黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再165号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、再审被申请人）：史井新，女，1954年3月20日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、再审申请人）：杨力生，男，1954年2月24日出生，汉族。
申诉人史井新因与被申诉人杨力生合伙纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2010）绥中法民提字第39号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监［2016］23000000070号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐松、吴立英出庭。申诉人史井新到庭参加诉讼。被申诉人杨力生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，绥化市中级人民法院（2010）绥中法民提字第39号民事判决适用法律确有错误。理由如下：判决认定史井新被黑龙江参美制药有限公司（以下简称参美公司）扣收的25600元心功能检测仪款，属另一法律关系，本案不予审理，属适用法律确有错误。史井新与杨力生于2000年2月达成口头合伙协议，于2000年8月散伙。根据二人合伙期间与参美公司签订的《2000年公司销售员销售“天赐康”协议书》，双方约定：参美公司按每15万元任务暂借给史井新、杨力生一台心功能检测仪，年终用完后参美公司收回仪器，并由史井新、杨力生承担50%的仪器款。双方按照协议约定由参美公司向史井新、杨力生提供了4台心功能检测仪，史井新、杨力生向参美公司预借了4台心功能检测仪的仪器款25600元，即根据双方签订的协议，此款为史井新、杨力生为达成合伙目的向参美公司支付的仪器使用费，且预借的诉争款项发生在合伙期间，是双方为合伙销售天赐康药品而向参美公司借贷的投资款，为二人合伙期间的成本。二人散伙后，史井新和杨力生分别和参美公司达成新的销售协议，并由史井新实际控制3台心功能检测仪，杨力生控制1台心功能检测仪，但二人散伙后实际控制心功能检测仪的数目是由二人分别和参美公司达成新的销售协议后形成的新的法律关系造成，与二人合伙期间为销售天赐康药品而被参美公司扣收的仪器款不是同一法律关系。二人对参美公司扣收二人合伙期间诉争的25600元仪器款均没有异议，故对于合伙人在合伙期间进行的投资及生产的利润、债务均应同等的承担权利义务，双方在散伙时应当对双方在合伙期间共同对参美公司扣收的诉争25600元予以分割，故原审判决认定诉争的25600元不属于本案审理的范围，属于另一法律关系，属适用法律确有错误。
史井新称，同意抗诉机关抗诉意见。
史井新向一审法院起诉请求：1.判令杨力生立即偿还合伙期间欠款35678.79元；2.判令杨力生按双方签字合同规定执行；3.判令杨力生给付欠款利息；4.杨力生承担本案诉讼费用。
绥化市北林区人民法院于2003年7月23日作出（2003）绥北民一初字第322号民事判决。杨力生不服该判决，提出上诉。
绥化市中级人民法院于2003年11月27日作出（2003）绥中法民一终字第331号民事判决。史井新不服该判决，向绥化市中级人民法院申请再审。
绥化市中级人民法院于2006年9月18日作出（2006）绥中法民再终字第53号民事裁定：一、撤销绥化市中级人民法院（2003）绥中法民一终字第331号和绥化市北林区人民法院（2003）绥北民一初字第322号民事判决；二、发回绥化市北林区人民法院重审。
一审法院认定事实：史井新与杨力生均系参美公司职工。2000年，史井新、杨力生口头达成合伙到山西省临汾市销售“天赐康”药品的合伙协议。协议约定共同投资，盈亏共享，风险共担。同时对合伙事务进行了分工。即由史井新作为此地区的负责人，负责药品的经营、销售，杨力生负责保管药品、帐款及其他常务工作。双方于2000年2月12日共同与参美公司签订协议书（2000年公司销售员销售“天赐康”的协议书）。协议约定有效期为一年，即自2000年2月12日至同年12月31日止。天赐康的市场零售价为33元/小盒，出厂价为23.53元/小盒。如果合伙人能按本协议执行，公司可将出厂价让利至19.20元/小盒，作为合伙人的产品开办费。各合伙人必须执行零售价，每小盒不低于33元的价格。一经查出擅自降价或低价销售的，每大盒罚款一万元。未经公司允许，合伙人将天赐康流入其它地区销售，影响其他队伍销售，造成严重后果的，一经查出每大盒罚款一万元，从股金和货款中扣回。同时还约定，史井新、杨力生的年销售额必须完成60万元，公司按每15万元任务暂借给一台仪器款，年终用完后，公司收回仪器（必须完好无损），并承担50％的仪器款。协议签订后，史井新、杨力生开始为合伙工作做准备，同时参美公司的法定代表人宋亚东于2000年2月23日出具委托书，委托史井新自2000年2月23日至2000年12月31日期间为山西省临汾地区咨询、推广、宣传“天赐康”产品的全权代理。为了促进销售工作的充分开展，为给前来就诊的患者体检，参美公司按照合同的约定预借给4台仪器款25600元，双方购买4台心功能检测仪。又由史井新垫款购买血压计、听诊器各10套（价值1160元），均用于给患者义诊。双方从参美公司以19.20元/小盒的价格陆续购进30箱（3600小盒）的“天赐康”药品。因双方开始合伙时，均未投入资金，只是由谁购买的物品由谁垫付资金，但杨力生经手垫付的投入款中包括由其保管的陆续售出药品的货款，待合伙工作进行到一定时间时，经史井新、杨力生对帐，方知此时史井新已垫付投入5682.90元，而杨力生以自己资金垫付2520.40元（包括史井新垫付的电话安装费600元，招待费300元）。
史井新、杨力生曾于2000年4月19日，以33元/小盒的价格卖给金殿镇卫生院20小盒的“天赐康”药品。且售出该药品的货款已交给杨力生。在合伙期间，为了开展工作、促进销售，史井新、杨力生同意为购买10盒以上药品的居委会主任等用户赠送1小盒“天赐康”药品。共赠出8小盒，造成了药品损耗。史井新、杨力生在临汾市合伙售药期间得到了山西省临汾市老龄委大力支持，并以文件及函的形式要求各地大专院校、老龄委、街道办事处等给予协助。经老龄委推荐，史井新、杨力生与临汾市骨伤科医院建立供货关系，并于2000年4月13日向该医院出售12大盒（120小盒，即1大箱）“天赐康”药品，同时口头约定每小盒为26元，并由其单位的工作人员（纪英、樊合英）出具收据。参美公司又于2000年5月10日与临汾市骨伤科医院签订协议书。协议约定医院工作人员按每售出壹中盒（10小盒）提取效益工资30元，参美公司出售给该医院的“天赐康”药品，按26元/小盒结算。自签订协议之日至同年5月10日完成180箱的任务，否则扣罚百分之三十。合同签订至散伙时，史井新、杨力生未再向该医院出售“天赐康”药品。曾出售给该医院的120小盒药品的药款，未予返还。而在史井新、杨力生散伙后，史井新自行向该医院销售药品的货款，该医院扣除史井新、杨力生散伙后史井新独自雇佣医生（吴素芹501元、魏广珍165元）的工资后，尚余货款2254元，于2000年12月11日以电汇的方式汇至参美公司的史井新帐户上。在合伙期间出售给该医院的120小盒药款至今未给付。在合伙期间曾以每小盒33元的价格出售给山西省临汾市老龄委40小盒，此货款交由杨力生。另外，在此期间史井新、杨力生又返回参美公司17小盒“天赐康”。
史井新、杨力生合伙期间雇佣遆成连和吴鑫海为其销售员。遆成连的月工资应为500元，而吴鑫海挣每盒3元的效益工资，在散伙时共欠遆成连一个月的工资500元，欠吴鑫海207元（69小盒×3元）。在此期间由冮贵仁经手存放在遆成连处20小盒（2中盒）“天赐康”药品。散伙时，史井新、杨力生均未取回。二位雇佣人员向史井新索要工资时其已垫付。后史井新、杨力生核对合伙款项时，均同意以放在遆成连处的20小盒药品抵其工资500元。
史井新、杨力生合伙期间曾在冮贵仁处存放27小盒的药品，2000年7月1日，日杂公司的两位老人来购药，从其处取走2大盒7小盒（27小盒）药品以660元（每小盒33元）的价格卖出后，此款已交付杨力生。尚余7小盒至今未回款，仍在其处。
2000年6月21日史井新到临汾市铁十五局送药时，被当地医药管理局药品监（稽）查大队（简称药监局）认为手续不全而扣收11箱零8小盒（即1328小盒）药品。在此之前史井新、杨力生将其从参美公司购进的3600小盒的药品返回该公司17小盒。
史井新、杨力生在合伙期间，除售给医院、老龄委及损耗等外，自行在市场中以33元/小盒的价格正常售出2040小盒，核款67320元，此货款均交由杨力生保管。
2000年7月12日史井新、杨力生为了促进销售工作，从参美公司购进70盒（2箱）人参，价格1400元（单价为20元）。此款已由史井新垫付。合伙期间消费47盒（价值940元），其余23盒（价值460元）由杨力生保管，而后由李永吉以其亲属关飞飞从杨力生处的借款800元予以偿还，并汇至参美公司史井新的帐户上，但此笔汇款超出人参款340元。
史井新、杨力生合伙期间分别于2000年5月15日、2000年5月30日和2000年7月2日由杨力生经手，先后三次汇给参美公司货款41472元（按每小盒19.20元），其他货款均未给付。
史井新、杨力生在销售过程中，2000年6月21日被临汾区药监局扣收11箱零8小盒的“天赐康”药品和4台心功能检测仪、血压计、听诊器各10套。经史井新与其协商将3台检测仪取回，而后参美公司与药监局协商后，委托杨力生到药监局将1台心功能检测仪和10个血压计（单价为88元）及10个听诊器（单价为28元）取回，用于作义诊宣传。而另3台检测仪在史井新处。
史井新、杨力生合伙期间的费用，除史井新垫付及赊欠的以外，其余均由杨力生经手从其保管的货款中支付。药品及仪器被临汾区药监局扣收后，参美公司于2000年8月8日以信函的方式要求双方清理事务，解除合作关系。史井新、杨力生于同年8月10日接到此通知后，正式散伙，但散伙时双方在临汾市经多次对帐未果，双方分开各自继续开展业务。直至2001年1月8日在参美公司的主持下，双方仅对所支出部分费用予以核对。即合伙期间由杨力生经手支付雇佣人员工资13822元及其他费用8155.50元，由史井新垫付的合伙期间的雇员工资1623元及其它费用5682.90元，而对其他费用等未予核对。
史井新、杨力生合伙卖药的前期双方均未出资，因此购买物品等费用由经手人垫付。而卖药的货款也在杨力生处保管。因此，当合伙工作进行到一段时间时，双方结算由史井新垫付的（前期开办费）5682.90元。而由杨力生经手垫付的前期开办费为4879.10元，此款中有杨力生从其保管的售药货款中支付2358.70元。其余2520.40元中扣除史井新垫付的电话安装费600元，招待费300元外，其余均系其以自己资金投入的，且双方在算帐时，将史井新垫付的电话安装费及招待费，记入杨力生所支付费用8155.50元内，杨力生以自己资金实际投入为1620.40元。
参美公司为史井新、杨力生合伙期间邮寄药品的快件费200元及史井新已垫付200元的宣传报纸和宣传所用的印字条幅（价值160元），由杨力生占用。而在双方散伙后，史井新垫付合伙期间所欠医生的工资1873元（吴素芹165元、魏广珍501元，遆成连工资500元、冮贵仁工资500元、吴鑫海工资207元）。
合伙期间存放在冮贵仁处的药品，除已返还部分货款后，尚余7小盒货款（按出厂价19.20元）134.40元至今未偿还给史井新、杨力生。雇员顾洪涛于2000年7月17日从杨力生处借款600元，并出具欠据，但此款至今未还。史井新于2000年5月28日从杨力生处借款1000元，并出具欠据。此款至今未还。
双方散伙后，杨力生于2000年10月21日将生活用品、桌椅等折价50元卖给顾洪涛，并由其出具收据。
史井新、杨力生合伙后，自2000年3月10日起租用临汾市林军平的房屋作为其合伙办公场所，双方签订租房协议，协议约定租期自2000年3月10日至2001年1月10日止，月租金为400元。协议签订后，史井新预付房租2000元（5个月即2000年3月10日至同年8月10日止）。但时至2000年8月6日该房即将到期，而史井新在未接到参美公司解除合作的通知时，又与另一房主李秀云签订租房协议。协议约定租期为6个月，租金为1800元及水、电、卫生费300元，共计2100元。史井新按此协议交付租金及水电费后，史井新、杨力生于同年8月10日收到参美公司的通知后，予以散伙。散伙后史井新将后租用的李秀云的房屋作为散伙后自行工作的办工场所，并且又于同年8月20日支付50元的租金另行租用杨海霞的地下室。
自2000年6月21日11箱零8小盒（1328小盒）的“天赐康”药品被扣收后，经史井新多方做工作，并在临汾市尧都区老龄委的大力支持下，临汾市药监局同意史井新为其作义诊宣传，并返回给被扣收的3台心功能检测仪。为此，史井新于同年7月未经杨力生同意自己垫付资金向该老龄委捐款1000元。史井新、杨力生因合伙的事务发生纠纷，参美公司于2000年8月8日以通知书的形式告知双方结算帐目，各方按与公司所签订的合同中约定的任务各半承担，按双方协商分割的区域，各自在各自的区域内开展工作。史井新、杨力生于同月10日接到此通知后解除合伙关系。参美公司又委托杨力生在山西省侯马市全权代理宣传、咨询、推广“天赐康”产品。史井新仍停留在临汾市继续销售。在此期间，临汾市药监局同意史井新在太行山庄为被扣收的药品作义诊宣传。购买者到被扣药品的存放处即临汾地区药村公司中药部购买，货款直接交给药材公司中药部。药材公司中药部自2001年1月22日起至2001年6月26日期间先后三次将史井新自行卖药的货款和被扣收药品的货款共计34071.44元汇至参美公司史井新的帐户上，但此汇款中未载明扣收药品的货款的数额。由此，史井新为索回仪器和药品而支付给药监局3000元、稽查队1500元，同时支付占道（用）费、就餐费、检查单印刷费、交通费、购买血压计、购药等共计15698.70元，此款均由史井新自己垫付。
史井新、杨力生合伙关系终止后，时至2001年1月，双方在参美公司的主持下，仅对合伙中所支付的费用中一部分予以核对，而对其他合伙事务未核对时，双方再次产生矛盾。故史井新诉至法院，要求杨力生给付在合伙期间杨力生应承担的部分。庭审中，史井新增加诉讼请求，要求杨力生承担按公司合同规定，逾期未交回3台仪器的50％仪器款及杨力生私卖药的利润和所造成的损失等。杨力生表示不同意给付。审理中，经绥化市北林区人民法院委托绥化市中级人民法院对合伙期间的经济往来进行审计，但因无正规帐目，绥化市中级人民法院作出无法审计的证明。一审法院判决：一、杨力生应给付史井新出资差额款4062.50元［史井新投入5682.90元减去杨力生用自己款投入的1620.40元（杨力生投入的2520.40元扣除史井新垫付的电话安装费600元、招待费300元）］。二、杨力生应给付史井新亏损款款727.70元。三、杨力生应给付史井新合伙期间的“天赐康”药品损耗款12825.60元即［（8小盒+1328）×19.20元/小盒÷2］。四、杨力生应给付史井新损耗的人参款470元扣除史井新应给付杨力生多付的人参款170元后，杨力生应给付史井新3**元。五、杨力生应给付史井新1台心功能检测仪器款6400元及血压计款280元、听诊器880元，合计7560元。六、杨力生应给付史井新前期垫付购置的生活用品567.50元的一半，即283.75元。七、杨力生应给付史井新所垫付的合伙期间的工资936.50元（吴素芹165元、魏广珍501元、遆成连500元、冮贵仁500元、吴鑫海207元的一半）。八、杨力生应给付史井新垫付的电话安装费600元、招待费300元、快件费200元，条幅款160元，合计865元。九、杨力生应给付史井新已垫付损耗药品的货款的一半，即1219.20元（冮贵仁处7小盒、骨伤科医院120小盒，均按19.20元/小盒）。十、因史井新从杨力生处借款1000元，此款应各半负担，即史井新给付杨力生500元。而合伙期间欠史井新女儿王欢工资600元，此款亦应各半负担，即杨力生给付史井新3**元。两项相抵史井新应给付杨力生200元。十一、杨力生应给付史井新所垫付的合伙期间的房屋租金2000元的一半，即1000元。综上，杨力生应给付史井新299**.23元。案件受理费1837元，由杨力生负担1211.94元，由史井新自负625.06元。
杨力生不服一审判决，向绥化市中级人民法院申请再审请求：依法撤销绥化市北林区人民法院（2006）绥北民再初字第16号民事判决。二审法院再审认定事实：2000年2月份，史井新与杨力生达成到山西省临汾市销售“天赐康”药品的口头合伙协议。双方当事人对出资比例、利润分配和亏损分担的比例未作约定。2000年2月12日，双方共同与参美公司签订了销售“天赐康”的协议。其后，以19.20元/小盒的价格购进3583盒“天赐康”药品，价款总计68793.60元。其中，出售给临汾市骨伤科医院120盒、出售给临汾市老龄委40盒及出售给金殿镇卫生院20盒，货款未给付。另外，在遆成连处存有20盒，在冮贵仁处存有37盒。合伙期间，销售药品所得货款先后分六次汇入史井新在参美公司的帐户，总计74973.84元。史井新对上述药品的销售货款，与参美公司已结算完毕。合伙开始后，为使药品销售活动正常进行，史井新垫付费用5682.90元，此款包括合伙期间的房屋租金2000元，但不包括其垫付的电话安装费600元、招待费300元、快件费200元和条幅款160元。杨力生垫付费用2520.40元。与此同时，双方向参美公司借款25600元，购买了4台心功能检测仪，并与参美公司约定：“年终用完后，公司收回仪器（必须完好无损），并承担50％的仪器款”。散伙后，史井新处存有三台心功能检测仪，杨力生处存有一台心功能检测仪。参美公司对4台心功能检测仪至今均未收回。另外，史井新垫款1160元，购买了血压计和听诊器各10套。
合伙期间，双方当事人雇佣吴素芹、魏广珍、遆成连、吴鑫海等人从事义诊和销售工作。其中，拖欠遆成连工资500元、拖欠冮贵仁工资500元，拖欠吴鑫海工资207元。拖欠吴素芹和魏广珍的工资，已由临汾骨伤科医院从销售的“天赐康”药品货款中代为扣除。另查明，2000年6月21日，临汾区药监局扣1328盒“天赐康”药品，并指定临汾地区药材公司中药部进行销售，所售货款31247.84元分两次汇入史井新在参美公司的帐户。2000年7月12日，史井新垫付1400元，从参美公司购进70盒人参。合伙期间消费47盒，其余23盒在杨力生处保管。又查明，2000年5月28日，史井新从杨力生处借款1000元，此款尚未偿还。2000年7月17日，雇员顾洪涛从杨力生处借款600元，此款尚未偿还。2000年8月8日，参美公司通知双方解除其签订的“天赐康”销售协议。参美公司扣收了史井新四台心功能检测仪款25600元。一审诉讼中，绥化市北林区人民法院依法向杨力生公告送达了开庭传票。一审法院委托鉴定机构对双方合伙期间的经济往来进行审计。因无正规帐目，鉴定机构无法进行审计。二审法院再审认为，史井新与杨力生在临汾市销售“天赐康”药品的事实客观存在，双方共同出资、盈亏共享，形成了事实上的合伙关系。由于双方当事人对出资比例、盈亏比例未作约定，故应依法认定为均等出资，并均等分配利润和均等分担亏损。本案中，多汇回参美公司的6180.84元药品货款属于合伙期间的利润。因史井新与参美公司就汇回的药品货款已结算完毕，故史井新应给付杨力生药品销售利润3090.42元。对于合伙期间产生的债权、债务以及积累的财产，双方应依法均等分配和分担，并可另行共同向债务人主张权利。史井新虽然被扣收25600元心功能检测仪款，但根据与参美公司的约定，杨力生是否有义务向参美公司返还一台心功能检测仪、并支付该台心功能检测仪价款50％的费用，属于另一法律关系，本案不予审理。一审判决杨力生支付给史井新一台心功能检测仪价款6400元错误，应予纠正。基于双方与参美公司签订的“天赐康”销售协议，史井新对被扣收的四台心功能检测仪价款，可另行向参美公司主张权利。因杨力生对一审判决第四项、第十项无异议，故应予维持。杨力生称一审法院未向其送达开庭传票即缺席判决的主张，缺乏事实依据，不予支持。综上，原审判决认定事实不清，且存在重复计算错误。二审法院再审判决：一、维持绥化市北林区人民法院（2006）绥北民再初字第16号民事判决第四项、第十项；二、撤销绥化市北林区人民法院（2006）绥北民再初字第16号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十一项；三、杨力生给付史井新出资差额款1581.25元（5682.90元－2520.40元÷2）；四、杨力生与史井新对十套血压计和十套听诊器均等分割实物，同时由杨力生给付史井新垫付的血压计和听诊器款580元（1160元的一半）；五、杨力生给付史井新垫付的合伙期间的雇员工资603.50元（遆成连500元、冮贵仁500元、吴鑫海207元，前三项总和的一半）；六、杨力生给付史井新垫付费用710元（电话安装费600元、招待费300元、快件费200元，前三项总和的一半及条幅款160元）；上述三、四、五、六项相加，与史井新给付杨力生的药品销售利润3090.42元相抵后，杨力生应给付史井新3**.33元；七、驳回史井新的其他诉讼请求。一、二审案件受理费总计3674元，由杨力生负担1837元，由史井新负担1837元。
围绕当事人的再审请求，本院再审确认二审法院再审认定的事实。
本院再审认为，关于杨力生应否给付史井新一台心功能检测仪价款6400元问题。史井新与杨力生对双方之间共同出资、盈亏共享的合伙关系无异议。由于双方对出资及盈亏比例未作约定，二审法院再审认定双方为均等出资，并均等分配利润和分担亏损正确。本案中，2000年2月12日，双方与参美公司签订的《2000年公司销售员销售“天赐康”协议书》约定：参美公司按每15万元任务暂借给双方一台心功能检测仪，年终用完后参美公司收回仪器，并由双方承担50%的仪器款。双方按照协议约定向参美公司预借了仪器款25600元并购买4台心功能检测仪，且预借的诉争款项发生在合伙期间，为双方合伙期间的成本。双方散伙后，史井新杨力生分别与参美公司达成新的销售协议，并由史井新实际控制3台心功能检测仪，杨力生控制1台心功能检测仪，但双方散伙后实际控制心功能检测仪的数量是由史井新、杨力生分别与参美公司达成新销售协议后形成的新的法律关系，与双方合伙期间为销售天赐康药品而被参美公司扣收的仪器款不是同一法律关系。由于双方对参美公司已扣收合伙期间预借25600元仪器款均无异议，且本案一审诉讼中，杨力生对双方散伙后其实际占有1台心功能检测仪的事实无异议，亦同意承担该款项。故二审法院再审判决认定诉争的25600元仪器款不属于本案审理范围，适用法律错误。综上，抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持绥化市中级人民法院（2010）绥中法民提字第39号民事判决；
二、杨力生于本判决生效后十日内给付史井新一台心功能检测仪价款6400元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费总计3674元，由杨力生负担1837元，由史井新负担1837元。
本判决为终审判决。
审判长 罗林成
审判员 单一琦
审判员 李雪松
二〇一七年九月十三日
书记员 葛兰兰