广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第79号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同年12月13日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
原审被告人廖某甲，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同年12月13日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黄某甲、廖某甲犯生产、销售假药罪一案，于2015年3月25日作出(2015)茂电法刑初字第139号刑事判决，原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人黄某甲和原审被告人廖某甲，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，从2014年初开始，李某（另案处理）组织被告人廖某甲和黄某甲分别制作假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸和包装假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸使用的锦盒。
被告人廖某甲在电白区羊角镇青山大园村XX号生产假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸，其每天可制作30至40颗假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸，而李某则以每颗3.5元的价格向其收购，共收购3600颗，廖某甲生产假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸获利人民币9000元。
被告人黄某甲在电白区羊角镇石曹金煲村XX号生产包装假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸使用的锦盒，每天可制作80至100个锦盒，李某以每个2.5元的价格收购，共收购30000多个锦盒，黄某甲生产包装假冒“北京同仁堂”安宫牛黄丸使用的锦盒盈利人民币80000元。
2014年12月12日22时许，公安民警分别在茂名市电白区羊角镇青山大园村XX号和羊角镇石曹金煲村XX号当场将廖某甲和黄某甲抓获，并缴获假冒“北京同仁堂”安宫牛丸、包装所使用的锦盒等物品一批。
原判决认定以上事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实2014年12月13日公安机关立案侦查。
2、抓获经过。证实2014年12月12日，被告人廖某甲、黄某甲因涉嫌犯生产、销售假药罪被抓获归案。
3、户籍资料。证实被告人廖某甲、黄某甲作案时已达到负完全刑事责任年龄。
4、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证实被告人廖某甲、黄某甲无违法犯罪记录。
5、同案人李某的供述。主要内容：廖某甲、黄某甲均是我的外甥。我安排黄某甲帮我做假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的包装锦盒，他大约做了二万六七个，我按每个锦盒2.5元的价格向他收购;廖某甲帮我生产假北京同仁堂安宫牛黄丸,每个3.5元，大约有一万多个。
6、被告人廖某甲的供述。主要内容：大约一年前，我舅父李某对我说假冒北京同仁堂的安宫牛黄丸很赚钱，成本低，叫我学着做，他来收购。他叫我表哥黄某甲制作药丸锦盒。我从药店买回牛黄解毒丸放进密封式粉碎机里搅碎成粉状，然后倒到盘子里加入蜂蜜搅拌成团状，用手捏成一颗一颗的圆形药丸，晾干后包上金箔，再放进塑料壳里，用小铁线勾住塑料外壳放进煮好的蜡上涂上一层蜡，再放进水里冷却才算完成。我每天可以生产三四十颗药丸，但不是每天都生产。我生产的假药丸都是李某收购，每个3.5元，李某大概每月回来收购一次药丸，大约向我收购了3600颗假药丸，共12600元，盈利9000元。
7、被告人黄某甲的供述。主要内容：我从2013年10月份开始为李某生产“北京同仁堂安宫牛黄丸”的盒子。是我舅父李某组织我生产的，带有“同仁堂”字样的红布是李某提供，纸皮纸、白布、蓝布等材料是我到市场购买的。盒子提供给李某装假“安宫牛黄丸”用。我每天能生产出八十至一百个盒子，每个2.5元。我共生产了30000多个盒子，约盈利80000元。李某向我收购锦盒时以现金支付。公安机关查处时当场扣押到成品药丸包装盒（印有同仁堂字样）20115个、纸皮53000块、红色棉布20000块、蓝色棉布18000块、白色棉布19000块、海绵23000块。
8、辨认笔录。被告人黄某甲辨认出2号照片的男子（李某）组织其生产假“北京同仁堂”安宫牛黄丸锦盒；被告人廖某甲辨认出5号照片的男子（李某）组织其生产假“北京同仁堂”安宫牛黄丸。
9、搜查证、搜查笔录。证实2014年12月12日22时许，公安民警依法对被告人廖某甲的住宅进行搜查，当场查获涉嫌生产、销售假药人员廖某甲，并查获成品药丸420粒、未成品药丸外壳60粒、新型密封式粉碎机1台、金陵金箔2盒、电磁炉1台、成某2块；公安民警依法对被告人黄某甲的住宅进行搜查，当场查获涉嫌生产、销售假药人员黄某甲，并查获药丸包装盒20115个、纸皮53000块、印有“同仁堂”字样的红色锦布20000块、印有“同仁堂”字样的蓝色锦布18000块、印有“同仁堂”字样的白色锦布19000块、海绵23000块。
10、现场勘查笔录、现场图。证实被告人廖某甲、黄某甲在其住宅内生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸及包装锦盒。
11、扣押物品决定书、扣押清单、指认照片。证实扣押到被告人廖某甲的成品药丸420粒、未成品药丸外壳60粒、新型密封式粉碎机1台、金陵金箔2盒、电磁炉1台、成某2块；扣押到被告人黄某甲药丸包装盒20115个、纸皮53000块、印有“同仁堂”字样的红色锦布20000块、印有“同仁堂”字样的蓝色锦布18000块、印有“同仁堂”字样的白色锦布19000块、海绵23000块。
12、鉴定证明。证实经北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂鉴定，查获的安宫牛黄丸及包装锦盒均是假冒产品。
13、辨认笔录。李某辨认出廖某甲、黄某甲为其生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸及锦盒。
以上证据是由公诉机关提交并并经原审当庭质证。根据以上证据事实，原判决认为，被告人廖某甲、黄某甲无视国家法律，违反国家药品管理规定，非法生产、销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸和包装假冒的安宫牛黄丸所使用的锦盒，其行为均已构成生产、销售假药罪，应予刑罚。廖某甲、黄某甲在同案人李某的教唆下分别单独生产、销售假安宫牛黄丸和包装假安宫牛黄丸的锦盒，二人不属共同犯罪；廖某甲使用牛黄解毒丸和蜂蜜生产假冒安宫牛黄丸，相对使用其他有毒有害物品生产假药的社会危害性较小；廖某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚；根据被告人的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判作出如下判决：一、被告人黄某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人廖某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。三、扣押到的新型密封式粉碎机1台、电磁炉1台（没有随案移送），予以没收，上缴国库；成品假冒安宫牛黄丸420粒、未成品药丸外壳60粒、金陵金箔2盒、成某2块、包装盒20115个、纸皮53000块、红色锦布20000块、蓝色锦布18000块、白色锦布19000块、海绵23000块，由公安机关依法处置。
宣判后，原审被告人黄某甲上诉提出：1、上诉人黄某甲只是加工装盒，情节轻微，而原审判决没有认定此从轻处罚情节错误；2、上诉人生产的包装盒所装的假药无毒，没有造成他人伤害，情节轻微，而原审判决不予认定错误；3、上诉人已经当庭认罪，原审判决不考虑此情节对其从轻处罚错误。
经本院审理查明案件的事实与原判决认定事实和证据一致，本院对原审判决认定的事实和证据予确认。
本院认为，李某组织上诉人黄某甲和原审被告人廖某甲假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”销售。具体分工由黄某甲生产假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸的包装盒，由廖某甲生产假冒的牛黄丸，再由李某包装假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”销售。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，李某、黄某甲、廖某甲的行为均已构成生产、销售假药罪，应在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。在共同犯罪中，李某是主犯，黄某甲、廖某甲是从犯，三人应对共同犯罪的全部事实负责，犯罪的获利应是销售假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”的总额认定。由于本案全部的犯罪事实未能查清，对本案的两被告获利可参考原判决认定黄某甲、廖某甲的实际收益进行认定。原判决认为“廖某甲、黄某甲在同案人李某的教唆下分别单独生产、销售假安宫牛黄丸和包装假安宫牛黄丸的锦盒，二人不属共同犯罪”，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。根据本案的两被告人的犯罪性质、作用和犯罪后果及归案后的表现，原判决对其以犯生产、销售假药罪，分别判处“被告人黄某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人廖某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；判处扣押到的新型密封式粉碎机1台、电磁炉1台（没有随案移送），予以没收，上缴国库；成品假冒安宫牛黄丸420粒、未成品药丸外壳60粒、金陵金箔2盒、成某2块、包装盒20115个、纸皮53000块、红色锦布20000块、蓝色锦布18000块、白色锦布19000块、海绵23000块，由公安机关依法处置。”的处理，定罪准确，量刑基本适当，对扣押物品的处理符合法律规定。本院对该判决的主文部分予以维持。
对上诉人黄某甲上诉所提，经查，评述如下：上诉人黄某甲生产假冒的的包装盒，是整个犯罪的其中一个环节，不可或缺，而不是情节轻微。即使原审被告人廖某甲生产假冒的牛黄丸不含有毒成分，但由于是假药必然会让病人服用因此而担误诊疗的后果，或与其他药品同时服用而产生其他副作用，其上诉称不会对人造成伤害的理由不成立。由于其能当庭认罪，原判决在量刑上已对其从轻处罚，根据本案上诉人的犯罪性质、作用和犯罪后果及归案后的表现进行综合考量，该量刑适当。上诉人黄某甲的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，予以维持，对于原判认定不属共同犯罪的表述不正确，予以纠正；上诉人黄某甲上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一五年七月六日
书记员 梁倍宁
附适用于本案的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。