杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧商再字第2号
再审申请人（原审被告）：赵玲芳。
委托代理人孔滨、秦舒新。
被申请人（原审原告）：殷关荣。
委托代理人俞晶。
被申请人（原审被告）：徐少荣。
再审申请人赵玲芳因与被申请人殷关荣、徐少荣民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）杭萧商初字第1832号民事判决，向本院申请再审。经本院审判委员会讨论决定，于2013年12月19日作出（2013）杭萧民申字第24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。再审申请人赵玲芳及其委代理人孔滨，被申请人殷关荣委托代理人俞晶、被申请人徐少荣均到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被申请人殷关荣在原审中诉称：2011年4月30日，徐少荣因夫妻经营生意需要向殷关荣借款40万元，并出具借条一份予以确认。后经多次催讨，徐少荣至今未还。徐少荣、赵玲芳于2004年12月29日登记结婚，该款发生于徐少荣、赵玲芳夫妻关系存续期间，应当视为夫妻共同债务。现起诉要求徐少荣、赵玲芳返还借款40万元。
原审中徐少荣、赵玲芳未作答辩。
原审查明的事实与殷关荣起诉的事实相一致。
原审认为：殷关荣与徐少荣之间的民间借贷关系成立，徐少荣未及时返还借款，应当承担相应的民事责任。该借款发生在徐少荣、赵玲芳夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，故殷关荣要求赵玲芳承担共同还款责任的诉讼请求，本院予以支持。徐少荣、赵玲芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对殷关荣的诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：徐少荣、赵玲芳于本判决生效后十日返还殷关荣借款40万元。
赵玲芳申请再审称：一、原审未依照法律规定向赵玲芳送达开庭传票等诉讼材料，导致其丧失抗辩的权利。二、案涉债务系徐少荣的个人债务，不应由赵玲芳承担共同还款责任。殷关荣在起诉状中陈述，徐少荣是因夫妻经营生意需要向其借款。事实上，赵玲芳与徐少荣因夫妻感情不和，早在本案债务发生前的2010年3月即已分居，对徐少荣的资金情况根本不清楚，双方也未共同经营任何生意。且根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条第三款的规定，夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，除出借人能证明负债所得的财产系用于借款人家庭共同生活、经营所需外，应认定为夫妻一方的个人债务。徐少荣有赌博和吸毒的恶习，其在短短几个月中对外借款即达几百万元，既没有大笔的生活开支，家庭财产也未相应增加，且殷关荣未能提供证据证明徐少荣的借款用于家庭共同生活、经营所需，所以案涉债务应依法认定为徐少荣的个人债务。殷关荣以本案债务系夫妻共同债务为由要求赵玲芳承担共同还款责任缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决，驳回殷关荣对赵玲芳的诉讼请求。
被申请人殷关荣辩称：借款事实发生在徐少荣与赵玲芳的婚姻关系存续期间，而且根据赵玲芳与徐少荣之间的离婚协议可以看出双方有共同经营的行为，案涉借款系徐少荣与赵玲芳共同经营顺旺基生意所需，故应当由夫妻双方共同进行偿还。
被申请人徐少荣辩称：借款成立，但属徐少荣个人借款。
再审期间，申请人赵玲芳为了支持其主张，向本院提供了下列证据：1.离婚证一份，证明赵玲芳与徐少荣于2011年8月10日登记离婚，与案涉借款发生时间仅相隔三个多月；2.杭州市公安局出入境管理局出具的出入境记录及杭州市公安局萧山区分局作出的公安行政处罚决定书各一份，证明徐少荣有赌博及吸毒的不良习性，其于2010年12月至2011年2月期间多次出入澳门，并因吸毒于2012年4月11日被公安机关行政处罚，本案所涉借贷关系发生于其出入澳门期间，证明本案所涉借款没有用于夫妻共同生活；3.萧山区新街镇新盛村村民委员会于2013年7月23日出具的证明一份，证明赵玲芳与徐少荣长期分居的事实；4.杭州萧山宁围镇笑荣餐饮店的个体工商户登记情况一份，证明殷关荣所述的顺旺基餐饮店不是赵玲芳与徐少荣共同经营，与两人无关。经质证，殷关荣认为，对证据1的真实性没有异议，但认为双方离婚是在借款发生之后，故属于夫妻关系存续期间的债务；对证据2的真实性没有异议，但是并不足以证明殷关荣以合法的理由出借的债权被徐少荣用于吸毒，来规避夫妻双方理应承担的债务，对出入境记录，去澳门并不一定去赌博；对证据3的真实性有异议，赵玲芳与徐少荣离婚后生育女儿一名，而且赵玲芳一直居住在父母家，并不一定存在感情不合；对证据4的真实性没有异议，但是无法证明该餐饮店与离婚协议书中的顺旺基是否系同一家餐饮店，即使是同一家，有可能是双方为了逃避债务而借别人的名义挂名，且该餐饮店经营者施桂英系徐少荣的岳母，故可以证明施桂英只是挂名，而实际的经营者就是徐少荣与赵玲芳。徐少荣对赵玲芳提供的证据没有异议，对证据4认为离婚协议书中的顺旺基餐饮店是赵玲芳母亲名下的。
被申请人殷关荣为了支持其主张，向本院提供了下列证据：1.借条一份，证明徐少荣向殷关荣借款的事实；2.徐少荣与赵玲芳的婚姻关系证明一份，证明借款行为发生在徐少荣与赵玲芳婚姻关系存续期间，案涉借款系夫妻共同债务；3.离婚协议书复印件一份，证明徐少荣与赵玲芳夫妻双方的财产基本上由女方享有，而且在该份协议中已明确双方有经营行为，协议第三条约定债务与赵玲芳无关，有规避债务的嫌疑。经质证，徐少荣对证据1、2没有异议，对证据3认为借款是其用于支付高利息，并没有用于家庭开支。赵玲芳认为，证据1借条中没有赵玲芳的签字，故该笔借款其并不知情；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，仅凭该证据不能证明本案借款系夫妻共同债务；对证据3的真实性没有异议，但是协议中所涉顺旺基餐饮店与赵玲芳、徐少荣没有关系，而且该餐饮店的款项发生在借款之前，与本案没有关联性。
被申请人徐少荣未提供证据。
经审查，本院对赵玲芳提供的证据1、2、3以及殷关荣提供的3份证据的真实性予以认定。赵玲芳提供的证据4，可以证明杭州萧山宁围镇笑荣餐饮店登记的个体经营者为施桂英，但徐少荣、赵玲芳离婚协议中约定共同财产包括以男方（徐少荣）名义向顺旺基传化店注资35万元，故不能证明赵玲芳的证明目的。
本院再审中查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：徐少荣于2010年12月出入澳门二次、2011年2月出入澳门一次；2012年4月徐少荣因吸毒及容留他人吸毒被杭州市公安局萧山区分局行政拘留15日。
又查明：赵玲芳与徐少荣于2011年8月10日登记离婚，离婚协议约定：一、双方自愿离婚；二、共同财产：浙A×××××汽车一辆归女方所有。以男方名义向顺旺基传化店（传化物流基地3产区4号楼）注资35万，其中15万元为保证金，20万元为加盟费，该35万元归女方所有；三、双方共同债权债务归男方享受并承担，所有债务与女方无关；四、男方补偿给女方人民币300万元，分二次付清，2011年年底付150万元，2012年年底再付150万元。
再查明：原审案件立案后，未向赵玲芳有效送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。2013年6月7日，原审开庭审理了本案，赵玲芳未到庭参加诉讼。
本院再审认为：殷关荣与徐少荣之间的民间借贷关系成立，徐少荣向殷关荣借款40万元属实，未及时返还借款，应当承担民事责任。关于案涉借款是否属于夫妻共同债务的问题，首先，现有证据表明，该40万元借款发生于赵玲芳与徐少荣夫妻关系存续期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。审查本案现有证据，赵玲芳于本案中未能举证证明殷关荣与徐少荣将案涉债务明确约定为个人债务或者本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形。其次，徐少荣、赵玲芳离婚协议等证据表明双方婚姻关系存续期间有投资经营行为，徐少荣因家庭共同经营所需借款符合常理。再次，徐少荣虽存在出入澳门及吸毒的情形，但仅凭现有证据不足以证明案涉借款系徐少荣用于赌博或吸毒。综上，本案徐少荣向殷关荣的借款，应属于夫妻共同债务，赵玲芳应对本案债务承担共同偿还的民事责任。赵玲芳关于案涉债务系徐少荣个人债务的理由不能成立。原审在诉讼材料未有效送达给赵玲芳的情况下缺席开庭审理，程序不当，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）杭萧商初字第1832号民事判决；
二、徐少荣、赵玲芳于本判决生效后十日内返还殷关荣借款40万元。
如果徐少荣、赵玲芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费7300元，由徐少荣、赵玲芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审判长 朱建良
审判员 严 樱
审判员 盛红梅
二〇一四年六月三十日
书记员 韩燕华