浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3802号
上诉人（原审被告）：张前元，男，1968年10月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：顾琳，浙江马杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。
法定代表人：张国荣，总经理。
委托代理人：王海霞，浙江铭瑞律师事务所律师。
委托代理人：沈国良，系该公司员工。
上诉人张前元为与被上诉人中厦建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺汤民初字第156号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人张前元的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查清本案全部事实，部分事实认定错误。1、一审法院认定被上诉人累计向上诉人支付了工程款10302020元。上诉人认为，被上诉人实际支付给上诉人的工程款为9415520元。被上诉人一审时提供了由上诉人签字的借条、收条、领款单中几乎全部写明了用途为支付各班组民工工资及生活费，唯有其中2015年6月2日收条内容没有写明用途。该笔款项实际是被上诉人用于补偿郑某木工架空面积的部分差价，不属于上诉人与被上诉人合同中约定的面积，不属于支付上诉人的工程款，是被上诉人对郑某负责的木工班组超面积施工的补偿。上诉人提交的承诺书虽是复印件，但内容与收条相印证，可以证明被上诉人一次性以单价每平方米85元的价格补偿郑某施工木工7幢房屋架空面积误差85万元的事实。2、一审法院对上诉人主张的应按实际工程量计算工程款不予采信，属于认定事实错误。既然被上诉人承认有架空面积误差并且补偿给木工班组架空面积误差，那么上诉人与被上诉人之间原合同确立的建筑面积必然发生了变化。因此，上诉人认为实际施工中存在严重的超面积施工是客观事实，被上诉人应当按照实际施工面积支付上诉人工程款。上诉人认为未经专业的鉴定机构审计，上诉人的实际施工面积是无法确定的，工程款也无法结算。3、关于被上诉人一审时补充提供的工资结算清单及收条，上诉人并不清楚清单上的工人是否确实全部收到了工资，当时庭上上诉人的说法是因为其他人都没有来讨要工资或许是收到了，但是因为张治青、张衡有向上诉人讨要工资，因此这两人的工资上诉人能确定是没有收到的。因此，上诉人认为除被上诉人一审提交的收条外，其他数额均不能被认定。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人作为承包人并未请求参照合同约定支付工程价款，上诉人一直认为基于合同无效且合同中约定的单价对于上诉人有失公允，因此上诉人认为被上诉人应当按照定额价格支付上诉人的工程价款。
被上诉人中厦建设集团有限公司辩称：上诉人的上诉事实与理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉人的诉请。1、上诉人提供的证据承诺书系复印件，一审法院不认定该证据的效力是正确的。根据民诉法及相关规定上诉人若将承诺书作为证据应提供原件并接受被上诉人的质证。因此，上诉人的第1点上诉理由不能成立。2、被上诉人与上诉人签订的合同中确定的工程建筑面积与被上诉人中标的建筑面积即41891.19平方米，上诉人主张超面积施工的情况不属实，本案涉案的工程属于浙江省金华监狱女子监狱的项目，系国家重点项目，所有的规划设计招投标均有严格的管理监督程序。工程建设面积除有设计变更外，不会有变化。本案所涉工程并没有设计变更情形。因此，建筑面积没有发生变化，一审审理过程中上诉人就工程量的问题曾提出司法鉴定，但因上诉人未缴纳鉴定费，鉴定程序未实施，应视为其对自身权利的放弃。不应成为本案上诉的理由。综上，上诉人的理由不能成立。到目前为止，上诉人没有证据证明其超出了合同约定的建筑面积。3、双方对合同单价的约定明确，且不违反法律规定，一审法院适用法律正确。4、被上诉人认为一审作出的判决是有利于上诉人的，因此被上诉人对异议部分保留追诉的权利。
中厦建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除中厦建设集团有限公司、张前元之间的泥砼、木工、架子工程承包合同；2、张前元返还中厦建设集团有限公司多付的工程款4197149元。
一审法院认定事实：2014年5月，中厦建设集团有限公司以招投标方式取得由浙江省第二女子监狱发包的浙江省金华监狱女子分监狱（省第二女子监狱）工程施工（标段三）。同年6月3日，中厦建设集团有限公司（甲方）与被告（乙方）就该中标工程签订《泥砼工内部承包合同》《木工工程内部承包合同》。《泥砼工内部承包合同》约定，甲方将本工程分项工程以内部劳务清包的形式承包，由乙方施工；乙方承包施工范围为基础、主体结构砼浇筑、墙体砌筑、临设、地下基础零星挖土、回填、平整等施工任务；项目采用“大清包工”承包方式，包括所有该项目的人工费、管理费、辅材费、机械费及利税等在内的综合单价包干；工程量按建筑面积综合包干计算，建筑面积按甲方投标面积41891.19㎡总包干，除增加项目外其余不计建筑面积；承包单价按建筑面积58元/㎡计价结算；合同还对工程的质量要求、安全生产、结算及付款方法、保证金及违约责任等作了约定。《木工工程内部承包合同》约定，甲方将本工程木工分项工程以内部（材料劳务）的承包形式承包，由乙方施工；乙方承包施工范围为本项目工程中施工图从基础至主体结构的所有模板支撑（包括塔吊基础、井架基础等）及各种机具、铁钉铁丝扣件材料、止水钢板等施工任务；项目采用“包工包料”承包方式，包括所有该项目的人工费、管理费、主材料（本工程所需的模板、方木、步步紧、止水螺杆及木工所需的铁钉铁丝扣件等材料）、辅材费（模板油）、机械费及利税等在内的综合单价包干；工程量按建筑面积综合包干计算，建筑面积按甲方投标面积41891.19㎡总包干，除增加项目外其余不计建筑面积；承包单价按建筑面积128元/㎡计价结算；合同还对工程的质量要求、安全生产、结算及付款方法、保证金及违约责任等作了约定。2014年8月2日，中厦建设集团有限公司（甲方）与被告（乙方）就中厦建设集团有限公司上述中标工程签订《架子工内部承包合同》，合同约定，甲方将本工程内外架子分项工程承包给乙方施工。乙方承包施工范围为金华监狱女子分监狱工程（三标段）中的围护设施、地下室上下通道、支撑梁上通道、临设上防护设施、地下室及主体工程、机械操作、防护棚的搭设、拆除、内外墙体粉刷用脚手架搭设等施工任务（搭设所需的各种材料自备）；工程工期为2014年7月15日至2016年1月15日；项目采用“单项双包”承包方式；承包价格按建筑面积50元/㎡结算，按建筑面积综合包干计算，建筑面积按甲方投标面积41891.19㎡总包干，除增加项目外其余不计建筑面积；合同还对工程的承包内容、搭设要求、安全生产、付款方式、施工质量、工程奖罚等作了约定。上述合同签订后，被告向中厦建设集团有限公司交付了保证金20万元，并组织人员进场施工。2015年5月29日，张前元的民工因欠薪停工、信访，中厦建设集团有限公司在支付了部分民工工资后清退了张前元班组的民工，并另行组织人员接手张前元未完的工程进行施工。中厦建设集团有限公司累计向张前元支付了工程款10302020元。
一审法院认为：中厦建设集团有限公司、张前元签订的三份合同名为内部承包，但张前元并非中厦建设集团有限公司的内部员工，亦无相关资质，故该三份合同均属无效。关于工程价款，双方所签订的三份合同均有明确约定，故可参照此约定确认工程总价款。对于张前元未完工程量，中厦建设集团有限公司未能举证证明，亦未申请鉴定。张前元虽申请鉴定，但因未交鉴定费被退回。鉴于张前元在原审庭审中自认尚需30万元即可完工，故可暂按该金额计算未完工程价款。三份合同的总价款为9886320.84元，扣除张前元自认的未完工程价款30万元后，张前元实际应得工程款暂按9586320.84元计算，扣除张前元交付给中厦建设集团有限公司的保证金20万元后，其应向中厦建设集团有限公司返还多付的工程款515699.16元。至于张前元实际未完工程量的具体金额，中厦建设集团有限公司可依据确实证据向张前元另行主张。中厦建设集团有限公司主张张前元违约要求解除合同，并按合同约定追究张前元违约责任，于法无据，不予支持。张前元辩称三份合同无效，其中的违约条款对双方没有约束力，应予采信。张前元主张应按实际工程量计算工程款，缺乏依据，不予采信。中厦建设集团有限公司合理的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、张前元于判决生效之日起十日内返还原告中厦建设集团有限公司工程款515699.16元。二、驳回中厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费20189元，由中厦建设集团有限公司负担15710元，由张前元负担4479元。
二审中，上诉人向本院申请证人郑某出庭作证。证明2015年6月2日郑某向被上诉人中厦建设集团有限公司出具的承诺书是真实的，以及同日张前元签署的收条中有85万元是不属于本案工程款。郑某陈述：2015年6月2日签给中厦建设集团有限公司的承诺书是中厦建设集团有限公司给我们木工的工钱。承诺书中外加一次性补偿架空面积误差85万元是建筑面积与实际面积差了10000多平方，补的平方的价钱。承诺书总共算下来是802625元，是中厦建设集团有限公司直接打款给我5、60万元，尚欠20多万元未付。这笔钱是否包含在张前元与中厦建设集团有限公司的结算款里面不清楚。
上述证人证言，经庭审质证，上诉人无异议，被上诉人提出异议，认为证人是为张前元工作的，一审时上诉人就应当申请证人出庭作证，该证据不是新证据。证人是张前元的雇工，存在利害关系。被上诉人要求提供承诺书原件才予以质证。证人证言与本案实际情况不相符。对真实性有异议。
本院认为：郑某向张前元承包了木工工程，与张前元有一定的利害关系，虽然其陈述承诺书中外加一次性补偿架空面积误差85万元是建筑面积与实际面积差而补的平方差额，但上诉人对此并不认可有架空面积补偿的事实，张前元也不能进一步提供其他证据予以印证，故仅凭郑某的证人证言，不足以证明上诉人主张的架空面积补偿的事实。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、上诉人张前元主张2015年6月2日出具的收条，是一次性补偿郑某架空面积误差的补偿款，但被上诉人中厦建设集团有限公司对此不予认可。一审中，上诉人提供了一份承诺书，用以证明被上诉人认可其中的七幢房屋超面积并且补偿了85万元给郑某的事实。但因承诺书系复印件，被上诉人对其真实性不予认可。二审中，上诉人虽申请郑某出庭证明该事实，但因郑某与张前元有一定的利害关系，且上诉人也没有其他证据证明张前元与郑某达成的补偿协议是经被上诉人认可的，故上诉人的证据不足以证明被上诉人认可一次性补偿郑某架空面积误差85万元的事实。二、上诉人对其未按合同约定完成工程量的事实是认可，一审中，上诉人也曾申请对案涉项目的工程量、工程款，包括未完成的工程量、工程价款进行审计，但因上诉人一直未提供相关鉴定材料，也未缴纳鉴定费，鉴定机构退回了上诉人的鉴定项目。故一审依照上诉人在原审庭审中自认的未完成工程价款30万元，并按照合同约定的工程量及工程价款，认定上诉人应退回的工程款也是合理的，故上诉人主张应当按照定额价格支付工程价款的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8958元，由上诉人张前元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张燕燕
代理审判员 范继军
二〇一六年十月二十五日
代书 记员 季丽华