广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终9806号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市美郡家居用品有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇恒锋家具博览中心首层B6-B8仓，统一社会信用代码为91441900581398001K。
法定代表人：刘勇，系该公司总经理。
委托代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门富庭美家家居有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区金湖路118号吉家家世界商铺A2-29，统一社会信用代码为91350206562836459X。
法定代表人：施锦清，系该公司经理。
委托代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：施锦清，男，汉族，1978年10月1日出生，住福建省厦门市思明区，
委托代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。
原审第三人：厦门吉家投资有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区金湖路118号二层，统一社会信用代码为91350200751600744E。
法定代表人：赵伟，系该公司董事长。
上诉人东莞市美郡家居用品有限公司（以下简称美郡公司）、厦门富庭美家家居有限公司（以下简称富庭美家公司）、施锦清与原审第三人厦门吉家投资有限公司（以下简称吉家公司）因合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初13610号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美郡公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持美郡公司一审提出的第4项诉讼请求；2.由富庭美家公司、施锦清承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案并非法律竞合的选择之诉。美郡公司起诉的基础是案涉专卖经销合同第二条第7款及第三条第3款的约定。按照合同约定，只要富庭美家公司、施锦清在经营场所摆放其他厂家产品即构成违约并应赔偿美郡公司损失。本案中，富庭美家公司、施锦清在经营场所摆放其他厂家产品构成违约，其在相关价格标签上标注美郡公司商标的行为构成侵权，该两个事实不存在请求权竞合的情况，美郡公司有权分别主张权利。2.美郡公司给予的装修支持应当返还，装修支持是美郡公司对于经销商的经济支持，出发点是为了促进美郡公司产品的销售，奖励的是合格守约的经销商而非违约方。富庭美家公司、施锦清在建筑面积仅为190平方米的商铺内摆放22件其他厂商的产品，且大部分为成套沙发及床等大件产品，致使美郡公司的产品无法获得基本的展示和销售权益，构成严重违约，因此美郡公司要求返还装修支持合情合理。3.美郡公司主张的损失具有计算依据和基础。富庭美家公司、施锦清作为美郡公司的经销商享受美郡公司的品牌影响及口碑所带来的市场利益，但仅销售少量美郡公司的产品，现场查获的产品价值高达42万余元，考虑到其经营场所租金为5.5万余元以及相关管理、人员成本和经营利润，其每月销售额至少要达到50万元，因此美郡公司作为生产商每月至少也可获得10万元的产品利润，因此富庭美家公司、施锦清应对其造成美郡公司商誉损失的行为给予必要补偿。
富庭美家公司、施锦清上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认富庭美家公司与美郡公司之间的专卖经销合同已解除；2.撤销一审判决第四项，判决美郡公司向富庭美家公司退还预付货款76698.50元及利息（以76698.50元为计算基数，按同期人民银行贷款利率自2017年1月1日起计至付清之日）；3.由美郡公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审对案涉合同主体认定有误。依据案涉合同，乙方明确为富庭美家公司，施锦清只是富庭美家公司的签约代表，因此案涉合同主体为美郡公司及富庭美家公司。施锦清参与租赁经营场所及付款的行为是其作为富庭美家公司法定代表人履行职务的行为，不能因此认定其为案涉合同的主体。2.一审判决未支持富庭美家公司返还预付货款76698.50元的诉请有误。对于美郡公司多收取76698.50元货款的事实，双方均无异议。富庭美家公司的款项支付凭证上明确注明该款为货款，美郡公司制作的对账单中结合双方之间的交易模式也可看出，美郡公司将该款列为预付货款，因此富庭美家公司主张该款为预付货款有充分依据。退一步讲，即使该款系双方为解决违约纠纷的押金，则应当认定富庭美家公司因违约行为所需向美郡公司承担责任的问题，再结合违约责任对押金进行结算，一审判决已明确富庭美家公司无需承担向美郡公司支付金钱的违约责任，则该笔押金亦应退还富庭美家公司。
美郡公司向一审法院起诉请求：1.立即解除美郡公司与富庭美家公司、施锦清之间的专卖经营合同；2.富庭美家公司、施锦清立即停止在涉案专卖店中销售、许诺销售其他厂商产品的行为；3.富庭美家公司、施锦清立即停止并拆除涉案专卖店店铺内外有关美郡公司商标及企业名称的装饰物、牌匾等一切利用美郡公司商标、企业名称进行宣传展示的行为，并由吉家公司予以协助；4.富庭美家公司、施锦清连带赔偿美郡公司经济损失500000元（包括装修补贴返款56100元，剩余部分为违约造成的损失赔偿）；5.本案诉讼费用由富庭美家公司、施锦清承担。庭审中，美郡公司以富庭美家公司、施锦清已经履行第3项诉讼请求的义务为由，撤回第3项诉讼请求，但增加请求第三人吉家公司提供富庭美家公司、施锦清的2016年销售数据清单的诉讼请求，一审法院予以准许。
富庭美家公司向一审法院反诉请求：1.美郡公司向富庭美家公司退还货款预付款76698.5元；2.美郡公司向富庭美家公司支付货款预付款利息1390元(以76698.50元为本金，从2017年1月1曰起计算，按同期人民银行贷款利率计算，计至付清之日，暂计至2017年6月1日为1390元）；3.本案诉讼费由美郡公司承担。
一审法院认定事实：美郡公司作为第13990104号及6594147号注册商标的持有人，对“美郡”图文这一注册商标享有专用权。美郡公司与富庭美家公司、施锦清签订了一份专卖经销合同，合同抬头处的乙方为施锦清，甲方为美郡公司，约定：甲方授权乙方于2014年12月22日至2015年12月21日期间，在福建省厦门市的吉家家具商场二楼开设“美郡-
新古典”品牌家具专卖店，独家销售“美郡-
新古典”家具产品。乙方需每年完成200万元的购货指标，否则甲方有权取消乙方的经销商资格。乙方根据甲方提供的价目表订货，甲方在乙方支付的货款到账后才发货，双方每月进行对账。乙方在经营专卖店过程中，应保护甲方的知识产权，不得随意更改、制作甲方的品牌标志，不得仿制、加工或者委托他人仿制、加工和销售甲方的任何产品，否则视为乙方违约，若因乙方原因造成甲方品牌名誉受损，甲方有权取消乙方的经销资格，并要求赔偿所有的损失。另，甲方给予乙方开设专卖店的装修费用支持（300元/平方），该笔装修支持费用的50%于专卖店装修完毕并验收合格后，首次返单时以货款折扣的方式抵减，剩余的50%装修支持费按销售返单的10%比例，以月结方式在下月货款中充账，直至返完为止，但期限为一年。上述专卖经销合同的尾部有甲、乙双方的签章，其中甲方处为美郡公司的盖章，乙方处则为富庭美家公司的盖章，并有施锦清作为乙方代表签字。美郡公司主张在合同乙方处盖章的虽然是富庭美家公司，但实际的乙方为施锦清，且其与富庭美家公司在实际履行合同的过程中存在混同，故富庭美家公司、施锦清应共同承担合同的相应义务。富庭美家公司、施锦清则认为合同的乙方为富庭美家公司。为开设上述合同的专卖店，施锦清与吉家公司签订了商铺租赁合同，租用了福建省厦门市湖里区金湖路118号“吉家家世界”商铺A2-29，该地址同时亦为富庭美家公司的工商注册登记地址。现美郡公司还主张双方之间的合同在到期后仍以实际行为继续履行，富庭美家公司则主张合同到期后已终止。
美郡公司称于2016年10月发现案涉专卖店销售并非美郡公司生产的仿冒产品，遂向厦门市湖里区市场监督管理局举报，该局于2016年11月2日对富庭美家公司的商铺进行检查，发现商铺招牌标有“美郡新古典”，且经营场所内部分并非“美郡”品牌的家具，虽然未标有“美郡”商标，但该部分家具的标价签上的品牌一栏均填写为“美郡”，并查明截至案发时，富庭美家公司销售有关非“美郡”品牌家具售价总计44026.4元，扣除进价40640元，违法所得为3386.4元。厦门市湖里区市场监督管理局于2017年2月23日出具行政处罚决定书，认定富庭美家公司在非“美郡”品牌家具的标价签上标明品牌“美郡”，属于引人误解的虚假宣传行为，责令富庭美家公司立即改正，并没收违法所得3386元，处罚6772元。另，行政处罚决定书还查明富庭美家公司已于2016年11月17日将店招及标价签全部更换。富庭美家公司、施锦清则提交了订购合同、出货单、2016年8月至12月的对账单和银行转账详情，拟证明富庭美家公司于2016年底至2017年初之间双方仍有交易往来，且多预付了76698.5元货款，并主张美郡公司应退还该部分货款。上述订购合同、出货单、对账单均载明订货单位为“厦门新古典”，订购合同还载明“根据合同现送货如下”等字样，银行转账详情则是施锦清个人账户付至刘勇个人账户，付款方在付款时备注“美郡厦门施锦清货款”、“美郡厦门施锦清货款第二次汇款”等字样，其中2016年12月5日备注“美郡厦门施锦清货款第二次汇款”等字样的72280元，数额与双方确认“厦门新古典”于2016年11月21日支付的一笔款项相同。美郡公司确认上述交易单据和转账详情，也确认存在多付76698.5元，但主张该款项是双方于侵权事件发生后协商作为押金的。庭审中，美郡公司明确其提出本案的诉讼请求是基于合同关系，并称于2016年11月期间即口头提出解除双方之间的合同，富庭美家公司、施锦清对此不予确认。另，在本案诉讼中，一审法院准许美郡公司的申请，裁定对施锦清价值500000元的财产予以保全并进行实施。
以上事实，有美郡公司提交的专卖经销合同、承诺书、产品价格牌、辨认书、现场照片、商标注册证、行政处罚决定书，富庭美家公司、施锦清提交的订购合同、出货单、2016年8月至12月对账单、银行转账详情，吉家公司提交的商铺租赁合同，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：美郡公司明确提出本案诉讼请求的请求权基础为合同，即追究合同相对方的违约责任，故本案为合同纠纷，双方签订了专卖经销合同，双方均应遵守合同的约定，履行各自的义务。现双方当事人对解除专卖经销合同没有异议，故一审法院亦予以确认。至于解除时间，虽然书面合同载明的期限至2015年12月21日止，但从富庭美家公司、施锦清提交的订购合同、出货单、2016年8月至12月对账单、银行转账详情等交易单据、付款凭证可知，2016年底至2017年初期间，富庭美家公司、施锦清仍以专卖经销合同约定的“美郡-
新古典”的招牌对外经营，亦以“厦门新古典”的名义向美郡公司下达订购合同（名为合同，实为订购单），且订购合同明确载明“根据合同现送货如下”，在没有其他证据证明存在其他合同的情况下，此处的合同应指向专卖经销合同。因此，一审法院认定双方在专卖经销合同期限届满后，仍以实际行为继续履行该合同。根据双方的交易单据，合同应至少履行至2017年初最后一次对账时，现美郡公司没有证据证明于本案起诉前提出过解除合同，故合同解除时间应为应诉材料送达富庭美家公司、施锦清之日，即2017年1月13日。本案的主要争议焦点为：一、专卖经销合同的乙方如何认定；二、合同乙方的违约行为是否造成美郡公司损失，数额如何认定；三、多付的76698.5元性质如何认定；四、美郡公司对吉家公司的诉请是否有依据。
焦点一，虽然专卖经销合同抬头载明的乙方为施锦清，但合同尾部的乙方落款处又加盖富庭美家公司的印章，前后不一致，故不能仅以合同抬头或尾部载明的乙方作为合同的乙方，应结合履行合同过程中的情况，对合同的乙方进行认定。为履行案涉专卖经销合同，施锦清以个人名义与吉家公司签订了租赁合同租用场地用于经营专卖店，该经营地点同时登记为富庭美家公司的经营地点。且根据行政处罚决定书可知，该专卖店的经营者为富庭美家公司。因此，在对外经营上，系以富庭美家公司、施锦清的名义分别履行案涉专卖经销合同。另外，富庭美家公司、施锦清提交的银行转账详情显示施锦清以个人账户支付货款，并备注“美郡厦门施锦清货款”、“美郡厦门施锦清货款第二次汇款”等，即自认相关货款的付款义务人为其个人，并非富庭美家公司，即以实际行为承认其个人为专卖经销合同的相对方。鉴于施锦清同时也是富庭美家公司的法定代表人，现合同首尾约定的乙方不一致，结合履行合同过程中，富庭美家公司、施锦清存在混同，各自履行了部分合同义务，且无法明确区分的事实，故一审法院认定专卖经销合同的乙方为富庭美家公司和施锦清。焦点二，根据行政处罚决定书，可以认定富庭美家公司、施锦清有在非“美郡”品牌家具的标价签上标明品牌“美郡”，作引人误解的虚假宣传的违约行为。专卖经销合同已约定：乙方应保护甲方的知识产权，不得随意更改、制作甲方的品牌标志，不得仿制、加工或者委托他人仿制、加工和销售甲方的任何产品，否则视为乙方违约，并要求赔偿所有损失。因此，美郡公司有权要求富庭美家公司、施锦清赔偿损失。但如前所述，美郡公司已明确选择提出本案诉讼请求的请求权基础为合同，即追究合同相对方的违约责任。虽然富庭美家公司、施锦清的违约行为同时也构成侵权，但在违约与侵权竞合的情况下，美郡公司已明确选择追究违约责任，故在合同没有约定损失推定方法的情况下，应由美郡公司举证证明损失的存在以及数额，不能仅以存在违约即推定存在损失，更不能推定损失的数额。现美郡公司提交的证据均无法证明其存在损失以及数额，应承担举证不能的不利后果。关于装修支持费用，专卖经销合同约定了支付的条件和方式，即富庭美家公司、施锦清的订货量达到一定的标准后即可，未约定其他的条件，也没有约定因违约需要返还已支付的装修支持费用，故美郡公司诉请返还装修支持费用，一审法院不予支持。焦点三，由2016年11月的对账单可知，富庭美家公司、施锦清已于2016年11月21日支付了一笔货款72280元，后又于2016年12月5日支付相同数额的一笔货款，且2016年12月5日付款时备注“第二次汇款”，故可以认定该两笔款项指向同一批货物。根据双方对付款和发货的约定，美郡公司应于收到全额货款后即发货，现对于该批价值72280元的货物，美郡公司在收到货款后没有发货，而施锦清又于约半个月后在明知的情况下重复支付该批货物的货款，明显与双方的约定不符。现施锦清对此没有合理解释，结合此时美郡公司刚发现富庭美家公司、施锦清存在违约行为，并已向行政管理部门举报的事实，一审法院采纳美郡公司的主张，认定双方已就结余的预付款约定为押金，富庭美家公司诉请返还该笔已约定为押金的款项，一审法院不予支持。焦点四，本案为合同纠纷，如前所述，合同的当事人为美郡公司、富庭美家公司和施锦清，虽然吉家公司提供了经营场所给富庭美家公司、施锦清，但系基于租赁合同关系，并非共同经营。现没有证据证明吉家公司有参与经营，且掌握富庭美家公司、施锦清的销售数据，故美郡公司诉请吉家公司提供富庭美家公司、施锦清2016年的销售数据清单，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另，富庭美家公司、施锦清均同意美郡公司提出的立即停止销售、许诺销售其他厂商产品的行为，故一审法院对这一诉请予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决如下：一、确认美郡公司与富庭美家公司、施锦清之间的专卖经销合同已解除；二、限富庭美家公司、施锦清于判决生效之日即日停止在案涉专卖店销售、许诺销售其他厂商产品的行为；三、驳回美郡公司的其他诉讼请求；四、驳回富庭美家公司的全部反诉请求。本案诉讼费9696.11元，其中本诉受理费5800元，保全费3020元，反诉受理费876.11元，由美郡公司承担8300元，富庭美家公司、施锦清承担1396.11元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对美郡公司及富庭美家公司、施锦清的上诉意见，本案二审分析如下：
首先,根据本案双方提交的证据可见,富庭美家公司与施锦清均履行了案涉部分合同义务,故一审认定富庭美家公司与施锦清为案涉合同乙方的共同主体并无不妥。其次，关于美郡公司诉请富庭美家公司、施锦清就其违约行为向其赔偿损失的问题。根据本案所查明的事实，富庭美家公司、施锦清在履行案涉合同的过程中存在违约行为的事实清楚，富庭美家公司、施锦清违反约定销售非美郡公司所生产产品，且在非“美郡”品牌家具标价签上标明品牌“美郡”，作引人误解的虚假宣传行为，该行为对美郡公司的商誉及产品销售存在消极影响，故美郡公司主张其因对方所实施的违约行为导致遭受损失合理可信。由于美郡公司未能就其具体损失金额进行充分举证，故本院结合双方的案涉合同履行程度、富庭美家公司、施锦清的过错程度等因素，酌情认定富庭美家公司、施锦清应向美郡公司赔偿损失30000元为宜，对美郡公司超出该金额的诉请部分，本院不予支持。一审判决对此问题的处理不当，本院予以纠正。第三，对于富庭美家公司、施锦清多付的76698.5元的性质认定问题。美郡公司主张该款项系其发现对方存在前述违约行为后双方协商作为押金，但美郡公司并未能提交证据对此予以证明，亦未能证明双方存在美郡公司可没收该款项的约定，在此情况下，因双方案涉合同关系已解除，美郡公司亦未向富庭美家公司、施锦清交付该款项所对应的货物，故富庭美家公司反诉要求美郡公司返还该款项合理有据，本院予以支持。至于富庭美家公司诉请该款项的利息，考虑到本案纠纷系因富庭美家公司、施锦清的违约行为所致，故本院对富庭美家公司该部分诉请不予支持。一审判决对该问题的处理亦有不当，本院予以纠正。
综上，美郡公司、富庭美家公司的上诉请求均部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初13610号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初13610号民事判决第三、四项；
三、限厦门富庭美家家居有限公司、施锦清于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市美郡家居用品有限公司赔偿损失30000元；
四、限东莞市美郡家居用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向厦门富庭美家家居有限公司返还货款76698.5元；
五、驳回东莞市美郡家居用品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回厦门富庭美家家居有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费9696.11元，其中本诉受理费5800元，保全费3020元，反诉受理费876.11元，由美郡公司承担8600元，富庭美家公司、施锦清承担1096.11元。二审案件受理费10518元，由美郡公司承担9018元，富庭美家公司、施锦清负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 谢佳阳
审判员 祁晓娜
审判员 邓晓畅
二〇一八年三月五日
书记员 彭晓君
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。