黑龙江省大庆市中级人民法院民事判决书原件庭长签发：审判长审核：合议庭成员：发文号（2014）庆民二民终字第46号拟稿人：孙文斌校对人：拟稿时间：2014年2月21日黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）庆民二民终字第46号上诉人（原审被告）高文志，男，1965年10月2日出生，汉族。委托代理人李忠，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。委托代理人羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张玉德，男，1965年10月13日出生，汉族。委托代理人孙宝富，黑龙江民强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐海，男，1970年7月27日出生，汉族。上诉人高文志因与被上诉人张玉德、徐海建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市大同区人民法院（2013）同民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。原审经查，被告高文志承包了大同文化会馆工程，雇佣被告徐海管理组织该工程施工。2012年7月14日，被告徐海与原告张玉德订立协议，将大同文化会馆抹灰工程承包给原告张玉德，同时约定18元每平方米。经过施工，原告张玉德以该价格不挣钱为由，与被告徐海商定抹灰26元每平方米。在被告徐海管理组织大同区文化会馆施工过程中，仲卫华带领2人到大同区文化会馆打工，徐海为其安排了工种，将其工资定为每天240元，被告高文志以240元一天的价格为其结算了工资。被告徐海将陶粒以180元每立方米承包给张春波，后将价格涨为210元每立方米，被告高文志以210元每立方米的价格为张春波进行了结算，被告高文志以18.5元每平方米的价格给付原告张玉德工人工资212750元。原审法院认为，被告高文志雇佣被告徐海管理其所承包的大同区文化会馆工程。2012年7月14日，被告徐海将大同区文化会馆的抹灰工程承包给原告张玉德，约定每平方米18元，并签订协议书，后被告徐海将价格定为每平方米26元，被告高文志以18.5元每平米的价格为原告工人结算了工资。在大同区文化会馆施工过程中，仲卫华带领2人到大同文化馆打工，被告徐海将每人工资定为240元，被告高文志以每天240元的价格为其结算了工资，张春波承包的陶粒工程从每平方米180元涨到每平方米210元，被告高文志以每平方米210元的价格进行了结算。根据上述事实，足以认定被告徐海有权代理被告高文志就大同区文化会馆工程的施工价格作出决定，被告高文志认可被告徐海的代理行为。故被告徐海与原告张玉德约定的抹灰工程计价标准对被告高文志具有法律约束力，应发生民事代理的法律后果。被告高文志应以26元每平米的价格为原告张玉德结算工程款，故被告高文志应再给付原告张玉德工程款86250元（26元／平方米×11500平方米－18.5元／平方米×11500平方米）。该剩余工程价款应从2013年2月5日开始以中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，利息为3421.25元，超出部分不予支持。被告徐海关于抹灰工程的计价行为是民事代理行为，应由被告高文志承担该民事代理行为的法律后果，原告要求被告徐海承担民事责任，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告高文志于判决生效之日起三日内给付原告张玉德工程款86250元及利息3421.25元；二、驳回原告张玉德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2132元，被告高文志负担2042元，原告张玉德负担90元。上诉人高文志上诉称，我没有授权徐海与张玉德变更合同价款，徐海与张玉德将合同价款由每平方米18元变更为26元也不是事实，存在恶意串通之嫌。事实上我与张玉德在大同区劳动保障监察局的监督下，形成了工程对账单，双方确认工程为每平方米18.50元，工程总造价212750元，剩余135590元没有给付，由双方签字确认，同时被上诉人承诺保证给付完该笔款项后双方结算完毕，再无任何纠纷，表明双方工程款已经结清。徐海与张玉德的录音不能对抗录音后形成的对账书面证据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人张玉德承担。被上诉人张玉德答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人徐海答辩称，是上诉人让我在工地管事，抹灰工程干了两天就停工了，张玉德和我谈价钱，他的要求还是合理的，是我答应按26元计算。我对原审判决没有意见。二审过程中，上诉人提交：1、高文志与一审时的证人仲卫华的录音光盘一份，欲证明被上诉人张玉德在承包抹灰工程时给付了徐海及一审证人仲卫华2万元的好处费，三者之间有利益关系，存在恶意串通的嫌疑。2、协议书一份，是张玉德与仲卫华所签订的，协议内容与张玉德和徐海所签抹灰协议完全一致，结合证据1欲证明仲卫华与徐海均没有上诉人高文志的授权，他们与被上诉人张玉德所签订的合同只是为了收取好处费，不能说明徐海有代理高文志的权利。3、协议书一份，是仲卫华与姜志荣所签订的，姜志荣是文化馆工程高文志手下的现场施工管理人员，仲卫华承包的砌筑主体每平方米210元，并不是一审判决认定的将砌筑主体以180元每平方米包给姜海波，故一审判决认定的是不正确的，是仲卫华的工程是从姜志荣那承包的，与徐海没有关系，并且合同价格就是210元，没有涨价。被上诉人张玉德质证称，对证据1的真实性有异议，仲卫华未出庭，无法核实录音是其本人所说，从录音内容也无法证实张玉德与徐海存在恶意串通行为。对证据2真实性无异议，确实签订了该协议，但并未履行，后来张玉德发现工程是由徐海管理，就与徐海重新签订了合同。对证据3不认可，与本案无关。被上诉人徐海质证称，证据1没有真实性。对证据2的真实性予以认可，我开始不想签合同，我怕谁签合同最终张玉德向谁要钱，所以张玉德和仲卫华签了一个合同，后来张玉德不干，所以我又与张玉德签了一个合同，原来的合同不要了，只是没有撕。对证据3真实性不认可。本院认为，上诉人所提交的证据1系本案一方当事人与案外人的谈话录音，因无法核实对话另一方身份，且无其他证据佐证，故本院对证据1的真实性不予采信。对证据2，因二被上诉人对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信，但因该证据出具时间在本案各方当事人均认可实际履行的合同之前，且各方当事人对时间在后的书面合同履行情况未提出异议，可以证实上诉人所提交的证据2协议书在签订之后并未实际履行，故本院对证据2的证明内容不予采信。对证据3，因其从形式到内容均与本案无实质上的关联性，本院对其不予采纳。被上诉人张玉德未提交新证据。被上诉人徐海提交：仲卫华的工长和工人录音光盘各一份，欲证明第二次砌陶粒涨价是徐海给涨的，并不是一开始就按每立方米210元签的合同，而是签的180元每立方米。手机中的录音是仲卫华的，仲卫华表示高文志让他说一开始签合同就是210元。上诉人高文志质证称，对证据的真实性有异议，录音与书面证据相违背，我方提供的姜志荣与仲卫华的合同，证明了陶粒工程是高文志通过姜志荣承包给仲卫华的，并非徐海承包给姜志荣的。被上诉人张玉德质证称，认可徐海提交的录音资料。本院认为，被上诉人徐海所提交的录音资料中对话一方系案外人，无法核实通话人的身份，故本院对录音资料不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人高文志授权徐海作为涉案工程的现场管理人，则徐海所实施的与现场管理有关的行为构成表见代理。被上诉人张玉德作为实际付出劳务的施工人，有理由相信徐海系高文志的代理人，有权决定其劳务费的变更。在工程施工结束后，张玉德有权按照其与徐海所确定的劳务费向高文志主张权利。高文志提出其已与张玉德达成协议，将张玉德所做抹灰工程价款改为每平方米18.5元，并经双方认可，因无证据证实，本院不予支持。张玉德于2013年2月4日所出具的保证书，内容仅为保证工人不会再有上访事情发生，而非认可高文志所支付的134590元系全部工程欠款，故对于高文志主张其仅拖欠张玉德134590元工程款的事项，张玉德未做出同意的意思表示，该款项不能作为张玉德主张工程欠款的最终数额。现张玉德以其和徐海达成的工程款数额要求高文志承担给付责任，因高文志未提出充分证据予以反驳，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2042元，由上诉人高文志负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌代理审判员  赵丹晖代理审判员  齐少游二〇一四年二月二十一日书 记 员  李 丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。