温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙开民初字第262号
原告：黄立新。
委托代理人：钱家昊。
被告：章岩仁，曾用名章孟仁。
被告：章阳。
二被告共同委托代理人：孙勇。
原告黄立新为与被告章岩仁、章阳工伤保险待遇纠纷一案，于2015年7月9日向本院起诉。本院于同日受理，依法适用简易程序，于2015年8月14日公开开庭进行了审理。原告黄立新及委托代理人钱家昊、被告章阳、二被告委托代理人孙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄立新诉称：原告在被告创办的温州市沙城七一仪表厂（未经工商注册登记）工作多年，月平均工资5500元。2014年3月18日，原告按被告章岩仁要求拆卸厂棚上的铁板，不慎绊倒，从3米多高的厂房棚顶摔下受伤，被送往龙湾区第一人民医院治疗，诊断为：腰1椎体压缩性骨折、右侧桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折。原告两次共住院46天。出院后，原告到温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因被告工厂无营业执照，该局作出工伤认定申请不予受理通知书。原告委托温州律证司法鉴定所对其伤残等级和三期进行鉴定，结论为：原告伤残等级九级；误工期240日、护理期120日、营养期120日。原告认为，二被告合伙创办温州市沙城七一仪表厂，原告在该厂上班期间受伤，二被告对原告因受伤造成的损失应承担赔偿责任。为此，原告诉请判令：1.二被告支付原告一次性赔偿金、生活费、护理费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费等共164910元。2.本案诉讼费用由被告承担。
原告黄立新在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，以证明原告主体资格。2.被告身份信息，以证明被告主体资格。3.暂住证、4.证明、一代身份证、5.银行业务凭证，以证明原告在被告上班和工资情况。6.病历本、住院病历、出院记录、检查报告单、患者基本信息更改申请表，以证明原告受伤后住院治疗情况。7.鉴定意见书，以证明原告的伤残和“三期”情况。8.医疗、鉴定发票，以证明原告医疗费和鉴定费。9.工伤认定申请不予受理通知书，以证明原告属非法用工单位伤亡人员的事实。
被告章岩仁辩称：1.对原告受伤经过及治疗情况没有异议。2.对原告赔偿项目、金额有异议。原告系非法用工受伤，一次性赔偿金应按照2013年平均工资标准进行计算，为89026元。该金额已经包含生活费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。即使须赔偿原告生活费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，原告主张的赔偿标准过高，期限过长，生活费以上年度职工年平均工资按3个月计算，为3709元/月×3月＝11127元；护理费按100元/天按46天计算，为4600元；营养费不在法定赔偿范围，应予剔除；住院伙食补助费没有异议；医疗费没有异议；交通费过高，由法庭酌定；鉴定费没有异议。3.被告已经支付给原告66470元，应在赔偿总额中扣除。4.原告起诉，程序违法，应驳回起诉。
被告章阳辩称：本人系章岩仁之子，没有与章岩仁合伙创办温州市沙城七一仪表厂，主体资格不适格，请驳回原告对章阳的诉请。
二被告在本院指定的举证期限内共同提供了如下证据：1.领款凭证、明细单，以证明在原告受伤后，被告已支付原告赔偿费用66470元。2.证明、医疗保险专用证历，以证明章阳系温州市森特五金制造有限公司员工，并非温州市沙城七一仪表厂合伙人。
原告提供的证据，经庭审出示，二被告质证认为：对证据1-4、6、8没有异议；对证据5真实性无异议；证据7系原告单方委托，程序不合法，对原告构成伤残九级没有异议，误工、护理期限过长；对证据9真实性无异议，根据送达回证原告于2015年7月9日收到该通知书，按照法律规定应在收到15日后才能提起诉讼，程序不合法。
本院审查认为，原告提供的证据1-2、6-9均符合证据的真实性、合法性及关联性，其证明力予以认定；证据3-4能证明原告居住情况，无法证明原告在被告工作和工资情况，对其证明力不予认定；证据5是一笔40000元汇款，无法证明原告工资情况，对其证明力不予认定。
二被告提供的证据，经庭审出示，原告质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，3张领款凭证均为原告工资，与本案没有关联。赔偿项目明细第1项，是原告受伤前工资，与本案没有关联；第2项为6月1日至9月1日期间工资；第3项27500元是原告在2014年受伤后从9月2日重新上班的工资，与本案没有关联；第4项磨刀补贴，原告受伤后磨刀均由妻子代替，与本案没有关联；护理费4500元原告有收到；房费补贴与本案没有关联。对证据2证明三性有异议，证人应出庭作证。要证明章阳工作情况，应提供劳动合同、社保缴费记录等，且章阳在其他公司工作，也存在其与父亲合伙开办加工厂的可能。
本院审查认为，被告提供的证据1符合证据的真实性、合法性及关联性，能证明被告章岩仁已支付原告从受伤之日至2015年2月1日的工资57470元、原告住院期间护理费4500元，对该部分的证明力予以认定；其他费用与本案不存在关联性，对其证明力不予认定。证据2证明属证人证言，证人未出庭作证，真实性无法核实，对其证明力不予认定；医疗保险专用证历，无法证明被告待证事实，对其证明力不予认定。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：
原告于2005年起一直在被告章岩仁开办的温州市沙城七一仪表厂工作，该厂未办理工商注册登记。原告月工资5500元。2014年3月18日，原告在拆卸厂棚铁板时不慎摔下受伤，被送往龙湾区第一人民医院住院治疗，诊断为：腰1椎体压缩性骨折、右侧桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折。原告两次共住院46天。出院后，原告分别向温州市人力资源和社会保障局、温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定、仲裁，均因温州市沙城七一仪表厂未办理营业执照而不予处理。原告委托温州律证司法鉴定所鉴定，结论为：原告构成九级伤残；误工期240日、护理期120日、营养期120日。被告已支付原告从受伤之日至2015年2月1日的工资57470元、原告住院期间护理费4500元。
本院认为：被告章岩仁创办温州市沙城七一仪表厂，未办理工商登记，原告在该厂上班期间受伤，属非法用工单位人员受伤，应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿。原告主张章岩仁、章阳合伙开办温州市沙城七一仪表厂，但没有提供证据予以证实，不予采信。其要求章阳与章岩仁对原告因受伤造成的损失共同承担赔偿责任，于法无据，不予支持。
原告的损失，本院确定如下：1.一次性赔偿金为统筹地区上年度职工年平均工资即2013年浙江省职工年平均工资的2倍，为44513元/年×2=89026元。2.生活费，按照鉴定结论误工期8个月按统筹地区上年度职工年平均工资计算，为44513元/年÷12月×8月=29675.33月。3.护理费，原告主张12000元，没有超出法律允许的范围，予以支持。4.营养费，按30元/天标准进行计算，为30元/天×4月×30天/月=3600元。5.住院期间伙食补助费，按30元/天标准进行计算，为30元/天×46天=1380元。6.医药费280元。7.交通费酌定为500元。8.鉴定费1960元。合计138421.33元。
原告的损失经本院计算为138421.33元，扣除被告章岩仁已支付赔偿款57450元、护理费4500元，还须赔付原告76471.33元。原告主张57450元为原告工资，而非赔偿款，不予采信。其一，原告在受伤至2014年9月1日未上班，不存在工资一说；其二，2014年9月2日后原告内固定未拆除，无法正常工作，故本院认定被告支付的名义为工资的57450元实际上属赔偿款，应在原告的赔偿款中予以扣除。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告章岩仁于本判决生效之日起十日内支付原告黄立新各项赔偿款76471.33元。
二、驳回原告黄立新其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告章岩仁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 陈庆云
二〇一五年八月十七日
书记员 王梅玉