辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第02177号
上诉人（原审被告）：辛某某。
委托代理人：彭晓昕，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝某某。
委托代理人：张雁，辽宁甘霖律师事务所律师。
原审原告郝某某与原审被告辛某某离婚纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年9月10日作出（2015）甘民初字第2212号民事判决，辛某某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人辛某某及其委托代理人彭晓昕，被上诉人郝某某及其委托代理人张雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝某某一审诉称：原、被告在2006年年底经人介绍相识，开始恋爱，2007年12月10日登记结婚。2008年7月14日婚生一女郝某。原、被告婚前相处时间较短，彼此了解不够，婚后因个性不合时有争吵。近年来，双方缺乏沟通交流，逐渐产生矛盾，导致婚姻破裂。2014年7月，原告曾向法院起诉离婚，法院判决不准双方离婚。原告被被告撵出家门，原告一直带孩子在外面租房居住。双方感情破裂，已经没有和好可能。原告起诉至法院，请求法院判决：1、原、被告离婚；2、婚生女由原告抚养，被告每月支付抚养费1500元至独立生活时止；3、依法分割现金277500元：招商银行16万元，浦发银行38万元、邮政银行15000元；4、分割位于甘井子区某某园某某号房产的80%归原告所有；5、被告支付分居期间孩子抚养费19500元。
被告辛某某一审辩称：不同意离婚。被告对原告和家庭是有感情的，希望能够给孩子一个稳定的环境。原告要求分割的房产属于被告父亲赠与给被告个人的，属于被告的个人财产。被告主张孩子抚养权，原告每月支付抚养费1500元。原告主张分割的现金是被告父亲的。
一审法院审理查明：原、被告于2007年12月10日登记结婚。2008年7月14日婚生一女郝某。婚初，双方感情尚可，婚后因家庭琐事产生矛盾，致夫妻感情不睦。原告于2014年7月份起诉至法院，要求与被告离婚。法院作出判决不准双方离婚。原告再次起诉至法院，请求法院判决双方离婚，并分割财产。原告陈述其工作内容为招、投标，每月基本工资3000元，原告以项目经理的职务挂靠在被告父亲的公司里，被告的父亲通过原、被告的账户转款。被告陈述其工作为会计，月工资3000元。
再查，2009年12月30日，被告购买了其父亲辛某名下的位于大连市甘井子区某某园某某号的房屋，转让价款为258300元。被告的父亲出庭作证，陈述该套房屋系赠与被告个人，原告或者被告并未支付房屋价款。
另查，2014年4月21日，被告将其招商银行名下存款10万元用于安邦财产保险股份有限公司大连分公司的保险投保。被告同意按照购买时的10万元价值向原告返还一半的折价款。2014年5月30日，被告将其浦发银行名下存款28万元转账至被告父亲辛某名下。2014年7月28日，被告将其招商银行名下存款6万元转存至被告父亲辛某名下。
此外还查明，2014年2月8日，被告用其名下浦发银行的存款10万元购买了理财产品，2015年2月4日，该理财产品到期。被告2015年2月5日取款4万元，2015年2月8日取款2万元，2015年2月11日取款4万元。2012年12月11日，被告在中国人寿保险股份有限公司投保某某两全保险一份，每年标准保费5000元，被告共缴纳保费15000元。原、被告均不清楚该保单的现金价值，被告同意按照缴纳保费的金额返还原告折价款。
一审法院认为：婚姻的幸福需要双方共同经营，彼此包容、互相关爱、患难与共。法院判决双方是否离婚，应看双方是否感情破裂。原告于2014年起诉至一审法院要求离婚，在一审法院作出不准离婚的判决后，双方并未一起生活，关系也未好转。现原告再次起诉至法院，要求与被告离婚，足见双方婚姻关系已经名存实亡，感情确已破裂，故对原告请求离婚的诉讼请求予以准许。
关于婚生女的抚养。现在婚生女与原告一同生活，改变其成长环境可能会造成婚生女的不适应，综合考量原、被告的情况，婚生女随原告生活对其成长更为有利，一审法院认定，婚生女由原告抚养，被告应支付抚养费。关于抚养费数额，综合考量原、被告情况以及婚生女实际需要，被告每月应支付抚养费数额为800元。关于原告主张的分居期间孩子抚养费19500元，一审法院认为，原告并未举证证明在分居期间，孩子的抚养费用系其个人财产支付，且双方在未进行离婚财产分割时的财产均系夫妻共同财产，原告主张被告支付分居期间孩子抚养费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告主张分割的现金。首先，原告主张分割的招商银行10万元保险投保。被告同意按照购买时的10万元价值向原告返还一半的折价款，一审法院予以准许，被告应返还原告保险投保折价款5万元。第二，2015年2月4日被告购买的理财产品到期后，被告分三次提取了10万元，被告并未说明该钱款的合理去向，一审法院认为该款属于夫妻共同财产，被告应返还原告一半，即5万元。第三，被告在中国人寿保险股份有限公司投保的保险，共花费1.5万元，双方均未提供证据证明该保单的现金价值，被告同意按照保单的投保金额分配，一审法院予以准许，被告应返还原告投保折价款7500元。第四，被告转存至其父亲辛某名下的存款6万元、28万元。一审法院认为，两笔钱款涉及案外人辛某，原告陈述被告父亲通过原、被告的账户转款，该笔款项是何性质，是否是被告父亲的转款，是否完全属于原、被告的夫妻共同财产，不能确定。另外，被告父亲辛某曾将自己名下房屋出售给被告，双方的往来账目不宜直接认定为夫妻共同财产，故对原告主张分割转账至被告父亲名下的存款，不予支持。
关于原告主张分割的位于大连市甘井子区某某园某某号的房产。双方均主张该房产的价值为70万元，被告虽主张该房屋为被告父亲赠与被告个人，但是并未提交赠与的证据，根据双方签订的《房屋买卖合同》，本院认定该房屋为购买，应属于夫妻共同财产。原告主张获得房屋80%的份额，无事实与法律依据，不予支持。综合考虑双方情况，该房屋所有权应由被告取得，原告取得房屋折价款35万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予原告郝某某与被告辛某某离婚。二、原、被告婚生女郝某由原告郝某某抚养。自2015年9月起，被告辛某某每月给付其女抚养费800元至其独立生活时止，每月25日前自行给付。三、被告辛某某名下安邦财产保险股份有限公司大连分公司的10万元保险投保归被告辛某某所有。自本判决发生法律效力之日起十日内，被告辛某某给付原告郝某某保险投保折价款5万元。四、被告辛某某名下中国人寿保险股份有限公司投保的保险归被告辛某某所有。自本判决发生法律效力之日起十日内，被告辛某某给付原告郝某某保单折价款7500元。五、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告辛某某给付原告郝某某银行存款补偿款5万元。六、位于大连市甘井子区某某园某某号的房屋归被告辛某某所有。本判决发生法律效力之日起十日内，被告辛某某给付原告郝某某房屋折价款35万元。七、个人衣物归各人所有。八、驳回原告郝某某的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1050元（原告已预付），由原告负担525元，被告负担525元。
辛某某上诉的理由及请求是：一、至被上诉人起诉离婚前，婚生女一直跟上诉人一起生活，上诉人父母亦对孩子的生活照顾有加，特别孩子是女孩，随着孩子成长，由母亲抚养更有利于女儿的学习和生活，有利于女儿的成长。二、一审判决辛某某名下的10万元保险投保（招商银行安邦保险），给付上诉人折价款5万元错误。一审认定上诉人同意返还一半折价款错误，上诉人从未同意按照购买时的价值向被上诉人返还一半折价款。该款项是由两部分组成，一是上诉人所得的补偿款，是对上诉人个人的补偿，不应作为共同财产分割。二是上诉人父亲委托上诉人理财的款项，亦不属于夫妻共同财产，不应进行分割。事实上，该款项是上诉人父亲委托上诉人办理的财产保险，而被保险的财产即是上诉人父亲居住的房屋。该保险根本与上诉人夫妻共同财产无关。1.5万元某某两全保险应按照保险的现金价值进行分割。三、一审判决上诉人给付银行存款补偿款5万元错误。一审认定上诉人未说明该10万元银行存款的合理去向是错误的。上诉人要生活，有女儿抚养，更有病重的母亲需要医治、照顾，上诉人的花费是合理的，且该款项已不存在，不应作为共同财产进行分割。四、一审判决上诉人给付房屋折价款35万元错误，该涉案房屋应为上诉人的个人财产，归上诉人个人所有。案涉房屋（大连市甘井子区某某园某某号）是上诉人父亲2005年一次性付款购买的期房，为上诉人个人购置的婚前新房。2007年初房屋交付，只是因为当时是上诉人父亲交款，只能办理到上诉人父亲名下。该房屋交付，上诉人即装修居住使用，上诉人父母从未使用。在得知以亲属间买卖方式过户省费用的消息后，于2009年底以“买卖”的形式办理的过户手续。并非是上诉人在婚后购买的，且未交付任何房款，且买方仅为上诉人个人，没有共有人，因此，该房屋不是夫妻共同财产。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”因此，该涉案房产应为上诉人的个人财产，应归上诉人个人所有，上诉人不应当给付被上诉人房屋折价款35万元。综上，请求撤销依法一审判决第二、三、四、五、六项，改判：1、婚生女郝某由上诉人辛某某抚养，被上诉人郝某某每月支付抚养费800元至婚生女独立生活时止；2、上诉人名下10万元保险投保（安邦财险）不属于夫妻共同财产，不应予以分割，应归上诉人个人所有；3、位于大连市甘井子区某某园某某号的房屋是上诉人个人财产，归上诉人个人所有。4、上诉人名下中国人寿保险股份有限公司投保的保险，按现金价值折价补偿被上诉人。5、被上诉人返还上诉人共同偿还其婚前个人房产的房屋贷款的一半价值，约11613.64元，以实际偿还数额为准。
郝某某二审答辩认为：一、一审法院判决婚生女由被上诉人抚养，是有事实和法律依据的。孩子从出生一直由被上诉人及爷爷奶奶照顾，被上诉人和孩子在2014年7月被辛某某换门锁赶出家门后，一直在外租房至今。一年半以来上诉人对孩子的生活起居以及学习不管不问，孩了生活及看病的费用都是由被上诉人承担，上诉人未对孩子尽到抚养义务，而孩子也惧怕与上诉人一起生活，被上诉人的工作及收入和家庭环境完全可以保证孩子健康成长，而上诉人的母亲有病在身，生活不能自理，希望二审法院从有利于孩子身心健康的角度维持一审法院的该项判决。二、上诉人名下的安邦财产保险属于共同财产，法院依法分割是正确的。第一、上诉人投保的10万元保险组成是2014年1月6日上诉人的工资款项（工资补偿款：4万余元）根据婚姻法第17条的规定工资属于夫妻共同财产。第二、2014年1月8日从浦发银行转至招商银行6万元，2月7日与上述工资款共同组合购买理财产品，在2014年4月21日到期后在安邦财产公司购买了上述家庭财产保险，因此该笔财产是夫妻共同财产分割正确，而且上诉人在一审庭审当中也表示按照购买时的10万元返还一半的价款。第三、没有证据证明是上诉人的父亲委托上诉人理财，与其父无任何关系。三、上诉人不同意一审法院判决的第五项给付5万元银行存款也有悖于事实和法律。第一、上诉人承认该笔存款是存在的。第二、上诉人在2015年2月5日、2月8日、2月11日分三次4万、2万、4万将10万元转出，发生在上诉人和被上诉人判决不予离婚期间，属于恶意转移财产，因此一审判决正确。上诉人在上诉状中提到合理消费，被上诉人认为这些合理的消费以上诉人的每个月工资3200元，是完全可以承担，这都是个人消费。四、案涉房屋属于夫妻共同财产，一审法院该项判决也是正确的。第一、在上诉人与被上诉人共同生活期间由上诉人出面与其父母共同签订了房屋买卖合同，是双方之间产生的一种金钱买卖交易，并非是上诉人的父母对上诉人的个人赠与，也无证据证明其父母赠与的事实成立。第二、上诉人以婚姻法司法解释（二）第二十二条及解释（三）第七条的规定，认为是结婚前和结婚后出资为自己的子女购房是一种赠与，这是上诉人对法律规定与本案的一种曲解，而本案不是上诉人父母出资为上诉人购买的房屋，而是上诉人与被上诉人合意出资购买房屋与案外人签订了房屋买卖合同，房屋买卖合同发生在夫妻关系共同存续期间，是一种买卖关系而不是一种赠与。上诉人提出的第五项上诉请求在一审审理期间未提出，上诉人不同意对该项请求进行调解，二审法院不应对该项请求进行处理。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决查明事实基本属实。
本院补充查明：2009年12月30日，上诉人辛某某与其父亲辛某、母亲徐某签订大连市房地产买卖合同，辛某将其为所有权人位于大连市甘井子区某某园某某号房屋出售给上诉人辛某某，出售价款为258300元。同日，辛某、徐某与上诉人辛某某出具“二手房”交易付款具结声明，该声明确定“甲乙双方自愿采取的付款方式：亲属过户、一次性付款，无需资金监管”。2010年1月4日，大连市房地产交易中心为案涉房屋颁发产权证号为某某的产权证书，产权人为上诉人辛某某。上诉人与被上诉人在一审审理期间确认大连市甘井子区某某园某某号的房产价值为70万元。
2013年12月31日，上诉人辛某某与大连某某公司协商解除劳动关系，劳动合同期限为2005年4月26日至2015年4月26日，大连某某公司给予上诉人10个月工资的经济补偿金即35723.33元，于2014年1月6日转入上诉人招商银行账户。2014年1月27日，大连某某建筑工程有限公司通过大连农村商业银行账户转账60000元至上诉人辛某某上海浦东发展银行账户。2014年1月29日，上诉人辛某某从上海浦东发展银行账户转账60000元至招商银行账户。2014年4月21日，上诉人从招商银行账户支取100000元用于购买安邦财产保险股份有限公司的财产保险，投保人及被保人均为上诉人辛某某，险种名称为：安邦某某财产保险，被保险财产坐落地址：大连市甘井子区某某路某某，保险期间为5年。
另查明，一审审理期间上诉人委托辽宁恩派律师事务所汪志平作为委托代理人，委托代理权限为特别授权，代理权限为：代为应诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为上诉，代收法律文书等。2015年9月6日，上诉人辛某某的代理律师汪志平在调查笔录上签字，同意上诉人名下的安邦财产保险股份有限公司财产保险及中国人寿保险股份有限公司某某两全保险按照购买时的价值返还被上诉人一半。
上述事实，有上诉人提供的解除劳动合同证明书、上海浦东发展银行转账凭证、安邦财产保险股份有限公司保险单，被上诉人提供的大连市房地产买卖合同、权属登记情况、二手房付款具结声明，一审法院调取的招商银行交易明细、一审法院制作的调查笔录以及双方当事人二审庭审笔录在案为凭。
本院认为，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况判决。本案中，上诉人辛某某与被上诉人郝某某主要争议焦点为财产的分割。
一、关于保险财产。对于安邦某某财产保险，该保险为投资型保险，投保人及被保险人均为上诉人辛某某，该保险的投保金额由上诉人通过其名下招商银行账户支付，且上诉人在一审审理期间同意按照保险购买金额10万元返还被上诉人一半折价款，故一审法院认定该保险为夫妻共同财产并判决上诉人返还被上诉人5万元符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人提出保险购买资金的问题，该保险购买的资金由上诉人与大连某某公司解除劳动合同的补偿金35723.33元，大连某某建筑工程有限公司给上诉人转账60000元以及上诉人招商银行账户中部分存款组成。大连某某公司给予的补偿金的劳动合同期间大部分为上诉人与被上诉人结婚后，按照法律规定，解除劳动合同的补偿金应认定为夫妻共同财产；60000元转账款项系大连某某建筑工程有限公司转入，上诉人并未提供证据证明该款项与其父亲辛某有关，对上诉人提出60000元系其父亲委托上诉人理财的款项，不应进行分割的主张，本院不予支持。关于某某两全保险，该保险在夫妻存续期间购买，应认定夫妻共同财产，上诉人在一审审理期间已同意按照该保险的购买价值返还被上诉人一半，故对上诉人提出按照保险现金价值进行分割的主张，本院不予支持。
二、关于上诉人从上海浦东发展银行取走的100000元现金。首先，上诉人二审审理期间提供的新证据：保姆工资单、家政服务协议、协议书、医疗门诊收费票据、销售单、保险发票等证据，上述证据的消费时间与其取款时间不一致，且消费人并非上诉人本人，与本案不具有关联性，对上述证据本院不予采信；其次，上诉人具有固定收入，其并未提供证据证明在其取款时间段内发生超出其日常收入的消费情况；再次，上诉人取出案涉10万元现金的时间在被上诉人提起第一次离婚诉讼及理财产品到期后；综上，案涉100000元现金属于夫妻共同财产，一审法院判决上诉人返还被上诉人50000元并无不当，本院予以维持。
三、关于大连市甘井子区某某园某某号房产。被上诉人郝某某提供的房屋买卖合同、权属登记情况、二手房付款具结声明等证据能够证明大连市甘井子区某某园某某号房产是上诉人辛某某在婚姻存续期间一次性付款购买，并在婚姻存续期间取得房屋产权证书，依法应认定为夫妻共同财产。对于上诉人提出案涉房产系其父亲赠与，上诉人与被上诉人未支付房款，应是其个人婚前财产的上诉主张。首先，对该主张，上诉人仅提供其父亲辛某出庭作证的证言为证据，辛某与上诉人之间具有利害关系，其证言不具有客观性，应不予采信，上诉人未能提供其他证据证明案涉房产系其父亲赠与，亦未提供证据证明该赠与行为指向其个人，故上诉人未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人提出案涉房产应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条进行处理的抗辩意见，案涉房产原登记在上诉人父亲名下，并非上诉人父母婚前、婚后为其“出资”购买，对上诉人的该项抗辩意见，本院不予采纳。
对上诉人要求被上诉人返还共同偿还被上诉人婚前个人房产房屋贷款一半价值的上诉请求，因上诉人在一审审理期间未提出该项诉请，且经本院释明，被上诉人拒绝对该项请求进行调解，故对上诉人的该项上诉请求本院不予处理。关于上诉人提出婚生女应由其抚养的上诉主张，婚生女郝某现与被上诉人郝某某共同居住生活，已经形成较为固定的学习、生活环境，从不改变孩子学习、生活环境，有利于孩子健康成长的角度考虑，一审法院判决婚生女由被上诉人郝某某抚养并无不妥，本院予以维持，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（上诉人辛某某预交），由上诉人辛某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年二月十八日
书 记 员 徐蕴清