江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2340号
上诉人（原审原告）：王浩华，男，1957年12月5日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：黄晓东，江苏聚博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市钟楼区邹区镇龙潭村民委员会，住所地常州市钟楼区邹区镇龙潭村委。
法定代表人：袁玉平，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：吴生保，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。
上诉人王浩华因与被上诉人常州市钟楼区邹区镇龙潭村民委员会（以下简称龙潭村委会）健康权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初6261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王浩华上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或直接改判被上诉人承担全部赔偿责任，支付上诉人损失合计229864.55元（已扣除支付医药费），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用的法律关系不对，上诉人与被上诉人之间应当为雇佣关系，雇主对其雇工在雇佣活动中所受伤害应当承担损害赔偿责任。理由如下：1、2015年1月被上诉人雇佣上诉人进行村内大道行道树的修剪工作，当时由前村委书记对上诉人进行口头工作指示，双方没有签订书面协议。上诉人本身是该村委会村民，在身份上与村委会有一定的控制、支配及地域管理从属关系。上诉人受雇修剪树木，是身份关系的重合，村委会对上诉人的指示工作也是基于村民身份关系而非一般的承揽合同。承揽合同不要求特殊的身份关系，而本案系由村委会领导指派村民为村委会的日常管理活动而进行的一项劳务行为，村委会对上诉人的报酬也是以现金工资的形式走账列支，是村委会管理与支配职能的体现。2、上诉人自带简单工具完成被上诉人指派的工作，并不是一般承揽合同关系成立的要件。上诉人为当地农村村民，并在进行渔业及树木等农业经济养殖、种植工作，又由于农村居住户大都会涉及到自家房前屋后的树木绿化修剪机农副业与生活居住之便，所以在一般农村村民家中拥有普通锯子及梯子很常见。上诉人有此自带修剪工具，是完成雇佣工作的简单工具要求，但这与为承揽工作而自创工具有本质区别。3、本案所涉修剪树木的高度都在十米以上，作业地点距离地面也有四米左右，根据国标《高处作业分级》的划分，在距坠落高度基准2米及2米以上有可能坠落的高处进行作业为高处作业。作为基层政府集体经济组织管理者的被上诉人，应当对被上诉人的高处作业工作进行必要的安全监督及提供相应的安保措施。而被上诉人疏于履行安全管理职责，未能尽到被上诉人内部管理制度规则中的安全职责义务。同时在对高处作业的了解及制度政策上，被上诉人与上诉人相比具有绝对的优势，年近60岁高龄的上诉人对此了解明显是弱势，属于弱势群体。对于本次事故的责任，被上诉人理应承担。二、一审法院对部分事实认定错误。1、上诉人在当地承包了鱼塘进行渔业养殖工作，同时还附带进行葡萄及经济林木的种植。按照2015年江苏省分细行业在岗职工平均工资的标准，渔业应为47757元/年。而一审法院按照农、林、牧、渔业的概括性平均工资34809元/年来计算上诉人的误工费明显不公平。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定中明确了赔偿金额的就高原则。因此对于上诉人的误工费应参照适用在岗职位中金额高的档位工资，即按照渔业的标准来计算，这也完全符合人身损害赔偿的立法本意。2、上诉人之前并无脂肪肝体征，因第一次手术后腹疼，故再次入院住院检查三天，且对于该三天住院治疗的医疗费，被上诉人已经同意并进行了支付。一审法院认为该笔医疗费用4396.55元及住院伙食补助费与损害无因果关系的认定，没有事实及法律依据。3、上诉人伤势被司法鉴定为九级伤残，根据人身损害赔偿的相关法律及司法解释并结合江苏的司法实践标准，上诉人提出的精神损害抚慰金10000元合理合法。一审法院对此部分不予认定属于有法不依。
被上诉人龙潭村委会辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审在查清事实的基础上驳回上诉人的上诉请求，维持原判；二、一审法院依据上诉人的各项请求，逐一进行了质证，综合计算并按责任分摊，扣除了被上诉人已为上诉人垫付的95723.4元，尚应赔偿各项损失38418.56元是符合情理的，上诉人过高请求得不到支持是正确的。
王浩华向一审法院起诉请求：1、判令龙潭村委会赔偿其伤残赔偿金160608元、住院伙食补助费792元、误工费50000元、护理费15600元、营养费1800元、精神抚慰金10000元、司法鉴定费2526，合计241320元；2、本案诉讼费由龙潭村委会承担。
一审法院认定事实：2013年11月16日，王浩华作为乙方与龙潭村委会作为甲方签订《龙潭村委行道树修剪协议》一份，言明龙潭村委各主干道行道树由于经长年生长，树枝繁茂，影响沿线电力设施安全和车辆行驶安全，村委决定对所有行道树修剪，具体要求和注意事项如下：一、乙方必须按照实际情况对行道树科学修剪；二、乙方必须加强施工安全，如遇到施工过程中造成意外或第三方意外伤害，由乙方承担所有责任，而与甲方无关；三、结算方式按每棵8.5元计算，具体数量按甲方清点为准；四、修剪下来的树枝由乙方及时处理，如造成意外事故由乙方负责。2013年12月19日，龙潭村委会按照修剪行道树总计665棵、每8.5元的价格结算王浩华5652元。
2015年1月12日，王浩华在修剪树木过程中从树上摔下受伤，所修剪树木高度在10米左右，树木之间有电线穿过。受伤后王浩华随即被送往常州市武进人民医院住院治疗，入院诊断为L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，于2015年1月14日行相应手术，于2015年2月10日出院，共住院29天，产生医疗费68220.84元。2015年8月4日，王浩华因“左下腹不适一年”入常州市武进人民医院住院治疗，入院诊断为腹痛待查，于2015年8月7日出院，出院诊断为脂肪肝，共住院3天，产生医疗费4396.55元。2016年5月6日，王浩华因“L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤术后一年余功能恢复”入常州市武进人民医院住院治疗，入院诊断为L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤术后愈合，于2016年5月19日出院，共住院13天，产生医疗费13698.68元。2015年3月20日，龙潭村委会按照修剪行道树总计35棵、每20元的价格结算王浩华700元。
2016年6月27日，常州市德安医院司法鉴定所接受江苏渊博律师事务所的委托，对王浩华所受伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限作法医学评定。2016年7月26日，常州市德安医院司法鉴定所出具常德司鉴所[2016]临鉴字第1165号《司法鉴定意见书》，评定王浩华因人体损伤致第1腰椎椎体粉碎性骨折构成九级残疾，伤后需设置误工期360日、护理期120日、营养期90日为宜。王浩华为此支出鉴定费用2520元。
王浩华分别于2015年1月13日、1月23日、11月16日、2016年2月4日从龙潭村委会处签字领取现金40000元、20000元、5000元、5000元。2015年2月10日，龙潭村委会为王浩华出院结账支出11100元。
一审庭审中，双方都认可修剪树木的工具由王浩华自行提供。王浩华认为双方构成雇佣关系，要求龙潭村委会赔偿，龙潭村委会已经垫付了全部的医疗费90000多元，王浩华投保了人身意外伤害商业保险，医疗费发票交由保险公司报销后给了王浩华复印件，王浩华将复印件全部交给了村委；并在审理中还提供了如下证据：1、龙潭村委会在办公场所张贴的有关管理人员工作职责、安全生产领导小组职责、事故隐患排查治理制度、村主任安全生产工作制度等公示材料照片，证明龙潭村委会作为基层组织对于在村委日常生产经营活动中的安全责任是有法定义务以及明知的；2、申请证人王某到庭作证，证人陈述：王浩华在修剪树木时被剪断的树枝带着摔下来，所修剪树木总高有10米左右、修剪的位置高度4米左右，王浩华修剪树木是用梯子爬上去、是站在树干上的，身上没有系绳子；3、2011年10月30日薛家村组和王浩华签订的龙潭村土地承包经营权流转合同、2014年3月10日庄家小组和王浩华签订的龙潭村土地承包经营权流转合同、2006年2月2日王浩华与龙潭村委王家村村民小组签订的鱼塘承包协议、2017年1月19日龙潭村委会出具的证明材料、2017年1月3日庄家村民小组出具的结算凭证等材料，证明王浩华的收入情况。
龙潭村委会对王浩华提供的上述证据经质证认为，1、龙潭村委会在办公场所张贴的有关工作职责等公示材料的内容是真实的，但是公示材料不等于王浩华摔伤事故完全由龙潭村委会负责；2、证人所述修剪高度在4米而且王浩华在修剪树木时根本没有采取防护措施，从而导致了后果，王浩华本人应当承担责任；3、关于误工费的证据，误工费可以按照80元一天计算，一个月2400元，一年是28000元。龙潭村委会并认为双方是承揽关系，龙潭村委会不应赔偿；另在庭审中陈述按照王浩华提供的票据支付医疗费、护理费共计25723.4元，其中包括2015年2月10日出院结账的13698.68元、护理费4170元、门诊费用。并提供了相应凭证与医疗费发票复印件。
一审审理中，王浩华明确其主张的损失为残疾赔偿金160608元、误工费50000元、护理费7200元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费2300元、司法鉴定费2526元，共计222644元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系关注的是工作成果，当事人没有身份约束；雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。雇佣关系体现在当事人之间存在控制、支配和从属关系，雇主提供劳动工具或设备、限定工作时间，雇员继续性提供劳务、雇主定期给付劳动报酬；承揽关系体现在当事人之间没有身份约束，定作人以自己的工具或设备完成工作，一次性提供劳动成果，定作人一次性结算劳动报酬。本案中，龙潭村委会将行道树交由王浩华修剪，王浩华自己提供劳动工具，自主完成工作成果交付龙潭村委会，龙潭村委会按照修剪树木棵数一次性结算报酬，双方在工作中不存在控制、支配和从属关系，完全符合法律关于承揽关系的规定。王浩华认为其与龙潭村委会存在雇佣关系，进而要求龙潭村委会承担赔偿责任，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王浩华作为承揽人在完成工作过程中未采取安全保护措施，未尽自身安全注意义务，导致摔伤，应当对此造成的自身损害承担主要责任；龙潭村委会将具有一定安全隐患的修剪树木工作交由年龄较大的王浩华完成,不完全符合其安全职责，具有一定的选任过失，应当承担次要责任。
关于王浩华具体损失中的医疗费与住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，王浩华摔伤当天2015年1月12日即被送往常州市武进人民医院住院治疗并经诊断为L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，于2015年2月10日出院，共住院29天，产生医疗费68220.84元；2016年5月6日，王浩华因“L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤术后一年余功能恢复”入常州市武进人民医院住院治疗并经诊断为L1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤术后愈合，于2016年5月19日出院，共住院13天，产生医疗费13698.68元。上述两次住院共42天，产生住院治疗费用共计81919.52元；但是王浩华因2015年8月4日“左下腹不适一年”入常州市武进人民医院住院治疗并经诊断为腹痛待查，于2015年8月7日出院诊断为脂肪肝，明显与本次摔伤没有因果关系，故因本次住院产生的医疗费用与住院伙食补助费用不予支持。关于住院治疗之外的门诊治疗费用，因王浩华将发票另作保险理赔之用不能提供，法院根据王浩华及龙潭村委会的陈述以及龙潭村委会提供的相关发票复印件确认为7854.72元。因此，法院确认王浩华因本次摔伤医疗费用为89774.24元，并根据当地标准按照50元/天计算确认王浩华住院伙食补助费2100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，故王浩华主张的残疾赔偿金160608元、鉴定费2520元，不违反法律规定，依法予以确认。关于王浩华主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，王浩华的误工期限经鉴定确认为360日；王浩华的收入状况参照王浩华及龙潭村委会陈述以及同行业标准予以确定，支持王浩华误工费34809元。王浩华根据鉴定的护理期限120日结合当地标准主张的护理费7200元，不违反法律规定，较为合理，法院依法予以确认。关于王浩华主张的营养费，其主张的营养标准明显过高，法院予以调整为12元/天，结合司法鉴定意见书所评定的营养期90日，支持王浩华营养费1080元。关于王浩华主张的精神损害抚慰金，虽王浩华摔伤构成九级伤残，但是龙潭村委会系基于承揽合同关系的选任过失承担次要责任，而且在王浩华受伤后龙潭村委会积极垫付了全部医疗费用，配合王浩华治疗，王浩华不应再向龙潭村委会主张精神损害抚慰金。关于龙潭村委会垫付情况，王浩华摔伤后分别于2015年1月13日、1月23日、11月16日、2016年2月4日从龙潭村委会处领取现金共计70000元；但是2015年2月10日龙潭村委会为王浩华出院结账支出的现金11100元已经包括在龙潭村委会对王浩华出院结账的13698.68元中，不应重复计算。因此，龙潭村委会垫付金额应为王浩华从龙潭村委会处领取的70000元以及龙潭村委会根据王浩华提供的发票以及出院结账支付的25723.4元。故法院确认龙潭村委会因此次王浩华受伤所垫付费用共计为95723.4元，为减少当事人诉累，法院在本案中一并处理。
综上，法院依法确认王浩华因此次事故造成的损失为医疗费89774.24元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金160608元、误工费34809元、护理费7200元、营养费1080元、鉴定费2520元，共计298093.24元，由龙潭村委会承担次要责任134141.96元，扣除龙潭村委会已经垫付的95723.4元，龙潭村委会尚需赔偿王浩华各项损失共计38418.56元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、龙潭村委会于本判决生效之日起十日内赔偿王浩华各项损失共计38418.56元。二、驳回王浩华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1613元（王浩华已预交），由王浩华承担1300元，龙潭村委会承担313元并于本判决生效之日起十日内直接交付王浩华。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，从法律上区分雇佣关系与承揽关系的差别，主要看关注重点是提供劳务的过程还是工作成果、当事人之间是否具有雇员与雇主之间的人身依附和支配关系、是否自带工具及设备等完成交付的工作任务等要素。就本案而言，上诉人与被上诉人之间的法律关系，更符合承揽关系的法律特征，理由在于：1、上诉人为被上诉人修剪行道树，被上诉人关注的是具体的工作成果，结算报酬也以修剪行道树的数量为依据，上诉人采用何工具、何方法、如何进行修剪、每日修剪时长等，并非被上诉人关注的内容；2、虽然上诉人是被上诉人集体经济组织的成员，基于该关系而事实上存在一定的人身支配及从属关系，但该关系与雇主、雇员之间的人身支配及从属关系性质不同，不影响双方之间承揽关系的建立；3、上诉人系自带工具进行行道树的修剪工作，符合承揽关系的法律特征。据此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，被上诉人作为定作人，存在选任上的过失，并根据案件实际情况划分双方责任承担的比例，并无不当。
关于误工费。根据审理查明的事实，上诉人同时从事农业和渔业工作，一审据此按照农、林、牧、渔业的概括性平均工资标准来认定上诉人的误工费并无不当。如果按照上诉人的主张，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的就高原则，则细分行业中的农、林、牧、渔业概括性工资类别将失去存在的意义。
关于2015年8月4日至同月7日期间的医疗费用。因上诉人未提交证据证明该次治疗与本案伤情之间的关联性，一审法院认定该次治疗费用不应纳入赔偿范围并无不当。
关于精神损害抚慰金。因本案中上诉人自身应承担主要责任，被上诉人仅承担次要责任，故一审未支持上诉人对精神损害抚慰金的诉请并无不当。
综上所述，王浩华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1613元，由王浩华负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一七年九月五日
书记员 房 敏