黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）大行终字第4号
上诉人（原审被告）：塔河县公安局，住所地塔河县塔河镇建设大街。
法定代表人：刘亚友，男，局长。
委托代理人：司世江，塔河县人民政府法制办主任。
委托代理人：李川，塔河县公安局法制科科长。
被上诉人（原审原告）：程颜彬，女，1950年12月30日生，汉族，塔河县国家税务局退休干部。
被上诉人（原审原告）：李杰，女，1973年11月8日生，汉族，山东省威海市立医院干部。
被上诉人（原审原告）：李英，男，1971年12月8日生，汉族，山东省威海市文登区国家税务局干部。
上诉人塔河县公安局因行政赔偿一案，不服阿木尔法院（2014）阿行初字第1号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人司世江、李川，被上诉人李杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年4月14日，李宝臣因涉嫌贪污罪被塔河县人民检察院刑事拘留，被羁押于塔河县公安局看守所，同年4月28日被逮捕，同年8月5日被取保候审，同年10月31日又被收监，1996年2月13日被释放。李宝臣在被第二次收监期间，多次要求去医院诊治。塔河县人民医院于1994年11月21日确诊李宝臣患乙型肝炎，须住院治疗。诊断书由看守所有关人员交给了塔河县人民检察院，同时请示李宝臣入院治疗事宜。塔河县人民检察院未予批准。在此期间，看守所给李宝臣服用了护肝片、胃冲剂等药品。1996年11月24日，塔河县人民检察院对李宝臣涉嫌贪污作出了撤销案件决定。1998年3月15日，李宝臣请求塔河县人民检察院进行国家赔偿。1999年5月31日，李宝臣在威海市立医院被确诊为肝癌，随后进行了肝癌切除手术。1999年10月10日，大兴安岭地区中级人民法院赔偿委员会委托司法部司法鉴定科学技术研究所对李宝臣患乙肝及致癌之间有无因果关系和肝癌手术后伤残等级评定问题进行鉴定。结论为“被审查人李宝臣1994年11月21日患乙型肝炎可能是其患肝癌的致病因素之一，但两者之间并非必然的因果关系。被审查人李宝臣因患肝癌肝脏切除约1／3，相当于职工工伤六级致残程度”。2000年5月15日，中院赔偿委员会决定塔河县人民检察院赔偿李宝臣人民币22310.75元。2000年11月28日，李宝臣向塔河县公安局提交行政赔偿申请。2001年1月5日，塔河县公安局作出了不受理赔偿申请通知书。李宝臣遂到塔河县人民法院提起行政赔偿诉讼，请求确认被告收押原告期间，侵犯原告健康权，拒不治病行为违法，要求赔偿原告直接损失14万元，精神损失10万元和伤残损失12万元，共计36万元。2010年7月6日，李宝臣因肝癌死亡。2014年7月，黑龙江省高级人民法院（2014）黑行再字第1-1号行政判决属未完全履行法定职责。由此对李宝臣患肝炎造成的损害应承担相应责任。因此案的行政赔偿部分被省高院发回阿木尔林区基层法院重审，原告程颜彬、李杰、李英向阿木尔法院申请参加诉讼并提出增加诉讼请求申请，包括医疗费268447.67元、特殊诊疗费42000.00、营养费9000.00元、护理费72000.00元、误工费90000.00元、差旅费93995.49元、律师咨询费10500.00元、伤残赔偿金523790.00元、精神损害抚慰金200000.00元，共计1309733.16元。
原审法院认为，依据《中华人民共和国看守所条例》第十条规定，“看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：（一）患有精神病或者急性传染病的；（二）患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外……”；第二十六条规定，“看守所应当配备必要的医疗器械和常用药品。人犯患病，应当给予及时治疗；需要到医院治疗的，当地医院应当负责治疗；病情严重的可以依法取保候审”。《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第五条规定，“看守所对人犯收押前，应当由医生对人犯进行健康检查，填写《人犯健康检查表》，凡具有《条例》第十条规定情形之一的，不予收押，由送押机关依法作其他处置。对于收押后发现不应当收押的，提请办案机关依法变更强制措施”；第三十一条规定，“对患病的人犯要及时治疗。人犯服药，看守干警要在场监视。发现人犯患有传染病要立即隔离治疗。病情严重的，可以住院治疗；如办案机关决定变更强制措施时，依照规定办理。人犯需要住院治疗的，须经看守所所长批准，并派看守干警值班看管，严防发生人犯脱逃、自杀等意外情况。”等规定可知，人犯收押前，应当进行健康检查。对患病的人犯要及时治疗，人犯需要住院治疗的，须经看守所所长批准。本案中塔河县公安局看守所在收押李宝臣时未对其进行健康检查，在执行看守李宝臣的任务期间，在李宝臣身患乙型肝炎，医院通知住院治疗的情况下，未能依法采取相应措施确保李宝臣及时治疗的事实存在，仅在看守所内给李宝臣服用了护肝片、胃冲剂等药品，其行为违反了《中华人民共和国看守所条例》第十条、第二十六条及《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第三十一条第三款的规定，属不完全履行法定职责行为。结合1999年10月10日中院赔偿委员会对李宝臣患乙肝及致癌之间有无因果关系和肝癌手术后伤残等级评定问题，委托司法部司法鉴定科学技术研究所于1999年12月7日作出的司鉴所（1999）活鉴字第520号书证审查意见书的司法鉴定结论。此司法鉴定结论虽然并未肯定也未否定李宝臣1994年11月21日患乙型肝炎可能是其患肝癌的致病因素之一，但被告塔河县公安局看守所在李宝臣第二次被羁押的近一年零三个半月（447天）的时间里，对李宝臣患乙型肝炎的不完全履行法定职责行为，在客观上，耽误了李宝臣对其所患乙型肝炎进行及时有效的治疗，因此应当认定被告塔河县公安局看守所对李宝臣患乙型肝炎的不完全履行法定职责行为与李宝臣因患肝癌并六级伤残的损害后果具有一定的因果关系。应当承担相应赔偿责任。在本案中，被告塔河县公安局看守所并不是对李宝臣实施拘留、逮捕等羁押措施的决定机关，只是存在在李宝臣身患乙型肝炎，医院通知住院治疗的情况下，未能依法采取相应措施确保李宝臣获得及时治疗的不完全履行法定职责行为。再结合李宝臣提供的医院治疗手续予以证实的李宝臣在被解除羁押后，在人身自由不受限制的三年零三个半月（1203天）的时间里，李宝臣未对其乙型肝炎病情进行过系统的检查和住院治疗的事实，李宝臣对其所患的乙型肝炎疏于治疗的事实在客观上进一步导致其乙型肝炎病情恶化成肝癌并使肝脏切除约1／3，相当于职工工伤六级致残程度。因此李宝臣也应承担相应的法律责任。因此认定被告塔河县公安局承担30%的法律责任。认定李宝臣承担70%的法律责任。故经过认真审查核实原告提供的医疗票据、差旅费等票据，对其中合法的和根据实际诉讼需要的票据予以认定，1关于原告请求的医疗费268447.67元，可以查明的有185199.4元。2、关于原告请求的特殊诊疗费42000.00元中，可以查明的有39499.02元。3、关于原告请求的营养费9000元，根据《国家赔偿法》第三十四条，并未规定营养费的赔偿项目。4、关于原告请求的护理费72000.00元，未举出李宝臣住院治疗需要护理的有效医嘱证明。5、关于原告请求的误工费90000.00，系护理人员的误工费，没有医嘱证明。6关于原告请求的差旅费93995.49元，均是其亲属陪同李宝臣看病、诉讼而发生的费用82187.49元和一审开庭李杰和代理人白朝亮两人的飞机票11808.00元，应按普通公务人员差旅费标准支持。可以查明的有51361.70元。7、关于原告请求的律师咨询费10500元、此项请求无法律依据。8、关于原告请求的残疾赔偿金，原告的此项请求是按照国家统计局公布的2013年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资52379.00×20年×50%（6级伤残系数）计算的，根据被告在本案中30%的责任比例，确定支持原告残疾赔偿金157137.00元。9.关于原告请求的精神损害抚慰金200000.00元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。本案中，塔河县公安局看守所对李宝臣的不完全履行法定职责行为不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定的情形之一，本案诉讼程序也不属于刑事赔偿案件。根据《中华人民共和国看守所条例》第五条的规定，“看守所以县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖”。因此看守所的行为就是所属公安机关的行为。本案中塔河县公安局看守所的对李宝臣所患乙型肝炎的不完全履行法定职责行为符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五款规定的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。根据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第二条、第三条、第四条、第七条的规定，根据塔河县公安局应承担的责任大小；塔河县公安局看守所在在李宝臣身患乙型肝炎，医院通知住院治疗的情况下，未能依法采取相应措施确保李宝臣及时治疗的违法、过错程度；根据原、被告所在地的平均生活水平等因素，可以支持原告精神损害抚慰金30000.00元。对于原告提出的其他诉讼请求，因无法律依据、无合法证据、无事实依据而不予支持。判决：一、被告塔河县公安局于本判决生效后10日内给付原告程颜彬、李杰、李英赔偿款共计269955.03元。二、驳回原告程颜彬、李杰、李英的其他诉讼请求。
上诉人上诉称，一、一审法院按行政赔偿程序进行判决属适用法律错误，本案应按刑事赔偿程序处理。理由是根据《国家赔偿法》第十五条和《看守所条例》规定，看守所是羁押刑事犯罪和涉嫌刑事犯罪人员的场所，是司法机关而非行政机关，不应按行政赔偿程序进行处理。二、一审判决认定塔河县看守所不完全履行法定职责是错误的，看守所前后共六次带李宝臣去医院治疗，没有住院治疗是因办案机关没有批准，看守所无权批准入院治疗。并且李宝臣的病情也不符合《罪犯保外就医执行办法》中的第二条第一款一项：身患严重疾病，短期内有死亡危险的，可准予保外就医的规定。三、一审判决认定李宝臣未入院治疗乙肝与其患肝癌之间存在因果关系没有事实根据。从司法部的鉴定意见书中可看出二者没有必然的因果关系，乙肝是否是导致肝癌的因素之一也不能肯定。四、李宝臣的诉讼请求不属于国家刑事赔偿的范围，《国家赔偿法》第十五条明确规定了刑事赔偿的范围，李宝臣的情况不符合该条款的规定。五、一审适用新的《国家赔偿法》判决承担精神抚慰金，属适用法律错误，本案发生在上世纪九十年代，现在进行重新审理此案，按照最高法院关于适用国家赔偿法若干问题的解释（一）第五条和第六条规定，应当适用修改前的国家赔偿法，故一审判决不应当支持精神抚慰金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律也错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用行政赔偿程序审理依据的是黑龙江省高级法院的生效判决，无可争议。公安机关执行的是国务院制定的《看守所条例》和公安部的《看守所条例实施办法》，属行政法规和部门规章，属政府的职能部门，当然是行政机关。被上诉人要求上诉人承担全部的赔偿责任并赔礼道歉
二审认定的事实与一审一致。
本院认为，黑龙江省高级人民法院（2014）黑行再字第1-1号行政判决已经确认塔河县公安局属未完全履行法定职责，对李宝臣病情恶化造成的损害应承担相应的赔偿责任。故本案只是如何赔偿的问题。
关于原审认定赔偿比例的问题
李宝臣在第二次被羁押的近一年零三个半月（447天）的时间里，公安机关未完全履行法定职责在客观上耽误了及时有效治疗。对此应当承担相应的赔偿责任。李宝臣在被解除羁押后的长达三年零三个半月（1203天）的时间里，李宝臣未对其所患乙型肝炎进行系统检查和住院治疗，对此李宝应负主要责任，故原审确定塔河县公安局承担30%的比例，李宝臣承担70%的责任。此认定实际上按照羁押天数和未被限制自由天数的比例确定，具有客观性。李宝臣在主观上也有疏于治疗的过错，这一认定是符合客观实际的。
关于原审判决认定医疗费、营养费、护理费等费用符合《国家赔偿法》第三十四条的规定。
《国家赔偿法》第三十四条：造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；
原审按此条款并结合原告诉讼请求和承担比例支持医疗费、特殊诊疗费、差旅费、残疾赔偿金合计239955.03符合该条款规定。
关于精神抚慰金的问题
原审依据修改后的《国家赔偿法》第三十五条规定，
有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金30000.0元。被告认为：此节不符合最高法院关于执行《国家赔偿法》的解释（一）第五条和第六条的规定。二审认为本案司法鉴定结论并未否定李宝臣患乙型肝炎与其病情恶化导致肝癌具有因果关系，给李宝臣及其家人身心造成极大伤害，原审适用修正后的国家赔偿法支持其精神抚慰金，显然对李宝臣及其亲属的身心起到一定的抚慰作用，适用修正后的国家赔偿法对保护被上诉人更为有利。可以适用修正后的赔偿法支持其精神抚慰金的诉请。
看守所归公安机关管辖，负责羁押人犯和执行刑罚的双重职能。在其羁押人犯期间，负有保护人犯的人身权和财产权等行政职责。故其在没有履行、不正确履行行政职责时，其承担的是行政赔偿责任，而非刑事赔偿责任。故本案应以行政赔偿程序处理，此点已为省法院判决所认同。根据《看守所条例实施办法》第五条规定，看守所人犯需要住院治疗的，由看守所所长批准。此条款没有规定需要经过办案机关的批准。上诉人援引《罪犯保外就医执行办法》第二条，认为李宝臣的疾病在短期内没有死亡的危险，不能保外就医。也不属于《罪犯保外就医疾病伤残范围》规定的30类保外就医的范围。罪犯在看守所羁押期间，存在上述30类重大疾病的情况下，当然要由办案机关做保外就医处理，但当人犯不具有上述重大疾病需要住院治疗的情况下，要由《看守所条例》来调整，属公安机关职责范围。
综上，上诉人所称看守所属司法机关，不存在未完全履行法定职责的行为，本案应按刑事赔偿程序处理，一审判决没有事实依据和法律依据，公安机关不应承担赔偿责任无理，不予支持。原审判决正确、应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李庆权
审判员 朱喜军
审判员 贾宝祥
二〇一五年二月二十七日
书记员 崔学丽