山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第790号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司。
负责人李某。
委托代理人秦某。
上诉人（原审原告）程某甲。
委托代理人韩某。
委托代理人程某乙。
被上诉人（原审被告）冯某甲。
被上诉人（原审被告）任某。
被上诉人（原审被告）冯某乙。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司、程某甲因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月29日11时许，被告任某驾驶登记车主为冯某乙所的鲁H×××××号轻型厢式货车在梁山县××梁五路杨营路口东北角倒车时，将站在此处的原告碰撞致伤。经交警认定，被告任某负本次事故的全部责任，原告程某甲无责任。鲁H×××××号轻型厢式货车登记车主为被告冯某乙，实际车主为被告冯某甲，被告任某系其雇佣的驾驶员。被告冯某甲愿依法承担相应责任，并在事故发生后已经垫付医疗费8000元。鲁H×××××号轻型厢式货车在被告人保财险梁山公司投保有交强险、商业险。原告程某甲因交通事故受伤后，被送往梁山县人民医院救治，经检查为左股骨颈基底型骨折、头外伤。原告在梁山县人民医院住院治疗159天，花费医疗费共计21420.43元（含被告冯某甲垫付的8000元），住院期间由其儿子程某乙、女儿程某丙护理。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告程某甲的伤残程度构成十级伤残，需营养费4000元，花费鉴定费用3200元。经济南市中医医院司法鉴定所鉴定，原告程某甲残后需大部分护理依赖，花费鉴定费1500元。原告为购买××辅助器具（轮椅）花费580元。另查明，原告程某甲及其护理人程某乙、程某丙均为城镇居民。原告提起诉讼，请求判令四被告赔付各项经济损失274851.71元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告任某驾车与原告程某甲发生交通事故，致原告受伤，依法应承担相应责任。被告冯某甲作为被告任某的雇主，自愿承担车方应负事故责任，系其真实意思表示，当事人亦均未提出异议，且不违反法律规定，予以支持。被告冯某乙作为登记车主，原告未提供证据证明其在本案事故中存有过错，原告主张被告冯某乙承担责任，无事实与法律依据，不予支持。被告人保财险梁山公司作为事故车辆的保险人，应在保险合同限额内依法承担赔偿责任。原告主张医疗费21420.43元、鉴定费4700元、住院伙食补助费4770元（30元／天×159天）、××辅助器具费580元，事实清楚，证据充分，予以认定。原告构成十级伤残且已经83岁，其主张伤残赔偿金14132元（28264元／年×5年×10%），符合法律规定，予以支持。原告主张住院期间护理费37899.24元，适用标准无充分依据，依法予以调整为24624.53元［（28264元／年÷365天／年）×159天／人×2人］。原告主张的精神损害抚慰金5000元，因原告伤残等级较低，酌定为1000元予以支持。原告主张的营养费4770元、出院后营养费4000元，原告提供的鉴定结论中，仅有营养费4000元的结论，并未对是否住院期间所需作出说明，予以支持4000元。原告主张残后护理费168000元、出院后至定残期间的护理费用14000.04元，原告分别计算出院后的护理费及残后护理费没有相应依据，其分别计算两项费用属重复主张，且主张数额过高，应予调整。根据原告需大部分护理依赖的鉴定意见，参照城镇人均纯收入标准，结合原告的伤残等级、自身年龄相关因素，应按60%的比例赔付护理费用为宜，原告出院后的护理费共计84792元（28264元／年×5年×60%），予以支持。原告主张交通费400元，未提供有效证据支持，结合原告治疗情况，酌定为300元。综上，原告程某甲在本案交通事故中所受各项经济损失数额为160318.96元。因涉案车辆在被告人保财险梁山公司投保有交强险及商业第三者险，故被告人保财险梁山公司应在交强险范围内承担医疗费10000元、承担伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费等110000元。交强险不足部分，由被告人保财险梁山公司在商业第三者险保险限额内承担，应赔付原告医疗费、住院伙食补贴费、营养费等20190.43元（21420.43元＋4770元＋4000元－10000元），赔付原告伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费、××辅助器具费等15428.53元（14132元＋24624.53元＋84792元＋1000元＋300元＋580元－110000元）。综上累加，被告人保财险梁山公司应赔付原告程某甲各项经济损失总额为155618.96元。被告人保财险梁山公司主张，其不应承担非医保用药部分的赔付义务并申请对非医保用药花费进行鉴定，因该公司未提供证据证明其已经履行明确告知保险合同中该项免责约定，相关约定依法对被告冯某甲不具约束力，被告人保财险梁山公司的该项主张没有相应法律依据，不予支持。鉴定费4700元（3200元＋1500元）依法应由被告冯某甲负担。由于被告冯某甲已经垫付8000元，依法从被告冯某甲应承担的赔偿费用及诉讼费用中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险限额内赔付原告程某甲各项经济损失共计155618.96元。二、驳回原告程某甲的其他诉讼请求。案件受理费5423元、诉讼保全费170元，共计5593元，由原告程某甲负担2438元，被告冯某甲负担3155元。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定残后护理费84792元没有依据。被上诉人程某甲在事故中受伤相对较轻，构成十级伤残，且已达83岁高龄，残后护理费应当考虑护理的必要性，结合其伤残程度及其高龄因素，再乘以10%的伤残等级指数，应认定为8479.2元，一审法院多认定了76312.8元。二、上诉人承担的是合同责任而非侵权责任，保险人在国家基本医疗保险标准范围内核定医疗费的赔偿金额，被上诉人程某甲21420.43元医疗费中含有不低于15%的非医保用药，应核减3213.06元医疗费，不属于保险赔偿范围。三、被上诉人程某甲作为退休人员，年龄已达83周岁，存在髋关节退变，其因伤致残并未导致收入减少，请求二审法院对其××赔偿金予以降低调整。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
程某甲针对上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司的上诉答辩称：一、一审残后护理费是根据相关司法鉴定意见书作出的判决，是有事实依据的，上诉人应当赔偿残后护理费。二、一审法院判决医疗费是正确的，上诉人的上诉无法律依据。三、一审法院判决××赔偿金所适用法律适当，判决正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。
被上诉人冯某甲针对上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司的上诉答辩称：被上诉人和保险公司的合同有效，鉴定费和诉讼费也应由保险公司和程某甲承担。本案具体赔偿多少，都应该由保险公司和程某甲沟通。
任某未作书面陈述。
冯某乙未作书面陈述。
上诉人程某甲不服，向本院提起上诉称：一、一审时上诉人已提交了护理人员程某乙的工资证明、劳动合同、工资表、营业执照等证据，足以证明程某乙因护理上诉人所减少的收入。应当按照程某乙减少的实际收入月工资3500元计算护理费，即使不能认定工资收入为3500元，也可按2014年山东省在岗职工年平均工资46386元计算护理费。二、上诉人出院后医嘱显示治疗尚未结束，仍需护理，上诉人为大部分护理依赖，上诉人出院后到鉴定之日期间的护理费也应由被上诉人承担，共130天，按3500元计算，应为15166.67元。三、大部分护理依赖的护理费比例应按80%赔偿，一审法院判决按60%计算错误。上诉人的残后护理费应为113056元。四、一审法院判决的营养费4000元是出院后的营养费，上诉人82岁高龄，住院期间更需加强营养，因此住院期间营养费4770元应当予以支持。综上，请求二审法院查明事实，依法改判增加赔偿金54798元。
中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司针对上诉人程某甲的上诉答辩称：一审法院认定程某甲定残前的护理期限和护理费标准及营养费是正确的，其上诉理由没有事实和法律依据。关于残后的护理依赖程度，被上诉人认为应再考虑十级伤残的赔偿系数，即被上诉人上诉理由陈述的计算方式。请求二审法院驳回其上诉，按照我公司的上诉请求予以改判。
被上诉人冯某甲针对上诉人程某甲的上诉答辩称：赔偿标准应当由法院依法认定。
被上诉人任某未作书面答辩。
被上诉人冯某乙未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。另，二审时上诉人程某甲提交2009年1月1日实施的公共安全行业标准（GA／T800-2008）一份，欲证明大部分护理依赖应按80%计算护理费。中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司的质证意见为：残后的护理依赖程度，保险公司认为应再考虑十级伤残的赔偿系数。
本院认为，关于残后护理费。原审法院根据程某甲需大部分护理依赖的鉴定意见，结合程某甲的伤残等级、自身年龄等相关因素，按60%的比例参照城镇人均纯收入标准认定程某甲出院后的护理费为84792元，符合法律规定。上诉人程某甲主张应按程某乙实际收入月工资3500元计算护理费，大部分护理依赖护理费比例应按80%计算，并且应增加赔偿出院后到鉴定之日期间的护理费15166.67元。上诉人程某甲提交的护理人程某乙所在济宁大一文化传媒有限公司的营业执照、组织机构代码证均未加盖公章，扣发工资证明、劳动合同、工资表等没有交纳社保等相关证据印证，该组证据存在瑕疵，原审法院没有采纳该组证据并无不当。上诉人程某甲将出院后的护理费及残后护理费分别计算属重复主张，不应予以支持。护理费计算比例应根据护理依赖程度并结合程某甲的伤残等级及自身年龄等相关因素综合确定，上诉人程某甲提供2009年公共安全行业标准不能证明本案护理费比例应按80%计算。上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张残后护理费应考虑伤残等级指数，应为8479.2元，该主张没有法律依据。本院对上诉人程某甲及中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司关于残后护理费的上诉主张均不予采信。关于医疗费。上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张应当扣除非医保用药费用，该非医保用药费用系上诉人程某甲因本案交通事故受伤治疗实际发生的费用，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应当予以赔偿。上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张应按保险合同约定予以核减，但上诉人未提供证据证明其已经履行明确告知保险合同中该项免责约定，相关约定依法对冯某甲不具有约束力，对上诉人的该项主张本院不予采信。关于××赔偿金。上诉人程某甲构成十级伤残且已经83岁，原审法院认定伤残赔偿金14132元符合法律规定。上诉人程某甲属于享受退休养老待遇的人员，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司以程某甲的实际收入没有减少主张对其××赔偿金予以降低调整，该理由不能成立，本院不予采信。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审法院根据上诉人程某甲提供的相关证据支持了出院后营养费4000元及住院伙食补助费4770元，上诉人程某甲主张增加赔偿住院期间营养费4770元，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司及程某甲的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2958元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司负担1788元，上诉人程某甲负担1170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年六月十九日
书 记 员 楚亭亭