河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2044号
上诉人（原审被告）：河北沧贸建筑安装工程有限公司，住所地：河北省沧州市新华区千童大道22号。
法定代表人：许涛，董事长。
委托代理人：刘玉刚、谢明林，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李家威，男，汉族，1971年2月26日生，住重庆市奉节县朱衣镇麻林村*组*号。
委托代理人：郭林华，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱晓良，男，汉族，1963年5月9日生，住浙江省东阳市巍山镇茶场村***号。
上诉人河北沧贸建筑安装工程有限公司（原审简称河北沧贸）因与被上诉人李家威、朱晓良建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2012）新民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年被告河北沧贸就吴桥县桑园镇金沙江路南侧永和文苑1#2#住宅楼主体结构与石家庄恒兆信劳务派遣有限公司签订了一份《主体结构劳务清包责任书》，后被告朱晓良将该住宅楼工程中的模板工程分包给不具有劳务作业法定资质的原告李家威施工。原告李家威主张按永和文苑1#2#住宅楼的建筑施工图纸记载模板工程施工面积为44400平方米，被告河北沧贸未提供证据进行反驳。被告河北沧贸在庭审中陈述，据该公司了解，李家威与朱晓良之间约定工程价款为每平方米57元，由于该协议无效，且河北沧贸不是上述协议的一方当事人，故不应按照该协议进行结算，河北沧贸认可按照2011年国家颁布的模板施工计价标准每建筑平方工程款55元计算。根据李家威与朱晓良的约定，工程价款每平方米为57元，工程款总价为44400平方米×57元＝253.08万元；原告李家威交纳的保证金为1.5万元，另增加车库地梁模板的施工，总面积474平方米，工程款为1.2万元，以上共计255.78万元。通过庭审对账，被告河北沧贸及朱晓良共给付原告李家威工程款182万元＋55.7257万元＝237.7257万元，尚欠原告李家威工程款16.5543万元及保证金1.5万元。另查明，2011年12月3日，河北沧贸作为甲方与朱晓良作为乙方达成协议一份，协议主要内容为：“甲乙双方经吴桥县住建局、人社局、公安局、永和公司协调，就吴桥县永和文苑小区1、2号楼工程，农民工资纠纷问题达成如下协议：1、该工程农民工工资尚需241万元。目前甲方已付乙方电焊班组6.1万元、钢筋班组1.7664万元、各班组负责人生活费0.9万元。甲方扣除乙方工程罚款3万元、未完工程款30万元、工程质量保证金10万元。2、2011年12月4日10时前，甲方出资189.2336万元，乙方出资44.28万元，在住建局、人社局、公安局、永和公司的监督下，直接发放给农民工本人。乙方未完成的工程，甲方不予追究。3、甲方所扣乙方10万元的工程质量保证金，待该工程主体结构验收合格后，予以返还。”朱晓良于2011年12月4日按照上述协议约定交付现金44.3万元。河北沧贸提供的住建局会计2011年12月19日清单一份记载，住建局共收入资金234.3万元，其中通过建行入款为44.3万元（即为朱晓良支付款项）、通过联社入款为90万元、保证金为100万元。支出费用共计147.3816万元，其中手续费20元、艾明慧1.284万元，李家威55.7257万元、郭先荣39.4664万元、王义明28.55万元、邓帮友21.4535万元、借支生活费0.9万元。收入结余86.9184万元。2011年12月7日，朱晓良在甲方为河北沧贸，乙方为石家庄恒兆信劳务派遣有限公司的《主体结构劳务清包责任书》封面上注明，此合同实际履行人是我朱晓良本人，和石家庄恒兆信劳工派遣有限公司无关，自今日起本合同终止履行，所有工人工资甲方河北沧贸全部清结，同意终止合同。
原审认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中被告朱晓良与原告李家威均不具有建筑施工企业资质，故原告李家威与被告朱晓良就吴桥县桑园镇金沙江路南侧永和文苑1#2#住宅楼模板施工的约定无效。原告李家威主张按照其所提供的《主体木工班组经济承包责任书》约定的模板施工计价标准计算工程款，经查，该合同没有签订时间，且所记载每建筑平方米为63元的结算方法与原告于2011年11月2日在吴桥县劳动监察大队所做笔录中主张每建筑平方米为73元的结算方法不符；被告河北沧贸对其真实性不予认可，故该合同不能作为定案依据。被告河北沧贸主张按照2011年国家颁布的模板施工计价标准计算，但未就此提供相应证据，且根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告河北沧贸在庭审中自认据该公司了解，李家威与朱晓良之间约定工程价款为每平方米57元，故本院以每平方米57元计算工程价款。根据原告李家威提供的现场图片，吴桥县桑园镇金沙江路南侧永和文苑1#2#住宅楼主体结构工程已完工，《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”且被告河北沧贸提供的《关于吴桥永和文苑小区1号、2号住宅楼主体施工李家威木工组工资表中零工部分和补款部分不予认可的说明》、《关于木工班组撤场后遗留问题说明》、1#2#未完成的工程量清单、由于胀模、跑模造成的混凝土超用量、未完成工程量单等文件均为单方文件，原告李家威均不予认可，故上述证据，本院均不予采信，被告河北沧贸关于需从应付工程款中扣除工程损失的辩论意见本院不予采纳。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因为原告李家威未能提供证据证实欠付工程款利息计付标准，也未能提供证据证实工程交付时间及提交竣工结算文件时间，故其主张的欠付工程款利息起算时间应为起诉之日即2012年2月12日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告河北沧贸提供的朱晓良在《主体结构劳务清包责任书》封面上为河北沧贸出具的同意终止合同的说明，系朱晓良与河北沧贸之间对其合同关系的处分，不能当然地作为对抗实际施工人李家威向二被告主张给付工程款的证据。按照朱晓良与河北沧贸于2011年12月3日签订的协议，河北沧贸应出资为189.2336万元，该笔款项不包含扣除朱晓良的工程罚款3万元、未完工程款30万元、工程质量保证金10万元，但河北沧贸提供的吴桥住建局会计2011年12月19日清单显示，吴桥县住建局所收到的款项中含有100万元的保证金，且截止到2011年12月19日，朱晓良与河北沧贸所出资金中尚结余86.9184万元，该笔款项最终是否已作为工程款支付，河北沧贸未能进一步举证证明，则其应承担举证不能的不利后果。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告河北沧贸能够提供证据证实其已付李家威班组的工程款仅为237.7257万元，加之吴桥县住建局收到的款项中结余的86.9184万元，不能认定为系河北沧贸支付给朱晓良的工程款，现有证据不能证明河北沧贸已丧失对该笔款项的支配权，故河北沧贸未付工程款数额应大于原告李家威诉请的工程款数额，河北沧贸应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告李家威与被告朱晓良就吴桥县桑园镇金沙江路南侧永和文苑1#2#住宅楼模板施工的约定无效。二、被告朱晓良在本判决生效后十日内退还原告李家威保证金1.5万元。三、被告朱晓良在本判决生效后十日内给付原告李家威欠付工程款16.5543万元及利息（利息自2012年2月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。）。四、被告河北沧贸建筑安装工程有限公司在欠付工程款16.5543万元范围内承担连带清偿义务。五、驳回原告李家威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8132元，由原告李家威承担4882元，由被告朱晓良、河北沧贸建筑安装工程有限公司承担3250元。
河北沧贸建筑安装工程有限公司不服上述判决，其上诉理由为：一、上诉人与被上诉人李家威不存在直接法律关系，如果其存在施工行为，则应当向被上诉人朱晓良主张权利，且其与朱晓良之间的约定无效，也不能约束上诉人。二、被上诉人李家威主张工程款的证据不足，其主张的面积及单价证据不足，应当按照国家规定的标准计算。三、被上诉人李家威主张的车库地梁模板的施工内容是其直接与开发单位之间约定，与上诉人没有关系，故上诉人不应承担责任。四、上诉人已经完成对被上诉人的工程款的支付。五、被上诉人施工队已完成的部分尚未经相关部门验收合格，故其无权主张剩余工程款。六、被上诉人存在尚有大量工程未按约定日期与数量完成，胀模、跑模造成混凝土超量，被罚款等问题，给上诉人造成巨大损失，上诉人证据充分，应予认定，上述损失应当有被上诉人承担。
被上诉人李家威答辩意见为：一、李家威在上诉人建筑工地完成了模板工程的施工，期间上诉人与朱晓良之间签订了施工合同，李家威与朱晓良之间也签订了施工合同。二、工程计算的单价，李家威与朱晓良之间签订的单价为63元／米，一审判决没有采纳该单价，而是采信了上诉人自认的57元／米认定的，上诉人对一审中自认的事实不能反悔，一审按57元／米计算是对的，但对李家威来说是错误的，为此李家威的工程款少了近20万元；关于面积，我方按合同约定的设计面积计算，如对方不予认可，应提供证据证实。三、车库地梁模板工程也是上诉人施工整个小区的一部分，上诉人将车库地梁模板工程全部承包给朱晓良，朱晓良承包给了李家威，上诉人主张不能成立。四、目前，上诉人没有任何证据证实其已经支付了全部的工程款，且李家威、朱晓良均是自然人，不具有建筑工程资质，以他们名义签订的施工合同均是无效的，李家威所针对的服务方是沧贸公司，沧贸公司也享有李家威提供服务的成果，故沧贸公司应承担给付李家威工程款的义务，但其现在没有任何证据证实已经支付了工程款，故其理由不能成立。五、工程完工后，发包方已经实际使用的，视为其对工程结果的认可。六、针对上诉人的最后一条上诉理由我方也不予认可。
被上诉人朱晓良主要答辩意见为：一、2010年8月我经人介绍认识上诉人公司马云波经理，经到石家庄对我承包施工的工地考察，双方于2010年10月签订了吴桥永和文苑1-2号楼建筑工程劳务主体一次结构（主体钢筋混凝土分项工程）清工合同，并在2011年10月顺利将主体结构封顶完成了承包合同的所有工程量。二、2012年春节临近，我多次向上诉人公司提出尽早支付工人工资，可一直无故拖着不予支付，后来经过沧州清欠办、沧州劳动局、吴桥劳动监察大队、吴桥住建局、吴桥人社局、公安局、吴桥永和房产公司的多次协调下，双方进行了最终的结算，并于2011年12月3日签订了一份协议书，协议中明确本工程还应支付农民工工资为241万元（包括在调解期间的支付款），并由双方共同出资予以支付，上诉人公司出资190万元，我方出资44.3万元，到目前为止已支付农民工工资为147.4元，剩余约87万元，这87万元除支付木工班组李家威的保证金及工资约18万元，余下的70万元为我及我聘请的管理人员工资和我前期的垫资款，还有目前工程已通过各种验收并合格，按协议上诉人公司应立即返还我的10万元工程保证金。结果吴桥住建局没有完全付清工人工资（木工工人工资）剩下的钱也没有返还给我。三、2011年12月4日我被马云波为首的社会人员关押在吴桥红太阳城宾馆三楼房间，他们用强迫、威胁等各种手段用他们早已拟好的于我不利的文字逼我抄写在原来的合同纸上并逼我签字，然后抢回清工承包合同，抄写的主要内容是此合同实际履行人是我朱晓良本人，和石家庄恒兆信劳工派遣有限公司无关，自今日起本合同终止履行，所有工人工资河北沧贸全部结清等。
经审理查明：本院二审庭审中，上诉人对其上诉主张均称没有证据提交。其他案件基本事实和证据与原判相一致。
本院认为：本案上诉人与二被上诉人之间系违法分包关系，作为实际施工人的被上诉人李家威同时起诉作为发包人的上诉人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并无不当。关于被上诉人李家威所主张工程款所涉面积及单价问题，经查，原判所认定模板工程施工面积为44400平方米系根据永和文苑1#、2#住宅楼建筑施工图纸得出；工程款单价按每平米为57元计算系依据上诉人在原审庭审中的陈述，上诉人主张应按国家标准计算理据不足，原判未予采信并无不当。关于被上诉人李家威在本案中所主张的因增加车库地梁模板施工而产生工程款1.2万元问题，对此被上诉人朱晓良未提异议，上诉人上诉主张该项施工系被上诉人李家威直接与开发单位之间约定，与其无关，对此并未提交相关证据予以证实，故不能免除对其该款承担的相关法律责任。关于上诉人称已完成对被上诉人朱晓良工程款的支付问题，对此被上诉人朱晓良予以否认，上诉人也未提交其双方就工程款结算所形成的相关详细计算单或办理手续等证据，故其该项主张不能成立。关于上诉人主张被上诉人施工队已完成的部分尚未经相关部门验收合格，其无权主张剩余工程款问题，首先，其该项上诉主张与其前项上诉主张称工程款已结清的内容相互矛盾，另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其在涉案主体结构工程已经完工并实际使用的情况下，不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。故本院对其该项主张不予支持。关于上诉人称被上诉人存在尚有大量工程未按约定日期与数量完成，胀模、跑模造成混凝土超量，被罚款等，给其造成巨大损失问题，因其在本案中未提交确实充分的证据予以证实致使损失数额无法确定，故原审对其要求从应付工程款中予以扣除的主张未予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3610元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 毅
审判员 李 霞
审判员 张友僧
二〇一四年八月七日
书记员 李志敏