湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二终字第00051号
上诉人（原审原告）张加成。
上诉人（原审原告）丁洪亮。
上诉人（原审原告）丁宏杰。
上诉人（原审原告）傅长城。
上列四上诉人的委托代理人刘捍东、曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谭志飞。
委托代理人刘珍珠，湖北荆辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谭德兴。
委托代理人郑远国，公安县法律援助中心律师。
上诉人张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城与上诉人谭志飞、谭德兴因股权转让合同纠纷一案，均不服荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人张加成及上诉人张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城共同委托的代理人刘捍东、曾庆双，上诉人谭志飞的委托代理人刘珍珠，上诉人谭德兴及其委托代理人郑远国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城诉称，2013年7月26日，张加成等四人与谭志飞、谭德兴签订了股权转让协议，协议约定，谭志飞、谭德兴将其在荆门领飞润滑产品有限公司（以下简称领飞公司）的全部股权以1000万元的价格转让给张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城；张加成等四人支付200万元的转让金后，谭志飞、谭德兴将股权登记变更到张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城名下，剩余转让金于变更登记后支付。如一方违约，应承担合同总价30％的违约金。协议签订后，张加成等四人支付谭志飞、谭德兴股权转让金200万元，但谭志飞、谭德兴一直不办理股权变更登记手续。张加成等四人认为，谭志飞、谭德兴不履行股权转让协议，已构成违约，为此诉请法院判令：1、谭志飞、谭德兴继续履行股权转让协议；2、谭志飞、谭德兴支付违约金200万元；3、谭志飞、谭德兴承担本案诉讼费。一审诉讼中，张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城放弃第一项诉讼请求。
原审被告谭志飞辩称，股权转让协议是领飞公司与张加成等四人签订的，公司无权转让股东股权，因此，转让协议无效，其也不应承担违约金。请求法院驳回张加成等四人的诉讼请求。
原审被告谭德兴辩称，谭德兴并未在股权转让协议上签名，也未授权他人转让股权，因此，张加成等四人的诉请没有依据，应予以驳回。
张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城为支持其诉请，向一审法院提交了如下证据：
1、2013年7月26日签订的股权转让协议，证明谭志飞与张加成等人签订股权转让协议，双方对转让价格、付款方式、变更登记等权利义务进行了约定；
2、收据两张及转账凭证一张，证明张加成已支付保证金200万元；
3、谭志飞的承诺书，证明谭志飞承诺在一个月内办理股权转让登记手续；
4、录音资料，证明谭德兴对谭志飞转让股权知晓并认可，多次与张加成等人商谈转让事宜；
5、股东出资信息，证明领飞公司增资后，谭志飞持股比例为99.5％，谭德兴的持股比例为0.5％；
6、金恒会计师事务所郭庆兰、官忠芳出具的情况说明，证明谭志飞委托二人做股权转让资料，表明谭志飞在履行股权转让协议。
经张加成申请，一审法院向荆门市地方税务局调取下列资料：
1、股权转让协议，证明谭志飞、谭德兴分别与张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城签订五份股权转让协议；
2、领飞公司原股东会决议，证明原股东谭志飞、谭德兴同意将股东变更为张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城；
3、领飞公司新股东会决议，证明张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城四名新股东对出资比例和变更监事作出的决议；
4、领飞公司的资产负债表、税务登记证、营业执照、组织机构代码证，证明领飞公司登记信息和资产负债情况；
5、税收转账专用完税证，证明交易双方交纳税金的情况。
谭志飞为支持其抗辩，向一审法院提交了退款凭证和下载的短信通知，证明谭志飞于2013年9月18日将张加成支付的200万元退回。
谭德兴为支持其抗辩，向一审法院提交如下证据：
1、企业信息，证明谭德兴是领飞公司的股东；
2、金恒会计师事务所郭庆兰、官忠芳出具的情况说明，证明在荆门市地方税务局调取的股权转让协议上，不是谭德兴本人签名。
经庭审质证及证据审核，原审法院对双方提交的证据及向荆门市地方税务局调取的证据的真实性全部予以采信。
原审法院认定，2013年7月26日，张加成与领飞公司签订了股权转让协议，该协议出让方领飞公司名称后括号注明谭志飞。协议约定，出让方股东谭志飞、谭德兴拥有领飞公司全部股权，其中，谭志飞占95％，谭德兴占5％，将公司的全部股权以1000万元的价格转让给张加成。张加成于合同签字之日支付200万元的保证金，出让方将股权工商登记变更到受让方名下后，张加成再支付650万元，剩余150万元于资产移交完毕后支付。如一方违约，应承担合同总价30％的违约金。受让方股东和持股比例为张加成55％、丁洪亮30％、丁宏杰10％、傅长城5％。张加成持有协议的转让方由谭志飞签名，并加盖了公章，受让方由张加成、傅长城签名。谭志飞持有协议的转让方签名一致，受让方由张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城签名。
协议签订后，张加成于2013年8月1日、8月2日、8月8日分三次向谭志飞支付保证金200万元。2013年8月2日、8月5日，谭志飞与张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城向荆门市地方税务局提交了谭志飞、谭德兴分别与张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城签订的五份股权转让协议，及领飞公司原股东会决议、新股东会决议、资产负债表等资料，并交纳了产权转移印花税和个人所得税。后双方对转让金的付款方式产生争议，未办理股权工商变更登记手续。2013年9月3日，谭志飞出具一份承诺书，承诺在一个月内办完股权工商变更登记手续，并要求张加成等人在一个月内不追究其任何责任。后谭志飞以谭德兴不同意转让股权为由，未办理股权变更登记手续。2013年9月18日，谭志飞将张加成支付的200万元保证金退回。
另查明，谭志飞向荆门市地方税务局提交的股权转让协议，非谭德兴本人签名。领飞公司注册为私营有限责任公司，股东为谭志飞、谭德兴二人，出资比例后变更为谭志飞99.5％，谭德兴0.5％。谭德兴、谭志飞系父子关系。
本案一审争议的焦点为：一、谭志飞与张加成等人签订的股权转让协议效力如何认定；二、谭志飞、谭德兴应否承担违约金以及违约金是否过高。
原审法院认为，关于第一个争议焦点，2013年7月26日，谭志飞以领飞公司名义与张加成等人签订的股权转让协议，协议约定公司的股东将股权转让给张加成等人，是公司处分了股东的权利，应为无权处分，但该协议并不违反法律法规禁止性规定或损害公共利益而构成合同的绝对无效，如股东对转让协议追认或以自己的行为履行转让协议，则转让协议对该股东产生法律效力，否则，对股东不发生效力。本案中，谭志飞作为公司主要股东参与了转让协议的签订并出具书面承诺，而且双方到税务机关办理了股权转让的相关手续，表明谭志飞对股权转让协议是清楚并认可的，故转让协议对谭志飞产生法律效力。谭德兴未在股权转让协议上签名，在税务机关办理转让手续时的签名也非谭德兴本人所签，谭德兴也明确表示其不愿转让股权，因此，转让协议对谭德兴不产生效力。
张加成等人认为，谭德兴与谭志飞系父子关系，知道股权转让的事实，谭志飞签订股权转让协议对谭德兴构成表见代理，协议合法有效。原审法院认为，股东转让股权是股东权利处分的重大事项，如委托他人处分，应当出具书面委托。在谭德兴未出具书面委托的情况下，即便谭德兴知晓谭志飞转让股权的事实，二人的父子关系，不能成为张加成等人有理由相信谭志飞是有权代理的理由，故对张加成提出的意见不予采纳。关于谭志飞提出，公司不能转让股东股权，而且另一股东谭德兴也不同意转让股权，协议无效的意见。公司签订协议转让股权，并不必然导致协议无效，按上述分析理由，转让协议对谭志飞具有法律效力；谭德兴不同意转让其股份，对此已作认定，但谭德兴并不能阻止谭志飞对外转让股权，因谭德兴早已知道谭志飞转让股权，如其不同意对外转让，则应购买转让股权，谭德兴至今未明示购买，视为同意转让，故对谭志飞提出的意见也不予采纳。
关于第二个争议焦点，股权转让协议对谭志飞产生效力，谭志飞应当按协议履行。谭志飞在收到张加成200万元的保证金后，承诺在一个月内办理股权变更登记手续，因其不同意履行协议而构成违约，应当承担违约责任。因转让协议对谭德兴不产生效力，谭德兴不承担违约责任。双方约定一方违约按合同总价的30％承担违约金，即300万元，张加成等人请求支付的违约金为200万元，谭志飞在庭审中作了违约金过高的抗辩。原审法院认为，按违约金以补偿为主、惩罚为辅的原则，违约金应与损失大致相当，结合本案实际情况，张加成等人请求支付200万元的违约金明显过高，对此予以适当降低。按以下方法确认违约金：从张加成支付200万元的保证金起，至谭志飞于2013年9月18日将保证金退回，是为明示不履行合同。该期间以合同总价计算张加成等人的损失，计算标准按银行贷款利率的四倍上浮30％，依此确定违约金为35万元。
关于张加成等人持有股权转让协议的受让方只有张加成、傅长城签名的问题，虽然丁洪亮、丁宏杰未在张加成等人持有股权转让协议上签名，但谭志飞持有的股权转让协议的受让方由张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城四人签名，并且丁洪亮、丁宏杰对协议也是认可的，故股权转让协议对张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城四人均产生效力。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、谭志飞于判决生效之日起10日内支付张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城违约金35万元；二、驳回张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城的其他诉讼请求。案件受理费22900元，财产保全申请费5000元，共计27900元，由张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城负担22900元，谭志飞负担5000元。
张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城上诉称，一、谭志飞与谭德兴之间构成表见代理关系，原审法院认定股权转让协议对谭德兴不发生法律效力是错误的。其理由为：1、谭志飞和谭德兴持股比例分别为99.5％和0.5％，谭志飞对外称领飞公司实际由其一人投资，一人经营，谭德兴持股0.5％仅为成立公司需要，谭志飞可处置谭德兴的股权。2、谭德兴与谭志飞之间系父子，二者具有特殊的身份关系。3、谭志飞签订股权转让协议后接收张加成支付的保证金200万元，并为股权转让缴纳了个人所得税和印花税，故张加成等四人有理由相信谭志飞具有转让全部股权的处分权，其受让股权是善意的。4、谭德兴虽未在股权转让协议上签字，但谭德兴事后对谭志飞代为转让其股权的处分行为予以认可，且谭德兴一直对谭志飞转让其股权未提出异议，故谭德兴认可股权转让协议的效力。二、原审法院判决谭志飞承担的违约金数额过低。因谭志飞、谭德兴违约，且属恶意违约，对张加成等四人造成的实际损失和预期利益损失巨大，张加成等四人本可以按合同约定主张300万元的违约金，但诉请主张减少为200万元，该诉请应为法院支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判谭志飞、谭德兴向张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城支付违约金200万元，本案诉讼费用由谭志飞、谭德兴承担。
谭志飞、谭德兴答辩称，1、谭志飞与谭德兴之间不构成表见代理，谭德兴虽持股比例小，与谭志飞之间是父子关系，但谭志飞并不能代理谭德兴签订股权转让协议。2、谭志飞没有向张加成等四人提供谭德兴出具的授权委托书，张加成等四人未尽到合理注意义务。3、张加成等四人未提供任何损失的证据，一审法院判决违约金35万元没有依据，违约金数额过高。
谭志飞、谭德兴上诉称，一、本案股权转让协议由张加成与领飞公司签订，领飞公司是合同一方当事人，一审法院未列领飞公司为本案被告，而将谭志飞、谭德兴列为被告，属诉讼主体错误，程序违法。二、本案是股权转让纠纷，一审法院未适用《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，是错误的。三、谭志飞以领飞公司名义与张加成等四人签订股权转让协议后，因不能依此协议办理工商变更登记，谭志飞又于2013年8月2日以个人名义与张加成等四人重新签订股权转让协议，谭志飞两次签订股权转让协议均未书面通知谭德兴并征求其同意，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款的规定，该股权转让协议属未生效合同，由此造成股权转让合同不能履行，不应认定转让股权的股东违约。另2013年7月26日的股权转让协议已被2013年8月2日重新签订的股权转让协议替代，一审法院依据已废止的股权转让协议判决谭志飞承担违约责任，亦是错误的。四、一审法院判决谭志飞支付35万元违约金缺乏依据。一审法院既然已认定谭德兴不承担违约责任，却将谭德兴的股权金额纳入计算违约金，自相矛盾。另违约金以合同当事人的实际损失为基础确定，张加成等四人仅支付保证金200万元，其损失也只能按200万元被占用期间的利息计算，而不能按协议总价1000万元计算。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张加成等四人的诉讼请求。
张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城答辩称，1、谭志飞和谭德兴是股权转让合同的一方主体，列谭志飞和谭德兴为本案一审被告，与合同及法律规定相符。2、一审法院认定2013年7月26日的股权转让协议有效是正确的。至于2013年8月2日签订的股权转让协议，是谭志飞为股权转让办理缴税手续所签，也仅为办手续而签，并不改变2013年7月26日协议的效力。3、张加成等人因谭志飞、谭德兴违约造成的损失巨大，一审法院判决35万元违约金数额过低。
二审中，张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城向本院补充提交一份证据：张加成个人银行卡的交易明细复印件两张，证明张加成等四人在签订股权转让协议后，已准备相应资金支付股权转让款。
谭志飞、谭德兴质证认为，该证据不属于二审中的新证据，与本案缺乏关联性，对此不予认可。
本院认为，张加成等四人在一审即主张其已准备资金650万元，可与谭志飞、谭德兴继续履行合同，并提供了录音资料、谭志飞的承诺书等证据，其二审中提供的证据与前述证据能相互印证，进一步证明张加成等四人为继续履行合同准备资金的事实，故作为补强证据，对此予以采信。
经二审查明，原审认定的事实属实。
另查明，2013年7月26日的股权转让协议约定：“甲方（转让方）二人拥有荆门领飞润滑产品有限公司全部合法100％股权，其中谭志飞95％（工商登记为99.5％），谭德兴5％（工商登记为0.5％），经甲乙双方充分商定，甲方同意转让其在公司拥有的全部股权给乙方，并且甲方转让其股权的要求已获得公司股东会的批准，乙方确认同意受让甲方在公司的100％股权。”
协议签订后，张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城除实际支付保证金200万元外，并准备了第二笔股权转让款650万元，以履行合同。
二审中，张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城再次明确表示，本案股权转让协议因转让方的行为已无法实际履行，要求谭志飞、谭德兴支付合同不能履行的违约金200万元。
本案二审双方争议的是，一、2013年7月26日的股权转让协议的转让方是公司还是股东，其效力如何认定；二、谭志飞和谭德兴是否违约，如违约，违约金如何确定。
关于2013年7月26日的股权转让协议的转让主体及效力，张加成等四人认为转让方是谭志飞和谭德兴，领飞公司不是股权转让协议的转让方，谭志飞与谭德兴之间构成表见代理，该股权转让协议对谭志飞和谭德兴有效。谭志飞和谭德兴认为领飞公司在协议上签章，谭志飞以公司法定代表人的身份签名及出具承诺书，该协议的转让方是领飞公司。公司不能转让股权，该股权转让协议无效。
本院认为，该股权转让协议的抬头虽将领飞公司列为转让方，领飞公司也在协议上盖章，但股权属于股东的财产权益，转让股权的主体是股东，领飞公司的股东为谭志飞和谭德兴，因此，该协议的转让主体实质为股东谭志飞和谭德兴，该协议的内容本身亦对此予以充分证明。原审法院将领飞公司认定为该股权转让协议的一方主体不当，本院予以纠正。谭志飞、谭德兴主张领飞公司应作为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
谭志飞在本案股权转让协议转让方处签名，表明其具有转让股权的真实意思，故该协议对谭志飞有效。该协议虽约定将谭德兴的股权一并转让，但谭德兴未在协议上签字确认，谭志飞签订协议时亦未获得谭德兴的书面授权委托，故股权转让协议对谭德兴不具约束力。张加成等四人主张，谭德兴与谭志飞系父子关系，二人持股比例悬殊，由此构成表见代理，谭志飞代为转让谭德兴的股权对谭德兴有效。经审查，谭志飞在未获得谭德兴授权的情形下，将谭德兴的股权一并转让，其行为属无权处分。张加成等四人主张谭志飞与谭德兴构成表见代理，股权转让协议对谭德兴有效的辩解理由不能成立，本院对此不予支持。
谭志飞向股东以外的张加成等四人转让股权，未征得股东谭德兴同意，是否导致股权转让协议无效。《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”上述两款规定体现了公司法对股权转让行为首先赋予公司股东意思自治的精神，且从上述第二款的内容看，亦未规定股东违反该条规定，必然导致合同无效的法律后果。因此，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款并非效力性强制的法律，违反该条规定并不必然导致股权转让协议无效。况且本案实际履行中，谭志飞接受了张加成依约支付的股权转让保证金200万元，谭德兴知晓后，并与张加成等人协商继续转让股权，双方协商未果后，谭德兴才要求谭志飞退还200万元。谭德兴若不同意谭志飞转让股权，其应购买谭志飞的股权，谭德兴未明确表示购买，表明谭德兴同意谭志飞转让股权。因此，谭志飞未征得谭德兴同意而签订的股权转让协议，并不当然无效。
关于谭志飞和谭德兴是否违约。本案股权转让协议对谭志飞和张加成等四人发生法律效力，张加成等四人已依约支付保证金200万元，开始履行合同义务。谭志飞收到保证金后，未依约履行合同义务，其在承诺继续履行合同的期限内，仍未实际履行合同义务，并单方退回保证金。诉讼中，张加成等四人放弃要求谭志飞继续履行合同的诉请，并要求谭志飞支付不履行合同的违约金200万元。谭志飞以自己的行为表明其不履行合同构成违约，应承担不履行合同的违约责任。因该股权转让协议对谭德兴不具约束力，故谭德兴对此不承担违约责任。
关于违约金如何确定。张加成等四人主张违约金200万元，并认为一审法院判决的违约金过低；而谭志飞认为张加成等人主张的违约金过高，一审法院计算违约金的方法错误，判决的违约金超过实际造成的损失。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，考察违约金是否适当，应以违约造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等其他因素综合衡量。本案中，张加成等四人因谭志飞违约而造成的实际损失为，已支付保证金200万元由谭志飞占用期间的利息损失6万元（按1.5个月，中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；预备转让款650万元因资金流动耽搁而产生的利息损失24万元（按2个月，中国人民银行同期贷款利率的4倍扣减活期存款利率计算）。上述损失系谭志飞违约造成资金积压产生的损失，应作为张加成等四人的合理损失，共计30万元。至于张加成等四人主张其为履行合同而支出的考察费用、项目环评费用、人工工资等其他实际损失和预期可得利益，无相应证据证明，本院不予支持。谭志飞在合同履行中单方违约明显。综合考虑以上因素，本院以张加成合理的实际损失为基础，按130％确定为谭志飞应支付的违约金数额，即39万元。张加成等四人主张违约金200万元，明显高于造成的损失，本院对过分高于实际损失的部分不予支持。原审法院确定违约金的计算方法不当，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，但处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00445号民事判决；
二、谭志飞于本判决生效之日起10日内支付张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城违约金39万元；
三、驳回张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城的其他诉讼请求。
如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22900元，财产保全申请费5000元，共计27900元，由张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城负担19530元，谭志飞负担8370元。二审案件受理费29450元，由张加成、丁洪亮、丁宏杰、傅长城负担20615元，谭志飞负担8835元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 王晓明
代理审判员 冯 杰
二〇一四年六月三十日
书 记 员 马咏莲