上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）静刑初字第244号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人吴建平。
辩护人袁海渝、邹松生，上海市郑传本律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2014）208号起诉书指控被告人吴建平犯盗窃罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16、20日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人吴建平及其辩护人袁海渝、邹松生律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，被告人吴建平于2013年10月6日16时许，驾驶助动车尾随被害人朱某某驾驶的一辆牌号为沪N1XX**的白色“宝马”牌越野车至本市武定路、万春街路口，待被害人朱某某下车锁住车门离开后，趁来往路人不注意之际，采用击碎车窗的手法，将该车右侧后车门的车窗玻璃敲碎，窃得被害人朱某某放在该车后排座位上的黑色公文包一只，内有现金人民币（以下币种相同）11万余元，得仕卡、中石油加油卡、各类饭店消费卡等共计价值人民币10.4万余元，保时捷牌、LV牌、爱马仕牌包夹共计若干只、LV牌钥匙圈一个、生肖金牌一件、信用卡及联华OK卡、斯玛特卡、交通卡等若干张，身份证、驾驶证、社保卡等证件若干张等物。
为证明上述指控的事实，公诉人在法庭上讯问了被告人吴建平；出示了上海市公安局静安分局刑事科学技术研究所出具的现场勘验笔录及平面、方位示意图、现场照片，季悦餐饮管理（上海）有限公司、上海锅奉行餐饮管理有限公司出具的证明，上海市公安局静安分局依法收集的电话记录、情况说明，中国石化武夷路发卡分中心出具的加油卡查询表、中国石化加油IC卡台帐对账单，上海市公安局静安分局制作的扣押笔录和清单、抓获经过、赃物照片，被害人朱某某提供的得仕卡发卡清单、上海得仕企业服务有限公司（以下简称得仕公司）出具的情况说明、上海静安园林绿化发展有限公司（以下简称静安园林公司）出具的证明，工商银行出具的银行账户明细表、邮政储蓄银行出具的汇款单及帐户明细表等书证；播放了上海市公安局静安分局依法收集的案发现场和加油站的监控录像等视听资料；宣读了被害人朱某某的陈述和证人邓某某、吴某某、邹某某、刘某、张某某的证言。
检察机关据此认为，被告人吴建平以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，追究被告人吴建平的刑事责任。
被告人吴建平及其辩护人以被告人吴建平未实施盗窃为由，对检察机关指控的事实持异议，对公诉人在法庭上所出示、播放和宣读的证据的真实性无异议，但对关联性持异议。辩护人认为本案事实不清、证据不足，根据疑罪从无原则，依法应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项之规定，宣告被告人吴建平无罪。理由是：本案证据严重缺失，控方使用了大量的情况说明材料针对本案事实做出了书面的确认，但工作情况说明是对办案过程中程序性内容的记录，不属于证据八大类形式之一，因此对于非法定种类证据应当予以排除。控方所举证据大部分为间接证据，案发现场和加油站的监控录像亦不清晰，不能就此确定录像中的犯罪嫌疑人系吴建平，公诉人采用大量说明材料进行了书面的推演，证据不具备唯一性和排他性。另外，被害人称其失窃现金数额为10-12万元，而吴建平存、汇款的金额为11万元，两者不能精确一致。发票清单上所列得仕卡号段的位数与在被告人吴建平处查获的三张得仕卡卡号位数不一致，不能确定该三张卡片为被害人所有，即便系被害人失窃物品，也不能证明系被告人通过盗窃手段获得。
经审理查明，被告人吴建平于2013年10月6日16时许，驾驶助动车尾随被害人朱某某驾驶的牌号为沪N1XX**的白色“宝马”牌越野车至本市武定路、万春街路口，待被害人锁好车门离开后，趁路人不注意之际，将该车右侧后车窗玻璃击碎，窃得被害人朱某某放在该车后座上的黑色公文包一只，内有现金11万余元和面额1，000元的得仕卡三张等物。
同日19时30分许，被告人吴建平在本市大统路附近的工商银行，通过ATM机向邓某某名下的工商银行卡内存入9万元；次日，在本市天目路邮政储蓄银行，以刘某的名义向邹某某名下的邮政储蓄银行卡汇入2万元。
同月8日晚，被告人吴建平在本市石泉路、岚皋路的100酒店316客房内被公安人员抓获，公安人员从其随身物品中查获并扣押了涉案得仕卡三张，后又冻结了赃款11万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人朱某某于案发当天、2013年10月20日的陈述，“今天16时10分许，我驾驶一辆白色宝马X6汽车（牌号：沪N1XX**）停在武定路万春街路口马路上，我下车将车锁好离开去武定路菜场买菜，16时25分我回到停车处，发现我的车右侧后面玻璃已经被敲碎了，我放在汽车后排右侧座位上的一个黑色保时捷牌公文包被盗，内有现金10-12万和得仕卡等各类消费卡、证件等。”
2、上海市公安局静安分局刑事科学技术研究所于2013年10月7日出具的《现场勘验笔录》及平面示意图、方位示意图、现场照片7张，勘验时间：2013年10月6日16时50分至17时30分，现场地点：静安区武定路万春街路口，现场勘验情况：案发车辆为沪N1XX**的白色“宝马”牌越野车，车头朝向西，车尾朝向东，停放于武定路万春街路口的东北角，武定路北侧非机动车道上。该车车门呈关闭状，门锁呈开启状，车窗呈关闭状，右后车窗缺失，窗框上见碎玻璃，在该车后排座位靠近右后车门处见碎玻璃。现场勘验人员：叶甲、刘乙。
3、静安分局依法收集的加油站录像和案发现场录像，证实被害人于2013年10月6日16：02将白色宝马车停于武定路、万春街路口后离开，16：05：56开始，一男性犯罪嫌疑人骑助动车以及步行多次来往该车、停下并观察周边情况，16：11：52，犯罪嫌疑人以步行方式再次从宝马车右后侧方向出现在录像画面中，随即站在右侧后门处，动手击打右后车窗玻璃，并用右手伸进车内取出包状物体，同时宝马车右侧车灯亮起，4秒钟后，犯罪嫌疑人右手拎着包状物体紧贴着宝马车右侧向车后方向快速离开画面。而15：17：06，同样穿着及体态特征的男子进入本市中山北路近镇坪路一加油站给助动车加油，并于15：19：12离开。在加油过程中，可以看出该男子穿的深色上衣下摆处露出其内穿的衣服为格子图案。
4、静安分局制作的抓获经过，证实公安机关在调取案发前后现场及周边区域监控资料后，锁定犯罪嫌疑人系一男子，经技术侦查及守候伏击，于2013年10月8日晚在本市石泉路、岚皋路的100酒店316客房内被公安人员抓获。
5、上海市公安局制作的随身财物代保管清单、上海市公安局制作的扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于2013年10月9日将吴建平的随身物品诺基亚移动电话（参码为XXXXXXXXXX****X）作为其随身物品予以代保管，2014年3月19日予以扣押。
6、静安分局制作的扣押笔录、扣押清单、赃物照片，证实2013年10月9日，静安分局在100酒店316室抓获被告人吴建平，当场从其随身物品处检查出四张得仕卡（序列号开始XXXXXXXXXXXXXXXX，尾号分别为3938、3946、3920及XXXXXXXXXXXXXXXXXXX），依法将上述物品予以扣押。
7、被害人朱某某提供的得仕卡发卡清单、得仕公司出具的情况说明、静安园林公司出具的证明，证实被扣押的其中三张面值为1，000元的得仕卡（卡号末四位：3946、3938、3920）由被害人的工作单位静安园林公司购得，并作为公司福利发放给员工使用。
8、静安分局制作的扣押笔录、扣押清单，证实2013年10月9日，静安分局在100酒店316室抓获被告人吴建平，当场从其随身物品处检查出工商银行卡（卡号末四位3633）、邮政储蓄银行卡（卡号末四位3697），并依法将上述物品予以扣押。
9、静安分局依法收集的三源宾馆监控录像，证实被告人吴建平于2013年10月6日14：36：20，从三源宾馆六楼到一楼；于18：46：50回宾馆，手拿一深色袋子，从一楼到六楼。
10、静安分局制作的调取证据清单、呈请协助查询财产通知书，依法收集的工商银行监控录像、银行账户明细表以及被告人的供述，证实被告人吴建平使用中国工商银行卡（其户名为邓某某，末四位3633）于2013年10月6日19：33：30至19：46：27在本市大统路工商银行ATM机内分九次存入90，000元。
11、证人邓某某2013年10月11日的证言及2013年10月21日的辨认笔录，由静安分局民警郭甲、郑丙等依法制作，“吴建平是我连襟，是我妻子张丁的姐夫。2008年或2009年时，他向我借一张银行卡。当时正好有一张工商银行的卡，户名是我，我还未用过，卡里也没钱，我给他了。这张卡之后一直是他使用。”在公安机关事先准备好的10张不同男子免冠照片中，辨认人邓某某指出5号男子就是吴建平。
12、静安分局制作的调取证据清单、呈请协助查询财产通知书，依法收集的邮政储蓄银行监控录像、汇款单、银行账户明细表，证实10月7日，刘某现金汇款20，000元至邹某某名下的邮政储蓄银行卡（末四位：8333）。
13、被告人吴建平的辩解，“9月下旬的一天晚上9、10点，我在南昌市福州路上碰到以前认识的朋友‘阿水’，双方说好我来上海替他贩卖‘果子’，赚钱后一人一半。
2013年10月6日下午，我是去卖‘果子’了。下午三点多，我离开石泉路上的三泉宾馆，从岚皋路步行至中山北路处，约走了20至30分钟，随后我拦了一辆绿色的出租车到共和新路大场路，我在大场路建材市场下车，已经快到4：30时许，我花了近50元车费，随后我按照之前的约定赶到旁边的桥底下，又等了20多分钟，有一个男子过来问我是‘阿水’吗，我说我是‘阿水’的朋友，此人给了我一个灰色的布袋子说是‘阿水’让他交给我的，我拿到布袋，和这个人分手。我又拦了一辆绿色出租车往宾馆回去，我在车上接到‘阿东’的电话约到沪太路、近汶水路一个汽车站碰头，我下车换乘一辆出租车赶到那里，在约定的一个绿化带处等了10几分钟，‘阿东’与我见面后，我把布袋子给他，我看到里面有2包冰毒，2包红色的‘果子’，随后他给我9万元现金人民币，均是100元票面的人民币，9叠。每叠1万元，又给了我8张超市的消费卡，4张连号超市消费卡、4张得仕卡。他给我卡时说，这些卡里有3，000余元钱。消费卡我直接装入口袋内，9万元现金他给我时就装在黑色的布袋内。我交易好毒品坐出租车到大灵石公园下车，我又拦下出租车回到三泉宾馆，过了20多分钟坐出租车赶到大统路、近中兴路处一家工商银行ATM机存入9万元分9次至邓某某卡内。随后出租车回到宾馆附近吃晚饭，当天晚上11时，我去接我的女友刘某，之后吃了夜宵回到宾馆已经是7日凌晨4、5时许了。我身穿一件灰色格子衬衣、一条浅色休闲裤、一双绿色休闲鞋，晚上存钱时带了一顶黑色遮阳帽、帽子上印有超人图案。
2013年10月6日，我按照1个月前的约定，将安徽籍人‘阿东’给我的电话卡插入随身的金黄色AG-
TEL手机。我与‘阿东’交易完毒品后，‘阿东’把他给我用于交易毒品的电话卡拿去了。电话卡号码我记不住的。”
14、上海市公安局制作的随身财物代保管清单、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于2013年10月9日将吴建平的AG-
TEL移动电话（参码为XXXXXXXXXX****X）作为其随身物品予以保管，后于2014年3月19日予以扣押。经技术检测，该移动电话于2013年10月6日并未使用过其他号码卡。
15、证人吴某某2013年10月19日的证言，“吴建平是我堂弟，这个月初一天晚上，吴建平给我打电话，他说小刘之前借给我的两万块钱现在要还钱给我，让我给他银行账号。他在电话里让我把我老婆邹某某银行卡账号给他。小刘好像叫刘某，去年七八月份吴建平带小刘到台州来找我玩，我请他们在路桥饭店里吃过一次饭，在饭桌上他们向我借了两万块，我去邮政储蓄所取了两万块人民币给他们。”
16、证人邹某某2013年10月19日的证言，“吴建平是我老公的堂弟，江西崇仁老家人。这个月月初，我老公和我说，以前吴建平的朋友问他借过两万块，现在把钱打到储蓄银行卡（末四位：8333）里还回来了。之前借钱的事情我不知道。”
17、证人刘某的证言，“吴建平被刑拘后，在我与张某甲通电话时，我告诉张某甲，吴建平涉嫌盗窃被抓了，我与吴建平到邮政局汇过钱款了，我汇了1万元给我表弟，吴建平汇了2万元到台州，是吴建平填写的2张汇款单，用我的身份证汇款，但汇给谁我不清楚。张某甲告诉我台州吴建平的表哥叫吴某某，张某甲还让我在以后警察找我问汇款的事时，撒谎说吴建平的这2万元是向吴某某借的，现在还给吴某某。但是我被刑事拘留之后，还是对警察实事求是讲清楚的。我从来没有向吴建平以及吴建平的亲戚朋友借过任何钱，在认识吴建平之后也没有与他到台州去过。
10月9日从公安机关出去之后，我给吴建平的表弟打电话告诉他吴建平被抓了。之后吴建平的老婆就给我打电话问我到底是怎么回事，我就把和吴建平一起被抓到公安局的事情告诉了她。她问我吴建平这次到上海来之后做了些什么事情，我就把吴建平在上海和我一起做的事情都告诉了她，其中讲到10月7日我们一起去汇了两万元钱给了他表哥。当天晚上吴建平老婆又给我打电话，她告诉我说如果有警察再问我两万块钱的事情，就让我说这笔钱是我汇的，说以前我向吴建平的表哥借过两万块，现在是我把钱还给他，还告诉我吴建平的表哥叫吴某某，让我记住。我听了他老婆的话我就按照她说的办，我觉得这样可以对吴建平有好处。”
18、被告人吴建平供述，“给堂哥汇的2万元，是我5号晚上向我老丈人张某某拿的2万元。”
19、证人张某某2013年11月14日的证言，“今年10月1日之后，吴建平肯定没有来过上海我的居住地，更不要说给过我、我老婆、我女儿任何钱款或其他财物。我们也没有给过吴建平任何钱款或任何其他财物，我在你们公安局说的全部都是事实，我不可能隐瞒任何事实，我们不会要吴建平任何东西，也不会给吴建平任何东西，我说的话负法律责任的。”
上述证据均经本庭当庭查证属实，证据间已形成本院所认定事实的锁链，且来源合法，应作为本案定案的依据。
本院认为，被告人吴建平以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。检察机关指控被告人吴建平的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。
公安机关通过对被告人吴建平使用的诺基亚移动电话进行定位跟踪，确认其与被害人驾驶车辆相遇后，尾随被害人至案发现场。被告人吴建平在庭审中否认其到过案发现场，并称其诺基亚移动电话当时关机放在宾馆内。辩护人要求将公安机关跟踪定位过程予以质证，不质证该证据不能成为本案定案依据，在证据存在缺失的情况下，不能认定被告人吴建平实施了盗窃行为。本院认为，按照有关规定，电子技术侦查手段的质证具有一定的特殊性，只要公安机关出具了书面的情况说明，并且该说明与技侦过程完全一致，经法庭确认，就能够成为合法的证据。本案公安机关出具的书面说明与技侦过程完全一致，经本院审查，应作为本案定案的依据。因此，可以确认被告人吴建平当时出现在案发现场，其辩称未携带本人使用的、参码为XXXXXXXXXXXXXXX的诺基亚移动电话出现在案发现场，有悖于事实，本院不予采纳。
公安通过技侦手段将被告人锁定并抓获，主要线索就是被告人使用的参码为XXXXXXXXXXXXXXX的诺基亚移动电话，在庭审中辩护人提出，能够确定移动电话唯一性的标识应为“电子串号”，而公诉人所称的是“参码”，两者不具有同一性。本院在审理过程中向相关技术人员进行询问，答复为移动电话的“参码”和“电子串号”具有同一性，其意义如同公民的身份证号码。只不过前者为学名，后者为俗称。因此，辩护人就此节提出的辩护意见，有悖于事实，本院不予采纳。
被害人朱某某报案时称被窃现金10-12万元。辩护人认为被告人存、汇款共计11万元，与被害人失窃现金数额并不精确一致。本院认为，11万元在10-12万元的范围内，且被害人无法说出精确的被窃数额，但给出了合理的范围，这符合人的记忆和生活常识，可以认定被害人失窃现金数额为11万元。因此，辩护人就此节提出的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。同时，被告人吴建平辩称该11万元中，9万元系贩毒所得、2万元系向亲戚借款，无事实依据，本院不予采纳。
辩护人还认为，在被告人吴建平处查获的三张得仕卡的编号都是19位，分别为XXXXXXXXXXXXXXXX920、XXXXXXXXXXXXXXXX938、XXXXXXXXXXXXXXXX946，而被害人提供的发票清单上显示的号段范围为XXXXXXXXXXXXXXXX67—XXXXXXXXXXXXXXXXXX，为18位，故不能确定从被告人处查获的三张得仕卡系被害人所有。得仕公司出具的情况说明已经对该问题做出了解释，本院在休庭后电话（XXXXX****X）咨询得仕公司，答复为得仕卡卡号均为19位，前18位为卡片编号，最后一位为随机生成的校验数，故本案中三张得仕卡末位的0、8、6即为随机校验数。发票清单、得仕公司出具的情况说明、静安园林公司出具的证明足以证实该三张得仕卡系静安园林公司所购，发放给员工后，确为被害人朱某某所有。因此，辩护人就此节提出的辩护意见，有悖于事实，本院不予采纳。同时，被告人吴建平辩称三张得仕卡系其贩毒所得，无事实依据，本院不予采纳。
辩护人又提出，公安机关、静安园林公司、得仕公司等单位出具的情况说明和证明，均为办案过程中的一个记录，不符合刑事诉讼法规定的八种证据形式，属于非法定证据，应予排除，不能作为本案定案的依据。本院认为，无论是办案、相关单位出具的证明还是说明，只要是公安机关合法搜集、符合刑事诉讼法规定的证据的形式要件，就成为八种证据形式中的书证，如具有客观性、与案件事实的关联性，就应作为定案的依据。因此，辩护人就此节提出的辩护意见，有悖于法律，本院不予采纳。
检察机关认定被告人吴建平除盗窃了被害人11万余元和三张得仕卡之外，还有联华OK卡、各类消费卡、名牌包夹、钥匙圈、生肖金牌等物品价值10万余元。目前，这些物品均未起获，被告人吴建平又当庭否认盗窃，仅有被害人朱某某一人的陈述，系孤证，本院难以认定。因此，该价值10万余元的物品，根据证据规则和刑法谦抑原则，应在被告人吴建平犯罪数额中予以剔除。
据此，为保护公民合法财产不受侵犯，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴建平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月8日起至2018年10月7日止。罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、冻结的赃款人民币十一万元和扣押的三张得仕卡（编号分别为XXXXXXXXXXXXXXXX920、XXXXXXXXXXXXXXXX938、XXXXXXXXXXXXXXXX946），发还被害人朱某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 玮
代理审判员 王小璇
人民陪审员 王 克
二〇一四年五月二十日
书 记 员 谢文娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。