山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6043号
上诉人（原审被告）张学东。
委托代理人张振海。
委托代理人尹瑞花，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温立龙。
委托代理人李山，山东海利丰律师事务所律师。
原审被告程远财。
原审被告柏庆东。
上诉人张学东因与被上诉人温立龙、原审被告程远财、原审被告柏庆东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受理后，由审判员于瑞军担任审判长并担任本案主审，与审判员尤志春、代理审判员徐雪峰共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张学东上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第77号民事判决第二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人不应对柏庆东的赔偿义务承担连带责任。首先，上诉人并非房屋建设活动，而仅是对房屋的修缮活动，不应适用建设部的相关规定。其次，上诉人将房屋修缮业务承揽给柏庆东，属于承揽关系，不构成建设工程施工合同关系。
被上诉人温立龙辩称，一审法院认定上诉人的行为系翻建房屋是正确，无论是建设工程施工合同还是承揽合同都是施工法律关系，上诉人都应当承担连带责任。
原审被告柏庆东述称：房屋修缮与我没有任何关系，因我与另一原审被告程远财和房东张学东都不认识，我与死者温子辉、还有一审证人三人系合伙关系。所以对于承揽工程给我的说法，我不同意。
原审被告程远财：我只是介绍人，并不是施工单位，应当由房东张学东和建设人柏庆东承担民事责任。
温立龙向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、被告赔偿原告尸体存放费3350元、交通费3820元、丧葬费21344元、死亡赔偿金704540元、精神损害抚慰金50000元，共计783054元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月16日，原告温立龙之父温子辉其与工友吴某进入载有建筑材料的吊笼准备升至房屋顶层进行泥内墙施工，但因吊笼在上升过程中未在原定楼层停止，原告之父温子辉选择从吊笼里直接跳入楼体进料口时，从高空坠落，当场死亡。事发时该吊笼升降设备由案外人石月红操作，被告程远财及柏庆东均在施工现场。涉案房屋位于青岛市崂山区西登瀛村384号，根据现场照片显示，事故发生时正在对涉案房屋第四层进行施工。该工程系由被告张学东作为承建方与被告程远财作为劳务方，双方于2014年9月24签订翻修楼顶协议，约定工期自2014年9月24日至10月15日，由承建方提供材料架、脚手架、模板，劳务方带所用工具，劳务费约定为3万元，付款方式为：拆完旧房付5000元，主体封顶付10000元，完工后除2000元保证金，余款全部付清，并约定施工中出现的工伤事故，劳务方自负。涉案房屋的土地使用权登记人为张文启，其与被告张学东系祖孙关系。
根据原告申请，法院依法向青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所调取了有关事故调查的公安卷宗档案。其中被告程远财接受询问时称：“2014年9月底，崂山区西登瀛村华春批发部张学东家的房子漏，便找到我对楼顶进行翻修。2014年10月15日我翻修房顶的活干完后，张学东又让我把房子内墙泥一下，当时我想泥内墙也很快，就没有再和张学东签泥内墙的合同。”另称：“干活的工人是我找的吴某，由吴某联系来的”。被告柏庆东在询问笔录中称：“2014年10月12日左右，跟我干活的吴某问我有个泥墙的活干不干，当时我就和吴某、温子辉一起到崂山区西登瀛华春批发部去看了看，谈好价钱后我们于2014年10月16日就开始过去干活了。事发时，我当时正在屋里接水。”另在被问及施工谁负责时，其称：“温子辉、石月宏、吴某都是跟着我干，我负责”。
案外人石月宏在询问笔录中称：2014年10月16日早晨，我和几个工人在青岛市崂山区西登瀛村华春批发部干活，早晨7但左右，我和温子辉、吴某准备把料通过吊笼送到楼上去，当时我们把两车料推到了吊笼里，温子辉和吴某站在吊笼里准备一起上楼，我就去控制吊笼。控制吊笼的一共有三个控制开关，我当时按了上以后，吊笼就往上升，吊笼升到最上面一层时没有停，当时吴某在吊笼里吆喝说：“怎么不停。”当时我就赶快按了一个紧急开关把吊笼停了。当时吊笼已经停住了，我看见温子辉从吊笼里往楼的进料口里面跳。当时温子辉跳过去以后没站稳就从楼上摔下来掉在楼下一个平房顶上。另根据原告申请，证人吴某出庭作证称，其不认识张学东，涉案工程系从其朋友程远财处接到的，而柏庆东是自己的老板，工程价格由柏庆东与程远财洽谈，其劳务费由柏庆东支付。程远财是分包人还是联系人其并不清楚。该证人当庭陈述事发经过如下：出事当天，早晨6点多，柏庆东让其与温子辉找架子板搭架子，最后找了两块放在起重机上，当时为了简单快捷，其与温子辉也一同进入了吊笼，应该是石月宏主动去开了该机器，本来计划机器是在房屋三层阁楼处停下来，但是机器没有停，当时其与温子辉很紧张，温子辉更接近进料口，其在温子辉后面，温子辉自己往进料口跳的时候机器已经超过进料口七八十公分，机器还在继续往上升，其分析当时系因为进料口不是很高，可能是温子辉自己的头部顶在上面而掉下去了。此外，其另称涉案这种泥内墙的活儿，自己已干了5、6年，温子辉干的时间更长。此外该名证人在公安询问笔录中称，其与温子辉带着两块跳板和石灰乘坐工地的上降机往5楼阁楼送料，当时是石月宏在下面操作机器，柏庆东、段新波、小王还有老段在阁楼里面干活。当升降器到了4层顶的时候没有停，继续往上升了大约1米左右才停下来。升降机在往上升就掉下去了，温子辉当时害怕，准备跳到4楼楼顶的送料口里，石月宏还喊了一句：“老温别跳”。
原告当庭提交由青岛顺安殡仪服务有限公司出具的收据一张，拟证明花费尸体存放费3350元。该收据显示上述金额包含遗体殡葬服务、火化、搬运等多项。原告另主张丧葬费21344元（按照2013年青岛市社平工资计算6个月）。原告当庭还提交由双城市同心满族乡同强村民委员会与双城市同心满族乡农村经济管理中心联合出具证明，内容为温子辉系该村村民，二轮土地承包没有分到土地。原告另提交双城市同心满族乡同强村民委员会与双城市公安局同心派出所联合出具的证明，内容为温子辉自2001年至今一直在外务工。原告还提交温子辉暂住证一张，有效期自2011年9月17日至2012年9月17日，暂住地址为青岛市黄岛区紫金山支路20号，原告依据上述证明主张死亡赔偿金应按2013年青岛市城镇居民人均可支配收入计算704540元（35227元/年×20年）。原告还当庭提交户口本及黑龙江省双城市人民法院出具的民事调解书一份以及哈尔滨市双城区同心满足乡计划生育服务站出具的婚育证明，拟证明原告温立龙与死者温子辉系父子关系，温子辉婚后仅生育一子温立龙，原告母亲陈丽萍与死者温子辉已于2014年2月19日经法院调解离婚。原告当庭还提交交通费发票一宗，据此主张交通费3820元。
一审法院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。根据证人吴某的当庭陈述，其与温子辉系为了简单快捷，选择搭乘用来运送施工材料的吊笼进入房屋三层阁楼，该行为本身存在重大安全隐患；另该名证人在公安接受询问时称，机器在原定楼层位置的基础上上升了1米左右已停了下来，而温子辉在此时选择跳入楼体的进料口，属于在面对突发紧急情况时采取了错误的应急措施。结合该名证人当庭所称：“泥内墙的活儿，自己已干了5、6年，温子辉干的时间更长”，法院认为温子辉作为具有多年此类工作经验的劳动者对自身死亡的发生，负有主要过错，责任比例以70%为宜。根据柏庆东在公安接受询问时称：“温子辉、石月宏、吴某都是跟着我干，我负责”。结合证人吴某当庭作证称：“柏庆东是自己的老板，工程价格由柏庆东与程远财洽谈，其劳务费由柏庆东支付”，可以认定被告柏庆东与死者温子辉存在劳务关系。作为雇主，对具体劳务的安全实施负有监管责任，发生安全生产事故，应当承担一定的管理责任，应认为本案中被告柏庆东应当承担30%的责任为宜。
根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第二项规定，对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。该《意见》第五条规定，（一）限额以下建设工程建设方必须取得规划批准文件方可开工，并应在动土施工前到村镇建设工程管理服务机构办理报建备案手续；（二）建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。
涉案房屋位于沙子口西登瀛村，属于村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅。而本案被告张学东与被告程远财就涉案房屋的建设活动签订了翻修楼顶协议，根据双方协议记载的付款方式，能够看出该施工内容包括了旧房拆除及主体封顶等，即翻修房顶实质上系在原房屋三层以上重新翻建了第四层，符合上述建设部《意见》中所规定的“限额以下工程”，故该建设活动应当按照相关规定进行施工审批及安排有劳务施工资质的队伍进行施工。但由于三被告均未向本院提交涉案房屋的施工取得了审批许可或上述《意见》中规定的施工人员资质要求，且三方均认为不需要施工资质。根据被告程远财在公安接受询问时称：“2014年10月15日我翻修房顶的活干完后，张学东又让我把房子内墙泥一下，当时我想泥内墙也很快，就没有再和张学东签泥内墙的合同。”另称：“干活的工人是我找的吴某，由吴某联系来的。”上述陈述能够说明涉案死者从事的泥内墙的施工内容属于被告王学东与被告程远财在原有协议基础上追加的新一项施工内容，应当视为原翻修楼顶协议的延续。
根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。按照涉案翻修协议约定，被告张学东作为承建房，被告程远财作为劳务方，但涉案泥内墙的施工内容又由被告程远财分包给了被告柏庆东，因此被告张学东与程远财应当根据上述法律规定与被告柏庆东承担连带赔偿责任。虽然翻修协议约定施工中出现的工伤事故，劳务方自负。但该约定只对合同双方具有约束力，不能以此对抗第三人的赔偿请求。关于原告各项经济损失的主张，现分析如下：1、丧葬费：原告主张按照2013年青岛市社平工资计算6个月共计21344元（42688元/年÷12个月×6个月），符合相关法律规定，予以支持。2、尸体存放费：原告主张3350元，提交的相关证据显示上述金额包含遗体殡葬服务、火化、搬运等多项，原告该主张实质及为丧葬费，不应再重复主张，对此不予支持。3、死亡赔偿金：原告主张按照青岛市2013年城镇人均可支配收入计算为704540元（35227元×20年），因死者温子辉属失地农民，按照城镇标准计算死亡赔偿金符合相关法律规定，予以支持。4、交通费：考虑到死者温子辉家属从外地往返青岛的交通需要，结合原告提交的相关交通费单据，酌定3000元。原告主张的上述经济损失共计728884元，根据责任比例，被告柏庆东应当赔偿原告218665元（728884×30%），此外温子辉在提供劳务过程中死亡，对其亲属必然产生巨大的精神痛苦，作为雇主，被告柏庆东应当向死者亲属支付一定数额的精神损害抚慰金，综合本案案情，酌定5000元。综上被告柏庆东应当赔偿原告温立龙223665元。被告张学东与被告程远财应当对此承担连带赔偿责任。原审据此判决：一、被告柏庆东于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项经济损失共计人民币223665元。二、被告张学东、程远财对被告柏庆东上述赔偿义务承担连带责任。本案诉讼费16804元，由被告柏庆东、张学东、程远财承担3292元，由原告承担13512元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，上诉人张学东作为发包人，应当对没有相应资质的分包业务的雇主的行为承担连带赔偿责任。因此，原审判决应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4655元，由上诉人张学东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于瑞军
审 判 员 尤志春
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 赵庆信