甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第42号
上诉人（原审被告）甘肃金之车商贸有限公司（以下简称金之车公司）。住所地：甘肃省兰州市××区××路××号。
法定代表人，徐淑英，该公司总经理。
委托代理人，马元涛，甘肃并欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）。住所地：四川省××市××路××号。
法定代表人，唐桥，该公司董事长。
委托代理人，聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人，朱国福，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州德泰和商贸有限责任公司（以下简称德泰和公司）。
法定代表人，侯永棠，该公司经理。
金之车公司因与五粮液公司、德泰和公司侵害商标权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院以（2013）兰民三初字第3号民事�决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人金之车公司的委托代理人马元涛律师、被上诉人五粮液公司的委托代理人聂晖律师出庭参加了诉讼。被上诉人德泰和公司经法庭合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂向国家工商总局商标局注册了“五粮液”文字商标。商标注册证号：第160922号。核定使用商品为第33类各种酒。1992年宜宾五粮液酒厂变更为四川省宜宾五粮液酒厂。1998年依法取得了“”图形商标，商标注册证号为第1207092号，核定使用商品为第33类含酒精饮料（啤酒除外）。2004年，四川宜宾五粮液酒厂将160922号文字商标和第1207092号图形商标同时转让给五粮液公司。“五粮液”商标先后被认定为“中华老字号”�“四川老字号”、“中国驰名商标”等称号，其品牌在国内白酒制造行业名列前茅并市场畅销。
2011年3月5日，经五粮液公司打假办工作人员肖磊举报，兰州市公安局在甘肃欣大商贸有限责任公司（以下简称欣大公司）库房查获52°五粮液白酒1918瓶。经五粮液公司工作人员现场鉴定，有796瓶假冒52°五粮液白酒，还有120瓶真品52°五粮液白酒。2011年3月7日，兰州市公安局委托肖磊对该局查获的批号为“851873192010／07／18、85186832010／02／08、851878192010／07／18五粮液白酒进行真伪鉴定。五粮液公司出具鉴定证明书。该鉴定书载明：“1、使用紫光灯照射指定区域，银光反应与我公司防伪功能不符；2、使用激光笔照射指定区域，各防伪功能与我公司防伪功能不符。综上所述，该送检样酒为假冒我公司“五粮液”注册商标的产品。肖磊、刘志林以鉴定人身份在鉴定结论上签字。
另查明：该批白酒系2010年12月22日欣大公司与德泰和签订《产品供销合同》后，金之车公司依其与德泰和公司签订的《购销合同书》约定，由其直接组织货源向欣大公司供货，并负责产品质量。合同履行中，金之车公司以每瓶500元的单价从“张波”手中进货，德泰和公司以每瓶690元与欣大公司结算，每瓶赚取差价90元。2011年3月9日，金之车公司向欣大公司退还货款1325000元。德泰和公司于2010年8月31日取得《甘肃省酒类商品批发许可证》，有效期3年。五粮液公司为维权与甘肃正鼎律师事务所约定律师费10000元整，为取证在欣大公司下属超市购买假冒52°“五粮液”白酒2瓶各788元。
2012年11月14日，五粮液公司向兰州市中级人民法院提起诉讼，以欣大公司、德泰和公司和金之车公司侵害其注册商标专用权为由，请求三被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉；赔偿其经济损失50�元及为制止侵权行为的合理支出11576元；承担本案全部诉讼费用。
开庭前，经原告申请，原审法院向兰州市公安局调取了相关侦查材料和查扣样酒一瓶，庭审中，当庭刮开外包装盒上的防伪涂层，见涂层下空白。2013年7月13日，原告五粮液公司工作人员谭志兵在原审法院对真假五粮液酒的辨识方法做了说明，并提交真品52°五粮液白酒一瓶（批号：851869242010／04／02）及鉴定仪器（偏正片和替代紫光灯）。查外观可见，公安查扣样酒与原告提供的样酒的包装、五粮液文字商标、图形商标及产品简介、原料说明、防伪标识贴及位置、防伪标识说明卡及位置均相同，唯外包装袋颜色存在色差。透酒观察，二酒瓶身处“五粮液”标识背面均有批号喷码；用原告提交的仪器及辨识方法甄别，二酒样瓶口处防伪贴显现的防伪特征明显不同。
原审法院认为，商标注册人享有商标�用权，受法律保护。五粮液集团经核准依法享有第160922号“五粮液”文字商标和第1207092号图形商标权，二商标均在有效续展期内，故五粮液集团作为原告提起诉讼符合法律规定。公安部门侦查中，经五粮液集团鉴定，所查扣的白酒为假冒产品。庭审中，刮开调取的查扣酒样外包装盒的防伪涂层可见无任何标识。庭审后，原告工作人员对真假五粮液酒的辨识方法向合议庭做了说明，同时提交真品52°五粮液酒样进行对比。综合对比可以认定，本院从公安机关调取的查扣酒样为假冒注册商标的商品。根据《商标法》规定，销售侵害注册商标专用权的商品构成商标侵权，销售者应承担相应的侵权责任。
关于各被告的责任。国家对酒类商品流通有专门管理办法。其中严格审查经营者的酒类专营资质和产品信息可溯源的《酒类流通随附单》是一项重要措施。本案中，金之车公司没有酒类批发许可证，也未履行审慎进货义务，其销售行为构成对原告注册商标的侵害，依法应承担侵权责任。金之车公司不能证明所进商品的合法来源，也不能证明欣大公司与第三方有过52°“五粮液”白酒的直接交易，因此应为其销售行为承担责任。德泰和公司对交易商品的货源未尽审查义务，未付出实质性劳动而直接获利，虽通过与金之车公司签订的《购销合同书》，将产品质量转移给金之车公司，但其约定不能对抗合同之外的第三人，应与金之车公司共同承担连带侵权责任。
关于赔偿数额及其它责任承担。本案中，原告起诉赔偿50万元，后申请撤回对欣大公司的起诉。庭审中，从《销售合同书》等材料认定金之车公司每瓶酒加价100元，依合同约定数量计算，累计获利应为477000。公安部门刑事立案后，金之车公司退回欣大公司全部查扣酒款1325000元，将所�利润全部让出不足。已查扣的1918瓶五粮液白酒未再流入市场，原告的损失亦得到一定程度的遏制。原审法院综合考虑侵权行为的性质、范围、持续时间及主观过错、实际获利等情况酌定本案赔偿额为80000元，原告维权费用11576元，属诉讼合理开支，有证据印证，与法有据，应予支持。由于商标权是一种财产性权利，不适用消除影响、赔礼道歉等救济手段，因此对原告此项诉讼请求，原审法院不予支持。据此判决：一、被告兰州德泰和商贸责任公司和被告甘肃金之车商贸有限公司立即停止侵害原告四川省宜宾五粮液集团有限公司第160922号“五粮液”文字商标和第1207092号图形商标专用权的行为；二、被告兰州德泰和商贸有限责任公司和被告甘肃金之车商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川省宜宾五粮液集团有限公司经济损失91576元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8915元，由原告四川省宜宾五粮液集团有限公司承担3000元，被告兰州德泰和商贸有限责任公司和被告甘肃金之车商贸有限公司承担5915元。
宣判后，金之车公司不服，向本院提出上诉。
金之车公司上诉称：1、一审诉讼主体及程序错误。本案一审中原告五粮液公司起诉了三方被告，分别是欣大公司、德泰和公司和金之车公司。本案查获的酒全部是在欣大公司位于兰州市中国烟草门面，欣大公司应为主要侵权人，原审法院准许原告对欣大公司撤诉，不利于查明案件事实，侵害了第三人合法权益。2、案件事实不清。在欣大公司专卖店和仓库查获的有真五粮液，也有假五粮液，是否都是上诉人供的货，是否还有其他人为欣大公司供货的事实并未查清；上诉人是受第一被告和第二被告委托进货，上诉人只是代理人，即使有过错，也只承担代理人的法�责任。被代理人五粮液公司无权追究上诉人的责任；上诉人本身未盈利，也没有销售行为，案件发生后，立即向欣大公司退还货款132万元，欣大公司分文未损，第二被告下落不明，一审法院把本该由第二被告承担的法律责任全部转嫁到上诉人身上，明显不公；从判决结果看，本案为共同诉讼，但共同侵权的事实、法律依据皆不清楚；五粮液公司自己人员的鉴定不足以服人，应当由公正的第三方做鉴定。3、被上诉人维权费用的承担与法无据。五粮液公司及其代理人仅有合同，并无实际支付凭证和发票，故费用并未实际产生，另外对请代理人的费用由上诉人承担无法律依据。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人五粮液公司辩称：1、本案事实清楚，证据充分，程序合法。包括被上诉人在内的本案被告，作为酒类销售主体，在市场货源紧缺的情况�，疏于按照行业规定和起码的注意审查义务，在不符合市场供需状况和价格的情况下，通过非法渠道大量低价购进假冒52°五粮液白酒，层层加价销售，给答辩人造成了巨大的经济和名誉损失。本案二被告应为共同侵权人，依法应承担连带责任。依据连带责任的规定，答辩人有权请求部分侵权人承担侵权行为产生的全部责任。因此答辩人一审中申请撤回对欣大公司的起诉，是行使诉权和选择权的合法行为，一审准许答辩人撤回对欣大公司的起诉符合法律规定；本案侵权事实清楚，证据充分。被答辩人并无任何证据证明其接受委托的事实，也没有有效证据证明其所销售和被查扣的假酒并非是其单一供给的；关于责任划分问题，本案各被告承担连带责任的情形下，各侵权人对外都有义务承担全部侵权责任。在一审赔偿数额的确定中，法院对欣大公司被撤诉后的因素也予�了考虑；关于答辩人的鉴定问题。作为该产品的生产者，随附于该产品的防伪技术和制作工艺均是其在历史发展中投入巨大人、财、物的结果，其所作出的鉴定证明是依据四川省技术监督局“川技监政函（1998）293号文件”及国家工商行政管理局商标局“商标案字（2005）第172号”两份规范性文件予以执行的，其结论现阶段具有唯一性和权威性。根据证据规则，答辩人已经向法庭提供了初步证据证明本案被告销售的五粮液酒系假冒商品，被告方如有异议，则有义务提交证据予以反驳，然至今被答辩人未予提交，因此应承担相应的责任。2、根据《商标法》第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。据此，上诉人的请求于法无据，应予驳回。
本院二审查明的事实与原审一致，应予确认。
本院认为，注册商标专用权受法律保护。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是侵犯注册商标专用权的行为之一。本案中欣大公司、德泰和公司和金之车公司共同实施了销售同一涉案商标商品的行为，已构成共同侵权行为，依法应承担相应的法律责任。关于上诉人在上诉状中提到的原审诉讼主体及程序错误的问题。经查：一审原告为五粮液公司，被告分别为欣大公司、德泰和公司和金之车公司，均是依法成立的法人组织，能独立承担民事责任，且诉讼请求明确，因此原、被告双方均为适格的诉讼主体。诉讼中，原告申请撤销对欣大公司的起诉，仅保留对德泰和公司和金之车公司的诉讼请求，一审法院审查后准予撤诉。上诉人认为一审法院准予原告撤回对欣大公司起诉的行为不利于查清案件事实，损害了其合法权益，因而程序错误。审查认为，本案中，因被告三公司共同实施了销售同一涉案商标的商品的行为，本案的诉讼应为必要共同诉讼，三被告应为共同被告。根据侵权责任法的规定，侵权行为成立，则各被告应承但连带责任。至于连带责任的承担，《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此原审原告五粮液公司选择撤回对欣大公司的起诉，仅对德泰和公司和金之车公司提起诉讼，是其行使诉权的行为，不违反法律规定。原审法院依五粮液公司的申请准予其撤诉亦无不当。至于原审法院准予撤诉是否不利于查清案情，就本案来看，公安机关在接到原审原告的举报后，已经立案侦查，并做了大量侦查工作，其中查扣涉案商品、委托鉴定、询问涉案当事人等均已记录在案，本案审理中，原审法院依法提取了公安机关对被告人欣大公司法定代表人张辉云及业务经理姚秋菊、德泰和公司法定代表人侯永棠、金之车公司法定代表人徐淑英等人的讯问笔录，各方签订的购销合同、鉴定意见书及查扣的样酒等证据，经法庭质证，各方当事人对上述证据的真实性均无异议。通过上述证据足以查清本案事实。上诉人以不利于查清案件事实为由，认为原审法院准予撤诉程序不当的上诉理由没有事实依据。至于上诉人认为原审法院的行为侵害其合法权益，应提供证据予以证明，否则，本院不应予以支持。
关于本案事实不清的问题。上诉人上诉称欣大公司仓库中查获的涉案商品是否为德泰和公司和金之车公司所提供的事实不清。经�：2011年3月10日兰州市公安局讯问欣大公司业务经理姚秋菊的《讯问笔录》中，姚秋菊陈述：“52°五粮液只有兰州德泰和商贸有限公司供给我们，不存在其它公司供货的情况。”德泰和公司的业务经理薛艳在其《讯问笔录》中也陈述：“我们的确给甘肃欣大商贸有限公司供过795件52°五粮液酒，但我们没经手，是金之车商贸有限公司直接供的货，是不是假酒我也不知道。……”金之车公司法定代表人向兰州市公安局投案自首时称：“我是甘肃金之车商贸有限公司法人代表，甘肃金之车商贸有限公司向甘肃欣大商贸有限公司销售的52°五粮液是假冒产品，因此我来投案。”并陈述了其是从“张波”手中低价购进五粮液酒，通过德泰和公司直接销售给欣大公司的事实。现上诉人金之车公司提出是否还有其它公司向欣大公司供货，应提供证据予以证明，但未提供反证予以证�，也与其法定代表人已确认的事实相悖。根据优势证据规则，上诉人应对此承担举证不能的责任。关于上诉人是否德泰和公司的代理人，只承担代理责任的上诉理由。经查：欣大公司、德泰和公司和金之车公司均系独立法人，同为市场流通主体，相互之间也无隶属关系。本案中，欣大公司与德泰和公司、德泰和公司与金之车公司均分别签订了购销合同，产品也是依照常规交易流程流通，并无证据表明金之车公司的代理人身份。关于赔偿责任由其承担是否公平的问题，根据《侵权责任法》关于负有连带赔偿责任的当事人支付超出自己赔偿额的赔偿责任后，有权向其它连带责任人追偿的规定，金之车公司在承担赔偿责任后，仍可向其它共同侵权人行使追偿权，故上诉人的该上诉理由缺乏事实依据和法律依据。关于鉴定问题。参照国家工商管理总局商标局的批复，商标真伪应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。侦查中，兰州市公安局据此委托五粮液公司出具了鉴定意见。一审中，原告又对鉴定方法做了演示和说明。审查认为原审法院的上述认定不违反法律规定，并无不当。
关于维权费用的负担问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，原审法院将原告为取证购买的被告下属超市的2瓶涉案五粮液酒的费用1575元和10000元律师费用计入赔偿范围并无不当。至于上诉人称律师费仅有合同约定，并非实际发生的费用上诉�由。经查，该律师费由五粮液公司与兰州正鼎律师事务所通过合同约定，待案件审理终结后支付。且该所律师朱国福、聂晖实际参与了本案一、二审诉讼活动，该律师费是必然要支付的费用。因此，原审法院计算合理开支正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2089元，由甘肃金之车商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 李雪亮
二〇一四年十二月五日
书 记 员 贺 晨