黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终886号
上诉人（原审被告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈阳市。
法定代表人陈华森，该单位执行董事兼总经理
委托诉讼代理人,曲琳琳，女，现住辽宁省瓦房店市。
被上诉人（原审原告）：张基猛，男，汉族，现住江苏省沛县。
委托诉讼代理人李树森，黑龙江申平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵营造劳务有限责任公司，住所地安徽省。
法定代表人仇江海，该单位经理
被上诉人（原审第三人）：绥化润峰房地产开发有限公司，住所地绥化市
法定代表人李春霞，该单位董事长
上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）因与被上诉人张基猛、铜陵营造劳务有限责任公司（以下简称铜陵营造公司）、绥化润峰房地产开发有限公司（以下简称绥化润峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2015）北城民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人中建七局第一建筑有限公司的委托诉讼代理人曲琳琳、被上诉人张基猛及委托诉讼代理人李树森到庭参加诉讼；被上诉人铜陵营造劳务有限责任公司、绥化润峰房地产开发有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建七局第一建筑有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。其事实及理由：（一）一审判决上诉人给付被上诉人张基猛工程款835,549.20元，没有法律依据。1.一审认定上诉人与被上诉人张基猛存在转包合同关系没有法律依据。2.原审法院认定证据片面，主要是对祁守荣的笔录，只认定“绥化九洲茗苑水电工程现场花销汇总表”上签字的事实，却忽略了祁守荣签字的真实目的。3.上诉人不应承担任何责任。上诉人一审提供证据，却不与采信，偏袒对方，有失公正。（二）、本案已超诉讼时效。上诉人已于2012年1月与绥化润峰公司解除协议并撤出现场。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。损害上诉人合法权益，请求贵院支持上诉人的请求。
被上诉人张基猛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
张基猛向一审法院起诉请求：原告张基猛诉称，2011年，绥化润峰房地产开发有限公司开发建设“绥化九洲茗苑”（现为幸福城）工程，此工程由二被告联合承建。在二被告达成《建设工程联合施工协议书》前，由于被告铜陵营造公司与中建七局一公司已有意向协议，故铜陵营造公司于2011年3月28日与江苏省沛县防腐保温工程总公司签订《机电安装专业分包合同》，将九洲茗苑工程的机电安装部分分包给沛县防腐保温工程总公司，双方合同第七条第1项约定：“乙方在签订本合同同时，向甲方提交二百万履约保证金作为履约担保。”2011年6月3日，沛县防腐保温工程总公司苗成长通过电汇形式将50万元保证金打入铜陵公司账户，该公司收到款后由其工程负责人重新出具收条。由于沛县防腐保温工程总公司负责人苗成长事务繁忙，无暇顾及此工程，故将其与被告签订的《机电安装专业分包合同》的权利义务转让给原告。2011年4月18日，沛县防腐保温总公司与原告签订了《绥化九州名苑工程转让协议》，协议签订后，原告即组织人力施工，于2011年10月停止施工，原告经与二被告结算，对原告应得工程款及费用进行汇总。二被告欠原告工程款人民币（下同）928,388.00元。由被告中建七局一公司项目经理祁守荣签字确认。2012年1月18日，中建七局一公司与绥化润峰公司签订《绥化九州名苑工程结算协议书》，和绥化润峰公司解除了绥化九州名苑工程施工合同，该解约的行为，导致原告无法实现其与被告铜陵营造公司签订《机电安装专业分包》合同的目的。原告按照约定履行了施工义务，但二被告却未将原应得的工程款及其它费用928,388.00元给付原告。原告多次找二被告索要工程款，但二被告以绥化润峰公司欠其工程款未付为由拒绝给付。原告为维护自身利益，诉至法院，要求二被告给付工程款928,388.00元。
被告中建七局一公司辩称，被告中建七局一公司没有与原告签订任何合同，双方没有任何权利义务关系，原告诉讼请求的主体不适格，原告无权向被告主张权利。
被告铜陵营造公司辩称，被告铜陵营造公司不同意向原告支付工程款，因为原告没有与被告铜陵营造公司签订任何协议，双方没有法律上的权利义务关系，原告明知且履行了“绥化九洲茗苑工程结算协议书”，该协议书第五条约定是原告与绥化润峰公司结算，故原告诉讼被告属于诉讼主体不适格。其次，本案原告主张权利的诉讼时效已经超过法律规定，该工程是2011年10月停止施工，原告起诉时是2014年10月，已超过法律规定的诉讼时间。第三，本案的事实是绥化九洲茗苑结算协议书已经被沈阳市中级人民法院确认，原告应当依据发生法律效力的裁判文书去主张权利。
第三人绥化润峰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未答辩。
一审法院判决认定：2011年初，被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订了建设施工合同，由被告中建七局一公司承建第三人绥化润峰房地产开发有限公司开发的绥化九洲茗苑（幸福城）工程项目。2011年4月8日，被告中建七局一公司与被告铜陵营造签订《建设工程联合施工协议书》，双方约定共同承建该工程。在该建筑工程联合施工协议磋商期间，被告铜陵营造公司与案外人沛县防腐保温工程总公司于2011年3月28日签订了一份绥化市幸福城机电安装专业分包合同，将该工程的水、暖、电安装部分分包给案外人沛县防腐保温工程总公司。2011年4月18日，案外人沛县防腐保温工程总公司与原告张基猛达成工程转让协议，将该工程转包给原告。工程开工后，原告进入现场施工。2011年10月因资金不能及时到位等原因该工程停工，2011年11月3日原告找到中建七局一公司在该工程负责的项目经理祁守荣进行结算，祁守荣在原告提供的“绥化九洲茗苑水电工程现场花销汇总表”上签下“情况属实，祁守荣”，确认原告各项支出费用为人民币928,388.00元。2012年1月18日，被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订“绥化九洲茗苑工程结算协议书”，解除了双方于2011年签订的建设工程施工合同，其中第5条约定，“张基猛塔吊及预留预埋单独与甲方（绥化润峰公司）结算，乙方（中建七局一公司）不再承担任何债务责任。”解除协议签订后，铜陵营造公司因绥化润峰公司、中建七局一公司欠其工程款未给付，将绥化润峰公司、中建七局一公司诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，审理中中建七局一公司、铜陵营造公司、绥化润峰公司对“绥化九洲茗苑工程结算协议书”均无异议，经调解达成一致意见后，沈阳市中级人民法院作出（2013）沈中民二初字第138号民事调解书，该调解书已发生法律效力。后张基猛索要欠款未果，诉至法院，要求被告中建七局一公司、铜陵营造公司给付欠款928,388.00元。被告中建七局一公司提出原告未与其签订合同，故中建七局一公司没有向原告支付工程款的义务，且祁守荣签字确认的花销汇总表不是正规的结算，被告中建七局一公司不认可。被告铜陵营造公司辩解其没有与原告签订任何合同，双方没有法律上的权利义务关系，且该案诉讼时效已经届满，原告明知且履行了被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订“绥化九洲茗苑工程结算协议书”，因为该协议已经明确原告的工程款由第三人绥化润峰公司进行结算，故原告起诉被告诉讼主体不适格，要求追加绥化润峰公司为被告或第三人参加诉讼。审理中，本院追加了绥化润峰公司作为第三人参加诉讼，庭审时原告对被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订“绥化九洲茗苑工程结算协议书”的真实性没有异议，但认为该协议第5条的约定是债务人被告中建七局一公司在转移债务，该转让债务的协议未经原告（即债权人）同意，对原告不发生法律效力。原告同时向法庭说明，坚决不向第三人绥化润峰公司主张权利，只向被告中建七局一公司和铜陵营造公司公司主张权利。因双方争议大，本院调解未果。
一审法院认为，本案系建筑工程合同纠纷。本案争议的焦点问题是：1、原告张基猛是否是绥化市九洲茗苑建设施工合同中机电安装工程的实际施工人，与被告中建七局一公司、铜陵营造公司是否存在施工工程分包、转包的权利义务关系；2、原告诉请的工程款928,388.00元的数额是否真实准确；3、“绥化九洲茗苑工程结算协议书”对原告有无约束力；4、此案的诉讼时效是否届满。关于原告张基猛是否是绥化市九洲茗苑建设施工合同中机电安装工程的实际施工人，与被告中建七局一公司、铜陵营造公司是否存在施工工程分包、转包的权利义务关系问题。原告张基猛确实没有与被告中建七局一公司、铜陵营造公司签订过任何的专业分包、转包合同，从表面上看不存在任何的权利义务关系，但被告中建七局一公司以招投标的形式与第三人绥化润峰公司签订了绥化九洲茗苑（幸福城）的建设工程施工合同，后被告中建七局一公司与被告铜陵营造公司又签订了《建设工程联合施工协议书》，双方约定共同承建该工程；在该建筑工程联合施工协议磋商期间，被告铜陵营造公司与案外人沛县防腐保温工程总公司签订了一份绥化市幸福城机电安装专业分包合同，将该工程的水、暖、电安装部分分包给案外人沛县防腐保温工程总公司。又因案外人沛县防腐保温工程总公司与原告张基猛达成工程转让协议，将该工程转包给原告。工程开工后，原告进入现场施工。施工期间的2011年7月7日原告曾同被告中建七局一公司的项目经理祁守荣、铜陵营造公司的负责人成从新、金天阳就塔吊租赁、水电安装工程的投资、材料选购、用工等事宜进行了协商并形成了会议纪要，工程停工后，被告中建七局一公司项目经理祁守荣曾在原告提供的“绥化九洲茗苑水电工程现场花销汇总表”上签下“情况属实，祁守荣”，确认原告各项支出费用为人民币928,388.00元。2012年1月18日被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订“绥化九洲茗苑工程结算协议书”的第5条约定“张基猛塔吊及预留预埋单独与甲方（绥化润峰公司）结算，乙方（中建七局一公司）不再承担任何债务责任”。该协议经辽宁省沈阳市中级人民法院予以确认，被告中建七局一公司、铜陵营造公司、第三人绥化润峰公司均无异议。以上事实足以说明原告张基猛是绥化市九洲茗苑建设施工合同中机电安装工程的实际施工人，原告与二被告形成了事实上的绥化市九洲茗苑工程机电安装工程转包合同关系。二被告辩解其与原告未形成任何权利义务关系的主张不成立，本院不予采信。关于原告提供的“绥化九洲茗苑水电工程现场花销汇总表”能否作为工程款结算的依据问题，本案中张基猛是机电安装工程的实际施工人，其承接的是被告铜陵营造公司分包的机电安装工程，被告铜陵营造公司与被告中建七局一公司是该工程的共同承包人，该工程的项目经理是中建七局一公司的员工祁守荣，项目经理是承包人任命并派驻施工现场行使承包人权利的代表，作为项目经理的祁守荣，其因该工程签字确认的事实就应视为被告铜陵营造公司与被告中建七局一公司认可的事实。原告提供的“绥化九洲茗苑水电工程现场花销汇总表”经过祁守荣签写“情况属实、祁守荣”的签字，二被告对此不认可，认为不能作为进行结算的依据，但二被告作为工程承包人，应该提供却没能向法庭提供证据证明原告施工工程款的具体数额，故该汇总表应作为本案的定案依据。3、关于“绥化九洲茗苑工程结算协议书”对原告有无约束力的问题。该协议书是经被告中建七局一公司与第三人绥化润峰公司协商签订的，其中没有原告张基猛的签字确认，该协议对中建七局一公司和绥化润峰公司具有约束力。从这份协议中可以说明中建七局一公司将其应承担的债务转移给了第三人绥化润峰公司。《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意”。本案中，被告辩解该转移债务的行为原告是清楚的，也是同意的，但原告否认该事实，按照民诉法规定的“谁主张、谁举证”的原则，二被告没能提供证据证明原告同意债务人转让债务，故二被告主张其转移债务是经原告同意的，因无证据证明，本院不予认定。4、关于诉讼时效的问题。审理中，证人朱春出庭证实原告多次向铜陵营造公司和中建七局一公司主张过权利。被告中建七局一公司无异议，故铜陵营造公司的主张不成立。原告张基猛与沛县防腐保温工程总公司签订机电安装转包协议后，被告铜陵营造公司与被告中建七局一公司同意其进入施工现场进行施工，因张基猛没有专业施工资质，应视为其签订的施工协议无效。现因绥化九洲茗苑经验收合格，已交付使用是客观事实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。原告诉讼有理，应予支持，但按照被告铜陵营造公司与沛县防腐保温工程总公司签订机电安装专业分包合同的约定，原告应承担工程总价10%的管理费，因工程中途停工，故应扣除工程价款928，388.00元的10%，即92,838.80元，余款二被告应向原告支付。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告中建七局第一建筑有限公司、铜陵营造劳务有限责任公司欠原告张基猛工程款835,549.20元，此款二被告于本判决生效后10日内一次性给付原告。案件受理费13，084.00元，二被告负担11,776.00元，原告自负1308.00元；保全费5，000.00元由二被告负担。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人张基猛是绥化市九洲茗苑建设施工合同中机电安装工程的实际施工人，与上诉人中建七局一公司及被上诉人铜陵营造公司施工工程分包、转包的权利义务关系成立。上诉人虽然主张不应由其偿还被上诉人张基猛工程款，但根据“绥化九洲茗苑工程结算协议书”可证实对上诉人具有约束力。2012年1月18日上诉人中建七局一公司与第三人绥化润峰公司签订“绥化九洲茗苑工程结算协议书”的第5条约定“张基猛塔吊及预留预埋单独与甲方（绥化润峰公司）结算，乙方（中建七局一公司）不再承担任何债务责任”。因该协议已经辽宁省沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第138号民事调解书予以确认，上诉人中建七局第一建筑有限公司、被上诉人铜陵营造劳务有限责任公司、第三人绥化润峰房地产开发有限公司对此又均无异议。所以以上事实亦足以证实被上诉人张基猛是绥化市九洲茗苑建设施工合同中机电安装工程的实际施工人，与上诉人形成了事实上的绥化市九洲茗苑工程机电安装工程转包合同关系。被上诉人张基猛虽然没有与上诉人中建七局一公司、被上诉人铜陵营造公司签订过任何的专业分包、转包合同，但上诉人中建七局一公司以招投标的形式与第三人绥化润峰公司签订了绥化九洲茗苑（幸福城）的建设工程施工合同，之后上诉人中建七局一公司与被上诉人铜陵营造公司又签订了《建设工程联合施工协议书》，双方约定共同承建该工程；在该建筑工程联合施工协议磋商期间，被上诉人铜陵营造公司与案外人沛县防腐保温工程总公司签订了一份绥化市幸福城机电安装专业分包合同，将该工程的水、暖、电安装部分分包给案外人沛县防腐保温工程总公司。又因案外人沛县防腐保温工程总公司与原告张基猛达成工程转让协议，将该工程转包给被上诉人张基猛并入现场实际施工。由于上诉人是工程的承包人，理应提供证据证明其主张的事实成立。但由于上诉人上诉主张其与被上诉人张基猛未形成任何权利义务关系以及不应承担给付被上诉人张基猛工程款的理由不能成立，所以本院不予支持。关于此案的诉讼时效是否届满问题。本院认为，原审法院审理中，有证人证实被上诉人张基猛主张返还工程款的事实存在，另外，现绥化九洲茗苑经验收合格，已交付使用是客观事实，所以上诉人的上诉请求证据不足，本院不予确认。
综上所述，一审判决认定清楚，证据充分。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,155.00元，由上诉人中建七局第一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张银凤
审判员 王 鹤
审判员 吴红杰
二〇一七年八月十四日
书记员 陆文婷
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