山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑二终字第73号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜志伟，曾用名姜胜利，无业。2007年2月因犯故意伤害罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年7月23日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人丛林、李承辉，山东天锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵越，绰号“生子”、“狮子”，无业。2014年1月27日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人陈宗润，山东苑博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡瀚锋，曾用名蔡良，无业。2009年2月因犯交通肇事罪被烟台市福山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年6月21日因吸食毒品被烟台市公安局芝罘分局行政拘留五日。2014年5月7日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人陈芳永、孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。
烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋犯抢劫罪一案，于二0一五年六月三十日作出（2014）芝少刑初字第185号刑事判决。宣判后，被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、同案人于成龙（另案处理）因其同居女友郑某与曲某交往不再照顾其生活而怀恨在心，遂与被告人姜志伟预谋教训曲某。2013年10月15日4时许，被告人姜志伟纠集被告人赵越、蔡瀚锋伙同于成龙，由于成龙指引，被告人蔡瀚锋持斧头破门，共同进入郑某住处，被告人赵越、蔡瀚锋用事先准备的手铐、胶带等将曲某、郑某捆绑、封嘴后带至于成龙位于烟台市芝罘区环海路23号付49号内7号的住处，被告人赵越、蔡瀚锋分别对郑某、曲某进行殴打。期间，于成龙、姜志伟以曲某与郑某同居导致于成龙无人照顾造成损失为由向曲某索要赔偿款人民币10万元，被告人蔡瀚锋、赵越则持刀威胁、恐吓逼迫曲某书写了欠条，后蔡瀚锋又逼迫曲某吸毒、赵越用手机进行拍摄，并以此要挟曲某不得报警。随后，被告人姜志伟指使被告人赵越、蔡瀚锋带曲某到郑某住处找寻曲某的银行卡未果后，又指使并伙同赵越、蔡瀚锋将曲某带至烟台市芝罘区新世界花园曲某的住处，曲某被迫交出银行卡，被告人姜志伟即安排赵越带领曲某从银行提取现金人民币10万元，后姜志伟、赵越、蔡瀚锋仍交替到曲某住处看管其，直至次日晚上，曲某趁买烟之机逃脱。被告人姜志伟获取全部赃款后，分给赵越、蔡瀚锋部分赃款，又汇入于成龙帐户内人民币15000元，其余大部分赃款被其占有。10月20日，于成龙将姜志伟汇入其帐户内的15000元归还曲某，次日，于成龙打电话向公安机关投案。
2、2013年10月15日下午，被告人赵越在看管曲某及带曲某找寻银行卡期间，先后从被害人曲某处拿走现金共计人民币1700元，并以“赵文强”的名义为曲某书写了借条。
原审认定上述事实的证据有：
1、同案人于成龙的供述证实，其因患病导致生活不能自理。因同居女友郑某与他人同居不再照顾自己而恼怒，其打电话给姜志伟帮忙捉奸。案发前，姜志伟曾带“狮子”（指被告人赵越）到其家中谈起这件事情。10月15日凌晨4时许，姜志伟带2名男子（指被告人赵越、蔡瀚锋）到其家中，其带领他们到郑某住处。戴鸭舌帽的男子（指被告人蔡瀚锋）持斧头砸开门后，与“狮子”用胶带封住郑某、曲某的嘴，其踹打曲某，郑某为曲某说话，戴鸭舌帽的男子和“狮子”均扇打郑某面部，后姜志伟指使他们将郑、曲二人用手铐铐住带至其家中。其质问曲某时，戴鸭舌帽的男子殴打曲某，曲某害怕，问其想怎么办，其认为曲某与郑某同居致她不再照顾自己，其女婿请假照顾其产生了损失，想让曲某赔偿损失，姜志伟遂提出让曲某拿出20万元，其感觉多了，让曲拿出10万元，曲某即同意了。带鸭舌帽的男子口述让曲某给其书写了借条，其也让郑某写了份保证书。后姜志伟等人即与曲某要钱。姜志伟先带郑某回她住处找寻曲某的银行卡，“狮子”和戴鸭舌帽的男子即逼迫曲某吸毒，曲某反抗，二人即殴打并威胁他，“狮子”用手机对曲某拍照并以“吸毒可能被判刑”威胁曲某。姜志伟寻卡未果，又将曲某带走让他家里人送钱。10月17日下午3时许，其给姜志伟打电话得知曲某已逃跑。后其与曲某通话时得知曲某给了姜志伟10万元，其即打电话给姜志伟让他将款退还给曲某，姜志伟于19日打到其银行卡上15000元，其当日让郑某等人将该款打到曲某帐户内，后其再未联系到姜志伟。21日，其即打电话向公安机关投案。
2、被告人姜志伟的供述证实，其与于成龙认识多年。2013年10月，于成龙让其帮忙找人教训曲某并从曲某处弄点钱。其即纠集赵越，赵越又纠集蔡瀚锋于2013年10月15日凌晨4时许，在于成龙的带领下持刀、斧等工具到郑某住处。蔡瀚锋持斧头砸开门进入屋内，蔡瀚锋踢踹曲某，后又用胶带将曲、郑二人缠绑后带至于成龙家中。于成龙以曲某与郑某发生关系为由向曲某索要10万元钱，曲某不同意，蔡瀚锋持刀威胁并踢踹曲某逼迫他书写出了欠条，后其带领赵越、蔡瀚锋先后到郑某家中和曲某家中找寻银行卡，曲某在被带至他在新世界花园的住处时经其做说服工作交出了银行卡。曲某同意给钱后，其即安排赵越带领曲某取钱，后赵越将曲某从银行提取的10万元现金交给其，其进行了分赃。其陆续分别给了赵越、蔡瀚锋约1万元、通过于成龙还给曲某15000元，后又给了于成龙3万元，其余款项在其手中。
3、被告人赵越在公安机关的供述证实，其在姜志伟的纠集下，伙同于成龙、姜志伟、蔡瀚锋到郑某家中，其与蔡瀚锋均殴打曲某，并将郑某、曲某用手铐铐住、用胶带封嘴后带至于成龙家中，曲某书写了张10万元的欠条，后蔡瀚锋逼迫曲某吸毒，其用手机拍照并威胁曲某不得报警，其在姜志伟的安排下带领曲某找寻银行卡及带曲某到取款，提取现金10万多元后全部交给了姜志伟。事后，其与姜志伟索要了赃款人民币5000余元，蔡瀚锋也分得了部分赃款。期间，在郑某家及于成龙家中，其与姜志伟、蔡瀚锋均打过曲某。
还证实，其到郑某家中找到曲某的包时，从包内翻找出现金人民币1000余元，随手装在自己口袋里，并以赵文强的名义给曲某打了欠条，后到曲某家中后，其将该款部分用于众人吃喝，剩余款项被其占有。
4、被告人蔡瀚锋的供述证实，赵越给其打电话帮忙办事，姜志伟称于成龙的老婆郑某被人勾搭走了，让其一起去教训曲某。案发当日，其伙同姜志伟、赵越、于成龙到郑某家，其持斧头破门后，姜志伟、赵越与其均殴打曲某，并将二人用胶带封嘴带至于成龙家。姜志伟以曲某与郑某发生关系为由提出赔偿，并和于成龙与曲某索要赔偿款，曲某不同意，姜志伟言语威胁曲某，曲某因害怕即书写了1张10万元的欠条，曲某书写欠条时，其口述，赵越在旁纠正错字。后姜志伟安排其与赵越逼迫曲某吸毒并拍照，以此要挟曲某不要报警。后其与姜志伟、赵越将曲某带到他位于新世界花园的家中，在姜志伟的安排下，其与赵越看管曲某。期间，其离开过曲某家。案发当日下午其打电话给赵越时，得知赵越正带领曲某到银行取款，其责怪赵越不应该这样做，后其与赵越、姜志伟等人继续交替轮流在曲某家看管他，直至16日傍晚曲某逃跑。
还证实，其与赵越到郑某家找曲某的银行卡时，赵越从床边翻找并拿走1000元钱。在曲某家中时，其看到赵越给曲某书写了一张欠条
5、被害人曲某的陈述证实，案发当日，其与郑某在家中睡觉时，于成龙带领3名男子持刀、斧等工具破门而入，赵越威胁要砍死其，蔡瀚锋用手铐和胶带将其与郑某铐住并封嘴带至于成龙家，于成龙让郑某写了保证书，蔡瀚锋殴打其，于成龙问其如何解决事情（指其与郑某在一起）并提出赔偿，姜志伟提出要20万元，于成龙说10万元，其说没有钱，蔡瀚锋即殴打其并威胁要割耳朵、剪手指，其被迫书写了1张“借于成龙10万元，限3日内还钱”的借条。后姜志伟带郑某到她家中拿回了其物品，蔡瀚锋、赵越逼迫其吸食毒品并对其拍照、录音，以欲举报其“贩毒会被判刑”相威胁，后三人将其带至家中，姜志伟与其要钱，其拒绝，姜志伟、蔡瀚锋即威胁割其耳朵，蔡瀚锋用刀划伤其脖子，其害怕即同意给钱。午饭后，赵越从其身上搜出1700元钱，并说先借用还给其书写了张欠条，署名赵文强。约下午15时许，姜志伟让赵越开车拉其去银行取钱，姜志伟、蔡瀚锋在其家中等候。其先后在多家银行共提取了100700元，回到家中后，其将10万元现金交给了姜志伟，后姜志伟等三人轮流看管其，后其以买烟为借口逃出，并让朋友开车送其回老家，路上，其讲述了事情经过，朋友劝其返回烟台报案。后其打电话给在新泰的家人，家人来到后让其到公安机关报了案。
还证实，案发当日，其包中及口袋内共有现金人民币2000元，均被赵越拿走。后到其家中因买饭等花费了300元，余款1700元赵越书写了份借条，署名赵文强。
6、证人郑某的证言证实，2004年其认识于成龙，后发展为同居关系。后因二人产生矛盾，其于2013年7月始与曲某同居。案发当日，于成龙、姜志伟带2名男子到其租住处，踹开房门，将其与曲某用手铐铐住并用胶带封嘴带至于成龙住处，赵越、蔡瀚锋分别对其和曲某实施殴打后，于成龙、姜志伟提出与曲某要钱，曲某同意给2万元，姜志伟说赔20万元，于成龙说赔10万元，曲某说没有那么多钱。蔡瀚锋持刀威胁曲某并称要割他的耳朵和手指还踢踹他，因其插话，赵越扇打其面部，逼迫曲某书写了借条，于成龙让其写了份保证书。后赵越和蔡瀚锋即逼迫曲某吸毒并拍照，威胁曲某不得报警。姜志伟带其到其租住处取回了曲某的衣物，赵越和蔡瀚锋又去其租住处翻找银行卡未果，姜志伟、赵越、蔡瀚锋将曲某带至车上。17日晚21时许，曲某逃出后给其打电话，次日下午于成龙与曲某通话时始知姜志伟等人从曲某处拿走10万元，19日，于成龙打电话让姜志伟把钱还给曲某。当日，姜志伟打到于成龙卡15000元，于成龙将该款还给曲某，后于成龙未联系到姜志伟。当庭出示的其书写的保证书佐证了其证言。
还证实，姜志伟等人到其家中找曲某的银行卡时，其看到曲某的包内有现金1000元，其拿出后藏于床边凉席里，后被赵越翻找出拿走了。
7、证人李某的证言证实，2013年10月份的一天晚上21时许，曲某找其让把他送到青岛去。其看到曲某神情紧张，反复追问下曲某讲了被人持刀威胁抢走了10万元的事情，并称那些人还在其家中，其害怕不敢回家，让其送他回老家去，后经其劝导，曲某同意返回报警，其将曲某送往中医院附近的旅馆。
8、辨认笔录一组证实，于成龙辨认出参与犯罪的姜志伟、赵越；曲某辨认出带其取钱的人系被告人赵越。
9、当庭播放的视听资料证实了被告人赵越带被害人曲某到银行取款的经过。
10、当庭出示的银行卡及将交易明细清单等物证和书证证实了被害人曲某到银行取款所用的银行卡及交易记录。其中10月15日，曲某从该款中提取100700元；2013年10月20日转入15000元。
11、当庭出示的2013年10月15日署名赵文强的借条载明：“今赵文强借曲某人民币1700元整”证实了被告人赵越给曲某书写的借据情况。
12、当庭出示的照片一组证实了案发现场的情况。
13、（芝）公（刑）鉴（法）字（2013）452号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人曲某头部及颈部所受损伤属轻微伤。
14、（2007）烟芝刑初字第70号刑事判决书、（2009）烟福刑初字第8号刑事附带民事判决书、烟公芝行罚决字（2013）00136号行政处罚决定书等书证分别证实了被告人姜志伟、蔡瀚锋的前科犯罪情况及被告人蔡瀚锋被行政处罚的情况。其中蔡瀚锋的前科犯罪系过失犯罪。
15、公安机关出具的工作情况、归案经过等书证证实了被告人姜志伟、蔡瀚锋、赵越均系被抓获归案。
16、公安机关出具的人口信息查询记录等书证证实了三被告人的身份情况。
17、公安机关出具的随案移送清单证实，被告人姜志伟在侦查阶段退赃人民币20000元。
本案在审理过程中，被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋的亲属分别代其向被害人退赃人民币25000元、20000元、20000元，被害人对三被告人均表示予以谅解。
关于被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋均提出其行为不构成抢劫罪的辩解理由；被告人姜志伟、赵越的辩护人提出二人的行为应构成敲诈勒索罪的辩护意见；被告人蔡瀚锋的辩护人提出其行为仅构成非法拘禁罪且系从犯的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的证据可以证实，三被告人与同案人于成龙经预谋后于凌晨破门进入郑某和曲某住处，采取捆绑、铐手、封嘴等暴力手段将二人带至于成龙家中后，又对曲某和郑某进行殴打，并持刀及言语威胁曲某，逼迫其书写欠条后接续带其四处找寻银行卡，逼迫曲某交出银行卡并提取10万元现金的事实。从主观故意方面看，三被告人虽出于教训曲某的目的将曲某带往于成龙家中，但在姜志伟、于成龙提出向曲某索款时，被告人赵越、蔡瀚锋积极配合并共同完成犯罪行为，故各被告人主观上均有非法占有的故意；从作案过程看，本案各被告人从对被害人实施暴力、威胁到劫取财物是一个连续的过程；从暴力及胁迫程度看，被害人曲某在凌晨睡眠状态时被人破门进入家中，被四人用手铐、胶带捆绑、封嘴带往陌生处，心理已处于高度恐惧状态，后又受到多名被告人的殴打、持刀威胁及逼迫吸毒等暴力对待及语言威胁，其交出银行卡及到银行提取款项时不敢反抗也是暴力及胁迫的结果，并非出于自愿，被害人曲某的陈述及证人李某的证言进一步印证了这一事实，而被害人曲某到银行提取款项虽不在暴力实施的现场，但应视为“现场”的延伸，故三被告人的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成特征，均应以抢劫罪定罪处罚。被告人蔡瀚锋虽未参与取款过程且其辩称事先并不知情、知情后曾阻止过同案人，但由于其主观上明知同案人非法占有的目的仍积极参与殴打、威胁被害人、逼迫被害人交出财物，在取得财物的过程中，其虽有阻止行为但未阻止其同案人取得财物的后果发生，且其事后参与分赃，故其行为不能成立犯罪中止，应构成抢劫罪的共犯，共同承担后果，且不能成立从犯。综上，各被告人的上述辩解理由及辩护人的上述辩护意见与庭审查明的事实不符，且于法不合，依法均不予采纳。
关于被告人赵越提出公诉机关指控其抢劫的1700元数额有误及其系受被告人姜志伟指使，事后告知了同案人并用于共同消费的辩解意见及理由。经查，关于该笔抢劫数额，被害人曲某的陈述与被告人赵越书写的借条相吻合，证人郑某的证言印证了被告人赵越在公安机关供述的取得该笔款项的经过及数额，也印证了被害人曲某的陈述，被告人蔡瀚锋的供述印证了被害人陈述的赵越在其家中取得款项并写借条的事实。故公诉机关指控的犯罪数额成立，被告人赵越辩称该款中仅有六、七百元系曲某的款项的辩解理由，不仅与其在公安机关的供述及其书写给曲某的借据相矛盾，且与被害人陈述、证人郑某的证言均相矛盾，又无其他证据佐证；其辩称取得1700元系受被告人姜志伟指使且事后告知了同案人的辩解理由，亦与同案人的供述及其在公安机关的供述均相矛盾；至于其辩称该款用于共同消费的辩解理由，虽然其将劫取的部分款项用于共同消费，但属于其于犯罪完成后对于赃款的处分，并不影响其犯罪已经成立的事实。故被告人赵越的上述辩解意见及理由均不能成立，不予采纳。
关于被告人姜志伟的辩护人提出姜志伟系自首的辩护意见。经查，被告人姜志伟的家人虽于姜志伟归案前向公安机关退缴赃款2万元，但公安机关出具的工作情况证实其系在公安机关摸排发现踪迹后被抓获归案，与其归案后第一次在公安机关供述的“其想投案，但由于家里面有私事拖住了而未去投案被公安机关抓获”的细节相吻合，且其在该次供述中未如实供述其提出向曲某要钱及逼迫曲某写欠条后带曲某去找卡等事实经过，故其行为不符合自首的成立要件，不构成自首。辩护人的上述辩护意见，于法不合，依法不予采纳。
关于被告人蔡瀚锋的辩护人提出被害人存有过错的辩护意见。经查，因于成龙与郑某的同居关系不受法律保护，故曲某与郑某同居亦不能成为被告人实施犯罪的借口和理由，故辩护人提出的上述辩护意见，于法不合，依法不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋以非法占有为目的，采取暴力手段当场劫取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的人身及财产权利，均已构成抢劫罪。被告人姜志伟曾因故意犯罪受过刑事处罚，刑罚执行完毕后仍不思悔又实施犯罪，依法予以从重处罚。鉴于三被告人当庭均能供述主要犯罪事实，且积极退赃并均取得了被害人的谅解，被告人蔡瀚锋未参与取款过程，在共同犯罪中较同案人作用相对较小，故酌情对被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款之规定，以被告人姜志伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；以被告人赵越犯抢劫罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币四万元；以被告人蔡瀚锋犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人姜志伟、赵越、蔡瀚锋不服，提出上诉。
上诉人姜志伟及其辩护人提出：一审定性错误；量刑过重，请求对其改判。
上诉人赵越及其辩护人提出：一审定性错误；一审认定上诉人抢劫1700元，属于事实认定不清。上诉人系受姜志伟指使实施犯罪，系从犯。
上诉人蔡瀚锋及其辩护人提出：一审适用法律错误，被告人不构成抢劫罪；事后获款并非分得的赃款，而是得到的报酬。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人姜志伟、赵越、蔡瀚锋以非法占有为目的，采取暴力手段当场劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。上诉人姜志伟曾因故意犯罪受过刑事处罚，刑罚执行完毕后仍不思悔又实施犯罪，依法予以从重处罚。原审鉴于三上诉人当庭均能供述主要犯罪事实，且积极退赃并均取得了被害人的谅解，上诉人蔡瀚锋未参与取款过程，在共同犯罪中作用相对稍轻，酌情对上诉人姜志伟、赵越、蔡瀚锋均予以从轻处罚。原审根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对各上诉人依法量刑，并无不当，故上诉人及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见与一审的辩解及辩护意见相同，一审已对此做出详尽的阐述，本院不再赘述，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 纪华伦
审判员 宫凌云
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一五年九月十五日
书记员 祝 苹