浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终40号
上诉人（原审原告）：毛建新，男，1964年5月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：赖红，浙江嘉耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑玉田，男，1966年8月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人毛建新因与上诉人郑玉田民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人毛建新及郑玉田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛建新上诉请求：撤销原判，改判郑玉田赔偿其损失311847元，诉讼费用由郑玉田承担。事实与理由：一审判决认定其与郑玉田签订的《代抄盘协议》及三份补充协议无效属法律适用错误。证券法并未禁止个人之间出借证券账户。其与郑玉田签订协议在前，证监会在后发布的相关公文对其与郑玉田不能适用。合同到期时账户内资金为288153元，总共亏损了311847元，根据双方协议，郑玉田应予赔偿。
郑玉田上诉请求：撤销原判，改判驳回毛建新的原审诉讼请求。事实与理由：本案是毛建新为规避债务而借用毛建文的账户，因担心毛建文不认账，故找其以签订《代抄盘协议》方式进行鉴证，又借用其身份证开立手机卡并用其手机进行操作，最后又将亏损嫁祸于其的欺诈行为；本案原告应为毛建文而非毛建新；毛建新借用他人股票账户进行操作违反了证券法的规定，原判认定协议无效正确，但应移送中国证监会下辖的专业机构审理；毛建新所持的多份协议另还因违背“公序良俗”及“兜底条款”而无效，根据合同法的规定，只能选择侵权责任，股票亏损主要由毛建文和毛建新造成，理应由该二人承担90-100%的责任，原审判决由其承担显然有失公允；其已归还毛建新股票收益3万元，原判未予认定错误；原判认定实际亏损为142667元缺乏依据。
毛建新向一审法院起诉请求：判令郑玉田赔偿其损失300767元，并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月25日至2016年1月25日，毛建新与郑玉田先后签订了《代抄盘协议》及《代抄盘补充协议一》、《代抄盘补充协议二》、《代抄盘补充协议三》，约定：毛建新使用其兄弟毛建文的账号，分三次共存入资金60万元，供郑玉田代为在A股市场买卖股票；产生的收益由双方共同分享；郑玉田负责毛建新的资金安全，在合同结束之前，郑玉田保证毛建新提供的毛建文账户资金60万元不变，否则毛建新有权要求郑玉田赔偿；投资协议定为1年；毛建新在必要时，可以干预郑玉田的操作。协议履行期间，毛建新、郑玉田共获得股票盈利款158100元，其中郑玉田获得70800元。协议履行完毕后，毛建文股票账户总共亏损300767元，炒股实际亏损为142667元。一审法院认为，本案焦点系毛建新与郑玉田之间于2015年3月25日至2016年1月25日之间达成的《代抄盘协议》及三份补充协议的合法性问题。因该组协议中双方约定借用毛建文的证券账户用于炒股，该行为违反了法律、法规的强制性规定，故合同自始无效。因此，双方因合同履行而取得的股票盈利款均应当用以补偿因合同履行而造成的损失。对于不足部分的赔偿问题，因郑玉田作为协议操盘方，对资金的损失存在过错；且协议中约定郑玉田需保证账户资金不变，否则毛建新有权要求赔偿，合同无效不影响合同中独立存在的解决争议方法条款的效力，因此，郑玉田应当承担赔偿责任。判决：一、郑玉田于判决生效之日起十日内返还毛建新股票盈利款70800元，并赔偿毛建新因协议履行而损失的142667元，合计给付213467元；二、驳回毛建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5978元，保全费2020元，共计7998元，由郑玉田负担6594元，毛建新负担1404元。
本院二审期间，毛建新围绕上诉请求依法提交了证据。郑玉田未向本院提交证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、毛建新向本院提交证券账户信息两份，拟证明其本人在深圳和上海交易所开立了交易账户，出于其他原因才借用兄弟毛建文的帐号。郑玉田质证认为，对毛建新证券交易账户信息无异议，且上述账户信息载明毛建新早在2001年就有股票交易帐号，说明毛股票操作经验丰富。本院对上述证券账户信息的真实性予以确认，但毛建新本人是否开立了股票交易账户，与本案其借用毛建文账户的行为并无必然关联。2、毛建新提交（2017）浙0802执异1号执行裁定书一份，拟证明郑玉田为逃避债务与妻子离婚以转移财产；其与郑玉田之间的微信聊天截图两页，拟证明郑玉田系故意诱骗其操作股票造成其损失。郑玉田对执行裁定书及微信聊天截图的真实性无异议，但认为其与妻子离婚是个人行为，与本案无关，微信聊天也只是普通的沟通交流，与本案亦无关。本院认为执行裁定书仅能证明案外人对本案原审过程中的财产查封提出过异议，微信聊天截图也仅能证明双方有聊天行为，与本案相关事实认定并无关联。3、毛建新提交从电脑下载打印的方正证券股票K线图三页，拟证明若郑玉田操作得当，其不会遭受损失。郑玉田质证认为其不懂股票操作，对上述K线图其不清楚。本院认为上述K线图的真实性以及关联性均不符合证据要求。4、郑玉田主张其已归还毛建新的3万元为已分得的股票收益，毛建新予以否认并提出系归还其他借款。本院认为，郑玉田在原审提交的收条已明确载明毛建新收到的是“借款”，故对郑玉田的前述主张本院不予采信。5、郑玉田主张其与毛建新订立相关协议系出于帮助毛建新鉴证毛建文账户内资金系毛建新所有，并非真实代操作股票，以及案涉股票帐号均由毛建新持其手机操作等事实，对此并未提交证据。本院认为，从毛建新在原审提交的《代抄盘协议》及补充协议内容看，并无任何与鉴证相关的内容，而且最后一份补充协议的签订时间为2016年1月25日，彼时毛建新并未向案涉账户继续追加资金，案涉股票账户也已出现大额亏损，在此情况下，郑玉田仍与毛建新再次订立了补充协议并约定保证本金60万元不受损失，故郑玉田认为其系出于鉴证目的与毛建新签订相关协议的主张与在案证据不符，也与常理不符，本院不予采信。根据毛建新在原审提交的照片、营业部对账单以及短信记录，结合两人签订的《代抄盘协议》及补充协议，足以证实案涉股票帐号系由郑玉田操作。6、毛建新主张合同到期时账户内资金只有288153元，其实际损失应为311847元。本院认为，根据双方协议合同到期日为2016年3月25日，应以该日为截止日计算毛建新的损失，根据对账单，案涉股票交易账户该日的资产总值为299233元，与60万本金之间的差额为300767元。且对于毛建新的损失数额应以双方约定的整个合同履行期间进行考量，前期获利应一并计入。故毛建新的前述主张与本院查明事实不符，不予采信。综上，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间为民间委托理财合同关系，合同当事人为毛建新和郑玉田，属平等主体之间的普通民事纠纷，法院有管辖权，郑玉田认为本案原告应为毛建文，且应移送证监会下辖机构审理的上诉意见于法无据，不予支持。本案主要争议在于双方之间签订的《代抄盘协议》及补充协议是否有效。本院认为，案涉《代抄盘协议》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。具体理由如下：1、《证券法》并未明确禁止自然人出借证券账户，证监会（2015）19号公告确实明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。但该公告仅属部门规章，不属法律或行政法规。虽然案涉协议不因此无效，但出借个人证券账户以及借用他人证券账户买卖证券的行为仍不为法律所提倡。2、根据前述协议，双方当事人约定相关盈利部分共同分享，至合同结束时郑玉田需保证毛建新本金60万元不受损失。该约定从内容看属于“上分成，下保本”条款，该条款系当事人对彼此之间权利、义务的设定，并未损害国家、集体及其他第三人的利益。毛建新将资金转入证券帐号后实际对所购买股票的选择以及买入和卖出的时机都失去了控制权，同时郑玉田享有极大的自主权，相对应的其应当承担更大的责任；而且郑玉田利用毛建新的资金买卖证券其本人未提供任何资金成本，但仍与毛建新各半享受收益，所设定的保底条款彰显了权、责、利的一致性，并未显失公平，且有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易。投资股市会有高利润，同时也有高风险，对此双方当事人均为明知，获利时双方按照约定分利，亏损时即认为保底条款显示公平，系按照不同情况对合同条款作出了不同效力的判断，对此缺乏法律依据。综上，毛建新认为案涉《代抄盘协议》及补充协议有效的上诉主张，本院予以采纳，但其与郑玉田的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决适用法律错误致使认定案涉代抄盘协议及补充协议无效，本院予以纠正，但一审判决认定事实基本清楚，判决结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6761.5元，由上诉人毛建新负担2259.5元，上诉人郑玉田负担4502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 舒红胜
代理审判员 姚 瑶
二〇一七年三月三十日
书 记 员 楼 宁