福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民再39号上诉人（一审原告）：福建德化精艺陶瓷有限公司，住所地德化县浔中镇土坂村精艺工业园，组织机构代码：61153993-7。法定代表人徐贵阳，该公司经理。委托代理人张剑平、郭燕燕，福建岱仙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王文良，男，1960年5月15日出生，汉族，住德化县。委托代理人廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。一审第三人：赵拔洋，男，1963年2月1日出生，汉族，住泉州市鲤城区。上诉人福建德化精艺陶瓷有限公司（以下简称精艺公司）与被上诉人王文良、一审第三人赵拔洋建设工程施工合同纠纷一案，德化县人民法院曾于2012年5月4日作出（2011）德民初字第1898号民事判决，已经发生法律效力。2015年8月4日，德化县人民法院作出（2015）德民监字第1号民事裁定，决定再审本案。2016年7月5日，德化县人民法院作出（2015）德民再初字第1号民事判决。判决宣判后，精艺公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人精艺公司的委托代理人张剑平，被上诉人王文良的委托代理人廖煌灯，一审第三人赵拔洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精艺公司上诉请求：撤销一审再审判决，改判王文良退还多预借的工程款550128.1元及占用该款项的利息（利息从2008年1月30日起至退还之日止按银行同期贷款利率计算）；王文良承担一、二审的诉讼费。事实和理由：（一）原一审判决正确，再审没有依据。精艺公司与王文良双方之间是建设工程施工合同纠纷，合同因违反法律法规强制性规定，被法院认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以按照实际发生的工程量计算工程款，根据一审法院委托福建泉州勘测设计院有限公司（以下简称泉州勘测设计院）所作的技术报告，王文良实际完成的土方工程量为136510.6方，按合同约定的11.5元/方，其应得的工程款为1569871.9元，王文良向精艺公司预借的工程款为212万元，已经超借了550128.1元，该款项依法应退还给精艺公司，故原一审判决正确，再审没有依据。（二）再审对泉州勘测设计院所作的技术报告认定鉴定程序不合法，不予采信是错误的。1、泉州勘测设计院的技术报告是一审法院在审理赵拔洋起诉精艺公司、王文良的（2011）德民初字第494号案件中，精艺公司、王文良、赵拔洋三方同意由法院委托泉州勘测设计院进行工程量测量计算，泉州勘测设计院在受托后，派人到工程现场测量计算后出具的技术报告。该技术报告是经三方均同意后委托的，且泉州勘测设计院资质合法，经营范围有工程量的范围，鉴定人员也有资质，鉴定测量仪器准确，现场测量点分布科学、密集、合理，所得出的结论科学客观，鉴定程序合法，应当作为定案依据，再审没有采信不妥。2、该鉴定程序合法。（1）现场测量时，精艺公司、王文良、赵拔洋三方及法院工作人员、鉴定人员都在现场进行确认，是王文良、赵拔洋自己亲自在现场指认所完成的工作量，确定测量点。现场测量时，法院均有到场，可以确认双方当事人在场人员的情况；泉州勘测设计院应当有现场测量笔录，有现场人员签名确认的材料存在；这些现场人员在场的材料可以证实鉴定现场情况，再审认定王文良、赵拔洋没有到场参与鉴定过程是错误的。（2）再审将赵拔洋是否到场参与鉴定过程的举证责任分配给精艺公司是错误的。再审以法院调取的证据材料无法证实赵拔洋有到场参与鉴定过程，就否认王文良、赵拔洋有到场参与鉴定过程，将到场人员情况的举证分配给精艺公司是错误的。因为该鉴定是三方同意委托的，去现场测量时，法官有到场，通知当事人到场及制作现场笔录是法院的职责，如果法院没有通知当事人到场，责任应由法院承担。泉州勘测设计院作为专业的鉴定机构，到现场测量并制作现场测量笔录，由当事人签名确认测量地点、测量范围是其作出鉴定结论的前提，如果是其疏忽没有让在场人员签名确认，责任也应由其承担，而不应由精艺公司承担。再审将赵拔洋是否到场参与鉴定过程的举证责任分配给精艺公司是错误的。3、再审没有通知鉴定人员到场接受庭审询问质疑不妥。本案王文良对该鉴定结论存在异议时，王文良应当申请鉴定人员出庭接受庭审询问，法院也应依法通知鉴定人员到庭接受询问，再审没有通知鉴定人员到庭不妥。4、再审以“上诉人系负有鉴定义务的当事人，在庭审中本院已进行释明，上诉人也未提出重新鉴定的申请”为由认为精艺公司应承担举证不能的法律后果，认定错误。（1）精艺公司以技术报告为据提起诉讼，要求王文良退回多预借的工程款，若王文良对该鉴定结论有异议，应当重新鉴定，而王文良并没有提出重新鉴定申请，依法应承担举证不能的后果。（2）再审并没有向精艺公司释明该技术报告程序不合法，不能作为定案依据，也没有明确如精艺公司未提出重新鉴定申请应承担的法律后果，就将重新鉴定申请的责任的举证责任分配给精艺公司是错误的。（3）本案王文良所完成的工作量有原始图纸存在，如果法院认为有需要完全可以重新委托鉴定。综上，技术报告可以作为本案的定案依据。被上诉人王文良辩称：（一）技术报告不能作为定案依据。理由是泉州勘测设计院作为企业单位，其经营范围不具备鉴定资质，鉴定主体不合法；鉴定人员不具备鉴定资质，且不是该单位的工作人员；鉴定程序不合法，鉴定时没有通知答辩人参加，所有的测量点都是由精艺公司自行确定，因此该鉴定结论不符合客观事实，不能作为定案依据。（二）举证责任分配并无不当。根据谁主张谁举证的原则，精艺公司主张王文良多领工程款，应举证证明王文良所完成的工程量，在精艺公司举证的证据由于存在诸多方面的问题而不能作出定案依据的情况下，应进一步向法庭举证王文良完成的工作量，在精艺公司举证未完备的情况下，再审将举证责任分配给精艺公司并无错误。精艺公司提出如王文良对技术报告有异议，应由王文良提出重新鉴定申请的主张不能成立，王文良提出重新鉴定的前提是该鉴定结论在合法的情况下，应由王文良提出重新鉴定，但由于该鉴定结论不合法，故举证责任仍然是精艺公司。精艺公司认为法院应向其释明鉴定程序不合法，且未向精艺公司释明如没有重新鉴定，应承担举证不能的后果没有依据。综上，请求维持一审再审判决，驳回精艺公司的上诉请求。一审第三人赵拔洋答辩称：（一）泉州勘测设计院出具的技术报告不能替代司法鉴定报告，该公司只有测量资质，没有作司法鉴定的资格，且鉴定人员没有司法鉴定执业资格，不是该单位的员工。技术报告书写标准也不符合司法鉴定的法律程序，没有具备司法鉴定执业资格的人员亲笔签名，技术报告书所有的资料都没有经过赵拔洋和王文良的确认。技术报告作业时的相关数据是由精艺公司单方提供的，整个测量计算过程赵拔洋和王文良都不知情，没有参与。故技术报告不合法，不能作为定案依据。（二）整个工程的现场测量放样、工程量计算都是精艺公司委派李某负责。李某是精艺公司徐贵阳聘请为唐塞山宾馆项目的现场负责人，负责放样、工程量计算及进度和技术工作，原始数据都在李某手中。《2006年11月唐塞山宾馆一期地坪台地挖方计算书》是在工程开工前李某提供给我的施工依据和工程量依据。李某也是根据这份计算书给我方进行现场放样的。《2008年1月唐塞山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算》是李某按徐贵阳的要求，进行现场测量并计算的，作为我方进度借款依据。2008年由于世界金融危机，徐贵阳要求我方暂停施工，直至2010年下半年又叫我方赶快进场施工，2010年底我方挖运结束。由于我方没有原始数据，所以委托李某进行完工测量并计算工程量，即《2010年底唐塞山宾馆一期地坪台地挖方计算书》，挖运的工程量为30万立方米。工程量从19万多立方米增加至25万多立方米直至最后结束达30万多立方米，是徐贵阳在施工过程中随心所欲扩大建设规模，口头要求我方扩大开挖面积，甚至开挖超过土地购买范围。（三）工程款是我方先垫资，机械进场施工，到达一定数量后，我方要求支付进度款时，王文良先到现场查勘，后徐贵阳亲自到现场确认，再过2-3天徐贵阳按自己的意思支付给王文良，王文良留一部分，再支付给我方。每次都在3-10万之间，给款最多的一次是2008年1月李某出具了《2008年1月唐塞山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算》后，借给我方40万元。工程进度款如此双重管理，并且是先施工后付款，不可能让我方多领的。（四）我方在整个诉讼期间不断书面向德化法院提出现场证据保全，德化法院也没有拒绝我方要求。徐贵阳现在单方面破坏现场证据，一切后果应由徐贵阳自行负责。综上，请求驳回精艺公司的上诉请求。精艺公司向一审法院起诉请求：1.被告王文良退还多预借的挖土方工程款550128.1元及占用该款项的利息（利息从2008年1月30日起至退还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告王文良承担诉讼费用。一审法院认定事实：2006年期间，原告精艺公司为建设“德化-唐寨山大酒店”制作了规划设计图纸。2006年9月1日，以原告精艺公司作为甲方，以被告王文良作为乙方，由原告精艺公司将位于德化县唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程承包给被告王文良进行施工管理。为此，双方订立一份《合同书》，该合同约定了施工地点：唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程；承包方法：以包铲包运工资形式，按挖方每立方米为人民币11.5元计算，总土地方量约10万立方米，按土方图纸测量为准，进行验收方数结算，别墅区范围或不需外运土方应另定价格；场地的地上作物、电线、电缆、坟墓、水管、树木、群众建筑物的处理及补偿费等一切纠纷由甲方负责；挖方碰成片石头，铲车与挖掘机不能工作时，爆破一切费用由甲方支付，石头归甲方所有，立方数扣除；付款方法：工程开始后约每20万结算一次，甲方付70%与乙方作为预付款，余款全部在工程结束时一次性付清；税收管理费：乙方的工程款不包括税收、管理费，乙方领款用一般收据，一切税收、管理费全部由甲方支付；施工期限：自签定合同起至07年春节前完工，雨天顺延；乙方应严格安全生产，确保施工安全，如出现交通工伤事故，甲方应协助处理解决，一切责任及经济费用由乙方自负等条款。原告精艺公司的法定代表人徐贵阳在该《合同书》上的甲方代表栏签名确认，被告王文良在该《合同书》上的乙方代表栏签名确认。2006年10月3日，以被告王文良作为甲方，以第三人赵拔洋作为乙方，被告王文良将位于德化县唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程转包给赵拔洋进行施工管理，双方订立一份《合同书》，该合同约定挖方为每立方米为人民币7.5元，运距至指定地点约1公里，其它条款与原告精艺公司与被告王文良签订的《合同书》约定的条款一致。被告王文良在该《合同书》上的甲方代表栏签名确认，第三人赵拔洋在该《合同书》上的乙方代表栏签名确认。工程施工过程中，被告王文良于2006年12月6日至2011年1月24日期间共向原告精艺公司预借工程款18次合计2120000元。2011年3月28日，第三人赵拔洋以王文良、精艺公司为被告向一审法院提起诉讼称：2006年9月1日，王文良向精艺公司承包唐寨山森林公园内水库上唐寨山宾馆的土方工程。2006年10月3日，王文良将该土方工程转包给赵拔洋施工。施工过程中，由于王文良和精艺公司的原因，致使土方工程量增加与工期延长。2010年完工时，工程的总土方量约为303320.5立方米（实际以鉴定为准），由于增加的土方量是合同约定的土方量的2倍，且工期拖延与费用的上涨。因此，赵拔洋要求超出合同约定范围的土方量以政府定额价进行结算（可委托鉴定），但王文良和精艺公司拒不与赵拔洋结算，也不支付工程款。请求：判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付工程款1439519元（暂按土方303320.8立方算，实际以鉴定结果为准）及其利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计付）；判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付拖欠期间的资金占用利息850526元；判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付误工费用340000元。2011年10月24日，赵拔洋在开庭前以庭外协商为由撤回起诉。一审法院于2011年10月25日作出（2011）德民初字第494号民事裁定书，裁定准予赵拔洋撤回起诉。一审法院认为：根据我国《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本案中，被告王文良没有依法取得从事建筑活动资质证书，而且本案存在转包建设工程情况，故被告与原告签订的《合同书》因违反法律法规强制性规定而归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，被告王文良未能提供签证文件证明挖土方工程量，但根据法院院委托泉州勘测设计院所作出的鉴定结论，可以确定被告王文良实际完成挖土方工程量应为136510.60方，应得工程款为136510.60方×11.5元/方＝1569871.9元。被告已向原告精艺公司预借工程款2120000元，原告精艺公司超付被告王文良工程款550128.1元。因此，原告精艺公司要求被告王文良退还多预借的挖土方工程款550128.1元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，判决：（一）被告王文良应在本判决生效后十五日内退还原告福建德化精艺陶瓷有限公司工程款人民币550128.1元。（二）驳回原告福建德化精艺陶瓷有限公司的其它诉讼请求。案件受理费9301元，由被告王文良负担。一审判决生效后，一审法院于2015年8月4日作出（2015）德民监字第1号民事裁定，决定再审本案。再审中，原审原告精艺公司称，第三人赵拔洋与被告王文良刚施工时是按2006年11月11日李某设计的图纸进行，后由于政府原因与村民的干扰，土方工程就陆续施工，最后导致停工，所以就未按图纸设计进行，二被告也未完成全部工程量，双方亦未验收结算。2011年10月期间，经三方同意，德化法院委托泉州勘测设计院对工程量进行测算时，被告王文良有参加勘测，第三人赵拔洋是否有参加，原告不清楚。本案的实际工程量是经法院委托泉州勘测设计院进行鉴定的，该份技术报告真实客观，应作为本案定案的依据。根据该份技术报告的鉴定结论，原告精艺公司已多支付工程款550128.1元，被告王文良应予返还。原审被告王文良辩称，原告的诉讼请求违背客观事实，且缺乏事实依据与法律依据，应予驳回。首先，本案的实际工程量是原告精艺公司派员验收计算的，2006年11月计算的工程量为197071立方米，2008年11月计算的工程量为252328.1立方米。按合同约定的价格，原告精艺公司尚欠被告王文良工程款781773.15元。其次，原告精艺公司提供的泉州勘测设计院的技术报告违背当事人的约定。根据《合同书》的约定，土方工程量的计算应以土方图纸测量为准，而不能以实地测量为准。该鉴定机构的鉴定主体、程序不合法。且在第三人赵拔洋要求全程参与鉴定过程的情况下，泉州勘测设计院也未邀请被告王文良及第三人赵拔洋参与鉴定时的实地勘测。该份技术报告不能作为定案的依据。第三人赵拔洋辩称：（一）因被告王文良、第三人赵拔洋均不具有施工资质，因此，双方分别签定的二份《合同书》属无效合同。（二）李某是原告精艺公司雇佣的现场技术负责人，该工程所有的技术数据、图纸等材料均在李某手中。《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》（工程量197071立方米）、《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》（工程量252358.1立方米）、《2011年3月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》（工程量303320.5立方米）均是李某所计算的，原告应对李某的行为承担责任。（三）第三人赵拔洋有要求全程参与鉴定过程，但泉州勘测设计院在实地勘测时，第三人赵拔洋并未参与。泉州勘测设计院出具的技术报告中也载明“由业主提供场地现有的控制点”与“范围线根据业主现场指定来计算土方量”。因此，该份技术报告的技术数据均由原告精艺公司指定，真实性不能认定。且泉州勘测设计院不具备司法鉴定资格，出具技术报告的工作人员也不具有司法鉴定资质，违反法律规定，该份技术报告应予撤销。一审法院再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。在本案再审过程中另查明：在(2011)德民初字第494号案件的审理中，因双方当事人对实际工程量存在差异。2011年5月28日，原告精艺公司自行委托银河测绘公司计算：填方量9342.6立方米，挖方量147538.1立方米。2011年6月8日，原告精艺公司、被告王文良、第三人赵拔洋在一审法院组织的证据交换过程中均同意由法院指定鉴定机构对工程量进行司法鉴定。2011年6月9日，一审法院委托中正测绘公司进行鉴定。2011年7月1日，原告精艺公司、第三人赵拔洋共同确定坐标点。经鉴定，计算报告为：填方量8683.5立方米，挖方量139303.8立方米。2011年7月25日，中正测绘公司以不具相关鉴定资格为由撤回计算报告。2011年8月10日，第三人赵拔洋对中正测绘公司的鉴定报告提出异议，并要求重新鉴定。同年9月2日，被告王文良同意由一审法院指定鉴定机构重新鉴定，9月13日，原告精艺公司同意由一审法院指定鉴定机构重新鉴定。2011年9月19日，第三人赵拔洋提出书面申请，要求重新鉴定时应通知三方当事人全程参与司法鉴定过程。2011年9月27日，一审法院指定泉州勘测设计院作为鉴定机构，并将卷宗移送泉州勘测设计院。2011年10月24日，泉州勘测设计院作出技术报告，鉴定意见为填方8901.89立方米、挖方量136510.6立方米。2011年10月24日，第三人赵拔洋以庭外协商解决纠纷为由向一审法院提出撤诉申请。2011年10月25日，一审法院作出（2011）德民初字第494号民事裁定书，裁定准予赵拔洋撤回起诉。2011年11月21日，原告精艺公司以泉州勘测设计院作出的技术报告为依据向一审法院起诉被告王文良，要求被告王文良返还多支付的工程款55.01281万元。一审法院以该技术报告为依据支持原告精艺公司的诉讼请求。后被告王文良上诉，在上诉期间撤回上诉。2012年7月4日，被告王文良向一审法院起诉第三人赵拔洋，请求退还工程款816170元{案号：（2012）德民初字第1486号}。第三人赵拔洋提出反诉，要求被告王文良赔偿停工损失288000元。嗣后，一审法院作出判决，判令第三人赵拔洋返还被告王文良816170元，被告王文良赔偿第三人赵拔洋停工损失62000元。后第三人赵拔洋上诉，泉州市中级人民法院于2015年5月23日发回重审。在再审过程中，原审被告王文良、第三人赵拔洋均称未参加泉州勘测设计院对讼争工程的勘测过程，鉴定机构出具的技术报告均参照原告精艺公司指定的控制点、范围线来进行勘测，对该份技术报告的真实性提出异议。一审法院到泉州勘测设计院调查核实，该公司只向法院提供司法鉴定委托书与移交资料清单，没有相关现场勘测的其它资料。现场勘测人员张荣德也无法证实被告王文良与第三人赵拔洋是否有参加现场勘测的事实。泉州勘测设计院出具的技术报告载明由业主提供现场控制点与范围线，在委托鉴定中无书面材料证实讼争三方共同参与确认的证据材料。一审法院在审理中对原告精艺公司、被告王文良、第三人赵拔洋进行释明是否重新鉴定，三方均表示因现场已破坏，无法再进行重新鉴定。证人李某出庭作证称，其与原告精艺公司的法人代表徐贵阳系朋友关系，帮助原告精艺公司出具2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书，该计算书只是初步方案，不能作为正式施工的依据。其本人也不清楚施工过程，也没有在鉴定勘测现场。本案涉及的其它计算书不是他出具的。一审法院再审认为：原审原告精艺公司与原审被告王文良、原审被告王文良与原审第三人赵拔洋签订的二份《合同书》违反法律规定，属于无效合同。泉州勘测设计院所出具的技术报告鉴定程序违法，客观真实性存在疑问，不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者预交鉴定费用或拒不提供相关材料的，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。原审原告精艺公司要求原审被告王文良返还多支付的工程款550128.1元及占用该款项的利息，根据谁主张、谁举证的原则，原审原告精艺公司是负有鉴定义务的当事人，在庭审中法院已进行释明，原审原告精艺公司也未提出重新鉴定的申请。因此，原审原告精艺公司应承担举证不能的法律后果。原审原告精艺公司的诉讼请求依据不足，应予驳回。据此，判决：驳回原告福建德化精艺陶瓷有限公司的诉讼请求。案件受理费9301元，由原审原告福建德化精艺陶瓷有限公司负担，限于判决生效后七日内向法院缴纳。本院二审经审理查明，双方当事人对原一审及一审再审查明的部分，除精艺公司认为现场勘测时，三方当事人均有在现场外，对其他查明的事实没有异议，对没异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人争议的焦点是：1、泉州勘测设计院出具的技术报告能否作为本案的定案依据；2、王文良是否有多预借工程款550128.1元。双方当事人对上诉争议焦点的意见与诉辩意见基本一致。（一）关于泉州勘测设计院出具的技术报告能否作为本案的定案依据的问题本院认为，泉州勘测设计院出具的技术报告虽然是精艺公司、王文良与赵拔洋在赵拔洋起诉王文良、精艺公司的（2011）德民初字第494号案件中由三方共同同意一审法院委托泉州勘测设计院对本案土方工程量完成情况进行鉴定而出具的报告，但并未经赵拔洋质证，且赵拔洋在同意一审法院委托鉴定的《申请书》中明确强调“……按三方确认的计算方法严格遵照技术规范进行计算，并通知三方全程参与司法鉴定过程……”，而再审中，王文良与赵拔洋均表示未参加泉州勘测设计院对本案工程的勘测过程，精艺公司亦未能提出有效证据予以反驳。经一审法院向泉州勘测设计院进行调查核实勘测情况，该设计院向法院提供的司法鉴定委托书与移交资料清单并无法证明王文良、赵拔洋有在现场，亦没有相关现场勘测的其它资料。现场勘测人员张荣德亦无法证实王文良与赵拔洋是否有参加现场勘测。泉州勘测设计院也未将现场勘验情况与结果制作笔录。因此，该技术报告的鉴定程序不合法。由于王文良、赵拔洋均未参与，而该技术报告是根据业主精艺公司单方提供场地现有控制点作为该场地的平面控制和起算高程，且该控制点亦未有证据证明有经过王文良、赵拔洋同意或事后予以追认，故该鉴定结论所依据的数据的真实性无法认定。综上，该技术报告不能作为本案的定案依据，一审再审的判决认定并无不当，应予维持。（二）关于王文良是否有多预借工程款550128.1元的问题本院认为，精艺公司主张王文良多预借工程款550128.1元，以泉州勘测设计院出具的技术报告作为证据提起诉讼，但该技术报告并无法采信，而且在一审再审及本院审理中，三方当事人均表示因现场已破坏，并无法根据现场进行重新鉴定。精艺公司在本院审理中提出可以根据原始图纸重新委托鉴定，但赵拔洋表示原始图纸均是精艺公司单方制作的，且实际施工当中的后期并没有按照图纸进行，精艺公司在一审再审中亦表示施工开始有按照图纸进行，后因政府原因、村民阻扰等原因导致工程陆陆续续施工，就没有按照图纸进行施工。因此，精艺公司提出根据原始图纸重新鉴定的主张，由于实际施工当中并没有完全按照原始图纸进行，且赵拔洋不予认可，故不予采纳。综上，根据谁主张、谁举证的原则，由于精艺公司并未能进一步提供有效证据证明王文良有多预借工程款，应承担举证不能的后果。一审再审判决并无不当，应予维持。综上，泉州勘测设计院出具的技术报告客观真实性存疑、鉴定程序违法，不予采纳。精艺公司主张王文良有多预借工程款，但并未能提供有效的证据予以证明，不予支持。一审再审判决并无不当，应予维持。精艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9301元，由福建德化精艺陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张国琴审 判 员  李玮玲代理审判员  肖森华二〇一六年十二月三十日书 记 员  黄原原附本案引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。