江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣05刑终45号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏小平，男，1966年3月20日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，案发前系安顺矿业公司法人代表，户籍所在地新余市渝水区，现住新余市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3年20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人简小勇、黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人晏小平犯诈骗罪一案，于2018年1月22日作出（2017）赣0502刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人晏小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人晏小平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1．被告人晏小平因赌博欠下大量债务。为获取钱财，自2012年11月-2013年11月期间，晏小平虚构其已投资入股吉安至诚矿业有限公司，要被害人江某1也入股到吉安至诚矿业有限公司，占25%股份。其后，以办理采矿证、安全生产许可证、环境评估等为由，多次骗得江某1人民币150万元。2014年初，江某1得知晏小平并没有入股该公司，知道被骗后，逼问晏小平归还被骗款，晏小平才归还了江某1人民币30万元。之后，江某1多次打电话或发信息给晏小平催要还款，但晏小平不接听电话，也不回信息。晏小平骗取江某1人民币120万元全部用于归还廖某、黄某1等人欠款及个人挥霍。
2．被告人晏小平与被害人李某1因生意之事发生纠纷。为了报复李某1，晏小平于2013年3月，虚构其堂弟晏某1在新余市中山路有约60亩土地股权欲转让的事实，设套让侄子晏某2冒充土地所有人晏某1与李某1见面商谈土地转让事宜，同时借用堂弟晏某1的身份证在工商银行开户办理银行卡。之后，以预付土地款为由，骗取李某1人民币200万元至该工商银行的账户上，所骗钱款全部用于赌博挥霍。
原审法院认为，被告人晏小平在没有还款能力的情况下，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人江某1、李某1共计人民币320万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。晏小平在案发后，能主动向公安机关投案，如实供述诈骗江某1的事实，有自首情节。归案后，又能如实供述诈骗李某1的事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，认定被告人晏小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元上缴国库；二、追缴涉案赃款人民币320万元返还给被害人江某1、李某1。
上诉人晏小平上诉提出：1．被害人江某1给其的120万元是投资款，其行为不构成诈骗罪；2．原判对其诈骗被害人李某1的事实，未认定为自首。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被害人的陈述
1．被害人江某1的陈述，证实：2012年11月份的一天，晏小平找到其，称吉安至诚矿业有限公司办理采矿权证需要增加资金600万元，现该公司正邀请他参股。他承诺介绍其投150万元就可以成为公司的法定股东并占25%股份，因当时矿业市场行情非常景气，听他介绍这么好，其就答应投资150万元至该公司，并由他办理25%的股权事项。2012年11月14日，晏小平要其拿80万元给他作为前期办理采矿证的费用，其通过银行转了80万元给他。11月16日他写了一张收条，内容是：江某1入股吉安至诚矿业有限公司办采矿权证（人民币600万元）占股份百分之二十五股份。已付人民币80万元，余70万元拿证后付。2013年1月24日，晏小平找到其说采矿证已经办好，但还需要资金办理安全生产许可证，要其付35万元投资款给他，其当天就付了35万元。晏小平拿了115万元后，从不跟其说采矿的事。问他几次办证的情况，他都说快办好了，要其放心。2013年11月1日，晏小平说至诚公司的安全生产许可证已办好，但公司接下来办理环境评估需要资金，要其把余款35万元付给他。其当天就付给他35万元。从那以后，晏小平从不跟其联系，其每次打他电话问入股的事，他都说快办好了。其要他把吉安至诚公司的相关证件及入股文件给其看，他都没拿给其看。2014年初，其通过核实才知道该公司根本没有晏小平，这时其才醒悟被他骗了。其就打电话说不入股逼他还钱，并警告他如果不还钱就去报案。之后，晏小平才归还了她30万元。
2．被害人李某1的陈述，证实：2013年3月的一天，晏小平找到其说他亲戚晏某1在城北中山路靠南头买了约60亩地，这块地靠近城北办观早村，现在晏某1资金紧张，如果其想要就转让给其。其当时资金充裕，就同意了。晏小平当着其的面拨通了晏某1的电话，其就和晏某1通了电话，晏某1说不想搞房地产了，问其要不要这块地，如果要就以每亩158万元转给其，200万元预付款到他账户后再签协议，随后把股权转让给其。过了十几天，其接到晏小平电话，约其到暨阳山水茶楼商谈土地转让事宜。半个小时后，晏小平和一个中年男子走进包厢，晏小平介绍说是晏总，其后三人就开始谈中山路土地转让的事情，晏某1说收到200万元预付款后就会和其签协议并办理股权转让。2013年3月26日，晏小平要其向晏某1账户支付200万元预付款，其立即拨通了晏某1的电话号码，要他报个账号，后其就转了200万元到晏某1账户，但晏某1一直没有和其签协议。
另证实：其以前和晏小平在鹄山乡合伙开了明佳矿业公司，晏小平是法人代表并占10%股份，后来晏小平就不是法人代表。2011年，黄某3、徐某1越界采矿，公司起诉了这两人，但因晏小平私自与他们签署了一份《协议作废证明》导致公司败诉。晏小平觉得理亏，就主动承担了这次官司给公司带了的损失。
二、证人证言
1．证人胡某1的证言，证实：其是吉安至诚矿业有限公司老板，是自己一人独资公司，没有晏小平这个股东，其也不认识晏小平这个人。公司在永新有三个矿，公司办理了矿产资源勘查许可证，因还没开采，所以安全生产许可证还没有办。其认识杨某，印象中他好像带人来矿山看过，但从来没有一个人说过要买矿，都是在矿山上转一下就离开了。
2．证人廖某的证言，证实：晏小平和其丈夫晏志新是宗亲，曾借了晏志新60万元，一直没还。2012年11月16日，晏小平通过银行转账，先还了45万元。余下的15万元本金及利息到现在都没还。打电话让他来重新办手续他也不来，几年都没有见过晏小平了。
3．证人黄某1的证言，证实：2011年晏小平曾向其借款70万元，但一年多没还钱。后来晏小平的亲侄子晏爱明晓得其借钱的事，叫其赶快问晏小平收钱回来，否则可能就拿不到了，还说晏小平不还钱的话就把他的汽车扣下来抵账。其就赶紧催晏小平还钱，在多次催促下，晏小平分二三次归还了70万元。
4．证人杨某的证言，证实：其曾两次带晏小平到吉安永新去看过一个叫胡某1的硅石矿。第一次是2011年或2012年9月，其和晏小平、胡某1他们在矿山四周转了一圈，就回新余了，没听见晏小平和胡某1谈矿山收购的事。其只提供矿源信息，不参与矿产的买卖。过了一段时间，晏小平又开车带其去看过一次，也没听见他们谈买矿的事。2017年3月19日，晏小平和一个姓王的（民政局局长）找到其，要其证明晏小平用800万去买吉安永新矿产的证明，其认为不符合事实，后来姓王的按照其要求写了一张证明“我带晏小平去吉安永新看硅石矿，去了两次，不了了之。”其看了之后在落款上签了名。
5．证人黄某2的证言，证实：晏小平是其亲表叔。晏小平说过他赌博输了几百万元钱。
6．证人王某的证言，证实：其原系新余市民政局副局长。2012年或2013年晏小平找其问什么地方有矿卖，其就将在广东清远连州市考察招商引资工作时有个矿山要卖的信息告诉了晏小平。之后，其在晏小平的要求下开车到连州看矿，但因矿产证件等原因没有买成。今年3月，晏小平开车带其到九0二地质勘查院找了一瘦高个子，要他在一张纸上签字帮忙作证。那个人坚决不肯签字，并说就去了永新一二次，根本没有买成矿，不存在作证。之后，在那个人的口述下，其帮忙在晏小平的黑色记事本上记录了一段证明文字。
7．证人江某2的证言，证实：其是江某1的妹妹。2015年1月23日上午10时许，江某1要其陪同去荣丰酒店，说是去酒店找骗她钱的晏小平。走到酒店大堂，其姐就电话联系晏小平，晏小平就从大堂喝茶的地方走出来，其姐就问晏小平钱带来了吗，谁知晏小平一分钱没带，只是解释说有一千万元马上到账，等钱到了马上还，要其姐不要去报案。同时证实，其姐常对她提起晏小平以入股吉安至诚公司去开矿，骗了其姐150万元现金。
8．证人晏某2的证言，证实：晏小平是其叔叔。三年前，其接到晏小平电话要其陪着他去办点事，具体什么事也没说。之后晏小平开车带其到了山水茶楼二楼的一个包厢，包厢里有其、晏小平和李某1（事后才知道叫李某1）。进包厢后，晏小平就和李某1谈什么地皮的事，其就叫了晏小平一句叔叔，想问他是在做什么，晏小平就踢了他一脚，其就没有问了。之后，他们就继续谈地皮的事。回去时其问晏小平为什么叫其来，晏小平说因为晏某1在上高，叫其顶替一下晏某1，反正这个事也不要紧。其的电话号码应该是晏小平告诉李某1的。去年上半年李某1打过其很多电话，提到200万元钱的事情，当时为了顾及晏小平的面子，其就没有和李某1说明其不是晏某1，也没有搭理他。李某1打200万元到晏某1账户没有给其打电话，其也不知有这个转账200万元的事，晏小平也没给其好处。
9．证人晏某1的证言，证实：其与晏小平是堂兄弟关系。三四年前，其在上高接到晏小平电话，提出要借其身份证用一下，其当时也没问具体什么事。从上高回到新余后，晏小平开车带其到工商银行，说借其身份证去办张银行卡，其就把身份证给了晏小平，晏小平就拿其身份证去办理了银行卡手续。办好卡后他直接拿走了，之后也没有给其。其不认识李某1，但前几天接到自称是李某1的电话，说打了200万元钱到其账户。
10．证人卢某的证言，证实：2013年9月的一天，其在暨阳山水大酒店李某1办公室去谈事时，听到李某1要晏小平赶紧叫晏某1签订城北中山路60亩的土地的协议手续，他已经付了200万元给晏某1。晏小平就说晏某1因赣州的一个县委书记出事被纪委关起来，等出来就立即签订协议。晏小平走后，李某1就告诉其是晏小平找到他，说晏某1在城北中山路买了60亩地因资金紧张不想开发，要把这块地以每亩158万元转让给他，他给了晏某1200万元预付款，后来晏某1一直没有办手续，所以催晏小平落实。其之后多次听到李某1打电话给晏小平要其负责找晏某1来签订手续，但晏小平一直在敷衍李某1。李某1非常恼火。直到晏小平被抓后，李某1到国土资源局去了解，才晓得被晏小平和晏某1合伙骗了。
三、书证
1．江某1提供的收条复印件、欠条复印件1份、汇款单、凭条、交易明细表、个人活期明细查询表、转账凭证，证实：江某1于2012年11月14日通过工商银行、交通银行分别转了18万元、36万元至晏小平；2016年11月16日通过农商银行转了26万元至晏小平。晏小平收到80万元后写了一张江某1已付入股吉安至诚矿业有限公司办采矿权证（800万元）占25%股份的收条；江某1于2013年1月24日通过工商银行、交通银行分别转了10万元、8.5万元共18.5万元至晏小平；分别在中国银行、建设银行、农商银行取现6万元、7万元、4万元共17万元给晏小平。之后晏小平退还0.5万元；江某1于2013年11月1日通过工商银行、邮政储蓄银行分别转了23万元、12万元共35万元至晏小平；晏小平于2014年4月20日、7月31日分别还给江某120万、10万元共计30万元。
2．廖某提供的借条、保证书、工行新余分行提供的晏小平、廖某、黄某1、晏峰交易明细，证实：晏小平在2012年11月14日、16日收到江某180万元后分别转给黄某115万元、转给廖某45万元。2013年1月24日收到江某1转给其18.5万元后当即转给晏峰。2013年11月5日收到江某1转给其35万元后当即转给潘海兰。
3．江某1提供的2014年11月至2016年7月与晏小平手机短信记录，证实：江某1在此期间多次拨打晏小平电话，但晏小平不接电话，江某1多次向晏小平发短信催还诈骗款，晏小平均以正在驾车、在外地、很忙回复。其中2015年1月9日还回复江某1还在永新。
4．李某1出具的承诺书、确认函、电话凭证，证实：2013年3月26日李某1转给晏某1200万元，晏小平同意担保。
5．被告人晏小平到案经过，证实：晏小平于2017年3月20日14时许，主动到新余市公安局刑警支队三大队投案。
6．吉州区市场和质量监督局出具的吉安至诚矿业有限公司的企业登记相关信息，证实：吉安至诚矿业公司成立于2009年9月25日，法定代表人为胡某1。2012年4月28日至2013年6月18日为胡某1个人出资。之后为胡某1、吴某两人出资。
7．胡某1出具的探矿权证，证实：吉安至诚矿业有限公司于2014年12月取得探矿权。
8．渝水区质量和监督管理局出具的新余市明佳矿业公司的相关资料，证实：新余市明佳公司成立于2006年4月4日，现法定代表人为李某2。
9．工商银行新余支行出具的晏某1的银行卡信息，证实：2013年3月26日晏某1的银行卡收到人民币200万元。
四、辨认笔录，证实：经杨某辨认出胡某1。
五、上诉人晏小平供述了上述查明的事实。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人晏小平在没有还款能力的情况下，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人江某1、李某1共计人民币320万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。晏小平在案发后，能主动向公安机关投案，如实供述诈骗被害人江某1、李某1的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于晏小平上诉提出，被害人江某1给其的120万元是投资款，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，晏小平在没有还款能力的情况下，采取虚构事实的方法，谎称让江某1入股吉安至诚矿业公司占25%股份，以办理采矿证、安全生产许可证、环境评估为由，骗取江某1人民币120万元，用于还款及个人挥霍。事后，江某1多次打电话或短信催还该款，但晏小平均不予理睬，晏小平在主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于晏小平上诉提出，原判对其诈骗被害人李某1的事实，未认定为自首的上诉理由。经查，晏小平在归案后，能如实供述公安机关尚未掌握的其诈骗李某1的犯罪事实，其行为构成自首。故该上诉理由成立，予以采纳。原审法院认定晏小平的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，虽然原判未认定晏小平在全案中具有自首情节，应予纠正，但原判在法定刑幅度内对晏小平量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严小明
审判员 徐三庆
审判员 潘小庆
二〇一八年五月十一日
书记员 万 珊