黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终156号上诉人（一审被告）：刘云龙，男，1979年10月28日生，汉族，农机修理工，住黑龙江省尚志市一面坡镇长营街****。委托诉讼代理人：刘健，黑龙江尊成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张永林，男，1961年1月4日生，汉族，农民，，住黑龙江省五常市立交桥西新发屯委托诉讼代理人：孙轲，黑龙江法点律师事务所律师。上诉人刘云龙因与被上诉人张永林侵害发明专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘云龙及其委托诉讼代理人刘健，被上诉人张永林及其委托诉讼代理人孙轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘云龙的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张永林的诉讼请求。事实和理由：刘云龙是尚志市农机销售商，在2011年开始研发涉案技术，并于2011年开始委托任丘市金英农牧机械厂（以下简称金英机械厂）进行批量加工生产。张永林的涉案专利于2013年4月25日申请，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，刘云龙的销售行为不构成专利侵权。张永林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张永林向一审法院起诉请求：1.刘云龙立即停止侵犯张永林涉案ZL201310148761.7专利权的行为；2.刘云龙赔偿因侵权给张永林造成的经济损失20万元及调查、制止侵权所支付的合理费用4400元（公证费1400元、律师费3000元）；3.案件受理费由刘云龙负担。一审法院认定事实：张永林于2013年4月25日申请，于2015年9月23日获得授权，取得ZL201310148761.7“一种四驱拖拉机用拖车驱动装置”发明专利权。权利要求书记载：1.一种四驱拖拉机用拖车驱动装置，其特征在于：所述一种四驱拖拉机用拖车驱动装置包括拖车驱动轴（1）、第一三齿连接齿轮（2）、第二三齿连接齿轮（3）、变速箱（4）、中间传动轴组件、离合传动机构（5）、动力轴（6）和变速箱连接轴（7），拖车驱动轴（1）的一端通过万向节与拖车转轴连接，拖车驱动轴（1）的另一端通过万向节与第一三齿连接齿轮（2）连接，变速箱连接轴（7）的一端插装在第一三齿连接齿轮（2）内，变速箱连接轴（7）的另一端与变速箱（4）连接，第二三齿连接齿轮（3）套装在变速箱连接轴（7）上，且第二三齿连接齿轮（3）可与第一三齿连接齿轮（2）啮合，变速箱（4）通过万向节与中间传动轴组件的一端连接，中间传动轴组件的另一端通过万向节与离合传动机构（5）连接，离合传动机构（5）通过万向节与动力轴（6）的一端连接，动力轴（6）的另一端通过万向节与四驱拖拉机的驱动轴连接，离合传动机构（5）包括外离合轴（5-1）、外离合壳体（5-2）、外离合连接法兰（5-3）和两个外离合轴承（5-4），外离合壳体（5-2）两个端部内分别各设有一个外离合轴承（5-4），外离合轴（5-1）的两端分别各插装在一个外离合轴承（5-4）内，外离合轴（5-1）的一端与所述中间传动轴组件的另一端连接，外离合轴（5-1）的另一端与外离合法兰（5-3）连接。2015年8月25日，张永林缴纳涉案专利年费。2016年3月24日，刘云龙在尚志市一面坡镇长营街78号向赵海龙销售了484全速后驱变速箱一套，售价2200元。在销售被诉侵权产品过程中，刘云龙自称一年能卖200多台。刘云龙在尚志市至少有两个代理点为其销售被诉侵权产品。张永林因本案支出公证费1000元、律师费3000元。金英机械厂及其总经理潘亚军出具证明，主要内容为：刘云龙在2012年12月左右到本厂加工生产两种齿轮箱及配件，齿轮箱比速为15：44、15：49，是按照刘云龙带来的样品和草图绘制电子图纸加工生产的。证人于营海证明2011年8月左右在刘云龙处买过一台后驱动拖车；证人王振宝证明2013年8月左右在刘云龙处买过一台后驱动拖车。刘云龙举示的欠条署期均为2012年8月31日，项目均为安装后驱拖车；零部件图样、电脑存档材料显示文件创建日期均为2013年。张永林在庭审中陈述：张永林在全国范围生产、销售四驱拖拉机用拖车驱动装置。刘云龙2013年来张永林处买了一个产品。张永林产品批发价是每套2800元。原材料和零部件在市场上都有明码标价，被诉侵权产品每台利润应该在1500元左右。刘云龙自述没上过学、看不懂权利要求书，故其称在张永林涉案专利申请之前就已经制造了被诉侵权产品，明显与事实不符。张永林明确要求保护涉案专利权权利要求1。刘云龙在庭审中陈述：刘云龙是使用自己的技术生产。每年销量都不一样，都是配到拖车上一起销售，2015年销售了30台左右。被诉侵权产品每台利润是100-200元。刘云龙是从2011年开始一点一点研发，从手扶后驱变成四驱的，2015年才改造成现在这个产品。刘云龙从来没有在张永林处买过类似产品。刘云龙销售区域仅尚志市范围。被诉侵权产品部件在市场上都可以买到，把这个齿轮装配到一起，就变成了这个产品，就是一个简单组装。刘云龙只是一个农机修理工，看不懂权利要求书，应该把张永林的产品拿来，与被诉侵权产品一一对比。一审法院认为，张永林ZL201310148761.7“一种四驱拖拉机用拖车驱动装置”发明专利权有效。本案的争议焦点是：刘云龙是否构成专利侵权，以及如何承担责任。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案，刘云龙制造、销售被诉侵权产品事实清楚，刘云龙亦承认。判断发明专利权是否侵权应该将被诉侵权技术方案与涉案专利的权利要求进行对比，本案中，即为被诉侵权产品技术特征与权利要求1对比，而不是与涉案专利产品对比，刘云龙有关看不懂权利要求书，应该把张永林的产品拿来，与被诉侵权产品对比的意见没有根据，不予采纳。将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1进行比对，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。张永林涉案专利系2013年4月25日申请，于2015年9月23日核准授权。刘云龙为证明其自2011年开始就研究制造、销售被诉侵权产品，早于张永林涉案专利申请日举示了证明书、欠条、零部件图样、电脑存档材料及证人证言等证据，但这些证据均没有相关产品技术特征的具体描述，不能证明其中具有与涉案专利权利要求1记载的技术特征一致的技术方案，不能证明涉案专利权利要求1记载的技术方案已被披露或者系其发明。刘云龙没有证据证明涉案产品技术方案的技术来源，其举示的证据不能证明在涉案专利申请日之前已经制造了相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，其有关早于张永林掌握涉案专利技术的抗辩证据不足，亦与其“2015年才改造成现在这个产品”的陈述相矛盾，不能认定。刘云龙未经涉案专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”刘云龙应当立即停止专利侵权行为，并赔偿张永林经济损失。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”张永林因本案侵权行为所受损失不能确定。根据现有证据，也不能认定刘云龙开始制造、销售被诉侵权产品的时间，虽然张永林诉称于2014年10月发现刘云龙侵权行为，但未提供证据证明。刘云龙在销售被诉侵权产品过程中曾称一年能卖200多台，但在庭审时又称2015年销售30台左右，张永林也未提供其他证据证明刘云龙的具体销售量，不能认定刘云龙因本案侵权行为获利情况。故综合涉案专利权的类别、侵权行为的性质和持续的时间、获得的利润等情节判定刘云龙赔偿张永林经济损失的数额。张永林要求的赔偿数额过高，没有充分事实根据，不符合案件实际情况，对没有根据等过高部分不予支持。判决：一、刘云龙自判决生效之日起停止侵犯张永林ZL201310148761.7“一种四驱拖拉机用拖车驱动装置”发明专利权的行为；二、刘云龙赔偿张永林经济损失及为维权支出的合理费用10万元。本院二审期间，刘云龙围绕上诉主张依法提交了（2017）任证经字第23号《公证书》及金英机械厂账本各一份，意在证明：刘云龙于2013年到金英机械厂订购100台拖车变速箱，金英机械厂于2013年4月22日向刘云龙交付。张永林对上述证据质证认为：对上述证据的真实性无异议，但金英机械厂账本的内容不能体现刘云龙委托加工的产品为涉案被诉侵权产品，（2017）任证经字第23号《公证书》中潘亚军出具的《证明》系证人证言，潘亚军应出庭作证，否则该证据不能作为认定事实的根据。该《公证书》所附图纸与本案的涉案专利技术没有关联性，且该《公证书》所附图纸和账本是否为金英机械厂所有也无证据证明。该《公证书》的内容与一审金英机械厂出具的《证明》内容矛盾，所附图纸显示的电脑存档日期为2013年3月22日、3月23日、3月28日、3月29日，晚于刘云龙去机械厂加工的日期，该证据系虚假证据。本院对上述证据审查认为，（2017）任证经字第23号《公证书》系河北省任丘市公证处出具，张永林对真实性并无异议，本院对该《公证书》的真实性予以确认。但该《公证书》仅能证明潘亚军本人在《证明》上签字，不能证实《证明》所述内容的真实性。本院在二审庭审后多次向刘云龙方释明潘亚军应出庭作证及提供其他证据补强该《公证书》意在证明的事实，但刘云龙在合理期限内并未提供补强证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张永林ZL201310148761.7“一种四驱拖拉机用拖车驱动装置”发明专利权有效，结合二审中双方当事人的上诉、答辩主张，本案二审争议的焦点问题在于：一、关于刘云龙是否构成专利侵权的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，刘云龙主张其生产被诉侵权产品的情形符合上述法律规定，应按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，就其主张的事实承担举证责任。刘云龙举示了（2017）任证经字第23号《公证书》及金英机械厂账本，但从该份证据的内容看，（2017）任证经字第23号《公证书》仅就潘亚军于2017年3月10日在《证明》上签名、盖章的事实进行公证，并不能充分证明潘亚军出具的《证明》及所附图纸、账本的真实性，亦不能充分证明所附图纸系金英机械厂所有。故刘云龙举示的证据不足以证明刘云龙在2013年3月至2013年4月期间委托金英机械厂生产拖车后驱变速箱的事实，亦不能证明刘云龙委托金英机械厂生产的拖车后驱变速箱的技术特征与涉案被诉侵权产品的技术特征一致。在此情形下，刘云龙关于根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定不构成专利侵权的上诉主张证据不足，本院不予支持。刘云龙在二审中明确认可其销售的被诉侵权产品的技术方案落入张永林ZL201310148761.7“一种四驱拖拉机用拖车驱动装置”发明专利权的保护范围，一审判决刘云龙未经专利权人许可制造、销售被诉侵权产品构成专利侵权正确，本院予以维持。二、关于刘云龙如何承担侵权赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，停止侵害是承担侵权责任的方式，一审判决刘云龙停止专利侵权行为正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，张永林因本案侵权行为所受损失及刘云龙因侵权行为获利情况均不能确定，一审法院综合涉案专利权的类别、侵权行为的性质和持续的时间、获得的利润等情节判定刘云龙赔偿张永林经济损失及为维权支出的合理费用10万元并无不当，本院予以维持。综上所述，刘云龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由刘云龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫梁红审 判 员 徐明珠审 判 员 丁 锐二〇一七年五月二十五日法官助理 孟倩倩书 记 员 吕金玲