福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0581刑初55号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人陈进场，男，1962年12月29日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，个体经营者，住永春县。曾因犯拐卖儿童罪于2006年5月15日被福建省永春县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2009年10月30日被假释（假释考验期限至2012年6月22日）；2014年3月6日因赌博被石狮市公安局行政处罚。现因本案于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
被告人陈伟盛，男，1988年9月12日出生于福建省永春县，汉族，大学专科文化，务工，住永春县。因本案于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
被告人郑小斌，男，1979年8月31日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，个体经营者，住永春县。因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人蔡经财，福建博广律师事务所律师。
被告人郭某某，男，1990年10月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，个体经营者，住永春县。因本案于2015年9月14日被取保候审，2016年2月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2016）49号起诉书指控被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌犯非法经营罪，被告人郭某某犯赌博罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许丽纯出庭支持公诉，被告人陈进场、陈伟盛、郭某某，被告人郑小斌及其辩护人蔡经财到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人陈进场、陈伟盛系父子关系，2015年3月起，被告人陈进场在石狮市湖滨街道腾飞路13号伟顺便利店后面的食堂内，利用“六合彩”非法揽注猜码牟利，由被告人陈进场负责揽注、结算，陈伟盛负责将销售数据录入电脑并报码给上家。其中，2015年3月至7月间通过网站投注给被告人郑小斌，金额共计人民币669357元，并按约定收取投注金额的2%以及中奖投注额的2倍作为抽成；2015年8月起通过QQ软件投注给被告人郭某某，金额共计人民币41828元，并按约定收取投注金额的6%作为抽成。被告人陈进场、陈伟盛获利人民币17896.82元，被告人郑小斌获利人民币12000元。
2015年8月11日20时许，公安人员在前述地点抓获被告人陈进场及8名参赌人员，并从被告人陈进场处扣押“六合彩”销售单据28张（销售金额为人民币2370元）及赌资人民币5780元，从参赌人员处扣押“六合彩”销售单据8张。随后，公安人员在伟顺便利店的阁楼内抓获被告人陈伟盛，并扣押“六合彩”销售单据36张（销售金额人民币4809元）及作案工具台式电脑1台。
2015年9月14日，被告人郭某某到石狮市公安局治安管理大队投案，同年10月19日，被告人郑小斌到石狮市公安局宝盖派出所投案。
本案审理期间，被告人郑小斌退出违法所得人民币12000元并预缴罚金人民币20000元，被告人郭某某预缴罚金人民币1000元。
上述事实，被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌、郭某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某甲、王某某、崔某某、黄某某、魏某某、林某甲、林某乙、郑某某、郭某甲、陈某乙证言，书证抓获经过工作说明、到案经过工作说明、投案前报备表、在逃人员登记信息表、证据保全清单、现场查扣照片、销售单据确认笔录、收缴物品清单、QQ信息截图、农业银行合约信息查询查询单、借记卡资料查询单、明细查询单、建设银行账户情况及明细查询表、户籍证明、人口信息表、刑事判决书、罪犯档案资料，检查笔录，物证销售单据，辨认笔录，以及被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌、郭某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈进场、陈伟盛共同违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币718364元，被告人郑小斌违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币669357元，其行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重。被告人郭某某利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，接受投注金额为人民币41828元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的定性问题，被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌、郭某某均以营利为目的，违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，设置赔率、接受投注，其行为均属赌博犯罪行为。其中被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌的犯罪数额还达到非法经营罪的定罪标准，并属情节特别严重的，应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”故对被告人陈进场、陈伟盛、郑小斌应按照处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚，而对被告人郭某某应以赌博罪定罪处罚。被告人郑小斌的辩护人关于本案应定性为赌博罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人陈进场、陈伟盛在共同犯罪中，被告人陈进场负责负责揽注、结算，起主要作用，系主犯；被告人陈伟盛负责录入数据并报码给上家，起次要作用，系从犯，可依法予以减轻处罚。被告人陈进场在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人郑小斌、郭某某案发后均自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法对可被告人郑小斌减轻处罚，对被告人郭某某从轻处罚。被告人陈进场、陈伟盛归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人陈进场曾因利用“六合彩”进行赌博被行政处罚，酌情从重处罚。被告人郑小斌向本院退出违法所得并预缴罚金，被告人郭某某向本院预缴罚金，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人陈进场犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2021年11月11日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈伟盛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2019年2月11日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人郑小斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起至2019年1月18日止。罚金已预缴。）
四、被告人郭某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2016年8月24日止。罚金已预缴。）
五、追缴被告人陈进场、陈伟盛共同违法所得人民币一万七千八百九十六元八角二分、被告人郑小斌退出在本院的违法所得人民币一万二千元，以及扣押在石狮市公安局的赌资人民币五千七百八十元，均予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局作案工具台式电脑一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王顺玲
审 判 员 吴斌斌
人民陪审员 李永定
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 支丁丁
附：本案适用法条
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。