福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第874号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆伟峰，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人黄一河、许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。
原审被告人陈波，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人骆少锋（曾用名：骆少芳），修理工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人骆伟峰、陈波、骆少锋犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月18日作出（2013）惠刑初字第411号刑事判决。原审被告人骆伟峰、陈波、骆少锋均不服，分别提出上诉。案经本院审理后，于2013年9月6日作出（2013）泉刑终字第617号刑事裁定，撤销原判，发回重审。惠安县人民法院经重新审理后，于2014年7月18日作出（2013）惠刑初字第732号刑事判决。原审被告人骆伟峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员黄博出庭履行职务，上诉人骆伟峰及其辩护人黄一河、许惠恩、原审被告人陈波、骆少锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月21日14时30分许，被告人陈波接到“啊威”及一名贵州籍男子（二人均身份不明，另案处理）欲购买毒品的电话后，通过被告人骆少锋联系被告人骆伟峰。同年1月22日凌晨1时许，被告人骆伟峰伙同“阿勇”（另案处理）携带一袋重约100克的毒品到惠安县汇利酒店909房间进行交易。同日凌晨2时许，被告人骆伟峰、陈波、骆少锋被惠安县公安局民警当场抓获，并当场查获一袋重99.8克的毒品。同时，从被告人陈波身上查获一袋重1克的毒品；从被告人骆少锋身上查获一袋重2.8克的毒品。经检验，从上述送检的检材中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、被告人供述等。原审法院认为，被告人骆伟峰、陈波、骆少锋的行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。本案系公安机关根据耳目提供的线索获知有人进行毒品交易，而派特情人员介入侦破的，并不存在犯罪引诱。被告人陈波、骆少锋在贩卖毒品共同犯罪中，居间介绍，起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。被告人骆伟峰、陈波、骆少锋归案后能如实供述自己的罪行，且本案的毒品当场被公安机关查获，可以从轻处罚。据此依法作出判决：一、被告人骆伟峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。二、被告人陈波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。三、被告人骆少锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
上诉人骆伟峰诉称：1、原判认定的事实错误，应予以纠正，由二审改判或发回重审。本案的99.8克甲基苯丙胺不是其所有的，而是“啊勇”的，且买家仅支付约一万元（只可购买约33克的甲基苯丙胺），后买家因钱不够而外出取钱，交易无法继续进行，故原判未认定其犯罪行为部分未遂是错误的；其也仅起到居间介绍的作用，原判未认定其为从犯是不公平的。2、原审对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元，量刑畸重，明显不合理，请求予以改判。其辩护人提出：1、原审判决认定的部分事实有出入，本案真正的毒品卖家是“啊勇”，骆伟峰的作用和地位与另外的二名原审被告人是一样的，原判认定骆伟峰为主犯与事实及法律规定不符，且导致量刑错误。2、本案100克冰毒只成交一万元，按当时的价格只有交易30多克，剩下的60多克还属于“啊勇”所有，应当认定60多克毒品为贩卖未遂。3、侦查机关无法抓获“啊勇”，但不能将“啊勇”的罪责强加在骆伟峰的身上，根据骆伟峰参与的犯罪事实、情节，建议对其在7-10年有期徒刑的幅度内量刑。
出庭检察员提出：本案事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由没有事实依据，公诉机关提供的证据具有关联性，真实性，足以定罪。1、上诉人骆伟峰认为犯罪未遂的理由不能成立，贩卖毒品罪属于行为犯，有这个行为即为既遂，骆伟峰主观上有贩卖的故意，客观上也开始实施了这个行为，在双方毒品重量、价格形成共识时已经为犯罪既遂。2、上诉人骆伟峰认为应当认定为从犯的理由不能成立，经审查，骆伟峰的供述在汇利酒店谈价格，从“啊勇”处拿毒品交易，陈波、骆少锋供述其带样品谈价格，且证实骆伟峰有叫人送毒品上楼，但“啊勇”并无法查清，这仅有骆伟峰的辩解，上诉人骆伟峰不是单纯居间介绍，而是携带毒品谈价格交易。综上，建议二审驳回上诉人的上诉、维持原判。检察员还向法庭提供了相关涉案人员的通话清单为证。
经审理查明：2013年1月21日14时30分许，原审被告人陈波接到“啊威”及一名贵州籍男子（二人均身份不明，另案处理）欲购买毒品的电话后，通过原审被告人骆少锋联系上诉人骆伟峰。次日凌晨1时许，上诉人骆伟峰伙同“啊勇”（另案处理）携带一袋重约100克的毒品到惠安县汇利酒店909房间进行交易。后“啊威”及一名贵州籍男子声称购毒款不够欲出去取款而离开现场。凌晨2时许，上诉人骆伟峰、原审被告人陈波、骆少锋被惠安县公安局民警当场抓获，并当场查获一袋重99.8克的毒品。同时，从原审被告人陈波身上查获一袋重1克的毒品；从原审被告人骆少锋身上查获一袋重2.8克的毒品。“啊勇”、“啊威”及一名贵州籍男子被逃跑。经检验，从上述送检的检材中均检出甲基苯丙胺，含量分别为74.5%、76.6%、71.4%。上述毒品已上缴泉州市禁毒委员会办公室。
上述事实，有原审公诉机关在原审庭审中及出庭检察员在二审庭审中向法庭提供的并经举证、质证的下列证据证实：
1、提取笔录、毒品称量记录及照片、扣押决定书、司法鉴定检验报告书、毒品实物上缴收据，证实公安人员在惠安县汇利酒店909房间抓获上诉人骆伟峰、原审被告人陈波、骆少锋时提取到两包白色透明晶体，净重99.8克；从陈波、骆少锋身上分别提取到1克白色透明晶体和2.8克白色透明晶体。经检验，上述白色透明晶体均检出甲基苯丙胺，含量依次为74.5%、76.6%、71.4%。公安人员依法对上述毒品予以扣押、上缴。
2、现场检测报告书、尿液检验笔录，证实经对上诉人骆伟峰、原审被告人陈波、骆少锋的尿液用甲基安非他明试剂检测均为阳性。
3、辨认笔录及照片，证实上诉人及原审被告人辨认案发现场、他们之间相互辨认确认。
4、工作说明、抓获经过，证实2013年1月16日，惠安县公安局崇武边防派出所接到一个叫“小海”耳目举报陈波等人在惠安一带贩卖毒品，遂通过“小海”将特情人员“阿东”引荐给“啊威”认识。同月21日中午，公安机关获知“啊威”在惠安县汇利酒店欲向陈波等人购买毒品后，立即安排特情人员“阿东”假装有事找“啊威”混入该酒店909房间。当时，“啊威”及一名叫“老板”的贵州籍男子在909房间内。当日15时许，陈波到汇利酒店909房间后，贵州籍男子称要购买100克冰毒。陈波称身上没有那么多，但可联系他人。后来，陈波带骆少锋一起到汇利酒店909房间，并说晚点卖家会带冰毒来。次日凌晨2时许，骆伟峰带样品到909房间验货，并确认要100克冰毒后离开。过了一会儿，骆伟峰带了100克冰毒回到909房间。在交易时，贵州籍男子称身上还差点钱，要外出取钱。在“啊威”和贵州籍男子外出取钱后，陈波、骆少锋、骆伟峰欲离开现场时，崇武边防派出所民警实施抓捕，当场抓获陈波、骆少锋、骆伟峰三人，并缴获100克冰毒。
5、手机通话清单，载明骆少锋的13805977252号手机与陈波的13926264151号手机于2013年1月21日22时54分开始多次联系、与骆伟峰的18250638345号手机于2013年1月21日23时34分开始多次联系、骆伟峰的18250638345号手机与骆伟峰供称的“啊勇”的15160312374号手机于2013年1月21日22时43分开始多次联系的事实。
6、户籍证明、吸毒人员动态管控详细信息，证实上诉人及原审被告人的出生年月及家庭住址等基本情况；骆伟峰、骆少锋因吸毒被行政拘留。
7、另案处理人员审批表，证实“啊勇”、“啊威”、“贵州籍”男子三人另案处理。
8、上诉人骆伟峰在侦查阶段的供述，供认2013年1月21日21时许，其接到骆少锋的电话，问其有没有地方调些毒品，大概要100克，其即立刻打电话与“啊勇”联系。后来“啊勇”从厦门开车到其在泉州中心汽车站的租房接其到惠安。约1时40分许，骆少锋打电话给其，“啊勇”叫其下车看一下骆少锋在哪里，并让其拿一小包冰毒样品带去给客户检验。其和骆少锋依约在惠安汇利酒店门口见面后，骆少锋直接带其到汇利酒店9楼909房间。随后，他们在909房间谈好交易价格为每克人民币320元。其就下楼跟“啊勇”说，“啊勇”让其带100克冰毒上来交易。当其和“啊勇”再次进入该房间时，对方称没有带那么多钱，于是“啊勇”和对方两名男子离开该房间外出取钱。不一会儿，公安人员进来，将他们三人抓获。其在庭审中称，该毒品是“啊勇”的，其只是帮骆少锋介绍的，当时交易时毒品是“啊勇”在该房间门口交给买主的，买主给的部分钱经其手后，其即拿给“啊勇”，其并没有要从中得利。
9、原审被告人陈波在侦查阶段的供述，供认2013年1月21日14时30分许，其之前认识的一个叫“啊威”的朋友打电话给其问有没有冰毒卖，要多点，其说手上没有冰毒，但可联系其他人。于是，其联系了“欢欢”，并带她一同到惠安县汇利酒店909房间内与“啊威”见面。见面后，“欢欢”称要去拿冰毒，后就没再回来。后来，其又联系骆少锋。骆少锋到汇利酒店909房间后，其和骆少锋联系骆伟峰，问他有没有冰毒，要50克或100克，是一个老板要的。次日凌晨2时许，骆伟峰到汇利酒店909房间，那个老板向骆伟峰要100克冰毒。骆伟峰遂叫人送货到909房间，“啊威”和那个老板验货后，一同外出取钱。不久，公安人员到房间了。其在庭审中称，在他们与骆伟峰电话联系的过程中，骆伟峰说是有个厦门人待会儿会过来，后来骆伟峰拿毒品到现场，对方拿一万多元钱出去，后来买主他们都出去了，其也跟着出去，到离电梯不远处，其看到骆伟峰将买家给的钱拿给一个穿长外套的人。当时买家有拿钱给骆伟峰，后骆伟峰再拿给卖家的。
10、原审被告人骆少锋在侦查阶段的供述，供认2013年1月21日23时30分许，陈波到其电脑维修店对其说，他一个老乡要买冰毒，并联系了“欢欢”，但“欢欢”并没送冰毒过去，问其有没有地方联系上卖冰毒的，他老乡已经把钱带来了。于是，其打电话给骆伟峰，问能不能搞到100克冰毒，有个朋友急着要，是现金，要的话来惠安谈。后来骆伟峰答应了，说凌晨1时许会到惠安。之后，其和陈波一起到惠安汇利酒店909房间。凌晨1时30分许，骆伟峰一人带了些冰毒样品来，骆伟峰和买家在谈，其在旁边玩电脑。过了一会儿，骆伟峰打电话叫人送冰毒过来，他就下楼拿冰毒。冰毒拿上来后，买方在验货，后来好像是钱不够还是其他原因到外面去了。不一会儿，公安人员上来了。其在庭审中称，骆伟峰平时没有贩毒，但有与其一起吸毒，因此，陈波叫其联系后，其就叫骆伟峰帮忙问。
上列证据来源合法、与本案具有关联性，且在证实上诉人及原审被告人共同贩卖毒品的主要事实内容上较为客观真实，可以作为定案依据，本院予以综合认证并采信。
本院认为，上诉人骆伟峰、原审被告人陈波、骆少锋违反国家有关毒品管理的法律规定，共同贩卖99.8克的毒品甲基苯丙胺，此外还从原审被告人陈波身上查获一袋重1克的甲基苯丙胺，从原审被告人骆少锋身上查获一袋重2.8克的甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人骆伟峰、原审被告人陈波、骆少锋均不是贩卖毒品的犯意提起者，也不是毒品的所有人及出资者，仅起到居间介绍等次要作用，均系从犯，结合本案系在公安机关控制下进行的交易，毒品没有流入社会，危害性相对较小，均予以减轻处罚；但上诉人骆伟峰参与携带毒品进行交易，所起的作用比原审被告人陈波、骆少锋相对较大，量刑时予以区别。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，且对原审被告人陈波、骆少锋的量刑也适当；但原审未认定上诉人骆伟峰属从犯，导致对其量刑不当，依法予以纠正。
关于上诉人骆伟峰及其辩护人提出原判未认定其为从犯不当，且量刑畸重，请求予以改判减轻处罚的部分诉辩意见。经查，上诉人骆伟峰归案后直至庭审均供认本案所交易的毒品系“啊勇”的，其只是介绍联系人，当晚交易的部分毒赃也给了“啊勇”，且从上诉人骆伟峰与“啊勇”之间的通话清单体现当晚其双方的手机通话很频繁，原审被告人陈波在庭审中也供称在他们与骆伟峰电话联系的过程中，骆伟峰说有个厦门人待会儿会过来，当晚交易时买家有拿钱给骆伟峰，后骆伟峰再拿给卖家。而目前“啊勇”的真实身份不明，又未归案，故骆伟峰和“啊勇”双方之间究竟是如何联系的及在本起贩卖毒品案件中所起的具体作用不清，也即是谁是该毒品的真正卖家的事实不清，证据上还有存疑，且将直接影响到对骆伟峰在共同犯罪中的地位和作用的认定及其正确量刑。故根据影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理规定，上诉人骆伟峰及其辩护人的该部分诉辩意见可以成立，予以采纳。本案贩卖毒品的双方已经进行交易，毒品的交付也已经完成，显然属于贩卖毒品的既遂行为，故上诉人骆伟峰及其辩护人提出本案应属部分犯罪未遂的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠安县人民法2014年7月18日作出的（2013）惠刑初字第732号刑事判决中的第二、三项判决，即分别对原审被告人陈波、骆少锋的定罪量刑判决。
二、撤销惠安县人民法（2013）惠刑初字第732号刑事判决的第一项中对原审被告人骆伟峰量刑部分的判决。
三、上诉人骆伟峰犯贩卖毒品罪，判决有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2023年1月21日止。罚金应于本判决生效后10日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 苏中福
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年十一月五日
书 记 员 叶昭杰
附：本案适用的主要法律条文提示
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。