四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第1078号
上诉人（原审被告）刘光全，男，1972年6月27日出生，汉族，攀枝花市洪图工贸有限公司法定代表人，住四川省攀枝花市。
委托代理人陈文友，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）攀枝花市洪图工贸有限公司。住所地：四川省攀枝花市钒钛产业园区。
法定代表人刘光全，该公司总经理。
委托代理人罗仲奎，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘云东，男，1971年8月7日出生，汉族，自由职业，住四川省攀枝花市。
委托代理人徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师。
委托代理人曾六兵，四川徐绍刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈小和，男，1972年4月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市。
委托代理人邓旭，四川三才律师事务所律师。
委托代理人段春梅，四川三才律师事务所律师。
上诉人刘光全、攀枝花市洪图工贸有限公司（以下简称洪图公司）因与被上诉人刘云东、陈小和借款合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘光全及其委托代理人陈文友，上诉人洪图公司的法定代表人刘光全、委托代理人罗仲奎，被上诉人刘云东的委托代理人徐绍刚、曾六兵，被上诉人陈小和的委托代理人段春梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月27日，出借人刘云东（甲方）与借款人刘光全（乙方）、担保人一洪图公司（丙方）、担保人二陈小和（丁方）签订《借款协议》，约定：“乙方公司还银行贷款，现尚缺部分资金，经甲乙双方协商同意，乙方向甲方借用人民币7700000元，用于公司还银行贷款为确保甲方资金安全及乙方如期还款，四方订立如下条款：一、甲方于2014年5月27日向乙方出借人民币，其中：现金700000元，银行转账7000000元整，网上银行转账记录或银行转存凭证为合同的组成部分，实际借款金额以乙方出具的收条为准。二、借款期限为二个月，即2014年7月26日为双方约定的还款日，到期本、息一次性付清。三、借款利息30000元整。四、除丙方、丁方对此借款承担无限连带偿还之担保责任外，乙方自愿将如下资产：房屋、机械设备、建筑物、构筑物及土地使用权等，设定为乙方借款之抵押物，并就该抵押于本协议签订后10日内到相关部门办理抵押登记。十、如乙方逾期不归还借款，则乙方按每日5‰的比例向甲方支付违约金（计算基数以借款总额为准），乙方支付甲方的资金应先行承担逾期产生的利息及违约金。十一、担保范围除借款本息之外尚包括：违约金、为追索借款发生的诉讼费、保全费、公证费、律师费等。十三、乙方收到借款时须向甲方出具收款证明，甲乙双方及担保方在借款协议上签字、盖章后本协议立即生效”。双方当事人另对各自的权利义务进行了约定，并在该协议后签字盖章。同日，刘光全出具《收款确认函》，载明刘云东以现金方式支付借款中的700000元和以银行转款的方式支付借款中的7000000元（银行转款部分转入洪图公司账户），共计7700000元已全部收悉。当日，洪图公司和陈小和出具《担保承诺书》，载明：当刘光全未按期偿还借款时承担无限连带还款责任；在《借款协议》终止前，不得自行退出担保人地位，或解除担保条款；本人已详细阅读过了《借款协议》，充分理解协议条款内容，本人同意放弃起诉权和抗辩权；本担保书经本人签字后即具有法律约束力。同日，刘云东向洪图公司转款7000000元。2014年10月26日、2015年3月26日，刘云东先后向刘光全、洪图公司、陈小和发出两份《催收函》，要求刘光全、洪图公司、陈小和在收到此催收函后一个月内偿还借款本息，并按约支付违约金，刘光全、陈小和以及刘光全代表洪图公司在《催收函》上签字捺印。2015年5月8日，刘云东与四川徐绍刚律师事务所签订《委托代理合同》后转款540000元支付代理费。
原审法院另查明，2015年2月14日，洪图公司召集股东会并形成《会议纪要》，载明：“陈小和出示《借款合同》并告知准备起诉洪图公司，涉及借款金额7700000元，实际打入公司7000000元。经全体股东决定，聘请律师介入为应诉做准备。下面有几个议题：……二、清理现公司法定代表人个人债务、公司债务问题，清理时间为2014年5月27日起至2015年2月14日止及如何解决的问题。……其二、刘光全个人对外、对内的债权债务及质押债务：1、对外债权债务：第一笔：以公司名义对外的债务（债权人为刘云东）7000000元（进入公司账户）已归还3090000元（从刘光全个人账户归还，按刘云东电话指令通过建行、农行转至谭春账户中），尚欠3910000元。……2、刘云东的债务由本人自行负责，与其他股东无关。……”2015年2月18日，洪图公司在《攀枝花日报》刊登公告，载明：因公司重组，洪图公司定于2015年4月1日对公司经营期间的债务进行登记，请相关债权人于2015年3月15日前到公司办公室进行登记。逾期后果自负。
原审法院认为，一、刘光全是否已履行了4512700元还款义务？刘光全在庭审中出示了转款至第三人谭春账户内的4512700元支付凭证，刘云东否认收到过此款，而刘光全和陈小和当庭明确表示刘光全向第三人的付款行为，系其他债权债务关系，与本案借款无关。因而，对洪图公司提出刘光全已归还借款4512700元，本案诉讼标的应当予以减少的抗辩主张，不予采信。二、对洪图公司提供的担保是否有效？洪图公司认为该担保未经股东会决议，担保条款无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，实际上是在《中华人民共和国合同法》的基础上对合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形做了限缩性解释，故在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第十六条第二款提供担保无效的情形下，对公司为股东提供担保的效力，予以确认。三、担保是否已过保证期限？其一、双方当事人在《借款协议》中约定“担保方对此借款承担无限连带偿还之担保责任”，另担保方陈小和与洪图公司在《担保承诺书》中约定“在刘光全与刘云东所签署《借款协议》终止前，不得自行退出担保地位，或解除担保条款”。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，担保人的保证期间应至2016年7月26日，故保证人的担保责任并未免除。其二、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案中，刘云东曾在保证期间届满前向担保人发出《催收函》要求其承担保证责任，刘光全作为洪图公司股东兼法定代表人签字确认，依据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，因而，担保方的保证责任除斥期间转化为诉讼时效，其担保责任并未因超过除斥期间而免除。四、物的担保是否已成立、生效？《借款协议》第四条约定：“刘光全自愿将如下资产：房屋、机械设备、建筑物、构筑物及土地使用权等，设定为刘光全借款之抵押物，并就该抵押于本协议签订后10日内到相关部门办理抵押登记”，该约定既无具体、明确的抵押物清单及权属证明，且双方在签约后也未到相关部门办理抵押登记手续，故双方所设定的物的担保并未实际生效、成立，故对洪图公司主张即便存在担保责任也应在物的担保以外的债权承担担保责任的抗辩理由，不予支持。五、对刘云东主张的违约金及律师费，依据《借款协议》第十条：“如刘光全逾期不归还借款，则按每日5‰的比例向刘云东支付违约金（计算基数以借款总额为准），刘光全支付刘云东的资金应先行承担逾期产生的利息及违约金”。第十一条：“担保范围除借款本息之外尚包括：违约金、为追索借款发生的诉讼费、保全费、公证费、律师费等”，现刘云东主张从2014年7月27日起算至2015年5月9日止以同期银行贷款利率的四倍并按借款本金7700000元计算的逾期付款违约金1341445元（7700000元×5.6%×4倍÷365天×217天＋7700000元×5.35%×4倍÷365天×70天），不违反法律规定，予以支持。对律师费，刘云东提交的《委托代理合同》及转款凭证，能够证实刘云东为追索该笔借款已实际产生的律师费用，故予以支持。双方当事人签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，故合法有效；现刘云东按约履行了借款义务，而刘光全在收到刘云东支付的现金700000元和转入洪图公司账户内7000000元共计7700000元借款后，未按约定期限归还借款，有违诚信原则，理应承担还本付息及按约支付违约金、律师费的责任，故对刘云东要求刘光全归还借款本金7700000元，支付借款利息30000元，承担逾期付款违约金1341445元及律师费540000元的诉请，予以支持。洪图公司和陈小和作为担保人理应按约对刘光全的上述借款本息及违约金、律师费承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘光全于判决生效后十日内一次性归还刘云东借款7700000元、利息30000元、逾期付款违约金1341445元及律师费540000元，合计9611445元。二、洪图公司和陈小和对上述借款本息、逾期付款违约金及律师费承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78870元，诉讼保全费5000元，合计83870元，由刘光全、洪图公司和陈小和连带承担。
宣判后，刘光全、洪图公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘光全请求本院撤销原审判决，依法改判由上诉人归还被上诉人刘云东本金3910000元，二审庭审中当庭变更还款金额为3167848元（其中本金2741585元，逾期利息322831元，律师代理费103432元），由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1.刘光全只收到刘云东借款本金7000000元，而非7700000元，700000元是利息；2.刘光全当时未经洪图公司股东同意，利用保管公司公章的条件加盖公章；3.刘光全已经按照刘云东的指令，分九次将4512700元转至刘云东的姨妹谭春的账户上，以归还刘云东借款；4.刘光全因2015年7月9日在一审开庭前受到被上诉人刘云东的威胁，所以在法庭上作了虚假陈述；5.2015年2月16日，洪图公司向原审法院提交《说明》一份，证明双方已经结算，上诉人刘光全尚欠刘云东3910000元；6.被上诉人刘云东要求支付律师费540000元的诉请不合理、合法。
上诉人洪图公司同意刘光全的意见。
被上诉人刘云东辩称，刘光全在一审中已认可借款本金为7700000元；刘光全未提交其分九次偿还刘云东借款的证据，且其在诉讼中多次变更偿还的本金和利息金额，洪图公司虽同意刘光全的上诉主张，但双方主张的金额相互矛盾；上诉人刘光全认为自己受到威胁，却未出示相关证据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判，驳回刘光全的上诉请求。
被上诉人陈小和辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘光全的上诉请求。
上诉人洪图公司请求本院撤销原判，改判其不承担连带偿还责任，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1.刘光全已还款4512700元，原审法院认定该款与本案无关，系认定事实错误；2.刘云东明知上诉人洪图公司为刘光全对外提供担保未通过公司股东会决议，而利用刘光全作为洪图公司法定代表人的身份，与其串通出具《担保承诺书》，该承诺对洪图公司尚未生效，洪图公司不应承担担保责任；3.本案早已超过担保期间，洪图公司即便存在担保责任，也应免除，原审法院认定事实错误；4.即便洪图公司存在担保责任，也应当在物的担保以外的债权承担担保责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；5.原审法院对上诉人在一审开庭时提交2015年2月26日《说明》书面证据一份，未作认定，系对事实认定不清。
上诉人刘光全认为，除了对洪图公司与其主张的还款金额有冲突的部分不予认可外，同意洪图公司的上诉请求，同时，自己的确未征求公司其他股东的意见，承诺担保是其个人行为。
被上诉人刘云东辩称，1.洪图公司股东决议并非是担保成立的要件，且公司与刘光全有利害关系；2.担保合同有效，且未超过担保期限；3.关于物的担保，所涉的物并不明确，故不成立；4.对于《说明书》，是其庭后提交、由其自身制作，因此无证明力。
被上诉人陈小和辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
一审庭审后，洪图公司将刘光全交给的《说明》一份提交法庭，拟证实刘云东实际借款7000000元给刘光全后，刘光全已归还借款3090000元，陈小和在该份说明上签字确认；该《说明》反映的内容与刘云东、刘光全、陈小和在一审庭审中的陈述不一致，刘云东提交的《催款通知书》是虚假的。
刘云东在一审时的质证意见为：其并未授权陈小和确认借款情况，对该证据不予认可。
陈小和在一审时的质证意见为：刘光全从刘云东处借款7700000元用于偿还洪图公司的银行贷款后，再由洪图公司从银行贷款出来还给刘云东，但刘云东的借款还了银行贷款后重新启动贷款时，洪图公司要求确认债务否则拒绝签字，该《说明》是基于此由洪图公司股东打印好后交与其签字的，刘云东并未委托其确认及办理相关登记事宜。
二审开庭时，上诉人刘光全当庭提交了一份录音资料。拟证明其借款7000000元及其主张的还款金额，以及刘光全在一审庭审前一天受到了刘云东的威胁，当时陈小和在场。
上诉人洪图公司的质证意见为：认可该证据的真实性、关联性、合法性，能够证明《催款通知》是在不平等的情况下产生，不是真实意思表示，且签字时间有出入，因此原审法院对担保期限的认定是错误的。
被上诉人刘云东的质证意见为：该份证据未在举证期限内提交，真实性存疑，取得途径不合法，且刘光全自认刘云东不在现场，录音里也并无威胁的语言，不能达到刘光全的证明目的。
被上诉人陈小和的质证意见为：陈小和当时不在场，对此事不清楚。
被上诉人刘云东为反驳刘光全的上述录音资料的证据效力，当庭提交两份四川徐绍刚律师事务所于2015年4月21日分别发给刘光全、陈小和的两份《律师函》，拟证明刘光全在未受到任何威胁的情况下，签收认可了函件载明的贷款金额7700000元、利息30000元和担保内容。
上诉人刘光全的质证意见为：认可该证据的真实性，但并不能证明自己认可了函件中载明的借款金额；不知道陈小和是否签收过函件。
上诉人洪图公司同意刘光全的质证意见，并认为该函件系刘光全个人签收，对洪图公司不产生法律后果。
被上诉人陈小和的质证意见为：认可陈小和签名的《律师函》的真实性，同意洪图公司的其他质证意见。
本院认为，针对洪图公司提交的《说明》，因系其单方制作，虽有陈小和签名，但陈小和否认系刘云东委托其确认及办理相关登记事宜，且不得刘云东认可，本院不予采信；针对刘光全提交的录音资料，因其不能证明该份证据取得的合法性，刘云东和陈小和均不认可，而刘云东当时并不在现场，该证据不能实现其证明目的，本院不予采信；针对刘云东提交的两份《律师函》，因刘光全和陈小和均当庭认可其真实性，本院予以采信。
本院经审理查明，2015年4月21日，四川徐绍刚律师事务所分别向刘光全、陈小和发函，要求二人在收到函件后10日内履行清偿本金7700000元、利息30000元的义务，刘光全和陈小和予以签收。
原审法院查明的其余事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有四：一、借款本金为7700000元还是7000000元。二、洪图公司、陈小和是否应承担连带担保责任。三、刘光全是否偿还了部分借款。四、刘云东所主张的540000元律师代理费是否应当得到支持。
关于借款本金问题。2014年5月27日，双方签订《借款协议》，约定由刘光全向刘云东借款7700000元，用于洪图公司归还银行贷款，“乙方（刘光全）收到借款时须向甲方（刘云东）出具收款证明”，当天，刘云东依约通过银行转款7000000元至洪图公司账户上，刘光全出具《收款确认函》确认收到现金700000元、银行转款7000000元，共计7700000元。借款期限届满后，刘云东又分别于2014年10月26日、2015年3月26日发出《催收函》，要求借款人刘光全、担保人洪图公司、陈小和在收到该函件后一个月内偿还其借款本金7700000元，利息30000元，双方当事人均签字捺印予以认可。2015年4月21日刘云东通过四川徐绍刚律师事务所的律师分别向刘光全、陈小和发出《律师函》，要求偿还其借款本金7700000元，利息30000元，刘光全、陈小和予以签收。但作为借款人刘光全、担保人洪图公司、陈小和自始至终均未对上述函件载明的借款本金7700000元提出任何异议。同时，刘光全在一审中的全权委托代理人于一审庭审中也认可借款本金为7700000元。洪图公司在一审庭审后提交一份从刘光全处获得的《说明》，以及刘光全在二审中提交一份录音资料，均不能证明其主张，且刘光全未提交其他相关证据予以反驳。故对其认为仅收到7000000元借款本金的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
关于担保责任问题。洪图公司、陈小和作为担保人于《借款协议》上签名捺印，约定“对此借款承担连带偿还责任”，“担保范围除借款本息之外尚包括：违约金、为追索借款发生的诉讼费、保全费、公证费、律师费等”，同日，洪图公司、陈小和又分别向刘云东出具《担保承诺书》，承诺“当刘光全未按期偿还所借款项时，承担无限连带还款责任。在刘光全与刘云东所签署《借款协议》终止前，不得自行退出担保人地位，或解除担保条款”，2014年10月26日、2015年3月26日，刘云东发出《催收函》后，刘光全、陈小和均签名认可，同时，刘光全还作为担保人洪图公司的法定代表人签名。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，结合本案，双方约定的还款期限为二个月，即主债务履行期限届满之日为2014年7月26日，故担保人的保证期间应至2016年7月26日，故保证人的担保责任并未免除。
依据《中华人民共和国合同法》第五十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，洪图公司并未提交相应证据证明出借人刘云东知道或者应当知道洪图公司的法定代表人刘光全的行为是否超越权限，且本案借款的用途系偿还洪图公司的银行贷款，洪图公司也实际收到7000000元借款，同时刘光全作为洪图公司的法定代表人前后两次签收了《催收函》。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，该担保有效，且未过担保期限。故洪图公司的该项上诉理由不成立，对其上诉主张本院不予支持。
虽然双方在《借款合同》中约定刘光全以其部分财产作抵押，但内容笼统模糊，对财产的具体名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权属等具体情况未进行详尽载明，且双方亦未到相关部门办理抵押物登记。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”，上诉人洪图公司的该项上诉主张不能成立。
关于还款问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因刘光全、洪图公司提供的证据均不能证明刘光全已偿还部分款项给出借人刘云东，且刘光全、洪图公司对还款金额的陈述自相矛盾、前后不一，又不得刘云东的认可。故对其该项上诉主张本院不予支持。
关于律师代理费问题。刘云东已提交其与四川徐绍刚律师事务所于2015年5月8日签订的《委托代理合同》、2015年5月11日的《银行转款凭证》，可证明双方约定自《委托代理合同》生效之日起至执行终结止的律师代理费为540000元，以及刘云东向该律师事务所实际支付了540000元。按照双方当事人在《借款协议》中的相关约定，刘云东以及担保人洪图公司、陈小和应对刘云东为实现其债权实际产生的该笔律师代理费承担给付责任。同时，该律师事务所指派律师出庭代理诉讼的行为客观存在，而刘光全、洪图公司、陈小和的违约行为亦是涉案律师代理费产生的根本原因。根据司法部《律师服务收费管理办法》、参考《四川省律师服务收费管理实施办法》、《四川省律师服务收费项目及标准》，按照相关计算标准，结合本案诉讼标的，540000元律师代理费并未超出律师收费合理、合法的范围。故对上诉人刘光全的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人刘光全、洪图公司的上诉理由均不成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11885元，由上诉人刘光全负担5942.5元，由上诉人攀枝花市洪图工贸有限公司负担5942.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 李淑群
代理审判员 熊 疆
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 倪林蓉