湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终708号
上诉人（原审原告）颜健友。
委托代理人郑贴侨，湖南银剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李劲松。
委托代理人张程鹏，湖南楚信律师事务所律师。
原审第三人雷宝修。
上诉人颜健友与被上诉人李劲松、原审第三人雷宝修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省城步苗族自治县人民法院于二○一六年三月六日作出的（2015）城民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，颜健友与雷宝修系夫妻关系。2013年12月26日，李劲松以个人名义承包了某某合资房的桩基探溶工程，又将该工程肢解分包给雷宝修、莫某某、伍某某等6人，约定按钻探土层25元/米、岩石层55元/米结算工程价款，由承包人自己提供施工工具，安排工作时间及工作进度。雷宝修向李劲松承包了某某合资房桩基探溶的部分工程后，喊颜健友在该工地上施工。2014年1月2日，颜健友和雷宝修在该工地开钻机时，因头发卷入钻机受伤，随即被送往南华大学附属南华医院治伤，并于2014年2月10日出院，共住院40天，住院期间由雷宝修护理，经医院诊断，颜健友的伤情为头皮游离撕脱伤，颅脑损伤。2014年7月30日，南华大学司法鉴定中心对颜健友的伤残等级作出了六级伤残的鉴定，颜健友为此花费鉴定费1900元。2015年8月3日，李劲松对颜健友的伤残等级、误工损失日及后续治疗费申请重新鉴定；2015年9月5日，邵阳医专司法鉴定所对颜健友的伤情作出如下鉴定意见：一、被鉴定人颜健友全头皮游离撕脱伤，头发广泛缺如，全头皮回植/植皮后疤痕形成，评定为陆级伤残；二、伤休按最高人民法院相关司法解释处理；三、住院期间陪护1人；四、因被鉴定人拒绝行后期整容费用会诊，本所无法预计后期费用，建议按相关司法解释处理。颜健友受伤后，李劲松于2014年1月4日到长沙找到某某设计研究院要求挂靠，该设计院给李劲松出具了建设工程勘察合同；2014年1月6日，某某作为发包方、某某设计研究院作为勘察人就某某合伙集资房的桩基探溶工程签订了建设工程勘察合同，该合同发包人名称栏为某某，并加盖了某某文明小区唐某等一百零二户住宅楼建设业主委员会的公章。2014年6月8日，雷宝修与李劲松就某某合资房的桩基探溶工程进行工程价款结算。
颜健友需扶养的人有：儿子雷某某，于1997年11月15日出生，住所地为湖南省邵阳市大祥区；母亲邓某某，于1949年5月5日出生，共生育五个子女，住所地为湖南省邵阳市大祥区。
另查明，颜健友、李劲松及雷宝修没有建筑施工资质。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。本案的争执焦点为：一、雷宝修与李劲松之间是承揽合同关系还是个人劳务关系及颜健友、李劲松之间是否存在个人劳务关系；二、颜健友因此次受伤造成的各项损失如何认定；三、颜健友的损失由谁承担赔偿责任。
一、关于雷宝修与李劲松之间是承揽合同关系还是个人劳务关系及颜健友、李劲松之间是否存在个人劳务关系的问题。根据法律规定，个人劳务关系是指提供劳务者从事接受劳务者授权或指示范围内的劳务活动，接受劳务者支付报酬的关系；承揽合同关系是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。区别两者应综合以下因素来认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为个人劳务关系，反之，则应认定为承揽合同关系。（一）本案中，雷宝修用自有的技术及设备完成工作，其工作时间和工作进度也不受李劲松的支配，并按照完成的工作量与李劲松一次性结算工资；结合本案查明的事实与承揽合同关系的法律特征，雷宝修与李劲松之间形成的是承揽合同关系。（二）雷宝修承包了李劲松的工程后，喊颜健友来该工地上做事，颜健友不受李劲松的管理，也不与李劲松结算工资，其工作时间及工作进度均由雷宝修安排，因此，颜健友和雷宝修之间系个人劳务关系，与李劲松之间不存在个人劳务关系。
二、关于颜健友因此次受伤造成的各项损失如何认定的问题。颜健友因此次受伤而造成的损失有：一、医疗费为79538.8元；二、住院伙食补助费，因颜健友在湖南省衡阳市就医住院，按照受诉法院所在地的国家机关一般工作人员出差标准50元/天×40天为2000元；三、营养费15元/天×40天为600元；四、护理费，因颜健友未能提供陪护人的收入状况证明，按照湖南省2015-2016年度居民服务、修理和其他服务业城镇在岗职工年平均工资40520元/年÷365天×40天为4440.5元；五、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。颜健友第一次鉴定的伤残等级与重新鉴定后的伤残等级一致，其定残日为2014年7月30日，颜健友请求其误工时间按208天计算，予以支持；因颜健友未能提供证据证明其收入状况，其误工费按照湖南省2015-2016年度农、林、牧、渔行业城镇在岗职工年平均工资25212元/年÷365天×208天为14367元；六、被扶养人生活费：雷某某的生活费按照湖南省2015-2016年度农村居民人均年生活消费支出9025元/年×50%×1÷2为2256.25元，邓某某的生活费为按照湖南省2015-2016年度农村居民人均年生活消费支出9025元/年×50%×12年÷5为10830元，两项合计13086.25元；七、鉴定费为1900元；八、交通费因颜健友未能提供证据，但其确因受伤在外地接受治疗，酌情确定为1000元；九、残疾赔偿金按照湖南省2015-2016年度农村居民人均纯收入10060元/年×50%×20年为100600元；十、后续治疗费：颜健友经治疗伤情稳定出院后，至今已有一年多的时间，但未实际发生任何治疗费用，同时颜健友在李劲松申请对其后续治疗费进行重新鉴定时，拒绝行后期整容费用会诊，故对颜健友的后续治疗费，不予支持；综上，颜健友的各项损失共计217532.55元。
关于颜健友的损失由谁承担赔偿责任的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。颜健友为完全民事行为能力人，无建筑施工资质，应当预见施工的危险性，未尽到自身安全注意义务，故颜健友对自身的损害存在一定的过错，酌情确定其承担30%的责任。雷宝修作为雇主，没有给颜健友提供安全的生产环境及对其工作未尽到适当的监督管理义务，存在过错，酌定其对颜健友的损失承担40%的赔偿责任，虽然颜健友在本案中未要求雷宝修承担赔偿责任，但在责任分担中应当予以考虑。本案中，雷宝修未取得建筑施工资质，也未具备建筑安全生产条件，故李劲松作为定作人对承揽人存在选任方面的过错，酌定由李劲松对颜健友的损失承担30%的赔偿责任，即李劲松应赔付颜健友损失65259.765元；颜健友因在本案中受伤遭受了较为严重的精神伤害，结合李劲松在本案中的过错，由李劲松承担颜健友精神损害抚慰金10000元；综上，李劲松应赔偿颜健友各项损失共计75259.765元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）李劲松自本判决生效之日起10日内赔偿颜健友医疗费、误工费等各项损失合计75259.765元；（二）驳回颜健友的其他诉讼请求。
颜健友上诉称，颜健友、雷宝修均系李劲松的雇工。原审认定颜健友系雷宝修的雇工属认定事实错误。李劲松没有建筑施工资质，且明知颜健友、雷宝修没有钻机操作资质，仍雇请并要求其二人操作钻机，对颜健友的损伤应承担80%的赔偿责任。雷宝修无需承担赔偿责任。原审划分责任比例不当。请求二审撤销原判决，予以改判。
李劲松答辩称，原判决认定事实清楚，责任划分比例恰当。请求驳回上诉，维持原判。
雷宝修答辩称，同意颜健友的上诉主张。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，因颜健友作为提供劳务一方在提供劳务的过程中受到损害而导致了本案纠纷，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，原审确定案由为健康权纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是：一、李劲松与颜健友之间是否存在雇佣关系；二、本案责任比例划分是否恰当。本案中，李劲松与雷宝修就桩基探溶工程达成口头协议，之后雷宝修按照自己的工作方式，自己提供钻机设备，自主雇请颜健友进行钻探作业，李劲松对雷宝修的工作成果验收后再按约定的标准结算价款，雷宝修在结算后支付报酬给颜健友，李劲松与雷宝修、颜健友之间不存在控制、支配和从属关系。根据上述事实，并结合相关法律规定，可以认定李劲松与雷宝修之间形成了承揽关系，而雷宝修与颜健友之间形成了个人劳务关系。因此，颜健友提出其与雷宝修均系李劲松雇工的主张不能成立，本院不予支持。颜健友作为提供劳务一方，无建筑施工资质，且施工时未尽到安全注意义务，对自身的损害存在一定的过错，应承担次要责任。雷宝修作为接受劳务一方，对颜健友未尽到安全保障和监督管理的义务，存在过错，应对颜健友的损害承担一定的赔偿责任。因作为承揽人的雷宝修无建筑施工资质，作为桩基探溶工程的发包方李劲松存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。原审结合本案具体案情、事故发生原因力的大小及各方的过错程度，确定颜健友、雷宝修、李劲松三人之间的责任比例划分适当，应予维持。颜健友提出李劲松应对颜健友的损伤承担80%的赔偿责任，雷宝修无需承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费800元，由上诉人颜健友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 潘 婷
代理审判员 汪 臻
二〇一六年六月二十八日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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