广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18833号
上诉人（原审被告）：临海市东海建筑劳务有限公司，住所地浙江省临海市上盘镇金杏灯村琅银坝，组织机构代码75808220-6。
法定代表人徐叨总，总经理。
委托代理人沈玉华，广东广和律师事务所律师。
委托代理人钱程，广东广和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：祝长友，男，汉族，1968年8月3日生，住四川省洪雅县。
委托代理人李姜，广东鹏星律师事务所律师。
原审被告：中铁建工集团有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市南山区南山建工村30号，组织机构代码70857742X。
负责人贾国明，总经理。
委托代理人甘文民，该司员工。
委托代理人贾峰，该司职工。
原审被告饶勇君，男，汉族，1976年2月19日生，住四川省资中县龙山乡。
原审被告李叔洪，男，汉族，1975年9月18日生，住浙江省临海市。
上诉人临海市东海建筑劳务有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人祝长友、原审被告中铁建工集团有限公司深圳分公司（以下简称中铁公司）、原审被告饶勇君、原审被告李叔洪生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第2694号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人东海公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、改判或者撤销一审判决；二、由祝长友承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、东海公司与祝长友不存在雇佣关系，也未侵害祝长友的生命权、健康权、身体权，不应承担本案的赔偿责任。1、2014年，中铁公司与深圳市中爱联实业有限公司签署施工总承包合同，约定由中铁公司负责深圳横岗138工业区改造项目工程施工。后东海公司与中铁公司签订劳务分包协议，承担具体劳务施工。2015年5月，祝长友由毛某雇佣至中铁公司承包的横岗138工业区改造项目工地从事木工工作。2015年9月28日，祝长友在工作中受伤，随后被送往龙岗第三人民医院治疗，直至2015年11月3日出院。自始祝长友就受雇于毛某，一审中祝长友不仅自认，且申请出庭的证人吕某、祝某一也证明祝长友受雇于毛某的事实。毛某雇佣祝长友也未经东海公司的许可。东海公司与祝长友之间显然不符合成立雇佣关系的法定要件，既不存在雇佣关系，也不存在任何违法侵害行为。祝长友的损害与东海公司之间没有因果关系，祝长友要求东海公司承担侵权损害赔偿没有法律依据。2、本案中，祝长友要求东海公司承担侵权损害赔偿，主张侵害其生命权、健康权、身体权，应以雇佣关系的存在为前提。祝长友系毛某雇佣，与东海公司没有雇佣关系。既然本案是生命权、健康权、身体权纠纷，而非劳动纠纷，东海公司也没有实施任何侵害行为，则应由存在雇佣关系的雇主，或者实施侵权行为的责任人承担赔偿责任。二、祝长友主张的损害赔偿举证不足。2015年11月23日，祝长友出院后立即委托广东省南天司法鉴定所出具《法医学司法鉴定意见书》，评定为捌级和拾级伤残。祝长友提交了相关费用的证据，其中交通费、营养费没有证据予以证明，精神损害赔偿没有依据，也没有达到损害等级。因此，祝长友主张的交通费、营养费、精神抚慰金举证不足。另外，由于毛某给祝长友办理了工伤保险，祝长友应先办理保险理赔手续，同时申请保险公司指定的鉴定机构进行伤残鉴定。因此，祝长友提交的南天司法鉴定所出具的鉴定意见不符合法律程序。
被上诉人祝长友口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中铁公司述称：与一审答辩意见一致，本案与中铁公司无关。
原审被告饶勇君述称：与饶勇君无关。
原审被告李叔洪未到庭亦未作陈述。
祝长友向一审法院起诉请求：1、判令东海公司、中铁公司、饶勇君、李叔洪赔偿祝长友各项损失313505.32元（含护理费4000元、住院伙食补助费3600元、交通费1000元、营养费6000元、误工费16960.44元、残疾赔偿金248144.88元、司法鉴定费2800元、精神抚慰金31000元）；2、本案诉讼费由东海公司、中铁公司、饶勇君、李叔洪承担。
一审法院认定：一、案件事实情况：2015年9月28日上午，祝长友在横岗138工业区改造项目工地干活时，因钢架松动，导致祝长友从四五米高的架子上坠落至地面受伤。事故后，祝长友被送往深圳市龙岗区第三人民医院治疗，期间出现病危、病重情况，医嘱24小时留陪人。祝长友共住院36天，出院医嘱避免负重及剧烈运动。祝长友出院后经鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年11月23日出具粤南［2015］临鉴字第4116号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：祝长友的伤残等级为八级和十级，伤后的误工期为90-120日，营养期为60日，护理期为75日。祝长友支付鉴定费2800元。
祝长友另向法院提交了《受理事项一事一办详表》复印件，证明关于祝长友受伤的赔偿事宜，祝长友与饶勇君、李叔洪于2015年11月25日在横岗街道办进行过调解。
另查，横岗138工业区改造项目系由中铁公司承包。中铁公司后将该项目1#地块B栋C栋结构工程分包给了东海公司，并签署《建设工程施工劳务分包合同》约定：“……承包方式：包工、包辅材、包安全防护、包文明施工、包里脚手架等……东海公司不得将其应完成的全部工程转让或肢解以后再以分包的名义分别转包给他人……东海公司应按照劳动法和劳动合同法的相关规定与劳务人员签订劳动合同，负责对进场的所有劳务人员进行班组级安全教育等……”。此外，中铁公司还向法院提交了东海公司的营业执照、组织机构代码、资质证书、安全生产许可证作为证据，其目的是证明东海公司具备用工主体资格，案涉工程属于合法分包。
在庭审中，东海公司确认其将有关的劳务工程分解并转包给了没有相应资质的包工头，其公司与祝长友之间没有签订劳动合同。祝长友则称，其本人系经毛某介绍、由饶勇君雇佣，在工地上做事木工工作的，祝长友的考勤由毛某管理，工资也是由毛某以现金形式代为发放，没有签收工资条，每月工资约7000元。饶勇君辩称，案涉工程是东海公司分包给一个姓邓的包工头，姓邓的包工头再转包给其本人，其本人又将木工部分的工程再转包给毛某，是毛某雇佣祝长友到工地上干活的。李叔洪则辩称，其代表东海公司在工地上从事管理工作，由李叔洪管理饶勇君，由饶勇君管理祝长友。证人吕某、祝某一出庭作证称，祝长友是由毛某所雇佣，是在工地上做工时受伤的。
二、受害人概况：祝长友资料同上，城镇户口，故其残疾赔偿金的计算标准适用广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中深圳市城镇居民人均可支配收入的标准。
三、根据上述查明的事实，结合上一年度广东省人身损害赔偿标准，核算祝长友的各项损失如下：1、误工费：16960.44元。《司法鉴定意见书》鉴定意见:祝长友伤后误工期为90-120日，祝长友未提交充分有效证据证明事故发生前月平均工资及因本案事故实际减少的收入，故法院按照一审法庭辩论终结时的上一年度广东省国有同行业（建筑业）在岗职工年平均工资51588元的标准，认定误工费应为51588元/年÷365天×120天=16960.44元。法院对祝长友此项诉讼请求予以支持。2、护理费：4000元。祝长友主张护理费4000元，未能提交充分有效证据证明护理人员的月平均工资，未能提交住院期间的护理医嘱证明，但结合祝长友的伤残等级情况、护理期75日的司法鉴定意见以及祝长友急诊入院期间一度出现病危、病重情况，对祝长友的该项诉讼请求，法院予以支持。3、住院伙食补助费：3600元。100元/天×36天=3600元。4、交通费：800元。祝长友主张交通费1000元，未提交票据予以证明，法院酌定支持800元。5、营养费：3000元。祝长友主张营养费6000元，未提交票据予以证明，考虑祝长友的伤情以及营养期为60日的司法鉴定意见，法院酌定支持3000元。6、残疾赔偿金：248144.88元。祝长友为城镇户口，其残疾赔偿金按广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中深圳市城镇居民人均可支配收入的标准，以20年计算。祝长友主张残疾赔偿金248144.88元，略低于深圳市该项赔偿标准，法院予以支持。7、精神损害抚慰金：31000元。祝长友主张精神损害抚慰金31000元，法院予以准许。8、鉴定费：2800元。以上合计人民币310305.32元。东海公司主张已垫付祝长友住院期间的医疗费约3.4万元，但未提交相应票据予以证明，考虑到祝长友在本案的诉讼请求并未包括医疗费，故法院对东海公司垫付的该部分费用不作处理。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案争议的焦点在于，祝长友是否由东海公司、中铁公司、饶勇君、李叔洪雇佣到工地上做工、祝长友的人身财产损失应当由谁承担，以及祝长友的操作是否存在过错。
首先，关于祝长友是否由东海公司、中铁公司、饶勇君、李叔洪雇佣到工地上做工、以及祝长友的人身财产损失应当由谁承担的问题。深圳横岗138工业区改造项目施工工程系由中铁公司承包，其后中铁公司将该项目中的案涉工程分包给了东海公司。根据中铁公司提交的证据以及庭审查明的事实，东海公司具备相应资质以及用工主体资格。庭审过程中，东海公司、中铁公司、饶勇君、李叔洪均否认有雇佣祝长友做工的事实。祝长友诉称其系经毛某介绍、由饶勇君雇佣；饶勇君辩称，案涉工程是东海公司分包给一个姓邓的包工头，姓邓的包工头再转包给其本人，其本人又将木工部分的工程再转包给毛某，是毛某雇佣祝长友到工地上干活的；李叔洪辩称其系代表东海公司在工地上从事管理工作，其本人与饶勇君、饶勇君与祝长友分别是上下级关系，具体说就是李叔洪管理饶勇君，饶勇君管理祝长友；东海公司辩称其与祝长友不存在劳动关系或者雇佣关系；祝长友申请出庭的证人吕某、祝某一则称，祝长友和两名证人均由毛某雇佣。法院认为，祝长友在本案中所提交的证据以及证人证言未能充分证明祝长友系由饶勇君雇佣，但根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，上述证据所形成的证据链足以认定原告系在案涉工地做工时受伤。
又因，东海公司在本庭审中承认其将案涉劳务工程分解并转包给了没有相应资质的包工头，其行为不仅违反了《建设工程施工劳务分包合同》关于“不得将工程肢解以后再以分包的名义分别转包给他人”的约定，也违反了相关法律规定。且，《建设工程施工劳务分包合同》明确约定了东海公司“应按照劳动法和劳动合同法的相关规定与劳务人员签订劳动合同，负责对进场的所有劳务人员进行班组级安全教育等”的责任，但东海公司未能提交证据证明涉案工程的劳务人员用工和管理情况，东海公司虽辩称祝长友的实际雇主是毛某，但庭后亦未能提交证据证明涉案工程再次转包的包工头名单或者其他证据。法院认为，东海公司作为案涉工程的合法承包人，违背合同约定进行转包，这是其一；未能提交证据证明工地上劳务人员的用工以及安全教育等管理情况，这是其二；结合前一段论证，既然祝长友系在案涉工地做工时受伤，东海公司辩称其与祝长友之间没有签订劳动合同，但又未能提交证据反驳祝长友的主张，这是其三；第四，李叔洪作为东海公司的管理人员，在庭审中陈述了其与饶勇君、饶勇君与祝长友均系上下级的管理关系，也就是说，祝长友是在为东海公司提供劳务的过程中所受伤。综合上述几点，东海公司虽辩称祝长友系转包的包工头所雇佣，但未提交任何证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，法院对该项辩解不予采信，故祝长友在从事劳务工作的过程中遭受伤害，东海公司应当承担相应的民事责任。
其次，关于祝长友的操作是否存在过错。饶勇君和东海公司辩称是祝长友在施工过程中违规操作导致事故的发生，祝长友应承担主要责任。根据庭审查明的事实，祝长友在施工过程中踩在第三铺架上，因第三铺架的扣件松动，祝长友踩在钢管上滑下去而受伤。另，东海公司庭审辩称，祝长友的施工属于水平操作，不属于高空作业，且外墙有防护网，故祝长友只需要佩戴安全帽进行作业。结合证人证言，祝长友在施工中已佩戴了安全帽。综上，法院认为，饶勇君和东海公司未能举证证明祝长友违规操作，也未能举证证明祝长友对损害的发生或者扩大有故意或者重大过失，故法院对该抗辩理由不予采纳。
综上，祝长友因本案损失总额为第三项1至8的损失之和310305.32元，东海公司应予以赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告祝长友因本案事故实际应得赔偿款总额为人民币310305.32元。二、被告临海市东海建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付原告祝长友赔偿款人民币310305.32元。三、驳回原告祝长友的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6003元（祝长友申请缓缴），由原告祝长友负担61元，被告东海公司负担5942元。
二审中，当事人未提供新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人东海公司是否应当承担赔偿责任。被上诉人祝长友究竟是受谁直接雇佣，中间转了几手，都无法否定上诉人将涉案工程非法层层分包转包、疏于管理的事实，上诉人未能提交充分证据证明工地上劳务人员的用工情况，也不能否定被上诉人在案涉工地做工时受伤的事实，无论是直接雇佣被上诉人，还是先转包给没有资质的包工头，包工头再雇佣被上诉人，致上诉人在工地受损害，上诉人都应当依法承担赔偿责任。关于赔偿数额，原审酌定交通费800元，根据司法鉴定的营养期酌定营养费3000元，根据伤残等级确定精神损害抚慰金，符合法律规定,本院予以维持。综上所述，上诉人东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5942元，由上诉人临海市东海建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 谢 佳
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘 静