河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终447号
上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁天宝标识系统规划工程有限公司，地址沈阳市东陵区万柳塘路105号甲。
法定代表人张琳，总经理。
委托代理人车佳影，辽宁中宇智博律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）廊坊市欣坊房地产开发有限公司，地址廊坊市广阳区北环路191号二层。
法定代表人李同金，总经理。
委托代理人李侠，河北若石律师事务所律师。
上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司（以下简称辽宁天宝公司）与上诉人廊坊市欣坊房地产开发有限公司（以下简称廊坊欣坊公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，因二上诉人不服河北省广阳区人民法院（2015）广民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告于2014年12月3日签订《新动批红门服装城导向标识及发光字工程施工合同》，合同约定：“合同暂定总价为938936元”。“工程承包范围为1#、2#楼室内、外导向标识及发光字。”“合同范围内所有工程经验收合格，一个月内结算手续完成后，7日内支付至结算价格的95%，剩余5%为质保金”。合同签订后，原告进行了施工。2015年2月10日，原、被告双方就室内导视、室外导视工程量进行了核算，价款为634203元，亮化字部分未进行结算，被告未支付工程款。上述事实的证据有，原、被告签订的《新动批红门服装城导向标识及发光字工程施工合同》1份，《室内导视、室外导视工程款核算清单》1份，室内、室外导视图纸，工程竣工验收申请，工作成果确认交付单，快递详单及记录，工程现场照片及庭审笔录予以佐证。
原审认为，一、原、被告所签订的合同，系双方真实意思表示，均应按约定履行合同义务。原告对室内导视、室外导视工程进行了施工，并与被告对工程量进行了核算，价款为634203元，按照合同约定扣除5%质保金，被告应给付的工程款为602493元（634203-634203×5%）。原告对亮化字部分进行了施工，但工程量及价款未与被告进行结算，合同中对此部分的造价亦没有约定，故本院对亮化字部分工程量及价款无法认定。为此，对原告此部分的诉请，本院不予支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。被告已实际使用涉案工程，故其主张质量不符合合同约定的辩称理由不成立，本院不予支持。三、反诉原告（本诉被告）诉称，反诉被告（本诉原告）未按合同约定工期交付工程，应继续履行合同义务并承担逾期交工违约金的诉请，但未提交相应证据，故本院对其反诉请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告廊坊市欣坊房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告辽宁天宝标识系统规划工程有限公司工程款602493元；二、驳回原告辽宁天宝标识系统规划工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告廊坊市欣坊房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告负担3000元，由被告负担8800元；反诉费3900元由被告负担。
上诉人辽宁天宝公司上诉称，一原审法院认定事实不清。1、原审法院认定合同工程总价款为634203元是错误的。关于上诉人施工范围：合同第1条约定上诉人的承包范围分为三部分，即（1#2#楼）室内导向标识、室外导向标识、发光字，并分别进行了价格确认。关于工程价款的约定：第5.2条约定：“本工程价款出现下列情况的时调整：1、甲方确认的工程量增减。”。2015年2月10日，被上诉人向上诉人出具了一份《室内导视、室外导视工程量核算清单》（已作为证据提交），对两部分的工程量及价款进行了确认，即总价款为639623元，而不是原审法院认定的634203元。2、以双方未进行结算，对“发光字”工程款不予认定没有依据。“发光字”的价款已在合同中明确约定为208384元。依据合同第5.1条：“本合同为固定综合单价合同，除合同约定调整的情况外，任何情况不予调整，双方应对不予调整的部分按固定单价进行结算”的约定，如工程量没有增减，应按约定确定工程价款。在工程施工过程中，双方并未对“发光字”施工工程量进行增减，所以对于未进行工程量增减的工程并不需要对工程价款进行调整，上诉人对于这部分工程款的给付并不是以结算为前提条件的，因此被上诉人应按照合同5.1条和附件的约定向上诉人给付“发光字”工程款。因此，本合同的工程总价款应为639623元＋208384元=848007元。以此为基数进行裁决。综上所述，所以原审法院认定事实不清。
上诉人廊坊欣坊公司辩称，一、被上诉人并未向原审法院提交工程质量不合格的任何证据，不能证明上诉人辽宁天宝公司施工工程不合格。二、廊坊市欣坊房地产开发有限公司从未向天宝公司做出过任何质量不合格以及要求维修维护的请求。三、原审适用法律并无不当，本案属于建设工程施工合同纠纷，廊坊市欣坊房地产开发有限公司已经将辽宁天宝标识系统规划工程有限公司施工工程实际投入使用至今，无权再以质量不合格为由向辽宁天宝标识系统规划工程有限公司做质量不合格做赔偿的请求，另外根据合同约定廊坊市欣坊房地产开发有限公司也无权针对质量问题做出鉴定申请以及要求辽宁天宝标识系统规划工程有限公司承担任何责任的权利。
上诉人廊坊欣坊公司上诉称，一、一审判决遗漏事实未经查明，导致认定事实不清。上诉人在一审中主张被上诉人承揽的导向标识及发光字工程质量不符合合同的约定，并申请了现场勘查及质量鉴定，但一审法院未组织现场勘查也未进行质量鉴定，导致认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定上诉人已经实际使用涉案工程，上诉人主张工程质量不符合和合同约定的辩称理由不成立系统适用法律错误。上诉人认为，建设工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造。本案的导视工程并非房屋建筑及附属设施的一部分，并不依附于建设工程，故涉案工程不属于建设工程。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。综上，恳请支持上诉人的全部上诉请求。
上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司辩称，一、被上诉人并未向原审法院提交工程质量不合格的任何证据，不能证明上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司施工工程不合格。二、廊坊市欣坊房地产开发有限公司从未向天宝公司做出过任何质量不合格以及要求维修维护的请求。三、原审适用法律并无不当，本案属于建设工程施工合同纠纷，廊坊市欣坊房地产开发有限公司已经将辽宁天宝标识系统规划工程有限公司施工工程实际投入使用至今，无权再以质量不合格为由向辽宁天宝标识系统规划工程有限公司做质量不合格为请求赔偿。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，二上诉人双方在平等自愿基础上所达成的《新动批红门服装城导向标识及发光字工程施工合同》，系当事人真实意思表示，亦不违背相关法律、法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应严格遵守并应全面履行合同，否则应承担相应违约责任.双方合同第5条第一款：“本工程价款，本合同为固定综合单价合同，该合同约定调整情况外，任何情况不予调整。”合同附件即报价清单载明合同总价938936元，其中发光字部分208384元，上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司对工程进行施工后，双方对室内、室外导视工程部分进行了结算，工程量为634203元。后上诉人廊坊欣坊房地产开发有限公司对工程投入使用。合同履行过程中，对发光字部分工程并未出现合同约定的对工程量及合同价款调整的情形，上诉人廊坊欣坊房地产开发有限公司对该部分工程也仅称双方没有结算且安装存在质量问题，对于工程量未提出异议，故对于发光字工程部分所涉工程款，上诉人欣坊房地产开发有限公司应当承担给付责任。上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司该上诉请求本院予支持。而上诉人廊坊市欣坊房地产开发有限公司对于其主张工程存在的质量问题并未提交相应证据，且所涉工程也已投入使用，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实及判决结果部分存在错误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第1737号民事判决第一、三项；
二、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第1737号民事判决第二项，即驳回上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司的请求。
三、上诉人廊坊市欣坊房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付上诉人辽宁天宝标识系统规划工程有限公司发光字部分工程款208384元。
一审案件受理费11800元，反诉费3900元，均由上诉人廊坊廊坊市欣坊房地产开发有限公司负担。二审案件受理费15700元，由上诉人廊坊市欣坊房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一六年三月二十二日
书记员 韦 丹