北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第02461号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京龙建集团有限公司第十九分公司，住所地北京市房山区良乡西路南里10号楼1-101。
法定代表人张玉鹏，经理。
委托代理人李印杰，北京市国宁律师事务所律师。
委托代理人张亮，男，1954年6月25日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）安徽中兴建设工程有限公司，住所地合肥市宁国路150号。
法定代表人王永法，董事长。
委托代理人边文娟，河北天枢律师事务所律师。
委托代理人胡占龙，男，1982年1月19日出生，河北天枢律师事务所实习律师。
上诉人北京龙建集团有限公司第十九分公司（以下简称龙建十九分公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第02459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2013年1月，安徽中兴建设工程有限公司（以下简称中兴公司）起诉至原审法院称，我公司与龙建十九分公司于2009年10月28日签订《建设工程施工合同》，我公司承包施工了5号楼B2段、6号楼。合同签订后，我公司开始施工，龙建十九分公司累计欠我公司工程款8016685.54元、履约保证金50万元。经催要未果，故要求：1、判令龙建十九分公司给付我公司工程款8016685.54元、履约保证金50万元，并按照中国人民银行同期贷款利率依据双方付款协议约定的付款期限支付利息，暂计40万元；2、诉讼费由龙建十九分公司承担。
龙建十九分公司答辩并反诉称，我公司不同意中兴公司的诉讼请求。我公司不欠中兴公司工程款，故我公司请求法院依法驳回中兴公司的诉讼请求。同时提出反诉，要求：1、判令中兴公司向我公司返还施工资料；2、判令中兴公司承担本诉、反诉全部诉讼费用。
中兴公司针对反诉辩称：施工资料已全部移交龙建十九分公司，且对龙建十九分公司所述因施工资料产生的损失不认可，不同意扣除。
原审法院经审理认为：中兴公司与龙建十九分公司自愿达成施工协议，对施工内容、合同价款等进行了约定；施工后，双方又对合同解除、工程结算等事宜达成协议，双方均应按照协议约定履行相应的义务，龙建十九分公司应当将应付工程款给付中兴公司，中兴公司应当向龙建十九分公司交付其实际施工的施工资料，并承担工程质量保证责任。龙建十九分公司主张的双方未做手续的款项：农民工保险费、工伤赔偿款、5号楼实验费、水费、电费、陈晓东电缆款应由施工方中兴公司承担，并从应付工程款中扣除的抗辩意见，具有法律和事实依据，应予采纳。具体扣减数额，综合考虑相应证据材料、当事人陈述及施工实际情况予以计算确认；龙建十九分公司主张5、6号楼三方验收费用应由中兴公司承担，没有依据，不予采纳；因龙建十九分公司未能提供充分证据证明城管罚款费用5000元与中兴公司有关，故其主张该款项应由中兴公司承担的意见，不予采纳；对于龙建十九分公司支付给黄大寿的10万元，因龙建十九分公司不能说明多支付给黄大寿此款项的原因，故其主张该款项应从工程款中扣除的意见，不予采纳。因中兴公司提交的证据不足以证明工地剩余材料价值折算表上的材料留在了施工现场，故龙建十九分公司提出的应付工程款应扣除剩余材料款的主张，予以采纳。因5、6号楼主体人工费中兴公司已计入已付工程款中，而龙建十九分公司要求再扣除该费用，没有依据，不予采纳。现中兴公司要求龙建十九分公司给付应付工程款及利息损失，理由正当，应予支持，应付工程款具体数额及利息计算标准，法院据实计算确认。因该工程尚未竣工验收，但已投入使用，故质保期应当从投入使用之日开始计算。现工程质保期尚未届满，故应付工程款应当扣除质保金，该质保金可待质保期满后另行主张。双方在2009年10月28日的施工合同中未约定履约保证金，而在2009年3月9日工程承包协议书中约定了履约保证金并实际交纳，因两者并非同一合同关系，且在双方的《结算证明》中也未予体现，故履约保证金一节，双方可以另行解决。中兴公司要求针对没有办理过户手续的三套房屋部分解除抵房协议，龙建十九分公司亦表示同意，对此法院不持异议。因质量问题产生的修复费用，因双方已在2011年12月21日《协议书》中对质量问题进行了确认，现龙建十九分公司虽不能提交充分的证据证明其已尽到通知义务，但这不能否认中兴公司仍应承担已经双方确认的质量问题所产生的合理修复费用。对龙建十九分公司提出的修复费用中合理的部分予以确认，对不合理的部分不予支持。龙建十九分公司提出的其他损失赔偿抗辩意见，因没有充分证据予以证明，故不予采纳。龙建十九分公司反诉要求中兴公司提供施工资料，理由正当，予以支持。据此，原审法院于2013年12月判决：一、安徽中兴建设工程有限公司与北京龙建集团有限公司第十九分公司于二〇一Ｏ年六月十四日签订的《抵房协议》中针对房号6号楼2单元2层0205室、6号楼2单元3层0306室、6号楼2单元6层0602室的以房抵款协议解除；二、北京龙建集团有限公司第十九分公司于判决生效后十日内给付安徽中兴建设工程有限公司尚欠工程款六百七十万一千八百九十一元四角五分，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中五十万元自二〇一二年一月一日起至二〇一二年一月十八日止；五十万元自二〇一二年一月一日起至二〇一二年十二月七日止；六十二万五千元自二〇一二年一月二十四日起至二Ｏ一二年十二月七日止；二百七十九万六千一百三十四元八角七分自二Ｏ一二年一月二十四日起至判决生效之日止；二百二十八万零七百五十六元五角八分自二〇一二年六月一日起至判决生效之日止）；三、安徽中兴建设工程有限公司于判决生效后十日内向北京龙建集团有限公司第十九分公司交付5号楼B2段、6号楼由安徽中兴建设工程有限公司实际施工部分的施工资料（资料内容应符合DB11／T695-2009《建筑工程资料管理规程》）；四、驳回安徽中兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，龙建十九分公司不服，上诉至本院。其主要上诉理由：1、原审法院在双方没有结算的情况下，没进行鉴定就判决，显属不负责任；2、中兴公司单方强行离开施工现场后，双方对工程质量一直存在争议，原审法院在工程没有合格的验收手续、能否使用的情况下判决我公司支付工程款显无道理；3、结算证明不是结算单，该结算证明签订后，多数内容没有履行，原审法院不应以该份结算证明作为定案依据；4、原审法院以该工程已经交付使用为由，判决我公司支付工程款是严重违法的；5、原审法院对中兴公司未完成的工程未扣减工程款；6、原审法院明知中兴公司未完成维修等义务，但在工程款中未将该部分工程款扣减；7、原审法院未将中兴公司应当返还的建筑资料列出明细。综上，请求二审法院将本案发回重审。
中兴公司同意原判。针对上诉其公司答辩称，我公司与龙建十九分公司就该工程签订了结算证明，双方对于工程总价款进行了结算。龙建十九分公司要求从我公司工程总款中扣除的许多费用不合理，我公司不同意。龙建十九分公司称我公司所做工程存在质量问题，要求扣除部分工程款的主张，没有事实依据，我公司不同意。综上，龙建十九分公司的上诉请求没有道理，不应支持，请求二审法院维持原审法院判决。
经审理查明：2009年10月28日，中兴公司（承包人）与龙建十九分公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》。约定：中兴公司为5号楼B2段、6号楼进行施工。工程内容为图纸以内工作内容；承包范围为土建工程、装饰工程（见补充条款）、电气、给排水、采暖工程、弱电工程（埋管穿带线）等工作内容。开工日期为2009年6月29日，竣工日期为2010年10月31日。合同价款暂定为3240万元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法见补充条款。补充条款载明：1、承包范围为施工图纸内土建工程、装饰工程（初装）、给排水工程、电气工程、采暖工程、弱电工程（埋管穿带线）等图纸内容，安装工程做到建筑物边线1.5米内，与施工有关的临时设施等全部内容。本工程土方、钢材、防水、门窗由发包人负责分包施工，承包人向发包人报所用材料数量，发包人采购，承包人负责保管，发包人按承包人提供的材料数量进行采购，所进材料总量按图纸用量加3%损耗后超出部分由承包人负责。其余图纸内施工项目由承包人负责按图施工，施工过程中现场内不计零工。保修责任除发包人分包的部分外，其余都由承包人负责，承包人按照国家规定负责保修。承包人按发包人分包总价1.5%计取分包服务费。2、结算方式：本工程按建筑面积乘以承包单价1080元／m2结算，洽商按实际发生量计入工程结算总价，洽商增减及建筑面积计算执行2001年北京市建设工程预算定额及配套的费用定额，2000元以内不做经济洽商。3、工程款支付：经双方一致同意工程款支付方式及时间为，5#楼B2段施工完成地下一层顶板时，发包人7日内支付5#楼B2段总价10%的工程款，5#楼B2段主体施工到7层顶板时发包人7日内支付5#楼B2段总价30%的工程款，工程主体封顶时发包人7日内支付5#楼B2段总价30%的工程款，5#楼B2段装修工程竣工验收后发包人7日内支付工程造价的25%，余5%按保修金一年内付清。6#楼施工完成地下一层顶板时，发包人7日内支付6#楼总价10%的工程款，6#楼主体施工到7层顶板时发包人7日内支付6#楼总价30%的工程款，工程主体封顶时发包人7日内支付6#楼总价30%的工程款，6#楼装修工程竣工验收后发包人7月内支付工程造价的25%，余5%按保修金一年内付清。该合同对双方其他权利义务还进行了约定。
合同签订后，中兴公司进场施工。施工期间，工期因各种原因滞后。2011年9月30日，中兴公司与龙建十九分公司签订《确认单》，约定龙建十九分公司对中兴公司因涉案工程施工中发生的损失给予补偿，损失补偿费用共计230万元，包括内容如下：1、租赁材料损失费；2、6号楼误工损失费；3、管理人员工资；4、值班人员工资；5、增加水电费；6、降水工程损失费；7、三通一平费用；8、剩余材料折算（剩余材料价值折算表显示剩余材料价值共计431862.2元）。2011年10月，中兴公司停止施工。此时，涉案工程中5号楼B2段合同项下的施工内容基本完工，6号楼合同项下的施工内容干了主体工程。后，中兴公司陆续撤场，于2011年底撤场完毕。2011年12月21日，中兴公司与龙建十九分公司达成《结算证明》，双方就中兴公司撤场结算等事宜达成统一意见：一、工程造价：1、5号楼B2段为1414.8万元；2、6号楼为9247280元；3、5号楼B2段洽商25万元；4、6号楼洽商19万元（包括确认单中电缆价格在内）；5、补偿金额230万元（材料折价单中数量不够或乙方拉走材料在折算单中扣除）；6、现场临时设施费用5.3万元。二、扣除项目金额：1、管理费为16万元；2、乙方同意在工程款中扣除30吨钢筋款，每吨按5000元，共计扣除15万元；3、塑钢窗改尺寸4万元；4、户门、单元门、防火门扣除36万元；5、外墙保温工程价款608637元；6、5号楼塔吊租赁费83850元；7、献县碗扣件租赁费149464元；8、工程使用电费结算扣除，水费结算扣除；9、5号楼水、电人工费104784元；10、5号、6号楼主体人工费暂按480万元，10日内乙方提供结算证明，由甲方扣除此费用。2011年12月21日，双方签订《协议书》，约定：1、5号楼B2段屋面工程已出现质量问题，乙方保证达到验收标准；2、5号楼B2段现有部分分项工程还未达到验收条件，乙方保证按要求完成剩余项目修理、清理，圆满达到验收条件；3、5号楼B2段装修施工中，由乙方与劳务队确认工作内容及工程造价，在工程结算款中扣除；4、6号楼主体结构地下室至3层砼强度值偏低，主体结构存在质量问题，双方另行协商解决；5、该项目工程施工过程中，部分柱、梁、板分布筋间距偏大；6、资料移交甲方复查，乙方配合交接（负责未签资料的补签，5号楼B2段验收资料、6号楼主体工程竣工资料的整理）；7、现场折算材料以现场负责人签字为准，通知乙方退场材料及时退场，丢失甲方不负责任；8、支付工程款时，每次扣除5%保修金，待工程达到保修期限后，按原合同执行。3个月支付保修金。9、工程结算以最终双方签认单据为准；10、工程款支付时间为本协议签定后甲方支付100万元工程款，2012年春节前支付60%剩余工程款，余款2012年6月1日前付清。
另，2010年6月14日，中兴公司与龙建十九分公司签订一份《抵房协议》，约定龙建十九分公司将建设单位抵付给己方的南水北调工程回迁6号楼6套房屋抵付给中兴公司，作为龙建十九分公司支付中兴公司的工程款。龙建十九分公司协助中兴公司办理房产证、办理相关入住程序，房屋入住按实际面积计算多退少补。房屋抵付工程款明细如下：6号楼2单元2层0205室、6号楼2单元3层0305室、6号楼2单元3层0306室、6号楼2单元5层0501室、6号楼2单元5层0502室、6号楼2单元6层0602室，以上房屋面积均为75平方米，单价均为6000元／平方米，每套房屋价款为45万元，以上6套房屋抵付工程款合计270万元。龙建十九分公司如不能协助中兴公司办理相关入住程序，办理房产证，中兴公司保留退房的权利。
一审诉讼中，双方确认：双方有相关结算手续的已付工程款总计16514859.46元（包括抵房协议中约定的6套房屋抵付款270万元）。龙建十九分公司陈述：除上述双方确认的已付款外，龙建十九分公司还向中兴公司支付了1972840元，这些款项中兴公司没有出具相关收据，其中5号楼外保温608637元、5号楼水电人工费104784元、5号楼塔吊租赁费83850元、献县租赁费149464元包含在《结算证明》的扣除项目中；其中农民工保险1万元，工伤赔偿7万元，5号楼实验费2.5万元，5、6号楼三方验收费用3万元，大模板吊运费3600元，水费70710元，电费429295元，建委城管罚款5000元，陈晓东电缆线282500元，支付黄大寿10万元，这些款项有相应的证据予以说明，故也应当从应付工程款中扣除。另，因《结算证明》中扣除项目金额中载明：”5、6号楼主体人工费暂按480万元，10日内乙方提供结算证明，由甲方扣除此费用”，故除双方已确认的已付工程款外，应付工程款还应扣除480万元人工费。此外，因2011年12月21日《协议书》中双方已经确认了涉案工程存在的问题，但事后龙建十九分公司通知中兴公司前来解决相应问题，中兴公司拒绝配合，并表示龙建十九分公司针对相应质量问题可以自行修复，相应修复费从应付工程款中予以扣除。现龙建十九分公司因上述《协议书》所载问题产生的损失包括：1、5号楼B2段屋面工程修复费5000元；2、5号楼B2段现有部分工程未达到验收条件所支付的维修费238660元；3、5号楼B2段装修未施工扣款15万元；4、6号楼主体结构地下室三层混凝土强度不够扣款10万元；5、工程施工中部分柱、梁、板、分布筋间距偏大扣款5万元；6、因中兴公司不配合交接资料产生损失99万元；7、结算证明的”补偿金额230万元（材料折价单中数量不够或乙方拉走材料在折价单中扣除）”所指的材料价值431862.2元，已被中兴公司拉走，故应从工程款中扣除；8、质保金按工程总价的5%，即1309414元，因中兴公司不履行合同义务及返修、维修、补修等义务，导致涉案工程至今未获验收，故质保金应当扣留，且中兴公司应当承担保修责任。
中兴公司称：5号楼外保温608637元、5号楼水电人工费104784元、5号楼塔吊租赁费83850元、大模板吊运费3600元，中兴公司认可，同意从工程款中扣除；农民工保险费用，工伤赔偿费用，5号楼实验费，5、6号楼三方验收费用应当由龙建十九分公司承担，不同意从工程款中扣除；建委城管罚款5000元、支付黄大寿10万元、电费429295元，因龙建十九分公司未能提交充分证据，故不同意从工程款中扣除；水费70710元，中兴公司认可34819.47元；陈晓东电缆线282500元，中兴公司认可207574元；5、6号楼主体人工费480万元是双方出具《结算证明》时预估的数额，且中兴公司已将由龙建十九分公司垫付的5、6号楼主体人工费计入已付工程款中，故不应当再从应付工程款中扣除。针对因质量问题产生的费用，因龙建十九分公司没有通知中兴公司维修事宜，故不同意扣除相应款项。龙建十九分公司所述的剩余材料均留在了施工现场，没有拉走，不同意扣除该款项；此外，因龙建十九分公司拒绝履行双方《抵房协议》中3套房屋（房号分别为6号楼2单元2层0205室、6号楼2单元3层0306室、6号楼2单元6层0602室）的过户义务；以及双方《结算证明》扣除项目金额中的献县碗扣件租赁费，因龙建十九分公司实际并未向第三方支付，中兴公司已经与第三方达成还款协议，应由中兴公司向第三方支付该款项，故该款项不应再从结算款中扣除。中兴公司因此增加诉讼请求，要求：1、要求与龙建十九分公司部分解除《抵房协议》；2、要求龙建十九分公司增加支付中兴公司工程款1499325.68元（其中包括《抵房协议》中龙建十九分公司拒绝过户的3套房屋的抵付款135万元、献县碗扣件租赁费149325.68元）。
对于中兴公司增加的诉讼请求，龙建十九分公司表示：同意与中兴公司解除针对未过户房屋的部分抵房协议；献县碗扣件租赁费尚未支付给第三方，既然中兴公司表示直接向第三方支付，龙建十九分公司不持异议。
针对履约保证金问题，中兴公司陈述：基于2009年3月9日双方签订的工程承包协议书，中兴公司曾向龙建十九分公司交纳履约保证金50万元，现双方合同协议解除，龙建十九分公司应退还该履约保证金；龙建十九分公司辩称：中兴公司仅交纳履约保证金30万元，且因中兴公司未能按约履行合同，双方已在《结算证明》中进行了最终结算，故不同意退还该30万元。
针对龙建十九分公司提出的反诉，法院查明：中兴公司陆续向龙建十九分公司提供了施工资料。但龙建十九分公司陈述：中兴公司提供的施工资料不齐全且不完善，其应当提供完整且齐全的施工资料。
另查，涉案工程尚未竣工验收，但2013年已投入使用。
二审诉讼中，双方确认：工程总造价为26188280元。已付工程款15164859.46元（只含3套房屋的抵付款135万元）。对应扣除的工程款，双方无争议部分含：《结算证明》第二项中第1、2、3、4、5、6、9项，共计1507271元；未做手续工程中：保险费9500元，工伤赔偿7万元，5号楼实验费2.5万元，大模板吊装费3600元，电缆费207574元；剩余材料431862.2元；对于《协议书》中第1、2项所述问题，中兴公司同意第1项扣除5000元，第2项扣除238660元，两项共计243660元。
上述事实有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《抵房协议》、《确认单》、《结算证明》、《协议书》、5、6号楼已收工程款明细表、水电费票据等相关证据在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。中兴公司与龙建十九分公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当依约自觉履行各自义务。合同履行期间，中兴公司依约对部分工程进行施工后撤离施工现场。中兴公司撤场后，双方就已完工程情况签订了《确认单》、《结算证明》、《协议书》等相关材料，现中兴公司依据上述材料要求龙建十九分公司支付剩余工程款，请求正当，应予支持。
关于工程款数额的确认问题。第一，双方所签《结算证明》中，对于工程总造价的计算标准进行了明确说明，且双方在诉讼中均认可工程总价款为26188280元，故本院对于该数额确认为工程总造价不持异议。第二，经双方在诉讼中确认，已付工程款为15164859.46元，本院不持异议。第三，经双方确认应从中兴公司工程款中扣除部分。含《结算证明》第二项中第1、2、3、4、5、6、9项，共计1507271元；未做手续部分：保险费9500元，工伤赔偿7万元，5号楼实验费2.5万元，大模板吊装费3600元，电缆费207574元；剩余材料款431862.2元。对该部分应扣除工程款数额，因双方无争议，本院不持异议。第四，对于是否应从中兴公司工程款中扣除有争议部分。水费、电费的数额，因双方提供的证据均不能充分证明各自的主张，故原审法院根据实际情况，结合双方所提供证据酌情确定的数额并无不妥，本院予以维持。对于中兴公司未做手续中除中兴公司认可的以外，其余款项，因龙建十九分公司提供的证据不充分，故龙建十九分公司要求中兴公司承担的主张，依据不足，本院不予支持。
关于工程质量问题，双方在《协议书》中对于工程交接时存在的问题进行了注明，但双方对所存问题应如何解决未做约定，加之龙建十九分公司基于工程存在质量问题要求扣除修缮款的请求证据不充分，故本院对龙建十九分公司要求扣除修缮款的主张，不予支持。但因中兴公司对于《协议书》中第1、2项所述问题同意扣除243660元，本院不持异议。关于工程质保金，该工程虽未进行竣工验收，但已投入使用，故原审法院认为工程质保期应当从工程投入使用之日开始计算，鉴于工程质保期尚未届满，故将工程质保金从工程款中扣除，待质保期满后双方再行解决，并无不当，本院予以维持。
综上所述，龙建十九分公司的上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费42148.4元，由安徽中兴建设工程有限公司负担15029.4元（已交纳），北京龙建集团有限公司第十九分公司负担27119元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费35元，由安徽中兴建设工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费84332元，由北京龙建集团有限公司第十九分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 妍
代理审判员 周梦峰
代理审判员 马兴芳
二〇一四年七月十五日
书 记 员 林晓天