山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终386号
原公诉机关山西省大同市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温月套，男，汉族，1963年4月27日出生，小学文化，个体商贩。户籍地内蒙古自治区丰镇市。住大同市。2017年4月17日因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
山西省大同市中级人民法院审理大同市人民检察院指控原审被告人温月套犯故意杀人罪一案，于2017年9月28日作出（2017）晋02刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人温月套不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月16日14时许，在大同市××区北侧交汇处中国银行门前，被告人温月套与被害人张某21因摆设街摊占用摊位发生争执，张遂打电话叫其朋友崔某下楼。张与温发生打斗，温随即持刀刺入张头部，致张受伤倒地，温继续用脚踢张头部，并欲拔出刺入张头部的尖刀，被围观群众劝阻。崔某赶到见此情形，用铁棍打温，温又试图从张头部拔刀与崔打斗，未拔出，崔逃走。
案发后，被告人温月套在案发现场打电话向110报警，公安机关随后在现场将被告人温月套抓获。被害人张某21被120急救车送往大同市第三人民医院，经抢救张某21脱离生命危险。经鉴定：张某21所受损伤评定为重伤二级。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实。
1、大同市公安局指挥中心单页材料，证明2017年4月16日电话139XX****XX分别于14:45、14:45、14:46、14:47四次拨打110，其中14:47接通后，报警称自己在新华街杀人了。
2、受案登记表，证明2017年4月16日16时32分
大同市公安局城区分局新华街派出所接到大同市巡特警支队移交一起因口角引发的故意伤害案。巡特警当场抓获一名嫌疑人温月套。
3、高才报案材料及询问笔录，证明2017年4月16日下午15时左右，我接到通知，说我表弟张某21在新华街意尔康鞋店对面被人扎伤，现在三医院接受治疗，于是我去医院，看到我表弟左眼上插了一把刀。是孙玲给我打的电话。我听说是因为和别人争摆摊的地盘，和对方打起来了，然后被对方用刀子捅了。张某21一直在新华街摆摊卖炸串。刀子现在在医院。
4、证人崔某证言，证明2017年4月16日14点37分左右，在××街底商门口的空地上和我在旁边摆摊卖炸串的张某21被人用刀扎伤了。当时我正在家中睡觉，卖串的张某21给我打电话让我下楼，当我下楼后，发现张某21已经躺倒在我们平时摆摊的空地上了。并且，卖水果的老头正在用脚踢张某21的头部。我就赶紧跑过去后推了这个卖水果的老头一把，我的意思是把他们分开，接着我看到张某22上扎了一把刀，刀柄在外面露着，刀刃已经插进张某21的头部了，是木质的刀柄。我这时准备打110报警，卖水果的老头忽然向我走过来说：我连你一起扎死。这个老头冲过来用拳头准备打我，我就跑了，老头没有追住。这个老头追我的时候，我随手拿起我出摊的铁架子砸他，但是没有砸住。我没看见老头受伤。
5、证人李某证言，证明2017年4月16日14点30分左右，我在新华街中国银行门口跑摩的等顾客。当时在现场看见有名35岁左右的男子冲着中国银行那栋楼骂，然后旁边有个骑三轮车卖西瓜的老头就向男子走了过去，男子就顺手从地上拿起烤串的铁架子打在老头的头上，我见老头的头上划破了。老头就往后退至卖西瓜的三轮车，从车上取了一把水果刀，就向男子的头上乱扎，男子就用铁架子挡，并向后退，退了不到一步远，因为铁架子用铁链子拴着，男子就把铁架子扔了，用手挡老头手里的刀。老头举着刀胡乱的从男子的头上往下扎。后来我见男子向后退了六七米远，就面朝天躺地上不动弹了，那个老头手里也没有刀了。之后我见男子眼睛里插了把刀，露了一个黑色刀柄。老头见男子不动了，就用脚在男子头踢了两三脚。后来又有一名男子从东面跑过来向躺的男子跑去，看了躺的男子一眼，老头就从地上躺着的男子眼睛上往出拔刀，但是没有拔出来。之后老头就追着跑过来的男子打，男子就从东面跑，男子顺手从地上捡起一块石头向老头砸去，但是没有砸住。男子向东跑了。后来老头回来站在被捅的男子旁边，男子自己用右手拔了两三下自己眼睛里的刀，但是没有拔出来。后来老头拿出手机报警。大约10分钟左右，警察过来，老头伸手让带了手铐，又过了5分钟，120来把男子拉走了。老头50多岁，180厘米左右，再见了也能认识，受伤男子没有注意。
6、大同市第三人民医院急诊科及大同市第三人民医院住、出院病历，证明张某21于2017年4月16日急诊入院，初诊为：昏迷、刀刺入左眼致意识不清，颈部出血，诊断为头部刀刺伤；入、出院记录证明张某21病情诊断为：①刀刺伤；②面部、颈部多发皮裂伤；③失血性休克。
7、受害人张某21证言，我多大岁数想不起了，身上和脸上的伤是哪来的记不清了，我右胳膊不能动，以前的事都记不清了。
8、证人张某23证言，证明张某21是我弟弟。2017年4月16日下午16时左右，我表哥高才给我打电话说张某21出事了，现在挺严重，人在医院。于是我于17日早上3时左右从内蒙赶来。我来到大同市三医院，看见张某21在抢救室里，当时眼睛里插了一把刀。后来从4月17日就一直在治疗。他现在拄着拐杖能走路，右胳膊不能动，他说对怎样受的伤一点也想不起来了。说话含糊不清，目前观察没有其他问题。
9、辨认笔录及照片，证明路人李某表示当时在案发现场，能够指认犯罪嫌疑人。并于2017年4月18日通过对不同照片指认，指认出被告人温月套。
10、现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹物证登记表，分别证明中心现场位于新华街东侧、新华东街北侧的交汇处，中国银行门前。现场有一处血迹，面积100cm×70cm，在该血迹西南方向的地面有少量滴状血迹。
对上述二血迹分别拍照，棉棒擦拭提取。
11、大同市公安局城区分局刑警四中队情况说明，证明刀具为三医院抢救被害人后，2017年4月17日办案民警至三医院提取，并将刀送到分局技术中队做物证鉴定。
12、山西明鉴司法鉴定中心人体损伤程度鉴定司法鉴定意见书，证明被害人张某21于2017年4月16日受伤，致刀刺伤（颅脑）。左额部、眶上方可见金属刀具类水平穿入脑内，远侧达顶骨内缘，脑内金属刀具范围约15.3×3.67cm，见刀具从颅底眶顶壁穿入脑组织，取出数块颅内碎骨片；面部、颈部多发皮裂伤，长度达20cm，伤口不规则，深达皮下，左侧眼睑内侧见长约15cm的刀柄外露；失血性休克。失血性休克，评定为重伤二级；刀刺伤（颅脑）评定为重伤二级；右上肢肌力1级，评定为重伤二级；右侧面颊部长8.0cm瘢痕，评定为轻伤一级。张某21损伤综合评定为重伤二级。
13、大同市公安司法鉴定中心鉴定书，证明对办案单位移交的物证予以检验，鉴定意见为：送检的张某21血样、现场提取地面两份可疑斑迹中、办案单位移交匕首刀刃、刀把上可疑斑迹中均检出人血，为张某21所留的可能性为99.999999%。
14、大同市公安局城区分局现场检测报告书，证明2017年4月17日1时30分对被告人温月套进行尿样胶体检测，结论为：温月套呈尿检阴性。
15、被告人温月套庭审及侦查机关供述，证明之前我每天在东西大院小区路口意尔康鞋店北面的马路边上摆水果摊，其中还有一个东北口音的男子也每天都在我摆水果摊旁边的地方摆了个三轮车卖各种炸串等小吃，他的一个老乡在他的旁边卖烧烤。2017年4月16日我再次来到这个地方准备卖水果，我发现卖水果的摊位被其他人用铁链链接的铁凳子故意占用了，拉了一长串，我当时就用手机拍摄了作为证据。我当时就将我的水果摊摆在他们占地的前面了，此时我就一直在这个地方坐着，不知道过了多久那个平时卖炸串的东北口音男子就也过来这个地方准备卖炸串，我当时就冲这个东北口音的男子说：你们东北人真厉害，你们就别让我们活了，就允许你们占地。说完之后，这个东北口音男子就拿起电话给旁边卖烧烤的东北老乡打电话说要找人收拾我，我当时一听他打电话叫人，我就骂这个东北口音男子：你个”球像”，你今天敢动我一下，我就敢杀你。紧接着这个东北口音的男子就用拳头打了我脸部一拳头，我回头就顺手拿起了我水果摊上切西瓜的刀扎了这个男子一下，好像扎到他脖子或者身上其他位置了，我记不清楚，这个东北口音男子顺手拿起身边的一个四个腿儿的铁质凳子朝我头部打了一下，这时我顺手就用手中切西瓜的刀扎到这个东北男子的眼睛了，具体是哪只眼睛我记不清楚，我扎完他之后这个男子就躺倒在地上了，后来这个东北口音男子的卖烧烤的老乡也过来了，拿起身边的铁质板凳上来就打我，但是没有打到我，我当时也准备追这个卖烧烤的东北男子，但是没有追住他，我就返回来拿起电话报警了。我报警就说：我杀人了，让警察来抓我吧。过了一会儿警察就来了，警察来了之后我就主动上前说：我杀人了，你们给我带铐子吧，我一开始趴在警车的玻璃上，警察了解了一分钟情况就给我戴了手铐，之后我就被警察带到了新华街派出所。
16、当庭出示作案工具尖刀一把，被告人温月套辨认后，承认即为其捅刺被害人使用的刀具。
17、指认笔录及照片，证明温月套指认了案发现场。庭审中并对该指认予以确认。现场位于城区新华街中国银行下。
18、大同市公安局巡特警支队出警经过及城区分局刑警四中队到案经过，证明2017年4月16日14时43分接指挥中心指令：在新华街”中国银行”门口有人持刀打架砍伤人。我出警民警迅速赶到现场，将嫌疑人温月套（男，55岁，丰镇市人）控制；我民警到达现场，嫌疑人温月套未逃跑未反抗并配合警察执法，受害方拨打120急救中心到现场救治，后伤者被拉往三医院救治。报警人为杨洋（男，22岁，报警电话155XX****XX），我中队民警将犯罪嫌疑人温月套移交大同市公安局城区分局新华街派出所（四中队为住所中队）。
19、大同市公安局城区分局刑警四中队2017年7月26日情况说明，证明关于被害人张某21户籍，经与被害人户籍地公安机关联系，至今没有回复。
20、户籍证明，证明温月套，男，汉族，1963年4月27日出生。户籍地：内蒙古自治区丰镇市马家库联南二泉。
大同市公安局城区分局刑警四中队提供常住人口基本信息，证明张某21，男，蒙古族，1983年6月20日出生。户籍地：内蒙古通辽市××旗号。
原审法院认为，被告人温月套与被害人张某21因摆摊占地发生纠纷，即持刀捅刺被害人，意图非法剥夺被害人生命致被害人重伤的行为，已构成故意杀人罪。公诉机关指控的被告人温月套犯故意杀人罪的事实存在，罪名成立。被告人温月套案发后主动拨打110电话报警，在现场等待并被抓获，在被抓获后如实供述犯罪事实，系投案自首。故对其可以予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人温月套犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年；二、作案工具尖刀一把，予以没收，存档备查。
上诉人（原审被告人）温月套所提主要上诉理由：1、上诉人与被害人张某21互不认识，主观上没有故意杀人的目的，本案应定性为故意伤害；2、被害人先动手打人，存在过错；3、上诉人的行为系被害人侵犯时的防卫行为，属防卫过当；4、有自首情节。请求二审法院依法公正判决。
经审理查明，二审所查明的案件事实与一审法院认定的案件事实相同，证明案件事实的证据，已在一审开庭时举证质证并予以确认。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）温月套未提出新的证据。一审判决认定上诉人（原审被告人）温月套犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）温月套所提本案应定性为故意伤害的上诉理由，经查，根据尸检报告左额部、眶上方可见金属刀具类水平穿入脑内，远侧达顶骨内缘，刀具从颅底眶顶壁穿入脑组织，取出数块颅内碎骨片；面部、颈部多发皮裂伤，深达皮下；失血性休克。说明上诉人温月套持刀捅刺被害人张某22、颈、面部，均是人体的要害部位，且在张某21倒地后，上诉人温月套继续脚踢张某22部，客观上对被害人张某21的生命造成了危险，结合温月套”你今天敢动我一下，我就敢杀你”的供述，能够证实其主观上有杀害张某21的故意，一审认定上诉人温月套构成故意杀人罪准确。关于被害人先动手打人，存在过错的上诉理由，经查，上诉人温月套在侦查及庭审阶段均供述被害人张某24用拳头打了其脸部一拳，根据在案证据此供述无证人证言或其他证据予以印证。关于温月套的行为属于防卫过当的上诉理由，经查，温月套是在与张某21发生争执的过程中持刀将张某21捅伤，主观上缺乏防卫的目的，其行为不属于正当防卫。关于有自首情节的上诉理由，经查，温月套的自首情节原判已予以认定，并在量刑时予以充分体现。故上诉人温月套所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）温月套与被害人张某21因摆摊占地发生纠纷，即持刀捅刺被害人，意图非法剥夺被害人生命致被害人重伤的行为，已构成故意杀人罪。上诉人（原审被告人）温月套所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙雪峰
审判员 史永胜
审判员 张秀红
二〇一七年十一月二十九日
书记员 巩 倩