广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第22号
上诉人（原审被告）：张大平，男，1983年10月30日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：许可，广东仁美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州八十五度餐饮管理有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：朱世铭，该公司总经理。
委托代理人：张礼彬，该公司职员。
上诉人张大平因与被上诉人广州八十五度餐饮管理有限公司（以下简称八十五度公司）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月4日，八十五度公司（乙方）与张大平（甲方）签订《合作意向书》，约定双方合作经营85度c区庄分店，甲方提供其承租的位于广州市环市东路421号首层之四、之五号的商铺作为经营场地，合作面积为70平方米，门宽4米，乙方提供资金、技术及客户资源等用于经营休闲餐饮，经营品牌：85℃；经营期限5年，自2013年7月12日至2018年6月30日，2013年7月12日至26日为双方合作经营装修期，期间乙方无需向甲方支付经营提成；合作经营期间，乙方保证每月的经营提成额不低于55000元，乙方承诺无论当月经营是否有收益均向甲方支付该经营提成。《合作意向书》第三条约定，乙方在签订本协议之日向甲方支付诚意金50000元作为立约担保；如双方订立合作经营协议，则该诚意金转为押金的一部分；因甲方的原因未能在规定日期内签约，甲方应在2013年7月31日前无息退回该诚意金给乙方，逾期不退还的每逾期一日，甲方按诚意金金额的千分之五向乙方支付违约金；如因乙方的原因未能在规定日期内签约，甲方有权另与第三方合作经营，诚意金不再退还乙方；双方约定在2013年7月12日前签订正式合作协议，并在签订当日交付押金220000元，交铺之日交付第一期的经营提成55000元及管理费3334元。第五条约定乙方承租房屋所需工程条件，包括提供60kw电量，预留两条电话线路，给排水要求有上下水管道，污水纳管处在合理范围，同意按照乙方连锁店装修风格装修，有广告位归乙方使用，乙方可以进场勘查消防和环保及其他正紧的办理事宜。同年7月12日，八十五度公司向张大平转去50000元诚意金。其后，八十五度公司与张大平未签订合作经营协议。八十五度公司遂于2014年4月14日向原审法院起诉张大平，要求张大平返还50000元诚意金。在原审法庭审理过程中，张大平提交以八十五度公司法务部职员名义于2013年7月19日发出的、无盖八十五度公司公章的函件，载明八十五度公司向张大平提出2013年7月11日至13日间就业主方在门宽3.8米处砌墙与约定门宽4米不符、餐厅后部砌有楼上住户用的化粪池不符合办理餐饮证条件、或按现有条件调整租金的意见。还提交了张大平电子邮箱与名称为八十五度餐饮管理（深圳）有限公司的电子邮箱之间互发的电子邮件打印件，其中2013年7月12日当天，先有对方发给张大平的邮件，载明关于区庄店的合同双方未最终确定，约定的15天免租期往后顺延，以正式签署合同后的进场日为准，要求张大平处理间隔墙一定要按约定位置开始砌、加快核对合同、排污管道在交场日拉到位，后有互发的主题为“合作协议（确认版）”的邮件。同年7月15日对方发给张大平邮件，载明前一天勘察现场，认为化粪池不能设在门店内，面积未达到约定的70平方米的实用率，间隔墙位置不能按要求做，要求张大平三天内给予答复。同年7月21日张大平向对方发出的邮件，表示2013年7月12日为签订正式合同最后期限，对方因各种原因迟迟定不下来，故意拖延时间。八十五度公司质证后，表示不能签订合同的确是因门店空间范围内有化粪池、面积不符合要求，但只口头协商，没有以函件、电子邮件与张大平交涉。张大平表示涉案场地已交他人使用。
八十五度公司向原审法院起诉请求：张大平退还八十五度公司意向金50000元并支付违约金50000元。
原审法院认为：八十五度公司与张大平无签订合作经营协议。本案争议焦点在于张大平是否应返还50000元诚意金给八十五度公司。根据《合作意向书》第三条约定，如双方订立合作经营协议，则该诚意金转为押金的一部分；因张大平的原因未能在规定日期内签约，张大平应在2013年7月31日前无息退回该诚意金给八十五度公司，逾期不退还的每逾期一日，甲方按诚意金金额的千分之五向八十五度公司支付违约金；如因八十五度公司的原因未能在规定日期内签约，张大平有权另与第三方合作经营，诚意金不再退还八十五度公司。八十五度公司主张勘验张大平提供的场地发现与《合作意向书》订明的场地施工条件不符，与张大平口头协商不成而无签订合作经营协议，要求张大平依约退回诚意金和支付违约金。张大平提交的电子邮件载明了发件人同样提出施工条件不符合要求的理由。张大平主张八十五度公司是有意拖延签约，诚意金应不予退回。但双方现有的证据证明了双方未能就合同权利义务内容协商一致，双方均不能证明是对方单方面的原因致双方无法订立合作经营协议。合同的订立需遵循平等、自由原则。八十五度公司支付的诚意金原作为订立合同后的部分押金，因此，在合作经营协议未签订、未签订的原因不能只归咎于一方当事人的前提下，张大平应退回诚意金50000元给八十五度公司。基于不能归咎张大平的理由，八十五度公司主张张大平违约按《合同意向书》约定计付违约金的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。对于八十五度公司主张迟延收回上述诚意金的损失，由张大平从2013年7月31日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付利息补偿八十五度公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，2014年11月5日作出判决：一、张大平应于判决发生法律效力之日起十日内，退还诚意金50000元和支付该款的利息（从2013年7月31日起至原审法院限定债务履行期间按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付）给八十五度公司。二、驳回八十五度公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1126元由八十五度公司和张大平各负担563元。
判后，上诉人张大平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，双方未能依《合作意向书》订立合同的原因应归咎于八十五度公司。张大平与八十五度公司双方签订的《合作意向书》约定，八十五度公司应于签订该协议之日向张大平支付诚意金50000元作为立约担保，如因八十五度公司的原因未能于2013年7月12日前签订合同的，张大平有权另与第三方合作经营，诚意金不再退还乙方。张大平依约向八十五度公司提供了符合约定的场地，积极履行了《合作意向书》的义务，而八十五度公司一直无依据地主张涉案场地不符合施工要求，有意拖延合同签订的日期。因此，双方未能依《合作意向书》订立合同的原因应归咎于八十五度公司，张大平不应返还其意向金50000元，更不应向八十五度公司支付违约金。原审法院判决张大平退回八十五度公司诚意金不符合双方《合同意向书》的约定。故张大平上诉请求：1.撤销（2014）穗越法民二初字第1409号民事判决，将本案发回重审或改判；2.原审、二审诉讼费用全部由八十五度公司承担。
被上诉人八十五度公司答辩称：原审判决适用法律正确、依据充分，判决正确。请求驳回张大平的上诉。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，对此本院予以确认。
二审另查明：八十五度公司在二审庭审中当庭陈述未能签订正式合同的原因是双方未能就以下主要合同条款达成一致：一是租金，意向书中约定的是保底经营和提成租金，在签订正式合同前，张大平要求以固定租金加提成的方式计算租金；二是意向书第六条约定要保证八十五度公司的租赁权益，八十五度公司开店有一定的设备设施的投入，因此需要一定的经营期间收回成本，故应在正式合同中增加双方违约责任的约定。张大平则坚持其一直主张按照意向书的约定内容签订正式合同，而八十五度公司以对涉案场地的化粪池、使用率、间隔墙方面的问题为由拖延签订正式合同。张大平主张八十五度公司是通过电子邮件的方式提出上述问题。八十五度公司主张双方的协商是通过电话方式进行。
本院认为：本案二审争议的焦点为双方未能在《合作意向书》约定的期限内签订正式合同是由哪一方的原因造成。根据双方签订的《合作意向书》对双方合作的方式和各自权利义务所作的约定，其内容已具体完备，不存在合同主要条款缺失的问题。双方应在约定的期限内依据《合作意向书》内容签订正式的合同。现八十五度公司主张未能签订正式合同的原因是双方未能就合同主要条款达成一致，具体为张大平另行提出固定租金加提成方式以及八十五度公司认为为保障其投资权益应增加违约条款。对此，对于张大平要求变更或修订《合作意向书》中相应内容的事实八十五度公司并未提供证据证实，而张大平一直坚称其同意按照《合作意向书》的内容签订正式合同。同时，八十五度公司主张未能就合同主要条款达成一致的具体所指中，可证实八十五度公司试图对《合作意向书》的约定进行修订，其后才同意签订正式合同。由上分析可见，双方在约定的期限内未能签订正式合同的原因在于八十五度公司不同意按照《合作意向书》中约定的基本内容订立正式合同。根据《合作意向书》第三条约定，八十五度公司无权要求退还已交付的诚意金。
综上所述，原审法院以现有证据证明双方未能就合同权利义务内容协商一致；双方均不能证明是对方单方原因致双方无法订立合作经营协议为由，判决张大平退还所收取的诚意金，系认定事实错误，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。张大平的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1409号民事判决；
二、驳回被上诉人广州八十五度餐饮管理有限公司的诉讼请求。
原审案件受理费1126元和二审案件受理费1050元均由被上诉人广州八十五度餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 王会峰
审判员 刘革花
二〇一五年二月十五日
书记员 何海涛
陶智斌