江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1911号
上诉人（原审被告）马从喜。
委托代理人张华军，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙玉中。
委托代理人姚建正，江苏金长安律师事务所律师。
上诉人马从喜与被上诉人孙玉中建设工程分包合同纠纷一案，常州市武进区人民法院作出（2014）武民初字第2824号民事判决，上诉人马从喜对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
孙玉中诉称，2014年4月，本人承建山东省枣庄市北庄镇毛宅社区安置房，本人将其中的瓦工施工的工作交由马从喜分包，并签订合同一份，由于所建造的房屋手续不全，2014年6月该工程停建。经本人与发包方计算后，本人的工作量为砌空心砖38万块，浇混凝土246立方米，马从喜应收劳务费146100元，但本人已预付马从喜劳务费223100元，同时由于马从喜施工不合格，还应承担扣款5000元，故本人实际多付马从喜工程款82000元。现请求法院判决马从喜返还本人多支付的工程款82000元。
马从喜辩称，根据本人的计算，本人实际完成工程量有1、砌空心砖534500块，按每块0.5元计算，为267250元；2、混凝土及塔吊基础浇灌共262立方米，每方计50元，为13100元；3、整土方等计工54个人工，每工计200元，为10800元；4、另外还有孙玉中的工人在本人处的伙食费1605元、来回的车费20500元、5月30日窝工损失4400元、进场及退场的人工费8800元、搭及拆脚手架的费用6000元，合计孙玉中应付本人358400元。同时孙玉中的工作人员孙小东还签署了本人534个人工的窝工，也应计算本人的损失，故现孙玉中至少尚应付本人12万元，故请求法院判决驳回孙玉中对本人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年4月13日，孙玉中作为甲方与马从喜作为乙方，双方签订建筑施工劳务承包合同，该合同约定：工程名称为山东枣庄村民安置房，工程承包范围为瓦工人工及小型工具等。该合同第二十二条补充条款约定：点工为大工每天200元、小工每天100元；乙方承包价为九五砖每块砌筑0.2元、多孔砖每块砌筑0.35元为、浇砼为每立方米50元；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，马从喜即组织人员施工，2014年5月27日，孙玉中所承建的该安置房工程因故停建。2014年6月23日，发包方代表与孙玉中的代表孙小冬核算已完成工程量，双方确定已完成工程的用砖数为380000块、混凝土246立方米、塔吊基础16立方米。从2014年5月27日至2014年6月19日，孙玉中的代表孙小冬出具给马从喜证明，证明马从喜实际误工计534个人工，并欠马从喜伙食费1800元。马从喜已实际收到劳务工程款223100元。
对于马从喜实际完成的工作量中多孔砖的砌筑数量双方有争议，原审法院委托鉴定，在鉴定过程中，马从喜认可如去现场勘验，按实际数确定工作量；不去现场勘验，最少应按40万块砖的数量予以确定。孙玉中虽认为只应计算38万块砖的工作量，但并不愿去现场勘验。对于马从喜主张的工作量混凝土及塔吊基础浇灌共262立方米，计13100元；整土方等计工54个人工，计10800元，孙玉中对此并无争议。
马从喜庭审中提交一份由下面签署“孙小冬”的“山东工地砌墙工作量”的结算单，该结算单中砌砖工作量为534500块，单价为每块0.5元，计价267250元。庭审中马从喜认可孙小冬的签名并非孙小冬本人所签，但马从喜认为该结算单上所列金额为正确的，应为孙玉中实际应结算给马从喜的款项金额。
原审法院认为，孙玉中并无相应的建筑施工资质而承接工程，马从喜也无从事劳务分包的资质而承接劳务分包工程，故双方所签订的劳务承包合同无效。但对于马从喜已完成的工作量，可按双方的约定予以结算。对于马从喜已完成的工程量，可按下列方式计算，1、砌空心砖的数量，由于孙玉中未同意去现场勘验，可按马从喜同意的40万块砖确定工作量，应结算的金额应按合同约定的每块0.35元计算，计款14万元。2、混凝土及塔吊基础浇灌共262立方米，每方计50元，为13100元；3、整土方等计工54个人工，每工计200元，为10800元；4、孙小冬搭伙的伙食费1800元。对于双方存在争议的窝工损失，由于孙玉中代表孙小冬签署了证明，孙玉中虽提出孙小冬是被逼签署，但无证据证明，故应予认定马从喜存在窝工损失，对于窝工期间的误工费计算，可按建筑行业的同行业标准予以计算，计算金额为534工×38124／365=55776元。以上合计马从喜应得款项为221476元。孙玉中已付223100元，经结算，马从喜应返还孙玉中1624元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出如下判决，一、马从喜返还孙玉中工程款1624元；二、驳回孙玉中的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由孙玉中负担1814元，马从喜负担36元，马从喜负担之款于本判决生效之日起十日内给付孙玉中。
上诉人马从喜不服上述判决，向本院提起上诉称，2014年4月13日，上诉人与被上诉人签订建筑试工劳务承包合同书，合同中明确约定了工作量的计算方式与报酬的计算方式，被上诉人起诉认为上诉人多收取了劳务分包工程款，要求予以返还，上诉人不予认可。原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人之间存在争议的为窝工损失，上诉人对原审法院查明的此项事实予以认可，但对窝工期间损失的计算不予认可，上诉人认为，双方劳务承包合同书中约定了工程量的计价方式，是正常工作期间的计价方式，但因为窝工时间较长，对上诉人承包整个工程所能逾期获得的利益以及为维持窝工期间工人的平稳过渡带来了严重影响，因此上诉人认为，窝工期间的损失应当按实际产生的损失计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人孙玉中辩称，上诉人与被上诉人的纠纷是由上诉人引起的，被上诉人已经超额支付了上诉人的劳务费用，但上诉人多次纠集众人到被上诉人家中吵闹，被上诉人几次报警均未解决。为了证明已经超付了上诉人费用才向法院起诉的。通过法院审理确认被上诉人已经超付1624元，不存在拖欠上诉人的劳务费用的问题。被上诉人认为原审判决查明事实清楚、适用法律正确，特别是其中的误工费计算符合规定。被上诉人也认为如果按照建筑施工合同纠纷误工费的计算的话还要打六折，原审判决没有打折已充分保护了上诉人的利益。现在上诉人提起上诉，被上诉人认为是不恰当的。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据；上诉人马从喜认为窝工损失应以山东省枣庄市人力资源和社会保障局于2014年6月3日发布的《关于转发省人力资源和社会保障厅〈关于公布企业职工基本养老保险缴费及计发待遇基数的通知〉的通知》文件中所载枣庄市职工平均工资计算，而不应以江苏省建筑行业平均工资标准计算；被上诉人孙玉中则认为上述文件即使是真实的，只能反映枣庄市职工平均工资的数额，不能区分具体行业的职工平均工资，且本案系建筑劳务纠纷，不应适用人身损害赔偿的有关标准。经询问当事人，双方明确双方合同中对于窝工损失计算并无具体约定。上诉人马从喜陈述窝工是因当时找工地负责人找不到，到当地政府要钱，要了一个多月；被上诉人孙玉中则陈述因发包方三证没有办理，工程施工一部分后无法继续施工，导致了停工。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本案的争议焦点在于“窝工损失”的认定问题。
本院认为，本案双方当事人签订的建筑施工劳务承包合同因违反法律行政法规的强制性规定而无效。但不论合同是否有效，合同当事人在履行合同发生纠纷时应本着诚实信用原则协商处理，对于因故导致建设工程停工的，停工时间及停工后的处理等事项应当参照合同约定执行；在合同未对因停工导致损失应如何计算作出明确约定的情况下，当事人应本着诚实信用的原则进行协商，当事人之间不能达成协议的，承包方因停工导致的损失应得到合理的赔偿，但承包方也不应盲目等待或以其他方式放任停工损失的扩大，根据我国《民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定，承包人亦应采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。本案中，双方已确认因工程停工导致上诉人马从喜产生“窝工”534工，但就具体的损失，上诉人马从喜并未提供证据，按上诉人马从喜所述该“窝工”系停工后为索要欠款事宜而产生，虽双方合同约定的点工工资标准为大工200元／工、小工100元／工，但该标准系正常提供劳动情况下可获得的劳务报酬标准，故在无明确约定的情况下无法按此标准计算停工期间的“窝工损失”；结合江苏省和山东省的经济发展水平，原审法院基于公平合理原则按江苏省建筑行业职工工资标准计算尚属合理，上诉人马从喜要求按山东省枣庄市职工平均工资标准计算“窝工损失”依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人马从喜的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1194元，由上诉人马从喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 顾 莉