山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终260号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。
诉讼代表人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：杨庆伟，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：田永强，男，1990年2月7日出生，汉族，山东万声通讯实业有限公司东港分公司职工，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑红喜，男，1982年7月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人田永强、郑红喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保财险日照公司上诉请求：一、请求依法改判；二、本案诉讼费由田永强、郑红喜承担。事实和理由：一、一审法院在庭审时只查明了商业三者险的保险金额，并没有审理商业保险合同暨商业三者险合同双方的权利义务、责任免除、赔偿处理的免责事由，违反了承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿的法律规定。商业三者险合同中明确约定，人保财险日照公司对于医疗费中的非医保用药及鉴定费、诉讼费等间接损失不予承担，一审中人保财险日照公司申请对田永强医疗费中的非医保用药进行鉴定，一审法院在判决时未提及该申请以及不予准许的理由错误。二、一审按照九级伤残判决人保财险日照公司承担残疾赔偿金，确定误工时间244天没有法律依据。田永强住院病历显示，田永强伤情为左侧迟桡骨远端骨折，且住院治疗后恢复良好，并未有任何关于左正中神经、尺神经受损的记录，住院病历中并没有关于左正中神经、尺神经损伤的诊断，鉴定结论仅仅依据做鉴定时做出的肌电图，证据不充分，该鉴定意见出具的时间为2016年5月18日，与事故发生相距八个月，且该鉴定意见并没有具体查明神经损伤是否为本次事故所造成，即神经损伤与本次事故是否存在因果关系，伤残鉴定报告依据不足。鉴定意见中的活体检验并不完整，应对伤者的屈曲、伸展、外展、内收、外旋、内旋、水平屈曲、水平伸展进行完整性活体检验，不应存在漏查，该鉴定报告在没有任何数据测量的基础上，直接得出其伤情构成九级伤残的鉴定意见，明显缺少事实及理论依据，不能作为有效证据使用。人保财险日照公司申请重新鉴定符合法律规定，请求二审法院予以准许。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人的医疗费赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。后续治疗费暂无法确定的，可待损失实际发生后另行主张。一审中，田永强虽提交鉴定报告，证明后续治疗费，但鉴定意见为约10000元，数额并不确定。
田永强辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
郑红喜辩称，请求维持原判。
田永强向一审法院起诉请求：请求判令郑红喜、人保财险日照公司赔偿各项损失共计229236元，诉讼费由郑红喜、人保财险日照公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月18日9时许，郑红喜驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车沿日照市东港区东营路由东向西行驶至日照市东港区烟台路与东营路路口处时，与由北向南行驶的田永强无证驾驶的鲁Ｌ×××××号牌两轮摩托车相撞，致两车不同程度损坏，田永强受伤，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队直属大队认定，郑红喜驾驶机动车未按操作规范安全文明驾驶、未保持安全车速、未遵守交通信号，承担事故的主要责任；田永强无证驾驶机动车上道路行驶，承担事故的次要责任。
另查明：鲁Ｌ×××××号牌轿车的实际所有人系郑红喜，该车在人保财险日照公司投保了交强险一份及50万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔险。本次事故发生在保险期限内。事故发生后，郑红喜为田永强垫付了医疗费7000元。
又查明：事故发生后，田永强到日照市人民医院神经外科住院治疗41天，主要诊断为创伤性脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、多处皮肤挫裂伤（头面部、颈部、前臂等）、胸部外伤、左侧气胸、左肺挫伤、左侧肋骨骨折、右侧胫腓骨骨折、左侧尺桡骨远端骨折（靠近手掌部位）、右锁骨骨折、软组织损伤、视神经损伤等，并施行右侧胫骨近端、左侧尺桡骨远端骨折切开、复位、内固定手术。2016年5月18日，田永强经日照市人民医院肌电室做肌电诱发电位检查，诊断报告显示左正中神经、尺神经中重度损伤。2016年5月20日，田永强之损伤经日照光明法医司法鉴定所鉴定，认为田永强右锁骨骨折，左侧尺桡骨骨折，经手术内固定治疗后，现右肩关节活动度轻度受限，左肘、腕关节肌力减低，关节功能严重受限，左前臂持重功能减退，感觉麻木，行肌电图检查示左正中神经、尺神经中重度损伤，经计算关节活动度，左上肢损伤构成九级伤残一处，内固定器取出手术费用预计为10000元。
还查明：田永强的母亲系五莲县棉麻公司职工，户口所在地为五莲县棉麻公司，田永强户口随其母亲为非农业家庭户口，田永强大学毕业后辗转于2015年到山东万声通讯实业有限公司东港分公司工作，事故发生之前即居住于日照市东港区秦楼街道新合村。
对于此次事故，田永强向法庭主张其存在以下各项损失：1.医疗费110651.63元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天）；4、误工费19520元（月平均工资2400元÷30天×244天）；5、护理费6150元（150元/天×41天）；6、残疾赔偿金126480元（31545元/年×20年×20%）；7、交通费1230元；8、精神损害抚慰金2000元；9、鉴定费1790元；10、车损1900元，以上共计238487元。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述、交通事故认定书、医疗费收费票据、住院病历、费用明细、诊断证明书、门诊病历、五莲县棉麻公司出具的证明、田永强所在单位出具的在职证明、租房证明、租房押金条、误工损失证明、工资银行流水、营业执照复印件（与田永强核对无异议）、司法鉴定意见书、户口本复印件（与田永强核对无异议）、法医鉴定费单据、摩托车车损评估报告、企业登记信息打印件、法庭调查笔录等。
一审法院院认为：郑红喜驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与田永强无证驾驶的鲁Ｌ×××××号牌两轮摩托车相撞，致两车不同程度损坏，田永强受伤，造成伤人道路交通事故属实，一审法院予以确认。根据交警部门的事故责任认定，郑红喜承担事故的主要责任，田永强承担事故的次要责任。结合事故发生的原因力，一审法院酌定由田永强与郑红喜按2：8分担事故责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿……。因鲁Ｌ×××××号牌轿车在人保财险日照公司处投有道路交通事故责任强制保险，人保财险日照公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿田永强因事故造成的损失。对于超出交强险限额的田永强其他损失，应由郑红喜作为鲁Ｌ×××××号牌轿车的责任人和所有人，按80%的事故责任比例予以赔偿，因鲁Ｌ×××××号牌轿车在人保财险日照公司处投有商业第三者责任险，故由人保财险日照公司按保险合同的约定予以赔偿。
关于田永强主张的事故损失，一审法院根据相关法律规定分析确认如下：1.医疗费110651.63元，有医疗费收费票据、住院病历、费用明细、诊断证明书、门诊病历为证，予以确认；2、后续治疗费10000元，有司法鉴定意见书为证，予以确认；3、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天），田永强主张的该项损失的计算标准，并不超出日财行[2014]3号文件下发的《日照市市直机关差旅费管理办法》中国家机关工作人员每日出差伙食补助费的规定，予以确认；4、误工费17155元{70.31元/天【（1915.38元＋2446.76元＋1965.49元）÷3个月÷30天】×244天}，关于的误工时间，结合田永强伤情、治疗情况和《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，对于田永强主张的误工时间244天予以确认；关于田永强的误工费计算标准，因根据田永强提供的工资流水无法确认田永强事故前三个月每月的工资金额及发放情况，故法庭进一步要求田永强提供其事故前三个月的工资情况，经田永强所在单位出具证明，田永强6月份实发工资1915.38元，7月份实发工资2446.76元，8月份实发工资1965.49元，以上事故前三个月的工资折合日工资为70.31元/天，未超出2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元/年，予以确认，据此确认以上金额；5、护理费4920元（120元/天×41天），关于田永强主张的护理费计算标准150元/天，已超出了日照市部分护理的护工工资标准，一审法院酌情予以调整，可以120元/天为宜，据此确认以上金额；6、残疾赔偿金126180元（31545元/年×20年×20%），司法鉴定意见书系经一审法院委托由当事人各方共同选定的有鉴定资质的司法鉴定机构依法作出，人保财险日照公司虽对于鉴定结论有异议，要求重新鉴定，但未提出足以推翻鉴定结论的证据、依据，对于司法鉴定意见书的证据效力予以确认，据此确认以上金额；7、交通费820元，考虑田永强住所与就诊医院之间的距离及田永强住院治疗，必然支出交通费用，一审法院为此酌定820元；8、精神损害赔偿金2000元，考虑田永强因交通事故致残，且对方驾驶员承担事故的主要责任，一审法院为此酌定2000元；9、鉴定费1790元，有法医鉴定费和价格鉴定费票据为证，予以确认；10、车损，因田永强未提交车辆所有权方面的证据予以证明，故暂不予以确认。
以上共计274746.63元，由人保财险日照公司在交强险限额内赔偿田永强医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，共计120000元。对于超出交强险限额的田永强其他损失医疗费100651.63元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1230元、误工费17155元、护理费4920元、残疾赔偿金18180元、交通费820元、鉴定费1790元，共计154746.63元，应由郑红喜按80%赔偿田永强123797元，因鲁Ｌ×××××号牌轿车在人保财险日照公司处投有商业第三者责任险，故由人保财险日照公司按保险合同的约定赔偿该123797元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、人保财险日照公司在交强险限额内赔偿田永强医疗费10000元、精神损害赔偿金2000元、残疾赔偿金108000元，共计120000元，于判决生效后十日内付清；二、人保财险日照公司在商业第三者责任险限额内赔偿田永强医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计123797元，于判决生效后十日内付清。郑红喜已为田永强垫付的7000元，从上述保险公司的赔偿款中支取；三、驳回田永强本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4739元，由田永强负担92元，由郑红喜负担2288元，由人保财险日照公司负担2359元。
二审中，人保财险日照公司提交投保单一份，拟证明人保财险日照公司在投保人投保时向投保人对保险条款责任免除赔偿处理（非医保用药剔除等）进行了明确说明，条款中责任免除部分做了加黑、加粗提示，人保财险日照公司要求剔除用药中的非医保用药符合法律规定。二审经审理查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保财险日照公司虽然在保险合同条款中对责任免除部分做出了提示，但还应就责任免除条款的内容向投保人作出明确说明，但人保财险日照公司未能进一步举证说明其于何时何地以何种形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的不利后果。因此，根据现有证据不足以认定人保财险日照公司已就其主张的责任免除条款向投保人作出了明确说明，该条款不产生效力。人保财险日照公司上诉关于按照保险合同约定不承担非医保用药部分医疗费的主张不能成立，本院不予支持。
当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。田永强因涉案交通事故致创伤性脑损伤、脑挫裂伤等症，并施行右侧胫骨近端、左侧尺桡骨远端骨折切开、复位、内固定手术。2016年5月18日，田永强经日照市人民医院肌电室做肌电诱发电位检查，诊断报告显示左正中神经、尺神经中重度损伤。一审法院依照法定程序委托日照光明法医司法鉴定所对田永强伤残程度进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认为田永强右锁骨骨折，左侧尺桡骨骨折，经手术内固定治疗后，现右肩关节活动度轻度受限，左肘、腕关节肌力减低，关节功能严重受限，左前臂持重功能减退，感觉麻木，行肌电图检查示左正中神经、尺神经中重度损伤，经计算关节活动度，左上肢损伤构成九级伤残一处。人保财险日照公司对该鉴定意见有异议，但未提供证据证明存在应予重新鉴定的情形，一审采信该鉴定意见并据此作出判决并无不当。人保财险日照公司申请重新鉴定，本院不予准许。
根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。日照光明法医司法鉴定所出具鉴定意见认为，田永强后续治疗费为10000元，一审采信该鉴定意见并作出判决，符合法律规定，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
审 判 员 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
二〇一七年四月十一日
书 记 员 张永乐