湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终162号
抗诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁远航，男，现年48岁，1968年6月21日出生于湖北省利川市，汉族，大学文化，捕前系恩施土家族苗族自治州公安局汽车驾驶员培训中心主任，中共党员。住湖北省恩施土家族苗族自治州。因本案于2015年7月13日被刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕，2016年8月12日由恩施市人民法院变更强制措施取保候审。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人丁远航犯受贿罪、滥用职权罪，作出(2015)鄂恩施刑初字第00537号刑事判决。宣判后，在法定期限内，恩施市人民检察院以恩市检诉诉刑抗［2016］4号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人丁远航提出上诉。本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员张海啸出庭履行职务。上诉人丁远航到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年2月至2013年，被告人丁远航在担任恩施土家族苗族自治州汽车驾驶员培训中心（以下简称培训中心）主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受恩施土家族苗族自治州邮政局汽车修理厂厂长杨某1贿赂款人民币2万元，收受培训中心协作科科长余某贿赂款人民币5.5万元。
原审法院审理认为，被告人丁远航利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物7.5万元，其行为构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人丁远航虽然具有滥用职权行为，但给国家造成损失的证据不足，公诉机关指控丁远航犯滥用职权罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十八条�第九十三条第二款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，对被告人丁远航犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10万元；被告人丁远航受贿违法所得人民币7.5万元，予以追缴。
恩施市人民检察院以原审判决认定原审被告人丁远航犯滥用职权罪的证据不足，属于认定事实、适用法律错误。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院对恩施市人民检察院提出的抗诉意见，书面予以支持。
原审被告人丁远航上诉称，原审判决认定其收受余某贿赂款人民币5.5万元，定性错误，客观上是余某从教练手中收受款项向考官行贿，将截流的人民币5.5万元，送给了自己，自己并没有利用职务为他人谋利。
经二审审理查明：上诉人（原审被告人）丁远航1987年9月参加工作，1998年3月被授予二级警司，2001年5月晋升一级警司，2010年10月至2014年8月担任恩施土家族苗族自治州公安局经办的汽车驾驶员培训中心主任（法人）。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）上诉人丁远航的户籍证明、任职通知、干部任免审批表、人民警察警衔变动审批表、事业单位工作人员薪级工资升级呈报表等身份资料，证实丁远航的主体身份适格。
（2）事业单位法人证书、组织机构代码，证明州驾驶员培训中心的性质。
2012年、2013年，丁远航利用职务之便，为他人谋取不正当利益，非法收受他人人民币7.5万元。2016年5月11日，丁远航的家属代为退缴赃款人民币7.5万元。具体事实如下�
1、州驾驶员培训中心的教练车辆定点在恩施土家族苗族自治州邮政局汽车修理厂维修，为使该培训中心的车辆能够继续在该修理厂维修等，作为修理厂的厂长杨某1于2012年、2013年春节期间，以拜年为由，分别给丁远航送人民币1万元，共计人民币2万元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人杨某1（恩施州邮政局汽车修理厂厂长）的证言证实，为了让丁远航继续把培训中心的小车定点在我修理厂维修，另外，培训中心还有一些挂靠教练是在我这购买的皮卡教练车，我知道丁远航是帮我说了好话的，为感谢他在工作上对我的关照，我于2012年、2013年腊月底，分两次给他拜年共送了2万元人民币，每次都是用信封装好后，联系丁远航，送到培训中心他的办公室的。
（2）证人李某1（恩施州邮政局汽车修理厂会计）的证言证实，州驾驶员培训中心的教练车是在恩施州邮政局汽车修理厂维修的事实。
（3）恩施州州级政府采购月计划下达函、采购月计划表、记账凭证、机动车销售统一发票等，证明州驾驶员培训中心采购小型教练车及给恩施州邮政局修理厂支付车辆维修费等情况。
（4）上诉人丁远航于2015年7月14日、7月15日的供述，称2012年、2013年春节，杨某1为了感谢我对他工作的关照，分两次拜年给我送了2万元人民币，每次是杨某1走后，我打开信封一看，里面是1万元人民币。我们驾驶员培训中心的教练车都定点在他的修理厂修理，他给我拜年就是为了和我搞好关系，让我继续关照他的生意，此外，我还会介绍培训中心的一些教练去杨某1那购买皮卡汽车，我只是介绍一下，至于他们是不是去杨某1那买我就不清楚了。这2万元钱我都用于日常开销了。
2、2012年上半年，州驾驶员培训中心的挂靠教练认为学员科目二考试通过率不高，遂商议给该培训中心协作科科长余某交钱，让其去“打点”（贿赂）恩施土家族苗族自治州公安局交警支队驾驶员考试中心（以下简称考试中心）的相关人员，以提高学员考试通过率。余某将此情况向丁远航汇报，丁远航予以默认后，2012年6月至同年11月期间，余某按每次考试1000元人民币每台车的标准多次从本单位挂靠教练手中收取贿赂款，并向考试中心相关人员行贿，向丁远航行贿11次，共计人民币5.5万元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人余某的证言证实，从2010年开始，丁远航担任恩施州汽车驾驶员培训中心主任，是我的领导。2011年底，州驾驶员培训中心招收学员的情况不理想�经营效益不好，为了改善这个情况，经培训中心班子成员讨论后决定从社会上招一批挂靠教练，挂靠教练以培训中心的名义招收学员，每通过1个考试学员向培训中心缴纳1500元挂靠费。开始，挂靠教练所带学员通过率不高，影响了培训中心的效益，为了提高学员科目二的通过率，挂靠教练主动找我说给我交点钱，让我去“打点”考试中心的相关领导。我把这个事向丁远航汇报了，丁远航听了我的汇报后，对这个事表示默认，后来挂靠教练每次在考试之前就将额外交纳的“打点”钱交给我，由我去“打点”考试中心的人。后来我给丁远航汇报说，每次除“打点”费和开支后，还结余8000元，丁远航就说剩的钱给他5000元，给姚伟3000元，于是我每次都按他说的办了。我一共从挂靠教练处收取了14次钱，每次给尚某等考试中心的人送钱后，我会从剩余的钱中拿出5000元送给丁远航，前三次“打点”考试中心人员时因为请客吃饭、消费等花了一些钱，就没剩多少，我给丁远航讲后，丁远航就说这三次的钱他就不要了，这三次就没给丁远航送。2012年6月份以后，我才开始每次给他送5000元人民币，所以我只给丁远航送了11次钱，共计5.5万元。2012年6月、7月、8月、9月、11月各送2次，10月只送了1次，因为10月份只预约了一次考试。
（2）证人陈某、向某1、向某2、李某2、毛某、甘某1、曾某、杨某2、吕某、胡某、肖某（州驾驶员培训中心挂靠教练）的证言，均证实2012年上半年，因学员考试通过率不高，所有挂靠教练商议给培训中心协作科科长余某交钱，让其统一“打点”考试中心的考官，使所带学员在科目二考试中得以顺利通过。按每台车每次考试交1000元人民币给余某，有挂靠教练21人，每次就给余某交21000元人民币，余某怎么支配这�钱教练不清楚，只要学员能够顺利通过科目二考试就行。教练交钱后，学员科目二考试的通过率大幅提高，教练可多挣教练费，培训中心也可多收挂靠费，给余某交钱是教练自愿的。2013年考试中心规范以后就再未给余某交钱了。
（3）证人尚某（原恩施州公安局交警支队驾驶人管理科科长兼考试中心主任）的证言，证实在科目二考试时，存在驾校教练或挂靠教练进入考场，指导学员进行考试操作，或请考试中心的考试安全员帮他们指导学员操作。由于科目二考试指标紧张，有很多驾校或挂靠教练，为了节省培训成本，招收更多的新学员，都希望能让自己的学员尽快参加考试。余某为了和其搞好关系，得到其在考试时对他们驾校的关照，让学员顺利通过考试，多次给其送钱的事实。
（4）证人赵某（原恩施州公安局交警支队考试中心考试员）的证�，证实在科目二考试中，没有故意为难学员，给他们提供了一个宽松的考试环境和余某等人给其送钱的事实。
（5）驾驶教练员聘用协议书复印件21份，证明州驾驶员培训中心聘用21名小车教练的事实。
（6）州驾驶员培训中心学员参加科目二考试人员名单复印件43页，证明州驾驶员培训中心学员到考试中心参加科目二考试的情况。
（7）（2014）鄂利川刑初字第00151号、（2014）鄂鹤峰刑初字第00039号刑事判决书，证明余某向考试中心相关人员行贿的事实。
（8）湖北省罚没收入票据一份，证明丁远航的家属代为退缴赃款人民币7.5万元。
（9）上诉人丁远航2015年7月14日、7月15日的供述，称2011年年底，培训中心招收学员的情况不理想，效益不好，为改善这个状况，我们培训中心的几个班子成员在一起商量从社会上招一批挂靠�练。挂靠教练以培训中心的名义招收学员，给培训中心交纳管理费，当时和培训中心签挂靠协议的教练有23个，其中小车教练有21个，大车教练2个。对这些挂靠教练的管理是我安排培训中心协作科科长余某负责的。2012年4、5月份，余某和姚伟（培训中心副主任）给我汇报说，培训中心的21个小车挂靠教练的学员考试通过率不高，在考试中也存在被考试中心刁难的事情。为了搞好培训中心和考试中心的关系，挂靠教练就多次找到余某，主动要求交一笔钱，请培训中心去“打点”考试中心的相关人员，主要是培训中心和考试中心都是州公安局管理的，也是同事，关系容易“打点”些，额度就是一个车考试一次（每次限额5人）另外交1000元，这些钱主要是用来打点考试中心的有关人员，以提高挂靠教练招收学员的考试通过率。我听了余某的汇报后，对这个事表示默认，后�挂靠教练每次在考试之前就将钱交给余某，由余某具体操作。后来余某又汇报说，培训中心每次可收21个挂靠教练共21000元，除去打点费及开支，还结余8000元，问我怎么处理，我就说剩的钱给我5000元、姚伟3000元，于是余某每次都按我说的办了。从2012年6月至2012年11月，余某分11次给我送55000元人民币，我都收下了，这些钱都用于平时日常开销了。“打点”相关人员后，我们培训中心学员科目二考试的通过率确实大幅提升。
关于抗诉机关提出原审判决认定原审被告人丁远航犯滥用职权罪的证据不足，属于认定事实、适用法律错误的抗诉意见。经审查，2012年6月20日，州驾驶员培训中心与刘某签订的《场地租赁协议书》是合法有效的，合同双方对合同的解除或终止后所产生的法律后果有明确约定，且该约定是双方真实意思表示。按照协议约定，州驾驶员培训中�违约提前解除合同，应当在7日内对在场地自行投资修建道路等相关设施进行撤离或自行拆除，并支付年租费总额10％违约金。《中华人民共和国合同法》及司法解释明确规定“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物的。因出租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余残值损失的，应予支持。因承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。不同意利用的，可由承租人拆除”。根据州驾驶员培训中心与刘某签订的《场地租赁协议书》约定及《中华人民共和国合同法》及司法解释的规定，州驾驶员培训中心作为承租方违约导致《场地租赁协议书》解除，该中心应当在7日内对在场地自行投资修建道路等相关设施进行撤离或自行拆除，并丧失了租赁�地的占有和使用权。而检察机关委托恩施州价格认证中心作出的价格鉴定，是建立在州驾驶员培训中心一直享有对租赁场地占有和使用权的基础上，得出的砼场坝、监控设备、亮化设备剩余使用价值为人民币69.48万元，而不是对拆除后砼、监控设备、亮化设备的残余价值进行的鉴定，据此认为丁远航的行为，给国家造成重大损失没有法律依据。鉴于抗诉机关未能提供对拆除后砼、监控设备、亮化设备的残余价值达到刑法所规定入罪标准的证据。本院对抗诉机关提出的抗诉意见，不予采纳。
关于上诉人丁远航上诉称，原审判决认定其收受余某贿赂款人民币5.5万元，定性错误，自己并没有利用职务为他人谋利的问题。本院认为，州驾驶员培训中心的挂靠教练为提高学员的考试通过率，谋取更多的利益，请该培训中心工作人员余某帮忙给考试中心的相关人员行�，余某在得到丁远航的默认后，给考试中心的相关人员及丁远航行贿，使得该培训中心学员的考试通过率大幅提升，丁远航明知余某通过给考试中心相关人员送钱而提高挂靠教练所带学员的考试通过率，其作为单位负责人不予制止，为挂靠教练谋取不正当利益，其收受挂靠教练财物的行为构成受贿罪。故丁远航的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人丁远航作为国家机关工作人员，被委派到事业单位从事管理职责，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币7.5万元，其行为已构成受贿罪。抗诉机关提出，丁远航在解除州驾驶员培训中心与刘某签订的《场地租赁协议书》时滥用职权，给国家造成了重大损失，构成滥用职权罪的抗诉意见，因抗诉机关不能提供确实充分的证据，证明丁远航与刘某签订《解除合同协议书》的行为，给国家造成了重大损失达到了入罪标准，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
本件与原本核对无疑二O一六年十二月一日
书记员 龚 玲