上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第2064号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京哈威斯商贸有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海齐缘文化传播有限公司。
上诉人南京哈威斯商贸有限公司（以下简称哈威斯公司）因与被上诉人上海齐缘文化传播有限公司（以下简称齐缘公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人哈威斯公司的委托代理人，被上诉人齐缘公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
（一）合同的约定
2012年6月，哈维斯公司与齐缘公司签订《伊朗商品订购合同》，合同约定，哈威斯公司向齐缘公司提供开心果、无花果、葡萄干、椰枣等四种干果，交货时间和交货日期为：2012年8月5日前交付200KG（2，000袋）到西安，尽量提早交货；2012年8月25日交付19840KG（198，400袋）到西安。哈威斯公司应按照双方约定的时间将商品运至上海海关，并用双方指定物流公司进行物流的运输，送货地点为西安市区，运费由齐缘公司承担。商品验收：齐缘公司收到哈威斯公司产品，以封样样品为基准，经验收合格后，由齐缘公司收货人在哈威斯公司的送货凭证上签字确认。齐缘公司应针对哈威斯公司送达产品的数量、品种、规格、包装及外观质量等与双方封样样品进行比对验收。若哈威斯公司产品存在明显不符合验收标准的情况，齐缘公司有权拒收。齐缘公司在收到产品后或在销售中发现商品的品种、规格和质量等不符合国家相关产品内标准或存在隐蔽瑕疵的，齐缘公司有权在收到商品后向哈威斯公司提出书面异议和处理意见。由此引起的商品退换责任和额外费用，均由哈威斯公司承担。关于伊朗商品的合作方式，采用预付定金，月结尾款模式，产品总货值估算，汇率6.3，单位美元／100g，到岸价。干果报价为开心果1美元，无花果0.7美元，葡萄干0.6美元，椰枣0.24美元，合计2.54美元／400g，折算每个礼盒为5.08美元／800g，换算为人民币=6.3＊5.08=32.004元／盒。关税和增值税（清关时交纳），开心果关税人民币0.8元，增值税人民币2.184元，如果无花果、葡萄干、椰枣关税高于5%时，根据高出的部分相应再做低货值。清关费用（预估，以实际为准）人民币0.36元／盒，运费（预估，以实际为准）人民币0.56元／盒。付款计划：签订合同后付总货值25%定金，总金额为32元／盒＊25000盒=人民币800，000元，即付定金人民币800，000元＊25%=人民币200，000元。其他关税、增值税、清关税、运费以实际为准，但必须将货值做低，9月15日，9月30日，10月15日，每半月结一次款，至10月25日余款结清。若齐缘公司因故将顺延付款时间，齐缘公司应提前7天通知哈威斯公司，经哈威斯公司同意后，方可顺延。若齐缘公司未通知哈威斯公司，或未经哈威斯公司同意，自行顺延付款时间，则每逾期一日，齐缘公司应按结账金额的0.05%向哈威斯公司支付违约金。若哈威斯公司因故无法依照双方约定之时间交货，哈威斯公司应提前10天告知齐缘公司，在未通知齐缘公司或齐缘公司未同意情况下，哈威斯公司逾期交付商品，每逾期一日，哈威斯公司按订单金额0.05%向齐缘公司支付违约金，逾期超过30天，齐缘公司有权取消该笔订单。
（二）齐缘公司、哈威斯公司之间的沟通经过
2012年7月16日。齐缘公司：“大货估计何时能发货”？哈威斯公司：“10天后吧”。齐缘公司：“不能拖过20日，这是西安的底线了，再错了，可能订单都会出问题”。哈威斯公司：“我知道了”。齐缘公司：“无论想任何办法，必须先有一部分过来”。哈威斯公司：“好。我让majid带一些过来”。齐缘公司：“我不给对方这2000袋，对方算我违约了，影响可大了，伊朗人做事情真叫人担心，1个400万的订单，就是报不出价格来，最后还是选择新疆的干果了”。哈威斯公司：“是伊朗形势不稳定，很多东西都涨价了。就是我们报价了，报价有效期也很短”。2012年7月30日。齐缘公司：“成套的只有40套，到海关想想办法，先把干果提出来，其他的样品不急”。哈威斯公司：“大部分都是干果，只有4盒的糖果，我们决定放弃糖果，要海关那边销毁糖果”。齐缘公司：“好”。2012年8月3日。齐缘公司：“明天的船是否有问题，都急死了呀，姐姐”。哈威斯公司：“没有问题”。齐缘公司：“是10吨吗”？哈威斯公司：“现在有两个方案：1、这8月份不断有老外来，就让他们带一些过来，争取总计400公斤；2、订直达的船，到港大概22日左右，然后你和海关联系联系，缩短清关，商检时间，争取5天清关完，是一个高柜10吨和1个小柜5吨左右”。齐缘公司：“15个工作日，为何22日才到呢”？哈威斯公司：“直达船要14天”。齐缘公司：“明天才4号呀”。哈威斯公司：“哦。我是抛了点时间的。我考虑有时不会准点开船，风浪什么的，就会推迟几天开船。有些因素说不准的，我觉得不会耽误你们9月1日预定礼品的公司提货，不要担心”。齐缘公司：“后面的5吨何时发船，我还想再购一些枣过来”。哈威斯公司：“后面的5吨也比较快，可能下周，你还想再购多少公斤”。2012年8月4日。齐缘公司：“今天伊朗是否正常出船了”？哈威斯公司：“可以”。齐缘公司：“下午时把出船的船号或是集装箱号发给我”。2012年8月8日。齐缘公司：“今天发船了吗”？哈威斯公司：“刚才majid跟我说椰枣装船，发货了。但是昨天葡萄干的商检报告出来，说某指标超标，不能出口。某指标最大数是3，检测指标显示是3.5，超出了0.5，商检部门不让他们装船。他们又只好把货从港口拉回德黑兰，然后再做一次商检”。齐缘公司：“葡萄干、开心果哪天能到？排个日程，大家都跟踪一下吧，无花果你们就安排在中国包装吧，估计已经来不及了，进口一小部分，有个报关单就行了”。哈威斯公司：“其实一开始majid不想做这个订单，因为这4个果的供货商都劝他不要做这个订单，因为都是季末的货，品质不稳定，劝他不要冒这个险。劝他等新货上市了再做这个订单。哎，他很勇敢地接了这个单”。齐缘公司：“中国也是季末的货，都没有问题”。哈威斯公司：“涉及出口哦，漂洋过海的，对质量把控更严格”。齐缘公司：“当时在西安开会的时候，都没有提到呢，若有虫子的产品流到客户手里，那是什么后果”。哈威斯公司：“没有出口，都没有出口，怎么流到客户手里，你说进口一小部分，有个报关单就行了。我还有个方案，我们空运的200公斤都有报关单，能不能用这个报关单，然后再国内买开心果”。齐缘公司：“我说是假设，可以在国内买开心果，可以用，有一个报关单就行”。哈威斯公司：“好。那我打听国内的果了”。齐缘公司：“行”。哈威斯公司：“无花果也在国内买了”。齐缘公司：“品质要保证，最好是开口的”。哈威斯公司：“ok，在国内包装要不要贴QS生产许可证”。齐缘公司：“你想办法与伊朗进口的要一模一样”。哈威斯公司：“好”。齐缘公司：“无花果不像枣，在国内买不到那种样式的，但无花果应当分不出来吧，我在客户那里也封装了样品”。哈威斯公司：“无花果看不出来，就是开心果的口味，伊朗加工的味道和中国加工的味道不一样”。齐缘公司：“就弄无花果，其他不要变”。哈威斯公司：“你要是同意了，我就这样做。万一我做了，你不接受，那麻烦都大了”。2012年8月19日。齐缘公司：“没有办法只能用国内的，如果按合同来讲，我也相当于欺骗对方了，相当于我也是违约了”。哈威斯公司：“轩小姐说在国内开心果、葡萄干、椰枣给买3吨，我看还是各买一吨吧，数量少交货能快点”。齐缘公司：“3吨是我安排的，我担心大货没有那么快能到，估计是也9月5日是最快的了，如果那样是来不及的，必须用国内的干果去顶上去，伊朗干果我再想办法，再做一个礼盒进行销售，他们要求我，25日就要交货了，原计划是8月10日就交货了，已经推半个月了”。哈威斯公司：“我们尽力25日交货”。2012年8月30日。哈威斯公司：“我这边没有钱购买足够的货了。你再汇20万定金过来吧”。2012年9月1日。哈威斯公司：“椰枣和无花果的大货可以运了，你得开始找物流公司了”。齐缘公司：“就用德邦，必须是四种都要有，否则也包装不了，大货第一批发德邦，各200KG，要加急，其他发便宜的物流”。哈威斯公司：“如果你直接拉到咸阳，收件人写你，然后你在咸阳提货”。齐缘公司：“这样可以”。2012年9月2日。齐缘公司：“另外，所有的大货都按照5吨来准备吧，昨天问客户，他说他们都按5吨来备货，你马上安排余下2吨做货”。哈威斯公司：“先供货2吨，你们卖了钱再卖3吨，ok”？齐缘公司：“无论多少，先发一吨出来，各发一吨，先有的卖呀，或者顺风快递200KG也行，若没有顺风，就让他们送到顺风的位置，不惜任何代价，都急疯了，全部空运”。哈威斯公司：“好”。2012年9月4日、11日、12日、13日，双方通过电子邮件对货物的质量进行沟通。2012年12月7日、12月9日，双方再次就货物的质量问题进行了沟通。2012年12月20日，齐缘公司致函哈威斯公司要求其拿出切实可行的解决方案。同时提出拒收哈威斯公司从深圳港和上海港进口的货物。
（三）合同的履行情况
哈威斯公司交付齐缘公司进口椰枣83.20KG，单价人民币15.12元。进口葡萄干146.80KG，单价人民币37.80元。进口无花果26.90KG，单价人民币44.10元。进口开心果28.30KG，单价人民币63元。上述进口货物总价人民币9，776.21元，双方对质量问题均无异议，齐缘公司亦同意支付上述款项。哈威斯公司交付齐缘公司国产椰枣755KG，国产开心果1118.50KG，国产无花果1530KG，葡萄干1100KG。上述国产货物，双方未约定单价。2012年6月26日，齐缘公司支付哈威斯公司定金人民币200，000元。2012年8月28日，齐缘公司支付哈威斯公司关税人民币2，237.10元。2012年9月3日，齐缘公司支付哈威斯公司货款人民币20，000元。2012年10月25日，齐缘公司支付哈威斯公司关税人民币25，513元。2012年11月15日，齐缘公司支付哈威斯公司码头费人民币33，150元。上述关税人民币2，237.10元，系针对空运进口已交付货物，双方对此均无异议，齐缘公司同意支付。上述关税人民币25，513元、码头费人民币33，150元，系针对深圳港海运未交付货物。哈威斯公司单方陈述库存产品数量如下：进口椰枣5024.80KG，进口开心果28.30KG，进口无花果26.90KG，进口葡萄干5181.20KG。国内椰枣2245KG，国内开心果881.50KG，国内无花果3470KG，国内葡萄干1900KG。哈威斯公司主张之人民币108，164.86元，全部针对上述哈威斯公司库存部分的费用。哈威斯公司主张之人民币62，750元，系针对国内采购取消部分。
双方因质量等问题涉诉，齐缘公司请求原审法院判令，1、双方于2012年6月18日签订的《伊朗进口商品订购合同》于2013年1月14日予以解除；2、判令哈威斯公司返还齐缘公司货款人民币220，000元；3、判令哈威斯公司返还齐缘公司关税人民币27，750.23元；4、判令哈威斯公司返还齐缘公司码头费人民币33，150元；5、判令哈威斯公司返还齐缘公司运费人民币29，099.90元；6、判令哈威斯公司赔偿齐缘公司定金罚金人民币179，540元（897，700元乘以20%）；7、判令哈威斯公司赔偿齐缘公司可得利益损失人民币372，760元。哈威斯公司反诉要求原审法院判令，1、双方继续履行《伊朗进口商品订购合同》；2、齐缘公司偿付哈威斯公司货款人民币589，119.43元；3、判令齐缘公司支付哈威斯公司垫付费用人民币108，164.86元；4、判令齐缘公司赔偿哈威斯公司损失人民币62，570元（未用包装材料人民币49，270元＋国内采购包装袋制版费人民币6，720元＋国内加工费人民币4，080元＋托盘模具费人民币2，500元）。
原审法院认为，齐缘公司、哈威斯公司之间的买卖合同依法成立并且生效。由于哈威斯公司逾期未全额交付货物，导致合同目的无法实现，故双方之间的伊朗进口商品订购合同依法应予解除。涉案合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权主张相应的权利。对于已经履行部分，齐缘公司提出质量异议，但是根据合同约定，哈威斯公司产品存在明显不符合验收标准的情况，齐缘公司有权拒收。现齐缘公司主张之质量瑕疵均系显见的瑕疵，而齐缘公司已经签收货物，其已经以行为接受了哈威斯公司的履行，齐缘公司提出的质量异议，不予采纳。对于未履行部分，哈威斯公司亦无权利要求齐缘公司予以接受，其库存货物，应由哈威斯公司自行处理。涉案双方在合同履行中存在协商的经过，由于双方并未形成书面的变更协议书，且双方均为形势所迫，作出一定程度的妥协，但是该意思表示均未明确否定双方之前正式合同的效力，故应当认为伊朗进口商品订购合同相关条款仍然有效。
关于双方的货款结算，原审法院认为，进口已交付货物，总价人民币9，776.21元，上述货款齐缘公司同意支付。国产已交付部分，双方数量确定，但是对单价没有约定，故酌情确定价格为进口货物的80%，总价为人民币152，747.28元。上述齐缘公司应付货款的总额为人民币162，523.49元，由于齐缘公司已付货款的总额为220，000元，故哈威斯公司应当返还齐缘公司货款人民币57，476.51元。
关于双方的关税结算，原审法院认为，关税人民币2，237.10元，齐缘公司同意支付，原审法院予以确认。但是另有关税人民币25，513元，系针对深圳港海运未交货部分，由于哈威斯公司没有交货，亦无理由要求齐缘公司承担，故哈威斯公司应当返还齐缘公司关税人民币25，513元。
关于双方的码头费结算，原审法院认为，涉案码头费系全部针对深圳港海运未交付部分，由于哈威斯公司并未实际交付货物，其亦无理由要求齐缘公司承担码头费，故哈威斯公司应当返还齐缘公司码头费人民币33，150元。
关于双方的运费结算，原审法院认为，齐缘公司对付款日期和金额负有证明责任，现齐缘公司没有提供其已经支付运费人民币29，099.90元的凭证，故齐缘公司的该项请求，原审法院予以驳回。
关于双方的定金结算，原审法院认为，合同总额为人民币800，000元，故有效定金金额为人民币160，000元，由于双方已经履行部分金额为人民币162，523.49元，未履行部分的金额为人民币637，476.51元，故按照比例计算，哈威斯公司应当赔偿齐缘公司的定金为人民币127，495.30元。
关于齐缘公司的可得利益损失，原审法院认为，上述定金人民币127，495.30元已经作为损失赔偿齐缘公司，且双方对合同的解除，均存在责任，哈威斯公司亦难以在订立合同时预见相关损失，故齐缘公司的该项请求，原审法院予以驳回。
关于哈威斯公司的反诉请求，其货款已经进行结算，其余的垫付费用和损失均针对未交付部分，而未交付货物的责任在于哈威斯公司方，故应由哈威斯公司承担全部的费用。综上，涉案买卖合同依法予以解除，哈威斯公司应返还齐缘公司款项总额为人民币243，436.81元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百五十八条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认齐缘公司与哈威斯公司2012年6月18日签订的《伊朗进口商品订购合同》依法予以解除；二、哈威斯公司于判决生效之日起十日内返还齐缘公司货款人民币57，476.51元；三、哈威斯公司于判决生效之日起十日内返还齐缘公司关税人民币25，513元；四、哈威斯公司于判决生效之日起十日内返还齐缘公司码头费人民币33，150元；五、哈威斯公司于判决生效之日起十日内赔偿齐缘公司定金罚则人民币127，495.30元；六、驳回齐缘公司其余的诉讼请求；七、驳回哈威斯公司全部的诉讼请求。
判决后，哈威斯公司提起上诉称：双方已对书面合同约定履行期限做出变更，该变更合法有效。原审法院认定双方关于履行期限仅为沟通，未有变更，显然不当，同时原审法院对国内采购价酌定不当。因此请求本院撤销原审判决，依法改判驳回齐缘公司原审全部诉请，支持其原审全部反诉请求。
齐缘公司答辩称：不同意哈威斯公司的上诉请求。双方合同没有变更，哈威斯公司合同履行逾期且交付的货物与合同约定不符。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，齐缘公司提供以下证据材料：1、上海市松江公证处于2013年11月22日出具的公证书及光盘一份，欲证明哈威斯公司交付的戴帝珂无花果滋生蛀虫；2、东莞标检产品检测有限公司出具的质检报告及其资质证明一份，欲证明哈威斯公司交付的戴帝珂无花果存在异物、霉变、蛀虫；3、记录德邦物流一般交货流程的光盘一份，欲证明齐缘公司在收货时无法先验货后签收。
哈威斯公司质证称：上述材料均已过举证期限，不属于新证据。对证据1真实性无异议，但是其仅为相关证据取证过程的公证，无法证明取证的货物系哈威斯公司的供货，不具有关联性，且取证场所为办公室，涉案标的物为食物，将其放在办公室不符合农货干品仓储保管要求；证据2不具有证明力，鉴定对象无法确定系哈威斯公司的供货，且鉴定形成的程序存在瑕疵，鉴定机构应由双方委托或者法院指定；证据3记录的内容并非本案所涉产品的收货过程，与本案无关联。
哈威斯公司审理期间未向本院提供新的证据材料。
本院认证认为：齐缘公司提供的上述证据材料可以在原审的举证期限内形成并提交原审法院，现齐缘公司没有举证证明其因故无法向原审法院提供上述材料，且哈威斯公司对该些材料均不予认可，故上述证据材料本院均不予采纳。
本院经审理查明：原审认定事实有相应证据予以佐证，故本院予以确认。
本院认为：哈威斯公司与齐缘公司之间存在合法有效的买卖合同关系。现双方主要的争议焦点为，第一，齐缘公司在系争合同履行期限届满后的催告行为和实际履行行为是否是对系争合同履行期限的变更；第二，原审法院对于国内采购货物的价格酌定为进口货物的80%是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为：系争合同约定哈威斯公司的交货期最迟为2012年8月25日，且哈威斯公司对齐缘公司签订涉案合同的目的是做中秋礼盒也是明知的。在履行过程中，齐缘公司知道哈威斯公司无法按期交付标的物，齐缘公司称其同意延期至2012年9月10前交货。哈威斯公司虽然认为双方协商延迟至春节前交货，但哈威斯公司未提供相应证据予以证明。齐缘公司在系争合同履行期限届满后的催告及收货、付款行为并不证明其同意哈威斯公司延期交货。故哈威斯公司关于合同期限变更的上诉理由，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为：哈威斯公司在原审仅提供其采购成本，无法确认其销售价格。原审法院在双方对国内采购货物的价格没有约定的情况下，将国内采购货物的价格酌定为进口货物的80%并无不当，本院予以确认。故哈威斯上诉有关原审法院对涉案国内采购货物的价格约定不当的理由，本院不予采纳。
综上，哈威斯公司的上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，831元，由上诉人南京哈威斯商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峥
代理审判员 林彬
代理审判员 施岸
二〇一四年二月十日
书 记 员 陈颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……