内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终480号
上诉人（原审被告）：丁强，男，1975年8月2日出生，满族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：辛凯哲，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代广山，男，1954年3月16日出生，汉族，农民工，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：东艳彬，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白秀军，男，1973年9月14日出生，蒙古族，农民工，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：东艳彬，内蒙古盛兴律师事务所律师。
上诉人丁强因与被上诉人代广山、白秀军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克�克腾旗人民法院（2015）克民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人丁强及其委托诉讼代理人辛凯哲，被上诉人代广山、白秀军的委托诉讼代理人东艳彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
丁强上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人在10000元的范围内给付被上诉人施工费；2、依法减少上诉人负担的一审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在涉案工程量未经依法查明的基础上，判令上诉人给付工程费没有事实依据。对于涉案的工程量，无论是合同内的还是零活的工程量，被上诉人均未举证证实。赤峰大信工造字【2015】111号鉴定报告中鉴定的工程量，鉴定人虽然在鉴定报告中写明派员到实地测量与核实，并经双方当事人签字确认，但事实上双方对工程量存在争议，双方并未在实地核实过程中对工程量问题共同签字确认，上诉人提交了工程建设方出具的证明和图纸等足以证明鉴定报告中的部分工程并非上诉人所承包，因此该部分工程量不是被上诉人施工完成。一审中上诉人已经对该报告提出异议，但一审法院径行判决上诉人承担给付责任。二、一审判决有意曲解协议约定，将约定施工项目分解。双方约定，上炉渣和抹灰找平层为12元每平方米，被上诉人也是按照此标准主张施工价款，但一审判决将上炉渣和抹灰找平层分别计算，导致上诉人对施工项目增加了一倍的给付义务。三、一审法院没有按判决结果分配诉讼费明显违法。一审判令上诉人支付的价款为被上诉人主张价款金额的38%，一审法院对合计8370元诉讼费判令上诉人承担5228元，将应当由被上诉人承担的诉讼费转嫁到上诉人身上。
代广�、白秀军答辩：上诉人和被上诉人签订协议，由被上诉人方进行施工，工程量经正规鉴定机构鉴定，合法有效，一审法院据此计算工程价款有事实依据，请求驳回上诉请求。
代广山、白秀军向一审法院起诉请求：请求判令被告给付工程款161669元。
一审法院查明，2014年4月13日，原告代广山、白秀军与被告丁强签订协议，约定被告丁强将其承包的工程中冶炼厂复机房打地面和还原炉厂房楼底上炉渣，抹灰找平层，散水承包给原告代广山、白秀军；并约定价款为：打地面每平方米13元，上炉渣和抹灰找平层每平方米12元；付款方式：进入现场付1000元生活费，施工期间借支生活费，工程完工验收合格后付清全部工程款；工期为1个月。2014年7月份工程结束，被告丁强已给付原告代广山、白秀军施工费17000元。对于上述事实双方没有争议，法院予以确认。
赤峰大信工程造价咨询有限责任公司作出鉴定报告，结论如下：1、冶炼厂复机房打地面的施工面积为720.05平方米；2、还原炉厂房顶上炉渣的施工面积为1107.99平方米；3、抹灰找平层的施工面积为1107.99平方米；4、散水施工面积为125.92平方米；5、零工的施工量及相应价款为46485元。综上，合同内施工价款合计为：37589.37元，其中，打地面、散水价款为（720.05平方米+125.92平方米）×13元/平方米，计10997.61元；上炉渣、抹灰找平层价款为（1107.99平方米+1107.99平方米）×12元/平方米，计26591.76元。施工总价款为84074.37元（37589.37元+46485元），扣除被告已给付原告的施工费17000元，被告尚欠原告施工费67074.37元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：”当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原、被告签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效，原、被告双方应按合同约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了施工义务，被告理应按合同约定支付价款。另外，合同外的工程，原告已实际施工，且鉴定机构对合同外的工程价款已做出结论，故被告应按该价款向原告支付施工费。
综上所述，被告尚欠原告施工费67074.37元，其理应给付。原告主张的其余施工费，因无充分有效的证据予以证实，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若�规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告丁强给付原告代广山、白秀军施工费人民币67074.37元，前列款项于本判决生效后七日内履行；二、驳回原告代广山、白秀军的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人丁强提交两份证据。证据一、2016年11月2日，兴安银铅冶炼公司出具证明一份，证明还原炉改造项目中丁强承包的范围不包括新建台阶，新建台阶是由案外人杨树春在2013年11月完成，用以证明赤峰大信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不能作为定案依据；证据二、最近录制的施工现场录像光盘一份，证明施工现场情况和被上诉人主张的面积及鉴定报告中的面积严重不符，施工现场存在大量机器设备、部分房屋、楼梯，其所占面积不能实际施工，应当将上述面积扣除。被上诉人质证称对证明的真实性合法性关联性均有异议，该证明加盖的印章是总工办的印章，不是冶炼厂的印章，不能达到上诉人的证明目的；录像是现在录制的，并非当时录制，不能达到上诉人的证明目的。因兴安银铅冶炼公司出具的证明中加盖的印章是该公司总工办的印章，并非该公司印章，不符合单位出具证明的形式要件，本院不予采信，其提交的音像资料并非完工当时制作，不能反映当时的情况，故本院亦不予采信。
二审庭审中，本院根据上诉人的申请，通知鉴定人出庭接受质询，上诉人对鉴定报告中的下列工程量、施工项目和计价方式不认可，包括：一审认定冶炼厂复机房打地面的施工面积720.05平方米错误，应为468.44平方米，其余面积在2013年已经完成，不是被上诉人施工；还原炉上炉渣和抹灰的面积为778.06平方米，一审认定1107.99平方米错误，且上炉渣和抹灰应当按一项工程计价，一审存在重复计价；零活中有25.45平方米�23.8平方米、39.84平方米、11.99平方米四项共计101.08平方米的散水工程不存在，即使认定为被上诉人施工项目也应当按照合同约定的每平方米13元计算而不应当走定额；一审判决认定被上诉人完成了零活46485元错误，对其中的修补外墙冻裂处工程不认可、复机房内外楼梯踏步抹灰应当按散水工程计价即每平米13元，新建室外台阶工程不认可，二次搬运及完工清理不应当计费。被上诉人对上诉人的异议不予认可。经询问鉴定人，鉴定人称根据现场勘查及双方当事人的确认情况，冶炼厂复机房打地面共720.5平方米，上诉人不认可的面积位于四层；还原炉上炉渣和抹灰的面积除了778.06平方米以外附跨部分还有329.93平方米；上诉人不认可的散水101.08平方米工程存在，和路面都有分缝；关于零活部分，上诉人不认可的101.08平方米散水计入了零活中，修补外墙冻裂处是指还原炉四周�圈的抹灰，工程确实存在；复机房外楼梯踏步抹灰是单另一项工程；室外台阶工程存在；二次搬运及完工清理按定额计算时应当单计。
二审另查明，双方协议约定，打地面（注：散水）每平米13元，上炉渣和抹灰找平层每平米12元。一审庭审中（2015年6月5日），当法庭问及被上诉人合同内的价款是如何计算的时候，被上诉人称”打地面是按房间量的，一共是1283平方米，按照每平方米13元计算，抹灰是1260平方米，按照每平方米12元计算，合计是36019元”，当法庭让被上诉人解释一下合同约定的12元每平方米时，被上诉人称”上炉渣和抹灰是每平12元，不包括散水”。
二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人和被上诉人签订了协议，约定由被上诉人为上诉人提供�务，被上诉人按照协议约定提供了劳务，上诉人应当按约支付价款。上诉人对一审判决认定的被上诉人完成的工程量和计价方式提出异议，本院认为，对于双方争议的25.45平方米、23.8平方米、39.84平方米、11.99平方米四项共计101.08平方米的散水工程，经鉴定人现场勘查工程存在，上诉人不能举证证实除了被上诉人外还有其他人完成了该项工程，因此应当认定被上诉人完成了101.08平方米的散水工程，因双方合同中对散水工程（打地面）的计价标准约定了价款为每平方米13元，因此该101.08平方米的散水工程不应当计入零活，应当按照合同约定计价，价款为1314.04元（101.08平方米×13元=1314.04元）计入合同内价款，在零活中将此项工程价款5736.63元扣除。上诉人此项上诉理由成立。关于上炉渣和抹灰找平层的价格为每平方米一共12元还是每平方米各12元，因双方合同将上炉渣和抹灰找平层按一项约定，被上诉人在庭审中陈述合同内的价款是如何计算的时候，称”打地面是按房间量的，一共是1283平方米，按照每平方米13元计算，抹灰是1260平方米，按照每平方米12元计算，合计是36019元”，从计算出来的金额来看，虽然存在计算错误，但其也是将上炉渣和抹灰找平层按照每平方米一共12元来计价，因此一审判决将上炉渣和抹灰找平层分别按照12元计价不符合当事人的合同约定，本院予以纠正，上诉人此项上诉理由成立，应当从尾欠款中扣除多计的价款13295.88元（1107.99平方米×12元=13295.88元）。对于其他的上诉人否认的工程量因经鉴定人现场勘测工程量存在，上诉人未能举出充分的证据证实该工程不属于其工程承包范围，亦未举证证实该工程是由其他人完成，因此应当认定上述工程系被上诉人完成，上诉人应当支付价款。综上所述，一审判决认定的上诉人完成的合同内价款37589.37元中，扣除重复计算的上炉渣和抹灰找平层价款13295.88元，加上101.08平方米的散水工程1314.04元，合同内价款为25607.53元；零活价款46485元，扣除101.08平方米的散水工程价款5736.63元，零活价款为40748.37元，合同内价款及零活款两项合计66355.9元，扣除已付款17000元，上诉人尚欠被上诉人49355.9元应当支付。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第883号民事判决；
二、上诉人丁强于本判决生效后七日内给付被上诉人代广山、白秀军施工费49335.9元；
三、驳回被上诉人代广山、白秀军的其他诉讼�求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3870元，保全费1500元，鉴定费3000元，合计8370元，由上诉人丁强负担2553元，被上诉人代广山、白秀军负担5817元；邮寄送达费60元，由上诉人丁强、被上诉人代广山、白秀军各负担20元。二审案件受理费1225元，由上诉人丁强负担901；被上诉人代广山、白秀军负担324元；邮寄送达费60元，由上诉人丁强、被上诉人代广山、白秀军各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 孙 磊
二〇一七年四月二十一日
书记员 刘应锦