山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7151号上诉人（原审被告）山东省显通安装有限公司。法定代表人雷印锋。委托诉讼代理人张蕾，山东理证律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东省显通安装有限公司青岛分公司。委托诉讼代理人张蕾，山东理证律师事务所律师。上诉人（原审被告）薛广锋。委托诉讼代理人陈小芹，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人梁敏，山东青凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘国辉。委托诉讼代理人董美丽，山东瀚生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛义和钢构有限公司。法定代表人崔勇，系该公司经理。委托诉讼代理人赵德发，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人张杰智，山东海之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛高地包装制品有限公司。法定代表人马世杰，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）宫学民。被上诉人（原审被告）刘世照。上诉人山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司、薛广锋因与被上诉人刘国辉、青岛义和钢构有限公司、青岛高地包装制品有限公司、宫学民、刘世照提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2015)西民初字第3854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担任何赔偿责任，由青岛义和钢构有限公司承担赔偿责任。2、追加王峰光为本案共同被告承担连带赔偿责任。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、山东省显通安装有限公司青岛分公司不具备法人资格，却被判令承担连带责任，一审判决应予撤销。2、宫学民以山东省显通安装有限公司青岛分公司的名义将涉案部分工程分包给青岛义和钢构有限公司，而不是刘世照、薛广锋个人。3、刘国辉提供的家庭困难证明可以证明他的农村居民身份，一审凭刘国辉的购房证明及缴纳水电费、物业费的证明就认定其在城镇居住满一年，属于认定错误。4、本案中没有证据证明刘国辉的父母及儿子属于城镇居民，计算被抚养人生活费的时候采用城镇居民的计算标准属于法律适用错误。薛广锋上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或改判薛广锋不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1、薛广锋与刘国辉之间是工友关系而非雇佣关系，刘国辉是由薛广锋联系介绍到涉案工地从事劳务，从刘世照处获取工资报酬，刘国辉与刘世照是雇佣关系。2、一审认定薛广锋与刘国辉存在雇佣关系的证据均是法律推定，无直接证据支持。刘国辉没有从薛广锋处领取工资，薛广锋租赁工程支架，虽然以薛广锋的名义，但是在刘世照的指挥管理下从事的职务行为。事故发生后薛广锋垫付医疗费出于人道主义。刘国辉辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘世照将涉案工程分包给薛广锋，刘国辉受雇于薛广锋而非王峰光，王峰光与本案无关。山东省显通安装有限公司青岛分公司作为涉案工程的违法转包人应当承担连带责任。上诉人无证据证明刘世照与王峰光为义和钢构公司的工作人员，刘国辉的父母已达到退休年龄，一审判决并无不当。青岛义和钢构有限公司辩称，山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司的上诉请求毫无证据能够证明，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。对薛广锋的上诉请求无答辩意见。青岛高地包装制品有限公司辩称，山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。对薛广锋的上诉请求无答辩意见。宫学民辩称，山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。对薛广锋的上诉请求无答辩意见。刘世照辩称，同意山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司的上诉理由。薛广锋的上诉请求与事实不符，薛广锋与刘国辉之间是雇佣关系，刘国辉受伤当天薛广锋给刘国辉写了纸条证明刘国辉是薛广锋雇佣的。薛广锋辩称，本案与我无关，薛广锋只是在涉案工地上从事劳务的员工，对山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司的上诉请求由法院依法判决。山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司辩称，薛广锋与刘国辉之间是雇佣关系，薛广锋应承担赔偿责任。刘国辉述称：2014年3月14日，薛广锋联系刘国辉到高地公司的建设工地从事钢结构工程施工。该钢结构工程系由显通青岛分公司承建并分包给宫学民、刘世照和薛广锋，宫学民、刘世照和薛广锋是以义和公司的名义承揽该钢结构工程。2014年3月15日10时许，刘国辉站在4米高的钢梁架上施工，因雨棚支架焊接不牢断裂，致使刘国辉跌落地面受伤。报警后，莱西市120急救调度指挥中心指派姜山分中心急救车赶赴事故现场，将刘国辉送往莱西市人民医院治疗。后因伤势严重，转往青岛大学医学院附属医院东区进一步治疗，于2014年3月27日出院。刘国辉之伤，经法医鉴定构成二级伤残，属于大部分护理依赖。针对刘国辉因伤造成的经济损失，莱西市城乡建设局建筑质量监督管理处曾经予以调解，但未达成协议。刘国辉向一审法院起诉请求：对刘国辉的经济损失医疗费54796.19元、误工费18452.25元、护理费18452.25元、后期护理费387624元、交通费1500元、住院伙食补助费240元、残疾赔偿金689292元、被扶养人生活费344629.60元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2200元，合计1527186.29元，判令山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司、薛广锋、青岛义和钢构有限公司、青岛高地包装制品有限公司、宫学民、刘世照赔偿1505571.80元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：高地公司作为工程建设单位，对其公司位于莱西市姜山镇3号路与南环路之间的3号车间钢结构及电气安装施工工程进行招标。2013年9月4日，显通青岛分公司授权该分公司副经理宫学民以显通青岛分公司的名义参加投标活动并中标，由高地公司作为发包方与显通青岛分公司作为承包方，共同签订了《青岛市建设工程施工合同》。为此，高地公司将该涉案钢结构工程及电气安装工程发包给了显通青岛分公司。显通青岛分公司系显通公司所属分公司。显通青岛分公司依法核准登记的经营范围是：为上级公司联系业务；显通公司依法核准登记的经营范围是：机电设备安装工程、化工石油设备管道安装工程、钢结构工程、管道工程、房屋建筑工程、锅炉安装工程、市政工程、天然气、燃气工程、房屋租赁、防腐保温、消防设施工程。2013年10月13日，宫学民代表显通青岛分公司以其个人名义作为发包方与刘世照和案外人王峰光作为承包方，共同签订了《施工合同》和《安全协议》，将显通青岛分公司承包的涉案钢结构工程转包给了刘世照和案外人王峰光。刘世照承揽了涉案钢结构工程后，将涉案部分钢结构工程分包给了薛广锋，由薛广锋雇佣刘国辉等人从事涉案钢结构工程施工。2014年3月15日10时许，刘国辉在施工过程中，未戴安全帽、未系安全带，脚踩涉案钢结构工程的雨棚支架，不慎跌落地面受伤。刘国辉伤后，即被送往莱西市人民医院住院治疗。入院诊断：胸11椎体骨折脱位并截瘫，颅底骨折并中耳积血（左）。2014年3月17日，刘国辉治疗好转转院，住院2天，支付住院医疗费3665.17元。出院诊断：胸11椎体骨折脱位并截瘫，颅底骨折并中耳积血（左），中耳积液（右）。出院医嘱：建议到上级医院进一步治疗。2014年3月17日，刘国辉转往青岛大学医学院附属医院东区住院治疗。入院诊断：胸椎骨折并脱位（T11），胸脊髓损伤并截瘫（T10），颅骨骨折，跟骨骨折术后（右）。入院后，在全身麻醉下，行“胸椎后路T11椎板切除减压、骨折椎体复位、横突间植骨内固定术”。2014年3月27日，刘国辉治疗好转出院，住院10天，支付住院医疗费50360.60元。出院诊断：胸椎骨折并脱位（T11），胸脊髓损伤并截瘫（T10），颅骨骨折，跟骨骨折术后（右），创伤性胸腔积液，创伤性硬膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血。出院医嘱：1、继续服药；2、术后二周拆线；3、三个月内禁止起坐；4、视骨折愈合情况决定坐起时间，骨折愈合后建议取出金属内固定物；5、康复治疗，轴向翻身，一个月内复查；6、持续导尿；7、定期复查颅脑、胸部；8、复查血常规、生化全套等，不适随诊。2014年5月6日、2014年7月10日，刘国辉到莱西市人民医院复查治疗，支付门诊医疗费合计201.40元。2014年7月2日，刘国辉到莱西市武备卫生院治疗，支付门诊医疗费合计288.88元。2014年9月7日，刘国辉到莱西市院上中心卫生院治疗，支付门诊医疗费合计124.14元。刘国辉伤后，刘世照垫付医疗费3000元、薛广锋垫付医疗费1000元，合计垫付医疗费4000元。刘国辉之伤，由刘国辉委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2014年8月2日，该司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘国辉的损伤程度为二级伤残，护理依赖程度为一级护理依赖（完全护理依赖），后续治疗费约为5000元—6000元。为此，刘国辉支付鉴定费2200元。因宫学民对刘国辉单方委托莱西市中医医院司法鉴定所作出的上述鉴定意见申请重新鉴定，由一审法院委托青岛万方医学司法鉴定所进行重新鉴定。2015年7月21日，该司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘国辉截瘫（肌力0级）评为二级伤残，护理依赖程度评为大部分护理依赖。为此，宫学民支付鉴定费2100元。刘国辉父亲刘介庆，1950年1月20日出生；母亲王月英，1951年4月10日出生。刘国辉父母生育子女2人。刘国辉夫妻生育儿子刘某，×年×月×日出生。刘国辉现住莱西市珠江路49号珠江花园小区×号楼×单元×户，属于城镇居民。刘国辉、山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司、薛广锋因与被上诉人刘国辉、青岛义和钢构有限公司、青岛高地包装制品有限公司、宫学民、刘世照因协商处理未果，刘国辉诉来一审法院。提起诉讼后，根据刘国辉的申请，一审法院于2015年12月9日冻结了显通公司在中国建设银行股份有限公司肥城支行的存款1550000元。诉讼中，显通青岛分公司、宫学民主张刘世照和案外人王峰光均系义和公司的在职工作人员，宫学民代表显通青岛分公司系与义和公司签订的《施工合同》和《安全协议》，并将涉案钢结构工程发包给了义和公司。在签订合同之前，显通青岛分公司派员到义和公司考察过；考察之后，显通青岛分公司即在义和公司签订了《施工合同》和《安全协议》；施工过程中，涉案钢结构工程的相关部件亦由义和公司加工生产。对该事实，义和公司、刘世照均不予以认可，显通青岛分公司、宫学民亦未提供相关的证据予以证实。本案中，宫学民代表显通青岛分公司与刘世照和案外人王峰光签订了《施工合同》和《安全协议》，将显通青岛分公司承包的涉案钢结构工程转包给了刘世照和案外人王峰光，刘国辉未起诉王峰光。一审法院为了查明案件的相关事实，告知刘国辉应当追加王峰光为本案被告，并释明了相应的法律后果，刘国辉经一审法院释明后，拒不追加王峰光为本案被告。为此，一审法院制作了书面告知笔录。一审法院认为：依据所查明的以上事实，结合各方的诉辩主张，可以认定刘国辉受雇于薛广锋从事涉案钢结构工程施工并在施工过程中受伤的事实。薛广锋作为雇主，对刘国辉遭受的人身损害，依法应当承担侵权责任，赔偿刘国辉因伤造成的经济损失。显通青岛分公司作为工程转包人，知道刘世照没有相应的钢结构工程施工资质或者安全生产条件而转包工程；刘世照作为工程分包人，知道薛广锋没有相应的钢结构工程施工资质或者安全生产条件而分包工程。为此，显通青岛分公司、刘世照依法应与薛广锋承担连带责任。刘国辉在施工过程中未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错。本案以薛广锋承担70%的责任，刘国辉承担30%的责任为宜。刘国辉主张的医疗费54796.19元，计算有误，应凭医疗费收款凭证计算为54640.19元。刘国辉主张的误工费18452.25元（132.75元/天×计算至定残日前一天主张139天）、住院伙食补助费240元（20元/天×住院12天）、残疾赔偿金689292元（38294元×20年×90%），符合法律规定的赔偿范围和标准，一审法院予以确认。刘国辉主张的护理费18452.25元（132.75元/天×计算至定残日前一天主张139天），时间过长，应当计算为1593元（132.75元/天×住院12天）。刘国辉主张的定残后护理费387624元（48453元/年×10年×80%），时间过长，比例过高。一审法院暂定护理时间为5年，5年后视伤情可以另行主张；比例以按一般护理人员标准的70%计算为宜。刘国辉定残后护理费应为169585.50元（48453元/年×5年×70%）。刘国辉主张的交通费1500元，一审法院酌情支持690元。刘国辉主张的被扶养人生活费344629.60元【刘国辉之父162108元（24016元×15年×90%÷2人）+刘国辉之母172915.20元（24016元×16年×90%÷2人）+刘国辉之子43228.80元（24016元×4年×90%÷2人）=378252元，刘国辉主张344629.60元】，因法律规定被扶养人生活费年赔偿总额累计不得超过24016元，其中第1年至第4年合计4年，被扶养人有刘国辉之父、刘国辉之母、刘国辉之子3人，被扶养人生活费可按每年24016元计算为96064元（24016元×4年）；第5年至第15年合计11年，被扶养人有刘国辉之父、刘国辉之母2人，被扶养人生活费计算为237758.40元（24016元×11年×90%÷2人×2人），刘国辉之父、刘国辉之母2人每年的被扶养人生活费为21614.40元（237758.40元÷11年），未超过24016元；第15年至第16年合计1年，被扶养人有刘国辉之母1人，被扶养人生活费计算为10807.20元（24016元×1年×90%÷2人），亦未超过24016元。上述被扶养人生活费合计为344629.60元（96064元+237758.40元+10807.20元），符合法律规定，一审法院予以确认。刘国辉主张的精神损害抚慰金10000元，数额过高，一审法院酌情支持6000元。上述刘国辉的经济损失医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费合计1279122.54元，应由薛广锋赔偿895385.78元（1279122.54元×70%）。刘世照、薛广锋已为刘国辉垫付医疗费4000元，应当予以抵扣，即薛广锋尚应赔偿刘国辉经济损失891385.78元（895385.78元—4000元）。刘国辉的精神损害抚慰金6000元，应由薛广锋予以赔偿。显通青岛分公司已经取得营业资格，但不具有法人资格，亦无注册资本，其民事责任依法应由显通公司与其共同承担。显通公司、显通青岛分公司辩称其对刘国辉因伤造成的经济损失不应承担赔偿责任的意见与法相悖，一审法院不予采纳。显通青岛分公司、宫学民主张显通青岛分公司系与义和公司而非刘世照和案外人王峰光个人签订施工合同，并将涉案钢结构工程转包给了义和公司，对该事实，义和公司、刘世照不予认可，显通青岛分公司、宫学民未能提供相关的证据予以证实，一审法院不予确认。宫学民代表显通青岛分公司签订相关合同，属于职务行为，其民事责任依法应由显通青岛分公司承担。薛广锋辩称其系刘世照的施工人员，其联系刘国辉到涉案钢结构工程工地施工属于职务行为，该意见与事实不符，一审法院不予采纳。判决：一、薛广锋于判决生效之日起十日内赔偿刘国辉经济损失人民币891385.78元；二、薛广锋于判决生效之日起十日内赔偿刘国辉精神损害抚慰金6000元；三、刘世照、山东省显通安装有限公司青岛分公司、山东省显通安装有限公司对上述一、二项款项承担连带责任；四、驳回刘国辉对青岛义和钢构有限公司、青岛高地包装制品有限公司、宫学民的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18350元、财产保全费5000元、鉴定费4300元，合计27650元，由薛广锋、刘世照、山东省显通安装有限公司青岛分公司、山东省显通安装有限公司负担16481元，刘国辉负担11169元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，这就是民事诉讼中民事责任承担的证明原则—优势证据原则。本案中，围绕着本案的焦点问题之一“被上诉人刘国辉与上诉人薛广锋之间是否存在者雇佣关系”，上诉人薛广锋、被上诉人刘国辉进行了举证（提交了当事人陈述、证人证言、视听资料等种类的证据）、质证等证明活动，本院经综合分析后认为，被上诉人刘国辉一方所提交的证据及进行相关证明活动所产生的证明力，明显大于上诉人薛广锋一方，因此一审法院认定薛广锋而非刘世照系刘国辉提供劳务的接受者基本正确。另，显通青岛分公司承担连带责任系因作为工程转包人，知道刘世照没有相应的钢结构工程施工资质或者安全生产条件而转包工程；显通公司承担连带责任系因显通青岛分公司已经取得营业资格，但不具有法人资格，亦无注册资本。此外，一审法院对于被上诉人刘国辉所提交的证据综合分析判断后，依据优势证据的证明原则确定被上诉人刘国辉的残疾赔偿金等赔偿项目按照青岛市城镇标准计算基本正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31124元，由上诉人山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司青岛分公司负担18350元、上诉人薛广锋负担12774元。本判决为终审判决。审 判 长  于瑞军审 判 员  尤志春代理审判员  徐雪峰二〇一六年十一月二十一日书 记 员  赵庆信