辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10690号
上诉人（原审被告）：深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司，住所地:深圳市南山区高新区中区高新中一道生物孵化器大楼。
法定代表人：王剑英，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨华，系广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟庆男，系辽宁吉伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳科纳提克生物科技有限公司，住所地：沈阳市沈北新区兴农路。
法定代表人：李平顺，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司因与被上诉人沈阳科纳提克生物科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市新城子区人民法院（2017）辽0113民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决一、二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币2,311,924元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决支持上诉人返还被上诉人预付款完全是惘顾事实。上诉人认为被上诉人要求返还货款335万元,并赔偿占用资金损失没有任何事实和法律依据。理由如下：预付款300万元是投资款项而不是预付货款，按照合同约定也实际转化为股本金，应按清算程序处理，不应由上诉人返回。上诉人与被上诉人签订的《发酵丙酸钙合作协议》第6.1条约定：需方以与付款方式，预先支付供方人民币300万元整用于供方进行设备改造。6.3条约定，如果在2013年底，本合同协议转换为股权的预付款尚未完成，供方将退还预付款。上述协议签订后，上诉人为了履行与被上诉人承诺的500吨订单的需求，投入了大量的设备与资金。2013年10月26日，又与被上诉人签订了《战略合作协议》，约定双方设立合资公司，名称为：天津科纳提克生物科技有限公司，注册资本为人民币2000万元，双方各占50%的股权。2014年4月8日，合资公司正式成立。由此可见上诉人与被上诉人已按合作协议约定设立了公司，被上诉人的预付款已转化为了投资款，双方于2015年8月10日签订的《备忘录》也约定了对合资公司进行清算，相关费用共同承担，而不是由上诉人返还投资款。合作投资双方应共担投资风险，该款应先对双方的投资进行清算，清算后有结余才转为参股金，而不是返还，扣除亏损才转股。如果是预付货款一审法院如何解释被上诉人每次送货货款均有结算而不是从300万元中扣除?二、关于上诉人反诉要求被上诉人因违约赔偿上诉人的损失，关于被上诉人对订货量的承诺在其与上诉人的多份协议中均有约定：2012年10月11日，上诉人与被上诉人签订《发酵丙酸合作协议》，协议约定被上诉人向上诉人订购发酵丙酸钙产品，约定了产品规格、验收方法、包装要求、产品的价格及货款支付，约定产品由供方直接送货至需方指定地点（以订单所示为标准），关于订货量反诉被告承诺2013年500公吨，另约定双方需在本合同到期前60天，根据一年的业务拓展情况，重新起草协商一份新合同，以免有新的相关条款需要改动，特别是关于订货量和价格变化。合同同时约定被上诉人以预付货款方式支付反诉原告人民币300万元用于设备改造，若双方合作建立公司或需方参股于生产企业，则此款项可作为投资款转为股本金，并约定在供需双方指定的市场里，供方发酵丙酸钙只销售给反诉被告一家，未经同意不得销售给第三方。合同签订后，因被上诉人对订货量作出了承诺，上诉人为了满足反诉被告承诺的订单需求，便加紧联系生产工厂，于2012年12月25日与天津国韵生物材料有限公司（以下简称为天津国韵）签订了《食品级丙酸钙生产加工协议》，约定由上诉人负责生产材料、技术、设备，由天津国韵提供厂房、操作人员及部分设备，由上诉人委托天津国韵生产食品丙酸钙。2013年3月25日，双方又签订了《委托加工协议》，约定了加工产品的规格、数量、加工费等，并约定加工数量为500公吨，预付加工费为人民币500万元。为履行与被上诉人及天津国韵的合同，上诉人购买了大量的设备及投入了大量的资金（见天津项目投资清单），做好了加工500公吨发酵丙酸钙的生产准备。但令上诉人意想不到的是，2013年被上诉人的实际要货量只有几十吨，与被上诉人合同承诺的订货量相差甚远。为了继续取得上诉人的信任，2013年10月26日，被上诉人又与上诉人签订《战略合作协议》及《合作补充协议》，约定双方共同在天津国韵的办公区成立合资公司经营丙酸钙，双方各自持有50%股权，按股权比例分担风险及亏损，由上诉人负责生产与采购、工厂管理与运营，被上诉人负责产品销售，并商定2014年3月以后每月最低销售额为70吨，由被上诉人下订单至上诉人，由上诉人负责生产，同时预付款、货款、生产等相关款项由被上诉人支付给上诉人，被上诉人于2014年4月21日支付反诉原告70万元作为首次订单40吨的预付款，并约定在合资公司注册完成后3个工作日内，被上诉人注资100万元到合资公司作为项目首批订单40吨的启动资金。被上诉人并再次承诺合资公司2014年订单总量不低于500吨（包括之前的40吨)，其中第二季度150吨，第三季度150吨，第四季度200吨，如2014年订单不足500吨，双方协商补偿合资公司损失。2014年4月8日，双方的合资公司天津科纳提克公司成立，但被上诉人在支付了70万元的预付款后也未按协议注资及履行订单承诺。合资公司成立后也因为被上诉人未按协议注资运作不了被迫终止。被上诉人在与上诉人订立的合同均许诺了巨额的订货量，上诉人原告基于对被上诉人的信赖，为履行合同投入了大额的资金，但被上诉人的实际的要货量远远少于合同约定，同时也未按约定进行注资，已构成了违约被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的经济损失（具体见投资清单），以上事实，上诉人向法庭提交的证据足以证明：一、被上诉人存在严重的违约行为；二、被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的经济损失。一审法院却驳回上诉人的诉讼请求完全是没有事实和法律依据。为此，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特具状上诉，请求二审法院依法支持。
被上诉人沈阳科纳提克生物科技有限公司辩称：一、我方支付给上诉人的300万元为购买发酵品丙酸钙的预付款，可用于上诉人的设备改造，该300万元已经由上诉人购买设备予以支出，该款项并未用于成立天津科纳提克生物科技有限公司，根据双方关于成立天津科纳提克生物科技有限公司的合作协议约定，我方向天津公司注资100万元，并非是将我方已支付的300万元预付款转化为股权，况且上诉人已经将300万元全部用于其自身的设备改造，已不可能变成股权投资款，因此上诉人既未向我方提供等值的货物，也未将该款转化为股权款。因此上诉人应当返还300万元预付款，一审法院对此认定事实清楚，判决正确。二、上诉人主张我方违约要求赔偿其损失不能成立，上诉人与被上诉人签订了买卖合同后，上诉人即购买生产设备，组织生产，但其生产能力根本达不到每年500吨的供货量，从2013年-2014年仅向我方供货不足百吨，此点可从我方于2014年4月向上诉人支付了70万元预付款，但上诉人仅向我方提供了35万元的货物，但因质量问题也全部退货，自本案提起诉讼，上诉人也未向我方提供70万元的货，足以说明其生产能力不足，并非我方违约。另外上诉人所主张的损失均是其购买生产设备，生产原料而产生的，该设备原料均由上诉人使用，并列入其资产范畴，并非是所有损失，在双方合作期间，上诉人所生产的产品君已经销售给我方，上诉人所称的损失既不存在，也不应当由我方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原告沈阳科纳提克生物科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即返还原告货款335万元并赔偿占用资金损失；2.由被告承担本案诉讼费用。反诉原告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司同时向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告损失人民币2,311,924元；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月11日，原告科纳提克公司（需方）与被告绿微康公司（供方）签订《发酵丙酸合作协议》一份，约定需方向供方订购发酵丙酸钙，规格标准为丙酸钙含量不低于50%，其他要求根据“Q/KNTK0010-2012食品添加剂丙酸钙”执行。需方承诺2013年500公吨。需方以预付货款方式，预先支付供方人民币300万元整，用于供方进行设备改造；若双方合作建立公司或需方参股于生产企业，则此款项可作为投资款转为股本金；如果在2013年年底，本合同协议转换为股权的预付款尚未完成，供方将退还预付款300万元整，分两次每年支付150万元整即2014年和2015年。《发酵丙酸合作协议》签订后，原告将300万元支付给被告。2014年4月19日，原、被告双方签订合作补充协议，约定双方合资成立天津科纳提克生物工程有限公司（以下简称天津科纳提克公司）的相关事宜。同时约定，2014年4月21日，原告支付被告70万人民币作为首次订单40吨的预付款；原告承诺天津科纳提克公司2014年订单总量不低于500吨（包括原告支付预付款70万元下订单的40吨）。补充协议签订后，原告支付了预付款70万元。2014年7月23日，原、被告签订的会议备忘录中载明：被告负责注销天津科纳提克公司，天津科纳提克公司发生的相关费用，原、被告共同承担；原告2014年4月预付被告70万元作为丙酸钙的预付款，被告将以交付丙酸钙产品来抵扣完成此70万元，交货时间预计2014年11月初。2015年8月10日，原、被告签订的会议备忘录中载明：被告同意偿还原告支付的用于购买丙酸钙的70万元预付款，还款的日期为此备忘录签订之次日起两周内清偿；原告与被告于2012年10月11日签订发酵丙酸合作协议中约定购买丙酸钙预付款300万元，原告同意被告进行天津科纳提克公司的清算，清算后原告按股权比例进行转化为股份入股被告。签订完会议备忘录后，被告返还了原告货款35万元，剩余35万货款双方约定用发酵丙酸钙抵偿，但原告主张被告提供的10吨发酵丙酸钙不合格，故要求被告继续返还剩余货款35万元。被告主张收到原告发回的10吨发酵丙酸钙，但不认可是不合格产品。2016年11月8日，原告向被告发送律师函催要预付款300万元及预付货款35万元，被告于2016年11月10日签收。
一审法院认为：原、被告签订的《发酵丙酸合作协议》、《合作补充协议》、会议备忘录均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。被告在原告支付其300万元预付款后，现未能提供原告等值货物，也未按约定完成股权转化，该预付款被告应返还原告，故对原告要求被告返还300万元预付款的诉讼请求，本院予以支持。被告现未提供300万元已实际转化为股权的行政法律文件等证据，故被告关于300万元已转化为股权的主张，本院不予支持。因原、被告双方一直对300万元进行股权转化问题进行商讨，原告要求商讨期间的资金占用损失无事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于剩余预付款35万元，原、被告双方在2015年8月10日的会议备忘录中对返还预付款70万元已达成一致意见，后抵顶35万元的发酵丙酸钙已退还被告，被告未再提供发酵丙酸钙，故被告应返还原告剩余预付款35万元。原告于2016年11月10日向被告送达律师函进行催收，被告在收到催收函后就应该返还预付款35万元，被告逾期给付，应承担逾期给付的利息损失。关于反诉原告要求赔偿损失的反诉请求，反诉原告主张的损失包括：1、反诉原告为达到供货量要求与案外人签订合同及投入固定资产的费用；2、反诉原告成立天津科纳提克公司所产生的费用。关于第一项损失，反诉原告主张因反诉被告订货量未达到约定，故反诉被告应承担反诉原告的损失，但反诉原告提供的证据不足以证明系反诉被告的原因导致订货量未达到约定，且反诉原告提供的证据亦无法证明该损失与反诉被告的订货量未达到约定存在因果关系，故对反诉原告的该项反诉请求，本院不予支持。关于第二项损失，反诉原告与反诉被告合资成立天津科纳提克生物科技有限公司，关于成立、注销该公司所产生的相关费用应如何分担的问题，与本诉无牵连，不属反诉审理范围，一审法院不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告沈阳科纳提克生物科技有限公司预付款300万元；二、被告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告沈阳科纳提克生物科技有限公司货款35万元及利息（以35万元为基数，自2016年11月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳科纳提克生物科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司要求反诉被告沈阳科纳提克生物科技有限公司赔偿损失的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）36092元，由原告沈阳科纳提克生物科技有限公司负担2492元，由被告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司负担33600元；案件受理费（反诉）25259元，由反诉原告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司负担；保全费5000元，由被告深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司负担。
二审审理时，本案双方没有提交新的证据，本院二审查明的事实除与一审法院查明、认定的事实一致外，另查明：2016年8月8日，上诉人与被上诉人作为天津科纳提克生物科技有限公司股东以及清算组成员，形成了《清算终结报告》，该份报告载明：天津科纳提克生物科技有限公司的清算工作从2016年8月8日开始，此时总资产为0元，总负载0元，净资产0元；如有清算遗漏事项，将由深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司（上诉人）负载善后处理。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《发酵丙酸合作协议》、《合作补充协议》、2014年7月23日的《会议备忘录》以及《清算终结报告》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。根据双方诉辩主张，本案是主要争议焦点为：一是上诉人应否返还被上诉人300万元款项；二是被上诉人应否向上诉人支付违约赔偿金及其数额。
关于争议焦点一。根据本案双方签订的《发酵丙酸合作协议》《合作补充协议》、《会议备忘录》，能够看出被上诉人向上诉人支付的300万元，起初为设备投入款，后可转为上诉人公司股份入股款，前提条件是天津科纳提克生物科技有限公司清算完毕，现被上诉人已经向法院提交了由双方签字盖章的天津科纳提克生物科技有限公司《清算终结报告》，该报告显示天津科纳提克生物科技有限公司负债为0，资产为0，故根据2014年7月23日的《会议备忘录》的约定，被上诉人向上诉人投入的300万元已经具备转换为上诉人公司股份的条件，但至今上诉人也未履行该条约定，而且庭审时，上诉人一直抗辩无法履行该条约定，据此，上诉人既不同意返还被上诉人300万元款项，也不同意将该笔款项转换为其公司相应的股份，由此导致被上诉人的合法权益迟迟不能实现，因此，一审法院从保护被上诉人正当权益的角度，判决上诉人返还被上诉人已付款300万元，并无不当，应予支持。
关于被上诉人是否存在违约行为，应否给予上诉人赔偿的问题。关于上诉人主张被上诉人的订货量未达到约定，故应承担上诉人的损失，但依据现有证据无法认定系被上诉人的原因而导致订货量未达到约定，双方就此问题也未达成过统一的意见，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于本案双方成立、注销天津科纳提克生物科技有限公司产生的相关费用问题，一审法院该问题没有予以直接审理，二审亦不宜直接处理，上诉人就此问题可另行提起诉讼解决。
综上所述，上诉人深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1902元，由上诉人深圳市绿微ＸＸ物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年一月二十二日
书记员 关瑞婷