南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦江民初字第934号
原告肖翠平，男，1982年8月10日生，汉族，个体工商户。
委托代理人王胜龄、袁晓明，江苏维世德律师事务所律师。
被告中建二局第二建筑工程有限公司（下称中建二局二建公司），住所地在郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。
法定代表人杨昌德，中建二局二建公司经理。
被告中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司（下称中建二局二建华东分公司），住所地在南京市沿江工业开发区葛关路815号。
负责人胡庆军，中建二局二建华东分公司经理。
以上两被告共同委托代理人倪志刚，男，1987年10月16日生，汉族。
以上两被告共同委托代理人吴冬平，江苏东域律师事务所律师。
被告谢辉，男，1978年12月8日生，汉族。
委托代理人陈栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
原告肖翠平与被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司、谢辉返还财产纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖翠平及其委托代理人王胜龄、袁晓明，被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司共同委托代理人倪志刚、吴冬平，被告谢辉的委托代理人陈栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖翠平诉称，中建二局二建华东分公司承建了位于南京市浦口区镇南河路的东方置地万汇城工程项目。2012年10月22日，谢辉代表中建二局二建华东分公司与原告签订了《食堂及小卖店委托经营协议》，将该项目工地上的临建食堂及小卖店承包给原告经营，约定承包金88万元。而谢辉共计从原告处拿取承包金及商品折价款92万元。协议签订后，原告在中建二局二建华东分公司的许可下进驻万汇城工地，并开始小卖店的经营活动，住房和营业场所均为中建二局二建华东分公司项目部提供。2013年3月5日，中建二局二建华东分公司万汇城项目部通知原告终止承包协议，并要求限期搬出相关住所。原告找到项目部进行理论，项目部答复：承包金应当退还，谢辉不退可有公司来退，只要原告方答应退出。嗣后，中建二局二建华东分公司向原告出具一份收款人为“上海湛瑞建材有限公司”，预出票日期为2013年5月15日的35万元“转账期票”以退还部分承包金，而对余额部分一直给不出明确答复。现诉请判令：1、三被告退还原告承包金92万元。2、被告承担本案诉讼费。
被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司共同辩称，两被告不是本案适格被告，与本案没有关系。原告与谢辉是合同的双方，且原告提供的证据无法看出谢辉收到92万元的事实，原告在诉状中陈述的事实及理由不能成立，谢辉不能代表两被告与原告签订协议，谢辉是自己租赁房屋，与两被告没有关系。原告陈述的支票被告不知道为何到原告手中，不能证实双方之间有因果关系，原告的陈述没有事实依据。请求驳回原告对两被告的起诉。
被告谢辉辩称，本案合同的相对方是谢辉与原告，与中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司没有关系。原告提出的92万元承包金没有事实依据。本案经营协议已经履行完毕，原告要求返还承包金没有合同及法律依据，请求驳回原告的全部诉请。
原告肖翠平提交如下证据：
1、委托经营协议一份，证明原告肖翠平与被告谢辉签订了经营协议。
2、证明一份、通知一份，证明原告肖翠平与被告谢辉签署的委托经营协议与被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司有关，原告肖翠平与被告谢辉之间的委托经营协议做不下去的原因在通知中载明了，进一步证明原告与三被告之间的身份关系。
3、中国民生银行转账支票一份，出票单位为中建二局华东分公司、收款人是上海湛瑞建材有限公司，数额为35万元，证明原告肖翠平持有被告中建二局二建华东分公司出具的转账支票，诉前该转账支票无法兑现，被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司应就该支票的出票数额对原告肖翠平履行兑现责任。
4、谢辉与肖翠平、聂来友及肖红艳的录音资料一份、个人结算业务申请书一份、南京市公安局接受报案情况回单一份，证明原告肖翠平与被告谢辉就承包金返还问题进行电话沟通，原告肖翠平委托肖某于2012年9月14日给被告谢辉打款28万元，后原告肖翠平于2013年10月11日到南京市公安局就谢辉是否构成诈骗罪进行了报案，原告肖翠平在公安机关陈述被告谢辉共收取了92万元的承包费。
5、证人肖某的当庭证言，证明原告肖翠平的合伙人肖某于2012年9月14日给被告谢辉汇款28万元的事实，同时还证明肖某给了谢辉2万元现金的事实。
原告肖翠平认为，上述证据足以证实其将92万元承包款支付给谢辉，而谢辉与肖翠平签订的委托经营协议与中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司有关，因此三被告应向肖翠平返还承包金92万元。三被告对证据1的真实性存在部分质疑，认为协议中的部分内容是原告肖翠平自行添加的；对证据2的真实性无异议，不认可原告肖翠平的证明目的；对证据3，三被告均认为与本案无关联性；对证据4的真实性均不予认可；对证据5的真实性不予认可。
被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司提交如下证据：
1、中标通知书一份、协议一份，证明两被告承包的工程合同期限是2012年10月1日至2013年3月29日，合同天数是180天。
被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司认为，上述证据证实两被告承包工程的合同期限，原告肖翠平与被告谢辉的委托经营协议终止是在合同期限内。原告肖翠平对证据的真实性无异议，但认为该份证据与原告提供的证据并不矛盾，是由于工程发生变故被其他单位接手施工从而迫使工地食堂及小卖部停止运营。被告谢辉对上述证据的真实性没有异议。
被告谢辉未提供证据。
本案在审理过程中，原告肖翠平申请本院调取了肖某于2012年10月8日通过中国建设银行股份有限公司宁波骆驼支行分两笔汇款41万元给被告谢辉的存款凭条，认为其已经给付了被告谢辉承包金。被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司对存款凭证的真实性无异议，但认为与本案无关，被告谢辉对存款凭证的真实性无异议。
结合法庭调查、双方陈述，本院认为，原告肖翠平提供的证据1三被告均对其真实性部分存疑，本院认为，该协议注明原告肖翠平与被告谢辉各持一份，而被告谢辉并未能提供其持有的协议与原告肖翠平提供的协议不一致，因此对三被告的辩解意见不予采纳，对该份证据予以采纳；对其提供的证据2，三被告对其真实性均不持异议，但不认可其证明目的，本院对该份证据予以采纳；对其提供的证据3，三被告均认为与本案无关，本院认为，该份转账支票是被告中建二局二建华东分公司给付上海湛瑞建材有限公司的，无法证实与本案的关联性，因此对该份证据不予采纳；对其提供的证据4中的录音资料，三被告均不认可其真实性，本院认为，原告肖翠平并未能提供证据证实录音资料中的内容系双方当事人真实意思表示，因此对该份证据本院不予采纳，对证据4中的个人结算业务申请书一份、南京市公安局接受报案情况回单一份以及证据5，三被告虽表示异议，但未能提供证据证实其观点，因此对三被告的辩解意见不予采纳，对上述证据予以采纳。对被告中建二局二建公司、中建二局二建华东分公司提供的证据1原告肖翠平和被告谢辉均不持异议，本院予以采纳。对本院调取的存款凭条，原、被告对其真实性均不持异议，本院予以采纳。
根据本院对涉案证据的认定、庭审调查以及双方当事人陈述，经审理查明，2012年10月22日，谢辉作为发包方，肖翠平作为承包方，双方签订食堂及小卖店委托经营协议，协议约定：分包项目为南京东方置地万汇城项目临建小卖店的经营管理及食堂管理，总建筑面积47万平方米，承包期限从工程开工日起，承包方违约或泄密、不服从管理及工程竣工止，肖翠平在整个承包经营中向谢辉缴纳88万元承包费。肖翠平在签订协议前就进场经营小卖店，但食堂一直未能进行正常经营。肖翠平委托肖某分别于2012年9月14日和同年10月8日通过银行共计汇款71万元给谢辉。2013年3月5日，中建二局二建公司东方万汇城北区一城项目部给谢辉及食堂工作人员发出通知：“因我公司承建的东方万汇城工程，由于业主原因已中止履行工程施工合同，并另行指定总包施工单位，为此，由你方原负责承包的生活区工人食堂及餐饮工作也随之中止。目前，业主指定的总包单位已进场施工，我公司原搭设的各项临时设施工程已完全移交给业主，并由业主转交至新的总包施工单位使用，鉴于此，经业主及我公司研究决定，责令你方必须于2013年3月5日前将所属厨具及餐具搬迁完毕，否则，造成的一切后果将由你方自行承担。”其后，肖翠平未能再继续经营小店及食堂。
本院认为：公民的合法权益受法律保护。原告肖翠平与被告谢辉之间签订的委托经营协议，实际为承包合同，由谢辉将东方万汇城临建食堂及小卖店发包给肖翠平承包经营。对原告肖翠平提出的被告谢辉系表见代理被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司、要求被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司共同返还承包款的意见，本院认为，原告肖翠平提供的证明、通知只能证实被告中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司未曾与谢辉签订承包食堂的协议及停止食堂工作的原因，而转账支票虽然由被告中建二局二建华东分公司出具，但并未注明收款人是原告肖翠平，因此上述证据并不能证实被告谢辉的行为构成表见代理，不能证实其是代表中建二局二建公司和中建二局二建华东分公司与原告肖翠平签订的经营协议，因此对原告肖翠平的此项请求不予支持。对原告肖翠平要求被告谢辉返还承包金92万元的请求，本院认为，被告谢辉对收取原告肖翠平承包款的事实不予认可，认为其未收到原告肖翠平的承包款，而原告肖翠平提供的个人结算业务申请书和本院调取的存款凭条证实被告谢辉已收到肖某的汇款71万元，且被告谢辉也认可其与肖某和肖翠平之间无其他经济往来，因此本院认定被告谢辉收到原告肖翠平汇款71万元；对另外的21万元承包款，被告谢辉不予认可，本院认为，原告肖翠平也未能提供证据证实21万元承包款已给付被告谢辉，因此对该21万元承包款本院不予认定；对于被告谢辉应否向原告肖翠平返还承包款的问题，原告肖翠平和被告谢辉均认可食堂未能正常经营的事实，但原告肖翠平认为系被告谢辉违约，而被告谢辉则认为是原告肖翠平违约，本院认为，被告谢辉主张原告肖翠平违约的原因是原告方未办理经营许可证和健康证等手续，但未能提供证据证实，而原告肖翠平提供的证据2中的通知则证实食堂不能经营的原因是总包施工单位发生变化，而被告谢辉作为承包协议的发包方，其应确保承包协议的履行，如因第三方的原告导致协议不能履行的，应由被告谢辉承担相应责任，因此，本院认为，被告谢辉应将收取的承包款返还给原告肖翠平。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：
一、被告谢辉于本判决生效后十日内返还原告肖翠平人民币710000元。
二、驳回原告肖翠平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13000元，由被告谢辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 何 明
人民陪审员 徐学芳
人民陪审员 黄玉荣
二〇一四年七月十五日
书 记 员 刘 婷