福建省福鼎市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼎民初字第925号
原告潘其晃，男，1968年12月22日出生，汉族，福鼎市桐城天蓝装饰材料店经营者，住福建省福鼎市。
委托代理人章俊斌、翁鹏威，浙江强盾律师事务所律师。
被告福建瑞盛房地产开发有限公司，住所地福建省福鼎市御景园十二幢二楼，送达地址福鼎市瑞盛国际广场三楼，
法定代表人肖天瑞，该公司总裁。
被告上海漳泽资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区栏学路603号8幢129A11号，送达地址福鼎市瑞盛国际广场三楼，
法定代表人张淑阳，该公司经理。
二被告共同委托代理人李克左，福建鹏远律师事务所律师。
原告潘其晃诉被告福建瑞盛房地产开发有限公司、上海漳泽资产管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘其晃委托代理人章俊斌、被告福建瑞盛房地产开发有限公司、上海漳泽资产管理有限公司共同委托代理人李克左到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘其晃诉称，二被告为推销其开发的瑞盛国际广场一期商场展位，投入了大量的广告在福鼎市大肆宣传，并邀请原告等多家建材行业的经销商进驻。被告承诺入租单位享受5年免24月个月的租金优惠，展位面积按实际建筑面积计算，不计算公摊面积，月租金39元／平方米，物业费2.8／平方米，前2年减免，后三年减半。2014年9月26日被告上海漳泽资产管理有限公司与原告签订了《展位定金协议》，协议对租赁展位、面积、价格物业管理费、付款方式、定金以及违约责任等进行约定。协议签订后，原告按约交纳了定金20000元。之后，瑞盛国际广场租赁条件已成就，但被告违背以实际面积为准的承诺和协议约定不包括公摊面积，要求二楼的公摊面积36%也计算为租赁面积，单方撕毁合同条款，已构成违约，且对外宣传其公摊率为6%也涉嫌虚假宣传，为保护商户合法权益，故原告诉至本院，请求：1、判令被告福建瑞盛房地产开发有限公司继续履行2014年9月26日与原告签订的展位定金协议，将瑞盛国际广场一期二楼A14-204-205、A14-210-211面积170.49平方米的展位按月租金39元／㎡的价格租赁给原告经营五年，并免收24个月租金，物业费按2.8元／㎡的价格计算，前2年减免，后三年减半；2、依法判令被告福建瑞盛房地产开发有限公司承担违约责任，按定金罚则赔偿原告人民币20000元；3、判令被告上海漳泽资产管理有限公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任。4、本案诉讼费由二被告共同承担。
被告福建瑞盛房地产开发有限公司辩称，与原告潘其晃签订《展位定金协议》的协议相对方系上海漳泽资产管理有限公司，被告福建瑞盛房地产开发有限公司不是协议相对方，被告上海漳泽资产管理有限公司并非是代表本案被告福建瑞盛房地产开发有限公司的代理人与本案的原告签订协议。故被告福建瑞盛房地产开发有限公司不是本案的适格被告；房屋总价或租金根据建筑面积计算，这是交易的习惯，也符合我国现行的法律规定，被告福建瑞盛房地产开发有限公司依法宣传，从未承诺“展位面积按实用面积计算，不计算公摊面积”，上海漳泽资产管理有限公司与所有承租人签订的正式《场地使用管理协议》中的场地管理费，均按建筑面积而非实用面积计算价格。3、根据《房屋面积测绘报告（竣工）》的分摊系数数据计算，瑞盛国际广场一期商场展位A9-A16号一层商铺的公摊率不到6%，二层、三层商铺的公摊率约为26%，根本不是原告所称36%；原告潘其晃与被告上海漳泽资产管理有限公司签订是《展位定金协议》，而非房屋租赁合同，该协议第三条明确约定：“本定金作为乙方（即原告潘其晃）同甲方（即被告上海漳泽资产管理有限公司）签订租赁合同的担保，若乙方不租赁本展位，甲方将不予退回乙方所交纳的定金。”由此可见，本案原告所交纳定金系订约定金，而非违约定金或证约定金，故原告诉求没有事实和法律依据。合同法第107条规定的违约责任承担方式中“继续履行”和“赔偿损失”是选择关系，而非并列关系，原告既诉求“继续履行”，又诉求“赔偿损失”，不仅没有法律依据，而且属于诉求不明确，不符合起诉条件。综上，请求依法予以驳回。
被告上海漳泽资产管理有限公司辨称，同意被告福建瑞盛房地产开发有限公司上述意见，同时补充如下：被告上海漳泽资产管理有限公司没有过错，依法不应承担缔约过失责任，更不应承担违约责任；被告上海漳泽资产管理有限公司已多次通知原告签订正式《场地使用管理协议》，原告均以不计算公摊面积计价相应租金为借口，以实际行为拒绝与被告上海漳泽资产管理有限公司签订相应房屋租赁合同，被告上海漳泽资产管理有限公司有权不予退还原告所交纳的订约定金，原告要求被告上海漳泽资产管理有限公司承担连带责任没有任何法律依据，故请求依法予以驳回。
在本院审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：1、被告福建瑞盛房地产开发有限公司与被告上海漳泽资产管理有限公司为了对福建瑞盛房地产开发有限公司一期展位进行推广邀请原告等经销商入驻该房产，并宣传租赁的优惠条件。原告根据两被告的宣传，于2014年9月26日与被告上海漳泽资产管理有限公司签订了《展位定金协议》，该协议对租金等相关内容进行约定。2、协议签订后原告按约缴纳20000元的定金，但双方至今未签订展位租赁合同。
双方当事人争议焦点为：1、被告福建瑞盛房地产开发有限公司是是否是本案的适格被告，是否应对展位定金协议承担相应的责任？其承担责任的范围是什么？2、被告上海漳泽资产管理有限公司是否应该对被告福建瑞盛房地产开发有限公司承担连带责任？对此，本院予以查明、分析并认定。
原告潘其晃认为，福建瑞盛房地产开发有限公司是本案的适格主体，双方签订的定金协议，盖章没有上海漳泽资产管理有限公司，盖章的是瑞盛家居的章，收据的抬头是福建瑞盛房地产开发有限公司。收款的单位是上海漳泽资产管理有限公司，可以证明，整个展位招租是两被告共同进行。对于两被告签订合同也可以证明福建瑞盛房地产开发有限公司一期工程是两被告共同招租，共同宣传，对外是一个共同体。因此，被告福建瑞盛房地产开发有限公司是个适格被告。上海漳泽资产管理有限公司招租过程中只是一个代理人，而被告福建瑞盛房地产开发有限公司拥有本案商铺的物权，如果没有物权所有人的授权，代理人不可能将商铺出租给原告。因此，被告上海漳泽资产管理有限公司的民事行为，应当由两被告共同承担。合同法第107条的规定是并列承担，要求被告继续履行并承担定金罚则符合法律规定。履行协议就是履行展位按该协议约定的面积单价和规定的时间，交付给原告。签订租赁合同，是被告的一种合同义务，根据继续履行的构成要件，继续履行法律规定上有三个要件：1、合同性质上可以被强制履行2、强制执行经济上是合理的。3、需要原告在合理的期限内提出，本案完全符合这三个要点，因此原告要求继续履行合理合法。要求继续履行，就会涉及能不能履行的问题，展位定金协议已经非常具体，展位面积、价格、物业费也是固定的，展位现在也是存在的，这个协议是可履行的。法院可以责令两被告强制履行，除非原告放弃了，被告才可以不履行协议。事实上展位没有其他商家进驻，面积和装修和当初宣传的时候是一样的，符合继续履行的条件。从法理上讲，继续履行符合合同法第8条合同严守原则，无限缩小无效合同的范围，事实上定金合同上也没有约定解除合同的条件。关键是被告违背了诚实信用的原则，双方对面积做过明确约定，被告单方擅自修改，就是恶意违约，应该得到法律的严惩，请求法院判令继续履行。关于租期5年，原被告双方都是没有异议的，被告提供的招商说明书上，也是非常明确的。如果被告在2015年7月17日开业的话，被告应当提前一个月与原告签订租赁合同。现两被告如已将涉案商铺出租给第三方，两被告是错上加错，原告不应为被告的过错承担责任。原告的实际损失，远非定金20000元的赔偿。两被告在主动违约的情况下，原告已经和上家已经签订大量的购货合同。现因被告的违约行为，原告的损失非常巨大。被告的行为违反了鼓励交易原则，诚实信用的原则。并提供下列证据：
1.原告身份证复印件、个体工商户营业执照，证明原告主体资格证明。
2.二被告内资企业登记基本情况，证明被告主体资格证明；
3.双方签订的《展位定金协议》，证明原、被告双方对于展位、租金、物业费、违约责任等的约定；
4.商业内街二层平面图；证明展位的面积情况证明；
5.福建瑞盛房地产开发有限公司的宣传海报，证明被告对于租赁展位开出了优惠承诺的事实。
被告福建瑞盛房地产开发有限公司、上海漳泽资产管理有限公司质证认为，对原告提供的个体工商户资料，登记的是桐城天蓝装饰材料店并非是科翔壁纸，与本案不具关联性。对原告提供的展位定金协议的真实性没有异议，《展位定金协议》是签订正式租赁协议前的一种订约定金协议，协议开始部分“欲租赁”“未签订正式租赁协议而准备”，不是原告所说的正式展位租赁协议。展位定金协议第3条明确约定定金是作为签订正式协议的担保，并非本案原告所说是一份真正的展位租赁协议。只是一种定金，诉求要求赔偿20000元，没有事实的依据，双方至今未签订正式的展位租赁协议，因而原告的诉求没有事实与法律依据。协议中甲方是上海漳泽资产管理有限公司并非是本案的被告福建瑞盛房地产开发有限公司。该展位定金协议无法证实原告主张的展位面积不包含公摊面积。原告提供的收款收据，收款章盖的是上海漳泽资产管理有限公司的公章，无法证实原告主张的被告福建瑞盛房地产开发有限公司是被告上海漳泽资产管理有限公司的代理人，对原告提供的商业内街图，对该证据的真实性，合法性以及关联性均有异议。我们认为该证据是伪造的。对海报无异议。
被告福建瑞盛房地产开发有限公司、上海漳泽资产管理有限公司认为，二被告观点与答辩状相同，并提供下列证据：
1.二被告委托经营管理协议，证明两被告之间的关系，该协议中双方既非委托合同关系，也不是其他有名合同关系，应属于合同法规定的无名合同关系。
2.上海漳泽资产管理有限公司的通知书，证明上海漳泽资产管理有限公司于2015年3月9日通知原告签订正式租赁合同，但原告拒绝签收，并多次电话联系拒绝签订协议。
原告潘其晃质证认为，被告提供的一个失期证据，原告不同意质证。该合同的名称上看，就是一个委托代理合同。被告举证认为这个合同名字是委托合同，但并非委托关系，这只是被告的单方理解。这是典型的委托代理关系，被告上海漳泽资产管理有限公司负责对被告福建瑞盛房地产开发有限公司第一期商铺，统一招商、管理。从这份合同可以看出两被告为了商铺的推广共同对外招商的，对外应该共同承担责任。至于他们内部的责任和划分是他们自己的内部划分，是你们自己的事情。两被告对外应承担共同责任。对通知书的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认为，虽被告逾期提供的证据，但该证据与案件基本事实有关的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，本院应当采纳，故原、被告提供的证据，符合证据的形式要件，可以作为本案的适格证据使用，该证据与本案具有关联性，故可以作为定案依据。原告提供的证据1、2可以证实原、被告主体身份，虽原告登记经营福鼎市桐城天蓝装饰材料店，但不能认定原告未经营科翔壁纸商品。原告提供的证据3展位定金协议可以证实2014年9月26日原告与被告上海漳泽资产管理有限公司签订《展位定金协议》，协议约定展厅的位置、大约面积、租赁价格、物业管理费、付款方式、经营品牌，同时约定交纳定金20000元作为原告同被告上海漳泽资产管理有限公司签订租赁合同的担保以及违反协议约定的定金处理方式，其协议甲方为上海漳泽资产管理有限公司，乙方为科翔壁纸，签署人分别为甲方经办人和原告潘其晃。原告提供证据可以证实2014年9月26日被告上海漳泽资产管理有限公司收取原告定金20000元，其收据被告福建瑞盛房地产开发有限公司收款收据，但收款单位为被告上海漳泽资产管理有限公司盖章确认。原告提供的证据4仅证实定金协议约定展位的位置。原告提供的证据5可以证实瑞盛国际广场曾发布宣传广告，对租赁物瑞盛国际广场建材商场招商说明，内容包括定金标准、物业费、付款方式、合同签订时间并附注签约时间优惠方式，但对面积未进行说明。二被告提供证据1可以证实2014年8月30日二被告签订《委托经营管理合同》，合同约定被告福建瑞盛房地产开发有限公司委托被告上海漳泽资产管理有限公司经营瑞盛国际广场一期项目租赁业务，由被告上海漳泽资产管理有限公司统一管理，福建瑞盛房地产开发有限公司不得与第三方签订租赁合同，双方并对收益等进行约定。二被告提供证据2可以证实被告上海漳泽资产管理有限公司曾于2015年3月9日向展位业主发出通知书，但无法证实原告已收到通知书。根据上述认定的事实和庭审陈述，本院认为，被告福建瑞盛房地产开发有限公司系依法登记公司，其主体是适格。从二被告签订《委托经营管理合同》上看，虽标题是委托合同，但其内容为委托上海漳泽资产管理有限公司统一经营管理，并以上海漳泽资产管理有限公司名义进行租赁，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”的规定，双方形成行纪合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条的规定，被告上海漳泽资产管理有限公司作为行纪人与原告签订合同，对该合同直接享有权利、承担义务。在原告出具《展位定金协议》中虽未由上海漳泽资产管理有限公司签章，但协议主体明确标明甲方为上海漳泽资产管理有限公司，同时收取定金的主体也是上海漳泽资产管理有限公司，故《展位定金协议》协议主体是上海漳泽资产管理有限公司，其作为行纪人直接对该协议承担责任，原告未提供证据证实被告福建瑞盛房地产开发有限公司作为租赁物的业主应对《展位定金协议》和租赁协议承担责任，故被告福建瑞盛房地产开发有限公司对本案租赁合同并不承担责任，而由被告上海漳泽资产管理有限公司直接承担。在被告上海漳泽资产管理有限公司与原告签订《展位定金协议》中明确是定金合同，从内容上也确认定金作为签订租赁合同的担保，并对定金违约责任进行约定，在第一条系对定金针对租赁物进行明确，仅在《中华人民共和国合同法》第二百一十三条：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”规定的名称、数量和用途的条款，对其主要条款均未约定，故《展位定金协议》系双方为了保证展位租赁合同正式订立而在合同签订之前签订的立约定金合同，并非展位租赁合同，被告上海漳泽资产管理有限公司对此承担合同前义务。
经庭审质证并认证，对本案主要事实可作如下认定：
2014年8月30日二被告签订《委托经营管理合同》，合同约定被告福建瑞盛房地产开发有限公司委托被告上海漳泽资产管理有限公司统一经营管理瑞盛国际广场一期项目租赁业务。2014年9月26日原告与被告上海漳泽资产管理有限公司签订《展位定金协议》，协议约定展厅的位置、大约面积、租赁价格、物业管理费、付款方式、经营品牌，同时约定交纳定金20000元作为原告同被告上海漳泽资产管理有限公司签订租赁合同的担保以及违反协议约定的定金处理方式。同日原告向被告上海漳泽资产管理有限公司支付定金20000元。之后，双方因展位公摊面积费用问题发生纠纷，未达成一致意见，无法签订租赁合同，原告诉至本院。
综上所述，本院认为，原告潘其晃与被告上海漳泽资产管理有限公司签订《展位定金协议》系双方为了保证展位租赁合同正式订立而在合同签订之前签订的立约定金合同，并非展位租赁合同，若违反的，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条和第一百一十五条的规定，可以选择适用缔约过失责任或定金条款，而不得要求承担赔偿损失、强制实际履行等方式合同责任，原告也未能提供证据证实原、被告之间存在展位租赁合同，故原告主张继续履行和赔偿损失，不符合法律规定，本院不予支持。被告福建瑞盛房地产开发有限公司与被告上海漳泽资产管理有限公司根据双方签订《委托经营管理协议》，双方系行纪合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条第一款的规定，由行纪人即被告上海漳泽资产管理有限公司对该合同直接享有权利、承担义务，故原告主张被告福建瑞盛房地产开发有限公司承担违约责任，被告上海漳泽资产管理有限公司承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十五条、第二百一十三条、第四百一十四条、第四百二十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告潘其晃诉讼请求。
本案受理费400元，由原告潘其晃负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 李 威
代理审判员 林姗姗
人民陪审员 吴 雨
二〇一五年九月十四日
书 记 员 黄海能
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第二百一十三条租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
第四百二十一条行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。
第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。
《中华人民共和国担保法》
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。