湖南省娄底市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘13行终83号
上诉人（原审原告）黄智祥。
委托代理人黄达芳。
被上诉人（原审被告）涟源市公安局。住所地涟源市石马山镇双河社区。
法定代表人王永旭，该局局长。
委托代理人赵爱军，该局法制大队工作人员。
被上诉人（原审被告）涟源市人民政府。住所地涟源市城区人民路。
法定代表人宋建明，市长。
委托代理人杨振业，涟源市人民政府法制办工作人员。
上诉人黄智祥因治安行政处罚、行政决定及行政复议决定一案，不服涟源市人民法院（2015）涟行初字第138号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄智祥及其委托代理人黄达芬、被上诉人涟源市公安局的委托代理人赵爱军、被上诉人涟源市人民政府的委托代理人杨振业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年7月10日晚，黄智祥在其姐姐的住处涟源市城区蓝天豪苑18栋103室与其外甥媳妇吴西梅、邻居郭娜一起打“红胡”（彩头为1元钱1胡、可以“鸟”50元，每局输赢约200元），4局结束后，黄智祥赢250元，吴西梅、郭娜分别输160元、90元。进行第5局时，被涟源市公安局石马山派出所的工作人员现场查获，工作人员当场扣押原告黄智祥放在桌上的480元和装在衣服口袋里的4240元，以及吴西梅、郭娜分别随身携带的440元、110元。11日，被告涟源市公安局对黄智祥作出涟公（石）决字（2015）第1118号公安行政处罚决定书，决定对黄智祥行政拘留三日。同时作出涟公（石）缴（2015）第1118号《收缴物品清单》，收缴黄智祥字牌1副、人民币480元、人民币4240元。黄智祥不服，向被告涟源市人民政府申请行政复议，被告涟源市人民政府于2015年10月13日作出涟政复决（2015）27号行政复议决定：一、维持被申请人涟源市公安局作出的涟公（石）决字（2015）第1118号行政处罚决定；二、维持被申请人涟源市公安局作出的涟公（石）缴（2015）第1118号物品收缴具体行政行为；三、驳回黄智祥要求赔偿的复议申请。黄智祥仍不服，向本院提起行政诉讼。
原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。原告黄智祥以营利为目的，参与赌博且赌资较大，应予治安处罚，被告涟源市公安局据此作出涟公（石）决字（2015）第1118号公安行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚得当。被告涟源市公安局并将原告黄智祥的赌具字牌1副、赌资4720元予以收缴，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告涟源市人民政府作出涟政复决（2015）27号行政复议决定，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告黄智祥提出其打“红胡”系娱乐而非赌博且数额较少、不应被处罚的意见，本院不予支持；原告黄智祥另要求被告涟源市公安局退还收缴其现金4720元并赔偿损失，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄智祥的诉讼请求。本案受理费50元，由原告黄智祥负担。
上诉人黄智祥上诉称，2015年7月10日是上诉人父亲84岁生日，当晚与外甥媳妇吴西梅及朋友郭娜三人在姐姐家（蓝天豪苑18栋103室）玩1元钱1胡的红胡。约晚上9时许，涟源市公安局十余人闯入室内，搜去原告480元，又从原告身上包内搜去父亲生日的礼金4240元；另搜走吴西梅440元、郭娜110元，随后将上诉人、吴西梅、郭娜、刘国英（吴西梅之母）带至涟源市公安局。次日凌晨3时许，涟源市公安局作出涟公（石）决字（2015）第1118号公安行政处罚决定，决定对上诉人行政拘留三日。上诉人以为小彩头的娱乐活动大街小巷比比皆是，感觉无所谓，且是自家亲戚朋友之间的娱乐活动，数额较小，不构成赌博行为，也没达到行政处罚范畴。公安办案人员从未问过资金之来源，上诉人的姐姐夫妇跟公安办案人员讲了上诉人身上有父亲生日礼金。涟源市法制办既不调查，又不采纳上诉人提供的证明材料，仅凭涟源市公安局的案卷材料作出行政复议决定是违法的。一审法院作出的(2015)涟行初字第138号行政判决，认定事实不清，证据不足，适用法律不当，严重地侵害了上诉人的人身自由及权利。请求二审法院依法撤销(2015)涟行初字第138号行政判决，裁定由二审法院重新开庭审理本案；依法判决被上诉人退还收缴上诉人现金4720元，并赔偿所有经济损失和精神损失；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人涟源市公安局辩称，上诉人黄智祥以获取金钱为目的，投入赌资以“打红胡”的方式进行金钱输赢活动，其行为构成赌博，依法应当予以行政处罚和收缴赌资。关于上诉人提出的4720元不是赌资的问题，因上诉人黄智祥在被上诉人对其进行调查询问、证据保全过程中及作出行政处罚决定和收缴决定前，均未提出异议，也没有提供证明其被收缴的4720元不是赌资的相关证据。被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条及第十一条第一款之规定，对上诉人黄智祥行政拘留三日，收缴赌资4720元，事实清楚，证据充分，适应法律正确，程序合法，处罚适当。请求娄底市中级人民法院依法维持涟源市人民法院作出的(2015)涟行初字第138号行政判决。
被上诉人涟源市人民政府辩称，黄智祥以获取金钱为目的，投入较大赌资以打“红胡”方式进行金钱输赢活动，属于赌博，应予行政处罚和收缴赌资。涟源市公安局作出的涟公（石）决字（2015）第1118号公安行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚得当；涟源市人民政府作出涟政复决（2015）27号行政复议决定程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人涟源市公安局分别作出涟公（石）缴（2015）第1119、1120号《收缴物品清单》，决定收缴吴西梅人民币440元、郭娜人民币110元。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。《湖南省公安机关办理赌博类行政案件的规定》第十二条规定，公安机关认定现场赌资及数额，应综合考虑现场查获情况、参赌人员交待、证人证言等具体事实情节。参赌人员随身携带的未用于赌博的巨额现金，本人能陈述其来源和用途且查证属实的，不应认定为赌资。本案中，上诉人黄智祥以营利为目的，参与赌博且赌资较大，应予治安处罚，涟源市公安局据此作出的涟公（石）决字（2015）第1118号公安行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚得当。上诉人黄智祥对其放在口袋里的4240元现金，能陈述其来源为其父亲生日礼金，而其放于桌面上的现金人民币480元与参与本案赌博的吴西梅、郭娜携带的现金人民币440元、110元大体相当。如黄智祥再加上其口袋里的4240元，则黄智祥的现金数额相对于吴西梅、郭娜的现金数额而言，数额巨大。根据前述规章规范性文件的规定，综合考虑现场查获情况等具体事实情节、上诉人口袋钱包里的现金数额相对巨大及本人能陈述其来源等因素，被上诉人认定该4240元现金为赌资不当。涟源市公安局作出涟公（石）缴（2015）第1118号《收缴物品清单》决定收缴黄智祥人民币4240元有误。涟源市人民政府作出的涟政复决（2015）27号行政复议决定的第二项维持被申请人涟源市公安局作出的涟公（石）缴（2015）第1118号物品收缴具体行政行为不当，本院应予纠正。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院应予撤销。上诉人的其他上诉观点和理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销涟源市人民法院（2015）涟行初字第138号行政判决；
二、撤销被上诉人涟源市人民政府作出的涟政复决（2015）27号行政复议决定的第二项（即维持被申请人涟源市公安局作出的涟公（石）缴（2015）第1118号物品收缴具体行政行为）；
三、撤销被上诉人涟源市公安局作出的涟公（石）缴（2015）第1118号《收缴物品清单》中收缴黄智祥人民币4240元的决定；
四、责令被上诉人涟源市公安局在收到本判决之日起二个月内退还上诉人人民币4240元；
五、驳回上诉人的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由上诉人黄智祥承担25元，被上诉人涟源市公安局承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫煌
审 判 员 童志方
审 判 员 柳真真
二〇一六年八月十二日
代理书记员 杨其霖
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。