甘肃省景泰县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民二初字第82号
原告白银旭宏装饰工程有限公司，住所地白银市白银区。
法定代表人任彦虎，该公司经理。
委托代理人韩贵林，该公司法律顾问。
被告兰州市第一建设股份有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人王清清，该公司董事长。
委托代理人常亮，甘肃合睿律师事务所律师。
原告白银旭宏装饰工程有限公司（以下简称旭宏装饰公司）与被告兰州市第一建设股份有限公司（以下简称兰州一建公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理。在答辩期内，被告兰州一建公司提出管辖权异议申请。本院以（2014）景民二初字第82号民事裁定书裁定驳回被告管辖权异议，被告在法定期内未提起上诉。由于案情复杂，本案依法裁定转为普通程序审理，由审判员韦性明担任审判长，与代理审判员张民仙、人民陪审员张成轩组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告旭宏装饰公司法定代表人任彦虎及其委托代理人韩贵林，被告兰州一建公司委托代理人常亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月4日，被告下设的兰州市第一建筑工程公司装饰公司（以下简称一建装饰公司）与原告签订工程承包合同，约定将位于景泰县一条山镇黄河路芳州苑小区东景泰县棚户区改造芳州苑B区2号楼的阻燃板外墙保温、外墙面清理、粘贴网格布等工程承包给原告。在施工过程中因一建装饰公司变更材料，导致工程延期。又因需要对未做保温部分的墙面粉刷涂料，双方又签订补充协议，约定作墙面保温的价格为每平方米75元，未做保温的墙面粉刷涂料价格为每平方米18元。现工程已全部完工，一建装饰公司也将该工程投入使用，但仅向原告支付工程款16万元，剩余部分既不结算，也不支付。经原告依合同单方计算，一建装饰公司尚欠原告工程款21万元。为此，诉诸法院，请求依法判令被告偿付工程款21万元并承担本案诉讼费用。庭审中，原告请求追加工程款4005.87元。
被告兰州一建公司辩称，因原、被告双方尚未对工程进行结算，原告要求支付工程款的依据不充分；外墙保温价格合同约定每平方米68元，不是原告主张的每平方米75元；根据合同约定，工期延误有违约金，该违约金应从工程款中扣除；被告已向原告支付工程款16万元；由于原告未向被告出具正规发票，由被告代缴、代扣税金比例为3.41%，现要求原告开具正规发票或从工程款中扣除应缴税金。
经审理查明，2010年6月13日，被告通过公开招投标与景泰县恒丰房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同，承建景泰县棚户区开发建设芳州苑住宅B区2号住宅楼工程。2011年8月4日，被告下设的一建装饰公司与原告签订工程承包合同，约定：将景泰县棚户区改造“芳州苑住宅B区2号楼”的阻燃板外墙保温、外墙面清理、粘贴网格布等工程以包工包料每平方米68元承包给原告；工程于2011年8月7日开工、2011年9月8日完工并交付，若延迟一天罚款5%0，因第三方原因造成延误，工期顺延；工程量按实际面积计算，以工程月进度的60%支付进度款，工程全部完工后付款80%，验收合格后20天付至95%，剩余5%的保修金待保修期满（一年）一次付清。施工过程中，因一建装饰公司要求变更B2级挤塑板，且需对未做保温部分的墙面粉刷涂料，合同双方于2011年11月5日签订补充协议，约定作墙面保温的价格为每平方米75元，未做保温的墙面粉刷涂料价格为每平方米18元。2011年12月25日，墙面保温施工部分结束后，原告与一建装饰公司测量的外墙保温工程量为4458.745平方米。粉刷涂料的墙面工程量经双方共同测算，面积为2157.53平方米。
同时查明，2012年7月，原告承包的工程竣工后，至今未经竣工验收，现涉案楼房已交付使用。在施工过程中，一建装饰公司向原告支付工程款16万元。
另查明，一建装饰公司系兰州市第一建筑工程公司于2003年6月30日成立的内设机构。兰州市第一建筑工程公司于2012年7月9日申请变更登记为兰州市第一建设股份有限公司，其下属的一建装饰公司也随之变更为兰州市第一建设股份有限公司装饰工程公司，该装饰工程公司未领取营业执照。
原告为支持其主张，提交如下证据：
1.工程承包合同1份。证明：①原告从一建装饰公司承包芳州苑小区的外墙保温等工程；②工程价款为包工包料68元／平方米。被告无异议。
2.补充协议1份。证明：①合同双方将外墙保温价格变更为包工包料每平方米75元；②工程延期是因一建装饰公司临时提出变更B2级挤塑板导致；③增加未做保温地点粉刷涂料工程，价格为每平方米18元；④粉刷涂料面积至今双方未进行核算。被告对证据真实性无异议，但认为被告未委托俞贵源与原告签订补充协议，也没有与原告协商将外墙保温价格变更为75元。
3.外墙保温工程量核算单1份，由一建装饰公司加盖印章和工地负责人签名。证明经合同双方核算，原告承包施工外墙保温面积为4458.745平方米。被告无异议。
4.景泰县芳州苑小区B区外墙涂料面积明细表1份。证明工程竣工后原告单方测量外墙粉刷涂料的面积为2200.32平方米。被告有异议，称其实际测算面积为1207.64平方米。
被告为支持其主张，提交如下证据：
1.承诺书1份，系原告法定代表人于2011年11月15日出具。证明原告承诺工程于2011年12月15日完工。原告对承诺书真实性无异议，但认为承诺书证明工程延期是双方合议的结果，同时证明工程能否按期完工与天气情况及被告能否于11月20日前付10万元工程款有关。
2.2012年4月8日被告给原告的通知。证明①截止到通知之日工程未完工；②工程质量不合格，限期一周之内完成整改。原告对真实性无异议，但认为不能证明工程未完工，这是工程完工后可能存在的边角问题。对涉及的问题原告在接到通知后已进行修补。
3.施工日志复印件1份共11页，记载原告完工之日（2012年9月19日）向前倒推10天的情况。证明2012年9月19日，原告全部完成施工离场即原告工程竣工日期。原告认为：①是被告方单方作的记录，没有原告方的签字盖章确认，与本案没有关联性；②不能证明原告方的竣工日期。
4.罚款单1份。证明原告施工质量不合格导致工期延误。原告认为是复印件，真实性不能确定。
本院依职权调取及现场勘验的证据：
1.（2013）景民二初字第352号案件材料7页及（2013）白中民一初字第25号案件材料26页。证明被告工商登记、内部机构设立情况及承包景泰县棚户区开发建设芳州苑住宅B区2号住宅楼工程的事实。原、被告均无异议。
2.由本院组织，原、被告双方共同对外墙涂料面积做出的测量数据单1份。证明原告施工的外墙粉刷涂料面积为2157.53平方米。原、被告对面积均无异议，但被告认为其中的679.27平方米系外墙保温工程的附带工程，已核算进其他施工项目中，不应再做为涂料粉刷面积单独核算。
上述证据，分析认定如下：
原告的证据1、证据2、证据3，被告的证据1、证据2，对方对真实性无异议，本院予以采信。
原告的证据4及被告的证据3，对方有异议，因系其各自单方制作，不具备证据资格，本院不予采信。
被告的证据4，原告对真实性有异议且系复印件，本院不予采信。
本院调取的（2013）景民二初字第352号案件材料及（2013）白中民一初字第25号案件材料，原、被告均无异议，予以采信。
现场勘验的外墙涂料面积数据单，原、被告对粉刷面积均无异议，被告仅对其中部分的证明目的有异议，本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合原、被告庭审诉辩，能够证实上述案件事实。
本院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，因一建装饰公司系被告的内设机构，未领取营业执照，无独立民事权利能力和民事行为能力，其与原告签订工程承包合同的行为，视为代表被告所为，被告在应诉过程中亦未就合同订立提出异议。故该工程承包合同合法有效，且对被告发生法律效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”被告作为一建装饰公司的设立法人，应对一建装饰公司签订合同的行为承担责任。原告向被告主张权利，于法有据。工程承包合同中，虽约定原告承包的工程于2011年9月8日竣工交付，但在同年11月5日双方又签订补充协议，变更保温材料并增加未保温面积的涂料粉刷工程，对原约定价格进行调整及对新增加工程约定价格，故被告关于原告工期延误应承担违约金的主张缺乏证据，不予采信。关于补充协议的效力，被告辩称未委托俞贵源与原告签订补充协议，却认可补充协议中涉及的变更材料、增加工程项目等内容，同时依据该补充协议要求原告履行义务，且俞贵源系被告在涉案工程中的施工负责人，因而认定该协议系俞贵源代理被告所签，合法有效，对被告具有约束力。鉴于被告未经竣工验收，即于2012年底将原告施工的楼房交付使用，视为工程验收合格并已竣工，其关于双方未对工程进行结算、原告要求支付工程款依据不充分的理由，不能成立。依照原、被告工程承包合同第八条“工程款应于验收合格后20天内付至95%，剩余5%的保修金待保修期满（一年）一次性付清。”的约定，原告请求由被告支付工程款的理由正当，应予支持。原告完成的外墙保温面积4458.745平方米及外墙粉刷涂料面积2157.53平方米，被告认可，但认为外墙粉刷涂料面积中的679.27平方米系外墙保温工程的附带工程，已核算进其他施工项目中，不应再做为粉刷涂料面积单独核算。经审查，被告主张的面积无已核算的情形，其也不能提交证据证明该事实的存在，故外墙粉刷涂料面积应以2157.53平方米认定。依据补充协议约定，外墙保温部分的单价变更为每平方米75元，外墙粉刷涂料的单价为18元，则原告完成的工程总价款为4458.745×75＋2157.53×18＝373241.42元，扣除已付的160000元，被告尚欠原告工程款213241.42元。至于被告主张的原告应负税金问题，因与本案不属同一法律关系，本案不宜涉及。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条的规定，判决如下：
被告兰州市第一建设股份有限公司于本判决生效后30日内清偿原告白银旭宏装饰工程有限公司工程款213241.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4450元，由被告兰州市第一建设股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人申请执行的期限为二年。
审 判 长 韦性明
代理审判员 张民仙
人民陪审员 张成轩
二〇一四年八月十九日
书 记 员 ＸＸ吉