山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁06刑终25号
原公诉机关山东省招远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，1961年10月5日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，高中文化，原烟台臣诺贸易有限公司经理，住烟台市芝罘区。2012年12月22日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2013年1月29日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
辩护人李敏，山东天之润律师事务所律师。
山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人王平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人刘某1犯职务侵占罪一案，于2016年8月31日作出（2013�招刑初字第355号刑事判决。原审被告人王平、刘某1均不服，分别提出上诉。本院于2017年11月24日作出（2016）鲁06刑终481号刑事裁定，以原审判决认定的部分事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。本案在重审过程中，山东省招远市人民检察院于2017年12月11日以案件证据发生变化为由，决定撤回对原审被告人刘某1的起诉。山东省招远市人民法院于2017年12月12日作出（2017）鲁0685刑初446号刑事裁定，准许撤回对被告人刘某1犯职务侵占罪的起诉；于2017年12月22日作出（2017）鲁0685刑初446号刑事判决。原审被告人王平仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见等工作，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占罪
2005年至2007年，被告人王平在任烟台臣�贸易有限公司烟台办事处负责人期间，利用职务之便，采取虚开增值税专用发票、用包装厂发票和收据重复支款、虚构与业务单位调户、虚转成本、篡改邮件等方式，侵占公司资金共计人民币（以下币种同）1415294.10元。具体分述如下：
1.2005年至2007年，烟台臣诺贸易有限公司从山东省高密市白杨山冷藏有限公司(以下简称高密白杨山)、高密瑞海、瑞丰食品有限公司(以下简称高密瑞海)、潍坊泰华、信泰食品有限公司(以下简称潍坊泰华)购进冷冻什锦蔬菜进行出口业务期间，被告人王平通过虚开增值税专用发票、用包装厂发票和收据重复支款、虚构与业务单位调户、虚转成本等方式，共侵占公司资金264036.10元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人付某、徐某、宋某1、范某、刘某2、刘某3、张某1、董某、宋某2、谢某、刘某1的证言；相关的书证；被告人王平的供述。
2.2007年11月，被告人王平虚列应向青岛康大食品有限公司(以下简称青岛康大)支付货款的方式，侵占公司资金923990元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人王某1、李某1、郝某、刘某1的证言；相关的书证；被告人王平的供述。
3.2007年10月至11月，被告人王平虚列向五莲山孚华盈食品有限公司(以下简称五莲山孚)、东营裕丰食品有限公司(以下简称东营裕丰)付款的方式，三次共侵占公司资金227268元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人徐某、宋某1、刘某1的证言；相关的书证；被告人王平的供述。
综上，原审法院认为，被告人王平在任烟台臣诺贸易有限公司烟台办事处负责人期间，利用职务之便，采取虚开增值税专用发票、用包装厂发票和收据重复支款、虚构与业务单位调户、虚转成本、篡改邮件，变更货物价格等方式，侵占公司资金共计1415294.10元，其行为构成职务侵占罪。但公诉机关指控被告人王平的犯罪数额有误，应当予以纠正。被告人王平的犯罪数额应按照证人证言、被告人供述及相关证据证实相互吻合的数额认定，被告人王平及其辩护人均辩解923900元属佣金，不应计入被告人王平职务侵占的犯罪数额。经查，新永康集团及烟台臣诺均对佣金有专门的管理制度，账目上均有明确记载，该款是王平变造欠青岛康大的预付款，故被告人王平及其辩护人的相关辩解意见，不符合事实和法律规定，不予采纳。
二、非国家工作人员受贿罪
2005年至2009年，被告人王平在任烟台臣诺贸易有限公司烟台办事处、烟台雅米宠物食品有限公司负责人期间，利用职务之便，先后从诸城市和生食品有限公司、临沂市鸿丰食品有限公司等收取好处费共计501840.7元。具体分述如下：
1.2005年10月，被告人王平收受诸城市和生食品有限公司给予的好处费4437.5元。
2.2005年10月至11月，被告人王平先后3次收受临沂市鸿丰食品有限公司给予的好处费共计46003.20元。
3.2005年11月至2006年6月，被告人王平先后4次收受青岛市友康贸易有限公司给予的好处费共计20000元。
4.2006年1月19日至2007年7月14日，被告人王平先后13次收受张某2给予的好处费共计295000元。
5.2007年4月至9月，被告人王平先后4次共收受青岛新润食品有限公司给予的好处费共计85000元。
6.被告人王平于2009年12月12日收受山东华慧食品有限公司好处费36400元。
7.被告人王平于2009年12月12日收受临沂华鑫进出口有限公司好处费15000元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人邢某、李某2、朱某1、张某2、王某2、李某3、葛某的证言；相关的书证；被告人王平的辩解。
原审法院认为，被告人王平作为公司、企业工作人员，利用职务之便，在经营活动中收取好处费共计501840.7元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。但公诉机关指控被告人王平的犯罪数额有误，应当予以纠正。该犯罪数额应按照证人证言及相关证据证实相互吻合的数额认定。被告人王平及其辩护人的相关辩护意见，符合事实和法律规定，予以采纳。被告人王平及其辩护人另辩解，张某2给予的295000元系佣金，其余均是商检费用，且有两笔款出现小数点后面的数额，与常理不符。经查，张某2系为烟台臣诺公司介绍客户，提取佣金，其向王平支付佣金与事实不符；部分公司系按比例向王平返还佣金，出现小�点后面的数额符合事实；有关证人明确证实，付款是好处费，不是商检费用。故，被告人王平及其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
2012年12月22日，公安民警在烟台市芝罘区阳光一百大厦门口将被告人王平抓获。公安民警从被告人王平处扣押现金15800元，并于2013年10月13日发还给山东外贸新永康食品有限公司，侦查机关另冻结被告人王平在农行存款100000元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人付某、徐某、宋某1、康某、王某3、朱某2、刘某1的证言；相关的书证；被告人王平的供述。
综上，原审法院认为，被告人王平及其辩护人均辩解被告人王平不是烟台臣诺贸易有限公司经理，两份任命文件均系伪造。经查，王平自认系烟台臣诺贸易有限公司负责人，负责办事处的全面工作，包括办事处的对外事务、贸易�办事处付款、报销需经他审核同意签字后实施；本案相关证人均证实，王平系烟台臣诺贸易有限公司的实际负责人。故其辩解不符合事实，不予采纳。被告人王平的辩护人要求对烟台臣诺贸易有限公司的账目重新进行审计。经查，被告人王平的犯罪事实，并非根据审计报告予以认定，系经有关的证人证言、书证等证据综合予以认定，各证据之间并无矛盾之处，无需进行重新审计，被告人及其辩护人的申请，不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一、二款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人王平犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元。2.查封的赃款人民币10万元，返还被害单位。3.未追缴的赃款责令被告人王平退赔。
宣判后，在法定期限内，招远市人民检察院未提起抗诉；原审被告人王平不服，以一审判决认定其职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，量刑畸重等为主要理由提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人亦辩称：一审法院认定上诉人王平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，请求改判上诉人王平无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人王平及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人王平在任烟台臣诺贸易有限公司烟台办事处负责人期间，利用职务之便，采取虚开增值税专用发票、用包装厂发票和收据重复支款、虚构与业务单位调户、虚转成本、篡改邮件，变更货物价格等方式，侵占公司资�，数额巨大；还利用公司、企业工作人员的职务之便，在经营活动中收取好处费，数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。关于上诉人所提“认定职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，量刑畸重”的上诉理由及其辩护人所提“无罪”的辩护意见，经查，王平案发前系烟台臣诺贸易有限公司烟台办事处负责人。相关的证人证言及书证均能证实，上诉人王平利用职务之便，侵占公款据为己有的事实和数额，以及收受他人给予好处费的事实和数额。上诉人侵占公司资金的数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；受贿的数额较大，依法应处五年以下有期徒刑。综上，原审判处并无不当。故，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，亦于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第一百六十三条第一、二款，第六十九条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一八年二月七日
书记员 鞠佳彤