼代理人张义生、被上诉人杜广星及委托诉讼代理人杜加桥、高力、被上诉人陈耀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告曾少礼与被告曾现强是父子，曾少礼与曾现强父子自备一些机械设备，农闲时经常组织人员从事混凝土搅拌施工等承包工程。2015年9月15日，曾少礼、曾现强父子承包一陈姓的水泥地坪的混凝土施工工程，曾少礼、曾现强父子雇佣原告杜广星、被告陈耀锋等人从事混凝土施工。原告杜广星从事水泥搬运工作，被告陈耀锋工作是用自家三轮车搬运混凝土砼，当天早上，原告杜广星乘坐曾现强哥哥曾现刚三轮车到施工现场。当晚施工结束后，杜广星、曾少礼乘座陈耀锋三轮车回家，在乘坐陈耀锋三轮车过程中，发生单方交通事故，三轮车撞上路边限宽水泥墩，致三轮车翻车，杜广星、陈耀锋、曾少礼等不同程度受伤。经交警部门对事故责任认定，陈耀锋承担事故全部责任。原告杜广星受伤后，先被送至固始县人民医院急诊，后又被转至中国人民解放军第一零五医院治疗。杜广星在医院住院7天，诊断为右眼球破裂伤，右眼睑撕裂伤，左膝新关节挫伤，开支医疗费用5676.6元。受固始县交警大队委托，信阳天正法医临床司法鉴定所于2016年12月23日作出【2016】临咨字第486号司法鉴定咨询意见书，鉴定杜广星因交通事故致右眼神力丧失符合八级伤残。
原告杜广星有�亲杜加桥，1953年12月25日出生，母亲周志秀，1955年1月21日出生，有兄弟一人杜广军。事故发生后，被告曾现强为原告杜广星垫付医疗费用1000元。
原审法院认为：原告杜广星在从事劳务活动后，回家的途中，乘座陈耀锋的机动三轮车，并发生单方事故，致杜广星受伤，有交警部门的事故责任认定证实，当事人各方无异议，本院予以确认。曾少礼、曾现强父子雇佣原告杜广星从事混凝土施工中水泥搬运工作，在庭审中，有陈耀锋、谢运礼证实，本院予以确认，原告杜广星与被告曾少礼、曾现强构成雇用劳务关系。被告曾少礼、曾现强称只是曾少礼承包的工程、曾现强不是雇主的抗辩，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以�求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告杜广星虽然是在回家途中受到伤害，参照劳动法律关系的相关规定，应当认定杜广星是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故被告曾少礼、曾现强父子应当承担杜广星的民事赔偿责任。原告杜广星在乘座陈耀锋的三轮车时，应当知道乘座三轮车有一定的危险，是不能乘座的，在本次事故伤害中，本人有一定的过错，可以减轻侵权人的责任，本院酌定杜广星个人承担自身伤害的30%的民事责任。本案中，原告杜广星以雇用关系中的雇主责任起诉要求被告承担赔偿责任，故应当由曾少礼、曾现强父子应当承担民事赔偿责任；被告陈耀锋虽然是造成杜广星受伤的肇事车辆驾驶人，但与原告主张雇主责任不是同一法律关系，不应在本次诉讼中判定陈耀锋的民事法律责任。曾少礼、曾现强在承担赔偿责任后�可以向第三人追偿。原告伤后在医院住院7天，诊断为右眼球破裂伤，右眼睑撕裂伤，左膝新关节挫伤，开支医疗费用5676.6元，有相关医疗某种病历及费用票据证实，本院予以确认。原告杜广星伤后经鉴定，符合八级伤残，有司法鉴定咨询意见书证实；被告在庭审后提出重新鉴定的申请，不符合法律规定，本院不予支持。原告住院7天，住院伙食补助费以100元/天计算，为700元；营养费以30元/天计算，为210元；误工费以河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元/年计算，自受伤之日计至鉴定之日，即自2015年9月15日计至2016年12月23日，计464天，伤残八级按劳动能力丧失30%计算，为11696.74元/年/365天年×464天×30%=44607.84元；护理费以河南省2017年居民服务业工平均工资33857元/年计算，以住院期间7天，则护理费为33857元/年÷365天/年×7天＝649.31元；交通费原告主张1536元，因原告伤情较重并外出治疗，本院酌定交通费1000元；残疾赔偿金按河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元/年计算20年，按八级伤残计算30%，为70180.44元；原告主张精神抚慰金15000元，符合法律规定，本院支持；原告主张被抚养人生活费50231.55元，因原告受伤，有已年满60周岁的父母需要其兄弟二人赡养，其父亲杜加桥，1953年12月25日出生，需要赡养16年，母亲周志秀，1955年1月21日出生，需要赡养18年，则被抚养人生活费按河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元/年计算为：11696.74元/年×（16年+18年）/2（人）×30%=59657.37元，原告只要求50231.55元，不违反法律规定，本院确认；原告要求鉴定费600元，系实际鉴定支出，有票据证实，本院确认。以上原告此次受伤损失医疗费5676.6元、住院伙食补助700元、营养费210元、误工费44607.84元、护理费649.31元、交通费1000元、残�赔偿金70180.44元、被抚养人生活费50231.55元、鉴定费600元，合计173855.74元。应由被告曾少礼、曾现强共同赔偿70%，即121699.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》条十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条的规定，原审法院判决：一、被告曾少礼、被告曾现强赔偿原告杜广星因提供劳务受伤害损失121699.02元。二、被告曾少礼、被告曾现强赔偿原告杜广星精神损害抚慰金15000元。以上合计136699.02元，应于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4077元，由原告杜广星负担1077元，被告曾少礼�被告曾现强负担3000元。
上诉人曾少礼、曾现强上诉称：1、原审适用法律错误，雇员下班路上不属于从事雇佣活动，发生交通事故雇主不应承担责任。2、原审认定事实错误，上诉人曾现强与杜广星等一块干活，报酬大家均分，上诉人不是雇主。3、原审认定赔偿数额过高，是义务搭乘等。请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杜广星、陈耀锋答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自已没有过错的，应当承担侵权责任。行为人侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误�减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案曾少礼、曾现强父子承包一陈姓的混凝土水泥地坪工程，曾少礼雇佣杜广星、陈耀锋等人从事混凝土施工，双方口头约定：杜广星从事水泥搬运工作每天150元，陈耀锋每天150元同时租赁陈耀锋三轮车搬运混凝土砼共计每天600元，施工结束后，杜广星、曾少礼乘座陈耀锋三轮车回家，发生单方交通事故，致三轮车翻车，杜广星、陈耀锋、曾少礼等不同程度受伤。经交警部门事故责任认定，陈耀锋承担事故全部责任。杜广星受伤后，经诊断为右眼球破裂伤，右眼睑撕裂伤，左膝新关节挫伤。信阳天正法医临床司法鉴定所，鉴定杜广星因交通事故致右眼神力丧失符合八级伤残。根据有关法律规定，为了减少当事人的诉累，应按当事人的过错程度，进行责任划分较妥。本次事故造成杜广星受伤的主要原因，是陈耀锋在驾驶车辆过程中，未确保安全，驾驶其所有的三轮车撞上路边限宽水泥墩后致三轮车翻车，导致乘坐人杜广星受伤致残，陈耀锋应当承担30％民事赔偿责任。杜广星作为完全民事行为能力人，明知乘坐三轮车具有一定的危险性而乘坐，导致自身受到伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，根据以上法律规定，杜广星在本次事故中也应承担40％的民事责任。曾少礼、曾现强作为杜广星的雇主，在工程施工完毕后，一起乘坐其租赁的三轮车，没有确保雇员的人身安全，具有明显的过错，应当承担30％民事赔偿责任。杜广星的各项损失共计173855.74元，精神抚慰金15000元不应划分责任。综上，原审认定部分事实有误，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2017）豫1525民初3038号民事判决第三项；
二、撤销固始县人民法院（2017）豫1525民初3038号民事判决第一、二项；
三、曾少礼、曾现强于本判决生效后十日内赔偿杜广星的各项损失59656．72元；
四、陈耀锋于本判决生效后十日内赔偿杜广星的各项损失59656．72元；
一审案件受理费4077元，由杜广星负担1630．8元，曾少礼、曾现强负担1223．1元，陈耀锋负担1223．1元。二审案件受理费4077元，由杜广星负担1630．8元，曾少礼、曾现强负担1223．1元，陈耀锋负担1223．1元。1223．1元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 邱 世 财
审判员 姚 涛
二〇一八年二月一日
书记员 �吴雪