广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终88号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓飞红，男。2009年9月因犯盗窃罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。2014年4月1日因犯盗窃罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑十个月。2015年7月15日因犯盗窃罪被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人刘华君，广东君鼎律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人邓飞红犯盗窃罪一案，于2017年1月22日作出（2017）粤1202刑初32号刑事判决。原审被告人邓飞红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院指派检察员李少雯出庭履行职务，上诉人邓飞红及其辩护人刘华君到庭参加诉讼�现已审理终结。
原判认定：被告人邓飞红于2013年11月期间，窜到肇庆市端州区星××郡星××筑×栋×单元1×2室，撬开阳台防盗门进入被害人伍某伟的家中，盗走了XO洋酒三支、玉器首饰、金（色）鼎一只等物品（上述物品无法作出价格认定）以及放在房间抽屉内的现金1800元。同年11月27日，接到报案的公安民警在案发现场的黑色摆件底座提取了指纹一枚，经鉴定是被告人邓飞红左手食指所留。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证
公安人员在放在案发现场客厅长椅上的黑色摆件上发现并提取了手印痕迹一枚。
2.书证
（1）受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、查获经过。证实被告人邓飞红是被查获归案。
（2）户籍证明，证实被告人邓飞红出生于1992年5月20日。
（3）刑事判决书、提解提讯证、解回罪犯通知书。证实被告人邓飞红因盗窃犯罪被判刑，现正在服刑。
3.被害人伍某伟陈述，内容：2013年11月12日，我同女朋友外出江西旅游，今晚（11月27日）回到家里发现阳台防盗门被撬烂，我妈房间门被撬烂以及抽屉被打开，事后经清点发现我妈利是钱1800元被盗，以及损失玉器首饰、金（色）鼎一只，折价人民币5000元，XO洋酒三支价值4000元，合计损失10800元。
我被盗的住处是2011年2月初入住的，直到案发时都是和我父、母及我女朋友住，我们平时一般住在黄岗，我和女朋友偶尔回去住下。我们都不带陌生人来。被盗的黄金金鼎是我母亲在2011年在肇庆街买。因为新屋入住空荡荡的，所以就买了新电器家具，做了新厅柜等，我母亲顺手买了黄金金鼎摆件和酒一起摆放在客厅柜里。黄金金鼎摆件有一个黑色底座的，买回来放厅柜里，我都没有接触过，其他人就更没可能接触。黄金金鼎和黑色底座是用胶水粘住的，被盗窃后黄金金鼎被掰开盗走，只剩下一个黑色底座。
被害人伍某伟未能辨认邓飞红。
4.被告人邓飞红的供述及辩解
2013年11月份，我在老家（英×市青×镇新×村委会×组×号），没有来过肇庆市端州区。
2013年11月10日我和刘某玉作案后当日一起离开上海，坐汽车回到广州，12月12日在广州被公安机关抓获。被抓获前这段时间的活动不记得了。
庭审中被告人坚称没有到过肇庆，更没有在肇庆盗窃。公安人员指出过现场指纹提取的位置，但自己没有见过这些物件，不明白为何会鉴定上面的指纹属于我。
5.鉴定意见
（1）肇庆市端州区公安司法鉴定中心出具的手印鉴定书（端）公（司）鉴（痕）字[2016]10007号：在现场黑色摆件底座上发现并提取到手印痕迹1枚，经鉴定与邓飞红捺印样本中的左手食指指印为同一人所留。
（2）肇庆市端州区发展和改革局价格认证中心出具的复函：证实被盗物品XO洋酒三支，玉器吊坠，包金鼎一个，由于认定标的属于销赃、挥霍、丢弃、损坏而无法勘验的涉案物，不能作出价格认定。
6.现场勘查、检查工作记录及现场照片、现场勘验检查提取痕迹物品登记表。证实现场地点为七星路星湖名郡星湖西筑2栋3单元102房有被盗痕迹，阳台防盗门被撬，公安机关在客厅长椅透明塑料盖提取了一枚指纹。
7.刑事判决书等材料，证实被告人邓飞红曾因盗窃被判刑。
原判认为，被告人邓飞红以非法占有为目的，以破坏性手段秘密入室盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人邓飞红因其他犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前发现�罪，应对漏罪作出判决，按照数罪并罚的原则实行并罚。犯罪所得应予退赔。为打击犯罪，保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓飞红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；原犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金七千元。二、责令被告人邓飞红退赔现金损失1800元给伍某伟，其他被盗赃物继续予以追缴。
上诉人邓飞红提出：其从未到过肇庆，案发期间其身处老家英德，不可能实施本案盗窃。本案仅凭指纹证实其到被害人家中作案，证据不充分，过于单一。不能排除指纹相似的可能性。
上诉人邓飞红的辩护人辩护称：1.肇庆市端州区公安司法鉴定中心出具的�手印鉴定书》是原判认定邓飞红有罪的关键证据，该鉴定书中被鉴定的对象是现场黑色摆件底座上提取的手印痕迹。而《现场勘验检查笔录》反映，现场侦查人员只在一个损坏的透明塑料盖上发现并提取指印一枚，并没有记录或提取了黑色摆件底座的这枚指印。因此，《手印鉴定书》根据没有鉴定现场遗留的指纹，不能证明邓飞红到过现场。2.现有证据无法证实这枚“黑色摆件底座上的指纹”是怎么得来的，提取程序是否合法。因此，该指纹属于来源不合法的证据，这种不合法的证据不能作为定案的依据。3.本案所列举的7份证据均不能证实邓飞红盗窃犯罪事实，本案证据严重不足。综上所述，没有一份证据直接指向上诉人邓飞红，请求二审法院依法改判上诉人邓飞红无罪。
肇庆市人民检察院认为：1.关于本案能否认定邓飞红有罪的不单只是指纹，还有现�勘验检查、指纹提取的地点，都能合理证明邓飞红是本案作案人的依据。首先，这个指纹是在现场黄金摆件的底座中提取出来，这个黄金摆件存入的地点是被害人的家里，是密闭的空间，不是随意由人进出的空间。因此，可以排除邓飞红因盗窃以外的原因接触到，从而留在现场。而提取的部位是底座之处，这个被盗物品的底座与被盗物品是有紧密关联的，不是故意的是不会碰触到这个位置的，显示了与盗窃之间的关联性。经过鉴定之后，这个指纹是邓飞红的指纹，被害人否认认识邓飞红，现场勘验鉴定意见、被害人的陈述这一系列证据都证实是邓飞红来到现场的证据链。此外，当时被害人是离家后十多天回到家发现被盗，立即报警，现场得到了很好的保护，排除了邓飞红因盗窃以外的因素到过被害人家的可能性。2.虽然邓飞红没有作有罪供述，但本案中，证据间互�印证，排除了合理的怀疑以及他人作案的可能性，证据的指向很明确就是邓飞红，结论有唯一性，排除了邓飞红因为作案以外原因接触被盗物品留下指纹，证据是符合逻辑和经验的，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第105条规定，依法应认定邓飞红是本案行为人。综上，请二审法院应认定邓飞红有罪，维持原审判决。
经审理查明，原判认定上诉人邓飞红于2013年11月期间进入被害人伍某伟位于肇庆市端州区星××郡星××筑×栋×单元1×2室家中进行盗窃的证据不足，理由如下：
1.原判据以认定上诉人邓飞红有罪的关键证据手印鉴定书中指纹检材来源不明，存在重大瑕疵，应不予采信。第一、手印鉴定书与现场勘查笔录对指纹来源的描述存在重大矛盾。手印鉴定书上显示，在案发现场黑色摆件底座上发现并提取到指印痕�1枚，经鉴定与邓飞红捺印样本中的左手食指指印为同一人所留。而现场勘查笔录显示，在案发现场只提取了一枚指印，且是在一个塑料盖子上提取的，没有反映从木质底座上提取过指纹。第二、现有证据无法证实手印鉴定书上的指纹来源于案发现场。从现场照片显示，现场既有木质摆件底座，又有塑料盖子，现场勘查人员没有单独制作指印提取笔录，也没有其他证据记录提取过程，现场照片中亦没有标注出指印具体从何处提取。故现有证据无法证实手印鉴定书上的“在现场黑色底座上发现并提取的手印”是否来源于案发现场。第三、公安机关对鉴定指纹的来源不能作出合理的解释。
2.在案其他证据不足以证实上诉人邓飞红盗窃的犯罪事实。本案中，上诉人邓飞红从未作过有罪供述，也没有目击证人、监控视频、通话清单等证据，原判据以定案的关键证据手印鉴定书被排除之后，现场勘查笔录仅能反映被盗现场的情况，不能证实作案是由上诉人邓飞红实施，无法形成完整的证据链。
本院认为，本案手印鉴定书所反映的指印来源与现场勘查笔录反映的指印来源不符，指印检材来源不明，不能作为本案定案依据，其他证据无法形成证据链，原判认定上诉人邓飞红犯盗窃罪证据不足，应予纠正。上诉人邓飞红及其辩护人认为其不构成盗窃罪的理由及辩护意见成立，应予采纳。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202刑初32号刑事判决。
二、上诉人邓飞红无罪。
本判决为终审判�。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 邓肇欣
二〇一七年八月九日
书记员 肖莉娟
相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。