山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终591号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高兆海，个体。2013年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月28日经太原市小店区人民检察院不批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局决定取保候审并释放，2015年11月10日被太原市公安局小店分局决定监视居住。2015年12月17日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指
控被告人高兆海犯诈骗罪一案，于2016年7月29日作出（2016）晋0105刑初242号刑事判决。原审被告人高兆海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月5日，吕瑞萍（2015年8月10日因犯集资诈骗罪被太原市中级人民法院判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身）因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留。2013年1月13日，被告人高兆海以有能力给被害人白某办理其母亲吕瑞萍取保候审一事，骗得白某的信任，并收受白某给付的办理其母亲吕瑞萍取保候审一事费用30万元人民币现金。2013年2月6日，吕瑞萍被太原市小店区人民检察院决定批准逮捕，后高兆海又以能给被害人白某办理其母亲吕瑞萍取保候审一事，收受白某给付的办理其母亲吕瑞萍取保候审一事费用18万元人民币现金。之后，高兆海仅退还给白某18万元，其余30万元拒绝退还。
认定上述事实的证据有:
1、抓获经过证实，2013年11月19日，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警根据线索在太原市小店区亲贤北街佳地花园将被告人高兆海抓获。
2、被害人白某的报案材料及陈述笔录证实，2013年1月6日我母亲吕瑞萍因涉嫌非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留。之后我母亲被刑拘前所在公司的律师王某甲说她有关系可以为我母亲吕瑞萍办理取保候审，需要70万元人民币，我没有那么多钱，王某甲律师问我能不能凑到30万元，剩余的钱人出来再还清。后我于2013年1月13日在位于并州南路与太堡街电力党校旁小区王某甲的家中将30万元现金交给王某甲，王某甲就让我回家等消息。期间，我还将我母亲之前别人欠她的合同，欠条都给了王某甲律师，大概有几百万，目的是证明我母亲出来后能将40万还清。我等待期间事情始终没有进展，王某甲说钱还太少，案件已经准备送检察院了，还需要钱打点检察院。我实在找不出钱来，就找到我母亲之前将20万元借给过鲍某的一个欠条，王某甲说能帮我找一个要债的人，但是得给1万元好处费。后经王某甲介绍，我委托王某丙帮我向鲍某要钱，并在高兆海办公室写了委托书。2013年1月底2月初，王某甲律师找的王某丙帮我要回来20万元，我在佳地花园东面的光大银行给了王某丙1万元，我自己留了1万元，给了高兆海18万元。高兆海拿钱时我母亲已经批捕了，高兆海说他也能通过检察院给我母亲办理取保候审。高兆海收钱后，我就回去等结果，等结果期间我时不时的去找高兆海谈这个事，但过了年后一直没有结果，我就找高兆海要钱。我坚持要退钱，2013年2月份，高兆海在佳地花园附近的一个工商银行分两次把18万元还给我。我正打算问高兆海要30万元时，2013年3月份的一天，高兆海突然给我打电话，让我和我媳妇去他佳地花园的办公室。那时候正好王某甲律师也在太原，我和王某甲律师就一起去了高兆海的办公室。高兆海说我母亲的案件有情况，要叫一个陈队的人过来说情况。后来，进来一个年轻人，高兆海称他小王，是经侦的警官。小王当时拿着一沓子纸让高兆海看了看说是我母亲案件下一步要抓的人，其中有我媳妇。高兆海和我说你妈妈的事情办不成，但是我能保证你媳妇没事，你30万元就别问我要了，因为我当时慌了就说行。2013年4月15日，小店经侦大队把我媳妇叫过去，发现我媳妇怀孕了就给我媳妇办了取保。我媳妇发现办理取保和高兆海没有关系就给高兆海打电话要这个30万元，高兆海说是钱是王某甲给他的，让王某甲和我联系。后来我给王某甲打电话要退钱，王某甲就和高兆海交涉替我要钱，但是高兆海一直拖着不给我，我就报了警。我没有委托任何人帮我还清我母亲案子上被害人损失的钱。没有说过让高兆海去清欠这些债务，也不可能让高兆海去清欠这些债务。因为这些债务都是我母亲公司的债务，涉及到我母亲的集资诈骗案件，已经被公安机关冻结了，有些甚至连债务人都不知道是谁，是不可能清欠的债务。我只委托王某丙帮我要回20万元，而且是我个人委托的，清欠费用也是我个人付的。我只给王某丙亲笔手写过委托书，没有给高兆海写过委托书。
3、证人王某甲的证言笔录证实，2013年1月份，白某的母亲吕瑞萍因为涉嫌非法集资被小店公安局刑事拘留，白某到我的律师事务所（同辉律师事务所）办事，问我能不能给他母亲吕瑞萍办理取保候审，当时高兆海也正在律师事务所。后我送高兆海离开律师事务所的时候，高兆海对我说吕瑞萍的取保候审能办理。我问高兆海大概需要多少钱，高兆海说完了商量吧。随后我就回到律师事务所对白某说有人办理，白某就同意了。过了几天白某问我给吕瑞萍办理取保候审需要多少钱，高兆海告诉我需要30万元，然后我就告诉白某给吕瑞萍办理取保候审需要30万元。大概过了几天，白某就到我家将30万元现金给了我，随后我一个人就打车到了小店区佳地花园将这30万元现金给了高兆海。高兆海知道这30万元的用途，是他让我问白某要的。过了一段时间，吕瑞萍的取保候审一直没有办下来，白某就一直催我，我就带着白某直接去佳地花园找到了高兆海，让他们直接接触办理吕瑞萍的取保候审，我就离开了太原。快过年时吕瑞萍的取保一直没有办下来，高兆海说钱花的不够了，还需要20万，白某说已经没有钱了。我们三个在高兆海办公室见面，高兆海当面向白某提出要20万，白某说没有现金，并拿出几张他母亲的债权票据金额共达20多万，白某自称这些钱他没有能力要回来，高兆海说可以让王某丙帮助他要钱来凑够这20万。之后，白某和王某丙在高兆海的办公室见面后称可以帮白某要钱，但是得需要给王某丙一定的报酬。他俩谈报酬，后达成协议，白某答应王某丙把20万元钱要回来给王某丙1万。最后王某丙要回来20万，王某丙拿1万元，白某自己留1万元，剩下的18万我和白某去了高兆海的公司把钱交给了高兆海。期间高兆海告诉我们说他一直在办理这个事情，过了正月十五后，我知道吕瑞萍已经批捕了，高兆海告诉白某这个事情办不成了，白某就开始问高兆海要钱。3月份，白某告诉我他已经问高兆海要回来18万了。2013年2月，高兆海让我和白某去他办公室说经侦队的民警要来，于是我和白某还有白某的爱人邹某去了高兆海办公室。去了办公室后，我们聊了些案子上的事情，正当我们谈话的时候进来一个年轻人。高兆海称那个年轻人小王，小王拿着一沓子纸说案件已经变得复杂了，还说有人举报我和邹某了。邹某向王警官询问案情，我听见王警官对邹某说有一部分是你签的合同款也是你收的。我记得白某和我说过一句话，如果他爱人邹某在这个案件中能摆脱出来，他可以不要这30万。4月份白某的爱人邹某被公安机关取保候审，邹某被取保候审的当天白某就给我打电话说高兆海已经不接他电话了，让我向高兆海要钱，要回来20万就可以，我就给高兆海打电话说退20万，高兆海说不可能，我不可能赔着钱办事。我把高兆海的话告诉白某，白某做了让步说15万元也行，我又把这个事情告诉高兆海，高兆海说这个可以考虑。接着当天高兆海公司的员工华文珍给我打了电话说不同意高兆海退钱给白某。白某不停给我打电话让我帮他要钱，我告诉白某你还是直接问高兆海要钱吧。之后我就再不管这个事情了。我还记得有一次我和高兆海去了小店分局，车停在小店分局门口，我在车里坐着，高兆海进了小店分局办公楼，具体他找人了没有，找的谁我不知道。高兆海从我这里拿的30万元自始至终都是办理取保候审。钱都没有要回来，小白怎么可能把30万元提前放在高兆海那里搞清欠。就算要给钱，那也应该根据最终清欠回来的钱数来提成。高兆海所说的30万元开始用于取保，后来变成清欠费用这个说法肯定是不对的。
4、证人邹某的证言笔录证实，2014年1月份，我婆婆因为涉嫌非法吸收公众存款被小店分局刑事拘留。我老公白某每天就开始咨询法律方面的业务。后我老公遇到王某甲律师，王某甲律师说找到一个朋友帮我婆婆办理取保候审，需要70万元。后我们筹下30万元给了王某甲律师。为了让王某甲相信我婆婆出来后能有筹到剩余40万元的能力，就托王某甲拿着我婆婆公司的一些债权票据让办事的人看，后来王某甲回复说可以。我们把钱给了王某甲律师后，一直没有消息。2013年2月，在我婆婆被批捕前一个礼拜，王某甲说公安活动已经不行，得到检察院活动，但是还需要20万元。因为我们没有钱，就拿出别人欠我婆婆的一张债据，王某甲说她可以找人帮我们要钱，但是需要我们给1万元好处费，剩下的18万元，我和我老公还有王律师一起去高兆海的办公室将钱给了高兆海。高兆海说他现在就用钱去堵检察院的车，让我们回去等消息。过了几天，一直没有消息，我婆婆被批捕了。我们问高兆海情况，后他把18万退给了我们。2013年2月份的一天，高兆海给我们打电话，让我们去他办公室，那天我和我老公还有王律师一起去的高兆海办公室，我们聊了一会儿，他说一会儿小店分局的人会过来。中午的时候小店分局王警官过来，说公安下一步准备拘留的人，其中有我和王律师。我和王律师就慌了，小王说让我和王律师自己想办法。说完小王走了，高兆海说他能保证我没事，但是30万元就不给我，我和我老公当时很害怕就答应了。2014年4月，因为我有孕在身，小店分局给我办理了取保候审。那天我给王律师打电话，王律师说高兆海要给我们办理取保候审，问我们办不办，办的话钱就不退了。可是当时我已经办理取保成功，我发现我被取保不是高兆海努力的结果，我们被骗了，于是向高兆海要钱。但高兆海一直以各种理由推脱不还钱。
5、证人陈某的证言笔录证实，2013年年初，高兆海来过小店分局向我打听过许兵非法吸储的事情，问我能不能给这个案子中的一个涉案人员办理取保候审。我当时告诉他这个案件涉及的人数多，办不了取保，你快不要管这个事情了。你要真想帮他，就先把受害人的钱给退了。在这之后，高兆海再没有向我问过这个事。
6、证人王某乙的证言笔录证实，我是太原市公安局小店分局经侦大队事业编制人员。2013年具体月份我记不清了，那时候我去过高兆海的办公室。
7、证人王某丙的证言笔录证实，2013年过春节前，我在高兆海的办公室坐着听见高兆海、王律师和白某说给白某的母亲办理取保候审，说之前白某已经给了高兆海30万钱不够，再给20万就给白某母亲办理取保候审。可是白某拿不出钱来，白某拿出几张欠条和小产权的转让合同。高兆海问我能否帮小白去要点欠款，我同意后，白某将欠条、合同和委托书给我，于是我帮他去要钱。我直接去了介休找一个煤炭运输公司，要钱过程中那个老板没有给我钱还把我打了一顿。回来后我又去了楼下的七楼找一个叫鲍某的要欠款，经过我多次催要，鲍某给白某的银行卡打过去20万元。白某给了我1万元。这1万是白某主动提出给我的劳务费。我是受高兆海的委托去要的欠款，我去介休前高兆海给了我2000元，用于出去清帐的费用。我给白某母亲清欠共去过三个地方，一个是介休、一个是小井峪、另外一个是鲍某，共计花费清欠费用三四千元。我和高兆海是合作关系，2013年过年前，我们达成口头协议，高兆海给我提供办公场所、费用、一辆奥迪车，我提供技术、人员、管理，共同合作经营空气净化器项目。高兆海给我提供的办公场所在佳地花园18层。2013年2月，我和高兆海终止合作，因为他没有支付我以及下面工作人员的工资，我就扣下他的奥迪车要求他支付应该支付的工资，用着他的办公室。
8、证人鲍某的证言笔录证实，2013年1月底的一天，白某一个人拿着她母亲吕瑞萍的欠条来到我姐夫的隆兴昌公司找到我让我还这笔钱。白某说她母亲吕瑞萍被抓了，现在着急用钱救人。我确认了那张欠条是我写的之后，先拿了5万元的现金给了白某。白某拿上5万元的钱就离开了。到了2013年2月6日11时许，白某和邹某、王某丙以及白某的丈母娘又来到我公司问我要剩下的15万元。我当时还问白某怎么又要钱。白某说他找了一个关系人，能给他母亲办理取保候审，但是钱不够。最后我让我姐夫带着白某去亲贤北街的光大银行把剩下的15万元给了白某。第二次白某找我要钱，王某丙就是一个催债的角色。他当时跟我说：“你不给白某这个钱，我就替他要这笔债。”高兆海没有来我这里要过钱。
9、证人刘某的证言笔录证实，我是山西亨利达商务有限公司会计，这家公司法人是高兆海。2013年年初，高兆海跟我说把公司的1806房间作为王某丙的办公室，说是为了让王某丙做清欠的工作。当时高兆海还把公司的一辆奥迪汽车配给王某丙使用。高兆海说这个清欠的活是王某丙拉过来的，所以把办公室给王某丙专门使用。王某丙占用办公室后，就清欠工作共从我这里拿过3、4笔钱，应该在1万左右。王某丙还在我这里报过一笔汽车修理费，用了5000元。
10、辨认笔录证实，王某甲辨认出高兆海。白某、邹某辨认出王某乙就是其在佳地花园高兆海办公室看到的王姓警官。
11、拘留证、逮捕证复印件等证据证实，吕瑞萍因涉嫌非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局采取强制措施的事实。
12、委托书复印件证实白某亲笔书写委托书委托王某丙向鲍某索要欠款的事实。
13、借条证实鲍某曾于2012年6月5日向吕瑞萍个人借款的事实。
14、被告人高兆海在侦查阶段的供述证实，2013年1月份，我在王某甲的律师事务所里找王律师咨询法律方面的业务，王某甲说她现在有个事情问我和小店经侦队熟悉不熟悉，我说我和几个经侦队的人打过交道，可以帮她咨询，她就把白某母亲的事情和我说了一下，并问我需要多少钱。我说这个事情不好办，大概需要30万。过了几天，王某甲来到我位于佳地花园的办公室给了我30万元现金让我帮她给一个叫白某的人的母亲办理取保候审。我向小店分局经侦队的陈某队长咨询了下，问他白某母亲的案子什么情况，能不能给白某母亲办理取保候审，陈某队长说这个案子很复杂问我管这些干什么，并且说不可能办理取保。得到这个消息后，我就没再去想办法给白某母亲办理取保候审。2013年2月，我和王某甲在我的办公室说起吕瑞萍的事情，我当着王某甲的面给小店分局小王打了个电话询问了许兵案子及吕瑞萍的事情，没有办过其他事情，没有将这些钱用于找公安局或者检察院。我没有能力帮白某的母亲办理取保候审，以前也没有帮别人办过取保候审。因为我得知白某母亲的案子是小店经侦队办理的，想着自己也认识几个人，所以抱着试一试的想法去办。30万元也是随口说的。白某联系过我让我还钱，我说让他联系王某甲找我拿钱。王某甲也联系过我让我还白某钱，一方面因为王某甲在阳泉，我在北京和晋城市两地跑，我们三个人经常无法碰面，另一方面到了后期因为资金周转问题，实在没有钱还给白某。现在我把王某甲给我的30万用到我的生意上了。
取保候审办不成，王某甲说先把30万元作为清欠费用留在我这里，完了再说。2013年春节前，白某和王某甲给了我吕瑞萍的债务票据。我雇佣一个叫王某丙的人去催收吕瑞萍的债务，最后帮白某催收回来20万元。王某丙催收回20万元后，白某从中拿了1万元，还给了王某丙1万元好处费，王某甲说剩下的18万元放在我这里，让我帮忙找找关系。后来我得知吕瑞萍的案件已经到了检察院不可能办取保，我主动把18万元退给了白某。我和王某丙没有雇佣合同。王某丙在清欠中，吃喝拉撒我一共给了他2000元，他给我打了一个欠条。我雇佣王某丙后，专门把我在佳地花园的房子提供给王某丙使用，这个房子对外租赁一年费用7万元，我还将我的奥迪车借给王某丙使用。我一共雇佣王某丙三个月，其中王某丙花费差旅费4万元。我雇佣王某丙清欠了三次，一个是太原河西小井峪的房子，一个在介休、一个鲍某，鲍某是白某委托的。另外两个清欠是白某给了我单子，我委托王某丙去清欠的。2013年1月，我自己开车给白某办清欠，结果撞了车在并州路煤海汽修厂修车花费2万元，当时是准备去山西省妇联法律援助中心办手续。因为许兵案件上集资的一部分钱投资到了医院，我想联系人把医院买了，就去北京找我二哥高兆明，花了2万多，都是我哥高兆明找人吃饭用了，具体怎么花的我不知道。总共清欠费用花了14、15万元。
15、户籍证明证实了被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人高兆海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币300000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高兆海及其辩护人提出的被告人高兆海无罪的辩解及辩护意见，经查，被告人高兆海在侦查前期的供述与被害人白某及证人王某甲对于钱款性质的陈述内容可以相互印证，证实高兆海虚构能够办理取保候审收取白某30万元，且在明知不可能办理取保候审的情况下拒不退还并虚构事实再次索要18万元（案发前已退还）的犯罪事实；被告人高兆海在侦查后期及庭审过程中供述发生变化，与前期供述相互矛盾，称涉案30万元是清欠费用，但无法提供相关线索及证据证实清欠行为及其所称因清欠而产生的相应支出，故对于该辩解及辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人高兆海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金五万元；继续追缴被告人高兆海的违法所得300000元，返还被害人。
一审宣判后，上诉人高兆海不服，提出上诉，其认为一审判决认定事实和适用法律错误，所列的证据不能认定上诉人有罪，请二审人民法院改判上诉人无罪。
上诉人高兆海的辩护人认为：1、高兆海在主观上不具有诈骗罪中非法占有的故意，客观上没有虚构事实或隐瞒真相的行为。一审法院认定高兆海诈骗罪成立，未达到基本事实清楚，基本证据确凿的要求，定案证据的真实性、合法性存疑。据以定案的证据没有形成完整的锁链。请依法改判无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人高兆海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。关于上诉人高兆海及其辩护人提出高兆海无罪的辩解及辩护意见，除原审法院已作概述予以确认外，再结合上诉人高兆海及其辩护人主要提出的“高兆海行为不构成诈骗罪”之意见补充评判如下：
1、高兆海在侦查阶段最早的两次交代，供认其是先收到白某钱，后向公安办案人员了解吕瑞萍可否办取保后审，得知不可能办后，便没再去想办法，也没有能力办。把资金用在生意上没退钱，因没钱还给白某。而并未提及关于白某将30万元转为让其催收债务的清欠费用。当高兆海被取保候审三个月之后又被讯问时，高兆海交代是白某和王某甲提出将这30万元留下让其帮忙清欠吕瑞萍的债务。其还雇佣王某丙去催收吕瑞萍的债务，支付给王某丙两千元用于清欠等，并在此间向侦查机关提供了委托书、借条复印件，欲证明受白某委托给吕瑞萍清欠债务和为此而出借过款项。但经查，高兆海提供的委托书是白某交给王某丙的手写委托书，被委托人是王某丙，并非高兆海；其次关于王某丙向高兆海“借款2000元，用于支付吕瑞萍清欠用”而打的借条，落款时间是2013年1月1日。可2013年1月1日此时，吕瑞萍还未被拘留（未发案），不可能有办理取保候审和白某委托清欠债务的情形。所以其提供的证据不仅不能证明其翻供的真实性，更证实且主观上非法占有的故意更趋明显。
2、高兆海还供述：王某丙清欠回来20万元，白某拿1万元，王某丙得1万元好处费，余下18万放我这里，（白某）让我帮忙再找关系。后得知吕瑞萍案已经到了检察院，不可能办取保了，便主动把18万元退给白某，30万元因为花了一些费用，所以没有退还他。该供述中关于其为何又收取白某的18万元，是已经得知不可能为吕瑞萍办理取保候审已将30万元转为了清欠费用，怎么还存在又收18万元继续找关系。自身供述中关于将30万元转化为催收款的费用就存在矛盾。
3、关于证人证言的证明情况：证人鲍某证明要钱是白某和王某丙等人去催要，高兆海没向其要过钱；证人白某证明是委托的王某丙要钱，并且写有委托书，同时将身份证复印件向王某丙提供；证人王某丙证明是给白某向别人催还债务，要回了二十万元后，白某给其支付过一万元的好处；证人王某甲证明，是先支付高兆海30万元办取保候审的费用，催债之事是为办取保候审而让他人相信有经济实力，并没有谈把30万元作为催债费用转给高兆海。办清欠哪能用了48万元，是因高兆海说30万元不够，要动大钱，才提出清欠回款后使用，否则如30万元用于清欠，要回的18万元就不需再给高兆海了。所以30万元不是顶清欠款。
4、关于高兆海辩护人在一审时提供的书证委托书认定问题。高兆海辩解该委托书是白某给其让催债使用，但白某证明没有打印过委托书，更没有向高兆海提供，而是向王某丙提供了几份身份证复印件，复印件中没有文字内容。高兆海打印的委托书是用其空白身份证复印件套打而成。对此经查，（1）高兆海提供的委托书是在复印有身份证的纸上打印而成，没有具书委托人字样；而白某给王某丙出具的委托书不仅是书写，而且具有委托人签名和注明身份证号码，二者的委托书形式、内容不同。（2）王某丙催回债务20万元后，王某丙得到白某支付的一万元劳务费，而白某并没有向高兆海支付劳务费取。同时王某丙还证明，是高兆海问其能否帮小白去要点钱款，王某丙同意后白某就将欠条和合同、委托书给了王某丙，于是王某丙帮白某去要钱。所以通过该关联证据证实，白某委托王某丙催收债款符合事实，而高兆海提供的书证打印的委托书仅是孤证。故对于高兆海的辩解及相关辩护意见，均不予采纳。
原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 李 娜
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