辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚中刑二终字第00120号
原公诉机关辽宁省新宾满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1985年1月2日生，满族，初中文化，农民，住新宾满族自治县。2013年5月3日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人林波，辽宁绿茵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白松涛，男，1986年10月6日生，满族，初中文化，无业，住新宾满族自治县。2013年5月3日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人马立宝，辽宁启运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨明，男，1988年5月17日生，满族，初中文化，无业，住新宾满族自治县。2013年5月24日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人胡利彬，辽宁绿茵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕柳，男，1990年10月26日生，满族，初中文化，无业，住新宾满族自治县。2013年6月5日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人宋威，辽宁纯伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜宗旭，男，1989年6月2日生，满族，初中文化，无业，住新宾满族自治县。2006年12月6日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币1，000.00元；2010年1月15日因殴打他人被新宾满族自治县公安局行政拘留十五日、罚款1，000.00元；2012年10月12日因吸食毒品被新宾满族自治县公安局行政拘留五日；2013年5月3日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人陈权，男，1966年3月11日生，满族，现住新宾满族自治县新宾镇民主街，新宾满族自治县财政局干部。
上诉人（原审被告人）张皓，男，1994年1月20日生，满族，初中文化，无业，住新宾满族自治县。2013年5月3日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕，现羁押于新宾满族自治县看守所。
辩护人纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。
辽宁省新宾满族自治县人民法院审理辽宁省新宾满族自治县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、白松涛、杨明、吕柳、杜宗旭、张皓犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月14日作出（2013）新宾刑初字第173号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人ＸＸ、白松涛、杨明、吕柳、杜宗旭、张皓均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日上午公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员崔月琪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）ＸＸ及其辩护人林波、上诉人（原审被告人）白松涛及其辩护人马立宝、上诉人（原审被告人）杨明及其辩护人胡利彬、上诉人（原审被告人）吕柳及其辩护人宋威、上诉人（原审被告人）杜宗旭及其辩护人陈权、上诉人（原审被告人）张皓及其辩护人纪纯伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月3日凌晨，被告人吕柳将柏某某和孙某某在永陵开的游戏厅的玻璃门砸坏。2012年11月初某日，被告人ＸＸ、白松涛等人因吕柳砸坏游戏厅门玻璃一事开车追赶吕柳等人，并在新宾镇李家村附近将吕柳等人驾驶的三菱猎豹吉普车砸坏，随后吕柳的哥哥赶到现场，被ＸＸ、白松涛、王某等人殴打。2012年11月8日晚，被告人吕柳、杜宗旭、张皓因吕柳的哥哥被打一事在新宾镇药材一条街附近将王某所有的白色本田CRV车砸坏。2012年11月10日晚，新宾镇天上人间歌厅服务员姜某给被告人吕柳打电话称：王某等人在新宾镇内歌厅一条街找吕柳，让吕柳小心点，别吃亏了。接到电话后吕柳驾车载杜宗旭、张皓从北旺清村回到新宾镇内，在新宾镇歌厅一条街附近看见王某的白色本田CRV，并在新宾镇内寻找王某，白松涛看见吕柳等人寻找王某后，让ＸＸ盯着吕柳等人，自己上楼告诉王某吕柳等人在歌厅楼下。因未找到王某，吕柳驾车载杜宗旭、张皓回北旺清，当行至五里村附近时，ＸＸ驾驶黑色丰田凯美瑞轿车与吕柳驾驶的奥迪轿车发生追逐、碰撞，并将吕柳驾驶的车辆撞至边沟中，吕柳持械下车后与持刀的ＸＸ进行厮打后逃跑。随后赶到的王某、白松涛持械会同杨明等人与持械的杜宗旭、张皓在新宾镇五里村马塘公路旁发生厮打，造成杜宗旭左耳损伤、王某右手损伤。经法医鉴定，杜宗旭左耳损伤评定为轻伤；肢体皮肤损伤评定为轻微伤；肩部皮肤损伤评定为轻微伤。
案发后，被告人ＸＸ、白松涛、杜宗旭、张皓于2013年5月3日被公安机关传唤到案，被告人杨明于2013年5月23日被公安机关抓获归案，被告人吕柳在服刑期满后于2013年6月5日到案。
原审法院认为，被告人ＸＸ、白松涛与被告人吕柳、杜宗旭、张皓因私仇多次发生冲突、互相报复，最终发生持械互相斗殴，被告人杨明明知他人持械聚众斗殴，积极参与，扰乱社会公共秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其六人行为均已构成聚众斗殴罪。被告人ＸＸ与被告人白松涛、杨明系共同犯罪，被告人ＸＸ、白松涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨明在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人吕柳与被告人杜宗旭、张皓系共同犯罪，被告人吕柳、杜宗旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张皓在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人杨明、张皓可依法从轻、减轻处罚。被告人杨明系累犯，应依法处罚。被告人张皓系在缓刑考验期内重新犯罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条第一款之规定，判决如下：被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月。被告人白松涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月。被告人杨明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月。被告人吕柳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人杜宗旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。被告人张皓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月，撤销（2011）新宾刑初字第262号刑事判决判处被告人张皓有期徒刑十一个月，缓刑二年的执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）ＸＸ及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审判决认定事实不清，上诉人ＸＸ应认定为故意伤害罪，理由是上诉人ＸＸ临时起意追赶殴打吕柳、杜宗旭等人，并非是相互约定进行斗殴。吕柳、杜宗旭等人是被动挨打，且斗殴地点并非公共场所，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件。上诉人ＸＸ主动投案，应认定为自首，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）白松涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：原审判决认定事实错误，上诉人白松涛不构成聚众斗殴罪，上诉人白松涛没有参与聚众斗殴的故意，没有侵犯公共秩序，在斗殴前没有与他人联络，殴打杜宗旭是临时起意行为，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件。白松涛构成自首，系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求二审法院改判对其适用缓刑。
上诉人（原审被告人）杨明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审判决认定事实不清，量刑过重。上诉人杨明不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害罪。上诉人一方与对方没有约定打仗，没有对势斗殴行为，没有严重威胁社会秩序，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件。上诉人犯罪情节轻微，没有动手打人，没有持械，到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白。请求二审法院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）吕柳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审判决认定事实不清，上诉人吕柳并未召集杜宗旭、张皓到新宾镇，没有证据证明上述三人存在主从关系。其驾驶的车辆被ＸＸ撞停后，被动挨打，没有打斗的故意，没有参与多人打斗。请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人（原审被告人）杜宗旭及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审判决认定事实错误，上诉人杜宗旭与吕柳、张皓到新宾并非为了找王某等人斗殴，在本案中，杜宗旭等人被动挨打，没有聚众斗殴的故意，没有积极参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪。
上诉人（原审被告人）张皓及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人张皓没有参与聚众斗殴的主观故意，不知道吕柳驾车回新宾镇的动机。上诉人乘坐的轿车被ＸＸ撞停后，为了防止被打才拿刀下车，没有与对方厮打，其行为不构成聚众斗殴罪，请求二审法院依法改判。
抚顺市人民检察院的意见是：1、关于ＸＸ、白松涛提出的不构成聚众斗殴罪，应定故意伤害罪的上诉理由不成立；关于ＸＸ、白松涛提出的应认定有自首情节的上诉理由成立，本案中ＸＸ、白松涛电话传唤后主动到案，在侦查机关能如实供述，庭审中虽对罪名有异议，对自己的行为有辩解，但能如实供述主要犯罪事实，并未隐瞒影响量刑的重大情节，属于如实供述，应认定为自首，但综合本案事实及量刑情节，一审判决对二人量刑基本适当；关于杜宗旭提出的其只起到辅助、次要作用的上诉理由不成立；关于杨明提出的量刑过重的上诉理由成立，全案证据显示杨明虽参与聚众斗殴，但并未持械，一审判处其三年以上有期徒刑属认定事实错误导致量刑错误；关于吕柳提出的未参与打斗、未持械、未召集他人回新宾镇内、不是主犯等上诉理由不能成立；关于杜宗旭、张皓提出的不构成犯罪的上诉理由不能成立；关于白松涛提出的其不构成主犯的上诉理由不能成立。2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当。对于未持械参与聚众斗殴的杨明量刑过重，应予在二审进行刑期调整；综合全案事实及各量刑情节，原审判决对其他上诉人量刑基本适当，建议二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：案件来源、到案经过、抓捕经过；同案人王某陈述；证人王英斌、牛琦、黄石、魏强、姜某、张建邦、孙猛、杨广弟、吕景龙、柏某某、韩久舜、刘崇飞、黄皓闻、吴鹏成、赵资诺等人证言；物证照片、损坏车辆照片；办案说明、情况说明；估价鉴定书；司法鉴定意见书；刑事判决书、行政处罚决定书；在逃人员登记信息表；被告人ＸＸ、白松涛、杨明、吕柳、杜宗旭、张皓户口抄件；被告人ＸＸ、白松涛、杨明、吕柳、杜宗旭、张皓的供述与辩解。上述证据来源合法，且能够相互印证，在本案审理过程中没有发生变化，本院予以确认。各上诉人及其辩护人在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ、白松涛与上诉人（原审被告人）吕柳、杜宗旭、张皓因矛盾多次发生冲突、互相报复，最终发生持械互相斗殴，上诉人（原审被告人）杨明明知他人持械聚众斗殴，积极参与，扰乱社会公共秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其六人行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人（原审被告人）ＸＸ、白松涛、杨明、吕柳、杜宗旭、张皓及其辩护人提出的各上诉人不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案双方因有仇怨多次发生冲突，互相报复。案发当日吕柳一方得知王某等人在寻找自己后，召集杜宗旭、张皓驾车回新宾镇内寻找王某等人，且车内备有打斗工具，具有聚众斗殴的主观故意。上诉人白松涛在看见上诉人吕柳等人寻找王某后，一边让上诉人ＸＸ盯住吕柳等人，一边上楼通知王某，并与王某等人一同驾车追赶。上诉人ＸＸ在驾车追逐吕柳等人的过程中与王某进行通话，使王某等人准确及时到达案发地点，进而发生双方持械斗殴的行为，上诉人ＸＸ、白松涛、杨明亦具有聚众斗殴的主观故意，客观上双方或实施了持械聚众斗殴的行为，或明知他人持械聚众斗殴而积极参与，且各方上诉人的行为相互配合，危害了社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，故对各上诉人提出不构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人ＸＸ、白松涛及其辩护人提出的二人构成自首的上诉理由和辩护意见，以及抚顺市人民检察院提出的上诉人ＸＸ、白松涛构成自首的意见，经查，二上诉人在一审庭审中不能如实供述犯罪事实，依法不能认定构成自首，故对上诉人的上诉理由和辩护意见以及抚顺市人民检察院的意见，本院不予采纳。关于上诉人杨明及其辩护人提出的一审判决量刑过重，上诉人没有持械，构成坦白的上诉理由和辩护意见，以及抚顺市人民检察院提出的上诉人杨明没有持械，一审量刑过重的意见，经查，上诉人杨明跟随王某等人到案发现场后，明知同伙持械斗殴仍积极参与，其行为己成为整个持械斗殴行为的—部分，应以持械聚众斗殴定罪处罚。上诉人杨明在侦查期间供认案发时自己动手了，且该节有其他证据予以佐证，但在一审庭审中，上诉人杨明对此予以否认，未如实供述犯罪事实，不属于坦白。故对其上诉理由和辩护意见以及抚顺市人民检察院的意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 肖 怡
代理审判员 于红滨
二〇一四年九月十六日
书 记 员 张丽娟