四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终302号
上诉人（原审被告）：绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区。
法定代表人：袁鹏，该公司经理。
委托代理人：马军，四川真道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：滕章辉，男，汉族，生于1949年7月4日，住四川省绵阳市三台县。
委托代理人：李刚，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王永红，男，汉族，生于1972年3月11日，住四川省广汉市。
委托代理人：杨文辉，男，生于1940年9月5日，住四川省三台县观桥镇文台湘江村**组*号。
上诉人绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司（简称绵阳万生壹贰陆公司）、滕章辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月1日受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人绵阳万生壹贰陆公司的委托代理人马军、上诉人滕章辉及其委托代理人李刚，被上诉人王永红及其委托代理人杨文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：绵阳万生壹贰陆公司不定期地将其公司内的打扫卫生、除杂草、砌堡坎等劳务发包给滕章辉，滕章辉即组织其雇请的劳务人员完成上述工作。从2013年6月2日起，王永红受滕章辉的雇请在绵阳万生壹贰陆公司处从事杂工工作，劳务费为100元/天，由滕章辉负责发放。如王永红当天没有做工，则滕章辉不向其发放劳务费。2013年10月3日，王永红在未采取任何防护措施的情况下独自一人站立在绵阳万生壹贰陆公司厂区内二栋房屋之间超过2米高的一块预制板上拆除该预制板时，因预制板断裂而摔到地面受伤。后其被送往绵阳市骨科医院住院治疗221天，2014年5月12日出院，产生抢救费390.6元、住院治疗费108714.39元。其入院被诊断为腰3椎爆裂骨折、腰1、2平面脊髓挫伤并截瘫，腰1、3双侧及腰4、5右侧横突骨折，骶5椎体骨折脱位，右胸5-11肋骨、左胸第5-8肋骨骨折，并肺挫伤、左肺肺不张、胸腔积液、肺部感染，全身多处皮肤擦挫伤。其出院记录载明治疗结果：治愈。出院医嘱：1.建议评残；2.在指导下行功能锻炼；3.多饮水，防治尿路、肺部感染，预防褥疮。门诊继续对症治疗；4.出院后第3、6、9月及1年复查腰部X片，必要时取除内固定。2014年10月7日，王永红在绵阳市中心医院治疗产生门诊费876.28元。同年10月13日，王永红到绵阳市中心医院门诊治疗，支付费用65.5元。同年11月4日，王永红到绵阳市骨科医院门诊治疗，支付费用1228.3元。2015年4月18日，王永红因气紧1+月，再发加重伴咯血1-天到绵阳市中心医院住院治疗，2015年6月15日出院，产生医疗费18548.59元。出院诊断为扩张性心肌病、慢性心功能不全、心功III级、肺部感染、肝淤血、腹水、褥疮、脊髓截瘫、右下肢蜂窝组织炎、低蛋白血症、陈旧性肋骨骨折、阴茎溃疡。因王永红扩心病心衰重，该院治疗无特殊补充，故在出院医嘱载明转上级医院继续治疗。2015年6月21日，王永红再次因反复气紧3月入绵阳市中心医院住院治疗，2015年7月21日好转出院，产生医疗费15176.51元。出院医嘱：1.低盐低脂饮食、注意休息，适量活动，戒烟忌酒，避免感冒，如有不适，及时就诊。2.心内科专科门诊随访，门诊调整药物用量及用法。3.院外继续服药治疗。2014年5月26日，王永红委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于同年5月29日作出绵维司[2014]临鉴字第900号法医学鉴定意见书，认为其伤残等级为三级，需部分护理依赖。为此，王永红支出鉴定费1300元。本案在原审审理过程中，经绵阳万生壹贰陆公司申请，原审法院委托四川民生法医学司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》重新对王永红的伤情进行鉴定。2015年7月20日，四川民生法医学司法鉴定所作出川民司[2015]临鉴字第782号法医学鉴定意见书，载明鉴定意见为：1.意外事故受伤人员王永红符合交通事故伤残评定标准一处IV（四）级、一处VIII（八）级、一处IX（九）级伤残；2.意外事故受伤人员王永红有护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖。原审庭审中，双方当事人均对该鉴定意见书予以认可。此外，绵阳万生壹贰陆公司还主张其垫付的鉴定费用应按责任比例承担，但其未提交相应的证据予以证明。
另查明，王永红提交其于2015年6月15日与绵阳中心社会福利院签订的《入住协议书》一份，载明王永红入院绵阳中心社会福利院1楼A3-109房间，该院收取床位费330元/月、公杂费110元/月、护理费1200元/月。同日，王永红向该院缴纳费用合计5735元。
又查明，王永红受伤后，绵阳万生壹贰陆公司于2015年4月20日、4月28日共向王永红支付5万元。滕章辉则承担了王永红的以下费用：抢救费390.6元、残疾用具费2240元、住院费108714.39元、护理费19280元、生活费14095.6元、杂费519.3元、病历复印费176元，合计145415.89元。其中，4.5万元来自于其向绵阳万生壹贰陆公司的借款。王永红系非农业户口。其父王衍全为农业户口，已超过75周岁，育有含王永红在内的子女4人。目前，该4人均对王衍全负有扶养义务。
再查明，王永红向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称涪城区劳动仲裁委）提起劳动争议仲裁，请求确认其与绵阳万生壹贰陆公司形成劳动关系。该委于2014年9月23日作出绵涪区劳人仲裁[2014]140号民事裁定书，裁定支持了王永红的仲裁请求。绵阳万生壹贰陆公司不服该裁决，遂诉至原审人民法院。原审人民法院立案受理后，于2015年3月3日作出（2015）涪民初字第201号民事判决书，判决王永红与绵阳万生壹贰陆公司不存在劳动关系。王永红遂再次诉至原审人民法院，请求判决：绵阳万生壹贰陆公司与滕章辉赔偿王永红因劳务受伤的医药费50000元、护理费288000元、误工费22000元、交通费3000元、住宿费3000元、营养费10000元、住院伙食补助费6000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金357888元、残疾用具费5000元、被扶养人生活费6127元、精神损害抚慰金20000元，共计772315元。原审庭审中，王永红增加了对护理费、误工费、住院伙食补助费、康复费、取内固定手术费用等的主张，故其要求赔偿的总金额增加为836289.18元。
至于是谁雇佣王永红去将绵阳万生壹贰陆公司内二幢房屋之间拆预制板的，双方当事人各执一词。王永红在（2015）涪民初字第201号案件庭审中陈述：我平时在工作中受滕章辉和袁鹏的安排。2013年10月2日滕章辉喊我去拆预制板，我站在预制板上，预制板是两栋楼之间的两块，预制板上有裂缝我就摔下来了，也没有保险带，之后就受伤。在提起本案诉讼时，王永红亦作此陈述。但其在2015年6月25日接受滕章辉的委托代理人询问时又称其于2013年10月1日前是在帮滕章辉，之后因为国庆节到了，所以滕章辉就给工人放假，因为王永红家没有事，所以没有回家去。其于2013年10月2日下午约4-5时许在公司内耍时，碰到袁鹏，袁鹏就问他工地上有预制板需要拆除，愿不愿意拆，如果愿意，就是100元/天。王永红同意了，就在第二天早晨去拆除预制板，然后受伤了。原审庭审中，王永红的特别授权代理人杨文辉的说法与前述说法一致。但此后，杨文辉称王永红在接受滕章辉的委托代理人询问时因病情恶化，头脑不清楚，所以说法产生反复，其因此而误认为王永红的上述说法是正确的，所以在原审庭审中也作此陈述。事后，其反复询问王永红，王永红说是滕章辉喊他去干活的。滕章辉则称在2013年国庆节前王永红确实与其形成雇佣关系。但因为没有活路了，国庆节其给工人预支了500元并放假5天，让工人回家。王永红没有回家，其也没有去管他。绵阳万生壹贰陆公司的法定代表人袁鹏称其事前并不知道王永红是谁，也不清楚其是否住在公司厂区内，更没有给王永红发过工资。其只是在事发前约20天左右曾口头安排滕章辉把公司厂区一处干墙取掉。此后，王永红从事该项工作时摔下受伤。对于王永红在绵阳市中心医院二次住院治疗是否与其于2013年10月3日之受伤有直接因果关系的问题，绵阳万生壹贰陆公司提出质疑，王永红遂申请原审法院委托相关机构对此进行鉴定。但此后，王永红自愿撤回了该项鉴定申请。
二审中，上诉人滕章辉申请证人赖永发、滕金、李素琼到庭作证，拟证明其在王永红发生事故之前即2013年9月30日已与王永红结清了工钱，上诉人滕章辉与王永红之间的雇佣关系在王永红发生事故之前已解除。对此，上诉人绵阳万生壹贰陆公司质证称，上述三证人的证言达不到其证明目的，且上诉人滕章辉之子滕金的证言恰恰证明了若王永红发生事故之时并非接受上诉人滕章辉的安排从事劳务，那么上诉人滕章辉也不可能将王永红发生事故之事告诉其子滕金。
以上事实，有当事人身份证明、照片、病历资料、发票、领条、收据、借款单、收条、绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会绵涪区劳人仲裁[2014]140号庭审笔录、仲裁裁决书、（2015）涪民初字第201号庭审笔录、民事判决书、四川民生法医学司法鉴定所司法鉴定意见书、询问笔录、证明及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为，本案争议的焦点在于原告受伤之时系受谁之雇请从事拆除位于绵阳万生壹贰陆公司内二幢房屋之间的预制板。对此，原告的说法有前后矛盾之处，但其多次陈述并在本案中主张受被告滕章辉的雇请从事该劳务。被告绵阳万生壹贰陆公司法定代表人袁鹏认可其曾将此项劳务发包给被告滕章辉，但否认直接指示原告从事该工作。被告滕章辉则否认安排了原告从事该劳务，认为此事与其无关。据此，可以确认原告是受滕章辉或袁鹏的指示从事该工作。依三方通常的合作模式可知，被告绵阳万生壹贰陆公司将其公司内的杂务工作交由被告滕章辉承揽。被告滕章辉承揽后，雇请含原告在内的雇员从事劳务，并负责向雇员发放劳务费用。被告绵阳万生壹贰陆公司不直接向雇员发放费用。因此，被告绵阳万生壹贰陆公司向被告滕章辉发出承揽该项工作要约的可能性较大，反之，将该工作直接交给原告承揽的可能性则很小。即便袁鹏确对原告的工作内容作出了指示和要求，事后仍应由被告绵阳万生壹贰陆公司与滕章辉就该承揽工作进行结算，并由滕章辉负责向原告发放劳务费，而非由被告绵阳万生壹贰陆公司向原告付款。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，不论原告是直接受被告滕章辉还是袁鹏的指示从事拆除预制板的劳务，被告滕章辉均系与原告形成雇佣关系的雇主。其未为原告提供必要的安全保障措施，对原告之受伤具有重大过错，依法应当向原告赔偿损失。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。被告绵阳万生壹贰陆公司将其公司内二幢房屋之间的离地面超过2米高处预制板的拆除工作交由不具备房屋拆除资质的自然人被告滕章辉完成，即其作为定作人对承揽人的选任有重大过失。原告受被告滕章辉的雇请在拆除该预制板时摔下受伤，被告绵阳万生壹贰陆公司应当对原告的损失承担赔偿责任。
作为具备完全民事行为能力的自然人，原告应当预见到在没有采取任何安全措施的情况下独自一人站立在距离地面超过2米高的待拆除的预制板上进行拆除作业，其极有可能因预制板的断裂而摔至地面受伤，但却没有预见并防止该损害的发生。因此，原告对其损害的发生存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应当自行承担相应的责任。
至于原、被告的责任份额，原审法院在综合权衡原、被告过错程度、经济能力和原告之伤情的基础上，酌情确定原告应当自行承担10%的责任，被告滕章辉承担45%的责任，被告绵阳万生壹贰陆公司承担45%的责任，且二被告应当互负连带赔偿责任。
原审庭审中，原、被告均对四川民生法医学司法鉴定所于2015年7月20日作出的川民司[2015]临鉴字第782号法医学鉴定意见书予以认可，故原审法院采信该意见作为定案依据，确定原告因此次事故产生如下损失：1.抢救费390.6元、住院治疗费108714.39元、门诊医疗费2170.08元。除门诊医疗费外，其余费用已由被告滕章辉垫付。2.误工费。原告受伤之前的收入为100元/天，其据此主张误工费22000元，与客观事实相符，于法无悖，原审法院予以支持。3.护理费。原告在绵阳市骨科医院住院治疗221天产生护理费19280元，该款已由被告滕章辉垫付。原告评残后，其护理费应为233600元（80元/天×365天×20年×40%）。4.交通费。原告主张其交通费损失3000元，但未提供相应的证据予以证明。原审法院酌情确定其该项费用为1000元。5.营养费4420元（20元/天×221天）。6.住院伙食补助费4420元（20元/天×221天）。7.残疾赔偿金365715元（24381元/年×75%×20年）。8.被扶养人生活费6474元（6906元/年×75%×5年÷4）。9.精神损害抚慰金，酌情确定为15000元。10.残疾器具费2240元，已由被告滕章辉垫付。被告滕章辉垫付的杂费519.3元、病历复印费176元，亦应纳入损失进行计算。以上费用合计为786119.37元。
综上所述，原告应自行承担其损失78611.94元（786119.37元×10%），被告滕章辉、绵阳万生壹贰陆公司应分别向原告赔偿353753.72元。因被告滕章辉向原告支付的费用中有4.5万元属被告绵阳万生壹贰陆公司提供，故被告绵阳万生壹贰陆公司实际已向原告承担损失9.5万元，被告滕章辉实际已向原告承担损失100415.89元。品迭后，被告滕章辉还应承担253337.83元，被告绵阳万生壹贰陆公司还应承担258753.72元。
原告主张其于2015年4月18日至同年6月15日在绵阳市中心医院住院治疗的医疗费18548.59元及2015年6月21日至同年7月21日期间在该院住院医疗费15176.51元应由二被告承担，并据此主张相应的误工费、护理费、住院伙食补助费等。但其未举证证明该二次住院治疗的疾病与2013年10月3日的受伤具有直接因果关系，因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应由原告自行承担举证不力的法律后果。故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。原告主张由二被告承担其住宿费、康复费用，于法无据，原审法院不予支持。因原告自行委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤情作出的绵维司[2014]临鉴字第900号法医学鉴定意见书并未被原审法院采信为定案依据，故其因此支出的鉴定费1300元，应自行承担。原告还主张其取内固定手术费用10000元。因该费用尚未产生，故对其该项主张不予支持。其可待该项费用实际发生后另行向二被告主张。被告绵阳万生壹贰陆公司主张其垫付的鉴定费用应由按责任比例承担，但未提供相应的证据予以证明，原审法院对此不予认可。
为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条（一）、（三）、（六）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告滕章辉于本判决生效后十日内向原告王永红赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计人民币253337.83元。被告绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司对该款承担连带赔偿责任。二、被告绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司于本判决生效后十日内向原告王永红赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计人民币258753.72元。被告滕章辉对该款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王永红的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费5762元，由原告王永红承担2300元，被告滕章辉承担、绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司各承担1731元。
宣判后，原审被告滕章辉及绵阳万生壹贰陆公司均不服，向本院提起上诉。
滕章辉的主要上诉理由：滕章辉与王永红之间的雇佣关系在王永红受伤前已经解除，王永红是帮绵阳万生壹贰陆公司拆除预制板时受伤，故滕章辉不应对王永红的伤残承担责任。
绵阳万生壹贰陆公司的主要上诉理由：原审法院判决绵阳万生壹贰陆公司承担的责任比例过高，且绵阳万生壹贰陆公司不应对滕章辉应付王永红的赔偿款承担连带责任。原审法院判决支付王永红20年完全护理依赖费用错误，故请求撤销原判、依法改判。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点有三个：
一是王永红受伤之时是受谁雇请。虽然双方当事人对谁雇佣王永红去将绵阳万生壹贰陆公司内二幢房屋之间的预制板取掉的事实陈述不一，但从绵阳万生壹贰陆公司不定期的将其公司内的打扫卫生、除杂草、砌堡坎等劳务发包给滕章辉，由滕章辉组织其雇请的劳务人员完成上述劳务，并由滕章辉向其雇请的劳务人员发放报酬的用工形式看，原审法院作出绵阳万生壹贰陆公司向滕章辉发出承揽该项工作要约的可能性较大，反之，将该工作直接交给王永红的可能性则很小的认定并无不当，加之上诉人滕章辉申请的证人证言虽能够证明王永红受伤之前是受滕章辉雇请并领取了相应报酬，但达不到王永红受伤之时所从事的工作并非是受滕章辉雇请的证明目的，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人滕章辉应承担举证不利的法律后果。
二是关于责任比例及责任形式的认定。上诉人绵阳万生壹贰陆公司称，原审法院判决绵阳万生壹贰陆公司承担的责任比例过高，且绵阳万生壹贰陆公司不应对滕章辉应付王永红的赔偿款承担连带责任。由于绵阳万生壹贰陆公司将其公司内二幢房屋之间的离地面超过2米高处预制板的拆除工作交由不具备房屋拆除资质的自然人滕章辉完成，其作为定作人对承揽人的选任有重大过失，原审法院在综合权衡原、被告过错程度、经济能力和王永红之伤情的基础上，酌情确定绵阳万生壹贰陆公司承担45%的责任并无不当。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原审法院作出由绵阳万生壹贰陆公司与滕章辉互负连带赔偿责任的认定正确，本院予以维持。
三是关于护理年限与护理依赖程度的认定。从绵阳维益司法鉴定中心对王永红的伤情鉴定意见看，王永红的伤残等级为三级，需部分护理依赖，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”及本条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，原审法院根据王永红的年龄、健康状况及护理依赖程度等因素作出由绵阳万生壹贰陆公司与滕章辉按40%的比例承担王永红20年护理费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理适当，应予维持；上诉人之上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17286元，由上诉人滕章辉负担5762元，由绵阳万生壹贰陆文化传播有限公司负担11524元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年三月二十四日
书记员 毛玉红