湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第189号
上诉人（原审被告）骆喜林。
委托代理人骆静，系骆喜林之子。
委托代理人王新丽，湖南宗元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘昌媛。
委托代理人赵辉，男，湖南苍松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）骆素芬。
原审被告罗素琼。
委托代理人袁建林。系被告罗素琼的丈夫。
原审被告骆玉芬。
原审被告骆玉林。
原审被告骆丽芬。
委托代理人胡崇国，男，湖南苍松律师事务所律师。
上诉人骆喜林因房屋共有权确认及遗赠纠纷一案，不服ＸＸ瑶族自治县人民法院（2013）华法民一初字第661号民事判决，于2014年5月8日提起上诉。原审法院于2014年6月20日报送案卷。本院于2014年6月23日立案受理后，依法由审判员刘明跃担任审判长，与审判员郑霓、吕伟文组成合议庭，由代理书记员甄园园担任庭审记录，于2014年7月15日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。上诉人骆喜林及其委托代理人骆静、王新丽、被上诉人刘昌媛及其委托代理人赵辉、原审被告罗素琼的委托代理人袁建林、原审被告骆玉芬、原审被告骆玉林、原审被告骆丽芬及其委托代理人胡崇国均到庭参加了诉讼。原审被告骆素芬经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，刘昌嫒与骆美全系夫妻关系，为码市镇居委会居民，生育了六个子女，分别是骆喜林、骆素芬、骆素琼、骆玉芬、骆玉林、骆丽芬。骆喜林、骆素琼、骆玉芬、骆玉林均因外出参加工作迁出户口，骆素芬结婚后也将户口迁出。1985年码市镇特大火灾将刘昌嫒、骆美全夫妻的房屋烧毁，当时骆美全家庭户成员有骆美全、刘昌嫒、骆丽芬三人。1986年10月5日ＸＸ瑶族自治县城市建设房地产管理所为骆美全办理城建字第29号《居民建筑许可证》，同意骆美全在农贸街建房一栋3层，占地面积72平方米，并将该宗土地划给骆美全使用，其所有权仍属国家，不得自行交换、转让、出租或买卖。火灾将骆美全房屋烧毁后，骆丽芬于1985年12月26日办理了个体工商营业执照，营业执照注明从业人员3人。之后，骆美全、刘昌嫒、骆丽芬在ＸＸ瑶族自治县码市镇汽车站经营南杂店，骆玉林也停薪留职参与了南杂店的经营。1987年，骆美全以经营南杂店的收入开始建房。在建房期间，骆喜林照看了房屋建设约一年时间，并因此被单位作旷工罚款1，958.54元。1988年房屋建设一栋三层竣工后，骆美全于1991年1月13日在ＸＸ瑶族自治县人民政府以骆美全的名义办理了江房字第6300**号《房屋所有权证》。1991年3月24日，骆美全与骆喜林、骆玉林、骆素琼、骆玉芬签订赡养父母字据：5、现有房屋一座，车子一辆均属子女陆人共有。签订该字据时，刘昌嫒、骆丽芬没有在场。1991年5月27日骆美全病故。此后，该房屋一直由原告刘昌嫒和被告骆素琼居住管理。2013年10月15日，原告刘昌嫒将房屋的一楼门面和三楼的住房租赁给他人开店铺和居住后，被告骆喜林提出房屋权属争议，并在门面前书写“此房有纠纷，买租有风险”的大字，阻止原告将房屋租赁。原告遂向本院提起诉讼。
原判认为：原告要求确认1991年3月24日骆美全与骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼签订的《赡养父母字据》第5条“现有房屋一座，属子陆人共有”的内容无效，该条款的内容符合遗嘱赠与协议的特征，该部分应当定性为遗赠纠纷；原告要求确认骆美全名下的房屋为骆美全、刘昌嫒、骆玉林、骆丽芬共有，该部分应定性为共有权确认纠纷；因此，本案应当定性为共有权确认及遗赠纠纷。1985年码市镇特大火灾时，骆美全家庭户当时的户口簿上的家庭成员只有三人，之后骆丽芬办理个体工商营业执照上确定的从业人员也是三人，且原、被告也都认可骆美全、刘昌嫒是与骆丽芬一起参与了南杂店的经营，骆美全家庭户与骆丽芬个体工商户是一致的，可见骆美全家庭户当时的家庭成员只有三人，即骆美全、刘昌嫒、骆丽芬。因骆美全家庭户为受灾户，ＸＸ瑶族自治县城市建设房地产管理所划拨了72平方米土地给骆美全家庭户使用，该宗土地上的房屋是以骆丽芬个体工商经营所得建设，骆美全一家人在该宗土地上建设的房屋应当归该宗土地的使用者，即骆美全家庭户；以全体家庭成员在共同生活关系存续期间的共同劳动收入建设的房屋应属家庭共有财产，即骆美全名下的坐落于码市镇农贸街的混合结构房屋一栋，属骆美全、刘昌嫒、骆丽芬共有。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有，现在骆丽芬与刘昌嫒不再具有家庭关系，应当视为按份共有；按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有，即骆美全、刘昌嫒、骆丽芬各占三分之一份额，骆美全名下的份额为其遗产。骆喜林、骆玉林当时并非骆美全家庭户的家庭成员，不能成为家庭共有财产的主体。大火无情人有情，骆喜林、骆玉林作为骆美全、刘昌嫒的儿子，均已外出工作，在父母和妹妹遭到火灾后回家帮忙灾后重建，既在情理之中，也是理所应当。骆喜林在照看房屋建设完毕之后，骆玉林在参与南杂店经营结束之后，以及在骆美全办理房屋产权证前后，二人均没有向骆美全家庭户要求房屋所有权或者报酬，骆喜林对房屋建设的照看和骆玉林参与南杂店的经营，应当视为对骆美全家庭户的帮工行为；帮工行为不是取得所有权的依据，原告要求确认被告骆玉林拥有该房屋四分之一的产权，证据不足，本院不予支持；被告骆喜林认为其是共有人之一，证据不足，本院不予支持。1991年3月24日骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼在原告刘昌嫒、被告骆丽芬不在场的情况下与骆美全签订的《赡养父母字据》，其中第5条“现有房屋一座，属子女陆人共有”的内容，符合遗嘱赠与协议的特征，应当属遗嘱赠与协议，该协议内容侵犯了刘昌嫒、骆丽芬的共有权。骆美全与骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼无权处分刘昌嫒、骆丽芬名下的共有权份额，且该条款中对刘昌嫒、骆丽芬名下共有权份额的处分并没有取得刘昌嫒、骆丽芬的追认，该条款中对刘昌嫒、骆丽芬的共有权份额的处分应当无效，但不影响该条款其他部分效力。原告在该房屋建设完工及骆美全去世后，一直在该房屋居住并对该房屋进行管理，被告骆喜林认为原告要求确认《赡养父母字据》第5条无效已超过诉讼时效，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、九十三条、九十五条、一百零三条、一百零四条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、骆美全名下的坐落于ＸＸ瑶族自治县码市镇农贸街的一栋三层混合结构房屋，属骆美全、刘昌嫒、骆丽芬共有，各占三分之一份额，骆美全名下的份额为其遗产；二、1991年3月24日骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼与骆美全签订的《赡养父母字据》第5条“现有房屋一座，属子女陆人共有”的内容中对刘昌嫒、骆丽芬的共有权份额的处分无效，但不影响该条款其他部分效力；三、驳回原告刘昌嫒的其他诉讼请求。本案案件受理费7，300元，由原告刘昌嫒负担2，434元，由被告骆丽芬负担2，433元，由被告骆喜林、骆素芬、骆素琼、骆玉芬、骆玉林负担2，433元。
宣判后，原审被告骆喜林不服上述判决，以“本案签订的《赡养父母字据》第五条应当合法有效。”
被上诉人刘昌媛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。请求依法维持原判。
原审被告骆丽芬答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告骆素芬、骆丽芳、袁建林、骆玉芬、骆玉林未进行答辩。
上诉人骆喜林在二审期间提交证据1至证据5，骆美全出具的收条，拟证明骆喜林对父母每月支付了生活费，按照赡养协议履行了赡养义务；证据6骆喜林的病历本，拟证明骆喜林患了老年痴呆和脑萎缩。
骆喜林提供的上述证据经刘昌媛质证认为：与本案无关，不属新证据，不予质证。
骆喜林提供的上述证据经骆丽芬、骆素琼、骆玉芬、骆玉林质证认为：不属新证据，不予质证。
骆喜林提供的证据经本院审查认为，证据1至证据5，只能证实骆喜林为赡养父母支付了4，070元生活费，但不能证实骆美全与骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼签订的《赡养父母字据》有效；证据6，只能证实骆喜林患病，但与本案无关。因此，骆喜林提供的上述证据不属新证据，本院不予采纳。
被上诉人刘昌媛、原审被告骆素芬、骆素琼、骆玉芬、骆玉林、骆丽芬在二审期间未提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属房屋共有权确认及遗赠纠纷。当事人争执焦点是骆美全生前与子女骆喜林、骆玉林、骆素琼、骆玉芬签订的《赡养父母字据》的第五条（即现有房屋一套，属子女陆人共有）是否有效。
一、本案建房时骆美全家庭成员的状况是：骆美全与刘昌媛婚后虽生子女6个，但承建本案房屋时骆美全的家庭户口簿的家庭成员是骆美全、刘昌媛、骆丽芬，这说明其他5个子女包括骆喜林在内已成家或立业外出。
二、承建本案房屋的经济来源是骆丽芬办理的南杂店，该个体工商营业执照上确定的从业人员也是骆美全、刘昌媛、骆丽芬。上述事实，本案当事人均予以认可。综上所述，骆美全的家庭户口簿与骆丽芬办理的个体工商营业执照可相互印证，本案的房屋系骆美全、刘昌媛、骆丽芬共同生活期间的共同劳动收入所建，应属骆美全、刘昌媛、骆丽芬共同共有。虽骆美全生前与骆喜林、骆玉林、骆玉芬、骆素琼签订的《赡养父母字据》第5条约定“现有房屋一套，属子女陆人共有”，但是刘昌媛、骆丽芬没有在场，且事后未追认该字据，因此，该第五条中对刘昌媛、骆丽芬的共有权份额的处分应当无效，但不影响该字据中其他条款部分的效力。虽骆喜林在家庭遭到火灾后回家，帮了忙重建家园是事实，但这种行为符合罗喜林在上诉状中陈述的是支持父亲罗美全重振家园，但不等同于共同建房。因此，骆喜林上诉提出“本案签订的《赡养父母字据》中的第五条应当合法有效”的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，433元，由上诉人骆喜林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾能辉
审 判 员 郑 霓
审 判 员 吕伟文
二〇一四年九月一日
代理书记员 甄园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。