山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终415号
上诉人（原审原告）：青岛汇佳人力资源服务有限公司。
法定代表人：袁琳，经理。
委托诉讼代理人：万飓，山东康捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁慧芬，山东康捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛海立达冲压件有限公司。
法定代表人：刘国平，执行董事。
委托诉讼代理人：张云东，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张迪，山东文鼎律师事务所律师。
原审第三人：张美素。
上诉人青岛汇佳人力资源服务有限公司（以下简称汇佳公司）与被上诉人青岛海立达冲压件有限公司（以下简称海立达公司）及原审第三人张美素劳务派遣合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汇佳公司的委托诉讼代理人丁慧芬，被上诉人海立达公司的委托诉讼代理人张云东、张迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判海立达公司向汇佳公司支付垫付款43389.95；2、一、二审诉讼费及律师费由海立达公司负担。事实与理由：1、劳动者未获工伤赔付并非汇佳公司的过错。汇佳公司将张美素派遣至海立达公司工作后受工伤，因张美素受伤时已超过退休年龄，汇佳公司已投保但未获工伤基金赔付，并非汇佳公司的过错。达到退休年龄的人有劳动能力依然可以成为劳动者和用人单位建立劳动关系；2、汇佳公司与海立达公司依法依约应对劳动者发生工伤承担连带赔偿责任。依据双方签订的劳务派遣协议约定，工伤保险基金理赔的费用以外发生的所有费用由汇佳公司与海立达公司均摊；3、根据相关法律法规的规定，用工单位应当保障劳动者的安全，现张美素发生工伤，海立达公司应与汇佳公司承担连带赔偿责任；4、一审法院计算的工伤理赔项目错误。
被上诉人海立达公司答辩称，1、汇佳公司与张美素之间达成的协议书对海立达公司不发生法律效力；2、根据双方约定，医疗费由汇佳公司全部承担，社保基金赔付范围以外的费用各承担一半。应维持一审判决，驳回汇佳公司的上诉请求。
原审第三人张美素未陈述意见。
汇佳公司向一审法院起诉请求：1、海立达公司向汇佳公司支付垫付款43389.95元；2、诉讼费由海立达公司承担。
一审法院认定的证据及事实：
汇佳公司为证明自己主张提交以下证据：
1、劳动合同一份，证明汇佳公司与张美素之间的劳动关系；
2、劳务派遣协议一份，证明汇佳公司与海立达公司之间的关系及受伤员工赔偿分担比例；
3、伤者张美素的门诊病历、住院病历、工伤认定决定书各一份，证明工伤事实及用工事实；
4、（2015）城行初字第97号行政裁定书一份，证明汇佳公司是在行政诉讼中与张美素进行诉中和解，并已履行完毕，且证明委托代理人陈国栋律师的代理权限；
5、司法鉴定意见书两份，证明张美素伤残级别为九级后续治疗费为6000元，鉴定费为600元；
6、转账凭证一份，证明汇佳公司通过银行转账方式给张美素转账60000元；
7、和解协议一份，证明汇佳公司与张美素之间已达成和解协议，对工伤赔偿事项已付清全部款项。
海立达公司质证意见如下：
对汇佳公司提交的证据一真实性无法确认，但是海立达公司认可汇佳公司与张美素之间存在劳动关系；对证据二真实性无异议，但不能证明汇佳公司的主张，根据该协议第八章第三条的约定，被派遣职工的受伤医疗费用由汇佳公司承担，且因汇佳公司向海立达公司派遣的职工超过退休年龄，无法获得相应的社保基金理赔，应由汇佳公司独自承担全部赔偿；对证据三、门诊病历的真实性不予认可，张美素是2013年3月9日受伤，但该病历显示时间2013年3月22日，对于住院病历真实性无异议，但其中记载的张美素所在单位一项记载错误，张美素不是即墨海立美达股份有限公司的职工，对工伤认定决定书无异议；对于证据四真实性无异议，但是行政裁定书中载明的和解协议系汇佳公司与张美素之间达成的，不能约束海立达公司；对证据五真实性无异议，但张美素已经被认定为工伤，所以该司法鉴定意见书不能作为其主张赔偿的依据，应依法申请劳动能力鉴定；证据六真实性无异议，但该份证据中付款用途一项中载明用途是工资，不能证明汇佳公司的主张；对证据七真实性有异议，该协议书是双方代理人签订，对双方代理人的代理权限应当提交证据印证，即使该份协议书是真实的，双方的和解是在张美素没有依法申请劳动能力鉴定的情形下达成的，该协议的效力存在不确定性，且海立达公司作为用工单位对该份协议书根本不知情，所以汇佳公司主张海立达公司承担一半的赔偿费用，无事实和法律依据。
海立达公司未提交证据。
一审法院调取城阳人民法院的卷宗材料中张美素的门诊病历、相关证明三份、授权委托书、协议书各一份。
汇佳公司质证意见如下：
对病历真实性无异议，该证据的来源只能是张美素本人提供，对于授权书肯定也是真实有效的，协议书是在行政诉讼中由法院主持下的和解，其形式内容都在法院监督下合法真实，对三份证明也是张美素提供的，所证明事项无异议，海立达公司对张美素受伤的事项无异议，则张美素受伤之后，海立达公司至今未对张美素进行过任何赔偿，汇佳公司已对张美素进行过工伤赔偿，且张美素也认可确实收到赔偿款，对海立达公司理应依据派遣协议约定承担应付的责任。
海立达公司质证意见如下：
对张美素的门诊病历、住院病历的质证意见同第一次庭审的质证意见；对三份证明，证明人的身份需要核实，但是张美素的确是2013年3月9日晚上工作时受伤；对授权委托书委托人一项是否为张美素本人所签海立达公司无法确认，对于协议书的质证意见同上次庭审的质证意见。
一审法院调查张美素的丈夫潘新锋笔录一份。
汇佳公司质证意见：
因该笔录潘新锋并未签字，该笔录中所描述的张美素与汇佳公司的劳动关系一事及被派遣到海立达公司工作，基本事实无异议，但汇佳公司确实为张美素交纳过社会保险，只因张美素超过退休年龄，才未获工伤基金赔付，汇佳公司并没有过错，潘新锋认可汇佳公司支付了赔偿款6万元及首次医疗费，与汇佳公司所主张的事实相符，医疗费单据有一少部分在张美素手中，对方拒不提供，也不属于汇佳公司可以控制的事项。
海立达公司质证意见：
对该份调查笔录的真实性无异议，通过该份调查笔录可知，汇佳公司的代理人与张美素的代理人在海立达公司没有参与的情形下私自达成协议，在笔录中张美素的丈夫潘新锋也多次提到汇佳公司支付的医疗费和6万元赔偿款，只是代表了张美素与汇佳公司之间的纠纷到此为止，并表示还将向海立达公司主张权利讨要说法，所以汇佳公司与张美素之间签订的协议不应对海立达公司发生法律效力。汇佳公司的诉讼请求无任何事实和法律依据。
一审法院认定事实如下：2012年2月16日，张美素与汇佳公司签订《劳动合同》，主要约定：汇佳公司为张美素安排从事岗位（工种）工作，固定期限自2012年2月16日起至2014年2月15日止，工资标准为每月1120元；汇佳公司为张美素缴纳养老、失业、工伤等社会保险费。双方签订合同后，汇佳公司开始为张美素缴纳社会保险。2013年2月2日，汇佳公司、海立达公司签订《劳务派遣协议》，主要约定：汇佳公司根据海立达公司需要和要求向海立达公司派遣劳务人员从事相关工作，并为劳务人员缴纳社保，海立达公司向汇佳公司支付派遣服务费、派遣人员工资，海立达公司与派遣工人仅是使用关系；第八章第三条还约定员工因工作遭受事故伤害或因工伤、亡，产生的相关费用由汇佳公司、海立达公司双方协商承担；具体操作方式为：海立达公司可先期负责及时救治并垫付所需急诊费，并通知汇佳公司，汇佳公司第一时间（接到通知当天内）赶赴现场，负责为其办理住院等手续，后期相关手续及医疗费用均由汇佳公司负责。对于海立达公司为汇佳公司派遣员工前期垫付的全额款项，汇佳公司将在2个月内支付（未在2个月内支付的，可由乙方自次月劳务费用中扣除）。工伤员工住院治疗期间，海立达公司按照32元/日支付其工资；对于生活不能自理的工伤职工住院期间需要护理的，海立达公司承担其住院期间护理费用30元/天。如工伤职工经工伤认定达到伤残级别并提出与汇佳公司解除劳动合同的，其社会保险基金赔偿部分由汇佳公司负责进行申报理赔，除去社会保险基金给予的赔偿以外所产生的全部费用，由汇佳公司、海立达公司双方各承担一半。汇佳公司、海立达公司签订协议后，汇佳公司派遣张美素等人到海立达公司工作。2013年3月9日，张美素在海立达公司工作时受伤，并于次日办理住院手续，住院治疗9天，汇佳公司为张美素垫付首次医疗费26779.9元。住院期间，海立达公司向张美素支付了工资、护理费。2013年4月1日，汇佳公司为张美素申请工伤认定，青岛市城阳区人力资源和社会保障局于2013年5月6日作出工伤认定决定书认定为张美素受到的事故伤害属于工伤。张美素在起诉汇佳公司、海立达公司身体权纠纷一案中，城阳区人民法院委托鉴定张美素之伤构成九级伤残，后续治疗费5000元-6000元；后因青岛市城阳区人力资源和社会保障局已认定张美素为工伤而裁定驳回张美素的起诉。张美素于是对青岛市城阳区人力资源和社会保障局提起行政诉讼，并将汇佳公司作为第三人，在诉讼过程中，张美素代理人与汇佳公司代理人于2015年12月28日私下达成协议，约定：由汇佳公司于2015年12月31日前赔付张美素60000元，其中包括二次医疗费、后续治疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助金。张美素已经收到汇佳公司赔偿款共计86779.9元（包括垫付的26779.9元）。汇佳公司已向张美素支付全部赔偿款。后汇佳公司到青岛市城阳区人力资源和社会保障局社保部门进行理赔时，海立达公司知因张美素超龄不能赔付。
一审法院认为，本案实为劳务派遣合同关系，汇佳公司、海立达公司签订《劳务派遣协议》，双方应按照约定履行权利义务。首先，汇佳公司应当按照约定为被派遣人员缴纳社会保险，向海立达公司提供合格的劳务人员，现张美素受伤造成的经济损失，理应通过社会保险基金赔付，因汇佳公司的过错而没有赔付，汇佳公司应当承担社会保险基金赔付范围的责任；其次，根据约定由汇佳公司负责医疗费用，除去汇佳公司首次垫付的医疗费用及后续治疗费，其他费用在社会保险基金承担范围外，由汇佳公司、海立达公司按照协议约定均担；一审法院对城阳区人民法院委托鉴定张美素所作鉴定意见书予以确认，认定后续治疗费为5000元；汇佳公司支付的60000元没有超出法律规定赔付的范围，一审法院予以确认；再，社会保险基金支付的范围：住院伙食补助、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费，一审法院认定住院伙食补助180元（20元/天×9天）、一次性伤残补助金16831.8元（3117元/月×9个月×60%）、一次性医疗补助金21819元（3117元/月×7个月）、交通费500元，共计39330.8元；所以，汇佳公司、海立达公司应当承担数额为15669.2元（60000元-5000元-39330.8元），根据协议约定海立达公司应承担7834.6元（15669.2元÷2）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、青岛海立达冲压件有限公司于判决生效后十日内偿付青岛汇佳人力资源服务有限公司垫付款7834.6元；二、驳回青岛汇佳人力资源服务有限公司其他的诉讼请求。案件受理费885元，由青岛海立达冲压件有限公司承担50元，青岛汇佳人力资源服务有限公司负担835元。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，汇佳公司与海立达公司于2013年2月2日签订的《劳务派遣协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且汇佳公司经营范围包含劳务派遣，故双方签订的上述协议合法有效，双方均应严格依约履行。双方对于张美素在海立达公司受伤的事实并无异议，本院予以确认。现汇佳公司要求海立达公司向其支付垫付款43389.95元，对此，本院认为，双方在《劳务派遣协议》中约定：“汇佳公司负责为所派遣的员工发放薪酬福利、托管档案及员工社保的缴纳。员工因工作遭受事故伤害或因工伤、亡，产生的相关费用由汇佳公司、海立达公司双方协商承担；具体操作方式为：海立达公司可先期负责及时救治并垫付所需急诊费，并通知汇佳公司，汇佳公司第一时间（接到通知当天内）赶赴现场，负责为其办理住院等手续，后期相关手续及医疗费用均由汇佳公司负责。对于海立达公司为汇佳公司派遣员工前期垫付的全额款项，汇佳公司将在2个月内支付（未在2个月内支付的，可由乙方自次月劳务费用中扣除）。工伤员工住院治疗期间，海立达公司按照32元/日支付其工资；对于生活不能自理的工伤职工住院期间需要护理的，海立达公司承担其住院期间护理费用30元/天。如工伤职工经工伤认定达到伤残级别并提出与汇佳公司解除劳动合同的，其社会保险基金赔偿部分由汇佳公司负责进行申报理赔，除去社会保险基金给予的赔偿以外所产生的全部费用，由汇佳公司、海立达公司双方各承担一半。”根据上述约定，海立达公司应支付工伤职工住院期间的工资、护理费及社会保险基金给予的赔偿以外所产生的全部费用的一半。张美素因超过法定退休年龄工伤保险基金未支付其相关工伤待遇，后张美素与汇佳公司调解，由汇佳公司支付张美素相关待遇。工伤保险基金未支付张美素相关待遇系因张美素超龄造成，对此，汇佳公司作为用人单位在向海立达公司派遣张美素时，应知张美素已超过法定退休年龄，但其仍将张美素派遣至海立达公司，汇佳公司明显具有过错，其应将张美素应享受的待遇支付给张美素。本案审理中，汇佳公司并未提交有效证据证明海立达公司在张美素受伤过程中具有过错，故其无权要求海立达公司承担超出约定范围外的相关费用。一审法院依法判决确认海立达公司承担垫付款7834.6元，判决正确，本院予以维持。
综上，上诉人汇佳公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费885元，由上诉人青岛汇佳人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 孙秀强
审判员 徐镜圆
二〇一八年二月一日
书记员 韩明玉
书记员 郑 昭