浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第66号
上诉人（原审被告、反诉原告）舟山京汇置业有限公司。
法定代表人虞信科。
委托代理人朱南平。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江新禾建设有限公司。
法定代表人竺定益。
委托代理人郑素雅。
上诉人舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）因与被上诉人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理，依法组成合议庭于2015年4月3日、4月14日公开开庭进行了审理。上诉人京汇公司法定代表虞信科及其委托代理人朱南平，新禾公司法定代表人竺定益及其委托代理人郑素雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新禾公司诉称：2011年1月8日，京汇公司东港京汇国际广场建设工程由新禾公司中标获得承建权。同年1月20日，新禾公司与京汇公司签订建设工程施工合同。2013年8月20日，新禾公司与京汇公司确认：合同项下工程于2012年3月8日经中间结构验收质量合格后移交给甲方（指京汇公司），已于2013年6月25日完成竣工验收。根据合同保修条款，保修金在保修期满一年后返还50%的约定，京汇公司应当于2014年6月25日后返还新禾公司的首期保修金1046928.80元，但京汇公司未予返还。
另，2011年5月8日，新禾公司与京汇公司签订东港京汇国际广场桩基基础施工合同，约定该工程的桩基工程（钻孔灌注桩）由新禾公司全额垫资施工，京汇公司在房屋开盘后一个月内一次性付清，如未及时付清工程款，工程款利息按月利率10‰计算付给新禾公司。新禾公司依约全面及时完成了施工义务，京汇公司于2011年9月23日开盘售房，但京汇公司没有履行支付上述工程款的合同义务。京汇公司根据合同约定应当支付工程垫资利息1096673.82元。
综上，新禾公司请求法院：1.判令京汇公司退还新禾公司工程保修金1046928.80元并支付自2014年6月26日起至清偿日止按月利率10‰计算的逾期利息；2.判令京汇公司支付新禾公司基础围桩工程自2011年9月23日至2014年1月20日利息1096673.82元；3.判令新禾公司对上述工程拍卖或折价所得价款具有优先受偿权。在法庭调查终结前，新禾公司撤回了第2项诉讼请求。
京汇公司辩称：一、新禾公司诉称应退还的保修金数额不符合双方合同约定。1.根据双方于2011年1月27日签订的舟山京汇国际广场工程总承包合同补充合同约定，保修金为工程结算总价的3%，保修期5年，保修金前两年每年退还25%，后三年剩余部分每年等额退还。涉案工程造价经审定为41877152元，按此计算第一年退还数额应为314078.64元，而非新禾公司所诉称的1046928.80元；2.新禾公司在舟山市普陀区人法院（2014）舟普民初字第18号案判决后的2014年6月20日，曾致函京汇公司，要求京汇公司按照双方于2014年1月27日签订的补充合同约定支付京汇豪庭工程价款，扣留3%保修金，而京汇豪庭工程保修金扣留比例与本案所涉工程保修金扣留比例，系在同一份补充合同中约定。因此，本案保修金的退还数额应与京汇豪庭工程项目一视同仁。二、新禾公司诉请按月利率10‰计算逾期利息没有合同依据和法律依据。三、新禾公司要求就保修金具有优先受偿权不能成立，保修金虽然从工程价款中扣划出来，但其性质已发生转变，即不再属于工程价款。涉案工程于2013年6月18日竣工，而新禾公司就本案于2014年7月30日起诉，两者间隔已超过6个月，故其所有的优先受偿权已丧失。
京汇公司反诉称：根据京汇公司与新禾公司订立建设工程施工合同约定，承包人在中标后不得放弃承包，不得转包及擅自变更项目负责人、技术负责人。施工单位被认定违法转包的，对施工单位处以合同价的8%且不低于300000元的违约金。但新禾公司在承包施工过程中以内部承包为名，将承包的工程绝大部分转包给非本公司人员贺松昌施工，贺松昌成为涉案工程的实际施工人，显属违法转包，应依约承担违约责任。故京汇公司请求依法判令：新禾公司偿付违法转包违约金7349042.96元（即涉案工程合同价91863037元的8%）。
新禾公司就京汇公司的反诉辩称：1.新禾公司不存在非法转包事实。新禾公司项目经理在承包涉案工程中因资金缺乏与贺松昌订立合作协议，系内部承包关系；2.根据普陀区住建局的复函显示，新禾公司承包的涉案工程并不存在非法转包事实；3.根据新禾公司项目经理与贺松昌订立合作协议，已完成了相关工程项目。
原审查明：2011年1月20日，京汇公司与新禾公司就东港京汇国际广场建设工程（京汇不夜商城）签订施工合同，合同价款：91863037元。该合同专用条款部分就工程款（进度款）支付约定工程竣工结算审定完成之日起14天内支付至结算造价的95%，留5%作为本工程质量保修金；就保修问题约定：保修期从发包人（即京汇公司）批准的竣工验收通过之日起计算。本工程质量保修金为工程结算总价的5%。保修金在保修期满一年后返回50%，其余50%在保修期满后28天内扣除已发生的费用后返回（不计利息）。该合同还约定，承包人在中标后不得放弃承包，不得转包及擅自变更项目负责人、技术负责人。施工单位被认定为违法转包的，对施工单位处以合同价的8%且不低于300000元的违约金。同月27日，双方就舟山京汇国际广场工程总承包施工签订补充合同约定保修金为工程结算总价的3%，保修期5年，保修金前两年每年退还25%，后三年剩余部分每年等额退还。
合同签订后，新禾公司即投入施工。2013年10月25日，涉案工程经竣工验收合格并在备案机关备案。2013年10月19日，舟山市普陀区住房和城乡建设局召集新禾公司与京汇公司就工程进度款、工程竣工验收备案等事宜进行协调并形成会议纪要，同年10月24日，双方根据会议纪要精神签订了工程款支付协议书，其中约定，甲方（即新禾公司）同意乙方（即京汇公司）先支付其中被拖欠的工程进度款与其他款项40000000元，余下工程进度款或余款待工程审计结算事务完成后按合同约定支付；40000000元工程进度款及其他款项由京汇豪庭10600000元、京汇不夜城10500000元、翻土15000000元、打桩3000000元、总包单位收取消防幕墙管理费900000元五部分组成。乙方同意由东港京汇国际广场工程中的8间商铺（分别为7号楼101、201、301、202、302、103-1、303、205），以折价方式支付甲方被拖欠的工程进度款40000000元，商铺以房管部门电脑公告信息的4折进行折价。乙方承诺折价支付工程款的8间商铺在两个工作日内到舟山市普陀区房地产管理处办理商铺房买卖登记，并在七个工作日内取得登记完结后的手续；如乙方在2014年1月20日前仅支付本协议项下的部分被拖欠工程款，不足部分由乙方承诺将本协议项下折价支付工程款的8间商铺等值的房产，无条件的以折价方式支付工程款，商铺权属归甲方所有且不可撤销。同年10月31日，新禾公司与京汇公司签订补充协议，将原折价工程款的8间商铺变更为10间（总面积不变）。协议签订后，京汇公司于2013年10月25日至30日将折价支付工程款的10间商铺办理销售和预售合同备案登记手续。后京汇公司将10间商铺的房屋销售合同、购房发票、登记凭证及退房、产权证办理授权委托书等交于舟山市普陀区住房和城乡建设局。2014年1月22日，京汇公司分三次向新禾公司支付22000000元，同日，京汇公司从舟山市普陀区住房和城乡建设局收到办理折价工程款的4间商铺的登记备案资料。
2013年12月23日，舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司根据京汇公司委托对新禾公司送审的工程决算进行审核后出具工程造价咨询报告书，审定金额为41877152元。
在京汇国际广场工程施工合同的履行过程中，非新禾公司员工贺松昌、苗志国以工程实际施工人身份参加工地例会活动、提交工程结算资料并以新禾公司承包建设工程的经办人名义在工程造价审定单上签名。
2013年12月24日，新禾公司以京汇公司未支付涉案工程款为由向原审法院提起诉讼，要求京汇公司支付工程款3143294.40元以及利息（已按工程结算总价扣除5%的保修金），该案经原审法院及舟山中院一、二审审理，判决均根据新禾公司主张按涉案工程总造价的5%即1046928.80元扣除保修金，现该案件进入执行程序。
2014年6月20日，新禾公司致函京汇公司，要求京汇公司按照双方于2014年1月27日签订的补充合同约定支付京汇豪庭工程价款（其中明确扣留3%保修金）。
2014年7月15日，京汇公司向舟山市普陀区住房和城乡建设局反映新禾公司在承包东港京汇国际广场的京汇不夜城和京汇豪庭两个工程项目中存在违法转包行为。该局经调查两个项目的相关资料并向施工和建立单位的项目负责人进行核实后明确情况如下：1.根据工程相关合同及协议，新禾公司对两个工程项目内部承包协议采用的是项目经理与苗志国、贺松昌合作承包的形式，项目经理在行政上负责施工组织和经济垫资，承担经济风险责任，协议中并明确了公司、项目经理以及苗志国、贺松昌应承担管理责任和义务；2.根据工程建设技术资料反映：在两个项目的施工过程中，新禾公司和项目经理对相关施工方案进行了审批，对施工质量安全进行了检查，都参与了工程质量验收。两个项目已于2013年7月经建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收质量评定为合格；3.经向监理单位核实，在两个项目施工过程中，新禾公司委派的项目经理及有关项目管理人员均能履行职责，公司和项目经理参与了工程项目的管理。经向两个项目经理刘夫宇、林丹挺询问，他们均由新禾公司派遣负责项目管理，整个施工过程都履行了管理职责。据此，该局于2014年9月1日复函京汇公司，认为新禾公司在上述两个工程项目建设工程中履行了项目管理和义务，未违反《建设工程质量管理条例》中关于转包定义的实质性内容。同时，该局在复函中还明确，京汇公司如对调查结果有疑义，可进一步补充相关证明材料，或者向上一级行政主管部门反映。后京汇公司又向该局提供了相关材料，要求根据新提供的材料对原反映的请求再行调查核实，故该局于2014年11月11日又复函京汇公司，将根据京汇公司提供的材料再进行核实，同时该复函中还说明：1.该局出具的复函仅针对京汇公司投诉当时提供的材料进行核实后反馈给京汇公司的初步意见，不代表该局对京汇公司反映情况持有的最终结论；2.京汇公司与新禾公司在普陀法院诉讼案件中可能就该工程两个项目在施工过程中是否存在违法转包事宜存有争议，该争议最终如何，不应参照该局出具的复函，而应由法院根据审理查明的事实认定。
原审另查明：1.新禾公司曾就京汇国际广场不夜城工程于2013年12月24日诉于原审法院，要求京汇公司支付该工程余款3143294.40元以及利息。在该案中，新禾公司称双方协议以涉案工程（商业用房）折价支付工程10500000元（协议约定在2014年1月20日前支付，逾期以商业用房折价），该款已在新禾公司主张的该项目工程款中自行扣除。在该案审理中，京汇公司仅对以商业用房抵作工程款的支付协议的效力问题提出了异议，认为该协议无效。
2.新禾公司曾就京汇国际广场京汇豪庭工程的工程款问题也于2014年7月30日向原审法院起诉，请求判令：1.京汇公司支付工程款6747138.20元；2.京汇公司支付利息3023270.30元，自2014年7月31日至清偿日止的利息按欠款金额以月利率10‰计收。
3.京汇公司在审理中向法院提出申请，要求对新禾公司提供的其分别于2011年2月23日、9月15日与贺松昌（刘夫宇）、苗志国（林丹挺）签订的“项目内部承包协议”，贺松昌与刘夫宇、苗志国与林丹挺分别于2011年2月23日、9月15日签订的“项目合作承包协议”，刘夫宇、林丹挺分别于2011年2月23日、9月15日向新禾公司出具的“委托证明”的形成时间进行司法鉴定。
4.2015年1月14日，京汇公司向法院提出报告，称根据京汇公司与新禾公司于2013年10月24日签订的商品房买卖合同，由京汇公司以6套商品房（即本案所涉6套商铺）折价抵工程款18877244元，该6套商品房已由新禾公司办理了产权过户手续。为此，加上此前公司支付的工程款22000000元以及83734540.25元，新禾公司实际获取的工程款不仅远超其诉请数额，而且还超过了京汇国际广场工程项目的总造价，故要求驳回新禾公司的诉请。在该份报告所附的工程款支付清单中，京汇公司明确应扣未扣保修金中京汇不夜城保修金为5%（2093857.60元）。
原审法院认为，京汇公司与新禾公司之间就本案所涉合同所签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，也不违反法律、法规的规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同明确涉案工程保修金为工程结算总价款的5%即1046928.80元，且根据原审法院及舟山中院就涉案工程的判决均根据新禾公司意见按决算总价款的5%予以扣除，故现新禾公司在约定的保修金返还期限届满后根据合同约定要求返还并支付逾期利息，理由正当。京汇公司抗辩称，根据补充合同约定以及新禾公司在2014年6月20日函件内容，应按工程结算总价款的3%确定保修金且在已到期的第一年仅能返还其中25%。对此，京汇公司在新禾公司就涉案工程的工程款提起诉讼时主张按决算总价款的5%扣除保修金且在该案诉讼过程中并未就此提出异议，而新禾公司于2014年6月20日的函件中主张按2011年1月27日补充合同约定履行付款义务也仅针对京汇豪庭项目。另外，根据京汇公司向法院提交的报告中也明确京汇不夜城项目保修金为5%，故京汇公司就此提出的抗辩主张，不予采纳。但根据新禾公司与京汇公司所签订的工程款支付协议显示，如京汇公司在2014年1月20日前仅支付本协议项下的部分被拖欠工程款，不足部分由京汇公司承诺将本协议项下折价支付工程款的8间商铺等值的房产，无条件的以折价方式支付工程款，商铺权属归新禾公司所有且不可撤销。后京汇公司将约定折价商铺的房屋销售合同、购房发票、登记凭证及退房、产权证办理授权委托书等交于舟山市普陀区住房和城乡建设局，因此，在京汇公司于2014年1月20日前未支付全部工程进度款的情况下，应视为剩余部分6间商铺即7幢103-1室、202室、205室、301室、302室、303室作为折价（按新禾公司在仲裁申请，6套商业用房合计折价19245656元，现根据京汇公司报告，该6套商铺折价工程款18877244元）支付新禾公司进度款，同时鉴于京汇国际广场工程不但包括本案所涉保修金，还包括京汇豪庭工程以及翻土（包括基坑围护）等所有工程，而京汇公司所支付的进度款，均并非针对某笔具体款项进行支付，除了在不夜城项目中新禾公司自行扣除的10600000元（不夜城工程案件中京汇公司仅对协议效力提出异议）部分外，其余进度款均非对特定项目工程所支付。因此，在新禾公司将整个京汇国际广场项目工程分开起诉，且进度款均未明确系针对特定项目工程所支付的情况下，即使再加上新禾公司另案起诉的京汇豪庭工程款项，京汇公司所支付的款项已超过了本案所涉工程的工程款，故新禾公司的诉讼请求不予支持。关于优先权问题，基于上述款项的请求已不予支持，再评判优先权就本案而言已无实际意义。关于京汇公司反诉提出的非法转包问题。根据合同文本显示，该合同中约定对施工单位处以合同价8%的违约金。首先，其前提应该是在施工单位被认定违法（非法）转包，且该认定更多的系在行政管理层面上，而根据舟山市普陀区住房和城乡建设局函件看，相关部门就此问题尚在进一步核实中，故根据京汇公司提供的现有证据，尚无法证明施工单位即新禾公司已被认定存在违法（非法）转包行为。其次，如果可以由法院对于施工单位是否存在违法（非法）转包行为作出认定，势必涉及案外人贺松昌、苗志国等人的利害关系，因此，在贺松昌、苗志国并非本案当事人的情形下，本案中不宜就此直接作出认定。故京汇公司认为新禾公司存在违法（非法）转包行为并要求其承担违约责任的诉讼请求，不予支持。同时也基于上述理由，对于京汇公司提出的鉴定申请，也不予准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、驳回新禾公司的诉讼请求；二、驳回京汇公司的反诉请求。本诉案件受理费14222元，保全费5000元，合计19222元，均由新禾公司负担；反诉案件受理费31622元，由京汇公司负担。
京汇公司不服上述判决向本院上诉称：1.新禾公司转包事实客观存在，新禾公司将其承包的京汇不夜城项目肢解后全部转包给他人施工，实际施工人均非新禾公司员工。2.合同当事人违约行为不应以行政主管部门的认定为前提，合同约定转包是违约行为，法律也禁止工程全部转包，总包单位必须自行完成主体结构。新禾公司应依合同承担违约责任。3.案外实际施工人未参加诉讼，不影响新禾公司违约责任的认定。根据合同相对性原则，原审对此应作出认定。综上，请求二审撤销原判，改判新禾公司承担违约责任，支持京汇公司的反诉请求。
新禾公司答辩称：1.京汇公司认为新禾公司在施工中存在违法，或者非法转包的上诉理由不能成立。2.新禾公司的行为不是转包行为，而是内部承包。3.新禾公司没有违约，无需承担违约责任。综上，京汇公司的上诉理由不能成立，与事实不符，与法律相悖，新禾公司不存在非法转包的违约事项，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，新禾公司提供补充证据，第一组证据为新禾公司参保人员名册、人员参保证明，拟证明参与京汇广场施工的项目经理、施工员、安全员、技术员、材料员等人员系新禾公司职工。第二组证据为新禾公司管理人员参与工程施工管理的照片，拟证明新禾公司人员参与工程管理的事实。第三组证据为京汇不夜城项目和京汇豪庭项目材料及费用清单，拟证明新禾公司施工期间投入了大量的资金。第四组证据为京汇不夜城项目和京汇豪庭项目会议纪要和签到表，拟证明新禾公司人员参与工程管理事实。
京汇公司质证认为，对第一组证据真实性无异议，但不能证明新禾公司不存在转包事实，根据新禾公司提供的合作承包协议，只有项目经理和技术负责人是新禾公司派出，其他人员由承包人自行聘用，并不是新禾公司为了履行自己的合同义务而派出的人员。对于第二组证据，京汇公司认为照片只能证明新禾公司的项目经理、技术人员或者相关员工曾经到过涉案现场，不能证明他们自始至终都参与工程管理。对于第三组证据，京汇公司认为，证据的真实性没有异议，但对于有关会议签到表，新禾公司人员是事后补签的，而且存在着冒签情况。总之新禾公司管理人员少部分参与过会议，绝大多数会议都没有参加，而是事后为了备案做资料补签的。
京汇公司对于新禾公司二审所提供的证据，提交了反驳证据，第一组证据为京汇不夜城投标函及项目管理机构配备情况表，拟证明新禾公司在工程项目投标时，确定的工程项目部组成人员。京汇豪庭投标函及项目管理机构配备情况表。拟证明新禾公司在工程项目投标时，确定的工程项目部组成人员。第二组证据为关于要求变更项目负责人的报告，拟证明新禾公司2011年8月23日请求变更京汇豪庭项目经理。第三组证据为京汇国际广场工地例会（京汇不夜城项目），拟证明新禾公司京汇不夜城工程项目经理、技术负责人未到场。京汇国际广场工地例会（京汇豪庭项目），拟证明新禾公司京汇豪庭工程项目经理、技术负责人未到场。
新禾公司质证认为，对第一组、第二组证据真实性、关联性无异议。对第三组证据，对于会议记录内容无异议，对于签到表有异议，与新禾公司从城建档案复制的内容不一致，对真实性不予认可。
本院经审查，对新禾公司提供的第一组、第二组、第三组、第四组证据，对京汇公司提供的第一组、第二组证据效力予以认定。对京汇公司提供的第三组证据中有关会议记录的证据效力予以认定。京汇公司提供的第三组证据中，有关会议签到表与京汇公司备案的会议签到表不符，对该部分证据的效力不予认定。分析上述证据，新禾公司的副经理、项目经理、技术负责人、施工员、安全员参加了涉案工程不同时间节点数次工地例会以及参与基础验收、中间结构验收会议，由此可以认定新禾公司的工程管理人员参与了京汇豪庭和京汇不夜城项目的工程管理。新禾公司提供的第三组证据系其财务凭证，根据日常生活经验，即使新禾公司将工程转包给个人，实际施工人购买材料的凭证一般也提供给新禾公司做账抵充成本，故该部分凭证不足以证明新禾公司自有资金投入工程的事实。
除上述事实外，本院审理查明的本案其他案件事实与原审相同。
本院认为，双方在合同中约定“承包人在中标后不得放弃承包，不得转包及擅自变更项目负责人、技术负责人。施工单位被认定为违法转包的，对施工单位处以合同价的8%且不低于300000元的违约金”的条款，虽系依政府管理部门要求写入合同，但作为双方合同约定内容，新禾公司如存在违法转包行为，应依照合同约定承担违约责任。故本案新禾公司在合同履行过程中是否存在违法转包行为，系京汇公司主张新禾公司承担违约责任的事实基础，本案应作出认定。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的义务，将承包的全部工程或者将承包工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包主要的法律特征在于承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；往往以收取管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，承包人不履行建设工程合同中应由承包人履行的全部义务。根据开工报告、工地例会记录、中间结构验收会议纪要、竣工初验会议纪要、竣工验收会议纪要、建设工程初步验收整改记录以及历次工地会议的签到情况，可以证实新禾公司在履行合同中，指派本公司的项目经理，技术负责人，安全管理负责人等管理人员，全面参与了施工管理，上述事实也为舟山市普陀区住房和城乡建设局2014年9月1日函复京汇公司文件所认定。至于新禾公司项目管理人或者新禾公司在履行合同中与公司以外的人员进行经济和管理上的合作，在新禾公司派员全程参与施工和管理的情况下，并未被法律所禁止，不能据此认定新禾公司违法转包。京汇公司要求新禾公司承担违法转包的违约责任，缺乏事实基础，其上诉请求本院不予支持。原审法院以政府部门对新禾公司违法转包问题尚在核实中，以及对于转包事实认定涉及案外人利益，本案不宜认定为由对京汇公司反诉请求不予支持，理由不恰当，应予以纠正，但处理结果正确，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31622元，由舟山京汇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 高嘉侃
代理审判员 方 燕
二〇一五年四月十九日
代书 记员 杨 涛