新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终54号
上诉人（原审原告）：罗自贵，男，汉族，1974年11月2日出生，现住库尔勒市。
委托诉讼代理人：秦全领，山东缗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴州安达置业有限责任公司，住所地：巴州焉耆县新华路。
法定代表人：任岳记，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴州安达置业有限责任公司美岸分公司，住所地：巴州焉耆县新华路安达综合楼3楼。
负责人：王敦乐，该公司经理。
委托代理人：江兰，该公司办公室主任。
上诉人罗自贵与被上诉人巴州安达置业有限责任公司（以下简称安达置业公司）、巴州安达置业有限责任公司美岸分公司（以下简称美岸分公司）民间借贷纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院2016年10月17日作出的（2016）新28民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人罗自贵及其委托诉讼代理人秦全领，被上诉人安达置业公司委托诉讼代理人刘静、美岸分公司委托诉讼代理人江兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗自贵上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人借款本金及逾期违约金共计11310000元；2、由被上诉人承担诉讼相关费用。
事实与理由：1、一审法院在”本院认为”中已确认2013年和2014年罗自贵向美岸分公司的负责人胡应美借款时间、数额属实，且一审法院已查明上述870万元本金借款的事实发生在胡应美任美岸分公司负责人任期之内，胡应美借款时向罗自贵提供了美岸分公司的多份证件，综上，上诉人有理由相信胡应美的行为是职务行为；2、胡应美在2013年、2014年向上诉人借款，2015年12月安达置业公司才发现胡应美私制公章的事实，其本身存在管理不当、用人不当、授权不明等问题，安达置业公司应为自己的不当行为负责；3、一审法院认为”两笔借款均汇入到胡应美个人账户并没有汇入美岸分公司账户，诉讼中原告罗自贵也没有证据证明贷款用在何处”是错误的。胡应美在借款时向上诉人提供了美岸分公司的证明材料及委托将钱汇入个人账户的公司证明，故上诉人理所应当地认为涉案借款是借给美岸分公司的，上诉人借款正是因为看到了安达置业公司的注册资本有1500万，认为安达置业公司完全有能力偿还该笔借款，所以才将钱借出；4、2014年5月28日焉耆县政府办公室下发的文件和2014年6月13日胡应美的《承诺书》与本案的借款事实无关，对上诉人不具有约束力，焉耆县办公室下发的文件是在本案第二笔借款借出后下发的，并不能改变借款的事实，胡应美的《承诺书》仅是胡应美代表巨泰公司给安达置业公司的，与上诉人无关，且根据《合同法》规定，债务人将债务转移给第三人应当经债权人同意，否则无效，故《承诺书》对上诉人没有任何法律效力。综上，一审法院认定被上诉人不承担归还上诉人借款本金及违约金的认定是错误的，请求二审法院依法改判。
被上诉人安达置业公司辩称，1、罗自贵是胡应美合同诈骗罪的受害人，凭胡应美提供的无效印章不能认定胡应美的行为是职务行为或构成表见代理。胡应美利用本案所述的3枚无效印章实施了诈骗行为且构成犯罪已经立案侦查阶段。本案也存在使用同类手段无效印章骗取财物归个人占有、使用资金。因此，安达置业公司及美岸分公司没有向原告偿还或赔偿的义务。2、罗自贵作为债权人在这起与胡应美的借贷交易中存在明显的过错，没有尽到起码的注意义务，按照常理债权人应当辨别出这些所谓的担保债权的方式都是无效的。因此，所谓证明具备表见代理的说辞都是牵强的：2份门面房的认购合同本身就不是抵押合同，没有办理抵押登记，因此抵押担保不成立。2张转账支票上均未加盖美岸分公司的财务专用章，不符合权利质押的基本要求，不是有效的票据质押担保。2笔借款的收据不符合交易常理，除了”胡应美”之外经手人、会计、出纳均未签字。3、本案的部分事实需要进一步核实。原告提供的330万元转帐单中并未记载用途为”借款”，40万元、90万元现金交付仅提供了借条和收条，门面房抵押是否设立等方面都应给予综合评价。故，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人美岸分公司的答辩理由与安达置业公司相同。
上诉人罗自贵向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告安达置业公司和美岸分公司支付借款8700000元；2、请求依法判令被告安达置业公司和美岸分公司支付借款逾期支付违约金2610000元。
一审法院认定事实：2012年5月4日，美岸分公司成立并办理营业执照，安达置业公司出具《任命书》任命胡应美为美岸分公司负责人，任期自2012年5月1日至2015年12月31日。2013年12月23日，胡应美出具《借条》一份，”今借现金3700000元，还款日期2014年1月22日。逾期借款人自愿承担30%的违约金，担保人承担无限担保责任，债务人款清后担保人解除担保。借款支付方式：转账3300000元。现金400000元。抵押物清单：安达鹭岛国际商品房认购书一份。天津滨海农村商业银行转账支票一张。借款人处胡应美签字，担保人处盖有编号为6528010019261的美岸分公司财务专用章。同日，胡应美又出具一份《承诺书》，主要内容为：美岸分公司（甲方）、罗自贵（乙方）：因甲方美岸分公司从乙方罗自贵处借款3700000元，甲方自愿将焉耆县迎宾路北侧至客运站南侧2号商业楼底门面房做为抵押，面积1234平方米。每平方米3000元，做价后抵押给乙方，甲方出具天津滨海农村商业银行转账支票一张。以上承诺甲乙双方将严守还款责任，一方违约将承担总价款30%的违约金。甲方签字人胡应美，担保人处盖有编号为6528010019261的美岸分公司财务专用章。同日胡应美又出具一份《凭证》：我公司同意将所有借款汇入胡应美建行卡号×××个人账户内。胡应美签字同意，盖有编号为6528010019261的美岸分公司财务专用章。胡应美收到3300000元。
2014年1月18日，胡应美出具《借条》一份：今借现金5000000元，还款日期2014年3月18日。逾期借款人自愿承担30%的违约金，担保人承担无限担保责任，债务人款清后担保人解除担保。借款支付方式：转账4100000元。现金900000元。抵押物清单：安达鹭岛国际商品房认购书一份。天津滨海农村商业银行转账支票一张。借款人处胡应美签字，担保人处盖有编号为6528010019260的美岸分公司的公章。同日，胡应美又出具一份《承诺书》，主要内容为：美岸分公司（甲方）、罗自贵（乙方）：因甲方美岸分公司从乙方罗自贵处借款5000000元，甲方自愿将焉耆县迎宾路北侧至客运站南侧1号商业楼底门面房做为抵押，面积2453.01平方米。每平方米3000元，做价后抵押给乙方，甲方出具支天津滨海农村商业银行转账支票一张。以上承诺甲乙双方将严守还款责任，一方违约将承担总价款30%的违约金。甲方签字人胡应美，担保人处盖有编号为6528010019260的美岸分公司公章。同日胡应美又出具一份《凭证》：我公司同意将所有借款汇入胡应美天津滨海银行库尔勒支行（卡号×××）个人账户内。胡应美签名，盖有编号为6528010019260的美岸分公司公章。胡应美收到4100000元。胡应美又出具《收条》：收到罗自贵现金5000000元，其中900000元是现金支付，银行实收4100000元。收条中胡应美盖有个人私章，并盖有编号为6528010019261的美岸分公司财务专用章。
另查，2014年5月28日，焉耆县人民政府办公室下发《自治县北岸干渠核心区景观工程建设相关事宜会议纪要的通知》，会议决定主要内容：一、同意安达置业公司提出的解除合同申请，按法定程序解除合同。二、在解除与安达置业公司合同后，按原合同所规定的权利义务内容，由工程实际出资建设方新疆巨泰房地产开发有限责任公司（以下简称巨泰公司）（美岸分公司）继续履行合同义务，并由巨泰公司注册成立新公司与县人民政府重新签订《合同书》。
2014年6月13日，巨泰公司法定代表人胡应美给安达置业公司出具一份《承诺书》，主要内容为：同意安达置业公司退出该全部项目的开发建设，经县政府重新招商由巨泰公司承接。至此，我个人承诺并经巨泰公司的同意，对北岸干渠项目前期开发所欠安达置业公司的全部债务均由巨泰公司承担并偿还。
2014年6月30日，焉耆县人民政府与以胡应美为法定代表人的巨泰公司重新签订了《房地产开发工程合同书》。此后，巨泰公司办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
2015年12月，因胡应美私刻美岸分公司印章一事，安达置业公司将库尔勒市公安局诉至法院。库尔勒市人民法院（2015）库行初字第50号行政判决书查明：安达置业公司下设一分公司，名称为美岸分公司，成立于2012年5月4日，营业执照上负责人为胡应美。胡应美于2012年5月9日携带分公司营业执照副本及本人身份证到库尔勒市公安局申请办理了编号为6528010008119的公章、编号为6528010008120的财务专用章、编号为6528010008121的合同专用章。后安达置业公司因未授权分公司刻制印章事宜，将分公司刻制的三枚印章收回总公司保管，安达置业公司一直将该三枚印章作为分公司的公章在使用。2013年6月4日胡应美在总公司不知情的情况下，在库尔勒晚报遗失声明一栏中刊登了该分公司上述三枚印章遗失声明作废一事。后胡应美携带该份报纸及公司营业执照副本、本人身份证又去库尔勒市公安局重新申请刻制了三枚印章，编号分别为”6528010019260”、”6528010019261”、”6528010019262”，并在外用这三枚重新刻制的印章从事经营活动。原判认为，美岸分公司是不具备独立法人主体资格的分支机构，无总公司的授权分公司无权刻制印章。且胡应美是分公司负责人，并不是法人代表，库尔勒市公安局没有尽到审慎审查职责，导致胡应美在原三枚印章还存在使用的情况下又刻制了三枚印章的严重后果，因此备案行为不当。故判决，撤销库尔勒市公安局对编号为”6528010019260”、”6528010019261”、”6528010019262”三枚印章的备案。后库尔勒市公安局不服判决提起上诉，巴州中级人民法院（2016）新28行终21号行政判决书，判决驳回上诉，维持了原判决。后巴州中级人民法院又以（2015）巴民特字第4号裁定书、（2016）新28民特10号裁定书，裁定：2013年12月23日、2014年1月18日罗自贵与美岸分公司签订的承诺书中的仲裁条款无效。
一审法院认为，本案争议的焦点是安达置业公司、美岸分公司在本案中是否应承担借款清偿责任。从本案查明事实看，一、2013年12月23日、2014年1月18日胡应美向罗自贵借款8700000元属实，并有胡应美出具的借条、承诺书、收据证实，双方债权债务关系成立。但根据库尔勒市人民法院（2015）库行初字第50号及巴州中级人民法院（2016）新28行终21号行政判决书查明：安达置业公司因未授权分公司刻制印章事宜，并将分公司刻制的三枚印章收回总公司保管。后胡应美又擅自在公安局备案刻制三枚编号分别为”6528010019260”、”6528010019261”、”6528010019262”的印章，该三枚印章以被判决撤销。据此，胡应美使用三枚编号分别为”6528010019260”、”6528010019261”、”6528010019262”的印章进行的行为对安达置业公司、美岸分公司不产生法律上效力，胡应美出具的借条、承诺书、收据、凭据上的编号为6528010019260的美岸分公司、编号为6528010019261的美岸分公司财务专用章的公章属无效印章。安达置业公司、美岸分公司不承担担保责任。二、从胡应美向罗自贵出具的两份《凭证》证实，两笔借款均汇入到胡应美个人银行卡内，并没有汇入到美岸分公司账户。诉讼中罗自贵也没有证据证明借款用在何处。该借款应属胡应美个人借款。三、2014年5月28日，焉耆县人民政府办公室下发《自治县北岸干渠核心区景观工程建设相关事宜会议纪要的通知》，同意解除了安达置业公司与焉耆县人民政府签订的《县北岸干渠景观带核心区段景观及周边房地产开发建设工程合同》，由工程实际出资建设方巨泰公司（美岸分公司）继续履行合同义务。同年6月13日，巨泰公司法定代表人胡应美给安达置业公司出具一份《承诺书》承诺，同意安达置业公司退出该全部项目的开发建设，经县政府重新招商由巨泰公司承接。对北岸干渠项目前期开发所欠安达置业公司的全部债务均由巨泰公司承担并偿还。该《承诺书》证明，焉耆县北岸干渠核心区景观工程建设项目以与安达置业公司无关，由巨泰公司承接，债务均有该公司承担并偿还。综上所述，罗自贵请求安达置业公司、美岸分公司支付借款8700000元；并支付借款逾期违约金2610000元的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。判决：驳回罗自贵的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：
1、上诉人罗自贵提供了四份证据：个人独资企业营业执照、餐饮服务许可证、开户许可证、组织机构代码证。用以证明罗自贵经营的库尔勒龙抄手食府是一家营业面积达7000平方米的餐饮企业，该企业每日都有大额现金收入。罗自贵在向上诉人提出借款时，完全有能力用现金支付鹭岛国际小区的工程结算以及工资发放。
被上诉人安达置业公司和美岸分公司质证认为，对上诉人罗自贵提供证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，没有加盖当地工商部门的印章，年检时间是2011年，之后再没有年检过，库尔勒龙抄手食府是否存续不清楚，因为这个证据时间久远，只有个人印章，对于40万、90万这样的大额金额也是应当存在财务帐户上而并非以现金方式出现，况且也不能证明这是一天的营业额。因此，无法证实本案事实。
本院认定：从胡应美出具的借条、银行转帐凭据可以看出，罗自贵通过银行转帐方式向胡应美的个人建设银行卡（×××）汇入3300000元、天津滨海银行库尔勒支行银行卡（×××）汇入4100000元，合计7400000元。但现金支付的400000元、900000元仅有胡应美出具的收条，再无其他证据予以佐证。由于胡应美未出庭参与庭审，尚不能确定1300000元的借款关系存在。上诉人罗自贵认为自己有能力向胡应美出借1300000元现金用于支付美岸分公司鹭岛国际小区的工程结算以及工资发放的主张，由于缺乏证据的关联性，本院不予认定。
2、被上诉人安达置业公司提供了五组证据：1）巴音郭楞蒙古自治州中级法院（2015）巴民二初字第69号、（2015）巴民二初字第70号案件中的材料-
天津滨海农村商业银行最高额抵押合同（×××），用以证明胡应美利用私刻的无效印章与天津滨海农村商业银行库尔勒支行签订合同，非法占有上述资产，已被公安机关侦查立案。2）网上下载的胡应美追逃截图，用以证明胡应美因为私刻公章和合同诈骗罪已经被公安机关追究责任。3）安达置业公司分别于2014年3月10日、2015年5月22日、2017年2月24日向焉耆县公安局就胡应美涉嫌伪造公司印章一案的受案回执，用以证明被上诉人并没有疏于管理，而是积极地挽回损失。4）乌鲁木齐市新市区人民法院(2015)新民一初字第2389号民事判决书，用以证明胡应美涉及合同诈骗、非法吸收公众存款犯罪的事实。5）巴音郭楞日报2014年1月27日美岸分公司刊登的印章无效声明，用以证明胡应美在本案中加盖的印章已经被美岸分公司登报声明无效，三枚印章已经作废。
上诉人罗自贵质证认为，1)对证据1的真实性不予确认，关联性不予认可。不能证实被上诉人所要证实的260、261、262属于假印章以及胡应美构成诈骗罪的事实。2）对证据2的真实性不予确认，但附件信息中网上追逃并不是印章虚假和盗用印章，而是涉嫌”一房二卖”。3）对证据3的真实性认可，但关联性不认可，这些受案回执并不是立案证明，因此无法证明胡应美的犯罪事实。4）对证据4的真实性不做确认，关联性不认可，胡应美是否构成犯罪应当以公安机关的认定为主。5）对证据5的真实性认可，但关联性不认可。报纸日期为2014年1月27日，发生在借款之后，该报纸发布声明时三枚印章尚是公安机关备案的印章，因此不能证明被上诉人所要证明的问题。
本院认定：安达置业公司所提供的五组证据围绕胡应美伪造了美岸公司的三枚印章，进行合同诈骗的事实主张。该事实已经被相关法院的判决所认定，且本案系民间借贷纠纷，胡应美因涉嫌在安达鹭岛国际售房部”一房二卖”合同诈骗负案在逃，其所涉犯罪与本案并无关联性。但可以作为印证本案借款关系是否存在的证据使用。
综合双方当事人新提交的证据，本院二审查明事实与一审基本相同。
本院二审另查明的事实：经庭审询问双方当事人，其对胡应美因涉嫌合同诈骗罪逃匿，已被焉耆县公安局进行网上追逃的事实均予以认可。
本院认为，一审法院归纳的本案争议焦点准确：被上诉人安达置业公司、美岸分公司是否应承担借款清偿责任。虽然胡应美借款时所加盖的三枚印章经人民法院确认为无效，但并不对罗自贵当然产生无效的法律效力，原因在于罗自贵没有义务和责任对胡应美提供的公章真伪进行辨认。故一审法院认为胡应美使用三枚编号分别为”6528010019260”、”6528010019261”、”6528010019262”的印章进行的行为对安达置业公司、美岸分公司不产生法律上效力，该观点属于法律理解不当。同时，对于借款资金的去向，胡应美作为美岸分公司的负责人是否将借款交付公司经营或者处理，是公司内部管理的事项，与公司是否应当承担清偿责任无关。因此，安达置业公司和美岸分公司是否应当承担借款清偿责任，上诉人罗自贵主张胡应美的行为系职务行为或构成表见代理，而被上诉人安达置业公司和美岸分公司主张胡应美的行为系个人借款行为，应当考查胡应美的借款行为是否是职务行为？或者是否构成表见代理？具体分析如下：
1、本案一审法院查明事实的第三部分，确定了2014年5月28日安达置业公司退出焉耆县北岸干渠道核心区景观及周边房地产开发建设项目，该部分事实与2012年5月安达置业公司设立美岸分公司的目的（美岸分公司原名称拟定南北岸干渠分公司）、经营项目以及罗自贵自述胡应美借款目的就是为了鹭岛国际小区的工程结算以及工资发放的主张，均可以确定安达置业公司下设美岸分公司进行房地产开发项目就是焉耆县北岸干渠景观带核心区段景观及周边房地产开发建设项目。胡应美作为不具备独立法人主体资格的分支机构负责人，对于美岸分公司工程建设施工行为具有管理权，但其能否代表美岸分公司对外借款并将来承担还款义务，安达置业公司作为总公司并未出具相关的授权委托书。同时，从安达置业公司将美岸分公司的三枚印章收归总公司保管使用的行为来看，实际上是严格限制了美岸分公司的民事行为。虽然2014年1月27日登报说明，以及之后的报案行为，均属于总公司对于分公司行为的拒绝认可，但均可以确定安达置业公司对于美岸分公司的经营行为一直处于严格管理状态。因此，罗自贵认为胡应美作为美岸分公司的原负责人而当然行使的是职务行为的主张没有足够事实证据予以证实。
2、罗自贵称胡应美以美岸分公司负责人向其借款时提供了该公司营业手续以及鹭岛国际小区房地产开发项目开发手续，使其确信系向美岸分公司借款。但安达置业公司、美岸分公司认为罗自贵在出借行为中存在过失不构成表见代理。对此分歧本院认为，根据《公司法》和《合同法》的相关规定，出借人虽然不承担严格审慎的审查义务，但是必要的审查义务还是必须要有的。美岸分公司作为安达置业公司的分公司，需要向罗自贵个人借款8700000元，并不是一笔小额资金，但借条、承诺书、凭证、认购书等一系列证据上仅仅只有胡应美签名和美岸分公司”6528010019260”、”6528010019261”印章，再无美岸分公司或者安达置业公司任何工作人员的签字，不符合公司借款的基本流程或者规范，仅仅基于罗自贵对于胡应美作为美岸分公司负责人的信任，显然对于自己个人的大额资金出借过于不负责任了。其次，被上诉人安达置业公司和美岸分公司答辩称，罗自贵在出借8700000元时的2份门面房认购合同并没有办理抵押登记，2张支票上均未加盖美岸分公司的财务专用章，不符合权利质押的基本要求，说明罗自贵在行使债权人权利时没有尽到起码的注意义务。被上诉人的答辩意见本院予以支持。再次，两份借条上约定的还款日期分别为1个月、2个月，但罗自贵在还款日期结束后，亦未有向胡应美个人、美岸分公司、安达置业公司任何一方主张还款义务的证据。且在胡应美个人受到网上追逃之后方才向安达置业公司、美岸分公司主张债权，已经事隔近两年了。因此，罗自贵在出借8700000元资金过程中，不能举证说明自己的行为善意无过失，而是未能尽到基本的审慎义务。被上诉人安达置业公司和美岸分公司认为胡应美的行为不构成表见代理的主张予以支持。
综上，罗自贵认为胡应美借款系作为美岸分公司的负责人而行使的职务行为或构成表见代理，美岸分公司对8700000元借款行为均知悉的主张未提供足够的证据予以证明，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89660元，由上诉人罗自贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琼
审 判 员 车 新
审 判 员 赵亚丽
二〇一七年五月四日
法官助理 李毓莹
书 记 员 周丽娜