广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民二终字第14号
上诉人（一审原告）：张根兰。
委托代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西共创开源软件有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道****号泰安大厦写字楼**层**号房。
法定代表人：林燕琼，该公司执行董事。
委托代理人：黄有雄，广西金狮律师事务所律师。
委托代理人：兰岚，广西金狮律师事务所实习律师。
一审第三人：林燕琼，女，1945年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市桃源路**号。
委托代理人：黄有雄，广西金狮律师事务所律师。
委托代理人：兰岚，广西金狮律师事务所实习律师。
上诉人张根兰因与被上诉人广西共创开源软件有限公司（以下简称共创公司）以及一审第三人林燕琼公司解散纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人张根兰的委托代理人马清文，被上诉人共创公司以及一审第三人林燕琼的共同委托代理人黄有雄、兰岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院经审理查明：共创公司成立于2005年8月19日，股东为张根兰（出资98万元，占股49%）、林燕琼（出资102万元，占股51%）。林燕琼任公司执行董事兼总经理。张根兰任公司监事。
共创公司《公司章程》第十二条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（十）对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议”。第十五条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东，定期会议应六个月召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，执行董事或监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加，行使委托书载明的权力”。第十七条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十二条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。……”。第二十二条规定“公司设立监事一人。监事任期每届为三年……监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当执行董事和经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东会；（五）公司章程约定的其他职权”。
共创公司在庭审中提交的证据表明：在2012年1月至2014年5月期间，共创公司分别与贵港市港南区财政局、西林县财政局、南宁市江南区金凯街道办事处、广西壮族自治区农业科学院等十一家单位签订了经济合同。该十一份合同均得到了切实的履行。其中有部分软件服务合同的履行期限至2015年5月止。
南宁市中级人民法院认为：关于共创公司应否解散的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。本案中，张根兰持有共创公司49%的表决权，高于股东应持有10%以上表决权的法定条件。依上述规定，张根兰有权提起公司解散之诉。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”。所谓“公司经营管理发生严重困难”，是指股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，使得公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会、包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷于僵局。从本案查明的事实来看，共创公司在2012年至2014年期间均能正常的开展业务。该事实显然与张根兰诉称“共创公司成立至今已有8年，但从未召开过股东会，也从未开展过合法经营活动”相悖。同时，张根兰作为共创公司的监事，依《公司章程》第二十二条的规定，其享有召开临时股东会议的权利。但从举证来看，张根兰在庭审中均未能举证证明其曾经提议召开临时股东会。就法律效果而言，公司解散的破坏力极大，会导致法人人格归于消灭，并有可能引发一系列连锁反应，是解决公司纷争的最后手段。在本案中，张根兰亦未能举证证明其与林燕琼存在矛盾，而是直接选择解散公司诉讼，并没有穷尽一切可能的救济手段。因此，张根兰请求解散公司不符合公司法规定“通过其他途径不能解决”的条件，该院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条第一款的规定，判决驳回张根兰的诉讼请求。案件受理费22800元，由张根兰负担。
张根兰不服一审判决，上诉称：（一）共创公司成立8年以来，从未召开过股东会，从未聘任或任命公司管理人员，从未向股东公开过财务资料，从未给股东分红，已经无法形成有效股东会决议，无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。（二）张根兰与林燕琼也从未见过一面，也未见法定代表人林燕琼主持过公司业务，现执行董事林燕琼年近70岁高龄，张根兰甚至有充分的理由相信林燕琼早已经失去了完全民事行为能力，根本不具备履行共创公司法定代表人的行为能力，张根兰现也有66岁，已经没有精力和能力履行公司监事的能力，作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。（三）共创公司这几年被既不是公司股东、也没有经过共创公司聘任或任命的人非法把持，造成公司成立8年以来年年亏损，严重侵害了张根兰的股东权益，张根兰与林燕琼更因为两人儿子即侯岗与仇忠辉解散南宁凯用政务软件有限公司一事势不两立，共创公司没有存续的必要。因此，张根兰的诉请符合公司法及司法解释规定的公司解散条件，一审法院判决驳回张根兰的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法判决解散共创公司。
共创公司、林燕琼共同答辩称：（一）张根兰提出解散共创公司不符合法律规定的公司解散条件。1.共创公司经营管理处于正常状态。公司权力运行未违背公司章程规定，2005年8月6日的股东会决议选举林燕琼为公司执行董事兼总经理并任法定代表人，张根兰为公司监事。到本案一审庭审结束时止，没有任何证据证实林燕琼在经营管理过程中违背公司利益、损害股东权益，共创公司有完整的财务制度、正常的业务活动、特定的从业人员及完善的工资、社会保障制度。张根兰作为监事，其对此从未提出任何异议。2.股东会并非无法召开，而是双方约定维持现状无需召开。张根兰作为监事，其从未认为林燕琼执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程，也从未认为林燕琼执行公司职务时损害公司的利益，也没有提议召开临时股东会。3.公司经营亏损属于市场经济正常现象，但不符合法律规定公司解散的条件。共创公司与众多国家机关以及企事业单位签订有业务合同，公司逐渐扭转亏损。4.共创公司继续存续并不会使股东利益受到重大损失。没有证据表明张根兰行使监事职权受到任何阻拦，其对共创公司的经营决策、管理和监督的股东权利一直受到公司章程的保护。（二）张根兰未与其他股东协商就径直提出公司解散之诉，属违约和侵权行为，亦属滥用诉权的行为。1.共创公司章程规定，解散公司应由股东会作出决议，股东会的决议需经代表三分之二以上表决权的股东表决才能通过。张根兰未依法行使股东权利，直接起诉解散公司，侵害共创公司和第三人的合法权益行为。2.张根兰未穷尽一切维护公司经营管理的手段即要求解散公司，属滥用诉权。（三）张根兰提出的其他解散公司的理由，依法亦不成立。1.其以林燕琼“年纪大，身体健康状况××，无法开展公司业务”为由要求解散公司，属于其主观臆断，更是毫无根据的人身攻击。2.以共创公司为空壳公司为由要求解散公司更是荒谬。共创公司每年经过工商机关年检，年检内容真实详尽，其认为共创公司对外签订合同及财务报表为虚假内容并由此推定共创公司系他人操控没有依据。综上，张根兰要求解散公司的理由不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
对于一审判决查明的事实，张根兰认为一审遗漏认定以下事实：1.共创公司成立以来没召开过股东会，没做出过有效的股东会决议；2.共创公司成立后年年亏损。3.公司成立后从未向股东公开过财务资料。4.公司成立后张根兰与林燕琼从未见面。张根兰二审诉讼中没有新证据向法院提交。
共创公司、林燕琼对一审判决查明的事实没有异议。林燕琼二审诉讼中没有新证据向法院提交，共创公司二审诉讼中向法院提交如下证据：1.律师函（2015年2月9日）、EMS快递凭据和网上收集查询内容截图，将拟召开股东会的时间、地点、内容按程序通知张根兰；2.律师函及股东会情况通报（2015年3月2日）、EMS快递凭据和网上收集查询内容截图、退回信函，说明张根兰拒绝参加股东会；3.业务合同及对应凭证，共创公司依法正常经营。上述证据拟证明共创公司正常经营管理，林燕琼希望与张根兰协商，但张根兰不愿意开股东会，执意要求解散公司说明其回避调解渠道。
本院依法组织双方当事人对共创公司在二审诉讼中提交的证据材料进行了质证。张根兰认为：对上述证据的真实性、合法性有异议，其没有收到开股东会的通知，张根兰提供给法庭的地址是真实有效的，但春节后其到南宁居住，共创公司除了邮寄的方式外，并未通过电话等其他方式通知张根兰参加会议。律师函不符合公司章程关于非股东不能主持召开股东会的规定。业务合同都是未经公司聘用人员开展的，公司成立后没任命过管理人员，共创公司提交的证据一审已经证明是虚假的，只是一审没有予以排除，上述证据不能作为定案依据。林燕琼对共创公司提交的上述证据没有异议。
本院认为：（一）关于张根兰提出一审判决遗漏认定事实的问题。1.关于共创公司是否召开股东会并作出有效股东会决议的问题。根据本案各方当事人向法院所提交的证据，2005年8月19日共创公司登记成立后至一审判决作出前，共创公司没有召开过股东会，也没有作出股东会决议。张根兰认为一审遗漏认定共创公司没有召开股东会并作出有效股东会决议的异议成立。2.关于共创公司是否连年亏损的问题，从共创公司工商档案中的公司年检报告书看，共创公司确实连年亏损，但是亏损事实不是解散公司的法定条件，与本案处理无关联，一审法院不予认定符合法律规定。3.关于共创公司未向股东公开财务资料以及张根兰与林燕琼未见过面的问题。共创公司是否向张根兰公开财务资料以及其与林燕琼之间是否见面与本案处理没有关联，一审法院不予认定符合法律规定。
（二）关于二审期间的证据问题。对于共创公司提交的证据，
张根兰不认可，但是并未提交相应的证据予以反驳，因此本院对共创公司提交证据的真实性、关联性、证明内容予以确认。
综上，一审法院除了遗漏认定共创公司成立后没有召开股东会并作出有效股东会决议，应予以纠正外，其他事实认定清楚，本院予以确认。
另查明：共创公司于2005年8月19日登记成立后至一审判决作出前没有召开股东会，也无人提议召开股东会。2015年2月9日，林燕琼委托律师按照张根兰提供给法院的地址通过邮寄送达的方式提议召开股东会，张根兰没有参加。共创公司分别与柳州市三江县财政局、北海市银海区机关事务管理局、广西生物多样性研究和保护协会签订软件服务或销售合同，合同的履行期限最长至2015年12月31日。
根据诉辩双方的意见，归纳本案的焦点是：共创公司是否应当解散。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”的规定，公司解散应当首先同时满足以下四个条件，一是主体条件，即持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东提出；二是公司经营管理发生严重困难；三是公司继续存续会使股东利益受到重大损失；四是通过其他途径不能解决。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条第一款“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”的规定，进一步明确公司解散之诉的受理条件，而受理条件本身也是公司解散之诉的实体审查要件。从以上法律及司法解释的规定看，所谓公司经营管理出现严重困难，指的是公司股东会、董事会等权力或决策机构由于股东或董事之间的矛盾发生运行障碍，无法按照法定程序就公司事务作出有效决议，以致公司经营及内部治理陷入瘫痪的事实状态。判断公司经营管理是否发生严重困难应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。
本案中，张根兰持有共创公司49%的表决权，其提出解散公司诉讼符合法律规定的主体资格。但是张根兰主张解散公司并不符合法律规定的其他条件。理由如下：第一，根据共创公司的章程规定，股东会系公司的权力机构，有权决定公司的经营方针和投资计划，修改公司章程，股东会议由股东按照出资比例行使表决权，公司的执行董事有权执行股东会的决议，制定公司的基本管理制度等。现林燕琼持有公司51%的股权，并任公司执行董事，张根兰持有公司49%的股权，任公司监事，根据资本多数决的原则，即使林燕琼与张根兰之间就公司经营管理事宜存在分歧，共创公司的股东会对公司的日常经营管理仍可以作出有效决议，并不影响公司的正常经营管理，张根兰未能提供证据证明共创公司权力或决策机构运行已经陷入僵局。而且，从一、二审共创公司提供的证据来看，共创公司一直正常经营。共创公司未召开过股东会是双方没有人没有提议召开，并不属于无法召开股东会的情形。因此张根兰以此主张解散公司缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于张根兰提出双方年事已高、不能开展公司业务，公司没有存在的必要亦是属于公司管理水平的问题，与公司解散条件无关，对其抗辩本院不予采纳。第二，张根兰作为共创公司的监事，依《公司章程》第二十二条的规定，其享有对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程行为进行监督以及提议召开临时股东会议等权利，如其认为林燕琼执行公司职务时损害公司的利益，其可以行使监事权利，但是张根兰未能举证证明其曾就林燕琼执行公司职务时损害公司的利益提出监督或曾提议召开临时股东会，其怠于行使公司监事职责不能成为其解散公司的理由。至于张根兰提出的公司未向股东公开财务资料、未给股东分红等问题，其可通过公司章程相关规定行使股东权利加以解决。第三，公司作为以营利为目的的市场主体，在公司经营出现负债和亏损的情形时，可积极寻求其他解决办法，通过加强公司管理，改变发展思路，拓展经营领域，寻求新的合作伙伴，引进新的资金等多种途径解决公司经营管理过程中的暂时困难，而不是出现问题就通过解散公司来解决问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条第二款“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，张根兰抗辩共创公司连年亏损损害了其股东利益，应予以解散公司没有法律依据。第四，股东投资成立公司的根本目的是追求利益的最大化，公司的解散意味着公司不再具备市场活动主体资格，股东投资经营的彻底结束，不慎重的解散公司实际上不利于股东利益的保护，也不利于社会的稳定和经济的发展。因此人民法院判决公司解散应当是最终的救济方式，如果公司可以通过其他途径克服困难，则不应采取判决解散的方式。共创公司一、二审提交的证据表明其与数十家单位签订合同，部分软件服务合同的履行期限至2015年12月31日止，林燕琼与张根兰之间目前就公司经营管理事宜存在的分歧，也可以通过由公司或者一方股东收购对方股东的股权、减少注册资本或者股权转让的方式解决，共创公司在二审诉讼中提交的证据证明了林燕琼仍希望通过协商解决目前双方的分歧，但是张根兰没有参加林燕琼提议召开的股东会，因此张根兰并未举证证明其已穷尽了一切可能的救济手段仍未能解决共创公司目前的困境，其直接选择解散公司诉讼不符合公司法关于解散公司的立法本意。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。张根兰的上诉没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元（张根兰已预交）由张根兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 曲
审 判 员 黎天斌
代理审判员 黄少迪
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 施雅婷