江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0649号
上诉人（原审被告）黄涛，。
委托代理人时明皆，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李祥珠，
委托代理人付长剑，海州区锦屏法律服务所法律工作者。
上诉人黄涛与被上诉人李祥珠因合伙协议纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第0423号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭进行了审理，上诉人黄涛及其委托代理人时明皆、被上诉人李祥珠及其委托代理人付长剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李祥珠一审诉称：2011年11月份，李祥珠、黄涛协商合伙投资开办体彩销售点，李祥珠出资59500元，黄涛出资22500元，体彩销售店面交由黄涛经营管理，利润分成按出资比例分享，黄涛可从总收入中领取杂物及管理工资2800元。体彩销售点正式营业后，黄涛按时将2011年11月10日至2011年12月10日第一个月的3500元利润分成及2011年2月10日至2012年1月10日的5000元利润分成结算给李祥珠，第三、第四个月两个月李祥珠应分得利润分成4877元，但黄涛从第三个月起就未再给付，李祥珠不仅催要利润分成，而且要求黄涛公布账目，可黄涛总是一拖再拖，至今仍未解决。李祥珠催紧了，黄涛就叫李祥珠退伙，并愿意退还李祥珠投资款，但黄涛毫无诚意既不退还李祥珠投资款也不分给李祥珠利润分成，请求法院判令黄涛退还李祥珠投资款59500元及10月的利润，共计79500元，并承担本案的诉讼费用。
黄涛一审辩称：李祥珠、黄涛之间合伙开彩票店事实存在，李祥珠实际投入56000元，加上应分给李祥珠的第一个月利润3500元，共计59500元，黄涛投入22500元。但李祥珠、黄涛于2012年2月就已经清算退伙，当时清算黄涛应退还李祥珠投资款56000元，黄涛打了56000元欠条给李祥珠。2012年3月10日，黄涛还给李祥珠21000元，李祥珠将56000元欠条销毁，黄涛重新打了35000元借条，借条是李祥珠书写、黄涛签的名。2012年6月20日，黄涛将35000元还给李祥珠，李祥珠又打了35000元收条给黄涛。2012年7月13日，黄涛还给过李祥珠3500元，黄涛投资款已全部结清，请求依法驳回李祥珠的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月19日，李祥珠、黄涛签订合伙协议，约定共同投资体彩销售点（位于本市天景美地小区门面）1个，李祥珠投资59500元，黄涛投资22500元，销售点交黄涛经营管理。因体彩销售点日常事务均由黄涛打理，双方商定黄涛每月从盈利中领取2800元，双方每月10日结一次帐。分成当月的盈利。2011年12月10日，李祥珠、黄涛结清了第一个月盈利分成。2012年1月10日，黄涛支付李祥珠第二个月盈利分成5000元。后双方产生矛盾，李祥珠应获得2012年2月、3月两月盈利共4877元没有得到，之后每月均有一定的盈利收入。2012年3月10日，黄涛向李祥珠出具借条1张，内容为“现有黄涛借李祥珠人民币（现金）叁万伍仟元整，借款日期：2012年3月10日，还款日期2012年9月10日。借款人黄涛。”。同日，黄涛还向李祥珠出具承诺书，约定：“现有黄涛每月支付李祥珠酬劳一千元整，每月10日前付清（2012年3月10日至2012年9月10日六个月）立约人黄涛，2012年3月10日”。借条和承诺书只有签字是黄涛本人所写，其他内容均系李祥珠书写。2012年6月20日，李祥珠向黄涛出具35000元收条1张，内容为：“收到黄涛现金叁万伍仟元整。李祥珠。”2012年7月13日，黄涛支付案外人3500元，案外人出具收条1张，案外人签名潦草，黄涛不能确定此人姓名，认为此人系受李祥珠指派到体彩点要帐的，但李祥珠否认。对2012年3月10日的借条，李祥珠、黄涛意见相佐，李祥珠认为系借款，与合伙无关，如果是欠款就写成欠条了，李祥珠称未过问黄涛为何需要借款。黄涛则认为是支付李祥珠的剩余投资款，李祥珠故意写成借条，实际应为欠条，黄涛是小学毕业，不知道李祥珠写的借条和欠条的区别，就知道反正是欠李祥珠钱，就在借条上签名，黄涛没有理由向其借款，李祥珠也不可能在当时有矛盾时还借钱给黄涛。
另查明，2012年12月28日，原审法院立案受理李祥珠诉黄涛民间借贷纠纷一案（案号：2013新民初字第0417号），该案李祥珠要求黄涛归还借款2万元。2013年1月10日的庭审中，李祥珠举证提供了2份借条，一份是2011年7月17日，黄涛向李祥珠出具的2万元借条，另一份是黄涛2012年3月10日签字的35000元借条。李祥珠未对第二份借条一并提起诉讼，黄涛当庭辩称，李祥珠举证的两笔款项都已经付给了李祥珠，第一笔2万元是2011年国庆节后归还的，有在场证人卞某、孙某证实确已归还，第二笔3.5万元是双方合伙开彩票点闹矛盾，李祥珠撤出，黄涛欠李祥珠56000元，黄涛于2012年3月份先付李祥珠21000元，余35000元于2012年6月20日还清的。黄涛向法庭提供了李祥珠出具的35000元收条，李祥珠开始不认可收条上签字是其本人所签，还要求鉴定，也不主动承认35000元已归还的事实，后来在审判人员再三追问下，才承认出具收条属实。但对借条上的35000元是否为退投资款未当庭直接进行反驳，只是称35000元是借款，并约定了利息，每个月给利息1000元，黄涛认可李祥珠一共给3810元利息。该案庭审中，证人出庭作证，证明第一笔2万元借款黄涛已归还李祥珠。2013年3月6日，李祥珠对该案向原审法院提出撤诉申请。
原审法院认为：李祥珠、黄涛共同投资经营体彩销售点，并签订了合伙协议，双方形成合伙关系，应为合法有效。
本案的争议焦点是：一、关于李祥珠的出资金额。原审法院认为，即使李祥珠实际投入56000元，加上黄涛自认应分给李祥珠的第一个月利润3500元，总额与合伙协议约定的李祥珠应出资金额一致，黄涛以行为确认了李祥珠的出资金额为59500元，故原审法院认定李祥珠出资59500元，黄涛出资22500元。二、2012年3月10日是否存在黄涛向李祥珠借款35000元的事实？换言之，该35000元是借款还是李祥珠退伙后黄涛所付的投资款？原审法院认为，该款虽写成借条，但疑点较多，不能认定为借款。理由如下：1、李祥珠至今仍认为黄涛没有归还2011年7月17日借款2万元（本案庭审笔录有记载），后双方合伙开店，每月10日结一次帐，如李祥珠所言，黄涛至2012年3月10日拖欠李祥珠2个月利润分成未付，在李祥珠认为黄涛既有借款旧帐未还、又有催要利润分成不给、还有账目不公布，已产生种种矛盾之下，再借款35000元给黄涛有悖常理。2、原审法院要求李祥珠提供发生实际借款的其它关联证据，如银行取款、证人等，李祥珠不能提供。3、李祥珠专门从事体彩销售点管理，体彩销售点一直是盈利的，无需再有较大投资，在李祥珠、黄涛就合伙产生矛盾的情况下，李祥珠向黄涛提供借款与常理不符。4、借条除签名是黄涛所写外，其它内容均为李祥珠所写。黄涛在庭审中认为，反正是欠李祥珠钱，就没有注意借条和欠条的差别，而李祥珠是清楚的，李祥珠知道“如果是欠款就写成欠条了”，不排除李祥珠故意将欠条写为借条的可能。5、与借条同时书写的承诺书，对酬劳进行了约定，写的是分期给付期间，每月支付酬劳1000元，却没有写成利息，支付金额高于法定的最高利息，正常借款是直接对利息作出约定，也不必分开书写，可以理解是对李祥珠投资的回报。6、李祥珠主张的利润只计算10个月，利润按每月2000元计算，若双方未就李祥珠退伙达成一致，李祥珠应当主张13个月的利润（至起诉时）以及诉讼期间的利润，而且黄涛每个月可得利润不止2000元，李祥珠的主张不合情理。7、（2013）新民初字第0417号案件，李祥珠只起诉20000元借款，并未将35000元的所谓借款一并起诉，李祥珠应当明知35000元已归还，黄涛向法庭提供了李祥珠出具的35000元收条，李祥珠开始不认可收条上签字是其本人所签，还要求鉴定，也不主动承认35000元已归还的事实，后来在审判人员再三追问下，才承认出具收条属实，李祥珠有不诚信之嫌。综合上述情况，原审法院认为，2012年3月10日不存在黄涛向李祥珠借款35000元的事实，该35000元应为黄涛确认支付李祥珠的投资款。李祥珠、黄涛在2012年3月10日已明确李祥珠退伙，双方实际进行了部分结算。李祥珠应当获得相应的补偿，黄涛愿意继续经营，且经营有盈利，至少应支付李祥珠投资款59500元以及2012年1月10日至同年3月10日两个月利润4877元。黄涛支付李祥珠的报酬视为黄涛迟延给付李祥珠投资款的补偿。黄涛已退还李祥珠投资款35000元，有收条为证。黄涛辩称，2010年3月10日退还过李祥珠投资款21000元，其未举证证明，原审法院对该主张不予采纳。黄涛称2012年7月13日支付李祥珠3500元，因李祥珠不认可，黄涛不能说明收款人身份，亦不能证明系李祥珠委托代收款项，故对该主张，原审法院亦不予采纳。综上，黄涛尚应给付李祥珠29377（59500＋4877-35000）元。原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：黄涛于判决生效之日起十日内给付李祥珠29377元。案件受理费1790元，由李祥珠负担1130元，黄涛负担660元。
黄涛不服一审判决，向本院提出上诉称：原审判决对上诉人2012年3月10日还款21000元不予认定，与事实不符。上诉人与被上诉人合伙的体彩销售点，2012年3月初散伙清算时，上诉人曾经出具56000元欠条给被上诉人，2012年3月10日上诉人还款21000元，原56000元欠条被被上诉人收回，被上诉人又出具一张35000元的借条，没有21000元的还款，便不会有35000元新的欠（借）条，所以原审判决认定，上诉人对还款21000元没有举证，与客观事实不符，请求二审法院依法改判。
被上诉人李祥珠辩称：上诉人声称曾经出具56000元欠条给被上诉人不是事实，如果真的出具也是出具59500元。说还了21000没有证据，如果还了21000元，应该还欠38500元怎么形成了35000元？上诉人为了自圆其说，找出一份双方均不知姓名的某人出具3500元的收条，说是还上诉人的投资款，令人可笑。退一步讲，若真是上诉人支付给被上诉人3500元的投资款，那么其声称的写给被上诉人的投资款欠条56000元就不能成立，因此，上诉人是恶意缠诉。对本起合伙纠纷案件，针对一审判决，被上诉人本来应上诉，因长时间拖累，无心再战，要求上诉人拿出归还了被上诉人投资款的证据，向法庭举证。请法庭依法裁决。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人黄涛主张其于2012年3月10日还款21000元给被上诉人李祥珠的事实是否属实？
本院认为：首先，关于该35000元借条系借款还是投资款问题。黄涛向李祥珠出具35000元的借条，在借条出具时，黄涛与李祥珠已经因合伙事宜产生矛盾，同时李祥珠另案主张2011年7月17日黄涛向其借款20000元，表明李祥珠认为黄涛尚欠其旧账未还，在这种情况下，李祥珠再于2012年3月10日借款35000元给黄涛不符合常理。李祥珠向原审法院提起的（2013）新民初字第0417号案件，仅起诉20000元借款，未将本案的35000元作为借款一并起诉，并且李祥珠在对35000元收条的质证中有不诚信之嫌。一审法院综合以上事实认定该35000元实质上应是黄涛确认支付李祥珠的投资款并无不当，本院对此予以确认。
其次，关于李祥珠的投资款数额问题。李祥珠主张其投资款为59500元现金，其委托代理人在二审庭审中陈述李祥珠的投资款为56000元现金再加上第一个月利润3500元，黄涛认可李祥珠的投资款为56000元现金再加上第一个月利润3500元。李祥珠和其委托代理人对于投资款的数额作了不同的陈述，其委托代理人对于案件事实的陈述应当是来自于李祥珠庭前对其供述，并且李祥珠在一审庭审中亦认可第一个月其应分得的利润是3500元。
综合以上事实及分析，本院认为，在2012年3月10日黄涛出具35000元借条时，其已还李祥珠21000元，该35000元借条系黄涛对其尚欠李祥珠投资款数额的确认。理由是：在2012年3月出具借条时，黄涛与李祥珠已经因合伙事宜产生矛盾。借条由李祥珠书写，后由黄涛签名。如果当时尚欠李祥珠的全部投资款未给付，李祥珠应当书写全部投资款的数额交由黄涛签名确认，仅书写部分投资款的数额，与常理不符。同时，对于35000元数字的形成，黄涛陈述李祥珠的投资款为56000元和第一个月利润3500元，该35000元系来源于56000元，由其先出具56000元的欠条，归还21000元后，56000元的欠条撕毁，重新出具了35000元借条。但李祥珠对于35000元数字的形成未能作出合理解释。
综上，本院认为，一审判决对于黄涛已归还李祥珠投资款的数额认定不当，黄涛应给付李祥珠8377（56000＋3500＋4877-21000-35000）元，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第0423号民事判决；
二、黄涛于本判决生效之日起十日内给付李祥珠8377元。
一审案件受理费1790元，由李祥珠负担1600元，由黄涛负担190元；二审案件受理费1790元，由李祥珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 杜兴淼
代理审判员 万红英
二〇一四年三月十三日
书 记 员 任 燕
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；