江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终253号
原公诉机关弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张健，男，1987年10月28日出生于江西省弋阳县，汉族，高中文化，无业，住弋阳县；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月3日被广东省深圳市龙岗区公安分局新城派出所民警抓获；2015年9月9日被弋阳县公安局刑事拘留；2015年9月30日被弋阳县公安局取保候审；2016年8月30日被弋阳县人民检察院取保候审；2017年2月21日经弋阳县人民法院决定，同日由弋阳县公安局执行逮捕；现羁押于弋阳县看守所。
弋阳县人民法院审理弋阳县人民检察院指控原审被告人张健犯诈骗罪一案，于2017年5月18日作出（2017）赣1126刑初17号刑事判决。被告人张健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张健，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月份，被告人张健与弋阳鑫达汽车销售有限公司签订了车辆订购合同，以零首付的方式订购了雪佛兰轿车一辆,具体手续由弋阳鑫达汽车行老板颜亿胜(另案处理)办理。2013年6月份，车行交付了雪佛兰轿车（车牌号为赣Ｅ×××××）一辆，被告人张健则支付了3万多元的手续费给颜亿胜，同时在中国农业银行股份有限公司弋阳县城南支行办理了车贷按揭，每月应支付按揭款5千多元。但被告人张健提车后，仅支付了第一个月的按揭款5千多元，就再没有支付过按揭款。
在此期间，被告人张健又因吸毒、赌博等开支费用较大，经济十分拮据，于2013年7月14日以生意周转为由向江某1借款2万元（扣除1千元利息，实际借款1.9万元），约定借期三个月，并由朱某为该笔借款担保。借款后，因无法找到被告人，后由担保人朱某偿还了该笔借款；于2013年8月15日以生意周转为由向江某1借款3万元（扣除2千元利息，实际借款2.8万元），约定2013年11月底还清，如到期未还，将用雪佛兰牌赣Ｅ×××××作为抵押物。借款后，因无法找到被告人而未得到及时清偿；2013年8月31日以生意周转为由向江某3借款2万元。借款后，因无法找到被告人而未得到及时清偿；2013年9月7日以生意周转为由向江某2借款1万元（扣除600元利息，实际借款0.94万元），约定“如10月5号没有还清将本人雪佛兰轿车（赣Ｅ×××××)作抵押”。借款后，因无法找到被告人而未得到及时清偿。
被告人张健因资不抵债将车子交还给了车行，并委托颜亿胜帮忙将该车处理后，逃到了深圳，改变联系方式生活了两年，期间再没有联系任何被害人。
另查明，被告人张健于2015年9月3日被深圳市新城派出所民警抓获；归案后，被告人张健的母亲代其退还了被害人江某15万元、江某21万元、江某32万元、黄金宝4万元，并得到各被害人的谅解.
原审法院认为，被告人张健以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物共计人民币5.74万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。辩护人认为对被告人张健于2013年7月14日向被害人江某1借款2万元，没有虚构事实或隐瞒真相，且有朱某为其提供担保，后朱某偿还了该笔借款，故该借款应认为民间借贷的意见，与事实和法律相符，予以采纳；认为被告人张健向江某1借款3万元、向江某2借款1万元以及向江某3借款2万元均应是民间借贷的意见，与事实和法律不符，不予支持，理由如下：被告人张健在车贷都没有能力支付的情况下，隐瞒零首付购车的事实，以车相抵，让被害人江某1、江某2产生其有能力偿还借款的错误认识。且向江某1借款是8月15日、向江某3借款2万元是8月31日、向江某2借款是9月7日，在此期间，被告人既还不起车贷，也没有任何生活来源，在无法偿还借款的情况下，逃往深圳改变联系方式生活两年，故对该三笔借款被告人张健明显具有非法占有的目的。但被告人在案发后，赔付了被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解，酌情可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人张健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人张健提出，1、他向江某3借款2万元时，虽在借条中写明是用于生意周转，但当时是按江某3的要求书写的，故该2万元借款不应认定为犯罪金额；2、他去深圳不是为了逃避债务，而是为了打工赚钱还债；没有联系被害人，是因为手机在去深圳的火车上被偷了；3、案发后，他母亲替他归还了被害人的全部款项，且多还了4万多元。综上，请求依法撤销一审判决，对其判处缓刑。
经审理查明，2013年5月5日，上诉人张健向弋阳鑫达汽车销售有限公司订购了雪佛兰轿车一辆，车价25.28万元；2013年6月24日，张健与中国农业银行股份有限公司弋阳县城南支行办理了“金穗贷记卡购车透支还款合同”和“金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同”，合同约定：分期资金金额为17.5万元；分期付款期数36期，每期手续费金额为1.995万元。张健只支付了中国农业银行股份有限公司弋阳县城南支行购车透支款五千余元。
2013年8月15日，上诉人张健以生意周转为由，向被害人江某1借款3万元（扣除2千元利息，实际借款2.8万元），约定2013年11月底还清，如到期未还，将用赣Ｅ×××××雪佛兰车作为抵押物；2013年8月31日，上诉人张健以生意周转为由，向被害人江某3借款2万元；2013年9月7日，张健又以生意周转为由，向被害人江某2借款1万元（扣除600元利息，实际借款0.94万元），约定“如10月5号没有还清，将本人的赣Ｅ×××××雪佛兰轿车作抵押”。
上诉人张健共向三被害人借款5.74万元后，并没有将钱用于做生意，而是用于赌博、吸毒。因无生活来源，不能归还三被害人的借款，就将赣Ｅ×××××雪佛兰轿车交还弋阳鑫达汽车销售有限公司，该车已处理给他人。张健改变联系方式离开弋阳前往深圳生活期间，从未联系三被害人，至案发前一直未还款给三被害人。
另查明，上诉人张健于2015年9月3日被广东省深圳市龙岗区公安分局新城派出所民警抓获；归案后，张健的母亲代张健退还被害人江某15万元、江某21万元、江某32万元，取得了三被害人的谅解.
上述事实，有上诉人张健的供述和被害人江某1、江某3、江某2的陈述证明，并有证人黄金保、朱某、江某4、江某5的证言，借条，车辆订购合同、金穗贷记卡汽车分期业务申请表、风车透支还款合同、担保借款合同、机动车行驶证、赣Ｅ×××××车辆信息、账户信息明细，收条、谅解书，深圳市龙岗区公安分局新城派出所出具的《抓获经过》，常住人口信息，前科证明等证据佐证。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
2017年5月15日，弋阳县社区矫正工作领导小组办公室出具调查评估意见，认为上诉人张健在其辖区无固定住所，无监管人，不符合社区矫正监管条件。
本院认为，上诉人张健以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款计人民币5.74万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张健取得了被害人的谅解，系初犯，可酌情予以从轻处罚。
上诉人张健在没有能力支付车贷的情况下，向三被害人隐瞒分期还车贷的真相，共借款5.74万元后，用于吸毒、赌博，因无法偿还借款，将车转给他人处理，并改变联系方式逃往深圳生活期间，一直未联系三被害人还款，故上诉人张健具有非法占有的目的。上诉人张健提出“他向江某3借款2万元不能认定为犯罪金额；去深圳是为了打工不是为了逃避债务，手机被偷了无法联系被害人”的意见与查明的事实和认定的证据不符，本院不予采纳。
上诉人张健提出“案发后，他母亲替他归还了被害人的全部款项，且多还了4万多元，要求判处缓刑”的上诉意见，原审法院对该情节已予以认定，只因张健不符合社区矫正监管条件，不能适用缓刑，故本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定上诉人张健犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 周 艳
审判员 肖 萍
二〇一七年九月七日
书记员 林 霞