四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑抗字第5号
抗诉机关（原公诉机关）四川省高县人民检察院。
原审被告人李某甲，男，1966年2月4日出生于四川省高县，汉族，初中文化。2013年10月25日因本案被取保候审。2014年5月8日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留。现羁押于高县看守所。
辩护人潘峰，四川忠仁律师事务所律师。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于二〇一五年二月十一日作出（2014）宜高刑初字第18号刑事判决。原公诉机关认为原判错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员彭燕芬、代理检察员廖正全出庭履行职务。当事人惠某某及其委托代理人陈敬琼、罗和辉，原审被告人李某甲及其辩护人潘峰到庭参加诉讼。审理期间，经宜宾市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2002年7月10日，余某某退出其任法定代表人的高县白庙乡板厂沟煤矿，由惠某某经营该煤矿，但未办理法定代表人变更等相关手续。因高县白庙乡板厂沟煤矿的采矿许可证至2009年2月20日到期，2009年年初，由惠某某出资，委托李某甲帮助惠某某办理板厂沟煤矿的采矿权延期等相关手续。李某甲分别于2009年2月26日、3月9日，冒用余某某签名擅自制作了《高县白庙乡板厂沟煤矿转让合同》、《高县白庙乡板厂沟煤矿关于申请采矿权转让的报告》、《采矿权转让申请书》等，将板厂沟煤矿的采矿权转让至李某甲任法定代表人的高县正新煤业有限责任公司，并办理了高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿采矿许可证等相关证件。事后，李某甲在该煤矿报销了办理手续的相关费用。2009年7月14日，被告人李某甲正式登记成立高县正新煤业有限责任公司，股东为李某甲及其子李某乙，李某甲任法定代表人。2011年4月，李某甲把变更后的煤矿相关证照手续交给惠某某，惠、李双方于2011年4月26日签订合伙协议书，确定双方各出资250万元开办该煤矿，不需要其他任何证据予以证明确认，各占50％的股份。按出资比例分配红利，同时按比例承担风险。未经合伙人同意，股份不得转让或变相转让。在实际分配过程中按李某甲55%、惠某某45%的比例进行分红。2011年7月8日，李某甲变造了板厂沟煤矿的企业住所证明，登记成立高县正新煤业有限责任公司的分公司，即高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿，李某甲为该分公司负责人。2012年5月24日该煤矿因生产许可证到期停产。同年9月20日，李某甲向高县人民法院提起民事诉讼，要求解除其与惠某某2011年4月26日签订的《合伙协议书》；确认高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿的全部权益归李某甲所有，李某甲补偿惠某某30万元。诉讼中，惠某某反映李某甲已擅自将争议的煤矿出卖给何某某。李某甲称已在2012年3、4月份将板厂沟煤矿卖与何某某，出卖价格为128万元，已于2012年9月底前收到全部款项。李某甲于同年10月24日撤回民事诉讼。2012年11月12日，惠某某以李某甲涉嫌犯职务侵占罪为由，向高县公安局提出控告。2013年10月，板厂沟煤矿因政策原因关闭井口。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、控告状、立案决定书、到案说明,证实公安机关接到惠某某的控告后对本案立案侦查的事实。
2、书证
（1）退股合同书、公证书，证实高县白庙乡板厂沟煤矿自2002年7月以来系惠某某经营。
（2）采矿权转让审批通知书，证实2009年4月27日，四川省国土资源厅批准高县白庙乡板厂沟煤矿(余某某)将采矿权转让给高县正新煤业有限责任公司。
（3）采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证，证实板厂沟煤矿的采矿证照情况。
（4）收条、领款单，证实李某甲从板厂沟煤矿报销办证费用情况。
（5）公司设立登记申请书、企业法人营业执照、情况说明，证实2009年7月14日，高县正新煤业有限责任公司成立，股东为李某甲和李某乙，李某甲任法定代表人。
（6）合伙协议书，证实2011年4月26日，李某甲与惠某某签订协议共同出资合伙经营板厂沟煤矿，各占50％的股份。
（7）收支情况明细，证实在煤矿经营过程中，实际按照李某甲占55％，惠某某占45％分配利润。
（8）企业住所证明、分公司设立登记申请书、营业执照、高县文江镇凉风村出具证明，证实2011年7月8日，李某甲登记设立高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿并任负责人，板厂沟煤矿的企业住所证明中“高县正新煤业有限责任公司”字样不是高县文江镇凉风村签的字。
（9）转让合同，证实该合同载明,2012年4月9日，李某甲与何某某签订合同，约定李某甲以128万将高县正新煤业有限责任公司以及分公司高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿转让与何某某。
（10）民事诉状、情况说明、民事裁定书，证实2012年9月20日，李某甲向高县人民法院提起请求解除与惠某某的合伙关系的民事诉讼后，诉讼期间称已将煤矿出售给何某某，并撤回诉讼的事实。
（11）高县高煤重组办文件，证实高县煤矿企业兼并重组工作领导小组通知高县正新煤业有限公司（板厂沟煤矿）于2013年10月20日井口关闭到位。
3、鉴定意见
（1）重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（文）【2013】205号鉴定书，证实经鉴定，载明2009年1月14日惠某某与李某甲签订的煤矿转让协议中的打印文字“甲方：高县文江镇白庙乡”字迹系先打印形成而该处红色印迹后印压形成。
（2）宜宾市公安局物证鉴定所川公（宜）鉴（文）【2013】19号笔迹鉴定意见书，证实经鉴定，载明余某某将煤矿转让给李某甲的采矿权转让申请书、转让报告及转让合同上余某某的签名均系李某甲所签写。
（3）宜宾新兴司法鉴定中心【2014】评鉴字第28号鉴定意见书，证实经鉴定，如果板厂沟煤矿采矿许可证行政许可有效期内（从2012年5月23日至2013年6月11日）按年生产量6万吨的生产规模从事煤炭生产、销售，其可得利润的价格评估值为8729237元。
4、户籍证明，证实被告人李某甲的身份情况。
5、证人证言
（1）证人惠某某的证言，证实高县白庙乡板厂沟煤矿系余某某转让给他。2009年初，李某甲帮他办理采矿权延期手续期间，未经他同意将该煤矿法人变更成为李某甲，将煤矿名称变更成高县正新煤业有限公司板厂沟煤矿。他知情后，于2011年4月26日与李某甲签订协议，二人共同经营该煤矿，各占50％的股份，实际执行中，按李某甲55％、他45％分配利润。2012年9月，李某甲起诉惠某某，要求解除他与李某甲之间的协议，确认该煤矿属李某甲个人所有，后告知他已将煤矿卖与别人。他经向相关部门查询，才得知李某甲于2012年4月已私自将该煤矿转卖给何某某。他从未无偿转让煤矿给李某甲，也没联系过余某某。办理煤矿手续期间，他曾在李某甲提供的空白纸上签名捺印。
（2）证人余某某（板厂沟煤矿原法人代表）的证言，证实高县白庙乡板厂沟煤矿已转让给了惠某某，公安机关出示的煤矿转让合同、采矿权转让报告、采矿权转让申请书上的签名均不是他签名、捺印，李某甲没找他说过煤矿转让事宜。
（3）证人曾某某（板厂沟煤矿原股东）的证言，证实她曾占有板厂沟煤矿20%的股份。2008年，板厂沟煤矿的股东陆续退股，大部分股份由惠某某持有。当时煤矿的证照即将到期，也没多少资源了、跑手续也麻烦，并且担心生产安全出问题，所以惠某某和她商量不干了，把矿内的大部分设备卖了，然后就把煤矿关了。过了不久，惠某某来找到她说李某甲要和他继续经营板厂沟煤矿，问她是否参加，她说不参加。
（4）证人杨某甲（板厂沟煤矿副矿长）的证言，证实2009年，板厂沟煤矿因为出了安全事故，相关采矿手续到期，老板觉得煤炭资源不多了，不久，惠某某和曾某某就把矿停了。2010年还是2011年，惠某某告诉他煤矿又开工了，联系他回去上班。办理煤矿延期手续时，李某甲曾到煤矿找惠某某，让惠某某在空白纸上签了名字和盖手印交给李某甲拿走。惠某某与李某甲合伙经营煤矿，但老板是惠某某，李某甲没参与管理。
（5）证人杨某乙（板厂沟煤矿出纳）的证言，证实板厂沟煤矿一直是惠某某在经营管理，惠某某拿了一百多万给李某甲办煤矿的相关手续，手续办好后，惠某某分了50％的股份给李某甲。有一天下午，李某甲到煤矿办公室，让惠某某在两张空白的纸上签字并盖了手印，说到成都办手续。
（6）证人李某丙（板厂沟煤矿会计，李某甲姐姐）的证言，证实惠某某和李某甲合伙经营煤矿，李某甲占55％的股份，惠某某占45％的股份，煤矿的实际生产经营是惠某某在负责。
（7）证人谢某某(高县国土局地质地矿股副股长)的证言，证实近年来都是李某甲独自去办理板厂沟煤矿采矿权证延期，余某某没有到场。
（8）证人何某某（高县丰源煤业集团实际控股人）的证言，证实2012年4月9日其以个人名义与李某甲签订买卖协议，以128万购买板厂沟煤矿。
6、被告人李某甲的供述与辩解，称惠某某因板厂沟煤矿证照即将到期、煤矿资源不多以及无力办理相关手续，于2009年1月14日与他签订协议将煤矿无偿转让给他。惠某某没有委托他办理采矿权延续手续。他自己去办理的采矿权延续手续，相关费用入账到板厂沟煤矿，票据交给了惠某某。办理延期手续过程中，他制作了与余某某的转让合同、申请采矿权转让报告、采矿权转让申请书，变造了企业住所证明，使用了余某某的身份证复印件，将煤矿法人变更为自己，将煤矿名称变更为高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿。2011年4月26日，他与惠某某签订合伙协议，共同经营该煤矿，各占50％的股份，实际执行中，二人按照55％和45％的股份分配利润，煤矿的日常管理由惠某某负责。2012年4月9日，他将煤矿卖给何某某。2012年9月，他到高县法院起诉惠某某，要求解除其与惠某某之间的合伙关系，将惠某某应当得到的出售煤矿所得给惠某某。
原判认为，被告人李某甲在受惠某某委托办理高县白庙乡板厂沟煤矿采矿权延期等相关证照期间，未经授权私自制作转让合同、申请书等，擅自将高县白庙乡板厂沟煤矿变更为以李某甲为法定代表人的高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿，并办理采矿许可证等相关证照，但李某甲并未实际占有和控制该煤矿。惠某某在得知高县白庙乡板厂沟煤矿已变更为高县正新煤业有限责任公司板厂沟煤矿后，并未向相关部门提出异议，而是与李某甲签订合伙协议，该板厂沟煤矿遂成为惠某某与李某甲的合伙财产。因此，高县人民检察院指控被告人李某甲采用欺骗手段，骗取惠某某的板厂沟煤矿的事实不清，指控认定李某甲犯诈骗罪的证据不足，该指控不能成立。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决：被告人李某甲无罪。
抗诉机关抗诉提出，被告人李某甲诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。理由是：1、李某甲主观上具有非法占有高县白庙乡板厂沟煤矿的故意，客观上私自伪造了相关手续，将该煤矿转移到其任法定代表人的公司名下，并办理了相应的采矿证照，已实际占有并控制该煤矿。并在此后未经惠某某同意，将该矿低价转卖他人，将转让款用于个人挥霍；2、惠某某与被告人李某甲签订的合伙协议系对煤矿进行经营管理方面的处置，不能因此认定该煤矿成为二人的合伙财产；3、经鉴定该煤矿可得利润达872万余元。
二审中，惠某某及其委托代理人提出，李某甲编造了办理采矿权延期手续困难的事实，虚报办证费用170余万元，并通过伪造相关手续将惠某某的煤矿转移到李某甲父子的正新公司名下。惠某某基于被蒙骗而与李某甲签订了合伙协议。其后李某甲又私自将该矿转让给何某某。其行为构成诈骗罪。
原审被告人李某甲辩称:1、系惠某某通过转让协议将板厂沟煤矿无偿转让给他，他并不是受惠某某的委托办理采矿权的延期手续；2、他冒用余某某签名系经余某某同意。其辩护人提出，板厂沟煤矿资源枯竭、证照到期无法经营后，李某甲虽然借办理采矿权延期手续将煤矿登记在自己公司名下。但惠某某并未提出异议及控告，而是从自身利益出发，与李某甲共同经营煤矿，期间二人分得数百万元的利润。故李某甲并未虚构事实进行诈骗，不构成犯罪。
二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据查明的事实，惠某某受让板厂沟煤矿后，一直经营管理板厂沟煤矿，掌握板厂沟煤矿收益直至案发。在此期间，因板厂沟煤矿采矿权到期，惠某某委托原审被告人李某甲办理采矿权延期手续，李某甲确有借机将板厂沟煤矿采矿权办在自己公司名下的行为，但该行为未改变惠某某掌控板厂沟煤矿及其收益的事实。且李某甲将办好的证照交给惠某某后，惠某某并未对采矿权办在李某甲公司名下提出异议，继而与之签订书面合伙协议，约定双方五五分成。在实际履行协议的过程中，惠某某又让渡百分之五的权益给被告人李某甲，且一直照此履行至案发。证人曾某某、杨某甲、杨某乙、李某丙均证实李某甲、惠某某系合伙经营该煤矿。上述客观事实和书证、证人证言均证实了李某甲与惠某某是合伙经营板厂沟煤矿。因此，李某甲关于惠某某是无偿将板厂沟煤矿转让与他的辩解，及惠某某提出是被蒙骗与李某甲签订合伙协议的陈述，本院均不予采纳。
原审被告人李某甲在与惠某某合伙经营板厂沟煤矿期间，未经合伙人惠某某同意，擅自出售板厂沟煤矿的行为，侵犯了惠某某的合法权益，也直接导致本案纠纷的发生。但该行为系民事侵权行为，属民法调整的范畴，双方可通过合法途径解决。抗诉机关关于被告人李某甲骗取惠某某财产，构成诈骗罪的理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 黄 云
代理审判员 苏周彬
二〇一五年八月十三日
书 记 员 郑 江