新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1330号
上诉人（原审原告）：付玉勇，男，汉族，1982年10月1日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：陈若昕，新疆天鹅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代平，男，汉族，1973年10月17日出生，个体工商户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：刘云清，新疆博源律师事务所律师。
上诉人付玉勇因与上诉人代平义务帮工人受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2017）新4002民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈若昕、上诉人代平及其委托诉讼代理人刘云清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付玉勇上诉请求：1.在一审判决的基础上，增加护理费6,324元[167元/天×61天-3,863元]，营养费950元(38元/天×25元)；2.由代平承担全部赔偿责任；3、本案所有涉诉费用均由被上诉人承担。事实和理由:1.一审判决其承担30%过错责任不当。其应代平的要求安装变压器，其并非被电击伤，且变压器高度不足三米，故应由代平承担全部赔偿责任；2.护理费按照1,900元/月计算，明显低于实际情况，一审判决未支持营养费错误。
代平辩称，1.本案应为承揽合同纠纷，代平为发包方，付玉勇是承包方，付玉勇收取了代平支付的855,000元承包费。砖厂的劳务人员由付玉勇雇佣并支付劳务费；2.付玉勇爬上电线杆更换电压器不是受代平指示的行为，故付玉勇的损失应由其自己承担；3.医院并未要求付玉勇加强营养，一审判决不支持其营养费的主张正确；4.一审判决对于护理费的计算标准认定正确。
代平上诉请求：撤销一审判决，驳回付玉勇的诉讼请求，并由付玉勇承担本案诉讼费用。事实和理由：1.其与付玉勇之间系承包关系，付玉勇亦认可收到其支付的855,000元承包费，上述承包费中包括付玉勇的提成、所有劳务人员的劳务费，故一审判决认定付玉勇为代平无偿提供劳务，缺乏证据证实；2.其明确拒绝付玉勇安装变压器，并告知付玉勇由电工更换安装，付玉勇不听劝阻，由此产生的损害后果应由付玉勇自行承担；3.一审判决认定其持有的《承包生产合同》是虚假的，缺乏证据证实；4.付玉勇的损伤后果与其发包行为无因果关系。
付玉勇辩称，1.其与代平之间系劳务关系，一审判决判决认定为义务帮工关系不正确；2.其并未收到855,000的承包费；3.其应代平要求和指示更换变压器，造成的损伤，应由代平承担赔偿责任。
付玉勇向一审法院起诉请求：1.代平赔偿其各项损失共计47,980元[医疗费3,690.67元、营养费950元（38天×25元）、护理费9,348元（123元×61天）、误工费15,744元（128天×123元）、残疾赔偿金17,748元（8,724元×20%×20年）、交通费500元]；2、本案涉诉费用由代平承担。
一审法院认定事实：一、2013年10月6日，付玉勇（乙方）与代平（甲方”伊宁市金砖玉”）签订一份《劳务生产合同》。合同约定：代平将其所有的”伊宁市金砖玉”砖厂两个轮窑总生产线劳务部分发包给付玉勇，由代平提供原材料及生产设备等。合同签订后，付玉勇遂组织工人进入砖厂施工。另查明，”伊宁市金砖玉”砖厂未办理工商登记手续。
二、2014年5月25日，砖厂电线杆变压器损坏。代平购买新变压器送至砖厂。付玉勇与砖厂修理工赵成红爬上电线杆进行更换。在更换过程中，付玉勇不慎从电线杆上摔落受伤，被送至中国人民解放军第十一医院住院治疗31天，于2014年6月25日出院，花费医疗费33691.26元（门诊费2,225.04元+住院费31466.22元），上述费用已由代平垫付，后经平安养老保险股份有限公司新疆分公司全额理赔完毕。出院医嘱全休3个月；1个月后来院复查。2016年1月18日，付玉勇在前述医院”行左肱骨近端骨折术后切开内固定取出术”，住院治疗7天，花费医疗费3,690.67元，于2016年1月25日出院。出院医嘱全休1个月，建议1人专门陪护；术后3个月避免体力劳动。
三、2014年8月8日，伊宁市人事劳动和社会保障局作出工伤认定申请中止通知书，决定对付玉勇工伤认定申请程序暂时中止。2014年12月4日，伊宁市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）第255号不予受理通知书，决定不予受理付玉勇的仲裁申请。
四、2014年12月17日，经付玉勇自行委托，新疆中业司法鉴定所作出（2014）临鉴字第1253号鉴定意见书鉴定：付玉勇左上肢损伤的伤残等级为IX（9）级。庭审中，代平对该鉴定结论持有异议并提出重新鉴定申请。经法院委托，2016年9月8日，新疆交通科学研究司法鉴定中心作出（2016）法临鉴字第312号司法鉴定意见书鉴定：付玉勇左肩部损伤，构成十级伤残。代平花费鉴定费700元。
五、庭审中，双方当事人各提交一份2013年10月6日双方签订的生产合同，但两份合同内容不一致。付玉勇遂申请对该两份合同的真伪进行鉴定。经法院委托，2016年8月12日，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所作出（2016）文鉴字第077号技术鉴定书鉴定：付玉勇举证的《劳务生产合同》系整体一次性连续形成；代平举证的《承包生产合同》第1、2页与第3页不是一次性连续打印输出形成。付玉勇花费鉴定费5,000元。
六、事发当日，无电工资质的付玉勇自愿无偿更换变压器，代平并未拒绝。另，付玉勇户籍性质属于农业家庭户。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案付玉勇为代平无偿提供劳务，参与本应当属于代平所雇电工的更换电瓶工作，且代平并未表示拒绝，付玉勇与代平之间形成帮工人与被帮工人关系。付玉勇因帮工活动遭受人身损害，代平应当承担赔偿责任。结合本案实际，酌定代平承担70%的赔偿责任。付玉勇作为完全民事行为能力人，在无电工资质情况下进行有一定危险的劳务活动时，理应高度注意自身安全。发生如此损害结果，其自身应当承担一定的责任，结合本案实际，酌定其承担30%的过错责任。
对付玉勇的各项损失认定如下：1、医疗费，因付玉勇第一次住院期间医疗费33,691.26元均由代平垫付，后经平安养老保险股份有限公司新疆分公司全额理赔完毕，故本案不再处理。第二次住院期间医疗费3,690.67元，于法有据，予以认定；2、护理费，应当参照伊犁州人力资源和社会保障局发布的《2014年度伊犁州直部分行业部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中确定的家政服务行业低等指导价位的每月1,900元的标准，认定为3,863元（1,900元÷30天×61天）；3、误工费，付玉勇主张其误工费为15,744元符合法律规定，予以认定；4、残疾赔偿金，付玉勇左肩部损伤构成十级伤残，残疾赔偿金为17,484元（8,742元×10%×20年）；5、鉴定费，法院采信（2016）法临鉴字第312号司法鉴定意见书、（2016）文鉴字第077号技术鉴定书，故对鉴定费5,700元（700元+5000元），予以认定；6、关于营养费与交通费，因付玉勇未提供证据证实产生了该两项费用，故不予认定。上述费用合计为41,482元【不含（2016）文鉴字第077号技术鉴定书产生的鉴定费5,000元】。因（2016）文鉴字第077号技术鉴定书的作出是由于代平提交了一份虚假的《承包生产合同》，故该鉴定产生的费用5,000元应当由被告代平全部承担。另，代平支付了（2016）法临鉴字第312号司法鉴定意见书产生的鉴定费700元，应当扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、代平于判决生效之日起十日内赔偿付玉勇各项损失共计28,337.4元【41,482元×70%-700元】；二、代平于判决生效之日起十日内赔偿付玉勇鉴定费5,000元；三、驳回付玉勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取483元（付玉勇已垫付），由付玉勇负担166元，代平负担317元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.代平与付玉勇之间的形成何种法律关系；2.双方之间的责任比例划分是否正确；3.护理费的标准及营养费的认定是否正确。
关于第一个争议焦点。承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。雇佣合同即是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身，故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计算报酬，另，雇员关系中，雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。根据双方签订的劳务生产合同约定，付玉勇使用代平提供的原料生产红砖，并以红砖的数量计算劳动所得，其提供的是劳动成果，故付玉勇与代平之间为承揽关系。具体到付玉勇受伤之时，因代平所有的伊宁市金砖玉砖厂变压器损坏，其购买了新的变压器要求付玉勇派修理工更换安装。付玉勇与修理工赵成红一同爬上电线杆更换变压器。根据双方合同约定，更换变压器不属于付玉勇承揽义务范围，故付玉勇受伤时，其与代平之间形成义务帮工关系。
关于第二个争议焦点。付玉勇在义务为代平更换变压器过程中致伤，代平应该承担赔偿责任。本案中，代平未能提供证据证实其为更换变压器向付玉勇支付了相应费用，亦无证据证实其拒绝过付玉勇更换变压器，故对代平提出付玉勇并非无偿帮工，其明确拒绝过付玉勇更换变压器，不应承担赔偿责任主张，证据不足，本院不予支持。付玉勇作为完全民事行为能力人，明知自己不具有从事电力设施维修及安装的相关证书及资质，擅自爬上电线杆更换变压器致使自己受到伤害，也具有一定的过错。付玉勇认为双方系劳务关系，其并非触电致伤，不应承担过错责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决根据双方的过错程度，判决代平、付玉勇按照7:3比例承担责任，并无不妥。
关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条第二项的规定，付玉勇未能提供证据证实护理人员有收入，故一审判决参照本地劳动力市场家政服务行业等指导价位标准计算护理费，并无不当。故付玉勇提出护理费应该按照167元/天的标准计算的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于付玉勇主张营养费950元，因医疗机构未出具加强营养的意见，本院对其该项上诉请求，亦不予支持。
综上所述，付玉勇和代平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,267元，由付玉勇负担634元，代平负担633元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 尹玉婷
二〇一七年八月五日
书 记 员 常 静