山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋03行终26号
上诉人(原审原告)阳泉咸山雷房地产开发有限公司。
法定代表人蔡胜，职务董事长。
委托代理人杨慧，山西众晨律师事务所律师。
委托代理人周江波，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)阳泉市国土资源局。
法定代表人王军，职务局长。
委托代理人魏富民，该局工作人员。
委托代理人贾志兵，山西佳镜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)阳泉市人民政府。
法定代表人董一兵，职务市长。
委托代理人段春贵，山西君衡律师事务所律师。
上诉人阳泉咸山雷房地产开发有限公司不服被上诉人阳泉市国土资源局（以下简称阳泉市国土局）行政决定及阳泉市人民政府复议决定一案，已由阳泉市郊区人民法院作出（2015）郊行初字第51号行政判决书。原审原告不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人阳泉咸山雷房地产开发有限公司的法定代表人蔡胜，委托代理人周江波、杨慧，被上诉人阳泉市国土资源局的出庭应诉负责人局长王军，委托代理人魏富民、贾志兵，被上诉人阳泉市人民政府的委托代理人段春贵出庭应诉，本案现已审理终结。
原审认定以下事实，2008年5月12日，阳泉市国土资源局与阳泉咸山雷房地产开发有限公司签订合同编号为200809的《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》，将位于阳泉城区南外环路，宗地总面积为11870.1平方米的土地使用权转让，土地使用权出让金价款总额为人民币1090万元。出让人阳泉市国土资源局，受让人阳泉咸山雷房地产开发有限公司。《国有土地使用权出让合同》第十一条约定：受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合下列要求：主体建筑物性质为住宅、底商住宅；建筑容积率为小于等于1.7；建筑密度小于等于28%；建筑限高低于22米；绿地比例为大于35%。《国有土地使用权出让合同》第十七条约定：在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用出让金，办理土地变更登记。《国有土地使用权出让合同补充协议》第十五条约定：在出让期限内，受让人要求改变《出让合同》规定的土地用途等土地使用条件的，双方同意由出让人收回土地使用权后，依法重新出让。
2009年9月，根据阳泉市人民政府”阳政发[2009]15号《关于对房地产开发中违规变更规划、调整容积率问题开展专项治理的通知》”和阳泉市监察局”阳监发[2009]3号《关于对<城乡规划法>贯彻落实情况进行专项执法大检查的通知》”，由阳泉市监察局牵头，组织市规划、建设、国土等部门，对全市2006年以来已建、在建和新建的建设项目进行了城乡规划专项执法大检查。在检查中，发现许多建设项目存在超容积率问题，需要重新核定补缴土地出让金。阳泉市规划局针对本案涉案土地超容积率的情况，于2009年9月17日通知阳泉市国土资源局：”通过规划执法检查，阳泉咸山雷房地产开发有限公司在外环路建设的小左邻右舍，在领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时，容积率由控制性详细规划要求的≤1.7变为2.718”，请阳泉市国土资源局”按调整后的容积率补办用地手续”。
但是，由于当时对建设项目存在超容积率问题”缺乏相应的配套政策和技术规范，使得各地对超容积率补缴土地出让金的工作差异很大”，阳泉市国土资源局按照”国发[2001]15号文件精神及相关法律法规的规定，并参照其他省市做法，制定了我市以平均楼面地价法计算超容积率补交土地出让金的标准，并于2010年4月19日，以”阳国土资发[2010]80号《关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的请示》”请示阳泉市人民政府，得到同意后，于2010年8月24日又将该补缴标准在阳泉日报上进行了公布。
2010年8月26日，阳泉市国土资源局给原告发出”（2010）4号关于改变容积率补缴土地出让金的通知书”，通知原告”持变更容积率通知、原土地出让通知书、出让合同和有资质的测绘单位提交的建筑面积测绘报告等有关资料”，到阳泉市国土资源局”补办有关用地手续”。但阳泉咸山雷房地产开发有限公司一直未予办理。
2011年8月10日，阳泉市国土资源局针对当时房地产开发项目经常发生调整容积率的问题，根据国土资源部”国土资发[2010]204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》”第四条中规定的”坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价格”，通知中的”土地市场楼面地价”如何确定，向山西省国土资源厅请示，山西省国土资源厅经向国土资源部请示，国土资源部土地利用管理司于2011年10月26日作出”关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函”函复山西省国土资源厅，”征收应补缴的土地出让价款，应严格遵循地价评估、集体决定程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估日，参照市场价格水平，优先采用市场比较法、假设开发法等评估方法，评估测算新旧容积率规划条件下的土地市场楼面价格，并择高作为补缴土地出让价格的标准，评估应遵循《城市土地估价规程》（GB/T18508-2001），可以由政府委托具有土地评估资质的机构进行”。
2011年12月20日，阳泉咸山雷房地产开发有限公司向阳泉市国土资源局缴纳了因超容积率土地出让金10万元，并作出承诺：由于”房地产调控政策及房地产市场疲软，导致公司经济状况和资金周转十分困难，目前公司尚有近4000万销售没有实现。现因容积率变更拖欠国土资源局部分出让金费用难以短时间支付，现承诺在房屋出售资金回笼后争取三年内交清”。
2012年8月，被告阳泉市国土资源局委托阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司对原告开发的本案涉及地块建设用地容积率变更后补办出让的价格进行评估。2012年8月15日，阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司作出”晋-阳中允[2012]（估）字第257号土地估价报告”和”晋-阳中允[2012]（技）字第257号土地估价技术报告”。报告中明确了土地出让金的补缴方式：容积率增加补缴的出让金=（现容积率-
原容积率）×用地面积×楼面地价。经测算，商业用地楼面地价673.39元/㎡，住宅用地楼面地价393.89元/㎡。最后得出：
商业用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×1187.01㎡×673.39元/㎡=813711元；
住宅用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×10683.09㎡×393.89元/㎡=4283707元；
以上宗地总地价5097418元。
被告阳泉市国土资源局称，其于2012年11月27日，向阳泉咸山雷房地产开发有限公司发出”（2012）6号催缴出让金通知书”，限阳泉咸山雷房地产开发有限公司于2012年12月25日前缴纳因超容积率补缴的出让金499.7418万元(已扣除缴纳的10万元)。因本案原告一直未到阳泉市国土资源局办理相关用地变更手续，也未再缴纳土地出让金，阳泉市国土资源局又于2013年6月27日向阳泉咸山雷房地产开发有限公司发出”(2013)6号催缴出让金通知书”，限阳泉咸山雷房地产开发有限公司于2013年12月25日前缴纳因超容积率补缴的出让金499.7418万元(已扣除缴纳的10万元)。但原告一直未办理相关用地手续、补缴出让金。
2014年8月，被告阳泉市国土资源局再次委托阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司于2014年8月11日作出”晋-阳中允[2014]（估）字第190号土地估价报告”和”晋-阳中允[2014]（技）字第190号土地估价技术报告”。
经测算，商业用地楼面地价786.5元/㎡，住宅用地楼面地价550.4元/㎡。最后得出：
商业用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×1187.01㎡×786.5元/㎡=950391元；
住宅用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×10683.09㎡×550.4元/㎡=5985815元；
以上宗地总地价6936206元。
2014年10月21日，被告阳泉市国土资源局根据2009年9月17日阳泉市规划局《容积率改变通知书》及阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司2014年8月11日”晋-阳中允[2014]（估）字第190号土地估价报告”和”晋-阳中允[2014]（技）字第190号土地估价技术报告”，作出”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”，决定原告”自收到本决定之日起10日内，补缴因调整容积率而增加的土地出让金6836206元(已扣除缴纳的10万元)。
原告不服，于2014年12月19日向阳泉市人民政府提起行政复议。阳泉市人民政府于2014年12月29日向阳泉市国土资源局送达”阳政行复答〔2014〕15号行政复议答复通知书”，阳泉市人民政府于2015年1月6日收到阳泉市国土资源局的答复意见。经书面审查，于2015年5月16日作出”阳政行复决〔2014〕14号行政复议决定书”，维持了被告阳泉市国土资源局作出的”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”。
原告仍不服，于2015年7月28日以被告阳泉市国土资源局作出的”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”的行政行为违法、程序错误为由，向阳泉市郊区人民法院提起行政诉讼。
另经原告申请，经一审法院院调查及阳泉市国土资源局根据阳泉市郊区人民法院”（2015）郊行初字第51号通知”回复的”阳国土资函（2016）226号关于对阳泉咸山雷房地产开发有限公司容积率调整后补交土地出让金所依据的《土地估价报告》及《土地估价技术报告》核实的函”等核实，”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”中补缴土地出让金的实际计算方式为：商业用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×1187.01㎡×786.5025939元/㎡=950391元；住宅用地补缴的出让金=（2.718-1.7）×10683.09㎡×550.4002533元/㎡=5985815元；两项合计6936206元。扣除原告已缴纳的10万元，得出的6836206元即为”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”中确定的、原告应补缴的土地出让金6836206元。
依据以上事实，原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：”建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请”，”建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”。国务院”国发〔2001〕15号《关于加强国有土地资产管理的通知》”第二条中也规定：”土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准”。”对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”。本案中，被告阳泉市国土资源局依据2009年9月17日阳泉市规划局《容积率改变通知书》，经阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司进行评估，扣除原告已缴纳的10万元后，对原告作出因调整容积率而应补缴增加的土地出让金6836206元的决定，事实清楚，证据确凿；关于原告对阳泉中允地产评估咨询事务所有限责任公司对补缴出让金的计算方法、标准的意见，国土资源部土地利用管理司《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中通知：征收应补缴的土地出让价款，应严格遵循地价评估、集体决策程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估期日，参照市场价格水平，优先采用市场比较法、假设开发法等评估方法，评估测算新旧容积率规划条件下的土地市场楼面地价，并择高作为补缴土地出让价款的标准。被告阳泉市国土资源局收到阳泉市规划局关于原告在建设中改变容积率的函后，曾通知原告尽快到土地部门办理相关变更手续、补交土地出让金，但原告至今未予办理相关变更手续，也未全额补交土地出让金。关于原告对被告阳泉市国土资源局作出行政行为时所依据的”晋-阳中允[2014]（估）字第190号《土地估价技术报告》”及”晋-阳中允[2014]（估）字第190号《土地估价报告》”中存在”地理位置描述错误”的问题，该描述虽有瑕疵，但并不影响原告开发项目改变容积率的客观事实。在程序上，法律法规、规章对土地出让金征收也并未规定具体的程序。被告阳泉市人民政府作为复议机关，在收到原告的复议申请后依据《行政复议法》的规定进行了书面审查，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告阳泉咸山雷房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审判决送达后，原审原告阳泉咸山雷房地产开发有限公司不服，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由向本院提出上诉，请求撤销原审判决并依法支持上诉人的全部诉讼请求。
上诉人认为：1.本案所涉补交决定所引用、适用相关法律、法规及规章制度等均存在溯及力问题，不应在本案中进行适用。2、被上诉人阳泉市国土资源局作出的补交决定，计算金额基准日选取明显错误，与现行规定不符。3、该决定不符合《出让合同》的相关约定。4、本案所涉的补交决定依据的《估价报告》存在估价方法错误的情形，且存在诸多瑕疵。5、补交决定确认的补交金额不符合《出让合同》的相关约定。6、被上诉人直至2014年10月21日才作出的补交决定，是其行政拖延所致。7、被上诉人作出本案所涉的行政决定，是对其之前所做行政决定的自行更改、否定，足以证明其原先行政决定的严重错误。综上，要求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人阳泉市国土资源局辩称，1、被上诉人作出《关于容积率调整后补交土地出让金的决定》，是因为上诉人不履行补交土地出让金的义务，且行为一直处于连续状态。故不存在法律溯及力的问题。2、国土资源部土地利用管理司于2011年10月26日作出的《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中的”同意调整日期”，是指被上诉人即出让方同意的日期。上诉人一直不来办理，故不存在评估基准日选取错误的问题。3、被上诉人作出补交决定，是依据法律法规作出的行政行为，不是以双方的《出让合同》为依据。且两者亦不冲突。4、关于补交决定所依据的《评估报告》虽有笔误瑕疵，但不影响评估结果的准确性。5、上诉人所说”800余万元拆迁补偿费用不属于土地出让金”的说法与《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定不符，不能成立。6、被上诉人之前发的通知，不是具体行政行为，故也不存在前后矛盾的情况。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律无误，应予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。
上诉人阳泉咸山雷房地产开发有限公司及被上诉人阳泉市政府在二审期间均未提交新的证据。
双方在一审期间提供的证据及各自的质证意见如下：
被上诉人阳泉市国土资源局在法定举证期限内向一审法院提供了其作出被诉行政行为的证据、依据：
证据一、2008年5月12日签订的《国有土地使用权出让合同》、补充协议，2008年6月11日原告缴纳土地出让金票据。证明：出让人阳泉市国土资源局，受让人阳泉咸山雷房地产开发有限公司；出让土地面积1187.01㎡，缴款金额1090万元；该《合同》第十一条明确了该合同下宗地范围内新建建筑物的建筑要求：建筑容积率≤1.7，建筑密度≤28%，建筑限高低于22米，绿地比例大于35%；出让合同第十七条双方约定：受让人如改变土地使用条件的，需要双方签订变更协议或重新签订出让合同，并相应调整土地出让金。
上诉人质证意见为：1、虽然出让合同中对土地出让及条件变更进行了约定，但双方在签订合同之后还签订了一个补充协议，补充协议第十五条约定，如果改变了容积率，由出让人收回土地重新出让，在实际改变了容积率后，原告也是同意被告收回土地重新竞拍的；2、原告开发的左邻右舍小区分两期开发：2号楼和3号楼为一期、1号楼为二期，1号楼的建设工程规划许可证于2009年9月14日签发，1号楼的规划许可证签发就意味着整个小区容积率的确定，而在同年同月的17日，规划局就通知被告称原告的容积率变更，并非是被告所称的是在规划检查中发现项目存在超容积率的情况”。
被上诉人阳泉市国土资源局的委托代理人解释：补充协议第十五条中的约定，更多情况下是指土地出让后未开工或未售房前调整容积率的、且是指受让人主动要求的情况下才适用该条款，阳泉市国土资源局至今从未接受过原告要求变更的申请。只是在规划执法大检查时发现了原告的该项目存在超容积率的情况，阳泉市国土资源局是得到规划局的通知后才得知这一情况的。出让合同的第十一条明确约定了土地的使用条件，所以，双方应该按照出让合同第十七条的约定执行。
证据二、2009年9月17日阳泉市规划局《容积率改变通知书》。证明：阳泉市规划局在执法检查中发现原告建设开发的左邻右舍小区容积率有超标现象，容积率由控制性详细规划的≤1.7，改变为修建性详细规划的2.718，阳泉市规划局通知阳泉市国土资源局按照调整后的容积率补办用地手续。
上诉人法定代表人认为，规划局于2009年9月14日给上诉人办理的建设规划许可证，2009年9月17日的《容积率改变通知书》不能表明原告是违规被检查出来的。上诉人开发的左邻右舍小区的容积率调整为2.718,期间从未收到过规划局的任何通知，是在2010年从国土局通知原告补交土地出让金时才知道的。
证据三、2010年4月19日”阳国土资发〔2010〕80号《关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的请示》”、2010年8月24日阳泉日报刊登的《关于明确超容积率建设项目补缴出让金标准的》。用以证明：阳泉市国土资源局在收到阳泉市规划局的通知后，针对当前许多建设项目存在超容积率的问题，为了慎重起见，制定并请示阳泉市人民政府关于超容积率补交土地出让金的方法和计算标准，得到阳泉市人民政府的批准后于2010年8月24日在阳泉日报上公开向社会进行了公布。包括原告在内的企业都明确了超容积率建设项目的补缴标准。
上诉人质证后认为，”阳国土资发〔2010〕80号《关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的请示》”是被上诉人自己制作的文件，该文件的执行依据只是市某领导的批复。但根据《立法法》的相关规定，1、地方部门规章是不得设定减损公民、法人和其他组织的权利和增加义务的。所以，该文件被告无权进行颁布；2、地方政府规章应当经政府常务会议或全体会议先决定才能生效，而地方规章的颁布还需经行政机关负责人的签署命令才可予以颁布。况且，”阳国土资发〔2010〕80号《关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的请示》”的批复时间是在2010年8月4日，而上诉人容积率的变更发生在2009年9月，同样依据《立法法》的规定，政府部门规章不具有溯及既往的溯及力。因此，以上证据对原告不发生相应的法律效力。
证据四、2010年8月26日阳泉市国土资源局”（2010）4号《关于改变容积率补交土地出让金的通知书》”、2011年12月20日”山西省土地出让金专用发票”及2011年12月18日原告承诺书。该三份证据证明：被告阳泉市国土资源局根据阳泉市规划局在执法检查中发现的、原告开发的左邻右舍小区的容积率由1.7调整为2.718，被告即通知原告”持变更容积率通知、原出让土地通知书、出让合同和有资质的测绘单位提交的建筑面积测绘报告等有关资料”到市国土局补办有关用地手续，补交土地出让金。2011年12月20日，原告补交了土地出让金10万元后，以书面形式向被告作出承诺，剩余的土地出让金在三年内付清。但至今原告并未履行承诺，所以被告才于作出”阳国土资函〔2014〕150号《关于容积率调整后补交土地出让金的决定》”。
上诉人质证意见为：市国土局于2009年9月17日就收到是规划局原告改变容积率通知，2010年8月26日市国土局才对原告容积率变更事项作出了回复，在这一年的时间里上诉人已按照规划部门的规划许可完成了相应建设。以上证据表明：是由于被告市国土局的行政拖延、行政履职不当才导致后续问题的产生。上诉人虽补交了10万元的土地出让金，是由于不了解相关法律规定、对容积率变更事项不清晰的情况下缴纳的，虽对剩余款项的缴纳作出承诺，也证明不了对补交决定书中补缴金额的认可。
证据五、2012年8月15日阳泉市中允地产评估咨询事务所评估报告，2012年12月27日、2013年6月27日催缴土地出让金通知书，催缴金额499.7418万元。被告于2010年8月26日向原告发出持相关资料补办用地手续的通知后，因原告一直不到市国土局办理，市国土局才委托阳泉市中允地产评估咨询事务所进行了评估。评估后得出，原告应补缴土地出让金509.7418万元，扣除原告已缴纳的10万元，还剩余499.7418万元未缴纳。
上诉人质证认为：对评估报告及两份催缴通知书均未见过，被上诉人也未通知过原告应补缴土地出让金的金额是多少。上诉人根据出让合同中约定的土地出让金为基础，测算出补交土地出让金的金额应为100万元左右。另外，市国土局委托评估公司评估，2012年8月15日评估金额为509.7418万元，2014年12月21日补缴金额又变更为683万元，原告认为，被告在补缴金额的确定上有随意性和不确定性。
证据六、2014年8月11日阳泉市中允地产评估咨询事务所出具的《土地评估报告》和《土地估价技术报告》、”阳国土资函〔2014〕150号《关于容积率调整后补交土地出让金的决定》”及送达凭证。经被告委托的评估公司评估，原告应补缴土地出让金693.6206万元，扣除原告已缴纳的10万元，剩余683.6206万元原告一直未交，也未办理相关用地手续，所以，被告于2014年10月21日作出”阳国土资函〔2014〕150号《关于容积率调整后补交土地出让金的决定》”，并依法向原告邮寄送达。
上诉人质证意见为：1、依据2013年4月8日颁布的《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》规定，出让地价的评估，应至少采用两种以上的评估方法，而评估报告所采用的评估方法并不符合评估技术规范的要求；2、按照国土资源部2010年颁布的《关于严格落实房地产用地，促进土地市场健康发展的相关规定》第四条明确规定：经依法批准调整容积率的，应按照批准时的地价核定出让价格。本案中，上诉人被批准调整容积率的时间是2009年9月，评估报告选取的是2014年，因此，评估报告所选取的评估基准日有误；3、评估技术报告中陈述的”评估对象的地理位置”有错误的地方；4、两份评估报告上诉人从未认可过，因为中允地产评估咨询事务所是被告方下设的垄断性评估机构，正是当原告知晓了该评估结论的违法性后才没有持相关的通知和资料去办理后续手续的。
被上诉人阳泉市国土资源局委托代理人解释:土地地价评估是一项专业性很强的业务，该机构与阳泉市国土资源局无任何行政上的隶属关系。国土资源部2011年10月26日《关于房地产用地调整容积率后，补交地价款有关问题的函》对应补缴的土地出让价款作了进一步的细化和明确，明确了评估期日”以原出让方同意调整容积率的日期为评估期日”。土地估价报告中虽陈述”评估对象的地理位置”在盂县有误，但评估报告已明确该”宗地位于阳泉市南外环路”，对评估结论并没有影响。
被上诉人阳泉市人民政府庭审中口头辩称,完全同意阳泉市国土资源局的辩称意见；同时上诉人在向阳泉市人民政府提起复议期间，阳泉市人民政府按照《行政复议法》等相关法律规定对阳泉市国土资源局的行政行为的程序、内容进行了审查，复议程序不存在任何问题。
被上诉人阳泉市人民政府在举证期限内提交的证据有：阳泉咸山雷房地产开发有限公司”行政复议申请书”，行政复议申情收据、阳泉市人民政府”行政复议立案审批表”、阳政行复答（2014）15号行政复议答复通知书，阳泉市国土资源局”关于阳泉咸山雷房地产开发有限公司土地出让后容积率调整补交土地出让金行政复议答复”，阳泉市人民政府行政复议延期审理通知书、中止行政复议通知书、阳泉市人民政府”阳政行复决[2014]14号行政复议决定书”及送达回证等。证明其复议程序的合法性。
上诉人阳泉咸山雷房地产开发有限公司对被告阳泉市人民政府的复议程序无异议。
经本院二审审理查明事实与原审认定事实基本一致。另查明，原告阳泉咸山雷房地产开发有限公司所开发项目左邻右舍中2号楼和3号楼为一期、1号楼为二期，1号楼的建设工程规划许可证于2009年9月14日签发，而在同年的9月17日，阳泉市规划局就该容积率变更情况通知了被上诉人阳泉市国土局。
根据上诉人阳泉咸山雷房地产开发有限公司、被上诉人阳泉市国土资源局及被上诉人阳泉市政府一审、二审举证及庭审质证情况,本案争议焦点如下:
1、是否应当补交土地出让金的问题。
1994颁布的的《中华人民共和国城市房地产管理法》中已经明确规定了建设单位（土地使用者）改变土地用途的法定程序，该法第十七（现新法的18条）规定：”土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《城乡规划法》第四十三条规定：”建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”
从以上规定可以看出，法律早已对建设单位在开发建设过程中改变容积率应当补交土地出让金有了明确的规定。故本案中上诉人改变了改变土地使用权出让合同约定的容积率，应当按照相关规定补交土地出让金。
2、适用法律的溯及力问题。
上诉人认为被上诉人作出涉案补交决定适用的《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》的颁布时间在2011年10月26日。故该规定不该适用。而被上诉人认为其作出《关于容积率调整后补交土地出让金的决定》，是因为上诉人不履行补交土地出让金的义务，且行为一直处于连续状态。故不存在法律溯及力的问题。
本院认为,本案中国家出台各项规定依法征收土地出让金是对以前法律规定的延续和补充，故其对之前的容积率改变行为具有溯及力，上诉人该上诉请求于法无据，本院不予支持。
3、同意容积率改变的起算日期的确定及征收决定是否合法的认定。
经查明，被上诉人对上诉人实质作出过2次补缴决定。第一次2010年8月26日给原告发出”（2010）4号关于改变容积率补缴土地出让金的通知书”。被上诉人按照”国发[2001]15号文件精神及相关法律法规的规定，并参照其他省市做法，制定了我市以平均楼面地价法计算超容积率补交土地出让金的标准，并于2010年4月19日，以”阳国土资发[2010]80号《关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的请示》”请示阳泉市人民政府，得到同意后，于2010年8月24日又将该补缴标准在阳泉日报上进行了公示，其结合当时的情况已经履行了相应的程序，之后上诉人履行了其中的10万元征收款。第二次补缴决定即被上诉人于2014年10月21日作出”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”。双方争议最主要的问题在于同意容积率调整之日的确定即评估基准日的选定，被上诉人认为国土资源部土地利用管理司于2011年10月26日作出的《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中的”同意调整日期”，是指被上诉人即出让方同意的日期。上诉人一直不来办理，故不存在评估基准日选取错误的问题。而上诉人认为其开发项目左邻右舍中2号楼和3号楼为一期、1号楼为二期，1号楼的建设工程规划许可证于2009年9月14日签发，1号楼的规划许可证签发就意味着整个小区容积率的确定，且同年9月17日阳泉市规划局已经将此情况通知了被上诉人。
本院认为，法律已明确规定城乡规划部门为批准容积率改变的有权机关，本案中阳泉市规划局2009年9月14日为上诉人颁发了建设工程规划许可证且于2009年9月17日将此情况通告被上诉人阳泉市国土局，所以2009年9月17日即为同意容积率调整之日。而不是被上诉人阳泉市国土局所辩称的其作出征收补交决定之日才是其同意容积率调整之日。故被上诉人阳泉市国土资源局作出的补交决定，计算金额基准日选取明显错误，与法律规定不符。且该决定依据的《估价报告》存在明显瑕疵，故对该征收决定应予撤销。
阳泉市国土局在管理国有土地资产的过程中，经阳泉市规划局函告，发现受让人即本案上诉人有擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率的行为，应当依照法定职权和法定程序对上诉人作出补缴土地出让金的行政征收决定。但本案中被上诉人阳泉市国土局在作出本案诉争的征收决定时，由于对评估基准日的选定存在执法的随意性，违背了行政合理性原则，属于明显不当。故本院对阳泉市国土资源局于2014年10月21日作出”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”予以撤销。
由于该行政决定被撤销，被上诉人阳泉市人民政府据此作出的”阳政行复决[2014]14号行政复议决定书”自然无效。应予一并撤销。
综上，原审判决对此认定有误，故本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市郊区人民法院作出的（2015）郊行初字第51号行政判决；
二、撤销被上诉人阳泉市人民政府作出的阳政行复决[2014]14号行政复议决定；
三、撤销被上诉人阳泉市国土资源局于2014年10月21日作出的”阳国土资函〔2014〕150号关于容积率调整后补交土地出让金的决定”,责令被上诉人阳泉市国土资源局于本判决生效之日起九十日内重新作出补交决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人阳泉市国土资源局、阳泉市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊杰
审判员 闫永明
审判员 黄哲霞
二〇一七年九月十一日
书记员 翟 燕