安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00225号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，汉族，1954年1月1日出生于安徽省芜湖县，文盲，个体承建商，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯行贿罪于2013年12月10日被芜湖市人民检察院决定指定居所监视居住，同年12月18日被芜湖市三山区人民检察院决定刑事拘留，同日由芜湖市三山区公安分局执行刑事拘留，2014年1月3日被芜湖市三山区人民检察院决定取保候审，同年8月22日被一审法院取保候审。2014年11月14日由一审法院决定，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人刘安萍，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人吴某某犯行贿罪一案，于2014年11月17日作出（2014）芜刑初字第00187号刑事判决，吴某某不服，于2014年11月25日上诉至本院，本院于2015年2月15日以（2015）芜中刑终字第00012号刑事裁定书将本案发回重审，原审法院经重审后于2015年6月8日作出（2015）芜刑初字第00075号刑事判决。原审被告人吴某某不服，再次向本院提出上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人王海燕、刘安萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年至2011年间，被告人吴某某为在芜湖县违规承建道路工程，先后给予时任芜湖县交通局原副局长杨某某、芜湖县交通局县乡公路管理所原副所长陈某某贿赂款共计人民币16.5万元。具体如下：
1、2004年至2008年间，被告人吴某某多次给予杨某某贿赂款现金4.5万元，分别为：
（1）2004年春节前的一天，被告人吴某某在杨某某家送给杨某某现金1万元。
（2）2004年年底的一天，被告人吴某某在杨某某家送给杨某某现金1万元。
（3）2005年年底的一天，被告人吴某某在杨某某家送给杨某某现金0.5万元。
（4）2008年年底的一天，被告人吴某某在杨某某家送给杨某某现金2万元。
2、2008年至2011年间，被告人吴某某先后2次给予陈某某现金12万元，分别为：
（1）2008年的一天，被告人吴某某在陈某某母亲店里放了2万元，并要求其将此款交给陈某某。
（2）2011年9月份左右的一天，被告人吴某某在陈某某家附近送给陈某某10万元。
原判认定上述事实，有证人证言；书证：芜湖县三荻公路建设资金直接支付审批表、记账凭证、银行承兑汇票、三荻公路芜湖县段路面工程施工招标文件、三荻公路芜湖县段路面工程施工合同、工程项目合作协议、中国建设银行电汇凭证、梅双路工程款支付情况、荆十路D标路面改造工程施工合同、工程款支付情况、芜湖县东湾公路二期路基及排水工程施工合同、工程款支付情况、徽商银行交易记录、芜湖县人民政府文件、芜湖县人民法院刑事判决书、归案经过等证据证实，被告人吴某某在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为：被告人吴某某为谋取不正当利益，给予二名国家工作人员以财物，数额达16.5万余元，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。被告人到案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。庭审中，被告人认罪、悔罪态度较好，且系初犯，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑四年。
被告人吴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审对其部分罪轻事实有遗漏，即对陈某某收受吴某某的12万元系吴某某主动交代的事实未查明；2、一审量刑过重，吴某某的从轻减轻情节未予充分考虑，吴某某向2人行贿共16.5万元，未达到情节严重的标准，在吴某某主动交代12万元的情况下，应当比照4.5万元的量刑幅度判处刑罚；3、上诉人行贿陈某某的犯罪事实系其主动交代，应当构成自首，应当从轻或减轻处罚，其身患严重疾病，对社会没有危害性。综上，请求二审法院改判吴某某三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
出庭检察员意见：本案中吴某某能够主动交代行贿陈某某的事实属实，但不能构成自首，不符合相关的司法解释，对于其主动交代行贿陈某某的犯罪事实，应当从轻或减轻处罚，但对于其不宜适用缓刑。请求二审法院综合考虑，作出公正判决。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：2013年12月10日，芜湖市三山区人民检察院对吴某某行贿案立案侦查，同日对其进行讯问，吴某某于同年12月14日主动交代了检察机关未掌握的其先后2次送陈某某12万元的犯罪事实。
针对上诉人吴某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于吴某某向陈某某行贿12万元的犯罪事实是否系主动交代的问题。经查，在案证据吴某某在侦查阶段的讯问笔录证实，吴某某于2013年12月14日向侦查机关交代了该起行贿犯罪事实，而陈某某第一次在侦查机关接受讯问的时间系2013年12月26日，据此可以认定，吴某某系在受贿人陈某某交代之前就已向办案单位主动交代了该起行贿12万元的犯罪事实，且对该事实，二审中检察机关出具的情况说明亦予以了确认，故本院确认吴某某行贿16.5万元中有12万元系其在检察机关未掌握的情况下主动交代，对该上诉理由和辩护意见，予以采纳。
2、关于吴某某及其辩护人提出应构成自首的问题。根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”本案中，检察机关是在掌握了吴某某涉嫌向杨某某行贿的事实后将其通知到案的，其在到案后交代了向陈某某行贿12万元的事实，虽然此时办案机关尚未掌握其行贿陈某某12万元的罪行，但其交代的罪行与办案机关掌握的罪行同属于行贿罪同一种罪行，显然不符合上述司法解释相关规定，故对于吴某某主动交代该12万元行贿的事实不能认定为自首。
本院认为：上诉人吴某某为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额16.5万元，其行为已构成行贿罪。一审定罪正确。吴某某到案后，能如实供述侦查机关未掌握的同种较重罪行，根据《中华人民共和刑法》第六十七条第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚”的相关规定，故应当对吴某某从轻处罚。一审法院虽然认定吴某某系坦白，但量刑时未考虑上述情节欠妥。本院根据吴某某的犯罪事实、情节以及社会危害性等，酌情对其从轻处罚，对吴某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见予以部分采纳。至于吴某某及其辩护人提出其身患严重疾病，对社会没有危害性，请求适用缓刑的意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜刑初字第00075号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被判处拘役、有期徒刑的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2014年11月14日至2017年10月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一五年九月十六日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干
问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣
判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。