天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4069号
上诉人（原审原告）：张洪义，男，1967年1月31日出生，回族，天津伊盛餐饮有限公司董事长，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：刘俊，广东维强（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨树信，男，1969年3月24日出生，汉族，天津开发区立华工贸有限公司总经理，住天津市滨海新区。
被上诉人（原审被告）：张松泉，男，1962年8月13日出生，回族，天津晟源轮胎销售有限公司经理，住天津市河西区。
上诉人张洪义因与被上诉人杨树信、张松泉合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张洪义的委托诉讼代理人刘俊，被上诉人杨树信、张松泉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张洪义上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审（异议金额包括要求杨树信支付违约金115080元；返还其于2015年12月14日转出的承包费38360元；杨树信与张松泉按照《酒店承包经营合同》约定的比例分担张洪义垫付的电费24462元）；2.一、二审诉讼费用由杨树信与张松泉承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不正确，三方签订的《酒店承包经营合同》中明确约定如一方违约，另一方有权行使解除权，并有权要求违约方承担违约责任。现张洪义提供证据证实杨树信存在违约行为，其有权要求杨树信承担违约责任。二、关于返还承包金问题，天津伊盛餐饮有限公司系由张洪义经营管理，法定代表人也为张洪义，杨树信非该公司人员，无权处置公司财务事宜。现杨树信未经张洪义许可即以转账支票形式将公司账户内的经营收入擅自转出，应予返还。
杨树信辩称，承包费38360元是另外一份生效判决确定的款项，判决生效后张洪义没有给付，且在转出之前杨树信也发送短信告知了张洪义，因此不应返还；关于违约金同意一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。
张松泉辩称，其与张洪义和杨树信自2011年共同投资开办饭店，饭店生意非常火，但是这么多年其连投资比例的30%也没有收回来，饭店从开业到现在都是张洪义在操持，其与杨树信从来没有参与过经营，认为一审判决不公正，但是没有提出上诉。
张洪义向一审法院起诉请求：1、案涉《酒店承包经营合同》于2015年11月13日解除；2、杨树信给付张洪义垫付款345631元、返还承包金38360元、支付违约金115080元，共计499071元；3、张松泉给付张洪义垫付款135766元；4、诉讼费由杨树信和张松泉负担。
一审法院认定事实：2014年8月1日，张洪义（甲方）、杨树信（乙方）、张松泉（丙方）签订《酒店承包经营合同》，合同约定：“1、伊盛蘭堡饭店系由三方股东投资设立的，股东包括甲方张洪义（投资额为￥2600221.10/占比45.8%）、乙方杨树信（投资额为￥2178633.28占比38.4%）、丙方张松泉（投资额为900000.00占比15.8%）。2、甲方愿整体承包经营酒店，并向乙方丙方支付承包金。3、三方经股东会决议，认可将天津伊盛餐饮有限公司（伊盛蘭堡饭店）整体承包给甲方经营管理，并收取承包金。4、三方股东应当自本合同订立之日前完成账目审计、库存及固定资产盘点。2014年8月1日前所有债务和责任问题由三方股东承担。张洪义（杨树信）曾于2015年10月15日起诉张洪义，要求张洪义给付承包金并支付违约金等，一审法院于2015年12月28日作出（2015）滨塘民初字第8987号民事判决书。张洪义于2016年1月25日来院起诉，要求判令：1、三方所签订的《酒店承包经营合同》于2015年11月13日解除；2、杨树信给付张洪义垫付款345631元、返还承包金38360元、支付违约金115080元，共计499071元；3、张松泉给付张洪义垫付款135766元；4、诉讼费由杨树信与张松泉负担。
一审法院认为，合同应当履行。张洪义与杨树信、张松泉自愿签订《酒店承包经营合同》，双方在庭审中均认可该《酒店承包经营合同》有效，故《酒店承包经营合同》对各方当事人均具有约束力，非经依法解除各方当事人均应依约履行。合同的解除是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除包括协议解除和单方解除，单方解除又包括约定解除和法定解除。本案各方当事人未协商解除合同，张洪义主张根据合同约定，“在本合同的有效期内，合同任何一方违反本合同的约定，守约方有权解除本合同，要求违约方赔偿实际损失并支付相当于3个月承包金的违约金”，张洪义应举证证实符合上述约定解除合同的情形。张洪义主张杨树信、张松泉未与其进行账目审计、库存及固定资产盘点，并且控制公司财务管理权力，侵犯张洪义独立经营权利，构成根本违约。一审法院认为，案涉《酒店承包经营合同》第一条第4款约定：“三方股东应当自本合同订立之前完成账目审计、库存及固定资产盘点”，该条款约定了合同订立之前应完成账目审计、库存及固定资产盘点，即成立在后的合同约定了合同成立之前的义务，不符合常理，故该条款中约定合同订立之前完成账目审计、库存及固定资产盘点的内容不具有法律效力。张洪义主张杨树信未移交财务管理权，但伊盛蘭堡饭店经营权与天津伊盛餐饮有限公司的财务管理是不同的，天津伊盛餐饮有限公司具有独立人格，张洪义与杨树信、张松泉在实际操作中将天津伊盛餐饮有限公司的财务与伊盛蘭堡饭店的财务混同，三方均有责任。虽然《酒店承包经营合同》中约定了解除条款，但是构成要件是守约方有权主张，而本案中审计等经营事项系三方行为共同所为，非一方所可确定，张洪义未能证明违约责任均在杨树信及张松泉，而且自2015年11月13日以后的较长时间内，该饭店仍实际由张洪义继续独自经营，事实上继续履行《酒店承包经营合同》，故张洪义主张杨树信及张松泉存在违约，要求确认《酒店承包经营合同》于2015年11月13日解除并要求支付违约金115080元、返还38360元的诉讼请求，一审法院不予支持。各方当事人均认可2014年8月1日前的所有债务由三方按照投资比例进行负担，一审法院对于张洪义所主张的垫付款项进行审核后确定三方负担的数额。对于张洪义主张的垫付货款，经审核，其中兰所水产货款26000元、许映星货款16500元、铭启航商贸货款450元、津西碧泉货款9000元、馒头家货款1150元、刘明增货款1800元、晓宏蔬菜货款50500元、金鑫角粮油货款24600元、老六水产货款15750元、名远丰饮料款5050元、宏源厨业公司排烟罩电饼铛款3200元，虽无正式发票或实际交付的相关证据加以证实，但天津市君天会计师事务所有限公司出具的报告书“应付账款明细表”对上述支出均在项目中列明，杨树信、张松泉对上述审计报告无异议，足以证实上述款项的实际发生，一审法院予以采信。其余的易安餐具货款3400元、兴耀货款1850元、西关顺达货款36000元、信亨商贸货款750元、烤鸭家刘振伦货款12900元、金阳光商贸有限公司货款783元、金城华通商贸有限公司492元、港塘燃气公司货款8900元、洁康用品货款1650元、美佳利纳公司货款19030元、豆浆家货款10000元、菌汤家货款10000元、唐盛源货款1176元、航星干洗货款4100元、碧缘食品货款2860元、刘宝有燃料款20085元、恒源景泰饮料款360元，张洪义提供了相应的证据，结合天津市君天会计师事务所有限公司出具的报告书，一审法院予以采信。上述数额累加为288336元。张洪义主张的中法供水水费3611元、采暖费5297元、房租73852.53元、垃圾清运费416.67元、税金20359.47元、社会保险费1120.79元，并提供相关正规票据，足以证实其实际垫付了上述款项，一审法院予以采信。张洪义主张的电费24462元，其虽提供了相关票据，但对于截止到2014年8月1日0时的电表数无证据提供，一审法院不予采信。张洪义主张垫付傅强执行款38000元、并提供了人民法院缴款凭证，一审法院经核算后予以采信。张洪义主张垫付张熙琳离职工资20000元，并提供了相关证据，庭审中张松泉确认已领取该款，故一审法院亦予以采信。张洪义主张垫付7月份员工工资305523元、退员工押金31403元，并提供工资表等证据，结合审计报告，一审法院予以采信。张洪义主张代为退还宴会定金46900元，并提供客户交还的押金条作为证据，一审法院予以采信。对于一审法院未予采信的款项，张洪义可收集证据后另行主张。张洪义主张杨树信个人挂账消费款项，因系杨树信的个人行为，与本案无关，一审法院不予处理。综上，一审法院确认张洪义实际垫付数额为834819.46元。故各方当事人根据投资比例各自应当负担的数额为：张洪义负担382347.32元；杨树信负担320570.67元；张松泉负担131901.47元。上述款项履行完毕后，三方应按照天津伊盛餐饮有限公司的相关章程或其他内部约定再行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、杨树信于本判决生效之日起十日内返还张洪义320570.67元。二、张松泉于本判决生效之日起十日内返还张洪义131901.47元。三、驳回张洪义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10148元，由张洪义负担2916元，由杨树信负担5124元，张松泉负担2108元（杨树信与张松泉于本判决生效后三日内向一审法院交纳）。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《酒店承包经营合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于张洪义认为杨树信及张松泉违反合同约定，在订立合同之前审计账目并未通知张洪义，应支付违约金115080元的主张，本院认为，账目审计、盘点库存等经营事项系三方共同行为，伊盛蘭堡饭店的库存及固定资产均在张洪义的实际控制之下，且张洪义主张的2014年8月1日之前的垫款还包括杨树信与张洪义核对账目之外的款项，因此现有证据不能证实违约责任在于杨树信及张松泉，该项理由不能成立。关于张洪义主张杨树信未移交财务管理权构成违约的主张，因案涉合同约定的系饭店的财务管理权，而三方在实际操作中将天津伊盛餐饮有限公司的财务与伊盛蘭堡饭店财务混同，一审判决认定三方均有责任并无不当，张洪义无权要求杨树信支付违约金及返还承包费，本院对一审判决认定的此项予以维持。关于张洪义垫付电费24462元的主张，因其提供证据系单方制作，并未提交其他证据予以佐证，一审对此项认定并无不当，应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3947元，由上诉人张洪义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
审 判 员 李庆刚
代理审判员 兰 岚
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王 帅