甘肃省酒泉市肃州区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）甘0902民初1014号
原告：王荣，男，酒泉市肃州区兴通建筑设备租赁站经营者。
委托诉讼代理人：高梦孝，甘肃神舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闻伯刚，甘肃神舟律师事务所律师。
被告：甘肃广林建设工程集团有限公司，组织机构代码78404XXXX。
法定代表人：马许中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮磊，甘肃合睿律师事务所律师。
第三人：吴军（现下落不明），男。
第三人：酒泉万象建材有限公司。
法定代表人：张朝发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈勇，甘肃铭恪律师事务所律师。
原告王荣与被告甘肃广林建设工程集团有限公司、第三人吴军、酒泉万象建材有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2015年12月10日作出（2015）酒肃民二初字第60号民事判决。甘肃广林建设工程集团有限公司不服该判决，向甘肃省酒泉市中级人民法院提起上诉。甘肃省酒泉市中级人民法院于2016年3月11日作出（2016）甘09民终159号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王荣及其委托诉讼代理人高梦孝，被告甘肃广林建设工程集团有限公司委托诉讼代理人阮磊，第三人酒泉万象建材有限公司委托诉讼代理人陈勇到庭参加了诉讼。第三人吴军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付租赁费692043元（2014年3月1日至11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年10月8日），增加租赁费诉讼请求数额410007元；2、判令被告赔偿不能返还租赁物（架杆29864.5米、扣件36839套、顶丝2621根、顶丝缺失螺母643个、已还扣件缺失螺丝13816套）折价赔偿款995924元，增加租赁物财产损失诉讼请求数额983038元；3、判决被告赔偿原告扣件上油损失20420元；4、判令被告承担违约金207612元，以上四项损失合计1915999元。事实和理由：原告诉称，2013年9月18日，被告因承建酒泉万象建材有限公司”酒泉万象水泥厂”项目施工之需与原告签署《建材设备材料租赁合同》一份，合同对租赁物的数量、供应、租金标准、租金支付、违约责任、租赁物的归还、修理计费标准等相关事宜进行了约定。合同签署后，原告依约供应了租赁物资，2013年9月18日至2013年12月31日期间，共计产生租赁费17万余元，被告未能依约支付，该17万元租赁费有酒泉万象建材有限公司承担。2014年初，被告向原告返还了部分租赁物，对剩余租赁物继续租用，2014年共计产生租赁费282036元、租赁物资维护费20420元、违约金282036元，已返还租赁物资缺损赔偿费共计12886元。以上欠付款项经原告多次索要无果，给原告造成了巨大的经济损失，具状起诉，请求人民法院判如所请。
被告甘肃广林建设工程集团有限公司辩称，一、答辩人不是本案适格的被告主体，被答辩人起诉答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。答辩人与被答辩人从未签订过《建筑设备材料租赁合同》，也从未实际使用过被答辩人的任何设备。甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部，并不是由答辩人甘肃广林建设工程集团有限公司设立的，该项目部与答辩人没有任何隶属关系。答辩人从未承建过酒泉万象建材有限公司项目，酒泉万象建材公司也从未向答辩人支付过工程款，答辩人也从没有授权或出借资质等其他任何方式涉及该工程的建设施工。被答辩人也未向答辩人实际交付过任何租赁设备，答辩人与被答辩人之间不存在实际的租赁关系。二、二审法院认定和查明的证据和事实，认定本案不构成表见代理。三、本案还存在其他证据和客观事实，证明被答辩人所诉之内容与事实不符。
第三人吴军未到庭亦未提供书面答辩意见。
第三人酒泉万象建材有限公司辩称，本案是租赁合同纠纷，并不是建设施工合同纠纷，本案第三人已将17万元的租赁费给清，吴军是代表甘肃广林公司的，所签的字也是真的，并没有证据证实吴军私刻了公章，这不是表见代理，他就有代理资格。原告没有向第三人主张过任何请求，本案和第三人没有关系，请求驳回原告追加第三人的请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、2013年9月18日，肃州区兴通建筑设备租赁站（甲方：出租方）与甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部（乙方：承租方）签订《建筑设备材料租赁合同》一份。合同约定，一、乙方承建工程名称酒泉万象水泥厂。二、实际租用物资数量及合同的管辖以甲方开出的入库单为准。钢管米／天0.016元、扣件套／天0.008元、可调托掌根／天，赔偿价按市场价。三、合同有效期自2013年9月18日至乙方退完全部租赁物资，并付清全部租金为止......。四、租赁费从乙方提货之日起计算至退完所有租赁物为止。承租方自租金发生之日起，在2013年12月30日前结清全部租赁费，承租方如不按时交纳租金未结清全部租费，自租用之日起，甲方对其所租用的各种物资日租金按合同所订单价基础上上调一倍计算，并有乙方每天支付所欠款数3%的违约金......。五、物资归还修理计费标准：1、乙方归还物资时，按提货单上的规格、数量归还；2、扣减每套清理上油费0.20元，螺丝损坏每套0.70元，报废丢失扣件按7元／套赔偿；3、可调托掌上油费每根1元，螺母损坏每个5元，不能修理的按报废处理。六、乙方对所租用物资如不能如数归还，对其所欠物资按规定价格赔偿，租赁费计算至甲方收到赔偿款之日等内容；七、承租人指定提货人刘光新、杨昌云。出租方单位名称处加盖了肃州区兴通建筑设备租赁站公章，经办人王荣签名。承租方单位名称处加盖了甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部公章，经办人吴军、陈士钺签名。对该合同的真实性，本院予以确认；2、甘肃广林建设工程集团有限公司欠肃州区兴通建筑设备租赁公司物品数量清单。该清单注明：未退还钢管数量29864.5米、扣件36839套、顶丝2621套、扣件螺丝缺失13816套、顶丝螺母缺失643套，吴军在清单上署名并注明”上述数量属实，本人认可”。由于吴军未到庭应诉，对其在清单上署名真实性无法查明，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对其署名进行了鉴定，（2016）甘政司（文）鉴字第（215）号鉴定书鉴定结论为，该清单中吴军的署名，与酒泉市公安局肃州分局《吴军涉嫌合同诈骗刑事侦查卷》中第40页-49页询问笔录中”吴军”署名是同一人书写。对该鉴定意见，本院予以采信；3、长风系列软件租金结算清单（一）。该结算清单结算了2013年9月18日-2013年12月25日，吴军租用原告建筑设备租金177689.02元。租金费用酒泉万象建材有限公司和吴军商议后由酒泉万象建材有限公司从吴军工程款决算中扣除支付原告，结算日期2014年5月13日。原告王荣、酒泉万象建材有限公司对此无异议，本院予以确认；4、长风系列软件租金结算清单（二）。该结算清单为2014年3月1日-2014年11月30日，吴军租用原告设备租金，共计282036.52元。该清单由原告王荣制作，未经设备承租人吴军等相关人员确认认可。由于吴军在本案审理中逃避躲债、下落不明，经本院合法传唤后拒不参加诉讼，视为对原告王荣主张的事实自愿放弃抗辩的权利，是对其该债务的默认，本院将结合其他相关证据予以认定；5、（1）、2013年9月18日-2013年12月11日，吴军从原告租赁的建筑器材租赁出库单41张，记录了吴军租赁建筑器材的品名、规格、数量。提货人为吴军在合同中指定的刘光新、杨昌云。（2）、2014年3月11日-2014年4月27日，建筑器材租赁退料单17张，退料人为吴军在合同中指定的提货人刘光新。对该出库单、退料单，因本案第三人吴军在本案审理中逃避躲债、下落不明，经本院合法传唤后拒不参加诉讼，也不提供书面答辩意见，其放弃抗辩的权利，是对其该债务的默认，本院将结合其他相关证据予以认定；6、甘肃广林建设工程集团有限公司投标报名资料、介绍信。该投标报名资料、介绍信的内容仅为甘肃广林建设工程集团有限公司提供投标报名资料，并向酒泉万象建材有限公司介绍吴军前去联系万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标报名相关事宜，并不能证明甘肃广林建设工程集团有限公司中标并实际承建该工程项目后由吴军负责该项目；7、合同终止协议书。该协议书载明：2013年9月3日，吴军以甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象项目部负责人名义与酒泉万象建材有限公司签订承包万象建材公司熟料生产线土建工程合同，后进入工地施工，因吴军不能向酒泉万象建材有限公司提交甘肃广林建设工程集团有限公司相关资质、法人委托书和”五大员”证件等原因，酒泉万象建材有限公司与吴军协商双方同意终止一切有关的书面和事实上的工程建设合同关系，并限期由吴军提供甘肃广林建设工程集团有限公司资质、法人委托书、”五大员”原件，以便酒泉万象建材有限公司办理前期手续。故该合同终止协议书不能证明酒泉万象建材有限公司土建项目由甘肃广林建设工程集团有限公司承建后指派吴军作为该项目的负责人，对其协议真实性本院予以确认；8、酒泉万象建材有限公司对账单。该对账单反映吴军以甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部名义，在2013年9月，承建酒泉万象建材有限公司土建工程中，酒泉万象建材有限公司支付吴军借款、民工工资、材料款等共计1480604.02元，未支付258024.56元（民工工资领条、材料款付款单据、借条等单据在万象公司存档）。由于吴军逃避躲债、下落不明，经本院合法传唤后拒不参加诉讼，对该对账单的真实性无法核对，本院暂不予确认;9、肃州区兴通建筑设备租赁公司租金结算清单两份。该两份清单对吴军在2015年3月1日-2015年11月30日、2016年3月1日-2016年10月8日，未归还的建筑设备材料的租金进行了结算。吴军在本案审理中逃避躲债、下落不明，经本院合法传唤后拒不参加诉讼，也不提供书面答辩意见，其放弃抗辩的权利，是对其债务的默认；10、甘肃广林建设工程集团有限公司欠肃州区兴通建筑设备租赁公司物品清单。该清单反映了酒泉万象建材有限责任公司与吴军在2014年1月1日合同终止后，吴军欠原告各种建筑设备材料共计1016344元，吴军在清单上签名并备注”此笔欠款暂签订，核实后加盖印鉴为准”。该清单与（2项）2014年12月12日，吴军在清单上署名并注明”上述数量属实，本人认可”的欠款清单相互对应。由于吴军在本案审理中逃避躲债、下落不明，经本院合法传唤后拒不参加诉讼，也不提供书面答辩意见，其放弃抗辩的权利，是对其债务的默认;11、酒泉万象建材有限公司代吴军支付原告王荣木雕板、穿墙丝款621607.5元，原告无异议，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月18日，第三人吴军因承建酒泉万象建材有限公司熟料生产线土建工程，以甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部名义与肃州区兴通建筑设备租赁站（甲方：出租方王荣）签订《建筑设备材料租赁合同》一份。合同约定甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象建材项目部租赁原告钢管、扣件等建筑设备，合同签订后，原告按约定交付了租赁设备。现查明，该合同为第三人吴军在未获得甘肃广林建设工程集团有限公司授权及事后追认的情况下，以甘肃广林建设工程集团有限公司项目部名义私自所欠，第三人吴军签订合同的行为已明显超出项目部的权限范围，为无权代理。
另查明，2013年9月18日-2013年12月25日，第三人酒泉万象建材有限公司从吴军工程款中支付原告建筑设备租赁费177689.02元、2014年5月19日酒泉万象建材有限公司从吴军工程款中支付原告建筑设备租赁费、木雕板、穿墙丝款621607.5元。现吴军欠原告租赁费692043元（2014年3月1日至11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年10月8日），不能返还租赁物995924元（架杆29864.5米、扣件36839套、顶丝2621根、顶丝缺失螺母643个、已还扣件缺失螺丝13816套）、扣件上油损失20420元。吴军在酒泉万象建材有限公司尚有未结算工程款258024.56元，工程质量保证金751931元。
本院认为，原告王荣与第三人吴军之间签订的《建筑设备材料租赁合同》依法成立且合法有效。第三人吴军未按约定支付租赁费，应承担逾期付款的民事责任。原告王荣变更后的诉讼请求于法有据，本院予以支持。第三人吴军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告王荣主张的事实理由和诉讼请求自愿放弃抗辩的权利。对于吴军以被告甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象项目部负责人的名义与原告签订《建筑设备材料租赁合同》，吴军的行为是否构成表见代理的问题，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理客观上需有使相对人合理相信行为人具有代理权的表象。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且应当证明善意且无过失地相信行为而具有代理权”之规定，相对人在不知道行为人无权代理方面应不存在疏忽或懈怠，且已尽到合理注意义务，并为此承担举证责任。本案中，原告王荣与吴军签订的《建筑设备材料租赁合》中承租方虽写明为甘肃广林建设工程集团有限公司酒泉万象项目部，但在合同的签订过程中，吴军无法提供甘肃广林建设工程集团有限公司印章，也未提供公司授权委托书，仅能提供项目部印章的行为应引起原告的怀疑。项目部作为企业内设机构，不具有独立对外承担民事责任的能力，吴军以项目部名义签订租赁合同该行为已明显超出项目部的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应当认定吴军为无权代理。原告在没有见到任何授权委托手续的情形下，对吴军的身份没有进行必要的核实就认为其是甘肃广林建设工程集团有限公司的工程代理人，在主观上存在疏忽，没有尽到合理的注意义务。《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。酒泉万象建材有限公司将其公司熟料生产线土建工程承包给不具备施工资质的吴军个人，吴军在不具备施工资质的情况下实际参与了工程施工，违反了法律强制性规定。虽然酒泉万象建材有限公司与吴军在《合同终止协议书》中约定：”对于乙方（吴军）违约转包给他人的工程项目，乙方采购外欠款项，由乙方自行负责处理，一切与甲方无关，甲方不承担任何给负责任”，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，因此酒泉万象建材有限公司仍然要对其发包工程的违法行为在欠付吴军工程价款范围内对原告的债务承担责任。
综上所述，第三人吴军未按约支付原告租赁费，应承担逾期付款和违约的民事责任，原告要求吴军偿还筑设备材料租赁款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告王荣主张甘肃广林建设工程集团有限公司承建酒泉万象建材有限公司工程，并要求甘肃广林建设工程集团有限公司支付涉案建筑设备材料租赁款的证据不足，本院不予支持。因实际施工人吴军为不具备施工资质的个人，酒泉万象建材有限公司应当在欠付吴军工程价款的范围内对吴军债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、第三人吴军偿还原告王荣租赁费692043元（2014年3月1日至11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年10月8日）；
二、第三人吴军折价赔偿原告王荣不能返还租赁物995924元（架杆29864.5米、扣件36839套、顶丝2621根、顶丝缺失螺母643个、已还扣件缺失螺丝13816套）；
三、第三人吴军赔偿原告王荣扣件上油损失20420元；
四、第三人吴军赔偿原告王荣违约金207612元；
五、驳回原告王荣对被告甘肃广林建设工程集团有限公司的诉讼请求；
六、第三人酒泉万象建材有限公司在未支付第三人吴军的工程价款范围内承担偿还责任（工程款258024.56元、工程质量保金751931元）；
七、鉴定费2800元，由第三人吴军承担。
以上一、二、三、四、六、七项，限判决生效后十日内给付。
如果未按本判决书指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22044元，由第三人吴军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审判长郭贵民
人民陪审员张凤英
人民陪审员李锦兰
二〇一七年三月二十三日
书记员郭晓丹