新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终30号
上诉人（原审原告）：王长虹，男，1975年3月2日生。
被上诉人（原审被告）：石河子立城建材有限责任公司。
法定代表人：高玉珍。
委托代理人：栗拥华，该公司办公室主任。
委托代理人：赵建洪，新疆新石律师事务所律师。
上诉人王长虹为与被上诉人石河子立城建材有限责任公司（以下简称立城建材公司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，审判员方园、代理审判员胡少丽参加评议的合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人王长虹、被上诉人立城建材公司的委托代理人栗拥华、赵建洪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告立城建材公司于2008年5月29日依法在石河子市工商行政管理部门登记注册，属于有限责任公司。
2008年9月1日，原告进入被告公司工作，同年10月10日，双方签订书面劳动合同，期限自2008年9月1日至2010年8月31日，约定原告在生产岗位从事驾驶员工作，实行不定时小时工作制、计件工资制。虽然双方在合同中约定实行不定时小时工作制，但直到2014年5月20日，原告所在工作岗位方被劳动行政部门批准实行综合工时工作制，实施期限为一年。被告收取原告保证金10000元。在仲裁委员会审理期间，被告同意返还保证金。2013年4月10日，原被告签订了《混凝土搅拌车、泵车驾驶员上岗及行车安全责任书》，约定生产期泵车驾驶员的工资标准按计件工资发放，搅拌车、泵车驾驶员工资实行月结，考核达标结算当月工资，泵车计件标准为5.0元／立方米。
被告单位每年4月至11月为生产期，12月至次年3月为冬休期。冬休期发放基本生活费，生产期的工资以计件发放，每上班二十四小时休息二十四小时，由于原告的工作是根据工地需要的混凝土数量拉运混凝土，其在上班期间并非都在工作，在等待运输任务期间可以在休息室休息。被告提交了2008年9月至2014年6月30日期间的考勤表，根据考勤表显示，原告在生产期确实存在休息日及法定节假日上班的事实，原告在休息日上班情况如下：2008年24天，2009年64天，2010年60天，2011年53天，2012年66天，2013年69天，2014年23天；原告在法定节假日上班情况如下：2008年中秋节、国庆节各一天，2009年至2013年均为清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节各一天，2014年清明节、劳动节、端午节各一天。被告提交的工资表显示原告工资构成包括基本工资、加班工资、绩效考核工资等，原告对工资总额认可，但不认可工资构成中包含加班工资。根据被告提交的工资表，结合原告的工资卡对账单明细，原告法定节假日加班期间的月实发工资数额如下：2008年9月2520.31元、加班工资1500元，10月2459.76元、加班工资600元；2009年4月821.5元、加班工资200元，5月（劳动节、端午节）2214.65元、加班工资1124元，10月（国庆节、中秋节）12806.03元、加班工资3934元；2010年4月1456.04元、加班工资224元，5月4956.39元、加班工资1340元，6月9145.55元、加班工资1340元，9月4819.52元、加班工资1474元，10月2296.17元、加班工资1474元；2011年4月393.92元，5月1616元、加班工资804元，6月2518.05元、加班工资1447.20元，9月4506.76元、加班工资1608元，10月8037.6元、加班工资1768.8元；2012年4月3342元、加班工资431元，5月12452.98元、加班工资3620.4元，6月12965.07元、加班工资3879元，9月8468.86元、加班工资2586元，10月9687.17元、加班工资2844.6元；2013年4月3247.82元、加班工资748元，5月9240元、加班工资3740元，6月5620.25元、加班工资2992元，9月9905元、加班工资4488元，10月10980元、加班工资4488元；2014年4月2994.25元、加班工资1324元，5月7961.60元、加班工资1324元，6月7309.35元、加班工资1324元。
原被告发生争议后，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求被告立城建材公司支付其2008年9月1日至2014年6月10日期间加班工资499281.89元（含工作日延时加班工资127141.21元、双休日延时加班工资116281.62元、法定节假日延时加班工资17689.05元、双休日加班工资206722.83元、法定节假日加班工资31447.18元）、拖欠加班工资经济补偿金124820.47元，并退还保证金10000元。2014年12月22日，仲裁委员会作出石劳仲裁字（2014）386号仲裁裁决书，裁决被告立城建材公司支付原告2008年9月至2014年5月19日期间休息日和法定节假日加班工资37057.93元、拖欠加班工资经济补偿金9264.48元，并退还原告保证金10000元。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至该院，王长虹先于立城建材公司起诉，王长虹为原告，立城建材公司为被告。
庭审中，被告提交一份2008年7月26日实施的《薪酬方案》及通过薪酬方案的员工大会决议，三分之二以上公司员工参会并在“到会员工签名”处签字。《薪酬方案》第三条规定，公司属于季节性生产，工资分为生产期工资和冬季停工期间工资和生活费，每个生产年度全负荷生产月度为5月至10月，按照工种分别实行制度工时工作制、不定时工作制或综合工时制，12月至次年3月为轮休和停工期。第五条规定，生产期工资执行岗位绩效工资，岗位绩效工资由岗位基本工资、加班工资、绩效考核工资等组成。绩效考核工资含夜班费、洗理费、有毒补助等，按系数确定。公司每年度会同工会根据生产经营情况确定员工的基本工资，员工全勤情况下若存在加班情况，应根据基本工资计算加班工资。第六条规定，生产期加班工资的计算：实行综合工时制的工作人员的加班工资的计算方法为：（1）加班工资的计算：各岗位总实际工作时间超过国家法定工作时间的，超过工作时间按各岗位基本工资的150%支付加班工资；（2）国家法定节假日加班工资的计算：按各岗位基本工资的300%支付；（3）加班工资在生产期按月分摊，并与每月出勤挂钩，按月发放。在计算加班工资时，若各岗位的基本工资低于师市最低工资，按师市规定的最低工资标准计算。原告所在岗位基本工资为600元。原告对薪酬方案不认可，称其从未见过该文件，被告单位也未组织其学习过。
另查：2010年6月至2011年5月，本地区最低工资800元／月。
原告王长虹于2015年1月13日向原审法院起诉称：一、石河子市劳动争议仲裁委员会按师市最低工资800元／月、960元／月、1140元／月、1320元／月确定原告加班工资基数既无事实依据，也不符合法律规定，且其核算的休息日、节假日加班工资天数少于实际天数。2008年9月1日，原告到被告处从事泵车驾驶员工作，2008年10月10日签订两年期劳动合同，其中合同第十二条第三款约定原告实行计件工资制。《关于加班工资支付有关问题的通知》第三条规定“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准。”根据该规定及原被告签订的劳动合同约定，加班工资的计算基数应以原告的月工资为准，而不是师市最低工资。二、原告工作时间为早上10点至次日早上10点，每天都在加班，双方对此均无异议，但仲裁委员会未支持原告工作日延时加班、休息日延时加班及法定节假日延时加班工资的请求，违背法律规定。三、仲裁裁决未依法足额支持拖欠加班工资经济补偿金、暖气费。四、因被告未及时足额支付劳动报酬，原告依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定主张解除劳动关系经济补偿金合理合法。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、判令被告支付原告2008年9月1日至2014年6月30日期间加班工资499281.89元，包括工作日延时加班工资127141.21元、休息日延时加班工资116281.62元、法定节假日延时加班工资17689.05元、休息日加班工资206722.83元、法定节假日加班工资31447.18元；2、被告支付原告拖欠加班工资经济补偿金124820.47元；3、被告支付原告2013年暖气费787.5元；4、被告承担本案诉讼费及送达费。审理中，原告放弃第三项诉讼请求。
被告辩称：被告根据企业自身特点，实行计件工资制和不定时工时制。被告单位特殊的生产性质决定了不能实行标准工时制计算加班工资。根据加班工资有关问题的通知，即使要计算加班工资，前提条件是实行标准工时制且没有补休，而被告企业每年有冬休期，属于补休，不符合加班工资支付条件。原告要求被告支付其拖欠加班工资补偿金没有事实依据。被告单位同意退还保证金。同时，被告也不服仲裁裁决，请求判令：1、不支持王长虹关于加班工资的请求；2、不支持王长虹关于拖欠加班工资经济补偿金的请求；3、本案诉讼费由王长虹承担。
原审法院审理后认为：原、被告签订了书面劳动合同，双方劳动关系明确。庭审中，被告明确表示同意退还原告保证金10000元，该院予以确认。双方争议焦点为：原告主张的加班工资及拖欠加班工资经济补偿金是否应当支持。
关于加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。从被告提交的考勤表显示，原告在被告单位工作期间存在法定节假日上班的事实，因法定节假日不存在补休问题，故被告应当依照上述规定向原告支付法定节假日加班工资。关于延时加班工资和双休日加班工资，原、被告签订的《劳动合同书》及《混凝土搅拌车、泵车驾驶员上岗及行车安全责任书》均约定生产期间驾驶员的工资按计件工资发放，并确定了计件工资发放标准。原、被告对此均予以认可。上述证据证明被告依据其行业特点实行计件工资制，即按照运输混凝土数量和预先规定的计件单价计算报酬，而不是以劳动时间计量报酬。被告已按原告的工作量及计件单价支付其工资，且原告上班期间并不都在从事运输工作，等待运输任务期间可以在休息室休息。另外，被告单位每年至少有三个月的冬休期，故本院对原告要求被告支付其延时加班工资及双休日加班工资的请求不予支持。关于法定节假日加班工资支付标准。庭审中，被告提交了《薪酬方案》，证明加班工资基数应当以方案规定的最低工资为准。原告对被告提交的《薪酬方案》不认可，称该方案未经公示，也未组织其学习。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该解释，用人单位的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据必须符合以下条件：一、通过民主程序制定；二、内容不违反法律强制性规定；三、已向劳动者公示。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从被告提交的证据来看，《薪酬方案》有到会人员签字，说明《薪酬方案》的制定通过民主程序，其内容中关于加班工资的规定亦不违反法律规定，但被告未提交向劳动者公示的相关证据，且原告对此不予认可，故被告提交的《薪酬方案》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。鉴于此，《薪酬方案》中关于加班工资基数的规定亦不能采信，应以原告的实发工资扣除已支付的加班工资作为计算法定节假日加班工资的基数，低于最低工资的以最低工资为准。根据被告提交的考勤表及工资表，原告法定节假日上班期间扣除加班工资后的月平均工资如下：2009年4109.37元：［（621.5元＋1090.65元2个月＋8872.03元2个月）÷5］；2010年3364.33元［（1232.04元＋3616.39元＋7805.55元＋3345.52元＋822.17元）÷5］；2011年2370.08元［（800元＋812元＋1070.85元＋2898.76元＋6268.8元）÷5］；2012年6711.02元［（2911元＋8832.58元＋9086.07元＋5882.86元＋6842.57元）÷5］；2013年4507.41元［（2499.82元＋5500元＋2628.25元＋5417元＋6492元）÷5］；2014年4764.4元［（1670.25元＋6637.6元＋5985.35元）÷3］。
关于拖欠加班工资经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，被告单位按照本单位规定向原告支付了部分加班工资，只是由于计算基数不同，导致加班工资数额不同，并不属于上述法律规定的无故拖欠或拒不支付的情形，故对原告主张的拖欠加班工资经济补偿金的请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：
一、被告石河子立城建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王长虹法定节假日加班工资16894.41元{［（2520.31元-1500元＋2459.76元-600元）÷2÷21.75天2天＋（4109.37元＋3364.33元＋2370.08元＋6711.02元＋4507.41元）÷5÷21.75天5天5年＋4764.4元÷21.75天3天］300%}
二、驳回原告王长虹的其他诉讼请求。
邮寄送达费90元（原告已预付），由被告负担（与前款同期给付原告）。
上诉人王长虹不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。2008年9月1日起上诉人王长虹进入被上诉人处工作，担任罐车司机，工作期间为24小时，每天都延时工作，无双休日和法定节假日这是不争的事实，原审法院不支持上诉人工作日延时、休息日延时加班工资的请求，违背法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2008年9月1日至2014年6月10日期间加班工资499281.89元的上诉请求；依法改判被上诉人支付上诉人拖欠加班工资经济补偿金124820.47元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人立城建材公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，故应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：本案的争议焦点是：上诉人主张被上诉人支付2008年9月1日至2014年6月10日期间加班工资及拖欠加班工资经济补偿金的上诉请求能否予以支持。
关于被上诉人是否支付延时和双休日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业可依据生产特点实行其他休息办法。本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中明确约定被上诉人为计件工资制。本院认为，被上诉人依据行业特点实行计件工资制，上诉人在等待运输任务期间有休息室可以休息；参照新疆建筑行业因冬季无法施工多以冬季休息作为补休的特点，结合被上诉人对与上诉人同种岗位员工实行的工时制度、工资制度，本院认为，被上诉人已为上诉人安排补休。故上诉人主张被上诉人支付延时和双休日加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于被上诉人是否支付法定节假日加班工资的问题。本案中，上诉人对被上诉人提交的工资册发放工资总额无异议，对于工资册中有加班工资的说法不予认可，但未就其陈述提供相应证据证实，原审法院依据被上诉人提供的考勤表显示，上诉人在单位工作期间存在法定节假日上班的事实，原审计算法定节假日天数并无不当。故对上诉人主张原审法院少计算法定节假日天数的上诉理由，本院不予采信。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。本院认为，计算法定节假日加班工资的工资基数，不应包含加班工资。上诉人主张应当以其实发工资作为计算法定节假日加班工资标准的上诉理由，本院不予采纳。
关于被上诉人是否支付拖欠加班工资经济补偿金的问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位只有在克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情况下，需向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未提供相应证据证明被上诉人存在以上需支付经济补偿金的情况，故对上诉人主张由被上诉人支付拖欠加班工资经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王长虹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 方 园
代理审判员 胡少丽
二〇一六年三月十八日
代书 记员 陈 丽