黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡商终字第145号
上诉人（原审被告）虎林金阔经贸有限公司（以下简称金阔公司）。
法定代表人赵峰，职务经理。
委托代理人黄云涛，虎林市宝东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）虎林市天利粮油有限责任公司（以下简称天利公司）。
法定代表人马树山，职务经理。
委托代理人由福生，虎林市东方法律服务所法律工作者。
委托代理人张迎全，黑龙江雪原律师事务所律师
被上诉人（原审被告）张金潮（张金超），男，51岁。
上诉人金阔公司因买卖合同纠纷一案，不服虎林市人民法院（2014）虎商初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金阔公司的法定代表人赵峰、委托代理人黄云涛，被上诉人张金潮、天利公司的法定代表人马树山、委托代理人由福生、张迎全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月12日，原告天利公司与被告张金潮签订协议书，协议内容为：1、原告为被告张金潮提供2012年产烘干水稻1000吨。2、被告张金潮按1.475元／斤（2950元／吨）进行结算。原告在第一批水稻400吨左右入被告张金潮库后开始计算所订全部1000吨水稻款的利息（1000吨水稻款月息29500元）至张金潮付清水稻款为止。3、张金潮在支付完原告第一批水稻款后，原告将剩余的第二批水稻一次性拉给张金潮。4、张金潮在没有付清全部水稻款及利息时，不能动用原告的水稻。如将水稻质押给银行贷款，需经原告同意，其银行放贷必须转入原告账户多退少补，且张金潮必须同原告补签银行放款合同。2013年6月26日原告与张金潮签订补充协议，协议内容为：2013年5月12日，双方签订的1000吨烘干水稻的买卖协议中约定原告对移入张金潮库中烘干水稻所有权保留，张金潮实际拉入库中的水稻为381.88吨，价格为每市斤1.475元。由于张金潮的原因，未能按约交付给原告粮款，双方达成补充协议，一、381.88吨水稻张金潮并未购买成，其所有权归原告。二、由于张金潮无力支付款项，原协议中拟定的1000吨水稻除381.88吨外原告不再向张金潮提供。三、该381.88吨烘干水稻暂时免费存放于张金潮库中，原告在2013年8月份拉走。张金潮对水稻无处分权，但可以协助原告联系买主，实际买卖必须经原告同意，所卖粮款全部归原告，价格为每市斤1.475元。四、2013年5月12日原协议中关于张金潮向原告支付利息和赔偿金的条款内容作废。后该水稻被被告金阔公司从被告张金潮库内提走，实际为378吨。现原告认为被告金阔公司与被告张金潮交易的水稻系原告所有，被告金阔公司应将水稻款给付原告。故原告提起诉讼要求二被告连带给付粮款1126546元及利息。金阔公司以粮款已给付张金潮为由抗辩，主张金阔公司不应再承担给付义务。张金潮未出庭，但在庭前到法院陈述称，其在诉前为马树山出具的《补充协议》和《证明》都是虚假的，是应马树山的要求给马的合伙人看。马树山承诺看完后，不会再拿出来，因此而出具。其认可已收到金阔公司给付的粮款。同意由其本人承担给付本案争议粮款的义务。
原审法院认为，原告天利公司与被告张金潮签订的协议及补充协议系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，自成立之日起对双方产生拘束力。补充协议中约定因被告张金潮未按约给付粮款，原告保留对被告张金潮库中水稻的所有权，符合《合同法》第一百三十四条之规定，双方的交易行为构成所有权保留的买卖关系。被告金阔公司虽认为其在张金潮处购买水稻的行为构成善意取得，但根据原告提交的证据（录音内容及证人证言）可以证实被告金阔公司在张金潮处购买水稻初期就知道本案涉及的粮食（水稻）系原告所有，并且证人证实被告金阔公司的法定代表人赵峰也向原告的法定代表人马树山承诺粮食款项（水稻款）给付原告。故对被告金阔公司关于善意取得的抗辩主张，一审法院不予支持。在被告金阔公司法定代表人承诺将粮款给付原告时，原告与被告金阔公司形成了新的买卖合同关系，被告金阔公司理应及时将粮款给付原告。现被告金阔公司辩称粮款已给付被告张金潮，应属债务履行不当。被告张金潮虽辩称2013年12月9日与原告达成过还款计划，但原告并未认可，并且被告张金潮也未提交有效证据证实，故该抗辩主张一审法院不予支持。虽然原告要求二被告按每市斤1.475元给付381.88吨水稻款，但原告也认可被告金阔公司仅在被告张金潮处取得了378吨水稻，原告虽与被告张金潮达成了每市斤水稻1.475元的协议价格，但并未提交有效证据证实原告与被告金阔公司之间达成的水稻价格协议，故该水稻价格应以被告金阔公司自认的每市斤1.46元（2920元／吨）为准。关于原告要求被告给付粮款利息的请求，因双方并未约定粮款的利息及具体的还款时间，并且原告也无法有效证据证实第一次主张权利的具体时间，故该请求一审法院不予支持。因原告承认被告张金潮将粮食（水稻）卖给被告金阔公司是经其同意的，故被告张金潮对被告金阔公司所欠原告的粮款不承担给付责任。被告张金潮经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：被告虎林金阔经贸有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告虎林市天利粮油有限责任公司粮款1103760元。二、被告张金潮不承担本案的民事责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
金阔公司的上诉理由为：一审判决认定事实错误，判决上诉人给付被上诉人天利公司粮款、张金潮不承担本案的民事责任无事实及法律依据。1、本案的事实是：上诉人看在多年合作的情面上同意收购张金潮当时已霉变了的水稻。而后是张金潮自行将水稻送到了上诉人处，在此期间无人到上诉人处主张水稻的权利。上诉人与张金潮的买卖交易完毕，上诉人不拖欠水稻款。2、上诉人收购水稻时，本案诉争的水稻存放在张金潮自家院内，因此上诉人将水稻款交付张金潮并无不妥。3、通过被上诉人张金潮的答辩可以证明，本案在二被上诉人之间形成水稻买卖关系。在签订买卖协议后，张金潮单独出面向上诉人销售水稻并领取水稻款后，再由张金潮给被上诉人天利公司出具书面证明，然后由天利公司提出诉讼，二被上诉人相互配合、恶意串通，导致了一审的错误判决。要求撤销一审判决，依法予以改判，同时追究二被上诉人恶意串通、损害上诉人利益的行为。
被上诉人天利公司的答辩意见为，金阔公司对本案争议的水稻的所有权在买卖之初就是知情的。在运粮之初并承诺将粮款直接给付天利公司，却至今未付。金阔公司在一审中提供的已支付粮款的收据是不真实的。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张金潮的答辩意见与一审一致。
本案争议的焦点：上诉人金阔公司是否属于债务履行不当，应否承担给付天利公司粮款的责任。
二审期间，上诉人提供新的证据如下：
1、录音资料一份。内容为证人谢海证实一审其出庭证言证实的内容是虚假的。上诉人在买水稻当天，其没有到赵峰的办公室去、只听见马树山问了一句，钱到没到？至于赵峰与马树山最后是如何协商的，其没有听到。旨在证实天利公司主张的经协商金阔公司同意将货款直接交付其的事实不存在。
被上诉人天利公司对该份证据有异议。认为（1）证据是在饭店喝酒、吃饭的环境下完成的，证人证言的真实性值得商榷。（2）证人虽然否定了部分一审证实的内容，但从录音内容中可以证实，在张金潮卖粮当天马树山出现在现场，并且向赵峰主张了粮款。
被上诉人张金潮对该份证据不发表质证意见。
2、证人谢海的书面证言两份。
证言一的内容为马树山的水稻由其作中间人卖给了张金潮。当时双方约定张金潮不付款粮不能出库。其看见张金潮出粮后，立即给马树山打电话，马树山跟张金潮怎么协商的其就不知道了，更没有去过金阔公司赵峰经理的办公室。后来其去集装箱办公室坐了一会，恰好马树山进来，马树山问赵峰粮款到了吗，赵峰说没到。然后其有事出去了。之后的事情其一概不知情。
证言二的内容为一审其提供的出庭证言是因马树山找其帮忙，事实上马树山与赵峰是否达成口头买卖协议，其并不知情。
被上诉人天利公司对该两份证据有异议，认为证人未出庭，不能证实证言的真实性，因此不同意对该证据质证。
被上诉人张金潮对该两份证据不发表质证意见。
3、证人谢海出庭证言。证实在张金潮卖粮当天，发现粮食少了2、3车后，就给马树山打电话。并同马树山一起赶到金阔公司。因为与金阔公司经理赵峰不熟悉，所以站在屋外等候。后来是听马树山说，赵峰同意把粮款直接给付马树山。旨在证实所谓的赵峰同意把粮款直接给付马树山是传来证据，并非是赵峰亲口所说。
被上诉人天利公司对该份证据有异议，认为在程序上，谢海在二审法院不应当再作为证人出庭。（1）在被上诉人询问证人时，其明确答复一审出庭作证后，法庭向其宣读了证言内容后签字的，而本次庭审证实的关键部分又与原审不一致，证人已构成了民事上的伪证，对其二审证言不应予以采信。（2）谢海一审出庭作证后并未按照法律规定退庭，而是坐在旁听席上参加了剩余全部庭审，因此已丧失了证人作证资格。
4、《土地使用权及设施整体转让协议书》一份，内容为2013年1月5日经张金潮与金阔公司协商，张金潮自愿将其承包的位于虎林市虎林镇义和村60亩土地的使用权及该土地上所属的设施、设备等一次性整体转让给乙方。旨在证实自该时间起上诉人与张金潮之间就不存在债权债务关系了。
被上诉人天利公司对该份证据有异议。提出张金潮承租的该份土地已于2011年被虎林法院查封，依据法律规定查封期间该标的物不允许转让，因此该份证据不能证实上诉人的证明目的。
本院对上述1、2、3份证据的认证意见为：根据法律规定，证人不得旁听法庭审理。一审出庭作证后，证人谢海违反了上述规定，已丧失了二审作证资格。因此，本院对上述三份证据不予采信。对证据4的认证意见为：被上诉人未提供证据证实其主张，不能否认《协议》的真实性，故本院对该份证据予以采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人天利公司与张金潮签订的协议书及补充协议系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据协议约定，张金潮对本案涉及的水稻没有处分权。在案件审理过程中张金潮虽然否认该两份协议及其出具的《证明》的效力，但其陈述的证明力不足以否认上述书证的效力。天利公司提交的对张金潮的录音证据和谢海一审的出庭证言及张金潮的《证明》能够相互印证，而且在买卖完成后、粮款给付前，天利公司的法定代表人马树山在张金潮的陪同下曾向金阔公司的法定代表人赵峰主张过粮款，并要求将粮款直接给付天利公司。上述证据可以说明金阔公司在张金潮处购买水稻初期就知道该水稻系天利公司所有。故一审法院认定金阔公司辩称粮款已给付张金潮，属债务履行不当并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14939元，由上诉人虎林金阔经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂荣
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李 响