山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第107号
上诉人（原审被告）：刘明军，居民。
委托代理人：张庆豪，山东文亭扶正律师事务所律师。
委托代理人：陈晓钦，山东文亭扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张同健，居民。
委托代理人：陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。
委托代理人：陈晨，山东文亭扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜振兴。
上诉人刘明军因与被上诉人张同健、被上诉人姜振兴民间借贷纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2013）成民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘明军及其委托代理人张庆豪、陈晓钦，被上诉人张同健的委托代理人陈会领、陈晨到庭参加诉讼。被上诉人姜振兴经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张同健诉称，2013年3月1日，被告姜振兴经原告的朋友马某某介绍从原告处借款12万元，期限一个月。借款到期后经多次催要，至今未还，故要求二被告归还借款12万元及利息，诉讼费由二被告负担。
二原审被告未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原审法院经审理查明，2013年3月1日，被告姜振兴经马某某介绍从原告处借款12万元，期限一个月，被告刘明军为被告张同健担保。借款到期后，经原告催要，至今未还。另查明，原告张同健又名张同见。
原审法院认为，原告与二被告之间的借贷、担保关系明确，事实清楚，应依法予以认定。因原被告未约定利率，利息应从被告借款之日起按同期同类银行借款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他相关法律规定，判决如下：一、限被告姜振兴于判决生效后五日内归还原告张同健借款12万元及利息（利息按同期同类借款利率从2013年3月1日起计算至判决还款之日）；二、被告刘明军负连带清偿责任。被告刘明军负连带清偿责任后，有权向被告姜振兴追偿。如果二被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由二被告负担，原告已预交，二被告在付款时应增付2700元给原告。
上诉人刘明军不服原审人民法院判决上诉称，一、原审法院判决认定事实不清，证据不足。被上诉人张同健与被上诉人姜振兴仅就借款事项达成合意，被上诉人张同健并未将所借款项交付给被上诉人姜振兴，由于借款合同系实践性合同，所以被上诉人张同健与被上诉人姜振兴之间的借款合同并未生效，被上诉人姜振兴不应承担还款责任，上诉人刘明军不应承担担保责任。二、原审法院判决适用法律错误。因借款合同未生效，上诉人刘明军不应承担担保责任，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条判决上诉人承担担保责任属适用法律错误。请求撤销原审判决，改判上诉人不承担担保责任，本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张同健答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由属逃避责任，应予驳回。借款人姜振兴亲笔填写了借条，并签字按手印，还误把张同健的“健”字写成了“见”，上诉人刘明军也在担保人一栏中签字按手印，借款合同成立并合法有效。被上诉人张同健将12万元现金通过马某某交给了姜振兴，借款合同已实际履行，姜振兴还从山东达驰电气有限公司开具了一份证明做担保，证明姜振兴对达驰嘉园2号楼1单元502室享有房屋所有权，这份证明也足以证明姜振兴已实际拿到了12万元。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人姜振兴未答辩。
本院二审审理期间，上诉人刘明军提交以下证据：一、被上诉人张同健的户籍证明书一份，以证明被上诉人张同健无曾用名。借条上书写的“张同见”与户籍证明书上记载的“张同健”不是同一人，村委会出具的证明系虚假证明。二、录音资料一份，以证明被上诉人姜振兴是从马某某处借的钱，被上诉人张同健不是实际出借人，其不具有原告诉讼主体资格。三、证人朱某出庭作证，证人陈述上诉人刘明军系其妻侄，其听马某某说，钱是马某某借给姜振兴的，其是上诉人提供的录音资料的录音人，以证明上诉人提供的录音的真实性。以上证据经被上诉人张同健质证，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，当时打借条时写的是“看见”的“见”。对证据二有异议，首先，录音内容不清晰，不能证明和整理的书面内容一致；其次，录音的通话人之一是证人朱某，系上诉人亲姑父，录音内容不具有真实性，该录音不能从根本上否定借条的证明力。对证据三有异议，异议内容同证据二，证人证言仅是涉及到一审证人马某某的证言，马某某证言在一审时也仅是对借条的补强，并不足以推翻借条。本院经审查认为，上诉人提交的证据一，被上诉人对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。对于借条上书写的债权人的姓名，因被上诉人张同健现持有该借条，据此可以认定借条上的“张同见”与张同健为同一人即为被上诉人张同健，对该证据的证据效力本院不予确认。对证据二，被上诉人合法持有借条，借条上的出借人姓名为“张同见”，仅凭该份录音不能证明姜振兴是从马某某处借的款，该份证据不能否定借条的证明效力，对该证据不予认定。对证据三，证人朱某与上诉人刘明军具有亲属关系，其证言无其他证据相佐证，不足以采信。
被上诉人张同健提交达驰电器有限公司证明一份，以证明借钱时被上诉人姜振兴给被上诉人张同健出具了一份证明，用房子作抵押，证明涉案借款已经交付。该证据经上诉人质证，上诉人对该证据的真实性、关联性均有异议，认为该证据不能证明被上诉人姜振兴是借的马某某的钱还是张同健的钱。本院经审查认为，被上诉人提交的上述证据，可以和借条、一审中马某某的证言相互印证，可以证明涉案12万元已实际交付的事实。
本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人姜振兴向被上诉人张同健借款12万元，上诉人刘明军为担保人，由借条为证。虽然借条上的出借人姓名为“张同见”，被上诉人张同健户籍证明中未有曾用名“张同见”，但被上诉人张同健所在基层组织成武县苟村集镇前张口村村民委员会出具证明张同健和张同见为同一人，且被上诉人张同健合法持有该借条，可以认定被上诉人张同健为涉案12万元借款的出借人，被上诉人张同健具备本案原告诉讼主体资格。上诉人刘明军主张该借款未实际交付，借款合同未生效，本院认为，被上诉人姜振兴为被上诉人张同健出具了借条，上诉人刘明军在担保人处签字捺手印，见证人马某某签字，上诉人刘明军主张借款未实际交付，但在该借款合同订立后并未主张撤销合同，与一般生活常理不符。一审审理期间，马某某出庭作证，证明被上诉人张同健通过马某某将12万元现金交付给被上诉人姜振兴，足以认定该笔借款已实际交付。因此，上诉人的该主张不成立。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”被上诉人姜振兴与被上诉人张同健、上诉人刘明军在借条上书写“到期不还，有担保人全部承担”字样，可以认定该借款保证方式为一般保证。《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”原审法院认定该保证合同保证方式为连带责任保证，判决上诉人刘明军承担连带清偿责任，属适用法律不当，本院予以纠正。被上诉人姜振兴给被上诉人张同健出具的借条中，未约定利息，约定借款期限为一个月，还款日期为2013年4月1日，被上诉人姜振兴应从借款到期之次日即2013年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省成武县人民法院（2013）成民初字第1020号民事判决。
二、被上诉人姜振兴于本判决生效后十日内偿还被上诉人张同健借款12万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年4月2日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。
三、上诉人刘明军对被上诉人姜振兴的上述借款本金及逾期利息，在被上诉人姜振兴的财产经依法强制执行后仍不能履行的范围内承担保证责任。上诉人刘明军承担保证责任后，有权向被上诉人姜振兴追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，由被上诉人姜振兴负担；二审案件受理费2700元，由上诉人刘明军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 朱大鹏
二〇一四年八月十三日
书 记 员 史 伟