内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2407号
上诉人（原审原告）杜某，女，1972年9月29日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市。
委托代理人葛玉新，内蒙古乐民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古力王工艺美术有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区经济开发区红烨大街10号。
法定代表人王某，执行董事。
委托代理人丁春泽，内蒙古沛泽律师事务所律师。
上诉人杜某因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初78号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
杜某上诉请求：请求二审法院撤销红山区人民法院作出的（2017)内0402民初78号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实错误：1、上诉人在原审庭审中，对2015年的用工情况作出说明，即”2015年5月，内蒙古力王工艺美术有限公司负责人徐艳华经理通知我放假在家，等待上班通知，我自2015年6月至2015年12月31日，一直待业在家，等待内蒙古力王工艺美术有限公司通知上班”，对于该事实，被上诉人在答辩中也认可2015年6月至12月未到公司上班，根据杜某提交的中国工商银行股份有限公司赤峰红山支行出具的《借记卡账户历史明细单》及内蒙古力王工艺美术有限公司在昭乌达支行出具的《银行账户时余额对账单》中对2015年度被上诉人向上诉人支付工资明细，虽然被上诉人在2015年多次向上诉人支付工资，但是综合2015年工资发放情况，不难看出，被上诉人只向上诉人支付了5个月的工资，一审法院对于工资支付审查不严，认定被上诉人向上诉人支付了6月放假期间的工资，认定7月份工资已向上诉人支付，明显认定事实错误。2、原审人民法院仅根据上诉人的《职工养老保险手册》的缴费信息确认上诉人的劳动关系自2012年1月1日至2015年10月31日显然认定事实不清，劳动关系的认定应当以存在事实用工为准，而非用人单位给劳动者缴纳社会保险时间。且该举证责任在用人单位，如被上诉人不能证明2010年至2012年期间双方不存在劳动关系，那么被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、原审法院适用法律错误：上诉人与被上诉人实际是无固定期限劳动关系，因上诉人己在被上诉人处工作多年，多次签订了劳动合同，虽然2015年上诉人与被上诉人签订了一年期的劳动合同，但是该合同不能掩盖双方多次签订劳动合同，已经形成无固定期限劳动合同的事实。在此基础上，上诉人与被上诉人协商解除劳动合同，该行为符合《劳动合同法》第三十六条和第四十六条之规定，用人单位参照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同井于劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。综上所述，原审人民法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人具状至二审法院，请求人民法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩服判。
杜某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决确认杜某与内蒙古力王工艺美术有限公司自2010年4月起至2015年10月止存在劳动关系；2、请求判令内蒙古力王工艺美术有限公司向杜某支付2015年6月至2015年10月工资及生活费7080元；3、请求判令内蒙古力王工艺美术有限公司向杜某支付经济补偿金15600元。
一审法院认定事实：赤峰市红山区劳动和社会保障局为杜某核发了《职工养老保险手册》，写明工作单位为”内蒙古力王工艺美术有限公司”，手册资料显示杜某缴纳了2012年-2014年度的社会保险。该事实有杜某提供的上述手册及资料被认定为本案的有效证据，在案予以证明。此后的社会保险内蒙古力王工艺美术有限公司缴至2015年10月31日。该事实有杜某提供的赤峰市红山区社会保障服务中心出具的《证明》被认定为本案的有效依据，在案予以证明。2015年1月1日，杜某、内蒙古力王工艺美术有限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限一年，自2015年1月1日至2015年12月31日。杜某在打磨岗位工作，工作地点力王公司。没有试用期或试用期满月工资为1500元，每月支付工资的时间为5日。2015年6月份、8-10月份杜某未上班，对未上班的原因，杜某诉称系内蒙古力王工艺美术有限公司负责人徐艳华通知放假，内蒙古力王工艺美术有限公司辩称系杜某旷工。双方对各自的主张均未能举证证明。2015年10月31日，双方解除劳动合同，内蒙古力王工艺美术有限公司为杜某出具了《解除、终止劳动合同证明》，解除、终止劳动合同原因写明：”个人申请，要求办理与公司解除、终止劳动合同，自2015年10月31日后保费由个人缴纳，公司不承担任何费用，为此合同终止”。劳动者意见栏写明：”同意、杜某”，用人单位意见栏写明”同意”加盖了内蒙古力王工艺美术有限公司的公章。上述查明的事实有内蒙古力王工艺美术有限公司提供的双方签订的《劳动合同书》、《解除、终止劳动合同证明》被确认定为本案的有效证据，在案予以证明。双方解除劳动合同后，内蒙古力王工艺美术有限公司向赤峰市红山区人力资源和社会保障局提供的《解除或者终止劳动合同备案审核表》，备注填写了”合同到期不再续签”，上述查明的事实有依本案杜某申请，该院在社保部门依法调取的《解除或者终止劳动合同备案审核表》被认定为本案的有效证据，在案予以证明。另查明，内蒙古力王工艺美术有限公司提供的工资表体现2015年6月份、8-10月份无杜某的工资。上述查明的事实有内蒙古力王工艺美术有限公司提供的工资表被认定为本案的有效证据，在案予以佐证。又查明，杜某、内蒙古力王工艺美术有限公司解除劳动合同后，杜某向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出赤红劳人仲不字[2016]第14号《不予受理案件通知书》，认为：”经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理，主要理由如下：”此案已作出过撤诉处理”。杜某接到该通知后向该院提起诉讼，后撤回起诉。2016年11月30日，杜某再次向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认与内蒙古力王工艺美术有限公司自2010年4月至2015年10月存在劳动关系。本案内蒙古力王工艺美术有限公司支付2015年6月至2015年10月工资及生活费7080元，请求裁决本案内蒙古力王工艺美术有限公司支付经济补偿金15600元。该仲裁委就劳动关系确认申请部分以逾期未作出决定为由，通知本案杜某向该院提起诉讼。对另两项作出赤红劳人仲不字[2016]19号《不予受理案件通知书》，通知不再受理。本案杜某在法定时限内向该院提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。还查明，2015年内蒙古赤峰地区最低月工资标准为1540元。
一审法院认为：参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录......”的规定，杜某提供的《职工养老保险手册》及缴费资料足以认定杜某、内蒙古力王工艺美术有限公司双方自2012年1月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。2015年10月31日双方解除劳动合同，内蒙古力王工艺美术有限公司为杜某出具了《解除、终止劳动合同证明》，解除、终止劳动合同原因写明：”个人申请，要求办理与公司解除、终止劳动合同，自2015年10月31日后保费由个人缴纳，公司不承担任何费用，为此合同终止”。劳动者意见栏写明：”同意、杜某”，用人单位意见栏写明”同意”加盖了内蒙古力王工艺美术有限公司的公章。该证明体现杜某基于个人申请与内蒙古力王工艺美术有限公司解除了劳动合同，且本人签字予以认可。现杜某虽主张非本人真实意思表示，但未能提供证据予以证明。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”、第三十八条：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者利益的：（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”之规定，杜某在本案中从未主张是因内蒙古力王工艺美术有限公司存在上述法定情形而要求解除劳动合同的，而是主张其在解除、终止劳动合同证明书上的签字非本人真实意思表示，但又不能举证证明，因此该院认定双方解除劳动合同系杜某提出，也非基于上述三十八条的规定而做出单方解除劳动合同的意思表示。故杜某主张内蒙古力王工艺美术有限公司给付经济补偿金，该院依法不予支持。杜某主张内蒙古力王工艺美术有限公司向赤峰市红山区人力资源和社会保障局提供的《解除或者终止劳动合同备案审核表》，备注填写了”合同到期不再续签”，应系双方解除劳动合同的真正原因，内蒙古力王工艺美术有限公司辩称是为杜某领取到失业保险金而填写的。该内容与杜某、内蒙古力王工艺美术有限公司双方签订的劳动合同实际未到期相矛盾，足以证明其内容是虚假的，该院不予采信。本案中劳动者未实际工作期间，杜某主张系用人单位即内蒙古力王工艺美术有限公司通知因效益不好放假，内蒙古力王工艺美术有限公司主张系杜某无故旷工。内蒙古力王工艺美术有限公司作为用人单位，应履行对劳动者的管理职责，根据劳动者行为的具体情况及时作出相应的处理，主张劳动者旷工，应该履行及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚，用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均属于疏于管理，应承担相应的法律后果。该院据此认定杜某主张的经营困难放假成立。参照劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十二条：”非劳动者原因单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条：”非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费”的规定，结合内蒙古力王工艺美术有限公司提供的工资表体现内蒙古力王工艺美术有限公司已向杜某支付7月份放假期间的工资，应向杜某支付6月、8月至10月的生活费4928元（1540元×80%×4个月）。综上所述，判决如下：一、杜某与内蒙古力王工艺美术有限公司自2012年1月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系；二、内蒙古力王工艺美术有限公司于本判决生效后十日内给付杜某2015年6月、8-10月份生活费4928元；三、驳回杜某的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1、被上诉人内蒙古力王工艺美术有限公司是否向上诉人支付了全部工资。2、原审法院认定上诉人杜某与被上诉人内蒙古力王工艺美术有限公司劳动关系存续开始的时间是否正确。3、被上诉人内蒙古力王工艺美术有限公司是否应向上诉人杜某支付经济补偿金。围绕争议焦点，双方在二审中均无新证据提交。对于第一个争议焦点，原审法院对于上诉人未上班时间已经做出认定，并且参照劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十二条判决被上诉人给上诉人补发了生活费，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张原审法院对于工资支付计算错误并无相应证据支持。对于第二个争议焦点：参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录......”的规定，本案中上诉人在原审时提供了《职工养老保险手册》及《基本养老保险个人账户对账单》但依据这两份证据也只能认定杜某、内蒙古力王工艺美术有限公司双方自2012年1月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。上诉人认为在2012年1月1日前即存在劳动关系并无证据支持。关于第三个争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”、第三十八条：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者利益的：（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”之规定，杜某在本案中从未主张是因内蒙古力王工艺美术有限公司存在上述法定情形而要求解除劳动合同。本案中内蒙古力王工艺美术有限公司为杜某出具了《解除、终止劳动合同证明》，解除、终止劳动合同原因写明：”个人申请，要求办理与公司解除、终止劳动合同，自2015年10月31日后保费由个人缴纳，公司不承担任何费用，为此合同终止”。劳动者意见栏写明：”同意、杜某”，用人单位意见栏写明”同意”加盖了内蒙古力王工艺美术有限公司的公章。该证明体现杜某基于本人自愿不再续签劳动合同，且本人签字予以认可。现杜某虽在一、二审中均主张非本人真实意思表示，但未能提供证据予以证明。杜某是自愿辞职，属于用人单位需支付经济补偿金的法定除外情形。因此其上诉主张内蒙古力王工艺美术有限公司应给付其经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜某承担；邮寄费40元，由上诉人杜某承担20元、被上诉人内蒙古力王工艺美术有限公司承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一七年六月六日
书记员 尹适森