福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0425刑初186号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人涂春进，男，1974年9月24日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，农民，住大田县，现住大田县。因涉嫌非法经营罪，于2017年1月4日被刑事拘留，同年1月20日变更为取保候审。
被告人郑优莲，女，1969年1月7日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，农民，住大田县，现住大田县。因赌博于2015年9月12日被大田县公安局处于行政拘留十二日，并处罚款1900元。因涉嫌非法经营罪，于2016年4月24日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2017〕169号起诉书指控被告人涂春进、郑优莲犯非法经营罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池出庭支持公诉。被告人涂春进、郑优莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、涂春进非法经营事实
2014年7月13日始，被告人涂春进为获取非法利益，以1:41的赔率并给予投注款总额的12%作为“回水”（即回扣）的方式非法揽注“六合彩”，2015年6月，上述赔率及“回水”比例提升至1:42、13%。至2016年4月13日,涂春进通过个人农某社账户（账户62×××15）收取郑优莲已扣除12%或13%“回水”的“六合彩”投注款共计人民币291635元（2015年6月至2016年4月，金额为101620元），实际揽注人民币332730元。涂春进揽注后截留人民币130000元自行按照上述比例经营，余款向一“六合彩”网站转投注，期间，涂春进通过银行账户转回给郑优莲的“六合彩”中奖奖金共计人民币232571元。
2017年1月4日，被告人涂春进在大田县均溪镇过渡市场内被公安机关抓获，到案后能如实供述自己的主要罪行。案发后，公安机关在涂春进处暂扣人民币100000元。
二、郑优莲非法经营事实
2014年3月至2015年6月间，被告人郑优莲为获取非法利益，以1:41的赔率并给予投注款总额的11%或12%作为“回水”（即回扣）的方式非法揽注“六合彩”，郑优莲并通过个人银行账户（建设银行账户62×××12、农某社账户62×××43）收取范某（另案处理）、刘某（已判决）在已扣除11%或12%“回水”的“六合彩”投注款共计人民币250565元，实际揽注人民币281867元。郑优莲收注后截留部分自行按照上述比例经营,后将余款向涂春进转投注，从中赚取“回水”计人民币2521元。具体如下：
1.2014年3月12日至2014年11月4日，被告人郑优莲从范某处转账收取已扣除11%“回水”的“六合彩”投注款共计人民币224380元，实际揽注人民币252112元，从中赚取1%“回水”计人民币2521元。
2.2014年7月21日至2015年6月7日，被告人郑优莲从刘某处转账收取已扣除12%“回水”的“六合彩”投注款共计人民币26185元，实际揽注人民币29755元。
2016年4月24日，被告人郑优莲在厦门市高崎国际机场被边防检查站查获，到案后能如实供述自己的主要罪行。案发后，公安机关在郑优莲处暂扣人民币50000元。
另查明，2017年9月28日，被告人涂春进向本院退出赃款人民币30000元。
上述事实，被告人涂春进、郑优莲在开庭审理过程中均无异议，并有证人田某的证言、常住人口信息表、违法犯罪经历查询情况表、大田县公安局行政处罚决定书、银行账户明细、表格明细、福建省行政暂时扣留财物收据、查获经过、到案经过、破案经过，被告人郑优莲、涂春进与同案犯刘某、范某的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人涂春进、郑优莲违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，非法经营数额分别为人民币332730元、281867元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪。被告人郑优莲曾因赌博被行政处罚，应酌情人重处罚。被告人郑优莲、涂春进在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人郑优莲、涂春进具有坦白和退出赃款的情节，可以从轻处罚。根据被告人郑优莲、涂春进犯罪情节和悔罪表现，并结合所在社区实施社区矫正的意见，均可依法予以宣告缓刑。公诉机关量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人涂春进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元(已预缴)。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人郑优莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元(已预缴)。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、扣押在案被告人涂春进的赃款人民币100000元、被告人郑优莲赃款人民币2521元，合计人民币102521元予以没收，由扣押机关大田县公安局依法上缴国库。
四、被告人涂春进退出赃款人民币30000元(已预缴)予以没收，依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑传艳
人民陪审员 范立洋
人民陪审员 余燕琴
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 詹小红
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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