河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济中刑终字第63号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭天保，男，1963年4月14日出生于河南省济源市。
辩护人孙志刚，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张宏伟，男，1971年3月26日出生于河南省济源市。
辩护人段验军，河南凌峰律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人郭天保犯受贿、挪用公款罪，原审被告人张宏伟犯受贿罪一案，于2015年5月13日作出（2014）济刑初字第312号刑事判决。宣判后郭天保、张宏伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：（一）受贿的犯罪事实
1、2008年12月至2013年8月，时任济源市五龙口镇人民政府镇长助理的被告人郭天保，接受炻坊公司法定代表人牛X来及其妻子李X真的请托，和时任济源市五龙口镇镇长、书记的被告人张宏伟一起，利用主管为沁北电厂协调工作和提供服务的职务便利，通过向沁北电厂负责人打招呼的方式，向沁北电厂要来石灰石的供货指标，交由炻坊公司经营。两人在未投资入股也未参与经营的情况下，收受牛X来和李X真给付的“提成”20万元后平分。
2、2012年12月至2014年4月，时任济源市五龙口镇人民政府镇长助理的被告人郭天保，接受赵X清的请托，和时任济源市五龙口镇镇长、书记的被告人张宏伟一起，利用主管为沁北电厂协调工作和提供服务的职务便利，向沁北电厂要来脱硫石膏的零售业务。两人在未投资入股也未参与经营的情况下，共收受赵建清给付的“提成款”19万元，郭天保分得12万元，张宏伟分得7万元。
案发后，被告人郭天保、张宏伟均将所得赃款全部退出。
（二）挪用公款的犯罪事实
济源市五龙口镇人民政府于2004年4月、2006年3月分别成立了济源市五龙劳务服务有限公司、济源市沁北实业有限公司（以下简称“沁北实业”），由时任镇长助理、大项目办主任的被告人郭天保分管并担任法定代表人。2010年3月，郭天保与时任五龙口镇镇长的被告人张宏伟、时任五龙口镇副镇长刘X商量成立一家公司往沁北电厂供应煤炭。后张宏伟介绍成X玲、刘X介绍史X莲和郭天保共同出资300万元成立了济源市新源实业有限公司（以下简称“新源实业”），由郭天保担任法定代表人。后因新源实业增资、支付税费等所需，郭天保指使财务人员陆续从沁北实业挪用152707.5元由新源实业使用，案发前按照财务人员计算的数额陆续归还156885元，比实际用款多还4177.5元。
另查明，被告人郭天保、张宏伟在接受纪检部门谈话时，主动交代了纪检部门尚未掌握的本案犯罪事实。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中无异议，且有证人李X真、赵X、李X元、张X辉、葛X沙、晁X等证言，任职证明，会议记录，工商登记资料，相关账册资料，退款单据，到案情况说明，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人郭天保、张宏伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物39万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；郭天保作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款152707.5元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。
对于被告人郭天保、张宏伟的辩护人关于郭天保、张宏伟与沁北电厂之间没有隶属关系，二人没有利用职务便利，也没有为牛X来提供实际帮助，二人不是共同犯罪，收受牛X来、李X真给付的20万元提成不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，根据二被告人的供述以及证人李X真、赵X、李X元、张X辉等证言，结合职务证明等书证，可以认定二被告人作为沁北电厂所在地五龙口镇政府的领导，负有为沁北电厂提供服务、协调工作等职责，二人利用该职务便利，共同为牛X来、李X真向沁北电厂供货提供帮助，并在未参与投资经营的情况下，以“提成”的方式共同收受牛X来、李X真20万元现金，其行为属于共同受贿犯罪，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人郭天保的辩护人关于郭天保从沁北实业使用的52707.5元是借款，本案挪用公款数额应认定为10万元的辩护意见，经查，郭天保利用其作为沁北实业分管领导和法定代表人的职务便利，私自决定挪用沁北实业的公款用于新源实业增资和日常经营支出，其行为已构成挪用公款罪。至于之后按照财务人员计算的数额退还的款项多于实际挪用的款项，该事实不影响对行为性质的认定，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人张宏伟的辩护人关于张宏伟在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，郭天保在受人请托后，为了顺利完成请托事项，由镇政府领导张宏伟出面为请托人说情，并在完成请托事项后共同分赃，二人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
综上，本案受贿犯罪系共同犯罪。被告人郭天保、张宏伟在接受纪检部门谈话期间，主动交代了纪检部门尚未掌握的本案犯罪事实，根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，二人的行为以自首论，可以从轻或者减轻处罚。郭天保一人犯数罪，依法应当数罪并罚。二被告人在案发后主动退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。结合本案的社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用及在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人郭天保犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月。二、被告人张宏伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
上诉人郭天保上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。受贿数额应为19万元，而不是39万元，收受炻坊公司20万元提成没有利用职务便利。挪用公款的数额应为10万元，一审认定的另外52707.5元系上诉人向沁北实业的借款；一审量刑过重。有自首、全部退赃、悔罪、初犯、偶犯、没有给国家和集体财产造成损失的情节，二审应从轻判处。
其辩护人持相同意见。
上诉人张宏伟上诉称：原判认定事实不清。收受炻坊公司的款项不属于受贿款，与炻坊公司之间是合作关系，该笔事实不能认定为犯罪；在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；一审法院量刑畸重。根据最高人民法院研究室的相关意见，上诉人和郭天保应各自对自己的受贿金额承担刑事责任，即上诉人仅应对赵建清给付的7万元承担责任。请求二审依法改判。
其辩护人认为：1、收受李文真给付的提成20万元并平分不构成犯罪。上诉人利用了工作便利，而不是职务便利，向沁北电厂相关领导要来石灰石业务并交由炻坊公司经营，是以经营权投资入股获利，不具有刑事违法性；2、二人收受赵建清给付的19万元的行为构成受贿罪，但是该起事实系二人通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取了利益，应依据《刑法》第388条的规定定罪处罚，一审适用第385条之规定属于适用法律错误；3、郭天保多收赵建清给付的5万元，是张宏伟调离五龙口镇政府之后单独收受，不能认定为共同犯罪的数额；4、本案二人的行为造成的社会危害后果相对较小，有自首、全部退赃、悔罪等情节，建议减轻处罚，并适用缓刑。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人郭天保、张宏伟的上诉意见不能成立，建议二审维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人郭天保称“其收受炻坊公司的20万元没有利用职务之便，不构成受贿罪”和张宏伟称“收受炻坊公司的款项不属于受贿款，与炻坊公司之间是合作关系，不能认定为犯罪”的上诉意见，经查，一审判决认定郭天保、张宏伟收受炻坊公司20万元系受贿犯罪的事实，有以下证据证实：
1、中国共产党济源市委员会济文【2008】85号、济文【2012】82号、济文【2012】135号、济文【2013】78号通知证明张宏伟2008年8月至2013年9月在五龙口镇任镇长、书记。中共五龙口镇委员会文件五发【2005】34号证明郭天保2005年6月至案发任五龙口镇政府镇长助理。该组证据证明郭天保、张宏伟系国家工作人员。
2、中共济源市委和五龙口镇政府相关文件证明五龙口镇负有为沁北电厂提供服务、协调工作等职责，张宏伟作为镇长、书记，郭天保作为镇长助理、大项目办主任具体分管该项工作。
3、被告人郭天保供述与辩解证明，2008年2月份，牛X来找到其，说想往沁北电厂供应石灰石，但没有门路，电厂不让供，让其跟电厂领导说说，事成之后按供货量给其提成。其去找赵贺说了以后，牛X来和电厂签了合同。合同签订后，牛X来又找到其说2009年供应石灰石的事，当时往沁北电厂供应石灰石的人多了，竞争更加激烈，感觉只以其的面子恐怕说不成了，就找到刚上任的镇长张宏伟，让他一起做这个事，并承诺事成之后，牛运来给的提成与ＸＸ分。起初，张没有答应，与沁北电厂打了一段时间交道，熟悉工作情况后，张就同意了。2008年底和张宏伟去赵X的办公室，趁着汇报工作之际，张宏伟向赵X提出其（指郭天保）亲戚想往电厂供应石灰石，赵X同意每年给2万吨供货指标，并让他们找曲X忠落实。后牛X来所在的炻坊公司与沁北电厂签订了供应石灰石的合同。后来在供应石灰石的事上，其和张宏伟还与以后的两任总经理李X元、张X辉打过招呼。其和张宏伟均没有参与炻坊公司的投资、经营，也不承担公司经营的风险，共收炻坊公司20万元提成款，和张宏伟平分了。
4、被告人张宏伟供述与辩解证明，2008年8月份到五龙口镇担任镇长后，镇长助理郭天保说想让其去沁北电厂找领导要一些石灰石的生意，两人共同挣点钱。因刚到任，和电厂领导不熟，怕刚到就和人家做生意，影响不好，就没去说。五龙口镇党委、政府的一项重要职责就是服务电厂，其经常参与协调处理服务沁北电厂的有关事项，就和电厂总经理赵X熟悉了，加之当时其带领五龙口镇机关干部，把白龙庙架线任务完成的比较好，赵X很满意，2008年底的一天，其和郭天保去电厂赵X办公室，汇报项目协调工作的进展情况后，其给赵X说：“天保伙计想往电厂供应石灰石”。赵X答应并做了安排。后来还找过李X元、张X辉说过供应石灰石的事。当时郭天保没有说谁托他要的，在第一次分钱前后，郭天保说石灰石供货指标是为牛X来要的，牛X来死后，其媳妇李X真继续干，他们将钱给郭天保，郭天保分给其10万元。
因为其当镇长、书记期间，为电厂协调解决了很多工程项目建设的困难，推进了工程进度，电厂领导比较满意，另外交往时间长了，互相也熟悉了，所以才会给一些生意。找电厂领导要生意都是在项目协调有进展时提出的。
5、证人李X真证言证明其丈夫牛X来成立了济源市炻坊贸易有限公司，2009年至2013年，郭天保每年帮她从沁北电厂要2万吨供应石灰石的指标，其每年给郭天保4万元，共给郭20万元。郭天保没有参与公司的投资、经营，不论公司赔赚，每吨付郭天保2元提成，因为郭天保是五龙口镇干部，具体管沁北电厂这一块，炻坊公司在五龙口地界上，与沁北电厂做生意不容易，竞争比较激烈，如果没有郭天保的帮忙，可能中标比较困难，即使中标，供应数量也比较少。
6、证人赵X证言证明其在沁北电厂任厂长期间，张宏伟和郭天保作为五龙口镇的镇长和镇长助理，给厂协调处理过影响企业发展的不少事项，通过工作才和他们熟悉的。他们俩人找其说过供应石灰石的事，是在其办公室，说其他工作的时候一块说的，具体负责落实的人是曲X忠。
7、证人曲X忠证言证明2008年1月份，由于环保脱硫的需要，电厂需要采购石灰石，在石灰石招标前，赵X说有一家石灰石供应商想参与石灰石招标，并让该公司参与，其就将炻坊公司纳入了邀标范围。该公司的中标数额是2万吨，给赵X汇报后，赵让同等价格下又加了2万吨。
8、证人李X元证言证明大概2009年底、2010年初时，张宏伟领着郭天保到其办公室汇报工作时，张说镇上有家公司想继续供应石灰石，其答应以前供应有的，还按原来的合同签。后了解到镇上只有一家公司供应石灰石，就让夏X云办理了。其证言与夏X云证言相互印证。
以上证据证明张宏伟、郭天保作为五龙口镇政府的工作人员，利用服务沁北电厂工作的便利条件，为炻坊公司与沁北电厂签订石灰石供应合同提供帮助，在没有参与任何投资和经营的情况下，收取炻坊公司给付的“提成款”，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的情形，应当认定为受贿犯罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于张宏伟上诉称“其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯”的上诉意见，经查，在为李X真的炻坊公司向沁北电厂供应石灰石、为赵X清协调脱硫石膏销售业务中，张宏伟直接向电厂有关领导做工作，促成两项业务的建立，李X真和赵X清将“提成款”交给郭天保，由郭天保转交给张宏伟，张宏伟和郭天保二人分别在利用职务便利为他人谋取利益和收受他人财物两方面发挥了各自相对较大的作用，因此二人属于共同受贿犯罪，不宜区分主从犯。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于张宏伟及其辩护人称“根据最高人民法院研究室相关意见，受贿数额应以其实际所得的款项认定，张宏伟只应对赵建清给付的7万元承担责任”的上诉理由，经查，最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定的意见指出：对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。本案中，张宏伟、郭天保共同受贿的情节与上述意见涉及的情形并不相同，对于赵建清给付的19万元“提成款”，应当认定为二人共同受贿数额。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于张宏伟的辩护人提出“郭天保多收的5万元，是张宏伟调离五龙口镇政府之后单独收受，不能认定为共同犯罪的数额”的辩护意见，经查，郭天保和张宏伟一起为赵建清协调脱硫石膏的业务，并商量平分“提成款”。赵建清2012年12月左右至2014年4月从沁北电厂拉脱硫石膏，每吨提成2元，分10次付给郭天保19万元，前五次的10万元均是郭、张二人平分，每人5万元，2013年8月郭把收到的2万元全部给了张宏伟，2013年8月张宏伟调到商务局至2014年5月本案案发期间，郭天保又收的钱没有再分给张宏伟。以上事实可以看出，郭天保、张宏伟共同商议为赵建清联系脱硫石膏业务并收受“提成款”，应当对共同受贿的数额承担责任。但张宏伟没有平分赃款的情节应在量刑时予以从轻考虑。
关于张宏伟及其辩护人提出“服务沁北电厂是他的职责，而不是职权，因为电厂领导与他本人私人关系熟悉才给他们生意做，不是利用职务便利，本案应适用《刑法》第388条之规定处罚”的意见，经查，职权与职责是统一的，二者相辅相成，正确行使权力和积极履行职责是对国家工作人员履行职务的全面要求。从二人的供述中可以看出，张宏伟在去五龙口镇政府履职之前，与沁北电厂领导并不认识，而二人作为五龙口镇镇长、书记及镇长助理，工作内容之一就是协调、服务沁北电厂与当地之间的关系，保证沁北电厂工作的顺利进行，为请托人协调石灰石等业务也是在为电厂解决了实际问题的情况下提出的，二人正是利用了这种职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为符合《刑法》第385条的规定，一审判决适用《刑法》第385条之规定并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭天保提出“挪用公款数额应认定为10万元，另外的52707.5元系从沁北实业公司借款，不构成挪用公款”的上诉理由，经查，沁北实业是五龙口镇政府成立的公司，营业收入只能用于公司本身和镇政府的公务开支，新源实业是其和成X玲、史X莲共同投资成立的公司，郭天保分别作为这两个公司的法定代表人，其决定陆续从沁北实业账上挪用5万多元钱，用于支付新源实业成立前后的相关费用，直至2014年5月陆续归还，郭天保擅自挪用沁北实业的资金供新源实业验资和运营使用，谋取个人利益，依法应认定为挪用公款。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于二审庭审中张宏伟的辩护人提出的郭天保退赃问题，经查，郭天保在纪委调查期间，退出赃款19.5万元，在一审审理期间，其亲属代为退赃4.5万元，共退出24万元，因此一审判决认定其全部退赃。
关于上诉人郭天保、张宏伟“一审判决量刑重”的意见，本院认为，郭天保、张宏伟受贿数额39万元，依照《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当判处10年以上有期徒刑，一审根据二人具有的自首情节，予以减轻处罚，《刑法》第六十三条规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内（即5年以上有期徒刑）判处刑罚，一审判决考虑二人案发后全部退赃，有悔罪表现，受贿行为没有给相关单位造成直接经济损失，社会危害性相对较轻等情节，对受贿犯罪均判处有期徒刑五年，已经给予了充分的从轻考虑。上诉人认为量刑重的意见不符合法律规定。
本院认为：郭天保、张宏伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物39万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；郭天保作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款152707.5元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 段雪芳
代理审判员 王艳玲
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 李 方