陕西省户县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）户民初字第01675号
原告（反诉被告）张满盈，男，1956年5月6日生，汉族，农民。
委托代理人张宏权，陕西勇智律师事务所律师。
被告（反诉原告）李尚易，又名李云鹏，男，1964年8月23日生，汉族，农民。
委托代理人王发水，户县148法律服务所法律工作者。
原告张满盈与被告李尚易建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张满盈及其委托代理人张宏权与被告李尚易及其委托代理人王发水均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张满盈诉称：2013年5月12日，我与被告签订了《建房合同》，被告以包工包料的形式让我在其位于太平口村东一街东头路北第二家的宅基地内建造房屋，并约定：新建房屋从基础到封顶的所有建筑项目以每平方米700元计算；前楼一层的后续建筑项目以每平方米350元计算；厨房以每�方米300元计算；前楼二层未建八个构造柱的价值，则按实折价扣除；合同总价款约为23万元；付款方式为合同签订之日付总价款的40%即9万元，主体完工后付总价款的30%即6万元，其余工程款待工程全部完工验收合格后付清97%，剩余3%作为保修金。合同签订后，我就组织人员进入场地进行施工至2013年10月工程全部完工，被告先后给付我220000元，对于剩余工程款，我多次要求被告按照实际施工面积丈量结算，但被告以种种理由推诿，也拒绝在我提供的账单上签字。后经多方协调无果，现诉至法院要求被告给付剩余工程款74749元。
被告李尚易辩称：根据我与原告签订的《建房合同》约定，原告承建我房屋的总价款为23万元。2013年10月10日，我先后给付了原告建房款23.3万元，已经超出约定。实际承包建房的为原告、王宏、花选利三人，作为合伙人之一的原告不能单独起诉，�不同意原告的诉讼请求，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。同时提起反诉，要求：1、变通修复原告丢弃被告宅基22公分；2、采取补救措施修复前楼与后楼的落差22公分或者赔偿2万元；3、赔偿应做未做项目损失共计48597元（前二层八个构造柱和圈梁5927元，前后楼楼板10400元，建房基础工料费32270元）；4、赔偿返工修缮质量不合格项目损失9263元；5、赔偿地下室梯口梁柱1000元，以上费用共计58860元。
原告张满盈对被告李尚易的反诉辩称：当时施工出现塌方，施工存在困难，我让施工人员花选利与被告电话联系，在征得被告同意后将地下室及二楼西一间的尺寸缩小，且被告后来从广州回来，我们在进行地下室基础底梁施工时，其本人也在施工现场；在施工中，被告提出前楼二层基础架楼板不结实，我表示可以改做现浇，但费用要高出10000元，被告最终同意做现浇，并�意增加10000元费用，我遂对前楼二层改做现浇，也就没必要架楼板；前楼二层未建八个构造柱的价值，按实折价扣除，每根柱子造价为500元，共计4000元已经从工程款中扣除；对于建房基础和地下室也是严格按照民房建筑正常施工做了底梁和梁柱。工程完工后，被告在未丈量工程面积的情况下进行了装修，并已经入住，至今实际支付我工程款22万元，而不是23.3万元，综上所述，我不同意被告的反诉请求。
审理中，原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1、建房合同一份，证明被告以包工包料的方式将其位于太平口村东一街东头路北第二家宅基地内已建一层之上加盖二层及后楼从地下室起共建筑二层的工程承包给原告。
2、工程决算单，证明工程总价款为298580元。
3、证人花选利、王宏证言，证明被告同意原告建房时将二楼地下室西一间的尺寸减少24公分�且被告在原告做底梁时在施工现场，也未提出任何异议；被告同意将前楼二层改为现浇；被告现在已经将原告为其所建房屋装修并入住；被告尚欠原告工程款。
4、鉴定费票据一张，证明原告委托鉴定产生鉴定费4000元。
5、证人裴平娃、张建平、刘峰证言，证明原、被告签订建房合同之前在修建房屋基础时，裴平娃、张建平、刘峰从原告处领取了各自报酬。
被告对原告提交证据1的真实性基本无异议，但对与被告持有合同不一致的部分不予认可。
被告认为原告提交的证据2是原告单方计算制作，对该证据不予认可。
被告认为原告提交的证据3中的证人花选利、王宏作为合伙承包建房人与原告有利害关系，对其不予认可。
被告对证据4无异议。
被告对证据5中证人身份及证言的真实性均不予认可。
被告为证明自己的观点及反诉请求提交了如下证据：
1、施工照片14�，证明原告承包建设的房屋存在质量问题。
2、建房合同一份，证明合同约定总价款约合23万元及原告施工不符合合同约定。
3、领条六张、中国工商银行个人业务凭证一张、收条一张，共同证明原告按照合同约定从被告已领取233000元工程款。
4、鉴定收费通知单、中国工商银行汇款凭证、中国工商银行个人业务凭证，共同证明被告产生鉴定费9600元。
5、领条十五张、证明一张、收款收据一张、工资表，共同证明被告建房修建基础时自己支付费用32550元。
6、应作未作建房实际面积平面图、计算建筑面积规定及附件，证明原告应作未做项目造成被告实际损失49597元。
原告对被告提交的证据质证意见如下：
认为证据1的真实性无异议，但其不能全面反映房屋的状况，对其证明目的不予认可。
认为证据2中第一条第二款中“楼板”和第三条“5、石子”及附中的“不锈�”均是被告单方自行加的内容，对被告单方自行加的内容不予认可，对其余部分予以认可。
对证据3真实性无异议，但认为2014年4月16日收条中的10000元属于领工时给付沙子、破石和机械费及2013年5月23日领条中的3000元属于移土费和加宽墙费用，其不属于建房款，与建房款无关系。
认为证据4不符合证据的形式要件，应提供正式发票。
对证据5的真实性无异议，但认为收款收据一张及2013年4月24日、2013年4月25日、2013年4月27日、2013年4月28日七张领条的费用5955元是自己用被告给付10000元支付的，工人工资由被告自行支付，且被告给我支付了2000元的工资。
认为证据6是被告自行制作计算的费用，对其不予认可。
经本院庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性基本无异议，仅对与其持有证据2中不一致部分不予认可，经比对得出被告持有证据2中不一致部分全部为手写而�打印，故对原告提交的证据1予以采信；对被告提交的证据2中与原告提交证据1中不一致部分不予采信，相同部分予以采信。原告提交的证据2属原告自行制作，其无相关资质，且被告不予认可，故对原告提交的证据2不予采信。原告提交的证据3，因证人花选利、王宏具体施工与原告具有利害关系，故对原告提交的证据3不予采信。被告对原告提交的证据4无异议，故对其予以采信。对原告提交的证据5与被告提交的证据5中对应的领条可以相互印证，故对原告提交的证据5予以采信。
因原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但仅从照片无法认定质量问题，故对被告证据1真实性予以确认，对证明效力不予确认。原告对被告证据3真实性无异议，故对被告证据3真实性予以确认。因被告提交的证据4可以相互印证，故对被告提交的证据4的证明效力予以确认。原告对被告提交的证据5真实性无异议，故对真实性予以确认。被告提交证据6时未提交制作人的相应资质，且原告不予认可，故对该证据不予采信。
原告申请对其组织施工完成的工程量、工程价款进行司法鉴定，本院通过西安市中级人民法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对原告申请鉴定事项进行了司法鉴定，并做出了陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、新建房屋总面积为363.09平方米（其中前房楼梯单层面积为6.18平方米，后房楼梯单层面积为6.51平方米），前方首层后续工程面积为95.40平方米，前房首层厨房后续工程面积为7.32平方米；2、涉案工程造价为289749元。原告对该鉴定意见书无异议，被告以该司法鉴定意见书缺失鉴定单位确认笔录和原、被告双方现场勘验确认笔录及鉴定机构在鉴定时拒绝采用自己提供的图纸为由，对其不予认可。因被告李尚�（又名李云鹏）在鉴定机构现场勘验笔录“被告李云鹏新建房屋及原存房屋平面图”首页签字确认“现场丈量属实，李云鹏，2015.12/元”，故应认定鉴定机构该现场勘查笔录经过被告确认，故本院对陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书予以确认。
被告申请对原告应做未做项目及工程质量存在的问题所造成的损失进行评估鉴定，本院通过西安中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对被告委托事项进行了司法鉴定，并做出了陕兵监检字（2014）-JGS-14-21建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：本工程存在施工质量问题，所发现的工程施工质量问题应进行修复，本工程维修费用为9263元。原、被告均对该鉴定意见书无异议，故本院对陕兵监检字（2014）-JGS-14-21建筑工程司法鉴定意见书予以确认。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，查明如下法律事实：2013年5月12日，原告作为乙方、被告作为甲方签订了建房合同，合同第一条规定：甲方将自己在太平口村东一街东头路北第二家宅基地内的房屋建筑，以包工包料的方式承包给乙方，1、宅基地内已建一层之上加盖二层。二层做圈梁，上楼板，做刚性层面，宅基地后楼从地下室起共建筑两层，为现浇刚性层面。合同第五条规定：付款方式：根据图纸概算，建筑面积大约为：新建270平方米，一层后续110平方米，总价款约合人民币23万元；1、合同签订之日，甲方付给乙方总价款的40%即9万元人民币用以购买建筑材料，2、主体完工后，甲方付给乙方总价款的30%即6万元人民币；3、其余工程款待工程全部完工验收合格后付清97%，所余3%作为保修金，一年后退还，保修期内乙方必须对应保修项目进行保修，否则保修金甲方不予退还。双方最后在合同中补充“炮楼、拆、建楼�、院子水泥地面、渗水坑总计价款5000.00伍千元”。建房合同中无正式施工图纸，对房屋高度没有约定。2013年4月16日，被告向原告给付10000元。2013年5月13日，被告按照合同约定通过中国工商银行转账形式给原告支付了90000元。原告组织工人建造房屋。后来，被告又陆续向原告给付了133000元。施工中，前楼二层由“做圈梁，上楼板，做刚性层面”变更为“现浇”。前楼二层未建构造柱，前、后楼标高相差22公分，所建房屋的宅基地空出22公分。被告对所建房屋已基本装修完毕。经本院通过西安市中级人民法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司做出陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书，认定原告所建工程造价为289749元，其工程造价不包括合同补充增加的炮楼、拆、建楼梯、院子水泥地面、渗水坑5000元工程款。经本院通过西安市中级人民法院委托陕西兵器建�监理咨询有限公司做出了陕兵监检字（2014）-JGS-14-21建筑工程司法鉴定意见书，认定原告所建工程存在施工质量问题，维修费用为9263元，原告不同意对被告所建工程质量问题进行维修。不含被告于2013年4月16日给付原告10000元及2013年5月23日给付原告3000元之外，被告已经给付原告220000元。
诉讼中，双方当事人对以下事实有争议：1、被告于2013年4月16日向原告支付的10000元及2013年5月23日向原告支付3000元是否属于建房合同约定的工程款。2、被告宅基地中空出的22公分是否征得被告同意。3、前楼二层将合同中约定的做圈梁、架楼板，做刚性层面变更为现浇是否经过被告同意。4、未建八个构造柱的价值。
根据本院查明的事实和原、被告双方提交的证据以及司法鉴定意见书，本院认为：原、被告签订的建房合同是双方意思的真实表示，该合同合法有效。被告承认签订建房合同之前的工程由原告领工付款，且对于其余人工工资均由被告直接支付给工人，并向原告支付工资，据此足以认定原、被告在建房合同签订之前不存在建房承包关系，故对被告反诉要求原告返还建房合同签订之前的费用32550元的请求不予支持。被告辩称原告与王宏、花选利为合伙关系，原告诉讼主体不适格，应由他们三人共同起诉，但建房合同仅由原、被告双方签订，且王宏、花选利出庭作证时并未提出异议，故依据合同相对性原则对被告辩称不予采纳。因原、被告对陕兵监检字（2014）-JGS-14-21建筑工程司法鉴定意见书无异议，故该司法鉴定意见书可以作为认定本案的依据，其认定原告所建工程存在施工质量问题，维修费用为9263元，原告亦不同意维修，故对被告反诉要求原告赔偿所建房屋维修费9263元的请求予以支持。对于被告反诉要求的其余赔偿项目，因提交的证�并非专业资质单位鉴定出具，其应承担举证不能的责任，故对被告要求的其余反诉请求不予支持。被告对陕西康胜工程造价咨询有限公司做的陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书不予认可，但因其反驳证据不足，且原告对该司法鉴定意见无异议，故本院对陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书可以作为认定本案的依据，原告所建工程造价为289749元。因陕康胜造审字[2015]001号工程造价司法鉴定意见书不涉及建房合同中“炮楼、拆、建楼梯，院子水泥地面，渗水坑总计款5000.00伍千元”，故原告所建工程总价款共计为294749元。被告于2013年4月16日向原告给付10000元时，原告受雇于被告领工付款，双方尚未签订建房合同，他们之间不存在建房承包关系，且双方签订建房合同之后，被告按照建房合同规定如约向原告支付了90000元用于购买建筑材料，故足以�定被告2013年4月16日向原告支付的10000元不属于原告所建工程的工程款。被告于2013年5月23日给付原告的3000元时，原、被告之间已经签订了建房合同，双方之间存在建房承包关系，故应认定该3000元为建房工程款。原、被告对于给付的220000元均无异议，故综合认定被告共给付原告工程款为223000元，其至今尚欠原告工程款71749元。由于原告不同意对所建房屋的质量问题进行维修，所以应当将维修费用9263元从被告所欠原告工程款中予以扣除，故被告应当给付原告剩余工程款62486元。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，现判决如下：
一、被告李尚易应给付原告张满盈剩余工程款71749元；
二、原告张满盈应给付被告李尚易房屋维修款9263元；
三、以上两项相抵后，被告李尚易应于判决生效后十日内给付原告张满盈工程款62486元；
四、驳回原告张满盈其余诉讼请求；
五、驳回被告李尚易其余反诉请求。
如果李尚易未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1760元，被告李尚易承担1607元，原告承担153元；反诉费710元，原告承担101元，被告负担609元；原告鉴定费4000元，被告负担3652元，原告负担348元；被告鉴定费9600元，原告负担1418元，被告负担8182元。原、被告各自预交案件诉讼费，双方各自承担的案件受理费、鉴定费相互抵消后，被告给付上述款项时应一并给付原告案件诉讼费3740元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉�仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 谢水浪
代理审判员 张 云
人民陪审员 胡 泊
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王亚萍