黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1261号
上诉人（原审原告）：罗宏，男，1971年7月2日出生，无职业，住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：徐振国，黑龙江庆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大庆市华隆建筑装饰公司，住所地黑龙江省大庆市红岗区解放村。
法定代表人：谭希典，该公司经理。
委托诉讼代理人：王国庆，男，1967年6月19日出生，大庆市华隆建筑装饰公司员工，住大庆市让胡路区。
委托诉讼代理人：费晓明，黑龙江欲凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘少华，男，1961年6月5日出生，住大庆市。
上诉人罗宏因与被上诉人大庆市华隆建筑装饰公司（以下简称华隆公司）、潘少华劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗宏及其委托诉讼代理人徐振国、被上诉人华隆公司委托诉讼代理人王国庆、费晓明、被上诉人潘少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗宏上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初1327号民事判决，改判华隆公司、潘少华连带偿还拖欠罗宏本金78,321元并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2015年6月30日起至实际给付之日的利息；二、本案诉讼费用由华隆公司、潘少华负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实有误。本案基本事实是，2012年3月1日，罗宏与潘少华签订《劳务协议书》，约定罗宏担任华隆公司承包的“地物宾馆楼房改造工程”和大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司十一处承包的“铁人大道沿街建筑立面改造工程”、“通勤服务分公司车辆调度中心等建设工程”这三项工程的造价员，负责工程的预结算编制工作。罗宏按照约定完成了工作任务，2015年6月30日，潘少华为罗宏出具了《劳务报酬确认单》和《欠据》，载明欠罗宏预算编制费78,321元。潘少华作为华隆公司该项目主要负责人与罗宏签订协议等行为系职务行为，故潘少华与华隆公司应对该笔欠款承担连带责任。以上事实，罗宏在一审中已提交了充分证据，潘少华也当庭予以承认，一审法院却不予认定，是错误的。二、一审判决适用法律错误，显失公平。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。以上法律、法规及相关规定，均适用于本案，但一审法院却做出错误判决。
华隆公司辩称，潘少华不是涉案工程的主要负责人，与我方也无其他法律关系，潘少华无权代表我方出具劳务报酬确认单及欠据，其给罗宏出具上述材料的行为系其个人行为，而非职务行为，应由其个人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
潘少华辩称，华隆公司与腾飞十一处把三项工程（地物宾馆改造、铁人大道外立面改造、新世纪通勤车库）交由我方负责施工，我认为我应该代表华隆公司，因为华隆公司把这三项活交给我了，我应该是实际施工人。如果我不代表华隆公司，就没有任何人来施工这三项工程。且华隆公司在三项工程中设立了项目部，地物宾馆应是项目一部，铁人大道外立面改造是项目四部，我已经就此案向一审法院提交了上诉状，但没有能力缴纳上诉费用。
罗宏向一审法院起诉请求：一、要求华隆公司、潘少华连带给付罗宏编预算编制费78,321元并按照同期人民银行贷款利率给付自2015年6月30日起至实际给付之日止的利息；二、诉讼费由华隆公司、潘少华负担。
一审法院认定事实：2012年6月27日，大庆油田有限责任公司勘探开发研究院与华隆公司签订油田建设（维修）工程施工合同一份，合同约定由华隆公司对地物宾馆楼房维修改造工程进行施工，该研究院派李斌为项目经理，华隆公司的项目经理为王继先，技术负责人为宁哲。其后，该工程交由潘少华具体施工，潘少华雇用罗宏担任预算员。2015年6月30日，经对罗宏工作量进行核定，罗宏工作包括三项工程，分别为地物宾馆楼房改造工程、铁人大道沿街建筑立面改造工程、通勤服务分公司车辆调度中心等建设工程。劳务报酬共为128,321元，已给付5万元，余下78,321元，由潘少华、案外人徐传涛出具欠条一张。现罗宏起诉索要上款，并主张利息。另据潘少华陈述其与徐传涛为合作关系。
一审法院认为，一、关于管辖问题。华隆公司当庭主张其实际经营场所在让胡路区，工程所在地亦为让胡路区，对管辖权提出异议，对此法院已当庭明确答复，即华隆公司的管辖权异议已超出答辩期，况且庭审已开始，对于其管辖权异议不做审查。二、关于给付主体。因本案系劳务合同纠纷，故确定给付主体的前提是明确劳务合同的主体。现罗宏主张给付劳务报酬，其为劳务合同的一方，确定劳务合同的另一方则是处理本案的关键。现罗宏以潘少华、华隆公司为被告提起诉讼。在庭审中及诉状中，罗宏皆主张潘少华系华隆公司的工作人员，这表明罗宏认为其是与华隆公司建立的劳务合同关系。但现并无证据证明潘少华系华隆公司的工作人员，且其自身对此陈述前后矛盾，或说是项目经理，或说其并非华隆公司的工作人员，但从罗宏提交的建设工程合同看，华隆公司的项目经理并非潘少华，且潘少华当庭还陈述其与案外人徐传涛为合作关系，由此不能认定潘少华系华隆公司的工作人员，其行为不能视为职务行为。同时罗宏与潘少华皆认可，罗宏参与该涉案工程，是由潘少华直接联系的，再结合罗宏工程量确认单、欠条均是由潘少华及案外人徐传涛出具的事实，应认定潘少华及案外人徐传涛为该劳务合同的另一方，罗宏是与潘少华及案外人徐传涛存在劳务合同关系，与华隆公司并无直接的合同关系。依据合同相对性的原则，给付主体应为潘少华及案外人徐传涛，该二人应承担给付劳务报酬的义务。三、关于罗宏报酬数额。依据罗宏出示的由潘少华及其所称的合作伙伴徐传涛作为甲方出具并由潘少华当庭认可的劳务报酬确认单，能确认潘少华认可罗宏已向其提供了确认单中所载的包括地物宾馆楼房改造工程在内的五项劳务，已给付了罗宏劳务报酬5万元，尚欠78,321元未给付，结合潘少华及徐传涛二人以欠款人身份出具的欠据，应当认定潘少华及徐传涛对罗宏的劳务报酬负有连带给付义务，罗宏仅起诉潘少华并不违反法律规定，潘少华应当按照欠据中记载的数额给付罗宏劳务费78,321元。四、关于利息。罗宏与潘少华之间形成的是劳务合同关系，潘少华没有按时给付罗宏劳务费，是一种违约行为，但并无证据显示双方就违约责任有明确约定，因此罗宏要求被告方给付利息无法律依据。五、关于潘少华提出其在涉案工程中代表华隆公司的主张，因其就此没有提交华隆公司的授权手续，或其他可以证明其有代理权限的证据，再结合合同中记载的华隆公司的项目经理、技术负责人皆与其无关这一事实，无法认定潘少华的行为代表的是华隆公司。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：
一、潘少华于判决生效后十五日内给付罗宏劳务费78,321元；二、大庆市华隆建筑装饰公司不承担给付义务；三、驳回罗宏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元由潘少华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
罗宏提交如下证据：
证据一，单位工程施工组织设计节选资料复印件一份（经与原件核对一致），欲证明工程的组织设计是经过华隆公司批准同意的，上面有华隆公司的公章及华隆公司上级主管单位的印章予以确认，项目表第10页明确记载罗宏是该项目的预算员，是该公司聘用的。华隆公司质证称，关于该证据的真实性我方庭后需要核实；即使罗宏是我公司预算员，欠付工资应由我公司出具欠款凭证，潘少华无权代表我公司出具欠据；一审及二审庭审过程中，潘少华均自认其是涉案工程的施工人，罗宏系其雇佣，由此可见，潘少华不是我公司在涉案工程的负责人，其无权代表我方为罗宏出具欠据，其行为不是职务行为，应由其个人承担责任。后，华隆公司在本院限定时间内提交书面材料称，对该组证据的真实性有异议，经核实，该组证据是施工方自行组织制作的，在该组证据中，华隆公司项目经理、技术负责人、安全负责人等签字并非本人书写，系施工方自行签上的，“工程管理一部”的公章华隆公司并未授权刻制，是施工方私刻的。潘少华质证称，对该证据无异议。本院认为，首先该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范畴；其次，根据本案一审审理及二审调查，可认定罗宏系潘少华个人雇佣的人员，并非华隆公司聘用，故本院对证据不予采信。
证据二，工程结算书封皮2页、现场经济签证单13页、设计联络单14页、工程量计算表封皮9页（均为复印件，经与原件核对一致），欲证明罗宏是华隆公司聘用的预算员，两份结算书上均有华隆公司及其上级管理部门的公章加以确认，也有国家级预算员罗宏的印章，证明罗宏履行了公司预算员的职责，公司应支付劳务费。华隆公司质证称，对该组证据中工程量计算表封皮9页的真实性及证明的问题均有异议，不能证明罗宏是我公司雇佣的；对工程结算书封皮2页、现场经济签证单13页、设计联络单14页的质证意见同证据一；庭审中，潘少华陈述其是涉案工程的实际施工人，如果该说法成立，他聘用的预算员在工程资料中出现也是正常的，但不能以此认定罗宏是我公司聘用的，我方认为罗宏是我公司聘用的还是潘少华聘用的应结合基础法律关系及相关证据予以确认，结合一审中双方出示的证据及当事人陈述，罗宏是潘少华个人雇佣的。潘少华质证称，对该证据无异议。本院认为，首先该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范畴；其次，根据本案一审审理及二审调查，可认定罗宏系潘少华个人雇佣的人员，并非华隆公司聘用，故本院对该份证据不予采信。
证据三，预算编制费确认单复印一份（经与原件核对一致），欲证明华隆公司尚欠罗宏劳务费，有华隆公司项目一部的公章加以确认。华隆公司质证称，对真实性及证明的问题均有异议，该确认单上的确认人是潘少华，并非我公司，如果欠款属实应由潘少华个人承担给付责任；且加盖的公章并非我公司公章，我单位也没有授权潘少华刻制这枚公章。潘少华质证称，上面所加盖的章是项目部的章，是华隆公司刻制的，或者是委托我们刻制的，在很多资料中都有这个章。本院认为，首先该份证据载明出具日期为“2015年7月5日”，经询问，罗宏对于为何在一审中未予提交并未作出符合常理的解释，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范畴，其次，该组证据中加盖的公章系“大庆市华隆建筑装饰公司工程管理一部”，华隆公司对该枚公章并不认可，故本院对份证据不予采信。
证据四，情况说明复印件一份（经与原件核对一致），欲证明是华隆公司及其上级主管部门大庆油田新世纪实业公司关于涉案工程的情况说明，证明华隆公司为了对涉案工程进行管理，派驻了工程管理一部和工程管理四部并刻印了公章，这是华隆公司向大庆油田公司领导递交的材料，是很严肃的文件，且项目一部的公章在所有涉案工程的文件上都是代表华隆公司的，华隆公司的代理人称华隆公司没有刻制过这枚公章，显然是不真实的，是有意向法庭隐瞒真实情况。华隆公司质证称，对真实性需要庭后核实，该组证明并未说明关于允许或者授权他人刻制大庆市华隆公司第一项目部公章的事情，不能用该份说明来证实大庆市华隆公司第一项目部这枚公章的合法来源，我单位从未授权他人刻制此枚公章，并且在该份说明中明确注明大庆市华隆公司第四项目部公章系私刻，无法律效力。后华隆公司在本院限定时间内提交书面材料称，对该组证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该份说明并未表明华隆公司授权刻制工程管理一部的公章，同时明确阐明工程管理四部的印章系施工方私刻，对外无任何法律效力；该份说明的第一条已明确表示工程的施工组织形式为:具体施工由合作队伍（施工方）负责组织实施，合作队伍（施工方）负责部分工程材料的购买和施工人员的组织，华隆公司负责监督工程质量、进度、安全等；这份证据已明确说明了是由施工方组织实施的涉案工程，且我公司已对施工方结算完毕，并不欠工程款，如出现欠付材料款及劳务等现象，应由施工方自行承担。
潘少华质证称，第一项目部公章不可能是私刻的，根据流程就需要在文件上加盖第一项目部公章，然后交由公司上级审核通过后才加盖华隆公司公章，每个项目部至少需要有5个人对该项目进行现场管理及对公章使用进行监督。本院认为，因华隆公司、潘少华均对该份证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认可；该份“情况说明”中，明确记载华隆公司派驻工程管理一部和工程管理四部分别管理“萨南宾馆外立面改造”和“研究院地物宾馆维修改造”两个项目，但在该“情况说明”并未明确陈述华隆公司刻制了“工程管理一部”公章，且经询问，潘少华当庭陈述“大庆市华隆建筑装饰公司工程管理一部”的公章是“华隆公司刻的，或者是委托我们刻的”，潘少华对于该枚公章的陈述不合常理，故本院对罗宏欲证明的问题不予采信。
本院认为，通过本案证据及各方当事人陈述，能够认定华隆公司将承包的涉案地物宾馆楼房维修改造工程等转包给潘少华施工，潘少华系涉案工程的实际施工人。潘少华在施工中，聘用了罗宏为工程的预结算编制人员。
针对罗宏所陈述的“潘少华作为华隆公司在该项目的主要负责人，与罗宏签订协议等行为系职务行为，故华隆公司与潘少华应对该笔欠款（即涉案劳务费）承担连带责任”的主张，本院认为，在案件审理过程中，华隆公司并不承认潘少华系该公司的员工，且潘少华当庭承认其与华隆公司的关系为：“华隆公司有工程了，就包给我们这种施工队，但是不和我签合同，费用按正常预算走”，潘少华陈述自己并非华隆公司员工，结合潘少华在一审中提交的其作为施工队代表与华隆公司副经理朱彦超签订的协议等证据，可证实潘少华并非华隆公司员工，潘少华出具涉案“劳务报酬确认单”及“欠据”的行为亦未得到华隆公司追认，因此不能认定潘少华出具涉案欠条的行为系职务行为，故对罗宏该项主张，本院不予支持。
关于罗宏主张的《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定适用于本案的观点，本院认为，本案中潘少华作为涉案工程实际施工人，其与罗宏之间系雇佣关系，罗宏主张的78,321元系潘少华拖欠其的劳务费，潘少华与罗宏之间并非该条规定中的个人承包经营招用劳动者的情形，故对于罗宏该项主张，本院不予支持。
关于罗宏主张的本案应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定的观点，本院认为，依据该条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而本案中华隆公司作为工程承包企业，将涉案工程转包给潘少华施工，潘少华拖欠罗宏劳务费，故本案的法律关系与该条规定的情形并不符合，并不能得出该条规定中的“具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”即为工程承包人应对转包后实际施工人拖欠的劳务费承担连带清偿责任的结论。因此，对罗宏该项主张，本院不予支持。
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于我国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，且依据该“暂行办法”第十二条之规定，工程总承包企业在将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织或个人后，其应就拖欠的工资部分承担连带清偿责任。本案中，潘少华作为涉案工程实际施工人，其拖欠罗宏的实为劳务费，并非拖欠与其形成劳动关系的劳动者的工资，故对于罗宏主张的本案应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定的观点，本院不予支持。
关于罗宏主张的本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的观点，本院认为，代理指的是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。本案系华隆公司将承包的工程转包给潘少华，潘少华并非华隆公司的委托代理人，华隆公司与潘少华之间并非委托代理关系。因此，对罗宏该项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1758元，由上诉人罗宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 周铁峰
审判员 齐少游
审判员 杨社娟
二〇一七年八月七日
书记员 胡明阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》
第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
《合同法》
第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……