广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8683号
上诉人（原审原告）：苗卫平，住河南省唐河县。
委托代理人：马炯永，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：邓振城，广东合邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司广州城轨分公司，营业场所：广东省广州市越秀区。
负责人：王文明，该公司总经理。
委托代理人：叶俊希，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张铭朝，住湖北省枣阳市。
委托代理人：王远，湖北胜和律师事务所律师。
上诉人苗卫平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：中天建设集团有限公司广州城轨分公司（以下简称中天公司）承包广州市轨道交通十四号支线6标段工程后，将非主体部分工程的劳务分包给张铭朝施工队，并支付劳务费给张铭朝施工队。
2015年10月22日和2016年4月21日，苗卫平（乙方）与张铭朝的施工队（甲方）先后订立了两份《临时用工协议》，协议第2条约定：“…2:在录用（临时用工）期间存在不服从甲方或总包方正当的工作安排，如工作期间迟到、早退、擅自离岗、安全违纪、违章操作的，出现任何责任由乙方全力承担。…本协议经员工仔细阅读后签字生效”，落款处有苗卫平的签名。
2015年6月至2016年2月间，苗卫平参加中天公司、项目部、班组分别组织的（第一、二、三级）安全教育课，学习相关劳动法律法规、安全规章制度、安全知识、安全操作规程等内容，苗卫平在各级安全教育记录中的受教育人签名处签名。其中项目部（第二级）安全教育记录中的教育内容记载：“一、安全生产技术操作一般规定…3.服从管理，听从指挥，施工时做到不违章作业，不违反劳动纪律；…5.施工现场的机械设备实行专人专机，非本机人员不得随意摆弄设备。作业时自觉按设备操作规程进行作业…”。另，苗卫平参加了中天公司组织的杂工安全技术交底、盾构工安全技术交底课程。
张铭朝雇佣苗卫平后，安排苗卫平在螺丝钢岗位工作。2015年11月22日12时30分许，苗卫平在工作期间维修不属于其职责范围内的注浆机，因注浆机断电后惯性作用未完全停止运转，导致苗卫平右手被压伤。苗卫平受伤时，有主管常某、注浆机管理使用人白某在场。
苗卫平受伤后，张铭朝将其送至广州市萝岗区九龙镇中心卫生院救治，并于当天转入武警广东省总队医院（以下简称：武警医院）住院治疗，至2015年11月29日出院，共计住院7天。根据武警医院出具的《诊断证明》记载：苗卫平因病情需要，需陪护一名；出院诊断：1.右手挫裂伤；2.右拇指、手背皮肤撕脱伤；3.右拇指近节指骨开放性骨折；4.右环指近节指骨闭合完全性骨折；5.右拇指伸肌腱断裂；6.右拇指甲床裂伤。出院医嘱：1.保持创面干洁；2.门诊换药，术后2周拆线；3.术后2个月复查X线片，骨折愈合后可拆除内固定螺钉。
张铭朝述称已支付苗卫平医疗费17630元，为苗卫平购买生活必需品费用3854元，苗卫平护理人员张某、杨某的护理费用共计3300元及苗卫平出院后的54天工资6480元，另，张铭朝借给苗卫平5000元。苗卫平对医疗费、工资及借款予以确认，并确认张某、杨某参与了护理，不予确认生活必需品费用、护理费的支出。
2016年3月7日，广东华生司法鉴定中心（以下简称：华生鉴定中心）受理苗卫平伤残鉴定及后续治疗费评定申请，并于同年3月18日作出《司法鉴定意见书》，意见书部分内容为：“……（二）关于后续治疗费评定。被鉴定人苗卫平……但其右环指的内固定物需择期住院行手术取出，其受损的部位后期仍需进行神经营养及理疗和功能康复锻炼，……建议其后续医疗费用以人民币伍仟元（￥5000.00）为宜；右拇指、右环指损伤后肌腱粘连，后期需要行肌腱粘连松解术，……建议其后续医疗费用以人民币伍仟元（￥6000.00）为宜。鉴定意见：1.被鉴定人苗卫平右手损伤评定为IX（九）级伤残；2.苗卫平后续医疗费评定合计为人民币壹万壹仟元（￥11000.00）。中天公司、张铭朝认为与苗卫平共同委托的鉴定机构是中山大学法医鉴定中心而非华生鉴定中心，对此，中天公司不予认可苗卫平提交的委托鉴定材料，不确认苗卫平单方委托的华生鉴定中心的鉴定意见，且意见书的内容存在金额上的描述错误，此意见书亦不对事实真实性负责，故应不予采纳苗卫平的鉴定意见书。中天公司未在举证期内提出重新鉴定申请。
苗卫平的亲属情况：妻子尚某、父亲苗某义、母亲乔某、女儿苗某、儿子苗某辉、哥哥苗某国、三妹苗某琴、四妹苗伟某。苗卫平提交其户口簿复印件显示户主为苗某义，户别为农业家庭户。
原审庭审中，证人尹某的证言：我于2014年认识苗卫平，当时我与苗卫平跟张铭朝工作；每年农忙时苗卫平回老家种地或收麦子；我不清楚事发时的情况，当时我不在现场；苗卫平的工资已由张铭朝结清。证人白某的证言：2015年11月左右，在中天公司的地铁六标工地，因我关电源后搅拌机没有停止运作，苗卫平的手就被夹到了；苗卫平从事穿螺丝的工作，搅拌机不是苗卫平的工作范围。证人张某的证言：我于2014年在工地上认识苗卫平，那时苗卫平跟着张铭朝工作；苗卫平在武警医院住院期间一直由我和杨某进行护理，共护理了9天；苗卫平住院期间所有的医疗费用、生活费用都是张铭朝支付的；张铭朝按照150元/天支付了工资给我和杨某，我与杨某各得1350元（张铭朝辩称：支付的3300元护理费包括护理人员的工资、路费、餐费等）；苗卫平在农忙时候回老家；负责搅拌机的工作人员是白某，搅拌机不属于苗卫平的工作范围，在工地上不允许其他岗位的人到搅拌机旁工作。证人常某的证言：2013年左右，我在深圳的工地认识苗卫平；机器平时由白某负责管理和使用；我是领班，当时我没有安排苗卫平去修理机器。证人尹某、白某、张某、常某于2016年6月6日出具《证明》，以证实苗卫平在11月29日出院后养病20天，又在工地当保安看场地，工作时间自2016年1月18日至3月11日结束，共计54天工资已结算完毕。证人白某、常某同日出具《证明》，以证实苗卫平于2015年11月22日12时30分上班期间，一个砂浆搅拌罐在运转没停稳的情况下，且苗卫平本人也看到电源开关已关掉，但还有一定惯性，仍将其右手伸进下浆口而导致受伤，实属苗卫平本人责任，有在场工人常某和白某为证。2016年3月27日，苗卫平出具《证明》记载：今有苗卫平于2016年结清以前全部工资合计7756元。汇款5000元尚某62×××52，回家带现金2756元。苗卫平提交的账户交易明细（客户）显示，2016年3月27日，由对方账号52×××35转账5000元至尚某的账户（账号：62×××52），交易行为河南省分行。张铭朝提交的2016年度补贴面积登记明细表（耕地地力保护补贴）显示，苗卫平的补贴面积为2.460亩。
苗卫平提交的张铭朝的情况说明记载：本人约在2015年10月承揽了中天公司交付的广州市轨道交通十四号线支线盾构劳务零星施工工程，按约定独立完成作业、交付工作成果，按实际完成的工程工作量结算报酬。后因临时需要，我自主找来了临时工苗卫平，与他签订了《临时用工协议》，他2015年10月22日进场工作，2015年11月22日因不规范操作意外受伤……。
苗卫平向原审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司、张铭朝连带赔偿苗卫平各项损失合计243959元（包括：住院伙食补助费700元、营养费3000元、护理费560元、误工费16677元、抚养费50995元、残疾赔偿金139028元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、后续医疗费11000元）；2.中天公司、张铭朝承担本案的诉讼费。事实与理由：2014年，张铭朝雇佣苗卫平从事建筑行业工作。2015年5月，苗卫平在中天公司、张铭朝位于广州市黄埔区九龙镇地铁14号线6标段处工作。2015年11月22日，苗卫平在工作期间不慎被机器压伤右手。事故发生后，苗卫平由张铭朝送往九龙镇医院救治，后转往武警广东省总队医院诊治，苗卫平已经治疗终结，但遗留右手功能障碍。武警广东省总队医院诊断苗卫平伤情：1.右手挫裂伤；2.右拇指、手被皮肤撕脱伤；3.右拇指近节指骨开放性骨折；4.右环指近节指骨闭合完全性骨折；5.右拇指伸肌腱断裂；6.右拇指甲床裂伤。苗卫平住院期间留陪护一名。2016年3月18日，经苗卫平及中天公司、张铭朝共同委托广东华生司法鉴定中心司法鉴定所鉴定，苗卫平伤情达伤残九级，后续医疗费11000元。综上，为维护苗卫平的合法权益，特诉请法院支持苗卫平主张。
中天公司在原审辩称：请求法院驳回苗卫平的全部诉讼请求，本案诉讼费由苗卫平承担。我司将广州市轨道交通十四号支线6标段非主体部分工程的劳务分包给张铭朝施工队，并支付劳务费。张铭朝临时雇佣苗卫平在螺丝钢岗位上打散工，故我司与苗卫平不存在劳动合同关系。苗卫平进场工作后、受伤前，已系统接受施工现场的安全培训教育，并通过相关安全施工守则考试，苗卫平清楚知悉施工现场的作业安全规则并予以签名确认。苗卫平罔顾安全规定，在无人指示的情况下窜岗作业，出现在本不属于自己岗位的注浆机前，在注浆机尚未转停的情况下径直伸手进去，故苗卫平是因为自身过错、违规操作、非职务行为等原因而导致受伤，我司不存在任何过错，与苗卫平的伤害结果无因果关系。我司对苗卫平主张的赔偿项目及赔偿金额有异议。因苗卫平单方委托鉴定，我司要求苗卫平重新做鉴定。
张铭朝在原审辩称：请求法院依法驳回苗卫平的诉讼请求，诉讼费由苗卫平承担。本案是劳动争议纠纷，应先仲裁、后诉讼。中天公司把盾构作业的劳务工作发包给我施工队，双方签订了劳务合同，我施工队只是负责提供劳务，不包材料不包工具，不涉及技术要求。2015年10月22日左右，我施工队与苗卫平签订了临时用工协议，协议中未约定苗卫平的用工期限，苗卫平的岗位是螺丝钢工，此岗位不需要资质要求。中天公司向我施工队支付劳务费后，再由我按工程进度发放工资给苗卫平。苗卫平参加过由中天公司组织的三级安全培训教育课程，其在窜岗过程中从事与本职工作无关的工作而造成了自身损害，应自负责任。另，我为苗卫平支付了医疗费17630元，为苗卫平购买了住院期间的生活必需品3854元，支付了护理人员张某及杨某的护理费共3300元。出院后，苗卫平上班54天的工资6480元也是由我支付的，苗卫平所有工资已结算完毕，我还借了5000元给苗卫平。如果确实需要我承担赔偿责任，应扣除我已垫付及借支给苗卫平的相关费用。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、苗卫平、张铭朝、中天公司之间成立的法律关系；二、苗卫平因伤发生的赔偿项目及费用；三、苗卫平、张铭朝、中天公司的过错及责任承担问题。
关于争议焦点一：1.苗卫平与张铭朝的法律关系。苗卫平受张铭朝雇佣，与张铭朝施工队签订了《临时用工协议》，且由张铭朝发放工资，对此，苗卫平、中天公司、张铭朝均无异议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损害案件解释》）第九条第二款关于“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定，苗卫平与张铭朝之间属于劳务雇佣关系。依照《中华人民共和国劳动法》（以下简称:《劳动法》）第二条关于“【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”的规定，由于张铭朝并非企业或个体经济组织，故苗卫平与张铭朝之间的劳务雇佣关系不属于《劳动法》的适用范围，张铭朝主张本案属劳动争议案件，应依照《劳动法》第七十九条“先仲裁、后诉讼”的抗辩，原审法院不予采纳；2.张铭朝与中天公司的法律关系。中天公司是广州市轨道交通十四号线支线工程的施工单位，其将工程非主体部分的劳务分包给张铭朝施工队完成，并支付劳务费，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，中天公司与张铭朝之间符合承揽合同的基本要件，因此，中天公司与张铭朝之间属于承揽合同关系；3.苗卫平与中天公司的法律关系。苗卫平与中天公司没有签订劳动合同，苗卫平的工资并非由中天公司发放，故苗卫平与中天公司之间没有直接法律关系。
关于争议焦点二：依照《人身损害案件解释》规定的赔偿项目及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，结合苗卫平主张的赔偿项目，原审法院核定苗卫平因伤发生的费用如下：
1.医疗费18251.61元+后续治疗费10000元。根据张铭朝提交的苗卫平的医疗票据，原审法院核定苗卫平的医疗费为18251.61元（1488.68元＋123.63元＋101.76元＋86.44元＋46.80元＋348.70元＋16055.60元），张铭朝主张其已支付苗卫平住院期间所有医疗费用共计17630元，低于原审法院根据医疗费票据核定的数额，对于少主张的621.61元（18251.61元-17630元），原审法院视为张铭朝放弃权利，认定张铭朝已实际支付苗卫平医疗费用17630元。关于后续治疗费问题，华生鉴定中心出具的鉴定意见书中“右拇指、右环指损伤后肌腱粘连，后期需要行肌腱粘连松解术，……建议其后续医疗费用以人民币伍仟元（￥6000.00）为宜。”的内容，确有瑕疵，但未影响整体内容的效力，且中天公司、张铭朝亦未在举证期内提出重新鉴定申请，原审法院予以确认苗卫平伤情构成九级伤残。因鉴定意见书中后续治疗费存在金额不对应的瑕疵，原审法院不予采纳鉴定意见书作出的苗卫平后续治疗费评定意见，但鉴于苗卫平后续治疗费是将来必定发生的费用，原审法院根据苗卫平伤情以及将来后续治疗新证据的举证难易程度等因素考虑，暂支持苗卫平后续治疗费10000元。如后续治疗费与本案暂定数额不一致的，权利人可以另行提起诉讼进行维权；
2.误工费9719.78元。依照《人身损害案件解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，结合鉴定意见书、证人尹某、白某、张某、常某于2016年6月6日出具的《证明》以及苗卫平于2016年3月27日出具的证明，苗卫平误工时间自2015年11月22日至2016年1月17日、2016年3月12日至17日（2016年1月18日至3月11日，苗卫平任工地保安，工资已由张铭朝发放，故不存在误工费损失），共计63天。由于苗卫平收入不固定，且苗卫平和张铭朝未能举证证明苗卫平最近三年的平均收入状况，原审法院参照2015年建筑业在岗职工年平均工资56313元/年的标准计算，核定苗卫平的误工费用为9719.78元（56313元/年÷365天×63天）；
3.护理费560元。依照《人身损害案件解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，原审法院采纳武警医院在《诊断证明》中关于“苗卫平住院期间仅需一名陪护人员”的意见，参照广州市同等级别护工报酬80元/人/天的标准，苗卫平住院7天，原审法院核定其护理费为560元（80元/人/天×1人×7天）。苗卫平和张铭朝均确认张某、杨某是苗卫平的护理人员，而且证人张某表示张铭朝按照150元/天的标准向他和杨某支付了工资，每人各得1350元。原审法院采信前述事实，由于苗卫平的实际护理人数及护工报酬分别超出医院建议人数和广州市护理人员报酬标准，对超出部分的护理费2140元（1350元×2人-560元），应由张铭朝自行承担，原审法院不予保护；张铭朝已支付了苗卫平护理人员的护理费，苗卫平请求张铭朝赔偿护理费560元，缺乏事实和法律依据，不予支持；张铭朝辩称支付了3300元护理费，包括护理人员的工资、路费、餐费等，即护理人员工资为2700元（1350元×2人），路费、餐费等为600元。由于证人张某在庭审中的证词并未确认张铭朝支付了路费、餐费等费用，张铭朝亦未提供交通费票据和餐费发票佐证，对张铭朝关于支付了路费、餐费等共600元的主张，不予采信；张铭朝辩称在苗卫平住院期间为其购买了生活必需品费用3854元，因该主张缺乏证据证实，且苗卫平不予确认，原审法院不予采信；
4.交通费800元。苗卫平未提供正式票据为凭，中天公司对交通费有异议，结合苗卫平住处距离医院、鉴定部门、法院等地的路程、公共交通工具价格、往返次数等因素，原审法院酌情认定苗卫平交通费为800元；
5.住院伙食补助费700元。苗卫平因此次事故住院治疗时间为7天，原审法院核定苗卫平住院伙食费为700元（100元/天×7天）；
6.营养费800元。苗卫平虽未提交支出营养费的证据，但苗卫平因此次事故构成九级伤残，伤情较重，原审法院核定苗卫平营养费为800元；
7.残疾赔偿金181283.11元（残疾赔偿金139028元＋被扶养人生活费42255.11元）。根据《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释的规定，被扶养人生活费纳入残疾赔偿金之中。
（1）残疾赔偿金139028元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据证人在庭审中的陈述，可判断苗卫平自2014年起已在深圳、广州的工地上工作，而张铭朝虽提交了二十名证人的书面证明，但此证明大部分证人未出庭作证，原审法院无法查明众证人与张铭朝是否有利害关系，且张铭朝提交的2016年度补贴面积登记明细表上虽有苗卫平的名字，但据此无法推断苗卫平在家中及外出工作的时间长短。苗卫平在城镇工作有一定的收入，故原审法院按城镇标准计算苗卫平的损失。原审法院确认华生鉴定中心作出的苗卫平伤情构成九级伤残的鉴定意见，核定苗卫平残疾赔偿金为139028.8元[34757.2元/年（2015年广东省城镇居民人均可支配收入）×20年×20%]。苗卫平主张残疾赔偿金为139028元，是其对自身权益的自主处分，原审法院予以采纳，核定苗卫平残疾赔偿金为139028元；
（2）被扶养人生活费42255.11元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原审法院认为，由于苗卫平的误工费已涵盖被扶养人生活费，扶养年限应从定残之日起计算。被扶养人生活费按扶养人即苗卫平的城镇标准计算，原审法院核定苗卫平父亲苗增义（1941年4月25日出生）的扶养期限为6年（20年-14年），扶养费为7701.93元[25673.1元/年（2015年广东省城镇居民人均消费性支出，下同）×6年×20%÷4人（苗伟国、苗卫平、苗凤琴、苗伟琴，下同）]。苗卫平母亲乔秀英（1946年7月2日出生）扶养期限为11年（20年-9年），扶养费为14120.21元[25673.1元/年×11年×20%÷4人]。苗卫平儿子苗春辉于2006年3月3日出生，核定其扶养年限为2905天[2016年3月18日（定残日）-2024年3月3日（18周岁)]，扶养费为20432.97元[25673.1元/年÷365天×2905天×20%÷2人]。综上，被扶养人生活费总计42255.11元（父亲7701.93元＋母亲14120.21元＋儿子20432.97元）；
8.精神损害抚慰金20000元。根据苗卫平伤情、华生鉴定中心鉴定意见及当事人过错等情况，原审法院支持苗卫平精神损害抚慰金20000元；
综上，苗卫平因伤发生的全部损失为242114.50元（医疗费18251.61元+后续治疗费10000元+误工费9719.78元+护理费560元+交通费800元+住院伙食补助费700元+营养费800元+残疾赔偿金181283.11元+精神损害抚慰金20000元）。其中，张铭朝已支付医疗费17630元、护理费560元。
关于争议焦点三：苗卫平、张铭朝、中天公司的过错及责任承担问题。1.苗卫平的过错及责任承担：苗卫平的工作岗位是螺丝工，使用或维修注浆机并非苗卫平的工作职责，苗卫平在工作期间未经领导安排擅自离开工作岗位，参与维修不属于自己职责范围使用的注浆机，导致自身受伤，苗卫平对此负有过错。苗卫平在入职前参加了由中天公司、项目部、班组组织的安全教育课，对安全生产规章制度应有一定认识，其中苗卫平参加的项目部（第二级）安全教育记录提到“一、安全生产技术操作一般规定…5.施工现场的机械设备实行专人专机，非本机人员不得随意摆弄设备。作业时自觉按设备操作规程进行作业…”，苗卫平作为一名具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道使用或维修不属于自己管理的机器，可能因不了解机器的性能而受伤，因此，原审法院认为，苗卫平不遵守安全生产规章制度、擅离工作岗位、未经领导指派维修注浆机，是导致自身受伤的主要原因，故苗卫平应对其损害自行承担70%的责任。2.张铭朝的过错及责任承担。苗卫平参与维修注浆机时，张铭朝任命的主管常某和注浆机使用人白某均在现场，主管常某未尽到管理职责，对苗卫平擅离岗位维修注浆机的行为不加制止，对可能发生苗卫平受伤的后果持放任态度，因此，张铭朝作为雇主，应对其主管的失职过错造成苗卫平的损害承担30%的赔偿责任。扣减原审法院核定的张铭朝已支付费用后，张铭朝应赔偿苗卫平54444.35元（242114.50元×30%-医疗费17630元-护理费560元）。3.中天公司的过错及责任承担。中天公司发包劳务给张铭朝施工队，虽其与张铭朝述称分包的仅为劳务，不涉及技术要求，但中天公司作为分包人，即使仅是分包劳务，亦应分包给有资质的工程队，而中天公司、张铭朝均未举证证实张铭朝有承接工程劳务的资质及提供了安全生产条件，依照《人身损害案件解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，中天公司应对张铭朝的赔偿责任承担连带赔偿责任。
另，苗卫平确认曾向张铭朝借款5000元，由于苗卫平未作出借款可冲抵赔偿费用的明确表示，故本案不宜一并调处，张铭朝可另案起诉进行维权。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高院人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、张铭朝与中天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性连带赔偿苗卫平54444.35元；二、驳回苗卫平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2480元，由苗卫平负担1927元，张铭朝负担553元。
判后，上诉人苗卫平不服，向本院提起上诉，上诉请求与原审诉请基本一致，上诉理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、苗卫平受被上诉人雇佣，没有固定的工作岗位，事发时，苗卫平是在当天的班长的指示下协助修理注浆机，不存在擅自离岗的情况。二、中天公司将地铁的主体施工工程分包给没有施工资质的张铭朝，且张铭朝明知苗卫平无地铁施工资质而雇佣，两被上诉人存在重大过错，应对本案事故承担全部责任。三、两被上诉人所提交的《进场三级安全》、《盾结构安全技术交底》、《新进员工三级安全考试》为张铭朝冒签，且该证据超过了举证期限提交，不应采纳。四、上诉人与两被上诉人属于雇佣关系，应适用无过错原则，本案两被上诉人不存在免责的事由。原审法院适用过错原则减免两被上诉人的过错，属于适用法律错误。
被上诉人中天公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。苗卫平事实上有固定岗位，其明知安全作业规章却不遵守、擅离岗位、未经主管指派自行摆弄注浆机导致受伤是其自身的过错，应由苗卫平自己负责。另外，中天公司与张铭朝仅构成承揽合同关系，苗卫平的临时工作不受中天公司监管，其报酬亦并非由中天公司支付，中天公司与苗卫平不构成任何法律关系，故中天公司不应承担任何赔偿责任。
被上诉人张铭朝答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，答辩意见与中天公司的答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
二审中，苗卫平对张铭朝、中天公司出具的部分安全教育材料中其本人签名予以确认。此外，苗卫平表示对原审认定的赔偿项目及数额没有异议。
本院认为，本案二审的争议焦点为双方当事人的责任分担问题。对苗卫平、张铭朝存在劳务雇佣关系，双方均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，苗卫平维修或操作不属其管理的机器的行为，发生在工作时间，且其行为在本质上是为了雇主张铭朝的利益，根据上述司法解释的规定，应认定为从事雇佣活动。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，苗卫平违反安全生产规章制度的行为造成其自身受损，应承担相应责任，但原审认定其自身承担70%责任过重，从利益与风险相一致的公平原则考虑，本院认定苗卫平自身应承担50%的责任，张铭朝作为雇主承担50%的责任。据此，张铭朝应赔偿苗卫平102867.25元（242114.50元×50%-医疗费17630元-护理费560元），中天公司对张铭朝的责任承担连带赔偿责任。
综上所述，苗卫平的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5704号民事判决的第二项；
二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5704号民事判决的第一项为：张铭朝与中天建设集团有限公司广州城轨分公司应于本判决送达之日起十日内一次性连带赔偿苗卫平102867.25元；
三、驳回苗卫平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费2480元，由张铭朝、中天建设集团有限公司广州城轨分公司共同负担1016元，由苗卫平负担1464元；二审受理费4659元，由苗卫平负担2519元，由张铭朝、中天建设集团有限公司广州城轨分公司共同负担2140元。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年七月三十一日
书记员 陈嘉慧
姚菲