福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1157号
上诉人（原审被告）：福建三建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路61号，统一社会信用代码91350200759364483K。
法定代表人：程俊祥，总经理。
委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅木新，男，1963年8月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：胡瑞芳，南平市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人福建三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人傅木新建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人傅木新一审的诉讼请求。事实和理由：一、南平水泥厂棚户区改造工程一期2、3号楼工程虽由上诉人承包施工，但《建设工程施工合同》中约定，全部工程内容均由薛文静负责施工完成，因此实际施工人是薛文静。涉案《南平水泥厂集资楼模板承包合同》系薛文静与被上诉人签订的，与上诉人无关，被上诉人起诉上诉人的主体不适格。二、被上诉人所诉的零星模板工程量1687.31平方米未经薛文静验收确认，且合同中亦没有关于零星模板工程的施工单价约定，因此，被上诉人所诉的该部分工程价款没有依据。本案可确认的工程款1520258元，扣除10%质保金及已付款，被上诉人实际可结算的工程款为158232.2元。三、依照合同第十一条第8点的约定，因工期延误，被上诉人每天应赔偿薛文静1000元，具体延误天数，应以《建设工程施工合同》的发包方在工程验收结算后确定，该款应在被上诉人的工程款中扣除。因被上诉人与薛文静发生纠纷，被上诉人4次将工地用电总闸砸坏，造成工地停电4天，涂料、水电、泥水及塔吊和人货梯工人误工损失总计109840元，该款应从工程款中扣除。被上诉人雇佣的工人祝正儒在工地受伤，其已向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求赔偿166164.28元，该款亦应从工程款扣减。四、涉案工程尚未竣工验收，工程款也未决算，被上诉人的施工的工程量无法最终确定，故其主张不能成立。
傅木新辩称，一、2015年11月24日，三建公司以南平市人力资源和社会保障局为被告，向南平市延平区法院提起行政诉讼，诉称中已经认可其与傅木新签订涉案《南平水泥厂集资楼模板承包合同》的事实。可见，薛文静代三建公司与傅木新订立的合同，已经得到三建公司的认可。从合同的履行过程来看，相关《监理工程通知单》等均系以三建公司的名义发出。故三建公司作为本案的被告，主体适格。二、傅木新所承包的工程于2015年1月5日已经封顶，且工程款已经依照合同的约定进行结算，上诉人未依照合同约定支付工程款的行为已构成违约。工程不存在施工质量和误工的问题，三建公司的抵扣主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，程序正当，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
傅木新向一审法院起诉请求：三建公司立即支付工程款381125.02元。
一审法院认定事实：2011年9月1日，案外人南平鹏程住房建设发展有限公司将“南平市水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程”发包给三建公司施工，并与三建公司签订一份《建设工程施工合同》。三建公司取得该工程施工后即成立“南平市水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程项目经理部”，并由傅小红担任项目经理，薛文静担任项目负责人，同时刻制一枚“福建三建南平水泥厂棚户区改造一期2#3#楼工程项目经理部资料专用章（非合同用章）”。2014年3月16日，薛文静代表三建公司将“南平市水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程”的模板项目分包给傅木新施工，并与傅木新签订一份《南平水泥厂集资楼模板承包合同》，合同主要约定：“发包方：三建公司（甲方）；承包方：傅木新（乙方）。一、工程地点：南平水泥厂。二、承包内容、范围：南平水泥厂集资楼模板分项工程单项包工：建筑面积大约25000平方米。三、承包单价、计算方式：按砼接触面包工包料计算，宿舍楼每平方米42元；基础层台42元。如工地发生点工，按230元／天计算，以施工员签字为准。四、工作内容：模板制安清理，补缝、钢筋绑扎前的清扫砼时看模；配合施工员放样、测量；现场模板的整堆、边角料的清扫，以及模板拆除后粘在砼面上板碎的清除和爆模的凿打等。六、质量要求：乙方在施工中应严格按照甲方提供的施工图及设计变更图和有关规范制作、安装；钢管的排距、监理及安全等有关部门人员的验收，对施工员、监理等有关人员提出的隐患必须积极组织人员定期整改，若因模板的安装问题给甲方造成损失均由乙方负责赔偿。八、付款方式：按四层模板完成工程量结算（由施工员确认）甲方付给乙方80%工程款，封顶后按90%计算工程款付给乙方，余款待竣工验收后三个月内付清。”薛文静在该合同甲方法定代表一栏签名，傅木新在该合同乙方一栏签名。合同签订后，傅木新组织人员进场施工。在施工过程中，福建省建设工程管理有限公司南平市水泥厂棚户区改造一期工程项目监理部分别于同年8月8日、8月22日、9月12日、9月17日、10月11日、11月17日、12月21日就“2#、3#楼碗扣架模板存在问题”向南平水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程项目部发出《监理工程通知单》（编号：05～09、11、14）。南平水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程项目经理部根据前述通知内容进行整改并取得监理单位的认可。2015年5月21日～同年6月1日，施工单位、监理单位对南平水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼“混凝土外观质量缺陷”进行验收，验收意见均为“表面平整、密实，达到规范要求”。南平水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程于2015年1月间封顶，但未竣工验收。2015年5月20日，傅木新与薛文静对傅木新承包施工的模板分项工程量进行结算，经结算傅木新施工的工程量为36196.62㎡，计工程款为1520258元（36196.62㎡×42元／㎡）。之前，傅木新已领到工程款105万元。同年7月13日，傅木新与薛文静聘用的施工员包良校对傅木新另外施工的零星模板工程量进行结算，经结算工程量为1687.31㎡，计工程款70867.02元（1687.31㎡×42元／㎡）。因傅木新向南平市劳动保障监察支队反映三建公司拖欠傅木新班组工资。2015年8月31日，南平市劳动保障监察支队向朱明聪作询问笔录，该笔录记载内容：“问：你的姓名、工作单位、职务？答：朱明聪，福建三建工程有限公司，负责人。问：傅木新等人是否有在你单位承建的南平水泥厂安置房项目工地工作过？答：有工作过。工作内容是为木工工作。问：双方是否签订劳动合同？答：没有签订劳动合同。有签订包工包料承包合同。问：傅木新班组的工作起至时间？答：2014年5月进场至2015年1月主体工作全部结束。剩下扫尾的一些辅助工作。问：傅木新班组的承揽的工程主体项目总额及支付情况？答：主体工程总量约为152万，已支付傅木新班组约109万。扣除质保金10%剩余约137万，还剩约28万元未支付。问：你公司准备如何支付剩余的款项？答：2015年8月31日支付8万元，2015年9月20日再支付8万元，待祝正儒的工伤情况处理清楚之后立即支付10万元。”同日，南平市劳动保障监察支队向傅木新作询问笔录，该笔录记载内容：“问：你承建的水泥厂安置房木工项目主体工程总量是多少？已经收到多少钱？答：主体工程总量约为152万元，已支付傅木新班组约109万元。扣除质保金10%剩余约137万，还剩约28万未支付。问：剩余的款项扣除质保金之外分期付款，你同意嘛？答：同意。即2015年8月31日支付8万元，2015年9月20日再支付8万元，待祝正儒的工伤情况处理清楚之后立即支付10万元。”之后，傅木新班组在南平市劳动保障监察支队领取了16万元工程款。嗣后，南平市“148”法律服务所接受傅木新的委托于2016年3月7日通过邮政快递向三建公司寄送一份《关于要求福建三建工程有限公司支付工程款的〈催告函〉》，该函内容：“……。三、本法律服务所代理人意见：（1）根据双方所签订的《南平水泥厂集资楼模板承包合同》的约定贵公司有义务履行合同，我们希望贵公司能够重视此事，并采取积极合作态度，及时支付尚欠381125.02元工程款给傅木新。（2）我们也希望贵公司能够通过协商方式与我们的委托人傅木新就尚欠381125.02元工程款在近期一个内商议出一个还款计划以解决此事。希望贵公司在收到本函后7个工作日内给予答复，并就有关事项作出明确答复。”同年3月8日，三建公司的法定代表人程俊祥签收该邮政快递。三建公司收到上述函后未予以答复。同时查明，三建公司设立的“南平市水泥厂棚户区改造工程一期2#、3#楼工程项目经理部”未领取营业执照。傅木新未取得建筑施工企业资质证书，也未取得模板安装工程的资质证书。另查明，三建公司于2015年11月24日以南平市人力资源和社会保障局为被告向本院提起行政诉讼，其中《行政诉状》中的事实和理由：“南平水泥厂棚户区改造一期2号楼工程由三建公司承包施工。2014年3月16日三建公司与傅木新签订一份《南平水泥厂集资楼模板承包合同》，合同约定：三建公司将南平水泥厂集资楼模板分项工程约25000平方米的单项工程承包给傅木新施工，由傅木新负责组织人员进行施工。祝正儒是由傅木新雇佣的做工人员。……。”一审法院认为，一、关于三建公司的主体是否适格的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《南平水泥厂集资楼模板承包合同》虽然是案外人薛文静以三建公司的名义与傅木新签订的，但该合同的抬头载明：“发包方：福建三建公司”，且薛文静系在该合同的“甲方法定代表”一栏签名，结合三建公司提供的证据《监理工程通知单》《监理工程师通知回复单》《责令改正（整改）通知单》《工程质量整改反馈单》《责令局部停工通知单》《混凝土外观质量缺陷处理记录》中载明的收件单位或责任单位分别为：“南平水泥厂棚户区改造一期2#、3#工程项目部”、“福建三建工程有限公司”及加盖承包单位的印章“福建三建南平水泥厂棚户区改造一期2#3#楼工程项目经理部资料专用章”以及从三建公司提起行政诉讼中的《行政诉状》自认的内容，即2014年3月16日三建公司与傅木新签订《南平水泥厂集资楼模板承包合同》进行综合分析，可知三建公司对薛文静以三建公司名义对外签订合同是明知且未作否认表示，根据上述法律规定，可以认定三建公司同意薛文静以三建公司名义与傅木新签订《南平水泥厂集资楼模板承包合同》。因此，三建公司认为没有与傅木新签订模板承包合同，傅木新起诉三建公司的主体不适格的抗辩理由不成立，故三建公司作为本案诉讼主体适格。同时，三建公司认为案外人薛文静系福建三建南平水泥厂棚户区改造一期2#3#楼工程项目的实际施工人主张，本案在审理过程中，经释明要求三建公司提供薛文静与其公司之间的存在发承包合同或挂靠合同的证据而未提供，因此，对三建公司的该项抗辩理由，不予采纳。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据该规定，可知建筑劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴。本案，从傅木新于2014年3月16日与三建公司签订的《南平水泥厂集资楼模板承包合同》的内容来看，应属于劳务分包作业合同。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了严格的规定，即劳务作业分包包括：（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业……共计十三种。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。傅木新作为劳务分包人应提供建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》而未提供，且庭审中亦认可其未取得木工作业资质等级证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”，傅木新与三建公司签订的《南平水泥厂集资楼模板承包合同》应为无效合同。但傅木新已按合同约定实际完成了木工作业的施工任务，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，傅木新有权要求三建公司支付工程价款。鉴于双方对薛文静签字认可的工程量为1520258元均无异议，一审法院对该工程量予以确认。双方争议的是傅木新所施工的零星模板的工程量的问题。2015年7月13日的零星模板工程量的计算书有施工员包良校的签名确认，依据《南平水泥厂集资楼模板承包合同》第八条的约定，可以认定三建公司授权施工员对傅木新所施工的工程进行结算，因此，即使没有薛文静的签名也不影响工程量的结算，故对傅木新另外施工的零星工程量70861.02元予以确认。综上，傅木新所施工的工程总量为1591119.02元（1520258元＋70861.02元）。根据《南平水泥厂集资楼模板承包合同》第八条约定，三建公司应于工程封顶后支付90%的工程款，即三建公司应支付工程款1432007.12元（1591119.02元-扣除10%的工程质保金159111.90元）给傅木新，但应扣除三建公司已支付的工程款121万元（105万元＋16万元）及傅木新同意三建公司10万元需待祝正儒的工伤情况处理清楚再付的约定之外，三建公司还应支付的工程款为122007.12元。故本院对超过122007.12元的工程款的部分，不予支持。但傅木新对于10%的工程质保金159111.90元及10万元的祝正儒的工伤费用，可待付款条件成就后另行主张。关于三建公司认为傅木新所完成的模板工程由于质量问题造成工期延误造成损失应在应付的工程款中扣减的问题。根据被告三建公司提供的证据《监理工程通知单》《工程质量整改反馈单》《监理工程师通知回复单》《混凝土外观质量缺陷处理记录》所反映的质量问题均得到及时整改并达到要求，且《南平水泥厂集资楼模板承包合同》中对工期并未约定具体时间，故三建公司的该项的抗辩理由不成立，不予采纳。关于三建公司认为傅木新4次将工地的用电总闸砸坏，造成整个工地停电4天，造成涂料、水电、泥水及塔吊和人货梯工人误工损失总计109840元，应在应付工程款中扣减的问题。根据三建公司提供的补充证据二及三位证人出庭作证陈述的事实来看，并没有直接反映傅木新在工地上将用电总闸砸坏画面，且三位证人只是事后听人说的，并非亲眼所见，因此，前述证据无法证实用电总闸是傅木新砸坏，故三建公司的该项抗辩理由亦不能成立，不予采纳。关于三建公司主张本案存在中止审理的情形的问题。因祝正儒的工伤与本案傅木新诉请工程款没有直接关系，且双方在南平市劳动保障监察支队均同意扣除10万元工程款作为处理祝正儒的工伤后续问题，故本案不存在中止审理的事由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三建公司应于判决生效之日起十日内支付傅木新工程款122007.12元。二、驳回傅木新的其他诉讼请求。一审案件受理费3508元，由傅木新负担2455元，由三建公司负担1053元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于零星模板工程的工程款数额问题。上诉人提出，一审认定零星工程的结算依据不足。因涉案合同第八条约定，工程量结算由施工员确认。结合上诉人无异议的《模板量汇总工程量计算书》中即有“包良校”的签字来看，应认定“包良校”系施工员之一，“包良校”在《零星模板量工程量计算书》中的签字确认，足以认定傅木新所完成的零星模板工程款为70867.02元。故上诉人对该事实的异议不能成立，本院不予确认。
本院认为，涉案《南平水泥厂集资楼模板承包合同》系薛文静代表上诉人与被上诉人签订，并已经在上诉人于2014年3月16日向南平市延平区人民法院提起的行政诉讼中得到确认，且从上诉人向被上诉人发出的《监理工程通知单》《责令改正（整改）通知单》等书证来看，该合同亦得到双方的实际履行，故上诉人作为本案的主体资格适格。上诉人提出其主体不适格的上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人提出涉案工程款应扣除被上诉人延误工期的违约损失、应赔偿的毁坏电闸的损失和代垫的祝正儒工伤赔偿款，因本案中双方对上诉人所主张的上述损失及赔偿款存在争议（被上诉人同意扣除10万元工程款作为处理祝正儒工伤后续问题），上诉人对其上述主张并未提起反诉，故在本案中不予审查，上诉人可另行主张，故对上诉人的该上诉主张本院亦不予支持。涉案《南平水泥厂集资楼模板承包合同》签订后，被上诉人完成了模板工程的施工任务，且工程款经双方结算，应予确认。故在扣除10%工程质保金、被上诉人自愿扣除的作为祝正儒工伤后续问题的10万元工程款及上诉人已支付的工程款121元，上诉人依法还应支付给被上诉人工程款122007.12元。
综上所述，上诉人三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7016元，由上诉人福建三建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。