北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04909号
上诉人（原审被告）南通德胜科技有限公司，住所地江苏省南通市幸福工业园区。
法定代表人严云峰。
委托代理人陈建国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
委托代理人施锦炎，男，1968年12月9日出生。
被上诉人（原审原告）上海颖儿影视文化工作室，住所地上海市松江区富永路425弄212号1047室。
负责人刘颖。
委托代理人韩冰，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人张建丽，北京市高朋律师事务所律师。
上诉人南通德胜科技有限公司（以下简称南通德胜公司）因与被上诉人上海颖儿影视文化工作室（以下简称颖儿工作室）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第23829号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
颖儿工作室在一审中起诉称：2013年7月6日，我方与南通德胜公司签订了《服务合同书》，约定，南通德胜公司聘请颖儿工作室推荐艺人“××”担任南通德胜公司“佰参堂”品牌护肤系列产品代言人，拍摄一次影视广告、一次平面广告及出席一次该产品的宣传推广活动。南通德胜公司应向颖儿工作室支付的服务费总额为人民币160万元整，其中：南通德胜公司应于2013年7月10日前向颖儿工作室支付第一期服务费人民币40万元；南通德胜公司应于艺人第一次为南通德胜公司工作5天前向颖儿工作室支付第二期服务费人民币40万元；2013年12月31日前向颖儿工作室支付余款人民币80万元。《服务合同书》签署后，南通德胜公司仅向颖儿工作室支付了第一期服务费中的部分费用20万元，第二期、第三期服务费一直未支付。虽经多次催要，但南通德胜公司仍未履行其付款义务。按照约定，南通德胜公司应按照约定履行付款义务，否则颖儿工作室及颖儿工作室艺人有权拒绝履行合同，并要求南通德胜公司按照相当于合同约定总金额的百分之五的标准向颖儿工作室支付滞纳金，直至付清全部费用，且颖儿工作室有权拒绝安排颖儿工作室艺人参加广告拍摄（影视或平面）及宣传活动，如果南通德胜公司拖延付款超出7日，颖儿工作室及颖儿工作室艺人有权解除合同，届时南通德胜公司应向颖儿工作室支付相当于《服务合同书》约定总服务费金额的赔偿金。颖儿工作室于2013年9月26日通过EMS的形式向南通德胜公司发出《解约函》，已明确告知南通德胜公司《服务合同书》于南通德胜公司收到《解约函》之日解除，但南通德胜公司仍置之不理。另外，在颖儿工作室艺人尚未为南通德胜公司提供合同项下约定的影视广告及平面广告拍摄服务的情况下，南通德胜公司擅自使用颖儿工作室艺人的肖像用于其“佰参堂”产品的宣传推广。综上，南通德胜公司的行为严重损害了颖儿工作室的合法权益，故诉至法院，要求依法确认颖儿工作室与南通德胜公司签署的《服务合同书》于2013年9月28日解除；请求法院判令南通德胜公司向颖儿工作室支付赔偿金人民币160万元整。
南通德胜公司在一审中未出庭应诉，亦未发表书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2013年7月6日，颖儿工作室（乙方）与南通德胜公司（甲方）签订《服务合同书》，约定南通德胜公司聘请颖儿工作室推荐艺人××（刘颖）担任南通德胜公司企业所用的“佰参堂”品牌护肤系列产品代言人，拍摄一次影视广告、一次平面广告及出席一次该产品的宣传推广活动。合同有效期为两年，自2013年5月1日至2015年4月30日止。双方另约定了影视广告的内容、时长、使用方式，平面广告的内容、使用方式等。关于酬金约定及付款方式，双方在第三条约定：“3.1甲方应向乙方支付服务费总金额为人民币160万元整（包含税金）。第一期费用：本合同签订后，甲方须于2013年7月10日前向乙方支付人民币40万元。第二期费用：乙方艺人第一次为甲方工作（第一次拍平面、或拍影视广告、或出席活动，以最先工作的项目为准）五天前，甲方支付乙方人民币40万元整。第三期费用：2013年12月31日前甲方须支付乙方余款人民币80万元整……3.4甲方应按照本合同约定履行付款义务，否则乙方及乙方艺人有权拒绝履行本合同，并要求甲方按照相当于本合同约定总金额之百分之五的标准向乙方支付滞纳金，直至付清全部费用，且乙方有权拒绝安排乙方艺人参加广告拍摄（影视或平面）及宣传活动，如甲方拖延付款超出7日，乙方及乙方艺人有权解除本合同，届时甲方应向乙方支付相当于本合同约定总服务费金额的赔偿金。”《服务合同书》中另就广告拍摄、制作及出席活动的具体事项、肖像使用权利等方面进行了约定。
颖儿工作室表示，在签署《服务合同书》后，南通德胜公司支付了20万元酬金，自此再未按照约定支付酬金，刘颖也未为南通德胜公司拍摄平面广告及影视广告。但南通德胜公司却已经开始在广告中使用刘颖的形象。就此，颖儿工作室提交北京市方圆公证处出具的（2013）京方圆内经证字第51171号公证书及北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第8422号公证书。根据（2013）京方圆内经证字第51171号公证书所载，2013年9月18日，在互联网“天猫商城”中搜索“佰参堂”，进入“佰参堂官方旗舰店”页面，登载刘颖照片一张，照片旁标识“品牌代言人××”。根据（2014）京长安内经证字第8422号公证书所载，2014年5月14日，在互联网中进入“天猫商城”页面，搜索“佰参堂”，点击“佰参堂本草护肤品美白补水隔离遮瑕去”上方图片，进入相应页面，在护肤品宣传照片侧有刘颖照片一张，并标识“形象代言人××”。另在“美白补水礼盒”宣传页面使用刘颖照片2张，并标注有文字介绍“佰参堂形象代言人”。颖儿工作室表示，上述照片均非为履行本合同刘颖为南通德胜公司拍摄，而是南通德胜公司自行从网络中收集。
2013年9月25日，颖儿工作室向南通德胜公司发出《解约函》，内容如下：“鉴于南通德胜科技有限公司（简称“贵公司”）在履行与上海颖儿文化工作室（简称“颖儿工作室”）签署的《服务合同书》过程中存在严重违约行为，现就解约事宜致函如下：贵公司与颖儿工作室（统称“双方”）于2013年7月6日签署之《服务合同书》（以下简称“合同书”）系双方真实意思表示，按照合同书约定自双方签章之日生效。根据合同书第3.1条、3.2条约定，贵公司应于2013年7月10日前向颖儿工作室指定账户支付第一期费用，即人民币40万元整，但截止至2013年8月12日贵公司仅向颖儿工作室支付了人民币20万元，之后经多次催促，贵公司至今尚未按照合同书的约定足额支付费用。同时，我方发现，在双方尚未为颖儿拍摄合同书约定的影视广告及平面广告的情况下，贵公司已经开始使用艺人××（本名：刘颖）肖像用于佰参堂产品的宣传推广中，该行为亦属于合同书项下之严重违约行为。综上所述，我方根据合同书第3.4条及相关约定、法律规定郑重告知如下：1、鉴于贵公司的上述违约行为，合同书于贵公司收到本函之日解除。贵公司将××的名称、肖像用于“佰参堂”品牌护肤系列产品的宣传构成对××的姓名权、肖像权的侵权。2、贵公司应于收到本函之日起立即收回并销毁所有在中国境内和其他国家、地区散发的包含与××或颖儿工作室相关的宣传内容的纸质宣传材料，并且立即在淘宝天猫网站（http：／／www.tmall.com／）或其他媒介、场合中删除、取消任何形式的与××或颖儿工作室相关的可能引人误解的宣传材料或信息；并将处理结果书面告知颖儿工作室。3、贵公司应于收到本函之日起2日内，在天猫网站（http：／／www.tmall.com／）的显著位置上刊登声明，说明××与贵公司不存在代言关系或者其他类似的合作关系，以消除贵公司公司侵权行为所造成的影响。”颖儿工作室通过EMS邮寄《解约函》，于2013年9月28日妥投。
一审法院认为：颖儿工作室与南通德胜公司签订的《服务合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。
《服务合同书》中明确约定了双方当事人的权利义务，主张合同履行的一方，应就此进行举证。现南通德胜公司经法院合法传唤未到庭，亦未发表答辩意见，视为放弃答辩和举证的权利。南通德胜公司未举证证明其如期支付了合同约定的报酬，法院对颖儿工作室主张南通德胜公司未按期支付酬金的主张予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。现南通德胜公司并未举证证明按照合同约定足额支付酬金，根据约定，拖延付款超过7日，颖儿工作室可以解除合同。且通过颖儿工作室提交的公证书，可以证实南通德胜公司在仅支付了部分酬金后，双方尚未进行广告影片、平面的拍摄，南通德胜公司即在其天猫商城的店铺中使用刘颖的照片，并标识刘颖为其形象代言人，严重违反了合同约定。颖儿工作室通过《律师函》通知南通德胜公司解除《服务合同书》的行为合法有效。合同自通知到达对方时解除，故对于颖儿工作室请求确认双方的《服务合同书》于2013年9月28日解除的诉讼请求，法院予以支持。
南通德胜公司未按照《服务合同书》的约定支付酬金，且在并未进行平面及影视广告拍摄的情况下即擅自使用刘颖的形象作为广告宣传，已构成违约。就违约金，双方在《服务合同中》明确约定拖延付款超出7日，颖儿工作室可以解除合同，南通德胜公司应支付服务费总额的赔偿金。该约定实为违约金，故颖儿工作室要求支付160万元赔偿金的请求，法院予以支持。南通德胜公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，法院依法缺席判决。
综上，一审法院判决：一、确认上海颖儿影视文化工作室与南通德胜科技有限公司签订的就“佰参堂”品牌系列护肤品广告代言的《服务合同书》于二○一三年九月二十八日解除；二、南通德胜科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿上海颖儿影视文化工作室一百六十万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，南通德胜公司不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1.双方签订的《服务合同书》没有履行，被上诉人没有履行其服务内容，未进行任何宣传推广。2.被上诉人未提供代言人的授权的法律文件，已构成违约，一审法院判令合同解除，于法无据。3.关于所涉及的侵犯肖像权问题与本案无关。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实无异。
以上事实，有《服务合同书》、公证书、网页打印件、律师函、快递详情单及查询单、当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为：颖儿工作室与南通德胜公司签订的《服务合同书》，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自权利义务。根据该合同书约定，上诉人应于2013年7月10日前向被上诉人支付人民币40万元，但根据现查明事实，上诉人仅支付了20万元，其余款项均未支付，故上诉人未付款行为已显属违约；再根据合同约定：拖延付款超过7日，被上诉人可以解除合同，故依据上述约定，被上诉人有权解除合同。根据在案证据显示，被上诉人于2013年9月28日向上诉人妥投了《解约函》，故一审法院确认双方合同于2013年9月28日解除并无不妥。上诉人既未按合同约定支付报酬，亦未依合同约定即使用刘颖形象进行宣传，均构成违约，故上诉人应按照合同中的明确约定支付服务费总额的赔偿金作为违约金，一审法院据此判决上诉人支付160万元的赔偿金实属妥当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9600元，由南通德胜科技有限公司负担（上海颖儿影视文化工作室已交纳，南通德胜科技有限公司于本判决生效之日起7日内支付给上海颖儿影视文化工作室）。
二审案件受理费19200元，由南通德胜科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 淼
代理审判员 张 帆
代理审判员 龚勇超
二〇一五年四月九日
书 记 员 杨艳娇