江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0828号
上诉人（原审被告）江苏天锐电力燃料有限公司，住所地在徐州市城北开发区时代大道1-19号。
法定代表人翟洪福，该公司总经理。
委托代理人梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。
委托代理人禹延辉，该公司职员。
被上诉人（原审原告）徐州厚源商贸有限公司，住所地在徐州市鼓楼区华商清水湾商业街F06-13。
法定代表人陈行俊，该公司经理。
委托代理人何兵役，该公司财务经理。
委托代理人袁智慧，徐州经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏天锐电力燃料有限公司（以下简称天锐公司）因与被上诉人徐州厚源商贸有限公司（以下简称厚源公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉商初字第0978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厚源公司原审诉称：2010年10月下旬，其与天锐公司建立业务关系，天锐公司向厚源公司购买煤炭。厚源公司共向天锐公司销售煤炭十个月，每月价格有浮动，共发送10列530车洗精煤，天锐公司接收铁路运输货票煤吨重量计35121吨。经双方财务人员对每月的煤吨重量、价格核对认可后，扣除因水分等亏吨760.24吨，实开发票的吨数为34360.76吨。根据双方对煤炭价格的约定厚源公司给天锐公司开具了增值税发票合计42548833.79元。天锐公司通过银行转账方式至2013年3月1日向厚源公司支付煤款共计38289470.37元，扣减亏吨、水分等因素，天锐公司尚欠厚源公司煤款2200000元，为维护自身合法权益，厚源公司故诉至法院，请求依法判令天锐公司支付煤炭款2200000元，并承担本案诉讼费用。后原审庭审中厚源公司变更诉讼请求为请求法院判令天锐公司支付煤炭款2537734.04元。
天锐公司原审辩称：双方之间不存在煤炭买卖关系，而是共同投资、从事煤炭经营业务的合伙关系，双方共同投资采购阳泉市南庄煤炭集团有限责任公司（以下简称阳泉南煤）的煤炭，以厚源公司的名义销售给江苏省煤炭运销公司，经营所得利润平分。天锐公司在2010年5月20日将第一笔投资款2200000元汇入厚源公司账户，双方开始合伙做煤炭生意，合伙关系持续到2010年10月后。此后双方经协商，直接把煤炭交由天锐公司销售，厚源公司给天锐公司开具发票，开具增值税发票的行为只是合伙人处理内部事务的办法，如果双方对应收账款存在争议，应首先进行合伙清算。即使双方是煤炭买卖关系，天锐公司作为买受人有权提出减少或抵销货款的抗辩。首先，厚源公司认为实际销售给天锐公司煤炭34360.76吨的依据系其给天锐公司开具的增值税发票，而根据轨道衡记录，天锐公司实收煤炭33812.52吨；其次，通过煤质化验，水分超标应不超过9%，折算应扣减吨数417.95吨，应冲减相应的煤款513801.78元；再次，天锐公司共计代厚源公司垫付港务费（包括卸车，短途运输、装船等费用）998001.58元，应予扣减；最后，为促成双方与阳泉南煤的业务关系，天锐公司支付了近2000000元点车费，也应从货款中扣减。
原审法院审理查明：2010年5月，厚源公司与天锐公司建立业务关系，自2010年10月起，厚源公司从阳泉南煤购买煤炭交付天锐公司，煤炭到达邳州港或万寨港，港口称重实收吨数并化验。厚源公司共供给天锐公司煤炭10列530车洗精煤，天锐公司接收铁路运输货票，经双方财务人员对每月的煤吨重量、价格核对认可后，根据双方对煤炭价格的约定，厚源公司给天锐公司开具增值税发票，天锐公司通过银行转账等方式向厚源公司支付煤款。
经原审庭审双方当事人举证、质证，双方对以下事实没有争议：一、天锐公司实收厚源公司煤炭吨数为33812.52吨，煤炭总价款为41827204.41元，天锐公司通过银行转账的方式支付货款38289470.37元。二、天锐公司替厚源公司垫付港务费998001.58元，该款厚源公司同意从总货款中扣除。
双方对以下事实存在争议：
一、双方之间是买卖合同关系还是合伙关系。厚源公司认为，双方之间是买卖合同关系，厚源公司销售煤炭给天锐公司并开具增值税专用发票，天锐公司向厚源公司支付货款。天锐公司则认为，双方之间是合伙关系，共同投资采购阳泉南煤的煤炭，以厚源公司的名义销售给江苏省煤炭运销公司，经营所得利润平分。如果双方对应收账款存在争议，应首先进行合伙事务的清理和合伙清算。
二、天锐公司认为通过煤质化验，厚源公司提供的煤炭中部分批次水分含量超过9%，而根据双方约定，水分应不超过9%，因此超过标准部分应予扣减吨数，2011年12月厚源公司开票吨数3348.14吨，天锐公司实收吨数3363.36吨，单价1200元／吨，含水量9.8%，超水扣减吨数（9.8-9）＊3363.36=26.91吨，水分超标扣减26.91＊1200=32292.00元；2012年1月厚源公司开票吨数3421.84吨，天锐公司实收吨数3421.84吨，单价1310元／吨，含水量10.5%，超水扣减吨数（10.5-9）＊3421.84=51.33吨，水分超标扣减金额51.33＊1310=67242.30元；2012年2月厚源公司开票吨数3499吨，天锐公司实收吨数3456.90吨，单价1171.50元／吨，含水量12.2%，超水扣减吨数（12.2-9）＊3456.90=110.62吨，水分超标扣减金额110.62＊1171.50=129591.33元；2012年3月厚源公司开票吨数3458.20吨，天锐公司实收吨数3403.50吨，单价1240元／吨，含水量10.33%，超水扣减吨数（10.33-9）＊3403.50=45.27吨，水分超标扣减45.27＊1240=56134.80元；2012年4月厚源公司开票吨数3437.03吨，天锐公司实收吨数3363.22吨，单价1263元／吨，含水量9.4%，超水扣减吨数（9.4-9）＊3363.22=13.45吨，水分超标扣减金额13.45＊1263=16987.35元；2012年5月厚源公司开票吨数3402.35吨，天锐公司实收吨数3352.30吨，单价1280元／吨，含水量9.22%，超水扣减吨数（9.22-9）＊3352.30=7.38吨，水分超标扣减金额7.38＊1280=9446.40元；2012年6月厚源公司开票吨数3484.25吨，天锐公司实收吨数3288.00吨，单价1240元／吨，含水量9.24%，超水扣减吨数（9.24-9）＊3288.00=7.89吨，水分超标扣减金额7.89＊1240=9783.60元；2012年7月厚源公司开票吨数3424.20吨，天锐公司实收吨数3424.20吨，单价1240元／吨，含水量9.1%，超水扣减吨数（9.1-9）＊3424.20=3.42吨，水分超标扣减金额3.42＊1240=4240.80元；2012年8月厚源公司开票吨数3396.35吨，天锐公司实收吨数3363.10吨，单价1240元／吨，含水量13.51%，超水扣减吨数（13.51-9）＊3363.10=151.88吨，水分超标扣减151.88＊1240=188083.20元；合计厚源公司开票吨数34360.76吨，天锐公司实收吨数33812.52吨，超水扣减吨数417.95吨，水分超标扣减金额513801.78元，以上折算应扣减吨数为417.95吨，应冲减相应的煤款513801.78元。厚源公司认为双方对水分含量并无约定，不同意予以扣减。
三、天锐公司认为其曾通过中间人刘国胜替厚源公司支付阳泉南煤煤款450000元，该款应从总货款中扣除。厚源公司对此予以否认。
四、天锐公司认为在厚源公司与阳泉南煤煤炭购销过程中，天锐公司曾替厚源公司支付中间人刘国胜等人点车费近2000000元，该款应从总货款中扣除。厚源公司对此予以否认。
原审法院另查明：厚源公司与江苏省煤炭运销公司于2010年3月1日签订的《煤炭买卖合同》约定，洗精煤全水分（Mt%）≤9。天锐公司在收到厚源公司煤炭后，也将煤炭销售给江苏省煤炭运销公司。而涉案煤炭到达港口进行煤质化验，水分在9.1%-13.51%之间。
原审法院认为：一、关于双方之间法律关系认定的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，双方没有书面合伙协议，天锐公司主张双方存在合伙关系，但庭审中亦认可双方未对出资数额、亏损分担等作出约定，双方之间也没有建立合伙账目，天锐公司于2010年5月21日汇给厚源公司2200000元，但在2010年6月10日又因资金紧张抽回1000000元，天锐公司所汇以上款项如系双方合伙的投资款，理应建立账簿，在使用上应征得双方同意，款项使用应用于经营，随意抽回投资款项与常理不符。天锐公司提供证人师某的证言虽证实其与天锐公司商谈合伙事宜，但师某自认并未取得厚源公司授权，其本人于2010年6、7月份离开了厚源公司公司，该院认为，证人在未经授权的情况下与天锐公司洽谈业务，其法律效力不应及于厚源公司。且《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。天锐公司仅提供师某证言，且不具备合伙其他条件，其主张合伙关系不能成立。双方之间虽然没有书面买卖合同，但天锐公司支付货款给厚源公司，厚源公司给天锐公司开具增值税发票的事实能够证明双方存在事实上的买卖合同关系。因此，该院认定双方之间系买卖合同关系。
二、关于天锐公司应付煤款中应否扣除煤炭水分超过9%部分亏吨的问题。双方虽未签订书面买卖合同，但双方煤炭供货的对象单位均为江苏省煤炭运销公司，厚源公司与江苏省煤炭运销公司于2010年3月1日签订的《煤炭买卖合同》约定，洗精煤全水分（Mt%）≤9%。故厚源公司与天锐公司虽未对水分问题作出约定，但从交易习惯看，厚源公司与江苏省煤炭运销公司签订的《煤炭买卖合同》约定水分≤9%，天锐公司从厚源公司购进的煤炭也是销售给江苏省煤炭运销公司，故天锐公司从厚源公司购进的煤炭也应≤9%，故天锐公司主张扣除水分超过9%部分亏吨成立，对其该项辩称，该院予以支持。对于天锐公司提供的邳州港、万寨港煤质化验单，厚源公司虽否认其真实性，但根据双方交易习惯，厚源公司从阳泉所购煤炭到上述港口后，均是由天锐公司办理收货、过磅、化验等手续，并由其交纳港口费用。该院根据案情需要，对邳州港港口经营部经理韩城进行了调查，韩城证实货物到港口后，港口对煤炭进行称重后，取样化验，不需要当事人委托，该院认为邳州港、万寨港煤质化验单客观真实，可以作为该案认定事实的依据。根据双方交易的煤炭批次、吨数、水分，折算出应扣减吨数为417.95吨，应冲减相应的煤款513801.78元，该款应从货款中扣除。
三、关于天锐公司主张的其曾通过中间人刘国胜替厚源公司支付阳泉南煤煤款450000元，该款应从总货款中扣除的问题。该院认为，天锐公司对该主张提交的证据为2010年8月18日收据复印件，但该复印件载明交款单位为厚源公司，经天锐公司申请，该院依法对阳泉南煤公司进行了调查，但无法查实该收据款项是否为天锐公司代交，故对天锐公司该项主张，该院不予支持，天锐公司可在补充证据后另行主张。
四、关于天锐公司主张的在厚源公司与阳泉南煤煤炭购销过程中，天锐公司曾替厚源公司支付中间人刘国胜等人点车费近2000000元，该款应从总货款中扣除问题。该院认为，天锐公司针对该主张所举证据为其陈述厚源公司的原会计张红玲向其出具的经营成果核算统计资料，上面列明的点车费就是给居间人刘国胜等人的劳务费。但统计资料没有双方当事人签字盖章予以确认，天锐公司也未提供其向刘国胜等人支付点车费征得厚源公司同意的证据，故天锐公司的该项主张证据不足，该院不予支持。
综上，天锐公司应支付厚源公司的煤款为：总货款41827204.41元-已支付货款38289470.37元-港务费998001.58元-水分超标冲减数额513801.78元=2025930.68元。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、天锐公司自该判决生效十日内给付厚源公司煤炭款2025930.68元；二、驳回厚源公司的其他诉讼请求。案件受理费27100元，由厚源公司负担7100元，由天锐公司负担20000元（厚源公司已预交，天锐公司负担部分随案款一并给付厚源公司）。如果未按该判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审判决送达后，上诉人天锐公司不服，向本院提起上诉称：一、双方之间系合伙关系，而非简单的买卖合同关系，该事实从被上诉人的原审诉状、上诉人持有的加盖有被上诉人公章的空白纸、介绍信、证人师某的证言、被上诉人会计制作的财务核算统计资料等证据均能证实。二、上诉人支付的144万元点车费应从涉案款项中扣除。被上诉人在原审庭审中认可用火车发运煤炭时需支付劳务费即点车费，既然被上诉人购买煤炭后转售给上诉人，那么购买煤炭发生的费用相应应由被上诉人承担，故上诉人代位支付的点车费144万元应从涉案款项中扣除。三、因双方系合伙关系，故上诉人于2011年8月通过案外人刘国胜向阳泉煤矿支付的45万元货款。虽然上诉人提供的收据上载明的付款人系被上诉人，但其原审庭审中认可其并未向阳泉煤矿支付该笔款项，结合上诉人提供的银行汇款凭证，可以确认被上诉人购买煤炭的款项中有上诉人支付的45万元，故该笔款项应从涉案款项中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人厚源公司辩称：一、双方之间系买卖合同关系，天锐公司主张双方之间系合伙关系没有事实依据，且天锐公司的该项主张与其其他陈述存在矛盾之处。二、天锐公司主张替厚源公司支付144万元点车费，但并无厚源公司的任何财务收据或凭证证明，且天锐公司与案外人刘国胜之间本身即存在买卖合同关系，其向刘国胜汇款并不能视为替厚源公司支付。三、天锐公司主张替厚源公司支付45万元煤炭款项亦无事实依据，原审法院通过调查已确认该事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人天锐公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：
证据一、厚源公司起诉天锐公司的诉状复印件及协议书复印件各一份，来源于徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第860号案件；
证据二、2011年4月28日、2011年9月13日特快专递详情单原件各一份。
上述证据拟证明天锐公司系于2011年9月1日起才同案外人刘国胜发生买卖合同关系，其于2011年9月1日之前支付给刘国胜的144万元点车费及45万元货款均是代厚源公司支付，上述款项应从涉案货款中扣除。
厚源公司质证称对该两组证据的真实性均无异议，但均不能证明天锐公司的主张。
本院认为：因厚源公司对天锐公司所举证据的真实性均不持异议，本院对此予以确认。但上述证据均非直接证据，且从上述证据中无法得出天锐公司替厚源公司支付点车费144万元及货款45万元，且厚源公司对此予以认可的事实，故对天锐公司所举证据的证明效力，本院依法不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，原审法院受理涉案纠纷后，天锐公司将刘国胜起诉至山西省阳泉市郊区人民法院，诉称理由为：2010年11月至2011年8月，天锐公司向刘国胜支付144万元费用，但刘国胜却将该资金用于厚源公司发运煤炭，刘国胜应返还该笔款项。该院经审理后，作出（2015）郊商初字第230号民事判决，驳回了天锐公司的诉讼请求。天锐公司不服，提起上诉，现该案正在二审审理中。
本案二审期间的争议焦点为：一、双方之间的法律关系性质应当如何认定；二、天锐公司支付给案外人刘国胜的144万元是否替厚源公司支付及该笔款项能否抵销涉案货款；三、天锐公司有无替厚源公司支付45万元货款。
本院认为：一、关于双方之间法律关系性质如何认定的问题。天锐公司原审中提供案外人师某的证人证言，拟证明双方之间系合伙关系，但其仅提供师某的证人证言并不符合《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”规定的认定合伙关系的要件，不足以证明双方之间系合伙关系。故在天锐公司未提供其他证据对双方之间存在合伙关系的事实加以证明的情况下，结合天锐公司向厚源公司支付货款、厚源公司向天锐公司开具增值税发票的事实，本院依法确认双方之间就涉案交易系买卖合同关系。
二、关于天锐公司支付给案外人刘国胜的144万元是否替厚源公司支付及该笔款项能否抵销涉案货款的问题。抵销权分为法定抵销和合意（约定）抵销二种形式。《中华人民共和国合同法》第九十九条对法定抵销作了明确规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。该规定阐明法定抵销的特点为，一旦具备法律规定的抵销条件，抵销权人就可以通过单方面行使抵销权，使双方的债权债务关系消灭。但法定抵销权的行使必须同时具备以下条件：1、当事人互负债务，相互享有对应债权；2、抵销的标的物种类、品质应相同；3、双方的债务均已届清偿期；4、必须双方的债务都不属于不能抵销的债务，这其中包含“不确定的债务不得抵销”的规定，因为由于抵销具有清偿的功能，在某一债权不确定的情形下，不能够通过抵销而使自己不确定的债权得到清偿，所以对于一方享有抗辩权的债权，对方不得行使抵销权；5、抵销权系形成权，必须将意思表示通知对方，且通知自到达对方时才生效。本案中，虽然天锐公司主张其替厚源公司向案外人刘国胜支付了144万元的点车费用，但天锐公司未举出有效证据证明该笔费用确系在厚源公司应支付而未支付的情况下，由天锐公司替厚源公司支付且经过该公司的同意，故在厚源公司对之提出抗辩时，天锐公司行使抵销权的上诉主张并不符合上述法定抵销权行使必备条件中的第四项。另外，天锐公司在涉案纠纷发生后，已另案起诉刘国胜以不当得利为由要求刘国胜返还上述144万元费用，其仍在本案中主张抵扣涉案货款，属于重复主张。因此，对天锐公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
三、关于天锐公司是否曾替厚源公司支付45万元货款的问题。首先，天锐公司原审提交的阳泉南煤公司于2010年8月18日出具的45万元收据复印件并未载明交款人系天锐公司，原审法院在向阳泉南煤公司进行调查后，该公司亦无法确认该笔款项是否由天锐公司代交，故仅凭该收据复印件不能证明天锐公司已替厚源公司支付45万元货款的事实。其次，天锐公司二审中陈述该45万元并非直接支付给阳泉南煤公司，而是分两次向案外人刘国胜支付，亦不能证明其已替厚源公司支付45万元货款的事实。因此，对天锐公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。就该项上诉主张，天锐公司可待补充证据后另行主张。
综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23007元，由上诉人江苏天锐电力燃料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 曹 辛
代理审判员 孟文儒
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 范 璐