河北省玉田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉刑初字第047号
公诉机关河北省玉田县人民检察院。
被告人高倩，女，1982年5月12日出生于河北省玉田县，汉族，中专文化，文体局职工，中共党员。2012年7月9日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，同月19日被逮捕。现押唐山市第一看守所。
辩护人郝树玲，河北群望律师事务所律师。
辩护人吴学良，河北渤澳律师事务所律师。
河北省玉田县人民检察院以玉检刑诉（2012）318号起诉书指控被告人高倩犯合同诈骗罪，于2012年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉田县人民检察院指派检察员安杰飞、牛娜，代理检察员于宝鑫出庭支持公诉，被害人于某，被告人高倩及其辩护人郝树玲、吴学良到庭参加诉讼。2013年3月21日在开庭审理过程中，公诉机关建议进行补充侦查，本院决定延期审理，2013年4月18日公诉机关建议恢复法庭审理。现已审理终结。
河北省玉田县人民检察院指控：
2009年至2011年期间，被告人高倩向于某谎称其亲属在天津负责投资，可获得高额利息，要求于某投资。于某信以为真，先后给付被告人高倩投资款人民币155万元。被告人高倩将其中64.75万元用于支付于某利息，其余90.25万元用于个人挥霍。
公诉机关提供的证据有：1、书证；2、证人证言；3、被害人于某陈述；4、被告人高倩供述；5、扣押物品清单等。
公诉机关认为，被告人高倩以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人高倩对公诉机关指控的事实无异议，但对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名有意见，认为其行为构成诈骗罪。
被告人高倩的辩护人郝树玲对公诉机关指控被告人高倩犯合同诈骗罪的事实和罪名无异议，但其提出：1、被告人高倩有自首情节；2、被害人于宝某明显的过错；3、被告人高倩已积极部分退赃，综上，请求法院对被告人高倩从轻或减轻处罚。
被告人高倩的辩护人吴学良对公诉机关指控被告人高倩的犯罪事实无异议，但对本案的定性有异议，认为被告人高倩的行为构成诈骗罪。量刑方面：1、被告人高倩有自首情节；2、诈骗数额应认定为90.25万元；3、被害人于宝某一定责任；4、被告人高倩已部分退赃。
经审理查明：被告人高倩与被害人于某系同事关系，二人关系尚好。2009年至2011年期间，被告人高倩向于某谎称其亲属在天津负责投资，可获得高额利息，要求于某投资。于某信以为真，先后给付被告人高倩投资款人民币155万元。被告人高倩将其中64.75万元用于支付于某利息，其余90.25万元已挥霍。
2012年7月9日，被告人高倩到公安机关投案。
在诉讼过程中，被告人高倩及亲属与被害人于某达成和解协议，被告人高倩已退赔被害人于某经济损失48.5万元，被害人于某已谅解被告人高倩。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人高倩供述，她和于某是同事，2009年5、6月份，她知道于宝某钱，为了能借到钱，她就编个理由，说她对象孟某甲的老妗在天津是一名注册会计师，长期与大企业打交道，经常给一些企业找周转资金，把钱放那月息是五分钱。于某被她说动了，先给了她2万元，一个月后，她把这2万元及1000元利息给于某了。她这样做，就是让于某感觉到她对象孟某甲的老妗有诚意，为以后能从于某那借钱打基础。后来她对于某讲，她对象的老妗还用钱，于某就给她拿了5万元，她一直给于某利息，于某看这个生意挺好，总给她钱，一直到了2011年4、5月份，她连本带息共欠于某60万元，她给于某打了一张60万元的欠条。2011年7月份，于某对她说手里还有100万元，也可以放到她对象的老妗那。她考虑到先前的60万元未要本金，她对于某说别拿100万，让于某先欲留点利息，另外再给于某1万元好处费，于是于某通过农业银行给她打了97万元，她给于某打了100万元的欠条。她共给于某打了160万的欠条，实际于某给了她155万元，其中2万元是本金达到20万元时，她给于某的好处费，其余3万元是于某给她100万元时，欲留的2万元利息和1万元好处费。利息一直给到2012年3月份，她前后共给于某70.75万元利息。她买过两辆轿车，2011年3月21日她花近15万元买了一辆朗逸轿车，其中1万元是她婆婆徐某出的，后来把车卖给王某了，卖了11.8万元，2011年8月份她花近25万元买的马自达6轿车；她买钢琴花了1.85万元；她家里装修花了六、七万元；她家院子封顶花不到1万元；她改燃气炉和管道花了2万元左右；她换厨房的橱子花三、四千元；她买沙发花不到4000元；她买母子床花4000元左右；她买衣柜花不到3000元；她买楼下的立式空调花近7000元；她买麻将桌花不到3000元；她买两个台式电脑花不到7000元；她买雅迪电动车花了2600元；她买了五部手机花了一万二、三千元；她买钻戒花了9000多元；孟某甲做手术她花了3万多元；她给孟某甲买了三次游戏装备，每次花1万多元；2011年10月份孟某甲在北京配眼镜她花了3000多元；她买创维电视花不到4000元；她买两个太阳能热水器花了4000多元；她及家里人平时旅游花了五、六万元，其余的钱她日常开支花光了。2010年她女儿上幼儿园时孟某甲的工资卡才给她。她对象孟某甲的老妗是一名注册会计师，但不知道这事，她没往孟某甲老妗那放过钱。
2、被害人于某陈述，她和高倩是同事，2009年的一天，高倩告诉她，高倩的丈夫孟某甲的老妗在天津是注册会计师，长期与大企业打交道，经常给一些企业找周转资金，月息五分钱，她就给了高倩2万元，高倩按月给利息，以后她又给高倩几次钱，到2011年5月1日，她给高倩40万元，加上原来给高倩的钱一共是60万元，高倩给她打了一张60万元的收条。后来高倩又让她凑钱，2011年7月4日她在农业银行给高倩转帐100万元，高倩给她打了一张收条。之后高倩按月给她利息，2012年2月她让高倩把钱退回来，高倩总往后推，最后高倩找到她，说钱让她和她丈夫孟某甲花了，并未给高倩的老妗。高倩共给她打了160元的收条，后来的100万元，她实际给了高倩97万元，那3万元有2万元是欲留的利息，1万元是高倩给她的好处费，高倩实际骗她157万元。高倩前后共给了她64.75万元利息。
3、证人孟某甲证实，他是高倩的丈夫，他陪高倩和于某的丈夫到公安局把高倩欠于某钱的事说一说。2012年7月5日，高倩告诉他欠于某160万元，这钱高倩开始想做买卖，后来没做钱让高倩花了，以前他不知道高倩向于某借钱的事。最近两年，他家安暖气、装修、买钢琴、买车、买手机、买家具、买游戏装备、旅游、配眼镜等，及他做手术都是高倩花的钱，因为他的工资卡在高倩手里。2011年买的大众朗逸轿车花了13万多元，在2011年11月左右卖给石臼窝那边的王某了，卖了11.8万元。2011年8月底，花22万多元买的马自达6轿车。高倩平时爱买衣服、鞋、做美容。高倩和于某是同事，于某还是他和高倩的媒人。
4、证人孟某乙证实，高倩是他儿媳妇，高倩骗于某钱着，出事后于某找到他家，他才知道这事。高倩平时花钱大手大脚，在他过生日时，高倩给他买过一个手机。
5、证人徐某证实，高倩是她儿媳妇，高倩骗于某钱着，于某找到她家，她才知道这事。高倩平时挺好的，就是花钱有点大，高倩给她和她对象每人买了一部手机，她儿子孟某甲的工资卡和奖金卡都在高倩手中，平时旅游都是高倩花钱，高倩买第一辆朗逸车时，她给了高倩3万元。
6、证人王某证实，2011年12月份，他通过孟某丙介绍从高倩手中买了一辆大众朗逸轿车，车牌号是冀B×××××，当时花了11.8万元，双方有购车协议。2012年3月29日给车过的户，当时高倩也去着，已经把流水号给他了，他想要一个好号，当时就没选号。后来流水号丢了，2012年5月10号他又补办一张，2012年7月20号车牌子才办下来。这车的大票、机动车登记证书、购车协议他都有。
7、证人孟某丙证实，高倩是他嫂子，2011年底，经他介绍高倩把大众朗逸轿车卖给王某了，车是银灰色的，车牌号是冀B×××××，价格是11.8万元，双方有购车协议。他和高倩、王某一起去车管所办理过户手续，因王某想要一个好点的号，当时就没办理车牌，几个月后才把车牌办下来。
8、证人高某证实，高倩是他女儿，高倩骗别人钱着，之前他不知道这事，高倩跟他说了他才知道。高倩先后买两辆车、买钢琴、装修房子、买电器、换家具、封院子，花钱挺大，他问高倩哪的钱，高倩说是婆婆给的，他也没再问。高倩给他买过两件衬衫，别的没买过。
9、证人崔某证实，他与高倩是朋友，他俩是通过给别人接媳妇认识的，他俩都有红色马六轿车。2012年他过生日时，高倩给他买过一件衬衣和一条裤子，可能花1000多元。高倩给他换项链，替他出了1000多元。高倩给过他一部三星9100手机和一部OPPO手机，那部三星9100手机他给了高倩4600元钱。
10、调取证据清单及收条证实，收条内容如下“今收到于某100万整，二个月返息。高倩2011年7月4日”；“收据，收到于某集资款60万元人民币，两个月返息一次，每一万元利息1000元。高倩2011年5月1日”。
11、中国农业银行银行卡取款业务回单及银行凭条证实，于某于2011年7月4日给高倩转入970000元。
12、调取证据清单及购车协议证实，高倩于2011年12月29日以118000元价格将车牌号为冀B×××××的大众朗逸轿车卖给王某。
13、机动车登记证书证实，车牌号为冀B×××××、发动机号码为177086的朗逸牌小型轿车于2011年4月13日注册登记在高倩名下，2012年7月20日以购买方式转移登记在王某名下。
14、玉田县公安交通警察大队机动车业务受理凭证证实，2012年5月10日车牌号为冀B×××××的朗逸牌小型轿车转移登记，所有人为王某。
15、机动车销售统一发票证实，高倩为发动机号码177086的轿车的购车人。
16、信息复印件证实，高倩给于某发信息，关于借款及还息的情况。
17、中国农业银行存款凭条证实，高倩于2012年3月17日给于某存款190000元。
18、银行卡客户交易清单证实，高倩存支款情况。
19、扣押物品、文件清单证实，从孟某甲处扣押了马自达6轿车一辆，KAWAI钢琴一架，型号A1431苹果手机一部，型号U539白色OPPO手机一部，型号OMEGA666-2白色女式手表一块（表链端已断），型号CHANEL白色女式手表一块，型号OMEGANO8011白色女式手表一块，型号GUCCI白色女式手表一块，白色戒指一对（上有CTPEt950字样）；从孟某乙处扣押了型号BBK-K119直板步步高手机一部；从徐某处扣押了型号BBK-K118直板步步高手机一部。
20、玉田县公安局经济犯罪侦查大队的抓获经过证实，2012年7月9日，高倩在于某丈夫的要求下，由其丈夫孟某甲陪同主动到公安机关接受审查。
21、接受刑事案件登记表证实，于某于2012年7月9日到玉田县公安局报案，称其被高倩骗取人民币160万元。
22、音频资料，证实高倩丈夫孟某甲与于某丈夫赵春光协商退赔事宜。
23、协议书证实，被告人高倩父亲已代高倩赔偿于某经济损失30万元；高倩将马自达轿车一辆（发动机号码90029295；车架号码LFPM5ACP1B1A32599）、钢琴一架、白金戒指一对、手机4部、手表4块共作价18.5万元，返还给于某；于某已谅解被告人高倩。
24、常住人口基本信息，证实高倩的基本情况。
本院认为，被告人高倩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不妥。区分合同诈骗罪与诈骗罪的界限关键在于诈骗行为是否是在合同签订、履行过程中产生的，本案被告人高倩与被害人于某未签订任何合同，也不存在履行合同行为，故公诉机关指控被告人高倩犯合同诈骗罪的罪名不能成立，应以诈骗罪追究被告人高倩的刑事责任。被告人高倩犯罪后主动到公安机关，并如实供述自己的罪行，属有自首情节，可减轻处罚；其积极退赃退赔，得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人高倩辩解其行为属诈骗罪的观点，本院予以采纳。被告人高倩的辩护人吴学良提出被告人高倩的行为属诈骗罪，且高倩有自首情节的观点，本院予以采纳。被告人高倩的辩护人郝树玲提出被告人高倩的行为属合同诈骗罪的观点，理据不足，本院不予采纳，但其提出高倩有自首情节的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被告人高倩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月9日起至2018年7月8日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙德瑞
审 判 员 邵福顺
人民陪审员 王小超
二〇一三年七月十九日
书 记 员 陈 伟