浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民再50号
再审申请人（一审被告）：塔山建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市义南工业园区。
法定代表人：成诚，董事长。
委托诉讼代理人：毛建荣，浙江森海律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：朱洪兵，1975年12月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被申请人（一审被告）：义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社，住所地浙江省义乌市稠江街道楼下村。
法定代表人：龚益中，董事长。
再审申请人塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司）因与被申请人朱洪兵、义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社（以下简称楼下村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1909号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月6日作出（2016）浙07民申118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人塔山公司的委托诉讼代理人毛建荣、被申请人朱洪兵到庭参加诉讼。楼下村合作社经本院依法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
塔山公司申请再审称，其是义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程（以下简称案涉工程）的施工方，工程款应由其向建设方楼下村合作社主张。内部××朱洪兵既不是建设施工合同相对方，也不具有实际施工人的法律地位，故朱洪兵无权直接向楼下村合作社主张权利，原审判决楼下村合作社与其共同支付工程款，没有法律依据。其已按照承包协议关于工程款汇入其的账户再扣除相关费用后才能提取的约定，将前两笔到账工程款及时支付给了朱洪兵，第三笔到账工程款扣除税费和双方同意抵扣的另案判决认定的款项后，现朱洪兵还倒欠其款项，故朱洪兵请求其支付剩余工程款的条件并未成就。另案的（2015）金义佛堂商初字第1223号民事判决确定的混凝土货款应在本案工程款中扣除，一审对其提供的该案相关诉讼材料未予审理违反了法定程序。税金的比例是5.65%，原审认定错误。此外，违约金、维修费及其他拖欠的材料费、人工工资等款项也应在本案工程款中扣除。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被申请人朱洪兵辩称，其是塔山公司员工，案涉工程由其实际施工，其具有本案原告主体资格。原审判决由塔山公司、楼下村合作社共同向其支付工程款是正确的。税金按照5.65%缴纳。其会承担工程保修义务，但塔山公司并未通知其去维修。对于塔山公司代付的材料款及人工工资，如果经其签字确认的，其予以认可。请求维持原判。
被申请人楼下村合作社未作答辩。
朱洪兵向一审法院起诉请求：确认其与塔山公司于2013年7月30日签订的案涉工程承包协议无效；由塔山公司、楼下村合作社立即支付工程款987448.48元，及延期支付工程款从起诉之日起按银行基准利率计算利息损失直至实际履行之日止；由塔山公司、楼下村合作社立即退还523000元合同履约保证金及利息损失11796.56元（从2014年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际支付完毕之日止，现暂算至2015年3月26日）；工程款鉴定费55000元由塔山公司、楼下村合作社承担。一审法院认定事实：2013年7月22日，经公开招投标，确定由塔山公司承建案涉工程。次日，楼下村合作社（××）与塔山公司（××）签订《施工合同》一份，载明：工程内容包括楼下村老年活动中心的建安，四层框架结构，建筑面积为4756平方米，具体范围见施工图及预算；承包范围：包括案涉工程甲方提供的图纸及预算内所有内容；开工日期：以发包方书面发出开工通知后计算；竣工日期：以开工日起算，按总工期顺延；合同工期总日历天数180天；工程质量标准：合格；合同价款：5225336元（预算造价为6043354元，让利率13.65%，其中安全文明施工费50547元不让利）；项目经理叶丰；工程款（进度款）支付方式和时间：a、基础完成时付至合同价的20%，b、两层完成时付至合同价的40%，c、主体完成并中间验收合格后付至合同价的60%，d、工程完工竣工验收合格后付至合同价的80%；待工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期的约定：按建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，保修金的退还：工程竣工验收合格贰年后28天内扣除违约金后无息退还，保修期内由××原因造成的损失费用由××负责；合同还对双方的权利义务等进行了约定。2013年7月24日，塔山公司向楼下村合作社交纳履约保证金52万元。2013年7月26日，塔山公司向楼下村合作社交纳履约保证金2400元。2013年7月30日，塔山公司（甲方）与朱洪兵（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方将所承建的案涉工程承包给乙方施工管理。一、承包方式：（一）包工包料、自负盈亏，承包内容按甲方与建设方所签订的合同及图纸的要求。（二）乙方对工程施工前、施工中所涉及的机械设备、建筑材料、民工工资等各项款项费用承担全部责任。……二、结算价格及付款方法：按甲方与建设方的合同执行，工程款乙方必须汇入甲方账户，未经甲方授权乙方不得以任何借口向建设方支取工程款项，否则乙方要对此承担法律责任。三、工期要求：按甲方与建设方的合同执行。四、质量及安全要求……五、乙方必须服从甲方对工程质量和安全生产的管理及监督检查；对甲方及上级部门的整改通知，乙方必须及时完成整改。……七、其他：……（二）乙方因工程需要采办大宗建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，报送甲方盖章备案，接受甲方监督管理。否则一律视为无效。……（五）因乙方造成材料价款、民工工资等纠纷，乙方不仅要承担法律责任，同时甲方向乙方处以纠纷金额20%的违约金。（六）工程技术管理费为55万元，在第一次、第二次、第三次工程款汇入时付清，履约保证金由乙方在签订本协议时一次性付清，税金按实际开票面额分别在每次工程款汇入时扣除（乙方自行承担）。同日，塔山公司（甲方）与朱洪兵（乙方）又签订《质量、安全生产责任书》一份。2013年8月5日，楼下村合作社（甲方）与塔山公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，载明：稠江街道楼下村老年活动中心于2013年7月22日经公开招标确认由乙方中标施工，后由于甲方根据实际情况对原施工图纸进行了变更（另出施工图纸），由于工程量及清单报价发生了变化按新出图纸进行了工程预算编制，并出具了“浙诚远预（2013）304-1号”关于义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程（改）预算编制咨询成果报告书。因此，甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在原合同的基础上就本建设工程施工合同补充协议协商一致，订立本补充协议，以便共同遵守。一、乙方按甲方2013年7月30日出具的图纸施工；二、合同价款调整为5217248元（预算造价为6041979元，让利率13.65%）；三、以后所涉施工变更工程量单价按“浙诚远预（2013）304-1号”关于案涉工程（改）预算编制咨询成果报告书执行，其他按原合同及招标文件执行；四、合同其他条款不变。2013年8月20日，朱洪兵组织班组人员正式开工。2014年7月5日，塔山公司向楼下村合作社出具《关于要求顺延竣工日期的报告》，载明：案涉工程于2013年8月20日开工，经过前期的加大投入、精心组织和紧张施工，由于进场施工后遭到附近村民的阻挠并更改施工图纸、主体验收后贵社提出外墙面砖改为外墙涂料并等待贵社确定外墙涂料的品种及颜色、附属工程工程量（相变井、管道、花岗岩铺贴）的增加等原因，致使本工程不能按合同规定的竣工日期（2014年4月20日）竣工。请贵社确认以上原因，将案涉工程竣工日期顺延至2014年7月10日前。楼下村合作社在下方注明：“情况属实，同意顺延。”工程完工后，楼下村合作社、塔山公司及监理单位义乌市天宇建设监理有限公司于2014年6月20日组织竣工初验；2014年7月7日再次组织竣工验收为合格；2014年7月12日，塔山公司出具《整改完成报告》一份，认为针对2014年7月7日提出的质量整改已经全部完成，楼下村合作社在下方确认：“经复查已整改”。另查明：2004年至2014年期间，塔山公司一直为朱洪兵交纳养老保险。案涉工程施工过程中，塔山公司作为承包方，在《混凝土灌柱桩施工记录》和工程签证单的施工单位盖章（签章）栏盖章；叶丰作为《施工合同》中约定的项目经理，在《工程竣工报验单》、《竣工报告》上签字并盖有塔山公司印章。2013年10月23日，塔山公司收到楼下村合作社所汇工程款1045000元；2013年10月24日，塔山公司在扣除履约保证金523000元、管理费180000元、税金59043元后，将剩余款项282957元支付给了朱洪兵。2014年1月24日，塔山公司收到楼下村合作社所汇工程款2090000元；2014年1月25日，塔山公司在扣除管理费370000元、税金118085元后，将剩余款项1601915元支付给了朱洪兵。2014年11月11日，塔山公司收到楼下村合作社所汇工程款1040000元。2014年12月2日，塔山公司收到楼下村合作社退还的履约保证金522400元。2014年11月14日塔山公司代付工资款565810元，2014年12月8日代付工资款75800元，2015年1月21日代付工资款45000元，2015年2月9日代付工资款295000元。2015年1月8日，朱洪兵以塔山公司因内部承包义乌市军粮供应有限公司综合楼及附属工程尚应付工程款850576.86元为由诉至一审法院。2015年2月13日，一审法院对该案作出（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决，其中“本院认为”载明“……二者相互抵销后，被告已不再拖欠原告本案工程款，原告尚欠被告190509.07元，因双方尚有其他工程款项未结算，对该笔余款双方可另行处理”，并判决：“驳回原告朱洪兵的诉讼请求。”2014年5月26日，塔山公司以朱洪兵欠其借款4685883元为由诉至原审法院。2014年7月9日，原审法院作出（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决，其中“被告朱洪兵辩称”时认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，被告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，“事实认定”中载明“2014年4月10日，原、被告对双方之间的借款进行结算，确认被告共欠原告借款4685883元”，并判决：“一、被告朱洪兵于判决生效之日起十日内偿还原告塔山公司借款人民币2785883元，并支付利息（其中200万元自2014年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，785883元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，均计付至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告塔山公司其他诉讼请求。”在朱洪兵提起本案诉讼后，一审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估。2015年8月17日，该鉴定机构出具鉴定报告，确定案涉工程鉴定造价为5573229元。朱洪兵为此交纳鉴定费用54000元。一审法院认为：楼下村合作社与塔山公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，建设工程已经竣工验收合格，楼下村合作社应支付相应工程价款。根据浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定评估，本案所涉工程造价为5573229元，本案当事人对鉴定造价均无异议，该造价应认定为结算价。楼下村合作社应根据《施工合同》约定付至结算价的95%即5294567.55元。本案争议焦点有：一、关于朱洪兵与塔山公司签订的《承包协议》的效力问题。朱洪兵与塔山公司签订的《承包协议》系双方真实意思表示，关键在于塔山公司与朱洪兵之间是内部承包关系还是违法转包。首先，2004年起至2014年间，塔山公司为朱洪兵缴纳了养老保险等，朱洪兵在（2014）金义佛堂商初字第400号案件中也认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，被告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，故朱洪兵与塔山公司应有身份上的隶属关系；其次，从《承包协议》约定的内容来看，塔山公司对工程质量和安全生产有管理及监督检查的权利，因工程需要采办的建筑设备、材料及建筑用工，朱洪兵必须接受塔山公司的监督管理，建设单位的工程款汇入的是塔山公司的账户，而且塔山公司作为承包方在《混凝土灌柱桩施工记录》和工程签证单的施工单位盖章（签章）栏盖章，叶丰作为《施工合同》中约定的项目经理在《工程竣工报验单》、《竣工报告》上签字并盖有塔山公司印章，故塔山公司对工程项目参与了管理，由此应当认定双方签订的《承包协议》为企业内部承包合同，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。朱洪兵主张该《承包协议》无效，依据不足，不予支持。二、关于塔山公司是否还欠朱洪兵本案工程款。1、2013年10月23日、2014年1月24日塔山公司收到楼下村合作社所汇工程款共计3135000元，对于当时扣除履约保证金、管理费18万元和税金，朱洪兵并无异议并认为收到3135000元，故予以确认。2、关于塔山公司代为支付的工资款。其中2014年11月14日的代付工资款，塔山公司辩称为687410元，但未提供相应证据予以印证，故以朱洪兵自认为准，确认代付工资款金额为565810元。加上2014年12月8日代付工资款75800元，2015年1月21日代付工资款45000元，2015年2月9日代付工资款295000元，塔山公司合计代付工资款981610元，应视为已付工程款。3、关于（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决确认的朱洪兵尚欠塔山公司190509.07元，虽然系另外欠款，但朱洪兵与塔山公司均同意在本案工程款中扣除，应认定已达成抵销合意，故予以确认，在应付工程款中予以抵扣。4、关于塔山公司主张扣除的其他款项。其中的借款系另一法律关系，且朱洪兵认为在另案中已经处理，其不同意在本案再作抵销，应认为双方未达成抵销合意，故对塔山公司在本案中进行扣除的意见不予采信。另外，塔山公司主张应按承包协议扣除相应违约金，但对此未提出反诉，本案不作处理。关于尚应支付工程款的税金问题，根据《承包合同》约定，朱洪兵应对工程款承担相应的税金，即除了3135000元已计付税金外，对其余工程款均应计付税金，由于朱洪兵对之前税金数额未提出异议，现塔山公司要求按税率5.6%计算税金，理由正当，予以采信，税金为（5294567.55元－3135000元）×5.6%＝120935.78元。综上，塔山公司尚应支付朱洪兵工程款5294567.55元－3135000元－981610元－190509.07元－120935.78元＝866512.7元。三、楼下村合作社应否与塔山公司承担共同支付工程款的责任。楼下村合作社已支付给塔山公司的工程款为1045000元＋2090000元＋1040000元＝4175000元，尚应付工程款为5294567元－4175000元＝1119567元，故对朱洪兵主张两被告共同支付866512.7元的诉讼请求予以支持。但结算价5573229元系在本案审理过程中才经鉴定评估确定，故对朱洪兵主张利息损失不予支持。四、关于合同履约保证金退还问题。楼下村合作社已于2014年12月2日将履约保证金退还塔山公司，塔山公司应当及时将履约保证金523000元退还给朱洪兵，朱洪兵主张的利息损失可从起诉之日即2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。但其主张楼下村合作社承担共同退还责任，依据不足，不予支持。楼下村合作社在第二次庭审时合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、楼下村合作社、塔山公司于判决生效后十五日内支付朱洪兵工程款866512.7元。二、塔山公司于判决生效后十五日内退还朱洪兵履约保证金523000元并赔偿利息损失（从2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。三、驳回朱洪兵的其他诉讼请求。案件受理费18995元，鉴定费54000元，合计72995元，由朱洪兵负担2500元，由塔山公司负担70495元。
再审期间，塔山公司提供了以下证据：1、（2015）金义佛堂商初字第1223号案件起诉状及民事判决书、快递单及函，证明上述判决所涉商品混凝土款是案涉工程材料款。该判决生效后，其尚未履行，该款项应按照承包协议的约定在支付给朱洪兵款项中扣除；2、2016年7月16日、11月11日楼下村合作社给其发的通知，证明目前保修工作由其进行。对于证据1，朱洪兵认可混凝土款是案涉工程材料款，同意在应付工程款中予以扣除，同时认为相应的利息、诉讼费等费用不应由其承担；对于证据2，朱洪兵对该证据的真实性无异议，其称塔山公司未通知其，如收到通知，其会履行保修义务。本院认为，证据1未在原审庭审辩论终结前提交，且双方对此可另行处理，证据2不属于本案审理范围，故本院对上述证据均不予认定。
本院再审认定的事实与原判认定事实一致。
本院认为，原一审判决由楼下村合作社共同承担本案工程款支付责任，楼下村合作社既未提出上诉，也未申请再审，再审期间也未对此提出异议，同时，上述判决事项并未损害塔山公司的利益。故塔山公司提出楼下村合作社不应承担本案付款责任的再审事由不成立，本院不予采纳。案涉《承包协议》约定“结算价格及付款办法”按塔山公司与楼下村合作社签订的施工合同执行，该施工合同约定工程款“待工程结算审计后付至结算价的95%”，鉴于案涉工程竣工验收合格至今已逾两年，而本案塔山公司未能举证证明其已履行与建设方结算工程款义务的情形，原审法院认为本案工程款支付条件已经成就并无不当。原判依据塔山公司庭审陈述的税金比例计算案涉工程款相应税费亦无不当，本院不作调整。塔山公司认为商品混凝土材料款、水电工资款等款项也应在案涉工程款中扣除，但其在原审庭审辩论终结前对此既未主张，亦未举证证明相关款项已由其代付，故本院不予采纳，双方对此可另行处理。塔山公司虽主张朱洪兵应按约承担违约责任，但未就此提出反诉，原审对此不予处理并无不当。此外，案涉工程保修事宜不属于本案审理范围，本案亦不予处理。综上，塔山公司的再审请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1909号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一六年十一月二十二日
代书记员 苏丽燕