山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终964号
上诉人（原审原告）：杨广水，男，1955年1月20日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托诉讼代理人：冯洪爱，茌平肖家庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵保卫，男，1973年1月25日出生，汉族，农民，住茌平县。
上诉人杨广水因与被上诉人赵保卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨广水上诉请求:撤销原审判决，改判赵保卫承担全部赔偿责任，杨广水不承担责任；上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在做猪圈防水修缮工作时，针对不特定人群公开招工要求招工人员提供劳务，且对所招人员未进行必要资格审查，且对提供劳务人员认可后实行同工同酬，被上诉人在整个施工过程中一直在场管理监督并处于主导地位。双方之间属于典型雇佣与被雇佣关系。一审认定被上诉人将工程交由非专业人士刘庆荣承建施工缺乏事实证据及法律依据。2、被上诉人对自己猪圈搭建存在的隐患风险应有明确认知但未提醒雇员，更没采取必要的安全防范措施，雇员无从知晓猪圈(违章建筑、泡沫板搭建、年久失修)存在的安全隐患，只能被动地在被上诉人的指挥和默认下提供劳务、无从尽到安全注意义务。本次事故的发生无预兆，上诉人对损害的发生不应承担任何责任，故判令上诉人承担70%的责任于法无据，更缺乏事实依据。
赵保卫未到庭参加诉讼，也未提交答辩状。
杨广水向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告住院期间的医疗费21631.29元、误工费17467.37元、护理费6916.67元、伙食费1770元、交通费1000元、营养费600元等共计49385.33元，出院后的误工费、护理费、营养费及后续费用、残疾赔偿金等待伤残评定后另行确定；2.本案的诉讼费用由被告承担。在第二次庭审中，原告自愿变更第一项诉求为：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费等共计107301.53元。
一审法院认定事实：2015年11月1日，因自家猪圈需要做房顶防水工程，被告即通过本村一房屋墙面上案外人刘庆荣预留的宣传广告，电话联系上做相关工作的刘庆荣，将该工程交由刘庆荣承建施工。约定被告自备材料（水泥、沙子、毛毡），施工人员自带铁锨等工具，第二日即可施工。因急需交付使用，应被告增加施工人员的要求，刘庆荣即找到本村的刘以荣、刘金荣、杨广群及本案原告杨广水，一起为被告家的猪圈房顶做防水工作。在类似的其他工程中，施工人员的报酬一般为每人每天100元，涉案工程量较小，原告等五人施工一天即可完成，故刘庆荣与被告协商确定施工报酬为500元。刘庆荣等施工人员无包工头，报酬均分，刘庆荣向上述施工人员许诺，该工程需干一天，报酬连同自己在内每人均为100元。2015年11月2日上午8时许，原告及其他四名施工人员一起开始为被告家的猪圈房顶做防水施工，11时30分左右，原告在案涉猪圈房顶的南房檐（该房檐系被告用泡沫板搭建，高2.4米左右，已使用两年多）施工时，房檐突然断裂，导致在此处施工的原告及刘庆荣，以及同在此处的被告从房檐摔下，被告及刘庆荣均无大碍，原告则受伤严重，随即被被告送往茌平县洪屯镇卫生院就诊，经诊断为右脚跟粉碎性骨折，被告垫付拍片费100元。因病情严重，原告当天又被被告送往聊城市中医院住院治疗一天，原告通过银联卡刷卡付费540元，现金方式支付住院费等其他费用108.6元、病历复印费13元。其中被告垫付200元。次日，原告被被告再送往聊城市东昌府区中医院进行住院治疗，并于2016年1月1日好转出院，住院期间花费医疗费21631.29元，其中被告垫付1000元。后因赔偿事宜，双方协商未果，故原告诉至法院，要求判如所请。2016年2月1日，原告向本院提出司法鉴定的申请，要求对其误工时间、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用、伤残等级进行鉴定，2016年5月9日本院委托聊城市人民医院司法鉴定中心对原告之伤进行了鉴定，结论为：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002），杨广水目前损失尚未达到交通事故伤残程度。2、杨广水受伤后的误工时间约为八个月；受伤后的护理期限约为三个月，其中住院期间（2015年11月3日至2016年1月1日）需要两人护理，其余时间需要一人护理；营养期限约为三个月。3、杨广水二次手术（右跟骨内固定物取出术）费用约需8000元至10000元。杨广水二次手术（右跟骨内固定物取出术）期间误工时间约为一个月，护理期限约为二十天，需要一人护理。原告为此支付鉴定费2000元。诉讼过程中，因原告在聊城市中医院自身刷卡消费540元没有正规的医疗消费单据，事后其去该院索要，亦无法得到，经本院调查询问，其自愿放弃该部分医疗花费损失，本院经审查后，予以准许。另查明，刘庆荣承揽该工程的施工费用500元，在事故发生后已由被告之妻支付给刘庆荣，刘庆荣又将上述费用按每人100元标准支付给其他施工人员。原告住院期间及出院后一直由其子杨会峰、其女杨兰华照料，二人身份均为农村户籍。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法的民事权益受法律保护。本案首先要厘清原、被告之间关系是雇佣关系还是承揽关系。现就该问题分析如下：承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同，合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备(工具)、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。承揽合同具有四个显著的特征：一是承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作达到成果质量。二是承揽合同标的的特定性，承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人特殊需要的物或产品。三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独自完成的劳动产物(成果)，而不是市场供应采购的物品。四是承揽合同的纷争只体现在合同履行过程中工作成果的数量质量、交付成果时限和报酬给付、定作标的变更、材料提供瑕疵、图纸和技术要求不符、不合理监督检验、定作物及材料保管不善、留存泄密、中止合同等所造成损失方面的赔偿，一般不涉及人身损害方面的赔偿之争。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围，从中获得更大的利益。雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。雇佣关系确定后，雇主就是通过行使指导、指挥、监督和管理的权利，使自己既能从雇员的劳务中获取利益，又可防范雇员在劳务活动中可能产生的经营损失。雇佣关系中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。雇佣合同中，双方当事人的法律主体地位形式上平等，但在合同履行中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的。通过法理分析，结合本案实际情况，本案中，被告将自家猪圈房顶防水工程交由刘庆荣，刘庆荣又找的原告及其他三人，工程款总计为500元，原告等人自己提供施工工具铁锨等，被告提供施工材料，事后被告将施工款交由刘庆荣，刘庆荣又将每人应得的100元报酬交付给其他含原告在内的四施工人员，做房顶防水不仅需提供简单的劳务，更需相应的技术及业务能力，施工人员向被告交付的是完工后的满足被告特殊需要的工程，工作过程不受被告监督、指挥和管理，由施工人员按约定独自完成工作达到成果质量。综上，通过比较雇佣与承揽关系的法律属性，原告虽为被告提供劳务，但这仅是完成工作的手段，其实际是以交付做好防水工作的房顶这一劳动成果为目的，本案符合承揽合同的特征，故双方之间应为承揽关系。原告等五人虽不是固定的合伙体，但他们共同承接了该工程，相互协作施工，平均分配报酬，彼此之间无从属性，故各施工人与被告赵保卫构成共同承揽关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告将建设在自己承包地的猪圈房顶防水工程承包给原告在内的五人施工，该猪圈建设在被告承包地范围内，应为临时性建筑，该建筑建造时未经相关行政部门审批，亦未取得相应的建设用地使用权，该猪圈应属于违章建筑，自建造起本身即存在安全隐患，且被告庭审中自认该猪圈已经使用两年多，期间未曾修缮，造成原告受伤的位置系用泡沫板搭建，承载能力有限，在该处施工时被告应尽到提醒注意义务，但被告未有证据证明其对在此处的施工人员尽到相应的义务，以致在施工时因南房檐承重能力不够造成坍塌以致原告受伤。可见，对本次事故的发生，被告存在过错，应对原告本次伤害承担相应的赔偿责任。原告作为施工人员，未尽相应的安全注意义务，且原告明知在房檐施工本身即存在安全隐患，以及被告未提供必要的安全防护设施却冒然施工，原告对本次事故的发生，自身存在重大的过错，其应对该损害承担相应的责任。本院根据双方的过错程度，以及对本次事故发生原因力的大小，酌情确定被告赵保卫对原告的合理损失承担30%的赔偿责任，原告自负70%的民事责任。关于原告损失的金额，确认如下：1、医疗费。原告主张21752.89（121.6+21631.29）元，有其提供的医疗费单据为证，以及在茌平县洪屯镇卫生院拍片花费100元，合计为21852.89元。2、误工费。原告主张按山东省道路交通事故人身损害有关赔偿项目和参照标准（2016年度）从事农业人员收入每天147.28元计算，符合法律规定，其受伤后的误工时间经司法鉴定约为八个月，计算为35347.2元，二次手术期间的误工时间约为一个月，计算为4418.4元，合计误工费为39765.6元。3、护理费。护理人员杨会峰、杨兰华身份均系农村户籍，原告住院期间及出院后一直由此二人陪护，原告主张按山东省道路交通事故人身损害有关赔偿项目和参照标准（2016年度）从事农业人员收入每天147.28元计算，护理期限按司法鉴定确定的期限计算,并无不当,本院依法予以支持。经核算原告的护理费为住院期间58天，按两人护理，计算为17084.48元，出院后护理为32天，一人护理，计算为4712.96元，二次手术期间护理期限为20天，一人护理，计算为2945.6元，合计护理费为24743.04元。4、营养费。原告主张按每天30元计算，营养期限按司法鉴定确定的期限计算，共计2700元，符合法律规定，本院予以确认。5、鉴定费。原告主张鉴定费2000元，有鉴定书及发票为凭，本院依法予以确认。6、住院伙食补助费。按58天计算，每天100元，为5800元，符合法律规定，予以确认。7、二次手术费。原告依据司法鉴定意见，主张后续治疗费10000元，因该意见书中认定后续治理费为8000元至10000元，本院酌情确认其后续治理费为9000元。关于交通费，因未提交相应证据，原告在庭审中并自愿放弃，本院予以确认。综上，本院确认的原告合理损失为105861.53元，被告赵保卫应按30%的比例承担31758.46元，除去被告向原告垫付的1300元，被告赵保卫还应给付原告30458.46元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告赵保卫于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨广水医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、二次手术费共计30458.46元（已扣除被告赵保卫已垫付的1300元）；二、驳回原告杨广水的其他诉讼请求。上述过付款项于本判决生效后十日内通过本院过付（账号9150115011642050000572，户名：茌平县人民法院，汇款行：山东茌平农村商业银行股份有限公司）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2446元，由原告杨广水负担1712元，由被告赵保卫负担734元。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院认为，上诉人所称被上诉人针对不特定人群公开招工没有事实根据。依据一审的庭审笔录的记载，上诉人自己承认刘庆荣喊其去干活，刘庆荣也认可被上诉人赵保卫给其打电话联系干活，刘庆荣后联系了上诉人杨广水，一审法院也认定赵保卫系通过刘庆荣广告上的电话联系上刘庆荣，因此，上诉人所谓被上诉人公开招工的主张不能成立。防水工程需要施工人员具有相应的技术能力，虽然被上诉人赵保卫在施工现场，但没有证据证明赵保卫妨碍了施工人员的正常工作秩序，在承揽关系中定做人也有一定的监督权利，上诉人以赵保卫在现场监督来否定双方形成承揽关系的主张，本院不予支持。关于本案双方之间系承揽关系而不是雇佣关系，原审判决从事实和法律适用方面做出较全面的分析，本院在此不再赘述，综上，原审认定双方之间系承揽关系事实清楚，适用法律正确。本案防水施工的为猪圈房顶，上诉人作为防水施工人员对房顶结构情况进行预先的了解是其防水施工前的必要准备，上诉人未尽到必要的安全注意义务致使伤害事故发生，原审认定其存在重大过错并无不当。被上诉人赵保卫在本次事故中过错较小，原审认定上诉人自担70%的责任符合本案双方的过错程度，并无不当之处。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2446元，由上诉人杨广水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉东
审 判 员 李曙霞
审 判 员 刘育颖
二〇一七年七月五日
法官助理 潘盼盼
书 记 员 王洪燕