河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终380号
原公诉机关河南省内乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国耀，男，1959年2月1日出生，汉族，初中文化，中共党员，内乡县第十四届人大代表，住内乡县，户籍地焦作市解放区。2000年9月至2007年12月任原南阳碳系耐火材料厂厂长。因涉嫌贪污犯罪，于2014年8月17日被指定居所监视居住,同年12月18日被逮捕�
辩护人刘天平、王俊山，河南大统律师事务所律师。
原审被告人张少英，女，1975年1月28日出生，汉族，中专文化，住内乡县。2006年10月至2008年6月任原南阳碳系耐火材料厂会计，2008年6月至案发任南阳碳系耐火材料厂破产管理人财务组长。因涉嫌贪污犯罪，于2014年11月15日被指定居所监视居住，2014年12月17日被逮捕，2016年3月16日被内乡县人民法院取保候审。
河南省内乡县人民法院审理内乡县人民检察院指控原审被告人陈国耀、张少英犯贪污罪一案，于二〇一五年六月二日作出（2015）内刑初字第068号刑事判决，判决：一、被告人陈国耀犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；二、被告人张少英犯贪污罪，判处有期徒刑六年；三、责令被告人陈国耀、张少英于判决生效后一个月内共同退赃136.6万元。宣判后，陈国耀、张少英不服，提出上诉。本�于二〇一五年十一月二十六日作出（2015）南刑二终字第00190号刑事裁定，裁定：一、撤销河南省内乡县人民法院（2015）内刑初字第068号刑事判决；二、发回河南省内乡县人民法院重新审判。内乡县人民法院于二〇一六年五月六日作出（2015）内刑初字第275号、（2015）内刑初重字第009号刑事判决，判决：一、被告人陈国耀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人张少英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；三、责令被告人陈国耀、张少英于判决生效后一个月内退赔赃款36.6万元。宣判后，内乡县人民检察院提起抗诉，原审被告人陈国耀不服提出上诉。本院于二〇一六年十月三十一日作出（2016）豫13刑终403号刑事裁定，裁定：一、撤销河南省内乡县人民法院（2015）内刑初字第275号、（2015）内刑初重字第009号刑事判�。二、发回河南省内乡县人民法院重新审判。内乡县人民法院于二〇一七年三月二十八日作出（2016）豫1325刑初重443号刑事判决。宣判后，原审被告人陈国耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于诈骗的事实
2010年9月25日，河南省财政厅、河南省工业和信息化厅联合下发了关于印发《关闭小企业财政补助资金管理办法》的通知，目的是根据国家政策，存在产能过剩、资源、能源浪费、环境污染、安全隐患突出、布局不合理的各类小企业实施行政性关闭的企业，财政厅对计划内当年实施关闭的小企业采取以奖代补的形式给予适当补助（奖励）资金。关闭小企业的财政补助资金主要用于关闭企业职工安置等支出。�乡县工业和信息化局通知原南阳碳系耐火材料厂按照规定申报。被告人陈国耀隐瞒了南阳碳系耐火材料厂依法申请破产的事实，为使申报资料符合规定，伪造了内乡县人民政府（内政（2009）87号）关于依法关闭南阳碳系耐火材料厂（马山石墨公司）的决定文件，与被告人张少英商议让其按照2009年12月份的财务会计报表变造了2009年度的财务会计报表，按照在职职工人数最多时期的名单变造了签订劳动合同职工花名册，被告人陈国耀让被告人张少英利用管理南阳碳系耐火材料厂印章的职务之便，加盖了南阳碳系耐火材料厂印章。后被告人陈国耀通过请托的方式在劳动合同职工花名册上加盖劳动部门印章，制作了财务会计报告及其他申报材料。在材料准备齐全后，向有关部门申报。2011年10月26日，申报的奖励资金拨付内乡县财政局，2012年1月5日，被告人陈国耀联系张少英到内乡县财政局领取了南阳碳系耐火材料厂关闭小企业补贴资金36.6万元（工商银行转账支票），因该厂账户停用，被告人陈国耀与张少英商议将款项转至被告人陈国耀控制的内乡县中明兴星耐火材料有限公司账户，后所得款项用于发放陈国耀等人成立的公司职工工资和偿还其他个人债务。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的户籍证明、关闭小企业财政补助资金申请书、内乡县人民政府关于依法关闭南阳碳系耐火材料厂的决定复印件、内乡县工业和信息化管理局和内乡县工商行政管理局出具的证明、取消增值税一般纳税人资格审批表、工商银行转账支票存根、财政拨款申请、记账凭证、马山口镇政府会议记录等书证，证人郑某、李某1的证言等证据证实。被告人陈国耀、张少英在侦查阶段亦供认。足以认定。
二、关于非法吸收公众�款的事实
2013年12月20日，内乡县马山口镇政府向县农办申请在原内乡县第二造纸厂破产的国有土地上进行庵北村新农村社区建设，被告人陈国耀根据规划与搞建筑的老同学李某2协商，共同筹资进行“兴安社区”开发，并于2014年2月1日正式签订“合作建房协议”，规定：陈国耀先期投资地皮（门面地皮每间作价10万元，后排地皮每间作价5万元），后期双方共同均等出资，由李某2组织承建，待建成后统一结算，利润均分。
期间，被告人陈国耀以做生意和房地产开发为由，许以利息，向亲友借款，后逐步开始向不特定公众吸收存款。陈国耀通过李某2亲戚张某介绍于2014年3月28日向施某借款100万元，月息3分，于2014年4月26日分别向张显富借款70万元，向高万荣借款20万元，月息3分。截至一审庭审结束前，陈国耀尚欠施某20万元、张显富50万元。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的合作建房协议、马山口镇政府文件、内乡县农村信用社交易记录、汇款凭证、借条、协议书等书证，证人李某2、张某、施某的证言等证据证实。被告人陈国耀亦供认。足以认定。
依据以上事实和证据，河南省内乡县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人陈国耀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币7万元。二、被告人张少英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。三、责令被告人陈国耀、张少英于判决生效后一个月内退赔赃款人民币36.6万元。四、责令被告人陈国耀于判决生效后一个月内退赔赃款人民币70万元（其中施某20万元、张显富50万元）。
上诉人（原审被告人）陈国耀的上诉理由是：1.南阳碳系耐火材料厂是真实存在的企业，符合申报关闭小企业补贴款的条件，我不构成诈骗罪。2.我吸收的都是亲友的钱，都已经归还，不构成非法吸收公众存款罪。
其辩护人的辩护意见是：1.上诉人陈国耀申报财政补助，没有非法占有的目的，没有虚构并不存在的企业和关闭事实，没有伪造关键性申报材料，不构成诈骗罪。2.张某是李某2姑家表嫂的妹妹，陈国耀和李某2共同向张某借款属于向特定亲友借款，不应认定为犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、�读、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈国耀伙同原审被告人张少英，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家关闭小型企业补助资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；陈国耀违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。陈国耀一人犯数罪，应数罪并罚。关于陈国耀所提南阳碳系耐火材料厂是真实存在的企业，符合申报关闭小企业补贴款的条件，其不构成诈骗罪的上诉理由，及辩护人所提上诉人陈国耀申报财政补助，没有非法占有的目的，没有虚构并不存在的企业和关闭事实，没有伪造关键性申报材料，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，根据《河南省关闭小企业财政补助资金管理办法》的规定，申报关闭小企业补助资金的“小企业”是指因产能过剩、资源浪费、环境污染等原因被政府实施行政性关闭的各类小企业，而南阳碳系耐火材料厂属于因破产而关闭的企业，不符合申报关闭小企业补助资金的基本要求，陈国耀为骗取国家补助资金，伪造了财务会计报表、职工花名册、政府文件、审计报告等申报材料，成功骗取国家补助资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于陈国耀及其辩护人所提陈国耀向亲友借款，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，陈国耀许以高息通过张某向施某、张显富、高万荣吸收存款，陈国耀与张某、施某等人并非亲友关系，其行为属于向社会不特定公众吸收存款，构成非法吸收公众存款罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合�。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘雪琴
审判员 孙 涛
审判员 张 贺
二〇一七年六月二十六日
书记员 雷 峥