江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终28号上诉人（原审原告）：南通正元工程项目管理有限公司，住所地江苏省南通高新区。法定代表人：曹云飞，董事长。委托诉讼代理人：徐志忠，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨淼箭，江苏四维达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江新中环建筑设计有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李洪博，总经理。委托诉讼代理人：王丹，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳佳，江苏清心律师事务所律师。上诉人南通正元工程项目管理有限公司（以下简称正元公司）因与被上诉人浙江新中环建筑设计有限公司（以下简称新中环公司）建筑工程监理合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正元公司上诉请求：撤销一审判决，改判新中环公司给付正元公司113001元，或将本案发回重审，一、二审案件受理费由新中环公司承担。事实和理由：正元公司与新中环公司系挂靠合同关系，而非合作经营关系。正元公司在案涉建设工程中仅仅是提供监理资质，代为办理相关手续，而一切费用的支出、现场监理人员的安排及其报酬的支付均是由新中环公司负责的。2015年8月3日，正元公司被法院实际执行的赔偿款113001元，按照2012年3月3日的协议，该款均应由新中环公司承担。被上诉人新中环公司答辩称，双方的协议书对合作监理过程中双方工作分工、监理费的分配均有明确约定，故仅从协议书就能确定双方之间是合作监理关系。已生效的（2014）通民初字第0539号、南通市中级人民法院（2014）通中民终字第1591号判决书确定双方是合作建立关系。在实际履行过程中，新中环公司也按协议履行了合作监理义务。所谓的“实际费用”仅指为监理工作所产生的合理支出，不能扩大到本案的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。正元公司向一审法院起诉请求判令：新中环公司给付120430元。一审法院认定事实：正元公司、新中环公司均具备房屋建筑工程监理甲级资质。新中环南通分公司系新中环公司分支机构，已于2015年10月22日注销。2012年2月28日，正元公司与南通市通州区新志浩实业有限公司（以下简称新志浩公司）签订《建设工程委托监理合同》，监理工程名称为新志浩公司生活配套项目，合同自2012年2月30日开始实施至2012年12月31日，监理费总价38万元。合同附监理人委派的总监理工程师及监理机构其他成员名单：总监陈雨星，专监丁雪峰，现场监理邹济杰、杨卫东。2012年3月3日，新中环南通分公司（乙方）与正元公司（甲方）签订《协议书》，约定：双方经友好协商签订合作监理项目新志浩公司生活配套项目（川姜镇三合村，53000平方米，造价8300万元）；甲方负责资质、业务管理、各种手续办理等事项；乙方负责现场监理安排，保证金费用、实际费用支出等事项；本项目监理费共38万元，扣除各种税、费10%外，分配于甲方利润为3万元（后期支取），其余收入、利润全部归乙方所有，甲方在收款后5日内给付乙方；甲方应按此项目合同收款期收到款项后及时支付乙方，不得拖欠。2012年5月19日，新志浩公司标准厂房生活区4号楼工地发生塔机倾覆事故，造成李某、周汉晋及吴某等人受伤，邵建兵受伤经抢救无效死亡。南通市通州区安全生产监督管理局牵头组织相关单位成立了事故联合调查组，于2012年6月21日形成《通州区新志浩实业有限公司标准厂房生活区4号楼“5.19”塔机倾覆事故调查报告》，对事故责任进行了分析认定，其中关于正元公司的责任认定为：正元公司未审核安装单位及人员资质、未审核建筑起重机械顶升、附墙安装专项施工方案，未监督安装过程中执行建筑起重机械安装工程专项施工方案，违反《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十二条规定，在事故中负有责任。2014年1月，李某、吴某为提供劳务者受害责任纠纷以周汉晋、新志浩公司、通州建总集团有限公司、正元公司、南通亿臣建筑工程设备租赁有限公司、南通明华建筑设备租赁有限公司为被告诉至一审法院，要求赔偿损失。法院经审理，于2014年12月19日作出（2014）通山民初字第00147号、00148号民事判决，认为正元公司未审查专项施工方案及相关单位、人员资质，未阻止顶升施工，疏于监管具有过错，该过错与事故发生存在因果关系，正元公司应承担相应的过错责任，对李某、吴某的损失承担20%的赔偿责任，判令正元公司赔偿李某25825.38元、赔偿吴某82975.37元，承担李某案件受理费、鉴定费1097元（其中给付李某517元、给付周汉晋5**元），承担吴某案件受理费、鉴定费2304元（其中给付吴某2094元、给付周汉晋2**元）。正元公司、周汉晋不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，该院经审理于2015年7月15日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2015年7月24日，李某、吴某申请法院强制执行，李某申请正元公司支付赔偿款25825.38元、案件受理费517元、逾期付款违约金1657元，合计27999.38元；吴某申请正元公司支付赔偿款82975.37元、案件受理费2094元、逾期付款违约金5361元，合计90430.37元。执行中，法院于2015年8月31日从正元公司账户划扣执行款120430元，其中支付李某赔偿款25825元、案件受理费517元，支付吴某赔偿款82975元、案件受理费2094元，承担执行费1590元，本院退还正元公司7429元。一审另查明，2014年3月25日，法院受理新中环南通分公司诉正元公司挂靠经营合同纠纷，新中环南通分公司要求正元公司按协议支付监理费15.2万元。正元公司抗辩认为新中环南通分公司未履行协议，且正元公司仅收到监理费11.4万元，而非38万元，请求法院驳回新中环南通分公司的诉讼请求。在该案中，法院查明事实中包括：2012年1月30日，新中环公司与新志浩公司签订关于新志浩公司生活配套项目的建设工程委托监理合同，合同期限至2012年12月31日，监理费38万元。由于江苏省规定省外从事建设监理的机构进入本省承接业务，应当由建设行政主管部门核验资格（资质），新中环南通分公司未能及时申报。2012年5月30日正元公司收到新志浩公司11.4万元，正元公司按协议扣除利润3万元、10%税费1.14万元及工地事故强行罚款2.5万元、名誉损失0.5万元后于2012年11月13日向新中环南通分公司支付4.26万元，对此双方没有形成结算协议。2012年10月20日正元公司向新志浩公司出具委托书：通州区川姜镇新志浩工业园区配套工程用房由我公司负责监理，现委托陈雨星总监负责办理与贵方的一切事务。2013年1月4日新中环南通分公司收到新志浩公司11.4万元。2014年7月7日陈雨星收到新志浩公司承兑汇票15万元。正元公司出具发票38万元。2012年4月至2013年4月新中环南通分公司分别支付陈雨星、陈雨晴、吴锦荣、邹济杰在该工程中工资。其中吴锦荣为新中环南通分公司职员，陈雨星、邹济杰为正元公司职员。法院经审理认为：2012年3月3日新中环南通分公司与正元公司因合作监理新志浩公司生活配套项目工程需要签订协议书，系双方真实意思表示，且不违背法律法规禁止性强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议书约定全面履行义务；从新中环南通分公司为监理人员支付工资、参与监理、付取监理费以及双方分别与新志浩公司签订委托监理合同等情况分析可见，新中环南通分公司实际履行了协议书约定合作监理事项；2012年5月30日正元公司收取新志浩公司监理费11.4万元，单方按协议书扣除利润、税费及实际费用后余款支付给新中环南通分公司，新中环南通分公司对此无异议，法院不予理涉；正元公司委托陈雨星办理与新志浩公司的一切事务，其代收新志浩公司承兑汇票15万元的行为系履行职务行为，现新中环南通分公司主张正元公司支付该15万元，符合双方约定，法院予以认定。法院遂判令正元公司支付新中环南通分公司监理费15万元。正元公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，上诉理由中包含，一审认定双方是挂靠经营的法律关系，双方所签协议应为无效，法院不应支持新中环南通分公司的诉讼请求。南通市中级人民法院经审理认为，新中环南通分公司与正元公司因合作监理新志浩公司生活配套项目工程签订协议书系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效；陈雨星受正元公司委托领取了150000元监理费，其系正元公司员工，领取监理费系履行职务行为，正元公司应当将该监理费扣除双方协议约定的税费15000元后支付给新中环南通分公司135000元。遂改判正元公司支付新中环南通分公司监理费135000元。一审法院认为，新中环南通分公司与正元公司于2012年3月3日签订《协议书》，正元公司主张双方就此形成挂靠经营关系，新中环公司主张双方系合作关系。挂靠经营行为一般具有以下特征：挂靠人没有从事经营活动的主体资格，或者不具备所涉项目所要求的相应的资质等级；挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”；被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为；形式上合法，容易逃避行政主管部门和发包人的审查和监督。借用资质、挂靠经营因违反法律强制性规定，应认定为无效。本案中，正元公司、新中环南通分公司均具备房屋建筑工程监理资质，根据《协议书》约定，正元公司需负责资质、业务管理、各种手续办理等事项，协议履行中，正元公司委托其公司员工陈雨星为总监理工程师，负责监理合同的履行，其公司员工邹济杰亦作为现场监理参与监理工作，由此可见，正元公司亦实际参与了案涉工程的监理。正元公司认为陈雨星、邹济杰虽系其公司员工，但履行《协议书》期间工资由新中环南通分公司发放，应认定为其代表新中环南通分公司，对此法院认为，新中环南通分公司根据《协议书》约定应负责实际费用支出，其向监理人员发放工资系履行《协议书》的行为，不能因此改变陈雨星、邹济杰系正元公司员工的身份。综上，一审法院认为，正元公司与新中环南通分公司签订的《协议书》并不符合挂靠经营合同的特征。新中环南通分公司为索要监理费诉讼，一审法院与南通市中级人民法院在判决书中虽将案由确定为“挂靠经营合同纠纷”，但均认定新中环南通分公司与正元公司因合作监理新志浩公司生活配套项目工程签订《协议书》，应属合法有效，并未将《协议书》定性为挂靠经营合同而确认无效，正元公司据此主张双方为挂靠经营关系，法院不予采信。新中环南通分公司与正元公司基于签订的《协议书》进行合作，共同从事工程项目监理，双方未就此组成新的经济或法律实体，依据合同的约定投入人员、技术、劳务等，对外以正元公司的名义从事监理工作，并依据合同的约定分享权益，双方符合合作经营的特征，在合作经营的过程中产生的风险也应由双方根据合同约定分担。在新中环南通分公司与正元公司合作监理案涉工程过程中，因发生人身伤亡事故，经法院处理，正元公司被判令对伤者承担赔偿责任，此为双方合作经营中的风险，应当由双方依照约定承担。《协议书》中未对风险或债务分担作出明确约定，正元公司依据新中环南通分公司应负责实际费用支出的约定认为应由新中环南通分公司承担，一审法院认为，根据《协议书》上下文文意理解，实际费用应当指向在监理工作中需支出的人员工资等实际支出，双方在协议中未提及风险分担，不能认定实际费用包含因经营中产生的损失。虽在新中环南通分公司与正元公司履行《协议书》过程中，正元公司曾扣除工地事故强行罚款2.5万元、名誉损失0.5万元，但不能据此认定新中环南通分公司认可由其承担因事故产生的全部损失赔偿责任。对正元公司要求向新中环南通分公司全额追偿已付赔偿款的请求，不予支持。新中环公司认为，建设工程监理实行总监理工程师负责制，案涉工程总监理工程师陈雨星系正元公司员工，因监理责任而赔偿案外人的损失，系正元公司的过错，应当由正元公司承担。对此，一审法院认为，建设工程监理应实行总监理工程师负责制，总监理工程师是由监理单位法定代表人书面授权，全面负责委托监理合同的履行、主持项目监理机构工程的监理工程师，总监理工程师履行监理职责的行为系职务行为，由此产生的民事赔偿责任仍应由监理单位承担。新中环南通分公司与正元公司合作监理案涉工程，总监理工程师及其他监理人员从事监理事务代表新中环南通分公司与正元公司，由此产生的民事法律责任，应当由新中环南通分公司与正元公司承担，对新中环公司的上述抗辩意见，不予采纳。新中环南通分公司与正元公司合作监理案涉工程，在履行合作事务过程中产生的债务、风险的分担，可参照民法通则及其司法解释中关于合伙的规定。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；内部责任应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《协议书》中未有债务或风险分担的约定，也无出资比例的约定，合作监理的工程项目的盈收状况不明，仅依据协议约定的正元公司分得利润3万元不足以确定实际的盈余比例。故本案所涉赔偿款由新中环南通分公司与正元公司平均承担。新中环公司认为，合作内部确定责任分担时应根据过错，根据协议，正元公司负责业务管理，总监理工程师系正元公司员工，因监理责任未履行到位导致的赔偿系由于正元公司的过错产生，应由正元公司承担。对此，一审法院认为，根据协议约定，正元公司负责资质、业务管理、手续办理等事项，新中环南通分公司负责现场监理安排，且履行中双方派各自员工参与监理工作，双方均参与监理工作，因监理职责未履行到位而承担的侵权赔偿责任亦应由双方共同承担，而不应以总监理工程师系正元公司员工为由而认定为正元公司单方存在过错。在正元公司与新中环南通分公司合作监理案涉工程过程中，因监理单位未审查专项施工方案及资质，未阻止顶升施工，疏于监管，法院判令正元公司对李某、吴某的损失承担民事赔偿责任，判决已发生法律效力，且赔偿款已经法院强制执行完毕，对新中环公司认为监理单位不应承担侵权赔偿责任的抗辩主张，不予支持。正元公司经强制执行，已实际赔偿李某26342元（赔偿款25825元+案件受理费517元），赔偿吴某85069元（赔偿款82975元+案件受理费2094元），合计111411元，应由新中环南通分公司与正元公司平均承担。正元公司因未及时履行生效判决而承担的执行费1590元由其自行负担。新中环南通分公司系新中环公司分支机构，已于2015年10月22日注销，其民事责任由新中环公司承担。综上，正元公司与新中环南通分公司合作监理案涉新志浩公司生活配套项目工程，监理过程中因未审查专项施工方案及资质，未阻止顶升施工，疏于监管而对外承担的侵权赔偿责任，对内应由合作双方平均承担。正元公司已赔偿案外人李某、吴某111411元，可向合作方追偿。新中环公司应向正元公司支付55705.50元。对正元公司要求全额向新中环公司追偿的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、新中环公司于判决发生法律效力之日起十日内支付正元工程公司55705.50元。二、驳回正元公司的其他诉讼请求。案件受理费2708元，由正元公司负担1455元，由新中环公司负担1253元（正元公司已垫支，待执行时由新中环公司一并给付）。二审中，双方均未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，双方一致认可订立合作协议的原因是为规避建设行政管理部门跨省从业的规定。本院认为，本案争议焦点为：1、双方是何种关系，是挂靠关系还是合作经营关系；2、正元公司是否有权要求新中环公司承担案涉款项，案涉款项如何分担？关于争议焦点1，新中环公司与正元公司虽然都具备房屋建筑工程监理甲级资质，但因新中环公司未能及时到建设行政管理部门进行资质核验申报，导致其无法跨省承接案涉监理工程，因而与正元公司订立合作协议，并以正元公司的名义承接并开展案涉工程监理业务。双方订立的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。从双方合作协议约定的权利义务内容及利润分配来看，也体现出“以合作为名，行挂靠之实”的特点。因此，该合作协议既具备合作关系的特征，又具备挂靠关系的特征。尽管如此，因《建设工程质量管理条例》第三十四条的规定不属于效力性的强制性规范，而是管理性的强制性规范，故不影响双方合作协议的效力，由此可能产生的行政处罚后果不属于人民法院职责范围，本院对此不予审涉。《最高人民法院》第八条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0539号民事判决及本院（2014）通中民终字第1591号民事判决中已认定正元公司与新中环公司签订的协议书为合法有效，在涉及李某、吴某的提供劳务者受害责任纠纷诉讼中，正元公司亦是以自身名义参加诉讼，未披露新中环公司，并被判决承担相应赔偿责任。目前，正元公司未有相反证据推翻上述生效判决，故仍应遵从生效文书的既判力，确认双方合作协议的效力。关于争议焦点2，目前监理工作已完成，双方业已结算，现正元公司要求新中环公司负担李某、吴某的赔偿款，应考察其诉请有无事实和合同依据。从事实依据看，该款已被人民法院强制执行完毕，从正元公司账户中扣划。从合同依据看，双方签订的合作协议同时具备合作特征和挂靠特征。从合作的角度看，双方对施工过程中的风险负担并无明确约定。从挂靠的角度讲，主要监理人员系以正元公司名义委派，而生效判决认定正元公司承担赔偿责任的原因正是因为现场监理人员未履行监管责任，具有过错，正元公司也应基于该过错承担相应责任。因此，无论双方是合作关系还是挂靠关系，正元公司均应与新中环公司分担赔偿款。至于二者如何分担赔偿款，虽然正元公司在案涉工程中的利润只有3万元，但其作为有资质的监理单位，对于挂靠、合作的相关规定及可能产生的风险均有预期，在此情形下仍与新中环公司订立合作协议，又未对风险负担予以明确，由此产生的相应后果亦应由其自担。一审判决依据双方法律关系的特征及事故发生的原因、作用，判决双方平均承担该赔偿款并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2708元，由上诉人南通正元工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一七年七月五日书记员  邱 晴