浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3839号
上诉人（原审原告）：方卿河，男，1967年5月19日出生，汉族，住兰溪市。
委托诉讼代理人（特别授权）：姚燕军，浙江梦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰溪市程远建筑材料检测有限公司，住所地兰溪市兰江街道兰花路188号-1。
法定代表人：钱林军，系总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：涂小勤，浙江康济律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：姜雨萍，浙江康济律师事务所实习律师。
上诉人方卿河因与被上诉人兰溪市程远建筑材料检测有限公司（以下简称程远公司）劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
方卿河上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定“待岗之前的考勤记录显示原告9月13日至18日、10月9日至13日未上班……原告以没有被扣每日三百元反驳被告的旷工主张，不能由此推定不是旷工，这当中存在一个制度执行严格与否的问题”。而上诉人在一审庭审中明确，其已经向被上诉人口头请过假，既然制度执行存在严格与否的问题，说明被上诉人对请假制度没有作严格的要求，口头请假被上诉人也是认可的。被上诉人既然有制度规定旷工要扣工资，而被上诉人没有扣上诉人的工资，证明上诉人不存在旷工的问题。2、一审认定待岗是一种惩戒措施，没有依据。待岗只适用于生产一线的工人，上诉人作为公司的高级管理人员，被无故解除领导职务，工资待遇也从每月5600元变成1848元，劳动合同的内容发生重大变更。被上诉人单方变更劳动合同，严重违法，上诉人有权拒绝履行改变后的劳动合同。3、一审法院认定上诉人严重违反用人单位的规章制度，没有事实和法律依据。被上诉人没有生效的规章制度对上诉人进行约束，被上诉人在庭审时所提供的规章制度，上诉人没有看到过，被上诉人也未组织上诉人学习。所谓的规章制度是2007年制定，被上诉人提供的证明上诉人学习过规章制度的会议记录的时间是2013年，实际是上诉人2013年3月10日参加质量手册学习时的会议记录，该会议记录有添加、更改的痕迹，语句不通。被上诉人也未提供原件，一审却对其真实性予以认定，认定证据不当。二、被上诉人解除与上诉人的劳动关系，没有事先通知工会违法。被上诉人在解除与上诉人的劳动关系时已经成立工会，但被上诉人在庭审过程中却否认这一事实，未按照劳动合同法的规定事先通知工会，在一审起诉前也未补正有关程序，应当依法支付赔偿金。原审法院未予支持，明显有误。
被上诉人程远公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、坚持一审答辩意见。二、关于事实认定方面，1、被上诉人实行指纹机考勤已多年，每月都要将考勤打印出来，根据考勤发放工资。上诉人9月13日至18日、10月9日至13日未上班，证据确凿，没有实施惩戒不能消灭旷工行为本身。原审法院认定上诉人10月9日至13日旷工正确。上诉人称其9月13日至18日是参加九三学社会议，但该事项不属于法律规定的视同上班的情形，上诉人应该履行请假手续，在得到被上诉人批准后，方能请假。因此，9月13日至18日也应当认定上诉人旷工。2、被上诉人对上诉人进行待岗处理，具有事实依据和制度依据，一审认定“劝辞得不到原告回应的情况下执行待岗措施”是一种惩戒措施，完全正确。3、被上诉人提供给一审法院的规章制度，内容和程序合法，是生效的规章制度，一审将此作为定案依据，符合法律规定。4、用人单位单方解除劳动合同需事先通知工会，是以单位已成立工会为前提。而建立工会是企业职工的自愿行为，用人单位无发起设立工会的义务。且被上诉人只有18名员工，不符合建立工会的条件。被上诉人未建立工会，不构成违法解除劳动合同的事由。
2016年9月30日，方卿河向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、被告支付原告经济赔偿金5600元/年×21年×2倍=235200元；2、请求判令被告支付原告经济补偿金5600元/年×21年=117600元。
一审法院审理查明，被告程远公司设立于2007年5月，系由原兰溪市建筑材料试验所为基础改制而成（股东为试验所部分职工并另有兰溪市工程质量监督站工会为法人股东）。同年下半年，程远公司经职工代表会议讨论通过了公司规章制度。规章制度包括考勤、请销假、财产管理、经费开支审批、岗位责任制几个大方面，其中考勤制度方面规定“单位实行签到制”、“公司部门负责人外出应向办公室和总经理请假”、“上下班时间不准迟到早退；工作时间擅自离岗不知去向经查实，属违反劳动纪律一次，扣100元；违反劳动纪律三次，作待岗处理，待岗期间发放待岗工资，其余一切福利待遇停发；违反劳动纪律年累计五次予以辞退；违反劳动纪律年累计八次作除名处理。旷工每日扣除当月效益工资300元，年终奖下浮20%；旷工年累计三天作除名处理”。原告方卿河自1995年起进入兰溪市建筑材料试验所工作，该所改制为程远公司后原告成为新公司的员工继续其原种类的工作，延续至2010年时原告方卿河被任命为公司总工程师。双方劳动关系的存续过程中，最近一次签订劳动合同的时间为2014年1月1日，期限三年自2014年1月1日至2016年12月31日，约定从事检测岗位工作。该期间的工资分二部分计算，并分别打卡发放，其中一部分为绩效工资。公司考勤方式为指纹机考勤，工作日上下午的上下班均需录入指纹（即每日四次）。2015年8月31日，程远公司作出通知，内容为“为了严肃劳动纪律，整顿工作作风，公司决定自2015年9月1日起进行上班期间中途查岗，请各位员工积极配合，在查岗记录表上做好签名工作”。2015年9月至11月，原告的考勤记录呈现非正常状况。2015年11月7日，程远公司作出决定，免去原告的公司总工程师职务及业务组长职务，并予待岗处理。免职待岗之事由公司副总经理吴旭东与原告谈话，同时调整了原告的办公室（多人办公室）。2015年11月9日，程远公司总经理钱林军发给原告一则手机短信，内容为“方工同志，我等你你未回来，你如果没有其他方法，请在明天上午九点半之前把辞职报告交给我，如果要我难办我只有下一个开除文件招告大家，我们俩都不好看，叫我怎说理由，业务费别提行吗，谢谢！”。原告置之不理。此后程远公司实施人工不定时查岗当中，2015年11月17日至2016年3月7日期间原告被查到脱岗42次。2016年3月15日，程远公司决定对原告作除名处理。同日在公司告示栏张贴《关于给予方卿河除名的公告》，公告的主旨为：程远公司员工方卿河，因上班期间私自外出，经常脱岗，连续旷工一周以上，经多次批评教育无效，其行为已严重违反劳动纪律和劳动合同的约定和公司规定，依国家劳动法和劳动合同管理条例及公司内部管理制度之规定，经公司研究决定，对方卿河给予除名处理。公告内容另有一些评述、教育其他员工之类的语句，其中有一节“然而，方卿河自我意识突出不顾及公司利益，竟然表现出缺乏合同意识和职业道德的行为”。另查明，浙江中一商品砼制造有限公司2015年2月至7月每月向原告支付4000元，款项名义为工资，2015年8月至2016年1月每月4000元的受领名义则为原告的岳母。该公司为程远公司的经常性客户。2014年度原告将自己的建造师证挂在兰溪市第六建筑公司名下，并因此于2015年2月从该司受领14000元。还查明，原告方卿河曾于2016年1月13日向兰溪市信访局反映程远公司总经理的有关问题，兰溪市住房和城乡建设局于2016年3月4日向原告作出三点答复意见，其中第一点就钱林军挂编兰溪市建设工程安全监督站吃空饷问题的历史成因作了详细叙述并告知目前已办理完毕出编手续，第二、三点事关私吞对外业务合作费、未经全体股东签字擅自变更法定代表人问题，简要答复建议原告向公安局、市场监管局报案和咨询。
一审法院认为，被告对原告作出除名处理，对照现行法律规定实质为用人单位解除劳动合同。从信访答复意见书的事实看，不排除被告法定代表人的报复因素，但不能因此即认为被告解除劳动合同违法。原告被除名处理之前经历了被免职待岗、劝辞的环节，该二个环节在信访之前，难以与报复挂钩。免职待岗的决定和通知中未述明事由，根据庭审中被告代理人的陈述，免职待岗的原因是原告为同行其他企业拉业务，此原因事实是否存在没有其他有力的证据佐证，难以认定其存在与否。待岗之前的考勤记录显示原告9月13日至18日、10月9日至13日未上班，其中9月13日至18日应否归属旷工事关九三学社会议又因是否请假不明，难以定论；10月9日至13日原告未作解释分辨更无证据对抗，可以认定为旷工。原告以没有被扣每日三百元反驳被告的旷工主张，不能由此推定不是旷工，这当中存在一个制度执行严格与否的问题。该二个月中另外一些工作日根据打印记录原告也确有上下班不打卡的情况。就这二个月的考勤情况对照被告的规章制度而言，已然达到除名的条件。当然，被告的规章制度有些严苛，但没有法律依据使其归于无效。被告没有直接采取除名而先采取劝辞，当时或许未想到多年前的规章制度，也或许想留有情面或者基于其他方面的考虑，不论如何，劝辞不代表劳动者不具备被解除劳动合同的过错。在劝辞得不到原告回应的情况下被告对原告执行待岗措施，此待岗非同企业生产任务缺乏的待岗，而是一种惩戒措施。这一待岗方式没有现行法律上的规定也没有早先职工奖惩条例上的规定，用人单位将之作为规章制度中的惩戒措施不违反法律规定，它可以对劳动合同的解除与维持二者之间起到缓冲的作用。这种惩戒性质的待岗，如果没有用人单位明示劳动者在家待岗，劳动者于劳动时间内应在单位待侯，并仍应遵守上下班签到、外出请假等制度。原告被处待岗之后，继续违反单位规章制度，仍有上下班不签到情况并经常脱岗，被告进而作出除名处理，系属用人单位依据劳动者严重违反规章制度而除名，不能认定其违法解除劳动合同。原告诉称自己认真遵守公司的规章制度，而对于被告提出的原告违反规章制度的证据无以反证推翻；诉称自己尽职尽责，而对于原告的答辩主张的事实和观点又不能一一加以反驳，可以说其诉称事由是一种纯粹的自我评价。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中户人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告方卿河的诉讼请求。
二审中，上诉人提交查询企业基本信息内容，证明被上诉人已经成立了工会。
被上诉人质证认为，对证据的三性均有异议，看不出基本信息是从哪里拉取的，也没有提供信息的单位，达不到证明目的。
本院认为，该证据不符合证据的有效形式，不予认定。
经审核双方当事人提供的有效证据，本院对原审认定事实予以确认。
本院认为，根据查明事实，被上诉人制定有考勤、请销假等方面的规章制度，且据上诉人一审陈述，其也知道被上诉人有考勤并且根据考勤情况发放工资，在2015年8月31日，被上诉人发出通知，强调将进行中途查岗，但上诉人在2015年9月至11月期间，出现多次非正常考勤情况。上诉人称2015年9月13日至18日为参加九三学社的活动，即使该段期间不作为无故缺勤，但对2015年10月9日至13日等时间的非正常考勤情况，上诉人并无证据证明有合理理由并经请假同意。被上诉人根据规章制度的规定对上诉人作出待岗处理，系内部管理的惩戒措施，并未违反法律禁止性规定。在待岗期间，上诉人仍然出现多次脱岗的情况，被上诉人根据考勤规定，并考虑上诉人从客户公司收取款项的行为，作出解除与上诉人劳动合同的决定，并无不当。上诉人认为，被上诉人未通知工会即解除与劳动者的劳动合同，程序违法。但并无证据证明被上诉人成立了工会，被上诉人也否认成立了工会，故对该诉称，不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一七年十月十六日
代书记员 洪 倩