江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4901号
上诉人（原审被告）浙江发展园林实业有限公司，组织机构代码14291574-0，住所地浙江省杭州市凤起东路29号。
法定代表人张国镇，该公司董事长。
委托代理人章奕慈，女，1964年7月23日生，汉族。
委托代理人吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡家顺，男，1969年7月12日生，汉族。
委托代理人蒋泉良，江苏华成律师事务所律师。
原审被告韩颖逾，男，1970年11月15日生，汉族。
上诉人浙江发展园林实业有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人胡家顺、原审被告韩颖逾建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄锁民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人园林公司委托代理人章奕慈、吴文晖，被上诉人胡家顺委托代理人蒋泉良到庭参加诉讼，原审被告韩颖逾经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡家顺原审诉称，2009年11月28日，甘肃省庆阳市西峰区建设委员会与园林公司签订一份施工合同，约定将庆阳市体育场室外工程发包给园林公司。园林公司又于2010年4月26日与韩颖逾签订了项目施工分包合同，该合同名为分包实为挂靠。韩颖逾于2010年4月28日与胡家顺经营的南京胡家顺石材销售中心签订了石材供货合同，约定由胡家顺供应室外工程所需石材并进行铺贴施工。胡家顺按韩颖逾要求全部施工完毕，并已于2010年11月10日正式移交建设方投入使用。经审核，胡家顺整个项目工程总价为12223808.77元，韩颖逾及园林公司已付胡家顺工程款7299160元，还欠4924648.77元。胡家顺多次催要未果，故诉至法院，请求判令园林公司付清工程及材料款计4924648.77元，并支付自确认胡家顺工程量起的银行贷款利息886436.77元（按照诉请工程款的年利率6%，计算三年，截止2013年12月），判令韩颖逾承担连带责任。
韩颖逾原审辩称，涉案工程是韩颖逾从园林公司分包施工的，韩颖逾确实与胡家顺签订了采购石材合同，胡家顺的实际总款是10500000元，实际支付8189200元，尚欠2310800元，最终工程尾款未结算，等韩颖逾收到园林公司的钱款，再付给胡家顺。现因为资金周转问题，暂无钱款支付给胡家顺。
园林公司原审辩称，园林公司于2009年10月中标承建涉案工程，此后园林公司把工程分包给韩颖逾施工，双方于2010年4月26日签订项目施工分包合同，约定韩颖逾不得以园林公司名义对外签订合同，自行承担债权债务。胡家顺是与韩颖逾签订合同，应向韩颖逾主张债权，起诉园林公司要求为韩颖逾还钱，没有法律依据。
原审法院经审理查明，南京胡家顺石材销售中心系个体工商户，经营者胡家顺，营业执照记载的一般经营项目为石材零售。
2009年11月28日，庆阳市西峰区建设委员会（发包人）与园林公司（承包人）签订一份庆阳市体育场室外工程施工合同，约定：工程名称庆阳市体育场室外工程，工程内容给排水、道路、广场等工程；承包范围：实行单位工程总承包；开工日期2009年12月10日，竣工日期2010年5月31日；工程质量标准合格；合同价款7639036元；本合同价款采用可调价格合同方式确定；本工程不允许分包，若承包人对某分项工程确须分包的，必须征得发包人同意等。
2010年4月26日，园林公司（甲方）与韩颖逾（乙方）签订一份项目施工分包合同，约定：甲方同意将甘肃省庆阳庆阳市体育场室外及生态停车场工程的部分工程专业分包给乙方，项目班子由乙方自行组建，乙方对该工程从开工到缺陷责任期结束全过程负责；工程内容：给排水、道路、广场等一次施工招标范围内容及绿化、弱电、亮化、停车场施工；承包范围：体育场围墙内（除绿化）施工范围内容及体育场围墙外±0以下部分的施工内容；工程合同价款7639036元；质量标准为合格；本工程责任承包方式采用：包采购、包施工、包养护等全面性责任承包；该工程由乙方组织施工，不得转包，部分工程必须专业分包的应由相应专业承包资质的施工单位并经甲方同意等。
2010年4月28日，韩颖逾（甲方）与胡家顺（乙方）签订一份石材供货合同，约定：工程项目名称甘肃省庆阳体育馆，承包内容石材，工程项目承包造价为根据单价按实际供货量结算；付款方式现款现货等。
2010年11月8日，浙江发展园林实业有限公司庆阳项目部递送了庆阳市体育场室外工程竣工验收报告。2010年11月10日，庆阳市西峰区体育运动委员会接收庆阳体育场项目建设领导小组办公室交付的庆阳市体育场室外工程。
2013年3月26日，韩颖逾签署了庆阳体育场工程项目总价表，该表记载的工程名称为庆阳体育场室外铺贴工程、庆阳体育场零星铺贴工程、庆阳体育场返修铺贴工程，韩颖逾签署内容为，“经审核，南京胡家顺石材经营部在庆阳体育场室外工程中供材及人工费总额计12223808.77元。”
审理中，胡家顺陈述，涉案项目实际施工人为韩颖逾，韩颖逾名为分包实为挂靠，韩颖逾当初称三个月之内就能付清款项。
韩颖逾原审陈述，韩颖逾没有营业执照、资质证书；因施工方案更改，造成工程造价增加；韩颖逾承接工程不包括停车场，当时约定按照总包方的付款进度来支付胡家顺的工程款，韩颖逾不存在逾期付款；胡家顺提供的庆阳体育场工程项目总价表是估算，不能作为双方结算的依据；韩颖逾作为施工方应有合理的利润。
园林公司原审陈述，实际园林公司施工了生态停车场部分，体育场室外工程分包给韩颖逾；工程已经过审计，体育场室外施工部分为30382883.90元，停车场部分为14441499.56元；对胡家顺提供的庆阳体育场工程项目总价表真实性无法确认。
由于双方意见分歧，致调解无效。
以上事实由胡家顺提供的合同、工程项目总价表及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，2010年4月26日，园林公司与韩颖逾签订的分包合同，因韩颖逾未取得建筑施工企业资质，该合同无效。2010年4月28日，韩颖逾与胡家顺签订石材供货合同，双方实际还有胡家顺铺贴石材的施工关系，因胡家顺未取得建筑施工企业资质，韩颖逾与胡家顺之间的石材铺贴关系无效。但因胡家顺施工部分经验收为合格且已交付使用，胡家顺现要求支付工程价款，原审法院应予支持。胡家顺主张韩颖逾尚欠工程及材料款4924648.77元，提供了韩颖逾签字认可的工程项目总价表，韩颖逾对尚欠工程款数额持有异议，但对工程总价及已支付胡家顺款项情况均未举证证明，故对胡家顺主张的韩颖逾尚欠工程及材料款数额，原审法院予以支持。胡家顺主张自2010年12月起按年利率6%计算利息，在胡家顺与韩颖逾签订的合同中约定“付款方式现款现货”，对付款时间约定不明，因胡家顺施工的工程于2010年11月10日已实际交付，交付之日视为韩颖逾的应付款时间。胡家顺现主张自2010年12月起计算利息，原审法院予以支持。涉案工程因违法分包、转包导致建设工程施工合同无效，胡家顺作为实际施工人要求违法分包人、转包人对工程欠款承担连带责任，原审法院应予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、韩颖逾于判决生效之日起十日内给付胡家顺工程款4924648.77元，并支付利息（自2010年12月1日起按年利率6%计算至判决确定的给付期限的最后一日止）。二、浙江发展园林实业有限公司对韩颖逾上述付款义务承担连带清偿责任。
上诉人园林公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、园林公司与胡家顺之间并不存在合同关系，原审法院判决园林公司对韩颖逾的债务承担连带责任，没有明确法律依据，也违背了合同相对性原则。二、原审判决事实认定部分存在以下错误：1、原审判决认定胡家顺已收取工程款数额为7299160元，实际上园林公司支付给胡家顺及其委托代理人刘学忠以及下属施工人员的款项合计不少于8089160元。2、原审判决对胡家顺完成工程量的计算存在错误，庆阳市室外工程广场铺贴工程，胡家顺仅完成了石材供应与铺装，其中的基础垫层施工由喻涛、孔贵仁、荚恒义三个班组施工，混凝土、砂石料及水泥等材料是项目部采购。且根据庆阳市西峰区财政局投资评审中心出具的涉案工程《结算书》审计确认，总包施工方（上诉人园林公司）的广场铺贴工程除去基础垫层部分后石材铺装的材料费及人工费合计不超过900万元。因此，韩颖逾签字的工程项目总价表是一份虚假证据，由胡家顺、韩颖逾恶意串通伪造。3、原审判决关于胡家顺应付工程款的利息计算存在错误。韩颖逾与胡家顺未签订书面分包合同，对付款时间约定不明，但韩颖逾签署的结算时间为2013年3月26日，在结算签证之前并不具备付款条件，原审判决以2010年12月1日工程交付时间视为韩颖逾的应付款时间是错误的。综上，上诉至二审法院请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人胡家顺针对上诉人园林公司的诉讼请求。
被上诉人胡家顺答辩称，2010年其已将涉案工程施工完毕并交付给园林公司，建设方也已投入使用。故在涉案工程完工交付后园林公司应当付清剩余工程款。
二审中，上诉人园林公司对原审法院查明的2013年3月26日韩颖逾签署庆阳体育场工程项目总价表有异议，并申请对工程项目总价表上韩颖逾的书写内容进行笔迹形成时间以及胡家顺完成的广场铺贴工程中的石材材料费、铺装人工费进行鉴定。园林公司对原审法院查明的其他事实没有异议，被上诉人胡家顺对原审法院查明事实没有异议。
二审中，上诉人园林公司提交以下新证据：1、《结算协议书》，证明园林公司尚欠韩颖逾工程款1533866.40万元。2、60笔付款凭据，证明韩颖逾项目部付给胡家顺的金额为8639160元。3、砂石料付款凭证以及发票，证明上诉人支付涉案工程的砂石材料款是90470元。4、水泥材料款的付款凭证以及发票，证明上诉人支付涉案工程的水泥材料款为95632元。5、混凝土合同及付款凭证，证明上诉人支付涉案工程的混凝土材料款合计2742652.50元。6、工程量计算表以及付款凭证，证明广场石材铺贴的基础石材施工并非胡家顺施工，而是由孔贵仁等三班组施工完成。7、庆阳市西风区财政投资评审中心（以下简称西风财政评审中心）出具的涉案工程的审计结算书，证明被上诉人施工部分的工程量不超过900万元。
针对以上证据，胡家顺的质证意见为：1、《结算协议书》与胡家顺没有关系且对真实性不认可。2、第二组证据明细中有两笔50万、两笔35万，扣除重复的款项，胡家顺实际上只收到728万，比胡家顺实际主张的已付款项少一万余元。3、对于第三、四、五组证据与本案没有关联，园林公司在施工中也用到水泥、砂石料等。4、对第六组证据的真实性认可，但与本案没有关联性，胡家顺从未主张过涉案工程的基础层施工由其完成。5、对于审计结算书，胡家顺的工程量是一千多万，其中包含原材料价格740多万及水泥、沙土、人工机械、利润等费用。
二审中，园林公司提供受韩颖逾聘请在甘肃省庆阳市体育场室外工程项目建设过程中担任施工方项目经理的王某出庭作证，王某陈述涉案工程石材铺贴由胡家顺完成，基础层由其他班组完成。广场零星铺贴部分及石材返工部分均由胡家顺完成。2013年7月份韩颖逾将未签字的工程项目总价表交给王某核看，该份空白工程项目总价表由韩颖逾的技术人员制作，现仍由王某保存。
二审中，园林公司提供了关于胡家顺实际完成工程量的三种计算方式，按照该三种计算方式胡家顺实际完成的工程量分别为6202846元、8591317元、9409629.75元，均低于工程项目总价表中的12223808.77元；并申请了专家证人江苏兴光项目管理有限公司造价师王进出庭对三种计算方式作出说明。王进陈述园林公司出具的胡家顺实际完成工程量的三种计算方法，其中的人工费、水泥、砂浆等主材费均是参照西风财政评审中心的审计结算书计算，但其陈述对于人工费是按照审计结算书中的定额人工费计算，并没有考虑特殊情况。
双方当事人对原审法院查明事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案是因违法分包、转包引起的纠纷，园林公司对合同无效负有过错。此外，在韩颖逾与胡家顺签订的石材供货合同中，甲方为园林公司，韩颖逾是作为甲方的具体签字人；且在合同履行过程中，园林公司也实际向胡家顺支付涉案工程款项。故原审判令园林公司承担连带责任并无不当。
关于园林公司主张的胡家顺实际完成的工程量问题：1、园林公司主张韩颖逾签字的工程项目总价表是韩颖逾与胡家顺恶意串通为损害园林公司利益伪造的。因韩颖逾在原审中已经出庭对该工程项目总价表的真实性予以认可，且在庭审中园林公司的证人王某也证明在2013年7月份诉讼前韩颖逾的技术人员已制作好该工程项目总价表并交其核看，并且韩颖逾将该份未签字的工程项目总价表交其保存。故在园林公司没有其他证据证明存在恶意串通的情况下，对园林公司的该主张及对工程项目总价表形成时间的鉴定申请，本院不予支持。2、对园林公司主张的应从工程款中扣除基础垫层部分以及水泥、砂浆等费用，因胡家顺在案件审理过程中未主张基础垫层部分的费用，且在园林公司证据不足以证明胡家顺在施工过程中使用的水泥、砂浆由园林公司提供的情况下，对园林公司的该项主张，本院不予支持。3、园林公司主张根据西风财政评审中心的审计结算书，其提供的三种计算方式均表明工程价款低于胡家顺主张的数额。对此，因园林公司单方面的计算方式不足以证明其主张，且审计结算书上反映的数额也不能证明胡家顺主张的工程款存在重大出入。综上，在园林公司没有其他证据证明的情况下，原审法院依据韩颖逾签署的工程项目总价表认定胡家顺实际完成的工程量，并无不当。园林公司在二审中的工程造价鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。
园林公司主张其已支付给胡家顺的工程款项不少于8089160元，原审计算存在错误。对此，经二审质证及核对，园林公司主张的已付款项存在重复，扣除重复计算的款项后，原审认定的数额并无当。
关于利息的计算问题，因韩颖逾与胡家顺签订的合同对付款时间约定不明，且胡家顺施工的工程于2010年11月10日已实际交付。故原审判令以2010年12月1日工程交付时间作为利息计算时间，并无不当。
综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费52478元，由上诉人浙江发展园林实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一五年二月四日
书记员 朱亚芳