山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终859号
上诉人（原审原告）张甡，无业。
委托代理人王朝正，山东德亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁航天正和电子有限公司。
法定代表人赵君，董事长。
委托代理人崔蒙蒙，山东文思达律师事务所律师。
上诉人张甡因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告于1988年10月到被告处工作，双方签订书面劳动合同。2014年2月15日原告经济宁医学院附属医院诊断患有××，原告申请休病假1个月，履行了请假手续，被告亦予以准许。原告分别于2014年3月17日、4月18日、5月19日再次到济宁市第二人民医院就诊，该院为原告开具了诊断证明书，并提出病休建议。原告休病假1个月结束后，被告分别于2014年3月21日、4月4日、4月16日通过邮寄EMS特快专递的方式通知原告到被告单位上班或办理请假手续，该EMS快件被速递公司以邮件收件人地址不详、电话不接为由退回被告处。原告未到被告处工作也未办理请病假手续。被告因原告连续旷工为由与原告解除劳动关系，并于2014年5月16日通过邮寄EMS特快专递的方式将该通知邮寄给原告，该邮件又以上述同样的理由被退回被告处。2014年6月6日被告在《山东法制报》（总第5794期）上公告通知原告与其解除劳动关系。另查明，被告已支付原告2014年2月份的工资数额为628.84元，未支付原告2014年3月份的病假工资。原告向济宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，济宁市劳动争议仲裁委员会于2015年2月20日作出济劳人仲案字（2015）第17号仲裁裁决书，裁决：确认原告与被告于1988年10月至2014年6月6日存在劳动关系；被告支付原告2014年2月、3月份期间的病假工资差额2，891.96元等。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。
原审法院认为，劳动关系自用工之日起建立。原告于1988年10月到被告处工作，2014年2月15日，原告因病休假1个月后，未再继续办理请假手续，亦未到被告单位上班，原告主张由原告之弟张某为其办理了请病假的手续，但未提交证据予以证明，对于原告的该主张本院不予采信；被告以原告连续旷工为由给原告解除劳动关系，并在采取邮寄方式送达未果的情况下，以公告的方式通知与原告解除劳动关系，符合法律规定，故原告关于被告支付经济补偿金的请求，无事实与法律依据，本院依法不予支持。因原告请病假结束后未向单位办理续请假手续，亦未向单位提供劳动，原告关于请求被告补发2014年2月至2014年11月的工资共计27，097.16元，本院亦不予支持；因被告已支付原告2014年2月份的工资数额为628.84元，未支付原告2014年3月份15日的病假工资，被告应当予以补足2014年2月份病假工资的差额部分1，865.06元，补发3月份15日的病假工资1，026.90元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、原、被告双方自1988年10月至2014年6月期间存在劳动关系；二、被告济宁航天正和电子有限公司支付原告张甡2014年2月、3月份期间的病假工资差额2，891.96元；三、驳回原告张甡的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济宁航天正和电子有限公司负担。
张甡不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间在1988年10月至2014年11月存在劳动关系；被上诉人补发所欠上诉人的2014年2月至2014年11月的工资共计27，097.16元；被上诉人向上诉人支付经济补偿金73，473.9元。其理由主要为：一、一审法院无视上诉人提交的证据，作出错误的认定。在一审法院庭审过程中，上诉人提供济宁市第二人民医院出具的诊断证明书三份，以证明上诉人于2014年3月17日、2014年4月19日、2014年5月19日到济宁市第二人民医院检查，医院要求上诉人休息至2014年6月19日。而且上诉人还申请证人张某出庭作证，以证明上诉人因腰椎间盘突出造成行动不便，由上诉人的弟弟张某到被上诉人处办理了续病假的手续，上述内容均已经记录在一审庭审笔录中。而一审法院无视该证据，认定上诉人请病假结束后未向单位办理续请假手续，亦未向单位提供劳动，并以此作出了错误的判决。二、被上诉人解除劳动合同的方式不符合法律规定，应支付给上诉人经济补偿金。上诉人在被上诉人处工作近二十年，而且上诉人的父亲、弟弟等亲属均在被上诉人处工作，被上诉人的工作人员均对上诉人很熟悉。如果被上诉人要向上诉人送达解除劳动关系的通知，是有很多方法的，包括电话通知、短信通知、上门通知、张贴公告等方式。但是被上诉人在没有利用上述方法的情况下，依据几份未送达的邮件就决定采取公告的方法，是违反法律规定的。一审法院根据被上诉人提供的公告就认定双方劳动关系解除合法是不正确的。
被上诉人济宁航天正和电子有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人解除劳动关系符合法律规定。上诉人自2014年1月22日及2014年2月15日先后请了为期一周和一个月的病假后就不再去被上诉人处工作，被上诉人多次电话通知其上班无果后分别于2014年3月21日、4月4日、4月16日通过EMS公司邮寄通知上诉人到被上诉人处工作或办理请假手续。之后，因上诉人拒绝签收，并无故旷工多日，被上诉人在《山东法制报》以公告方式通知上诉人与其解除劳动关系。上诉人自2014年3月15日起无故旷工，根据相关法律规定，自3月15日起即不再发放工资，上诉人请求补发工资至2014年11月无事实与法律依据。二、上诉人对劳动关系的解除存在过错，请求支付经济补偿金无法律依据。上诉人于2014年3月15日起无故旷工，被上诉人在邮寄方式通知未果的情况下，通过报纸公告方式与上诉人解除劳动关系，符合法律规定，上诉人严重违反被上诉人规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条规定被上诉人有权解除劳动合同，上诉人要求支付经济补偿金无事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、上诉人张甡在病假期满后是否办理了续假手续；二、被上诉人济宁航天正和电子有限公司解除与上诉人劳动合同的方式及原因是否合法。关于第一个焦点问题，上诉人张甡于2014年2月15日向被上诉人申请病休一月，履行了请假手续，该病假至2014年3月15日结束。上诉人主张其已委托其弟弟张某到被上诉人处为其提交了续假申请，但因被上诉人有意为难，才未向被上诉人提交医院出具的相关证明办理续假手续；被上诉人则主张上诉人弟弟张某在上诉人病假结束后确实到过被上诉人处，但未提交任何病休证明，故未为上诉人办理续假手续。对此，上诉人与被上诉人的主张基本一致，即在2014年3月15日上诉人张甡病假结束后，其弟弟张某确实到过被上诉人处，但并未成功为上诉人办理续假手续，因此，应认定上诉人张甡自2014年3月15日之后并未办理续假手续而未到被上诉人处提供劳动。因此，一审判决被上诉人向上诉人支付2014年2月、3月1日至15日的病假工资差额，并无不当。因上诉人张甡自2014年3月15日之后既未办理续假手续，又未实际向被上诉人提供劳动，且其未提供劳动的原因并非被上诉人所致，因此，上诉人主张2014年3月15日之后的病休工资，依法应不予支持。关于第二个焦点问题，被上诉人以上诉人连续旷工为由，于2014年5月16日通过邮寄EMS特快专递的方式将与上诉人解除劳动关系的通知邮寄给上诉人，该邮件被退回被上诉人处；2014年6月6日，被上诉人在山东法制报上公告通知与上诉人解除劳动关系。对于上述被上诉人解除与上诉人劳动关系的方式，符合法律规定，本院认定双方当事人之间的劳动关系自2014年6月6日解除，对此，一审认定双方自1988年10月至2014年6月期间存在劳动关系，并无不当。但是，对于被上诉人解除与上诉人劳动关系的原因，被上诉人主张系因上诉人连续旷工，其解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系，也就是说，需以用人单位存在相应的规章制度，而劳动者严重违反该规章制度作为用人单位解除劳动合同的前提。而本案中，被上诉人提供的其关于病假制度的规章制度制定于2014年3月20日，晚于上诉人请病假的时间，且被上诉人并未提供其关于劳动者旷工可以与之解除劳动关系的规章制度，因此，被上诉人以上诉人严重违反单位规章制度为由解除与上诉人的劳动关系，并不符合上述法律规定。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但是，在本案中，被上诉人并未提供其将解除与上诉人的劳动关系的决定通知工会的相关证据，因此，被上诉人解除与上诉人的劳动关系程序上亦存在瑕疵。综上，被上诉人虽已通过公告形式解除了其与上诉人之间的劳动关系，但解除原因等并不符合法律规定，根据上诉人的诉讼请求，被上诉人应依法向上诉人支付其单方解除劳动关系的经济补偿金。上诉人张甡主张其2014年2月之前10个月的平均工资为2，772.6元，应依此作为计算经济补偿金的标准，被上诉人则主张上诉人2013年3月至2014年2月实发工资总计34067.86月，依此计算出的上诉人的月平均工资高于上诉人主张的2，772.6元／月，因法院判决不得超出当事人的诉讼请求范围，因此，本院应以上诉人主张的2，772.6元／月作为计算其经济补偿金的标准。如上所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系的期间为1988年10月至2014年6月，被上诉人应依法向上诉人支付26个月的工资，计款72，087.6元（2，772.6元／月×26月）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第272号民事判决第一、三项；
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第272号民事判决第二项为：被上诉人济宁航天正和电子有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人张甡支付2014年2月、3月期间的病假工资差额2，891.96元；
三、被上诉人济宁航天正和电子有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人张甡支付经济补偿金72，087.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人济宁航天正和电子有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人济宁航天正和电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 周平平