浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2703号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州春江乐园有限公司。
法定代表人：方勇鑫。
委托代理人（特别授权代理）：章敏，浙江合强律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江海兴建筑有限公司。
法定代表人：钟海群。
委托代理人（特别授权代理）：倪英华，浙江凯运律师事务所律师。
原审被告：杭州源泰实业有限公司。
法定代表人：门丽萍。
上诉人杭州春江乐园有限公司（以下简称春江公司）为与被上诉人浙江海兴建筑有限公司（以下简称海兴公司）、原审被告杭州源泰实业有限公司（以下简称源泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月10日海兴公司与春江公司签订了一份建设工程施工合同，约定由海兴公司承建春江公司所属的位于桐庐县富春江镇的中华民族儿童村工程。工程内容为1#、2#、3#、4#楼施工图中的土建、水电工程双方约定的范围，承包范围为：施工图所列的混凝土结构工程、砌体结构工程、抹灰工程、门窗工程、幕墙工程。安装工程包括预埋管道、穿线。灯头为普通白炽灯，消防工程按图全部完成，卫生间每间给水送达。本工程考虑二次装饰，墙、顶面乳胶漆不计、吊顶工程不计、楼地面铺装不计、卫生间铺装及卫生洁具不计；开工日期：2012年2月15日（具体以开工报告为准），竣工日期：2012年9月15日（具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数210天；合同造价为固定总价5032876元，本工程在施工单位投标书范围内一次性包干，工程变更部分根据联系单按实结算。合同价款中包括的风险范围：①合同执行期内，施工临时停电、停水造成的连续8小时以内的停工；②合同执行期内，因客观原因造成停工、窝工；③合同执行期内可能发生的其他费用，包括市政、市容、卫生、环保、治安等；工程款支付的方式和时间：基础工程完成后7天内支付20%，二层结构平面完成后7天内支付30%，建筑物结顶后7天内支付25%，竣工验收合格后15天内支付20%，余款5%作为质量保证金，满1年后1个月内付清；增加工程及室外工程根据浙江省2003版定额按实结算，取费取中值。合同还对其他事项进行了约定。2月15日，海兴公司按约开工。10月11日，工程结顶。2013年7月29日，双方签订工程补充协议，主要内容为：海兴公司承建的1#－4#楼工程现已进入收尾阶段，合同造价5032876元，2012年2月开工建设，发包方在基础工程完成后支付20%的工程款100万元至公司帐户，又支付现金工程款160万元到项目负责人潘生根本人帐户。现经双方协商一致，在原合同基础上制订本补充协议，具体条款如下：1、在施工过程中发包方考虑二次装修，避免造成不必要的损失，承包方同意按发包方变更的设计方案进行施工，工程竣工后另行结算；2、为了使项目尽早完工，发包方除已支付的工程款260万元以外，同意于合同签订之日即支付10万元，工程施工后10天内再支付30万元，初验后7天内支付至合同总价的75%；3、本协议签订后3日内承包方即安排施工队伍进场施工，并承诺在资金到位天起60天内完成整个工程调整后的合同工程量，并使其具备初验条件；4、竣工验收合格后，施工单位提交竣工结算后建设单位在一个月内必须审核完成，不管是否完成审核都必须在7天内支付到合同价的95%；5、本协议签字盖章并在甲方（春江公司）工程款打入乙方（海兴公司）帐户后生效，如果10天内工程款未付，本合同自动解除；6、如本次协商甲方再次违约乙方将继续参照我方发给甲方的函件精神实施，未尽事宜另行商定。7月29日、8月9日、12日，春江公司陆续支付海兴公司10万元、10万元、20万元。同年9月17日，桐庐县建筑工程质量监督站对案涉工程监督巡查，发现：1、毛竹外脚手架搭设严重不符，无连墙件，无脚手片；2、楼梯临边无防护措施；3、外墙涂料局部不平整。责令局部暂停施工。9月27日，海兴公司和春江公司共同向桐庐县建筑工程质量监督站回复称整改完毕。10月15日，工程初验。12月3日，春江公司向海兴公司发工程联系单，称：由贵公司承建的中华民族儿童村1#－4#楼工程，原铝合金门窗改为塑钢窗，玻璃幕墙取消改成墙带窗，相关造价差价在竣工决算中扣除，水电增减按实结算，土建增减按实结算。另取消屋面岩保温板，相关费用从原报价中减除等。12月6日，春江公司向桐庐县建筑工程质量安全监督站发《工程甩项报告》，称海兴公司承建的中华民族儿童村1#－4#楼工程，已整体施工完毕，考虑到二次装修，现将楼地面铺贴、内墙乳胶漆、吊顶、桥架、卫生洁具、外墙百叶、电梯安装等工程甩项，不列入工程竣工验收内容，由我单位另寻施工单位施工及安装。海兴公司在该报告上盖章确认同意甩项。12月10日，海兴公司项目负责人潘生根出具证明称：海兴公司承建的中华民族儿童村1#－4#工程，在水电资料需甲方盖章过程中，由于统表中的某些项目本工程没有，本公司代表承诺此项如有问题由本公司负责。在同张纸上，春江公司的施工现场代表方光通注：今日盖章为便于办手续，不存在结算。时间为2013年12月20日。12月25日，海兴公司针对春江公司2013年11月25日的函件，向春江公司回复函，内容如下：1、我公司承建的贵公司中华民族儿童村1#－4#楼工程，开工时间为2012年2月15日，合同工期210日历天，实际施工时间已超出合同工期，我公司认为施工工期的增长是贵工程进度款未及时支付到位，所以导致工期延长的责任由贵公司承担。2、本工程于2013年10月15日进行竣工初验，验收过程中提出的问题，我公司已及时整改到位，在竣工验收中如有新问题（图纸规范范围内），我公司无条件整改，直至达到合格标准。3、本工程实际完成的工程量与设计图纸存在很大差异的问题，玻璃幕墙取消，铝合金窗改为塑钢窗，我公司根据浙江建院建筑规划设计院设计联系单及修改图（Z2－11－102）施工，室内地面、墙面、水电安装、内墙屋面按施工合同的承包范围执行，如贵公司需按设计图要求完成，我公司可以按贵公司的要求实施，相关增加工程量按合同约定执行，我方编制报价单报送贵公司审核并批准后实行，确保工程验收合格。该函抄送桐庐县建筑工程质量安全监督站。春江公司于当日在该回复函上盖章确认：同意工期延长，情况属实。2014年3月6日，潘生根出具说明，称：关于中华民族儿童村项目因质量验收需要，有关水电工程尚未完全竣工，现需贵公司配合，在验收资料上给予盖章确认，到时按实际完成工程量结算。2014年3月20日，经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位验收确认合格。同年4月2日、4日，海兴公司陆续向被告移交了1#楼门钥匙16套、3#楼门钥匙2套、竣工结算书1份、竣工资料、土建、安装复印件1份。海兴公司自行结算金额为4791308元。诉讼中，依海兴公司申请，该院委托杭州博成工程咨询有限公司对海兴公司承建的被告中华民族儿童村工程造价及承建期间的停工损失进行鉴定，意见为：1、按合同结合原施工图纸计算及联系单等资料情况下鉴定价4617323元（合同价5032876元，变更联系单－415553元）；2、根据法院提供的资料，停工是由于春江公司未及时支付工程款造成的，直接原因由春江公司所造成的，应向海兴公司赔偿停工期间的损失，在停工期间海兴公司有机械设备租赁损失，人员窝工的损失，滞留在工地的管理人员的工资。根据卷宗的清单每月31200元计算，从2012年2月15日至2013年10月15日，共20个月，减去7个月（合同施工时间）停工时间为13个月总计停工损失为405600元，提请法院结合相关规定相关机构鉴定。海兴公司花费鉴定费45000元。海兴公司和春江公司都对鉴定报告提出异议。庭审中，鉴定人员依春江公司申请也出庭接受咨询，称对于停工损失鉴定机构未作鉴定。
2015年3月20日，海兴公司、春江公司达成调解协议，内容为：兹有甲、乙双方就（2014）杭桐民初字第1089号案件的反诉事项，达成如下协议：一、关于乙方（注：春江公司、源泰公司）在反诉中主张的建筑物移位等甲方（注：海兴公司）不按设计图纸施工的问题，现双方确认，甲方的施工符合设计图纸的要求，不存在建筑物移位等问题；二、关于建筑物墙体涂料面层有裂缝的问题，双方经现场观察，确实存在。现双方经协商一致确认，因该工程已于2014年3月20日验收合格，为此，根据规定对存在的质量缺陷通过保修处理，考虑到工程外墙涂料的整体效果，决定仍由甲方进行维修，时间由乙方确定，甲方在收到乙方书面维修的进场通知后三天内组织进场施工（雨天顺延）；三、本协议签订后，乙方向桐庐县人民法院申请撤回（2014）杭桐民初字第1089号案件中对甲方的反诉；四、本协议一式二份，由各方签单后生效。2015年4月30日，海兴公司向春江公司提交了一份维修方案。
2014年10月21日，春江公司、源泰公司共同向桐庐县发展和改革局发送情况说明，主要内容为：由于春江公司资金紧缺无力投资，经两家公司研究决定建设养老、孤儿院等福利救助事业用房项目实施主体由春江公司变更为源泰公司，并由源泰公司负责后续投资开发建设，项目已于2014年6月26日完成土地使用权变更。桐庐县发展和改革局次日在该情况说明上盖章确认：情况属实，同意变更。海兴公司起诉请求：判令春江公司支付工程款1791308元、停工损失费405600元，并支付逾期付款利息62070元（利息计算到2014年8月10日，后续违约金按每天万分之2标准另计），合计2258978元；上述款项在所建工程处置价款中优先受偿支付。诉讼中，海兴公司诉请变更为：1、春江公司、源泰公司支付海兴公司工程款1617323元、停工损失费405600元，并支付逾期付款利息168270元（分别按基数77万元、138万元计算利息，暂至2015年3月10日止，后续利息按每天万分之二标准另计至款项付清之日止），合计2191193元；上述款项在所建工程处置价款中优先受偿支付；2、司法鉴定费用45000元全额由春江公司、源泰公司承担。主要理由为：经司法鉴定工程款为4617323元，扣除春江公司已付300万元，尚应支付1617323元。海兴公司花费鉴定费45000元。另海兴公司起诉时主张的利息少计算了在工程结顶后应支付的合同价25%而春江公司未按约支付的时间，以及当时只计算到起诉时的2014年8月10日。春江公司反诉请求：1、判令海兴公司承担工期延误违约金251328元（自2013年10月13日起按预估原告实际完成工程总量320万元以每日万分之二点一标准暂计至2014年10月22日止；后续违约金按同标准计算至工程竣工验收合格之日止。同时，计算基数以案件审理中最后鉴定的工程造价为准）；2、判令海兴公司赔偿因未按设计图施工、用料的重作费以及因施工质量未达约定标准的修复费暂计50万元（最终以审理中的评估报告为准）。
原审法院认为：海兴公司与春江公司签订的建设工程合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。案涉工程经鉴定工程款为4617323元，春江公司认为应全部以实际造价鉴定而不应按合同约定来鉴定，于法无据，该院不予采信。春江公司已付海兴公司工程款300万元，尚应支付工程款1617323元。对海兴公司诉请的按日万分之二计算逾期付款利息，因补充协议对之前的建设工程施工合同进行了变更，故应按补充协议约定支付工程款，根据补充协议约定：初验后七天内支付至合同总价的75%；竣工验收合格后，施工单位提交竣工结算后建设单位在一个月内必须审核完成，不管是否完成审核都必须在七天内支付到合同价的95%，另根据建设工程施工合同约定，余款5%作为质量保证金，满1年后1个月内付清。案涉工程于2013年10月15日初验，2014年3月20日竣工验收合格，2014年4月2日提交竣工结算书，海兴公司分别按77万元、138万元为基数分段计算合理，但起算时间应予调整为：77万元从2013年10月23日起算至2014年5月9日止；138万元从2014年5月10日起算至款项付清之日止。海兴公司请求的按日万分之二计算利息过高，该院调整为按银行同期贷款利率计算，海兴公司请求超出部分，该院不予支持。对海兴公司诉请的停工损失405600元，双方合同未约定，且海兴公司损失的依据不足，该院不予支持。对于海兴公司诉请的司法鉴定费用45000元，因双方均有结算工程款的义务，故由双方各半承担。对于海兴公司主张的优先受偿权，符合法律规定，春江公司亦没有异议，该院予以支持。对于海兴公司要求源泰公司一并承担上述付款等责任，因即便源泰公司后续投资开发事宜也是发生在案涉工程竣工之后，故海兴公司的该请求依据不足，该院不予支持。对于春江公司反诉的要求海兴公司承担工期延误违约金251328元，因双方合同没有约定违约金，经该院庭审释明后春江公司不变更诉讼请求，且春江公司在海兴公司于2013年12月25日向其发送的回复函上盖章确认情况属实，同意工期延长，故对春江公司的该项反诉请求，该院不予支持。对春江公司反诉的要求海兴公司赔偿因未按设计图施工、用料的重作费以及因施工质量未达约定标准的修复费暂计50万元，因海兴公司、春江公司双方于2015年3月20日在庭外达成调解协议，确认海兴公司按图纸施工，并对相关的质量维修达成协议，故对春江公司要求鉴定请求，该院不予准许，对该项反诉请求，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院于2015年5月15日作出如下判决：一、春江公司于判决生效后十日内支付海兴公司工程款1617323元，并支付逾期付款利息（其中77万元从2013年10月23日起算至2014年5月9日止；138万元从2014年5月10日起算至款项付清之日止，均按银行同期贷款利率计算）；二、海兴公司有权就其承建的中华民族儿童村1#、2#、3#、4#幢工程折价或拍卖的价款在工程款1617323元范围内优先受偿；三、春江公司于判决生效后十日内支付海兴公司鉴定费22500元；四、驳回海兴公司的其他诉讼请求；五、驳回春江公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费24872元，由海兴公司负担6872元，由春江公司负担18000元，于判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费5657元，由春江公司负担。
宣判后，上诉人春江公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。原判认定：“对春江公司反诉要求原告赔偿因未按设计图施工、用料的重作费以及因施工质量未达约定标准的修复费暂计50万元，因原、被告双方于2015年3月20日在庭外达成调解协议，确认原告按图纸施工，并对相关的质量维修达成协议，故对春江公司要求鉴定请求，本院不予准许，对该项反诉请求，本院不予支持。”海兴公司在2014年9月2日提起诉讼，同时，春江公司就工程质量以及工期延误等主张提起反诉，并就涉案工程中出现的墙体开裂、渗漏、墙体粉刷脱落等质量问题的成因和修复费用，以及海兴公司未按设计图施工、尺寸移位偏差等施工项目的重作费向法庭提出了鉴定申请，该申请当庭得到了合议庭的准许。然而，原审却在判决中径直不予支持春江公司的鉴定申请，理由居然是历经诉讼半年以后双方的一份不规范的庭外调解协议书。首先，该调解协议书无论从签约主体还是内容来看，都是一份不具备生效条件的协议；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。原判的这一认定明显违背了民事诉讼关于证据审核认定的规定。2、原判认定：“案涉工程于2013年10月15日初验，2014年3月20日竣工验收合格，2014年4月2日提交竣工结算书，原告分别按77万元、138万元为基数分段计算合理，但起算时间应予调整为：77万元从2013年10月23日起算至2014年5月9日止；138万元从2014年5月10日起算至款项付清之日止。”对此，春江公司认为：首先，涉案工程为县住建局备案项目，2013年10月15日虽由项目建设单位、施工单位、勘察和设计单位自行组织初验，但是至今没有通过住建局质检部门的验收合格，仍处质检部门的责令整改之中。根据双方的施工合同约定，付款条件尚未成就，不存在逾期付款和逾期付款利息损失。其次，即便是根据工程造价鉴定结果4617323元计算，扣除春江公司已经支付的300万元工程款后，所剩全部工程余款为1617323元，不存在77万元以及138万元的逾期进度款，更何况还应扣减合同约定的5%质量保证金。3、原判认定涉案工程总造价4617323元同样存在错误。原审中，法院委托杭州博成工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。对于该鉴定报告，双方当事人均持有不同异议，原审虽通知鉴定人员出庭接受质询，但对于当事人提出的鉴定缺陷，原审法院在没有经过任何补充鉴定或重新质证的情况下径直作为认定重要案件事实的证据不当。首先，鉴定的依据和材料均取自于海兴公司单方庭后提供，所有的施工图纸及工程联系单等资料的真实性未经法庭出示给双方审核确认，由此得出的鉴定结论自然与客观事实大相径庭。其次，鉴定机构没有将多项已经列入造价预算但未实际发生或者变更的项目予以核减，鉴定造价与实际造价严重偏离。二、原审判决不当。原判第二项与所认定的事实相违背。原判既已认定涉案项目实施主体于2014年10月21日经桐庐县发改局变更为源泰公司，并于同年6月26日完成产权变更登记，春江公司无权将已经转让给他人所有的财产，通过折价或者拍卖方式来实现海兴公司的优先受偿权。综上请求二审法院撤销原判第一、二、三、五项判决，依法改判支持春江公司的原审反诉请求，并驳回海兴公司的原审全部诉讼请求。
被上诉人海兴公司答辩称：一审时双方对质量瑕疵、维修达成协议，协议约定春江公司撤回对春江公司的反诉，同时，反诉与本诉之间不合并审理，原审予以驳回正确。就春江公司所谓的质检部门的验收合格为准，但是质检部门只是监督作用，并非必要环节的验收，而且工程各方已经组织协商。就质量瑕疵，海兴公司已经承担保修责任。就利息的主张，海兴公司根据造价报告书也已进行了变更，所以一审法院就利息部分的判决是正确的。扣减质保金的问题，合同约定质保金一年，法院判决的日期在质保期之后，所以一并判决也是正确的。审计程序以及资料提交都是依法进行。就审计具体内容，一审组织审计人员到庭接受质证。一审认定审计报告并以此做出判决是正确的。春江公司将涉案工程土地转给源泰公司，土地证已经变更源泰公司名称。考虑到房产证跟土地证之间的问题，海兴公司申请追加了源泰公司。据了解，源泰公司的法定代表人跟春江公司的法定代表人是夫妻关系，需要明确源泰公司的责任承担问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告源泰公司未陈述意见。
二审期间，上诉人春江公司向本院提交如下证据：1.整改维修方案，欲证明原审庭审期间，经县质监站工程师施工现场勘查后，责成海兴公司制作工程整改维修方案，证明海兴公司承接施工的工程存在严重的质量问题。2.整改通知书，欲证明海兴公司承接施工的公告称质量未经建设行政管理部门监督验收合格。3.2015年7月2日函，欲证明海兴公司根据整改维修方案实施简单维修便要求春江公司组织验收的函告，不符合维修方案和法律规定，应报质监站监督审查。4.函，欲证明海兴公司实施的整改维修结果不符合自检验收要求。5.录像光盘，欲证明桐庐县电视台对施工现场工程质量的报道，欲证明工程存在严重的质量问题。
经质证，海兴公司发表如下意见：对证据1的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为无法证明存在严重的质量问题，只是有质量瑕疵，而且质量瑕疵海兴公司已经整改完毕。对证据2的真实性不清楚，认为不能达到证明目的。对证据3-4函件的真实性没有异议，但对关联性有异议。双方就质量问题进行函件往来，但是外墙等维修与春江公司的上诉请求没有关联性。对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，是春江公司找人自行录制，但是电台并没有播放。源泰公司未发表质证意见。本院认为，春江公司提交的上述证据均不足以证明其主张的案涉工程存在严重质量问题的事实，故对证明效力不予确认。
二审期间，海兴公司、源泰公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：春江公司与海兴公司存在建设工程施工合同关系的事实清楚，海兴公司起诉主张春江公司、源泰公司支付工程款、停工损失费等等，春江公司反诉要求海兴公司承担工期延误违约金、赔偿修复费等费用。在本案一审诉讼过程中，海兴公司与春江公司、源泰公司在庭外自行达成和解协议，确定海兴公司的施工符合设计图纸的要求，不存在建筑物移位等问题，明确了由海兴公司对建筑物墙体涂料面层的裂缝通过保修进行处理，同时春江公司撤回本案一审的反诉。该协议系各方当事人的真实意思表示，是各方在庭外经自行协商对自身权利义务作出的处理和安排，依法应认定有效。春江公司上诉主张该协议违反民事诉讼关于证据审核认定上的规定于法无据，原审法院据此驳回春江公司的该项反诉请求并无不当。涉案工程在原审经司法鉴定明确按合同结合原施工图纸计算及联系单等资料情况下鉴定价4617323元，该鉴定结论经双方质证，且由鉴定人员出庭接受质询，故该鉴定程序合法，应作为认定本案工程款的依据。同时，本案有效证据显示案涉工程于2013年10月15日初验，并于2014年3月20日竣工验收合格，于2014年4月2日提交竣工结算书，现海兴公司与春江公司签订的建设工程施工合同约定的付款期间均已届满，海兴公司分段主张逾期付款利息损失，原审法院酌情予以调整后确定的数额应属合理，本院予以认可。海兴公司主张其工程价款应在案涉工程折价或者拍卖的价款中优先受偿法律依据充分，春江公司认为案涉项目实施主体已进行变更，其无法行使优先受偿权的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上，春江公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23657元，由上诉人杭州春江乐园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月十二日
书记员 何英杰