黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3112号
上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第四医院，住所地哈尔滨市南岗区颐园街**号。
法定代表人：申宝忠，男，该医院院长。
委托诉讼代理人：姜洋，黑龙江金马律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：卢广伟，男，1968年1月10日出生，汉族，哈尔滨市电业局职工，住哈尔滨市道里区新阳路欧洲新城8B1单元18楼5号。
委托诉讼代理人：孙丽莹，女，1969年12月12日出生，汉族，哈尔滨市人民政府机关第四幼儿园，住哈尔滨市道里区新阳路欧洲新城8B1单元18楼5号。
委托诉讼代理人：商志宝，黑龙江信诚律师事务所执业律师。
上诉人哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称哈医大四院）因与被上诉人卢广伟医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民一初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈医大四院的委托诉讼代理人姜洋，被上诉人卢广伟的委托诉讼代理人孙丽莹、商志宝到庭参加诉讼.本案现已审理终结。
哈医大四院上诉请求：撤销一审判决，驳回卢广伟的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审认定事实错误。（一）评定为八级伤残没有事实依据，不应作为定案依据。首先，鉴定意见分析说明中，评定八级伤残的事实依据为:“肠穿孔修补术，结肠部分切除术后”，而卢广伟从未在哈医大四院处接受过“结肠部分切除”的治疗，即哈医大四院从未切除过卢广伟的结肠或是其他任何组织器官。鉴定意见所依据的标准为“小肠部分切除”（《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）i）八级伤残第50项），小肠与结肠是完全不同的，依据“小肠部分切除”的伤残等级来认定“结肠部分切除”的伤残等级，没有鉴定依据。在整个病历包括2013年4月15日，10月30日手术记录中，没有任何有关小肠（结肠）切除的记录，也没有病理记录和报告。结肠修补术也只是穿孔处缝合加浆肌层包埋，根本不可能更不需要同时切除部分小肠或结肠，对于该治疗经过手术记录中有明确记载：“将横结肠穿孔处沿长轴丝线缝合浆肌层包埋…”。哈医大四院从未切除过卢广伟小肠（结肠），从未实施过鉴定意见中所提到的“结肠部分切除术”，而鉴定意见竟然依据“小肠部分切除术”这一标准评定伤残等级，鉴定结论毫无事实依据，不应作为定案依据。其次，鉴定意见所依据的鉴定标准，是指健康人在工作过程中遭受职业损害后而对应的残疾等级；而本案中，卢广伟本就是病人，因病接受对症治疗，在治疗中发生的并发症不应与健康人的损害同等评价。目前卢广伟医疗期满，临时瘘口消失，没有器官缺失，肠道形态和功能恢复正常，无需后续的治疗和护理，无医疗依赖，生活完全能够自理，已完全不具备永久性伤残情况，不应评定为伤残。（二）因果关系、是否具有过错、责任程度认定无依据。首先，鉴定意见认定结肠穿孔系在息肉摘除手术过程中早场、“手术操作出现失误”，错误。穿孔是在术后第三天发生的，并非鉴定意见认定的“术后第二天”。而穿孔发生时间，是认定穿孔是在术中造成还是术后因患者自身原因造成的关键因素。结肠镜检查中穿孔一般都发生在24小时之内，如果发生，一般在治疗中就能发现。而超过24小时后发生的穿孔多与患者过早或过度活动有关。该患术后不遵医嘱，违反禁食以及卧床的术后注意事项，因其自身原因引起穿孔；经医生多次指出，患者家属均不否认。因此，造成穿孔的过错在于患者而非医院，鉴定意见无视“横结肠息肉内镜下高频电圈套摘除术”这一治疗手段的医学界公认的治疗风险，将穿孔武断的认定为完全由医院造车，完全错误。一审诉讼中，卢广伟没有举示任何证据证明哈医大四院的治疗存在过错，鉴定意见也没有指出医院在治疗过程中有哪些违反诊疗常规的行为，过错行为是哪项。哈医大四院在治疗中无任何过错，穿孔是卢广伟自己造成的，损害后果应由其自行承担，与哈医大四院无因果关系。其次，认定哈医大四院承担全部责任无事实及科学依据。穿孔并非医疗过程中造成的，卢广伟对于穿孔结果有严重过错。基于该事实，以及医疗的复杂性、局限性、患者个体差异性，将手术可能发生并发症全部规则于医疗行为、医疗过错，而完全不考虑患者自身因不遵医嘱而产生的损害后果，显然于事实无据、与科学无据。二、一审法院程序违法，遗漏诉讼程序。（一）鉴定程序违法。本案涉及的医学专业为消化科，而两名鉴定人根本不具备所鉴定事项的专业知识，其出具的鉴定意见没有鉴定专业提供专业意见，与事实严重不符、违背医学科学。（二）遗漏诉讼程序。卢广伟在哈医大四院处恶意占用病房拖欠高额治疗费用，一审中哈医大四院在法定期限内提出反诉，主张卢广伟支付欠费，一审对该反诉请求未予审理，程序遗漏。
卢广伟答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于哈医大四院的上诉请求应予以驳回。一审鉴定认定卢广伟伤残等级为八级，此结论客观正确。关于是否进行了结肠部位的切除，一审鉴定人员已经明确了此案为医源性损害，穿孔位置与息肉靠扎处位置相同，穿孔位置在被鉴定人腹腔内，自己是无法造成的，而哈医大四院提出的是卢广伟提早进食或剧烈运动造成是无任何依据的，在剖腹探查及造构术中并未发现食物残渣，关于剧烈运动的说法更无其他证据予以支持。所以应当认定为医源性损害。关于穿孔时间问题，卢广伟在13日行靠扎后第二天出现剧烈疼痛，但是哈医大四院并没有及时予以检查，而是采取的清水灌肠，第三天做CT时，发现已经穿孔，所以我们认为鉴定当中提到第二天穿孔是正确的。关于在是否有小肠或结肠切除的问题，在一审当中鉴定人员出庭已经明确表达了在行造漏回纳术是必然要将造漏部分的结肠予以切除后回纳，而且行此手术的医生明确告诉卢广伟及家属的确切除了部分结肠和小肠。此结论可以通过卢广伟在一审中关于申请鉴定人员出庭当中申请书也明确表示了只是对于结肠进行了切除，并不是涉及小肠，可见行回纳术时的确切除了部分的结肠和小肠。所以卢广伟认为一审的鉴定结论是通过法院摇号指定程序合法，鉴定结论公正、科学，应当作为本案的定案依据。关于哈医大四院所提到的反诉问题，因为此案为医疗侵权纠纷案件，而哈医大四院提出的所谓的拖欠医疗费属于医疗合同纠纷案件，并不是属于本案民事法律关系，所以在一审当并未审理是正确的。综上，卢广伟请求二审法院驳回哈医大四院的上诉请求，维持原判。
一审法院认定事实：2013年3月29日，卢广伟因腹泻伴腹痛入住哈医大四院处治疗，同年4月12日行肠息肉套扎术时造成横结肠穿孔及腹膜炎。4月15日又行腹腔镜探查中转开腹、横结肠穿孔修补、回肠末端造瘘术。2013年10月30日，行回肠造瘘还纳术。卢广伟出院诊断为回肠造瘘术后，消化道穿孔、腹膜炎、慢性浅表性胃炎。卢广伟于2013年3月29日入院，2013年12月12日出院，共住院258天。卢广伟共预交24,000元医疗费。一审中，卢广伟申请要求对哈医大四院医疗行为是否存在过错；肠瘘与医疗行为的因果关系及责任程度、伤残等级、医疗终结时间、护理时间及人数、继续治疗费用进行鉴定，法院依法委托了黑龙江省农垦总医院司法鉴定所进行鉴定，该所的鉴定意见为卢广伟八级伤残；2013年12月12日出院后，可医疗终结；卢广伟因肠穿孔造瘘术后，生活自理不便。自2013年4月12日术后，2人护理3个月，之后1人护理至2013年12月12日出院时止。卢广伟已临床治愈，不支持继续治疗费用；医方的肠息肉电圈套摘除术造成了卢广伟肠穿孔，在卢广伟出现腹痛状况时，采用温水灌肠方法检查治疗不妥。上述医疗行为存在过错，卢广伟肠穿孔与医方的肠息肉电圈套摘除术有直接的因果关系，参与度为全部。
一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，卢广伟因腹泻、腹痛入住哈医大四院处治疗，哈医大四院在诊疗过程中，因肠息肉电圈套摘除术造成卢广伟肠穿孔。鉴定意见已明确哈医大四院的医疗行为与卢广伟的损害后果有直接的因果关系。故哈医大四院应按照其过错程度赔偿卢广伟住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合理费用。卢广伟主张医疗费24,000元，应予支持；卢广伟主张误工费，因未提供其与单位的劳动合同，住院前工资明细等相关证据，参照黑龙江省分行业就业人员工资计算，即54,355元÷365天×258，共计38,420.79元；卢广伟主张住院伙食补助费25,800元（100元×258天）；卢广伟主张护理费，参照居民服务和其他服务业标准即49,320元÷12个月×3个月×2人+49,320元÷12个月×5个月×1人，共计45,210元；卢广伟主张伤残赔偿金应为117,582元（19,597元×20年×30%）；卢广伟主张交通费应为774元（3元×258天）；卢广伟主张营养费应为25,800元（100元×258天）；卢广伟主张精神损害抚慰金应为15,000元。以上费用均按鉴定结论计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条（七）款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）款、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟医疗费24,000元；二、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟误工费38,420.79元；三、哈医大四院哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟住院伙食补助费25,800元；四、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟护理费45,210元；五、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟伤残赔偿金117,582元；六、哈医大四院哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟交通费774元；七、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟营养费25,800元；八、哈尔滨医科大学附属第四医院赔偿卢广伟精神抚慰金15,000元；九、驳回卢广伟的其他请求。案件受理费5,689元、鉴定费8,200元，由哈医大四院承担。以上款项共计306,475.79元于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，哈医大四院举示由黑龙江金马律师事务所委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的司法鉴定文书一份，拟证明医院的责任为75%，卢广伟的伤残等级是九级，原鉴定缺乏客观性、科学性，不应作为定案证据。
卢广伟质证意见，对该份证据的真实性、合法性、客观性均有异议，此份证据为哈医大四院单方进行的委托，不具有客观公正性，而且此份鉴定在作出的过程中，并没有对被鉴定人卢广伟进行查体，而且卢广伟也不知情，在缺乏重要一方当事人的情况下，作出的此结论不具有科学性及客观性。而且此份证据也不属于二审当中的新证据，在一审当中通过一审法院公开摇号农垦总医院司法鉴定所进行的鉴定，程序上合法，而且当哈医大四院对鉴定结果提出异议后，也申请了鉴定人员出庭进行询问。最终证明了一审的鉴定是客观的，公正的，所以应当以农垦总医院司法鉴定所出具的鉴定结果为依据。
本院认证意见，该份证据为哈医大四院单方委托形成，且被鉴定人卢广伟未到场，并对该证据不予认可，不具有法律效力和证明力不能对抗一审法院委托的司法鉴定，故对其不予采信。
二审中，卢广伟未提交新证据。
本院查明：二审中，本院针对哈医大四院的提出的意见向黑龙江省农垦总医院司法鉴定所发出书面质询，要求其限期答复。黑龙江省农垦总医院司法鉴定所因现无司法鉴定资质，故其原业务负责人书面答复，应以鉴定结论意见和一审出庭质询答复为准。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是一审法院委托的鉴定意见是否应予采信的问题。一审中，在双方参与下，法院经摇号确认并委托黑龙江省农垦总医院司法鉴定所出具的司法鉴定书符合法律规定，且鉴定机构、鉴定人具有相应资质，并在一审庭审中出庭接受了双方当事人及法庭的质询，一审法院予以采信正确。哈医大四院自行委托鉴定结构的作出鉴定结论不具有客观合法性，也不具有证明效力，不能对抗司法鉴定意见，其在二审中对鉴定机构提出的意见，相关鉴定人员在一审庭审中已经予以回应。而本案系医疗损害赔偿纠纷，医疗过程中是否存在过错、参与度如何属于法定的专门问题，需专业人员的司法鉴定意见予以证明，哈医大四院否定司法鉴定意见并无充分的法定事由，亦应承担不利的后果责任。鉴定意见已经明确哈医大四院的医疗行为与卢广伟损害后果之间有直接的因果关系，参与度为全部，故一审法院采信司法鉴定意见确认哈医大四院具有过错，应当承担全部责任并无不当，本院予以确认。
关于哈医大四院主张一审遗漏诉讼程序的问题。一审中，哈医大四院提出反诉，主张卢广伟支付拖欠的医药费，但不能证明其在法定期限内提出，且哈医大四院并未缴纳反诉费，故一审未予审理并无不当，不影响其另行主张权利。
综上所述，哈医大四院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,689元，由哈尔滨医科大学附属第四医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 李庆军
审 判 员 贾延春
二〇一七年六月二十三日
法官助理 张天翼
书 记 员 李 娜