江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0062号
上诉人（原审原告）江苏省亚都房地产开发有限公司泗阳开发分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇上海路西侧（东方商贸城1#楼）。
负责人钱基军，该分公司总经理。
委托代理人颜丙磊，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人张美和，男，1956年4月4日生。
上诉人（原审被告）南京启立房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市玄武区尖角营31号107室。
法定代表人刘永余，该公司总经理。
委托代理人谢超，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人姚昕，女，1972年12月17日生。
被上诉人（原审被告）泗阳启立房地产顾问有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海西路北侧泗水古城商业街F02西14号。
法定代表人刘永余，该公司总经理。
委托代理人谢超，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人姚昕，女，1972年12月17日生。
被上诉人（原审被告）刘永余，南京启立房地产经纪有限公司、泗阳启立房地产顾问有限公司法定代表人。
委托代理人谢超，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人姚昕，女，1972年12月17日生。
上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司泗阳开发分公司（以下简称亚都泗阳分公司）因与上诉人南京启立房地产经纪有限公司（以下简称南京启立公司）、被上诉人泗阳启立房地产顾问有限公司（以下简称泗阳启立公司）、刘永余商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人亚都泗阳分公司的委托代理人颜丙磊、张美和，上诉人南京启立公司、被上诉人泗阳启立公司共同的法定代表人刘永余、共同的委托代理人谢超、姚昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月22日，亚都泗阳分公司（甲方）与南京启立公司（乙方）签订《江苏泗阳县﹤泗水古城商业街﹥独家代理销售及招商合同》（以下简称0722合同）一份。该合同约定的主要事项包括：1.甲方委托乙方独家代理销售泗水古城商业街项目，委托销售的总建筑面积为47300平方米（面积以实际测量为准）；2.合同自签订之日起生效，期限为36个月，合同期满时，如需续约，双方另行签订合同，若乙方提前售出该物业，经双方书面同意，可以终止合同；3.乙方承诺在进驻售楼处36个月内完成总销售标的的90%，销售指标共分5个阶段，期限依次为6个月、8个月、8个月、8个月和6个月，销售指标占标的总额的百分比依次为10%、20%、30%、20%和10%，剩余10%不考核销售业绩，若乙方同意可以继续销售；4.乙方进行独家代理销售，是唯一的和排他的，在销售代理期间，甲方不得同时自己直接进行销售或委托任何第三方进行销售；5.甲乙双方同意各楼层销售保底单价为：一楼每平方米4270元，二楼每平方米2185元，三楼每平方米1850元，塔楼均价为每平方米2015元；综上，每平方米均价为3000元，总金额1.419亿元（47300平方米＊3000元／平方米）；6.甲方每月按销售金额的8%计提支付乙方代理佣金。以签订商品房买卖契约或购房人付清首付款作为成交并支付代理费的标准，乙方开具发票给甲方。当甲方支付的佣金累计达到300万元人民币时，甲方不再计提佣金给乙方（招商费用除外）；7.甲方同意销售单价超出各楼层保底单价为溢价部分，溢价部分的90%归乙方所有，乙方开具发票给甲方，溢价部分的10%作为乙方对甲方的纳税补充；8.销售分为5个阶段，若乙方连续两个阶段不能完成合同规定的每个阶段80%的销售指标，则甲方有权终止合同，并于7日内书面通知乙方，若非乙方原因，甲方无权终止合同；9.若任何一方无正当理由擅自解约，则应向另一方支付人民币50万元作为违约金；10.该合同的附件、补充协议均视为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力。
2009年12月22日和2010年3月30日，亚都泗阳分公司与南京启立公司分别签订0722合同的补充协议各一份，对涉案项目部分房屋的销售底价作出了调整。
2010年9月16日，亚都泗阳分公司（甲方）与南京启立公司（乙方）又签订0722合同补充协议一份，约定对0722合同中关于代理费支付条件及支付办法进行更改，具体内容为：1、购房人已付清所购房屋的首付款并已签订商品房买卖合同，甲方按实际收款金额，将销售代理费支付给乙方；2、购房人办理完银行按揭贷款所需的所有手续并经银行确认符合按揭贷款条件，即凭购房人已取得的房屋按揭抵押登记费、房屋按揭抵押公证费缴费凭证的复印件，甲方将剩余销售代理费支付给乙方；3、购房人付清购房首付款后，甲方必须在一个工作日内开具首付款发票，在二个工作日内打印完成《商品房买卖合同》；4、本协议自2010年10月1日起执行，与0722合同具有同等法律效力。
2010年1月28日，亚都泗阳分公司（甲方）与泗阳启立公司（乙方）签订《江苏泗阳县﹤泗水古城商业街﹥代理销售合同》（以下简称0128合同）一份，就甲方委托乙方代理销售泗水古城商业街的相关事宜作出了约定。同日，亚都泗阳分公司（甲方）与泗阳启立公司（乙方）签订《关于﹤江苏省泗阳县《泗水古城商业街》代理销售合同﹥的情况说明》（即0128情况说明）一份，载明双方签订的0128合同只作为乙方开具代理佣金及溢价提成的发票之用，代理销售的合同条款仍按甲乙双方签订的0722合同及2009年12月22日的补充协议履行。
0722合同签订后，案外人姚昕等人开始进行涉案项目的销售工作，首笔成交房屋的购买方交首付日期为2009年8月20日，按揭贷款于同年9月11日到账。此后，亚都泗阳分公司按照按揭贷款即所售房屋全款到帐日进行销售阶段的划分及销售指标的统计，认为泗阳启立公司、南京启立公司第一阶段实现房屋销售面积3575平方米，实现销售金额12712026元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的76%和90%；第二阶段实现房屋销售面积7242平方米，实现销售金额23871969元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的77%和84%；第三阶段实现房屋销售面积7825平方米，实现销售金额29687704元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的55%和70%；第四阶段实现房屋销售面积6106平方米，实现销售金额25570804元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的65%和90%；第五阶段实现房屋销售面积7390平方米，实现销售金额22269929元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的156%和157%。南京启立公司按照商品房买卖合同签订日或购买方交首付日期进行销售阶段的划分及销售指标的统计，认为其第一阶段实现房屋销售面积4160.9平方米，实现销售金额14414452元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的88%和102%；第二阶段实现房屋销售面积9656.22平方米，实现销售金额30955126元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的102%和109%；第三阶段实现房屋销售面积14290.35平方米，实现销售金额53455755元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的101%和126%；第四阶段实现房屋销售面积6766.5平方米，实现销售金额23978089元，分别占该阶段销售面积和销售金额目标的72%和84%；第五阶段无销售。
自2009年9月29日至2011年11月8日，亚都泗阳分公司分次支付了佣金、销售代理费等各类费用共计12318265.98元。其中2009年9月29日、11月12日、12月3日和2010年1月8日的四笔付款系汇至刘永余个人账户，并由南京启立公司出具收款收据，收款人为案外人姚昕；2010年7月8日和2010年12月23日两笔付款系由南京启立公司出具发票；余下各笔付款均由泗阳启立公司出具了发票，开票人均为案外人姚昕。
2012年7月20日，0722合同履行期限届满，南京启立公司向亚都泗阳分公司发出要求办理涉案项目交接手续的函，双方并就相关物品交接完毕。
2012年9月27日，亚都泗阳分公司以泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余为被告，向江苏省宿迁市中级人民法院提起本案诉讼，认为0722合同中关于佣金、溢价款的约定无效，其多支付的佣金及溢价款应得到返还，且合同相对方在履行合同过程中存在违约行为并给其造成了损失，请求判令：1.泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余连带返还违法多收的销售代理费946.55万元，并按银行同期贷款利率付息；2.泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余连带退还代理佣金285.28万元；3.泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余连带赔偿因未完成销售指标而给亚都泗阳分公司造成的经济损失476.7万元；4.南京启立公司违背独家代理销售约定，泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余连带支付违约金50万元；5.本案诉讼费由泗阳启立公司、南京启立公司和刘永余共同负担。
原审法院另查明：0722合同履行后期，涉案项目存在路面损坏、部分房屋积水、墙体裂缝等现象；亚都泗阳分公司与南京启立公司、泗阳启立公司之间产生矛盾，双方在涉案项目售楼处发生冲突并由南京启立公司、泗阳启立公司向泗阳县公安局报警。
原审法院还查明：原审庭审中，亚都泗阳分公司与泗阳启立公司、南京启立公司、刘永余一致确认，0722合同是各方真实意思表示，是确定各方合同权利、义务的基础；0128合同仅作泗阳启立公司开具发票之用，并未得到实际履行。诉辩双方同时一致确认，在亚都泗阳分公司已经支付的12318265.98元中，有300万元为销售佣金，余款均为溢价款。
原审法院再查明：泗阳启立公司的股东共有两名，分别为刘永余和姚昕，其中刘永余股权比例为95%，担任该公司法定代表人，姚昕股权比例为5%，担任该公司监事。南京启立公司的股东共有两名，分别为刘永余和案外人叶志红，其中刘永余股权比例为80%，担任该公司法定代表人，叶志红股权比例为20%。
原审法院认为：
一、0722合同中关于销售佣金和溢价款的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定有效。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同或相关合同条款无效。本案中，关于代理销售佣金，0722合同约定亚都泗阳分公司应每月按照销售金额的8%向南京启立公司支付代理佣金，当支付的佣金累积达到300万元时，不再计提佣金。该合同中关于代理佣金虽然约定了8%的比例，但同时约定了300万元的计提上限，且亚都泗阳分公司与南京启立公司均认可在亚都泗阳分公司已经支付的一千余万元费用中，仅有300万元是代理佣金，而即使根据0722合同中双方估算的涉案项目销售保底总价即1.419亿元计算，300万元的代理佣金比例亦未超过销售保底总价的2.5%。因此，0722合同中约定的代理佣金比例并未违反《中华人民共和国价格法》、《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格（1995）971号）以及《江苏省房地产中介服务收费管理办法》（苏价服（2003）233号）中关于江苏省内房屋买卖独家代理收费不得超过成交价格总额2.5%的规定。关于销售溢价款，0722合同约定，亚都泗阳分公司同意销售单价超出各楼层保底单价的溢价部分的90%归南京启立公司所有。该约定虽然违反了中华人民共和国建设部于2001年制定颁发的《商品房销售管理办法》中关于“房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定，但《商品房销售管理办法》系部门规章，其中关于房地产中介服务机构收费的相关规定亦系行政管理性规定，而非效力性规定，对该规定的违反并不导致民事合同或合同条款归于无效。同理，无论南京启立公司是否按照0722合同约定完成了相应的销售任务，亚都泗阳分公司均应按照合同约定向南京启立公司主张民事违约责任，而不能以《房地产经纪管理办法》（国家住房和城乡建设部、国家发改委、国家人力资源和社会保障部2010第8号令）这一部门规章中关于“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项或服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金”的行政管理性规定来主张南京启立公司向其返还销售代理佣金。综上，0722合同中关于销售佣金和溢价款的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且该合同是亚都泗阳分公司与南京启立公司真实的意思表示并得到了双方的实际履行，系合法有效的合同。亚都泗阳分公司以该合同中销售佣金和溢价款的约定无效为由要求南京启立公司向其返还相应代理费和退还佣金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
二、南京启立公司未能全面完成0722合同约定的销售指标，亚都泗阳分公司据此向其主张经济损失的诉讼请求能够成立。关于南京启立公司就0722合同约定的五个销售阶段各阶段销售指标的完成情况，原审法院认为，应以亚都泗阳分公司与购房者签订商品房买卖合同或收到购房者首付款作为南京启立公司完成一套房屋销售的时间节点，以南京启立公司在各阶段实际销售房屋的面积占涉案项目建筑总面积的比例来确定各阶段的销售指标完成情况。具体理由如下：
第一，0722合同第七条明确约定，涉案项目以签订商品房买卖契约或购房人付清首付款作为成交并支付代理费的标准。2010年9月16日的补充协议对代理费的支付办法作出了更细致的划分，即约定在购房人付清首付款并已签订商品房买卖合同后，亚都泗阳分公司按照实际收款金额支付代理费；在办理完银行按揭贷款所需的手续并经银行确认符合按揭贷款条件时，亚都泗阳分公司支付剩余代理费。由双方的上述合同约定可知，在购房者付清首付款并签订商品房买卖合同后，亚都泗阳分公司即有义务向南京启立公司支付相应销售代理费，2010年9月16日的补充协议虽然对涉及房屋抵押贷款部分的代理费的支付时间予以延后，但并未否定亚都泗阳分公司在上述时间节点支付代理费的义务，因此，双方约定并认可的南京启立公司完成一套房屋销售的时间节点应为亚都泗阳分公司与购房者签订商品房买卖合同或收到购房者首付款的时间。
第二，从0722合同的上下文来看，该合同第一条中约定了涉案项目的总建筑面积，第四条中约定了销售进度并明确了五个阶段的销售指标比例，第六条中约定了销售的保底单价。在第四条中没有明确指明“销售指标占标的的百分比”中的“标的”是指总建筑面积还是指销售总金额的情况下，按照逻辑关系，该“标的”的涵义承接的应当是上文，也即总建筑面积。同时，销售金额不宜作为确定销售完成情况的标的，因为一方面0722合同第六条中关于每平方米3000元均价的约定是估算的，而保底总金额1.419亿元是以这个估算的均价乘以固定的总建筑面积47300平方米计算得来的，且在合同履行过程中，双方对保底单价作出了数次调整，故以一个估算的、不稳定的价值来计算实际的销售完成情况，并不适当；另一方面，涉案项目的实际价值也即最终能够实现的成交总价格在0722合同签订时是不确定的，而各阶段的销售指标已经确定，且双方就佣金和溢价款的支付作出了按月结算的约定并且实际履行中亦按月进行了结算，这决定了以实际成交总价格这一不确定的数额作为销售指标完成情况的标的不可能是双方在签订合同时的真实意思表示。
根据上述统计标准，南京启立公司各阶段销售指标的完成情况为，第一阶段完成88%，第二阶段完成102%，第三阶段完成101%，第四阶段完成72%，第五阶段无销售。
0722合同虽未就南京启立公司未全面完成各阶段销售指标的情况下应承担何种违约责任作出约定，但根据《中华人民共和国合同法》的规定，在一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就应当承担包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等相应的违约责任。本案中，由于南京启立公司没有按照合同约定完成第一、第四和第五阶段的销售指标，而0722合同的履行期限已经届满并已经双方交接，故不存在南京启立公司继续履行该合同或采取补救措施的可能性，亚都泗阳分公司要求南京启立公司就此以赔偿损失的方式承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。
关于南京启立公司承担损失赔偿责任的计算标准和金额，亚都泗阳分公司主张的标准和金额过高。原审法院依法酌情调整如下：以0722合同约定的保底总金额1.419亿元为基数、以中国人民银行6个月同期贷款基准利率为利息标准、以南京启立公司第一、第四和第五阶段未完成销售指标的比例，从上述三阶段起始之日起计算至0722合同履行期限届满之日止；同时考虑到南京启立公司于销售的第二、第三阶段超额完成了销售任务，0722合同履行后期涉案项目部分房屋出现质量瑕疵、亚都泗阳分公司与南京启立公司发生矛盾冲突可能对销售工作产生的负面影响，以及该部分经济损失的后续利息损失，原审法院将南京启立公司因未能全面完成了0722合同约定的销售指标而应赔偿亚都泗阳分公司经济损失的数额酌定为80万元。
三、南京启立公司未违反0722合同中有关实行独家代理销售的约定，亚都泗阳分公司不能据此向南京启立公司主张违约金。0722合同约定亚都泗阳分公司委托南京启立公司对涉案项目进行独家代理销售。关于何谓独家代理销售，亚都泗阳分公司与南京启立公司的理解不一致。亚都泗阳分公司认为，所谓独家代理销售系指南京启立公司只能销售涉案项目，而不能代理泗阳县其他楼盘的销售工作；南京启立公司认为，独家代理销售系指只能由其进行涉案项目的销售，亚都泗阳分公司不能再委托他人进行涉案项目的销售。在此情形下，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定独家代理销售的真实意思。本案中，在0722合同的第五条第二项中，对何谓独家代理销售作了进一步的明确说明，该条款约定：南京启立公司对涉案项目进行独家代理销售，这是唯一的和排他的；在南京启立公司销售代理期间，亚都泗阳分公司不得同时自己直接进行销售或再委托任何第三方进行销售。从该条款使用的词句来看，合同双方仅约定了亚都泗阳分公司只能将涉案项目的销售代理权唯一且排他地授予南京启立公司，而未约定南京启立公司在涉案项目之外，不能代理其他房地产项目的销售工作。同时，中华人民共和国建设部于2006年制定了旨在指导房地产经纪行为的《中国房地产经纪执业规则》，该规则中对独家代理的定义亦可作为确定该用语涵义的参考。该规则将独家代理定义为“委托人只委托一家房地产经纪机构代理房地产交易事宜”。从上述定义来看，独家代理销售的目的主要是为了约束委托人，即委托人不能再委托其他房地产经纪机构代理销售事宜，而未限定受托人不能在一家委托人之外再接受其他委托人的委托从事代理销售工作。因此，根据0722合同的词句、合同的有关条款以及交易习惯，所谓独家代理销售均是指关于涉案项目，亚都泗阳分公司不得自行或再委托他人进行销售，而非指南京启立公司在涉案项目之外不得再从事其他项目的代理销售工作。亚都泗阳分公司认为南京启立公司违反合同关于独家代理销售的约定并以此为由向南京启立公司主张违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
四、就涉案项目，泗阳启立公司与南京启立公司存在人格混同的情形，泗阳启立公司应对南京启立公司的经济损失赔偿责任承担连带给付责任。刘永余从亚都泗阳分公司收取代理费的行为系代表南京启立公司的职务行为，其个人不应与南京启立公司承担连带责任。原审法院认为，就涉案项目，泗阳启立公司与南京启立公司存在人格混同，具体理由如下：第一，南京启立公司与泗阳启立公司存在业务混同的情形且泗阳启立公司设立的目的即是履行南京启立公司与亚都泗阳分公司之间签订的0722合同。南京启立公司作为合同相对方，与亚都泗阳分公司签订了旨在代理销售涉案项目的0722合同，双方并实际履行了该合同；而泗阳启立公司亦与亚都泗阳分公司就涉案项目签订过代理销售合同，并同时签订情况说明明确该代理销售合同的目的系便于开具发票，且南京启立公司对此事实是明知的。第二，南京启立公司与泗阳启立公司的人员存在交叉任职的情形。刘永余同时担任南京启立公司与泗阳启立公司的法定代表人，在两公司分别持有80%和95%的股权，是两公司的实际控制人；案外人姚昕系持有泗阳启立公司5%股权的股东，并担任泗阳启立公司的监事，但其长期在现场参与涉案项目的销售工作，并以南京启立公司财务人员的身份向亚都泗阳分公司出具收取代理佣金的收款收据。第三，南京启立公司与泗阳启立公司之间存在财务混同的情形。两公司均就涉案项目向亚都泗阳分公司收取过代理费，并以各自名义出具过收款收据或发票；同时，南京启立公司系0722合同的相对方，却同时约定由泗阳启立公司向亚都泗阳分公司出具发票。综上，南京启立公司与泗阳启立公司之间表征人格的因素即业务、人员和财务均存在高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，泗阳启立公司应对南京启立公司在本案中负有的经济损失赔偿责任承担连带给付责任。
关于刘永余个人应否对南京启立公司在本案中的债务承担连带责任。原审法院认为，亚都泗阳分公司支付的代理费中虽有四笔系汇至刘永余个人账户，但南京启立公司曾向亚都泗阳分公司出具过委托亚都泗阳分公司向刘永余付款的说明，而亚都泗阳分公司对该委托付款说明的真实性并无异议，且事后就刘永余所收款项，南京启立公司已向亚都泗阳分公司出具了收款收据并加盖了南京启立公司印章。因此，刘永余从亚都泗阳分公司出收取代理费的行为系代表南京启立公司的职务行为，刘永余个人不应就南京启立公司在本案中所负的债务承担连带责任。
综上，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：一、南京启立公司于本判决生效之日起10日内向亚都泗阳分公司赔偿经济损失80万元；二、泗阳启立公司对南京启立公司的上述债务承担连带给付责任；三、驳回亚都泗阳分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费127640元，由亚都泗阳分公司承担115840元，由南京启立公司、泗阳启立公司共同承担11800元。
一审宣判后，亚都泗阳分公司、南京启立公司均不服，向本院提起上诉。
亚都泗阳分公司上诉意见：1、0722合同溢价款的约定损害了社会公共利益，关于溢价款的约定无效。且南京启立公司未完成约定的1.419亿元保底销售总金额，故不得收取溢价款。南京启立公司多收的溢价款应予返还。2、南京启立公司未全面完成销售指标，给亚都泗阳分公司造成经济损失476.7万元，原审法院仅酌情判决赔偿80万元过低。3、原审法院判决南京启立公司承担连带责任正确。综上，请求二审依法改判支持亚都泗阳分公司上诉请求。
南京启立公司上诉意见：1、0722合同溢价款的约定符合法律规定。且该合同并未约定以达到1.419亿元保底销售总金额为收取溢价款的前提条件。2、南京启立公司在第一、四、五阶段虽未完成销售指标，但双方在0722合同中并未就未完成销售指标约定违约责任，而是约定若连续两个阶段不能完成合同规定的每个阶段销售80%的销售指标，亚都泗阳分公司有权终止合同，而本案中并未出现连续两个阶段未完成每个阶段销售80%的情形。退一步而言，南京启立公司在第一、四、五阶段未完成销售指标的原因在于亚都泗阳分公司，具体表现为：大量商铺被非法侵占、亚都泗阳分公司采取强迫将按揭改为一次性付款、多次派“黑社会”打砸售楼处，阻扰南京启立公司销售。所以南京启立公司不应赔偿经济损失。再退一步而言，即使计算经济损失，也应以实际未回笼资金307.6832万元为基数进行计算，原审法院以1.419亿元为基数计算亚都泗阳分公司的经济损失为80万元错误。3、南京启立公司与泗阳启立公司是两个相互独立的法人主体，原审法院判决南京启立公司承担连带责任错误。综上，请求二审依法改判支持南京启立公司上诉请求。
亚都泗阳分公司、南京启立公司对对方上诉的答辩意见同各自上诉意见，并要求驳回对方上诉请求。
针对亚都泗阳分公司的上诉，泗阳启立公司、刘永余答辩称：0722合同溢价款的约定符合法律规定。且该合同并未约定以达到1.419亿元保底销售总金额为收取溢价款的前提条件。综上，请求二审支持南京启立公司上诉请求，驳回亚都泗阳分公司上诉请求。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：1、亚都泗阳分公司要求南京启立公司返还多得的溢价款是否成立。2、原审法院判决南京启立公司赔偿亚都泗阳分公司80万元违约损失是否适当。3、泗阳启立公司与南京启立公司是否应承担连带责任。
本院认为：
亚都泗阳分公司要求南京启立公司返还多得的溢价款不
能成立。
首先，0722合同溢价款约定合法有效。亚都泗阳分公司上诉认为0722合同中既约定佣金，又约定溢价款，超出佣金部分的溢价款无效，因为佣金的约定刚好达到成交价格总额2.5%的比例，再约定溢价款就违反了《中华人民共和国价格法》、《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格（1995）971号）以及《江苏省房地产中介服务收费管理办法》（苏价服（2003）233号）中关于江苏省内房屋买卖独家代理收费不得超过成交价格总额2.5%的规定，以及中华人民共和国建设部于2001年制定颁发的《商品房销售管理办法》中关于“房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。且合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规范”是指效力性规范，法律、行政法规中的管理性规范不能作为认定合同无效的依据。亚都泗阳分公司依据的上述规定均非法律或行政法规的效力性规定，其依据上述规定主张0722合同中关于溢价款的约定无效，缺乏法律依据。故对亚都泗阳分公司该上诉主张，本院不予支持。
其次，南京启立公司要求支付溢价款的条件已经成就。亚都泗阳分公司上诉认为，0722合同约定收取溢价款的前提条件是完成1.419亿元销售总金额，超出1.419亿元部分才可计取溢价款。该合同第六条先列出各楼层销售保底单价，又按每平方米3000元乘以47300平方米得出销售总金额1.419亿元，但综观0722合同，双方并未明确约定南京启立公司收取溢价款的前提条件是完成1.419亿元销售总金额。根据该合同第七条关于代理佣金及溢价奖励的结算和支付方法的约定，双方约定销售单价超出各楼层保底单价为溢价部分，溢价部分的90%归南京启立公司所有，且代理佣金及溢价每月结清一次。该约定内容也与亚都泗阳分公司提出的南京启立公司只能在销售总额超出1.419亿元部分才可计取溢价款的主张不符。从履行情况看，自2009年9月29日至2011年11月8日，亚都泗阳分公司已分次支付了佣金、溢价款等各类费用合计12318265.98元。亚都泗阳分公司在实际履行过程中，从未主张须以完成1.419亿元销售总金额为计取溢价款的前提条件。亚都泗阳分公司现认为南京启立公司未达到1.419亿元销售总金额，故无权收取溢价款的主张缺乏合同依据，也与实际情况不符。亚都泗阳分公司要求南京启立公司返还溢价款的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、原审法院判决南京启立公司赔偿亚都泗阳分公司80万元违约损失并无不当。
亚都泗阳分公司上诉认为原审法院判决南京启立公司仅赔偿80万元太少，要求调高赔偿数额。南京启立公司则上诉认为双方在0722合同中并未就未完成销售指标约定违约责任，而是约定若连续两个阶段不能完成合同规定的每个阶段销售80%的销售指标，亚都泗阳分公司有权终止合同，本案中南京启立公司只在第一、四、五阶段未完成销售指标，尚未达到合同约定的违约情形。且南京启立公司在第一、四、五阶段未完成销售指标的原因在于亚都泗阳分公司，故南京启立公司不应赔偿经济损失。即使赔偿经济损失，原审法院判决赔偿80万元过高。
本院认为，首先分析南京启立公司在各阶段有无完成销售指标。第一，关于南京启立公司完成一套房屋销售的时间节点问题。0722合同第七条明确约定，涉案项目以签订商品房买卖契约或购房人付清首付款作为成交并支付代理费的标准。2010年9月16日的补充协议约定在购房人付清首付款并已签订商品房买卖合同后，亚都泗阳分公司按照实际收款金额支付代理费；在办理完银行按揭贷款所需的手续并经银行确认符合按揭贷款条件时，亚都泗阳分公司支付剩余代理费。2010年9月16日补充协议只对涉及房屋抵押贷款部分的代理费的支付时间予以延后，但并未变更判断南京启立公司完成一套房屋销售的成交时间节点，即亚都泗阳分公司与购房者签订商品房买卖合同或收到购房者首付款的时间。第二，关于对销售指标“总销售标的”的理解问题。0722合同第一条中约定了涉案项目的总建筑面积，第四条中约定了销售进度并明确了五个阶段的销售指标比例，第六条中约定了销售的保底单价。第四条中没有明确指明“总销售标的”是指总建筑面积还是指销售总金额，亚都泗阳分公司认为应理解为销售总金额，南京启立公司则认为应理解为总建筑面积。本院认为，依合同系统解释，按照逻辑关系，合同第四条处“总销售标的”的涵义承接的应当是上文，也即总建筑面积。且，合同第四条明确“剩余10%不考核销售业绩，若乙方同意可以继续销售”，如果按亚都泗阳分公司所称的“总销售标的”系指销售总金额，则双方对于“剩余10%不作考核业绩”的约定与保底总金额1.419亿元矛盾。本院认定双方签订合同时此处“总销售标的”应指总建筑面积。综上，根据上述标准，南京启立公司各阶段销售指标的完成情况为，第一阶段完成88%，第二阶段完成102%，第三阶段完成101%，第四阶段完成72%，第五阶段无销售。
其次，南京启立公司在第一、第四、第五阶段未完成合同约定的销售指标对亚都泗阳分公司及时回笼资金有影响，虽双方当事人发生矛盾可能对销售进度产生一定消极影响，但南京启立公司并不能因此而免责。原审法院综合考虑南京启立公司第二、第三阶段超额完成指标等因素，以亚都泗阳分公司实际未回笼资金损失为依据，酌情认定南京启立公司赔偿损失80万元符合《中华人民共和国合同法》关于一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定应承担违约责任的精神，并无不当。
综上，本院对南京启立公司、亚都泗阳分公司关于南京启立公司未完成销售指标的违约赔偿问题的上诉均不予支持。
三、泗阳启立公司应与南京启立公司承担连带责任。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司之所以具有独立的法人人格，是因为其贯彻分离原则，当公司与股东或关联公司在财产、分配、管理和业务上出现混同时，就丧失了作为法人的独立性，出现公司法人人格混同。本案中，1、就涉案项目，南京启立公司与泗阳启立公司存在业务混同。南京启立公司与泗阳启立公司一致认可，设立泗阳启立公司的目的就是为了履行南京启立公司与亚都泗阳分公司之间签订的0722合同。南京启立公司作为合同相对方，与亚都泗阳分公司签订了旨在代理销售涉案项目的0722合同，双方并实际履行了该合同；而泗阳启立公司亦与亚都泗阳分公司就涉案项目签订过代理销售合同，并同时签订情况说明明确该代理销售合同的目的系便于开具发票，且南京启立公司对此事实是明知的。2、就涉案项目，南京启立公司与泗阳启立公司存在管理混同。刘永余同时担任南京启立公司与泗阳启立公司的法定代表人，在两公司分别持有80%和95%的股权，是两公司的实际控制人；案外人姚昕系持有泗阳启立公司5%股权的股东，并担任泗阳启立公司的监事，但其长期在现场参与涉案项目的销售工作，并以南京启立公司财务人员的身份向亚都泗阳分公司出具收取代理佣金的收款收据。3、就涉案项目，南京启立公司与泗阳启立公司存在财务混同。两公司均就涉案项目向亚都泗阳分公司收取过代理费，并以各自名义出具过收款收据或发票；同时，南京启立公司系0722合同的相对方，却同时约定由泗阳启立公司向亚都泗阳分公司出具发票。综上，南京启立公司与泗阳启立公司之间构成公司法人人格混同，原审法院判决泗阳启立公司对南京启立公司在本案中负有的经济损失赔偿责任承担连带给付责任有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。亚都泗阳分公司、南京启立公司的上诉理由不能成立，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139440元，由上诉人亚都泗阳分公司负担127640元，上诉人南京启立公司负担11800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年八月八日
书 记 员 徐 璩