贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第99号
上诉人（原审被告）姚廷跃。
上诉人（原审被告）涂忠友。
被上诉人（原审原告）马光兴。
委托代理人（特别授权）陈宗林，男，住赫章县哲庄乡山脚村农林组，系被上诉人马光兴的姐夫。
上诉人姚廷跃、涂忠友因与被上诉人马光兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告马光兴向原审法院诉称：2012年9月25日，被告请原告挖基脚，在挖土过程中，由于被告地基的土坎地质疏松且高达约6米，上面有砖墙和空心泥板，土中夹有石头，挖土工人多次提醒被告要采取安全方式施工，但被告不听劝说，垮塌被告会负责。同日上午九时许，该土坎垮塌，上面的砖墙及空心板垮塌而下，将马光学和马光兴埯埋其中，马光学不幸当天死亡，原告马光兴受伤住进赫章县人民医院治疗。治疗10天后，经医院诊断：1、胸口椎体压缩性骨折；2、全身严重性压伤；3、颅底骨折。医院通知需交三万元动手术，被告对原告不管不问，原告因无钱治疗只好带伤出院。为此，请求人民法院判令：被告赔偿原告医疗费26000元，护理费15000元，误工费25000元，住院伙食补助费8000元，精神损害抚慰金15000元，残疾赔偿金按伤残九级依法计算。
原审经审理查明：2012年8月5日，姚廷跃与涂忠友口头约定，将姚廷跃家旧房拆除和地基挖土方、浇混凝土的工程承包给涂忠友做，施工所需材料由姚廷跃提供，工人由涂忠友雇请，工程价款由姚廷跃与涂忠友统一结算。涂忠友按约将姚廷跃家旧房拆除后，涂忠友雇请马光学、马光兴、涂忠国、郑文先等人到姚廷跃家建房工地上挖地基土方。同年9月25日上午，马光学、马光兴等人在工地挖土方的过程中，工地旁的土坎从上方垮塌下来，将马光学和马光兴掩埋在土里。经多方救援，将马光学和马光兴从土里刨出，并将二人送往赫章县人民医院救治。马光学经抢救无效死亡，马光兴经诊断：1、胸12椎体压缩性骨折；2、全身多处挤压伤；3、颅底骨折。马光兴在赫章县人民医院住院治疗26天，被告姚廷跃支付医疗费4633.30元。2013年3月28日，马光兴诉至原审法院请求二被告赔偿医疗费26000元，护理费15000元，误工费25000元，住院伙食补助费8000元，精神损害抚慰金15000元和残疾赔偿金。本案在审理过程中，原告马光兴申请作伤残等级、护理期限、后续治疗费、营养费、误工期限鉴定，原审法院依法委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行鉴定，2013年6月25日该鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第1747号法医临床鉴定意见书，结论为：“马光兴因外伤致胸12椎体压缩性骨折、骨折前缘高度减少1／2以下属九级伤残。误工期限评定为120日，营养期限评定为60日，护理期限评定为60日。马光兴目前已达病情平稳，无需特殊后续治疗。”鉴定过程中马光兴支付检查费137元，支付鉴定费1900元。
另查明：马光兴系赫章县六曲河镇新店村燕子组的村民。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，马光兴是涂忠友雇到姚廷跃家建房工地做工，其报酬是由涂忠友支付，其在涂忠友的指示范围内进行劳务活动，马光兴与涂忠友之间形成劳务关系。被告姚廷跃与涂忠友口头协议，姚廷跃将其旧房拆除和建房的地基挖土方、浇混凝土的工程承包给涂忠友施工，虽未签订书面合同，但从被告涂忠友请工人施工后统一与姚廷跃结算来看，姚廷跃与涂忠友之间实质上已形成事实上的承揽合同关系。本案事故发生是被告姚廷跃建房基础旁的土坎垮塌所致，被告涂忠友作为施工方，是劳务活动的组织者和指挥者，对劳务者的劳务活动必须提供一定的安全保障，但在工作场所存在安全隐患的情况下，涂忠友并未要求工人停止施工或采取其他措施预防危险的发生。被告姚廷跃虽将工程承包给被告涂忠友，其作为发包方对建房工地周边存在的安全隐患，有预防和消除的义务，但姚廷跃在将工程发包给涂忠友后，在施工工地存在安全隐患的情况下，并未采取任何措施预防和消除危险；所以，原告在存在安全隐患又没有采取任何安全措施的工地上做工时，被工地旁的土坎垮塌掩埋受伤，二被告均有过错，对原告的损害均应承担责任。关于被告姚廷跃提出的其已将工程承包给涂忠友，所有安全及其他责任由涂忠友负责，马光兴与涂忠友是雇佣关系，马光兴受伤害的赔偿责任应由涂忠友全部负责的辩解意见，因垮塌的土坎不属其承包给涂忠友的工程范围，姚廷跃作为发包方，对工地周边存在的安全隐患，有预防和消除的义务，故对其辩解原审法院不予采纳。被告涂忠友提出其未承包姚廷跃家工程，只是帮姚廷跃家喊工人做工；以及施工时其向姚廷跃家提出有危险，负责姚廷跃家施工的人仍要求工人继续施工等辩解无证据证实，故原审法院不予采纳。
原告马光兴的损失数额为：医疗费根据医疗机构出具的医疗费发票确定为4633.30元；误工费根据其误工时间和收入状况确定为7860元（23923元／年÷365天／年×120天）；护理费确定为3930元（23923元／年÷365天／年×60天）；营养费根据其受伤情况和鉴定机构的意见确定为1800元（30元／天×60天）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定为780元（30元／天×26天）；残疾赔偿金根据其伤残等级九级，按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算计算二十年确定为16581.40元（4145.35元／年×20年×20%）；鉴定检查费137元，鉴定费1900元；交通费和住宿费以二人往返六曲、赫章两次，二人往返赫章、贵阳一次，贵阳二人住宿一夜共酌定为740元【往返六曲至赫章交通费80元（10元／人×8人次），往返六曲至贵阳的交通费为560元（140元／人×4人次），住宿费100元（50元／人×2人）】。对于原告主张的精神抚慰金15000元，因此次事故致马光兴九级伤残，给其造成了精神上的痛苦，原告请求赔偿精神抚慰金，应予支持；但考虑到在本次事故中二被告主观上并没有恶意，且事故发生后，被告姚廷跃积极筹资给付原告的医疗费，以及二被告的经济给付能力等因素，酌情赔偿原告马光兴精神抚慰金1000元。原告马光兴的损失额合计：39361.70元。扣减被告姚廷跃已支付的医疗费4633.30元，二被告还应赔偿原告马光兴34728.40元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、由被告姚廷跃、涂忠友在判决生效十日内连带赔偿原告马光兴误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费合计34728.40元；二、驳回原告马光兴的其他诉讼请求。案件受理费690元，由被告姚廷跃、涂忠友负担。
上诉人姚廷跃不服原审判决，上诉请求撤销原判，依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误。我将自家的旧房拆除及地基挖土石方、浇筑混凝土工程承包给涂忠友，工程款由我与涂忠友统一结算，且施工过程中安全由涂忠友负责。涂忠友雇马光学、马光兴挖地基土石方。2012年9月25日上午十点左右，因多日下雨，加之施工过程中承包方涂忠友严重失职，没有现场管理施工，导致事故发生一死一伤。事故发生后，涂忠友跑了，我出于人道，向亲友借钱付死者十万余元，给伤者马光兴垫付医药费5000元。我已尽到仁至义尽，所以不应再承担任何法律责任。上诉人与被上诉人马光兴不存在任何合同关系，被上诉人马光兴在提供劳务过程中受伤应由承揽工程的施工方涂忠友全部承担。
上诉人涂忠友不服原审判决，上诉请求撤销原判，依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任。事实及理由：上诉人是帮姚廷跃喊人挖地基土石方，100元一天的点工，姚廷跃开100元一天，上诉人也给其他工人100元。挖土方在姚廷跃家“掌墨师”的指挥下进行。工人们说有危险，但“掌墨师”喊继续挖，出了事他负责。该事实有原审证人陈祖先、郑文先、马忠云证言可以证明。上诉人不是马光兴的雇主，原审事实不清，判决让上诉人承担连带责任错误。
被上诉人马光兴向二审答辩称：姚廷跃的上诉理由是不成立的，原审法院还有偏向姚廷跃之嫌。
二审对证据的分析和认定：为查明本案事实，原审法院依职权对陈祖先、郑文先、马忠云进行了调查。一、陈祖先的调查笔录。主要内容为：“事故发生的前一天，涂忠友喊我到工地上去做工，主要是挖土方，说好每天100元，工钱是由涂忠友付给我的，他和房主家是怎样说的我不清楚。我只做了一天，第二天上午，我、涂忠友还有四个姓马的（三男一女）在工地上做工，是由工地上的“掌墨师”指挥我们挖土方，当时发现有危险，怕垮下来，但“掌墨师”说要挖，我们就只有继续挖，就出事了。”原审中马光兴质证认为：我不认识陈祖先，但每天100元是事实。姚廷跃质证认为：关于“掌墨师”这一说法不是事实，我没有请过“掌墨师”。涂忠友质证认为：陈祖先说的是事实。二、郑文先的调查笔录。主要内容为：“出事的前一天，涂忠友喊我们去做工挖土方，说房主家给100元一天的点工，他也给我们100元一天，刚做了一天，第二天就出事了，后来涂忠友把第一天的工钱拿给了我。事发当天上午，我和马光学、马光兴、马中云在狮子窝那里做活路挖土方，当时看到很危险，我们不敢挖，但房主家的‘掌墨师’说没得事叫我们挖，出事他负责。我们就只有继续挖，后来就垮下来了。”原审中马光兴质证认为：郑文先说的是事实。姚廷跃质证认为：郑文先说的不是事实，我没有请“掌墨师”在建房工地上去指挥工人做工。我的旧房拆除和基础挖土方、道混凝土工程是包给涂忠友的。涂忠友质证认为：郑文先说的事实。三、马忠云的调查笔录。主要内容为：“事故发生时，我、马光学、马光兴、郑文先在姚家的工地上做工，‘掌墨师’叫我们挖土方道基础，当时看倒很危险，我们就不敢做了，‘掌墨师’说没得事，逼着我们做，说出事他负责，刚做了几分钟，土方就垮下来了，马光学和马光兴就被埋在里面了。‘掌墨师’是房主家请到工地上指挥我们做工的，我也不认识。我是涂忠友喊去做工的，我和马光学的工钱是我们和房主家谈的，100元一天，是由房主家付的，马光兴和郑文先的是由涂忠友付。”原审中马光兴质证认为：马忠云说的事实。姚廷跃质证认为：马忠云说的不是事实，我没有请“掌墨师”在建房工地上去指挥工人做工。我的旧房拆除和基础挖土方、道混凝土工程是包给涂忠友的。涂忠友质证认为：马忠云说的事实。四、饶之其的调查笔录。主要内容为：“白果镇七里店村代家湾组有一个叫‘小雨雨’的人，学名叫饶之平，是个泥水工人。”原审中马光兴质证认为：无异议。姚廷跃质证认为：无异议。涂忠友质证认为：无异议。五、饶之平的调查笔录。主要内容为：“姚廷跃家建房工地发生事故的那段时间，我在城关镇上街曾家（具体名字不祥）做活路，事发当天我到姚廷慧家去拖我的搅拌机，当时我在姚廷慧家的楼梯上听到响声，姚廷跃家建房处土坎垮了，有一棵水管断了，我去堵水管，其他人参加救援。我没有帮姚廷跃家做事，也没有在姚廷跃家工地上指挥过施工工人的工作。但姚廷跃家兄弟姚廷勋家房子的主体工程是我做的，房屋基础由姚廷勋家负责做好，我只负责修建房子的主体工程，材料由房主家出，工人由我找，工人工资由我负责支付”。原审中马光兴质证认为：饶之平说的不是事实。姚廷跃质证认为：饶之平说的是事实，我没有请饶之平做工程。涂忠友质证认为：饶之平讲的不是事实，当时是小雨雨叫我们挖的。以上证据已经质证。以上证人中，陈祖先、郑文先、马忠云是当天在场的工人，对案件事实较为清楚，且与各方当事人无利害关系。饶之平证言属于孤证，且在法律上饶之平与上诉人姚廷跃有利害关系。故陈祖先、郑文先、马忠云三人作出的证言证明力大于饶之平作出的证言证明力，本案应采信陈祖先、郑文先、马忠云的证言作为定案依据。
通过原审收集在卷并经质证的证据，本院二审查明：挖地基土方时，上诉人姚廷跃以100元／天／人的工钱开给上诉人涂忠友，上诉人涂忠友也以100元／天／人的工钱支付给被上诉人马光兴及其他工人。由上诉人涂忠友喊来的工人，有的由上诉人姚廷跃直接支付工钱，也是100元／天／人。上诉人姚廷跃家请的“掌墨师”饶之平指挥被上诉人马光兴及其他工人挖土方，发现有危险，“掌墨师”仍要求继续挖，还称出事由他负责。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，查明被上诉人马光兴因伤导致的损失为医疗费4633.30元，误工费7860元，护理费3930元，营养费1800元，住院伙食补助费780元，残疾赔偿金16581.40元，鉴定检查费137元，鉴定费1900元，共计37621.70元。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人姚廷跃虽主张其将地基挖土方工程承包给上诉人涂忠友，但在从事挖土方过程中，上诉人涂忠友喊被上诉人马光兴及其他工人来挖土方时，上诉人姚廷跃以100元／天／人的工钱开给上诉人涂忠友，上诉人涂忠友也以100元／天／人的工钱支付给被上诉人马光兴及其他工人。上诉人涂忠友在挖土方的工程中，未获取任何利益。且被上诉人马光兴及其他工人的工作受上诉人姚廷跃家“掌墨师”饶之平的指挥，饶之平是上诉人姚廷跃所请，本案中上诉人姚廷跃是被上诉人马光兴及其他工人的雇主，上诉人姚廷跃与涂忠友喊来的被上诉人马光兴及其他工人之间形成劳务关系，上诉人涂忠友与其喊来的工人之间不存在劳务关系。原审认定被上诉人马光兴与上诉人涂忠友之间存在劳务关系错误，本院予以纠正。上诉人涂忠友上诉主张自己仅是帮上诉人姚廷跃喊工人，自己不是雇主，原审事实不清的上诉理由成立。上诉人姚廷跃主张挖地基土方工程是承包给涂忠友的，工人是涂忠友喊的，与自己无关的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被上诉人马光兴等人在挖土方时由上诉人姚廷跃家的“掌墨师”进行指挥，其对损害事实的发生无过错，不应承担责任。上诉人姚廷跃作为雇主，其应对劳务者的劳务活动提供一定的安全保障，但在工作场所存在重大安全隐患的情况下，仍未采取有效措施预防危险的发生，其存在重大过错，且其所请的“掌墨师”饶之平存在不当指挥情形，故上诉人姚廷跃应承担被上诉人马光兴的损害的全部赔偿责任。本案中，被上诉人马光兴的损失共计为37621.70元，因此次事故造成被上诉人马光兴九级伤残，给其精神上造成痛苦，其主张精神抚慰金15000元，根据本案具体实际，原审酌定支持精神抚慰金1000元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，上述费用共计38621.70元均应得到赔偿。上诉人姚廷跃已支付医疗费4633.30元，该费用应予以扣除，其还应赔偿被上诉人马光兴33988.4元。
综上，原审认定事实部分不清，本院依法查清后予以改判。上诉人涂忠友上诉主张其不是雇主，其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。上诉人姚廷跃上诉主张自己已将地基挖土方工程承包给上诉人涂忠友，工人是涂忠友雇请，与自己无关，自己在出事后已尽人道主义尽力抢救，不应再承担任何赔偿责任的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决；
二、由上诉人姚廷跃在本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人马光兴误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神抚慰金共计人民币33988.40元；
三、驳回上诉人姚廷跃的上诉请求；
四、驳回被上诉人马光兴的原审其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币690元，二审案件受理费人民币1380元，共计人民币2070元，由上诉人姚廷跃承担。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 谌珊珊
审判员 周 莺
审判员 杜幼平
二〇一四年三月七日
书记员 唐 荣