安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滁民一终字第01338号
上诉人（原审被告）：杨鑫，男，1975年11月14日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：蔡恒志，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁梅，女，1977年11月4日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省滁州市琅琊区紫薇小区**幢***室。
委托代理人：王宇光，滁州市琅琊区西涧街道法律服务所法律工作者。
原审原告丁梅与被告杨鑫合伙协议纠纷一案，前由安徽省滁州市琅琊区人民法院审理，于2012年1月16日作出（2011）琅民一初字第01724号民事判决，宣判后，丁梅不服，向本院提起上诉，本院于2012年5月29日作出（2012）滁民一终字第00590号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安徽省滁州市琅琊区人民法院重审后，于2013年8月1日作出（2012）琅民一初字第01241号民事判决。宣判后，杨鑫不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月1日，杨鑫与丁梅签订了滁州市清流河改造工程外运沙土项目《合作协议》一份，约定：一、丁梅决定投资15万元参与此项目合作施工，至工程完工（注：风险共担，利润共享，丁梅投入的资金占总股份的四分之一）；二、在工程施工过程中，丁梅有权知道所有一切账目明细表，及参与施工意见。如遇特殊情况，需要追加投资资金，按股份大小追投；三、在工程施工过程中，按主合同达成的回款意项一事中，丁梅有与杨鑫同等的按资金投入收益权利。协议签订后，丁梅于2010年7月1日、7月2日、7月9日、8月3日、8月5日，分5次共计投入10万元给杨鑫用于清流河改造工程外运沙土项目。由杨鑫负责施工、管理账目及结账。后由于丁梅未能知道杨鑫所干工程账目，杨鑫在工程结束后也不与丁梅清算，丁梅多次催要合伙资金未果，故诉至法院。
另查，2010年6月1日，杨鑫承建了音邦勤、杨军林位于滁州市清流路东岸与汇丰大桥路段的黄沙土外运工程，双方为此签订了《清流河土方挖运合同》一份，后杨鑫与李军、赵玉明、潘成志（潘浩）口头协商合伙干此工程，李军、赵玉明各投入7.5万元左右干了两个月后退伙。潘成志让丁梅投入10万元参与合伙，并与杨鑫签订了上述《合作协议》。杨鑫于2011年1月26日就该工程款432910元起诉北京城建道桥建设集团及音邦勤等，因杨鑫与音邦勤就工程量及单价达成了一致意见，经滁州市中级人民法院调解音邦勤支付杨鑫工程款432910元，于2011年10月31日前履行5万元，余款382910元于2012年1月15日前履行完毕。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案丁梅与杨鑫签订了清流河改造工程外运沙土项目的《合作协议》，该工程由杨鑫负责施工、管理账目及结账。其应承担合伙工程是否盈亏的举证责任。该工程结束后，杨鑫不愿拿出账目清算，应承担举证不能的法律后果。故丁梅要求杨鑫归还工程合作款10万元，予以支持。丁梅要求杨鑫支付工程利润5万元的诉讼请求，因其未能提供充足的证据证明，故不予支持。杨鑫的辩称不符合法律法规的规定，不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨鑫于判决生效后十日内归还原告丁梅合伙投入款10万元；二、驳回原告丁梅的其他诉讼请求。
案件受理费3300元，由原告丁梅承担1000元，被告杨鑫承担2300元。
杨鑫上诉称：1、本案是合伙纠纷，原审法院已认定，本案工程是李晓东、李军、郑长富、赵玉明、丁梅等合伙经营，就应按合伙纠纷的法律规定来处理，合伙的原则就是风险共担、利益共享，不能直接判令一个合伙人向另一个合伙人返还合伙本金，原审判决与法相悖。另外，关于40万元工程款，其至今没有拿到，并为该案支付了诉讼费、律师代理费、评估费等，该费用各合伙人应当共同承担；2、原审已认定本案的工程是合伙工程，应当判令各合伙人共同清算，如不执行清算，给清算造成障碍的人应当承担赔偿责任，原审直接判令其返还丁梅合伙本金没有法律依据；3、原审中其没有提供清算证据，是因为合伙经营的证据全部在另一合伙人李晓东处。案涉工程先后由杨鑫、李军、郑长富、赵玉明、丁梅、李晓东共同参与，法院应当追加全部合伙人参加诉讼才能查明案情；4、案涉工程存在巨大亏损，各合伙人应当共同承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回丁梅的诉讼请求，并追加李军、郑长富、李晓东参加本案诉讼。
丁梅辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，本案的工程合伙合同签订人只有其和杨鑫，并没有牵涉到其他人，而该工程已经结束；2、该工程中获得的利益大部分已被杨鑫领取，剩余的部分杨鑫也已通过诉讼将要获得；3、本案纠纷不需要进行清算；4、涉案工程是盈利的，没有亏损，其只要求领回自己投资的本金，法院应当支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人未举证新的证据。
二审另查明，杨鑫起诉要求北京城建道桥建设集团及音邦勤支付工程款432910元一案，经本院调解，音邦勤与杨鑫双方虽达成调解协议，但音邦勤并未按该协议履行，现该案正在原审法院执行中。
二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：个人合伙解散时应当进行清算，未经合伙清算，在不能确定盈利或亏损情况下，合伙人不能直接诉请返还出资款。本案系个人合伙纠纷，双方在合伙解散时未进行清算，该合伙事项的主要工程款虽经法院调解处理，但目前并未实际取得该款项，现正在滁州市琅琊区人民法院申请执行中，是否能够全部取得以及取得的数额目前不确定，且本案合伙事项亦涉及案外人，故目前无法确定该合伙事项盈亏状况。本案中，丁梅交付给杨鑫的10万元系丁梅的合伙出资款，该款已实际用于合伙事项中，由于杨鑫目前并未实际取得经法院调解处理的工程款，而丁梅在一、二审中也未能提供证据证明杨鑫实际取得的合伙财产在清偿合伙支出费用后仍有剩余，其在本案中要求杨鑫直接返还出资款及合伙利润，缺乏事实依据。因此，丁梅的上述诉讼请求，不符合法律规定，不应支持，其可在本案合伙事项具备清算条件的情况下，进行清算后再另行主张权利。对杨鑫上诉要求依法改判驳回丁梅诉讼请求的主张，本院予以支持。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2012）琅民一初字第01241号民事判决；
二、驳回丁梅的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费2300元，均由丁梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 贺 斌
代理审判员 张明勇
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 张 洁
附本案相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。