中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第779号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：通辽市哲一建建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街1638号。
法定代表人：宋彦国，该公司董事长。
委托代理人：李晓峰，该公司第十四土建分公司经理。
委托代理人：庞雅丽，该公司技术员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通辽友巢房屋开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区翠堤东郡。
法定代表人：扈洪波，该公司董事长。
再审申请人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司（以下简称哲一建公司）因与被申请人通辽友巢房屋开发有限公司（以下简称友巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
哲一建公司申请再审称：1、二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元错误。案涉两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》无效，约定的合同价款也属无效，不应采纳作为认定本案工程价款的结算依据。实际上，双方约定的合同价款是按内蒙古自治区2009建筑安装定额计价取费下浮6%，友巢公司亦承诺按此结算工程价款。为此，哲一建公司申请对工程造价委托司法鉴定，但二审法院未予准许。况且，友巢公司未能按时开工，构成严重违约。对此，哲一建公司提供的《建筑材料价格信息表》等大量新证据显示导致其施工成本大幅增加，产生巨大损失。这种情况下，仍按约定的合同价款结算明显不合理。2、二审判决认定友巢公司已付工程款31774145.05元错误。（1）友巢公司代哲一建公司交纳的a区工程农民工工资保证金202680元、b区工程农民工工资保证金182707元退回后仍归友巢公司，不应认定为已付哲一建公司的工程款。（2）友巢公司缴纳的a区工程社会保障费457312元和招标代理费68370元、b区工程社会保障费617668元和招标代理费27351元，与哲一建公司无关，不应认定为已付哲一建公司的工程款。（3）a区工程管道井门30240元、b区工程管道井门64680元，哲一建公司应承担一半，剩下一半系友巢公司丢项所致，应由友巢公司自行承担。（4）友巢公司缴纳的a区工程税金394975.13元、b区工程税金725839.8元，应减去a区工程中友巢公司自己施工的塑窗、外墙、涂料、外墙挂装饰线造形所发生的税金26281.46元，以及b区工程中友巢公司自己施工的塑窗防盗门、地下仓库防火门外墙构件装饰线所发生的税金39225.9元，还应减去a区工程中友巢公司供材没有发票的52435.82元、b区工程中友巢公司供材没有发票的77229.77元，剩余a区工程税金316239.85元、b区工程税金609384.13元由哲一建公司承担。（5）电费58184.84元属于重复计算。3、友巢公司拖欠工程款，应承担支付利息的责任。对此，二审判决未予认定错误。4、友巢公司提供的2010年12月10日《补充协议》系其伪造，二审判决予以采纳错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定，申请再审。
友巢公司未提交书面答辩意见。
本院再审审查中，哲一建公司提交两份申请，一份是申请对本案工程造价委托司法鉴定，另一份是申请对友巢公司提供的2010年12月10日《补充协议》上哲一建公司及其法定代表人印章的真实性委托司法鉴定。
对于哲一建公司申请再审提出的问题，本院分析认定如下：一、关于二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元是否错误的问题。
1、计价依据。首先，本案工程为建设经济适用住房，属于关系社会公共利益的公用事业工程建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应进行招标。但友巢公司末进行招标就将案涉项目发包给哲一建公司施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故二审判决认定双方签订的两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》均无效正确。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，二审判决对于友巢公司请求参照两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》约定支付工程价款予以支持，亦无不当。哲一建公司申请再审的理由，缺乏法律依据，不能成立。其次，从两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》内容来看，双方约定合同单价为包干价（固定价），在工程施工期间不做任何调整，因设计变更导致施工工艺发生较大变化且使合同总额变化超过百分之一的可调整。对此，哲一建公司并未提供证据证明友巢公司向其承诺变更为按内蒙古自治区2009建筑安装定额下浮6%计价取费，亦未提供证据证明友巢公司变更设计导致施工工艺发生较大变化且使合同总额变化超过百分之一。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，二审判决未支持哲一建公司对工程造价进行鉴定的申请并无不当。哲一建公司向本院提出按内蒙古自治区2009建筑安装定额下浮6%对工程造价进行鉴定的申请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、计价金额。本案双方签订两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》后，友巢公司未能按照约定时间通知哲一建公司对a11＃楼、a13＃楼及b区5栋楼工程开工，一定程度上导致哲一建公司因材料、人工工资上涨而支出的施工成本加大。但在上述工程开工前，哲一建公司与友巢公司先后签订两份《补充协议》，约定两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》中的单价分别上调每平方米20元及80元，同时约定调整后的每平方米造价为最终造价（固定价），不受人工、材料等市场价格波动影响，哲一建公司不能以任何理由提出提高单价的要求。因此，友巢公司提供的《建筑材料价格信息表》等证据，不应作为再次上调工程价款的依据。根据两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》约定的单价、建筑面积及两份《补充协议》约定上调后的单价计算，合同价款为31627451.3元（a区工程11515310元、b区工程20112141元）。加上变更签证增加的1188169元及交工奖金400000元，本案工程价款总计33215620元。据此，二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元正确。哲一建公司以上述《建筑材料价格信息表》作为新证据申请再审，提出友巢公司应付工程款33215620元不合理以及错误的理由，缺乏合同和法律依据，不能成立。
二、关于友巢公司已付工程款31774145.05元是否错误的问题。
哲一建公司和友巢公司于2012年10月16日、11月22日进行对账，确认友巢公司已付工程款24616172.58元（a区工程8796172.58元、b区工程15820000元）、提供材料折款4323185.75元（a区工程1748860元、b区工程2574325.75元）、代付a区工程电费52638.93元，合计28991997.26元。双方争议的是下列二审判决计入友巢公司已付工程款的项目及金额：
1、农民工工资保证金。根据当地政府的有关规定，工程建设项目的施工单位应向政府有关管理部门缴纳农民工工资保证金。本案友巢公司代哲一建公司向有关行政管理部门交纳了案涉工程农民工工资保证金（a区工程202680元、b区工程182707元）。对此，哲一建公司未提供证据证明有关行政管理部门已经退还给友巢公司，二审判决认定应计入友巢公司已付工程款并无不当。对于已缴纳的农民工工资保证金如何退还，二审法院已告知哲一建公司与有关行政管理部门另行解决。即使以后有关行政管理部门将案涉农民工工资保证金退还给友巢公司，哲一建公司亦可依据法院判决要求友巢公司返还。故哲一建公司申请再审主张案涉农民工工资保证金退还后归友巢公司，不应计入友巢公司已付工程款的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
2、建设工程社会保障费。建设工程社会保障费系承包人用于为其履行建设工程施工合同所雇用的人员办理基本养老保险、失业保险和医疗保险等。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第十二条规定，该费用属于工程造价中的一项规费，是承包人投标报价的组成部分。可见，在当地，建设工程社会保障费应由承包人向有关行政管理部门缴纳，并列入工程造价。根据本案查明的案件事实，友巢公司代哲一建公司向有关行政管理部门缴纳了建设工程社会保障费1074980元（a区工程457312元、b区工程617668元）。哲一建公司未提供证据证明双方当时约定的合同价款已扣除了案涉建设工程社会保障费，二审判决将之计入友巢公司已付工程款，并无不当。哲一建公司申请再审主张案涉建设工程社会保障费与其无关，不应计入友巢公司已付工程款的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
3、招标代理服务费。本案哲一建公司明知友巢公司对本案工程施工未进行招标，仍然协助友巢公司向有关单位报备招标手续，产生招标代理服务费95721元（a区工程68370元、b区工程27351元）。对此，哲一建公司显然存在过错，二审判决酌定哲一建公司对招标代理服务费承担一半，并将之计入友巢公司已付工程款，并无不当。哲一建公司申请再审主张案涉招标代理服务费与其无关，不应计入友巢公司已付工程款的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
4、管道井门材料款。双方对于哲一建公司施工的管道井门材料（a区工程30240元、b区工程64680元）系友巢公司提供这一事实并无异议，同时哲一建公司亦认可施工图纸上设计有全部管道井工程，但哲一建公司却不能提供证据证明双方约定的合同价款只包含一半管道井门工程。故二审判决认定管道井门材料款应全部计入友巢公司已付工程款，并无不当。哲一建公司申请再审主张其只应承担一半管道井门材料款，剩下一半系友巢公司丢项所致，应由友巢公司自行承担，缺乏依据，不能成立。
5、税金。哲一建公司于2010年12月31日、2011年12月28日出具的收据，确认友巢公司代缴了税金（a区工程394975.13元、b区工程725839.32元）。对此，哲一建公司未提供证据证明其中含有友巢公司自行施工应缴纳的税金，其提供的两份《哲一十四甲供材料统计表》亦不足以证明上述代缴税金中含有友巢公司供材没有发票所产生的税金。故二审判决将上述税金全部计入友巢公司已付工程款并无不当。哲一建公司申请再审主张应减去友巢公司自己施工以及友巢公司供材没有发票所产生的税金的理由，证据不足，不能成立。
6、电费。二审判决根据哲一建公司认可的友巢公司代其垫付b区工程电费58185.84元，认定应计入友巢公司已付工程款，并无不当。哲一建公司申请再审提出重复计算的理由，缺乏事实依据，不能成立。
以上应计入友巢公司已付工程款合计2782147.79元，加上双方无争议的已付工程款28991997.26元，总计31774145.05元。因此，二审判决认定友巢公司已付工程款数额正确。哲一建公司申请再审提出友巢公司已付工程款31774145.05元错误的理由，缺乏证据，不能成立。
三、关于友巢公司应否承担支付工程款利息责任的问题。本案扣除b区工程5%的预留质保金后，友巢公司尚欠哲一建公司工程款435868元（应付工程款33215620元-已付工程款31774145.05元-b区工程预留质保金1005607.05元）。对于案涉工程款拖欠的原因，二审法院已经查明系因哲一建公司在工程竣工后一直不同意按合同约定的单价结算工程价款所致。故二审判决对友巢公司主张的工程欠款利息未予支持，并无不当。哲一建公司申请再审主张友巢公司应支付工程欠款利息的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
四、关于应否采纳2010年12月10日《补充协议》的问题。该份《补充协议》盖有哲一建公司及其法定代表人的印章，应当认定是其真实意思表示。故二审判决采纳该《补充协议》并无不当。本案根据另一份《补充协议》及两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》，已足以认定双方约定的合同单价为包干价（固定价），且二审判决采纳该《补充协议》，认定b10＃楼、b12＃楼、b15＃楼、b18＃楼在原合同单价基础上每平方米增加80元，实际上对哲一建公司有利。故哲一建公司申请再审时主张该《补充协议》系友巢公司伪造，缺乏依据，不能成立，其在再审期间申请本院对该份《补充协议》上面的公司及法定代表人印章的真实性进行鉴定，亦缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，哲一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回通辽市哲一建建筑工程有限责任公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 刘银春
代理审判员 王友祥
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 王 鹏