浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽商提字第2号
抗诉机关：浙江省丽水市人民检察院。
申诉人（原审第三人）：徐某某。
被申诉人（原审被告）：丽水市××工程有限公司，住
所地浙江省××城××层。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：金某某。
委托代理人：孙某某。
原审原告：夏某某。
申诉人徐某某因与被申诉人丽水市××工程有限公司、
原审原告夏某某运输合同纠纷一案，不服庆元县人民法院（20
06）庆民初字第546号民事判决，向检察机关申诉。丽水市人
民检察院于2009年10月20日作出（2009）丽检民行抗字第39号
抗诉书，向本院提出抗诉。本院于同年11月23日作出（2009）
浙丽民抗字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭
，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员汪兴出
庭支持抗诉。申诉人徐某某、被申诉人丽水市××工程有限公
司的委托代理人金某某、孙某某到庭参加诉讼，原审原告夏某
某未到庭。本案现已审理终结。
2006年12月6日，原审原告夏某某起诉至庆元县人民法院
称：被告丽水市××工程有限公司承建浙江省54、55省道龙某某路甲段某某工程，其中龙山大桥工程甲中由原告进行混凝土
运输作业。2006年10月28日，原、被告经结算，被告尚欠原告
运费5180元，被告当日支付45%，剩余55%计2849元至今未付。
请求法院判令被告立即支某某费2849元。被告丽水市××工程
有限公司辩称：1、被告作为龙某某路乙包人，把其中的部分
工程分包给徐某某，徐某某在施工过程中直接与原告产生合同
关系，原告应直接起诉徐某某，被告主体不适格。2、原告与
第三人发生的是运输合同关系，而被告与第三人之间发生的是
工程分包关系，这是两个不同的法律关系。3、徐某某在该部
分工程甲过程中，与被告签订一份补充协议，明确约定徐某某
在该部分工程施某某间对外所欠的材料款、机械费、民工工资
等一切债务由第三人自己负担，与被告无关。4、原、被告及
徐某某于2006年10月28日签订过一份协议，约定所有剩余款项
都在被告与徐某某之间进行结算之后再行协商解决。现原告在
工程未进行最后结算的情况下即行起诉是违约行为。5、本案
的处理结果可能直接对徐某某产生权某某务关系，请求法院追
加徐某某为第三人。第三人徐某某述称：徐某某并非被告所称
的承包人，龙山大桥在施工过程中与原告产生合同关系的是被
告。被告与徐某某签订协议书，其主要内容是约定“在该部分
工程甲中，对外所欠的一切债务与被告无关。”由于徐某某不
是承包人，不可能替被告承担债务，这种约定剥夺了第三人的
权某而免除了被告的义务，显然无效。2006年10月28日的协议
书因没有徐某某的签字，该协议对徐某某没有拘束力。
庆元县人民法院一审查明：被告丽水市××工程有限公司承建浙江省54、55省道龙某某路甲段某某工程。在建设过程
中，丽水市××工程有限公司浙江省54、55省道龙某某路甲段
某某工程第二合同段项目经理部将其中的龙山大桥分包给第三
人徐某某施工。徐某某在施工中由原告进行混凝土运输作业。
经结算，第三人欠原告运费5180元。2006年10月28日，被告的
项目部支付给原告尚欠运费的45%，计2331元，剩余55%运费计
2849元至今未付。
一审法院认为：本案讼争的运输合同关系与被告与第三
人之间的建设工程分包关系属两个不同的法律关系。原告与第
三人之间的运输关系意思表示真实，合法有效。第三人未及时
支某某费，已构成违约，应承担支付相应运费的违约责任。依
照《中华人民共和国合同法》第二百九十二条的规定，判决：
限第三人徐某某于本判决生效之日起十日内支付给原告夏某某
运费人民币2849元。案件受理费130元，其他诉讼费用200元，
合计330元，由第三人负担。
丽水市人民检察院抗诉认为：原审判决适用法律错误，
判决结果超出诉讼请求。1、原审判决认为丽水市××工程有
限公司与徐某某之间系分包关系属于某用法律错误，并致使认
定法律关系错误。首先，丽水市××工程有限公司作为承包人
将所承包的浙江省54、55省道龙某某路甲段某某工程乙大桥以
《施工责任协议合同》形式，“分包”给无相应资质的个人徐
某某施工，因违反法律禁止性规定而无效，双方之间不存在分
包关系。其次，因分包合同无效，徐某某作为该部分工程的实
际施工人，其因工程甲而对外产生的民事责任，应由丽水市××工程有限公司承担。徐某某与丽水市××工程有限公司之间
的权某某务关系，与本案原告诉请并不属于同一法律关系，应
另案处理。2、原审判决超出原审原告的诉讼请求，违反民事
诉讼“不诉不理”的基本原则。本案中，原审原告以丽水市×
×工程有限公司为被告起诉至原审法院，要求判令其支付相应
的运费。在原审法院追加徐某某为本案第三人参加诉讼后，原
审原告未在庭审中变更诉讼请求，要求徐某某承担责任，而原
审法院却判决徐某某承担民事责任，显然违背了“不诉不理”
原则，判决结果超出了当事人诉请，直接剥夺了当事人的“不
诉权”，显属不当。
本院再审过程中徐某某申诉称：1、原审法院直接判决第
三人徐某某承担支付义务于法无据，违反不告不理原则。2、
原审法院与被告私下协商判决徐某某承担支付义务严重违反法
律精神，有违司法公正原则。原审法院庭审后认为应由丽水市
××工程有限公司承担责任。丽水市××工程有限公司得知情
况后与法院协商并承诺，所有原告起诉涉及的款项全部由丽水
市××工程有限公司“先行垫付”，并将50余某某款项先行汇
入法院帐号作为保证，法院同意判决由第三人徐某某承担责任
，且丽水市××工程有限公司要求该款项要等宣判后上诉期满
没人上诉才可发放给原告。法院在收到上述款项后马上判决由
徐某某承担责任，并在上诉期满后通知原告领取款项。3、本
案依法应由丽水市××工程有限公司承担支付义务。丽水市×
×工程有限公司与徐某某在2005年8月25日签订的是《施工责
任协议合同》，并非分包合同，徐某某作为桥梁工区施工负责人对外代表丽水市××工程有限公司进行施工活动，公某在工
地设有项目部对工程全程进行监督管理，所有民工工资和材料
款等款项均由项目部支付，徐某某并未经手。2006年10月28日
，丽水市××工程有限公司和各原告就债权数额进行确认，项
目部当天支付确认数额的45%，双方达成书面协议，各原告现
起诉的就是剩余未支付的55%，当然应当由丽水市××工程有
限公司支付。请求撤销原审判决。
被申诉人丽水市××工程有限公司辩称：1、原审判决认
定事实正确，判决正确。2、公某与徐某某是分包关系，该分
包关系的有效与否并不影响徐某某与原告的法律关系。徐某某
与原告之间的法律关系主体合法，内容合法，且已部分履行，
因此他们之间的有效法律关系应由有效的主体来承担，而不应
由丽水市××工程有限公司承担。3、原审法院追加徐某某作
为第三人参加诉讼，符合民诉法的规定。在案件审理过程中，
原审原告认同徐某某作为第三人参加诉讼，并认同最后的判决
结果，在执行过程中，原审原告还主动委托丽水市××工程有
限公司代为申请执行。4、工资册是申诉人自做的，由申诉人
发放给他所雇佣的民工工资，只是由丽水市××工程有限公司
代发，工资册上徐某某的钱某某是他领取的工程预付款。
原审原告夏某某未提交书面答辩意见。
再审期间各方当事人均未提交新的证据材料。
本院再审查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院
予以确认。另查明，2006年10月1日，丽水市××工程有限公
司54、55省道龙某某路甲段某某工程二标项目部（甲方）与作为桥梁施工负责人的徐某某（乙方）签订协议，约定：“一、
工程款结算及支付：……甲方在本工程施某某间为乙方垫付的
款项及应由乙方某担的有关费用，在支付给乙方的工程款中及
时扣回。二、有关债权、债务的处理：……对于某某在本工程
施某某间对外可能所欠的材料款、机械费、民工工资等一切债
务均由乙方自行承担，与甲方无关。”同年10月28日，经徐某
某、丽水市××工程有限公司及债权人协商，丽水市××工程
有限公司同意按徐某某签字认可的原审原告等债权人的债务数
额的45%付款，对于剩余的款项，三方约定以后等徐某某与项
目部工程核对清楚结算后再行协商解决。后丽水市××工程有
限公司按约支付了上述45%债务。2006年12月6日，夏某某向庆
元县人民法院起诉，请求判令丽水市××工程有限公司支某某
费2849元。一审法院判决徐某某向夏某某支某某费2849元，现
该款已从徐某某处执行到位。
本院再审认为：运输合同是承运人将旅客或者货物从起
运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或
者运输费用的合同。根据本案查明的事实，徐某某与夏某某就
混凝土运输达成口头协议，夏某某已按约定运输货物，徐某某
应依约履行支某某费的义务。根据丽水市××工程有限公司与
徐某某签订的《施工责任协议合同》、2006年10月1日、10月2
8日签订的协议书可以认定，徐某某是涉案工程的实际施工人
。徐某某称其系丽水市××工程有限公司的职工，但未能提交
足够证据证明，本院不予采信。作为工程的实际施工人，对在
施工过程中拖欠的债务，徐某某应承担支付义务。因徐某某不具备施工资质，按照最高人民法院《关于审理建设工程甲合同
纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与丽水市×
×工程有限公司签订的《施工责任协议合同》无效。在合同签
订时，丽水市××工程有限公司对徐某某不具备相应施工资质
是明知的，其主观上存在过错，本应对徐某某在施工过程中拖
欠的债务承担连带清偿责任，但在本案原审、再审期间，徐某
某均未提交证据证明公某拖欠其工程款，且再审期间经本院释
明后，也不提供结算资料以查明公某是否拖欠其工程款，徐某
某系工程施某某间所形成的对外债务的最终实际承担者。本案
中徐某某虽列为第三人，由于第三人的诉讼地位相当于次被告
或者次债务人的地位，法院在审理民事案件过程中有权判决第
三人向原告承担民事责任，原审法院将两个法律关系一并处理
，判决第三人承担责任并不影响一审原告诉讼目的的实现，也
不加重徐某某作为工程实际施工人承担其在施工期间对外所负
债务的责任，客观上也减轻了当事人的讼累。综上，原审法院
认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。据
此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项、第一百三十条、最高人民法院《关于某用〈中
华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第
三十七条之规定，判决如下：
维持庆元县人民法院（2006）庆民初字第546号民事判决
。
本判决为终审判决。
审判长 王宏伟
审判员 周海燕
审判员 刘宝同
二〇一〇年三月二十二日
书记员 叶东望