福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1753号
上诉人（一审原告）王孔波，男，汉族，1956年3月24日出生，住福建省台江区。
委托代理人王利平、曾福新，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市第三建筑工程公司，住所地福州市六一路北段福新路口。
法定代表人余家滨，总经理。
委托代理人唐辉，福建辉扬律师事务所律师。
第三人吴金水，男，汉族，1960年4月15日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人刘建生、苏绵莲、福建至理律师事务所律师。
上诉人王孔波因与被上诉人福州市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）、第三人吴金水建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告王孔波请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币3615539.5元及其逾期利息人民币2120878.2元（按拖欠工程款总额的银行同期同类贷款利率计，从工程交付之日起2002年8月1起暂计至2013年10月31日），此后逾期利息应继续照此计至被告将上述工程款全部支付给原告之日止；二、判令被告向原告支付其占用原告工程预约金（人民币1000000元）的利息人民币763625元（从1999年6月1日起计至1999年8月31日按银行同期同类贷款年利率5.85%计算，利息为人民币14625元，从1999年9月1日起计至2003年10月28日止按被告内部集资月利率1.5%计算，利息为人民币749000元）；三、判令被告向原告支付原告代其垫付按揭款利息人民币545232.9元（其中款项人民币790000元从2001年6月21日起计至2003年8月15日止按被告内部集资月利率1.5%计算，利息为人民币305730元，其中款项910000元从2001年4月3日起计至2005年12月21日按银行贷款利率5.58%计算，利息为人民币239502.9元）；四、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，王孔波原系三建公司第一分公司经理。1999年5月29日，王孔波与第三人合伙，并以第三人吴金水的名义与三建公司签订《工程预约承包协议》。双方约定，三建公司开发学军路原高顶山庄（后更名为广德小区），总建筑面积约60000平方米，共4座9-13层住宅，三建公司同意将该项目工程的土建和桩基工程及附属工程、装修交由第三人吴金水承包施工；第三人向王孔波缴纳预约承包订金150万元，该款项在正式开工前，由三建公司按银行利率承担利息，在开工后不再计息；第三人吴金水应为本项目总建筑面积约为60000平方米垫款施工，垫款总额为1000万元，第三人垫款满1000万元的工程量后，后续施工部分由三建公司按月进度款的85%支付给第三人吴金水。第三人吴金水前期垫入1000万元的工程款在封顶时，由三建公司支付85%给第三人吴金水，余额在决算后支付；第三人工程间接费的计取按现行定额标准下浮3%计取；工程进行期间，第三人吴金水应保证垫款施工总额1000万元，如果三建公司有可能提前支付工程款，则提前支付的部分第三人应按三建公司内部银行的规定承担利息；工程预约金3个月内按银行利息计付给第三人，超过3个月至半年按公司内部集资计息，超过半年如数退还给第三人；决算依据按现行98年定额及有关文件进行决算。
1999年5月30日，王孔波与第三人签订《高顶山庄项目部内部承包协议书》。双方约定，前期投入费用抵押金双方各出资50万元，施工任务书下达时王孔波再投入50万元；桩基施工达到50%时，第三人吴金水前期出资50万元由王孔波返还给第三人吴金水作为桩基工程款使用；按公司合同垫资1000万元工程款，王孔波出现金300万元。第三人吴金水桩基全垫按300万元计；桩基部分施工以第三人吴金水为主施工，上部施工以王孔波为主负责直到竣工验收。
1999年6月1日，第三人吴金水向三建公司交纳工程承包订金100万元。
上述协议签订后，王孔波、第三人对讼争工程进行施工。
2004年5月14日，王孔波向三建公司出具借条，借款10万元。
2005年至2006年12月18日。福建正茂工程造价咨询有限公司对广德小区的4#、5#、6#楼及地下室土建部分、广德小区预制桩桩基、4#-6#楼其他项目、4#-6#楼室外总体及签证、4#-6#楼补充项目工程进行结算审核，确认上述项目的决算造价为31775564元。
2010年3月3日，王孔波与三建公司进行工程款结算。双方确认工程决算造价31775564元，其中土建27096585元、附属1669671元、1#-5#楼桩基2486666元、4#-6#楼决算争议补充项目440029元、钢材水泥采保费82613元；确认支付一分工程款28160024.5元，其中一分领取工程款18953916.3元、桩基工程款300000元、住宅抵工程款661720元、店面抵工程款1064118元、店面维修基金21282元、甲供材料5599538元、分摊团体平安保险51408元、工程用水电223883元、比利涂料扣款23746元、广德小区维修及空置物业费8772.2元、广园物业移交资料代付4#-6#楼维修费用4272元、代付律师费10000元、房地产代付装修分公司铝合金工程款1237369元；尚未支付的工程款3615539.5元。
2010年11月10日，三建公司向王孔波回函，认为广德小区项目部由于当时项目部未与公司签订内部承包协议，现根据公司2001年1月《关于1-3分公司工程项目管理暂行规定》，拟收取该项目管理费为该项目税前总造价的5.5%。
因王孔波认为三建公司尚欠工程款未支付，故起诉至法院。
另第三人吴金水因与王孔波之间合伙纠纷，向一审法院提起诉讼。在该案的审理过程中，王孔波确认应向三建公司交纳税金1316605.92元、管理费1675242.69元；一审法院委托福建省营造招标代理有限公司对王孔波、第三人承包广德小区建设工程的成本利润进行鉴定，福建省营造招标代理有限公司经鉴定作出《广德小区工程造价鉴定初步报告》，其中确认结算税金为1326138.59元、管理费1675242.69元。
一审法院认为，王孔波原系三建公司第一分公司经理，其与第三人吴金水合伙，并以第三人吴金水的名义与三建公司签订《工程预约承包协议》，承包施工三建公司承建的高顶山庄（后更名为广德小区）的土建、桩基等建设工程。《工程预约承包协议》属内部承包协议，并未违反国家强制性法律规定，协议有效。
王孔波、第三人依照《工程预约承包协议》的约定，对广德小区的土建、桩基等工程进行建设施工。2010年3月3日，王孔波与三建公司结算，双方确认工程决算造价31775564元，扣减已支付的工程款，尚未支付的工程款为3615539.5元。对上述决算造价及未支付的工程款金额，第三人亦无异议，一审法院依法予以确认。但三建公司与王孔波、第三人尚未对税金和管理费进行结算，双方应对税金和管理费进行结算并在工程价款中予以扣减。关于税金，根据法院所调取的证据，王孔波在与第三人吴金水的合伙纠纷中，确认税金为1316605.92元；福建省营造招标代理有限公司经鉴定作出《广德小区工程造价鉴定初步报告》，确认结算税金为1326138.59元。三建公司要求税金按1316605.92元予以结算，法院予以确认。关于管理费，三建公司与王孔波、第三人虽然没有明确约定管理费的收取比例。但三建公司在公司内部于1997年3月已颁布《关于1-3分公司的引进工程项目暂行规定》，规定“所有引进项目，企业应收取的管理费均不得低于直接费的6%-7%”；三建公司于2001年1月1日颁布《关于1-3分公司工程项目管理暂行规定》，规定“企业收取管理费以税前造价为基数，按房屋不同类别计取······四类收取3.5%、工程的劳动保险费公司按税前造价2%收取”。另根据本院所调取的证据，王孔波在与第三人吴金水的合伙纠纷中，确认管理费按5.5%的比例收取1675242.69元；福建省营造招标代理有限公司经鉴定作出《广德小区工程造价鉴定初步报告》，确认管理费1675242.69元。故管理费应按1675242.69元予以结算。另王孔波在承包施工过程中，向三建公司借支款项10万元，亦应在工程价款中予以抵扣。故现三建公司应向王孔波及第三人支付的工程款为523690.89元（3615539.5-1316605.92-1675242.69-100000）。三建公司亦应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向王孔波计付从2006年12月18日起（福建正茂工程造价咨询有限公司对本案讼争工程作出最后审核意见书的时间）至判决确认还款之日止的逾期付款利息。
三建公司认为王孔波在广德小区施工过程中因提供两张假发票，造成三建公司被税务部门处罚，造成损失428275.32元，应予抵扣工程价款。一审法院认为，三建公司在本案诉讼中，并未针对该损失提起要求王孔波赔偿的反诉请求，故三建公司对该损失应另行向王孔波主张权利。另案外人陈祖河拖欠三建公司租金、材料赔偿款等，系案外人与三建公司的其他纠纷，亦应另案处理。
王孔波要求三建公司支付其占用工程预约金的利息763625元。一审法院认为，第三人吴金水与三建公司签订《工程预约承包协议》约定，第三人向王孔波缴纳预约承包订金150万元，该款项在正式开工前，由三建公司按银行利率承担利息，在开工后不再计息。同时《工程预约承包协议》又约定，工程预约金3个月内按银行利息计付给第三人，超过3个月至半年按公司内部集资计息，超过半年如数退还给第三人。因本案讼争工程在《工程预约承包协议》签订后即开工，故按《工程预约承包协议》的约定，不应对预约承包订金计算利息。王孔波并未提交充分的证据证明三建公司存在延误开工的事实，故对王孔波该诉讼请求，法院不予支持。
王孔波要求三建公司支付代垫按揭款利息545232.9元。一审法院认为，在本案诉讼中，王孔波并未提交充分的证据证明其存在代三建公司垫付按揭款的事实。故王孔波该诉讼请求，法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、被告福州市第三建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告王孔波、第三人吴金水支付工程款523690.89元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向原告计付从2006年12月18日起至判决确认还款之日止的逾期付款利息。二、驳回原告王孔波其他诉讼请求。一审案件受理费61117元，适用简易程序减半收取诉讼费30558.5元，由原告负担28287.5元，被告负担2271元。
上诉人王孔波上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）1、在上诉人与第三人合伙纠纷一案中，上诉人及其代理人从未确认应向被上诉人交纳的税金及管理费数额。在该案中，双方只能就当时所能凭据的相关资料即被上诉人提供的暂扣数字来作为内部暂时性的对账，并不代表上诉人确认应向被上诉人交纳税金1316605.92元及管理费1675242.69元。事实上，从双方长期交涉过程看，上诉人从未对被上诉人提出的税金及管理费予以认可。只有本案双方外部结算清楚后，上诉人与第三人之间内部合伙清算才能得以实现。2、福建省营造招标代理有限公司明确告知作出的《广德小区工程造价鉴定初步报告》中，从未对确认税金及管理费数额进行确认，而是告知税金和管理费无法明确。报告所附的明细表是根据被上诉人自己所提供财务报表编制提供的，招标代理公司认为税金和管理费没有相关凭证及单据，故无法确认。3、事实上双方从未对管理费作出约定。《工程预约承包协议》中未约定，被上诉人于2013年8月28日出具《关于王孔波所承接我司分包工程项目结算问题的决定》亦可证明上诉人始终不同意按税前造价的5.5%收取管理费。上诉人向多家建筑公司了解到，若双方对管理费有约定，类似本案工程项目的管理费也只按税前总造价（扣除甲供材料款的）1.2%-1.5%收取，若没有约定，则不得收取管理费。被上诉人未提供证据证明工程含2%的劳保费，故其主张管理费5.5%中含2%的劳保费，没有事实和法律依据。本案工程造价审核时已对工程造价下浮7%，最后才核定造价为人民币31775564元。4、双方合同未约定需缴纳多少税金，且被上诉人也未提供任何证据证明该项目已缴纳税金1316605.92元，招标代理公司也认定税金没有相应的证据证明，故被上诉人要求从尚欠的工程款中扣除税金1316605.92元，没有事实和法律依据。（二）一审认定上诉人于2004年5月14日向被上诉人出具借条，借款10万元，该认定与事实不符。被上诉人提供的《一分广德小区工程款结算情况》可证明，在领取的工程款中已内含2笔各10万元借款，故不存在上诉人尚欠三建公司10万元借款的情况。（三）一审认定逾期付款利息从2006年12月18日起算不符合事实。讼争工程于2002年7月底竣工验收并交付被上诉人使用。依据最高院相关司法解释，上诉人主张工程款逾期利息的计算起始时间为2002年8月1日。二、被上诉人未按《工程预约承包协议》第一、四、六条的约定履行义务，而第三人又持该协议将上诉人诉至法院，这让上诉人两头受损。三、被上诉人应按协议第六条的约定向上诉人支付其占用上诉人工程预约金100万元的利息763625元。上诉人以第三人的名义交纳的工程预约承包金100万元，而不是承包订金100万元。四、被上诉人应向上诉人支付代垫按揭款利息545232.9元。2001年4月3日、2001年5月29日，上诉人以上诉人名义分别购买“广德天下”4号楼401、402、403、404四套住宅，该产权及产权处置权为三建房地产公司，双方同意上述房产由上诉人负责向银行申请按揭抵押贷款，贷款所产生的还本付息的责任由三建房地产公司承担。但三建开发公司将按揭款退回给上诉人时，未将约定的利息支付给上诉人。五、一审判决适用法律错误。
上诉人王孔波请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款人民币3615539.5元及其逾期利息人民币2120878.2元（按拖欠工程款总额的银行同期同类贷款利率计，从工程交付之日起2002年8月1起暂计至2013年10月31日），此后逾期利息应继续照此计至被告将上述工程款全部支付给原告之日止；三、判令被上诉人向上诉人支付其占用上诉人工程预约金（人民币1000000元）的利息人民币763625元（从1999年6月1日起计至1999年8月31日按银行同期同类贷款年利率5.85%计算，利息为人民币14625元，从1999年9月1日起计至2003年10月28日止按被告内部集资月利率1.5%计算，利息为人民币749000元）；四、判令被上诉人向上诉人支付上诉人代其垫付按揭款利息人民币545232.9元（其中款项人民币790000元从2001年6月21日起计至2003年8月15日止按被告内部集资月利率1.5%计算，利息为人民币305730元，其中款项910000元从2001年4月3日起计至2005年12月21日按银行贷款利率5.58%计算，利息为人民币239502.9元）；五、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人三建公司答辩称：一、关于税费、管理费问题。双方虽未对此作出明确约定，但从以下事实可以确认一审判决上诉人承担相应税费、管理费符合当时的客观事实：1、根据双方2010年3月9日签署的“一分广德小区工程款结算情况”记载，已支付工程款28160024.5元是以列明的方式逐项进行明确，并不包含税金、管理费的款项，上诉人主张该结算已扣除税金、管理费，无事实依据不能成立。2、就建设工程内部承包的惯例而言，相关工程税金、管理费均由承包人承担、缴交。3、根据答辩人一审提供的证据，答辩人对建设工程内部承包收取管理费的标准有明确的规定，上诉人1998年7月8日至2004年2月17日期间任答辩人一分公司经理，故其对答辩人内部的相关规定应是明知的。4、答辩人一审提供的相应时段的《单位工程内部承包合同》也可以证实答辩人引进其他工程的管理费也是按1997年3月《关于1-3分公司的引进项目暂行规定》、2001年1月1日《关于1-3分公司工程项目管理暂行规定》的规定，以税前造价为基数四类收取3.5%、劳保费2%，共计5.5%的标准收取。5、2010年11月10日，答辩人在回复上诉人关于广德小区项目管理费的报告时，也已明确广德小区项目管理费按税前总造价的5.5%收取，上诉人也未提出异议。6、答辩人在一审申请调取了上诉人与其合伙人合伙纠纷一案的吴金水的起诉状等相关材料，在起诉状中，合伙人吴金水明确是上诉人代表合伙体与答辩人结算，而上诉人在该案“工程款支出”明确：税金1316605.92元、管理费1675242.69元，说明上诉人认可应支付工程税金及管理费的事实，并已纳入合伙体结算。福建省营造招标代理公司对讼争工程明确记载了“送审金额及核对金额”，鉴定单位在该表中对上诉人送审金额中工程结算总额、结算税金、管理费的金额均未调整，说明鉴定单位也认可结算税金、管理费的金额。上诉人在合伙结算中主张工程税金、管理费列入合伙成本，在与三建公司的工程款结算中又否认应支付工程税金、管理费，明显违背了民事诉讼“禁止反言”及“诚实信用”原则。二、关于10万元借款的问题，上诉人对答辩人提供的借条真实性无异议，但主张已归还，却未提供任何证据证明，故其该项抗辩无事实依据，不应采信。上诉人主张结算情况领取的工程款已含两笔借款，但经查证，不存在其所说的问题，其一审也是按结算情况金额提出诉讼主张。三、关于逾期支付工程款的利息起算时间的问题，上诉人主张逾期支付工程款的利息从2002年8月起算，无事实及法律依据。双方约定进度款按85%支付，余额在决算后支付，而决算必须是双方共同确认方可执行，故双方2010年3月9日签署结算情况前，答辩人都不存在逾期付款问题。根据答辩人一审提供的证据《会议纪要》，可以证实答辩人早在2004年12月就讼争工程决算交给上诉人，是上诉人迟迟不予结算。故无论从约定角度还是实际履行的角度，导致双方在2010年3月9日才结算是上诉人自身拖延核对所致，一是按造价审计报告出具时间计算利息，已经照顾上诉人了。四、关于工程预约金利息问题，根据上诉人提交的收据，答辩人收取的是“工程承包金”，根据协议第2条约定，工程承包订金在开工前由答辩人按银行利率承担利息，开工后不再计息。由于讼争工程在答辩人收取承包定金后即时开工，故不存在支付利息问题。且按约定，上诉人应支付承包订金应为150万元，而上诉人仅支付了100万元，违反合同约定。五、关于“代垫按揭款利息”问题，从上诉人提交的证据看，无法证明上诉人为答辩人代垫按揭款的主张。且从上诉状看，上诉人主张的“代垫按揭款利息”都是其与三建房地产公司之间的争议，且不说上诉人主张是否属实，就法律关系主体而言，三建房地产公司虽是答辩人下属企业，但也是独立法人单位，故上诉人与三建房地产公司之间的争议不应纳入本案的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
第三人吴金水答辩称，同意上诉人的上诉请求。另上诉人十万元借款属其个人债务，不应该在工程款中扣除。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，上诉人王孔波向本院提交如下证明资料：按揭贷款的还款记录，拟证明上诉人代被上诉人垫付银行贷款利息545223.9元的事实。
经质证，被上诉人三建公司认为上诉人二审提交的证明资料从形成时间及调取时间看，都是2002年至2005年的记录，上诉人在一审时就应该提交，故前述证明资料不属于新证据。且该证据与上诉状说明自相矛盾，上诉状第六页说购买房屋的人是黄光辉等人，还贷也应以这几个人名义还，而不是以上诉人名义还款；上诉人明确表示2001年5月其与三建房地产公司签订协议，后续内容是围绕协议书展开，与本案的当事人、法律关系不一致。第三人吴金水称对按揭还款情况不了解，故对上诉人二审提交的证明资料无法确认，工程财务及结算均由上诉人负责，其不了解情况。经审查，本院认为，上诉人王孔波二审提交的证明资料与本案不具有关联性，本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《工程预约承包协议》实质上是三建公司与其下属第一分公司之间的内部承包协议，当事人意思表示真实，且内容未违反法律及相关法规的规定，合法有效。
关于工程管理费及税金问题，双方签订的《工程预约承包协议》虽未对此进行约定，但被上诉人于1997年3月颁发的《关于1-3分公司的引进工程项目暂行规定》明确了分公司应向被上诉人支付工程管理费不得低于直接费6%-7%，2001年1月颁发的《关于1-3分公司工程项目管理暂行规定》亦规定分公司缴纳管理费的范围，上诉人于1998年7月至2004年2月担任一分公司经理，对公司前述内部规定应是明知的。且上诉人在其与合伙人吴金水合伙纠纷一案中发表质证意见时对一分公司收到工程款支出情况中亦确认税金1316605.92元、管理费1675242.69元，上诉人的前述自认可以作为本案认定事实的依据，故一审法院关于被上诉人有权收取税金1316605.92元、管理费1675242.69元的认定，正确。因双方于2010年3月3日经对账出具的《一分广德小区工程款结算情况》并未对被上诉人应收取的管理费及税金进行抵扣，故被上诉人主张前述税金和管理费应从其支付的尚欠工程款中予以扣除，本院予以支持。
关于上诉人主张工程预约金利息问题，讼争《工程预约承包协议》第二条约定“乙方（即吴金水）向甲方（三建公司）缴纳预约承包订金150万元人民币，……该款项在正式开工前由甲方按银行利率承担利息，在开工后不再计息。”第六条约定“工程预约金3个月内按银行利息计付给乙方，超过3个月至半年按公司内部集资计息，超过半年如数退还给乙方”。上诉人提交的证据表明以吴金水名义缴交的100万元系“高顶山庄工程承包订金”，且讼争工程在协议签订后即开工，故依前述协议第二条的约定，上诉人主张被上诉人支付利息，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人是否已返还10万元借款的问题，上诉人对其于2004年5月14日向被上诉人借款10万元的事实无异议，但其主张已向被上诉人返还了该款项，主要依据是2003年8月被上诉人出具的《报告》中体现收回10万元，但该《报告》上所体现的还款时间早于借款时间，不符合常理，故对上诉人的该项抗辩，本院不予采信。
关于被上诉人是否应支付银行按揭贷款利息问题，上诉人提交的证据表明其所主张的代垫银行按揭贷款行为是发生在上诉人与福州市三建房地产开发公司之间，现有证据不足以证明上诉人实际是代被上诉人支付银行按揭贷款，故上诉人主张被上诉人应向其支付代垫银行按揭贷款的利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61117元，由上诉人王孔波负担；一审案件受理费照一审法院执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 薛闳引
代理审判员 段若诗
二〇一四年八月四日
书 记 员 陈学辉
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