四川省资中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1025刑初11号
公诉机关四川省资中县人民检察院。
被告人周某甲，女，1960年11月19日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，无业。2011年5月24日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。2011年7月1因开设赌场被本院裁定撤销（2011）资中刑初字第89号刑事判决书中对其宣告缓刑一年的执行部分，决定对其收监执行原判有期徒刑一年。2012年6月30日刑满释放。2015年12月2日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月15日被取保候审。2016年3月18日经本院决定逮捕，同月21日被逮捕。现押于内江市看守所。
辩护人王以宏，四川资达律师事务所律师。
被告人魏某某，女，1974年2月13日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业。2010年10月20日因卖淫、介绍卖淫被资中县公安局行政拘留十日，并处罚款五千元。2012年12月11日因卖淫被资中县公安局行政拘留十日。2011年9月13日因容留他人卖淫被内江市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2015年12月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。现居于家中。
四川省资中县人民检察院以资中检公诉刑诉（2015）289号起诉书指控被告人周某甲、魏某某犯开设赌场罪，于2016年1月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月15日、3月21日公开开庭审理了本案。四川省资中县人民检察院检察员黎奇、代理检察员姜毅出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人王以宏、被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省资中县人民检察院指控，2015年10月初至11月21日，被告人周某甲、魏某某在资中县重龙镇后西街电影院茶坊旁一门面内（距资中县西街小学182米）放置了二台6人座捕鱼机供参赌人员进行赌博并从中营利。直至2015年11月21日案发，该赌场违法所得共计65000余元，其中周某甲、魏某某各分得现金52000余元、13000余元。经鉴定，涉案电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机共计12台。
案发后，被告人魏某某主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实，且退出赃款。
公诉机关认为，被告人周某甲、魏某某以营利为目的，开设赌博机方式进行赌博的赌场，且情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。周某甲在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。魏某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。诉请判处。
被告人周某甲辩解有一台捕鱼机购买回来是坏的，没有修好就被查获。她分得6000元或7000元。
被告人魏某某对公诉机关指控的事实和适用法律均无异议。
辩护人王以宏的意见是，周某甲开设赌场属一般情节，指控周某甲、魏某某获利65000元证据不充分，参赌的金额低；有一台捕鱼机未投入使用，该机器属游戏性质情节较轻。综上，请求判处缓刑。
经审理查明：2015年10月初至11月21日，被告人周某甲、魏某某在资中县重龙镇后西街电影院茶坊旁一门面内（距资中县西街小学182米）放置了二台6人座捕鱼机供参赌人员进行赌博并从中营利。直至2015年11月21日案发，该赌场违法所得共计18000余元，其中周某甲、魏某某各分得现金6000余元、12000余元。经鉴定，涉案电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机共计12台。
另查明，2015年12月2日，被告人魏某某到资中县公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实，且退出赃款12000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人周某甲的供述，供述了最开始那台捕鱼机是以前门面里就有的。她用3000元买的第二台捕鱼机，是坏的。她分得现金6000或7000余元。
2、被告人魏某某的供述，周某甲的捕鱼机放在资中县重龙镇后西街电影院内茶馆旁的一门面里。2015年10月初的一天，周某甲叫了一师傅来将捕鱼机修好，彭某某也在场。第二台捕鱼机于2015年11月21日前几天由周某甲来放的，其叫彭某某从车上将捕鱼机卸下来。每台捕鱼机有六个座位。门面是周某甲租的，过后她又从周某甲处租了外面一半用来放置摩托车。周某甲的捕鱼机由她和周某甲上分，在次日她将前一日的收入给周某甲，周某甲就会兑现给她盈利的一部分，每天进行结算，她共得现金12000元或13000元。放置捕鱼机的周围有西街小学，相距200米远。捕鱼机上分还是下分都是10元人民币5000分，平时在此赌钱的少时有几人，多时10余人。
3、证人彭某某证实，周某甲放置了二台捕鱼机在资中县重龙镇后西街电影院坝子内他开设的茶馆旁的一门面内快两个月，该门面的一半用于放置摩托车，另一半由周某甲放置捕鱼机。第一台绿色的捕鱼机租房时就在门面内。2015年10月初的一天，周某甲找人来修好后就营业了。第二台捕鱼机于同年11月的一天，周某甲说要放台新的，叫他帮忙抬，由一辆三轮车运送，他拆开后见是一台捕鱼机，由周某甲将主机装好。捕鱼机分别有6个座位，每天有三四十人来玩。10元人民币上5000分，最低要上10元，下分也是以5000分抵10元人民币，上下分由周某甲来操作，有时由其朋友魏某某帮忙上下分，周某甲承诺给魏某某盈利的一部分。
4、证人李某某证实，2015年11月21日下午，他到资中县重龙镇电影院里的一家茶馆耍，见有人在打捕鱼机，里面有二台捕鱼机，其中有一台坐了6人在打，他叫一管理捕鱼机的周二姐（周某甲）上了10元人民币5000分，不久就输了，他在旁看，随后被警察挡获，有8人参与了赌博。
5、证人蔡某某证实，2015年11月20日10时许，他在电影院处一茶馆内打捕鱼机，上面坐有6人在赌博。过了会，一辆三轮车拖了一台新的捕鱼机来，有些赌客去看新的，那台旧的空出后他找那个50多岁的妇女（周某甲）上70元人民币36000分，都输完了。次日晚上，他又去打捕鱼机，茶馆里摆有二台捕鱼机，还是那个妇女给他上了100元人民币50000分，他赌了20分钟，赢了25000分，找那个妇女下分先退100元，结果未找到人。随后，在场用捕鱼机赌博的8人都被抓获。
6、证人陈某某证实，2015年11月，他在后西街电影院坝子里的茶馆旁一门面处用捕鱼机赌博了三次。同月21日晚，在赌博时被抓，这次赢了三四十元，但另两次输了。第一次是一叫二姐的（周某甲）给他上的分；第二、三次是二姐给他先上的分，过后由那个四十岁的妇女（魏某某）上的分。之前有一台绿色的捕鱼机，11月21日晚有二台捕鱼机，其中一台是新的。
7、证人罗正星证实，2015年11月21日晚，他在电影院院坝内的一茶馆隔壁门面打捕鱼机，是二姐（周某甲）在上分，上了10元人民币的分，后二姐接了电话离开，后是茶馆老板娘（魏某某）在上分，一会儿他输完，在旁边看，随后被抓。捕鱼机是一叫二姐摆放的，刚来摆时修理捕鱼机他在场，摆放了大概两个月，基本上是二姐给他上分，二姐不在时由茶馆老板娘上分。查获了二台捕鱼机，一台有人打，另一台没人打。
8、证人罗某证实，2015年11月20日下午，他经过电影院内一茶馆时，见摆放有二台捕鱼机，一台捕鱼机上坐着几人在赌博，一叫二姐的（周某甲）给他上了10元人民币5000分，连续上分输了就离开。次日19时许，他又来打捕鱼机，上了10元人民币5000分，他输完后又找二姐上了10元人民币5000分。随后，公安民警抓获了在场用捕鱼机进行赌博的8人。
9、证人孙某某证实，2015年11月20日11时许，一个50岁的妇女（周某甲）叫他用三轮车在位于资中县水南镇学府雅园的四川荣帮物流公司拉了一台捕鱼机及一个小件，至电影院坝子里的一间门面里，他与一男子（彭某某）将货卸下，托运单是由他代签的。
10、证人周某乙的证言，证实2015年11月20日中午，在电影院坝子里一个女房主（周某甲）告诉他，有一辆三轮车帮其拉货到影院茶坊最左面放摩托车的那间门面。随后，一辆三轮车载有用木条做的大箱子开进来，他让该车倒至那位女房主告诉其的门面处卸货。辨认了视频中那名妇女（周某甲）就是告诉其拉货来的人。
11、证人曾某证实，2013年4月，她将位于资中县重龙镇后西街电影院坝子内四间门面租给周某甲，并签有租房协议，辨认了租房协议上是其亲笔签名。
12、辨认笔录及提供被辨认的照片，证实魏某某辨认了周某甲及2台捕鱼机；彭某某、李某某、蔡某某、陈某某、罗某某辨认了周某甲及魏某某；罗某、孙某某、周某乙、曾某辨认了周某甲。
13、资中县公安局扣押决定书、扣押清单，证实扣押了魏某某所有的机身为绿色的六座捕鱼机一台，台面主色为黄色的六座捕鱼机一台。
14、资中县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备（资）公治认字（2015）第3号认定意见书，证实捕鱼机游戏机二台（该游戏机分别具有上分、下分、加分、扣分等荧屏计分功能，分别有六座，可分别同时供六人进行赌博活动的操作。）以上赌博机共计12台。
15、现场勘验笔录、现场示意图、刑事拍照图片，证实案发现场等情况。
16、房屋门面使用合同，证实2013年4月20日，周某甲租用曾某所有的位于资中县后西街电影院内的四间门面至2016年4月19日。
17、监控截图，证实2015年11月20日，画面中显示孙某某及其装有捕鱼机的三轮车、周某甲、停车场收费员周某乙的影像。
18、四川荣帮物流有限公司托运单，证实该托运单上所留的收货人的手机号为1809030****（周某甲），收货人为孙某某代签。
19、通话详单，证实周某甲的联系电话1809030****与魏某某的联系电话1319802****在2015年10月中旬至11月底频繁的通话情况。
20、本院（2011）资中刑初字第89号刑事判决书、（2011）资刑初执字第89—1号刑事裁定书、释放证明书，证实2011年5月24日，周某甲因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。2011年7月1日因开设赌场被本院裁定撤销（2011）资中刑初字第89号刑事判决书中对其宣告缓刑一年的执行部分，决定对其收监执行原判有期徒刑一年。2012年6月30日刑满释放。
21、资中县公安局行政处罚决定书、内江市劳动教养管理委员会劳动教养决定书，证实魏某某2010年10月20日因卖淫、介绍卖淫被资中县公安局行政拘留十日，并处罚款五千元。2012年12月11日因卖淫被资中县公安局行政拘留十日。2011年9月13日因容留他人卖淫被内江市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。
22、到案说明，证实被告人周某甲系被抓获；被告人魏某某于2015年12月2日主动到资中县公安局投案。
23、被告人周某甲、魏某某的户籍证明等证据。
本院认为，被告人周某甲、魏某某以营利为目的，开设赌博机方式进行赌博的赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控周某甲、魏某某开设赌场的违法所得为65000余元，属情节严重的指控，证据不足，不予支持。周某甲在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。周某甲当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。魏某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。周某甲、魏某某已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。周某甲辩解有一台捕鱼机购买回来是坏的辩解，经查，有同案人魏某某的供述、证人彭某某及资中县公安局关于具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，证实捕鱼机游戏机二台分别具有上分、下分、加分、扣分等荧屏计分功能，分别有六座，可分别同时供六人进行赌博活动的操作，故其辩解不成立，不予支持；辩护人王以宏关于周某甲开设赌场属一般情节，指控周某甲、魏某某获利65000元证据不充分的意见与审理查明的事实相符，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2016年12月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人周某甲、魏某某分别退出的违法所得6000元、12000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 英
审 判 员 赵 林
人民陪审员 谢远南
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张芷铭
附相关法律条文节录：
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
8、《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
9、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。……