吉林省松原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑终字第163号
抗诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某某，江苏省太仓市人，无职业，捕前住江苏省太仓市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月2日被抓获，同月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于扶余市看守所。
扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人陆某某犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）扶刑初字第197号刑事判决。在法定期间内，检察机关提出抗诉，原审被告人陆某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员龚延龙、陆齐赫出庭履行职务。上诉人陆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2013年5月1日，被告人陆某某谎称自己是松原市家天下房地产开发公司的老总，以工地需要建筑模板为由，从扶余市弓棚子镇王某甲处骗取建筑模板400张，经扶余市价格认证中心鉴定，价值人民币30800元。
原公诉机关对于指控的上述事实，向原审法院移送并当庭出示和宣读了被告人陆某某供述和辩解、被害人王某甲与李某某陈述、证人姚某某等人的证言、谅解书、收据及鉴定意见。认为，被告人陆某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
原审被告人陆某某辩称，公诉机关指控的事实存在，但其行为不是诈骗。
原审判决认定：
2013年5月1日，被告人陆某某谎称自己是松原市家天下房地产开发公司的老总，以工地需要建筑模板为由，从扶余市弓棚子镇王某甲处骗取建筑模板400张，经扶余市价格认证中心鉴定，价值人民币30800元。
案发后，由罗某某代表被告人陆某某将32000元退赔给被害人王某甲，被害人王某甲对被告人陆某某表示谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．被告人陆某某供述：2013年春天，松原江南的家天下项目开工，我和王某乙是4号楼的建筑商。工地需要建筑模板，我和王某乙说买点模板，王某乙让他的一个朋友带我到松原市下面的一个模板厂买模板，我说我是在松原家天下盖楼的，我给了那个厂子一个名片，谈成的价格是70多元一张，然后我回松原工地了，当天没拉模板，过了两三天我给模板厂老板打电话让他们来家天下谈关于模板的事，模板厂老板和他老婆就来家天下了，我把他俩领到陈总办公室谈模板的事，他俩在办公室喝了一会茶就走了，他俩说明天送过来一点用用。第二天，模板厂送来一车模板，这车模板让王某乙给老葛了，老葛是1号楼的建筑商，王某乙说是400张，过了十几天我就回南方老家了。我说谈事的办公室是我的。我和王某乙没有债务关系。我没有把买模板的钱付给模板厂老板。我去买模板的时候手里没钱，现在也没钱，我走后我让王某乙把钱给模板厂老板。王某乙与模板厂老板不认识，王某乙给不了模板厂老板钱。
2．被害人王某甲陈述：2013年5月1日之前10来天，那天上午我们板厂来了一个男的还有司机，开着黑色轿车。这个男的给了我一张名片，名片上写的挺大，名片上这人叫陆某某，陆某某和我说他是开发的，在松原市前郭县家天下盖楼，需要建筑模板二三万张，谈好的价格是77元钱一张，我给送到他开发的地方家天下，他先让我送点样品看看，我同意了。过了几天，陆某某给我打电话让我去他的工地和他谈用我们建筑模板的事，我去了，陆某某把我领到一个办公室，我问是谁的办公室，陆某某说是他的，陆某某还给我们介绍他们公司工地的情况，说的挺大，陆某某还从办公室的柜子里拿出好茶叶给我喝，我相信陆某某真是开发商，他说他的工地需要二三万张模板，谈好价格是77元一张，我给送到他开发的地方，先给他送点样品。今年5月1日，我生产了400张建筑模板，我就联系陆某某，陆某某让我送去，我雇了一台车拉着这400张模板送到前郭家天下，我给陆某某打电话，陆某某去接的我送板的车，领着卸的货，卸完货，陆某某在电话里说让我再做两千张这样的模板，说两千张压两千张给我钱，我说不行，陆某某说不行就不能合作了，我让他把送去的400张模板钱给我，陆某某说没钱，过两天给我钱，我说行，司机给我拿回来一个收据，上面有张数和模板样式，没有钱数。过了一段时间，我给陆某某打电话，电话通了，陆某某就是不接，我就去陆某某说的那个工地陆某某接待我的办公室，办公室里面那个男的说这根本就不是陆某某的办公室，那个男的说陆某某是这个工地包轻工盖楼的，陆某某盖楼的工地已经停工了，那的工人说陆某某没了，他们也联系不上。我拿着送板的收据找收据的填票人叫唐某某的女的，她说是他们工长让填的，工长说是陆某某卖给他们的。这400张模板根本不是陆某某盖楼用了，是他卖给别的工地了。这400张模板值30800元钱。
我不再追究陆某某的刑事责任了，因为陆某某已经把他骗我的钱返给我了，一共返给我32000元，其中1200元是运费，有谅解协议。
3．被害人李某某陈述：王某甲是我丈夫，我家在弓棚子开森源木业有限公司。今年4月份，我丈夫和我说一个南方人叫陆某某，来我们厂子要买一两万张模板，过了一段时间那个人说要我们去松原和他谈模板的事，我和我丈夫去了松原，陆某某把我俩领到家天下三楼的一个办公室，陆某某说那个办公室是他的，那个公司也是他的，他说他是在家天下开发的，陆某某还给我俩拿了两包铁观音茶叶，最后谈的是每张模板77元钱，让我们先生产点样板，如果质量好就继续买我家的模板，我们回到厂子后给陆某某生产了400张建筑模板。5月1日那天我家雇了一辆半截子车把这400张模板拉到松原给陆某某，他先没给我家付钱，给他打电话要钱，陆某某说让我们再给生产两千张，我家没同意，向他要这400张模板的钱，他没给，后来找不到他了，400张模板一共是30800元。
4．证人姚某某证言：我是松原市百宜房地产有限公司工程部的工程师，在公司上班已经十多年了，公司办公室在松原市家天下家具广场三楼。我认识陆某某，他不是我们公司的，他在我们公司没有办公室，但是今年4、5月份陆某某借过我们公司卫生间右侧的那个办公室，他借办公室说点事，我在走廊里听见陆某某说借办公室用一会，说是和别人说话，具体啥事我也不知道，是我们公司彭总大名叫彭某某答应借给陆某某的。
5．证人唐某某证言：我是松原家天下工地库管员，进货时我负责点数。2013年5月1日下午，我们工地工长杜某某和我说进来一车建筑模板，一共是400张，让我核下数，我一数正好是400张，那车模板卸了3、4个小时才卸完，是用一辆蓝色半截车运来的。我不认识陆某某。
6．证人葛某某证言：我是松原市家天下三期一号楼承包老板。我认识陆某某，大伙都叫他老陆。今年5月份陆某某卖给我们工地400张建筑模板，没给他钱，是顶帐来的，陆某某和王某乙合伙承包的家天下四号楼的建筑，王某乙欠我三万八千元钱，用这些模板给我顶帐。今年春天的时候，陆某某和我说他能在南方买到好的模板，而且便宜，今年5月1日不知道陆某某从哪里整来的400张模板，用一个蓝色半截车拉来的，我看模板的质量不好，是本地的，我让工人把这400张模板卸到家天下的工地了，这些模板工地用点，大伙要点就使没了。现在找不到陆某某了。这模板每张能值40元钱左右。
7．证人王某乙证言：我认识陆某某，我们一起在松原市家天下包过工程的活，包活期间，陆某某进过模板，给葛某某用了，葛某某是建家天下1号楼的。2013年4月份，葛某某找我让我和陆某某说帮他进点模板，之后我和陆某某说：老葛要用模板但是没钱，陆某某说，那行，但是时间不能太长就得给我钱，隔了二三天陆某某给我打电话说，模板到了，让我问老葛工地在哪，陆某某就把拉模板车司机的电话给我了，我就把拉模板的车带到老葛的工地了，陆某某是后去的，拉到那个工地以后，老葛和陆某某谈的价格是一张80元，之后我们就走了。模板是给葛某某进的，我欠他的钱。我没说过用陆某某进的模板顶欠葛某某的钱。我不知道葛某某是否把模板钱还给陆某某了。陆某某没找过我让我还模板的钱。陆某某在家天下工地没有办公室，陆某某不是家天下的职工。
8．证人陈某某证言：我是松原家天下发包方工长，我们工地以前有一个叫老陆的，今年在我们工地承包三期四号楼的建筑，是承包方，听说是和王某乙合伙承包的。我认识葛某某，是承包三期一号楼的建筑方。今年6月份就看不着老陆了，大伙都找不着他了。
9．证人吴某某证言：我以前是家天下4号楼的材料员。我认识陆某某，我在松原家天下4号楼给他干过活，还给他开过几天车。2013年4月份的一天，陆某某让我和他去扶余县弓棚子镇看模板，模板厂的具体位置和名字记不清了，模板厂老板50多岁，陆某某当时跟模板厂的老板介绍说：我是家天下的老总，模板的需求量很大，后来他们进屋谈模板的价钱，具体多少钱我不知道。家天下4号楼工地的模板不需要陆某某进。我在家天下4号楼工地干活的时候没拉过模板。陆某某在家天下没有办公室，不是家天下的职工。
10．证人罗某某证言：陆某某是我好朋友，因为陆某某被抓了，是骗人家钱了，我代表陆某某包赔被骗的人王某甲32000元，其中30800元是货款，1200元是运费。
12．证人彭某某证言：我认识陆某某，我俩是朋友。2013年我在松原火车站附近的家天下开发过，搞开发的公司叫百宜房地产开发公司。陆某某不是我公司的职工。陆某某就说来一些朋友，要用我的办公室喝点茶什么的，我就答应了。陆某某在工地不负责什么，给我介绍一个施工队，后来也没介绍成，我没给他定一个月多少工资。2013年陆某某给我打个电话说回上海整点钱去，之后就没回来，因为当时陆某某和王某乙说盖4号楼，后来陆某某说回上海整钱去就走了。工地都是施工方自己进材料。陆某某和王某乙是大包，负责4号楼的全部工程。盖楼需要模板。我好像听别人说过陆某某进模板的事。
13．证人高某某证言：2013年4月份，我接到弓棚子镇森源木业老板王某甲的电话，让我拉400张模板送家天下去，运费是1200元，王某甲告诉我到松原后给陆总打电话。我开车到松原高速路口后给陆总打电话，陆总和另外一个人开车接我来了，当时没让我把模板卸在家天下，让我把模板拉到江南火车站附近的一个工地卸下来的，工地的一个女保管员给我出了一个条证明工地收到模板了，我回去把条给王某甲了。2013年7月份王某甲说我拉的400张模板还没给钱呢。我当时和王全去了江南火车站附近的那个工地，到工地后没找到那个陆总，工地人也说找不到。陆总和我见面时问我：是不是王某甲让我来的。我说：是。之后我就跟他走了，陆总让我把模板送到江南火车站附近的工地去。
14．证人杜某某证言：不是2012年就是2013年我在松原家天下干活了，负责一号楼施工，葛某某是一号楼的大包。当时我肯定接过模板，具体时间忘了。当时一个开蓝色半截车司机和我说：这是你们工地的模板，当时工地没人，材料员也不在，然后我组织力工卸的模板。谁让我接的模板我记不清了，不是陆某某让我接的模板，陆某某我听说过，但是没接触过。当时家天下施工的具体位置是江南火车站往前走，挨着前郭县粮库。我接收模板时有两个力工帮着卸了，一个姓刘，家是松原的，一个姓赵，家是四川的，大名不知道。
15．扶余市价格认证中心扶价认字[2015]第001号文件证明:鉴定标的400张杨树模板的鉴定价格为人民币30800元。
16．谅解书证明：被害人王某甲收到被告人朋友返还的32000元，对被告人表示谅解，不再追究被告人的刑事责任。
17．提取笔录证明：从王某甲处提取谅解书的情况。
18．收据证明：家天下工地1﹟项目部出具的接收模板的收据情况。
19．抓捕经过证明：被告人陆某某于2014年12月2日在上海市宝山区被抓获。
20．户籍资料证明：当事人相关身份信息。
21．临时寄押审批登记表证明：被告人陆某某于2014年12月2日被临时羁押于上海市宝山区看守所。
综上证据，被告人陆某某骗取他人财产的犯罪事实有被告人陆某某的供述，被害人王某甲、李某某的陈述，证人姚某某等人的证言、鉴定意见及谅解书、收据、抓捕经过、寄押登记表等证据予以证实。据此，被告人陆某某骗取他人财产的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
原审法院认为，被告人陆某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的事实、罪名及情节成立，本院予以支持。对于被告人关于其行为不构成诈骗的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
松原市人民检察院的出庭意见为，支持扶余市人民检察院的抗诉意见。根据2015年8月4日实施的诈骗罪数额的标准，本案犯罪数额30800元应属于数额较大的范畴，与数额巨大起点5万元尚差2万元，且没有其他严重情节，判决刑期为数额巨大的起刑刑期，明显量刑畸重；案发后，罗某某代表被告人赔偿了被害人王某甲，并且取得了王某甲的谅解，原审法院判决刑期没有体现出以上两项从轻情节，属量刑畸重。综上，请求二审法院改判，对被告人予以从轻判处。
上诉人陆某某的上诉意见及答辩意见为，同意检察机关的抗诉意见，其认罪、悔罪，年龄较大，身体不好，请求二审法院予以改判，从轻判处。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决相同。对原审判决所列证据予以确认。
关于检察机关所提根据2015年8月4日实施的诈骗罪数额的标准，本案犯罪数额30800元应属于数额较大的范畴，原审判决刑期为数额巨大起点的抗诉意见。经查，根据本案的犯罪数额及情节，原审判决认定该案犯罪数额为数额较大，而并非数额巨大，在适用法律上并无不当。故对此点抗诉意见，本院不予支持。
关于检察机关及上诉人陆某某所提陆某某的犯罪数额属较大，具备赔偿、谅解及认罪、悔罪的情节，请求二审法院从轻判处的抗诉及上诉意见。经查，陆某某所具备的上述情节属实，可以对其酌情从轻处罚。故对此点抗诉及上诉意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人陆某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陆某某赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑欠当，应予改判。检察机关及上诉人有关量刑过重的抗诉及上诉意见，本院予以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销扶余市人民法院（2015）扶刑初字第197号刑事判决；
二、被告人陆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2016年6月1日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 陈鸿熙
二〇一六年三月七日
书 记 员 孙国民