四平市铁西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0302民初488号
原告刘志刚，现住四平市铁西区。
被告吉林省永基建筑工程有限公司。
法定代表人李长青，总经理。
委托代理人韩丽峰，该单位工程主管。
被告四平乾程房地产开发有限公司
法定代表人陈松柏，执行董事。
委托代理人曾必武，该单位常务总经理。
原告刘志刚诉被告吉林省永基建筑工程有限公司（以下简称永基公司）、被告四平乾程房地产开发有限公司（以下简称乾程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志刚、被告永基公司委托代理人韩丽峰、被告乾程公司法定代表人陈松柏、委托代理人曾必武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志刚诉称，被告乾程公司为实施“乾程国际一期”开发项目，以江苏永基建筑股�有限公司的资质注册成立吉林省永基建筑公司，并规定：凡承建乾程国际一期工程的施工单位都必须用永基资质，以其项目部的名义进行经营活动，并约定：乾程公司作为建设单位，将工程进度款及结算款按合同拨付给永基公司账户，永基公司扣除税费后保证在三个工作日内足额拨付给各项目部（即实际施工单位）。2012年4月1日，原告刘志刚作为实际施工人，以永基项目负责人的身份，与被告永基公司签订协议书：同意按被告乾程公司要求，自筹资金并代表永基全面负责乾程国际一期22#回迁楼单位工程的施工及管理工作。原告于2013年10月10日将22#楼建成并申请竣工验收。但由于二被告资金紧张，无法及时足额拨付工程进度款及结算款，致使竣工验收工作拖延至2014年7月6日（2014年5月20日已完成分户验收）。后来，迫于回迁户压力，二被告主张22#楼必须于2014年7月18日�付使用。原告为了顾全大局及其他合作项目正在进行的需要，同意先交钥匙，不影响业主回迁。现在，22#楼交付使用已经一年零七个月，在此期间，经原告多次敦促下才分8次仅付1856000元。而二被告却经营瘫痪，拖延办理结算手续，没有能力给付长期拖欠的工程结算款1389511元及逾期应退返的质保金380000元。二被告的上述行为给原告造成巨大经济损失，原告因此诉至法院，请求判令被告：1、给付拖欠工程款1389511元及违约付款利息130516.51元；2、退返工程质量保证金380000元及逾期利息12286.67元；3、承担8笔逾期付款违约利息68833元；4、按政策规定将扣留未到期的质保金存入四平市质监站专用账户。本案审理期间，原告增加诉讼请求：请求被告退返第二期到期质保金377253元。
被告永基公司辩称，账目需进一步确认，金额不一定准，事实无异议，需要双方调解一下。对于原告增加的诉讼请求认为，第二期到期的质保金数额为226951元。
被告乾程公司辩称，我公司与永基公司后期不存在关联性，欠款事实无异议，但是数额有异议，违约金、利息不符合行业惯例，对于返还工程质保金有异议。对于原告增加的诉讼请求认为，第二期到期的质保金数额为226951元。
经审理查明，被告乾程公司与被告永基公司签订了一份施工合同及工程质量保修书，合同组成文件包括合同协议书、合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、工程报价单或预算书等文件，约定由被告承建原告开发的四平市铁西区乾程国际小区一期项目工程一标段22#楼单体楼工程，付款方式按照各单体土建工程款拨付表约定的时间节点付款，工程款至竣工验收完付合同总价的85%，竣工备案完成付至结算总价的90%，竣工备案完后三个�付款结算总价的95%；工程质量保修金按结算总价的5%，保修金返还按一年期满后付款2.5%，二年期满后付款2.5%（其中有防水要求部分的为付1.5%，余1%待防水保修期满后支付）。二被告并就原施工合同签订了一份补充协议（四），约定22#楼单体合同（包干）价款列表，土建工程13706941元，电气、防雷接地工程819216元，合计14526157元。各单体工程施工进度按照补充协议（四）履行。2012年4月1日，被告永基公司与原告刘志刚签订了一份协议书，约定永基公司聘任刘志刚作为被告永基公司承建的“四平乾程国际小区”一期项目22#楼单体工程项目负责人，代表永基公司全面负责“四平乾程国际小区”一期项目22#楼单体工程的施工及管理工作，代表永基公司履行与发包人乾程公司的合同义务，保证施工合同与补充协议的履行实施，以前述施工合同及补充协议�四）作为协议书附件执行。合同在履行过程中，原告刘志刚名为被告永基公司第四项目部经理，实为实际施工人施工建设永基公司承建的被告乾程公司开发的乾程国际小区一期22#楼工程。刘志刚承建的乾程国际小区一期22#楼工程按照合同约定已经全部竣工，于2014年5月20日经二被告及监理、物业等部门分户验收合格，于2014年6月30日由建设单位乾程公司组织单位验收合格，并于2014年7月18日交付使用。该工程由于被告资料欠缺，至今未予办理备案手续，未进行最终工程验收。工程款的拨付由被告乾程公司分期将工程款拨付给永基公司，再由永基公司将工程款拨付给刘志刚。二被告对上述事实没有异议。乾程国际小区一期22#楼经乾程公司于2016年7月25日与原告刘志刚对账确认，已决算金额为15130120元，乾程公司已付工程款13050097元，尚欠永基公司第四项目部2079023元，其中�付工程款1323517元，工程质保金为756506元，2015年到期应返还的质保金为378253元,2016年质保金378253元。该已决算工程明细表盖有被告乾程公司印章及常务总经理曾比武签字。另所欠工程款中包括一张现场签证：室内墙体抹灰由石灰砂浆改为混合砂浆，签证价款为69488元，二被告在对账中不予认可，认为原告未按照约定方式施工，应当按照石灰砂浆价款结算。工程竣工以后，被告分别于2014年9月26日、10月10日、12月8日、12月17日、2015年2月12日、4月7日、5月14日、2016年2月5日分8笔合计付工程款131.6万元。本案审理期间第二期质保金已到期，二被告对于已经到期的质保金没有异议，但是对于到期的质保金数额原、被告双方意见不一致，二被告认为，应当按照到期质保金的15%返还，原告认为扣除防水部分的1%，其余质保金应当全部返还。
以上事实有原告提交的协�书、施工合同、单位工程竣工验收报告、住宅工程质量分户验收汇总表、乾程公司成本部出具的22号楼工程决算单及三分签证单、2016年2月29日双方对账单和财务账、8笔拨款收据、2015年7月6日永基四部致乾程公司函及四平市住建局下发关于资料归档程序规定、永基四户已结算工程分项明细表，被告永基公司提交的工程结算单及被告乾程公司提交的工程决算单予以证明，有当事人陈述在卷为证。
本院认为，被告乾程公司与被告永基公司应当承担给付工程款、返还已到期质保金及逾期利息的责任。本案中原告刘志刚虽表面上与被告永基公司签订了聘任协议，但原、被告双方均未举证证明原告作为雇员与公司的雇佣关系，因此实际上其与永基公司并不具有雇佣关系，根据双方签订的协议条款，永基公司承包乾程公司开发的工程后，不履行合同约定责任和义务，�其承包的全部建设工程转给刘志刚进行实际施工，刘志刚与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即成为转承包人，已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系，属于不具备相应建筑资质的个人借用永基公司建筑资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，该协议无效。刘志刚作为实际施工人承建的四平乾程国际小区一期22#楼工程已经全部竣工，于2014年5月20日分户验收合格，于2014年6月30日由建设单位乾程公司组织单位验收合格，原、被告均认可，提交竣工验收报告的2013年10月10日不准确，工程于2014年7月18日交付使用，由于被告原因，工程至今未办理备案，未进行工程验收。由此，原告刘志刚已经按照合同约定全面履行了合同义务，施�工程业已经建设单位验收合格，并已实际交付使用，且二被告未对工程提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原、被告协议无效，但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。由于本案工程因被告过错未进行备案，工程未进行竣工验收，但自工程交付使用之日至今三年之久，故因未备案而未支付剩余工程款的行为显示公平，被告承当承担给付剩余工程款1323517元的责任。另室内墙体抹灰由石灰砂浆改为混合砂浆，签证价款为69488元，二被告不予认可，本院认为，该份现场签证为施工人在施工过程中实际变更的工作量，增加的费用，其中有永基公司项目四部印章及监理部门工作人员、工程部工作人员签字，具有证明效力，本院予以保护，故被告欠原告工程�合计1393005元，原告请求被告支付工程款1389511元，本院予以保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款之日。由于工程仅由建设单位即被告乾程公司验收合格，未经政府部门验收，因此，应以交付使用时间2014年7月18日为竣工时间，则该日为应付工程价款之日。原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月19日计算至2016年3月18日支付逾期付工程款利息130516.51元，本院予以保护。按照竣工时间计算返还保证金的时间应该为：第一期2015年7月18日，第二期2016年7月18日，被告在质保期内未提出质量异议，质保期满后，被告应当依照约定予以返还：第一期质保金378253元，质保金在质保期内不计息，质保期满后未予返还，原告请求逾期返还质保金利息，本院按照质保金实际金额保护12230元；第二期质保金为工程款的2.5%，计378253元，合同约定：其中有防水要求部分的付1.5%，余1%待防水保修期满后支付），工程质量保修书约定的质保金，有防水要求部分保修期为五年，其他部分为两年，因此，两年到期的质保金应当全部予以返还，有防水要求部分的质保金应当包含在该第二期378253元质保金以内，是第二期质保金的一部分，被告辩称按照1.5%付质保金226951.80元不符合约定，原告计算的第二期到期质保金包括无防水部分的全部以及有防水部分质保金的1.5%，即扣除1000元，即377253元符合约定，本院予以保护。原告请求被告承担8笔逾期付款利息，从2014年7月19日计算至实际收工程款日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为68833元，本院予以保护。原告请求判令被告将扣留未到期的质保金存入四平市�监站专用账户，由于未到期质保金尚未符合支付条件，是尚未发生的诉讼请求，本案不予审理，待条件成就时，原告可另行告诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告永基公司应依法支付原告刘志刚工程款1389511元、逾期利息130516.51元及8笔逾期付工程款利息68833元，被告乾程公司作为发包人，就上述所欠工程款及利息承担连带偿还责任；被告乾程公司应依法退还原告刘志刚已到期质量保证金755506元及逾期利息12230元。
综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十八条第一款、第二十六条之规定，判决如下：
被告吉林省永基建筑工程有限公司于本判决生�之日起十日内一次性给付原告刘志刚工程款1389511元及逾期利息130516.51元；
被告吉林省永基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘志刚8笔逾期付工程款利息68833元；
三、被告四平乾程房地产开发有限公司就上述两项债务承担连带清偿责任。
四、被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告刘志刚质量保证金755506元及逾期利息12230元。
五、驳回原告刘志刚其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25667元，保全费5000元，合计30667元，其中30643元由二被告共同负担，由原告刘志刚负担24元。
如不服本判决，可在判�书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 孙 桐
人民陪审员 刘力平
人民陪审员 张军秋
二〇一六年九月十二日
书 记 员 邢芳芳