重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04140号
上诉人（原审被告）刘建宇，男，1968年7月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）呼巧连，女，1976年3月2日出生，汉族，职业不详。
委托代理人刘建宇（呼巧连之夫），男，1968年7月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）刘某某，男，2002年7月1日出生，汉族，学生。
法定代理人刘建宇（刘某某之父），男，1968年7月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处。
负责人任长中，总经理。
委托代理人刘建增，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人吕祺轩，重庆志同律师事务所律师。
上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某与被上诉人重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处（以下简称天穹物业宝嘉江枫美岸管理处）物业服务合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年3月28日作出（2014）沙法民初字第00536号民事判决。刘建宇、呼巧连、刘某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日对本案有关诉讼参与人进行了询问。上诉人刘建宇、被上诉人天穹物业宝嘉江枫美岸管理处的委托代理人吕祺轩到庭参加了询问。本案现已审理终结。
天穹物业宝嘉江枫美岸管理处在一审中诉称，2007年9月3日，重庆天穹物业管理有限责任公司（以下简称天穹公司）与重庆大学滨江园建设发展有限公司（以下简称滨江园建设公司）签订《前期物业服务合同》，约定：由天穹公司为重庆市沙坪坝区沙滨路宝嘉·江枫美岸商住小区提供前期物业服务，物业服务费按建筑面积1.10元／月·㎡，该价格以重庆市物价局审定价为准，物业服务费用按月交纳，业主应在每月前15日内履行交纳当月费用的义务。2010年4月29日，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处与刘建宇、呼巧连、刘某某签订《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》，约定天穹物业宝嘉江枫美岸管理处为刘建宇、呼巧连、刘某某所购买的位于重庆市沙坪坝区沙滨路XX号宝嘉·江枫美岸X栋X-
X号房屋及所在小区提供物业服务。上述合同签订后，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处按约向刘建宇、呼巧连、刘某某及所在小区提供了物业服务，但刘建宇、呼巧连、刘某某拒绝交纳物业服务费、公摊水电费等费用，经天穹物业宝嘉江枫美岸管理处多次催收，刘建宇、呼巧连、刘某某仍拒绝交纳，现诉至法院：1、请求判令刘建宇、呼巧连、刘某某向天穹物业宝嘉江枫美岸管理处支付2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费和公摊水电费5042.77元（（1.1元／月·㎡×121.89㎡＋公摊水电费10元／月）×35月）；2、请求判令刘建宇、呼巧连、刘某某向天穹物业宝嘉江枫美岸管理处支付逾期缴纳物业服务费的滞纳金，该滞纳金以刘建宇、呼巧连、刘某某拖欠的物业服务费为基数，从逾期之日起，按每日千分之三计算至实际支付时止。
刘建宇、呼巧连、刘某某在一审中辩称，1、刘建宇、呼巧连、刘某某未支付2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费及公摊水电费属实；2、由于天穹物业宝嘉江枫美岸管理处提供的物业服务存在瑕疵，如围绕住宅周边垃圾遍地，没有人清扫，业主自己清扫，而且幼儿园餐厅的大型油烟机影响刘建宇、呼巧连、刘某某家人身体健康，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处一直不整改，刘建宇、呼巧连、刘某某不同意支付2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费、公摊水电费、滞纳金。如果法院认为刘建宇、呼巧连、刘某某应当支付物业服务费及滞纳金，刘建宇、呼巧连、刘某某认为天穹物业宝嘉江枫美岸管理处主张的滞纳金过分高于造成的损失，请求法院依法调整。
一审法院经审理查明，重庆市沙坪坝区沙滨路XX号宝嘉·江枫美岸X栋X-X号房屋的建筑面积为121.89㎡，其所有权人系刘建宇、呼巧连、刘某某。
2007年9月3日，天穹公司（以下简称乙方）与滨江园建设公司（以下简称甲方）签订《前期物业服务合同》，约定：由乙方为重庆市沙坪坝区沙滨路宝嘉·江枫美岸商住小区提供前期物业服务，物业服务费按建筑面积1.10元／月·㎡，该价格以重庆市物价局审定价为准；共用的专项设备运行的能源消耗，应独立计量，具（据）实向业主分摊计收；业主应于接房手续办理之日起交纳物业服务费用或物业服务资金；甲方与业主或物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用或物业服务资金的，从其约定，物业使用人不按照约定交纳的，由甲方或业主负连带交纳责任并及时交完各项欠费。甲方与业主或物业使用人之间产生的缴费约定，甲方应当在约定之日将其已签字的约定文书印给乙方备案并按本合同约定交费日交清，物业服务费用或物业服务资金按月交纳，甲方、业主或物业使用人应在每月前15日内履行交纳当月费用的义务；甲方、业主或物业使用人违反本合同的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，每日按应交纳物业服务费累计的千分之三的标准向乙方交纳滞纳金。
签订上述合同后，天穹公司为了为宝嘉·江枫美岸商住小区提供物业服务而设立了不具有企业法人资格的分支机构即天穹物业宝嘉江枫美岸管理处，天穹公司授权天穹物业宝嘉江枫美岸管理处为宝嘉·江枫美岸商住小区提供物业服务并向业主收取（包括以诉讼方式）物业服务费。
2010年4月29日，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处（以下简称甲方）与刘建宇、呼巧连、刘某某（以下简称乙方）签订《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》，约定甲方为乙方所购买的位于重庆市沙坪坝区沙滨路XX号宝嘉·江枫美岸X栋X-
X号房屋及所在小区提供物业服务。住宅物业服务费的收取标准（不含电梯费）为：1.10元／月·㎡×建筑面积；物业服务费实行按月计收的方式，乙方每月10日至20日期间交纳该月的物业服务费；如乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起，按日加收欠交金额千分之五的滞纳金或停止服务，超过六个月不交纳，甲方可向人民法院起诉。合同还约定，接受有关部门或单位的委托甲方可提供水费、电费、燃（煤）气费、房租等代收代缴服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），收费标准执行政府规定。但合同未约定物业服务费价格以重庆市物价局审定价为准。
签订上述协议后，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处按约向刘建宇、呼巧连、刘某某及所在小区提供了物业服务，但刘建宇、呼巧连、刘某某未支付2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费4692.77元（（1.1元／月·㎡×121.89㎡）×35月）及公摊水电费，经天穹物业宝嘉江枫美岸管理处多次催收，刘建宇、呼巧连、刘某某仍拒绝交纳，现天穹物业宝嘉江枫美岸管理处诉至法院，要求判如所请。
另查明，宝嘉·江枫美岸小区的开发建设单位重庆大学滨江园建设发展有限公司于2008年1月更名为重庆宝海房地产开发有限公司。
天穹公司于2011年4月18日取得了物业服务企业资质等级为贰级的资质证书。
一审审理中，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处认为公摊水电费系天穹物业宝嘉江枫美岸管理处向刘建宇、呼巧连、刘某某收取后代刘建宇、呼巧连、刘某某向水电部门缴纳的费用，不属于物业服务费的范畴，申请撤回要求刘建宇、呼巧连、刘某某支付公摊水电费的请求。刘建宇、呼巧连、刘某某认为天穹物业宝嘉江枫美岸管理处提供的物业服务存在瑕疵，但天穹物业宝嘉江枫美岸管理处对刘建宇、呼巧连、刘某某举示的照片、视频资料等证据的真实性或证明目的均有异议。天穹物业宝嘉江枫美岸管理处举示的岗位值班记录表、管理处安全管理部来人来访登记表、工程服务部个人工作记录、安全巡逻签到表等证据则能够证明天穹物业宝嘉江枫美岸管理处已尽到了作为物业服务企业的义务。
一审法院认为，天穹公司与宝嘉·江枫美岸商住小区的开发建设单位滨江园建设公司签订的《前期物业服务合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。因此，前述《前期物业服务合同》对刘建宇、呼巧连、刘某某具有约束力，刘建宇、呼巧连、刘某某接受了物业服务，应当按照《前期物业服务合同》给付物业服务费及违约金。
天穹物业宝嘉江枫美岸管理处系天穹公司专门为刘建宇、呼巧连、刘某某所在的宝嘉·江枫美岸商住小区提供物业服务而设立的分支机构，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处提供物业服务即为天穹公司提供物业服务，由于天穹公司授权天穹物业宝嘉江枫美岸管理处以诉讼方式向刘建宇、呼巧连、刘某某追收物业服务费等费用，因此，刘建宇、呼巧连、刘某某应当向天穹物业宝嘉江枫美岸管理处支付物业服务费。
关于物业服务费的单价，天穹公司与滨江园建设公司签订的《前期物业服务合同》约定，住宅物业服务费按建筑面积1.10元／月·㎡，该价格以重庆市物价局审定价为准，但是，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处与刘建宇、呼巧连、刘某某签订的《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》仅仅约定住宅物业服务费的收取标准（不含电梯费）为1.10元／月·㎡，未约定该价格以重庆市物价局审定价为准，刘建宇、呼巧连、刘某某自愿变更约定，应予尊重。因此，刘建宇、呼巧连、刘某某应按1.10元／月·㎡的标准支付物业服务费。
综上，刘建宇、呼巧连、刘某某应当向天穹物业宝嘉江枫美岸管理处支付2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费为4692.77元（（1.1元／月·㎡×121.89㎡）×35月）。
关于刘建宇、呼巧连、刘某某交纳物业服务费时间的问题。
天穹公司与滨江园建设公司签订的《前期物业服务合同》约定，刘建宇、呼巧连、刘某某应在每月前15日内履行交纳当月费用的义务，而天穹物业宝嘉江枫美岸管理处与刘建宇、呼巧连、刘某某签订的《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》约定刘建宇、呼巧连、刘某某应在每月10日至20日期间交纳当月的物业服务费，因此，刘建宇、呼巧连、刘某某应在每月20日前交纳当月的物业服务费，未在每月20日前交纳当月的物业服务费即为迟延交纳物业服务费。
刘建宇、呼巧连、刘某某迟延交纳物业服务费，应当依照约定支付违约金。合同约定从逾期支付物业服务费之日起，刘建宇、呼巧连、刘某某按每日应交物业服务费的千分之三或者千分之五给付滞纳金即违约金，过分高于造成的损失，一审法院根据刘建宇、呼巧连、刘某某的抗辩，依法调整为人民银行同期贷款利率的130%。因此，刘建宇、呼巧连、刘某某逾期支付物业服务费，应当向天穹物业宝嘉江枫美岸管理处支付违约金，该违约金以每月拖欠的物业服务费为基数，从逾期支付之日开始，按人民银行同期贷款利率的130%计算至付清之日止。
天穹物业宝嘉江枫美岸管理处认为公摊水电费系天穹物业宝嘉江枫美岸管理处向刘建宇、呼巧连、刘某某收取后代刘建宇、呼巧连、刘某某向水电部门缴纳的费用，不属于物业服务费的范畴，据此，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处向一审法院申请撤回要求刘建宇、呼巧连、刘某某支付公摊水电费的请求。天穹物业宝嘉江枫美岸管理处自愿撤回此项诉讼请求，一审法院予以准许。
刘建宇、呼巧连、刘某某抗辩称，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处提供的物业服务存在瑕疵，其有权拒绝交纳物业服务费，但刘建宇、呼巧连、刘某某举示的照片、视频资料等证据不能证明其主张的事实，而天穹物业宝嘉江枫美岸管理处举示的岗位值班记录表、管理处安全管理部来人来访登记表、工程服务部个人工作记录、安全巡逻签到表等证据则能够证明天穹物业宝嘉江枫美岸管理处已尽到了作为物业服务企业的义务，因此，一审法院对刘建宇、呼巧连、刘某某的该项抗辩不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘建宇、呼巧连、刘某某在本判决发生法律效力后立即给付重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费4692.77元及逾期交纳物业服务费的违约金，该违约金以每月拖欠的物业服务费为基数，从逾期支付之日开始，按人民银行同期贷款利率的130%计算至付清时止。二、驳回重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处的其他诉讼请求。案件受理费122元（天穹物业宝嘉江枫美岸管理处已预交61元），由刘建宇、呼巧连、刘某某负担，此款限刘建宇、呼巧连、刘某某于本判决发生法律效力后立即给付重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处。
宣判后，刘建宇、呼巧连、刘某某不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第00536号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实及主要理由：1、上诉人2010年2月与被上诉人签订物业管理服务协议时，重庆天穹物业管理有限责任公司在协议中称自己是二级资质，但重庆天穹物业管理有限责任公司于2011年4月18日才取得二级资质证书，存在欺诈行为。同时，被上诉人不是法人，协议一方主体为重庆天穹物业管理有限责任公司，而盖章的却是被上诉人，章与主体不一致。因此，上诉人与被上诉人签订的协议应属无效，一审法院不能依据该无效协议认定上诉人与被上诉人之间有物业管理服务关系。2、按照《重庆市物业服务收费管理办法》渝价（2004）778号文件规定，上诉人所在小区的住宅物业收费标准应下浮30%，不能按照全额1.10元／月·㎡的标准收取。3、被上诉人没有按照协议约定全面履行自己的物业服务义务，服务质量不符合约定，上诉人为此举示了充分的证据予以证明。但一审法院却片面的依据被上诉人举示的几张出勤登记表及几页来访登记就以偏概全，偷换概念推定被上诉人履行了物业服务义务。依照合同法规定，上诉人不应当承担全额物业服务费及违约金。同时，被上诉人违约在先，上诉人为维护自己的合法权益拒绝交纳物业服务费在后，并非违约不交纳物业服务费，因此也无需承担违约责任并支付违约金。
被上诉人天穹物业宝嘉江枫美岸管理处辩称，被上诉人与上诉人签订的物业管理服务协议真实、合法、有效，并不存在欺诈，双方之间形成前期物业服务关系。被上诉人按照约定为上诉人所在小区提供了物业服务，上诉人亦应按照约定交纳物业服务费。经被上诉人多次催收，上诉人均拒绝交纳，其行为已构成违约，应当按约承担违约责任。因此，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，刘建宇、呼巧连、刘某某向本院举示了如下证据：1、从重庆价格信息网上打印的重庆市物价局关于确定北回归线等物业服务收费标准的通知，拟证明按照物价局的规定上诉人所在小区的物业服务收费标准应在1.10元／月·㎡的基础上下浮30%。2、照片打印件27张，拟证明上诉人窗外的平台垃圾遍地、下水管道堵塞，物业公司没有及时清扫、疏通，绝大部分时间由上诉人自行清扫，影响了上诉人正常生活。3、证人证言，拟证明物业公司没有清扫上诉人窗外平台上的垃圾，都是上诉人在自行清扫。天穹物业宝嘉江枫美岸管理处对证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对证据2、3的真实性和证明目的均有异议。
本院二审审理查明，上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某窗外系一平台，为小区幼儿园的屋顶。平台中间由铁制栅栏分割成两部分。到达该平台的方式一是从业主家中窗户翻过，一是穿过幼儿园从幼儿园后面的楼梯爬上。从上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某提供的照片可见，平台上除有散落的垃圾外，还有油质、污泥等形成的湿黑印记。而垃圾中的纸张有些已经粉烂粘连在地面上。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是物业服务协议的效力；二是物业服务费的收费标准；三是违约责任的承担。
（一）关于物业服务协议的效力问题。重庆天穹物业管理有限责任公司与宝嘉·江枫美岸商住小区的开发建设单位重庆大学滨江园建设发展有限公司签订《前期物业服务合同》后，为方便提供服务，成立不具有企业法人资格的分支机构即被上诉人天穹物业宝嘉江枫美岸管理处，并授权天穹物业宝嘉江枫美岸管理处为宝嘉·江枫美岸商住小区提供物业服务及向业主收取物业服务费。天穹物业宝嘉江枫美岸管理处也据此单独与刘建宇、呼巧连、刘某某签订了《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》，就服务内容、收费标准等进行了更为具体的约定。而重庆天穹物业管理有限责任公司在签订《前期物业服务合同》时是否取得物业服务企业二级资质证书，依照合同法的规定，并不当然影响该合同的效力。且在合同履行过程中，重庆天穹物业管理有限责任公司已经取得二级资质证书，也为宝嘉·江枫美岸商住小区实际提供了物业服务。同时，无论是重庆天穹物业管理有限责任公司与重庆大学滨江园建设发展有限公司签订的《前期物业服务合同》，还是刘建宇、呼巧连、刘某某与天穹物业宝嘉江枫美岸管理处签订的《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》，其内容均不违反合同法第五十二条的规定。故本案所涉的《前期物业服务合同》和《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》均属有效。
（二）关于物业服务费的收费标准问题。在重庆天穹物业管理有限责任公司与重庆大学滨江园建设发展有限公司签订的《前期物业服务合同》中虽对住宅物业收费约定以重庆市物价局审定价为准，但刘建宇、呼巧连、刘某某与天穹物业宝嘉江枫美岸管理处在签订《宝嘉·江枫美岸前期物业管理服务协议》时，仅约定物业服务费的收取标准（不含电梯费）为1.10元／月·㎡，并不包含以重庆市物价局审定价为准的内容，这一内容的变更不与《前期物业服务合同》相抵触，为协议双方当事人意思自治的表示，予以尊重，双方应按约定内容履行。故上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某应按1.10元／月·㎡的标准支付物业服务费。
（三）关于违约责任的承担问题。从上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某提供的照片，平台上确有垃圾存在，且有些垃圾、印记的状态非短时间形成，会给刘建宇、呼巧连、刘某某的正常生活带来一定困扰。而对于平台上的垃圾，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处亦有派人清扫，只是清扫的时间间隔有时偏长，这与刘建宇、呼巧连、刘某某庭审陈述和举示的证人证言内容相吻合。由此可见，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处不是没有履行物业服务，只是存在瑕疵，而该瑕疵并不足以成为上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某不交或少交物业服务费的理由。由于天穹物业宝嘉江枫美岸管理处的服务瑕疵，给上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某的生活带来不便和困扰，其迟延交付物业服务费事出有因，并非故意欠交，不宜判决其承担违约责任，支付违约金。当然，天穹物业宝嘉江枫美岸管理处作为物业服务企业，在物业服务过程中应当不断地提高和完善物业服务质量，听取业主意见，加强沟通协调，改进工作，为业主提供优质、良好的服务。该小区的业主应自觉按合同约定交付物业服务费，尊重物业服务企业的劳动，遇到问题及时反馈、沟通，妥善处理物业服务中存在的问题。
综上，上诉人刘建宇、呼巧连、刘某某的上诉理由部分成立，其部分上诉请求，本院予以支持。本案因出现新的证据而依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第00536号民事判决第二项；
（二）变更重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第00536号民事判决第一项为：刘建宇、呼巧连、刘某某在本判决发生法律效力后立即给付重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处2010年12月1日至2013年10月31日期间的物业服务费4692.77元；
（三）驳回重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处的其他诉讼请求。
一审案件受理费61元，由重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处负担30.5元，刘建宇、呼巧连、刘某某负担30.5元。二审案件受理费122元，由重庆天穹物业管理有限责任公司宝嘉江枫美岸管理处负担61元，刘建宇、呼巧连、刘某某负担61元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 吴长渝
代理审判员 李 娅
二〇一四年七月十七日
书 记 员 韩 微