呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终155号
上诉人（原告原告，反诉被告）：李永民，检察员，住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：内蒙古铭德房地产开发有限公司。
法定代表人：林伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓敏，内蒙古慧灵律师事务所律师。
上诉人李永民因与被上诉人内蒙古铭德房地产开发有限责任公司(以下简称铭德公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永民、被上诉人铭德公司的委托诉讼代理人杨晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永民上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判铭德公司承担违约责任，支持违约金至实际交房之日；2、铭德公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的事实不清，适用法律不当，铭德公司已经严重违约，应当按照合同约定赔偿损失，并且履行与李永民签订商品房买卖合同的义务。一、《商品房认购书》第三条明确具体的约定商品房交付日期及逾期交付的违约责任，铭德公司违约应当承担违约责任。一审法院没有任何法律依据，将该事实认定为意向性约定不当。二、双方签订的合同系格式合同，一审判决加重了李永明的义务，而排除了李永民的权利。三、庭审中，铭德公司认可逾期交房的事实。四、本案的《商品房认购书》应当认定为商品房买卖合同。五、李永民的诉讼请求有两项，继续履行合同和承担违约责任，一审驳回了李永民的诉讼请求，同时也驳回了铭德公司请求解除合同的诉讼请求，李永民不知该合同是否继续履行，显然错误。
铭德公司辩称，一、涉案的商品房认购书属性为预约合同，双方对房屋交付期限没有最终约定，所以认购人无权根据认购书的初步交房时间做出请求。认购书中明确合同性质为预约合同，涉案的认购书中没有对购房价格、具体房号、交付时间等事项最终明确最终约定，根据认购书的内容不能确定双方的具体交付对象和具体交付时间。二、除李永民外，铭德公司已经和其他团购的认购人签订了正式的商品房买卖合同，在正式的商品房买卖合同中对商品房认购书中初步预估的房屋交付时间做出了变更，该小区的最终交房时间以正式的商品房买卖合同中约定的时间为准。三、涉案房屋交付晚于认购人初步认定的交付时间，其延迟原因不能归于铭德公司的过错。李永民主张没有事实及法律依据。四、双方对于继续履行合同是没有争议的。
李永民向一审法院起诉请求：1、铭德公司继续履行合同，承担逾期交房的违约责任，违约金99133.20元；2、诉讼费用由铭德公司负担。铭德公司向一审法院提出反诉请求：解除双方于2013年4月15日签订的《商品房认购书》。
一审法院认为，对于李永民的本诉请求，首先，对于《商品房认购书》的性质，该认购书并没有明确房屋的具体坐落，仅明确到小区名称，具体的购房标的并未明确，合同第四条第一款也约定签订正式《商品房买卖合同》的条款，且合同第九条也已经明确该认购书为预约合同，故《商品房认购书》属预约合同。该认购书有两处提到商品房的交付时间，一是在第二条第二款：双方约定交付商品房的日期为2014年12月31日，具体以出卖人向认购人通知的日期为准。二是在第三条第一款：商品房交付日期初步确定为2014年12月31日。以上两处约定均是意向性的表述，故对于约定的交房时间，应当以出卖人的通知日期或者《商品房买卖合同》的约定日期为准，而对于出卖人通知的交房日期，李永民并未举证证明具体日期，《商品房买卖合同》并未签订，李永民仅依据预约合同约定的初步交房时间来主张铭德公司逾期交房一审法院不予认可。其次对于铭德公司的反诉请求，铭德公司主张合同解除的理由有二：一是认购书第二条第二款第三项约定认购人未按照认购书约定的日期和数额支付购房款的，出卖人有权解除本认购书。李永民于2013年4月15日支付首付购房款241200元，于2013年12月30日支付购房款共计241200元，2014年3月6日支付101200元，虽然比合同约定的时间有迟延，但铭德公司收取了该费用并出具了收据，即视为铭德公司同意李永明继续履行该合同，现铭德公司接收李永民迟延支付的购房款又主张李永民迟延付款主张解除合同的理由，违反民事诉讼法的禁止反言的原则，一审法院不予认可。二是合同第四条约定认购人同意接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起20日内，与出卖人签订《商品房买卖合同》，认购人未在本条约定的期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本认购书，并有权将该商品房另行出卖给第三方。2016年3月25日，铭德公司向李永民寄送签订商品房买卖合同的通知，但正式的《商品房买卖合同》对交房日期已经变更，且李永民已经于2016年3月2日向一审法院起诉请求铭德公司按照《商品房认购书》的约定交付违约金，若李永民按照约定与铭德公司签订《商品房买卖合同》则其诉讼目的无法实现，故李永民拒绝签订《商品房买卖合同》有正当理由。且考虑到李永民已经交付80%的购房款，履行了大部分合同义务，如解除该《商品房买卖合同》对李永民并不公平，故一审法院对铭德公司解除合同的诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告李永民的诉讼请求；二、驳回反诉原告内蒙古铭德房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2278元，由李永民负担，反诉案件受理费100元，由铭德公司负担。
本院二审期间，李永民围绕上诉请求提交了《内蒙古铭德房地产开发有限责任公司关于签订商品房买卖合同及催缴购房款的通知》，拟证明铭德公司自认2016年1月10日具备交房条件。铭德公司认为交房时间应该以正式的商品房买卖合同为准。
二审经审理查明，2013年4月11日，李永民与铭德公司签订《商品房认购书》，认购书约定，一、鉴于：认购人（李永民）系购房成员之一，认购人享有购房的所有优惠待遇；出卖人（铭德公司）确保购房价格不突破本认购书确定的均价，认购人同意按照本认购书约定的付款方式向出卖人预付购房款；关于本认购书购房价格的解释：本认购书所确定的价格，系购房的基础价格（均价），认购人所购楼房最终价格待认购人选定楼房确定后，按照出卖人确定的浮动规则予以上浮或者下浮。二、商品房坐落于银河北街和东胜街以南，规划街以北、巴彦塔拉路以东、鼓楼西路以西。开发小区项目名称暂定为”铭德·荷塘月色”，商品房建筑面积约134㎡。认购人于2013年4月11、12、15日向出卖人支付首付款，此次首付款为总房价的40%，人民币241200元，认购人于2013年7月2日至2013年7月4日第二次向出卖人支付总房款的40%，人民币241200元，剩余20%购房款应当于商品房交付前15日内一次性付清，双方约定的交付商品房日期为2014年12月31日，具体以出卖人向认购人通知的日期为准。认购人未按照本认购书约定的日期和数额支付购房款的，出卖人有权解除本认购书，并有权将该商品房另行出卖给第三方。因解除本认购书给认购人造成的损失，由认购人自行承担。三、商品房交付日期初步确定为2014年12月31日，出卖人未按照本条约定的日期交付商品房，认购人可选择解除合同或者要求出卖人承担违约责任，认购人选择解除合同的，出卖人应当赔偿已付购房款的利息损失，双方同意月利率按照12‰计算，支付利息期间为出卖人实际收取购房款之日至出卖人将购房款返还认购人之日。认购人未选择解除合同的，可要求出卖人承担逾期交房的违约责任，违约金按照已付购房款总额的日千分之五支付。四、认购人同意在接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起20日内，与出卖人签订《商品房买卖合同》。认购人未在本条约定的期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本认购书，并有权将该商品房另行出卖人第三方。因解除本认购书给认购人造成的损失，由认购人自行承担。......九、双方一致确认，本认购书性质上为双方签订的《商品房买卖合同》的预约合同，《商品房买卖合同》为本约合同。认购书还对其他条款做了约定。
另查明，李永民分别于2013年4月15日支付购房款241200元，2013年12月30日支付购房款14万元，2014年3月6日支付购房款101200元。还查明，2016年3月25日，铭德房公司向李永明寄送了《签订商品房买卖合同的通知》，在新的《商品房买卖合同》中对交房日期做了变更。2016年3月2日，李永民向一审法院提起本案的诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为，一、《商品房认购书》的性质如何认定；二、李永民请求继续履行合同，支付违约金是否有依据，违约金如何计算。
针对第一个焦点，一、在签订《商品房认购书》之时，涉案项目并没有取得商品房预售许可证，双方对此事实是明知的。二、《商品房认购书》第九条明确了关于本认购书的性质为双方签订的《商品房买卖合同》的预约合同。三、在双方认购书中对涉案商品房的具体坐落、办证时间、交付条件等直接影响双方权利义务的重要条款在协议中均没有约定，对房屋价格双方约定需按照出卖人确定的浮动规则予以上浮或者下浮，对于商品房交付时间双方约定”初步确定为2014年12月31日”。综合以上事实，双方在签订《商品房认购书》时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中。对房屋的价格、办证时间、交付条件等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款均需在签订正式的《商品房买卖合同》时协商一致达成，双方在签订该认购书时对于该《商品房认购书》的性质为预约合同是明确而不存疑意的，故本院确认该《商品房认购书》的性质为预约合同。
针对焦点二，关于李永民请求继续履行合同，支付违约金的问题。一、当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，预约双方须依诚实信用的原则进行磋商，除不可归责于双方当事人的事由外，应当缔结本约。故李永民可以请求铭德公司履行订立本约的义务,本案中双方同意继续签订《商品房买卖合同》。但是对签订《商品房买卖合同》的具体内容没有确定，本院认为，如果签订《商品房买卖合同》,需要补足预约合同中并未明确的条款，认购书中存在诸多影响双方权利义务的条款需要双方进行磋商，如法院判决双方继续履行预约合同，即签订《商品房买卖合同》违反合同自治的原则，故对李永民的该项诉讼请求，本院不予支持，一审法院对此没有明确，本院予以明确。同时，是这并不表示预约合同没有任何拘束力，铭德公司如果违反诚信原则不履行签订本约的义务，李永明可以主张解除合同，并向铭德公司主张违约责任。第二、对于商品房买卖合同而言，交房时间、迟延交付房屋的违约责任属于本约需要约定的内容，双方在《商品房认购书》中对交付时间并不明确。双方均同意继续签订《商品房买卖合同》，故交房时间应该在签订正式的商品房买卖合同予以确认，李永民仅依据《商品房认购书》商品房初步确定时间主张逾期交房的违约责任，本院不予支持。
综上所述，李永民的上诉请求不能成立，一审判决虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2278元，由李永民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年五月二日
书 记 员 贾沛然