北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1532号
上诉人（原审原告）宜红茶业股份有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区上海街南京路5号18栋。
法定代表人李勇，董事长。
委托代理人蔡鹏，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宜都市宜红茶协会，住所地湖北省宜都市陆城长江大道45号。
法定代表人罗华，会长。
委托代理人邓宜平，湖北百思特律师事务所律师。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
上诉人宜红茶业股份有限公司（简称宜红茶业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2082号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。2017年5月9日，上诉人宜红茶业公司的委托代理人蔡鹏，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张亚军，原审第三人宜都市宜红茶协会（简称宜红茶协会）的法定代表人罗华及其委托代理人邓宜平、王云琦到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第1078217号“宜红YIHONG及图”商标（简称争议商标）由宜红茶业公司于1996年7月15日提出注册申请，于1997年8月14日被核准注册，核定使用在第30类“茶；红茶；绿茶；花茶；乌龙茶；紧压茶（沱茶，普洱茶）；菊花茶（紧压成块状）；绞股蓝茶”商品上，经续展，专用权至2017年8月13日。
2012年11月23日，宜红茶协会向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，并向商标评审委员会提交了《宜昌市志》、《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《茶叶审评与检验》中记载宜红茶的内容复印件，以及多家企业使用宜红茶的包装装潢的照片复印件、原宜都茶厂使用宜红茶或宜红功夫茶的证据材料等。宜红茶业公司则向商标评审委员会提交了证明相关企业历史渊源的材料复印件和其使用宜红茶商标的相关证据。
2015年1月26日，商标评审委员会作出的商评字［2015］第11115号《关于第1078217号“宜红YIHONG及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的不得作为商标注册。商标法禁止将通用名称作为商标注册，是基于商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征，如果某一名称作为代表本类商品的特定称谓在相对广泛的范围被普遍认同和使用，该名称即已无法起到区别不同商品来源的作用，成为商标法所指的“本商品的通用名称”。根据已查明的事实，在争议商标申请注册日之前，“宜红茶”（又称“宜红工夫茶”）已成为宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》《中国土特产大全》《湖北茶叶贸易志》《宜都县志》《茶叶评审与检验》等资料均有记载。因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，争议商标中的显著识别文字“宜红”在“茶、红茶”商品上已无法起到标识商品来源的作用，争议商标在上述两项商品上使用构成2001年商标法第十一条第一款第（一）项所指情形。同时争议商标中的显著识别标志“宜红”在“绿茶、花茶、乌龙茶、紧压茶（沱茶，普洱茶）、菊花茶（紧压成块状）、绞股蓝茶”商品上或直接表示了产品的原料特点，或缺乏区分商品来源的显著特征，争议商标在上述商品上构成了2001年商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项所指的情形。宜红茶业公司关于其关联企业对“宜红茶”的宣传使用情况及对“宜红茶”知名度作出了贡献等主张均不能否定“宜红茶”在争议商标申请注册日之前已成为茶叶商品上的通用名称这一事实，宜红茶业公司亦不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权。宜红茶业公司提交的证据亦不能证明“宜红”经过其使用已具备显著特征并与其形成唯一对应关系。综上，宜红茶协会撤销理由部分成立。依照2001年商标法第十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项和修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第一款第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
在诉讼过程中，宜红茶业公司提交了《湖北省志》等争议商标历史和使用材料复印件、《茶叶标准汇编》复印件、宜红茶业公司及其商标被许可人的销售合同和产品宣传销售材料复印件及其他商标注册信息复印件；宜红茶协会则提交了《茶经述评》和《红茶雅颂》等历史资料复印件、《茶叶评审与检验》和《图解中国茶典》等专业工具书复印件、对相关网页内容予以公证的公证书复印件、相关历史资料和荣誉证书复印件等证据。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
本案中，争议商标由汉字“宜红”、大雁图形、汉语拼音“YIHONG”组成，三部分内容按照上、中、下排列，其中图形部分为飞翔的大雁图形及文字“红”的圆形背景。
根据当事人提交的材料，尤其是宜红茶协会提交的《宜昌市志》、《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《茶叶审评与检验》等资料的记载，因历史传统、风土人情、地理环境等原因，可以认定“宜红茶”已成为相关公众普遍知晓的茶品种，其应当被认定为约定俗成的通用名称。
争议商标中的汉字“宜红”作为可读取的中文文字，辅之以汉语拼音大写“YIHONG”，该部分构成了该争议商标的显著识别部分。争议商标作为一个由多个要素构成的组合标志，因“宜红茶”在相关商品上使用，构成约定俗成的通用名称，汉字“宜红”又属于该商标标志的显著识别部分，即使结合该商标标志的其他构成要素，争议商标在“茶、红茶”商品上使用亦无法起到识别商品来源的作用。争议商标属于2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的情形。
争议商标作为一个由汉字、图形、汉语拼音等要素而构成的组合标志，汉字“宜红”作为该商标的显著识别部分，在“绿茶、花茶、乌龙茶、紧压茶（沱茶，普洱茶）、菊花茶（紧压成块状）、绞股蓝茶”商品上使用，直接表示出了该产品的原料特点，无法起到识别商品来源的作用。从商标显著性整体判断原则出发，争议商标中的其他构成要素在整体上亦无法起到识别商品来源的作用，因此争议商标不具有显著性，符合2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的情形。
本案中，除2001年商标法第十一条第一款第（一）项、第（二）项规定情形之外，并不存在第（三）项的适用情形，因此，被诉裁定认为争议商标构成2001年商标法第十一条第一款第（三）项的情形不妥，应予纠正。
本案中，虽然宜红茶业公司提交了部分使用证据，但在案证据不足以证明宜红茶业公司已经通过对争议商标的长期宣传使用而获得其作为商标注册所要求的显著特征，故而对于宜红茶业公司的相关主张不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜红茶业公司的诉讼请求。
宜红茶业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定、判令维持争议商标的注册。主要理由为：一、“宜红茶”不是约定俗称的通用名称。1、“宜红茶”产地主要集中在湖北的恩施和宜昌地区，在此之外的其他地区没有种植和出产“宜红茶”，“宜红茶”属于一个地方品牌、市场有限，不存在地域广泛性的特点。本案缺乏客观证据，特别是相关公众的通常认识与判断；相关证据显示“宜红”被宜红茶业公司长期使用，已经形成稳定的对应关系，因此，“宜红茶”不宜被认定为商品的通用名称。2、判断是否为通用名称，应当以争议商标的申请日即1996年事实状态为准，而非申请日前或其他的任何时段。宜红茶协会的证据只能证明“宜红”在申请日之前的历史状况，而非争议商标申请时“宜红”或“宜红茶”的事实状态，原审法院明显属于事实认定不清，适用法律错误。3、“宜红”与宜红茶业公司之间已经形成稳定的对应关系。尽管“宜红”品牌具有悠久的历史，但基于历史原因，1949年以前很长一段时间内“宜红”已经销声匿迹，并不为国内消费者所知。1949年以后，在茶叶统购统销的历史环境下，为振兴民族品牌，“宜红”由宜红茶业公司的股东——湖北省供销社及其关联公司统一、持续作为其商品商标使用。因此，就争议商标申请时的事实状态而言，“宜红”的合法使用者是唯一的，相关公众对“宜红”商标的提供者不会产生任何混淆和误认。二、即使“宜红茶”构成通用名称，争议商标从整体上进行判断也不应被认定为“仅有本商品的通用名称”。争议商标由图文组合而成，除“宜红”文字外，大雁图形、“YIHONG”拼音等其他组成部分也已经对争议商标的整体产生了实质性影响，使得争议商标能够发挥商品来源的识别作用。因此，从整体上判断，争议商标不构成通用名称。三、原审判决关于争议商标是否通过使用取得显著特征的论述，明显避重就轻，违背基本事实，所作结论错误。四、原审判决对争议商标整体显著特征的判断错误，导致其适用商标法第十一条第一款第（二）项缺乏事实依据。
商标评审委员会和宜红茶协会服从原审判决。
关于被诉裁定的法律适用，商标评审委员会在二审询问过程中明确：争议商标在“茶、红茶”商品上的注册违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定，在“紧压茶（沱茶，普洱茶）”商品上的注册违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定，在“绿茶、花茶、乌龙茶、菊花茶（紧压成块状）、绞股蓝茶”商品上的注册违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、商标评审委员会被诉裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，1996年7月15日，争议商标由中国土产畜产湖北茶麻进出口公司申请注册，1997年8月14日获准注册，核定使用在“茶、红茶、绿茶、花茶、乌龙茶、紧压茶（沱茶、普洱茶）、菊花茶（紧压成块状）、绞股蓝茶”商品上，专用权期限至2004年8月13日。后经核准，争议商标曾转让给湖北锦合国际贸易有限公司，现注册人为宜红茶业公司。经续展，争议商标专用权期限至2017年8月13日。
二审期间，宜红茶业公司补充提交了产品包装、宣传册、宜红茶业公司“宜红（茶叶加工）”品牌2016年被认定为第二批“湖北老字号”的宣传报道、经销合同等10份证据的复印件，用以证据争议商标的使用情况。
宜红茶协会补充提交了宜昌市农业局加盖公章的《宜昌市宜红茶生产情况》统计表，用以证明宜红茶的生产量和生产企业。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标于2013年商标法修改前已核准注册，商标评审委员会于2013年商标法修改前受理宜红茶协会的申请并于2013年商标法修改后作出被诉裁定，因此，本案的程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。
2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。
本案中，《宜昌市志》《中国土特产大全》《湖北茶叶贸易志》《宜都县志》《茶叶评审与检验》等证据能够证明，“宜红茶”又称“宜红工夫茶”，是宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的红茶，且因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，成为在该相关市场内通用的红茶商品名称，因此，“宜红”属于约定俗成的红茶商品名称。宜红茶业公司的股东在特定的历史背景下，曾长期对相关地区的茶叶商品实行统购统销，完全有理由知晓“宜红”作为红茶商品名称的事实，在此情形下，争议商标的注册人申请注册争议商标，亦应当视为其申请注册的争议商标为通用名称。被诉裁定及原审判决的相关认定并无不妥，本院对此予以确认。宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”
争议商标标志由汉字“宜红”、汉语拼音“YIHONG”及图形部分组合而成。虽然争议商标中的图形部分所占比例较大、颜色突出，但是，由于该图形采用了抽象化的表现形式，不宜为相关公众所识别和呼叫，而争议商标标志中的汉字“宜红”和汉语拼音“YIHONG”易于为相关公众所识别和呼叫，且二者含义和呼叫相互配合，进一步强化了相关公众将争议商标整体上识别和记忆为“宜红”的可能性，“宜红”属于争议商标标志中供相关公众识别商品来源的主要部分，争议商标并不因其图形部分的加入而改变整体显著特征的认定。
在“宜红”属于特定产地红茶商品的通用名称的情形下，争议商标使用在“茶、红茶”商品上，已构成商标法第十一条第一款第（一）项所指的仅有本商品通用名称的情形。争议商标使用在“紧压茶（沱茶，普洱茶）”商品上，已构成商标法第十一条第一款第（二）项所指的仅直接表示商品主要原料及其他特点的情形。争议商标使用在“绿茶、花茶、乌龙茶、菊花茶（紧压成块状）、绞股蓝茶”商品上，难以起到区分商品来源的作用，已构成商标法第十一条第一款第（三）项所指的其他缺乏显著特征的情形。因此，被诉裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。原审判决的相关法律适用虽不准确，但其结论正确，本院对其结论予以维持。宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在本案中，宜红茶业公司提交的相关使用证据仅有部分内容直接体现了争议商标的使用情况，大部分证据并未直接体现争议商标的使用情况，因此，上述证据不足以证明争议商标经过使用取得显著特征并便于识别的，属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。宜红茶业公司二审期间补充提交的“宜红（茶叶加工）”品牌2016年被认定为第二批“湖北老字号”相关证据，不能证明被评定为“湖北老字号”的品牌对应的就是本案的争议商标，该证据亦不足以证明本案争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。被诉裁定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，裁判结论正确，本院在指出其法律适用瑕疵的基础上，对其结论予以维持。宜红茶业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宜红茶业股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年五月二十六日
书记员 金萌萌