辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00132号
上诉人（原审原告）：张玉环，男，1953年3月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘映雪，辽宁蓝佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡忠宇（曾用名：胡忠新），男，1968年8月17日出生，汉族，农民。
原审原告张玉环与原审被告胡忠宇提供劳务者受害责任纠纷一案，辽阳县人民法院于2014年11月10日作出（2014）辽县民初字第01245号民事判决，张玉环、胡忠宇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人张玉环的委托代理人刘映雪、上诉人胡忠宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉环一审诉称：2013年6月25日被告雇佣原告在给自家盖房子垒院墙时，被告用石头将正在干活的原告砸伤，事故发生后原告被送入辽阳仁和骨科医院进行治疗。原告被诊断为左手第二掌骨开放粉碎性骨折、肌腱损伤、左手第一掌骨基底部骨折。原告住院14天，属二级护理。2014年2月22日经法院委托指定由辽宁仁和司法鉴定意见中心作出辽仁法鉴字（2014）第Z02201号法医司法鉴定意见书，鉴定原告伤残程度为9级伤残，需二次手术费用为4，000至6，000元，原告共计损失人民币65，494.08元，其中：医疗费8，162.3元、误工费6，256元、护理费1，266.58元、交通费150元、住院伙食补助费700元、鉴定费2，300元、伤残补助金35，659.2元，精神损失费5，000元，二次手术费6，000元，因被告已垫付人民币8，000元，故现请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失共计人民币57，494.08。
被告胡忠宇一审辩称：我不是故意打伤原告，原告给我干活我是属于误伤，我和原告的儿子在医院的时候已经一次性结清，有协议为证，事情了结，当时原告人是没有签字，但是我合计都是一个村住的，车的150元是我给的，之后原告是去我家了，当时我没在家，之后他就起诉了，这事是春天的事情，现住他才起诉我，期间他还去上山放羊了，放了三、四天，才导致伤残。
一审法院审理查明：胡忠宇雇佣张玉环为其干活，在垒院墙干活时，胡忠宇向墙的另一面扔石头（已告知对方要扔石头），张玉环上前捡石头，不慎将墙对面的张玉环左手砸伤，后到辽阳仁和骨科住院治疗14天，住院期间二级护理，共花费医药费7，862.3元（张玉环庭审中变更诉讼请求医药费为7，862.3元，总赔偿金额变更为57，194.08元）。期间，张玉环的儿子张旭强与胡忠宇达成协议，胡忠宇一次性给付张玉环人民币8，000元（已给付），现张玉环依法起诉至法院，要求胡忠宇赔偿其经济损失57，194.08元（张玉环庭审中变更诉讼请求总赔偿金额为57，194.08元）。另查：曾经由法院委托至辽阳市中级人民法院技术处，并指定由辽宁仁和司法鉴定意见中心作出辽仁法鉴字（2014）第Z02201号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张玉环不慎左手受伤。损伤致第二掌骨骨折内固定术，评为九级残。建议第二掌骨骨折内固定物取出费用为4，000-6，000元”，花费鉴定费2，300元。再查：张玉环在事件发生时的年龄已经超过60周岁，且张玉环在手受伤期间仍给他人放羊，从事强体力劳动工作。上述事实有双方当事人陈述，催款通知单，诊断书，医药费收据，住院费用清单，住院病志，辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证。
一审法院认为：张玉环、胡忠宇之间应属于雇佣关系，在垒院墙干活时，胡忠宇在已经告知对方要扔石头的情况下，向墙的另一面扔石头，张玉环上前捡石头，不慎将墙对面的张玉环左手砸伤，该事件是可以预见的，张玉环在明知有危险的情况下仍上前捡石头，导致自己左手受伤，对此张玉环应承担40%的赔偿责任。而胡忠宇不慎将张玉环左手砸伤，导致张玉环住院治疗，故此次事件胡忠宇应承担60%的赔偿责任。2014年2月24日，辽宁仁和司法鉴定意见中心作出辽仁法鉴字（2014）第Z02201号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张玉环不慎左手受伤。损伤致第二掌骨骨折内固定术，评为九级残。建议第二掌骨骨折内固定物取出费用为4，000-6，000元”，并花费鉴定费2，300元，故对张玉环要求胡忠宇赔偿其伤残赔偿金及鉴定费一节，一审法院予以支持。而对于张玉环要求胡忠宇赔偿其二次手术费6，000元一节，鉴定意见为：“建议第二掌骨骨折内固定物取出费用为4，000-6，000元”，故一审法院认为二次手术费为5，000元比较适宜。关于张玉环庭审中称要求误工费给付至开庭前一日一节，因张玉环已经超过60周岁，依照我国相关规定，男子年龄到60周岁为退休年龄，不适合做强体力劳动的工作，而张玉环却到胡忠宇家为其干活垒院墙，并在干活中受伤，受伤后还为他人放羊，故张玉环存在过错，一审法院认为误工时间为60天比较适宜。关于伙食补助费700元一节，超出本地区最低生活标准，一审法院认为每天15元为宜。关于精神损失费5，000元一节，因该伤残未对张玉环造成重大伤害，故对此一审法院不予支持。关于交通费150元一节，张玉环无有效证据证明，且胡忠宇庭审中称该费用其已给付，故对此一审法院无法认定。综上，张玉环诉讼请求要求合理的费用有：医药费7，862.3元（以票据为准，且为张玉环庭审中变更的诉求）、误工费2，169元（36.15元／天×60天）护理费1，342.32元（95.88元／天×14天）、伙食补助费210元（14天×15元／天）、二次手术费5，000元、鉴定费2，300元、伤残赔偿金39，987.4元（10，523元／年×19年×20%），以上合计58，871.02元，胡忠宇承担60%的赔偿责任，即胡忠宇赔偿张玉环35，322.61元。期间，胡忠宇已给付张玉环人民币8，000元，故胡忠宇应赔偿张玉环27，322.61元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决，胡忠宇于判决生效后十日内赔偿张玉环医药费7，862.3元、误工费2，169元、护理费1，342.32元、伙食补助费210元、二次手术费5，000元、鉴定费2，300元、伤残赔偿金39，987.4元，以上合计58，871.02元的60%减去已给付的8，000元，计27，322.61元。案件受理费1，240元，胡忠宇负担744元，张玉环负担496元。
张玉环上诉的理由及请求是：一、一审认定事实不清，证据不足，上诉人受雇于被上诉人，被上诉人既是侵权人又是雇主，上诉人在受伤的过程中无任何过错，也无法预见被上诉人石头扔到哪里，原审法院没有核实事实，判上诉人承担百分之四十的责任，属认定事实不清，证据不足。上诉人没有从事强体力劳动，也没有给别人放羊，不应该作为本案的定案依据。上诉人虽达到退休年龄，但上诉人没有退休工资，依然干活，法院应当依据法律，支持上诉人误工费到鉴定前一日。二、一审法院适用法律错误，上诉人不存在重大过错，不应承担百分之四十的责任，根据法律雇主应该承担百分之百的责任，且被上诉人是侵权人。法律应该依据实际生活合理判决，一审法院应该支持伙食补助费一日50元的标准。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
胡忠宇上诉的理由及请求是：一审判决认定事实不清，证据不足，本案事故发生之后，在门诊医生已告知被上诉人张玉环需要住院治疗的情况下，上诉人与被上诉人的儿子张旭强签订协议，因张玉环手受伤，胡忠宇一次性给付张玉环人民币8，000元，且签协议时张玉环在场没表示反对，其虽未签字，但该协议确属其真实意思表示，应认定有效。上诉人扔石头时已经告知张玉环，其在明知可能有危险的情况下仍上前捡石头，对此次事故有重大过错，一审认定上诉人承担60%的责任过重，其出院后仍上山放羊没有休息，存在过错，故应承担全部责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任。
张玉环二审答辩认为：坚持我上诉的观点，上诉人胡忠宇所述与事实不符，其提出的反诉应在一审提出，我们对8，000元的协议不予认可，对事实内容均不认可。
胡忠宇二审答辩认为：上诉人张玉环说的不是事实，当时出事后和张玉环儿子谈过这件事情，也经过张玉环同意，双方达成赔偿协议，此次事故应该结束，事后半年又起诉，不符合法律规定。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人张玉环诉称一审认定责任比例不当，其不应承担责任，且误工时间应计算至鉴定前一日一节，本案中张玉环在明知存在危险的情况仍上前捡石头，以致受伤，存在重大过错，一审认定其承担相应的责任并无不当，认定误工天数合理，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人张玉环诉称伙食补助费计算标准一节，一审法院认定标准符合规定，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人胡忠宇上诉称其与张玉环因此事已达成协议一节，因其提供的协议书没有张玉环签字，且该协议显失公正，故无法认定该协议效力，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人胡忠宇诉称张玉环存在过错其不应该承担责任一节，因没有事实及法律依据，故该上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，480元，由上诉人张玉环负担1，240元，由上诉人胡忠宇负担1，240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年四月七日
书 记 员 秦海楠