甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘04刑终101号
原公诉机关白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宇彪，男，1968年4月15日出生甘肃省临夏回族自治州康乐县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地甘肃省康乐县，住兰州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年11月28日被白银市公安局铜城分局刑事拘留，同年12月8日经白银市白银区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
辩护人张保建，甘肃现代发展律师事务所律师。
白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人张宇彪犯诈骗罪一案，于2017年4月18日作出（2016）甘0402刑初220号刑事判决。宣判后，被告人提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月至2014年9月间，被告人张宇彪谎称能够帮助张某办理银行贷款，在取得张某的信任后，先后6次以办理贷款需要疏通关系为由骗取张某现金共计53万元：
1、2014年6月10日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金5万元，挥霍。
2、2014年6月17日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金5万元，挥霍。
3、2014年7月11日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金5万元，挥霍。
4、2014年7月20日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金8万元，挥霍。
5、2014年7月31日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金20万元，挥霍。
6、2014年8月7日，被告人张宇彪以帮助张某办理贷款需要疏通关系为由，骗取张某现金10万元，挥霍。
另查明，案发前，在被害人张某的多次催要下，被告人张宇彪先后5次向张某退还共计7万元。
上述事实，有公诉机关或辩护人当庭出示或宣读，并经质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书，本案由受害人张某于2015年11月28日向白银市公安局铜城分局报案，并提交报案材料；铜城分局于同日对本案立案侦查。
2、到案经过、关于张宇彪到案经过的说明，证实2015年11月28日，侦查人员在相关人员的帮助下，在兰州市城关区找到被告人张宇彪，并依法将其传唤到案。
3、户籍证明，证实被告人张宇彪生于1968年4月15日，犯罪时已满刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
4、调取证据通知书，工商银行、农业银行、建设银行账户交易明细，打款凭证，证实：
（1）张宇彪农行卡号为×××的卡于2014年6月10日进账5万元，7月11日进账5万元；与此相对应，张某于2014年6月10日向该卡打款5万元，7月11日郝某向该卡打款5万元。
（2）张宇彪农行卡号为×××的卡于2014年8月7日进账10万元；与此相对应，张某于2014年8月7日向该卡打款10万元。
（3）张宇彪工行卡号为×××的卡于2014年7月20日进账8万元，款项来源为张某名下工行卡号×××。
（4）张宇彪工行卡号为×××的卡于2014年7月31日进账20万元，与此相对应，郝某名下工行卡×××于2014年7月31日向该卡转账打款20万元。
（5）张宇彪工行卡号为×××的卡于2014年6月17日进账5万元，与此相对应，郝某于2014年6月17日向该卡转账打款5万元。
（6）张宇彪工行卡号为×××的卡于2014年5月6日进账5万元、5月22日进账5万元，款项来源均为杨某名下工行卡号×××。
5、办案情况说明、工行自动柜员机客户凭条、汇款凭证、自助终端凭条、交易明细，证实张宇彪于2014年12月18日向张某打款2万元，2014年12月30日向张某打款2万元，2015年1月14日向张某打款1万元，2015年5月11日向张某打款2万元，张某对上述打款事实予以认可。
6、收条、还款计划，证实因被告人张宇彪不能向张某退还骗取的款项，重新向张某书写了借条和还款计划；借条内容为：”今收到张某现金人民币620000元，用于办贷款费用。收款人：张宇彪2014.11.1”，还款计划内容为：”本人张宇彪承诺将张某本人及安排他人打人我银行卡内的62万元人民币用于办理银行贷款费用的现金于2015年1月12日之前全额归还给张某本人，到期不还本人愿承担一切法律责任。承诺人：张宇彪2014.12.28”
（二）证人证言
1、证人高某的证言摘要：”我是张某司机，他的两张工商银行卡在我这，去年大概4、5月份张某开始让我给张宇彪打款，每次打款张某把张宇彪账户以短信发到我手机上，时间大概是4、5月份到8、9月份间，我记得的是一笔7、8万的，一笔8800元，一笔5000元的，还有的记不清了。关于两人之间的经济往来，张某儿子结婚张宇彪向张某借了5万元，其他我不知道。我知道张宇彪给张某办贷款的事情，我对张宇彪印象不好，感觉办贷款的事情不可信，劝了张某，张某不相信我，到大概10月份，张某开始不相信张宇彪了，把张宇彪叫到白银，让张宇彪写了60多万元的收条。”另外，高某还证实，其认识杨某，她是张某张总的朋友，其用杨某的卡给张宇彪转过2次账，每次都是5万元，一共10万元，都是通过ATM机转的，时间大概是2014年5月份，卡是张某安排其到杨某的办公室取的。
2、证人杨某的证言，证实其与张某是朋友，其名下有一张卡号为×××的工行卡，2014年5月份，张某给其说办事要用钱，因为关系比较好，其就将该卡借个张某了，当时是张某的司机高某到其办公室取的，当时卡上有十几万元，具体数额记不清了，张某用这张卡给别人一共转了应该是十万元，那段时间都是他在用。
3、证人马某1（工商银行广河县支行行长）证言摘要：”2015年5、6月份，张宇彪先后几次来找我，说他欠了别人的高利贷还不上，债主追讨的很紧，他想在我行申请贷款，我说你没有实体、没有抵押物、户籍也不在这无法办理，张宇彪之前在银行工作过，具体办理贷款的标准他是知道的，当时他没有说贷款数额，再说我行给企业贷款上限是3000万，不可能办4000万的，我行之前最高的贷款数额是1000多万元。马某2在我行没有办理过贷款事宜。”
4、证人徐某（工商银行广河县支行副行长）的证言摘要：”我是工商银行广河县支行副行长，主管信贷业务，我不认识张宇彪，也没有见过他，也没有收到过张宇彪办贷款的资料。”
5、证人马某2的证言摘要：”我不认识张宇彪，也没有见过照片上这个人（张宇彪），我没有在工商银行广河县支行办理过贷款业务。”
6、证人黄某的证言摘要：”2014年6月17日，卡×××的工商银行卡给我的尾号为3797的工行卡转入1万元，那是张宇彪给我的货款，张宇彪经常在我公司批发酒，但货款一直没有结清，现在还欠我1万多元。”
7、证人崔某的证言摘要：”张宇彪是做卖酒生意的，2014年上半年张宇彪因做生意没钱，向我借了4万元，之后听说他在外面包工程，我就向他要钱；张宇彪大概是2014年8月份向我一张建行卡里转了5、6万块钱，具体数额以你们调取的银行明细为准。”
（三）被害人陈述
1、被害人张某的陈述摘要：前三次笔录”2014年6月，我在白银市景泰县开发楼盘资金短缺，我的战友张宇彪听说后，说有朋友可以帮我办贷款，提出帮我办4000万贷款，说是成功后给我2000万，他拿2000万，贷款以我的楼盘抵押，我同意了；到2014年6月10日，张宇彪给我打电话说办贷款需要打点关系，让我给他5万元，他把卡号发给我（×××）我打了5万元，到6月17日他他打电话需要5万元，给我打了卡号×××，我又打了5万元，到7月11日张宇彪打电话说还要5万元，还是尾号为3510的号，我又打了5万元，到7月31日他又打电话说需要20万元，我又在工行卡里打了20万元，到8月7日张宇彪又打电话说需要10万元，然后发了建行卡×××，我又打了10万元，过了几天我记不清了，他又给我打电话说要钱，我又打了15万元，这样一共要了60万元，六次打款的地点都是在白银市，有的在白银区，有的在景泰县，之后我一直问情况，他说帮忙办着呢，到12月份，我感觉他办不下来，我打电话说不办了，让他把我打给他的60万还上，张宇彪说钱他花了，随后给我写了承诺书，说到2015年1月还钱，之后我又打电话他说帮朋友贷款之后给我钱，直到现在也没有给我钱。我们两个人是经朋友介绍认识的，我们都曾在兰州军区当兵算是战友；张宇彪一共骗了我600000元，都是以给我办贷款骗取的，张宇彪说他和广河县工行的马行长是朋友，找马行长办理贷款，其他的我不清楚。张宇彪刚开始说用我在景泰的楼盘做抵押贷4000万，后来一直没有向我要过资料，因为他说和办理贷款的马行长关系很好，办理贷款一点问题也没有，我就相信他了。每次接到他要钱的电话，我就安排我弟弟张登弟或者司机高某去给他打钱。2014年11月，我托付彭老板打听张宇彪是否在广河县工商银行贷款4000万，彭老板打听后说没有张宇彪贷款的事情；彭老板还找到张宇彪所说的办贷款抵押的肉联厂经营人张德良，张德良说张宇彪没有找他说过贷款4000万的事情，张宇彪还借了张德良的15万也一直没有还，我才知道张宇彪是在骗我。贷款之前，我儿子结婚的时候（2014年5月6日），张宇彪向我借了5万元，过了一两个月给我还了3万元，2014年10月份的时候，他说要用钱，要向我借15000元，我给他打了2万元，今年（2015年）5月份张宇彪给我还了2万元，还剩下2万元没有还，后来就和办理贷款的60万元加在一起，叫张宇彪写了一张62万元的收条，我们之间再没有什么经济纠纷。”第四次笔录”给张宇彪打款的次数我原来记得是六次，后来回忆应当不下十次，郝某和张某打款五次是45万元，都有凭证，司机高某也打了好几次一共是15万元，但凭证没有保留。借条上的62万元是我和张宇彪一笔一笔算的，我说一笔张宇彪认可就记下来，一共60万元，加上之前借我的2万元，一共62万元。”
（四）被告人供述与辩解
被告人张宇彪在侦查机关的供述与辩解：第一次供述”2014年5、6月份，我知道张某在白银景泰县开发了一个楼盘，资金周转困难，就主动找张某说我认识临夏广河县工商银行行长马某1，愿意以我表弟张某的肉联厂向银行贷款4000万元，贷款到位后给张某用2000万，我自己用2000万，我和张某说好2000万贷款给他后，以他开发的楼盘抵押给我保证，之后我以办贷款需要打点关系为由，多次找张某要钱，张某为了拿到贷款九通过银行先后给我的银行账户打了60万元，并承诺年底将贷款办下来，到2014年11月，因为贷款不能到位，我找各种理由推脱，张某看贷款没有下来追着我要60万元，我没钱还，我张某把我叫到白银，叫我写了一张62万元的收条，并要我马上还钱，过了大概一个月，张某叫我到白银，又让我写了还款计划，叫我2015年元月给他还清，到期后我没有钱还，张某追着我要，我骗他说我找我朋友马某2贷款600万元，分给他200万元，张某说行，就这样一直拖着我没有给他一分钱。张某一直催着要钱，我没有办法按他要求写了还款计划。张某一共给我打了60万元，分好几次打的，时间大概是2014年6月至9月。我没有找张某商量用肉联厂抵押贷款的事情，他也不知道，肉联厂规模太小，也贷不了那么多钱。我给张某那么说主要是想从张某那里先把钱拿上还欠债，也是为了让他相信我能贷到款。从张某处拿的钱都还了欠别人的欠款了，有高利贷的、有买了东西的欠款，详细的记不清了，欠债太多了。我没有能力给张某办贷款，因为我实在没有钱了，好多人找我要账，我就将这些钱还账了。我知道这是犯罪行为，马某2我不认识，贷600万的话是我骗张某的，目的是先应付住他在说。我欠崔某的高利贷和黄某的货款，我拿了张某的钱还了崔某的钱，也还了黄某的一万元货款。”第二、三次供述”从张某那第一笔拿了5万元，一部分花了，一部分还了别人的欠账了；当从张某处拿到第二笔钱后，我就到广河县工商银行马某1处咨询，他告诉我这种情况办不了贷款，于是我回来了，但没有把真实情况告诉张某，反而说贷款快办下来了，继续向他要钱，当时就是想多骗一点钱解决我个人债务，之后我就用这种方式陆陆续续又从张某处要了四笔钱，这些钱总计60万元。因为根本没有办法办到贷款，张某一直催我要钱，逼得我没有办法了，我就按照他的要求写了收条，后来在他的逼迫下还写了一个还款计划，其实我也没钱还，就想着拖一天是一天，我现在外面债务很多，不可能还这笔钱。”第四次供述内容与前三次内容大体一致。第五次供述”张某共计给我银行账户打款60多万元，2014年11月张某把我叫到白银，说要和我算一下为了办贷款打给我的钱的总额，他没说一笔我就核对一下，我认可一笔他就加一笔，总额计算下来是62万，我就打了62万的收条。我现在冷静回想起来，当时我和张某核算下来就是62万，也就是他给我打了62万元办理贷款的费用，对这个数额我没有异议。我跟张某商量办贷款的事情，现在回想起来，应该是过完年不长时间，2014年3、4月份吧，第一次打款好像是4月份以后吧，记不清楚了，我的工行、建行、农行卡上都打过；2014年没有别人在白银给我打过款，打款地如果在白银的，都是张某打的。老实说，我是向张某要了很多次钱，加起来有62万，这个数额我认，以银行交易为准，但确切的打款时间和每回的数额我记不清楚了，数额只记得大额的，有5万的、有10万的，好像还有一笔最大数额的是20万的，其他的就记不清楚了，钱一到账我就转账或者取钱给别人还债，再没有记那么多，没有钱了就以办理贷款再向张某要钱。张某好像给我打过小额款项，这些钱我好像对张某说要办理贷款，请银行工作人员吃饭需要招待费。2014年5、6月份，张某儿子结婚的时候，我向张某借过5万元，他把钱打到我银行卡上的；我记得总共向张某还过5万元借款，时间记不清楚了，好像2014年还了3万，2015年还了2万。”张宇彪当庭表示，因为时间长了其具体也记不清楚，有证据证实的其就认可，没有证据证实的就不予认可，其向张某还款的情况也以凭据为准。
（五）视听资料
被害人张某向公安机关提交的与被告人张宇彪之间的通话录音，证实被害人张某为催促张宇彪还款，曾多次与张宇彪通话，张宇彪在电话中以各种理由推脱。
原审认为，被告人张宇彪无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。辩护人提出，被告人张宇彪与张某之间是一种民事法律关系，不符合诈骗罪的构成要件；公诉机关指控被告人张宇彪犯诈骗罪的事实不清、证据不足，不应认定张宇彪的行为构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人张宇彪作为曾经在银行工作的人员，明知异地贷款不能办理，仍虚构使用其亲戚张某的肉联厂作抵押，向被害人张某承诺能够办理4000万银行贷款，在得到工商银行广河县支行行长马某1的明确答复（没有实体、没有抵押物、户籍不在本地，属异地申请贷款，无法办理）后，仍继续隐瞒真相，多次以办理贷款需要打点为由让张某给其打款，其收到张某的打款后，用于偿还自己之前的欠款、高利贷或其他开支；该院认为，被告人张宇彪在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物的行为，侵犯了他人财物的所有权，符合诈骗罪的犯罪构成要件，且事实清楚，证据确实、充分，证据间能够形成完整的证据链，应当以诈骗罪追究其刑事责任；故辩护人上述辩护意见不成立，该院不予采纳。被告人张宇彪到案后能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚；多次实施诈骗行为，酌情从重处罚；案发前向被害人张某陆续偿还了7万元，酌情从轻处罚。根据被告人张宇彪的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人张宇彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3万元。二、继续追缴被告人张宇彪违法所得46万元，发还被害人张某。
上诉人张宇彪上诉提出，上诉人虽以贷款名义拿了被害人60万元，但双方就该款已经达成协议并确定还款期限，上诉人不具有非法占有的目的，双方应当为民事纠纷，不构成诈骗罪。原审就上诉人诈骗的数额认定有误。上诉人与被害人之间还有5万元的借款及被害人儿子结婚花费上诉人垫付的7万元，上述款项也应当计入60万元的借款之内，上诉人归还了7万元，应当在数额中扣减。
辩护人提出，上诉人张宇彪无非法占有的目的，上诉人张宇彪与被害人之间达成还款协议，双方之间应为民事法律关系。被告人张宇彪在被采取强制措施前、公安机关询问时就如实陈述案件的行为，应当属于自首。张宇彪在案发前归还的7万元，不应当计算在诈骗数额内，原审对此认定有误。
二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。本院对一审判决所列证据，经审查属实，予以确认。在本院审理期间，上诉人张宇彪及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，对于上诉人及辩护人提出上诉人不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人张宇彪明知自己并无能力为他人办理贷款，仍虚构事实，积极承诺，在较长的一段时间内，连续骗取被害人张某向其交付钱财，且钱款用途系自用，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。张宇彪事后通过与被害人签订还款计划不能成为证实其行为当时无诈骗故意的证据。上诉人张宇彪在案发前归还被害人的7万元，只可作为量刑情节予以考虑。故该上诉、辩护意见不能成立。上诉人张宇彪系传唤到案，并非自动投案，故对辩护人提出上诉人构成自首的意见，本院不予采纳。原审判决认定上诉人张宇彪犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑得当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张学丽
审判员 张生义
审判员 滕文祥
二〇一七年八月七日
书记员 张婷婷