山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3922号
上诉人（原审被告）：李京泉，男，1970年1月18日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭光静，男，1952年1月16日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：宁凡才，山东百脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张行钰，男，1967年4月22日出生，汉族，居民，住章丘市。
原审被告：仇玉安，男，1967年5月13日出生，汉族，居民，住章丘市。
原审被告：山东绣阳集团建筑安装工程有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：张家福。
上诉人李京泉因与被上诉人郭光静、张行钰、原审被告仇玉安、山东绣阳集团建筑安装工程有限公司（以下简称绣阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人李京泉的委托诉讼代理人苏云，被上诉人郭光静的委托诉讼代理人宁凡才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李京泉上诉请求：1、请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人郭光静的损失不应承担赔偿责任。1、上诉人与被上诉人张行钰之间是承揽关系，被上诉人郭光静与被上诉人张行钰是雇佣关系，与上诉人不存在任何法律关系。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、10条及《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，被上诉人郭光静在从事雇佣活动中遭受人身损害所造成的损失与上诉人无关。2、退一步讲，即使认定上诉人与被上诉人张行钰系承包关系，被上诉人也不应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关系审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第一、对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定。第二、对于承包、分包活动的范围没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令···导致生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“···建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任····”由此可见，承包、分包活动的范围没有确定。第三、本案劳务作业为蓄水池模板劳务，虽相关法律规定对模板作业分包企业资质作出明确规定，但涉案劳务是否必须需要资质才能施工并无明确规定。根据“法无明文规定，不违法”的原则，不能推定涉案劳务必须具备劳务资质。二、一审判决残疾赔偿金适用城镇居民人均可支配收入标准不当。1、残疾赔偿金的赔偿标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条明确了城镇、农村标准的区分，《侵权责任法》亦坚持这项规定。被上诉人郭光静户籍所在地、经常居住地均在农村，职业为农民。2、虽然最高院民一庭的答复中指出，关于农村户口适用城镇赔偿标准，可以根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用。但根据现行审判实践，对于年满六十周岁的，应同时具备在城镇居住一年以上、不以务农为主要生活来源两个条件才能适用城镇标准。本案中，被上诉人已满六十周岁，居住在农村，虽在打工中受伤，但并不能以此推定其在受伤前不以务农为主要生活来源。根据上述规定，被上诉人残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准为依据。三、一审判决以交通运输业标准计算被上诉人郭光静之子郭新涛的护理费证据不足。1、一审中，被上诉人虽提交了郭新涛的驾驶证、上岗证，但仅能证实其具有驾驶资质，并不能证实在护理前从事出租行业。2、被上诉人并未提交郭新涛因护理收入减少的证据。四、精神损害抚慰金不应得到支持。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神损害抚慰金包括以下方式；（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。根据上述规定，一审判决中已判决赔付被上诉人伤残赔偿金，精神损害抚慰金不应再得到支持。2、退一步讲，即使应赔付上诉人精神损害抚慰金，但在本案中被上诉人的实际雇主系张行钰个人，被上诉人本人的过错行为也是导致其受伤的因素，一审判决两万元精神损害抚慰金数额过高。
郭光静辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法有效，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。我们认为上诉人的上诉理由上诉人与张行钰之间是承包关系，不是承揽关系，并且该工程是国土资源局公开招标的工程，招标要求也很清楚，需要有资质的人员，因此上诉人应当承担责任，招标要求第二条第二项房屋建设工程需要资质三级以上。
被上诉人张行钰未答辩。
原审被告仇玉安、绣阳公司未陈述意见。
郭光静向一审法院起诉请求：判令李京泉、张行钰、仇玉安、绣阳公司赔偿医疗费68204.43元、残疾赔偿金508752元、误工费10919.04元、住院伙食补助费2250元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金50000元、护理费638544.29元、交通费1500元共计1281469.76元，其余过高部分放弃（后续治疗费另行主张权利），本案涉诉费用由李京泉、张行钰、仇玉安、绣阳公司承担。
一审法院认定事实：经审理，到庭当事人对下列事实无争议，原审法院予以确认。
一、2013年，章丘市国土资源局对章丘市文祖镇荒草地开发项目甘泉村水泥混凝土路、蓄水池工程进行公开招标，绣阳公司中标。2013年7月29日，章丘市国土资源局与绣阳公司签订《政府采购合同》一份，采购合同上载明的绣阳公司委派的工程项目经理为李元和。工程在施工过程中现场负责人为李京泉。
二、2013年10月下旬，郭光静受张行钰雇佣，在蓄水池工程中从事安装及拆卸模板工作。2013年10月27日，郭光静在拆卸模板后清理施工现场过程中受伤。郭光静于伤后当日入章丘市人民医院抢救并住院治疗，抢救过程中，李京泉支付抢救费用18262.4元。郭光静于2014年1月12日出院，实际住院77天，主要诊断为“胸11椎体压缩性骨折并截瘫”，郭光静住院医疗费为238204.43元（不包括李京泉支付的抢救费用18262.4元）。
二、郭光静在住院治疗过程中，2013年11月4日，张行钰向李京泉借款1万元交付给郭光静之子郭新涛，张行钰另行交付给郭光静之子郭新涛4万元。2013年11月7日郭光静之子郭新涛收到李京泉通过张行钰转交的现金2万元。2013年11月6日、11日、20日、24日，李京泉通过甘泉村委会工作人员转交给郭光静现金共计10万元，由郭光静之子郭新涛领取。郭光静受伤后的住院治疗过程中，共计收到李京泉12万元、张行钰5万元（上述17万元不包括李京泉支付的抢救费用18262.4元）。
三、郭光静至2014年1月12日出院在章丘市人民医院的医疗费总额为256466.83元（包括李京泉支付的抢救费用18262.4元）。郭光静住院医疗费238204.43元未能全额交纳，郭光静仅支付了165000元。2014年12月24日，原审法院作出（2014）章民初字第3472号民事判决，判决郭光静、郭新涛向章丘市人民医院支付所欠医疗费73204.43元。
四、2014年3月18日，济南章丘司法鉴定所受郭光静之子郭新涛委托，作出关于郭光静伤残程度等司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭光静评定为一级伤残，该伤医疗终结时间自受伤至评残之日止，护理期限自受伤至评残之日止，住院期间需2人护理，其余时间需一人护理。二次手术费用需15000元，达到终生大部分护理依赖程度，需一人护理。郭光静支付鉴定费用1300元。案件审理过程中，李京泉申请重新对郭光静的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。2015年12月29日，经李京泉申请，受原审法院委托，山东大舜司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭光静双下肢肌力0级、大小便失禁，鉴定为一级伤残，伤后属大部分护理依赖，因本次事故支出的住院医疗费238204.43元，均为合理性医疗费。李京泉支付鉴定费4100元。
当事人对下列事实有争议：
一、关于本案当事人之间的法律关系问题。郭光静主张李京泉与仇玉安是亲戚，李京泉与仇玉安系合伙借用绣阳公司的资质进行施工，并将部分工程又转包给了张行钰。原审法院认为，李京泉与绣阳公司均未提供证据证明两者之间存在劳动关系，不能证明李京泉的施工现场负责人身份系由绣阳公司委任，李京泉与仇玉安存在亲戚关系与合伙关系无必然联系，不能认定李京泉与仇玉安存在合伙关系。涉案工程的项目部经理公示的非李京泉，现场施工的负责人是李京泉，由李京泉与张行钰结算，张行钰另行与其召集的雇员进行结算，综合上述情况，原审法院认定，李京泉系借用或挂靠绣阳公司的资质进行施工的实际施工人，并将涉案蓄水池的模板工程分包给张行钰施工，郭光静在向张行钰提供劳务过程中受伤。
二、关于残疾赔偿金和误工费问题。郭光静主张按城镇居民人均可支配收入标准予以计算，李京泉认为应当按照农村居民人均可支配收入标准予以计算。原审法院认为，死亡赔偿金和误工费的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。郭光静在打工中受伤，其并不以务农为主要收入来源，其残疾赔偿金和误工费可以适用城镇居民人均可支配收入标准予以计算。原审法院对郭光静主张的残疾赔偿金508752元、误工费10919.04元予以确认。
三、关于护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。郭光静住院期间，其子郭新涛在院护理并与李京泉、张行钰协商处理相关治疗事宜，郭新涛从事出租行业，其因郭光静住院护理而误工的收入损失可按其主张交通运输业平均工资计算；郭光静另一护理人员为其妻子，无收入，郭光静定残前的该部分护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院对郭光静主张的住院期间护理费18444.75元、出院后至定残前一天的护理费5111.04元予以确认。经司法鉴定，郭光静伤后属大部分护理依赖。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，原审法院根据司法鉴定机构在司法鉴定中对郭光静检验所见情况，暂定其护理期限自2014年3月18日起为5年，郭光静可于5年期满后另行主张权利。郭光静定残后5年的护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准的80%予以计算，原审法院酌定为（80元/天×80%×365天×5年）116800元，现原审法院支持的护理费总额为140355.79元。
郭光静主张住院伙食补助费2250元、鉴定费1300元、交通费1500元，经庭审质证，到庭当事人无异议，原审法院予以确认。综上，原审法院确认，郭光静因本案伤害所造成的总损失为：医疗费238204.43元、住院伙食补助费2250元、鉴定费1300元、残疾赔偿金508752元、误工费10919.04元、护理费140355.79元、交通费1500元共计903281.26元（不含精神损害抚慰金），赔偿义务人应当根据原审法院认定的赔偿比例承担民事赔偿责任（应从中扣除已获得的赔偿17万元，扣除李京泉已支付的抢救费用18262.4元中应由郭光静自行承担部分），精神损害抚慰金原审法院另行确定赔偿数额。
一审法院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张行钰、绣阳公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对本案其他当事人主张的事实及诉讼请求视为自行放弃抗辩的权利，相应不利法律后果自负。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张行钰作为接受劳务一方，没有相应资质，也不具备安全生产条件，组织和管理措施未能保证施工安全，应当承担相应的过错责任。郭光静作为具备完全民事行为能力人，自身未尽到安全注意义务，也有一定过错，应当自行承担相应的民事责任。原审法院酌定，由张行钰对本案郭光静所受到的损失承担70%（903281.26元×70%-18262.4元×30%-17万元，精神损害抚慰金另行确定赔偿数额）的民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。李京泉应当知道张行钰没有相应资质和安全生产条件，应当与张行钰承担连带赔偿责任。绣阳公司作为案涉工程的合同承包单位，虽没有直接参与工程施工，但其允许没有相应资质和安全生产条件的李京泉借用资质或挂靠进行施工，依法对郭光静的受伤亦应当承担连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，原审法院酌定在连带赔偿责任范围内，由张行钰承担80%的赔偿责任，由李京泉、绣阳公司各承担10%的赔偿责任，?支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定判决：一、张行钰赔偿郭光静医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费共计456818.16元。二、张行钰赔偿郭光静精神损害抚慰金2万元。三、李京泉、山东绣阳集团建筑安装工程有限公司对上述赔偿承担连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。四、驳回郭光静对仇玉安的诉讼请求。上述给付，限自判决生效之日起10日内履行。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16333元，由郭光静负担10256元（于判决生效之日起7日内向原审法院补交案件受理费456元），李京泉、山东绣阳集团建筑安装工程有限公司各负担608元，张行钰负担4861元；保全费3520元，由李京泉、山东绣阳集团建筑安装工程有限公司各负担352元，张行钰负担2816元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有当事人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。本案中，原审法院认定，李京泉系借用或挂靠绣阳公司的资质进行施工的实际施工人，并将涉案蓄水池的模板工程分包给张行钰施工，郭光静在向张行钰提供劳务过程中受伤。对此，双方当事人均予以认可，亦未提起上诉，李京泉上诉称其对郭光静的损失不应承担赔偿责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于郭光静的残疾赔偿金适用标准的问题，虽然郭光静提交的常住人口登记卡索引表登记的户口性质为农业家庭户口，其身份证记载的住址为山东省章丘市文祖镇甘泉村，但是郭光静系在提供劳务时受伤，能够证明郭光静不以种地为主要收入和生活来源。随着我国农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体赔偿标准。故原审法院按照“就高不就低”的原则，以城镇居民年人均收入作为残疾赔偿金的计算标准，符合相关法律规定。
关于郭光静之子郭新涛因护理而减少收入的计算标准问题，一审中，郭光静提交了郭新涛的驾驶证、上岗证，以证明从事出租行业，原审法院根据相关法律规定，以交通运输业标准计算郭光静之子郭新涛因护理而减少收入的护理费并无不当。
关于郭光静主张的精神损害抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及第三十六条的规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条实际上已被废止。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，经鉴定郭光静双下肢肌力0级、大小便失禁，鉴定为一级伤残，伤后属大部分护理依赖，给其造成了严重的损害后果，原审法院判决张行钰赔偿郭光静精神损害抚慰金2万元，酌定在连带赔偿责任范围内，由张行钰承担80%的赔偿责任，由李京泉、绣阳公司各承担10%的赔偿责任亦无不当。
综上所述，上诉人李京泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16333元，由上诉人李京泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年十一月九日
书记员 李姗姗