陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1673号
上诉人（原审被告）：杜平，男，1964年10月13日出生，汉族，住陕西省西安市，系无号牌白色长安小轿车驾驶员。
委托诉讼代理人：李青，陕西夏洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地榆林市高新区建业大道莱德大厦十楼。
负责人：候永利，公司经理。
委托诉讼代理人：程杰，陕西东源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张苗，女，1978年12月8日出生，汉族，住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：张生财，男，1965年11月13日出生，汉族，住榆林市靖边县。
委托诉讼代理人：张光宏，男，1962年1月7日出生，汉族，住榆林市榆阳区。
原审被告：刘奋金，男，1963年6月16日出生，汉族，居民，住横山区，系陕KFJX**小型客车驾驶员。
原审被告：榆林市长安腾飞汽贸有限公司，住所地陕西省榆林市横山区白界镇草海则村电厂路。
法定代表人不详。
上诉人杜平、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安财保榆林支公司）因与被上诉人张苗、原审被告刘奋金、榆林市长安腾飞汽贸有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2016）陕0823民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人杜平的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省横山区人民法院(2016）陕0823民初593号民事判决，并依法改判（赔偿金额应当去除与本案无关的伤残鉴定部分及以城市居民标准计算的部分）；二、无理诉讼部分应当由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中，由陕西中金司法鉴定所于2016年11月23日作出的第二次鉴定结论，被鉴定为五级伤残的鉴定结论与本案并无关联性。被上诉人于第二次鉴定之前，陕西驼城司法鉴定所作出的鉴定结论，据以认定伤残情况的材料为被上诉人在受伤之后住院病历及病案材料，在该住院病历中，虽然诊断出了膀胱破裂，但并未诊断出被上诉人因膀胱破裂导致尿失禁，也未进行相关的治疗。因第一次鉴定结论过高，上诉人提出了第二次鉴定申请，第二次鉴定所依据的材料不仅包含了被上诉人受伤之后住院的病案材料，还包括了被上诉人治疗完毕之后，又在另一家医疗机构进行诊治的病例及病案材料。陕西中金司法鉴定所的第二次鉴定结论中关于尿失禁的症状构成五级伤残，与交通事故之间不存在因果关系。2、原审法院认定被上诉人应当按照城市居民标准进行赔偿不符合客观事实。被上诉人提交的在城市居住及主要收入来源于城市的证明材料不真实。从被？上诉人提供的租房合同、劳动合同、工资表看，该组证据的表象似乎能够说明被上诉人在城镇连续居住一年以上且主要生活收入来源于城镇，从证据原件的？程度看，明显系近期形成的。且被上诉人在庭审之前，其书写的起诉状中陈述其身份为农民，住所地为横山区波罗镇二石磕村。不符合在城镇居住满一年以上，且主要生活收入来源于城镇的条件。上诉人请求对被上诉人以城镇标准赔偿的证据申请鉴定。恳请二审法院查明事实依法改判，维护上诉人的合法权益。
上诉人平安财保榆林支公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，对被上诉人的伤残进行重新鉴定，并依据重新鉴定的结论依法改判或发回重审，并准予重新鉴定。(争议金额195721元）。2、依法判决被上诉人承担一、二审的案件受理费。事实和理由：1、原审程序违法，侵犯了上诉人参与诉讼的权利，导致实体判决不公平，依法应当发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。本案一审法院通过邮寄的方式向上诉人送达了开庭通知、传票等，上诉人收到开庭通知及传票的时间与原审法院确定的开庭时间为同一天，因此上诉人没有参与一审庭审，没有实现质证、申请重新鉴定、调查取证等诉讼权利。2、应当对被上诉人的伤残级别进行重新鉴定。被上诉人的两次司法鉴定均是由有资质的鉴定机构出具的，同样真实有效，但两份鉴定结论截然不同，伤残级别差距过大，该鉴定结论直接影响赔偿数额的确定，依法应当由权威鉴定机构进行再次鉴定。3、被上诉人的户籍在农村，其在一审提供的证据不足以证明经常居住地在城镇，有稳定的生活来源，所以被上诉人的伤残级别确定后，伤残赔偿金、被扶养人生活费等均应当按照农村居民标准计算。
上诉人平安财保榆林支公司针对上诉人杜平上诉请求的答辩意见：认可上诉人杜平的上诉理由，无异议。
上诉人杜平针对上诉人平安财保榆林支公司上诉请求的答辩意见：赞成上诉人平安财保榆林支公司的上诉理由，不持异议。
被上诉人张苗答辩称：上诉人杜平开的车无号牌，答辩人支付其20元路费，上诉人杜平违反交通规则导致答辩人受伤，杜平没有理由上诉，其应该对事故负责。膀胱破裂是交通事故导致的，答辩人经济困难，第一次鉴定因为没有钱，鉴定不够细致，才没检查出来，赔偿数额不高，上诉人杜平不应该再对此有异议。上诉人平安财保榆林支公司的上诉请求和理由，不能成立。关于鉴定，是上诉人申请要求在西安进行鉴定的，是上诉人选择的。因为答辩人的孩子于2011年在九小上学，故答辩人也一直在城镇居住、打工。答辩人的奖金等没有计算，只计算了基本工资，且二次手术费没有计算，一审法院是按照最低标准计算的，是不公平的，答辩人有异议。
原审原告张苗向一审法院的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费等费用共计13万元；2、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费等费用共计522308.29元。
一审法院认定事实：2015年11月20日9时10分，被告杜平驾驶（其内乘坐原告张苗）的无号牌长安车沿工业大道由东向西行驶至工业大道与大石磕村交叉路口（南行车道），由北向南进入南行车道时，与刘奋金驾驶的由西向东行驶的陕KFJX**车相撞，致杜平、张苗受伤，两车受损的道路交通事故。原告随即被送往榆林市第一医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：急性弥漫性腹膜炎、失血性休克、腹部闭合性损伤、后腹膜血肿、膀胱破裂、下颌骨骨折、左侧肋骨骨折、双侧肺部挫伤并气胸、双侧耻骨下肢骨折、双侧髋臼骨骨折、左侧髂骨多发骨折、脑震荡，共住院32天，花医疗费56484.7元。2016年1月27日横山区公安局交通警察大队作出横公交认字（2015）第10132号道路交通事故认定书，认定被告杜平负此事故的主要责任，被告刘奋金负次要责任，原告张苗无责任,肇事发生后，被告杜平已垫付原告38000元。为此原告提起诉讼，请求依法判决支持其诉求。另查明，被告刘奋金驾驶的陕KFJX**小轿车在被告平安保险公司购买了交强险、商业险及不计免赔险，其中商业第三者责任险限额30万元。张苗自2012年至2015年12月在榆林市榆阳区航宇路租房居住至今，以打零工为其主要生活来源。张苗从2015年6月至肇事发生前在榆林市世纪精华大酒店从事服务员工作，月工资2000元。张苗的女儿张家乐2002年9月10日出生，儿子张文杰2007年9月12日出生。张苗因肇事形成的费用为：医疗费56484.7元、误工费4288元（64天×67元）、护理费4992元（32天×156元）、营养费640元（32天×20元）、住院伙食补助960元（32天×30元）、残疾赔偿金365246.6元{332892元(26420元×20年×63%)+被抚养人生活费32354.6元（张家乐9955.26元+张文杰22399.34元）}、鉴定费1200元、住宿费1500元、交通费427元。又查明，经陕西驼城司法鉴定所鉴定，张苗因肇事构成一个七级伤残、一个八级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残。后被告杜平以伤残等级过高，申请对张苗的伤残等级重新鉴定，本院予以准许。2016年11月23日，经陕西中金司法鉴定所鉴定，原告张苗膀胱破裂导致尿失禁，被评定为五级伤残；双侧耻骨下肢骨折、双侧髋臼骨折、左侧髂骨多发骨折致盆骨严重畸形愈合，被评定为九级伤残；左侧4-8肋骨骨折构成十级伤残。被告杜平驾驶的无号牌白色长安牌小轿车（车辆大架号LS5A2ABR7FH040566）系被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司出售，出售时间为2016年1月27日。
一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。被告杜平驾驶未登记注册的机动车在雾天气象条件上道路行驶时未确保安全，且在进入道路时未让道路内正常行进的车辆优先通行是造成此事故的主要原因，应负此事故的主要责任；被告刘奋金驾车在雾天气象条件下未确保安全车速是导致此事故的次要原因，应负事故的次要责任。横山区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分明确，适用法律正确，本院予以采信。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”因被告刘奋金驾驶的陕KFJX**小轿车在被告平安保险公司购买了交强险、商业险及不计免赔险，其中商业第三者责任险限额30万元，故原告张苗的损失应先由被告平安保险公司在交强险限额内承担，不足部分在商业第三者责任险限额内和杜平按事故责任的划分承担赔偿责任。被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司作为涉案车辆的销售商，其于2016年1月27日出具车辆销售发票，被告杜平虽辩称其于肇事发生前即2015年11月20日前向被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司交纳预付金6000元，该车已经卖给杜平，但并未提供任何证据予以佐证，因此，被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司将无号牌且未购买保险的机动车交由杜平驾驶，其对损害的发生存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。张苗虽是农村户口，但肇事发生前已在城镇连续居住一年以上且主要生活收入来源于城镇，故其赔偿标准应当按照城镇居民对待。张苗提供的世纪精华大酒店工资单显示，其月工资为2000元，故其误工损失应当按照此标准计算。关于误工期限，根据法律规定，受害人因肇事构成伤残的，误工期限应当计算至定残的前一天。虽然被告杜平申请对张苗的伤残等级重新鉴定，但重新鉴定只是伤残等级发生变化，故其误工期应当从受伤之日计算至第一次评残的前一天共计64天。本次事故致使张苗构成数个伤残，特别是尿失禁给其身心带来极大的痛苦，故其关于精神抚慰金的诉求，本院予以考虑。被告平安保险公司、榆林市长安腾飞汽贸有限公司经传票传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于判决生效后五日内在交强险限额内赔偿原告张苗医疗费1万元、精神抚慰金2万元、残疾赔偿金9万元，共计12万元；2、被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于判决生效后五日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告张苗医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计100721.49元（共计335738.3元×30%）；3、被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司于判决生效后五日内赔偿原告张苗医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计117508.41元（共计335738.3元×35%）；4、被告杜平于判决生效后五日内赔偿原告张苗医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计117508.41元（共计335738.3元×35%，已付38000元）；5、被告刘奋金不承担赔偿责任；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8136元，减半收取4068元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1220元，被告榆林市长安腾飞汽贸有限公司负担1424元、被告杜平负担1424元。
本院二审期间，上诉人杜平提交两组证据，杨增斌的书面证明、录音材料各一份。用以证明2017年2月14日中午杜平与其二妈找房东杨增斌谈话，杨增斌陈述张苗、张军娃从来没有在万丰西巷13排15号杨增斌的房子居住过。被上诉人张苗对于杨增斌的书面证明真实性无异议，证明目的有异议。认为其是与韩晓燕签的合同、合租的房屋，因为韩晓燕觉得房租太高了，与杨增斌没有直接的租赁关系；对于第二组证据录音材料，被上诉人张苗对真实性不清楚，对证明目的有异议，因为与居住事实不相符，张苗没有与杨增斌签过合同。上诉人平安财保榆林支公司对两组证据的真实性、证明目的均无异议。因上述两组证据不属于二审新证据，本院不予采信。
被上诉人张苗提交其女儿于2011年在榆林市第九小学上学的证明一份，用以证明其女儿张家乐于2011年开始在城镇上学，因为榆林市第九小学是没有提供住宿，所以被上诉人张苗为了照顾女儿也在城镇居住。上诉人杜平对此证据来源不予认可，认为不符合证据规则，必须有经办人、负责人签字和公章。对于证明目的不予认可，因为此内容中张家乐没有身份证号码，不能证明张家乐就是被上诉人的孩子，与本案没有关联性，不能证明是走读还是住校生，也没有证明其居住地址，不确定是否与家长一起居住。且被上诉人张苗在一审时就应当提交却没有提交，不属于新证据。因上述证明与本案具有关联性，对其证明目的予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，予以确认。
本院认为，杜平驾驶（其内乘坐张苗）无号牌白色长安小轿车沿工业大道由东向西行驶至工业大道与大石磕村交叉路口（南行车道），由北向南进入南行车道时，与刘奋金驾驶的由西向东行驶的陕KFJX**车相撞，致杜平、张苗受伤，两车受损的道路交通事故发生。横山区公安局交通警察大队作出横公交认字（2015）第10132号道路交通事故认定书，认定杜平负此事故的主要责任，刘奋金负次要责任，张苗无责任。刘奋金驾驶的陕KFJX**小轿车在平安财保榆林支公司投保了交强险、商业险及不计免赔险，其中商业第三者责任险限额30万元。上诉人杜平、平安财保榆林支公司均提出原审法院认定被上诉人张苗按照城镇居民标准赔偿不符合客观事实，被上诉人张苗提交的在城镇居住及主要收入来源于城镇的证明材料不真实，应以农村居民标准计算赔偿残疾赔偿金等各项赔偿之理由，因被上诉人张苗提交了社区居委会证明、租房证明、房屋租赁合同、工作证明、工资表等证据证明其在城镇居住和生活，故被上诉人张苗的残疾赔偿金等赔偿费用应当以城镇居民标准计算，一审判决并无不当。上诉人平安财保榆林支公司提出的一审法院程序违法，经查，一审法院未违反法定程序，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。上诉人平安财保榆林支公司提出的两份鉴定结论鉴定的伤残级别差距过大，应该重新鉴定之理由，因第一份鉴定结论系陕西驼城司法鉴定所作出的，对此鉴定结论，上诉人杜平认为伤残等级较高，申请重新鉴定，本院委托陕西中金司法鉴定所作出了第二次鉴定结论，该鉴定结论程序合法，鉴定人员具有资质，一审法院采纳了陕西中金司法鉴定所的鉴定结论正确。上诉人杜平提出的陕西中金司法鉴定所鉴定的被上诉人张苗尿失禁的症状构成五级伤残与本此交通事故不存在因果关系之理由，因上诉人杜平不能提交证据证明伤残结论与本此交通事故不存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。上诉人杜平申请对被上诉人张苗以城镇标准赔偿的证据进行鉴定，因无法律依据，依法不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6864元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担4214元，上诉人杜平负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高慧云
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 霍 韬
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 呼 艳