广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终94号上诉人(原审原告)：欧清凤，女，汉族。被上诉人(原审被告)：乳源瑶族自治县桂头镇人民政府。法定代表人：邓桂雄，镇长。原审第三人：王杨春，男，汉族。以上被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：吴乐平，乳源瑶族自治县司法局桂头司法所司法员。以上被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：范家威，乳源瑶族自治县司法局桂头司法所司法员。上诉人欧清凤因与被上诉人乳源瑶族自治县桂头镇人民政府（以下简称桂头镇政府）、原审第三人王杨春劳动争议纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）0232民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人欧清凤、被上诉人桂头镇政府及原审第三人王杨春的共同委托诉讼代理人吴乐平、范家威、原审第三人王杨春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人欧清凤的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令桂头镇政府向欧清凤支付解除劳动关系经济补偿金(按每工作一年支付1个月现有工资1700元计算)，共6年零10个月折算成7个月工资经济补偿金，合计11900.O0元；3、判令桂头镇政府赔偿欧清凤因未依法缴纳社会保险费造成的经济损失，合计41000元(按每个月500元计算，共6年10个月)；4、案件受理费全部由桂头镇政府负担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的一审判决，依法改判支持欧清凤的上诉请求。理由如下：一、一审法院认定欧清凤的诉讼请求超过诉讼时效错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三款规定“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案发生劳动争议时间是2016年8月1日，劳动争议发生后，欧清凤经咨询律师，才知道合法权益受到侵害，因欧清凤已经到达法定退休年龄(50周岁)，所以可以不经过劳动仲裁，2016年8月18日直接向一审法院提起诉讼，要求解除劳动关系。这时才应该是劳动争议发生之日，故没有超过诉讼时效。二、关于欧清凤请求桂头镇政府支付经济补偿金问题，一审法院认定事实不清，定性不正确，适用法律错误。桂头镇政府自2009年10月与欧清凤建立劳动关系以来，到2016年7月31日发生劳动争议，一直没有和欧清凤签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，视为已经订立无固定期限劳动合同，形成了事实劳动关系。由于发生劳动争议，于2016年8月18日向一审法院直接提起诉讼，在2016年9月8日开庭审理时，欧清凤明确要求解除劳动关系，理由为自桂头镇政府2009年10月用工以来，一直未依法给欧清凤办理社保手续，也没有依法向社保经办机构缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，只要用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得解除劳动合同的经济补偿金。桂头镇政府理应支付欧清凤从2009年10月－2016年7月期间，共6年10个月(折合成7个月)的经济补偿金，合计ll900元(按每月1700元计算)，这个月工资低于解除劳动关系前12个月的平均工资(起诉时王杨春已经提交)。一审法院对上述诉求不予理睬，认定桂头镇政府没有违法解除劳动关系，属于认定事实不清，定性不正确，适用法律错误。退一步来说，因桂头镇政府用工以来，一直未依法为欧清凤缴纳社会保险费，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定支付经济补偿金。三、一审法院在认定关于社会保险赔偿金问题时，适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”规定，认定不属于劳动争议受案范畴严重错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……(四)因工作时间、休息休假、鲨金堡险、福利、培训以及劳动保护发生的争议……”显然，欧清凤的诉讼请求属一审法院的处理范围。欧清凤在一审中提出的诉讼请求是桂头镇政府因未依法给欧清凤缴纳社会保险费造成的经济损失赔偿问题。用人单位只要与劳动者建立了劳动关系，就应当依法为劳动者办理养老保险，按时缴纳养老保险费，此为用人单位的法定义务。用人单位未按法律规定为劳动者办理社会养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇而遭受损失，是对劳动者合法权益的侵害，应当赔偿劳动者遭受的养老保险待遇损失。由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”，具有可诉性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入人民法院受案范围。因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于社会保险争议纠纷，人民法院应当受理。桂头镇政府在用工期间，一直没有依法给欧清凤缴纳社会保险，“依法”是指没有依法向社保经办结构办理手续和依法缴纳社会保险费。欧清凤今年已经51周岁了，不能按规定足额缴纳180个月(15年)社会保险费，欧清凤2016年10月17日到乳源县社保局询问了有关情况，社保局明确告诉欧清凤，已经超过了50周岁，不能办理缴纳社会保险费手续。桂头镇政府应赔偿欧清凤因未缴纳社会保险费造成的经济损失。被上诉人桂头镇政府和原审第三人王杨春共同辩称，一审法院判决结果正确，应维持原判，驳回欧清凤的上诉请求。一、桂头镇政府、王杨春与欧清凤不存在劳动关系。欧清凤出生于1965年6月7日，其于2015年6月7日达到女工50岁退休的年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，欧清凤自2015年6月7日起在法律上与任何一方都不存在劳动合同关系，不存在解除劳动合同关系经济补偿问题，欧清凤主张给予解除劳动合同补偿金和社保费用赔偿金没有法律依据。二、欧清风是2016年8月份才向劳动争议仲裁机构申请仲裁的，过了一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，欧清凤的主张超过一年仲裁时效应不受法律保护。三、欧清凤主张的社保赔偿无法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”社会保险费缴纳的问题处理应通过行政程序处理。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二条：“下列争议，应作为劳动争议处理：……(二)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；……”该条并没有把没有缴纳养老金保险费用的赔偿金列为受理范围，欧清风主张养老保险赔偿的话，属人民法院不受理的范围。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪》第二条第三款也规定，劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：(一)用人单位未为劳动者参加基本养老保险；(二)社会保险经办机构明确答复不能补办；(三)劳动者达到法定退休年龄。欧清风没有通过社保机构处理，起诉要求社保赔偿，不符合前述规定的条件。二审期间，经询问，欧清凤称提起劳动仲裁申请时，其仲裁请求为要求桂头镇政府支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院经审理认为，双方争议焦点为：一、欧清凤关于经济补偿金的主张应否予以审理的问题。二、欧清凤主张社会保险赔偿金依据是否充分。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。一、欧清凤关于经济补偿金的主张应否予以审理的问题。违法解除劳动合同的赔偿金本案中，欧清凤在向乳源瑶族自治县劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁时，仲裁请求为要求桂头镇政府支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金，一审起诉时其诉讼请求仍为违法解除劳动合同的赔偿金，现其在二审中提起经济补偿金主张，为新的独立的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，也未经一审法院审查，且双方当事人未在二审期间达成一致调解意见，故本院对欧清凤关于经济补偿金的诉讼请求不予审查，欧清凤可另循合法途径解决。二、欧清凤主张社会保险赔偿金依据是否充分。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。欧清凤主张桂头镇政府、王杨春支付社保赔偿金，但欧清凤未能提供任何证据证实其已不能补缴社会保险费，也未证实其不能补缴社会保险费的实际损失，故其请求桂头镇政府、王杨春支付社保赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，欧清凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧清凤负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  刘 茜审判员  邓小华二〇一七年四月十日书记员  胡仕忠