安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2877号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽燕之坊食品有限公司，住所地合肥市包河工业区天津路8号。
法定代表人：徐放，董事长。
委托诉讼代理人：宋琪，女，系该公司职员。
被告（原审被告、反诉原告）：合肥市九州建设工程有限公司，住所地合肥市美菱大道183号九华山庄2号楼401室。
法定代表人：赵伶俐，总经理。
委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许雨晨，安徽华人律师事务所实习律师。
上诉人安徽燕之坊食品有限公司（以下简称燕之坊公司）因与被上诉人合肥市九州建设工程有限公司（以下简称九州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第04696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
燕之坊公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由九州公司承担。
事实和理由是：一、原审法院事实认定不清。1、原审法院未查明涉案工程实际竣工时间。燕之坊公司称2011年6月19日整体搬迁至涉案厂区，不能证明涉案工程于2011年6月19日后使用该工程，双方均不能提供证据证明竣工时间，燕之坊公司庭审陈述另提供相关证据证明工程竣工时间，九州公司庭审陈述竣工时间以主体工程的竣工时间为准。原审法院未待燕之坊公司提交竣工时间的情况下，就以燕之坊公司单方面不利于自己的陈述及未经燕之坊公司确认的保修金催款函确认涉案工程的竣工时间为2011年10月12日，而根据另一案件可以查明案涉主体工程于2011年12月7日才竣工。2、原审法院混淆了搬迁与实际使用的差别。燕之坊公司在2011年6月19日整体搬迁至涉案厂区，但并未使用涉案工程，主体工程此时并未完工，燕之坊公司无法使用涉案工程。3、原审法院认定燕之坊公司提供的《会议纪要》、《情况说明》的发生时间迟于质保期限，且载明的内容无法证明九州公司完成的工程存在质量问题并至今未予解决错误。涉案工程竣工时间为2011年12月7日，《会议纪要》、《情况说明》的出具时间分别为2013年11月27日、12月2日。两份证据出具的时间均在质保期内。同时在两份证据中，九州公司自认部分工程存在质量问题并愿意承担维修费用及产生的损失，另2014年6月5日，九州公司发的函件也可以说明九州公司未在质保期内解决工程的质量问题。实际上九州公司在保质期内一直未尽到完全的维修义务，导致工程质量一直延续至今未解决，根据公平原则、诚信原则，九州公司应当承担维修义务并承担因质量问题产生的损失。二、涉案工程存在质量问题，原审法院已案涉工程已过质保期为由，对工程质量不予鉴定错误。三、根据合同法规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，因施工人的原因致使建设质量不符合约定的，发包人有权要求施工方在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案因九州公司施工的质量问题，已给燕之坊公司造成了巨大经济损失。
九州公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案中案涉工程早已竣工验收，且所谓的质量问题均出现在质保期届满后，此外所谓出现质量问题的部分工程也不属于九州公司的分包范围内。一审所查明的事实当中，燕之坊公司已确认其于2011年6月19日未竣工之前，以整体搬迁至案涉厂区，所以应视为燕之坊公司认可九州公司的施工质量。质保期满后，燕之坊公司未将质保金175491.53元退还给九州公司，所以燕之坊公司应当予以退还。
燕之坊公司向一审法院起诉请求：一、九州公司对燕之坊公司厂区破损道路、塌陷的小广场、路灯、窖井、防水坡进行修复；二、九州公司承担燕之坊公司垫付的异常水费7146元、管道维修费用35135元、清化粪池的费用5500元，清理污水管道的费用4600元、超计划用水的罚款5000元；三、九州公司承担更换、修复供水、消防管道产生的费用损失27万元；四、本案诉讼费用由九州公司承担。
一审法院认定事实：2011年4月19日，燕之坊公司与九州公司签订《燕之坊厂区室外排水及道路工程施工合同》一份，载明：“燕之坊公司将燕之坊厂区室外排水及道路工程发包给九州公司承建，工程内容为施工图纸范围内的排水工程、道路工程，价款240万元，工程采用包工包料、包工期的承包方式，工程款支付：竣工验收合格后付至总价的95%，留5%保证金，保修期（贰年）满后七日内结清，工期为2011年4月20日至同年5月31日等”。同年7月10日，燕之坊公司与九州公司签订《燕之坊厂区室外排水及道路补充协议》一份，载明：“燕之坊公司将燕之坊厂区室外排水道路及零星工程发包给九州公司承建，工程内容为施工图纸范围以外的工程（具体为：1、道路超出设计标高的多余土方外运；2、货场、上料平台挡土墙、土方外运及场地混凝土，做法同重车道做法；3、厂区西围墙边的挡土墙及大小地磅基础；4、厂区围墙及大门；5、南北两个值班室、自行车棚及消防循环道；6、厂区和仓库之间的四个连廊；7、厂区增加的道路；8、图纸的设计变更；9、车间二、三与仓库之间的雨水管道；10、厂区东南面排水沟及篮球场；11、两车间内的设备基础、电梯井内基础；12、厂区临时用水以及绿化上面用水；13、两车间的动力电缆增大等工程），工程价款约190万元，具体工程造价以签证决算为准，付款方式为工程结束决算后付至决算价的95%，留5%保证金，保修期满后七日内结清等”。上述工程施工中，燕之坊公司于2011年6月19日整体搬迁至案涉厂区。2012年1月19日，安徽国脉建设工程管理咨询有限责任公司受燕之坊公司委托出具国脉结审字【2012】015号燕之坊公司新厂区室外道排工程结算的审核报告，审定金额为3509830.68元，九州公司、燕之坊公司均在审核报告中的工程项目结算审核定案表上签字盖章予以确认。2014年3月16日，九州公司向燕之坊公司以保修日期已过为由发函催讨保修金未果。庭审中九州公司陈述，案涉工程系于2011年10月12日竣工。
一审法院认为：燕之坊公司与九州公司就案涉工程签订的《燕之坊厂区室外排水及道路工程施工合同》、《燕之坊厂区室外排水及道路补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规禁止性规定，应系合法有效。双方均应按约履行各自义务。九州公司完成案涉工程后双方虽未办理书面验收手续，但因燕之坊公司在案涉工程尚在施工中就已搬迁入住使用至今，原审法院依法视为燕之坊公司认可九州公司承建的工程质量符合约定。燕之坊公司虽诉称九州公司完成的工程在质保期内存在质量问题，并提供因质量问题所致的费用损失票据、条据、情况说明等证据，但因不能提供证据原件供当事人质证，且上述证据中存在发票开具不符规范、收款人姓名及身份不清，费用发生与其诉称主张的事实缺乏关联性，九州公司对其证据三性均有异议，原审法院对燕之坊提供的上述证据依法不予认定，其诉称的事实，不予采信。对于案涉工程的竣工时间，因燕之坊公司在诉状中自认陈述其系在工程竣工后于2011年6月19日整体搬迁至案涉厂区，而九州公司在庭审中陈述案涉工程系于2011年10月12日竣工，因九州公司对竣工时间作出不利自己的陈述，且该陈述与其提供的保修金催款函载明的竣工时间相互印证，故认定案涉工程于2011年10月12日竣工。根据双方签订的施工合同中关于两年质保期的约定，上述工程于2013年10月11日质保期届满。因安徽国脉建设工程管理咨询有限责任公司受燕之坊公司委托出具的审核报告载明工程造价审定金额为3509830.68元，九州公司、燕之坊公司均在该审核报告中的工程项目结算审核定案表上签字盖章予以确认，故认定案涉工程造价为3509830.68元，根据双方签订的施工合同中关于预留工程造价5%作为质保金的约定，质保金应为175491.53元。燕之坊公司依约应于质保期满七日内支付质保金，对其拖欠至今不付，依法应承担民事责任。燕之坊公司提供的工作会议纪要、情况说明，因该证据的发生时间均迟于质保期限，且载明的内容无法证明九州公司完成的工程在质保期内存在质量问题并至今未予解决，上述证据与本案诉争缺乏关联性，不予认定。综上，燕之坊公司此次诉请缺乏事实依据，不予支持；九州公司反诉请求，符合事实及法律规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回安徽燕之坊食品有限公司的诉讼请求；二、安徽燕之坊食品有限公司支付合肥市九州建设工程有限公司质保金175491.53元，承担利息损失（自2013年10月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计），于本判决生效之日起十日内一次付清。本案一审本诉案件受理费6038元，由安徽燕之坊食品有限公司负担；反诉案件受理费4258元，由安徽燕之坊食品有限公司负担。
对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本案二审期间，燕之坊公司提交补充证据竣工验收备案表及（2015）包民一初字第02065号民事判决书各一份，旨在证明案涉主体工程的实际竣工时间是2011年12月7日。九州公司的质证意见为：首先，该两份证据不属于二审新证据。其中民事判决书时间是2015年10月26日，本案纠纷第一次庭审是2015年11月23日，燕之坊公司完全可在本案一审庭审前向人民法院提交该份证据。此外，该份证据所记载的竣工时间与本案工程无关联性。其次，竣工验收备案表当中并没有九州公司的相应签章，与本案无关联，不能证明其于2011年12月7日竣工验收。且燕之坊公司在一审民事起诉状中认可案涉工程竣工时间是2011年5月31日，搬迁时间为2011年6月19日。
本院认为：第一，双方达成的《会议纪要》显示案涉工程确曾存在部分质量问题，后九州公司对《会议纪要》中所述的相关质量问题部分进行了维修，九州公司出具的《情况说明》也对未维修部分进行了说明。从本案的现有证据来看，没有证据证明相关未维修的部分系九州公司施工造成，燕之坊公司认为九州公司施工质量存在问题，依据不足，不予采信。第二，即使案涉工程还存在需要维修的施工质量问题，但本案中，在案涉工程没有通过竣工验收的情况下，燕之坊公司于2011年6月19日搬迁至厂区并使用案涉工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，故燕之坊公司在工程未竣工验收就使用的情况下，现以部分质量不符合约定主张相关权利，亦没有法律依据。燕之坊公司认为其整体搬迁涉案厂区，并没有使用涉案工程，与常理不符，不予采信。第三，燕之坊公司二审提供了《竣工验收备案表》，欲证明案涉工程2011年12月7日才实际通过竣工验收，但该竣工验收表系针对安徽燕之坊公司倒班宿舍的整体验收报告，而非九州公司实际施工的相关厂区室外排水及道路工程。在燕之坊公司于2011年6月19日整体搬迁至涉案厂区并使用相关道路，九州公司陈述案涉工程于2011年10月12日竣工的情况下，原审法院按九州公司的陈述认定九州公司所施工的案涉工程于2011年10月12日竣工并无不妥，予以维持。另，燕之坊公司依据2013年12月的《会议纪要》主张九州公司承建的案涉工程存在质量问题的部分，根据双方合同约定也已过二年质保期，其相关主张依据不足，不予采信。综上，燕之坊公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10296元，由上诉人安徽燕之坊食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年十一月八日
书 记 员 李 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。