浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温行终字第201号
上诉人（原审原告）周建跃。
委托代理人黄雪巨。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区城市管理与行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区鹿城路515号。
法定代表人姜益祥。
出庭负责人戴雄飞，该局副。
委托代理人章忠义、叶俏依。
上诉人周建跃因诉温州市鹿城区城市管理与行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政强制一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：原告周建跃位于鹿城区藤桥镇石埠村南市西路的房屋于2007年5月22日取得《建设工程规划许可证》，于2008年7月完工。2011年3月29日，被告鹿城区执法局对原告未按建设工程规划许可证的内容进行建设的行为予以立案调查。2012年6月19日，被告作出温鹿城法处字（2011）第027-005号行政处罚决定书并送达原告，责令原告七日内拆除违法建筑，面积计316.365平方米（第2-4层东首封闭式阳台，建筑面积计24.705平方米；1间1层建筑，建筑面积计23.4平方米，2间2层建筑，建筑面积计268.26平方米），并对原告给予没收违法所得、罚款的行政处罚。原告在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。被告经责成、催告、公告、申辩等程序后，于2013年11月29日作出温鹿城法强拆字（2011）第027-005号强制拆除决定书并送达原告，决定于2014年3月4日对尚未拆除的涉案建筑予以强制拆除。原告不服，向温州市鹿城区人民政府提起行政复议。2014年4月22日，温州市鹿城区人民政府作出温鹿政复决字（2014）16号行政复议决定书，以原告已提出了对违法建筑的拆除会影响现有合法建筑安全的申辩理由，被告在作出强制拆除决定之前未委托具有相应资质的单位对该违法建筑进行鉴定，明显不当为由，撤销该强制拆除决定。后被告委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对原告房屋“比照项目建设工程规划许可证和设计施工图，拆除现状违法部分建筑对规划许可部分建筑安全的影响程度是否严重到法规规定的不能实施拆除的情形”进行评估。2014年5月30日，该评估机构作出评估分析报告（编号：AP14060015）：根据现状（已局部拆除情况）执法人员如未对现有合法建筑物进行维护及加强措施，而继续进行拆除措施，将影响其整体建筑物结构安全性，因此不能在现状情况下采取局部随意性的拆除行为。2014年8月27日，被告作出被诉强制拆除决定并送达原告，决定于2014年12月4日对涉案建筑予以强制拆除。原告不服，向温州市鹿城区人民政府申请行政复议。2014年12月12日，温州市鹿城区人民政府作出温鹿政复决字（2014）37号行政复议决定书，维持了被诉强制拆除决定。原告仍不服，提起本案诉讼。
原判认为：1.根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第六条、第三十条及温州市实行相对集中行政处罚权相关文件的规定，被告鹿城区执法局具体负责鹿城区城镇违法建筑处置工作，原告对此亦无异议，予以确认。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”浙江省人民政府于2005年12月29日作出的《关于温州市城市总体规划的批复》［浙政函（2005）79号］，原则同意《温州市城市总体规划（2003-2020年）》，温州市城市规划区范围包括鹿城区、瓯海区、龙湾区、洞头县行政辖区和瓯北片、七里片及珊溪水利枢纽工程饮用水源保护区，总面积3727.6平方公里，城市规划区范围内必须实行统一的规划管理。再结合原告建筑于2007年5月22日取得的《建设工程规划许可证》，足以认定涉案建筑位于城市规划区内。根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告，城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除或者代为改正。本案中，温州市鹿城区人民政府已责成被告拆除涉案建筑，故被告具备作出被诉强制拆除决定的职权。2.根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关应催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有强制执行权的行政机关可以作出强制执行决定。本案中，针对涉案建筑，被告已作出行政处罚决定要求原告予以拆除，原告在收到该行政处罚决定后，未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该行政处罚决定并无重大、明显违法之处，被告依据该行政处罚决定作出强制拆除决定依据充分；虽然被告于2013年11月29日作出的温鹿城法强拆字（2011）第027-005号强制拆除决定因“原告已提出了对违法建筑的拆除会影响现有合法建筑安全的申辩理由，被告在作出强制拆除决定之前未委托具有相应资质的单位对该违法建筑进行鉴定，明显不当”被复议机关温州市鹿城区人民政府撤销，但被告在作出被诉强制拆除决定前已委托具有相应资质的浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对拆除涉案建筑是否会影响原告现有合法房屋的安全进行评估分析，并结合该评估分析意见作出被诉强制拆除决定并无不当；被告在作出被诉强制拆除决定前已依法履行催告等程序，执法程序合法。综上，被诉强制拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销该决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此判决：驳回原告周建跃的诉讼请求。
上诉人周建跃诉称：1.被诉强制拆除决定事实不清。第一，《浙江省违法建筑处置规定》第十二条规定的评估分析目的为拆除违法建筑是否严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除。而涉案评估分析报告中有关“对违法建筑物局部拆除后，改变整体系统以及传力线路等，是否对原有建筑物整体结构产生影响”的评估分析目的，不符合上述规定，无法查明拆除涉案违法建筑物对相邻建筑物所可能产生的不利影响。第二，涉案评估分析报告表明拆除涉案违法建筑应当采取一定保障相邻建筑安全的措施。被上诉人在未提供相应保障措施的情况下作出被诉强制拆除决定，损害上诉人的合法权益。第三，涉案行政处罚决定没有有关拆除涉案建筑的内容，被诉强制拆除决定缺乏相应依据。2.被诉强制拆除决定程序不当。第一，涉案评估分析报告作出后，相关事实已发生变化，而被上诉人作出被诉强制拆除决定前没有告知上诉人有关陈述、申辩的权利。第二，温州市鹿城区人民政府的原责成书已经失效，被上诉人作出被诉强制拆除决定前未经重新责成。第三，先拆除涉案违法建筑后作出被诉强制拆除决定。3.被诉强制拆除决定适用法律错误。被诉强制拆除决定适用《浙江省城乡规划条例》错误，本案应适用《浙江省违法建筑处置规定》。综上，请求改判撤销被诉强制拆除决定。
被上诉人鹿城区执法局辩称：本案中拆除后遗留的建筑并不属于相邻建筑，不需要进行相关评估。被上诉人是按照复议机关的要求委托评估的。现评估分析报告表明涉案违法建筑可予以拆除。被诉强制拆除决定不须附带确保其他建筑安全的实施方案。涉案行政处罚决定已经包含拆除涉案违法建筑的相关内容。被上诉人重新作出强制拆除决定前不须再告知上诉人陈述、申辩权利。温州市鹿城区人民政府作出的原责成书仍有效。被诉强制拆除决定适用《浙江省城乡规划条例》正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提供的证据均已移送至本院。经审查，原判认定的事实经过清楚，有相应证据印证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，其中应载明当事人依法享有的陈述权和申辩权等事项。本案中，被诉强制拆除决定系被上诉人鹿城区执法局依据温州市鹿城区人民政府的行政复议决定重新作出的行政行为。该强制拆除决定作出前，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司经被上诉人的委托已作出涉案《评估分析报告》。且该《评估分析报告》中分析结论部分载明“根据现状（已局部拆除情况）执法人员如未对现有合法建筑物进行维护及加强措施，而继续进行拆除措施，将影响其整体建筑结构安全性，因此不能在现状情况下采取局部随意性的拆除行为”。其表明在对相关合法建筑物进行维护及加强措施的情况下方可继续对涉案违法建筑进行拆除。因此，由于已出现新的证据、事实，故被上诉人作出被诉强制拆除决定前应当重新催告上诉人履行义务，告知其依法享有的陈述权和申辩权。另外，被上诉人决定强制拆除涉案违法建筑时应当对有关“对相关合法建筑物进行维护及加强措施”的问题进行审查处理。现被上诉人作出被诉强制拆除决定前没有重新进行催告而告知上诉人依法享有的陈述权和申辩权，也无证据证明被上诉人作出被诉强制拆除决定时已审查处理有关“对相关合法建筑物进行维护及加强措施”的问题。综上，被上诉人作出的被诉强制拆除决定证据不足，程序违法，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第31号行政判决；
二、撤销被上诉人温州市鹿城区城市管理与行政执法局于2014年8月27日作出的温鹿城法强拆字（2011）第027-005-01号强制拆除决定；
三、责令被上诉人温州市鹿城区城市管理与行政执法局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市鹿城区城市管理与行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
审 判 员 苏子文
二〇一六年一月八日
代书记员 沈奇峰
附：本判决书适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……”。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项规定：“……（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；……”。