江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终986号
上诉人（原审被告）：张志荣，男，1963年10月1日出生，汉族，住镇江市。
委托诉讼代理人：杨颖，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇江中燃百江能源有限公司，住所地镇江新区丁卯街道智慧大道468号双子楼A座22F。
法定代表人：宋华斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史绪涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴慧君，该公司员工。
上诉人张志荣因与被上诉人镇江中燃百江能源有限公司（以下简称中燃百江公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张志荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：张志荣从2009年开始在镇江中燃能源有限公司（以下简称中燃公司）工作，担任董事长及总经理职务，双方签订劳动合同至2014年8月31日，其后张志荣继续在中燃公司工作，中燃公司每月向张志荣发放工资（并非股东分红或公司盈利）并交纳社会保险，中燃公司亦认为双方之间系劳动关系，一审法院认定中燃百江公司与张志荣之间不属于劳动关系，属认定法律关系错误。
中燃百江公司辩称，根据公司法等法律、法规，张志荣作为中燃公司的董事、经理与公司之间不具有从属性，双方之间不应当认定为劳动关系，故中燃百江公司无需支付张志荣赔偿金。
中燃百江公司向一审法院起诉请求：1．判令其公司无须支付张志荣赔偿金150605元；2．确认其公司与张志荣自2014年12月23日起至2016年2月不存在劳动关系（审理中撤回）并要求张志荣返还该期间违法领取的薪资及中燃公司为其缴纳的社保费用共计218095.67元；3．张志荣承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：镇江京润石油气有限公司（以下简称京润公司）成立于2002年8月26日，注册资本为60万元，该公司股东为张志荣（出资额为54万元）及周卫京。张志荣同时还是该公司的法定代表人及执行董事。京润公司与上海中油能源控股有限公司于2009年9月共同出资设立中燃公司。中燃公司注册资本为1000万元，其中京润公司出资490万元，上海中油能源控股有限公司出资510万元。中燃公司经营范围为瓶装燃气经营（限分支机构经营）；普通货运、危险品运输；燃气器具及配件、钢瓶的销售。中燃公司设立时公司章程第十八条第（二）项规定：股东会选举和更换董事，决定董事的报酬事项；第三十五条第（八）项规定：董事会决定聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务总监等高级管理人员及其报酬事项。中燃公司股东会选举包括张志荣在内的五人为公司董事会董事，同日，董事会召开会议决定聘任张志荣担任中燃公司总经理。
2012年，中燃公司股东由上海中油能源控股有限公司变更为厦门华油能源有限公司（以下简称厦门公司）。京润公司和厦门公司约定自2012年4月1日起至2014年10月31日止实行由京润公司单方经营。张志荣实际负责中燃公司投资、人事、财务及购销等全部事务。同年7月23日召开临时股东会，选举了新一届董事会，其中张志荣连任董事。
2012年12月，为提高中燃公司下属的丹阳市茅东站的销售业绩，张志荣决定中燃公司采购二甲醚配送至丹阳市茅东站掺混在该气站的液化气中，冒充合格的液化气，以低于市场价进行销售。2014年5月5日，张志荣因上述行为涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审。
2014年5月18日，中燃公司再次召开股东会，仍然选举张志荣继续为中燃公司董事，任期三年。被选举的董事成员还包括苑隽、卢国忠、逄锦阁、周卫京，苑隽为董事长。同一日，董事会召开会议，继续聘任张志荣为中燃公司总经理。
2014年11月14日，江苏省丹阳市人民检察院以中燃公司和张志荣犯生产、销售伪劣产品罪提起公诉。丹阳市人民法院于2014年12月23日作出刑事判决。判决内容包括：张志荣犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；禁止张志荣在缓刑考验期内从事燃气生产和供应业等。该判决已发生法律效力。
2016年2月3日，中燃公司两股东即京润公司与厦门公司签订股权转让合同，约定京润公司将其持有中燃公司49%的股权转让给厦门公司，并在工商行政部门完成了股东变更登记。同一日，中燃公司作出股东决议，免去张志荣等人的董事职务并形成新的董事会。新一届董事会也于当日形成董事会决议，内容包括免去张志荣的总经理职务。
2016年3月8日，中燃公司向张志荣发出一份《关于终止副董事长待遇及劳动关系通知书》，主要载明：张志荣自2016年2月17日起不再享受2014年10月以来的副董事长待遇；因张志荣已辞去总经理职务，之后也未与中燃公司签订劳动合同，故双方不存在劳动关系；如张志荣坚持认为存在劳动关系，中燃公司也因张志荣被追究刑事责任而终止与张志荣的劳动关系，终止时间为2016年2月17日。
2016年5月，张志荣向镇江新区劳动仲裁委提出劳动仲裁，请求裁决：1．中燃公司支付2014年10月1日至2015年8月31日的二倍工资；2．支付违法解除劳动合同赔偿金；3．支付2016年2月18日至2018年2月17日竞业限制经济补偿。仲裁期间，中燃公司向劳动仲裁委提出反仲裁请求：1．确认中燃公司、张志荣自2014年10月13日至2016年2月17日劳动合同无效；2．张志荣退回2014年10月13日至2016年2月17日劳动报酬及中燃公司为张志荣承担的社会保险费。2016年7月25日，新区劳动仲裁委作出裁决：一、中燃公司支付张志荣违法解除劳动合同赔偿金150605元；二、对于中燃公司、张志荣2014年10月13日至2016年2月17日劳动合同无效不予确认；三、对中燃公司、张志荣的其他仲裁请求不予支持。
另查明：2014年10月13日，苑隽、卢国忠及张志荣形成一份会议纪要，内容包括：张志荣与新任总经理实现平稳交接后，不再介入中燃公司内部的具体经营管理，保留副董事长职务（或视具体情况，担任董事会审议通过的职务），保留原岗位待遇，配合支持中燃公司开展对外的政府协调、公共工作，营造良好的外部环境。2014年11月至2015年12月，中燃公司每月向张志荣发放工资薪酬9400余元并为张志荣缴纳了社会保险费用。
一审法院认为，本案涉及两个问题：一、中燃公司是否需要向张志荣支付违法解除劳动关系赔偿金；二、中燃公司要求张志荣返还2014年12月23日至2016年2月17日期间的工资薪金及所缴纳的社会保险费依据是否充分。
关于第一个问题。根据我国劳动法律、法规及相关政策，劳动者与用人单位之间应具有从属性。这种从属性表现在：第一，劳动者在工作内容和工作时间上被动受企业日常考勤管理，第二、劳动的激励机制在于企业所发放的薪金而非企业的直接盈利。而我国《公司法》规定：股东会选举和更换非职工代表担任的董事并决定董事报酬，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；董事会对股东会负责，行使包括制定公司基本管理制度等职权；经理对董事会负责，行使包括主持公司的生产经营管理工作、制定公司具体规章等职权，等等。因此根据《公司法》，企业的董事、经理分别受聘于股东会及董事会以经营和管理企业，并非被动接受日常考勤管理，履行职责的动力也在于经营和管理企业的效果而非仅仅在于工资薪金。企业的董事、经理与企业之间不具有前述的从属性，不应认定为劳动关系。本案中，中燃公司的公司章程关于董事、经理产生及职权的规定与《公司法》的规定基本相符，应当予以确认。虽然中燃公司、张志荣均认为双方属劳动关系，也存在中燃公司为张志荣缴纳社会保险等情形，但张志荣经中燃公司股东会连续被选举为董事，又连续受董事会聘任为总经理，其应属企业的经营者及管理者，与中燃公司之间不具有从属性，不属于劳动关系。中燃公司向张志荣发出《关于终止副董事长待遇及劳动关系通知书》可认定为中燃公司股东会单方解除双方之间的委任关系，中燃公司无须按照劳动合同法的规定向张志荣支付赔偿金。
关于第二个问题。企业的董事通过履行董事职责获取相应报酬，因董事报酬产生纠纷，不属于劳动法调整范畴。本案中，张志荣一直担任中燃公司董事，直至2016年2月3日被中燃公司股东会决议免去董事职务，此有相关股东会决议为证，本院予以确认。在此期间，张志荣作为董事，理应获得董事报酬，中燃公司也向张志荣发放了薪金并为其缴纳了社会保险，该薪金和费用可视为董事报酬。张志荣虽在2014年12月23日起被刑事判决禁止从事燃气生产和供应业，但2014年10月13日由包括董事长苑隽在内的三名董事署名的会议纪要所载明的有关内容可以看作是多数董事对张志荣董事职责的调整达成一致意见，此举未显示有违法律法规或者公司章程。按照会议纪要，张志荣作为董事仅须履行相应对外协调、公共工作，故刑事禁止令不影响其担任公司董事，也不足以证明张志荣未履行董事职责。中燃公司未提供其他证据予以补强，也没有证据证明中燃公司股东会曾作出降低或者改变张志荣董事报酬的决议。现中燃公司仅以张志荣因刑事禁止令未再向中燃公司提供劳动服务为由要求张志荣返还相关报酬，依据不足，不予支持。
判决：一、镇江中燃能源有限公司无须向张志荣支付赔偿金150605元；二、驳回镇江中燃能源有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，中燃百江公司提供镇江市工商行政管理局出具的《公司准予变更登记通知书》及《营业执照》，证明中燃公司于2017年1月24日更名为镇江中燃百江能源有限公司。本院经审查认为，中燃百江公司提供的证据真实、合法，且张志荣对中燃百江公司更名的事实亦予认可，故本院对镇江中燃能源有限公司于2017年1月24日更名为镇江中燃百江能源有限公司的事实予以确认。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，中燃公司于2009年7月15日通过的公司章程第四十七条第二款规定，总经理由乙方（京润公司）推荐并经公司董事决议通过后聘任；第五十三条规定，公司职工的招收、招聘、辞退、工资、劳动保险、生活福利和奖惩等事项，按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》，经总经理研究制定方案并报董事会决议通过，由公司和职工订立劳动合同加以规定；第五十四条规定，公司各方推荐的高级管理人员的聘请和工资待遇、社会、福利、差旅费标准等，由董事会会议讨论决定。张志荣代表乙方股东在公司章程上签字确认。从上述公司章程的内容可以认定，中燃公司的高级管理人员在选任、福利待遇以及同公司建立关系的方式上均与其他普通职工具有明显差异性，张志荣对此亦应知晓。同时，张志荣系中燃公司原股东京润公司的法定代表人及执行董事，并经中燃公司股东会连续选举为董事，又连续受董事会聘任为总经理，故其既是中燃公司的决策机构成员，同时也是公司高级管理人员，张志荣身份的特殊性决定了其与中燃公司之间亦不具有一般劳动关系中的管理与隶属性特征。因此，一审法院认定张志荣与中燃公司之间不属于劳动关系，并据此判决中燃公司无须按照劳动合同法的规定向张志荣支付赔偿金，并无不当。
综上所述，张志荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张志荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾黛舒
审 判 员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一七年六月十九日
书 记 员 孙 琦