陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二初字第00047号
原告陕西有色建设有限公司。
法定代表人卢晓岚，系该公司董事长。
委托代理人校浩，系陕西时代建功律师事务所律师。
被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司。
法定代表人王龙江，系该公司总经理。
委托代理人马立虎，系渭南市临渭区杜桥法律服务所法律工作者。
第三人罗应武。
委托代理人王小号，系北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托代理人张正伟，系北京市康达（西安）律师事务所律师。
原告陕西有色建设有限公司诉陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司、第三人罗应武建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经过第一次开庭及谈话后，为了查明案件事实，本院决定追加罗应武为本案第三人。本院于2015年10月22日第二次开庭。原告陕西有色建设有限公司委托代理人校浩、被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司委托代理人马立虎、第三人罗应武的委托代理人王小号、张正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原告承包被告位于蒲城县关帝村的公园（康乐）壹号公馆项目，并约定工程范围为图纸设计的所有工程量，工程款按图据实结算。该合同对开、竣工日期及付款进度、违约责任等均作了约定。合同生效后，原告依约进场开展施工活动。施工期间，被告未按照合同第11-1-2条之约定支付工程进度款，导致原告数次窝工损失巨大。在原告的多次催促下，被告于2014年12月3日对原告已完工程量进行了结算，结算确定的工程价款为30605079元。另被告以签证单确认的工程价款为2437345.80元，两项总额高达33042424.80元。原告多次催讨工程款，被告一直拒付，故起诉来院。请求：1.判令被告支付工程价款33042424.80元；2.判令被告返还履约保证金200万元；3.判令被告赔偿原告自主张权利之日至案款付清之日止的案款利息损失，该利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；4.依法确认原告对涉案工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5.案件受理费由被告承担。
被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司（以下简称红石公司）答辩称，原、被告签订施工合同属实，但是被告已经支付给原告所完成工程量的工程价款，截止目前，只下欠150万元。
第三人罗应武于2015年9月25日提出申请，请求：1.判令本案原、被告连带向第三人支付工程价款及误工等各项费用共计24212424.8元（其中工程款33042424.8元，履约保证金200万元，误工及其他费用317万元，以上合计38212424.8元，扣除被告已支付的1400万元）；2.判令原、被告按中国人民银行同期贷款基准利率向第三人支付案件起诉日至上述款项实际付清之日的利息；3.依法确认第三人对涉案工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；4.案件受理费由原、被告承担。理由是：第三人罗应武承包蒲城县关帝村公园壹号项目，其作为该项目的实际施工人，为该工程的顺利施工，投入了巨大的人力、物力、财力，经2014年12月3日与被告结算，就已完成的工程量，被告应支付工程款30605079元，另被告以签证单确认的工程价款为2437345.8元。另根据第三人与被告的补充协议确认，被告应返还履约保证金及支付误工等各项费用合计317万元，以上合计价款38212424.8元，扣除被告已支付给申请人的1400万元，被告尚欠付第三人价款24212424.8元。
原告发表意见称，1.第三人罗应武并非本案的实际施工人，其并未实际参与施工，该项目的实际施工人已基于施工内容将承包人诉至其他法院。2.第三人递交的核心证据为联合经营协议，该协议明确约定了罗应武担任法定代表人的劳务公司与原告之间的权利义务，故原、被告之间存在建设工程合同法律关系，第三人与原告存在联营合同法律关系，第三人申请应予驳回。
被告红石公司发表意见称，对第三人罗应武的实际施工人身份予以认可，但是对第三人提出的工程价款和误工费等金额不予认可。
本案当事人争议的焦点问题：1.工程款及保证金是否应该支付，应该由谁支付，向谁支付，支付多少，是否应该支付利息，如应支付利息，该如何计算？2.有色公司和罗应武是否应对涉案工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权？
原告为支持其主张，举证如下：
1.《建设工程施工合同》。证明是原、被告真实意思表示，对双方有约束力；被告应按约履行支付工程进度款的义务，否则应承担违约金；被告应将工程款支付至合同约定的账户。
2.2-1中国建设银行客户回单、2-2中国工商银行个人业务凭证（填单）、2-3收款收据两份、2-4建设银行、工商银行交易记录、2-5陕西有色建设有限公司公章印鉴表。证明被告应按约向原告返还200万元的履约保证金，原告为涉案项目仅配置了两枚印章。
3.3-1《工作联系单》（进场通知书）、3-2《委托书》、3-3《红石地产公园壹号项目部人员任命单》。证明原告按被告指令进场施工；王龙江是被告任命的总经理，其签字行为应由被告承担责任；安晓军、王宏光、祁堪虎、靳小亮、王皓天、詹乐是被告项目部的组成人员，该等人员的签字行为均系在被告授权下的职务行为，应由被告承担签字后果。
4.《蒲城县关帝村公园壹号公馆工程结算单》。证明被告应按结算单数额向原告支付工程款，原告有权向被告主张误工、停工及其他损失。
5.5-1，3份《工程联系单》，5-2《关于催收工程款的函》、5-3《关于再次催收工程款的函》。证明因被告原因导致原告多次窝工，被告应对此承担责任；原告多次催促下，被告仍未付工程款。
6.签证单及欠条，共90页。证明被告应按签证单及欠条所确认的数额向原告支付相关费用；被告工作人员签署的签证单对被告产生法律约束力。
7.两份判决。证明罗应武并非涉案项目的实际施工人，该项目中的实际施工人及供货商均已将有色公司诉至其他法院。
8.印章的备案和公告声明，证明有色公司的防伪印章启用日期是2014年8月7日。
9.有色公司的工商登记，证明有色公司的法定代表人变更情况。
被告质证，对原告所举证据1、2中的2-3、3、4、7、9的真实性均无异议，但证明目的有异议。对原告所举证据中有被告公章的真实性均认可。双方签署建设工程施工合同属实，但原告和被告一直在进行结算，有色公司一直由张军负责债权债务的相关事宜。对证据2中其他四项、证据5、6、8均有异议，认为印章更换没有告知红石公司，证据6中祁堪虎和刘斌是红石公司的人。
第三人质证，对证据3、8、9均无异议。对证据1、2、4、5、6真实性均无异议，但证明目的均不认可。证据1合同中没有约定被告应将工程款支付至原告提供的账户，第三人罗应武作为实际施工人有权收取工程款；证据2保证金是第三人向被告交纳的，被告应予退还；证据4、5、6，被告应向第三人支付工程款；证据7法律文书是否生效不确定，且西安市长安区法院的判决中认定罗应武就是实际施工人。
第三人为支持其主张，举证如下：
1.《建设工程联营合作协议》、西安中浩建筑劳务有限公司工商基本信息。证明原告与以第三人为法定代表人的西安中浩建筑劳务有限公司签订协议，约定双方在承接的工程中合作，期限为三年，该协议为原告与第三人就涉案工程签订的承包协议，证明第三人为实际施工人的事实；原、被告应连带向第三人支付工程款。
2.结算单。证明涉案工程已结算，结算工程款是30605079元；原、被告应在此结算单基础上结合其他证据，连带向第三人支付下欠工程款及其他款项。
3.3-1协议书、3-2补充协议、3-3欠条。证明第三人为实际施工人。2015年5月26日第三人以自己名义与被告达成误工损失，签订协议书，后又达成补充协议；被告承认欠付工程款77万元的事实，该款项不包含在结算价款中。
4.两份银行凭证。证明第三人向被告交纳200万元保证金，第三人是实际施工人，被告在结算后应退还保证金。
5.5-1手写委托书1份、5-2原告的两份授权委托书。证明第三人是实际施工人。
6.袁火荣、曹和平出庭证言。证明两人出具委托书，第三人是实际施工人。
原告质证认为，第三人提供的证据1、2、3、4真实性均无异议，证明目的均不认可。证据1没有确定罗应武的身份，在本案中罗应武应是代表原告的，这是联营模式的表现方法，不能证明原、被告应向第三人付款，于法无据；证据2能反映原告才是涉案工程款的权利主体，该组材料所盖印章是原告项目部的有效印章；证据3、4虽有罗应武的签字，罗应武在此代表原告。第三人提供的证据5中两份原告的授权委托书无异议；手写的委托书真实性不认可，不能确定签字是否真实，且原告的授权委托书已对两人权利范围列明，没有授权两人转委托。证据6中袁火荣陈述与委托书内容矛盾，原告对袁火荣有具体的授权范围，其转委托无效；原告授权有时间限制。原告给曹和平的授权时间和权限有明确注明，曹和平给罗应武出具委托书无效。
被告质证认为，对第三人提供的证据1、2、4、5均无异议。对证据3中协议书、补充协议无异议，对欠条真实性不认可，欠条的章子和被告的公章不一致。证据6袁火荣的证人认可，曹和平的证言中付款数额不认可。
被告为支持其主张，举证如下：
1.委托书两份，1-1罗应武委托张军的一份，1-2有色公司向张军出具的一份。证明原告和原告的承建人罗应武委托张军处理涉案工程的结算。
2.结算欠条、张军出具的证明。证明2014年12月9日罗应武、张军、被告法定代表人王龙江一起结算，张军出具证明材料证明结算的真实性；被告下欠1720万元（含保证金200万元）。
3.6份收条、领条及担保书。证明被告给原告采用以物抵债和支付现金合计1060万元，以房抵债代付钢材款200万元。担保书证明钢材款是给原告代为支付的。
4.证明、工程款结算单。证明原、被告约定1#楼做到封顶结算，但实际上结算完后原告未履行完毕，剩余施工是被告做完的，应扣除259万元未建的工程款。
5．7份领条。证明被告代原告支付的有关款项。
6.工商登记。证明王龙江是被告现在的法定代表人。
7.张军出庭证言。证明张军是有色公司的委托代理人，其行为合法有效。
原告质证认为，证据1不认可，原告没有授权罗应武委托他人与被告结算，有色公司给张军出具的委托书公章与有色公司启用的新公章不一致。证据2不认可，欠条系被告单方出具，欠条中的签字人无权代表有色公司履行任何合同权利，有色公司没有授权过张军。证据3不认可，第一、五、六份收条收款人无权代表有色公司收取款项。第二、三、四份不能证明是否是被告公司王静与罗应武的个人债务，不能证明与本案有关，且有色公司在合同中约定了工程款支付账号，被告违反约定的付款行为无效。担保书真实性不能确认，不认可。证据4不认可，结算应以原告提供的结算单为准。证据5不认可，原告没有委托被告向他人付款，且发生于被告与案外人之间，真实性无法核实，与本案无关。有罗应武出具的收条应由其本人辨认真实性。证据6无异议。证据7张军的证言不能反映在涉案项目中其行为与有色公司有关。
第三人质证认为，证据1中罗应武给张军出具的委托书真实性无异议，但证明目的不认可，给委托书只是授权张军索要欠款，未授权其结算、确认工程款。有色公司向张军出具的委托书真实性、证明目的均不认可。有色公司的防伪印章启用时间是2014年8月，且法定代表人也变更了。证据2不认可，张军无权结算，被告欠款数额不一致，两份欠条一份有张军签字，一份没有，怀疑事后补签。证据3中对2014年12月18日、2015年2月13日、2015年5月28日收条的真实性认可，2015年5月22日、2015年6月11日两份收条是罗应武本人签字，但以房抵债没有履行。2014年12月16日收条的真实性与证明目的均不认可，因为没有实际履行；担保书与本案无关。证据4不认可，是被告单方出具，没有第三人签字。证据5不认可，真实性无法确认。证据6无异议。
本院于2015年8月13日与罗应武谈话，罗应武陈述其在有色公司项目部工作，未参与涉案工程，只是在结算中帮忙催款。罗应武委托张军负责向被告催要罗应武个人欠款，给张军的委托书是本人签字，张军签字的欠条、领条部分认可，其中2014年12月18日收条是红石公司偿还其个人债务等等。
本院认证意见：原告提供的证据1、2中的2-3、3、4、7、8、9、第三人提供的证据1、2、3中3-1、3-2、4、5中的5-2、被告提供的证据1-1、6，各方对真实性均无异议，予以认定。
原告提供的其他证据：2-1、2-2、2-3、2-4能够相互印证，证明向红石公司交纳200万保证金，予以认定；2-5与原件核对无异，予以认定；证据5系原告单方出具，且被告不认可，故不予认定；证据6中的签证单，被告对祁堪虎、刘斌是红石公司的人身份认可，袁火荣对该组证据中的本人签字认可，结合原告提供的证据1、3能够相互印证，故予以认定。证据6中的欠条与第三人提供的3-3相同，真实性予以认定。
第三人提供的证据5-1经袁火荣、曹和平两人确认，真实性予以认定。证据6证明袁火荣、曹和平对罗应武出具授权委托书的证明目的予以认定，对其余陈述不予认定。
被告提供的其他证据：证据1-2原告质证认为有色公司已变更公章并登报通知，但因有色公司未通知红石公司公章变更事项，且该委托书与有色公司给袁火荣、曹和平出具的委托书格式一致，内容基本相同，另原告对袁火荣、曹和平的委托书认可，故对该委托书真实性予以认定。证据2因系被告单方出具，原告、第三人均不认可，且被告提供的欠条两份复印件不一致，不予认定，张军的证明亦不予认定。证据3的收条、领条真实性予以认可，对其中2015年2月13日、2015年5月28日两份收条证明目的予以认定；2014年12月18日欠条的款项是否为工程款无法确定，证明目的不予认定；对另三份以房抵债条据因没有实际履行，证明目的不予认定。担保书为被告向案外人出具，原告、第三人均不认可，真实性不予认定。证据4证明中仅有张军签字且时间有修改痕迹，工程款结算单是被告单方出具，均不予认定；证据5系被告与案外人所写，真实性无法核实，也不能证明与本案有关，不予认定。证据7证人张军陈述其是受罗应武委托与被告结算，确认收款95万元结合其他证据予以认定，对其余陈述无其他证据佐证，不予认定。
对罗应武的谈话，结合其他证据，部分采信。
根据当事人当庭陈述及对证据的认证意见，本院查明，2012年5月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，罗应武在原告委托代理人处签字。合同约定由原告承包被告位于蒲城县关帝村公园北边（长乐路）的公园（康乐）壹号公馆项目，并约定了工程范围、工期、合同价款、竣工结算等。该项目没有进行招投标。合同签订后，原告依约组织进场施工。2012年6月8日、2012年7月4日由罗应武个人账号向被告账号交纳200万元项目保证金。2013年11月3日，被告与原告项目部签订《补充协议》，就“公园壹号”项目后期工程建设相关达成协议，乙方即原告项目部签字人是罗应武。
2014年9月20日，原告向张军出具委托书；2014年10月20日，罗应武向张军出具委托书，均委托张军处理涉案项目的工程结算、债权债务相关事宜。2014年12月3日，原、被告签订工程结算单，确认已完成的工程结算价为30605079元（不包括土方回填、临时建筑、分包防水、桩基配合管理费、工程误工、停工等各种损失费）。另被告以签证单、结算单、欠条等形式确认款项共1709890元。2015年2月13日、2015年5月28日被告向罗应武、张军共支付95万元。2014年12月16日、2015年5月22日、2015年6月11日罗应武、张军确认被告以房抵1065万工程款，但以房抵款未实际履行。2015年5月26日，被告与罗应武签订《公园壹号项目误工费及临时设施、施工料具处理的协议书》，约定：甲方即被告支付乙方即罗应武贰佰万元误工费，由乙方负担所有施工机具及人员的误工损失。甲方以肆拾万元收购乙方施工现场所有施工设施。该协议乙方委托人为张军。罗应武确认被告就该工程共付款1400万元。
另查明，2012年7月24日，原告与西安中浩建筑劳务有限公司签订《建设工程联合经营协议》，约定：双方在共同承接的工程建设中合作，合作期限为三年。双方同意以联合经营的方式成立陕西有色建设有限公司中浩分公司，分公司承接的工程指甲方资质所覆盖的全部内容。乙方在完成本协议所包括的全部工程内容过程中独立经营、独立核算、自负盈亏，生产经营过程接受甲方管理和监督。乙方必须以分公司的名义全面履行甲方与建设单位订立的建设工程施工合同。凡在双方合作期间，乙方每年向甲方缴纳综合服务费30万元等等。西安中浩建筑有限公司的法定代表人是罗应武。
原告于2014年8月11日在西安晚报上公告启用公司新印章。
又查，罗应武于2015年8月13日在本院谈话时陈述其在有色公司项目部工作，未参与涉案工程，只是在结算中帮忙催款，2014年12月18日收条是红石公司偿还其个人债务。
本院认为，本案工程没有经过招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。因原告已实际组织施工，2014年12月3日，原、被告签订工程结算单，确认工程结算价为30605079元（不包括土方回填、临时建筑、分包防水、桩基配合管理费、工程误工、停工等各种损失费），另被告以签证单、结算单、欠条等形式确认款项1709890元，共计32314969元。故被告应在工程款范围内予以支付。被告辩称原、被告于2014年12月9日写有欠条，确认被告共下欠原告工程款1720万元（含保证金200万元），因原告、第三人对此均不认可，且该欠条两份复印件不一致，故对被告该辩称不予采信。2015年5月26日，被告与罗应武签订《公园壹号项目误工费及临时设施、施工料具处理的协议书》，原告对协议予以确认。该协议约定的结算有效，故被告应支付原告200万元误工费及40万元施工设施收购费用。罗应武确认被告已支付工程款1400万元（包含2015年2月13日、2015年5月28日被告支付的工程款95万元），故被告应支付原告剩余工程款共计20714969元（工程款32314969＋误工费200万元＋收购设施费40万元-
已付款1400万元）。原告诉称《建设工程施工合同》约定了原告账户，被告应向该账户付款，其余付款无效，因无证据证明，不予采信。被告辩称其就该工程共支付1414万元，又采用以物抵债和支付现金方式向原告支付1060万元，现仅下欠150万元，因未提供有效证据支持，不予采信。原告诉请被告就工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉时至实际付清日计算利息，予以支持。原告请求确认其对涉案工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。
原告虽与西安中浩建筑劳务有限公司签订《建设工程联合经营协议》，但双方未依约以陕西有色建设有限公司中浩分公司的名义进行实际施工，且西安中浩建筑劳务有限公司也未具体负责实施该工程，故就涉案工程该协议未实际履行。关于罗应武身份问题，因罗应武前后陈述不一致，结合其他证据，部分采信在前的本人陈述，即在工程结算时代表原告行为。至于罗应武诉称其是涉案工程的实际施工人，无有效证据证明，不予采信。罗应武请求原、被告向其支付工程款、返还保证金及相应利息、确认其对涉案工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权无事实与法律依据，不予支持。
因原、被告《建设工程施工合同》无效，原告向被告交纳的200万元保证金，被告应予返还。原告诉请被告支付保证金的利息，因合同没有约定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西有色建设有限公司工程款20714969元及利息（利息自2015年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；
二、原告陕西有色建设有限公司在上述工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西有色建设有限公司保证金200万元；
四、驳回第三人的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费298443元，由原告陕西有色建设有限公司承担76342元，由被告陕西鑫盛昌红石房地产开发有限公司负担140670元，由第三人罗应武负担81431元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李华婷