浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1153号
上诉人（原审被告、原审原告）：张义军。
委托代理人：吴杰武，宁波市云峰法律服务所法律工作者。
委托代理人：王星光，宁波市云峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审被告）：奉化市绿缔建设有限公司。住所地：奉化市江口街道江宁路*号。
法定代表人：单宏康，系该公司总经理。
委托代理人：王飞天，浙江甬友律师事务所律师。
上诉人张义军因劳动争议一案，不服奉化市人民法院于2015年10月10日作出的（2014）甬奉民一初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年12月30日，奉化市绿缔建设有限公司（以下简称绿缔公司）与张义军签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为2009年12月31日起至符合法定终止时间止，工资为每月2000元，工作岗位为宁海分公司交易员。合同还特别约定，实际用工起始时间与本合同约定起始时间不一致，以实际用工之日为本合同起始时间。合同签订后，张义军并未到绿缔公司总部上班，绿缔公司也从未向张义军支付过工资。2011年5月20日，绿缔公司出具承诺书一份，聘用张义军为绿缔公司宁海分公司业务经理，并可从宁海区城内绿缔公司所中标的每个工程及其它业务内享受15%的业务提成。2013年1月31日，张义军代表绿缔公司参加宁海县桃源北路机非隔离带绿化工程的招投标招并中标，结算造价为1772647元。2013年3月13日张义军未经绿缔公司授权以绿缔公司名义与俞耀华签订工程项目分承包合同，将该工程后转包给俞耀华施工，并收取一定比例的工程款作为提成。事后，绿缔公司将宁海县园林局汇入的绿化工程款分批支付给俞耀华，张义军也分别在2013年5月7日、2013年6月8日领取75000元和30042.16元，并在付款凭证上注明“付张义军桃源北路绿化工程款”。另查明，绿缔公司未为张义军缴纳社会保险，张义军在庭审时认可2014年3月19日解除了与绿缔公司的劳动关系。2014年3月31日，张义军向宁海县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.绿缔公司支付张义军拖欠工资102000元，2.支付张义军业务提成265897元，3.支付张义军拖欠工资补偿金91974元，4.支付张义军解除劳动关系经济补偿金9000元，5.为张义军补缴2010年1月至2014年3月的社会保险。2014年5月9日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳仲案字（2014）第211号仲裁裁决，裁决如下：1.绿缔公司向张义军支付工资70000元、拖欠工资经济补偿金17500元，合计87500元；2.绿缔公司为张义军补缴2011年5月至2014年3月期间的养老保险金和医疗保险金；3.驳回张义军其它申请请求。2014年5月30日，张义军以绿缔公司未缴纳社会保险为由，向绿缔公司邮寄解除劳动关系通知书。
绿缔公司、张义军均不服仲裁裁决，分别向奉化市人民法院和宁海县人民法院提起诉讼。宁海县人民法院于2014年6月6日将本案移送奉化市人民法院。
绿缔公司向原审法院提起诉讼称：绿缔公司、张义军之间不存在劳动关系。绿缔公司与张义军没有签订过劳动合同，该劳动合同是张义军用不正当手段获得，绿缔公司没有聘用过张义军。即使劳动合同是真实的，双方也没有发生过劳动关系，也未履行过劳动合同。张义军自签订合同日起没有到绿缔公司上班，绿缔公司没有支付过张义军工资和社保，张义军也未提出这方面的要求，这充分表明双方未发生过实际劳动关系。承诺书也系张义军非法获取，即使有效，也是一份将宁海分公司承包给张义军的承诺。双方实际关系是承包关系，是张义军和其叔叔承包了绿缔公司的宁海分公司，绿缔公司只收取2%的管理费。因此，张义军要求绿缔公司支付工资及社保无事实根据。现绿缔公司对于宁海县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决有异议，故起诉要求：1.判决张义军与绿缔公司之间不存在劳动关系，绿缔公司不须向张义军支付2011年5月到2014年3月的工资70000元、拖欠工资经济补偿金17500元。2.判决绿缔公司不须为张义军补缴缴费单位规定缴纳的2011年5月到2014年3月的养老保险金19978元、医疗保险金7711元。
张义军在原审中答辩称：绿缔公司一直称双方之间不存在劳动关系，但是没有相关证据证明双方是承包关系。双方于2009年12月30日签订了劳动合同，张义军受绿缔公司管理，张义军是受绿缔公司指派负责宁海招投标，为办事方便，将办事地点设置在宁海分公司内，从2009年12月30日起至2014年5月19日止双方之间确实存在劳动关系，这期间绿缔公司未给张义军支付工资、缴纳社会保险，也没有支付给张义军相应提成。
张义军向原审法院提起诉讼称：其与绿缔公司于2009年12月30日签订了劳动合同，故绿缔公司、张义军从签订劳动合同起建立劳动关系，绿缔公司拖欠工资数额、计算的补偿金及社保补缴的时间应从签订劳动合同起计算。绿缔公司、张义军约定了业务提成，绿缔公司应按承诺书以工程结算价来支付业务提成。现张义军对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求依法判令：1.绿缔公司支付拖欠工资102000元，2.绿缔公司支付业务提成265897元，3.绿缔公司支付拖欠工资补偿金91974元，4.绿缔公司支付解除劳动关系经济补偿金9000元，5.绿缔公司补缴2010年1月至2014年5月的社会保险。
绿缔公司在原审中答辩称：张义军的诉请不能成立，所依据的劳动合同和承诺书是以非法手段取得的，在仲裁中关于取得的陈述与实际情况不一致，因此请求不应该得到支持。劳动合同和承诺书里面的内容是相互矛盾的，因为本来是交易员，后来怎么会变成负责人，该合同本来就是承包合同，工程款应该是自负盈亏，与绿缔公司无关。如果是公司承包，总公司完全有能力自己做工程，而且押金也不可能打到张义军帐户，在长达5年时间里，张义军应该会向绿缔公司来拿工资等，总公司本来就只收取了2%的管理费，张义军本来就是承包。综上，张义军的诉讼请求不是事实，要求驳回。
原审法院审理认为：所谓劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护产生的法律关系。认定劳动关系是否存在，不但应审查双方是否签订书面劳动合同，更应审查双方是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理，不能以是否存在劳动合同为唯一标准。本案中，张义军虽然提供了书面劳动合同，但绿缔公司、张义军自签订劳动合同之日起，在长达5年左右的时间内，绿缔公司未向张义军支付过任何工资和缴纳社会保险，张义军也未向绿缔公司提出要求其支付工资和社会保险的请求，对此双方也未产生过争议。如果双方存在劳动关系的话，这种情形不符合常理。同时，张义军除了以宁海分公司业务经理名义承接业务外，并未向绿缔公司提供劳动，也未接受管理，并且张义军在承接业务成功后，可从绿缔公司获得相当比例的提成，这些并不符合劳动关系的实质要件。因双方发生的争议不属于劳动争议，故对张义军要求绿缔公司支付工资、经济补偿金、缴纳社会保险的诉讼请求，原审法院不予支持。至于张义军要求的业务提成，因双方间劳动关系不成立，故本案中亦不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认奉化市绿缔建设有限公司与张义军之间不存在劳动关系；二、奉化市绿缔建设有限公司无需支付张义军工资、经济补偿金及无需补缴养老保险金和医疗保险金；三、驳回张义军的诉讼请求。案件保全费870元，由张义军负担。
宣判后，原审被告、原审原告张义军不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人的劳动关系是清楚存在的。2009年12月，上诉人进入被上诉人单位从事交易员工作，负责并配合宁海区域招投标工作，并且被上诉人指派上诉人在宁海县交易中心登记的交易员，该行为所得利益均是被上诉人。2009年12月30日双方签订了劳动合同，该事实法院和双方当事人均没有否定，所以被上诉人原则是认定了上诉人为其单位员工，所以上诉人接受了被上诉人的工作而且也进行了实质性的工作。关于上诉人提出的业务提成也表明了双方劳动事实，上诉人受被上诉人指派进行了投标工作，而得中标后的工作均也是被上诉人接受，也不是宁海分公司所管理的。关于提成约定，法院查明结算以及双方的协议约定均是事实，双方当事人及证人也对此约定的事实相一致，关于提成是合情合理的。原审法院以上诉人未领取工资为由，否定劳动关系是错误的。劳动关系不是以没有领取工资为前提的，而是具体工作上诉人是被上诉人的交易员，这是铁定的；其次，工资有没有支付，上诉人是被动的，支付工资是被上诉人的行为；再次，本案的诉讼请求其中就是要求被上诉人支付工资。原审法院审理程序违法。本案审理程序超十三个月之久，法院未能按时作出判决，从中也没有关于扣减审限的条件，这是法院故意久拖不决。
被上诉人绿缔公司答辩称：双方之间不存在劳动关系，上诉人出示的只是一份为了招标中标而去宁海县城建局备案的格式合同，与劳动合同是不符的。在长达五年的时间内，上诉人没有到被上诉人处上班，被上诉人没有发放工资给上诉人，在这期间，上诉人从未主张过工资和养老保险等。双方之间是承包关系。上诉人将中标标书转让给俞耀华的行为及上诉人拿到工程总价30%的提成，而被上诉人只提取2%的管理费，上述均可以认定上诉人并不是被上诉人的员工。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人张义军与被上诉人绿缔公司是否存在劳动关系。首先，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。根据上诉人在一审及二审中陈述，上诉人进入被上诉人单位工作期间，从未进行考勤，且从2010年1月起入职被上诉人公司，至2014年3月止，时间跨度为4年多，在此期间，被上诉人未曾对上诉人进行管理，上诉人亦未领取过被上诉人发放的任何劳动报酬。上诉人认为其曾就自己的劳动报酬问题向被上诉人提出交涉，但该事实被上诉人不予认可，上诉人亦未能提交证据证实。而在将近4年多的时间，作为管理者未进行管理，作为劳动者未领取分文劳动报酬，该现象显然有违常理，更难以认定双方已发生实际用工关系。其次，上诉人与被上诉人之间确签订过劳动合同，但对双方之间是否存在劳动关系的审查，签订劳动合同是前提，而非必要条件。被上诉人陈述双方之间签订劳动合同主要是为了被上诉人在宁海开展公司的招标中标业务，该事实从上诉人代表被上诉人参加宁海县桃源北路机非隔离带绿化工程的招标并中标可以证实，且该工程完成后，上诉人支付被上诉人一定比例的提成款。为此，被上诉人答辩中认为双方签订劳动合同只是为了招标中标而去宁海县城建局备案的格式合同，与事实相符。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未能提交充分有效证据证实其与被上诉人之间存在劳动关系，其要求被上诉人支付拖欠工资102000元、业务提成265897元、支付拖欠工资补偿金91974元，支付解除劳动关系经济补偿金9000元、被上诉人为上诉人补缴2010年1月至2014年5月的社会保险的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。
原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年一月十四日
代书 记员 许玲儿