广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第526号
上诉人（原审被告）：江发生，男，1966年10月16日出生，汉族。
委托代理人：杨爱斌，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：宋晔，广东合邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州德古门业有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇江南村南里路2号首层之一。
法定代表人：胡云鹏，该公司经理。
委托代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人江发生因与被上诉人广州德古门业有限公司（下称德古公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民二初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，德古公司是有限责任公司，2007年11月14日经广州市工商行政管理局番禺分局核准成立，注册资本为1000000元，据2012年2月22日的企业注册基本资料反映，公司法定代表人为胡云鹏，股东为胡云鹏、李惠聪、江发生，其中胡云鹏出资额250000元，出资比例25%；江发生出资额570000元，出资比例57%；胡云鹏出资额180000元，出资比例18%。2010年12月8日，江发生与股东胡云鹏、李惠聪签订《广州德古门业有限公司清算协议》（下称《清算协议》），约定：德古公司经股东会决议解散，在15日内成立清算组，清算组由公司三个股东组成；清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算本公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动；（八）发现公司财产不足清偿债务时，依法向人民法院申请宣告破产；清算组成员根据所占公司股份多少承担相应的责任和行使相应的权利，清算组对所议事项形成的任何决议须由清算组全体成员签字才能生效；由清算组决定公司清算的具体程序，如：何时停止业务，何时遣散员工，何时将厂房交还房东，核实公司应付、应收、库存货物，确定库存货物价格；确定应收货款追讨方案，与客户协商保修及保修期满后的相关事宜；清理的公司财产完税并支付所有应付款后，如有剩余，按照股东的实缴出资的比例分配，具体清偿顺序如下：（一）支付清算费用；（二）支付职工工资和社会保险费用及法定补偿金；（三）缴纳所欠税款；（四）清偿公司债务；（五）公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，按照股东所占公司股份的比例分配。签订《清算协议》后，2011年7月17日，江发生与李惠聪及李惠玲（胡云鹏的妻子）经盘点，签订书面文件，载明：现有库存值伍万元，办公室用品（详见附表一）、合计8000元，车一台值23000元；如果江发生要的话，加上德固在德古拿的材料（3～4万）；江发生愿意车间库存、办公室用品，一共出价120000元；车间库存及办公日用品出价58000元，三个股东谁要都可以，车一台230**元也一样。同月23日，江发生与李惠聪及李惠玲签订书面文件，确认盘点库存的品种和数量（具体名称、数量详见附表二）。据江发生答辩意见和庭审，查明以下事实：1、江发生确认使用个人银行卡（卡号：95×××66）收取了德古公司款项1097735.28元；但江发生认为是德古公司长期使用该卡支付材料采购款、人员工资等管理费用，数额达1174146.2元，其实际为德古公司垫付76410.92元；2、江发生从2011年3月1日起使用德古公司的粤A×××××面包车一台；3、德古公司2010年10月21日向东莞华辉数控机床有限公司购买了一台L**牌数控刨槽机（型号为NCV400），发票价值为435000元；江发生认为上述设备是应德古公司要求买来还款给达隆五金厂；4、江发生确认德古公司库存及办公用品作价58000元，在德古公司停业退租房屋时，由其安排保管，现江发生同意交出统一处理；5、江发生持有德古公司公章、法人章、企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证；6、江发生在2011年1月1日后有制作公司的财务帐册；但江发生提交2011年12月20日的《凭证清单》，证实已将2011年1至3月的凭证交给德古公司法定代表人胡云鹏，胡云鹏确认收到1月至3月的凭证，但认为不是真实的帐册。德古公司的法定代表人胡云鹏认为江发生侵占公司财产，侵害了公司利益，遂以德古公司的名义提起诉讼。江发生为证实其用卡号95×××66的个人银行卡为德古公司垫付了76410.92元，提供了《支付公司费用及偿债汇总表》及《支付费用明细表》；德古公司认为是江发生单方制作的表格，江发生应提供原始的凭证予以佐证。江发生没有向原审法院提交上述费用的原始凭证。江发生为证实应德古公司要求购买的LFK牌数控刨槽机已用于向达隆五金厂抵偿货款435000元，提供了达隆五金厂出具的《证明》及《广州德古门业有限公司2010应付佛山市禅城区永兴达隆五金加工厂账款明细》；德古公司对此不予确认，认为其与达隆五金厂并没有业务往来，江发生提供的明细是江发生单方制作，并没有德古公司与该厂的发票等有效证据为证。江发生没有向原审法院提供德古公司与兴隆五金厂业务往来的原始凭证。原审另查，广州市德固制冷设备有限公司于2010年12月9日经广州市工商行政管理局番禺分局核准成立，江发生是股东之一，出资额450000元，出资比例90%。在审理过程中，德古公司向原审法院申请撤回要求江发生支付汽车使用费及返还合同原件的诉讼请求。德古公司起诉请求：1、判令江发生立即将所侵占的款项人民币1000000元归还德古公司，并支付占用上述款项期间的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、判令江发生向德古公司归还小汽车一辆，并支付汽车的使用费暂计14000元（至实际返还日止）；3、判令江发生向德古公司返还公司设备LFK牌数控刨槽机一台、公司盘点库存及办公用品；4、判令江发生向德古公司返还公司公章、法人章、企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证；5、判令江发生向德古公司返还自2011年1月1日至2012年2月29日期间公司所有的财务账册及合同原件；6、本案诉讼费用由江发生承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。公司法定代表人是法律规定的公司代表，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。德古公司法定代表人胡云鹏代表德古公司进行诉讼，是符合法律规定的，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条第二款规定“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。”江发生以个人账户收取德古公司的款项，违反公司法的强制性规定，故应返还给德古公司。江发生确认通过其个人账户收取了德古公司1097735.28元，现德古公司只起诉要求江发生返还1000000元，是其处分自己的权利，原审法院予以支持。德古公司要求从江发生最后一次占用之日按银行同期贷款利率计算利息，但德古公司提供的证据并不能证明最后一次占用款项时间，故应从德古公司主张之日即起诉之日按银行同期贷款利率计算利息。至于江发生辩称德古公司全体股东同意使用其个人银行卡账户支付材料采购款、人员工资等管理费用，但德古公司并没有提供证据证明以上事实，故原审法院不予采信。至于江发生辩称其用上述账户支付了德古公司的材料采购款、人员工资等管理费用1174146.2元，实际为公司垫付76410.92；但江发生并没有向原审法院提交原始凭证，其提交的证据并不能证明代垫的事实，且本案处理的是侵害公司利益纠纷，江发生主张德古公司返还代垫款并不是同一个法律关系，江发生可另循途径解决。另外，根据《中华人民共和国公司法﹤javascript：SLC（60597，0）﹥》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”第一百八十七条第二款规定“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。”虽然江发生与德古公司的其他股东已签订《清算协议》，但现并没有按《清算协议》对德古公司的财产清算以清偿公司的债务，故江发生占用德古公司财产违反了公司法的上述规定，应当返还给德古公司。江发生应将占用德古公司的粤A×××××面包车一台返还给德古公司，无法返还原物时应按2011年7月17日签订的盘点文件约定的23000元为准返还给德古公司。江发生占用德古公司的库存（详见附表二）及办公用品（详见附表一），江发生答辩中确认作价58000元，并同意交出，故德古公司要求江发生返还，原审法院予以支持，如江发生无法返还原物则按58000元为准返还给德古公司。至于德古公司要求江发生返还LFK牌数控刨槽机，江发生辩称已用于抵偿达隆五金厂抵偿货款435000元，但江发生提供的证据并不足以证明德古公司与达隆五金厂有合同关系且德古公司欠货款的事实，故原审法院不予采信；江发生应将德古公司向东莞华辉数控机床有限公司购买的LFK牌数控刨槽机（型号为NCV400）一台返还给德古公司，无法返还则按435000元为准返还给德古公司。德古公司的公章、法人章、企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证及财务账册，属公司依法所有。德古公司对其享有完全的专用权和管理权。德古公司要求江发生返还，有理，原审法院予以支持。至于2011年1月至3月的财务账册，江发生已交付给德古公司法定代表人胡云鹏，故江发生只须将2011年4月至2012年2月29日的财务账册交还德古公司。德古公司认为2011年1月至3月的财务账册并非真正的账册，并在收取时并没有提出异议，且现没有提交证据证明，故原审法院不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十二条第二款、第一百八十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第六十四条﹤javascript：SLC（98761，64）﹥之规定，作出如下判决：一、江发生在判决生效之日起十日内返还款项1000000元，并从2012年3月6日起至判决确定的还款期限届满之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息给德古公司。二、江发生在判决生效之日起十日内返还粤A×××××面包车给德古公司，无法返还则以23000元为准返还。三、江发生在判决生效之日起十日内返还办公用品（详见附表一）、库存产品（详见附表二）给德古公司，无法返还则以58000元为准返还。三、江发生在判决生效之日起十日内返还向东莞华辉数控机床有限公司购买的LFK牌数控刨槽机（型号为NCV400）一台给德古公司，无法返还则以435000元为准返还。四、江发生在判决生效之日起十日内返还公司公章、法人章、企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证及2011年4月1日至2012年2月29日的财务账册给德古公司。五、驳回德古公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14026元，由江发生负担。
判后，江发生不服，向本院提起上诉称，江发生持有德古门业57%的股权，依法属于控股股东依照股东协议和江发生独立主持公司经营形成的事实，江发生持有公司的公章，公司公章才是合法的代表印鉴。公司已经向一审法院出具不同意胡云腾擅自以公司名义起诉江发生的书面意见。在德古门业早已处于歇业状态，开始清算，在此情形下，作为持有公司18%股权的股东胡云腾无权代表公司起诉公司控股股东江发生。根据公司章程第十六条的规定，法定代表人胡云鹏无权擅自决定和代表公司提起诉讼。法定代表人的职务是公司股东会通过决议或章程决定的，也就是控股股东决定的，因此，法定代表人都无权决定对控股股东提起诉讼。《民法通则》第三十八条规定法定代表人的限定条件是依照法律和公司章程行使职权，而非只要是法定代表人就可以用公司名义为所欲为；《民事诉讼法》第四十九条第二款规定的“法人由其法定代表人进行诉讼”，是指公司决定诉讼后法定代表人执行诉讼的具体事项，并非指法定代表人有权擅自决定诉讼。在本案中，依据公司法和公司章程第十六条的规定，法定代表人胡云鹏无权决定诉讼，当然更无权决定对公司控股股东提起诉讼。依照特别法优于普通法的法律适用原则，应依据公司法关于法定代表人的职权由公司章程决定的规定，认定胡云鹏无权擅自决定公司起诉公司控股股东，德古公司不具备本案原告诉讼主体资格，判决驳回江发生起诉。德古公司起诉江发生侵占公司100万元，无证据支持。其提供的银行对账单根本不能证明江发生有侵占公司资金行为。实际情况是公司长期使用江发生的个人账户支付材料采购款、人员工资等管理费用，数额达1174146.2元。这是公司股东共同决定的，一直以来实际操作的事实。在2010年12月8日签订的《清算协议》以及股东之间的多次协商中，胡云鹏及其他股东从未提出过擅自占有公司资金的问题。江发生使用个人账户保管和使用公司资金的账目清楚，有帐可查。在没有当事人任何一方提出取证申请的情况下，原审法官主动为德古公司到银行取证，是违反“谁主张谁举证”的民事诉讼基本证据规则偏袒行为。其所取证据不能支持原告的诉讼请求。江发生在原审提出的实际为公司超额垫付日常管理费用与本案纠纷应属同一法律关系。江发生作为德古门业的控股股东，一直全面负责公司日常经营管理工作，因而掌管公司印鉴等资料不存在侵占问题。况且，公司已经开始进入清算程序，且已没有经营场所，江发生作为控股股东暂时保管该类资料，是合理的合法的，也是必要的。不存在需要返还的问题。江发生已经在原审阶段提供证据佛山市禅城区永兴达隆五金加工厂出具的《证明》，证明该台刨槽机作价43.5万元用于向佛山市禅城区永兴达隆五金加工厂抵偿拖欠货款43.5万元。该厂出具了《广州德古门业有限公司2010年应付佛山市禅城区永兴达隆五金加工厂账款明细表》予以佐证。在原审阶段，法官并未要求江发生提供该厂发票和业务往来的原始凭证。因此，原审判决以此理由不予认定该项抵债事实，显然是荒唐的。仅凭德古公司提供的一份发票并不能认定该台刨槽机属于公司存量资产。江发生因此上诉，请求判令：撤销原审判决，改判驳回德古公司的全部诉讼请求；德古公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。
德古公司答辩称，同意原审判决。
经审查，本院确认原审法院查明的事实。
二审中，江发生提交了帐簿，其中，2011年5月1日-31日的帐簿里有一张是中国工商银行网上银行转帐凭证，显示从江发生的个人帐上转到夏卓欣帐上，江发生认为该笔款项用于支付德古公司客户福州名成的安装款，并指出类似这样的凭证很多，该些账簿可以证明以江发生个人名义开设的帐号及收取的钱全部用于公司支出。德古公司发表质证意见认为，江发生提交的账簿不属于新证据，不予质证。而且大量的帐簿，无法仔细核对。此外，帐册上没有公司公章，也没有财务人员签名，也没有相关税务单位给出的报帐记录，所以真实性无法确认。至于江发生所称从其个人账号转账到以现金卡转给夏卓欣帐上的问题，是从其个人账号转到另外一个个人账户，无法证明用于公司业务，该笔业务在德古公司的帐册中没有类似记载，因此德古公司对江发生提交的账簿不予确认。
江发生还提交了“2010年5月17日广州德古门业出纳工作移交清册”。该清册上由胡云鹏签名。交接人处写有“陈美英”的名字。江发生另提交的“2010年12月31日广州德古门业出纳工作移交清册”下方移交人处由陈美英签收。在备注栏内有以下内容：陈美英于2010年5月份至2010年12月份在德古公司担任出纳职务，工作期间陈美英向德古公司江发生现金卡转账所打借条（624425.58元）已用于德古公司日常开支。所打借条已经交接清楚，出纳工作交接完毕，同意陈美英辞职。江发生一并提交了原始收据，其中2010年11月15日之后的收据一共有六张，期限自2010年11月23日至12月13日，发生金额一共为45325.88元，该些收据均有陈美英在经手人处签名。
德古公司质证认为，对于江发生提交的两份出纳工作移交清册及收据均不予确认。均不能够证明江发生开立的个人账号上的资金用于了德古公司的开支。且德古公司原审中主张的是江发生自2010年11月15日之后至2012年8月23日，私自转出其个人账号下的资金，在原审中经过调查统计已达105万余元。
此外，江发生还提交了数份证据以证明其个人账号上的款项支出均用于德古公司。但是该些证据或为复印件，或与本案缺乏关联性，且均未在本院指定的期限内提交。德古公司均表示不予以质证。
本院认为，本案二审审理的焦点问题如下：第一、本案胡云鹏能否代表德古公司提起本案诉讼？第二、江发生是否有义务向德古公司返还100万元、刨槽机价款等款项以及公章、办公用品等物品？
关于胡云鹏能否代表德古公司提起本案诉讼的问题。原审中，德古公司向原审法院提交的民事起诉状由该公司法定代表人胡云鹏签名并加盖了公司的财务专用章。德古公司解释称是因为江发生控制了公司的公章所致。而江发生在诉讼中也自认公司的公章由其自行持有。公司的公章理应由公司的有关部门统一保管并非由某一个个人持有。而德古公司的章程也没有授权公司的公章由江发生持有。因此导致民事起诉状上没有加盖德古公司的公章并不是德古公司的过错。此其一。其二，胡云鹏是经过工商登记的德古公司的法定代表人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。德古公司法定代表人胡云鹏有权代表公司提起诉讼。因此胡云鹏签名的民事起诉状合法有效。原审法院认定胡云鹏代表德古公司进行诉讼，是符合法律规定的正确。
关于江发生是否有义务向德古公司返还100万元款项、刨槽机价款以及办公用品等物品的问题。江发生使用其个人账户收取公司的经营款项的事实双方均无异议。经查，江发生在2010年11月22日至2012年7月3日期间，多次将公司账号上的款项转自其私人账号。江发生称该些款项最终实际用于德古公司的各项开支，应由其承担举证责任。虽然江发生就此提交了加盖有德古公司公章的明细表，但由于江发生个人持有并控制公章的使用，该明细表的真实性需要得到原始单据的印证。江发生作为公司经营的掌控者，具备提交原始凭证的能力。江发生二审提交了账簿，且账簿中列有各类发票等凭证，但是该些凭证缺乏直接证明江发生个人账号的款项用于公司开支的证明力，不能印证江发生该项主张。本院认为，江发生没有提交充分有效的证据证明其已经将个人账号收取的款项用于公司开支使用，德古公司有权要求其返还。江发生二审中提交的两份出纳工作移交清册及收据上均有陈美英的签名，其中2010年5月17日的移交清册上还有胡云鹏的签名。胡云鹏对该签名并无异议，可以印证该移交清册真实，进而能够证明陈美英的签名是真实的。经过计算，2010年11月23日至12月13日，由陈美英签名确认的收据金额一共为45325.88元，那么该笔款项应认定为用于了德古公司的开支。但是江发生自认的通过其个人账号收取了德古公司1097735.28元，即使扣除该45325.88元亦多于100万元，而江发生并无其他证据证明剩余的款项用于公司开支。因此，原审判决江发生返还德古公司100万元对江发生而言并无不公平之处。
关于刨槽机43.5万元款项的问题。为证明其主张，江发生提交了案外人出具的证明，但该证明仍需要原始交易证据予以印证。江发生上诉中自认其负责公司的日常经营管理，应当是能够提交与案外人出具的证明相关的交易的证据，但江发生亦未提交。因此，江发生认为其无需返还刨槽机或者相应款项的上诉理由不能成立。关于办公用品是否应当返还的问题。公司公章应由公司统一管理，江发生持有公司印章并无事实依据。鉴于公司进入了清算程序，为了保证公司债权人和其他股东的利益，公司的印章等重要资料理应归还给公司进行统一的管理。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。江发生上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14026元，由上诉人江发生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 叶建伟
代理审判员 张朝晖
二〇一三年七月八日
书 记 员 汤 瑞
蔡静雯