湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01245号
上诉人（原审被告）：无锡庆红科技有限公司。住所地：江苏省无锡市锡山区锡北镇泾东村姚塘湾。
法定代表人：吴兴国，该公司总经理。
委托代理人：宋之彧，该公司员工。
委托代理人：李国祥，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：湖北毅博钢结构制造有限公司。住所地：湖北省团风县城北工业园。
法定代表人：吴娟，该公司总经理。
委托代理人：周玮，该公司员工。
委托代理人：唐方超，该公司员工。
上诉人无锡庆红科技有限公司为与被上诉人湖北毅博钢结构制造有限公司承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂武民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：湖北毅博钢结构制造有限公司（以下简称毅博公司）与无锡庆红科技有限公司（以下简称庆红科技公司）于2013年1月17号签定了《购销合同》一份，合同约定：由庆红科技公司提供YX45-165压纹设备1台给毅博公司，单价380000元。合同订立后毅博公司预付定金120000元，出货前，庆红科技公司通知毅博公司现场压纹验收符合技术方案要求合格后，毅博公司付清余款240000元，剩余20000元为设备质保金，交货日期为自收取定金之日起70天，庆红科技公司按技术协议要求按时完成毅博公司采购设备后，以书面形式第一时间通知毅博公司到庆红科技公司设备制造车间对所采购设备进行现场实物生产，各项功能指标通过验收合格后设备发货到毅博公司指定目的地。同时在验收要求中约定输送压纹控制系统现场操作成型产品缺陷后由验收方提出改进意见，并在10天内完成缺陷改进。改进完成后验收方进行第二次验收，如再次达不到规定要求按照每天1%进行处罚，直到验收合格为止。合同签订后，毅博公司按约定将预付款120000元支付与庆红科技公司。其后，因对压纹设备是否符合合同约定的技术方案要求，双方多次沟通未果。毅博公司未予接收该设备，并于2013年11月5日向庆红科技公司发出了《合同解除告知函》。嗣后，双方对货款返还、违约金及其他费用承担问题未达成一致，而引起诉争。毅博公司诉至原审法院，请求判令：一、庆红科技公司返还毅博公司货款120000元。二、庆红科技公司向毅博公司支付违约金63000元及损失5000元。三、本案诉讼费、律师费及相关费用由庆红科技公司承担。
原审法院认为：毅博公司与庆红科技公司双方达成合意，签订压纹设备承揽合同，该合同的签订是双方真实意思表示，此合同合法、有效。毅博公司在对庆红科技公司生产的YX45-165压纹设备多次验收后，认为该产品不符合合同约定要求而发出合同解除函，庆红科技公司在收到合同解除函后未请求人民法院或仲裁机构确认该合同的效力，且工作成果并未交付，故双方签订的承揽合同已解除。定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，庆红科技公司未提出基于合同约定投入的人力、物力而造成的损失，故对毅博公司要求其返还货款120000元的请求，该院依法予以支持。庆红科技公司未能按合同约定如期交付工作成果，应按双方签订的承揽合同的约定承担违约责任，毅博公司要求其承担违约金的诉讼请求，符合相关法律规定，该院依法亦予以支持。毅博公司要求庆红科技公司承担差旅费损失的诉讼请求，因无直接证据予以证实，该院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、庆红科技公司于判决生效后十日内返还毅博公司预付款120000元。二、庆红科技公司于判决生效后十日内给付毅博公司违约金63000元。三、驳回毅博公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由庆红科技公司负担。
庆红科技公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。该公司认为：我公司收到原审法院传票时，该案案由为买卖合同纠纷。原审法院在审理过程中对变更案由未作释明，在判决中将本案合同定性为承揽合同，致使我公司丧失提出相关诉求的实体权利，原审程序违法。我公司认为，毅博公司在合同解除告知函中单方声称截止到2013年11月5日我公司无法交付符合约定的产品没有事实依据。毅博公司在合同履行过程中不断口头变更技术方案，导致我公司无法顺利生产制造设备。其后我公司虽早已按合同要求完成了设备的制造，并通知毅博公司及时安排出货，但该公司未予理会。我公司于2013年9月8日、9日连续致函要求该公司验收出货。毅博公司应收货并支付尾款。该公司没有确凿证据证明我公司设备存在质量问题，且我公司已要求法院委托相关机构进行质量鉴定。另外，我公司无需向毅博公司支付违约金。我公司与毅博公司之间多次发函沟通将时间延后，可视为双方就原合同达成的延时交货的补充约定，且毅博公司无正当理由拒绝验货收货，违反双方达成的补充约定，造成我公司损失，我公司无违约事项，不存在需要支付违约金的情形。即使我公司需要支付违约金，按照相关司法解释，合同中关于违约金的约定也过高。毅博公司未提出相关损失证明，直接以标的额的30%要求违约金不合法。按标的额的30%计算，也应当为120000元×30%=36000元。我公司认为，违约金应当调整为最多按毅博公司已支付的12万元的银行同期贷款利率计算金额。庆红科技公司请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回毅博公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由毅博公司承担。
毅博公司答辩认为：合同标的是38万而不是12万，我公司主张违约金6.3万元是酌情考虑，对方严重违约，我公司主张的违约金不高。
二审审理过程中，庆红科技公司与毅博公司均未提交新证据，双方对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。另查明：合同履行过程中，双方多次就设备质量问题进行函件往来。其中，毅博公司2013年9月11日向庆红科技公司送达《关于尽快履行协议的函件》，载明：“鉴于以上问题，我司现建议贵司积极整改，于2013年09月18日以前将合格产品交付于我司，我司可酌情考虑对前期贵司的违约行为不予追究……”2013年10月23日庆红科技公司向毅博公司出具《答函》，载明：“贵司订购的冷弯机械，属于行业非标产品，原于合同磋商时便告知贵司技术人员，于实际生产中，为满足机械运作的整体可操作性，我司技术会于生产过程中会做局部技术修整。验机过程中，关于贵司技术提出的几项技术修正问题，我司已着手操作，约15工作日内全部完成。届时再通知贵司进行现场调试。”
本院认为：毅博公司与庆红科技公司签订《购销合同》，约定庆红科技公司“按技术协议要求按时制造完成需方采购设备”。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，双方所签订的合同为承揽合同。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据上述规定，毅博公司作为定作人有权解除与庆红科技公司之间的承揽合同。毅博公司于2013年11月5日书面通知庆红科技公司解除双方之间的合同符合法律规定，双方签订的《购销合同》解除。该法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，庆红科技公司可以就其损失提出主张，由于该公司未在本案中就此提起反诉，故依上述规定，毅博公司请求返还120000元货款的请求本院予以支持。
庆红科技公司主张该公司履行合同不存在违约，不应支付违约金，即使认定该公司违约，原审判决确定的违约金亦过高。本院认为，双方合同约定“自收取定金之日起70天”应当验收发货。验收方如提出改进意见，庆红科技公司应当在10天内完成缺陷改进，并组织第二次验收。根据本案双方提交的证据，双方就定作设备如何达到技术要求进行过多次协商。庆红科技公司提交的证据不足以证明该公司已按合同约定完成定作物的生产，或由于毅博公司单方修改定作物技术指标导致不能依约交付设备。而从庆红科技公司2013年10月23日的《答函》来看，定作设备不能依约交付系因定作物为行业非标产品，仍需要在生产过程中作技术修整。因此应当由庆红科技公司承担不能按时交付定作设备的违约责任。庆红科技公司主张原审判决确定的违约金过高。本院认为，即使按毅博公司在《关于尽快履行协议的函件》中表示，2013年9月18日前交付合格设备，则考虑对庆红科技公司前期违约行为不予追究。至2013年11月5日毅博公司解除合同，庆红科技公司未能交货时间也达到48天，依照合同约定庆红科技公司应支付的违约金为380000元×48×1%=182400元。现毅博公司仅主张63000元，远低于该公司依约应承担的违约责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述规定，结合本案合同履行情况及庆红科技公司的过错程度、毅博公司的预期利益，毅博公司所主张的违约金未违反公平原则和诚实信用原则，一审法院对毅博公司的该诉讼请求予以支持并无不当。庆红科技公司关于一审判决违约金过高的主张本院不予采纳，该公司主张不予支付违约金或调整违约金的请求本院不予支持。
庆红科技公司还主张原审程序违法，导致该公司丧失提出相关诉求的实体权利。本院认为，原审程序并未限制庆红科技公司在本案中提起反诉，该公司亦未丧失另案提出损失赔偿等诉讼请求的诉讼权利。因此，该公司上述主张本院不予采纳。
综上，庆红科技公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元由无锡庆红科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年十一月二十九日
书记员 胡婧琳