宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终150号
上诉人（原审被告）二十一冶建设有限公司。住所地：甘肃省兰州市。
法定代表人杨景明，系该公司董事长。
委托代理人岳正明，甘肃正天合律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人魏林磊，男，1979年3月7日出生汉族，大专文化，系该公司技术员。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）张林东，男，1966年1月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人高一楠，系宁夏一楠律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人二十一冶建设有限公司与被上诉人张林东建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第891号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人二十一冶建设有限公司的委托代理人岳正明、魏林磊，被上诉人张林东及其委托代理人高一楠，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告张林东与被告二十一冶建设有限公司分别于2007年9月28日、10月10日签订五处合同[2007]第13号、五处合同[2007]第14号两份施工合同书。五处合同[2007]第13号合同约定：甲方（指被告，以下同）将宁夏庆华煤化一期储焦料场砼工程分包给乙方（指原告，以下同），分包形式为包工包料，内容为料场砼浇筑，砼浇筑包括了场地平整、砼搅拌运输、浇捣、支模、压光、伸缩缝、切缝、养生等全部内容；合同总工期自2007年9月25日至2007年10月31日,分包结算单价约定砼浇筑220元/m³，乙方领用甲方的材料款从工程款中扣除，砂子40元/m³，石子43元/m³，水泥280元／T，水、电费由甲方承担；砼搅拌设备、运输车辆、工器具由乙方自行承担所发生的一切费用；完成工程实体按实际完成的施工任务单及图示工程量计算，钢筋由甲方提供，超定额含量部分所发生费用按市场价从乙方工程款中扣除；结算及付款方式约定，每月10日按月进度支付70％工程款，乙方实际发生费用超出甲方支付工程款部分由乙方自理；工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方、乙方检查验收合格，符合设计标准，工程款支付到90％。剩余部分在甲方承接的宁夏庆华煤化工程竣工结算完，并收到结算款后付到95％，剩余5％作为质量保证金从甲方与建设单位结算完之日算起，一年后一次性付清。五处合同[2007]第14号约定：甲方将宁夏庆华煤化储焦：835a、835b、835c、835h、煤焦制样室等工程分包给乙方；分包形式为包工包料；分包内容：835a(变更后2—7轴线支架基础)、835b、835c变更后的全部土建工程，835h的全部土建工程，制样间除钢筋工程外的全部土建工程;合同总工期：其中835a自2007年10月23日至2007年lO月30日，835b自2007年10月23日至2007年11月14日，835c自2007年10月23目至2007年10月28日，835h、煤焦制样室自2007年10月23日至11月18日，合同工期中已包含了必要的机械设备、电气线路的维修保养及其他不确定客观因素造成的临时停工时间，除不可抗力的特殊情况外，合同总工期不变;结算及付款方式约定：工程结算按《第五工程处分包结算管理细则》及《第五工程处劳务分包队伍管理章程》中有关规定程序进行，结算值按建设方最终审定的定额直接费中乙方实际完成工程进行结算；钢材、水泥、地材按建设方最终审定价订取材差，除此之外不再计取任何费用。人员及设备进出不计取费用。工程完工后，工程款(扣除甲供材后)支付到90％，建设方对工程验收合格后，工程款支付到95％，剩余5％保修金待保修期满，确认无质量返工造成返修费用后付清；对材料、设备管理约定：如因乙方材料、设备不到位，需从甲方领取材料、设备时必须首先到材料管理部门办理材料领用手续，并按甲方规定规格从当月进度款中扣除。2008年6月，原告将所承包的工程全部完工并交付，建设方于2010年8月对涉案工程进行了验收。依据建设方的结算及双方提交的证据，原告完成的工程结算价确定如下：储焦料场砼工程（13号合同）为759633.5元，835a2-7轴工程为236556.96元，835b工程为354723.88元，835c工程为183991.80元，835h工程为59836.52元，煤焦系统制样间工程为197178.88元，原告实际完成的工程的结算价总和为1791921.54元。原告在完成上述工程过程中从被告处领料量及机械使用费如下：钢材47.982吨，水泥1367.5吨，砂子2545.9m³，碎石4579.7m³，铅丝、小红砖、墙面砖、定位板、螺栓、多孔砖、焊管、槽钢、防冻剂、苯板、毛毡、脱模剂、柴油、竹胶板、方木等料款共计47571.45元，装载机使用费1200元。自合同签订施工至今，原告从被告处领款共计555000元。
一审法院认为，被告作为涉案工程的承包人，违法将部分工程分包给不具有建筑施工资质的原告张林东，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故本案中原、被告双方签订的两份《施工合同书》无效。但因涉案工程于2010年8月经建设方验收合格且涉案工程已经进行结算审计，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定及《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，现原告作为部分工程分包人和实际施工人，依据合同主张被告支付下剩工程款的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付其剩余工程款729756.6元的诉讼请求，原告实际完成全部工程的结算价总和为1791921.54元，原告从被告处领用材料费用及租用器械的费用为：钢材47.982吨，建设方与被告结算时每吨钢材计价4123元，故应扣除原告钢材款197829.79元(47.982吨×4123元/吨)；水泥1367.5吨，应扣除原告水泥款382900元（1367.5吨×280元/吨）；砂子2545.9m³，应扣除原告砂款101836元(2545.9m³×40元/m³）；碎石4579.7m³，应扣除原告碎石款196927.10元（4579.7m³×43元/m³）；铅丝、小红砖、墙面砖、定位板、螺栓、多孔砖、焊管、槽钢、防冻剂、苯板、毛毡、脱模剂、柴油、竹胶板、方木等料款47571.45元，装载机使用费1200元，上述材料费及装载机使用费共计928264.34元，依据双方包工包料的分包形式约定及由设备、运输车辆、工器具费用由原告承担的合同约定，扣除甲供材料原告工程款共计863657.20元（1791921.54元－928264.34元）。自合同签订施工至今，原告从被告处领款共计555000元。综上，被告尚欠原告工程款为308657.20元（863657.204元－555000元），故被告应向原告支付下剩工程款308657.20元。关于5%质保金,被告虽辩称其对涉案工程进行了维修并发生相关费用，但未向法庭提供相应证据予以证明，对其辩解不予采信。庭审中被告陈述建设方于2010年8月验收工程，双方在合同中虽未书面明确约定质保期具体截止时间，但建设方验收时间距今时间较长，应当认定质保期已满，预留质保金应当向原告支付。关于被告主张的应扣除水电费，被告未提供具体的证据予以证实，对被告主张的该部分扣款不予确认。关于原告主张要求被告支付其逾期付款利息的诉讼请求，原告在起诉时主张要求被告支付利息200000元，其虽在第二次庭审中当庭将利息变更为637611元，但庭后原告未对增加主张的利息部分预交诉讼费用，因此对其申请的变更金额不予认定，其主张的利息仍然以起诉时主张的200000元为准。庭审中原告陈述其于2008年6月完工并交付工程，被告虽辩称建设方于2010年8月验收，但对原告完工日期未予否定，根据双方13号合同中关于“工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方、乙方检查验收合格，符合设计标准，工程款支付到90％，剩余部分在甲方承接的宁夏庆华煤化工程竣工结算完，并收到结算款后付到95％，剩余5％作为质量保证金从甲方与建设单位结算完之日算起，一年后一次性付清”及14号合同中关于“工程完工后，工程款(扣除甲供材后)支付到90％，建设方对工程验收合格后，工程款支付到95％，剩余5％保修金待保修期满，确认无质量返工造成返修费用后付清”的约定，被告应当于原告完工后，即2008年7月按照约定支付原告扣除甲供材后工程款的90%，即777291.48元（863657.20元×90%），而截至2008年7月被告共支付原告410000元，故原告对剩余的未按时支付款项367291.48元（777291.48元－410000元）有权要求对方支付逾期付款违约金，双方在两份合同中均未明确约定被告逾期付款的责任，庭审中原告明确其主张的违约金为逾期付款利息并主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算至原告起诉之日，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故按照中国人民银行2008年7月发布的同期同类贷款利率7.83%计算逾期利息，自2008年7月1日计算至2015年5月11日，为2506天，逾期利息为197451.67元（367291.48元×7.83%÷365天×2506天）；其余工程款根据双方约定应于被告承接的建设方工程竣工结算完并被告收到结算款后，被告向原告支付工程款到95％，扣除应当于完工交付后支付的90%，自原告完工至建设方工程竣工结算，被告应向原告支付5%的工程款，即43182.86元（863657.20元×5%），在工程结算审查定案单中，建设方聘请的工程咨询中心中国建设银行股份有限公司宁夏分行的签章日期为2012年5月21日，而自2008年7月至2012年5月，被告支付原告工程款超过此期间应支付的5%，故该5%的工程款不再支付原告逾期利息。剩余5%系质保金,14号合同签订在13号合同之后，而双方在14号合同中未明确约定质保期截止时间，故对原告关于质保金主张的逾期付款利息不予支持。综上，被告应支付原告下剩工程款308657.20元，并支付逾期利息197451.67元，共计506108.87元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告二十一冶建设有限公司支付原告张林东下剩工程款308657.20元，并支付逾期利息197451.67元，共计506108.87元。案件受理费13097元，原告张林东负担4236元，被告二十一冶建设有限公司负担8861元。
宣判后，原审被告二十一冶建设有限公司不服原判提起上诉，请求撤销原审判决依法予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决对被上诉人租用上诉人周转料具所发生的租赁费30627元未予认定。根据双方合同约定，对于经王庆核实的上述周转料具租赁费用，应从应付工程款中予以扣除;二、原审判决对被上诉人租用上诉人架管所发生的849元租赁费及租赁上诉人钢模板所发生的17348元租赁费未予认定。原审审理过程中，被上诉人对上诉人提交的此部分证据的真实性无异议，也认可其使用了上述架管及钢模板，根据双方合同约定，应从应付工程款中予以扣除；三、原审判决错误将上诉人向建设方垫付的11645元水电费用计入被上诉人工程款；四、原审判决错误认定本案付款起始时间，并错误认定了本案逾期利息。
被上诉人张林东答辩认为上诉人的上诉理由不能成立。主要理由：一、上诉人提出的料具租赁费30627元，该票据没有被上诉人的签字确认，被上诉人本人不认可。双方签订的五处第14号合同当中对料具租赁费没有任何约定。当时的实际情况是随领随用随还，并非租用。五处第13号合同是料场砼浇筑地坪合同，该合同就不存在料具费的租赁和使用问题；二、关于架管849元租赁费及钢模版的租赁费17348元的答辩意见与第一项答辩意见一致，被上诉人本人也不认可；三、上诉人提出11645元水电费从工程款中扣除，不符合案件事实，被上诉人本人也不认可。14号合同对水电费的问题没有任何约定。五处13号合同第五条第一项明确约定，水电费由甲方即上诉人承担；四、被上诉人认为原审法院对本案工程款起始时间和逾期利息问题的认定是正确的。涉案工程于2008年6月完工并交付建设方使用，上诉人在一审庭审中也是认可的。
本案在二审庭审中，被上诉人张林东未提交证据。上诉人二十一冶建设有限公司为证明自己的主张成立，向法庭提交收据一份。
被上诉人张林东质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该收条是上诉人自行出具的，而非建设方庆华集团验收工程合格后出具的收条，涉案工程在2008年6月份就已经交付给建设方使用。
上诉人提交的证据系复印件，被上诉人对证据的真实性不认可，本院对证据不予认定。
一审法院查明的事实有相关证据予以印证，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，诉讼当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。本院针对上诉人二十一冶建设有限公司上诉的主要理由进行审查：一、周转料具租赁费30627元、架管租赁费849元、钢模板租赁费17348元是否应予扣除。当事人双方虽然在五处13号施工合同中约定“砼搅拌设备、运输车辆、工器具由乙方自备，并承担所发生的一切费用”、“领用的作业料具按市场租赁价计算，在工程款中扣除”，五处14号施工合同中约定“如因乙方材料、设备不到位，需从甲方领取的材料、设备时必须首先到材料管理部门办理材料领用手续，并按甲方规定规格从当月进度款中扣除”，但上诉人在一审中提交的租赁费明细计算单是由上诉人自己制作的，且均无被上诉人的签字确认，故一审法院对上诉人单方计算的周转料具租赁费30627元、架管租赁费849元、钢模板租赁费17348元均不予扣除，并无不当。二、水电费11645元是否应当扣除。当事人双方签订的五处14号施工合同中对水电费的承担问题没有做约定。五处13号施工合同第五条第一项中约定：“水、电费由甲方承担”，故上诉人的该项上诉理由不符合双方合同约定内容，上诉人也未提交其他证据证实，故本院不予支持。三、付款时间及逾期利息。一审法院对此已经进行了详尽的表述，本院经审查认为一审法院的认定符合法律规定，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上，上诉人二十一冶建设有限公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13097元，由上诉人二十一冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。