陕西省旬邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0429刑初3号
公诉机关旬邑县人民检察院。
被告人马某，男，汉族，1959年X月X日出生，初中文化，中共党员，陕西省旬邑县人，住旬邑县太村镇，身份证号码：610429XXXX********，农民。1999年至2008年任姚家店村党支部书记；2009年至2015年任安家村党支部副书记。2016年6月16日因涉嫌贪污罪被旬邑县人民检察院决定取保候审；2017年1月4日被本院决定逮捕，同日，由旬邑县公安局依法执行逮捕。现羁押于旬邑县看守所。
辩护人鲁亚军，旬邑县法律援助中心律师。
旬邑县人民检察院以旬检公诉刑诉（2016）104号起诉书指控被告人马某犯贪污罪，于2017年1月4日向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序，于2017年2月17日、3月15日公开开庭进行了审理，旬邑县人民检察院指派检察员袁天奇出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人鲁亚军到庭参加了诉讼，现已审理终结。
旬邑县人民检察院指控，2000年及2001年，旬邑县林业局在太村镇姚家店村设计退耕还林生态林面积205亩，一组121亩，（前二轮次182亩），二组84亩（前三轮次97亩），至2015年共领取补助资金396050元，其中村干部马某兴、姚某民、郑某性经手领取113780元入村账，被告人马某利用职务之便，领取退耕还林补助资金282270元，将其中108000元入村账，其余174270元及79元利息共174349元予以侵吞。公诉机关指控认为，被告人马某身为村干部，在协助人民政府从事公务过程中，以非法占有为目的，侵吞退耕还林补助资金，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项之规定，应以贪污罪追究被告人刑事责任。
庭审中，被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，认为自己领取退耕还林资金后用于村务支出，不构成犯罪；其辩护人辩称公诉机关指控被告人的犯罪数额有误，且被告人行为应以职务侵占罪定罪处罚，理由如下：1、被告人非村委会成员，不符合贪污罪主体构成要件；2、被告人领取退耕还林资金的行为非协助人民政府从事行政管理，而是一种代理行为；3、被告人经手领取的退耕还林资金属村集体所有；4、被告人没有编造、虚报、骗取国有资金。
经审理查明，2000年旬邑县林业局在旬邑县太村镇姚家店村二组设计退耕还林生态林面积84亩（前三轮次97亩），2001年在该村一组设计退耕还林生态林面积121亩（前二轮次182亩）。时任姚家店村党支部书记的被告人马某在上报退耕还林到户明细表时，将设计的退耕还林面积分配至自己及姚某民、郑某朋等村干部及村民马某超等人名下，至2015年马某利用职务之便共领取退耕还林补助资金173149元，未按实际向到户群众发放；马某将其中108000元入村账，将其余65070元及79元利息共65149元予以侵吞。
上述案件事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
（一）书证。
1、证明，证明被告人马某任职及入党情况。经中共太村镇委员会证明马某，1986年3月入党。1999年至2008年任姚家店村党支部书记，2009年至2015年任安家村副书记，负责姚家店村日常工作。
2、户籍证明，证明被告人马某身份信息情况。
3、退耕还林兑现证，证明姚家店村在村民姚某民等人名下退耕还林面积及领取补助款情况。
4、存折，证明国家将退耕还林补助款转进马某账号为2704130501109000644121存折明细情况。
5、退耕还林票据，证明马某兴处保管的2005年12月29日领退耕还林票据31张共计65120元（缺王某霞480元管护费1张票据）；马某兴处保管的2008年6月马某领退耕还林票据28张共计59680元。
6、金额记载，证明郑某朋处记载的2005年12月30日领退耕还林金额65600元，马某兴油路拿去40000元，其余在马某处；证明马某兴处记载的第二、三次领退耕还林票据金额复印件。第二次计65600元，马某领取；第三次计59759元（含利息79元），其中还贷款，吃饭共计3727元，马某兴拿25000元，其余在马某手中。
7、退耕还林文件二份，文件一证明退耕还林补助粮食、资金发放标准、轮次情况。其中：(五）继续对退耕农户直接补助。黄河流域地区，每亩退耕地每年补助现金70元。原每亩退耕地每年20元生活补助费，继续直接补助给退耕农户，补助期为生态林补助8年。(十）国家无偿向退耕户提供粮食、现金补助。黄河流域及北方地区，每亩退耕地每年补助粮食（原粮）100公斤。每亩退耕地每年补助现金20元。粮食和现金补助年限，生态林补助暂按8年计算。
文件二证明太村镇姚家店村退耕还林补助粮食、资金发放情况。2000年度西咀（2号班）前3轮：姚某民60亩，郑某朋37亩，计97亩；从第4轮起，王某霞24吉，姚某三23亩，郑某朋37亩，计84亩；从第10轮起，文秀霞14亩，姚某三10亩，郑某朋30亩，郑某性30亩，计84亩。从第11轮起至第16轮，补助资金打在郑某性2704130501109000650395账户上。2001年度里安沟（2号班）前2轮：马某超182亩；从第3轮起南咀坡（2号班），马某超24亩、马某24亩、马某兴24亩、马某印24亩、马晓明25亩共计121亩。从第9轮起至第15轮，钱打在马某2704130501109000644121账户上。
8、退耕还林小班作业设计一览表、退耕还林到户明细表、退耕还林设计图，证明姚家店村2000年、2001年退耕还林设计资料。
9、收款收据、账本，证明马某经手所开具的三张退耕还林收款收据计108000元入姚家店村账。
10、账务，证明马某兴、姚某民、郑某性经手领取退耕还林补助资金入村账情况；马某条据465张，账面超支296599.19元；马某虚报冒领40000元做了现金帐。
11、票据，证明姚家店村给县交通局支付29750元修路工程款。
12、代扣税款清单，证明被告人马某名下40000元退耕还林资金支取情况。
13、证明条，证明被告人马某将支出40000元重复入账。
14、会议记录一份，证明姚家店村开会时被告人马某说过退耕还林分配到户的话。
（二）证人证言。
1、证人曹兴文证言，证明自己和马某共同做账情况。其称：我和马某都是太村镇的村干部，一起到镇政府开会认识的。大概去年的时候，具体时间记不准了，马某找我说他村会计年龄大了，眼睛花了看不清，让帮他记村上账，我没办法就答应了。当时我和马某共同把票整理好，编了号码，我作的账本。姚家店村村上的情况我不清楚，这是马某说的，我按马某说的内容记得帐，当时我还按马某所说书写了一张证明他经手支出4万元的证明。
2、证人马某兴证言，其2000年至2005年担任姚家店村一组组长，2005年至2008年担任姚家店村委会主任。证明马某贪污退耕还林补助款过程。其称：我所经手的所有收支已经全部交给村上并入账，我手上再没有啥收支了。退耕还林政策开始是补助八年，后面又延长八年，生态林的标准是开始每亩地粮食补助160元，后八年每亩是90元。我把领的38720元入了村账。一、二轮补助领了后，一组的兑现证由我负责保管，2005年又领三轮的钱后兑现证一直在我跟前保管。第二次我叫上我组的马某超、马某印、马某明、马某和我5人，二组有郑某朋、姚某民妻子王某霞、姚某三，我们八个人到太村镇农行负责签名后共领取65600元，钱统一由马某保管，他领了钱后把兑现证和领钱小票交给我保管。我还在我的本子上记了一下。他给了我四万元让我和景朋军给县交通局交油路款29750元，剩下钱我们吃饭、给油路的工人管饭、买烟等花完了。这四万元我们花完后都有条据，条据全部交给马某了。马某手上还剩下25600元弄啥了我不知道。这65600元收入有没有入账我也不知道。2008年6月份我和马某还领过一次补助款，这由马某签字经手，我拿着兑现证。这次也有些班块暂停着。这次领的六、七、八轮次，共领五万多，我本子上有记载，我看了一下准确是59680元。我俩领了款后一块去给一些食堂结账，还贷款，这些支出票结了账后马某把票拿去了。剩下钱马某给了我25000元，是村上欠我的工资和我的果树赔款，当时也没有具体算这账;剩下的钱全在马某跟前。这些我本子上也有记载。其并称2001年3月9日村上开会会议记录由村老会计郑某朋记载，自己当时也参加了会议，会上马某只是提了一下将退耕还林分到户的事，但未实际分到户。退耕还林补助款由马某统一管理，自己在任时给村民发过一次，之后再没有发过。
3、证人马某明证言，证明自己名下有退耕还林面积。当时马某兴是村上主任，他当时要了自己身份证说村上用一下，后来才知道是在自己名下办了退耕还林面积，但不知道具体是多少亩，自己也一直没领过名下的退耕还林补助款。
4、证人马某敏证言，证明自己名下有退耕还林面积，但没领过补助款。当时老会计郑某朋问自己要身份证，也没说干啥，自己就给他了。其并证明同村马某印去年已经去世。
5、证人郑某军证言，证明自己不知道名下有退耕还林面积的事，当时村主任马某兴要过自己身份证，自己就给他了，但一直没领过补助款。
6、证人姚某三证言，证明自己听村上上访的群众说名下有退耕还林面积，村上干部要过自己身份证复印件。但自己没领过补助款。
7、证人马某超证言，证明自己兄弟马某兴当村主任时要自己身份证说村上用一下，自己就给他了，后来马某兴把自己叫到食堂吃了一顿饭，才说村上在自己名下办了退耕还林，但自己一直没领过补助款。其并证明同村马某印已去世一年多。
8、证人安某娥证言，其系马某之妻。证明马某是村上干部，村干部将村集体退耕还林造在了自己名下，村里当时有好多人名下都造着。自己儿子马伟锋长期在外地打工，他没领过补助款，这都是村上干部当时造的，自家没领过补助款。
9、证人郑某性证言，证明在文秀霞、郑某性名下有退耕还林面积，但没领补助款。其称姚家店村一组有121亩退耕还林面积，二组有84亩退耕还林面积，都是村集体的，当时村上干部办在了自己及老婆文秀霞名下，但没领过补助款。文秀霞名下的退耕还林面积是自己看着办的，她不清楚这事，也没领过补助款。2015年村上群众上访，自己就把经手领的村集体退耕还林补助款全部上交到镇财政所村财账户上了，他们出具了票据。退耕还林补助款一直是村干部马某负责领着。
10、证人郑某朋证言，证明马某领取退耕还林补助资金。
其称退耕还林补助资金第一次是村上各组组长领的，以后就是马某领的。第一次和第二次领自己都参与了，领了多少钱自己也都记在本子上，数额记的也准着。其并称2001年3月9日村上开会会议记录是自己记录的，会上马某只是提了一下将退耕还林分到户的事，但未实际分到户。而是分到了当时的几名村干部和村民名下，领取补助款后村上按人口给村民分过一两次钱，后来再没给村民发过，自己问马某他就说没有验收上。退耕还林补助款领取后由马某统一管理。
11、证人姚某民证言，证明自己仅领过二组的退耕还林补助款，领过两次共三轮次即第一、第二、第三轮的，这三次全在粮站领的，后所领的补助款全部入了村账，兑现证交给了马某，后来有村民问自己情况，自己问书记马某，马某说没验收上,没有了。其并证明王某霞是自己妻子，她名下有退耕还林自己我不知道，也没有领过退耕还林补助，也没有听妻子说过此事。
12、证人姚某义，又名姚克某，1992年至2006年担任姚家店村副主任、会计、主任等职务，2005年至今担任该村村委会副主任。证明2001年3月9日村上开会会议记录由村老会计郑某朋记载，自己当时也参加了会议，会上马某只是提了一下将退耕还林分到户的事，但未实际分到户。退耕还林补助款由马某统一管理，给村民发过一次，之后再没有发过，自己没有领取过补助款。
13、证人郑某群证言，其2001年3月份任二组组长。证明2001年3月9日村上开会会议记录由村老会计郑某朋记载，自己当时也参加了会议，会上马某只是提了一下将退耕还林分到户的事，但未实际分到户。退耕还林补助款由村上统一管理，给村民发过一次，大概每人几十元，之后再没有发过。
（三）被告人的供述与辩解。
被告人马某的供述与辩解，证明被告人贪污退耕还林补助款过程。其供述：2000年左右林业局在姚家店村设计的退耕还林班块。一组有121亩，二组有84亩，全部是生态林。一组最早在马某超名下上报办理的，二组最早在姚某民和郑某朋名下上报办理。生态林最早补助八年，每亩粮食补140元，管护费20元，后来政策延续，每亩粮食补70元，管护费20元，再补八年。退耕还林政策最早是补助玉米100斤，小麦100斤，管护费20元，粮食在太村粮站领取。后来全部变成现金补助。本村退耕还林地里树是村民集体栽的，全是刺槐树。自己从2005年开始领取补助款。2005年一次领了4、5、6轮次3年的补助共65600元，除了四万元交交通局的油路款外，剩下25600元在自己手上，这65600元收入没有入账。2008年领了6、7、8轮的补助计59759元（其中含79元利息），还了自己名下的两笔贷款三千多元，自己和真兴名下各存了25000元，剩下的钱给几个食堂结了帐，还余下不到三千元在自己手上，给食堂结账的条据和贷款条据自己拿回来入了村账。二组九、十轮退耕还林补助款我也领了，共是15120元。这钱我领下给林业局的李义民，他说给村上跑200亩经济林的退耕还林项目，钱拿去后再没见过人，自己在他家也找过，他老婆说李义民常年不回家。这事李义民给打有条据。2015年县纪委查了我经手的账务，当时村上没有账，我手上只有支出票据，村上老会计郑某朋年龄大了做不了账，我就叫了凉平村的会计给我做账，我给他提供了我经手的收入和支出票据让他做账，完了后我请他吃了顿饭。其并供述，2006年县交通局给村上计划外修路后，村上给交通局交了大概三万元的工程款，自己把名下存的退耕还林补助款四万元的存单交给马某兴和包村镇干部景鹏军，让他们到交通局交钱，他们交了钱后把票据给了自己，剩下钱他们花完了，并给了自己花费条据，这些花费条据都是吃饭、买烟、车费条据。总之，把四万元花完了，自己将四万元花费条据全部入了账。后来做账时为了给自己多报些钱，又让做账的凉平会计写了证明条，将四万元重复入账。自己这做法不对，这是一种贪污行为。
（四）视听资料。
光盘，证明侦查机关讯问被告人马某的同步录音录像。
被告人马某辩护人提供：票据27张共8177元，证明被告人用于村务支出情况，应从犯罪数额中予以扣除。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人均未提出实质性质证意见，辩护人对证人郑某朋、马某兴、姚某义、郑某群证言中关于退耕还林分配到户的问题提出异议，认为四人与此案有利害关系，均有推卸责任之嫌，其证言不可信。审理认为，辩护人提供的支出票据，不符合证据形式要件，亦无证据相互印证该款项用于村务支出，故不予认定；其余证据来源合法，内容真实，能够相互印证形成证据锁链，能够证明被告人侵吞国家退耕还林补助资金65149元的犯罪事实，均予以认定。
本院认为，被告人马某身为村干部，在协助人民政府从事公务过程中，利用其职务之便，骗领国家退耕还林补助资金，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人的部分犯罪事实及罪名成立，予以支持。对辩护人辩称公诉机关指控被告人的犯罪数额有误之意见，经查，公诉机关提供的所有证据中，能够相互印证，证明被告人侵吞退耕还林补助款的犯罪数额应为65149元，故对此意见予以采信；对辩护人辩称被告人行为应以职务侵占罪定罪处罚、被告人所领资金属村集体所有之意见，经查，被告人在明知国家退耕还林政策是要将退耕还林面积承包到户，补助对象为退耕户情况下，而利用职务之便，未按实际给到户群众发放，骗领国家退耕还林补助资金，故对此意见不予采信。对被告人犯罪所得财物，应依法予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币120000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年一月四日起至二〇一八年一月三日止。罚金限判决生效后三日内缴纳清结）；
二、对被告人马某犯罪所得赃款65149元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 健
审 判 员 张 瑜
人民陪审员 樊义平
二〇一七年三月三十日
书 记 员 姚二朋
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元的，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。