广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤20刑终375号
抗诉机关（原公诉机关）中山市第二市区人民检察院。
原审被告人庞土富，男，1956年11月9日出生于广东省湛江市，汉族，高中文化，广州市越秀区住宅建设公司第六分公司负责人，户籍所在地广州市海珠区。因本案于2014年9月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2016年8月31日被中山市第二人民法院取保候审。同年11月16日被本院取保候审。
辩护人罗春宝、张博洋，广东中亿律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人庞土富犯行贿罪一案，于二○一六年八月二十三日作出（2015）中二法刑二初字第673号刑事判决。一审宣判后，中山市第二市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员梁晓峰出庭履行职务，原审被告人庞土富及其辩护人罗春宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2004年10月，被告人庞土富为在中山市火炬高技术产业开发区承建建筑工程时得到时任中共中山市委常委、中山火炬高技术产业开发区党委书记冯梳胜（另处理）的关照，与为感谢冯梳胜将其从广州市花木公司调入中山火炬高技术产业开发区工作，并希望在工作安排及职务升迁上得到冯梳胜关照的朱建城（另处理）商议，由被告人庞土富提供资金人民币100余万元贿送给冯梳胜。后被告人庞土富通过冯梳胜妻弟言健（另处理）贿送给冯梳胜110万元，用于冯梳胜（以其女儿冯某名义）购买广州市越秀区名盛广场4间商铺，事后冯梳胜对此知情。
2014年9月14日，被告人庞土富在接受有关部门调查时主动交代了其行贿的犯罪事实；同年9月16日，被告人庞土富被移交中山市人民检察院侦查。
原判认定上述事实的证据有：
1.中山市人民检察院反贪污贿赂局侦查一科出具的到案经过：2014年9月13日，中山市人民检察院对被告人庞土富涉嫌行贿犯罪一案立案侦查。同年9月16日，中山市人民检察院派侦查人员将被告人庞土富带回审查，到案后，被告人庞土富如实供述了其向冯梳胜行贿人民币110万元的犯罪事实。
2.中共中山市纪律检查委员会纪律检查室出具的情况说明：2014年9月14日，省纪委中山专案组在办案过程中，发现被告人庞土富涉嫌行贿行为，后将被告人庞土富带回中山市纪委工作点谈话，并于2014年9月16日将被告人庞土富移送给中山市人民检察院处理。
3.干部履历表、中共中山市委组织部、中山市人事局、中共广东省委组织部、中共中山市委发布的文件、职务任免通知等文件：1997年3月至2000年3月，冯梳胜先后担任中山市中山火炬高技术产业开发区领导组副组长、中共中山火炬高技术产业开发区委员会副书记、中山火炬高技术产业开发区管委会主任（副厅级）；2000年3月至2003年3月，冯梳胜担任中山市火炬高技术开发区党委书记、管委会主任。
4.中国工商银行电汇凭证2张：2004年10月27日，冯梳胜名下银行账户汇出人民币40万元至广州名盛房地产实业有限公司账户；当天张某名下银行账户汇出人民币160万元至广州名盛房地产实业有限公司账户。
5.广州名盛房地产实业有限公司提供的商品房买卖合同4份、收款收据、存款凭条、发票：2004年11月5日，以冯某名义作为买受人，与广州名盛房地产实业有限公司签订买卖合同，购买名盛广场负一层4间商铺，总价格3727878元；2004年10月23日，张某支付上述商铺的定金20万元；2004年10月27日，以现金存款方式存入1487878元至胡某华的私人账户，上述存款凭条加盖广州名盛房地产实业有限公司的印章；2004年10月27日，广州名盛房地产实业有限公司开具4张发票给冯某。
6.广州名盛置业发展有限公司出具的证明：胡某华于2000年11月13日进入该公司财务部担任出纳职务，于2009年12月7日离职。
7.中山火炬开发区建设发展有限公司出具的工程施工合同：2005年9月20日、10月9日、11月1日，广州市越秀区住宅建设公司第六分公司承建了中山市开发区的群英华庭售楼部室外排水、空调机房土建、临时供电工程、中山市火炬开发区温泉接土墙工程，发包方均为中山火炬开发区建设发展有限公司。
8.广州市工商行政管理局出具的商事登记信息表：广州市越秀区住宅建设公司第六分公司成立于1995年5月18日，负责人为庞土富。
9.广州市公安局海幢派出所出具的户籍证明，证实庞土富的身份情况。
10.证人朱建城的证言：2004年9月份左右，冯梳胜打电话给我称想在广州投资商铺，让我帮忙寻找合适的投资地点，当时我正在通过冯梳胜帮忙办理工作调动，便找到朋友庞土富，让他帮忙推荐商铺。2004年10月，我与庞土富带冯梳胜及其妻子言敏永二人到广州北京路名盛广场看好四间商铺，并向冯梳胜介绍了庞土富，称庞土富主要承接土建、装修等工程，希望有机会到中山火炬开发区发展。几天后，冯梳胜让言健夫妇带了20万定金到广州名盛花园售楼部签订认购书，后庞土富向我表示希望结交冯梳胜，并在他购买商铺时提供资金，我表示同意。2004年10月底的一天，名盛花园售楼部打电话让我通知买主交清尾款并办理相关手续，于是我便打电话给言敏永，称可以帮她支付尾款100余万元，言敏永表示同意。我便立即打电话给庞土富，让他准备好购买商铺所需的尾款大约100万至150万元。次日，庞土富告知我己经准备好款项，我便让庞土富与言健联系交接。几天后，言健夫妇到广州名盛花园售楼部交尾款，我与庞土富也在现场，办完手续后，我告知言健回去转告冯梳胜及言敏永，称庞土富在购买商铺的事情上帮了很大忙。冯梳胜是我在部队时的领导，一直以来对我很关照。2004年10月份，我又通过冯梳胜的关系调入中山火炬开发区工作，在以后的工作中也需要冯梳胜的帮助。庞土富知道我要到中山火炬开发区工作，他希望通过我认识冯梳胜，并与他搞好关系，以便在中山火炬开发区承接工程时得到冯梳胜的关照，故我们二人通过上述方式贿送款项给冯梳胜。2004年10月，我调入中山火炬开发区建发公司工作后负责群英华庭的营销工作，我便推荐庞土富报名竞投群英华庭售楼部建设工程。当时冯梳胜到群英华庭施工现场时，我借机向冯梳胜说庞土富在购买商铺时出力不少，庞土富目前正报名竞投该售楼部的工程，希望给予照顾。冯梳胜称其知道了，最终庞土富顺利中标该工程。
11.证人言建的证言：2004年10月份，冯梳胜、言敏永想在广州市北京路名盛广场购买商铺，他们二人、朱建城、庞总和我一起去看商铺。在办理购买商铺手续过程中，朱建城告知我有一笔钱要交给我，这笔钱是给我姐夫冯梳胜的，并称他的朋友庞总会联系我。不久，庞总约我至火炬开发区群英华庭附近见面，给了我一个纸箱，并称是给冯梳胜的。当晚我回家之后，和我妻子张某打开纸箱进行清点，总共是110万元现金。随后我打话给冯梳胜，告知他钱款己经收到，有110万元现金。商铺交付尾款时是我与张某、朱建城、庞总一起去交的。朱建城送给冯梳胜上述110万元现金是因为朱建城是冯梳胜在部队时的下属，冯梳胜一直都比较关照他，还帮助他从广州调入中山火炬开发区工作，朱建城的职位升迁离不开冯梳胜的关照和提拔。
12.证人张某的证言：言健是我丈夫，我和他主要帮冯梳胜、言敏永管理一些资金，并按照冯梳胜、言敏永的安排帮他们管理操控的公司及做财务工作。2004年10月份，冯梳胜、言敏永在广州市北京路名盛广场购买商铺，他们看好之后让我和言健办理商铺认购和款项支付手续，上述商铺登记在他们女儿冯某的名下。我按照言敏永的指示，以冯某的名义在认购合同上代签字，商铺款项中最后的尾款是100余万元。
13.证人言敏永的证言：2004年9月份，我和冯梳胜经朱建城介绍到广州市名盛广场购买商铺进行投资。同年10月份的一天，我与冯梳胜、朱建城、庞先生约在名盛广场看商铺，朱建城称他会帮我们出100余万元购买商铺。在回中山的路上，我告知冯梳胜朱建城要帮忙出钱购买商铺的事情，冯梳胜称他知道，朱建城己经跟他说过，就按照朱建城的意思办。办理购买商铺手续是言健和朱建城办理的，详细情况我不清楚。支付尾款当天，朱建城打电话给我称商铺款己经全部支付，让我放心。几天后，我和冯梳胜散步时告诉他朱建城帮忙交了商铺款项100余万元，冯梳胜称朱建城己经打电话告诉他了。朱建城是冯梳胜在部队时的下属，冯梳胜对他一直很关照，朱建城为了报答冯梳胜对他的提拔，所以送钱给冯梳胜。
14.被告人庞土富的供述：大约1999年下半年，我经朱建城介绍认识了时任中山市火炬开发区管委会主任、党委书记冯梳胜。2000年左右，我开始在中山市承接土建工程，我发现火炬开发区正在建设许多新厂房和楼房，经济发展很好。于是我便劝说朱建城到中山投靠冯梳胜，我也可以借此机会依靠冯梳胜的关系承接工程。大约一年后，朱建城在冯梳胜的帮助下调入火炬开发区工作。2004年上半年，朱建城称冯梳胜欲在广州购买商铺，资金不足，需要向我借约100余万元。考虑到冯梳胜是火炬开发区的一把手，我认为通过给他100余万元帮其购买商铺，他便会在开发区的工程项目方面为我提供帮助，多给我一些工程项目承建，于是我便答应了。随后，我向朋友陈某借款60万元，向包工头李某豪借款30余万元，并从我承建的工程中抽出部分工程款共凑齐110万元。我告知朱建城款项己经备好后，朱建城让我将钱款交给冯梳胜的妻弟言健。后我与言健见面并将上述款项交给他。不久，朱建城约我到广州市北京路名盛广场售楼部见面，我到上述地点后见到冯梳胜、朱建城、言健、李某军、肖某德等人，当天是冯梳胜去支付购买商铺的款项。在言健办理购买商铺手续过程中，我与冯梳胜、朱建城、陈某军四人一起吃饭，期间，朱建城向冯梳胜表明是我筹集了款项给他周转。我贿送110万元给冯梳胜是希望他在中山市火炬开发区的工程项目方面为我提供帮助，多给我承接一些项目，说借钱给冯梳胜只不过是一种委婉说法，实际是将钱贿送给他。我们双方并没有出具借条，也没有约定还款事项。十多年间，我没有向冯梳胜追讨过款项。
原审法院认为，被告人庞土富无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为己构成行贿罪，应依法惩处。被告人庞土富在接受有关部门调查时能主动交代其犯罪事实，有自首情节，依法可以减轻处罚。根据被告人庞土富的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以行贿罪判处被告人庞土富有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。
中山市第二市区人民检察院抗诉提出：原审被告人庞土富没有向办案机关自动投案，在办案机关对其调查谈话时如实交代的行贿事实又是办案机关已经掌握的线索所针对的事实，不能认定其有自首情节；原审被告人庞土富行贿数额为110万元，属于情节严重，依法应当处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，抗诉机关认为原判认定原审被告人庞土富有自首情节不当，导致对其减轻处罚，量刑畸轻，提请本院依法判处。
出庭履行职务的中山市人民检察院检察员表示支持中山市第二人民检察院的抗诉意见，认为原判认定原审被告人庞土富有自首情节不当，导致量刑畸轻。此外，检察员还提交了中山市纪委纪律检查室新出具的情况说明，以证实庞土富的到案情况。
原审被告人庞土富及其辩护人提出：中山市人民检察院作为办案机关在对庞土富进行讯问前，庞土富已经向纪委投案，属于自动投案，其归案后又主动如实供述罪行，构成自首。此外，辩护人还提出，中山市人民检察院出具的到案经过称，庞土富涉嫌行贿的犯罪线索由中山市纪委提供，中山市人民检察院于2014年9月13日对庞土富涉嫌行贿一案进行立案侦查。中山市纪委出具的情况说明则称，纪委于2014年9月14日发现庞土富涉嫌行贿行为，后派员将庞土富带回工作点谈话。上述材料反映的纪委掌握、移送案件线索时间与检察机关立案时间存在矛盾。综上，原审被告人庞土富及其辩护人请求本院维持原审判决。
经审理查明，原判认定原审被告人庞土富犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，予以确认。
本院认为，原审被告人庞土富为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为己构成行贿罪，依法应予惩处。原审被告人庞土富归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
关于辩护人提出中山市人民检察院出具的到案经过与中山市纪委出具的情况说明关于纪委掌握、移送案件线索的时间与检察机关立案时间存在矛盾的意见。经查，中山市纪委新出具的情况说明反映省纪委中山专案组在办案过程中发现原审被告人庞土富涉嫌行贿行为，后于2014年9月14日派员到广州市海珠区江湾路汇景街金汇花园8号502房将其带回中山市纪委工作点谈话，并于同月16日将其移送给中山市人民检察院处理。而中山市人民检察院出具的到案经过显示，原审被告人庞土富涉嫌行贿犯罪的线索由中山市纪委移送。2014年9月13日，中山市人民检察院对该案进行立案侦查。同月16日，中山市人民检察院接中山市纪委通知后前往市纪委将庞土富带回调查。据此，中山市纪委新出具的情况说明与中山市人民检察院出具的到案经过相互吻合，清楚反映了原审被告人庞土富的到案经过。
关于抗诉机关及中山市人民检察院提出原判认定原审被告人庞土富有自首情节不当的意见。经查，刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条进一步规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。本案中，广东省纪委在办案过程中发现庞土富行贿线索后，于2014年9月14日在广州市海珠区江湾路汇景街金汇花园8号502房将其带回中山市纪委工作点谈话，后于同年9月16日将其移送给中山市人民检察院。而此前，中山市人民检察院根据中山市纪委提供的线索已于同年9月13日对庞土富涉嫌行贿一案立案侦查。据此，办案单位在已掌握原审被告人庞土富的行贿线索后将其带回办案地点进行调查，后将其移交给检察机关，故庞土富归案不具备主动性，并非自动投案，不能认定为自首。但其归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人庞土富有自首情节并对其减轻处罚及适用缓刑不当，依法应予纠正，对抗诉意见予以采纳。此外，2015年11月1日施行的《刑法修正案九》对《刑法》第三百九十条作了修正，对行贿罪第一、第二量刑档次均增加了罚金刑。但原审被告人庞土富的行贿行为发生在《刑法修正案九》施行之前，故应按照从旧兼从轻的原则，不对其处以罚金刑，对此一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持中山市第二人民法院（2015）中二法刑二初字第673号刑事判决中对原审被告人庞土富的定罪部分；
二、撤销中山市第二人民法院（2015）中二法刑二初字第673号刑事判决中对原审被告人庞土富的量刑部分；
三、原审被告人庞土富犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 林文刚
审判员 林慧娴
二〇一七年六月一日
书记员 李凯文