新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第195号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：赵学兵，该公司总经理。
委托代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏鼎芳，女，汉族，乌鲁木齐市新市区新鼎租赁站业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：张春年，男，汉族，乌鲁木齐市新市区新鼎租赁站负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：蒋新耀，乌鲁木齐市新市区金诚法律服务所法律工作者。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人夏鼎芳建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人天虹公司的委托代理人黄春华，被上诉人夏鼎芳的委托代理人张春年、蒋新耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月28日，夏鼎芳与江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（以下简称天虹公司新疆分公司）签订一份《鑫鼎租赁站合同书》。合同中约定：租赁的设备材料用在华凌项目部10号楼、11号楼工地。租赁设备材料最少按30天起价，超过30天按实际使用天数计算租金。若乙方（天虹公司新疆分公司）冬季需报停，必须把当年的租金全部结清，押金不退，并出示停工报告，双方签字后生效报停100天整。若乙方当年租金不结，冬季甲方（夏鼎芳）按天继续计算租金。租赁物的名称、型号、规格、数量以发货单为准，乙方当面验清所租赁设备材料的名称、型号、规格、数量，出库后的责任由乙方承担。租赁期限自2010年5月18日开始至租赁财产和所欠租金交清付完为止。租赁价格收费标准（均以每天为单位计算）：钢架管0.02元∕米、扣件0.015元∕个、钢架板0.2元∕块、顶丝0.08元∕套。租金交纳的期限及违约责任：乙方每月（30天）结算一次，至租赁物归还完一次结清，如30天内不按时付清租金者，从超日起30天内按应收金额的30%收取违约金。乙方每月30号必须到甲方对账，在结算单签字。若乙方不按时对账签字，延期20天以后，就必须以甲方的结算为准。丢失赔偿价格如下：钢管每米22元；钢模板每平方200元；扣件每套6元；U型卡每个0.7元；钢架板每块90元；阴角模每米58米；连角模每米16元，门式脚手架每套440元；吊篮每套1800元、竹架板每块18元；卷扬机每台40**元、扣件螺丝每套0.65元，其它设备按市场时价。乙方出进租赁物时，由甲方负责装卸车，乙方付装卸费（每吨）各13元。本合同为不可撤销合同，若乙方不按时付租金，甲方有权撤销合同，拉回设备，一切损失由乙方承担。合同乙方落款处加盖有天虹公司新疆分公司的合同专用章，天虹公司新疆分公司负责人张金同的签名、提货人张嘉益的签名，另有余音印的签名。合同签订后，天虹公司新疆分公司向夏鼎芳支付押金10万元，夏鼎芳依约向天虹公司新疆分公司提供租赁物。合同履行过程中，夏鼎芳与天虹公司新疆分公司先后进行过四次结算，其中2011年1月10日结算2010年产生租赁费1156737.67元，结算单上有天虹公司新疆分公司负责人张金同的签名及张嘉益的签名。2011年11月28日结算2011年3月6日至2011年11月20日期间产生租赁费1098827.04元，该结算单上有张嘉益的签字。2012年12月9日结算2012年3月17日至2012年11月15日期间产生租赁费514784.64元。2013年10月31日结算2013年4月1日至2013年10月31日期间产生租赁费216515.22元。2014年产生租赁费299113元。上述租赁费共计3285977.57元。合同履行期间，天虹公司新疆分公司向夏鼎芳支付租赁费85万元。天虹公司新疆分公司至今尚有钢管9443.7米、扣件30086个；顶丝3718根、钢架板272块至今未归还。夏鼎芳依照合同中约定的丢失赔偿价格要求天虹公司支付丢失租赁物赔偿款457358元。
另查明：天虹公司新疆分公司已于2014年2月25日被工商部门注销，并办理注销登记手续。
原审法院认为：围绕夏鼎芳的陈述及天虹公司的答辩，根据当事人提供的证据以及发表的质证意见，原审法院在已认定法律事实的基础上，依照相关法律规定，针对双方存在的争议焦点问题，认定意见如下：
一、合同的解除及天虹公司是否应当承担民事责任的问题。本案中，夏鼎芳主张租赁关系成立的证据是其与天虹公司新疆分公司签订的一份租赁合同。天虹公司抗辩称，该合同中加盖的印章系伪造，故不认可租赁关系的存在，并提出对印章进行鉴定。原审法院认为：首先，该合同中不仅加盖有天虹公司新疆分公司的合同专用章而且还有该分公司负责人张金同本人的签字及提货人张嘉益的签字。其次，在原审法院受理的另一起涉及天虹公司及张金同的案件中，张金同明确表示天虹公司新疆分公司先后刻制过6枚印章。现天虹公司对其所属新疆分公司负责人张金同在租赁合同中的签字并未提出异议。鉴于上述事实，原审法院对天虹公司提出对租赁合同及委托书中印章进行鉴定的意见不予采纳，对夏鼎芳与天虹公司新疆分公司签订的租赁合同的效力予以确认。因天虹公司在庭审中表示对合同的解除无异议，故对夏鼎芳要求解除其与天虹公司新疆分公司签订的租赁合同的诉讼请求原审法院予以支持。第三，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据上述法律规定和天虹公司新疆分公司现已注销的事实，天虹公司在本案中应当承担合同项下的相应民事责任。
二、租赁费金额的认定问题。夏鼎芳主张租赁费3285976元的依据是其与天虹公司新疆分公司相关人员经过结算形成的结算单。经双方核算2010年至2014年共计产生租赁费3285977.57元，现夏鼎芳主张的租赁费金额中已经扣除冬季报停的期间以及天虹公司新疆分公司已经支付的85万元租赁费和押金10万元，故天虹公司新疆分公司尚欠租赁费2335976元应由天虹公司承担给付责任。
三、违约责任的确定及违约金的给付问题。因租赁合同中对租赁费的结算及支付时间均有明确约定，现天虹公司新疆分公司至今未按约定结清租赁费是事实，其行为已经构成违约，故天虹公司应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，天虹公司提出合同约定的违约金过高，要求减少的抗辩意见成立，原审法院予以采纳。鉴于上述事实，原审法院对夏鼎芳主张的违约金参照金融机构同期同类人民币贷款基准利率6.1%的基础上再上浮30%予以计算，即天虹公司应向夏鼎芳偿付违约金185242.9元（2335976元×6.1%×130%×1年）。
四、未归还租赁物的赔偿问题。在租赁合同中，返还租赁物是承租人应当履行的义务。天虹公司新疆分公司至今尚有钢管9443.7米、扣件30086个；顶丝3718根、钢架板272块未归还，天虹公司理应承担继续返还的义务。对不能返还的建筑设备材料，天虹公司应当按照租赁合同的约定照价赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、解除夏鼎芳与江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司于2010年5月18日签订的《鑫鼎租赁站合同书》；二、江苏天虹建设集团有限公司给付夏鼎芳租赁费2335976元；三、江苏天虹建设集团有限公司偿付夏鼎芳违约金185242.9元；四、江苏天虹建设集团有限公司应于本判决生效后十日内返还夏鼎芳钢管9443.7米（每米22元）、扣件30086个（每套6元）；顶丝3718根（每根12元）、钢架板272块（每块90元）；如不能返还，则按租赁物对应价值照价赔偿。上述给付款项，天虹公司应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的为3494125元，给付标的为2978576.9元。夏鼎芳向本院已预交案件受理费34753元，由夏鼎芳负担5127.71元，天虹公司负担29625.29元。
天虹公司上诉称：一、原审查明事实不清。1、涉案合同中加盖公章为伪造公章，涉案合同中张金同的签名应依职权向张金同查明，即使是其所签，也是其个人行为，与我公司没有关系；2、我公司或江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（以下简称天虹公司新疆分公司）从未与夏鼎芳签订过涉案合同，也从未接受过租赁物，没有支付过租赁费用，从未对涉案合同效力进行过追认；3、我公司所辖新疆分公司没有对外从事商事行为的能力，客观上也不需要进行建筑设备租赁；4、结算单上签字人员与我公司没有任何关系；二、对违约金的调整及计算不当；三、原审程序违法。张金同应当为必须参加诉讼的当事人，原审已书面申请追加当事人，但原审法院未予准许不当；在鉴定问题上，举证责任应在于夏鼎芳一方，以未生效判决中张金同的陈述作为不准予鉴定的理由，显属不当，且本案涉嫌“伪造公司、企业印章罪”及“合同诈骗罪”，应移交公安机关处理。四、原审适用法律有误。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。
夏鼎芳答辩称：一、天虹公司新疆分公司虽然不是独立法人，但其民事责任应当由天虹公司承担；二、租赁物的收取及结算，均由天虹公司新疆分公司的工作人员进行，该行为系职务行为，合法有效；三、违约金在原判决中已经进行了调整，因此不应再做变动。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。
二审中，天虹公司提供证据一、天虹公司新疆分公司登记基本情况，用来证明天虹公司新疆分公司的营业范围仅为服务，无权对外签订合同；提供证据二、天虹公司新疆分公司在工商局备案的的公章图样，证明在涉案合同上的公章具备鉴定条件确认真实性；天虹公司提供证据三、两份对张金同与天虹公司签订的2008年度、2012年度《经营承包协议书》的原件与复印件一致的公证书，用来证明张金同无权对外签订合同，其行为应当自行承担责任。夏鼎芳质证称，证据一、二原审已经提交过，对真实性认可，但不能印证天虹公司的主张，对证据三，因该证据系天虹公司与张金同签订，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。鉴于夏鼎芳对证据一、二的真实性认可，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于张金同与天虹公司之间签订的《经营承包协议书》，因在另案中张金同未否认该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，但因该合同系天虹公司与张金同之间签订，系内部合同，故对该证据的关联性本院不予确认。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明，原天虹公司新疆分公司负责人张金同确认夏鼎芳提供《鑫鼎租赁站合同书》的真实性，在结算单上签字的张嘉益系原天虹公司新疆分公司的材料员，在另案中称，原天虹公司新疆分公司公章有六枚之多，并不限于在工商行政管理部门登记备案的公章。
本案争议焦点为：夏鼎芳与天虹公司新疆分公司是否存在合同关系；天虹公司是否应当承担天虹公司新疆分公司确认的债务；违约金的调整是否恰当。
本院认为：夏鼎芳原审提交的与天虹公司新疆分公司签订的《鑫鼎租赁站合同书》系张金同代表天虹公司新疆分公司签订，并注明提货人为张嘉益，二审中，张金同本人亦确认该合同的真实性，故夏鼎芳与天虹公司新疆分公司签订的《鑫鼎租赁站合同书》合法有效，双方均应依约履行，天虹公司以合同中公章虚假为由否认合同的真实性，依法不能成立。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，原天虹公司新疆分公司目前已注销，故天虹公司应当承担其新疆分公司法律行为的相关民事责任，虽然天虹公司与张金同之间有合同关系，但该合同系天虹公司内部事务，不具备对外效力，原天虹公司新疆分公司负责人张金同确认张嘉益为天虹公司新疆分公司工作人员，并对张嘉益在结算单上的签字真实性予以认可，故张嘉益签字确认结算单而产生的债务应当由其设立者天虹公司承担，天虹公司以未收取租赁物、未追认合同效力、分公司无签订租赁合同的行为能力为由抗辩，不能成立。关于违约金，原审法院参照金融机构人民银行同期同类贷款基准利率6.1%的基础上再上浮30%予以支持，没有明显高于给夏鼎芳造成的损失，符合相关法律规定，天虹公司认为违约金计算不当无事实依据，本院对其该项上诉理由不予采纳。张金同系原天虹公司新疆分公司负责人，其行为为职务行为，且在二审中其已经到庭确认合同的真实性，故张金同未作为本案当事人，不影响本案事实的查明，不影响责任承担的方式，故张金同并非必要的诉讼参与人，原审未予追加其为第三人并无不当；公章鉴定仅为确认合同真实性，张金同已经确认合同为其所签，所租赁物资为原天虹公司新疆分公司的工地所用，故公章真伪对于确认本案的事实，并无必要，天虹公司认为张金同未参与诉讼、未准予鉴定系程序错误的上诉理由，均不能成立。关于天虹公司认为本案存在伪造公章应移送公安机关的上诉理由，因本案为夏鼎芳起诉，天虹公司新疆分公司负责人张金同确认合同的真实性，并对债务真实性进行确认，故涉案合同并非伪造，租赁关系真实发生，夏鼎芳依据真实合法的合同及结算单主张权利，并无违反法律规定的情形，天虹公司认为本案中存在违反刑事法律的证据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30628.62元（天虹公司已预付）由天虹公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马红英
代理审判员 段新瑞
代理审判员 陈建红
二〇一五年十一月三日
书 记 员 斯 琴