广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初216号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人何振俊，男，1979年9月12日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地化州市。因犯诈骗罪于2015年4月29日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2016年4月27日被羁押，同年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕201号起诉书指控被告人何振俊犯诈骗罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员王先忠出庭支持公诉，何振俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年9月至2016年4月，被告人何振俊在明知是他人电信网络诈骗，仍受诈骗同伙成某指使帮助该团伙多次持开户名为尹某的62×××78中国农业银行卡、开户名为钟某彪的62×××76中国农业银行卡、开户名为曾某的62×××28中国邮政储蓄银行卡、开户名为李某的62×××73中国邮政储蓄银行卡在广东省深圳市、东莞市等地的银行柜员机中将被害人刘某1被诈骗的人民币2800元、被害人陈某被诈骗的人民币900元等其他多名被害人被骗款项取现，累计取现金额达人民币172250元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了被害人刘某1、陈某的陈述，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单，监控录像截图，涉案银行卡开户资料及交易明细等书证，何振俊的供述、户籍证明及前科材料等证据予以证明。公诉机关据此认为，何振俊结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。何振俊是累犯，依法应当从重处罚。何振俊在诈骗共同犯罪中是从犯，依法应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何振俊对起诉指控其取款2800元、900元没有意见，但辩称其不知道上述款项系诈骗所得。
经审理查明：2016年3月11日、3月14日，被告人何振俊明知是他人通过电信网络实施诈骗所得的款项，仍持被害人汇入款项的户名尹某、卡号62×××78的农业银行卡，先后到广东省东莞市、深圳市的银行ATM机将被害人陈某被骗的人民币900元、被害人刘某1被骗的人民币2800元取出，转移诈骗犯罪所得。
2016年4月27日下午5时许，公安民警在东莞市长安镇乌沙岗背小区同乐中路二巷3号302房将被告人何振俊抓获，并在其住处或身上缴获现金人民币1300元、他人银行卡5张、手机4部，并在其住处隔离的空房间内缴获他人银行卡5张。破案后，赃款未能缴回。
上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.被害人刘某1的陈述证明：2016年3月14日上午9时许，其接到对方自称是中山市石岐区中学田校长的电话（号码186××××0965），对方表示想向其采购灯具并说学校要采购一批消毒粉问其有没有途径，后对方提供了一个消毒粉供应商的电话（号码186××××7915）让其联系。其打电话联系该“消毒粉销售商”后，对方要其汇货款10000元，其用手机网银前后转账6000元、2800元至对方指定的户名尹某、卡号为62×××78的银行账户。其转完钱后，对方就失联。其随即将上述6000元的转账冻结，后上述6000元转回其账户。过程中，对方还提供了另外一个尾号2123的银行账户给其。
2.被害人陈某的陈述证明：2016年3月11日，其接到一个对方自称是教育局下属部门一个主任的电话，说有教育局、消防局、卫生局等下来检查，而其所在的肇庆市景山幼儿园使用的消毒粉是不合格的，要求其使用指定的消毒粉就能通过检查，并提供了一个消毒粉销售商的电话让其联系。其打电话联系该“消毒粉销售商”后，按对方要求汇款900元至对方指定的户名尹某、卡号为62×××78的银行账户。后其要求对方发货，但对方就一直推脱。
3.中山市公安局石岐区分局宏基派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单及情况说明证明：2016年4月27日下午5时许，公安民警在东莞市长安镇乌沙岗背小区同乐中路二巷3号302房将被告人何振俊抓获，并在其住处或身上缴获现金人民币1300元、中国农业银行卡2张（卡号分别为62×××76、62×××75）、中国邮政储蓄银行卡2张（卡号分别为62×××28、62×××73）、广东农信廉江农村信用社银行卡1张（卡号为62×××30）、手机4部，另外从何振俊住处隔离的空房间内缴获农业银行卡2张（卡号分别为62×××18、62×××75）、中国银行卡1张（卡号为62×××85）、深圳农村商业银行卡2张（卡号分别为62×××87、62×××67）等物。
4.有公安机关缴获的物品照片在案。
5.户名尹某、卡号62×××78的农业银行卡的取款录像截图证明：被告人何振俊于2016年3月11日11时10分在东莞长安宝业离行柜员机取款900元，于同年3月11日11时33分在东莞长安宝业离行柜员机共取款5600元，于同年3月14日11时43分在深圳辅城坳ATM33号柜员机取款2800元。何振俊指认上述取款男子即是其本人。
6.中国农业银行股份有限公司中山分行运营管理部提供的涉案银行卡开户资料及交易明细证明：户名尹某、卡号62×××78的农业银行卡内，于2016年3月7日存入2800元，随后当天被取出2700元；同年3月11日存入900元，当日被取出900元；同年3月11日存入5600元，当日被取出5600元；同年3月14日存入2800元，当日被取出2800元。
7.被害人陈某提供的中国工商银行股份有限公司肇庆分行出具的银行账户交易明细证明：2016年3月11日，户名陈某、尾号4249的工商银行账户内转账900元至对方账号62×××78。
8.被害人刘某1提供的转账记录截图及涉案银行卡证明：2016年3月14日，刘某1转账2800元至户名尹某、尾号3978的农业银行账户且支付成功，转账6000元至户名尹某、尾号2123的农业银行账户但转账失败。
9.有中国农业银行股份有限公司中山分行运营管理部提供的户名钟某彪、账号62×××76的中国农业银行账户的开户信息及交易明细在案。
10.有中国邮政储蓄银行股份有限公司中山市天明支行提供的户名曾令才、卡号62×××28的中国邮政储蓄银行账户、户名李敏、卡号62×××73的中国邮政储蓄银行账户的开户信息及交易明细在案。
11.中国联通长江北路营业厅提供的手机号码开户资料及通话清单证明：2016年3月14日，嫌疑人使用的手机号码186××××0965、186××××7915与被害人刘某1的手机号码有多次通话记录。
12.被告人何振俊的户籍证明及广西壮族自治区贺州市八步区人民法院的（2015）贺八刑初字第248号刑事判决书证明：⑴何振俊的身份情况；⑵何振俊以销售消毒粉的方式实施诈骗，于2015年4月29日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年5月31日刑满。
13.被告人何振俊的供述、辩解及辨认笔录供认：2016年3月，一名男子交给其一张农业银行卡，并对其说只要有钱打进该张银行卡其就持该银行卡去取款，每取一次钱就给其100元。几天后，那个人打电话叫其取钱，其就持上述农业银行卡到东莞长安其住处附近农行ATM机上取出900元。又过了几天，那个人又打电话叫其取钱，其又持上述农业银行卡到深圳平湖附近一间邮政储蓄银行ATM机上取出2800元，后将钱和上述农业银行卡给回那个人。其被抓前几天，上述男子又将一张卡号62×××76的农业银行卡交给其，但其还没有持该银行卡取过钱。
关于被告人何振俊是否实施诈骗的问题，经查，被害人刘某1、陈贞洁的陈述均证明其二人接到自称学校校长或教育局下属部门主任的电话后，被骗购买消毒粉而将钱财汇至对方指定的户名尹某、卡号为62×××78的银行账户。而取款监控录像截图及涉案银行账户的交易明细证明何振俊于案发时间持上述银行卡通过ATM机将被害人陈某、刘某1被骗款项共计3700元取出。虽然何振俊辩解系一名陌生男子让其帮忙取款并给其报酬，但该辩解所称的陌生人会将有存款的银行卡交付给自己不认识的何振俊控制并取款，显然与常情常理不符，不足以采信。再者，何振俊曾因通过与本案相同的手段实施诈骗而被判刑，其在侦查阶段亦供认其估计该陌生男子让其取来的钱是诈骗别人所得的钱，且公安机关从何振俊处缴获多张他人银行卡，而何振俊并不能明确供认其持有的多张他人银行卡的来源。可见，何振俊所提的其不知道从上述银行卡取出的款项系诈骗所得的辩解意见不能成立。故现有证据足以认定何振俊参与实施诈骗刘某1、陈贞洁钱财的事实。本院对何振俊所提的辩解意见不予采纳。
至于本案犯罪数额的认定问题，经查，公安机关从何振俊处缴获户名钟某彪、卡号62×××76的中国农业银行卡及户名曾某、卡号62×××28的中国邮政储蓄银行卡，但现无证据证明上述银行卡内于案发期间的存款性质是诈骗所得，亦无证据证明上述银行卡内的存款均由何振俊取出。而公安机关从何振俊处缴获的户名李某、卡号62×××73的中国邮政储蓄银行卡，公诉机关提交的证据能够证明该卡系他人以销售消毒粉的方式实施诈骗时让被害人存入被骗款项的银行卡，但现无证据证明系由何振俊持上述银行卡取出相关被骗款项。故上述3张银行卡内的取现金额均不能计入何振俊的犯罪数额。另外，取款监控录像截图还证明何振俊持户名尹某、卡号62×××78的农业银行卡于2016年3月11日11时33分在东莞长安宝业离行柜员机共取款5600元，但现无证据证明该款项的性质是诈骗所得，何振俊对此亦提出辩解，现有证据不能排除一切合理怀疑，故该笔款项亦不能计入何振俊的犯罪数额。综观全案，现有证据仅能证明何振俊参与实施诈骗的数额为3700元。鉴于本案系利用电信网络实施诈骗，诈骗数额已达追诉标准，则应当以诈骗罪追究何振俊的刑事责任。
关于是否认定被告人何振俊是从犯的问题，经查，虽然现无证据证明系由何振俊打电话给被害人直接实施欺诈行为，但因本案系行为人利用电信网络实施诈骗，行为人与被害人并未面对面接触，打电话给被害人直接实施欺诈行为的人与取款的人只是分工合作关系，即何振俊的取款行为只是与其他同伙的分工不同，其在本案诈骗共同犯罪中所起的作用并非次要，且本案其他同伙尚未查证归案，故本案不应认定何振俊是从犯。
本院认为，被告人何振俊无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。何振俊曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控何振俊犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控何振俊诈骗数额为172250元的理据不足，本院不予支持。何振俊所提辩解意见经上述分析，不能成立，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何振俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2017年12月26日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人何振俊退赔被害人陈洁贞被骗人民币900元，退赔被害人刘卫国被骗人民币2800元。
（从被告人何振俊处扣押的现金人民币1300元，由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法按比例发还被害人陈洁贞人民币316元，发还被害人刘卫国人民币984元。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 梁素轼
人民陪审员 马碧琳
二〇一七年十一月二十一日
法官 助理 林兆诗
书 记 员 卜 璐