江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4250号
上诉人（原审被告）：左兴海。
委托诉讼代理人：贺洋，江苏石湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜军锋。
委托诉讼代理人：金明，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸣市路8号。
负责人：朱建南，经理。
被上诉人（原审被告）：昆山苏杭时代超市连锁有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇文昌南路东侧1号。
法定代表人：朱建东，总经理。
被上诉人（原审第三人）：潘步财。
上诉人左兴海因与被上诉人杜军锋、昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司、昆山苏杭时代超市连锁有限公司、潘步财侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴甪民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
左兴海的上诉请求：请求撤销原判，改判我方不承担赔偿责任。杜军锋庭审中提供的通话录音的对象是潘步财与我方，从内容上可以证明杜军锋是潘步财招的工人，与我方不存在雇佣关系。杜军锋在庭审中陈述其不认识我方，是潘步财喊他来的，跟着潘步财干了一年多了，工资也是由潘步财发放。本案事实是我方将包柱子的活分包给潘步财，潘步财招录杜军锋等人为其干活，其作为雇主应当就本案损失承担责任。另昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司明知我方无装潢资质，仍然将工程发包给我方，本身存在重大过错，原审法院仅判决其承担10%的赔偿责任过低。
杜军锋辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司、被告昆山苏杭时代超市连锁有限公司二审中未作答辩。
潘步财辩称：我们是从城北工地过来帮忙的，不是长期帮左兴海做工的。现场的工具和材料是左兴海的儿子带过来的。
杜军锋一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费32560.30元、误工费48000元、护理费10800元、营养费4500元、住院伙食补助费1050元、交通费168元、伤残赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计人民币173290.30元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2013年12月5日，杜军锋做装潢时摔伤，被送至张家港市第一人民医院治疗，至2013年12月21日出院，共计住院16天，支出医疗费23905.18元，出院诊断为左尺骨鹰嘴开放骨折。后，杜军锋于2014年12月11日又入该院治疗，行内固定取出术，2014年12月16日出院，共计住院5天，支出医疗费8068.84元。苏州同济司法鉴定所于2015年4月22日作出鉴定，杜军锋因外伤致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折遗留左肘关节功能障碍构成十级伤残，误工期为八个月，护理期为三个月，以一人护理为宜，营养期为三个月。杜军锋为此支付鉴定费用2520元。另，杜军锋还因治疗需要支出医疗费共计586.28元。
另查明，杜军锋自2006年7月来苏务工，在公安机关办理了居住信息登记。
昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司将其一楼包圆柱子项目包工包料给左兴海安装，双方于2014年3月19日结算，昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司支付价款8000元。
庭审时，杜军锋、左兴海及昆山苏杭时代超市连锁有限公司确认，当时所包柱子直径为70公分左右，高度约3米。
原审法院询问杜军锋是否要求第三人承担赔偿责任，其明确表示不要求第三人承担责任，无需追加其为被告。
上述事实，由杜军锋提供的病历本、出院记录、医疗费发票及清单、鉴定意见书及鉴定费发票，昆山苏杭时代超市连锁有限公司提供的付款申请、工程（验收）结算单，当事人陈述以及庭审笔录予以证实。
庭审中，杜军锋为证明其与左兴海之间存在雇佣关系及在昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司处包柱子时受伤的事实，提供如下证据：1.潘步财与左兴海的通话录音二份，其中一份的主要内容为：潘：“就是上次那个人，还有二次手术，我去找苏杭时代，人家的意思是活是包给你的，我们去找他没用”，左：“啊”，潘：“就是上次掉下来那个人”，左：“嗯”，潘：“就是上次去苏杭时代，人家二次手术还要好几万块钱，这个怎么办？”，左：“那个钱不是给你了吗？”，潘：“钱给我，我知道啊，现在还要好几万，我已经垫了2、3万了。现在我就是问这个事怎么解决，你肯定要承担责任的”，左：“那要么你告啊、你去告苏杭时代”，潘：“告苏杭时代，主要他们说这活是包给你的，与苏杭时代无关”，左：“上次我给你钱，问你可行，3000元你拿走了，现在又来找我”，潘：“不是，那个钱肯定要拿过来的，马上要动二次手术，你那个钱总共八千，现在他又要误工费，还要五六万，你说怎么办”，左：“这事我不管，要办的我已经给你办了”，潘：“不是你说不管就不管的，你当时包他的活有没有签合同”，左：“没有合同”，左：“小潘，我就能够体谅他的了，那时动手术，我叫你不要动，你过来，过来到人民医院、中医院这两个医院，过来肯定给你动手术”、“你最后说手术已经动了，用了自己的钱，我就没有办法了，打官司就打官司，我也没办法”。
另一份通话录音的主要内容为：潘：“上次我在法院讲过了，你给了八千块钱”，左：“我后来又给你三千，总共一万一”，潘：“对啊”，左：“这个钱你肯定得给我，回头法院判我多少钱，我跟苏杭时代拿出多少钱，这是两码事的”、“这个法官会判的，这个你的证明，我一天给他两百块钱”、“这样的，这个电话录音你也有，你得证明两百块钱一天，我找的人”，潘：“关键是你们现在为什么不承认，没这回事”，左：“谁不承认这回事”，潘：“你们不承认这回事，没这回事，没帮做柱子”，左：“你听我说，你这个单子一天给两百块钱，没这回事，我不会承认的，我跟律师说没这回事，你这证明不对”，潘：“我的证明怎么会不对”，左：“一天两百块钱，我没找人没开着两百块钱”，潘：“现在不是来跟你扯这个事情的，我这个人从来不会撒谎”。
2.潘步财的证人证言。第一次开庭，潘步财作为证人到庭陈述：其认识杜军锋，与其一起做过活，也认识左兴海，以前在昆山苏杭时代超市做活时认识的，当时左兴海做门头，其做内部装修，其不是左兴海的工人。其及老婆、杜军锋、王某、左兴海的儿子一起在苏杭时代甪直分公司包过柱子，这个活是左兴海接的，左兴海曾打电话给其，说甪直这边有柱子要喷成昆山苏杭时代超市城中店的柱子那种颜色，因为量少，其他厂家不肯做，因其与左兴海是老乡，左兴海叫其帮忙找厂家制作，其找到一老乡将包柱子用的钢板喷好，后就直接帮忙带到苏杭时代甪直分公司处，左兴海说顺便让其帮忙安装。因人手不够，后其打电话叫杜军锋过来，工钱由其去结算后再给杜军锋，其与杜军锋每人200元。后杜军锋受伤，其送杜军锋去了医院，其也打电话给左兴海。左兴海将苏杭时代结算给他的8000元给其，让其先垫作医药费，其也垫了一部分医疗费。上述通话录音是其录的音，原始载体在其手机中并当庭播放过。
3.王某的证人证言。其到庭陈述，其与杜军锋是工友，其与杜军锋是老乡潘步财叫去帮忙包苏杭时代甪直分公司进门口里边的柱子，活是左兴海接的，因为潘步财与左兴海认识，潘步财就叫其去帮忙，其没有与潘步财谈过工钱，但平时一起做事，工钱都是一天200元。当时其、杜军锋、潘步财以及潘步财的老婆、左兴海的儿子一起在包柱子。当时包柱子时，不锈钢板有点重，左兴海的儿子一个人弄不上去，杜军锋就上去帮忙托上去，后因梯子中间的拉绳断了，梯子塌下来了，杜军锋就摔下来了，被送至医院。当时大家都在上面做活，下面没有人扶梯子。柱子包完后，潘步财付了其工钱200元。
经质证，杜军锋对上述证人证言无异议。而左兴海、昆山苏杭时代超市连锁有限公司认为，上述录音能够证明杜军锋系潘步财雇佣，应作为本案被告参加诉讼，通话中没有提及左兴海对杜军锋有过任何承诺。潘步财与王某、杜军锋一起做活，关系较好，证人证言的证明效力较低。从潘步财与王某的陈述来看，杜军锋是跟潘步财干活的，是潘步财雇佣的。
关于杜军锋为谁所雇佣以及受伤的经过，在第一次庭审时，杜军锋陈述，其专门做装潢的，做了有十来年。在包柱子之前，其不认识左兴海，其经常和第三人、王某一起做事，其与第三人是老乡，做一天活工钱为200元。2013年12月5日，第三人带其和王某两人去昆山苏杭时代超市城北店做活。当天第三人打电话给其，说昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司营业厅门口有个柱子需要用不锈钢包起来，这个活是左兴海接的，因没做完，就叫其、王某、潘步财、左兴海的儿子去包柱子。在包柱子的时候，因为人字梯中间牵拉的绳子断裂，其就从上方摔下来了。后被送至甪直人民医院就诊，在医院拍了片子，骨头碎了，当时没有医生做手术，就直接转至张家港第一人民医院治疗动手术。之后，其打左兴海电话让其垫医药费，其说不知情。包柱子时，下面没有人扶梯子，没有防护措施。受伤后，第三人出于朋友关系，帮其垫过钱。当时没有说怎么结算包柱子的工钱，其只管做一天事赚一天钱，其包柱子拿过工钱，左兴海给潘步财，由潘步财再给其。
而左兴海陈述，其不认识杜军锋、王某，其认识潘步财，以前一起做过活，其没有在昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司承接过活，也没有在该公司的工地上做过活。其没有向杜军锋垫过钱。昆山苏杭时代超市连锁有限公司陈述，其甪直分公司没有发包过包柱子项目，其没有向杜军锋垫过钱，其对杜军锋受伤不知情。
第二次庭审时，昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司提供了上述原审法院查明的付款申请、工程（验收）结算单、付款凭据，并陈述，其公司确实将本案所涉的包柱子发包给左兴海，总价款为8000元，包工包料，款项已实际付清给左兴海，至于左兴海雇佣了哪些人，其公司不清楚。对此，左兴海对包柱子及收款的事实均予认可。
杜军锋陈述，包柱子活是左兴海承接的，当时左兴海与潘步财联系好将包柱子的钢板弄好送来，因当时左兴海的儿子、潘步财及其老婆三人不能完成包柱子的活，左兴海就问潘步财有没有人可以帮忙完成，正好当天潘步财带杜军锋、王某到昆山城北苏杭时代看项目，左兴海就让潘步财叫上杜军锋、王某过来，工钱按往常标准支付，后其就一起过来干活。其包柱子的时候没有带工具过来，工具（包括氩弧焊烧、人字梯）全是左兴海提供的。潘步财代其领过200元，其与王某拿得一样多。受伤后，收到潘步财给其23000元。
左兴海陈述，其与苏杭时代公司是包工包料，其与潘步财是分包关系，也是包工包料，潘步财带材料过来，包柱子也不需要资质，专用工具也是潘步财提供的，其与潘步财谈的总价为6000元，其与潘步财结算过，一共付了6000元，杜军锋与第三人是雇员与雇主关系。其向潘步财付过11000元，其中8000元是做活的钱，另外3000元是潘步财问其要的，说杜军锋受伤钱不够，其就付了3000元。
审理中，原审法院还询问了第三人，第三人陈述，事发当天，左兴海打电话给其，说苏杭时代超市昆山城北店有一个门头要包给人家做，问其有没有合适的人，其就帮他联系了杜军锋，杜军锋是专门做外墙门头的，后其打电话给杜军锋，后杜军锋、王某就从张家港来到城北店看现场，并与左兴海谈工钱，谈得时间有些晚，左兴海的儿子总是打电话催左兴海说包柱子的事情做不完，左兴海就说天已晚了，杜军锋、王某回张家港不方便，左兴海说叫杜军锋、王某一起包柱子，可以早点完工，到时杜军锋、王某可以与其一起开车回张家港，就让杜军锋、王某一起过去帮帮忙，其、杜军锋、王某就一起坐其开的面包车到甪直。因为其在事发当天上午就将包柱子用的钢板子拉过去，板子较重，就让其老婆帮忙搬，运到甪直后就顺便帮忙安装，因为考虑到城北店的活是他介绍做的，所以当时就没谈工钱。但在做之前，左兴海打电话给其，问现在做多少钱一天，其说每天200元。包完柱子，本来左兴海要给其工钱的，给点油费，但出了杜军锋这个事情，就没什么工钱，钱就给杜军锋了。因杜军锋与其一起做活受伤，杜军锋与左兴海不认识，如果找左兴海，左兴海不会搭理他，治疗需要医疗费，其就帮忙垫付了点医药费，后左兴海拿了11000元交给其转给杜军锋。
原审法院认为：本案当事人之间的主要争议焦点为杜军锋是否在昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司包柱子时受伤；原审被告是否应承担赔偿责任。
（一）关于杜军锋受伤的事实问题。
左兴海与昆山苏杭时代超市连锁有限公司双方确认，昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司处的包柱子项目由左兴海承接，承接方式为包工包料，说明两原审被告之间存在承揽合同的事实，原审法院据此认定左兴海与苏杭超市之间存在承揽合同关系。根据证人王某及第三人的陈述，杜军锋是在昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司处包柱子时摔伤；能够与杜军锋关于其在该处受伤的主张相互印证。左兴海与第三人之间通话录音中，可以得知第三人就杜军锋受伤事宜与左兴海进行沟通以及左兴海亦知道杜军锋受伤的事实。杜军锋的就诊病历资料亦能证实其在2013年12月5日受伤的相应情况，故原审法院据此认定杜军锋于2013年12月5日在昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司处包柱子受伤的事实。根据杜军锋及证人的陈述，杜军锋在包柱子时未采取防护措施，受伤的原因系所使用的梯子中间的拉绳断裂所致，原审法院予以认定。
（二）关于赔偿主体的问题。
左兴海认为其与第三人之间存在转包关系，杜军锋系第三人所雇佣，未提供证据证实，杜军锋、第三人及证人的陈述均不能印证其与第三人之间存在转包或分包关系。虽第三人认可曾收到左兴海11000元，但根据第三人与杜军锋的陈述，该11000元系用于杜军锋的医疗费；第三人与左兴海的通话录音亦可得知，左兴海并未提及第三人分包、该11000元系第三人转接工程的报酬以及要求第三人分担赔偿责任的意思表示，反之，其在通话中将上述款项用于支付杜军锋受伤费用的意思。左兴海在第一次庭时陈述其未承接本案包柱子项目、不认识杜军锋及王某，两人未参与包过柱子，未曾提及其将包柱子项目转包给第三人；但在第二次庭审时，其陈述承接过包柱子项目，但转包给第三人，说明其对本案主要事实的陈述明显存在前后矛盾，其有关转包的相应陈述的可信度较低，故左兴海上述抗辩意见难以采信，现有证据无法证实左兴海与第三人之间存在转包或分包关系，故左兴海主张第三人系杜军锋的雇主，无事实依据。王某、第三人以及杜军锋的陈述均能指向事发当天杜军锋、王某两人系第三人通知至左兴海承接的涉案现场包柱子，原审法院结合杜军锋受伤的场地、事发后左兴海与第三人的电话通话内容以及左兴海承揽包柱子项目等事实，认定杜军锋为左兴海提供劳务的事实具有高度可能性，左兴海作为接受劳务一方应对杜军锋受伤所受损失承担赔偿责任。杜军锋作为提供劳务一方，在施工过程中，明知无防护措施而施工，本身具有明显过错，应适当减少左兴海的赔偿责任。昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司将包柱子项目由左兴海承揽，左兴海无装璜资质，在无防护措施的情形下进行安装，其在承揽人选任上应存在一定过失，应承担相应赔偿责任。据此，原审法院酌定杜军锋自行承担25%的责任，左兴海承担65%的赔偿责任，昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司承担10%的赔偿责任。因昆山苏杭时代超市连锁有限公司系昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司的法人单位，应对分公司清偿不足部分承担清偿责任。
至于杜军锋的各项损失，其主张医疗费32560.30元、营养费4500元、住院伙食补助费1050元、护理费10800元、伤残赔偿金68692元、交通费168元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元均有证据证实，且符合本地赔偿标准，原审法院予以认定。关于误工费，杜军锋主张根据鉴定意见计算8个月按每天200元为48000元，原审被告不予认可。杜军锋主张以平均每天收入200元计算误工费，并无证据佐证，考虑其长期在城市务工，且受伤前有完全劳动能力，并有务工收入，故原审法院酌情根据2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元核定其误工费为22897.33元，以上各项损失合计为148187.63元。基于上述分析，左兴海应赔偿杜军锋96321.96元，昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司赔偿杜军锋14818.76元，其余部分由杜军锋自行负担。鉴于杜军锋与第三人均陈述左兴海已支付11000元，而左兴海对支付金额亦确认，故该款项应在本案中一并结算，左兴海还应赔偿杜军锋85321.96元。至于第三人陈述其亦垫付了杜军锋部分款项，由其与杜军锋另行结算，本案不作理涉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、左兴海于本判决生效之日起十日内赔偿杜军锋人民币85321.96元。
二、昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司于本判决生效之日起十日内赔偿杜军锋人民币14818.76元；清偿不足部分，由昆山苏杭时代超市连锁有限公司清偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取为人民币1266元，由杜军锋负担317元，由左兴海负担823元，由昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司负担126元。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：各方当事人之间法律关系的性质如何认定，及其民事责任如何划分？
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不充分的，则应当承担不利的诉讼后果。上诉人左兴海虽然主张其与潘步财之间是分包关系，但是未能提供合法、有效的证据证明，对其诉讼主张本院不予采信。根据当事人陈述及证人证言等证据，左兴海承接昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司包柱子工程后，为了赶工期让其老乡潘步财喊来杜军锋、王某等人帮其施工，并在施工过程中由于其提供人字梯拉绳断裂而导致杜军锋摔倒受伤，其作为劳动工具的所有人及接受劳务一方，对本案损害后果的发生存在过错，原审法院酌情判决其承担65%的赔偿责任符合法律规定。被上诉人昆山苏杭时代超市连锁有限公司甪直分公司在本案中存在选任过失，原审法院判决其承担10%的赔偿责任亦属适当。左兴海二审诉请因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1266元，由上诉人左兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年八月九日
书 记 员 沈华君