山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民一终字第47号
上诉人（原审被告）：莱芜通乾投资有限公司，住所地：莱芜市钢城区黄庄镇桲椤村世纪园小区沿街楼。
法定代表人：张训德，董事长。
委托代理人：崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。
委托代理人：张燕，女。
被上诉人（原审原告）：莱芜市大东建筑安装工程有限公司。住所地莱芜市莱城区凤城东大街***号。
法定代表人：任绪洲，董事长。
委托代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人莱芜通乾投资有限公司（以下简称“通乾投资公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2011）莱城民重初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莱芜通乾投资有限公司的委托代理人崔鑫、张燕，被上诉人莱芜市大东建筑安装工程有限公司公司（以下简称“大东建安公司”）的法定代表人任绪洲，委托代理人刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年7月31日，原告大东建安公司（原莱芜市莱城建工集团大东建筑安装工�有限公司）与莱芜市莱城区凤城街道办事处西关居委会签定建设工程施工合同，由原告承建西关居委会开发的西关乙炔气厂1号-5号住宅楼，合同价款约为9434150.00元（估算价），工程结算款为包干价设计变更现场签证-2.6%劳保费，并在施工说明中将1-5号住宅楼原设计地暖改为挂式暖气片。此后，因莱芜市莱城区凤城街道办事处西关居委会不具备开发资质，将工程全部转给原山东亿豪房地产开发有限公司开发。2006年9月，原告与原山东亿豪房地产开发有限公司在原告与莱芜市莱城区凤城街道办事处西关居委会签订的建设工程施工合同基础上又签订了一份补充协议，双方约定由原告承建4号（4643平方米）、5号（3835平方米）楼工程，每平方米造价500元。合同价款调整方法变更为设计变更和现场签证。后经协商，原山东亿豪房地产开发有限公司将1-5号楼暖气片安装工程进行了甩项，另行承包给其他施工方。在具体施工过程中，原告又承建了合同外4#、5#楼的室外配套工程、隐蔽验收、变更等工程。
2007年6月11日，原告承建的全部工程竣工。原山东亿豪房地产开发有限公司为原告出具了4#、5#楼工程及室外配套工程、隐蔽验收、变更等工程签证单、配电室隐蔽验收及变更单，原山东亿豪房地产开发有限公司工地代表边逢佑、纪荣竹，莱芜衡泰工程管理咨询有限公司的监理人员吕正义、李艳红在签证单上签名。原山东亿豪房地产开发有限公司法定代表人张成利于2007年11月16日，为原告出具工程付款承诺函，承诺4#、5#楼验收资料交至建委后，在48小时内付工程款620000元，余款房产验收合格后除5%质保金外，剩余工程款在2007年12月31日前一次性付清。2007年12月18日，原告承建的4#、5#楼验收合格，但被告并未按承诺履行付款。原山东亿豪房地产开发�限公司于2008年4月21日变更为山东明润房地产开发有限公司，又于2010年5月4日变更为通乾投资公司。原莱芜市莱城建工集团大东建筑安装工程有限公司于2010年12月28日变更为大东建安公司。
本案原审中，原、被告已就被告垫付的外墙涂料款52400元、防盗门款43200元达成协议，双方同意从被告欠付的工程款中扣除。
在重审过程中，原告撤回了对被告莱芜市莱城区凤城街道办事处西关居委会的起诉，准予其撤诉。庭审中，本案原、被告争议焦点共有8个（其中焦点第7、8为后续补充）：
1、原告承包工程包干价每平方米价格是500元还是505元。
2、劳保费是否应从工程款中扣除。
3、被告是否支付两次200000元。
4、工程是否已经超出了质量保证期。
5、暖气片安装费用是否应当从工程款中扣除及其数额的确定。
6、原告从建委领取的文明施工费属于什么性质，是否应从工程�中扣除。
7、被告主张的已经支付给原告的19.7万款项是否应从欠付工程款中扣除。
8、原告主张的审计费20000元是否应予支持。
对上述争议的焦点问题，双方均予认可，对原审确认的事实未提出异议。
（一）关于原、被告双方争议的第一个问题，原告主张，虽然合同约定每平方米的包干价是500元，但因为被告在履行合同的过程中将原告所中标的部分工程转给了其他公司，口头许诺每平方米的价格为505元，为防止其他公司提意见，没有书面变更。同时提交了原山东亿豪房地产开发有限公司原副经理、施工现场负责人亓星河的书面证言予以证实。被告否认许诺调整价格这一事实，但无相反证据提交。
（二）关于原、被告双方争议的第二个问题，在庭审过程中双方已经达成一致意见，即按包干价计算的部分不应当扣除劳保费，但变更设计增加的工程量部分应当扣除�（2009）莱圣司鉴字第011号司法鉴定报告，认定西关乙炔气厂4#、5#楼的室外、变更、拆除及配电室的土建安装等工程的造价为341589.86元（工程总造价扣除2.6%劳保费即120412.34元后）。
（三）关于原、被告双方争议的第三个问题，被告之所以主张支付了两个20万元，证据是2007年1月9日原告为被告出具的20万元收款收据、2007年1月12日原告收到的20万元银行承兑汇票。同时，被告在两次开庭后提交资产类明细账簿予以证实，该账簿上记载支付两笔20万元。原告不予认可，认为收条和汇票的时间虽有差距，但这在交易习惯上是存在的。原告对该账簿不予认可，认为该账簿系被告自己制作的账目明细，不具有真实性且被告未有原告为其出具的相关收款收据、银行付款等凭证进一步证实。
（四）关于原、被告双方争议的第四个问题，双方均认可除防水工程未超出质量保修期外，�他工程均超过质量保修期。
（五）关于原、被告双方争议的第五个问题，2008年8月3日，原告与西关居委会鉴定的施工说明第八条约定1-5号楼暖气由设计单位变更为挂式暖气片。原告主张其做工程预算的时候就没有暖气片安装图纸，工程造价不包括暖气工程费用，并且在西关村委会进行图纸会审时，被告提出暖气工程由其另找施工单位。同时查明，原、被告双方变更合同时暖气工程已经不在工程施工范围，五栋楼的预算员能够证明。被告无相反证据提交。
（六）关于原、被告双方争议的第六个问题，原告认为该项费用与工程款、建设单位均无关，不应当折抵工程款，并提交《莱芜市﹤建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定﹥实施细则》予以证实。被告对原告提交的文件的真实性无异议。
（七）关于原、被告双方争议的第七个问题，被告提交由原告会计李军签字的转账支票存根一份，证实被告已支付原告19.7万元工程款，但原告未从欠付工程款中扣除。原告认为在支票存根上签字仅仅表明原告收到过该支票，是一种日常会计习惯，事实上原告于2007年4月24日，将被告的三次付款合并后一块为被告出具了一个26万元的收据（编号：0003438），并非被告主张的另一笔付款行为。
（八）关于原、被告双方争议的第八个问题，原告提交2011年3月28日莱芜有限责任公司会计师事务所为其出具的鉴定发票一张和2012年5月2日证明一份，证实该正式发票系原告委托鉴定的（2009）莱圣司鉴字第011号司法鉴定报告鉴定费。被告通乾投资公司认为该发票出自2011年3月28日，而本案的鉴定时间为2009年7月3日，不能说明该鉴定费是用于此次鉴定所发生的费用，该发票出具时间与鉴定时间间隔较长不符合会计制度的规定。
以上事实由建设工程�工合同、补充协议、现场签证单、工程验收备案证明书、鉴定结论书、发票、说明、账簿、汇票存根、中标通知书、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，原告大东建安公司在其与莱芜市莱城区凤城街道办事处西关居委会签定建设工程施工合同基础上又于与被告通乾投资公司（原山东亿豪房地产开发有限公司）签定补充协议，该协议虽然名为补充协议，但是合同主体、工程内容、数量、工程款计算方式、开工、竣工日期等均发生实质性变更，应视为新的建设工程施工合同。该合同系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告对原告施工的西关乙炔气厂4号、5号住宅楼工程面积8478平方米无异议且该工程经竣工验收已投入使用，对该事实予以确认。因为被告在履行合同的过程中将原告所中标的部分工程转给了其他公司，原山东亿豪房地产开发有限公司原法定代表人张成利口头许诺原告每平方米增加5元，合情合理合法，并由原山东亿豪房地产开发有限公司原副经理亓星河予以证明，故对原、被告双方口头约定将4号、5号楼工程单价变更为每平方米505元，予以确认。据此，4、5号楼工程价款应为4281390元（505元每平方米×8478平方米）。
（2009）莱圣司鉴字第011号司法鉴定对原告施工的增加工程量造价进行了鉴定，但该鉴定结论是将4、5号楼造价与设计变更加深工程造价之和扣除2.6%劳保费后得出的，因在庭审过程中双方已经达成一致意见，即按包干价计算的部分不应当扣除劳保费，但变更设计增加的工程量部分应当扣除。故原告增加施工的（包括室外配套工程、隐蔽验收、变更等）工程量造价扣除2.6%的劳保费后应为449990.1元。综上，原告承建的所有工程工程款总数额应为4731380.1元。
关于暖气片安装费用是否应当从工程款中扣除问题。在2008年8月3日，原告与西关居委会签定的施工说明中已经将暖气处安装进行了变更，后原、被告签定了补充协议，该补充协议在签定施工说明之后，从签定补充协议至全部工程完毕之前，原、被告一直未对暖气片安装费再进行约定。在具体施工过程中，被告对挂式暖气片安装进行了甩项，交由其他施工方进行了施工，被告主张应从原告工程款中扣除暖气片安装费无事实和法律依据，对被告的抗辩理由不予采信。
关于被告是否已付款两个20万元、19.7万元问题。2007年1月9日，原告先为被告出具20万元收款收据后收到20万元承兑汇票，系原告先为被告出具收款收据再收取承兑汇票的行为，符合建筑工程领域的交易习惯；被告主张另外20万元的承兑汇票没有原告的收据，单方制作的记账簿原告既不认可，也不符合财务制度。所以对被告关于支付了两笔20万元的主张不予采信。关于被告称另外通过转账支票支付原告19.7万元工程款问题，经查明，原告已经将该19.7万元与2007年4月23日被告支付的6万工程款合并后为被告出具了一张26万元收据，而被告只提供了转账支票存根，未提供其他证据进一步证实该转账支票上载明的19.7万元不包含在原告为其出具的26万元收据中，故对被告另外已支付原告19.7万元的主张不予采信。
关于质保金问题，现防水工程未超出质量保修期，故应按照原、被告协议约定在被告未支付的工程款中扣除该项工程质保金2499.45元。
关于原告从建委领取的安全防护、文明施工措施费是否应从工程款中扣除问题。根据《莱芜市﹤建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定﹥实施细则》的规定，安全防护、文明施工措施费�按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准的有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件、作业环境所需要的费用。由建设单位申请领取建筑工程施工许可证时，将该费用存入专项支付账户，并由建设单位按照规定及施工方对安全防护、文明施工的落实情况及时向施工单位支付。现原告已按照规定申领了安全防护、文明施工措施费135000元，被告无证据证明原告不符合申领该项费用的条件。故对被告要求从工程款中扣除该项费用的主张，不予采信。
关于鉴定费问题。该费用确系原告为鉴定增加施工的工程量造价而支出的实际费用，虽然开具正式发票的时间与鉴定时间不同，但鉴定事实存在，原告提交的证据确实充分，被告无反驳证据，故予以支持，被告通乾投资公司应支付原告审计费20000元。故被告通乾投资公司欠付原告工程�为893563.65元。因被告法定代表人张成利于2007年11月16日，为原告出具工程付款承诺函，承诺将剩余工程款在2007年12月31日前一次性付清，但被告并未按承诺履行付款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的有关规定，该欠款利息自2008年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告通乾投资公司于本判决生效之日起五日内支付原告大东建安公司工程款893563.65元及利息（自2008年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二�被告通乾投资公司于判决生效之日起五日内支付原告大东建安公司鉴定费20000元。三、驳回原告大东建安公司的其他诉讼请求。
上诉人通乾投资公司不服原审判决上诉称，一、关于工程包干价是每平米500元还是505元的问题，一审认定错误。每平方米的单价双方是有明确约定的，在补充协议中约定每平方米为500元，该协议双方签章确认，是有效协议。就协议的证明力而言，非证人证言所能及。再说，从双方的“施工说明”中不难看出，有大量的工程项目从原设计中被甩出，无需再干，大幅减少了被上诉人的施工成本，对工程造价本应降低才对，每平方再加5元不合常理。再者，无论亓星河是何职务，必竟不是上诉人方的法定代表人，一个副经理或是现场施工负责人不能对施工造价予以确认。况且，亓星河也未对其证言出庭接受法庭质证，证人证言未经法庭质证�，不应做为定案依据。二、关于上诉人是否支付两次20万元的问题，一审认定错误。2007年1月9日，上诉人向被上诉人支付了现金20万元作为工程款，被上诉人出具的收款收据足以证明已收该款。2007年1月12日上诉人又给了被上诉人20万元汇票，由被上诉人会计李军签收，未给上诉人出具收款据。单从收款收据载明的时间和李军签收汇票的时间可以看出这是完全不同的两次付款。三、关于上诉人是否还支付了一笔19.7万元的问题，一审认定错误。上诉人一审中提供了一张19.7万元的转账支票，是由被上诉人会计李军签收的。19.7万元加6万元是25.7万元，并非一审认定的26万元。因此，一审认定事实不够严谨。四、关于暖气片安装费应否自工程款中扣除的问题，一审认定错误。一审以“施工说明在补充协议之后，而施工说明中已经将暖气片的安装进行了甩项交由其他施工方进行安装”为由，认定安不应包括在工程价款中。而事实上，在原第一次审判中，被上诉人并不否认，因上诉人当时无钱支付鉴定暖气片安装费，法院才判决该项费用未从工程款中扣除，并认定上诉人就此可以另行诉讼。五、关于变更部分工程造价应否另行由上诉人支付的问题。（2009）莱圣鉴字第011号司法鉴定对被上诉人施工的增加工程量进行了鉴定。按照一审的判决逻辑，因暖气片安装的事项出现在了施工说明中，而被一审认定排除在工程总价款之外，不应自工程款中再行扣除，对施工中因设计变更而进行的施工就应当包括在工程总价款之中。一审对同一条约定给出了两种完全相反的解读，不能让人信服。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人大东建安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审�查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程包干价每平方米价格是500元还是505元；二、上诉人通乾投资公司是否向被上诉人大东建安公司支付过两次20万元工程款；三、上诉人是否向被上诉人另行支付过19.7万元工程款；四、涉案工程的暖气片安装费用是否应从工程款中扣除；五、涉案工程设计变更部分的工程造价是否应从工程款中扣除。
关于焦点问题一，虽然上诉人与被上诉人签订的补充协议约定涉案工程包干价为每平方米500元，但被上诉人提交了上诉人时任副经理、施工现场负责人亓星河，上诉人法定代表人张成利指派的工地代表边逢佑、纪荣竹，上诉人聘请的莱芜衡泰工程管理咨询有限公司的监理人员李红艳的书面证言及法院所做的调查笔录，上述证据相互印证，足以证实上诉人与被上诉人双方在履行合同过程中，达成口头协议变更合同单价为每平方米505元。上诉人对此虽不认可，但并未提交相反证据，故对其辩称不予支持。
关于焦点问题二，被上诉人于2007年1月9日为上诉人出具收款收据后，于2007年1月12日收到上诉人支付的承兑汇票，符合建筑工程领域的交易习惯。上诉人虽主张向被上诉人支付了两次20万元工程款，一次是2007年1月12日支付的承兑汇票，一次是2007年1月9日支付的20万元现金，被上诉人就这20万元现金向上诉人出具的收款收据，但上诉人仅提供了其单方制作的会计账簿，被上诉人对此不予认可，原审法院要求上诉人补充支付20万元现金的相关证据，但其庭后并未提交，故上诉人应承担举证不能的法律后果，原审法院认定上诉人仅向被上诉人支付过一次20万元工程款正确。
关于焦点问题三，上诉人提交了由被上诉人会计李军签字的转账支票存根一份，予以证实上诉人另行支付给被上诉人工程款19.7万元，但被上诉人述称其于2007年4月24日为上诉人出具的26万元收款收据包括4月23日收到的现金支票6万元和该19.7万元转账支票，数字不符的原因是上诉人将被上诉人本要收取的20万元款项中扣除了3000元罚款，实际向被上诉人支付了19.7万元的转账支票，被上诉人的陈述符合日常会计习惯。上诉人未提交被上诉人为其出具的19.7万元的收款收据，亦未提交与26万元收款收据相对应的转账凭证，仅以被上诉人会计签字的转账支票存根主张另行向被上诉人支付19.7万元工程款不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题四，上诉人与被上诉人签订的补充协议第二条约定了合同包干价，第三条第一项约定合同价款调整方法为设计变更和现场签证，附于补充协议之后的施工说明第八条中说明涉案工程原设计地暖改为挂式暖气片，由设计单位变更，上述证据证明暖气安装工程的设计变更包含在补充协议第三条第一项约定的设计变更之内，补充协议关于合同价格的约定包含了暖气安装工程费用。但在实际施工过程中，双方均认可暖气安装工程由上诉人另行发包给其他单位进行施工，被上诉人并未实际施工，故该部分工程造价应从总工程款中予以扣除。对于暖气安装工程造价，二审审理过程中，经本院释明，上诉人申请对暖气安装工程造价进行鉴定，但在鉴定过程中因上诉人未能在指定时间内缴纳鉴定费用，本院终止委托鉴定程序，故上诉人应承担对暖气安装工程造价数额承担举证不能的法律后果，对该费用本院暂不从总工程款中予以扣除，上诉人待证据充分后可另行主张权利。
关于焦点问题五，上诉人与被上诉人签订的补充协议约定合同价款调整方法为设计变更和现场签证，被上诉人提交了设�变更通知单、增加工程量签证及隐蔽工程验收记录，证实其实际施工的工程量，鉴定机构依据双方签订的合同及被上诉人的实际工程量证明对工程造价作出的鉴定并无不当，涉案工程变更部分的工程造价应由上诉人承担还款责任。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人莱芜通乾投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张文卿