辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第21号
上诉人（原审原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司晨兴分公司。
负责人：刘国臣，该公司经理。
委托代理人：王亚军，辽宁法理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市兴辉房地产开发有限公司。
法定代表人：王辉，该公司经理。
委托代理人：刘忠民，该公司工作人员。
原审原告：马继彬。
上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司晨兴分公司（以下简称晨兴公司）与被上诉人鞍山市兴辉房地产开发有限公司（以下简称兴辉公司）、原审原告马继彬建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2013年11月14日作出（2013）鞍西民一初字第154号民事判决，晨兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人晨兴公司的委托代理人王亚军，被上诉人兴辉公司的委托代理人刘忠民，原审原告马继彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月22日，晨兴公司、马继彬向一审法院起诉称：2011年12月2日，原告晨兴公司与被告兴辉公司签订施工合同一份，合同第7条约定，原告交付被告购房款66万元。2011年12月21日，原告马继彬作为项目经理向被告交纳定金66万元。但因被告原因，该工程一直没有开工。根据合同第15条约定，如果到期不开工，被告须以2倍人民币给原告返回购房金，故请求法院判令解除原告与被告所签合同，并由被告双倍返还原告定金132万元。
兴辉公司辩称：不认可原告诉讼请求，66万元是借款，不是购房款。
一审法院审理查明：2011年12月2日，原告晨兴公司与被告兴辉公司签订施工合同一份，约定由晨兴公司承建兴辉公司台新A荣国际工程的上水、下水、消防、采暖、强电、弱电等部分工程的施工。原告支付被告66万元定金，购买被告该工程网点为1轴1／10轴、A行线-
H行线部分（原设计白图），1-2层所有面积的商业网点（及该楼西侧一单元1-2层）。单价13，000元每平方米。合同第14条约定：“工程的开工和竣工：开工日期：定于2012年8月20日前，竣工日期定于2013年12月31日。”；合同第15条约定：“如果到期不开工，甲方须以2倍的人民币给乙方返回购房金，到竣工日期须以商业网点交付给乙方，到期不交按房产总价格的5%交纳违约金，违约金交到乙方接收到房产的产权证书。”，晨兴公司与兴辉公司在该合同上盖章，刘忠民与马继彬在合同上签字。2011年12月21日，被告向原告马继彬个人出具收到66万元房款定金的收据。双方签订的合同并未实际履行。
一审法院审理认为：原告与被告签订的施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效。合同有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。原告与被告签订的施工合同的主要内容系原告承建被告工程的水、电、消防等工程，但双方并未就该内容进行实际履行，合同目的已经无法实现，原告请求解除该施工合同有事实和法律依据，该院予以支持。原告与被告签订施工合同中就原告购买房屋的约定并不明确，原告购买的房屋没有明确的标的物，而房屋总价款也无法确定，仅就购买的事项，双方也无法实际履行，且购房款又是马继彬个人交付的。因此双方就购买房屋的约定是无效的，亦应当解除。关于原告请求被告支付2倍定金的问题，原告与被告签订的合同的第14条约定：“工程的开工和竣工：开工日期：定于2012年8月20日前，竣工日期定于2013年12月31日。”，但原告提供的证据无法证明被告未在2012年8月20日前开工，故原告无法证明被告有违约行为，原告的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。因原告与被告签订的施工合同解除，被告应当返还原告已交付的购房款66万元，并按照中国人民银行同期贷款利息自2011年12月21日起支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告鞍山市东大建筑工程有限公司晨兴分公司与被告鞍山市兴辉房地产开发有限公司签订的施工合同；二、被告鞍山市兴辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日返还原告66万元房款，并从2011年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止；三、驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司晨兴分公司、马继彬的其他诉讼请求。案件受理费16，680元，原告已预交，由被告承担，故被告应于本判决生效之日起五日内向原告加付16，680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
晨兴公司的上诉理由及请求：一审判决中对购买房屋事实认定有误且适用法律错误。在一审判决中，一审法院认定该房屋约定不明，没有明确的标的物，总价款无法确定。但实际上，上诉人在一审中已经提交白图一份，用以证明上诉人所买房屋的具体位置，即该工程网点1轴1／10轴、A行线-
H行线部分，当时被上诉人也承认此事，所以该房屋约定明确，也有明确的标的物。在合同第7条中明确约定价款为13，000元每平方米，购房定金为66万元，该事实均已经认定，所以，购房事实上已经成立。马继彬作为该项目的经理代表晨兴公司向兴辉公司缴纳购房定金为职务行为（有授权可以证明），并非马继彬个人所为，被上诉人也开具了购房定金的收据。无论被上诉人违约责任能否认定，由于上诉人缴纳了购房定金，而被上诉人不能实际履行，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于定金的相关规定，均应将定金双倍返还给上诉人。此外，双方当事人签订的是有保证条款的实践合同，在上诉人按合同约定履行交付被上诉人66万元定金的义务，而被上诉人不履行合同约定的义务时，应当承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚责。”，即收定金的一方可以返还双倍定金为代价。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，但一审法院在认定中却不适用上述法律及其解释。综上，请求二审法院依法改判，判令被上诉人向上诉人双倍返还定金共计132万元，并由被上诉人承担上诉费用。
兴辉公司辩称：不服从原审判决，但没有上诉。
马继彬述称：不服从原审判决，但没有上诉。
本院审理查明：一审认定事实属实。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但当事人协商一致或者具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形时，当事人可以解除合同。本案中，晨兴公司与兴辉公司签订施工合同，约定由晨兴公司承建兴辉公司台新A荣国际工程的上水、下水、消防、采暖、强电、弱电等部分工程的施工，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，故合法有效。但该施工合同签订后，兴辉公司并未依合同约定的时间按时开工，故双方并未就该合同内容进行实际履行，合同目的已经不能实现，故上诉人请求解除该施工合同的诉求有事实和法律依据，原审判决并无不当，本院予以维持。本案中，双方当事人签订的施工合同中另约定有房屋买卖的条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，该房屋买卖条款因出售人即兴辉公司至今并未取得商品房预售许可证明，故自始无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”之规定，本案中，定金条款系基于上述房屋买卖条款而约定的，房屋买卖条款无效，该定金条款所要担保的履行内容自始不具有履行的前提条件，故该定金条款无效。兴辉公司因该无效条款而取得的66万元财产应当返还给晨兴公司，故原审判决兴辉公司返还晨兴公司66万元房款并给付相应利息并无不当，本院予以维持；上诉人主张双倍返还购房定金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，682元，由上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司晨兴分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 富春玖
代理审判员 张 彤
代理审判员 王 迪
二〇一四年四月一日
书 记 员 薄李娜