浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第271号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海南勤企业发展有限公司。
法定代表人：孙业忠。
委托代理人（特别授权代理）：陶雪红。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海南勤企业发展有限公司杭州分公司。
法定代表人：孙业忠。
委托代理人（特别授权代理）：张海涛。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州吉泰混凝土有限公司。
法定代表人：武克养。
委托代理人（特别授权代理）：赵夏焱、张晓路。
上诉人上海南勤企业发展有限公司（以下简称南勤公司）、上海南勤企业发展有限公司杭州分公司（以下简称南勤杭州分公司）为与被上诉人杭州吉泰混凝土有限公司（以下简称吉泰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义商初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月6日，南勤杭州分公司作为需方向吉泰公司购买预拌商品混凝土，为此双方签订《杭州市预拌混凝土购销合同》1份，约定订购的商品混凝土总量约13500立方米（以需方实际使用为准）；规格为非泵送C25混凝土；混凝土单价按供砼当月《杭州造价信息》中的萧山区商品混凝土信息价下浮19%结算；预拌混凝土供货量的结算以混凝土送货单的签收数量或结算单为准；质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902—2003）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）的要求；付款方式为每月15日前付上月已供商品混凝土货款的60%，付款前供方需提供约定发票，40%余款在2014年8月31日前付清；若非供方原因需方逾期支付价款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息，且供方有权停止供应混凝土或解除合同等。合同签订后，吉泰公司按约提供商品混凝土，在2013年9月3日至同年9月30日期间供应混凝土3326立方米，在2013年10月1日至同年10月30日期间供应混凝土10715立方米。2013年11月15日，南勤杭州分公司支付吉泰公司价款550000元，余款至今未付。为此，吉泰公司于2014年1月24日诉至法院。南勤杭州分公司认为吉泰公司提供的商品混凝土存在质量和短缺问题，在本诉举证期间提出反诉。另查明，案涉商品混凝土在2013年9月的单价为269.73元/立方米，在2013年10月的单价为278.64元/立方米。再查明，南勤杭州分公司系南勤公司下属分公司，于2013年5月6日成立。
原审法院认为：吉泰公司与南勤杭州分公司签订的《杭州市预拌混凝土购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人均具有约束力。本案南勤杭州分公司不具有法人人格，其民事责任应由南勤公司承担。现吉泰公司变更后的诉讼请求，有相应的合同依据，且符合法律规定，原审法院予以支持。南勤公司、南勤杭州分公司反诉称吉泰公司提供的混凝土存在质量问题且数量短缺的相关意见，因未能提供充分有效证据予以证实，故对其反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南勤杭州分公司、南勤公司支付吉泰公司价款3332749.58元，赔偿自2013年10月15日起至2014年12月1日止的逾期付款利息损失411646元，并赔偿自2014年12月2日起按0.5‰计算至实际履行之日止的逾期付款利息损失（以3332749.58元为基数），上述款项限南勤杭州分公司、南勤公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回南勤杭州分公司、南勤公司全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费34810元，减半收取17405元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费1150元，合计23555元，由南勤杭州分公司、南勤公司负担。
宣判后，南勤杭州分公司、南勤公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对供货数量认定错误。1.吉泰公司于2014年9月至10月31日向浙江省舟山警备区农副业基地五区工程项目供应混凝土，9月份供货315车次，10月份供货1073车次，共计1388车次。2014年10月27日，经抽查发现吉泰公司供货的车牌号分别为浙A×××××、浙M×××××、辽M×××××车辆存在供货数量短缺，每车差1立方米，因此1388车共差1388立方米。2.根据项目的施工图纸计算实际用量为11217立方米，而原审法院却草率认定供货数量为14041立方米，与事实不符，况且合同约定供货数量也只是13500立方米。因此，实际供货数量应当是11271立方米。根据该供货数量，剩余货款金额应为2008451.14元。二、原审法院未查清事实，原审法院不予认定2014年10月27日检查中发现供货数量短缺的浙A×××××、浙M×××××、辽M×××××是供货车辆这一事实是错误的。首先，根据《杭州市预拌混凝土购销合同》第二条约定：“供方应按供需双方约定的供货计划组织生产，按要求送货到现场；供方人员、车辆及设备到施工现场后，听从指挥。”可见，本案是由供方负责安排车辆送货至施工现场，而这三个车次装载的就是本合同约定的货物混凝土，因此，足以认定该三辆车是供货车辆。其次，吉泰公司也未向法院提交存在其他商家向案涉工程供货的证据材料，且根据一审证据材料“发货单”浙A×××××、浙M×××××、辽M×××××车辆均参与供货运输，且三车共计运输357次，进一步证明10月27日被抽查的三辆车是吉泰公司的供货车辆。再次，从供货数量和结算单中的供货数量不一致也可以印证吉泰公司存在供货数量短缺且吉泰公司在结算时存在欺诈行为。最后，根据调查浙A×××××、浙M×××××、辽M×××××车主为吉泰公司，但是吉泰公司在一审中否认这一事实，其目的就是为了逃避供货数量短缺的事实，骗取高额货款，对此南勤杭州分公司、南勤公司也保留向司法机关控告的权利。三、本案付款条件并未成就。1.按照双方签订的《杭州市预拌混凝土购销合同》第二条6约定：“需方按合同付款前，供方应及时提供已供商品混凝土的合格证书”；第四条2约定：“每月15日前付上月已供商品混凝土货款的60%，付款前供方需提供约定发票；40%余款在2014年8月31日前付清。”但本案吉泰公司在履行过程中并未交付合格证明书，且发票只开具2395366.67元，3992277.78元的货款金额还差1596911.00元的发票金额。基于此，南勤杭州分公司不支付货款也有合同依据。2.由于原审法院并未查清本案供货数量事实，导致本案总供货金额并不能确定，因此，付款条件未成就。四、由于本案供货数量未能查清，货款总额不能确定，付款条件尚未成就，因此，不存在迟付款的事实，原审法院判决赔偿逾期付款利息没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人吉泰公司答辩称：一、本案一审已经查清吉泰公司的供货数量。本案供应的混凝土数量系根据南勤杭州分公司提供的混凝土送货单计算得出。双方在诉讼过程中，对混凝土的方量及价款都进行了确认。原审法院根据南勤杭州分公司提供的证据以及自认的内容确定了供货方量及欠款是合法有据的。二、原审法院不予认定供货短缺符合法律规定。南勤杭州分公司提交的证据用以证明方量短缺的主要为抽查登记表，该抽查表为复印件，不具有基本的证据效力，表上签字人名字都无法辨认，吉泰公司无法进行核对，且其他证据也无法直接证明存在供货短缺。三、南勤杭州分公司、南勤公司应根据原审法院判决付款。1.提供混凝土合格证及发票系合同从义务或附随义务，不影响合同的正常履行。本案混凝土地坪工程实际已经使用，合格证的缺失不影响混凝土工程的实际使用。同时，根据一审案件中的鉴定，混凝土不存在任何质量问题，是合格的。因此，合格证未交付不影响合同的履行。本案起诉时，仅有部分货款到期，该部分货款的发票已经全部提供，不存在违约。2.合格证未给付是由南勤杭州分公司违约造成的。本案混凝土在供货过程中，南勤杭州分公司拒绝履行主要合同义务，那么吉泰公司有权中止履行从合同义务；而2014年1月26日吉泰公司向南勤杭州分公司起诉诉求中包括解除合同，合同解除权系形成权，一经主张即生效。既然合同已经解除，亦不应再向南勤公司履行这一从合同义务。另一方面，南勤杭州分公司在供货过程中从未向吉泰公司索要过合格证，在一审过程中，也从未主张过。而且在没有交给其合格证的情况下，主动履行了55万元的货款。从上述事实可见，双方通过实际履行行为，已经变更了关于合格证的约定。3.本案一审过程中，吉泰公司已对本金作出让步，一审庭审中，因为本案原始供货单数目庞大，为配合法院核对方便，吉泰公司认可南勤杭州分公司核对后所提交的数据。该数据比吉泰公司起诉时所主张的款项少十一万元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回南勤杭州分公司、南勤公司的上诉请求。
二审期间，上诉人南勤杭州分公司、南勤公司向本院提交杭州市新湾派出所编号为01091456407接受案件回执单一份，用于证明本案已经涉及刑事犯罪，已向公安机关报案并被受理，目前本案已经在调查中。经质证，吉泰公司认为如果本案公安机关已经立案，应该有受理案件通知书，而非接受案件回执单，因此该证据不能证明对方主张的待证事实。
二审期间，被上诉人吉泰公司向本院提交照片一组共四张，用于证明本案所涉工程实际已经投入使用，且已经开始盈利。经质证，上诉人南勤杭州分公司、南勤公司认为该证据不能证明吉泰公司主张的待证事实。
为查明案件事实，本院依职权向杭州市萧山区新湾派出所调取询问笔录三份、驾驶员车辆分配一览表一份并询问了有关刑事案件进展情况。经质证，南勤杭州分公司、南勤公司对该组证据的真实性无异议，认为该组证据能证明案涉抽查的三辆车辆均属于吉泰公司，且运输过程中确实存在数量短缺的情况，该损失应由吉泰公司承担。吉泰公司对该组证据真实性无异议，认为该笔录为询问笔录，公安并未对案件立案侦查，本案不涉及刑事犯罪，而且根据笔录内容，也可以看出混凝土是以方量计价而非重量，南勤杭州分公司以重量抽查不符合实际供应情况。
本院经审查认为，南勤公司、南勤杭州分公司提供的案件回执单尚不能证明本案涉嫌刑事犯罪，故对其证据效力不予确认。吉泰公司提供的照片与本案无关，对其证据效力亦不予确认。询问笔录以及车辆分配一览表尚不能证明本案涉嫌刑事犯罪，也不能证明南勤杭州分公司主张的货物短缺数量，对其证据效力亦不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为混凝土供货数量问题。原审审理过程中，各方当事人对供货数量进行过确认，原审判决据此认定供货数量并无不当。南勤杭州分公司认为吉泰公司在供货过程中存在数量短缺的情况，但其提供的抽查登记表系单方制作，未经吉泰公司确认，不足以作为认定数量短缺的有效依据。南勤杭州分公司因货物短缺问题曾向公安机关报案指控吉泰公司涉嫌商业欺诈，但至今公安机关并未对该案进行立案侦查，故本案应按普通经济纠纷处理。本院注意到，吉泰公司供货至今已逾一年，合同约定的付款期限也早已届满，吉泰公司在审理过程中亦已将有关发票交付至本院，故南勤杭州分公司以对方未开具发票为由拒绝付款的理由亦不能成立。综上，南勤公司、南勤杭州分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理34810元，由上诉人上海南勤企业发展有限公司、上海南勤企业发展有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张 娃