内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第01098号
上诉人（一审原告、反诉被告）宋占栋，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
委托代理人刘永平，鄂温克族自治旗尹敏河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告、反诉原告）王群，男，汉族，某修理厂业主，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人刘涛，内蒙古君海律师事务所律师。
上诉人宋占栋因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第1235�民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光、代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人宋占栋的委托代理人刘永平，被上诉人王群的委托代理人刘涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告（反诉被告）宋占栋与被告（反诉原告）王群于2014年3月达成地下冷藏室施工合同。双方约定，由宋占栋负责王群在牙克石市某小区25号楼18号门市进行地下改造劳务施工。具体施工项目包括挖土、回填土、砌筑墙体、打垫层等，施工劳务费总价款为33350元。宋占栋在施工过程中，由于墙体砌筑不直，王群找李某某为其重新砌筑墙体，原由宋占栋负责的工人工资由王群直接与工人结算。在地下�库施工期间，被告王群给付被告宋占栋地下室含承包劳务价款等计73480元（33500+15000+27250-270元）。原告宋占栋在被告王群的地下冷库竣工后，要求与王群结算给付其承包施工的款项，由此发生纠纷，原告宋占栋向一审法院提起诉讼，要求被告王群给付地下冷库施工款项为施工费274117.5元。在诉讼过程中，被告王群提出反诉，请求反诉被告宋占栋因将墙体砌筑不直导致返工费用、因面积缩小导致机器不能安装的损失费用及重复给付工人工资的费用共13万元，后增加诉讼请求到263613元，但在一审法院规定的期限内，未预交案件受理费。在诉讼过程中，原告宋占栋提出对被告王群的地下冷库作总体劳务费用评估，一审法院依法委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司进行评估，但因缺乏鉴定机构所需要的条件，鉴定机构认为无法进行劳务价格评估。
一审法院认为，原告（反诉被告）宋占栋与被告（反诉原告）王群劳务合同成立。被告王群将其地下冷库的劳务施工项目承包给原告宋占栋，双方约定了价款，原告宋占栋组织工人施工。虽然该劳务内容涉及建设施工及承揽合同相关内容，但是由于原告宋占栋不具有施工资质及单独承揽该工程的能力，其整个项目包括资金、材料均由被告王群负责，原告按约定完成劳务后，被告王群给付约定的价款。因该劳务合同在履行过程中，变更了合同履行方式，并没有按双方约定的施工量确定的价款33350元进行结算，而是按施工的工时费及单位施工量计算劳务价格，且施工范围超出了双方事先约定，施工价款亦超过了原、被告事先约定的价款。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，应为合法有效。但双方并没有就�更后的合同作出明确的约定，因原告宋占栋存在拖欠工人工资的情形，被告王群直接将工资给付工人的行为并无不当。因双方已经改变了劳务合同的履行方式，被告王群既有直接与工人进行结算又有与原告宋占栋进行结算的情形。原告宋占栋由原来的施工承包人变成带领工人劳动的工头。原告宋占栋按工程量计价超过约定的计价标准，请求被告王群给付其承包施工劳务费274117.5元的诉讼请求，没有证据支持和法律依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院不予支持。虽然原告宋占栋在砌筑墙体工程劳务中将墙体砌歪，给被告王群造成了一定的损失，但是原告宋占栋并非具有施工资质的人员，只是普通的施工人员，被告王群具有监管的职责，且其提供的证据不足以证实其重砌墙体支出费用的合理性，原告亦不予认可，故反诉原告王群请求反诉被告宋占栋赔偿其损失13万元的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉原告王群增加的诉讼请求部分，因未交纳案件受理费，故一审法院不予审理。关于原告宋占栋在诉讼中，请求按被告王群地下室的劳务总价进行评估，以确定其应得到的施工劳务费数额，因鉴定机构认为鉴定资料不足，无法鉴定。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下，一、驳回�告（反诉被告）宋占栋的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）王群的反诉请求。本诉案件受理费4904元（原告缓交），由原告（反诉被告）宋占栋负担；反诉费2900元（被告已预交），由被告（反诉原告）王群负担。
上诉人宋占栋上诉称，一、一审判决没有法律依据，被上诉人王群没有向法庭提供墙体不直和重新砌墙的证据，一审法院查明的事实，明显偏袒一方，被上诉人王群所建的地下冷库深4.25米，总面积750平方米，地基基础超过了相邻3米的住宅楼地基1.25米，按工程项目和工程量，被上诉人王群支付上诉人宋占栋48800元根本不等价，上诉人宋占栋要求对工程做评估。一审法院委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询进行评估，被上诉人王群阻止鉴定部门进行现场勘查，致使评估鉴定无法进行，并不是判决中所说的因缺乏鉴定条件。二、上诉人宋占栋在一审提供的证据充分证明为被上诉人王群承建地下冷库的事实存在。证人王某某、张某某、刘某某的证言均可证明被上诉人王群将工程承包给了上诉人宋占栋，上诉人宋占栋雇佣证人施工。工程承包人是上诉人宋占栋。而被上诉人王群违约直接向工人支付工资，没有经过上诉人宋占栋的同意，而一审法院判决却称是双方协商一致对合同的变更是对被上诉人王群无理的开脱。对干扰鉴定评估人员现场勘查的被上诉人王群姑息、偏袒并不采取法律措施，反而无法律依据的驳回上诉人宋占栋的诉讼请求于法不公。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人王群给付上诉人宋占栋劳务费274117.5元，被上诉人王群承担一、二审诉讼费。
被上诉人王群庭审答辩称，一、一审判决认定相关事实清楚，双方在2014年3月�成事实上的劳务合同关系，由上诉人宋占栋承建被上诉人王群地下冷藏室的部分劳务工程，具体包括人工挖土、机械挖土、填土、垫层以及简易墙，并不是地下冷藏室的全部劳务工程，双方在协议中明确约定了该劳务总价款为33350元，而且对于实际施工量及相关单价没有具体规定，在一审庭审中双方已经确认了上诉人宋占栋已实际收取被上诉人王群的款项达7万多元，已远远超过了该劳务的费用，上诉人宋占栋在本案中的权限也仅在该劳务合同的范围内主张。二、上诉人宋占栋一审诉求中的施工量和单价与双方在2014年3月份达成协议中的施工量与单价有重大区别，庭审中没有证据证实上诉人宋占栋的主张，一审判决由上诉人宋占栋承担举证不能的责任，被上诉人王群认为适用法律得当。三、对于上诉人宋占栋上诉提到由被上诉人王群阻挠鉴定机构进行鉴定的相关内容不属实，该鉴定程序没有实际完成是因为鉴定不具备条件导致的，并不是上诉人宋占栋所称的由被上诉人王群人为造成的。四、根据被上诉人王群实际支付给上诉人宋占栋的相关款项，上诉人宋占栋应该返还被上诉人王群多支出的费用，而且在实际施工中基于上诉人宋占栋的过错导致被上诉人王群返工，所购买的冷冻机无法安装造成了退费、退赔损失，被上诉人王群在一审中提出了反诉，一审法院没有支持被上诉人王群的反诉意见，被上诉人王群是基于息事宁人的角度没有提起上诉，但并不表示被上诉人王群实际的经济损失没有发生，因此被上诉人王群也请求二审法院在审理过程中能对于实际损失情况予以考虑。被上诉人王群认为一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉人宋占栋的上诉请求，维持原判。
二审法院经审理查�，呼伦贝尔市正平建设工程造价咨询有限责任公司于2015年3月16日第一次到到达鉴定现场后，牙克石市法院与被上诉人王群商议之后告知鉴定部门无法进入工程现场，无法进行有效的工程量评估。于2015年8月28日第二次进行了实地测量，但是双方无法就建设工程施工界限进行有效划分，无法确定工程量。2015年9月6日呼伦贝尔市正平建设工程造价咨询有限责任公司出具“关于宋占栋承包的冷库要求进行建设工程劳务费鉴定工作无法进行的说明”，因未提供双方之间具有法律效力的施工合同、施工图纸、施工日志、双方认定鉴定的施工界限无法进行鉴定。二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院二审期间，上诉人宋占栋提供了无法鉴定说明一份，调取证据回执一份，一审庭审笔录第三页自认工程量，以上证据可证明一审法院依据无法评估驳回上诉人的诉讼请求的结论是错误的，工程具备鉴定条件。一审鉴定部门回复因未提供施工图纸、施工日志、施工界限及施工合同无法鉴定的理由不能成立，调取证据回执证明施工图纸给了被上诉人王群，被上诉人王群不提供应承担不利后果。一审法院没有评估被上诉人王群自认部分的工程，不能做鉴定是因被上诉人王群阻挠。经质证，被上诉人王群对于鉴定说明认为客观真实予以认可；对于调取证函被上诉人王群认为虽然该函中记载图纸提供给了被上诉人王群的事宜，但被上诉人王群没有相关图纸，对出具的函件内容的真实性存有异议。对庭审笔录中的自认内容与鉴定程序无关，不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
本院认为，上诉人宋占栋主张劳务费274117.5元，应提供证据证明所施工的地下冷库的施工工程量及各项工程的单价，一、二审庭审中上诉人宋占栋均未提供充分有效的证据证明其主张。因双方未签订书面的劳务合同，且在施工过程中双方对劳务合同内容也有所变更，上诉人宋占栋没有提供有效证据证明全部工程系其一人承包及施工，该工程因没有明确的施工界限及施工图纸，缺少劳务量及劳动总价鉴定所需的必要条件。因此，地下冷库无法进行劳务工程工资评估的鉴定。关于被上诉人王群自认工程量部分是否应做鉴定的问题，被上诉人王群自认工程量是双方均认可的结算表中的工程量，结算表中明确约定了各项工程的单价，总价款为33350元，对此双方已经进行了结算，因此对于自认工程量部分做鉴定的申请，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人宋占栋应承担举证不能的责任，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人宋占栋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5411.76元，由上诉人宋占栋负担5411.76元（免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 李 光
代理审判员 张套特格胡
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 姜� �楠
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”