山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1508号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地山西省大同市城区魏都大道83号。
法定代表人：王俊斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李月涛，该公司理赔中心员工。
被上诉人（原审原告）：凌美云。
委托诉讼代理人：王秀利，山西焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙），住所地大同市矿区同泉路世纪阳光小区外围门面商铺。
负责人：张志敏，执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：李彦佳,山西乌金律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称中财保大同分公司）因与被上诉人凌美云、被上诉人大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）（以下简称凯鸽矿区店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中财保大同分公司的委托诉讼代理人李月涛、被上诉人凌美云的委托诉讼代理人王秀利、被上诉人凯鸽火锅矿区店的委托诉讼代理人李彦佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中财保大同分公司上诉请求：1、原判中未剔除条款中无赔偿责任的赔偿项目，且赔偿项目的标准不合理，原判多认定了65756元。2、上诉费由被上诉人承担。主要理由为：1、原判认定的标准适用范围错误，不应按道交事故涉及赔偿项目进行判决。2、原判对被上诉人凌美云的伤残赔偿金认定标准错误，其对伤残等级认可，应按2015版雇主责任保险条款约定赔付保险金额100000元×1%=1000元。其不存在条款未送达情况。剩余部分由被上诉人凯鸽火锅店承担。3、条款中无营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费，原判对此判决赔偿错误。4、护理费应按护工标准计算，不应按护理人一个月工资标准计算，原判对此判决赔偿项目标准的认定不准确。
被上诉人凌美云答辩称，当时投的是雇主责任保险，一旦发生事故是每人10万元。上诉人并没有针对具体的条款给进行明示。如果存在条款也是格式条款，没有约束力，更不能约束法院裁判。关于伤残等级，应该按照职工工伤等级计算，同样的伤情如果依照道路交通人身损害赔偿鉴定会比较低。受伤后，保险公司也没有积极主动对伤情去作鉴定。
被上诉人凯鸽火锅店答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、原判的赔偿项目及标准符合《侵权责任法》关于劳务的赔偿项目规定。2、对于上诉人所主张的雇主责任保险条款（2015版），上诉人没有证据证明向我方在投保时送达过该保险条款。该条款部分内容免除或减轻了上诉人的法定承担义务，加重了投保人和被保险人的责任，依据《保险法》第19条规定，因其为格式条款并由上诉人所提供，该免除或减除其义务的条款约定无效。3、依据《保险法》第66条规定，鉴定费是案件必须的合理支出的费用，上诉人应当在保险理赔范围内予以赔偿。4、对于上诉人提出的伤残赔偿及方式，按工伤赔偿计算不符合现行法律规定，因为雇主责任险属于劳务，只能按照《侵权责任法》关于劳务标准进行计算和赔付。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人凌美云向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿其十级伤残赔偿金、精神损失费、误工费、营养费、陪侍费等各项损失共计73625元。
一审法院认定，原告凌美云从2016年5月25日开始在被告火锅店从事凉菜房杂工工作。2016年11月4日上午原告在劳务中被机器将左手食指二节绞伤。被告火锅店将原告送至同煤总医院住院治疗，经诊断原告的伤情为左手食指二节开放性骨折，原告于2016年11月28日出院。原告的伤情经同煤总医院司法鉴定中心鉴定为十级伤残。事发后，被告火锅店为原告垫付了医疗费7385元，支付了三个月工资5400元。之后，原告与被告火锅店因赔偿协商未果，遂诉至该院。
原、被告双方争议的焦点是：一、原告与被告火锅店双方是劳动关系还是劳务关系？二、被告火锅店与被告中财保大同分公司是否承担赔偿原告的各项损失以及如何承担？围绕争议的焦点一，双方当事人分别进行了举证、质证，该院进行了认证。围绕争议的焦点一、原告与被告火锅店双方是劳动关系还是劳务关系？原告庭审中诉称，原告系被告火锅店雇佣人员，没有签订书面劳动合同，被告火锅店雇佣原告时，原告已年满59周岁，不符合劳动法用工条件，与被告火锅店形成劳务关系。提交被告火锅店出具的两份证明，证明双方是劳务关系，非劳动关系。被告火锅店、被告中财保大同分公司认为，原告与被告火锅店是事实劳动关系，劳动法及相关法律规定，用人单位不得招用未满16周岁未成年人，并没有规定不可以招收59周岁的劳动者，被告火锅店给原告投保了雇员责任保险，是基于双方存在劳动关系的基础上才投保的。被告火锅店提交工资发放表证据三份、雇员责任保险单一份，用于证明双方是劳动关系。经质证，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据证明二份，真实性认可，但不认可原告的证明内容，该证明只能证明原告在工作期间受伤应为劳动关系；原告对被告火锅店所举证据真实性没有异议，但不认可被告的证明内容，该证据能证明原告受雇于原告火锅店，且被告火锅店为原告在被告中财保大同分公司投保了雇主责任险，原告与被告火锅店是劳务关系。该院经审核认为，原告提交的证明以及被告火锅店提交的工资发放表、雇主责任保险单，双方对其真实性均无异议，该院对其真实性予以确认。综合本案实际情况，该院认为，原告受雇于被告火锅店处做杂工，其年龄已年满59周岁，不符合劳动法用工的主体条件，原告与被告火锅店系劳务关系而非劳动关系。围绕争议的焦点二、被告火锅店与被告中财保大同分公司是否承担赔偿原告的各项损失以及如何承担？原告庭审中称，原告在被告火锅店处工作，被告火锅店在被告中财保大同分公司投保了雇主责任险，要求二被告共同承担连带赔偿责任。被告火锅店称，对原告所述的基本事实无异议，但不应当承担连带赔偿责任，应当由被告中财保大同分公司直接赔付原告，不足部分由被告火锅店承担。被告中财保大同分公司称，原告的诉求不应由我公司承担，我公司只承担被告火锅店在保险条款规定的范围内应当承担的经济赔偿责任，除此之外我公司不予赔偿。原告针对其主张，向该院提交了证据1、住院病例，证明原告受伤住院的事实；2、被告火锅店出具的证明及工资发放条，证明原告受伤的时间及原因，和原告每个月的工资收入，受伤后给的工资是1800元，受伤前是2000元；3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件，证明原告在城镇居住；4、村委会出具的证明，证明原告母亲身份以及扶养人的数额；5、司法鉴定书及发票，证明原告伤情及鉴定费。被告火锅店提交雇主保险单一份，证明被告火锅店已投保雇员责任赔偿，应当由被告中财保大同分公司直接进行赔付；被告中财产大同分公司提交《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款，证明条款明确赔偿的项目及标准以及免赔的比例。经质证，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据1、2、4无异议，对证据3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件有异议，认为租房协议内容与街道证明不符。被告中财保大同分公司对证据5、司法鉴定报告有异议，认为鉴定时间偏早，可能导致鉴定伤残等级偏高。原告、被告中财保大同分公司对被告火锅店所举证据保险单无异议。原告及被告火锅店对被告中财保大同分公司所举证据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款有异议，称被告中财保大同分公司并未向被告火锅店送达该保险条款，也没有对主要条款尤其是免责条款进行提示和说明，该条款无效。该院经审核认为，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据1、2、4无异议，该院予以确认，对原告所举证据3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件，证据5、司法鉴定报告虽有异议，但无相反证据佐证，本院对原告所举证据3、证据5予以采信。对被告中财保大同分公司所举证据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款，该院不予采信。其理由是：本案保险单首部一栏中，虽然就详细阅读责任免除条款做了提示，但被告中财保大同分公司至今对《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款已交付给被告火锅店，并就免责条款向被告火锅店做了必要的说明未提供证据佐证，因此，该免责条款对被告火锅店不发生效力。原告受雇于被告火锅店做杂工，原告因劳务致使自己受到伤害，属一般过失，其损害赔偿责任因由接受劳务一方被告火锅店承担。《中华人民共和国保险法》规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案中，被告火锅店为其雇员在被告中财保大同分公司处投保了责任保险，保险事故发生后，既不向受害人原告进行赔偿，又不主动要求和协助被告中财保大同分公司对受害人原告进行赔偿，其行为构成“怠于请求”，受害人原告有权依法就其应获赔偿部分直接向被告中财保大同分公司请求赔偿，被告中财保大同分公司应在保险限额内对原告进行赔付。原告的各项合理损失为：医疗费7385元、住院伙食补助费360元（15元×24天）、营养费360元（15元×24天）、残疾赔偿金56828元（27352元×20年×10%＝54704元+被抚养人生活费16993元×10%÷4×5＝2124元）、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费300元、护理费3077元、误工费4000元（2000元×2个月）。其中医疗费7385元、误工费4000元，被告火锅店已垫付给原告，故该两笔费用由被告中财保大同分公司直接赔付给被告火锅店，扣除医疗费用免赔额369元（7385元x5%），被告中财保大同分公司赔付被告火锅店11016元（7385元x95%+4000元）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起三个工作日内赔付原告凌美云住院伙食补助费360元、营养费360元、残疾赔偿金56828元、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费300元、护理费3077元，合计67425元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起三个工作日内赔付大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）垫付的医疗费7016元、误工费4000元，合计11016元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费1436元（原告已预交），由被告大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）负担，于本判决生效之日起三个工作日内直接给付原告凌美云。
二审中，上诉人中财保大同分公司、被上诉人凌美云、被上诉人凯鸽矿区店对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
二审中，被上诉人凌美云、被上诉人凯鸽矿区店均未向法庭提交新证据。上诉人中财保大同分公司围绕其上诉请求，提交了一份中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险投保单（复印件）。欲证明：该公司已于2016年6月22日，对投保人即被上诉人凯鸽矿区店就免除保险人即上诉人中财保大同分公司责任的条款等内容作了明确说明，且也已在该《投保单》上签章。经质证，被上诉人凌美云称，作为格式条款，上诉人不会逐条去予以说明，而且该《投保单》是打印好的，也不会对每个人都去说明。被上诉人凯鸽矿区店未发表质证意见。针对该《投保单》，经查，被上诉人凯鸽矿区店作为投保人与保险人即上诉人中财保大同分公司于2016年6月22日签订了《雇主责任保险（2015版）保险单》。而上诉人中财保大同分公司二审中所提交的《投保单》却明确载明为《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（1999版）》，其与本案中雇主责任保险（2015版）并非同一版本，故该《投保单》与本案并无关联性，亦无法证实上诉人中财保大同分公司所欲证明的内容，本院对该证据不予采信。
本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”因上诉人中财保大同分公司在一、二审中均未能提交相关证据证实其已就雇主责任保险(2015版)中的免责条款向被上诉人凯鸽矿区店做了明确说明。故上诉人中财保大同分公司的雇主责任保险中的格式免除条款对被上诉人凯鸽矿区店不产生效力。关于营养费、精神抚慰费、被扶养人生活费、伤残赔偿金，原判结合本案的案情及被上诉人凌美云伤情，依据最高人民法院的相关司法解释的规定，对被上诉人凌美云的营养费、精神抚慰费、被抚养人生活费、伤残赔偿金均计算准确、合法有据。关于鉴定费，因依据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，属于为确定被上诉人凌美云损伤程度所支出的必要、合理的费用，理应由上诉人中财保大同分公司承担。关于护理费，原判依据被上诉人凌美云受伤的实际情况及恢复生活自理的程度，对其护理费计算为3077元，也并无不当。综上所述，原判认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1444元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 大 涵
审判员 常春 审判员智绪鲁
二〇一七年九月十五日
书记员 宁 俊 艳