广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第5040号
原告毛娟。
委托代理人黎灼祺，广东常正律师事务所律师。
委托代理人肖文科，广东常正律师事务所律师。
被告东莞市常平房地产开发实业公司，住所地：东莞市。
法定代表人黎清志。
委托代理人吴清海，男，汉族，1973年6月3日出生。
委托代理人陈松荣，男，汉族，1986年5月28日出生。
被告东莞市伟城物业管理有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人卢翟景。
委托代理人庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
委托代理人袁玉婷，广东章禹律师事务所律师。
被告江西亚华建筑工程有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人朱石金。
委托代理人李惠江，广东名成律师事务所律师。
委托代理人张保华。
被告江西亚华建筑工程有限公司，住所地：江西省修水县。
法定代表人吴笑云。
委托代理人李惠江，广东名成律师事务所律师。
委托代理人张保华。
原告毛娟诉被告东莞市常平房地产开发实业公司（以下简称“常平房地产公司”）、东莞市伟城物业管理有限公司（以下简称“伟城物业公司”）、江西亚华建筑工程有限公司东莞分公司（以下简称“亚华东莞分公司”）、江西亚华建筑工程有限公司（以下简称“亚华公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年8月29日立案受理后，由代理审判员何毅适用简易程序进，公开开庭进行了审理。原告毛娟的委托代理人黎灼祺、肖文科，被告常平房地产公司的委托代理人吴清海，被告伟城物业公司的委托代理人庾国斌，被告亚华东莞分公司及亚华公司的委托代理人李惠江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛娟诉称，2011年5月14日，毛娟与被告签订《商品房买卖合同》，约定由被告将位于东莞市常平镇木棆村明珠广场第某幢某单元某号房屋以总价款为316629元预售给原告。合同约定，被告应于2011年9月30日前将经验收合格的商品房交付原告，被告逾期超过90天未将商品房交付原告的，原告有权解除合同，且被告应按原告累计已付款的20%向原告承担违约责任。原告签订合同后即支付了购房款116629元、装修款9005元、契税9499元、维修基金2702元、律师费1000元、印花税10元，而被告却违反合同约定，至起诉之日仍未将商品房交付原告，原告虽曾多次催促被告交房，被告却置之不理。为了维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、四被告连带退还原告购房款116629元、装修款9005元、契税9499元、维修基金2702元、律师费1000元、印花税10元；3、四被告连带支付装修款按银行同期逾期还贷利率支付上述款项利息，从2011年4月20日开始至实际清偿之日止，现暂计至起诉日为1279元（9005元×0.0656÷365天／年×790天）；4、四被告连带支付原告违约金23326元（116629元×20%）；5、四被告共同承担本案诉讼费。
原告毛娟提供的证据有：《商品房买卖合同》、商品房合同备案登记证明书、收款收据。
被告常平房地产公司辩称，常平房地产公司原意返还房款。对于装修款，常平房地产公司并未收取，应由收取方返还。对于契税，应当由税务部门返还。维修基金是存在业主名下，不存在返还问题。对于律师费，常平房地产公司并未收取，不应由常平房地产公司返还。对于利息，合同未约定解除时要退回利息，不应返还，至于退还时间，根据合同约定，一方违约，另一方应发出解除通知书，违约方收到通知时60天内退还，利息也应在60天后计算，常平房地产公司没有收到通知，因此利息应在判决后起算。对于违约金，常平房地产公司认为违约金过高，请求予以降低，违约金不应超过实际损失的130%，常平房地产公司认为损失是利息，仅能是利息的130%。原告的诉请即包括了利息，又要求违约金，是矛盾的。即使计算违约金，违约金应按业主已缴纳的楼款计算，不应全部计算。常平房地产公司同意解除合同。
被告常平房地产公司没有提交证据。
被告伟城物业公司辩称，其答辩意见与常平房地产公司一致。
被告伟城物业公司没有提交证据。
被告亚华公司、亚华东莞分公司辩称，亚华公司和分公司不是商品房买卖合同的当事人，与案涉商品房买卖合同没有关系，不应承担责任。亚华公司、亚华公司东莞分公司与常平房地产公司、伟城物业公司的关系与本案没有关系。亚华公司和分公司只是进行了装修工程的施工，没有收取装修款，只是开具了收据，该装修款已经进入到了日明的账户。并且亚华公司和分公司已经对案涉商品房进行了装修，装修款与本案买卖合同没有必然的联系。原告主张返还购买案涉商品房的所有款项，不同的费用的支付对象不同，所涉及的法律关系亦不同，原告要求所有费用合并返还是不合理的，应由收取方返还。主张合同解除和适用违约金不能同时适用，而且违约金约定过高，原告既诉求违约金，又诉求利息，不合理。
被告亚华公司、亚华东莞分公司没有提交证据。
经审理查明，（2013）东中法民一终字第1093号、1091号、1072号三份民事判决书已经查明：东莞市常平镇木棆村明珠广场的土地使用权证号为东府国用（1995）字第特217号，商品房预售许可证号为10东莞商房预证字第00156号。伟城物业公司挂靠常平房地产公司对案涉的房地产项目进行开发，后亚华公司参与合作开发。
《备案登记证明书》显示位于东莞市常平镇木棆村明珠广场第某幢某单元某号房已办理商品房合同备案登记，合同编号为2011051451001B＊＊＊，买受人为毛娟、出卖人为常平房地产公司、委托代理机构为伟城物业公司。
毛娟提供的2011年5月14日编号为2011051451001B＊＊＊网页打印《商品房买卖合同》一份，该合同中毛娟作为买受人、常平房地产公司作为出卖人、伟城物业公司作为委托代理机构。合同约定毛娟购买位于东莞市常平镇木棆村明珠广场第某幢某单元某号商品房（下称“案涉商品房”），该商品房为预售商品房，总房款金额为316629元，付款方式为毛娟于2011年5月14日付清首期楼款116629元，余款200000元由买受人向银行申请按揭贷款。常平房地产公司应当在2011年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房并符合合同约定的商品房交付毛娟使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，常平房地产公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且常平房地产公司在发生之日起30日内告知毛娟的；2、如毛娟在合同约定的交付期限之前购买该商品房，且合同约定的交付期限届满时，毛娟仍未能依约向常平房地产公司支付全部到期款项（包括房款、违约金、税费等，银行按揭方式毛娟已获得银行贷款并已支付常平房地产公司）；3、遵守买卖合同签订后的法律、法规以及相关的规章制度的规定，有关政府部门延误有关文件的批准，其他非常平房地产公司所能控制的延迟因素。《商品房买卖合同》第九条约定，常平房地产公司逾期交房的违约责任为，逾期超过90日后，毛娟有权解除合同，毛娟解除合同的，常平房地产公司应当自毛娟解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按毛娟累计已付款的20%向毛娟支付违约金；第十三条约定，常平房地产公司交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，附件三约定的标准为毛坯房。
毛娟于2011年3月15日交付案涉商品房购房款定金10000元，2011年4月20日交付首期楼款106629元，伟城物业公司和亚华公司共同出具收款收据予以确认。2011年4月20日，毛娟向亚华东莞分公司支付案涉商品房装修款9005元、契税9499元、物业维修基金2702元。广东常正律师事务所收取了毛娟合同律师费500元、按揭律师费500元、印花税10元。
庭审中，原、被告均确认案涉商品房至庭审之日止尚未交付，案涉商品房交付标准为毛坯房。因被告至起诉之日仍未交付案涉商品房，毛娟遂于2013年7月29日向本院提起诉讼，本院于2013年10月17日向常平房地产公司、亚华公司及东莞分公司送达了包括起诉状副本在内的应诉材料，于2013年10月22日向伟城物业公司送达了包括起诉状副本在内的应诉材料。
以上事实，有《商品房买卖合同》、商品房合同备案登记证明书、收款收据、（2013）东中法民一终字第1093号、1091号、1072号民事判决书及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案争议焦点有五个：一、常平房地产公司、伟城物业公司、亚华东莞分公司、亚华公司的法律责任；二、毛娟与常平房地产公司之间是否存在商品房买卖合同关系，如存在应否解除双方之间的商品房买卖合同关系；三、常平房地产公司应否向毛娟支付违约金；四、装修款的退还问题；五、关于契税、维修基金、律师费、印花税退还问题。
关于焦点一。（2013）东中法民一终字第1093号、1091号、1072号三份民事判决书已经查明，案涉房地产项目是伟城物业公司挂靠常平房地产公司进行开发的，后亚华公司加入共同合作开发，即伟城物业公司是案涉房地产项目的实际开发商，常平房地产公司是被挂靠方，亚华公司与伟城物业公司是共同的开发商，则上述三被告均应就《商品房买卖合同》共同对毛娟承担法律责任。毛娟没有证据证明亚华东莞分公司应承担《商品房买卖合同》约定的义务，且案涉房地产项目的开发商是亚华公司而非亚华东莞分公司，故本院对毛娟关于亚华东莞分公司退还购房款、支付违约金的诉讼请求不予支持。
关于焦点二。毛娟虽然未能提供常平房地产公司已盖章确认的《商品房买卖合同》，但从东莞市房产管理局的网站中可以查到案涉商品房合同已经备案，根据毛娟网上打印的备案合同来看，原、被告双方已经就案涉房屋的买卖达成合意，后常平房地产公司将案涉合同提交网站备案，其亦是认可该合同约定的内容的，且毛娟已按照合同的约定交付了案涉商品房的购房款、装修费、契税及维修基金等费用，伟城物业公司、亚华公司、亚华东莞分公司亦向毛娟出具相应的收款收据予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定，本院采信毛娟的相关主张，认定毛娟与常平房地产公司就案涉商品房事实上已达成了买卖合同，该《商品房买卖合同》已成立，且已部分实际履行。
毛娟与常平房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效之合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。毛娟向常平房地产公司购买案涉商品房，并于约定的2011年5月14日前付清了首期楼款116629元，则常平房地产公司应当在2011年9月30日前将符合《商品房买卖合同》约定的商品房交付给毛娟使用，但常平房地产公司没有依约向毛娟交付案涉商品房，且至庭审之日仍未交付，亦未提供证据证明存在《商品房买卖合同》约定的可延期交付的情形，逾期已超过90日。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，常平房地产公司逾期交付案涉商品房事实清楚，且至庭审之日尚未能交付，《商品房买卖合同》约定解除合同的条件已成就，作为解除权人的毛娟诉求解除《商品房买卖合同》事实清楚、证据充分、于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定以及《商品房买卖合同》第九条的约定，常平房地产公司应当自毛娟解除合同通知到达之日起60天内退还已付的购房款116629元，但因常平房地产公司尚未交付案涉商品房，故毛娟无须向常平房地产公司交还案涉商品房。
关于焦点三。首先，合同解除与违约金能否并存适用问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因此，解除《商品房买卖合同》后权利义务终止，但不影响违约金条款的效力，亚华公司、亚华东莞分公司抗辩合同解除与违约金不能并存适用没有法律依据，本院不予采纳。
其次，违约金是否过高的问题。结合本案案情，就合同的履行程度、当事人的过错、当事人的缔约地位强弱、是否适用格式合同等因素分析，毛娟依约履行合同义务，常平房地产公司至今未交付案涉商品房给毛娟，存在违约行为，且已达到双方约定解除合同的条件；毛娟没有过错，常平房地产公司存在过错；在商品房买卖合同关系中，常平房地产公司作为出卖人，向毛娟提供合同文本，缔约地位较毛娟强；《商品房买卖合同》是常平房地产公司以广东省建设厅、广东省工商行政管理局的合同范本为基础拟定后与毛娟签订的，合同约定的违约金条款是常平房地产公司拟定的。考虑到东莞市商品房市场价格的情况、社会物价上涨等因素，且被告并未就其主张违约金过高举证，据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应承担举证不能不利后果，因此，本院认为《商品房买卖合同》约定的违约金没有过高，对伟城物业公司、亚华公司、亚华东莞分公司该抗辩意见不予采纳。
关于《商品房买卖合同》解除时间。毛娟主张曾经到过相关部门进行反映，但是未能举证证实其主张，故对合同解除的时间应以毛娟向法院起诉主张解除合同，应诉材料送达至各被告时为准。因此，常平房地产公司应自收到应诉材料之日起60天内履行退还全部已付购房款及支付违约金的义务，常平房地产公司于2013年10月17日收到应诉材料，则应于2013年12月16日（包含16日）前履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，以及结合《商品房买卖合同》第九条的约定，常平房地产公司应自毛娟解除合同通知到达之日起60天内按毛娟累计已付款的20%支付违约金，即支付违约金23325.8元（116629元×20%）。《商品房买卖合同》中，出卖人是常平房地产公司，伟城物业公司是其委托代理人，买受人是毛娟，常平房地产公司是在2013年10月17日收到应诉材料，因此《商品房买卖合同》的解除时间是2013年10月17日。
关于焦点四。《商品房买卖合同》约定案涉商品房的交付标准是毛坯房，亚华东莞分公司收取毛娟装修款9005元。亚华东莞分公司收取装修款附随于《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》被解除，且案涉商品房尚未交付给毛娟，故应将装修款退还给毛娟。因毛娟没有举证证明其与亚华东莞分公司之间就变更案涉商品房的交付标准得到常平房地产公司、伟城物业公司认可，在常平房地产公司、伟城物业公司对装修款的退还责任予以否认的情况下，毛娟诉求常平房地产公司、伟城物业公司承担退还装修款的责任证据不足、理由不充分，本院不予支持。装修款的收款收据是由亚华东莞分公司出具并加盖财务专用章确认，因此，亚华东莞分公司应承担向毛娟退还装修款的法律责任。毛娟诉求装修款的利息，并无不当。同时，因亚华东莞分公司是亚华公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故亚华公司、亚华东莞分公司应共同承担向毛娟返还装修款并支付利息的法律责任。但是由于案涉《商品房买卖合同》在2013年10月17日解除，亚华东莞分公司、亚华公司即开始有返还上述款项的义务，毛娟诉求从2011年4月20日起计算上述款项的利息不合理，本院认为应从该合同解除之日起即2013年10月17日起计算。虽亚华公司、亚华东莞分公司辩称该装修款由毛娟缴纳进入东莞市日明实业投资有限公司帐户，但装修款收据是由亚华东莞分公司出具，且毛娟作为买受人是在亚华东莞分公司的指定下进行缴款，至于东莞市日明实业投资有限公司与亚华公司、亚华东莞分公司的关系作为买受人的毛娟是无法知道的，故对被告亚华公司、亚华东莞分公司的辩解，本院不予采信。
关于焦点五。契税、维修基金、律师费、印花税的退还问题。
首先，亚华东莞分公司收取契税、维修基金附随于商品房买卖合同，商品房买卖合同被解除，且案涉商品房尚未交付给毛娟，契税、维修基金亦未缴交到相关单位，故应将契税、维修基金退还给毛娟。因上述款项的收款收据由亚华东莞分公司出具并加盖财务专用章，且毛娟没有举证证明其与亚华东莞分公司之间就收取契税、维修基金问题得到常平房地产公司、伟城物业公司认可，在常平房地产公司、伟城物业公司对契税、维修基金的退还责任予以否认的情况下，毛娟诉求常平房地产公司、伟城物业公司承担退还契税、维修基金的责任证据不足、理由不充分，本院不予支持。因亚华东莞分公司是亚华公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故亚华公司、亚华东莞分公司应共同承担向毛娟退还契税、维修基金的法律责任。
关于律师费、印花税的问题。对于出卖人逾期交房导致买受人解除合同的法律后果，案涉《商品房买卖合同》第九条有明确的约定，即出卖人逾期交房超过90日后，毛娟解除合同的，出卖人应当及时退还全部已付款，并按毛娟累计已付款的20%向毛娟支付违约金。该项约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，除此之外，买受人与出卖人并无出卖人需承担其他违约责任有进行约定。本案中，虽然毛娟已向案外人支付了律师费、印花税，但毛娟诉请赔偿的律师费、印花税在案涉《商品房买卖合同》中并无相应的约定。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定可以看出，只有约定的违约金低于造成的损失的，当事人才可以请求人民法院予以增加。本案中，没有证据表明毛娟根据案涉《商品房买卖合同》的上述约定所得的违约金低于其解除该合同造成的损失。因此，在出卖人已依约定承担违约责任的情况下，作为买受人的毛娟请求出卖人另行赔偿律师费、印花税的损失，既无合同依据，也不符合相应的法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告毛娟与被告东莞市常平房地产开发实业公司签订的合同编号为2011051451001B＊＊＊的《商品房买卖合同》于2013年10月17日解除；
二、限被告东莞市常平房地产开发实业公司、东莞市伟城物业管理有限公司、江西亚华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告毛娟退还购房款116629元；
三、限被告东莞市常平房地产开发实业公司、东莞市伟城物业管理有限公司、江西亚华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告毛娟支付违约金23325.8元；
四、限被告江西亚华建筑工程有限公司、江西亚华建筑工程有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告毛娟退还装修款9005元及支付利息（从2013年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定清偿之日止）；
五、限被告江西亚华建筑工程有限公司、江西亚华建筑工程有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告毛娟退还契税9499元、维修基金2702元；
六、驳回原告毛娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1785元，由被告东莞市常平房地产开发实业公司、东莞市伟城物业管理有限公司、江西亚华建筑工程有限公司东莞分公司、江西亚华建筑工程有限公司承担1760元，原告毛娟承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 何 毅
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 黎秀轩
附相关法律法规条文（节选）：
1、《中华人民共和国合同法》第十条：
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
2、《中华人民共和国合同法》第三十六条：
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
3、《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
4、《中华人民共和国合同法》第九十三条：
当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
5、《中华人民共和国合同法》第九十七条：
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
6、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
7、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
8、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条：
当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外
9、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
10、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
11、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：
法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
12、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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