四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川04刑终36号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨卓明，男，1972年2月14日出生，彝族，农村居民，文盲，四川省盐边县人，户籍所在地四川省盐边县，捕前住四川省攀枝花市西区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2017年3月23日被盐边县公安局刑事拘留，于2017年4月21日经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
辩护人王赟，四川三才律师事务所律师，律师执业证号：15104201310192522。
辩护人廖丽华，四川三才律师事务所律师，律师执业证号：15104201711166415。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人杨卓明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年12月11日作出（2017）川0422刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人杨卓明不服，提出上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭。期间四川省�枝花市人民检察院阅卷一个月。本院分别于2018年3月16日、2018年4月16日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。上诉人杨卓明及其辩护人王赟、廖丽华，证人楚某、高某、刘某、田某、朱某、王某、孙某、胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省盐边县人民法院审理查明，2017年3月22日，吸毒人员侯某与被告人杨卓明电话联系要在杨卓明处购买毒品，二人在电话中谈好了交易的地点、时间、数量及价格。下午17时许，被告人杨卓明在攀枝花市西区河石坝租借马某的川D**棕色五菱宏光商务车将毒品海洛因运到盐边县渔门镇与吸毒人员侯某交易。18时许，被告人杨卓明驾车行至盐边县渔门镇S216线双龙村路段时，将车停在公路边等待交易对象侯某，在等待过程中被盐边县公安局民警抓获，但在杨卓明身上及车上均未搜查到毒品。民警通过川D**车上的行车记录仪发现杨卓明在停车时曾下过车，并且形迹可疑。3月23日上午8时许，盐边县公安局民警在S216线双龙村路段杨卓明停车位置公路旁边的草丛中搜查出一个用白色透明塑料袋包裹的8小包毒品海洛因疑似物，经称量：净重71克。2017年3月24日，盐边县公安局刑事侦查大队刑事技术室将提取的包裹毒品海洛因可疑物的塑料包装上的沾附物委托攀枝花市公安局物证鉴定所进行检验，检材中检出海洛因成分。2017年3月29日，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定：送检的毒品海洛因疑似物塑料包装袋上的沾附物中检出DNA-
STR分型，有15个STR分型与被告人杨卓明相同，其似然比率为8.33×1017。
原审认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
受案登记表、立案决定书；被告人杨卓明的供述；证人侯某的证言；扣押决定书、扣押清单、发放物品清单；搜查笔录及照片、人身检查笔录；称量笔录及照片；辨认笔录及照片；现场勘验检查工作笔录及照片；现场检测报告书、尿检照片；行政处罚决定书；攀枝花市公安局物证鉴定所出具的攀公物鉴字[2017]030021号检验报告、攀公物鉴字[2017]020126号鉴定书、资质证明；入所健康检查表及体检表；情况说明；到案经过；户籍信息等证据。
原判认为，被告人杨卓明违反国家法律规定，明知是毒品，为了实施贩卖而予以运输，其行为已构成贩卖毒品罪。经查，吸毒人员侯某为了立功，故意与被告人杨卓明联系购买毒品，约定了交易的时间、地点、价格及数量，并将此情况告知公安机关，在交易时公安机关可进行抓捕；本案中，因被告人杨卓明本身存在贩卖毒品的故意，在特情引诱下贩卖了数量较大的毒品，属于“数量引诱”。鉴于被告人杨卓明在庭审中不认罪，无悔罪表现，依法可从重处罚。根据被告人杨卓明的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人杨卓明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；二、对扣押的海洛因70克予以没收。
宣判后，上诉人（原审被告人）杨卓明不服，与辩护人提出“侦查机关未严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《办理毒品犯罪案件规定》）的要求，对毒品及包装物进行现场密封封存，该案物证可能被调换或受到污染，无法做到物证的同一性和排他性，该案物证及鉴定意见不能作为定案证据，认定杨卓明贩卖毒品的证据不足”的诉、辩意见，请法庭按照疑罪从无的原则，宣告杨卓明无罪。
二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认定的上述事实有一、二审中经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过证实，2017年3月22日16时许，盐边县公安局渔门派出所接群众侯某举报：有一电话号码为135XXXX****的彝族男子长期在河石坝一带贩卖毒品海洛因，现该男子准备运输毒品到渔门镇贩卖。该所立即组织民警和举报人侯某一起，在S216省道公路渔门镇双龙村一带拦截。2017年3月22日17时许，民警在S216省道公路渔门镇双龙村路段，将驾驶川D**五菱宏光商务面包车的杨卓明抓获。民警在身上及车上均未搜查到毒品。随后，民警立即将杨卓明带回派出所进行讯问，杨卓明否认进行毒品犯罪。盐边县公安局于2017年3月23日决定对本案立案侦查。
2.人身检查笔录、搜查证、搜查笔录、提取笔录证实，2017年3月22日19时20分至30分，民警在盐边县公安局渔门派出所在见证人见证下对杨卓明进行了人身检查，经检查，未发现杨卓明随身携带任何物品，未发现杨卓明体表有明显外伤。2017年3月22日19时35分至55分，民警在盐边县公安局渔门派出所院坝内在见证人见证下对杨卓明的川D**棕色五菱宏光商务面包车进行搜查，在搜查过程中，车内未发现毒品可疑物，但发现该车内装有行车记录仪，记录仪上有一�内存卡，民警对记录仪内存卡进行提取。杨卓明拒绝在车辆搜查笔录上签字。2017年3月24日，民警在见证人见证下对杨卓明位于攀枝花市西区的出租房进行搜查，搜查未发现异常物品。
3.川D**五菱宏光商务面包车的行车记录仪内存卡视听资料、搜寻笔录及照片、搜索录像视听资料证实，民警通过观看川D**车上的行车记录仪发现杨卓明在停车时下过车，并且形迹可疑。3月23日上午8时许，民警在S216线双龙村路段杨卓明停车位置附近的公路旁的草丛中搜寻出一个用白色透明塑料袋包裹的毒品疑似物。因当时搜寻位置处于S216省道弯道处，来往车辆和观看行人较多，不便于清点和称量。民警遂将搜寻出的用白色塑料袋包裹的毒品疑似物进行扣押并封存，便于以后的清点和称量。
4.现场勘验笔录及照片、现场方位示意图、现场平面示意图证实，民警搜寻到用白色透明塑料袋包裹毒品疑似物的现场位于盐边县渔门镇S216线双龙村路段，现场东侧紧邻梯田，南侧为至渔门镇方向路段，西侧紧邻无名山，北侧为至攀枝花方向路段。经勘察，中心现场西面有一排水沟，排水沟旁长有大量杂草，在杂草堆内发现一白色塑料口袋包裹的白色毒品疑似物。因当时搜寻位置处于S216省道弯道处，来往车辆和观看行人较多，不便于清点和称量。随后，民警将搜寻出的用白色塑料袋包裹的毒品疑似物进行扣押并封存。
5.扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单证实，2017年3月22日，公安机关依法对涉嫌运输毒品的杨卓明驾驶的五菱宏光小型客车一辆（车牌号码：川D**，颜色：棕色，车辆识别代码：XX，发动机号码：XX）、川D**车辆行车记录仪内存卡一张�SD卡，容量：16GB，颜色：黑色）予以扣押。2017年3月28日，公安机关将扣押的五菱宏光小型客车一辆发还该车所有人马某。
6.称量笔录及照片证实，在见证人见证下，经称重，本案中查获的塑料袋内的毒品海洛因疑似物净重71克。
7.鉴定委托书、鉴定人资格证书、鉴定文书、鉴定意见通知书、情况说明证实，本案中查获的毒品海洛因疑似物粉碎后均匀分散提取0.8克进行检验，经检验，检验出海洛因成分，检验结果已通知杨卓明，杨卓明拒绝在鉴定意见通知书上签字。经鉴定，本案中查获的毒品海洛因疑似物塑料包装袋（分别对8块包裹毒品疑似物的塑料包装用2根纳米银棉签提取，1根提取4块）上的沾附物中检出DNA-
STR分型，有15个STR分型与被告人杨卓明相同，其似然比率为8.33×1017，鉴定结果已通知�卓明，杨卓明拒绝在鉴定意见通知书上签字。
（2）马某的证言证实，其是车牌号为川D**淡红色五菱宏光商务车的车主，经常跑渔门镇到河石坝、炳草岗的出租，昨天（2017年3月22日）下午16时31分，渔门镇的杨卓明给其打电话问其在西区河石坝跑出租没有，说是给其150元加油，想借车用一下，他要到老家拿户口簿，然后给老家拿点钱回去，天黑的时候就还车，其问杨卓明在哪，他说在西区，其就叫他在清香坪步行街等其。其在步行街接到杨卓明后，一起到清香坪后山新公路的加油站加油，当时杨卓明给了其200元钱，其加了150元，剩下的钱还他，他没要。到了河石坝后杨卓明一个人就把车开走了，天黑了车都没有开回来，其打过一次电话，通话记录时19点43分，但不是杨卓明接的，是另外一个人接的电话，其问接电话的人好久开车回来，接电话的人说车子在渔门很快就回来了。其就和其老婆在河石坝等，后来杨卓明一直都未将车开回来，其给杨卓明打电话，杨卓明一直没有接。直到今天（2017年3月23日）杨卓明都没有将车开回来，电话也打不通。其就给渔门派出所打电话，让他们帮忙查一下监控，看其的车在渔门没有，回来派出所的人才给其说其的车在渔门派出所，其才知道车被扣了。杨卓明在西区步行街上了其的车，到河石坝开车走期间其没看见他拿什么东西，也没看见他和其他人在一起，只有他一个人。车内有行车记录仪，是10多天前，其买保险，保险公司送的，才用10多天。
（3）证人楚某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局民警，系本案的侦办民警之一，其参与了本案的前期侦破工作。搜索毒品的当天，至少3名以上民警到场参与了现场搜索，发现毒品疑似物后，提取之后进行了封存后带回了派出所物证室，当时是按照一般刑事案件进行封装封存的，装在袋子里就没再动过。
（4）证人高某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局民警，系本案的侦办民警之一，其参与了本案的现场搜索及搜索物证的移交。搜索当天，其接到领导通知去现场搜索，搜索毒品的地点说是通过观看行车记录仪确定的地方，搜索到毒品疑似物后就进行了现场封装，杨卓明当时也一起带到了搜索现场，但他离毒品疑似物有1、2米左右，他没有接触过毒品，毒品疑似物当时就装在了物证袋里，没有贴封条，装好之后，从现场到回派出所都没有人接触过，是其和楚某一起带回去的，带回去之后就交到了物证保管室，有专人进行保管。
（5）证人刘某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局民警，系本案的侦办民警之一，其参与了将本案物证毒品疑似物送到盐边县公安局刑事技术室的工作。物证是物证室交给其的，其接到本案物证时，物证是放在物证袋里的，没有贴封条，一般装入物证袋进行物理隔绝后就是密封，物证袋里的东西，其接触不到，也看不见。转送过程中，其没有打开过物证袋，没有任何人将物证拿出来或者放进去。当时其是和民警田某一起开车去的渔门派出所拿的物证，回来的时候其和田某都在，其记得回来时至少是2个人，物证拿回县公安局之后，就交给了盐边县公安局技术室的民警。
（6）证人田某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局民警，系本案的侦办民警之一，其和刘某一起参与了去渔门派出所拿本案物证的过程。派出所移交物证时，其看到是个物证�。其没看嫌疑人接触过物证袋，嫌疑人带回之后会带到办案区，有人看押，不可能让嫌疑人接触到物证袋。
（7）证人朱某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局技术室民警，系本案的侦办民警之一，其和王某接到本案物证后，负责将本案物证送交市公安局物证鉴定所进行鉴定。当天是刘某他们将物证送过来的，是个物证袋，其和王某没有动过，当天其和王某就送到了市公安局进行鉴定。
（8）证人王某在二审中的当庭证言证实，其系盐边县公安局技术室民警，系本案的鉴定人员。接收物证袋时，其在现场，其负责将本案物证送交市公安局物证鉴定所进行鉴定，整个过程中，物证袋没有打开过，都是原封不动的。
（9）证人胡某在二审中的当庭证言证实，其系攀枝花市公安局物证鉴定所民警，系本案的鉴定人员。物证袋送来时，是个牛皮纸袋，要求鉴定里面的物品，袋子上没有贴封条，也没有栓线，但只要折叠过就不会受到污染。鉴定的物品，听介绍外面的大塑料袋办案民警接触过，就没有取样，是直接对里面的8个小包装袋进行的取样，4包一组，分成2组取样，对于本案的4名办案民警也提取了血样，但是最后排除了8小袋的外包装上有4名办案民警的DNA鉴定中，鉴定只检出了杨卓明的DNA。
（10）证人孙某在二审中的当庭证言证实，其系攀枝花市公安局物证鉴定所民警，系本案的鉴定人员。其负责对鉴定进行了复核。
17.杨卓明的供述及辩解，其联系电话是135XXXX****，两三年前因涉嫌运输毒品在云南那边被刑拘了一个月，之后被释放。2017年3月22日上�10时许，其在西区清香坪打牌，接到一个136开头的电话说要购买毒品，其说找不到就挂了，之后这个电话又打来，其觉得这个人应该是一个多月以前在西区茶楼上和其打牌欠其钱的那个彝族娃儿，其想既然他来找其买毒品，其正好可以借此机会把他约过来，然后让他把钱带来，其可以把其的赌账收回来还能赚些利息，于是其就在电话中给他说“那你过来嘛，我咋个都给你找到”，然后又和他谈了价格，他说给其220元一个毒品，其也没想那么多，只要能骗他过来就行，其就答应了，他说他在格萨拉，喊其到渔门镇上交易，其喊他到高坪上面来，就这样说好了。之后，其联系了一个在西区河石坝跑车的朋友叫马某，说的是回家拿邻居还的1000元钱，喊马某来接其。马某把车开上来接其后，在清香坪后山加了150元的油，其喊马某和其一起去，但马�说他要打牌，于是其就开马某那辆棕色五菱宏光面包车往渔门镇方向出发。其开车翻过垭口往渔门下坡时接到这个娃儿的电话，他说他骑个摩托车已经到渔门镇三岔口了，其就说起到高坪了，喊他继续往上开，路上见。大概开到龙树村下面那段公路，其错车时遇见一个骑摩托车的人，其看着有点像那个娃儿，但是又不怎么肯定，于是其开车继续往渔门方向走，大概走到双龙村路段时其找了个路边将车停住，其给那个娃儿打电话，其说已经到双龙村这里了，他说错过了，喊其先等着，他马上过来。其在车上等了几分钟后，一辆车便停在其车子旁边，下来几个人就把其抓起上了手铐，然后把其带到渔门派出所。2017年3月23日民警在高坪至双龙村公路搜查时其在现场，民警在公路边找到一个白色塑料袋，其不知道白色塑料袋是谁的，里面是什么东西其不知道，其也没有接�过那个白色塑料袋。其不知道那个娃儿为什么要找其买毒品，其不知道他的名字，也不知道他是什么地方的人，其与那个娃儿在攀枝花市西区那边的茶楼打牌时认识的，才认识一个多月，其到渔门去是因为那个娃儿给其打电话，问其买东西，但差其的钱，其就想将他骗到渔门镇去，把钱收回来。其在去渔门镇的途中没有停过车，当时打电话说买东西的那个娃儿给其打电话，说是他的车和其的车错过了，叫其停在路边，然后其就停在路边的时候，警察就来抓其的，其他地方其没有停过车。那个人打电话说一百多个，其之所以知道是指的毒品海洛因，是因为其听吸毒的人说过毒品都是一个一个买的，所以打电话给其的那个人说的要一百多个，其就觉得是指毒品海洛因。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨卓明贩卖毒品海洛因71克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）杨卓明及其辩护人提出的“侦查机关未严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件规定》的要求，对毒品及包装物进行现场密封封存，该案物证可能被调换或受到污染，无法做到物证的同一性和排他性，该案物证及鉴定意见不能作为定案证据，认定杨卓明贩卖毒品的证据不足”的诉、辩意见。根据本案的事实和证据，本院认为，搜索笔录、现场勘验笔录均证实“侦查人员在S216线双龙村路段杨卓明停车位置附近的公路旁的草丛中搜索发现一个用白色透明塑料袋包裹的毒品疑似物后，因当时搜寻位置处于S216省道弯道处，来往车辆和观看行人较多，不便于清点和称量，侦查人员遂将搜寻出的用白色塑料袋包裹的毒品疑似物进行扣押并封存，便于�后的清点和称量”的事实。虽然侦察机关的封存过程中，侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人未在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期，存在瑕疵，但侦查人员出庭作证已经证实了“本案物证系侦查人员用物证袋封存，封存后直至送检前被物理隔离妥善保管，杨卓明及其他人员未接触过被物证袋封存的物证，本案物证没有被调换或受到污染的可能”。同时，本案鉴定人员证实“在8小袋毒品包装袋的外包装上，只检出了杨卓明的DNA，未检出其他人的DNA”，故本院认为，本案物证能够做到同一性和排他性，本院对本案物证及DNA鉴定意见予以采信。杨卓明虽拒不供述其犯罪事实，但DNA鉴定证实其接触过本案的毒品，结合本案其他证据可以认定杨卓明贩卖毒品的犯罪事实，对杨卓明及其辩护人提出以�辩护意见不予采纳。
本案中，扣押的毒品海洛因属违禁品，对送检提取检材后剩余的70克毒品海洛因应予没收。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一八年四月十七日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 李洁铧
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。