浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民初字第328号
原告：曹发根。
委托代理人：吴玉清、喇莉娟。
被告：张炳洪。
委托代理人：章加荣、沈丽（实习）。
原告曹发根诉被告张炳洪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理后，依法由代理审判员王宇芬适用简易程序分别于2015年3月5日、2015年3月26日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告曹发根及其委托代理人吴玉清、喇莉娟，被告张炳洪及其委托代理人章加荣到庭参加诉讼，原告申请的证人钱某出庭陈述；第二次开庭，原告曹发根及其委托代理人吴玉清、喇莉娟，被告张炳洪及其委托代理人章加荣到庭参加诉讼，原告申请的证人韩某出庭陈述。本案现已审理终结。
原告曹发根诉称：被告承包桐乡市西门菜场对面一商铺的装修工程，因工程需要，被告雇请原告、韩某、钱某三人敲墙。2013年6月2日，原告等三人在敲墙过程中，房屋吊顶脱落导致原告右手受伤，遂被送往桐乡市第一人民医院、浙江省荣军医院治疗，现治疗基本终结，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定原告伤已构成10级伤残。原告因本次事故造成各项损失，被告应当赔偿。故诉请判令（变更后）：1、被告赔偿原告损失69002.56元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告张炳洪辩称：被告从来没有雇佣过原告，双方根本不存在雇佣关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。
原告为证明其主张，举证如下：
证据一，张炳洪调解笔录1份，证明被告承包了桐乡市西门菜场的商铺的装修工程并叫人做其中的部分工作，原告受被告雇请作为小工，在干活中被告对原告等人进行了相应的安排和指示，被告在司法所调解阶段同意赔偿15000元；
证据二，门诊病历1份、出院记录1份、门诊收费收据1份、住院收费收据1份、住院费用清单1份，证明原告就医的经过以及相关的医药费损失；
证据三，嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告的伤势经鉴定构成十级伤残及原告的误工期为3个月、护理期为2个月、营养期为1个月，原告支出鉴定费为1800元；
上述证据均系复印件，原件在（2014）嘉桐民初字第1645号案卷中。
被告质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，原告主张的证明内容根本不能成立，从调解笔录中可以看出被告根本没有雇佣原告，也不能证明被告安排他们干活，而是只取得敲掉墙面的结果；被告不同意赔偿，出于人道主义可以考虑；证据二、证据三，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原、被告之间不存在雇佣关系，因此被告无需赔偿原告。
本院依据原告的申请，准许证人钱某、韩某出庭作证。
证人钱某在庭审中陈述：我平时是开三轮电瓶车的；韩某晚上打电话说张炳洪有活，让我去干一天的活，隔天早上就去了，我没有带工具，去的时候韩某和曹发根已经在敲了；是去敲墙的，上面有一个顶，敲墙的时候觉得有点困难，因为墙和顶是连在一起的，所以韩某打电话给张炳洪让他自己来，张炳洪看过之后还是坚持能够保留顶就保留，之后他就走了；所以三人只好从下面开始敲，在敲的时候顶掉下来，砸到了曹发根，我和韩某把曹发根送到了桐乡市第一人民医院，后因曹发根亲属要求转去了嘉兴医院，我和韩某就回去继续干活，当天就把活干完了，然后回家了；张炳洪没有在现场指挥，也没有说怎么敲墙、从哪里敲；工资是张炳洪支付的，工资300元是过了几天韩某拿来的。
证人韩某在庭审中陈述：我平时是开电瓶三轮车带货的；跟张炳洪同村，认识很久了；跟曹发根因开电瓶车认识的，大概认识了一两年；敲墙前一天在路上碰到张炳洪，说有个活让我先去看看，到了店面之后张炳洪说这个去叫几个人来做做算算要多少钱，我跟张炳洪说这个活三个人要做一天工钱算八百块钱，一个小工做一天差不多要三百块钱，看的时候没有叫好小工，曹发根跟钱某是我叫来的。张炳洪说叫几个人，但没有指定要叫谁。当时我还问了一下张炳洪榔头怎么办，张炳洪说这个自行解决，具体工具的事情没有商量。看完现场之后我就跟曹发根、钱某两个打电话的，电话里讲好八点左右到，在停电瓶车的四岔路口集合后一起去的，大概早上八点多到了敲墙的地方，到了之后，先从墙角敲一个洞，然后往上开始敲，钱某用了借来的榔头在外面敲，韩某在里面用小榔头敲，不清楚曹发根当时在外面什么情况。没有戴头盔但戴了手套。敲到上面看到顶的时候发现顶可能要掉下来，就打电话让张炳洪来看，张炳洪来了之后说最好保留这个顶，他说如果保不到的话那也没办法，如果顶掉下来他要另外支出费用的。张炳洪没有说怎么保住那个顶。张炳洪比较忙，说了几句话之后就离开了。敲到最后的时候那个顶掉了下来，原告受伤了，受伤大概十点，具体几点不清楚，先送到了第一人民医院，后来由原告的妹夫送到嘉兴的。我和钱某回到店铺继续敲墙的时候大概是12点多，当天就把敲墙这个活做完了。敲墙前一天张炳洪就说了敲哪里的墙、怎么敲的，敲墙当天张炳洪不在场，打电话他才过来的。从800元加到900元是原告及钱某说的，因为活比较难做他们觉得这个钱太少了。过了几天张炳洪打电话来让去拿工资。工资是300元每人，曹发根是我去医院看他的时候给他的，钱某是后面几天看到他的时候给他的。除了这一次敲墙，我在其他地方没有敲过墙。敲墙当天用了榔头，从家里拿了一把小榔头，又从别人家借了一把榔头，电镐是看到敲墙比较难弄，才自己想到去跟外甥借的。有想到顶可能会掉下来，但没想到顶会一下子掉下来砸到人。知道曹发根和张炳洪司法所调解，但对内容不知道。
原告对证人证言均无异议。
被告对证人证言发表质证意见如下：1、钱某的证人证言一部分不符合事实，工资由张炳洪支付是不对的，因为张炳洪是把活包给了韩某，承包的金额是被告与韩某确定的，其他没有异议；2、韩某证人证言有一部分是不符合事实的，被告从来没有跟他讲过叫几个人来做，前一天也是没有谈到工具的问题。韩某说是早上在四岔路口集合后再去的，而钱某在庭审中说他去的时候另外两个人已经在敲了，有矛盾，敲墙的经过是底下一直敲到上面，张炳洪去的时候是下面已经空了，张炳洪当时叫他们留心的。
被告举证如下：韩某的调解笔录复印件1份，原件在（2014）嘉桐民初字第1645号卷宗中，证明被告将敲墙工作包给了韩某。
原告质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是韩某作为证人已经出庭作证，应当以今天庭审所陈述的为准。对被告所要证明的内容有异议，该证据无法证明被告将敲墙工作包给了韩某，该笔录中也提到了张炳洪跟其他两个人提到了工资900元的事，因此不能证明被告完全将敲墙工作包给了韩某。
本院认证意见：
原告提供的证据一及被告提供的证据系复印自桐乡市梧桐街道人民调解委员会，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，但对所要证明的内容，本院将在下文予以阐述；原告提供的证据二、三能与原件核对无误，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。
证人钱某、韩某的证言，对原、被告均认可且证人间能够陈述一致的部分，本院予以认定，对有异议部分，因无其余证据印证，本院不予认定。
根据所认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：
被告张炳洪系水电工，原告、韩某、钱某均以开电瓶三轮车为业。被告张炳洪承接了桐乡市西门菜场对面一家店铺的水电装修（含敲墙）。2013年6月1日，因装修需敲墙一事，被告张炳洪联系韩某，后二人至店铺内查看施工现场，韩某报价800元。后韩某联系原告、钱某，约定第二天前往该店铺敲墙。2013年6月2日，原告、韩某及钱某三人在操作敲墙过程中，觉得有难度，韩某电话联系张炳洪，张炳洪遂到达施工现场，经协商，张炳洪同意工钱为900元，后离开现场。敲墙工具均为韩某自带及向他人借用。后因吊顶掉落，致使原告手部受伤，受伤后原告被送往桐乡市第一人民医院、浙江省荣军医院治疗，共支出医药费11631.39元，其中在浙江省荣军医院住院25日。2013年11月28日，原告之伤经嘉兴新联司法鉴定所鉴定已经构成10级伤残、误工期限3个月、护理期限2个月（包括住院时间，1人／天）、营养期限1个月。另查，被告张炳洪与韩某因同村而相识，与原告在事故发生前互不认识。事故后，原告、韩某、钱某均取得300元报酬。
本院认为，首先，关于原、被告之间法律关系问题。原告主张双方系雇佣关系，而被告则认为与原告不存在雇佣关系，而是将工作承包给了韩某。本院认为，雇佣关系是雇工直接受雇于雇主，提供劳务从事雇佣活动。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，且承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。两者区别特征在于：雇佣是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；承揽合同履行中所生风险由承揽人承担，而雇佣活动所生风险由雇主承担；承揽合同当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在以自己的设备、技术和劳力完成工作成果的过程中具有独立性，而雇工在受雇活动中一定程度上要雇主的支配，在提供劳务中须接受雇主的安排、指挥；另外，承揽合同中承揽人提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，而雇佣关系中雇工的劳务则是雇主的业务或经营活动的一部分。根据现有证据及庭审陈述，被告系水电工，其未对如何敲墙作出指挥、未提供劳动工具等劳动条件、未明确选任人员，只需要“墙敲掉”这一工作成果，敲完墙后支付固定的金额，而非按照每人每天的工作量来结算工钱。在敲墙当天，被告接到韩某电话到达现场后亦没有对三人如何敲墙作出指挥。另外，原告与案外人韩某、钱某三人平时以开电瓶三轮车为业，谁有活干则互相叫去干活，但韩某未因叫别人干活而从中受益，三人也均在现场平等施工，本院认为，从上述事实可以看出，被告与原告、证人之间不具有雇佣关系的特点，而具有承揽关系的特点，本案敲墙的工作实则是原告与案外人韩某、钱某共同承揽，被告为定作人，原告为共同承揽人之一。原告等人接受定作人的要求以完成敲掉墙面的工作成果为目的，自带工具设备以自己的技术自主地完成敲墙活动，原告主张的雇佣关系，依据不足，难以采信。
其次，关于本案赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告作为定作人，要求承揽人敲掉墙的同时需要保留吊顶，被告在事发当天曾到现场，已经注意到吊顶掉落的危险，并告诫原告等三人小心，但未采取适当安全措施亦未阻止继续施工，存在定作、指示上的过错，应当承担相应的赔偿责任。原告在庭审中陈述以前也敲过墙，应当知晓敲墙本身具有一定人身危险性，需要格外注意安全，本案中原告等三人亦是意识到吊顶存在掉落的可能，但在未采取加固等安全措施的情况下仍继续施工，本身存在过错。综上，本院酌定原告的损失由被告赔偿1／4。
最后，关于原告损失的具体项目和数额问题。医药费11631.39元，根据前述认证意见，本院予以支持；误工费8825.50元（35302元／年÷12月／年×3个月）、护理费5883.67元（35302元／年÷12月／年×2个月）、伤残赔偿金32212元（16106元／年×20年×10%）、鉴定费1800元、营养费900元，原告计算合理，本院予以支持；住院伙食补助费，原告在嘉兴医院住院25日，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确定为375元（15元／天×25天）；原告主张交通费2000元，该项主张过高，本院酌定为500元。以上原告的物质性损失共计62127.56元，由被告赔偿1／4计15531.89元。原告主张精神损害抚慰金5000元，因原告自身存在过错，本院酌定由被告赔偿1000元。综上，被告共需赔偿原告16531.89元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告张炳洪于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹发根16531.89元；
二、驳回原告曹发根其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1525元，减半收取762.50元，由原告曹发根负担600元，由被告张炳洪负担162.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
代理审判员 王宇芬
二〇一五年四月十七日
书 记 员 姚 亮