广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法民二初字第460号
原告厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙），住所地福建省厦门市。
负责人许增佳。
委托代理人赵宇。
委托代理人熊磊铭。
被告周伟建，男，住所地佛山市顺德区。
委托代理人王红霞。
委托代理人陈惠妍。
原告厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）（下简称中奥九鼎）与被告周伟建因股权转让纠纷一案，原告于2014年7月29日向本院提起诉讼，本院于2014年7月30日立案受理后，依法由审判员陈奇志适用简易程序独任审判，后依法转为普通程序，由审判员陈奇志担任审判长，与审判员江健怡、人民陪审员余彩红组成合议庭，分别于2014年11月27日、2015年2月3日公开开庭进行了审理。原告中奥九鼎的委托代理人赵宇、熊磊铭，被告周伟建的委托代理人王红霞、陈惠妍到庭参加本案的诉讼。本案现已审理终结。
原告中奥九鼎诉称，广东美涂士建材股份有限公司是一家生产涂料化工产品的股份有限公司。被告是广东美涂士建材股份有限公司的大股东和实际控制人。2012年上半年，被告与原告进行洽谈，希望将其持有的广东美涂士建材股份有限公司的股权高额溢价转让给原告。作为对价，被告对原告作出了包括在一定条件下业绩补偿等在内的承诺。
原告与被告签订了《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议》（下称“《股权转让协议》”）及《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议的补充协议》（下称“《补充协议》”），对订约目的、股权转让对价、上市目标、业绩补偿、公司治理、股权退出、竞业禁止及各方违约责任等均作了相应约定。《股权转让协议》及《补充协议》签订后，原告如约支付了人民币985.6万元的股权转让款，并持有广东美涂士建材股份有限公司1.2%的股权。
然而合同签订后，因被告经营管理不善，导致广东美涂士建材股份有限公司的营业收入和净利润严重下滑，未能兑现被告在《补充协议》中对广东美涂士建材股份有限公司经营业绩的承诺。鉴于此，原告有权依约要求被告支付相应的业绩补偿款。
本案中，据以确定净利润数额的《审计报告》系由被告提供，但被告并未向申请人提交完整的《审计报告》，《审计报告》中未包含非经常性损益的准确数据。本案开庭结束后，美涂士公司于2014年11月27日正式挂牌全国中小企业股份转让系统。根据其在全国中小企业股份转让系统官方披露平台向监管部门及全国投资者公开披露的《审计报告》（报告出具时间为2014年5月5日），美涂士公司2012年归属于母公司股东的净利润为人民币37472743.77元，归属于母公司股东的非经常性损益为人民币4446775.63元，故美涂士公司2012年归属于母公司股东的净利润扣除非经常性损益后的金额为人民币33025968.14元。
因第一次庭审后上述事实情况发生一定变化，在保持诉请款项的性质、合同条款依据不变的前提下，为维护申请人合法权益，并尽可能避免争议，原告特按照被告自行认可且在全国中小企业股份转让系统所公开披露的、并由被告周伟建签字确认的《审计报告》中的数据，对业绩补偿款金额进行了重新计算，依法申请增加部分诉讼请求金额。
请求判令：1、被告支付补偿款人民币5837432.81元及利息（利息以中国人民银行一年期贷款基准利率6%为标准，暂计至2014年11月27日为人民币505910.84元，后续利息计至补偿款支付完毕之日止）。2、请求判令被告承担本案费用。
被告周伟建辩称，
一、原告向被告主张业绩补偿的条件并未成就，应驳回其全部诉讼请求。
根据原被告双方签订的《补充协议》第三条的规定：“如果美涂士在2012年业绩未达到净利润8100万元，且两者之间的差额超过600万元，则被告对原告予以现金补偿”及第六条的规定：“美涂士上市成功后，本补充协议第三条终止，甲方不得主张第三条的权利。”可以看出：原告向被告主张业绩补偿必须同时达到三个条件，第一、美涂士在2012年业绩未达到净利润8100万元；第二、承诺年净利润与实际年净利润差额超过600万元；第三、美涂士放弃上市。被告认为，只有这三个条件都达到的情况下，原告才可以向被告主张业绩补偿，但是现在这三个条件并未全部成就，原告不应向被告主张业绩补偿，理由如下：
1、因会计审核方法不同，美涂士2012年的净利润存在争议，无法确定。
对于美涂士2012年的净利润金额，原告提供了立信会计师事务所2013年6月出具的信会师报字【2013】第310383号《审计报告》，在该份报告的《合并利润表》上记载了2011年度的净利润为38076818.15元、2012年度的净利润为38437803.86元。原告据此认为，2012年的净利润只有3800多万元。但是，根据中审国际会计师事务所2012年1月出具的中审国际审字【2012】09030849号《审计报告》及2012年5月出具的中审国际审字【2012】01020107号《审计报告》，2011年度的净利润都为65255780.24元。并且，根据美涂士的财务资料显示，在《补充协议》的第二条里也明确记载2011年度的净利润也是6939万元。可见，由于更换了会计师事务所，会计审核方法不同，2011年度的净利润就能发生3000万元的差距。那么如果按照原来的会计审核方法，2012年度的净利润也不应只有3800多万元。因此，不应单依据原告提供的审计报告来确定美涂士2012年度的净利润。
2、美涂士始终没有放弃上市，一直在上市的道路上行走。
被告在与原告签订《股权转让协议》及《补充协议》后，便积极启动了美涂士在境内公开发行股票的工作。2012年7月27日美涂士向中国证监会提交了《首次公开发行股票》的申请材料，8月27日中国证监会出具了《受理通知书》。但由于目前申请IPO的条件苛刻，程序复杂，排队等候的企业过多等原因，且恰逢全国中小企业股份转让系统“俗称新三板”挂牌成立，为了能使上市的进程加快，原告建议美涂士在“新三板”上市。2013年3月15日，经过包括原告在内的全体股东表决通过，美涂士作出撤回公开发行的股东会决议。2013年4月2日，中国证监会出具了《行政许可申请终止审查通知书》，同意美涂士撤回A股发行和上市。原告所属的九鼎投资集团为了推动其参股的企业上新三板，还专门在北京组织了新三板的培训，并邀请美涂士公司的代表梁海鸥参加。2013年10月11日，美涂士召开全体股东会，经全体股东一致表决通过，会议决定：美涂士聘请广州证券有限责任公司在全国中小企业股份转让系统推荐挂牌并持续督导。
2013年12月13日，国务院发布了《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，其中第二条规定“在全国股份转让系统挂牌的公司，达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易。”这也就意味着“新三板”挂牌的公司已经通过中国证监会的核准成为公众公司，这些公司只要不公开发行，就可以直接向沪深交易所提出上市申请，不再需要证监会的审核。2014年4月29日，被告的合伙人北京同创九鼎投资管理股份有限公司也在“新三板”成功挂牌，在开盘4天后其股价曾飙升至每股850元，创造出了新三板最贵股票的神话。鉴于原告的鼓励和影响，及各种利好政策的支持，美涂士便决定先在“新三板”上市，然后再直接向证券交易所申请上市交易。2014年3月14日，美涂士召开全体股东会，并经全体股东一致通过，同意：美涂士在“新三板”挂牌并修改公司章程、建立健全公司治理机制、建立信息披露管理制度、聘请相关中介机构为本次挂牌提供专业服务。在各项准备工作到位后，美涂士向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送了相关的申请材料。2014年5月19日，证监会主席肖刚在资本市场改革发展的11项工作中重点强调要支持尚未盈利的高新技术企业在新三板挂牌一年后到创业板上市，可见国家对高新技术企业在新三板转板工作的重点扶持。同年6月18日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向美涂士出具了《受理通知书》。2014年11月12日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意美涂士在“新三板”挂牌上市。现在，作为一家国家级高新技术企业，美涂士正在为下一步向A股市场转板做努力，一直都没有放弃上市。
综上，代理人认为原告主张业绩补偿的条件没有全部成就，不应向被告主张业绩补偿款，法院应驳回原告的全部诉讼请求。
二、本案所涉及的业绩补偿条款的设计违反公平原则。
公平是法律的基本价值之一，作为《合同法》的一项基本原则，公平原则适用于所有合同，PE投资合同亦不例外。但是，在本案《补充协议》中关于业绩补偿条款的设计，违反了公平原则。
1、业绩补偿条款规定美涂士2012年全年的净利润必须达到8100万元，违反公平原则。
首先，8100万元年净利润标准的制定过高，违反了传统制造业的增长速度。根据《补充协议》第二条所载明的，美涂士2009-2011年度净利润的情况，可以看出：2010年度美涂士的净利润比2009年度的增长606万元，环比增长10.5%；2011年度美涂士的净利润比2010年度的增长542万元，环比增长8.5%。在签订《补充协议》时，原告利用资金充足的优势，及被告急于融资的心态，迫使被告必须承诺美涂士2012年的净利润必须高达8100万元，该净利润额比2011年度的增长1161万元，环比增长16.7%。对于传统的涂料制造业来说，其净利润的增长速度是不可能实现井喷式发展的。并且，2012年受国家对房地产业调控的影响，我国涂料行业也面临了成本上涨、竞争激烈、市场低迷和产业环保升级等问题。因此，要求被告承诺，美涂士必须在2012年实现年度净利润增长率比2011年度的增长率翻倍的目标，无异于是强人所难。
其次，8100万元净利润制定的基础发生变更，2012年度净利润的标准也应调低。根据美涂士的财务报表及中审国际的《审计报告》，美涂士2011年的净利润达到6900多万元，原告也是参照该基础，才制定出美涂士2012年度预期年净利润8100万元的业绩承诺标准。但是，由于审计方法发生变化，对于同一本账，立信会计师事务所出具的《审计报告》则认为美涂士2011年的净利润只有3800多万元。因此，在2011年净利润下降3000多万元的情况下，2012年的净利润也应同比下调，否则对被告不公平。
2、业绩补偿条款的计算方法，违反公平原则。
在本案中，原告只支付了9856000元的股权转让价款，但根据协议中的业绩补偿条款约定的公式计算，投资一年后，原告就可以获得5381291.46元的补偿款（含利息），几乎已经收回了一多半的投资款，并且还继续持有美涂士60万股的股权不变。甚至，在美涂士新三板上市成功或未来房地产市场复苏后，美涂士的盈利能力增强，利润增加，原告还可以获取更多的投资收益。因此，这样使原告“稳赚不赔”，将全部风险转移给被告的业绩补偿计算方法，对被告不公平。
最后，抛开原告主张业绩补偿的条件未到达和业绩补偿条款的设计违反公平原则不谈，仅就原告投资的目的来说，代理人相信原告收购被告部分股权的最终目的，决不是为了获取业绩补偿，而是为了使自己投入的资本在美涂士成功上市后，发生几何增长。那么，为了能达到双赢共存的局面，为了使美涂士能顺利从新三板向创业板转板成功，希望原告能搁置争议，撤回起诉。
诉讼中，原告向本院提供证据及被告的质证意见如下：
证据1.原告营业执照、组织机构代码证、被告人口信息查询表（均为复印件）各1份、证明原、被告的诉讼主体资格。
被告的质证意见：对证据无异议。
证据2.股权转让协议、补充协议（原件，核对一致退回）各1份，证明为实现美涂士公司于2014年上市之目的，原告以人民币985.6万元的价款受让被告持有的美涂士公司1.2%的股权。被告作为美涂士公司的实际控制人，对原告作出了包括业绩补偿等在内的承诺。
被告的质证意见：对真实性没有异议，但需要法庭注意《补充协议》第三条（如果美涂士在2012年业绩未达到净利润8100万元，且两者之间的差额超过600万元，则被告对原告予以现金补偿）和第六条第四款（美涂士上市成功后，本补充协议第三条终止，甲方不得主张第三条的权利）的约定，从该约定可以得出：原告向被告主张业绩补偿必须同时达到三个条件，第一、美涂士在2012年业绩未达到净利润8100万元；第二、承诺年净利润与实际年净利润差额超过600万元；第三、美涂士放弃上市。而在本案中，这三个条件并未全部成就，原告不能向被告主张业绩补偿。
证据3.章程修正案原件、备案登记通知书复印件、美涂士公司工商信息查询打印件各1份，证明在股权转让协议、补充协议签订以后，原告如约支付了全部人民币985.6万元的股权转让款，并持有美涂士公司1.2%股权，股权转让已经完成了工商变更登记。
被告的质证意见：对证据真实性无异议。
证据4.审计报告（原件，核对一致退回）1份，证明美涂士公司的经验状况恶化，净利润未达到补充协议的要求，触发了原告要求被告业绩补偿的条件。
被告的质证意见：对该份审计报告中认为2012年的净利润只有3800万元有异议。在该份报告上记载了2011年度的净利润为38076818.15元、2012年度的净利润为38437803.86元。但是，根据中审国际会计师事务所2012年1月和5月出具的二份《审计报告》都记载2011年度的净利润都为65255780.24元。并且，《补充协议》的第二条里也明确记载2011年度的净利润也是6939万元。可见，由于更换了会计师事务所，会计审核方法不同，2011年度的净利润就由65255780.24元变为38076818.15元，之间相差3000万元。那么如果按照原来的会计审核方法，2012年度的净利润也不应只有3800多万元。甚至，如果当时的审计报告和财务资料显示美涂士2011年度的净利润是3800多万元，原告不会要求，被告也不会承诺2012年净利润要达到8100万元。
证据5.银行转账凭证（复印件）3页，证明原告依约履行完了股权转让款的义务。
被告的质证意见：对证据无异议。
证据6.美涂士公司2013年度、2012年度审计报告、补充法律意见书（网站打印件）、公证书（原件）各一份，证明被告在全国中小企业股份转让系统公开披露的《审计报告》显示，美涂士公司的经营状况恶化，净利润未达到《补充协议》的要求，触发了原告要求被告关于业绩补充的条件。被告应当依照合同约定及承诺向原告支付业绩补偿款。证明被告承诺将承担相关业绩补偿责任，确保公司及公司的其他股东不因该事项遭受损失及损害。
被告的质证意见：对证据的真实性无异议，但是对关联性不确认，根据补充协议第6.4条的约定，如美涂士上市成功后，原告无权主张业绩补偿，而在2014年11月27日，美涂士已经正式挂牌全国中小企业股份转让系统，作为高新技术企业的美涂士公司，在挂牌一年后可转板至创业板上市，可见美涂士一直未放弃上市，且离上市的目标越来越近，故被告认为原告主张业绩补偿的条件没有全部成就，不应当向被告主张该业绩补偿款。
诉讼中，被告向本院提供证据及原告的质证意见如下：
证据1.【2012】09030849号《审计报告》、【2012】01020107号《审计报告》（原件，核对一致退回）各一份，证明美涂士公司2011年度的净利润都为65255780.24元，与原告提交的审计报告相差3000万元。由于更换了会计师事务所，会计审核政策发生改变，2011年度的净利润就能发生3000万元的差距。那么如果按照原来的会计审核方法，2012年度的净利润也不应只有3800多万元。
原告的质证意见：对证据的真实性、关联性及待证目的均不予确认。1、该证据不完整，真实性不予确认。且与《补充协议》第2.1条记载的美涂士公司2009年、2010年、2011年的财务数据存在出入，不具有可信性。2、即使真实，反映的也仅是美涂士公司在2012年3月之前的利润指标。本案纠纷的起因是美涂士公司2012年度净利润未达到《补充协议》约定的指标，触发原告要求被告支付现金补偿条款的条件，与美涂士公司2009、2010、2011年的净利润没有任何关系。本案《补充协议》所约定的业绩补偿触发条件是客观标准，与美涂士公司的历史数据没有任何关系。
证据2.《中国证监会行政许可申请材料接受凭证》复印件、《中国证监会行政许可申请受理通知书》、美涂士2013年第1次临时股东大会决议及签署页、《中国证监会行政许可申请终止审查通知书》、美涂士2013年第五次临时股东大会决议及签署页、美涂士2014年第一次临时股东大会会议决议及签署页、全国中小企业股份转让系统有限责任公司《受理通知书》、《关于同意广东美涂士建材股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》（均为原件，核对一致退回）各1份，证明自合同签订后，被告一直按照合同的约定，主导美涂士在上市的道路上行走，甚至为了能缩短上市的时间，还接受了原告的建议，先新三板上市，再进行转板。2014年11月12日，美涂士成功被批准在新三板上市，现在美涂士正为下一步向A股市场转板做努力，可见美涂士从未放弃上市，业绩补偿条件未成就。
原告的质证意见：对《中国证监会行政许可申请材料接受凭证》复印件、《中国证监会行政许可申请受理通知书》、美涂士2013年第1次临时股东大会决议及签署页、《中国证监会行政许可申请终止审查通知书》的真实性不予确认，但与本案没有任何关联。1.该证据仅能说明美涂士公司曾向中国证监会递交过上市申报材料，但是随后即撤回了申请，并没有成功上市。2.需要强调的是，本案的核心是原告因美涂士公司2012年度净利润没有达到承诺指标而要求被告支付业绩补偿款，与证监会是否受理美涂士公司上市材料没有任何关系。只要美涂士公司在2012年度净利润未达到承诺水平，原告就有权要求被告按照《补充协议》的约定支付业绩补偿款。3.《补充协议》第六条约定：《补充协议》第三条（业绩补偿）、第四条（股权退出）、第五条（清算财产分配）的约定自美涂士公司向中国证监会递交正式申报材时自动中止；如果美涂士公司中止或放弃上市计划，或者美涂士公司上市申请被否决，或者美涂士公司上市申报材料被撤回，或者上市申请文件提交之日起十八个月内尚未取得证券监管机构核准上市的批文，则该等条款的效力即自行恢复；原告对中止期间的补充协议第三条、第四条、第五条相应权益具有追溯力。根据以上约定，在美涂士公司上市申报材料被撤回的情况下，原告要求被告支付业绩补偿款的权益自行恢复并具有追溯力，因此，原告有权在业绩补偿条件触发的情况下要求被告支付补偿款。
对广东美涂士建材股份有限公司2013年第五次临时股东大会决议真实性、关联性、待证目的均不予确认。该证据仅说明美涂士公司于2013年10月11日通过了众多议案。但这些议案与本案主张的业绩补偿没有任何关系。
对美涂士2014年第一次临时股东大会会议决议及签署页、全国中小企业股份转让系统有限责任公司《受理通知书》、《关于同意广东美涂士建材股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》的真实性确认，关联性、待证目的均不予确认。企业在新三板“挂牌”与企业“上市”是完全不同的概念，甚至是南辕北撤的概念。这是一个基本常识。所谓“新三板”挂牌，是指非上市股份有限公司进入全国中小企业股份转让系统进行转让；而所谓“上市”，是指企业通过上海证券交易所或深圳证券交易所首次公开向投资者发行股票。“新三板”挂牌不是上市。其区别包括：第一，新三板挂牌的主体是非上市公司，而上市的主体是上市公司；第二，新三板挂牌是在股份代办转让系统进行，目前主要是在全国中小企业股份转让系统进行，审批主体是全国中小企业股份转让系统有限责任公司，而上市是在证券交易所进行，审批主体是中国证监会；第三，上市前必须向公众发行新股，而新三板挂牌交易通过交易双方自主询价完成，不能在挂牌同时发行新股；第四，要求不同。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条规定，公司上市的财务条件必须是最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；而新三板挂牌没有赢利要求。除此之外，两者的区别还有很多。因此，在新三板“挂牌”交易与“上市”是完全不同的两个概念，其次，《股权转让协议》第一条定义、《补充协议》第一条定义、尤其是《补充协议》第八条“目标公司上市”条款，已经明确约定，协议中所指的“上市”，是指在境内A股市场公开发行股票并在深圳证券交易所或上海证券交易所上市，因此与所谓“新三板”挂牌没有任何关系。因此，美涂士公司在新三板挂牌的事实，对本案所系争的业绩补偿没有任何关系，被告应当依约履行业绩补偿这一义务，不受其任何影响。
证据3.高新技术企业证书原件、广东省2014年拟认定高新技术企业名单、国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定（国发【2013】49号）、证监会于2014年5月19日发布的关于资本市场改革发展的11项工作方案、证监会于2014年11月19日发布的消息（网页打印件）各1份，证明：1、美涂士是国家级高新技术企业；2、根据国务院和证监会的相关规定和政策，在新三板挂牌的高新技术企业，可在挂牌一年后转板到创业板上市，并且国家对新三板挂牌企业的转板也是持积极、支持的态度；3、美涂士符合转板上市的所有条件。现在已经和券商等中介机构商讨转板的工作，美涂士公司一直未放弃上市。
原告的质证意见：对高新技术企业证书、广东省2014年拟认定高新技术企业名单两份证据的真实性无法核实，高新技术企业证书已经过期，对证据关联性不予确认。美涂士公司是否为高新技术企业与本案没有任何关系。
对国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定（国发【2013】49号）的真实性无异议，对证监会于2014年5月19日发布的关于资本市场改革发展的11项工作方案、证监会于2014年11月19日发布的消息。因均是相关规定和报道，不具有证据形式。同时关联性及待证目的不予确认。1.根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》即可以看出，企业在新三板“挂牌”与企业“上市”是完全不同的概念。该决定第三条第一句话即“挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管”，已经很好的说明了新三板挂牌公司不是上市公司。2.至于其中提到的“转板”问题也与本案没有任何关系。事实上，所谓的新三板转板仅处于酝酿阶段，相关政策并未出台，即便是“转板”，也必须符合上市条件。况且，《补充协议》第6.4条适用的前提条件是美涂士公司已经成功上市，目前这一条件没有达到，业绩补偿条款就没有终止，被告就应当依约履行。至于未来美涂士能不能上市、怎么上市、要不要转板、怎么转板，都与本案无关，都不能成为被告逃避履行业绩补偿承诺的借口。
经庭审质证、辨证，本院对上述证据材料作以下认证：对原告提供证据1、2、3、5，被告无异议，本院对其真实性予以确认；证据4，被告有异议，本院可确认其存在的真实性，对其内容在评判中分析；证据6，被告对其真实性无异议，但是对关联性不确认，本院可确认其真实性，对其内容在评判中分析。对被告提供的证据1，原告对证据的真实性、关联性及待证目的均不予确认，但该证据只是反映美涂士公司在2012年3月之前的利润指标，本院可确认其存在的真实性；证据2、3，原告对其真实性不予确认，认为与本案没有任何关联，本院确认其存在的的真实性。
根据原、被告提供的证据及双方当事人的陈述意见，本院确认本案的事实如下：
广东美涂士建材股份有限公司是一家生产涂料化工产品的股份有限公司。被告周伟建是广东美涂士建材股份有限公司的大股东和实际控制人。
2012年上半年，被告与原告进行洽谈，被告希望将其持有的广东美涂士建材股份有限公司的股权高额溢价转让给原告。作为对价，被告对原告作出了包括在一定条件下业绩补偿等在内的承诺。
原告与被告签订了《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议》（下称“《股权转让协议》”）及《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议的补充协议》（下称“《补充协议》”》），对订约目的、股权转让对价、上市目标、业绩补偿、公司治理、股权退出、竞业禁止及各方违约责任等均作了相应约定。
《股权转让协议》约定：为实现美涂士公司于2014年上市之目的，原告以人民币985.6万元的价款受让被告持有的美涂士公司600000股股份，所受让股份占美涂士公司总股本的1.2%股权等。
《补充协议》约定：原、被告为保证经营业绩的实现，被告承诺广东美涂士建材股份有限公司2012年实现净利润8100万元。如目标公司2012年业绩未达到承诺水平且两者之间的差额超过600万元则被告对原告予以现金补偿。现金补偿金额=原告的投资款985.6万元＊（1-实现的净利润／承诺的净利润），资金来源为被告自有资金，自有资金不足的由目标公司将被告分红所得予以补足。对原告的业绩补偿在2012年度审计报告出具日后60天内实施完毕。上述业绩补偿计算中实际实现的业绩数据，以目标公司经有证券从业资格的会计师事务所审计的财务报表为准。对被告的奖励则为若目标公司公开发行成功且原告未根据本协议约定退出，原告承诺以现金方式奖励被告80万元。
《股权转让协议》及《补充协议》签订后，原告如约支付了人民币985.6万元的股权转让款给被告，原、被告办理了工商登记变更手续，原告持有广东美涂士建材股份有限公司1.2%的股权。
广东美涂士建材股份有限公司在经营过程，未能实现原、被告在《补充协议》中约定的广东美涂士建材股份有限公司经营业绩。广东美涂士建材股份有限公司于2014年11月27日正式挂牌全国中小企业股份转让系统。根据其在全国中小企业股份转让系统官方披露平台向监管部门及全国投资者公开披露的《审计报告，美涂士公司2012年归属于母公司股东的净利润为人民币37472743.77元，归属于母公司股东的非经常性损益为人民币4446775.63元，故美涂士公司2012年归属于母公司股东的净利润扣除非经常性损益后的金额为人民币33025968.14元。原告在诉讼过程中提交了被告在合作过程中向其提供的审计报告诉的基础上明确，为维护合法权益，并尽可能避免争议，按照被告自行认可且在全国中小企业股份转让系统所公开披露的、并由被告周伟建签字确认的《审计报告》中的数据，对业绩补偿款金额进行最终计算。另查，该《审计报告》符合原、被告《补充协议》中约定的经有证券从业资格的会计师事务所审计的条件，由信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）于2014年5月5日出具，信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）经财政部、中国证券监督管理委员会审查批准执行证券、期货相关业务（证券、期货相关业务许可证证书序号000127）。
本院认为，原、被告签订的《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议》及《厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）与周伟建关于广东美涂士建材股份有限公司之股权转让协议的补充协议》，是当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、行政法规的禁止性规定，依法有效。被告周伟建向原告承诺广东美涂士建材股份有限公司2012年实现净利润8100万元，否则予以现金补偿，而经审计，故广东美涂士建材股份有限公司2012年归属于母公司股东的净利润扣除非经常性损益后的金额为人民币33025968.14元，并未达到被告周伟建承诺的目标，在此情况下，被告应按约定对原告予以补偿。补偿金额为原告的投资款985.6万元＊［1-实现的净利润（37,472,743.77元-4,446,775.63元）／承诺的净利润（81,000,000元）］=5837432.81元。原告诉请以原、被告在协议中约定的经有证券从业资格的会计师事务所审计的《审计报告》中的数据计算业绩补偿款，是其对自身权利的行使，符合法律规定，其诉请补偿款部分合理合法，本院予以支持。原告诉请要求被告支付逾期付款利息的请求，原、被告在协议中是约定被告对原告的业绩补偿在2012年度审计报告出具日后60天内实施完毕，但由于据以计算业绩补偿款的数据是由信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）于2014年5月5日出具，原告以之前被告向其提供的其他审计报告（报告日期为2013年6月26日）主张支付逾期付款利息从2013年6月26日起计算，与协议约定据以主张业绩补偿的报告应符合经有证券从业资格的会计师事务所审计的条件不符，被告支付业绩补偿款应在2014年5月5日的报告出具后60天内即2014年7月4日前支付完毕，逾期则承担支付逾期付款利息的责任，原告该主张合理部分本院予以支持，超过应付款时间前的利息请求部分本院不予支持。
被告提出原告向被告主张业绩补偿必须是美涂士放弃上市的前提下才可主张，并且提出因会计审核方法不同，美涂士2012年的净利润存在争议，无法确定，案涉的业绩补偿条款违反公平原则的辩解意见。经查，原、被告签订的《补充协议》中是有约定一旦广东美涂士建材股份有限公司上市成功则原告不得主张业绩补偿条款等权利，但双方约定的上市是有特定期限的，广东美涂士建材股份有限公司上市未有在期限内实施，原告有权依协议主张的权利；会计审核方面，原告已经按照被告自行认可且在全国中小企业股份转让系统所公开披露的、并由被告周伟建签字确认的《审计报告》中的数据，对业绩补偿款金额进行最终计算；原、被告的业绩补偿条款是双方是当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、行政法规的禁止性规定；故对被告提出的辩解意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告周伟建于本判决发生法律效力之日起十日内向原告厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）支付补偿款人民币5,837,432.81元以及逾期付款利息（从2014年7月5日起计算至实际支付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费为56666.50元（原告已预交），原告厦门市中奥九鼎投资合伙企业（有限合伙）承担3252.66元，被告周伟建承担53413.84元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 陈奇志
审 判 员 江健怡
人民陪审员 余彩红
二〇一五年三月三日
书 记 员 周超峰
书
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