江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3863号
上诉人（原审被告）程权，女，1955年1月5日生，汉族，某工会退休干部。
委托代理人翁小平，江苏温阳律师事务所律师。
委托代理人朱博，江苏温阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季国平，男，1955年4月10日生，汉族，某公司退休职员。
委托代理人钱亚飞，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡文革，男，1953年2月8日生，汉族，某厂内退干部。
上诉人程权因与被上诉人季国平、胡文革民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月3日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人程权及其委托代理人翁小平、朱博、被上诉人季国平及其委托代理人钱亚飞、被上诉人胡文革到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，季国平与胡文革数年前相识开始交往，其后胡文革曾向季国平数次借款，但均能及时归还。胡文革与程权系初中同学关系。
季国平本案向胡文革主张借款债权1300000元，提交胡文革3份借款字据（2012年1月20日的《借款条》注明的500000元、借期2个月，2012年2月16日的《借款条》注明的300000元、借期6个月，2012年3月16日的《借条》注明的500000元，借期6个月）和部分银行汇款记录流水明细。审理中，胡文革对以上3份借款字据的真实性无异议，并与季国平一致陈述除第一笔500000元系立下《借款条》当天所借外，后面两笔即2012年2月16日的300000元和3月16日的500000元，均是当天胡文革的借款加上以往向季国平的借款两部分核对汇总所立借据。季国平和胡文革还一致确认，当初1300000元（第一笔500000元未注明利率和给付期限、后300000元和500000元均注明按照月息2%的利率为准每月给付）均由胡文革按月以月息2%计算给付至2012年10月20日，以后胡文革按照月息1%计算即每月13000元给付至2013年2月底，2013年3月又给付利息10000元（拖欠3000元）。季国平还提供2014年与胡文革签订的《欠付本金、利息确认书》，表明季国平和胡文革为此专门进行过结算；胡文革对此亦确认。程权表示对胡文革当初如何借款完全不知情，但对胡文革支付利息情况知晓，在得知胡文革2013年3月起拖欠季国平利息时，还多次与胡文革联系，目的就是希望胡文革不要拖欠季国平利息。尤其在季国平表示如胡文革能先还300000元，则可以对程权提供的住房抵押予以解押，就不断催促胡文革还钱，胡文革也一次次书面承诺会归还，但最终只暂时交给程权50000元。
季国平本案向程权主张承担与胡文革归还借款1300000元的担保责任，提供季国平及胡文革、程权于2012年9月21日所签《房屋抵押借款协议》一份（以下简称《协议》），和胡文革、程权于同日在南京市江宁区住房和城乡建设局备案的《南京市江宁区房地产抵押合同》一份（以下简称《抵押合同》）。其中，《协议》载明胡文革向季国平借到1300000元用于其所在公司的经营活动，程权及其丈夫愿意提供江宁商城明月花园48幢102室房产住房一套作为胡文革借款1300000元本息（由胡文革每月支付季国平利息13000元）的抵押；《抵押合同》载明抵押人为程权，抵押权人为季国平，抵押担保的借款本金金额为1300000元，担保期限自2012年9月21日起至2014年9月21日，抵押担保的范围为债权本金及其利息等。2012年9月25日，南京市江宁区住房和城乡建设局向季国平发放《房屋他项权证》（宁房他证江字JNA080362号），明确季国平对程权所有的南京市江宁商城明月花园48幢102室（建筑面积126平方米）享有抵押权。
现胡文革、程权对以上《协议》和《抵押合同》的真实性不持异议，但胡文革表示在自己资金困难的时候，季国平又出面承诺可以另帮忙通过向季国平张姓朋友借款600000元，但必须要找人提供担保，这样自己才找到同学程权并用其江宁商城明月花园48幢102室房产作抵押。可是季国平2012年9月21日在南京市江宁区住房和城乡建设局才亮出《协议》，胡文革只得匆匆签字，而事后季国平根本没有出借另外的600000元，以致胡文革的经营资金链断裂，最终连累、害苦了程权及其全家。事已至此，实际上属于季国平暗中设计骗局，胡文革中套不能自拔，现在《协议》应该无效，胡文革愿独立承担对季国平的1300000元本息的还款责任，而程权应与季国平无关。
程权应诉和本案审理中提供以下证据：1、与季国平所提供的《协议》除一处不同其他则完全相同（包括打印的格式、式样、签名）的《房屋抵押借款协议》一份，唯一的一处不同在于抵押期限至“2013年9月20日”而不是“2014年9月20日”；2、胡文革于2012年9月21日出具交由程权收执的《承诺书》、《保证书》各1份，《承诺书》、《保证书》内容大致为因资金周转需要，要程权将其江宁商城明月花园48幢102室房产，作为胡文革向季国平借款1300000元的抵押，为此承诺将胡文革位于世纪花园136号301室房产一套交由程权作为第二住所并保证程权随时可住入，另胡文革保证在2013年8月30日前能将程权用于担保的上述房产解押，否则由胡文革负一切责任；3、案外人（张磊）作为购买人与胡文革作为出售人关于南京市世纪花园136号301室成交的证据（纳税申报表、完税证、购房发票）；4、胡文革分别另于2013年7月18日、7月30日、8月8日所书写并交程权收执的《承诺书》或《保证书》，大致内容均为胡文革都承诺或者保证归还季国平部分借款（5万至10万元）；5、程权陈述在胡文革立下上述证据4《承诺书》或《保证书》后仅给程权50000元；6、2013年9月10日（程权丈夫郑某对胡文革）、2013年9月12日（程权丈夫郑某对胡文革、季国平）谈话录音摘要，前一份录音胡文革主要向程权丈夫说明用程权的住房抵押债务是季国平说另外可以借到一笔钱，结果程权的住房用于抵押后，季国平却没有提供另外讲好可以借到的钱，加上自己的利息给付不到位，程权的住房就不能解押。后一份录音季国平解释原来代胡文革在外借得钱利息较高（月息2%），有房子作抵押，胡文革原有借款债务的利息就可以低一点，自己也可以再想办法另借出一部分钱来（给胡文革），但最后虽然程权的房子用于抵押了，但未借到钱。对程权所提供的上述证据的真实性，季国平和胡文革无异议。
程权用以上证据欲证明当初季国平和胡文革联手设套引诱自己上当提供住房用于抵押，随后胡文革多次承诺、保证但就是不兑现、不还钱，且擅自处理胡文革自己的住房，使得程权上当受骗，故法院应当判决《协议》和《抵押合同》无效，本案限于季国平向胡文革一人追究责任，即驳回季国平对程权的诉讼请求。
双方各执己见，致本案调解不成。
原审法院认为，对于季国平主张胡文革所欠1300000元借款债务包括胡文革自2013年3月起拖欠利息（当月拖欠3000元）未还，有相应的证据证明，同时季国平与胡文革、程权一致认可。季国平所欠1300000元及利息，经季国平催要和程权帮助催要，胡文革仍拖欠未还分文。债务应当归还，季国平主张的利率标准（月息1%）亦在法律允许的范围内，故法院支持季国平要求胡文革偿还借款本息的诉讼请求。
关于程权的担保，虽然程权提供了另外一份与抵押物登记的行政部门备案的一份《房屋抵押借款协议》的担保期间不同，但法院在本案审理中应以双方在南京市江宁区住房和城乡建设局正式备案的一份《房屋抵押借款协议》为准，该份《房屋抵押借款协议》约定的担保期限至2014年9月20日止。程权作为担保人，所签《房屋抵押借款协议》所明确的担保范围包括胡文革所欠1300000元本金及其利息。故根据法律规定，季国平和程权的担保合同成立并有效，程权依法应对胡文革的1300000元借款本息债务承担连带担保责任，程权在承担担保责任后，有权向胡文革追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，原审法院判决：一、被告胡文革于判决生效之日起7日内，偿还原告季国平债务（借款）本金1300000元及按年息12%为准自2013年3月20日起计算至判决确定的给付期限最后一日止的利息（应扣除被告胡文革已给付的2013年3月利息10000元）；二、被告程权对被告胡文革上述1300000元债务本息承担连带偿还责任，在承担保证责任后，有权向胡文革追偿；三、如被告胡文革未履行以上（一）项债务，被告程权又未履行以上（二）项债务，原告季国平有权以程权所有的坐落南京市江宁商城明月花园48幢102室房产住房一套［南京市江宁商城明月花园48幢102室（建筑面积126平方米）］折价或以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。
宣判后，程权不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、2012年9月21日，程权与季国平、胡文革签订的《协议》约定程权以案涉房产对9月21日后发生的债务提供担保，《协议》并未实际履行，程权无须承担担保责任。程权对季国平与胡文革之间以往债务并不知情，亦未同意对以往旧债进行担保，原审判决认定案涉房产系对以往债务的担保不当；2、《协议》未在房产登记部门正式备案，房产部门正式备案的是《抵押合同》，而《抵押合同》对应的主债务合同名称为《借款合同》，《借款合同》的双方当事人为程权和季国平。案涉房产担保的债务并非本案季国平所主张的《协议》载明的债务；3、季国平所主张的借款实际并不存在，其所主张的取款时间、汇款时间、交易账号、借款时间、借款地点等内容均与实际不符，原审判决未审查出借款项的交付情况；4、季国平承认出借款项时都有衡鑫公司会计打的借条，加盖公司印章，2012年2月16日借条所用纸张是衡鑫公司专用纸，2012年3月16日借条的落款单位为衡鑫公司，因此即使上述债务真实存在，也应当属于衡鑫公司的债务，不应属于胡文革个人债务。二、原审程序严重违法。1、第一次庭庭审时，胡文革未到庭。第二次开庭时，法庭未组织季国平和胡文革对每笔债务进行逐笔对账和质证；2、原审法院未向程权送达季国平所主张的旧债的证据（包括《借款条》、部分银行汇款记录流水明细等），未给予程权合理的质证准备时间；3、针对季国平陈述的借款形成过程，程权多次回答不知道，法庭应该向程权充分说明并询问，同时释明法律后果，一审法院未予释明。请求二审法院查明事实后，依法改判驳回季国平对程权的诉讼请求。
被上诉人季国平答辩称，1、2012年9月21日《协议》中对胡文革所借季国平的130万元款项并没有约定为新借款项，而是言明胡文革向季国平借到130万元的事实；2、原审法院对借款事实经过、银行流水已经查实，一审中程权、胡文革都明确表示认可，第一次开庭时程权声称季国平借出130万元给胡文革是事实，由其承担抵押责任也逃避不了，但认为其提供抵押是受到胡文革的欺骗；3、胡文革向季国平借款，所用纸张不能证明借款主体为胡文革所在公司，还款承诺和《协议》都明确借款人为胡文革。即使有会计参与，也不能证明是公司行为，胡文革没有举证证明所借款项用于公司业务，即便可以证明也是胡文革本人借款而用于其它用途；4、原审法院审理程序合法，特别是在第一次开庭时，胡文革收到开庭传票后未到庭，仍然给胡文革陈述机会再次组织开庭，充分保障了相关当事人的诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡文革答辩称，1、程权提供房产系为2012年9月21日以后新发生100多万元借贷进行担保，该借贷没有实际发生，程权提供的担保已无实际意义，无须承担担保责任；2、衡鑫公司向季国平借过几次款，加上房租，累计130万元，程权对以前的借贷情况并不知情。同意上诉人程权的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审宣判后，胡文革亦向本院提起上诉，但在法院规定的缴费期限内，未缴纳上诉费用，其表示不再缴纳，同意按自动撤诉处理，以被上诉人的身份参加本案诉讼。
二审中，上诉人程权提供如下证据：1、自江宁区住建局调取的抵押材料7页，其中《借款合同》明确约定借款期限是2012年9月21日至2014年9月21日，借款人是程权，可以证明程权是对新发生的借款进行担保，原审判决程权承担担保责任错误；2、胡文革2014年6月10日书面说明1份，证明胡文革虽然认可本案130万元借款，但季国平并未提供充分的证据证明，该债务没有得到程权的认可。
经质证，被上诉人季国平认为：1、对证据1的真实性没有异议，但程权与季国平所签订的《借款合同》并非双方的真实意思表示，该合同仅为了完备房产局抵押登记所要求的手续。《借款合同》的抵押期间与当日程权、胡文革、季国平和程权丈夫郑自树四人签订《协议》的抵押期间一致，均为2012年9月21日至2014年9月21日，同时一审中程权对季国平提交《协议》的真实性是认可的；2、对证据2的真实性不予认可，胡文革多次向程权、季国平出具还款承诺的事实足以证明胡文革在2014年6月10日所作的说明是一份虚假的说明。被上诉人胡文革同意上诉人程权的意见。
上述事实，有借款条、借条、承诺书、保证书、欠付本金利息确认书、银行流水、南京市江宁区房地产抵押合同、房屋抵押借款协议、借款合同等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、程权是否应当对本案债务承担担保责任；2、原审法院审理程序是否严重违法。
关于争议焦点1，程权是否应当对本案债务承担担保责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2012年9月21日，借款人胡文革（甲方）、抵押人程权（乙方）、抵押权人季国平（丙方）签订《协议》一份，约定今有甲方（胡文革）向丙方（季国平）借到人民币130万元，乙方（程权）及乙方配偶（郑自树）愿意以其有权处分的房地产为甲方担保、抵押，抵押期间自2012年9月21日至2014年9月21日，抵押期间甲方每月支付借款利息13000元，程权配偶郑自树亦在《协议》上签字。同日，程权和季国平到南京市江宁区住房和城乡建设局办理了抵押登记，于9月25日领取了他项权证。上诉人程权上诉称双方在房产部门办理登记手续时签订了《抵押合同》，《抵押合同》中约定主债务合同名称为《借款合同》，而《借款合同》的双方当事人为程权和季国平，季国平也没有向程权交付约定的130万元，程权无须承担担保责任。本院认为，民事法律行为以意思表示为核心要素，判断和解释民事法律行为的性质，必须从当事人的真实意思入手，把行为人发生于一定时空范围内的数个外部行为联系起来、综合考察。本案中，季国平与程权在房产登记部门备案的《借款合同》中约定的借款数额、抵押期间、抵押物与季国平、程权、胡文革签订的《协议》中的约定完全一致，两者同一天签订，说明《借款合同》和《协议》存在联系。关于为何会在房产部门备案材料中出现《借款合同》，季国平否认其与程权之间存在产生民间借贷的合意，主张系应房产抵押登记部门的要求而填写，具有一定的合理性。而程权的该上诉理由与其同日和季国平、胡文革签订《协议》的行为相矛盾，亦与其屡次督促胡文革向季国平还款、胡文革屡次向其出具保证书的行为相悖，故原审判决认定程权系对季国平所主张的债权进行的担保，有事实依据，并无不妥。上诉人程权还主张，其所担保的债权为2012年9月21日后季国平向胡文革出借的借款，因季国平没有在2012年9月21日后交付约定的款项，其无须承担担保责任。本院认为，各方签订的《协议》约定“今有甲方（胡文革）向丙方（季国平）借到人民币130万元”，没有明确约定程权仅对2012年9月21日后新形成的债权债务承担担保责任，故程权的该上诉主张，依据不足。关于借贷的形成过程，季国平已向法庭提交了证据证实其所主张的130万元借贷的交付、形成情况，胡文革亦对欠季国平130万元债务予以认可，作为债权人季国平已完成其应负担的举证义务，原审判决对此所作认定正确。关于上诉人程权认为季国平所主张的债务系衡鑫公司债务的问题，2012年1月20日、2月16日胡文革以其个人名义向季国平出具借款条，3月16日借条上的借款人有胡文革本人签名，并加盖有南京衡鑫仓储设备制造有限公司印章。2012年1月20日、2月16日两笔债务明确约定为胡文革个人债务，即便3月16日借条的借款人为公司，但三方2012年9月21日签订《协议》时约定借款人为胡文革，说明债权人季国平同意自2012年9月21日起将上述债务转化为胡文革个人债务，故上诉人程权主张案涉债务系公司债务的上诉理由，本院不予采信。因此，原审判决认定本案抵押担保成立正确，上诉人程权主张其无须承担担保责任的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点2，原审法院审理程序是否严重违法。经审查，原审第一次开庭前，原审法院依法向胡文革、程权送达起诉状副本、证据材料、传票等。第一次开庭时，季国平就本案债务的形成情况逐笔进行举证说明，程权均以上述债务与其无关的方式发表质证意见。第二次开庭时，胡文革对欠季国平130万元债务没有异议。原审法院已就案涉债务组织双方当事人进行了举证、质证，上诉人程权认为原审法院程序违法，没有事实依据，对其该上诉理由，本院不予采信。
需要指出的是，本案中，程权以其所有的江宁商城明月花园48－102房产对本案债务进行担保，并办理了抵押登记，抵押权已依法设定。在胡文革逾期不履行还款付息义务时，季国平要求程权以程权名下的抵押物承担抵押担保责任符合法律规定，应予支持。季国平与程权之间只存在抵押担保关系，并不存在保证关系，原审判决程权对胡文革的130万元债务承担连带责任错误，原审判决本文第二项应予撤销，第三项应予变更。
综上，原审法院认定事实部分有误，所作判决应予变更。但上诉人程权主张其无须承担担保责任的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1293号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1293号民事判决第二项；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1293号民事判决第三项为如胡文革未履行以上第一项债务，则季国平有权以程权所有的坐落江宁商城明月花园48－102房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。在季国平实现抵押权后，程权有权向胡文革追偿。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17814元，由上诉人程权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 李筱艳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 苏 娟