江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0119号
上诉人（原审被告）无锡市大坤金属制品有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区玉祁配套区（东环路）。
法定代表人司武坤，该公司总经理。
委托代理人赵鸿，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市森科金属制品有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇石村村。
法定代表人柴森，该公司总经理。
委托代理人嵇涛、李雍。
原审被告无锡市三盛精密钢管有限公司，住所地江苏省无锡市钱桥锡兴北路。
法定代表人胡卫东，该公司总经理。
上诉人无锡市大坤金属制品有限公司（以下简称大坤公司）因与被上诉人无锡市森科金属制品有限公司（以下简称森科公司）、原审被告无锡市三盛精密钢管有限公司（以下简称三盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第0302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案。大坤公司委托代理人赵鸿、李杰，森科公司委托代理人嵇涛、李雍，到庭参加诉讼。三盛公司经本院传票传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
森科公司一审诉称：其为“一种快装式斜拉舞台架”实用新型专利的专利权人，专利号为ZL20092023××××.8，授权公告日为2010年7月28日。三盛公司、大坤公司人格混同，两公司未经其许可擅自生产、销售快装式斜拉舞台架，侵害了其专利权。请求法院判令：1、三盛公司、大坤公司立即停止侵害ZL20092023××××.8号实用新型专利权的行为；2、三盛公司、大坤公司将侵犯涉案专利权的所有产品上交法院，并在法院监督下进行销毁或交送森科公司处理；3、三盛公司、大坤公司连带赔偿森科公司经济损失和为制止侵权行为而支出的合理费用合计50万元；4、三盛公司、大坤公司在《无锡日报》正版上刊登公开申明（面积不小于25cm＊15cm），消除侵权影响；5、三盛公司、大坤公司承担本案诉讼费。本案审理过程中，森科公司明确上述第1项诉讼请求为三盛公司、大坤公司立即停止制造、销售侵害ZL20092023××××.8号实用新型专利权产品的行为，并撤回第2项诉讼请求。
三盛公司一审辩称：一、三盛公司从未生产、委托他人生产被控侵权产品；二、三盛公司是独立法人，森科公司主张三盛公司、大坤公司共同承担侵权责任，于法无据。请求法院驳回森科公司的诉讼请求。
大坤公司一审辩称：一、大坤公司未生产侵害涉案专利权的产品；二、大坤公司不知道森科公司对被控侵权产品享有专利权；三、大坤公司销售的被控侵权产品具有合法来源，系从临沂腾达金属制品厂（以下简称腾达厂）购买。请求法院驳回森科公司的诉讼请求。
一审法院查明：
一、关于本案诉争专利的事实
2009年9月3日，森科公司向国家知识产权局提出了一项名称为“一种快装式斜拉舞台架”的实用新型专利申请，2010年7月28日获得授权，专利号为ZL20092023××××.8。该专利目前处于有效状态。该专利的独立权利要求为：“1.一种快装式斜拉舞台架，包括台板、连接件、立柱、斜拉剪刀撑，其特征在于：连接件使用一体成型平板，一面焊接四个实心圆钢，其中一个扣在一块单元台板的一角的内面，其余三个在需要时扣装在新的单元台板上；另一面焊接一个套管连接立柱；立柱上设有四个双眼锁销，斜拉剪刀撑套在相应双眼锁销上。”庭审中，森科公司明确主张依据该专利权利要求1确定涉案专利权保护范围。
二、关于三盛公司、大坤公司生产、销售被控侵权产品及侵权比对的事实
2013年5月3日，江苏省无锡市梁溪公证处（以下简称梁溪公证处）出具第2308号公证书。该公证书载明：“2013年4月25日，嵇涛在梁溪公证处205室操作电脑，以用户名“季大伟41”登录淘宝网搜索并进入名为“无锡市大坤金属制品有限公司”的网店，在该网店购买了3套舞台架，确认通过物流公司送货。后嵇涛支付了货款2000元。公证员何清和公证员助理徐晓峰对上述购买操作全过程拍摄了视频。2013年4月26日中午，嵇涛在梁溪公证处一楼大厅收取了由郑珍（单位名称：无锡大坤，地址：无锡市玉祁）发运的7件货物，并取得《速通物流》单和发票各1张。收货结束后，嵇涛对收取的货物包装外观拍摄照片5张。然后，嵇涛打开包装，对上述货物外观拍摄照片11张。拍摄结束后，公证员何清、公证员助理徐晓峰重新对上述货物封装并加贴封条。嵇涛对封装后的货物拍摄照片8张。”经一审法院观看上述视频核实，此次淘宝网购网页中未显示三盛公司的内容。大坤公司向嵇涛出具的发票显示舞台架的总价款为2000元。森科公司为此次公证支付公证费2000元。
2013年5月3日，梁溪公证处出具第2306号公证书。该公证书记载了2013年4月25日嵇涛在梁溪公证处205室，由公证员何清操作电脑，通过网络百度搜索“无锡市三盛精密钢管有限公司”所得页面情况。该公证书第9页“公司介绍”一栏载明：“无锡市大坤金属制品有限公司（无锡市三盛精密钢管有限公司）生产车间8000多平方米，集带钢冷轧、精密钢管、钢质脚手架（…）及钢铁舞台、斜撑舞台、…生产为一体”，该栏所附公司照片的上部显著位置和公司门头上均有大坤公司和三盛公司名称。森科公司为此次公证支付公证费2000元。
2013年5月3日，梁溪公证处出具第2309号公证书。该公证书记载了2013年4月23日嵇涛在梁溪公证处205室，由公证员何清操作电脑，通过网络百度搜索“无锡市大坤金属制品有限公司”所得页面情况。该公证书第9页“公司简介”一栏载明：“无锡市大坤金属制品有限公司（无锡市三盛精密钢管有限公司）生产车间8000多平方米，集带钢冷轧、精密钢管、钢质脚手架（…）及钢铁舞台、斜撑舞台、…生产为一体。”森科公司为此次公证支付公证费2000元。
2013年5月3日，梁溪公证处出具第2307号公证书。该公证书记载了2013年4月25日嵇涛在梁溪公证处205室，由公证员何清操作电脑，通过淘宝网搜索“无锡市大坤金属”所得页面情况。该公证书第18页“公司介绍”一栏载明：“无锡市大坤金属制品有限公司占地8000多平方，是专业生产各类钢铁舞台架、斜拉舞台架、雷亚舞台架，双杆雷亚舞台架及配件的生产企业。”森科公司为此次公证支付公证费2000元。
2013年5月15日，梁溪公证处出具第2536号公证书。该公证书所公证内容与第2309号公证书所公证内容基本相同，第7页“公司简介”一栏记载内容与第2309号公证书第9页“公司”简介一栏记载内容相同。森科公司为此次公证支付公证费1000元。
2013年5月29日，梁溪公证处出具第2787号公证书。该公证书载明：“公证人员与森科公司委托代理人丁某于2013年5月24日来到无锡市惠山区玉祁镇东环路。丁某指认一门头为“无锡市锦绣幕墙工程有限公司”的厂区即为大坤公司厂区，在该厂区内丁某以单价600元购买了斜拉舞台配件一套，并取得编号为NO.0021336的收据和编号0004756的送货单各一张。丁某对厂区门头进行拍照。公证人员和丁某将所购商品运至梁溪公证处一楼大厅，并由丁某对所购商品外观进行拍照。丁某将上述配件组装成成品，并对成品外观进行拍照。此后，丁某将上述成品重新拆卸为配件，并由公证人员将上述配件进行封装并加贴封条。丁某对封装好的配件进行拍照。”编号为NO.0021336的收据显示舞台的价款为600元，该收据上盖有大坤公司的财务专用章。编号0004756的送货单抬头并列印刷大坤公司和三盛公司的名称。森科公司为此次公证支付公证费2000元。庭审中，双方一致确认以此次公证购买的舞台架产品作为被控侵权比对物，与森科公司涉案专利权利要求1进行比对。一审法院现场拆封所封存产品，内有舞台板、连接件、立柱和圆管。经比对，森科公司、三盛公司和大坤公司一致确认该产品的技术特征与涉案专利技术特征相同，落入涉案专利权保护范围。
三、关于大坤公司主张合法来源的事实
大坤公司提交了舞台购销合同、销货清单和收款收据以证明2013年4月23日其向腾达厂购买斜拉舞台8块、立杆15支和拉杆20付，并支付了2800元货款。
2013年9月18日，临沂市工商局兰山分局出具证明，证明企业名为“临沂腾达金属制品厂”、“临沂市兰山区腾达金属制品厂”的企业在该局无注册登记信息。
四、其它相关事实
三盛公司为成立于2006年6月20日自然人控股的有限公司，经营项目为焊管的制造和加工、金属材料的销售，股东为胡卫东和司武坤。
大坤公司为成立于2012年8月2日自然人控股的有限公司，经营项目为金属制品及配件的加工及销售、金属材料的销售，股东为胡卫东和司武坤。
2012年12月28日，森科公司与无锡市科瑞得金属制品有限公司（以下简称科瑞得公司）签订专利技术实施许可合同，约定森科公司将涉案专利许可给科瑞得公司使用，使用费包括专利实施许可入门费和专利使用费两部分，其中专利实施许可入门费为10万元，专利使用费为12个月50万元，采用分期付款方式支付，科瑞得公司于2013年6月30日前将专利使用费（含入门费）的一半30万元支付给森科公司。吴瑞兴以科瑞得公司法定代表人的身份在该合同上盖章。2013年5月7日，科瑞得公司将30万元的专利使用费通过中国工商银行网上银行支付给森科公司。
2013年4月27日，科瑞得公司的法定代表人由吴瑞兴变更为柴森。2013年8月29日，经工商查询，森科公司和科瑞得公司的法定代表人均为柴森。
2013年1月16日，森科公司通过北京纽乐康知识产权代理事务所为涉案专利支付评价报告请求费2400元。
2013年4月25日，森科公司支付查档费100元。
本案一审争议焦点为：一、大坤公司的合法来源抗辩是否成立；二、三盛公司是否存在生产、销售被控侵权产品的行为。
一审法院认为：
一、大坤公司的合法来源抗辩不成立
依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，为证明其具有合法来源，大坤公司向一审法院提交了加盖腾达厂公章的舞台购销合同、销货清单和收款收据。但临沂市工商局兰山分局出具的说明显示腾达厂未经工商注册登记，而大坤公司亦未进一步举证证明该厂合法存在，故不能确认上述舞台购销合同、销货清单和收款收据的真实性，也即大坤公司未能举证证明涉案被控侵权产品的合法来源；即使上述舞台购销合同、销货清单和收款收据是真实合法的，其载明的产品名称也不能与被控侵权产品形成一一对应关系，不能证明大坤公司销售给森科公司的被控侵权产品即为上述舞台购销合同、销货清单和收款收据上记载的产品。故大坤公司关于其具有合法来源的抗辩，缺乏事实依据，不予支持。
虽然大坤公司主张其仅实施了销售被控侵权产品的行为，但一审法院认为其亦实施了制造行为。第2309号公证书第9页及第2536号公证书第7页“公司简介”一栏均载明：“无锡市大坤金属制品有限公司（无锡市三盛精密钢管有限公司）生产车间8000多平方米，集带钢冷轧、精密钢管、钢质脚手架（…）及钢铁舞台、斜撑舞台、…生产为一体”，第2307号公证书第18页“公司介绍”一栏亦载明：“无锡市大坤金属制品有限公司占地8000多平方，是专业生产各类钢铁舞台架、斜拉舞台架、雷亚舞台架，双杆雷亚舞台架及配件的生产企业”，即表明大坤公司系生产型企业，而非仅从事销售业务，而且其网页上有被控侵权舞台架产品的介绍。大坤公司认为其对第2309、2536号公证书所载网站的设立不知情，也没有为该网站支付费用，且网站上关于其公司的产品介绍、地址和电话与实际不符。由于该网站专门宣传介绍大坤公司，在无相反证据的情况下，一审法院认为该网站为大坤公司所有。鉴于大坤公司销售了被控侵权产品，不能提供合法来源，亦在其网页宣传中介绍其生产被控侵权舞台架，而且根据大坤公司的经营项目和注册资本等注册经营信息，其具有金属制品及配件的加工及销售的资质和能力，在无相反证据的情况下，可以认定大坤公司实施了制造被控侵权产品的行为。
关于争议焦点二，一审法院认为三盛公司不存在制造、销售被控侵权产品的行为。理由如下：森科公司主张三盛公司与大坤公司承担连带责任的依据是两公司人格混同，或者两公司共同生产、销售被控侵权产品。森科公司现有证据不足以证明两公司构成人格混同，故对该主张不予支持。至于共同生产、销售行为，森科公司的主要依据是三盛公司的网页介绍内容及第2787号公证书记载的公证购买行为后大坤公司出具的送货单抬头并列印刷大坤公司和三盛公司的名称。仅凭三盛公司网页介绍内容不足以证明三盛公司存在生产被控侵权产品的行为；而第2787号公证书载明森科公司是在其代理人指认的大坤公司厂区内购买被控侵权产品，且收据中只加盖了大坤公司的财务专用章，故仅凭送货单抬头有三盛公司的名称，亦不足以认定三盛公司销售了被控侵权产品。大坤公司主张三盛公司生产、销售被控侵权产品无事实依据，不予支持。
综上，森科公司的涉案实用新型专利权受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。大坤公司未经森科公司许可，以生产经营为目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了森科公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。森科公司还要求大坤公司在《无锡日报》正版上刊登公开申明、消除侵权影响，因森科公司未提交证据证明大坤公司的侵权行为已经影响、损害了其商誉，故对该项诉讼请求不予支持。
森科公司主张参照专利许可使用费确定本案损失赔偿额。由于森科公司仅提供了一份2012年12月28日其与科瑞得公司签订的专利技术实施许可合同，且2013年4月27日科瑞得公司的法定代表人由吴瑞兴变更为柴森，柴森同时亦是森科公司的法定代表人；另外，森科公司与科瑞得公司的住所地和股东亦相同。鉴于森科公司与科瑞得公司的该关联关系，其所签订的专利技术实施许可合同不宜作为损失赔偿额的参照依据。由于森科公司未举证证明权利人的损失或者侵权人获得的利益，一审法院考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的利润率等因素依法酌情确定赔偿数额。森科公司为制止本案侵权行为支出的公证费9000元、查档费100元、购买被控侵权产品费2600元、专利评价报告请求费2400元，共计14100元，系为制止侵权行为而发生的合理费用，予以支持，计入损失赔偿额。第2306号公证书系用于证明三盛公司存在侵权行为，因森科公司主张的三盛公司存在侵权行为不成立，森科公司主张该笔公证费2000元作为合理费用，不予支持；冲洗照片费95元，因照片未被采纳作为证据，该费用亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、大坤公司立即停止制造、销售侵害森科公司“一种快装式斜拉舞台架”实用新型专利权（专利号为ZL20092023××××.8）产品的行为；二、大坤公司自判决生效之日起十日内赔偿森科公司经济损失134100元；三、驳回森科公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，保全费3020元，两项合计12620元，由森科公司负担3400元，大坤公司负担9220元。
大坤公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。主要理由是：1、没有证据证明大坤公司实施了制造被控侵权产品的行为；2、大坤公司在淘宝网店上架被控侵权产品的行为不构成许诺销售，因为在2013年4月本案发生前，大坤公司没有被控侵权产品。被控侵权产品是在森科公司联系购买时，大坤公司通过网上搜寻专门为其订购了八台套。3、森科公司要求购买并以高价引诱，导致大坤公司销售了被控侵权产品，不应简单认定大坤公司构成侵权；4、一审判决认定的损失数额有误。一是存在重复公证情形，是否属于合理开支，一审没有甄别；二是本地区生产该产品的成本高于销售价，没有利润，故一审法院确定的赔偿额明显过高；5、大坤公司不应承担赔偿责任。首先，被控侵权产品的结构是一种成熟的结构，早就被广泛使用，大坤公司不可能知道被他人申请了实用新型专利；其次，被控侵权产品系从第三人处购买；第三，临沂市工商局兰山分局出具的证明仅能证明销售单位在该分局没有注册登记，不能排除在其他地区登记的可能。6、一审判决错误认定网站归大坤公司所有。仅凭网站内容宣传大坤公司就认定网站归属于大坤公司，依据不足。
森科公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
三盛公司没有提交诉讼意见。
本案二审争议焦点为：1、大坤公司销售的被控侵权产品是否具有合法来源；2、如果大坤公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
二审中，大坤公司没有提供新的证据。
森科公司提供了一份域名备案查询资料和两页网页打印件，证明涉案www.wxDaKun.com﹤http：／／www.wxdakun.com／﹥网站系大坤公司所有。
对上述证据，大坤公司质证认为：不属于新的证据，与本案焦点问题没有关联性。
本院确认上述证据的真实性。
一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院另查明：
1、二审庭审中，大坤公司没有否认涉案网站系其所有，但主张是委托网络公司做的，2005年左右使用，之后就没有维护管理了。
2、森科公司主张涉案产品利润率达50%-60%。
本院认为：
一、大坤公司的合法来源抗辩不能成立
专利法所规定的合法来源，指被控侵权产品系经正当渠道从第三人处获得，且销售者不知道其为侵权产品。由于销售者在主观上没有过错，故其销售行为虽然侵犯了他人的专利权，但免除其赔偿责任。合法来源抗辩成立的要件有三：（一）不知道是侵权产品；（二）经正当渠道获得；（三）产品的提供者即所谓第三人是明确且客观存在的。
本案中，大坤公司提供了其法定代表人司武坤于2013年4月与临沂腾达金属制品厂签订的《舞台购销合同》及销货清单、收款收据等，以证明其销售的被控侵权产品来源于临沂腾达金属制品厂。为进一步证明上述主张，大坤公司在一审中还提供了梁溪公证处出具的（2013）锡梁证经内字第3906号公证书，根据该公证书记载的事实，大坤公司于2013年8月29日通过名为“临沂市兰山区腾达金属制品厂”网站向临沂腾达金属制品厂购买了斜拉舞台。但根据查明的事实，在临沂市兰山区，并无经核准登记的名为“临沂市兰山区腾达金属制品厂”或者“临沂市腾达金属制品厂”的企业。二审庭审中，大坤公司称派人去临沂找到了腾达厂，但未能提供任何证据加以证明。为了公平保护各方当事人的合法权益，本院允许大坤公司在二审庭审后15天内继续就腾达厂是客观存在的这一主张提供证据，但迄今大坤公司仍未能提供新的证据。
2014年6月21日，大坤公司再次向本院申请延长举证期限，鉴于本案二审庭审已结束，且法庭准其延长的举证期限早已届满，大坤公司再次申请延长，于法无据，本院不再准许。
综上，大坤公司不能证明腾达厂是客观存在的企业，故其关于被控侵权产品来源于腾达厂的主张缺乏事实依据，其合法来源抗辩不能成立。
大坤公司还上诉称其不构成许诺销售。鉴于森科公司并未就许诺销售提出独立的诉求，一审判决也未对此作出认定并判令大坤公司承担民事责任，故本院对该上诉理由不再理涉。
二、一审判决确定的赔偿数额并无不当
被控侵权产品落入了森科公司涉案专利权的保护范围，大坤公司又不能证明有合法来源，故应该认定被控侵权产品系大坤公司生产、销售，大坤公司依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的利润率、侵权情节、大坤公司的生产规模、森科公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿额为134100元，并无不当。
大坤公司上诉认为一审法院确定的赔偿额明显过高，理由是：1、森科公司存在重复公证情形；2、本地区生产该产品的成本高于销售价。本院认为上述理由不能成立：其一，森科公司虽然作了多次公证，但每次公证针对的事项并不完全相同，故不属于重复公证。且即使存在重复公证，也仅能说明一审判决认定的森科公司为制止侵权支付的合理费用数额有误，而不能据此得出一审判决确定的总的赔偿额明显不当的结论。其二，大坤公司主张被控侵权产品在本地区没有利润，但就此未能提供任何证据。本院在二审庭审中明确准许其在庭审结束后15天内可以继续提供证据，但迄今大坤公司仍未能提供新的证据。故其上述主张显然不能得到支持。
综上所述，大坤公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2982元，由无锡市大坤金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 宋 峰
代理审判员 曹美娟
二〇一四年七月十六日
书 记 员 顾正义