黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑抗3号
抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院。
原审被告人张银恒，1987年6月5日因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪被黑龙江省依安县人民法院判处有期徒刑十二年。2008年8月27日因犯破坏电力设备罪被黑龙江省大庆市红岗区人民法院判处有期徒刑三年，2010年8月24日释放。因涉嫌犯罪于2012年5月21日被黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年6月15日被移送到克山县公安局，同年6月17日被克山县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现在黑龙江省五大连池监狱服刑。
黑龙江省克山县人民检察院指控被告人张银恒犯盗窃罪一案，克山县人民法院于2013年4月2日作出（2013）克刑初字第32号刑事判决。该判决已经发生法律效力。齐齐哈尔市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院检察员吴鹏辉出庭履行职务，原审被告人张银恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张银恒于2012年5月20日21时许，驾驶其×××吉利牌金刚轿车伙同王文革（另案处理）来到克山县发展乡永发村3社东通往西城镇同立村6组之间公路南侧，使用断线钳子、手锯等工具盗窃正在使用中的电缆线607米（价值人民币40,729.70元）。
被告人张银恒于2012年5月21日被杜尔伯特蒙古族自治县公安局抓获。
上述事实，原审以经开庭质证、认证的吉利轿车、钳子、钢锯等物证，案件来源、接受刑事案件登记表、到案说明、杜尔伯特县公安局扣押物品、文件清单、返赃笔录、户籍证明、现实表现、黑龙江省依安县人民法院刑事判决书、大庆市红岗区人民法院刑事判决书、说明、移送案件通知书、罪犯档案资料等书证，证人鲁XX的证言及被告人张银恒的供述，鉴定意见，勘验笔录等证据予以证实。
原审判决认为，被告人张银恒以非法占有为目的，秘密窃取公私财物价值人民币40729.70元，数额巨大，构成盗窃罪。被告人张银恒于2010年8月24日刑满释放不满五年又重新犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人到案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张银恒犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、作案工具×××吉利牌金刚轿车依法没收，上缴国库。
齐齐哈尔市人民检察院齐检审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书认为，原审判决对被告人张银恒适用法律错误，导致量刑畸重。理由如下：（一）原审判决适用司法解释错误。1.根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号，以下简称“解释一”）第三条第（二）项的规定和当时黑龙江省的司法实践，盗窃罪“数额巨大”的标准为1万元。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，以下简称“解释二”）第一条第一款之规定，盗窃罪“数额巨大”的标准为3万元至10万元以上，解释二的数额标准明显高于解释一的数额标准。因此适用解释二更有利于原审被告人张银恒。2.解释二于2013年4月2日颁布，自2013年4月4日起实施，克山县人民法院于2013年4月2日作出（2013）克刑初字第32号刑事判决，即在司法解释实施前本案尚未办结。因此，根据《中华人民共和国刑法》第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对原审被告人张银恒判处刑罚。（二）原审判决量刑畸重。克山县人民法院（2013）克刑初字第32号刑事判决认定原审被告人张银恒盗窃公私财物价值人民币40729.70元。根据解释二的规定，40729.70元虽属“数额巨大”，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，但40729.70元的7倍多才达到解释二“数额特别巨大”最低标准的30万元。因此，虽然张银恒系累犯，应对其从重处罚，但是对其判处有期徒刑十年应属量刑畸重。
综上，抗诉机关认为，黑龙江省克山县人民法院（2013）克刑初字第32号刑事判决书判处原审被告人张银恒有期徒刑十年，属适用法律错误，并导致量刑畸重，提出应判处有期徒刑五至七年的量刑建议。
原审被告人张银恒对抗诉指控的犯罪事实无异议，认为原判量刑重，对其应判处有期徒刑五年。
经再审查明的事实与原审认定的一致。另查明，原审被告人张银恒在五大连池监狱服刑期间经黑龙江省黑河市中级人民法院于2015年7月1日对张银恒减去有期徒刑十个月。
上述事实，有经一审、再审开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证
吉利牌轿车、钳子、钢锯、剪断的电缆（照片）；
2、书证
（1）克山县公安局出具的案件来源、接受刑事案件登记表、到案说明、杜尔伯特蒙古族自治县公安局扣押物品、文件清单、返赃笔录、说明二份、杜尔伯特蒙古族自治县公安局出具的移送案件通知书、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、延长拘留期限通知书、克山县公安局立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证等，证实原审被告人张银恒羁押及赃物扣押、返还情况；
（2）克山联通分公司出具的永利模块局被盗电缆长度证明、克山永利电缆被抢修费用情况、损失说明等，证实被盗电缆及所造成损失情况；
（3）依安县公安局中心派出所出具的户籍证明、现实表现、黑龙江省依安县人民法院刑事判决书、大庆市红岗区人民法院刑事判决书、黑龙江省监狱管理局出具的罪犯档案资料、减刑裁定书、罚金收据，证实原审被告人张银恒原受刑罚处罚及本次刑罚执行情况；
3、证人证言
证人鲁XX的证言，证实克山县发展乡永发村通往西城镇同立村之间公路南侧的电缆线被盗。
4、被告人张银恒的供述，供认其盗窃犯罪的事实。
5、鉴定意见
克山价鉴字[2012]第18号克山县价格监督管理局关于电缆的价格鉴定结论书、价格鉴定结论明细表，证实HYA400×0.4的电缆单价为每米67.10元。
6、勘验、检查笔录及照片
克山县公安局技术大队作出的{克公刑技}勘[2012]K2302290100222012050035号现场勘验检查工作记录、克山县公安局刑事侦查大队现场勘验检查笔录补充说明，证实现场通信电缆被盗情况。
本院认为，原审被告人张银恒以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，共计价值人民币40729.70元，已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分。本案原审法院在案件办结前，最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃犯罪的数额标准有新的司法解释，原判对其判处有期徒刑十年系量刑过重。检察机关抗诉意见正确，本院决定予以采纳。原审被告人张银恒曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚；张银恒如实供述自己罪行，可对其酌情从轻处罚。检察机关量刑建议适当，予以采纳。原审被告人张银恒对自己的量刑意见偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，判决如下：
一、维持克山县人民法院（2013）克刑初字第32号刑事判决中的第二项，即作案工具×××吉利牌金刚轿车依法没收，上缴国库；
二、撤销克山县人民法院（2013）克刑初字第32号刑事判决中的第一项，即被告人张银恒犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；
三、被告人张银恒犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳二千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月21日起至2017年11月20日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娜
审 判 员 关毅民
代理审判员 田 鹤
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 刘福生
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》
第二十三条，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，维持原判决、裁定的，原减刑、假释裁定效力不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑、假释情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑、假释裁定。