浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3954号
上诉人（原审被告）：杭州宋城艺术团有限公司，住所地：杭州市之江国家旅游度假区之江路148号49幢。组织机构代码：77357999-0。
法定代表人：王玲飞，该公司副总经理。
委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵珊，女，1986年11月19日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人：郑国娣、朱林霞，浙江康城律师事务所律师。
上诉人杭州宋城艺术团有限公司（以下简称宋城艺术团公司）因与被上诉人赵珊劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
宋城艺术团公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回赵珊的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决仅凭赵珊提供的一段经过剪辑的录音，认定双方谈话传递出双方之间的劳动关系必然会在近期因双方协商一致或因宋城艺术团公司主动提出而解除，完全系主观臆断，无事实依据。1.涉案谈话是赵珊主动找王玲飞而发生的，并不是用人单位主动找劳动者的，该事实一审中赵珊已自认。这是十分重要的事实，一审判决忽视不见。故宋城艺术团公司并没有主动要与赵珊协商解除劳动关系或辞退赵珊，也没有主动找赵珊谈话。2.赵珊提供的与王玲飞的录音是经过剪辑的，谈话开始部分已被赵珊剪辑掉了，即谈话刚开始时双方讲了什么，或赵珊找王玲飞的时候，一开始讲了什么并不清楚。而事实是，由于赵珊的不佳工作表现，其团长助理职务在2014年底被撤销，赵珊由此不想继续工作，产生了离职的想法，并想宋城艺术团公司给予经济补偿。3.赵珊与王玲飞的谈话内容，仅能反映出赵珊提出了离职补偿要求，因为差距太大，没有协商成功。谈话后期为何王玲飞提到赵珊连续两年被评为C，如果公司辞退赵珊，赵珊将无任何补偿，这仅是谈判过程中的一种策略性、技术性的假设性话语，并没有说公司必然将以该种理由辞退赵珊，一审法院据此认定双方之间的劳动关系必然会在近期因双方协议一致或被宋城艺术团公司主动提出而解除无任何依据。宋城艺术团公司并没有主动提出要与赵珊协商解除劳动关系或辞退赵珊，赵珊在2014年12月份团长助理职务被撤后就借故不来上班，一方面不想继续工作，产生了离职的想法，一方面又想拿补偿金，主动找公司领导谈话并录音。故一审判决仅凭赵珊提供的一段经过剪辑的录音，认定双方谈话传递出双方之间的劳动关系必然会再近期因双方协商一致或因宋城艺术团公司主动提出而解除系主观臆断，无事实依据。
二、一审判决以宋城艺术团公司未回复赵珊是否同意其所要求的补偿金额为由否定赵珊旷工无法律依据。赵珊与王玲飞的谈话中，可以明显地看出对于赵珊提出的要求补偿一年一个月补偿的要求，王玲飞在谈话中已予以了明确的答复，如果同意王玲飞提出的三个月，跟公司谈谈还有可能，如果说十二个月或者五、六万块钱，三、四万块钱，绝对不可能。故不存在一审判决认定的，未在合理期间内告知赵珊是否同意赵珊所要求的补偿金金额，一审判决以此认定赵珊无旷工故意的理由并不成立。
三、一审判决赋予宋城艺术团公司撤回关于解除劳动关系的意思表示的义务无法律依据。宋城艺术团公司无法理解一审判决根据双方谈话中的那句话，反映出了宋城艺术团公司作出了解除劳动关系的意思表示。王玲飞在谈话最后虽然说到了要么通告直接出来了，但同时也说到要么这事情就停在那，要么走程序，即对于赵珊劳动关系履行问题表达了多种可能性，并没有说必然会辞退赵珊，即有可能事情就停在那，赵珊该上班还是上班，该调岗调岗，当然也不排除该辞退就辞退，但显然最终作出什么决定，用人单位内部还是需要讨论的。故一审判决因为该次宋城艺术团公司被动的谈话而赋予宋城艺术团公司撤回关于解除劳动关系的意思表示的义务显然无法律依据，对宋城艺术团公司而言有失公允。
四、赵珊自2014年12月底始就一直未上班，在其主管于2015年2月底已明确告知其应当上班至赵珊与王玲飞谈话前的期间也一直没上班，并不是在谈话后才不来上班的。赵珊主动找王玲飞谈话与其不上班无任何关联性。一审判决认定宋城艺术团公司应当催告赵珊上班无法律依据。劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险、支付劳动报酬的法定义务，而劳动者有提供劳动的法定义务，这是法定义务也是劳动合同已明确约定的义务。赵珊与王玲飞的谈话并不能成为赵珊免除履行劳动者提供劳动义务的依据，协商解除事宜与赵珊上班并无实质性冲突，且赵珊主管在2015年2月底已明确通知赵珊上班，王玲飞也没有告知赵珊暂时不用上班，在此情况下，赵珊作为一名未离职人员，理应继续上班，而无需用人单位催告。王玲飞不是赵珊主管，在谈话结束后也不会特意去关注赵珊有否继续上班，故根本不可能去催告赵珊，赵珊主管不知道赵珊主动找王玲飞谈话及谈话内容，故也不可能再次去催告赵珊。这里还需要特别强调的一个事实是，赵珊系自2014年12月底就未来上班，在其主管在2015年2月底已明确告知其应当上班，至赵珊与王玲飞谈话前的几天也一直没上班，并不是在谈话后才不来上班的。综上，劳动关系存续期间，劳动者应当主动出勤，用人单位无法定或约定需要催告劳动者上班的义务。本案系赵珊长期持续旷工在先，与王玲飞谈话在后，赵珊未上班与王玲飞的谈话无任何关联性。一审判决以宋城艺术团公司未催告赵珊上班为由不认定赵珊旷工无法律依据，属不正当加重用人单位的义务。
五、退一步而言，即使赵珊与王玲飞的谈话中体现出一审判决认定的双方劳动关系必然会在近期因双方协商一致或因宋城艺术团公司主动提出而解除，那么，赵珊在未得到宋城艺术团公司的解除通知也不能长期不履行任何手续而不上班。本案中一个十分重要的事实是，赵珊在于3月初与王玲飞谈话后，不是短期不上班宋城艺术团公司就作出了旷工辞退的决定，而是在长达20多天的时间里一直没上班，也没有履行任何请假手续。宋城艺术团公司《员工手册》已经赵珊签字认可并领取，人事政策中明确规定了员工请假的程序，即使员工确因各种原因需要请假的，也应当按照规定审批流程办理请假手续，如未按照规定办理请假手续将按照旷工处理。如果赵珊因为与王玲飞的谈话而认为自己不用上班，至少也应当找公司确认或告知公司或办理相关请假手续。退一步而言，即使赵珊与王玲飞的谈话中体现出一审判决认定的双方劳动关系必然会在近期因双方协商一致或因宋城艺术团公司主动提出而解除，那么，在此后长达20多天的时间里，赵珊做了什么？有没有再次与宋城艺术团公司协商解除事宜？有没有向宋城艺术团公司打听补偿事宜？有没有向宋城艺术团公司确认被辞退事宜？均没有。这该种情况下，即使赵珊没有旷工的故意，也有旷工的重大过失，宋城艺术团公司按照旷工予以处理完全合法。
六、是否故意并不是认定旷工的条件，一审判决以赵珊无旷工的故意为由，认定赵珊在与王玲飞谈话后没去上班不属于旷工无法律依据。是否故意并不是认定旷工的必然条件，认定是否旷工并不需要考察劳动者主观是故意还是过失，仅区分是用人单位的原因还是劳动者的原因，如果是用人单位的原因一如停产、不提供劳动条件、放假、待岗等，则劳动者不出勤不构成旷工；相反，如果是在可以正常出勤的条件下，劳动者未履行请假手续或未经用人单位同意不出勤即构成旷工。
七、一审判决没有认定赵珊2014年12月底至2015年2月份期间未上班属于旷工无法律依据。宋城艺术团公司《员工手册》已经赵珊签字认可并领取，人事政策中明确规定了员工请假的程序，即使员工确因各种原因需要请假的，也应当按照规定审批流程办理请假手续，如未按照规定办理请假手续将按照旷工处理。赵珊2014年12月因团长助理职务被撤后，借故不来上班，虽其主管认可口头同意其回家，但其在假期结束后未按照公司规定补办请假手续，也未提供任何请假理由的依据，按照公司规定可以按照旷工处理。
八、赵珊在2015年2月27日得到主管领导的上班告知后至与王玲飞谈话前属于旷工无任何争议，一审判决未认定。本案中赵珊通过自己手机与王玲飞的谈话录音无法确定录音时间，王玲飞仅能模糊记得大概时间，即使按照宋城艺术团公司认可的3月初的时间，则在谈话前赵珊也已完全有可能因连续旷工5天以上达到制度规定的辞退条件。
九、协商解除劳动关系与正常出勤并无实质性冲突，赵珊未经办理请假手续也未经过用人单位同意便不出勤的行为，实质上已构成无故旷工，劳动仲裁部门的裁决合法有据。本案正如劳动仲裁部门在《仲裁裁决书》中认定的，2015年2月底，赵珊的假期已经结束，宋城艺术团公司也已经通知赵珊返岗上班，但赵珊实际并未出勤，虽其辩称其因与宋城艺术团公司的代表人协商双方之间的解除劳动关系事宜多次不成的情况下导致其无法出勤上班，但协商解除事宜与正常出勤上班并无实质性冲突，赵珊完全可以一边上班一边与单位协商解除事宜，但实际上其未经办理请假手续也未经过单位同意便不出勤上班的行为，实质上己构成无故旷工。事实上因赵珊不满团长助理职务被撤恶意借故长期旷工，一方面欲离职，一方面又欲领取经济补偿金，主动找宋城艺术团公司相关领导谈话并录音，一审判决仅以赵珊提供的经过剪辑的录音为凭，错误理解录音内容，未能全面、客观地认定事实，不正当地加大用人单位的义务，所做判决明显错误。宋城艺术团公司认为，通常情况下，在劳资纠纷中，劳动者属于弱者，劳动者的合法权益理应保护，在审理涉及劳动报酬、工伤待遇等劳动者的核心利益，或涉及劳动者生存权益的案件时，可以依法适当加重用人单位的举证责任或法定义务。但本案的赵珊属公司中、高层管理人员，具备录音等较强的取证意思和取证能力，主张的又是解除劳动关系的赔偿金等金额较高、非核心的劳动权益，人民法院在审理该种案件时，不应当再加重用人单位的非法定义务，否则会造成用人单位人事管理无所适从，如因此造成用人单位承担不适当的赔偿责任，必然会在单位内造成负面影响，影响用人单位的正常经营秩序。劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一，即在劳动关系尚未解除或终止的情况下，劳动者均有提供劳动的法定义务，用人单位即使有未及时足额支付劳动报酬等严重侵害劳动者核心、根本性劳动权益的违法行为时，也不足以构成劳动者不提供劳动、擅自离岗的抗辩理由，而宋城艺术团公司仅是被动地与赵珊就协商离职事宜进行了一次谈话，在协商未成的情况下，赵珊即擅自长时间离岗，明显已构成旷工。2015年9月29日浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院最新颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）第十一条对此问题已作出了明确的解答：十一、劳动者擅自离岗，用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立？答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。
赵珊辩称，赵珊无旷工的事实。赵珊工作的杭州乐园于2014年12月1日至2015年3月6日期间例行休园，休园期间，宋城艺术团公司总经理及人事主管要求赵珊休息。2015年2月27日，宋城艺术团公司总经理要求赵珊回杭州乐园上班。2015年3月1日，赵珊去杭州乐园上班，但考勤机打卡不进，同时，赵珊接到宋城艺术团公司法定代表人王玲飞的电话，要求赵珊至其办公室谈话。2015年3月2日，赵珊到宋城集团总部王玲飞办公室，宋城艺术团公司告知赵珊以连续二年评C的理由为由解除双方的劳动关系。综上，双方的劳动合同已于2015年3月2日解除，故赵珊并无旷工的事实。
赵珊无旷工的理由。赵珊自2002年5月25日入职宋城艺术团公司处工作已超过12年，工作期间，赵珊在2010年之前年年获得优秀员工称号，2011年至2014年因担任宋城艺术团公司单位的管理人员岗位，不参与优秀员工评选。因赵珊工作优秀，于2013年5月2日获授公司10000股限制性股票，赵珊于2014年解锁20%股票2000股，第二期2000股股票应于2015年5月解锁，以2015年5月的股票单价在每股70元－90元之间，假设赵珊解锁2015年的股票应可以取得其近三年左右的工资，作为一名公司老员工除非公司主动解除劳动关系，不然无旷工的理由。赵珊并不知团长助理被撤销的事实。宋城艺术团公司撤销赵珊的团长助理之职，并无通知到赵珊，也无通知赵珊应于何岗位工作，2015年3月2日，赵珊与宋城艺术团公司法定代表人谈话后，宋城艺术团公司更未催告赵珊前来上班的事实。综上，赵珊无旷工的事实，更无旷工的理由，双方之间的劳动合同已于2015年3月2日解除，宋城艺术团公司以赵珊旷工为由解除劳动合同系违法解除，请求驳回上诉，维持原判。
赵珊向一审法院起诉请求：一、宋城艺术团公司向赵珊支付2015年1、2月份工资10700.82元；二、宋城艺术团公司支付赵珊未及时支付工资的加倍工资10700.82元；三、宋城艺术团公司支付赵珊违法解除劳动合同赔偿金128409.42元；四、宋城艺术团公司按每股70元回购赵珊享有的公司限制性股票8000股；五、撤销赵珊、宋城艺术团公司之间的肖像权等相关合同，宋城艺术团公司立即停止使用赵珊的肖像权、声音权；六、诉讼费由宋城艺术团公司承担。
一审法院认定事实：2002年5月25日，赵珊入职宋城艺术团公司关联公司杭州宋城集团有限公司工作。2008年，赵珊进入宋城艺术团公司工作。2014年8月8日，双方签订《劳动合同》，双方约定劳动合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日；赵珊同意在宋城艺术团公司安排的浙江省内总部、各分公司、办事机构所在地及公司今后新开项目所在地从事工作。赵珊月工资由基本工资2000元、工作津贴1100元、绩效工资、演出补贴、加班费组成。2014年8月20日，宋城艺术团公司向包括赵珊在内的员工进行培训，培训内容包括员工手册、规章制度等内容。其中《员工手册》中载明，员工连续旷工5天或者一年内累计旷工超过10天者，属严重违反公司规章制度的行为。2014年12月1日至2015年3月8日期间，赵珊工作的杭州乐园例行休园。因赵珊父亲生病，赵珊经宋城艺术团公司同意在家休息。2015年2月27日，宋城艺术团公司总经理张凯要求赵珊回杭州乐园上班。2015年3月初，宋城艺术团公司法定代表人与赵珊进行谈话，告知宋城艺术团公司拟以赵珊连续两年考评为C为由与赵珊解除劳动关系。2015年3月26日，宋城艺术团公司以赵珊长期旷工，严重违反《员工手册》的考勤规定为由解除双方劳动关系。2014年1月至12月，赵珊累计应发工资为64202.88元。2015年5月25日，赵珊向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委后作出西劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书。
一审法院认为，第一、关于赵珊主张的2015年1月、2月工资。赵珊工作所在的杭州乐园休园后至2015年2月27日期间，赵珊因父亲生病而申请休假，宋城艺术团公司总经理张凯同意了赵珊该休假申请，赵珊所请应属事假。宋城艺术团公司辩称赵珊在该期间内未至杭州乐园上班的行为属旷工，缺乏依据，不予采信。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十六条第三款的规定，劳动者请事假的，企业可以不支付事假期间工资，但不得克扣事假以外的工资。因此，赵珊在2015年1月、2月期间因请事假而未向宋城艺术团公司提供正常劳动，赵珊要求宋城艺术团公司支付上述期间工资以及相应加付赔偿金的诉讼请求，均不予支持。第二，关于赵珊主张的违法解除劳动合同赔偿金。赵珊主张宋城艺术团公司法定代表人在2015年3月初与赵珊谈话期间，以赵珊连续两年考核评级为C为由向赵珊提出解除劳动合同。根据赵珊提交的录音资料，宋城艺术团公司法定代表人表达了两层含义，其一是宋城艺术团公司想与赵珊就解除劳动合同的补偿金额进行协商，其二是如果协商不成，宋城艺术团公司拟以赵珊连续两年考评为C为由与赵珊解除劳动关系。赵珊作为善意的劳动者，从上述宋城艺术团公司法定代表人传递的信息中可知，双方之间的劳动关系必然会在近期因双方协商一致或因宋城艺术团公司主动提出而解除，赵珊只能等待其中一种可能性转变为现实。宋城艺术团公司在该谈话结束后，既未催告赵珊前来上班，也未在合理期间内告知赵珊是否同意赵珊所要求的补偿金额或撤回关于解除劳动关系的意思表示。赵珊基于该种情况而未再至宋城艺术团公司上班，并无旷工的故意，原审法院对宋城艺术团公司辩称赵珊在2015年3月存在旷工行为，不予采信，宋城艺术团公司以此为由解除双方之间的劳动合同，于法无据，应当向赵珊支付违法解除劳动关系的赔偿金128409.76元（64204.88÷12×12×2）。第三，关于赵珊要求宋城艺术团公司回购股票、撤销双方之间签订的关于肖像权的合同等诉讼请求。因该些诉讼请求不属于人民法院劳动争议的受理案件范围，故原审法院在本案中不予处理，赵珊可向宋城艺术团公司另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宋城艺术团公司于判决生效之日起七日内支付赵珊违法解除劳动关系赔偿金128409.76元；二、驳回赵珊的其他诉讼请求。免收案件受理费。
被上诉人赵珊在二审期间未向本院提交新证据，上诉人宋城艺术团公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.赵珊2014年考勤，欲证明2014年公司休园期间，赵珊还是应该正常上班的，所以2015年赵珊以公司休园为由休息的理由不能成立。2014年2月18日，赵珊就回来上班，虽然2014年开园时间是3月初，但是员工应该提前上班，这是惯例；证据2.2013-2014年年中考评结果，欲证明赵珊的考评结果是C，所以因为两年评比结果是C，股票无法解锁，同时免除了团长助理的职务，但是赵珊对此不同意，所以造成请假，不上班。
对上诉人宋城艺术团公司提交的证据，被上诉人赵珊认为证据1为复印件，真实性不予认可，同时是宋城艺术团公司单方出具的，其次没有关联性；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，宋城艺术团公司没有提交原件，赵珊对该考评为C是通过2015年3月2日的谈话得知的，没有相关公司内部文件，该考评没有进行公开公示的过程。2013年的考评，赵珊本人了解是B，同时也没有收到任何通知。本院认为，证据1系复印件，无原件予以核对，本院对真实性不予以确认；证据2仅有复印件，无原件核对，且该汇总表系宋城艺术团公司制作，没有证据证实宋城艺术团已将考核结果告知赵珊，本院对该证据不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：一审期间赵珊提交的2015年3月2日录音资料中，宋城艺术团公司法定代表人表示希望赵珊主动离职，当赵珊提出需要一年工作年限给予一个月工资经济补偿，共十三个月工资时，宋城艺术团公司法定代表人没有同意，表示在补偿三个月工资的情况下才有可能协商，如果赵珊不同意，宋城艺术团公司将以赵珊两年考评C为由与其解除劳动关系。此后，赵珊未再至宋城艺术团公司上班，宋城艺术团公司也未催告赵珊上班或明确不会以两年考评C为由与赵珊解除劳动关系，原审法院认为赵珊在2015年3月期间不属于旷工并无不当。据此，宋城艺术团公司以赵珊长期旷工为由与其解除劳动合同系违法解除，应当支付经济赔偿。综上，宋城艺术团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州宋城艺术团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年八月十八日
书记员 赖雪珂
?PAGE??