**辽宁省辽阳市中级人民法院**
**民事二审判决书**
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（2017）辽10民终42号
上诉人（原审被告）：聂丽芳，女，1979年2月27日出生，汉族，无职业。
委托代理人：吴延智，辽宁腾昱源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐正凯，男，1977年7月20日出生，满族，农民。
委托代理人：吕赵赢，辽宁共宸律师事务所律师。
上诉人聂丽芳因与被上诉人徐正凯离婚纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂丽芳及其委托代理人吴延智、被上诉人徐正凯及其委托代理人吕赵赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂丽芳上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼不属夫妻共同财产；2、坐落于灯塔市佟二堡镇曹家村民房属夫妻共同财产；3、原审中上诉人的委托代理人提供的四个车号，此四辆车属夫妻共同财产。上诉人提出调取上述车辆档案的申请，原审未予调取；4、汪久龙与徐正凯有利害关系，不能作为认定案年事实的依据。被上诉人名下的尾号为7817的农业银行卡上的2,400,000.00元是争议双方的共同财产。另外，被上诉人另外的银行卡，原审法院仅查询了存款余额，没有调取存取款记录；5、被上诉人2016年3月1日向侯爽转款22,500.00元的行为，属于恶意转移夫妻共同财产。
徐正凯辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
徐正凯向一审法院起诉请求：1、判决与聂丽芳离婚；2、婚生子徐大宗与原告共同生活，被告承担抚养费；3、共同财产丰田牌小型普通客车一台、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村三建小区20平方米车库一个、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村富康小区住宅楼一户、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户和仓房、面包车一台，具体价值，以被告起诉我分割财产时我认可的证据为准，上述财产要求均分。事实与理由：争议双方夫妻感情破裂。
一审法院认定事实：根据（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗材料查明，争议双方于2002年1月28日举行结婚仪式并同居。同居期间，于2008年6月25日生育一子徐大宗，现随徐正凯生活。2010年1月18日，争议双方办理了结婚登记手续。2015年8月，徐正凯提起诉讼要求与聂丽芳离婚。后因徐正凯没有到庭，灯塔市人民法院于2015年10月15日作出（2015）灯民初字第1344号民事裁定按其撤回起诉处理。2016年1月12日，聂丽芳提起诉讼要求与徐正凯离婚；子女由徐正凯抚养，聂丽芳不承担抚养费；共同财产归聂丽芳所有；徐正凯赔偿聂丽芳精神抚慰金50,000.00元。聂丽芳提出调查取证申请。根据聂丽芳的申请进行调查取证后，决定开庭审理。在此期间，聂丽芳于2016年9月22日变更了诉讼请求，要求分割婚姻关系存续期间财产。争议双方婚后无债权、债务。争议双方于2015年9月1日分居至今。
（2016）辽1081民初421号案确认：
一、争议双方无争议的共同财产
1、丰田牌小型普通客车一台，该车现在聂丽芳处，双方认可价值为80,000.00元；
2、争议双方婚后购买位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村三建小区20平方米车库一个，双方认可价值为30,000.00元；
3、争议双方婚后于2014年4月9日，从侯伟、赵素君处购买位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村富康小区住宅楼一户，该楼建筑面值为104平方米。登记的所有权人为徐正凯。房屋产权证书号为40380号，双方认可价值为160,000.00元。
二、争议双方有争议的财产
1、争议双方同居后，于2009年4月9日，从程丽伟、杨培昌处购买位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户，该楼建筑面值为91平方米。登记的所有权人为聂丽芳。房屋产权证书号为101501005号，双方认可价值为300,000.00元。聂丽芳主张此房屋为其个人财产，是其父出资购买。徐正凯认为该房屋属于夫妻共同财产。聂丽芳为了证明自己的主张成立，申请证人沙春贵出庭作证。该证人在聂丽芳对其询问时称，聂丽芳买房时，是由其书写的买卖协议；房屋购买人为聂丽芳；是聂丽芳的父亲给女儿买的，不知聂丽芳父亲叫什么名。但在徐正凯对其询问时又称，没看到聂丽芳拿钱购房；记不清谁找的他。也不知道谁出资的，付款时也不在场；
2、聂丽芳在（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中诉称共同财产有座落在灯塔市五星镇曹家村民房一处，现由徐正凯父母居住。徐正凯辩解该房属于其个人财产。此房系徐正凯婚前以继承方式从其父母处取得位于灯塔市佟二堡镇曹家村砖瓦结构房屋三间。建筑面积为72平方米。并于1997年1月办理了产权变更登记手续。房屋产权证书号为10113156号，后因该房屋产权证丢失，徐正凯于2010年3月9日进行了遗失声明。同年5月4日补办了房屋产权书。双方认可价值为120,000.00元；
3、聂丽芳在（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中诉称共同财产中有一经过工商部门核准的灯塔市金宗贝赫皮草店，投资300,000.00元。徐正凯抗辩称，灯塔市金宗贝赫皮草店一处，有营业执照，但没有实体店，如果聂丽芳要，在共同财产以外，单独给聂丽芳。聂丽芳表示接受。在本案中，徐正凯仍坚持原来的观点；
4、聂丽芳在（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中诉称共同财产有辽K4028D、辽K4028J、辽K33640、辽K48232、辽KJ5787五辆面包车，总计价值150,000.00元，平均每辆30,000.00元，在徐正凯处；徐正凯抗辩，上述车辆中辽K4028J是以其名买的，但是厂子的车，价值属实，其他四台车不属实。针对上述车辆，聂丽芳没有提供相关证据。因此，聂丽芳对徐正凯的抗辩理由无异议。在本案中，徐正凯的意见为，如果聂丽芳认为是共同财产可以，该车归徐正凯，徐正凯按聂丽芳在另案中认可的价格30,000.00元给付其折价款；
5、聂丽芳本院（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中诉称徐正凯和汪久龙合伙经营的灯塔市鸿嘉皮毛干洗店中，有徐正凯的投资及固定资产和收益，再加上徐正凯在农业银行存款共计为2,400,000.00元。徐正凯对此抗辩称，其与汪久龙没有合伙，在农业银行无存款。经调查，灯塔市鸿嘉皮毛干洗店系个人投资企业，投资人姓名为汪久龙。并非是合伙企业。徐正凯在汪久龙企业任厂长职务。汪久龙否认该企业有徐正凯股份。关于退伙协议，汪久龙称，该企业开始时，是汪久龙与徐正凯姐夫刘华群合伙，后刘华群退伙，为怕将来发生纠纷，在退伙时，让徐正凯作为中间人。退伙协议没有徐正凯签名。从聂丽芳提供的退伙协议反映，该协议系2010年2月27日打印形成的，该协议虽在协议首部有徐正凯姓名（打印的），但尾部并无徐正凯签名。关于银行存款问题，在另案审理的争议双方分割夫妻共同财产纠纷一案中，依据聂丽芳的申请，对徐正凯的存款进行了调查。徐正凯在中国农业银行股份有限公司灯塔佟二堡支行的银行存款卡号分别为：6228432169601371174号6228482168141297971号6228482168786257777号，存款余额分别为：82.00元、43.47元、487.66元；在中国建设银行辽阳佟二堡支行的银行存款卡号为：6227001651710010771号，从2011年开户至今余额为零；在中国邮政储蓄银行股份有限公司灯塔市佟二堡营业所的银行存款卡号为：6221882312001577152号，存款余额为9.97元；在中国工商银行股份有限公司辽阳佟二堡支行的银行存款卡号分别为：6222080711000109495号，存款余额为4.57元；上述存款余额合计为627.67元。对于聂丽芳在（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中提供的徐正凯在中国农业银行股份有限公司灯塔佟二堡支行的银行存款卡号为6228462160008797817号的银行卡存款业务回单，经查询，徐正凯现无此存款卡。而汪久龙称，此卡是其让徐正凯以其名义办理的，其目的是其不在厂时，由徐正凯办理往来结算。该卡的存取款由汪久龙会计办理。关于聂丽芳提供的徐正凯在中国农业银行股份有限公司灯塔佟二堡支行的银行存款卡号为6228462160008797817号的银行卡存款业务回单，汪久龙称，是聂丽芳私自拿走的，同时还拿走一台POS机，后在公安机关的协助下，才将POS机取回。聂丽芳在（2016）辽1081民初421号民事诉讼卷宗中诉称徐正凯有一台奥德赛牌小型普通客车，该车注册在徐正凯弟弟徐正波名下。
一审法院认为，争议双方在没有办理结婚登记手续的情况下长时间共同生活，并在生育子女后，补办了结婚登记手续。因此，双方在共同生活中，理应互谅互让，互相尊重对方，不应为日常生活琐事发生矛盾，造成徐正凯先提出离婚被按撤诉处理后，聂丽芳马上提出离婚。特别是聂丽芳在提出离婚，变更了诉讼请求后，徐正凯再次提出离婚。这足以说明，争议双方夫妻感情确已破裂。应准予离婚；其子女现随徐正凯生活，考虑到其子女的身心健康和生活环境，仍随徐正凯共同生活为宜。
关于争议双方的共同财产问题，由于（2016）辽1081民初421号婚姻家庭纠纷一案中，对其二人财产未予分割，因此在本案中应予以分割。
根据已查明的案件事实，争议双方的共同财产有：辽K8928B号丰田牌小型普通客车一台、长安牌微型面包车一台，车牌号码为辽K4028J，现在徐正凯处、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村三建小区20平方米车库一个、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村富康小区住宅楼一户、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户及仓房一处、灯塔市金宗贝赫皮草店一处，投资300,000.00元、在徐正凯处有共同存款627.67元。
聂丽芳在（2016）辽1081民初421号案中称共同财产中，位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户，系其个人财产。并提供了证人证言，但由于该证人证言所陈述的案件事实前后矛盾，不予认定。由于该财产取得时间发生在争议双方同居生活期间，根据法律规定，应按共有财产处理。
聂丽芳在（2016）辽1081民初421号案中称共同财产有座落在灯塔市五星镇曹家村民房一处。因该房屋是其父母在争议双方同居前赠与给徐正凯的，不管徐正凯为了规避法律或者其他目的，将赠与变为继承，均不影响认定该项财产系徐正凯婚前财产的性质。
聂丽芳在（2016）辽1081民初421号案中诉称徐正凯和汪久龙合伙经营的灯塔市鸿嘉皮毛干洗店中，有徐正凯的投资及固定资产和收益，再加上徐正凯在农业银行存款共计为2,400,000.00元。并由其父出庭作证，由于该证言与争议双方存在利害关系，且无其他证据佐证，故不予认定。
聂丽芳在（2016）辽1081民初421号案中诉称徐正凯有一台奥德赛牌小型普通客车，该车登记在徐正波名下，不能认定其所有权人为徐正凯。
聂丽芳在（2016）辽1081民初421号案中称共同财产有辽K4028D、辽K4028J、辽K33640、辽K48232、辽KJ5787五辆面包车，总计价值150,000.00元。对此，虽没有提供相应证据予以证明，但徐正凯认可对辽K4028J长安牌微型面包车按共同财产予以分割，对于其他车辆，因查无实据，不予认定。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准予徐正凯与聂丽芳离婚；二、婚生子徐大宗由徐正凯抚养，聂丽芳承担子女抚养费300.00元／月，从判决发生法律效力之日起执行（至该子女18周岁时止，每半年给付一次）；三、辽K8928B号丰田牌小型普通客车一台（现在聂丽芳处，价值80,000.00元）、辽K4028J号长安牌微型面包车一台（价值30,000.00元。现在徐正凯处）、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村三建小区20平方米车库一个（价值30,000.00元）、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村富康小区住宅楼一户（建筑面积为104平方米。房屋产权证书号为40380号，价值160,000.00元）、在徐正凯处共同存款627.67元，归徐正凯所有。徐正凯于判决发生法律效力后十日内，给付共同存款313.84元；四、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户建筑面值为91平方米。房屋产权证书号为101501005号及仓房一处，价值300,000.00元，归聂丽芳所有；五、灯塔市金宗贝赫皮草店一处，投资300,000.00元，归聂丽芳所有；六、个人衣物归各人。案件受理费4403元，徐正凯、聂丽芳各负担2,201.50元。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：一审判决认定的灯塔市金宗贝赫皮草店一处只是经营权，并无实体店铺。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。聂丽芳不能提供证据证明自己主张事实的成立，其上诉请求，不予支持。
关于一审判决对“灯塔市金宗贝赫皮草店一处，投资300,000.00元”的认定问题，该认定表述有误，应予更正。
原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果及适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百三十四条之规定，判决如下：
一、维持灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第一项，即准予徐正凯与聂丽芳离婚；
二、变更灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第二项为，婚生子徐大宗由徐正凯、聂丽芳共同抚养随徐正凯一起生活，聂丽芳每月负担子女抚养费300元（自2017年4月起至子女年满18周岁时止，每半年给付一次）；
三、变更灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第三项为，辽K8928B号丰田牌小型普通客车（在聂丽芳处，价值80,000.00元）、辽K4028J号长安牌微型面包车（价值30,000.00元，在徐正凯处）、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村三建小区20平方米车库一个（价值30,000.00元）、位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村富康小区住宅楼一户（建筑面积为104平方米。房屋产权证书号为40380号，价值160,000.00元）、在徐正凯处共同存款627.67元，归徐正凯所有。徐正凯自收到本判决之日起十日内给付聂丽芳共同存款313.84元。聂丽芳自收到本判决之日起十日内将其保管的辽K8928B号丰田牌小型普通客车交付徐正凯；
四、维持灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第四项，即位于灯塔市佟二堡镇佟二堡村五区企业办商品楼一户（房屋产权证书号为101501005号建筑面值为91平方米）及仓房一处归聂丽芳所有；
五、变更灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第五项为，灯塔市金宗贝赫皮草店的经营权归聂丽芳所有；
六、维持灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3363号民事判决第六项，即个人衣物归各人。
一审案件受理费4403元，由徐正凯负担；二审案件受理费4403元，由聂丽芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都 伟
代理审判员 徐莲凤
代理审判员 高 石
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 李 玉