贵州省岑巩县人民法院民 事 判 决 书（2015）岑民商初字第8号原告：广州市酉星贸易有限公司，组织机构代码：30455612-0，住所地：广东省广州市黄埔区开发大道将军山路段广州黄埔工程机械园区8号西区编号为第B6栋25号商铺。（以下简称“酉星公司”）。法定代表人：张秋群，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁朝晖，广东经国律师事务所律师。被告：贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司，组织机构代码：05504259-0，住所地：岑巩县新兴大道172号。（以下简称“隆成公司”）。法定代表人：代正杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆治文，该公司职工。委托诉讼代理人：徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师。原告酉星公司与被告隆成公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月3日受理后，依法适用普通程序，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，原告酉星公司法定代表人张秋群及委托诉讼代理人袁朝晖，被告隆成公司委托诉讼代理人徐昌龙、罗宁到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院接受被告隆成公司对工程质量进行鉴定的申请，经委托鉴定机构作出司法鉴定意见后，于2017年3月30日第二次公开开庭进行了审理，原告酉星公司委托诉讼代理人袁朝晖，被告隆成公司委托诉讼代理人徐昌龙、陆治文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告酉星公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付拖欠原告的建设工程款2663565.09元及逾期付款违约金86907.65元（从2015年9月28日起计算至付清时止，暂时按千分之一计算至2015年11月1日），合计2720472.73元；2、依法对被告的建设工程拍卖优先受偿。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年11月4日，原告与被告签订了《幸福壹号工程承包合同》，约定原告负责施工幸福壹号一期1至6栋所涉及道路场地硬化及附属工程，以《预算清单》约定了单价。合同签订后，原告积极组织工人员施工，建设工程已由被告实际使用。2015年6月18日，原告递交了《幸福壹号项目施工验收报表》，被告于2015年7月22日签字确认了工程量，但在原告催收工程款时被告却以各种理由拒付。原告于2015年9月18日通过快递向被告送达了《关于幸福壹一期1—6栋所涉道路场地硬化工程项目款事宜的催收函》后，被告提出挡墙单价由363元/立方米降为280元/立方米，被告已无付款诚意。被告隆成公司辩称，一是根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷的解释，原告没有建筑施工资质，双方签订的合同无效；二是原告承包工程后，非法将工程转包给其他实际施工人，根据相关法律规定，应确认该合同无效，取得的非法利益应予以收缴。被告已支付直接给了原告244万余元，而原告不是工程的实际施工人，又未付农民工工资，造成2014年春节期间工人堵塞通道，在政府部门的组织下，被告又支付了实际施工人131万元；三是原告严重超期，约定施工期限100天，实际施工216天；四是mytag_2016-01-1909:38:09_EndMytag原告提出的优先权不符合实际，因mytag_2016-01-1909:38:25_EndMytag原告所施工的工程只是整个工程项目的一个小部份，且为附属工程，不能对整个工程享有权优先受偿；五是因工程质量经鉴定不合格，不应支付工程款。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的《幸福壹号工程承包合同》，拟证实原告实施的建设工程有合同约定，也包括第三项毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价为每立方363.00元。被告提出合同书共5页，对前4页没有异议，第5页只有原告盖章，没有被告盖章，不认可毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价。本院认为，经与原告提供的合同原件比对，合同中骑缝章完全吻合，且能与被告签字的《合同付款审批表》“备注”栏中的相关单价印证，对该证据本院予以采信。2、原告提供的现场签证，拟证实原告根据合同约定进行了施工，施工符合合同约定。被告提出该证据只能证明原告完成了工作量，但是并不能证实原告按合同约定完成了义务，也不能说明是原告亲自完成。本院认为，该证据可以证实原、被告和监理单位对施工情况进行了签字认可。3、原告提供的《幸福壹号工程项目竣工验收报表》，拟证实被告认可并确认原告施工的工程量。被告提出工程是竣工了，但没有验收，对工程量无异议并不能说明工程质量合格。本院认为，该证据可以证实施工工程量得到了双方认可。4、原告提供的催款函及回函，拟证实被告为了达到拖欠工程款的目的，故意提出无理的单价的问题，构成违约。被告提出该证据反映了被告对毛石护墙的价格和工程质量存在异议。本院认为，该组证据可以证实原、被告曾就工程款等进行过沟通。5、原告提供的现场照片，拟证实被告已使用了原告施工工程。被告提出该组照片未注明拍摄人、拍摄时间，缺乏证据的合法性，且不能因有人有车在道路上行驶，就证明工程合格。本院认为，根据原告对照片拍摄人、拍摄时间的说明，可以证实工程实施后的现状。666666、被告提供的《幸福壹号工程承包合同》，拟证实毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价是每立方280.00元，以及原告没有按约定完成，违约转包。原告提出对合同前4页没有异议，认为第5页是被告后面加上去的，另外，原告是贸易公司需要另行委托施工人施工，被告对此是知情的。本院认为，被告提供的该合同与原告提供的合同除第5页不同外，其余一致，因被告未能提供其他证据佐证证实毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价每立方为280.00元，而原告提供的合同有被告签字的《合同付款审批表》“备注”栏的相关单价印证。因此，对该证据本院不予以采信。7、被告提供的工程款支付凭证，拟证实被告向原告支付了工程款2440815.66元，向实际施工人杨胜军等人支付了131万元。原告对被告直接支付给原告的工程款金额没有异议，但对支付给杨胜军等人的款项，表示事前不知晓，事后不追认。本院认为，被告提供的该组证据，可以证实被告向原告支付了工程款2440815.66元的事实。8、被告提供的《消防通道架空板工程承包合同》、《幸福壹号工程承包合同》、《土石方工程承包合同》、《幸福壹号零星工程承包同》、《挡土墙工程承包合同》，拟证实原告将所承接的工程内容分5份合同全部转包给杨胜军等人，非法转包，已构成违约。原告提出对于原告所施工的用人与被告无关。本院认为，该组证据可以证实原告将所承接的工程内容分5份合同转给杨胜军等人施工的事实。9、被告提供的3张工作联系函，拟证实原告施工的工程未经验收，已经发生了很多质量问题，要求原告进行整改。原告提出工作联系函的时间是在2015年6月18日原告向被告提交验收报表后，mytag_2016-01-1911:30:11_EndMytag且被告占有使用了该工程，是被告使用后造成的，不是原告施工工程质量问题。本院认为，该组证据可以证实被告曾向原告去函联系反映过工程质量问题。10、被告提供的杨胜军、吴仕武提交的民事诉状，拟证实原告违约转包。原告提出案外人的诉讼与本案无关。本院认为，该证据可以证实杨胜军、吴仕武因工程款已起诉原告的事实。11、被告提供的《贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（贵正危鉴2016-18号）司法鉴定意见书》，拟证明原告砌筑的挡墙工程结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。原告提出双方在合同中没有约定质量标准，而鉴定意见主要是依据编号为GB50203-2011质量验收标准规范进行鉴定，鉴定依据中有部分内容不属强制性标准，认为挡墙应以砂浆强度和墙体整体抗压强度作为鉴定的标准，所以该司法鉴定意见不能作为认定原告施工挡墙工程不合格的理由。本院认为，该鉴定意见书系双方认可的有资质的鉴定机构作出，原告未能提供充分理由和事实否定鉴定意见，对该证据本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月4日，原告酉星公司与被告隆成公司签订了一份《幸福壹号工程承包合同》，约定原告负责施工被告开发的幸福壹号一期1至6栋道路场地硬化、挖运土石方、挡墙安砌、安装排水管等附属工程，明确了挖运土石方、毛石护墙等项目单价，其中毛石护墙每立方米363.00元，并约定按实际工程量结算。合同签订后，原告先后与杨胜军、吴仕武签订了《消防通道架空板工程承包合同》、《幸福壹号工程承包合同》、《土石方工程承包合同》、《幸福壹号零星工程承包同》、《挡土墙工程承包合同》，将所承接的工程转交给杨胜军等人施工。2015年6月8日，原告编制了《幸福壹号项目施工验收报表》，被告于2015年7月22日在该报表上签字确认了完成的工程量。按被告确认完成的工程量和双方约定的单价计算，工程总价款为5024380.75元，其中毛石护墙工程量为7829.96立方米，按每立方米363.00元的单价计算，工程价款为2842275.48元。2014年11月24日至2015年8月3日，被告直接向原告共支付了工程款2440815.66元。2015年9月18日，原告通过快递向被告送达了《关于幸福壹一期1—6栋所涉道路场地硬化工程项目款事宜的催收函》，要求支付工程款，被告回函提出毛石护墙单价为每立方米280.00元，双方出现争议。被告分别于2015年9月24日、11月27日以及2016年1月11日向原告发出工作联系函并附现场照片，提出工程质量问题，要求整改修复，双方沟通无果，原告遂向法院提起诉讼，亦未进行修复施工。2016年11月26日，经贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）进行鉴定，鉴定意见认为挡墙的砌筑石材满足规范要求，结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。本院认为，本案的焦点主要有：一是合同中的毛石护墙单价；二是毛石护墙工程质量；三是合同效力；四是应否支付工程款。一、关于合同中的毛石护墙单价问题。原、被告均提供了双方签订的《幸福壹号工程承包合同》，原告提供的合同毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价为每立方米363.00元，被告提供的合同毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价为每立方米280.00元，合同内容除第5页中毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价不同外，其余均一致。根据原告提供的合同与原件比对，不仅合同中骑缝章完全吻合，且能与被告提供的有被告签字认可的《合同付款审批表》“备注”栏中的档墙单价相印证。因此，本院认为，双方签订的《幸福壹号工程承包合同》中约定毛石护墙工程mytag_2016-01-1909:51:38_EndMytag单价应为每立方米363.00元。二、关于毛石护墙工程质量问题。根据当事人的申请，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）进行鉴定，鉴定意见认为挡墙的砌筑石材满足规范要求，结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。原告提出毛石护墙工程已向被告提出验收，被告怠于验收并已实际使用，且原、被告没有就挡墙的质量作出数据化可检测性的约定，所以原告施工中出现与设计和规范存在误差的情形，不是质量问题。因无客观的检测结果证实挡墙的砂浆强度及抗压强度不符合国家标准，根据建筑行业的惯例，未按施工规范施工是属于行政部门的行政监察职能，不能以此来鉴定原告的施工工程质量，而且鉴定意见所采用的依据标准中部分不属于强制性条款，因此应推定工程质量为合格，被告应按约定支付工程款。被告提出原告施工的工程属于附属工程，挡墙从开始修建就起到挡土护坡作用，不存在被告使用的问题；对于鉴定意见，认为鉴定符合相关法律规定，可以作为认定客观事实的依据，原告提出没有约定质量标准的理由不成立，因建设工程就必须执行国家强制性标准和相关规范要求，通过司法鉴定已经得出结论，工程不满足规范要求即为不合格工程。本院认为，根据挡墙工程的性质，挡墙修建就会发挥挡土护坡的作用，原告提出被告已经使用该工程的理由不能成立。本院依当事人申请，委托有资质的鉴定机构对挡墙工程质量进行了司法鉴定，原告提出的事实和理由又不足以否认司法鉴定意见的结论，应当认定挡墙质量不满足设计及规范要求。三、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。本案中，原告酉星公司营业执照登记的经营范围仅为批发业，并无从事建设工程施工的相关资质。原告提出在签订合同时，是原、被告相互了解主体资格和施工范围后才签订合同，该合同应当有效。本院认为，当事人不得以知晓或约定而否认法律强制性效力规定，因此，原告提出的理由不充分，本院不予采纳，原、被告签订的《幸福壹号工程承包合同》应属无效合同。四、关于是否应支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收以及修复后经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原、被告签订的《幸福壹号工程承包合同》因原告没有相应资质，合同无效。双方签订的《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）质量经鉴定不满足设计及规范要求，而原告未能提供证据证实该工程竣工验收或进行修复后验收合格，因此，原告要求支付挡墙工程款的诉讼请求，本院不予支持。依据双方确认完成的工程量和单价计算，工程总价款为5024380.75元，其中毛石护墙工程价款为2842275.48元，被告已直接向原告支付了工程款2440815.66元。因此，原告要求被告继续支付工程款的诉讼请求，缺乏相应依据，本院不予支持。综上所述，原告酉星公司要求被告隆成公司支付工程款及违约金，以及要求对被告建设工程拍卖优先受偿的诉讼请求，缺乏相应依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广州市酉星贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费28564.00元，申请费5000.00元，共计33564.00元，由原告广州市酉星贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  王树江审 判 员  孟庆莹人民陪审员  何晓琴二〇一七年四月六日书 记 员  梅 莹书 记 员  陈凯江