广西壮族自治区合山市人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1381民初102号原告：蒙秋安，男，壮族，住广西合山市，委托诉讼代理人：莫宣文，合山市法律服务中心法律服务工作者。委托诉讼代理人：蓝冠森，合山市法律服务中心法律服务工作者。被告：合山市粤兴家电总汇（个体工商户），住所地广西合山市城中三街*号。经营者：赖坤连，男，汉族，户籍住址广东省高州市，现住广西合山市，委托诉讼代理人：江道德，男，汉族，住广西来宾市兴宾区。(系社区推荐公民代理)委托诉讼代理人：张祖林，男，汉族，住广西来宾市兴宾区。(系社区推荐公民代理)被告：徐学勇，男，壮族，原住广西合山市，现住广西合山市，原告蒙秋安与被告合山市粤兴家电总汇（以下简称“粤兴家电”）、徐学勇健康权纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通�序，于2017年3月24日公开开庭进行了审理，本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因被告粤兴家电申请追加徐学勇为本案被告，本院予以准许并于2017年5月18日第二次公开开庭进行了审理，本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告医药费、住院生活补助费、误工费、护理费、营养费、伤残等级赔偿费、后续治疗费、抚养费共计340,181.96元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年7月27日，粤兴家电出售一台格力牌空调给徐学勇，新空调由赖坤连派车送至徐学勇家中。因无人安装，粤兴家电经营者赖坤连遂电话联系原告，叫原告前去安装并移一台旧空调，新空调安装费100元由粤兴家电支付，移旧空调的劳务费由原告自行与徐学勇协商，并将徐学勇电话发给原告。当日下午，原告即邀请蒙某,4一同前往徐学勇家中安装空调，徐学勇要求装新移旧即将旧空调移到隔壁房间，再将新空调安装在原旧机的位置并给旧空调加雪种，双方经协商同意旧空调的移动安装费和材料费为250元。原告根据粤兴家电交代及徐学勇的要求进行作业，在移动旧空调并加雪种及安装好后，就在原旧空调位置安装新空调。新空调安装好后，因新空调室外机铜管接头有漏，原告遂进行加固，在加固好后调整铜管角度时跌落摔伤，原告被送至合山市人民医院救治，因伤情严重当晚凌晨被送往玉林骨科医院治疗。在玉林住院30天后因无法继续承担医疗费即出院进行保守治疗，住院期间的治疗费用共计114,612.65元。2016年11月23日，经来宾市桂中司法鉴定所鉴定为：胸12、腰4椎体爆裂性骨折评定为八级残疾；左桡骨远端骨折、左手舟状骨骨折评定为十级残疾；右根骨骨折评定为十级残疾；后续治疗费28,000元；误工期评定为240天；护理期为90天；营养期为90天。原告尚有1951年4月8日出生且已丧失劳动能力的父亲蒙耀武及2011年5月26日出生的儿子蒙芷恒需抚养，现原告遭受伤残，被告粤兴家电应向原告支付相应抚养费。粤兴家电没有配套安装专业队伍，临时雇佣原告安装空调，没有为原告缴纳各项社会保险费，在原告受伤后也不支付医药费和各项费用，被告应承担原告下列各项经济损失70%的责任：医药费114,612.65元（按发票）；住院生活补助费3100元（31天×100元/天）；误工费27,616.44元（3500元/月×12个月÷365天×240天）；护理费16,758.74元（33,983元÷365天×90天×2人）；营养费1350元（90天×15元/天）；伤残赔偿金253,593.60元（26,416元×20年×30%）+（26,416元×20年×30%）×60%；后续治疗费28,000元（按鉴定）；抚养费：（1）13,647.60元[（7582元×15年×30%）+（7582元×15年×30%）]×60%÷4人；（2）27,295.20元[（7582元×15年×30%）+（7582元×15年×30%×60%）]÷2人，前述各项共计485,974.23元，粤兴家电承担70%的责任即支付340,181.96元给原告。被告粤兴家电辩称，原告要求被告赔偿其各项损失共340,181.96元没有事实和法律依据。1.双方之间法律关系是承揽关系不是雇佣关系，被告对定作、指示或者选任没有过失，原告也没有任何证据证明被告存在过失；2.原告对残疾赔偿金和被扶养人的抚养费的计算没有请求依据，（1）原告系农村居民户籍，应按照农村居民计算残疾赔偿金，《运输合同》中的“3500元/月”属于汽车租金而不是原告的月工�，（2）原告有三处伤残分别为八级及两处十级，次伤残附加指数的和应不超过10%，但原告次伤残指数之和按30%计算残疾赔偿金及被扶养人的抚养费，不符合规定；3.根据现场勘查，旧空调室外机有明显的移动痕迹，证明新空调不是安装在旧空调原来的位置，且旧空调室外机的外壳部件尚未拧上螺丝，外壳部件与机体分离，尚未安装完毕，旧空调对应地面的草有明显的踩踏痕迹，说明原告是在安装旧空调室外机的过程中而不是在调整新空调铜管时跌落的。被告徐学勇辩称，原告是在安装新空调时跌落的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据(详见证据请单)，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对各方当事人有争议的证据的分析及认证，1.原告提供的证据部分，关于证据四、五，被告徐学勇在情况说明中关于其向被告粤兴家电购买空调、移旧装新、由赖坤连安排工人前来安装及新空调安装费由赖坤连支付，移旧空调及加雪种费用由徐学勇支付的陈述与原告及证人的陈述一致，能互相印证，能够证明被告粤兴家电通知原告前去被告徐学勇家安装新空调移动旧空调以及具体费用由谁承担的事实，且被告粤兴家电未能反证该两份证据系徐学勇及证人蒙某,4在遭受强迫、威胁、欺诈等意思不自由情况下作出的陈述，故本院予以采纳；关于证据六，不能仅凭该份证据就能证明原告跌落的具体位置，须结合其他证据才能认定；关于证据十一，该份证据只能证明广东怡创科技股份有限公司与原告之间存在运输服务合同关系，该公司按月向原告支付3500元报酬。2.被告粤兴家电提供的证据部分，关于证据一、二、三，均为旧空调外机安装位置情况的照片，客观反映了旧空调外机安装位置情况，且结合被告徐学勇的陈述，能够证明新空调确实不安装在旧空调原先的位置及旧空调外机外壳螺丝未拧上，但旧空调外机安装位置危险系数大小及螺丝是否拧上与原告是否是在安装旧空调时跌落并无必然的、直接的关联，须结合在案其他证据予以认定，故不能据此证明原告是在安装旧空调时跌落；关于证据四、五、六，该三张照片为新空调外机安装位置及室内机情况的照片，新空调外机安装位置安全系数大小及铜管的位置与原告是否在调整铜管时跌落并无必然的、直接的关联，须结合在案其他证据予以认定，故不能据此证明原告是在安装旧空调时跌落；关于证据七，该视频系与本案审理具有最直接利害关系的赖坤连及其儿子在事故发生后单方录制，且视频并无原告跌落过程的记录，不能仅凭旧空调外机垂直地面的踩踏情况就认定该位置系原告在安装旧空调时跌落的位置。结合上述争议证据的分析及认证，本院对有争议的事实认定如下：1.赖坤连系被告粤兴家电的经营者，主营家电、五金、炉具批发及零售。2016年7月27日上午，被告徐学勇向粤兴家电购买一台格力挂式空调，双方约定由赖坤连负责找安装工人，新空调安装在旧空调位置并将旧空调移至隔壁房间，新空调安装费由赖坤连承担，旧空调移动费用则由徐学勇承担，新空调由赖坤连负责运送至徐学勇家中。当日13时左右，赖坤连电话联系原告蒙秋安让其到徐学勇家安装新空调并移旧空调，约定新空调安装费100元由粤兴家电支付，移旧空调的劳务费由原告自行与徐学勇协商，并将徐�勇的电话发给原告。原告与蒙某,4遂自带工具一同前往徐学勇家中，徐学勇告知原告将新空调安装在旧空调位置，旧空调需加雪种并移至隔壁房间，经双方协商同意旧空调的移动安装费和材料费为250元。在将旧空调移至隔壁房间即将安装新空调时，徐学勇及其妻子因担心新空调会吹到床头遂要求将新空调安装在房屋的西面。2.原告是在安装旧空调时跌落还是在调整新空调铜管时跌落是双方争议的主要事实，综合全案证据及依据日常生活经验分析，本院认定原告是在调整新空调铜管时跌落受伤，理由为：首先，证人蒙某,4虽未直接看到原告跌落的过程，但其在听到原告呼喊后立即跑到二楼阳台问“干什么”，二楼阳台相对于房屋内窗口与新空调铜管垂直地面距离较近，假若原告是在安装旧空调时跌落（房屋北面），蒙某,4无须跑到二楼阳台其在房间内的窗口即可直接看到原告跌落的情况，与常理不符。其次，蒙某,4在本院对其询问的笔录中陈述“我出去看到他跌在新机子的下面（房屋西面），我抱他起来走了三到五步后主家也出来了。”徐学勇在听到蒙某,4说原告跌落时就出来，且其在询问笔录中陈述“我到拐弯这里时，见他的同伴已经扶他到拐弯这里了，……慢慢走。”假若原告是在安装旧空调时跌落，跌落的地方应该是在房屋的北面，旧空调外机垂直地面即被告粤兴家电所主张的掉落地点至房屋拐角处有一定的距离，那么在原告受重伤需蒙某,4搀扶的情况下，走三到五步就在房屋拐角处遇到徐学勇的可能性不大，而在新空调外机垂直地面与房屋拐角处的距离较符合走了三至五步就到拐角处的情形。再次，蒙某,4与徐学勇在询问中均有关于担心雨水倒流需调整铜管的陈述，而据现场勘查，新空调铜管的确存在弯曲及极不规则的情况，非外力作用之下是难以形成的。综上，根据民事诉讼法司法解释规定判断，原告在调整新空调铜管时跌落的可能性大于在安装旧空调时跌落的可能性，故本院予以认定。3.原告受伤后当日即被送至合山市人民医院，因伤势严重经批准于2016年7月28日转院至玉林市医结合骨科医院治疗，于2016年8月27日出院，住院31天，医药费共114,612.65元，出院医嘱“4.留有陪护两人，加强营养；5.暂全休六个月，必要时延长休息时间；6.约一年后，示骨折愈合情况拆除内固定，费用估计约20,000元-23,000元。”2016年11月23日，原告经来宾市桂中司法鉴定所鉴定：胸12、腰4椎体爆裂性骨折评定为八级残疾；左桡骨远端骨折、左手舟状骨骨折评定为十级残疾；右根�骨折评定为十级；原告胸12、腰4椎体骨折内固定物，左桡骨骨折内固定物及双跟骨骨折内固定取出术后期医疗（包括手术、用药等）费用约人民币28,000元；误工期评定为240天，护理期为90天，营养期为90天，原告支付鉴定费2700元。另查明，1.原告及蒙某,4具备一定的安装空调的经验但无相关的资质，原告受伤前与广东怡创科技股份有限公司签订有《运输合同》，为广东怡创科技股份有限公司提供运输服务,该公司按月向原告支付3500元的汽车租金；2.原告父亲蒙耀武于1951年4月8日出生，育有四个子女分别为蒙秋菊、蒙秋明、蒙秋萍及原告蒙秋安，原告及其妻子罗冬丽于2011年5月26日育有一子蒙芷恒；3.事故发生后赖坤连曾向原告支付了3800元医药费。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争�的焦点是：一、原告与被告粤兴家电之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系？二、原告与被告粤兴家电之间的责任如何划分及被告徐学勇是否承担赔偿责任？三、原告主张的各项赔偿数额是否符合法律规定？关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽关系中，承揽人系以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，通过向定作人交付工作成果以获取定作人所支付的劳动报酬，且在从事承揽工作过程中，其工作行为不受定作人意志的支配和管理，无须接受定作人的监督，双方系为地位平等的两个主体。而在雇佣关系中，受�佣人则是通过向雇佣人提供劳务以获取雇主支付的劳动报酬，且在从事雇佣活动过程中，其雇佣行为须接受雇主的指示和监督，双方之间的关系具有一定的人身依附关系。就本案而言，根据查明的事实，赖坤连临时聘请原告安装新空调并口头约定安装费用100元/台，双方并未形成较为稳定的劳动或劳务关系，赖坤连所支付的报酬100元的对价系安装空调的工作成果而不是原告提供劳务的过程。同时，原告系自行携带安装工具，且在安装过程中并未受到赖坤连的监督、管理与指示。综上，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征，原告与被告粤兴家电之间的法律关系是承揽关系而不是雇佣关系。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工�过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告系在完成承揽工作即安装空调过程中造成自身的损害，原则上作为定作人的粤兴家电不承担赔偿责任，只存在对定作、指示或选任有过失时才承担相应的赔偿责任。在国家安全生产监督管理总局制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含小型空调高处安装、维修，因此，小型空调高处安装、维修应属特种行业，而根据《家电维修服务业管理办法》（商务部2012年第7号）第四条规定，家电维修从业人员从事高处作业、制冷与空调作业等特种作业应具备国家规定的特种作业资格，执证上岗。结合本案查明的事实，原告虽具备一定安装空调的经验，但明知自己并无相应资质，仍然承揽危险系数较大的空调安装事务，且在较高楼层边缘无防护栏自身又未采取任何安全防护措施的情况下调整空调铜管，作为具备完全民事行为能力的成年人应当预见到坠楼的危险，故原告应对其自身损害承担主要责任。粤兴家电出售空调予徐学勇，负责安装空调既是合同的附随义务，也是当地交易习惯的一般要求，其作为长期经营家电等零售的个体工商户，应当知道空调安装人员须具备相应的资质，也应知道选任具备相应资质人员安装空调对防范或降低安全事故的重要性，但其在将本次空调安装事务交予原告安装时，没有对原告是否具备相应资质尽到必要的审查义务，存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。关于徐学勇是否承担责任的问题，如前所述，空调的安装事宜属于被告粤兴家电买卖合同的附随义务，也是当地交易习惯�要求，徐学勇仅是空调的购买者而不是定作人，与原告之间无合同关系，不存在定作、指示以及选任上的过失，也不存在其他过错，徐学勇要求原告调整铜管的弯度以免雨水倒流,属于合理要求,故徐学勇对原告的损失不承担赔偿责任。根据原告及被告粤兴家电各自的过错程度，对原告本次事故的损害，本院酌定原告自行承担80%的责任，被告粤兴家电承担20%的赔偿责任。关于第三个焦点问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，现对原告诉请的各项损失认定如下：1.医药费114,612.65元，有合山市人民医院及广西玉林市医结合骨科医院出具的收费票据为凭证，本院予以支持；2.误工费，原告发生事故前系为广东怡创科技股份有限公司提供运输服务，每月固定获得3500元的收入并提供了《运输合同》及银行明细予以证明，结合鉴定机构对误工期240天的鉴定意见，本院确定原告误工费为：27,616元（3500元/月×12个月÷365天×240天）；3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定。原告住院期间由2名家人护理，家人属于农村人口，出院后的护理人数为1人，护理费参照2017年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业年平均工资38,069元/年标准计算，结合鉴定机构对护理期90天的鉴定意见，具体为：12,516元[（38,069元/年÷365天×30天×2人）+（38,069元/年÷365天×60天×1人）]；4.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告在合山市人民医院住院1天，在广西玉林市医结合骨科医院住院30天，按100元/天计算，具体为：3100元（31天×100元/天）；5.营养费，根据原告多处伤残的情况参照医疗机构关于加强营�的医嘱及鉴定机构关于营养期90天的鉴定意见，原告主张1350元（90天×15元/天）的营养费不超出法律规定，本院予以支持；6.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”及《自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行标准有关问题的通知》“三、关于伤残赔偿指数的计算（二）伤残者有三处以上伤残的，伤残赔偿附加�数之和为10%”之规定，结合原告农村居民户籍、年龄、一处八级伤残两处十级伤残的事实，应参照2017年度农村居民人均纯收入10,359元标准，原告残疾赔偿金具体为：82,872元[（10,359元/年×20年×30%）+（10,359元/年×20年×10%）]，原告请求以城镇居民人均可支配收入计算，本院不予支持；被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，原告未能举证证明其父亲蒙耀武丧失劳动能力又无其他生活来源，故对于蒙耀武抚养费的请求，本院不予支持。关于被扶养人蒙芷恒的抚养费，蒙芷恒在事故发生时年龄为5岁2个月即62个月，尚需抚养12年10个月即154个月才满十八周岁，结合其现今抚养人数为2人（原告及其妻子）及农村居民户籍的事实，参照2017年度广西壮族自治区农村居民人均消费支出8351元标准，具体计算为：53,585元（8351元/年÷12个月×154个月÷2人），被抚养人生�费计入残疾赔偿金的范围，两项共计136,457元（82,872元+53,585元）；7．后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告后期拆除内固定属于必然发生的且合理的费用，故本院予以支持，但具体费用应以医疗机构出具的医嘱为准，本院参照医疗机构的意见酌定为23,000元，以上各项共计318,651.65元，根据本院前述确定原告及被告粤兴家电的责任比例，被告粤兴家电应赔偿原告63,730元（318,651.65元×20%）扣减已支付的3800元，则还需赔偿原告59,930元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条第一款及第二款规定，判决如下：一、被告合山市粤兴家电总汇于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒙秋安59,930元；二、驳回原告蒙秋安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6403元（原告已预交），由原告蒙秋安负担5122元，被告合山市粤兴家电总汇负担1281元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法�。审 判 长  陆桂香审 判 员  莫善球人民陪审员  何 丽二〇一七年八月七日书 记 员  潘 敏