浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2082号
上诉人（原审原告）：洪聪。
被上诉人（原审被告）：王莊子。
上诉人洪聪因与被上诉人王莊子房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第548号民事判决向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月20日，洪聪与王荘子达成口头协议，王荘子将其所有的杭州市河坊街224、226、228、230号房屋在原承租人合同期限届满后出租给洪聪，租赁期限为三年，第一年租金为2900000元，第二年租金为3000000元，第三年租金为3100000元。同日，洪聪将500000元的定金打入王荘子的母亲张文慧的账户。同年8月31日、9月3日，王荘子将《房屋租赁合同》电子文本发给洪聪，要求洪聪审阅后协商书面合同的签订。后洪聪因得知案涉房屋的鉴定报告内容，未与王荘子签订书面合同。同年10月28日，王荘子向洪聪经营的门店送达通知一份，要求洪聪二日内签约。同年10月29日，洪聪向王莊子的父亲王焕勇邮寄了通知一份，要求王莊子将案涉房屋修缮后再协商租赁事宜。王莊子与原承租人就案涉房屋的租赁期限至2012年9月30日止。
2012年9月12日，杭州市房屋安全检测中心有限公司受杭州市清河坊历史街区管理委员会的委托，对案涉房屋进行鉴定，该公司于同年9月18日出具《房屋安全鉴定报告》一份，鉴定结论及处理意见为：案涉房屋综合评定危险性等级为B级，即“危险点房”。房屋现已构成危险点房，建议对未暴露的柱脚逐个进行检查，对存在的情况一并进行加固修缮处理后使用等。
2012年10月31日，王莊子与案外人陈妙珠就案涉房屋签订了《房屋租赁合同》，王莊子将案涉房屋出租给了案外人陈妙珠。
2013年4月23日，洪聪诉至原审法院，请求：判令王莊子双倍返还定金1000000元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，洪聪与王荘子于2012年8月20日就杭州市河坊街224、226、228、230号房屋在原承租人租赁合同期限届满后出租给洪聪而达成口头协议的事实清楚，口头协议的内容涉及租赁物、租赁期限、租金，洪聪也已实际支付给王莊子定金500000元。因此，洪聪、王莊子达成的口头协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属合法有效。
双方争议的焦点在于造成洪聪、王莊子双方未正式签订《房屋租赁合同》，双方未实际形成租赁关系的归责问题。对此该院认为，从双方达成的口头协议来看，该协议虽约定了租赁物、租赁期限、租金，洪聪也实际支付了定金，但存在以下瑕疵：其一，口头协议未明确约定正式签定书面租赁合同的具体时间；其二，口头协议未明确约定租赁物的交付时间；其三，口头协议未明确约定已付定金是作为订立主合同担保还是作为主合同成立或者生效要件，还是作为其他类型的定金，因此已付定金的类型不明。上述口头协议内容约定不明的瑕疵，是造成双方在达成口头协议后未正式签订《房屋租赁合同》和实际履行的原因。从租赁物本身来看，洪聪、王莊子双方在2012年8月20日达成口头协议时，租赁物尚在用于正常经营使用，并未发现租赁物存在“危险点房”的瑕疵，在同年9月18日出具《房屋安全鉴定报告》后，洪聪、王莊子均无有效证据证明双方对此进行了充分协商。综上，洪聪、王莊子达成口头协议后无法继续履行，主要是双方在订立口头协议时，对协议的主要条款及履行步骤未作出明确细致的约定，导致双方在租赁物被鉴定为“危险点房”时产生分歧，而产生分歧后，双方又未能协商达成一致意见，使协议难以继续履行，造成此结果的原因并不可归责于协议的任一方当事人，故不应适用定金罚则。该院对于洪聪要求王莊子支付双倍定金，以及王莊子主张没收定金的主张，不予支持。由于租赁物目前已经出租给第三方，洪聪、王莊子双方达成的口头协议实际上已无法继续履行，王莊子应当将其占有的定金单倍返还给洪聪。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，于2013年5月28日判决：一、王荘子返还洪聪定金500000元，限于判决生效之日起10内履行完毕；二、驳回洪聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由洪聪负担2500元，由王荘子负担4400元，退还洪聪6900元。
宣判后，洪聪不服，向本院提起上诉称：一、本案中上诉人和被上诉人未签订《房屋租赁合同纠纷》的原因应归责于被上诉人，原审判决认为不可归责于协议的任一方当事人的认定错误。（一）原审判决人认为双方达成的口头协议存在以下瑕疵，是造成双方在达成口头协议后未正式签订《房屋租赁合同》和实际履行的原因，该认定错误。1、本案未签订《房屋租赁合同》的原因并非系口头协议未明确签订租赁合同的具体时间，即使如被上诉人抗辩时所称的，其要求上诉人在2012年10月28日之日起两日内签订《房屋租赁合同》，从上诉人的角度来看，其认为本案产生争议的原因，是其要求上诉人在2012年10月28日之日起两日内签订房屋租赁合同是否有合法依据的问题，而非未明确具体的签约时间问题。2、本案对租赁物的交付时间并无争议，原审判决对此认定错误。原审判决认为口头协议未约定租赁物的交付时间，这和原审庭审查明的事实不符。原审时，被上诉人明确认为，租赁物应在原承租人租赁期满后交付，而本案一个客观事实是，原承租人在2012年10底将结束租赁关系，并交付房屋，只是上诉人和被上诉人对于租赁物对为何在2012年10月底结束和原承租人租赁关系的原因有争议，而不是对租赁物何时交付有争议。3、定金的性质属于原审应查明的事实，如原审对此未予以查明，应属于认定事实不清，双方未签订《房屋租赁合同》的原因并非系定金的性质产生了争议。原审判决认定定金的性质有争议，原审判决对该节事实的认定错误。（二）本案中，在租赁物被鉴定为危房后，双方未能协商一致的原因系被上诉人拒绝就此问题作出任何沟通和协商，而是擅自将租赁物出租给他人，因此，未签订《房屋租赁合同》的原因应完全归责于被上诉人。1、案涉房屋属于危房，上诉人已多次要求被上诉人将案涉房屋加固修缮后再确定房屋租赁事宜。被上诉人没有予以理会，并擅自将案涉房屋出租给他人。因此，本案未签订《房屋租赁合同》的原因应归责于被上诉人。2、案涉房屋需加固修缮处理后使用，但实际被上诉人也进行了加固修缮，已出现影响双方签订《房屋租赁合同》的因素。因此，上诉人有权提出到房屋修缮完毕后再确定租赁的相关事宜，而被上诉人无视上诉人的合理要求，却在2012年10月31日另行出租给他人，已违反了口头约定将房屋出租给上诉人的约定。3、原审判决认为双方在租赁物被鉴定为“危险点房”时产生分歧，而产生分歧后，双方又未能协商达成一致意见，使协议难以继续履行，原审判决该认定错误。本协议不能继续履行的原因系因被上诉人拒绝就危房问题和上诉人进行沟通、协商飞并擅自将案涉房屋出租给他人，本协议不能继续履行的原因应归责于被上诉人。二、本案应适用定金法则，被上诉人应双倍返还定金。被上诉人违约事实清楚，理应承担定金罚则，双倍返还上诉人定金，鉴于原审判决已经确定被上诉人返还定金500000元，被上诉人还需另返还定金500000元，原审判决认为本案不应适用定金罚则错误。综上，上诉人认为，上诉人和被上诉人未签订《房屋租赁合同》的原因应归责与被上诉人，原审判决认为不可归责于协议的任一方当事人的认定错误，请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人再返还上诉人定金500000元。
被上诉人王莊子辩称：一、本案双方未签订并履行《房屋租赁合同》的原因是因上诉人违约所致，被上诉人要求上诉人签订《房屋租赁合同》于法有据，于情有理。1、被上诉人与上诉人曾就房屋租赁事宜达成口头协议，并就租赁物、租金、租期达成一致，而这些要素是成立租赁合同的主要条件，因此，口头协议在法律上应作为本约，上诉人向被上诉人交付的50万元定金应为履约定金。之后上诉人借故提出要求降低房屋租赁价格、延迟租赁时间，这一要求实质上是对双方已达成的口头租赁协议的变更。对于合同变更，我国合同法规定了二种变更方式，一种是议定变更，另一种是法定变更，在双方无法协商一致变更的情况下，本案的争议焦点实际应为上诉人提出变更口头租赁协议的理由是否属于可以法定变更的情形，依据合同法第54条的规定，可以法定变更合同的情形为三种。显然，本案上诉人提出要求变更合同的理由并不属于这三种法定情形之一，故上诉人应承担相应的违约责任。在达成口头租赁协议后，被上诉人曾多次通过邮件、短信、书面通知等形式催促上诉人按照口头租赁协议的约定内容签订书面合同，以便向清河坊管委会备案，因清河坊管委会对商铺租赁有备案审批的要求，不提供书面合同就无法进场开业，因此，签订书面租赁合同应是双方达成口头租赁协议后的附随义务，是将口头租赁协议书面化的形式要求，是双方进一步履行租赁合同的必要前提，况且上诉人在清河坊也承租了其他商铺，对此规定应当是明知的，但在双方达成口头协议后，上诉人以各种理由拖延拒签书面租赁合同，导致口头租赁协议无法履行，对此应由上诉人承担全部责任。2、虽然口头租赁协议并没有对签订书面合同的具体时间予以明确，但从清河坊管委会对商铺租赁合同备案的要求可以推定双方签订书面合同的时间必须要早于约定的租赁起始时间，因上诉人迟迟不愿签订书面合同，被上诉人在多次与上诉人协商未果后，最后于2012年10月28日通知上诉人在二日内签订书面合同，此时，已经超过了约定的租赁起始时间，被上诉人已经给上诉人充分的考虑时间，但仍等不到上诉人是否要承租的明确态度，在此情况下，被上诉人为减少自己的损失，主动上门通知上诉人，要求在二日内给予明确答复。因此，被上诉人有权在经催告无效后通知解除与上诉人的口头租赁协议，并将案涉房屋租给其他人。二、案涉房屋经安全鉴定被评定为“危险等级B级”，并非法律上的“危房”，被上诉人也曾就此事与上诉人一再沟通协商，但上诉人坚持以此为理由要求变更租赁价格及时间，该要求没有法律依据。三、上诉人的违约行为已给被上诉人造成了很大的经济损失。由于上诉人迟迟不愿签订书面租房合同，并提出降低租金和延迟租赁的无理要求，致使被上诉人只能以原月租金1／3的价格续租给原承租人使用一个月，造成2012年10月份的租金损失16.17万元。在与上诉人解除口头租赁协议后，因时间拖延，导致被上诉人找好现承租人陈妙珠，给予其34天的免租装修期，造成租金损失26.08万元。因上诉人不租，被上诉人再租给陈妙珠，导致每年的租金差价损失10万元，三年30万元的损失。在现承租人陈妙珠装修期间，上诉人还多次带人干扰闹事，导致开业延误及误工损失，为此，被上诉人在房租中扣除5.67万元作为补偿。四、上诉人的行为已构成根本违约，无权要求返还定金。五、退一步讲，即使案涉房屋的安全鉴定结果给上诉人造成了一定的心理影响，这也是被上诉人在达成口头租赁协议时所无法预见的，导致不能履约的责任也不能归责于被上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院经二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《
javascript：SLC（12418，0）中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案二审的争议焦点是王莊子是否应当向洪聪双倍返还定金，即王莊子是否存在违约行为。因双方就房屋租赁仅达成了口头协议，仅对标的物、租金、租期达成一致，而未对标的物交付日期（起租日期）明确约定。同时，在双方达成口头协议之后、签订书面租赁合同之前，因针对案涉租赁房屋所作《房屋安全鉴定报告》的出具，导致双方对被鉴定为“危险点房”的案涉房屋应当先修缮还是先交付产生分歧，未能签订书面合同。而书面合同未签订，就导致租赁物交付日期（起租日期）不明状态一直延续。尤其是在王莊子与前一承租人的租赁合同已于2012年9月30日到期、其已于2012年10月28日再次通知洪聪签订租赁合同，而洪聪仍以修缮房屋作为签订合同的前提条件的情况下，王莊子为减少损失的扩大，在洪聪未能在指定期限内与其签约的情况下，将房屋另行租赁给第三人，并无不当。因此，原审法院综合考虑双方未签订书面合同、租赁合同未能履行的原因，认定系不可归责于任一方当事人原因所致，故不适用定金罚则，并判令王莊子向洪聪返还定金，当属正确。综上，洪聪的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人洪聪负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年九月三十日
书记员 余 璐