江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3221号
上诉人（原审被告）南京钢铁集团冶山矿业有限公司，住所地南京市六合区冶山镇百峰村20号。
法定代表人张迪民，该公司董事长。
委托代理人吴晓，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人郝伟扬，江苏圣典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）蒋旭，男，汉族，1972年2月4日生。
委托代理人王配华，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人单爱萍，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人南京钢铁集团冶山矿业有限公司（以下简称南钢冶山矿业公司）因与被上诉人蒋旭追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年4月22日作出的（2015）六沿民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人南钢冶山矿业公司的委托代理人吴晓、郝伟扬，被上诉人蒋旭及其委托代理人王配华、单爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蒋旭于1992年4月进入南钢冶山矿业公司工作，2012年12月1日双方签订了无固定期劳动合同。合同约定蒋旭的工作岗位为山下电工。南钢冶山矿业公司对于蒋旭的工作进行了人工考勤，并且以现金和银行转账的形式向蒋旭发放工资。南钢冶山矿业公司为蒋旭缴纳了社会保险。2014年11月27日南钢冶山矿业公司�蒋旭发出解除劳动合同通知书，以蒋旭旷工为由自2014年12月1日起解除与蒋旭的劳动合同。2014年12月8日蒋旭向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年1月22日下达了仲裁决定书，决定终结审理。蒋旭遂向原审法院提起诉讼，要求判令南钢冶山矿业公司：1.支付蒋旭违法解除劳动合同赔偿金156998元；2.支付蒋旭2014年度法定节假日8天的加班工资3766元。
以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。
对双方当事人存在争议的事实、请求，原审法院分析评判如下：
1、蒋旭解除劳动关系前12个月的月平均工资。蒋旭主张解除劳动关系前12个月的平均工资为3413元。提供南京市失业保险待遇核定表、工资性收入统计表予以证明。南钢冶山矿业公司质证认为，失业待遇核定表不能作为计算平均工资的依据，工资性收入统计表不能确定是哪一年的工�发放情况。南钢冶山矿业公司主张月平均工资数额应以银行发放记录和现金发放的工资累计后除以12个月计算，提供2013年11月至2014年11月银行发放的工资及现金发放的表格。蒋旭质证认为，对银行发放的工资数额真实性认可，对于现金发放的真实性不认可，南钢冶山矿业公司漏列了现金发放的项目。经原审法院当庭核实，蒋旭与南钢冶山矿业公司对于现金发放的项目为月奖金、生产奖、午餐补贴、劳动竞赛奖、调资奖、矿发奖金、场发奖金、年休假奖金、高温补贴予以认可，除午餐补贴、调资奖、年休假奖、高温补贴发放金额一致外，其他项目双方陈述数额不一致。
原审法院认证如下：劳动者的月工资数额按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。对于劳动者的工资发放情况，用人单位应当提供证据予以证明，如�不能提供证据的，应当承担举证不能的不利后果。蒋旭与南钢冶山矿业公司对于银行发放的工资无异议，对于现金发放的项目认可，只是对现金发放数额存在异议，但南钢冶山矿业公司未能全面提供蒋旭以现金发放各项奖金证据，应当承担不利法律后果。蒋旭提供的失业保险待遇核定表，核定失业前12个月的月平均缴费基数为3413元，与蒋旭陈述的月平均工资基本一致，故原审法院采纳蒋旭主张的解除劳动合同前12个月的平均工资为3413元。
2、法定节假日加班及加班工资支付情况。蒋旭主张2013年11月至2014年12月，除了春节期间没有加班外，其他法定节假日都加班，共加班8天，未提供证据证明。南钢冶山矿业公司主张蒋旭2014年元旦加班，南钢冶山矿业公司统一安排在春节调休，清明节加班，已发放了100元加班工资，2014年4月以后，蒋旭工作调整，就没有到岗上班，故�存在加班事实，但未提供证据证明。蒋旭对于清明节南钢冶山矿业公司发放100元加班费认可，但对于调休不予认可。
原审法院认证如下：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。法定节假日安排劳动者加班的，不允许调休，应当支付三倍的工资。蒋旭主张法定节假日加班8天，未对加班事实的存在提供证据，南钢冶山矿业公司只认可蒋旭元旦及清明节加班，故原审法院认定蒋旭法定节假日加班2天，扣除已支付蒋旭的100元加班费，南钢冶山矿业公司还应当支付加班费841元（3413元÷21.75天×2天×300%-100元）。
3、解除劳动关系的原因。蒋旭主张因南钢冶山矿业公司单方面强制蒋旭调整工作岗位不成的情况下，以蒋旭旷工为由违法解除与蒋旭的劳动合同，提供解除劳动合同通知书、上岗照片、2014年1至11月奖金工资发放表，证明蒋旭在该期间是出勤的，南钢冶山矿业公司也发放了工资奖金。南钢冶山矿业公司质证认为，对于解除劳动合同证明认可；给蒋旭发放奖金，是因为蒋旭所在的单位的负责人调动，后来的负责人不了解情况，系私自发放；对于2014年11月奖金发放表不是原件，其来源是非法的，对该证据真实性不认可，原件应当留存单位入帐，不应在蒋旭手中；对于上岗照片，不能证明蒋旭有任何实质性的工作，并且是不完整的，实际是蒋旭到场拍个照，未进行实质性工作。南钢冶山矿业公司主张因单位进行减员增效，需要将蒋旭所在的山下工段电工班调整三人到一线工作，经过民主投票的方法，蒋旭被确定调整到皮带工或主机工岗位工作。蒋旭不同意调岗，拒绝接受新岗位培训，从2014年4月至10月南钢冶山矿业公司一直做蒋旭的工作，到11月下旬，南钢冶山矿业公司才将蒋旭视为旷工与其解除劳动合同。提供劳动合同书、减员工作经过说明、返岗通知书、通知书回复函、谈话记录、考勤表、休假管理制度、职代会主席团会议决议、转岗人员安全教育记录、解除劳动合同告知工会函予以证明。蒋旭质证认为，对于劳动合同书，签名是蒋旭所签，但该合同并没有签证机关盖章，没有进行备案，也没有交给蒋旭一份。合同书上蓝色字体“合同期内自愿服从组织调动”均是蒋旭签名后南钢冶山矿业公司私自添加的，不予认可。对于减员工作经过说明，真实性不予认可，见证人没有参加投票，不具�见证的资格。对于返岗通知书、上岗通知书真实性不认可，均是南钢冶山矿业公司的单方行为，上岗通知书回复函认可，是蒋旭明确表达对南钢冶山矿业公司强制调岗的不认可。对于三份谈话记录，也是南钢冶山矿业公司的单方行为，没有经过蒋旭的签字，但能够证明蒋旭在这三天是在场部上班的。对于考勤表真实性与证明目的均不予认可，但从中能看出蒋旭一直是和班组其他人员在一起考勤，到了11月份就单独给蒋旭做了旷工的考勤表，11月份实际工作天数只有22天，南钢冶山矿业公司打了26天旷工。对于职代会主席团会议决议、休假管理制度，真实性不认可，蒋旭没见过，南钢冶山矿业公司没有向蒋旭明示、告知或组织学习。对于转岗人员教育记录，真实性不认可，是南钢冶山矿业公司单方行为。对于解除劳动合同告知工会函，记载的事实不认可，证明目的也不认可。
原审法院认证如下：蒋旭与南钢冶山矿业公司均认可，因南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位，双方未能协商达成一致，蒋旭拒绝到新岗位上班，南钢冶山矿业公司以蒋旭旷工为由解除与蒋旭的劳动合同。故原审法院认定解除劳动关系的原因为南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位，蒋旭予以拒绝，南钢冶山矿业公司据此认定蒋旭旷工而解除与蒋旭的劳动合同。
本案争议焦点为：1、南钢冶山矿业公司解除与蒋旭的劳动合同是否符合法律规定，是否应当支付解除劳动合同赔偿金；2、蒋旭法定节假日是否存在加班，南钢冶山矿业公司是否应当支付加班费。
原审法院认为：关于第一项争议焦点，鉴于蒋旭拒绝到新岗位工作的原因在于不同意南钢冶山矿业公司对其工作岗位进行的调整，故上述焦点实质为南钢冶山矿业公司对蒋旭的工作岗位进行调整行为是否适当�蒋旭是否能以拒绝到岗的方式拒绝上述工作安排。用人单位有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位，这是用人单位用工自主权的体现。但是权利并不能滥用，用人单位应当对调整劳动者工作岗位合法性和合理性承担举证责任，且不得损害劳动者利益。本案中，南钢冶山矿业公司调整蒋旭的工作岗位存在以下不合理性：一、南钢冶山矿业公司主张因单位减员增效需调整部分人员工作岗位，但未提供单位调整工作岗位的相关规定，不能确定是南钢冶山矿业公司生产经营的客观需要调整蒋旭的工作岗位，故其主张因单位生产经营需要调整蒋旭工作岗位没有依据。二、对于蒋旭的岗位调整南钢冶山矿业公司主张是依据班组的投票确定，但没有具体合理的考核依据，且未提供相关的考核办法及实施步骤，蒋旭对于该投票亦不予认可，故南钢冶山矿业公司据此调整蒋旭工作岗位的理由亦不充分。三、蒋旭原工作岗位为山下电工，而南钢冶山矿业公司将其调整到皮带工或主机工的岗位，与蒋旭原工作岗位的工作内容差距较大，与蒋旭的专业特长也不相符，不具有合理性。综上，南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位违背了法律所要求的合理性原则，造成蒋旭拒绝到新岗位上班，南钢冶山矿业公司借此认定蒋旭旷工，而解除与蒋旭的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。故蒋旭要求南钢冶山矿业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院予以支持。南钢冶山矿业公司应当支付蒋旭赔偿金156998元（3413×23×2）。
关于第二项争议焦点，南钢冶山矿业公司应当支付蒋旭2014年法定节假日加班费841元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：南钢冶山矿业公司于判决生效之日起十日内，支付蒋旭解除劳动合同赔偿金156998元，加班费841元，以上合计157839元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取为5元，由南钢冶山矿业公司负担。
原审宣判后，上诉人南钢冶山矿业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定南钢冶山矿业公司违法调整蒋旭岗位，事实不清。对双方于2012年11月30日签订的劳动合同的效力，未予认定，导致对蒋旭岗位合法变更认定事实不清。在该劳动合同中约定“合同期内自愿服从组织调动”，并以醒目蓝色字体标注。故南钢冶山矿业公司可按照约定调整蒋旭的工作岗位，完全符合劳动合同法第三十五条的规定，且被调整的工作岗位与蒋旭之前的工资、福利待遇、工作时间、工作环境等条件相比并未降低，也不具有危险性，故南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位合法。2.原审法院认定南钢冶山矿业公司解除劳动合同缺乏事实及法律依据。（1）南钢冶山矿业公司解除蒋旭的劳动合同，并非因调整岗位未达成一致，而是因蒋旭旷工，严重违反劳动纪律。2014年10月20日的返岗通知单是要求蒋旭接受岗前培训，并非必须调岗，且蒋旭在明知系岗前培训的情况下，无故不参加培训，也不到原岗位工作，无故旷工达20日以上。（2）南钢冶山矿业公司制定的《考勤休假管理制度》亦由职工代表大会及工会的通过，具有法律效力，应当作为处理本案的依据。3.蒋旭应当对2012年12月签订的劳动合同中关于变更岗位的约定及规章制度承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判不予支付蒋旭赔偿金及加班工资。
被上诉人蒋旭辩称：南钢冶山矿业公司调岗行为违反合法合理原则。1.南钢冶山矿业公司在劳动合同签订后并未将该合同原件交给蒋旭，其对劳动合同中服从组织调动的内容并不知晓。服从组织调动与工作岗位调整不是一个概念。2.蒋旭没有旷工的事实。3.南钢冶山矿业公司制定的《考勤休假管理制度》未依法组织其学习，也未公示或告知。4.按照劳动合同法的规定，用人单位调整劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，但南钢冶山矿业公司单方强行调整其工作岗位，属违法行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人南钢冶山矿业公司对原审法院查明的“南钢冶山矿业公司主张蒋旭2014年元旦加班”这一节事实持有异议，认为根据南钢冶山矿业公司在一审期间提供的考勤表可以证明蒋旭没有加班。一审期间，南钢冶山矿业公司自认蒋旭2014年元旦加班，南钢冶山矿业公司统一安排在春节调休，南钢冶山矿业公司的异议不成立。蒋旭对原审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审中，南钢冶山矿业公司认为2003年南京市委市政府《关于推进国有企业“三联动”改革指导意见》和《国有工业企业“三联动”改革实施细则》，可以证明在2003年南钢冶山矿业公司从国有企业改制为非国有企业。南钢冶山矿业公司与蒋旭的劳动关系自2003年建立，如计算蒋旭的经济赔偿金，数额应当分段计算。蒋旭对南钢冶山矿业公司是2003年进行三联动改制的企业没有异议。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南钢冶山矿业公司解除蒋旭的劳动合同是否违法。如系违法，�济赔偿金的数额应如何计算；2.南钢冶山矿业公司是否应当支付蒋旭2014年法定节假日相应的加班工资。
关于第一项争议焦点。关于南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方于2012年12月1日签订的无固定期劳动合同中明确注明“合同期内自愿服从组织调动”，该劳动合同对双方均有约束力，双方应当依法履行。用人单位在不违法法律、法规禁止性规定及合法、合理的情形下，为了企业的正常生产经营或效益等因素，可以根据企业实际需要，对劳动者相应的工作岗位作出调整。本案中，南钢冶山矿业公司根据工作需要，在经过相应的专业考核、培训后，且在不降低工资待遇的情况下，对蒋旭的工作岗位调整系企业用工自主权的体现，不违反法律规定。原审判决认定南钢冶山矿业公司调整蒋旭工作岗位不具有合理性错误，本院依法予以纠正。但本案中，南钢冶山矿业公司据以作出解除蒋旭劳动合同的《员工考勤休假管理制度》虽经过民主程序制定，但无证据证明该规章制度已经公示或蒋旭已知晓。故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故南钢冶山矿业公司的《员工考勤休假管理制度》不能作为南钢冶山矿业公司解除蒋旭劳动合同的依据，应当认定南钢冶山矿业公司解除蒋旭劳动合�违法。关于计算赔偿金数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，蒋旭于1992年4月至南钢冶山矿业公司工作至2014年12月1日劳动合同解除，共计工作年限为23年。虽然南钢冶山矿业公司在2003年进行了企业改制，但企业改制并不能消除劳动者的工龄，故对南钢冶山矿业公司主张应当自2003年计算蒋旭的工作年限，本院不予采纳。因南钢冶山矿业公司对蒋旭解除劳动合同前12个月平均工资3413元不持异议，故南钢冶山矿业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向蒋旭支付违法解除劳动合同经济赔偿金156998元（3413元/月×23个月×2）。原审判决应支付的赔偿金数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付经济赔偿金及工作年限自2003年计算的上诉请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。因蒋旭法定节假日加班2日，扣除南钢冶山矿业公司已支付蒋旭100元加班工资，南钢冶山矿业公司尚应当支付蒋旭加班工资841元（3413元/月÷21.75×2日×300%-100元）。原审判决确定的蒋旭加班工资数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，所作实体判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人南钢冶山矿业公司关于合法解除蒋旭劳动合同，及不予支付蒋旭经济赔偿金，加班工资的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南钢冶山矿业公司负担，本院予以免收。
本判决为�审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 尹 琪