江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4475号上诉人（原审被告）：陆志明，男，1971年12月14日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：於伟林，江苏云起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈福德，男，1948年12月20日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：罗燕梅，江苏封强律师事务所律师。原审被告：辛红霞，女，1974年9月1日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：於伟林，江苏云起律师事务所律师。上诉人陆志明因与被上诉人陈福德及原审被告辛红霞民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆志明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判陆志明支付陈福德借款本金520069.34元及相关利息、驳回陈福德要求辛红霞承担共同还款责任的诉讼请求、一审案件诉讼费按支持的请求由陆志明承担，超过支持的诉请部分由陈福德承担，二审案件诉讼费由陈福德承担。事实和理由：1、陈福德以其所属企业的领款凭证作为向陆志明交付款项的依据缺乏合理性，有悖常理，且不具有排他性，得出的结论不是唯一的；2、对于证人陈某的证言，因陈某与陈福德系亲兄妹关系，属于法律上的“利害关系人”，其证言不能作为证据使用；3、陆志明与陈福德的电话录音记录，陈福德未履行通话将被录音的告知义务，来源不合法，也不能作为证据使用；4、陆志明在长达三年的时间内，多达39次向陈福德借款490万元，且直接不还，超出理智范围，有悖常理。5、陈福德要求辛红霞与陆志明共同偿还借款490万元于法无据。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。陈福德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辛红霞述称，同陆志明的上诉意见。陈福德向一审法院起诉请求：1、判令陆志明、辛红霞共同向陈福德偿还借款499.7万元以及逾期利息（以499.7万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至判决生效之日止）；2、判令陆志明、辛红霞承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院经审理查明：一、涉案借条、还款承诺共计39张，载明内容如下：2012年8月31日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金20万元。借期一个月，自2012年8月31日至2012年9月29日。”该借条还注明陆志明收到现金20万元。2012年9月4日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金10万元，2012年9月5日归还。”该借条还注明陆志明收到现金10万元。2012年10月31日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金20万元，2012年11月20日归还。”2013年8月29日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金2.5万元，2013年8月30日归还。”该借条还注明陆志明于2013年8月30日收到现金2.5万元。2013年9月3日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金80万元，借期一个月，自2013年9月3日至2013年10月3日，在2013年9月6日归还40万元。注：以康桥经典花园别墅57#购房发票由陈福德保管，在借款还清，归还陆志明。”陈福德称该借条为截至2013年9月3日陆志明拖欠其全部借款本息的汇总，经双方确认后，陆志明出具了该借条。陈福德称经双方确认，截至2014年1月24日陆志明共拖欠借款本息102万元，陆志明出具借条。2014年1月24日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金102万元，借期两个月，自2014年1月24日至2014年3月24日。”2014年1月24日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金4万元，借期四天，2014年1月27日归还。”2014年2月24日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金1万元，2014年2月25日归还。”陈福德称经双方确认，截至2014年4月10日陆志明共拖欠借款本息127.5万元，陆志明出具借条。2014年4月10日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金127.5万元，2014年4月17日归还。注：如到期不归还，后果一切自负。”陈福德称经双方确认，截至2014年4月16日陆志明共拖欠借款本息139万元，陆志明出具借条。2014年4月16日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金139万元，借期为一个月，2014年4月16日至2014年5月16日。”2014年4月25日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金10万元，借期十天。”2014年4月28日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金8万元，借期三天。”该借条上复印的银行承兑汇票的金额为73579.64元。2014年5月13日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金2万元，借期两天。”陈福德称经双方确认，截至2014年5月20日陆志明共拖欠借款本息140万元，陆志明出具借条。2014年5月20日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金140万元，2014年5月23日归还。如到期不归还，一切后果自负。”陈福德称经双方确认，截至2014年6月13日陆志明共拖欠借款本息185万元，陆志明出具借条。2014年6月13日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金185万元，2014年6月17日归还。如不兑现，一切后果自负。”2014年6月13日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金6万元，2014年6月18日还清，如不还清，一切后果自负。”2014年6月21日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金6万元，2014年6月23日归还，如不还清，一切后果自负。”2014年6月25日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金1万元，2014年6月26日归还，如不还清，一切后果自负。”2014年6月13日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明本人借陈福德人民币现金2万元，借期一个星期，2014年6月28日至2014年7月4日，如不还清，一切后果自负。”陈福德称经双方确认，截至2014年7月4日陆志明共拖欠借款本息220万元，陆志明出具借条。2014年7月4日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金220万元，2014年7月7日归还。如不兑现，一切后果自负。”2014年7月4日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金1万元，2014年7月7日还清，如不还清，一切后果自负。”陈福德称经双方确认，截至2014年7月26日陆志明共拖欠借款本息241万元，陆志明出具借条。2014年7月26日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金241万元，2014年7月28日归还。如不归还，一切后果自负。”2014年7月4日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金1万元，2014年7月7日还清，如不还清，一切后果自负。”2014年7月30日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金2.5万元，2014年7月31日归还，如不归还，一切后果自负。”陈福德称经双方确认，截至2014年8月25日陆志明共拖欠借款本息390万元，陆志明出具借条。2014年8月25日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金390万元，2014年9月12日归还。如不兑现，一切后果自负。”2014年9月11日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金15万元，2014年9月17日前归还，如不能兑现，一切责任后果由本人承担。”陈福德称经双方确认，截至2014年9月24日陆志明共拖欠借款本息490万元，陆志明出具借条。2014年9月24日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金490万元，2014年9月29日之前还清。如到期不兑现，本人一切后果自负。”2014年12月19日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金3万元，2014年12月底归还。”陈福德称经双方再次确认，截至2014年9月24日陆志明共拖欠借款本息490万元，陆志明出具借条。2015年5月17日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金490万元，由本人陆志明在2012年8月31日起至2014年9月24日止，期间陆续借款，总计490万元。本人再次承诺在2015年5月20日前归还350万元，余款140万元在2015年6月15日前还清。如到期未兑付，一切后果、责任等以外，包括陈福德以外，全部由本人陆志明承担负责。”因陆志明未按期偿还，陆志明分别于2015年5月22日、2015年12月11日、2015年12月18日、2015年12月26日、2015年12月31日、2016年1月18日、2016年1月23日、2016年2月5日、2016年2月6日、2016年3月27日先后十次出具借条或是还款承诺，确认还款金额、还款期限，承诺到期还款。2016年3月27日，陆志明出具的《借条》载明：“今由本人陆志明借陈福德人民币现金490万元，本人在2012年8月30日起至2014年9月24日止，期间陆续借款，并多次承诺，至今未还，今本人与陈福德再次友好协商，在2016年4月16日前，归还150万元，余款再议。双方约定到期未兑现，一切后果、责任等意外，由本人承担负责（包括陈福德意外）。本人无条件接受陈福德任何要求，无任何理由推卸，本人承诺该借条在未兑现之前，长期生效。注：以前借条及承诺书一律作废，在未还清借款之前，此借条长期有效。”2016年3月28日，陆志明出具《借条》一份，载明：“今由陆志明借陈福德人民币现金9.7万元，注：此借款在2014年9月2日至2015年11月2日，由本人多次借款。”对上述借款，陈福德一审当庭陈述如下：“我与陆志明是通过房地产老板介绍认识的，我是教太极拳的，有些人跟我学叫我师傅，陆志明也跟着别人叫我师傅。陆志明是做金融项目摆账的，我不懂，陆志明让我借钱给他，给我利息，之前我不同意，后来陆志明一直提出来，我对陆志明家也有点了解，当时陆志明给我看了他银行账户1000多万的流水，就借给他了。我陆陆续续借给陆志明本金359.7万元，当时约定利息是月利率2分、2.5分，之后是约定了5分，最后与陆志明协商确定利息为140万元。陆志明从未归还过我借款本息。本案中，我向法庭提交的单笔借条只是其中的一部分，还有的单笔借条已经归还给陆志明或者撕毁了。阶段性的汇总借条中的金额包含之前的借款本金、双方协商确认的利息以及陆志明另行向我借钱，没有出具单笔借条的，就直接写进汇总借条里了。我借给陆志明的钱主要来自我经营的昆山市益峰化工试剂有限公司，也有向别人借过钱给陆志明，大概两笔，30万、60万，也都不是一次性借的。我之前也开了个公司，2004年年底转给别人了，得了转让款130万元，后来开了昆山市益峰化工试剂有限公司。陆志明向我借钱，都是要现金，而且我这个年纪了，也不太懂转账，一次十几万或几十万，但最多一笔不会超过25万元。我的钱都不是大进大出的，陆志明向我借钱，我都是从银行几万，身边的钱，再向朋友借点，凑够了再通知陆志明来拿，我都是在昆山市益峰化工试剂有限公司办公室里将钱交付给陆志明或是陆志明的表弟的，经手人只有我和证人陈某，没有在其他地方交付借款。其中有几笔借款是我委托证人陈某交付给陆志明的，陈某让陆志明在借条上写收条，其他没有收条的借条是我交付给陆志明或是陆志明表弟的。”二、陆志明与陈福德的六段通话录音载明内容如下：2015年7月29日的通话录音载明内容如下：陆：是转了，是转了，确确实实转了，不会和你瞎说，弄好了和你一起吃晚饭。陈：是转了吧？…陆：是的，我120万，你350万，正确的，号码都对的。陈：他昨晚转的那怎么转账到现在还没到账。…陈：那要多少时间？陆:大概十一点交割了，今天肯定到，肯定到，晚上回来肯定能和你一起吃晚饭。陈：那我相信你，我要问清楚这个过程。…2015年7月30日的通话录音载明内容如下：陆：喂，方便讲话吗？陈：你说。陆：阿有关系和你好点的朋友，联系联系？陈：什么事情？陆：今天要一晚上，在厦门了。陈：我不听了，志明，不要听你的了，你这样骗我，我吃不消的。陆：啊听得见？我不大方便讲话。陈：听得见。陆：啊有朋友可以愿意借点钱的？陈：你要多少？陆：他们再请客，我不大好打电话，发短信啊。陈：不是发短信，要多少？陆：二十万加两年多利息，当时陈明真借款有个融资的协议。那个合同有点诈骗的性质，他就认为是诈骗，他联系经侦大队把我弄在宝山的派出所里，等钱拿到写份调解书再说，我老婆在和他吵。陈：哦。陆：那你问问啊有哪个朋友肯借点钱。陈：哦。2015年8月2日的通话录音载明内容如下：陆：喂？陈：你说。…陈：那你叫我怎么样了？陆：啊巧说我，你怎么样样都讲，我和你的事情也要讲。陈：我急的要跳脚的，你怎么只考虑你自己，不考虑我的？…陆：你啊巧那么大老板，帮不了我志明啊，我如果没你们我去坐牢了，怎么办了？不见得等我啊。陆：你大钱四百万都肯借，一万几千块小钱不肯借啊？我来踩你了…我啊做到现在了，我也看穿了。陈：师傅我做到怎么样，你自己看。陆：师傅肯定上路，我没什么意见，我也知道拖的你苦。陈：你也知道拖的我苦。陆：我明天办了，出来回到上海拿到钱回来第一个和你了结，他们那些我一个都不会给的。陈：我借了八万，还要还利息，王彬来问我。…陆:昨天阿德打我二十个电话，你也只能等我志明救救你，不是我说大话，你只能拿几百万，我志明能拿几千万。陈：你说救救我，2600元，好，那就2600元我想办法拿出来，你再问我拿5000我实在拿不出来了，工资啊发不出来了。陆：你那我吃的情，你看我都发的什么短信给你。我要你救我。陈：你要我救你，我救你到现在了，已经到底了，你还要我怎么救你？陆：是的，这个不怪你，我也知道你吃力。…陈：所以说你说我啊要跳脚了。陆：是要跳脚了，不怪你，师傅这样的你认我这个徒弟的，我肯定认你这个师傅的，我肯上路的，我礼拜三和你了结，350万先给你，和你清了。陈：那你礼拜三肯定了哦，不要再拖了。2015年8月11日的通话录音载明内容如下：陆：师傅，你好。陈：你好。陆：我和谢律师都弄好了，明早先汇你的350万，汇款好了，我拍个照片发你手机上，汇款凭证。你看看，然后汇我的120万。陈：今天不能汇啊？陆：昨天你身份证给我，今天不好汇。…2015年9月7日的通话录音载明内容如下：陆：喂。陈：你先听我说啊，到现在钱已经拖了两年多了，实际要三年多了，2012年8月31日开始。陆：嗯。陈：到现在本金没看见，还没利息，利息到现在也没给。陆：是的。陈：你先听我说，明天是2015年9月8日，你网签下来，你讲的要先付给我350万，对不对？陆：嗯嗯。陈：另外2014年2015年借的8万元不到点小钱，这次结好了你这次回来也一起付给我是吧？陆：嗯嗯。陈：那还有140万等你回来，再签订安排，两个月么两个月，三个月么三个月，等你付清对吧。陆：对对对。2015年9月9日的通话录音载明内容如下：陈：喂。陆：师傅。陈：两个多小时了，等等等到现在。陆：你再等等，好了我会打你电话。陈：怎么会等到现在了？陆：还没开始好了我会打你电话。陈：那我知道，那我要问你了，你陆志明那时候到我办公室来问我借钱，都是现金，对吧？从几万到几十万，陆陆续续借到现在要几百万了，你一直答应我先还本金，到现在350万元也没还。陆：是的是的是的。陈：我不知道讲了多少遍了。小钱从几百到几千，陆陆续续借到现在也要8万左右了。也说还钱，到现在没还钱。我要给你搞死了。陆：等下午好动，等你电话。陈：本金本金没还，利息利息没看见，不知什么时候给我？陆：我边上有人在，好动通知你不好动也通知你。陈：那我讲的那些事情是事实吧？陆：是的，现在不说别的了，好动下午打电话不行也会打你电话。陈：你8月28日答应还钱，没有还，8月31日答应还钱，没有还，9月2日答应还钱，结果也没有还。陆：知道了。陈：是吗？你到现在还没有弄好？陆：知道了，知道了，等下再说。陈：我等你，你什么时候回我电话？陆：到时候我会打你电话。一审法院另查明，昆山市益峰化工试剂有限公司于2005年7月7日成立，法定代表人为陈伟，股东为陈福德和陈伟，注册资本50万元。2012年7月4日至2014年9月5日期间，昆山市益峰化工试剂有限公司先后66次支票取现金270.928万元。在涉案借款发生期间，陆志明向陈福德提供了自己2011年银行账户明细，其中2011年7月1日入账500万元，案外人出具的借款金额共计582万元的借条（借条书写格式同涉案借条基本相同），涉及900万元的理财协议、个人8000万元人民币形象摆账协议书以及收条等。陆志明、辛红霞二人系夫妻关系，于1999年12月8日登记结婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。对于陈福德陈德福陆续向陆志明出借款项的事实，陆志明予以认可。本案中，陈福德与陆志明争议的焦点在于出借的金额。陈福德主张自2012年8月31日至2014年9月24日，其陆续出借给陆志明借款本金350万元，此外，自2014年9月2日至2015年11月2日，还陆续出借给陆志明借款本金9.7万元，共计359.7万元。陆志明则辩称其仅收到了有收条或是承兑汇票的借条上载明的款项，此外，还零星借得9.8万元，共计521059元。对此，一审法院认为，第一、从2012年8月31日的20万元借条到2016年3月28日的9.7万元借条，陈福德提交的39张借条及还款承诺均是陆志明本人书写。2014年9月24日，陆志明出具借条，确认自2012年8月31日至2014年9月24日共结欠陈福德490万元，之后多次承诺先归还350万元，均未兑现。2015年12月11日至2016年2月6日期间，又多次承诺先归还280万元，再到2016年3月27日承诺先归还150万元，但仍均未兑现。从涉案的还款承诺看，陆志明从未对确认的借款金额提出异议。第二、从陆志明认可的借款521059元看，借款的交付方式均为现金或是承兑汇票，其中2012年8月31日的借款20万元也是以现金交付的，故可确认陈福德主要是以现金的方式向陆志明出借款项。第三、陈福德提交的营业执照、现金支票存根等证据，能够证明其具备出借涉案款项的资金实力。第四、从涉案的通话录音看，大多是陈福德向陆志明催要借款或是陆志明向陈福德借钱的内容。从多次的录音内容看，陆志明屡次承诺先归还陈福德借款350万元，余款以后再安排，陆志明从未对其确认的结欠陈福德的借款金额提出过异议。第五、陆志明辩称是受到陈福德的威胁才认可借款金额490万元并出具借条，之后又陈述系双方协商，其同意将投资获利960万元，给400余万元的分成给陈福德，加上之前的借款本息，最终形成490万元的借条，但陆志明对此均未向法院提交相关证据予以证实。综上，对于借款490万元，现有证据不足以证明其中借款本金和利息的所占比例，也没有证据证明截至当前，利息的计算标准超过了年利率24%，故一审法院以陆志明出具的借条、还款承诺为准，确认借款本息共计490万元，对于陈福德主张的逾期利息，一审法院不再予以支持。对于2016年3月28日的借条9.7万元，陆志明确认系其之前陆续借得，之后补打的借条，现陈福德要求陆志明归还并支付自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期利息，一审法院予以支持。关于陆志明辩称其以烟、礼品的形式归还了1万元左右的借款利息，因未提交相关证据，一审法院不予采信。涉案借款发生在陆志明、辛红霞婚姻存续期间，系夫妻共同债务，故辛红霞对陆志明的上述债务应承担共同清偿责任。辛红霞经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利，由其自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陆志明、辛红霞于判决生效之日起十日内共同归还陈福德借款本息490万元；二、陆志明、辛红霞于判决生效之日起十日内共同归还陈福德借款本金9.7万元以及逾期利息（自2016年5月9日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决生效之日止）；三、驳回陈福德的其他诉讼请求。案件受理费46776元、保全费5000元、公告费690元，合计52466元，由陆志明、辛红霞负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈福德为证实陆志明结欠其借款499.7万元的事实，提供了2012年8月31日至2016年3月28日期间陆志明出具的39份借条及还款承诺书等证据，并就借款经过、款项交付、款项来源、借条出具过程等作出详实说明，且提供了款项来源的相关材料、证人陈某的证言、电话录音等证据予以佐证。陆志明则主张其仅收到有收条或是承兑汇票的借条上载明的款项。对此，本院认为，首先，陈福德提供的39份及还款承诺书均是陆志明书写，陆志明仅认可有收条或承兑汇票的款项，但其未能就未收到借款却陆续多次出具借条作出合理解释，且2015年5月17日陆志明出具借条确认2012年8月31日至2014年9月24日期间共结欠陈福德借款490万元，之后又就该490万元借款多次作出书面还款承诺，陆志明既未能对出具承诺书作出合理解释，又未能提供任何充分反证以推翻上述借条及还款承诺书的证明效力，故应承担举证不能的不利后果。其次，陆志明认可的借款的交付方式均为现金或承兑汇票，故陈福德主张其款项交付方式主要为现金交付，具有合理性。并且，陈福德提供的营业执照、现金支票等证据，表明其有出借款项的经济能力。最后，陆志明在与陈福德的通话录音中，多次向陈福德提出借款要求，并多次承诺先归还陈福德借款350万元，余款以后再安排，且从未对其确认结欠陈福德的借款金额提起过异议。因此，本院认为陈福德提供的现有证据已形成完整证据链条，其关于借款事实的陈述合理可信，本院予以认定。关于涉案借款是否是陆志明、辛红霞夫妻共同债务。由于我国实行法定的夫妻共同财产制，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，或者举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活的除外。即认定夫妻共同债务为原则，不认定夫妻共同债务为例外。本案中，涉案借款发生在陆志明与辛红霞婚姻关系存续期间，陆志明认可其与辛红霞不存在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有之约定，且陈福德否认与陆志明约定涉案借款为陆志明的个人债务，辛红霞亦未能提供任何证据证明涉案借款未用于夫妻共同生活或经营。故涉案借款不存在例外情形，应当认定为陆志明、辛红霞的夫妻共同债务，由陆志明、辛红霞共同向陈福德承担偿还义务。综上所述，陆志明的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46776元，由上诉人陆志明负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年六月二十六日书记员  韩 颖