河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）泌刑初字第448号
公诉机关泌阳县人民检察院。
被告人罗某，男，1977年11月10日生于湖北潜江市，汉族，中专文化。2013年6月5日因涉嫌诈骗罪被泌阳县公安局刑事拘留，6月15日被泌阳县公安局监视居住，6月27日被泌阳县人民检察院批准逮捕，同日由泌阳县公安局执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人张某某，湖北君任律师事务所律师。
泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2013）498号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2013年10月11日向本院提起公诉。期间泌阳县人民检察院申请延期审理一次，于2014年3月11日申诉恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。泌阳县人民检察院检察员闫士杰、被告人罗某及其辩护律师张某某参加了诉讼。现已审理终�。
泌阳县人民检察院指控：2012年10月份，被告人罗某以做小麦等生意为名，以他人所签购销合同骗取河南省泌阳县张某某的信任。2012年10月至11月，张某某从泌阳、湖北等地组织价值200余万元的小麦、玉米发给在荆州的被告人罗某。在此期间，罗某又以其在荆州粮食储备库等处订购小麦为由，要求张某某垫付资金购进小麦，诱使张某某在2012年10月至11月向其汇款140余万元。被告人罗某在将货款回收后，拒不归还张某某，而是将所得货款据为己有，用于归还自己的债务、挥霍等，后逃匿。
公诉机关认为，被告人罗某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
公诉机关提供了被告人罗某供述、被害人张某某陈述及肖某某等29份证人证言、相关书证等证据。
被告人罗�及其辩护人辨称：被告人没有隐瞒、虚构事实，没有诈行为，不构成诈骗罪；被告人与被害人、肖某某三人是合伙关系，所欠340万元系入股资金；被告人没有挥霍财产，也没有逃匿行为。
被告人辩护人向本院申请证人贾某某、宋某到庭作证，并提交李某某、王某、闫某某等证人证言，罗某、张某流水账及罗某与被害人的电话通话录音等证据。
审理查明，2012年10月份，泌阳县人张某某经驻马店人肖某某介绍与湖北潜江人罗某认识，并约定做粮食贸易生意。2012年10月至11月，张某某从泌阳、湖北等地组织价值200余万元的小麦、玉米发给罗某。在此期间，罗某又以其在荆州粮食储备库等处订购小麦为由，要求张某某垫付资金购进小麦，张某某在2012年10月至11月向其汇款140余万元。罗某回收货款、收到现金后，除分三次给付张某某及其儿子18万元外，自己用于购买车辆、�食设备、偿还他人货款及借予他人使用。后张某某多次找罗某要求其给付货款，罗某在无力支付情况下，于2013年4月1日给张某某书写一张“340万元入股金”证明。当张某某再次索要货款时，罗某将手机号码更换，并搬出其出租屋逃避追要债务。2013年4月24日，张某某报案案发。2013年6月25日，罗某家属通过侦查机关给付张某某货款30万元。
上述事实有下列证据证明：
（一）被告人罗某供述：2012年7月份我的一个生意伙伴河南驻马店的肖某某介绍我认识了泌阳县的张某某，张某某也是做粮食生意的。
2012年10月份，一开始我找荆州的王某帮张某某和肖某某销售了价值56万元的玉米，玉米卖给了荆州的通威和襄大两家饲料公司，王某把货款给了我，之后，张某某又往我这儿发了价值七八十万元左右的小麦，我把小麦卖给了荆州的通威和海大两家饲料公司。公司把款给我结了，在我那儿。后来因为我在荆州沙市区岑河镇禾丰米业订了3000吨的小麦，又在荆门沙洋县彭岭棉花订了几千吨小麦，还在荆州直属库订了6200吨小麦，因为资金不够，所以我让肖某某、张某某他们往我那儿又陆续打过去100多万元的现金。我给张某某打过一张入股340万元的证明。张某某找我要过钱，主要是通电话，因为我的钱一直在货上押着，没有钱给他。肖某某也欠我几十万元钱，我让张某某先找肖某某要点。我原来在荆州福城小区，后来房租到期，春节前我又搬到沙市区红光路附近了。
张某某他们一共通过银行给我汇款174万，但这些钱不全是张某某一人打给我的，有一部分是肖某某和李某某给我打的。张某某发给我的小麦和玉米具体多少，我记不清楚了，小麦价值是100万元左右，玉米价值56万元，这两项加起来总价值为156万元。我与张某某算了账之后，我将张�某发给我的小麦、玉米款以及张某某他们汇给我的款，加在一起写了一张340万元的白条交给了张某某，这些钱用于我们共同收购小麦了。我收到张某某的钱后，把这些钱都用到了后来荆州直属库及禾丰米业还有彭玲棉花的订购小麦上了。后来订购的小麦都已经销售出去，现在这些款项基本都已经收回。在我和张某某做生意期间，我借给我的一个朋友颜某某12万现金，当时颜某某说急用这些钱还他的贷款，还借给我一个朋友几有1万元，我也不知道他大名，猫哥2万元，我也不知道他大名，借给一个朋友涂某某2万元，借给金某7万元，给邹哥5万元，斌哥2.5万元，朱哥3万，金某1万，黄豹子2万，周周7万，薇薇4万，狗子3万，李某还欠我5.98万元贷款，还有一个在武汉做房地产生意的闫总借我9万元，他们的大名我都不知道，但我知道他们的电话，这会也说不上来。此外，我�一个朋友王某借我20万元。还有在生意期间，先后给肖某某120万元，潜江周几镇的扶龙饲料厂还欠我20万元货款，荆州小北门附近的北门油康欠我30万元的货款，洪湖生物研究所欠我15万货款。我自己买了一辆丰田汉兰达，价值38万元，还添了一些收购粮食的设备，大概20多万元。
（二）被害人张某某陈述：2012年，我通过我平常做粮食收购生意的朋友肖某某的介绍认识了湖北荆州的罗某，2012年9月，肖某某带罗某到泌阳，罗某自称其在湖北潜江注册有粮油贸易公司，还说他与荆州潜江等地多家饲料公司签订有送货合同，罗某让我从河南帮他们组织小麦、玉米送到荆州他那里，然后由他送到饲料厂，饲料厂给他结了帐后他再付给我货款，他说一般是10天左右一结账。我当时也没有看他的合同，也没有和罗某签订合同，我们只是口头上说了说，从2012年10月份开始到11月份，我就开始组织小麦、玉米等货物，我分别从泌阳、社旗、唐河、湖北等地往荆州罗某那里共送了137万余元的小麦以及价值60万元的玉米。罗某没有给我打收据，送货的时候都是司机去送的，我没有去。2012年10月份，罗某又给我打电话说他在湖北的一些粮库订的有小麦，需要资金，让我给他打款，先垫付资金，等他的合同到期后一块给我算账，我就按他指定的账户陆续给他打过去了233万余元的现金。
从2012年12月份，我开始向罗某要钱，罗某总是说等明天，等后天给我一直往后推，罗某一共给我打了一次12万，一次5万，还有一次给我的儿子打了1万元的房租。我没有和罗某合伙做生意，罗某写的入股证明，那是我找罗某要多次钱以后，罗某一直不给我钱，他才给我写了一份340万元入股证明应付我，后来我才知道他根本没有自己的公司。一开始我去找他要账的时候，他在荆州市江津邮局附近，我和肖某某一起去找过他，后来我再去的时候，他已经搬走了，听说那房子是他租的，现在我也不清楚他住哪里了。
（三）证人证言：
1、肖某某证言：罗某在湖北荆州做粮食生意，通过生意我们就认识了。2012年9月份，罗某到驻马店找我，说他想从河南组织小麦和玉米送到湖北，让我帮个忙，因为我不做玉米生意，我就带罗某到泌阳，介绍他们双方认识，因为张某某做的是玉米生意，介绍他们认识后，他们之间怎么谈的我就不知道了。后来到了2012年12月份，张某某给我打电话让我帮忙向罗某要账，我和张某某一起去荆州了几次找罗某，我才慢慢了解到张某某在这之前给罗某送了价值130多万的小麦以及价值60多万的玉米，并且张某某先后给罗某打去现金200多万元，因为罗某在湖北粮库订的有小麦需要垫付资金。我们找到罗某后和他算账，给他�钱他不给，让他打欠条他也不打，后来逼他急了，罗某才给张某某打了一个入股的条，上面写明张某某入股340万，剩余的罗某让我们以后再过来算算，等了十几天后，我们再去时，罗某也搬走了，人也找不到了，电话也不接，也不和我们见面。
2、李某某证言：2012年10月份，张某某往外面转过款，他与一个湖北的叫罗某的做粮食生意。他不方便的时候就给我打电话让我给他转款，每次张某某都给我提供号码，等张某某方便的时候再把钱还给我。我现在能找到97万多元的汇款手续。
3、王某证言：我和罗某是2012年做粮食生意认识的，他经常让我帮忙销售玉米、小麦。2012年10月份至11月份，罗某、张某某他们从河南组织玉米、小麦往荆州送，我在荆州找地方帮他们销售。当时罗某、张某某他们一共送来5车玉米，我全部把这些玉米卖到了通威，过了几天，我去公司结了�，一共56万元。这笔钱我打到了罗某的卡上，当时应当是2012年10月底。我和海大签的合同现在还没有执行完，我帮罗某、张某某他们卖了300多吨小麦，我在海大结了帐后把货款也打给罗某了，钱是分批打给罗某的。我知道罗某可能以潜江拓森公司的名义和六合饲料有限公司签的有合同，具体他卖了多少我不清楚了。玉米我知道是张某某发的，因为他给我打电话了，小麦我也弄不清楚是谁的，因为他们都给我打电话了，不过小麦都是罗某打电话让我卖的。我不知道罗某到底有多少钱，但他平常都是大手大脚，每天至少消费2000元以上。他经常请客户吃饭，洗脚、唱歌，客户一喊他，都是由他出钱，有时一天晚上都消费6、7千元，还有一部分是找关系送礼，我知道一次他给人打了5万元。罗某在荆州还养了一批马仔，一旦罗某有什么事，罗某就让他们帮他出气，这些地方也花了不少钱。
何某某证言：罗某是我前夫，因为我们有一个儿子，为了照顾儿子，我和罗某共同在沙市福城小区租了一套房子。他们之间的生意我不太清楚。我只知道是驻马店的肖某某介绍张某某和罗某认识的。我就是在罗某不在家的时候，罗某把钱转到我的卡上，我再帮他转到指定的账户上。今年四月份的时候我有打过一笔571500元的钱。这笔钱罗某让我给他取了25万，我就从卡里取了19万，加上我手里6万元的现金，给了罗某。剩下的罗某又让我还潜江的周某某31万元。周某某把欠条给我，我把欠条撕了。罗某的钱有的还账，有的借给别人，有的挥霍掉了，其余的我也不知道在什么地方。
钟某证言：我在本地经营多年，没有听说荆州北门油糠的厂家，我们厂是距离荆州小北门红绿灯最近的厂家。我厂与罗某没有业务往来，我也不认识罗某。
颜某某证言：我与罗某是朋友关系，2012年5月份左右，罗某给我发过三车小麦，后来我付给罗某的两车小卖款大概是10多万元，最后一车价值14万元，由于我与罗某没有结账，所以没有付给他。其他我不欠罗某的钱。
7、孔某某证言：我公司全名是湖北省渴望牧业有限公司，我们生产的饲料为“扶龙牌”，所以外界称我们公司为扶龙饲料厂。与我公司往来的，有一个叫黄胡子的人，他的名字叫黄某某，黄某某于2012年11月17日开始至2013年3月28日，与我公司发生多笔业务往来，都是黄某某向我公司卖小麦，2013年3月28日，我公司将最后一笔款57820元已经付给黄某某，目前我公司与黄某某的账已经结清。
8、黄某某证言：我认识罗某，罗某是潜江运粮湖人，我和他做过一年多的生意，2012年11月份至2013年3月28日，我帮罗某在扶龙饲料卖过小麦，2013年4月份，扶龙饲料已经和我结清货款，我不欠罗某的�了，我把钱已经全部给了罗某，罗某到现在还欠我2.8万元油糠款。我和罗某做生意的时候，罗某总是拿着外地人的款，不给人家。我听说罗某平时经常请人吃饭、唱歌，开销很大。
郑某某证言：我在湖北联合恒大农牧科技公司工作，我知道一个叫罗某的人，他到我公司卖过几车小卖，通过查询一共有四次，是2013年1月28日至2013年4月3日之间，以上四车小卖总共为536431元。截止2013年4月6日，我公司已经与罗某算清了货款，并全部将货款付清。
罗某某证言：我是罗某的姐姐，罗某原来的妻子叫何某某，他们于2009年左右已离婚。之后罗某一直单身。罗某与何某某的儿子还小，现在跟着他爷爷上中学。关于给张某某积极挽回损失的情况，我们都按照罗某的意思去办，尽量挽回张某某的损失。
颜某某证言：我是罗某的朋友。我在今年过年的时候借过罗某3万5千元，今年5月份我又借了他5万元钱，他打到我的卡上了。2012年11月份左右，罗某还给我15万元现金，不过这15万元是他以前欠我的，不是我借他的。
12、周某某证言：我认识罗某，罗某去年往我们厂里送小麦，好像一共500吨左右，具体数额我记不清楚了。罗某和我们厂没有签订合同，他送货用的是别人的合同，好像是天门天顺粉业公司的合同。我们和天门天顺签的合同现在还没有执行完，还有30多万元没有结清。
13、马某某证言：我主要从事房产中介，房屋的出租与出售。荆州市沙市区福城小区A4栋2单元502房是我代理出租的，房主叫陶某，现在上海工作，2012年元月份至2013年1月18日，由一个叫何某某的女人租住。
14、常某证言：我公司与天门天顺粉业有限公司在2012你那11月12日签订过一份合同，我们公司从不和个人签订合同，只对公司，我们公司和天门天顺粉业有限公司的合同�经完成，货款也全部支付给了对方。
15、高某证言：2012年11月份，我们单位的出纳彭某某对我说一个叫罗某的在我们单位订购有小麦，需要我们打货款，但当时我们单位的POS机坏了，彭某某说让罗某把钱打到我的卡上，当时我用的是我的信用社的福卡，我们三个一起去信用社办理转账的时候，我错把我的工行卡号给了罗某，他把30万转到了我的工行卡上了。当天我就在彭某某那儿把这30万转到我们单位账户上了。
16、彭某某证言：我认识罗某和高某。罗某在我们单位订购有小麦，需要我们打货款，但当时我们单位的POS机坏了，我说让罗某把钱打到高某的卡上，当时用的是高某的信用社的福卡，我们三个一起去信用社办理转账的时候，高某错把工行卡号给了罗某，他把30万转到了高某的工行卡上了。当天高某就在我那儿把这30万转到我们单位账户上了。
17、证人任某某证言：我不认识罗某，但我知道他，听我老板说罗某是和王某在一块做生意的。2012年我们公司和潜江的王某做粮食生意，后来王某欠我们二十万元钱，在我们的多次催促下，王某先给我们打了五万元，2013年3月份王某让罗某给我们打了五万元，后来，王某就不还我们钱了，没有办法我们到法院立案，申请诉讼保全，一直到2013年下半年，我们公司和襄阳市法院、公安局经侦大队的同志一块到潜江市，最后王某才把剩下的十万元钱还给我们。我听我们老板说王某和罗某合伙做生意。
18、彭某某证言：2012年，我和罗某做过粮食生意，他委托一个叫宋某的过来和我们联系，至于说价格等问题罗某我们电话上谈，2012年9月至10月份，罗某分几次给我打了一百万元左右，我给他组织了价值一百万元的粮食，到10月份这笔生意做完，我和罗某就没再联系过。
19、刘某某证言：我和罗某都是做粮食生意的，2013年3月份前罗某欠我十几万元钱，2013年3月23日我又借给他十几万，我们约定5月20日还我，但到了那天，罗某没有还我；我给他打电话他经常不接，后来我到处找他，跟着他，在你们泌阳公安抓到他之前的两三天，罗某才把我那三十万元钱还给他，现在谁也不欠谁。
20、黄某某证言：罗某我们两个都是做生意的，2012年罗某共欠我贷款十万元，到2012年农历腊月二十四日，还我三万，2013年上半年还我了二万八千元。现在罗某还欠我七万两千元。罗某出事后，他老婆何某某答应等外面的账收回来后再还我。
21、叶某某证言：2011年初的时候，我和罗某一起做了一桩粮食生意，罗某让我往这笔生意上投了二十万元钱，这笔生意做完后，罗某一直不归还我这笔钱，并且也不再接我电话。一直到2013年初，罗某让我给他组织货源，为了要回罗某欠我的钱，我同意给罗某组织货源，但要求罗某先给我打货款，罗某就打了四十万元，我把罗某欠我的十六万元（在这之前，罗某还陆续还我了两、三万元钱）扣下后，把剩余的二十四万元钱打在了罗某卡上，因为这事，罗某还找人打了我一顿。据我了解，罗某是和王某、何某某一起做生意，王某给他跑业务，何某某管财务。罗某有两辆货车，是东风天津牌的，另外罗某还有两辆小车，一辆江淮汽车，一辆丰田轿车。
22、邓某某证言：我是做粮食生意的，罗某也做粮食生意，2013年3、4月份，罗某调了我两批粮食，每次调走粮食后，罗某就把钱打到我的卡上。
23、边某某证言：2012年2月份，罗某、罗某的姐姐罗某某、罗某的父亲罗某某三人分别到我们信用社各贷了一笔款，共计十万，贷款期限一年，2013年年初大概二月份，罗某一次把这十五万元钱还给我们信用社；大概2011�底到2012年初这个时候，罗某陆续向我个人借了20多万元钱，后来我缺钱时候也想罗某要，他也陆续还了一部分，现在罗某还欠我十几万元钱，后来罗某出事了，我们一直也没有算账。
24、高某证言：我妹夫王某某做粮食生意，2012年下半年，我借给王某某十万元钱，王某某收到粮食后把粮食卖给了罗某，后来，王某某还我这十万元钱时，让罗某分几次把钱打到我的卡上，反正十万元钱都还给我了。2013年1月11日罗某曾给打了四万元钱。
25、周某某证言：2012年8月份，罗某做小麦生意资金周转不开，罗某借我了三十一万元钱，到了2013年大概是4月份左右，我看罗某不像做生意的人，心里不放心，我就追着他，最后他把钱还给我了，还我没多久他就出事了。除了上次说的那三十一万元钱，罗某在2012年3月份还借我了叁拾万元，在2013年初他就把叁拾万元钱还给我了，大概是分两次还的。罗某于2013年1月7日给打了十二万元。
26、蒋某某证言：2013年上边年的时候，我的一个朋友颜某某找我借五万元钱，过了一段时间，颜某某让一个叫罗某的把这五万元钱达到了我的卡上，这个钱还给我了。
27、余某某证言：我是跑运输的，罗某做粮食生意，用我的车拉货。2011年下半年开始，我就给他拉货，他给我运费，2012年他出事被抓之前，他欠我几十万的运费。他快被抓的时候，他把他拿辆广汽丰田抵押给了我，我们还到公证处进行了公正。他被抓后，他弟弟罗威还我了贰拾万元运费，我就把车还给罗威了。加上2013年上半年我给罗威拉粮食的运费，他们还欠我二十万多点。罗某有四辆车。一辆是抵押给我那辆丰田，一辆是桑塔纳型的汽车，还有两辆货车，罗某出事后，那两辆货车的车牌还了，应该是过户了。
28、刘某某证言：2012年我和罗某做过�食生意，他是委托一个叫宋某的和我们见面谈的，具体价格等事项我和罗某电话上谈，罗某我们一直没见面。2012年12月份罗某分七次给我打了二百零五万元，我给他发了一百七十万元的货，后来没货了，到了12月29日，我把余下的三十五万元钱给罗某打回去了。
29、章某某证言：问：我们通过查询银行单子先生以2013年1月2日罗某曾给你打过十万元钱，是怎么回事？答：我和罗某没有往来。我和王某2012年在一起做生意，估计是王某欠我的钱，他让罗某给我打钱还我的，王某和罗某熟悉。
（四）书证
1、基本信息，罗某，男，1977年11月10日生；
2、张某某出库单、汇款单、入股金，证明张某某给被告人供货、汇款及被告人出具入股金情况；
3、肖某某汇款单，罗某银行账单，张某某、罗某、何某某银行明细，销售合同及被告人提及相关公司证明，罗某购买车辆相关证�，扣押物品、抓获证明及退赔损失相关材料，证实来往账目、荆州市禾丰米业有限公司、中央储备粮荆州直属库、荆州市汇海饮料有限公司、沙市通威饲料有限公司等与罗某没有合同及业务往来以及退赔损失等情况。
上述证据经庭审质证，相互印证，足以认定。
关于被告人辩护人向本院申请证人贾某某、宋某到庭作证，并提交李某某、王某、闫某某等证人证言，证实张某某的儿子“张某”在湖北参与罗某生意经营及有关经济往来关系，但不能证实张某某、罗某、肖某某的合伙关系，罗某、张某流水账等证据证实不能证明合伙关系，罗某与被害人张某某的电话通话录音证据，也不能证明合伙关系，不予采纳。
本院认为，被告人罗某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，应予认定，但指控罪名不当，予以纠正。关于被告人及其辩护人辨称，被告人罗某与被害人张某某、肖某某系合伙关系，不构成犯罪的理由，经查，第一，三人没有合伙关系成立的书面证据，而且没有约定共同投资、经营方式、赢亏分配办法，不符合合伙的一般形式。被告人在欠款最后时间出具的“入股金”不是被害人的真实意思。第二，被害人为被告人供货及汇出现金达三百余万元，期间，被告人只给付被害人18万元，与正常的经济往来不相称，属于以履行小额合同或部分履行合同，诱骗对方继续履行合同的情形；在被告人获得货款后，主要用于购买车辆、粮食设备、偿还他人货款和借款，具有非法占有的故意；在被害人追要货款后，更换联系方式，搬出出租屋，致使被害人无法与其联系，具有挥霍、逃匿特征。第三，被告人辩护人所提供证据不能证实合伙关系。故其辨称理由不成立，不予支持。被告人到案后，其家属退还30万元货款，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）、（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年。并处罚金十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的，二日折抵刑期一日。即自2013年6月27日起至2023年6月9日止）。
二、责令被告人罗某退赔被害人张某某经济损失三百一十万元。
（罚金和责令退赔损失限判决生效后三十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审�长成星广
审判员 乔景宝
审判员 常文涛
二〇一四年四月二十八日
书记员 柯 欣