江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第223号
上诉人（原审原告）江西骆驼橡胶有限公司，住所地江西抚州金巢经济开发区金柅大道。组织机构代码68596272-X。
法定代表人吴元暖，系该公司董事长。
委托代理人廖志华、丁国锋，江西衡业律师事务所律师，代理权限均为一般代理。
被上诉人（原审被告）邹女贵，男，1970年5月9日出生，汉族，抚州市临川区人，务工，住抚州市临川区，
委托代理人周明，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人江西骆驼橡胶有限公司因与被上诉人邹女贵劳动争议纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，邹女贵于2011年11月份进入江西骆驼橡胶有限公司混炼车间任操作工，工资按计件方式核算，工资隔两个月发放。2014年3月28日上午8时许，邹女贵在炼胶机上工操作，用手推胶时不慎被卷入两辊之间压伤左手。受伤后，在抚州市第一人民医院治疗后又转入南昌市曙光手足外科医院治疗，住院112天后出院，住院期间的医疗费、入出院往返交通费均由江西骆驼橡胶有限公司支付。2014年8月29日，邹女贵受伤经抚州市人力资源和社会保障局工伤认定部门认定为工伤。2014年9月22日，邹女贵伤情程度经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。江西骆驼橡胶有限公司先后向邹女贵支付了各项工伤待遇费用34000元。2014年11月13日，经抚州市劳动能力鉴定委员会批准邹女贵可配置国内普及型左手辅助器具，同年12月9日邹女贵安装了价值5000元的半掌假肢，其从老家临川区高坪至南昌安装假肢的往返交通费为70元。双方一致确认邹女贵受伤的停工留薪期为四个月。邹女贵受伤后多次找江西骆驼橡胶有限公司要求支付工伤待遇未果。2014年12月5日，邹女贵向抚州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江西骆驼橡胶有限公司支付停工留薪期工资、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计人民币373279元。抚州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月9日作出抚劳人仲字【2015】第3号《仲裁裁决书》，裁决江西骆驼橡胶有限公司向邹女贵支付一次性伤残补助金75641.94元、一次性工伤医疗补助金84046.6元、一次性伤残就业补助金134474.56元、停工留薪期工资16809.32元、护理费8731.15元、伙食补助费1680元、交通费70元、伤残辅助器具费5000元，扣除已支付的34000元，共计人民币292453.57元并驳回邹女贵其他仲裁请求。江西骆驼橡胶有限公司不服该仲裁裁决向原审法院提起诉讼，要求按月工资2629元的标准计算邹女贵各项工伤保险待遇，但对该仲裁裁决书审理查明并认定的事实没有异议。根据邹女贵在仲裁部门的请求和江西骆驼橡胶有限公司在本案中的诉请，可以证明双方在邹女贵提起仲裁时双方已形成了解除事实劳动关系的合意。庭审中，邹女贵提供的工资表反映其在江西骆驼橡胶有限公司处上班于2013年3月至2014年2月领取的工资分别为：5568元、2050元、7165元、6769元、5192元、3534元、2803元、3844元、3485元、3831元、3024元、3163元，即邹女贵受伤前12个月的月平均工资为4202.33元。江西骆驼橡胶有限公司在庭审中提供了与邹女贵同样一份工资发放表，但辩解应扣除五险、餐补等相关费用按照月平均工资2629元的标准计算邹女贵各项工伤保险待遇。
另查明，邹女贵在江西骆驼橡胶有限公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，江西骆驼橡胶有限公司亦未为邹女贵在相关部门购买“五险一金”。
原审法院认为，江西骆驼橡胶有限公司与邹女贵虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，江西骆驼橡胶有限公司对邹女贵在其公司上班期间受伤致五级伤残的事实也没有异议，但江西骆驼橡胶有限公司未依法为邹女贵缴纳工伤保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款和《工伤保险条例》的相关规定，江西骆驼橡胶有限公司作为用人单位在邹女贵发生工伤事故且提出与用人单位解除劳动关系时应向劳动者支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费等各项工伤保险待遇。双方对上述赔偿项目没有异议，本案的争议焦点是适用江西骆驼橡胶有限公司主张的月平均工资2629元还是邹女贵的月平均工资4202.33元的标准计算各项工伤保险待遇。原被告提供同一份工资发放表证明邹女贵月平均工资，根据该工资表显示的详情，可证实邹女贵在江西骆驼橡胶有限公司处受伤前12个月的月平均工资为4202.33元。江西骆驼橡胶有限公司辩解应扣除五险、餐补等相关费用按照月平均工资2629元的标准计算邹女贵各项工伤保险待遇没有事实和法律依据，对其辩解不予采纳。根据上述法律规定和《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条，抚州市公务员出差伙食补助标准并结合被告的受伤程度、住院天数，核定江西骆驼橡胶有限公司应向邹女贵支付一次性伤残补助金为75641.94元（4202.33元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金为84046.6元（4202.33元／月×20个月）、一次性伤残就业补助金为134474.56元（4202.33元／月×32个月）、停工留薪期工资为16809.32元（4202.33元／月×4个月）、护理费8731.15元（2013年职工月平均工资3341元÷30天×70%×112天）、伙食补助费1680元（15元／天×112天）、交通费70元、伤残辅助器具费5000元，共计人民币326453.57元。扣除已支付的34000元，江西骆驼橡胶有限公司还应向邹女贵支付工伤保险待遇费用为人民币292453.57元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十二条，第三十三条，第三十六条，第六十四条之规定，判决如下：一、江西骆驼橡胶有限公司在本判决生效之日起五日内支付邹女贵一次性伤残补助金75641.94元、一次性工伤医疗补助金84046.6元、一次性伤残就业补助金134474.56元、停工留薪期工资16809.32元、护理费8731.15元、伙食补助费1680元、交通费70元、伤残辅助器具费5000元，扣除已支付的34000元，共计人民币292453.57元。二、驳回江西骆驼橡胶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元,由江西骆驼橡胶有限公司承担。
一审宣判后，江西骆驼橡胶有限公司不服，上诉请求撤销原判，改判赔偿邹女贵各项费用174166元，诉讼费由邹女贵承担。理由是：一审认定邹女贵月平均工资为4202.33元没有事实和法律依据。邹女贵工资数额中包含五险费用，且餐补费也不属于工资范围；同时，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当按照上一年度社保局的月缴费工资标准来计算赔偿项目。
被上诉人邹女贵辩称，1、依据其提供的工资表可以证明其实际每月工资是4230元，而不是4202.3元，一审法院计算少了。2、依据江西骆驼橡胶有限公司提供的工资表，可以证明邹女贵的实际工资为4370.3元。3、其工资中不含五险费用，餐补费用属于工资范围。江西骆驼橡胶有限公司主张按每月工资2629元计算工伤保险待遇，没有事实和法律依据，请求驳回该上诉请求。
二审双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本案争议焦点为，1、邹女贵实际月平均工资应否扣除社会保险费及餐补费？2、在用人单位未缴纳工伤保险费用的情形下，劳动者主张工伤保险待遇应按什么工资标准计算？
二审对争议焦点的分析与认定：
（一）关于邹女贵实际月平均工资应否扣除社会保险费及餐补费问题。
本院认为，江西骆驼橡胶有限公司虽主张仲裁裁决认定的月平均工资包括“五险一金”，但并未能提供证据予以证实，故对其该辩解不予支持；其主张餐补费不属于工资报酬范畴，根据双方提供的工资表，可以证实餐补费是属于邹女贵工资报酬总额内，故对该主张亦不予支持。
（二）关于在用人单位未缴纳工伤保险费用的情形下，劳动者主张工伤保险待遇应否按实际工资标准计算的问题。
本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案江西骆驼橡胶有限公司作为用人单位未缴纳工伤保险费用，双方均已认可，故在劳动者即邹女贵工伤后，应当按照《工伤保险条例》第三十六条规定的工伤保险待遇项目和标准支付各项费用。《工伤保险条例》第三十六规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。现本案双方均认可自邹女贵提起仲裁时为解除劳动合同时，故江西骆驼橡胶有限公司应按《工伤保险条例》支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及伙食补助费、护理费、交通费、伤残辅助器具费等。其中，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算均涉及到邹女贵本人工资标准问题。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故按照上述规定，用人单位如果缴纳了工伤保险费用的，本人工资应指用人单位向工伤保险经办机构缴纳的实际月缴费工资。但本案因江西骆驼橡胶有限公司未缴纳工伤保险费用，故不存在实际月缴费工资。则产生了本案争议问题，即用人单位在未缴纳工伤保险费用的情形下，劳动者主张工伤保险待遇应按什么工资标准计算的问题。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第一款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。按照法律的体系及文义解释，该款规定实际上是《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的限定和前提，即用人单位缴纳工伤保险费用应按用人单位实际支付的总工资金额进行缴纳，自然对劳动者个人而言，也应按其实际工资缴纳工伤保险费用。也就是说，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的本人工资，应当是指用人单位按照直接支付给劳动者的实际月平均工资向工伤保险经办机构进行缴费的工资标准。同时，现实中，不同的用人单位缴纳工伤保险费用的月工资标准均不相同，在用人单位未缴纳工伤保险费用时，并没有固定的可以参照的月缴费工资。故在用人单位未缴纳工伤保险费用时，以劳动者实际月平均工资作为本人工资计算工伤保险待遇更符合法律的精神，也更具有实践操作性。本案邹女贵发生工伤时，江西骆驼橡胶有限公司没有为其缴纳工伤保险费用，且亦未能提供证据证明本单位职工的缴费情况，故无法参照职工缴费情况计算。一审以实际月平均工资计算邹女贵的工伤保险待遇并无不妥，应予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西骆驼橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
代理审判员 王 琳
代理审判员 刘志军
二〇一五年十月十五日
书 记 员 杨 甜