新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终42号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：何绪刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔康，男。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉清，男，1966年6月16日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审第三人）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力建司）因合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理本案后，依法组成合议庭，于4月27日公开开庭进行了审理。上诉人天力建司的委托诉讼代理人崔康、杨义，被上诉人李玉清到庭参加诉讼。被上诉人胡华中经本院以公告送达方式合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理终结。
天力建司上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审。事实与理由：1.违反诉讼程序。本案存在建设工程施工合同和机械租赁合同两个法律关系，原审法院将二者混为一诉；原审法院同意追加胡华中为第三者，但是未明确胡华中是否有独立请求权，缺乏对原审第三人的判决，属于漏判。2.认定事实错误。本案项目经理为李某某，胡华中属于实际施工人，胡华中出具欠条的行为属于无权代理或者越权代理，判令上诉人承担责任有违合同相对性；被上诉人未能提供工时证明和工地监理的签字，对于机械施工的事实存在缺乏证据印证。
李玉清当庭答辩：本人与胡华中约定是每小时机务费180元，有活干的时候是胡华中的弟弟胡某某联系我，我安排驾驶员驾驶60型号挖掘机提供作业，断断续续大概一个月的时间，总共7290元。既然是给天力建司承建的工地上干的活，就应当由天力建司清偿债务。请求驳回上诉，维持原判。
李玉清向一审法院起诉请求：被告支付机械费7290元。
一审法院认定事实：被告天力建司承建第一师某团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程期间，该工程项目经理即第三人胡华中和原告李玉清达成口头协议，由原告为该项目工地挖掘基坑、平连砂石等作业。2015年5月20日，胡华中和原告核算后，向原告出具一张内容为“今欠到李玉清机械费柒仟贰佰玖拾元（7290.00元）”的欠条。
一审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，天力建司承建第一师某团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程，胡华中作为天力建司派驻第一师某团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程的项目经理，其职务行为的法律后果由天力建司承担。胡华中在履行职务期间和原告达成口头承揽协议，天力建司应当对胡华中这一法律行为的后果承担民事责任即天力建司应当支付原告机械费用7290元，故对原告的诉讼请求予以支持。天力建司辩解“建设单位尚有部分工程款未支付，故也无力支付欠款”的意见，没有法律依据，不予采纳。天力建司辩解“胡华中未到庭参加诉讼，无法确认债权债务凭证的真伪，请求驳回诉讼请求”的意见，因未向法庭提供相反证据予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效后三日内一次性向原告李玉清支付机械费7290元。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：建设工程施工合同，以及上诉人与胡华中签订的承包合同，用于证明涉案工程的项目经理为李某某，胡华中是实际施工人，而非项目经理。其他当事人未提交新的证据。
本院依法组织质证。被上诉人对以上证据均不予认可，坚持认为胡华中是项目经理。
经质证，本院认证如下：上诉人提交的证据，符合证据的真实性、合法性和关联性，证据之间相互印证，可以证实胡华中实际施工人的身份，本院作为定案证据采信。
本院经审理查明：2013年12月，上诉人天力建司与新疆华蒙通物流有限公司签订《新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目建设工程施工合同》，由天力建司承建该项目一标段工程，工程位于阿拉尔市某镇（第一师某团团部），项目经理为李某某（后变更为田某某）。2014年3月10日天力建司与被上诉人胡华中签订承包合同，将涉案工程全部转包给胡华中施工。在施工过程中，胡华中与被上诉人李玉清达成口头协议，由李玉清为该项目工地挖掘基坑、平连砂石等作业。2015年5月20日，胡华中经与李玉清核算后，向李玉清出具一张内容为“今欠到李玉清机械费柒仟贰佰玖拾元（7290.00元）的欠条”。
本院认为，人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。上诉人在上诉状中将胡华中列为原审第三人，但其上诉请求对胡华中有所指向，故本院依职权确定胡华中在第二审程序中的诉讼地位为被上诉人。本案的争议焦点是：胡华中出具欠条的行为是否系代表天力建司的职务行为或者代理行为，应否由上诉人承担清偿责任。换言之，李玉清的合同相对人是天力建司还是胡华中？李玉清与胡华中达成口头协议并由胡华中出具债权债务凭证，现又要求天力建司清偿债务，因此天力建司是否为合同当事人即为本案的关键。只有在胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，天力建司才能作为合同相对人承担法律责任。胡华中与李玉清签订的口头协议，出具债权债务凭证也是以自己的名义，而不是以天力建司的名义。由此说明，李玉清与胡华中签订协议，并非基于对天力建司的信赖，而是基于对胡华中个人的信赖。从职务行为角度分析，胡华中与天力建司之间并无人事（劳动）关系，李玉清也未审查胡华中是否持有任职文件，二审查明胡华中的身份为实际施工人，不具有从事职务行为的条件，因此，不能认定胡华中的行为是职务行为。从代理行为和表见代理行为分析，胡华中并不持有天力建司的授权委托书，或者加盖公司印章的空白合同书，也不存在使相对人有理由相信有代理权的情形，事后也未取得天力建司的追认,因此胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据合同相对性原则，胡华中与李玉清签订协议和出具债权债务凭证的行为是其个人行为，是合同的相对人，应当由胡华中承担债务清偿责任。天力建司关于其不应当承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00864号民事判决；
二、被上诉人胡华中向上诉人李玉清清偿债务7290元，于本判决生效后三日内履行完毕；
三、驳回被上诉人李玉清对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费50元、公告费500元（李玉清预缴），二审案件受理费50元、公告费650元（天力建司预缴），合计1250元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 徐 敏
二〇一七年七月三日
书记员 陈鑫铃
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