广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第476号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖胜玲，女，1972年7月21日出生，汉族，住四川省华蓥市。
委托代理人：石琼、喻柏霖，湖南省溆浦县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市沙溪隆都医院，住所地广东省中山市沙溪镇。
法定代表人：杨灿荣，该院院长。
委托代理人：滕范武、陆元汉，该院工作人员。
上诉人肖胜玲因与被上诉人中山市沙溪隆都医院（以下简称隆都医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法沙民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖胜玲于2011年4月30日14时41分向中山市公安局沙溪分局隆都派出所（以下简称隆都派出所）报案，称被他人殴打。隆都派出所随即开展立案调查，查明“2011年4月30日14时许，马莉娜到中山市沙溪镇涌边村华南再生资源有限公司附近向被侵害人肖胜玲收取货物时，双方发生争执并互相拉扯导致肖胜玲受伤。”肖胜玲受伤后，被送到隆都医院住院治疗。入院日期为2011年4月30日17时，入院诊断为：1.脑震荡；2.全身多处软组织挫伤；3.早孕。住院经过：患者入院后予行腹部彩超检查：胎儿存活，请妇产科会诊建议给予保胎治疗，因患者及家属要求保留胎儿，不宜进行放射检查，暂给予保守治疗，观察病情变化。后因患者欠费无法进行正常检查治疗，5月8日因患者自动离院未归，给予办理自动出院手续。住院天数8天。出院时情况：生命体征平稳，患者仍觉头痛、腹痛。出院评估：病情未愈。最后诊断：1.脑震荡；2.全身多处软组织挫伤；3.早孕。于2011年5月8日自行出院。出院时医嘱：1.建议继续住院治疗；2.妇产科复查。2011年5月9日，肖胜玲再次入院治疗。入院时初步诊断为：1.全身多处软组织挫伤；2.早孕。在“入院初步诊断”的下方，写有最后诊断，落款时间为2011年5月13日，最后诊断为：1.全身多处软组织挫伤；2.流产；3.鼓膜凹陷；4.梅毒。住院经过：患者入院完善相关检查，入院后予对症治疗。2011年5月11日患者耳鸣，五官科会诊后意见：左侧鼓膜凹陷。2011年5月13日患者流产，转妇产科行清宫等对症处理后转回外科。患者间断腹痛不适：复查B超：宫腔内异常回声，残留积血可能。左附件囊肿。会诊意见：右侧附件炎，予抗炎等对症处理。头颅CT：透明隔间腔，余颅脑CT平扫未见明显异常。予抗炎、护脑、营养神经、改善循环等对症治疗。患者自行到中山市疾病控制中心诊治，行B超检查提示“宫内异常回声，考虑不全流产”，请妇产科会诊，在B超引导下予患者清宫术，术后抗炎等对症治疗。2011年5月13日10时的住院病程记录记载如下内容：“今早查房，患者仍诉稍头昏、左耳稍有耳鸣，腹部稍疼痛不适等，无恶心、呕吐。查体：头颅五官、脊柱四肢未见明显异常。心肺未见明显异常。腹稍膨隆、软，肝脾肋下未扪及，移动性浊音阴性。中下腹轻压痛，无反跳痛。动员患者检查腹部彩超，了解胎孕情况。今日继续补充营养等对症治疗。查房后患者强烈要求前往派出所，告知外出可能出现流产，大出血，其他意外等情况。患者仍签字表示后果自负，要求外出。”5月13日11时30分住院病程记录记录为：“患者因被打伤头、四肢等多处疼痛9天入院。患者自诉怀孕3月余，无其他特殊病史。入院查体：头颅五官无畸形，双瞳孔等圆等大，对光反射存在。鼻及外耳道无异常分泌，口唇未见明显异常。四肢无明显畸形，臀部、骶部、四肢见挫伤灶，压痛，未及明显骨擦感，四肢感觉运动血运均良好。5月1日在我院行腹部B超检查提示：宫内单胎妊娠，存活。入院后予以营养支持等对症治疗。今早查房，患者诉左耳稍有耳鸣，腹部觉稍疼痛不适。查体：头颅五官、脊柱四肢未见明显异常。心肺未见明显异常。腹稍膨隆、软，中下腹轻压痛，无反跳痛。肝脾肋下未扪及，移动性浊音阴性。嘱患者在病房休息、观察。查房后患者强烈要求前往派出所，途中觉腹痛加重，阴道流液，急返回病房。予请妇产科会诊，会诊意见为：流产诊断明确，转妇产科治疗。请示藤范武副主任医师后指示：患者诊断明确，同意转科治疗。转科诊断：1．流产；2．彭膜凹陷；3．全身多处软组织挫伤。”5月13日11时40分住院病程记录记录内容为：“患者因被打伤头、四肢等多处疼痛9天于2011年5月9日收治外科。末次月经2011年1月28日，今孕14＋5周，于今早8时开始出现腹痛，10时出现阴道流血及流水，11时10分排出一胚胎组织物，呈女性，约50克，并可见胎盘组织，现阴道流血不多。查体：头颅五官无畸形，双瞳孔等圆大，对光反射存在。鼻及外耳道无异常分泌，口唇未见明显异常。四肢无明显畸形，臀部、骶部、四肢见挫伤灶，压痛，未及明显骨擦感，四肢感觉运动血运均良好。心肺未见明显异常。腹平软，无压痛及无反跳痛，肝脾肋下无扪及，移动性浊音阴性。请求科主任许颖副主任医师后指示：患者今孕14＋5周，现已排胎，诊断流产明确，建议转我科治疗。转入诊断：1.不全流产；2.完全流产；3.鼓膜凹陷；4.全身多处软组织挫伤。”隆都医院2011年5月13日的会诊单记载内容为：“患者因被人打伤全身多处9天再次入院。患者怀孕3＋月。今日诉腹痛，下阴部流血，考虑流产可能，故请友科会诊协助诊治处理相关情况。初步诊断意见：1.流产；2.全身多处挫伤。会诊目的：协助诊治妇产科情况。会诊记录：敬阅病史，未见月经为2011年1月28日，现孕14＋5周，于今早8点开始出现规则腹痛，10时出现阴道流血及流水，11时10分排出一胚胎组织物，呈女性，约50克，并可见胎盘组织，现阴道流血不多。诊断：1.不全流产；2.完全流产；3.全身多处挫伤。建议：转我科治疗。”2011年5月15日住院病程记录摘要：……请求科主任医师指示：该患者诊断“不全流产”转我科后，经清宫、抗炎、促宫缩等治疗，现阴道流血少，病情稳定，建议转外科继续治疗外科相关疾病。已请外科会诊，意见：转外科治疗。转科诊断：1.不全流产；2.梅毒；3.全身多处软组织挫伤；4.耳鸣查因。经治疗，肖胜玲于2011年6月29日出院，共住院51天。出院时情况：“患者全身皮疹消退，无瘙痒，下腹部无明显不适。查体：生命征平稳，神清，下腹查体无明显特殊，腹平软，下腹轻压痛，四肢活动可。出院评估：临床治愈。最后诊断：1.全身多处软组织伤；2.流产；3.鼓膜凹陷；4.梅毒；5.右侧附件炎。”出院时医嘱：定期复查，如有不适，请随诊；妇产科随诊。两次住院共花费医药费2928.74元。
2011年5月27日，中山市公安局作出山公决字（2011）第11095号《公安行政处罚决定书》，决定对马莉娜处以行政拘留十日的行政处罚，并于同日将马莉娜移送中山市拘留所执行。2011年5月7日，中山市公安局司法鉴定中心作出山公（司）鉴（法）字（2011）11126号鉴定文书，鉴定意见为：肖胜玲的损伤程度未达轻微伤。肖胜玲不服该鉴定结论，认为其于同年5月13日流产的原因也是被殴打所致，故于2011年6月1日要求对其伤情进行重新鉴定。2011年6月16日，中山市公安局作出山公（司）鉴（法）字（2011）68号鉴定文书，认为流产的原因很多，外伤、梅毒、休息不好及多次清宫手术等都可能会引起流产，由医院病历记载和检验照片显示，伤者所受损伤轻微，目前没有证据显示外伤与肖胜玲的流产之间有直接的因果关系，鉴定意见为：肖胜玲的损伤程度未达轻微伤。肖胜玲以隆都医院在处理其流产过程中没有及时采取有效措施，存在过错，直接导致肖胜玲流产的严重后果，又加上误诊其患有梅毒，给肖胜玲造成极大的心理痛苦，遂于2011年12月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：隆都医院赔偿肖胜玲医疗费2928.74元、交通费181元、误工费4530.55元、胎儿死亡赔偿金394657.2元、精神抚慰费520000元，共计922297.49元。
原审法院另查明：2011年7月14日，肖胜玲向中山市公安局沙溪公局提出控告，要求对马丽娜的犯罪行为立案侦查，追究刑事责任。中山市公安局于2011年7月22日作出山公不立字（2011）00045号《不予立案通知书》，认为马莉娜故意伤害行为显著轻微，不构成犯罪，对其控告之事不予立案。2011年7月25日，肖胜玲向中山市公安局提出复议申请，请求中山市公安局撤销山公不立字（2011）00045号《不予立案通知书》，重新处理。2011年7月29日，中山市公安局作出山公复字（2011）00003号《复议决定书》，维持原决定。2011年11月14日，肖胜玲向中山市公安局提出行政赔偿申请，认为中山市公安局不予刑事立案侦查，致使马莉娜不知去向，其得不到赔偿，二者存在因果关系，公安机关不予刑事立案侦查、不追究马莉娜刑事责任的行为侵犯了其合法权益，遂要求中山市公安局作出行政赔偿，支付其人身损害赔偿金402297.49元。2011年12月27日，中山市公安局作出山公行赔字（2011）001号《行政赔偿决定书》，认为公安机关对肖胜玲被殴打一案的处置并无不当，中山市公安局已依法对马莉娜进行行政处罚，其依法履行职责与肖胜玲权利受损之间不存在因果关系，肖胜玲的申请事由不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，不应给予国家赔偿，故决定不予赔偿。肖胜玲不服该行政赔偿决定书，于2012年2月7日向原审法院提起行政诉讼，认为马莉娜故意行凶致其轻伤并造成流产，其行为已触犯刑法，而沙溪公安分局却作出《不予立案通知书》，认为马莉娜的行为显著轻微，不构成犯罪，拒绝立案，致使其得不到赔偿。请求撤销《行政赔偿决定书》，并支付其人身损害赔偿金402297.49元。2012年4月19日，中山市第一人民法院作出（2012）中一法行初字第38号行政判决，驳回了肖胜玲的诉讼请求。肖胜玲不服，向中山市中级人民法院提起上诉。2012年7月5日，中山市中级人民法院作出（2012）中中法行终字第189号行政判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院又查明：（2012）中一法行初字第38号行政判决生效后，为查明案情，原审法院依法调取了该案中山市公安局提交的证据材料共27份，并由肖胜玲、隆都医院进行了质证。
诉讼中，隆都医院认为其医务人员在处理肖胜玲流产过程中遵守医疗、护理常规，尽职尽责，其流产为肖胜玲自身原因及外伤所致，为澄清事实真相，明确责任，向原审法院申请医疗事故技术鉴定，以确定医院是否存在过错，是否承担相应的责任。肖胜玲、隆都医院均同意由原审法院委托鉴定机构对隆都医院的上述鉴定申请进行鉴定，并向原审法院提交了鉴定所需的材料。原审法院先后委托中山大学法医鉴定中心、中山医学会、广东省医学会、肇庆市医学会、佛山市医学会司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心进行司法鉴定。2013年8月27日，广东通济司法鉴定中心向原审法院出具缴费通知函，认为本案的鉴定费为13600元，请在收到通知之日起七日内缴费。2013年9月23日，原审法院院向广东通济司法鉴定中心发出撤回司法委托鉴定函，因申请鉴定方隆都医院逾期不缴费，故撤回鉴定委托。
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。双方争议的焦点为：隆都医院在治疗肖胜玲过程中是否存在过错、应承担何种责任。对于该焦点，原审法院经审查认为，首先，关于隆都医院病历记录是否规范的问题。所谓病历是医务人员对患者疾病的发生、发展、转归，进行检查、诊断、治疗等医疗活动过程的记录。根据原审法院从中山市公安局调取的证据显示，隆都医院提供了彩色多普勒超声检查报告、放射影像CT检查报告书、DR诊断报告、超声检查报告、住院病历、住院期间每天的住院病程记录、医嘱单、护理单、会诊单、疾病证明书等材料，完整地记录了肖胜玲在住院期间所有治疗的情况。肖胜玲不能因为隆都医院没有记载其腹部被打伤的情况就认为隆都医院病历记载不规范，也不能因为中山市公安局没有认定其流产是外伤所致、没有被认定其受伤为轻伤就认为隆都医院病历记载不规范，况且其在住院过程中如认为腹部被打伤可以向隆都医院反映，要求隆都医院对症治疗。故原审法院对肖胜玲认为病历记录不规范而要求隆都医院承担赔偿责任的请求不予支持；其次，关于隆都医院诊疗过程是否存在过错的问题。隆都医院诊疗过程是否存在过错，须查明隆都医院在肖胜玲流产过程中采取了哪些治疗措施，该治疗措施是否对保住胎儿有积极作用。隆都医院2011年5月13日11时40分的住院病程记录内容为：（肖胜玲）于今早8时出现腹痛，10时出现阴道流血及流水，11时10分排出一胚胎组织物。肖胜玲认为，在5月13日早上医生查房时，其告诉医生左耳有耳鸣，腹部稍疼痛不适，其刚出去走到电梯旁，觉得肚子痛，于8时30分返回病房告诉查房医生觉得阴道流液，肚子痛得厉害，便蹲在洗水间，期间医生叫一名护士进洗手间查看后称是痔疮，查房医生说没关系，肖胜玲在洗手间蹲了几个小时，多次叫医生查看，医生认为是痔疮置之不理，后来发现肖胜玲流产后，医生才急忙叫来妇产科医生前来会诊。通过上述住院病程记录记载和肖胜玲的陈述，原审法院认定隆都医院未采取任何积极有效的治疗措施避免肖胜玲流产，其诊疗过程存在过错，应承担与其过错相应的责任。隆都医院认为其不存在过错，在诉讼中向原审法院申请进行医疗事故技术鉴定，以确定在治疗肖胜玲流产过程中是否存在过错，但在原审法院依法委托鉴定机构后，隆都医院逾期未缴纳鉴定费用，导致原审法院不能通过科学的技术手段查明其是否存在过错及过错程度，其不利后果应由其承担；第三，隆都医院在治疗肖胜玲流产过程中存在过错，但应承担何种责任？对肖胜玲本人是否存在过错的问题。首先，肖胜玲向原审法院提起行政诉讼时认为因马莉娜故意行凶致其轻伤并造成流产，即认为造成其流产的主要原因是马莉娜故意伤害造成，故隆都医院对其流产不应承担主要责任；其次，根据2011年5月13日10时住院病程记录记载：“……（肖胜玲）查房后强烈要求前往派出所，告知外出可能出现流产、大出血、其它意外等情况，患者仍签字表示后果自负，要求外出。”其在起诉状中有以下陈述：“……医生称肖胜玲欠费，肖胜玲只好请假去隆都派出所要医疗费，8时30分乘电梯刚下楼时肚子疼得厉害，阴道流液，便马上返回病房……”由此可见肖胜玲在流产当日不顾医生反对坚持外出，在外出过程中出现流产症状，其自身对流产也存在过错，应减轻隆都医院的责任。结合上述分析，原审法院认定隆都医院对治疗肖胜玲流产过程中未采取积极有效措施避免肖胜玲流产存在过错，应对肖胜玲因流产所支出的各项费用及损失承担30％的责任，肖胜玲本人自负70％的责任；第四，关于隆都医院应赔偿的具体数额。关于医疗费，肖胜玲在住院期间已支付2928.74元，但肖胜玲是因被人打伤住院，故隆都医院只对其流产后所支付的医疗费承担相应的责任，而肖胜玲在2011年5月13日之后所支付的医疗费为1145.99元，有收费收据为证，予以支持；交通费应当以正式票据为凭，肖胜玲虽然提供了乘车票据，但部分票据为中山至珠海的票据，与本案没有关联，但考虑到肖胜玲受伤后住院治疗及出院后到门诊继续治疗必然要花费一定的交通费用，其亲属护理探望往返也必然要花费一定的交通费用，故原审法院酌情支持交通费150元；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，由于肖胜玲未提供其每月的工资标准，也未提供医疗机构出具的证明，故原审法院只计算肖胜玲从流产之日即从2011年5月13日起至出院之日即2011年6月29日止共住院47天计算其误工费。根据中山市统计局《关于公布2010年度中山市职工平均工资数据的通知》，2010年城镇职工平均工资为3014元，故肖胜玲的误工费为4721.93元（3014元／月÷30天×47天），而肖胜玲起诉只要求4530.55元，于法不悖，原审法院予以准许；关于胎儿死亡赔偿金394657.2元，《中华人民共和国民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由于胎儿尚未出生，不具有民事权利能力，肖胜玲的该项请求没有相应的法律予以规定，不予支持。综上，隆都医院应向肖胜玲赔偿医疗费、交通费、误工费等费用共1747.96元［（1145.99元＋150元＋4530.55元）×30%］，其余费用由肖胜玲自担。关于精神损害抚慰金的问题。首先，关于隆都医院诊疗过错是否应支付精神损害抚慰金的问题。根据原审法院的上述分析，隆都医院在对肖胜玲诊疗过程中未采取积极有效的措施避免肖胜玲流产，其诊疗过程存在过错，流产给肖胜玲生理、心理造成极大的创伤和痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，原审法院酌情支持肖胜玲精神损害抚慰金25000元；其次，关于隆都医院误诊肖胜玲患梅毒是否应支付精神损害抚慰金的问题。隆都医院在肖胜玲于2013年5月9日第二次住院时，隆都医院在入院记录的下方“最后诊断”处写明肖胜玲患有梅毒，落款时间为2011年5月13日。隆都医院在肖胜玲于2011年6月29日出院时的出院记录的最后诊断也写明患有梅毒，但隆都医院在肖胜玲住院期间并未对梅毒进行治疗，隆都医院误诊肖胜玲患有梅毒给肖胜玲及其家人造成一定程度的精神痛苦，在社会上对肖胜玲造成不良影响，故原审法院酌情支持肖胜玲精神损害赔偿金20000元。综上，由于隆都医院在肖胜玲住院期间存在诊疗过错，又误诊肖胜玲患有梅毒，给肖胜玲身心造成极大的痛苦，故原审法院对肖胜玲要求隆都医院赔偿精神损害抚慰金的请求酌情支持45000元，对超过45000元的部分不予支持。
关于隆都医院要求肖胜玲支付住院期间拖欠的医疗费9241.8元的反诉请求，由于隆都医院就其反诉并未提供相应的欠费单据予以证明，故原审法院对隆都医院的反诉请求不予支持，其可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、隆都医院于本判决生效之日起七日内向肖胜玲支付医疗费、交通费、误工费共1747.96元，支付精神损害抚慰金45000元，两项合计46747.96元；二、驳回肖胜玲的其它诉讼请求；三、驳回隆都医院的反诉请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13022元，由肖胜玲负担12054元（肖胜玲已预交1000元，尚欠11054元，于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳），隆都医院负担968元（于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。反诉案件受理费25元（隆都医院已交纳），由隆都医院负担。
上诉人肖胜玲不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，原审判决认定肖胜玲应自负70%的责任理由不成立，没有事实依据。其次，原审判决认为根据《中华人民共和国民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由于胎儿尚未出生，不具有民事权利能力，对肖胜玲胎儿的死亡赔偿金394657.2元的诉讼请求不予支持。肖胜玲住院时诊断为胎儿存活，而且肖胜玲就是为了保胎治疗才住院的，胎儿在保胎治疗期间死亡，隆都医院没有证据证明胎儿死亡是肖胜玲自身原因造成的，原审法院的上述认定适用法律错误。综上，造成流产的主要原因是隆都医院的医务人员没有及时采取有效施救措施，原审法院只认定隆都医院承担30%的责任于法不通。故请求本院撤销（2012）中一法沙民一初字第35号民事判决，判决：1.隆都医院赔偿肖胜玲医疗费2928.74元，交通费181元，误工费4530.55元，胎儿死亡赔偿金394657.2元，精神抚慰金520000元，共计人民币922297.49元。2.隆都医院承担本案的诉讼费用。
被上诉人隆都医院答辩称：1.原审判决称由于隆都医院逾期未缴纳鉴定费用，导致不能通过科学的技术手段查明隆都医院是否存在过错及过错程度，应承担不利后果不当。隆都医院已经在原审中提出进行医疗事故技术鉴定，同意缴纳医疗事故技术鉴定费用，并未提出司法鉴定，故没有缴纳原审中广东通济司法鉴定中心鉴定费用13600元。现隆都医院仍主张进行医疗事故技术鉴定。2.隆都医院对肖胜玲住院期间的诊疗符合诊疗常规，不存在过错，其流产是由外伤及自身原因导致的，故不应赔偿精神损害抚慰金25000元；3.隆都医院在肖胜玲住院期间对其进行血液血清学检查梅毒初筛实验提示阳性，当时已建议其到上级医院进一步检查确认，而在原审中肖胜玲提供的证据中也有上级医院对其进行梅毒检查提示阳性的结果。隆都医院“梅毒”诊断是根据实验室初筛检查结果，并不需要当时治疗，建议其到上一级医院进一步诊断都是医疗机构的正常行为，隆都医院并没有将其病情向外传播，不存在对其及其家人造成精神损害及在社会上造成不良影响之说，故不应赔偿精神损害抚慰金20000元。4.提交肖胜玲在住院期间费用清单。
上诉人肖胜玲二审期间提交新证据：1.中山大学附属第五医院检验报告，拟证明肖胜玲未患梅毒；2.中山市疾病预防控制中心检验报告单，拟证明肖胜玲在隆都医院的指引下去中山市疾病预防控制中心检查结果为梅毒阳性；3.中山市第二人民医院免疫分析报告单，拟证明肖胜玲自行选择医院进行检查结果为梅毒阴性。被上诉人隆都医院在二审期间提供医疗费用清单及财务证明作为新的证据，拟证明肖胜玲拖欠医药费的事实。
隆都医院对肖胜玲提供的证据关联性不予确认，认为其并未就肖胜玲的病情在社会上散播，且在诊断结果没有明确的情况下不对其进行治疗是合理的。肖胜玲认为隆都医院提供的医疗费清单及证明载明的医疗费属于隆都医院对肖胜玲造成的扩大损失，应由隆都医院自行承担。
本院二审经审理查明：原审法院所认定的基本事实无误，本院予以确认。
本院另查明：2014年5月15日，隆都医院向本院提交民事撤诉申请书，申请撤回对（2012）中一法沙民一初字第35号民事判决的上诉。本院于2014年6月4日作出（2014）中中法民一终字第476号民事裁定，裁定准许隆都医院撤回上诉。
本院又查明：隆都医院临时医嘱单记录2011年5月13日9：00医嘱妇产科会诊，11：25分医嘱转妇产科，从9：00至11：25分医嘱未显示隆都医院采取任何处理措施。肖胜玲于2011年6月3日向中山市公安局沙溪分局提交重新鉴定申请书，在申请书中称其被第三人马莉娜伤害之后在隆都医院保胎治疗，但终因伤情过重至2011年5月13日胎儿流产。当天11：40分的住院病程中记录“患者今孕14＋5周，现已排胎。”
本院再查明：隆都医院2011年5月9日的住院病历最后诊断肖胜玲患梅毒。在二审庭审过程中，肖胜玲称其被隆都医院诊断为梅毒后到中山大学附属第五医院检查，报告结果为梅毒检测呈阴性，后再到中山市疾病预防控制中心检查，报告结果又变成梅毒检测呈阳性，因此主张隆都医院存在向其他医院散布其患有梅毒的行为。随后肖胜玲于2011年7月1日到中山市第二人民医院进行梅毒检测呈阴性。
本院认为：本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院围绕肖胜玲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
首先，关于是否构成医疗损害侵权责任及原审判决肖胜玲本人自负70%的责任是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”肖胜玲因与他人发生争执并相互拉扯导致受伤并入隆都医院治疗，肖胜玲于2011年5月13日发生流产损害，从9：00妇产科会诊至11：25转妇产科期间临时医嘱单显示隆都医院未采取任何诊疗措施。因肖胜玲在隆都医院的诊疗活动中受到损害，隆都医院存在不作为的过错，应根据其过错承担医疗损害侵权责任。至于对该损害后果的发生肖胜玲是否存在过错以及如何根据双方的过错分担责任比例的问题，隆都医院在原审期间曾提出医疗损害责任鉴定，因其未按照要求缴纳相关的鉴定费用而撤回了鉴定，隆都医院在二审期间重新提出医疗损害责任鉴定，本院不予准许。本院认为，原审法院判决肖胜玲本人自负70%的责任恰当，肖胜玲应对损害后果的发生承担主要责任，具体表现在：一、肖胜玲在重新鉴定申请书中自认2011年5月13日胎儿流产的原因是被第三人马莉娜伤害且伤情过重，其当时并未提及隆都医院的诊疗行为存在过失，而在其申请重新鉴定但鉴定结论仍为未达轻微伤、其随后对公安机关提出行政赔偿申请并对行政赔偿决定不服提起行政诉讼败诉之后，肖胜玲提出隆都医院应承担全部赔偿责任，其陈述前后矛盾。二、流产损害发生当日肖胜玲不顾医生反对坚持外出，并在外出过程中发生腹痛等不良症状，肖胜玲应对该损害后果的发生承担相应的责任；三、肖胜玲称是被马莉娜伤害导致受伤入院保胎，保胎未果流产，不排除马莉娜的伤害行为与肖胜玲的流产损害之间存在因果关系；综上，原审法院认定隆都医院应承担医疗损害侵权责任并根据其过错承担30%的赔偿责任，肖胜玲承担70%的赔偿责任认定合理，本院予以维持。
其次，对于胎儿死亡赔偿金是否应予以支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第1条：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生时的证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”由此可见，出生是一种法律事实，至少应具备以下条件：其一，必须与母体相分离。公民的权利能力自出生开始，出生就是脱离母体成为独立的有生命的人。其二，必须是活着出生，在医学上以有呼吸行为的开始作为生存的证明。隆都医院2011年5月13日11：40分的住院病程中记录“患者今孕14＋5周，现已排胎。”肖胜玲处于早孕阶段，其排出的胎儿不具备独立呼吸能力，该事实亦不能视为法律意义上的出生。除继承法规定在遗产分割时要为胎儿保留其份额的规定外，我国民法通则及相关法律法规没有对胎儿规定任何的民事权利能力。因此肖胜玲的该项上诉请求没有事实和法律依据，原审适用法律正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，肖胜玲并未在起诉时分别主张精神抚慰金，故原审法院将精神损害抚慰金分成两部分欠妥。另，医学检测结果出现偏差属合理现象，不能证明隆都医院对肖胜玲的病情在社会上进行散播，但肖胜玲并未患梅毒，隆都医院在疾病证明书及住院病历中确诊其患有梅毒确会对其精神造成一定的伤害，又隆都医院在二审审理中撤回了上诉，视为认可一审判决，故本院对精神损害抚慰金数额予以维持。至于隆都医院提出的要求肖胜玲支付拖欠的医药费主张，虽然其在二审中提交相应的医疗费清单，但其撤回了上诉故本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13023元（肖胜玲申请缓交），由上诉人肖胜玲负担（肖胜玲于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年六月四日
书 记 员 谭长琴
林蔓娜