内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终282号上诉人（一审被告）：中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库，住所地：内蒙古自治区乌兰浩特市北工业园区乌察路。法定代表人：王宏，总经理。委托诉讼代理人：孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佳木斯市航工烘干设备有限公司，住所地：黑龙江省佳木斯市东风区宏力社区。法定代表人：孙志华，总经理。委托诉讼代理人：仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏立飞，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库（以下简称华粮集团）因与被上诉人佳木斯市航工烘干设备有限公司（以下简称航工公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第91号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。华粮集团的委托诉讼代理人孙凤岩、航工公司的委托诉讼代理人仉玺钰、苏立飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审中，华粮集团向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定内容为：一、对3、4标段工程往来款项进行审计，对3、4标段按实际工程量以中标单价为标准进行结算审计；二、申请对《澄清书》中的签字时间与施工合同签字时间的前后进行鉴定。2014年12月19日，该院向兴安盟中级人民法院司法鉴定中心发出委托鉴定函，委托兴安盟中级人民法院司法鉴定中心对外委托鉴定机构进行鉴定，同时中止了本案审理。2015年10月22日，因华粮集团就其第一项鉴定申请未能交纳剩余鉴定费，兴安盟中级人民法院司法鉴定中心将华粮集团第一项鉴定申请向该院退回。2016年6月12日，鉴定机构就华粮集团第二项鉴定申请出具了鉴定意见书。华粮集团上诉请求：一、请求依法撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第91号民事判决；二、依法驳回航工公司诉讼请求；三、一二审诉讼费由航工公司负担。事实和理由：一审认定事实不清。2010年，华粮集团将烘干塔制作、安装及钢板仓设备工程承包给航工公司。并于2010年6月11日、2011年6月27日、2011年8月4日、2011年9月12日陆续签订四份合同，合同工程总价款为21436750元。工程结束后，已陆续将航工公司完成的工程款支付完毕。一审法院却根据航工公司要求华粮集团给付设备安装款3136730元的诉讼请求，以航工公司自认收到18300000元为由，判决华粮集团给付航工公司设备安装款3136730元，该判决与事实不符。双方工程款往来帐目不清，华粮集团帐目显示已向对方支付工程款26830000元，多支付了5393250元，而航工公司只自认收到18300000元，差距极大。工程结束后，双方并没有对工程款实际数量及给付多少进行结算，不能单凭一方帐目作为定案依据，双方应进行工程量决算、工程款往来对帐。航工公司完成的工程量不清，航工公司在施工过程中并没有按双方签订的合同约定履行，而是将工程变更，降低了施工成本。2011年3月1日航工公司为华粮集团出具一份澄清书，该澄清书明确注明：1.序号1筒仓单重131786kg，总重1581432kg应改为单重105000kg，总重1260000kg。2.序号3强力通风机单价28310.25元应为2831.25元。3.合计总价1639692元应为14057222元。该澄清书中的内容足以说明涉案工程存在增减，所以双方应在施工后进行决算，根据实际情况增减工程款。华粮集团在一审中提出对航工公司施工的工程量及结算价款进行评估鉴定，该申请未能实现，而不是华粮集团未缴纳费用，华粮集团已先期交了3万元费用，因鉴定机构兴安盟宏程工程造价咨询有限公司不能公正、公平出具鉴定结论，对华粮集团的证据及意见置之不理，华粮集团为此提出要求该鉴定公司退出鉴定，但未得到准许。故航工公司施工的工程量及结算价款仍需评估鉴定。航工公司未全额履行提供税务发票义务，华粮集团按合同约定已将工程款支付给航工公司，但该公司迟迟不提供发票，导致华粮集团支付的工程款整体不能入帐，不能申报，航工公司应按约定提供发票。航工公司辩称，其同意一审法院判决，一审判决认定事实清楚，判决正确。本案不应再次启动鉴定程序，华粮集团的申请不符合法律规定。航工公司向一审法院起诉请求：要求华粮集团给付欠付设备安装款3136730元，并自起诉之日起，按照银行同期贷款利率给付欠付款项的利息至欠款付清之日止。一审法院认定事实：2010年6月11日，航工公司与华粮集团签订合同一份，约定由航工公司承包华粮集团烘干塔（800T/D）建设安装项目，合同价款为3600000元；同日，双方签订补充协议一份，约定：1、因华粮集团目前建设资金紧张，由航工公司就该烘干塔（800T/D）垫资进行建设；2、款项从开工之日起两年内结清；3、双方履约过程中执行项目（TC10J681/03）招标文件中的一般条款和专用条款；4、航工公司在建设安装过程中应严格遵照设计文件要求和其在投标文件中的承诺，规范文明施工，保证各项技术指标和工程质量；5、确因设计漏项或现场条件改变等原因造成的工程量的增减，应依据设计变更或华粮集团现场代表和监理代表签证调整工程价款；6、因华粮集团原因造成工程延迟，其他工程期限也将顺延，开工日期以华粮集团通知为准。该合同及补充协议由双方加盖公章，并由华粮集团项目负责人靳学良、航工公司项目负责人孙刚签名确认。航工公司于诉讼中认可该合同价款包括300000元的暂定金，实际履行金额为3300000元。2011年2月24日，中招国际招标有限公司向航工公司发出中标通知书，通知其在中招国际招标有限公司组织的华粮集团装配式保温钢板仓（土建基础以上部分）及附属设施项目的国内公开招标中，经评标委员会评定为该项目中标人。中标范围：装配式保温钢板仓及附属设施；中标数量：12套；中标金额：17490924元。2011年3月1日，航工公司向华粮集团发出澄清书，对标书中个别数字填写错误予以澄清。澄清内容为：1、标书第4页”主体清单及报价”中，序号1筒仓单重”131786kg”、总重”1581432kg”应为单重”105000kg”、总重”1260000kg”；2、序号3强力通风机单价”28310.25元”应为”2831.25元”；3、合计总价”1639692元”应为”14057222元”。2011年4月27日，航工公司与华粮集团签订仓储设备制作安装承揽合同补充协议一份，双方约定对保温钢板仓1-19层厚排布作出变更，与设计图纸相对比，部分仓层钢板的厚度设计参数相对减小。双方约定的钢板仓生产加工地点为葫芦岛市北港工业园区的辽宁迎春钢板仓工程有限公司（以下简称迎春公司）车间。该补充协议由双方加盖公章，并由华粮集团项目负责人靳学良、航工公司项目负责人孙刚签名确认。2011年6月27日，航工公司与华粮集团签订合同一份。双方约定由航工公司负责华粮集团现有1台烘干机（500T/D）及其附属设备的拆除、运输、安装、调试。1、航工公司实行全部包干，将该烘干机及其附属设备拆除去并运至华粮集团指定地点，安装、修复、调试完成并达到其性能指标后交付给华粮集团；2、合同价格：496000元；3、付款方式：合同签订后、设备运抵前，华粮集团先支付30万元，余款于安装调试完成后全部结清。2011年8月4日，航工公司与华粮集团就12座钢板仓中标工程签订合同一份。约定由航工公司以17490924元（与中标价一致）的价格对中标工程进行施工。后该工程1-7号钢板仓由迎春公司进行施工，剩余部分由航工公司完成。2011年9月12日，航工公司与华粮集团签订合同一份，约定华粮集团委托航工公司将拆回的钢板仓（烘前仓）一座、提升机两套、滚筛一台进行安装调试。双方约定合同价款为70000元。2012年7月28日，航工公司作为定作方、迎春公司作为承揽方、华粮集团作为使用方，三方签订仓储设备加工制作解除合同三方协议书。协议约定，一、航工公司与迎春公司于2011年7月28日签订的仓储设备制作安装承揽合同，由于航工公司未能按时支付工程款，经双方协商，迎春公司在完成1-7号钢板仓工程后停止施工，双方合同就此解除；二、经三方协商，就航工公司拖欠迎春公司的工程款，由华粮集团提供担保，本合同签订后90日内，航工公司仍未支付工程款，所欠款项由华粮集团支付给迎春公司；三、原合同主要内容：1、仓储设备产品名称：（1）12-φ23.8m×H21.34m保温钢板仓；（2）仓体配置：①放粮孔阀门132个（手动）②9个电动三通（三组仓群）③12个溜管缓冲器；2、合同总价款为11400000元；3、经航工公司与迎春公司协商将12座金属仓体施工分为三期进行。每4座仓体为一期，每期由航工公司向迎春公司支付360万元，迎春公司自收到货款之日起对4座仓体组织采购、加工、制造，运输时间为40天，现场安装时间必须在收到货款之日起90日内完成，余款200000元作为质保金，经合同双方及华粮集团负责人三方验收合格并签字后一次性付清，安装结束后三个月内没有验收即视为合格；四、实际完成工程量及折算价格：尚欠工程款1820000元（含质量保证金，质保金期限：于2012年12月30日前结清）。2013年11月，航工公司按照由华粮集团项目负责人靳学良签字确认的项目变更签证单制作出钢板仓、烘干机项目变更明细表，确认在工程建设中发生各类项目增减后，工程款项增加79826.50元。华粮集团项目负责人靳学良在变更明细表上签字确认。2014年4月28日，迎春公司将华粮集团、航工公司诉至黑龙江省佳木斯市东风区人民法院，要求华粮集团、航工公司给付欠款1820000元、逾期利息100000元、差旅费6000元。后经法院调解，迎春公司放弃对航工公司的全部诉讼主张，并与华粮集团达成调解协议，约定由华粮集团给付迎春公司钢板仓工程欠款1820000元、逾期利息100000元、差旅费6000元，合计1926000元。该款由华粮集团打入黑龙江省佳木斯市东风区人民法院执行专款账户后，由迎春公司授权航工公司代为领取，后转付给迎春公司。另查明，航工公司与华粮集团自2010年6月起陆续签订的合同价款分别为3300000元（在原合同价款中扣除300000元暂定金）、496000元、70000元、17490924元，变更项目增加价款79826.50元；全部合同价款累计金额为21436750.50元。合同履行过程中，华粮集团向航工公司陆续付款23890000元，航工公司向华粮集团陆续转回8900000元，冲账后航工公司实际收到款项14990000元。航工公司对已收款项自认实际收到18300000元，该款包含了迎春公司施工部分工程款及华粮集团与迎春公司通过法院调解应付的执行款。上述事实有航工公司提供的合同协议书（2010年6月11日签订）1份、补充协议（2010年6月11日签订）1份、中标通知书1份、仓储设备制作安装承揽合同补充协议1份（2011年4月27日签订）、合同书（2011年6月27日签订）1份、合同协议书（2011年8月4日签订）1份、合同书（2011年9月12日签订）1份、仓储设备加工制作解除合同三方协议书（2012年7月28日签订）1份、钢板仓、烘干机项目变更明细及变更签证1份、（2014）东民商初字第72号民事调解书1份、收据10枚、银行流水账单1份、汇款明细1份、迎春公司证明1份、执行款业务回单2枚、执行款收据2枚；华粮集团提供的澄清书1份、开标一览表2份、鉴定意见书1份、转款凭证（包括电汇凭证、借据、收据、转账支票存根）36枚以及双方的当庭陈述在卷为证，该院予以确认。一审法院认为，2010年6月11日，航工公司与华粮集团签订的合同价款为3600000元的烘干塔建设合同；2011年6月27日，航工公司与华粮储备库签订的合同价款为496000元的烘干机（500T/D）及其附属设备的拆除、运输、安装、调试合同；2011年4月27日，航工公司与华粮集团签订的仓储设备制作安装承揽合同补充协议;2011年8月4日，航工公司与华粮集团签订的合同价款为17490924元的12座钢板仓建设工程合同；2011年9月12日，航工公司与华粮储备库签订的合同价款为70000元的钢板仓拆回安装调试合同，上述合同均系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应当按合同约定履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点在于2011年8月4日，双方签订的价款为17490924元的12座钢板仓建设工程合同是否按约定完成以及合同价款是否结算完毕。对此，华粮集团虽辩驳航工公司交付的工作成果不符合合同约定，但就其辩驳理由未能向该院提供证据予以证明，其向法院提出的对工程量及结算价款审计的申请，因未能交纳相关费用被兴安盟司法鉴定中心退回，对此华粮集团依法应当承担举证不能的后果。另外，航工公司在涉案12座钢板仓建设项目招投标中中标后，发现了标书错误，并对该错误发出澄清函予以澄清，澄清后的钢板仓重量有所减轻。华粮集团在收悉澄清函后与航工公司签订补充协议，就涉案12座钢板仓重量进行了变更，变更后的重量单位与原设计图纸比较，确有所减轻。此后，双方按照原定中标价格17490924元签订了12座钢板仓的加工合同，并由航工公司按照合同约定进行施工完成了制作成果，该成果已交付华粮集团投入使用。其中部分施工由迎春公司完成，此部分工程款项已经迎春公司与航工公司、华粮集团三方确认并完成了价款支付。诉讼过程中，华粮集团虽就澄清函出具的时间申请鉴定，但鉴定机构出具的鉴定结论中并未明确澄清函出具时间与合同签订时间的先后顺序，华粮集团证明目的未能实现。另外，华粮集团对合同完成成果提出的异议应在合理的期限内主张，现12座钢板仓已交付使用多年，且华粮集团就该异议亦未能提供证据加以佐证。综合以上几点，对于华粮集团关于航工公司交付工作成果与约定不符的辩驳理由，该院不予支持。关于合同价款是否结算完毕，华粮集团主张已全额支付价款，但根据双方提供的合同款项往来支付凭证核算，华粮集团实际付款金额为14990000元。航工公司对此自认实际收到18300000元，该自认并未加重华粮集团责任，且未违反法律规定，该院对此予以支持。综上所述，按照双方全部合同总价金额扣减华粮集团已付款项后，华粮集团欠付款项金额为3136750元。航工公司诉请金额并未超出该欠付金额，且华粮集团逾期付款依法应属违约。故对航工公司要求华粮集团给付欠款并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：被告中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库于本判决生效后十日内给付原告佳木斯市航工烘干设备有限公司欠付设备安装款3136730元，并自2014年10月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告佳木斯市航工烘干设备有限公司欠付款项的利息至欠款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31894元，由被告中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库负担。本院二审期间，华粮集团围绕上诉请求提交了中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库项目结算审计说明复印件一份，以证明航工公司承建的各项工程造价均有所审减，双方应依说明中的审减额进行结算。航工公司质证认为：该份证据系华粮集团上级主管部门出具，具文单位不是专业的鉴定机构，该说明仅是单位内部参考文件，且系复印件，故该份证据与本案没有关联性，不予认可。经双方核对往来帐目，确认华粮集团实际支付航工公司上述工程款项共计18432067元，该数额经双方核对无误，本院予以确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，航工公司共承揽施工华粮集团的工程共计四项：2010年6月11日的烘干机工程，造价3600000元，航工公司自认扣除暂定金300000元，实际造价3300000元；2011年6月27日的拆除、运输、安装烘干机工程，造价496000元；2011年9月12日的提升机工程，造价70000元（上述工程以下简称三项工程）；2011年2月24日的12座钢板仓工程，造价17570750.50元（合同约定价17490924元+变更增加价款79826.50元）。上述四项工程总造价合计21436750.50元，该四项工程均已交付使用。双方对其中的三项工程总造价（3300000元+496000元+70000元）3866000元均无异议，本院对上述事实予以确认。双方争议的是12座钢板仓工程应否按合同约定造价进行结算。2011年2月24日，航工公司中标12座钢板仓工程，中标金额为17490924元。华粮集团于2011年4月27日与航工公司签订补充协议，就钢板仓制作标准进行了变更，并约定钢板仓的生产制作由迎春公司负责。在钢板仓的制作标准确定后，双方于2011年8月4日签订的12座钢板仓中标工程合同中仍以中标价17490924元确定该工程的造价，应视为双方对变更钢板仓制作标准后的合同造价的确认。且在履行该合同过程中，华粮集团亦未向航工公司提出就钢板仓重量减轻部分提出变更合同造价。2013年11月，华粮集团在航工公司出具的钢板仓、烘干机项目工程变更明细表中，华粮集团项目部负责人靳学良确认工程建设中发生各类项目增减后，工程款项增加79826.50元。另，迎春公司制作的7座钢板仓标准与航工公司制作的5座钢板仓制作标准相同，华粮集团在另案诉讼中已向迎春公司支付了全部工程款，在另案的诉讼及执行程序中，华粮集团亦未提出变更合同造价。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条”承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”、第二百六十一条”承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，本案经双方与迎春公司协商将钢板仓交由迎春公司制作加工，后航工公司将自行制作的钢板仓与迎春公司制作的钢板仓一并交付华粮集团，华粮集团均予以接收使用，华粮集团的上述行为应视为对航工公司交付的工作成果予以认可，且对工程造价未提出异议。对涉案工程的验收义务在华粮集团，上述四项工程完工后已由发包人即华粮集团实际控制，华粮集团既未组织竣工验收，又未提出工程质量问题，上述工程应自华粮集团接收使用之日视为工程验收合格，故华粮集团应依约给付工程款。华粮集团虽辩称按航工公司出具的澄清书，12座钢板仓合同约定的造价应予变更，但航工公司出具的澄清书注明出具目的系对标书中个别数字填写错误予以澄清，不能证实是对合同造价条款的变更，且该澄清书出具的时间在双方的补充协议及中标合同书之后，故澄清书不能视为对中标合同书造价条款的变更。一审中关于澄清书出具时间的鉴定结论也印证了上述事实，故对华粮集团的辩称本院不予支持。华粮集团二审中提交的说明因系复印件，且该说明系华粮集团内部管理文件，该说明内容对外不具有对抗合同相对方的效力，故本院不予采信。关于华粮集团二审期间要求审计、评估、鉴定的问题，因华粮集团确认对三项工程造价无异议，对迎春公司承建的7座钢板仓已接收使用并向迎春公司支付了全部工程款，航工公司承建的5座钢板仓亦交付使用多年，且依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，华粮集团一审中因未交纳鉴定费，致使双方争议的事项无法通过鉴定结论予以确认，应承担举证不能的法律后果。故对华粮集团二审中提出的申请本院不予支持。依据上述事实及法律规定，双方应依合同约定结算工程款，且应与变更增加的79826.50元一并予以结算，即3300000元+496000元+70000元+17490924元+79826.50元=21436750.50元为双方的工程总造价。经双方核对确认，华粮集团现已支付航工公司工程款18432067元，故华粮集团现余欠航工公司工程款3004683.50元。此款应由华粮集团给付航工公司。华粮集团逾期付款属违约，航工公司要求其按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，符合法律规定，应予支持。华粮集团虽未提供证据证明其上诉请求，但依据上述计算结果，一审判决华粮集团给付的3136750元工程款与本院确认的上述数额不符，应予更正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第91号民事判决为：被告中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库于本判决生效后十日内给付原告佳木斯市航工烘干设备有限公司设备安装款3004683.50元，并自2014年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清欠款之日止。一审案件受理费31894元，二审案件受理费31894元，合计63788元，由中国华粮物流集团乌兰浩特国家粮食储备库负担。本判决为终审判决。审 判 长  李英革审 判 员  孙延义代理审判员  李永刚二〇一七年六月八日书 记 员  倪作鹏