浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6170号上诉人（原审被告）：周海云，男，1981年11月16日出生，汉族，户籍地：江西省宜春市宜丰县，现住浙江省杭州市江干区。被上诉人（原审原告）：杭州北山旅游服务有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路**号****室。法定代表人：陈孝梁，董事长。委托代理人（特别授权代理）：彭存燕，系公司员工。上诉人周海云为与被上诉人杭州北山旅游服务有限公司（以下简称北山公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年8月20日，北山公司为发包方（甲方），周海云为承包方（乙方），双方签订了《杭州市客运出租汽车承包经营合同》。约定：乙方自愿承包甲方所有的客运出租汽车开展出租汽车营运活动，自愿按本合同约定的承包经营模式确定双方的权利义务关系；甲方提供符合营运标准的出租汽车壹辆，车牌号为浙Ａ×××××。合同期内，乙方按照本合同的约定，使用甲方的出租汽车和经营证照从事出租汽车营运，出租汽车、随车设备和经营证照、营运票据的所有权属于甲方；乙方承包期自2014年10月1日起至2019年9月30日止；乙方应在本合同生效后3日内向甲方交纳风险保证金60000元，不计利息，若在本合同履行过程中乙方实施违约、违法或侵权行为或者按照合同约定乙方须承担法律责任的，或者乙方的行为造成甲方损失的，甲方有权首先以该风险保证金予以冲抵乙方应当承担的责任；合同期内乙方应当每月向甲方交纳承包金9100元，不得按年提前预交，先交后包。乙方应于本合同生效后3日内交纳当月的承包金，之后应于每月5日前交纳当月的承包金。乙方持甲方指定的银行卡，将承包金按时足额存入卡内，甲方委托银行代扣，乙方逾期交纳的，应按每日应缴额的1%承担迟延交纳违约金，逾期3日不交，甲方有权对乙方采取停业整顿的措施，停业期间的损失由乙方承担，乙方单月逾期交纳承包金超过15日，或者在承包期间累计逾期交纳承包金超过60日，或者连续12个月内累计3次出现逾期交纳承包金情形的，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同；在本合同履行期间，甲方为在杭州市社保局以灵活就业人员名义自行参加社会保险的乙方及其壹名搭班驾驶员，按照当年度杭州市区公布的社保缴纳标准的下限标准，按月补贴社保费用。乙方应将乙方及其搭班驾驶员缴纳社保的凭证按月上交甲方；甲方承担的费用：车辆设施及相关购置费（包括但不限于出租汽车、计价器GPS终端设备、视频监控、顶灯）、经营权证使用费、利息、税金（增值税、城建税、教育费附加、水利基金、兵役税、乡镇管理费等）、车船使用税、车辆保险费、承运人旅客责任险费；乙方承担的费用：燃油/燃气费（税）、修理费、票证费、GPS通讯费（包括修理费）、车辆统缴通行费（过桥过路费等）、个人办证费、通讯费、计价器鉴定维修费、交通事故赔偿费、因乙方原因导致保险费上浮部分、车辆及设施的一切保养与维修费，以及除了按照本合同约定应由甲方承担部分之外的其他全部费用，因欠交或迟交而产生的相应后果和责任均由乙方承担；甲方发生下列情况之一的，乙方有权解除合同，要求退还已支付的剩余承包金，并有权要求甲方支付违约金30000元：（1）在本合同约定的承包期限开始后3日内，甲方仍未向乙方提供符合合同约定的出租汽车，或未办妥各类营运证件；（2）合同履行中，因甲方原因导致停止办理业务手续累计或者连续达7个工作日，或者因甲方过错导致乙方无法正常营运时间累计或者连续达7个工作日的；（3）因甲方违法违规经营被吊销经营证照，或甲方不具备继续经营出租汽车业务的法定条件导致乙方无法继续依法营运的；（4）未按约定为乙方及其雇佣的搭班驾驶员购买社保或支付社保补贴，经乙方催告后在3日内仍拒不履行约定义务的；（5）克扣、截留、侵占按照政府或行业主管部门规定应当直接支付给乙方或乙方搭班驾驶员的补贴、津贴等款项，经乙方催告后在7日内仍不足额向乙方支付有关补贴、津贴的；（6）符合本合同其他条款约定的解除合同条件的。乙方发生下列情况之一的，甲方有权解除合同、不退还乙方已支付的剩余承包金，并有权要求乙方支付违约金30000元：……（7）单月逾期交纳承包金或其他应付费用超过15日，或者在承包期间累计逾期交纳承包金或其他应付费用超过60日，或连续12个月累计出现3次未按约定交纳承包金或其他应付费用的；对违约行为的违约金在本合同各条文中有约定的，从约定。除本合同相关条文中已经对有关违约行为约定了违约金的情形之外，其他违约行为确定违约金为40000元。约定的违约金不足以弥补因违约而给另一方造成的全部损失的，由违约方另行承担赔偿责任，守约方为实现自身权益所支付的各项费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费等），由违约方承担；若发生合同争议，双方协商不成的，在甲方住所地人民法院诉讼解决。双方约定了其他相关合同内容。同日，北山公司与周海云签订《补充协议》，就承包金的交纳更改为合同期内乙方每月向甲方缴纳承包金，具体约定如下：2014年10月1日至2015年9月30日为9500元/月；2015年10月1日至2016年9月30日为9400元/月；2016年10月1日至2017年9月30日为9100元/月；2017年10月1日至2018年9月30日为8800元/月；2018年10月1日至2019年9月30日为8700元/月。2014年8月19日，周海云向北山公司缴纳了承包经营风险保证金60000元，现该款项尚未退还周海云。杭州市道路运输管理局于2014年4月10日发布的“关于明确杭州市主城区（不含萧山、余杭区）出租汽车承包费、班费最高限额及相关问题的通知（试行）（征求意见稿）载明：班费、承包费限额标准杭州市主城区（不含萧山、余杭区）客运出租汽车采取承包经营方式的，月承包费最高限额为9100元。自2016年1月份起周海云拖欠北山公司承包金，截止2016年11月14日，周海云尚欠北山公司9个月承包金。根据北山公司提供的出租车月度收费表显示，该出租车月度收费表周海云对真实性无异议，周海云拖欠的金额为：2016年1月为9410元、2016年2月为9410元、2016年4月为5964.5元、2016年5月为5964.5元、2016年6月为5964.5元、2016年8月为5964.5元、2016年9月为7560.57元、2016年10月为5694.5元、2016年11月为5694.5元。其中2016年1月、2月未抵扣：养老保险补贴1894.5元、10%补贴+800元奖励，剩余月份均予以了抵扣，而2016年9月份有车船税及保险费1596.07元计算在周海云应承担的承包费金额中。2016年11月15日凌晨4时许，北山公司将案涉浙Ａ×××××出租车拖回。同日，双方在出租汽车移交清单上盖章签字确认，周海云将浙Ａ×××××出租车及随车物品移交给北山公司。2016年11月18日，北山公司与案外人姜龙签订关于案涉浙Ａ×××××车辆的《客运出租汽车承包经营合同》，约定承包金为4600元/月，承包期限为2016年11月18日至2019年8月24日止。原审法院认为，北山公司与周海云签订的《客运出租汽车承包经营合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自权利义务。合同是否符合解除条件。因周海云拖欠北山公司承包金，北山公司已于2016年11月15日将案涉浙Ａ×××××出租车收回，并办理了出租车移交手续，合同实际上已履行不能，且原审法院（2016）浙0106民初6229号判决已将双方于2014年8月20日签订的关于浙Ａ×××××车辆《客运出租汽车承包经营合同》予以了解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于周海云拖欠北山公司的承包金数额确定问题，根据双方均无异议的案涉出租车月度收费表及双方签订的《客运出租汽车承包经营合同》约定，北山公司应按月补贴周海云社保费用，抵扣10%补贴+800元奖励，2016年1月、2月的承包金每月应抵扣养老保险补贴1894.5元、抵扣10%补贴+800元奖励1551元。同时，车船税及保险费系北山公司承担的费用范畴，故2016年9月份的承包金7560.57元应扣除车船税及保险费1596.07元，2016年9月份的承包金为5964.5元。因此，周海云拖欠北山公司的承包金共计53140.5元。因周海云拖欠长达9个月的承包金未付，已构成违约，应承担支付承包金53140.5元的违约责任。关于违约金问题，根据双方承包合同约定，未按约定交纳承包金北山公司应承担违约金30000元。周海云认为违约金过高要求予以调整，原审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案实际，本案纠纷发生在网约车兴起对传统出租车造成巨大冲击的背景下，在双方协商变更原承包合同未果的情况下，且北山公司已将车辆收回并及时承包给他人，避免了损失的扩大，故将违约金酌情予以调整为20000元。关于北山公司主张的经济损失问题，不可否认，前后承包金存在较大差额，但该差额与网约车对传统出租车造成的影响，出租车市场行情密切相关，应由周海云承担的损失应当限定在周海云在订立合同时能够合理预见的范围内，且原审法院支持了北山公司违约金20000元，故北山公司要求周海云赔偿经济损失146850元不予支持。滞纳金亦属于周海云违约给北山公司造成的损失范畴，在支持了北山公司相应违约金的情况下，对北山公司主张的滞纳金损失，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、周海云于判决生效之日起十日内支付北山公司承包金53140.5元；二、周海云于判决生效之日起十日内支付北山公司违约金20000元；三、驳回北山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5418元，由北山公司负担3974元，周海云负担1444元。北山公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；周海云于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。周海云不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，明显偏袒被上诉人。1.因市场变化无法抗拒导致合同不符合市场的实际情况，要求情势变更合同价格应按当时市场价计算。2.在认定法律事实方面，一审法院对相关证据不认证，对重要的证据的质证存在疏漏的重大错误。上诉人因身体不好多次与被上诉人沟通及邮寄解除合同通知书，被上诉人收件后就于次月邮寄催款承包金通知书。3.一审偏袒被上诉人，涉案车辆在2016年11月15日下午16时被强行扣押，上诉人在当日报警，三墩派出所出警调解并用警务通录音，按照交通法非公安部门及法院下达的文书任何人无权扣留机动车车辆。后又直接把涉案车辆转包给下一位驾驶员每月4600元。所以上诉人不存在违约。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。根据国办发（2016）58号文件第三条的规定，案涉车辆风险押金8万元，当时市场风险押金只要4万元，上诉人交纳的承包金也是市场最高的“份子钱”。再根据交通运输部令2016年第64号文件第31、33、34、35条的规定，被上诉人每月开例会没有解决驾驶员的实际困难，只是一味要求驾驶员不要违章，影响公司考评等等。综上，请求撤销原审判决，并改判减免上诉人承包金30140.5元，并免除违约金。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人北山公司答辩称：不清楚对方承包金是怎么计算的。本案承包金是有补充协议的，平均每个月9100元，答辩人已按政府约定五年内每个月平均9100元收取，上诉人和答辩人考虑到五年周期后期车辆维修费用的增加，所以协商一致，在不违反政府规定的情况下签订了补充协议，答辩人是按补充协议约定收费，不存在多收的问题。对于减免承包金的问题，当时考虑到市场有网约车的冲击，上诉人包括其他承包人与答辩人协商要求适当减免承包金，在多次商量后，答辩人与出租车行业协会协商后，出租车行业协会出具了相应的文件，所以给各承包人降承包金，第一次是减承包金的15%，第二次是减17%，第三次是减10%的基础上再加800元。上诉人所述的这辆车答辩人每个月实际已经减了1551元，一审法院判决的上诉人应当支付的承包金是在补充协议约定的承包金再减去1551元的基础上的数额，所以答辩人并没有多收承包金，也不存在减免的问题。对于扣车问题，是上诉人故意拖欠9个月承包金，并在多次催缴未果的情况下，答辩人按照合同约定，于2016年11月15日凌晨通过GPS定位在驾驶员的住所地把车拖回来的。另上诉人于2016年7月8日向西湖法院提出解除上诉人与答辩人2014年8月20日签订的合同，双方已经达成解除合同的一致意见，答辩人为避免损失的进一步扩大，经通知上诉人以后，答辩人于2016年11月15日暂扣车辆，2016年11月15日下午上诉人到公司完成了车辆移交手续，因此答辩人认为扣车行为并未对上诉人造成损失。请求维持原判。双方当事人二审期间未提交新的证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：周海云与北山公司之间签订的《杭州市客运出租汽车承包合同》及补充协议应系双方真实意思表示，应对双方有约束力。杭州市道路运输管理局于2014年7月9日发布的通知属于行政机关的管理性规定，其中有内容“班费、承包费限额标准杭州市主城区（不含萧山、余杭区）客运出租汽车采取承包经营方式的，月承包费最高限额为9100元。”北山公司陈述其在执行该项规定时考虑到出租车运行使用的实际情况，采取了五年承包期限内平均月承包金为9100元，承包期前期月承包金高于9100元、后期低于9100元的做法，并实际体现在双方所签订的补充协议中。对此，本院认为，未有证据表明杭州市道路运输管理局认定该做法系违反通知规定，且客观上未增加周海云应承担的五年承包金总额，补充协议的签订说明双方认可该种方式。在履行承包合同及补充协议的过程中，周海云自2016年1月起存在拖欠承包金的情况，属于违约，北山公司有权要求解除合同，北山公司收回车辆并与周海云办理了出租车移交手续，应视为双方解除了合同。合同解除系因周海云违约在先，其应承担相应违约责任，并且原审法院已结合实际酌情调整了违约金数额。综上，周海云要求北山公司减免承包金30140.5元，并免除违约金的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。综上，周海云的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1054元，由上诉人周海云负担。本判决为终审判决。审判长  徐鸣卉审判员  张 敏审判员  夏文杰二〇一七年十一月二日书记员  骆芳华