江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终717号
上诉人(原审原告)赵桂。
被上诉人(原审被告)张国祥。
被上诉人（原审被告）孔巧云。
上诉人赵桂女与被上诉人张国祥、孔巧云人身损害赔偿纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2016年1月4日作出（2015）泰曲民初字第0044号民事判决，上诉人赵桂女不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理�本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月12日，孔巧云与张国祥签订协议书一份，约定孔巧云将三间二层楼房交由张国祥改造成三间三层楼房。2014年10月16日上午，赵桂女受张国祥雇佣在孔巧云家施工时从三楼摔下受伤，后赵桂女被送至泰兴市人民医院住院治疗，被诊断为头部外伤，腰背部软组织损伤，住院7天，花去住院医药费4562.5元，门诊医药费1060.1元，合计5622.6元，该费用均由孔巧云给付。2014年12月8日，赵桂女至泰兴市人民医院住院治疗，其被诊断为左侧尺骨骨折，住院15天，发生住院医药费22183.8元。2015年1月6日，赵桂女起诉要求张国祥赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计22703.8元，孔巧云承担连带赔偿责任。
一审中，赵桂女申请对其左侧尺骨骨折与2014年10月16日其施工时从三楼摔下受伤有无因果关系进行鉴定。2015年9�11日，南京金陵司法鉴定所出具函一份，综合分析认为赵桂女左侧尺骨中段陈旧性骨折，外伤时间至少半个月以上，但无法准确判断是否为2014年10月16日外伤所致，因果关系亦无法判定。另，原审法院依法调取了赵桂女两次住院的病程记录。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任的承担。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。孔巧云将旧屋改造交由张国祥施工，包工总价为60000元，因建房所需要的工人、设备由张国祥负责。张国祥向孔巧云提供的是一种工作成果，孔巧云给付报酬，孔巧云与张国祥的约定符合承揽合同的特征，故可认定孔巧云与张国祥之间系承揽合同关系。赵桂女受张国祥雇请至孔巧云处施工，工资亦由张国祥给付，故可确认双方之间系雇佣关系，张国祥系雇主，赵桂女系雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，作为雇主的张国祥应当对雇员赵桂女所受到的伤害承担赔偿责任。虽然孔巧云与张国祥之间系承揽合同关系，但孔巧云将其房屋交由无安全生产条件的张国祥承揽，其在选任上存在过失，依法应承担相应的赔偿责任。关于张国祥辩称赵桂女在施工中未尽安全注意义务，主要责任应由赵桂女自行承担，因未能举证证明，故对张国祥的该辩称意见，不予采纳。结合本案的实际情况，对赵桂女的损失，张国祥承担80%的赔偿责任，孔巧云承担20%的赔偿责任。二、关于赵桂女的损失，根据赵桂女的诉讼请求，逐一认定如下：①医疗费，赵桂女主张22183.8元，均系第二次住院期间治疗左侧尺骨骨折的费用，孔巧云、张国祥抗辩该部分费用与赵桂女从事雇佣活动无因果关系，赵桂女第一次住院诊断为头部外伤及腰背部软组织损伤，第二次住院诊断为左侧尺骨骨折，两次住院相隔达52天，鉴定机构对第二次住院左侧尺骨骨折与赵桂女从事雇佣活动受伤有无因果关系无法鉴定。赵桂女申请的三个到庭作证的证人均系其亲戚，有一定的利害关系，且到庭陈述的部分内容相互矛盾，赵桂女又未能提供其他证据相佐证，加之第一次住院系刚摔下受伤，其病程记录对左侧尺骨骨折未作任何记录，明显不符合常理，故对孔巧云、张国祥的上述抗辩，予以支持，对赵桂女主张的医药费22183.8元，不予支持；②住院伙食补助费，赵桂女主张480元，赵桂女第一次住院7天，住院伙食补助费应为18元/天×7天=126元；③营养费，赵桂女主张480元，赵桂女第一次住院7天，营养费应为20元/天×7天=140元。对于赵桂女主张的第二次住院期间的住院伙食补助费、营养费均不予支持。综上，原审确认赵桂女的损失合计为126元＋140元=266元。由张国祥负担其中的80%，为266元×80%=212.8元。孔巧云负担其中的20%，为266元×20%=53.2元。鉴于孔巧云已经垫付医药费5622.6元，超出其应承担的赔偿责任，故孔巧云在本案中不再承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，判决：一、张国祥于判决生效之日起十日内赔偿赵桂女212.8元；二、驳回赵桂女的其他诉讼请求。案件受理费400元，由张国祥负担。
上诉人赵桂女不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、孔巧云将旧房改造工程承包给无建房资质的张国祥，上诉人受雇于张国祥从事小工工作。2014年10月16日，上诉人在工作过程中从三楼摔下，导致头部外伤、腰部软组织受伤以及左侧尺骨中段骨折。孔巧云将其送往泰兴市人民医院治疗，住院期间全部是孔巧云护理，上诉人曾多次要求对胳膊进行检查，都被孔巧云拒绝。一审中，就使用膏药的问题，上诉人提供了用药清单一份，该用药清单上有孔巧云要求医生开的五盒膏药，说明孔巧云明知上诉人胳膊受伤的事实，但一审法院对此未予确认。2、上诉人第一次住院时使用了大量的抗炎药品，对左侧尺骨骨折的恢复也起到一定的疗效，因此，上诉人出院后，在没有药物作用的情况下，左侧尺骨骨折的病症明显开始严重。上诉人再次住院检查时，发现上诉人左侧尺骨骨折系“陈旧性骨折”。3、结合两次住院的医疗材料，完全可以推断出上诉人左侧尺骨骨折的时间点应当是2014年10月16日，系做小�摔下来所致。一审法院对该事实没有认定，是错误的。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张国祥、孔巧云均能未到庭亦未答辩。
二审中，上诉人赵桂女称，其第一次出院时的“出院病人费用清单”中有一项“静电理疗贴”五盒，该药说明书中适用范围为适用于颈肩腰腿及关节疼痛的辅助治疗，是出院时医生开给其带回家用的，住院期间没有用此药。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，赵桂女主张其于2014年12月8日就医的左侧尺骨骨折系2014年10月16日从事雇佣活动时摔伤所致，并就此提供2014年10月16日-23日就医的出院记录及用药清单、2014年12月8日-23日就医的门诊病历、出院记录及证人赵某、杨某、辛某当庭所作证言等证据加以证明。首先，现有医疗文证中均无赵桂女主诉左侧胳膊疼痛或医院检查发现赵桂女左侧胳膊伤情的记载，相反，从赵桂女第一次出院记录的记载来看，其仅是头部、颈部外伤疼痛，且出院情况中明确记载“四肢无明显畸形、无明显骨擦感、四肢活动好”，据此不能认定其第一次就医时就已存在左侧尺骨骨折的伤情，否则因骨折所致疼痛患者应有相应的主诉，医院常规检查时也应能发现此明显伤情。其次，赵桂女两次住院相隔达52天之久，鉴定机构分析认为赵桂女左侧尺骨陈旧性骨折外伤时间半个月以上，但对该骨折与赵桂女2014年10月16日的外伤有无因果关系无法判断。再次，三证人均系赵桂女亲戚，与赵桂女有一定的利害关系，且证言中部分内容相互矛盾，故证言的证明力较低，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证言不予采信。最后，关于“静电理疗贴”，赵桂女第一次就医时的“出院病人费用清单”中有“静电理疗贴”五盒，从该药说明书来看，适用范围为“颈肩腰腿及关节疼痛的辅助治疗”，与赵桂女第一次就医时诊断的“腰背部软组织损伤”的伤情对症，并不能由此推断出赵桂女第一次就医时就已存在左侧胳膊损伤。综上，现有证据不足以证明赵桂女于2014年12月8日就医的伤情“左侧尺骨骨折”与其2014年10月16日的摔伤存在因果关系，原审对赵桂女因左侧尺骨骨折所致损失不予支持并无不当。
原审法院认定的赵桂女第一次住院的总损失266元中，并不包含孔巧云已垫付的医药费5622.6元，故孔巧云应负担的赔偿款53.2元（266元×20%），孔巧云仍应当给付赵桂女，而不能以孔巧云垫付的医药费相抵。至于孔巧云垫付的医药费5622.6元中超出其应承担的赔偿份额部分，因孔巧云在一审庭审中表示“保留向张国祥追偿的权利”，其可依法另行主张权利。
综上，因二审中出现了新事实，致原审判决认定的孔巧云在本案中不再承担赔偿责任有误，本院依法予以改判。上诉人赵桂女的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省泰兴市人民法院（2015）泰曲民初字第0044号民事判决主文第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2015）泰曲民初字第0044号民事判决主文第二项；
三、孔巧云于本判决生效之日起十日内赔偿赵桂女53.2元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回赵桂女的其他诉讼请求。
二审案件受理费400元，由赵桂女负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年六月十五日
书 记 员 张 建