安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0522民初1880号
原告（反诉被告）：铜陵市宏图建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区纬一路，统一社会信用代码91340700682072908X（1-2）；
法定代表人：秦明桥，该公司董事长；
委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师；
委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师；
被告（反诉原告）：安徽龙润房地产开发有限公司，住所地含山县环峰镇清溪路55号，统一社会信用代码91340522557834627Y（1-1）；
法定代表人：龙良斌，该公司董事长；
委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
原告铜陵市宏图建设有限责任公司（以下简称铜陵宏图公司）与被告安徽龙润房地产开发有限公司（以下简称安徽龙润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，安徽龙润公司在其举证期限内提起反诉，本院依法适用简易程序,公开开庭进行审理,铜陵宏图公司的委托诉讼代理人龚秀凤、陆珂，以及安徽龙润公司的委托诉讼代理人林晓彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告铜陵宏图公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2011年4月2日及2011年5月28日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告立即向原告支付工程款人民币5180052.56元，及逾期付款的利息损失（分两段计算：以4369443.03元为基数，从2015年9月24日起按中国人民银行同期贷款基准年利率5％暂计至2016年8月30日为203907.34元，此后计算至工程款全部清偿之日止；以810609.53元为基数，从2016年9月24日起同上述标准计算至工程款全部清偿之日止），合计人民币5383959.9元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月2日,原、被告双方就含山县状元府住宅小区工程签订《建设工程施工合同》，明确约定了承包范围、工期、合同采用可调价格合同、合同价款调整方法、工程款支付方式和时间、竣工验收与结算、违约责任等具体内容。2011年5月26日，被告向原告发出编号为皖Q21100**(F)《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定原告为中标单位，中标价款为1825万余元，中标工期365天（日历日）。2011年5月28日，原、被告又再次签订《建设工程施工合同》用于备案。合同签订后，原告依约进行施工，案涉工程竣工验收后依法进行了结算，5-8#楼建设工程结算审定总价为20589539.06;1-4#楼工程结算审核造价为19940937.50元,案涉工程总造价为40530476.56元.被告应按《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款(进度款)支付方式和时间的约定,履行其合同义务。但截至目前，被告支付工程款及代付货款、税款等款项合计35350424元,尚欠原告工程款5180052.56元未付。本案状元府工程属于住宅建设项目，按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于必须招投标的建设项目。在没有招投标之前，原、被告已经签订了施工合同，可见双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办手续，中标应属无效，所以经过招投标备案的合同及招投标之前签订的合同均属无效合同。另，按照司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告为维护自身合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至贵院，望判如所请。
本诉被告安徽龙润公司针对本诉部分辩称：双方于2011年4月签订的施工合同，是双方就整个小区草签的协议，2011年5月6日该工程经过招标程序，确定原告对状元府小区1-8号楼工程中标，并向原告下达中标通知书，双方在此基础上，在2011年5月28日根据招标内容重新签订了施工合同，该合同明确了原被告双方就状元府小区1-8号楼工程施工双方的权利义务关系，所以本案所涉的1-8号楼施工合同，并不违反相关法律规定，应属合法有效的合同。该工程施工在已经竣工验收过程中，被告已支付的工程款为35929274元。在该工程施工过程中，由于原告的原因导致工期严重滞后，其中1-4号楼拖延工期733天，5-8号楼拖延工期1013天，这也是被告拒绝支付原告工程款的直接原因，因为根据合同约定，原告工程每延迟一天应向被告支付违约金1万元，由于工程滞后给被告造成巨大的经济损失。故被告拒绝支付工程款。关于经济损失我方已经提起了反诉。
安徽龙润公司向本院提出反诉请求：请求人民法院①依法判令被反诉人赔偿反诉人工期延期违约金人民币8730000元；②判令被反诉人支付反诉人代付款项人民币299648元；③被反诉人承担本案的反诉诉讼费用。事实和理由：2011年5月28日，反诉人与被反诉人就反诉人开发的含山县状元府住宅小区工程签订《建设工程施工合同》，合同约定承包范围、工期、工程款支付方式和时间、竣工、验收与结算、违约责任等，其中对合同第35·2条款约定，承包方工期每延迟一天支付10000元违约金。该工程于2011年6月18日开工。根据合同竣工日期应为2012年1月21日，但由于被反诉人施工拖延工期严重滞后，1-4#楼竣工日期为2014年元月23日，拖延期间为733天；5-8#楼竣工日期为2014年10月30日，拖延期间为1013天，平均拖延工期873天，按照合同约定被反诉人应当向反诉人支付违约金873万元。另外，反诉人为被反诉人垫付工地电费91286元，购房户房屋维修费208362元，共计299648元,也应当由被反诉人承担。综上所述，被反诉人违反合同约定，长期拖延工期，侵犯了反诉人的合法权益，故反诉人特依法提起反诉，请求人民法院依法判如所请。
铜陵宏图公司针对反诉部分辩称:1、铜陵宏图公司认为反诉人的诉请没有法律依据,原被告无论是2011年4月2日签订的合同,还是2011年5月28日签订的合同,均属无效,涉案工程依据招标投标法以及工程建设项目招标范围和规模标准规定,涉案工程是必须要经过招标的工程项目,双方在招标前签订的2011年4月2日的合同应属于无效,同时,依据招标投标法第32条、第43条、第53条、第55条规定，依法必须经过招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的，中标无效。原被告在招标前不仅就实质性内容进行了谈判，相互串通投标，并且签订了4月2日的合同，依据法律规定，中标无效，双方据此签订的5月28日的合同也应无效，因双方合同无效，双方关于违约责任的条款也应无效。反诉人的诉请没有法律依据。2、反诉诉请没有事实依据，反诉人诉称的涉案工程开工时间竣工时间与客观事实不符，所谓的工期延误责任是由于反诉人变更了大量的施工内容，拖欠工程款等原因造成，故反诉人的诉请没有事实依据。综上，请驳回反诉人的诉请。
本院经审理认定事实如下：（一）2011年4月2日,安徽龙润公司与铜陵宏图公司签订一份《建设工程施工合同》,安徽龙润公司将其开发的状元府住宅小区工程发包给铜陵宏图公司施工建设,合同约定,工程内容：图纸及图纸变更、工程联系单等内容（实际工程即含山状元府1#-8#楼）；开工日期：2011年4月28日(以开工令为准)，竣工日期：2012年4月30日（暂定），合同工期总日历天数多层210日历，高层360日历日（除春节7天外，含全部节假日）；工程质量标准：符合国家现行验收规范合格标准；合同价款金额（大写）：伍仟伍佰万元整（暂定）以竣工决算为准（人民币）￥：5500万元。合同的通用条款第14.2款约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同的专用条款部分的第35.2款约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延迟按壹万元/天进行处罚。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：执行招标文件的约定和通用条款双方约定的承包人其他违约责任：执行通用条款。通用条款第41.3款第（2）项约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供履约保证金捌佰万元整担保合同作为本合同附件；此外该合同对工程量的确认、工程款（进度款）支付、工程的竣工验收与结算以及质量保修等方面进行了约定。合同签订后，铜陵宏图公司进场施工并按约支付800万元工程履约保证金。（二）2011年5月6日，安徽龙润公司作为招标单位通过招标代理机构安徽科创工程项目管理有限公司将上述案涉工程即含山·状元府1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼工程施工重新进行招投标补办手续，铜陵宏图公司作为唯一的一家投标单位中标，2011年5月26日，安徽龙润公司向铜陵宏图公司作出编号为皖Q21100**（F）的《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定铜陵宏图公司为含山·状元府1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼工程施工的中标单位。2011年5月28日，双方依据中标通知书的要求，又重新签订了一份《建设工程施工合同》，以用于备案需要，该份合同约定的工程名称含山状元府住宅小区1-8#楼，工程内容：图纸设计全部内容（除绿化、专业工程），承包范围：图纸及图纸变更、工程联系单等内容，合同工期，开工日期：2011年5月28日（以开工令为准），竣工日期：2011年12月28日（暂定），合同价款金额（大写）：壹仟捌佰贰拾伍万元（人民币）￥：1825万元。合同的通用条款第14.2款也约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同的专用条款部分的第35.2款也约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延迟按壹万元/天进行处罚。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：执行招标文件的约定和通用条款双方约定的承包人其他违约责任：执行通用条款。通用条款第41.3款第（2）项约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供履约保证金肆佰万元整担保合同作为本合同附件；此外该份合同对工程量的确认、工程款（进度款）支付、工程的竣工验收与结算以及质量保修等方面进行了约定同2011年4月2日双方之间签订的《建设工程施工合同》约定相同。（三）工程竣工验收报告载明，案涉状元府工程1#、2#、3#、4#楼的开工日期2011年5月28日，竣工日期2013年11月29日；5#、6#、7#、8#楼的开工日期2011年5月28日，竣工日期2014年9月23日，综合验收结论为合格。2015年5月15日，原被告双方就案涉状元府5-8#楼工程进行审定结算，5-8#楼审定价为20589539.06元，2015年10月14日，双方就案涉案涉状元府1-4#楼工程进行审定结算，1-4#楼审定结算价为19940937.50元，两项合计为40530476.56元。至诉讼时止，安徽龙润公司累计支付工程款合计35929274元，尚欠工程款4601202.56元。
另查明：因案涉住宅工程1-4#楼钢化玻璃维修18500元（双方协商各承担一半）,2#406室业主张守兵的维修材料人工费20000元，4#102室业主徐金柱维修费2900元，3#203室业主邢志宝墙开裂维修费3000元，状元府4#楼下沉式花园102室下水管维修及材料费计300元（维修人：熊善跃），4#101室透潮漏水维修费一次12000元，另一次5000元（均有季发明出具证明收条），3#104室维修款5000元（庆林出具），3#104室管道透潮维修费17000元（庆林、张翠出具），7#104室墙面空鼓维修费400元，8#503室业主沈翠户的维修材料人工费2000元，2#506室墙面断裂维修费200元(陈超出具收条),熊善跃出具的维修费收条合计35282元(状元府1-8号楼维修费32782元＋7号楼楼顶及墙渗水维修费2000元＋4号楼113室墙面渗水维修费500元),上列维修费总计121582元。
上述事实,由原、被告双方当事人陈述，2011年4月2日双方签订的《建设工程施工合同》，含山·状元府1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼工程施工招标文件，安徽龙润公司作出编号为皖Q21100**（F）的《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，2011年5月28日双方签订的《建设工程施工合同》，含山·状元府1#--8#楼的《工程竣工验收报告》，《含山状元府1-4#楼工程结算审核定案表》、含山状元5-8#楼《建设工程结算审核定案表》，《含山工程收款》明细表，钢化玻璃发票及施工人蔡继宏出具的证明，业主张守兵、徐金柱、邢志宝等出具的证明，熊善跃出具的维修费收条，以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的焦点问题有以下几个方面，焦点一，双方于2011年4月2日双方签订的《建设工程施工合同》以及于2011年5月28日双方签订的《建设工程施工合同》是否具有法律效力，焦点二、安徽龙润公司的反诉请求是否有事实和法律依据。
焦点一、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列建设工程项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。而《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定，关系公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，故本案所涉商品住宅工程因属于关系公众安全的工程项目，应当进行招标。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案双方当事人在未依法进行招标程序前就签订了《建设工程施工合同》（指2011年4月2日签订的中标前的合同），故该份合同应属无效。原被告双方于2011年5月28日签订的《建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门备案，但因违反了法律的强制性规定，亦属无效合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。本案中标前后的两份《建设工程施工合同》大体内容基本雷同，从两份合同总价及约定保证金数额，4月2日的合同即中标前的合同是双方实际履行的合同，所以，可以认定本案原被告在进行招投标之前不仅就工程范围、质量标准、价款以及违约责任等实质性内容进行谈判，相互串通投标并且签订了4月2日的《建设工程施工合同》，因中标无效，双方据此于2011年5月28日签订的《建设工程施工合同》亦属无效。综上，根据我国《建筑法》、《招标投标法》以及原国家计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应当依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何实质内容的谈判，在通过招标后不得改变合同的实质内容，案涉中标前和中标后的两份《建设工程施工合同》均因违反法律的强制性规定而无效,对铜陵宏图公司本诉部分的第1项诉请,应予支持。
焦点二、对安徽龙润公司的反诉请求,评判如下:①安徽龙润公司反诉要求铜陵宏图公司赔偿工期延期违约金人民币8730000元的请求,本院认为,合同约定的违约金条款的适用是在合同有效的情形下方可依法适用,案涉的两份《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而被认定无效,合同的无效自始没有法律约束力,包括案涉合同约定的违约责任条款在内,对双方当事人均不产生法律约束力。退一步分析，若是在合同合法有效的情形下，违约金是对违约方的惩罚，其更主要的功能是对合同另一方损失的弥补，本案中安徽龙润公司在主张违约金的同时并没有提供充分的给己方所造成哪些具体损失且已实际发生的证据，其主张过高的违约金事实依据亦不足。综上，安徽龙润公司此节反诉请求因合同无效而缺乏事实依据，此节反诉请求，依法不予支持。②安徽龙润公司反诉要求铜陵宏图公司支付代付款项人民币299648元（其中主张垫付工地电费91286元，另主张购房户房屋维修费208362元），本院认为，其主张的垫付电费91286元，就其仅提供的数张缴纳电费的发票（系复印件），户名虽然是“安徽龙润房地产开发有限公司（临时）”，但并无其他证据证明系其垫付这一事实，从另一角度分析，从电费发票所载明的用电发生期间是在2013年期间和2014年初，期间安徽龙润公司是陆续且多次向铜陵宏图公司支付工程进度款，安徽龙润公司完全有可能在支付工程价款期间予以扣回，至诉讼时止，安徽龙润公司一直怠于行使扣回的权利，直到本起诉讼时才主张，于常理不符。所以,对其反诉主张垫付工地电费91286元的诉请，不予支持。对安徽龙润公司反诉主张的代付购房户房屋维修费208362元，本院对安徽龙润公司所举相关维修方面的证据予以审核，可认定的房屋维修费用合计121582元。该部分房屋维修费属于案涉住宅工程因质量原因产生,该部分损失理应由施工人即铜陵宏图公司负担,所以,对安徽龙润公司的此节反诉请求,本院部分予以支持。
综上，依据最高院关于建设工程施工合同案件司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。案涉工程已经施工完毕且验收合格并已实际交付使用，且竣工验收合格已满2年，安徽龙润公司理应付清下剩的全部工程价款，其未予付款的行为于法相悖，所以,对铜陵宏图公司要求安徽龙润公司支付下剩工程款并承担逾期付款利息的请求，本院予以支持。对安徽龙润公司反诉请求铜陵宏图公司支付其代付款中房屋维修费的合理部分,予以支持，经认定的房屋维修费121582元，在应付的工程款中应予扣除，两比经核算，安徽龙润公司尚应支付的工程款为4479620.56元（即4601202.56元－121582元）。另,铜陵宏图公司主张按照中国人民银行同期贷款基准年利率5％的标准计算延期付款利息并不违反法律规定,予以支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、铜陵市宏图建设有限责任公司与安徽龙润房地产开发有限公司分别于2011年4月2日和同年5月28日签订的两份《建设工程施工合同》均无效；
二、安徽龙润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付铜陵市宏图建设有限责任公司下剩工程款4479620.56元及逾期付款利息（逾期付款利息分两段计算，①以4390028.15元〔即4479620.56元×98％〕为基数,从2015年9月24日起算至款清日止，按年利率5％标准计息；②以89592.41〔即4479620.56元×2％〕元为基数，从2016年9月24日起计息，按年利率5％标准计息，均算至款清日止,①＋②）；
三、驳回安徽龙润房地产开发有限公司要求铜陵市宏图建设有限责任公司赔偿工期延期违约金人民币8730000元的反诉请求；
四、驳回安徽龙润房地产开发有限公司要求铜陵市宏图建设有限责任公司支付垫付的工地电费91286元的反诉请求；
五、驳回安徽龙润房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费24740元(已适用简易程序减半收取),反诉案件受理费37500元,合计62240元,由安徽龙润房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 杨 辰
二〇一七年三月二日
书记员 赵如慧
附件：本判决援引的法律条款原文
《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。