中华人民共和国广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1386号
原公诉机关广东省茂名市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈通，男，1974年8月17日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，户籍地化州市。曾因犯贩卖毒品罪于1998年1月15日被广东省高级人民法院判处无期徒刑，2010年12月14日刑满释放。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
指定辩护人吴燕平，茂名市法律援助处律师。
上诉人（原审被告人）吴世南，男，1974年9月20日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，户籍地信宜市。曾因犯故意伤害罪于2004年8月5日被信宜市人民法院判处有期徒刑十年，2011年7月23日刑满释放。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
辩护人李创彬，广东泰的律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）农文泰（外文名NONGVANTHAI），男，国籍不明。自报1991年3月20日出生，高中文化，住越南。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
翻译人员符璧莹，广州市泰领翻译服务有限公司越南语翻译。
广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人陈通、农文泰犯贩卖毒品罪，吴世南犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年7月5日作出（2016）粤09刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人陈通、吴世南、农文泰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月中旬，被告人陈通与被告人吴世南通过手机联系买卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的事情，陈通计划到海丰县以每克20元的价格购买冰毒，然后以每克40元的价格向吴世南出售，吴世南则计划向陈通购买约500克冰毒用于自己吸食或贩卖，并约定待陈通到海丰县买到冰毒返回后再按照冰毒的质量等次确定价格和支付毒资。随后，陈通联系到被告人农文泰，邀请农文泰一同前往海丰县购买冰毒回来化州贩卖，农文泰表示同意。同年10月19日，陈通伙同农文泰从化州乘车抵达海丰县梅陇镇，从一名叫“阿希”（姓名不详，另案处理）的男子处以每克26元的价格购得冰毒约1000克。当晚，二人乘车返回深圳过夜，并于次日从深圳乘坐粤Ｋ×××××号牌客车返回化州。同月20日13时许，陈通、农文泰乘车抵达化州市汽车总站（河东车站），被信宜市公安局禁毒大队民警当场抓获归案，并从农文泰携带的黑色背包中缴获白色晶体1包。经鉴定，白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1011.05克，含量为66.8%。
2015年10月28日10时许，信宜市公安局禁毒大队民警在信宜市新里路对被告人吴世南实施抓捕时，吴世南弃车逃离。随后，民警在吴世南驾驶的广州本田思迪小轿车内缴获白色晶体1大包、白色晶体8小包、红色圆形片状物2片。经鉴定，白色晶体1大包、白色晶体8小包、红色圆形片状物2片均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为30.7克、7.35克、0.13克。
2015年12月9日12时许，信宜市公安局禁毒大队民警在信宜市东镇镇白坡中间村将吴世南抓获归案，同时在吴世南身上当场缴获白色晶体5小包、红色圆形片状物9粒。经鉴定，白色晶体5小包、红色圆形片状物9粒均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为4.49克、0.77克。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见及被告人的供述等。
原审法院认为，被告人陈通、吴世南、农文泰明知是毒品甲基苯丙胺而购买，然后意图贩卖给他人，数量大，三名被告人的行为已经构成贩卖毒品罪。被告人吴世南还明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人陈通提起犯意，并联系卖家，支付交易毒资，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人农文泰跟随被告人陈通参与毒品交易，负责携带毒品，起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴世南意图向被告人陈通购买毒品后再贩卖给他人，但因为陈通、农文泰被公安机关抓获而未能交易成功，属于因为犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。被告人吴世南犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。被告人陈通、吴世南分别因贩卖毒品罪和故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈通因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪再犯，应当从重处罚。被告人农文泰进入我国境内，既无护照，亦无其他合法手续，而且故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，对其应当附加适用驱逐出境。根据被告人陈通、吴世南、农文泰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条、第五十二条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陈通犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴世南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元和没收个人财产人民币一万五千元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元和没收个人财产人民币一万五千元。三、被告人农文泰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币二万元，驱逐出境。四、对本案扣押的毒品，属于违禁物品，予以没收，由公安机关依法处理。五、对本案扣押的中国农业银行卡（户名：陈通，账号：62×××72）一张、三星牌手机两部、长虹手机一部，予以没收，由公安机关上缴国库。
上诉人陈通上诉提出：1.其购买毒品后尚未卖出已被抓获，贩卖毒品的行为应认定为犯罪未遂；2.涉案毒品没有流入社会，未造成严重后果；3.上诉人归案后坦白交代犯罪事实，认罪态度好。综上，一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人陈通的辩护人辩护提出：1.公安机关查获涉案毒品时，是连包装袋一起称重，而且陈通打算贩卖给吴世南500克毒品，余下毒品用于自吸或者出售，现有证据不足以认定陈通贩卖毒品的数量为1011.05克。2.陈通存在以贩养吸的情节，量刑时应予以考虑。3.涉案毒品未流入社会，社会危害性极小。4.陈通坦白交代犯罪事实，认罪态度好。
上诉人吴世南上诉及其辩护人辩护提出：1.其向陈通购买毒品是用于个人吸食，并非为了贩卖，不能仅凭陈通与吴世南之间的通话记录，就认定吴世南有贩卖毒品的故意。2.没有证据证实吴世南向他人贩卖毒品。3.涉案毒品已被缴获，吴世南不具备贩卖毒品的条件，不能因为吴世南曾经有贩卖毒品的意图，就对其以贩卖毒品罪定罪量刑。吴世南的辩护人还提出吴世南意图购买的500克毒品中有多少用于贩卖没有查清。
上诉人农文泰上诉提出：1.陈通没有告知其前往汕尾海丰是为了购买冰毒，未承诺给予其报酬，其也没有从中获利，前往海丰的路费、食宿费用均由陈通支付。2.其在交易毒品的过程中没有检查毒品，也没有支付毒资，没有直接参与购买毒品；3.其是初犯，没有故意犯罪，请求减轻处罚。
经审理查明，2015年10月17、18日，上诉人吴世南联系上诉人陈通购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）500克用于自己吸食或贩卖，双方约定待陈通到海丰县买到毒品后再按照质量等次确定价格和支付毒资。随后，陈通联系上诉人农文泰，邀请农文泰一同前往海丰县购买毒品回化州贩卖，农文泰同意。同年10月19日，陈通伙同农文泰从化州乘车经广州后于当日傍晚抵达海丰县梅陇镇，从一名叫“阿希”（姓名不详，另案处理）的男子处以每克26元的价格购得毒品甲基苯丙胺约1000克。当晚，二人从海丰县乘车来到深圳市住宿。同月20日6时许，陈通、农文泰从深圳乘坐粤Ｋ×××××号牌客车返回化州，并于同日13时许抵达化州市汽车总站（河东车站），二人下车时被广东省信宜市公安局禁毒大队民警当场抓获，民警从农文泰携带的黑色背包中缴获白色晶体1包。经鉴定，白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1011.05克，含量为66.8%。
2015年10月28日10时许，信宜市公安局禁毒大队民警在信宜市新里路对上诉人吴世南实施抓捕时，吴世南弃车逃离。随后，民警在吴世南驾驶的广州本田思迪小轿车内缴获白色晶体1大包、白色晶体8小包、红色圆形片状物2片。经鉴定，白色晶体1大包、白色晶体8小包、红色圆形片状物2片均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为30.7克、7.35克、0.13克。
2015年12月9日12时许，信宜市公安局禁毒大队民警在信宜市东镇镇白坡中间村将吴世南抓获，在吴世南身上查获白色晶体5小包、红色圆形片状物9粒。经鉴定，白色晶体5小包、红色圆形片状物9粒均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为4.49克、0.77克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.茂名市公安局《指定管辖决定书》，证实本案经茂名市公安局审查，决定由信宜市公安局管辖侦查。
2.信宜市公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《拘留证》、《逮捕证》，证实信宜市公安局抓获陈通、吴世南、农文泰经过以及对本案侦查情况。
3.陈通、吴世南的户籍资料，证实陈通、吴世南的基本身份情况。
4.茂名市公安局出具的《农文泰国籍身份未查明证明》，证实广东省公安厅于2015年10月23日照会越南社会主义共和国驻广州领事馆，核查农文泰的越南籍公民身份，未收到答复。
5.信宜市公安局《办案说明》，内容：陈通交代涉案毒品是从汕尾市海丰梅陇镇一个叫“阿希”的男子处购买。经多方查找，无法核实“阿希”的真实姓名和住址，暂未能将该名男子“阿希”抓获归案。
6.调取证据通知书、通话清单、银行卡流水，证实：陈通与农文泰、陈通与吴世南之间的通话记录；陈通卡号为62×××72的中国农业银行卡，于2015年10月19日向伍葵菊伍某菊卡号为62×××76的中国农业银行卡转支三次，共计人民币26000元。
7.现场勘验笔录及《情况说明》，证实公安人员抓获陈通、农文泰的现场位于化州市汽车总站南端落客区，公安机关提取了黑色胶袋、白色塑料袋、白色晶体等物品，胶袋未发现有价值的指纹。
8.现场勘验笔录，证实吴世南弃车逃走时，其驾驶的广州本田思迪轿车内的物品情况。
9.搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、指认照片，证实：公安机关搜查陈通、农文泰人身及随身物品，扣押白色晶体一袋及手机、银行卡、车票、现金等物品；扣押吴世南的小汽车及白色晶体、手机等物。陈通、农文泰对被扣押物品、手机通信记录截屏图片等作了指认。吴世南对被扣押的物品作了指认。
10.广东省茂名市中级人民法院刑事判决书、《释放证明》，证实陈通曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，2010年12月14日刑满释放。
11.广东省信宜市人民法院刑事判决书、《释放证明》、《行政处罚决定书》，证实：吴世南曾因犯故意伤害罪于2004年8月5日被判处有期徒刑十年，2011年7月23日刑满释放，于2014年12月12日因吸食毒品被行政拘留十五日，罚款人民币1500元。
12.证人曾某的证言：我是化州河东车站客车（车牌号粤Ｋ×××××）的乘务员，2015年10月20日7时许，有两名男子在深圳西乡立交附近上车，年龄较大的那名男子身材较瘦，皮肤有点黑，留短发，说话带化州口音。较年轻那名男子染了头发，身材中等。年龄较大的那名男子负责买了两个人的车票共计240元，搭乘该车从深圳返回化州。两名男子拿有背包、大塑料袋等物品。在化州河东车站乘客下车时，多名带有警察证的男子将上述两名男子抓获，并在他们随身携带的行李中搜出了一大包用透明胶袋装着的物品。
经辨认照片，证人曾某辨认出陈通、农文泰。
13.证人劳某的证言：我是化州市河东车站粤Ｋ×××××号牌客车的驾驶员，2015年10月20日，我驾驶客车由深圳返回化州，当日早上7时左右，在深圳西乡立交停车上客，乘务员曾某对乘客上落车情况比较了解。客车到达化州河东车站后，我获悉车上有两名乘客被公安民警抓获。
14.鉴定意见：
（1）广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2015）609号化验检验报告，证实：信宜市公安局禁毒大队民警抓获陈通、农文泰，缴获白色晶体一包，检出甲基苯丙胺成分，净重1011.05克。鉴定意见已经书面通知陈通、农文泰。
（2）广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2015）633号化验检验报告，证实：信宜市公安局禁毒大队民警对吴世南实施抓捕时，缴获的白色晶体1小包、白色晶体8小包、红色片状物1小包，均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为30.7克、7.35克、0.13克。
（3）广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2016）4号化验检验报告，证实：信宜市公安局禁毒大队民警抓获吴世南时缴获的白色晶体5小包、红色片状物1小包，均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为4.49克、0.77克。
（4）信宜市公安局现场检测报告书（编号20151024），证实被检测人陈通的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性。
（5）信宜市公安局现场检测报告书（编号20151025），证实被检测人农文泰的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性。
（6）信宜市公安局现场检测报告书（编号20151049），证实被检测人吴世南的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。
15.上诉人陈通的供述：我于2007在新疆图木舒克市五十三团皮恰克松地监狱服刑时认识吴世南，2012年初刑满释放。2015年10月中、下旬，我知道汕尾海丰有一个叫“阿希”的男子有毒品出售，便与吴世南电话约定由我从汕尾购买冰毒后卖500克给吴世南，并与“阿希”约好第二天到汕尾拿毒品。随后，我打电话给农文泰，叫农文泰与我一起到汕尾海丰购买冰毒，赚到的钱平分，农文泰表示同意。第二天，我与农文泰一起到茂名，午饭后在高速路口乘坐一辆茂名到广州的客车，14时许到达广州天河客运站，然后购买了15时由广州到汕尾海丰的车票。18时30分左右，我与农文泰到达汕尾海丰梅陇镇，“阿希”就开摩托车出来接我们，来到村里的一栋屋里面，“阿希”就叫人拿毒品来。过了一阵，两个年轻人拿了毒品过来，外面是纸袋，里面是黑色的塑料袋，还有透明的塑料袋密封包装。我打开看掂量了一下，与我要购买的1千克冰毒重量相符。然后，我将卡号为62×××72的农业银行卡交给“阿希”，并告知“阿希”密码，“阿希”拿着银行卡出去转了26000元。大约二十分钟后，“阿希”回来将银行卡交给我，并开摩托车搭我与农文泰到路边等车。搭摩托车的时候，我将冰毒交给农文泰。当晚19时许，我们乘坐一辆客车前往深圳西乡，在朋友开的麻将室过夜。在深圳西乡，我找朋友要了一个黑色背包，把冰毒放进包内并交给农文泰携带。20日上午6时许，我打电话订了深圳返回化州的车票，在西乡立交上车，13时许在化州河东车站下车时被公安机关抓获，公安机关当场缴获了黑色背包内的冰毒。
经辨认照片，陈通辨认出吴世南、农文泰。
16.上诉人吴世南的供述：我于2007在新疆图木舒克市五十三团皮恰克松地监狱服刑时认识陈通，2011年7月刑满释放。2015年初，我知道陈通有渠道拿到冰毒，就计划从陈通那里买冰毒回来自己吸食，如果有人需要也可以卖给别人。同年10月大约17、18日，我与陈通联系，表示要购买500克冰毒。陈通说准备过两天到汕尾海丰买，价钱等他买回来，看看是什么质量的冰毒，我再付款。过了一两天，我打电话给陈通了解是否买回来冰毒，但发现陈通手机关机，感觉陈通被公安机关抓获了，所以后来再没有打电话给陈通。2015年10月28日10时许，办案民警在信宜市新里路对我抓捕时，因为我驾驶的广州本田思迪轿车上有毒品，而且当时吸食了毒品，所以弃车逃跑。民警在我车内缴获的白色晶体1大包、白色晶体8小包、红色圆形片状物2片都是我从广州买来的毒品。2015年12月9日中午，公安机关在信宜市东镇镇白坡中间村抓我时，从我身上搜出的5包白色晶体是冰毒，另外9粒圆形物体是麻古。
经辨认照片，吴世南辨认出陈通。
17.上诉人农文泰的供述：我系越南人，于2014年4月底来到中国，没有护照。2015年10月初，在化州一间KTV饮酒时认识陈通。2015年10月18日，陈通打电话叫我一起去汕尾海丰拿冰毒回化州贩卖，我答应。第二天，我们从化州出发，先由茂名坐车到广州，再由广州坐车到海丰。18时30分左右下车，来到一间茶水档休息，陈通打了个电话，过了5分钟两个男青年来到，交给陈通一个绿色纸质手提袋，男子从手提袋内拿出一包用透明塑料胶袋装着的白色晶体给陈通看，陈通看了一下就放回手提袋。虽然陈通没有告诉我白色晶体是什么，但因为我吸食过冰毒，所以知道白色的晶体就是冰毒。陈通将手提袋交给茶水档的屋主保管，然后就和那两个男青年出去了，我当时听到两个男青年讲“银行卡”的事。19时许，我与陈通在路边乘坐一辆客车前往深圳。到深圳后，下车换乘的士，陈通将装着冰毒的手提袋交给我，我掂量了一下，大概有1公斤。当晚，我们在陈通朋友的麻将档过了一夜。20日早上6时30分左右，陈通叫醒我，并叫我拿一个黑色背包，然后乘车返回化州，在化州河东车站被民警抓获，公安机关缴获了背包内的冰毒。
经辨认照片，农文泰辨认出陈通。
18.视频资料，粤Ｋ×××××客车车内视频资料光盘一张，证实2015年10月20日陈通、农文泰被抓获前客车内部的情况。
针对上诉人陈通、吴世南、农文泰上诉理由及陈通、吴世南的辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1.关于上诉人陈通贩卖毒品的行为是否既遂问题。陈通上诉提出，其贩卖毒品的行为应认定为犯罪未遂。经查，陈通为了向吴世南贩卖冰毒500克，其联系农文泰一起来到汕尾海丰购买冰毒约1000克，并已支付毒资26000元，后在返回化州时被公安民警抓获。可见，陈通为了向吴世南贩卖毒品，已实施完成购买毒品的行为，涉案的毒品已经处于其控制之下，应认定其贩卖毒品的行为已完成，不是未遂。原判对此定性准确，陈通上诉提出其贩卖毒品未遂的理由不成立。
2.关于陈通贩卖毒品的数量认定及量刑问题。
陈通二审辩护人提出现有证据不足以认定陈通贩卖毒品的数量为1011.05克。经查，陈通归案后稳定供述其打算从海丰购买1000克冰毒回化州贩卖，其在海丰接收毒品时掂量过毒品的重量，与其所要购买的1000克冰毒的重量相符。且公安民警抓获陈通、农文泰时，涉案毒品被当场查获，经称重毒品数量为1011.05克，有经陈通、农文泰签认的扣押清单等书证证实，足以认定陈通贩卖毒品冰毒的数量为1011.05克。陈通辩护人提出现有证据不足以认定陈通贩卖1011.05克冰毒的理由不成立。
陈通上诉及其辩护人提出涉案毒品未流入社会，未造成严重后果，陈通以贩养吸，且归案后坦白交代，认罪态度好，请求从轻处罚的问题。经查：首先，陈通购买毒品用于贩卖谋利，后被当场查获，社会危害性大。其次，陈通因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，也是毒品犯罪再犯，依法应从重处罚。陈通贩卖毒品冰毒1011.05克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判考虑陈通归案后能如实交代犯罪事实、认罪态度好等酌定从轻情节，判处其无期徒刑属量刑适当。陈通上诉及其辩护人辩护提出一审量刑过重的意见不能成立。
3.关于上诉人吴世南是否构成贩卖毒品罪及贩卖毒品的数量认定问题。
吴世南上诉及其辩护人辩护提出吴世南向陈通购买毒品用于个人吸食，不构成贩卖毒品罪。经查，吴世南在侦查阶段供称其联系陈通购买500克冰毒用于自己吸食，如果有人需要也可以卖给别人。与陈通所供述吴世南向其购买500克冰毒的内容相吻合。吴世南购买毒品冰毒数量大，且其主观上具有贩卖毒品的故意，应认定其构成贩卖毒品罪。吴世南已经着手实施贩卖毒品的犯罪行为，由于其意志之外的原因涉案毒品被公安机关抓获而未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判对此定罪准确，吴世南上诉及其辩护人辩护提出不构成贩卖毒品罪的意见不能成立。
关于吴世南贩卖毒品数量认定问题。根据上述分析意见，吴世南为了吸食或贩卖而主动联系陈通购买毒品甲基苯丙胺500克，应认定其构成贩卖毒品罪。对公安民警在抓捕吴世南时，在其驾驶的小汽车及其身上查获含有甲基苯丙胺成分的43.44克毒品，应一并计入吴世南贩卖毒品的数量中，而不宜另行以非法持有毒品罪进行处罚。因此，本案吴世南贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺534543.44克，其中贩卖甲基苯丙胺500克属犯罪未遂。一审判决认定吴世南构成非法持有毒品罪属定性不正确，应予纠正。
4.关于上诉人农文泰是否构成贩卖毒品罪及量刑问题。
农文泰上诉提出其不知道与陈通前往汕尾海丰是为了购买毒品。经查：首先，农文泰在侦查阶段供述在2015年10月18日晚上，陈通给其打电话，让其于次日一起前往汕尾海丰拿冰毒回化州贩卖，农文泰答应。这与陈通关于农文泰答应一同到海丰拿冰毒回化州贩卖的供述一致。其次，农文泰供述由于其曾经吸过毒，在海丰县梅陇镇毒品交易现场看到双方交易的那包白色晶体时，其就知道是冰毒；次日早晨，农文泰与陈通从深圳坐车回化州，其从陈通手中接过黑色背包时，觉得背包很重，其意识到里面应该装着陈通购买的那包冰毒。这与陈通供述交易毒品以及交由农文泰携带并一起乘车返回化州的过程相吻合。据此可以认定农文泰明知陈通购买冰毒，仍与其结伙前往，协助陈通携带毒品回化州，其是本案贩卖毒品罪的共犯，应以贩卖毒品罪定罪量刑。故农文泰上诉提出其不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，不予采纳。
关于量刑。农文泰受陈通邀请参与贩卖毒品，其不是本案犯意的提起者，未参与提供毒资，也不是毒品所有者，尚未获取非法利益，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可予减轻处罚。原判对农文泰所作量刑偏重，应予改判。农文泰上诉提出请求减轻处罚的理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈通、农文泰贩卖毒品数量大，二人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人吴世南为了贩卖而向陈通购买毒品，另有部分毒品在其驾驶的交通工具及其身上被查获，其行为亦构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，陈通起主要作用，系主犯，应按其所参与实施的全部犯罪处罚；农文泰起辅助作用，是从犯，依法可予减轻处罚。陈通在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。吴世南在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；吴世南贩卖毒品未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。原审认定吴世南构成非法持有毒品罪并予以数罪并罚不当，应予纠正；对农文泰所作量刑偏重，依法予以改判；其余认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人陈通上诉及其辩护人的辩护意见，上诉人吴世南上诉及其辩护人提出不构成贩卖毒品罪，以及上诉人农文泰上诉提出不构成贩卖毒品罪，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第三百五十六条、第五十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈通、吴世南的上诉；维持广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09刑初21号刑事判决第一项对上诉人陈通的定罪量刑和第三项对上诉人农文泰的定罪部分以及该判决第四、第五项。
二、撤销广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09刑初21号刑事判决第二项对上诉人吴世南的定罪量刑以及第三项对上诉人农文泰的量刑部分。
三、上诉人吴世南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日至2023年6月8日止）。
四、上诉人农文泰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二万元，驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2022年10月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铭泽
审 判 员 陈亦光
审 判 员 文建平
二〇一六年十二月二日
法官助理 叶松森
书 记 员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。