浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1021民初961号
原告：中国银行股份有限公司玉环支行，住所地：玉环县玉城街道玉兴西路2号。
负责人：虞颖华，该行行长。
委托代理人：杨青松、浙江辅成律师事务所律师。
被告：玉环利丰机械有限公司，住所地：玉环县坎门街道双龙兴龙路79号。
法定代表人：潘任，该公司董事长。
被告：浙江宏森汽车底盘有限公司，住所地：玉环县玉城街道沙岙村。
法定代表人：余通平，该公司董事长。
委托代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
被告：潘任。
被告：林华。
被告：薛卫忠。
被告：林爱华。
被告：叶春凤。
被告：林志松。
法定代理人：叶春凤，系被告林志松配偶，住址同上。
以上被告叶春凤、林志松共同委托代理人：林明龙，玉环县玉城法律服务所法律工作者。
原告中国银行股份有限公司玉环支行（以下简称中行玉环支行）与被告玉环利丰机械有限公司（以下简称利丰公司）、浙江宏森汽车底盘有限公司（以下简称宏森公司）、潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松金融借款合同纠纷一案，本院于2016年2月23日立案受理，依法由审判员郑风雨适用简易程序于2016年4月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨青松、被告宏森公司的委托代理人李良瑞、被告叶春凤、林志松共同委托代理人林明龙到庭参加诉讼，被告利丰公司、潘任、林华、薛卫忠、林爱华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告中行玉环支行诉称：2014年1月12日，被告潘任、薛卫忠、叶春凤与原告签订了编号：2014年玉中（个保）人字6001号的《最高额保证合同》，约定对原告与被告利丰公司之间自2014年01月12日起至2016年01月12日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同（统称“单笔合同”）承担连带保证责任，担保的最高额债权的本金余额为280万元。2014年1月12日及2015年3月12日，被告宏森公司与原告分两次签订了编号：2014年玉中（企保）字6001号和2015年玉中（企保）字7001号的《最高额保证合同》，约定对原告与被告利丰公司之间自2014年01月12日起至2015年3月19日止及2015年3月12日起到2016年5月30日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同（统称“单笔合同”）承担连带保证责任，担保的最高额债权的本金余额为140万元。以上两份保证合同均约定：担保的范围包括主债权、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。合同第五条约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。被告潘任、薛卫忠、叶春凤的配偶即被告林华、林爱华、林志松向原告出具了《同意函》，同意以自夫妻共同财产承担《最高额保证合同》项下的担保责任。
2015年4月1日，被告叶春凤、林志松与原告签订编号：2015年玉中（抵）字7003号的《最高额抵押合同》，约定对原告与被告利丰公司之间自2015年4月1日起到2018年4月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同（统称“单笔合同”）承担抵押担保责任，担保的最高额债权的本金余额为126万元。担保的范围包括主债权、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。合同签订后，双方办理了房屋他项权登记（他项权证号：玉房他证玉环字第0858**号）。2015年4月8日，被告利丰公司与原告签订《流动资金借款合同》，借款金额为124.5万元，借款期限为9个月，到期日为2016年1月7日，借款用途为支付货款，按月20日结息，借款利率为浮动利率：实际提款日前一个工作日全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率报价平均利率加245.75基点，逾期贷款罚息利率为浮动利率水平上加收50%。借款资金支付通过被告利丰公司的户名和账号。本借款的担保人为被告宏森公司、被告潘任、薛卫忠、叶春凤及其配偶即被告林华、林爱华、林志松。上述合同签订后，原告依约发放了贷款，但被告利丰公司于2015年12月20日结息日不能偿还本息计1252914.92元，加之原告为为实现债权支付的律师费用18000元，共计1270914.92元。原告催讨无果，遂诉至本院请求：1、判令被告利丰公司支付原告的逾期贷款本金123.2万元，利息16878.18元、罚息4036.74元（暂自2015年12月21日起计算至2016年2月16日按合同约定利率计算），并继续支付自2016年2月17日至实际支付之日止的利息，罚息；以及实现债权的律师费用18000元；2、判令对被告叶春凤、林志松自有的坐落于玉环县玉城街道金鸡一路39-3号106室的房屋（房屋所有权证号：玉房权证玉环字第××号，土地使用权证号：玉国用（2014）第02646号；他项权证号：玉房他证玉环字第0858**号）进行拍卖或变卖、原告就拍卖或变卖后的价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；3、判令被告宏森公司、潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松对被告利丰公司的贷款本息及实现债权的律师费用承担连带保证责任；4、由被告承担本案的诉讼费用。在诉讼中原告当庭变更第3项诉讼请求为：判令被告潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松对被告利丰公司的贷款本息及实现债权的律师费用承担连带保证责任；被告宏森公司对上述第一项判决被告利丰公司应偿还本金123.2万元中的92.50万元以及利息，罚息和实现债权的律师费用承担连带清偿责任。
被告利丰公司、潘任、林华、薛卫忠、林爱华均未作答辩，也未在举证期限内向本院提供相关证据。
被告宏森公司辩称：一、宏森公司对被告利丰公司提供最高额保证的余额是140万元，在保证范围内，宏森已经承担第一笔的借款本金47.5万元和利息的还款责任。因此，宏森公司的担保责任应当相应扣除，只对借款92.5万元承担担保责任；二、宏森公司代偿本案第二笔借款本金124.50万元自2015年5月28日起至2015年12月21日的利息60098.95元；三、原告主张实现担保物权是合法，宏森公司在原告实现物的担保之后对余额部分承担担保责任。因为本案存在第三人物的担保和人的担保并存，原告已经选择优先实现物的担保，所以人的保应当是在实现债权清偿顺位之后。宏森公司对利丰公司借款中的92.50万元及利息包括罚息和实现债权承担连带补偿偿还责任，是符合《物权法》第一百零六条之规定。
被告叶春凤、林志松共同辩称：叶春凤和林志松系夫妻。叶春凤对利丰公司借款既提供了保证担保又有共同房产提供物保，对保证担保部分没有异议，但对于叶春凤和林志松的物保部分有异议，因提供抵押担保的财产是夫妻共有，而林志松被法院宣告为无民事行为能力人，在处理无民事行为能力人只能是对于该无民事行为能力人有益的行为，否则无效。在本案中设定抵押担保，并无有益于无民事行为能力人林志松，故与原告签订的抵押合同系无效。
原告为证明以上事实，在举证期限内向本院所举的证据的：
证据一：《最高额保证合同》（2014年玉中（个保）人字6001号］及附同意函一份，拟证明被告潘任、薛卫忠、叶春凤及各自的配偶林华、林爱华、林志松为利丰公司在2014年1月12日起至2016年1月12日期间向原告借款提供最高债权额280万元的保证的事实；
证据二：《最高额保证合同》［合同编号分别为：2014年玉中（个保）字6001号、2015年玉中（个保）字7001号］、公司股东会同意担保决议书及名单和签字样本各两份，拟证明宏森公司为利丰公司在2014年1月12日起至2016年1月12日期间向原告借款提供最高债权额140万元保证的事实；
证据三：《最高额抵押合同》、公证书、房屋所有权证（证号：玉房权证玉环字第××号）、土地使用权证（证号：玉国用（2014）第02646号）、他项权证（证号：玉房他证玉环字第0858**号）等复印件各一份，拟证明被告叶春凤、林志松为利丰公司在2015年4月1日起至2018年4月1日期间向原告借款以其所有的坐落于玉环县玉城街道金鸡一路39-3号106室的房屋提供抵押担保，最高债权额126万元，双方办理抵押登记的事实；
证据四：《流动资金借款合同》［合同号分别为：2015年玉中（借）人字7012号、2015年玉中（借）人字7020号］、借款借据、利息清单两份，拟证明原告分别于2015年1月26日和2015年4月9日向利丰公司发放贷款47.5万元和124.5万元的事实；
证据五：浙江辅成律师事务所收费发票一份，拟证明原告为实现债权而支付律师费的事实。
以上原告提供的证据经质证，被告宏森公司的意见是：以上证据的真实性合法性、关联性无异议，首先，同意函是林志松于2014年1月12日本人签字的，据原告了解林志松完全正常；其次，法院判决书宣告其为无民事行为能力人，自生效之日起以后的民事行为无效。并不能对以往的行为推定无效。据原告了解，公证书是当时在公证处林志松本人到场，而且做了笔录留存和录像存档。所以林志松的行为在一般非专业人员看来是完全正常的；第三，在本案中林志松的担保行为和物权行为都由被告林华凭公证书去委托办理的，而且林春凤全程陪同，符合表见代理条件，故原告应当是善意取得。若林志松真的是无民事行为能力人，应当无处分权人承担损害赔偿责任，与银行无关。被告叶春凤、林志松质证认为：有关林志松签名在证据形式上的真实性无异议，但对内容上的真实性和证明效力有异议；对其他证据无异议。
被告宏森公司为证明以上事实，在举证期限内向本院所举的证据有：原告出具代偿说明一份，拟证明宏森公司对第一贷款47.5万元本息以及第贷款自2015年5月28日起至2016年12月21日期间的利息60098.29元。
以上证据经质证，原告、被告叶春凤、林志松均无意见。
被告叶春凤、林志松为证明以上事实，在举证期限内向本院所举的证据有：（2015）台玉民初特字第1号民事判决书、台州市第二人民医院司法鉴定意见书、林志松残疾人证各一份，拟证明林志松自1980年开始患有××至今已有三十余年，判决书作出的依据也是基于司法鉴定意见书，说明在本案签订借款合同时是无民事行为能力人。
以上证据经质证，原告意见是：民事判决书无意见，但只确认目前是无民事行为能力，不能推定签订合同时是无民事行为能力人；司法鉴定书证明内容有断章取义，按判决书载明应还有鉴定意见书补充说明；残疾人证是签订合同之后办理的。
以上原告、被告宏森公司、叶春凤、林志松提供的全部证据，因被告利丰公司、潘任、林华、薛卫忠、林爱华经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。以上证据经本院审查认为，其来源、形式合法，内容真实，且与本案待证事实具有关联，故本院确认其具有证明力，可以作为定案的根据。
经审理本院认定案件的事实与原告诉称陈述的事实一致。另查明：2014年1月12日在最高额保证合同签订之后，2015年1月23日，被告利丰公司与原告签订编号：2015年玉中（借）人字7012号的《流动资金借款合同》，借款金额为47.50万元，借款期限为12个月，到期日为2016年1月23日，借款用途为支付货款，年利率为8.12%，按月20日结息。合同签订后，原告依约发放了贷款，被告宏森公司于2016年1月21日代被告利丰公司偿还借款本金47.50万元和利息24258.29元。
本院认为，原告中行玉环支行与被告利丰公司之间签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。被告利丰公司在约定的还款限内未履行还款义务，构成违约，应承担继续履行等违约责任。借款时被告宏森公司和潘任、薛卫忠、叶春凤以及其配偶被告林华、林爱华、林志松分别与原告签订了最高额保证合同和同意函，应按约定对被告利丰公司的借款本息及原告为实现债权的费用承担连带清偿责任。本案双方当事人争议的焦点是：最高额抵押合同中林华将被告林志松共有房产为本案债权设定抵押的行为对林志松是否具有法律约束力的问题。最高额抵押合同在原告发放第二笔借款时，由林华与原告办理抵押手续，原告取得该房产的他项权证。而林华的订约行为系受林志松公证委托授权，在该公证文书未被依法撤销或确认无效外，该公证有效即林志松委托林华的行为具有法律效力。原告与被告叶春凤、林志松之间签订的最高额抵押合同依法成立。本院按特别程序作出民事判决宣告林志松为无民事行为能力，不具有溯及力，故此不能推定林志松之前实施的民事行为无效。故林志松的法定代理人认为林华处分林志松共同房产为利丰公司向原告借款设定的抵押行为无效的辩解，缺乏法律依据，本院不予采纳。如果利丰公司不履行还款义务，原告按最高额抵押合同约定对叶春凤、林志松共有的坐落于玉环县玉城街道金鸡一路39-3号106室的房屋经折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案借款存在借款人外由被告宏森公司提供最高额保证担保和被告叶春凤、林志松共有的房产设定最高额抵押担保并存的情形。人保和物保无担保顺序。保证人和物保人对担保范围有了约定，故按照各自约定承担保证责任。故被告宏森公司认为对利丰公司借款承担连带补充清偿责任，缺乏法律依据，本院不予以采纳。综上，原告主张的诉讼请求合理合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、第四十六条、第五十三条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第三十七条、第三十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告玉环利丰机械有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告中国银行股份有限公司玉环支行的逾期贷款本金123.2万元，利息16878.18元、罚息4036.74元（暂自2015年12月21日起计算至2016年2月16日），并继续支付自2016年2月17日起至本判决履行完毕之日止的利息，罚息（利率均按借款合同约定计算）；以及支付原告实现债权的律师费用18000元。
二、如被告玉环利丰机械有限公司未按上述第一项判决清偿债务，原告对被告叶春凤、林志松共有的坐落于玉环县玉城街道金鸡一路39-3号106室的房屋［房屋所有权证号：玉房权证玉环字第××号，土地使用权证号：玉国用（2014）第02646号；他项权证号：玉房他证玉环字第0858**号］进行折价、拍卖或变卖的价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；
三、被告潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松对上述第一项判决被告玉环利丰机械有限公司应偿还本金及利息，罚息和实现债权的律师费用承担连带清偿责任；被告潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松承担上述第一项、第二项判决确认债权担保责任之后，有权向被告玉环利丰机械有限公司追偿。
四、被告浙江宏森汽车底盘有限公司对上述第一项判决被告玉环利丰机械有限公司应偿还本金123.2万元中的92.50万元以及相应的利息，罚息和实现债权的律师费用承担连带清偿责任。被告浙江宏森汽车底盘有限公司承担保证责任之后，有权向被告玉环利丰机械有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费16238元，减半收取8119元，保全申请费5000元，合计人民币13119元，由被告由被告玉环利丰机械有限公司、潘任、林华、薛卫忠、林爱华、叶春凤、林志松共同负担，被告浙江宏森汽车底盘有限公司对其中的9839元承担责任（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费16238元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州分行营业部）。
审 判 员 郑风雨
二〇一六年五月三日
代理书记员 梁斐然