广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终885号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人黄文科，男，1996年6月15日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，农民，住惠来县。因吸食毒品于2015年5月11日被惠来县公安局处以行政拘留15日。因本案于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。
广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控被告人黄文科制造毒品罪一案，于2016年1月31日作出（2016）粤52刑初5号刑事判决，认定被告人黄文科犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，原审被告人黄文科不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年5月11日13时许，被告人黄文科在惠来县隆江镇隆江管区山兜6号住家被公安机关抓获，现场查获可疑白色液体，净重250克；可疑浅黄色液体，净重175克；可疑白色液体，净重87克（上述可疑液体经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.95%、37.37%、0.86%）；白色晶体1小包，净重9克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）及制毒工具一批。同时，在黄文科的一辆无牌女装摩托车内查获白色晶体2包，净重2克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、白色碎粉状物2包，净重0.6克（经鉴定，检出含咖啡因成分）。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见及被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人黄文科无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而制造，数量大，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄文科的辩解及其辩护人提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出上述判决。
原审被告人黄文科上诉提出：1.其主观上没有制造毒品的故意，客观上没有制造毒品的行为；2.公安机关查获的3瓶冰毒水，是其从外面拿回家的，没有证据证明是其制造的；3.从其家中查获的物品和工具不是用来制造冰毒的。现场没有查获任何制造冰毒的原料，其供述的制毒原料和包装袋都不存在。只有扣押物品清单，没有经上诉人签收照片，无法确定涉案工具的大小和形状，所谓制毒的工具全是家中用品，容量极小，不能用于制造冰毒。案发现场查获的物品和工具，是零散堆放在窗台上、床铺下和桌柜中的，不是制毒作案现场。其所作供述是在吸食大量冰毒后产生幻觉的情况下做出的，现场查获的冰毒水不可能结晶出冰毒。其与家人同住，不具备制毒的条件；4.其行为不构成制造毒品罪，请求二审法院撤销原判。
辩护人提出：1.认为原判认定黄文科制造毒品的的证据存疑，将黄文科的行为定性为制造毒品明显错误，黄文科拒不认罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第223条的规定，申请二审法院依法开庭审理，并当庭播放黄文科在侦查阶段的讯问录像；2.黄文科在侦查阶段的有罪供述无法证实且是孤证，不能作为认定案件事实的依据。黄文科是在大量吸食冰毒，精神和肉体受到严重损害的情况下作出有罪供述的。公安机关对黄文科的讯问，没有录像、录音，无法证明审讯的客观性和公正性，无法证明黄文科有罪供述的真实性。黄文科供述的犯罪事实和犯罪过程，经查证不属实或者无法查证；3.原判认定黄文科制造毒品的证据，没有经法定程序鉴定和质证，不能作为认定案件事实的依据；4.黄文科的房间，不具备制造毒品的条件；5.从黄文科家中查获的冰毒和冰毒水，处于非法持有状态，不存在制造毒品的犯罪现场；6.黄文科有自首情节，有立功表现。黄文科的叔叔要求派出所抓黄文科去戒毒，并让黄文科在家中等候。之后派出所民警在黄文科家中将正在等待的黄文科抓获。黄文科归案后，向公安机关检举唐汉良制造毒品的犯罪事实并提供了唐的住处线索，公安机关据此在2015年12月抓获唐汉良并在现场缴获冰毒26千克。请求二审法院作出经得起事实和历史检验、得到社会尊重的判决。
经审理查明，广东省惠来县公安局隆江派出所民警在工作中发现上诉人黄文科有涉毒嫌疑，便向黄文科的叔叔黄锡洲了解核实。黄锡洲证明黄文科长期吸毒，并说黄文科在家，要求公安机关抓黄文科去戒毒。2015年5月11日13时许，隆江派出所根据上述线索，在隆江镇隆江管区山兜6号黄文科的家中抓获黄文科，在黄文科的卧室查获红色塑料瓶装的白色液体净重250克、白色方形盒装的浅黄色液体净重175克、玻璃量杯装的白色液体净重87克（上述可疑液体经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.95%、37.37%、0.86%），还查获白色晶体1小包净重9克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）及涉毒工具一批。同时，在黄文科的一辆无牌女装摩托车内查获白色晶体2包净重2克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、白色碎粉状物2包净重0.6克（经鉴定，检出含咖啡因成分）。
上述事实，有经一审法庭出示、质证、认证的下列证据证实：
1．抓获经过：载明2015年5月11日13时许，惠来县公安局隆江派出所根据线索在隆江镇隆江管区山兜6号抓获犯罪嫌疑人黄文科，现场查获可疑液体512克，冰毒11克，白色碎粉状物0.6克及制毒工具一批。经审查，黄文科对在家里制造毒品的犯罪事实供认不讳。
2．现场勘验检查笔录及照片、情况说明：载明公安机关于2015年5月11日13时50分至14时20分对位于惠来县隆江镇隆江管区山兜6号黄文科家中的现场进行勘查。黄文科家为一座北向南的三层楼房。进入二楼在西侧房间内抓获犯罪嫌疑人黄文科，进入黄文科房间，在房间阳台窗罩上查获用红色塑料瓶装的白色液体、简易酒精炉1套、玻璃壶1个、自制漏斗1个；在房间睡床下查获用白色方形盒装的浅黄色液体；在床头柜中查获活性炭1包；在房间内桌柜上查获玻璃量杯2个、用玻璃量杯装的白色液体、搅拌用的一次性筷子1支、酒精2瓶；在桌柜上还查获铁观音茶叶盒1个，茶叶盒内查获用蓝色封口袋包装的可疑白色晶体1小包和电子秤1台。随后对黄文科停放在门口的摩托车进行搜查，查获用1黑色纸盒装的白色晶体2小包、1用黄色纸盒装的白色碎粉状物2小包。公安机关对上述查获物品进行扣押。
公安机关对现场及扣押物品拍摄照片，并经上诉人黄文科当庭辨认，确认无误。
3.扣押清单：载明公安机关从黄文科家二楼住房内窗罩上扣押到用红色塑料瓶装的白色液体、玻璃壶1个、用百事可乐瓶改装的简易酒精炉1套、用矿泉水瓶改装的漏斗1个；从二楼住房内睡床下扣押到用白色方形盒装的浅黄色液体；从睡床箱格内扣押到活性炭1包；从二楼住房内桌柜上扣押到用玻璃量杯装的白色液体、玻璃量杯2个、搅拌用的一次性筷子1支、酒精2瓶；从二楼住房内桌柜上一铁观音茶叶盒内扣押到用蓝色封口袋装的白色晶体1小包、电子秤1台；从黄文科无牌女装摩托车内一黑色纸盒内扣押到白色晶体2小包、一黄色纸盒内扣押到白色碎粉状物2小包；从二楼厕所内扣押到矿泉水瓶改装的吸毒工具1个；从黄文科处扣押手机2部（1部白色“小米”手机，号码为159××××1947；1部蓝色“诺基亚”手机，号码为183××××4771）、工行银行卡1张（卡号62×××13）。
4．称量笔录：载明公安机关对上述现场查获的可疑毒品进行称量，结果为：（1）红色塑料瓶装的白色液体净重250克；（2）白色方形盒装的浅黄色液体净重175克；（3）玻璃量杯装的白色液体净重87克；（4）蓝色封口袋装的白色晶体1小包净重9克；（5）黑色纸盒内白色晶体2小包净重2克；（6）黄色纸盒内白色碎粉状物2小包净重0.6克。
5．广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（化）字（2015）05019号理化检验报告和公安部物证鉴定中心作出的公物证鉴字（2015）3253号物证检验报告：载明公安机关将上述称量的可疑毒品送检，检验结果：（1）红色塑料瓶装的白色液体净重250克检出甲基苯丙胺成分，含量为0.95%；（2）白色方形盒装的浅黄色液体净重175克检出甲基苯丙胺成分，含量为37.37%；（3）玻璃量杯装的白色液体净重87克检出甲基苯丙胺成分，含量为0.86%；（4）蓝色封口袋装的白色晶体1小包净重9克检出甲基苯丙胺成分；（5）黑色纸盒内白色晶体2小包净重2克检出甲基苯丙胺成分；（6）黄色纸盒内白色碎粉状物2小包净重0.6克检出咖啡因成分。
6．现场检测报告书：经检测，黄文科的尿液中含有甲基苯丙胺（冰毒EMT）成分。
7．行政处罚决定书：载明黄文科因吸毒于2015年5月11日被惠来县公安局处以行政拘留15日。
8．上诉人黄文科的身份材料。
9．上诉人黄文科的供述：黄在侦查机关供述：2014年4、5月份的一天，他在隆江镇上竹地佛祖附近遇到林伟旭，林伟旭拿了1个黑色塑料袋，内装有1包用封口袋包装的碎冰毒，林伟旭叫他将该包冰毒拿到“猴”厝，他拿到“猴”厝的时候没有见到“阿猴”，便把该包冰毒拿到大坝的草丛中的的一个小洞里藏放。十多天后，他听说林伟旭被同志抓了。又过十多天后，林伟旭及“阿猴”都没有找他，他就将该包冰毒拿回家里他的房间里藏放。后他到惠来县城买了2个玻璃量杯及活性炭、滤纸、酒精等物品，开始在家中熬制冰毒。他将林伟旭拿给他的那些碎冰毒倒入一个用大瓶矿泉水瓶做的容器内，加入水。后在家里找了一个玻璃壶，用百事可乐的瓶罐做了一个简易的酒精炉。然后他将矿泉水瓶做的容器内的液体倒入玻璃壶中加热，但加热一会后玻璃壶就出现裂痕，他将玻璃壶中的液体倒入玻璃量杯，并加入活性炭加热，每次都是加热到水差不多开了就用滤纸过滤，后再将液体加热到水沸腾，然后再等液体凝结，每次结有约1克冰毒。制造出来的冰毒除了部分他自己吸食，也有拿一些给吸毒人员吸食。2015年5月11日13时许，公安同志到他家中清楚时，现场在他家二楼的房间内查获到可疑制毒工具及可疑毒品，随后在他的女装摩托车座箱里查获到可疑毒品4小包。
黄在一审庭审中供述他没有制造毒品，查获的晶体冰毒是他买来吸食的，液体和工具是林乐斌拿给他的。
对于上诉人黄文科及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：
1.关于上诉人黄文科是否犯制造毒品罪的意见。经查，一审判决认定黄文科制造毒品且毒品数量大的主要证据是黄文科在侦查阶段的几次有罪供述、查获的涉案毒品以及所谓的制毒工具简易酒精炉、玻璃壶、自制漏斗、玻璃量杯、电子秤、活性炭、酒精等实物证据，但是黄文科从侦查阶段的最后一次供述起包括在一审庭审时的当庭供述均翻供，仅承认有非法持有毒品的行为。一审判决未能查明制毒时间及场所、制毒原料的种类、来源及数量、制毒工具及设备、制毒方法及流程、是否已制成毒品及数量、去向等基本事实。本案缺少能够证明黄文科制造毒品且毒品数量大的关键性证据，未能达到确实、充分的证据标准，依法不能认定黄文科的行为构成制造毒品罪。
2.关于上诉人黄文科是否犯非法持有毒品罪的意见。经查，根据黄文科的供述，在黄文科的卧室查获的净重175克的可疑浅黄色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为37.37%）及其他337克可疑白色液体（均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.95%、0.86%）、1小包净重9克白色晶体（检出甲基苯丙胺成分）、在黄文科的一辆无牌女装摩托车内查获的2包白色晶体净重2克（检出甲基苯丙胺成分）等证据，本案已经形成完整的证据体系，足以认定黄文科的行为构成非法持有毒品罪。
3.关于上诉人黄文科是否有自首情节的意见。经查，黄文科本人归案后一直未提出其是听从其叔叔规劝而待在家中等候抓捕的意见，惠来县公安局隆江派出所出具的《情况说明》证实黄文科的叔叔黄锡洲在该派出所民警向其调查核实黄文科是否涉毒的情况时，黄锡洲只是证明黄文科长期吸毒，要求派出所抓黄文科去戒毒，同时提供了黄文科在家的信息，但他要求派出所替他保密。可见，黄文科在被抓获时其本人是不知情的、被动的。因此，黄文科不属于犯罪以后自动投案，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条及有关司法解释的规定，不能认定黄文科有自首情节。
4.关于上诉人黄文科是否有立功表现的意见。经查，一审判决书对该问题已经作出回应。本院二审合议庭经查阅黄文科在公安机关侦查阶段的全部供述，未发现黄文科曾经向公安机关检举唐汉良制造毒品的犯罪事实并提供了唐的住处线索的相关内容。黄文科及辩护人并无提供必要的证据予以支持，有关侦查机关也不予出具核查意见。因此，辩护人提出黄文科具有立功表现的意见，不能成立，不予采纳。
5.关于二审是否需要开庭审理的意见。基于上述关于本案缺少能够证明黄文科制造毒品且毒品数量大的关键性证据，未能达到确实、充分的证据标准，依法不能认定黄文科的行为构成制造毒品罪，但足以认定其行为构成非法持有毒品罪的意见，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条的规定，本案在二审程序中不需要公开开庭审理。
本院认为，被告人黄文科违反国家禁毒法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而持有，所持有的毒品甲基苯丙胺超过50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条等规定予以惩处。鉴于黄文科非法持有的毒品甲基苯丙胺共523克中仅有11克为固体，其余均为液态，且其中有337克液态冰毒的甲基苯丙胺含量极低（含量低于1%），社会危害性明显减小，并考虑到公安机关是在黄文科叔叔的协助下将黄文科抓获归案等情况，对黄文科可以酌情从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应依法予以纠正。黄文科及其辩护人所提的黄文科的行为属于非法持有毒品而不属于制造毒品的意见，经查成立，予以采纳；所提的其余意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑初5号刑事判决。
二、上诉人黄文科犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月11日起至2022年5月10日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟道春
代理审判员 龚格致
代理审判员 李永梅
二〇一六年十月十二日
书 记 员 陈丽淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。