呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民初139号
原审原告：王子恒，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
委托诉讼代理人：肖伟东，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
原审被告：山西鑫茂实业发展有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔凯，男，汉族，1970年9月12日出生，该公司办公室主任，住山西省太原市。
原审被告：山西丽森建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：吴勇强，该公司经理。
委托诉讼代理人：薛栋，鼎信泽律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，男，1956年7月28日出生，汉族，山西鑫茂实业发展有限公司董事长，住山西省太原市小店区营盘狄村正街44号。
委托诉讼代理人：乔凯，男，汉族，1970年9月12日出生，山西鑫茂实业发展有限公司办公室主任，住山西省太原市小店区龙堡街2号52号楼4单元503号。
原审被告：张玉金，个体工商户，住山西省太原市。
原审第三人：山西华银投资有限公司（原山西华银投资担保有限公司）。
法定代表人：陈晓峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
委托诉讼代理人：肖伟东，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
原审原告王子恒与原审被告山西鑫茂实业发展有限公司（以下简称鑫茂公司）、山西丽森建筑装饰工程有限公司（以下简称丽森公司）、ＸＸ、张玉金及原审第三人山西华银投资有限公司（以下简称华银公司）民间借贷纠纷一案，本院于2011年9月9日作出（2011）呼民二初字第13号民事调解书，该调解书已发生法律效力。丽森公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2013年7月26日作出（2013）内民申字第1307号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年4月20日作出（2014）呼民再字第00001号民事判决。丽森公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2016年10月24日作出（2016）内民再63号民事裁定，撤销本院（2014）呼民再字第00001号民事判决及（2011）呼民二初字第13号民事调解书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告王子恒的委托诉讼代理人刘昱，原审被告鑫茂公司的委托诉讼代理人乔凯，原审被告丽森公司的委托诉讼代理人薛栋，原审被告ＸＸ的委托诉讼代理人乔凯，原审第三人华银公司的委托诉讼代理人刘昱到庭参加诉讼，原审被告张玉金经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王子恒诉称，2010年11月24日，甲方王子恒与乙方山西鑫茂实业发展有限公司、丽森建筑装饰工程有限公司签订《借款协议》，约定：”乙方向甲方借款人民币1500万元，双方对借款利息约定为3%/月，借款期限约定为2010年11月25日至2011年1月10日止。同时，乙方同意代山西华银投资担保有限公司偿还欠甲方的500万元欠款相应的债务，借款利息约定为3%/月，借款期限约定为2008年9月16日至2009年9月15日止”。ＸＸ、张玉金对上述欠款进行了担保，保证范围为欠款的本金、利息、违约金等。现借款期限已届满，欠款至今未还。为此，诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。
鑫茂公司辩称，（一）恳请人民法院查明事实，依法裁断。首先，原审原告王子恒所诉与客观事实严重不符，就此答辩人山西鑫茂实业发展有限公司及ＸＸ向法庭陈述以下事实：原审原告与答辩人鑫茂公司、ＸＸ于2010年11月24日签订的借款协议以及原审原告与第三人山西华银投资担保有限公司于2008年9月15日签订的借款协议没有任何关系，不能直接证实三方同意500万元债务的转移。虽然原审原告与答辩人鑫茂公司、ＸＸ在签订的借款协议中，有答辩人鑫茂公司、ＸＸ代第三人山西华银投资担保有限公司偿还500万元借款的表述，但该协议并没有得到第三人山西华银投资担保有限公司的同意。这一点，从太原市中级人民法院(2012)并商初字第38号民事判决书、山西省高级人民法院(2012)晋商终字第68号民事判决书完全可以证实。正如第三人山西华银投资担保有限公司在山西省高级人民法院的庭审笔录中所述：”1、被上诉人（第三人山西华银投资担保有限公司）与王子恒之间不存在500万元借款的事实，所以上诉人（答辩人鑫茂公司）不可能替被上诉人偿还500万元的借款；2、500万元不是小数目，如果真的要代为偿还，应该由三方书面协议确认，上诉人没有也不可能提交相关的书面协议”。因此，上述客观事实完全可以证明该债务转移行为没有成立，答辩人鑫茂公司、ＸＸ不承担代偿行为。针对第三人在本案再审中又承认其与原审原告、答辩人鑫茂公司、ＸＸ之间存在500万元债务转让行为的陈述，这明显是赤裸裸的对答辩人鑫茂公司、ＸＸ的欺诈，对法律的践踏。现在，答辩人鑫茂公司、ＸＸ有充分理由相信在本案中原审原告与第三人山西华银投资担保有限公司是恶意串通。正如第三人山西华银投资担保有限公司在另案中的表述一样，没有三方确认不能证实该债务转移关系的成立，答辩人鑫茂公司、ＸＸ也无需承担所谓代偿行为的后果。退一步而言，太原市中级人民法院(2012)并商初字第38号民事判决书、山西省高级人民法院(2012)晋商终字第68号民事判决书已经生效，由于第三人山西华银投资担保有限公司的虚假陈述导致人民法院未认定答辩人鑫茂公司、ＸＸ的代偿行为，判令答辩人鑫茂公司多承担500万元，此客观事实已无法更改。鉴于此，贵院应当本着诚实信用原则判令原审原告与答辩人鑫茂公司、ＸＸ之间的代偿行为无效，以体现法律的公平、公正。其次，在呼和浩特市中级人民法院(2011)呼民二初字第13号民事调解书生效后，答辩人鑫茂公司分别于2012年4月23日、2012年9月28日向原审原告支付了300万元、550万元，共计850万元。因此，此笔款项应当从原审原告诉请的2000万元的借款中予以核减。（二）双方约定利息明显超过法律规定，应当予以调整。每月3%的利息明显超过法律的相关规定，恳请贵院依法予以调整。综上所述，恳请贵院查明事实，依法裁断。
丽森公司辩称，(一)丽森公司对争议的500万元本金及利息无偿还义务。王子恒与华银公司之间不存在500万元的债权债务，故丽森公司代偿失去基础。王子恒与山西鑫茂实业发展有限公司、山西丽森建筑装饰工程有限公司签订的《借款协议》第五条约定，鑫茂实业及丽森装饰同意代华银公司偿还王子恒欠款500万元。不论该行为是债务承担还是债务加入，丽森公司履行代偿义务的前提是该笔债务在原债权人王子恒与债务人华银公司之前真实存在。如该笔债务不存在，则丽森公司代偿失去了基础。从山西省高级人民法院调取的华银公司与鑫茂公司借款纠纷案件的二审庭审笔录证明，华银公司在该案审理中明确表示”被上诉人（即华银公司）与王子恒之间不存在500万元的借款事实，所以上诉人（即鑫茂公司）不可能替被上诉人偿还500万元的借款”（当时鑫茂公司向法院主张因其代华银公司偿还王子恒500万元，故应抵扣华银公司对其的债权数额。但因华银公司主张其与王子恒之间不存在500万元的借款，故山西省高院认定不应扣减）。而华银公司在本案审理中向法庭提交了相关证据，欲证明该笔债务的存在。其前后截然相反的观点，不排除本案华银公司提供的证据系与王子恒恶意串通所形成。（二）退一步讲，即使该500万元真实存在，也不能因丽森公司的加入，而免除原债务人华银公司的还款责任。并且，丽森公司对该500万元利息部分不应承担代偿责任。王子恒与鑫茂公司及丽森公司签订的借款协议中第五条约定”同意代华银公司偿还前欠甲方（王子恒）借款500万元的前期债务”。从约定中，不能体现出要免除原债务人华银公司的还款责任。对此，《民事审判指导与参考·指导性案例》中，《第三人债务加入原债务人应否免责》的观点也是第三人加入债务时，原债务人责任免除应有明确约定。故如果该500万元借款真实存在，华银公司应对该部分还款承担连带清偿责任。另前述协议第五条也仅约定了500万元债务承担责任，并没有对该500万元利息部分作出承诺。根据当事人意思自治原则，即使判令丽森公司对该500万元承担代偿责任，其责任范围也仅仅是500万元本金，不应包含利息。综上，代理人认为，华银公司在已生效的判决审理过程中已明确表示其与王子恒之间并不存在500万元的债权债务，而其陈述的事实最终被山西省高级人民法院采纳。如果本案中贵院又认定该500万元借款的事实存在，则会就同一事实存在不同认定，有失司法判决的统一性和严肃性。
ＸＸ的答辩意见与鑫茂公司的答辩意见一致。
张玉金未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
华银公司述称，一、华银公司与王子恒，鑫茂公司债权债务转移行为合法有效，应当依法予以保护。2008年华银公司曾向王子恒借款500万元，后因资金周转困难迟迟未能偿还。同时鑫茂公司拖欠华银公司借款1700佘万元未还。后鑫茂公司向王子恒借款1500万元时，经三方协商一致，华银公司将对鑫茂公司享有的500万元债权及利息转让给王子恒，以清偿华银公司对王子恒的欠款。鑫茂公司与王子恒在双方签订的《借款协议》中对上述债权转让进行了确认。故华银公司与王子恒、鑫茂公司债权债务转移行为系三方当事人真实意思表示，应当依法予以保护。二、华银公司对鑫茂公司不再享有上述500万元债权。在华银公司与王子恒、鑫茂公司债权债务转移行为生效后，华银公司即不再享有对鑫茂公司500万元的债权。而在山西省华银公司诉鑫茂公司的案件中，由于华银公司的代理人对相关事实不了解，在庭审过程中否认了上述债权转让的事实，导致山西省一审及二审法院在认定事实错误的基础上做出了错误的判决。对此，鑫茂公司作为当事人，有权对生效的错误判决申请再审。同时，华银公司出于诚实信用原则，为了避免鑫茂公司因错误判决遭受损失，答辩人在山西省太原市中院执行过程中，主动向执行法官说明了案件真实情况，并向法官递交了申请书，明确表示放弃对上述已经转让给王子恒的500万元债权的执行。综上所述，华银公司与王子恒、鑫茂公司债权债务转移行为合法有效，本案与山西省审理的案件无任何关系，王子恒的诉讼请求应当依法予以支持。
王子恒向本院起诉请求：1、判令各被告偿还借款本金2000万元，年利率24%计算，自2010年11月25日起至实际给付之日的利息；2、判令各被告承担本案诉讼费。
本案在本院初审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议:（一）山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司承诺于2011年10月30日前偿还上述借款本息，利息按照借款协议约定利率和实际还款时间计算，截止2011年10月30日，上述借款本息合计人民币叁仟零陆拾伍万元整（￥30650000元）；（二）如到期不能归还全部借款本息，山西鑫茂实业发展有限公司承诺以山西鑫茂实业发展有限公司出租给山西东港海逸世贸餐饮有限公司的位于太原市××路的租金作为还款保证，由山西东港海逸世贸餐饮有限公司将2011年10月30日起应付给山西鑫茂实业发展有限公司的租金直接支付给王子恒，直到还清全部欠款本息。如租金不足偿还借款本息，山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司仍应承担还款责任；（三）本案诉讼费用由被告承担；（四）在山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司归还全部借款本息后，原告应于收款次日向法院申请解除对山西鑫茂实业发展有限公司房产的查封；（五）ＸＸ、张玉金仍对本调解协议书承担连带责任，保证担保范围为借款债务本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用等；（六）其它无争议。案件受理费141800元，减半收取，由被告承担。
调解书生效后，山西丽森建筑装饰工程有限公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院指令本院再审本案。
本院原审再审审理查明：2008年9月16日，山西华银投资担保有限公司与王子恒签订了一份《借款协议》。约定：”山西华银投资担保有限公司向王子恒借款500万元，借款期限自2008年9月16日至2009年9月15日止，利息按借款金额的3%计算，如提前还款，则利息按实际用款时间计算。”2010年11月24日，山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司与王子恒也签订了一份《借款协议》。约定：”山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司向王子恒借款1500万元。借款期限自2010年11月25日至2011年1月10日止，利息按借款金额的3%/月计算给付。”同时，约定:”山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司同意代山西华银投资担保有限公司偿还前欠王子恒借款500万元的前期债务。”还约定:”ＸＸ、张玉金自愿就借款债务承担无限连带责任方式的保证担保，保证担保范围为借款债务本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用等，保证担保期限为借款期限届满之日起二年。借款主债务合同的变更、转让或无效均不能影响担保责任的承担。”协议签订后，王子恒、ＸＸ、张玉金三人在协议上签了字，加盖了山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司的公章。按照约定,王子恒于同年11月25日、26日分三次将1500万元汇至山西鑫茂实业发展有限公司的帐户。后因借款未按约定偿还，王子恒便诉至法院。起诉书上所列山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司的法定代表人均为ＸＸ。2011年2月25日，本院初审期间，根据王子恒提出的财产保全申请及山西华银投资担保有限公司提供的担保，本院依法作出（2011）呼法民二初字第13号民事裁定，查封了山西鑫茂实业发展有限公司的部分房产及银行帐户。初审审理期间，山西鑫茂实业发展有限公司递交了该公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、ＸＸ及张玉金的居民身份证和律师事务所函及授权委托书。委托书明确受委托人为胡敏和陈建华。未有山西丽森建筑装饰工程有限公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明》及授权委托书等信息材料。且山西鑫茂实业发展有限公司实际出庭参加诉讼的受委托人为王继宏，而非受委托人胡敏和陈建华。本院初审中，各方当事人达成和解协议，协议落款处有王子恒、ＸＸ、张玉金的签字，只加盖了山西鑫茂实业发展有限公司的公章，未加盖山西丽森建筑装饰工程有限公司的公章。调解协议生效后，山西鑫茂实业发展有限公司分两次支付王子恒借款850万元，余款650万元至今未付。另查明，山西丽森建筑装饰工程有限公司自2007年4月20日成立至今，该公司法定代表人为吴勇强，法定代表人从未发生变更。还查明，山西华银投资担保有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，将山西鑫茂实业发展有限公司诉至山西省太原市中级人民法院。该院经审理于2012年8月7日作出（2012）并商初字第38号民事判决，该判决书中对山西鑫茂实业发展有限公司代山西华银投资担保有限公司偿还王子恒500万元借款的事实未予认定。山西鑫茂实业发展有限公司不服，向山西省高级人民法院提出上诉。该院于2012年12月25日作出（2012）晋商终字第68号民事判决，驳回上诉，维持了原判。本案原审再审审理期间，山西丽森建筑装饰工程有限公司提出鉴定申请，要求对2010年11月24日签订的《借款协议》上加盖的山西丽森建筑装饰工程有限公司的公章的真伪进行鉴定。2015年3月12日,山西丽森建筑装饰工程有限公司因未缴纳鉴定费,鉴定部门作出终止鉴定通知书。本院原审再审认为，本案是一审原告王子恒依据借款协议，要求一审被告山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司及担保人ＸＸ、张玉金偿还借款而引发的民事纠纷。争议的焦点是山西丽森建筑装饰工程有限公司要求撤销本院（2011）呼民二初字第13号民事调解书的理由和依据能否成立；山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司是否应代山西华银投资担保有限公司偿还前期向王子恒借款500万元。通过庭审查明，本院初审审理期间，对当事人的基本信息、授权委托手续审查不严，所达成的调解协议缺少一方当事人签字盖章，所制作的调解书及审理程序存在错误。再审申请人山西丽森建筑装饰工程有限公司请求撤销该调解书的理由成立，本院予以支持。对于代偿500万元借款问题。因被申请人王子恒提供的借款协议上加盖有山西丽森建筑装饰工程有限公司的公章，山西丽森建筑装饰工程有限公司虽对该公章的真实性提出异议，并提出鉴定申请。但山西丽森建筑装饰工程有限公司并未缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定。故对该公章的真实性本院予以确认。因该借款协议中明确约定，山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司同意代山西华银投资担保有限公司偿还王子恒500万元借款，协议上有各方当事人的签字盖章。庭审中第三人山西华银投资担保有限公司对此也表示认可，且该协议并未违反法律规定，各方当事人应按协议的约定来履行。因山西鑫茂实业发展有限公司已支付了王子恒借款850万元，对余款650万元及代偿的500万元借款计1150万元的本金及利息，应由山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司继续偿还，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍来计算，超出部分本院不予支持。担保人ＸＸ、张玉金应依约承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第八十九条第（一）项、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）呼民二初字第13号民事调解书；二、由一审被告山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司偿还一审原告王子恒借款1150万元及相应利息（利息从2011年2月14日起至给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、一审被告ＸＸ、张玉金承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由一审被告山西丽森建筑装饰工程有限公司、山西鑫茂实业发展有限公司、张玉金、ＸＸ负担。
丽森公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院裁定撤销原审民事判决及民事调解书；发回本院重审。
围绕当事人的诉讼请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对于2010年11月24日王子恒与鑫茂公司、丽森公司签订的借款协议第五条明确约定：”鑫茂公司、丽森公司同意代华银公司偿还前欠王子恒借款伍佰万元的前期债务”，鑫茂公司、丽森公司提供了太原市中级人民法院（2012）并商初字第38号民事判决书及山西省高级人民法院（2012）晋商终字第68号案法庭审理笔录和（2012）晋商终字第68号民事判决书，华银公司否认与王子恒存在伍佰万元的借款事实，故鑫茂公司、丽森公司失去了代华银公司偿还王子恒500万元的基础，对上述证据，本院予以采信。其他事实与原审再审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是王子恒请求鑫茂公司、丽森公司代华银公司偿还其500万元借款是否有事实和法律依据。
根据庭审查明的事实，王子恒与华银公司于2008年9月16日签订借款协议，华银公司向王子恒借款500万元，并已实际履行。同时，甲方王子恒与乙方鑫茂公司、丽森公司于2010年11月24日签订了借款协议，该协议第五条约定：”乙方同意代华银公司偿还前欠甲方借款伍佰万元的前期债务”，但华银公司在山西省太原市中级人民法院及山西省高级人民法院审理的案件中均否认了该500万元的借款事实。王子恒经本院释明，其明确表示在本案中放弃对华银公司的追偿，但仍保留对华银公司的诉权。因此，上述代偿协议失去了代偿基础，王子恒请求主债务人鑫茂公司、丽森公司代华银公司偿还其500万元借款的理由不能成立，本院不予支持。主债务消灭，ＸＸ、张玉金作为担保人的保证责任因主债务的消灭而消灭，故王子恒的该项诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。
关于王子恒请求鑫茂公司、丽森公司、ＸＸ、张玉金偿还1500万元借款及利息，鑫茂公司和丽森公司对本金表示认可，但认为利息约定过高。借款协议中约定的借款时间为2010年11月25日至2011年1月10日止，月利率为3%。王子恒主张利息从2010年11月25日起算，年利率按24%计算，未超过同期中国人民银行贷款利率的四倍，本院予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，应按先利息后主债务的顺序抵充。本案中，鑫茂公司2012年4月23日偿还了300万元，2010年11月25日至2012年4月23日期间的利息为515万元，应优先抵充利息，215万元剩余利息未偿还，本金仍是1500万元；鑫茂公司2012年9月28日偿还了550万元，而2012年4月24日至2012年9月28日期间的利息为157万元，共计利息372万元应优先抵充，剩余178万元抵充本金，剩余本金为1322万元，2012年9月29日之后至实际还款之日的利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，鑫茂公司和丽森公司应继续偿还。担保人ＸＸ、张玉金应依约承担连带还款责任。
综上所述，王子恒的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第八十九条第（一）项、第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、由山西鑫茂实业发展有限公司和山西丽森建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还王子恒借款1322万元及相应的利息（利息从2012年9月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；
二、ＸＸ、张玉金对上述借款及利息承担连带清偿责任；
三、驳回王子恒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141800元，由王子恒负担35450元，山西鑫茂实业发展有限公司、山西丽森建筑装饰工程有限公司、张玉金、ＸＸ负担106350元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长赵瑞辰
审判员杨利民
代理审判员姜怡
二〇一七年九月二十七日
书记员徐佳妮