江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）赣06刑终202号
原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒林水，男，1970年1月7日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，农民，户籍所在地为江西省贵溪市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月5日经贵溪市公安局决定取保候审，2016年7月29日经贵溪市人民检察院批准逮捕，2017年2月15日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
辩护人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒高兴，男，1966年10月4日出生，汉族，江西省贵溪市人，出租车司机，户籍所在地江西省贵溪市。
江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院提起公诉的原审被告人舒林水犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人舒高兴提起的附带民事诉讼一案，于2017年9月12日作出(2017)赣0681刑初68号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人舒林水不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，询问被上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年1月25日12时许，被告人舒林水与其弟弟舒新水及同村村民被害人舒高兴等人在龙虎山镇塘桥村桥头舒家村民舒某4家中喝酒。至当日14时许,舒高兴、舒某8、舒某9与被告人舒林水四人先后从舒某4家的后门出去。之后，舒某9与舒高兴的侄子舒某8在舒某4家后门附近因事发生打架，舒高兴见状想上前去帮忙，被告人舒林水即推搡舒高兴进行阻止，双方由此发生扯打。在扯打过程中，舒林水数次将舒高兴推倒在路边、水沟，导致舒高兴胸部受伤。案发后，舒某8、舒高兴先后被送到医院进行治疗。经鹰潭市公安局司法鉴定中心鉴定，舒某8面部损伤程度构成轻微伤；舒高兴的胸部损伤程度为轻伤一级。
2016年2月4日，被告人舒林水的家属给付舒高兴医药费4万元。2017年2月15日，被告人舒林水到龙某派出所投案。
另查明，被害人舒高兴受伤后于2016年1月26日至2016年4月21日在中国人民解放军184医院住院88天，花费医疗费39520.50元；在南昌大学第一附属医院花费门诊费200元；在鹰潭市鑫明司法鉴定中心花费鉴定费1700元。2017年3月13日，经鹰潭市鑫明司法鉴定中心鉴定，舒高兴左侧肋骨多发骨折的伤残程度评定为十级伤残，误工期120天，营养期60天，护理期60天。
原审法院认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人舒某1的证言，“……2016年1月25日大约15时许，我在一楼的平台上打模板，看到房子后面十多米远的水泥路上有四个人在打架，应该是喝醉了酒，他们是一个对一个的那么打，分成两堆，刚开始相互相隔有四、五米远的样子。有时候互相用手推掇，有时互相抱着像摔跤一样打架，有时跌倒在地，跌倒后又起来继续，最后有人跌倒在路边的水沟里，还有人跌倒在水泥路上，跌倒在水泥路上的后来还耍酒疯脱衣服，最后被人抬回了家……。我没有看到他们使用工具打架……”。证实舒某1看到有四个人在水泥路上间隔一定距离两两打架的事实。
2.证人舒某2的证言，“……2016年1月25日中午，我二儿子舒某4的女儿过生日办酒。那天我喝完酒后就同村一建房子的人家找相熟的木工发烟，回家的路上看到舒某8、舒林水、舒某9、舒高兴打架……当时舒某8躺在马路上，舒高兴躺在水沟里，水沟里没水，……只知道他们是两两分开的，一个人和舒某8站在一边，一个人和舒高兴站在一边，我说了两句'你们想打死人呀'，'你们可别打到我，我可是3、4年都没做事了'，我说完之后他们就没人打架了……”。证实舒某2看到舒某8、舒某9、舒林水、舒高兴四人两两打架的情况。
3.证人舒某3的证言，“……2016年1月25日下午，我在村子里岳母开的小卖部里玩，听人说两个姑父（大姑父舒高兴、小姑父舒林水）在外面的路上打架，等我到打架的地方时已经没有发生打架了。我看到小姑父舒林水正往其来的方向走回家，舒某9跟着一起回家。舒某9的左眼肿的厉害，眼睛都睁不开。在他们身后大约十来米远处，我大姑父舒高兴躺在马路右侧的水沟里，他是侧身躺着的，脸朝着马路，背对着水沟边的红石，“光哩”躺在离舒高兴2、3米远的马路上。……我将舒高兴扶了起来，舒高兴起来后就推开我要追过去打舒林水，他应该是喝醉了酒，走都走不稳，我就拉着他的手不让他去追，……后来舒某4的老婆和舒某4的弟媳妇就扶着舒高兴走到舒某4家屋后，我就过去接替他们一个人将舒高兴扶到舒某4弟弟家一楼的房间内，舒高兴就仰面躺在床上睡觉了。……我返回打架的地方，就看到“光哩”光着上身躺在地上耍酒疯……”。证实舒某3赶到打架现场时看到的情况。
4.证人舒某5（外号“刚刚”）的证言，证实2016年1月25日中午，其堂叔舒某4女儿过20岁生日请大家喝酒。当天舒某8喝了不少的酒。后舒林水与舒某8起身相互拉着从后门出去了，其也跟着出去了，怕舒某8喝多了酒闹事。其走出后门时先是看到舒林水与舒某8从地水泥路边的红石上说话，跟着舒高兴和舒某9也出了后门，并在舒某4家的后院互相拉扯了起来，舒林水就跑过了抱着舒高兴往水泥路上拉，其就按住舒某8，怕他喝多了乱来，后来舒某8的姐夫以为其和舒某8在打架就将其拉开，其就去了舒某4的弟弟家，过了十多分钟，其听到路上有吵闹声又走了出来，看到舒某8只穿了一条裤衩，流着鼻血躺在水泥路上，与在场的舒某9对骂。舒林水站在一边，当时已没见舒高兴了，后来听说舒高兴骨折了的情况。
5.证人舒某6的证言，证实2016年1月25日，其在小舅子舒某4家喝酒，后来只剩几个会喝酒的在划拳喝酒。后来其看到“刚刚”与舒某8发生拉扯，其就去将“刚刚”拉开，一直拉到舒某4的弟弟家，“刚刚”说他是劝架，衣服都被舒某8扯烂了。后来其听人说舒某8喝多了酒打架，还脱了衣服躺在地上的情况。
6.证人舒某7的证言，证实2016年1月25日下午，其在做事的时候听到舒某4家方向有很大的吵闹声，其看到是舒某9、舒林水、舒高兴和舒某8，他们应该是喝多了酒，后来其就到前面去做事了，过了会儿其看到舒某8脱光了衣服在地上打滚，在现场其听说发生了打架的情况。
7.证人舒某4的证言，证实2016年1月25日中午，其在家办酒席，酒席大概是十二点开席，大家吃完后剩下一些喝酒的人在划拳喝酒。到下午3点10分左右，其接到舒某9的电话说他和舒某8发生打架了。后其回到家时已经打完架。其听老婆说舒高兴在马路边上的水沟里被扶起来的情况。
8、证人舒某8（外号“光哩”）陈述，证实2016年1月25日中午，其和叔叔舒高兴到村里舒某4家喝酒，舒林水和舒某9二人也在，后来其四个人在一起喝了大概一斤白酒，其和叔叔舒高兴两人喝的比较多，其喝了有一斤七、八两白酒。后来四人就从舒某4家后门回家，其和舒某9走在前面，舒林水和其叔叔舒高兴走在后面。走了大约五、六米的样子，双方就发生打架的经过。
9.被害人舒高兴的陈述，证实2016年1月25日中午到舒某4家喝酒，后来其和侄子舒某8与舒某9、舒林水两兄弟发生打架的情况。
10.被告人舒林水的供述，“……那天我和弟弟舒某9在舒某4家喝酒。听说舒某8摸了厨师女儿的胸部，舒某5骂了舒某8，舒某8要打舒某5，舒某9就去劝架并把舒某8从舒某4家拉出去了。后来舒某8和舒某9打了起来，舒高兴就气冲冲要出去打舒某9。我见到就去拉舒高兴，把他往后推，不让他打我弟弟，这样反反复复好几次，我和舒高兴都摔倒在地上，有几次都是舒高兴用力过当把我甩开的时候自己摔倒的。后公安机关说我打伤了舒高兴要逮捕我，我就躲起来了。”
11.舒高兴的就诊材料，证实舒高兴受伤后到医院就诊，有胸部挫伤，双肺挫伤，肋骨骨折的情况。
12.鹰潭市公安司法鉴定中心[2016]第10号法医学人体损伤程度鉴定书，证实舒高兴胸部损伤构成轻伤一级。
13.鹰潭市公安司法鉴定中心[2016]第11号法医学人体损伤程度鉴定书，证实舒某8面部损伤程度构成轻微伤。
14.现场照片、现场方位图，证实案发现场的基本情况。
15.贵溪市公安局出具的归案情况说明，证实2016年1月25日14时许，龙虎山镇塘桥村桥头舒家村村民舒高兴、舒某8、舒新水、舒林水在同村村民舒某4家喝酒后，在舒某4家后门的马路上发生口角后拉扯起来，导致舒高兴左胸受伤。2016年2月2日，龙某派出所立案侦查。2017年2月15日舒林水到龙某派出所投案的情况。
16.收条一份，证实2016年2月4日舒高兴收到医药费4万元的情况。
17.其他书证：受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人舒高兴于2016年1月26日向贵溪市公安局龙某分局龙某派出所报案案发，贵溪市公安局于同年2月2日决定立案侦查。
18.常住人口登记表，证实被告人舒林水案发时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力且无犯罪前科的事实。
原审法院认为，被告人舒林水故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人舒林水及其辩护人辩称被告人舒林水与被害人舒高兴之间虽有拉扯，但被告人舒林水并无伤害故意的辩解意见，与本案查明的被告人舒林水在与被害人舒高兴拉扯之间，多次将舒高兴推倒致舒高兴胸部受伤的事实不相符，对此辩解意见不予采信，且被告人舒林水虽有投案行为但归案后拒不认罪，故其投案行为亦不能认定为自首。案发后，被告人舒林水家属有部分赔偿被害人舒高兴的经济损失的行为，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定,作出判决如下：
一、被告人舒林水犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月。
二、由被告人舒林水赔偿附带民事诉讼原告人舒高兴医疗费39720.50元，住院伙食补助费1760元（20元/天×88天），护理费8592.60元（143.21元/天×60天），营养费1200元（20元/天×60天），误工费22360.80元（186.34元/天×120天），鉴定费1700元，以上各项合计人民币75333.90元。
三、附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求，不予支持。
上诉人舒林水上诉称：1.他推了被上诉人舒高兴，但是他是去劝架，没有伤害舒高兴的故意，不应构成犯罪。2.他主动投案，具有自首情节，一审未予认定系错误的。3.被上诉人舒高兴具有一定的过错。4.他不构成犯罪不应当赔偿被上诉人舒高兴的经济损失。
辩护人提出：1.上诉人舒林水主动投案，也如实供述了犯罪事实，依法构成自首，一审未予认定，建议二审改判。2.被上诉人舒高兴具有一定过错，可酌情对上诉人舒林水从轻处罚。
二审审理查明的事实证据与一审相同，一审在判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时举证、质证确认，合法有效，本院予以确认。上诉人舒林水、被上诉人舒高兴均未提出新的证据。
本院认为，上诉人舒林水故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人舒林水上诉及其辩护人提出舒林水具有自首情节且本案被上诉人舒高兴具有过错的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关于2016年2月2日决定对本案作为刑事案件立案，2月5日决定对上诉人舒林水采取取保候审的强制措施。同年7月29日贵溪市人民检察院对舒林水批准逮捕，公安机关于8月1日对舒林水网上追逃。2017年2月15日，舒林水主动到公安机关投案。舒林水在取保候审期间逃跑，网上追逃期间主动投案。舒林水主动归案的行为属于对前期违反取保候审强制措施的补救，不符合自首的时间要件。另外，舒林水归案后，其承认与舒高兴有拉扯行为，但认为舒高兴是自己跌倒的，舒高兴受伤与其没有关系，并未如实供述自己的罪行，也不符合自首的规定。故上诉人舒林水的行为不构成自首。在舒林水将舒高兴推倒受伤前，双方并无冲突，系舒林水主动介入舒高兴与他人的冲突，并且案发也不是舒高兴引起的，被上诉人舒高兴对本案的发生没有法律意义上的过错。故上述上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。由于上诉人舒林水的犯罪行为给被上诉人舒某11成了经济损失舒林水应予赔偿，一审民事部分处理合法、准确。鉴于本案系民间矛盾引发，并且二审审理期间，上诉人舒林水的亲属代为全额赔偿了被上诉人舒高兴的经济损失，可再对上诉人舒林水从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持江西省贵溪市人民法院(2017)赣0681刑初68号刑事附带民事判决中的第二项、第三项，即由被告人舒林水赔偿附带民事诉讼原告人舒高兴医疗费39720.50元，住院伙食补助费1760元（20元/天×88天），护理费8592.60元（143.21元/天×60天），营养费1200元（20元/天×60天），误工费22360.80元（186.34元/天×120天），鉴定费1700元，以上各项合计人民币75333.90元；附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求，不予支持。
二、撤销江西省贵溪市人民法院(2017)赣0681刑初68号刑事附带民事判决中的第一项，即被告人舒林水犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月。
三、上诉人舒林水犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月15日起至2018年2月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 史国钧
审判员 熊胜生
审判员 薛 华
二〇一七年十二月二十日
书记员 李志武