江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8240号上诉人（原审被告）：南京中超房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路323号610室。法定代表人：厉春山，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟棣，江苏华成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通隆达建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市海门市德胜镇李彬村3号。法定代表人：朱新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：程鸿玉，上海市康昕律师事务所律师。上诉人南京中超房地产开发有限公司（以下简称南京中超公司）因与被上诉人南通隆达建筑安装工程有限公司（以下简称南通隆达公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京中超公司上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项；2、申请二审法院依法指定有资质的审计部门对工程进行决算；3、根据审计结果作出判决，变更一审诉讼费用的分担，审计费用及二审诉讼费由上诉人与被上诉人共同分担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程已经双方结算没有法律依据，依法应予改判。一审中，上诉人指出，被上诉人向法庭提交的《工程验收决算表》及《项目结算确认单》依法不能成为本案定论的有效证据，其理由是：1、工程决算是双方法人单位之间的行为，在没有双方法人单位的公章或法定代表人的签字，更没有公司授权委托书的情况下，负责工程建设的副总经理和项目经理的签字仅能代表其个人的态度，不能上升为法人行为；2、这两份表格仅仅是工程结算的内部流程的开始，这两份证据是被上诉人通过不正当手段取得的，因为上诉人根本没有相同的文书；3、南邮项目自2013年6月1日起上诉人就委托南京峪峰建设项目管理有限公司对“工程造价跟踪审计与竣工结算审核”直至“工程竣工结算结束终结”，因此，在被上诉人提交的的证据中，我公司副总经理明确签署了“同意马工意见，最终以审计为准”的意见，这更进一步的证明了副总经理是十分清楚公司内部对工程竣工结算是由专门的审计部门负责。其在相关单据上的签字仅是个人履行职责的需要，但绝不能因此视为是公司的意见和行为。二、经上诉人所委托人的审计部门复核，南邮大厦实际使用的材料的面积和方管的数量有很大误差，因此上诉人向二审法院申请指定有资质的审计公司对南邮大厦现场复核丈量，做出公平公正的竣工结算。上诉人在一审判决后对施工面积进行了单方面的复核丈量，但由于与一审法院判决书中认定的误差很大，因此上诉人依法向二审法院提出审计结算的申请是有事实依据的，因为实际使用面积是无法变动的。还需指出的是在双方合同中约定120型的墙板的价格为130元／平方米，但在双方之间从未有书面约定的情况下，被上诉人提供的《项目结算确认单》中却变更为134元／平方米，这同样是上诉人无法接受的。三、一审法院关于工程质量的认定同样是错误的。一审认定“被告在本案中又以工程存在质量问题为由进行抗辩，不符合法律规定”，但事实是上诉人在一审中明确指出，由于上诉人与被上诉人之间签订的是《轻质复合墙板材料与施工合同》，此份合同实际上是将“禧泷”牌产品的提供与安装放在一起的合同，上诉人始终强调由于被上诉人提供的“禧泷”牌有部分以次充好，从而导致在后续的使用过程中发现问题，虽经采取过补救措施，但在大楼投入使用后才真正暴露出质量问题，上诉人多次要求被上诉人派人来协商解决问题，并对其提供的产品质量问题承担后续的经济补偿，但均遭拒绝，为此才将竣工决算延后，上诉人认为被上诉人应当依法对其提供的产品质量终生承担法律责任。南通隆达公司辩称，1、关于决算书，我方也提供了相应的证据，王文融是被上诉人的副总经理，主管工程方面。在整个合同履行过程中，都有王文融与马金广签字，经双方确认，王文融、马金广完全代表其公司行为，被上诉人认为工程验收决算表是合法有效的。2、关于上诉人提到审计，我方不同意，我方认为双方已经对工程款已经明确确认，马金广、王文融都已经签字，是真实有效的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。南通隆达公司向一审法院提出诉讼请求：1.南京中超公司支付南通隆达公司工程款2463533.25元（含19层工程结算金103726.25元）及相应滞纳金；2.南京中超公司向南通隆达公司支付税金121098.07元。一审法院认定事实：2014年6月16日，南通隆达公司（乙方、承包单位）与南京中超公司（甲方、发包单位）签订了一份《轻质复合墙板材料与施工合同》，约定甲方将南京邮电大学综合科技楼项目（以下简称邮电大学综合楼）内隔墙安装工程（以下简称涉案工程）发包给乙方施工；承包方式为禧泷牌复合墙板包施工、包墙材实用面积单价、包质量验收合格；验收标准达到《内隔墙-轻质条板》建筑设计规范要求标准并验收合格；甲方若需要乙方提供发票，甲方需全额支付乙方税金费用，具体税金由乙方到甲方工程所在地完税；采用平方米单价包干，工程量依据实际完成复合墙板安装的净面积进行结算（门、窗、损耗不计入合同总价）；甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表马金广，职务是项目经理；付款方法为乙方材料进场之后7天之内，甲方付给乙方20万，安装到20层的时候，甲方在7天之内付给乙方120万，安装完成之后，7天内付至工程总价的95%，剩余5%在质保期结束7天内付清，质保期为乙方施工竣工验收后一年；甲方未按合同约定支付工程款，承担未支付部分工程款每天万分之五的违约赔偿金；乙方原因造成安装施工质量不合格，乙方承担返工而造成的材料及人工的损失费用等等。2014年10月11日，甲、乙双方又签订了一份《补充协议》，约定材料进场之后7天之内，甲方付给乙方20万，安装到20层的时候，甲方在7天之内付给乙方120万，安装完成7天内进行报验，验收合格之后，即办理决算，后7天内付至工程总价的95%，剩余5%在质保期结束7天内付清，质保期为乙方施工竣工验收后一年，如甲方无正当理由未及时验收或结算的应视为确认；滞纳金按每天万分之五点三五计算如下：第一期应付款的时间节点未2014年9月25日起算，应付款项为120万元×0.535‰/天加本金，当乙方全部完成工程量，甲方尚未根据合同付款节点支付材料款与安装人工费，双方同意将根据全部实完成面积总额款项，按上述标准计算滞纳金，按原合同验收不合格返工时间按迟延交付计算，返工的一切费用由乙方承担等等。2014年7月1日，涉案工程开工。2014年8月，邮电大学综合楼主体项目通过验收。2014年10月25日涉案工程完工。南通隆达公司实际施工的范围是邮电大学综合楼的6至28层内隔墙。2014年11月17日，因涉案工程存在质量问题，原、南京中超公司以及南京峪峰建设工程项目管理有限公司召开了轻质隔墙专题会议，南京中超公司要求南通隆达公司就质量问题进行整改。2014年11月23日，包括南京中超公司组织包括南通隆达公司在内的多家施工单位召开现场协调会，就邮电大楼综合楼整体工程的质量及工程进度进行协调，其中涉及南通隆达公司的会议内容是“主要工作是每个房间检查及修补，今天从21-23层开始，目前16-21层已用水滚涂过，无起鼓现象”。2014年11月24日，南京中超公司再次召开现场协调会，涉及南通隆达公司的内容是“主要工作是21-23层轻质隔墙修补”。2014年12月初，南通隆达公司将涉案工程交付南京中超公司。现南京中超公司已销售了120至130户房间。双方确认南京中超公司已向南通隆达公司支付了工程款50万元。因南京中超公司未支付剩余工程款，南通隆达公司诉至一审法院，要求判如所请。其中南通隆达公司主张的滞纳金计算明细为：以120万元为基数按照每日万分之5.35的标准从2014年9月25日计算至实际支付之日止；以2516816.7元为基数按照每日万分之5.35标准从2014年11月1日计算至实际支付之日止；以2216816.7元为基数按照每日万分之5.35标准从2015年2月10日计算至实际支付之日止；以2359807元为基数按照每日万分之5.35标准从2015年11月1日计算至实际支付之日止。一审庭审中，南通隆达公司称涉案工程已与南京中超公司进行了结算，对此提交了如下证据：证据一、2014年10月21日、10月30日、11月1日分别经南京中超公司现场项目经理马金广、南京中超公司分管项目建设的副总经理王文融、南京中超公司工作人员夏俊和余天明签字的分层工程量统计单，其中一张统计单注明“19层由业主支付，不含在内”，该组证据无20层工程量计数记录时间；证据二、2015年1月29日，马金广和王文融在施工变更签单上签字确认，王文融意见为“同意马工意见，最终以审计为准”；证据三、2015年11月13日，马金广和王文融在南通隆达公司提供的《工程验收结算表》上签字确认工程量已核，当天的另一份《项目结算确认单》亦由王文融签字，该确认单载明最后确认价为2859807.044元；证据四、南通隆达公司自行制作的19层工程结算表及项目结算单，载明19层工程款为103726.25元，该份证据无南京中超公司签字或盖章。南京中超公司对于南通隆达公司提交的上述证据不予认可，辩称因涉案工程存在质量问题，并未进行最终结算，南通隆达公司提交的上述证据并非是对工程结算的有效确认。南京中超公司对此提交2014年11月17日的《轻质隔墙专题会议》记录以及拍摄于2015年1月份的涉案工程现状照片予以证明。南京中超公司目前尚未向南通隆达公司索要发票。经一审法院释明，南京中超公司认为合同约定的滞纳金标准过高，申请一审法院予以调整。一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方签订的《轻质复合墙板材料与施工合同》以及《补充协议》系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。双方虽均未提交证据证明涉案工程已通过竣工验收，但双方已确认南通隆达公司于2014年12月初将涉案工程交付南京中超公司，南京中超公司也已实际使用。因此南京中超公司在本案中又以工程存在质量问题为由进行抗辩，不符合法律规定，一审法院对于该项抗辩意见不予采纳。涉案工程的工程量已在2014年10月底11月初经南京中超公司项目经理以及负责项目建设的副总经理签字确认，并在2015年11月13日签字确认了《工程验收结算表》及《项目结算确认单》，因此可以认定涉案工程已经双方结算，最终结算价款为2859807.044元，南通隆达公司主张19层也应额外进行计算并向南京中超公司进行主张，但上述证据中已载明“19层由业主支付，不含在内”，且南通隆达公司提交的19层工程结算表及项目结算单未经双方签字确认，因此对于南通隆达公司主张19层工程款的诉请，一审法院不予支持。南京中超公司已向南通隆达公司支付了50万元工程款，质保期也已届满，故还应当向南通隆达公司支付2359807元（含质保金142990.35元）。关于南通隆达公司主张的滞纳金问题。南通隆达公司未能提交证据证明涉案工程中第20层的完工时间，涉案工程完工的时间为2014年10月25日，但之后仍因质量问题在进行修缮，最终于2014年12月初交付涉案工程，并于2015年11月13日进行了结算。合同约定第一期应付款的时间节点为2014年9月25日，南京中超公司认为合同约定的滞纳金标准过高，申请一审法院予以调整，一审法院综合案情，认为滞纳金标准应以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为宜，故南京中超公司应支付的滞纳金应按如下方式计算：以120万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2014年9月25日计算至判决确定给付该款之日止；以1016816.65元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2014年12月1日计算至判决给付该款之日止；以142990.35元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2015年12月1日计算至判决给付该款之日止。关于南通隆达公司主张南京中超公司支付税金的问题。虽然合同中有此约定，但具体需缴纳何种税金以及数额需待有关税务部门进行确认，且南京中超公司目前尚未要求南通隆达公司开具发票，因此对于南通隆达公司的该项主张，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京中超房地产开发有限公司于判决生效之日起十日日内向南通隆达建筑安装工程有限公司支付工程款2359807元及滞纳金（其中以120万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2014年9月25日计算至判决确定给付该款之日止；以1016816.65元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2014年12月1日计算至判决给付该款之日止；以142990.35元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准从2015年12月1日计算至判决给付该款之日止）；二、驳回南通隆达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如南京中超公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32364元，保全费5000元，合计37364元，由南通隆达建筑安装工程有限公司负担4672元，南京中超房地产开发有限公司负担32692元（此款南通隆达公司已预交，南京中超公司在支付上述款项时加付此款）。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南京中超公司提供江苏省建设工程造价咨询合同一份，证明对涉案项目所有的工程项目进行审计，无论公司什么人，都无权对工程最终的造价决算。被上诉人质证后称，该证据不是新证据，该份证据与被上诉人毫无关系，也与本案无关，被上诉人不予认可该份证据。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：马金广和王文融签字确认的《工程验收结算表》及王文融签字确认的《项目结算确认单》能否作为双方工程价款结算的依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《轻质复合墙板材料与施工合同》及《补充协议》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。该《轻质复合墙板材料与施工合同》约定，南京中超公司委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为马金广，职务为项目经理，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。该合同还约定，涉案工程结算方式，采用平方米单价包干，工程量依据实际完成复合墙板安装的净面积进行结算。从查明的事实来看，由于马金广、王文融已经对南通隆达公司完成的涉案工程量进行了签字确认，2015年1月29日，马金广、王文融对施工变更签单亦进行了签字确认，嗣后，马金广、王文融于2015年11月13日在《工程验收结算表》上签字确认，同日王文融《项目结算确认单》签字确认。依法应认定双方对南通隆达公司完成的涉案工程进行了结算，一审法院认定涉案工程已经双方结算，并无不当，依法应予以维持。上诉人南京中超公司称一审认定涉案工程已经双方结算没有法律依据，并申请审计部门对涉案工程进行决算的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，因涉案工程已于2014年12月初交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适应部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，一审法院对南京中超公司称涉案工程存在质量问题的抗辩意见不应采纳，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，南京中超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币32364元，由上诉人南京中超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 付 双审判员 吴 勇二〇一六年十二月十九日书记员 郭旭冬