四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终422号
上诉人（原审被告）周建，男，1958年3月15日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人谢晓丽，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓世红，女，1967年1月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人罗云宽，四川亚峰律师事务所律师。
委托代理人何信建，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙旭，男，1971年11月7日出生，汉族，住四川省自流井区。
委托代理人王海，四川品冠律师事务所律师。
上诉人周建、邓世红因与被上诉人龙旭民间借贷纠纷一案，不服自贡市自流井区人民法院（2015）自流民初字第2718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周建的诉讼代理人谢晓丽，上诉人邓世红及其诉讼代理人何信建，被上诉人龙旭的诉讼代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周建上诉请求：1、撤销自流井区人民法院（2015）自流民初字第2718号民事判决；2、发回重审或改判上诉人与被上诉人各承担50%的股市账户资金亏损；3、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审事实不清，证据不足。一审法院仅凭手机短信内容认定本案的事实是错误的，且被上诉人无证据证实被上诉人掌握着自己的股票账号和密码从来没有操作过。2、一审法院将案由认定为民间借贷关系无事实依据和法律依据。上诉人没有向被上诉人借款，本案不是民间借贷关系，而是委托理财合同关系，一审法院适用法律不当。3、被上诉人的行为违反强制性规定有过错，应当承担与上诉人同等责任。被上人将证券资金账户提供给他人使用的行为，违反了证监会制定的《证券登记结算管理办法》和违反《证券法》第144条的规定，本案《委托理财协议书》属于无效协议。根据无效合同的处理原则，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，被上诉人作为有炒股经验的投资者，理应知道上诉人无权替人炒股，但仍与其签订合同，上诉人明知其不得从事替人炒股，仍然与被上诉人签订合同，对损失的发生同样存在过错。因此，双方对损失应承担同等责任。
上诉人邓世红上诉请求：撤销自流井区人民法院（2015）自流民初字第2718号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定《委托理财协议书》属于民间借贷协议是错误的，一审判决仅仅根据《委托理财协议》中有保底条款的内容就认定该协议属于民间借贷协议，是错误的认定。同时认定《委托理财协议书》合法、有效是错误。《委托理财协议书》设定保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律，亦违背民法的公平原则，已经超越了正常、合法协议的范畴，失去了合同应有的意义，因而属于无效合同。被上诉人周建确实通过代为炒股给被上诉人龙旭造成了损失，但一审判决对炒股损失的计算也是错误的。一审判决认定委托协议已经于2015年6月24日提前履行是错误的，没有证据可以证明该协议已经于2015年6月24日履行，一审判决对履行时间的认定错误。一审判决以协议金额减去账户剩余金额的做法是错误。2015年6月25日，被上诉人履行与周建签订委托协议，约定被上诉人龙旭投资60万元用于理财。但是，在当天，被上诉人龙旭股市账户里面并没有协议约定的60万元炒股资金。盈亏计算，也应当以当天实际资金作为计算依据。一审法院认定《委托理财协议书》产生的赔偿款属于夫妻共同债务完全违背法律的规定。被上诉人龙旭与周建签订委托协议，是周建与龙旭之间的委托合同关系，上诉人对此毫不知情，龙旭股市账户内的资金，从来就没有离开过该账户，被上诉人龙旭也从来就没有使用过，更不用说用于夫妻共同生活。不是因为夫妻共同生活举债所形成的债务，也只能由周建进行赔偿。
被上诉人龙旭辩称，上诉人与被上诉人之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人龙旭按照协议全面履行了合同义务，双方借款合同于2015年6月24日成立并生效，被上诉人通过“银行转证券”的方式汇入其本人开户的华西证券账户60万元用于周建投资理财，汇款前该账户无任何资金余额，周建在2015年6月24日就已经对账号进行了“证券操作”，取得账户的实际支配权，合同签订时间系合同实际履行后双方补签的。上诉人周建与上诉人邓世红在合同成立、生效和履行期间系夫妻关系，对被上诉人龙旭的借款债务属于夫妻共同债务，应当承担连带赔偿责任。
龙旭向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告所签订的委托理财合同；2、被告按照协议约定返还原告本金524,787.60元、支付原告利润按每月30,000.00元计算、赔偿原告违约金60,000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月25日，原告与被告周建签订《委托理财协议书》，约定原告龙旭委托被告周建在原告所有的华西证劵公司四川自贡信用账户中进行投资理财，金额为60万元，甲方（龙旭）在委托期限内不得动用该资金，全权委托乙方（周建）具体运作，乙方（周建）具有经营决策权。委托期限为2015年6月25日至2016年6月24日。原告每月固定纯利润3万元，剩余部分全部归乙方（周建），每季度末双方进行结算，结算后保证原告资金账户中拥有本金60万元或60万元市值，亏损全部由乙方（周建）承担。并约定不按约定分配利润或承担亏损视为违约，违约金为甲方（龙旭）委托理财资金的10%。该协议实际于2015年6月24日已履行，2015年7月15日原告资金账户剩余本金75,212.40元，原告通过短信要求被告周建不再进行炒股操作，周建同意，至2015年8月23日，双方通过短信达成合意，终止该协议，双方认可欠款本金为52万余元。
另查明，被告周建与被告邓世红已于2015年7月10日离婚。
一审法院认为，原被告签订的《委托理财协议书》中载有保证本息固定回报条款，该条款明确表明委托人即龙旭的合同预期为纯粹追求资本的固定本息回报，而对受托人即周建管理资本的行为及收益后的分成并无预期，该约定与民间借贷并无二致，故应认定原、被告之间的法律关系名为委托理财实为民间借贷，应按照法律关于民间借贷的规定处理。根据出借人将特定资金账户支配权授权给借款人时，自借款人取得对该账户实际支配权时借款合同生效的规定，该投资理财协议应于原告向华西证劵账户汇入60万本金被告周建取得该账户支配权时即2015年6月24日成立并生效。因双方于2015年8月23日已通过短信对借款进行实际结算，对原告要求被告返还借款本金524,787.60元的诉讼请求予以支持。借款本金部分2015年8月23日前应按60万元，2015年8月23日后应按524,787.60元予以计算，原被告虽约定月3万元的固定收益及委托理财金额10%的违约金，但该约定超过月利率2%，故本院对此予以调整，按月利率2%计算，超出部分不予保护。婚姻关系存续期间生产、经营的收益及投资的收益属于夫妻共同财产，故因经营、投资行为产生的亏损也应属于夫妻共同债务，且被告邓世红也未提交证据证明原告与周建的债务属于周建的个人债务，因此应认定为夫妻共同债务。判决：一、被告周建、邓世红于本判决生效之日起十日内返还原告龙旭借款本金524,787.60元；二、被告周建、邓世红从2015年6月24日起至2015年8月23日止借款600,000.00元按月利率2%支付原告龙旭利息，从2015年8月24日起至本判决指定的还款期限止借款524,787.60元按月利率2%支付原告利息；三、驳回原告龙旭的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2015年6月24日，龙旭将600000元资金汇入龙旭50099991871信用资金账号，并将资金账户交由周建操作进行投资理财。
在上述事实中，一审法院仅表述为《委托理财协议书》实际于2015年6月24日已履行，其表述不够严谨。本案双方当事人是先履行后签合同，在2015年6月25日《委托理财协议书》中，周建对总金额为600000元的理财资金没有提出异议，反而在《委托理财协议书》予以确认。同时，周建与龙旭2015年6月24日的短信间接证明周建操作账户资金进行投资理财的事实，因此，本院对上述事实予以确认。
本院认为，被上诉人龙旭与上诉人周建签订《委托理财协议书》，双方根据协议内容履行各自义务，产生纠纷后，双方争议的焦点主要集中在以下几个方面。
一、《委托理财协议书》是委托理财合同还是民间借贷纠纷及合同的效力问题。在本案中，双方当事人签订合同时合同的名称为“委托理财”，但在《委托理财协议书》中约定：甲方全权委托乙方具体运作，乙方具有经营决策权；甲方每月固定利润（人民币）叁万元，剩余部份全部归乙方；经营亏损全部归乙方。而认定合同的性质不能仅看合同的名称，而更应当根据合同的内容来确定其性质。根据上述内容，实际系甲方取得固定收入，其余盈亏由乙方自行负责，其性质为借贷关系，合法的借贷关系应受法律保护。因此，一审法院认定本案为民间借贷正确。上诉人认为本案应定性为委托理财合同纠纷及合同无效的证据不足，其理由本院不予支持。
二、关于借款金额及损失的认定问题。上诉人称委托理财应从2015年6月25日受托开始的金额来计算。但本案实际是周建于2015年6月24日已开始操作资金账户，应以实际操作时账户内的资金作为本次借款的实际金额，而当时龙旭账户内的资金为60万元，因此，本案的借款金额应认定为60万元。在龙旭与周建解除协议时，其账户内的资金尚有75,212.40元，该部份资金应认定为归还龙旭的借款，故本案损失的资金金额为524,787.60元，该金额应视为周建尚欠龙旭的借款总额。因此，对上诉人认为原判认定事实确误的理由不予支持。
三、本案债务是夫妻共同债务还是周建个人债务问题。在本案中，周建以个人名义与龙旭产生民间借贷关系，其所借款项系操作龙旭资金账户时的亏损资金，且产生于夫妻共同生活期间。对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”来认定。上诉人邓世红所举示的证据，不能证明本案涉案借款属于上述夫妻共同债务的除外情形，因此，邓世红认为涉案债务不是夫妻共同债务的理由不能成立，其主张本院不予支持。
综上所述，周建、邓世红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5708元，由上诉人周建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾伟贤
审 判 员 李 彬
代理审判员 曾 静
二〇一七年七月十二日二〇一七年五月三日
书 记 员 何 珊