湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂武汉中民商初字00318号
原告（反诉被告）：武汉方星国际贸易有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区雄楚大道428号桂子花园9栋3单元402、502室
法定代表人：王细南，该公司董事长。
委托代理人：胡楚明，该公司执行经理。
委托代理人：柳志远，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：岚县东华煤业有限公司，住所地：山西省岚县普明镇瓦窑村。
法定代表人：高玉珍，该公司总经理。
委托代理人：张小雨，山西晋盛律师事务所律师。
原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司（下称方星贸易公司）与被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司（下称东华煤业公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员周冰担任审判长，与代理审判员代娟、陈敏组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭进行了审理。原告方星贸易公司委托代理人胡楚明、柳志远，被告东华煤业公司委托代理人张小雨均到庭参加了诉讼。证人出庭作证。本案现已审理终结。
本诉原告方星贸易公司诉称：方星贸易公司与东华煤业公司于2011年9月15日签订一份《焦炭加工合作协议书》（下称合作协议书），约定由东华煤业公司负责原煤的生产加工，并确保对方星贸易公司提供充足的煤炭供应。方星贸易公司于合同签订当日支付给东华煤业公司1000万元，但东华煤业公司在收到该款后，并未按合同的约定发煤。由于东华煤业公司违约，方星贸易公司要求东华煤业公司退回已付款项，东华煤业公司仅于2011年12月9日退还方星贸易公司200万元。2011年12月27日，双方经协商一致，签订一份《煤炭买卖合同》（下称第一份买卖合同），在该合同中载明：双方同意解除上述合作协议书；东华煤业公司同意赔偿方星贸易公司100万元以补偿因其违约而给对方造成的损失，方星贸易公司不再追究其违约责任；该100万元由东华煤业公司以发同等价值煤的形式支付，连同尚欠的800万元余款，东华煤业公司应向方星贸易公司发运价值900万元的焦煤；双方还约定了交付货物的时间、方式和违约责任。合同签订后直至2012年2月25日，东华煤业公司并未按合同的约定向方星贸易公司供货发煤，已根本违约，方星贸易公司无奈只得解除合同。按该合同约定，东华煤业公司应当向方星贸易公司支付违约金117万元。但合同解除后，东华煤业公司仅于2012年2月27日退给方星贸易公司280万元，余款一直拖延不付，并表示愿意与方星贸易公司签订新的买卖合同并保证履约。2012年4月17日，双方又签订一份新的《煤炭买卖合同》（下称第二份买卖合同），方星贸易公司于签订合同次日，又向东华煤业公司支付了570万元。至此，方星贸易公司已实际向东华煤业公司支付了1190万元，东华煤业公司应当按照合同约定的期限给方星贸易公司提供价值1190万元的煤。双方还约定了违约责任和违约金的计算方式。合同生效后，东华煤业公司于2012年5月19日向方星贸易公司发运焦煤3993.15吨，价值4845957元。此后，虽经方星贸易公司多次催促，东华煤业公司总是以各种理由拖延不发，在方星贸易公司多次要求东华煤业公司履行合同并主张违约金后，东华煤业公司于2012年8月27日将所欠方星贸易公司的购煤余款708万元予以退还，至此合同解除。按照合同约定，东华煤业公司应当向方星贸易公司支付违约金313.9万元。故，请求判令：1、东华煤业公司向方星贸易公司支付违约金430.9万元；2、本案诉讼费由东华煤业公司承担。
本诉被告东华煤业公司答辩并反诉称：东华煤业公司确实与方星贸易公司有三份合同关系，但都是方星贸易公司没有履行在先的合同义务，造成东华煤业公司无法履行后续的合同义务，东华煤业公司不存在违约行为，因此也不存在承担违约责任的问题。双方间2011年9月5日签订的合作协议书，由于方星贸易公司没有选定原煤的供应商与精煤的购买方，因此合同无法履行。方星贸易公司急需用钱，东华煤业公司为此支付了1000万元银行承兑汇票贴现利息72万元；2011年12月27日双方签订第一份买卖合同，由于方星贸易公司无法与武钢签订购销合同，导致东华煤业公司无法履行合同。并且该合同没有确定价格和数量，缺少合同成立要件，合同并未成立，东华煤业公司承诺补偿方星贸易公司100万元，是为了促成交易，不是承诺承担违约责任；2012年4月17日双方再次签订第二份买卖合同，东华煤业公司依约向方星贸易公司发运了煤炭3993.15吨，其余4000余吨，方星贸易公司既没有办理准销手续，又没有通知东华煤业公司发货，造成东华煤业公司客观上无法履行合同。双方存在合同关系期间，东华煤业公司分别于2011年9月5日、2012年4月18日收到方星贸易公司银行承兑汇票共计1570万元；东华煤业公司于2011年12月9日至2012年8月27日向方星贸易公司退还了1188万元，还供给方星贸易公司价值为5430684元的焦煤3993.15吨，共计17310684元，实际向方星贸易公司多退款1610684元。东华煤业公司认为自己不存在违约行为，不应承担违约责任，要求驳回方星贸易公司的诉讼请求并反诉请求判令：1、方星贸易公司退还东华煤业公司1610684元；2、方星贸易公司赔偿东华煤业公司贴息损失72万元；3、由方星贸易公司承担本案全部诉讼费用。
反诉被告方星贸易公司辩称：东华煤业公司的反诉理由不能成立，请求予以全部驳回。
原告（反诉被告）方星贸易公司提交的证据：
1、企业法人营业执照（方星贸易公司）。
2、组织机构代码证（方星贸易公司）。
3、税务登记证（方星贸易公司）。
4、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件。
证据1-4证明：方星贸易公司主体资格。
5、企业法人营业执照（东华煤业公司）。
6、组织机构代码证（东华煤业公司）。
7、税务登记证（东华煤业公司）。
8、独立洗煤企业煤炭经营资格证。
9、企业基本信息。
证据5-9证明：东华煤业公司主体资格。
10、《焦炭加工合作协议书》。
11、银行承兑汇票两张。
12、收据。
13、中国人民银行支付系统专用凭证。
证据10-13证明：方星贸易公司于签订该合同的当日支付给东华煤业公司1000万元；东华煤业公司于2011年12月9日退还给方星贸易公司200万元；东华煤业公司截止2011年12月9日尚欠方星贸易公司800万元。
14、《煤炭买卖合同》，证明：东华煤业公司应当向方星贸易公司支付违约金117万元。
15、两张中国人民银行支付系统专用凭证，证明：东华煤业公司仅于上述合同解除后第三天即2012年2月27日退给方星贸易公司280万元购煤款，尚欠方星贸易公司620万元。
16、《煤炭买卖合同》
17、银行承兑汇票十二张。
18、委托书。
19、两张吕梁煤运公路经销专用收款收据。
20、收据（550万元）。
21、收据（20万元）。
22、五张山西增值税专用发票。
23、煤炭可持续发展基金已缴证明。
24、中国民生银行支付业务回单。
证据16-24证明：双方在合同中约定了明确的交易金额、交货期限和违约责任；东华煤业公司仅于2012年5月19日发运煤3993.15吨，价值484.5957万元；东华煤业公司于2012年8月27日将所欠方星贸易公司的购煤余款708万元退还给方星贸易公司，至此合同解除；东华煤业公司应当向方星贸易公司支付违约金313.9万元。
25、武汉鑫日升物资有限公司《企业法人营业执照》，证明：武汉鑫日升物资有限公司主体资格。
26、武汉常博建设集团有限公司《企业法人营业执照》，证明：武汉常博建设集团有限公司主体资格。
77-28、《产品购销合同》二份。
29-30、《钢材购销合同》二份。
证据27-30证明：方星贸易公司分别与武汉鑫日升物资有限公司、武汉常博建设集团有限公司签订了钢材的购销合同，如果合同履行交易成功，方星贸易公司可从中赚取差价；因东华煤业公司违约，长期占用方星贸易公司的资金，致使方星贸易公司因缺乏资金而与上述两公司签订的合同无法履行，给方星贸易公司造成巨大经济损失，损失额为279500元。
31、平顶山市泰昌贸易有限公司《企业法人营业执照》，证明：平顶山市泰昌贸易有限公司主体资格。
32-34、《煤炭买卖合同》三份。
35-37、《武钢集团国际经济贸易总公司采购合同》三份。
证据32-37证明：方星贸易公司分别与平顶山市泰昌贸易有限公司、武钢集团国际经济贸易总公司签订了贫瘦煤的买卖合同，如果合同履行交易成功，方星贸易公司可从中赚取差价；因东华煤业公司违约，长期占用方星贸易公司的资金，致使方星贸易公司因缺乏资金而与上述两公司签订的合同无法履行，给方星贸易公司由此造成巨大经济损失，损失额为555万元。
38、国贸公司“工商银”合作资格审批单。
证据38-39证明：方星贸易公司与武钢长期的贸易合作关系，并非反诉状所说方星贸易公司无法与武钢签订购销合同。
被告（反诉原告）东华煤业公司提交的证据：
1、营业执照（东华煤业公司）。
2、法定代表人身份证明（东华煤业公司）。
证据1-2证明：东华煤业公司的主体情况。
3、焦炭加工合作协议书，证明：方星贸易公司有负责原煤炭采购的在先义务。
4、承兑汇票。
5、收据。
证据4-5证明：方星贸易公司付款1000万元实为承兑汇票，并非现金支付。
6、电子银行交易回单，证明：2011年12月9日东华煤业公司退回方星贸易公司200万元现金。
7、贴息证明，证明：东华煤业公司办理1000万元承兑汇票贴现，损失贴息72万元。
8、煤炭买卖合同，证明：合同数量、价格须以方星贸易公司与武钢国际贸易总公司签订的供货合同确定。
9、电子银行交易回单2张，证明：2012年2月27日东华煤业公司退回方星贸易公司280万元现金。
10、煤炭买卖合同，证明：方星贸易公司须提前两天通知东华煤业公司供货。
11、公证书，证明：双方的精煤交易须办理统一经销的准销手续，否则无法直接履行。
12、煤炭买卖（购销）合同（省内）。
13、银行承兑汇票12张。
14、收款收据4张。
15、委托书1份及收据1张。
16、合同执行量结算认定书。
17、增值税发票5张。
18、运输合同。
证据12-18证明：双方4000吨精煤交易必须根据政府规定办理准销手续；东华煤业公司向方星贸易公司发运精煤3993.15吨；东华煤业公司支付运费479178元。
19、电子银行交易回单1张，证明：2012年8月27日东华煤业公司付给方星贸易公司708万元。
20、资金结算表，证明：东华煤业公司多退方星贸易公司1610684元。
21、证人证言，证明：由于方星贸易公司的原因及政府宏观调控的原因造成东华煤业公司无法履行双方的煤炭买卖合同，东华煤业公司无过错，以及双方的款项往来情况。
本案在审理中，东华煤业公司申请两名证人出庭作证。证人郑某的证言与双方签订的合同内容不相符，且其为方星贸易公司的离职人员，故对其当庭陈述的事实，本院不予采信。证人王某系东华煤业公司的业务经理，本案利害关系人，对其陈述的事实，本院亦不予采信。
经开庭质证，东华煤业公司对方星贸易公司提交证据1-24的真实性均无异议，对其余证据的真实性及关联性均不予认可。方星贸易公司对东华煤业公司提交证据1-6、8-17、19的真实性均无异议，对证据7认为没有证明力，对证据18因无原件，对其真实性有异议，对证据20证明的内容不予认可，对证据21认为证人与本案有利害关系，其证言不可信。
本院认证意见如下：双方当事人对真实性均无异议的证据，本院予以确认。对方星贸易公司提交的证据25-39，因与本案无关联性，本院不予确认。对东华煤业公司提交的证据7、20系其单方证据，证据18为复印件，本院均不予认可，证据21，因证人的证言与本案双方当事人签订的合同内容不符，本院亦不予采信。
经审理查明：方星贸易公司和东华煤业公司于2011年9月15日签订一份合作协议书，双方约定了相互间的权利、义务及其他合同事项。合同签订当日，方星贸易公司以银行承兑汇票形式支付给东华煤业公司1000万元。但该合同没有实际履行，东华煤业公司于2011年12月9日退给方星贸易公司200万元。2011年12月27日，双方签订第一份买卖合同，合同的主要内容是：双方协商一致，同意解除合作协议书。并达成如下协议：1、确认方星贸易公司（甲方）于2011年9月15日向东华煤业公司（乙方）给付1000万元，其中200万元乙方已于2011年12月9日退给了甲方，余下的800万元作为本合同中甲方向乙方支付的购煤款项。2、鉴于双方签订上述合作协议书后，乙方于2011年9月15日收款后未能在约定时间内发货，经双方友好协商，乙方同意补偿甲方因未发货产生的损失100万元，该补偿款以本合同约定的焦煤充抵，即乙方应向甲方给付本合同约定的价值900万元的1／3焦煤……。5、违约责任及处理方法：如果乙方未能按照本合同的约定向甲方足额交付货物，则每迟延一日，乙方应按合同交易总额900万元的千分之五向甲方支付违约金。如果从本合同生效之日起60天内乙方仍未向甲方足额交付货物，甲方有权解除本合同并要求乙方按本款的规定支付违约金。合同签订后，至2012年2月25日（合同签订生效后60天），东华煤业公司没有按合同的约定向方星贸易公司供货发煤，并于2012年2月27日退给方星贸易公司280万元购煤款，余款620万元未退。2012年4月18日（合同中打印的日期是17日，双方确认实际签订日应为18日），方星贸易公司与东华煤业公司又签订第二份买卖合同。合同约定：1、东华煤业公司（出卖方）于2012年5月1日至5月30日期间，向方星贸易公司（买受方）销售品名为1∕3焦煤的货物8000吨。2、价格：含增值税含基金含准销送到承兑价1360元∕吨（包含运费含税价），共计1088万元。最终开票价格以货物质量检验的结果和实际交货数量为准。3、付款方式：买受方在2012年4月18日前已付款1240万元整；余款在出卖方按合同交货完毕后，根据实际结算价格和数量多退少补。4、交货地点：灵石县南关镇银亿宏峰矿业有限公司（煤场内）……。6、交货验收方式：买受方按本合同约定数量在发货前二日内通知出卖方确定每日发货数量……。9、违约责任：合同生效后，出卖方不供煤或延期供煤，给买受方造成经济损失的由出卖方承担相应的经济赔偿责任。出卖方如未能按本合同约定，向买受方足额交付货物，则每迟延一天，出卖方应按剩余未交付货物价款的千分之五向买受方支付违约金，时间从2012年5月1日算起；双方还约定了其他合同事项。同日，方星贸易公司又以银行承兑汇票形式向东华煤业公司支付了570万元。根据山西煤炭出省的相关管理规定，交易双方须与当地煤运公司签订买卖合同，交纳煤炭可持续发展基金。2012年5月19日，方星贸易公司、东华煤业公司与当地煤运公司即山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司（下称吕梁公司）签订一份合同执行结算认定书，载明：吕梁公司分别与东华煤业公司、方星贸易公司签订的精煤购销合同已执行完毕。票据认定实际拉运数量为3993.15吨。吕梁公司与东华煤业公司以4726163.33元，与方星贸易公司以4845957.83元结算，并向方星贸易公司出具了等额的增值税发票。三方签章同意按以上金额内容结算。此后，东华煤业公司未再发货，且于2012年8月27日退给方星贸易公司708万元，至此，双方合同解除。
另查明：2012年5月21日，东华煤业公司代方星贸易公司交纳了12万元的煤炭可持续发展基金。庭审中，双方确认，为发运3993.15吨焦煤，东华煤业公司向吕梁茂鑫运业有限公司支付运费479178元。
还查明，山西省经济和信息化委员会于2008年6月19日下达《关于进一步加强全省煤炭运销宏观调控的通知》，对煤炭销售实施“双向合同、统一经销”政策，“统一由省煤炭运销集团公司及所属市、县公司与省外用户和煤矿分别签订公路煤炭购销合同”，否则不得通过公路出省销售。同时要求，“也不能因为统一经销影响省内其他煤炭经营企业通过公路组织铁路上站煤和省内其他工业和民用煤的运输销售”。
综合上述事实，本院归纳本案争议的焦点是：一、东华煤业公司是否存在违约行为及违约金如何计算。二、东华煤业公司是否存在多退货款的行为。分别评述如下：
一、东华煤业公司是否存在违约行为及违约金如何计算。
方星贸易公司认为，在双方签订的三份合同履行过程中，东华煤业公司均存在违约行为。根据三份合同约定，东华煤业公司应当分别承担相应的违约责任。东华煤业公司认为，在三份合同的履行中，方星贸易公司存在明显过错，其既未按照山西省煤炭运销调控规定办理准销手续，又没有通知东华煤业公司发货，造成东华煤业公司客观上无法履行合同，因此合同没有履行的责任不在东华煤业公司，其不应承担违约责任。
本院认为，就本案所涉三份合同，根据庭审查明的事实，三份合同之间显然具有上下承接、相互替代的关系，不能割裂对待。纵观三份合同签订、履行过程：在合作协议书没有履行后，双方于2011年12月27日签订了第一份买卖合同，并确认：双方解除了合作协议书，东华煤业公司退给方星贸易公司200万元后，余下的800万元转为第一份买卖合同中方星贸易公司向东华煤业公司支付的购煤款项；东华煤业公司因收到方星贸易公司的货款后未能在约定时间内发货，同意补偿方星贸易公司的损失100万元，认可方星贸易公司已经支付第一份买卖合同款项900万元；东华煤业公司应向方星贸易公司发运价值900万元的焦煤。故，第一份买卖合同的签订，应当认定为双方已经完全自愿地解决了合作协议书未能履行的遗留问题。在第一份买卖合同仍然未能履行的情况下，东华煤业公司退给方星贸易公司280万元后，双方于2012年4月18日签订了第二份买卖合同。该签订行为表明双方就第一份买卖合同未履行问题又达成新的合意，即以第二份买卖合同替代了第一份买卖合同。在第二份买卖合同中，双方虽未就第一份买卖合同未能履行，东华煤业公司是否存在违约行为及如何承担违约责任等问题作出明确约定，但结合合同内容，方星贸易公司已经支付货款的数额双方确认为1240万元，与方星贸易公司实际支付的款项1190万元（第一份买卖合同项下余款620万元加上第二份买卖合同签订后再次支付的货款570万元）相差50万元，对照双方在签订第一份买卖合同时对合作协议书未能履行所作出的处理方式，应视为双方就第一份买卖合同未能履行也重新达成了谅解，即：由东华煤业公司为第一份买卖合同的未能履行向方星贸易公司补偿50万元，双方解除第一份买卖合同，另行签订第二份买卖合同作为执行依据。因此，方星贸易公司就第一份买卖合同向东华煤业公司提出违约赔偿主张的理由不充分，缺乏事实根据，本院不予支持。在第二份买卖合同中，双方约定的供货价格中包含增值税、基金及准销。根据查明的事实，方星贸易公司已将全部货款支付给东华煤业公司，且双方实际履行的部分，基金系由东华煤业公司代方星贸易公司交纳，合同中亦未约定办理相关手续的义务应由方星贸易公司承担。故，东华煤业公司抗辩合同无法继续履行系由方星贸易公司未能办理相关手续的理由不能成立。东华煤业公司收取方星贸易公司全额货款，未按合同约定足额交付货物，构成违约，应按合同约定向方星贸易公司承担违约责任。
根据双方在第二份买卖合同中对违约责任的约定：出卖方如未能按本合同约定向买受方足额交付货物，则每延迟一天，出卖方应按剩余未交付货物价款的日千分之五向买受方支付违约金，时间从2012年5月1日算起。经本院向东华煤业公司释明，东华煤业公司认为双方约定的违约金数额过高，要求予以调整。本院认为，按照日千分之五计付违约金，超过相关法律规定，显属过高，依法予以调整为同期贷款利率的四倍。
二、东华煤业公司是否存在多退货款的行为。
本案中，方星贸易公司与东华煤业公司先后签订一份合作协议书及两份买卖合同，在支付相关款项中存在承继关系。双方在第二份买卖合同中确认方星贸易公司在2012年4月18日前已支付1240万元。第二份买卖合同签订后，东华煤业公司向方星贸易公司发运焦煤3993.15吨，方星贸易公司主张按吕梁公司开具的增值税发票票面价值计算，认定煤款价值为4845957元；东华煤业公司主张按合同约定的1360元∕吨价格计算，认定煤款价值为5430684元。本院认为，双方签订的第二份买卖合同中第二条约定，供应价格为：含增值税含基金含准销送到承兑价1360元∕吨（包含运费含税价），该项约定应理解为：供应价格除了货物本身价格，还应包含煤炭发展基金、运费等。而吕梁公司开具的增值税发票票面价值除了包括增值税，不包含其他费用。且煤炭发展基金及运费实际已均由东华煤业公司代付。故，双方应以合同约定的1360元／吨进行结算，即东华煤业公司已发运货物价款为5430684元。双方第二份买卖合同已经解除，东华煤业公司应向方星贸易公司退还货款6969316元，东华煤业公司实际退款708万元，多退110684元。对东华煤业公司主张，为退款给方星贸易公司，其将1000万元银行承兑汇票办理贴现支付的利息72万元，应当由方星贸易公司承担。本院认为，双方在签订第一份买卖合同时，已对解除合作协议书的相关事项进行了约定，且东华煤业公司如何使用票据包括是否贴现，应由其自行决定，产生的相应费用亦应由其自行负担。
综上所述，方星贸易公司与东华煤业公司签订的合作协议书及买卖合同，均是当事人真实意思表示，其内容均未违反法律禁止性规定，应为合法、有效。双方在前合同没有履行的情况下，协商达成一致意见，签订新的合同以替代原合同，其行为符合交易习惯，依法予以保护。方星贸易公司按照合同的约定履行了足额支付货款的义务，东华煤业公司未能全面履行供货义务，应承担逾期供货的违约责任。东华煤业公司已退给方星贸易公司708万元，对其多退部分，方星贸易公司应予以返还。
依照最高人民法院《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司支付违约金557390.39元；
二、原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司返还多退货款110684元。
上述一、二项冲抵后，被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司应向原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司支付446706.39元。
三、驳回原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司其它本诉请求。
四、驳回被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司其它反诉请求。
本案本诉案件受理费41272元，由原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司负担33017.6元，被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司负担8254.4元，反诉案件受理费12723元，由被告（反诉原告）岚县东华煤业有限公司负担11450.7元，原告（反诉被告）武汉方星国际贸易有限公司负担1272.3元。
如岚县东华煤业有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，帐号：052101040020201，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周冰
代理审判员 代娟
代理审判员 陈敏
二〇一三年六月十四日
书 记 员 程玉