青海省湟中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湟刑初字第00330号
公诉机关湟中县人民检察院。
被告人韩得福，经名伊布拉，男，1968年3月出生于青海省西宁市湟中县，回族，小学文化程度，农民。2015年8月15日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被西宁市公安局依法刑事拘留，同年9月18日经西宁市人民检察院批准依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人孔德文，青海河湟律师事务所律师。
被告人马应财，经名海麦子，男，1971年6月10日出生于青海省西宁市湟中县，回族，文盲，农民。2015年8月15日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被西宁市公安局依法刑事拘留，同年9月18日经西宁市人民检察院批准依法逮捕，同年11月25日被湟中县人民检察院依法取保候审，现在居住地候审。
被告人马某甲，男，1965年4月25日出生于青海省西宁市湟中县，回族，小学文化程度，农民。2015年8月15日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被西宁市公安局依法刑事拘留，同年9月18日经西宁市人民检察院批准依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人严成德，青海镇海律师事务所律师。
被告人马某乙，男，1980年6月17日出生于青海省西宁市湟中县，回族，文盲，农民。2015年8月15日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被西宁市公安局依法刑事拘留，同年9月9日被西宁市公安局依法取保候审，现在居住地候审。
辩护人卢丽婷，青海河湟律师事务所律师。
湟中县人民检察院以湟检公诉刑诉（2015）318号起诉书指控被告人韩得福、马应财、马某甲、马某乙犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，被告人韩得福、马应财犯非法持有枪支、弹药罪，于2015年11月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湟中县人民检察院指派检察员吴亚莉出庭支持公诉，被告人韩得福、马应财、马某甲、马某乙及其辩护人孔德文、严成德、卢丽婷到庭参加诉讼，现已审理终结。
湟中县人民检察院指控：2015年8月10日，被告人马应财、韩得福、马某甲、马某乙经提前预谋到青海省海南州橡皮山打猎，8月11日，被告人马应财、韩得福携带枪支及弹药和被告人马某甲乘坐由被告人马某乙驾驶的青AC××××号皮卡车到橡皮山脚下后，马某乙开车返回，被告人韩得福、马某甲、马应财三人进入橡皮山中猎捕国家二级保护动物马鹿四只，将猎捕的马鹿尸体进行分解，提取鹿茸、鹿肾、鹿心等物。同年8月14日马某乙驾驶青AC××××号皮卡车将三人接上返回途中被公安局抓获，从青AC××××号皮卡车上查获步枪2支、子弹61发及马鹿器官等物。经西宁市刑事科学技术研究所枪弹鉴定书（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2015）782号鉴定意见为：2支步枪均为枪支，61发子弹为制式子弹。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心物证鉴定书林司鉴字（2015）898号鉴定意见为：四只马鹿的器官均为国家二级重点保护动物马鹿所有。
案发后，侦查机关将查获的枪支、弹药移交至青海省公安厅治安总队，查获的马鹿器官移交至西宁市森林公安局。
公诉机关认为，被告人韩得福、马应财私自藏匿枪支、弹药，应以非法持有枪支、弹药罪追究刑事责任；被告人韩得福、马应财、马某甲、马某乙以出卖牟利为目的，非法猎捕、杀害国家二级重点保护动物马鹿四只，应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。被告人马应财、韩得福犯数罪，应数罪并罚。
被告人韩得福、马应财对公诉机关指控的非法持有枪支、弹药罪的罪名和事实均不持异议。四被告人对公诉机关指控的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的罪名不持异议，但就起诉书指控的猎杀马鹿的数量提出异议，当庭辩称四只马鹿中只有两只是他们枪杀的，其他两只是别人杀死后他们捡到的。
被告人韩得福的辩护人对公诉机关指控被告人构成非法持有枪支、弹药罪和非法猎捕、杀害国家珍贵、濒危野生动物罪持有异议，认为：一是非法持有枪支行为与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物行为之间存在吸收关系，应以重罪非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚；二是被告人在抓获后如实供述所犯罪行，认罪态度好，没有前科劣迹，此次犯罪因家庭贫困，且自身患有严重疾病所致，建议对被告人以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪从轻处罚。
被告人马某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，但辩称：一是被告人马某甲期间一直担任伙夫的角色，并未开枪猎杀马鹿，而且本案的犯意也不是被告人马某甲提出的，所以马某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚或者免除处罚；二是被告人韩得福、马应财在公安机关所作出的讯问笔录中同时供述四只马鹿中有两只是用枪猎杀的，另外两只是捡来的，虽然公安机关抓获四被告人时当场缴获了四只马鹿的器官，但这并不能直接证明四只马鹿均为被告人用枪猎杀的，更没有找到四只马鹿的尸体，仅凭被告人的口供难以确认另外两只马鹿的死因，致使另外两只马鹿死于何人之手成为疑点，因此，本着疑点利益归于被告人的刑法精神，应当认定被告人猎杀的马鹿数量为两只，以两只马鹿作为对被告人量刑的情节；三是被告人归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，且系初犯、偶犯，因家庭贫困犯案，主观恶性小，依法可以从轻处罚。
被告人马某乙的辩护人对起诉书指控的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的罪名和事实均没有异议，认为被告人马某乙具有如下从轻、减轻的情节：一是被告人马某乙系从犯，他只是开车接送其他三被告人，在整个案件中只是起到了帮助作用，是帮助犯，其犯罪情节较轻，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。二是被告人马某乙认罪悔罪态度好，主动坦白，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三是被告人无刑事犯罪记录，属于初犯、偶犯，且被告人此次犯罪系其文化水平低，法律意识淡薄所致，可以酌情从轻处罚；四是被告人患有严重的肺部感染，在侦查阶段不适于羁押而采取了取保候审，侦查机关的取保候审决定书等均能证明其患严重的疾病，故为了不使被告人的病情加重，杜绝传播隐患，建议适用缓刑。
经审理查明：2015年8月10日，被告人韩得福、马应财、马某甲、马某乙经预谋到青海省海南州橡皮山打猎，次日被告人韩得福、马应财携带自己的枪支弹药和被告人马某甲乘坐由被告人马某乙驾驶的青AC××××号皮卡车到橡皮山后，马某乙开车返回，韩得福、马应财、马某甲三人进入山中，期间韩得福、马应财持枪猎杀国家二级保护动物马鹿四只，马某甲帮助将猎捕的马鹿尸体进行分解，提取鹿茸、鹿肾、鹿心等物，后三人联系马某乙，于8月14日乘坐马某乙驾驶的青AC××××号皮卡车返回，途中四人被公安机关抓获。公安机关从青AC××××号皮卡车上当场查获步枪2支、子弹61发，鹿茸4副、鹿鞭4条、鹿肾4个、鹿心1个、鹿肉1块。其中一支步枪及14发子弹为被告人韩得福所有，另一支步枪及47发子弹为被告人马应财所有。
经西宁市刑事科学技术研究所枪弹鉴定书（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2015）782号鉴定意见为：2支步枪均为枪支，61发子弹为制式子弹。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心物证鉴定书林司鉴字（2015）898号鉴定意见为：四只马鹿的器官均为国家二级重点保护动物马鹿所有。
案发后，侦查机关将查获的枪支、弹药移交至青海省公安厅治安总队，查获的马鹿器官移交至西宁市森林公安局。
认定上述事实的证据如下：
1、物证
（1）当场查获的制式半自动步枪2支，半自动步枪子弹61发，证实被告人韩得福、马应财非法持有枪支、弹药的事实；
（2）当场查获的鹿茸4对、鹿肾4个、鹿鞭4个、鹿心1个、鹿肉约3公斤，证实四被告人猎捕、杀害马鹿的器官及数量；
（3）当场查获的青AC××××绿色庆铃皮卡车一辆，证实被告人作案使用的交通工具。
2、受案登记表，证实案件来源；
3、到案经过，证实四被告人是被当场抓获；
4、物品扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实被告人韩得福非法持有制式半自动步枪1支，制式子弹14发，被告人马应财持有制式半自动步枪1支，制式子弹47发，同时证实在四被告人乘坐的青AC××××号皮卡车内缴获鹿角4对，鹿鞭4条，鹿肾4个，鹿心1个，鹿肉1块的事实；
5、被告人的供述与辩解：
（1）被告人韩得福供述与辩解：称其持有的枪是2013年从一个甘肃的朋友手中得来的，当时他带来的时候就有子弹。我和马应财、马某甲、马某乙一起倒卖牛羊，都知道橡皮山有鹿等野生动物，于是2015年8月10日左右我们商量好去那个地方，当时谁提起的我也不知道。打猎时我带了一支枪和30发子弹，用黑色布袋装的，进山以后用掉了16发，还剩14发子弹，马应财带了一支枪，49发子弹，用灰色布袋装的。打猎用的车是马某乙驾驶的墨绿色皮卡车，由于车上不了山，所以马某乙就在山下等我们，马某甲负责带我们的食物。我们在山里呆了三天，期间我和马应财各打了一只马鹿，另外两只马鹿是当地的藏民打死后我们捡上的。捡到第一只马鹿的时间是8月11日下午四点多，马鹿是躺着的，犄角上的毛皮已经坏了，我们断定是用枪打死的。第二只马鹿是8月14日捡上的，我们根据地上的血迹找见的，也是别人用枪打死的。当时虽然没有人来取马鹿，但我们能看见山上有几个人。捡到的鹿上我们取了两只鹿肾，打中的鹿上挖了两颗心、割了鹿茸、取了鹿肾，割了一部分鹿肉吃了。分解鹿的时候我们三个人都动手了，我用的是一把蓝色刀柄的折叠锯齿刀和一把铜刀鞘的小刀子，马应财拿的是一把锯齿刀，其他的鹿体丢在了山里。晚上回家的时候就被警察抓了。
（2）被告人马应财供述与辩解：称2015年4月份我和我新疆的姑舅牙古拜去甘肃挖金子，用金属探测仪探出地下有金属，用铁锹挖了半天挖出用塑料包裹的一把半自动步枪和62发子弹，我本打算把枪拿去卖钱没有卖掉就拿到家中自己使用了。2015年7月我在街道碰到同案的其他三人，大家聊天，我说家里有把枪过几天一起去打猎弄些钱。过了几天大概是8月8日左右，我打电话给我的外甥马某乙，让他晚上到上五庄把我接上，大概晚上22点左右我们从上五庄出发。早上6点左右到达橡皮山附近，我、韩得福、马某甲下车去打猎，我的外甥先回家了，说好到时候打电话他来接我们。我们三个进山以后也分开了，韩得福拿着他的枪走了，我和马某甲拿着我的枪朝另一边走。我们用半自动步枪打了两只鹿，另外两只鹿是在山里捡到的，捡到的时候已经发臭了，皮已经脱掉了，至于谁捡到的、什么时间捡到的我记不起来。我们三个人共取了8只黄色长约2尺的鹿角想着卖点钱，取了鹿角后用我携带的黑色匕首割鹿肉吃了，鹿的尸体放在山里了。我的外甥尕有尔（马某乙）知道我们持枪打猎的事，我和伊娃（韩得福）、伊娃的姑舅（马某甲）负责打猎，我外甥马某乙负责接送我们，回去卖了鹿角也给他分一份钱。除此以外，其他的细节我因患了脑梗都记不起来了，我在公安机关的供述都是属实的。
（3）被告人马某甲的供述与辩解：称当时我们四个人同时提议去橡皮山挖羌活等药材，提前没有商量打猎的事情。周一（2015年8月10日）晚上我和马应财、韩得福、马某乙开着一辆墨绿色皮卡车，去了大水桥，我和马应财、韩得福进山了，马某乙因为身体有病而没有进山。进山后我看见他俩人带枪了。后韩得福、马应财同时开枪打死了两只马鹿，我们一起捡到了两只鹿，其中一只是11号中午捡到的，鹿已经发臭了，肉开始腐烂，大概已经死了4—5天了，鹿的死因我不知道。第二只是我们背着行李往山外走的时候看见地上有血迹，我们跟着血迹找到的，这一只是用枪打死的。我们三个人都动手分解了鹿的尸体，我用自带的尖刀分割了鹿肉，总共取了4副鹿茸，4个鹿肾，1个鹿心和一些鹿肉，鹿的尸体扔在了山上。期间我只负责做饭，没有开枪，挖上的药材都仍在山里没有拿出来。我们给马某乙给了300元的路费，其他的说好等鹿茸变卖后再分给他。
（4）被告人马某乙的供述与辩解：称2015年8月9日韩得福给我打电话了，我去他家后，他跟我说了打猎的事情，8月10日晚上我们出发去橡皮山打猎，我开车送他们三人到橡皮山放下后，他们三人就进山打猎了，我连夜开车返回到西宁上五庄的家里了。2015年8月14日晚韩得福和马某甲各打了一次电话说他们从山里打猎出来了，让我去接他们，接完电话我就连夜开车前往橡皮山，15日早晨7时左右到了橡皮山，到了之后我接上他们到大水桥吃饭，等到天黑的时候他们三人从路边的水沟里将打的猎物抬到我皮卡车的后箱里，把两只半自动枪拆解后放在我皮卡车前排座位下，然后我开车赶回上五庄，凌晨1时左右我们开车到拦隆口时被公安抓获，并当场查获枪支、子弹。打猎前我们四人就商量好了用我的皮卡车送他们三人去打猎，主要去打山里的野生鹿，打到值钱的猎物再分红。当时马应财一把枪，韩得福有一把枪，我因为开车没和他们进山。我去接他们时，途中他们三人说他们打了两只鹿，捡到了两只鹿，取了4个肾，8只鹿角，还拿了些鹿肉等。皮卡车是我驾驶的，车主是别人。子弹有61发，都是韩得福和马应财的。
6、鉴定意见
（1）西宁市公安局刑事科学技术研究所枪弹鉴定书（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2015）782号鉴定意见为：2015年8月20日刑警支队八大队民警沈生龙、王健送检“韩得福等人非法持有枪支”一案中查获的1号、2号枪状物认定为枪支；子弹61发认定为制式子弹。
（2）国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书林司鉴字（2015）898号鉴定意见为：通过对送检样本进行DNA序列检验，确定送检样本均为国家二级重点保护动物马鹿所有。
7、四被告人的相互辨认笔录、辨认照片，证实四被告人系共同作案。
8、物品移送清单一份，证实西宁市公安局向西宁市森林公安局移送了马鹿器官。
9、被告人户籍证明，证实四被告人案发时达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
上述证据经庭审质证，证据之间相互印证，足以证实四被告人非法持有枪支、弹药罪及非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪两起犯罪事实成立。
本院认为，被告人韩得福违反国家枪支管理规定，非法持有制式半自动枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪，被告人马应财违反国家枪支和弹药管理规定，非法持有制式半自动枪支1支、制式子弹47发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。公诉机关指控的被告人马应财犯非法持有枪支、弹药罪，被告人韩得福犯非法持有枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。但起诉书对被告人韩得福非法持有的14发制式子弹的指控，因达不到够罪标准，故对韩得福应认定为非法持有枪支罪。
被告人韩得福、马应财、马某甲、马某乙无视国家珍贵、濒危野生动物保护法律法规的规定，故意非法猎杀国家二级保护动物马鹿四只，其行为均构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于四被告人及马某甲的辩护人认为四只马鹿中两只为猎杀，两只是捡到的辩解，对此情节进山猎杀马鹿的三被告人对捡到两只马鹿的时间、地点等供述均不一致，且四被告人在公安机关均作了猎杀了四只马鹿的详细供述，供述间能够相互印证，其在庭审中的辩解及辩护意见无其他相关证据予以佐证，故对此辩解本院不予采纳。四被告人非法猎杀马鹿有共同的犯意，系共同犯罪，其中被告人韩得福、马应财持枪实施了猎杀行为，在实施犯罪的过程中起主要作用，系主犯，被告人马某甲虽未持枪猎杀马鹿，但有持刀分割马鹿的行为，在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯；被告人马某乙为其他三被告人提供了交通工具，起帮助作用，系从犯，对上述二被告人可依法减轻处罚。二被告人的辩护人关于二被告人系从犯，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见本院予以采纳。关于被告人韩得福的辩护人认为韩得福非法持有枪支的行为与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为之间存在吸收关系，应以重罪非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚的辩护意见，因被告人韩得福、马应财非法持有枪支、弹药的行为并非是实施与其他被告人共同猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的必经阶段，二罪行间没有必然的因果关系，故各被告人猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪不应包含非法持有枪支、弹药罪，应对被告人韩得福、马应财数罪并罚，该辩护意见本院不予采纳。被告人马某乙犯罪情节较轻，对其宣告缓刑对所居住的村社无重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。四被告人归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人韩得福犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2021年8月14日止。罚金已缴纳。）
二、被告人马应财犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2022年4月24日止。罚金已缴纳。）
三、被告人马某甲犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2018年2月14日止。罚金已缴纳。）
四、被告人马某乙犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 虎世森
审 判 员 赵守存
人民陪审员 王 旦
二〇一六年二月五日
书 记 员 丁晓萍
审理本案所依据的法律条款（摘要）
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。