广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第2号
上诉人（原审被告）河源市丰源钢结构工程有限公司。
法定代表人黄国强，总经理。
委托代理人邹光彬，广东法开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋桂姣，女。
委托代理人肖佩，广东众浩律师事务所律师。
委托代理人欧阳少嫣，广东众浩律师事务所律师。
上诉人河源市丰源钢结构工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告于2014年2月19日签订了一份期限从2014年2月15日起至2015年1月30日止的劳动合同。且约定，自双方签订劳动合同起，约定月工资为计件工资。被告未为原告缴纳社会保险。原告最后工作时间为2014年5月11日，2014年5月12日领取了离职工资。原告因被告未为其购买社会保险为由向被告提出解除劳动合同，原告于2014年5月11日离职。因与被告协商经济补偿未果，原告于2014年5月27日向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月15日作出源劳人仲案非终字（2014）55号仲裁裁决书：裁定被告向原告支付解除劳动合同关系经济补偿金760元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2014年7月31日提出起诉。
经查，被告与欧阳建昌在2013年1月31日签订了《生产车间承包合同书》，约定由欧阳建昌承包被告业务部承接的所有钢结构加工项目，负责办理工伤保险和安全事故赔偿事宜。承包期限自2012年11月1日起至2013年11月1日止。
又查，原告提供的广发银行2014年3月31日、2014年7月30日客户对账单（账单日期为2013年1月1日至2014年3月31日）显示，被告从2013年6月20日起开始为原告发放工资，其中2013年6月份发放工资为1705元、2013年7月份至2014年1月工资均为1700元、2014年的2月份至5月份分别为1275元、1100元、1760元、1700元。据核算，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为：19440元÷12个月=1620元。
原审法院认为，本案争议焦点问题是被告与原告何时开始建立劳动关系。
关于被告与原告何时建立劳动关系的问题。被告提供的被告与欧阳建昌于2013年1月31日签订的《生产车间承包合同书》，约定由欧阳建昌承包被告业务部承接的所有钢结构加工项目，负责办理员工的工伤保险和安全事故赔偿事宜。承包期限自2012年11月1日起至2013年11月1日止。判断雇佣关系是否存在，主要是从如下两方面判断：首先受雇佣人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成从属关系。其次是当事人一方是否为另一方提供劳务，另一方给付报酬。从欧阳建昌与被告签订的《合同书》第二条“乙方责任和义务”第1条规定“乙方所有工人必须服从甲方公司的统一管理，遵守甲方的管理制度，把安全工作放在首位”可以看出，原告并不受欧阳建昌的管理和监督，而是受被告河源市丰源钢结构工程有限公司管理和监督。再从欧阳建昌2014年6月28日的《证人证言》中称：蒋桂娇“工资由本人委托河源市丰源钢结构工程有限公司代发”，而被告并未提供欧阳建昌委托被告代发工资的委托手续。可见，欧阳建昌连工资都不是自己发放给原告，原告与欧阳建昌的雇佣关系无从确认。综上所述，欧阳建昌与原告的雇佣关系不成立。而判断是否存在事实劳动关系，可以从以下几个方面考虑：一、双方是否存在管理与被管理的关系；二、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；三、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。本案中，原告与被告均符合上述三个方面的条件，据此可以推定，原告与被告实际上在2014年2月10日签订劳动合同前已经存在事实劳动关系。从原告提供的广发银行2014年3月31日、2014年7月30日客户对账单（账单日期为2013年1月1日至2014年3月31日）可以看出，被告从2013年6月20日起开始为原告发放工资（2013年6月份工资为1705元，2013年7月份至2014年1月工资均为1700元、2014年2月份工资为1275元），因此，被告至少应从2013年5月（因为一般工资发放的是上一个月的劳动报酬）已经与原告建立事实劳动关系。而此前的2013年1月至4月因原告未提供证据证实，故不予认定。因此，2013年5月至2014年1月（共9个月），被告与原告虽未签订劳动合同但是存在事实劳动关系。根据有关法律规定，被告应支付原告从2013年5月起至2014年1月（共9个月）在内的未签订劳动合同的双倍工资差额赔偿金：1705元×1个月＋1700元／月×7个月＋1275元／月×1个月=14880元。
关于原告诉请被告支付解除劳动合同经济补偿金2550元的问题。由于被告在原告工作期间未为原告缴纳社会保险金的事实清楚、证据确凿，故对原告主张以此为由书面向被告提出辞职且要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，予以支持。经核算，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为：19440元÷12个月=1620元，因原告在被告处工作时间已超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”规定，原告解除劳动合同经济补偿金应为：1620元／月×1个月=1620元。
关于原告诉请被告支付每周休息日加班两天加班费的双倍工资9696.8元并加付应得工资收入的25%的经济补偿金2424.2元的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，由于原告未能就其加班事实提供证据加以证实，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。故此，对原告主张被告支付每周休息日加班两天加班费的双倍工资9696.8元并加付应得工资收入的25%的经济补偿金2424.2元，证据不足，不予支持。
关于原告主张被告支付一年间未休年假工资1173元的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。如前所述，原告至少于2013年5月起与被告建立了事实劳动关系，其工作时间已超过一年，因此，对原告要求被告支付一年间未休带薪假工资，予以支持。经计算，原告一年间未休年假工资应为：5天／年×1620元÷22天×300%=1104元。
关于原告主张被告支付2014年春节法定节假日带薪工资234.6元及2014年春节停工期间工资860.2元（78.2元／天×11天）的问题。如前所述，原告至少于2013年5月起与被告建立了事实劳动关系，依法应享受2014年春节法定节假日带薪工资。因此对原告主张被告支付2014年春节法定节假日带薪工资，予以支持。经核算，原告2014年春节法定节假日带薪工资应为：3天×1620元÷22天=220元。原告主张2014年春节停工期间工资860.2元，由于原告未举证证明被告在2014年春节期间停工的事实，因此对原告上述请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三款、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及上述法律之规定，判决：
一、被告河源市丰源钢结构工程有限公司应在本判决生效后十日内支付原告蒋桂姣未签订劳动合同的双倍工资差额赔偿金14880元。
二、被告河源市丰源钢结构工程有限公司应在本判决生效后十日内支付原告蒋桂姣解除劳动合同经济补偿金1620元。
三、被告河源市丰源钢结构工程有限公司应在本判决生效后十日内支付原告蒋桂姣一年间未休年休假工资1104元。
四、被告河源市丰源钢结构工程有限公司应在本判决生效后十日内支付原告蒋桂姣2014年春节法定节假日带薪工资220元。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费5元，由被告河源市丰源钢结构工程有限公司负担。
上诉人河源市丰源钢结构工程有限公司不服原审判决，上诉请求：上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判上诉人不须向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额赔偿金14880元；三、依法改判上诉人不须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金1620元；四、依法改判上诉人不须向被上诉人支付一年间未休年休假工资1104元；五、依法改判上诉人不须向被上诉人支付2014年春节法定节假日带薪工资220元；六、案件受理费由被上诉人承担。
主要理由：
一、一审判决中认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间证据不足，该认定没有事实依据且与事实不符合。劳动关系的认定，应该以上诉人与被上诉人实际产生用工关系之时起计算，即2014年2月10日为起点确定上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间。
从上诉人提供的工资单，即只有2014年2、3、4和5月的工资单，没有以前月份的工资单，同时，双方签订的劳动合同期限，即从2014年2月15日至2015年1月30日，以及被上诉人提交的《员工花名册》，几份证据形成完整的证据链，相互印证，以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》中“13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”，充分证明上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的时间是：2014年2月10日。2014年2月10日前上诉人与本案外的其他当事人欧阳建昌建立劳务关系，这是另一法律关系，根据权利义务一致性原则，与被上诉人没有任何关系。上诉人与被上诉人已2014年2月19日签订了书面劳动合同，因此被上诉人要求向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额赔偿金14880元没有事实和法律依据。
二、被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金，以及离职前平均工资计算有误。
被上诉人没有收到上诉人的离职通知，即上诉人没有证据证明将离职通知送达被上诉人。以及离职的原因尚需确定。上诉人离职前平均工资为：1295.75元（根据上诉人提供的工资单计算）。并非一审法院认定的上诉人平均工资为1620元。
三、带薪年休假，上诉人2014年2月10日与被上诉人建立劳动关系，被上诉人入职时间不足一年，依法不符合休有薪年假条件。
四、上诉人是春节后2014年2月10日才进入被上诉人处工作的，因此不存在需要支付春节法定假日期间带薪工资的问题。
综上所述，请支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法利益。
被上诉人蒋桂姣答辩称：一、原审认定双方当事人之间的劳动关系至少应从2013年5月至2014年5月12日，事实清楚，证据充分。1、被上诉人提供的广发银行2014年3月31日、2014年7月30日客户对账单（账单日期为2013年1月1日至2014年3月31日）可以看出，上诉人从2014年6月20日开始为被上诉人发放工资（2013年6月份工资为1705元、2013年7月份至2014年1月份工资均为1700元，2014年2月份工资为1275元），因此，上诉人至少应从2013年5月（当月工资发放的是上月报酬）与被上诉人建立劳动关系。2、2014年2月19日上诉人与被上诉人签订《劳动合同》，劳动合同期限从2014年2月15日至2015年1月30日。因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，上诉人于2014年5月12日离职，并于2014年5月27日向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被上诉人认为上诉人在2014年2月10日前与案外人欧阳建昌建立劳务关系，与其没有劳动关系，理据不充分。主要理由有：1、上诉人与被上诉人存在管理与被管理的关系；根据案外人欧阳建昌与被上诉人签订的《合同书》第二条“乙方责任和义务”第1条规定“乙方所有工人必须服从甲方公司的统一管理，遵守甲方的管理制度，把安全工作放在首位”，可见，上诉人不受欧阳建昌的管理和监督，而是受被上诉人的管理和监督。2、被上诉人向上诉人按月发放报酬；根据欧阳建昌2014年6月28日《证人证言》中称：“蒋桂娇工资由本人委托河源市丰源钢结构工程有限公司代发”，但被上诉人没有提供欧阳建昌委托其代发工资的委托手续，可见欧阳建昌并未向原告发放工资，发放工资的主体是被上诉人。3、上诉人提供的劳动（保洁工作）是被上诉人业务的组成部分。因此，上诉人是与被上诉人建立劳动关系，双方成立事实劳动，关系的时间应从2013年5月份开始。二、一审法院计算经济补偿金正确。上诉人离职系被上诉人没有为其购买社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，上诉人可以无须提前通知而直接解除劳动合同。同时，根据上诉人提交的广发银行的对账单显示，被上诉人2013年6月20日开始为上诉人发放工资，其中2013年6月份发放1705元、2013年6月份发放工资均为1700元、2014年2月份至5月份分别为1275元、1100元、1760元、1700元，故上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为194400元除以12个月=1620元。结合上述事实，上诉人在被上诉人处工作时间已超过一年，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，上诉人解除劳动合同经济补偿金应为：1620元／月，1个月=1620元。三、一审法院认定被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资1104元，事实清楚。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”《广东省带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”另据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工渐进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”如前所述，上诉人至少于2013年5月起与被上诉人建立了事实劳动关系，其工作时间已超过一年，因此，被上诉人应支付上诉人支付一年间未休年假工资应为1104元。四、一审法院认定被上诉人向上诉人支付春节法定节假日带薪工资220元，事实清楚。《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”如前所述，上诉人至少于2013年5月起与被上诉人建立事实劳动关系，依法应享受2014年春节法定节假日带薪工资。经核算，上诉人2014年春节法定节假日带薪工资应为220元。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决，驳回被上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人之间的劳动合同是否已经解除。二、被上诉人何时与上诉人建立劳动关系。三、被上诉人的月平均工资如何认定。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于双方当事人之间的劳动合同是否已经解除的问题。
经审查，被上诉人于仲裁以及一审期间提供了《解除劳动合同申请书》作为证据，其解除劳动合同的意思表示至少在仲裁期间已经到达上诉人，因此双方当事人之间的劳动合同已经解除。上诉人主张被上诉人没有将《解除劳动合同申请书》送达上诉人，从而双方的劳动合同尚未解除的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人何时与上诉人建立劳动关系的问题。
经审查，上诉人虽然与案外人欧阳建昌签订有《生产车间承包合同书》，约定由欧阳建昌承包上诉人业务部承接的所有钢结构加工项目并负责办理员工的工伤保险和安全事故赔偿事宜，承包期限为自2012年11月1日起至2013年11月1日止，但上诉人未提供证据证实该《生产车间承包合同书》已实际履行或履行至承包期限届满。同时，《生产车间承包合同书》的条款中约定工人需服从上诉人的统一管理，也应视为被上诉人受上诉人管理监督。并且，根据查明的事实，被上诉人2013年5月份的工资即由上诉人直接发放，可以证实被上诉人与上诉人之间至少从2013年5月已经建立劳动关系。因此，原审判决认定被上诉人与上诉人从2013年5月开始建立劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人从2014年2月签订劳动合同时起才开始建立劳动关系的理由并不充分，本院不予采纳。
三、关于被上诉人的月平均工资如何认定的问题。
经核查，原审判决计算被上诉人的月平均工资为1620元正确，本院予以确认。上诉人对原审判决认定的被上诉人月平均工资标准提出异议，但所提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人河源市丰源钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一五年三月十八日
书记员 曾慧舒