吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终115号
上诉人（原审原告）：王建军，男，汉族，1956年8月21日生，现住哈密市。
委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶文虎，男，汉族，1964年6月13日生，个体户，现住鄯善县。
委托诉讼代理人：王富友，乌鲁木齐金铭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：叶文龙，男，汉族，50岁，个体，现住贵州省六盘水市。
上诉人王建军、上诉人叶文虎与原审被告叶文龙合伙纠纷一案，因上诉人王建军、叶文虎均不服鄯善县人民法院（2016）新2122民初273号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建军及其委托诉讼代理人万义东，上诉人叶文虎及其委托诉讼代理人王富友到庭参加诉讼。原告被告叶文龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王建军上诉请求：依法维持一审判决第一项，叶文虎向王建军偿还借款本息69万元。事实和理由：1.2007年5月10日，双方当事人虽然签订了《协议书》，约定”哈密信用社及其他贷款都属王建军偿还，与叶氏兄弟无关”，但该协议书已被2010年5月19日的《协议书》取代。上述约定不能作为定案依据。2.当事人双方于2010年5月19日签订的《协议书》第一条明确载明”王建军贷款2007年余额1250000元”，对此叶文虎、叶文龙也认可合伙企业截止2007年尚欠上诉人1250000元借款，王建军收回哈密领先和伊吾的贷款861983元后，合伙企业欠王建军借款本金余额为388017元。王建军通过向金融机构和他借款并提供给合伙企业使用期间付出的利息已达90万元。合伙企业欠王建军本息合计1288017元，远远超过合伙企业转让余款69万元，按照合伙债务清偿原则，此69万元合伙企业转让款应优先清偿王建军的债务。故请求二审法院依法予以改判，责令叶文虎偿还借款本息69万元。
叶文虎辩称，本案双方当事人在2007年5月10日签订的《协议书》中约定哈密信用社及其他贷款由王建军偿还，与叶文虎无关。王建军陈述货款已全部收回，但是叶文虎不知道具体的数额到底是多少，既然双方有约定就应当按照约定履行，原审对王建军的此项诉讼请求没有支持，事实清楚，证据充分，王建军的上诉无理，应当驳回。
叶文龙未到庭亦未提交书面答辩意见。
叶文虎上诉请求：1.依法撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初273号民事判决，驳回王建军所有的诉讼请求；2.王建军承担本案所有费用。事实与理由：上诉人认为原审法院判决认定事实不清，判决依据不足，程序违法，是一份错误判决。第一、原判决对当事人之间合伙期间的盈利1125486.05元事实认定不清，这些盈利从何而来，现在这些盈利的款项又在谁的手中，如果有盈利会卖掉厂子吗?从原判决经审理查明”由于经营不善，2010年8月以80万元将石材厂出售，亏损由叶文虎、叶文龙、王建军按比例承担。”从此不难看出石材厂是亏损的，而判决盈利1125486．05元，并由叶文虎分配给王建军利润281371．5元自相矛盾，于法无据。第二、原判决依据不足。新福兴石材厂2003年至2007年的账是亏损的，从会计账薄上可以看出，有会计凭证佐证，而原判决依据的是新疆天山有限会计师事务所出具的《司法会计意见书》而该鉴定意见书的鉴定人林炯华没有通过2014年度年检，2015年度是不能执业的，故原审判决所依据的《司法会计意见书》是不合法的。且在原审中朱义对林炯华没年检的事实是认可的。第三、原审中朱义等人并没对《司法会计意见书》的合法性进行说明。周留娜在作《司法会计意见书》时还是个学生，当时在天山所实习，无资格作鉴定。第四、《司法会计意见书》认为”鄯善县新福新石材厂财务状况内控制度不全，入账的原始凭证大量为非规原始凭证，甚至无票据，影响经营账薄记录的真实性、完整性、合法性”，该认定于法无据且严重违背了全国人大常委会的有关规定。第五、原判决没有查明事实真相，所谓的利润谁在掌管?原审判决即没查，判决叶文虎一人分配给王建军没有法律依据。综上所述原审判决认定事实不清，判决依据不足，程序错误，为此请二审法院查明事实，公正裁决。
王建军辩称，本案涉及的借款及司法鉴定所核算的盈利期间是2007年4月30日之前的，不是双方全部合伙期间的盈利状况，是在叶文龙、叶文虎实际控制期间的利润。根据双方当事人2010年5月19日达成的《协议书》中第三条约定，此期间的盈利由叶文虎付款给王建军。王建军在此期间没有分配利润，均由叶文虎掌管合伙企业，因此一审的分配是正确的。关于司法会计的问题，原审中对鉴定机构及鉴定人员和文书中的文字瑕疵进行了整体说明，所以本案的鉴定程序是合法的，应当作为本案的定案依据。故一审中判决利润予以分配，于法有据，应当驳回叶文虎的诉求。
叶文龙未到庭亦未提交书面答辩意见。
王建军向一审法院起诉请求：1.原审被告叶文虎给付原审原告王建军2003年5月至2007年4月30日鄯善新福兴石材厂盈利1125486.05元×25%﹦281371.5元；2.原审被告应将石材厂转让款69万元（转让款80万元-
支付工人工资11万元）返还原审原告，以偿还原审原告替石材厂偿还银行及个人借贷款的利息。3、原审被告承担本案全部诉讼费用，包括评估费用。
一审法院认定事实：原被告三方于2003年6月合伙投资设立鄯善新福兴石材厂，原告王建军出资25%，叶文龙出资35%、叶文虎出资40%，登记负责人为叶文虎、叶文龙。石材厂经营至2007年5月10日原被告达成协议：”一、哈密领先和伊吾工程欠新福兴厂的债务由王建军去追，所得款项属王建军所有，包括税务都由王建军承担；二、注明，王建军、叶文龙、叶文虎投资入股亏损一笔勾销。新福兴厂按90万元转移给王建军，其中332200元整属王建军所有，王建军实际应支付567800元整给叶氏二兄弟。2007年5月底支付10万元给叶氏二兄弟。2007年年底再付25万元整，剩余217800元2008年6月付清。如违反协议追求法律责任；三、哈密信用社及其他贷款都属于王建军偿还，与叶氏二兄弟无关；四、今年以前所产生的债务（主要指外欠款）都由叶氏二兄弟承担；五、从今天（2007年5月10日）以后所产生的债权债务与叶氏兄弟无关，由王建军承担；六、法人代表从叶文龙、叶文龙转为王建军。厂名称的修改由王建军决定，不得使用新福兴石材厂这个名称；七、矿山所产生的债权债务与王建军无关，由叶文虎承担；八、2004年12月17日从哈密巴里坤转来的10万元给叶文虎，叶称此款已汇给王建军，但到目前汇款单据找不到，待查清。去年做伊吾工程时有两万元作为工资发给工人，但没做账也等待查清；九、此协议一式叁份，三方各执一份。”协议签订后，由王建军单独经营石材厂至2009年4月。期间，王建军按照该协议从库尔勒领先商贸有限公司收取债权558583.90元，从伊吾收取债权303400元（应收账款明细表）。后因双方并未完全履行该协议内容，王建军于2009年4月将石材厂交付被告。2010年3月13日，被告与吴达兵签订买卖协议，将新福兴石材厂厂房、机器设备等以800000元出售给吴达兵。2010年4月15日叶文虎当场以现金的方式对王建军所欠2007年和2008年两年工人工资以及材料款等近110000元进行了支付。2010年5月19日，原告与被告叶文虎签订新的协议书，协议内容为：”一、2003年6月由叶文虎、叶文龙、王建军投资成立新福兴石材厂，其中，叶文虎出资635000元，出资比例40%，实际出资1399001.44元，叶文龙出资556000元，出资35%，实际出资588200元，王建军出资397000元，出资25%，实际出资340000元。公司贷款90万元。王建军贷款2007年余额125万元。二、由于经营不善，2010年以80万元将石材厂出售，亏损由叶文虎、叶文龙、王建军按比例承担。三、经叶文虎、王建军协商新福兴石材厂2004年到2008年请会计清理账务，应收未付款或利息5月20日至25日，一次以会计清算为准。由叶文虎付给王建军”。2010年5月19日双方又签订补充协议一份，内容为：”2007年5月份到2009年4月20日由王建军经营新福兴石材厂，归还叶文龙、叶文虎、王建军。经双方同意，再无任何要求和其他事项”。此后由于双方对结算发生争议，原告诉至法院。本院在审理过程中，原告申请对石材厂2003年5月至2007年4月30日的盈亏进行司法会计审定，并支付司法鉴定费50000元。
上述事实由原被告当庭提交的2007年、2010年书面协议、证明、账册、司法会计鉴定意见书及原被告陈述等证据证明。
原判认为：原被告三人从2003年6月合伙建厂到2007年4月30日之间合伙经营新福兴石材厂，2007年5月到2009年4月由王建军单独经营新福兴石材厂，2009年4月23日王建军将石材厂经营权交叶文虎（其后石材厂未进行经营活动），并约定石材厂归叶氏二兄弟及王建军，2010年3月13日叶文虎将石材厂以800000元转让给第三人吴达兵，其后叶文虎用该转让款支付王建军单据经营期间欠付的工人工资等110000元，事实清楚，双方均予以认可。现原告要求被告返还2003年5月至2007年4月30日合伙期间的经营利润及贷（借）款本息合计971371.5元，经原告申请，本院同意原被告选定的新疆天山有限责任会计师事务所对石材厂2003年5月至2007年4月30日的盈亏进行司法会计审定，鉴定意见为：一、石材厂截至2007年4月30日止，利润总额为1688904.64元。二、石材厂截至2007年4月30日止，未分配利润为1125486.05元。原告对该鉴定意见没有异议，被告叶文虎经在网络上查询认为：1、鉴定人林炯华未通过新疆财政厅2014年度资格检查，认为该鉴定人无鉴定资格。鉴定意见第一页签名的注册会计师为莫新民、朱义，而《司法会计意见书》签名盖章的是朱义、林炯华。2、新疆天山有限责任会计师事务所2014年12月31日接受委托，应在规定的30天内完成，他们却用270天完成出具《司法会计意见书》，程序违法。3、新疆天山有限责任会计师事务所《司法鉴定许可证》有限期限为2015年5月31日止，而出具的《司法会计意见书》是2015年6月29日，该所不具有出具《司法会计意见书》的资格。4、《司法会计意见书》第五页第7项司法会计鉴定情况第（二）款鄯善县新福兴石材厂财务状况，是这样描述的”石材厂内控制度不全，入账的原始凭证大量为非规原始凭证，甚至无票，影响经营账簿记录的真实性、完整性、合法性”；该叙述证明所鉴定的检材不符合鉴定规定，受理鉴定违法。被告人叶文虎申请鉴定人出庭接受质询。经本院通知，2016年5月31日鉴定人朱义及鉴定辅助人周留娜到庭接受质询，称该司法鉴定依据的材料是经原被告双方认可的凭证、数据作为底稿，原被告双方不认可的，由该鉴定机构依照会计法、审计法的相关规定予以认定。该司法鉴定的出具是以工作底稿为依据，鉴定人确定报告和数字，是完全合法的司法鉴定。经在新疆维吾尔自治区财政厅官方网站查询，2015年新疆天山有限责任会计师事务所及鉴定人林炯华、朱义均在该年度司法鉴定机构及人员名册内。经本院书面询问，新疆天山有限责任会计师事务所书面回复关于该所出具的司法会计鉴定报告机打鉴定人为莫新民、朱义，签字盖章为朱义、林炯华问题，称，机打签名的文书为该所根据新疆注册会计师协会的要求所制作的报备表，报备表不是会计司法鉴定的法定程序，有或没有不影响报告的使用，鉴定意见报备是行业内部程序规定。该所出具的报告是按照规定由两名司法会计鉴定人朱义、林炯华，其他人员周健、徐小海、莫新民、李凤祥、魏敏娟、周留娜、张彦雄等人参加，组成鉴定小组，进行鉴定的。由于该鉴定意见系由具有注册会计师资格的人员负责司法鉴定，并经由其执业的专业会计师事务所出具，该鉴定意见书与报备表（机打签名）一名鉴定人签名不一致，属文书制作瑕疵，鉴定机构为此出具了书面说明，鉴定人朱义、鉴定辅助人周留娜到庭接受询问，在被告没有提交相反或者其他足以推翻该鉴定意见证据的情况下，本院采信该鉴定意见。原告与被告叶文虎双方2010年5月19日达成的协议，系双方真实意思表示，无法定无效事由，双方应依照约定分配盈亏，被告辩称原告出资不足，不应按照协议约定的25%分配，本院认为对于原告出资不足，被告可以要求原告补足出资，但仍应按照协议约定的25%给原告分配盈亏。综上，依据鉴定意见，石材厂截至2007年4月30日王建军单独经营石材厂前，未分配利润为1125486.05元，叶文虎应给原告分配盈利1125486.05元×25%﹦281371.5元。
至于原告王建军诉称贷款及利息，2007年5月10日协议明确约定，由王建军去追哈密领先和伊吾工程欠新福兴厂的债务，哈密信用社及其他贷款都属于王建军偿还，与叶氏二兄弟无关。王建军当庭认可领先和伊吾追回欠款共计861983.90元，并称领先和伊吾欠款已全部收回。（根据原告王建军提交的证据，领先从新福兴石材厂购货往来款共计896000元，王建军认可从伊吾收取工程款303400元。）因2007年三方协议已明确领先和伊吾的债务由王建军追，贷款由王建军偿还，现王建军要求二被告偿还贷款无事实和法律依据，对该诉讼请求，本院不予支持。2010年协议明确约定款项由叶文虎付款给王建军，该协议为合伙人内部约定，对内具有法律效力，故，叶文虎应承担利润款的给付义务，原告请求被告叶文龙承担法律责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、第五十七条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告叶文虎应自本判决书生效之日起十日内给付原告王建军应分配利润281371.5元。二、驳回原告王建军的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
另查明，2007年5月10日，三方对新福兴石材厂的债权、债务达成的《协议书》没有实际全部履行。关于王建军向合伙企业借款1250000元的事实，二审查明如下：1.2010年5月19日签订的《协议书》第一条载明”王建军贷款2007年余额1250000元”；2.2007年4月30日鄯善县新福兴石材厂资产负债表中载明”短期借款为1250000元”；3.2006年12月会计帐目表载明2004年4月至2016年12月王建军向合伙企业借款利息为249775元；3.王建军提供如下证据证明其向合伙企业借款125万元的事实。第一部分：王建军提供信用社进帐单二份，证明2004年3月1日、4月12日合伙企业向哈密信用社贷款共计30万元，王建军作为担保人，该借款由王建军负责偿还；第二部分：王建军提供借条七份及收条一份，证明：2004年1月至6月王建军向合伙企业借款60万元，其中1月10日王建军向王汉东借款10万元、1月18日王建军向王玉军借款10万元、1月28日王建军向王玉军借款10万元、3月12日王建军向胡长风借款10万元、4月1日王建军向王建华借款10万元、5月17日王建军向胡菊萍借款5万元、6月17日王建军向合伙企业借款5万元，以上王建军向第三人借款60万元均借给的合伙企业。第三部分：王建军提供2005年3月14日收据一份、4月6日收据两份、中国工商银行个人业务凭证一份、中国农业银行银行卡取款业务回单一份及合伙企业2004年4月至2006年12月短期借款表一份，证明王建军向合伙企业借款35万元，其中王建军从信用社贷款20万元借给合伙企业、合伙企业向王建军借款15万元。以上借款合计125万元。对上述证据叶文虎不认可。
本院认为，双方当事人在2006年6月至2010年3月合伙经营石材厂期间先后达成两份《协议书》及一份《补充协议》，其中2007年5月10日达成的《协议书》虽然对合伙期间的债权、债务已作出了明确的处理，但因该协议书未实际全部履行，本案应以2010年5月19日达成的《协议》及《补充协议》作为清算合伙企业债权债务的依据。但2010年协议明确约定款项由叶文虎付款给王建军，该协议为合伙人内部约定，对内具有法律效力，故，叶文虎应承担利润款、借款及利息的给付义务。
关于王建军主张叶文虎以出售鄯善县新福兴石材厂的剩余价款支付借款本息69万元的上诉请求是否应予支持的问题。根据本案双方当事人于2010年5月19日达成的《协议》中约定”王建军贷款2007年余额125万元”和王建军向法庭提供的鄯善县新福兴石材厂2007年4月30日资产负债表中载明石材厂短期借款金额为125万元的事实，本院确认王建军向鄯善县新福兴石材厂借款本金为125万元。另根据2004年4月至2006年12月会计帐目表载明2004年4月至2016年12月王建军向合伙企业借款利息为249775元，本院确认王建军向鄯善县新福兴石材厂借款利息为249775元。以上借款本金及利息为1499775元（125万元+249775元），核减王建军当庭认可领先和伊吾工程追回欠款共计861983.90元后，余款为637791.1元。因鄯善县新福兴石材厂销售给第三人后剩余款项69万元被叶文虎占有，该资产系合伙人共同财产，应首先支付鄯善县新福兴石材厂对外债务。故本院对王建军此项诉讼请求，依法支持637791.1元。该款由叶文虎向王建军予以支付。
关于叶文虎主张驳回王建军要求对合伙期间盈利分配的诉讼主张。因王建军与叶文虎双方于2010年5月19日达成的协议，系双方真实意思表示，无法定无效事由，双方应依照约定分配盈亏。一审法院委托鉴定部门出具的鉴定报告鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，叶文虎对鉴定报告不认可，且未出具有效证据予以证明其观点，应由其承担举证不能的后果。一审法院依据鉴定意见认定叶文虎应给王建军分配盈利1125486.05元×25%﹦281371.5元，事实清楚，证据充分。叶文虎对此上诉无理，本院不予支持。
原审被告叶文龙一、二审中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不举证、不质证的不利诉讼后果。
综上，原判认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2016）新2122民初273号民事判决第一项即”一、被告叶文虎应自本判决书生效之日起十日内给付原告王建军应分配利润281371.5元”；
二、撤销鄯善县人民法院（2016）新2122民初273号民事判决第一项即”二、驳回原告王建军的其他诉讼请求”；
三、叶文虎应自本判决书生效之日起十日内给付王建军借款及利息637791.1元；
四、驳回原审被告叶文虎的诉讼请求。
一审案件受理费13514元，由王建军负担675.7元，叶文虎负担12838.3元。鉴定费50000元，由叶文虎负担。二审案件受理费14071元，由王建军负担703.5元，叶文虎负担13367.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
审 判 员 赵 伟
代理审判员 庞玉平
二〇一七年八月三日
书 记 员 兰保荣