河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第11号
上诉人（原审原告）：张家口市鑫兴旺保温材料有限公司，住所地张家口市桥西区。
法定代表人：杜金格，该公司总经理。
委托代理人：刘中坤，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐忠有。
委托代理人姚雨，河北金源律师事务所律师。
张家口市鑫兴旺保温材料有限公司与徐忠有劳动争议纠纷一案，张家口市鑫兴旺保温材料有限公司不服桥西区人民法院于2014年9月18日作出（2014）西民初字第440号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司委托代理人刘中坤，被上诉人徐忠友及其委托代理人姚雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月18日，被告徐忠有经郭启有介绍到原告处工作，按件计工，双方未签订劳动合同，原告亦未为被告参加各项社会保险统筹及缴纳各项社会保险费。后被告到原告承包的崇礼县建筑工程施工工地工作，原告提供原材料，被告提供劳务。被告在工作中，于2011年8月26日上午被铁管砸伤，后被送往医院治疗，现已治疗终结。2012年12月25日经张家口市中级人民法院作出（2012）张民终字第71号判决书，判决原、被告之间存在劳动关系。2013年3月11日张家口市人力资源和社会保障局作出（2011）E57号《工伤认定决定书》认定被告为工伤。原告对（2011）E57号《工伤认定决定书》不服，起诉至张家口经济开发区人民法院，张家口经济开发区人民法院作出（2013）张开行初字第7号判决书，维持（2011）E57号《工伤认定决定书》，原告不服上诉至张家口市中级人民法院，2014年1月22日张家口市中级人民法院作出（2014）张行终字第1号判决书，维持张家口经济开发区人民法院（2013）张开行初字第7号判决。2013年5月9日，张家口市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（初）字（2013）532号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定被告为骨科九级伤残。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《工伤保险条例》的相关规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照条例的规定享受工伤保险待遇的权利。本案被告自2011年5月便在原告处工作，双方已形成劳动关系。被告在原告工地工作时受伤致残，并被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因原告未给被告申办工伤保险，被告应享受的工伤保险待遇依法应由原告承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案原告没有为被告缴纳社会保险费，被告有权主张解除原、被告之间的劳动关系。被告在解除劳动关系的同时要求原告支付工伤保险待遇的诉讼请求，合法合理，本院予以支持。本院确定被告的工伤保险待遇如下：1、关于工资7200元，因原告在仲裁和诉讼中未提供被告的工作量及工资支付凭证，而被告又无法举证证明自己的工资情况，根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，被告已向仲裁庭和法庭提出了自己的工资标准主张，故可依据上述规定推定被告的主张成立，故原告应向被告支付拖欠的工资7200元；2、关于3548.54元医疗费，因有张家口市第二医院诊断证明、医疗费票据及门诊收费票据为证，确系被告因二次手术所付，故原告应向被告支付；3、关于未签订劳动合同的双倍工资，从2011年5月18日事实劳动关系确立之时到2014年4月30日被告向张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，已过时效，本院不予支持；4、住院伙食补助费，被告实际住院53天，本院按照“统筹地区以内20元／天／人之规定，原告应向被告支付住院伙食补助费1060元（20元×53天）；5、护理费，在被告定残之前住院期间需要护理的，应由原告负责。经被告同意，原告可按其单位上年度职工月平均工资一人的标准向被告支付护理费，因原告在仲裁和诉讼中均未提交其单位职工月平均工资证明，故根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，按被告日工资140元为计算依据，被告两次住院共计53天，原告应向被告支付护理费7420元（140元／天×53天）；6、鉴定费，因有工伤鉴定费票据为证，原告应向被告支付工伤伤残等级鉴定费600元；7、交通费112元，为被告住院治疗过程中实际支出，原告应予以支付；8、因原告工伤伤残等级为骨科玖级，原告应向被告支付一次性伤残补助金27405元（3045元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金49616元（3544×14个月）、一次性伤残就业补助金21264元（3544元／月×6个月）；9、解除劳动关系经济补偿金，因原告未为被告参加各项社会保险、未及时支付工资，被告提出解除劳动关系，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金9135元（3045元／月×3个月），以上共计127360.54元，依法应由原告负担。对原告所称的劳动关系已于2011年10月份事实解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项之规定，本院对此不予采纳。对原告所称的根据2010年度建筑业平均工资每月2040.75元计算被告的一次性伤残补助金，根据河北2010年度职工月平均工资为计算基数计算被告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方并未于2011年解除劳动关系，原告此说与法律相悖，本院不予采纳。对原告所称的被告提起的拖欠劳动报酬争议事项、主张经济补偿金事项均已过诉讼时效，属对法律的曲解，本院不予采纳。对原告所称的被告工伤伤残等级高，鉴定没有考虑被告旧伤，本院认为原告对鉴定结论不服，应在鉴定委员会限定时限内申请再次鉴定，原告方未提出重新鉴定，应以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准。对原告所称的被告对原告公司财物、人员造成损害，应由被告赔偿，因与本案不属同一法律关系，原告应另行起诉。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、第（三）项、第四十二条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七、六十二条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十七条，参照劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》第四条第一款，判决如下：一、解除原告张家口市鑫兴旺保温材料有限公司与被告徐忠有之间的劳动关系；二、原告于本判决书生效后十日内一次性支付被告工资7200元、医疗费3548.54元、住院伙食补助费1060元、护理费7420元、鉴定费600元、交通费112元、一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金49616元、一次性伤残就业补助金21264元、解除劳动关系经济补偿9135元，共计人民币127360.54元。三、驳回原告其它诉讼请求。
上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司上诉称：一是被上诉人2011年8月26日受伤后，经过47天的医院治疗后，于2011年10月份出院。被上诉人出院后就未到我公司上班，双方权利义务关系应从此时灭失。因此，双方应从2011年10月解除劳动关系，原审法院对此认定错误。二是（2012）张民二终字第71号民事判决已认定我方未拖欠过被上诉人的工资，被上诉人从2011年5月18日到我公司工作，至2011年10月解除劳动关系，劳动关系存续期间不足5个月，依法只应支付一个月的经济补偿金，而原审法院却认定3个月的经济补偿金明显错误，且被上诉人主张的经济补偿金超过了诉讼时效。三是原审法院在无任何证据的情况下，认定我公司拖欠被上诉人7200元工资错误，被上诉人的工资应按2010年建筑业平均工资计算。四是原审法院认定的医疗费与事实不符，按每日140元的支付被上诉人护理费，数额偏高。被上诉人提交的部分医疗费票据与被上诉人姓名不一致，与本案无关联性，原审法院据此认定医疗费数额错误。五是被上诉人拒不提供其领取工资的数额，导致不能查清具体工资额。另，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准应以解除劳动关系前一年，即2010年度职工月平均工资为计算。原审法院计算依据错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，特请求：撤销（2014）西民初字第440号民事判决，依法改判。
被上诉人徐忠有辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，由已生效的（2012）西民初字第312号民事判决书、（2012）张民二终字第71民事判决书，及（2011）E57号工伤认定决定书、（2013）张开行初字第7号行政判决书、（2014）张行终字第1号行政判决书、张劳鉴字（2013）532号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书等证据，能够证明上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，被上诉人所受伤害为工伤，其伤残等级为骨科玖级，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险。对于上诉人主张的，被上诉人从2011年10月出院后就一直未到其公司上班，至此双方权利义务消灭，劳动关系已事实解除的观点，因上诉人即未向被上诉人出具解除或终止劳动关系的通知，亦未与被上诉人达成解除劳动关系的一致意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条、第五十条的规定。且，自被上诉人出院后，双方一直为确认劳动关系进行着诉讼，在双方未确定劳动关系的前提下，何谈解除劳动关系的问题。因此，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于被上诉人因上诉人未为其缴纳社会养老保险、未向其支付工伤保险待遇、拖欠工资等原因，于2014年5月15日张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审时提出解除与上诉人之间劳动关系的行为，上诉人已于当时就收到了被上诉人的该意思表示，被上诉人的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定。因此，上诉人与被上诉人之间劳动关系自被上诉人提出时起解除。对于被上诉人月工资标准及是否拖欠被上诉人7200元工资的问题，依照《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应由上诉人举证证明被上诉人月工资数额和其不欠被上诉人工资的事实。而在本案中，上诉人并未提供相关的证据证明上述问题。因此，上诉人应承担举证不能的责任，其应支付被上诉人拖欠的工资7200元。根据被上诉人主张的日工资140元，及《关于职工全年月平均工资和工资折算问题的通知》的相关规定，被上诉人的月工资应为3045元。因此，依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定及被上诉人提供的相关证据，被上诉人可与上诉人解除劳动关系。解除劳动关系后，上诉人应向被上诉人支付：一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金49616元、一次性伤残就业补助金21264元；解除劳动关系经济补偿金9135元；拖欠工资7200元；医疗费3548.54元、住院伙食补助1060元、护理费7420元、鉴定费600元、交通费112元。以上各项费用共计127360.54元。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年三月二十四日
书记员 王立军