上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1818号
上诉人（原审原告）蒋海涛，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托代理人宣元帅，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海张江微电子港有限公司，住所地上海市浦东新区XX园区XX路XX号XX号楼XX室。法定代表人陈干锦，董事长。委托代理人孙加锋，上海市恒泰律师事务所律师。委托代理人宋寅旻，上海市恒泰律师事务所律师。上诉人蒋海涛、上诉人上海张江微电子港有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第31271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人蒋海涛及其委托代理人刘洪俊，上诉人上海张江微电子港有限公司（以下简称张江公司）的委托代理人孙加锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2002年12月5日，蒋海涛（乙方）与张江公司（甲方）签订《上海市商品房预售合同》（以下简称预售合同）一份，约定由乙方向甲方购买上海市浦东新区XX路XX弄XX园XX号房屋（以下简称系争房屋），该房屋建筑面积为168.37平方米，单价为人民币（以下币种相同）8,680元，总房价为1,461,452元。合同第七条约定，乙方如未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。逾期超过60天后，甲方有权选择下列第一种方案追究乙方责任：一、甲方有权单方面解除本合同……合同第十条约定，该房屋的交付必须符合下列所列条件：取得了《住房交付使用许可证》；甲方承诺在2003年10月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方解除本合同。第十一条约定，甲方定于2003年7月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之5计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第一种方案追究甲方责任：一、乙方有权单方面解除合同。第十三条约定，该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前15天书面通知乙方办理交付该房屋的手续。乙方应在收到该通知之日起15天内，会同甲方对该房屋进行验收交接，房屋交付的标志为《房屋验收交接清单》（暂定名），在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《新建住房质量保证书》和《新建住宅使用说明书》，同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接收该房屋，由此产生的延期交房的责任由甲方承担。第十四条约定，在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续，取得了房地产权证（大产证）后30日内，由甲、乙双方签署本合同规定的房屋交接书，房屋交接书作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲乙双方在签署房屋交接书之日起30天内，由双方依法向房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续，申领该房屋的房地产权证（小产证）。合同第十五条约定，该房屋的风险责任自该房屋交付之日起由甲方转移给乙方。如乙方未按约定的日期办理该房屋的验收交接手续，甲方应当发出书面催告书一次。乙方未按催告书规定的日期办理该房屋的验收交接手续的，则自催告书约定的验收交接日之第二日起该房屋的风险责任转移由乙方承担。合同第十九条约定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的3%，在退还房价款时一并支付给乙方。第二十四条约定，甲方已选聘上海A公司（以下简称A公司）对该房屋进行前期物业管理，并与其签订了《前期物业管理服务合同》（见附件五）。因该房屋规划用途为住宅用房，甲乙双方已签订《物业管理承诺书》（见附件五）。合同附件一对付款方式和付款期限作了约定。补充条款第二条约定：补充本合同第十三条，乙方于交付之日在甲方出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件后，应对该房屋进行验收交接，并签署《房屋验收交接清单》。若乙方未能于交付通知规定的日期内办理验收交接，亦未能在甲方催告书规定的日期办理验收交接手续的，该催告书视为房屋交付标志。补充条款第四条约定：补充本合同第十五条，在甲方发出的催告书规定的交付日期前，如有应缴而未缴的房产税、土地使用金、建筑税、水电费、冷热气费等，概由甲方承担。若乙方未能在甲方的催告书规定期限内办理房屋交接手续的，该催告书视为房屋交付的标志，自催告书约定的截止日之次日起该房屋的风险责任由甲方转移给乙方，所发生的一切税项、费用、物业管理费及其相应占有之该物业分摊的公共的管理、维修、保养费用及使用费、公用水电费等，均由乙方承担。同时，房屋的保修期亦从催告书约定的截止日之次日起计算。合同另对其他事项作了约定。2005年4月19日，蒋海涛、张江公司签署《房屋交接书》，确认系争房屋的实测建筑面积为167.69平方米，总房价款1,455,549元蒋海涛已全部付清。双方确认《房屋交接书》是作为办理系争房屋过户手续的必备文件，是办理小产证的流程，并非对系争房屋的实物交接。2005年4月19日，蒋海涛取得系争房屋的房地产权证。另查明，2003年7月15日，张江公司向蒋海涛发出《交房通知书》，要求蒋海涛于2003年8月30日前凭通知签订交付使用书并补足或退还面积差额款，同时办理交房手续，缴付物业管理费用，另支付违约金34,800元。2003年8月18日，张江公司再次发《通知函》，要求蒋海涛于2003年9月15日前带好相关证件，签署《房屋交接书》并补足或退还面积差额款，另支付违约金24,360元。对上述二份通知，蒋海涛认为，收到张江公司通知后，前往张江公司处办理交房手续，但张江公司告知其必须支付违约金后才能办理，蒋海涛认为违约金没有依据不愿支付，最终未能办成交房手续。张江公司认为，蒋海涛未在规定时间内前来办理，故按照合同约定已视为交付系争房屋。还查明，2014年4月，案外人A公司起诉蒋海涛，要求蒋海涛支付物业管理费，法院作出（2014）浦民一（民）初第16116号民事判决，判决蒋海涛应给付A公司自2012年5月1日起至2013年12月31日止的物业管理费9,390.64元及滞纳金2,676.32元。在该案审理中查明，2003年7月15日、8月18日蒋海涛收到张江公司的交房通知书，但双方因购房款的违约金未能协商一致，故至今蒋海涛仍未办理实际的房屋交接手续，亦未取得房屋钥匙。2014年10月9日，蒋海涛以张江公司逾期办理小产证、拒绝办理房屋验收交接手续和逼迫蒋海涛支付物业管理费为由，诉至法院，要求张江公司办理房屋验收和交接手续，并支付延期交房违约金1元等。审理中，蒋海涛自愿撤回其中要求张江公司支付延期交房违约金1元的诉请。经法院审理后于2014年11月28日作出（2014）浦民一（民）初字第36810号民事判决，判令张江公司将系争房屋交付给蒋海涛。张江公司不服上诉，经上海市第一中级人民法院审理后于2015年2月28日作出（2015）沪一中民二（民）终字第224号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年6月11日，蒋海涛与张江公司签署“张江XX园联体别墅房屋验收单”。蒋海涛于2015年8月20日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、张江公司向蒋海涛支付逾期交房违约金3,166,235.75元（自2013年7月31日起，计算至2015年6月10日止，以蒋海涛已支付房价款1,461,452元的日万分之五，即730.26元/日计算）；2、张江公司赔偿蒋海涛物业管理费12,066.96元。张江公司辩称，不同意蒋海涛诉请。理由是：张江公司多次通知蒋海涛接收房屋，蒋海涛没有接收，而房屋的交付需要买受人和出卖人共同完成，单方无法完成，故张江公司已经履行了通知义务，是蒋海涛自身原因才没有实际控制房屋；张江公司已经通知蒋海涛交付，也作出了愿意交付的意思表示，张江公司不存在违约，不需要承担违约责任；根据合同的约定，如果张江公司违约，张江公司应承担违约责任，但违约超过60天的，蒋海涛有权解除合同，此时张江公司仅需支付房价款3%的赔偿金；关于诉讼时效，按照合同的约定，超过60天没有交房的，蒋海涛就有权要求张江公司承担责任，蒋海涛要求张江公司承担违约责任的权利在10多年之前，蒋海涛一直没有行使权利，故已经过了诉讼时效；即便张江公司违约，双方违约金的约定亦过分高于蒋海涛实际损失，要求法院予以调整。原审认为，蒋海涛、张江公司签订的预售合同系双方真实合意，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其合法有效性已经生效判决认定。生效判决同时查明，张江公司未按照合同约定履行系争房屋的交付义务，因此蒋海涛诉请张江公司要求承担相应违约责任亦于法有据。根据双方合同的约定，张江公司应于2003年7月30日前将该房屋交付给蒋海涛，如未能在该期限内将该房屋交付蒋海涛的，应当向蒋海涛支付已付房价款日万分之五计算的违约金，自最后交付期限之次日起算至实际交付之日止。现蒋海涛诉请之一即为要求张江公司按已付房款的日万分之五，支付自2003年7月31日起至2015年6月10日止的逾期交房违约金，符合上述的合同约定。对此张江公司提出蒋海涛诉请超过诉讼时效的抗辩，同时在审理过程中又提出合同约定的违约金标准过高应予调整的主张。原审认为，就诉讼时效而言，蒋海涛自2003年7月31日起即应明知其权利受到侵害，其违约金主张的诉讼时效应自该日起算，但双方在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效。也因为蒋海涛曾在2014年10月9日起诉的另案中主张过违约金，诉讼时效在该日发生了中断而重新计算，故自该日倒推两年，即自2012年10月9日起的逾期交房违约金的诉讼时效迄今未超过两年，张江公司应向蒋海涛支付自2012年10月9日起至2015年6月10日止的逾期交房违约金。关于违约金标准的问题。考虑到双方约定违约金计算方式为已付款的日万分之五，如按此计算违约金已将近房价款的一半，而蒋海涛在前案中曾诉请主张的违约金仅为1元，故双方约定确已过分高于蒋海涛实际损失，故原审依据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，判决由张江公司承担违约金5万元。蒋海涛另诉请要求张江公司赔偿物业管理费12,066.96元。根据双方的合同约定和有关法律规定，物业服务费用在尚未交给买受人前由建设单位，即张江公司缴纳。但在蒋海涛主张的物业管理费金额中，包含了滞纳金2,676.32元，而滞纳金并非张江公司违约导致的必然损失，应在其中予以扣除。故对蒋海涛的诉请予以相应支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，于2015年11月18日作出判决：一、上海张江微电子港有限公司应于判决生效之日起十日内支付蒋海涛违约金50,000元；二、上海张江微电子港有限公司应于判决生效之日起十日内支付蒋海涛物业管理费9,390.64元。案件受理费32,226元，减半收取16,113元，由蒋海涛、上海张江微电子港有限公司各半负担。判决后，蒋海涛、张江公司均不服，上诉于本院。蒋海涛上诉称，一、原审法院对违约金的调整缺乏事实和法律依据，适用法律错误，自由裁量不当。1、根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，既然原审法院认定张江公司构成违约，就应尊重当事人的意思自治，合理调整违约金，不能任意裁量。张江公司以违约金过高要求调整，也应提供违约金约定缺乏公平性的证据，然而张江公司在本案审理中并没有提交相关证据，法院直接调整违约金明显是主观臆断，不符合法律规则。2、根据（2015）沪一中民二（民）终字第224号生效判决书中认定的事实，蒋海涛无法正常使用系争房屋时间长达12年之久，系张江公司未按约完成交房义务导致，违约责任认定已经明确。3、系争房屋的同类房屋2015年租金价格每月12,000元至15,000元之间，半年租金损失已超过5万元；根据上海房屋租赁指数办公室发布的“上海市房屋租赁指数”，2006年5月至2015年6月，以平均1万元租金计算，租金损失109万元；据此推算2003年8月至2015年6月累计损失的租金达142万元；即便按照一审认定的2012年10月至2015年6月期间的违约金，以平均月租金12,182元计算，合计损失超过40万元。4、蒋海涛起诉张江公司按照合同约定履行交房义务的（2014）浦民一（民）初字第36810号中，蒋海涛主张违约金1元只是临时主张，该案中的主要争议是交房问题，因此蒋海涛在辩论阶段撤回违约金1元的临时主张，并非蒋海涛对逾期交房违约金的让步或者放弃。民诉法规定当事人可以在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，故不影响蒋海涛在本案中依据合同约定计算并请求变更违约金诉请金额。二、原审法院对诉讼时效的认定不当。房屋交付是一个完整的行为，诉讼时效应当从交房日开始起算，张江公司在2015年6月11日才与蒋海涛完成交房，因此张江公司违约交房的行为始终持续发生，蒋海涛于2015年8月主张逾期交房违约金并没有超过诉讼时效。三、原审法院对物业服务费的认定欠妥。原审法院认定张江公司违约交房，则房屋交付之前的物业服务费缴纳义务仍在张江公司，原审法院仅认定物业服务费由张江公司承担，但与物业服务费相关的滞纳金并没有判定张江公司承担应属错误。据此，请求二审撤销原审判决，改判支持蒋海涛原审全部诉请。张江公司上诉称，一、原审法院没有依据查明的事实认定，导致判决错误。1、蒋海涛认可张江公司于2003年7月15日、8月10日向蒋海涛发送交房通知书和催告书，上述两份文件应视为房屋交付标志。至于实物交房需要买卖双方相互配合方能完成，张江公司履行了通知义务；蒋海涛提出的所谓违约金纠纷拒收房屋系蒋海涛一方的表述，且因蒋海涛拒收行为导致实物交付没有完成，蒋海涛在2005年要求办理产权证，张江公司并没有阻止，张江公司从未将违约金作为交房的条件，实物没有完成交付的过错责任在蒋海涛一方。2、（2015）沪一中民二（民）终字第224号民事判决中并没有对未交房的原因和责任进行明确，应由本案进行查明认定，原审法院却认为生效案件中认定张江公司违约，应属于理解上的错误。二、原审法院适用法律错误。1、根据双方在预售合同第11条、第12条中的约定，张江公司如果逾期交房超过60天，蒋海涛选择追究张江公司的违约责任是解除合同，且蒋海涛选择解除合同的情况下，蒋海涛可要求张江公司承担违约赔付的最高限额为总房价的3%，并没有达到5万元；即便认定张江公司有违约责任，则双方对违约金的约定是明确的，并非原审法院认定的5万元；原审法院以天数计算张江公司的违约金等以及对违约金所作的最终认定，张江公司均不予认同。2、根据（2014）浦民一（民）初字第16116号案件中法院的认定，蒋海涛作为系争房屋的业主，应当按照法律规定和物业服务合同约定向物业管理公司缴纳物业费；对蒋海涛所作的其与开发商之间的违约金纠纷及未取得房屋钥匙的抗辩意见，法院认为不予成立，根据该观点，表明实物交付问题与物业服务费承担之间不存在关联性，原审法院在本案中判定物业服务费由张江公司承担与生效案件的认定相矛盾。3、原审法院对诉讼时效的认定观点错误。根据双方在预售合同约定的交房时间为2003年7月30日，则即便认定张江公司违约，则蒋海涛知道应当知道自己权利受到侵犯，诉讼时效应自2003年7月30日开始起算，直至2005年7月30日为止，不存在继续计算，故本案可认定超过诉讼时效。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回蒋海涛原审全部诉请。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，张江公司称其于2003年8月10日向蒋海涛发出一份交房催告书，在该份催告书中没有违约金内容，蒋海涛对该份催告书在一审审理中认可收到，在二审中也予以认可收到，故本院对张江公司2003年8月10日发催告书一节事实予以认定。张江公司认为，因生效案件中蒋海涛对收到予以否认，法院没有作为事实认定，现蒋海涛认可收到，属于重大事实的变化，应认定张江公司履行了催告义务，应视为张江公司的交付义务完成。蒋海涛认为，该份催告书在生效案件中已经进行过质证，法院也认为违约金纠纷属于附条件办理交房手续，不能当然认定张江公司发送催告书就视为房屋交付标志。本院认为，上诉人蒋海涛与上诉人张江公司之间的商品房预售合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应当按约履行各自的合同义务。关于双方争议的张江公司在交房过程中是否构成违约一节，本院认为，根据双方在本案中的陈述结合双方在生效案件中法院查明认定的事实，张江公司于2003年7月15日发出交房通知书，因张江公司在该份通知书中记载了蒋海涛应承担违约金3万余元，蒋海涛在收到该份通知后至张江公司办理房屋交接手续，因违约金纠纷未能完成交接手续；虽然张江公司于2003年8月10日发过催告书，但因张江公司在2003年8月18日所发的办理产证通知函中仍记载违约金2万余元，显然双方之间就违约金的承担未取得谅解并达成妥善解决方案，该项事宜再次导致双方未能完成实物交接，考虑到蒋海涛并未怠于履行自己的义务，则张江公司并不能以8月10日催告书的送达作为视为交房标志的认定依据。另外，房屋交接为双方之间的履行行为，需要双方的配合，张江公司在交房验收中要求蒋海涛承担逾期付款的违约金，属于张江公司对交房设置障碍，导致双方没有完成房屋验收及钥匙交付等实物交付，张江公司应承担违约责任。关于本案双方争议的违约金承担及诉讼时效的适用一节，本院认为，根据双方在预售合同中的约定，交房时间为2003年7月30日，张江公司逾期交房，则蒋海涛知道或应当知道自己权利受到侵犯，诉讼时效应自2003年7月30日之次日开始起算；本院也注意到，双方在2005年4月19日签署房屋交接书时，蒋海涛当日办妥系争房屋的小产证，房屋所有权发生转移，且在该份房屋交接书中，张江公司并没有坚持要求蒋海涛承担逾期付款的违约金，而是与蒋海涛核对了房屋面积和房屋总价后退回了部分房款，在此之后张江公司也从未就蒋海涛的逾期付款违约金向蒋海涛提出主张，则违约金事宜不再成为张江公司实物交付中设置的障碍，故蒋海涛可自2005年4月19日起与张江公司办理实物交房手续，如果张江公司仍不同意履行实物交付义务的，蒋海涛可以通过诉讼等方式行使自己的权利。然而，蒋海涛直至2014年10月9日才提起要求张江公司交房及支付逾期交房违约金等诉讼请求，且蒋海涛未能举证证明在此期间向张江公司主张过权利，因违约金的承担属于债权请求权，应适用诉讼时效的法律规定，需要权利人在法律规定的诉讼时效期间行使，蒋海涛在取得房地产权证以及张江公司没有对违约金事宜坚持要求情形下，怠于行使自己的权利，是对自己权利的一种处分行为，故蒋海涛在本案中主张的逾期交房违约金，因超过诉讼时效，不能得到法律上的实体权利保护，相应的法律后果应由蒋海涛自行承担。蒋海涛主张以张江公司2015年6月11日实际交房时间开始起算逾期交房违约金，本院不予采信。关于蒋海涛要求张江公司承担物业服务费及滞纳金一节，本院认为，根据（2014）浦民一（民）初字第16116号物业服务费纠纷一案中查明的事实，认定蒋海涛作为系争房屋的所有权人应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用；另外，该费用的计取时间在2012年至2013年期间，已非张江公司应承担的赔偿范围，故蒋海涛要求张江公司赔偿上述费用，显然缺乏事实与法律依据，故本院不予采信。综上所述，上诉人张江公司的上诉请求，本院予以支持。上诉人蒋海涛要求张江公司承担逾期交房违约金及赔偿物业服务费损失等诉讼请求，本院不予支持。原审法院对本案认定欠妥，本院予以重新判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第31271号民事判决；二、驳回蒋海涛原审全部诉讼请求。一审案件受理费人民币32,226元，减半收取人民币计16,113元，由蒋海涛负担；二审案件受理费人民币33,510元，由蒋海涛负担。本判决为终审判决。
审判长 孔美君
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一六年四月十五日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……