黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑11民终495号上诉人（原审被告）：李洪江，男，汉族，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：梁微，黑龙江运金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德法，男，汉族，住嫩江县。被上诉人（原审原告）：李宝颖，女，汉族，住嫩江县。委托诉讼代理人：刘英昼，黑龙江民声律师事务所律师。上诉人李洪江与被上诉人刘德法、李宝颖建设工程施工合同纠纷一案，原由嫩江县人民法院于2016年2月3日作出（2015）嫩民初字第1174号民事判决。李洪江不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日作出（2016）黑11民终343号民事裁定，将本案发回重审。嫩江县人民法院于2017年1月17日作出（2016）黑1121民初2164号民事判决，李洪江不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪江及其委托诉讼代理人梁微，被上诉人刘德法，被上诉人李宝颖及其委托诉讼代理人刘英昼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪江上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘德法、李宝颖一审诉讼请求；诉讼费用由刘德法、李宝颖承担。事实和理由：1.李洪江已经与南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）嫩江县祥润项目部结清了所有的工程款。李洪江在一审开庭审理中提交了证人苏丽娟、付宝仁证言，均证实了工程款给付的过程，但一审未予采纳。2.本案刘德法系关键人物，其已经收取了李洪江全部工程款，却作为原告提起诉讼，而本人又不出庭陈述事实，另一合伙人李宝颖拿着刘德法异地公证授权委托书提起诉讼，发回重审后，一审法院没有要求刘德法本人出庭陈述事实，而是于2016年11月16日在异地为刘德法做询问笔录，据此作出错误判决，法院做询问笔录的程序违法，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。刘德法陈述的内容及材料不能作为证据使用，一审法院既然能找到刘德法就应当要求其本人出庭参加诉讼或者组织当事人在做询问笔录的地点开庭。刘德法辩称，通过南通一建的袁军对账后2017年3月18日形成了一个会议记录，刘德法认可会议记录的内容，从2010年到后期对账过程均在会议记录中有体现，李洪江提供证据，有证据的刘德法认可，没有证据的刘德法不认可，请求法院作出公正判决。李宝颖辩称，不同意李洪江的上诉请求，请求二审法院依法驳回李洪江的上诉，维持原判。1.一审判决未采信苏丽娟、付宝仁的证言正确，二证人证言没有其他证据佐证，一审判决依法未予采信，并无不当。2.关于刘德法的询问笔录，当事人陈述是证据的一种类型，法院做的询问笔录反映的是当事人刘德法的陈述，当然属于证据。刘德法异地公证授权委托的是代理律师，不是李宝颖，李宝颖不是刘德法代理人。李洪江要求刘德法必须到庭于法无据。李洪江主张刘德法已经收取全部工程款，但刘德法委托律师起诉要求李洪江给付工程款，并提供了相关证据，一审时法院多方联系刘德法，并就李洪江主张的事实及委托代理问题向刘德法进行了询问和确认。在此情况下，李洪江上诉仍然继续要求刘德法本人亲自到庭，缺乏正当理由。3.李洪江对一审法院如何找到刘德法及为什么不组织当事人在刘德法入住的宾馆开庭有疑问，毫无道理，一审法院做法并未违反法律规定。刘德法、李宝颖向一审法院起诉请求：现李洪江仍欠刘德法、李宝颖材料和其他税费共计1,103,282.62元，故起诉要求李洪江给付上述款项，并从2015年3月15日第一次起诉之日起到判决给付之日止按人民银行同期贷款利率计息。诉讼费用由李洪江承担。一审法院认定事实:2010年6月，刘德法由于没有施工资质，挂靠在南通一建，成立了南通一建嫩江祥润项目部，并与嫩江祥润食品有限公司签订《嫩江祥润食品有限公司屠宰厂房及附属工程施工合同》。2010年6月14日，刘德法与李宝颖签订协议书，合伙承建了嫩江祥润屠宰车间及附属工程。后刘德法将主体工程承包给苏丽娟，苏丽娟施工一段时间后撤出。2010年6月26日，刘德法将所承建的土建工程承包给李洪江，并签订合同，合同约定李洪江工程进度款由南通一建支付给刘德法，再由刘德法转付给李洪江。2010年11月6日，刘德法与李洪江签订嫩江祥润食品有限公司主体工程补充协议书，约定工程进度款由南通一建直接支付给李洪江。2010年11月18日，刘德法代表附属工程方，苏丽娟代表主厂房方进行对账，当时李宝颖、李洪江也在场，对账后共欠刘德法、李宝颖材料款和其他税费1,981,685元，刘德法、苏丽娟在主厂房对账明细上签字，李宝颖和李洪江没有签字。主厂房对账之后，刘德法分两次收到李洪江给付的150,000元，并从李洪江主体的工程款中扣回1,050,000元。2015年3月，刘德法听说李洪江到了一笔工程款在南通一建，刘德法希望南通一建把钱扣下，南通一建通知对账，刘德法、李宝颖、李洪江、苏丽娟到南通一建大庆分公司，经过对账对2010年11月18日主厂房对账明细欠款数额予以确认，上述四人在该对账明细上签上各自的名字。李洪江在主体工程施工期间，刘德法、李宝颖、李洪江施工用电的主表设在刘德法、李宝颖现场，李洪江从刘德法、李宝颖主表上分设出一块表，电费全部先由南通一建代交，后改由嫩江祥润食品有限公司代交，代交的电费款项均从刘德法、李宝颖工程款中扣减。薄廷华证实从2010年10月30日到2012年6月23日主体工程用电明细总计金额171,597.62元，系李洪江主体工程施工期间所使用的电费。2012年6月17日，以嫩江祥润食品有限公司为甲方，南通一建为乙方，李洪江作为主厂房工程代理人，刘德法作为附属工程代理人签订协议，第三条约定，本协议生效后七个工作日内，乙方全部人员、设施、设备等撤出施工现场。该协议能够证明李洪江是在签订协议后撤场的，故李洪江应当支付此前所使用电费。一审法院认为，2010年6月14日的协议书能够证明刘德法、李宝颖系合伙关系，且是实际施工人，故具备原告主体资格。2010年11月18日主厂房对账明细体现李洪江欠刘德法、李宝颖1,981,685元，刘德法、李宝颖已从李洪江工程款中扣回1,050,000元，尚欠931,685元。李洪江提出在此之后已分几次将欠款还清，除证人苏丽娟和付宝仁的陈述之外没有提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。且在2015年3月，李洪江在2010年11月18日主厂房对账明细上签名，应视为对欠款的追认，故其辩解已还清欠款的理由本院不予采信。从2012年6月17日嫩江祥润食品有限公司与南通一建签订的协议，可以证明李洪江是在签订协议之后撤场，此前发生的电费171,597.62元李洪江应当承担给付义务，其辩解该电费与其无关的理由本院亦不予采信。刘德法承认在主厂房对账后收到李洪江给付150,000元，故该款应从上述欠款中扣除。综上，李洪江应给付刘德法、李宝颖953,282.62元。关于刘德法、李宝颖主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，李洪江对欠付的工程价款应当从刘德法、李宝颖起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。2015年3月15日，刘德法、李宝颖起诉后撤诉，故计算利息确定起诉之日应为2015年9月7日。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李洪江于判决生效后十日内给付刘德法、李宝颖欠款953,282.62元，并从2015年9月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、驳回刘德法、李宝颖的其他诉讼请求。案件受理费14,730元，由刘德法、李宝颖负担1,240元，李洪江负担13,490元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李洪江向本院提交下列证据：1.2017年3月18日会议记录一份。证明2017年3月18日，在南通一建大庆分公司会议室，南通一建大庆分公司负责人袁军与李洪江、刘德法就涉案工程款进行核对，刘德法承认在2011年11月18日后共计收取李洪江支付的75万元的事实，并承认其与李宝颖的账面上显示从李洪江处共扣回工程款107万元，不是一审判决认定的105万元。刘德法认可李洪江交纳的5万元检测费属于对账明细中管理费中的一部分，应当予以扣除。刘德法也认可李洪江撤场的时间是2011年6月，2011年9月后的电费李洪江不应当负担。刘德法对该证据的真实性及证明的问题均没有异议。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼认为该证据中刘德法陈述的50万元、25万元、107万元以及5万元检测费的相关情况均不属实。理由：李洪江所提交的该会议记录第一页倒数第一行至第十行李洪江和刘德法的对话本身体现的是李洪江基于刘德法的指示在2011年1月打款给李志全50万元，此款用于李志全和刘德法的锦绣家园工程，与李洪江和刘德法、李宝颖之间的主体工程和附属工程没有任何关系。在刘德法、李洪江、苏丽娟和李宝颖所签的198万余元的对账明细中没有任何体现。与2012年7月1日刘德法、李宝颖签字确认的雨润材料其他应付款明细相矛盾，该明细中并无此款，刘德法没有任何投资。第二笔25万元与上述两个明细相矛盾，明细中均没有体现。其中的15万元在一审时刘德法在法院的询问笔录中作出了认可，李宝颖基于案件能尽快结案，没有提出上诉，但并不代表认可，此项目费用均不属实。第三笔刘德法提到扣回107万元与事实不符，实际上是在将南通一建拨付的工程款转付给李洪江时扣下了105万元。如果李洪江认为是107万元，应当提供全部的往来明细加以证明。第四笔5万元检测费并不包括在管理费中，也并非是李洪江所支付，因为明细中的管理费有明确的计算公式，即工程造价乘以管理费的比例，根本不包括检测费。而且与198万元的对账明细本身相互矛盾，另外该份会议记录并没有李宝颖的签字，且会议的时间是2017年3月18日，而此时李宝颖已于2016年7月29日在嫩江县人民法院对刘德法提起了合伙结算的诉讼。2017年1月13日已经开庭审理完毕，在此背景下刘德法完全改变了其起诉时和在法院调查时所做的陈述，是因为双方合伙结算有了利害关系，其在法庭上和会议记录中对上述四笔款项及其他款项的认可均不应采信，应当以一审法院调查刘德法的笔录为准，尽管其中15万元也不属实。2.停工通知单一份。证明2011年8月21日南通一建嫩江项目部向嫩江祥润食品有限公司项目部发出停工通知，李洪江施工的主厂房工程停工。李洪江撤场时间是2011年8月。刘德法对该证据的真实性和证明问题均没有异议，刘德法认可该撤场时间。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼认为停工并非是撤场，而且需要建设单位回复，但李洪江没有提供建设单位的回复，撤场的明确时间是2012年6月17日协议第三条所约定的签订协议之后一周内，因此该证据不能证明李洪江的撤场时间是2011年8月21日。3.2011年9月11日雨润集团沈阳结算中心会议纪要复印件一份、嫩江项目屠宰车间工程量界定清单复印件一份共七页。证明2011年9月11日及2012年3月，李洪江、苏丽娟、刘德法等人就工程停工撤场结算事宜进行商谈，当时李洪江已经撤场，刘德法后续继续施工。2012年3月祥润公司总部对于李洪江撤场时施工量进行了确认，而2012年3月是不能施工的，李洪江停工时间应当是2011年8月。刘德法对该组证据的真实性和证明问题均没有异议，认为时间正确。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼认为该组证据均是复印件，对其真实性不认可，且无法证明李洪江是在2011年8月21日撤场。4.嫩江县恒兴建筑工程质量检测有限责任公司企业法人营业执照、资质认定、证明各一份。证明李洪江在施工主厂房期间，向嫩江县恒兴建筑工程质量检测有限责任公司交纳检测费5万元的事实。该款项包含在对账明细管理费一项中，是由李洪江支付，并非由刘德法、李宝颖支付，一审判决认定对账明细中的款项均由刘德法、李宝颖支付是错误的。该笔检测费应当从一审判决的数额中予以扣除。刘德法对该组证据的真实性和证明问题均没有异议。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼对该组证据的真实性有异议，理由：（1）在第一份证据会议记录中提到的检测费是12万元，而本证明写的是共收取5万元。证明证实是李洪江交付的，没有其他任何证据佐证。（2）该证明属于单位证言，该单位应当派人出庭接受询问。因此该证据不具有合法性，无法证明李洪江要证明的问题。5.证人李志全书面证言一份。证明2010年刘德法向李洪江借款50万元，2011年1月刘德法和李洪江达成协议，该笔借款抵顶李洪江拖欠刘德法的水泥和砖等材料款。2017年春节，刘德法在与李志全的通话中确认50万元借款抵顶材料款的事实。刘德法认为该证据内容属实，因为2010年与李志全有其他合作项目，一直没有对账，后来经过南通一建对账，对该证据无异议。在2010年还做了一个嫩江祥润食品有限公司本案的项目，该笔款项用于购买红砖和水泥，并且这个账现在李宝颖也没有算，在2017年3月18日和李洪江对的账。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼对该证据的真实性有异议，认为无法确认是李志全本人签名和按手印。证言中抹账的事实不存在。证人必须出庭接受询问，李志全没有法定理由而不出庭，该证人证言不具有合法性。该证人证言证明不了李洪江要证明的问题，相反可以证明李洪江给李志全50万元是由于刘德法与李志全的锦绣家园工程的资金需要而借款，与主体工程和附属工程没有任何关系。在该证言的第四行至第五行明确有这样的内容“2010年8月份刘德法因为资金需要，向李洪江借50万元”。6.证人高志刚的书面证言一份。证明高志刚于2010年8月、2011年2月、2011年3月，分三次按照李洪江的指示给刘德法送现金25万元。刘德法均是在工地上收取上述钱款。刘德法对该证据的真实性没有异议，认为25万元是证人给付的，一审时刘德法仅承认15万元，经过2017年3月18日对账又对出10万元，所以是25万元，该笔款项也是用于付砖款和水泥款。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼对该证据的真实性有异议，认为无法确认是高志刚本人签名和按手印，且证言中的内容也无法证明款项是属于主体工程或附属工程，该证人无法定理由没有出庭，证言不具有合法性，不能作为定案证据。7.证人孙乃武出庭作证。证明李洪江于2011年8月停工撤场，2011年9月起至2012年6月23日的电费李洪江不应承担，现场材料由李宝颖的堂哥李宝杰拆走，李洪江没有拿走现场材料。涉及到现场材料费130,400元，应当由李宝颖和刘德法自行负责，应从一审判决数额中扣减。刘德法认为电费一共是17万余元，是两家共同用的一块表，李洪江可能交过钱，刘德法和李洪江、李宝颖说过，只要李洪江提交相关证据，刘德法可以认可。孙乃武是刘德法聘用的总工，其清楚现场情况，刘德法不在现场，刘德法认可孙乃武说的情况。李宝颖的委托诉讼代理人刘英昼认为：（1）证人所说的2011年8月中旬李洪江撤场不属实，在此之后李洪江主体工程有电费发生，证据在一审时已经提交。（2）与2012年6月17日协议第三条的约定明显矛盾，根据约定，李洪江要在2012年6月17日之后的一周内撤场，因此该证人所说的这部分情况不真实。（3）关联性，证人证明不了电费的相关事实，明确表示不清楚。同时该证人所述的材料情况也不足以证明就是双方结算中李洪江所提出的13万元的材料款。而且李洪江在一审庭审中明确表示此笔款项已经给付刘德法，再说13万元的材料被李宝杰拉走明显相互矛盾，因此该证人证言证明不了李洪江要证明的问题。李宝颖向本院提交下列证据：1.2012年7月1日刘德法、李宝颖签字的雨润材料其他应付款明细和说明各一份。证明2012年6月30日之前的所有工程材料往来账已全部核实完毕，以财务记账账目为准。该记账明细中并没有刘德法在会议记录中所认可的四笔款项。而且根据该明细，主体李洪江的电费及其他的位置系空白，因此本案所提电费就是此项。李洪江的委托诉讼代理人梁微对该组证据的真实性有异议，认为无法确认其是否是刘德法与李宝颖之间的账目。而且即便双方之间有关于材料款项的确认，也与李洪江无关。李洪江在工程施工过程中一直与刘德法进行账目核算，从未与李宝颖进行过任何核算。施工过程中李洪江也不知晓刘德法与李宝颖之间的合作关系，是在李洪江撤场之后，因为涉及到工程款的支付，李宝颖找到南通一建，李洪江才知道刘德法所承建的附属工程李宝颖也有投资，但刘德法与李宝颖之间的合作、清算均与李洪江无关。李洪江向刘德法支付款项即是在支付诉争工程的工程款。2.嫩江县人民法院（2016）黑1121民初2220号民事判决书一份。证明：（1）李宝颖于2016年7月29日就因与刘德法的合伙结算提起了诉讼，2017年1月13日开庭进行审理，并于2017年5月16日作出判决。因此在本案诉讼过程中的后期刘德法与李宝颖产生了利害关系，这是刘德法在会议记录和本次庭审中认可李洪江所主张的款项的全部原因。（2）在该案诉讼中李宝颖就刘德法在法院所做的笔录中确认的15万元基于判决书没有上诉，在合伙结算时明确提出作为结算的凭证之一。但是双方并没有提到刘德法在会议记录中所认可的其他款项，也足以证明会议记录和本次庭审刘德法所作的陈述，关于李洪江所提款项的认可，是不真实的，完全是因为合伙结算之后的利害关系所作出的认可，不应予以采信。李洪江的委托诉讼代理人梁微对该证据的真实性无异议，但认为该证据刘德法自称已经上诉，判决尚未生效。未生效的判决不能作为法院审理案件的定案依据，而且刘德法与李宝颖之间的合伙清算纠纷与李洪江没有关系，李洪江举示证据证实刘德法收取了李洪江支付的共计75万元工程款，刘德法对该款予以认可，是基于客观存在的事实，李宝颖主张刘德法是因利害关系而予以认可，属于李宝颖的主观意测，没有证据证实。本院经庭审认证认为，李洪江提交的第1号证据系2017年3月18日形成，会议记录中刘德法的说法与2016年11月16日一审法院对刘德法所做询问笔录的内容相矛盾，且此时间刘德法与李宝颖已经在嫩江县人民法院诉讼合伙协议纠纷，故不予采信；第2号证据不能有效证明李洪江撤场时间，故不予采信；第3号证据系复印件，无法确认其真实性，故不予采信；第4号证据不能证明嫩江县恒兴建筑工程质量检测有限责任公司收取的检测费包括在2010年11月18日主厂房对账明细管理费435,240元内，故不予采信；第5、6号证据系书面证人证言，因证人未出庭接受质询，故不予采信；第7号证据证人证言无其他证据佐证，故不予采信。李宝颖提交的第1号证据不能证明其欲证明的问题，故不予采信；第2号证据能够证明刘德法、李宝颖因合法协议诉讼产生利害关系，故予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘德法原委托刘英昼为其二审委托诉讼代理人，但刘德法于2017年6月9日二审庭审时出具解除委托声明书一份，解除与刘英昼的委托诉讼代理关系。本院认为，李洪江与刘德法、李宝颖对双方对账总额1,981,685元无异议，李洪江主张该金额已经全部偿还，经其核账是刘德法、李宝颖尚欠其1.8万余元，并提交2017年3月18日会议记录一份，以证实刘德法对其偿还金额的认可，刘德法本人也在本次庭审时认可了部分金额，但在之前多次审理程序中，刘德法并未对李洪江偿还欠款的事实予以确认，直至发回重审后一审法院对其做询问笔录时也仅认可了李洪江曾给付其15万元，又因2016年7月29日李宝颖、刘德法在嫩江县人民法院诉讼合伙协议纠纷，双方已经产生利害关系，故刘德法在2017年3月18日会议中的认可及本次庭审中陈述的真实性均无法核实，刘德法对李洪江做出的确认承诺损害了合伙利益，本案应以李洪江提交偿还欠款的其他证据进行认定。李洪江主张对建筑原材料进行检测的5万元检测费系其交纳，虽然于本次庭审时提交了2017年3月28日嫩江县恒兴建筑工程质量检测有限责任公司出具的证明，但双方对账明细中“管理费435,240元”无法体现包括李洪江所主张的该笔检测费，故其该项扣减理由，本院不予采信。李洪江主张现场材料均被李宝颖的哥哥李宝杰拉走，130,400元现场材料费应当从对账总额中扣除，并申请证人孙乃武出庭证实，但证人仅证实看到李宝杰用吊车吊走两个小房子、一个变电所、一个门卫的房子及仓库地缆，后期又拉走了什么其不清楚，且对现场暂设材料价值并不确定，其证言的内容亦无其他证据佐证，李洪江的该项上诉理由，本院不予采信。李洪江主张刘德法、李宝颖已经扣回的款项是107万元，不是105万元，除刘德法在会议记录中的认可外，无其他证据予以证实，按照李洪江的主张其是与刘德法对账过程中，刘德法拿出的账页，双方进行的核对，但刘德法在本次庭审中并没有提交其与李洪江2017年3月18日对账时提出的任何证据，故其该项上诉理由因缺乏证据支持，本院不予采信。李洪江主张通过李志全给付刘德法50万元、通过其司机高志刚给付刘德法25万元，李志全、高志刚并未出庭接受法庭的质询，且没有刘德法出具的收条，刘德法在一审法院对其所做询问笔录中仅认可15万元，故以该认可内容为准。李洪江主张电费171,597.62不应由其承担，但没有提交交纳电费的票据，刘德法、李宝颖提交了薄廷华记录2010年10月30日至2012年6月23日主体工程用电明细，李洪江证人孙乃武亦证实了电工薄廷华的身份及负责抄表的工作，故李洪江应当按照该金额交纳电费。李洪江对2012年6月23日撤场时间有异议，认为其系2011年6月停工，2011年8月正式撤场，但并未提交充分有效证据予以证实，且无法对抗2012年6月17日，以嫩江祥润食品有限公司为甲方，南通一建为乙方，李洪江作为主厂房工程代理人，刘德法作为附属工程代理人签订的协议第三条，本协议生效后七个工作日内，乙方全部人员、设施、设备等撤出施工现场的约定，故本院对李洪江该项上诉理由不予采信。综上所述，李洪江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,333元，由李洪江负担。本判决为终审判决。审判长  彭碧旭审判员  贺 颖审判员  张可秋二〇一七年七月十三日书记员  仇长城