上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第16059号
原告张海龙，男，1959年12月16日生，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人宋开诚，上海正荣律师事务所律师。
委托代理人赵晶，上海正荣律师事务所律师。
被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人某某某，董事长。
委托代理人刘正页，男，住上海市杨浦区。
委托代理人张彦辰，男，住上海市徐汇区。
原告张海龙与被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月22日公开开庭进行了审理，原告张海龙的委托代理人赵晶、被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司的委托代理人刘正页到庭参加诉讼。后依法转为普通程序，由审判员钱伟兰、审判员马建红、人民陪审员陆燕芳组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理，原告张海龙的委托代理人赵晶、被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司的委托代理人张彦辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张海龙诉称，原告于2008年5月22日至被告处工作，担任销售代表，双方签订无固定期限劳动合同。原告每月工资2，100元（人民币，下同），另有通讯补贴、交通补贴350元。被告于每月最后一个工作日以银行转账形式支付当月工资。原告除上述工资构成外，另有每季度奖金2，000元，由被告于次季度的第一个月及第二个月分两次与该两月工资一起发放。2014年12月18日，被告以邮政快递形式向原告送达通知书，告知原告岗位将于2014年12月31日撤销，被告将于2015年1月4日解除与原告的劳动合同。原告在被告处最后工作至2015年1月4日。原告对被告解除劳动合同的理由不认可，认为被告属于违法解除劳动合同，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、季度奖金。原告申请劳动争议仲裁，但对仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。现请求判令被告支付原告：1、违法解除劳动合同的赔偿金43，535.34元；2、2014年1月至12月工资差额757.62元；3、2014年第四季度奖金2，000元。
被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司辩称，原告系被告与雀巢（中国）有限公司合作项目的销售代表。被告与雀巢（中国）有限公司合作项目于2014年12月31日到期，故被告于2014年12月5日召开会议，告知包括原告在内的员工与雀巢（中国）有限公司合作项目未能续签，从事该项目的员工要换岗，不同意换岗则解除劳动合同，公司支付解除劳动合同经济补偿金。2014年12月12日，被告再次召开会议，征询包括原告在内的员工是否同意换岗，同时要求员工在转岗意见表上签字确认是否同意换岗，所有到会人员都不同意换岗，也未在转岗意见表上签字。被告因与雀巢（中国）有限公司合作项目到期，原告的工作岗位不存在，与原告就变更劳动合同又不能协商一致，故于2014年12月18日发出通知解除与原告的劳动合同。被告并未违法解除劳动合同，已于2015年2月向原告支付解除劳动合同经济补偿金及2014年第四季度奖金。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2008年5月22日至尤尼森营销咨询（上海）有限公司工作。2013年9月27日，原、被告签订劳动关系变更确认协议，约定自2013年10月1日起，原告的劳动关系将由尤尼森营销咨询（上海）有限公司转移至被告；薪金由原月基本工资（税前）2，100元、原月补贴350元变更为月基本工资（税前）2，100元，月补贴350元；原告劳动关系转移到被告处后，原告在原公司尤尼森营销咨询（上海）有限公司的服务年限将会得到延续。该日，原告与被告签订了期限自2013年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在被告处营运部门任职，工作内容为销售代表，每月工资为2，100元。被告与雀巢（中国）有限公司签订有现场营销合同，约定被告成立有全职员工组成的专门现场营销团队提供服务。被告为履行该合同安排原告等员工至各超市、便利店查看、盘点雀巢（中国）有限公司产品销售情况。被告与雀巢（中国）有限公司签订最后1份现场营销合同的期限为2014年1月1日至2014年12月31日。2014年12月5日，被告召开会议，告知包括原告在内的与会人员工作年限如何计算、经济补偿金的构成等项内容。2014年12月12日，被告召开会议，征询包括原告在内的到会人员因岗位撤销，是否愿意转岗，并发放一张转岗意见测试表，让到会人员当场在该表上签名确认是否同意转岗，并表示如愿意签字，到时有岗位后会作通知。到会人员当即表示不清楚新岗位地点在浦东还是浦西、工作是否就近安排，均未在转岗意见测试表上签名。2014年12月18日，被告以邮政快递的方式向原告发出解除劳动合同通知书，该通知书的主要内容为：您于2008年5月就职于本公司，目前工作岗位是销售代表。现因公司组织结构调整，该岗位于2014年12月31日撤销。公司正式通知与您解除劳动合同关系，解除日期为2015年1月4日。您的薪资结算到2015年1月4日，公司支付的经济补偿金为20，542.67元，请您在2015年1月4日前至公司办理离职手续。2015年1月8日，原告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即被告支付违法解除劳动合同赔偿金43，535.34元、2014年1月至12月的工资差额757.62元、2014年第四季度奖金2，000元。仲裁委员会于2015年3月11日作出了被申请人支付申请人2014年4月、9月、12月工资差额432.93元，2014年第四季度奖金1，332元、对申请人的其余请求不予支持的仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
另查明，2014年2月至2015年1月期间，被告以费用报销的形式通过银行转账每月支付原告补贴款350元。2015年2月12日，被告通过银行转账的方式向原告支付了解除劳动合同经济补偿金20，542.67元及2014年第四季度奖金1，332元。
审理中，原告坚持要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，并表示若最终不能确认被告违法解除劳动劳动合同，则被告应支付代通金及经济补偿金缺额。另原告表示对其要求被告支付2014年1月至12月期间的工资缺额及2014年第四季度奖金的诉讼请求不再主张。原告认为其解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为3，115.30元，即包括：2014年1月至12月期间每月实得工资、每月补贴350元、每月工资中代扣代缴的社会保险个人应承担的金额以及2015年2月发放的2014年第四季度奖金。被告则认为每月发放的350元系原告享受的报销款，不能作为经济补偿月工资的组成部分。被告为证明其主张提供原告2014年2月至2015年1月期间每月的费用报销单及所附的发票。原告对被告提供的证据的真实性并无异议，但认为按约定被告应支付原告每月补贴款350元，被告为降低成本，要求原告提供发票以报销的方式支付，故被告并非按原告提供的发票金额报销，而是每月固定支付350元，该款应系被告支付原告的补贴款，属原告工资的组成部分。
以上事实，由原、被告的陈述，劳动关系变更确认协议，劳动合同，解除劳动合同通知书，银行对账单，录像光盘，现场营销合同，费用报销单及所附发票，仲裁裁决书等证据证实。
本院认为，我国《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原告系被告与雀巢（中国）有限公司合作项目的销售代表，工作内容为至各超市、便利店查看、盘点雀巢（中国）有限公司产品销售情况，被告与雀巢（中国）有限公司签订的现场营销合同于2014年12月31日到期，该现场营销合同期满后原告继续担任被告与雀巢（中国）有限公司合作项目的销售代表已为不可能，原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况确实发生了重大变化。被告于2014年12月12日召开会议，征询原告等员工是否同意转岗，并要求在转岗意见测试表上签名确认，原告等员工因被告未明确转岗后的岗位地点，未在转岗意见测试表上签名，应视为原、被告就变更劳动合同内容未达成协议。被告据此与原告解除劳动合同并无不当。尽管被告未提前三十日通知原告解除劳动合同，在办理劳动合同解除过程中存在瑕疵，但此举不能确定为被告存在违法解除劳动合同而应支付赔偿金的情形，被告可以支付相应的代通金加以补正。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。
原、被告双方对原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资额中是否包含每月发放的350元存在争议。被告认为该款系报销款不能作为经济补偿月工资组成部分。原告则认为该款系被告支付原告的补贴款，被告为降低成本，要求原告提供发票以报销的方式支付。从被告提供的证据来看，被告虽以费用报销的方式每月支付原告350元，但被告并非每次均按原告提供的发票金额支付报销款，被告多次未据实支付报销款，显然与财务报销规定不符合，故对被告提出的每月所支付的350元系报销款之主张不予采信。原、被告签订的劳动关系变更确认协议中约定薪金的构成包含补贴350元，故本院采信原告的主张，确定被告以费用报销的方式支付补贴款350元，该款属原告固定收入，应作为原告的工资组成部分，计入原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资额。原告所主张解除劳动合同前十二个月月平均工资的数额未超出合理范围，本院予以采纳。按原告在被告处的工作年限，被告向原告支付的解除劳动合同经济补偿金有缺额，应予补付。
2014年12月18日，被告通知原告于2015年1月4日解除劳动合同，被告未按法律规定提前一个月通知原告解除劳动合同，应向原告支付替代通知期工资。因被告支付原告工资至2015年1月4日，故被告应支付原告2015年1月5日至2015年1月17日期间替代通知期的工资。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，判决如下：
一、被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张海龙解除劳动合同经济补偿金缺额1，264.43元；
二、被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张海龙2015年1月5日至2015年1月17日期间替代通知期工资1，126.44元；
三、驳回原告张海龙要求被告尤尼森市场营销咨询（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金43，535.34元的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 钱伟兰
审 判 员 马建红
人民陪审员 陆燕芳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 王亚楠
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，劳动合同终止：
……
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。