山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第689号
上诉人（原审原告）马俊太，男，1952年4月26日出生，回族，居民，住章丘市。
委托代理人宋文亮，山东法冠律师事务所律师。
委托代理人赵镇晓，山东法冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）济南昊月吸水材料有限公司，住所地章丘市。
法定代表人杨志亮，总经理。
委托代理人白乐平、刘晓敏，均系北京市大成（济南）律师事务所律师。
上诉人马俊太因与被上诉人济南昊月吸水材料有限公司（以下简称昊月公司）劳务合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第3078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人马俊太及其委托代理人宋文亮、赵镇晓，被上诉人昊月公司的委托代理人白乐平、刘晓敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年4月，马俊太经淄博矿务局埠村煤矿申报退休，按月享受基本养老保险待遇。2007年9月，马俊太到昊月公司工作。2012年7月10日，双方签订三年期《劳动合同》，约定马俊太每天工作8小时、每周至少休息1天、月基本工资3600元。2012年7月30日，双方签订《竞业限制与保密协议》，约定解除劳动合同后二年内昊月公司每月20日支付马俊太解除劳动合同前一年度薪资40％的竞业禁止补偿费。2012年8月15日，双方签订《关于的补充协议》，约定年度薪资为解除劳动合同前一年度工资总额，包括基本工资、岗位工资，不包括级别工资、加班费、绩效工资、销售提成、生活补助、交通补助、学职补助、话费补助、其它项等。2012年、2013年，马俊太要求昊月公司支付加班费及欠发工资。2013年5月1日，昊月公司通知调整马俊太岗位。2013年6月8日，昊月公司向马俊太出具《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》。2013年6月11日，马俊太向昊月公司出具《解除劳动合同通知通知书的回复》。2013年9月6日，章劳人仲案（2013）381号仲裁决定书，决定不予受理马俊太要求昊月公司支付拖欠工资22669.01元、带薪年休假工资13793.1元、加班费98676.44元、经济赔偿金60000元、竞业补偿费48000元、待通知金5000元的申请。2013年10月29日，原审法院（2013）章民初字第2402号民事裁定书以所涉争议不属于人民法院受理的劳动争议案件范畴为由，裁定驳回起诉。马俊太2013年11月8日签收该裁定书，昊月公司2013年11月25日签收该裁定书。马俊太称2007年9月起账面工资每月1000元、账外工资每月500元；2011年1月起工资每月2480元；2011年11月1日起账面工资每月3800元、账外工资每月1200元。马俊太要求昊月公司支付2012年4月至2013年6月工资22669.01元，含账外工资15600元（1200元／月×13月）、2013年5月工资5000元、2013年6月出勤9天工资2069.01元（5000元／月÷21.75天／月＝229.89元／天，229.89元／天×9天＝2069.01元）。马俊太要求昊月公司支付带薪年休假工资13793.1元，指年休假5天，按300％计算4年的年休假工资报酬，即5000元／月÷21.75天／月×5天／年×300％×4年。马俊太要求昊月公司支付加班费98676.44元，含2007年9月至2010年12月每天延长1小时的加班费15258.62元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（1小时／天×30天／月×40月－1小时／天×20天）×150％］、每月多工作8天的加班费22068.97元（1500元／月÷21.75天／月×8天／月×（200％－100％）×40月］；2011年1月至2011年7月每天延长1小时的加班费4275.86元（2480元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（1小时／天×30天／月×7月－1小时／天×10天）×150％］、每月多工作8天的加班费5244.92元（2480元／月÷21.75天／月×（8天／月×7月－10天）×（200％－100％）］；2011年8月至2011年10月每月多工作4天的加班费1368.28元（2480元／月÷21.75天／月×4天／月×3月×（200％－100％）］；2011年11月至2012年3月每月多工作4天的加班费4597.7天（5000元／月÷21.75天／月×4天／月×5月×（200％－100％）］；2012年2月至2012年3月每天多工作时间累计13天的加班费4482.77元（5000元／月÷21.75天／月×13天×150％）；2012年4月至2013年4月每月多工作4天的加班费11954.02元（5000元／月÷21.75天／月×4天／月×13月×（200％－100％）］；2012年7月出勤31天少计5天的加班费2298.85元（5000元／月÷21.75天／月×5天×200％）；2013年5月多工作4天的加班费919.56元（5000元／月÷21.75天／月×4天×（200％－100％）］；2007年9月至2013年6月10日法定节假日的加班费26206.89元（5000元／月÷21.75天／月×（11天／年－3天／年）×6年×（300％－100％）＋5000元／月÷21.75天／月×3天／年×6年］。马俊太要求昊月公司继续履行合同或支付违约赔偿金127930.99元，违约赔偿金127930.99元指2013年6月10日至2015年7月9日按月工资5000元计算的工资损失，即5000元／月×25月＋（5000元－5000元／月÷21.75天／月×9天）。马俊太要求确认竞业限制与保密协议及补充协议的效力，并要求昊月公司支付竞业补偿费48000元，竞业补偿费48000元即5000元／月×12月／年×40％×2年。
原审法院认为：原审法院（2013）章民初字第2402号民事裁定书裁定驳回起诉，马俊太2013年11月8日签收、2013年11月20日提起本案诉讼，昊月公司2013年11月25日签收，综合实际情况，本案宜查明事实、实体处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马俊太退休并按月享受基本养老保险待遇后2007年9月起为昊月公司工作，双方为劳务关系，签订《劳动合同》、《竞业限制与保密协议》、《关于的补充协议》及出具《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》均无效。分析马俊太的诉讼请求，应当全案综合判断认证证据与主张。马俊太要求昊月公司支付2012年4月至2013年6月工资22669.01元，含账外工资15600元（1200元／月×13月）、2013年5月工资5000元、2013年6月出勤9天工资2069.01元（5000元／月÷21.75天／月＝229.89元／天，229.89元／天×9天＝2069.01元），但2011年11月1日起马俊太是否存在账外工资每月1200元，证据不足，由负有举证责任的马俊太承担不利后果；2013年4月至2013年6月马俊太拒绝履职及岗位调整情况下是否提供劳务，证据不足，亦由负有举证责任的马俊太承担不利后果。马俊太要求昊月公司支付带薪年休假工资13793.1元、要求昊月公司支付加班费98676.44元、要求昊月公司继续履行合同或支付违约赔偿金127930.99元、要求确认《竞业限制与保密协议》及《关于的补充协议》的效力并要求昊月公司支付竞业补偿费48000元，但双方为劳务关系，按保护劳动关系中劳动者的相关法律法规主张权利理由不当，未提供劳务要求合同未履行期间预期收入为违约赔偿金亦缺乏依据，原审法院均不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，第七十五条第一款的规定，判决：驳回原告马俊太的诉讼请求。案件受理费5966元，由原告负担。
上诉人马俊太不服原审判决上诉称，一、原审法院对本案认定事实错误且部分事实没有查清。1、原审法院对上诉人在被上诉人处工作的最后时间未查清楚。上诉人在原审中提供了被上诉人向上诉人送达的《岗位调整通知书》、《解除劳动合同通知书》和《解除劳动关系协议书》以及上诉人的工资发放明细。而原审法院仅凭本案应按照劳务关系处理便认定《解除劳动关系协议书》无效，并就此认为上诉人未提供相关证据证实2013年5月份和6月份开展工作太过荒唐。同时，原审法院认为上诉人在2013年4月到2013年6月是否提供劳务证据不足，而上诉人并未要求被上诉人支付2013年4月份账面工资。2、原审法院对上诉人被辞退的事实及时间认定有误。被上诉人曾先后向上诉人送达《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》，上诉人被迫离开工作岗位。而原审法院却认为这两份证据是同一天形成的。3、上诉人是接受被上诉人完全管理和监督的劳动者，这应该是本案应该查明的主要事实。二、原审法院认定双方签订的《劳动合同》、《竞业限制保密协议》、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》无效是无事实和法律依据的。首先，双方签订的这些合同、协议是真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，且双方已实际履行，因此无论双方是劳动关系还是劳务关系，对所签协议的权利义务被上诉人都是认可的。其次，根据法律规定双方系劳务关系，那就应该按照劳务关系去处理，去适用《民法通则》和《合同法》相关内容，但不能据此认定《劳动合同》无效。三、原审法院适用程序、运用证据不当。上诉人在原审中提供了大量证据来证明加班事实，在原审法院（2013）章民初字第2402号案件庭审中，被上诉人的代理人李长青当庭确认了上诉人提交证据的真实性和合法性，原审法院应当确认上诉人加班的事实，而不能仅因劳务关系来否定上诉人因劳动获取报酬的权利。同时，原审法院并未执行双方代理人和当事人的辩护程序，严重侵害了双方的辩护权利。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判：判令被上诉人支付上诉人2012年4月到2013年6月工资22669.01元；判令被上诉人支付上诉人带薪年休假工资13793.1元；判令被上诉人支付上诉人加班费98676.44元；判令被上诉人继续履行合同或支付上诉人违约赔偿金127930.99元；确认竞业限制与保密补充协议的效力，并判令被上诉人支付上诉人竞业补偿费48000元，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人昊月公司答辩称：一、上诉人不再向被上诉人提供劳务的时间、双方终止劳动关系的原因在其2013年6月11日向被上诉人出具的《关于解除劳动合同通知书的回复》中均有明确记载。1、被上诉人不再提供劳务的时间：2013年4月15日后。《关于解除劳动合同通知书的回复》中记载为：“我在4月15日完成杨副总和解副总交代的投料器和脉冲遗留问题解除方案后开始抗议不干工作的。”2、根据《关于解除劳动合同通知书的回复》中上诉人的自认，双方之所以终止劳务关系是由于上诉人不服被上诉人管理，且不提供劳务导致。二、双方之间并非劳动关系，应当按照劳务关系处理。1、上诉人为其他单位退休职工，同时领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题解释三》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法领取养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉。人民法院应当按照劳务关系处理。”2、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于双重劳动关系的认定问题，进一步确认了达到退休年龄领取退休金的不是劳动关系。三、上诉人虽与被上诉人签订了《劳动合同》、《竞业限制保密协议》，但《劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条明确界定了竞业限制补偿仅适用于劳动关系，原审法院以双方并非劳动关系判决上诉人不享有上述待遇，并无不当。四、上诉人就原审法院（2013）章民初字第3078号案件涉及的诉求，曾于2013年9月6日向原审法院起诉，原审法院作出（2013）章第2402号民事裁决书，裁决驳回上诉人的起诉。上诉人于2013年11月20日就与原审法院（2013）章民初字第2402号相同的诉求再次起诉，但被上诉人签收原审法院（2013）章民初字第2402号民事裁决书的时间为2013年11月25日，即被上诉人在上述裁定书上诉期限内起诉，不仅违反了一事不再理原则，且程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
经审理本院认定，2013年6月11日，被上诉人向上诉人出具《解除劳动关系协议书》。原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人马俊太在原审法院审理本案时，于2013年6月11日向被上诉人发出《关于解除劳动合同通知书的回复》中，有如下内容：我在4月15日完成杨副总和解副总交代的投料器和脉冲遗留问题解决议案后开始抗议不干工作的，因公司言而无信在先……。
本院认为，上诉人马俊太于2007年9月开始到被上诉人昊月公司工作，至2012年7月9日，双方未签订劳务合同。马俊太称其与昊月公司约定每月另有1200元的工资，对此主张其未提交证据予以证实，昊月公司对马俊太的该主张亦不认可，且上诉人马俊太自认其于2013年4月15日后未再向昊月公司付出劳务，故对于马俊太要求昊月公司支付2012年4月至2013年6月的工资无事实依据，本院不予支持。对于昊月公司是否应支付马俊太加班报酬、如何支付，马俊太也未就此提交证据予以证明，故上诉人马俊太要求昊月公司公司支付2012年7月9日前的加班费，无事实依据，本院不予支持。对于马俊太与昊月公司于2012年7月10日签订的《劳动合同》，因马俊太已依法领取保险金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，应认定双方之间不存在劳动关系，而系劳务关系，双方之间的劳动合同应认定为劳务合同。该劳务合同中约定了马俊太的工作时间及劳动报酬，双方以此合同履行各自的权利义务。马俊太对于2012年7月10日后的加班时间，未能充分举证予以证实，其要求加班费的主张，本院不予支持。因马俊太与昊月公司之间系劳务关系，而其主张的带薪年休假工资、继续履行合同或支付上诉人违约赔偿金、确认竞业限制与保密补充协议的效力并要求被上诉人支付上诉人竞业补偿费的诉讼请求均是基于双方存在劳动关系而存在的权利，故马俊太的该主张不符合法律规定，不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5966元，由上诉人马俊太负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 杨 云