山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1959号
上诉人（原审被告）青岛一建新浩工程有限公司。
法定代表人李宝善，该公司董事长。
上诉人（原审被告）青岛一建集团有限公司。
法定代表人尚延青，该公司董事长。
委托代理人闫杰，山东照岳律师事务所律师。
委托代理人孙金祥。
被上诉人（原审原告）何中波。
委托代理人董汉琼，山东润杰律师事务所律师。
上诉人青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司因与被上诉人何中波追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与代理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告何中波在一审中诉称，2011年8月，原告承接了被告青岛一建新浩工程有限公司承包的位于胶州市世纪华庭工程，双方达成口头协议，约定由原告负责胶州世纪华庭工程的劳务，被告青岛一建集团有限公司是该工程的建设方。2011年6月18日下午，原告所雇佣的张元珍在从事劳务过程中，按照被告青岛一建集团有限公司的指使进行打砼作业时，被二被告违规操作塔吊上掉落的灰罐砸伤。后张元珍向胶州市人民法院起诉，要求何中波和二被告赔偿，2012年3月19日，胶州市人民法院作出（2012）胶民初字第128号民事调解书，双方达成协议：由原告何中波支付张元珍医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计140000元，于2012年3月23日前付清，如因何中波原因造成逾期付款，由何中波承担违约金40000元，如因被告青岛一建集团有限公司的原因造成逾期付款，则何中波不承担逾期违约责任。协议签订后，何中波已经支付了赔偿款180000元，因二被告是此次事故发生的直接侵权人，应当承担事故的全部赔偿责任，原告先予赔偿后，有权向直接侵权方追偿。因此，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令二被告支付原告何中波赔偿款180000元，并承担本案的诉讼费用。
被告青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司在一审中辩称：一、何中波作为原告主体不适格，因为世纪华庭这个工程，二被告分包给了青岛众磊劳务分包有限公司，所以何中波对人员的管理应该由该劳务公司来进行管理，所以何中波作为原告不适格；二、诉状中载明的赔偿数额180000元，实际上应该是140000元，对数额有异议；三、工程的劳务人员都是青岛众磊劳务分包有限公司现场管理，对伤者在工作过程中的安全防护，以及安全操作规范，众磊劳务公司没有做到，导致二名伤者发生工伤，责任应当由青岛众磊劳务分包有限公司来承担；四、二被告在工地的塔吊都是按照规范进行操作，没有任何违章之处。综上，就伤者而言，被告没有任何过错，请求法院依法驳回原告的起诉。
经审理查明，被告青岛一建集团有限公司（以下简称“一建公司”）总承包了位于胶州市商城的世纪华庭建设工程，被告青岛一建新浩工程有限公司（以下简称“新浩公司”）是一建公司的子公司，派人在工地上负责管理。2011年6月18日，张元珍在该工地上从事劳务过程中，被二被告所租赁的用于工程建设的塔吊吊物砸伤。
另查明，事故发生后，张元珍将本案原告何中波、被告新浩公司、一建公司、青岛众磊劳务分包有限公司诉至法院，案由系雇员受害责任纠纷，经胶州市人民法院审理，双方达成调解协议：“一、被告何中波支付给原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计140000元，于2012年3月23日前付清。如果因被告何中波的原因造成逾期付款，则由被告何中波承担违约金40000元，如果是被告青岛一建集团有限公司付款的原因造成逾期付款，则被告何中波不承担逾期违约责任；二、原告撤销对被告青岛一建新浩工程有限公司、被告青岛一建集团有限公司、青岛众磊劳务分包有限公司的起诉”。
再查明，上述调解协议达成之后，原告何中波于2013年10月23日支付了张元珍赔偿款50000元，于2014年1月15日支付了张元珍130000元，共计180000元，履行了调解协议所确定的内容。其中，该180000元赔偿款中包含各项损失140000元和因逾期付款而支付的40000元违约金。
庭审中，原、被告双方就以下证据进行了质证：
（一）原告提交了扣除施工单位用工款清单2份、工程量结算单4份、人工费收据9份、应付账款明细1份，证明原告承接并实际施工了新浩公司承包的胶州世纪华庭工程的劳务活，被告一建公司是该工程的建设方。二被告是该事故的直接侵权人，应当承担全部赔偿责任。经质证，二被告表示：是复印件，并且也证明不了原告想要证明的事实。
（二）原告提交了张元珍的起诉状、追加被告申请书、（2012）胶民初字第128号民事调解书，证明2011年6月18日，原告何中波雇佣的张元珍在工地干活过程中受伤，后张元珍向胶州法院提起雇员纠纷诉讼，二被告在该次庭审中认可其是直接侵权人，各方共同达成调解意见，由新浩公司支付赔偿款140000元给原告，再由原告支付给张元珍，如因一建公司付款的原因造成逾期付款，原告何中波不承担逾期付款责任，调解协议达成后，二被告一直拒不履行调解协议，应当承担全部赔偿责任。经质证，二被告表示：对起诉状没有异议；对调解书的真实性没有异议，但与二被告无关，二被告并没有参与调解；原告称二被告在庭审中认可是直接侵权人是错误的，二被告均没有认可该事实。
（三）原告提交了收条2份，证明原告于2013年10月23日支付张元珍赔偿款50000元，于2014年1月15日支付张元珍赔偿款130000元，原告已经全部履行完毕（2012）胶民初字第128号民事调解书确定的义务，依法可以向两被告追偿，二被告应当承担全部赔偿责任。经质证，二被告表示：调解书中载明的是140000元，但收条2份加起来共计180000元，数额不符，二被告不清楚。
（四）原告申请证人杨某出庭作证，拟证明张元珍受伤是由于二被告违规指挥操作塔吊，导致塔吊的灰罐掉落砸伤张元珍，二被告是直接侵权人，应当承担赔偿责任。证人杨某在庭审中表示：“2012年6月18日中午13点30分左右，在青岛一建集团有限公司承建的工地受伤，我和我母亲都在那负责把灰车里的混凝土取出来，放到灰罐里，然后由吊车吊到用灰的地方，在吊车吊着空灰罐下落的时候，我母亲受伤的，把我母亲张元珍的头和左腿部给砸伤，当时我也在现场，我躲过去了，但我母亲没躲过去。之后，青岛一建就把我母亲送到医院，住院一个月”。
（五）二被告提交了法律授权委托书1份、建设工程施工劳务合作合同1份，证明二被告已经将劳务工程分包给青岛众磊劳务分包有限公司，合同中对安全操作规范方面作了详细的约定，因此劳务人员的安全应当由众磊公司来负责、承担。经质证，原告表示：对于合同和授权委托书的真实性不确定，合同没有原告的签名，授权委托书的何中波的签字，委托代理人也不确定是否本人所签；对内容也不知情，即便该证据是真实的，本案工程是由原告实际施工，导致张元珍受伤的塔吊是二被告租赁管理使用的，二被告是实际侵权人，被告是否与众磊劳务签订合同，与本案追偿权纠纷没有关系，不能证明被告的主张。
（六）经原告申请，法院依法调取了（2012）胶民初字第128号案卷，经向原告出示，原告申请法庭出示该卷宗中第22页的《信访事项答复意见书》、第45页-47页的青岛市胶州中心医院的司法鉴定意见书、第50页-第53页的调解笔录。原告表示：1、对于《信访事项答复意见书》，原告拟证明二被告对受害人张元珍在其施工管理的工地上受伤且应当承担赔偿责任是认可的，只是对赔偿数额没有达成一致意见，再证明二被告系侵权人，应当承担侵权责任；2、对于司法鉴定意见书，拟证明受害人张元珍的伤残情况构成6级，原审调解的赔偿数额及何中波实际赔偿的数额，远低于法律规定的赔偿数额，二被告认为调解数额过高的答辩意见不成立；3、对于调解笔录，拟证明被告在原审诉讼过程中参与了调解，对整个过程是明知的，结合张元珍的证人证言可见，二被告是为了规避赔偿责任，以三天后付款为诱饵，诱导受害人将侵权之诉变更成雇佣之诉，受害人是为了早日拿到赔偿款才达成的调解意见。经质证，二被告表示：1、对《信访事项答复意见书》的真实性无异议，当时是因为受害人张元珍上访，当时监管部门找到二被告，为了安抚受害人，二被告作为总包单位来处理这个案件，不能说明是二被告的责任；当时众磊劳务公司并没有上报工伤事故，也从而导致对工伤事故的责任，没有相应的部门进行鉴定，因此，二被告作为总包单位，对受害人张元珍没有任何责任，关键是众磊劳务公司没有尽到管理义务和受害人没有尽到注意义务；2、对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，但与二被告无关；3、对笔录的真实性无异议，二被告当时参加了庭审活动，在受害人把二被告撤回起诉之前，只能服从法庭的指挥，参加正常的诉讼活动，在调解过程中，二被告没发表任何意见，该笔录不能证明了二被告参与了受害人与何中波的调解意见，原告说二被告诱导受害人达成调解意见，是不属实的，没有此事。
上述事实有原告提交的用工款清单2份、工程量结算单4份、人工费收据9份、应付账款明细1份、张元珍的起诉状、追加被告申请书、（2012）胶民初字第128号民事调解书、收条2份、证人杨某的证言、二被告提交的法律授权委托书1份、建设工程施工劳务合作合同1份、法院依法调取的（2012）胶民初字第128号案卷的相关材料及原、被告当庭陈述在案为凭，已经法院质证，可以采信。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，二被告所租赁的用于建设工程的塔吊在吊物过程中致使张元珍受伤，可以认定二被告是张元珍受伤的侵权人。受害人张元珍作为雇员已在（2012）胶民初字第128号案中向雇主何中波主张雇员受害赔偿，并达成了调解协议，并不违背法律规定；现因原告何中波作为雇主向雇员张元珍赔偿了相关款项，根据法律规定，原告可以向侵权人即二被告追偿。
对于追偿的数额，原审法院认为，原告何中波与张元珍的调解协议中的经济损失的赔偿数额是140000元，原告无证据证明其另行支付张元珍的违约金40000元系二被告的过错造成，因此，对于该40000元违约金，原告无权向二被告追偿。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司偿付原告何中波追偿款140000元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告负担867元，二被告负担3033元。宣判后，上诉人青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司上诉请求：一、撤销原审判决或依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院未查清张元珍如何受伤及在本次事故中各方应承担的责任。造成事故的直接原因是劳务公司的管理不到位，工地现场的信号工是劳务公司安排的劳务人员，劳务公司不应安排年龄大反应慢的人从事这样的高危工作。本案应确定各方当事人应承担的责任份额，然后按照责任确定赔偿数额，原审法院没有进行责任划分，判令上诉人全部赔偿显失公平，请二审法院判如所请。
被上诉人何中波答辩称：答辩人是涉案工程的实际施工人，伤者张元珍是答辩人的雇员，因上诉人违规操作导致张元珍受伤，答辩人赔偿后，有权向侵权人追偿。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，各方当事人对张元珍司法鉴定意见书没有异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人何中波是否有权向侵权人追偿赔偿款；二、上诉人应承担的赔偿数额应怎样认定。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……具体到本案，在原审法院（2012）胶民初字第128号案件中，张元珍主张本案当事人以及青岛众磊劳务公司承担雇主赔偿责任，本案上诉人以及青岛众磊劳务公司均否认雇佣张元珍，被上诉人认可是张元珍的雇主，经原审法院调解由被上诉人何中波承担赔偿责任，在调解过程中上诉人对此并无异议。本院认为，被上诉人何中波作为张元珍的雇主，在承担赔偿责任后，有权向侵权人追偿。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，上诉人所租赁的塔吊在吊物过程中致使张元珍受伤，可以认定上诉人是侵权人，应当承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人、青岛众磊劳务公司、张元珍存在过失，应分担责任，但提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。被上诉人已经按照调解协议赔偿张元珍140000元，有权向上诉人追偿。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人青岛一建新浩工程有限公司、青岛一建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一五年三月十八日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇