河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第237号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：河南弘韵建筑安装有限公司。住所地：安阳市殷都区梅园庄北街*号。
法定代表人：孟凡强，该公司经理。
委托代理人：李星、马大伟，河南旺斌律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：路平（又名路文添）。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：程全林。
委托代理人：陈晓攀，河南中丰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：侯文彦，成年。
申诉人河南弘韵建筑安装有限公司（简称弘韵公司）因与被申诉人程全林、路�、侯文彦建筑施工合同纠纷一案，不服安阳市中级人民法院于2013年4月25日作出（2013）安中民二终字第226号民事判决，向河南省人民检察院申请抗诉。河南省人民检察院于2014年6月25日作出豫检民抗（2014）37号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月17日作出（2014）豫法立二民抗字第46号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭对本案进行了审理，河南省人民检察院指派检察员杨铮、裴丙琦出庭，弘韵公司委托代理人李星、马大伟，被申诉人路平、程全林及其委托代理人陈晓攀到庭参加了诉讼，被申诉人侯文彦经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审原告程全林于2012年2月9日向安阳市文峰区人民法院起诉称，2010年12月22日，路平与程全林签订内部施工承包协议书，约定由安阳市贞元建筑安装工程有限公司（简称贞元公司，贞元公司现更名为河南弘韵建筑安装有限公司）总承包的安阳安然新能源有限公司（简称安然公司）的建厂任务，分包给程全林承建施工。工程总建筑面积约3060.75平方米，总价款约1928272.5元。施工过程中，安然公司要求基础工程和有关材料变更，变更后工程总价款增加2597349.47元，合同外附属工程1335833.17元。路平陆续支付工程款2610000元（包括路平垫付的商品混凝土款）。现工程已基本竣工，路平、侯文彦、弘韵公司仍拖欠工程款3251455.14元。另在施工中程全林多次被迫停工，造成损失37280元。综上，请求依法判令路平、侯文彦和弘韵公司支付拖欠的工程款2115969.93元（已扣除支付的工程款2410000万、垫付的混凝土款224275元、沙石款16900元）及停工损失费37280元、图纸设计费9867元、奖励费5000元，共计2168116.93元，并按中国人民银行同期贷款利率计息，自2011年9月至判决确定给付之日止。2、请求判令路平、侯文彦和弘韵公司支付程全林在该工地看管费每月500元，自2011年9月至判决确定给付之日止。3、本案所涉的工程各项税费、鉴定费、诉讼费由路平、侯文彦和弘韵公司承担。
路平辩称，1、本案实际情况是路平及弘韵公司与安然公司签订建设施工合同，安然公司是发包方，路平为承包方。路平、程全林、侯文彦三人是合伙关系，路平与程全林签订施工合同属于内部分工，且该合同约定发包方拨款后，才能支付程全林工程款，现安然公司因非法集资被立案调查，且专案组就其涉及的建筑工程款正在评估结算。综上，安然公司、侯文彦应为本案的必要共同诉讼人。2、路平与程全林签订的内部承包协议就结算依据有约定，对变更后的工程量计算标准亦有约定，即须经双方相互确认。程全林诉状中工程量及工程款的计算标准缺少依据。3、路平�经支付工程款2647573元，程全林诉称的工程款未扣除各项税费（包括文明措施费、税金、管理费等），扣除各项税费后，路平仅应支付程全林不到50万元。
弘韵公司辩称，路平与程全林签订施工合同，弘韵公司并不知情，弘韵公司与本案无关，程全林起诉弘韵公司没有依据。
侯文彦辩称，侯文彦只是按路平的批示工作，对其与程全林签订的合同内容不知情，程全林起诉侯文彦没有依据。
安阳市文峰区人民法院一审查明，2010年12月22日，程全林与贞元公司第三工程部签订内部承包协议一份，协议有双方签字，没有加盖单位公章。双方在协议中约定就贞元公司承揽安然公司的建厂施工任务下达给程全林承建施工，同时约定工程承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；工程结算由双方协商按固定价每平方米建筑面积630元计算；工程变更须依据安然公司签章确认的书面签证为依据，以实结算。协议签订后，程全林即组织人员施工，工程结束后程全林多次催要工程款未果，引起双方纠纷，程全林诉至法院。诉讼中，程全林提出申请对实际施工面积和变更后工程量及工程造价进行鉴定。河南四方工程造价咨询有限公司于2012年11月25日作出河南四方（2012）建鉴字第007号建筑工程造价司法鉴定意见书：安然公司生产车间、1#、2#仓库工程变更部分及所增加的附属工程总造价为2827293.66元。2012年7月18日，河南四方工程造价咨询有限公司会同法院及原、被告双方，现场勘验建筑面积3079.13平方米。另程全林提供复工通知书、停工报告等证明停工损失，提供二联单证明图纸设计费，提交韦怀用证言及收据证明看管费损失。路平提交弘韵公司于2012年2月21日出具的关于路平使用贞元公司第三工程部手续经过，证明路平和侯文彦是合伙，二人在2010年8月份多次找公司协商借用资质问题，经双方协商，弘韵公司同意其使用公司手续，但必须合法经营，并由二人代表路平和公司签订了承包协议。弘韵公司提交路平保证书、声明，证明路平保证签订合同时加盖公司行政章或者合同章，否则个人担责。路平签订该合同未向公司上报，属于个人行为。提交路平于2012年4月23日出具的证明一份，证明路平没有使用贞元公司在工商银行安阳分行开设的账户，而是直接从安然公司先后提取承包工程款820万元。
安阳市文峰区人民法院一审认为，贞元公司第三工程部系弘韵公司非依法设立的单位，不具有独立承担民事责任的能力，其产生的债权债务应由弘韵公司承担。路平作为贞元公司第三工程部的项目负责人自愿作为责任主体不违反法律的强制性规定，应予准许。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，承包企业与使用�包企业资质的个人的责任承担方式为连带赔偿责任，故路平和弘韵公司应承担连带赔偿责任。本案审理中路平申请追加安然公司作为当事人参加诉讼，根据法律规定安然公司并不属于必要诉讼参与人，且程全林对此亦不同意，故路平的上述申请没有事实和法律依据，不予支持。程全林作为实际施工人不具备建筑资质，其与贞元公司第三工程部签订的内部承包协议依法属于无效合同，但其建设工程有安然公司于2011年1月24日出具的致函，可以证明其已按质按量完成施工并验收合格，故其要求支付工程价款符合法律规定，应予支持。关于工程造价问题，双方协议除约定按固定价作为结算依据外，另约定工程变更依据安然公司签章以实结算。经程全林申请，法院委托河南四方工程造价咨询有限公司对安然公司生产车间、1#、2#、仓库工程变更部分及所增加的附属工程造价进行司法鉴定并出具鉴定结论，该鉴定结论可以作为工程款结算依据。程全林请求支付鉴定费35000元符合法律规定，应予支持。路平已支付现金2410000元、垫付混凝土款224275元、沙石款16900元，程全林认可，应予扣除。路平的其他辩称理由没有证据证明，不予采信。程全林要求支付自2011年9月其工程看管费用每月500元，应予支持；要求支付停工损失和图纸设计费，因该部分数额无法确定，可在确定后另行主张；程全林请求5000元奖励金，因涉及案外人，可另行主张。关于工程质量和程全林从安然公司支取款项问题，涉及其他法律关系，各方当事人可另行主张。关于路平、侯文彦是否合伙的问题，程全林、路平提供的证据均不能直接证明该主张，故不予采信，程全林的其他诉求没有证据支持，不予支持。
综上，安阳市文峰区人民法院于2013年1月17日作出（2012）文宝民初字第29号民事判决：一、路平和弘韵公司于本判决生效之日起十日内支付程全林工程款2115969.93元及利息（自2012年2月9日起诉之日起至还款之日止，按同期中国人民银行贷款率计）和鉴定费35000元，两被告负连带责任；二、路平和弘韵公司于本判决生效之日起十日内支付程全林工程工地看护费每月500元（自2011年9月起至还款之日止，不足整月按整月计），两被告负连带责任；三、驳回程全林其他诉讼请求。案件受理费24145元，由程全林负担581元，路平和弘韵公司共同负担23564元。
弘韵公司不服一审判决上诉称，1、路平与程全林签订的施工合同无效，工程款应由路平支付，我公司不是合同当事人，不应承担责任。2、本案涉及的工程及工程款均未经过我公司，且该工程没有合法的报批报建手续，另该合同是路平冒用我公司名义签订，印章是假的，我公司准许路平使用的是3号印�。路平与安阳安然公司签订的施工合同无效，程全林不应当得到利润、税金、社保费和公积金等费用。综上，请求依法改判。
程全林不服一审判决上诉称，1、关于停工损失和设计费问题，停工的责任不在我，是因为路平没有协调好关系致使停工；设计费虽然没有发票，但设计图纸是事实，因此，上述两项费用路平和弘韵公司应承担赔偿责任。2、有证据证明我按质按量超额完成工程任务应获得奖励5000元现金，一审法院不支持该项诉求错误。综上，请求依法改判路平和弘韵公司赔偿我停工损失、图纸费及奖励金。
路平辩称，原审认定事实不清，一是我和程全林、侯文彦三人是合伙关系，与程全林签订的施工合同是内部分工，且工程至今没有竣工验收，程全林无权要求支付工程价款；二是我与弘韵公司是挂靠关系，每年向弘韵公司缴纳一定的管理费，弘韵公司允许我以其名义承揽工程并给我出具有委托书。关于印章问题，是因为先前给的印章是工程部的3号章，该章在刻制时少刻制了两个字，于是就又重新刻制了一枚印章，故即使工程完工验收合格，程全林工程价款也应当由弘韵公司承担，原审判决我承担责任错误；三是涉案合同签订者双方均没有建筑资质，工程价款双方合同中亦有约定，原审允许进行司法鉴定并依据鉴定结论作为结算依据错误；四是停工是由于安然公司涉及刑事犯罪，与我没有关系，不应由我承担责任。综上，原审认定事实不清，请求依法改判。
侯文彦辩称，我与程全林不是合伙关系。
安阳市中级人民法院二审查明事实除与一审一致外，另查明，程全林从安然公司领取30万元现金已经偿还。
安阳市中级人民法院二审认为，一、关于合同效力，弘韵公司系贞元公司更名而来。2010年11月16日路平和安然公�签订的施工合同虽然主体不当，但从2012年弘韵公司出具的“使用贞元建筑安装工程有限责任公司第三工程部手续经过”来看，路平和侯文彦是挂靠在贞元公司名下，并且以贞元公司工程部的名义从事建筑施工业务，因此，原审判决路平和弘韵公司承担本案债务符合法律规定。关于路平、侯文彦、程全林是否是合伙关系，从路平和程全林签订的协议上看双方应是承包关系，路平和侯文彦是否是合伙，与本案不是一个法律关系，路平可另案主张。路平使用的贞元公司工程部的印章是否有编号都不能否认路平挂靠在贞元公司名下的事实，案涉工程不论是否经过行政部门审批和是否经过验收，因工程已经建成，程全林已经为工程付出了建筑成本，程全林应得到工程款。弘韵公司是否曾派员到施工现场和是否获得利润，均不是其免责理由，故弘韵公司的上诉理由不能成立。
二、关于程全林主张的设计费、停工损失和奖金，一审法院认定并无不当。合同外的分项工程，也是安然公司的全部施工内容，由路平总承包，虽然按照习惯没有单独再另外签订协议，也不能认为程全林单独从安然公司承揽的工程，在合同外分项工程的价款中包含有税金、社保费，由于程全林至今没有得到全部工程价款，不再扣除，需要交纳费、税时可以由程全林缴纳。关于程全林从安然公司领取的30万元，安然公司出具证明该款与工程无关，且程全林提供了证据证明已经偿还给安然公司。另安然公司是否非法集资与本案无关，其与路平及弘韵公司的纠纷可另行处理。综上，安阳市中级人民法院于2013年4月25日作出（2013）安中民二终字第226号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24726元，由程全林负担581元，弘韵公司负担24145元。
弘韵公司不服二审�决，基于相同理由向安阳市中级人民法院申请再审。安阳市中级人民法院再审认为，路平和侯文彦挂靠在弘韵公司名下从事建筑施工业务，原审法院根据司法鉴定结论及相关法律规定判决其和路平承担本案债务符合法律规定。其诉称的主体资格、漏列当事人及合同的效力等问题，原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定作出认定并无不当，其申请再审理由于法无据，不予采信。综上，安阳市中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）安中民申字第162号民事裁定，驳回了弘韵公司的再审申请。
弘韵公司不服，向河南省人民检察院申请抗诉。河南省人民检察院作出豫检民抗（2014）37号民事抗诉书认为，安阳市中级人民法院（2013）安中民二终字第226号民事判决认定本案基本事实缺乏证据证明。1、贞元公司和路平�订的挂靠协议明确约定，路平对外签订协议，必须以贞元公司的名义签订，否则与公司无关。本案中，路平是以贞元公司工程部的名义签订的承包协议，且协议中所盖公章既不是公司公章也不是公司合同专用章。2、贞元公司给路平的授权是该公司第三工程部，本案中路平使用的是公司工程部的印章，该印章与授权印章不符。法院认定此印章系贞元公司授权印章证据不足。3、路平与程全林签订的内部承包协议虽然是以贞元公司工程部的名义签订，但没有公司印章，仅有路平个人的签名。综上，安阳市中级人民法院（2013）安中民二终字第226号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。
弘韵公司申诉理由除与检察机关的抗诉理由相同外，另称，1、原审认定事实缺乏证据证明，路平承揽安然公司建厂施工项目是其个人行为，不是公司授权，其与程全林签订的内部承包�议只有其个人签名，出具的委托书没有取得弘韵公司同意，使用的印章也是其私刻的，该项目与我公司无关。2、原审适用法律错误，《中华人民共和国建筑法》第六十六条不能作为我公司承担连带责任的依据。
路平辩称，1、印章不是我私刻的；2、工程款我只领了170万元，另600多万是侯文彦领取的。3、涉案工程没有完工也没有竣工验收，原审判决让我承担支付工程款的责任错误。因此，我请求依法再审本案。
程全林辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分。弘韵公司为路平出具的法人授权委托书、与路平签订的内部协议和补充协议以及授权使用的印章、2012年2月21日为路平出具的“使用贞元公司第三工程部手续经过”证明等证据可以相互印证，形成证据链条，可以证明路平与弘韵公司是挂靠关系，路平是职务行为，弘韵公司认为印章系路平私刻的没有证据�明，原审判决路平和弘韵公司支付工程款正确，检察机关的抗诉理由不能成立，请求依法驳回抗诉。
侯文彦未到庭参加诉讼，未答辩。
本院再审查明事实除与原审一致外，另查明，2010年9月3日，贞元公司与路平签订挂靠协议书一份，协议约定贞元公司同意路平挂靠以贞元公司名义对外自行承揽或者承揽公司直接联系的工程项目。后双方又签订补充协议，约定路平挂靠公司名称为贞元公司第三项目部，路平为项目部负责人，同时授权第三项目部使用“安阳市贞元建筑安装工程有限责任公司工程部”和“安阳市贞元建筑安装工程有限责任公司财务专用章”两枚印章，随后，弘韵公司向路平提供授权使用的两枚印章的印模。2010年9月4日贞元公司为路平出具法人授权委托书，授权第三工程部路平为贞元公司合法代理人，从事承揽工程的一切业务事宜，公司均认可。再查明，程全林出具证明：关于路平、侯文彦二人使用贞元公司第三工程部手续承揽安然工程项目，从所见所闻及现场实际情况，路平和侯文彦二人为合作关系。
经征得双方当事人同意，本院再审归纳争议焦点是，原审判决本案工程款由路平和弘韵公司承担连带责任有无事实和法律依据。
本院再审认为：关于本案债务的责任主体。首先，原审认定路平为本案债务的责任主体正确，本院予以确认。其次，从本案查明事实看，弘韵公司和路平的挂靠协议虽然约定路平必须以贞元公司名义对外签订协议，但贞元公司第三工程部是弘韵公司因为路平挂靠而非依法设立的下属经营部门，路平为该项目部负责人，公司同时授权该项目部使用“安阳市贞元建筑安装工程有限责任公司工程部”和“安阳市贞元建筑安装工程有限责任公司财务专用章”两枚印章，并向路平提供了该两枚印章的印模。2010年9月4日，贞元公司又为路平出具法人授权委托书，授权路平为贞元公司合法代理人，从事承揽工程的一切业务事宜，公司均认可。路平以贞元公司工程部名义和安然公司签订承包合同，并在合同上签名后加盖印章，该印章与弘韵公司授权使用的印章相符。路平和程全林签订的内部承包协议虽只有路平签名没有加盖公司印章，但路平是弘韵公司授权的合法代理人。综上，原审认定弘韵公司是本案债务的责任主体之一并无不妥，检察机关的抗诉理由不能成立。弘韵公司主张印章是路平私刻，未提供证据予以证明，路平对此亦不予认可，本院不予采信。
关于本案债务的责任方式。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定内容是：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，�收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。从该法律规定看，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失承担的是连带赔偿责任，就本案来讲，实际施工人程全林诉的是拖欠的工程款，并非是因该工程不符合规定的质量标准造成的损失，故原审适用该条法律规定认定弘韵公司和路平承担连带责任不当，应予纠正。根据本案查明事实，程全林和路平签订的内部承包协议虽是以贞元公司第三工程部的名义，但合同的实际交易人是路平。路平在违规借用资质承揽工程后又将工程违法转包给程全林，而程全林亦在明知路平是借用资质的情况下仍与其签订内部承包协议，程全林主观上存在过错。路平自认将安然公司支付的工程款领走，其在领取工程款后未向程全林全部支付是产生本案纠纷的主要原因。另外，路平向弘韵公司出具保证书，保证对外签订合同时加盖公司印章或者合同章，并经公司同意，否则，其个人承担责任。综上，路平对本案债务应负直接偿还责任。弘韵公司在明知挂靠行为违反法律规定的情况下却出借建筑资质，同意路平挂靠在公司名下对外承揽工程，主观上亦存在过错。故弘韵公司在路平不能支付工程款范围内承担补充赔偿责任，原审判决弘韵公司和路平共同承担连带赔偿责任不妥，应予纠正。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持安阳市文峰区人民法院（2012）文宝民初字第29号民事判决第三项。
二、撤销安阳市中级人民法院（2013）安中民二终字第226号民事判决。
三、变更安阳市文峰区人民法院（2012）文宝民初字第29号民事判决第一项为：路平于本判决生效之日起十日内支付程全林工程款2115969.93元及利息（从起诉之日起至本判决限定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计息）和鉴定费35000元。
四、变更安阳市文峰区人民法院（2012）文宝民初字第29号民事判决第二项为：路平于本判决生效之日起十日内支付程全林每月500元工地看管费（从2011年9月起至限定还款当月止，不足整月按整月计算）。
五、弘韵公司对上述第三项、第四项路平应付工程款履行不能部分承担补充赔偿责任。
本案一审案件受理费24145元，程全林负担581元，路平和河南弘韵建筑安装有限公司负担23564元。二审案件受理费24726元，程全林负担581元，河南弘韵建筑安装有限公司负担24145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 卞亚峰
代理审判员 焦静霞
二〇一五年四月二十日
书 记 员 赵茜茜