湖北省浠水县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1125民初116号
原告：朱启波，男，1969年6月13日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住浠水县。
委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211200110258253。代理权限为特别授权：代为增加、变更诉讼请求，代为调解，接受法律文书。
被告：乐志根，男，1958年11月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被告：查晓红（别名查晓宏），男，1958年11月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住浠水县，
委托诉讼代理人：夏林，湖北文海律师事务所律师。执业证号：14211199911744414。代理权限为一般代理。
被告：浠水神光牧业有限公司，住所地：浠水县丁司垱镇路庙铺村。
破产管理人：王永宏，湖北印象律师事务所律师。执业证号：14211200310273015。
委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师。执业证号：14211200910390111。代理权限为特别授权：代为应诉、承认或反驳原告的诉讼请求，参与和解，代收法律文书。
原告朱启波与被告乐志根、查晓红、追加的被告浠水神光牧业有限公司（以下简称“神光牧业公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月5日作出（2014）鄂浠水民初字第01520号民事判决。被告查晓红不服提出上诉，黄冈市中级人民法院于2016年4月20日作出（2016）鄂11民终65号民事裁定，撤销浠水县人民法院(2014)鄂浠水民初字第01520号民事判决；发回浠水县人民法院重审。本院于2017年1月6日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱启波及其委托诉讼代理人胡新文、被告查晓红及其委托诉讼代理人夏林、浠水神光牧业有限公司破产管理人王永宏的委托诉讼代理人张春光到庭参加诉讼。被告乐志根经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱启波向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带偿还原告借款10万元及利息57600元（按照月息2分4厘自2012年10月24日计算至2014年10月23日，以后顺延至借款还清之日止）；2、依法判令被告支付违约金3万元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告乐志根于2012年10月24日立据向原告借款10万元，口头约定在2012年12月21日前还清，限期2个月，被告查晓红（曾用名查晓宏）自愿为被告乐志根提供担保，双方还约定了利息按照同期银行贷款利息的四倍计算及逾期还款的违约责任。现被告乐志根没有还款，原告今特具状，望判如所请。
被告查晓红辩称：①本案是一般保证关系而非连带责任保证关系；②债权人朱启波与担保人查晓红未按照担保法的规定签订书面保证合同约定保证期限。由此知道，本案的主债务履行期限是2个月，担保法规定的保证期间6个月，合并计算8个月，原告的起诉早已超过8个月。在这8个月的时间内，原告既未起诉也未申请仲裁，所以，依法应当免除保证人的保证责任；③本案应由乐志根和神光牧业公司共同承担还款责任；④原告拖走的生猪价款76585元应该抵扣借款本金；⑥原告方起诉的利息过高，超过法律规定上限。
被告神光牧业公司辩称：原告是与被告乐志根签订借款合同，属于乐志根个人借款，不应由神光牧业公司承担责任。
被告乐志根未答辩。
当事人举证、质证及本院认证意见如下：
一、原告提交的证据材料以及被告的质证意见
1、被告乐志根、查晓红的户籍证明各一份，拟证明被告主体适格；
2、被告乐志根于2012年10月24日出具的借据一份，拟证明原、被告双方间之借贷合同及担保合同符合法律规定，具有法律效力；
3、朱启波向神光牧业公司申报债权的凭证复印件两份，拟证明神光牧业公司欠原告13万元的借款，原告已向神光牧业公司破产管理人申报债权，其中不包括乐志根个人欠款；
4、证人周某于2015年3月10日出具的书面证明一份，拟证明乐志根用于抵偿原告的71头、计1774斤生猪，被告乐志根仅作价5000元抵偿原告借款；
5、（重审中补充提交）债权认定书及债权审核表各一份，拟证明申报债权的有18.8万元，后来抵销了，经清算组核定之后剩余债权只有102530元。
被告查晓红经质证认为：对证据材料1、2无异议；证据材料3，借款都是2012年，申报时间是2014年，有4笔生猪款76585元没有在申报的债权里抵扣，所以要在本案中抵扣；证据材料4，周某身份不明，他到底是拖猪人还是买猪人不清楚；他说作价5000元的说法与朱启波在收条上的说法是矛盾的，朱启波自己也没有说只抵5000元，要看此4笔猪款的抵销证据；对证据材料5中债权审核表真实性存疑，当初保证人和原告方已经协商好了，抵销保证人的10万元，现在又拿来申报债权，损害了保证人的利益。
被告神光牧业公司经质证认为：对债权认定书无异议，债权审核表的质证意见同查晓红的代理人。认为71头猪确实拖走了，而且在财务盖了章子。
二、被告提交的证据材料以及原告的质证意见
查晓红提交如下证据材料：
6、朱启波于2013年3月30日出具的收条、2014年1月19日神光牧业公司财务记账单各一份、证人杨发现的证人证言，拟证明原告收到神光牧业公司的生猪8头计558公斤，用以抵偿乐志根向原告借款；
7、查晓红于2014年1月30日出具的收条和证人杨某于2014年11月14日出具的书面证明、当庭作证的证言各一份、查晓红和朱启波的谈话录音，拟证明查晓红以神光牧业公司的14头生猪折币18388元，用于抵偿乐志根向朱启波的借款；
8、朱启波于2013年4月14日出具的收条一份，拟证明朱启波已收取神光牧业公司的生猪71头折币28216元，用于抵偿乐志根向其借款，抵销查晓红担保的10万元债权；
9、高建生于2013年4月15日出具的收条一份，拟证明朱启波、高建生收取神光牧业公司的生猪50头计币21500元，用于抵偿乐志根向朱启波的借款；
10、神光牧业公司于2012年4月21日出具的借据一份，拟证明乐志根于2012年10月24日向朱启波出具借据载明的借款系神光牧业公司的借据更换形式；
11、神光牧业的企业法人营业执照，拟证明浠水神光牧业公司是自然人独资公司，是一人公司，个人资产与公司资产混同了；
12、录音U盘一个，拟证明目的同上述材料8。
原告经质证认为：证据材料6与查晓红无关，这笔款已经在破产债权中核销了；证据材料7也无法证明朱启波收到了18388元14头猪的事，这个条子是查晓红出的，不是朱启波出的；证据材料8也在破产债权中核销了朱启波的等额债权，不能再用于抵扣本案相关款项，朱启波在2013年4月14日，出了2张1774斤71头小猪的条子，查晓红提交法庭的这个条子主要内容即斤两、价款都已经划掉了，应该作废。神光牧业公司也有一张同样的条子（但斤两、价款的内容未被划掉），计价28216元，这个钱在朱启波申报的18.8万元债权中已经抵销了。因为神光牧业公司管理人不承认死猪的事，他只认条子；证据材料9，高建生与本案无关，不能用于抵扣债权；证据材料10是真实的，但已经转化为乐志根个人债务；对证据材料11的真实性无异议，但神光牧业之前是有限责任公司，是后来股权变更以后才是只有乐志根一个人股东的；认为证据材料12即录音U盘是我的声音，但不是一次的对话，是多次对话的录音。我认为该录音没有任何法律效力，我在U盘中的陈述忽左忽右，不能达到证明目的，录音未取得被录音人的同意，不具有合法性，不能作为认定事实的依据。
被告神光牧业公司同意查晓红提交证据材料的证明目的，对这些证据材料没有异议。
被告神光牧业公司未向本院提交证据材料。
三、本院的认证意见
原告提交的证据材料1、2、3、5中的债权认定书，被告查晓红提交的证据材料6、7、8、9、11、12，对方当事人对其真实性无异议，以上证据材料来源合法，与本案有关联，本院予以认定，作为本案的定案依据；但原告认为被告查晓红提交的证据材料6、9、与本案无关联性，材料7收条不是原告出具的，材料8、11不能达到其证明目的。本院认为，证明材料6与材料7、12相印证，予以采信；材料9，对方当事人的抗辩意见成立，本院不予采信。
根据以上原、被告举证、质证以及本院认证意见，结合双方当事人当庭陈述，本院确认案件事实如下:
被告神光牧业公司由乐志根经手于2012年4月21日向原告朱启波出具借据，内容为“借条，今借到朱启波现金计人民币壹拾万元整，借期二个月，到期一次还清。小写数100000.00元，浠水神光牧业有限公司，乐志根，身份证。2012.4.21”该借条上加盖了“浠水神光牧业有限公司”及“乐志根印”的印章。在该借据左下角，由担保人查晓红书写“担保人：查晓宏”。借款期限届满，被告神光牧业公司、被告乐志根未清偿借款，被告查晓红亦未如约履行担保责任。2012年10月24日，原告朱启波、被告乐志根针对上述借款，又重新订立借款合同（借据）一份，约定“借款人乐志根（身份证号码：）因个人工程入股投资急需资金周转，以公民个人的身份向出借人朱启波（身份证号--）借款人民币壹拾万元整（小写￥100000元整），借款日期为2012年10月24日，还款日期为同年12月21日前”。特别约定“在借款期满（指实际还款日）后，如借款人不能按时向出借人归还借款本金，除借款本金逾期利息银行同类贷款利率4倍计算外，还应向出借人支付百分之三十的违约金，直至还清借款本金为止，并承担出借人及其委托人因催讨该借款产生的交通费用、催讨劳务费以及因出借人提起民事诉讼所支付的诉讼费、法律服务费等全部费用。如借款人不能按时还借款及其它利息、违约金的，担保人必须承担借款人全部借款及利息、违约金等其它因此所产生的费用。上述逾期利息、违约金及其它费用计算到还清本金为止”。担保人查晓红亦于借据上签名。借款期限届满后，被告乐志根未偿还借款，被告查晓红亦未如约承担担保责任。为此，原告朱启波向本院提起诉讼，要求被告乐志根、查晓红向原告连带偿还借款10万元及其利息57600元（按照月息2分4厘自2012年10月24日计算至2014年10月23日，以后顺延至借款还清之日止），支付违约金3万元。
被告乐志根系神光牧业公司的法定代表人。神光牧业公司因资产不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力，浠水县人民法院于2014年11月19日依法作出[2014]鄂浠水民破字第02号《民事裁定书》，裁定：“立案受理申请人闫艳规对被申请人神光牧业公司的破产申请”，同时指定王永宏（原湖北华浩诚信律师事务所律师）为破产管理人。
2014年1月30日即农历腊月三十，神光牧业公司负责门卫发货的员工杨某受其表弟即公司法定代表人乐志根的委托，向原告朱启波发肥猪14头，单价每市斤5.7元，共计3226市斤，折算为18388元，由查晓红经手接受并出具收条。该收条未被神光牧业公司破产清算组抵销原告朱启波于本案争议10万元之外的其他债权，应在本案中抵销查晓红担保的债权及被告乐志根的借款。
基于收到神光牧业公司71头小猪的同一事实，朱启波于2013年4月14日出具给担保人查晓红及神光牧业公司收条各一份。查晓红持有收条的内容为“收到，乐总小猪壹仟柒佰柒拾肆斤，1774斤/71头，71×430＝30530，2130-1774＝356×6.5＝2314元，30530-2314＝28216元，已死亡31头，剩余40头，此条只作查晓红担保乐总条，40头金额等乐总结算。朱启波，2013.4.14号”。双方约定：收到猪71头，每头430元，没有达到30斤的猪总重量是356斤，6.5元是单价。但上述收条中，“壹仟柒佰柒拾肆斤，1774斤”、“71×430＝30530，2130-1774＝356×6.5＝2314元，30530-2314＝28216元”等内容被朱启波用横线划掉。神光牧业公司持有的收条内容为“收到，小猪壹仟柒佰柒拾肆斤，1774斤/71头，71×430＝30530，2130-1774＝356×6.5＝2314元，30530-2314＝28216元，朱启波，2013.4.14号”，该收条已被神光牧业公司破产清算组抵销了原告朱启波于本案争议10万元之外的其他债权。
本院对本案争议焦点及法律适用问题分别论述如下：
焦点一、关于借款主体的问题，能否认定借款的主体是被告浠水神光牧业有限公司
被告查晓红认为本案借款主体应该是乐志根和神光牧业公司，应由他们共同承担责任。原告认为本案的借款主体是乐志根。
本院认为，原告朱启波提交的双方于2012年10月21日订立的借据，系由2012年4月21日的公司借款转化而成。且借据上已经明确载明该笔借款是乐志根个人债务，注明的借款用途为“个人工程入股投资”，是当事人真实的意思表示。乐志根和朱启波分别在借据上签字后，即表示神光牧业公司与朱启波的借贷关系终止，乐志根与朱启波的借贷关系设立。故被告查晓红关于该笔借款系被告神光牧业公司所借的辩解主张，本院不予采纳，本案的借款主体应认定为乐志根。
焦点二、关于合同中相关条款的效力问题，原告主张按月息24‰计算利息和主张违约金3万元是否应予支持
被告查晓红认为利息过高，超过规定上限。
本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。当事人在借款合同中既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。本案中，约定的利率和违约金的计付方式超出了法律允许的限度，超出部分不予保护。原告朱启波关于借款期限内的利率系因双方口头约定的主张，因不能提交有效证据证实，本院不予采纳。
焦点三、被告查晓红是否应承担担保责任
本焦点存在两个方面的争议：①保证合同中约定的担保责任是一般担保还是连带担保？②该担保合同中，是如原一审判决认定（亦是原告朱启波主张的）应根据担保法司法解释第三十二条第二款的规定认定为“对保证期限约定不明，故应按借款期限届满之日即2012年12月22日起计算两年”，从而应认定被告查晓红的保证责任未被免除？还是如被告查晓红抗辩称本案是一般保证，且“未约定保证期”，应按照担保法第二十五条的规定，保证期限应认定为主债务履行期满之日起6个月，从而应认定担保人查晓红已被免除了担保责任？
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：㈠债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；……”第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”根据上述规定，本案被告查晓红应承担的责任是一般保证责任，而非是连带保证责任。由于被告乐志根下落不明，致使原告朱启波要求其履行债务发生重大困难，故被告查晓红不享有拒绝承担保证责任的权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起计算”。本案中，因担保合同约定：“如借款人不能按时还借款及其它利息、违约金的，担保人必须承担借款人全部借款及利息、违约金等其它因此所产生的费用。上述逾期利息、违约金及其它费用计算到还清本金为止。”根据该约定，本案担保期限是直到还清本金为止，故根据上述规定，应视为对保证期限约定不明，保证期间应按借款期限届满之日即2012年12月22日起计算两年”，从而应认定被告查晓红的保证责任未被免除，还应承担保证责任。
焦点四、关于以物抵偿的问题
原告认为关于以物抵债的问题，被告查晓红提交的证据不能达到证明目的，如要抵扣，也只应抵扣40头，先抵偿利息，再抵偿本金；高建生与本案无关，不能达到证明目的。被告查晓红认为原告从神光牧业公司拖走生猪，应当抵扣债务，神光牧业公司与乐志根之间的债务发生了混同，有3笔生猪款应当折抵借款55085元。
本院认为，根据上述已查明的事实，应当抵扣的部分如下：①查晓红以神光牧业公司的14头生猪折币18388元，应抵销本案查晓红担保的债权；②朱启波于2013年4月14日出具的收条一份，朱启波已收取神光牧业公司的生猪71头折币28216元，已死亡31头，其余40头的生猪款计价15896.31（28216元÷71头×40头）元，神光公司破产清算组已抵销了朱启波其他的债权，但未抵销担保人的责任，故在本案中应予抵销。以上两笔应抵销担保人的责任共计34284.31元。
焦点五、借贷关系是否成立
原告朱启波认为借款合同是当事人的真实意思表示，担保人查晓红在一审中提交的答辩状已经证实借款交付了，借贷关系是成立的，原一审庭审中，查晓红对借款本身和担保都没有异议，有记录。
被告查晓红认为其非专业人士，其在原一审中的答辩、陈述只是按普通人的理解，认为有借条，借贷关系就成立，但是法院对本案借贷关系的成立应作深层次的审查和调查。
被告浠水神光牧业有限公司认为本案是民间借贷的案由，应该查明借款的基础事实、交付时间、地点、支付凭证、款项来源、交付方式、借款流向等，还应查明借款人的经济状况等事实行为，来判断是否存在虚假诉讼，民间借贷是以交付为要件，原告没有说明将钱交给谁了，查晓红说他没有看到原告给钱了，只看到签字。如果主债务人没有到场，案件无法查清是否交付等事实的，应该中止审理。
本院认为，本案中存在两份借据，该两份借据均是针对同一笔借贷而发生的，只是借款的主合同中，借款人的主体发生了转换，由神光牧业公司转换为乐志根。担保人查晓红在原一审中对借款和担保的事实都没有异议。其对该笔借款资金来源及借款凭证的存疑，是基于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。但本案是重审案件，应适用原审时的法律规定，故根据原、被告之间订立借据的约定，应认定借款的事实成立，查晓红的抗辩意见不能成立，应不予采纳。
查晓红需承担担保责任的部分计算经过及结果如下：参照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》的规定，按逐笔计息法，在每次还款时按实际借款天数计息，且先扣收利息后扣收本金，结算经过及结果如下：①自2012年12月22日至2013年4月14日的利息为7466.66元(6%×4×10万元×112/360年)，扣除2013年4月14日的还款15896.31元（其中还本8429.65元）后，尚欠本金91570.35元；②自2013年4月14日至2014年1月30日的利息为17459.41元(6%×4×91570.35元×286/360年)，扣除2014年1月30日的还款18388元后（其中还本928.59元），还欠本金90641.76元。
被告乐志根还需偿还的借款计算经过及结果如下：自2012年12月22日至2014年1月30日的利息为26533.33元[6%×4×10万元×（1＋38/360年)]，扣除2014年1月30日的还款18388元后，尚欠本金10万元，利息8145.33元。
综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第三款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告乐志根于本判决生效之日起十日内向原告朱启波偿还借款10万元及利息8145.33元（自2012年12月22日起按年利率24%计算至2014年1月30日止，以后顺延至实际还款之日止）；
二、被告查晓红对上述第一项中被告乐志根应偿还借款本金10万元中的90641.76元及利息（自2014年1月30日起按年利率24%计算至实际还款之日止）承担一般保证的保证责任；
三、被告查晓红承担一般保证的保证责任后，有权向被告乐志根追偿；
四、被告浠水神光牧业有限公司在本案中不承担责任；
五、驳回原告朱启波其他的诉讼请求。
案件受理费4052元（原告已预交），由被告乐志根负担2350元，由原告朱启波负担1702元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 何志勇
审 判 员 张 乔
人民陪审员 占高远
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 杨 迪
上诉人应按照《诉讼费用交纳办法》的规定,在递交上诉状时预交案件受理费4052元。交费账户：
户名：湖北省黄冈市中级人民法院，
开户行：中国农业银行黄冈分行营业部，
账号：17×××19,
缴费地点：黄冈市黄州区东门路（东源大酒店对面），或中国农业银行浠水支行营业部。