福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终151号上诉人（原审原告并为被告）：冉井发，男，1966年8月6日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：师兵，福建取帆律师事务所律师。上诉人（原审被告并为原告）：晋江市和祥石材发展有限公司，住所地福建省晋江市永和西坑群星北路35号。法定代表人：林连叠，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：陈纯利，晋江市永和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：柯明艺，晋江市永和法律服务所法律工作者。上诉人冉井发因与上诉人晋江市和祥石材发展有限公司（以下简称和祥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初14172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。冉井发上诉请求：撤销一审判决，改判和祥公司向冉井发支付工伤保险待遇238434元。事实和理由：一审判决认定冉井发受伤前的月均工资数额为4504元没有事实和法律依据，冉井发自2007年2月进入和祥公司从事磨石工作，受伤前2014年全年工资总额为176500元，月均工资数额为14708元，应以此为依据计算冉井发的工伤保险待遇。和祥公司对此辩称，和祥公司与冉井发并不存在劳动关系，无需向冉井发支付工伤保险待遇。事实和理由：冉井发并非和祥公司的员工，其所受伤害不应认定为工伤。冉井发是承包的工头，其领取的工资数额是自行招用5个工人的工资总额，并不是其一人的工资数额。如果认定和祥公司应向冉井发支付工伤保险待遇，和祥公司对一审判决认定的护理费、住院伙食补助费和劳动能力鉴定费未有异议。和祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判减少和祥公司应承担的工伤保险数额。事实和理由：和祥公司与冉井发并不存在劳动关系，双方建立的是承包合同关系，冉井发是包工头，其受伤的责任应由其自行承担，本案事故不应认定为工伤。冉井发并未能提供证据证明其是高级工，一审判决关于冉井发月均工资数额的认定是错误的，且在冉井发受伤期间，和祥公司已经向冉井发垫付了相关的款项。冉井发对此辩称，一审判决认定的冉井发的月均工资数额是不正确的，应依法予以改判和祥公司向冉井发支付工伤保险待遇共计238434元。事实和理由：冉井发的工伤认定已经劳动仲裁部门予以认定，冉井发的月均公司数额为14708元，一审判决的金额不足以赔偿冉井发的损失。冉井发对一审判决认定的护理费、住院伙食补助费和劳动能力鉴定费均没有异议。冉井发向一审法院起诉请求：1.解除其与和祥公司的劳动关系；2.撤销晋劳仲案[2016]1032号裁决书；3.和祥公司支付其各项工伤保险待遇372238元。和祥公司向一审法院起诉请求：撤销晋劳仲案[2016]1032号裁决书，判决其无需赔偿冉井发112369元。一审法院认定事实：2014年12月1日下午17时许，冉井发在和祥公司车间磨路沿石时，右下肢不慎被路沿石砸伤。受伤后，冉井发在福建医科大学附属第二医院住院治疗17天，其伤情经诊断为右股骨干骨折，出院医嘱为骨折愈合后1年考虑行内固定物取出术，住院期间其医疗费已由和祥公司支付。本案事故经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，且已经泉州市中级人民法院终审确认。冉井发的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍九级。双方之间的事实劳动关系自2016年10月26日起解除。一审法院认为，因和祥公司没有为冉井发办理并缴纳社会保险�，故冉井发依法享有的以下工伤保险待遇项目应由和祥公司予以支付。1.一次性伤残补助金部分，劳动者因伤构成劳动功能障碍的，根据其伤残等级有权享有一次性伤残补助金，冉井发经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍九级，和祥公司应当支付冉井发9个月工资作为一次性伤残补助金。冉井发主张其受伤前月平均工资为14708元，并提交了工资单予以证明，但工资单上载明的是冉井发整个磨工组的全部工资，也未有证据证明冉井发是制造业磨工（工种）高级工，仲裁裁决参照2014年泉州市制造业磨工（工种）高级工高位数工资指导价位认定工资不妥。因双方均未能举证证明冉井发月工资数额，故月工资参照2015年度泉州市在岗职工月平均工资（54044元/12月≈4504元）。因此，一次性伤残补助金共计4504元/月×9月＝40536元。2.停工留薪期间工资部分�参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合冉井发的伤情情况，冉井发的停工留薪期酌定为4个月，故停工留薪期间工资为4504元/月×4月＝18016元。3.护理费部分，冉井发住院期间的护理费用按80元/天计算，冉井发因本案工伤事故住院17天，共计1360元。4.住院伙食补助费部分，按每日30元标准计算此期间的住院伙食补助费，冉井发因本案工伤事故住院17日，共计510元。5.一次性工伤医疗补助金部分，劳动者按照其伤残等级享有一次性工伤医疗补助金，其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。故一次性工伤医疗补助金应为4504元/月×5月=22520元。6.一次性伤残就业补助金的计算方式与一次性工伤医疗补助金计算方式一致，故一次性伤残就业补助金亦为22520元。7.劳动能力鉴定费320元，合法有据，予以支持。以上，和祥公司依法应当支付冉井发的各项工伤保险待遇共计114582元。对于冉井发主张的后续治疗费，因双方劳动关系已解除，祥和公司依法应承担的一次性工伤医疗补助金是对劳动者可能发生的后续治疗的概略补偿，故用人单位无需再支付冉井发后续治疗费及相关鉴定费。冉井发主张的营养费不属工伤保险待遇的法定项目，于法无据，不予支持。冉井发主张的交通费，因冉井发并未到泉州统筹地区以外就医，依法亦不予支持。综上所述，冉井发作为劳动者其合法权利应当予以保护。本案事故经劳动部门认定为工伤事故，并经泉州市中级人民法院终审确认，故冉井发因本案事故所受伤情依法应当享有一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、后续治疗费、后续治疗费鉴定费共计114582元的工伤保险待遇。因和祥公司没有为冉井发办理工伤保险，上述工伤保险待遇应由和祥公司予以支付。冉井发与和祥公司存在事实劳动关系，双方在庭审中对劳动关系自2016年10月26日解除无异议，可依法予以确认。冉井发、和祥公司的其他诉讼请求无事实和法律依据，均不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条�《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认冉井发与和祥公司的劳动关系于2016年10月26日解除；二、和祥公司应于本判决生效之日起十日内再支付冉井发一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、后续治疗费、后续治疗费鉴定费共计114582元；三、驳回冉井发、晋江市和祥石材发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，应予确认。本院认为，冉井发的工伤认定已经发生法律效力，可以作为本案的审理依据，和祥公司主张其与冉井发不存在劳动关系、无需承担冉井发的工伤保险待遇的支付责任于法无据，不予采纳。冉井发主张其月均工资数额为14708元，但其提供的工资单上记载“磨光包头冉井发”，冉井发虽主张该部分内容为和祥公司书写，但其在该工资单上亦予以签字确认，可认定冉井发彼时对该工资单上记载的事项并无异议。现冉井发主张该工资单记载的工资数额为其一人的工资数额与事实不符，不应予以采纳。基于冉井发与和祥公司均未能提供证据证明冉井发受伤前12个月的月均工资数额，一审判决在计算冉井发的一次性伤残补助金时本应以冉井发受伤前12个月的平均月缴费工资为基数，但一审判决参照2015年泉州地区在岗职工的月平均工资4504元进行认定后，和祥公司并未对此提起上诉，应视为和祥公司对自己诉讼权利义务的自由处分，予以照准。一审判决计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就�补助金时以冉井发与和祥公司解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资4504元作为基数认定于法有据，亦予确认。经审查，一审判决以冉井发月均工资4504元为依据计算的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金正确，应予维持。除此以外，和祥公司与冉井发对一审判决认定的护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费均无异议，应予维持。综上所述，和祥公司、冉井发的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由和祥公司、冉井发各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 李金凤审 判 员 黄有志审 判 员 郑玉蒜二〇一八年三月二十六日法官助理 李华蓉书 记 员 陈威鸿附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。