山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第42号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人�：耿黎光。
委托代理人：经纬，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：刘向东，山东德衡律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张大鸣。
委托代理人：徐三岐。
原审被告：刘金雷。
申诉人耿黎光与被申诉人张大鸣、原审被告刘金雷经营合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民再终字第52号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2014年6月3日作出鲁检民监〔2014〕37000000024号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）鲁民抗字第40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员周瑾、杜文婷出席法庭。申诉人耿黎光及其委托代理人经纬，被申诉人张大鸣及其委托代理人徐三岐到庭参加诉讼，原审被告刘金雷经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年12月，张大鸣向青岛市市南区人民法院起诉称，2002年4月23日，被告耿黎光与被告刘金雷合伙购买青岛杰盈泰物流有限公司（以下简称杰盈泰公司）厢式货车30辆，挂靠于颐中（青岛）实业有限公司运输分公司（以下简称颐中运输公司）从事运输。2002年7月31日，刘金雷与张大鸣签订车辆承包合同，将其中的鲁B×××××号货车融资租赁给张大鸣，张大鸣交纳车辆保证金4万元，每月交纳1万元运费，两年期满后车辆归张大鸣所有。合同签订后，张大鸣严格履行了合同，每月按时干足约定的1万元运费作为购车款交付被告。2003年3月，耿黎光不再向张大鸣供货，2003年5月28日，耿黎光强行收回车辆。请求判令：解除双方2002年7月31日签订的车辆承包合同；耿黎光、刘金雷返还张大鸣车辆保证金4万元；返还经营收入116117.6元；赔偿自2003年3月至法院判决生效之日因无法�运而造成的经济损失（按每月14500元计）；支付维修车辆费用6700元；并承担诉讼费用。
耿黎光辩称，张大鸣起诉耿黎光系诉讼主体错误，请求依法驳回张大鸣对耿黎光的起诉。
刘金雷辩称，刘金雷和耿黎光合伙购车是事实，但将刘金雷列为被告不当，因截止到2002年10月，刘金雷与耿黎光已分别进行经营，债权债务已清算完，本案涉及的车辆是耿黎光经营的，与刘金雷无关，不应由刘金雷承担责任。
青岛市市南区人民法院一审查明，2002年4月23日，耿黎光、刘金雷与杰盈泰公司签订汽车购销合同，耿黎光与刘金雷购买春兰厢式货车30辆。耿黎光与刘金雷合伙购买货车后于2002年7月将30辆货车全部挂靠在颐中运输公司名下进行运输经营。2002年7月31日，刘金雷与张大鸣签订车辆承包合同约定，将车号为鲁B×××××号车（该车为耿黎光与刘金雷共同购买30辆货车中的一辆）承包给张大鸣经营，张大鸣需交纳承包车辆保证金人民币4万元作为抵押，每月缴纳1000元管理费，张大鸣每月干足1万元运费作为还购车贷款，超出部分归张大鸣所有，如达不到需补齐，否则刘金雷有权扣留车辆及费用，承包期为合同生效之日起两年，到期后车辆归张大鸣所有，保证金返还，刘金雷优先为张大鸣提供货源，安排张大鸣运输并支付相应的费用。上述合同签订前，2002年7月29日，张大鸣交纳承包押金人民币4万元，并由青岛大陆汽车救援俱乐部有限公司（以下简称大陆公司）出具收款收据一份，记载：今收到张大明（张大鸣曾用名：张大明）包车押金人民币4万元，收款人为李心惠。此后，张大鸣承包鲁B×××××号车进行运输经营，2003年5月28日，张大鸣及其驾驶员徐三岐到青岛市公安局四方分局双山派出所报案称，其驾驶的鲁B×××××号货车被他人抢走，经�岛市公安局四方分局双山派出所查明张大鸣承包车辆鲁B×××××货车系耿黎光将车抢回。
2003年4月28日，张大鸣为承包车辆更换轮胎产生维修费用人民币6730元。
2002年11月，耿黎光与刘金雷分开经营，分别将自己经营的15辆货车挂靠在颐中运输公司名下。其中张大鸣承包车辆鲁B×××××号货车由耿黎光管理经营。
在原审庭审中张大鸣提交自己记录的自2002年7月30日至2003年3月14日，其实际承包期间所产生的运费记录，共计金额为人民币116117.6元。耿黎光与刘金雷对该证据不予认可，认为该证据系张大鸣自行记录并无耿黎光与刘金雷的确认。在本案审理期间，张大鸣向法院申请对承包车辆鲁B×××××号货车自2002年7月31日至2003年5月28日期间的运营收益进行评估，根据张大鸣的申请，原审法院依法委托青岛金立信有限责任会计师事务所进行评估，评估结论为：2002年7月31日至2003年5月28日期间，承包车辆鲁B×××××号货车营运收益为人民币153364.84元（其中超载收益为人民币35673.41元）。
2003年11月，张大鸣因该案纠纷曾起诉大陆公司到法院，经法院审理认为张大鸣起诉主体不当，裁定驳回了张大鸣的起诉。在该案中查明大陆公司的法定代表人为耿黎光。
青岛市市南区人民法院一审认为，张大鸣与刘金雷签订的车辆承包合同合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力，双方应全面履行各自约定的义务。虽然，与张大鸣签订合同的是刘金雷，但根据法院查明的事实，在该合同签订时，刘金雷与耿黎光系合伙关系，且该合同的标的物鲁B×××××号货车在此时亦为耿黎光与刘金雷共同管理经营，因此，该承包合同应为张大鸣与耿黎光与刘金雷共同签订，耿黎光与刘金雷均应为该合同的主体。关于耿黎光与刘金雷是否收取了张大鸣的押金人民币4万�的问题，法院认为，在车辆承包合同中双方约定，承包车辆的条件是张大鸣需交纳承包车辆的押金人民币4万元，也就是说，如张大鸣不交纳押金就无法取得承包车辆，而事实是张大鸣已实际取得承包车辆并进行了运输经营，虽然，张大鸣出具的证据显示开具押金收据的是大陆公司，但经查明该公司的法定代表人是本案当事人耿黎光，而张大鸣交纳押金时耿黎光与刘金雷对承包车辆是共同管理经营，因此，对张大鸣在合同签订后向耿黎光与刘金雷交纳押金人民币4万元的事实，法院予以确认。在承包合同经营期间，耿黎光于2003年5月28日已将承包车辆收回，此时，张大鸣与刘金雷、耿黎光之间的承包合同已停止履行，且双方对合同的解除均无异议，因此，张大鸣要求解除承包合同的诉讼请求，法院予以支持。承包合同解除后，张大鸣交纳的押金应予返还，虽然，刘金雷、耿黎光已于2002年11月分别经营，但刘金雷、耿黎光未能举证证明其收取张大鸣的押金如何分配，因此，刘金雷、耿黎光应共同返还张大鸣押金人民币4万元。因耿黎光在张大鸣承包期间单方将承包车辆收回，在此前张大鸣对承包车辆所产生营运收益及承包车辆的维修费用，应由刘金雷、耿黎光共同负担。承包车辆所产生的营运收益，根据法院委托评估部门出具的评估报告，自2002年7月31日至耿黎光单方收回承包车辆之日的营运收益为人民币153364.84元（其中超载收益为人民币35673.41元），对其中的超载收益部分不予支持，剩余收益刘金雷、耿黎光应支付张大鸣。因此，张大鸣提出刘金雷、耿黎光应支付张大鸣经营收入及维修车辆的费用的主张，法院予以支持。2007年12月4日，青岛市市南区人民法院作出（2005）南民重字第20053号民事判决：一、解除张大鸣与刘金雷于2002年7月31日签订的车辆承包合同；二、耿黎光、刘金雷于判决生效后十日内返还张大鸣承包押金人民币4万元；三、耿黎光、刘金雷于判决生效后十日内支付张大鸣车辆维修费人民币6700元；四、耿黎光、刘金雷于判决生效后十日内支付张大鸣营运收益人民币117691.43元；五、驳回张大鸣的其他诉讼请求。案件受理费人民币7127元，由张大鸣负担人民币3500元，耿黎光、刘金雷负担人民币3627元。
耿黎光不服一审判决，向青岛市中级人民法院上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、原审认定耿黎光与刘金雷存在合伙关系错误。无论是购车还是车辆运营均不存在合伙关系；2、张大鸣的4万元押金交给了刘金雷，原审认定交给了耿黎光和刘金雷错误；3、原审认为耿黎光于2003年5月28日将承包车辆收回与事实不符；4、原审委托有关部门作出的评估报告错误，车辆实际载重量7吨，而报告以9吨为计算标准。且报告中体现不出张大鸣使用该车辆每年每月应交纳的相关费用。
张大鸣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要答辩理由：1、耿黎光与刘金雷的合伙关系在另案（杰盈泰公司诉刘金雷、耿黎光买卖合同纠纷）的判决书中已经确认，且刘金雷对合伙事实予以认可；2、正是基于合伙关系，张大鸣将4万元押金交给了耿黎光和刘金雷；3、耿黎光将涉案车辆抢回的事实，有公安机关出具的相关证据予以证实；4、耿黎光和刘金雷未提供相应的证据证明车辆实际营运的数额。评估报告符合事实，是准确的。
刘金雷未予答辩。
青岛市中级人民法院二审中，耿黎光称其于大约2002年11月用自己的15辆车中的一辆换取了鲁B×××××号车，张大鸣承包鲁B×××××号车至2003年5月份。但是张大鸣未与耿黎光签订承包合同，亦未将�证金从刘金雷处转给耿黎光。张大鸣未提交证据证明其向耿黎光交纳了每月1000元的管理费。根据该类车的折旧年限，该车10个月的折旧费应为人民币18802元。
其他事实与原审查明的事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是:一、耿黎光是否应承担向张大鸣返还4万元保证金及支付维修费、营运收益的责任；二、张大鸣应得的营运收益数额。关于争议焦点一，张大鸣虽与刘金雷签订合同，但是由耿黎光任法定代表人的大陆公司向张大鸣出具收款收据，收款人为李心惠，张大鸣有理由相信耿黎光与刘金雷是合伙经营。张大鸣与刘金雷签订合同时承包的鲁B×××××号车自2002年11月起归耿黎光所有，张大鸣在耿黎光处经营至2003年5月份，但是双方并未签订新合同，说明耿黎光对该合同是认可的。2002年11月，耿黎光、刘金雷分别与颐中运输公司签订挂靠合同，该事实仅能证明此时耿黎光与刘金雷不存在合伙关系，而不能证明2002年7月张大鸣与刘金雷签订合同时耿黎光与刘金雷亦是分开经营。综合收款收据，张大鸣与耿黎光实际履行2002年7月份合同的事实及刘金雷的陈述，耿黎光与刘金雷在2002年7月份系合伙经营的事实更为可信。
耿黎光主张其于大约2002年11月用自己的15辆车中的一辆换取了鲁B×××××号车，张大鸣承包鲁B×××××号车至2003年5月份。法院认为，耿黎光取得该车的所有权，又未与张大鸣重新签订合同确立双方的权利义务关系，说明双方仍在履行原来张大鸣与刘金雷签订的合同，即使耿黎光认为其未与张大鸣签订合同，耿黎光亦承受了张大鸣与刘金雷所签的合同，应承受合同的全部权利义务。耿黎光主张张大鸣将保证金交给刘金雷，耿黎光无义务返还保证金，对此，法院认为，耿黎光既然同意张大鸣在其处挂靠，那么在与刘金雷换车时，应与刘金雷一并解决保证金及运费的归属问题，而不应把责任推到张大鸣身上。因此无论耿黎光与刘金雷是否曾存在合伙关系，耿黎光均应承担向张大鸣返还保证金及支付营运收益、维修费的责任。关于争议焦点二，耿黎光作为鲁B×××××号车车主，有义务及能力提供该车辆的营运收益，耿黎光在法院限定的时间内未提交证据证明该车的营运收益，应承担举证不能的责任。青岛金立信有限责任会计师事务所的评估报告认定鲁B×××××号车2002年7月31日至2003年5月28日期间的营运收益为153364.84元，耿黎光未提出证据推翻评估报告认定的营运收益，法院对评估报告认定的营运收益予以采信。张大鸣所主张的营运收益为116117.6元，低于评估报告认定的153364.84元，法院认为张大鸣主张的营运收益应予支持。原审法院直接扣除超载收益没有法律依据不�支持。张大鸣与刘金雷在合同中约定每月干足1万元作为还购车贷款，超出部分归张大鸣所有（税金自理），如达不到需补齐，否则刘金雷有权扣留张大鸣费用及车辆。承包期为合同生效之日起两年，到期后车辆归张大鸣所有，保证金返还。耿黎光主张张大鸣未按照合同要求每月干足1万元，应承担违约责任。法院认为，张大鸣自2002年7月31日至2003年5月28日期间挂靠在刘金雷与耿黎光处，共计10个月，根据评估鉴定结果及张大鸣自己主张的运费收入，张大鸣10个月所挣运费在11万元以上，平均每月超过1万元。合同并未约定如有三次达不到每月1万元可以解除合同，只是约定达不到每月1万元应补足。耿黎光无证据证明曾要求张大鸣补足运费，而根据运费总额，平均每月超过1万元，耿黎光关于张大鸣违约的主张，没有证据支持，法院不予采信。张大鸣支付每月1万元是还购车贷款，合同解除后，其不能取得该车的所有权，根据权利义务对等原则，其亦没有义务支付每月1万元的还购车贷款。耿黎光要求张大鸣按照合同约定每月支付1万元，法院不予支持。
耿黎光主张张大鸣应交纳管理费每月1000元、养路费等每月2890元、保险费每月684.7元及货物险每月333.33元，车辆每年应交公安交警年审费400元，交通运管年审费360元，交通二次维护费（二次）600元，车船税816元，道口费36元，发票税每年7200元。但是耿黎光并未提交养路费、保险费、及车辆每年应缴纳的各种费用的交费凭证。张大鸣主张其每月向耿黎光交纳管理费、养路费，并领取相关凭证，否则车辆无法营运；其他费用都已经按项缴纳；只有包车费每月1万元应从运费中扣除。法院认为因耿黎光未提交付款凭证证明其负担了养路费、规费、保险费等，其要求张大鸣支付养路费、规费、保险费等证据不足，法院不予支持。根据车辆承包合同的约定，张大鸣每月应交纳1000元管理费，因张大鸣实际挂靠经营了10个月，其应交纳10个月的管理费1万元，张大鸣主张已经交纳，但未提交证据证实，法院不予采信。该费用应自张大鸣应得的营运收益中扣除。张大鸣使用耿黎光的车辆10个月，车辆有折旧，张大鸣应支付折旧费。因车辆现为耿黎光占有，且车辆的状况已经发生很大变化，该车无法通过鉴定方式确定其折旧情况。根据耿黎光与杰盈泰公司的买卖合同，车辆价值为180500元，根据《国家经济贸易委员会、国家计划委员会国内贸易部、机械工业部、公安部、国家环境保护局关于发布＜汽车报废标准＞的通知》（国经贸经[1997]456号1997年7月15日），带拖挂的载货汽车使用８年。本案争议车辆折旧期应为8年，由此计算出10个月的折旧费为18802元人民币（计算方式为�180500÷8×10÷12）。张大鸣应得的营运收益应为87315.6元人民币（计算方式为：116117.6－18802－10000）。综上所述，耿黎光关于其不应承担责任的主张不能成立，法院不予支持。耿黎光关于张大鸣应支付管理费、承担车辆使用费的主张成立，法院予以支持。耿黎光关于张大鸣应承担保险费、养路费等的证据不足，法院不予支持。原审判决认定的部分事实错误，予以部分改判。2008年8月5日，青岛市中级人民法院作出（2008）青民二终字第554号民事判决：一、维持青岛市市南区人民法院（2005）南民重字第20053号民事判决第一、二、三、五项及关于评估费的负担；二、变更青岛市市南区人民法院（2005）南民重字第20053号民事判决第四项为耿黎光、刘金雷于判决生效后10日内支付张大鸣营运收益人民币87315.6元。一审案件受理费7127元，由张大鸣负担4024元，由耿黎光、刘金雷负担3103�；二审案件受理费人民币3588元，由耿黎光负担2978元，张大鸣负担610元。
耿黎光不服终审判决，向本院申请再审称，原审判令耿黎光承担责任不当。理由：1、新的另案生效判决已经认定耿黎光与刘金雷之间不存在合伙关系，原判决认定的基础已经不存在，连带责任不能成立；2、张大鸣恶意拖欠承包费、管理费及其他费用属于根本违约，耿黎光收回车辆有合同依据，原审判令守约方向违约方承担赔偿责任违反公平原则；3、原审判决在责任分担及举证责任上存在严重错误；4、原二审审判人员未依法回避，影响案件公正审理。
张大鸣答辩称，原审判决正确，耿黎光在本次再审中提交的新判决在之前的听证程序已经提交过，且其申诉已经被法院驳回。
庭后，耿黎光的代理人提交书面代理词，主张：1、耿黎光与刘金雷并不存在合伙关系，4万元保证金系刘金雷收取，与�黎光无关；2、维修费6700元发生在换车之前，与耿黎光无关，且该费用系违法改装的费用，应依法恢复原状，车主没有偿还义务；3、张大鸣未依照约定补齐或支付承包费及其他各项费用属于根本违约，营运损失应属于车主的损失，原审判决将该营运收益归于承租方属适用法律不当。请求撤销原审判决，改判耿黎光不承担责任。
2012年12月31日，本院作出（2012）鲁民监字第148号民事裁定，指令青岛市中级人民法院再审本案。
青岛市中级人民法院再审中，耿黎光提交杰盈泰公司诉刘金雷、耿黎光买卖合同纠纷（2008）鲁民再字第245号民事判决书和（2009）民申字第1086号民事裁定书。（2008）鲁民再字第245号民事判决书认为，耿黎光与刘金雷分别向杰盈泰公司交付定金、杰盈泰公司向两人分别交付车辆，且在办理车辆投保、贷款手续时，两人也是各自办理，从事实看，耿黎光与刘金雷不是合伙关系。（2009）民申字第1086号民事裁定书认定杰盈泰公司与耿黎光和刘金雷实际分别形成购销关系。耿黎光以上述两份裁判文书证明其与刘金雷系分别购车，双方并非合伙关系。张大鸣认为该判决只能证明两人分别购车，但不能证明两人不是合伙经营。耿黎光提交另案刘金雷诉刘明刚经营合同纠纷的两份判决书，证明刘金雷与耿黎光没有合伙关系，且承包车辆保证金这种合同都是刘金雷和司机签订，如果保证金确实交了，也是交给刘金雷。张大鸣认为该证据与本案无关。张大鸣提交颐中（青岛）实业有限公司运输物流管理中心司机花名册一张，证明双方合伙的车队有30辆车。耿黎光称未见过该花名册，其与刘金雷不存在合伙关系。
耿黎光称其自颐中运输公司结算涉案车辆2002年11月至2003年5月车辆运费63230.2元，张大鸣对此不予认可，耿黎光亦未提�证据证明该运费如何计算。
青岛市中级人民法院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
青岛市中级人民法院再审认为，本案的焦点问题是：一、责任承担主体；二、张大鸣的营运收益如何认定。
对于第一个焦点问题，该院认为，根据耿黎光提交的（2008）鲁民再字第245号民事判决和（2009）民申字第1086号民事裁定，可以认定耿黎光、刘金雷系分别购车，在购车时双方并非合伙关系。2002年11月耿黎光与刘金雷又分别与颐中运输公司签订车辆挂靠经营合同。虽然张大鸣提交的收款收据上盖有大陆公司财务专用章，但该款项系张大鸣依据与刘金雷签订的车辆承包合同而交纳的保证金，与大陆公司并无关系，亦无法据此认定耿黎光知道并认可收取4万元保证金事宜。故张大鸣提交的证据不足以证明耿黎光与刘金雷系合伙关系。刘金雷虽认可其与耿黎光系合伙关系，�亦未提交证据证明。本案中，刘金雷与张大鸣签订车辆承包合同并收取4万元保证金，且涉案车辆于2002年11月前由刘金雷实际管理控制，故刘金雷应当承担自2002年7月签订合同之日至2002年11月期间因车辆承包合同所产生的相应权利义务。2002年10月后，涉案车辆转由耿黎光所有，虽耿黎光与张大鸣未签订合同，但双方仍继续履行张大鸣与刘金雷所签合同，故耿黎光应承担自2002年11月至2003年5月期间因合同产生的权利义务。涉案车辆已于2003年5月被耿黎光收回，承包合同已停止履行，且双方对合同解除均无异议，故对于张大鸣要求解除承包合同的诉讼请求，依法予以支持。耿黎光主张张大鸣违约，未按约定支付承包费、管理费等，但未提交证据证明，对该主张，该院不予支持。张大鸣将4万元保证金交给刘金雷，应由刘金雷承担返还保证金的责任。根据张大鸣提供的证据，其维修车辆发生在2003年4月，耿黎光主张该笔费用发生在换车之前，即2002年11月之前，但未提交证据证明其主张，故对其主张不予采信，该笔维修费应由耿黎光承担。因合同已解除，在张大鸣负担必要的管理费等费用后，其余营运收益应由刘金雷和耿黎光按照实际管理车辆的时间给付张大鸣。
对于第二个焦点问题，该院认为，因涉案车辆由刘金雷、耿黎光与颐中运输公司结算运费，张大鸣未参与运费的结算，故刘金雷与耿黎光负有提供该车营运收益的能力和义务，刘金雷与耿黎光在原审中未提交证据证明该车的营运收益，虽耿黎光在再审中自认该车2002年11月至2003年5月运费共计63230.2元，但张大鸣对此不予认可，且耿黎光亦未提交证据证明前述运费如何计算所得，故刘金雷与耿黎光应承担相应责任。在张大鸣自己主张的运费少于评估报告所认定的营运收益的情况下，原审依据张大鸣主张的运费认定营运收益并无不当。同时，因车辆承包合同已解除，张大鸣已无法再取得涉案车辆的所有权，其使用刘金雷或耿黎光的车辆应支付相应成本，原审依据其应交纳的管理费及车辆折旧计算相应成本，虽可能与实际成本有所出入，但考虑到诉讼经济原则，再审亦予以认可。故，刘金雷应给付张大鸣的营运收益为26194.7元人民币，计算公式为（116117.6-18802-10000）÷10×3=26194.7。耿黎光应给付张大鸣的营运收益为61120.9元人民币，计算公式为（116117.6-18802-10000）÷10×7=61120.9。
综上，原审判决认定事实不清，再审查清事实后依法予以纠正。2013年4月26日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民再终字第52号民事判决：一、撤销青岛市市南区人民法院（2005）南民重字第20053号民事判决和青岛市中级人民法院（2008）青民二终字第554号民事判决；二、解除张大鸣与刘金雷于2002年7月31日签订的车辆承包合同；三、刘金雷于本判决生效后十日内返还张大鸣承包押金人民币4万元；四、刘金雷于本判决生效后十日内支付张大鸣营运收益人民币26194.7元；五、耿黎光于本判决生效后十日内支付张大鸣营运收益人民币61120.9元；六、耿黎光于本判决生效后十日内支付张大鸣车辆维修费人民币6700元；七、驳回张大鸣的其他诉讼请求。
一审案件受理费7127元，由张大鸣负担4024元，由耿黎光负担1570元，刘金雷负担1533元；二审案件受理费人民币3588元，由张大鸣负担610元，耿黎光负担1507元，刘金雷负担1471元。
耿黎光不服青岛市中级人民法院再审判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院向本院抗诉称，终审判决对张大鸣的营运收益的认定，系认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”另案生效的（2008）鲁民再字第245号民事判决书和（2009）民申字第1086号民事裁定书认定耿黎光与刘金雷向杰盈泰公司购买车辆并非合伙关系，而是实际分别形成购销关系。终审判决应在对张大鸣与刘金雷、耿黎光之间的法律关系认定区分的前提下，认定张大鸣根据运费记录主张的营运收益，即区分张大鸣自己运费记录中记载的涉案货车属刘金雷所有的第一阶段和涉案货车属耿黎光所有的第二阶段进行认定，而不是按照该运费记录所载总运费（扣除相关费用后），计算出10个月中每个月的平均营运收益，由刘金雷承担前三个月的营运收益，耿黎光承担后七个月的营运收益的返还义务。同时，根据张大鸣提交的运费记录显示，2003年4月至2003年5月期间没有运费记录。终审判决既然以该运费记录作为认�张大鸣主张的营运收益的依据，亦不应超出该运费记录的显示对2003年4月至2003年5月期间的营运收益作出认定。因此，终审判决对耿黎光应支付给张大鸣的营运收益的计算和期间的认定，不符合上述规定，亦不能客观地反映两个独立法律关系中真实的权利义务情况。
本院再审过程中，耿黎光称，同意抗诉机关的抗诉意见。并补充称原审在认定解除承包合同后，对于车辆运营所实际开支的费用未予认定，即车辆使用费未予认定。
张大鸣答辩称，张大鸣的运费收益记录已经提交，原审中耿黎光、刘金雷拒不提供营运数据，不予配合。请求维持原判。
刘金雷未予答辩。
本院再审查明，2002年7月31日，刘金雷（甲方）与张大鸣（乙方）签订车辆承包合同，约定：四、甲方负责办理车辆运行所必需的各种手续证件和代理缴纳各种费用；由甲方统一保管档案，统一年检，安�司机安全学习，费用均由乙方负担。八、乙方在甲方的统一组织下，办理车辆保险和货运保险，费用由乙方承担。
另查明，2002年11月，耿黎光（乙方）与颐中运输公司（甲方）签订车辆挂靠经营合同约定：第六条、合同期内乙方各单车必须于每月25日前向甲方预交次月企业管理费，共计人民币2890元。
本院再审期间，耿黎光提交如下证据：证据1、颐中运输公司出具的证明两份，载明，耿黎光于2002年11月1日至2003年10月31日挂靠我公司的鲁B×××××号车应缴税费都由我公司统一代缴并从车主运费中扣除。其中，每月缴纳的费用有：保险费684.70元；养路费、规费、管理费2890元；车船使用税420元、道口费36元（耿黎光自认车船使用税420元/年、道口费36元/年）。当期代开发票税率为6.63%。耿黎光以该证据证明鲁B×××××号车的上述税费均已由颐中运输公司代缴并已从其运费�扣除。证据2、原中国人民保险公司青岛市李沧区支公司于2003年5月21日给颐中运输公司投保的车辆货运险出具的保单（副本）复印件，以证明货运险每车每年4000元，已由颐中运输公司代缴，并从运费中扣除。证据3、鲁B×××××号车2002年7月至2003年7月的机动车辆保险单复印件，以证明涉案车辆的保险费每年8216.40元已交纳。张大鸣质证认为，对于证据1、颐中运输公司出具的两份证明的真实性没有异议，对载明的应缴纳的费用金额及内容没有异议。并称涉案车辆需要缴纳的养路费、规费等已由颐中运输公司代扣，但其主张养路费、规费等共计3430元/月已交给车队。对于证据2、证据3、张大鸣质证认为，其接手涉案车辆时，保险手续已全部都办完，否则属于车辆手续不全，无法营运。但主张涉案车辆的保险费用不在其支付的范围内。
其他事实与原审查明的事实一致。
本�再审认为，本案争议的焦点是耿黎光应支付给张大鸣的营运收益如何认定。具体来说包括：（一）张大鸣单方制作的运费记录能否作为计算涉案车辆承包期间营运收益的依据；（二）涉案车辆营运应缴纳的相关税费的数额及缴纳主体如何认定。
（一）关于张大鸣单方制作的运费记录能否作为计算承包期间营运收益的依据。本案中，张大鸣为证明承包涉案车辆期间的营运收益，提交了承包期间其单方制作的运费记录，但原审中耿黎光、刘金雷对该证据不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该运费记录不能作为本案的有效证据使用。原审委托鉴定机构对涉案车辆自2002年7月31日至2003年5月28日期间的运营收益进行了评估，因张大鸣主张的运费数额低于评估报告所确定的运费数额，因此，原审依据张大鸣自己主张的运费数额确定应支付的营运收�并无不当。原审并未采信张大鸣单方制作的运费记录，抗诉机关关于“原审既然以该运费记录作为认定营运收益的依据，就应该以运费记录计算承包期间每月的营运收益”的抗诉意见不能成立。
（二）关于涉案车辆营运实际缴纳的相关税费的数额及缴纳主体的认定。
第一，关于涉案车辆营运应缴纳的税费数额的认定。本院再审期间，耿黎光提供颐中运输公司代缴费用的证明、原中国人民保险公司青岛市李沧区支公司于2003年5月21日给颐中运输公司投保的车辆货运险出具的保单（副本）复印件、鲁B×××××号车2002年7月至2003年7月的机动车辆保险单复印件，张大鸣对颐中运输公司出具的证明的真实性以及证明中载明的涉案车辆实际应缴纳的各项税费的金额及内容均没异议，本院依法予以采信。因此，对于涉案车辆营运每月应缴纳的如下税费:保险费684.70元(8216.40元/年÷12个月)；货运险333.33元(4000元/年÷12个月)；养路费、规费、管理费2890元；车船使用税420元/年÷12个月；道口费36元/年÷12个月,即上述税费每月共计684.70元+333.33元+2890元+420元÷12+36元÷12=3946.03元，本院予以确认。
第二，关于上述税费缴纳主体问题。从车辆承包合同约定的内容看，车主负责办理车辆运行所必需的各种手续证件和代理缴纳各种费用，费用均由承包人张大鸣负担，同时约定，办理车辆保险和货运保险的费用由张大鸣承担。依据车辆承包合同约定，上述税费应由张大鸣负担。张大鸣辩称养路费、规费等已交给车队，但未提供相应的证据证明，其辩称车辆保险、货运险应由车主承担不符合车辆承包合同的约定，其抗辩理由依法不予支持。颐中运输公司出具证明证实上述税费已由其代缴并从车主运费中扣除。因此，涉案车辆营运应缴纳的上述税费应从张大鸣主张�运费中予以扣除。原审未予查清车辆营运期间应缴纳的税费数额以及承担主体，仅从营运收益中扣除车辆承包合同中约定的1000元/月管理费和车辆折旧费，属认定事实不清，对此本院依法予以纠正。根据查明的事实，涉案车辆于2002年11月转由耿黎光所有，于2003年5月被耿黎光收回，故耿黎光应承担自2002年11月至2003年5月期间因合同产生的权利义务，即耿黎光应支付给张大鸣的营运收益为33498.69元，计算公式为（116117.6-18802-10000）÷10×7-3946.03×7﹦33498.69。
至于耿黎光主张应从运费中扣除代开发票税的费用，因该项费用的承担未在车辆承包合同中约定，且耿黎光亦无证据证明其已实际支出。因此，对耿黎光的该项主张依法不予支持。
综上，原审认定事实不清，本院查清事实后依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款�三）项的规定，判决如下：
一、维持青岛市中级人民法院（2013）青民再终字第52号民事判决第一、二、三、四、六、七项以及诉讼费的承担部分；
二、变更青岛市中级人民法院（2013）青民再终字第52号民事判决第五项为耿黎光于本判决生效后十日内支付张大鸣营运收益人民币33498.69元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 刘 洋
二〇一五年五月十九日
书 记 员 陶新枝