广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10379号
上诉人（原审被告）：徐某款，住广东省广州市花都区。
委托代理人：温舜猛，广东粤兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某富，汉族，住湖南省新邵县。
上诉人徐某款因与被上诉人刘某富建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐某款上诉请求：撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10242号民事判决，改判驳回刘某富的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由刘某富负担。事实和理由：1、本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。徐某款将房屋以包工不包料的形式发包给刘某富，刘某富承包涉案房屋并进行了工程建设。2、涉案工程在未进行验收、结算的情况下，一审即认定我方应当支付款项98648元，属查明事实不清。刘某富未按照我方约定的图纸进行施工，导致房屋主体明显与图纸不符，且工程存在墙体多处裂痕、渗水等工程质量问题。我方多次催促刘某富进行修复，但其均不予理睬。刘某富在施工过程中，花费一千多度的临时用电，明显与实际不符，应当予以扣减。3、本案举证责任分配不当，刘某富对其主张应当承担举证责任。一审在无法确认《建房付款协议书》真实性的情况下，直接采信，存在不当之处。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。
刘某富答辩称：我方不同意徐某款的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘某富向一审法院起诉请求：徐某款立即支付拖欠刘某富工资98648元、误工费2000元，合计100648元，利息从起诉之日按商业银行同期贷款利率计付至还清日止。诉讼费及所产生的费用由徐某款承担。
一审法院经审理查明：刘某富主张，其从事房屋建筑工程行业，经人介绍为徐某款建设位于广州市花都区新华街茶园里南路的自建房。双方没有签订书面合同，口头商定采取“包工不包料”形式，人工费按楼面面积、220元/平方米计算。刘某富雇请十余名工人进行施工，工程自2016年1月持续至8月份完工，期间徐某款支付部分工资，尚欠98648元未支付。
为证明其主张，刘某富提交了以下证据：1、刘某富身份证、徐某款身份证复印件；2、介绍人江德渠及施工工人的签名捺印；3、房屋施工图纸3张；4、建房付款协议书，内容为“建房总平方，963平方每平方220元，总金额211860元。以预支建房金额111300元，剩余100560元，扣除浪费材料费7.5立方水泥金额1912元，剩余金额98648元。年底分红后再付五万，剩下的留下来做两年的工程保证金。如出工程质量问题，等问题解决之后才能付清，该怎么解决成包工程的成包商负全部责任”，刘某富陈述该协议书系徐某款书写。
经刘某富申请，证人唐某、刘某1、刘某2出庭作证，三人的证言主要内容为其均受雇于刘某富，在徐某款广州市花都区茶园村的房屋建筑工地上工作，工程于2016年8月完工，徐某款尚欠部分工钱未支付。
一审法院认为：刘某富主张徐某款拖欠其劳务报酬98648元，对此提交了建房付款协议书及证人证言予以证明。徐某款经该院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，也没有提供事实和证据对刘某富的主张予以反驳，且刘某富对其陈述及证据保证真实，故该院对刘某富的主张予以采信。刘某富要求徐某款支付劳务报酬98648元的请求，该院予以支持。刘某富主张误工费及利息，没有依据，该院不予支持。
徐某款经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，一审法院于2016年4月18日作出如下判决：一、徐某款向刘某富支付劳务报酬98648元，于该判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回刘某富的其他诉讼请求。案件受理费2312元，由徐某款负担。
本院另查明，一审中刘某富主张其从事房屋建筑工程行业，为包工头。经人介绍为徐某款在其宅基地上自建6层半楼房，采取包工不包料的形式，图纸由徐某款提供，劳动工具由刘某富自备。刘某富聘请了10多名建筑工人进行施工，人工费按楼面平方220元/平方米计算。工人的工资由刘某富发放，因徐某款未足额支付工程款，造成刘某富拖欠工人工资。
二审中，徐某款到庭确认《建房付款协议书》为其书写，对该协议中确认尚余98648元工程款未付无异议。本案一审判决后，徐某款向刘某富支付了30000元工程款，尚余68648元未付。对此，刘某富予以确认。徐某款主张根据《建房付款协议书》，对当时拖欠的工程款98648元约定2016年年底付50000元，剩余款项作工程保证金，为期两年，如出现工程质量问题，待问题解决后再予以付清。对此，刘某富表示其并不同意该协议书所约定的付款方式，所以才起诉。《建房付款协议书》上无双方签名确认。
二审中，徐某款补充提交收据两份及照片数张，拟证明刘某富施工用电1883元，以及刘某富擅自更改设计图纸，导致房屋建设不合理，存在房屋渗水等问题。上述电费及工程修复费用应由刘某富承担。徐某款未举证证明工程修复费用的具体数额及依据。徐某款确认房屋未进行验收。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于本案纠纷性质的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”刘某富作为包工头，组织建筑工人，承建徐某款的六层半楼房，工程款按楼面平方米计算，更符合从事建设工程施工活动的情形。刘某富与徐某款达成的建房口头协议，应属建设工程施工合同性质。双方据此产生的争议，应属建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，徐某款将其房屋交由不具备建筑施工企业资质的刘某富个人承建，双方达成的建设工程施工合同应属无效。双方争议应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中建设工程施工合同无效情形的相关规定予以处理。
关于工程款的结算。徐某款确认《建房付款协议书》由其书写，从该协议内容可知，徐某款对工程款进行了核算，确认尚余98648元工程款未付，对此，刘某富无异议。据此，双方就工程款已进行结算。一审判决后，徐某款再向刘某富支付了30000元，尚余68648元工程款未付，双方均无异议，本院予以确认。双方对工程款支付的主要争议在于：徐某款主张房屋建设存在质量问题，未经验收故不应支付工程款的抗辩事由是否成立？双方是否达成约定预留部分工程款为工程保证金？施工中耗费的电费是否应由刘某富承担？首先，基于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同虽无效，但可参照双方合同约定处理。本案所建工程为个人自建房屋，双方以口头形式约定，承建人为无资质个人，并无规范的竣工验收程序。现房屋建设已完工，从徐某款书写的《建房付款协议书》可见，双方已进行结算。刘某富请求按双方结算金额支付拖欠的工程款，应予支持。其次，在上述协议中虽记载预留部分工程款作为工程保证金，但该协议仅为徐某款单方书写，未经刘某富签名确认，且刘某富就拖欠的工程款提起诉讼，故徐某款主张双方已达成协议预留部分工程款作为工程保证金依据并不充分，对其该主张，本院不予采纳。再次，徐某款主张刘某富未按图纸施工，工程存在质量问题，刘某富拒绝修复，故不应支付其剩余的工程款。但徐某款提交的照片并不足以证明其主张，且徐某款在本案中也未提供任何证据证明因工程质量问题导致房屋修复所产生的具体费用。徐某款因此产生相关的修复费用，可由其另案主张处理，本案中不予调处。最后，徐某款并未提供充分证据证明双方约定由刘某富承担施工所用电费，其在《建房付款协议书》中结算工程款也并未扣除电费，故其现主张由刘某富负担电费理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决后，徐某款向刘某富支付了30000元工程款，尚余68648元未付，徐某款应向刘某富支付上述款项。原审判决认定事实清楚，处理得当，但因一审判决后发生新的事实，当事人的权利义务有所改变，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10242号民事判决第二项及其受理费负担的决定。
二、徐某款应自本判决送达之日起十日内向刘某富支付工程款68648元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2266元，由徐某款负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一七年八月二十一日
书记员 朱鹏程