中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申360号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：靖江市华都建设工程有限公司。法定代表人：周益初，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴春光，北京德恒（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：靖江市科远标准件制造有限公司。法定代表人：包灿银，该公司董事长。再审申请人靖江市华都建设工程有限公司（以下简称华都公司）因与被申请人靖江市科远标准件制造有限公司（以下简称科远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00300号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华都公司申请再审称：（一）2009年11月10日协议书对华都公司无效，不能作为双方结算以及认定案件事实的依据。1.钱玉明不是华都公司负责人，华都公司从未授权委托钱玉明签订该协议书，科远公司也明知钱玉明无代理华都公司签订该协议书的权限。2.靖江市人民法院（2009）靖桥民初字第125号案（以下简称125号案，该案生效民事调解书简称125号调解书）审理中的授权委托，与签订该协议书无关，不能证明钱玉明构成有权代理。3.对于钱玉明的无权代理行为，华都公司在诉讼中从未予以追认。钱玉明签订该协议书也不构成表见代理。（二）案涉工程鉴定造价错误。1.案涉工程量存在漏算情形，导致工程价款鉴定错误，遗漏工程量鉴定造价410158.62元应由科远公司支付。（1）无锡市价格认证中心不具有工程量的鉴定资质，其出具的《关于靖江市科远标准件制造有限公司案涉工程已完成工程量的鉴证结论书》在125号案中未经充分质证、未经实质审理，不能作为认定工程量的依据。（2）无锡市价格认证中心出具的《对施工方（2009.6.2）所提异议的回复》函件中可见，的确存在遗漏工程量。（3）江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司《关于对靖江市科远标准件制造有限公司与靖江市华都建设工程有限公司施工合同纠纷一案工程造价鉴定的报告》系依据无锡市价格认证中心出具的鉴证结论书而作出，鉴定结果并不准确。（4）遗漏工程量鉴定造价410158.62元应判决科远公司支付，一、二审判决以“目前案涉工程已经后续施工，现场无法勘验华都公司已完工程量”“华都公司主张的其他漏算工程量科远公司不予认可”为由未予支持，属举证责任分配错误。2.桩基价格与钢材价格应据实调整。2009年11月10日协议书无效，一、二审判决按照79元/米计算管桩价格、5000元/吨计算钢材价格无事实依据，应当分别按照125元/米、5680元/吨计算，科远公司应向华都公司支付桩基款274758元、钢材款354412.6元。（三）案涉工程无质量问题，不存在修复加固费用。1.镇江市建科工程质量检测中心有限公司出具的《靖江市科远标准件制造有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》《生产车间工程质量检测鉴定报告》，无鉴定人鉴定资格说明，无鉴定人签名或签章，鉴定机构系非经法定程序由靖江市人民法院单方指定，且其中所涉事实非125号案争议事实，鉴定方案未经华都公司和法院到场见证，未经充分质证，未得到该案生效法律文书的确认，不能作为定案依据。2.科远公司违反诉中禁令续建，导致是否存在修复加固事实无法查明，应自行承担不利后果。且科远公司未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，通知华都公司返修案涉工程，无权要求减少支付工程价款。3.科远公司伙同江苏晶鑫特种技术建筑安装有限公司（以下简称晶鑫公司）提供的伪证，直接证明案涉工程未发生修复加固事实。（1）首先，案涉工程有质量问题且诉讼尚在进行之中，科远公司不找华都公司修复，另行花费巨资自行修复加固，有悖常理。其次，科远公司与晶鑫公司签订的《车间加固工程施工合同》显示，20天加固工程花费300多万元，不符常理。再次，《车间加固工程施工合同》第2.7条约定竣工验收后最多支付工程款80%，留有20%作为质量保证金在两年后支付，科远公司提前超额支付进度款严重违背常理。且125号案诉讼完毕之前，修复加固费用已经全部发生，科远公司在本案一审中不予举证主张亦不符常理。最后，科远公司在二审中提交的编号为006125、006126、006127、006128的4张收据的出具时间分别为2009年10月21日、2009年11月25日、2009年10月22日、2009年10月26日，颠倒混乱，显系伪造。（2）二审法院于2012年9月26日对晶鑫公司法定代表人所做的谈话笔录显示，晶鑫公司对修复加固工作的答复含混不清，直接证明修复一事根本不存在。4.华都公司已充分举证证明案涉工程质量是合格的。假设案涉工程存在质量问题，也是科远公司提供的设计有缺陷所致，应当由其自行承担损失。5.2009年11月10日协议书不能作为华都公司承认工程存在质量问题的依据。该协议书即使对华都公司有效，华都公司在调解时认可的相关事实，不能在本案中直接认定作为对其不利事实的根据。案涉工程质量是否合格，应结合科远公司举证的其他有效证据重新认定。（四）案涉工程价款利息应当从2009年2月18日起计算。1.案涉工程未做完双方即解除了合同关系，付款时间属于约定不明之情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应当从实际交付之日即合同解除之日起算。2.科远公司于2009年6月15日与靖江市广居建设有限公司签订合同对案涉工程进行了续建，125号案庭审中科远公司亦自认工程已交付。一、二审判决认定案涉工程未交付，以起诉之日计算工程价款利息，属法律适用错误。综上，华都公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案再审审查的重点在于：(一)案涉工程款应如何确定：1.2009年11月10日协议书对华都公司是否具有约束力；2.案涉工程量是否存在漏算，相应的410158.62元工程价款是否应由科远公司承担；3.钢材和桩基价格应如何认定。（二）案涉工程是否存在质量问题，一、二审判决认定华都公司承担627493.93元修复加固费用是否正确。（三）案涉工程款的利息起算点应如何确定。（一）关于案涉工程款应如何确定的问题根据本案一、二审审理查明的事实，2009年11月10日协议书中华都公司一方系由钱玉明签字。就钱玉明的身份而言，其在华都公司与科远公司签订案涉建设工程施工合同时，系华都公司的委托代理人，在125号案中又系华都公司的特别授权委托诉讼代理人，且2009年11月10日协议书系与125号调解书同一天达成，故钱玉明作为华都公司特别授权委托诉讼代理人，具有签署该协议书的代理权限。同时，在本案第一次诉讼过程中，华都公司作为原告将2009年11月10日协议书作为己方证据提交，并依据协议书提出退还保证金、补充鉴定工程量等主张。现华都公司申请再审主张，钱玉明不具有代理权限，2009年11月10日协议书不应对其发生效力，与其在先的诉讼行为不符，有悖诚信，本院不予支持。就华都公司主张的遗漏工程量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由华都公司对遗漏工程量负有举证证明责任。就华都公司已完成工程量，在125号案中已经科远公司申请，由靖江市人民法院委托无锡市价格认证中心作出鉴定结论，该中心具备工程造价鉴定资格，在选择鉴定机构时华都公司并未提出异议，且该鉴定结论在125号案中已经双方当事人质证，华都公司重新鉴定的申请在该案中已被依法驳回。华都公司现申请再审以鉴定机构不具有鉴定资质、125号案以调解结案、鉴定结论未充分质证为由主张上述鉴定结论不应作为认定工程量的依据，欠缺事实和法律依据。本案诉讼过程中，经华都公司申请，一审法院委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对华都公司已完成的工程价款进行鉴定，华都公司虽就遗漏工程量提出异议，但提交的证据仅系单方制作的遗漏工程量清单，未经科远公司认可，应承担举证不能的不利法律后果。故其申请再审主张应增加410158.62元工程价款，依据不足，不应予以支持。至于钢材和桩基单价应如何认定一节，2009年11月10日协议书中约定“材料价格根据泰州市2008年第4期指导价确定”，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对华都公司已完成的工程价款进行鉴定时，按照泰州工程造价管理2008年第4期指导价确定钢材价格,管桩价格因无2008年第4期指导价而按2008年6月信息价取价，符合双方当事人的约定，华都公司主张应据实结算，与协议书约定不符。综上，一、二审判决依照江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，结合遗漏7040个电渣压力焊接头的价款及协议书中在评估价基础上下浮10%的约定，确认华都公司已完成的工程价款为7081810.83元，认定事实和适用法律并无不当，本院予以维持。（二）关于案涉工程是否存在质量问题以及一、二审判决认定华都公司承担627493.93元修复加固费用是否正确的问题125号案中镇江市建科工程质量检测中心有限公司出具的《靖江市科远标准件制造有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》、125号调解书、2009年11月10日协议书等证据证明案涉工程存在质量问题，其中《靖江市科远标准件制造有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》系在125号案中经科远公司申请、由靖江市人民法院委托镇江市建科工程质量检测中心有限公司作出。鉴定中，双方对提供给鉴定机构的图纸进行了确认，对检测鉴定方案进行了确认，鉴定结论亦经双方当事人质证，华都公司申请再审未能提供证据予以推翻，以125号案系调解结案为由否定该鉴定结论效力，于法无据。故华都公司申请再审主张案涉工程不存在质量问题，与事实不符。本案一审中，经科远公司申请，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋质量问题进行分析评价并提出加固修复方案，委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对加固修复费用进行鉴定，鉴定结论经双方当事人质证并由鉴定人出庭接受质询。华都公司申请再审未提供充分证据推翻上述鉴定结论，仅以加固修复不符常理、收据编号和出具时间顺序有误、晶鑫公司法定代表人对修复加固工作的答复含混不清为由主张修复加固的相关证据系属伪造，难以成立。一、二审判决结合施工图纸未经设计人员及设计单位签名盖章等事实，采信上述鉴定结论中的第二种鉴定结果，认定修复加固费用为627493.93元，符合证据规则，本院予以维持。（三）关于案涉工程款的利息起算点应如何确定的问题根据一、二审法院审理查明事实，125号调解书中已经确认案涉建设工程施工合同于2009年2月18日解除。2009年11月10日协议书中对合同解除后工程款的结算事宜作出了约定，但未明确结算时间，双方亦未依协议书约定相互配合鉴定以确定结算价款。故一、二审判决结合华都公司已完工程存在质量问题、科远公司进行修复加固和后续施工等事实，认定从华都公司起诉之日按照银行同期贷款利率计算逾期支付工程款利息，并无不当，本院予以维持。综上，华都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回靖江市华都建设工程有限公司的再审申请。审 判 长 王展飞审 判 员 毛宜全审 判 员 汪 军二〇一七年三月十六日法官助理 刘牧晗书 记 员 王 雪