广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第303号
原公诉机关：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：滕孝直，无业，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月13日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于南宁市第二看�所。
辩护人：杭祖兴，广西金懿晟律师事务所律师。
原审被告人：覃素仙，学生，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月3日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人：陈某，无业，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月1日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。2015年12月31日经南宁市西乡塘区人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人滕孝直、覃素仙犯贩卖毒品罪、原审被告人陈某犯非法持有毒品罪一案，于二O一五年九月二十日作出（2015）西刑初字第343号刑事判决。原审被告人滕孝直不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检�员张昊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）滕孝直及其辩护人杭祖兴、原审被告人覃素仙、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月下旬，被告人陈某在网络上得知刘某欲购买2安毒品“K”粉、2瓶毒品“神仙水”，遂联系被告人覃素仙，由覃素仙转告被告人滕孝直购买3200元毒品氯胺酮及含甲基苯丙胺、氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”）。2014年10月31日12时许，被告人陈某、覃素仙、滕孝直在南宁市青秀区七星路七星一巷140号覃素仙租住的出租房内见面，滕孝直按照事先约定向陈某出售3200元毒品“K”粉及神仙水。当日15时许，被告人陈某携带上述毒品在南宁市西乡塘区在南宁市西乡塘区鲁班路南城百货（鲁班店）门口，将毒品交给刘某时被公安人员当场抓获。公安人员当场从刘某处查获其向陈某购买的毒品氯胺酮疑似物3包（共重49.73克，经鉴定含氯胺酮），疑似含甲基苯丙胺、氯胺酮成分的液体2瓶（净重38.01克，经鉴定含甲基苯丙胺、氯胺酮），从陈某处查获毒资3200元。
原审判决认定上述事实的证据有受案登记表，户籍证明，抓获经过，扣押物品文件清单，现场检测报告书，银行交易账单，中国移动广西分公司提供的号码主被叫明细单，收据1份，鉴定意见，情况说明，公安机关出具的毒品称样指认说明，公安机关出具的提取笔录说明，辨认现场笔录，辨认照片，证人黄某、李某、周某、刘某的证言及辩认笔录，被告人陈某的供述及辩解、辩认笔录，被告人覃素仙的供述及辩解、辩认笔录，被告人滕孝直的供述及辩解、辨认笔录，以上证据，本院予以确认。
原审法院认为，被告人滕孝直、覃素仙违反国家毒品管理制度，贩卖毒品氯胺酮49.73克，甲基苯丙胺38.01克，二被�人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某为他人吸食代购毒品氯胺酮49.73克、毒品甲基苯丙胺38.01克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人滕孝直是涉案毒品的所有者，积极实施贩卖毒品的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。覃素仙居间介绍双方联络，实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯，依法可以减轻处罚。被告人陈某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。
综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出�下判决：一、被告人滕孝直犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人覃素仙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。三、被告人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人滕孝直上诉称：原判认定其构成贩卖毒品罪属定性错误，其没有贩卖毒品，应属于非法持有毒品罪。希望二审法院对其从轻处罚。
滕孝直的辩护人提出以下辩护意见1.一审判决认定滕孝直犯贩卖毒品罪属定性错误。滕孝直没有参与贩卖毒品，没有证据证明滕孝直参与毒品交易贩卖毒品，只有同案人覃素仙的指认供述证据不充分。2.覃素仙与上诉人滕孝直是否存在男女朋友关系，是否二人存在感情纠葛，嫉恨滕孝直覃素仙才会乱说。3.本案事因刘某发布信息要毒品，是公安特情，本案是有�情情节存在，请求二审法院对此情节予以认定。4.本案证据难以确定滕孝直有贩卖毒品的事实，假设要认定滕孝直犯罪，也应当以非法持有毒品定性才合适。5.假设滕孝直构成贩卖毒品罪，滕孝直只是从犯，是被特情引诱才犯罪。6.一审只是对覃素仙犯罪有特情情节予以认定并对覃素仙从轻处罚，对滕孝直犯罪不认定有特情情节从重处罚，量刑不公。综上请求二审法院对滕孝直定性为非法持有毒品罪，或者在五年以下量刑。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回滕孝直的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）滕孝直、原审被告人覃素仙违反国家毒品管理制度，贩卖毒品氯胺酮49.73克，含甲基苯丙胺、氯胺酮成分“神仙水”38.01克，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈某为他人吸食代购毒品氯胺酮49.73克、含甲基苯丙胺、氯胺酮成分“神仙水”38.01克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人滕孝直是涉案毒品的所有者，其积极实施贩卖毒品的行为，在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人覃素仙居间介绍双方联络，实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用，应当认定为从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人陈某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
对于上诉人滕孝直上诉及其辩护人提出的辩护意见，经查，1、同案人覃素仙，陈某供述相互印证滕孝直到过毒品交易现场，从调取手机通话清单可以确定滕孝直在案发时间段拨打过覃素仙的电话，并证实案发时间滕孝直的手机信号出现在案发现场，经覃素仙、陈某辩认，滕孝直与陈某案发当日在覃素仙出租屋内进行毒品交易。银行交易清单也显示陈某取款3200元，均能印证滕孝直和覃素仙以3200元贩卖毒品给陈某，都佐证了覃素仙，陈某的供述真实有效，且公安人员讯问合法，排除非法取证的可能。2.证人黄某、周某的证言，同案人覃素仙、陈某的供述，均证实覃素仙与滕孝直是男女朋友关系，陈某不认识滕孝直，两人与滕孝直没有矛盾，能够排除两人对滕孝直诬告陷害的可能。3.根据公安机关情况说明证明，刘某并非特情人员，只是公安机关对本案立案后协助侦查起到一定作用，且覃素仙和陈某的供述能证实滕孝直以前有贩卖毒品的行为。4.上诉�滕孝直系毒品提供人，同案人覃素仙应陈某要求，联络滕孝直与陈某在其住处交易，滕孝直应为贩卖毒品罪的主犯。滕孝直上诉称其没有贩卖毒品以及辩护人提出认定滕孝直贩卖毒品的证据不足，覃素仙供述滕孝直贩卖毒品的证据不充分，滕孝直的行为应构成非法持有毒品罪，即便构成贩卖毒品罪也只是从犯的理由不充分，请求对滕孝直从轻处罚的意见，本院不予采纳。对于南宁市人民检察院提出驳回滕孝直上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。唯遗漏引用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款规定，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李升云
审判员 张勇进
审判员 何 莉
二〇一六年二月一日
书记员 王逸尘