山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终197号
上诉人（原审被告）：黄河昌，男，1969年5月9日出生，汉族，个体经营业主，住五莲县街头镇乐山村**号。
委托诉讼代理人：高霞玲，山东宝元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁正岭，男，1962年11月29日出生，汉族，农民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：范玉亮，山东天蓝律师事务所律师。
原审被告：陈为红，男，1969年1月21日出生，汉族，农民，住日照市东港区。
上诉人黄河昌因与被上诉人袁正岭，原审被告陈为红建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄河昌上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，重审及本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人知道并同意陈为红将涉案工程转包给被上诉人与事实不符，整个施工过程中，上诉人并不知情，上诉人一直以为被上诉人是受雇于陈为红的具体施工人员，且上诉人都是与陈为红商讨施工细节。陈为红于2014年1月4日书写的材料恰恰能证明上诉人在此之前并不知道转包行为。根据《合同法》的规定，合同权利义务的转让应征得另一方同意，未经许可，对另一方不产生效力。一审法院认为被上诉人作为实际施工人已经按照约定完成了施工任务，上诉人应按照约定支付工程价款，但是判决书中自始至终都没有明确双方之间的约定是什么，重审庭审中被上诉人也明确说过，与陈为红约定了价格，但与上诉人没有任何约定。二、本案认定事实的证据材料包括证人证言、视听资料、陈为红的书面材料和鉴定报告。1、证人证言。被上诉人在原审一审、二审和重审时，每次都提供证人证明其在上诉人工地干过活。首先，上述证人上诉人并不认识，更不清楚证人是否跟随被上诉人干活，对证人的身份存在质疑；其次，假使证人跟随被上诉人干活，那么被上诉人与证人有明显的利害关系，证言效力较低；再次，证人除均能证实被上诉人在上诉人工地干活一事外，并不能相互印证。上诉人本来就承认被上诉人施工过，无需证人证明。被上诉人主张的是上诉人欠其工程款150204元，各证人连被上诉人实际完成的工程量都不能证明，更不能证明被上诉人的主张。如单纯根据证人证言就能确定工程量，那么法律无需规定建设施工合同工程量需清单、签证等来证明。2、视听资料。本案视听资料包括原审时上诉人提供的和陈为红的录音材料和被上诉人提供的工程现场的拍摄资料。上诉人提供的录音材料是为证明就涉案工程，上诉人一直是和陈为红联系，且陈为红承认工程延期，既然重审时认定了该证据，就不应出现相反的结论。被上诉人提供的工程现场拍摄资料不能证明工程系被上诉人实际完全施工的，没有任何证明作用。3、陈为红的书面材料。陈为红系本案第一被告，与本案有利害关系，不应作为证人；被上诉人提供了该材料，上诉人同时也出具了陈为红书写的材料，根据证据规则，同一诉讼中同一人所作内容相互矛盾的证明，不应作为定案依据。4、鉴定报告。被上诉人在原审时就申请过工程量鉴定，但因其未能提供有效证据，导致工程鉴定无法进行。该次鉴定时，被上诉人提交了一份施工图纸，上诉人系经鉴定人员电话咨询得知，至今未见到该图纸。因为该案历时两年半，被上诉人多次庭审都未提交过，上诉人一直主张施工时没有施工图纸，被上诉人对此也认可，现在却出现了施工图纸，且被上诉人提供的该送检材料未经质证，显然鉴定结论无效。鉴定报告中所谓的无争议部分也是按照被上诉人单方提供的图纸及材料所做，与上诉人的主张大相径庭，上诉人对无争议部分也有异议，并在重审时申请鉴定机构出庭接受质询，重审时法院通知了鉴定机构，但鉴定人员庭审时拒不到庭，导致上诉人对鉴定依据及诸多问题都无法弄清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因此，重审法院依据鉴定结论作出的判决于法无据。
袁正岭答辩称，上诉人的所有理由均不成立，被上诉人带领农民工给上诉人完成了涉案工程施工任务，原审被告也给上诉人出具了书面证明，同意上诉人与被上诉人直接结算工程款。上诉人在实际施工中也向被上诉人实际支付了十余万元的工程款，本案一审判决上诉人支付被上诉人劳务费用正确合法。本案在一审上诉期间双方对涉案工程造价有争议，被上诉人申请司法鉴定，一审法院技术室委托了相关的鉴定机构，要求到现场进行勘验，但上诉人无理阻挠，不同意不配合司法鉴定。本案在原审二审庭审时，办案法官告知了上诉人不配合鉴定的法律后果，发回重审后一审法院又委托鉴定，上诉人还是不配合鉴定、不让看现场，鉴定机构根据双方提供的证据、图纸，出具了司法鉴定报告，鉴定结论程序合法，上诉人对不予配合司法鉴定应承担法律责任。一审判决通过证人证言、图纸、司法鉴定报告以及上诉人承认的工程量等证据做出了正确的判决，请求二审法院依法维持。上诉人发包了施工工程，被上诉人带领农民工具体施工，上诉人提出异议是为了拖延支付农民工劳务费，应该受到法律的制裁。
陈为红未陈述意见。
袁正岭向一审法院起诉请求：判令陈为红、黄河昌给付劳务费150204元并承担诉讼费、送达费。
一审法院认定事实：2013年7月18日，陈为红电话告知袁正岭其承揽了黄河昌位于五莲县石材工业园王世疃境内的石材厂工程，因其活多干不过来让袁正岭领人去干，包工不包料，只挣人工费，建筑材料由建设方提供。同年7月20日，袁正岭与陈为红一同到黄河昌所建石材厂的施工现场进行查看。次日，袁正岭即带领部分民工到达施工工地进行施工前的准备工作。同年7月22日，正式开工建设。该工程袁正岭于2013年11月底完工并交付给黄河昌使用。
袁正岭在施工过程中已施工完毕如下14项工程：车间四周的地基、大锯池中间墙地基、圈梁、钢结构墩59个、车间四面围墙、大锯池中间墙、多片看锯屋、单片看锯屋、单片挡水墙、库房墙、电房1个、多片锯座2个、单片锯座2个、大锯池北头地基。黄河昌对袁正岭已施工的上述14项工程无异议。另袁正岭主张除完成上述14项工程外还完成如下工程：大锯池中间路面及大锯池南北方向的路面、大锯池中间路上三条东西方向的废水沟、备水池1个、轨道梁底座4个、电缆沟1个、临时设施屋1个、厂房地面及院内地面、下水管道施工、红外线底座11个、楼房地墩2个、大锯后出水口3个、水池南大门墙、拉车床用石墩4个。黄河昌对此不予认可，认为除了上述已认可的袁正岭已施工的14项工程外，袁正岭主张的其他施工项目均未施工。袁正岭为证明其主张提供了证人袁某1、焦某、邢某、韩某、袁某2、袁某3的证人证言。出庭作证的证人袁某1证明：当时陈为红承包了黄河昌的工程，陈为红因活多干不过来，就把这活让袁正岭领人去干，因人手不够，袁正岭让我到该工地帮忙干活，我们在黄河昌工地干过垒墙、抹墙、建池子、圈梁、硬化地面等工作，具体干了哪些活由袁正岭负责记录，当时袁正岭领着我们干的时候，没有其他施工队伍在此施工；焦某证明：当时我跟着袁正岭在黄河昌工地干活，我从2013年7月份开始干，一直干到阴历10月份，工钱是袁正岭支付的。袁正岭在黄河昌工地干了水池子、备水池、变电房、轨道梁、红外线底座、打了地面、套了四周的院墙等，这些活本人都参与了；出庭作证的证人邢某证明：我和袁正岭一个村，当时是袁正岭找我去黄河昌工地干活的，工钱是袁正岭支付的，袁正岭在黄河昌工地干了地面、套墙、抹墙等，具体干了多少我不清楚，我就负责看管搅拌机、筛沙、拌混凝土，有时还帮忙搬抬物品；出庭作证的证人韩某证明：我与袁正岭通过干活认识的，当时陈为红揽了黄河昌的活，陈为红干不过来，就找了袁正岭给干的，我跟着袁正岭在黄河昌工地干活，我从2013年7月23日开始干，期间因我家里有事，我只干了60多天，我参与干了四周外墙、大水池子、大锯房的池子、配电房、库房、大锯墩、小锯墩、地面等。黄河昌石材厂的地面、地下都是袁正岭领着我们干的；出庭作证的证人袁某2证明：当时我在五莲黄河昌石材厂工地干活，我从开始一直干到结束，我们具体施工了石材厂的地基、备水池、院墙等（向证人出示所干工程明细），这些活都是我们干的，没有别人干；出庭作证的证人袁某3证明：当时我在施工现场参与施工，知道袁正岭具体干了哪些活，除了一块大约40米×20米的地面没打之外，其他活都是袁正岭领着人干的。活干完后，袁正岭、韩某和我三人去找黄河昌要工钱，黄河昌说他和陈为红结算，让我们向陈为红要。当晚，我和袁正岭回去后就去找陈为红，陈为红说你们自己去（找黄河昌）要就行，袁正岭说你不给写个条（黄河昌不认账）我们怎么去要。陈为红就给写个条并在该条下方写上了单价，让我们直接去找黄河昌结算。质证时黄河昌认为上述证人均系跟着袁正岭干活的民工，工钱均由袁正岭发放，上述证人均与袁正岭存在利害关系，其证人证言的证明效力较低。
施工完毕后，袁正岭找黄河昌要求进行工程结算。黄河昌拒绝，并称由其与陈为红结算，让袁正岭去找陈为红要钱。2014年1月4日，陈为红给袁正岭出具书面证明一份，内容为：“黄老板，你盖的厂房我早已交给袁正岭了，对我无关，望你给结算吧。此事虽有些对不起你的事，望你原谅，所有的工程量你和老袁算吧。陈为红”。袁正岭主张在该份证明的下方由陈为红书写了工程结算单价（石头60元/方、缝90元/方、变压器房4500元、抹墙19元/平方、大锯墩5300元/个、小锯墩5300元/个、调希机80元/平方、地面9元/平方）。质证时黄河昌对此不予认可并提供了陈为红书写的证明一份，内容为：“以下结算单价不是陈为红所写。2013年10月1日前未完工，严重经济损失后果由袁正岭自负”。因各方始终未能就袁正岭所实际完成的工程量及工程单价达成一致，导致双方无法进行结算。一审法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司对袁正岭已完成的工程量价款进行鉴定。该公司于2016年9月18日作出日大洋工程咨鉴字〔2016〕第5号鉴定报告，鉴定结论为：涉案标的物工程结算造价为292341.53元，其中无争议的造价为165697.77元，有争议的造价为126643.76元。质证时袁正岭对该鉴定报告无异议，认为该鉴定报告系法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，鉴定结论客观公正，依法应予采信。黄河昌对此不予认可，认为该鉴定报告是根据袁正岭单方提供的施工资料计算确定的工程量价款，上面没有黄河昌签字，且袁正岭单方提供的送检材料没有经过质证，鉴定机构依照未经质证的送检材料作出的鉴定结论应属无效结论。
袁正岭主张其完成的涉案工程的工程量及价款均是按照其实际施工完成的工程量并按照陈为红出具的工程单价计算而成。由于黄河昌不予配合，拒绝在袁正岭完成的工程量清单上签字，致使双方无法结算，除黄河昌认可的袁正岭已施工的14项工程外，对袁正岭已完成的其他施工项目均不予认可。袁正岭主张其完成工程量价款为281804元，黄河昌已累计付款131600元（其中包括陈为红代支的三笔款合计33000元），尚欠袁正岭工程价款150204元。黄河昌主张其已付袁正岭及陈为红工程价款共计141600元，袁正岭对陈为红于2013年11月14日从黄河昌处代支的10000元不予承认，认为该款陈为红并未支付给袁正岭。
一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、证人证言、视听资料、陈为红书写的书面材料、鉴定报告等。
一审法院认为：袁正岭与陈为红达成口头协议，陈为红将其承包的黄河昌石材厂的四周围墙、地面等工程（包工不包料）转包给袁正岭，由袁正岭组织人员进行施工，黄河昌对此知情但并未提出异议，应视为陈为红将涉案工程交由袁正岭施工的转包行为得到黄河昌的同意，该转包行为合法有效。袁正岭作为实际施工人已按照约定完成了施工义务，黄河昌应当按照约定支付工程价款。因黄河昌对袁正岭实际完成的工程量及工程单价持有异议，除认可袁正岭已完成的车间四周的地基等14项工程外，对袁正岭主张的其他施工项目均不予认可，袁正岭提供的证人袁某1、焦某、邢某、韩某、袁某2、袁某3等人的证人证言，虽然这些证人受袁正岭雇佣，并由袁正岭支付劳动报酬，但其所作证言能够相互印证，具有一定的可信度，能够证明袁正岭主张的事实，予以采信。一审法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司对袁正岭已完成的工程量价款作出的鉴定报告，程序合法，客观真实，予以采信。该鉴定报告认定袁正岭实际完成的工程价款为292341.53元，袁正岭仅主张工程价款为281804元，应以不超过袁正岭主张的工程价款为限。黄河昌已付给袁正岭及陈为红工程价款141600元，剩余工程价款140204元，应由黄河昌支付给袁正岭。黄河昌提供证据证明陈为红分四次从黄河昌处支取工程价款合计43000元，袁正岭除认可陈为红前三次从黄河昌处支取的33000元付给袁正岭外，对陈为红于2013年11月14日支取的10000元不予认可，该款应由陈为红付给袁正岭。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、黄河昌于判决生效后七日内给付袁正岭剩余工程价款140204元；二、陈为红于判决生效后七日内给付袁正岭工程价款10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3304元，由黄河昌负担3254元，陈为红负担50元；鉴定费5000元，由黄河昌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：经上诉人申请，本院通知日照大洋工程造价咨询有限公司鉴定人员程刚、丁琴出庭作证，鉴定人员述称：鉴定报告中的工程量是按照被上诉人提供的图纸等材料确定的，在建设单位与施工单位对工程量不能确定的情况下，对于工程量造价的鉴定申请，如果法院认为可以受理，鉴定机构就会受理，只按照一方的检材来确定工程量是否合理应当由法院认定；被上诉人提供的施工图纸以及材料上没有上诉人的签字；鉴定报告中工程量造价除人工费之外，应该还包括其他一些辅助材料，还包含税费、现场费用等；关于鉴定报告中无争议部分的依据，记不清楚了，好像是当事人确认的，好像是黄河昌有一张签字的材料，当时是和法庭沟通后确定有异议和无异议部分；经核对，鉴定人确定工程量的资料与上诉人认可的工程量两张资料不是完全相同的；当时向法院提出了勘察现场的要求，后法院技术室的回复是当事人一方不配合，现场无法查看。
就鉴定人的上述证言，上诉人质证认为，通过鉴定人员的陈述，能明确如下问题：1、鉴定报告是依据被上诉人单方提供的材料做出的，到底工程量是多少，由法院来决定。即鉴定人只是针对被上诉人的记录来计算的工程量，不能证明被上诉人实际施工的工程量。2、鉴定人称鉴定报告中工程量造价除人工费之外还包括其他附属以及税费等，本案被上诉人的诉讼请求是劳务费用，其多次主张所挣的是工时费，鉴定报告明显超出了被上诉人主张的范围。3、鉴定报告中出现的鉴定无争议部分，鉴定人明确是按照被上诉人提供的材料所做，只是所列项目一致，而在被上诉人提供的材料中有明显的篡改、添加成分，与上诉人所承认的施工工程量大相径庭。4、鉴定人员也承认被上诉人所提供的材料中没有上诉人的签名。综上，鉴定机构依照未经质证的送检材料做出的鉴定结论应属无效结论，漏洞太多，不应采信。被上诉人质证认为，上诉人的质证意见与事实不符，上诉人多次庭审中和司法鉴定过程中，不提供抗辩证据，拒不配合法庭调查，拒不配合现场勘验，鉴定机构依照法院转交的相关书面资料做出了鉴定报告，审理法庭根据被上诉人提供的其他证据，包括证人证言、原始施工日志对鉴定报告做出的造价数字，依法认定符合证据规则的规定。鉴定人员明确说明双方无争议的工程量项目是一样的，并不是依照其他数字做出的鉴定，是根据双方认可的工程项目，根据鉴定规范做出的造价报告；涉案工程石材厂对外支付费用应该记于财务账本，本案鉴定报告包括税费符合国家有关规定，本案鉴定报告委托程序、鉴定程序、鉴定资格均合法有效，应予采信。
此外，上诉人一审提交了2013年11月30日其与黄平昌签订的承包合同，约定将大锯池子、地面硬化、红外线底座承包给黄平昌，工程款56000元，并有黄平昌出具的收到工程款证明一份；另有陈建于2013年12月3日出具的证明一份，拟证明涉案石材厂地面有一部分由陈建施工，2013年12月2日完工，工资已清。被上诉人对上述证据均不予认可。
本院认为：关于本案案由。上诉人将其石材厂的四周围墙、地面等工程（包工不包料）发包给原审被告陈为红，陈为红又将涉案工程转包给被上诉人，由被上诉人组织人员进行施工，上诉人对此知情但并未提出异议，应视为其同意陈为红的转包行为，上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系。被上诉人作为实际施工人已依约定完成了施工义务，上诉人应当按照约定支付工程价款。
关于举证责任及一审鉴定程序是否合法。被上诉人组织人员对上诉人的石材厂进行施工，而上诉人、原审被告、被上诉人之间对于施工内容、工程量、工程造价均未有书面约定，被上诉人仅能提供与其一同施工的施工人员予以证明具体施工内容，以上均是本案存在的客观事实，鉴于被上诉人本人举证能力和本案实际形成的证据情况，应合理分配本案的举证责任和降低本案的举证标准，即对于被上诉人的实际施工项目应由被上诉人和上诉人双方负担举证责任，对于石材厂的所有项目，除非上诉人提供证据证明案外人进行了施工外，其余应推定系被上诉人施工所为；对于鉴定的过程，需上诉人的配合，否则应由其承担不能鉴定的后果，并按被上诉人主张的工程造价。
本案重审一审中，上诉人不配合鉴定人员查看现场，应当承担鉴定不能的后果，即根据被上诉人提交的证据认定被上诉人施工的工程量并以此鉴定相应的工程造价，一审鉴定程序合法，鉴定结论合理。
被上诉人提供其书写的书面材料及证人证言等证据证明其主张的工程量，已完成了初步证明责任，上诉人对其中十四项工程不予认可，并主张鉴定结论双方无争议部分经鉴定人确认仅项目一致，但实际内容不一致，上诉人应提供有效证据推翻被上诉人提交的证据，即证明相关工程系由他人施工，否则应承担举证不能的法律后果。就此，上诉人一审提交陈建出具的证明、上诉人与黄平昌签订的承包合同及黄平昌出具的工程款收到证明，拟证明涉案石材厂地面有一部分由陈建施工，大锯池子、地面硬化、红外线底座由黄平昌施工。在根据本案实情降低了被上诉人举证责任的情况下，上诉人提供反驳证据的认定标准亦应相对降低，即应认定以上证据能够证明大锯池子、地面硬化、红外线底座系由他人施工，应对鉴定结论中双方争议部分所列项目中属于大锯池子、地面硬化、红外线底座的造价在原判数额中予以扣除，即大锯池中间路面、大锯池南北方向的路2010元、厂房地面及院内地面46351元、红外线底座11个6390元、大锯后出水口3个600元，共计55351元，上诉人应支付被上诉人剩余工程款84853元。对于鉴定结论中双方无争议部分，上诉人对部分项目的具体工程量有异议，但无有效证据推翻被上诉人的主张，故本院对相关项目及造价予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初917号民事判决第二项；
二、变更日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初917号民事判决第一项为：黄河昌于判决生效后七日内给付袁正岭剩余工程价款84853元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3304元，由上诉人黄河昌负担1985元，原审被告陈为红负担50元，被上诉人袁正岭负担1269元。鉴定费5000元，由上诉人黄河昌负担。二审案件受理费3104元，由上诉人黄河昌负担1893元，被上诉人袁正岭负担1211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 李 云
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 王建秀