贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第148号
上诉人（原审原告）夏猛。
委托代理人石启光。
委托代理人陈朝柱。
被上诉人（原审被告）都匀市第三建筑工程公司。
法定代表人孙强。
委托代理人邓洪军。
被上诉人（原审被告）周红胜。
上诉人夏猛与被上诉人都匀市第三建筑工程公司（以下简称都匀市建三公司）、周红胜建设工程施工合同纠纷一案，都匀市人民法院于2013年11月13日作出（2013）都民初字第160号民事判决后，夏猛不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年8月25日都匀市住房和城乡建设局将中建四局五公司砂石厂廉租住房项目A、B区工程发包给被告都匀市建三公司施工，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年6月25日，合同价款14831980元，承包范围是按约定工程内容的设计施工图范围，承包方式为包工包料，…合同尚有其它约定。2011年9月6日被告都匀市建三公司（甲方）将这一工程承包给被告周红胜（乙方），并与被告周红胜签订了《工程内部承包合同》，约定由甲方委托乙方按照建设施工合同组织资金、人员进行施工，甲方派遣项目经理和质检员对工程进行监督，乙方购买材料必须经监理、建设单位认可检验合格后方能使用…。约定的开、竣工日期与上一个合同相同。被告周红胜又将该工程转包给原告夏猛，并于2011年9月10日与夏猛签订了《建筑工程劳务总承包合同》，合同约定承包内容为：1、包括砌筑、钢筋、木工（含木方、层板及周转驾料）、混凝土、外脚手架（包钢管、扣件、安全网、兜网）和邻边防护及楼梯间内防护，室内墙面除保温外的粉刷部分，地面清光地坪、楼梯踏步清光，不包含室外散水、化粪池部分，不包含水电安装部分，不含二次装饰部分，不含水电、消防、门窗安装、油漆、栏杆及扶手、防水及墙地面隔热、保温等工程，以上承包内容均为±.0以上，±.0以下的基础部分全部单项清单计价。2、基础±.0以下工作内容及外墙面砖粘贴、装饰波纹瓦、室内瓷粉、乳胶漆、室外散水、化粪池、室内油漆踢脚线、厨房、厕所及灶台的二次装饰、木门塑钢窗安装等均按实际工程量分项单独计价，土石方挖运单独计价。开工时间为2011年9月4日，竣工时间为2012年8月15日，承包单价：基础±.0以上土建部分每平方米345元，合同尚有其它约定。被告周红胜在该合同上加盖都匀市第三建筑工程公司中建四局五公司砂石厂廉租房AB区内衣厂资料专用章。原告夏猛组织人员进行了施工至2012年7月，因劳务款未能及时发放（因检察机关调查周红胜涉嫌向市住建局审批该工程建设的领导行贿、受贿案被查处，住建局新上任领导不了解情况，故工程进度款未能及时拨付），该工程尚未完工并停工至今。2012年8月18日原告夏猛制作工程结算单，核算劳务款为8841770元，被告周红胜签字认可，该结算单未有监理单位和被告都匀市建三公司签字认可。原告夏猛于2013年1月9日向法院提起诉讼。
一审另查明，被告都匀市建三公司为了五公司砂石厂廉租房AB区内衣厂工程项目部工作需要，便于开展工作于2011年10月20日给被告周红胜一枚“都匀市第三建筑工程公司中建四局五公司砂石厂廉租房AB区内衣厂资料专用章”，并对使用作如下规定：使用项目章应做好登记使用记录，以便公司检查；加盖项目章应谨慎使用，如使用不慎造成的一切损失由项目部全权负责；与公司合同结束后项目部章应归还公司，若不履行罚款壹万元；加盖项目部章无经济权。被告周红胜领取该资料专用章后，交给原告聘请的人员潘文星保管。被告周红胜因涉嫌犯行贿罪于2012年7月5日被都匀市人民检察院取保候审，并向本院提起公诉。本院于2013年1月10日作出（2012）都刑初字第280号刑事判决，判决周红胜犯行贿罪，判处有期徒刑二年缓刑二年。本案立案后，因临近春节，原告夏猛等人向相关部门反映拖欠农民工工资问题，2013年1月18日都匀市住建局拨付300万元工程款以解决农民工工资问题，被告都匀市建三公司将该款于同年1月29日前支付农民工工资1829531元、转账支付102766元（有劳务款、材料款）、支付材料款966000元，共计支付2898297元。原告夏猛认可收到工程款2018211元，遂在开庭审理后变更第二项诉讼请求为861252元。2013年3月1日被告都匀市建三公司以原告所施工的工程从实际承包人周红胜处分包而来，为查明案件事实，申请追加周红胜为本案被告。本案争议工程进度款都匀市住建局拨付至被告都匀市建三公司1586万余元，被告都匀市建三公司至今已支付工程款1543万余元。
原审原告夏猛一审诉称：被告都匀市建三公司与都匀市住建局签订了《建设工程施工合同》后，将都匀市内衣厂廉租房工程的劳务分包给原告。2011年9月10日原告以劳务施工代表身份同被告都匀市建三公司签订了《建筑工程劳务总承包合同》，承包都匀市内衣厂廉租房A、B区建筑工程的劳务作业。合同约定开工时间为2011年9月4日，竣工时间为2012年8月15日，付款方式为按月结算，每月22日前支付上月工程量80%劳务款。该工程开工至2012年7月23日，因被告拖欠原告农民工工资，造成停工。经原、被告双方进行工程劳务结算，被告应支付原告劳务款8841770元，扣除已支付的5962307元，尚欠2879463元未付。现请求：1、解除原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》；2、判令被告支付拖欠的工程劳务款861252元；3、判令被告支付迟延给付工程劳务款的银行贷款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年8月19日起计算至判决之日止）；4、诉讼费由被告承担。
原审被告都匀市建三公司一审辩称：被告都匀市建三公司没有与原告夏猛签订任何合同，原告主张被告都匀市建三公司尚欠原告工程劳务款182万余元，没有事实依据，被告都匀市建三公司与原告并未进行结算，结算单上也没有被告都匀市建三公司签字确认。周红胜与夏猛签订的合同系无效合同，他们双方均没有主体资格。被告都匀市建三公司将AB工程发包给被告周红胜，已支付了相关工程款，原告起诉至法院后，都匀市住建局已经拨款300万元，被告都匀市建三公司已经将其中190余万元分2次用于支付农民工工资，因此，原告之诉请没有事实依据，并认为“都匀市第三建筑工程公司中建四局五公司砂石厂廉租房AB区内衣厂资料专用章”系2011年10月20日才启用，而被告周红胜与原告夏猛于2011年9月10日签订的《建设工程劳务总承包合同》上加盖有该资料专用章，故该合同不真实，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原审被告周红胜一审辩称：我与原告夏猛原来并没有签订劳务合同，2012年7月上旬我因涉嫌犯行贿罪被取保候审后，夏猛提出为应付劳动监察部门的检查，要求我签订合同，2012年8月在原龙潭宾馆处我与夏猛签订了劳务合同，因为双方是多年的朋友关系，在签订合同时我没有对合同单价等各方面进行复核。夏猛提出按双方签订的合同单价进行结算，劳务费高达800余万元，已经超出了国家规定工程量造价的比例，原告诉请800余万元劳务费太高，不予认可。
一审法院认为：1、关于原告与被告周红胜之间签订的《建筑工程劳务总承包合同》的效力问题，该合同中原告承包工程范围内有“条形基础模板、室内涂料、木门安装…”等项目，原告承担的是包工包料的责任，故该合同不是简单的纯劳务合同，而是名为劳务合同，实则是建设工程施工合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告与被告周红胜签订的《建筑工程劳务总承包合同》系无效合同；关于合同上加盖“都匀市第三建筑工程公司中建四局五公司砂石厂廉租房AB区内衣厂资料专用章”和周红胜在“工程结算单”上的签字的问题，原告未能举证证明将该“资料专用章”加盖在合同上的行为和在“工程结算单”上签字的行为是受被告都匀市建三公司委托，故不能认定合同是与被告都匀市建三公司所签，也不能认定都匀市建三公司认定该工程结算；2、因本案争议的工程尚未完工，原告所做工程量未经发包、建设等单位确认、验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项关于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持的规定，故原告要求支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。3、关于对原告夏猛已做工程的实际人工费进行审计鉴定的问题，原告拒不提供鉴定材料也不同意进行鉴定，致使鉴定工作无法进行，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，原告夏猛所承建工程尚未完工，对已做工程又不同意进行鉴定，原告所举证据不足以证据其诉讼主张，将承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三条第二项、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项之规定，判决：一、原告夏猛与被告周红胜签订的《建筑工程劳务总承包合同》无效；二、驳回原告夏猛要求被告都匀市第三建筑工程公司支付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费29760元，由原告夏猛负担。
一审判决宣判后，夏猛不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人都匀市建三公司支付劳务费861252元或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由是：1、一审认定《建筑工程劳务总承包合同》不是被上诉人都匀市建三公司与上诉人所签订是错误的。被上诉人都匀市建三公司与周红胜签订的《工程内部承包合同》上的约定已证明周红胜受被上诉人都匀市建三公司委托组织资金和人员进行本项目的施工，周红胜为该项目的负责人。而且，上诉人提交的“告知单”上已经有被上诉人都匀市建三公司的签字认可周红胜为该项目负责人，周红胜使用被上诉人都匀市建三公司交付的公章与上诉人签订了《建筑工程劳务总承包合同》，周红胜签订合同的行为应视为被上诉人都匀市建三公司的行为。被上诉人都匀市建三公司直接支付给上诉人所代表的施工班组的劳务款156万元，也证实了被上诉人都匀市建三公司认可双方签订的劳务合同；2、上诉人与被上诉人都匀市建三公司签订的劳务合同有效。双方所签订的劳务合同约定的内容，符合劳务合同中“包工不包料”的基本特征，计算的仅仅是劳务报酬及人工费而不是工程款。劳务合同范围为劳务加辅助材料，主材仍由被上诉人都匀市建三公司采购，这种包工包辅料并不改变劳务分包的本质特征；3、一审对实际人工费进行审计鉴定违反法律规定。该工程于2011年9月开工至2012年7月停工，上诉人根据合同约定编制了工程劳务结算单，工程劳务款为8841770.05元，该工程劳务费结算单已经被周红胜及其技术人员签字认可，并且被上诉人都匀市建三公司已于2012年8月前按工程进度实际履行支付了5962307元劳务款。且根据法律规定，被上诉人都匀市建三公司提出对工程劳务费造价进行审计的鉴定申请超过法律规定期限，应得到支持。
被上诉人都匀市建三公司、周红胜二审未答辩。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、《建筑工程劳务总承包合同》是否是上诉人夏猛与被上诉人都匀市建三公司所签订以及是否有效；2、上诉人夏猛提交的工程结算单是否应当认定。
本院认为：关于《建筑工程劳务总承包合同》是否是上诉人夏猛与被上诉人都匀市建三公司所签订以及是否有效的问题。2011年9月10日被上诉人周红胜以被上诉人都匀市建三公司的名义与上诉人夏猛签订了《建筑工程劳务总承包合同》，并加盖了被上诉人都匀市建三公司的资料专用章，但从本案查清的事实看，签订合同时被上诉人周红胜并没有被上诉人都匀市建三公司的资料专用章，该印章是事后补盖上去的，对此上诉人夏猛也予以认可，且上诉人夏猛在签订合同时应当知道只有被上诉人都匀市建三公司的公章才能代表其对外签订合同，而资料专用章并不具有对外签订合同的效力。另外，2011年9月6日被上诉人都匀市建三公司与周红胜签订的《工程内部承包合同》第五条第1项：“根据甲方（都匀市建三公司）与建设单位（都匀市住房和城乡建设局）签订的建设施工合同，现由甲方委托乙方（周红胜）按照建设施工合同组织资金、人员进行施工。”、第2项：“……乙方按工程决算价每次进工程款后收1.3%交纳管理费和按当地税率计算的工程税金……”和第3项：“乙方作为出资方，组织资金进行施工，具有承担债权与债务的能力，工程上一切债务和债权纠纷均由乙方自行负责，与甲方无关；另外，建设工程项目上应缴纳税收和办理相关手续费用均由乙方自行缴纳，与甲方无关。”的约定，证实了被上诉人都匀市建三公司在承包了廉租住房建设工程项目后，又违法将该项目转让给被上诉人周红胜承包，并收取工程款1.3%作为转包费的事实，故双方签订的《工程内部承包合同》实际上是建设工程转包合同，因此，上诉人夏猛提出的《工程内部承包合同》第五条第1项的约定证实了被上诉人周红胜为项目负责人的主张，无事实依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，被上诉人周红胜在与上诉人夏猛签订《建筑工程劳务总承包合同》时，并不具有表见代理的情形，故该合同上诉人夏猛不是与被上诉人都匀市建三公司所签订，而是与被上诉人周红胜个人名义所签订。对于《建筑工程劳务总承包合同》效力的问题，该合同从内容上看是劳务作业分包，是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，性质上既不是劳动合同关系，也不是发包人与承包人之间的劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上诉人夏猛作为承包人并未取得相关建筑施工企业资质，故双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》无效。
关于上诉人夏猛提交的工程结算单是否应当认定的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人夏猛作为承包人于2012年7月因其他纠纷停工后，导致廉租住房项目工程至今仍未竣工验收，工程结算也未经过相关审核，故上诉人夏猛提交的工程结算单不应当认定，对其要求支付剩余工程价款的请求也不应予以支持。因此，本案的工程价款结算没有依据，而一审法院为查清本案事实，准许被上诉人提出对实际人工费进行审计鉴定属于需要鉴定的事项，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，而上诉人夏猛在一审法院指定的期限内拒不提供鉴定材料也不同意鉴定，导致鉴定无法进行，故上诉人夏猛应当承担举证不能的不利后果。另外，上诉人夏猛也可以在工程验收合格后，与被上诉人都匀市建三公司对其已完成的工程量及工程款进行协商结算。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人夏猛的上诉理由不充分，缺乏事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12413元，由上诉人夏猛承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 熊元伦
二〇一四年四月三日
书记员 左龙祥