吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2831号
上诉人（原审被告）：长春国际经济贸易职业中专。住所：长春市。
法定代表人：邱实，校长。
委托诉讼代理人：史国强，该学校法律顾问。
委托诉讼代理人：张亚辉，该学校主任。
被上诉人（原审原告）：汪金柱，男，1980年2月21日生，汉族，住长春市。
委托诉讼代理人：丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人长春国际经济贸易职业中专（以下简称长春国贸职业中专）因与被上诉人汪金柱租赁合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春国贸职业中专的委托诉讼代理人史国强、张亚辉，被上诉人汪金柱及其委托诉讼代理人丁法荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪金柱在原审诉称：2013年9月1日起汪金柱承包位于长春高新技术产业开发区顺达路789号鸿达集团院内的电子阅览室和台球室，年承包费10万元。汪金柱先期投入137022元购买了网络路由器、交换机、电脑桌椅、和台球设备，在安装网络时发现不能上网导致电子阅览室不能经营。故双方约定待网络正常后再签订合同并开始计算承包费，2013年8月29日长春国贸职业中专收取汪金柱承包费5万元。2014年3月1日网络可以使用后双方正式签订“承包合同”，约定：长春国贸职业中专将其B座一楼约600平方米场地承包给汪金柱经营电子阅览室、台球室及其他娱乐项目，经营承包期限为2014年3月1日至2020年3月1日，共计六年，年承包费10万元。长春国贸职业中专承诺在合同期内不中断合同并保证汪金柱正常营业，否则全额赔偿汪金柱所投入设备的全部资金（按照购买时清单原价进行赔偿），如造成停业超过十天，长春国贸职业中专需按每天的正常营业额对汪金柱进行赔付至正常营业。合同签订后，2013年8月29日长春国贸职业中专收取的5万元转为2014年3月1日至2014年8月31日的承包费，汪金柱再次投入457829元购买了电脑、桌椅等设备开展电子阅览室等项目的经营。汪金柱按约定足额缴纳了2014年、2015年度的承包费，电子阅览室和台球等项目经营状态良好，其中电子阅览室每年收入约40万元，每年台球收入10万元，年利润36万元。2015年6月初长春国贸职业中专突然口头通知汪金柱，学校要整体搬迁至宽城区环城路，双方签订的承包合同遂被迫中止履行，长春国贸职业中专通过银行向汪金柱返还承包费8万元。2015年6月10日长春国贸职业中专校址整体搬迁，汪金柱无法继续经营，已造成巨大经济损失。根据合同约定，承包期至2020年3月1日，尚有4年9个月未履行。现因长春国贸职业中专擅自中断承包合同，其需按购买时原价全额赔偿汪金柱所投入的设备款594851元。同时汪金柱每年的经营利润约为36万元，未履行合同预期经济损失近170万元。长春国贸职业中专校址整体搬迁不可避免地导致汪金柱合同目的无法实现，基于长春国贸职业中专的根本违约行为，其应依法向汪金柱支付违约经济损失。参照预期经济损失170万元左右的数额，汪金柱将长春国贸职业中专应支付的违约经济损失酌减为100万元。为此，汪金柱诉至法院，请求判令：1.解除汪金柱与长春国贸职业中专于2014年3月1日签订的承包合同；2.长春国贸职业中专按照合同赔偿汪金柱投入的设备资金损失594851元；3.长春国贸职业中专向汪金柱支付违约经济损失100万元；4.诉讼费由长春国贸职业中专承担。
长春国贸职业中专在原审辩称：汪金柱持有的合同内容与长春国贸职业中专所持有的合同相关条款不一致（第五条）。对汪金柱投入的网吧金额真实性有异议，汪金柱没有提出相关有效证据证明自己投入的数额，单凭一些财务收入说明自己的投入；汪金柱方提供的经营收入的真实性合法性有异议，营业收入应以纳税凭证等具有法律意义的证据来证明，汪金柱只凭自己单方制作的票据和账目索要营业收入，不具有法律效力。
原审法院经审理查明：2014年3月1日，汪金柱与长春国贸职业中专签订《承包合同》，约定长春国贸职业中专将位于长春高新技术产业开发区顺达路789号鸿达集团院内B座一楼约600平方米的场地提供给汪金柱用于经营阅览室、台球室以及其他娱乐项目；承包期限为六年，自2014年3月1日至2020年3月1日止；承包费用为每年10万元。合同第三条约定：“4.甲方（长春国贸职业中专）确保乙方（汪金柱）正常营业，在乙方承包期间内，甲方负责政府协调工作，因政府协调工作未做好，对乙方正常营业造成的损失，由甲方负责，造成乙方停业超过十天，甲方需按乙方每天的正常营业额对乙方赔付至正常营业；5.甲方不能在乙方承包期中断承包合同，否则甲方将全额赔偿乙方所投入的设备的全部资金（按照乙方购买时清单的原价进行赔偿）……”2014年3月16日，长春国贸职业中专向汪金柱出具收据两张，金额均为5万元，其中一张收据中注明“电子阅览室承包费2014.3.1-2014.8.31，六个月，此款已于2013年8月29日胡某某以现金形式收取，因网络问题，抵转为前述承包期。”，另一张注明为2014年9月1日至2015年2月28日电子阅览室承包费。2015年3月7日长春国贸职业中专向汪金柱出具收据一张，金额为10万元，注明为2015年3月1日至2016年3月1日的电子阅览室承包费。2015年6月，长春国贸职业中专校址整体搬迁，要求提前解除《承包合同》，并向汪金柱返还承包费8万元。2015年7月，汪金柱搬离承包场地。
庭审中汪金柱、长春国贸职业中专提供的《承包合同》第一页存在不一致的情况，经询问，长春国贸职业中专认可汪金柱所提供的第一页存在两处数字修改、合同第三条第5项括号中表述为“按照乙方购买时清单的原价进行赔偿”的合同为双方真实意思表示，系真实合同。
汪金柱与案外人王某分别于2013年9月2日、2014年8月20日签订了两份《网吧采购合同》，并陆续购买了经营电子阅览室、台球室所需设施设备。汪金柱为承包经营电子阅览室、台球室购买设施设备投入共计594851元，其中电脑120台，总计440629元；电脑桌120张、椅子100把、沙发20张，总计74200元；监控设备一套，总计5580元；电源线及视频线、电源、支架总计1897元；路由器、交换机总计14810元；网线、水晶头、设备箱总计7020元；台球设备总计50715元。庭审中，汪金柱承认上述物品已经由汪金柱拆除且自行保管。汪金柱亦同意将拆除物品给付长春国贸职业中专。
原审法院认为：汪金柱与长春国贸职业中专签订的《承包合同》系双方真实意思表示，其内容并未违反法律禁止性规定，合同内容合法有效，双方应按照合同约定履行相应义务。关于合同解除一节，因长春国贸职业中专限期搬迁并提前解除合同，且汪金柱也已经撤离租赁场地，双方合同目的已经无法实现，故汪金柱要求解除《承包合同》的诉讼请求予以支持。
关于汪金柱要求长春国贸职业中专赔偿投入设备资金损失问题。汪金柱按照合同约定按时向长春国贸职业中专支付承包费，长春国贸职业中专提前解除合同，其主张的租赁房屋不符合长春市教育局关于办学地址的规定，导致长春国贸职业中专不能在原地址办学而搬迁的理由，并不属于合同中约定的“国家发生重大政策调整、或发生自然灾害等不可抗拒因素致使合同无法履行”之情形，亦不属于法律规定可以单方解除合同的情形，故长春国贸职业中专提前解除合同的行为构成违约，应当向汪金柱承担赔偿责任。因原双方合同中明确约定按照乙方（汪金柱）购买时清单的原价进行赔偿。汪金柱两次投入设备款共计594851元，长春国贸职业中专虽持有异议，但未提交相关证据加以反驳，故汪金柱该项请求予以支持。
关于汪金柱请求长春国贸职业中专赔偿投入设施设备资金及剩余设施设备处理一节，庭审中，汪金柱明确表示120台电脑、120套桌椅、10套台球桌、沙发20张、监控设备一套、电源线及视频线、电源支架、路由器、交换机、网线、水晶头、设备箱归长春国贸职业中专所有。关于汪金柱要求长春国贸职业中专预期营业损失一节，汪金柱所主张100万元违约经济损失过高，且依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定“当事人一方违反约定后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，汪金柱在长春国贸职业中专违约后应当在合理期间内采取积极措施寻找其他经营场所或转业经营，故汪金柱主张4年9个月的预期营业损失期间过长。鉴于汪金柱曾于诉讼过程中要求对年平均经营利润申请鉴定，因鉴定检材不完善，未能得出确定的鉴定意见，但汪金柱的预期营业损失属于可预见必然发生的损失，汪金柱也提供了明细账等证据证明其此前营业收入，故应酌情保护，从合同期开始计算，2014年3月起至2015年5月止，共计15个月，月均利润32616.87元，保护其3个月，应为97850.61元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除汪金柱与长春国际经济贸易职业中专于2014年3月1日签订的《承包合同》；二、长春国际经济贸易职业中专于本判决生效后十日内给付汪金柱设备投入款594851元；三、长春国际经济贸易职业中专于本判决生效后十日内给付汪金柱违约经济损失97850.61元；四、汪金柱于本判决生效后十日内将其购买的用于长春国际经济贸易职业中专电子阅览室、台球室经营的电脑120台、桌椅120套、台球桌10套、沙发20张、监控设备一套、电源线及视频线、电源支架、路由器、交换机、网线、水晶头、设备箱交付长春国际经济贸易职业中专若有丢失损毁则应按照其进价予以赔偿；五、驳回汪金柱其他诉讼请求。案件受理费18704元，由汪金柱承担10580元，长春国际经济贸易职业中专承担8124元。
宣判后，长春国贸职业中专不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判长春国贸职业中专赔偿汪金柱30万元。理由：一、程序不符合法律规定。关于对本案设备投入价值、汪金柱经济损失、《承包合同》两个版本申请鉴定后，被抽签选定的吉林省北泰房地产评估咨询有限公司以检材不完善为由，未能依法作出鉴定意见，根据法律规定，应另行选定鉴定机构，作出鉴定意见。二、原审认定事实不清。针对设备投入价值、经济损失以及两个版本的《承包合同》，应在评估鉴定之后，根据鉴定意见书作出判决。此外，汪金柱提出的证据是收据，而不是纳税发票，无法认定真实价值。三、汪金柱没有完成举证责任。汪金柱应当对有关设备投入价值、经济损失等承担举证责任，并对举证不能依法承担不利后果。
汪金柱辩称：一、一审程序合法。鉴定不能属鉴定的专业问题，而不是审判的程序问题。长春国贸职业中专以另行鉴定为由主张程序不合法不成立。二、一审判决认定事实清楚。1.汪金柱提供的证据可以认定设备真实价值。原审过程中，王某作为长春国贸职业中专一方的证人，身份是《网吧采购合同》的主体，并且王某已经承认《网吧采购合同》及收据的真实性，因此可以根据合同和收据认定设备的真实价值，汪金柱不能提供发票的原因是王某没有给汪金柱开具发票，但没有发票不影响证据的证明力；2.根据《承包合同》第三条第四款，双方约定了预期利益损失，属于订立合同时已经预见，故应按约定保护经营损失，实际上汪金柱的经营损失实际远远超过一审判决的保护金额；3.上诉人在诉讼中伪造了《承包合同》，目的是为了妨碍法院审理，逃避责任，其行为应予处罚。一审法院在询问胡某某时，其已承认汪金柱持有的《承包合同》才是真实的。三、汪金柱完成了举证责任，长春国贸职业中专没有提供相反证据加以反驳。汪金柱尽到了举证义务。
本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：长春国贸职业中专负责签订承包合同的代表在接受原审法院询问时陈述：“问：你与汪金柱共签订了几份承包合同？答：一式两份。问：签订的时间是否是2014的3月1日？答：是的。问：承包合同中的第一项经营期限6年，“2021”改为“2020”是谁改动的？答：是我改动的。问：合同当中的第三条第9项“22”改为“21”点上方的“胡”是谁改动的？答：也是我改动的。问：甲方代表签字是否是你本人签字？答：是的。问：当时签订的承包合同一共改动几处？答：一共改动了两处。一个是“2021”改为“2020”，第二处是第三条第9项“22”改为“21”。问：这份合同是否有过更改或改动？答：没有了，只签订了一次，一式两份的合同。
长春国贸职业中专曾在2016年7月22日庭审中申请证人王某出庭作证。王某证实：“我在长春国贸职业中专做老师还在长江路科技城卖电脑。汪金柱找我买电脑第一批买了100台、第二批买了20台，货款大约三四十万，我们之间有电脑采购合同。购买电脑时的配置与三份配置单基本一致。实际购买的电脑比合同价款便宜几万元。汪金柱的网吧是我安装的，收据中的钱款收到了，数字也差不多。监控器和网络的钱款我也收到了，与收据中的数字差不多。”
再查明：在一审庭审中，汪金柱提供的第一批100台电脑的装机配置记载：CPU（4核3.2GH+风扇）、主板（微星MZA55、大板）、内存（金邦DDR、3代）、显卡（微星、128位）、显示器（22），每台价格为3495元；第二批20台电脑，每台价格为3850元，装机配置：除显示器（24）外，其他配置与第一批相同。服务器一台价格为14129元，配置：CPU（intelxeon）、主板（ASUS服务器专用）、内存（金邦DDR3160016GB）、硬盘（金士顿固态399×3）、显示器（希捷企业级硬盘），光驱（希捷500GB企业级硬盘）、机箱（酷冷机箱大）。2013年9月14日4张收据分别记载：高清摄像头11个每个400元，硬盘录像机16路1个820元，500G硬盘1个360元；电源12个每个11元，支架15个每个11元，电源线200米×4＝800元，视频线200米×4＝800元；企业级路由器1个3500元，千兆网件中心交换机1个5500元，千兆网件交换机8个每个1120元；网线六类7捆×860元＝6020元，水晶头六类3盒每盒200元，设备箱5个每个80元。2013年9月3日销售明细单记载：二手球台10台每台31**元，台呢澳毛10张每张580元，台球杆50根每根55元，台球10付每付650元，枪粉3盒每盒100元，三角架10个每个10元，灯10个每个50元，球吧系统1套3500元，皮头5盒每盒35元，胶水3板每板30元。2013年9月20日收据记载：电脑桌100张每张300元，椅子100把每把270元。2014年9月10日收据记载：电脑桌20张每张100元，沙发20张每张560元。
本院认为：
长春国贸职业中专主张双方签订的承包合同每方各执一份，汪金柱持有的承包合同与长春国贸职业中专持有的承包合同第三条第5项括号里的内容不一致，应通过司法鉴定确认。原审时长春国贸职业中专负责签订承包合同的代表人陈述“承包合同中有两处改动，一个是“2021”改为“2020”，第二处是第三条第9项“22”改为“21”，均为本人改动，合同没有更改或变动过，合同中的签字是本人所签。”汪金柱持有的承包合同存在“2021”改为“2020”、“22”改为“21”的情形，合同中的签字为该代表人所签，与上述陈述吻合；而长春国贸职业中专持有的承包合同仅有一处改动即“22”改为“21”，与上述陈述不符，故根据长春国贸职业中专合同签字人陈述能够确认汪金柱持有的承包合同为双方签订的合同文本。另外，长春国贸职业中专一审提出的鉴定申请没有具体的鉴定事项，且无法通过鉴定确认双方签字的过程，故长春国贸职业中专的主张不能成立，本院不予支持。
长春国贸职业中专主张对汪金柱的设备投入价值应进行鉴定，汪金柱提供的是收据不是纳税发票，无法认定真实价值。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”双方在承包合同中约定“长春国贸职业中专不能在汪金柱承包期中断承包合同，否则将全额赔偿汪金柱所投入设备的全部资金（按照汪金柱购买时清单的原价进行赔偿）”，虽然汪金柱提供的收款收据非纳税发票，但其提供了合同中约定的购买设备清单，清单中的价格与收据数额相互印证。其次，汪金柱购买电脑时订有采购合同，电脑、服务器、监控器等设备的出卖人王某出庭证实货款已收到，与收据中记载的数额基本一致；台球厅设备销售明细表记载的数额与收款收据中数额相一致；电脑桌、椅子、沙发的收款收据记载了货物的名称、数量、价格及总额，并盖有收款单位公章。故此汪金柱购买设备的投入款为594851元的事实具有高度可能性。长春国贸职业中专对汪金柱提供的证据虽有异议，但未提供证据予以反驳。
长春国贸职业中专主张汪金柱的经济损失应通过鉴定确认。汪金柱一审主张的损失为经营利润损失，即为可得利益损失。在会计事务所因会计账簿、原始凭据不完善的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的的交易成本”之规定，酌定长春国贸职业中专赔偿汪金柱的经营利润损失97850.61元并无不当。
长春国贸职业中专主张鉴定机构在检材不完善不能鉴定的情况下，应另行选定鉴定机构作出鉴定意见，一审程序违法。《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”。本案中，长春国贸职业中专提出的设备购买时实际价值的鉴定申请，鉴定机构提出没有正规发票，不能确定权利退回鉴定；汪金柱提出的经营利润损失鉴定申请，鉴定机构提出汪金柱提交的会计账簿、报表原始凭证不完善退回鉴定。根据上述规定及本案鉴定材料的实际情况，无法另行委托其他鉴定机构进行鉴定。故一审不存在程序违法的问题。长春国贸职业中专主张法律依据不足，不予支持。关于汪金柱应交付给长春国贸职业中专的物品应以其在一审庭审中提供的配置清单、销售清单、收据等票据记载的物品名称及数量为准。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10727元，由上诉人长春国际经济贸易职业中专负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一七年六月十五日
书 记 员 杨 雪