广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初248号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人庄某乙。因涉嫌犯销售假药罪于2015年11月6日被羁押并刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人李翠英，广东泰旭律师事务所律师。
被告人王某。因涉嫌犯销售假药罪于2015年9月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人刘中林，广东同福律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2016）119号起诉书指控被告人庄某乙、王某犯销售假药罪，于2016年1月22日向本院提起公诉，本院于同月25日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序于2016年2月26日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员兰日日出庭支持公诉。被告人庄某乙及其辩护人李翠英、被告人王某及其辩护人刘中林到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，被告人王某在东莞市经营xx成人用品店。被告人庄某乙在江苏省新沂市经营一保健品批发店。从2015年7月开始，王某在没有任何合法手续的情况下，通过淘宝网从庄某乙处购进“虎虎生威壮阳胶囊”等药品在店内对外销售。同年9月28日，民警依法对该店进行检查，缴获“虎虎生威壮阳胶囊”7小盒（6盒中每盒2粒，1盒中每盒1粒）等药品。经东莞市食品药品监督管理局出具鉴定意见，“虎虎生威壮阳胶囊”为假药。从2013年9月开始，庄某乙通过淘宝网等方式对外销售“虎虎生威壮阳胶囊”等药品，期间，销售“虎虎生威壮阳胶囊”500多次，销售总金额达人民币290000多元。后民警根据王某供述的线索，在江苏省新沂市一保健品批发店抓获庄某乙，民警依法对该店进行检查，缴获用于销售的“虎虎生威壮阳胶囊”11小盒（每盒2粒）、“金伟哥VGA”40小盒（每盒1粒）、“每粒坚”3盒（每盒1粒）等药品。经东莞市食品药品监督管理局出具鉴定意见，“虎虎生威壮阳胶囊”、“金伟哥VGA”、“每粒坚”为假药。
公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定意见东莞市食品药品监督管理局出具的产品性质认定意见书，物证涉案药品，户籍材料等书证，审讯录像等视听资料，被告人庄某乙、王某的供述与辩解等证据。据此认为被告人庄某乙、王某无视国法，销售假药，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人王某到案后，协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。结合本案的情况，建议对被告人王某判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，对被告人庄某乙判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。在庭审中，公诉机关提出被告人庄某乙从2013年9月开始，通过淘宝网等方式对外销售“虎虎生威壮阳胶囊”等药品的销售总金额应约人民币30000元，因此当庭对被告人庄某乙的量刑建议变更为建议对被告人庄某乙判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人庄某乙对公诉机关起诉指控的事实、罪名及公诉机关当庭提出的量刑建议均无异议，称自己确实有销售假药的行为，但并未统计销售假药的金额。
被告人王某对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。
被告人庄某乙的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人庄某乙通过淘宝网站销售“虎虎生威壮阳胶囊”次数和销售金额不当；2.被告人庄某乙所售出的涉案药品没有给受害人的身体造成损害；3.被告人庄某乙没有前科劣迹，自愿认罪；4.被告人庄某乙家庭情况特殊，父母均患有癌症，被告人庄某乙也感染了HIV病毒。综上建议本院对被告人庄某乙判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人王某的辩护人对量刑建议没有意见，提出以下辩护意见：1.被告人王某的认罪态度好；2.被告人王某有立功表现等。
经审理查明，被告人王某在东莞市经营XX成人用品店。被告人庄某乙在江苏省新沂市经营一间保健品批发店。
从2015年年初开始，王某在没有任何合法手续的情况下，通过淘宝网从庄某乙处购进“虎虎生威壮阳胶囊”等药品在店内对外销售。同年9月28日，民警依法对该店进行检查，缴获“虎虎生威壮阳胶囊”7小盒（6盒中每盒2粒，1盒中每盒1粒）等药品。经东莞市食品药品监督管理局出具鉴定意见，“虎虎生威壮阳胶囊”按假药论处。
从2013年9月开始，庄某乙通过淘宝网等方式对外销售“虎虎生威壮阳胶囊”等药品，期间，共成功销售“虎虎生威壮阳胶囊”400多次，销售总金额达人民币约30000元。
后民警根据王某供述的其支付宝的交易信息，在江苏省一保健品批发店抓获庄某乙，民警依法对该店进行检查，缴获用于销售的“虎虎生威壮阳胶囊”11小盒（每盒2粒）、“金伟哥VGA”40小盒（每盒1粒）、“每粒坚”3盒（每盒1粒）等药品。经东莞市食品药品监督管理局出具鉴定意见，“虎虎生威壮阳胶囊”、“金伟哥VGA”、“每粒坚”按假药论处。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录、照片，产品性质认定意见书，物证“虎虎生威壮阳胶囊”18小盒（17小盒中每盒2粒，1小盒中每盒1粒），金伟哥VGA40小盒（每盒1粒），每粒坚3盒（每盒1粒），万艾可1盒，抓获经过，扣押决定书、清单、说明，发还清单，扣押清单，调取证据通知书、清单、交易记录截图，说明材料，户籍材料，审讯录像，淘宝网销售记录光碟，被告人王某的供述与辩解、辨认现场笔录、指认物证笔录，被告庄某乙的供述与辩解、辨认现场笔录、指认物证笔录、指认书证笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人庄某乙、王某违反药品管理法律，以牟利为目的，销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王某犯销售假药罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持，公诉机关指控被告人庄某乙犯销售假药罪的罪名成立，但指控被告人庄某乙从2013年9月开始，通过淘宝网等方式对外销售“虎虎生威壮阳胶囊”500多次，销售总金额达人民币290000多元的证据不足，本院予以纠正。经查，根据被告人庄某乙的供述及公安机关向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的被告人庄某乙所使用的淘宝账号“XX”以及“XX”所绑定的支付宝交易流水等，可以证实自2013年11月至今，被告人庄某乙共成功销售“虎虎生威壮阳胶囊”400多次，销售总金额约人民币30000元。被告人王某、庄某乙归案后能如实供述基本犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于公诉机关提出被告人王某有立功情节的意见以及被告人王某的辩护人所提被告人王某有立功表现的意见，经查，根据被告人王某的供述及到案经过，公安机关是依据被告人王某归案后关于其店内假药的来源及通过支付宝进行交易的事实的供述抓获被告人庄某乙的，而被告人王某的上述供述属于法律规定的如实供述的范围，故不构成立功，因此对公诉机关提出被告人王某有立功情节的意见以及被告人王某的辩护人所提被告人王某有立功表现的意见，本院不予采纳。鉴于被告人王某归案后能如实供述基本犯罪事实，本院已依法对其从轻处罚。对被告人王某的辩护人提出的其他意见，经查基本属实，本院予以采纳。关于被告人庄某乙的辩护人所提意见，经查基本属实，本院予以采纳。
关于被告人王某的量刑问题，本院认为，公诉机关虽认定被告人王某有立功表现不当，但公诉机关提出的量刑建议仍在法定的范围内，基本符合本案的事实，被告人王某及其辩护人对该量刑建议亦无异议，本院予以采纳。
关于被告人庄某乙的量刑问题，本院认为根据现有证据以及本院查明的事实，被告人庄某乙销售假药的销售金额为约人民币30000元，根据现有的证据不能证实被告人庄某乙销售假药对人体造成严重危害或者有其他严重情节，因此被告人庄某乙依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关量刑建议书中建议对被告人庄某乙判处有期徒刑三年以上五年以下的量刑建议过重，本院不予采纳。公诉机关当庭建议对被告人庄某乙判处一年以上二年以下有期徒刑的量刑建议符合法律的规定，本院予以采纳。对辩护人建议对被告人庄某乙判处一年以下有期徒刑的建议，本院不予采纳。
根据被告人庄某乙、王某的犯罪情节及悔罪表现，本院认为被告人庄某乙、王某符合缓刑条件，依法对被告人庄某乙、王某适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人庄某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已预缴人民币30000元，剩余罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人王某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。
三、禁止被告人庄某乙、王某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶毓秀
审 判 员 梁雪云
人民陪审员 凌栩棋
二〇一六年三月十日
书 记 员 王月慧