广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤05刑终155号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某钿，男，1987年3月12日出生于广东省汕头市，汉族，身份证号码：4XXXXXXXXX********，文化程度初中，户籍地汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月7日被羁押，同年1月8日被拘留，2月3日被逮捕，2月6日被公安机关取保候审。2017年4月25日被汕头市金平区人民法院逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人张伟浩、林文杰，广东博尔律师事务所律师。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控的原审被告人金某钿犯开设赌场罪一案，于2017年5月27日作出（2017）粤0511刑初203号刑事判决。原审被告人金某钿不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金某钿，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年10月始，被告人金某钿通过同案人金某桐（在逃）取得“铨盛”赌博网站代理账户tt566后，在该代理账户名下设置会员账户rr005、rr100提供给吴某，由吴某转手提供给陈某（已行政处罚）在汕头市金平区志成花园进行“重庆时时彩”网络赌博，被告人金某钿从中赚取赌博网站的“退水”。期间，同案人金某桐为逃避侦查，将提供给被告人金某钿的代理账户tt566更换成tt100，被告人金某钿遂在代理账户tt100名下设置会员账户rr05、rr10交由吴某跟陈某更换。同年12月，被告人金某钿应吴某、陈某要求，又在代理账户tt100名下设置会员账户rr20交由吴某提供给陈某赌博。之后，因同案人金某桐再次将给被告人金某钿的代理账户tt100变更为代理账户tt113，被告人金某钿随后在代理账户tt113名下设置会员账户vv05、vv10、vv105交由吴某提供给陈某参赌。至2016年1月7日止，被告人金某钿接受陈某“重庆时时彩”投注额共300多万元。据其交代共非法牟利4300多元。2016年1月7日，被告人金某钿被公安机关抓获，现场查缴其接受赌博投注的作案工具电脑一台及手机一部。
原判认定的上述事实，有证人吴某、陈某的证言及辨认笔录，公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过，扣押决定书、扣押清单及查缴的作案工具，查获的赌博网站、账号、投注金额及赌资结算等电脑、手机页面截图，现场相片等证据证实，被告人金某钿在开庭审理过程中亦无异议，足资认定。
原判认为，被告人金某钿以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应予处罚。鉴于被告人金某钿能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人金某钿犯开设赌场罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
上诉人金某钿上诉提出：1.原审将投资金额300万元认定为本案的赌资是错误的；投注数额300多万元全部来源于吴某，吴某是本案的被告人而非证人，对上诉人的量刑过重；2.上诉人能够如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，且儿子刚出生，需要上诉人的照顾，请求二审对上诉人宣告缓刑。
上诉人金某钿的辩护人提出：1、原审认定本案投注数额为300多万元证据不足。理由是：投注金额的手机或电脑截图，无法证明本案的投注金额为300多万元；电脑截图记录的从2015年11月1日至2015年12月12日的投注情况，其记录的有效金额为1877156元，而手机截图没有载明所记录的投注时间，没有证据可以证明与上述电脑截图记录的时间不存在重叠的情况，不能够排除存在投注金额重复计算的可能。因此，不应当以300多万认定为本案的投注金额。2、原审判决以投注金额认定为本案赌资的数额是法律适用错误，原审判处被告人金某钿3年有期徒刑，量刑过重。3、原审法院认定被告人金某钿为本案的主犯是错误的，没有认定与被告人金某钿合伙代理赌博网站的吴某为共犯，而是将其认定为本案的证人是明显错误的。4、恳请法庭对被告人金某钿适用缓刑。金某钿是其家庭的主要劳动力和经济支柱，其父母年迈无业，体弱多病。金某钿名下唯一的住房是按揭货款购买的，每月都需要付还银行按揭款5000多元，现金某钿被羁押，依靠其妻子的微薄的工资收入根本无法支付房贷，一旦逾期付款，银行一定会处置住房以实现债权。最终可能出现金某钿一家老小无房可以住，无家可归的情况。金某钿儿子在2017年3月21日出生，至今不足四个月。其一家老小迫切盼望金某钿能够尽早回家照顾家人。综上，请求二审对金某钿适用缓刑，让其早日回归社会。
经审理查明，原审判决认定上诉人金某钿犯开设赌场罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。
二审期间，本院委托汕头市金平区司法局矫正办对上诉人金某钿是否适合社区矫正进行评估，结论为：上诉人金某钿符合社区矫正条件。
对于上诉人金某钿及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：
1、关于公安机关提取上诉人金某钿的手机截图没有载明所记录的投注时间，没有证据可以证明与电脑截图记录的时间不存在重叠的情况，不能够排除存在投注金额重复计算的可能，原审认定本案投注数额为300多万元证据不足的意见，经查，案卷材料中反映手机页面截图资料虽然没有载明所记录的投注时间，但是手机页面截图资料反映投注的代理账户与上诉人金某钿供述多次变更代理账户的内容相一致，且手机截图中所反映的投注金额与电脑截图上投注金额并没有出现相同的地方，因此，辩护提出存在投注金额重复计算的可能的意见，没有事实依据，本院不予采纳。上诉人金某钿归案后对其在赌博网站代理账户开设下级账号提供给吴某用于陈某投注赌博，以及对下级会员账号、投注额度及投注金额等事实一直作了稳定清晰供述，其供词与证人吴某、陈某的证言相印证，故认定本案投注数额为300多万元的事实清楚，证据充分，上述的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
2、关于原审法院认定被告人金某钿为本案的主犯是错误的意见，经查，被告人金某钿在向同案人取得赌博网站代理账户后，在赌博网站上的账号设置多个下级账号，为赌博网站担任代理，接受他人投注并从中获利，在犯罪中起积极实施作用，系主犯，上述意见理由不充分，本院不予采纳。
3、关于对上诉人金某钿系家庭的主要劳动力和经济支柱，对其可适用缓刑，以照顾其家庭的意见，经查属实，可予采纳。
本院认为，上诉人金某钿以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予处罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于被告人金某钿能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，根据本案的具体情况，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第（二）（四）项，第七十三条第二、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511刑初203号刑事判决中的定罪部分，即被告人金某钿犯开设赌场罪。
二、撤销广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511刑初203号刑事判决中的量刑部分，即判处有期徒刑三年。
三、上诉人金某钿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 郑向红
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一七年八月一日
书记员 郭玫莹
附相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。