湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初119号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人张某，无业。被告人张某因涉嫌诈骗罪，于2015年10月15日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年11月19日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人杜晓甫，湖北朗润律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）109号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成由审判员蔡光义担任审判长，代理审判员饶玮主审，代理审判员朱武组成的合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员李翼如出庭支持公诉，被告人张某、辩护人杜晓甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2015年10月，被告人张某在网上通过QQ与“刘哥”联系，其明知是违法行为，为了获取利益，仍帮助“刘哥”群发诈骗短信。具体事实如下：1、2015年10月13日下午，被告人张某使用“刘哥”提供的伪基站设备，窜至湖北省襄阳市城区，冒充中国建设银行，向不特定手机用户发送诈骗短信。2、2015年10月15日下午，被告人张某窜至本市城区，使用“刘哥”提供的伪基站设备，冒充中国建设银行，向不特定用户发送诈骗短信5，829条。当天下午，被害人李某在本市六堰人民商场收到诈骗短信后，回到自己位于张湾区曾家巷183号的家中，按照诈骗短信提示操作，被骗4，300元。
公诉机关当庭出示了相关物证、书证、辨认笔录及照片、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人张某的行为已构成诈骗罪，属于有严重情节。提请本院依法惩处。
被告人张某辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，我收到“刘哥”的设备时，上面已经有发送条数，我实际发送条数未达到5，000余条。
辩护人杜晓甫的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名无异议，被告人张某发送诈骗短信的条数未达到5，000余条，而应当是3，447条。第一，被告人张某供述自己拿到“刘哥”的设备时已有计数，具体是73，852条还是75，382条，亦或是73，000条，已经记不清了，公诉机关认定被告人张某拿到设备时的已发计数是73，000条，无法律依据且不利于被告人，在无旁证佐证的情况下，应当依据有利于被告人的原则，根据被告人张某的供述，认定被告人张某拿到设备时的计数是75，382条，因此，被告人张某发送诈骗短信的条数应当为3，447条。第二，被告人张某在“刘哥”的雇佣下发送诈骗短信，未获得诈骗赃款，应当认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。第三，被告人张某到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。第四，被告人张某案发后赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，应从轻处罚。
经审理查明，2015年10月，被告人张某通过网络认识绰号为“刘哥”的上线，并在“刘哥”的雇佣下，使用“刘哥”提供的伪基站设备，冒充中国建设银行95533客服号码，向不特定多数移动手机用户发送内容为“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登陆www.cbcruan.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信。2015年10月13日，被告人张某窜至湖北省襄阳市发送上述诈骗短信。2015年10月15日下午，被告人张某窜至湖北省十堰市城区，沿六堰、五堰、三堰方向行走，发送上述诈骗短信。当天下午，被害人李某在本市六堰人民商场收到被告人张某发送的诈骗短信，在回到位于张湾区曾家巷183号的家中后，按照短信提示操作，被骗4，300元人民币。后公安机关在本市三堰立交桥附近，将正在发送诈骗短信的被告人张某抓获。
另查明，2016年4月11日，被告人张某向被害人李某退赔现金4，300元，李某出具了对被告人张某的谅解书。
认定上述事实的证据如下：
1、物证：伪基站设备（天线、主机、电池）、诺基亚手机一部、小米手机一部、卡号为62×××33的邮政储蓄卡一张、黑色双肩包一个，是被告人张某使用的作案工具。
2、书证
（1）十堰市公安局东岳分局出具的抓获经过，载明2015年10月15日16时许，该局接到110指挥中心派警，17时许，该局侦察员在本市三堰立交桥附近监测出可疑信号，并将被告人张某抓获。
（2）十堰无线电监测站出具的情况说明，载明2015年10月15日下午16时，该监测站工作人员携带侦测设备与东岳分局民警一同在本市侦测可疑信号，在三堰立交桥附近侦测到可疑信号，民警将一名男子抓获，并从其背包内查获伪基站发射器、手机等设备。
（3）扣押清单，载明2015年10月15日，公安机关从被告人张某处扣押伪基站设备（主机、电池、天线）、诺基亚手机一部、小米手机一部、卡号为62×××33的邮政储蓄卡一张、黑色双肩背包一个。
（4）物证照片及被告人张某指认物证照片，载明公安机关从被告人张某处现场扣押的作案工具，及被告人张某对自己使用的作案工具进行指认。从被告人张某处扣押的手机中显示，冒充95533号码已累计发送短信78，829条。
（5）被害人李某手机短信照片，载明被害人李某收到95533的信息，提示登录网站，随后被害人李某的建设银行短信提醒已消费4，300元。
（6）银行卡客户交易查询单，载明被害人李某43×××76的建设银行卡，2015年10月15日消费4，300元。
（7）十堰无线电监测站出具的意见书，载明送检的被告人张某携带的发射设备，在国家指配给移动公司使用的频段内工作，发射频率可调，对GSM移动通信终端具有短信发送功能，未经无线电发射设备型号核准。
（8）被告人张某的户籍信息，载明被告人张某的身份。
（9）十堰市公安局刑事警察支队四大队出具的情况说明，载明2015年10月15日下午16时，民警沿十堰城区公园路、人民路向火车站方向侦测可疑信号，并在三堰立交桥附近将被告人张某抓获。
（10）十堰市五堰四季快捷酒店住宿信息表，载明2015年10月15日13时49分被告人张某入店，当日23时39分离店。
（11）收条一张，载明2016年4月11日，被告人张某赔偿李某4，300元。
（12）谅解书一张，载明2016年4月11日，被害人李某出具了对被告人张某的谅解书。
3、被害人李某的陈述：2015年10月15日下午15时50分，我在人民商场上班时收到一条95533的短信，内容是“您的账户已满一万积分，可兑换5%的现金，请登录www.cbcruan.com查询兑换，逾期失效”。下午16时30分我回到家，将该短信网址点开，按照提示输入了我的基本情况，没过一会我收到银行信息，显示我的银行卡支付了4，300元，我发现自己被骗后报警了。
4、被告人张某的供述：我通过微信聊天认识了一个叫“刘哥”的人，2015年10月3日，“刘哥”微信聊天问我想不想赚外快，就是背一个仪器发短信，他说一天给我800元钱，但到现在为止我没领到任何报酬。他让我在城区转悠，“刘哥”发一条编辑好的短信给我，这就是我要发送的内容，里面有登陆建设银行的虚假网站地址，网址一天一换，我用手机浏览器输入网址后出现一个界面，我在空格处输入95533，再点五个空格键，下方有一个业务编号，随便输入两个数字，将编辑好的短信粘贴上去，将手机里的频点信息输进去，再点一下发送，就可以一直发送这条短信到这台设备信号覆盖范围内的手机用户，刘哥说这个短信只有移动手机能接收到。10月11日我到长沙火车站赛格数码广场取到“刘哥”寄给我的短信发送电子设备，13日到襄阳，这期间在赶路，没有发短信。13日下午6点左右，我背着设备出去发短信，我发现手机上的已发送短信计数没有变化，是线松了。刘哥告诉我还可以用，让我今天到十堰来，新的线给我寄到十堰一个叫献珍路的地方。今天中午我到十堰之后找了一个地方住下，下午3点多从酒店出来，沿着城区的小河转，转到有立交桥的地方就上去沿着街道走，边走边发。下午5点多，我在立交桥附近休息了一会，就被警察抓获了。刘哥给了我一部红色外壳的手机，手机里有我登陆的网址192.168.1.200，网址显示的是中兴应急通讯完美版，在网址上有一栏显示的是状态计数，也就是我发送的条数，我刚收到设备的时候发送计数显示是73，852还是75，382我记不清了，每发一条数字就涨一点。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的被告人张某实际发送短信条数问题，本院做如下评析：公安机关从被告人张某处扣押作案设备时，设备计数为已发送78，829条，被告人张某供述其收到“刘哥”邮寄的伪基站设备时，设备计数为已发送73，852条或75，382条，在无其他证据印证的前提下，应当根据被告人张某的供述认定其收到设备时的已发送短信计数，且依照有利于被告人的原则，认定被告人张某收到“刘哥”邮寄的伪基站设备时，设备中已发送短信计数为75，382条，即被告人张某实际发送诈骗短信的条数为3，447条。对辩护人关于被告人张某实际发送诈骗短信条数为3，447条的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关认定被告人张某收到伪基站设备时已发送短信计数为73，000条，被告人张某实际发送短信5，000余条，属于有严重情节，证据不充分，本院对严重情节的指控不予采纳。
本院认为，被告人张某通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，共发送3，447条诈骗短信，骗取被害人李某4，300元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立，但指控的已发送短信条数有误，本院予以纠正。被告人张某向不特定多数人发送诈骗短信，应酌情对其从严惩处。被告人张某受雇发送诈骗短信，按天获取酬劳，未实际实施划转被害人财物的行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人张某归案后自愿认罪，有悔罪表现，赔偿了被害人李某的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。扣押在案的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月15日起至2016年8月14日止），罚金3，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳。
二、扣押在案的作案工具伪基站设备（主机、电池、天线）、诺基亚手机一部、小米手机一部、卡号为62×××33的邮政储蓄卡一张、黑色双肩背包一个，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
代理审判员 饶 玮
代理审判员 朱 武
二〇一六年六月二日
书 记 员 杨 超
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。