成都市成华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成华民初字第2081号
原告（反诉被告）成都成华蓝光房地产开发有限公司。
法定代表人程耀贵，总经理。
委托代理人熊超，律师。
被告（反诉原告）甘华超。
原告成都成华蓝光房地产开发有限公司（以下简称蓝光公司）与被告甘华超商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，被告甘华超提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）蓝光公司的委托代理人熊超、被告（反诉原告）甘华超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蓝光公司诉称，被告与原告签订《商品房买卖合同》及其附件和补充协议，约定由被告购买原告所开发的成华区的coco国际项目4幢1X单元10X层5X号商品房一套。合同约定被告所购商品房的总价款为548368元，被告以按揭方式支付房款。合同签订后，被告至今未完全履行付款义务，导致原告迟迟收不到全部购房款。被告违约。现提起诉讼，1.请求判令解除原被告双方签订的《商品房购销合同》及补充协议；2.请求判令被告向原告支付违约金54836.8元；3.请求判令被告协助原告注销商品房购销合同备案登记；4.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回了第3项诉讼请求。
被告甘华超辩称，在签订合同以后，发现原告所说土地未抵押与事实不符，多次与原告协调，但原告都以各种理由拖延，所以就出现没有付完的情形。在签订的房屋买卖合同里面第四条写明房屋土地没有抵押，后面了解到在购房之前该房屋土地就已经抵押了，现在都还是抵押状态。2014年6月30日就签订了合同，但原告在2014年6月24日就已经抵押了。现在的状况不是被告违约而是出现了与事实不符的情况，原告工作人员接待了被告几次，但都没有解决。
被告（反诉原告）甘华超诉称，2014年6月30日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及其附件和补充协议，约定被告购买原告所开发的成华区的coco国际项目4幢1X单元10X层5X号商品房一套。合同约定被告所购买商品房所分摊土地及在建工程均未设定抵押。但在合同签订后，被告知悉该土地于2014年6月24日就已经办理了抵押，为维护自身合法权益，被告多次前往售楼部及蓝光公司主动协商，均未能解决此问题。故提起反诉：1.请求判令原被告双方签订的《商品房买卖合同》及其附件及其补充协议解除；2。请求依法判决原告向被告支付甘华超已支付的首付165368元及5000元封窗费，并承担自2014年6月30日至退还清房款之日按银行同期贷款利息支付违约金；3.本案诉讼费由被告承担。
原告（反诉被告）蓝光公司辩称，1、被告甘华超并不享有法定或者是约定的解除权，其所购买房屋下的土地存在抵押对被告的主合同义务并不构成侵犯，该抵押仅会对被告房产证的取得可能构成影响，但是原告已经取得了抵押权的同意该影响目前已经消除，即使对被告的权利构成影响，原告所承担的责任也应当根据合同的约定来确定，被告第二项诉讼请求中退还首付款的基础是第一项诉讼请求成立，但根据目前事实该请求是不成立的，对于被告主张的封窗费，原告不清楚。对于被告主张的违约金因原告并不存在任何违约行为，不应予以支付。
经审理查明，2014年6月30日，被告甘华超与原告蓝光公司签订《商品房买卖合同》及其附件和补充协议，约定由被告购买原告所开发的成华区的coco国际项目4幢1X单元10X层5X号商品房一套。合同约定被告所购商品房的总价款为548368元，甘华超首付30%其余按揭贷款支付购房款。合同第4条第一款第1项中约定：该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押。合同第九条中约定：买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照合同总额的10%向出卖人支付违约金。合同附件五中约定：乙方甘华超首付款共计165368元，签订合同当日付款50000元，第二笔首付款115308元于2014年8月7日前付清，余款383000元以叁拾年按揭方式付清，买受人应备齐银行规定的抵贷款资料（含费用），自合同签订之日起5个工作日内向银行提交，买受人如未按时向银行提交抵押贷款资料或者未按时向银行补充齐全抵押贷款资料的，视同逾期付款，买受人按合同第九条规定承担逾期付款的违约责任。补充协议第十三条第3项约定：若出现法定或合同约定的买受人可以解除合同的事由，除《商品房买卖合同》或本协议另有约定外，出卖人自发生该等事由之日起10日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃解除权。
合同签订当日，甘华超向蓝光公司支付房款50000元，向四川大地阳光门窗工程有限责任公司支付阳台封闭费5000元。2014年8月7日，甘华超向蓝光公司支付购房款115368元。在办理贷款审核期间，甘华超于2015年1月查询得知其所购房屋涉及的土地已于其签订合同之前即2014年6月24日向银行进行了抵押。随后，甘华超未到银行办理按揭贷款。
上述事实，有双方当事人陈述并有经庭审质证的下列证据证实：工商登记信息、《商品房买卖合同》及其附件和补充协议、收据等。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及其附件和补充协议，是双方真实意思表示，且不违背法律、法规强制性规定，具有法律效力。双方当事人应当合同约定如实全面履行各自的义务。
蓝光公司以甘华超未依约定履行付款义务，要求解除双方签订的合同，甘华超以蓝光公司未如实告知涉案房屋土地已经抵押的事实，对蓝光公司提出的解除合同请求不持异议，双方均已无继续履行合同的意愿，故对蓝光公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。双方争议的焦点是甘华超未履行剩余付款义务，是否构成违约。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先行履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”。本案中，按合同约定，甘华超应当先履行付款义务，但是在申请贷款过程中，原告已经有确切的证据证明蓝光公司在合同中所承诺的涉案土地未涉定抵押内容虚假，存在丧失商业信誉情形，从而中止了办理贷款。且至今该抵押权仍未消除。因此，根据上述法律规定，甘华超未支付剩余购房款是维护自身合法权益，并不构成违约。故对蓝光公司要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予以支持。
《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。商品房买卖合同补充协议第十三条第3项约定：若出现法定或合同约定的买受人可以解除合同的事由，除《商品房买卖合同》或本协议另有约定外，出卖人自发生该等事由之日起10日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃解除权。甘华超在2015年1月就知道涉案房屋存在抵押的问题，但未能按照合同约定的解除权期限行使解除权，其解除权消灭。且涉案房屋土地虽存在抵押，但不并妨碍其合同目的实现，故对甘华超反诉要求蓝光公司支付违约金的诉讼请求，本院不予以支持。因蓝光公司诉请解除合同及附近和补充协议，甘华超也同意解除，故对甘华超反诉要求退还已支付购房款165368元的诉讼请求，本院予以支持。其主张的5000元封窗费，因属四川大地阳光门窗工程有限责任公司收取，而非蓝光公司，故对该请求不予以支持，甘华超可另行向四川大地阳光门窗工程有限责任公司主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条、第九十四条、第九十五条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）成都成华蓝光房地产开发有限公司与被告（反诉原告）甘华超之间签订的《商品房购销合同》及其补充协议；
二、原告（反诉被告）成都成华蓝光房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向被告（反诉原告）甘华超退还已支付购房款165368元；
三、驳回原告（反诉被告）成都成华蓝光房地产开发有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）甘华超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1372元，由成都成华蓝光房地产开发有限公司负担1072元，甘华超负担300元；反诉案件受理费3707元，成都成华蓝光房地产开发有限公司负担3000元，甘华超负担707元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 刘宗华
人民陪审员 费怀银
人民陪审员 先 进
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 覃玉淳