江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑一终字第1号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫志强，男，1983年3月5日生于江西省芦溪县，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪，于2009年9月被判处有期徒刑四年，2012年9月刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人陈光，芦溪县法律援助中心律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人巫志强犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月17日作出（2014）安刑初字第299号刑事判决。宣判后，原审被告人巫志强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年5月5日19时许，吸毒人员刘某某（电话号码＊＊＊＊＊****＊＊）打电话给被告人巫志强（号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊），提出要把之前所借的350元归还给巫志强，并向巫志强购买150元的冰毒和麻果，巫志强答应后带着毒品骑车来到开发区万龙湾宾馆附近，见面后刘某某拿500元给巫志强，巫志强就把装有0.7克左右的冰毒和1粒麻果的白色透明封口袋用卫生纸包好放在刘某某的摩托车坐垫上，刘某某拿到毒品后两人各自分开。
2、2014年5月6日12时许，被告人巫志强（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）与吸毒人员肖某某（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）通过电话联系，在市区万龙湾金三角宾馆站附近卖给肖某某冰毒一小包重约0.4克，肖某某拿了100块钱给巫志强，巫志强从中非法获利40元。
2014年5月6日13时许，侦查人员在市区安源宾馆门口对面的马路边将巫志强抓获，当场从其身上查获疑似冰毒白色晶体7.91克，疑似麻果药丸1.53克，共计9.44克。其中，疑似冰毒是用一个长约5厘米以及五个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，长约2厘米的五个封口袋放在一个红色的心形铁盒里，另一个长约5厘米的封口袋直接放在裤子口袋中；疑似麻果是用三个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，红色疑似麻果有15粒，浅红色疑似麻果有1粒加1小片（约四分之一粒），都放在红色心形铁盒中。经称量，疑似麻果净重1.53克；放在裤子口袋中的一袋疑似冰毒净重4.87克；放在红色心形铁盒中的5小袋疑似冰毒净重3.04克。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，从巫志强身上查获的疑似冰毒白色晶体7.91克中检出甲基苯丙胺，疑似麻果药丸1.53克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
综上，被告人巫志强贩卖毒品2次，共计甲基苯丙胺10.54克、麻果1粒。本案事实清楚，证据确实、充分。
另查明，被告人巫志强因犯盗窃罪，于2009年9月被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月刑满释放。
原审法院认为，被告人巫志强违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人巫志强在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。被告人归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。从被告人处查获的毒品应考虑其个人吸食部分，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条之规定，认定被告人巫志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
上诉人巫志强上诉提出，他只是帮他人带毒品，未获利，不属于贩卖。一审量刑过重，请二审改判。
辩护人提出，巫志强只是帮刘某某代购，未获利；2014年5月6日下午1时许从巫志强身上查获的毒品，是三个湘东人联系好卖家，叫巫志强帮忙买，未从中获利，不能计算为贩卖数量，也不构成非法持有毒品罪；巫志强贩卖的只有0.4克且系从犯，请求法院在三年以下量刑。
经审理查明，
一、2014年5月5日19时许，吸毒人员刘某某（电话号码＊＊＊＊＊****＊＊）打电话给上诉人巫志强（号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊），提出要把之前所借的350元归还给巫志强，并要巫志强带150元的冰毒和麻果给他，巫志强答应后带着毒品骑车来到开发区万龙湾宾馆附近，见面后刘某某拿500元给巫志强，巫志强就把装有0.7克左右的冰毒和1粒麻果的白色透明封口袋用卫生纸包好放在刘某某的摩托车坐垫上，刘某某拿到毒品后两人各自分开。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某某的证言证实，2014年5月5日20时许，他打电话给巫志强，想归还巫志强350元，并要巫志强带150元的冰毒和麻果给他，双方约好在万龙湾宾馆附近见面，他拿了500元给巫志强，巫志强把毒品用卫生纸包好交给他。他拿到毒品后来到卫校后面的工地上吸食。5月6日14时许，他到巫志强的租房准备买毒品，刚到门口就被公安人员抓获。
2、辨认笔录及照片证实，刘某某在一组年龄相仿的照片中辨认向其卖毒品的男子是巫志强。巫志强在一组年龄相仿的照片中辨认向其购买毒品的男子是刘某某。
3、手机通话详单证实，刘某某（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）与巫志强（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）在2014年5月5日19时48分进行电话联系的事实。
4、行政处罚决定书证实，刘某某因吸毒被送萍乡市强制隔离戒毒所行政拘留五日。
5、上诉人巫志强供述，2014年5月5日19时许，刘某某（号码1369844****）打电话给他（号码1338799****），想把之前所借的350元钱还给他，并要他顺便带一份150元的冰毒和麻果，他答应了。他立即找到“羊几”买了一份毒品，然后带着毒品骑车到金龙湾宾馆附近找到刘某某，见面后刘某某拿了500元给他，他把装有0.7克左右的冰毒和1粒麻果的白色透明封口袋用卫生纸包好放在刘某某的摩托车坐垫上，刘某某拿到毒品后两人各自分开。
上述证据，已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
二、2014年5月6日12时许，上诉人巫志强（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）与吸毒人员肖某某（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）通过电话联系，在市区万龙湾金三角宾馆站附近卖给肖某某冰毒一小包重约0.4克，肖某某拿了100块钱给巫志强，巫志强从中非法获利40元。
2014年5月6日13时许，侦查人员在市区安源宾馆门口对面的马路边将巫志强抓获，当场从其身上查获疑似冰毒白色晶体7.91克，疑似麻果药丸1.53克，共计9.44克。其中，疑似冰毒是用一个长约5厘米以及五个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，长约2厘米的五个封口袋放在一个红色的心形铁盒里，另一个长约5厘米的封口袋直接放在裤子口袋中；疑似麻果是用三个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，红色疑似麻果有15粒，浅红色疑似麻果有1粒加1小片（约四分之一粒），都放在红色心形铁盒中。经称量，疑似麻果净重1.53克；放在裤子口袋中的一袋疑似冰毒净重4.87克；放在红色心形铁盒中的5小袋疑似冰毒净重3.04克。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，从巫志强身上查获的疑似冰毒白色晶体7.91克中检出甲基苯丙胺，疑似麻果药丸1.53克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人肖某某的证言证实，2014年5月6日12时许，他打电话联系巫志强要求购买毒品，双方约好在金三角宾馆旁巷子内见面，过了约半点钟巫志强就到了，巫志强给他一个透明塑料封口袋，里面装有一些冰毒，他付给巫志强100元。然后他到实惠宾馆开了一个房间吸食毒品，但觉得没有吸够，便发短讯叫巫志强再送100元的毒品，巫回短讯说等一会有人送过来。他便在金三角宾馆大厅等送毒品的人，随即被公安人员抓获。
辨认笔录证实，肖某某在一组年龄相仿的照片中辨认出向其贩卖毒品的男子是巫志强。
2、手机通话详单及光盘证实，肖某某（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）与巫志强（手机号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）在2014年5月6日中午进行电话联系的事实。
3、辨认笔录及照片证实，巫志强在一组年龄相仿的照片中辨认出2014年5月6日向其购买毒品的男子是肖某某。
4、行政处罚决定书证实，肖某某因吸毒被送萍乡市强制隔离戒毒所行政拘留五日。
5、抓获经过证实，八一派出所民警在日常工作中发现租住杨家冲一栋私房内的巫志强有贩卖毒品的嫌疑，2014年5月6日13时许该所民警在本市安源宾馆大门口对面马路边抓获巫志强。
6、扣押物品清单、称量毒品照片证实，公安人员于2014年5月6日13时许抓获巫志强后，从其身上查获疑似冰毒白色晶体7.91克，疑似麻果药丸1.53克，共计9.44克：冰毒是用一个长约5厘米以及五个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，其中长约2厘米的五个封口袋放在一个红色的心形铁盒里中，另一个长约5厘米的封口袋直接放在裤子口袋中；麻果是用三个长约2厘米的透明塑料封口袋装着，红色麻果有15粒，浅红色麻果有1粒加1小片（约四分之一粒），都放在红色心形铁盒中，经称量麻果净重1.53克。经称量放在裤子口袋中的一袋冰毒净重4.87克；放在红色心形铁盒中的5小袋冰毒净重3.04克。
7、萍乡市公安司法鉴定中心检验报告书证实，从巫志强身上查获的疑似冰毒白色晶体7.91克中检出甲基苯丙胺，疑似麻果药丸1.53克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
8、尿样检测报告书证实，2014年5月6日，公安人员对巫志强进行甲基安非他明检测，结果呈阳性。
9、上诉人巫志强的供述，2014年5月6日11时许，三个湘东的朋友出1000元叫他买5份冰毒和5粒麻果，并给了一个卖毒品的人的电话号码。他联系好之后就将1000元打到这个人的银行帐号上。过了一会，湘东人又拿500元叫他买10粒麻果，他又将500元打到这个人的银行帐号上。这个人叫他到七星酒店门口广场附近一个绿色垃圾桶旁，他看见一个用卫生纸包成一团的东西，他拿起便走。这时肖某某打电话给他说要买毒品，他骑摩托车来到金三角宾馆附近拿了约0.4克冰毒给肖某某，收了肖100元，从中获利40元。他回杨家冲的租房，经过安源宾馆门口被公安人员抓获。湘东人所要的毒品也被公安人员查获。他为湘东人购买毒品的好处是可以从中扣留半份冰毒（约0.4克）。
上述证据，已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
综上，上诉人巫志强贩卖毒品2次，共计甲基苯丙胺10.54克、麻果1粒。
另查明，上诉人巫志强因犯盗窃罪，于2009年9月被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月刑满释放。该事实，有（2009）芦刑初字第77号刑事判决书、释放证明书在卷证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）巫志强违反国家对毒品的管理制度，明知冰毒、麻果是毒品而进行贩卖，共计甲基苯丙胺10.54克、麻果1粒。其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。巫志强在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。巫志强归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。从巫志强处查获的毒品应考虑其个人吸食部分，可酌情从轻处罚。关于上诉人巫志强及其辩护人提出的辩护意见，因与原审中提出的辩护意见相同，且原判中已从事实和法律上详细论述了不予支持的理由，故本院不予重复评述，对其上诉意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年三月十一日
书 记 员 尹淑艳