山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第287号
上诉人（原审被告）：武城县志强密封件厂，住所地：山东省德州市武城县新城振华街西首。
法定代表人：王俊芝，经理。
上诉人（原审被告）：王志强，职工。
以上两上诉人共同委托代理人：王孟良。
以上两上诉人共同委托代理人：于树申，该厂副厂长。
被上诉人（原审原告）：牛俊富，无业。
委托代理人：孙丹丹，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
上诉人武城县志强密封件厂、王志强因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2012）武民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月10日，原告牛俊富与被告武城县志强密封件厂、王志强签订了一份建设工程施工合同，由原告为被告建设武城县志强密封件厂办公楼工程，内容为该办公楼的土建等，每平方米245元。根据建筑图纸，该办公楼1-6层的建筑面积为4984.6平方米。原告借用了山东众望建设工程有限公司的资质，并持有该公司委托书，同时又以该公司的名义与被告方签订一份建设工程施工合同。原告施工完成后该工程没有验收，现被告方在二层进行办公使用。对于6层以上的阁楼建筑面积，被告方对原告提供的面积没有认可，原告亦没有申请测量。
原审法院认为，原告牛俊富借用山东众望建设工程有限公司的资质与被告武城县志强密封件厂、王志强签订建设工程施工合同，应当属于无效合同。该合同无效，但该办公楼已经被告擅自使用，原告要求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。被告武城县密封件厂擅自使用，又以该工程未验收为由不支付价款，该主张不应当予以支持。原、被告签订的合同第四项规定：“粘地面砖、墙面砖、外墙面砖完毕竣工验收或交付使用付15%至95%，其余5%为质保金，自竣工验收合格起满一周年后付清”，现在已查清的施工面积为4984.6平方米，因被告方已使用，参照合同约定，被告应先就查清的部分按95%付款给原告（扣除已付的950000元）。余下的阁楼部分及质保金，可待验收合格后另案主张。因合同中约定了预留质保金，原告交付的质保金应当予以退还。被告武城县志强密封件厂系个人独资企业，王志强作为在合同上签字的发包人，亦应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告武城县志强密封件厂于判决生效后三日内给付原告牛俊富建设工程施工合同款271227元。二、被告武城县志强密封件厂于判决生效后三日内给付原告工程质量保证金50000元。三、被告王志强对上述一、二项承担连带清偿责任。案件受理费7810元及财产保全费2920元由原告牛俊富负担2000元、被告武城县志强密封件厂、王志强负担8730元。
上诉人武城县志强密封件厂、王志强上诉称，一、-审判决认定事实错误，证据不足，判决与事实相悖，程序违法。1、一审判决认定牛俊富是以山东众望建设工程有限公司的名义与上诉人签订合同是错误的。被上诉人牛俊富是以个人名义与密封件厂签订的施工合同，其虽自称是众望公司的项目经理，但被上诉人最终并未让众望公司加盖公章，该公司现在也未明确追认牛俊富的行为是职务行为。2、原审法院-
方面认定众望公司与密封件厂签订合同，-方面却又认定了牛俊富是适格的原告是相互矛盾的。是牛俊富还是众望公司与上诉人签订合同，原审判决无论从事实上还是主体认定上都没有核实清楚。3、原审法院认定施工合同是三方当事人签订的合同错误，上诉人王志强签订合同的行为系职务行为，应认定是被上诉人与武城县志强密封件厂签订施工合同。4、根据牛俊富书写的承诺证明，牛俊富应当向上诉人提供完备的施工资料，负责施工过程中的质检、监理等签字并办理相关手续，原审判决没有认定牛俊富应履行的该部分义务错误。5、原审法院认定上诉人擅自使用楼房错误，实际是在牛俊富允许的情况下使用了一小部分。该工程应当于2010年9月竣工，应当于10年9月验收合格，交付使用。被上诉人实际是2011年4月完工，完工后一直没有提供相关验收的材料进行验收，所以-
直没有交付验收合格的工程。而涉案工程是拆迁上诉人住宅和办公房改建的，公司又无处办公，工程竣工后2年后，牛俊富承诺此楼不会出问题，上诉人才临时用了二楼几间。一审法院却据此判决上诉人擅自使用，按合同付工程款，明显与事实相背。6、牛俊富至今没有办理相关的质检合格手续，一审法院判决给付牛俊富5万元工程质量保证金错误。7、上诉人实际已经支付工程款1020800元，有牛俊富支款手续为证，一审判决认定上诉人已支付的工程款是950000元错误。二、原审法院适用法律错误，程序违法。1、原审法院认定涉案合同无效，该工程又未验收合格，而又按合同约定认定工程价款，明显与法律规定相悖。被上诉人是作为自然人，以个人名义同密封件厂签订建设工程合同，其行为违反了《建筑法》第12条、13条、26条和《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定：从事建筑施工的企业必须经过工商登记并取得相应的施工资质，并在其资质范围内施工的强制规定，而且取得的利益也是非法收入，法律不应予以保护。-审既然认定施工合同无效，工程又没有经过验收，法院就应当依据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第-
款第二项的规定，驳回被上诉人支付工程款的诉讼请求。2、王志强的行为是职务行为，原审法院判决其承担连带责任错误，应依法予以纠正。3、原审法院以擅自使用为由认定工程验收合格，属适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，请求中级人民法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人牛俊富答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人上诉请求。二、被上诉人有山东众望建设有限公司出具的授权委托书，上诉人分别与被上诉人、山东众望建设工程有限公司签订有建设工程施工合同，被上诉人作为实际施工人，其诉讼主体的地位在法律上予以承认。上诉人王志强作为发包人，也应成为本次诉讼的主体的之一。三、上诉人在上诉人中明确承认对办公楼进行使用，我方在此不予追述。三、我方已经提供了完备的验收资料，但由于上诉人迟迟未提供建材合格证明等相关验收资料导致涉案工程迟迟未验收。我方不承担拖延验收的责任。且上诉人已经对涉案房屋进行使用，根据法律规定应当视为涉案房屋工程质量合格。我方不承担因此造成的损失。四、因为上诉人不协助我方进行工程验收，且上诉人已经擅自使用，应根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的法律解释》第13条，视为该工程已经验收合格。
二审中，经双方对账，被上诉人牛俊富认可其已从上诉人武城县志强密封件厂支取工程款1020800元，且认可应扣罚款数额为4850元。以上事实，有牛俊富签字的14张支款单及7张罚款单在卷佐证。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、武城县志强密封件厂、王志强是否应支付牛俊富剩余工程款，数额为多少。二、原审判决判令武城县志强密封件厂、王志强支付牛俊富质保金50000元是否有事实及法律依据。三、原审判决适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，武城县志强密封件厂为个人独资企业，其负责人为王俊芝。王志强是武城县志强密封件厂的职工，其在该厂与牛俊富签订的《建设工程施工合同》上签字的行为属于职务行为，且该合同第一页上的发包方（甲方）仅是武城县志强密封件厂，故应由武城县志强密封件厂承担行为后果，王志强作为本案被告主体不适格，其不应承担支付剩余工程款的责任。涉案楼房共六层，本案应适用《中华人民共和国建筑法》予以调整。山东众望建设工程有限公司虽为牛俊富出具了授权委托书，但牛俊富与武城县志强密封件厂实际履行的仍为双方签订的建设工程施工合同，牛俊富作为自然人，不具备施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。涉案楼房虽未经竣工验收，但武城县志强密封件厂已进入楼房使用，应视为经过竣工验收，武城县志强密封件厂应支付牛俊富剩余工程款。双方在合同中约定“粘地面砖、墙面砖、外墙面砖完毕竣工验收或交付使用付15%至95%，其余5%为质保金，自竣工验收合格起满一周年后付清”，现上诉人武城县志强密封件厂已进入涉案楼房使用，故应按合同约定预留5%的工程款作为质保金。经二审查明，被上诉人牛俊富已支取工程款1020800元，应扣除罚款4850元，武城县志强密封件厂应支付的工程款数额为4984.6×245×95%-1020800-4850=134515.65元。上诉人武城县志强密封件厂主张牛俊富应承担协助办理房屋产权证书等相关手续，但其在一审中并未就此进行反诉，本院对此不予处理，上诉人武城县志强密封件厂可另行主张。
关于第二个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，涉案楼房虽未经相关部门竣工验收，但已由上诉人武城县志强密封件厂擅自使用，牛俊富应对地基基础工程和主体结构质量负责。因双方已预留5%工程款作为质保金，故上诉人武城县志强密封件厂应将牛俊富另行交纳的50000元质保金返还。
关于第三个焦点问题，本院认为，本案中，山东众望建设工程有限公司虽为牛俊富出具了授权委托书，但牛俊富与武城县志强密封件厂实际履行的仍为双方签订的建设工程施工合同。牛俊富无承包涉案工程的相应资质，因此该建设工程施工合同应属无效。武城县志强密封件厂擅自使用涉案楼房，应视为竣工验收，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定并无不当。
综上所述，上诉人武城县志强密封件厂、王志强关于剩余工程款数额、王志强不应承担责任的上诉理由成立，其他上诉理由不成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省武城县人民法院（2012）武民初字第625号民事判决第二项，即“被告武城县志强密封件厂于判决生效后三日内给付原告工程质量保证金50000元”。
二、变更山东省武城县人民法院（2012）武民初字第625号民事判决第一项为：武城县志强密封件厂于判决生效后三日内给付牛俊富剩余工程款134515.65元。
三、变更山东省武城县人民法院（2012）武民初字第625号民事判决第三项为：驳回牛俊富的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费7810元、财产保全费2920元，共计10730元，由牛俊富负担5322元，由武城县志强密封件厂负担5408元；二审案件受理费7810元，由武城县志强密封件厂负担3936元，由牛俊富负担3874元。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年九月十六日
书记员 段炅孜