广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1903号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李敬东，男。
上诉人（原审被告人）黄进全，男。
上诉人（原审被告人）钟洪章，男。
原审被告人陈超生，男。
原审被告人林建东，男。
原审被告人廖敏，男。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人李敬东某1进全、陈超生、林建东犯破坏公用电信设施罪，被告人钟洪章某廖敏犯非法经营罪一案，于2017年6月26日作出（2016）粤0304刑初1621号刑事判决。原审被告人李敬东某1进全、钟洪章不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月份开始，被告人李敬东唆使被告人黄进全、陈超生、林建东利用伪基站设备帮助犯罪分子发送诈骗短信牟利。2016年3月初开始，被告人李敬东接单后伙同被告人黄进全、陈超生、林建东来到广东广州、深圳等地，由被告人李敬东、黄进全提供伪基站设备并租车用于发送诈骗短信，其等则在深圳市福田区华强北振中路、福星路21号、香梅北路等地实施犯罪行为，事后，被告人李敬东从上家处按每天每台机子人民币5000元领取报酬，再由其分发给被告人黄进全、陈超生、林建东。
被害人李某因收到被告人发送的诈骗短信，上当受骗被骗走人民币49968元。经中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司统计，2016年3月16日在华强北商圈该伪基站系统对客户影响数共21137人，导致通讯中断时长累计215分钟。
被告人李敬东等人向被告人钟洪章购买伪基站设备，经查，被告人钟洪章某廖敏在网上购买SSRP主板等配件，未取得许可私自组装伪基站设备并进行销售。2015年11月份开始，被告人钟洪章某廖敏开始销售伪基站设备，至被查获之日，制作和销售共计10台左右，获利约3万元。
深圳市公安局福田分局民警对该案件立案侦查后，于2016年3月16日将被告人黄进全、陈超生、林建东抓获归案；于2016年3月21日将被告人钟洪章抓获归案;被告人廖敏经传唤于2016年3月29日到派出所投案；于2016年3月30日将被告人李敬东抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人身份材料、照片说明书、手机通话记录、租车合同、统计说明、租房合同、银行流水、扣押清单等书证；2.证人张某、李某、易某、钟某的证言3.被告人李敬东某1进全、陈超生、林建东某2洪章某廖敏的供述与辩解；4.检验报告书；5、现场勘察笔录、现场图和现场照片，辨认笔录等。
原判认为，被告人李敬东、黄进全、陈超生、林建东无视国家法律，结伙擅自设置、使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人钟洪章某廖敏无视国家法律，非法组装、销售伪基站设备，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人李敬东、黄进全、陈超生、林建东、钟洪章归案后及当庭均能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二百五十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人李敬东犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人黄进全犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、被告人陈超生犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；四、被告人林建东犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；五、被告人钟洪章犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；六、被告人廖敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；七、扣押的赃物伪基站及相关设备，作案工具电脑、手机全部予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李敬东上诉提出：一、其自动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首；二、其并无唆使行为，设备也是各自购买的；三、其对法律认识不足，属于初犯、偶犯；四、其犯罪是因为家庭困难，需要赚钱帮助家里；五、其患有严重疾病，望从轻判决。
原审被告人黄进全上诉提出：一、其实际上是从3月10日才和李敬东一起来深圳用伪基站发送信息，只发了两天，共三万多条信息，原判认定其2月份就开始发送诈骗短信是不正确的；二、其不知道李敬东所说的每天每台机子领取人民币5000元的报酬，其只是李敬东的帮手，不是结伙作案；三、没有证据证实被害人李某的损伤及华强北商圈受到通讯中断的影响是因为其所发短信造成；四、其提供“伪基站”老板的联系电话帮助公安抓获该老板，有立功表现；五、其属于初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人钟洪章上诉提出：一、其实际销售数量为6台，获利大约2万元左右；二、市场没有禁止该主板的买卖，没有意识到该产品的危害性；三、其对法律认识不足，属于初犯、偶犯，请求从轻判决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李敬东、黄进全，原审被告人陈超生、林建东无视国家法律，结伙擅自设置、使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人钟洪章、原审被告人廖敏无视国家法律，非法组装、销售伪基站设备，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。
关于各上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
第一，关于上诉人李敬东提出的上诉理由，经查，原审被告人陈超生、林建东在公安机关对其讯问时均供述其发送短信的设备与内容是李敬东提供的。上诉人黄进全亦供述：“李敬东就安排我和林建东、黑人三个人群发诈骗的短信息，他就出去安排接生意，联系业务。”、“是李敬东叫我和陈超生以及林建东开车去福田区利用伪基站发布银行诈骗信息”。三人在供述中均提到与李敬东相识后，其带着他们来到深圳，并提出群发短信的工作事宜。其对外联系业务，对他们安排工作并提供报酬。各原审被告人的供述与上诉人李敬东在侦查、审查起诉及庭审阶段的供述相互印证，足以认定李敬东唆使被告人黄进全、陈超生、林建东利用伪基站设备帮助犯罪分子发送诈骗短信牟利这一事实。根据公安机关出具的《抓获经过》，上诉人李敬东是在安溪县火车站广场被民警抓获，依法不构成自首。
第二，关于黄进全提出的上诉理由，经查，原判认定的2016年2月份是上诉人李敬东唆使其他原审被告人利用伪基站设备帮助犯罪分子发送诈骗短信牟利的时间，而不是原审被告人实际进行操作，发送诈骗短信的时间，故该时间的认定并无不当；虽然，上诉人黄进全受到李敬东的唆使，但其与林建东、陈超生群发诈骗短信，干扰无线电通讯网络，扰乱无线电通讯管理秩序，属实行犯，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人黄进全及其他原审被告人群发诈骗短信的行为导致被害人李某的损失及华强北商圈通讯中断，有中国移动通信集团广东有限公司所出具的《伪基站对移动公司客户影响统计说明》、《伪基站对移动公司的损失说明》予以证实，该两份说明均是对在上诉人黄进全处所扣押的“伪基站”设备进行的检测，同时，被害人李某陈述中所提及的其被诈骗的短信内容与上诉人黄进全所供述的发送诈骗短信的内容是一致的。关于上诉人黄进全提供线索抓获“伪基站”老板的问题，经查，上诉人黄进全仅提供了一个手机号码和姓“李”的青年男子，并没有实际协助司法机关抓获该名犯罪嫌疑人，且实际上出售设备的是钟洪章，并不姓“李”，故并不符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的规定，其行为不构成自首。综上，上诉人黄进全的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
第三，关于上诉人钟洪章的上诉理由，经查，上诉人钟洪章在审查起诉及庭审中均供述出售约10台伪基站，且有其售卖伪基站设备的账本这一书证与其供述相互印证，故原判认定钟洪章销售十台“伪基站”设备，获利约为三万元的行为，本院予以确认。关于上诉人钟洪章上诉提出“账本记录实为发货单，存在买家退货的情况，真实的销售数量应为6台，获利大约为2万元左右”，无其他证据佐证，本院不予采纳。
第四，关于对各上诉人及原审被告人的量刑问题，上诉人钟洪章、李敬东提出对法律认识不足，家庭条件困难而不得已实施犯罪的上诉理由，由于该理由不属于法定从轻或减轻情节，本院不予采纳；且原判根据各原审被告人所具体实施的犯罪行为、分赃情况、认罪态度、悔罪表现等情节予以定罪量刑，并鉴于上诉人李敬东、黄进全、钟洪章归案后及当庭均能基本如实供述所犯罪行，均依法从轻处罚，故原判对各原审被告人的量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一七年八月二十九日
书记员 丘国栋（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。