广东省阳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳西法民初字第732号
原告：阳西县御景温泉酒店有限公司，住所地：广东省阳西县。
法定代表人：王利鹏，该公司董事长。
委托代理人：李小霞，该公司职员。
委托代理人：钟柳，广东华南律师事务所律师。
被告：罗泽文，男，汉族，住广东省云浮市云安县，公民身份号码：×××2155。
委托代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。
委托代理人：罗泽华，广东百润律师事务所律师。
第三人：叶见雄，男，汉族，住广东省阳江市江城区，公民身份号码：×××1811。
第三人：广东大潮建筑装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：黄少光，该公司执行董事。
委托代理人：邹金会。
原告阳西县御景温泉酒店有限公司（以下简称御景公司）诉被告罗泽文、第三人叶见雄、广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称大潮公司）追偿权纠纷一案，本院于2015年4月22日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告御景公司的委托代理人李小霞、钟柳，被告罗泽文及其委托代理人罗泽华，第三人叶见雄，第三人大潮公司的委托代理人邹金会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告御景公司诉称：2012年9月18日，原告与第三人大潮公司签订一份《阳西御景酒店幕墙工程施工合同》，约定原告将阳西御景酒店幕墙工程发包给第三人大潮公司施工。2013年6月，原告将阳西御景酒店幕墙工程其中的首层裙楼、酒店入口罗马球造型柱、首层及二层室内墙身的焊铁架、挂石、安装石线工程以及大堂造型罗马柱、大门套等石材安装和地面铺贴工程另行发包给被告，被告在2013年6月底即组织材料和人员进场施工。2013年7月31日，原、被告签订一份《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》，双方确认上述工程由被告包工包料施工的事实。第三人叶见雄是被告雇请从事阳西御景酒店幕墙工程的施工人员。2013年7月30日，叶见雄在阳西御景酒店幕墙工程工地从事大理石切割工作时，砂轮突然破裂，飞射出来的砂轮碎片击中其右眼，致使叶见雄右眼眼球受伤。经劳动能力鉴定委员会鉴定，叶见雄右眼受伤达七级伤残。由于第三人大潮公司是阳西御景酒店幕墙工程的承建人，而被告没有建设工程的施工资质。故阳西人力资源和社会保障局认定第三人大潮公司是叶见雄的用人单位，第三人叶见雄右眼受伤为工伤。2014年6月16日，原告、第三人大潮公司与第三人叶见雄就工伤问题达成赔偿协议，原告实际出资支付赔偿款38万元给第三人叶见雄。被告是叶见雄的雇主，叶见雄在施工过程受到的伤害，依法应当由被告承担赔偿责任。因此，被告应当支付叶见雄受伤的赔偿款38万元给原告。故此，请求法院依法判令：一、被告罗泽文立即支付赔偿款380000元给原告御景公司；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告御景公司向本院提供的证据有：1、营业执照一份；2、《阳西御景酒店幕墙工程施工合同》一份；3、《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》二份；4、工资表二份；5、《阳西御景酒店幕墙工程结算书》、付款申请单、工程款申请审批表各一份；6、工程清单三份；7、《劳动能力鉴定结果通知书》、《工伤认定决定书》、《工伤赔偿和解协议书》、收据各一份；8、医疗费票据四十一张；9、商业发票一张；9、住宿费发票四张；10、车票四十五张；11、《中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔款／费用计算书》一份；12、××证明书》二份及门诊病历一份；13、鉴定费发票一张；。
被告罗泽文在庭审中辩称：一、本案在劳动部门已经进行工伤认定，赔偿主体应该是单位，而不是个人；二、被告在本案中实际上和第三人叶见雄的地位是一样的，只是代其他工人签订有关的劳务合同，所以请求被告承担责任没有依据；三、原告、第三人与被告之间实际上是雇佣关系，即使退一步认定提供劳务关系，那么，作为原告及第三人大潮公司明知道被告没有资质而将有关的劳务提供给其做，所以原告及第三人存在过错，理应承担主要责任；伤者在劳动过程中，没有尽到安全义务，没有做好安全防护措施，所以伤者也应承担一定责任；四、原告及第三人大潮公司和伤者之间达成的赔偿协议，被告并不知情，所以被告是不能认可的，我方认为赔偿给第三人叶见雄的380000元过高。
被告罗泽文没有向本院提供证据。
第三人叶见雄在庭审中述称：在该事故中，我领取了原告的赔偿款380000元；但原、被告之间的事故责任认定应由法院依法审查；我在施工过程中，没有防护措施是因为雇主（即被告罗泽文）没有提供防护措施的工具给我，所以该责任应属于雇主。
第三人叶见雄向本院提供的证据有：1、《工伤认定决定书》一份；2、常住人口登记卡两份及《证明》一份；3、《房地产权证》一份。
第三人大潮公司述称：一、叶见雄不属于本公司员工。第三人叶见雄并非原告员工，而是本案被告罗泽文的员工。罗泽文从原告处包揽下工程后聘请了一些员工从事工程建设，其中一个就是叶见雄。叶见雄受伤后，由于罗泽文没有营业执照和工程建设资质，御景公司联系本公司，让本公司承认他是本公司的员工，以便认定他的受伤为工伤；二、涉案38万元，确实系御景公司支付给叶见雄的。本公司、御景公司叶见雄三方签订赔偿协议后，御景公司通过本公司向叶见雄支付了38万元。综上，叶见雄受伤与本公司无关，本案也与本公司无关，本案依法不应列本公司为第三人。
第三人大潮公司在举证期限内没有向本院提供证据。
经审理查明：2012年，原告御景公司欲对其所有的御景酒店幕墙工程进行建设。2012年9月18日，原告御景公司为完成报建手续，遂与第三人大潮公司签订一份《阳西御景酒店幕墙工程施工合同》，双方约定：由大潮公司承建御景公司的御景酒店幕墙工程，工程总造价为15000000元，承包方式为包工、包料、包质量和安全。合同签订后，原告借用大潮公司的名义和所签订的合同向相关行政部门办理了该工程的报建手续，但该合同并没有实际履行，大潮公司没有参与建设该工程。
2013年6月，原告将该幕墙工程发包给被告罗泽文（没有施工资质），被告罗泽文即组织、召集包括第三人叶见雄在内的工人到原告工地施工，并管理、发放工资。2013年7月25日，被告罗泽文向原告御景公司申请工程进度款130600元。2013年7月31日，原告与被告罗泽文补签了一份《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》，约定由罗泽文承包御景酒店幕墙工程施工图中所含的首层裙楼焊铁架、挂石、安装石线，酒店入口罗马球造型柱造型柱焊铁架、挂石、安装石线，首层及二层室内墙身焊铁架、挂石、安装石线工程以及大堂造型罗马柱、大门套等石材安装和地面铺贴工程；结算方式为按工程竣工验收面积结合固定综合单价按实际结算，劳务款约为950000元；承包方式为包人工、包工期、包质量、包安全、综合单价包干，乙方（罗泽文）的劳动工具、病事假、伤亡费等费用由乙方自理，乙方工人的保险费由甲方（御景公司）统一办理；乙方按照安全规定及有关标准采取严格的安全防护措施，承担由自身安全措施施工不利造成的事故责任和损失；乙方必须为本工程施工的自有工人人员生命财产和施工机械设备办理保险。2013年8月29日，原告与被告罗泽文又另行签订了一份《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》，约定将阳西御景酒店幕墙工程中2至26楼焊铁架、挂石的工程交由罗泽文承包，劳务款约为850000元。2014年9月7日，原告与被告罗泽文进行工程结算，后支付了相应的工程款1258452.4元给被告罗泽文。
在被告罗泽文承建原告发包的御景酒店幕墙工程期间，于2013年7月30日16时30分许，第三人叶见雄在工地从事大理石切割工作时，由于砂轮突然破裂，飞射出来的砂轮碎片击中其右眼，导致其右眼眼球受伤。受伤后，叶见雄即被送往阳西县人民医院抢救治疗，用去医疗费706.94元。由于伤势严重，当晚被转送至阳江市人民医院住院治疗，用去医疗费1113.05元，后再于2014年7月31日转送至广州中山大学附属眼科医院住院治疗，至2014年8月2日出院，用去医疗费8743.59元。第三人叶见雄经诊断为右眼穿通伤：眼睑裂伤OD；角膜穿通伤并虹膜嵌顿OD；巩膜穿通伤OD；前房积血OD；虹膜缺损OD；外伤性白内障OD；玻璃体积血OD；球内异物OD。诊治建议：1、全休1个月；避免剧烈运动，注意眼部卫生；2、一周后复查；择期行二期玻璃体手术；3、出院带药：典必舒眼水q2hod；典必舒眼膏qnod；可乐必妥眼水q2hod；滋养眼用凝胶qidod；贝复舒凝胶bidod；止血祛瘀明目片5片tid；消脱止M片4片tid；安络血片5.0mgtid；5、及时到综合医院心内科就诊，控制和治疗“心动过缓”。出院后，叶见雄按医嘱购买用于雪藏眼药水的保温杯一个，用去117.90元，并先后于2013年8月2日、2013年8月4日、2013年8月6日、2013年8月7日、2013年8月8日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年9月10日、2013年10月9日、2013年11月22日分别到中山大学附属第一医院、中山大学附属第三医院、中山大学附属眼科医院进行门诊治疗，共支出门诊治疗费用2470.63元。以上医疗费用合计13034.21元。2014年3月7日，中山大学附属眼科医院对叶见雄作出一份《病症证明书》，主要诊断为：1、右眼球萎缩；2、右眼角巩膜清创缝合术。诊治建议：1、建议行右眼球内容物剜除＋义眼座植入术（约花费2万元）；2、定期复诊。
2013年12月5日，叶见雄向阳西人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年1月6日受理，并于2014年3月5日作出西人社工认字（2014）12号《工伤认定决定书》，认定叶见雄所受伤害为工伤。2014年7月30日，阳江劳动能力鉴定委员会根据叶见雄的残情，经鉴定后出具了阳劳能伤鉴（2014）151号《劳动能力鉴定结果通知书》，综合评定叶见雄为伤残七级。期间，于2014年6月16日，大潮公司、御景公司与叶见雄达成赔偿协议，并签订了一份《工伤赔偿和解协议书》，该协议书记载了甲方两公司（大潮公司、御景公司）将阳西御景酒店幕墙工程的劳务由罗泽文组织施工，叶见雄从事幕墙工程工作后发生损伤的经过，并达成以下协议：甲方（大潮公司、御景公司）一次性赔偿乙方（叶见雄）伤残补助金、一次性医疗补助金和伤残就业补助金、后续医疗费、工伤期间工资、伙食费、经济补偿等各项费用共380000元。本协议签订之日起15日内支付300000元，余下80000元待乙方协助甲方完成保险理赔赔偿款到账之日起10日内由甲方付清给乙方；甲方付清300000元时，××例、医疗费收据、××证明书等全部医疗资料交付保险公司，并协助甲方办理保险理赔。后原告向中国人民财产保险股份有限公司申请保险理赔，中国人民财产保险股份有限公司支付了理赔款38355.27元给原告。2014年11月10日，叶见雄已收到大潮公司、御景公司的赔偿款380000元，遂出具了一份《收据》交由御景公司收执。庭审中，原告御景公司和第三人大潮公司均承认该380000元赔偿款（含治疗期间的医疗费）均由原告御景公司支付。
另查明，第三人叶见雄属农业户口，长期在外务工，事故发生时在原告幕墙工程施工工地工作，每月固定工资为6000元；平时，其与家人共同居住在父亲叶二兴于2005年12月购买的阳江市江城区岭东花园华源楼608房。诉讼中，原告提供了第三人与其协商赔偿事宜时来源于第三人处的多份医疗费票据、交通费发票、住宿费发票，拟证实第三人因到外地治疗，支出交通费3397.22元、住宿费1587元（其中2013年8月1日220元，2013年8月2日170元，2013年8月4日168元，2013年8月8日1029元）。
本案审理过程中，本院根据原告的申请依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对第三人叶见雄的伤情进行鉴定。2016年1月4日，广东漠江法医临床司法鉴定所作出粤漠司鉴所（2015）临鉴字604号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人叶见雄工作时被砂轮致右眼穿通伤，遗留右眼视力无光感，评定为相当于道路交通事故八级伤残。原告为评残支出鉴定费2500元。
上述事实，有营业执照、《阳西御景酒店幕墙工程施工合同》、《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》、工资表、阳西御景酒店幕墙工程结算书、付款申请单、工程款申请审批表、工程清单、《劳动能力鉴定结果通知书》、《工伤认定决定书》、《工伤赔偿和解协议书》、收据、医疗费票据、商业发票、住宿费发票、车票、《中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔款／费用计算书》、××证明书》及门诊病历、常住人口登记卡两份及《证明》、《房地产权证》、鉴定费发票以及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为：本案应为追偿权纠纷。第三人叶见雄因在原告御景公司发包的幕墙工程施工现场受伤，原告在对第三人进行赔偿后要求工程承包人罗泽文予以返还，被告则抗辩叶见雄的损害已由劳动部门进行工伤认定，其赔偿主体应是单位而不是其个人，其对原告与叶见雄签订的赔偿协议不知情也不认可。原、被告双方的争议焦点主要是：一、被告罗泽文应否对第三人叶见雄所受损害承担赔偿责任，原告是否有权就其已履行的赔偿款向罗泽文进行追偿；二、根据相关法律规定，第三人叶见雄的经济损失应如何计算；三、被告罗泽文应否全额返还原告所垫付给叶见雄的赔偿款380000元。
关于焦点一。原告御景公司与第三人大潮公司经协商，约定借用具备施工资质的大潮公司对其所有的阳西御景酒店幕墙工程进行了相关的报建、工伤保险的购买等进行施工所需的行政审批手续，但其后原告御景公司又与被告罗泽文约定，由被告罗泽文负责实际施工，双方并补签了一份《阳西御景酒店幕墙工程劳务分包承包合同》，载明原告将阳西御景酒店幕墙工程交由被告罗泽文承包，工程由罗泽文自行负担、自主分配，该合同由罗泽文直接作为合同一方以个人名义签订。而在实际施工过程中，聘请、组织工人施工乃至工程款的领取、工人工资支付等各项工作也是由被告罗泽文全权负责。据此，应认定原告与罗泽文之间成立建设工程施工合同关系，被告罗泽文主张其与第三人叶见雄处于相同地位，与原告之间属于雇佣关系，理据不足，本院不予采纳。鉴于被告罗泽文并不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原、被告之间的建设工程施工合同应属无效。罗泽文因承接涉案工程需要聘请第三人叶见雄参与现场施工，其与叶见雄之间又实际形成了雇佣关系。叶见雄于2013年7月30日16时30分许因在工地从事施工作业时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告罗泽文作为第三人叶见雄的雇主应对叶见雄的人身损害后果承担赔偿责任，而原告御景公司作为工程的发包人，其明知罗泽文不具备相应的施工资质仍将涉案工程发包给对方，依法应对叶见雄遭受的损害承担连带赔偿责任。根据法律规定，被侵权人叶见雄有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，在叶见雄向原告索赔得偿后，原告有权向其他连带责任人即罗泽文追偿，故原告主张被告偿还相关赔偿款项，本院予以支持，但仅限于原告支付超出自己应负的赔偿数额的部分。
关于焦点二。第三人叶见雄在本案施工事故中受伤，其损失应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。因此，本院确认叶见雄因本次事故造成的损失如下：1、医疗费，叶见雄因事故受伤治疗，共用去医疗费13034.21元，有原告提供的××诊断证明》、门诊病历、医疗费票据等证据证实，本院予以认定；另叶见雄因病情需要购买雪藏眼药水的保温杯一个，用去117.90元，亦应认定为合理发生的医疗费用；2、住院伙食补助费，叶见雄因事故受伤住院4天，故住院伙食补助费应按100元／天计算为100元／天×4天=400元；3、护理费，叶见雄在住院期间的护理人数根据其伤势情况应确定为1人，并参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元／天计算，其住院4天，故其护理费计算为100元／天×4天×1人=400元；4、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三人叶见雄每月有固定收入6000元，应按其实际减少的收入计算误工费，其因伤持续误工，误工时间应包括事故发生后的抢救治疗、住院期间（2013年7月30日至2013年8月2日，共4天）和出院后全休期间（1个月，即2013年8月3日至2013年9月2日，共31天）、全休期满至定残前一天（即2013年9月3日至2016年1月3日，共853天），其误工费计算为6000÷30天×（4＋31）天＋6000÷30天×853天×30%=58180元；5、残疾赔偿金，叶见雄因本次事故被评定为相当于道路交通事故八级伤残，其残疾赔偿金根据叶见雄的伤残等级（伤残赔偿指数为30%）计算。叶见雄虽然属农村居民，但结合原告及叶见雄各自提供的工资表、《证明》、《房地产权证》等证据足以证实其于本案事故发生前已连续一年以上在城镇居住、生活和工作，故在计算赔偿数额时应按城镇居民的标准对待，即应按照广东省城镇居民人均可支配收入30192.9元／年自定残之日起计算20年为30192.9元／年×20年×30%=181157.4元；6、鉴定费，该项损失系原告为评定叶见雄伤残等级所实际支付的必要、合理费用，应属赔偿范围，对于原告因本案申请鉴定预交的鉴定费2500元，应计入叶见雄的损失项目；7、精神损害抚慰金，本次事故给叶见雄造成伤残，对其身心带来一定的伤害，也会对其今后的生活带来一定的困难，对于受害人的赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持。根据侵权人在事故的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定为15000元；8、交通费，叶见雄因伤多次前往广州接受诊治，且辗转多家医院包括专科医院和综合医院，确会产生相关的交通费用损失，且其提供了相应的交通费发票证实其实际支出交通费用3397.22元，本院予以认定；9、住宿费，第三人叶见雄前往广州治疗因客观原因不能住院时确需住宿，故其主张计算住宿费，并提供了在此期间产生的住宿费发票，应予支持，但对于叶见雄住院期间发生的住宿费即2013年8月1日的220元，本院不予支持，考虑到叶见雄出院后一直停留广州多日按医嘱到综合医院进行门诊，故对其余日期的住宿费按实际发生的数额1367元予以支持；10、后续治疗费，根据中山大学附属眼科医院对叶见雄出具的诊断结论及《病症证明书》，叶见雄出院后需择期行右眼球内容物剜除＋义眼座植入术，该项手术费用约为20000元，属确定必然发生的费用，依法可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故本院予以确认。以上1-10项共计295553.73元。
焦点三。叶见雄与原、被告之间建立的关系并不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，但在第三人叶见雄发生事故后，大潮公司经原告请求以叶见雄用人单位的名义协助对方办理了工伤认定，并与原告共同作为用工方自愿按工伤的有关赔偿项目、标准对叶见雄进行了赔偿，此系当事人自行处分权利的行为，不违反法律、行政法规的强制性，应予准许。根据御景公司、大潮公司共同与叶见雄签订的《工伤赔偿和解协议书》，御景公司共赔偿叶见雄各项损失380000，扣除保险公司支付的理赔款38355.27，原告实际垫付341644.73元，已超出叶见雄依照人身损害有关赔偿项目、标准计算的赔偿数额295553.73元，原告就该超出部分无权向罗泽文主张追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”从前述事实可知，被告罗泽文不具备相应的建筑施工资质而承接工程，在组织工人施工时没有注意生产安全、未尽到提供防护保护的义务，对事故的发生存在主要过错；御景公司明知罗泽文没有施工资质而将涉案幕墙工程发包给其负责施工，对事故的发生存在次要过错；第三人叶见雄在施工现场因砂轮突然破裂被飞射出的碎片击中右眼致伤，与其本人生产操作无关，故受害人对事故的发生没有过错。据此，在连带责任人内部应由原、被告各自按30%、70%的比例承担赔偿份额，即原告应负的赔偿款数额为295553.73元×30%＝88666.12元，被告应负的赔偿款数额为295553.73元×70%＝206887.61元。原告对超出自己赔偿数额的206887.61元有权向罗泽文追偿。现原告诉请被告罗泽文偿还赔偿款380000元，对其合理部分206887.61元，本院予以支持，对其诉请高出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告罗泽文向原告阳西县御景温泉酒店有限公司支付206887.61元，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告阳西县御景温泉酒店有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7000元，由原告阳西县御景温泉酒店有限公司负担3189元，被告罗泽文负担3811元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 曾纪雄
审 判 员 程美然
代理审判员 简晓华
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 陈昌成