上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪03行终147号
上诉人(原审原告)郭慧敏，女，1960年10月3日出生，汉族，住上海市宝山区。
被上诉人(原审被告)上海市普陀区卫生和计划生育委员会，上海市普陀区大渡河路XXX号XXX号楼XXX区三楼。
法定代表人李文秀。
委托代理人佘志清。
委托代理人沈伟民，上海市申华律师事务所律师。
原审第三人聂芳芳，女，1994年3月2日出生，汉族，住安徽省宿州市。
上诉人郭慧敏因履行法定职责一案，不服上海铁路运输法院(2016)沪7101行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：2013年5月7日，上海嘉福口腔门诊部(以下简称“嘉福门诊部”)在为郭慧敏拔除下颌阻生牙(38牙)手术过程中，护士聂芳芳配合医师张晓宇实施了部分劈冠和去骨治疗，医师张晓宇手持骨凿确定下颌骨劈凿点，聂芳芳左手托郭慧敏下颌角，右手使用骨锤敲击骨凿，术后经外院诊疗发现造成郭慧敏左下颌骨骨折及咬合等部分功能障碍，引发医患纠纷。郭慧敏于2015年9月5日、9月14日等多次向上海市普陀区卫生和计划生育委员会(以下简称“普陀区卫计委”)投诉举报，要求对嘉福门诊部及张晓宇、聂芳芳违法医疗行为立案调查，作出行政处罚决定，并申请普陀区卫计委将张晓宇、聂芳芳涉嫌构成非法行医罪移送公安机关。普陀区卫计委于2015年10月20日信访答复郭慧敏不予受理。郭慧敏不服，曾向上海市普陀区人民法院(以下简称“普陀区法院”)起诉普陀区卫计委不履行立案处理的法定职责。2016年5月31日，普陀区法院作出(2015)普行初字第106号行政判决书，判令普陀区卫计委对郭慧敏2015年9月5日提出的申请作出处理。
2016年5月17日，郭慧敏再次向普陀区卫计委举报、申请，要求普陀区卫计委就嘉福门诊部、张晓宇、聂芳芳等违法行为造成郭慧敏人身损害，履行受理、立案、处罚、移送公安机关的法定职责。普陀区卫计委经调查后，于同年5月31日对郭慧敏作出书面告知函，主要内容为：“郭慧敏在嘉福门诊部就诊后至今，因同样事项已多次向普陀区卫计委投诉举报嘉福门诊部及其人员存在违法行为。期间，普陀区卫计委根据郭慧敏提供的线索进行了多次调查，并按照程序作出相应处理。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，相关人员涉嫌犯罪依据不足，故不予移送。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。目前所涉医疗事故仍处于再次鉴定过程中，待最后的鉴定结论明确后，普陀区卫计委将依据鉴定结论再作进一步处理”。郭慧敏不服普陀区卫计委对其举报聂芳芳涉嫌构成非法行医罪所作的不予移送公安的处理，提起本案诉讼。请求撤销普陀区卫计委于2016年5月31日向郭慧敏作出的系争告知函的行政行为。庭审中，郭慧敏明确本案起诉仅针对举报聂芳芳涉嫌构成非法行医罪而普陀区卫计委不予移送公安的行政行为。
原审另查明，普陀区卫计委将郭慧敏与嘉福门诊部医疗纠纷移交鉴定，上海市普陀区医学会于2014年5月30日出具沪普医事鉴〔2014〕003号《医疗事故技术鉴定书》，结论为构成三级戊等医疗事故，嘉福门诊部承担主要责任。医方嘉福门诊部不服，于2014年6月18日申请再次鉴定，普陀区卫计委移交上海市医学会组织再次鉴定。2015年10月26日，上海市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具“中止鉴定通知”，称通知医患双方在该办抽取鉴定专家，在抽签过程中患方代理人违反该办工作纪律规定，执意欲对抽签相关材料进行摄影，经劝阻无效，经该办讨论决定中止鉴定。
原审又查明，郭慧敏因主张医方嘉福门诊部、医师张晓宇与护士聂芳芳存在违法医疗行为，造成郭慧敏人身损害，涉嫌构成违法犯罪为由，多次向普陀区卫计委投诉举报并申请政府信息公开，普陀区卫计委为此进行了多次调查处理，郭慧敏不服，先后向普陀区法院提出多起行政诉讼。2016年7月1日至今，郭慧敏又向原审法院提起十余起行政诉讼。
原审认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条之规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。《卫生行政处罚程序》第三条、第六条之规定，县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条之规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。因此，普陀区卫计委对郭慧敏投诉举报医方嘉福门诊部、医师张晓宇与护士聂芳芳存在违法医疗行为，依法负有及时调查并处理的法定职责。
本案争议焦点在于，普陀区卫计委对郭慧敏上述投诉举报，经调查后作出不予移送公安的告知，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，是否符合法定程序。对此，原审法院认为，首先，依照《护士条例》第二条、第七条、第十六条规定：本条例所称护士，是指经执业注册取得护士执业证书，依照本条例规定从事护理活动，履行保护生命、减轻痛苦、增进健康职责的卫生技术人员。护士执业，应当经执业注册取得护士执业证书；应当遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的规定。依照《医疗机构从业人员行为规范》第二十九条关于“护士行为规范”之规定：护士有严格落实各项规章制度，正确执行临床护理实践和护理技术规范，全面履行医学照顾、病情观察、协助诊疗、心理支持、健康教育和康复指导等护理职责，为患者提供安全优质的护理服务。从本案查明事实，原审第三人聂芳芳依法取得护士执业证书，2013年5月7日郭慧敏在嘉福门诊部拔牙手术过程中，原审第三人作为手术护士配合医师张晓宇实施了部分劈冠和去骨治疗，该手术造成郭慧敏左下颌骨骨折及咬合等部分功能障碍，引发医患纠纷。普陀区卫计委认定原审第三人系按照医师指令实施协助诊疗行为，属于护士的护理职责范围，符合口腔手术护理操作规范，并据此作出系争告知，认定事实清楚、适用法律并无不当。郭慧敏主张原审第三人实施的上述行为系未取得医师资格从事医疗活动的“非法行医行为”，不仅违反《执业医师法》第十四条第二款的规定，同时涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条及《最高人民法院〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》关于“非法行医罪”的法定构成要件，应予移送公安处理。对此，原审法院认为，郭慧敏主张原审第三人行为系违法从事医师执业活动并涉嫌构成“非法行医罪”，郭慧敏对上述违法犯罪行为构成要件的解读，偏离了法条的解释原则，明显缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。其次，普陀区卫计委在系争告知中向郭慧敏释明，因目前所涉医疗事故仍处于再次鉴定过程中，待最后的鉴定结论明确后，普陀区卫计委将依据鉴定结论再作进一步处理。普陀区卫计委上述释明符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条之规定，郭慧敏所提异议不能成立。最后，普陀区卫计委于2016年5月18日收到郭慧敏的举报，经过调查查明事实后，于同年5月31日对郭慧敏作出系争书面告知函，程序合法。
综上所述，普陀区卫计委对郭慧敏的投诉举报，已依法履行了调查处理的法定职责，郭慧敏起诉没有理由，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回郭慧敏的诉讼请求。案件受理费人民币50元由郭慧敏负担。判决后，郭慧敏不服，上诉于本院。
上诉人郭慧敏上诉称：被上诉人以告知函形式作出两项行政行为，即决定1、“聂芳芳涉嫌犯罪依据不足，故不予移送公安”；2、“聂芳芳造成郭慧敏人身损害涉及医疗事故，需等最后鉴定结论再作处理”。该两项系独立的行政行为，且根据有关规定，对人身损害定性，应当首先认定不存在非法行医，而后才可以认定涉及医疗事故。原审应当对两项决定分别审查。上诉人在一审开庭前增加诉讼请求要求撤销被上诉人的第二项决定，原审对此作出的归纳与处理不当。原审未准许上诉人调取证据致认定事实不清；聂芳芳使用骨锤敲击骨凿的去骨行为不属于护士的护理职责范围。原审认定有误。上诉人要求撤销原审判决，改判支持一审诉求。
被上诉人普陀区卫计委辩称：上诉人提出的观点均为重复一审中已发表过的观点。围绕着其与嘉福门诊部的拔牙纠纷，上诉人先后提起了二十余件行政诉讼案件。在这些案件的诉讼中，上诉人均采用重复己见，反复纠缠的方式。此种无谓扩大行政成本和司法成本的非理性维权的行为是不应有的方式。上诉人的观点背离其与嘉福门诊部的医疗纠纷尚在医疗事故技术鉴定程序的客观事实，被上诉人依法作出的告知内容，应当得到司法裁判的支持。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人聂芳芳未陈述意见。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十六条第二款规定，行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，行政机关不履行移送职责的，应由其上级行政机关予以层级监督。该行政法规中并未设定相关人对行政机关不予移送的决定可提起行政复议或行政诉讼的救济途径。故上诉人就被上诉人决定不予移送公安机关的决定提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。此外，被上诉人对涉案医疗纠纷已另案处理，目前尚在医疗事故鉴定程序中。对上诉人多次要求对涉案医疗机构、医师、护士分别予以行政处罚的申请，被上诉人已先后予以了回复，上诉人均已另案提起诉讼。本案中，被上诉人对上诉人提出的重复申请内容所作告知，未设定当事人的权利义务，属于信访答复范畴。对上诉人的权益不产生实际影响，依法亦不属于人民法院行政诉讼的受案范围。且上诉人在一审起诉状副本送达被上诉人后，未陈述无正当理由而提出增加新的诉讼请求也不符合法律规定。综上，本案原本应当裁定驳回上诉人的起诉。但是，鉴于郭慧敏提起上诉，人民法院不宜作出对上诉人更为不利的裁判，且经审查，原审判决驳回郭慧敏的诉讼请求，实体处理结果亦无不当，本案改变原裁判没有实际意义。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郭慧敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯志勤
审判员 朱晓婕
审判员 陈瑜庭
二〇一七年四月二十六日
书记员 张淼堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……