四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终346号
上诉人（原审被告）：韩英，女，1961年9月1日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：杨冬，男、汉族、1965年4月19日出生，成都希盛知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：陈泽斌、男、汉族、1981年2月6日出生，成都希盛知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人（原审被告）：叶国波，男，1986年3月30日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：杨冬，男、汉族、1965年4月19日出生，成都希盛知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：陈泽斌、男、汉族、1981年2月6日出生，成都希盛知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：揭阳市宏发食品有限公司，住所地：广东省揭阳市榕城区石头工业园。
法定代表人：郭喜鹏，总经理。
委托诉讼代理人：吴珊，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
上诉人韩英、上诉人叶国波因与被上诉人揭阳市宏发食品有限公司（简称宏发食品公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院作出的(2015)成知民初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人叶国波及其与上诉人韩英共同的委托诉讼代理人杨冬，被上诉人宏发食品公司的法定代表人郭喜鹏、委托诉讼代理人吴珊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人韩英、叶国波上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第900号民事判决，改判驳回宏发食品公司的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由宏发食品公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人叶国波拥有合法获得的外观设计专利，两项专利均处于有效期限内，被诉侵权的玉米粒罐头标贴、包装箱的外观设计不构成侵权;2.上诉人韩英、叶国波在与被上诉人宏发食品公司签订调解协议之后，并未销售过该产品。被上诉人所公证的销售行为，未能提供所购买的涉案产品的包装箱。3.上诉人签订的《专利侵权纠纷调解协议书》，是在重大误解的情况下签订，不应具有效力。
被上诉人宏发食品公司答辩认为：一审判决认定事实清楚；适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。
宏发食品公司向一审法院提出诉讼请求：判决韩英、叶国波连带赔偿宏发食品公司经济损失人民币10万元。
事实和理由：宏发食品公司为ＺＬ20123025××××.1“标贴（超甜玉米粒）”外观设计专利和ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利的专利权人。韩英、叶国波假冒宏发食品公司专利产品在市场销售，宏发食品公司向四川省成都市知识产权局（简称市知产局）提出请求。市知产局2015年10月20日作出[2015]成知法处8号、9号和20号、21号《专利侵权纠纷调解协议书》，宏发食品公司分别与韩英、叶国波达成协议载明：1.自2015年10月31日24时起，韩英、叶国波停止销售涉案商品;2.如果宏发食品公司发现韩英（叶国波）违反第一条规定的行为，每发现一次由韩英（叶国波）向宏发食品公司支付10万元。在上述协议的规定时间之后，叶国波继续在阿里巴巴网以成都金海天香食品有限公司的名义销售侵权产品。叶国波的行为已违反了《专利侵权纠纷调解协议书》规定内容，韩英、叶国波应当向宏发食品公司支付10万元。
韩英、叶国波共同辩称，1.韩英只是登记经营者，店铺实际由叶国波经营；2.《专利侵权纠纷调解协议书》签订后叶国波销售的产品已经更换了包装，网页上的图片只是没有来得及更换，实际销售产品的包装与网页上的图片不相符；3.宏发食品公司主张的10万元赔偿过高。综上，请求驳回对宏发食品公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年6月14日，宏发食品公司分别就“标贴（超甜玉米粒）”和“包装箱（超甜玉米粒）”的外观设计向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知产局）申请外观设计专利，并于2012年10月24日获得授权，专利号分别为ＺＬ20123025××××.1和ZL201230250913.0。该两项专利现均处于有效状态。
2015年11月10日，宏发食品公司的代理人郭俊良在四川省成都市成都公证处（简称成都公证处）公证员李某与公证人员郑某监督下，由郭俊良操作成都公证处计算机及相关设备，通过“阿里巴巴1688.com—全球领先的采购批发平台”（××/）网站进入“成都金海天香食品有限公司”的页面，以登录名为187××××1239的淘宝会员账户购买了一箱美国厨师玉米粒罐头—金沙玉米糯玉米玉米汁专用产品，金额为55元，并另支付了运费15元。阿里巴巴网站购买页面左侧显示有“金牛区金海天香经营部”、“联系卖家：叶国波”、“叶国波先生（销售部经理、移动电话135××××8806”等内容。在订单信息中确认订单部分，显示有“卖家：金海天香经营部”的内容。登陆用户名为tb991239_99的支付宝账户，进入“交易记录”，查看2015年11月10日“美国厨师玉米粒罐头—金沙玉米糯玉米玉米汁专用”订单付款，显示订单号为1258597354305585，卖家信息显示有“供应商：金海天香经营部、支付宝账户135××××8806、手机135××××8806”等内容。成都公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2015）成证内经字第51079号公证书。庭审中叶国波陈述上述公证书中的联系方式及支付宝账户均为其所有，叶国波实际经营金海天香经营部。
2014年7月1日，叶国波就“罐头瓶”的外观设计向国家知产局申请外观设计专利，并于同年12月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143021××××.Ｘ。2015年5月3日，叶国波就“包装盒”的外观设计向国家知产局申请外观设计专利，并于同年9月16日获得授权，专利号为ＺＬ20153012××××.0。上述两项专利现均处于有效状态。
2015年6月24日，宏发食品公司就专利权人为叶国波的ＺＬ20143021××××.Ｘ外观设计专利向国家知产局专利复审委员会（简称专利复审委）提出了无效宣告请求，并将ＺＬ20123025××××.1“标贴（超甜玉米粒）”外观设计专利作为对比设计向专利复审委提交。2016年1月25日，专利复审委作出无效宣告请求审查决定书，该决定书维持ＺＬ20143021××××.Ｘ“罐头瓶”专利权有效，该决定书现已发生法律效力。在上述决定书中专利复审委认为：二者均采用了身着白色厨师制服的外国男子形象、玉米棒及玉米粒作为标贴的图案元素，二者设计的理念相同。但二者的具体表达方式不同，标贴上人物形象的展示部分和姿势、玉米图案的设计和比例、文字框的设计的差异均对整体视觉效果产生了显著的影响，涉案专利与对比设计具有明显区别。
2015年10月20日，市知产局就宏发食品公司与韩英、叶国波等人的纠纷分别作出《专利侵权纠纷调解协议书》。该协议书载明，宏发食品公司与韩英等人达成如下调解协议：1.从2015年10月31日24时起，韩英（叶国波）停止销售涉案商品。2.如果宏发食品公司发现韩英（叶国波）违反第一条的行为，每发现一次由韩英（叶国波）向宏发食品公司支付10万元。”叶国波以自己和韩英代理人的名义分别在上述调解协议书上签字。
另查明，韩英、叶国波系母子关系，2012年至2013年期间韩英、叶国波曾为宏发食品公司的代理商。
韩英、叶国波为证明金海天香经营部实际销售的美国厨师玉米粒罐头包装及包装箱包装与其在阿里巴巴网站上展示的罐头包装和包装箱包装不同，提交了（2016）成证内经字第2872号公证书。该公证书载明，登陆账号为15×××76的QQ账户，该账户在2015年10月21日与“黄弓虽”的消息记录中有四幅含有“美国厨师”字样的图片，与“金版纳制版”的消息记录中有一幅含有“美国厨师”字样的图片。上述图片与（2015）成证内经字第51079号公证书中金海天香经营部在阿里巴巴网站上展示的美国厨师原粒玉米粒外包装不相同。一审法院认为，上述公证书所公证的内容仅能证明在2015年11月10日前，QQ账户为15×××76的用户与案外人就包装箱设计进行了沟通，不能证明金海天香经营部在2015年11月10日前已经将变更设计后的包装箱投入市场使用，且其向登录名为187××××1239的淘宝会员账户销售的美国厨师玉米粒罐头为上述变更包装后的产品。综上，一审法院对该项证据不予采纳，一审法院认定金海天香经营部销售的原粒玉米粒罐头包装及包装箱的外观特征与其在阿里巴巴网站上展示的图片一致。
一审法院认为，宏发食品公司系ＺＬ20123025××××.1“标贴（超甜玉米粒）”、ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。被诉侵权的原粒玉米粒罐头与ＺＬ20123025××××.1“标贴（超甜玉米粒）”，以及被诉侵权的原粒玉米粒外包装箱与ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利的外观特征相近似。被诉侵权的玉米粒罐头与ＺＬ20123025××××.1“标贴（超甜玉米粒）”，以及被诉侵权的玉米粒外包装箱与ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利的外观特征的不同均为细微的、局部的、不易察觉的区别。从一般消费者的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。庭审中叶国波陈述其实际经营金海天香经营部，且认可支付宝账户及联系方式均为其所有，故可以认定叶国波为金海天香经营部实际经营者。同时，韩英、叶国波陈述其为母子关系，韩英在庭审中也陈述其将营业执照交给叶国波使用，故韩英对叶国波侵权行为的发生主观上具有过错，与叶国波构成共同侵权，韩英与叶国波应当承担连带赔偿责任。宏发食品公司主张韩英、叶国波应当按照《专利侵权纠纷调解协议书》的约定作为确定赔偿数额的依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持”。韩英、叶国波曾在市知产局主持的调解中自愿与宏发食品公司签订了《专利侵权纠纷调解协议书》，明确约定了宏发食品公司再发现韩英、叶国波销售被诉侵权产品的，每发现一次由韩英、叶国波向宏发食品公司支付10万元。韩英、叶国波辩称该《专利侵权纠纷调解协议书》是在其误以为构成侵权的情形下签订的，显失公平。一审法院认为，本案为专利侵权诉讼，《专利侵权纠纷调解协议书》是否属于因重大误解而签订，不属于本案审理范围，韩英、叶国波也未另行提起诉讼撤销上述《专利侵权纠纷调解协议书》,韩英、叶国波应当连带赔偿宏发食品公司经济损失10万元。综上所述，一审法院对宏发食品公司的诉讼请求全部予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《个体工商户条例》第十条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、在本判决生效之日起15日内，被告叶国波赔偿原告揭阳市宏发食品有限公司经济损失10万元；二、被告韩英就判决主文第一条确定的债务承担连带责任。如被告韩英、叶国波未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由韩英负担1150元，叶国波负担1150元。
本院二审期间，韩英、叶国波提交了6份新证据，证据1、3为二份无效宣告请求受理通知书、证据2、4为二份口头审理通知书及请求书，拟证明叶国波向专利复审委员会提出了对宏发食品公司的涉案二专利效力申请复审的情况；证据5、6为二份外观设计专利授权公告,拟证明被上诉人宏发食品公司外观设计专利的保护范围。
被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但不具有证明力，不能证明被上诉人宏发食品公司专利无效。
被上诉人宏发食品公司提交了两份新证据：国家知产局对宏发食品公司外观设计专利评价报告，拟证明其涉案专利的效力。
上诉人韩英、叶国波质证认为，对两份证据真实性无异议。国家知产局对ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利评价报告已确定不符合专利授权要件，上诉人认为ZL201230250913.0“包装箱（超甜玉米粒）”外观设计专利已不具有有效性，其也不侵犯该专利权。
本院审查认为，韩英、叶国波提交的新证据1、2、3、4只能证明上诉人对宏发食品公司的专利向专利复审委提出了无效宣告请求，对本案待证事实尚不具有关联性，本院不予采信。证据5、6在一审中被上诉人已经提交过，不属于新证据。据此，本院对上诉人二审提交的证据不予采信。被上诉人宏发食品公司提交的二份证据，系国家知产局于2016年8月作出，均形成于本案一审期间。根据《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。因此本院对被上诉人二审中提交的证据依法不予采纳。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：叶国波是否销售了涉案商品；韩英、叶国波是否应当承担10万元的赔偿责任。
宏发食品公司一审起诉，请求法院依据《专利侵权纠纷调解协议书》对叶国波违反调解协议又一次销售涉案商品的行为与韩英一起向其连带赔偿损失10万元。本案诉前，韩英、叶国波等人在市知产局主持的调解中分别与宏发食品公司签订《专利侵权纠纷调解协议书》。该调解协议书未对韩英、叶国波等人是否侵害宏发食品公司的专利权进行认定，其内容为叶国波等人停止销售涉案商品；宏发食品公司若发现叶国波等人违反调解协议再销售涉案商品，每发现一次向宏发食品公司支付10万元。根据国家知产局《专利行政执法办法》第二十二条第三款之规定，单独请求调解侵犯专利权赔偿数额的，应当提交有关管理专利工作的部门作出的认定侵权行为成立的处理决定书副本。因此，若宏发食品公司请求市知产局调解的内容涉及侵犯专利权赔偿问题，请求人宏发食品公司应向市知产局提供认定侵权行为成立的决定书副本。但在本案审理过程中，宏发食品公司未向法院提交已经确认韩英、叶国波等人构成侵害其专利权的生效决定书副本。
根据查明的事实，（2015）成证内经字第51079号公证书证明宏发食品公司的代理人在成都公证处公证员监督下，通过网站购买一箱美国厨师玉米粒罐头—金沙玉米糯玉米玉米汁专用产品，完成支付。该公证书内容包含购买商品的网址页面截图、购买订单等的截图。本院认为，宏发食品公司主张叶国波销售涉案商品，即应对叶国波销售商品的全部过程提交证据予以证明。除已提交的公证购买的证据外，还应对所购买的商品，尤其应对所购买商品来源于上述公证购买，以及包含该商品的标贴、外包装等的实物或实物图片作为证据提交，才能完整证明叶国波违反调解协议的约定销售了涉案商品。宏发食品公司专门对购买涉案商品进行公证，当然应当妥善保存收寄的商品实物及相关网购凭证作为证据。现不能提供所购买的涉案商品和包装箱，本院仅能认定宏发食品公司又向叶国波付款购买了一箱美国厨师玉米粒罐头—金沙玉米糯玉米玉米汁专用产品，但该商品的标贴和包装箱的事实却无证据证明。宏发食品公司对此亦未作出合理的解释，故应当由宏发食品公司对其主张叶国波销售了涉案商品的事实承担证明责任。因宏发食品公司对此不能提交证据证明，故其请求韩英、叶国波支付10万元无事实依据，不能成立。
另外，宏发食品公司在本案诉讼中并未提出确认韩英、叶国波侵权的诉讼请求，一审法院对上诉人销售的产品构成侵权的判决，超出了本案原告的诉讼请求范围。本院对此不予支持。
综上所述，韩英、叶国波的上诉请求成立，应予支持；宏发食品公司请求依据《专利侵权纠纷调解协议书》对韩英、叶国波违反协议销售涉案商品的行为向其赔偿10万元的请求，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实和适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第七十五条第一款、第一百四十八条第一、二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第900号民事判决；
二、驳回揭阳市宏发食品有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各2300元，均由揭阳市宏发食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 良
审判员 刘小红
审判员 林 涛
二〇一七年七月八日
书记员 李 霞