浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第49号
上诉人（原审被告）泰力实业有限公司，住所地浙江省温州市高新技术产业园区炬光园北路1号。
法定代表人郑祥波，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴振东，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州博顿电器有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇工业园区。
法定代表人陈贤，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴继道，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人（特别授权代理）王如。
上诉人泰力实业有限公司（以下简称泰力公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人泰力公司的委托代理人吴振东、被上诉人苏州博顿电器有限公司（以下简称博顿公司）的委托代理人王如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：博顿公司系一家生产、销售电器及电器配件、电子元件等产品的有限责任公司，成立于2003年10月20日，注册资本800万元。涉案外观设计专利的权利人为王国斌，使用外观设计的产品名称为开关（120二开），专利号为ZL200830177178.9，申请日为2008年8月26日，授权公告日为2009年8月5日，2014年年费已经缴纳。涉案外观设计由面板、面板中框、开关按钮及电气部件组成，面板大致呈矩形，中央留有矩形框，表面平滑，其上下两长边向后弯折弧形过渡，左右两短边为弧形，并且面板四个角为圆角，面板通过其两长边扣合在面板中框上，面板中框的四个角为圆角且两侧边突出于面板的两侧边，面板的两侧边与面板中框的两侧边形成双层装饰边，面板中央留有的矩形框容纳两正方形开关按钮，按钮左上角有细条形指示灯和凹槽，电气部件设置于面板中框背面。国家知识产权局专利复审委员会于2011年5月16日作出第16590号无效宣告请求审查决定，维持涉案外观设计专利权有效。王国斌与博顿公司签订了一份专利实施许可合同，落款日期为2009年10月10日。根据该合同，王国斌许可博顿公司实施涉案外观设计专利，许可方式为独占许可。在合同有效期内，如发现侵权行为，王国斌、博顿公司均可向人民法院提起诉讼。博顿公司在原审庭审中确认，该合同第五条“使用费及支付方式”条款项下的有关费用没有实际履行。
泰力公司系一家从事电工器材等产品生产和出口业务的有限责任公司，成立于1984年10月10日，注册资本11000万元。
博顿公司认为，其从王国斌处获得涉案外观设计专利的独占实施许可，泰力公司未经其许可大量制造、销售、许诺销售与涉案外观设计专利相同或近似的产品，获取非法利益，遂于2014年10月16日诉至原审法院，请求判令泰力公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，销毁模具；2.赔偿博顿公司经济损失50万元。
泰力公司原审答辩称：被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，博顿公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
双方在原审庭审中确认，2014年5月19日17点20分22秒，博顿公司控制的买家账户“费love维”在天猫泰力旗舰店完成一笔订单（订单号为660078811245642），该笔订单的付款时间为当日17点21分11秒，确认收货时间为5月30日13点58分12秒。订单项下有六件商品，商家编码分别为TL118-914、TL118-905B、TL118-908B、TL118-912B、TL118-908、TL118-905，数量均为1件，优惠后单价分别为28元、12.6元、19.6元、33.6元、19.6元、12.6元，收货地址为浙江省温州市鹿城区马鞍池东路254号。根据（2014）浙温证内字第006496号公证书的记载，2014年5月21日，王国斌的委托代理人费维在公证员的监督下在快递人员面前签收了一件快递包裹。拍摄照片后，拆封了上述包裹，经清点内有开关六只。后费维又对拆封后包裹内的物品及相关资料进行拍照，并将包裹内的物品及相关资料重新放回原包裹内重新进行了包装、密封。原审庭审中，原审法院组织双方当事人打开了上述包裹，内有一张销售发货单、一张售后服务卡、六个被诉侵权产品。六个被诉侵权产品均为118型开关产品，其中一开两个、两开两个、三开一个、四开一个。两个一开和两开被诉侵权产品面板颜色不一样。双方当事人确认该四类被诉侵权产品仅在开关按钮的数量上存在差别，其余设计特征一致。泰力公司确认包裹内的物品、销售发货单记载的信息与“费love维”账户下的订单信息一致。被诉侵权产品由面板、面板中框、开关按钮（大小根据数量变化有所调整）及电气部件组成，面板大致呈矩形，中央留有矩形框，表面平滑，其上下两长边向后弯折弧形过渡，左右两短边呈台阶造型，上部为弧形，底部规则外突形成台面，外侧有装饰条，与台阶造型扣合，面板通过其两长边扣合并全面覆盖在面板中框上，面板中央留有的矩形框容纳开关按钮，按钮正上部有细条形指示灯，电气部件设置于面板中框背面。被诉侵权产品还标注有“TAILI泰力”字样。
在原审庭审比对中，博顿公司以两开的开关为例，认为被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果相同，区别点在于开关按钮指示灯的形状和位置，构成近似。至于一开、三开和四开的被诉侵权设计也与授权外观设计构成近似。泰力公司认为，授权外观设计的两侧装饰边造型不同，授权外观设计是双层造型，而被诉侵权设计则是平面造型。因此，被诉侵权设计与授权外观设计不相同，也不近似。
原审法院认为，博顿公司系涉案外观设计专利的许可使用人，根据专利实施许可合同，其有权单独提起诉讼。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。使用授权外观设计的产品为开关，被诉侵权产品亦为开关，二者属于相同产品。该解释第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。四款被诉侵权设计的整体布局造型与授权外观设计基本相同，主要存在以下差异：1.两侧边的造型结构不同。授权外观设计通过突出面板中框的两侧边，作为装饰板，并与面板的弧形短边形成双层装饰效果，被诉侵权设计的面板中框与面板完全嵌合，侧面装饰条嵌入面板短边台阶造型，与面板处于同一平面。2.开关按钮上的指示灯设计稍有不同，授权外观设计的开关按钮左上角设置了细条形指示灯以及凹槽，被诉侵权产品的开关按钮正上方设置了指示灯，没有凹槽。3.一开、三开、四开的被诉侵权产品的开关按钮数量与授权外观设计的两开设计不同。对一般消费者而言，开关突出于墙面的部分系其正常使用时容易被直接观察到的部位，因此面板及开关按钮的造型对视觉效果具有决定性影响。关于差异点1，虽然二者在结构上不同，但是由于开关突出于墙壁的部分厚度较薄，在侧边装饰条形状相同的情况下，其是否具有层次感对视觉效果没有显著影响；关于差异点2，开关按钮指示灯占整个开关形状布局的比例很小，其对开关整体视觉效果只能产生有限的影响；关于差异点3，则属于开关按钮数量的重复排列，在其他设计特征相同或近似时，不能认定这种变化对外观设计的视觉效果产生实质性影响。综上，被诉侵权设计落入了授权外观设计的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。由于泰力公司的经营范围包括生产电工器材，且侵权产品标注了“TAILI泰力”字样，其提出未曾制造侵权产品的抗辩，与事实不符，不予采纳。因此，泰力公司制造、销售的开关产品使用的外观设计，侵害了涉案外观设计专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。泰力公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中博顿公司的实际损失、泰力公司的获利均难以确定。王国斌作为博顿公司的法人代表，二者系关联关系，其无偿许可行为亦不能作为确定赔偿数额的依据。博顿公司要求原审法院根据泰力公司的生产规模、获利情况等因素，依据专利法的规定确定赔偿数额为50万元。该院考虑到以下因素：1.授权外观设计特征突出，具有较强美感，且经过无效宣告请求程序，法律状态稳定；2.使用侵权设计的开关销售价格较高，单价从12.6元至33.6元不等；3.博顿公司为本案诉讼进行公证、聘请代理人参加诉讼必须支出费用。该院确定泰力公司的赔偿数额为6万元。博顿公司没有提供证据证明泰力公司有许诺销售侵权产品的行为、库存有侵权产品以及模具，所以该部分诉讼请求该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年1月19日判决：一、泰力公司立即停止侵害ZL200830177178.9号外观设计专利权的行为；二、泰力公司于判决生效之日起十日内赔偿博顿公司经济损失6万元；三、驳回博顿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由博顿公司负担3872元，泰力公司负担4928元。
宣判后，泰力公司不服，向本院提出上诉称：1.被诉侵权设计与授权外观设计相比存在多处差异，差异点的累加足以使两者之间产生实质性的差别，被诉侵权设计不落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.原审法院在未对相关酌定因素作全面、正确考量的情形下，所确定的赔偿数额明显过高，应予以纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回博顿公司的诉讼请求，并由博顿公司承担本案一、二审诉讼费用。
博顿公司答辩称：被诉侵权设计与涉案外观设计专利仅存在细微差别，具有基本相同的整体视觉效果，原判认定被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围正确，而确定的赔偿数额6万元亦无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据泰力公司的上诉请求和理由以及博顿公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；2.原判确定的赔偿数额是否恰当。
关于争议焦点一
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。二审中，将被诉侵权产品与涉案专利视图比较，泰力公司主张两者主要存在以下区别，使之在整体视觉效果上产生实质性差异：1.两侧边的造型不同，被诉侵权产品的两侧短边是单层结构，而涉案专利相应则为双层叠加造型；2.开关按钮的指示灯不同，被诉侵权产品的按钮指示灯处于按钮的中上部，呈细微凸起状，而涉案专利的按钮指示灯则处于按钮的左上角，且呈凹槽状设计。博顿公司则认为，被诉侵权设计与其涉案专利设计在整体外观上高度近似，泰力公司主张的前述区别均较为细微，对整体视觉效果不具有显著影响。本院认为，首先，涉案专利中，通过开关面板与面板中框扣合而在两侧短边所形成的类台阶状的双层装饰边设计，具有较为独特的视觉效果和美感。虽然被诉侵权产品系采用弧状装饰条镶嵌于开关面板的两侧短边，装饰条与面板表面处于同一平面，但从面板正面查看，被诉侵权产品仍然形成了与涉案专利几近相同的双层装饰边的设计效果，两者并无明显差异。至于开关的侧面属使用中不易受到关注的部位，是否具备台阶状的设计并不会对开关的整体视觉效果产生显著影响。其次，开关按钮指示灯占据面板部分较小的视域面积，两者在指示灯上所具有的上述差别，属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差异。此外，双方均确认一开、三开、四开此三款被诉侵权产品与涉案专利在开关按钮个数上存在的区别，属于细微差别，本院经审查对此亦予以确认。综上，被诉侵权产品与涉案专利在面板轮廓、弧度和按钮布局、形状等方面均具有相似的整体设计和视觉观感，依照“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，泰力公司主张的前述区别虽然客观存在，但并未形成相应的累加效应以致能对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与涉案专利不存在实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，泰力公司应就其实施的涉案被诉行为承担相应的侵权责任。
关于争议焦点二
关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中权利人的损失或者侵权人的获益均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到涉案专利为2009年8月5日被授权的外观设计专利，具有一定的设计美感；泰力公司的注册资本高达11000万元，具有较大的生产规模和较强的营销能力；泰力公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，且被诉侵权产品的售价较高；博顿公司为制止侵权支出了相应的维权费用等因素，原审法院酌情确定赔偿额为6万元，属于其法定的自由裁量范围之内，并无不当，应予维持。
综上，本院认为，博顿公司获独占许可实施的涉案外观设计专利权尚处法定有效期内，应受法律保护。泰力公司未经权利人许可，为生产经营目的制造、销售了落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。泰力公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由泰力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 王莉莉