青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终53号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周学伟，男，1970年7月21日出生于青海省海东市平安区，汉族，高中文化，无业，住青海省民和回族土族自治县。2010年1月19日因犯诈骗罪被青海省海东市乐都区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人周学伟犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2017）青0222刑初8号刑事判决。原审被告人周学伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务，上诉人周学伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年12月某日，被告人周学伟以其在银行有朋友，可以帮助被害人冶某某办理信用卡为由，分两次骗取冶某某现金3800元。
2、2015年12月20日，被告人周学伟到被害人张某位于民和县下集场的理发店内，谎称自己是国土资源局工作人员，专门负责地膜覆盖业务，张某投资后可以得到利益为由，分三次骗取张某的现金93000元。
3、2016年1月2日，被害人白某某以34000元的价格将其位于民和县峡门镇街道的饭馆转让给被告人周学伟。同月8日，周学伟谎称自己是民和县农科站工作人员，以合伙做地膜生意为由利诱白某某，白某某遂联系刘某某共同投资。当月10日白某某、刘某某在周学伟家中将50000元现金交予周学伟。后二被害人发现周学伟并未做地膜生意，向其追讨钱款，周学伟归还其中7000元。案发后周学伟之妻白某甲将饭馆退还给白某某，以退赔周学伟所骗钱款。
4、2016年1月某日，被告人周学伟在被害人聂某某位于民和县峡门镇街道的五金杂货店内，谎称自己是农业局干部，以合伙做地膜生意为由利诱聂某某投资，聂某某于同月19日将80000元现金存入自己名下卡号为621065110243872的银行卡内，在周学伟家中将该卡交予周学伟。后周学伟要求聂某某追加投资，同月30日，聂某某将8000元现金交予周学伟。
证明上述事实的证据有：
1、民和回族土族自治县公安局的受案登记表及立案决定书，证实2016年2月6日、29日，被害人张某、白某某、刘某某、聂某某、冶某某先后报案称自己的9.3万元、2.3万元、2万元、8.8万元、3800元现金被周学伟骗走以及受案情况。
2、被害人冶某某陈述：2015年12月份，周学伟对我说有朋友在银行工作能帮我办理信用卡，但要给银行交3000元，请客吃饭要800元，我先后给了他3800元。后来银行信用卡没办成，周学伟也联系不上，钱一直未还。
3、被害人张某陈述：2015年12月20日，周学伟对我说他是民和县国土资源局的职工，前几年一直在做地膜覆盖工作，让我投资，生意做成后给我分成。我同意了，分三次给了周学伟现金93000元，周学伟给我写了一张借93000元的借条和一份合同。后我得知周学伟未做地膜生意，就打听了一下，国土资源局根本没有周学伟这个人，我就向周学伟索要借款，但周学伟手机关机联系不上，钱至今未还。
4、被害人白某某陈述：2016年1月2日，周学伟来承包我在民和县峡门镇经营的一家饭馆，他说自己在民和县农科站工作，我以34000的价格将饭馆承包给了周学伟。过了几天周学伟给我打电话说他在做地膜生意让我合伙，我当时答应了。第三日我和刘某某到周学伟家将5万元现金给了周学伟。之后我和刘某某就一直等他的电话通知我们送地膜塑料，但是他一天天往后推，于是我起了疑心，经打听民和县农科站无周学伟此人。2016年1月29日，我们找到周学伟让他还钱，他承诺1月30日2点之前把钱还给我们，可后经多次催要，周学伟只还了7000元，剩余的钱一直未还。周学伟被抓后，他妻子将饭馆归还给我，折抵了骗我们的钱。
5、被害人刘某某的陈述：2016年1月7、8日的一天，白某某与我商量投资周学伟的地膜生意，我与白某某各投资了2.5万元，共5万元交予周学伟，得知被骗后经多次索要周学伟还了我5000元，还了白某某2000元，剩余的4.3万元被周学伟所骗。
6、被害人聂某某陈述：2016年1月的一天，周学伟到我经营的五金店买东西，闲聊中他对我说他在民和县农业局工作，负责给各乡镇送地膜，让我帮他找8万元，十天左右后给我2万元的好处费。起初我没有相信周学伟的话，后来他又找了我一次，并把我带到他居住在海鸿小区的家里，我看到他家条件不错就相信他了。之后我将一张存有8万元的卡交给了周学伟，他给我写了一张收据。后来周学伟让我加大投资，我又给了他8000元现金。到了我们说好的给我还钱的时间，我给周学伟打电话，他总是推拖不还钱，慢慢地就不接我的电话或关机。
7、证人张某某的证言：2016年1月份，周学伟来到我家，自称在民和县土管局上班，想和我儿子张某合伙做地膜生意，赚钱后以投资额的7%来分红。张某先后给了周学伟93000元作为投资，后没见周学伟拉运地膜并销售，就找周学伟要钱，但他一直推诿不给，我们才知道周学伟在骗钱，张某就报警了。
8、证人马某某的证言：我是民和县农业局副局长，主管地膜等工作，我县地膜都是通过招标让厂家直接配送到各乡镇，地膜发放没有私人配送的现象。我单位没有一名叫周学伟的干部。
9、证人白某甲的证言：2016年，我丈夫周学伟拿了一理发店小伙子的8万元和峡门镇一姓白的老板4万多元。后来这两个人曾经来我家里要过账，因周学伟不在家我让他们走了。周学伟回家后我问及此事，周学伟让我别管他的事。
10、辨认笔录，证实2016年2月17日16时32分，2月23日15时30分，16时01分，17时30分，2016年7月1日11时05分，被害人张某、刘某某、白某某、聂某某、冶某某先后分别从20张不同男性的免冠照片中辨认出周学伟就是让他们投资地膜生意和办理信用卡的人。
11、收条、协议书、借条，证实被告人周学伟实施诈骗行为时均向被害人冶某某、张某、白某某、聂某某出具了借条，签订了投资、转让等协议。
12、民和回族土族自治县国土资源局的证明，证实该局中无名叫周学伟的工作人员。
13、民和回族土族自治县公安局出具的抓获经过，证实2016年4月4日，该局根据线索在该县米拉湾高速路口处将周学伟抓获。
14、青海省乐都县人民法院（2010）乐刑初字第21号刑事判决书，证实被告人周学伟因犯诈骗罪于2010年1月19日被该院判处拘役六个月，并处罚金1000元。
15、被告人周学伟供述：2015年10月，我去在民和县下集场开理发馆的张某的理发馆，对他说一起做地膜生意，他同意了，给了我93000元，后来我没做地膜生意，张某来要钱我也没还。2015年腊月里，我以做地膜生意为借口，骗了峡门镇一个姓白的人4.3万元，一个姓聂的人的88000元。2015年10月份，我以给冶某某办理贷款为借口向冶某某要了4000元，后来我没有给他办成贷款，钱也没有还给他。2014年至2015年9月的时候，我在格尔木做枸杞生意赔了40万元，我想骗别人的钱挽回我的损失。我知道地膜生意做不成，就是以地膜生意为幌子骗点钱。我骗来的钱均用于还我枸杞生意欠的账了。
原判认为，被告人周学伟以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物价值达234800元，数额巨大，构成诈骗罪。被告人周学伟多次诈骗，且曾因诈骗犯罪被科以刑罚，可酌情从重处罚。案发后主动退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人周学伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金30000元。责令被告人周学伟退赔被害人冶某某经济损失3800元；张某经济损失93000元；聂某某经济损失88000元。罚金及退赔损失款限判决生效后十日内履行完毕。
上诉人周学伟上诉称，自己与各被害人之间属于民间借贷纠纷，行为不构成诈骗罪，其无罪且原审判决量刑过重。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的2015年12月至2016年1月期间，上诉人周学伟以在银行有朋友帮助办理信用卡和其系民和县国土资源局、农科站工作人员，以合伙做地膜生意为由，分别骗取被害人冶某某3800元；张某93000元；白某某、刘某某50000元；聂某某88000元，计234800元和案发后周学伟归还白某某、刘某某7000元及周学伟之妻将转让饭馆退还白某某以退赔周学伟所骗钱款的事实清楚，证据充分，予以确认。
关于上诉人周学伟有关与各被害人之间系民间借贷关系，行为不构成诈骗罪，其无罪的上诉理由。经查，一审庭审质证、认证的证据证实，上诉人周学伟与各被害人案发前无经济往来亦非亲非故。案发时，上诉人周学伟以银行有朋友帮助办理信用卡和冒充国家机关工作人员，虚构合伙做地膜生意的事实，骗取被害人钱款。后各被害人发觉周学伟既无与自己做生意的诚意亦无行动更非国家机关工作人员，要求周学伟归还被骗取的钱款时，周学伟推拖不还后失去联系。综上，上诉人周学伟主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了诈骗他人财物的行为，亦造成了他人财物的损失，其行为符合诈骗罪的主客观要件，应以诈骗罪论处，原审判决认定事实清楚，定罪准确。故，上诉人周学伟其行为不构成诈骗罪，其无罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人周学伟有关原审判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人周学伟诈骗他人财物234800元，数额巨大。原判根据其犯罪事实、情节、性质、社会危害性，在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑幅度内，综合考虑其诈骗数额、诈骗次数、有诈骗前科以及案发后退赔被害人部分经济损失等量刑情节对其科刑，量刑并无不当。
本院认为，上诉人周学伟以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物价值达234800元，数额巨大，构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周学伟的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见准确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 葛 新
审判员 徐玲玲
审判员 马晓辉
二〇一七年七月三日
书记员 乔晓平