福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1724号
上诉人（原审被告）：福建环宇建筑集团有限公司漳州分公司，登记住所地福建省漳州市芗城区新浦路前锋工业加工区内综合楼401号，现住所地福建省漳州市芗城区江滨路万豪国际3幢801室，组织机构代码68935179-0。
代表人：陈丽娜，经理。
委托诉讼代理人：林卫东，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：福建环宇建筑集团有限公司，住所地福建省福安市城南世纪天元（财经大厦）6楼，组织机构代码15760210-6。
法定代表人：陈惠民，董事长。
委托诉讼代理人：刘国田，福建熹龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂明，福建熹龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：福州天工建筑工程有限公司，住所地福建省闽侯县南通镇农产品物流中心海峡副食品批发市场3222号，组织机构代码05232619-2。
法定代表人游久障，总经理。
委托诉讼代理人：庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。
上诉人福建环宇建筑集团有限公司漳州分公司（以下简称环宇集团漳州分公司）、福建环宇建筑集团有限公司（以下简称福建环宇集团）与被上诉人福州天工建筑工程有限公司（以下简称福州天工公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第6891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环宇集团漳州分公司的委托诉讼代理人林卫东、上诉人福建环宇集团的委托诉讼代理人刘国田、涂明、被上诉人福州天工公司的委托诉讼代理人庄良佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人环宇集团漳州分公司、福建环宇集团上诉请求：一、撤销（2015）芗民初字第5972号民事判决第一、二项；二、依法裁定中止诉讼，并将本案移送公安机关立案侦查，待刑事案件审结后，恢复本案审理；或依法改判涉案的《内部分包合同书》无效，上诉人无须承担还款责任，案外人柯丽平对被上诉人天工公司承担还款责任。事实和理由：一、原审程序严重违法。本案民事部分与刑事部分系基于同一法律事实，要查清案件事实，打击柯丽平的犯罪行为，应采取先刑后民的程序来处理本案刑事和民事部分。本案应裁定中止或终止诉讼，并移送公安机关立案侦查。福安市公安局向漳州市芗城区公安分局发出的《关于移送柯丽平涉嫌合同诈骗案件线索的函》中指出，涉案工程分包合同系柯丽平个人虚构伪造。柯丽平虚构合同，盗用环宇集团漳州分公司的印章，冒用环宇集团漳州分公司的名义与天工公司签订合同，骗取福州天工公司的保证金占为己有，已涉嫌合同诈骗罪。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。二、不中止诉讼，并将本案全部移送公安机关查处，将无法查明本案民事法律事实，无法确定上诉人是否应当承担民事责任以及责任大小。在认定上诉人民事责任时，应首先审查上诉人有无过错。若上诉人存在过错，则根据过错程度的大小适当确定上诉人承担责任的比例。过错问题的认定，应以本案刑事部分的审理结果为依据。因此，本案债务偿还责任的承担应首先要确认上诉人福建环宇集团和环宇集团漳州分公司是否在“柯丽平合同诈骗行为给天工公司造成经济损失”中存在过错，该过错是否构成“柯丽平合同诈骗与福州天工公司受到经济损失”之间的因果关系。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。所以，只有上诉人有明显过错的，才承担民事赔偿责任，没有过错不承担责任。退一步说，假设上诉人存在过错，对柯丽平诈骗行为给天工公司造成经济损失承担的也是补充赔偿责任，而非连带赔偿责任。三、《内部分包合同书》系犯罪嫌疑人柯丽平虚构伪造、用来进行合同诈骗的工具，并非上诉人的真实意思表示，该合同无效。柯丽平冒用环宇集团漳州分公司的名义与福州天工公司签订合同，只是骗取福州天工公司保证金的形式和手段而已，绝非环宇集团漳州分公司的真实意思表示。《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。柯丽平正是以签订合同的形式，来掩盖其诈骗天工公司保证金的非法目的，涉案合同书当然无效。虽然柯丽平签订合同后，让福州天工公司将30万元保证金汇入环宇集团漳州分公司的银行账户，但该银行账户在柯丽平的非法控制之下，保证金到账后柯丽平立即将这笔钱款转入其个人账户，实现其对保证金非法占有的目的。综上，柯丽平通过合同诈骗非法占有天工公司的保证金，其诈骗行为与环宇集团漳州分公司的经营目的之间并无必然的联系，漳州分公司也并未因此而获得非法利益。柯丽平并非在履行职务行为，而是在从事犯罪活动，其个人行为及责任与上诉人无关。柯丽平的合同诈骗行为，对环宇集团漳州分公司不构成表见代理，因为犯罪行为不能构成表见代理。柯丽平签订合同的行为，是其诈骗天工公司、实现其非法占有保证金的手段，并非从环宇集团漳州分公司的利益出发，客观上未给环宇集团漳州分公司带来任何利益。福州天工公司保证金被柯丽平骗取，与该公司签订合同书、履约时未尽到审慎义务有关。福州天工公司被诈骗后，于2014年1月29日向柯丽平主张退款，并非联系上诉人退款。当时，柯丽平出具一份其个人手写的收条，向福州天工公司承诺由其本人在约定期限内向被上诉人退款。从日常交易习惯和日常经验可以看出，福州天工公司已知道或应当知道签订涉案分包合同书的相对方是柯丽平而非上诉人。综上所述，原审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误判决。请求撤销原审判决第一项、第二项，依法裁定：中止或终止诉讼，并将本案移送公安机关处理。
被上诉人福州天工公司辩称：一、讼争分包合同书系福州天工公司在环宇集团漳州分公司办公室洽谈并签订，合同加盖环宇集团漳州分公司和法定代表人印章。当日，福州天工公司直接将30万保证金支付给环宇集团漳州分公司，环宇集团漳州分公司确认收款并出具加盖财务章之收款收据。本案是民事纠纷，应遵循谁主张谁举证原则。上诉人认为合同加盖的公章是伪造的，只要通过鉴定就可以鉴别真伪，上诉人在一审也主动申请了公章鉴定，中途又放弃了鉴定，应当承担举证不能法律后果，一审据此认定公章的真实性并无不当。根据民诉法规定，鉴定公章不属于法院依职权或当事人申请法院调取证据的范围，一审法院不予支持上诉人的调取证据申请程序合法。其次，根据法律规定，公安机关可以对人民法院审理的案件涉及刑事犯罪要求整案移送，但并未规定公安机关可以对人民法院审理的民事案件主动要求法院去调查取证，因此对于福安市公安局主动发函要求芗城区法院向福安市公安局调卷涉嫌公安机关插手经济纠纷，一审法院对此给以拒绝是遵守人民法院独立审判之表现。二、本案系公司行为，案外人柯丽平与本案无关，其个人犯罪行为不影响本案民事纠纷的审理。姑且不论公章真假，本案除了公章之外，漳州分公司还以其账户收款并出具加盖其财务章的收款收据，足以证明本案交易是公司意思表示。即便公章是假，也说明环宇集团漳州分公司认可该公章可以代表公司本身，被上诉人有理由相信签约系环宇集团漳州分公司行为。上诉人在一审提交的立案告知书体现的是案外人柯丽平涉嫌挪用环宇总公司资金，与本案交易无关。上诉人提及的《福安市公安局关于移送柯丽平涉嫌合同诈骗案件线索的函》仅是要求移送线索并非立案。退一步而言，本案即便存在柯丽平合同诈骗罪，由于其以环宇集团漳州分公司的名义签订合同并获取财物，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，如存在上述情形的，除依法追究行为人刑事责任外，公司还应当依法承担民事责任。故一审法院判决公司承担民事责任并无不当。三、本案合同合法有效，对方主张合同无效没有法律依据。关于上诉人主张的过错责任问题，只要合同违约事实存在，被上诉人就应该承担违约责任。四、上诉人认为柯丽平不是行使职务行为，但上诉人又确认环宇集团漳州分公司是由柯丽平实际控制，那柯丽平就是代表公司履行职务的行为。柯丽平不是合同主体，涉案合同主体是福州天工公司和环宇集团漳州分公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
被上诉人福州天工公司向一审法院起诉请求：1、解除与环宇集团漳州分公司签订的《工程内部分包合同书》；2、福建环宇集团、环宇集团漳州分公司共同向福州天工公司退还30万元履约保证金，并赔偿30万元；3、福建环宇集团、环宇集团漳州分公司向福州天工公司支付逾期付款利息（以60万元为基数，自2014年5月1日起至实际付款之日至按中国人民银行同时期同类贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：1、2013年12月23日，福州天工公司与环宇集团漳州分公司签订【贵州织金铝土矿环宇（20131201）号】的《工程内部分包合同书》，约定（摘要）：环宇集团漳州分公司将贵州省织金县马场乡簸渡河铝土矿的土石方剥离和铝土矿开采项目工程内部分包给福州天工公司进行矿山开采施工，并约定福州天工公司需向环宇集团漳州分公司缴纳履约保证金30万元，如环宇集团漳州分公司在2014年4月30日之前未能保证让福州天工公司在该项目正常施工，环宇集团漳州分公司无偿退还福州天工公司履约保证金30万元，并赔偿福州天工公司30万履约金。该合同盖有福州天工公司公章及其法定代表人游久障私章、环宇集团漳州分公司公章及其法定代表人柯丽发私章。同日，环宇集团漳州分公司出具履约保证金30万元的《非经营性专用收据》一份给福州天工公司。2013年12月27日，福州天工公司向环宇集团漳州分公司账户转账履约保证金30万元。该合同签订后并未实际履行。2、2015年10月14日，福安市公安局以涉嫌挪用资金罪对案外人柯丽平进行立案侦查。3、在本案审理过程中，被告福建环宇集团申请对本案《工程内部分包合同书》上的被告环宇集团漳州分公司的公章与被告环宇集团漳州分公司印鉴进行司法对比及对其同一性进行鉴定，但经本院通知，被告福建环宇集团未在接到缴费通知书之日起7日内向鉴定机构福建历思司法鉴定所预交鉴定费用，视为放弃该鉴定申请。福建历思司法鉴定所因上述鉴定申请协助取证，产生费用500元。
一审法院认为，本案福州天工公司与环宇集团漳州分公司签订《内部分包合同书》，该合同内容系双方意思表示一致的体现，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应依约履行。环宇集团漳州分公司收取原告的保证金后，实际并未开展相关工程施工活动，该合同并未实际履行，原告有权解除本案《内部分包合同书》，并要求被告环宇集团漳州分公司承担违约责任。依照双方合同的约定，被告环宇集团漳州分公司应退还原告履约保证金30万元，但双方约定的违约金过高，应调整为以该30万为基数，从2014年4月30日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。因环宇集团漳州分公司系福建环宇集团设立的分公司，其民事责任应由福建环宇集团承担，且福建环宇集团对下属分公司资金的监管负有责任，故福建环宇集团应对本案债务承担偿还责任。福建环宇集团、环宇集团漳州分公司辩称因案外人柯丽平涉嫌犯罪，本案应移送公安机关，中止审理，从本案双方当事人提供的证据，无法确认案外人柯丽平与本案的关系，且案外人柯丽平因涉嫌挪用资金罪被立案侦查，该罪侵害的对象应为福建环宇集团及环宇集团漳州分公司，若案外人柯丽平构成此罪，相关款项的追偿应由福建环宇集团及环宇集团漳州分公司向案外人柯丽平主张，本案民事部分的审理不影响刑事部分的处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：
一、解除福州天工公司与福建环宇集团漳州分公司签订的编号为【贵州织金铝土矿环宇（20131201）号】的《工程内部分包合同书》；二、福建环宇集团漳州分公司、福建环宇集团应于判决发生法律效力之日起十日内偿还福州天工公司工程保证金30万元，并从2014年4月30日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。三、驳回福州天工公司其他诉讼请求。案件受理费9800元，适用简易程序审理，减半收取4900元，由福州天工公司负担1630元，由福建环宇集团漳州分公司、福建环宇集团负担3270元。鉴定费500元，由福建环宇集团负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对原审判决查明的事实，环宇集团漳州分公司对查明的“2013年12月23日，福州天工公司与环宇集团漳州分公司签订《工程内部分包合同书》”有异议，认为环宇集团漳州分公司并未与福州天工公司签订合同，合同上的环宇集团漳州分公司印章是伪造的；对查明的“环宇集团漳州分公司出具履约保证金30万元的《非经营性专用收据》一份给福州天工公司”有异议，认为环宇集团漳州分公司未出具该收据给福州天工公司。对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、本案是否应中止审理？二、上诉人是否应归还30万履约保证金。对此，本院分析认定如下：
关于本案是否应中止审理的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，涉案《工程内部分包合同书》上甲方单位处盖有环宇集团漳州分公司的印章，合同甲方代表人处盖有环宇集团漳州分公司的法定代表人柯丽发的私章，合同乙方单位处盖有福州天工公司的印章，合同乙方代表人处盖有福州天工公司法定代表人游久障的私章。根据上述合同载明的内容可以得知，合同的签订主体是环宇集团漳州分公司和福州天工公司。上诉人主张柯丽平假冒环宇集团漳州分公司的名义与福州天工公司签订该合同，但柯丽平并未在该合同上签名，上诉人提供的证据并不足以证明柯丽平参与签订该合同的事实。因此，根据合同的相对性原则，上诉人主张追加柯丽平为本案被告的理由不能成立，本院不予采纳。此外，福安市公安局立案侦查的柯丽平挪用资金案与本案的审理并无法律上的关联性，涉嫌挪用资金一案与本案并非基于同一法律事实，本案的审理无需以挪用资金案的审理结果为依据，柯丽平是否构成挪用资金罪不影响本案合同双方当事人的权利义务。此外，上诉人提交的《福安市公安局关于移送柯丽平涉嫌合同诈骗案件线索的函》并不能证实原告所主张的公安机关已经对柯丽平涉嫌合同诈骗进行立案侦查，因上诉人提供的证据不足以证实柯丽平冒用环宇集团漳州分公司的名义与福州天工公司签订涉案合同，并骗取福州天工公司的30万元履约保证金占为己有的事实，因此，本案系属上诉人与被上诉人之间签订分包合同后因合同未能履行而引起的请求返还履约保证金的经济纠纷，无证据证明上诉人所主张的柯丽平涉嫌经济犯罪的事实与本案有关，上诉人主张应按照“先刑后民”原则，中止审理本案并移交公安机关立案侦查的依据不足，本院不予支持。
关于上诉人是否应归还30万履约保证金的问题
本院认为，如上述焦点一所分析，涉案合同的签订主体是环宇集团漳州分公司和福州天工公司，上诉人虽主张该合同上盖有环宇集团漳州分公司的印章系柯丽平非法伪造，并非其公司在公安部门启用的印鉴，但其一审时申请对该合同上的环宇集团漳州分公司的公章与环宇集团漳州分公司在公安机关备案的印鉴进行司法对比及对其同一性进行鉴定后，未按照规定预交鉴定费用，视为自动放弃鉴定申请，在上诉人未能提供其他证据佐证涉案合同上环宇集团漳州分公司的印章系柯丽平伪造加盖的情况下，本院对涉案合同上环宇集团漳州分公司印章的真实性予以确认。此外，涉案合同上盖有环宇集团漳州分公司法定代表人柯丽发的私章，上诉人对该私章的真实性并未提出异议，本院对柯丽发的私章真实性亦予以确认。
综上事实，本院认为，环宇集团漳州分公司与福州天工公司签订的《工程内部分包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，且无第规定的导致合同无效的情形，该合同应属合法有效。合同签订后，被上诉人已依约于2013年12月27日向环宇集团漳州分公司账户转账支付履约保证金30万元，环宇集团漳州分公司收到30万元履约保证金后，未能按照合同约定在2014年4月30日之前让福州天工公司在涉案工程项目正常施工，上诉人的行为构成违约，故被上诉人请求解除合同并由上诉人退还履约保证金30万元的主张有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，本院认为，福建环宇集团、环宇集团漳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人福建环宇建筑集团有限公司漳州分公司、福建环宇建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈舒婷
附注：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。