广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第574号
上诉人（原审原告）：郭达明，男，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：王敏，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头市钊盛文化用品实业有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区峡山东沟工业区东区*幢。
法定代表人：李汉昭，该公司总经理。
委托代理人：温武拥，广东中大中律师事务所律师。
委托代理人：顾德仁，广东中大中律师事务所律师。
上诉人郭达明、上诉人汕头市钊盛文化用品实业有限公司因侵害外观设计专利权（专利号为ZL200930320904.2）纠纷一案，均不服广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法知民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭达明于2013年9月9日向原审法院起诉称：郭达明于2009年10月22日向国家知识产权局申请名称“笔筒（EDDY-02）”的外观设计专利申请，于2010年6月30日获得专利权，专利号为ZL200930320904.2，该专利目前处于有效状态。钊盛公司在2012年4月广交会上大量展示涉嫌侵权产品并通过广泛途径进行公开销售、许诺销售涉嫌侵权产品。经比对，涉嫌侵权产品落入了郭达明涉案专利保护范围。故请求判令钊盛公司：1．立即停止一切销售、出口、许诺销售等侵权行为；2．销毁生产模具及专用设备；3．立即在其阿里巴巴网站上进行下架处理及刊登澄清公告；4．赔偿郭达明经济损失50万元；5．承担本案公证费及诉讼费。一审开庭时，郭达明并变更诉讼请求第1项为“立即停止一切包括出口在内的生产、销售、许诺销售的侵权行为”。
钊盛公司辩称：1.李汉昭于2013年3月11日申请“笔筒（1）”的外观设计专利，并于同年7月24日获授权公告，专利号为ZL201330059236.9。7月26日，钊盛公司与李汉昭签订了《外观设计专利实施许可合同》，钊盛公司获得该外观设计的排他许可权。因此，钊盛公司制造、许诺销售、销售行为已获得专利权人的许可，没有侵犯郭达明专利权。2.李汉昭上述外观设计专利与郭达明涉案外观设计专利的保护范围不同。3.郭达明主张赔偿经济损失50万元没有事实和法律依据。综上，请求驳回郭达明的诉讼请求。一审开庭时，钊盛公司补充答辩称：郭达明所称的2004年的案件与本案无关；请求法院查明郭达明的主体资格。
原审法院经审理查明：2009年10月22日，郭达明向国家知识产权局申请了名称为“笔筒（EDDY-02）”的外观设计专利，2010年6月30日获得授权并公告，专利号为ZL200930320904.2（下称本案专利），郭达明依法缴纳了专利年费。专利简要说明记载，本外观设计是用于放置各种类型笔的笔筒，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的是立体图。从授权图片（见附图）看，本案专利的设计特征在于：由三个等大的形似轮胎状的圆环体上下叠加、底部密封构成笔筒。
2013年5月27日，郭达明向广东省东莞市东莞公证处申请办理网页保全证据公证，东莞公证处对网址为http：／／zssi.en.alibaba.com、http：／／www.chinazssi.com的网页内容进行了浏览，并对浏览过程及内容出具（2013）粤莞东莞第013706号公证书予以证实。据公证书显示，在http：／／zssi.en.alibaba.com网站上展示了型号ZS-R169的“PopularBest-
sellingPSRubberPenCup”产品的图片及文字说明，联系方式指向网站，即钊盛文化用品实业有限公司。
在郭达明提交的钊盛公司宣传图册中的第64页，以图片、文字形式展示了型号ZS-169及ZS-R169的三圆形笔筒产品。
钊盛公司确认郭达明提交的ZS-169三圆形笔筒是其公司的产品。经比对，ZS-169三圆形笔筒由三个等大的形似轮胎状的圆环体上下叠加、底部密封而构成，每个圆环体上均环绕装饰有叶状花纹。郭达明提交的钊盛公司宣传图册及网页公证书中所展示的ZS-R169三圆形笔筒同样由三个等大的形似轮胎状的圆环体上下叠加、底部密封而构成，但圆环体上没有花纹。
另查，2013年3月11日，钊盛公司法定代表人李汉昭向国家知识产权局申请名称为“笔筒（1）”的外观设计专利，同年7月24日获得授权并公告，专利号为ZL201330059236.9。
在钊盛公司的宣传图册中，钊盛公司自称“是一家集产品研发、生产、加工、销售为一体的办公用品生产企业”、“钊盛文具被评为中国十大文具品牌、广东省著名商标”等。
再查，郭达明为制止本案侵权行为支付了公证费用880元。
2013年7月4日，郭达明以钊盛公司型号为ZS-169、ZS-R169的三圆形笔筒侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院起诉并提出前述诉讼请求。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。关于郭达明的主体资格问题，郭达明于2013年5月27日到广东省东莞市东莞公证处，在公证员的面前签署了本案的《授权委托书》，公证处出具公证书予以证实，公证书载明的郭达明身份情况与本案证据一致；同时，郭达明的委托代理人根据原审法院要求，携带郭达明的香港居民身份证原件、郭达明港澳通行证原件及本案专利证书原件经原审法院核对无异。据此，原审法院依法确认郭达明的诉讼主体资格。
郭达明所拥有的专利号为ZL200930320904.2的“笔筒（EDDY-02）”外观设计专利权，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。根据专利法的先申请原则，本案专利申请在先，应根据被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围来判定钊盛公司是否构成侵权。故本案争议的焦点是被控侵权产品是否落入郭达明本案专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与郭达明专利的产品同为笔筒。根据查明的事实，被控侵权产品ZS-R169与专利设计特征无差异，ZS-169与专利设计的区别仅在于ZS-169在每个圆环体上均环绕装饰有叶状花纹，从整体视觉效果来看，该花纹对于一般消费者而言并不会产生实质性差异。根据整体观察、综合判断之原则，应强调的是产品的整体外观而非局部的设计要点，故应当认定被控侵权产品采用了与本案专利相同的设计，落入郭达明本案专利的保护范围，构成对郭达明本案专利的侵犯。钊盛公司主张其生产被控侵权产品是经专利权人李汉昭许可、不构成对郭达明的侵权，没有法律依据，原审法院不予采纳。
钊盛公司许诺销售被控侵权产品的行为经公证证实。钊盛公司承认郭达明提交的ZS-169三圆形笔筒是其产品，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，可以确认钊盛公司生产、销售ZS-169三圆形笔筒的事实。郭达明主张的“出口”是销售行为的一种体现，并非法律规定的一种独立的侵害知识产权的行为。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，钊盛公司未经郭达明许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利保护范围的三圆形笔筒，其行为已经侵犯了郭达明ZL200930320904.2号专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。郭达明请求钊盛公司停止侵权和赔偿损失依法有据，可予支持。郭达明请求钊盛公司赔偿经济损失50万元，但没有举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人获得的利益；请求钊盛公司承担公证费，属于为制止侵权支出的合理费用，可予支持。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定钊盛公司赔偿郭达明6万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。郭达明请求判令钊盛公司刊登公告消除影响，因未举证其商业信誉或商品声誉受到侵害，故郭达明该请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、钊盛公司应立即停止侵犯郭达明ZL200930320904.2号“笔筒（EDDY-02）”外观设计专利权的行为，并销毁生产模具等专用设备。二、钊盛公司应在判决发生法律效力之日起10日内向郭达明支付赔偿金6万元。三、驳回郭达明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由钊盛公司负担。
郭达明不服原审判决，上诉称：一审判决没有认定钊盛公司侵权产品ZS-169，ZS-R169系列产品每款每周生产二万只的产能，仅每周生产五万只（各款仅千只），每只利润3元，每周钊盛公司侵权利润就可达15万。一审判决没有认定钊盛公司生产覆盖范围，钊盛公司是中国十大文具品牌，产品销售为全球范围。一审判决没有认定钊盛公司销售模式，钊盛公司采取线下全国分销，线上阿里巴巴网上营销，及广交会展销多种模式。一审判决没有认定钊盛公司侵权主观恶性。钊盛公司多次侵犯郭达明的专利，本案为侵权将产品故意加叶状花纹以逃避制裁。一审判决钊盛公司支付赔偿金6万元，显失公平。一审法院在没有审查认定钊盛公司生产规模、市场覆盖、销售模式、获利能力、主观恶性的情况下，随意判定6万元赔偿金明显不当。一审判决错误认定钊盛公司未举证郭达明商业信誉或商品信誉、声誉受到侵害。郭达明在一审过程中，举证钊盛公司在其网站、广告手册等媒介上侵犯郭达明产品信誉，即郭达明的专利被钊盛公司号称为其专利，致使广大消费者误认为该产品为钊盛公司专利，从而导致郭达明市场被压缩，造成郭达明巨大损失。综上所述，一审判决违反程序，认定事实错误，适用法律不当，损害了郭达明的合法权益，请求二审法院判令钊盛公司赔偿郭达明经济损失50万元，在阿里巴巴网站上刊登澄清公告，消除影响，并承担本案全部诉讼费。
钊盛公司不服原审判决，上诉称：（一）本案原告郭达明是香港居民，地址为中国香港，而根据本案《外观设计专利证书》的记载，专利权人虽然也叫做郭达明，但没有该郭达明的身份证号码，记载的地址是广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司，不是中国香港。而且本案原告无法提交证据证明其住所地为广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司，更无法提供广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司的工商登记资料来证明本案原告郭达明与上述专利权人有关。因此，本案适格的当事人应该是东莞的公民郭达明，而不是香港的居民郭达明，本案原告的诉讼主体不适格，依法应当驳回其诉讼。（二）钊盛公司于2009年在澳大利亚已经购买到一个与本案外观设计专利完全一致的笔筒，该笔筒是澳大利亚著名文具品牌Smiggle名下的产品，本案专利对该产品并没有做任何创新。因此郭达明无权以一项已进入公知领域的产品起诉钊盛公司侵权。（三）李汉昭于2013年3月11日向国家知识产权局申请“笔筒（1）”的外观设计专利，7月24日获得授权，专利号为ZL201330059236.9。2013年7月26日，钊盛公司与李汉昭签订了《外观设计专利实施许可合同》，获得该外观设计专利的排他许可实施权，钊盛公司依照该专利制造、许诺销售、销售进口专利产品的行为，已获得专利权人李汉昭的许可。因此原审法院认定钊盛公司侵犯了郭达明本案专利权，没有法律和事实依据。（四）郭达明本案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，而钊盛公司使用的李汉昭外观设计专利的设计要点在于产品的图案、形状及其结合。该两个外观设计专利最大的区别在于，钊盛公司产品的每个圆环体上均环绕装饰有叶状花纹，体现的是一种视觉美感，与郭达明设计造成不同的视觉效果，这也是钊盛公司的外观设计的特点和富有美感之处。郭达明代理人当庭也承认两者存在差异，只是认为钊盛公司的创新是画蛇添足，破坏原设计的美感，但这恰恰说明了钊盛公司外观设计的创新之处，只是郭达明在欣赏美感的角度上略有不同。因此，在排除公知在先设计、功能性外观设计以及非外观设计部分后，两者对相关产品的外观都具有独创性、装饰性、艺术性的设计，是两个合法有效的、独立的外观设计，两者的保护范围是不同的。原审认定被诉侵权产品与郭达明本案外观设计专利无差异，是错误的。（五）退一步来说，若郭达明是本案专利证书的专利权人，但其提交的证据也不足以证明钊盛公司侵权。为证明钊盛公司销售侵权产品，郭达明提交了证据四《宣传画册》加以证明。但是，郭达明没有其他相关证据证明该画册的来源，也没有证据证明该画册就是钊盛公司制作并进行宣传的。基于此，该画册何时何地制作，制作人是否为钊盛公司，郭达明均无法进行说明。郭达明只是当庭说明该画册是其他外商从广交会上提供的，但提供者的身份没有具体说明，因此该证据是否与原件相符，存在很大疑问，其证据力上存在严重问题。另外，该画册里面记载的内容，没有本案所涉及的笔筒。因此该份证据无论从证据力或者证明力上，都不可采信。为证明钊盛公司侵权，郭达明提交了《公证书》进行证明。《公证书》涉及的两个网址是否为同一个公司所有，公证内容没有加以说明。根据《公证书》的内容，网址http：／／zssi.en.alibaba.com的内容均是英文版本，没有钊盛公司的中文名称；网址http：／／www.Chinazssi.com的内容虽然有钊盛公司的中文名称，但是却没有记载涉案的笔筒。公证书确认的是网址的内容，而没有确认两个网址之间存在关联性。（六）原审判令钊盛公司赔偿对郭达明造成的经济损失，没有事实和法律依据。首先，钊盛公司销售的是李汉昭拥有专利权的产品，没有侵犯郭达明的外观设计专利权。其次，钊盛公司的行为没有给郭达明造成经济损失，郭达明主张经济赔偿，无事实及法律依据。郭达明也没有证据证明其损失的具体数额，也没有证明钊盛公司的销量，获利等相关情况。钊盛公司实际上虽拥有李汉昭的专利许可，但因该笔筒没有市场需求，钊盛公司根本没有生产和销售，更没有获得利益。因此，一审判令钊盛公司赔偿郭达明6万元，没有法律和事实依据。综上，请求二审法院撤销原审第一、二项判决，驳回郭达明的全部诉讼请求，判令郭达明承担案件一审、二审的全部诉讼费用。
钊盛公司针对郭达明的上诉进行了答辩，其中第（一）、（二）、（三）、（四）点答辩理由与其上述上诉理由前四点相同，在此不再重述，其第五点答辩理由除了上诉理由第五、六点外，还补充如下：郭达明上诉认为钊盛公司对于该笔筒的生产规模大、市场覆盖率广、销售模式多，均为郭达明单方陈述，没有任何证据加以支持。虽然网站里表明钊盛公司笔筒的供应量为每周20000个，但这是网站的宣传手段，并非实际的生产量。事实上，钊盛公司从2013年7月李汉昭申请专利后才开始准备生产专利号为ZL201330059236.9的笔筒，但因该笔筒没有市场需求，钊盛公司根本没有生产和销售，更没有获得利益，更谈不上郭达明所诉称的影响其市场占有量。再次，郭达明一审提交（2004）穗中法民三知初字第76号《民事裁定书》、（2005）粤高法立民终字第157号《民事裁定书》要证明钊盛公司多次侵犯郭达明的知识产权，据此证明钊盛公司的主观恶性大。但是该两份裁定书都是关于管辖权异议的裁定，并不涉及案件的实体审理，无法证明钊盛公司曾经侵权。钊盛公司是正当的文具生产厂家，一直很重视知识产权的保护方面，每生产一个新产品前，均会委托知识产权代理机构对产品的知识产权进行分析和申请注册，只有经国家知识产权局合法授予的专利，钊盛公司才会继续投入生产和销售。因此，钊盛公司绝非如郭达明所称的在侵犯知识产权的行为上劣迹斑斑，钊盛公司在主观和客观上没有恶性，一审判令钊盛公司赔偿郭达明6万元，没有法律和事实依据。综上所述，请求二审法院撤销原审第一、二项判决，驳回郭达明的全部诉讼请求，判令郭达明承担案件一审、二审的全部诉讼费用。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审诉讼期间，郭达明向本院提供了以下证据材料：1.《关于郭达明为2013汕中法知民初字第12号及2013汕中法知民初字第34号两案专利权人的证明及说明》。2.盖有东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）印章的《郭达明委托我所专利申请明细》及相关的中国专利公布公告网上查询结果打印件、《委托函》两份、东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）《合伙企业营业执照》、东莞市新南方专利商标事务所《专利代理机构注册证（副本）》、国家知识产权局法代准更字第（2012）124号《关于批准东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）变更注册事项的通知》、东莞市工商行政管理局《核准变更通知书》。其中：《明细》列明了从申请日为2005年1月28日至2012年12月20日共31件专利。查询结果打印件显示专利权人均为郭达明，地址为广东省东莞市厚街镇涌口西村毓秀路3号或者广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司，专利代理机构为东莞市华南专利事务所有限公司或者东莞市新南方专利商标事务所、东莞市众达专利商标事务所。两份《委托函》的落款日期均为2009年9月10日，委托人为郭达明，被委托人为东莞市新南方专利商标事务所，主要内容为郭达明分别委托该事务所办理有关笔筒（EDDY-02）、胶纸座（EDDY-03）专利文件撰写、专利申请及专利审查项目事宜，《委托函》最后记载：“附：委托方联系人：郭达明（香港永久性身份证号码：A804725（4）），联系地址：东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司。”《核准变更通知书》记载东莞市新南方专利商标事务所于2010年6月30日经东莞市工商行政管理局核准变更名称为东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）。3.东莞市厚街镇涌口社区居民委员会于2014年8月20日出具的《证明》，内容为：“兹有郭达明（男，1947年7月18日出生，香港人，香港永久性身份证号码：A804725（4），港澳居民来往内地通行证号码：H0574920500）于1988年7月至今一直在东莞市厚街镇涌口管理区东莞市升平塑胶五金制品有限公司（原为三来一补工厂‘东莞市厚街涌口西社五金皮具厂’，郭达明先生为该司实际控股人）上班和居住。”4.东莞市升平塑胶五金制品有限公司于2014年8月20日出具的《证明》及东莞市升平塑胶五金制品有限公司《企业法人营业执照》、黄国平身份证复印件、东莞厚街镇涌口西社五金皮具厂《营业执照》、邓汉佳身份证复印件。《证明》的内容为：“兹有郭达明，男，1947年7月18日出生，香港人，香港永久性身份证号码：A804725（4），港澳居民来往内地通行证号码：H0574920500），东莞市升平塑胶五金制品有限公司为原三来一补工厂‘东莞市升平塑胶五金制品厂’转制而成，郭达明为我司东莞市升平塑胶五金制品有限公司实际投资及控股人。”5.广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第第76号传票及民事裁定书、广东省高级人民法院（2005）粤高法立民终字第157号民事裁定书，其中裁定书列明：“原告：郭达明，男，1947年7月18日出生，香港居民。现住：广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金厂。”6.国家知识产权局专利复审委员会案件编号为W64222《无效宣告请求受理通知书》及《无效宣告请求审查决定书》。郭达明提供该证据主要拟证明其是本案专利权人，其国内的常住地址为广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金厂，郭达明与钊盛公司十年前就有专利侵权诉讼。
钊盛公司对郭达明提供的上述证据质证认为：1.钊盛公司收到的全部证据均为复印件，请审理法官核对其原件。如法官对其原件没有异议，我方尊重并认可法官的意见。2.针对郭达明提交的六组证据质证如下：（1）证明及说明。该证据为郭达明单方陈述，不能作为认定案件事实的依据。（2）郭达明专利申请证明。该组证据为郭达明与东莞市众达专利商标事务所之间的合同及证明材料，真实性无法确定。全部的《外观设计专利证书》，与本案无关，也无法证明里面的权利人为本案的当事人香港的郭达明。《委托函》两份的真实性无法确定，《外观设计专利请求书》只有东莞市众达专利商标事务所（原东莞市新南方专利商标事务所）的盖章，不具备合法性。对于东莞市众达专利商标事务所企业营业执照等变更资料，没有异议。（3）居委会出具的证明。对于该证据的真实性没有异议，但对其合法性有异议。根据法律规定，户籍的管理部门为各级公安机关，居民委员会作为非国家行政机关，无权出具居住和户籍证明。（4）东莞市升平塑料五金制品有限公司出具的证明。对于郭达明是否为该公司的实际投资及控股人，应由工商行政管理部门出具证明，才具有证明力。而且，如郭达明的陈述真实，工商行政管理部门必然有相关的档案记录，而东莞市升平塑料五金制品有限公司的企业营业执照，无法证明该公司与郭达明存在关联性。（5）诉讼记录。该证据与本案无关，提交的法律文书无法证明涉案的郭达明的身份证号及其与本案的郭达明为同一个人。（6）专利无效案材料。对《无效宣告请求受理书》、《专利权无效宣告请求书》真实性、合法性没有异议，但无法证明郭达明为本案适格的当事人。《无效宣告请求书正文》及《审查决定》均没有落款及盖章，不具有合法性，不得作为证据使用。综上所述，郭达明提交的证据无法证明其诉讼主体适格。
本院对郭达明二审诉讼期间提供的上述证据认定如下：1.《关于郭达明为2013汕中法知民初字第12号及2013汕中法知民初字第34号两案专利权人的证明及说明》是郭达明单方出具的，应结合其他证据来认定其真实性及证明力。2.盖有东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）印章的《郭达明委托我所专利申请明细》及相关的中国专利公布公告网上查询结果打印件，不是原始的正式文件，其真实性应结合其他证据来认定；两份《委托函》、东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）《合伙企业营业执照》、东莞市新南方专利商标事务所《专利代理机构注册证（副本）》、国家知识产权局法代准更字第（2012）124号《关于批准东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）变更注册事项的通知》、东莞市工商行政管理局《核准变更通知书》，可以证明东莞市众达专利商标事务所（普通合伙）是由东莞市新南方专利商标事务所变更而来，郭达明委托了东莞市新南方专利商标事务所办理有关笔筒（EDDY-02）、胶纸座（EDDY-03）专利文件撰写、专利申请及专利审查项目等事宜，根据《委托函》的记载，委托方联系人是郭达明，其香港永久性身份证号码为A804725（4），联系地址为东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司，该等信息与作为本案原告的郭达明的香港公民的身份信息相符，与涉案《外观设计专利证书》记载的专利权人郭达明的地址信息亦相符。3.东莞市厚街镇涌口社区居民委员会出具的《证明》、东莞市升平塑胶五金制品有限公司出具的《证明》，虽然不是权威部门出具的证明，但可以与其他证据相互印证郭达明的有关身份信息。4.广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第第76号传票及民事裁定书、广东省高级人民法院（2005）粤高法立民终字第157号民事裁定书所列明的郭达明的个人身份信息与作为本案原告的郭达明的香港公民信息相符，与涉案《外观设计专利证书》记载的专利权人郭达明的地址信息亦相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。钊盛公司对上述裁定书所列明的郭达明的个人身份信息并没有提供相反证据予以推翻，因此应作为认定本案事实的依据。5.国家知识产权局专利复审委员会案件编号为W64222《无效宣告请求受理通知书》及《无效宣告请求审查决定书》没有与原件核对，其真实性不能确定。综合上述证据，可以认定个人身份信息为“郭达明，男，1947年7月18日出生，香港居民，身份证号码A804725（4）”与涉案《外观设计专利证书》记载的地址为“广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司”的专利权人郭达明实为同一人。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：郭达明是否是本案适格的诉讼主体，被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围，钊盛公司现有设计抗辩理由是否成立，钊盛公司是否实施了被诉侵权行为，原审判决确定的赔偿数额是否合理。
（一）关于郭达明是否是本案适格的诉讼主体的问题
根据涉案《外观设计专利证书》的记载，专利权人为郭达明，其地址是广东省东莞市厚街镇涌口管理区升平塑胶五金制品有限公司，而本案提起诉讼的原告亦为郭达明，其身份信息为：男，1947年7月18日出生，香港居民，身份证号码A804725（4）。根据郭达明二审诉讼期间提供的证据，足以证明涉案《外观设计专利证书》记载的专利权人郭达明与本案提起诉讼的香港公民郭达明为同一人，因此，郭达明有权提起本案诉讼，其是本案适格的诉讼主体。钊盛公司认为香港公民郭达明不是本案适格的诉讼主体，理由不成立，本院不予支持。
（二）关于被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案被诉侵权产品与专利产品均是笔筒，用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。涉案授权外观设计有五面视图，视图显示该笔筒由三个等大的、形似轮胎状的圆环体上下叠加、底部密封而构成。将被诉侵权产品ZS-R169的外观设计与涉案授权外观设计相比，两者整体视觉效果上无差异，属于相同设计；将被诉侵权产品ZS-169与涉案授权外观设计相比，前者仅在每个圆环体上间隔均等地设有多个叶状花纹，该叶状花纹的颜色与对应的圆环体的颜色相同。我国《专利法》第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”因此，人民法院在外观设计专利侵权的判断中，应当据此正确认定外观设计专利权的保护范围。具体本案而言，钊盛公司在与郭达明涉案授权外观设计相同的基础上，在每个圆环体上再设有多个叶状花纹，该叶状花纹已经成为被诉侵权产品ZS-169笔筒的形状、图案、色彩中不可分割的一部分，但通过整体观察，该被诉侵权产品的外观设计（包括其形状、图案、色彩）仍与本案郭达明本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者仍然构成相近似。钊盛公司认为被诉侵权产品没有落入本案专利权的保护范围，理由不能成立，本院不予支持。
钊盛公司认为，被诉侵权产品是依据李汉昭获得授权的第ZL201330059236.9号外观设计专利制造的，没有侵犯郭达明涉案专利权。经查，李汉昭该项专利是在2013年3月11日向国家知识产权局申请专利的，而本案外观设计专利的申请日为2009年10月22日，授权公告日为2010年6月30日，显然，李汉昭申请外观设计专利权的日期晚于涉案外观设计专利权的申请日期。而我国专利法对外观设计专利授权之前并没有进行实质审查，因此，在后授权的外观设计专利与在先授权的外观设计专利可能构成相同或者近似，此种情况属于重复授权，即使实施的是在后授权的外观设计专利，亦构成对在先授权外观设计专利的侵害；在后授权的外观设计专利与在先授权的外观设计专利也有可能完全不相同或者不相近似，此种情况下实施在后授权外观设计专利不会侵害在先授权外观设计专利。但是，正如前面所分析的，本案被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者构成相同或者相似，因此，即使钊盛公司实施的是李汉昭在后获得授权的外观设计专利，亦构成对郭达明本案外观设计专利权的侵害。钊盛公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于钊盛公司现有设计抗辩理由是否成立的问题
钊盛公司认为其在2009年就在澳大利亚购买到与本案被诉侵权产品外观设计完全一致的笔筒，该产品是澳大利亚著名文具品牌Smiggle名下的产品。但是，钊盛公司没有提供任何证据来佐证其主张，因此，应承担举证不能的法律后果，本院对钊盛公司的该主张不予支持。
（四）关于钊盛公司是否实施了被诉侵权行为的问题
本案一审时，郭达明提供了证据4即钊盛公司的产品宣传图册、证据5即（2013）粤莞东莞第013706号公证书、证据6即被诉侵权产品ZS-169笔筒实物等证据，以证明钊盛公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。钊盛公司确认郭达明提交的ZS-169三圆形笔筒实物是其公司产品，但认为无法确认证据4为其公司宣传图册，但从钊盛公司庭后向原审法院提供的宣传图册看，两本图册上关于企业的宣传内容、联系方式一致，而企业有多个版本宣传图册的可能性是客观存在的，因此，对郭达明提供的证据4的真实性、关联性可以确认；钊盛公司确认证据6中http：／／zssi.en.alibaba.com网站、http：／／www.Chinazssi.com网站是其公司网站，而在http：／／zssi.en.alibaba.com网站中展示了型号为ZS-R169笔筒产品的图片及文字说明等内容。因此，上述证据足以证明钊盛公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，钊盛公司认为郭达明提供的证据不足以证明钊盛公司实施了侵权行为，理由不成立，本院不予支持。
（五）关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，郭达明因被侵权所受到的实际损失、钊盛公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此应综合考虑本案的各种因素来确定钊盛公司的赔偿数额：1.本案专利为外观设计专利。2.钊盛公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.本案被诉侵权产品为笔筒，其制造成本低，利润也低。4.钊盛公司的销售模式。至于钊盛公司在网站中宣称笔筒的供应量为每周20000个，这只是钊盛公司的宣传手段，郭达明并没有证据证明钊盛公司每周的实际产量均达到20000个，更不能证明该20000个笔筒均是与本案被诉侵权产品型号相同的产品。5.钊盛公司的主观过错。6.郭达明为制止侵权行为所支付的合理开支。原审法院综合考虑上述各种因素后，酌定钊盛公司赔偿郭达明经济损失6万元，是合理的，并无明显过高或者过低，本院予以维持。郭达明认为原审判决确定的赔偿数额过低，钊盛公司认为原审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人郭达明、钊盛公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17600元，分别由上诉人郭达明、汕头市钊盛文化用品实业有限公司负担人民币8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张胤岩
附图
本案专利图片被控侵权产品照片