广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第263号
上诉人（原审原告）温庆孺。
委托代理人吴云云，广东铭扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林乐斯。
委托代理人陈松斐、庄媛，广东海鸿律师事务所律师。
上诉人温庆孺因与被上诉人林乐斯离婚纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民一初字第335号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人温庆孺及其委托代理人吴云云，被上诉人林乐斯及其委托代理人陈松斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，温庆孺、林乐斯于2007年12月25日办理结婚登记手续；2010年11月1日，儿子林某涵出生，因患先天性胆道闭锁，先后送往汕头市中心医院、广州儿童医院、汕头大学医学院第二附属医院住院治疗。2012年1月6日，儿子林某涵死亡。2012年11月17日，女儿林某媛出生。2013年9月，温庆孺发现林乐斯在家里使用笔记本电脑保存其与婚外异性不正当男女关系的视频资料和多次到旅店“开房”住宿证后，温庆孺、林乐斯夫妻感情恶化。2013年11月18日，温庆孺诉至原审法院，请求：1、判令准予温庆孺、林乐斯离婚；2、判令婚生女林思媛归温庆孺抚养，林乐斯支付生活费1500元／月至十八周岁，教育费、医疗费由林乐斯承担一半，具体金额以实际发生为准；3、判令林乐斯承担损害赔偿责任，向温庆孺支付人民币50000元；4、判令将牌号列粤DSH8**小型汽车、龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园46号车位归温庆孺所有；分割林乐斯名下婚姻存续期间取得的住房公积金、养老金账户中个人实际缴付部分、股票、投资基金等一半归温庆孺；5、判令林乐斯承担共同债务人民币338600元的一半；6、判令林乐斯承担本案全部诉讼费用。
另查，婚姻关系存续期间，温庆孺、林乐斯于2010年购买了粤DSH8**小型汽车，2012年12月购买位于汕头市龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园地下室46号车位，温庆孺、林乐斯确认上述车辆价值为35000元，车位价值为210000元。截至2014年1月16日止，林乐斯住房公积金余额为47122元；林乐斯2005年5月至2014年1月的养老保险金累计本金24358.6元，其中个人缴纳金额为23770.6元。温庆孺、林乐斯双方确认，林乐斯从2013年9月份起至2014年7月每月支付1000元给温庆孺作为女儿的抚养费。温庆孺提交林乐斯在“中外运敦豪”的工资单显示，2013年7月林乐斯岗位工资为1300元，激励奖金3699.43元，员工福利类津贴150元，代扣养老保险等，林乐斯实发工资为4372.19元。林乐斯同意按该《工资条》认定其每月平均工资为4372.19元。中国银河证券股份有限公司汕头银座证券营业部出具的《股票明细对账单》显示，打印日期为2014年5月5日，姓名林乐斯的股票市值、总资产、资金余额、资金可用均为零。
又查，2007年10月25日至2008年5月30日，案外人刘希佳先后五次存入林乐斯在广发行账户105071100010166024的款项共112600元。温庆孺提交的九份《借条》显示：2011年1月10日至同年2月12日期间，温庆孺向案外人曾怡翰借款10000元，向蔡燕辉借款30000元，向刘梓岚借款20000元；2012年12月26日和同月28日，温庆孺向刘希宁借款50000元和100000元；2013年8月9日至同年10月17日期间，温庆孺向余舒玲借款3000元，向洪理丽借款8000元，向詹泽纯借款1000元和4000元。温庆孺提交的购物消费、银行卡支付凭证等显示：2011年4月至12月底温庆孺支付的购物消费等款项22974.76元；2013年8月至2014年1月底，温庆孺支付购物消费等款项23996.77元。
林乐斯提交户名林乐斯，卡号458124……9683的交通银行维萨标准账单显示，2010年11月10日、11月12日、11月15日、11月15日、12月19日、12月26日、12月29日以及2011年1月2日、1月23日、1月30日、3月4日通过“POS”先后十一次汇入汕头市金平区金园妇幼保健院、汕头市中心医院、广州市儿童医院、汕头大学医学院第二附属医院医疗费等共18392.5元；林乐斯提交账单日2013年11月15日光大银行信用卡户名林乐斯，账号40625200＊＊＊＊3838显示，截至2013年12月15日应还款项28327.31元；林乐斯提交的账单日2013年11月11日-2013年12月10日广发卡户名林乐斯，卡号6225＊＊＊＊4902显示：截至2013年12月15日应还款项2864.44元；林乐斯提交的账单周期2013年10月11日-2013年11月10日广发卡户名林乐斯建行龙卡对账单显示：截至2013年11月10日应还款项29284.31元；林乐斯提交的中国民生银行汕头龙湖支行出具《个人账户对账单》显示：2013年9月23日，客户姓名马锡坤，客户账号6226191700052725、账户账号50000000000006968642分别通过网络银行转账转入对方户名温庆孺4000元和21000元共25000元。
诉讼期间，温庆孺称因结婚装修汕头市华信花园8幢605房屋和购置家用电器、家具，林乐斯向温庆孺母亲刘希佳提出借款，刘希佳将112600元存入林乐斯在广发行的帐户借给林乐斯。温庆孺提供2007年12月至2008年1月期间相关票据，以证明林乐斯借款支付该房屋装修材料费、购置家具、电器、床上用品等费用57966.6元及装修工款30000元，共87966.6元。温庆孺称为购买位于汕头市龙都丽园46号车位，其向母舅刘希宁借款50000元和100000元；为治儿子林某涵的疾病，温庆孺向曾怡翰、蔡燕辉、刘梓岚借款共60000元；为支付日常生活费用和抚养女儿等，温庆孺向詹泽纯、余舒玲、洪理丽借款共16000元。
诉讼期间，林乐斯要求女儿由其抚养，温庆孺每月支付女儿抚养费1500元至女儿十八周岁。林乐斯同意其经手向温庆孺母舅刘希宁借款50000元为夫妻共同债务，对温庆孺主张的其他债务均有异议。林乐斯称其在儿子生病期间，多次支付儿子医疗费18392.5元；2013年9月23日，林乐斯汇款25000元给温庆孺，林乐斯称温庆孺根本不需要向他人借款医治儿子。林乐斯称其不清楚温庆孺提交的视频资料中该男子是否为林乐斯，不认识视频资料中的女子。
诉讼期间，温庆孺对林乐斯主张共同分担林乐斯债务85476.06元不予认可，认为案外人马锡坤转入温庆孺在民生银行卡的25000元及林乐斯其他银行卡套支欠款60000元，系林乐斯个人债务，上述信用卡由林乐斯掌握和使用，用于偿还林乐斯与其他女人“开房”的非法费用等。
诉讼期间，温庆孺、林乐斯确认双方自2013年8月分居至今，期间女儿与温庆孺共同生活，双方均确认林乐斯名下的公积金47122元和养老金23770.6元夫妻共同财产。温庆孺向原审法院提起诉讼请求：1、准予温庆孺、林乐斯离婚；2、婚生女儿林某媛由温庆孺抚养，林乐斯每月支付女儿生活费1500元至其十八周岁为准；3、林乐斯承担女儿教育费、医疗费的一半，具体金额以实际发生为准；4、林乐斯向温庆孺支付损害赔偿金50000元；5、位于龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园46号车位及粤DSH8**小型汽车归温庆孺所有；6、林乐斯名下婚姻存续期间取得的租房公积金、养老金帐户中个人缴付部分、股票及投资基金价值一半归温庆孺所有；7、林乐斯承担共同债务338600元的一半；8、林乐斯承担本案全部诉讼费用。
原审判决认为，婚姻以感情为基础。根据温庆孺举证视频资料，经庭审组织播放识别及质证，结合温庆孺举证其他证据佐证，足以定林乐斯有配偶与婚外异性通奸，其不法行为违反夫妻相互忠诚的原则，林乐斯具有明显的过错。林乐斯虽对温庆孺提交的视频资料的真实性有异议，但未能提交反驳证据，其主张缺乏依据，不予采纳。温庆孺起诉与林乐斯离婚，林乐斯同意离婚，双方夫妻感情确已破裂，故原审法院对温庆孺关于离婚的诉讼请求予以支持。
离婚后，婚生女儿林某媛抚养权的确定，应从有利于孩子的健康成长的原则予以确定。考虑到林某媛未满二周岁等情况，林某媛宜由温庆孺抚养。温庆孺请求女儿林某媛由其抚养，依法有据，应予以支持。
离婚后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。不直接抚养女儿的林乐斯，应负担女儿必要的抚养费。根据林乐斯工资收入和汕头市实际生活水平等情况，原审法院酌定林乐斯从2014年8月份起每月应给付女儿林某媛的抚养费1200元至女儿十八周岁止。
离婚后，不直接抚养女儿的林乐斯，有探视女儿的权利。根据本案实际情况，林乐斯可在每月第一周的星期日9时至11时探视女儿林某媛。探视交接地点在温庆孺住所附近公开场所楼下。温庆孺应予协助配合。
关于温庆孺、林乐斯夫妻共同债务的认定和分担问题，为本案争议焦点问题。
夫妻共同债务是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或者为共同生活的目的从事经营活动而产生的债务。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证实。温庆孺请求林乐斯承担共同债务338600元的一半即169300元，林乐斯仅承认由其经手向案外人刘希宁借款50000元为夫妻共同债务，温庆孺请求分割的其他债务均有异议。因此，原审法院认定由林乐斯经手向案外人刘希宁借款50000元为双方夫妻共同债务。温庆孺请求的其他夫妻共同债务，因债权人未向法院主张权利，可由债权人依法另行向双方主张权利。
林乐斯请求温庆孺共同承担夫妻共同债务85476.06元，该项债务有案外人马锡坤转账汇入温庆孺名下民生银行信用卡的25000元，因案外人马锡坤未向法院主张权利，且温庆孺对此有异议，可由权利人依法另行主张。而林乐斯结欠建行龙卡信用卡、光大银行信用卡、广发银行信用卡的贷款60476.06元，因林乐斯已举证其已支付儿子医疗费等18392.5元，该项医疗费18392.5元可认定为夫妻共同债务，其他贷款因林乐斯未能提供证据确已用于夫妻共同生活，故不宜认定为夫妻共同债务。
综上，原审法院认定双方夫妻共同债务68392.5元。该项债务应由双方按一半比例予以清偿，即各负34196.25元。双方超过部分夫妻共同债务的请求，依据不足，不予认定。
关于温庆孺请求林乐斯支付其赔偿金50000元的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条关于“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条关于“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的'有配偶者与他人同居'的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”的规定，温庆孺提交的视频资料和住宿发票等证据，仅能证明林乐斯与婚外异性通奸，具有明显过错，但不能证明林乐斯与婚外异性通奸，具有明显过错，但不能证明林乐斯与婚外异性有重婚、非法同居等情形，故温庆孺该项请求，缺乏依据，不予支持。
关于夫妻共同财产的认定和分割问题，为本案另一焦点。
婚姻关系存续期间，双方购买价值35000元的粤DSH8**小型汽车及价值210000元的位于汕头市龙湖区珠江路21好翠英庄龙都丽园半地下室46号车位，林乐斯的住房公积金47122元及养老保险金个人实际缴纳部分23770.6元，上述各项合计315892.6元，应认定为双方夫妻共同。但温庆孺请求分割林乐斯持有股票及投资基金，经查林乐斯名下股票已无市值余额，而温庆孺又未能举证林乐斯持有投资基金，故其请求分割林乐斯股票和投资基金，缺乏依据，不予支持。
温庆孺属抚养女儿且无过错的女方，在分割夫妻共同财产时应予以照顾。林乐斯与婚外异性通奸致夫妻破裂，有明显过错，在分割夫妻共同财产时予以适当少分。根据本案实际，温庆孺可分得夫妻共同财产价值200000元，抵除应负共同债务34196.25元，温庆孺可分得夫妻共同财产165803.75元。林乐斯可分得夫妻共同财产价值115892.6元，抵除应负共同债务34196.25元，林乐斯可分得夫妻共同财产价值81696.35元。根据本案实际情况，为便利财产分割，价值210000元位于汕头市龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园半地下室46号车位归温庆孺所有，价值35000元粤DSH8**小型汽车及林乐斯住房公积金47122元、养老保险金个人实际缴纳部分23770.6元共105892.6元归林乐斯所有。为便利债务清偿，宜由温庆孺付还案外人刘希宁的债务50000元，由林乐斯付还其银行信用卡欠款18392.5元。相抵后，林乐斯应支付温庆孺5803.75元。
综上，双方的请求及抗辩，符合法律规定的，予以支持和采纳；不符合法律规定的，不予支持和采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条一款、第三十八条第一款和第二款、第三十九条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、温庆孺与林乐斯离婚。二、女儿林某媛由温庆孺抚养，林乐斯应从2014年8月起每月支付温庆孺女儿抚养费1200元至女儿十八周岁；本判决发生法律效力之前女儿的抚养费，林乐斯应于判决发生效力之日起五日内给付；本判决发生法律效力之后女儿抚养费，林乐斯应于每月15日前给付。三、林乐斯可在每月第一周的星期天9时至11时探视女儿林某媛。探视交接地点在温庆孺住所附近公开场所。温庆孺应予协助配合。四、位于汕头市龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园半地下室46号车位归温庆孺所有。五、粤DSH8**小型汽车及林乐斯住房公积金47122元、养老保险金个人实际缴纳部分23770.6元归林乐斯所有。六、上述四、五项财产相抵后，林乐斯应于判决发生法律效力之日起五日内支付温庆孺5803.75元。七、驳回温庆孺的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，由温庆孺负担580元，林乐斯负担400元。
上诉人温庆孺不服原审判决，向本院提起上诉认为，第一，原审判决对夫妻共同债务的认定与事实不符。向刘希宁借款150000元用于购买车位，原审判决只认定林乐斯经手的50000元，对温庆孺经手的100000元不予认定错误。另外，向刘希佳借款112600元，向蔡燕辉借款25000元，向詹泽纯借款5000元，向余舒玲借款2600元，向洪理丽借款8000元，这部分借款有借条和银行的汇款存证，足以证明系夫妻共同债务，原审判决不予认定错误。第二，原审判决对夫妻共同财产的分割没有照顾妇女和无过错方的利益。林乐斯在温庆孺的怀孕、儿子生病以及日常生活期间，均没有尽到为人夫为人父的基本道德义务，也没有尽到法律上应尽义务，多次与他人开房，具有明显过错，林乐斯在分割夫妻共同财产的时候应当少分或者不分。综上，请求撤销原审判决第四、五、六项，将第四项改判为位于汕头市龙湖区珠江路21号翠英庄龙都丽园半地下室46号车位及粤DSH8**小型汽车归上诉人所有；将第五项改判为被上诉人住房公积金47122元，养老保险金个人实际缴交部分23770元的一半35446.3归上诉人所有；第六项改判为确认夫妻债务326600元由被上诉人承担一半163300元。
被上诉人林乐斯当庭答辩认为，第一，关于温庆孺向母亲刘希佳和舅舅刘希宁借款的债权争议已经由法院另立案审理，故本案应先中止，待另二案审结后本案再继续审理。林乐斯亦已向二审法院提交书面申请。第二，原审法院认定林乐斯与他人通奸证据不足。本案导致婚姻感情破裂的原因在于婚后相处多有摩擦，加之婚生儿子的夭折，并非林乐斯存在过错，故原审法院认定林乐斯与他人通奸导致感情破裂是错误的。第三，原审判决温庆孺多分财产缺乏法律依据。双方有共同财产，也有共同债务，原审判决对林乐斯的债务不予认认为共同债务错误。而温庆孺提到的向其母亲借款11多万、向刘希宁借款10万元及向其他朋友相关借款与事实不符，温庆孺举证用于装修婚房，但2007年是林乐斯与母亲共同购置的二手房，仅经过简单粉刷和购置家具，花费大概3万元，无需跟他人借款。购买车位向刘希宁借款50000元外，双方再没有向温庆孺舅舅刘希宁借款。综上，温庆孺的上诉没有依据，请求二审法院驳回温庆孺上诉，公正处理。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
二审期间，被上诉人林乐斯向本院提交《中止审理案件申请书》一份，提出刘希佳、刘希宁已向法院主张与温庆孺、林乐斯在夫妻存续期间发生借贷诉讼，汕头市龙湖区人民法院已立案受理，案号列（2014）汕龙法民一初字第275、276号，申请本案中止审理，待借贷二案审结后才恢复审理。
本院认为，双方当事人对原审判决准予离婚、子女抚养和探视权的问题及林乐斯已支付儿子医疗费等18392.5元作为共同债务均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是温庆孺主张夫妻共有债务的确认问题。
关于温庆孺主张夫妻共同债务的问题。本案中，温庆孺主张存在共同债务有三部分：一是2007年10月25日至2008年5月30日，案外人刘希佳先后五次存入林乐斯在广发行账户105071100010166024的款项共112600元；二是温庆孺提交的九份《借条》显示：2011年1月10日至同年2月12日期间，温庆孺向案外人借款合共60000元；三是向温庆孺母舅刘希宁借款150000元，其中50000元是林乐斯经手，100000元是温庆孺经手。原审判决认定由林乐斯经手向案外人刘希宁借款50000元为双方夫妻共同债务，温庆孺请求的其他夫妻共同债务，因债权人未向法院主张权利，可由债权人依法另行向双方主张权利，故原审判决对夫妻共同债务的处理并无不当，本院应予维持。原审判决对夫妻共同财产的分割已按温庆孺63.3％、林乐斯36.7％的比例予以照顾温庆孺，温庆孺上诉提出原审判决没有照顾妇女和无过错方的利益缺乏事实依据，应予驳回。被上诉人林乐斯提出案外人刘希佳、刘希宁已向原审法院主张与温庆孺、林乐斯借贷诉讼，要求本案中止审理的请求缺乏事实依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人温庆孺负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 少 峰
审判员 陈 丽 娜
审判员 吴 晓 如
二〇一四年十二月二日
书记员 曾曼（代）