新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终113号
上诉人（原审被告）：郭洲平，男，1969年5月8日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：刘丽君，新疆塔河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘汉奇，男，1979年11月3日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审被告）：周诗前，男，1995年7月9日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
上诉人郭洲平因与被上诉人潘汉奇、周诗前合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭洲平及其委托诉讼代理人刘丽君与被上诉人潘汉奇、周诗前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭洲平上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定法律关系错误。一审法院并未对潘汉奇与周诗前的法律关系进行认定，仅以上诉人与周诗前系雇佣关系判令上诉人承担全部赔偿责任不当；2、被上诉人潘汉奇变更工作要求，应当承担赔偿损失责任。上诉人与潘汉奇约定的是上诉人给潘汉奇承包的工程挖树，潘汉奇指派原审被告推车的行为应当认定上诉人与被上诉人之间的承揽合同中止，推车行为与上诉人无任何关系，因变更工作造成的损失应当由潘汉奇承担。3、本案中应当追加必要共同被告。天然气公司未按照规定设立明显标志，导致事故发生，上诉人认为本案应当使用过错责任原则等等。
潘汉奇当庭口头答辩称，上诉人雇佣周诗前开挖掘机，我已告知其周围有高压线提醒其注意；给我拉树的车陷了，我让周诗前去推车，并未让其修路，属于周诗前工作范围内的事情，不是变更工作要求；天然气公司有警示标志，我也提醒过周诗前附近不能挖等等。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周诗前当庭口头答辩称，我受雇于上诉人，上诉人要求我听从潘汉奇的安排，我按照他们的要求干活，没有人告诉我哪里有天然气管道，警示标志被杂草挡住了，看不到，我不应承担任何责任等。
潘汉奇向一审法院的诉讼请求：1、判令被告偿还原告垫付的天然气管道维修费105177.35元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2016年7月16日，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）中标承建了第一师十三团发包的“第一师十三团2016年农业综合开发土地治理项目（二标段）”工程。2016年7月25日，杨文兵以新城建司项目经理的名义将该工程的伐木支项目分包给原告潘汉奇。双方主要约定，由潘汉奇负责工程范围内的伐木施工，人工和机械费由潘汉奇承担，所伐树木归潘汉奇所有，施工现场的安全事故由潘汉奇负责。2016年8月26日左右，原告潘汉奇和被告郭洲平经协商，主要约定：原告租用被告郭洲平的挖掘机给原告挖树，驾驶员由郭洲平负责，原告一天支付郭洲平2400元费用。郭洲平雇佣周诗前给其驾驶挖掘机为潘汉奇的工地作业。在作业过程中，周诗前受原告潘汉奇指挥工作，原告告知了周诗前有些地方有电缆线等不能挖掘。同月28日19时许，原告安排周诗前驾驶挖掘机推一辆陷车的双桥车。周诗前将双桥车推出去后，另一辆车牌号为新M****9的双桥车驾驶员玉某（案外人，路经此地）让周诗前用挖掘机从旁边渠道取土将路上的坑填埋。被告周诗前在取土过程中，挖掘机将阿拉尔大漠天然气有限责任公司（以下简称大漠公司）在其下埋设的天然气管道挖坏。大漠公司接报后，抢修被挖坏的天然气管道产生各项抢修费用合计55177.35元，并根据《城镇燃气管理条例》第五十条第（四）项“未与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案，采取相应的安全保护措施，从事敷设管道、打桩、挖掘等可能影响燃气设施安全活动的将对单位处罚50000元”之规定，对承建该工程的单位罚款50000元。前述合计105177.35元,最终由潘汉奇于2016年8月31日向大漠公司缴纳完毕。
一审法院认为:原告潘汉奇将挖掘树木的工作交给被告郭洲平，被告郭洲平雇佣周诗前驾驶自己的挖掘机完成该项工作，原告每天支付郭洲平2400元，双方的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，系承揽关系，潘汉奇系定作人，郭洲平系承揽人。原告潘汉奇在周诗前作业时的指挥行为本质系定作人对定作的指示、监督，仍在承揽的范畴内。租赁关系一般只租赁物品，雇佣关系一般只雇佣人提供劳务，而本案原、被告的法律关系指向的内容既有物挖掘机又有人的劳务，故本案潘汉奇和郭洲平不属于租赁、雇佣关系。承揽人在承揽过程中致他人财产损害的，由承揽人承担责任。本案原告潘汉奇仅指示被告周诗前驾驶挖掘机将陷车的双桥车推开，未指示周诗前做其他工作，并提示过周诗前有些地方有电缆线不要随便挖掘，但在此情况下，被告周诗前听从案外人玉某的意思，擅自用挖掘机挖土填坑，致使大漠公司埋设的天然气管道被挖坏，被告周诗前应负相关的法律责任。但因周诗前系郭洲平雇佣，雇主一般情况下对雇员的行为担责，潘汉奇和郭洲平系承揽关系，一般由承揽人对定作人负责，故被告周诗前相关的赔偿应由郭洲平承担。挖坏的天然气管道抢修费用55177.35元，有证据证实，符合法律规定，本应由承揽人郭洲平承担，但现由潘汉奇垫付，故郭洲平构成不当得利，郭洲平应将此55177.35元支付给原告潘汉奇。原告潘汉奇主张的罚款50000元，系大漠公司根据《城镇燃气管理条例》第五十条第（四）项之规定向工程承建单位所罚，大漠公司本身是一个企业，不是行政机关，目前无证据证实其具备行政罚款资格，而《城镇燃气管理条例》第五十条第（四）项规定的罚款只能由燃气管理部门也即相应的行政机关实施方可。且本案的罚款针对的是单位，不是个体，按《城镇燃气管理条例》第五十条规定，针对单位和个人的罚款数额分别是50000元至100000元、5000元至50000元，对单位的罚款范围高于个人，单纯就罚款而言，不能将针对单位的罚款转由个人负担。故，该罚款目前不应由被告承担，予以驳回。被告周诗前的辩称“原告没有告诉我挖坏的地方有天然气，导致我挖开了天然气管道，所以我不应当赔偿。”、被告郭洲平的辩称及其委托诉讼代理人刘丽君的代理意见“原告未对现场进行勘探，指示驾驶员周诗前作业，致使天然气管道被挖坏，故郭洲平不应当承担责任。”，经查，原告潘汉奇和郭洲平系承揽关系，承揽人在承揽过程中致他人财产损害的，由承揽人承担责任。原告潘汉奇已提醒过被告周诗前有些地方有电缆等不要挖掘，被告周诗前在此情况下就应当注意，不能确定挖掘的地方有无电缆、天然气管道等埋设物的不能挖掘，原告潘汉奇也没有指示周诗前在挖坏天然气管道的地方进行挖掘作业，周诗前挖坏天然气管道主要系自己作为一个驾驶挖掘机的挖掘者未尽到安全注意、谨慎义务及受案外人影响所致，故本案应由周诗前的雇主即承揽人郭洲平对外承担责任。被告郭洲平的辩称及其委托诉讼代理人刘丽君的代理意见“损失中的罚款50000元，不予认可”，符合本案事实及法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郭洲平于判决生效后五日内一次性支付原告潘汉奇天然气管道抢修费用55177.35元；二、驳回原告潘汉奇的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，上诉人郭洲平与被上诉人潘汉奇之间达成口头协议，由上诉人提供挖掘机和司机，完成被上诉人潘汉奇要求的挖树根、装树根及堆树枝等工作，被上诉人潘汉奇给上诉人每天支付2400元报酬，双方形成承揽合同关系。被上诉人潘汉奇支付天然气公司的相关费用是基于与其达成承揽合同的相对方即上诉人，在完成工作任务中损害了天然气公司的管道。故被上诉人潘汉奇要求上诉人郭洲平返还其垫付款项也是基于合同关系，本案应定性为合同纠纷。本案争议的焦点问题是：1、一审是否遗漏必要的共同被告；2、上诉人是否是天然气管道损害的责任主体及损害责任如何承担。
关于一审是否遗漏必要的共同被告问题。上诉人认为天然气公司未设置明显的标志也是导致其雇员挖断天然气管道的原因之一，故天然气公司应作为本案必要的共同被告，承担相应的责任。因本案系合同纠纷而非侵权责任纠纷，合同相对方系定作人即被上诉人潘汉奇和承揽人即上诉人郭洲平，天然气公司并非合同相对方，故不是本案的必要共同被告。上诉人关于本案遗漏必要的共同被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人是否是天然气管道损害的责任主体及损害责任如何承担问题。上诉人作为承揽人，在完成工作任务过程中造成他人财物损失的，而被上诉人潘汉奇作为定作人，在承揽人完成工作任务前尽到提示义务，不存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。”之规定，应由上诉人对外承担责任。上诉人雇佣被上诉人周诗前为其驾驶挖掘机，周诗前在驾驶挖掘机过程中造成他人财物损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”之规定，上诉人应对其雇员周诗前造成的损失承担责任。因此，上诉人是本案天然气管道损害的责任主体。上诉人与被上诉人潘汉奇之间是承揽合同关系，与被上诉人周诗前之间是雇佣关系，两被上诉人之间并无直接法律关系，一审认定上诉人作为承揽人和雇主承担天然气管道损害赔偿责任符合法律规定，并无不当。上诉人关于一审未认定两被上诉人的法律关系，确定上诉人承担全部赔偿责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人潘汉奇指示被上诉人周诗前推车，虽然不完全是承揽工作任务，但与承揽工作有关，不属于变更承揽工作要求；上诉人庭审中亦认可，事故发生后第二日仍然给被上诉人潘汉奇工作，因此承揽合同也未中止。上诉人的雇员在完成定作人指示的工作任务后，又听从案外人的指挥进行填坑。被上诉人周诗前完成此项工作不是按照被上诉人潘汉奇的指示工作，故责任不应当由被上诉人潘汉奇承担。上诉人关于被上诉人潘汉奇变更承揽工作要求、双方承揽合同中止，责任应由被上诉人潘汉奇承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人郭洲平作为承揽人应当承担天然气管道损害赔偿责任，被上诉人潘汉奇垫付了该款有权主张上诉人郭洲平返还。上诉人郭洲平的上诉理由不能成立，不予支持；一审对本案定性不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2404元，由上诉人郭洲平负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 李宁宁
审判员 康常荣
二〇一七年七月七日
书记员 陈鑫铃
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