沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽71刑终字4号
原公诉机关锦州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）门福斌，男，1970年4月30日出生于辽宁省凤城市，满族，大学文化，系沈阳铁路局大连沈铁港口物流有限公司副总经理，曾于2006年4月3日至2014年1月26日先后任沈阳铁路局丹东房产生活段计划财务科副科长、计划财务科科长和总会计师。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月25日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人刘鹏，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田明国，男，1956年11月22日出生于吉林省图们市，汉族，大专文化，系沈阳铁路局长春工程建设指挥部副指挥兼长春西客站副指挥，曾于2006年11月23日至2007年10月31日任沈阳铁路局丹东房产生活段段长兼党委副书记，兼聘工程师。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人岳玉环，辽宁燕郡律师事务所律师。
锦州铁路运输法院审理锦州铁路运输检察院指控被告人门福斌贪污、挪用公款；田明国贪污一案，于2017年3月22日作出（2015）锦铁刑初字第00026号刑事判决。原审被告人门福斌、田明国不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院审理过程中，上诉人门福斌申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年11月23日至2007年10月31日，被告人田明国任沈阳铁路局丹东房产段段长兼党委副书记，兼聘工程师。2006年4月3日至2014年1月26日，被告人门福斌先后担任沈阳铁路局丹东房产段计划财务科副科长、计划财务科科长和总会计师。二被告人在履行职务期间共同或单独实施下列贪污、挪用公款犯罪事实：
一、2006年6月，沈阳铁路局原本溪水电段撤销，该段涉及供水的业务并入丹东房产段。2006年12月，时任丹东房产段计划财务科副科长的被告人门福斌在工作中发现本溪市自来水总公司站前营业室账上显示所欠水费少于原本溪水电段账上所欠水费698367.98元。被告人门福斌将这一情况向时任本段段长的被告人田明国汇报后，二被告人商量决定将该笔资金套出账外。被告人门福斌通过光大银行丹东分行工作人员将该笔资金套现后于2007年1月26日以其个人名义在中国光大银行丹东分行开卡存入人民币69.8万元。2007年1月29日，被告人门福斌被聘任为丹东房产段计划财务科科长后，该笔资金一直由其掌管。同年10月，在被告人田明国因工作原因即将调离丹东房产段之时，二被告人分别利用其对单位资金有决策权和掌管单位账外资金的职务便利，经商议并在被告人田明国同意的情况下，由被告人门福斌于2007年10月18日用被告人田明国身份证在中国光大银行丹东分行开户，并将上述款项中的40万元存入该账户内。被告人田明国将该款占为己有并用于买房及日常花销。案发后，被告人田明国主动退还全部赃款。
二、2010年11月，时任丹东房产段段长的高某决定通过签订虚假购煤合同支付购煤款的手段增加成本，冲销单位利润，并确定由时任该段总会计师的被告人门福斌经办此事。被告人门福斌联系到凤城市国税局大堡税务所的税务管理员栗某，通过栗某索要了凤城市永安煤炭销售有限公司的企业资料，期间又通过运作以凤城市治城煤炭经销处和凤城市东健燃料经营处两个个体工商户的名义在大堡税务所办理了临时税务登记，并购买了两本发票。拟定了丹东铁路房产建筑实业公司与凤城市永安煤炭销售有限公司之间的虚假购煤买卖合同，发票在填写了金额后在丹东房产段财务列销，该485.1万元被列入应付账款。被告人门福斌利用其经手和协管财务工作的职务便利，私自用自己保管的另一笔账外资金向栗某提供的王某个人账户缴纳实际税金141295元。之后于2010年12月15日以收购砂石的名义从单位开出一张289080元的转账支票，次日将该款存入其个人光大银行账户中，被告人门福斌将该款占为己有。
三、被告人门福斌于2007年6月26日至2007年10月间，利用其掌管单位账外资金的职务便利，以个人名义先后6次借款给左某为法定代表人的丹东三友会计服务有限公司，用于为丹东米利考电子有限公司等6家公司注册验资。在扣减其中可能为被告人门福斌个人款项的前提下，被告人门福斌将33.5万元公款全部或部分共挪用4次。左某按千分之二给付利息共计2440元。案发前所挪用的全部公款已返还。
综上所述，被告人田明国参与共同贪污1次，个人实得40万元。案发后，检察机关扣押了被告人田明国退还的全部赃款40万元。被告人门福斌参与共同贪污1次，金额40万元，个人贪污1次，金额289080元，合计贪污金额689080元，个人实得289080元；将33.5万元公款共计挪用4次，案发前被挪用的公款已返还。
原审法院认为，被告人田明国身为国家工作人员，利用职务便利伙同他人骗取公款，其行为已构成贪污罪。被告人门福斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人或单独骗取公款，其行为已构成贪污罪；同时挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人田明国、门福斌的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条之规定，认定被告人田明国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人门福斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的被告人田明国退赃款人民币40万元依法返还沈阳铁路局；继续追缴被告人门福斌贪污所获赃款人民币289080元，返还沈阳铁路局；继续追缴被告人门福斌挪用公款所获赃款人民币2440元，予以没收。
上诉人田明国的上诉理由是：应认定自首，又能主动退还全部赃款，能当庭认罪，系初犯，量刑过重，应适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人门福斌、田明国的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人李某1、李某2、巴某、李某3的证言及本溪市自来水公司站前营业室出具的证明，证实本溪市自来水公司没有收到丹东房产段水费698367.98元，收据和有关手续不是他们办理的。
2、证人孙某的证言，证明其于2004年至2007年经营过丹东市元宝区保罗保健品专卖店，与铁路单位无往来。其不经营后未销户，财务章和印鉴交给有关银行工作人员的事实。
3、证人曹某、王某1、侯某的证言，证明三人在光大银行工作期间，帮助上诉人门福斌套取现金698368元的情况。
4、证人高某的证言，证明其在接替上诉人田明国任段长时，上诉人田明国及门福斌没有向其交接和汇报过账外资金的情况。
5、证人汤某的证言，证明其在工作期间上诉人门福斌没有向其说过698367.98元水费的情况。
6、证人梁某的证言，证明其曾求上诉人田明国帮忙购买一户长春市铁路住宅并付款的事实。
7、丹东房产段支出的财务记账凭证，包括应付账款明细、银行付款凭证、业务委托书、专用收款收据、转账凭证、支付给本溪市自来水总公司的银行汇票、背书，证明丹东房产段于2006年12月14日通过银行汇票支付自来水费698367.98元，经背书委托丹东市元宝区保罗保健品专卖店收款的情况。
8、丹东市元宝区保罗保健品专卖店的个体户机读档案登记资料、人口基本信息，证明丹东市元宝区保罗保健品专卖店经营范围及经营者相关信息。
9、中国光大银行对公账户对账单、进账单、转账支票、取款凭条，证明丹东市元宝区保罗保健品专卖店进账698367.98元及提款情况。
10、中国光大银行储蓄存款凭条及上诉人门福斌账户对账单，证明上诉人门福斌于2007年1月26日在光大银行开户存入人民币69.8万元的情况。
11、上诉人门福斌账户对账单、光大银行转账凭条、中国光大银行开户申请书、上诉人田明国账户对账单，证明门福斌于2007年10月18日在光大银行用田明国身份证开卡户，从个人光大银行账户转款40万元到田明国账户的事实。
12、上诉人田明国账户对账单、储蓄存款凭条、电汇凭证、长春铁路房地产开发有限责任公司的记账凭证、个从销户凭证、阳光卡账务信息、光大银行个人开户凭证，证明其卡中40万元用于日常消费、购房等花销情况。
13、中国建设银行客户回单、说明及借条，证明上诉人田明国将所购房产转让给梁某，梁某支付其购房款的事实。
14、长春铁路房地产开发有限责任公司出具的情况说明，证明上诉人田明国在其公司购房的情况。
15、沈阳铁路局财务处出具的证实材料，证明前后任负责人交接后银行预留印鉴使用情况。
16、证人高某的证言，证明2010年在其任段长期间，为了冲销单位利润决定签订虚假购煤合同，由上诉人门福斌经办此事，并用支票缴税28万元，上诉人门福斌未汇报要给税务人员好处费。同时证明2014年9月在纪委调查丹东房产段期间，门福斌主动找他提出与本单位签订合同的对方欠其个人钱，准备用这28万元抹帐，自己当时未同意的情况。
17、证人姜某的证言，证明丹东铁路房产建筑实业有限公司与丹东房产段是一个单位两块牌子，2010年在其任丹东房产段材料科长期间，单位为了有笔钱要空走账签订虚假购煤合同，上诉人门福斌拿走了289080元转账支票的情况。
18、证人李某4的证言，证明在其任丹东房产段会计期间，本案涉及的购煤合同由其审核并用发票正常入账的情况。
19、证人刘某、田某的证言，证明二人在工作期间经手办理289080元转账支票的情况。
20、证人林某的证言，证明丹东铁路房产建筑实业有限公司与丹东房产段是一个单位两块牌子，本案涉及的购煤合同是否履行本人不清楚。
21、证人王某1、吕某的证言，证明二人在丹东房产段工作期间，不清楚本案涉及的购煤合同是否履行。
22、证人李某、夏某的证言，证明二人均不认识上诉人门福斌，未开办过本案涉及的煤炭经销企业，未办理过相关税务登记。
23、证人赵某、赵某1的证言，证明赵某是凤城市永安煤炭销售有限公司的法定代表人，但公司主要由其兄赵某1负责，本案涉及的合同不是其签的，发票及有关印章也不是该本公司的。2010年12月，栗某曾找赵某1索要了该公司的企业资料。
24、证人姜明、张某、赵某2的证言，证明三人在凤城市国税部门工作期间，没有为上诉人门福斌在本次犯罪中提供过方便。同时证明凤城市治城煤炭经销处和凤城市东健燃料经营处在大堡税务所办理的是临时税务登记，丹东房产段从上述个体户购煤应开普通发票并按3%税率缴税。
25、证人栗某的证言，证明2010年12月，帮助上诉人门福斌在大堡税务所开发票上税，联系赵某1提供企业资料。计算出税款141291.26元后把该款打到王某卡上的情况。
26、证人焦某的证言，证明其在大堡税务所工作期间，同栗某经手办理本案涉及的税务登记及发票的情况。
27、证人王某的证言，证明2010年12月，应栗某要求办理过一起141295元的税款情况。
28、证人赵某3的证言，证明2007年丹东房产段为了搞福利套钱时，其经手办理了两张借款单共计651385.32元。
29、证人赵某4、王某2的证言，证明2007年为丹东房产段套取现金，转给上诉人门福斌个人账户611345元。
30、凤城市工商局机打记录、准刻证明，证明凤城市永安煤炭销售有限公司在工商部门注册登记的情况。
31、凤城市永安煤炭销售有限公司485.1万元煤炭列支明细，包括合同审查审批表、合同调查论证报告书、买卖合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、煤炭经营资格证；丹东房产段财务记账凭证，包括转账凭证及关于485.1万元的所有发票，证明丹东房产段与凤城市永安煤炭销售有限公司签订买卖合同并记应付账款的情况。
32、银行付款凭证、转账支票存根、专用收款收据、大额资金支出临时计划审批表、企业活期明细查询、转账支票及背书、光大银行进账单，证明丹东房产段以支付凤城市永安煤炭销售有限公司购煤款的名义转账支付289080元，该转账支票经上诉人门福斌背书于2010年12月16日存入其光大银行个人名下的情况。
33、供款单、明细账查询、两张转账支票存根、转账凭证、报销单、发票、两张转账支票、光大银行进账单、转账凭条，证明2007年丹东房产段通过赵某4套现的情况。
34、光大银行储蓄转账凭条、赵某4在光大银行账户对账单，证明赵某4给上诉人门福斌个人账户转入611345元形成丹东房产段一笔账外资金的情况。
35、税务登记表、情况说明、购买发票登记表，证明丹东房产段为485.1万元虚假购煤合同记账需要办理税务登记并购买发票的情况。
36、凤城市税务局大堡税务所出具的证明材料，证明本案涉及的有关税务登记及购买发票的原始资料无法提供的情况。
37、光大银行取款凭证、王广人健账户交易查询、税收通用缴款书，证明上诉人门福斌于2010年12月16日利用个人保管的单位611345元账外资金缴纳税金141295元。
38、丹东市地税局出具的证明材料，证明上诉人门福斌提及的李忱已去世的情况。
39、证人曹某的证言，证明其爱人左某6次向上诉人门福斌借钱办理注册验资并返还给付利息的情况。
40、证人左某的证言，证明2007年其公司为了给其他公司办理注册验资，找上诉人门福斌先后6次借钱并还钱给付利息的情况。
41、证人周某的证言，证明其听说左某为办理注册验资向上诉人门福斌先后6次借钱的情况。
42、上诉人门福斌光大银行对账单、光大银行转账凭条、存款凭条，证明上诉人门福斌从保管单位账外资金中借钱给左某的情况。
43、丹东米利考电子有限公司、丹东柯耐尔旅游开发有限公司、丹东市久久信息咨询服务有限公司、丹东相玉服装有限公司、丹东市花园供热有限公司、丹东顺和物业管理有限公司的银行对账单；光大银行现金存款凭证、转账凭证、信汇凭证；上述6家公司的企业机读档案登记资料、验资报告、注册资金实收情况明细表、验资事项说明、现金存款凭证、银行询征函、企业营业执照，证明左某借款分别为6家公司注册验资使用的情况。
44、案件来源、案件移送函、关于田明国、门福斌一案侦结交办的决定，证明本案线索系沈阳铁路局纪委移交检察机关的情况。
45、人口信息及电话查询记录、干部履历表、干部任免通知，证明上诉人门福斌、田明国的自然身份及干部任免情况，二上诉人均系国家工作人员。
46、丹东房产段段长、总会计师及计划财务科科长的岗位职责，证明上诉人门福斌、田明国涉嫌犯罪时的具体工作职责情况。
47、辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院及丹东铁路运输检察院查询存款、汇款通知书，证明本案中涉及到银行存款、汇款查询及银行书证调取情况。
48、沈阳铁路局纪委出具的关于田明国在纪委调查期间是否主动交待问题的情况说明，证明上诉人田明国在纪委调查期间供述犯罪事实的情况。
49、沈阳铁路局纪委出具的关于门福斌在局纪委调查期间是否主动交待问题的情况说明，证明上诉人门福斌在纪委调查期间对贪污和挪用公款问题拒不交待的情况。
50、上诉人田明国给其妻子写的信及扣押财物清单，证明上诉人田明国主动写信给家属要求返赃，其妻上缴赃款40万元的情况。
51、上诉人田明国、门福斌的供述及亲笔供词，证明上诉人实施犯罪的情况。
上述认定本案事实的证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人门福斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人或单独骗取公款，其行为已构成贪污罪；同时挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人田明国身为国家工作人员，利用职务便利伙同他人骗取公款，其行为已构成贪污罪。上诉人田明国在办案机关掌握了其非法占有公款的证据后才如实交代，不符合认定自首应具备如实供述的法律规定。上诉人田明国能主动退还全部赃款，当庭认罪，系初犯，均属法定、酌定从轻处罚情节，结合本案犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，原判对其判处三年有期徒刑并无不当。故上诉人田明国及其辩护人所提构成自首和量刑过重的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人门福斌在本院审理期间提出的撤诉申请，经查，符合法律规定，应予准许。
综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人门福斌撤回上诉。
二、驳回上诉人田明国的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 璐
审判员 沈艳平
审判员 闫 壮
二〇一七年八月三日
书记员 那萌萌