山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终109号
原公诉机关山西省灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑和平，无业。2007年4月26日因犯抢劫罪被灵石县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月26日被灵石县公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
上诉人（原审被告人）裴玉根，司机。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月15日被灵石县公安局刑事拘留。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年11月21日被灵石县公安局取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月1日被灵石县公安局依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
灵石县人民法院审理灵石县人民检察院指控原审被告人郑和平、裴玉根犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月24日作出（2016）晋0729刑初10号刑事判决。一审宣判后，原审被告人郑和平、裴玉根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院认定:2014年以来，被告人郑和平从河南人“小张”（具体身份不详）处低价购得大量冰毒，后通过被告人裴玉根运输，多次向他人贩卖并从中牟利。
1、2014年3、4月份的一天晚上，被告人郑和平指使被告人裴玉根驾驶晋K×××××奇瑞QQ车在灵石县翠峰镇通宇广场附近将8克冰毒以每克300元的价格卖给段跃海（已判决），裴玉根从中挣取100元运费。后段跃海将所购冰毒部分自己吸食，部分转卖他人。
2、2014年4、5月份，被告人郑和平指使被告人裴玉根先后四次驾驶晋K×××××奇瑞QQ车将40克冰毒（每次均为10克）送至灵石县翠峰镇金典水宫（现更名为华美酒店），以每克300元的价格卖给段跃海，裴玉根从中挣取400元运费。后段跃海将所购冰毒部分自己吸食，部分转卖他人。
3、2014年3月底的一天晚上，被告人郑和平指使被告人裴玉根驾驶晋K×××××奇瑞QQ车将5克冰毒送至灵石县翠峰镇仙石宾馆外，以每克130元的价格卖给付进（已判决），裴玉根从中挣取100元运费。后付进将所购冰毒中的3克自己吸食，另2克转卖给段跃海。
4、2014年3、4月份的一天晚上，被告人郑和平指使被告人裴玉根驾驶晋K×××××奇瑞QQ车将5克冰毒送至灵石县翠峰镇麒麟大酒店停车场，以每克130元的价格卖给付进，裴玉根从中挣取100元运费。后付进将所购冰毒中的3克自己吸食，另2克转卖给段跃海。
5、2014年4月初的一天晚上，被告人郑和平乘坐被告人裴玉根驾驶的晋K×××××奇瑞QQ车在灵石县翠峰镇仙石宾馆外，将10克冰毒以每克130元的价格卖给付进，裴玉根从中挣取100元运费。后付进将所购冰毒中的5克自己吸食，另5克转卖给段跃海。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实:被告人郑和平系被抓获归案。
2、刑事判决书、刑满释放证明书，证实：被告人郑和平于2007年4月26日因犯抢劫罪被灵石县人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月29日刑满释放。
3、刑事判决书，证实:已决犯付进因向被告人郑和平等人购买冰毒后转卖被灵石县人民法院判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币二千元。
4、刑事裁定书，证实:已决犯段跃海因犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，被灵石县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元，被晋中市中级人民法院裁定予以维持。
5、常住人口详细信息表，证实:被告人郑和平、裴玉根的身份情况。
6、吸毒人员动态管控详细信息，证实:被告人郑和平的管控情况。
7、已决犯段跃海的供述，称:从去年开始我卖给别人的冰毒大部分是从一个叫和平的人手中购买的，和平姓郑，年龄在50岁左右，他在灵石县南关镇有自己的房子，但我不知道具体在哪儿。他在介休市也有一个住处，在介休花苑宾馆那条街上的一个小区里面。2014年3、4月份的一天晚上，我没有货了就给和平打电话说要买8克的货，他说安排人给我送货。过了一会儿就有个人给我打电话说和平安排他给我送货，我们约好在灵石县通宇广场附近见面。大概半小时后，这个人说他开着一辆黄色的QQ车，我找到他的车坐进车里面，见开车的是一个50岁左右的男子，他从身上掏出一个小小的塑料袋子，里面装着冰毒，他告诉说这是8克，我拿上货后给了他2400元钱，之后他就开车走了，我拿着货回去在电子秤上称了一下大约是8克。
今年3、4月份的一天晚上，我没有货了就给和平打电话要10克冰毒，并让给我送到灵石金典水宫，和平说马上安排上次给我送货的人将货给我送过来。过了大概半个小时，开QQ车的男子给我打电话说到了水宫了，我下楼坐进他车内，他从身上拿出一个10克左右的小塑料袋，我拿上后给了他3000元钱，后他就开车走了，我回到宾馆房间里称了一下共是10克。之后我又向郑和平以同样的方式购买过三次冰毒，每次都是他安排开黄色QQ车的人送货，每次10克冰毒，我给他3000元钱后他就走了。
8、已决犯付进的供述，称:我还从和平手中买过冰毒。和平，大名不清楚，男，50多岁，好像是灵石县南关人。我共向和平买过三次冰毒。第一次是2014年3月底的一天，我在灵石县仙石宾馆住着想吸毒，就给段跃海打电话，段跃海介绍我向和平购买冰毒，我给和平打电话说想买5克冰毒，和平说每克130元，他问我地址后说安排人给我送货。后有个陌生男子打电话给我让我下去拿冰毒，我在一QQ车内给了他650元，他把5克冰毒给了我。过了四五天，我又向和平购买冰毒，他安排人给我送货，我在麒麟大酒店的停车场一QQ车内给了他650元钱，他给了我5克冰毒。2014年4月初的一天晚8时许，我在仙石宾馆住着，给和平打电话要买10克冰毒，后他坐上那个QQ车和前两次给我送冰毒的那个男子来到仙石宾馆外，我在车上给了和平1300元，他给了我10克冰毒。
我向和平第一次买下的5克冰毒，卖给段金海2克，剩下的我自己吸了。第二次买下的5克冰毒，也是卖给段金海2克，剩下的都我自己吸了。第三次买下的10克冰毒，卖给段金海5克，剩下的我自己吸了。
9、已决犯段金海的供述，称:我于2014年3月份的一天，在灵石仙石宾馆向付进以每克200元购买过2克冰毒，后同白露一同吸食。在2014年3月底的一天，我在麒麟大酒店向付进以每克200元购买了2克冰毒，后在白露的租住处吸食。2014年4月的一天，我在灵石仙石宾馆以每克200元向付进购买了5克冰毒，后在白露租住处吸食。
10、证人王某的证言，称:我是裴玉根之妻，2014年7月份之前裴玉根驾驶过一辆黄色的奇瑞QQ轿车用于跑出租，并且在晚上时常有人给他打电话，他接电话后就出去了，也不说干什么。
11、辨认笔录，证实:被告人郑和平对段跃海、付进的辨认情况，段跃海对郑和平的辨认情况，被告人裴玉根对付进的辨认情况。
12、人体尿样提取笔录、灵石县公安局现场检测报告书及照片、灵石县公安司法鉴定毒化毒品检验鉴定书，证实:段跃海、付进、段金海尿液中甲基苯丙胺均呈阳性。
13、被告人裴玉根的供述，称:我平时是跑出租的，以前郑和平让我往县城里送过东西，是在一个药盒里装着，他告我一个手机号，到城里后我打电话给对方，让我将东西送过去，对方按郑和平商量的价格给我钱，我回去给了郑和平，一趟能挣100元运输费。之后他让我送时，因为每次送都是在半夜，我比较好奇，打开看了一下，发现里面装的是冰毒。
2014年3、4月份的一天晚上10时许，郑和平给我打电话，让我给他去灵石送东西，当时我想肯定是让我送“冰”，我心里害怕，但是为了多挣点钱，还是答应了。之后我开车在南关电厂附近路边见了郑和平，他将“冰”给了我，给了我100元车钱，让我联系尾号为4333的手机号，交代我送到后收2000多元钱。路上我给那个号打电话，告他说和平让我给他送东西，对方告我说在通宇广场附近见面，还问了我开的什么车。在通宇广场见面后他上了我的车，我将“冰”给了他，那个人给了我2000多元钱，之后我回了南关镇杏卜郑和平租住的地方将钱给了他。这次估计有4、5克冰毒，白色的，和冰糖末的样子差不多，在一个透明的塑料袋里装着，封着口。
2014年4、5月份的那段时间里，我还给尾号4333的那个男子送过4次“冰”。这几次的情形差不多，每次都是半夜十一二点左右，郑和平打电话给我，让我给那个尾号4333的人送“冰”，我见了郑和平拿上“冰”，然后每次郑和平都是告我送到后收3000元钱。我开着我的黄色QQ车到城里后给4333的打电话，这4次都是在灵石县金典水宫门口的路边见的面。我将“冰”给了对方，他给我3000元钱，我拿上钱后回去都给了郑和平。这4次每次收货的都是同一人，每次送的“冰”的克数都是7、8克左右，4次算下来有30克左右，每次都是3000元钱。我给延安人送的“冰”都是向郑和平拿的，每次都是我向郑和平拿“冰”时他给我100元运费。
2014年3、4月份的时候，郑和平安排我给10号照片上的男子送过三次冰毒。有一次是在灵石县仙石宾馆楼下送的；有一次是在金麒麟大酒店停车场送的；还有一次是和郑和平一起往仙石宾馆送的。在仙石宾馆和麒麟大酒店送的冰毒对方每次给我650元钱，我将冰毒交给他，然后我拿上钱回去给和平，他给我100元运费。最后一次是我和和平一起送冰毒的那次，是和平将毒品交给买的人，后对方给的钱，和平随手给了我100元钱。
因为之前我拿上郑和平交给我的东西给段跃海送的路上，我打开看过里面的东西，知道是冰毒，而且每次他都会给我100元运费，所以郑和平一打电话让我送东西，我就知道是有人向他买冰毒。
14、被告人郑和平的供述，称:段跃海、付进要向我买的是冰毒，我卖给他们的是咖啡因。2014年3、4月份的时候，我记得段跃海每次向我购买冰毒都是先给我打电话，然后我安排裴玉根开车给送货，之后裴玉根将收下的钱给我，我每次给裴玉根100元好处费。我共卖给段跃海3、4次毒品，共有三四十克，每克300元。那会儿我在南关镇杏卜小区租着房子，毒品有时在我身上携带，有时在出租屋。我接到购买毒品的电话，如果身上有毒品，就和裴玉根在南关见个面，将毒品交给他，如果身上没带，就让他在杏卜小区外等我，我用烟盒装好毒品，给了裴玉根，告他买家的手机号，然后告他收多少钱，裴玉根收下钱回来给我，每次我给他100元送货费。裴玉根每次送货都开着他的黄色奇瑞QQ车，现在这辆车已经卖了。我卖给小付毒品也是在2014年3、4月份的时候，卖给小付3次毒品，每次是5克，共15克。我记得有两次是小付给我打电话要买冰毒，然后我安排裴玉根去送，裴玉根拿上毒款后回南关给我，每次送完冰毒后我给裴玉根100元好处费。有一次是小付给我打电话，我和裴玉根开着他的车一起去送的。每次送完毒品后，我给裴玉根100元好处费。
我的毒品是从一个河南人“小张”处买的，买过2、3次，每次买二三十克，每克八九十元，买下的毒品有的自己吸了，剩下的就卖了。
原审法院认为：被告人郑和平、裴玉根违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖冰毒共计68克，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人郑和平在共同犯罪过程中起了主要作用，系主犯；被告人裴玉根在共同犯罪过程中起了次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，原审法院判决：1、被告人郑和平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五千元。2、被告人裴玉根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元。
上诉人郑和平的主要上诉理由：1、一审法院判决认定其贩卖毒品的事实错误，其没有贩卖冰毒，卖的是咖啡因，其行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，不应当认定为犯罪；2、一审法院判决依据的证据不能形成完整的证据链，不应作为认定上诉人有罪的依据。
上诉人裴玉根的主要上诉理由与上诉人郑和平的上诉理由基本一致，辩称其不知道所捎卖的是冰毒，且其不是专业贩毒人员，只是为赚取车费而被人利用。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。在本院二审中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书中所列证据及认定的事实予以确认。
本院认为：(一)上诉人郑和平、裴玉根违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖冰毒共计68克，其行为均构成贩卖毒品罪，原审法院定性准确。(二)上诉人郑和平在共同犯罪过程中起了主要作用，系主犯；上诉人裴玉根在共同犯罪过程中起了次要作用，系从犯。(三)关于上诉人郑和平所提其没有贩卖冰毒，卖的是咖啡因的上诉意见，上诉人裴玉根所提其不知道所捎卖的是冰毒，且是被人利用的上诉意见以及二上诉人所提不构成贩卖毒品罪的上诉意见，经查：二上诉人所提上诉意见与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院对本案认定事实和适用法律正确,量刑亦无不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵晓东
审判员 范 波
审判员 尹小燕
二〇一六年五月十九日
书记员 刘 婧