贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2539号
上诉人（原审原告）：刘正梅，女，1974年10月23日生，汉族，住习水县。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李开友，男，1974年4月28日，汉族，贵州省习水县人，住习水县。
委托诉讼代理人：刘亚，习水县中心法律服务所法律工作者。
上诉人刘正梅与上诉人李开友提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服贵州省习水县人民法院判决的（2015）习民初字第2186号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘正梅上诉请求：1.原审认定事实不清，本案中刘正梅是受雇主李开友为其搬运旧房料，在捡装材料过程中，被旧房屋排立突然倒下砸伤，是上诉人无法预见的，一审法院认定拉木料回家做牛栏门是事实认定错误；2.法律适用错误，既然认定是雇佣关系，就应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人认为该条款系无过错责任，李开友应该承担无过错的全部责任。一审认定上诉人刘正梅承担60%的责任不当。
李开友上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人在本案中不承担责任或者将案件发回重审；事实及理由：1.一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系；被上诉人李正梅在2014年7月5日看到上诉人在撤房屋处有木料适合作牛栏门，便准备将该房屋带回家，在拉木料时堆在上面的木料倒下来才将被上诉人打伤的，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系；我方提供证据能证明刘正梅是自己去背门板被棒棒滚打受伤，被上诉人的证人内容含糊不清，不能作为定案依据。2.一审判决残疾赔偿金按照城镇居民标准计算是错误的；本案在开庭时上诉人没有要求增加诉讼请求，但是判决书确增加、变更了诉讼请求；3.费用计算有误，第一次鉴定费给第二次鉴定费推翻，就不应该由上诉人承担，本案的护理费、交通费、住院伙食补助费属于重复计算，我方已经支付了，上诉人之妻一直在进行护理。
刘正梅向一审法院起诉请求：1李开友赔偿刘正梅误工费35922.64元、护理费406096.16（住院期间按101天计算7978.16元、出院护理依赖398118元）、住院伙食补助费按101天计算10100元、营养费10100元、伤残赔偿金106739.52元、被扶养人生活费47762元（刘明刚和张奇先35821.50元，王攀11940.50元）、精神抚慰金30000元、续医费和器具费57000元、鉴定费1900元、交通费2000元，合计707620.32元,诉讼中刘正梅请求将残疾赔偿金变更为按城镇居民人均可支配收入24579.64元/年的标准计算。
原审法院认定事实：一、刘正梅系李开友妻子的嫂子，2014年7月5日，刘正梅受李开友雇请为其从拆除的旧房屋处转运木料，刘正梅在转运木料时，看见拆下来的木料中有木料适合作牛栏门，便欲将该木料拉出来带回家，其在拉动木料时不慎被该木料上的其他材料倒下砸伤，刘正梅受伤后被送至泸州医学院附属中医医院住院治疗19天，中医诊断为骨折病（气滞血瘀），西医诊断为“1、腰3椎体爆裂骨折伴截瘫；2、腰4椎体骨折；3、腰1椎体右侧下关节突骨折；4、腰1、2椎体棘突骨折；5、腰12-腰4椎体右侧横突骨折；6、腰5椎体左侧上关节突骨折；7、腰3左侧椎板、双侧上关节突骨折；8、左侧多发肋骨骨折；9、双肺挫伤；10、全身多处软组织损伤”，出院医嘱为“1、院外继续治疗，被动行双下肢功能锻炼；2、忌暴力，防外伤，防内固定物断裂；3、休息3月，陪护一人，加强营养；卧床休息期间防肺部感染、褥疮、深静脉血栓形成、尿路感染、尿路结石等并发症；4、门诊随访”。刘正梅从泸州医学院附属中医医院住院出院后次日进入习水县中医医院住院治疗，住院17天后出院，出院诊断为“1、腰3椎体爆裂骨折经后路椎管探查减压术后伴截瘫；2、腰4椎体骨折术后”，出院医嘱为“1、外院继续治疗；2、加强双下肢功能锻炼；3、注意翻身；4、观察医师处随诊”。2015年3月6日，刘正梅因仍存在双下肢运动、感觉功能障碍而进入遵义医学院附属医院住院治疗94天，出院诊断为“1、腰3椎爆裂性骨折并伴截瘫；2、泌尿系感染”，出院医嘱为“1周后复查尿常规、尿真菌及细菌培养，门诊随诊，建议院外继续加强功能锻炼，定期复查X线了解骨折愈合情况，定期复诊”；二、2015年7月24日，经四川菲斯特司法鉴定所鉴定，鉴定意见为刘正梅所受损伤属于三级伤残，属于大部分护理依赖，需长期护理，出院后门诊长期随访检查治疗每月应考虑医疗费1000元，暂以两年计算，共需费用24000元，两年后还需治疗再另行鉴定，精神心理治疗应考虑医疗费6000元，住院行内固定取出治疗应考虑医疗费15000元，配置轮椅应考虑费用12000元（按每辆轮椅2000元计算，需更换6次），以上费用共计57000元或按实支付。刘正梅因此次鉴定支出鉴定费1900元。本案在诉讼过程中，经李开友申请重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2016年8月4日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为刘正梅因重物砸伤致腰3椎体爆裂骨折伴截瘫属于4级伤残，护理依赖程度评定为部分护理依赖，目前遗留腰椎内固定物未取出，后续行内固定物取出手术需后续治疗费用12000元，遗留双下肢屈肌伸肌肌力IV级，可使用残疾人辅助器具—轮椅，参照目前市场价格，需1500元/台，使用年限为5年。李开友因此次鉴定支出鉴定费、检查费、交通费和住宿费等共计6500元；三、刘正梅之父刘明刚生于1946年6月15日，刘正梅之母张奇先生于1952年2月28日，刘正梅之子王攀生于2001年2月9日，刘明刚、张奇先共有4个扶养义务人；四、刘正梅在泸州××附属中医医院、水县中医医院和遵义医学院附属医院等地住院治疗产生的医疗费118193.70元均系李开友垫付，另刘正梅受伤后医治产生的交通食宿费和在私人医生处诊治产生等费用10000元也均系李开友垫付。
原审法院认为：对于本案争议的焦点刘正梅是否系受李开友雇请做工受伤的问题，刘正梅陈述以及证人王某、袁某证言能相互印证，能够认定事发当时刘正梅系受李开友雇请为其做工的事实。刘正梅系完全民事行为能力人，其在拉动木料时应当意识到木料上面的其他材料有倒塌的危险性存在，其因疏忽大意而导致损害发生，没有尽到安全注意义务，对损害的发生存在重大过失，应当减轻李开友的赔偿责任，结合其虽是在受李开友雇请工作过程中受伤，但当时存在为自身利益考虑的实际，本院酌定其对自己的损失承担60%的责任；李开友作为雇主，没有对雇请的工人进行必要的安全教育，在工人做工过程中疏于管理，导致刘正梅受伤，结合本案情况，本院酌定其对刘正梅的损失承担40%的责任。
结合双方的陈述、答辩意见和质证意见，刘正梅诉请的损失经审查确定为：1、结合刘正梅伤情、出院医嘱意见和鉴定意见，对刘正梅主张的误工天数本院支持至第一次定残前一日共计383天，其主张误工费按33590元/年计算合法，予以支持，该费用计算为35246.49元（33590元/年÷365天×383天＝35246.49元）；2、刘正梅共住院治疗130天，其主张住院期间护理费按28437元/年计算101天合法，予以支持，该费用计算为7868.87元（28437元/年÷365天×101天＝7868.87元）；刘正梅经鉴定为部分护理依赖，需长期护理，其出院后护理费用计算为284370元（28437元/年×20年×50%＝284370元）；3、刘正梅主张计算101天的住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以及本地生活水平情况，其住院伙食补助费按60元/天计算为6060元（60元/天×101天＝6060元）；4、结合刘正梅伤情和医嘱意见，对其主张的营养费酌情支持3000元。5、刘正梅所受损伤属于四级伤残，其主张的残疾赔偿金计算为344114.96元（24579.64元/年×20年×70%＝344114.96元）；
6、刘正梅主张按5970.25元/年标准计算被扶养人生活费合法，予以支持，受刘正梅扶养的人王攀、刘明刚和张奇先的被扶养年限分别为4年、11年和17年，王攀的扶养义务人为2人，刘明刚和张奇先的抚养义务人为4人，故王攀的被扶养人生活费应计算为8358.35元（5970.25元/年×4年×70%÷2人＝8358.35元），刘明刚的被扶养人生活费应计算为11492.73元（5970.25元/年×11年×70%÷4人＝11492.73元），张奇先的被扶养人生活费应计算为17761.49元（5970.25元/年×17年×70%÷4人＝17761.49元），三人的被扶养人生活费合计为37612.57元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第四条之规定，三人的被扶养人生活费应一并计入残疾赔偿金；7、结合刘正梅伤情及本地生活水平情况，对诉请的精神抚慰金酌情支持14000元；8、刘正梅诉请鉴定费1900元，该费用系其因事故遭受损失为主张权利而进行鉴定支出，有鉴定费发票佐证，予以支持；9、结合刘正梅受伤后到四川泸州进行鉴定的实际，对其诉请的交通费酌情支持500元；
10、对诉请的后续治疗费用57000元，经鉴定后续行内固定物取出手术约需12000元，购置轮椅使用五年需1500元，共计支持13500元，如今后刘正梅还需继续购买轮椅使用，可另行主张购买轮椅费用。
综上，刘正梅诉请的损失确定为748172.89元。刘正梅受伤后，李开友为刘正梅垫付医疗费118193.70元，以及因医治产生的交通食宿费和在私人医生处诊治等费用10000元，加上在西南政法大学鉴定产生的费用6500元，即李开友共支出费用134693.70元。综合刘正梅诉请的损失和李开友支出的费用，刘正梅的损失共计为882866.59元，根据本院确定的责任比例，李开友应承担353146.64元（882866.59元×40%＝353146.64元），扣减其已支出的134693.70元，还应赔偿刘正梅218452.94元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条和第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第三十五条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：李开友在本判决生效之日起十五日内，给付刘正梅赔偿款人民币218452.94元。本案减半征收案件受理费2000.00元（刘正梅已垫付），由刘正梅负担1000.00元，李开友负担1000.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.承诺书。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，当事人提交的证据应当是原件或者可以与原件核对无异的复制件，但前述承诺书证据系复印件，又无法核实其真伪，不符合证据的要求，本院不予认定。2.王林辉的书面证言。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款中“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第三款“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”的规定，除有法定情形，证人应当出庭作证，并且须经人民法院通知，现李开友在未经人民法院审查、许可的情况下，不能仅凭其自身所作王林辉因病住院不能出庭的陈述就径直提交王林辉书面证言，即不能视为王林辉符合可以不出庭作证的情形，故对李开友提交的王林辉的书面证言及调查笔录，本院不予采信。
本院认为，除对残疾赔偿金、鉴定费、护理费、被抚养人生活费外，双方当事人对刘正梅损失均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、刘正梅与李开友是否存在雇佣关系；二、原审责任比例分担是否适当，李开友是否应该承担无过错的责任；三、残疾赔偿金按照城镇居民标准计算是否适当；四、对鉴定费、护理费、生活费的计算是否合理，是否属于重复计算。
关于第一个争议焦点。原审庭审中出庭作证的王某、袁某两位证人均系双方当事人的亲属，且关系相当，所作证言又相互印证，原判予以采信作为定案根据并无不当；同时，李开友在原审庭审中申请出庭的证人虽然没有证明李开友雇佣刘正梅的事实，但亦没有否认这一事实，且在回答刘正梅是否“帮李开友拆房子”问题时均陈述不知情，故双方申请出庭作证的证人所作证言并不矛盾，应当认定刘正梅系受李开友雇佣做工的事实。
关于第二个争议焦点。本案中，多名证人均证明了刘正梅在他人基于安全考虑劝阻的情况下执意为给自家制作牲畜圈门而抽拉木板过程中受伤的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应当认定刘正梅对其自身所受损害存在重大过错而应自行承担主要责任，原判所作责任比例分担较为适当，本院亦予认同。
关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，刘正梅增加诉讼请求确应在法庭辩论结束前提出，本案中刘正梅增加残疾赔偿金的请求系在人民法院组织双方当事人对李开友申请的伤残等级重新鉴定意见质证时提出，原审法院也同时组织当事人对此进行辩论，应当视为原审法院组织了二次开庭，刘正梅诉讼请求的增加并未违背法庭辩论结束前提出的规定，原判对此合并审理并无不当。
关于第四个争议焦点。其一，原判综合本案实际采信了重新鉴定的鉴定意见，但这并不意味着前一鉴定意见的违法性，第一次鉴定的费用仍应属刘正梅为确定损失而产生的合理费用，原审法院对此予以认定并无不当。其二，李开友上诉主张本案护理费、生活费、交通费重复计算，但其未提供任何证据证明其已经支付相关费用，理应自行承担举证不能的法律后果。
综上所述，双方当事人的上诉理由均不成立，应予驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5242元，由上诉人李开友承担1242元，刘正梅承担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月二十九日
法官 助理 吴 月
书 记 员 牟 蕊