河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫13刑终486号
原公诉机关河南省内乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵长兴，男，汉族，1954年6月28日出生于河南省内乡县，中专文化程度，自1993年至1999年任内乡县马山口镇庵北村党支部书记，2004年10月起至2014年12月任内乡县马山口镇庵北村党支部书记、村委会主任，2013年10月至2014年12月兼任马山口镇打磨岗村党支部书记；2014年12月至捕前任马山口镇打磨岗村党支部书记；1999年在马山口镇政府企业办工作，2009年至捕前任该镇项目办主任。住内乡县。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月17日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2015年7月31日被逮捕。
辩护人刘天平，河南大统律师事务所律师。
河南省内乡县人民法院审理河南省内乡县人民检察院指控原审被告人赵长兴犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一六年七月二十九日作出（2015）内刑初字第265号刑事判决。原审被告人赵长兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员王琳波出庭履行职务，上诉人(原审被告人)赵长兴及其辩护人刘天平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、贪污的事实
2013年2月左右，被告人赵长兴在担任内乡县马山口镇政府项目资金办主任兼该镇庵北村党支部书记期间，利用负责解决内乡县打磨岗水库至庵北村河北片管道工程资金问题的职务之便，在收到徐某1对该工程的10万元捐款后，将10万元捐款以自己名义借给庵北村河北片用于该工程建设。
原判认定上述事实的证据有：被告人赵长兴的供述与辩解，证人徐某1、张某1、李某1、程某、张某2、谢某、郭某等人的证言，工程集资记账凭证、收据、情况说明，内乡县水利局文件（庵北村申请建设灌溉管网工程），庵北村引水管道工程相关记账凭证及赔偿明细，户籍证明等。
二、非国家工作人员受贿的事实
2009年至农历2014年春节前，被告人赵长兴在担任内乡县马山口镇政府项目资金办主任兼该镇庵北村党支部书记期间，利用监督管理征地、建房等工作的职务之便，非法索要、收受王某4、王某1等6人贿赂共计28万元，并为行贿人谋取利益，所得贿赂款赵长兴用于个人开支。具体犯罪事实如下：
1、2012年2月，被告人赵长兴以有急事为由，向马山口镇庵北村副书记兼河北片片长王某4索要经其协调地皮所得款，在王店镇府君庙村默河大桥南头王某4将该款中的9万元现金送给赵长兴。
2、2011年11月，内乡县马山口镇庵北村16组组长马某为得到赵长兴对其在该村河北片17、18组河滩地上建房的关照，借赵长兴的岳母去世之机，在赵长兴家巷口的路边送给赵长兴2万元现金。后赵长兴在该建房事项上提供了帮助。
3、2009年1月，内乡县马山口镇劳务建筑公司经理樊某为感谢赵长兴对其公司在协调庵北村建房以及庵北村工程款问题上的关照，将应付的4万元地皮款免除，赵长兴将该款据为己有。
4、2012年9月、10月、2014年春节前，河南牧友建材科技有限公司副总经理王某1为感谢赵长兴对其公司扩建新场地占用马山口镇庵北村土地等方面的关照，分别在赵长兴家里和南阳万和医院送给赵长兴现金1万元、2万元、2万元，共计5万元。
5、2014年7月，内乡县马山口镇打磨岗村1组组长李某2为感谢赵长兴在建房过程中的关照，到赵长兴家里送给其3万元。
6、2012年11月的一天晚上，内乡县马山口镇徐某2为得到赵长兴对在庵北村所在组土地上开发建房的关照，到赵长兴家里送现金5万元，其后赵长兴提供了帮助。
原判认定上述事实的证据有：被告人赵长兴供述与辩解，证人王某4、赵某1、马某、樊某、杨某、王某1、王某2、王某3、李某2、赵某2、汪某、徐某2等人的证言，庵北村河北片关于承包加固花北桥、神威大桥西段、河北片河滩地堤防工程项目的协议、河北片化工厂桥以下至花北桥以上河堤施工决算书，王某1的借条，樊俊峰的借据等。
原审人民法院认为，被告人赵长兴在任马山口镇政府项目资金办主任及庵北村党支部书记期间，利用职务便利，采用侵吞手段将公共财物占为己有，且有其他严重情节，其行为已构成贪污罪；赵长兴在任马山口镇庵北村党支部书记、村委会主任期间，利用职务便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。赵长兴利用庵北村党支部书记、村委会主任的职务之便收受贿赂，并非利用马山口镇项目资金办主任的职务之便收受贿赂，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控事实成立，但罪名不当，应予变更。赵长兴一人犯数罪，应当数罪并罚。据此作出如下判决：一、被告人赵长兴犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；二、责令被告人赵长兴于判决生效后一个月内退出赃款38万元。
上诉人（原审被告人）赵长兴上诉称，1、原判认定的非国家工作人员受贿罪第一、二、三、四起系民间借贷关系，第五起款项已用于村委公共开支，第六起案发前已退还，不应认定为受贿。2、本人不构成贪污罪。
其辩护人辩护意见是，1、原判认定赵长兴犯非国家工作人员受贿罪有误，第一起王某4所给的9万元、第二起马某的2万元、第三起樊某的4万元、第四起王某1先后所送的5万元，均系民间借贷或礼尚往来。第五起李某2所送的3万元已用于公务开支，第六笔徐某2所送的5万元已退还，不应认定为受贿。2、赵长兴不构成贪污罪，该10万不属于社会公益性捐款，原判认定事实错误。
南阳市人民检察院出庭检察员的意见是，原判认定赵长兴犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同。且证据经当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
另查明，马山口镇庵北村河北片从打磨岗水库引水管道工程已建成通水，内乡县水利局现已拨付了水利工程款项。打磨岗水库引水管道工程在修建时已为久联神威民爆器材有限公司（徐某1为该公司总经理）预留用水闸门，现通闸用水。上述事实有证人程某、王某4的证言予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵长兴在担任内乡县马山口镇政府项目资金办主任及村党支部书记期间，利用职务上的便利，采用侵吞手段将公共财物非法占为己有，其行为已构成贪污罪；赵长兴在担任村党支部书记、村委会主任期间，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。赵长兴一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人赵长兴及其辩护人辩护称“原判认定的非国家工作人员受贿罪第一起王某4所给的9万元、第二起马某的2万元、第三起樊某的4万元、第四起王某1先后所送的5万元，均系民间借贷或礼尚往来，第五起李某2所送的3万元被用于村委公共开支、第六起徐某2所送的5万元已退还，不应认定为受贿”的上诉及辩护理由，经查，赵长兴利用担任庵北村党支部书记、村委会主任监督管理征地、建房等工作职务之便，非法索要、收受王某4、马某、王某1、樊某、李某2、徐某2等6人的贿赂款共计28万元，并为行贿人谋取利益，证人王某4、马某、王某1、樊某、李某2、徐某2等人的证言均证实赵长兴收受的为贿赂款项并非民间借贷关系或正常的礼尚往来；赵长兴称收受的李某2所送的3万贿赂款被用于村委公务开支，其上诉理由缺乏相关事实予以证实；赵长兴收受徐某2所送的5万元后未上缴并长期占有，不属于及时退还的情形，故赵长兴的本条上诉理由及辩护人的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人赵长兴上诉称“其本人不构成贪污罪”及其辩护人认为“涉案的10万不属于社会公益性捐款，原判认定事实有误，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人徐某1、张某1、李某1、程某等人的证言与赵长兴在侦查阶段的供述能够相互印证，同时庵北村河北片工程集资记账凭证、收据、庵北村引水管道工程相关记账凭证及赔偿明细均证实赵长兴在任内乡县马山口镇政府项目资金办主任兼庵北村党支部书记期间，利用职务之便，赵长兴让徐某1为内乡县打磨岗水库至庵北村河北片管道工程捐款，在收到徐某1的10万元社会捐款后，隐瞒真相，以自己名义将该款借给庵北村河北片用于管道工程建设，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污犯罪。但赵长兴与徐某1在协商捐款事宜时已商定庵北村在修建通水管道时为久联神威民爆器材有限公司预留通水闸门，以供该公司生产使用，徐某1为久联神威民爆器材有限公司总经理，徐某1向庵北村河北片管道工程捐款10万元是有附带条件的，因此不应认定赵长兴的贪污行为具有其他严重情节。原判认定赵长兴反贪污罪且具有其他严重情节不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对赵长兴所犯非国家工作人员受贿罪量刑适当，但对赵长兴所犯贪污罪量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持内乡县人民法院（2015）内刑初字第265号刑事判决第二项，即责令被告人赵长兴于判决生效后一个月内退出赃款38万元；
二、撤销内乡县人民法院（2015）内刑初字第265号刑事判决第一项（即：被告人赵长兴犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月；数罪并罚，合并有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元）；
三、上诉人（原审被告人）赵长兴犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即刑期自2015年7月17日起至2018年1月16日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 褚松龄1
审 判 员 吴 霞
代理审判员 张 雪
二〇一七年六月三十日
书 记 员 曲 旭