浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终925号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚市博亿塑料机械厂。住所地：浙江省余姚市凤山街道新建北路172—*号。
经营者：何浙新，男，1979年8月12日出生，汉族，现住浙江省余姚市。系余姚市博亿塑料机械厂业主。
上诉人（原审被告、反诉原告）：何浙新，男，1979年8月12日出生，汉族，现住浙江省余姚市。
上诉人（原审被告）：朱兰芳，女，1979年2月6日出生，汉族，住浙江省余姚市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：杨佩郡，宁波市新世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑祥辉，男，1967年10月10日出生，汉族，住四川省达县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦小琼，女，1971年10月21日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
两被上诉人共同委托代理人：尹晓钢，浙江大丰律师事务所律师。
上诉人余姚市博亿塑料机械厂（以下简称博亿机械厂）、何浙新、朱兰芳因与被上诉人郑祥辉、秦小琼定作合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人何浙新及三上诉人共同委托诉讼代理人杨佩郡、被上诉人郑祥辉及两被上诉人共同委托诉讼代理人尹晓钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博亿机械厂、何浙新、朱兰芳上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：一、双方的BB叫组装机制造合同已于2015年3月5日约定终止，一审判决解除双方的定作合同，显属不当。1、双方的定作合同关系在2015年元月20日已书面约定于2015年3月5日终止，双方仅对BB叫组装机定作合同终止后的处理存在争议，而一审判决认为2015年3月5日并非合同终止时间明显不当。2、由上诉人返还被上诉人定金30000元，有悖法律规定。根据合同法对定作合同的规定，承揽合同解除后不得要求违约金和定金，只能要求赔偿法定的损害赔偿金，定作方要求承揽人赔偿与定作物之外的损失缺乏法律依据。二、由何浙新、朱兰芳承担连带清偿责任，依法无据。三、由上诉人赔偿被上诉人购买生产设备、模具设备等损失共计257376.70元，证据不足，认定事实不清，判决结果遗漏。双方并没有明确约定购买的生产机械设备是朗格130-A8注塑机，且被上诉人未能提供购买该注塑机价值112000元的有效凭证，上诉人有足够理由怀疑该注塑机系租用或借用。一审判决既已认定上诉人赔偿被上诉人注塑机、模具、半成品的损失后，所涉设备模具及半成品归上诉人所有，但一审法院在判决主文中对此未作判决，明显遗漏了判决结果。四、一审驳回上诉人的反诉请求，认定事实不清、程序违法。本案系被上诉人提出解除定作合同，根据合同法的规定，应由被上诉人作为定作人赔偿上诉人的损失。五、双方签订的补充协议纯属被上诉人欺诈上诉人而订立，非当事人的真实意思表示，属无效协议。
被上诉人郑祥辉、秦小琼未在法定期间向本院提交书面答辩状。在庭审中答辩称，上诉人与被上诉人间的定作合同法律关系均是依据玩具BB组装机口头约定、关于玩具BB组装机的相关事宜、补充协议等行使各方的权利和履行义务，后续签订的关于玩具BB组装机的相关事宜、补充协议的内容及相关的措施均依据客观事实确定，且在补充协议的第4条中明确了本协议是在双方平等自愿前提下签订，不存在重大误解、胁迫等情形，何浙新作为一个完全民事行为能力人在2015年元月20日、3月21日签署书面协议时明确知晓其未能交付工作成果意味着按照协议约定承担损失，补充协议在时间上、形式上、内容上都符合客观事实，与定作玩具BB组装机口头约定、关于玩具BB组装机的相关事宜三者相互关联、具有很强的逻辑性。另外，2014年5月4日，被上诉人向上诉人交付设备定金30000元是转账交付给朱兰芳，博亿机械厂加盖收款专用章，朱兰芳与何浙新系夫妻关系，由朱兰芳代博亿机械厂收取定金，应当认定朱兰芳与何浙新是夫妻共同经营的方式，故朱兰芳应当与何浙新对博亿机械厂的债务承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，未违反法定程序，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人郑祥辉、秦小琼向一审法院起诉请求：1、判令解除郑祥辉、秦小琼与博亿机械厂订立的《玩具BB组装机合同》；2、判令博亿机械厂返还郑祥辉、秦小琼已付定金30000元，并支付违约金22000元；3、判令博亿机械厂赔偿郑祥辉、秦小琼购买生产设备、模具设备、原材料、半成品、厂房租赁费、装潢费、水电费、误工费、律师代理费等损失491042.2元；4、判令何浙新、朱兰芳对上述债务承担连带清偿责任。
上诉人博亿机械厂、何浙新提出反诉请求：判令郑祥辉、秦小琼支付剩余的玩具BB组装机定作价款80000元。
一审法院认定：郑祥辉与秦小琼欲合伙生产玩具BB叫需要定作玩具BB组装机。2014年5月，郑祥辉出面与博亿机械厂达成玩具BB组装机口头约定，双方约定：总价款为110000元整，设备生产周期为80天，交货日期为2014年9月12日，交货地点为嵊州市长乐镇。2014年5月4日郑祥辉向博亿机械厂交付设备定金30000元，由朱兰芳收取并加盖博亿机械厂公章。2015年1月20日，秦小琼弟弟秦波代表秦小琼、郑祥辉（乙方）与何浙新（甲方）签订了关于玩具BB组装机的《相关事宜》约定如下：“由于玩具BB组装机从2014年5月至2015年元月20日（设备定金于2014年5月4日交付甲方）。在长达9个月的时间里，甲方都无法在其自己规定的时间内向乙方提供设备（甲方自订设备生产周期为80天）。导致乙方近几个月所生产的玩具BB配件无法组装，从而积压了大量的塑料配件，在原料、水电、人工方面造成了极大的浪费，也使乙方长期处于焦虑与恐慌之中。现乙方要求甲方对玩具BB组装机作出如下承诺，以确保乙方能顺利投产。一、在交组装机订货保证金前后相当长一段时间，乙方曾多次询问甲方，该设备的成功概率有多少，如果设备没有百分之百把握成功，乙方将不在此类产品方面作任何投资。甲方每次的回答都非常肯定：设备制造成功没有问题，完全可以放心购买设备和作其他相关投资。……二、在长达9个月时间里，乙方数次到甲方的制造车间查看设备进度，并要求甲方回复交货时间。……三、因以前甲方无论要求模具如何改进，乙方都按照甲方的要求执行，所以目前应该不存在模具上的问题，而目前模具加工老板由甲方自己指点并作出的安排，乙方只负责应付资金上的安排，故甲方无理由在此方面推脱责任。四、因甲方数次表示设备制造没问题，而且态度坚决，才导致乙方如此大批量生产配件，并且购买注塑机和生产应用的相关设备。如果玩具BB组装机不成功，甲方应承担注塑机和其它相关设备以及生产所花费的相关费用。五、按照目前的制造进度，乙方有权要求甲方确认组装机的交货时间。……注：BB组装机每24小时的组装成品数量为10万只以上。如果甲方在自己规定的时间内无法交付给乙方，每推迟一天，甲方须付给乙方违约金500元一天。如果甲方实在没有办法完成设备制造，也可以把乙方的损失全部付清，从而终结设备的制造，设备制造最后终止时间为3月5日。（以上条款如有争议，嵊州市人民法院有管辖权）。”何浙新在甲方处签名，并写明2015年2月15日交付。郑祥辉与秦波在乙方处签名。
2015年3月21日，何浙新（甲方）与郑祥辉、秦小琼（乙方）再次就玩具BB组装机达成补充协议：“一、甲方最迟交付时间为2015年5月31日，上述组装机每24小时组装成品数量为10万只以上。……三、如果甲方在上述期限内仍然无法交付组装机，或交付的组装机存在质量问题或达不到指定组装数量，甲方除承担相当于定金的违约金外自愿承担乙方的以下相关损失：1、乙方在甲方保证组装机能够百分之百成功的前提下提前购买的生产机械设备、模具设备、原材料、半成品等按原价赔偿，赔偿后上述设备货物归甲方所有。2、乙方的厂房租赁费、装潢费、水电费由甲方承担百分之五十，自2014年10月份开始计算；3、乙方因此所产生的误工费自2014年10月份起计算每月伍仟元。4、乙方在2014年10月份以后所签订的玩具BB机成品销售合同因无法交付而支付给买家的赔偿金、违约金等损失由甲方全数承担。5、乙方因实现上述权利所产生的诉讼费、律师费、交通费由甲方承担。……”郑祥辉、秦小琼在补充协议的乙方一栏签字捺印。博亿机械厂的经营者何浙新在甲方一栏签字，并加盖了其作为经营者、已注销了的余姚市新诚塑料机械经营部的公章。博亿机械厂至今未交付生产量符合约定数量的玩具BB组装机。
2014年7月12日，郑祥辉、秦小琼和朱和芹达成租房协议，向朱和芹承租了约670平方米的厂房，期限自2014年7月12日起至2015年7月12日止。安装注塑机的东边大棚面积为100平方米，办公室2间为88平方米，单价均为95元／平方米，计17860元。此后，郑祥辉、秦小琼陆续购买水电材料、生产辅助用具，请电工、水电工、泥工对承租的部分厂房进行简易装修，支出相关费用4877.40元。郑祥辉、秦小琼已经支付当年10月的电费4115元。
2014年7月16日，郑祥辉向宁波创基机械有限公司购买了型号为朗格130-A8注塑机一台，共花费112000元。为配合博亿机械厂玩具BB组装机的生产调试，郑祥辉向何浙新介绍的模具制造商余姚市湖诚塑料模具厂定制模具，经现场勘验为4套，共花费模具款59000元。2014年9月至11月，郑祥辉、秦小琼开始投入生产，生产半成品小船、小圆、外圆，花费31695元。
为催促博亿机械厂尽快交货，郑祥辉多次往返于嵊州与余姚，花去交通费488元，产生误工费15000元。郑祥辉、秦小琼为本案支出律师代理费32000元，请绍兴市上虞区申发担保有限公司为郑祥辉、秦小琼提供担保而支出1000元。
另查明，何浙新与朱兰芳系夫妻。博亿机械厂系何浙新个人经营的个体工商户。何浙新曾经营的余姚市新诚塑料机械经营部已于2010年11月12日因未参加2009年度个体验换照而被余姚市市场监督管理局吊销执照。庭审中，博亿机械厂陈述其生产的玩具BB叫组装机每24小时组装成品量为2万-3万只。
一审法院认为，双方之间的定作合同关系已经为双方签订的《相关事宜》、《补充协议》、定金支付凭证等证据所证实，系双方真实意思表示，且内容合法，应属有效，双方应按约履行。本案的争议焦点主要为：1、主体是否适格；2、双方的定作合同是否已于2015年3月5日终止；3、博亿机械厂是否需要赔偿郑祥辉、秦小琼损失及其反诉是否成立。
一、关于秦小琼主体是否适格。秦波作为秦小琼的弟弟代表其在《相关事宜》上签字，秦小琼本人亦在《补充协议》上签字，且其与郑祥辉有合作意向，应该与本案具有直接利害关系，故秦小琼具有原告主体资格。
二、关于定作合同是否已经终止。双方于2015年1月20日签订的《相关事宜》中约定：“如果甲方实在没有办法完成设备制造，也可以把乙方的损失全数付清，从而终结设备的制造，设备制造最后终止时间为3月5日。”从其意思可知，2015年3月5日并非合同终止时间，而系设备制造的最后期限，若该期限未能交付，则应该赔偿郑祥辉、秦小琼的损失。2015年3月21日，双方再次签订了《补充协议》，对于最迟交付时间进行了重新约定，推迟到了2015年5月31日，故没有符合合同法第九十一条的合同权利义务终止的情形，该院认为涉案玩具BB组装机定作合同尚未终止，双方仍应按约履行。对于《补充协议》上加盖的是余姚市新诚塑料机械经营部的公章，因该经营部已经注销，何浙新作为经营者亦在《补充协议》上签名，应视为对玩具BB组装机定作合同的延伸。博亿机械厂等提出该《补充协议》系为郑祥辉骗取订单而签订，但未提供充分证据予以证明，且作为完全民事行为能力人应知晓签字所代表的经营风险，故对其抗辩不予采信。
三、关于博亿机械厂是否需要赔偿郑祥辉损失及其反诉是否成立。自双方于2014年5月口头达成定作合同后，博亿机械厂方一再推迟交付时间，直至2015年5月31日仍未能交付符合双方约定的玩具BB组装机，符合合同法规定的合同法定解除条件。故对于郑祥辉、秦小琼要求判令解除郑祥辉、秦小琼与博亿机械厂订立的《玩具BB组装机合同》的诉讼请求，该院依法予以支持。因双方约定了定金、违约金以及损失赔偿方式，郑祥辉、秦小琼可以选择适用违约金条款。郑祥辉已经支付给博亿机械厂的定金30000元，博亿机械厂应当返还。对于博亿机械厂应当赔偿的项目，根据双方约定分述如下：1、郑祥辉、秦小琼因本案购买的生产机械设备、模具设备、原材料、半成品等，具体包括：朗格130-A8注塑机一台计112000元，模具4套共59000元，制作配件的生产成本31695元，合计202965元。对于90－A8注塑机，因郑祥辉、秦小琼提交的配件生产成本清单中已注明130-A8注塑机为最佳生产机型，故根据生产需要原则认为90－A8注塑机并非必须设备，该损失为非合理损失。根据约定，博亿机械厂赔偿上述郑祥辉、秦小琼的注塑机、模具、半成品损失后，所涉设备模具及半成品归博亿机械厂所有。2、郑祥辉、秦小琼方的厂房租赁费、装潢费、水电费。厂房租赁面积以现场勘查为基础、以实际所需为原则，故只认可安装注塑机的东边大棚及办公室2间，面积共为188平方米，至于其他厂房并非涉案生产所需，不应纳入郑祥辉、秦小琼的损失，由此可得年租赁费为17860元。又因约定从2014年10月开始计算，故属于赔偿范围的租赁费为17860÷12×9＝13395元。另，装潢费为4877.40元，10月电费为4115元，上述合计22387.40元。因约定博亿机械厂只需赔偿50%，故应承担11193.70元。3、郑祥辉、秦小琼的误工费，该院酌定为10000元。4、郑祥辉、秦小琼因实现上述权利所产生的律师费、交通费等，主要包括律师费32000元，担保费1000元，交通费488元，共计33488元。以上总计各项损失为257376.70元。对于郑祥辉、秦小琼主张的违约金22000元，因我国合同法中违约金以补偿性为主，同时有限度地体现惩罚性，根据公平原则，该院认为在博亿机械厂赔偿上述郑祥辉、秦小琼损失后，不需再依据合同价款的20％即22000元支付违约金，故对此诉讼请求予以驳回。对于博亿机械厂、何浙新的反诉请求，该院认为，因博亿机械厂未按时交付符合约定的玩具BB组装机，故其反诉请求无事实与法律依据，不予支持。
四、何浙新与朱兰芳是否需要承担连带责任。博亿机械厂为个体工商户，组成形式为个人经营。民法通则第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，何浙新为博亿机械厂经营者，应以其财产对博亿机械厂的债务承担责任。朱兰芳与何浙新系夫妻关系，从其代表博亿机械厂收取定金的行为可以看出，博亿机械厂为朱兰芳与何浙新夫妻共同经营，故博亿机械厂的债务应当认定为朱兰芳与何浙新的夫妻共同债务，朱兰芳应当清偿。故该院认为，何浙新与朱兰芳应对博亿机械厂的债务负连带清偿责任。综上，对于郑祥辉、秦小琼合理的诉讼请求，依法予以支持；对其超过合理部分的诉讼请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除郑祥辉、秦小琼与博亿机械厂之间于2014年5月达成的玩具BB叫组装机定作合同。二、博亿机械厂返还郑祥辉、秦小琼定金30000元，款限判决生效后十日内付清。三、博亿机械厂赔偿郑祥辉、秦小琼因购买生产设备、模具设备、原材料、半成品、厂房租赁费、交通费、误工费、律师代理费等损失共计257376.70元，款限判决生效后十日内付清。四、何浙新、朱兰芳对上述二、三项款项承担连带清偿责任。五、驳回郑祥辉、秦小琼的其余诉讼请求。六、驳回博亿机械厂、何浙新的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9112元，财产保全费3020元，总共合计12132元，由郑祥辉、秦小琼负担6132元，博亿机械厂、何浙新负担6000元。反诉案件受理费1800元，由博亿机械厂、何浙新自行负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，郑祥辉、秦小琼主张为配合博亿机械厂的玩具BB组装机设备，其已生产的半成品有外园616.39公斤，生产成本单价为27.79元/公斤；小园583.6公斤，生产成本单价为26.88元/公斤；小船250公斤，生产成本单价为22.86元/公斤。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方BB叫组装机定作合同是否于2015年3月5日终止以及2015年3月21日签订的补充协议效力问题。二、一审判决确定博亿机械厂应赔偿郑祥辉、秦小琼的损失是否正确。三、一审判决是否应将相关设备判决归上诉人所有的问题。四、何浙新、朱兰芳是否应当承担连带清偿责任。
针对焦点一，双方于2014年5月达成口头合同、2015年元月20日签订《关于玩具BB组装机的相关事宜》、2015年3月21日签订《补充协议》，事实清楚。双方在《关于玩具BB组装机的相关事宜》中约定“设备制造最后终止时间3月5日”，而在《补充协议》中又约定为“最迟交货时间为2015年5月31日”，《补充协议》明确表明双方于2015年3月21日还在协商玩具BB组装机的交货时间，而上诉人认为《补充协议》系受被上诉人欺诈，非当事人的真实意思表示，但上诉人对此未能提供相关证据，本院不予采信，《补充协议》应属有效。因此，上诉人主张定作合同已于2015年3月5日终止的上诉理由，不予采信。
针对焦点二，双方在《补充协议》第三条对上诉人应承担的损失作出了明确约定。上诉人认为《补充协议》并未明确生产机械设备是哪一款机器，而一审法院按被上诉人的主张就确定为朗格130－A8注塑机不当。因上诉人在签订《补充协议》时就应明知被上诉人为配合组装机已提前购买了生产机械设备，现其一方面否定被上诉人主张的朗格130－A8注塑机，另一方面其又未能举证证明《补充协议》中所称的生产机械设备究竟为何种机械。同理，上诉人虽对模具、半成品、电费等提出异议，但其均不能提供相应证据予以佐证。一审法院根据双方的约定、举证情况并兼顾本案的客观实际，确定为由上诉人向被上诉人赔偿损失计257376.70元，并无不当。至于被上诉人认为上诉人对该注塑机系租用或借用，现被上诉人主张其有所有权，并提供了合同及收款收据，也符合一般的交易习惯，如被上诉人在取得上诉人的赔偿款后不能如期将涉案注塑机交付给上诉人，则可由被上诉人按原价向上诉人进行赔偿。
针对焦点三，根据双方《补充协议》第三条第1项的约定，上诉人在向被上诉人赔偿损失后，所涉的设备货物归上诉人所有，由此，对已计入赔偿范围的朗格130-A8注塑机一台、模具四套、半成品，在上诉人向被上诉人支付赔偿款后，上述物品理应归上诉人所有，一审仅判决由上诉人向被上诉人赔偿，而对此未作判决，确有不当，应予纠正。
针对焦点四，博亿机械厂工商注册登记为个体工商户，何浙新为博亿机械厂经营者，应以其财产对博亿机械厂的债务承担责任。而朱兰芳与何浙新系夫妻关系，且参与了共同经营，故一审判决由何浙新与朱兰芳对博亿机械厂的债务负连带清偿责任，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，但对涉案机器设备等未判决由被上诉人交付给上诉人不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初2493号民事判决；
二、余姚市博亿塑料机械厂在付清赔偿款项后一个月内到郑祥辉、秦小琼处自行提回朗格130－A8注塑机一台（原价112000元）、模具四套（原价59000元）、半成品[其中：外园616.39公斤（单价27.79元/公斤）、小园583.6公斤（单价26.88元/公斤）、小船250公斤（单价22.86元/公斤）]，郑祥辉、秦小琼应予以协助配合。如郑祥辉、秦小琼不能如数交付上述物品，则由郑祥辉、秦小琼按原价及单价向余姚市博亿塑料机械厂进行赔偿。
二审案件受理费9112元，由郑祥辉、秦小琼负担3500元，余姚市博亿塑料机械厂、何浙新、朱兰芳负担5612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳雪松
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一七年六月十二日
书 记 员 张 娟