云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云01行终96号
上诉人（一审原告）深圳市华图测控系统有限公司。
住所：深圳市宝安区西乡街道铁岗路蚝业工业园*栋厂房3E。法定代表人张兴国，总经理。
委托代理人宋武军，河南成昊律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张立志，男，汉族，1979年7月19日出生，住武汉市武昌区，深圳市华图测控系统有限公司员工，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）云南省财政厅。
住所：昆明市五华区五华山。
法定代表人陈建国，厅长。
委托代理人李锐，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李红军，云南省财政厅工作人员，特别授权代理。
一审第三人云南省博物馆。
住所：昆明市广福路****号。
法定代表人马文斗，馆长。
委托代理人田景能，云南省博物馆副馆长，特别授权代理。
委托代理人李建春，云南王中律师事务所律师，特别授权代理。
一审第三人云南玺正招标代理有限公司。
住所：昆明市五华区大观街大观商业城**幢***号。
法定代表人曹锋，总经理。
委托代理人石晓芸，云南玺正招标地理有限公司员工，特别授权代理。
一审第三人重庆声光电智联电子有限公司。
住所：重庆市南岸区丹龙路*号*栋*楼。
法定代表人秦廷辉，董事长。
委托代理人李恩情，北京大成（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人深圳市华图测控系统有限公司因与被上诉人云南省财政厅,一审第三人云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司、重庆声光电智联电子有限公司其他行政行为纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月11日公开开庭审理了本案，上诉人深圳市华图测控系统有限公司的委托代理人宋武军及张立志、被上诉人云南省财政厅的委托代理人李锐及李红军、一审第三人云南省博物馆的委托代理人李建春及田景能、一审第三人云南玺正招标代理有限公司的委托代理人石晓芸、一审第三人重庆声光电智联电子有限公司的委托代理人李恩情均到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经报云南省高级人民法院批准，延长了审理期限。经合议庭合议，本案现已审理终结。
一审法院根据有效证据以及当事人的质证意见认定以下事实：2016年4月12日，云南玺正招标代理有限公司受云南省博物馆的委托，经政府采购管理部门批准，在云南省政府采购网发出“云南省博物馆可移动文物预防性保护系统专项采购（四次）”的招标公告（编号：玺正招2015-1-029），公告显示该次招标采用公开招标方式进行招标。2016年4月26日，深圳市华图测控系统有限公司针对上述招标公告向云南省博物馆、云南省玺正招标代理有限公司提交了《质疑函》，认为该招标公告内容明显存在多处评分标准的侧倾，违反了《中华人民共和国采购法》的相关规定。2016年5月5日，深圳市华图测控系统有限公司收到云南省博物馆、云南省玺正招标代理有限公司作出的《答复函》，该函认为深圳市华图测控系统有限公司的质疑无事实和法律依据。2016年5月19日开标后该项目的第一中标人为重庆声光电智联电子有限公司。2016年5月26日，深圳市华图测控系统有限公司向云南省财政厅提交《投诉书》，投诉事项如下：1、云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司编制的招标文件第六章评分办法3.1节中：“具有IS9001认证的，并被纳入文物保护装备产业化及全国性应用示范项目的牵头单位或任务承担单位，有完善的服务体系及科学规范化管理体系……”的评分标准，是以特定政府部门的业绩为评分标准，明显偏向特定供应商，以不合理条件差别对待供应商的行为，违反了《政府采购法实施条例》；2、云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司为达到帮助重庆声光电智联电子有限公司中标，为其量身定做招标文件业绩评分标准，操纵投标结果，侵害其他供应商的合法权益，故请求取消本次招标结果，重新组织招标。2016年5月31日，云南省财政厅作出《投诉受理通知书》（云财采诉通字[2016]9-1号）并送达了深圳市华图测控系统有限公司，受理了该投诉。2016年5月31日，云南省财政厅作出云财采诉通字[2016]9-2号《暂停政府采购活动并进行调查通知书》，通知暂停该项目的采购活动30天，并于2016年6月1日送达了所有当事人。2016年6月7日，云南省财政厅经审查认为有必要组织各方进行调查质证，故向深圳市华图测控系统有限公司、云南省博物馆、云南省玺正招标代理有限公司、重庆声光电智联电子有限公司发出《质证会通知书》（云财采诉通字[2016]9-3号），定于2016年6月16日在云南省财政厅召开质证会，通知书于2016年6月8日送达了所有当事人。2016年6月16日，质证会按时举行，当事人均参加了会议，云南省财政厅按质证会程序召开了质证会，并就投诉事项组织多方进行了说明、质证。2016年7月11日，云南省财政厅根据查清的事实及各方提供的事实、法律依据，作出了云财采诉决字[2016]11号《云南省财政厅政府采购投诉处理决定书》（以下简称“11号处理决定书”），决定驳回深圳市华图测控系统有限公司的投诉请求。2016年7月14日，云南省财政厅将处理决定书送达深圳市华图测控系统有限公司。2016年7月18日，云南省财政厅将处理决定公告于云南省政府采购网。2016年7月19日，因不服该决定，深圳市华图测控系统有限公司向法院提起诉讼，要求判令撤销“11号处理决定书”，并重新作出处理决定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，对被诉行政行为合法性评判如下：第一，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，且是供应商不满采购代理机构的质疑答复时投诉的受理和处理部门，云南省财政厅是政府的财政部门，是负责云南省政府采购监督管理的部门，拥有受理、处理供应商投诉的职权，故其作出“11号处理决定书”的行政行为，主体合法。
第二，云南省财政厅在2016年5月26日收到深圳市华图测控系统有限公司提交的投诉书后，于2016年5月31日受理了投诉，经审查后作出《暂停政府采购活动并进行调查通知书》，通知暂停该项目的采购活动30天，为调查清楚事件经过，依法调取、审阅了相关招投标文件材料，就投诉涉及的事项向有关当事人进行了调查取证，并严格按质证会程序召开了质证会，2016年7月11日，云南省财政厅根据查清的事实及各方提供的事实、法律依据，在法定期限内作出了“11号处理决定书”，程序合法。
第三，云南省财政厅作出“11号处理决定书”的事实依据主要为涉诉的招标文件、投标文件材料以及向有关当事人进行调查取证的相关证据，并组织多方当事人进行了质证。根据当事人提供的证据，针对深圳市华图测控系统有限公司向云南省财政厅投诉的两个事项认为：首先，深圳市华图测控系统有限公司投诉的两个评分标准在云南省政府采购网发出的“云南省博物馆可移动文物预防性保护系统专项采购（四次）”招标公告（编号：玺正招2015-1-029）中已进行了公告，不属于深圳市华图测控系统有限公司所述违背了《政府采购法》中规定的“公开、公平、公正”的原则；其次，上述的两个评分标准不是门槛性质的资格标准，仅是加分标准，我国《政府采购法》中对此无相应的禁止性规定，该标准也不属于《政府采购法实施条例》第二十条规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的范畴。故云南省财政厅作出被诉行政行为认定的事实清楚。
第四，云南省财政厅作出“11号处理决定书”的主要法律依据为《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令20号）第十七条的规定，适用法律、法规正确。
综上所述，深圳市华图测控系统有限公司的诉讼请求应当依法予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条以及相关规定，判决：驳回深圳市华图测控系统有限公司要求撤销云南省财政厅作出的“11号处理决定书”的诉讼请求。
宣判后，深圳市华图测控系统有限公司不服提出上诉，请求：1、撤销一审判决，支持深圳市华图测控系统有限公司所提原诉讼请求；2、本案诉讼费用由云南省财政厅承担。事实及理由为：1、一审判决程序严重违法，重要证据没有在法庭上出事，剥夺了当事人就重要证据互相质证并发问的权利。深圳市华图测控系统有限公司在一审开庭前申请一审法院调取了有关该项目招标、评标过程汇总的视频资料，由于云南省财政厅此前已经调取了该视频资料，知道相关工作人员在评标过程中故意对深圳市华图测控系统有限公司进行负面评价进而影响评标委员会其他专家的判断，以“不排除有关人员会威胁评标委员会专家人身安全为由”要求法庭不出示该视频资料。一审法院同意了该无理要求不当。本案实质上涉及的仅仅就是文物保护项目公开招标事宜，视频资料反映的正是招标、评标的过程，依法应当是公开透明的，这显然不涉及国家秘密和商业秘密，更谈不上涉及个人隐私，一审的审理方式是“公开开庭审理”，应对深圳市华图测控系统有限公司申请而依法调取的视频资料在公开开庭时出示。另外，深圳市华图测控系统有限公司向一审法院提出要求复制该视频资料，也遭到了违法拒绝，说明一审法院明知该视频资料能够客观反映在评标过程中的违法行为，进而印证“11号处理决定书”是违法的，却故意违法裁判。2、一审判决实体错误。被诉行政行为违法针对深圳市华图测控系统有限公司当时的投诉而作，但判断行政行为是否合法，必然要涉及项目招标的整个过程，其中当然包括最重要的评标过程，一审应当根据云南省财政厅作为履行法定职责的政府机关这一法律地位，全面审查其行政行为是否合法，而不应当简单评价为主体、程序合法。一审判决却没有从法律上重视视频资料反映出的违法事实，做出了错误判决。其次，云南省财政厅作为政府采购的法定监督部门，明知涉及的招标文件存在违法之处，尤其是存在明显的倾向于特定供应商的评分标准，但没有纠正违法行为。一审判决也认为“两个评分标准不是门槛性质的资格标准，仅是加分标准”，忽视了依据该评分标准的最终结果是导致对招标文件作实质性响应的供应商不足三家这一重要客观事实，违反了我国《政府采购法》第二十二、三十六条和《政府采购法实施条例》第十五、二十、三十四条的规定，明显是对深圳市华图测控系统有限公司实行差别待遇和歧视待遇。再次，云南省财政厅在作出被诉行政行为的过程中，已经通过调取视频资料等途径知悉相关人员（同时也是评标委员会成员）在评标过程中对深圳市华图测控系统有限公司进行无端指责和贬损，这无疑影响了评标委员会其他专家的客观判断，明显属于我国《政府采购法》第三十六条第一款第（二）项规定的“出现影响采购公正的违法、违规行为的”的情形，依法应予废标。综上，请求支持上诉请求。
被上诉人云南省财政厅答辩称：1、深圳市华图测控系统有限公司提出的要求对视听资料以及现场评标过程公开质证，因一审法院已对这个证据进行审查，我方认为不应进行公开质证，从整个评标过程是保密涉及了各位专家的隐私，但并不排除深圳市华图测控系统有限公司作为落标者可能对专家进行人身攻击或者人身报复；2、从整个评标以及投诉处理的过程中，深圳市华图测控系统有限公司并未对评标过程公正性、合法性提出任何异议，当时我方做处理决定的时候，深圳市华图测控系统有限公司仅仅是针对招标文件里面的评分设置提出异议，其当时提出的所有的证据也是围绕着整个招标文件的评分设置，我方是按照具体行为对整个招标里边所涉及的招标文件的评分设置作出了具体行政行为，一审所依据的证据也是针对我方作出具体行政行为所依据的证据和法律。深圳市华图测控系统有限公司对整个评标过程在处理决定的时候并没有予以否认，也没有说有违法的地方。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人云南省博物馆发表意见为：1、深圳市华图测控系统有限公司所提上诉没有事实依据和法律依据。本案在一审时，法庭对当事人提交的证据以及根据申请调取的证据都依法进行了公开出示和意见询问，并不存在剥夺当事人质证权和发问权的情形。2、没有任何证据证明有影响了评标委员会及其他专家的客观判断，而且也没有证据证明出现了影响采购公正的违法违规行为。深圳市华图测控系统有限公司称有对他们进行无端指责和贬损的内容的主张是没有证据证实的；与本案有关的招标评标的视频资料属于国家秘密和商业秘密；同时，从对评标委员会专家个人隐私和安全考虑对招标评标过程依法应当予以保护，财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的《通知》当中第一条规定“采购人采购代理机构要确保评审活动在严格保密的情况下进行，采购人评审委员会成员和采购代理机构工作人员相关监督机制等与评审工作有关的人员，对评审情况以及在评审过程中获悉的国家秘密、商业秘密负有保密责任”，据此，一审依法公正判决、程序合法、不存在偏袒。3、深圳市华图测控系统有限公司在投诉阶段过程中，只是针对招标文件提出质疑和投诉，根本没有对招标过程提出过任何异议，这一结论可以从其投诉书当中得到证实。4、深圳市华图测控系统有限公司在上诉状中提到所谓导致招标文件作出实质性响应的供应商不足三家的诉称不符合客观事实，开标当天递交投标文件签到的就有五家单位，通过专家初步评审，推荐了三家中标候选单位该事实有当时在场的公证员和某专家可以证实。总之，涉案招标文件严格遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则，不存在违反法律法规的事实及实行差别待遇和歧视待遇的情形。综上，请求维持一审判决。
一审第三人云南玺正招标代理有限公司发表意见为：该项目的整个招、投标过程合法、合规，评标过程保密是出于对评标专家的保护，所以视频资料不应当在公开开庭时出示。从第四次招标评审结果来看，供应商已满足三家。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人重庆声光电智联电子有限公司发表意见为：作为这个项目的中标人，是依法进行投标活动，整个投标过程合法、合规，根本不存在深圳市华图测控系统有限公司所诉情况；故一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。
在二审审理中，深圳市华图测控系统有限公司以“深圳市华图测控系统有限公司参与涉案投标的授权代表之一柯杰雄在2016年4月26日与云南省博物馆副馆长的谈话录音能证实：此次开标幕后存在威胁等违法性问题”为由，申请在二审中提交新的证据谈话录音资料。经质证：云南省财政厅认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；云南省博物馆认为：该证据不属新证据，且来源不合法，对真实性、关联性、待证明事实均不予认可；云南玺正招标代理有限公司同意云南省财政厅、云南省博物馆的质证意见；重庆声光电智联电子有限公司同意云南省财政厅、云南省博物馆的质证意见。本院认为：依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”之规定，上述谈话录音在一审审理期间，深圳市华图测控系统有限公司并未在举证期限内提交或申请延期提交，且在二审审理中，深圳市华图测控系统有限公司亦无证据证明系举证期限届满后才发现的证据，因此，其二审中所提交的谈话录音不属于新的证据范畴，本院不予收录。
针对深圳市华图测控系统有限公司在一审审理中申请法院调取的开标、评标过程的视频资料，一审法院调取上述资料后，经审查发现属于不宜公开的证据材料，故在一审开庭时经询问各方意见，而未在开庭时公开质证；但庭审后，一审法院通知深圳市华图测控系统有限公司单方对该资料进行质证，其质证并发表质证意见后，一审法院即将该证据作为定案证据有瑕疵；二审庭审中，其余当事人对该视频资料的上述质证过程无异议并保留一审庭审时的意见。综上，本院对一审法院针对该证据的认定予以支持；同时，一审法院对深圳市华图测控系统有限公司提出复制该视频资料不予准许并无不当。
根据本案确认的有效证据，经二审审理，一审法院认定的案件事实清楚，本院亦依法予以确认。
本院认为：本案系因“深圳市华图测控系统有限公司参与云南玺正招标代理有限公司代理的‘云南省博物馆可移动文物预防性保护系统专项采购（四次）（编号：玺正招2015-1-029）’的公开招标活动，对重庆声光电智联电子有限公司成为中标人向云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司提出质疑，又对云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司针对质疑作出的答复不服，而向云南省财政厅提起投诉。”云南省财政厅针对投诉作出“11号处理决定书”而引发，故一审判决根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定，确认云南省财政厅作出“11号处理决定书”的行政行为主体合法有事实及法律依据，本院予以支持。
结合本案所查明的事实，深圳市华图测控系统有限公司向云南省财政厅提交《投诉书》，投诉事项为：1、云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司编制的招标文件第六章评分办法3.1评分标准：“具有IS9001认证的，并被纳入文物保护装备产业化及全国性应用示范项目的牵头单位或任务承担单位，有完善的服务体系及科学规范化管理体系”，该评分标准是以特定政府部门的业绩为评分标准，明显偏向特定供应商，属以不合理条件对供应商实行差别对待的行为，违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条的相关规定；2、云南省博物馆、云南玺正招标代理有限公司为达到帮助重庆声光电智联电子有限公司中标，为其量身定做招标文件业绩评分标准，操纵投标结果，侵害其他供应商的合法权益，也违反了《中华人民共和国政府采购法》的规定的政府采购“公开、公平、公正”原则；故请求取消本次招标结果，重新组织招标。云南省财政厅受理后，通知暂停并调查该项目的采购活动、依法调取并审阅了相关招、投标文件材料、就投诉涉及的事项向有关当事人进行了调查取证、按质证会程序召开了质证会、最后根据查清的事实及各方提供的法律依据、在法定期限内作出了“11号处理决定书”、向各方当事人送达，后在云南省政府采购网进行公告之过程符合法律规定，故一审判决认定上述行政行为程序合法，本院予以支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立，不免除被告的举证责任。”之规定，本案中，结合《投诉书》所涉内容，云南省财政厅等当事人提的证据能证实已围绕投诉内容进行暂停、调查、取证、质证、且供应商满足3家的条件，从而认定深圳市华图测控系统有限公司的投诉事实依据不足；诉讼中，深圳市华图测控系统有限公司亦无合法、有效的证据材料证实所提主张成立，故一审判决认定“投诉的两个评分标准已进行了公告，不属于违背了《政府采购法》中规定的‘公开、公平、公正’的原则；两个评分标准不是门槛性质的资格标准，仅是加分标准，我国《政府采购法》中对此无相应的禁止性规定，该标准也不属于《政府采购法实施条例》第二十条规定的‘以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的范畴。’故被诉行政行为认定的事实清楚。”有事实及法律依据，本院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，对被诉行政行为“11号处理决定书”的合法性评判符合法律规定。“11号处理决定书”的主要法律依据为《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令20号）第十七条的规定，适用法律法规正确。
综上所述，深圳市华图测控系统有限公司所提上诉，因无合法、有效的证据予以证实，本院不予采纳。一审判决程序虽有瑕疵，但未影响对本案事实的客观认定，亦未对判决结果产生实质影响，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市华图测控系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 红
审判员 曾蕙菁
审判员 洪 琳
二〇一七年八月二十四日
书记员 李国芳