北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1747号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，该委员会干部。
上诉人（原审第三人）江苏王子牛蛙餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市白下区抄纸巷3-1号。
法定代表人张勇，董事长。
委托代理人崔佳，江苏省宁海商标事务所有限公司职员。
委托代理人陈燕，江苏省宁海商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审原告）陈贲，南京春天食港餐饮管理有限公司董事长，住江苏省南通市崇川区。
委托代理人陈强安，北京市昆泰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人江苏王子牛蛙餐饮管理有限公司（简称江苏王子公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第840号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年8月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人江苏王子公司的委托代理人崔佳，被上诉人陈贲的委托代理人陈强安到庭参加了诉讼。上诉人商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第5410316号“蛙蛙叫”商标（简称争议商标）由陈贲于2006年6月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2009年11月7日指定使用在第43类“餐厅、会议室出租”等服务上。刘南坝于2005年8月24日提出第4854862号“哇哇叫！”商标（简称引证商标）的注册申请，2009年4月28日被核准注册，核定使用在第43类餐馆等服务上。2010年8月13日，经商标局核准转让至江苏王子公司名下。2011年1月31日，江苏王子公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。2012年11月26日，商标评审委员会作出商评字（2012）第46915号关于第5410316号“蛙蛙叫”商标争议裁定（简称第46915号裁定），裁定撤销争议商标。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标虽然读音相同、字形相似，但两商标的含义有所区别。且引证商标的申请日为2005年8月24日，注册日为2009年4月28日；争议商标的申请日为2006年6月12日，注册日为2009年11月7日，现有证据不能证明陈贲申请注册争议商标时具有恶意或采取了不正当手段。本案争议商标经长期使用，具有了较高的知名度。陈贲在商标评审阶段提交的证据7、8为争议商标及南京春天公司旗下的“蛙蛙叫”餐厅所获荣誉，证据9、10为南京春天公司经营管理的“蛙蛙叫”加盟店和直营店列表以及争议商标在各门店的实际使用图片，其“蛙蛙叫”商标与标示的服务项目“牛蛙主题餐厅”有密切的关系。陈贲的证据能够证明争议商标自申请注册之日起，一直处于不间断的有效使用状态，且“蛙蛙叫”餐厅在全国范围内已有四十余家，已形成稳定的消费群体，并具有较高的知名度。虽然引证商标“哇哇叫！”早于争议商标注册，但其使用规模小，其“哇哇叫！”餐厅仅有北京一家，无论是从经营规模还是地域范围上看，都与前者存在较大差距，争议商标与引证商标在相同或类似服务上已经形成了各自的消费群体。综合考虑争议商标从2006年申请注册并使用至今，形成了一定的经营规模，陈贲为此亦投入了大量的财物，若撤销争议商标，将会使陈贲已经形成的规模经营活动受到影响，也不利于维护已经形成和稳定的市场秩序。商标评审委员会机械适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条认定争议商标和引证商标构成相同或类似服务上的近似商标并撤销争议商标的裁定，显属不当，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第46915号裁定；二、商标评审委员会针对争议商标所提争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会、江苏王子公司均不服一审判决，向本院提起上诉，均请求撤销一审判决，维持第46915号裁定。
商标评审委员会的上诉理由是：第一，争议商标与引证商标主要认读部分读音相同、字形高度近似，二者标志近似，使用在类似服务上，相关公众不易区分，容易发生混淆误认；而且江苏王子公司提交的证据亦能证明二者已经实际发生了混淆，故一审判决相关认定错误。第二，虽然陈贲对争议商标进行了一定的宣传、使用并使其在一定区域内具有知名度，但根据在案证据，引证商标仅进行了少量使用，没有证据表明相关公众已在客观上将两商标区分开来；反而有证据证明现实中消费者对二者产生了混淆，由此一审判决相关认定亦存在错误。第三，《商标法》第二十八条的适用不以在后商标申请注册人存在主观恶意作为适用要件，若在后商标申请注册人存在主观恶意，则可能导致商标近似判断标准趋严；但在后商标申请注册人不存在主观恶意，绝不能成为商标近似判断标准放宽的依据。
江苏王子公司的上诉理由是：第一，争议商标与引证商标已经构成近似商标；第二，陈贲主张争议商标经过长期、大量、广泛的使用证据不足，其中证据7、8与争议商标知名度缺乏关联性，证据9、10仅为“蛙蛙叫”加盟店和直营店列表及各门店的使用照片，其真实性无法确定，同时相关工商档案材料也不能证明争议商标已经广泛、大量使用；第三，争议商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务；第四，争议商标与引证商标的共存已经引起了相关公众的混淆、误认；第五，争议商标不被撤销，将给江苏王子公司带来极大的损害。
陈贲服从一审判决。
经审理查明，争议商标为第5410316号“蛙蛙叫”商标（详见本判决书附图），由陈贲于2006年6月12日申请注册，2009年11月7日被核准注册，指定使用在第43类餐厅、会议室出租等服务上，专用权期限至2019年11月6日。
引证商标为第4854862号“哇哇叫！”商标（详见本判决书附图），由刘南坝于2005年8月24日申请注册，2009年4月28日被核准注册，核定使用在第43类餐馆、旅游房屋出租等服务上，专用权期限至2019年4月27日。2010年8月13日，经商标局核准转让至江苏王子公司名下。
2011年1月31日，江苏王子公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为该公司于2006年成立于南京，主营牛蛙餐厅，现已在北京成立北京哇哇叫餐饮有限公司（简称北京哇哇叫公司），同样经营牛蛙主题餐厅。江苏王子公司对引证商标享有在先商标权利。争议商标与引证商标近似，使用的服务项目类似，且陈贲担任董事长的南京春天公司从事牛蛙主题餐饮行业，与江苏王子公司为同行业者，因此，两商标共存会使相关公众发生混淆、误认，损害其利益。综上，依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条的规定，请求撤销争议商标。同时，江苏王子公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、争议商标和引证商标注册的相关证据复印件；
2、北京哇哇叫公司营业执照、店面照片、餐具照片、促销传单、餐费发票、广告合同及广告费发票；
3、网页打印件，用于证明已发生实际混淆。
陈贲答辩的主要理由：争议商标与引证商标不近似，其对“蛙蛙叫”享有在先字号权。争议商标自2006年开始使用，而江苏王子公司直至2010年才受让取得引证商标。争议商标享有较高知名度，且荣获了众多荣誉奖项。综上，请求维持争议商标注册。
陈贲向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：
1、“蛙”、“哇”、“叫”词典解释；
2、南京市鼓楼区蛙蛙叫火锅店营业执照；
3、争议商标使用许可备案公告；
4、争议商标被许可人南京春天公司营业执照；
5、引证商标初审公告；
6、引证商标转让公告；
7、争议商标获得的荣誉证书；
8、争议商标与陈贲获得的其他荣誉证明；
9、争议商标实际使用服务网点列表；
10、争议商标实际使用图片。
2012年11月26日，商标评审委员会作出第46915号裁定，认定：本案的焦点问题为争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的餐厅、会议室出租和出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务与引证商标核定使用的餐馆、旅游房屋出租和出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务系同一种或类似服务。争议商标“蛙蛙叫”和引证商标读音相同，末字相同，前两字字形相近。根据本案现有证据和双方当事人自述，双方现分别经营“哇哇叫”和“蛙蛙叫”牛蛙主题餐厅。根据南京咏蛙公司提交的证据，已经发生过消费者对“蛙蛙叫”和“哇哇叫”餐厅产生实际混淆的情形。据此，商标评审委员会认为，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。对于陈贲关于争议商标经使用已具有很高知名度、足以与引证商标相区分的主张，商标评审委员会不予采纳。《商标法》第九条所指的“他人在先取得的合法权利”是总括式的规定，一般不作为商标评审的直接依据。《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定是对除商标权以外的其他在先权利的保护，如在先著作权、在先外观设计专利权等。对于江苏王子公司关于争议商标的注册损害其在先商标注册权利的主张，本案已结合《商标法》第二十九条进行评述。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定撤销争议商标。
在一审诉讼中，陈贲补充提交了营业执照复印件、工商档案资料复印件、平面媒体宣传报道等证据，用于证明争议商标的实际使用情况。江苏王子公司补充提交了店铺照片及店内用品照片、代金券、点菜单、大众点评网《城市商户服务合同》等证据，用于证明引证商标的实际使用情况。
另查，2006年11月27日，由陈贲经营的南京市鼓楼区蛙蛙叫火锅店经核准登记成立。2009年12月1日，陈贲与南京春天公司签订注册商标使用许可合同，许可南京春天公司在第5410316号“蛙蛙叫”商标核定服务项目范围内无偿使用该商标，许可期限至2019年11月6日止，并且该许可合同期限随该商标续展有效后顺延。目前，由南京春天公司经营的“蛙蛙叫”餐厅在全国各地共有四十余家。
再查，2006年5月17日，南京爽口渝村餐饮有限公司成立。2008年11月26日，其变更企业名称为南京咏蛙餐饮有限公司，2012年7月3日，再次变更企业名称为江苏王子公司。2010年8月18日，该公司的法定代表人张勇独资设立了北京哇哇叫公司。除北京哇哇叫公司外，江苏王子公司在全国范围内经营的牛蛙主题餐厅还有四家，其中三家位于南京，一家位于厦门，餐厅名称均为“王子牛蛙”。
在二审庭审过程中，江苏王子公司补充提交了网络打印材料，用以证明其引证商标实际使用情况，同时在实际经营中已经与争议商标发生混淆。陈贲对上述证据不予认可。
根据证据的真实性、合法性、关联性，本院认为江苏王子公司在二审阶段补充提交的证据系网络打印材料，缺乏必要的形式要件，其真实性无法进行确认，故本院对上述证据不予采信。
上述事实有第46915号裁定、引证商标的商标档案、争议商标的商标档案、陈贲和江苏王子公司在商标争议程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。商标具有标示商品或服务来源的基本功能，当诉争商标与他人在先商标在市场流动领域中足以使相关公众对来源产生混淆、误认时，二者应判定为近似商标。关于商标近似性的判断，既要从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面进行考量，通过整体观察与对比主要部分的方法，而且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。目前我国商标行政管理采取注册制，虽然对使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，在准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神的情况下，要尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，但是在引证商标与争议商标从标志本身具有较高近似程度，相关公众施以一般注意力难以区分的情况下，应当依据我国商标法所确定的注册制进行审查，不宜随意进行突破。
由于江苏王子公司及陈贲均对争议商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务无异议，经本院审查亦无不当，故予以确认。
本案中，引证商标为“哇哇叫！”文字商标，争议商标为“蛙蛙叫”文字商标，二者读音相同，文字构成相近，整体表现形式亦较为相近，使用在类似服务上，相关公众施以一般注意力不易对服务来源产生区分，容易认为二者服务来源于同一主体或存在特定联系，从而造成混淆、误认。陈贲在商标评审阶段提交的证据7、8为其南京春天公司旗下的“蛙蛙叫”餐厅所获荣誉，并非争议商标的荣誉证明；虽然证据9、10为南京春天公司经营管理的“蛙蛙叫”加盟店和直营店列表以及争议商标在各门店的实际使用图片，但并不足以证明争议商标具有较高知名度。因此在案证据不足以证明争议商标经过使用、宣传已经能够与引证商标相区别，即使陈贲可以证明“蛙蛙叫”餐厅在全国范围内已有四十余家，但并未证明在实际经营中不会造成消费者的混淆、误认。一审判决以餐厅的数量对混淆、误认进行判断显然缺乏依据，并且对服务来源的混淆亦包括反向混淆的情形，不应以诉争商标商业投入的数量而直接对是否发生来源混淆进行定论，从而破坏我国商标注册制度。第46915号裁定关于争议商标和引证商标构成相同或类似服务上的近似商标的认定正确，一审判决的认定结论缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。商标评审委员会及江苏王子公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
同时，为了鼓励企业在商业经营中以诚信为本，避免搭便车或借助他人已经建立的市场商誉进行不正当竞争，对于恶意抢注他人具有较高知名度商标的行为应当予以制止，由此在商标近似判断中，适当考量诉争商标注册的主观恶意性并无不妥，一审判决相关论述并无不当，商标评审委员会相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会及江苏王子公司关于争议商标与引证商标构成同一种或类似服务上近似商标的上诉理由具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。一审判决关于争议商标与引证商标未构成近似商标的认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第840号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第46915号关于第5410316号“蛙蛙叫”商标争议裁定。
一审案件受理费一百元，由陈贲负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由陈贲负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 李小英
附图：
争议商标
引证商标