福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1926号
上诉人（原审被告）朱旺枝，男，1957年4月10日出生，汉族。
委托代理人刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门市思明区人民政府开元街道办事处。
法定代表人王国强，主任。
委托代理人庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。
原审被告厦门市公园投资开发有限公司。
法定代表人张建新，总经理。
委托代理人吕曼司，公司职员。
上诉人朱旺枝因与被上诉人厦门市思明区人民政府开元街道办事处（以下简称开元街道办）、原审被告厦门市公园投资开发有限公司（以下简称公园投资公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人朱旺枝及其委托代理人刘尽忠、被上诉人开元街道办的委托代理人庄良佳、原审被告公园投资公司的委托代理人吕曼司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人开元街道办向原审法院起诉，请求判决：1、开元街道办无须向社会保险经办机构为朱旺枝申请办理社会保险登记，无须为朱旺枝缴纳社会保险费；2、开元街道办无须向朱旺枝支付违法解除劳动合同关系赔偿金49200元。
原审法院查明：公园投资公司系国有企业，位于本市万寿路35号的工业园区系公园投资公司经营管理的国有资产。开元街道办系公园投资公司股东。2001年4月，朱旺枝经万寿居委会工作人员孙大慧介绍到万寿路35号工业园区从事打扫卫生、清理厕所及门卫工作。朱旺枝每月从公园投资公司领取700元至1100元不等的补贴，自2012年7月至2012年11月，朱旺枝每月从公园投资公司领取300元补贴。其中朱旺枝自2007年12月至2012年11月均在公园投资公司工资表领款人签名栏中签名领款（工资表中注明系门卫、卫生或清洁、保卫补贴等内容）。朱旺枝于2011年9月至2012年10月9日间在开元街道办从事保洁工作，开元街道办按月向朱旺枝发放工资。2011年9月起，朱旺枝每月工资为1100元，自2011年12月至2012年10月每月工资为1800元至2300元不等，离职前12个月平均工资为1970.83元。此后，朱旺枝未再到开元街道办与公园投资公司上班。期间，开元街道办及公园投资公司未替朱旺枝办理非全日制用工报备手续，也未替朱旺枝缴纳社会保险，办理社保手续。
2012年12月25日，朱旺枝以开元街道办未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险，且从2012年10月起通知不用再上班，不履行法定义务为由，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、开元街道办支付朱旺枝经济赔偿金49200元；2、开元街道办为朱旺枝补缴从2001年4月至2011年9月的社会保险。2013年2月16日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2013）第52号裁决书，裁决如下：1、开元街道办应当依法为向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费；2、开元街道办应当支付给违法解除劳动合同关系的赔偿金49100元。开元街道办不服上述裁决，依法起诉至原审法院。原审法院于2013年5月30日作出（2013）思民初字第3882号民事判决书，判决如下：1、开元街道办于判决生效之日起十日内，为朱旺枝向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并向社会保险征费机构缴纳2011年9月至2012年10月的社会保险费；2、开元街道办于判决生效之日起十日内向朱旺枝支付经济补偿金2965.25元；3、驳回开元街道办的其他诉讼请求。开元街道办与朱旺枝皆不服上述判决，分别依法上诉至本院。本院于2013年11月13日作出（2013）厦民终字第2349号民事裁定书，认为本案遗漏追加公园投资公司为诉讼当事人，裁定如下：1、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第3882号民事判决；2、本案发回厦门市思明区人民法院重审。
对本案原审主要争议焦点，原审法院分析认定如下：
一、发回重审后，追加公园投资公司在程序上是否正当。原审法院认为，依据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第六条规定，追加公园投资公司，合法有据，程序正当，不存在程序错误。
二、朱旺枝与哪一用人单位存在劳动关系，开元街道办的诉请有无事实及法律依据。
原审法院认为，朱旺枝与开元街道办、公园投资公司之间未订立书面合同，判断各方当事人之间是何法律关系、是否存在劳动关系、何时存在劳动关系，应从朱旺枝的工作地点、工作内容以及报酬发放等方面综合考量。据上述查明之事实，朱旺枝自2001年4月起在万寿路35号工业园区从事保洁及门卫工作，每月从公园投资公司领取700元至1100元不等的补贴（自2012年7月起，每月从公园投资公司领取300元），而朱旺枝系自2011年9月起在开元街道办从事保洁工作，每月从开元街道办领取工资。据此，可以认定至2011年9月前，朱旺枝的工作地点并不在开元街道办处，也未向开元街道办提供劳动，开元街道办也并未向朱旺枝支付报酬。尽管陈谷川系开元街道办的工作人员，但从朱旺枝提供的上述孙大慧、陈谷川在申请书中的书写内容，结合朱旺枝上述陈述分析，仅能认定孙大慧或陈谷川曾介绍朱旺枝到万寿路35号工业园区工作，孙大慧或陈谷川帮朱旺枝介绍工作即便得到“街道经济科认可”也不能当然认定开元街道办与朱旺枝之间存在劳动关系。虽然开元街道办在仲裁阶段陈述“申请人在被申请人下属公司的厂房上班，所以工资由街道支付”，但也有“2011年9月份以后，申请人确系被申请人的员工，被申请人按月以现金形式支付申请人社保补贴，2011年9月份之前，不属于被申请人的员工”以及“2001年4月至2011年9月期间，双方属于承包关系”的陈述，上述关于2011年9月前补贴（工资）由开元街道办发放的事实与本案查明的该工资系由公园投资公司发放的事实不符，且补贴由谁发放也不能成为认定是否存在劳动关系的凭据。其他陈述中也不能推导出开元街道办认可2011年9月前双方存在劳动关系或开元街道办曾指派朱旺枝前往工业园区上班的事实，也即开元街道办与公园投资公司并非同为用工主体，在公园投资公司的工业园区工作，并不能当然认为是由开元街道办指派。综上所述，应认定2011年9月之前，开元街道办与朱旺枝之间不存在劳动关系。自2011年9月起，朱旺枝在开元街道办处从事保洁工作，由开元街道办支付工资，开元街道办亦自认与朱旺枝存在劳动关系，故应当认定两者间自2011年9月起存在劳动关系。由于开元街道办系按月向朱旺枝发放工资，开元街道办亦未就其主张的非全日制用工向劳动行政部门办理备案手续，故其主张与朱旺枝之间系非全日制用工关系，不能成立。鉴于在上述劳动关系存续期间开元街道办并未替朱旺枝缴纳社会保险，办理社保手续，故朱旺枝有权解除合同，开元街道办应支付相应的经济补偿金并为朱旺枝办理社保手续。从朱旺枝上述在仲裁阶段有关解除合同的陈述，可以认定，双方解除合同的原因系因工业园区改造，朱旺枝认为没有原有住宿，且开元街道办未能另行提供住宿，在每月工资仅为1800元的情况下，无法继续工作等原因，再者，亦无证据表明开元街道办存在违法解除合同的情形，因此，朱旺枝主张开元街道办支付违法解除合同赔偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。开元街道办与朱旺枝之间的劳动关系存续期间为2011年9月至2012年10月，共一年零1个月，离职前12个月平均工资为1970.83元，故开元街道办应支付朱旺枝的经济补偿金为2965.25元（1970.83元／月×1.5月）。最后，关于朱旺枝与公园投资公司之间的关系，一方面，朱旺枝未主张与公园投资公司存在劳动关系；另一方面，同样的，依前述查明之事实，从公园投资公司向朱旺枝支付报酬的方式（“补贴”）等来看，朱旺枝与公园投资公司之间于2011年9月之前存在的法律关系为劳务关系而非劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市思明区人民政府开元街道办事处于判决生效之日起十日内，为朱旺枝向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并向社会保险费征收机构缴纳2011年9月至2012年10月的社会保险费；二、厦门市思明区人民政府开元街道办事处于判决生效之日起十日内向朱旺枝支付经济补偿金2965.25元；三、驳回厦门市思明区人民政府开元街道办事处的其他诉讼请求。四、驳回朱旺枝的其他请求。
宣判后，朱旺枝不服，向本院提起上诉。
朱旺枝上诉请求依法维持原判决第一、二项，撤销第三、四项，并依法改判：1、开元街道办为朱旺枝向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并向社会保险费征收机构缴纳2001年4月至2011年9月的社会保险费；2、开元街道办应当向朱旺枝支付2001年4月至2012年10月期间的经济补偿金22664.54元【11.5月×1970.83元／月】）。事实及理由：朱旺枝在原审中提交证据《申请书》、《水电费凭证、厦门市行政事业单位收款票据、厦门市行政事业单位（社团）往来结算票据》、《厦门市行政事业单位（社团）往来结算票据》及朱旺枝申请原审法院调取的《仲裁庭审笔录》、《答辩书》，都可以证实2001年4月至2011年9月，朱旺枝与开元街道办存在劳动关系。1、朱旺枝原审提交的证据《申请书》的内容，结合仲裁庭审笔录中开元街道办代理人尼继伟、陈谷川的陈述以及开元街道办的仲裁答辩，可以证实朱旺枝2001年4月由阳台山社区居委会介绍给开元街道办，并由开元街道办指派到开元街道办参与管理的万寿路35号工业园区从事垃圾清理、清洗厕所等工作。2、朱旺枝从2001年4月至2012年的工资由开元街道办支付。开元街道办在原审中诉称朱旺枝从2001年4月至2011年9月期间由公园投资公司聘用，相应补贴也由公园投资公司支付，开元街道办与公园投资公司之间是相互独立的，不具有隶属关系，该主张与其提供的证据存在自相矛盾，不符合客观事实。开元街道办第二次提交的证据（2）《工资表》的制表人上都有开元街道办的工作人员陈谷川和尼继伟的签字，工资表上的出纳及主管也是开元街道办的工作人员，朱旺枝在原审庭审中陈述其在领取工资时是从开元街道办财务部领取的，且工资表上也从来没有“公园投资开发有限公司”的字样，况且仲裁时开元街道办并没有向仲裁庭提交上述的工资表，而是在原审时才提交，因此，开元街道办提交的封面上加盖“公园投资公司”公章的《工资表》值得怀疑，不排除开元街道办为了诉讼而事后加盖上去的可能。另外，结合仲裁庭审笔录中开元街道办代理人尼继伟、陈谷川的陈述，可以证实朱旺枝由开元街道办指派到开元街道办参与管理的万寿路35号工业园区从事垃圾清理、清洗厕所等工作，工资也由开元街道办支付。3、朱旺枝在庭审中陈述其还需向工业园区里的租户收取由开元街道办代收的卫生费、开元街道办代垫的水电费，交到开元街道办的财务部门，然后由财务部门开具发票由朱旺枝交付给相应的租户，朱旺枝在原审中有提交赛友商贸、盟鑫义齿向开元街道办缴纳卫生费、水电费的发票证据材料给予佐证，结合仲裁庭审笔录中开元街道办的代理人尼继伟、陈谷川的陈述，可以确认万寿工业园区是开元街道办在参与管理，朱旺枝到工业园区工作是由开元街道办安排并指派的。以上事实足以推断出朱旺枝与开元街道办之间存在事实劳动关系。据此，2001年4月至2011年9月期间，朱旺枝与开元街道办建立事实劳动关系，开元街道办须为朱旺枝补缴该期间的社会保险费。另外，开元街道办在仲裁时提交的答辩书称，“因万寿厂房拟改造，要收回门卫房统一纳入改造，朱旺枝因无住处，不愿继续在街道从事卫生工作，故解除了劳动关系。”，因开元街道办解除劳动关系，依法应支付2001年4月至2011年9月的经济补偿金22664.54元。
开元街道办答辩称，2011年9月之前，朱旺枝与开元街道办不存在劳动关系，原审法院对此认定正确。朱旺枝所依据的《申请书》的内容系朱旺枝预先打印。孙大慧、陈谷川并未对打印内容直接确认，而是另行手写，其行为本身就是对内容的全面否认，至多只是承认其手写的内容。朱旺枝受孙大慧的介绍去工业园工作，但是孙大慧不是开元街道办的员工，其行为不能视为开元街道办的行为。原审中公园投资公司提交了朱旺枝每月领取的补贴进行核对，工资发放主体是公园投资公司。朱旺枝在2011年9月前在工业园上班，万寿工业园属于公园投资公司，在此期间朱旺枝跟开元街道办没有任何的人身和经济关系，朱旺枝主张与开元街道办存在劳动关系没有依据。开元街道办在仲裁提交的答辩书第二点中亦明确陈述：“因双方不存在劳动关系，由不应由街道办为其缴交社会保险”。此外，开元街道办的仲裁代理人在仲裁笔录中亦陈述：“申请人（朱旺枝）于2011年9月份之后才成为被申请人处的员工，……2011年9月份以前申请人与被申请人之间并不存在劳动关系”。开元街道办2011年9月份后雇请朱旺枝来冲洗厕所，一天也只需要4小时，冲洗后他就回公园投资公司了，很灵活。公园投资公司是国企，可能与开元街道办存在人员调动，但是朱旺枝不可能既受雇于公园投资公司又受雇于开元街道办。关于是否违法解除的问题。根据仲裁笔录以及原审法院查明的事实，政府要收回万寿工业区，朱旺枝因没有地方住了，就没有来了，这并不是开元街道办违法解除。
公园投资公司述称，2001年朱旺枝去万寿路35号工业园是孙大慧向公园投资公司介绍的，因为朱旺枝是经济困难户，公园投资公司正好有一个门卫房，就提供给他居住，让他挂个门卫，又顺带让他做一些简单的服务性工作，给他一定的经济补贴，公园投资公司没有对其进行考勤。朱旺枝向公园投资公司领取补贴，其主张与开元街道办存在劳动关系，与事实不符。
经审理查明，对原审法院查明的事实，除朱旺枝认为原审法院遗漏查明朱旺枝受陈谷川的指派到万寿工业园工作，以及朱旺枝每月从开元街道办领取700至1100元不等的补贴，而非从公园投资公司领取外，各方当事人均无其他异议。
原审法院查明的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。对有异议的部分，本院分析认定如下：朱旺枝主张，其受陈谷川的指派到万寿工业园工作，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。朱旺枝还主张，其于2011年9月前每月从开元街道办领取700至1100元不等的补贴，但公园投资公司提供的朱旺枝签字确认的工资表可以证实，该期间向朱旺枝发放补贴的主体为公园投资公司，而非开元街道办，故对该主张本院不予采信。
二审另查明，朱旺枝2011年9月前12个月的平均工资为1000元（本市最低工资标准自2011年3月起从900元调整为1100元，朱旺枝自2011年7月才从900元调整为1100元，故本院依法按本市最低工资标准进行调整）。
本院认为，原审法院认定2011年9月至2012年10月期间朱旺枝与开元街道办之间存在劳动关系，开元街道办对此未提出上诉，朱旺枝亦无异议，本院依法予以维持。故本案二审争议的焦点是：2001年4月至2011年8月间，朱旺枝是否与开元街道办存在劳动关系，以及朱旺枝与公园投资公司是否存在劳动关系。证明书（即《申请书》）、仲裁庭审笔录及答辩状中开元街道办的陈述、开元街道办的工作人员签名的工资表、开元街道办代垫水电、卫生费的票据等证据材料均无法充分证明朱旺枝与开元街道办存在劳动关系，故朱旺枝主张与开元街道办存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。本院认为，根据本案查明的事实，万寿路35号工业园系公园投资公司管理的国有资产，朱旺枝于2001年4月起一直居住在该工业园的门卫房，在该园从事打扫卫生、清理厕所及门卫等工作，并由公园投资公司按照本市最低工资标准按月发放补贴。可见，朱旺枝所从事的是用人单位公园投资公司的正常岗位劳动，并非临时发生的劳务，朱旺枝与用人单位关系稳定，并按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位获得的收入成为其主要生活来源。因此，朱旺枝与公园投资公司之间自2001年4月起形成事实劳动关系。原审法院认定该期间双方系劳务关系，与事实不符。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条亦规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”朱旺枝上诉虽未主张其2001年4月至2011年8月期间与公园投资公司存在劳动关系，但原审法院认定该期间朱旺枝与公园投资公司之间系劳务关系，确有错误，本院依法予以纠正。公园投资公司作为用人单位，未为朱旺枝办理社保手续，应依法为朱旺枝办理2001年4月至2011年8月劳动关系存续期间的社会保险登记，缴纳社会保险费，并应向朱旺枝支付经济补偿金10500（10.5月×1000元／月）。
综上，原判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第40号民事判决第一项、第二项、第三项，即“厦门市思明区人民政府开元街道办事处于本判决生效之日起十日内，为朱旺枝向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并向社会保险费征收机构缴纳2011年9月至2012年10月的社会保险费；厦门市思明区人民政府开元街道办事处于本判决生效之日起十日内向朱旺枝支付经济补偿金2965.25元；驳回厦门市思明区人民政府开元街道办事处的其他诉讼请求。”
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第40号民事判决第四项，即“驳回朱旺枝的其他请求。”
三、厦门市公园投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内为朱旺枝向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并向社会保险费征收机构缴纳2001年4月至2011年8月期间的社会保险费。
四、厦门市公园投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱旺枝支付经济补偿金10500元。
五、驳回朱旺枝的其他上诉请求及其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由厦门市思明区人民政府开元街道办事处、厦门市公园投资开发有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由厦门市公园投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年十月十三日
代书 记员 李 琦
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第一百八十条第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。