吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终178号
抗诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
被害人陈某某，男，1963年10月2日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地及住址为长春市绿园区。
被害人姜某某，男，1967年2月10日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地及住址为长春市绿园区。
被害人苑某甲，男，1973年6月8日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地及住址为吉林省长春市绿园区。
原审被告人宋文坤，男，1954年9月24日出生于吉林省永吉县，汉族，户籍地长春市绿园区，住长春净月高新技术产业开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月4日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，同年12月30日被取保候审。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控的原审被告人宋文坤诈骗一案，于2016年12月30日作出（2016）吉0192刑初234号刑事判决。宣判后，原公诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月12日依法公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人宋文坤及被害人陈某某、苑某甲、姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人宋文坤于2014年7月退休,退休前系长春市国土资源局朝阳分局工勤编制职工，主要负责食堂采购。2012年4月至2014年9月，宋文坤谎称能够办理集体土地建设用地使用证，骗取被害人陈某某、姜某某、苑某乙（以下币种同）共计11.2万元，赃款被其全部挥霍。案件审判期间，宋文坤的家属向三名被害人退还全部被骗钱款。具体事实如下：
1.2012年4月24日，被告人宋文坤在长春市南关区七马路建设银行骗取被害人陈某某、姜某某5万元，在长春汽车经济技术开发区天茂小区建设银行骗取被害人苑某甲2万元。
2.2014年一天，被告人宋文坤以办事需请人吃饭为由，骗取被害人陈某某2000元。
3.2014年9月22日，被告人宋文坤在长春汽车经济技术开发区天茂小区建设银行骗取被害人苑某甲4万元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人宋文坤的供述与辩解，证人徐某某证言，被害人陈某某、姜某某、苑某甲陈述及付款凭证、收条、长春市国土资源局朝阳分局证明、虚假土地使用证复印件、情况说明、身份证明、抓获经过等。
原审法院认为，被告人宋文坤以非法占有为目的，谎称能够办理集体土地建设用地使用证，骗取被害人陈某某、姜某某、苑某甲钱款共计11.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控的事实和罪名成立。宋文坤到案后如实供述自己罪行，其家属已向三名被害人退还全部被骗钱款，依法可对宋文坤从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于宋文坤系初犯，到案后如实供述自己罪行，可从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以诈骗罪判处被告人宋文坤有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
长春汽车经济技术开发区人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予以改判。理由如下：1.原审判决认定被告人家属已向被害人退还全部被骗钱款，属认定事实错误。被害人没有接受被告人家属代为退还的全部被骗钱款，未谅解被告人。2.被告人多次诈骗，主观恶性明显，量刑偏轻，不宜适用缓刑。3.被害人多次申诉控告，要求对被告人从严惩处。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：支持抗诉。
经二审审理查明：被告人宋文坤于2014年7月退休,退休前系长春市国土资源局朝阳分局工勤编制职工，主要负责食堂采购。2012年4月至2014年9月，宋文坤谎称有能力为被害人陈某某、姜某某、苑某甲在长春市朝阳区永春镇长春堡村所盖房屋办理集体土地建设用地使用证，以办理土地证需要找关系并需要相关费用为由，骗取被害人陈某某、姜某某、苑某甲共计11.2万元。其中，被告人宋文坤于2012年4月24日收到被害人陈某某、姜某某转款5万元，收到被害人苑某甲转款2万元；于2014年收到被害人陈某某现金2000元；于2014年9月22日收到被害人苑某甲转款4万元。上述赃款被宋文坤全部挥霍。一审审理期间，宋文坤家属代宋文坤向原审法院上交了全部违法所得11.2万元。
另查明，被害人陈某某、姜某某、苑某甲均非长春市朝阳区永春镇长春堡村村民，被害人陈某某、苑某甲称其于2008年至2010年期间所盖涉案房屋系二人从该村村民处私自购买土地后建成；被害人姜某某称其于同期所盖涉案房屋的土地系其亲属（该村村民）的土地。上述房屋建设均未经相关部门审批。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院查证核实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、办案说明、抓获经过证实，2016年9月21日，侦查机关接到陈某某、苑某甲、姜某某报案后，于同年10月18日对本案立案侦查。2016年11月3日，侦查机关对犯罪嫌疑人宋文坤上网追逃，同日12时许，民警在安达小区44栋楼下将宋文坤抓获。
2.公民户籍信息证明证实，被告人宋文坤的自然情况。
3.长春市国土资源局朝阳分局出具的情况说明证实，被告人宋文坤原系长春市国土资源局朝阳分局工勤编制职工，主要负责食堂采购，已于2014年7月在该局退休。
4.存款帐户明细证实，（1）被害人苑某甲于2012年4月24日、2014年9月22日分两次通过户名为赵立辉的建设银行卡（卡号分别为×××、×××）向被告人宋文坤建设银行账户（账号×××）存入2万元、4万元。（2）2012年4月24日，被告人宋文坤建设银行账户（账号×××）收到转账5万元。经宋文坤指认，上述三笔款项共计11万元均系宋文坤从陈某某等人处收取的办土地证的钱。
5.东风大街派出所出具的情况说明证实，赵立辉为苑某甲的妻子。
6.苑某甲提供的收条证实，被告人宋文坤出具一张收到陈某某、苑某甲、姜某某三人在永春镇长春堡村八社办理土地证款11.2万元的收条。收条还记载“如办不下来，愿支付本金的一倍”。收条落款时间为“2011年9月2日，截止到2015年10月1日”。经宋文坤辨认，该收条为其亲笔所写，原件在陈某某等人手中。
7.集体土地建设用地使用证、长春市国土资源局朝阳分局出具的证明证实，长郊集建（1991）字第0607126号张连昌和长郊区集建（1991）字第0607142号赵秀华的集体土地建设用地使用证，在长春市国土资源局朝阳分局未查到相关的土地登记档案。
8.指认照片证实，被告人宋文坤指认其交给陈某某、苑某甲的土地使用证系其在网上找人制作的假证。
9.长春汽车经济技术开发区人民法院出具的收据证实，原审法院在该案一审审理期间收到宋文坤人民币15.2万元。
10.证人徐某某证言，主要内容为：我于2010年任长春市国土资源管理局朝阳分局地籍管理科科长。地籍管理科主要负责负责土地登记、收征、土地变更和调查工作，包括集体土地和国有土地。长春堡村的土地归我们局管辖。赵秀华、张连昌的两个集体土地建设用地使用证不是我们局发的，在我们局的档案中查询不到。这种样式的土地证在1990年代使用过，我2004年进入国土资源局工作的时候这个证就已经不用了。如果这个证是2004年以后的，我可以确定这个证是假的。
11.被害人陈某某陈述，主要内容为：2011年前后，我在一个婚宴上认识了朝阳区土地局的宋文坤。之后我问宋文坤能否办理永春镇长春堡村八社的土地证，他说能办，120平米的房子土地证是3.6万元。2012年前后，我向宋文坤的建设银行账户里存了5万元，其中2万是姜某某的，宛敬冬向宋文坤的账户里存了2万元。另外我还于2014年给了宋文坤2000元钱用于办事请人吃饭。2014年9月份，宋文坤让我再交4万元，我当时没钱，就让宛敬冬向宋文坤账户转了4万元。2015年七八月份，宋文坤告诉我们土地证办好了，苑某甲取回了我俩的土地证。2016年初，苑某甲上网查询没查到我俩的土地证，我们就找宋文坤退钱。宋文坤一直以过一段时间土地证就录入微机就能查到为借口推脱。2016年7月份，我、姜某某、苑某甲一起到朝阳区土地局验证我们的土地证。土地局的人说他们的微机查不到我们的土地证。我们发现宋文坤给我们的土地证是假的，便找宋文坤要钱。宋文坤答应给我们退钱，但至今未退。我们给宋文坤打电话他不接，发微信他不回。
二审庭审中，被害人陈某某陈述称：2008或2009年我花了八万元在永春镇长春堡村买了焦林的两个宅基地，我跟苑某甲一人一个，分别盖的房子。2010年房子盖好后我想去住，但听说动迁我就没动。2010年的时候土地证没下来是因为全村都没下来，当时老房子都办不下来土地证，上面不给批准。2011年我认识了宋文坤，宋文坤说走关系拿钱就能办。钱我给宋文坤了，承诺是落在当地人的名下，后来我请托宋文坤落到长春堡七社的我岳父名下。我们盖房的时候没有经过正常审批手续。宋文坤交到一审法院的11.2万元钱我们不同意接收，他应当返还给我们双倍钱款共计22.4万。
12.被害人姜某某陈述，主要内容为：宋文坤于2011年以给我、苑某甲、陈某某办理集体土地建设用地使用证的名义骗取我们三人11.2万。陈某某说宋文坤是朝阳区土地局土地管理科的科长，可以给我们永春镇长春堡八社盖的房子办土地证，一个土地证3.6万元，先交2万元，剩下的钱土地证办下来以后再给，我和苑某甲都同意办。我们去朝阳区国土局找过宋文坤，宋文坤接待过我们几次。2012年前后，陈某某说要给宋文坤交土地证钱，我给了陈某某2万元。2015年，陈某某和苑某甲的土地证办下来之前，宋文坤当着我和陈某某的面给我俩出过一张11.2万的收条。同年七八月份，陈某某和苑某甲的土地证都办下来了，我的没办下来。2016年六七月份，我们三个拿着陈某某、苑某甲的土地证到朝阳区土地局查询，工作人员说他俩的土地证在微机上查不到。我们就让宋文坤退钱，宋文坤开始说土地证就差录入微机了，后来又说办不了了，同意退钱，但是一直也没退钱。之后我们联系不上宋文坤了。我找宋文坤办的土地证是以我岳父赵仁的名义办的，钱是我出的，办的是我在永春镇长春堡村八社我岳父的宅基地的土地证，我在这块宅基地上盖了一个共260平米左右的二楼。
二审庭审中，被害人姜某某陈述称：我跟陈某某、苑某甲之前就认识，各自盖各自的房子。地是我岳父的，2008年左右建的房子。我们向乡里申请土地证，乡里不给批。之后通过陈某某认识了宋文坤。宋文坤没有直接找我要钱，是我把钱给陈某某了，陈某某说这是办房照的费用。宋文坤说自己能给办，能找关系，后续的事陈某某和宋文坤说的都对。办假证的时候没有我，宋文坤说我岳父来的晚，不符合规定。我们盖房的时候没有经过正常审批手续。宋文坤交到一审法院的11.2万元钱我们不同意接收，他应当返还给我们双倍钱款共计22.4万。
13.被害人苑某甲陈述，主要内容为：宋文坤以给我、姜某某、陈某某办理土地建设用地使用证的名义骗取我们三个人11.2万。陈某某说宋文坤是朝阳区土地局土地管理科的科长，可以给我们永春镇长春堡八社盖的房子办土地证，一个土地证3.6万元，先交2万元，剩下的钱土地证办下来以后再给，我和姜某某都同意办。我们去朝阳区国土局找过宋文坤，宋文坤接待过我们几次。2012年前后，我给宋文坤的银行账户内存入2万元。2014年9月22日，陈某某给我打电话说让我再给宋文坤4万，说土地证快下来了。我通过银行转账向宋文坤建设银行账户转了4万元。2015年七八月份，宋文坤说我和陈某某的土地证办下来了，我从宋文坤处拿回了我俩的土地证。2016年初，我上网查询土地证没查到。我问宋文坤原因，宋文坤说土地局的微机系统没有录入，录入后就查到了。2016年六七月份，我、陈某某、姜某某一起到朝阳区土地局验证我们的土地证，土地局的人说他们的微机查询不到我们的土地证。我们发现土地证是假的，就让宋文坤退钱。宋文坤同意退钱，但一直没退钱，之后他就失去联系了。我找宋文坤办土地证是以我媳妇的姑姑赵秀华的名义办的。宅基地是我2011年从别人手里买的，房子也是2011年盖的。我以赵秀华的名义办理土地证是因为我是城市户口，在农村盖房子需要本地农业户口。
二审庭审中，被害人苑某甲陈述称：我跟陈某某的情况是一样的，事情经过、盖房子的时间都是一样的，我们都不是那个村子的居民。我们盖房的时候没有经过正常审批手续。我当时请托宋文坤给我办土地证的时候，我是以妻子的姑姑赵秀华的名义办的，她是那个村子的。当时我去过永春镇办土地证，但是情况跟陈某某他们都一样。我打钱给宋文坤是为了办土地证，跟陈某某一样，乡里办不了。我去过宋文坤办公室，以为宋文坤能办理。宋文坤交到一审法院的11.2万元钱我们不同意接收，他应当返还给我们双倍钱款共计22.4万。
14.被告人宋文坤供述，主要内容为：2011年我在一个宴会上认识了陈某某，我自称在长春市国土资源局朝阳分局上班，管监察的。之后陈某某问我能否在长春堡办土地证，我说能办，每平方米收取300元费用，120平的房子收取3.6万元，每个土地证先交2万，剩下的钱证下来以后再交。陈某某、苑某甲、姜某某三人同意。我实际没有能力办理土地证，我也找不到能办土地证的人。2011年，他们三人向我的建行卡转款7万元。2014年，我又向陈某某要4万，也是转到我的建行卡内，另我还让陈某某给我2000元现金。2015年，陈某某三人就经常催问我土地证是否办下来了，我在我们单位楼下给他们三人出具一张收条。2015年10月，为了拖住对方，我在网上找人做了假的土地证交给陈某某和苑某甲。2016年春天，陈某某、苑某甲、姜某某三人到土地局查询这两个土地证发现是假的，就给我打电话让我退钱。我跟他们解释说这两个土地证不是假的，就差录入土地局微机，录入微机后这两个证就是真的了。对方不相信我，一直找我让我退钱。后来我就把手机关机了，不接他们三人的电话了。我骗来的11.2万被我平时花了。
二审庭审中，被告人宋文坤供述称：2011年冬天，在一个饭局上我认识了陈某某，陈某某提起要办理土地证。当时没有办证的可能，拆迁只是传闻没有进入实施阶段。在2012年的三四月份朝阳区开始成立拆迁办公室准备要拆迁，陈某某他们又找到我。之前土地冻结了，不能办理土地证。我不是管理用地的，我只是间接了解。我没有办理土地证的权利，我就想协调关系，找找人，看看通过什么途径能给陈某某他们办下来，具体怎么办我也不知道。2012年我收了7万元，之后还是办不了，因为拆迁停滞了，土地还处于冻结状态，这个需要报经国务院批准。以前可以先建设后审批，现在不可以了。我收了钱之后钱花了。2014年的时候听到消息准备解冻了，我就又向陈某某他们要钱了，要了4万元人民币，这个钱准备用于运作这个事，请人吃饭，交罚款之类的，后来这个钱就都让我花了。还有2000元是找人请托吃饭用了，当时吃饭没谈这个事，不方便谈。我跟同事谈过这个事，但是谁也说不清，也不知道怎么做，这个只能报国务院批。当时要钱的时候我跟被害人说这些钱就是办理土地证的相关费用，我跟三个被害人都说过要找关系办这个事，这些钱我自己花了，还不上了。后来三被害人都找过我，给我打过电话，我就说能办就办，办不了就退钱。假的土地证是为了唐托一下被害人，他们要的急，我就上网给他们买了两个。向一审法院退的11.2万元是我家属退的，我同意。一审中律师找过被害人协商退赔的问题，但是律师见我的时候没细说这个事，就说由我家里退赔，我说同意。一审宣判之后我家里人跟我说过找被害人还钱的事，我弟弟在农村，一直电话联系，他们之间怎么交的钱我不清楚。当时签订过欠条，如果办不成多本金一倍退还给被害人。当时我没有能力双倍返还，我当时就想可能还有希望给被害人办成。那时候已经办了假证，已经给被害人了。我跟陈某某说过我以前当过土地监察科的队长。被害人委托我办事期间，我知道被害人房子土地的情况，我去过现场。他们三个都不是永春当地村民，但是他们有亲属在当地，房子是他们三个建设的。按照规定本村之外的人无权在本村建房，他们用的自己亲属的名字在村里废弃地建房的。我就是骗他们。三个被害人是2008年以后建的房，不符合规定不能办理土地证。永春那之前没有规划，所以不能批准任何用地。这个证主要是为了拆迁可以给补偿，没有证补偿的少。按照实际情况来看三被害人均办理不了。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
关于抗诉机关提出的“被害人没有接受被告人家属代为退还的全部被骗钱款，未谅解被告人。原审判决认定被告人家属已向被害人退还全部被骗钱款，属认定事实错误”的抗诉意见。经查，在本案一审审理期间，被告人宋文坤家属经宋文坤同意，已代替宋文坤向一审法院上交了宋文坤诈骗的全部赃款。但截止到目前为止，因本案三位被害人以宋文坤未履行先前承诺的退还双倍钱款为由拒绝接收该钱款，被告人家属上交的钱款11.2万元仍在原审法院。故原审判决认定被告人家属已向被害人退还全部被骗钱款，属认定事实错误。故对该抗诉意见予以采纳。
关于抗诉机关提出的“被害人多次申诉控告，要求对被告人从严惩处。被告人多次诈骗，主观恶性明显，量刑偏轻，不宜适用缓刑，原审判决适用法律不当”的抗诉意见。经查，虽然取得被害人谅解不是我国法定的缓刑适用条件，但被告人宋文坤多次诈骗被害人钱款，主观恶性较大，根据其犯罪情节，不宜适用缓刑。故对“原审判决适用法律不当”的抗诉意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人宋文坤以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。但根据被害人陈某某、姜某某、苑某丙陈述，三被害人均非长春市朝阳区永春镇长春堡村村民，三人系在政府部门无法合法合规办理土地证的情形下，通过被告人宋文坤找关系办理土地证，并给与宋文坤办理土地证的费用共计11.2万元，该钱款使用目的非法，应从宋文坤处依法没收，上缴国库。原审判决认定“案件审判期间，宋文坤的家属向三名被害人退还全部被骗钱款”，系认定事实错误；原审判决判处宋文坤缓刑，且对宋文坤诈骗所得赃款没有依法作出处理，均属适用法律错误，均应依法变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192刑初234号刑事判决；
二、原审被告人宋文坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2020年3月11日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴被告人宋文坤诈骗所得赃款人民币十一万二千元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 万明元
二〇一七年五月三日
书 记 员 禚凯丽