山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第136号
上诉人（原审被告）薛俊峰，男，汉族，太原市小店区村民。
委托代理人王华，山西隆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）要爱祖，男，汉族，住太原市小店区。
委托代理人薛志茹，北京集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张俊才，男，汉族，太原市小店区村民，住太原市小店区。
上诉人薛俊峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法指定审判员刘光担任审判长，与审判员李学贵、姜宏亮组成合议庭，书记员李文晶担任庭审记录，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告薛俊峰系多年朋友关系，二被告在2009年安装汽车密闭盖时相识，2012年被告薛俊峰自己雇佣原告向被告要爱祖提供加封汽车密闭盖劳务。2013年7月30日早上七点，被告薛俊峰叫上原告一同前往被告要爱祖承揽的位于晋源区古寨村处焊接安装大车密闭盖，九点左右，原告从所安装的车辆（约3米高）上摔下，当即被送往中铁十七局医院入院治疗，2013年8月10日出院，实际住院11天。出院诊断为胸12椎体压缩骨折、右舟骨骨折、右腕部软组织挫伤、右下肢软组织挫伤，出院医嘱：腰部制动平卧硬板床4-6周，三月内避免弯腰活动，右上肢石膏制动三月，间隔半月一月三月复查，不适随诊。本案审理中，原告向我院申请对其伤残进行鉴定，经委托山西医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为原告的损伤构成九级伤残。原告为此支付鉴定费1500元，并提供鉴定费票据。
另查明，原告住院期间由被告薛俊峰护理9天，原告家人护理2天。被告要爱祖将4500元现金陆续通过被告薛俊峰支付给原告，原告及二被告均认可4500元全部用于原告住院期间治疗费用及生活费。经核实，原告住院期间花费3387.61元，基本医疗保险统筹基金支付1322.83元，原告个人自付现金2064.78元。原告称出院时其支付500元，因无证据，故放弃该项主张。原告提交2014年2月20日太原市小店区小店街道办事处巩家堡社区居民委员会出具的证明，证明原告于2011年在该社区任玉生家租房至今。被告要爱祖认为，事故发生在2013年，原告户口为农业户口，提交的巩家堡社区也是农村，故伤残赔偿金和误工费均应当按照2012年农村居民纯收入计算。
再查明，被告要爱祖提供牛红芳出具的收条及李某证人证言，且李某出庭作证。证人陈述“我受雇于牛红芳，牛红芳以每车700元的价格承包被告要爱祖的车，700元中包括我每天200元劳务费，由被告要爱祖从牛红芳的承包费中扣除后直接支付给我。同时，我与被告薛俊峰之前不认识，本次系雇佣关系，我们见面后谈论每辆车700元的事情，该行业中我所提供的劳务为每日200元。”原告与被告薛俊峰对收条及证人证言证据的质证意见为，牛红芳出具的收条与本案无关，证人、原告和被告薛俊峰与被告要爱祖均系雇佣关系。被告要爱祖辩称，是其以每辆车700元承包给被告薛俊峰，被告薛俊峰雇佣的原告。原告在焊接密闭盖的过程中存在操作不当，在焊接时，原告知道盖子下面没有支撑，其踩着梯子向下扳密闭盖未扳动，向上推也没有推动的情况下，认为盖子很结实，于是，一只脚站在马槽上，另一只脚踩在盖子上进行焊接，导致摔伤。原告认为自己没有失误。
原审法院判决认为，本案争议焦点为原告与二被告之间的关系及原告所受损害的赔偿主体。侵权责任法明确规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告根据被告薛俊峰的指示向被告要爱祖提供劳务，其与被告要爱祖并未就工资进行商谈确定，原告所知道的工资标准和工作内容均系由被告薛俊峰指示安排，故原告与被告薛俊峰之间存在雇佣关系。被告薛俊峰抗辩其与原告一样，系被告要爱祖雇佣，但从案外人牛红芳提供的收条、证人李某的证言、被告薛俊峰与被告要爱祖2012年的提供劳务形式中均可以综合推断出被告薛俊峰应是以焊接每辆车700元的形式向被告要爱祖提供给大车焊接密闭盖的劳务。故被告薛俊峰的抗辩意见，本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告薛俊峰作为原告的雇主，应当对原告受到的损害承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在2012年曾经与被告薛俊峰在被告要爱祖处提供类似劳务，审理中，原告自己也陈述在密封盖焊接后，原告踩梯子向上推不动密闭盖，向下也扳不动密闭盖的情况下，自认为结实，故踩在密闭盖上继续焊接，导致摔伤。从原告描述的过程看，原告本人在明知密闭盖存在异常的情况下依然继续进行焊接，原告摔伤与原告的不当操作行为存在直接因果关系，故原告本身的过错应当减轻被告薛俊峰的雇主责任。综合分析原告与被告薛俊峰各自的过错，对于原告所受的损失原告本人应承担30%的责任，被告薛俊峰承担70%的责任。
关于原告起诉的各项费用，主张误工费，因原告无固定从事行业，应参照2013年山西省居民服务业年收入27476元计算，结合原告诊断的两处骨折伤情和出院医嘱中出院后三个月内避免弯腰活动、右上肢石膏制动三个月等情况，误工费本院酌情给予8个月，计算为27476元÷12个月×8个月=18317.3元。原告构成九级伤残，依照法律规定，残疾赔偿金的计算标准应为一审法庭辩论终结前的上一年度即2013年，根据原告提供的巩家堡社区出具的居住证明，原告在该社区任玉生家居住达三年之久，结合原告一直在外打零工的事实，残疾赔偿金应当参照2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元计算为22456×20年×20%=89824元，精神损害抚慰金10000元。护理费，原被告均认可原告住院期间由被告薛俊峰护理9天，故原告主张的自入院之日起算60日的护理期中应当扣除被告薛俊峰护理的9天，考虑原告受伤部位及两处骨折的伤情，护理费按照2013年山西省居民服务业年收入27476元÷365天×（60天-9天）=3839.1元。营养费参考原告伤情，主张50元×30天=1500元，本院予以支持。住院11天的伙食补助费应计算为50元×11天=550元，交通费参考原告住处及就诊医院间的距离，本院酌定300元，因双方认可在原告住院期间，被告要爱组支付的4500元用于了医药费、吃饭费用及停车和打车费，故原告住院期间的伙食补助费和交通费没有实际损失，原告主张的该两项费用应当核减。原告先行垫付伤残鉴定费1500元，上述各项费用合计124980.4元，按照各自承担比例，由原告承担30%即37494.12元，被告薛俊峰承担70%即87486.28元。被告要爱祖支付给原告的4500元，已经实际花费，被告要爱祖未主张，本院不做处理。原告辩称自己出院时垫付500元，未提交证据佐证，本院不予采信。
原审判决，（1）原告张俊才所受损失中的误工费18317.3元、残疾赔偿金89824元、精神损害抚慰金10000元、护理费3839.1元、营养费1500元、鉴定费1500元，共计124980.4元，由被告薛俊峰承担70%即87486.28元，该款项于本判决生效之日起十五日内履行。（2）驳回原告张俊才其他诉讼请求。案件受理费2850元（原告已预交），减半收取1425元，由原告张俊才负担427.5元，被告薛俊峰负担997.5元。
原审判决后，薛俊峰不服原判上诉称，上诉人与被上诉人张俊才之间不存在控制支配或从属关系，被上诉人张俊才进行的行为完全由被上诉人要爱祖支配，包括时间安排、工具选择以及具体操作都由被上诉人要爱祖决定，在整个工作过程中没有受到上诉人任何控制或者安排，相应的维修工具和维修设备也并非由上诉人提供，报酬由被上诉人要爱祖结算，上诉人在整个过程中只是为二被上诉人介绍了个业务，介绍人不能因介绍行为而承担雇主责任，原审依据证人证言作出的判决是错误的，请求二审法院依法予以改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人要爱祖辩称，2012年被上诉人要爱祖就曾雇佣上诉人薛俊峰为上诉人要爱祖提供加封汽车密闭盖的劳务，这次被上诉人要爱祖也把活承包给了上诉人薛俊峰，承包价为每辆车700元，被上诉人张俊才是受雇于上诉人薛俊峰，被上诉人张俊才的工资是上诉人薛俊峰付给，与被上诉人要爱祖无关，在本案中被上诉人张俊才的人身伤害赔偿应由雇主上诉人薛俊峰承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人张俊才辩称，被上诉人张俊才受雇于被上诉人要爱祖，上诉人薛俊峰只是介绍被上诉人张俊才为被上诉人要爱祖提供劳务，请求依法判决。
上诉人薛俊峰与被上诉人张俊才是朋友关系。在2009年安装汽车密闭盖时上诉人薛俊峰与被上诉人要爱祖相识。2013年被上诉人要爱祖再次雇佣上诉人薛俊峰为其加封汽车密闭盖。2013年7月30日早上七点，被上诉人张俊才通过上诉人薛俊峰介绍一起到被上诉人要爱祖承揽的位于晋源区古寨村处焊接安装大车密闭盖，被上诉人要爱祖没有制止被上诉人张俊才提供劳务，九点左右，被上诉人张俊才从所安装的车辆（约3米高）上摔下，当即被送往中铁十七局医院入院治疗，2013年8月10日出院，实际住院11天。出院诊断为胸12椎体压缩骨折、右舟骨骨折、右腕部软组织挫伤、右下肢软组织挫伤，出院医嘱：腰部制动平卧硬板床4-6周，三月内避免弯腰活动，右上肢石膏制动三月，间隔半月一月三月复查，不适随诊。本案在原审审理中，被上诉人张俊才向原审法院申请对其伤残进行鉴定，经委托山西医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为被上诉人张俊才的损伤构成九级伤残。被上诉人张俊才为此支付鉴定费1500元，并提供鉴定费票据。
另查明，被上诉人张俊才住院期间由上诉人薛俊峰护理9天，被上诉人张俊才的家人护理2天。被上诉人要爱祖将4500元现金陆续通过上诉人薛俊峰支付给被上诉人张俊才，被上诉人张俊才及上诉人薛俊峰和被上诉人要爱祖均认可4500元全部用于被上诉人张俊才住院期间治疗费用及生活费。原审经核实，被上诉人张俊才住院期间花费3387.61元，基本医疗保险统筹基金支付1322.83元，被上诉人张俊才个人自付现金2064.78元。被上诉人张俊才2011年在太原市小店区小店街道办事处巩家堡社区居民委员会的任玉生家租房至今。
再查明，被上诉人要爱祖在原审提供牛红芳出具的收条及李某证人证言，李某出庭作证陈述“我受雇于牛红芳，牛红芳以每车700元的价格承包被上诉人要爱祖的车，700元中包括我每天200元劳务费，由被上诉人要爱祖从牛红芳的承包费中扣除后直接支付给我。同时，我与上诉人薛俊峰之前不认识，本次系雇佣关系，我们见面后谈论每辆车700元的事情，该行业中我所提供的劳务为每日200元。”
本院认为，被上诉人张俊才未征得被上诉人要爱祖的同意即为被上诉人要爱祖承揽的业务提供劳务、且在提供劳务的过程中未采取安全防范措施，致使自己受伤，被上诉人张俊才存在过失过错，对造成的损失被上诉人张俊才应承担一定责任。被上诉人要爱祖明知被上诉人张俊才在为其承揽的业务提供劳务，未予阻止，也未加强安全管理，对此次事故给被上诉人张俊才造成的损失也应承担一定责任。被上诉人薛俊峰受雇被上诉人要爱祖后，未征得被上诉人要爱祖同意带领被上诉人张俊才工作，且不注意安全防范，被上诉人薛俊峰应承担相应责任。综合上述分析，上诉人薛俊峰应承担此次事故的40%责任，被上诉人要爱祖和被上诉人张俊才各应承担30%责任；原审判决确定的赔偿项目、赔偿数额正确，但责任划分和比例分配不当，应予改判；上诉人薛俊峰不承担赔偿责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2014）小民初字第893号民事判决第二项，即：“（2）驳回原告张俊才其他诉讼请求”。
二、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民初字第893号民事判决第一项，即：“（1）原告张俊才所受损失中的误工费18317.3元、残疾赔偿金89824元、精神损害抚慰金10000元、护理费3839.1元、营养费1500元、鉴定费1500元，共计124980.4元，由被告薛俊峰承担70%即87486.28元，该款项于本判决生效之日起十五日内履行”。
三、被上诉人张俊才共计损失124980.4元，于本判决生效后十日内由被上诉人薛俊峰赔偿被上诉人张俊才40%即49992.16元，由被上诉人要爱祖赔偿被上诉人张俊才30%即37494.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元，由上诉人薛俊峰负担570元，由被上诉人张俊才和被上诉人要爱祖各负担427.5元；二审案件受理费2850元，由上诉人薛俊峰负担1140元，被上诉人要爱祖和张俊才各负担855元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 李学贵
审判员 姜宏亮
二〇一五年三月二十四日
书记员 李文晶