江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02974号
上诉人（原审原告）上海中锦建设集团股份有限公司。
法定代表人徐文通，该公司董事长。
委托代理人张建良，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈建松。
上诉人上海中锦建设集团股份有限公司（以下简称中锦公司）因与被上诉人沈建松建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2014）熟民初字第0064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月29日，上海锦博建设工程有限公司（2011年7月21日该公司名称变更为上海中锦建设集团股份有限公司）与常熟华坤房地产开�有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由上海锦博建设工程有限公司承包湖畔现代城一期（住宅）工程，承包范围为施工图纸设计范围内的土建、水电安装总体。2008年1月24日上海锦博建设工程有限公司与常熟华坤房地产开发有限公司再次签订建设工程施工合同一份，约定由上海锦博建设工程有限公司承包湖畔现代城会所及商业用房，承包范围为施工图纸设计范围中的土建、水电安装、桩基及总体、消防、暖通。2007年12月4日、2009年10月14日上海锦博建设工程有限公司与常熟华坤房地产开发有限公司各签订湖畔现代城一期工程补充协议一份，主要就工程造价、工程进度、付款方式等内容进行了补充约定。
2008年3月25日，鲁卫庆代表常熟湖畔现代城一期工程项目部（乙方）与上海锦博建设工程有限公司（甲方）订立《项目承包协议书》一份，约定“……任命鲁卫庆�项目承包责任人，王福兴为项目经理，组建项目经理部，代表公司履行与业主签订的建筑工程施工承包合同中的各项权利、义务。……乙方有权代表甲方进行该项目的各种管理，包括人、财、物的使用、调动，并必须是自行承揽工程，在甲方的监督下，自主经营、独立核算、自负盈亏……乙方应加强分包合同、采购合同管理。项目部对外签订的各类合同均应报一份公司经营部备案……项目部与公司签订本协议后领取并按规定使用项目部公章。乙方使用项目部公章的范围仅限于：①工程技术资料；②工程现场或工作联系单；③公司内部往来账单。乙方不得将项目部公章用于：①材料采购、加工、租赁合同；②与业主的工程款往来、结算；③其他应以公司名义签发的各类对外函件、借款、协议。乙方违反本款约定使用公章致甲方损失的，乙方应向甲方赔偿由此造成的损失或自甲方对外承担了相应责任后对甲方承担赔偿责任，并追究乙方的经济责任和法律责任……乙方须在取得工程款同时向公司缴纳6%管理费及税金，公司有权直接从工程款中扣缴……乙方及其确定的承包责任人应以诚实信用为准则，认真履行本协议，并对本协议项下条款承担无限连带责任”。
2008年5月20日，鲁卫庆以上海锦博建设工程有限公司湖畔现代城项目部名义（甲方）与沈建松（乙方）订立常熟湖畔现代城一期协议一份，约定“由甲方承建的常熟湖畔现代城一期A1-A15，B1-B18，商业会所，其中工程内的水、电安装工程，因施工需要，拟承包给乙方。……二、工程承包方式及范围。1、工程以包工、包料的方式，由甲方承包给乙方承建，根据主合同进行验收、保修。2、乙方承包的范围为工程施工图纸，工程预算书明确的范围及业主现场变更洽谈的部分工程量。……四、工程质量。按建设部现行工程质量检验评定标准及施工验收规范达到合格。……六、合同价款与支付方式。1、本合同的工程量是乙方按甲方与建设方的主合同同口径结算，乙方上交甲方业主下浮管理费，税金及附加费一切费用19%。2、承包范围内的工程量600万（概算），工程款支付的时间及比例为：基础完工，付合同价的10%；主体工程一层楼面砼浇捣完成时，付合同价的10%；主体结构封顶时，付合同价的20%；外墙装修完成时，脚手架全部落下，付合同价的20%；工程竣工验收合格后，七天内付至合同价的70%；3、若不按以上规定支付工程款项，则最终按建设方支付总包方工程款的比例支付。七、竣工验收后的结算。三个月内工程结算审计结束后一个月内支付至最终工程审计造价的85%；竣工验收一年内付至最终工程审计造价的95%；竣工验收后二年内付至最终工程审�造价的97%；工程保修金预留3%，按国家有关规定返还。”
原审另查明：常熟湖畔现代城一期工程于2009年11月3日通过竣工验收。2010年11月26日，苏州天平工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，其中工程结算审定单（常熟华坤房地产开发有限公司于2010年11月19日盖章确认，上海锦博建设工程有限公司、鲁卫庆、沈建松于2010年10月25日盖章、签字确认）对沈建松分包的常熟湖畔现代城一期A1-A15幢、B1-B18幢、会所水电安装工程审定总价为3290415.81元，其中联排部分已下浮8%，会所已下浮10%，下浮金额合计人民币199828.18元。
2011年2月24日，沈建松以中锦公司为被告向原审法院起诉要求支付所承建项目工程款的95%，计1695894元及相应利息［案号为（2011）熟民初字第0284号］。该案在审理过程中，原审法院根据沈建松的申请追加鲁卫庆为该案被告。原审法院审理后认为鲁卫庆与中锦公司之间系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。此后，鲁卫庆又以中锦公司湖畔现代城项目部的名义将常熟湖畔现代城一期A1-A15幢、B1-B18幢、会所水电安装工程分包给了沈建松，并与沈建松进行了部分结算，沈建松虽不具备建筑工程施工资质，但鉴于所涉工程均已通过竣工验收，故仍应按双方约定结算工程款，故应由鲁卫庆承担相应的付款责任，由被挂靠单位中锦公司承担连带责任。同时，原审法院认定工程款总额为2827097.63元［（3290415.81元＋199828.18元）×81%］，中锦公司已支付的工程款数额为1936718元，鲁卫庆在该案中应给付沈建松工程款749024.75元（2827097.63元×95%－1936718元），中锦公司对鲁卫庆的上述债务应承担连带清偿责任。原审法院于2011年12月16日判决鲁卫庆支付沈建松工程款749024.75元及利息48276.19元，合计人民币797300.94元，中锦公司对鲁卫庆的上述付款义务承担连带清偿责任。中锦公司不服该判决，向本院提起上诉，后又向本院申请撤回上诉，本院于2012年5月31日裁定准许中锦公司撤回上诉，各方均按原判决执行。
2013年8月13日，沈建松再次以中锦公司、鲁卫庆为被告向原审法院起诉要求支付所承建项目剩余5%工程款141354.88元及相应利息［案号为（2013）熟民初字第0707号］，原审法院审理后于2013年10月25日判决鲁卫庆支付沈建松工程款141354.88元及2011年11月3日起计算的利息，中锦公司负连带责任。该判决已生效。
原审又查明：在原审法院（2011）熟民初字第0284号案件与（2013）熟民初字第0707号案件的审理过程中，中锦公司均向原审法院提出了要求沈建松承担审计费84857元的抗辩，但均因证据不足而未得到原审法院支持。
原审原告中锦公司的诉讼请求为：请求法院判令沈建松承担审�费84857元，工程延期违约金43899.84元，并支付自2012年10月10日起按照银行同期贷款利率计算的利息损失。中锦公司为支持自己的诉讼请求，向原审法院提交以下证据予以佐证。1、苏州天平工程造价咨询有限公司的工程审定结算书1份，中锦公司据此证明湖畔现代城一期水电安装工程（南区）送审价为5907021.50元，审定价为3290415.81元，核减额为2616605.69元。2、编制单位为苏州天平工程造价咨询有限公司的湖畔现代城一期工程（含南区、北区）审计清单1份，其中南区水电项目应收审计费96671元，建设单位应负担11814元，施工单位即沈建松应负担84857元。3、2012年1月9日苏州天平工程造价咨询有限公司常熟办事处金额为680000元的工程审计服务费发票1份。4、原审法院（2011）熟民初字第0284号民事判决书、（2013）熟民初字第0707号民事判决书各1份。5、中锦公司与常熟华坤房地产开�有限公司于2012年10月10日签订的结算协议书复印件1份，其中载明中锦公司施工的工程有鲁卫庆负责施工的南区住宅与会所、邵胜祥负责施工的北区住宅与商业、售楼处、余建清负责施工的二期C型别墅工程、丁芝慧负责施工的二期工程（D1-D23）、丁芝慧负责施工的一期住宅铝合金门窗工程，中锦公司因工期延误实际承担违约金1568200元、监理费500000元。中锦公司据此证明沈建松应按比例承担违约金43899.84元。
原审法院认为，中锦公司提交的审计清单，无审计单位的盖章，来源不明，对其中载明的审计费数额的计算方式中锦公司也未向原审法院作出合理解释。从该清单载明的内容看，审计范围包括南区、北区工程，而本案所涉仅为南区的水电安装工程；清单载明的南区、北区工程审计费（含土建与水电）总计为1901972元，其中建设单位负担404545元，施工单位负担1497427元。而中锦公司向原审法院提交的审计费发票开具时间为2012年1月9日，金额为680000元，与审计报告时间相差过长。由于中锦公司承包的湖畔现代城工程涉及多个项目，中锦公司对该680000元与本案所涉水电工程是否存在关联并未向原审法院作出合理解释，故原审法院碍难认定该680000元即是本案所涉水电工程的审计费。另即使该680000元审计费与本案存在关联，审计的委托单位为建设方常熟华坤房地产开发有限公司，本案中未有证据证明常熟华坤房地产开发有限公司与中锦公司签订的合同、中锦公司与鲁卫庆签订的合同、鲁卫庆与沈建松签订的合同中有工程款审计核减部分的审计费由实际施工人承担的约定，中锦公司也未能向原审法院举证证明存在核减部分的审计费由实际施工人承担的行业惯例。故中锦公司提交的证据显然不能形成完整的证据链，中锦公司要求沈建松承担�计费84857元的诉讼请求证据不足，于法无据，原审法院不予支持。
关于中锦公司要求沈建松给付工程延期违约金43899.84元的诉讼请求，中锦公司对此提供的证据为2012年10月10日的结算协议书复印件。中锦公司作为该份协议书的当事人，理应持有该份协议书的原件，但中锦公司二次庭审均未能向原审法院提交该协议书的原件，故原审法院对该份协议书的真实性碍难认定。另即使该份协议书属实，由于沈建松并未参与该协议书的签署，协议内容对沈建松并不能产生法律约束力，中锦公司认为沈建松工程延期应承担违约责任仍应向原审法院提交相关的证据，但中锦公司并未向原审法院提交该方面的证据。同时，从协议内容看，协议涉及湖畔现代城多个项目，工程延期究竟为哪个项目延期并不明确，违约金与监理费的具体计算方式也不明确，故该协议书与中锦公司诉请的金额之间的关联性原审法院碍难认定。中锦公司要求沈建松支付工程延期违约金的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海中锦建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2875元、保全费1245元，合计4120元，由上海中锦建设集团股份有限公司负担。
上诉人中锦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、沈建松为中锦公司承接的湖畔现代城项目进行了水电工程施工，施工结束后，沈建松报送了工程款数额进行审计。苏州天平工程造价咨询有限公司经审计，在送审价的基础上核减了2616605.69元。根据《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的规定，工程款核减部分要追加收取审计费。苏州天平工程造价咨询有限�司追加收取的涉案审计费用84857元，是由于沈建松的原因所造成，依法应由沈建松承担。2、关于延期违约金部分。由于实际施工人包括沈建松的原因导致中锦公司向常熟华坤房地产开发有限公司承担延期竣工违约金1568200元，按照沈建松所承建的工程量，沈建松应当按比例承担违约金43899.84元。综上所述，中锦公司认为一审判决有误，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，支持中锦公司的诉讼请求。
被上诉人沈建松答辩称：1、根据中锦公司与我所签订的承包协议第6条第1款的约定，除了19%的下浮费外，我不承担其他任何费用，故因委托审计而产生的费用不应由我承担。2、关于延期竣工违约金，我并不知晓此事，且我与中锦公司也没有关于这方面的约定。
二审中，中锦公司为证实涉案审计费用84857元应由沈建松承担一事，向本院提交下列证据：一、苏州新天平工程咨询有限公司常熟办事处于2014年9月17日向中锦公司出具的湖畔现代城一期工程审计清单原件一份。该审计清单载明：湖畔现代城一期南区住宅水电和会所水电工程，申报工程价为5907021.50元，审定价为3290415.81元，核减金额为2616605.69元，审计净核减2416777.51元，核减率为44.30%。中锦公司以此证明审计部门就上述工程所进行的审计，应收取审计费96671元；其中建设单位应承担11814元，中锦公司应承担84857元，中锦公司后实际支付审计费8万元。二、分公司准予变更登记通知书一份。中锦公司以此证明经苏州市常熟工商行政管理局核准，苏州天平工程造价咨询有限公司常熟办事处的名称已于2014年5月27日变更为苏州新天平工程咨询有限公司常熟办事处。
就苏州新天平工程咨询有限公司常熟办事处于2014年9月17日出具的审计清单，沈建松认为该审计清单仅系中锦公司与审计公司之间的约定，与其无关。对于苏州天平工程造价咨询有限公司常熟办事处的工商变更登记事宜，沈建松予以认可。
以上事实，由中锦公司提交的审计清单、分公司准予变更登记通知书及当事人陈述等予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审期间，中锦公司提交的湖畔现代城一期工程审计清单（编制单位：苏州天平工程造价咨询有限公司）并无审计单位盖章确认，沈建松对该审计清单也不予认可，本院不予确认。至于中锦公司提交的工程审计服务费发票，系由审计单位�州天平工程造价咨询有限公司常熟办事处于2012年1月9日向中锦公司开具。但苏州天平工程造价咨询有限公司常熟办事处在开具上述发票时，并未明确注明涉案审计费用84857元即包含在内并由沈建松承担。二审期间，中锦公司提交的湖畔现代城一期工程审计清单（编制单位：苏州天平工程造价咨询有限公司；苏州新天平工程咨询有限公司常熟办事处予以盖章确认）明确注明涉案审计费用由上海锦博建设工程有限公司（即中锦公司前身）承担，且中锦公司与沈建松之间并无涉案审计费用应由沈建松承担的约定。本案诉讼期间，中锦公司也未能提供有关工程款核减部分的审计费用应由实际施工人承担的相关法律规定。据此，中锦公司认为涉案审计费用84857元系因沈建松的原因造成、依法应由沈建松承担的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于沈建松是否�向中锦公司支付工程延期违约金43899.84元的问题。中锦公司认为沈建松承建的湖畔现代城一期南区住宅、会所水电工程存在工程延期行为，并提供常熟华坤房地产开发有限公司与中锦公司签订的结算协议书予以佐证。但前述结算协议书系由常熟华坤房地产开发有限公司与中锦公司签订，沈建松对该结算协议书不予认可，且结算协议书中并未明确沈建松承建的工程存在延期行为。本案诉讼期间，中锦公司也未提供其与沈建松之间存在沈建松应向其支付工程延期违约金的相关约定。据此，中锦公司认为沈建松所承建的工程存在延期行为，应按比例向其支付43899.84元违约金的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中锦公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2875元，由上诉人上海中锦建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 黄源榕