江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民再56号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：汤文，男，汉族，1973年3月4日出生，无业。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何卫卫，男，汉族，1986年8月9日出生，无业。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丁小兵，男，汉族，1975年11月5日出生，无业。再审申请人汤文与被申请人何卫卫、丁小兵追索劳动报酬纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年8月8日作出(2015)秦民初字第1133号民事判决，汤文与一审被告南京千艺金珠宝有限公司（以下简称千艺金公司）均不服，提出上诉。因千艺金公司于2015年9月18日经工商行政管理部门登记注销，本院二审依法变更千艺金公司的股东何卫卫、丁小兵作为本案当事人参加诉讼。2015年12月31日，本院作出（2015）宁民终字第6235号民事判决和6235-1号民事裁定，均已发生法律效力。汤文仍不服，向本院提出申诉。本院于2016年6月17日作出（2016）苏01民申14号民事裁定，再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院于2016年7月4日受理后，依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人汤文到庭参加了诉讼；被申请人何卫卫、丁小兵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人汤文向本院申请再审称，1.2014年9月1日到10月21日，再审申请人与被申请人存在事实劳动关系，故应支付10月的双份工资，而10月的3天法定节假日应支付工资，故二审核算的双倍工资有误。2.从仲裁到法院的审理可以确认每周六属于加班，故应支付工作休息日加班工资，双倍支付。3.被申请人提交的工资表、考勤表并不是完整的，一审法院也确认，由此可判断，被申请人隐瞒了再审申请人的加班事实，应承担举证不能的后果。综上，请求1.依法撤销南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第1133号民事判决、南京市中级人民法院（2015）宁民终字第6235号民事判决；2.依法改判或发回重审，判决被申请人支付汤文自2014年9月1日至10月21日期间的加班费和2014年10月1日至21日的双倍工资。被申请人何卫卫、丁小兵未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。汤文向南京市秦淮区人民法院起诉请求：1、千艺金公司按汤文实际工资补缴2014年9月和2014年10月的社会统筹保险和公积金；2、千艺金公司赔偿汤文自2014年9月1日至10月21日期间未签订劳动合同书的双倍工资9931元（6000元/月÷21.75天×实际的上班天数17天）；3、千艺金公司补偿汤文2014年9月1日至10月21日期间的平日加班工资和休息日加班工资7586.14元（2068.97元+3862元+1655.17元）；4、因千艺金公司克扣和拖欠汤文工资，要求加罚工资报酬25%的经济补偿金3042.2元。南京市秦淮区人民法院审理查明：一、双方无争议的事实。汤文在千艺金公司从事首饰加工工作。双方未签订劳动合同。2014年10月25日，千艺金公司向汤文发放工资5383元。2014年11月20日，汤文向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称秦淮仲裁委）申请仲裁，请求事项：1、千艺金公司支付汤文自2014年9月1日至10月21日期间未签订劳动合同书的二倍工资20977.35元；2、千艺金公司补缴2014年9月1日至10月的社会保险；3、千艺金公司支付汤文2014年9月1日至10月21日平时加班工资2502.95元；4、千艺金公司支付汤文2014年9月7日、21日、28日、10月12日休息日加班工资3814.06元；5、千艺金公司支付年假工资3448元；6、千艺金公司赔偿工资25%的补偿金2622.17元。仲裁审理过程中，汤文当庭放弃第5项仲裁请求。该委于2015年1月26日作出宁秦劳仲案[2015]73号仲裁裁决书，裁决如下：1、千艺金公司为汤文办理2014年9月1日至10月21日的社会保险登记和申报手续，双方均应按照本市社会保险经办机构核定的缴费期限和标准补缴社会保险费；2、千艺金公司支付汤文自2014年10月1日至21日期间的二倍工资4137.93元；3、千艺金公司支付汤文2014年9月1日至10月21日期间安排汤文休息日加班2206.9元；4、千艺金公司支付汤文2014年9月1日至10月21日期间安排汤文延时加班1448.28元；5、对汤文的其他仲裁请求不予支持。汤文、千艺金公司均对仲裁裁决不服，于法定期限内诉至一审法院。二、双方有争议的事实。1、汤文在千艺金公司的起止时间以及约定的工资标准。汤文陈述：2014年8月20日左右，丁小兵电话要求汤文至千艺金公司上班，2014年8月20日，汤文与丁小兵面谈工资待遇，双方未达成一致意见。2014年8月27日，丁小兵电话要求汤文于2014年9月1日至千艺金公司上班，丁小兵称第一个月工资5800元，丁小兵另个人补贴200元给汤文。后汤文于2014年9月1日准时去上班，2014年10月21日离职，离职的原因是千艺金公司按2800元来核算汤文工资，且存在许多不明扣款。千艺金公司支付汤文工资的5383元是2014年9月1日到10月21日期间的工资，不清楚由哪几部分的组成。汤文举证：（1）千艺金公司负责人沈玉玲发到汤文邮箱的邮件打印件一份，证明汤文于2014年9月进入千艺金公司，该邮件内容亦可反映汤文无请假情形、汤文系2014年9月足月上班、千艺金公司欠汤文的工资差额。千艺金公司对该证据真实性不予认可，无法证明汤文所述事实，且千艺金公司不认识沈玉玲。（2）电话录音光盘一张及文字整理材料，证明汤文工资系6000元/月，也可证明汤文于2014年9月份、10月份即在千艺金公司上班。千艺金公司对该证据真实性无异议，但对关联性不予认可，且只能证明汤文于2014年10月份在千艺金公司上班，此外，录音中提及汤文与千艺金公司库房员工丁晓红（即丁某）核对计件数量及结算，从而也证明了汤文到千艺金公司仅系临时工作，按件计酬，且汤文系对工资不满自己提出辞职。千艺金公司陈述：汤文系应千艺金公司法定代表人丁小兵邀请进行临时帮工，2014年10月8日至千艺金公司上班，2014年10月24日因要求调高工资被拒而要求自动离职。千艺金公司支付的汤文工资5383元系2014年10月8日到10月24日期间的工资，按件计算的工资，共约170件，每件30元许，因工艺不同而价格不等。千艺金公司举证：（1）员工入职登记表原件1份，证明汤文于10月8日至千艺金公司工作。汤文对证据的真实性有异议，该表格无汤文签字。（2）千艺金公司2014年9月、10月工资表、考勤表原件各1份，以上证据上载明的员工为丁小兵、何卫卫、韩瑞、丁某、吴久龙，并无汤文，证明汤文系2014年10月到千艺金公司临时帮工。汤文对证据真实性有异议，千艺金公司应提供所有工作人员的考勤表，而且考勤表上没有任何签字。（3）秦淮仲裁委的庭审笔录复印件1份，证明汤文不在千艺金公司考勤。汤文对证据真实性无异议，但并非汤文不考勤，而是因为汤文个人原因手指脱皮，无法进行指纹考勤，千艺金公司对汤文进行人工考勤。（4）证人证言：千艺金公司申请证人何卫卫出庭作证，何卫卫陈述其在公司负责考勤，汤文系2014年10月8日到千艺金公司临时帮工，计件报酬，2014年10月24日即不来上班；汤文自己陈述不需要考勤，遂未进行考勤；汤文基本没有加班，因为计件就不计时。汤文质证如下：证人何卫卫所述内容与千艺金公司在秦淮仲裁委时所述前后矛盾。千艺金公司申请证人丁某出庭作证，丁某陈述其系千艺金公司员工，亦系千艺金公司法定代表人丁小兵妹妹，丁某当庭对千艺金公司所述相关内容予以确认。汤文质证如下：因丁某与千艺金公司法定代表人的兄妹关系，故对证人证言的真实性、公正性不予认可。南京市秦淮区人民法院认证如下：根据汤文提供的电话录音内容，确认汤文与千艺金公司约定的工资标准为6000元/月。1.关于汤文在千艺金公司的起止时间，千艺金公司举证的员工入职登记表原件，无当事人签字，汤文对该证据真实性亦不予认可，故不予采信。千艺金公司还提供2014年9月、10月工资表、考勤表以及证人证言，以证明汤文系临时帮工，不在千艺金公司考勤，且计件计算工资。南京市秦淮区人民法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。千艺金公司提供其仅含有五个工作人员且签字确认不完整的考勤表以及与自己有利害关系人员的证人证言，不足以证明其主张，故南京市秦淮区人民法院对其以上辩称意见不予采信，确认汤文于2014年9月1日进入千艺金公司工作，2014年10月21日离职。2.汤文是否存在加班事实以及加班的时间。汤文陈述：工作时间是周一到周六，早9点到晚6点，中午12点到1点为休息时间。千艺金公司陈述：具体时间是早9点到晚6点，中午休息一小时，但在该期间内汤文工作时间不固定，是否按照正常工作时间到班上岗没有具体要求。南京市秦淮区人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，汤文未就自己加班的事实提供证据予以证实，亦未提供证据证明千艺金公司掌握了加班事实的证据，故南京市秦淮区人民法院对其主张加班的事实不予确认。南京市秦淮区人民法院审理认为，本案的争议焦点为：一、双方是否成立劳动合同关系；二、千艺金公司是否应当支付汤文未签订劳动合同的双倍工资。关于第一个争议焦点，南京市秦淮区人民法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据汤文提供的电话录音内容，能够确认汤文与千艺金公司约定的工资标准为6000元/月。关于汤文在千艺金公司工作的时间，千艺金公司提供的员工入职登记表原件中没有汤文签字，汤文对该证据的真实性亦不予认可，故不予采信。千艺金公司还提供2014年9月、10月工资表、考勤表以及证人证言，以证明汤文系临时帮工，不在千艺金公司考勤，且按计件工资领取报酬。南京市秦淮区人民法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。千艺金公司提供其仅有五名工作人员，且签字确认不完整的考勤表以及与其有利害关系人员的证人证言，不足以证明其主张的事实成立，故对其以上主张，不予采信。据此，南京市秦淮区人民法院认定汤文于2014年9月1日入职千艺金公司，于2014年10月21日离职，双方在此期间存在劳动关系。关于第二个争议焦点，南京市秦淮区人民法院认为，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资。双方自2014年9月1日起建立劳动关系，未签订书面劳动合同的时间一直存续至2014年10月21日，故千艺金公司应当支付汤文2014年10月1日起至10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4689.66元（6000元/月÷21.75天/月×17天）。另外，汤文要求千艺金公司支付其加班工资的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。汤文未就其加班的事实提供证据予以证实，亦未能举证证明千艺金公司掌握其加班事实的证据，故对其主张加班的事实不予确认。汤文要求千艺金公司补缴社会保险、公积金的诉讼请求，依法属于劳动行政部门的行政职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对其该项诉讼请求依法不予处理。汤文主张因千艺金公司克扣和拖欠其工资，要求加罚工资报酬25%的经济补偿金3042.2元。因该项主张依法属于劳动行政部门的行政职责，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，故不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、千艺金公司于判决生效之日起10日内一次性支付汤文2014年10月1日至2014年10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4689.66元；二、驳回汤文的其他诉讼请求；三、驳回千艺金公司的诉讼请求。汤文不服南京市秦淮区人民法院一审判决，上诉请求：1.其每天工作8小时，每周工作时间为48个小时，已超出劳动法规定的每周工作时间不得超出44小时的规定。因此，千艺金公司当时应依法按照150%的标准支付汤文延时加班工资。2.2014年9月1日至10月21日期间，千艺金公司分别安排汤文约在20个工作日晚间加班2小时，4个周日加班。千艺金公司应当支付此期间的延时加班工资和双休日加班工资。第三，千艺金公司未能提供单位所有员工电子考勤凭证，故其应依法承担举证不能的后果。综上，请求二审法院依法改判千艺金公司支付汤文2014年9月1日至10月21日期间的延时加班工资和休息日加班工资合计5724.14元。本院二审审理查明，千艺金公司于2015年9月18日经由南京市工商行政管理局秦淮分局注销登记。千艺金公司的清算报告载明，公司无债权债务；净资产50万元，其中人民币5万元，实物45万元，由股东按出资比例分配。一审判决查明的其他事实属实，本院二审依法予以确认。本院二审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，汤文上诉主张千艺金公司应向其支付2014年9月1日至10月21日期间的平时延时加班工资和休息日加班工资5724.14元，其应当举证证明其存在加班的事实或者用人单位掌握其加班事实存在的证据。但经审查，汤文在本案一、二审中均未能对此提出相应的证据加以证明。故汤文该项上诉请求，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。经查，千艺金公司于2015年9月18日经工商行政管理部门注销登记，而此时本案所涉诉讼尚未终结，本案一审判决亦确定由千艺金公司承担相应的金钱给付义务，千艺金公司的清算报告却载明公司无债权债务。因此，依照上述司法解释的规定，何卫卫、丁小兵作为千艺金公司的股东，应当就汤文对千艺金公司享有的债权，承担相应的赔偿责任。据此，何卫卫、丁小兵应当赔偿汤文2014年10月1日至10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4137.93元（6000元/月÷21.75天×15天）。一审判决确定的计算天数有误，依法予以纠正。综上，上诉人汤文的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，不予支持。一审判决认定未签订书面劳动合同双倍工资的计算天数有误，本院二审依法予以纠正。因一审判决后千艺金公司被注销，故依法改判由千艺金公司股东何卫卫、丁小兵向汤文承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1133号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1133号民事判决第一项为“何卫卫、丁小兵于本判决生效之日起3日内赔偿汤文2014年10月1日至10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4137.93元”。本院再审中，再审申请人汤文未提交新的证据。本院再审查明，原一、二审判决查明的事实属实，再审予以确认。再审申请人汤文对原一、二审判决查明的事实亦认可。本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对再审申请人汤文的再审请求及事实和理由，1.关于汤文再审中提出的2014年9月1日到10月21日，其与被申请人存在事实劳动关系，故应支付10月的双份工资，而10月的3天法定节假日应支付工资，故二审核算的双倍工资有误的主张。本院再审认为，汤文向南京市秦淮区人民法院起诉时，并未提出要求支付2014年10月的3天法定节假日工资的诉讼请求，南京市秦淮区人民法院对此也未进行审理，再审中汤文当庭亦确认。因本案系再审案件，对当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，依法不予审理。故对汤文要求支付10月份的3天法定节假日工资的再审请求，本案再审不予理涉。关于2014年10月份的双倍工资本院二审核算是否有误的问题，经查，2014年10月1日至21日止，仅有15天的工作日，故本院二审改判应支付汤文15天工作日的双倍工资有事实依据，应予维持。2.关于汤文提出的从秦淮仲裁委的仲裁到法院的审理，可以确认每周六属于加班，故应支付休息日加班工资及双倍支付的主张。经查，本案一、二审判决中并未确认汤文在2014年9月1日到10月21日间周六加班的事实。汤文周六是否加班的问题，一审中，汤文起诉提出其在9月有4个周六加班、3个周日加班，10月至21日止有2个周六加班、1个周日加班；二审中，汤文上诉提出2014年9月1日至10月21日，有4个周日加班，时间分别为9月7、21、28日和10月28日，并未提及周六加班的事实，汤文再审中当庭亦确认其上诉中未提及周六加班的事实；秦淮仲裁委仲裁中，汤文提出2014年9月7日、21日、28日、10月12日休息日加班，而该四天均为星期天，即汤文在本案起诉前的申请仲裁中，也没有提出周六加班的事实。所以，根据上述汤文在仲裁、一审和二审程序中的请求内容看，汤文对2014年9月1日到10月21日间周六是否加班的事实并不确定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案从一审、二审至再审，汤文未就其周六加班的事实提供证据，亦未能举证证明被申请人掌握其加班事实的证据，故对于汤文再审中提出的周六加班的再审请求，不予支持。3.关于汤文提出的被申请人提交的工资表、考勤表并不是完整的，被申请人隐瞒了再审申请人的加班事实，应承担举证不能的后果的主张。本院再审认为，因汤文在一、二审及再审中均不能举证证明被申请人掌握汤文加班事实存在的证据，故汤文要求被申请人承担举证不能的后果之主张，无法律依据，本院再审不予支持。综上，本院二审判决认定的事实清楚，适用法律并无不当，审判程序合法，应予维持。汤文的再审请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）宁民终字第6235号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  柏 萍审 判 员  于俊涛代理审判员  陈海波二〇一六年十一月十四日书 记 员  周月闻速 录 员  王嘉玉