贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔刑终190号
原公诉机关贵州省毕节市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶真文，男，1962年9月1日出生于贵州省毕节市，汉族，研究生学历，系毕节市建设投资有限公司原董事长兼总经理、法定代表人，曾任毕节市房地产开发有限公司董事长、法定代表人，毕节市人民政府办公室调研员，毕节市第一届人民代表大会代表，住毕节市七星关区。2014年5月20日因本案被拘传，同月21日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于织金县看守所。
辩护人张笑，贵州尚恩律师事务所律师。
贵州省毕节市人民检察院起诉指控原审被告人叶真文犯滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2014年11月5日向贵州省毕节市中级人民法院提起公诉。毕节市中级人民法院于2015年9月7日作出（2014）黔毕中刑初字第206号刑事判决，原审被告人叶真文不服，提出上诉，本院于2016年4月16日作出（2015）黔高刑二终字第118号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市中级人民法院依法重新组成合议庭，于2017年2月7日作出（2016）黔05刑初83号刑事判决，原审被告人叶真文不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员宋艳青、代理检察员张翔出庭履行职务。被告人叶真文及其辩护人张笑到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：一、滥用职权的事实
毕节地区建设投资有限公司（撤地建市后为毕节市建设投资有限公司，以下简称市建投公司）是在原毕节地委、行署的领导下，搭建融资平台，为毕节地区城市建设和新农村建设服务的国有独资有限公司。毕节地区房地产开发总公司(改制为毕节地区房地产开发有限公司，撤地建市后为毕节市房地产开发有限公司，以下简称市房开公司）是由市建投公司投资组建的国有独资公司。2006年12月28日，市房开公司与贵州中大恒基房地产开发有限公司（以下简称中大恒基公司）签订联合开发愉景华庭项目合同。愉景华庭项目中的小区房产部分为解决公务员住房问题而建，房产的分配、出售、定价均要执行政府决定。合同规定以市房开公司的名称、资质进行项目开发建设。2007年1月10日，市房开公司和中大恒基公司签订补充协议，确定市房开公司投入资金400万元，占股49%，中大恒基公司投入资金420万元，占股51%，盈利和亏损按双方投资比例进行分配和承担，该项目属于代毕节市政府建设的公务员小区项目。愉景华庭项目在建设过程中，市房开公司副经理罗某、黄某，中大恒基公司董事长时某、总经理张某商议，以给职工发放加班费、福利、奖金以及请客、送礼等相关支出为名，商量从愉景华庭项目建设的A、B、C、H、I、J栋以增加人工工资及虚增工程量的方式套取合作双方在愉景华庭项目上的建设资金，其中，A、B、C栋套取资金1,798,770.97元，H、I、J栋套取资金1,590,002.54元，共套取资金3,388,773.51元。被告人叶真文身为市房开公司董事长，在明知套取资金的行为给国家造成损失而不加以制止，同意下属采取虚增工程量及虚增人工工资手段，套取国有资金用于请客、送礼、发放奖金等，造成国有资产损失1,660,499.02元。
另查明，案发后，从愉景华某列工程项目上分得奖金、补贴的黄某、罗某、候长燕、王某1、时某、张某已向检察机关上缴各自所得的涉案款，以上共计527,167.46元。
二、挪用公款的事实
2013年8月30日，被告人叶真文个人决定以市建投公司的名义借款750万元给贵州众隆机械设备有限公司的王某2，王某2于2013年9月3日归还借款。为感谢叶真文拆借款项，事后王某2送给叶真文4万元。2013年11月20日，叶真文个人决定以市建投公司名义借款2900万元给毕节市众隆房地产开发有限公司的王某2，王某2于同月26日归还借款。为感谢叶真文拆借款项，事后王某2送给叶真文10万元。叶真文两次借款给王某2的公司，王某2均用于归还因生产经营所需购买钢材等向银行的贷款。
三、受贿的事实
被告人叶真文自2007年起至2013年担任市建投公司董事长、法定代表人期间，利用职务便利，多次收受、索取康某、尚某、扈某等十人贿赂共计人民币213万元。具体事实如下：
1、2011年至2013年期间，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市南环东路二标段道路修建工程、毕节试验区科技文化中心景观及绿化工程的承包人康某多次向叶真文行贿共计13万元。
2、2009年至2011年期间，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节学院路道路修建工程承包人尚某两次向叶真文行贿共计3万元。
3、2010年至2011年期间，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市望城路道路修建工程、党校路桥梁工程承包人池某四次向叶真文行贿共计4万元。
4、2011年10月的一天，叶真文以借款为名，向毕节市党校路2、3支道道路工程承包人朱某1索取贿赂20万元。
5、2011年5月的一天，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市草海大道道路修建工程承包合伙人徐某2向叶真文行贿5万元。
6、2010年至2011年期间，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市青年路步行街道路改造工程承包人吴某两次向叶真文行贿共计3万元。
7、2010年至2011年期间，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市纱帽山环境整治项目工程承包人王某4三次向叶真文行贿共计6万元。
8、2010年6月的一天，为感谢叶真文在拨付工程款等方面提供的便利，毕节市郭家湾高架桥工程、环东路杨家塘桥工程承包人王某2向叶真文行贿3万元。2010年至2012年春节、2012年中秋节期间，王某2以拜年等名义四次向叶真文行贿共计4万元。2011年11月的一天，叶真文以借款为名向王某2索取贿赂15万元。
9、2008年至2013年，市房开公司与中大恒基公司联合开发愉景华庭项目，中大恒基公司董事长时某、总经理张某为感谢叶真文在合作过程中给予的关照，多次向叶真文行贿共计43万元。
10、市房开公司与生源公司联合开发私享家园房地产项目中，2011年12月的一天，叶真文以借款为名安排徐某1向实际投资并承建私享家园项目的扈某索要贿赂80万元。
另查明，案发后，被告人叶真文共退缴赃款人民币163万元。
一审法院根据上述事实和有关证据，依法作出如下判决：一、被告人叶真文犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十四年,并处罚金人民币三十万元；二、对被告人叶真文退缴的受贿赃款人民币163万元，予以没收，上缴国库；三、对被告人叶真文未退缴的受贿赃款人民币50万元，继续追邀，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人叶真文不服，提出上诉。具体上诉理由如下：1、请求排除非法证据，其被疲劳审讯长达五、六十个小时，没有任何休息时间，很多审讯笔录都是在其意识不完全清楚或者是根据办案人员诱导作出的，不是其本意和案件真实情况，其供述应以一审时向中院呈报的《关于案件事实的陈述》为证据；2、申请证人徐某1、扈某、王某1、康某、徐某2、王某2、朱某1等出庭作证；3、对受贿罪金额认定有异议；4、一审判决认定其犯滥用职权罪、挪用公款罪属事实不清、证据不足，法律适用错误；5、受贿罪成立自首；6、其不存在索贿情形；7、量刑过重。
二审庭审中，上诉人叶真文未提交新的证据，其的辩解与其上诉理由基本一致，同时声明撤回排除非法证据申请，并在庭审前提交了书面申请书。
上诉人叶真文的辩护人亦未提交新的证据，提出如下辩护意见未叶真文辩护：1、叶真文犯受贿罪属于特殊自首；2、一审判决认定叶真文犯滥用职权罪的证据不足；3、一审判决认定叶真文犯挪用公款罪的证据不足；4、一审量刑过重。
出庭检察员当庭出示了一审法院宣判笔录及2017年3月29日出庭检察员在织金县看守所对叶真文进行讯问的笔录等证据，拟证明一审宣判程序违法。并发表出庭意见认为，本案一审法院对叶真文宣判前没有进行公告，在织金县看守所宣判时仅有主办法官及书记员在场，违反了公开审判原则，剥夺了当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，根据刑诉法第二百二十七条第一项和第三项的规定，建议二审法院将本案发回原审法院重审。
二审庭审中，上诉人叶真文及其辩护人针对检察员当庭出示的一审法院宣判笔录及2017年3月29日出庭检察员在织金县看守所对叶真文进行讯问的笔录等证据发表辩护意见认为，送达判决与对叶真文宣判并无实质区别，程序上对叶真文的上诉权利保障等并没有影响，故没有必要发回重审。针对叶真文所提“申请证人徐某1、扈某、王某1、康某、徐某2、王某2、朱某1等出庭作证”的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十二条之规定，法庭认为证人没有必要出庭，已依法驳回叶真文的上述申请。
经审理查明，一审判决认定上诉人叶真文身为市房开公司董事长，在明知他人套取资金的行为给国家造成损失而不加以制止，同意下属采取虚增工程量及虚增人工工资手段，套取国有资金用于请客、送礼、发放奖金等，造成国有资产损失1,660,499.02元；叶真文利用担任毕节市建投公司董事长、法定代表人等职务上的便利，为请托人康某、尚某、迟学荣、朱某1、徐某2、吴某、王某4、王某2、时某、扈某等人在工程承揽、设计变更、工程款拨付等事项上提供帮助，非法收受或索取上述请托人财物共计人民币199万元；叶真文利用担任毕节市建投公司董事长的职务便利，个人决定以单位名义两次挪用公款共计人民币3650万元供给王某2的公司使用，并两次收受王某2财物共计人民币14万元的事实清楚。
上述事实，有在卷查证属实的被告人叶真文任职文件、公司章程、会议纪要、借款单、企业借款合同、建设工程施工合同、资金支付审批表等书证，证人黄某、罗某、时某、张某以及康某、朱某1、王某2等的证言，被告人叶真文的供述及自书材料等证据证实，证据确实充分，足以认定。
关于本案的宣判程序问题，经审查，一审法院对本案的宣判在程序上确有瑕疵，但并没有实质性违反刑事诉讼法关于刑事案件应公开审判的原则，亦未剥夺或限制了叶真文及其辩护人的法定诉讼权利，对本案的公正审判不可能产生影响。此外，本案已经发回原审法院重新审判一次，现仅因程序瑕疵发回重审不利于节约诉讼成本，也不利于提高诉讼效率。故对出庭检察员发表的“本案一审法院对叶真文宣判前没有进行公告，在织金县看守所宣判时仅有主办法官及书记员在场，违反了公开审判原则，剥夺了当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，根据刑诉法第二百二十七条第一项和第三项的规定，建议二审法院将本案发回原审法院重审”的意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶真文及其辩护人所提“一审判决认定其犯滥用职权罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，叶真文2014年7月18日在织金县看守所的讯问笔录证明，在愉景华庭开发过程中，通过虚增工程量、人工费套取的工程款共300多万，需要其与中大恒基公司的时某签字才能支付，虚列套取工程款的事情黄某和罗某给其汇报过，当时大家反映说发奖金，其就同意了，但具体操作由黄某和中大恒其的时某等人具体落实。上述供述与证人黄某、罗某、时某等的证言以及工程费用报账拨付表、套取工程款相关书证等证据相互印证，故一审判决认定叶真文犯滥用职权罪的事实清楚，证据充分。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶真文及其辩护人所提“一审判决认定其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，叶真文的供述证明，其个人决定市建投公司两次分别借款借款750万元、2900万元用于资金周转，后两次分别收受王某2财物4万元、10万元，共计14万元。上述供述与证人王某2的证言以及书证企业借款合同、借款单、收据等证据相互印证，故一审判决认定叶真文犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶真文及其辩护人所提“受贿罪成立自首”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，织金县人民检察院在查办其他受贿案件中，向行贿人康某调查时掌握了叶真文收受康某贿赂的犯罪线索；随后，毕节市审计局在对市建投公司和市房开公司进行审计中发现了叶真文滥用职权、挪用公款的问题线索，后将有关材料移送毕节市人民检察院。叶真文被动归案后，如实交代侦查机关掌握的线索所针对的事实，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定为自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶真文所提“不存在索贿情形”的上诉理由，经查，一审判决认定叶真文索取朱某120万元、王某215万元、扈某80万元的事实，有证人朱某1、王某2、扈某等的证言，叶真文的供述及自书材料等证据证实，证据间能相互印证，且属先供后证情形，足以认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案的法律适用问题，经审查，本案中上诉人叶真文个人决定先后两次借款人民币750万元、2900万元给王某2的公司用于资金周转，事后分别收受王某2人民币4万元、10万元好处费。根据2002年《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”的规定，叶真文实施的一个犯罪行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，属于想象竞合犯的情形，对此应择一重罪处罚。一审判决将该行为同时认定为挪用公款罪和受贿罪，并数罪并罚，违背了刑法禁止重复评价的原则。叶真文利用职务上的便利，个人决定以单位名义挪用公款3650万元借给其他单位进行营利活动，收受他人贿赂14万元的行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，且挪用公款罪属情节严重。叶真文的行为发生在刑法修正案(九)实施之前，但该罪行在刑法修正案（九）施行后尚未处理，根据刑法“从旧兼从轻”原则，刑法修正案（九）实施后，挪用公款罪和受贿罪两罪中挪用公款罪系重罪，故对叶真文的行为应定性为挪用公款罪，其因挪用公款而收受的14万元，应在其受贿犯罪的总额中予以扣除。但依照《刑法》第六十四条的规定，应将该14万元作为违法所得予以没收，上缴国库。
本院认为，上诉人叶真文身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，滥用职权，致使公共财产造成重大损失的行为构成滥用职权罪，且情节特别严重；叶真文身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪，且数额巨大；叶真文身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款归个人使用，数额较大并进行营利活动的行为构成挪用公款罪，且情节严重。对叶真文应依法惩处并数罪并罚。叶真文归案后，如实供述其犯罪事实，退缴部分受贿所得赃款，有悔罪表现。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，故叶真文及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但一审判决对本案中的挪用公款罪及受贿罪竞合部分适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用法律问题的解释》、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第六条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05刑初83号刑事判决主文部分；
二、上诉人（原审被告人）叶真文犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2025年5月19日止）。
三、上诉人（原审被告人）叶真文受贿犯罪所得赃款人民币一百九十九万元予以追缴，上缴国库；
四、上诉人（原审被告人）叶真文挪用公款违法所得人民币十四万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 彭坤毅
审判员 唐桂新
审判员 孔德伦
二〇一七年六月三十日
书记员 王佳骏