山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民再终字第6号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李念孝，个体工商户。
委托代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：栾召银，农民。
委托代理人：何汝明，莱芜莱城衡德法律服务所法律工作者。
第三人（一审第三人、二审第三人）：毕强思，农民。
再审申请人李念孝与被申请人栾召银、第三人毕强思追偿权纠纷一案，莱芜市莱城区人民法院于2014年1月2日作出（2013）莱城民初字第2103号民事判决，李念孝不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月29日作出（2014）莱中民一终字第62号民事判决，已发生法律效力。李念孝仍然不服，向本院申请再审。2015年4月2日，本院作出（2015）莱中民申字第3号民事裁定，决定依法另行组成合议庭，再审本案。本案由本院审判员王尔云担任审判长，与审判员张勇、张正良组成合议庭，公开庭进行了审理。再审申请人李念孝及其委托代理人张明，被申请人栾召银委托代理人何汝明到庭参加诉讼。第三人毕强思经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告李念孝诉称，第三人毕强思系原告雇员，2011年3月24日，毕强思在二十三冶集团有限公司雪野湖别墅工地干活时，被告栾召银驾驶鲁M×××××号货车到案发的工地为他人送水泥时突然汽车轮胎爆破，致使毕强思被轮胎蹦起的石头砸伤，毕强思随即被送往医院治疗。原告作为雇主，积极赔偿毕强思医疗费、误工费、护理费等各项损失共计118700元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原告行使追偿权，请求判令被告赔偿原告损失118700元及利息（自2011年4月1日至还清之日，按银行同期贷款利息计算），诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，原告李念孝雇佣第三人毕强思在二十三冶集团有限公司雪野湖建筑工地从事拉水工作，日工资100元。2011年3月24日，被告栾召银驾驶鲁M×××××号货车为该工地运送水泥，行驶中，右后轮胎爆破，崩起的石块将正在一旁卸水的毕强思的头部砸伤，毕强思先后两次入住莱芜市人民医院住院治疗66天，经诊断为：头皮血肿、颅骨多发粉碎性骨折、脑挫裂伤等多处伤情。事故发生后，在毕强思住院期间原告李念孝作为雇主支付医疗费72000元、栾召银支付医疗费40000元。2011年10月28日，毕强思作为原告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉李念孝和二十三冶集团有限公司，案号（2013）莱城民初字第718号，经法院委托鉴定，毕强思的伤残等级系七级。在案件审理过程中，即2012年6月4日，原告李念孝与第三人毕强思、二十三冶集团有限公司在庭外就毕强思受伤赔偿事宜达成协议：三方确定毕强思的总赔偿费用为190688.37元，扣除原告李念孝已赔偿的72000元、被告栾召银已赔偿的30000元（经法庭调查实际为40000元），其余88688.37元，由毕强思先行向栾召银的车辆鲁M×××××号货车所在的保险公司索赔，不足部分，由李念孝补齐。
2012年9月11日，被告栾召银的车辆所投保的中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司赔偿毕强思医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费等共计42000元。同日，毕强思给栾召银出具证明，表示不再向栾召银主张任何费用。2013年3月5日，原告李念孝依据2012年6月4日达成的协议，支付给毕强思保险公司赔偿不足的部分46700元。综上，事故发生后，原告李念孝共赔偿第三人毕强思各项费用共计118700元。一审法院依据查明的事实，核定第三人毕强思因本次事故造成的损失为：医疗费96302.27元、误工费18600元（第三人毕强思日工资为100元，根据公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，毕强思的误工日为186日）、护理费3960元、伙食补助费1980元、残疾赔偿金55920元、交通费根据毕强思的伤情及住院时间酌情支持800元，以上共计177562.27元。
上述事实，有接警登记表、和解协议、收到条、司法鉴定意见书两份、太平洋保险莱芜公司人身伤害事故核减清单、赔款协议书、现场照片及原、被告陈述等证据在案证实。
一审法院认为，第三人毕强思是原告李念孝联系来从事拉水工作，而且具体工作安排及工资支付、结算均为李念孝负责和管理，因此毕强思与李念孝之间成立劳务关系。第三人毕强思在工作过程中受伤，原告李念孝作为雇主已先行向毕强思赔偿了118700元，其中依法由被告栾召银赔偿的部分，原告依法有权向其追偿。一审法院经审核，毕强思的合理经济损失为177562.27元，而原告按照其与毕强思、二十三冶集团达成的赔偿协议190688.37元履行，超过了合理的范围，对于超过合理部分行使追偿权的请求不予支持。本案中，原告李念孝明知工地现场管理混乱、承包方较多，在工地上拉水具有一定的危险性，应当对提供劳务者采取一定的安全防护措施，原告诉称毕强思在作业时戴有安全头盔，但事发时其并未在现场，也未提供证据证明对毕强思采取了安全防护措施，因此其应承担本次事故的次要责任，以30%为宜。被告栾召银作为多年的货车司机，在送货前对道路、现场情况未做充分了解，在行驶过程中未尽到谨慎的注意义务，对该事故的发生存有重大过失，应承担事故的主要责任，以70%为宜，即被告栾召银应赔偿第三人毕强思各项损失124293.59元，扣除太平洋保险公司已赔付的42000元及被告已赔付的40000元，尚应赔付42293.59元，该赔偿款已由原告李念孝先行赔付，因此就该赔偿款原告有权向被告追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：一、被告栾召银支付原告李念孝已经向第三人毕强思支付的医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失共计42293.59元及利息（自2013年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李念孝的其他诉讼请求。
上诉人李念孝不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，被上诉人实际赔偿第三人共30000元，而一审判决认定为40000元。二、一审判决对上诉人与被上诉人的责任认定缺乏事实依据。第三人所受伤害是被上诉人的行为造成的，被上诉人依法应该承担全部赔偿责任。上诉人已向第三人支付赔偿款118700元，被上诉人应全额支付上诉人。
二审审理查明的事实除一审认定的事实外，还查明，上诉人李念孝曾于2013年3月26日在一审法院对被上诉人栾召银、第三人毕强思提起过诉讼，案号为（2013）莱城民初字第718号。该案中，一审法院应被上诉人栾召银申请调取了保险公司对案发现场的勘验照片，认定被上诉人车胎爆破系由施工现场的一顶丝导致。一审法院并对上诉人做过调查笔录，在该调查笔录中上诉人认可被上诉人实际向第三人支付赔偿费用40000元，亦陈述施工现场很乱，有琐碎建筑垃圾存在。后上诉人对该案撤回起诉。二审庭审过程中，上诉人申请证人周某甲、周某乙出庭作证，予以证实事发当日第三人戴了安全帽，但两证人均陈述事发时不认识本案三方当事人。
以上事实，由（2013）莱城民初字第718号卷宗、证人证言等证据予以证实。
本院二审认为，关于被上诉人栾召银向第三人毕强思实际赔偿数额的问题，上诉人提交的和解协议书中虽载明车主方栾召银向第三人毕强思已实际支付赔偿费用30000元，但该协议书的签订主体系上诉人、第三人及二十三冶建设集团有限公司，对被上诉人无法律约束力。被上诉人提交的第三人为其出具的收到条证实第三人已实际收到被上诉人支付的医疗费用40000元，且在（2013）莱城民初字第718号案件中，上诉人在法庭对其所做的调查笔录中认可被上诉人实际向第三人支付赔偿费用40000元，一审法院据此认定被上诉人实际向第三人支付赔偿费用40000元正确，予以确认。
关于上诉人与被上诉人责任比例划分问题，上诉人虽提供了两份证人证言予以证实第三人在事发当日戴了安全帽，但该两证人均陈述事发时并不认识本案的三方当事人，后来只是听说了名字，故不能直接证实上诉人的观点。退一步讲，即使两份证人证言能够证实第三人在事发当日戴了安全帽，因上诉人自认其雇员从事雇佣活动的施工现场存在建筑垃圾，上诉人作为施工队的负责人，未对施工现场进行清理，没有采取安全防护措施，上诉人亦存在过错，一审法院根据其过错程度认定其自行承担30%的责任，被上诉人承担70%的责任并无不当。
综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人李念孝再审称：1、申请人没有对施工现场进行清理的义务。申请人提供雪野工地承包人出具的书面情况说明足以证明。2、第三人受伤完全是因为被申请人的侵权行为造成，被申请人应当承担全部责任。第三人受伤时头戴安全帽，且致第三人受伤的石头，是从下向上打在第三人的头上，根本未触及安全帽，所以与是否佩戴安全帽并无关系，第三人没有过错。3、一审法院以保险公司的“现场照片”认定申请人承担次要责任不当，该照片是事发次日所拍摄而不是事发当天拍摄，所拍摄的场景早已不能体现第三人受伤时的情景及事物，因而根本不能证实再审申请人未采取安全防护措施。综上，原审判决存在认定事实不清的错误，在责任划分上没有法律依据，请求法院再审支持再审申请人的一审全部诉讼请求即“判令被申请人栾召银支付再审申请人李念孝损失118700元”。
被申请人栾召银答辩称，本案原一、二审认定事实清楚，责任划分正确，其再审请求不能成立，依法应予驳回。
本案再审当事人争议的焦点问题是：申请人对于第三人的伤害是否存在过错以及赔偿责任的承担。
本院再审查明，在本案发生伤害事故的工程施工中，李念孝只负责工地用水供应，对工地现场的其他工作不负责任。第三人毕强思在受伤时戴了安全帽。
上述事实，由再审中李念孝提交的二审判决生效后二十三冶建设集团有限公司山东高速雪野湖工程项目经理部出具的证明证实上诉人在事故发生工地只负责用水供应，对其他工作不负责任；上诉人二审提供的证人周某甲、周某乙的证言，两名证人虽然事发时不认识毕强思，但其属于在事发时参与救援的人员，其证言可以证实当时现场受害人毕强思戴了安全帽，本院再审予以采信。
本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”毕强思受李念孝雇佣从事拉水工作，双方之间成立劳务关系。毕强思在工作过程中受伤，李念孝作为雇主已先行向毕强思赔偿了118700元，其中应由致害人栾召银赔偿的部分，李念孝依法有权向其追偿。经审核，毕强思的合理经济损失为177562.27元。本案中，李念孝作为雇佣方，明知工地现场管理混乱、承包方较多，在工地上拉水具有一定的危险性，其应当加强对劳务人员的安全培训和采取必要的防护措施。该案李念孝虽然对提供劳务者采取了一定的安全防护措施，但未能有效阻止伤害的发生，因此其作为雇主，应对伤害的发生承担一定责任，本院酌定以10%为宜。栾召银作为多年的货车司机，在送货前对道路、现场情况未做充分了解，在行驶过程中未尽到谨慎的注意义务，对该事故的发生存有重大过失，应承担事故的主要责任，以90%为宜，即栾召银应赔偿第三人毕强思各项损失159806.04元，扣除太平洋保险公司已赔付的42000元及栾召银已赔付的40000元，尚应赔付77806.04元，因该部分赔偿款已由李念孝先行赔付，因此李念孝就该部分赔偿款有权向栾召银追偿。原一、二审法院认定事实基本清楚，但对责任的分担不当，本院再审予以纠正。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）莱中民一终字第62号民事判决；
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第2103号民事判决第一项为，“被申请人栾召银支付再审申请人李念孝已经向第三人毕强思支付的医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失共计77806.04元及利息（自2013年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回再审申请人李念孝的其他诉讼请求。
如当事人未按判决确定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2674元，由李念孝负担921.19元，栾召银负担1752.81元；二审案件受理费2674元，由李念孝负担921.19元，栾召银负担1752.81元。
本判决为终审判决。
审判长 王尔云
审判员 张 勇
审判员 张正良
二○一五年六月二十四
书记员 刘 青