江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1183号
上诉人（原审原告，反诉被告）：李闯，男，1986年6月11日生，汉族，住河南省安阳县。
委托诉讼代理人：张晓强，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：廖祖锦，男，1979年4月4日生，汉族，住江西省会昌县。
上诉人（原审被告）：陈爱花，女，1980年8月17日生，汉族，住址同上，系廖祖锦之妻。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：文冠华，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赣州市翼隆通讯设备有限公司（下称翼隆公司），住所地：会昌县西江镇西江大道。
法定代表人：陈爱花。
原审第三人：中国电信股份有限公司赣州分公司（下称赣州电信公司），住所地：赣州市文清路。
负责人：曹年生。
上诉人李闯、廖祖锦、陈爱花因合伙纠纷一案，不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李闯上诉请求：1、请求撤销原判第三项，改判翼隆公司与廖祖锦、陈爱花承担连带赔偿责任；2、请求撤销原判第四项，改判廖祖锦给付李闯先行提取的204600元、手机利润91332元、话费利润46433.5元，共计342365.5元及利息，陈爱花、翼隆公司承担连带清偿责任；第三人赣州电信公司在未返还的佣金范围内承担连带清偿责任。事实与理由：1、李闯与廖祖锦合作的手机是372部，而不是200部，一审认定双方合作数量为200部错误。双方合作的另外172部手机虽然没有书面合同，但当时口头约定按原合同执行。如果172部手机的合作，廖祖锦只返利51600元，李闯是要亏损的，因每部手机进价比出价少490元，李闯绝不会与廖祖锦合作的；2、《合同协议书》第四条约定，先前到账的300元增量奖、250元发展奖由甲方收取，但一审判决对此并没有认定，为漏判；3、一审认为双方合作的172部手机返利51600元李闯已收取，但李闯随后又返还给了廖祖锦，李闯实际并没有得到该款；4、双方虽然在《合同协议书》中约定话费分成暂时不计取，但现在双方已合作结束，该话费分成，应当作出分配；5、廖祖锦系翼隆公司的股东，另一股东陈爱花是其妻子，其是代表翼隆公司与李闯签订的《合同协议书》，翼隆公司应当对廖祖锦的上述债务承担连带赔偿责任；6、第三人赣州电信公司是李闯与廖祖锦合伙利润的来源，据廖祖锦所说，部分利润没有拿到，那么第三人应当给付所欠的合伙利润。综上，请依法改判。
廖祖锦、陈爱花、翼隆公司辩称：1、172台手机是在签订《合同协议书》之前的交易，明确了利润51600元，各方没有其他约定；2、先行提取是指利润分配的优先权，而不是先由李闯提取550元；3、双方有频繁的商业往来，李闯转给廖祖锦的是商业合作中的应付款，不是172部手机的返利；4、手机话费因为机卡不匹配的问题，导致无法提取利润，无话费利润返还的问题；5、翼隆通讯不是合同当事人，与本案无关；
廖祖锦、陈爱花上诉请求：改判驳回李闯的诉讼请求。事实与理由：一、根据李闯的主张，廖祖锦于2013年8月23日、9月10日、9月25日，向李闯支付了200台手机的合作利润共9万元，一审法院未对李闯自认的此事实予以认定是错误的；二、廖祖锦向李闯归还的18万元用于偿还何种款项上，原审法院的举证责任分配错误，导致事实认定错误。李闯称该18万元用于偿还23万借款应当由李闯进行举证。根据咸鹏出具的该收条，指的是偿还欠款，并且还清了全部欠款，廖祖锦不再对李闯负有债务；从合理性看，李闯分别于2013年9月11日、9月15日向廖祖锦转账105000元、80000元，可说明廖祖锦已经在2013年9月11日前还清了李闯的借款；三、如果收条所载18万元系偿还借款，则截止至李闯起诉日，其诉讼请求已过诉讼时效，应当依法予以驳回。
李闯辩称：廖祖锦、陈爱花的上诉无事实和法律依据，原审对廖祖锦主张的9万元事实认定正确；咸鹏出具的《收条》写明的18万元是廖祖锦偿还李闯的借款，并非双方合伙利润分配，廖祖锦的主张无任何事实与法律依据。李闯也没有对18万元提出诉讼请求。
李闯向一审法院起诉请求：1．判令被告廖祖锦清偿原告李闯合伙利润448565.5元，并加算银行同期贷款利息（暂定为67284.8元），共计515850.3元；2．被告陈爱花、翼隆公司承担连带清偿责任；3．第三人赣州电信公司在未支付给李闯与廖祖锦合伙佣金范围内承担连带清偿责任。诉讼中增加请求：销售手机卡号的合伙利润20088元。
廖祖锦向一审法院提出的反诉请求：1．判令反诉被告李闯向反诉原告廖祖锦返还借款180000元、应得利润129800元、录单损失40000元，合计349800元。
一审法院认定的事实：李闯与廖祖锦因合作销售中国电信吉祥手机号码相识。2013年8月，两人合伙经营苹果手机。
2013年8月7日，李闯向廖祖锦转账85万元，同日，廖祖锦向李闯出具《收条》一张，内容为“今收到李闯手机货款850000元，订购苹果5手机172台，其中手机返利51600元在两个星期左右打回李闯，不返利由收款人承担”。
同年8月9日，李闯（为甲方）与廖祖锦（为乙方）签订了《合同协议书》一份。同年8月18日，双方重新签订《合同协议书》，对原协议内容进行了变更。主要内容为：第一条，苹果5电信版手机优惠购机200部，每部价格4940元，共计988000元，由甲方出资，通过银行转账到乙方账户，乙方负责购机和追回佣金（利润）；第二条，苹果5电信版手机优惠购机活动包括4940元苹果5电信版手机一部、送一张上网版289套餐免费打手机卡一张、采购200部苹果5电信版手机送200张一年免打289上网版手机卡号；第三条，利润分成是甲方占取45%，乙方占取55%；每部苹果5电信版手机利润（佣金）乙方承诺如下：300元增量奖（7-14天）到账，800元话费分成（3个月以后到账),250元发展奖（14天内到账）,400元考核奖（120天以内到账),120元手机卡号销售所得（120天后销售），合计1870元。另有每部手机号码话费佣金289套餐x0.08提成每月x12月=277.44元（暂时不占取），如果每月分成到账，每部手机话费总利润23.12元／月，甲方分得2080.8元（10.404元每月每部手机佣金x200部手机），由乙方向甲方支付，剩下的手机话费佣金由乙方占取。手机每部总利润1180元（1870元－甲方每部赔钱490元－乙方每部手机录单费200元），投资采购200部苹果5手，包含200张手机卡号，总利润236000元（200部x1180元／部），分配如下：甲方106200元（236000元x45%)、乙方129800元(236000元x55%)；第四条，利润（佣金）分别是先后到账，由于甲方是投资方，先前到账的300元增量奖，由甲方收取，之后到账的250元发展奖，也由甲方收取，剩下的利润所得按双方占比分成，乙方负责追回，如无法追回总利润236000元，由乙方全部负责付款给甲方；第五条，在考核期间11个月内，如出现手机卡号停机欠费状态，由双方按利润分成比例共同出资缴纳所欠话费，乙方负责补卡给甲方进行二次销售。
同年8月9日，李闯通过银行转账的方式向廖祖锦支付了988000元投资款。同日，廖祖锦向李闯出具了《收条》一张，确认收到该款项。同年8月13日，李闯出具《收条》给廖祖锦，证实收到廖祖锦交付的苹果5手机共369台。
另查明，廖祖锦与陈爱花是夫妻关系。翼隆公司是其夫妻共同出资成立的有限公司，汪册资金为100万元。
对有争议的事实，原审法院认定如下：
一、对廖祖锦、陈爱花夫妇向李闯支付的270000元款项的认定。2014年11月15日，李闯妻子的哥哥咸鹏向廖祖锦出具《收条》一张，内容为：“代替李闯收到赣州廖祖锦欠款180000元，至今日前，欠款全部给清”。廖祖锦认为此款系其在李闯胁迫下借款给李闯的。李闯质证称此《收条》是收取廖祖锦归还其于2012年11月26日的借款。并向本院提交了廖祖锦向李闯借款时的《借条》复印件，《借条》载明廖祖锦于2012年11月26日向李闯借款230000元。廖祖锦对李闯提交的《借条》的真实性及借款的事实无异议，但认为其早就归还了此借款，且《借条》原件已经在还清借款后即已由其本人收回。
上述180000元，是2014年11月15日，由廖祖锦通过银行转账给李闯80000元，由陈爱花向李闯银行账户转账50000元、48500元，并支付现金1500元的方式支付的。
此外，廖祖锦还向李闯支付了下列款项并主张：(1)2013年8月23日，廖祖锦转账91600元给李闯。其中51600元是根据2013年8月7日《收条》返利给李闯，另外40000元是李闯因为标号需要资金向廖祖锦借款，因为双方比较熟悉，未出具借条；(2)2013年9月10日，廖祖锦转账20000元给李闯，用途为李闯向廖祖锦借款，因为双方比较熟悉，未出具借条；(3)2013年9月25日，廖祖锦转账30000元给李闯，用途为李闯向廖祖锦借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。
双方对上述款项的真实性均没有异议，仅对款项的用途有异议。因此，对上述款项的用途，本院认为，应结合双方提供的证据材料、答辩意见及当庭陈述等进行综合认定。
廖祖锦辩称其向李闯支付的上述款项中，除51600元是支付给李闯的利润外，余款均为借款给李闯。对51600元的用途，双方无争议，本院予以确认。对其余款项，本院作如下分析:
其1从举证责任进行分析。廖祖锦未提供证据证明上述款项系借款给李闯，应由其承担举证不能的后果。
其1从交易习惯进行分析。双方合作多年，对交易往来一般会出具书面收据，如签订书面合同，收到货款后，出具《收条》，收到手机后也出具《收条》等，特别是借款，要求借款人出具《借条》，如廖祖锦向李闯借款230000元即出具了《借条》。廖祖锦辩称借款给李闯没有出具《借条》，不符合双方的交易习惯。
其1从证明力角度进行分析。廖祖锦提交的《收条》明确写明是“收到赣州廖祖锦欠款180000元”，而不是廖祖锦借款给李闯。廖祖锦辩称是受到李闯的胁迫给付的。廖祖锦没有向公安机关报案，因此可以证实不存在胁迫付款的事实。同时，该《收条》出具的时间是2014年11月15日，而廖祖锦主张支付给李闯的款项为借款的时间是2013年8月至9月，其该主张与不进行抵扣，前后矛盾。李闯提交了廖祖锦向李闯借款时的《借条》复印件，证实廖祖锦向李闯借款的事实。廖祖锦辩称早就以倒卖吉祥手机号码的方式抵销了该借款，但廖祖锦未提交证据证实。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，李闯提交的证据的证明力明显大于廖祖锦提供证据的证明力，本院对李闯的主张予以采信。认定上述款项，除51600元为给付利润外，余款均为廖祖锦向李闯归还的借款本息。
二、机卡匹配的认定。廖祖锦认为李闯负责手机及手机卡的销售，且手机必须和手机卡一起捆绑销售，但李闯没有手机和手机卡一起销售，违反第三人赣州电信公司的要求，导致赣州电信公司未能返还奖励，未能取得利润。廖祖锦为证实其主张，向法庭提交了赣州电信公司加盖公章的《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》、《机卡匹配情况说明》两份文件。李闯质证称，1、《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》，廖祖锦提交的原件与第一次庭审提交的复印件不一致，第一次提交的复印件上没有赣州电信公司的公章，鉴于廖祖锦原系电信公司的职工，李闯认为该证据不客观。另外，在原、被告双方签订协议书时，廖祖锦也从未出示过该份通知，更没有向李闯说明要求机卡一体销售。2、《机卡匹配情况说明》，李闯从未收到过相关的手机卡号，手机卡号的销售也不是李闯负责，李闯没有任何渠道去销售手机卡号，协议也没有约定由李闯负责销售手机，故被告提交的《机卡匹配情况说明》不能证明李闯在本次合作中有任何过错。
法庭分析如下，1．廖祖锦提交的《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》，并没有落款日期，不能证实通知的下发时间，也不能证实其与李闯的合作受这份通知调整，故对该份证据，不予采信；2.《机卡匹配情况说明》载明“2013年8月，廖祖锦从我公司总计购买了苹果5电信版手机（串号见附件），用于参与代理我公司苹果5电信版手机优惠购机活动。经我公司核实，附件中197个手机串码有4个匹配了赣州本地号码，其余无法未匹配赣州本地号码”。首先，廖祖锦未提供证据证实该手机串码是李闯销售的手机；其次，廖祖锦未提供证据证明其向原告李闯交付了手机卡；再次，廖祖锦明知李闯负责销售的手机不是在赣州本地销售，不可能匹配赣州本地号码；最后，双方合同未约定由李闯销售手机卡，手机必须与手机卡一起销售。因此，对《机卡匹配情况说明》不予以采信，与本案无关。
一审法院认为：李闯与廖祖锦签订了《合同协议书》，约定了双方合伙经营苹果5电信版手机的权利、义务及各种事项。双方均应诚实守信，按照合同约定全面履行自己的义务。《合同协议书》第四条明确约定“利润（佣金）分别是先后到账，由于甲方是投资方，先前到账的300元增量奖，由甲方收取，之后到账的250元发展奖，也由甲方收取，剩下的利润所得按双方占比分成，乙方负责追回，如无法追回总利润236000元，由乙方全部负责付款给甲方”，即李闯给付廖祖锦货款采购手机并销售后，廖祖锦应负责将双方约定的利润支付给原告李闯。廖祖锦并未依合同约定向李闯支付利润，违反了双方的约定，依法应承担违约责任。廖祖锦辩称其没有支付利润给李闯，是因为第三人赣州电信公司没有对其返还奖利意见，在事实认定部分本院已阐述理由，对其该意见，本院不予采信。且即使没有返利，合同约定也由廖祖锦负责追回。因此，李闯诉请廖祖锦支付利润，于法有据，本院予以支持。
廖祖锦、陈爱花是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，陈爱花有义务对本案债务承担清偿责任。李闯要求陈爱花承担共同清偿责任，于法有据，本院予以支持。
翼隆公司是廖祖锦、陈爱花夫妇共同出资成立的有限公司，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。李闯没有提交证据证实其与翼隆公司有合同关系，其主张由翼隆公司共同承担连带责任不符合法律规定，本院不予支持。
赣州电信公司并非合同当事人，根据合同相对性原则，其不应承担责任。对李闯主张由李闯承担责任之主张，本院不予支持。
关于返还利润的问题。1、李闯主张应按372部手机的数量计算利润。本院认为，双方签订的合同仅约定了200手机的利润分配情况，另172部手机系在《合同协议书》签订之前发生的交易。根据2013年8月7日廖祖锦向李闯出具的《收条》，载明“订购苹果5手机172台，其中手机返利51600元在两个星期左右打回李闯，不返利由收款人承担”的约定，廖祖锦应向李闯返利51600元，双方均认可此51600元已履行。李闯未提供证据证明此172部手机还约定了其他的利润，也没有证据证明适用双方此后签订的合同约定，依法应由李闯承担举证不能的后果。对李闯主张该172部手机的利润返还的请求，本院不予支持；2、关于另200部手机利润的问题。(1）关于李闯主张的每部手机话费的返还利润问题。双方签订的《合同协议书》明确约定暂时不占取，且李闯亦未提交证据证明该话费已实际发生，合同也未约定由廖祖锦负责追加此利润并返还给李闯，因此，对李闯该主张，本院不予支持；(2）李闯与廖祖锦签订的《合同协议书》约定，总利润236000元，由李闯分取106200元，廖祖锦分取129800元。合同还约定如无法追回总利润，由廖祖锦全部负责付款给李闯。因此，被告廖祖锦应向原告李闯返还的利润为106200元。
廖祖锦未按合同约定履行义务，应承担违约责任。李闯诉请按同期银行贷款利率5%／年计算利息，符合法律规定，本院予以支持。鉴于双方合同约定的利润到账时间为7-120天不等，且有扣除赔钱费用、手机录单费用等因素及节点，本院酌定利息自原告收到手机之日起120天后开始计算。即自2013年12月11日起至还清之日止按年利率5％计算。
关于廖祖锦的反诉请求问题。本院在事实查明部分已对其提交的证据进行了分析，其未提交确实、充分的证据证明李闯存在没有按要求进行机卡销售的事实。其反诉请求没有事实基础，也没有合同约定和法律规定。对其反诉请求，本院不予支持。
综上，原审依照我国《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告廖祖锦、陈爱花向原告李闯支付合伙利润106200元及利息（按年利率5％计算，自2013年12月11日起至还清之日止）；二、上述款项，限于本判决生效之日起五日内付清，该款项付至原告李闯银行账户（户名：李闯，账号：62×××18，开户行：中国工商银行安阳水冶支行）；三、被告赣州市翼隆通讯设备有限公司、第三人中国电信股份有限公司赣州分公司不承担责任；四、驳回原告李闯的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告廖祖锦的反诉请求。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为：李闯与廖祖锦签订的《合同协议书》合法有效，双方应全面履行。根据《合同协议书》的约定，双方合作销售的手机是200部，李闯认为在《合同协议书》签订之前双方合作销售的172部手机也应按该协议书确定利润分配，无事实依据，其提出的相应上诉主张不予采纳。对于其中172部手机的51600元返利，廖祖锦已支付给了李闯，一审中双方对此无异议，李闯现提出没有支付的上诉主张与事实不符，不予采纳。《合同协议书》第四条约定“由于甲方（即李闯）是投资方，先前到账的300元增量奖由甲方收取，之后到账的250元发展奖也由甲方收取”，指的是该部分先到账利润先给付李闯，即李闯可优先取得该部分利润，而不是对总利润分配约定的更改，合作利润的分配双方应当按照该第四条中前部分约定履行。原审依双方协议约定判决廖祖锦向李闯支付的利润包括了李闯可优先取得的“增量奖、发展奖”，李闯认为一审漏判的主张与事实不符。对于李闯主张的每部手机话费返利的问题，因李闯不能提供证据证明该话费已发生和廖祖锦已从电信公司获得了相应的利润，故其该主张不予支持。翼隆公司和赣州电信公司均不属本案合同当事人，李闯要求翼隆公司和赣州电信公司承担本案连带责任无法律依据，不予支持。对于廖祖锦向李闯支付的手机利润，李闯在一审中认可的是廖祖锦向其支付了172部手机（即本案书面协议签订前发生交易的手机）的返利51600元，廖祖锦现提出李闯自认了其支付200台手机（即本案协议书约定的合作销售手机）的合作利润9万元与事实不符，其相应的上诉主张不予采纳。对于廖祖锦于2014年11月15日向李闯支付的18万元，原审根据双方提交的证据确定为廖祖锦向李闯偿还的是借款正确，廖祖锦认为可以抵扣其应支付给李闯利润的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。上诉人李闯、廖祖锦、陈爱花的上诉理由均不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李闯应交纳的上诉案件受理费6435元，由上诉人李闯负担，上诉人廖祖锦、陈爱花应交纳的上诉案件受理费2751元，由上诉人廖祖锦、陈爱花负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾位礼
审判员 李士健
审判员 任 琰
二〇一七年七月三十一日
书记员 刘 菲