宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第523号
上诉人（原审被告）宁夏华圣建筑安装工程有限公司。地址：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人马保林，该公司总经理。
委托代理人马海麒，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吕德贤，男，1962年4月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
被上诉人（原审被告）宁夏华圣房地产开发有限公司。地址：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人杨成学，系该公司总经理。
上诉人宁夏华圣建筑安装工程有限公司（以下简称华圣建筑公司）因与被上诉人吕德贤、被上诉人宁夏华圣房地产开发有限公司（以下简称华圣房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第229号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人华圣建筑公司的委托代理人马海麒、被上诉人吕德贤到庭参加了诉讼。被上诉人华圣房产公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年，被告华圣建筑公司承建了由吴忠市利通区东塔寺乡人民政府开发的位于吴忠市利通区东塔寺乡李园中心村二标段工程，并将工程转包给第三项目部经理马文生（已死亡）。2012年9月8日，马文生与原告签订《工程承包协议书》约定：由原告对东塔寺乡李园中心村二标段工程的上水、下水、暖气及卫生陶瓷工程进行施工，承包方式为包工包料，工程总造价为1134575.61元（其中6号、14号楼系廉租房，共计7200平米房，每平米76元，工程价款为547200元；7号楼3030.39平米，15号楼3477平米，16号楼1996.3平米，每平米价款均系69元，共计587370.61元）。协议签订后，原告按约定进行施工建设，于2012年9月30日交工验收，期间被告华圣建筑公司支付原告工程款768841元，下剩工程款364734.61元未付。2014年10月10日，被告华圣建筑公司法定代表人杨廷贵在《工程承包协议书》的落款处书写，“此合同内容条款及工程量单价同意吕德贤与我公司结算杨廷贵20**.10.10。”。后原告催要，被告华圣建筑公司未支付。
原审法院认为：原告吕德贤未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，其与马文生所签订的承包合同无效，但根据该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告当庭提交的付款明细证实被告华圣建筑公司已向原告支付工程款768841元，其提交的承包合同落款处的备注，证实被告华圣建筑公司同意由其向原告支付工程款，故被告华圣建筑公司应向原告支付工程款364734.61元。因涉诉工程发包方系东塔寺乡人民政府，故被告华圣房地产公司不承担支付责任。被告华圣建筑公司辩解其已向马文生超付涉诉工程款，但其提交的付款明细账并不能达到其证明目的，且没有其他证据与之形成有效的证据链证实其辩解主张，其抗辩理由不成立，不予支持。对原告要求被告华圣建筑公司支付利息53342.4元的诉讼请求，按照最高人民法院《关于审理工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对拖欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉诉工程已于2012年9月30日交工验收，故利息的计付应从2012年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年9月30日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，判决：一、被告宁夏华圣建筑安装工程有限公司应向原告吕德贤支付拖欠工程款364734.61元及利息（自2012年9月30起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年9月30日止），限于判决生效后十五日内付清；二、被告宁夏华圣房地产开发有限公司不承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7571元，由被告宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担。
一审宣判后，华圣建筑公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、吕德贤与马文生签订的工程承包协议中落款处杨廷贵的备注，不应认定为是上诉人承诺马文生的欠款由上诉人承担支付责任。二、该案原审法院认为吕德贤与马文生签订的工程承包协议书无效，属事实认定错误。原审法院经审理查明“2012年9月8日，马文生与原告签订《工程承包协议书》”，该分包项目并不是建设施工的主体工程，是李园中心村二标段工程的上水、下水、暖气及卫生陶瓷工程，可以定性为劳务分包合同或承揽合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。所以，吕德贤与马文生签订的工程承包协议书应当认定为有效。一审法院只是依据了简单的相加相减的算法，只是依据了6号楼、14号楼工程总价547200元加上15号、16号楼587370.61元，减去上诉人支付的768841元，得364734.61元是错误的，因为该减法没有减去马文生应当支付了多少。三、被上诉人吕德贤没有直接有效的证据证实马文生是否拖欠其工程款。被上诉人吕德贤提供的工程承包协议书是马文生签订的，该事实已在原审中查证属实。华圣建筑公司为马文生出具的该兰正芳、吕德贤付工程款明细是在2012年10月出具的，主要是上诉人给吕德贤供应材料，目的是应马文生的要求，用于马文生与吕德贤对账、结算使用、现因马文生已去世，无法查明马文生给吕德贤给付承包费用的情况。2012年10月至2015年1月长达三年时间，马文生与其家属不可能没有给吕德贤支付承包费用，所以，原审法院判决将直接导致吕德贤重复、超拿承包费用。四、原审依据司法解释第二条“……承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但未说明参照哪份合同？（是吕德贤与马文生签订的工程承包协议书，还是马文生与上诉人签订的合同）。五、原审法院认定“期间被告华圣建筑公司支付原告工程款768841元，下剩工程款364734.61元未付”与事实不符。一审中，杨廷贵共有两处书写备注，第一处是吕德贤和马文生签订合同的最后一页，备注为“此合同内容条款及工程单价同意吕德贤与我公司结算”，第二处在工程款名细账单中，备注“维修金未扣除”，所以一审法院只依据杨廷贵第一处备注，判决上诉人承担责任属事实不清。综上，上诉人认为原判认定事实不清，判决不公，为维护自己的合法权益，特提起上诉。
被上诉人吕德贤答辩认为，一、合同虽然是我和马文生签订的，但我们的工程款一直由华圣房产公司支付的。二、当时杨廷贵是华圣建筑公司的法定代表人，杨廷贵在合同上签字说明所有工程款由华圣建筑公司承担。三、公司出具和我、兰正方的明细单，分项工程都是直接到公司算账的。杨廷贵签字备注的维修费没有扣除，但是一审法院已经把维修费扣除了。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。
一审查明的事实，有相关证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对外代表施工单位。本案中，马文生代表上诉人华圣建筑公司第三项目部与被上诉人吕德贤签订《工程承包协议书》，但被上诉人吕德贤未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有施工资质，一审法院认定合同无效正确，应予维持。关于上诉人华圣建筑公司认为马文生与被上诉人吕德贤签订《工程承包协议书》中分包项目并不是建设施工的主体工程，是李园中心村二标段工程的上水、下水、暖气及卫生陶瓷工程，可以定性为劳务分包合同或承揽合同。但建设工程施工合同包括建筑和安装两个部分，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。而被上诉人吕德贤承包的上水、下水、采暖以及卫生陶瓷是该工程的一部分，故一审法院认定正确，上诉人华圣建筑公司的上诉理由不成立，本院不予支持。关于杨廷贵的签字备注。签字备注时，杨廷贵系上诉人华圣建筑公司的法定代表人，其签字是代表上诉人华圣建筑公司。杨廷贵在工程款名细账单中备注“维修金未扣除”。一审中，被上诉人吕德贤也认可上诉人华圣建筑公司在工程后期投入的维修款19462元，该笔款项应当予以扣除。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第229号民事判决第二项即：被告宁夏华圣房地产开发有限公司不承担支付责任；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第229号民事判决第一项即：被告宁夏华圣建筑安装工程有限公司应向原告吕德贤支付拖欠工程款364734.61元及利息（自2012年9月30起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年9月30日止），限于判决生效后十五日内付清；
三、上诉人宁夏华圣建筑安装工程有限公司支付被上诉人吕德贤工程款345272.61元（364734.61元-19462元）及利息（自2012年9月30起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年9月30日止），限于判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。
一审案件受理费7571元，由上诉人宁夏华圣建筑安装工程有限公司承担7192元，由被上诉人吕德贤承担379元；二审案件受理费7571元，由上诉人宁夏华圣建筑安装工程有限公司承担7192元，由被上诉人吕德贤承担379元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 张 军
代理审判员 马春燕
二〇一五年十一月八日
书 记 员 王丽荣
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已实际交付的，为交付之日；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。