浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第427号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人李某甲。2005年3月2日因犯销售伪劣产品罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑九年，2010年5月31日被假释，假释考验期至2012年9月3日止。2013年3月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月10日被取保候审，2014年4月10日被天台县人民检察院取保候审，同年7月29日被本院决定逮捕，现羁押于天台县看守所。
指定辩护人丁扬。
被告人李某乙。2013年3月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2014年4月2日被天台县人民检察院取保候审。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2014）1229号起诉书指控被告人李某甲、李某乙犯非法经营罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员吴天胜出庭支持公诉，被告人李某甲及其指定辩护人丁扬、被告人李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2013年3月5日被告人李某甲、李某乙在无相关许可证的情况下，驾车到天台县的烟店以人民币301元每条的价格收购了455条利群香烟并打算运回杭州销售，非法经营数额达人民币136955元。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人李某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。
被告人李某甲辩称其购买香烟主要是为了准备儿子的婚礼，并不是用于销售。其指定辩护人提出被告人李某甲的儿媳李某丙的店有烟草专卖零售许可证，而店是由被告人李某甲一家人一起经营的，被告人李某甲此次在天台购买的香烟也是准备放在李某丙店卖，因此被告人李某甲只是违规进货，应当受行政处罚而非刑事处罚，不构成犯罪。
被告人李某乙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
经审理查明：
2013年3月5日被告人李某甲、李某乙在无烟草制品零售许可证和烟草制品运输许可证的情况下，从杭州驾驶牌号为浙A×××××的长安汽车到天台县，以人民币301元每条的价格向多家烟店收购455条利群（软长嘴）香烟打算运回杭州销售，非法经营数额达人民币136955元。二被告人在天台县福溪街道三桥桥头附近被烟草专卖局工作人员当场查获。经鉴定，涉案455条卷烟均系真烟。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人李某丙的证言，证明其系被告人李某甲儿媳，于2012年8月份前后开始经营烟酒零售，2012年9月14日烟草证批下来了就开始经营烟草。被告人李某甲夫妇开的小店无烟草专卖零售许可证。收购烟的钱来源系家中一部分，李某丁借款一部分的事实。
2、证人施某的证言，证明其在天台县赤城街道赤城路580号开烟店，有天台当地烟草专卖零售许可证。2013年3月5日上午被告人李某甲一人到店里来以每条人民币301元的价格买去80条软长嘴利群，共支付现金人民币24080元后把烟放在蛇皮袋内拿走。其与被告人李某甲无电话联系的事实。
3、证人徐某的证言，证明其在天台县赤城街道赤城路588号开“北门副食批零部烟店”，有天台当地烟草专卖零售许可证。2013年3月5日上午被告人李某甲一人到店里来以每条人民币301元的价格买去40条软长嘴利群，共支付现金人民币12040元后把烟放蛇皮袋内拿走的事实。
4、证人陈某的证言，证明其在天台县赤城街道赤城路建材大厦底楼343号开“赤城烟酒商行”，有天台当地烟草专卖零售许可证。2013年3月5日上午被告人李某甲一人到店里来以每条人民币301元的价格买去25条软长嘴利群，共支付现金人民币7525元后把烟拿走的事实。
5、证人王某的证言，证明其在天台县赤城街道水厂路37-3号开“三桥烟酒商行”，有天台当地烟草专卖零售许可证。2013年3月5日上午被告人李某甲一人到店里来以每条人民币301元的价格买去110条软长嘴利群，共支付现金人民币33110元后把烟拿走的事实。
6、证人许某的证言，证明其在天台县赤城街道赤城路349号开“便民烟酒商行”，有天台当地烟草专卖零售许可证。3月5日上午一中年男子到店里来以每条人民币301元的价格买了200条软长嘴利群，共支付现金人民币60200元后把烟装到蛇皮袋里拿走的事实。
7、证人李某丁的证言，证明其系被告人李某甲的亲妹妹，其在经营副食品店期间，被告人李某甲并无将香烟卖给其，停止经营副食品店后其并未经营香烟了，2013年被告人李某甲也并未卖过香烟给其。2013年3月初被告人李某甲向其借款人民币80000元，没有出具借条的事实。
8、证人李某戊的证言，证明其于2013年11月份左右从被告人李某甲处将店转来，当时店里在卖香烟，散卖香烟是有的，仅有李云的个体工商户营业执照，无烟草专卖零售许可证的事实。
9、《扣押物品、文件清单》，《发还物品、文件清单》，证明从被告人李某乙、李某甲处分别扣押了手机、现金、汽车等物品，目前除了被告人李某甲的现金人民币31900元，其余物品均已发还二被告人的事实。
10、《烟草专卖零售许可证复印件》、《个体工商户营业执照复印件》，证明李某丙店的相关情况，两证均在有效期内以及施某、徐文芹、陈由祥、王先水、许秀美开的烟酒店均有烟草专卖零售许可证的事实。
11、《结婚证复印件》，证明李某丙与李宇在2013年3月21日登记结婚的事实。
12、《烟草公司移送车辆及物品照片》，证明移送物品的相关情况。
13、《证明》，证明截止2013年3月26日，被告人李某甲、李某乙以及李某己、李某庚、李某辛5人在杭州市内未申领烟草专卖零售许可证或登记，无违法案件登记信息的事实。
14、《接受证据材料清单》，证明2013年3月5日，天台县公安局从烟草局处接受案件移送，对涉案香烟以及全案证据进行接收的事实。
15、《天台县烟草专卖局举报记录表》，证明2013年3月5日，接到举报电话后烟草专卖局工作人员查获了二被告人收购的455条软长嘴利群香烟的事实。
16、《天台县烟草专卖局证据复制（提取）单》，证明天台县烟草专卖局提取被告人李某甲的身份证复印件的事实。
17、《个体工商户营业执照复印件》，证明李某戊提供的从被告人李某甲处转来小店时被告人李某甲提供的该店的经营者为李云的营业执照复印件的事实。
18、《浙江省烟草公司台州市公司涉案卷烟定价表》，证明涉案软长嘴利群批发单价为人民币300元，零售价为人民币350元一条的事实。
19、《鉴别检验报告》、《浙江省涉案烟草专卖品价格证明》，证明涉案卷烟455条均系真烟，零售价为人民币350元每条的事实。
20、《辨认笔录》，证明公安机关组织二被告人辨认收购香烟的地点以及组织相关证人辨认被告人李某甲的事实。
21、《天台县烟草专卖局现场检查笔录》、《证据先行登记保存批准书》、《通知书》，证明2013年3月5日，天台县烟草专卖局工作人员查获涉案香烟的经过及对涉案香烟先行保存的事实。
22、《罪犯档案资料》，证明被告人李某甲因犯销售假冒伪劣产品罪，刑期至2012年9月3日止，2010年5月31日被假释的事实。
23、《前科劣迹查询说明》、《刑事判决书》，证明二被告人的前科劣迹情况。
24、《户籍证明》，证明二被告人以及本案相关人员的身份信息情况。
25、《抓获经过》、《归案经过》，证明二被告人系被抓获到案的事实。
26、被告人李某甲的多次在卷供述，证明其于2013年3月5日早上在没有烟草制品零售许可证和烟草制品运输许可证的情况下，同被告人李某乙一起从杭州市开车到天台县街上的香烟店中收购软长嘴利群香烟并打算拿到杭州市进行销售，在天台县三桥桥头自来水公司的停车厂进行交易时被天台县烟草专卖局的工作人员现场查获。两人以人民币301元每条的价格共收购455条软长嘴利群的事实。
27、被告人李某乙的多次在卷供述，证明2012年底开始其在二姐李苏华小店帮忙，小店无烟草专卖零售许可证。2013年3月4日其接到姐夫被告人李某甲电话说去天台县，其知道是要收购软长嘴利群香烟，因为之前其陪被告人李某甲来过几次。故2013年3月5日当天其同被告人李某甲一起到天台县收购香烟，其负责开车。收购香烟是用蛇皮袋。最后一次交易时被烟草公司的人查获。共收购455条香烟，为真烟，钱都是被告人李某甲管理。听被告人李某甲说从外面收点香烟拿回余杭卖，赚点差价。其在2013年3月5日前并未听说被告人李某甲儿子要结婚的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。对被告人李某甲提供的《出生医学证明复印件》，与本案无关联性，故依法不予采纳为定案依据。被告人李某甲在公安机关的多次笔录中均供认其收购香烟是为了贩卖，赚取差价，后来辩称是为了准备儿子结婚，但是涉及具体结婚日期、酒店等细节却前后矛盾，且其儿子虽已领了结婚证，但至今未办婚宴。被告人李某乙一直稳定供述被告人李某甲收购香烟是为了赚取差价，以前路过天台也曾收购香烟拿到杭州售卖，其在案发之前也不知道被告人李某甲儿子要结婚的消息。故对被告人李某甲辩称其购买香烟是为了准备儿子婚礼的辩解，与事实不符，本院不予采纳。根据被告人李某甲、李某乙的在卷供述及当庭供认，均被证明被告人李某甲与妻子共同经营一家小店，该店并无烟草专卖零售许可证，被告人李某甲准备将收购来的香烟放到自己小店里出售或卖给其他小店。故对其指定辩护人提出的被告人李某甲收购的香烟准备放在李某丙店里卖，有烟草专卖许可证，因此不构成犯罪的辩护意见，理由不当，本院不予采纳。
本院认为，被告人李某甲、李某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人李某甲曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人李某乙的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。对二被告人的违法所得，依法应当予以追缴。综上，对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条；对被告人李某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李某甲的刑期自2014年7月29日起至2016年6月21日止）。
二、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、扣押的香烟变卖款由扣押机关天台县公安局上缴国库。
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
人民陪审员 刘建华
人民陪审员 徐金银
二〇一四年七月二十九日
代书 记员 陈邦攀