内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第267号
上诉人（原审原告）王东芳，女，1969年2月10日出生，满族，个体工商户。
委托代理人王东明，女，1966年9月22日出生，满族，个体工商户，系王东芳的姐姐。
委托代理人富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南一道街30号。
法定代表人刘树春，董事长。
委托代理人李昕、李雅茹，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人王东芳与上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大建筑公司）租赁合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月11日立案受理，并依法组成合议庭于2014年8月11日第一次公开开庭审理了本案。上诉人王东芳及其委托代理人李晨阳，上诉人东大建筑公司的委托代理人李雅茹到庭参加诉讼。庭审之后，上诉人王东芳解除了与李晨阳的委托关系。本院又分别于2014年9月5日、9月18日第二次、第三次公开开庭审理了本案。上诉人王东芳及其委托代理人王东明、富开宇，上诉人东大建筑公司的委托代理人李雅茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月18日，原告王东芳与被告东大建筑公司副经理李国铭及该公司的工作人员王国臣等人签订建筑器材租赁合同，合同的甲方为原告，乙方为被告。合同签订后，被告东大建筑公司陆续在原告王东芳处提取租赁器材。2011年10月17日至2012年9月23日，被告东大建筑公司向原告王东芳返还部分租赁物。现被告东大建筑公司未向原告返还的租赁物有：钢管3883米、扣件2347个、丝杠281个、1米接管94个、50接管52个。另查明，被告东大建筑公司于2011年11月23日在原告王东芳处赊欠货款27100.00元至今未付。又查明，2012年5月16日，原告王东芳与被告东大建筑公司方的代表白宪慧签订《协议书》一份，协议书包括三项内容：一是被告方返还租赁物；二是被告方欠付原告租赁费、材料费以一台升降机抵顶后，原告同时退还被告方12万元人民币；三是协议签订后债权债务两清。协议签订后并未实际履行。还查明，本案发回重审后，原告王东芳于2013年6月28日向原审法院提起诉讼，要求确认其与白宪慧于2012年5月16日签订的《协议书》无效，原审法院于2013年9月23日作出（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。现原告诉至法院，要求被告东大建筑公司给付租赁费、取回租赁物的装卸费、货款并返还租赁物。
原审法院认为，被告东大建筑公司在阿鲁科尔沁旗天骄府小区1、2号住宅楼施工过程中与原告王东芳签订了租赁合同，租赁原告的建筑器材、赊购原告货物的事实存在，双方于2012年5月16日签订的协议是双方当事人真实意思表示，虽未实际履行，但双方租赁关系因此而终止。被告东大建筑公司应给付原告王东芳2012年5月16日之前的租赁费，即：2011年5月18日至2011年11月20日租赁费是100327.64元；2012年4月1日至2012年5月16日租赁费是38777.59元；合计139105.23元。原告王东芳要求被告东大建筑公司给付2012年5月16日之前的租赁费、货款，返还剩余的租赁器材的请求于法有据，应予支持；原告王东芳要求被告东大建筑公司给付2012年5月16日以后的租赁费的请求因双方租赁关系已经终止，不予支持；原告王东芳要求被告东大建筑公司承担取回租赁物的费用的诉讼请求，因原告王东芳提交的收据无法核实，且原告无证据证明其取回租赁物的费用应由被告负担，故不予支持；本案中原告王东芳的诉请虽涉及两个不同的法律关系，但诉讼主体相同，且受诉法院都有管辖权，合并审理更有利于正确适用法律，提高审判效率。同时又避免了将已经立案的一个案件，人为机械地拆成两个案件，合并审理不会给当事人及法院带来不便，且能减少诉累，法院可以合并审理。原审法院判决：一、被告鞍山市东大建筑工程有限公司给付原告王东芳租赁费139105.23元；二、被告鞍山市东大建筑工程有限公司给付原告王东芳货款27100.00元；三、被告鞍山市东大建筑工程有限公司向原告王东芳返还剩余租赁器材：钢管3883米、扣件2347个、丝杠281个、1米接管94个、50接管52个；四、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人王东芳不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。判决第一项判令东大建筑公司给付租金139105.23元，第三项判令返还租赁物，看似很合理，但仔细审视案件的全部过程就不难发现原审法院还是在偏袒东大建筑公司，结果是侵害了王东芳的合法权益。1、判决第一项不公平。双方租赁合同签订于2011年，计算方式理应从2011年计算至今，仅给付所谓的合同期内的租金是不公平的。既然是判令返还租赁物，就证明租赁物自2011年合同签订之日由东大建筑公司一方一直占有使用着租赁物，东大建筑公司就应依照合同支付占有物孳息租金。2、判决第三项不合理。租赁合同至今已经签订四年，东大建筑公司承建的工程早就完工，建筑材料也早已经不知去向，这是不争的事实，判决返还租赁物根本不切合实际。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，依法改判或发回重审，并由东大建筑公司承担本案全部诉讼费用。
在本院第二次开庭时，上诉人王东芳对此前提出的上诉请求及理由全部进行了变更。其上诉理由变更为：一、上诉人王东芳是本案租赁合同纠纷中享有权利的债权人，东大建筑公司是负有义务的债务人。任何人包括人民法院都无权剥夺上诉人王东芳依据租赁合同起诉东大建筑公司的法定诉讼权利。上诉人王东芳与东大建筑公司在2012年5月16日签订的协议书只是一个解决东大建筑公司欠付租金问题的意向书，东大建筑公司并没有履行这个协议，所以2012年5月16日的协议书并没有解决东大建筑公司拖欠上诉人王东芳租金问题。正是由于2012年5月16日的协议书没有履行，同时东大建筑公司欠付租金的问题没有解决，所以上诉人王东芳有权依据租赁合同起诉东大建筑公司。强制王东芳必须依据2012年5月16日的协议书的内容处理本案纠纷是完全错误的。该协议书不是生效的法律文书，没有强制效力。以2012年5月16日的协议书为中心审理本案的审判思路是错误的，如果本案的第一次发回重审函曾经要求原审法院依据该协议书断案那更是错误和违法的。这样的重审意见非法剥夺了上诉人王东芳的诉讼权利。东大建筑公司未全部返还租赁物且欠付租金，是双方都承认的事实。二、原审法院依据2011年5月18日的建筑器材租赁合同审理本案是完全正确的。原审判决的第二、三项判决结果是完全正确的，第一项判决结果要求东大建筑公司给付租金是正确的，但只判决给付2012年5月16日之前的租金139105.23元是错误的。东大建筑公司在2012年5月16日之后至今仍然占有使用租赁物，上诉人王东芳原审起诉状中要求东大建筑公司给付租金248559.00元中包含着2012年5月16日之前的租金139105.23元，另外的109453.77元是上诉人王东芳的租金损失，是上诉人王东芳按照租金标准计算的从2012年5月17日至2013年7月13日期间的租金损失，该损失应由东大建筑公司予以赔偿。三、东大建筑公司以2012年5月16日的协议书内容作为抗辩理由完全是错误的，东大建筑公司的原审答辩意见完全是歪曲事实，东大建筑公司本案的上诉意见和原审答辩意见都是虚假的。1、如果没有上诉人王东芳与东大建筑公司之间签订的2011年5月18日的建筑器材租赁合同，如果没有发生东大建筑公司拖欠租金和拒不返还租赁物的案件事实，那么就不会有2012年5月16日的协议书。2012年5月16日的协议书的签订的最终目的是为了解决东大建筑公司偿还租金返还租赁物的问题，该协议书只是一个意向书，其内容不具有强制执行的效力。上诉人王东芳可以按照该协议书向东大建筑公司索要租赁物和租金，上诉人王东芳同样具有不履行该协议选择其他方案追究东大建筑公司违约责任的权利。2、东大建筑公司没有履行2012年5月16日的协议书约定的返还租赁物的义务，对该协议书上诉人王东芳享有要求东大建筑公司先履行义务的抗辩权，协议书第一条约定要求东大建筑公司返还给上诉人王东芳架子管等租赁物，第二条约定东大建筑公司把升降机交给上诉人王东芳之后，王东芳给付12万元。该协议书规定的东大建筑公司必须先履行的义务其没有履行，东大建筑公司在协议签订后只是返还了极少的租赁物，其余大部分租赁物在协议书签订后东大建筑公司仍然在使用。租赁合同到期，东大建筑公司返还租赁物是其法定义务，即使没有2012年5月16日的协议书，东大建筑公司也必须要返还租赁物。东大建筑公司在没有全部返还租赁物的情况下，居然在答辩状中称上诉人王东芳没有履行2012年5月16日的协议书。东大建筑公司的辩解明显属于不懂法、强词夺理。在东大建筑公司欠付租金20多万元没有给付、租赁物没有返还的情况下，先让上诉人王东芳给付东大建筑公司12万元没有法律依据。东大建筑公司没有先履行义务，所以导致2012年5月16日签订的协议书没有实际履行，现在该协议已经没有履行的必要，原审判决对这个事实的认定是正确的。3、东大建筑公司在2012年5月16日签订协议书是采取了隐瞒事实的欺骗手段，其在协议书中用于抵顶的升降机2012年3月21日就已经被阿鲁科尔沁旗人民法院以（2012）阿鲁民初字第1204－1号民事裁定依法扣押，裁定书明确规定东大建筑公司对升降机不得变卖和设定他项权利。扣押在2013年7月才解除，所以东大建筑公司在2012年5月16日签订协议书时就明知以升降机抵顶租金的约定是根本不可能实现的。东大建筑公司根本就没有打算执行该协议书，其签订该协议书的唯一目的就是拖延给付租金。4、本案原审法院曾于2012年8月15日作出（2012）阿鲁民初字第1214号民事判决，判决是在东大建筑公司不履行2012年5月16日的协议书的情况下作出的。所以如法院强制要求上诉人王东芳依据2012年5月16日的协议书起诉维权是完全错误的。四、《民事诉讼法》第二百三十条规定当事人不履行和解协议的，法院可以根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。所以上诉人本案中2012年5月16日的协议书对上诉人王东芳依据租赁合同起诉没有任何拘束力。王东芳的上诉请求变更为：在原审判决的基础上，再判令东大建筑公司赔偿租金损失109453.77元。
针对王东芳的上诉，东大建筑公司答辩称，一、王东芳与案外人白宪慧已经于2012年5月16日签订了协议，该协议已经经过阿鲁科尔沁旗人民法院确认合法有效，王东芳再因为租赁设备事宜引发的一切纠纷提起诉讼，乃至上诉均无任何事实和法律依据。二、王东芳与白宪慧不仅仅签订了协议，而且在本案的诉讼中协议也已经得到了一部分的履行，这一事实，已经经过（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决书的审理查明部分得到确认，同时，王东芳在本案发回重审期间以撤销协议为理由诉至阿鲁科尔沁旗人民法院，其请求也未得到法院支持，因此，该协议在未经双方撤销和法院确认无效之前，应该得到全部的彻底的履行。
针对王东芳变更后的上诉请求、事实及理由，东大建筑公司答辩称，一、程序方面，无论王东芳的上诉意见是否有变化及法院是否已经给东大建筑公司答辩期，东大建筑公司认为法院本次开庭审理都已经超出了法律规定的上诉期限。在此之前，本案已经历经一、二审、发回重审，再次上诉二审已经经过四次庭审过程，已经将整个案件的事实审理清楚，王东芳不能更换代理人就申请开庭审理，法院也不应该准许上诉人的这项请求。二、实体方面，2012年5月16日双方签订的协议真实合法有效，应该全面彻底的履行。该协议是王东芳起诉后签订的，她作为完全民事行为能力人对协议的内容完全明白和知晓，不存在欺诈和胁迫等可撤销和无效的情形。阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决是已生效的民事判决，已经认定王东芳已经按该协议的约定从东大建筑公司处拿走架子管等大部分租赁物，故王东芳再以协议未履行为由上诉与事实不符。同时，该协议能否履行、是否履行已经有生效法院判决予以认定，不是本案审理范围。对租金损失的上诉请求同样无事实依据和法律根据。综上，王东芳的上诉理由既无事实根据也无法律依据应予以驳回。
上诉人东大建筑公司亦不服原审判决，向本院上诉称，一、本案应驳回王东芳的起诉或驳回其诉讼请求。王东芳于2012年3月21日就本案起诉后，我公司授权白宪慧与王东芳协商解决租赁合同履行争议。白宪慧代表我公司于2012年5月16日与王东芳协商并签订了《协议书》。双方就解决租赁合同履行争议达成一致意见，从此双方的租赁法律关系宣告终止。此后，双方的权利义务应当集中在《协议书》的履行上。王东芳曾于2013年6月28日起诉撤销该《协议书》，但阿鲁科尔沁旗人民法院以“（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决书”确认双方《协议书》合法有效，该判决系生效判决。所以，自双方签订《协议书》之日起，王东芳就租赁合同的起诉就已丧失事实依据。如果双方在履行协议书的过程中再度发生争议，王东芳可以就协议书的履行提起诉讼。因此，本案应当驳回起诉或驳回诉讼请求。二、原审判决认定事实错误。原审判决虽然承认双方所签《协议书》的有效性，但却认定该协议签订后并未实际履行。事实上，该《协议书》已经履行，只是没有履行完毕。原审判决在已经确认《协议书》签订后当天以及2012年6月12日和2012年9月23日我方曾经分3次返还租赁物这一事实的基础上，却说协议书没有实际履行，显然存在事实认定上的矛盾与错误。当然，协议没有履行完毕责任不在我方，而在于王东芳。因为，王东芳既不向我公司交纳12万元升降机的返还金额，也不尽快从我公司运走升降机，因此产生的一切后果应当由王东芳自行承担。王东芳曾以我公司没有全部返还租赁物为借口，为自己不及时履行《协议书》第二条进行辩解，但这完全是狡辩。因为，返还租赁物与履行升降机抵债条款并不互为条件，履行时既可以单独履行，也可以一并履行，二者并非不可分割，我公司分3次返还部分租赁物就足以说明这一点。综上，上诉人东大建筑公司强烈要求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判驳回王东芳的起诉或者驳回其诉讼请求，并由王东芳承担本案诉讼费用。
针对东大建筑公司的上诉，王东芳答辩称，我认为东大建筑公司所陈述的事实于法无据。阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决的结果并未撤销合同，我对此有异议。判决书中所认定的事实是清楚的，不能以返回租赁物就视为是部分履行合同，因为，依据租赁合同，本案租赁人有返还、保管、使用租赁物的义务。原审判决认定协议没有履行是切合实际的，因为东大建筑公司不能提交升降机的合法手续，致使合同不能履行。因此，对上诉人东大建筑公司的请求应依法予以驳回。第三次庭审中，王东芳又答辩称，其答辩意见与其变更后的上诉理由一致。同时，王东芳称，其已于2012年5月22日通知东大建筑公司的工地负责人张凤武依法解除2012年5月16日双方签订的协议。
针对王东芳第三次开庭中的答辩意见，东大建筑公司认为，王东芳的说法无事实根据和法律依据。理由是：张凤武是否是我公司雇佣的人员不清楚，同时，公司也没有收到解除合同的通知。并且，从2012年至现在，已经相隔2年，经过4次庭审，王东芳都未提起此事，因此，王东芳的说法不真实。
在本院第三次庭审中，王东芳提交了阿鲁科尔沁旗人民法院（2012）阿鲁民初字第1204-1号民事裁定书等证据，证明：一、东大建筑公司的升降机2012年3月21日已经被阿鲁科尔沁旗人民法院扣押，本案双方2012年5月16日签订的协议书，东大建筑公司隐瞒了升降机已经被法院扣押的事实，该协议是根本无法履行的；二、张凤武是东大建筑公司的工地负责人，扣押笔录中有张凤武的签字；三、2012年5月16日协议根本无法履行，所以不能作为本案判决的依据。
东大建筑公司质证称，对证据本身的真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议，理由是：一、该证据恰恰证明了东大建筑公司的答辩意见，诉讼保全申请是在2012年3月21日由郑雅波提出的。要说明一点的是，郑雅波和王东芳等3个人都是作为原告在阿鲁科尔沁旗人民法院以租赁合同为由起诉东大建筑公司的，所以他们保全的升降机。当时王东芳他们都是同类案子，对升降机的保全也是出于王东芳等人的本意，不存在东大建筑公司欺骗他们的情形，更何况保全升降机的法院就是阿鲁科尔沁旗人民法院，无论是王东芳还是郑雅波他们对此情况再清楚不过了，所以王东芳说存在欺骗的情形不存在；二、升降机在工地有很多台，至于扣押的是不是协议中约定的升降机，证明不了这个问题；三、关于张凤武是否是东大建筑公司的工地负责人，该份证据也证明不了，同时这份笔录中，张凤武明确地说，公司与该建筑工地已经解除合同关系，所以张凤武本人根本没有承认是东大建筑公司授权他的，故该份证据证明不了上诉人王东芳所要证明的问题。另外，该证据也不属于新的证据。
王东芳还申请了证人郑雅波出庭作证，郑雅波的证言为：“我也和东大建筑公司有租赁关系，也曾产生过纠纷，但是目前已经解决了。我证明施工升降机的事。我于2012年5月16日与东大建筑公司也签订过一份协议，内容和王东芳与东大建筑公司签订的协议基本相同，在2012年5月22日我们去要升降机，当时工地正在施工，正在使用升降机，东大建筑公司不给我们。因为我们要升降机东大建筑公司不给，我们说要解除协议，当时东大建筑公司管事的一个叫张凤武口头同意解除协议，实际上没有解除，后来通过法律程序解除了协议。”
王东芳质证对郑雅波的证言无异议。
东大建筑公司质证称，郑雅波的证言不属于新的证据，不合法。证人自己也承认与王东芳是同一批案件的当事人，与本案有利害关系。证人证言也证明不了合同已经解除，同时他的证言恰恰和王东芳的上诉意见相互矛盾。
本院对上述证据认证如下：阿鲁科尔沁旗人民法院（2012）阿鲁民初字第1204-1号民事裁定书等证据，与王东芳的诉讼请求没有关联性；郑雅波的证言，因其与本案有利害关系，且其证言内容无其他证据佐证，不能证明涉案《协议书》已解除，故本院不予采信。
二审庭审中，双方当事人对2012年5月16日前的租赁费为139105.23元及尚未返还的租赁物的规格、数量均没有异议；对2012年5月16日所签订的《协议书》系双方的真实意思表示没有异议。东大建筑公司坚持应按该《协议书》继续履行；王东芳仍坚持其原审时的诉讼请求，不按照协议履行，认为《协议书》已不能履行。上述事实有当事人的当庭陈述在卷佐证。
二审经审理查明，原审判决认定的事实中，除“协议签订后并未实际履行”外，二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，2012年5月16日所签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，并已被生效的阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3334号民事判决认定为合法有效。该《协议书》签订后，东大建筑公司已按协议约定向王东芳又返还了部分租赁物，王东芳也予以接收。双方当事人的上述行为证明，协议已经开始履行，只是至今未履行完毕。原审法院认定该协议签订后并未实际履行，实属不当。王东芳虽然称《协议书》已解除，但东大建筑公司不认可，王东芳又不能举出充分证据证实其该主张，应由王东芳承担举证不能的法律后果。况且王东芳提出的《协议书》已解除的时间在其向阿鲁科尔沁旗人民法院提出撤销《协议书》的诉讼之前，不符合法理。因此，该《协议书》应当成为双方当事人解决本案纠纷的依据。原审判决第三项即返还租赁物，与《协议书》第一项的约定相一致，且该判项也与王东芳的诉讼请求相同，应予以维持。王东芳在原审时提出的给付租赁费和货款的请求，因与双方当事人已达成的《协议书》约定的对租赁费和材料费（货款）的解决方案相矛盾，原审判决对王东芳的该诉讼请求予以保护违背了民法上契约优先的原则，属适用法律错误。二审中，在法庭已向王东芳作出相关释明后，王东芳在承认《协议书》是其真实意思表示的前提下，仍坚持其在原审时的诉讼请求不变。王东芳的该坚持行为，使其诉讼请求失去依据，也有违民法上诚实信用的原则，故二审对王东芳的该诉讼请求（即给付租赁费和货款）不予支持。东大建筑公司提出的应继续履行《协议书》并以此解决本案纠纷的主张于法有据，本院予以支持；但东大建筑公司要求驳回王东芳的起诉或驳回其诉讼请求的主张，不符合本案实际，对其不合理部分，本院不予支持。综上，原审法院认定的基本事实清楚，但适用法律欠当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈡项之规定，判决如下：
一、维持阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3409号民事判决第三项，即鞍山市东大建筑工程有限公司向王东芳返还剩余租赁器材：钢管3883米、扣件2347个、丝杠281个、1米接管94个、50接管52个；
二、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第3409号民事判决第一、二、四项；
三、驳回王东芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费8603.00元，王东芳负担3603.00元，鞍山市东大建筑工程有限公司负担5000.00元；保全费1154.00元亦由鞍山市东大建筑工程有限公司承担。二审案件受理费12903.00元，王东芳负担11000.00元，东大建筑公司负担1903.00元。二审邮寄送达费160.00元，王东芳与鞍山市东大建筑工程有限公司各承担80.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 其其格
审判员 麻秋野
二〇一四年九月十九日
书记员 刘 月