河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终字335号
抗诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任星宇（曾用名任智力），男，1991年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省鹿邑县。曾因犯故意伤害罪，于2012年7月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年零六个月。因犯寻衅滋事罪，于2016年12月30日到鹿邑县公安局投案，同日被鹿邑县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
辩护人张大勇，系河南真源律师事务所律师。
河南省鹿邑县人民法院审理的河南省鹿邑县人民检察院指控被告人任星宇犯寻衅滋事罪一案，于2017年5月31日作出（2017）豫1628刑初223号刑事判决。河南省鹿邑县人民检察院、被告人任星宇均不服，在法定期限内分别向本院提出抗诉和上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。河南省周口市人民检察院指派该院检察员李玉东、陈丽军出庭履行职务；上诉人任星宇及其辩护人张大勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2012年10月12日14时许，任大鹏（已判刑）酒后以要钱买烟为由，伙同被告人任星宇和任智慧、常冲冲（二人另案处理）用板凳、勺子无故殴打给其母亲祝寿的同村村民常某某及其丈夫黄某、儿子黄某某。经鉴定常某某、黄某、黄某某的伤情均属轻微伤。在审理过程中，法庭组织双方当事人多次调解，未达成调解协议，被害人黄某要求对被告人从重处罚。
上述事实有下列证据证明：
1、书证
（1）户籍证明、前科证明：证实被告人任星宇的基本情况。
（2）（2013）鹿刑初字第206号刑事判决书：证实同案犯任大鹏犯寻衅滋事罪于2013年12月25日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（3）（2012）深福法刑初字第825号刑事判决书：证实被告人任星宇曾因犯故意伤害罪于2012年7月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。先行羁押期限自2012年2月15日至2012年7月16日，共被羁押153天。
2、鉴定意见
法医临床学鉴定书及新旧鉴定标准情况说明：证实黄某、常某某、黄某某、任大鹏的伤情均为轻微伤。
3、证人证言
（1）任春英证言：当天我和妹夫黄某、妹妹常某某等人在卫星饭店吃完饭正准备走时，任大鹏拦住黄某的车不让走，给黄某要钱买烟，黄某拿出半盒烟给任大鹏，他接过烟后随手扔到地上，黄某又掏出一百元钱给他，他也没要。常某某还给任大鹏说不是外人。随后任大鹏就把黄某从车上拽下来，之后又过来几个人开始动手打黄某。过了一会，一个人手里拿着勺子，另外一个人拿着板凳朝黄某这边来，我看场面有点失控就回家叫我老公，然后又去任大鹏家找他的家人，当时任大鹏家里没有人，我就回家了，打架现场我也没有回去。
（2）常某A证言：当天是我母亲的生日，我们亲戚都在卫星饭店吃饭，吃过饭都陆续回家了。当我走到西边迎宾大道时，听见卫星饭店门口有人喊打架，我就回去看，看到一个穿黑色衣服和一个穿红色衣服的男子把我外甥黄某某按倒在地上打，我赶紧上前去拉，还没等我拉开，有人把我摔到一边，摔着我的腿了，我也不能动了，过了十来分钟，派出所的人就来了。
（3）王卫星证言：当时我在厨房里做饭，看见四五个人在面包车旁边打了起来，之后有人往西迎宾大道上跑，周围围了好多人。打架期间有三四个人到我饭店里拿板凳和勺子。由于饭店吃饭的人比较多，我也没有出去看，我听别人说打倒一个人，后来派出所的人就来了。
（4）苑怀祥证言：2012年10月12日下午1点多，我在家门口看到任大鹏拦住一辆白色长安面包车，之后把司机从驾驶座里拉下来，我看司机是我们村的亲戚黄某。当时任大鹏用手搂住黄某，从旁边过来三个年轻人（任智力、任智慧和一个穿红色上衣的），来到黄某身边什么也不说，抓住黄某的头发就打，把黄某打倒在地。这时从车里下来一个年轻人问“为什么打我爸”，我看到任智力、任智慧抓住他就打，黄某的儿子一看挨打就朝北面跑，任智力拿着板凳、任智慧拿着勺子开始追赶，等追到后，又一次打起来了，当时没人敢拉架。一会，任智力的父亲来到现场，把任智力和任智慧叫走了。
（5）张ＸＸ证言：2012年10月12日下午2点多，我看见卫星饭店有好多人，看样子是在打架，具体怎么回事我没看清。过一会，卫星饭店的那些人都走了，只剩下任大鹏，我和马贡献去劝任大鹏回家。不一会来了一辆五菱之光面包车，从车上下来五个人，其中一人手里拿着棍、一人手里拿着皮带、一人手里拿着刀开始打任大鹏，我在旁边拉架没拉开。他们把任大鹏打倒在地后开车朝南走了。
4、被害人陈述
（1）黄某陈述：2012年10月12日我和妻子常某某、儿子黄某某、女儿黄小路去城郊乡六里井我岳母家祝寿。中午在饭店吃过饭后，我开车准备回家时，从饭店里出来四名男子，其中一个光着膀子、身上有刺青的男子，抓住我的车门说：“你别走，拿几个钱，给我买烟吸”。我就问他为什么要我拿钱买烟，他张嘴就骂我。这时我妻子给他说不是外边的，还说我是他姑父。光着膀子有刺青的男子又说既然叫姑父的更应该掏钱买烟。我就掏出半盒烟给他。他接到我的烟随手扔到地上，然后我又掏出一百元钱给他。这时一个穿黑色上衣的男子骂我说是打发要饭的。光膀子的男子就把我从车上拉下来，夹住我的脖子。穿黑色上衣的男子掏我的口袋，我就开始反抗不让他们掏，他们四个便开始对我乱打。我儿子看他们打我，从车上下来护着我。其中有一名男子把我儿子拉开后就打我儿子，之后又过去两个人。他们三个人打我儿子，我儿子就往饭店北边跑，刚跑没多远又被那三个人打倒了，我家的两个亲戚就上去把他们拉开。不一会那名穿红色上衣的男子手里拿着勺子，穿黑色上衣的男子拿着凳子从饭店出来。当时我想跑，光膀子刺青男子拉着我，我没有跑掉。穿黑色上衣的男子拿着凳子朝我头上砸了一下，当时就被砸蒙了，迷迷糊糊看到我儿子也被打倒在地。我提起精神把我儿子拉上车，开车往医院方向去了。事后我听亲戚说光着膀子的叫任大鹏，穿红衣服的叫任智力，穿黑色衣服的叫任智慧，另外一个不知道叫啥名字。
（2）常某某陈述：2012年10月12日我和丈夫黄某、儿子黄某某、女儿黄小路、嫂子任春英在车上坐着正准备走时，有一名上身光着膀子、身上有刺青的男子拦住车对我老公说：“别走，拿几个。”我老公就从车上拿了半盒烟给那个男子让烟，男子接过烟随手扔到地上，我随口说：“弄啥，没外人。”那个男子说：“姑，这是谁啊？”我给他说：“这是你姑父。”我老公当时认为既然都叫姑父了，也没有外人，就又拿出一百元钱给那个男子让他买烟。那个男子张口便骂：“你这点钱，打发要饭的啊。”随后他把我老公从车上拉下来，接着又过来三个人一起打我老公，我就抱着小女儿躲到一边。这时我看到一个穿黑色衣服的男子和一个穿红色衣服的男子手里拿着勺子和板凳往我老公身上砸，一会就把我老公打倒了，我抱着女儿上前劝阻，这时过来一个穿浅蓝色衣服的男子一脚把我跺倒在地上，另一个穿黑色衣服的男子过来朝我身上踢了几脚。
（3）黄某某陈述：2012年10月12日下午我和家人给我姥过生日，在饭店吃过饭，我爸黄某准备开车回家时，任大鹏拦住车给我爸要钱，我爸给任大鹏让烟，他不要，我爸又掏出一百元钱给他，他也不要。之后任大鹏把我爸从车上拽下来，搂住我爸的脖子，和任大鹏一块的一个穿黑色上衣的男子掏我爸的裤兜，我爸不让掏，一个穿红色格子上衣的男子就用拳打我爸。我下车到我爸跟前拦，穿黑色上衣的男子就掐我的脖子，把我按倒在地。后来不知道是谁用板凳砸在我头上，把我砸晕了，醒来我在车上，之后就去医院了。
5、同案犯任大鹏供述：
2012年10月12日13时左右，我和任智慧、任智力、常冲冲四人在六里井西头卫星饭店吃饭期间，任智力他们三个出去买水，我在饭店坐着听到外面有争吵声，就出去了。我看到黄某在车上坐着，我就去给黄某打招呼说，姑父，你回家啊，黄某便给我掏烟。当时黄某可能感觉自己的烟只有不到半盒有点少，就随手掏100元让我去买烟。我当时就说来到我门口了，不能让你买烟。说完我掏出自己的烟让黄某，之后我就回屋了。我只听见有人争吵，当时喝多了，随后发生的事情我都不知道。过了一个多小时我回家时，走到卫星饭店东面的一个三岔路口时，过来一群人开始乱打我，用脚踢我，我就躺在地上打电话报警了。派出所人员到后询问了我的伤情，并用相机给我的头部、嘴部拍了照片。
6、被告人任星宇供述与辩解：
2012年10月12日14时许，任大鹏带着我和任智慧、常冲冲到鹿邑县鸣鹿办事处六里井行政村六里井村卫星饭店吃饭，任大鹏在门口遇到黄某，喊黄某姑父，黄某给我们让烟，当时烟不够，黄某给我们100元让去买烟，我们没要钱，任大鹏一直要烟不要钱，这时黄某某过来，我们就打起来了，我看打不过，就在饭店拿板凳把黄某和他儿子黄某某的头砸流血了。
根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人任星宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月；与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，撤销缓刑，数罪并罚。合并有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年零十个月。
原公诉机关鹿邑县人民检察院抗诉称：判决认定事实清楚，证据确实充分，但认定任星宇构成自首不当。任星宇到案后拒不如实供述任智慧参与打架的事实，属不如实供述所知的同案犯，依法不应认定任星宇自首；任星宇伙同他人随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣且未对被害人赔偿，任星宇又在缓刑考验期内，对任星宇量刑一年二个月不当，存在重罪轻判。要求单罪在一年六个月以上量刑。
上诉人任星宇上诉称：上诉人有投案自首的法定从轻减轻情节、家人筹4万元款赔偿通过法庭转交被害人，但被害人要17万而拒收，不能说我不赔偿。原判量刑重应当量刑一年，且广东省深圳市福田区人民法院判决已经先行羁押5个多月，依法应当扣减。辩护人张大勇辩称：原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确。本案也是事出有因，任星宇主观恶性并不大，社会危害性也不大。一审判决的量刑偏重，建议单罪量刑十个月。
二审审理查明的事实和举证、质证、查证的证据与一审相同，本院予以采信。
本院认为，关于抗诉机关认为上诉人任星宇不构成自首的意见，经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”上诉人任星宇自动投案、到案后不仅如实供述了其参与的犯罪事实还如实供述了其兄长任智慧在打架现场的事实，其行为依法构成自首。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关抗诉的量刑轻和上诉人任星宇上诉所称及其辩护人辩护所称量刑重的理由，经查，原判确定量刑时已考虑上诉人在打架过程中所起作用、自首等情节，量刑在法定幅度之内，故抗诉机关的抗诉理由及上诉人的上诉和辩护人的辩护理由均不能成立，均应予以驳回。
关于上诉人任星宇上诉所称广东省深圳市福田区人民法院判决前其已经被先行羁押5个多月，应当扣减相应刑期的理由，经查，该羁押时间原判决定执行刑期的起止时间计算时已经扣减，上诉人任星宇该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人任星宇伙同他人随意殴打他人，致三人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人任星宇犯罪后自动投案，如实供述其参与的主要犯罪事实，构成自首。上诉人任星宇在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。本案事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。鹿邑县人民检察院抗诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人任星宇上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘洪海
审判员 赫志平
审判员 李 静
二〇一七年八月十日
书记员 唐 玮