中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）执监字第1号
申诉人(申请执行人):莱芜市舜发典当有限公司，住所地莱芜市莱城区鹏泉西大街75号。
法定代表人：田冰
委托代理人：任春生，莱芜市舜发典当有限公司职工。
被执行人：山东恒达食品有限公司，住所地莱芜市莱城区羊里镇朱家庄村。
法定代表人：朱尔田
被执行人：莱芜市裕华矿山设备有限公司，住所地莱芜市莱城区高庄街道办事处东沟里村北。
法定代表人：李根实
被执行人：朱尔田。
被执行人：王翠美。
被执行人：李根实。
莱芜市舜发典当有限公司（以下简称舜发公司）因与山东恒达食品有限公司（以下简称恒达公司）、莱芜市裕华矿山设备有限公司（以下简称裕华公司）、李根实等公证债权文书执行一案，不服济南铁路运输中级法院（以下简称铁路中院）作出的(2014)济铁中执复字第2号执行裁定书（以下简称第2号执行裁定书）和山东省高级人民法院（以下简称山东高院）作出的(2014)鲁执监字第44号驳回申诉通知书（以下简称第44号驳回申诉通知书），向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
2012年9月4日，舜发公司向济南铁路运输法院（以下简称铁路法院）申请执行莱芜市钢都公证处（以下简称公证处）（2012）莱钢都证经字第1801号公证书（以下简称公证书）和（2012）莱钢都证执字第220号执行证书（以下简称执行证书），执行标的为本金200万元整，公证费6000元，以及申请人为实现债权所支付的费用。该院立案执行。
执行过程中，裕华公司、李根实提出执行异议。2013年8月30日，铁路法院作出（2012）济铁执异字第197号执行裁定书，以舜发公司与恒大公司签订的合同名为典当，实为资金拆借，合同违反法律规定，应认定合同无效为由，裁定对公证书不予执行。
舜发公司对该裁定不服，向铁路法院提出异议，要求对本案继续执行。铁路法院经审委会讨论决定，认定合同无效确有不妥，以此为由裁定不予执行公证债权文书不当，于2013年12月13日作出（2012）济铁执异字第197-1号执行裁定（以下简称第197-1号执行裁定），撤销了（2012）济铁执异字第197号执行裁定书，对公证书继续执行。
裕华公司、李根实对继续执行的裁定不服，向铁路中院申请复议，请求对本案不予执行。
铁路中院查明以下事实：舜发公司与恒达公司于2012年6月18日签订最高额借款抵押合同，约定恒达公司向舜发公司作抵押典当借款，典当金额为200万元，典当期限为2012年6月19日起至2012年12月15日止，抵押物为恒达公司所拥有的所有资产和权益及朱尔田（恒达公司法定代表人）的一套住房及机动车一辆，担保人为朱尔田、王翠美、裕华公司、李根实。该合同第三条约定，典当期限届满或续当期限届满后，如形成绝当，舜发公司一方有权委托任意拍卖行对抵押物进行无底价公开拍卖或自行出售，所得款项用以偿还典当本金、利息、综合服务费及其他有关实现债权费用；合同第九条约定“本合同履行中发生争议时，向莱芜仲裁委员会仲裁”；合同第十一条约定“不按合同履行给付义务，甲方（舜发公司）有权直接申请法院强制执行。”本条下方还有以刻制的印章加盖的“本合同经公证后，赋予强制执行效力，若借款人违约，贷款人有权不经诉讼直接申请有管辖权的法院强制执行；本合同经公证后，借款人不按规定还款时，保证人自愿承担连带还款义务，并自愿接受有管辖权的法院强制执行”的文字。合同签订后，舜发公司先后三次借款给恒达公司，恒达公司出具的收条证实，第一次借款发生于2012年7月23日，借款金额为200万元，第二次借款发生于2012年7月30日，借款金额为150万元。公证卷宗材料证实，第三次借款发生于2012年8月6日，借款金额为200万元，该借款直接转入恒达公司指定的收款人贾云的账户，舜发公司主张该笔借款恒达公司未偿还。恒达公司法定代表人（保证人）朱尔田及保证人王翠美于2012年9月4日死亡。合同中约定的抵押物迄今未办理抵押登记。公证处的公证档案证实，相关当事人于2012年6月19日已向公证处递交了公证申请表，公证处接谈笔录亦形成于2012年6月19日，公证费用缴费凭证显示，缴费日期为2012年6月19日。公证处公证受理通知书的受理日期为2012年9月4日，并于2012年9月4日出具赋予强制执行效力的公证书及执行证书，舜发公司于同日向铁路法院申请执行，铁路法院同日立案执行。执行中，铁路法院对被执行人裕华公司的财产采取了查封措施，冻结了其银行账户并扣划了其银行存款2万余元。2012年11月5日，被执行人裕华公司与申请执行人舜发公司达成和解协议，但直至2013年8月4日裕华公司、李根实提出执行异议，该和解协议一直未履行。铁路中院另查明，公证处于2013年7月16日出具《关于莱芜市裕华矿山设备有限公司及李根实案件有关情况的说明》一份，主要意见是：一、《最高额抵押合同书》借款应有抵押。如果抵押不真实，合同的性质就发生了变化，由抵押贷款变为信用贷款，在执行过程中导致抵押担保责任与保证担保责任的范围不明确。二、典当应当办理抵押。依据《典当管理办法》第四十二条规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，舜发公司没有按照规定办理抵押登记是对抵押担保权利的放弃。如果将本案的全部不利法律后果由裕华公司和李根实承担，违反合同法规定的公平原则。2014年2月13日，该公证处出具的《情况说明》一份，主要意见为，舜发公司向公证处申请出具执行证书时没有涉及朱尔田、王翠美死亡的事实，后来裕华公司提出异议，方知朱尔田、王翠美已于2012年9月4日死亡，公证接谈笔录记载的下列情况不能出具执行证书：4、当户、担保人死亡，未办理完毕继承手续的。
铁路中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》，以及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》），对办理强制执行公证的范围、程序做出了具体、明确的规定，对本案应依据上述法律法规进行审查。其一，对本案合同赋予强制执行效力没有法律依据。本案赋予强制执行效力的合同名为最高额借款抵押合同，但合同中约定了当物、费率等抵押典当合同的内容，约定的抵押物在没有到有关部门办理登记的情况下，贷款人舜发公司就发放了贷款。相关当事人对舜发公司作为典当行能否进行无抵押的贷款，贷款的性质即是否属于最高额抵押借款，在没有办理抵押的情况下，是否属于信用贷款，保证人是否应当对贷款人发放的全部借款承担责任，如何承担责任均存在争议。此类争议均属于合同实体权利义务的争议，不论合同是否有效，对该合同赋予强制执行效力，不符合有关法律的规定，不宜在执行程序中解决。其二，合同约定的纠纷解决方式不明确。合同在不同的条款既约定了形成绝当后处置抵押物清偿债务的程序、方式等事项，又约定了发生争议时，向莱芜仲裁委员会仲裁的条款，还约定了赋予强制执行效力的公证条款，这些存在于同一份赋予强制执行效力合同中的争议解决条款相互排斥。其三，本案公证程序存在瑕疵。公证机构审查受理公证、核实债务、出具执行证书等方面不符合有关法律的规定。
综上，2014年5月19日，铁路中院作出第2号执行裁定书，对公证书和执行证书不予执行。
舜发公司不服铁路中院的上述裁定，向山东高院提起申诉。
山东高院查明的事实与铁路中院认定的事实一致。
山东高院认为，一、本案债权债务关系并不明确。从本案查明的事实来看，舜发公司与恒达公司等签订了最高额抵押合同，抵押物为恒达公司所有资产和朱尔田的一套住房及机动车辆，但上述抵押物并未依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条和第一百八十九条办理登记，从而对抵押权是否生效或者是否能对抗善意第三人产生影响。同时，合同中又约定了保证担保方式。在涉案债权既有抵押，又有保证，但抵押财产并未办理抵押登记，且其中两位保证人朱尔田、王翠美死亡，尚未确定继承事宜，以及本案中实际发生的借款额超过合同约定的最高限额等情形下，应如何认定涉案合同性质，保证人承担保证责任范围应如何确定，涉及对诸多此类实体问题的审查处理。在执行程序中，除有法律授权的特殊情形，应奉行外观审查原则，因此对上述实体问题不宜在执行程序中审查处理，应通过诉讼程序加以解决。根据《联合通知》第一条之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件之一即为债权债务关系明确，而涉案公证债权文书显然并不符合该规定。
二、公证程序不符合有关法律规定。《联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债务文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书；第五条规定，公证机关签发执行证书应当审查的内容之一即是不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债务文书的事实确实发生。从上述规定可以看出，债务人不履行或不完全履行公证机关出具赋予强制执行效力的债权文书是公证机关签发执行证书的条件之一。而本案中，公证处公证受理通知书的受理日期为2012年9月4日，并于同日出具了赋予强制执行效力的公证书及执行证书，即公证处在未审查是否存在债务人不履行或不完全履行赋予强制执行效力的债权文书的情况下就签发了执行证书，不符合前述法律规定。
另外，根据公证处于2014年2月13日出具的《情况说明》载明，该公证处出具本案具有强制执行效力公证债权文书和执行证书时，本案保证人朱尔田和王翠美已经死亡，而其公证接谈笔录载明的不能出具执行证书的情形之一即是当户、担保人死亡，未办理完毕继承手续的。舜发公司虽主张对此应理解为不得对该死亡的当户、担保人出具执行证书，但公证处出具的涉案执行证书中的担保人包括了已经死亡的王翠美和朱尔田，显然公证处出具的涉案执行证书并不符合该规定。综上，舜发公司的申诉请求缺乏法律依据，予以驳回。
舜发公司不服，向本院申诉，请求本院撤销第2号执行裁定书和第44号驳回申诉通知书，继续执行第197-1号执行裁定书。理由如下：
第一，根据担保法的规定，申请人可向债务人追偿也可向其中任何一个担保人追偿全部债务，无论有无抵押、无论其他担保人是否死亡，被申请人是担保人，就应承担无限连带责任；且涉案合同书中第八条约定，如乙方（恒达公司）违约，债权人可先处置抵押物，也可向担保人追索。说明被申请人已放弃了物的担保的抗辩权。第二，本案当事人所签订的最高额借款抵押合同书明确、具体，申请人按合同履行了义务，并不存在实际发生的借款额超过合同约定的最高限额情形。第三，涉案合同明确、具体，是当事人的真实意思表示，也不违背法律的强制性规定，是合法有效的合同。第四，即使未对担保人进行审查就出具了执行证书，也仅是存在瑕疵。根据公证法规定，这种所谓的程序上的瑕疵完全可以进行补正。第五，《执行和解协议》是被执行人对申请人又一次的承诺，是对申请人又一次提供了担保，是其真实的意思表示，应受法律保护。
本院经审查，对铁路中院认定的事实予以确认。本院另查明，《当户（包括担保人）承诺书》第四条写明：“公证机构出具执行证书前，以国内特快专递信函或电话的方式，向当户（包括担保人）寄送债务人（包括担保人）履约情况核实函，或拨打电话方式向债务人（包括担保人）核实履约情况。”该条款后，担保人李根实留有电话和详细通讯地址。第五条写明，当户或担保人在收函后七日内可以书面回复履约情况。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是本案债权债务关系是否明确；二是公证程序是否符合法律规定。
一、关于本案债权债务关系是否明确
本案合同名为“最高额借款抵押合同”，但合同内容中，既有最高额抵押的内容，又约定了典当、续当、绝当、典当综合费用等典当合同的内容。根据《典当管理办法》第四十二条的规定，典当行经营房地产抵押典当业务和机动车质押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，抵押物均未办理登记，不符合上述规定，故本案合同性质不明确。而合同性质对合同条款的效力，约定不明时的解释，发生争议时的法律适用等都会产生重要影响。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此，在当事人有特别约定时，按照约定处理，在当事人没有约定或约定不明时，债权人应当先就债务人的担保物实现债权。本案合同书中第八条约定：“……如乙方违约，乙方承诺甲方可先处置抵押物，也可追索担保人。”该条特别写明是“乙方承诺”，即本案债务人恒达公司的承诺，是否对李根实等产生约束力并不确定，且在合同书中，对“担保人”和“担保单位”有特别说明，明确担保人为朱尔田、王翠美、李根实，裕华公司为担保单位，第八条约定中的“担保人”能否扩大解释到裕华公司也并未确定。因此，本案是否属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“没有约定或者约定不明确”情形，舜发公司是否应当先就恒达公司的担保物实现债权，李根实、裕华公司在何范围内承担担保责任均不明确，进而导致本案债权债务关系不明确。
《联合通知》第一条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”因此，债权债务关系明确是公证处赋予本案债权文书强制执行效力的必备条件。而本案债权债务关系并不明确，担保人的担保责任范围也不明确，且担保人朱尔田与王翠美已经死亡，本案担保人李根实和担保单位裕华公司又对债权文书有关给付内容提出了疑义，此种情况下，公证处赋予本案债权文书强制执行效力不符合法律规定。
二、关于本案公证程序是否符合法律规定
《联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”因此，债务人不履行或不完全履行债务是申请执行证书的前提。《联合通知》第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”因此，公证机构在出具执行证书前，不仅要审查债务的履行情况，还要征询债务人对债权文书规定的履行义务的意见。
本案中，公证书的受理通知书落款日期是2012年9月4日，舜发公司申请执行证书的申请书落款日期也是2012年9月4日，即2012年9月4日，应舜发公司的申请，公证处一并出具了公证书和执行证书，未审查债务的履行情况，也未征询债务人对债权文书规定的履行义务的意见。且《当户（包括担保人）承诺书》第四条写明：公证机构出具执行证书前，以国内特快专递信函或电话的方式，向当户（包括担保人）寄送债务人（包括担保人）履约情况核实函，或拨打电话方式向债务人（包括担保人）核实履约情况。该条款后，朱尔田、王翠美、李根实留有电话和详细通讯地址，说明李根实等有接受公证处审查债务履行情况的意愿，公证处也具备审查债务履行情况和征询债务人或担保人意见的现实条件。第五条写明，当户或担保人在收函后七日内可以书面回复履约情况。但公证处出具执行证书时并未按照上述约定的方式核实履约情况，也未给予李根实等七日的回复履约情况期限，而是在同一天一并出具了公证书和执行证书，公证程序不符合法律规定。
《中华人民共和国公证法》第二十七条规定，当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；第三十一条规定，当事人虚构、隐瞒事实的，公证机构不予办理公证。本案中，舜发公司在申请公证时隐瞒了担保人朱尔田(借款人恒达公司法定代表人)和王翠美已经死亡的重要事实。且公证接谈笔录中载明，当户、担保人死亡，未办理完毕继承手续的，不能出具执行证书。公证处亦出具情况说明指出本案公证程序中的问题。因此，公证处在担保人朱尔田和王翠美已经死亡的情况下，出具涉及朱尔田、王翠美以及担保人李根实、裕华公司承担义务的执行证书，程序上存有问题。
另，关于申诉人主张《执行和解协议》是被执行人对申请人又一次的承诺，应受法律保护一节。本院认为，《执行和解协议》是当事人自愿达成的，只在当事人之间产生效力，不能因当事人达成执行和解协议而影响人民法院对执行依据效力的判断。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，当事人没有履行《执行和解协议》，舜发公司向人民法院申请执行公证书及执行证书，裕华公司、李根实请求不予执行，人民法院应当依法对公证书及执行证书是否应予执行进行审查，不受申诉人与被执行人《执行和解协议》的影响。
综上，本案债权债务关系并不明确，保证人对债权文书有关给付内容存有疑义，公证程序不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。故铁路中院第2号执行裁定书裁定不予执行公证书和执行证书，山东高院第44号驳回申诉通知书驳回舜发公司的申诉并无不当，申诉人的申诉理由没有法律依据，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：
驳回莱芜市舜发典当有限公司的申诉请求。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 刘 涛
代理审判员 黄文艺
代理审判员 王文兵
二〇一五年六月十二日
书 记 员 张巧云