浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第938号上诉人（原审原告）赵利元。委托代理人（特别授权）陈礼华、金坚，浙江天峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）诸暨恒龙置业有限公司。法定代表人王亚丽。委托代理人（特别授权）黄峰、许虎军，浙江博凡律师事务所律师。上诉人赵利元因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：被告恒龙公司系“诸暨恒龙汽配用品城”的开发商。2013年5月17日，出卖人恒龙公司与买受人赵利元签订《浙江省商品房买卖合同》(含合同文本及八个附件)，其中在合同文本中约定：“1、出卖人将坐落于‘诸暨恒龙汽配用品城’第10幢1403号商品房出卖给赵利元；2、该商品房的设计用途为办公用房，属钢混结构，层高5.48米；3、商品房建筑面积44.34平方米，每平方米价格7380元，总价款327296元；4、买受人于2013年5月17日支付房款167296元，余款160000元于2013年5月24日前办理完成银行按揭手续；5、买受人如未按合同约定的时间付款，逾期超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人已支付的所有款项作为违约金归出卖人所有；6、出卖人应当在2014年9月30日前将符合下列条件的商品房交付给买受人使用：建设工程经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明，取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。如出卖人逾期交房，则按《附件八》的约定处理；7、买受人确认，在双方签署本合同前，出卖人已向买受人明示了《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《业主临时管理规约》、《商品房买卖合同》以及补充协议等示范文本；8、合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。”在附件八中约定：“……第七条、考虑到一至四层专业市场统一招商、统一运营、统一装修、统一开业的特殊性，买受人同意出卖人逾期交房不超过90天的，出卖人无需支付违约金，合同继续履行，买受人不退房；逾期超过90天，自本合同第九条规定的最后交付期限的第91天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金，合同继续履行；若符合本合同有关交付标准，提前交付使用，买受人同意根据出卖人的交接通知书按时办理房屋交接手续……第十二条、1、双方明确，本协议内容是经双方友好协商确定的，买受人清晰知晓所有内容及可能的法律效果并愿意承担，且双方同意均不援引格式条款有关规定要求对方承担非本协议约定的责任。2、本补充协议为本合同不可分割的一部分，在双方签署本合同同时生效，与本合同具有同等法律效力。本合同与本协议不一致的，以本协议为准。”上述协议签订后，原告向被告支付了购房款327296元及预告登记费550元。2014年9月底，被告通知原告到被告公司办理商品房交付手续，但因涉案商品房不符合合同约定的交付条件，原告拒绝受领房屋。2014年12月15日，涉案商品房通过了竣工验收备案，符合了合同约定的交付条件。被告又于2014年12月25日再次通知原告于2014年12月31日办理涉案商品房的交付手续，但最终仍因原告方认为商品房不符合合同约定的交付条件而交付未果。原告认为，被告至少逾期交房75天，根据合同权利义务平等原则，原告方享有合同解除权，遂于2015年1月底向被告发送《律师函》一份，通知被告解除原、被告签订的《浙江省商品房买卖合同》，要求被告退还房款并承担相应的违约责任。被告于2015年1月底收到该《律师函》。2015年2月25日，原告诉讼来院，请求该院判如所请。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十六条虽规定当事人可以依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，但当事人在行使合同解除权时应满足以下条件：(1)必须具备法定或约定解除合同的条件。(2)行使解除权应当通知对方当事人。对方当事人收到解除合同的通知后，可以在约定的期限内提出异议；如没有约定异议期间，则三个月内可以提出异议。(3)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，未办理有关手续，合同不能终止。本案中，虽原告于2015年1月底向被告发送《律师函》一份，通知被告解除原、被告签订的《浙江省商品房买卖合同》，被告恒龙公司于2015年1月底也收到了该《律师函》，但该院认为，首先，原告并不享有约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。”根据该法律规定，当事人必须对“解除合同的条件”进行明确的约定。本案中，原、被签订的《浙江省商品房买卖合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按该合同的约定享有权利、履行义务。该《浙江省商品房买卖合同》及其附件约定：“买受人同意出卖人逾期交房不超过90天的，出卖人无需支付违约金，合同继续履行，买受人不退房；逾期超过90天，自本合同第九条规定的最后交付期限的第91天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金，合同继续履行。”故在被告逾期交房的情形下，被告应按上述约定向原告承担违约责任。该“约定”中并没有明确原告在被告逾期交房的情形下享有合同解除权。退一步讲，即便如原告所称上述“约定”系免除或限制提供格式条款一方承担责任的条款，该条款应属无效的主张成立，也不能必然推导出原告当然享有解除合同的权利。原告关于被告在原告逾期支付房款超过30天即有权解除合同，根据合同权利义务对等原则，原告在被告逾期交房超过30天的情形下也有权解除合同的主张，仅系原告主观上的理解，缺乏相应的法律依据，该院难以支持。其次，原、被告之间并未约定一方提出异议的期间。故该解除合同的《律师函》送达被告后，被告可以在三个月内提出异议。该《律师函》于2015年1月底送达被告，在2015年4月9日本案的第一次庭审过程中，被告恒龙公司明确提出不同意解除合同，对原告送达的《律师函》的效力提出了异议。被告该异议的提出符合法律的规定，亦可以阻却该《律师函》发生解除合同的法律效力。综上，原告起诉要求确认原、被告之间于2013年5月17日签订的《浙江省商品房买卖合同》及其附件已解除的理由不能成立，该院不予支持。因原、被告之间签订的《浙江省商品房买卖合同》及其附件尚未解除，故对原告要求被告承担合同解除后的法律后果即返还购房款、支付违约金、赔偿预告登记费等其余诉讼请求，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：驳回原告赵利元的诉讼请求。本案案件受理费7691元，依法减半收取3845.50元，由原告赵利元负担。上诉人赵利元不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人逾期交房至少75天的违约事实，一审判决认定清楚无误，但适用法律完全错误，必须予以纠正，理由如下：一、争议条款是无效格式条款，一审法院判定争议条款“未违反法律、法规的强制性规定，应属有效”违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条关于格式条款的规定。讼争商品房买卖合同（含附件）所有内容，均由被上诉人提供，系其为重复使用而事先拟定且在订立合同时未与对方协商。因此，讼争合同系格式合同，所有相关约定内容可直接认定为格式条款。附件八第七条关于逾期交付责任、第十一条关于合同解除、第十二条排除援引格式条款权利等排除买受人合同解除权、加重买受人责任（如不得援引格式条款主张权利、主张解除权需赔付30%违约金等）的条款内容，被上诉人没有采取任何合理方式提请上诉人注意，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、合同法司法解释（二）第十条规定，被上诉人提供的格式合同附件八第七、十一、十二条，应认定为无效格式条款。二、附件八第七条与主合同中上诉人的违约责任条款属于相互对应关系，现第七条归于无效，则唯有在主合同条款有效的基础之上根据公平原则平等、对等地重新确定双方的权利义务，上诉人的应有权利则应以与被上诉人相对等的约定解除权的形式得以恢复，其在约定自己具有合同解除权的同时应约定上诉人具有合同解除权，除非其明确告知并征得上诉人同意。据此，因上诉人基于合同单方承担因逾期付款而被解除合同并支付违约金风险，被上诉人当然负有因逾期交房30日而使合同被解除并承担返还已收房款的违约风险，在被上诉人的逾期交房风险未有约定亦无法律规定时，就应当适用《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则，根据合同性质及条款等因素对此不足进行弥补，使双方在合同履行中的权利义务对等，负担相应的合同风险，因此，上诉人在被上诉人逾期交付房屋30日后对等享有单方合同解除权及违约金主张。同时，从本案判决的社会效果看，因为没有约定而无需承担或者只承担法定责任，无疑大大降低了格式条款提供方的责任、加重了被提供方的风险和责任，实质上形成“至多无效、至少无损”的法律效果，使得被提供方至少无法取得与提供方对等的合同权利，这不仅与立法、行政及司法宗旨相背离，更无法取得法律效果与社会效果的统一。三、异议问题与本案毫无关系。被上诉人在三个月内提出上诉人解除合同的异议并不意味着异议当然有效，异议本身并不会成为上诉人不具有合同解除权的主导因素，只是作为一个启动对合同解除权效力认定的程序，异议是否“阻却该律师函发生解除合同的效力”应以上诉人的合同解除权是否成立为要件。本案中，基于上诉人享有的同等解除权是单方解除权，律师函到达被上诉人即合同解除。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人恒龙公司答辩称：一、上诉人主张双方所签的商品房买卖合同附件中的条款属格式条款且无效的理由不能成立。格式条款并不单指一方事先制定好的合同条款，格式条款的基本法律特征是一方承诺的无奈性，即一方利用自身的垄断地位，要求受让人无条件、不容协商、无保留地接受协议。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款明确规定订立合同时未与对方协商的条款才是格式条款，2013年4月整个中国包括诸暨地区，房地产市场早已进入买方市场，作为出卖方的被上诉人本就没有房地产垄断资格，没有能力要求对方无条件、不容协商、无保留地接受协议。根据商品房买卖合同第十八条第七款、附件八第十二条的约定，上诉人在签约前有充分时间和方式了解合同及附件协议内容，有权利对合同条款提出异议，但在签订前和签订后上诉人对所有条款都没有提出任何异议，双方签订的合同及附件由双方共同协商确定，不存在格式条款且条款无效的情况。二、上诉人认为格式条款无效，要求法院依公平原则，给予其约定解除权没有法律依据。1、约定解除权以双方当事人自行约定为前提，无约定即无约定解除权。上诉人没有约定解除权，可以依法行使法定解除权，双方签订的合同不可能剥夺其法定解除权。如果依上诉人的理论，法院给予其约定解除权，不但与法律规定相悖，更是对合同契约精神的干扰，与合同法规定的契约自由原则相违背，也违反了约定解除的基本法律概念。2、由于出卖人逾期交房与买受人逾期付款是两个性质不同的违约行为，上诉人要求按买受人逾期付款的违约处理方式给予出卖人逾期交房同样的违约处理方式，这与公平原则的规定不符。三、关于上诉人提出的其发出的解除合同的律师函到达被上诉人处即发生解除合同的法律效力问题，2013年6月4日法研（2013）79号最高人民法院研究室对《关于适用若干问题解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复中已有明确规定，“当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”因此，上诉人的解除合同函并不是发出即发生解除合同的效力，被上诉人不但有三个月的异议期，而且法院对上诉人解除合同是否符合解除条件同样必须作依法审查和认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人主张因被上诉人逾期交房超过30日，其就涉案浙江省商品房买卖合同享有约定解除权，该合同已于2015年2月1日解除，被上诉人应返还购房款、赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，因此，当事人行使约定解除权要发生解除合同的法律效力的前提条件是合同约定一方当事人解除合同的条件成就，且解除合同的通知送达对方。本案中，上诉人虽向被上诉人发送律师函通知解除合同，但被上诉人就解除合同的效力向法院提出了异议，本院必须审查上诉人行使约定解除权的条件是否成就，因涉案浙江省商品房买卖合同并未约定上诉人在被上诉人逾期交房超过30日的情况下享有合同解除权，上诉人据此行使合同解除权缺乏合同依据，且与涉案浙江省商品房买卖合同附件八第七条的约定相悖，故上诉人发出通知并不能发生解除合同的法律效力，对上诉人要求确认涉案浙江省商品房买卖合同于2015年2月1日解除、被上诉人承担相应的合同解除后的法律后果即返还购房款、支付违约金、赔偿预告登记费等上诉请求，本院均不予支持。上诉人主张其根据公平原则对等享有合同解除权，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7691元，由上诉人赵利元负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑森轶代理审判员  李丹丹代理审判员  王红良二〇一五年七月十七日书 记 员  刘莎莎