河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第830号
上诉人邯郸群山铸造有限公司，地址：鸡泽县小寨镇小寨工业区。
法定代表人：赵华社，系该公司董事长
委托代理人：任上飞，系该公司法律顾问。
被上诉人赵现兵，男，1971年11月14日出生，汉族，农民，住鸡泽县。
委托代理人：田志强，河北党育律师事务所律师。
被上诉人董振山，男，1962年10月15日出生，汉族，农民，住鸡泽县。
被上诉人徐俊章，男，1960年8月2日出生，汉族，农民，住鸡泽县。
被上诉人殷卯银，男，1964年3月17日出生，汉族，农民，住鸡泽县。
被上诉人赵宪集，男，1971年5月3日出生，汉族，农民，住鸡泽县。
上诉人邯郸群山铸造有限公司与被上诉人赵现兵、董振山、徐俊章、殷卯银、赵宪集因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鸡泽县人民法院（2014）鸡民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人邯郸群山铸造有限公司的委托代理人任上飞、被上诉人赵现兵的委托代理人田志强及被上诉人徐俊章、段卯银、赵宪集均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被上诉人董振山是邯郸群山铸造有限公司的车间主任，2013年1月14日，董振山将该公司新车间安装吊灯工程承包给被上诉人徐俊章、殷卯银，双方签订了协议，协议约定承包方按照发包方的设计要求架设线路，验收合格后，一次性给付承包款9000元，协议还约定，施工期间一切工伤事故，由承包方承担，发包方不负任何责任。协议签订后被上诉人徐俊章、殷卯银、赵宪集开始施工，施工工具由徐俊章、殷卯银提供，安装吊灯所用原材料由董振山提供。在施工过程中，因被上诉人赵宪集有事不能参加施工，2013年1月19日，被上诉人赵宪集让没有从事高空作业资质的原告为他们承揽的工程提供劳务，赵现兵在施工过程中，未系安全带、安全绳，由于脚支架倾倒，从脚支架上摔下受伤。其摔伤后，被送往鸡泽县医院进行治疗。赵现兵在鸡泽县医院住院55天，共花费医疗费24348元。在治疗期间发生门诊费2428元。2013年9月25日，赵现兵到鸡泽县医院进行二次手术，住院9天，发生医疗费3139.3元。其住院期间，护理的是赵现兵的妻子候瑞芳，候瑞芳系农民。经重新鉴定，赵现兵的伤残等级为三级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。赵现兵有一个女儿需抚养，出生日期为2001年2月4日。赵现兵的父亲出生时间为1932年7月17日，赵现兵兄妹5人。根据有关法律规定，赵现兵的各项损失计算如下：1、医疗费：24348元＋3139.3元=27487.3元。2、门诊费用合计为：2428元。3、住院伙食补助费：（55天＋9天）×50元=3200元。4、护理费：（55天＋9天）×37.4元=2393.6元。5、误工费：120天×37.4元=4488元。6、营养费：（55天＋9天）×30元=1920元。7、伤残赔偿金：9102元×20年×80%=145632元。8、被扶养人生活费：（1）抚养费6134元×5年÷2人=15335元。（2）赡养费6134元×5年÷5人=6134元。9、交通费：700元。10、精神抚慰金：根据原告伤残程度，本院酌定为40000元。以上各项合计：249717.9元。
上述事实亦有庭审笔录予以佐证。
原审认为，被告董振山系邯郸群山铸造有限公司的车间主任，其将邯郸群山铸造有限公司的车间安装吊灯工程承包给被告徐俊章、殷卯银、赵宪集，从他们签订的协议上看发包方是邯郸群山铸造有限公司。在施工时，也是在邯郸群山铸造有限公司车间内进行施工，应当认定董振山是一种履行职务行为。被告邯郸群山铸造有限公司辩称董振山与徐俊章、殷卯银、赵宪集签订的协议事前未经其授权，事后也未经其追认，该协议对其不发生效力的辩称意见不能成立。被告徐俊章、殷卯银、赵宪集用董振山提供原材料，以自己的技术为邯郸群山铸造有限公司安装线路，经厂方验收合格后，交付自己的劳动成果。该合同符合承揽合同的要件，合同法虽然规定承揽合同的风险由承揽人承担，但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告董振山将邯郸群山铸造有限公司的吊灯安装工程承揽给不具有从事营利性电力安装工程资质的被告徐俊章、殷卯银、赵宪集，因此董振山的选任行为明显存在过失。邯郸群山铸造有限公司作为发包方，在施工过程中，有安全检查和安全监督的职责。然而在施工过程中，施工人员发生了变化，发包方却不知道，由于缺少应有的检查、监督确认，可以说邯郸群山铸造有限公司对于原告受害存在一定的过错。因此邯郸群山铸造有限公司应当承担相应责任。根据本案的原被告各自的过错程度，酌定被告邯郸群山铸造有限公司赔偿30%的赔偿责任，即249717.9元×30%=74915元。
被告徐俊章、殷卯银、赵宪集共同承包的邯郸群山铸造有限公司的吊灯安装工程，应当认定为个人合伙关系。根据个人合伙的有关规定，合伙人在执行合伙事务期间，其一人的行为对全体合伙人发生效力。被告徐俊章、殷卯银在协议上签名，对全体合伙人发生法律效力。被告赵宪集让原告赵现兵参加安装吊灯的工作也对全体合伙人发生效力。因此，本院对被告赵宪集称其未在协议上签名，其不是合伙人的辩称意见，不予采信。同时对被告徐俊章、殷卯银辩称原告不是其雇佣来的，原告的损失不应由他们承担赔偿责任，不予采信。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，承担相应责任。本案中，原告为被告徐俊章、殷卯银、赵宪集共同承揽的吊灯安装工程提供劳务，赵宪集在让原告提供劳务时未对原告是否具有从事高空作业的资质进行审核，其行为明显存在过错。因此，作为合伙人的徐俊章、殷卯银应当与赵宪集共同连带赔偿原告的相关损失。原告赵现兵作为成年人，应当知道自己无从事高空作业的资质及技能，应当主动拒绝此项工作。然而赵现兵却没有拒绝参加该项高空危险作业，而且在提供劳务过程中，不系安全带、安全绳，其自身对损害的发生存有过错。根据双方过错程度，酌定被告徐俊章、殷卯银、赵宪集承担40%的赔偿责任，即249717.9元×40%=99887元。剩余30%的赔偿责任由原告自行负担。因被告董振山将新车间的吊灯安装工程承揽给被告徐俊章、殷卯银、赵宪集，属于履行职务行为，被告董振山不承担原告的赔偿责任。对于董振山预付的鉴定费4200元由本案承担责任的当事人按照各自的承担比例给付董振山。遂判决如下：一、被告邯郸群山铸造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵现兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计74915元。二、被告徐俊章、殷卯银、赵宪集于本判决生效后十日内共同连带赔偿原告赵现兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计99887元。三、被告董振山不承担原告赵现兵的赔偿责任。四、被告董振山预付的鉴定费4200元待本判决生效后十日内由原告赵现兵给付被告董振山1260元，被告邯郸群山铸造有限公司给付被告董振山1260元，被告徐俊章、殷卯银、赵宪集共同给付被告董振山1680元。五、驳回原告赵现兵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费7167元，由被告邯郸群山铸造有限公司承担2150元，由被告徐俊章、殷卯银、赵宪集共同承担2867元，由原告赵现兵承担2150元。
判后，邯郸群山铸造有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：一、一审判决认定董振山私自将上诉人车间安装吊灯工程承揽给被上诉人徐俊章、殷卯银、赵宪集，签订的新车间安装电路设施协议属于职务行为，对上诉人产生法律效力明显缺乏事实和法律依据，不应对上诉人产生任何法律效力。董振山将安装吊灯活承揽给徐俊章、殷卯银、赵宪集属职务行为，安装协议对上诉人产生效力，一审判决上诉人承担赔偿责任也是错误的。二、承揽人徐俊章、殷卯银、赵宪集均有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条之规定，上诉人不应承担任何赔偿责任，请求改判驳回赵现兵对上诉人的诉讼请求。被上诉人徐俊章、殷卯银、赵宪集、赵现兵服判。
经审理查明，二审中当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，赵现兵在徐俊章、殷卯银、赵宪集承包的邯郸群山铸造有限公司新车间安装吊灯工程施工中从高空摔下受伤事实存在，应予认定。关于邯郸群山铸造有限公司上诉提出董振山与徐俊章、殷卯银、赵宪集签订的新车间安装吊灯电路设施协议未经其授权，事后未经其确认，对其不发生法律效力问题，董振山是邯郸群山铸造有限公司的车间主任，其与徐俊章等人签订的新车间安装电路设施协议以邯郸群山铸造有限公司名义签订的承包协议，安装吊灯电路的原材料由邯郸群山铸造有限公司提供又在邯郸群山铸造有限公司车间内施工，邯郸群山铸造有限公司虽不承认授权，根据上述事实，应认定董振山与徐俊章等人签订的承包施工协议是履行的职务行为。关于邯郸群山铸造有限公司上诉称，承揽人徐俊章、殷卯银、赵宪集均有相应的电工、焊工资质，上诉人没有承揽给没有资质的赵现兵，上诉人定作、指示、选任没有过失，上诉人不应承担任何赔偿责任。徐俊章、殷卯银、赵宪集虽有电工、焊工操作证，但其不是从事营利性电力安装工程的营业机构，不具有高空作业的资质能力。邯郸群山铸造有限公司作为发包方，在施工过程中有安全检查和安全监督的责任和义务，施工人员发生变化却不知情，在选任承揽人中存在一定的过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的，应承担赔偿责任。本案件中邯郸群山铸造有限公司在选任行为中存在过失，应承担相应的赔偿责任。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1670元，由邯郸群山铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李运才
审判员 李文华
审判员 徐海燕
二〇一五年十月八日
书记员 张翠英