上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0113民初5765号原告：汪骏，男，1978年11月9日生，汉族。原告：汪斌生，男，1947年1月20日生，汉族。上述两原告共同委托诉讼代理人：叶杨斌，上海市君悦律师事务所律师。上述两原告共同委托诉讼代理人：娄俊，上海市君悦律师事务所律师。被告：上海东方国贸有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：任伟民，总经理。委托诉讼代理人：张伟萍。第三人：胡美英，女，1956年6月14日生，汉族，居民身份证载明住址浙江省乐清市虹桥镇东垟路***号。原告汪骏、汪斌生与被告上海东方国贸有限公司委托合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加胡美英作为第三人参加诉讼，并由审判员黄文颋独任审判，公开开庭进行了审理。原告汪骏、汪斌生及两原告共同委托诉讼代理人叶杨斌、娄俊，被告上海东方国贸有限公司的委托诉讼代理人张伟萍到庭参加诉讼。第三人胡美英经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告汪骏、汪斌生向本院提出诉讼请求：1、请求确认原被告签订的《上海东方国贸批发城一二期商铺委托经营合同》于2016年7月26日解除；2、判令被告立即从上海市沪太路XXX号11410号商铺搬离，并且恢复该商铺交付时的原有状况，返还该商铺；3、判令被告向原告支付从2016年2月21日起至2016年7月26日止的欠付租金共计人民币20,347元(以下币种均为人民币)；4、判令被告按每月3,889元的标准，向原告支付从2016年7月27日起至商铺实际返还之日止的房屋使用费；5、判令被告向原告支付违约金46,668元；6、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系上海市宝山区沪太路XXX号11410室商铺(以下简称“系争商铺”)的产权人。2010年1月12日，原告与被告签订《商铺委托经营合同》，约定原告将系争商铺委托给被告经营，被告向原告支付回报款。2015年10月起，被告不再支付回报款。原告遂根据约定向上海仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2016年3月17日作出裁决要求被告支付2015年10月20日至2016年2月20日的回报款及违约金。裁决作出后，被告仍不履行支付义务。后双方达成变更协议由本院管辖。2016年7月22日，原告向被告发函正式解除了委托经营合同。在催告被告支付欠款、返还商铺无果的情况下，特向法院起诉，请求判如所请。被告上海东方国贸有限公司辩称，同意原告解除合同的请求，但被告已将系争商铺出租给第三人，无法返还给原告。认可原告关于回报款支付情况以及计算方式的陈述，同意支付拖欠的回报款，也同意按照委托经营合同回报款的标准支付至商铺返还之日止的商铺使用费。关于违约金，被告表示根据合同约定，支付违约金应当以继续履行委托经营合同为前提，如判决被告承担违约金，则要求法院调低。第三人胡美英书面答辩称，2004年被告与第三人签订租赁合同，将系争商铺出租给第三人，租赁期限20年。合同签订后，第三人将20年的租金一次性支付给被告，经营使用系争商铺至今。对于原告要求返还系争商铺的请求，因租赁合同合法有效，且第三人已经支付了20年租金，有权享有20年的使用权。综上，不同意返还系争商铺。经审理查明，2010年6月10日，两原告经核准登记为系争商铺的权利人。2010年1月12日，原告汪骏、汪斌生(甲方)与被告上海东方国贸有限公司(乙方)签订《上海东方国贸批发城一二期商铺委托经营合同》(以下简称“委托经营合同”)，主要约定，甲方是系争商铺的买受人，商铺建筑面积22.09平方米，总价616,973元。合同第3.1条约定，甲方委托乙方统一经营系争商铺，期限为十四年，自2010年2月12日至2024年3月16日。前四年以总价8%回报于购房款付清时一次结清，后十年前五年每年以总价8%按月回报给甲方，每月20日之前向甲方支付3,889元；最后五年以总价9%按月回报给甲方。第4.1条约定，双方确认，在委托经营期间，所有因该商铺以及公共部位发生的装修费用、水、电费及物业管理费以及有关为商铺的招商费用均由乙方承担，甲方不再承担。鉴于为市场培育而发生的所有费用均由乙方承担。甲方同意，该商铺以及公共部位、外墙、屋顶广告阵地在委托经营期间，出租或经营产生的收益作为乙方接受甲方委托进行统一招商和经营管理的补偿，除收取本合同第3.1条约定的回报外，甲方不再向乙方收取其他任何费用。第4.2条约定，甲方不可撤销地赋予乙方以乙方的名义出租系争商铺，确认乙方享有本合同约定的权利。根据本条约定，乙方除有权以自己的名义直接与承租人签订租赁合同获取收益外，在委托经营期间或者租赁合同的履行过程中，因第三方或者承租人违反租赁合同或乙方管理制度等行为，乙方还有权以自己的名义或者甲方的名义向承租人提起诉讼，需甲方提供相关授权和证照等配合的，甲方予以协助，甲方未予协助而致乙方无法实现权利的，乙方有权向甲方追偿。第4.4条约定，本合同生效后，甲方保证乙方对该商铺的经营权和收益权。在十四年内，甲方擅自解除、终止委托关系，或者转让该商铺，使乙方经营权丧失，或有其他阻碍乙方行使经营权行为的，乙方有权要求甲方继续履行。第4.5条约定，委托经营期限届满后，如甲方继续委托乙方经营，双方另行商定委托条款及经营收益分配。第5.2条约定，如一方违反本合同，另一方有权要求对方继续履行本合同，同时违约方应向守约方支付相当于系争商铺一年同期租金的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权向违约方追偿。第5.3条约定，甲乙双方在履行本合同过程中发生争议，应协商解决。协商不能解决，任何一方均可向上海仲裁委员会宝山仲裁中心提请仲裁。合同签订后，被告向原告付清了2015年10月1日前的全部回报款。另查明，经原告申请，上海仲裁委员会于2016年3月17日作出(2016)沪仲案字第0237号裁决书，裁决被告向原告支付2015年10月20日至2016年2月20日期间的回报款19,445元及违约金3,889元。2016年5月15日，原被告达成补充协议，变更委托经营合同第5.3条款为本院管辖。原被告庭审中一致确认，自上述裁决后，就2016年2月21日之后的回报款被告仍拖欠未付。2016年7月22日，原告向被告寄送《关于解除经营合同并要求承担违约责任的律师函》，通知被告在收到律师函当日，双方签订的委托经营合同正式解除等。被告于同年7月26日签收。又查明，2004年1月8日，被告与第三人签订《上海东方国贸有限公司营业铺位20年租赁合同》(以下简称“租赁合同”)，主要约定，被告将系争商铺出租给第三人，租赁期20年，自2004年3月17日至2024年3月16日，租金74,300元，于签订合同时一次性付清等。合同签订后，被告一次性收取了全部租金，第三人使用系争商铺至今。以上事实，有房地产权证、《上海市商品房出售合同》、《上海东方国贸批发城一二期商铺委托经营合同》、《上海东方国贸有限公司营业铺位20年租赁合同》、银行对账单，(2016)沪仲案字第0237号裁决书、补充协议、律师函及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。审理中，被告表示，与原告签订委托经营合同时，已告知商铺附带租约，也明确告知了租约的到期时间，委托经营合同与租赁合同的到期时间一致就足以证明；而且原告购买商铺是重大民事活动，应当承担较高的注意义务。原告表示，被告所述不是事实。被告没有告诉原告系争商铺是带租约的，更没有告知租约20年。而且基于原告每月收取固定回报款的模式，原被告之间的委托经营合同实为房屋租赁合同，双方不是委托关系，每月收取的回报款应为租金，本案案由有误。本院认为，关于原被告双方是租赁关系还是委托关系的问题，应基于双方在委托经营合同中权利义务的约定内容以及合同实际履行情况来探求双方的真实意思表示。根据我国合同法的相关规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容应包括租赁物的名称、用途、租金支付期限、租赁物维修等条款。而在本案中，委托经营合同中除了第3.1条约定了原告有权收取固定收益以外，其余各条款都明确了双方的委托权利义务关系，这与租赁合同中的通常条款明显不同；而且在合同履行过程中，原告也从未履行过作为出租人应尽的通常义务，比如维修义务等。由此可见，本案中双方形成的是由原告授权被告经营商铺，并就商铺收益约定分配的委托关系。原告的相关主张，本院不予采纳。原被告签订的《上海东方国贸批发城一二期商铺委托经营合同》系当事人真实意思表示，合同有效，当事人均应恪守并履行。被告未按约支付2016年2月21日后的回报款，在原告催告并给予被告合理的还款期限之后，被告仍未履行，已构成根本违约。原告向被告发函解除委托经营合同，符合法律规定，本院予以确认。委托经营合同应于被告收到上述解约函之日即2016年7月26日解除。被告对原告回报款的计算方式不持异议，原告关于回报款的请求，本院予以支持。原告关于违约金的请求，符合合同约定，被告的相关抗辩意见，本院不予采纳。但合同约定的违约金标准明显过高，本院考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定被告向原告支付违约金3,889元。关于向原告返还商铺的问题，首先，原被告就系争商铺签订委托经营合同，被告应当诚信披露商铺状态，而原告亦应当审慎了解所购商铺；尤其在原告不实际占有商铺、系基于投资盈利目的时，更应当承担合理的注意义务。原告关于不知晓商铺附带长期租约的说法，与委托经营合同的履行不存在必然关联，相关意见本院不予采信。其次，根据查明的事实，自从2004年起第三人就与被告建立了租赁关系，且实际经营使用系争商铺至今，租赁合同合法有效。在系争商铺目前由第三人控制之现况下，被告东方国贸在事实上无法返还系争商铺。故原告要求被告返还系争商铺的请求，本院不予支持。在庭审过程中，被告同意承担至系争商铺返还原告之日止的商铺使用费，本院予以准许，相关费用标准参照委托经营合同的现阶段回报款较为合理，即以每月3,889元计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、原告汪骏、汪斌生与被告上海东方国贸有限公司就上海市宝山区沪太路XXX号11410室商铺签订的《上海东方国贸批发城一二期商铺委托经营合同》于2016年7月26日解除；二、被告上海东方国贸有限公司于本判决生效之日起十日内，按每月3,889元的标准，向原告汪骏、汪斌生支付2016年2月21日起至2016年7月26日止的回报款共计20,347元；三、被告上海东方国贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汪骏、汪斌生支付商铺使用费(按每月3,889元的标准，自2016年7月27日起至上述商铺返还之日止)；四、被告上海东方国贸有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告汪骏、汪斌生支付违约金3,889元；五、原告汪骏、汪斌生的其他诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取203元，由被告上海东方国贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  黄文颋二〇一七年六月二十九日书记员  童翔燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。