浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉盐民初字第1521号
原告：安徽省萧县工程建设总公司。住所地：安徽省萧县龙城镇民治街**号。
法定代表人：邵长书，该公司董事长。
委托代理人：党勇，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
被告：黄其良。
委托代理人：周勇。
原告安徽省萧县工程建设总公司与被告黄其良劳动争议纠纷一案，原告于2014年4月18日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员甘琴飞独任审判，于2014年6月23日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院于2014年7月17日依法裁定将本案转为适用普通程序，并由审判员甘琴飞担任审判长，与人民陪审员沈季达、吴金法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭进行了审理，原告委托代理人党勇、被告黄其良及其委托代理人周勇二次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽省萧县工程建设总公司起诉称：2014年1月28日，原告收到嘉兴市中医院于2013年7月23日对被告作出的《职业病诊断证明书》，被告在向嘉兴市中医院申请诊断时隐瞒事实真相，导致嘉兴市中医院作出的证明书错误地将原告列为被告的用工单位。原告在海盐承接业务后，从2009年11月至2012年3月间曾不定期地根据工作需要临时雇佣被告做搬运工，报酬按小时计算，完成工作量后即可离开工作现场，被告不受原告公司规章制度的约束和管理。原告在海盐从事的业务不可能导致被告患上尘肺病。原告雇佣被告从事建筑器械零部件的搬运工作，而不是其所称的“风枪工”。原告从成立至今都没有“风枪工”这一工种。被告在申请职业病诊断时隐瞒事实真相。2012年3月以后原告不再雇佣被告。被告自2012年4月17日起在海盐新安矿业有限公司（以下简称新安矿业）工作。但被告故意隐瞒事实真相，嫁祸于原告，导致证明书将原告列为被告的用人单位，且出现被告从2009年至今在原告处工作的错误表述。原告对证明书有异议，于2014年3月11日向嘉兴市职业病诊断鉴定办公室提出鉴定申请。该办公室于2014年3月21日组织双方对鉴定材料进行核实。因原告对被告的劳动关系、工种、工作岗位、在岗时间有争议，嘉兴市职业病诊断鉴定办公室向双方发出职业病鉴定有关事项告知书，告知双方向原告所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。为此，原告于2014年4月9日向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以原告的申请超过仲裁时效，不符合受理条件为由，对原告的申请不予受理。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼，请求确认自2012年3月以后原告与被告之间不存在劳动关系。
被告黄其良答辩称：原告的诉讼请求不真实、不合法，在事实与理由部分也均不真实，原、被告之间存在劳动关系，且有一系列证据可以证明，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，举证如下：
1、职业病诊断证明书一份（复印件），用以证明该证明书上错误地将原告列为被告的用人单位，且被告隐瞒了工作经历，不存在被告自2009年至今都在原告处工作的事实；
2、海盐县卫生局关于黄其良职业健康监护投诉处理的请示一份，用以证明被告从2012年4月起在新安矿业工作，被告在该公司的体检时间是2012年6月20日，故该体检是上岗期间的检查的事实；
3、海盐县卫生局对被告的询问笔录一份，用以证明被告自认从2012年4月起在新安矿业工作，2012年6月该公司组织去体检的事实；
4、证明四份，用以证明被告出于其他目的要求原告将其工作时间写长，故原告写成了现在被告所说的工作起止时间，同时证明被告在2012年3月以后不在原告处做工的事实；
5、新安矿业的工商登记基本情况一份，用以证明该公司的客观存在；
6、职业病鉴定受理通知书一份，用以证明因原告对职业病诊断证明书不服，故提出鉴定申请且被受理的事实；
7、职业病鉴定有关事项告知书一份，用以证明由于原、被告之间有争议，故职业病诊断鉴定办公室告知原告可提起仲裁的事实；
8、海盐县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，用以证明本案原告起诉的依据；
9、职业健康检查表封面二份（2009年2月4日、2012年6月20日，均系复印件），用以证明被告在原告处之前是在新安矿业工作，2012年6月20日的检查是在岗期间的检查，而非上岗前检查的事实；
10、海盐县社会保险管理中心出具的新安矿业为被告缴纳工伤保险的清单一份，用以证明被告与新安矿业之间存在劳动关系的事实；
11、劳务分包协议一份（复印件），用以证明原告承接该劳务工程的签约时间是2009年8月10日，进场时间是在2009年10月，故不可能像被告所说的在2009年上半年原告已经雇佣了被告；
12、职业健康检查表一份（2013年1月28日，复印件），用以证明被告在2012年6月经新安矿业组织健康检查后查出有病，故被告向有关部门投诉，原告在被告投诉后按照安监局的要求给被告作了检查的事实；
13、职业健康检查表一份（2012年6月20日，复印件），用以证明被告与新安矿业之间存在劳动关系，该表上虽然写了上岗前检查，实际应是在岗期间检查的事实。
被告质证意见：对证据1本身无异议，但不能证明原告的观点。对证据2、3，不能证明原告的观点，反而证明2012年4月17日被告仍在原告处，存在劳动关系，之后不因离开而不存在劳动关系，且证明了原告未对被告组织体检，后来组织的体检却隐瞒了体检报告。对证据4，该证明内容与事实不符，也不符合证据的法定形式，不能证明原告的观点。对证据5的真实性无异议，但不能证明原告的观点。对证据6、7、8，不能证明原告除了鉴定以外的其他观点。对证据9，2009年2月4日的检查与本案无关联性，2012年6月20日的检查是上岗前检查，被告未与新安矿业建立劳动关系，2012年9月26日海盐县卫生局的卫生监督意见书仍在要求原告对被告进行离岗职业健康检查，说明在2012年9月双方仍旧存在劳动关系，而该监督意见书是有效的法律文书，原告一直未提起行政诉讼，故该份监督意见书已经生效。对证据10，不能证明原告的观点，被告想去新安矿业工作，但被检查出职业病禁忌，故不能代表被告与新安矿业之间存在劳动关系，被告应是与原告已经存在劳动关系，因原告未对被告进行离岗时检查，按照我国职业病防治法的规定，原告不可以解除劳动关系。对证据11，系复印件，对其真实性不认可，也不能代表原告进驻海盐工地的时间，与本案无关联性。对证据12本身的真实性无异议，其中部分内容确实证明了被告在原告陪同下去海盐县中医院做了体检，但填表的时间并不代表体检的时间，该表中载明了被告接触职业病的工龄，有害因素是粉尘。对证据13本身的真实性无异议，该次检查应是上岗前，而非在岗期间的检查。
本院认证意见：对证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、12、13本身的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据4，因相关证明人未出庭作证，故对其证据资格不予认定；对证据11，因系复印件，被告有异议，故本院不予确认。
被告为反驳原告主张，举证如下：
1、中国建设银行自助终端客户凭条一份及该行明细帐查询表四页，用以证明从2009年12月至2012年3月原告一直发放给被告工资，从而证明原、被告之间存在劳动关系，也即2012年3月以后双方仍旧存在劳动关系的事实；
2、关于我单位职业健康监测情况的说明及关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报各一份，用以证明原告在2009年8月到核电方家山工地施工，与原告举证的证明相矛盾；
3、海盐县卫生局的卫生监督意见书一份（2012年9月26日），用以证明因为原、被告之间存在劳动关系，故卫生局提出监督意见，要求原告对被告进行离岗职业健康检查的事实；
4、海盐县卫生局的材料移送书一份（2012年11月26日），用以证明的事实与证据3一致；
5、海盐县安监局对姜其良、姜根良的询问笔录二份，用以证明原、被告之间存在劳动关系，且从事的工种系粉尘很大的工作，被告做的工作量比较多，粉尘高于平均数，同时证明原告对被告上岗、离岗前未做体检的事实；
6、由原告项目部出具的证明一份，用以证明被告从2009年5月至2012年4月在原告处工作，从而证明从2009年开始原、被告一直存在劳动关系的事实；
7、被告的上岗证、临时出入证三份，用以证明被告系被劳务派遣在二二公司工地上的事实；
8、《中华人民共和国职业病防治法》第36条、第72条的规定及《工作场所职业卫生监督管理规定》第30条、第50条的规定，用以证明原、被告之间一直存在劳动关系，没有解除的事实；
9、职业健康检查表一份（2009年2月4日，复印件），用以证明被告在2009年3月去新安矿业工作时所作的上岗前检查，检查的结论是被告的身体是好的事实。
原告质证意见：对证据1，该明细帐查询表中载明为工资的款项是被告在提供劳务后由原告所发放的，其中第一笔的时间是2009年12月25日、最后一笔的时间是2012年3月29日，但该组证据不能证明双方之间是劳动关系，也不能证明被告所说的在原告处工作的时间段。对证据2，是来源于原告，但原告进驻方家山工地施工的时间不一定确切，至少可以证明被告所说的2009年5月就开始在原告处受雇佣不符合客观实际。对证据3，不能证明原、被告之间存在劳动关系。对证据4没有意见。对证据5，笔录中被询问人陈述了吹毛的工作量有时一个月也轮不到一天，也不能证明原、被告之间存在劳动关系。对证据6，证明中载明的是劳务，起止时间是按照被告的要求写的，与客观事实不符。对证据7，不能证明在这个时间点是原告雇佣了被告的事实。对证据8，首先不是证据，其次也不能证明原、被告之间存在劳动关系。对证据9本身的真实性无异议，结合原告举证的证据10，可以证明该次检查为上岗前检查，但检查结论没有反映出健康或不健康，原告认可被告患有尘肺病，但该病的形成是在2009年时就已经存在还是不存在，无法作出这个结论，虽然当时x光检查后报告单上写未见明显异常，但还有读片能力的问题。
本院认证意见：对证据1、2、3、4、5、6、9本身的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据7本身的真实性予以确认，对其关联性不予确认；对证据8的证据资格不予认定。
本院向原、被告出示了本案原告针对本案被告的工伤认定提起行政诉讼的行政起诉状及该案中所涉的工伤认定决定书各一份（来源于本院行政审判庭）。
原告质证意见：对以上材料本身的真实性无异议，因原告对该工伤认定不服，才提起行政诉讼，故该工伤认定书没有产生法律效力，目前该行政案件仍然中止中。
被告质证意见：对以上材料本身的真实性无异议，目前该行政案件仍然中止中。
本院认证意见：对本院出示的以上材料本身的真实性予以确认。
据此，本院查明案件事实如下：
2013年7月23日，嘉兴市中医院对黄其良作出职业病诊断证明书，该证明书上载明：用人单位为安徽省萧县工程建设总公司（以下简称萧县公司）方家山核电项目经理部；职业病危害接触史为黄其良1980年至1999年在海盐长川坝石料一厂做铲车工，2001年至2003年在海盐官塘新光石厂做风枪工，2003年至2004年在海盐六里大阳山石厂做风枪工，2009年至今在萧县公司方家山核电项目经理部做风枪工；诊断结论为尘肺一期；处理意见为脱离粉尘工作岗位，定期检查。该证明书同时注明：如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向嘉兴市卫生局申请设区的市级职业病鉴定。黄其良取得该职业病诊断证明书后，于2013年10月23日作为申请人向海盐县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2013年10月23日受理，并于2014年2月10日作出盐人社工伤认定（2014）230号工伤认定决定书，对黄其良的申请作出工伤认定的决定。2014年2月24日，萧县公司向嘉兴市职业病诊断鉴定办公室申请黄其良的职业病鉴定，经该办公室审核后，于2014年3月11日受理该职业病鉴定申请。2014年3月21日，嘉兴市职业病诊断鉴定办公室出具职业病鉴定有关事项告知书一份，告知萧县公司、黄其良因双方对劳动关系、工种、工作岗位、在岗时间有争议，故请向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提示在劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁结论前，中止职业病鉴定。为此，萧县公司作为申请人于2014年4月9日向海盐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认自2012年3月以后申请人与被申请人（黄其良）之间不存在劳动关系。海盐县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月9日以超过仲裁时效，不符合受理条件为由作出不予受理案件通知书一份，并告知如不服本通知决定，可于收到本通知书之日起十五日内向海盐县人民法院提起诉讼。之后，萧县公司于2014年4月18日向本院提起本案劳动争议的民事诉讼，要求确认自2012年3月以后萧县公司与黄其良之间不存在劳动关系。同时，萧县公司于2014年4月23日以海盐县人力资源和社会保障局为被告，以黄其良为第三人向本院提起行政诉讼［（2014）嘉盐行初字第5号］，要求撤销海盐县人力资源和社会保障局作出的（2014）230号工伤认定决定书。之后，本院（2014）嘉盐行初字第5号案件裁定中止审理。
另查明，萧县公司方家山核电项目经理部于2012年8月2日向黄其良出具证明一份，载明黄其良在其公司做劳务，从2009年5月至2012年4月17日。在黄其良提供的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表中，在2009年12月至2012年3月的期间内，分别显示有2009年12月，2010年1月、同年2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2011年1月、同年4月、6月、7月、8月、10月、12月，2012年1月、同年3月的工资入帐。以上显示为工资的款项系由萧县公司发放。
根据海盐县社会保险管理中心出具的黄其良参加工伤保险情况的清单显示，2004年3月1日至2007年1月17日，为黄其良参保单工伤的单位为海盐县六里大杨山石料厂；2009年2月11日至同年5月12日，为黄其良参保单工伤的单位为海盐新安矿业有限公司（以下简称新安矿业）；2012年6月11日至同年8月14日为黄其良参保单工伤的单位为新安矿业。黄其良先后有三次职业健康检查，其中第一次2009年2月4日的检查显示用人单位为新安矿业，检查类别为上岗前，检查中的放射科诊断报告显示心肺、膈未见明显异常，检查结论中也未有职业病或疑似职业病或职业禁忌的结论。第二次2012年6月20日的检查显示用人单位为新安矿业，检查类别为上岗前，检查结论为两肺纹理增深伴小结节影，上岗属于职业禁忌，建议调换此岗位。第三次2013年1月28日的检查显示用人单位为萧县公司方家山核电项目经理部，检查类别为离岗时，检查结论为胸片示两肺小结节影，建议进一步检查，胸部ct示尘肺可能。
再查明，因黄其良认为萧县公司方家山核电项目经理部在其离岗时未安排离岗职业健康检查，故于2012年8月15日向海盐县卫生局投诉，经卫生局协调，萧县公司委托职业卫生技术服务机构嘉兴新鸿技术检测有限公司（以下简称新鸿公司）作了职业病危害因素检测评价。为此，2012年9月26日，海盐县卫生局作出卫生监督意见书（盐卫职20120926—1），根据新鸿公司的报告显示，萧县公司方家山项目部凿毛、吹孔岗位存在水泥尘，故提出如下监督意见：1、按照《中华人民共和国职业病防治法》及其相关法规、规章、标准的要求对凿毛、吹孔岗位接触水泥尘的工人进行在岗期间的职业健康检查，接触水泥尘工人离岗或调离接触水泥尘岗位的组织安排其进行离岗时职业健康检查；2、组织已离岗的接触水泥尘工人黄其良进行离岗职业健康检查。以上卫生监督意见要求在接到本意见书后二周内整改完毕。同时，因根据《中华人民共和国职业病防治法》等相关规定，用人单位职业健康体检监管职责已调整由安全生产监督管理部门承担，故海盐县卫生局于2012年11月26日将其受理的黄其良有关职业卫生的举报案件移送海盐县安全生产监督管理局（以下简称海盐安监局），并随案移送了萧县公司出具的“关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报”、黄其良的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表、黄其良询问笔录、萧县公司方家山项目部职业病危害因素检测与评价报告书、卫生监督意见书等文书材料。之后，萧县公司根据海盐安监局的要求为黄其良做了上文中的第三次（2013年1月28日）职业健康检查。
本院认为，本案实质为请求确认法律关系不存在的消极确认之诉。因此，如果基于实体法律关系来分配举证责任，即由辩称实体法律关系存在的一方来承担举证责任，如不能举证就承担败诉结果，则该类诉讼将具有诉讼“攻击”性质，有违诉讼正义，因为此时，对方无法主动选择时机，而是处于一种被迫应诉的状态。正因为如此，本院认为，作为一个主张消极事实的诉讼，其举证责任，一是要求主张消极事实一方应当履行举证证明不存在讼争法律关系的义务，二是当双方是否存在讼争法律关系的事实真伪不明、无法判断时，主张消极事实一方应当承担举证不能的法律后果。因为，在这类请求确认讼争法律关系不存在的诉讼中，对原告一方而言，因其主张不存在讼争法律关系，故其提供证据证明没有存在的事实确有现实困难，因此，其行为意义上的举证责任因其客观上无法提供证据证明而完成。但是，这并不当然代表其结果意义上的举证责任亦已完成，而需要反观作为被告一方是否有证据证明原告一方关于讼争法律关系不存在的主张不成立。且仅从被告一方抗辩而言，此并不意味着被告一方应当承担证明讼争法律关系确实存在的举证责任，而是通过被告一方的抗辩和相应举证来判断原告一方主张的消极事实是否成立。如果被告一方没有提供任何证明存在讼争法律关系可能性的证据，则原告一方所主张的关于双方不存在讼争法律关系的事实即可确认。但是，如果被告一方提供了足以令人怀疑原告一方关于双方不存在讼争法律关系主张的有关证据，即使并不当然能够充分证明讼争法律关系存在，因原告一方无法进一步举证推翻被告一方的有关证据并充分证明双方之间不存在讼争法律关系的事实，即因原告一方举证未达到证明标准以致事实真伪不明时，根据举证责任的分配原则，原告一方应当承担败诉的法律后果。
本案中，原告请求确认自2012年3月以后原、被告之间不存在劳动关系。原告在本案中同时认为其与被告自2009年11月至2012年3月间为雇佣关系，亦即不存在劳动关系。但根据被告举证的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表，原告在2009年12月至2012年3月间存在较为稳定地向被告发放相关款项的情况，该查询表上载明的发放款项亦为工资，再结合被告举证来源于原告的“关于我单位职业健康监测情况的说明”及“关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报”，以及海盐县卫生局所出具的卫生监督意见书等，原、被告之前存在劳动关系的概率应远大于原告认为的双方不存在劳动关系的概率。同时，本案中，原告在被告离开时未对被告进行离岗前职业健康检查，而被告在2012年6月20日的检查中已被查出职业禁忌，虽然原告认为该次检查应为在岗期间检查，但被告离开原告后至2012年6月20日被检查出职业禁忌的相隔时间很短，故该职业禁忌应与新安矿业之间关联性不大，而原告经海盐县安监局要求于2013年1月28日对被告进行职业健康检查后，已查出被告患有尘肺可能，后至2013年7月23日被告被确诊为尘肺。因此，被告的职业病与原告的关联性应远大于被告与其他用人单位的关联性。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，被告离开原告后双方仍然存在劳动关系的概率应远大于原告所主张的双方不存在劳动关系的概率。因此，因原告未充分举证证明双方之间不存在讼争劳动关系的事实，即因原告一方举证未达到证明标准以致本案事实真伪不明，故应由原告一方承担举证不能的不利法律后果。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告安徽省萧县工程建设总公司的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告安徽省萧县工程建设总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 甘琴飞
人民陪审员 沈季达
人民陪审员 吴金法
二〇一四年九月十六日
书 记 员 周月华
（附页）