广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛三法西民初字第280号
原告波尔亚太（佛山）金属容器有限公司。
法定代表人AtapattuSureshGihan（亚基衡），公司董事长。
委托代理人崔建军。
被告齐茂林，男，1975年5月16日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人黄秀英，系被告妻子。
原告波尔亚太（佛山）金属容器有限公司诉被告齐茂林经济补偿金纠纷一案，本院于2014年7月23日立案受理后，依法由审判员甘冠适用简易程序于2014年8月20日公开开庭进行审理。本案开庭审理时，原告的委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下事项双方无争议，本院予以确认：
被告于1997年3月入职原告处工作，原告曾于2002年3月“买断被告之前的工龄”，“买断工龄”后，被告继续在原告处工作。2003年3月21日，被告离职，离职原因是原告的保卫工作由保安公司承包。2011年2月28日，双方签订劳动合同一份，合同约定：双方的合同期限为固定期限，从2011年3月1日起至2014年2月28日止，被告在生产部担任生产操作工，当月15日发放上月工资。2014年2月28日，双方经协商一致，续订了无固定期限劳动合同。2014年3月20日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（粤职诊（2014）073号），诊断被告为职业病观察对象，处理意见如下：1、按《中华人民共和国职业病防治法》有关规定处理，2、建议调离噪声工作场所。2014年4月22日，被告离开原告处。当天，被告向佛山市三水区劳动监察大队投诉，投诉其被确认为职业病观察对象后遭原告口头解雇。2014年5月4日，被告向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会经审查后，于2014年5月6日对被告的申请进行了立案受理，并于2014年5月9日向原告送达了应诉材料。2014年5月6日，原告作出解除劳动合同通知书，并于当天邮寄送达给被告，通知被告双方的劳动合同于2014年5月31日解除，解除合同的理由为“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议（你的听力达到职业禁忌的规定标准，公司没有适合的岗位安置）”。1997年3月至2003年4月期间，2003年11月至2014年4月期间，原告均为被告购买社会保险，
被告的劳动仲裁请求：1、原告支付没有提前30日通知辞退的补偿金5605元；2、原告违法解除劳动合同二倍经济补偿金141025元；3、被告因工作环境长期处于高噪音造成严重伤害，原告应支付被告经济补偿金500000元。
劳动仲裁裁决：1、原告于本裁决生效之日起五日内向被告支付违法解除劳动合同经济补偿金109977.72元；2、驳回被告的其他仲裁请求。
原告的诉讼请求：1、原告无需向被告支付违法解除劳动合同经济补偿金109977.72元；2、本案诉讼费由被告负担。
以下事项双方有争议，本院认定如下：
1、关于被告的入职时间问题。
被告虽然于2003年3月21日因“原告的保卫工作由保安公司承包”而离职，但根据被告提供的佛山市社会保险参保缴费证明显示，2003年4月，原告仍为被告参保，据此可断定被告离职后又与原告重新建立了劳动关系。虽然2003年5月至2003年10月期间原告没有为被告参保，但单凭参保情况不足以认定原、被告在该期间不存在劳动关系。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，对于被告的入职时间，原告应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。原告主张被告最后一次入职的时间是2003年11月，但除了社会保险参保缴费证明外，未能提供其他证据予以证明，而社会保险参保缴费证明并不足以证明原告的主张，故本院对原告的主张不予采纳。根据被告曾于2003年3月21日离职以及2003年4月份原告仍为被告参保的事实，并结合被告在庭审中关于双方于2003年3月22日至2014年5月31日存在劳动关系的主张，本院确认被告最后一次入职原告处的时间为2003年3月22日。
2、关于原告是否违法解除与被告劳动合同的问题。
本院认为，被告从2014年4月22日离开原告处后直至2014年5月5日都没回公司上班，缺勤时间长达13天之久，按理被告连续长时间缺勤，已严重违反了原告的用工管理制度，原告完全可以以此为由解除与被告的劳动合同，但原告不但没有解除劳动合同，甚至连对被告的缺勤也没作出其他相应处理，这不符合常理。原告虽然于2014年5月6日作出解除劳动合同通知书，通知被告解除劳动合同，但解除劳动合同的理由是“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议（你的听力达到职业禁忌的规定标准，公司没有适合的岗位安置）”，并非缺勤旷工，也非其他。由此可见，被告的缺勤是事出有因的，理由是正当的。也由此可见，原告选择在2014年5月6日，即在被告申请劳动仲裁后，才向被告发出解除劳动合同通知书，存在让被告主动提出解除劳动合同以规避法律责任的故意。另外，根据原告提供的考勤记录显示，被告于2014年4月22日当天约13时仍打卡上班，又根据本院依职权调取的佛山市三水区劳动监察大队接访台账显示，被告当天到该监察大队投诉原告口头解雇被告。由于被告是在当天仍上班的情况下向劳动行政部门投诉，且投诉发生在申请劳动仲裁之前，可见被告的投诉真实性很高。此外，根据被告提供的广东省职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》（粤职诊（2014）073号）显示，被告于2014年3月20日被诊断为职业病观察对象，即没被诊断为职业病病人，该证明书同时注明“如有异议，可以在接到证明书30日内向广州市卫生局职业病鉴定办公室申请市级职业病鉴定”，被告在收到《职业病诊断证明书》（粤职诊（2014）073号）后没有申请再鉴定。2014年4月22日，距离《职业病诊断证明书》作出的时间已超过30日。综合上述事实理由，本院认为原告于2014年4月22日向被告提出解除劳动合同属实，予以采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。由于被告于2014年3月20日被诊断为职业病观察对象，故医学观察期间原告依法不得以“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议（你的听力达到职业禁忌的规定标准，公司没有适合的岗位安置）”为由解除与被告的劳动合同。但原告在被告仍处于医学观察期间，且未与被告协商一致的情况下，解除了与被告的劳动合同，显然属于违法，故被告依法有权向原告主张违法解除劳动合同赔偿金。虽然原告在2014年5月6日即被告申请劳动仲裁后才向被告发出解除劳动合同通知书，但由于原告于2014年4月22日就口头提出了解除劳动合同，即原告提出解除劳动合同在先，故不影响违法解除劳动合同的定性。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于被告于2003年3月22日重新入职原告处，于2014年5月31日双方解除劳动关系，故被告在原告处的工作年限应按11年零2个多月计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年的，向劳动者支付一个月工资标准的经济补偿；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故原告应按11.5个月工资标准的二倍向被告支付赔偿金。
关于被告在劳动合同解除前12个月的平均工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原、被告于2014年5月31日解除劳动合同，故赔偿金应以2013年5月至2014年4月期间的月平均工资作为基数予以计算。又根据原告提供的薪资发放表及被告提供的银行卡明细清单，并结合双方在仲裁庭审及本案庭审中的陈述，被告在2013年5月至2014年4月期间的总收入为57379.72元（实发工资、奖金总额（38019.02元＋9471.69元－2814.13元）＋社会保险总额5405.66元＋公积金总额7246.40元＋个人所得税总额40.28元＋工会费10.80元），故月平均工资为4781.64元（57379.72元÷12个月）。
综上，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金为109977.72元（4781.64元／月×11.5个月×2倍）。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条的规定，判决如下：
一、原告波尔亚太（佛山）金属容器有限公司须于本判决生效之日起五日内向被告齐茂林支付违法解除劳动合同赔偿金109977.72元。
二、驳回原告波尔亚太（佛山）金属容器有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取即5元，由原告波尔亚太（佛山）金属容器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 甘 冠
二〇一四年十月二十三日
书记员 朱秋红