福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）09闽民终573号
上诉人（原审被告）陈郑利，
委托代理人柯建青，福建之秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈仕柱，
委托代理人王和庭，福建黎民友律师事务所律师。
原审被告周细爱，
上诉人陈郑利因股东出资纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第5791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈郑利及其委托代理人柯建青、被上诉人陈仕柱及其委托代理人王和庭、原审被告周细爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈郑利欠陈仕柱投资款40.5万元及利息款10.0635万元、律师代理费0.36万元。上述欠款发生于陈郑利与周细爱婚姻关系存续期间。
原审法院认为，陈郑利欠陈仕柱投资款40.5万元、利息款10.0635万元及陈仕柱为本案诉讼支付代理费0.36万元，事实清楚，证据充分应予以确认。陈仕柱还要求陈郑利支付40.5万元投资代垫款的利息（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，从起诉之日起至款还清之日止）有理；0.36万元代理费适当；陈仕柱主张欠款利息10.0635万元有事实依据且不违反法律规定。上述欠款发生于陈郑利与周细爱婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务，应由陈郑利与周细爱共同承担还款责任。综上对陈仕柱的上述三项诉讼请求予以支持。陈郑利与周细爱未到庭，予以缺席审判。据此，原审依照《《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：（一）陈郑利、周细爱应于判决生效之日支付陈仕柱投资代垫款40.5万元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计息，从2015年9月9日起至款还清之日止）；（二）陈郑利、周细爱应于判决生效之日支付陈仕柱利息款10.0635万元；（三）陈郑利、周细爱应于判决生效之日支付陈仕柱律师代理费0.36万元。案件受理费8893元、诉讼保全费2545元、公告费520元，均由陈郑利与周细爱负担。
一审判决后，原审被告陈郑利不服，向本院提起上诉称，（一）陈仕柱诉称已为陈郑利代垫出资款40.5万元不实，理由如下：首先，宁德市福港贸易有限公司并非陈郑利、陈仕柱和周章国3人设立，而是在2012年3月6日由案外人所设立，故没有3人出资设立宁德市福港贸易有限公司一实，更没有陈仕柱代陈郑利出资40.5万一事。其次，如果陈仕柱、陈郑利、周章国3人在2012年10月份接手宁德市福港贸易有限公司属于收购股权的话，应当有签订书面《股权收购协议》，但并没有。最后，被何邦田所欠225万元不属于公司债权，而是陈仕柱和周章国的个人债权。被何邦田所欠225万元分别由陈仕柱和周章国通过其个人账户以个人名义向何邦田出借的，何邦田也向陈仕柱和周章国出具了相应金额的借条（陈仕柱115万元，周章国110万元）借条上的出借人是陈仕柱和周国章，并非宁德市福港贸易有限公司。所以陈仕柱称替陈郑利垫出资款40.5万元不是事实，陈郑利片面听信了陈仕柱的陈述，认为陈仕柱真的替自己代垫了40.5万元共同收购股权然后投资经营，所以才与陈仕柱和周章国签订了所谓《公司清算及股东还款计划协议书》。事实上陈仕柱从未垫付过所谓的出资款，陈仕柱在被何邦田所欠的个人借款无法偿清时，便说借款属于公司的投资，应由3人共同承担。另外，陈仕柱和周国章已分别向宁德市蕉城区人民法院提起民事诉，要求何邦田偿还前述欠款，宁德市蕉城区人民法院也已分别作出相关民事判决，支持了2人的诉求。从这点也可以看出，只承担义务，不享受权利明显不符合常理。（二）一审法院判决周细爱与陈郑利共同承担所谓的共同债务错误。陈仕柱没有替陈郑利代垫过40.5万的出资款，也没有任何证据证明其有出资的情况。假设代垫款项真实，该款项系夫妻一方向外投资，夫妻另一方对此完全不知情，该款项及收益也未用于生活，故不能认定为夫妻共同债务，不应由夫妻共同清偿。（三）一审法院送达诉讼文书存在瑕疵。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达。也就是说，一般法院送达诉讼文书先直接送达，如果无法直接送达才可以邮寄送达，选择公告送达应该要经过至少前两种送达中的某一送达方式才能公告送达，因为公告送达很难让当事人知道自己被诉一事，不到“万不得已”时应不能采用此种送达诉讼文书方式。一审法院在送达传票时没有直接给陈郑利送达，而是直接在福建法治报上进行公告，在陈郑利不知情的情况下开庭审理了本案，无形中剥夺了陈郑利参与诉讼、答辩、辩论等权利。综上，请求二审撤销原判，依法作出公正判决。
被上诉人陈仕柱以原审认定事实清楚、适用法律正确进行了答辩。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告周细爱同意上诉人陈郑利的上诉意见。
经审理查明，除原审认定的事实外，二审另查明，2014年3月27日，陈郑利、陈仕柱、周章国分别作为甲乙丙三方签订了一份《公司清算及股东还款计划协议书》，协议主要内容为，甲乙丙三方于2012年10月18日按比例共同出资成立的宁德市福港公司至2013年7月24日公司转让止，总投资为190万元，其中甲方（陈郑利）占股权40%，乙方（陈仕柱）占30%，丙方占30%，即甲方应出资76万元，乙方、丙方各应出资57万元，资金到位后按月息另计。甲方已出资5万元，乙方已出资97.5万元，丙方已出资87.5万元，共计190万元。嗣后，公司因经营不善，所投资的资金被他人拖欠，无力再经营，而将公司转让于他人，现甲乙丙三方共同清算达成协议如下：1、甲乙丙三方一致确认按股权比例承担公司亏损的民事责任。2、甲方（陈郑利）按股权比例应出资76万元，尚差71万元未出资，应对其他股东承担违约责任，即对乙方（陈仕柱）承担40.5万元，丙方30.5万元出资额的还款责任。3、甲方（陈郑利）同意于本协议签订之日起6个月内全额还清乙、丙共计71万元，同时对乙、丙多出资份额计算承担清偿利息责任。4、若甲方对前述款项及利息逾期不还，导致发生诉讼，甲方还须对乙、丙两方为追索前述债权所发生的诉讼代理费承担责任。5、本投资款因被何邦田拖欠，何邦田实际结欠甲乙丙三方共计225万元（借条为凭），若在本协议签订之日起6个月内何邦田还清190万元，则甲方对本协议第二条项下的债务71万元不对乙、丙多负担的出资额承担还款责任（另何邦田于2013年2月8日汇入甲方户头还本金计40万元给甲乙丙）。2014年3月25日，陈郑利向陈仕柱出具欠条一份，内容为，陈郑利欠陈仕柱结算的利息100635元。
另，原审法院先以法院专递向陈郑利与周细爱邮寄送达相关诉讼材料，因无法送达被退回，后改为公告送达。
本院认为，根据陈郑利、陈仕柱、周章国三方签订的《公司清算及股东还款计划协议书》，可以认定陈郑利欠陈仕柱为其代垫的投资款40.5万元及至2014年3月25日的利息款10.0635万元，同时该协议书还约定，若陈郑利对代垫投资款及利息逾期不还，导致发生诉讼，还须对陈仕柱为追索前述债权所发生的诉讼代理费承担责任。上述协议系经三方签字已发生法律效力，陈郑利认为上述协议中的陈仕柱、周章国为其代垫投资款与事实不符，其系被陈仕柱、周章国蒙骗才签下上述协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，陈仕柱应在法定期限内向法院或仲裁机构申请变更或撤销上述协议，在上述协议未依法定程序变更或撤销前，依法有效。故原审根据上述三方协议，判决陈郑利偿还陈仕柱投资款40.5万元、利息款10.0635万元及律师代理费0.36万元等，并无不当。上述债务系发生于周细爱与陈郑利婚姻关系存续期间，陈郑利没有提供证据证明上述债务具有夫妻债务的除外情形，故周细爱依法应对上述债务承担连带责任。本案原审法院在邮寄送达相关诉讼材料被退回后，改为公告送达，符合法律规定，送达程序合法。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，陈郑利的上诉无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8893元，由陈郑利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶庆兴
代理审判员 刘为河
代理审判员 王晓峰
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 林美娟
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；