广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第481号
上诉人（一审被告）：粱某1，男，1951年5月15日出生，汉族，住所地广西北流市，经常居住地广西北流市。
委托代理人：陈锐，广西振祺律师事务所律师。
委托代理人：陈丽瑞，广西振祺律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：粱某2，男，1947年6月5日出生，汉族，住所地广西南宁市。
委托代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。
上诉人粱某1因共有物分割纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第721号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员蒋绍德和代理审判员邹丽娟参加的合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。书记员陈婷婷担任法庭记录。上诉人粱某1的委托代理人陈锐、陈丽瑞，被上诉人粱某2及其委托代理人郑业浩到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院查明：粱某2与粱某1是同胞兄弟，其父亲粱某3于1968年8月病逝，母亲黎某于1993年9月病逝，粱某2与粱某1没有其他兄弟姐妹。××逝后，粱某2与粱某1共同使用北流市北流镇鸭琅村西岭组461.75M2宅基地建成的房屋和附属设施。2007年3月17日，因建设岑兴高速公路占用到上述土地，岑兴高速公路北流段征地拆迁工作指挥部和北流镇政府与粱某2与粱某1签订了《农村房屋拆迁补偿安置协议书》，约定补偿拆迁款91769.10元给粱某2与粱某1，并在高速公路引道边划拨460M2回建地（四至界址为：东通风道，南庞桂东户13号回建地，西高速公路引道，北公共通道）给粱某2与粱某1。粱某1领取了91769.10元拆迁补偿款。2010年粱某1的儿子梁师伟在划拨的回建地靠北部分建起了一栋宽为8米、长为20米、占地面积为120M2的二层楼房。另查明，讼争的原北流市北流镇鸭琅村西岭组461.75M2宅基地主要由三大部分组成：登记在粱某1名下的140.04M2（集体土地建设用地使用证号为北集建（1991）字第081005091号），登记在粱某2和粱某1名下的116.07M2（集体土地建设用地使用证号为北集建（1991）字第081005103号），另有205.64M2没有办理集体土地建设用地使用证。
2015年3月16日，粱某2向一审法院提起诉讼，请求判令：1、析分位于北流市北流镇鸭琅村回建区12号面积为461.75M2回建地土地使用权，从南向北析分出宽11.54375米、长20米，共230.875M2回建地土地使用权归粱某2所有；2、粱某1支付拆迁补偿款的一半即45884.55元给粱某2。
一审法院审理认为：回建地是政府为了征收土地而拆迁了住户的房屋所安排给该住户的住宅建设用地。本案中，粱某2、粱某1因拆迁回建取得广西北流市北流镇鸭琅村回建区12号回建地的占有、使用和收益权，其是基于拆迁家庭共有房屋及其他地上附着物取得。粱某2、粱某1争议的回建地和拆迁补偿金是根据被征用的土地分得，应按粱某2、粱某1被征用的土地面积进行分配。国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定“非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权”，第四十九条规定“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权”。不动产物权的设立，经依法登记即发生效力，权利人即依法享有直接支配和排他的权利，故登记在粱某1名下的140.04M2集体土地建设用地应归粱某1使用；登记在粱某2、粱某1名下的116.07M2集体土地建设用地依法应由粱某2、粱某1共同使用，即粱某2享有116.07M2÷2=58.035M2。没有办理集体土地建设用地使用证的205.64M2，是粱某2、粱某1父母遗留下的房屋及其他地上附着物，一直由家庭共同使用直至被拆迁，应为粱某2、粱某1共有，粱某2依法应享有二分之一份额，即205.64M2÷2=102.82M2。因此，粱某2依法享有58.035M2＋102.82M2=160.855M2建设用地使用权。拆迁补偿金是在征地过程中对住宅或者非住宅房屋的价值评估后对该房屋合法拆除并给予产权所有人的一定补偿，本案中，讼争的拆迁补偿金应按各自享有的面积相应分配，故粱某2应分得的拆迁补偿金为91769.10元÷460M2×160.855M2=32090.26元，粱某1应支付给粱某2。粱某2请求230.875M2回建地使用权和45884.55元的拆迁补偿金，证据不足，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十六条、第十七条、第三十九条、第一百五十二条、第一百五十三条，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于广西北流市北流镇鸭琅村回建区12号回建地460平方米，由粱某2使用160.855平方米（宽8.04米，长20米），粱某1使用299.145平方米（宽14.96米，长20米）。分割回建地方法：粱某2户使用该回建地从南向北丈量出宽8.04米；剩余部分回建地由粱某1户使用；二、粱某1支付拆迁补偿金32090.26元给粱某2；三、驳回粱某2的其他诉讼请求。案件受理费4988元（粱某2已预交2494元），由粱某2负担2494元，由粱某1负担2494元。上诉人粱某1不服一审判决，上诉称：一、被上诉人全家人均为城镇居民，根据我国土地管理法的规定，农村宅基地使用权需基于农村集体成员身份而取得，被上诉人无权分割本案讼争的回建地使用权，本案的回建地是政府划给上诉人的，与被上诉人无关，但基于兄弟情谊，上诉人可以同意将已登记在其与被上诉人名下的116.07平方米的一半，即58.035平方米给被上诉人使用；二、本案讼争的461.75平方米宅基地确由三部分组成，但其中未办理集体土地建设用地使用证的205.64平方米位于上诉人自有的140平方米宅基地旁，为上诉人的配套用房，一直由上诉人使用，且根据广西实施的土地管理法办法，具体规定了每个农民可使用的面积及全户的最高限额，政府是在审查上诉人户已实际析分为三户的情况后，才将没有登记的205.64平方米宅基地划为回建地，一审认定该205.64平方米为上诉人与被上诉人的父母遗留下的房屋及其他地上附着物，由家庭共同使用无事实依据；三、如前所述，被上诉人有合法权属的房屋仅登记为双方共有的116.07平方米宅基地上的房屋，根据《农村房屋拆迁补偿安置协议书》中的补偿计算方法，其一层的补偿费为42632元，楼梯间顶层的补偿费为1820元，楼顶女儿墙的补偿费为196.8元，三项合计该房屋的补偿费为44648.8元，被上诉人值二分之一为22324.4元，一审多判9765.86元，二审应予纠正。综上，请求二审依法变更北流市人民法院（2015）北民初字第721号民事判决第一项为粱某2使用的回建地为58.035平方米；变更该判决第二项为粱某1支付给粱某2的拆迁补偿金为22324.4元。被上诉人粱某2答辩称：一、一审认定本案讼争的原461.75宅基地，其中140平方米为上诉人单独所有是错误的，该140平方米为上诉人与被上诉人的父母遗留下来的，上诉人与被上诉人应各占50%，一审判决被上诉人使用争议宅基地160.855平方米并非是在完全正确认定事实的基础作出的判决，但是被上诉人基于兄弟情义，考虑到上诉人有两个儿子需要使用土地，因此不提出上诉；二、本案的争议地并非回建地，而是政府因建设需要占用了上诉人和被上诉人的土地后置换给上诉人和被上诉人的土地，上诉人合法拥有原土地使用权，上诉人的身份并不影响其获得本案争议地的使用权，《拆迁回建安置通知》中的“粱某1拆迁安置户”并非简单指上诉人，被上诉人户人员亦包括在里面；三、未办理土地使用权登记的205.64平方米并非上诉人的畜栏或附属设施，一审判决被上诉人享有该土地使用权二分之一的份额是正确的；四、根据被上诉人实际的应得面积，上诉人应当支付32090.26元给被上诉人，但考虑到兄弟情谊，被上诉人亦不提出上诉。上诉人认为被上诉人仅应得22324.4元补偿款没有依据。综上，虽然一审判决未完全支持被上诉人的诉讼请求，但上诉人愿意接受，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审举证期限内提交了以下两份证据：1、玉林市政府办公室玉政办发（2007）188号通知，欲证明征收农民集体土地，符合用地安置条件的，可给予用地安置；安置对象是被征地农村集体经济组织的被征宅基地农户；被征宅基地较大，成员较多，符合法定分户用地条件的，可给予分户安置；户口已迁离被征地农村集体经济组织的，征收前迁离前已取得合法用地证书的宅基地，符合安置条件且经原土地所有权集体组织同意的，可以给予安置地。即被上诉人并不符合获得回建地的条件。2、北流市北流镇鸭埌村村民委员会、北流市北流镇鸭埌村西岭组证明，欲证明2007年拆迁时粱某1户畜栏205.64平方米获得的回建地，是根据粱某1户已分为三个家庭，符合安置条件而特殊取得，粱某2不符合安置条件，不能获得该部分回建地的权属。
被上诉人粱某2在二审举证期限内提交了以下两份证据：1、北集建（1991）字第081005091号《土地登记申请书审批表》，欲证明本案原140平方米土地使用权上的房屋建于1972年，是上诉人与被上诉人父母所建的房屋，且该土地原使用权人为粱某1户10口人，包括上诉人户5人及被上诉人户5人，而并非上诉人所说的仅上诉人1人；2、南宁市江南区福建园见到江南路西社区居民委员会、南宁市江南路物资住宅小区物业管理中心共同出具的证明，欲证明上诉人与被上诉人的母亲黎某一直随被上诉人生活，是被上诉人的家庭成员。
经组织质证，被上诉人认为上诉人提交的证据1与本案没有直接关联性，本案中是置换的土地，而不是回建地，该证据不能证明被上诉人仅能获得50多平方米的土地使用权：对证据2的真实性没有异议，但对该证明的内容有异议，证明的内容不真实，亦不能证明被上诉人没有资格分得讼争的土地。
上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性没有异议，1986年新的土地管理法颁布后，因审批权限比较严格，上诉人户多报一些人口以获得较大面积的宅基地，与被上诉人无关，且即使在1972年被上诉人也不是本户的农业人口，已经迁出成为国家工作人员，该证据不能证明被上诉人的主张；对证据2的真实性有异议，物业管理中心是近几年有关法律规定才成立的物业管理机构，不能证明1975年到1993年的情况，该证据与本案无关，不能证明被上诉人夫妻是鸭埌村西岭集体经济组织的成员，被上诉人无权使用农民集体土地。
本院认为：上诉人提交的2份证据，来源合法，与本案有关联性，可作为认定事实的依据，综合其他证据一并予以认定。被上诉人提交的证据1，虽然北集建（1991）字第081005091号《土地登记申请书、审批表》中的家庭人口栏记载为10人，但并未明确10人具体是谁，且上诉人与被上诉人为不同的户，被上诉人全户的户口并不在该宅基地所在的村民小组，因此，该证据不能证明被上诉人称10人中包括被上诉人户人口；对于被上诉人提交的证据2，是否在一起共同生活，并非认定家庭成员的依据，且黎某是否为被上诉人户的家庭成员与本案处理并无关联。因此，被上诉人提交的2份证据不作为认定案件事实的依据。
经审理查明：上诉人粱某1与被上诉人粱某2是同胞兄弟，其父亲粱某3于1968年8月病逝，母亲黎某于1993年9月病逝，粱某2与粱某1没有其他兄弟姐妹。本案涉诉的原461.75M2宅基地及附属用地位于北流市北流镇鸭琅村西岭组，该宅基地主要由三大部分组成：登记在粱某1名下的140.04M2（集体土地建设用地使用证号为北集建（1991）字第081005091号），登记在粱某2和粱某1名下的116.07M2（集体土地建设用地使用证号为北集建（1991）字第081005103号），另有205.64M2为房屋的附属用地，没有进行相关的权属登记。2007年3月17日，因建设岑兴高速公路占用到上述土地，岑兴高速公路北流段征地拆迁工作指挥部和北流镇政府与粱某2与粱某1签订了《农村房屋拆迁补偿安置协议书》，补偿拆迁款91769.10元给粱某2与粱某1。粱某1领取了91769.10元拆迁补偿款。2008年12月15日，北流镇政府向粱某1拆迁安置户下发了《拆迁回建安置通知》，通知该拆迁户，因公路建设拆迁了该户的房屋，在位于北流市北流镇鸭琅村西岭回建区A排十二号安排了460M2的回建地（宽23米，深20米。四至界址为：东通风道，南庞桂东户13号回建地，西高速公路引道，北公共通道）。2010年，粱某1的儿子梁师伟在划拨的回建地靠北部分建起了一栋宽为8米、长为20米、占地面积为120M2的二层楼房。
另查明：被上诉人粱某2在1967-68年间因入伍，已将其户口迁出北流市北流镇鸭琅村西岭组，后退伍转业到南宁市物资局，现其全家的户口均为城镇居民户口。粱某2要求分割的91769.1元拆迁补偿款，为粱某1、粱某2（乙方）与北流镇人民政府（甲方）于2007年3月17日签订的《农村房屋拆迁补偿安置协议书》中第二、三、四项的补偿项目的总和。经核实，其中对登记在粱某2及粱某1名下的116.8平方砖混结构房屋的补偿款为46050.4元【内外墙刷灰四角无钢筋混凝土柱42632元（116.8㎡×365元／㎡）＋楼梯间顶层1820（18.2㎡×100元／㎡）＋楼顶女儿墙196.8元（0.82㎡×240元／㎡）＋六个月过度安置费1401.6元（116.8㎡×2元／㎡×6个月）】，其余的均是对粱某1户房屋及由其所建的附属设施的补偿。
本院认为：广西北流市北流镇鸭琅村回建区12号回建地的占有、使用和收益权，是基于原北流市北流镇鸭埌村西岭组461.75㎡宅基地及附属用地被征收而取得。故，拆迁回建安置地的权属确认应以被征收前的权属为依据。原北流市北流镇鸭埌村西岭组461.75㎡宅基地及附属用地，其中140㎡的宅基地使用权为上诉人户所有；116.07㎡土地使用权为上诉人与被上诉人共有，则被上诉人享有58.035㎡的宅基地使用权。对此，一审判决据以作出的认定和分割双方虽有异议但均未提出上诉。本案主要争议的是另外205.64㎡附属用地的权属问题。讼争的附属用地虽未办理相关权属登记，但其并不能自然形成，而须依据有权属的土地使用权才能产生。因此，对205.64㎡的附属用地上诉人与被上诉人各自所占的份额应按照双方原占权属明确的土地使用权的比例予以确定。即被上诉人享有的原附属用地面积应为46.606㎡{205.64㎡×【58.035㎡÷（116.07㎡＋140㎡）】}。一审判决认定上诉人与被上诉人各享205.64㎡的附属用地二分之一份额，并据此判决被上诉人使用160.855平方米回建地错误，本院予以纠正。则应由被上诉人使用的回建地面积为104.641㎡（58.035㎡＋46.606㎡）。被上诉人虽非北流市北流镇鸭琅村西岭组的集体经济成员，但确已实际上获得了原宅基地和附属用地的部分使用权，如不包含被上诉人原有的宅基地和附属用地使用权，政府亦不可能给被拆迁户安排460㎡的回建地，而应少于460㎡。因此，因征收而获得的回建地的权属，应按照原宅基地和附属用地的权属予以确认。上诉人主张因被上诉人不属于北流市北流镇鸭琅村西岭组的集体经济成员，不能享有本案讼争的回建地的主张，本院不予采信。拆迁补偿款是在征地过程中对住宅或者非住宅房屋的价值评估后对该房屋合法拆除并给予产权所有人的一定补偿。经核对，被上诉人户仅对其中用地面积为116.8平方米的砖混结构房屋的补偿款享有一半的份额，其余均是对上诉人户的补偿，即被上诉人应分得的拆迁补偿款为23025.2元（46050.4÷2）。2007年3月17日签订的《农村房屋拆迁补偿安置协议书》中对各类赔偿项目、赔偿标准、赔偿金额、总额等均作了明确的约定，一审法院对上诉人与被上诉人所享有的回建地使用权面积认定错误，又笼统的按各自享有的面积比例进行相应分配不当，本院亦予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北流市人民法院（2015）北民初字第721号民事判决；
二、位于广西北流市北流镇鸭琅村回建区12号回建地460平方米，由被上诉人粱某2使用104.641平方米（宽5.23205米，长20米），上诉人粱某1使用355.359平方米（宽17.76795米，长20米）。分割回建地方法：被上诉人粱某2使用该回建地中从最南端向北丈量出宽5.23205米，长20米的范围；剩余部分回建地由上诉人粱某1户使用；
三、上诉人粱某1支付拆迁补偿金23025.2元给被上诉人粱某2；
四、驳回被上诉人粱某2的其他诉讼请求。
一审案件受理费4988元（粱某2已预交2494元），由上诉人粱某1负担2260元，被上诉人粱某2负担2728元；二审案件受理费4988元（上诉人粱某1已预交），由上诉人粱某1负担2680元，被上诉人负担2308元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 蒋绍德
代理审判员 邹丽娟
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 陈婷婷