江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第396号
上诉人（原审被告）姜伏年。
上诉人（原审被告）陈雪辉。
上诉人（原审被告）邹国华。
三上诉人共同的委托代理人廖志华，江西衡业律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
三上诉人共同的委托代理人丁国锋，江西衡业律师事务所律师。代理权限为一般授权代理�
被上诉人（原审原告）王小文。
委托代理人邓文波，江西抚仁律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月，王小文受雇于姜伏年、陈雪辉、邹国华，为三人的砖厂做砖机的维修工作。2013年8月2日，王小文应邹国华的要求，清理对滚机上塞住的泥土，因电源未关闭，王小文左足不慎被机器碾伤。后送往江西省人民医院住院治疗（住院103天），期间姜伏年、陈雪辉、邹国华一方已支付了王小文全部的治疗费用88606.57元，王小文出院后，经诊断为：左足皮肤脱套伤；左足趾软组织缺损；左侧开放性跟骨骨折；左足3、4、5跖骨骨折；左足第2、3、4、5趾跗关节脱位；左足舟骨骨折可能。2013年11月26日，王小文的××辅助器具费用经江西康复辅助器具司法鉴定中心鉴定，装配辅助器具的总费用为254800元。2013年11月29日，王小文的伤情及后续治疗费用经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，被评为六级伤残，后续治疗费用20000元，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。2014年5月21日，依据姜伏年、陈雪辉、邹国华提出的申请，经双方进行协商，由法院依法委托江西中康××辅助器具司法鉴定所，对王小文的××辅助器具费用进行二次鉴定，该所的鉴定意见为，王小文的××辅助器具总费用为195000元。2014年5月27日，依据姜伏年、陈雪辉、邹国华提出的申请，经双方进行协商，由法院依法委托江西天剑司法鉴定中心，对王小文的伤残等级进行二次鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人王小文的损伤参照《道路交�事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准，评定为一个九级伤残，一个十级伤残；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准，评定为六级伤残。庭审中，王小文增加诉讼请求后，没有缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费，也未办理诉讼费减、缓、免手续。
另查明，王小文生育有两个小孩（2010年6月18日生育大女儿王可馨，2011年8月21日生育小儿子王子浩）。
一审期间，王小文提交了以下证据：王小文的身份证复印件；姜伏年的弟弟姜伏波代表姜伏年、陈雪辉、邹国华一方在派出所出具的承诺书一份；王小文在江西省医院的住院治疗资料、江西省医院的出院小结、疾病证明书、收费清单；江西金田司法鉴定一份、江西康复辅助器具司法鉴定意见书一份及发票收据二份；上顿渡桥东居委会与上顿渡桥东派出所共同出具的证明一份、江西芸林�业有限公司组织机构代码、企业法人营业执照及该公司出具的证明一份；王小文子女的出生证、抚州市临川区第二保育院的证明及伙食费收据、票据两张；抚州市临川区劳动仲裁委员会出具的不予受理通知书；证人刘某的证言。姜伏年、陈雪辉、邹国华提交了以下证据：采矿许可证、个体工商户名称预先核准通知书。抚州市临川区人民法院依据姜伏年、陈雪辉、邹国华申请，于2014年5月21日依法委托江西中康××辅助器具司法鉴定所，对王小文的××辅助器具费用进行二次鉴定；于2014年5月27日依法委托江西天剑司法鉴定中心，对王小文的伤残等级进行二次鉴定。
原审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中王小文受雇于姜伏年、陈雪辉、邹国华，为三人做砖机的维修工作，作为雇主的姜伏年、陈雪辉、邹国华应该对雇员王小文在�作过程中的人身损害承担赔偿责任。姜伏年、陈雪辉、邹国华辩称“以陈坊砖厂的名义经营，必须要李刚参加诉讼，仲裁是前置程序”，三人虽以“陈坊砖厂”的名义经营，但“陈坊砖厂”并未进行工商登记，其名称亦未经工商管理机关核准，故本案应为个人之间形成的雇佣关系；李刚虽为“陈坊砖厂”采矿权人，但该砖厂由姜伏年、陈雪辉、邹国华实际负责经营，故对该辩称不予采信。雇员在从事雇佣活动中有过失的，应减轻雇主的赔偿责任。在本案中，王小文作为姜伏年、陈雪辉、邹国华雇请专门从事维修的工作人员，在电源未关闭的情况下，应当预见到，如果冒险工作可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，在未采取任何防护措施的情况下，直接到对滚机上铲泥，以致左足被对滚机碾伤，其自身存在重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌情由姜伏年、陈雪辉、邹国华一方承担70%的民事赔偿责任。王小文虽系农村户口，但自2012年3月其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其损失应当按照城镇居民的相关标准计算。王小文增加诉讼请求后没有缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费，也未办理诉讼费减、缓、免手续，因此对王小文超过诉讼请求的部分，不予处理，仍按原诉讼请求审理。王小文诉请的损失为：1、后续治疗费20000元；2、伙食补助费3090元；3、营养费3090元；4、××赔偿金21873元／年×20年×50%=218730元；5、鉴定费2400元，上述合理损失请求，予以支持。王小文主张的××辅助器具费用，根据二次鉴定意见，应为195000元。误工费从王小文受伤之日2013年8月2日计算至定残日2013年11月29日前一日，按2013年度同行业职工的平均工资标准即35868元／年（修理），计算119天，为119天×35868元／年÷360天／年≈11856.4元。依据被扶养人王可馨、王子浩身份状况，其生活费计算应适用农村居民标准计算至18周岁，为5130元／年×（14＋15）年÷2×50%=37192.5元。关于交通费，由于王小文未提供相应的凭据，不予支持。姜伏年、陈雪辉、邹国华承担的系雇主责任，王小文受伤并非遭受非法侵害造成的，故王小文要求精神损害抚慰金的请求，不予支持。上述各项损失合计491358.9元，姜伏年、陈雪辉、邹国华一方应负担70%即343951.23元。姜伏年、陈雪辉、邹国华一方已负担的医药费88606.57元及第二次鉴定费3400元，王小文应承担30%的责任即27601.971元，应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、姜伏年、陈雪辉、邹国华于判决生效后十日内付清王小文误工费、营养费等各项损失共计316349.259元。二、驳回王小文的其他诉讼请求。案件受理费10008元，由王小文负担3002.4元，姜伏年、陈雪辉、邹国华负担7005.6元。
一审宣判后，上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华不服，上诉请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人减少赔偿222605.259元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。其上诉理由是，一、一审判决在认定被上诉人损失时存在以下赔偿项目及金额方面的错误。1、××赔�金，根据天剑司法鉴定中心的鉴定结论，被上诉人王小文的二处伤残分别为一处九级、一处十级；一审认定被上诉人经常居住地和收入来源地为城镇，按城镇居民标准进行赔偿，没有事实和法律依据。故被上诉人的××赔偿金为8781元／年×20年×20%＝35124元。2、被抚养人生活费，同上理由，应为5130元／年×（14＋15）年÷2人×20%＝14877元。3、误工费，按农村居民标准应为28569元／年÷365天×119天＝9314元。4、鉴定费，鉴定二次，鉴定费分别为2400元、3400元，因鉴定结果已改变，重新鉴定费3400元应由被上诉人全额负担。二、一审判决划分上诉人承担70%的责任过高，应调整为50%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，应根据双方过错承担相应责任，被上诉人王小文作为专业制砖机维修工，在专业水平上明显高于三上诉人，由于其自己不慎重，在没有关闭电源的情况�，违规清理滚机上的泥土，从而导致左足被机器碾伤，应自行承担主要责任。综上所述，被上诉人王小文的实际损失为371502元，按50%比例上诉人承担185751元，扣除上诉人已支付的医疗费和鉴定费，上诉人还应支付被上诉人93744元赔偿费用。
被上诉人王小文答辩称，答辩意见与一审的起诉书、庭审意见一致，其意见主要是，伤残等级有鉴定机构的意见，应支持精神损害抚慰金，王小文与其子女均应按城镇居民标准计算有关费用，王小文只有在故意或者重大过失才要承担责任。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
二审经审理查明，双方对原审查明的事实均没有异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：
一、关于被上诉人王小文伤残等级的问题。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华认为，被上诉人的伤残等级应为一处九级伤残、一处十级伤残�根据有关司法精神除工伤以外其他人身伤害案件都应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准。
被上诉人王小文认为，一审依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定被上诉人的伤残等级更符合本次纠纷情况，本次纠纷是由于非法用工导致，如按道交标准评定伤残，不能客观反映本次纠纷的法律关系。
本院认为，被上诉人王小文与上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华不构成劳动关系，本案事故也是发生在被上诉人提供劳务过程中，不属于工伤范围，与交通事故、故意伤害等人身侵权案件的法律性质更相似，赔偿项目与赔偿标准也是一致的，均应适用《中华人民共和国侵权责任法》确定法律关系与法律责任，适用法律基础也是一致的，不能适用《工伤保险条例》，故本院依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并根据江西天剑司法鉴定中心的�定意见，认定被上诉人王小文的伤残等级为一处九级伤残，一处十级伤残。一审判决适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定被上诉人王小文的伤残等级错误，本院予以纠正，并对××赔偿金、被抚养人生活费的计算系数依法予以调整。
二、关于被上诉人王小文××赔偿金适用城镇居民标准还是农村居民标准进行计算的问题。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华认为，被上诉人为农村户籍，××赔偿金应适用农村居民标准。其一审提交派出所的证明没有负责人签名，不符合证据形式要件；被上诉人住在上顿渡，工作却在金溪县秀谷镇工业园区，也没有缴纳社保、医保及工资表等证据印证被上诉人在秀谷镇工作，证据有瑕疵；被上诉人不是以城市的收入维持生活。
被上诉人王小文认为，一审中被上诉人已提交确实充分的证据，证实事发前被上诉人在城镇居�满一年以上且收入来源于城镇。在城镇居住的证据，有房东的身份证复印件、房产证、租赁合同以及居委会和派出所的证明，证明上有负责人的签名；收入来源于城镇的证据，被上诉人出具了金溪县芸林木业公司的证明，也提交证据证明被上诉人子女确实在上顿渡镇上学，被上诉人之所以生活在上顿渡却在金溪工作完全是因为子女在上顿渡上学。无论从实际出发还是法律规定，上诉人均应按城镇居民标准对被上诉人进行赔偿。
本院认为，被上诉人王小文在一审已提交上顿渡桥东居委会与上顿渡桥东派出所共同出具的一份证明、江西芸林木业有限公司出具的一份证明、其子女的出生证、抚州市临川区第二保育院的证明及伙食费收据、票据两张等证据，能形成证据链，证明被上诉人在城镇居住生活一年以上并有消费和收入的事实。关于上诉人认为派出所证明应有所长签字的意见，由于该证明有经办警员签字，根据民事证据的盖然性规则，本院认可该证明的真实性，对上诉人有关抗辩意见不予采纳。关于江西芸林木业有限公司的证明，由于上诉人没有提出相反证据，本院认可一审判决采信意见，对该证据亦予以采信。故本院对被上诉人王小文要求按城镇居民标准计算其××赔偿金的主张予以支持。
三、关于误工费计算标准的问题。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华认为，误工费应按农、林、牧、渔业标准计算。
被上诉人王小文认为，误工费应适用城镇居民同行业标准计算。
本院认为，被上诉人王小文已证实其在城镇居住生活一年以上并且收入来源于城镇的事实，本案事故发生时被上诉人王小文也是在上诉人处从事维修机器工作，故被上诉人王小文的误工费应按江西省2013年度制造业的在岗职工年平均工资39662元／年进行计算，�上诉人按农、林、牧、渔业标准计算误工费的主张不予支持。一审判决采用的计算标准35868元／年在江西省2013年统计数据中查询不到，且按居民服务、修理和其他服务业标准计算误工费与事实不符，一审计算误工费错误，本院予以纠正。
四、关于本案事故责任比例的问题。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华认为，双方是同等责任，被上诉人王小文作为专业机修工，带电操作，在没有关闭电源的情况下给机器进行维修，过错很大。
被上诉人王小文认为，一审判决较好地保护了弱势的雇员利益，符合侵权责任法和人身损害赔偿司法解释的立法理念。证人刘某的证言反映出上诉人在事发当日要求被上诉人从事与其本职工作无关的事，在被上诉人受其指挥从事清理泥土时，上诉人并未做好保护工作，从而导致被上诉人受伤。上诉人的过错是非常明显的，一审判决上诉人�担70%的主要责任并无不当。
本院认为，上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华作为雇主，在没有断电的情形下要求被上诉人王小文从事滚机的维修工作，导致王小文受伤致残，没有尽到安全保障义务，是事故发生的重要原因，理应承担事故主要责任。一审判决其承担70%的责任，处理正确，本院予以维持。
五、关于一审分担鉴定费是否正确的问题。
上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华认为，前面两次鉴定的费用应该由被上诉人负担，后面两次鉴定的费用应按双方责任比例负担。
被上诉人王小文认为，上诉人重新申请鉴定，重新鉴定的结论相对于被上诉人自行鉴定的结论没有本质上的改变，只有小幅度改变，一审处理鉴定费分担并无不妥。
本院认为，被上诉人自行鉴定的鉴定结论均没有被采信，该鉴定费用2400元应由其自行负担。一审法院之后委托的两次鉴定费用共3400元，应计入被上诉人的损失，按双方责任比例进行分担，即由上诉人负担3400元×70%=2380元。
此外，关于精神损害抚慰金的问题。虽然被上诉人王小文没有对此提起上诉，但上诉人提起了对伤残等级鉴定标准的上诉，而一审适用工伤鉴定标准认定被上诉人伤残将导致被上诉人的精神损害抚慰金不能得到支持，直接影响到被上诉人精神损害抚慰金能否支持，故本院认为该事项属于本案二审审理范围。被上诉人王小文因本案事故造成伤残，对其身体和精神上造成了严重伤害，本院对被上诉人王小文有关精神损害抚慰金的主张予以支持，酌定为6300元。
据此，本院认定被上诉人王小文因本案事故所造成的损失为：1、医药费88606.57元（上诉人已支付）；2、后续治疗费20000元；3、伙食补助费3090元；4、营养费3090元；5、因被上诉人王小文构成一处九级伤残、一处十级伤残，故××赔偿金应为21873元／年×20年×21%=91866.6元；6、一审法院委托鉴定所产生鉴定费3400元（上诉人已支付）；被上诉人自行委托的鉴定因未被依法采信，故相关鉴定费2400元由被上诉人自行负担；7、××辅助器具费用195000元；8、误工费为119天×39662元／年÷365天／年≈12930.9元；9、因被上诉人王小文构成一处九级伤残、一处十级伤残，故被抚养人生活费为5130元／年×（14＋15）年÷2×21%=15620.85元；10、精神损害抚慰金，根据被上诉人伤残等级酌定为6300元。上述各项损失合计439904.92元。上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华应赔偿被上诉人王小文各项损失439904.92×70%=307933.44元，扣除上诉人已支付的医药费88606.57元及第二次鉴定费3400元，上诉人还应赔偿被上诉人215926.87元。
综上所述，本院认为，原判认定被上诉人王小文的伤残等级存在错误，适用法律存在错误，依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第351号民事判决第二项。
二、变更抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第351号民事判决第一项为“上诉人姜伏年、陈雪辉、邹国华赔偿被上诉人王小文各项损失共计215926.87元。该款限于本判决生效后十日内付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10008元，二审案件受理费4639元，合计14647元，由上诉人负担7639元，被上诉人负担7008元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一五年一月十六日
书 记 员 刘宇璐