内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包开刑初字第108号
公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。
被告人马某某，男，1992年3月6日出生，回族，大学专科文化，户籍地内蒙古包头市东河区，无前科。2014年5月22日因涉嫌盗窃罪被包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局取保候审。
辨护人孙奕，内蒙古铭法律师事务所律师。
辩护人李增义，内蒙古鹿苑律师事务所律师。
被告人武某某，男，1957年10月28日出生，回族，小学文化，无职业，户籍地河南省夏邑县，现住包头市昆都仑区，无前科。2014年5月22日因涉嫌盗窃罪被包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局取保候审。
被告人奇某某，男，1975年5月4日出生，蒙古族，中专文化，户籍地内蒙古自治区包头市昆都仑区，无前科。2014年5月22日因涉嫌盗窃罪被包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局取保候审。
辩护人张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院以内包高新检刑诉（2014）第96号起诉书指控被告人武某某、马某某、奇某某犯盗窃罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张昱出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人孙奕、李增义，武某某、奇某某及其辩护人张剑平到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控，被告人奇某某、武某某与某铝业有限责任公司（以下简称某铝业公司）签订收购合同，以每吨1450元的价格收购该公司废旧残阳极块。2014年5月11日10时许，被告人奇某某、武某某在某铝业公司装运残阳极块时，与公司保安马某某达成犯意联络，约定将一车没办手续的车放行，事后给被告人马某某10000元好处费。后被告人马某某将一辆装满残阳极的货车在没有过磅的情况下放行。事后该行为被公司职工发现，报告值班领导。第二天被告人奇某某、武某某将货物送回某铝业公司，经称重为21.06吨，价值30537元。2014年5月22日被告人奇某某、武某某到公安机关投案自首。被告人马某某被公安机关传唤到案。
公诉机关提供了报案材料、证人证言、书证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、被告人的供述等证据材料，指控三被告人以非法占有为目的，共同盗窃某铝业公司21.06吨残阳极块，价值30537元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人奇某某、武某某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。提请人民法院对三被告人依法予以惩处。
被告人马某某对起诉书的指控没有异议。
辩护人孙奕的辩护意见是，被告人马某某利用职务便利和他人勾结侵占本单位财物，应认定职务侵占，公诉机关指控罪名不成立，应认定无罪。
辩护人李增义的辩护意见是：被告人马某某是受人引诱贪图钱财临时起意，作用较小，应认定从犯。2、本案三被告人的盗窃行为是利用职务便利才实施的，定职务犯罪更稳妥。
被告人武某某对起诉书的指控没有异议。
被告人奇某某对起诉书的指控没有异议。
辩护人张剑平的辩护意见是；1、本案是内外勾结，马某某和武某某事前合谋，由马某某放行才顺利完成，根据最高院司法解释马某某利用其经手的便利方式实施了侵占行为，应认定职务侵占罪。2、被告人奇某某无论从犯意提出、协商都是由他人完成，奇某某作用较小，应认定从犯。3、被告人具有自首情节，又是初犯，被害单位也没有经济损失，希望法庭判处缓刑。
经审理查明，被告人武某某、奇某某挂靠在石嘴山市恒煜合商贸有限公司名下。2014年5月10日二被告人与某铝业公司签订收购合同，以每吨1450元的价格收购该公司废旧残阳极块。2014年5月11日10时许，被告人奇某某、武某某雇车到某铝业公司装运残阳极块。在某铝业公司门岗处被告人武某某与公司保安被告人马某某商议将一车没办手续的车辆放行，事后给被告人马某某10000元好处费，在被告人马某某同意后，武某某给被告人奇某某打电话，告知已和保安联系好，让他多装一车残阳极块。装好后由武某某带车通过门岗，被告人马某某未查验过磅单便放行。后将该车残阳极块卸在九原区孟家河槽。事后该行为被公司职工发现，报告值班领导。第二天被告人奇某某、武某某将货物送回某铝业公司，经称重为21.06吨，价值30537元。2014年5月22日被告人奇某某、武某某到公安机关投案自首。被告人马某某被公安机关传唤到案。
上述事实，公诉机关向法庭提供的证据有：
1、被害单位某铝业公司出具的报案材料，证实有财物被盗的事实；
2、证人贾某某、马某、孙某某、郭某某、王某某证言及辨认笔录、指认笔录，证实受被告人雇佣拉货的事实；
3、证人任某某证言，证实被告人装货的事实；
4、包头市青山区价格认证中心出具的鉴定意见，证实涉案物品的价格；
5、公安机关出具的现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况；
6、公安机关出具的抓捕经过，证实三被告人的归案过程；
7、某铝业公司出具的核价单及过磅单，证实被盗物品的价格及退还的数量；
8、公安机关出具的户籍信息，证实三被告人的年龄及身份情况；
9、三被告人在公安机关供认犯罪事实的讯问笔录。
本院认为，被告人马某某、武某某、奇某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，价值30537元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应当追究其刑事责任。被告人武某某、奇某某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可减轻处罚。对于辩护人提出应认定为职务侵占的辩护意见，经查，职务侵占要求行为人利用其职务上的便利，是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理、经手本单位财物的便利，简言之是对财物具有占有、使用、支配、处分的权力。而本案中马某某只是公司保安，其对公司残阳极块并无管理、使用、处分的权力，只是在公司财物出厂时具有工作上的便利，不予检查而放行，是工作便利而非职务便利。被告人马某某身为某铝业公司保安人员与被告人武某某共同谋划，故意放行，系盗窃罪的共犯，故对辩护人的该点辩护意见不予采信。辩护人提出被告人奇某某系从犯的意见，经查，被告人奇某某接到电话后知道武某某联系好保安准备盗窃，指使大车司机装货，在共同犯罪中并非辅助作用，只是与其他被告人分工不同，不宜认定从犯，但起到作用应有所区别。辩护人提出马某某系从犯的意见，经查，被告人马某某利用工作便利才使犯罪得逞，并非起次要作用，故对辩护人的该点意见不予采信。案发后，被告人全部退赃，未给被害单位造成损失，且均是初犯，可酌情从轻处罚。宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响。根据三被告人在犯罪中的具体作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人武某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人奇某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘丙辰
代理审判员 周 勃
代理审判员 李 响
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王 瑞
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。