贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终844号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周大方，男，1981年11月17日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省开阳县，捕前住。2001年7月10日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑二年零六个月。2016年10月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
原审被告人杜明横，又名杜军，男，1970年10月6日出生于贵州省开阳县，汉族，文盲，农民，户籍地贵州省开阳县,捕前住。2001年7月10日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑五年。2012年11月6日因犯抢夺罪被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。2016年10月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于贵州省368医院。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人周大方、杜明横犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月20日作出（2017）黔0123刑初164号刑事判决。宣判后，原审被告人周大方不服，提出上诉。本院于2017年7月12日立案并依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院检察员李达科出庭履行职务，上诉人周大方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年10月份的一天，被告人周大方、杜明横共谋共同出资购买毒品贩卖以谋取非法利益。后被告人周大方、杜明横驾驶被告人杜明横车牌号为贵Ａ×××××的“荣威350”轿车到四川省泸州市古蔺县购买了285克冰毒（甲基苯丙胺），并由被告人周大方保管。同月20日，被告人杜明横电话联系开阳县居民冯某2，让冯某2帮忙介绍购毒人员购买该毒品。冯�2遂介绍冯某1购买该毒品。2016年10月21日14时许，被告人杜明横携带0.8克冰毒样品到修文县久长镇一牛肉粉馆，将冰毒样品交予冯某1验货后，双方约定同日21时在修文县久长镇交易。同日20时许，被告人周大方、杜明横携带284.2克冰毒到修文县久长镇，欲让冯某1到被告人周大方指定的地点交易，但冯某1未同意。被告人周大方、杜明横遂同意到冯某1在修文县久长镇会客商务宾馆所开的307室交易。同日21时许，被告人周大方在久长镇街上等待，被告人杜明横则携带284.2克毒品冰毒到该宾馆307房间内，并将284.2克冰毒贩卖给冯某1，获毒资3.6万元。双方交易完成后被公安民警抓获，公安民警当场查获涉案的284.2克冰毒疑似物及3.6万元毒资。以上毒品净重共计285克。经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：送检的检材中检出甲基苯丙胺。另查明：被告人杜明横归案后，如实供述其贩�的毒品来源及毒品上线犯罪嫌疑人的相关情况，公安机关根据被告人杜明横提供的情报线索，在四川省泸州市抓获该案的毒品上线犯罪嫌疑人四名，缴获毒品348.15克。
原判根据上述事实及受案登记表、户籍证明、扣押决定书及扣押清单、通话清单、抓获经过、前科材料、毒品收据等书证、证人冯某1、冯某2、朱某、姬某等人证言、被告人杜明横、周大方供述、鉴定意见、搜查、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人周大方、杜明横违反国家对毒品的管理规定，为谋取非法利益而向他人贩卖285克毒品冰毒，其行为已共同构成贩卖毒品罪。本案中，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。二被告人均有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。被告人杜明横在归案后协助公安机关侦破其他贩卖毒品案件，有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚；被告人杜�横归案后如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人周大方归案后及庭审中供述了自己的部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，量刑时可酌情从轻处罚。综合本案案情，可对被告人杜明横减轻处罚。对于随案移送的作案工具荣威350轿车一辆，因该车主要系被告人维持生产和生活所用，不宜进行没收，应发还被告人杜明横。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周大方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人杜明横犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；三、随案移送的作案工具手机三部，依法予以没收并销毁；四、随案移送的贵Ａ××××�号荣威350轿车一辆，发还被告人杜明横。
宣判后，原审被告人周大方以“我没有出毒资，没有联系上线购买毒品，是杜明横出毒资并负责联系上线购买毒品以及联系下线卖出毒品，我只是跟随杜明横一起，听杜明横的安排，本案毒品未流入社会，原判量刑偏重。”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
出庭履行职务的检察员当庭提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人周大方参与原审被告人杜明横购进毒品甲基苯丙胺285克并向他人贩卖的基本事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人周大方未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人周大方所提“我没有出毒资，没有联系上线购买毒品，是杜明横出毒资并负责联系上线购买毒品以及联系下线卖出毒品，我只是跟随杜明横一起，听杜明横的安排，本案毒品未流入社会，原判量刑偏重”的上诉理由，经查：认定周大方联系毒品“上线”并与杜明横共谋出资购买毒品的证据只有原审被告人杜明横供述，上诉人（原审被告人）周大方自始至终未供认，且无周大方、杜明横的银行账户取款、汇款记录或现金收条等书证相印证，证人朱某、冯某2、冯某1证言只能证实周大方参与杜明横一起实施了购买毒品及帮助杜明横保管毒品的行为，故认定上诉人周大方与杜明横共谋共同出资购买毒品的证据存疑，但认定周大方参与毒品犯罪的证据充分。在定罪证据充分，量刑证据存疑的情况下，应当作出对被告人有利的判决。综上，原判认定上诉人周大方与原审被告人杜明横在本案中的地位、作用相当不当，据此对上诉人周大方量刑偏重。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周大方、原审被告人杜明横违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，涉案毒品甲基苯丙胺共计285克，二人之行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。原判认定原审被告人杜明横贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，根据原审被告人杜明横的犯罪事实、社会危害性、在本案中的地位、作用，并结合其认罪态度好，有前科、亦有重大立功表现等情节，对杜明横所作量刑偏轻，但根据上诉不加刑的原则，本院对此予以维持；原判认定上诉人周大方参与杜明横贩卖毒品的基本事实清楚，定罪证据确实、充分，但量刑证据尚不确实、充分，据此，原判对上诉人周大方所作量刑偏重，本院根据本案实际，结合上诉人周大方在本案中的地位、作用及有前科等情节，依法对上诉人周大方减轻处罚。上诉人周大方所提上诉理由成立，予以采纳。出庭履行职务的检察员所提出庭意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123刑初164号刑事判决的第（二）项、第（三）项、第（四）项，即：二、被告人杜明横犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2027年10月20日止）（罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、随案移送的作案工具手机三部，依法予以没收并销毁；四、随案移送的贵Ａ×××××号荣威350轿车一辆，发还被告人杜明横；
二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123刑初164号刑事判决的第（一）项，即：一、被告人周大方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人（原审被告人）周大方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月21日起至2029年10月20日止）（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 何 度 海
审判员 �世海
二〇一七年九月二十五日
书记员 王 佳 会