山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第300号
上诉人（原审被告）：临朐锦浩机械有限公司。
法定代表人：李德科，经理。
委托代理人：王化冰，山东伟弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武际军。
委托代理人：张曰俊。
上诉人临朐锦浩机械有限公司（以下简称锦浩公司）因与被上诉人武际军侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍知初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦浩公司的委托代理人王化冰，被上诉人武际军的委托代理人张曰俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武际军在原审中诉称，2011年8月24日，其向国家知识产权局申请了实用新型专利，专利号为ZL201120314252.3，专利名称为“插秧机船板总成”，国家知识产权局于2012年5月9日予以公告授权，目前该专利处于有效状态。锦浩公司未经武际军许可，制造并销售侵犯武际军专利权的产品，给武际军造成了极大经济损失。为维护武际军的合法权益，请求判令锦浩公司：一、立即停止侵害武际军专利权的行为，停止生产、销售、使用并销毁侵权产品及模具；二、赔偿经济损失及合理开支共计200000元（合理开支包括公证费2500元、购买侵权产品费用700元、差旅费1000元，共计4200元）。
原审法院经审理查明，2011年8月24日，武际军向国家知识产权局提出名称为“插秧机船板总成”的实用新型专利申请。2012年5月9日，国家知识产权局授予武际军实用新型专利权，并予以公告，专利号为ZL201120314252.3，该专利目前处于有效状态，权利要求共10项。庭审中，武际军主张以涉案专利权利要求1和7共同作为专利权保护范围，具体技术特征如下：1、船板本体；2、位于船板本体底部的起垄器本体；3、船板本体与起垄器本体内部均为空腔；4、空腔内设有轻质阻水材料填充物；5、起垄器本体设置锥形的分流工作端。
2013年10月28日，武际军作为申请人向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全。同日，该公证处公证员ＸＸ和公证人员孟凡玲及购买人张文忠（男，公民身份证号码为××）在一辆号牌为鲁V×××××奥迪轿车的接应下，来到位于临朐县龙泉路与南环路交叉路口向南约1.5公里处、S223东侧的院内（该院对面、S223路西是一家大门口带有“临朐锦浩机械有限公司”字样的牌子）。购买人张文忠在院内北侧的平房内与驾驶上述奥迪车辆、自称姓李的男子进行了洽谈并向其支付了款项后，以“张军”的名义购得产品一件，并得到《工商服务业统一收据》（NO0066781）一张和该男子提供的名片一张，上述人员于15时55分将产品运离。期间，公证员对上述公司的大门口拍照一张。下午17时15分，上述人员将产品运至潍坊市潍城区玉清西街和彩虹路交叉路口西约200米处路北的潍坊恒巨机械有限公司办公室内。在公证人员对本次拍照所使用的设备进行了清洁性检查后，在公证人员的监督下，拍照人员石誉虎（男，身份证号码为××）对上述产品切割前、后的情况分别进行了拍照。公证人员在上述产品上粘贴了公证处制作的封签，拍照人石誉虎对产品封存后的情况也进行了拍照。上述过程至18时30分结束。石誉虎的上述拍照共得照片11张。封存后的产品由申请人保管。公证员对上述情况进行了记录并制作了《保全证据公证工作记录》一份共一页。公证书还载明：与本公证书相粘连的《工商服务业统一收据》（NO0066781）复印件和名片复印件均与原件内容相符，原件系购买现场所取得；与本公证书相粘连的《保全证据公证工作记录》复印件与原件内容相符，原件上购买人、拍照人和公证人员的签名均属实；本公证书所附照片一张为公证员拍摄所得，公证书所附照片11张为拍照人石誉虎现场拍摄所得，封存后的产品由申请人保存。2013年11月16日，山东省潍坊市坊子公证处就上述事实制作（2013）潍坊子证民字第837号公证书。庭审中，锦浩公司认可公证书中所附照片显示的经营场所系其公司经营场所，且公证书中所附的《工商服务业统一收款收据》上所盖印章为其公司财务印章。
经庭审比对，被控侵权插秧机船板总成体现如下特征：a、船板本体；b、位于船板本体底部的起垄器本体；c、船板本体与起垄器本体内部均为空腔；d、空腔内设有轻质阻水材料聚氨酯发泡填充物；e、起垄器本体设置锥形的分流工作端。庭审比对过程中，武际军主张涉案专利权利要求1、7中的技术特征1、2、3、4、5与被控侵权插秧机船板总成的相应技术特征a、b、c、d、e相同，因此，被控侵权插秧机船板总成的技术特征落入涉案专利权的保护范围。锦浩公司则主张被控侵权插秧机船板总成与涉案专利的相应技术特征既不相同也不等同，并未落入涉案专利的权利保护范围，具体为：被控侵权插秧机船板总成的技术特征a，有船板本体，但是两者的形状不同、功能也不同；技术特征b，船板本体底部有起垄器本体，但是该起垄器本体是圆形的，而涉案专利相应技术特征是锥形的；技术特征c，船板本体与起垄器本体内部均为空腔，但是形状与功能不同；技术特征d，有填充物，但是材质不同，被控侵权产品填充物是实体填充物，而涉案专利是轻质阻水填充物；技术特征e，被控侵权产品起垄器本体设置的不是锥形的分流工作端，也不起分流的作用，且武际军涉案专利侧翼起垄器的长度要小于中间起垄器。
原审法院认为，武际军是涉案ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利的专利权人，其基于该专利所享有的权利依法应受到法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施其专利。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、锦浩公司是否侵害了武际军涉案ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利的专利权；二、赔偿数额如何确定。
关于第一个焦点问题，锦浩公司是否侵害了武际军涉案ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利的专利权。
（一）被控侵权产品的技术方案是否落入了武际军涉案ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利的专利权保护范围的问题。本案中，经比对被控侵权产品，该产品体现如下特征：a、船板本体；b、位于船板本体底部的起垄器本体；c、船板本体与起垄器本体内部均为空腔；d、空腔内设有轻质阻水材料聚氨酯发泡填充物；e、起垄器本体设置锥形的分流工作端。从被控侵权产品所体现的上述技术特征来看，其技术特征a、b、c、d、e与武际军所主张的权利要求1、7所记载的相应技术特征1、2、3、4、5相同，因此，被控侵权产品的技术特征落入涉案专利权的保护范围。锦浩公司辩称，被控侵权产品的技术特征a、b、c、d、e与武际军所主张的权利要求1、7所记载的相应技术特征1、2、3、4、5既不相同也不等同，对此，原审法院认为，首先，锦浩公司虽主张被控侵权产品的技术特征a、b、c与涉案专利的相应技术特征1、2、3存在形状和功能的不同，但并不能说明形状和功能具体存在哪些方面的不同，且锦浩公司庭审中也认可被控侵权产品体现了涉案专利的技术特征1、2、3，因此，锦浩公司关于被控侵权产品的技术特征a、b、c与涉案专利的相应技术特征1、2、3不同的主张不能成立；其次，锦浩公司主张被控侵权产品的技术特征d并非是轻质阻水填充物，因此该特征与涉案专利的相应技术特征4不同，但是从庭审比对情况来看，被控侵权产品的船板本体与起垄器本体内部空腔部分的填充物为聚氨酯发泡填充物，该填充物本身重量较轻，且具有填充后无缝隙的特点，因此插秧机船板在工作时具有阻水的作用，由此可见，被控侵权产品的船板本体与起垄器本体内部空腔部分的聚氨酯发泡填充物具有轻质阻水的特点，因此锦浩公司关于被控侵权产品的技术特征d与涉案专利的相应技术特征4不同的主张不能成立；最后，锦浩公司主张被控侵权产品的技术特征e起垄器本体的分流工作端并非是锥形的，起不到分流的作用，因此与涉案专利的相应技术特征5不同，对此，原审法院认为，从被控侵权产品起垄器本体分流工作端的形状来看，该分流工作端顶部整体为锥形，该事实与锦浩公司的主张不符，因此锦浩公司关于被控侵权产品的技术特征e与涉案专利的相应技术特征5不同的主张亦不能成立。
（二）关于锦浩公司的先用权抗辩是否成立的问题。锦浩公司在庭审中主张，锦浩公司在武际军专利申请日前就已经按照被控侵权产品的样式做出了模具，因此锦浩公司有权在原有范围内继续实施该技术，并向原审法院提供了合同书、收款收据、插秧机模具明细表、证明、企业法人营业执照用以支持其主张。对此，原审法院认为，锦浩公司提供的上述证据均来源于锦浩公司或案外人，但该案外人并未出庭作证，无法证实该案外人主体的真实性，且即使该案外人主体真实存在，因其与锦浩公司之间存在业务上的联系而具有一定的利害关系，在无其他证据与之相佐证的前提下，无法认定上述证据的真实性，即无法证明锦浩公司在武际军专利申请日前就已经按照被控侵权产品的样式做出了模具，因此，锦浩公司的先用权抗辩不能成立，原审法院不予支持。
综上所述，被控侵权产品的技术特征a、b、c、d、e与武际军所主张的权利要求1、7所记载的相应技术特征1、2、3、4、5相同，因此，被控侵权技术方案已落入武际军涉案专利权的保护范围，锦浩公司未经武际军许可，制造、销售武际军享有专利权的产品，侵害了武际军ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利权，故武际军要求锦浩公司停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求，原审法院予以支持。需要予以说明的是，武际军请求判令锦浩公司销毁侵权产品及模具，其实质就是请求锦浩公司停止侵害其实用新型专利权，该请求应属于锦浩公司停止侵权行为的范畴，故原审法院不予另行支持。
关于第二个焦点问题，赔偿数额如何确定。本案中，武际军主张为制止锦浩公司的侵权行为，支付公证费2500元、购买侵权产品费用700元、差旅费1000元，共计4200元，但均未向原审法院提供证据证明其主张，但考虑到武际军确已将公证文书及被控侵权产品作为证据予以提交，原审法院根据上述费用支出的合理性、必要性以及本案的具体情况，酌情支持合理开支3000元。鉴于武际军未能提交有效证据证明其因锦浩公司侵权所受到的损失，亦未能提供证据证明锦浩公司因侵权所获取的利润，原审法院根据已查明的事实、涉案专利的类别、锦浩公司侵权的性质、经营规模以及武际军为本案诉讼支付的合理费用等因素，依法酌情确定锦浩公司赔偿武际军经济损失及合理开支共计人民币40000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、临朐锦浩机械有限公司立即停止制造、销售侵害武际军ZL201120314252.3号名称为“插秧机船板总成”实用新型专利权的产品的行为；二、临朐锦浩机械有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿武际军经济损失及合理开支共计人民币40000元；三、驳回武际军的其他诉讼请求。如果临朐锦浩机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由武际军负担860元，由临朐锦浩机械有限公司负担3440元。
上诉人锦浩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回武际军全部诉讼请求。其主要理由为：1、武际军未出示经国家专利行政部门认可的检索报告，其不具备本案诉讼主体资格，涉案实用新型专利权不应受到保护。2、涉案公证保全不符合法律规定，不产生法律效力，不能作为认定案件事实的依据。公证书购货票据上的购买人与实际购买人不同，因此，不能证明发生过购买被控侵权产品的行为，也不能证明锦浩公司销售过被控侵权产品。3、被控侵权产品与涉案专利的技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。被控侵产品的技术特征d并非是轻质阻水填充物，技术特征e的分流工作端也不是锥形的，与涉案专利技术特征均不相同。4、锦浩公司提供的现有证据能够证明享有先用权，不构成侵权。5、原审法院确定的赔偿数额无任何依据。
被上诉人武际军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有五个：一是涉案专利权应否受到法律保护；二是涉案公证书能否作为认定案件事实的有效证据；三是被控侵权产品技术特征是否落入涉案专利的保护范围；四是锦浩公司的先用权抗辩能否成立；五是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于涉案专利权应否受到法律保护的问题。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”锦浩公司据此主张武际军在本案起诉时未提供检索报告，涉案实用新型专利权不应受到保护。本院认为，检索报告只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利权侵权诉讼的条件。涉案专利现在有效期内，故，武际军有权提起本案诉讼，其依法享有的专利权应受法律保护。
二、关于涉案公证书能否作为认定案件事实的有效证据的问题。
锦浩公司主张，因公证书购货票据上的购买人与实际购买人不同，因此，不能证明发生过购买被控侵权产品的行为，也不能证明锦浩公司销售过被控侵权产品。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案公证书中明确记载了购买人“张文忠”以“张军”的名义购买了被控侵权产品，锦浩公司认可公证购买的被控侵权产品是其生产的，且未提出相反证据推翻公证证明的事实，故本院认为该公证书能够作为认定本案事实的有效证据证明被控侵权产品是锦浩公司生产销售。
三、关于被控侵权产品技术特征是否落入涉案专利保护范围的问题。
锦浩公司主张，被控侵产品的技术特征d并非是轻质阻水填充物，与涉案专利技术特征4不同。二审庭审中，锦浩公司认可其技术特征d是使用了轻质填充物，但认为其填充物没有阻水的功能。对此，锦浩公司并未进一步说明其填充物为何种物质或不具阻水功能特性，故本院对原审法院认定的被控侵权产品的填充物为轻质阻水填充物这一事实予以确认，锦浩公司关于被控侵权产品的技术特征d与涉案专利的相应技术特征4不同的主张不能成立，本院不予支持。此外，锦浩公司还主张被控侵权产品技术特征e的分流工作端是圆弧形而非锥形，与涉案专利权利要求书附图中形状不同。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”将被控侵权产品的分流工作端与涉案专利该技术特征对比，尽管被控侵权产品分流工作端是圆弧形，但同样能够在船板本体前进过程中将泥水分至起垄器本体之间，从而提高泥水的通过性，减小行进时的阻力，提高行进速度。因此，被控侵权产品的技术特征e系采取与涉案专利技术特征5基本相同的手段、实现相同的功能、达到相同的效果，且是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征，构成等同。综上，被控侵权产品的技术特征落入涉案专利的保护范围，侵犯了武际军的涉案专利权。
四、关于锦浩公司的先用权抗辩能否成立的问题。
本案中，锦浩公司主张其享有先用权，不构成侵权，并提供了其委托山东临朐久恒模具有限公司制造模具的证据。本院认为，锦浩公司提供的合同并没有加盖其和山东临朐久恒模具有限公司的盖章，而涉案合同标的高达21万元，锦浩公司仅提供了收款收据，并未提供正规发票，也未提供支付相关费用的证据，且山东临朐久恒模具有限公司也未出庭作证，故原审法院对锦浩公司提供的上述证据不予采信，认定锦浩公司先用权抗辩不能成立并无不当，应予维持。
五、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因武际军被侵权所受到的损失以及锦浩公司因侵权所获得的利益均难以确定，且本案无专利许可使用费参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类别、锦浩公司侵权的性质、经营规模以及武际军为本案诉讼支付的合理费用等因素，酌情确定锦浩公司承担40000元的损害赔偿责任，是在法律规定的范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。
综上，锦浩公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由上诉人临朐锦浩机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张 亮
代理审判员 张金柱
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 石 青