宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民初字第30号
原告马肖军，男，1983年4月6日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区固原市。
委托代理人张广学，宁夏信用律师事务所律师。
被告宁夏业通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人白邵忠，系该公司总经理。
委托代理人康洁琼，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被告宁夏万国房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人马文国，该公司董事长。
被告宁夏万国房地产开发有限公司固原分公司，住所地宁夏回族自治区固原市。
负责人张立军，该分公司经理。
原告马肖军与被告宁夏业通建设工程有限公司、宁夏万国房地产开发有限公司、宁夏万国房地产开发有限公司固原分公司案外人执行异议之诉一案，本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告马肖军的委托代理人张广学，被告宁夏业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）的委托代理人康洁琼到庭参加诉讼，被告宁夏万国房地产开发有限公司（以下简称万国公司）、宁夏万国房地产开发有限公司固原分公司（以下简称万国固原分公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马肖军诉称，原告与万国公司于2011年1月25日在万国固原分公司签订了《商品房买卖合同》，万国公司将其位于固原市原州区文化街万国商业文化广场二层2038号商铺以258544.6元的价格出售给原告，原告按合同约定将购房款一次性给付万国公司，万国公司于2011年1月25日将该商铺交付原告经营使用，后原告与固原万国商场经营管理公司签订了托管协议，约定用收取的管理费用抵顶部分房款。而被告为实现其债权，依法申清法院将原告合法取得的万国公司开发的位于固原市原州区文化街万国商业文化广场二层2038号商铺依法查封，根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。原告认为被告申请查封的行为严重损害了对涉案标的享有实体权利的原告的合法权益。综上，请求判令：一、停止对位于固原市原州区文化街万国商业文化广场二层2038号商铺的执行；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告马肖军为证明其主张提交了以下证据：
一、1-1．房屋买卖合同一份。1-2.收款收据三份。1-3.交房公告一份。1-4.商铺托管经营协议一份。1-5.认购书一份。证明万国公司已经将2038号商铺出卖给原告；原告也全部支付该商铺价款；该商铺万国公司已经实际交付给原告，原告也实际占有。
被告业通公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。
二、（2013）银执异字第96号执行裁定书一份。证明原告起诉主体程序合法。
被告业通公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。
被告业通公司辩称，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应驳回原告的诉讼请求。涉案房屋于2008年10月9日取得商品房的预售许可证，其地下一层以及地上一至六层存在抵押的事实，明确备注于预售许可证。原告在明知的前提下与万国公司签订买卖合同，表明其对将来可能不能取得房屋的风险是清楚的。上述抵押于2010年12月27日被撤销后，原告仍未与万国公司办理商品房备案登记，因其过错导致的法律后果应自己承担。
被告业通公司未提交证据证明其主张。
被告万国公司、万国固原分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2011年1月25日，原告同被告万国公司及案外人固原万国商场管理有限公司签订《万国商场投资认购表》一份，约定原告购买2038号铺位，优惠后总价250025元，并委托固原万国商场管理有限公司进行经营管理三年，其三年的托管收益由万国公司从原告认购商铺优惠后总价的24%一次性扣除为固原万国商场管理有限公司垫付，托管后总价230023元，首付款187860元，原告于2010年11月5日之前付清，剩余房款42163元于2011年1月25日付清。同日，原告与被告万国公司签订一份《商品房买卖合同》，约定原告购买被告万国公司开发建设的万国商业文化广场二层2038号房，建筑面积12.56平方米，每平方米单价9339元，总价230023元。首付款187860元于2010年11月5日付清，剩余房款42163元于2011年1月25日已付清（现金）。该房屋应在2011年3月30日前交付使用，在房屋交付使用后240日内报产权登记机关备案。
同日，原告同固原万国商场管理有限公司签订《商铺托管经营协议》一份，约定将原告所有的万国商业文化广场二层2038号商铺委托固原万国商场管理有限公司经营，期限自2011年3月30日至2014年3月30日。2011年4月30日，被告万国公司发出交房公告，通知各业主2011年4月30日已将购买的商铺交付万国商场管理有限公司。原告在该交房公告签字于2011年7月18日领到交房公告。
被告万国固原分公司分别于2010年9月30日，2010年11月2日，2011年1月25日开具10000元、157860元、42163元购房收据。
另查明，被告业通公司因与被告万国公司建设工程施工合同纠纷一案，银川仲裁委员会于2009年5月25日作出（2009）银仲裁字44号裁决：万国公司向业通公司支付工程款1747473.09元及逾期付款利息150296.56元。裁决生效后业通公司向本院申请强制执行。执行过程中，本院于2012年3月6日在固原市房管局查封了万国公司名下位于固原市原州区文化街万国商业文化广场二层共54套房产（商铺），查封期限为两年。2014年4月23日本院依法在该商场张贴了查封公告，根据业通公司的评估申请，本院委托宁夏明大房地产评估中心对上述房产进行了评估，万国商业文化广场二层市场价值为20479274元。原告马肖军即提出执行异议，本院于2013年12月7日作出（2013）银执异字第94号执行裁定书，驳回了马肖军的异议。
（2013）银执异字第94号执行裁定书还查明，万国公司与案外人马健于2011年1月27日签订《商品房买卖合同》约定：万国公司将位于固原市万国商业又化广场二层2001到2054号商铺出售给案外人马健（包括本案马肖军的2038号商铺），建筑面积共2222.53平方米。2013年8月15日固原市房屋产权产籍监理所为马健出具证明，证实万国商业广场二楼商铺（2001-2054）均已备案登记，备案人为马健，登记备案日期为2011年1月27日。为此，案外人马健亦向本院提出执行异议申请，请求解除对涉案房屋的查封并停止拍卖。
还查明，业通公司陈述其申请执行万国公司时，涉案商铺仍在万国公司名下而非登记备案为案外人马健，否则法院不可能将已备案他人的商铺查封。原告陈述其在交纳了210023元房款后，其余20000元用托管收益抵顶了房款，但未提交证据证实，涉案商铺托管经营期满后其收回自己使用。
上述事实，有原告提供的商品房买卖合同、收款收据、交房公告一份、商铺托管经营协议、认购书、执行裁定书及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，关于是否停止对涉案房屋的执行措施的问题。该条款中“不得查封”有三个要件：已经支付了全部价款；实际占有该标的物；第三人未办理过户手续没有过错。这三个要件缺一不可。原告提交的商品房买卖合同、认购协议证实原告认购了被告万国公司的涉案房屋，但在原告与被告万国公司签订商品房买卖合同后，原告称其已全部交付了房款，但提交的证据证实其实际交付了210023元房款，剩余20000元房款原告称已用托管收益抵顶，但未提交证据证实。原告提交的交房公告、商铺托管经营协议能够证实涉案房屋在本院2012年3月6日查封之前已由被告万国公司向其交付并委托万国商场管理有限公司托管经营。但涉案的房屋在原告购买后未在房屋管理部门登记备案及办理过户手续。在本院执行业通公司与万国公司建设工程施工合同纠纷一案中，经查万国公司将涉案房屋与案外人马健2011年1月27签订《商品房买卖合同》出售给了马健，马健于当日将涉案房屋备案登记，同时马健也已对涉案房屋向本院提出执行异议申请。综上，原告提交的证据不能证实对涉案房屋已全部支付价款。原告对于法院查封涉案房屋损害了其对涉案房屋享有的实体权利的证据不足，其要求停止对位于固原市原州区文化街万国商业文化广场二层2038号商铺执行的诉请本院不予支持。被告万国公司、万国固原分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其质证、抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
驳回原告马肖军的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告马肖军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 安 宁
代理审判员 赵来珍
代理审判员 黑 琴
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第十七条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。
第十八条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。
第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。