河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郾民初字第00405号
原告赵秋芸。
原告赵素华。
原告赵国辉。
三原告委托代理人石素娜。
三原告委托代理人臧宇鑫。
被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司。
法定代表人：牛自平。
委托代理人樊朝阳。
委托代理人蔡桂平。
原告赵秋芸、赵素华、赵国辉诉被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵素华、赵国辉及三原告的委托代理人石素娜、臧宇鑫，被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司的委托代理人蔡桂平到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称：原告亲属赵廷芝自2002年以来在被告处工作，为被告看门、送货及做一些杂活。被告每月给赵廷芝发放工资，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2013年5月22日中午12时许，赵廷芝受被告指派在运送空调的途中发生事故，当场死亡。经仲裁程序后诉至法院，贵院经审理作出（2014）郾民初字第02508号民事裁定书，以仲裁程序未结束为由驳回了原告的起诉。现经原告核实，郾城区劳动争议仲裁委员会已于2015年1月30日将（2014）郾劳仲定字16号仲裁决定书已送到被告。因此仲裁程序已经结束，（2014）郾民初字第02508号民事裁定书驳回起诉的是由已经消失。请求确认原告亲属赵廷芝在死亡时与被告之间存在事实劳动关系。
被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司辩称：（2014）郾民初字第02508号民事裁定书已经处理过本案，被答辩人不服应当提起上诉，而不应当重复起诉。2、答辩人与被答辩人亲属之间是劳务关系，被答辩人亲属是答辩人单位的门卫，被答辩人亲属自行买三轮车拉货，不是受答辩人指派，本次送货是冰山公司自提货物，被答辩人亲属是为冰山公司工作，被答辩人亲属该送货物的行为不在答辩人的工作范围内。
原告为支持自己的主张，提供以下证据。第一组证据：1、（2014）郾民初字第02508号民事裁定书。2、（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书送达证明。证明：郾城劳动争议仲裁委员会已于2015年1月30日将（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书送达至被告，仲裁程序已经结束，（2014）郾民初字第02508号民事裁定书驳回起诉的事由已经消失。因原告曾在规定期限内就（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书向法院提起诉讼，时效依法中断，现仍在起诉期限内。
第二组证据：1、（2013）第0522号道路交通事故证明。2、新时代公司2013年5月22日事发当日出库单，注“老舅送”。3、赵廷芝（电话：1372138****）通话记录。证明：2013年5月22日中午11：36分赵廷芝接到新时代公司打来的电话（0395322****）安排赵廷芝领取公司出具的出库单，后运送四台格力空调到冰山制冷设备有限公司，途中发生了交通事故。
第三组证据：1、2014年9月17日郾城区人民法院庭审笔录：新时代公司称“赵廷芝在被告公司处提供劳务中有一项就是负责代送空调，每送一台支付其劳务费，费用是被告公司支付”。2、法院调取的邮政银行说明及工商银行贷款合同信息单。证明：赵廷芝是新时代公司员工，运送空调是其在新时代公司工作的一部分。
第四组证据：1、郾城区劳动仲裁委2013年7月11日对曾在新时代做安装工的薛国亮的调查笔录。2、漯河市源汇区阴阳赵镇阴西村村委会证明。3、赵素平（家住新时代公司对面）证言、郭帅军证言、赵勇证言。证明：赵廷芝自2002年至发生事故时在新时代公司的工作情况，赵廷芝在公司看门、打杂、送货。
第五组证据：1、漯河市鼎诺营销管理质询有限公司证明。2、新时代公司2013年5月13日出库单，注“赵廷芝送”。3、新时代公司样机款收据两份。证明：赵廷芝平时为新时代公司送货的情况，赵廷芝在为公司送货时还经常代公司收货款、送收据。
针对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，异议同答辩意见。对道路交通事故证明的真实性无异议，对出库单的真实性有异议，出库单和被告处的出库单不符。对通话记录显示双方确实通话这个没异议，但是对其证明问题有异议，不能以通话记录证明通话是让其送空调的。对第三组证据的第一个证据真实性没异议，但是被告从事批发和零售，批发业务由买方自提，零售业务由公司指定送货。对工商银行贷款合同信息单因其信息不完整，无法质证。对于邮政储蓄银行说明无异议，2013年5月份双方存在劳务关系。第三组证据不能证明运送空调是在新时代工作的一部分。对仲裁委调查薛国亮的调查笔录，该证据不能证明在2013年原告亲属帮被告送货。村委会证明不能作为直接证据。对于赵素平、郭帅军、赵勇出具的证言是否本人所写，真实性无法核实。证人证言即使是证明在被告处工作，但双方仅是劳务关系，不能证实原告亲属所从事的工作范围。第五组证据只能证明鼎诺公司通过原告亲属介绍购买的空调，因原告从事批发和零售，零售部分由公司随机找人送。但是对于第三份的收据，小额的收据确实会让亲属代送，不能说经常代公司送收据。
为支持自己的主张被告提供如下证据：证据1、劳务协议书和结婚证，证明双方存在的是劳务关系，代表甲方签字的李群发和公司的法定代表人牛自平是夫妻关系。证据2、漯河市冰山制冷设备公司的情况说明，证明他们所提的货物费用自理。
原告质证认为：对劳务协议的真实性、合法性及本案的关联性均有异议。1、三原告从来没有听原告亲属提起过此事，劳务协议中原告亲属的签字与指纹未必真实，同时该协议下方签署时间有明显修改，将2014年改为2013年，不符合一般人的书写习惯。2014年原告亲属已经死亡，双方正值发生争议时。2、关于协议的合法性，该劳务协议没有约定服务期限，也没有约定工资，只是甲方为规避劳动法的义务而签订的协议，其合法性应受质疑。3、与本案无关联性，劳务协议中甲方的签名为李群发，并且没有被告公司的印章，合同中也没有写明是与被告公司签署。李群发与被告公司法定代表人的夫妻关系，不能认为李群发自然享有代表被告公司签署合同的权利。被告所称原告亲属是与被告公司签署协议，实质上已经改变了该合同的一方当事人，并不能认定原告亲属有与被告公司签订劳务协议的意愿。关于结婚证真实性无异议，但是不能证明其所证明的问题。对于冰山公司出具的情况说明，对其证明的情况有异议，冰山公司所称直接打原告亲属电话，提四台格力空调，在现实中是不可能发生的。（1）、依照被告所称，原告亲属无论是作为公司门卫，还是自己私自接活赚钱，都不可能有直接从被告公司提取价值数万元空调。原告亲属提取空调出库送货的行为，必须是在被告公司的授意下进行，而且事实上也确实有被告方的出库单，上面注明老舅送。2、如冰山公司所称直接打原告亲属电话提四台空调属实，则在此时原告亲属必须是被告公司的主要员工，才有权处理该次提货要求，与冰山公司所称临时雇佣原告亲属的说法又相互矛盾，该份证言明显有悖于常理，前后矛盾，无法形成证据链条，不应予以采信。另外冰山公司与被告公司双方签订的供销合同，第七条第十一款，约定被告对冰山公司有监督及提出限期整改的权利。可见被告在与冰山公司关系中具有一定程度的管理成份，由此更证明了冰山公司出具的证言在事实和法律效益上都是不可采信的，不能作为本案的定案依据，提货运费自理，仅能证明运费的承担情况，不能说明原告亲属为冰山公司运货是接受冰山公司的指派。
经审理查明：赵廷芝生于1953年4月21日，原告赵秋芸、赵素华、赵国辉分别系赵廷芝的妻子和儿女，赵廷芝的户籍是源汇区阴阳赵乡阴西村3组64号，身份是农民。自2002年以来赵廷芝一直在被告处从事看大门和打杂工作，期间也帮客户运送货物。2013年4月30日，赵廷芝与被告新时代公司法定代表人牛自平之夫李群发签订了《劳务协议书》一份，该协议书主要内容为：“一、甲（李群发）乙（赵廷芝）双方均认可双方是平等民事主体之间劳务关系而不是劳动关系，本协议不受《劳动法》的调整。二、乙方主要工作为门卫及杂工，费用所定金额双方不定期商定，合同上可不注明。劳务费用甲方按月支付给乙方。三、乙方在为甲方提供劳务期间，因自身疾病造成身体损害的由乙方自己承担。（尤其是乙方患有高血压病）。”对于该协议，三原告并不认可，认为该劳务协议签署的时间处将“2014”涂改为“2013”，劳务协议不真实，是伪造的。
2013年5月22日，赵廷芝在与漯河市冰山制冷设备有限公司送空调途中发生交通事故当场死亡，漯河市冰山制冷设备有限公司于2013年6月10日出具情况说明一份，内容为：“我漯河市冰山制冷设备公司所提格力空调费用自理，我单位平时提货没有固定车辆，随时在街上找三轮车，每拉一次货就结一次费用，有时也用赵廷芝的三轮车，费用也从未欠过。事发当天也就是2013年5月22日10点多直接打赵廷芝电话提4台格力空调柜用于安装据理生态肥业工程，等到12点40分时迟迟未见到货，便打赵廷芝电话询问，但电话打不通，然后就打赵廷芝爱人电话问明情况，才得知她12点多给赵廷芝正打电话时突然挂断了，再打就打不通了。后来才知道就在他爱人打电话那刻突然出了车祸人亡，4台空调也被烧毁，空调价值27000元整。特此证明。”三原告对该份证据不认可，原告称：漯河市冰山制冷设备有限公司是被告的下级经销商，双方签订的购销合同中约定被告对漯河市冰山制冷设备有限公司有监督及限期整改的权利，可见被告与漯河市冰山制冷设备有限公司的关系中具有一定程度的管理成分，因此漯河市冰山制冷设备有限公司作出的证明在事实和效力上都是不可信的，不应采纳。”
2013年8月19日，三原告向漯河市郾城区劳动争议委员会提起仲裁申请，要求被告新时代公司和漯河市冰山制冷设备有限公司支付赵廷芝因公死亡的全部费用。郾城区仲裁委经审理后，依法作出了（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，裁决书认为：“根据《劳动法》及相关规定，劳动者男年满60周岁即到法定退休年龄，劳动合同终止，不再属劳动法意义上的劳动者。申请人亲属赵廷芝1953年4月21日出生，2013年5月22日发生交通事故时已超过60周岁，已不符合与被申请人（用人单位）建立劳动关系的主体资格。从赵廷芝生前及发生事故时从事的工作看，已超过60周岁的赵廷芝在门卫岗位之外受冰山制冷设备公司雇用为其送货挣运费，明显不属于原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系情形，故本委认为申请人提出的仲裁请求不属于劳动仲裁的受理范围，本委不予受理。”仲裁委裁决对申请人的仲裁申请不予受理，该裁决送达后，三原告和被告以及漯河市冰山制冷设备有限公司均未向法院提起诉讼，现该裁决已发生法律效力。2014年5月20日，三原告又向漯河市郾城区仲裁委申请仲裁，要求确认赵廷芝与新时代公司存在劳动关系，同日，漯河市郾城区仲裁委以缺乏证据证明双方属劳动关系为由，作出了不予受理通知书。2014年5月21日，三原告向本院提起诉讼，要求确认原告亲属赵廷芝与新时代公司存在事实劳动关系，本院经审理后，作出（2014）郾民初字第00909号民事裁定书，裁定书认为：“因（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书已认定了赵廷芝与被告之间不属于劳动关系，且该裁决书已发生法律效力，故三原告的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法院受理的范围。”因此裁定驳回原告赵秋芸、赵素华、赵国辉的起诉。该裁定书现已发生法律效力。2014年11月10日，三原告又向漯河市郾城区仲裁委申请仲裁，要求：1、撤销（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，重新裁决。2、确认劳动关系。2014年11月12日，漯河市郾城区仲裁委作出（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书：1、终止（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书的执行。2、对申请人要求确认劳动关系的仲裁申请不予受理。原告赵秋芸、赵素华、赵国辉向本院提起诉讼，要求确认赵廷芝在死亡时与被告之间存在事实劳动关系。
本院认为：1、赵廷芝与被告方双方是否属劳动关系。三原告的亲属赵廷芝自2002年以来一直在被告处从事看大门和打杂工，期间也帮客户运送货物，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册被查。关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述事实及法律规定证明，自2002年以来赵廷芝给被告看门和杂工，从事被告单位工作，接受被告单位管理，赵廷芝与被告双方存在事实劳动关系。
赵廷芝1953年4月21日出生，2013年4月21日年满60周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者男年满60周岁即达到退休年龄，双方应终止劳动关系。2013年4月30日，赵廷芝与李群发签订了《劳务协议书》重新确认双方的关系为劳务关系。之后赵廷芝仍从事原有工作。2013年5月22日发生交通事故死亡，当时已超过退休年龄31天。最高法（2010）行他字第10号请示的答复，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。赵廷芝的户籍是源汇区阴阳赵乡阴西村3组64号，身份是农民。超过退休年龄后，对农民身份的打工者，因没有退休年龄的限制，仍可以适用《工伤保险条例》的有关规定。
2、关于2013年5月22日赵廷芝在向漯河市冰山制冷设备有限公司送空调途中，发生交通事故当场死亡，是否属履行职责范围内的行为。漯河市冰山制冷设备有限公司于2013年6月10日出具情况说明，证明漯河市冰山制冷设备公司所提格力空调运送费用由漯河市冰山制冷设备公司支付。但根据2013年5月22日被告公司的出库单，证明收货单位是漯河市冰山制冷设备有限公司的4套空调，提货人是“老舅送”即赵廷芝，证明其从事的工作与被告公司业务有关的工作，属履行职责范围内的行为。
3、郾城区劳动争议仲裁委员会是否有权作出（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书，终止已生效的（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书的执行。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第三十四条的规定：各级仲裁委员会主任对本委员会已发生效力的裁决书，发现确有错误，需要重新处理的，应提交本仲裁委员会决定。决定重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。依据该规定，仲裁委员会有权决定终止原裁决的执行。该裁定同时对申请人要求确认劳动关系的仲裁申请不予受理。即劳动争议的前置程序已经进行，但仲裁委对双方的矛盾未作任何处理。鉴于上述事实和法律，本院确认：原告亲属赵廷芝在死亡时与被告之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定判决如下：
原告亲属赵廷芝在死亡时与被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司之间存在事实劳动关系。
本案诉讼费10元，由被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司承担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审判长 罗文学
审判员 张卫平
审判员 何 娜
二〇一五年六月十五日
书记员 王月朋