湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5020号
上诉人（原审原告）：卢拥和。
被上诉人（原审被告）：彭应兵。
被上诉人（原审被告）：长沙东方综合贸易大市场有限公司。
法定代表人：许海军。
上诉人卢拥和因与被上诉人彭应兵、长沙东方综合贸易大市场有限公司（以下简称“东方大市场”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初2066号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人卢拥和，被上诉人彭应兵，被上诉人东方大市场的法定代表人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢拥和上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案的诉讼费由彭应兵、东方大市场承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。彭应兵驾驶三轮摩托车与卢拥和发生碰撞，交警部门认定彭应兵应承担全部责任。彭应兵与东方大市场签订了合同，对于彭应兵在雇佣活动中所造成的对卢拥和的损害，东方大市场应承担连带赔偿责任。因彭应兵无偿还能力，东方大市场应赔偿卢拥和医疗费等各项损失共计90063.9元。2、一审不应当认定彭应兵与东方大市场之间系承揽合同关系，双方是雇佣关系。3、东方大市场所称的合同关于安全事故均由乙方自理的约定无效。
彭应兵辩称，承包合同书的条款是霸王条款，对卢拥和的上诉没有异议。
东方大市场辩称，一审法院判决合理合法。交警大队的事故认定书是具有法律效力的，彭应兵承担全部法律责任正确。东方大市场是与胡秀连签订了承包协议书，未与彭应兵签订任何合同，在合同书的第四条明确规定由乙方自理，东方大市场对彭应兵没有支配权，只对胡秀连有支配权，彭应兵是受胡秀连支配。
卢拥和向一审法院起诉请求：彭应兵、东方大市场赔偿医疗费38292.17元、误工费24101.7元、护理费12120元、住院伙食补助费2050元、交通费1200元、营养费6000元、后期治疗费5000元、鉴定费1300元，共计90063.9元。
一审法院认定事实：2016年7月13日9时50分，彭应兵驾驶无牌三轮摩托车沿长沙市xxxx市场内由北往南倒车，与行人卢拥和发生碰撞，造成卢拥和受伤的交通事故。交警部门认定彭应兵承担全部责任。彭应兵发生事故时正在进行市场清洁。2015年7月25日，东方大市场（甲方）与彭应兵的妻子胡秀连（乙方）签订《承包合同书》，约定：甲方将市场范围内的清洁卫生工作承包给乙方，并就有关工作责任及工作待遇问题，双方自愿协商指定范围后达成共识，乙方定员2人，合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日，期间安全事故、生老病死及损坏他人财产和人身安全均由乙方自理。东方大市场要求胡秀连、彭应兵购买了保险，并按月向胡秀连支付款项。
卢拥和因左外踝骨折并骨质缺损后感染住院治疗至2016年8月23日。医疗费44292.2元。彭应兵垫付1000元，东方大市场垫付5000元。2017年2月13日，湖南省马王堆司法鉴定中心作出鉴定意见：卢拥和损伤程度属轻伤二级；误工4个月，护理2个月，营养3个月；后期治疗费5000元。鉴定费1300元。卢拥和在长沙居住，在其子店铺内工作。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因身体健康遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。由于彭应兵的过错导致卢拥和受伤，彭应兵应承担赔偿责任。彭应兵作为外部人员，承包东方大市场的清洁卫生工作，双方之间系承揽合同关系，但彭应兵仍受东方大市场管理，对彭应兵的过错，东方大市场应承担相应的责任，一审法院认定东方大市场承担20%的赔偿责任。根据卢拥和的诉讼请求，一审法院对卢拥和因交通事故受伤造成的损失作如下认定：1、医疗费44292.2元；2、误工费，按批发零售业年平均工资46667元的标准，计算4个月，为15555.7元；3、护理费，按120元/月，计算60天，为7200元；4、住院伙食补助费2050元；5、交通费，一审法院酌情确定900元；6、营养费，一审法院酌情确定800元；7、后期治疗费5000元；8、鉴定费1300元；以上各项共计77097.9元。由彭应兵赔偿80%计61678.3元，东方大市场赔偿20%计15419.6元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、彭应兵在判决生效之日起五日内赔偿卢拥和61678.3元，已支付1000元，还应支付60678.3元；二、长沙东方综合贸易大市场有限公司在判决生效之日起五日内赔偿卢拥和15419.6元，已支付5000元，还应支付10419.6元；三、驳回卢拥和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费701元，减半收取350.5元，由彭应兵负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、彭应兵和东方大市场之间存在何种法律关系；2、东方大市场对卢拥和的损失应承担多少责任。
关于焦点一，东方大市场（甲方）和胡秀连（乙方）签订了《承包合同书》，约定东方大市场将市场范围内的清洁工作承包给乙方，同时就工作、待遇等事项约定如下：乙方定员二人，工资共计4万元，垃圾清运另付3万元，合计7万元，工具、用具包干在内；乙方人员无节假日，节假日的加班费与市场管理人员一视同仁，年终工作奖经评定发放；甲方为乙方提供住宿，用电每天补助2度电；安全事故、生老病死及损坏他人财产和人身安全均由乙方负责。合同签订时乙方交给甲方保证金5000元。从合同上述内容来看，东方大市场不但就清洁工作有具体细致的要求，而且双方还就工资、年终奖、加班、住宿等问题进行了约定，因此，虽然清洁工作的工具系由乙方提供，但事实上甲方对乙方存在较强的人身管理和工作安排，甲乙双方之间的关系宜认定为雇佣关系。本案中，胡秀连与彭应兵系夫妻，事实上东方大市场也知悉胡秀连与彭应兵二人负责市场内的清洁工作，故东方大市场与彭应兵之间系雇佣关系。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，彭应兵对交通事故的发生负全责，彭应兵系东方大市场的雇员，故东方大市场应对卢拥和的损失承担全部赔偿责任。彭应兵驾驶无牌摩托车且倒车未注意安全，导致本次事故发生，故彭应兵负有重大过错，彭应兵对卢拥和的损失应与东方大市场承担连带赔偿责任。东方大市场在承担赔偿责任后，可以向彭应兵追偿。卢拥和的损失共计77097.9元，扣除彭应兵支付的1000元和东方大市场支付的5000元，尚有71097.9元应获赔偿。
综上，上诉人卢拥和的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初2066号民事判决；
二、长沙东方综合贸易大市场有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿卢拥和71097.9元；
三、彭应兵对长沙东方综合贸易大市场有限公司的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回卢拥和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费701元，减半收取350.5元，二审案件受理费701元，均由彭应兵、长沙东方综合贸易大市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年九月二十七日
书记员 陈 聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。