湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终474号
上诉人（原审原告）：刘开红，男，1968年5月3日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：张进千，湖南协平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通威股份有限公司常德分公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山镇莲心居委会三组。
负责人：陈波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘娜，女，该公司人事行政部经理。
委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都川工机电设备研究所（普通合伙），经营地址四川省成都市郫县成都现代工业港北片区港东一路***号。
负责人：蒋晓波。
委托诉讼代理人：商洋，四川时代经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成博，男，1973年12月6日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：罗相红，四川浩菲律师事务所律师。
上诉人刘开红、上诉人通威股份有限公司常德分公司（以下简称通威公司）因与被上诉人成都川工机电设备研究所（以下简称机电研究所）、刘成博提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘开红及其委托诉讼代理人张进千、上诉人通威公司的委托诉讼代理人刘娜、阚学伦、被上诉人机电研究所的委托诉讼代理人商洋、被上诉人刘成博及其委托诉讼代理人罗相红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘开红上诉请求：撤销一审判决第三项，判决通威公司和机电研究所对刘成博应赔偿的108855.6元承担连带赔偿责任，并判决通威公司、机电研究所及刘成博共同赔偿一审判决未予认定但应认定的刘开红损失64016元。事实和理由：一、一审判决将本案案由定性为雇员受损害责任纠纷没有事实依据，本案应定为健康权纠纷。二、一审判决对刘开红的部分损失认定违反法律规定，刘开红的损失还应增加64016元。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，刘开红的误工时间应从2015年3月28日计算至2016年9月4日，刘开红受伤前月工资为4800元，故刘开红的误工费应为82880元，一审判决少计算了61280元。2、住院期间的护理费。刘开红住院时间为152天，一审判决按每天100元计算护理费为15200元，刘开红认为护理费应按每天118元计算为17936元，一审判决少计算2736元。三、一审判决认定机电研究所和刘成博之间是承揽关系没有事实依据，应认定是劳务分包。四、一审判决认定刘开红属于承揽人范畴违反法律规定。五、一审法院判决通威公司、机电研究所及刘成博分别承担赔偿责任既没有事实依据又违反法律规定，通威公司、机电研究所及刘成博应连带赔偿刘开红的各项损失。
通威公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回刘开红对通威公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“通威公司对事故的发生存在指挥过失”系认定事实错误。二、一审判决认定通威公司应承担相应责任，对此次事故给刘开红造成的各项损失承担30%的责任缺乏法律依据。
对于刘开红的上诉，通威公司辩称，一、刘开红要求通威公司对刘成博应承担的赔偿责任承担连带责任没有事实和法律依据。二、刘开红认为一审判决少计算其误工费和护理费共64016元的上诉主张也不能成立，具体的损失应由法院依法核定，通威公司依法也不应承担共同赔偿责任。三、一审法院对于本案的定性是正确的。四、一审法院判决通威公司对刘开红的损失承担30%的赔偿责任没有事实和法律依据。请求驳回刘开红的上诉请求并支持通威公司的上诉请求。
对于通威公司的上诉，刘开红辩称，通威公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，请求驳回通威公司的上诉请求并支持刘开红的上诉请求。
对于刘开红及通威公司的上诉，机电研究所辩称，一、本案是农业设备安装过程中发生的人身损害，而法律、法规及行业规定均对农业设备的安装没有资质的要求。二、本案是一起农业设备安装过程中造成人身损害的案件，各方当事人之间的法律关系明确，机电研究所即使有责任也只应承担相应的责任而不是连带责任，本案应按照各方基础法律关系各自承担相应的按份责任。三、通威公司作为定作人现场指挥不当，负有不可推卸的责任且责任最大。四、刘开红误工费和护理费的计算应当适用鉴定意见的结论，且刘开红没有持续误工的事实。请求驳回上诉，维持原判。
刘成博辩称，一、刘成博与刘开红等人之间并非雇佣关系而只是工友关系，刘成博与刘开红等人均是受雇于机电研究所。机电研究所是安装工作的利益获得者，要求刘成博承担责任于法无据。二、刘成博只是机电研究所在通威公司技改现场的带班人，只是负责组织施工和代发工资。三、刘成博赞成刘开红认为机电研究所和通威公司应承担连带责任的意见。四、刘成博垫付了部分医疗费用、护理费和伙食补助费，应获得已垫付的费用。五、刘开红等人具有完全民事行为能力，应当具有安全意识，但刘开红等人没有把安全生产放在首位，安全意识缺乏，对事故发生所造成的损害应当自行承担相应责任。六、刘开红的各项损失应当根据法律规定依法核定，对于不符合法律规定以及过高的损失要求应不予支持。请求依法判决刘成博无需承担赔偿责任。
刘开红向一审法院起诉请求：判令通威公司、机电研究所及刘成博共同赔偿刘开红各项损失共计254137元（未包括已发生的住院治疗费和后期治疗费）。
一审法院认定事实：2014年12月9日，机电研究所与通威公司签订饲料设备加工承揽合同，由机电研究所承揽通威公司粉碎、清粉系统设备等制作改造安装。后刘成博与机电研究所签订安装协议，承揽了其中部分工程。刘开红、陈光云、李树茂、高义兵等人受刘成博的雇请在通威公司从事相关设备的安装工作。2015年3月28日上午10时40分左右，陈光云、李树茂在操作过程中发生粉尘爆炸，将现场操作人员刘开红、陈光云、李树茂、高义兵等人严重烧伤，后伤员被送往医院治疗。各方因就赔偿事宜未能达成一致，刘开红为维护自身合法权益遂诉讼至法院。刘开红为非农业户口。事故发生后，刘开红实际收到机电研究所垫付的医疗费87382元、鉴定费1905元及交通费568元，共计89855元。经刘开红申请，各方协商选定湖南省人民医院司法鉴定中心对刘开红的伤情进行了鉴定，出具鉴定意见：刘开红损伤构成九级伤残，误工期180天，护理期为住院时间，营养期为60天，后期医疗费为2000元。2015年12月11日，常德经济技术开发区安全生产监督管理办公室出具《关于通威股份有限公司常德分公司“03.28”四楼生产车间（技改）焊接作业粉尘燃烧事故基本情况》，说明事故发生经过为：2015年3月28日上午10点左右，在征得通威公司现场负责人同意后，焊工李树茂对料仓进行高温切割作业，陈光云进行协助作业，在作业过程中粉尘燃烧，盖板冲起来，瞬间燃烧的火焰导致现场焊接人员及车间其他作业人员不同程度烧伤。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，刘开红在设备安装工作过程中受伤致残所造成的损害，依法享有获得赔偿的权利。本案争议焦点为：1、刘开红、刘成博、机电研究所、通威公司相互间法律关系的认定；2、事故责任比例的划分；3、刘开红各项损失的认定。关于争议焦点1，根据常德市中级人民法院（2016）湘07民终263号民事判决书确认的事实，以及结合庭审查明的情况，可以认定刘成博与刘开红为雇佣关系，刘成博与机电研究所为承揽关系，机电研究所与通威公司为承揽关系。关于争议焦点2，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，这里应对承揽人进行扩大解释，即承揽人的雇员同样属于承揽人的范畴。本案中，通威公司相对于机电研究所作为定作人，从双方签订的《加工承揽合同》的内容约定以及常德经济技术开发区安全生产监督管理办公室出具的《关于通威股份有限公司常德分公司“03.28”四楼生产车间（技改）焊接作业粉尘燃烧事故基本情况》可以得知，事故发生在通威公司的车间，现场操作人员进行焊接作业是经通威公司现场负责人同意后进行作业，工作人员进行操作受通威公司现场负责人的指挥，现场负责人没有要求操作人员“将料仓排空并除尘之后再进行焊接等操作，同时将料仓与焊接设备进行严格的隔离”，应认定通威公司对事故的发生存在指挥过失，故应承担相应责任。另，机电研究所相对于刘成博作为定作人，应明知“生产饲料的设备进行维修的时候通常会用到电焊等设备，如果现场操作人员不具备相应的安全作业条件和不采取严格的措施，焊接的过程中可能会有电火花进入配料仓，饲料粉尘首先出现着火，然后产生大量的能量，在有限体积和极短时间内释放出大量能量，导致粉尘爆炸”，但机电研究所没有举证证明刘成博具备这方面操作的安全作业条件，而与其建立承揽关系，存在着选任的重大过失，应对此次事故承担相应责任。经综合衡量，本院认为对此次事故刘开红造成的各项损失，由雇主刘成博承担40%，机电研究所承担30%，通威公司承担30%较为合理。关于争议焦点3，1、医疗费：87382元（住院治疗费）+2000元（后期治疗费）=89382元；2、住院伙食补助费：152天×100元/天=15200元；3、误工费：刘开红伤残鉴定的误工时间为180天，本院酌定刘开红每天工资120元，180天×120元/天=21600元；4、护理费：酌定护理人员工资为每天100元，100元/天×152天=15200元；5、交通费：本院酌定为500元；6、伤残赔偿金：因刘开红为城镇居民，28838元/年×20年×20%=115352元；7、精神抚慰金：本院酌定为10000元；8、营养费：伤残鉴定营养期为60天，对刘开红提出的3000元，予以支持；9、鉴定费：1905元。以上总计272139元。对刘开红诉讼请求中各项损失超出部分，因缺乏事实与法律依据，不予支持。通威公司承担部分：272139元×30%=81641.7元；机电研究所承担部分：272139元×30%=81641.7元，事故发生后机电研究所已向刘开红支付89855元；刘成博承担部分：272139元×40%=108855.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、通威股份有限公司常德分公司于本判决生效后10日内向刘开红支付赔偿款81641.7元；二、刘成博于本判决生效后10日内向刘开红支付赔偿款108855.6元；三、驳回刘开红的其他诉讼请求。案件受理费5115元，由刘开红负担615元，通威股份有限公司常德分公司负担1350元，成都川工机电设备研究所负担1350元，刘成博负担1800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南省人民医院司法鉴定中心对刘开红伤残程度进行评定所作出的司法鉴定意见书已明确评定其误工期为180天。刘开红受刘成博雇请从事设备安装工作只是临时性的工作，该项工作并非刘开红的固定收入来源，刘开红也未举证证明自己最近三年的平均收入状况，同时刘开红也未举证证明其护理人员的收入状况。另外常德经济技术开发区安全生产监督管理管理办公室在2015年12月11日出具的《关于通威股份有限公司常德分公司“03.28”四楼生产车间（技改）焊接作业粉尘燃烧事故基本情况》载明了李树茂等人是在征得通威公司同意后才对料仓顶馏管进行高温切割作业，结果在作业过程中料仓发生粉尘燃烧而导致现场人员被不同程度烧伤。刘开红提交的七份询问笔录等证据材料能够证明本案所涉事故发生经过的有关情况，对其相应的证明效力本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘开红的误工费、护理费应如何计算；二、对于刘开红所遭受的损失，通威公司及机电研究所应如何承担赔偿责任。
关于争议焦点一，根据查明的案件情况，湖南省人民医院司法鉴定中心依据刘开红进行治疗的医疗机构的相关病历资料，对刘开红伤残程度进行评定所作出的司法鉴定意见书已明确评定刘开红的误工期为180天，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……”之规定，刘开红的误工时间应当根据司法鉴定意见书所评定的误工期确定为180天。刘开红认为其误工时间应当从2015年3月28日计算至2016年9月4日的主张不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案中，刘开红受刘成博雇请从事设备安装工作只是临时性的工作，该项工作并非刘开红的固定收入来源，其工作时间、工作收入不稳定且波动性较大，并且刘开红也未举证证明自己最近三年的平均收入状况。在此种情况下，一审判决按120元/天的标准计算刘开红误工期180天的误工费为21600元并无不当。刘开红认为其误工费应当按月工资4800元的标准计算为82880元没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，刘开红并未举证证明其护理人员的收入状况，一审判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”之规定酌情按照每天100元的标准计算刘开红152天住院期间的护理费为15200元并无不当。刘开红认为应按每天118元计算其护理费为17936元没有事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本案中，机电研究所先是与通威公司就设备的制作改造安装签订了加工承揽合同，后又与刘成博就设备安装签订了安装协议，机电研究所与通威公司之间以及与刘成博之间均成立承揽关系，这一事实也已得到相关生效判决的确认。故刘开红认为机电研究所和刘成博之间系劳务分包关系没有事实依据，对其主张本院不予采纳。刘成博与机电研究所签订安装协议承揽了相关设备的安装工作之后，雇请了刘开红等人在通威公司的生产车间从事设备安装工作，结果刘开红等人由于在设备安装过程中发生了粉尘燃烧事故而受伤致残。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，刘成博作为刘开红的雇主，理应对刘开红提供劳务时受到的损害承担相应赔偿责任。此外，根据查明的案件事实，刘开红等人系在通威公司的生产车间进行设备安装工作，通威公司现场负责人在生产车间料仓粉尘未除尘的情况下即同意进行切割作业，结果在作业过程中料仓发生粉尘燃烧而导致刘开红等人被不同程度烧伤，因此通威公司在该公司所提供的作业环境存在安全隐患的条件下即同意进行切割作业不当，通威公司对定作工作的指示确实存在过失；而刘成博作为承接设备安装工作的承揽人，其并不具备相应的安全生产条件，并疏于管理未采取严格的安全生产措施，机电研究所将设备安装工作交由并不具备安全作业条件的刘成博完成，对承揽人的选任也存在过失。因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，一审法院判决通威公司、机电研究所对刘开红因伤致残所导致的损失分别承担30%的赔偿责任，刘开红的雇主刘成博承担40%的赔偿责任符合法律规定，且机电研究所和刘成博对此也未提出上诉，本院予以确认。通威公司认为自身不存在指挥过失，不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，对于通威公司要求驳回刘开红对该公司全部诉讼请求的上诉请求本院不予支持。刘开红要求通威公司、机电研究所及刘成博应连带赔偿刘开红的各项损失的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘开红、通威公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8872.43元，由上诉人刘开红负担3757.43元，上诉人通威股份有限公司常德分公司负担5115元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年五月二十五日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。