安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一初字第00105号
原告：六安市远方建设工程有限公司，住所地安徽省霍邱县。
法定代表人：尹若玉，该公司总经理。
委托代理人：程言俊，该公司员工。
委托代理人：李甫，安徽英锐律师事务所律师。
被告：霍山县岳安置业有限公司，住所地安徽省霍山县。
法定代表人：翟益农，该公司总经理。
委托代理人：秦军，该公司法律顾问。
原告六安市远方建设工程有限公司（以下简称远方建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月5日公开开庭进行了审理。原告远方建设公司的委托代理人程言俊、李甫，被告霍山县岳安置业有限公司（以下简称岳安置业公司）的委托代理人秦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告远方建设公司诉称：其与被告于2009年12月30日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建“佛子岭度假村（谐和园）”7、11、12号楼土建、装饰等项目，合同就相关施工事项进行了约定。合同签订后，原告按照约定履行了全部施工任务。
2012年5月31日，双方就11、12号楼的工程造价分别为1670587.02元和1585494.84元达成审核鉴定意见。原告承建的7号楼于2013年5月28日也通过了竣工验收。2013年6月8日，原告向被告报送7号楼的工程结算报告，总造价为6112010.53元，被告法定代表人翟益农于次日签收，但至今已超过90天没有对工程造价进行审核认定。
原告承建的项目总价款为9368092.39元，比除被告自开工以来实际支付工程款480万元，尚欠4568092.19元。另外，履约保证金50万元经催要也一直未退还。原告所承建的房屋大部分已经由购房人实际使用。
原告认为，被告无正当理由拖延审计，拒绝支付剩余工程款，其行为已构成违约，应依约定自工程竣工验收之日起支付违约金。综上，请求判令：1.被告支付工程款4568092.19元；2.被告退还履约保证金50万元；3.被告按欠款总额每天3‰支付自2013年5月28日起至起诉日止共计5个月的违约金633137元，其余违约金自起诉日计算至工程款付清日止；4.被告自2013年5月28日起按照银行同期同类贷款利率支付欠款利息至起诉日共计5个月152042元（当庭变更为114202.3元），剩余利息计算至还清日止；5.被告承担相关诉讼费用。
被告岳安置业公司答辩称：1、原告诉请的4568092.19元工程款不是事实；2、原告要求�还履约保证金不属实，前期在拨付工程款时已经逐步给付；3、原告违约在先，双方在具体工程主合同履行不到位的情况下，于2012年8月13日又签订了后续工程补充协议，原告都未履行，故不存在给付违约金；4、原告要求的第四项诉请，因为第三项不成立，且没有对工程量进行结算，该部分补充协议有约定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告远方建设公司为支持其诉请，向本院提供以下证据：
证据1.企业法人营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明原告身份登记情况并符合诉讼主体。
证据2.企业法人营业执照副本、组织机构代码证，证明被告身份登记情况并符合诉讼主体。
证据3.中标通知书，证明原告于2009年12月26日中标霍山县佛子岭度假村谐和园住宅楼7、11、12号楼工程。
证据4.《建设工程施工合同》及部分条款，证明原被告于2009年12月30日�订施工合同，就施工事项、付款方式、竣工验收、违约责任、竣工结算等进行了约定。
证据5.保证金转款凭证，证明原告于2009年1月9日和16日分二次向被告交付了履约保证金50万元。说明一点，转款是在合同签订之前，工程实际在转款保证金时已经进入现场施工，后来因为某种原因走的招投标程序。
证据6.基本建设工程造价审核鉴定定案表及汇总表，证明11号楼工程造价经双方审核为1670587.02元。
证据7.基本建设工程造价审核鉴定定案表及汇总表，证明12号楼工程造价经双方审核为1585494.84元。
证据8.六安市建设工程质量验收综合表，证明原告施工的7号楼各项施工指标均符合标准或设计规范要求，且所提交的资料完整齐全有效。
证据9.建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证明原告施工的7号楼于2013年5月28日通过了竣工合格验收。
证据10.谐和园7号楼工程结算明细表，证明原告按照规定向被告报送7号楼的结算资料，其中土建5038352.66元、装饰工程533550.06元、安装工程540107.81元，总造价为6112010.53元。
证据11.竣工结算送达通知书，证明被告于2013年6月9日收到原告提交的7号楼工程结算资料，但至今既不结算也不支付工程款。
证据12.《建设工程施工合同补充协议》，证明在第八条中明确约定50万元是履约保证金，第十条约定被告收到工程竣工资料之日起45天内审计结束，逾期视为对原告所报工程总价款的认可。
证据13.《补充协议》，证明双方约定仍然执行《建设工程施工合同补充协议》。
被告岳安置业公司质证称：1.关于法定代表人的身份情况，在签订合同时原告的法定代表人是程言俊，现在提供的法定代表人是尹若玉，真实性有异议，合法性、关联性没有异议。2.证据2没有异议。3.中标通知书无异议。4.《建设工程施工合同》无异议，但是只是选择了部分条款，而没有按照补充协议去履行。5.保证金转款凭证的真实性不持异议，与本案关联性有异议，即转款事实没有异议，但是不能作为保证金使用，而是要求垫付资金没有到位。6.证据6无异议。7.证据7无异议。8.证据8无异议。9.证据9无异议。10.对谐和园7号楼工程结算明细表有异议，被告没有签字。11.竣工结算送达通知书的真实性不持异议，有翟益农的签字，但有补充的事项需要完成。12.证据12、13的真实性无异议，但认为《建设工程施工合同补充协议》及《补充协议》均是《建设工程施工合同》签订之前的约定，已被后来签订的《建设工程施工合同》取代，故而没有约束力。
被告岳安置业公司为支持其答辩，向本院提供如下证据：
证据1.《建设工程施工合同》，证明原、被告于2009年12月30日签订了施工合同，就施工事项、付款方�、竣工验收、违约责任、施工结算等进行了约定。签订合同时法定代表人是程言俊，是六安市远方建设工程有限公司合同专用章，没有同尹若玉签订任何合同，与原告方提供的法定代表人不一致。
证据2.谐和园后续工程补充协议，证明（1）原、被告专门对7号楼工程进行了约定，并在本补充协议中约定了在签订本协议时应将11、12号楼的工程备案资料交来；（2）另外证明7号楼的两层质押160万元、11号楼90万元，业主60万元工程款已给付原告和验收时间等。
原告远方建设公司质证称：1.对《建设工程施工合同》没有异议，法定代表人不一致并不影响合同的效力。2.《谐和园后续工程补充协议》的真实性、合法性不持异议，对其证明目的有异议，双方对11、12号楼工程造价定额均签字认可了，补充协议签订的背景是被告未按约定支付工程款造成工程断裂的情况，抵押的房�原告也没有进行处分。从协议第4、6条约定付款时间看，被告构成违约。
本院认证：1.原告远方建设公司所举证据1企业法人营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，能够证明该公司的法律身份，符合本案原告的诉讼主体资格，予以确认。至于被告所称法定代表人在签订、履行合同时前后不一，不违反公司在经营过程中法定代表人可以变更的法律规定。2.原告所举证据2、3、4、5、6、7、8、9、11被告无异议，且与本案相关联，应予确认。3.原告所举证据10.谐和园7号楼工程结算明细表，被告虽未签字不予认可，但可以证明原告为该工程做出了竣工结算资料的事实，结合其提供的证据11竣工结算送达通知书，其已将该结算资料报送被告。4.原告所举证据12、13，其真实性被告不持异议，能够证明50万元系履行保证金，同时亦反映原、被告双方对于竣工结算方式的约定，予以确认。
对于被告岳安置业公司提供的《建设工程施工合同》、谐和园后续工程补充协议，原告远方建设公司对其真实性、合法性不持异议，且与本案事实相关联，本院予以确认。
经审理查明：2009年12月26日，原告远方建设公司通过招投标取得被告岳安置业公司开发的霍山佛子岭度假村.谐和园住宅楼7#、11#、12#楼工程的建设。2009年12月30日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容“7#、11#、12#楼土建、装饰、水电安装工程”，合同工期“2010年元月8日开工（具体以开工令为准），2010年7月7日竣工，总天数180天”，合同价款“6685479.28元”，合同价款及调整采用“可调价格合同，调整方法见本协议第47款”。双方在本合同的第47条补充条款中约定：合同价款调整方法：“按承包人实际完成的施工图纸范围以及设计变更现场签证的工程量结算”。工程款（进度款）支付的方式和时间：“按单体工程支付款，即11#、12#楼基础完成付款20万元整，一层主体完成（不含墙体）付该部分完成工程量的80%，二层主体完成（不含墙体）付该部分完成工程量的80%，主体工程完成后付合同总款的70%，工程竣工验收合格后付合同总价的95%，余款等工程竣工后一年内付清。7#楼付款方式同11#、12#楼”。合同未尽事宜由甲、乙双方另行协商签订补充协议，补充协议与合同具有同等法律效力。同等条件承包人享有佛子岭度假村后续工程的续约权。招标文件补遗中的条款与本合同具有同等效力。该补充条款还对结算依据、人工工资、材料价格等作了约定。本合同第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。第33.4条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。该合同还对违约金作出“执行通用条款，按实际发生额的3‰每天”的约定。
2009年1月8日，在招投标前，远方建设公司与岳安置业公司曾就本案工程达成《佛子岭度假村.谐和园工程建设施工补充协议》，该协议约定了总造价为暂定价1000万元（具体根据实际工程量按实决算），还约定了远方建设公司（乙方）支付岳安置业公司（甲方）50万元履约保证金。原告远方建设公司于2009年1月9日和16日�二次向被告交付了履约保证金50万元。此外，该协议还约定岳安置业公司自收到远方建设公司提交的工程竣工资料之日起45天内审计结束，逾期则视为岳安置业公司对远方建设公司所报工程总价款的认可。2009年12月25日，双方又签订一份《补充协议》，双方认为因本案工程根据2009年1月8日签订的合同内容未涉及到招投标事宜，为便于完善施工中的相关手续，经双方磋商决定走招投标程序，并就招投标相关问题达成如下协议：“一、此工程施工仍以双方2009年1月8日签订的合同所有条款执行（不包括付款方式、付款方式双方另有约定）……”。
2012年8月13日，岳安置业公司（甲方）与远方建设公司（乙方）签订一份《谐和园后续工程补充协议》，双方认为，乙方承建甲方佛子岭谐和园7#、11#、12#楼工程，合同造价668.55万元，目前乙方已完成工程量估算560万元左右，甲方约已支付446.7万元左右。乙方因担心甲方在工程竣工后无法支付乙方工程款，向甲方提出用所建房产为质押。甲方为消除乙方疑虑，使工程尽快完工。在履行双方2009年12月30日签订的主合同的基础上经双方协商达成以下补充协议：1.2009年12月30日双方签订的编号为XHY－1的《建设工程施工合同》继续履行。2.甲方7#楼1－1至1－2沿河7间门面房定价160万元，11#楼的第三套、11#楼第四套定价90万元，总定价250万元。现质押乙方工程款250万元，并按套签订商品房销售合同作为约束。3.7#楼余下工程由业主自筹60万元作为工程款，此款仅用于7#楼后续建设，乙方不得另作他用。具体支付方式与业主协商由业主按进度付款。工程完成时间为签订本协议首笔款项支付后有效工作日四个月内完成。4.乙方允许甲方在本协议履行内出售上述房屋，所售房款全额支付给所欠乙方工程款�所剩余款在7#楼验收合格后四个月内付清（含11#、12#楼全部工程款，以决算为准）。乙方必须提供7#楼相关资料办理备案手续。5.11#、12#楼工程备案资料乙方必须在签订本协议后交付甲方。6.乙方同意甲方施工竣工验收合格后四个月内履行下欠工程款，如果甲方到期不能履行，乙方有权按下欠工程款量处置质押的上述房产，多退少补。7.甲方在乙方7#楼竣工验收合格后八个月内，甲方无条件将所质押的上述房屋合法买卖手续提供给乙方（具体时间以综合验收表为准）……9.本协议对以往所订主合同具有溯及力，并按主合同由违约方承担违约责任。
2012年5月31日，经审核双方确认佛子岭谐和园11#楼工程造价为1670587.02元，12#楼工程造价为1585494.84元。
2013年5月28日，佛子岭谐和园7#楼工程通过验收并备案。远方建设公司以工程签证单、业主工作联系单、设计变更函、�证表、设计图纸（包括变更）以及其它函复等作为结算依据，制作《佛子岭度假村.谐和园7#住宅楼工程结算明细表》一份，认为该楼工程造价为6112010.53元。2013年6月8日，远方建设公司向岳安置业公司报送《竣工结算送达通知书》，内容为“我公司承建的你单位谐和园7#楼工程，于2013年5月28日通过竣工验收。按照有关约定，现将该工程结算书上报给贵单位。请业主有关负责人签收并交于有关审计单位，以便对此工程进行最终审计”，岳安置业公司的法定代表人翟益农签收，并注明“请按验收意见完成散水坡、天窗后组织验收，并将相关资料交付”。
本案在审理过程中，双方确认远方建设公司已经收到的工程款为494.7万元。
本院认为：远方建设公司通过招投标形式，取得涉案工程的承建权，并与岳安置业公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。《建设工程施工合同》虽约定合同价款为“6685479.28元”，但在合同价款及调整一栏采用“可调价格合同”，并在补充条款中约定：合同价款调整方法为“按承包人实际完成的施工图纸范围以及设计变更现场签证的工程量结算”，可见本案合同的价款采用据实结算，而非固定价。
关于本案工程价款问题。佛子岭度假村.谐和园11#、12#楼工程价款经审计确认为：1670587.02元、1585494.84元，双方无异议，本院予以确认。争议的是佛子岭度假村.谐和园7#楼工程价款如何确定？2009年1月8日，在招投标前，远方建设公司与岳安置业公司曾就本案工程达成《佛子岭度假村.谐和园工程建设施工补充协议》，该协议约定了竣工结算方式，即岳安置业公司自收到远方建设公司提交的工程竣工资料之日起45天内审计结束，逾�则视为岳安置业公司对远方建设公司所报工程总价款的认可。2009年12月25日，双方又签订一份《补充协议》，双方认为因本案工程根据2009年1月8日签订的合同内容未涉及到招投标事宜，为便于完善施工中的相关手续，经双方磋商决定走招投标程序，并就招投标相关问题达成如下协议，其中第一条即约定“一、此工程施工仍以双方2009年1月8日签订的合同所有条款执行（不包括付款方式、付款方式双方另有约定）……”。可见，以上《佛子岭度假村.谐和园工程建设施工补充协议》和《补充协议》，虽系签订《建设工程施工合同》之前的约定，有串通投标的嫌疑，应为无效，但该约定中关于竣工结算方式的内容，并非对《建设工程施工合同》内容的实质性改变，与《建设工程施工合同》中关于竣工结算方式的约定亦不相冲突，应为双方当事人的真实意思表示，该条款应为有效，对双方当事人均具有约束力。同时，双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条、33.4条也作出了发包人在28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承担工程款利息及违约责任；在56天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以申请折价或拍卖该工程并优先受偿的约定。因此，远方建设公司在7#楼工程竣工，并通过验收后，向岳安置业公司提交了结算文件，岳安置业公司在收到该结算资料未在28天的时间内给予答复，也未在45天的时间内审计，亦未在56天的时间内支付工程价款，故可视为岳安置业公司对远方建设公司提交的竣工结算文件予以了认可，即7#楼的工程价款为6112010.53元。岳安置业公司对此辩称虽收到结算文件，但认为补充的事项没有完成。但该辩解与本案7#楼工程已经通过竣工验收并获得备案的情况不一致，不予采信。结合双方对11#、12#楼工程价款的确认，远方建设公司承建的佛子岭度假村.谐和园7#、11#、12#楼工程总价款应为9368092.39元，远方建设公司已经收取工程款4947000元，余欠工程款4421092.39元。
双方于2012年8月13日签订的《谐和园后续工程补充协议》，从时间上看，在确认11#、12#楼工程审计价款之后；从已付价款数额上看，11#、12#楼（3256081.86元，此时已付446.7万元左右）的工程价款已付；从内容上看，主要是双方对于后续工程价款给付方式所作的补充约定。可见，双方并未对7#楼工程价款如何确定作出约定，故应当以《建设工程施工合同》约定为主。由于双方对于7#楼工程价款的支付方式作出了《谐和园后续工程补充协议》，故亦应当按此履行。该协议虽约定了岳安置业公司若不能支付工程款时，以房质押的条款。但远方建设公司选择诉讼，要求岳安置业公司支付余欠工程款的方式，并不违反法律规定，若岳安置业公司不能偿付，可以协议约定的质押房屋折价或拍卖方式予以履行。该补充协议约定了7#楼余欠工程款的支付时间为“所剩余款在7#楼验收合格后四个月内付清（含11#、12#楼全部工程款，以决算为准）。乙方必须提供7#楼相关资料办理备案手续”。2013年5月28日，佛子岭谐和园7#楼工程通过验收并获得备案，故岳安置业公司应当以此时间为节点，四个月内（即2013年9月28日）支付余欠工程款。超出该期限，应当承担逾期支付工程款的银行利息及违约损失。至于违约金，远方建设公司主张按合同约定的每天3‰（实际发生额）计算违约损失过高。鉴于其同时要求利息和违约金，结合岳安置业公司的违约情形，酌定利息及违约损失可按余欠工程款的同期同类银行贷款利率的2倍确定。履行保证金50万元，岳安置业公司不持异议，现工程已经完工，�岳安置业公司应予返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、霍山县岳安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付六安市远方建设工程有限公司工程款4421092.39元。
二、霍山县岳安置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付六安市远方建设工程有限公司工程款4421092.39元的利息及违约损失（从2013年9月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日）。
三、霍山县岳安置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还六安市远方建设工程有限公司的合同履行保证金50万元。
四、驳回六安市远方建设工程有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52773元，诉讼保全费5000元，合计57773元，由霍山县岳安置业有限公司负担40000元，六安市远方建设工程有限公司负担17773元。
如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 何 武
审判员 杨小林
审判员 王世如
二〇一四年四月二十二日
书记员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理�没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。