山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第876号
上诉人（原审被告）：湖南华宇机械连锁股份有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区中意一路****号。
法定代表人：刘利民，董事长。
委托代理人：徐杰，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东常林机械集团股份有限公司。住所地山东省临沂市常林西大街***号。
法定代表人：张义华，董事长。
委托代理人：崔瑞龙，该公司法律事务处职工。
上诉人湖南华宇机械连锁股份有限公司（以下简称湖南华宇公司）因与被上诉人山东常林机械集团股份有限公司（以下简称山东常林公司）合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2015）沭商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告山东常林公司诉称，原、被告自2007年起双方建立合作伙伴关系，被告成为原告的特约经销商，代理销售原告生产的挖掘机、装载机、压路机等工程机械。2007年4月26日，根据被告的要求，原告向被告发送ZL50G型高配装载机1台（发动机号50701003076，价值238000元）作为展览车供被告展览销售。2011年10月14日，原告又向被告发送了ZL50G型装载机1台（发动机号06040514205，价值221000元）。另外，经双方财务对账，被告尚欠原告10407.4元设备款未付。以上合计，被告共欠原告款469407.4元。湖南华宇科技集团有限公司后经湖南省工商行政管理局核准，更名为湖南华宇机械连锁股份有限公司。上述款项，经原告多次向被告追要，被告至今拒不支付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院判令被告支付货款469407.4元及利息。
原审被告湖南华宇公司辩称，被告于2015年2月9日签收了山东临沭县人民法院邮寄的（2015）沭商初字第120号应诉通知书、民事裁定书、开庭传票和原告起诉状，得知原告以买卖合同纠纷起诉被告，感到十分惊奇。被告没有在2007年4月26日要求原告发送发动机号为50701003076的ZL50G高配装载机作为展销车，也没有接收该装载机；更没有在2011年10月14日向原告购买发动机号为06040514205的ZL50G装载机。双方之间虽然存在业务往来，但早已在2011年8月底进行结算，原告尚欠被告23233元，根本不存在被告拖欠原告货款469407.4元的情形。即使原告账面单方记录被告尚欠原告的款项，但自结算后原告从未向被告主张过权利，被告也未向原告承诺过还款，根本不存在原告“多次向被告追要”的情形，其债权早已超过法定诉讼时效，其实体权利依法不受法律保护。鉴此，根据民法通则和司法解释的相关规定，请依法判决驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，原、被告自2007年建立业务合作关系，被告系原告的特约经销商，经销原告生产的挖掘机、装载机、压路机等工程机械。被告湖南华宇机械连锁股份有限公司原名称为湖南华宇科技集团有限公司，后经湖南省工商行政管理局核准，于2011年11月3日更名为湖南华宇机械连锁股份有限公司。
2007年4月26日，应被告的要求，原告向被告发运ZL50G型高配装载机1台（发动机号：50701003076），作为展览车供被告展览销售，该装载机价值238000元。2011年10月13日，原告又向被告发运了ZL50G型装载机1台（发动机号：06040514205）。2012年，经原告向被告发出“询证函”，被告在“询证函”上盖章确认：截止2011年12月31日，被告处库存原告商品为ZL50G型装载机1台、ZL50G高配型装载机1台，另有挖掘机2台。
2012年2月23日，经原告向被告发出“往来款项询证函”，被告在“往来款项询证函”上盖章确认：截止2011年12月31日，被告欠原告应收款10407.40元。
原告向法庭提交2008年10月31日原、被告签订的《工业品买卖合同》一份，该《工业品买卖合同》显示ZL50G型装载机的销售价格为22.10万元，原告主张2011年10月13日向被告发运的ZL50G型装载机价值为22.10万元，被告对原告的主张持有异议。
被告另主张原告自2012年2月23日向被告发出“询证函”至起诉之日，已超出诉讼时效，原告向法庭提供证人高某到庭作证，并提交公司债务清收人员前去湖南各地清收债务的出差通知单、差旅费报销票据，证实原告在2013年7月向被告催要欠款，原告起诉未超出诉讼时效。
原审法院认为，被告作为原告的工程机械经销商，在经销活动中占有原告的装载机两台，事实清楚，证据充分。原告主张该两台装载机已出售给被告，要求被告给付装载机款，证据不足，不予支持；但被告占有的原告的装载机2台，应予返还。对于被告在工程机械经销活动中产生的欠款10407.40元，被告应予偿还，因此，本案案由应确定为返还原物纠纷和买卖合同纠纷。关于ZL50G型装载机的价值，原告提交的《工业品买卖合同》显示同型号的装载机价值为22.10万元，被告虽有异议，但未能举出相应证据给予反驳，原告主张ZL50G型装载机的价值为22.10万元，应予认定。原告向法庭提供证人高某到庭作证，并提交公司债务清收人员前支湖南各地清收债务的出差通知单、差旅费报销票据，证实原告在2013年7月向被告催要欠款，主张原告起诉未超出诉讼时效，证据充分，应予支持。被告主张原告起诉已超出诉讼时效，证据不足，不予支持。原告要求被告给付欠款利息，理由正当，但应自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告湖南华宇机械连锁股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东常林机械集团股份有限公司装载机两台（发动机号为：50701003076、06040514205），如不能返还，则给付原告装载机款45.9万元，并自2015年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、被告湖南华宇机械连锁股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东常林机械集团股份有限公司欠款10407.40元，并自2015年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13470元减半收取6735元，财产保全费5000元，合计11735元，由被告负担。
上诉人湖南华宇公司不服原审判决上诉称，被上诉人于2015年1月4日以买卖合同纠纷向原审法院提起诉讼，其出示的证据不能证明与上诉人存在买卖合同关系，也不能证明上诉人确实占有2台涉案装载机，在第二次开庭中明确将本案案由变更为返还原物纠纷。一审法院在确定本案为返还原物纠纷的前提下，不采纳上诉人当场提出的管辖权异议等抗辩理由，径行判决错误。上诉人认为原判决在认定事实和适用法律上均存在错误，应依法改判。1.一审判决认定事实错误。被上诉人在庭审过程中出示了四组六份证据和证人高某当庭作证，但上述证据和证人证言均不能达到被上诉人的证明目的。（1）出示《寄售车调拨单》一份拟证明：2011年10月13日向上诉人销售了发动机尾号为4205的ZL50G型装载机1台。但该证据只能证明上诉人同意被上诉人从十堰铮铭贸易有限公司调拨该装载机，由于该证据中没有装载机的单价，被上诉人没有出示上诉人验收的证据和双方就该装载机签订的买卖合同，故不能证明上诉人此后验收了该装载机，也不能证明该装载机价值22.1万元，更不能证明被上诉人将该装载机销售给上诉人事实。（2）出示《发货通知单》一份拟证明：2007年4月26日，应上诉人要求，被上诉人向上诉人发运发动机尾号为3076的ZL50G型高配装载机1台，作为展览车供上诉人展览销售。但该证据只能证明当时被上诉人通知上诉人将发运2台装载机给上诉人以及这2台装载机的型号和单价。由于被上诉人没有出示上诉人要求发货申请书及双方就该装载机签订的买卖合同，该证据中没有所要求的上诉人签章，没有2台装载机的发动机号和整机编号，且证据上方手书的2台装载机的发动机号和整机编号，被其原件中加盖的公章证明是事后添加的，故不能证明“应上诉人要求，被上诉人向上诉人发运发动机尾号为3076的ZL50G型高配装载机1台，作为展览车供上诉人展览销售”的事实，也不能证明上诉人此后验收了该装载机，更不能证明被上诉人将该装载机销售给上诉人的事实。（3）出示《询证函》一份拟证明：截至2011年12月31日，上诉人在被上诉人处存放了涉案2台装载机的库存商品，有上诉人在《询证函》“信息证明无误”栏加盖公章为证。但该证据是被上诉人财务人员电话告知上诉人财务人员，因被上诉人筹备上市而进行的财务审计询证并要求配合，上诉人财务考虑到双方多年往来关系，在没有核实整机库存的前提下加盖的公章，故不能对抗涉案2台装载机上诉人均没有验收的事实；而且，该证据列明的不仅仅涉案2台装载机，而是4台工程机械即：SC220.7挖掘机2台、ZL50G装载机1台、ZL50G高装载机1台，均没有列明整机编号、发动机号及单价，故也不能证明被上诉人询证的2台Z×××××装载机就是其起诉的2台装载机，更不能证明被上诉人询证的2台装载机价值分别为其起诉的23.8万元和22.1万元的事实。（4）出示《往来款项询证函》一份拟证明：截至2011年12月31日，上诉人拖欠被上诉人设备款10407.4元，有上诉人在《往来款项询证函》“以上数额证明无误”栏加盖公章为证。但该证据是被上诉人财务人员电话告知上诉人财务人员，因被上诉人筹备上市而进行的财务审计询证并要求配合，上诉人财务考虑到双方多年往来关系，在没有核实往来账的前提下加盖的公章，但由于该证据没有相应往来明细帐和原始凭证相佐证，故不能证明上诉人欠被上诉人这一金额的设备款的事实，能证明欠往来款（因“往来款”与“设备款”的内涵是完全不同的）。值得注意的是：该证据与上诉人出示的《核算项目明细帐》记录及相关原始凭证相比较（即上诉人一审中出示的第一组、第二组证据），不仅存在上述时间段双方账面的往来款余额不符的事实，而且在抵减被上诉人应承担的2007年度二次展示会费用46320元后，被上诉人尚欠上诉人往来款23233元，即事实上双方往来款余额，不是上诉人欠被上诉人10407.4元，而是被上诉人欠上诉人23233元。（5）出示2013年7月7日至13日高某等人的《出差通知单》和《出差报销凭证》，以及高某的当庭作证证言，拟证明被上诉人于2013年7月向上诉人主张过权利，本案诉讼时效没有超过。上述两证据虽然能够证明被上诉人于2013年7月派遣高某等人到“河南、湖南、湖北各地”开展“清欠业务”，但由于《出差通知单》中没有列明债务人的具体名称或姓名，《出差报销凭证》中填写的出差地点只有“郑州、武汉、凤凰、常德、武穴”，根本没有上诉人所在地长沙市；而且证人高某当庭作证在回答上诉人代理人的询问时，对提问的“被告的地址在哪里？你找了被告的什么人？”均不能作出明确的答复。故上述两证据及证言均不能证明被上诉人于2013年7月向上诉人主张过权利的事实，更不能证明本案诉讼时效没有超过的事实。更何况，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者教据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，“应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。本案被上诉人在诉前完全可以采取上述两种方式向上诉人“要求履行义务”，无需以派人出差的方式向上诉人“要求履行义务”。现被上诉人不能出示“直接送交主张权利文书”或“以发送信件或者数据电文方式主张权利”的证据，足以证明其在法定诉讼时效期间没有行使“要求履行义务”的权利，本案诉讼时效已经超过。（6）出示2008年10月31日双方签订的《工业品买卖合同》一份拟证明：被上诉人2011年10月13日从十堰铮铭贸易有限公司调拨的发动机尾号为4205的ZL50G装载机的价值为22.1万元。该证据虽能证明2008年10月31日双方当事人签订了一份《工业品买卖合同》，被上诉人销售给上诉人6台装载机，其中：50G装载机2台、30F装载机4台，且50G装载机的单价为22.1万元。但被上诉人用2008年的合同中的单价来证明2011年涉案装载机价值，在市场经济商品价格随时变动的情况下显然不合常理，更何况合同列明的装载机型号为“50G”，而涉案发动机尾号力4205的装载机的型号为“ZL50G”，故该证据不能证明涉案的发动机尾号为4205的ZL50G装载机的价值为22.1万元事实。此外，在被上诉人没有出示双方之间签订的《经销协议》的前提下，一审判决认定上诉人是被上诉人的经销商也是错误的。2.一审判决适用法律错误。具体表现以下几个方面：（1）适用合同法规定是错误的。被上诉人在诉讼过程中没有出示双方之间签订的《经销协议》，仅出示了一份2008年10月31日双方签订的《工业品买卖合同》，这份合同涉及6台装载机，却没有证据证明这6台装载机的货款上诉人在诉讼前没有付清；即使被上诉人出示的《往来款项询证函》列明的10407.4元，也是“往来款”，不是“设备款”或者“货款”；更没有证据佐证这笔数额为10407.4元往来款，就是上诉人拖欠双方签订的哪份《工业品买卖合同》的货款或设备款。故一审判决在被上诉人已经明确将案由由买卖合同纠纷变更为返还原物纠纷后，仍将“本案案由确定为返还原物纠纷和买卖合同纠纷”，并适用合同法的相关规定作出判决，显然没有事实依据，是完全错误的。（2）本案应该适用民法通则的相关规定。本案第一次开庭中，面对上诉人提出的“本案无相关买卖合同”的抗辩，三方（原、被告和法院）均表示认可，在第二次开庭中被上诉人明确表示：将本案案由“由买卖合同纠纷变更为返还原韧纠纷”。返还原物纠纷属于物权纠纷中的一种，其本质属于侵权纠纷，依法属于物权法和民法通则规范。一审判决没有适用物权法和民法通则相关规定作出判决，显然是错误的。（3）一审判决没有支持上诉人在被上诉人变更案由后当场提出的管辖权异议抗辩是错误的。既然被上诉人在第二次开庭时变更了本案案由，上诉人当场提出本案原告起诉的案由为买卖合同纠纷，由此追究的是被告的违约责任；而本次开庭中原告将本案的案由变更为返还原物纠纷，如被告在原告证据确凿的情况下不予返还，其行为属于侵权行为，由此追究的是被告的侵权责任，二者属于二类不同的法律关系。且根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。现原告将诉讼请求变更为返还原物纠纷，由于被告住所地和侵权行为地均在湖南省长沙市天心区，根据民事诉讼法第二十八条：“因侵权行为提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖”的规定，原告依法应向长沙市天心区人民法院起诉，原审法院对此案没有管辖权。”一审判决中没有如实陈述上诉人的这一抗辩，并阐述不予支持的理由，不适用上述法律和司法解释规定，就贸然下判显然是错误的。（4）支持被上诉人所谓“起诉未超过诉讼时效”的辩解是完全错误的。被上诉人于2015年1月4日正式以买卖合同纠纷向法院起诉上诉人支付货款469407.4元及利息，其出示的《询证函》和《往来款项询证函》均是在2012年2月和2012年2月23日发出的，且不说二份函中均明示：“本函仅为复核帐目之用，并非催款结算”、“本询证函仅供山东天恒信有限责任会计师事务所因审计需要核对往来帐项之用”，不属于法定意义上的“一方当事人要求履行义务”的法律文书，不产生诉讼时效中断的法律效果。即使认定为具有“一方当事人要求履行义务”的法律文书，但从原告发出这二份询证函之日即2012年2月23日起，至原告于2015年1月4日正式起诉被告之日止，已经有2年10个多月，已超过法定2年的诉讼时效期间。而被上诉人出示的2013年7月7日至l3日高某等人的《出差通知单》和《出差报销凭证》，以及高某的当庭作证证言，均不能证明被上诉人于2013年7月向上诉人主张过权利的事实。在此前提下，一审判决不适用民法通则第一百三十五条规定，支持被上诉人所谓“起诉未超过诉讼时赦”的辩解是完全错误的。（5）一审法院同意被上诉人的证人高某于2015年3月25日第一次开庭时当庭作证是错误的。本案2015年1月4日正式立案，3月9日上诉人的代理人到临沭县法院阅卷，24日向临沭县法院递交上诉人的证据材料，这二个时间点均没有看到被上诉人向法院递交的《证人出庭作证申请》。3月25日第一次开庭过程中，被上诉人的代理人突然提出有证人当庭作证，上诉人的代理人当场提出异议，但独任审判员还是准许证人高某当庭作证。这一行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出”的规定，属于程序违法。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均存在明显错误。请求二审依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东常林公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，上诉人作为被上诉人的工程机械经销商，在经销活动中占有被上诉人的装载机两台，事实清楚，证据确凿。双方之间没有签订经销协议，但上诉人认可多年来经销被上诉人的工程机械。故，上诉人主张原审判决认定其为被上诉人的经销商错误，依法不能成立，本院不予支持。
被上诉人有原审法院时提供的《工业品买卖合同》、寄售车调拨单、发货通知单、询证函、往来款项询证函、出差通知单、出差报销凭证及证人证言等证据，组成一个完整的证据链条，完全能够证实上诉人经销并占有被上诉人装载机两台的事实。上诉人主张原审法院认定事实错误，未提供任何证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。
原审法院第二次庭审中，被上诉人在法庭辩论终结前将请求上诉人支付货款变更为返还机械或支付相应的价款，上诉人此时虽提出管辖权异议，但其继续参加庭审活动直至结束，应视为其继续接受原审法院的管辖，原审法院径行判决并无当。上诉人主张原审法院未支持其管辖权异议抗辩错误，无事实和法律依据，本院不予支持。
2013年7月7日至l3日高某等人的《出差通知单》和《出差报销凭证》，以及高某的证人证言，足以证实被上诉人于2013年7月向上诉人主张过权利，依法引起诉讼时效期间的中断，被上诉人的起诉并未超过法定的诉讼时效期间。上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效期间，依法不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8341元，由上诉人湖南华宇机械连锁股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一五年九月十日
书记员 孙 壹