云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1959号
上诉人（原审原告）:董潮云，男，1966年6月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：董晓宇，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：郑莉珍，女，1965年5月25日生。
委托诉讼代理人：刘明周，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邱宗学，男，1964年2月18日生，汉族。
上诉人董潮云因与上诉人郑莉珍、被上诉人邱宗学民间借贷纠纷一案，不服晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月29日立案后依法组成合议庭于2016年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人董潮云及其委托诉讼代理人、上诉人郑莉珍及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人邱宗学现因下落不明，经本院公告送达开庭传票未到庭应诉，本院依法缺席审理，该案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：二被告原系夫妻关系。2013年11月5日，被告邱宗学与原告董潮云签订两份借款合同，约定被告邱宗学向原告借款3000000元，其中一份合同约定借款月利率0.04%，另一份合同约定月利率4%。签订借款合同当日，原告通过银行汇款支付给被告2880000元。2014年3月20日，原告与被告邱宗学签订房产抵押协议，约定被告邱宗学用马洒营小区桂圆商铺14、15、16、17号附15、16号商铺对以上借款作抵押担保，但未办理抵押登记手续。2014年1月5日，被告邱宗学支付两个月的利息240000元。2014年5月14日，被告邱宗学还本金420000元，并支付四个月的利息480000元。2014年11月4日，经双方结算，被告邱宗学欠原告本金2580000元，利息119200元，并向原告出具欠条一份。2015年3月15日，以2580000元未本金，被告邱宗学支付原告四个月的利息412800元及之前所欠的利息119200元，并还本金718000元。同日经双方结算，被告邱宗学还欠原告本金1862000元，并向原告出具欠条一份。另查明，二被告于2015年7月9日协议离婚，离婚时约定位于晋宁县晋城镇新街村委会牛王寺村62号房子一所、云A922**轿车一辆归被告邱宗学所有；位于昆明市环西路485号天阳花园二期11幢1单元1601室房屋及地下一层车库、位于昆明市马洒营小区桂圆14、15、16、17、附15、16号商铺、云AN1T**桥车一辆归被告郑莉珍、女儿邱允榆、邱梓伊所有，云AN1T**桥车贷款由被告郑莉珍承担，对欠原告的债务未进行处理。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。综合原、被告诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的借款合同应以哪一份为准？2、被告所借本金是多少？应还多少？3、被告郑莉珍是否应当承担共同还款责任?4、原告要求对被告抵押的商铺享有优先受偿权的诉讼请求是否应当支持？针对争议焦点1，2013年11月5日，被告邱宗学与原告董潮云签订两份借款合同，其中一份合同约定借款月利率0.04%，另一份合同约定月利率4%。借款后，被告邱宗学按照4%的合同按月支付利息，双方实际按照该合同约定履行权利和义务，另外4%的月利率约定符合一般民间借贷的惯例，故认定以双方签订的月利率为4%的合同为准。针对争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2013年11月5日被告邱宗学与原告董潮云签订借款合同，虽然约定被告邱宗学向原告借款3000000元，但签订借款合同当日，原告实际汇给被告2880000元，原告提出余款120000元是通过现金方式支付给被告，但其未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果，且双方约定的月息为4%，即每月120000元，符合一般民间借贷中预先扣除一个月利息的惯例，但该惯例不符合法律规定，对借款本金认定为实际借款2880000元。借款后，被告邱宗学于2014年1月5日向原告支付两个月的利息240000元，2014年5月14日还本金420000元，支付四个月利息480000元，2015年3月15日支付四个月利息412800元及之前所欠利息119200元，还本金718000元。对以上情况，被告邱宗学认为双方约定的利息应以合同规定的月息“0.04%”为准或视为约定不明，按照银行同期贷款平均年利率5%的标准计算，超过部分应计入本金，对借款合同本院认定以月息“4%”的合同为准，但4%的月息（年息48%）超过国家关于利率的限制性标准，利息可以按照年利率24%的标准计算，超过部分计入本金，因此被告还应还的本金为1242940元【1、2014年1月5日：利息2880000×2%×2=115200,本金2880000-（240000-115200）=2755200；2、2014年5月14日：利息2755200×2%×4+2755200×2%÷30×10=238784，本金2755200-（420000+480000-238784）=2093984；3、2015年3月15日：利息2093984×2%×10=418796.8，本金2093984-（412800+119200+718000-418796.8）=1262780.8】、利息为151533.70元（2015年3月16日起至2015年9月15日止的利息1262780.8×2%×6）。对争议焦点3，借款时二被告系夫妻关系，借款后，被告邱宗学用自家所有的马洒营小区桂圆商铺14、15、16、17号附15、16号商铺对以上借款作抵押担保，将以上商铺的房产证件交给原告，原告有理由相信该借款用于被告家庭，至于借款如何使用是被告家庭的内部事务，不能对抗债权人。另外，二被告离婚时对欠原告的债务只字未提，而对其他财产进行了分割，被告有滥用权利任意处分财产之嫌，被告郑莉珍作为分割财产的受益方应承担相应的义务，故对原告要求被告郑莉珍承担共同还款责任的诉讼请求予以支持。对争议焦点4，2014年3月20日原告与被告邱宗学签订房产抵押协议，约定被告邱宗学用马洒营小区桂圆商铺14、15、16、17号附15、16号商铺对以上借款作抵押担保，但未办理抵押登记手续，因双方没有办理抵押登记手续，以上商铺的抵押权不生效，故对原告要求对被告的以上商铺享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决：一、限被告邱宗学、郑莉珍于本判决生效后十日内偿还原告董潮云借款本金人民币1262780.8元，并支付2015年3月16日起至2015年9月15日止的利息151533.70元；二、驳回原告董潮云的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人董潮云、郑莉珍均不服，向本院提起上诉，董潮云请求：撤销原判，改判郑莉珍、被上诉人邱宗学共同偿还其借款本金1727732元及按年息24%计算至还清款项之日止的利息。一、二审诉讼费由郑莉珍及被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，根据最高人民法院审理民间借贷的相关规定，已付利息可保护到年息36%，一审法院按年息24%计算已付利息部分不当，应当查明事实依法改判。
针对董潮云的上诉请求、事实及理由，郑莉珍答辩称：本案存在两份借款合同，约定月息4%的合同并未实际履行，实际履行的合同为约定月息0.04%的这份，一审法院计算有误。
被上诉人邱宗学未到庭应诉，亦未发表答辩意见。
郑莉珍请求：撤销原判，改判驳回董潮云对其全部诉请。一、二审诉讼费由董潮云承担。事实及理由：1、一审法院认定借款利息为年息24%错误，合同约定借款利息为月息0.04%，据此可认定被上诉人邱宗学尚欠董潮云借款本金仅为503518元；2、一审法院判令郑莉珍承担共同还款的义务没有法律依据，该借款并非用于夫妻共同生活的债务，不属于夫妻共同债务，郑莉珍不应承担还款责任。
针对郑莉珍的上诉请求、事实及理由，董潮云答辩称：郑莉珍的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
被上诉人邱宗学未到庭应诉，亦未发表答辩意见。
对于原判认定的案件事实，董潮云认为2014年1月5日收到被上诉人支付的利息仅为120000元而并非一审法院认定的240000元；郑莉珍认为应当补充确认被上诉人在2014年11月4日支付董潮云利息500000元，此外，各方当事人对原判认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。
针对董潮云提出的事实异议，因该主张与有效证据反映的法律事实相悖，故本院不予确认；针对郑莉珍要求补充确认的事实，因董潮云对此不持异议，故本院予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的案件事实一致。另，补充确认：被上诉人于2014年11月4日支付董潮云借款利息500000元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、诉争借款的利率及尚欠本息的认定问题；2、郑莉珍是否应当承担借款本息的共同还款责任？
本院认为：针对争议焦点1、本案中，虽然存在两份对借款利率约定不同的借款合同，但根据一般民间借贷的交易习惯及相关欠条、结算凭证反映出的被上诉人实际偿还借款利息的情况，应认定约定月利率4%的借款合同为借贷双方实际履行的合同，郑莉珍关于应按月息0.04%结算借款利息的主张不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，一审法院按年息24%计算支持已付利息部分不当，本院予以纠正，并确认截止2015年3月15日尚欠借款本金为1742000元，超出年息36%付息474700元。被上诉人应偿还尚欠借款本金1742000并承担自2015年3月16日起至款项实际还清之日止按年息24%计算的利息。多付利息474700元部分为减少当事人诉累，本院确认可用于抵扣上述借款本息；针对争议焦点2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案诉争借款系产生于郑莉珍与被上诉人婚姻关系存续期间，且郑莉珍对该笔借款可认定不属于夫妻共同债务的例外情形不能进行有效举证，故郑莉珍应当对上述借款本息承担共同偿还责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1509号民事判决；
二、上诉人郑莉珍与被上诉人邱宗学于本判决生效之日起十五日内共同偿还上诉人董潮云借款本金1742000元并承担该借款自2015年3月16日起至款项实际还清之日止按年息24%计算的利息，多付利息474700元应予抵扣上述借款本息；
三、驳回上诉人董潮云的其他上诉请求；
四、驳回上诉人郑莉珍的其他上诉请求。
一审诉讼费12635元（董潮云预交）、二审诉讼费17529元（郑莉珍），共计30164元，由上诉人董潮云承担7740元，由上诉人郑莉珍和被上诉人邱宗学共同承担22424元。保全费5000元，由上诉人郑莉珍和被上诉人邱宗学共同承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 桂小涵