四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终124号
上诉人（原审被告、反诉原告）：凉山公路建设有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州西昌市老海亭21幢2号。
法定代表人：韩春，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：李德年，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川恒力嘉建设工程有限公司，住所地成都市武侯区机投镇中央花园二期26—2—4A。
法定代表人：徐之迅，该公司总经理。
委托诉讼代理人（一般授权）：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：庞平，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
上诉人凉山公路建设有限公司（简称凉山公路公司）因与被上诉人四川恒力嘉建设工程有限公司（简称恒力嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凉山公路公司的委托诉讼代理人李德年，被上诉人恒力嘉公司的委托诉讼代理人张祥伟、庞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凉山公路公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不对被上诉人承担赔偿责任。事实和理由：一审判决以合同无效，上诉人与被上诉人均存在缔约过失责任而应均等承担损失的认定错误。上诉人存在的缔约过失责任与被上诉人的损失之间无法律上的因果关系。在合同签订后到起诉前，双方均未以合同无效为由要求不履行合同，合同无效并不必然导致本案的损失，本案认定的损失与被上诉人加工产品的质量有关。
恒力嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令凉山公路公司向恒力嘉公司赔偿因其违约给恒力嘉公司造成的实际损失、预期损失共计1211048.80元（材料费、加工费1185973.20元，预期利润、管理费325075.60元，扣除已付工程款30万元）及资金占用费；2.判令凉山公路公司向恒力嘉公司支付违约金106800元，本案诉讼费由凉山公路公司承担。
凉山公路公司向一审法院反诉请求：判令恒力嘉公司返还凉山公路公司预付工程款300000元，支付凉山公路公司违约金106800元，本案诉讼费由恒力嘉公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月，发包人遂宁市河东开发建设投资有限公司与总承包人凉山公路公司签订《建设工程施工合同》，双方约定将遂宁市仁里镇河道治理、生态环境建设工程B区智慧桥工程交由凉山公路公司承建。2013年3月1日，凉山公路公司B区智慧桥项目部（甲方）作为发包单位与作为施工单位的四川恒力嘉建设工程有限公司（乙方）签订一份《内部承包合同》，该合同记载的发包人凉山公路公司B区智慧桥项目部（合同末尾落款仅有项目部负责人冯向彬签名，未加盖印章），承包人是恒力嘉公司（加盖了公司印章）。该合同约定：工程名称是遂宁市仁里镇河道治理、生态环境建设工程B区智慧桥工程；工程范围是钢结构桥面钢构件、桥面上部钢结构架及绿化钢板；工作内容为：在现有施工场地内按施工图所示桥面主梁钢构件、上部钢结构支架及绿化钢板的购买、制作、运输、安装、脚手架、安装支撑、检测、吊装、支座钢板制作等全部内容；承包方式是按综合总价包干，工程造价为：总价包干2136000元。另约定工期：加工厂45天，桥面现场安装25天，上部支架安装25天（时间由2013年3月2日起，同年3月4日甲方必须以书面或电话方式通知乙方施工方案和加工方案确认，否则工期顺延）。以及由于乙方自身原因造成工期延误，每延误一天罚款1000元。合同还对付款方式进行了约定，合同签订后3日内甲方支付给乙方300000元工程预付款，根据工程进度按总造价的一定比例支付工程进度款，预留3%款项作为工程质保金，1年后返还。并约定该工程的所有材料型号必须按施工图要求购买且必须为国家规定的合格产品，工程的质量达到显现规范的合格标准。“甲方职责”中约定“当发现乙方在施工过程中质量、进度、材质、规格等其中任一条不符合设计图纸或施工规范要求时，甲方有权立即向乙方发出更改、返工、停工等书面指令并责令立即整改，若乙方不在甲方指定期限内整改的视为根本性违约，甲方有权进行处理，由此产生一切费用由乙方承担”，在“乙方责任”内约定“乙方无权将工程转包，否则视为根本性违约”。合同约定的违约责任即若一方违约应向对方支付合同总价款5%的违约金，并赔偿对方因此受到的一切损失（包括因此向第三人承担责任所致损失）。另合同第十一条第1项规定“因乙方施工力量、工期、机械设备、队伍素质或管理水平等原因，达不到本合同对工程安全、质量、进度或材料使用的要求的，或乙方在甲方要求整改的期限内无法有效解决的，甲方有权单方解除本合同，且因此影响质量、工期而造成的经济损失在结算中扣出”等。合同签订地在四川兴达彩钢钢结构工程有限公司厂内。2013年5月3日，中国船级社实业公司重庆分公司受业主方遂宁市河东开发建设投资有限公司（以下简称河东开发公司）委托出具《遂宁D区桥、智慧桥检测情况汇报》，情况汇报载明中国船级社实业公司重庆分公司现场检测组在钢结构制作工厂经对智慧桥钢结构焊缝进行检测和对原材料抽样检查，发现（超声波检测前）焊缝未焊满，属焊接中少焊一道焊，不满足规范要求；焊缝外观存在较大问题，焊后箱梁变形量较大。智慧桥桥址处提取的原材料试样不能满足项目的要求。同年5月15日，中国船级社实业公司重庆分公司出具001号《专题报告》，报告载明在分包方钢梁制造基地经对钢梁装配及焊接质量情况进行实地检测，包括现场随机抽取已制作完成的6个梁段，对所抽取的钢梁进行结构外观形尺寸及焊缝外观和焊缝内部质量抽检（采用超声波检测），发现目前钢梁外形尺寸、焊缝外观及焊缝内部质量均存在较多质量问题（详细列举），按《公路桥涵施工技术规范》和《铁路钢桥制作规范》评定为不合格。报告还载明纠偏措施及处理过程，即由总包方要求分包方针对存在问题，按照相关规范图纸提出整改方案，报业主及总包方批准后分别选择装配和焊接其中1个具有代表性的梁段进行返修整改，并报业主和总包方组织有关各方验收合格后全面展开返修工作。根据《专题报告》的要求，河东开发公司于2013年5月17日向凉山公路公司发出整改通知，通知中载明在5月15日的质量检查中，经检测机构现场抽检发现钢梁加工制作存在严重质量问题（见检测报告），尤其是打磨工艺不到位和焊缝未焊透直接影响桥梁的防腐处理和结构安全，已属于严重质量事故，为确保工程安全和质量，要求凉山公路公司立即按要求组织整改，尽快提出可行的整改方案和质量保证措施，经河东开发公司组织监理、设计、检测、质检单位审查批准后及时按程序完成整改。同年5月22日，被告凉山公路公司B区智慧桥项目部在四川兴达彩钢钢结构工程有限公司主持召开有恒力嘉公司及兴达公司人员参加的整改座谈会，会议议题中载明是根据钢箱梁第三方检测机构对智慧桥钢箱梁检测结果召开的会议；并明确要在2013年5月24日前将详细的施工组织设计、焊接工艺评定、详细整改措施等一切前期施工手续（含质量保证体系）报凉山公路公司及甲方监理、设计等相关单位审批，并按审批后的方案实施整改，同时载明厂方明确表示可以一次整改到位。2013年5月27日，河东开发公司再次向凉山公路公司发出关于加快智慧桥钢结构整改进度的通知，明确指出凉山公路公司按5月17日整改通知要求就钢结构加工制作质量问题所提交的专项施工方案和质量整改方案，经组织监理、设计、检测单位审查未达到专项施工方案深度，无法满足指导施工和控制质量的要求，要求重新提交详细可行的钢结构专项施工（加工制作）方案以及焊接工艺评定方案报公司组织专家审查通过后实施，并针对后续钢结构返修提出了质量标准。同年6月19日，被告凉山公路公司B区智慧桥项目部又在兴达公司召开有恒力嘉公司、四川兴达彩钢钢结构工程有限公司及中国船级社实业公司重庆分公司参加的关于钢箱梁整改方案会议，会议纪要中载明针对钢箱梁焊缝、打磨质量不合格的情况报经设计单位形成具体整改意见，要求恒力嘉公司严格按工艺规范组织施工，务必一次性整改到合格。2013年7月4日，中国船级社实业公司重庆分公司出具002号《专题报告》，报告载明在分包方（成都）钢梁制造基地，对返修试验段钢梁（F段）实地进行结构外观形尺寸及焊缝外观和焊缝内部质量抽检，根据检测发现返修试验段钢梁仍然存在焊缝外观质量及内在质量问题（详述存在的问题），并指出经返修后的梁段顶板纵向对接焊缝仍存在未焊透及夹渣缺陷，未焊透属危害性缺陷，如存在于焊缝当中，使钢箱梁的强度大大降低；一旦钢箱梁承受荷载后，由于有未焊透缺陷的存在，焊缝就可能产生撕裂或致使箱梁断裂，再次评定为不合格。2013年7月5日，凉山公路公司B区智慧桥项目部通过顺丰速运向恒力嘉公司寄送出《关于2013年7月3日在兴达钢构厂对F段钢箱梁进行检测结果的通报及要求第二次整改的通知》，并附送了中国船级社实业公司重庆分公司出具的002号《专题报告》，但该快递件于同年7月8日被退回，顺丰速运网络中的承运公司在退回原因说明一栏备注“客户称不要，要求退回”。2013年7月16日和同年7月25日，恒力嘉公司以凉山公路公司的名义委托四川省建筑工程质量检测中心对智慧桥加工厂焊缝进行检测并分别出具了两份《钢焊缝超声波检测报告》，其中编号2013-00565号检测报告所检测构件编号：B1、B2、B3、F1、F2、F3，编号2013-00582号检测报告所检测构件编号：A1、A2、A3、CD1、CD1、CD1、CD1、E1、E2，两份报告检测结果均为：所检构件焊缝质量均符合《公路桥涵施工技术规范》和《钢焊缝手工超声波探伤方法和探伤结果》分级I、Ⅱ级焊缝质量要求。同年7月17日，凉山公路公司B区智慧桥项目部通过邮政特快专递向恒力嘉公司寄送出《遂宁市B区智慧桥项目部解除合同通知书》，审理中凉山公路公司称该件仍被恒力嘉公司退回。2013年8月14日，重庆必扬律师事务所根据凉山公路公司B区智慧桥项目部负责人冯向彬的委托向恒力嘉公司发出律师函，律师函称解除双方签订的《内部承包合同》，要求恒力嘉公司返还预付款300000元及支付资金占用费，并按合同约定支付违约金230000元。2013年8月26日，恒力嘉公司回函重庆必扬律师事务所李德年律师，称其已委托第三方四川省建科院进行质量检测且于同年8月5日将《复检报告》送至冯向彬处，并对重庆必扬律师事务所律师寄送函中所表述恒力嘉公司的违约事实加以辩解。审理中，凉山公路公司确认其委托了冯向彬参与分包合同协商谈判并代表公司与恒力嘉公司签订《内部承包合同》，凉山公路公司认可该合同项下的权利义务。另查明，鸿运达公司成立于2011年9月，股东王新源、任大林、陈自双，经营范围生产、销售钢架结构件及轻型钢结构的制作与安装等；四川兴达彩钢钢结构工程有限公司成立于2011年12月13日，法定代表人任大明，经营项目为钢结构工程施工（凭省建设厅资质证书经营）、彩钢板的加工等。审理中，由于双方当事人对恒力嘉公司在本案钢结构加工制作过程中的损失数额未能达成一致意见，本院根据恒力嘉公司的申请委托有资质的鉴定部门对其在钢结构加工制作过程中的损失进行了鉴定。四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司根据法院的要求作出了《工程造价鉴定报告书》，确定钢结构加工损失费用为872977.40元。经庭审质证，双方当事人均对该报告鉴定的损失金额无异议。
一审法院认为，恒力嘉公司与凉山公路公司建设工程分包合同纠纷本、反诉一案，经审理后发现，凉山公路公司以内部承包方式分包给恒力嘉公司的工程为钢结构桥梁的制作与安装，分包的工程为凉山公路公司承包工程的主体结构，恒力嘉公司则没有桥梁工程专业承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”订立的施工合同无效。第四条规定，“承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立建设工程施工合同的行为无效。”应当认定凉山公路公司和恒力嘉公司订立的内部承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。又因案涉工程没有完工，亦无法在竣工验收合格后参照合同约定确定工程价款。因当事人主张的合同的效力与人民法院认定不一致，本院遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，向诉讼当事人释明，恒力嘉公司已将诉讼请求变更为要求凉山公路公司赔偿损失1381048.80元（由材料加工费、场地占用费、管理费、预期利润相加后扣除被告预付工程款）及资金利息损失；凉山公路公司已将反诉请求变更为要求恒力嘉公司返还预付工程款300000元并支付该300000元从2013年4月1日起至付清时止的资金占用利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”凉山公路公司已向恒力嘉公司预付工程款300000元，恒力嘉公司应当返还。其主张恒力嘉公司支付从2013年4月1日起至清偿日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付所垫付300000元工程款的利息，因恒力嘉公司收取该款项后已将该款项用于购买原材料，故其关于利息损失的主张不应予以支持。恒力嘉公司因并未向凉山公路公司交付已经完成的钢结构组件，凉山公路公司则无需承担返还责任。但是恒力嘉公司为履行合同义务已经开展实际工作，购买原材料和进行了部分加工，其支出的费用应当作为损失认定。恒力嘉公司主张的损失1381048.80元包括材料加工费、场地占用费、管理费、预期利润等组成。预期利润属于合同可期待利益，因合同无效，其预期利润的主张不符合法律规定，本院不予支持。场地占用时间过长是因为恒力嘉公司在与案外人合同关系中，因钢结构加工不合格而造成场地占用，与凉山公路公司无关，不应纳入损失认定，其场地占用费的主张没有事实和法律根据，本院不予支持。其主张的管理费则没有任何证据证明，本院不予支持。对于其余损失，经本院依法委托司法鉴定机构鉴定，存在购买钢构件材料损失794816元，加工费损失312645元，扣除已经处理财产的收益，总共损失为872977元。因合同无效的赔偿为缔约过失责任，因此双方的过错评判应以缔约时过错进行确定。前文已述，凉山公路公司的过错在于违法分包，而且分包时也未审查承包人的施工资质，而恒力嘉公司的过错在于超越自身的资质承揽工程，双方都从事了法律明令禁止的行为，主观上都属于故意，主观过错程度并无非常明显的大小之别，客观上凉山公路公司、恒力嘉公司选择在四川兴达彩钢钢结构工程有限公司厂内签订违法分包合同，其后恒力嘉公司又委托兴达公司及鸿运达公司进行钢结构的加工，双方均为违法分包实施的主动方，造成客观损失上应承担均等的责任，本院认定本案损失872977.40元，由凉山公路公司承担50%的赔偿责任，恒力嘉公司自行负担50%的损失，品迭凉山公路公司预付的工程款300000元，凉山公路公司还应赔偿恒力嘉公司136488.70元，该款项的利息损失应自恒力嘉公司通过本院向凉山公路公司主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计付至实际付清之日止，由双方各承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定并报经本院审判委员会讨论决定，判决：“一、凉山公路建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿四川恒力嘉建设工程有限公司钢构件材料损失、加工费损失共计人民币136488.70元及利息（利息自2013年9月29日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的50%计付）；二、驳回四川恒力嘉建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回凉山公路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费人民币16660元，鉴定费人民币40000元，合计人民币56660元，由四川恒力嘉建设工程有限公司承担28330元，凉山公路建设有限公司承担28330元。本案反诉诉讼费人民币7400元，由四川恒力嘉建设工程有限公司承担”。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为合同无效，履行合同过程中所造成的损失应如何分配。
从本案审理查明的事实可知，因被上诉人恒力嘉公司没有桥梁工程专业承包资质，导致上诉人凉山公路公司与恒力嘉公司签订的内部承包合同违反了法律禁止性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院认定本案损失金额为872977元，双方当事人对此均无异议。按照法律规定，合同无效的损失应根据双方当事人的过错程度予以分担，而过错不仅包括缔约过失，还包括对因履行无效合同所造成的损失的过错。合同无效，上诉人凉山公路公司在本案中的过错为缔约过失，即违法分包及未审查承包人的施工资质，而被上诉人恒力嘉公司的过错既有缔约过失即超越自身的资质承揽工程，又有履行合同中的过错即不能按照双方合同要求的质量标准提供合格的承揽物，且经过两次整改亦不能达到质量要求。因此，被上诉人恒力嘉公司应承担主要过错责任，上诉人凉山公路公司应承担次要过错责任。综上，本院认为，上诉人凉山公路公司上诉称不应与被上诉人恒力嘉公司均等承担损失责任的上诉理由成立，本院予以支持，原判关于过错责任的划分不当，本院依法予以调整，本案损失872977元由被上诉人恒力嘉公司承担损失的70％人民币611083.90元，上诉人凉山公路公司承担损失的30％人民币261893.10元。因上诉人凉山公路公司支付了被上诉人恒力嘉公司预付工程款300000元，按照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还，故扣除凉山公路公司应承担的损失261893.10元，被上诉人恒力嘉公司还应返还上诉人凉山公路公司预付工程款38106.90元。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第187号民事判决第二、三项即“二、驳回四川恒力嘉建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回凉山公路建设有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第187号民事判决第一项即“一、凉山公路建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿四川恒力嘉建设工程有限公司钢构件材料损失、加工费损失共计人民币136488.70元及利息（利息自2013年9月29日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的50%计付）；”为“一、四川恒力嘉建设工程有限公司返还凉山公路建设有限公司预付工程款38106.90元；”
一审本诉案件受理费人民币16660元，鉴定费人民币40000元，合计人民币56660元，由四川恒力嘉建设工程有限公司负担39662元，凉山公路建设有限公司负担16998元，一审反诉案件受理费人民币7400元，由四川恒力嘉建设工程有限公司负担；二审案件受理费人民币8330元，由四川恒力嘉建设工程有限公司负担5831元，凉山公路建设有限公司负担2499元。
本判决为终审判决。
审判长 周 歧
审判员 杨 玲
审判员 郑 艳
二〇一六年十二月三十日
书记员 谢晨辰