江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终2510号
上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司,住所地安徽省六安市梅山南路六安市总工会办公楼1至2楼。
负责人：王正智，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：张文豪，安徽徽商律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):刘亚成,男,1956年5月8日出生,汉族,住江苏省涟水县。
被上诉人(原审原告):陈玉珍,女,1956年5月8日出生,汉族,住江苏省涟水县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：沙金洲，江苏拓力律师事务所律师。
原审被告:杨斌,男,1967年4月3日出生,汉族,住安徽省安庆市迎江区。
原审被告:六安市鹏达汽车运输服务有限公司,住所地安微省六安市经济开发区国际汽车城。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司(以下至判决主文前简称保险公司)因与被上诉人刘亚成、陈玉珍、原审被告杨斌、六安市鹏达汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在遗漏了应当参加诉讼的当事人的情况下作出对上诉人不利的判决，明显违法，上诉人不应当承担本案的诉讼费和鉴定费，应当将本案发回重审。本案被上诉人当庭撤回对原审被告杨斌、六安市鹏达汽车运输服务有限公司的起诉，一审法院不加以审查就同意被上诉人撤回对两原审被告的起诉，并将上述两原审被告的义务判给上诉人承担，明显是弃事实和法律不顾。虽然《中华人民共和国保险法》第六十六条规定产生的诉讼等费用由保险人承担，但也提到了一个前提，即“除合同另有约定外”，本案从上诉人与六安市鹏达汽车运输服务有限公司签订的保险合同的商业险条款的机动车第三者责任保险条款这一栏的第九条写明，保险人不负责赔偿诉讼费和鉴定费。被上诉人撤回了对两原审被告的起诉，应当自行承担撤回起诉的后果，即承担本案的鉴定费和诉讼费，故本案属于程序违法，应发回原审法院重审；2、因一审法院遗漏了应当参加诉讼的两原审被告，将应由其承担的非医保费用判给了上诉人。根据保险合同中的机动车第三者责任保险条款的第十四条规定，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，这条说明在产生医药费之后，保险人按照医保标准核定的医药费承担责任，对于非医保用药并不承担赔偿义务，该部分赔偿应当由具体侵权人承担，因一审法院遗漏了车主和驾驶员，判由上诉人承担明显不当；3、本案两被上诉人都已经年满60周岁，已经达到退休年龄，不应支持其误工费。按国家法律规定，两被上诉人均年满60周岁，已经达到退休年龄，交通事故并不影响其领取相应的退休金，对其误工费不应支持；4、一审法院未认可被上诉人提供的工资单，又认定其在城镇工作生活缺乏依据，其精神抚慰金判决过高。
刘亚成、陈玉珍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杨斌、六安市鹏达汽车运输服务有限公司二审未作答辩。
刘亚成、陈玉珍向一审法院起诉请求：1.原审被告赔偿原审原告因交通事故造成的损失199408.78元；2.诉讼费用由原审被告负担。
一审法院认定事实：2015年3月8日7时20分，杨斌驾驶皖Ｎ×××××号重型货车在八涟线74km+140m处与刘亚成驾驶的电动三轮车发生碰撞，致刘亚成和乘坐在刘亚成车上的陈玉珍受伤，车辆损坏，经交警部门认定，杨斌负事故全部责任，刘亚成、陈玉珍无责任。刘亚成、陈玉珍伤后在涟水县人民医院住院治疗，花医疗费68000余元，皖Ｎ×××××号车辆在保险公司投保了交强险和1000000元不计免赔第三者责任险。
刘亚成、陈玉珍系夫妻关系，刘亚成伤后住院治疗21天，门诊及住院医疗费共为9734.05元，陈玉珍伤后住院治疗36天，门诊及住院医疗费共为59072.55元。经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，刘亚成因交通事故致全身多处软组织损伤，误工期限21日，护理期限7日，营养期限10日；陈玉珍因交通事故致T11椎体1/3压缩性骨折构成十级伤残，左侧锁骨中外段骨折遗留左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残，误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日；刘亚成、陈玉珍共花鉴定费用2512元。
原审另查明，陈玉珍伤前长期在响水县欧伟轴承座有限公司打工。
原审审理中，陈玉珍为主张自己的误工损失，提供了工资发放明细表，但工资表中仅有陈玉珍一个人，且表中无单位印章。
对于因交通事故造成的损失。刘亚成主张医疗费为9734.05元，住院伙食补助费40×21=840元，营养费40×10=400元，护理费2280元，交通费1500元，车辆损失4500元；陈玉珍主张医疗费为59072.65元，住院伙食补助费40×25=1000元，营养费40×90=3600元，护理费9500元，误工费13200元，残疾赔偿金40152×20×0.12=81910.08元，交通费1550元，精神损害抚慰金10000元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据第三者责任商业保险合同予以赔偿，仍有不足的，由各当事人按照责任比例分担。
杨斌驾驶机动车与刘亚成驾驶的电动三轮车发生交通事故，致刘亚成和乘坐在刘亚成车上的陈玉珍受伤，该事故经交警部门认定，杨斌负事故的全部责任，刘亚成、陈玉珍无责任，因杨斌驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和限额为500000元不计免赔第三者责任险，刘亚成、陈玉珍的损失在保险赔偿限额内，故刘亚成、陈玉珍的损失全部由保险公司承担。
对于刘亚成、陈玉珍的具体损失。刘亚成医疗费9734.05元、陈玉珍的医疗费59072.65元，因得到票据证实，予以确认。保险公司主张扣除10%非医保用药，但未能提供证据予以证明，故对此辩解不予采纳。刘亚成住院21天，误工、护理、营养期限有鉴定机构的鉴定意见，据此住院伙食补助费应为840元，营养费应为200元，护理费应为560元，误工费应为1013.04元。关于车辆损失，刘亚成提供定损单为皖Ｎ×××××号重型货车的定损单，故对刘亚成、陈玉珍主张车辆损失4500元不予支持，但车辆损失客观存在，保险公司又未依职责对受损车辆进行定损，酌定车辆损失600元。陈玉珍主张的住院伙食补助费未超出法律规定，予以支持。陈玉珍伤前长期在城镇打工，应按城镇标准计算残疾赔偿金，刘亚成、陈玉珍主张的残疾赔偿金未超出法律规定，亦予支持。陈玉珍营养期限、护理期限有鉴定机构鉴定意见，据此营养费应为1800元，护理费应为7200元。对于陈玉珍的误工费，陈玉珍虽主张每月工资为2200元，但其提供的工资单中没有加盖公司印章，无法核实其真实性，故对陈玉珍主张的每月工资2200元不予支持，根据陈玉珍的工作性质等因素，酌定每天60元，据此陈玉珍的误工费为10800元。精神损害抚慰金根据陈玉珍精神遭受损害程度酌定为6000元。交通费陈玉珍虽未提供票据，但该费用必然发生，根据住院时间酌定刘亚成300元，陈玉珍400元。综上，刘亚成的损失为13247.09元，陈玉珍的损失为168182.73元。
对于诉讼费和鉴定费，事故发生后，保险公司未在交强险赔偿限额内向被保险人或者受害人赔偿保险金，致刘亚成、陈玉珍诉至法院，故应认定其没有依法积极履行强制保险赔偿责任；《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，故本案合理的诉讼费及因诉讼而实际支出的鉴定费应由保险公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出判决:一、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘亚成因交通事故造成的损失13247.09元，陈玉珍因交通事故造成的损失168182.73元。一审案件受理费4289元，由刘亚成、陈玉珍负担386元，中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司负担3903元；鉴定费2512元，由中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人刘亚成、陈玉珍作为交通事故的受害人，依法有权选择赔偿责任主体作为被告来维护其合法权益，本案被上诉人在原审庭审中撤回对杨斌、六安市鹏达汽车运输服务有限公司的起诉，是其行使诉讼权利的行为，原审法院予以准许并不违反相关法律规定，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。
本案事故发生后，上诉人保险公司未在交强险赔偿限额内向被保险人或受害人履行赔偿保险金的义务，引起本案诉讼，原审法院根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，判决上诉人承担本案合理的诉讼费及因诉讼而实际支出的鉴定费并无不当。上诉人主张其与六安市鹏达汽车运输服务有限公司签订的保险合同的商业险条款中，明确约定保险人不负责赔偿诉讼费和鉴定费，因被上诉人在原审已撤回对六安市鹏达汽车运输服务有限公司的起诉，上诉人由此主张被上诉人承担诉讼费和鉴定费，于法无据，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供或提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人保险公司主张应扣除10%非医保用药，被上诉人不予认可，上诉人也未能进一步提供证据证明受害人因交通事故所产生的非医保用药的种类和数额，也未提供证据证实替代药品的品种数量和差额，故原审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，对上诉人主张扣除非医保用药10%的上诉请求，本院不予支持。
本案两被上诉人虽年满60周岁，但平时仍在靠打工取得收入，本起交通事故确实给其造成误工损失，原审判决支持其误工损失并无不当。经原审法院查明，陈玉珍伤前长期在响水县欧伟轴承座有限公司打工，并居住在城镇，因其提供的工资单未加盖公司印章，无法核实其真实性，原审法院对陈玉珍主张的每月工资2200元不予支持，但并不由此否定陈玉珍的居住和工作事实，原审法院基于上述事实酌定每天60元，据此确定陈玉珍的误工费为10800元并无不当。陈玉珍因本起交通事故构成十级伤残，原审法院根据其精神遭受损害程度酌定精神损害抚慰金为6000元亦无不当，对上诉人上述上诉请求，本院均不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3903元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一七年十一月二十日
书记员 呼延嫄嫄