广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第264号
上诉人（一审原告）李XX。
委托代理人：潘XX。
被上诉人（一审被告）宋XX。
上诉人李XX因与被上诉人宋昌建提供劳务者受害者纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群、代理审判员宾修清参加的合议庭，于2013年5月22日公开开庭审理了本案，代书记员黄习家担任记录。上诉人李XX的委托代理人潘XX、被上诉人宋XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月，宋XX为在柳州市石烂路砖瓦厂搭建一个180㎡左右的工棚，与李XX口头约定以工价3000元包工不包料的形式交给李XX等人施工。2012年6月10日，李XX在施工过程中搬运石棉瓦时不慎砸伤左小腿，于当天被送往柳州市工人医院治疗，经医院诊断，李XX伤情为：左胫腓骨中下段骨折。李XX于2012年6月26日出院，共住院16天，出院医嘱：2天后回院拆除锋线；全休1月；出院后适当行功能锻炼。李XX住院期间共花费医疗费23739.95元，其中宋XX垫付了11799.5元。2012年6月12日，李XX向宋XX出具一份收条，载明：“今收到宋XX给付承包石烂路对面铁路砖厂旁搭建工棚款人民币共叁仟元整。承包收款人：李XX2012.6.12日”其中收条中的两处“承包”字样均被划掉。2012年11月13日，李XX以其与宋XX形成雇佣关系，宋XX应承担赔偿责任为由诉至一审法院，请求宋XX赔偿其经济损失26156．11元（其中医疗费23440．45元、护理费25703元／年÷12个月÷21．71天×16天=1575．66元、交通费500元、住院伙食补助费40元／天×16天=640元）。宋XX认为双方形成的是承揽关系，不是雇佣关系，不同意李XX的诉讼请求。本案经一审法院调解无效。
一审法院审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。根据本案查明的事实，李XX、宋XX之间是以包工不包料的形式，由宋XX提供材料，李XX提供劳务完成宋XX交给的搭建工棚的定作任务，宋XX向李XX给付劳动报酬的关系，双方形成的是承揽关系，不符合雇佣关系的基本特征，故对李XX主张双方形成雇佣关系的观点，一审法院不予采纳。李XX是在完成工作过程中因自身不慎导致受伤，宋XX对定作、指示和选任均无过失，对李XX受伤无过错，其不应承担赔偿责任。故对李XX的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
驳回李XX的全部诉讼请求。
案件受理费429元（李XX已预交），减半收取214.5元，由李XX自行负担。
上诉人李XX不服一审判决上诉称：一、一审法院采纳被上诉人超过举证期限提交的“收条”作为本案定案的依据，导致认定事实的错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，当对方当事人同意质证的除外。”第47条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，被上诉人未在举证期限内提交证据，却当庭提交“收条”，上诉人当庭明确表示不同意质证，但一审法院在定案时，以“收条”作为定案的依据，明显不符合法律的规定，最终，导致认定本案事实的错误。二、无论本案是雇佣关系还是承揽关系，被上诉人对本案的发生均存在过错，依法应当承担相应的民事赔偿责任。首先，本案应当认定为雇佣关系。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，上诉人受被告的邀请，为被上诉人提供劳务，在被上诉人指示场所、时间及地点的进行搭建厂房活动，获取劳动报酬。上诉人为被上诉人搭建厂房是一种典型的打短工行为，被上诉人提供搭建厂房所需的所有材料、设备等，上诉人只是单纯提供体力劳动，在工作过程中自己不提供工具、材料，也无技术因素，上诉人是被上诉人所雇佣的工人，因此，上诉人与被上诉人之间应认定为雇佣关系，上诉人在工作过程中所遭受损害应由雇主被上诉人负责赔偿。其次，退一万步讲，即便本案认定为承揽关系，作为定作人的上诉人存在选任过错，依法也应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。再根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。本案中，作业的内容是搭建厂房，按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，必须由经过专门的安全作业培训并具备相应建筑资质等级的人员方可进行。而上诉人作为一个普通农民工，没有取得任何建筑资质，明显不具备从事建筑活动的资格，被上诉人却选任上诉人为其进行承揽搭建厂房作业，明显属选任错误，依法应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上都有错误，请求二审法院在认定事实的基础上依法改判，撤销一审判决；判决支持上诉人一审中的诉讼请求。本案诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人宋XX答辩称：我当时在西环路口找上诉人，上诉人是接工做的，我是为了盖一个棚子，并不是盖厂房，就将这个工作给他做了。我和他约定好3000元盖好这个棚子。之后上诉人叫了3个人跟他一起做，他讲石棉瓦往旁边拉开，就被棚子砸对了，之后我先出了1000元的医疗费，之后我又出了1万多元给他治疗，之后他的三个朋友将工做完，我就结算了3000元给上诉人。他也写了收条。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实没有异议，也没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。宋XX以包工不包料的形式，由宋XX提供材料，李XX按照要求，完成宋XX交给的搭建工棚的任务，宋XX向李XX给付劳动报酬3000元。上诉人李XX与被上诉人宋XX之间因李XX为宋XX搭建工棚的关系符合承揽合同的特征，双方形成的是承揽关系，不符合雇佣关系的基本特征。故对李XX主张双方形成雇佣关系的观点，不予采纳。李XX在完成工作过程中因自身不慎导致受伤，李XX因伤受到的经济损失，应由其自行承担。但是根据一审庭审中双方的陈述，李XX系在搬瓦时不慎被石棉瓦砸伤，宋XX指示李XX等人进行的搬瓦作业有一定过失，应当承担一定的过失责任，对李XX受伤的经济损失，酌情承担30%的赔偿责任，李XX住院期间宋XX实际已垫付了11799.5元，已超出根据李XX的诉讼请求计算的宋XX应承担的责任范围，宋XX不需再向李XX支付赔偿款。故对李XX的诉讼请求，一审法院不予支持正确。一审判决查明事实清楚，程序合法，判决正确，本院予以维持。但是一审判决认定宋XX对定作、指示和选任均无过失，对李XX受伤无过错，不应承担赔偿责任，认定有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费429元（上诉人已预交），由李XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 宾修清
二〇一三年六月十八日
代书 记员 黄习家