浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终4991号上诉人（原审被告）：义乌市怡乐新村养老服务中心，住所地浙江省义乌市宾王路***号。负责人：蔡坚，理事长。委托诉讼代理人：蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何立强，男，系上诉人员工。被上诉人（原审原告）：郑国强，男，1978年9月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。上诉人义乌市怡乐新村养老服务中心因与被上诉人郑国强侵权责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。义乌市怡乐新村养老服务中心上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。郑宝法系成年人，且任何记录中均未反映其为××患者，也无任何鉴定机构作出郑宝法系无民事行为能力或限制民事行为能力人的鉴定结论，其利害关系人在其生前也未依法向法院申请确认其为无民事行为能力或限制民事行为能力人。郑宝法入住上诉人处时，能正常与护理人员及其他老人交流，一审认定属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人无事实和法律依据。广福鉴定所对郑宝法死亡与摔倒之间的因果关系鉴定时，郑宝法已死亡并火化，已无法通过法医病理鉴定对其死亡原因予以确定。且郑宝法生前有脑血管意外（即中风）病史，不能排除其由于脑部疾病死亡的可能。既然死亡原因无法确定，死亡和摔倒之间的因果关系也无法确定，故广福鉴定所的鉴定结论缺乏科学依据。因死亡和摔倒之间的因果关系无法确定，上诉人对郑宝法的死亡无需承担责任。退一步讲，就算按鉴定结论，死亡和摔倒之间有一定因果关系，也是极少的因果关系，只应承担不高于10%的责任。上诉人与郑宝法之间是住养合同关系，上诉人已按《浙江省养老机构服务与管理规范》和与被上诉人签订的《入住协议》提供了护理服务。介护重度护理不等于一对一的随时服务，郑宝法的摔倒是其自身原因所致，郑宝法摔倒后上诉人采取的措施也无明显不当。郑宝法及被上诉人在郑宝法入住时隐瞒了郑宝法有脑血管意外（即中风）病史，直接影响上诉人及时采取护理措施，被上诉人存在重大过错，应承担全部或大部分责任。郑宝法摔倒时钟峻民并非行使院长职责，而只是上诉人聘用的行政人员且正处于试用期，一审认定其行使院长职责与事实不符。二、被上诉人的诉请是赔偿损失556369.5元，而一审判决上诉人赔偿医疗费等合计572435.5元的70%，这项合计的金额超过了被上诉人的诉请，于法不符。既然赔偿金额不对，诉讼费的承担也是错误的。三、死亡赔偿金的计算应按2016年浙江省城镇居民人均可支配收入计算，即按38529元/年而不应按43714元/年计算。郑国强二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人说的民事行为能力问题，上诉人将郑宝法护理等级由轻度介护变更为重度介护，里面注明意识时清时不清，急诊病历中写到昏迷、神志不清，入院诊断和出院诊断都注明颅内出血，脑梗塞，郑宝法的身体状况和病情足以认定其无民事行为能力。郑宝法出院后由被上诉人护理，上诉人对郑宝法的身体状况是明知的，上诉人应该对郑宝法负全部责任。上诉人系有偿护理，收取了被上诉人最高护理费用。按照其护理程度，应对郑宝法进行24小时的专人护理。郑宝法是经过两次摔倒后无法医治，鉴定所经过科学鉴定已认定郑宝法的死亡与摔倒有因果关系，上诉人说鉴定所没有凭据，是上诉人的猜测。一审判决没有超出诉请，被上诉人提出的赔偿总额585550.50元，减去2万元，也有56万多元，一审计算赔偿是57万多元，低于被上诉人请求。上诉理由是上诉人猜测和不负责任的推卸责任，与其作为应当受到老人信任的养老中心的身份十分不匹配。上诉人在本案中是失信于民的行为。请求驳回上诉，维持原判。郑国强向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告人身损害经济损失556369.5元（其中医药费95290元、死亡赔偿金393426元、护理费9400元、住院伙食补助费1410元、交通费940元、营养费4230、丧葬费25859.5元、精神损失抚慰金50000元），并从起诉之日按银行同期贷款利率计算利息损失到判决支付日止。一审法院认定事实：2015年12月4日，原、被告以及郑宝法共同签订《入住协议书》，约定郑宝法入住被告处养老，期限自2015年12月4日至2016年12月3日，护理等级为介护轻度，护理费1200元/月。2016年10月1日，郑宝法的护理等级升级为介护重度（最高级别），护理费2500元/月，护理等级变更原因载明“意识时清时不清，大小便乱拉，洗澡一直护理员洗，一天换好几条裤子”。被告的收费标准载明，介护重度分级标准/评定标准如下：1、重度老年认知障碍，中风后遗症，各类慢××后期，不能自行活动，不能上下轮椅；2、不能自行进食、进水；3、两便失禁，日常生活完全依赖他人帮助；4、需要导管护理；5、智能重度障碍，MMSE评分一审法院认为，根据郑宝法事发前的身体健康状况，其应当属于无民事行为能力人或者至少是限制民事行为能力人。依据原、被告签订的入住协议书以及后来确定的介护重度护理，被告应当为郑宝法提供最高级别的全方位服务。然而，当郑宝法单独行走时被告没有制止也没有提供必要的陪同看护等保护性措施，致使郑宝法先后二次摔倒并导致其人身受到严重损害，被告负有明显的过错责任。鉴定结论显示郑宝法的死亡与涉案事故存在一定的因果关系，结合其本人的身体健康状况，酌定由被告对郑宝法死亡所造成的损失承担70%的赔偿责任。原告主张的医药费95290元，根据鉴定结论确定为94870元；原告主张的死亡赔偿金393426元、丧葬费25859.5元、精神损害抚慰金50000元均未超出法律规定，均予以确定；原告主张的护理费9400元、住院伙食补助费1410元均偏高，依法分别确定为6900元（46天×150元/天）、1380元（46天×30元/天）；原告主张的交通费940元、营养费4230均缺乏事实依据，均不予确定。原告主张利息损失，于法无据。被告已支付的款项，应当从中扣除。综上所述，原告合理合法部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告义乌市怡乐新村养老服务中心赔偿原告郑国强医疗费94870元、死亡赔偿金393426元、丧葬费25859.5元、精神损害抚慰金50000元、护理费6900元、住院伙食补助费1380元的70%共计400704.85元，扣除被告已支付的20152元，余款380552.85元于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告郑国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5653元，由被告义乌市怡乐新村养老服务中心负担3500元，原告郑国强负担2153元。鉴定费3820元，由被告义乌市怡乐新村养老服务中心负担。二审中，上诉人申请鉴定人傅某出庭作证。上诉人对鉴定人的陈述发表以下意见：对鉴定人的专业性没有异议，但鉴定意见书在没有明确郑宝法具体死亡原因的前提下不应当认定死亡与其摔倒之间存在因果关系。不是根据特定损害具体认定而只是抽象认定的做法脱离具体事实证据与法律，缺乏依据。鉴定人恰恰证明郑宝法摔倒与其死亡的因果关系是极为薄弱的。郑宝法摔倒经过治疗出院后休养近两个月才自然死亡，鉴定人可以证明自然死亡的可能性比较大，家属也没有提出异议。被上诉人对鉴定人的陈述发表以下意见：对鉴定人的陈述没有异议，鉴定人反映了鉴定报告出自于严谨科学的鉴定，反映出鉴定机构审查了郑宝法的住院病历。鉴定人既没有说因果关系薄弱，也没有说是自然死亡。本院认为，鉴定人的陈述能佐证鉴定结论的科学性、合理性，金华广福司法鉴定所具有鉴定资质，其作出的金广司[2017]病鉴定第003号鉴定意见程序合法、具有科学性和合理性，一审予以采纳并无不当。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。原判认定的事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否对被上诉人的损失承担赔偿责任及责任的大小。根据已查明的事实，2016年10月28日郑宝法在无人陪护的情况下走出房间在电梯口摔倒，护理人员发现后只是将其扶坐在铁椅上，既未仔细检查郑宝法有无受伤也未将其安置在不易摔倒的地方或进行陪护，而是让郑宝法独自坐在铁椅上后离开，导致郑宝法发生第二次摔倒，郑宝法因摔伤致较重的颅脑外伤。2016年10月1日郑宝法的护理等级由刚到上诉人处时的介护轻度变更为介护重度，且在上诉人出具的护理等级变更表中注明“意识时清时不清，大小便乱拉……”，说明事发时上诉人明知郑宝法的状态需要最高级别的全方位服务，但上诉人却未尽到相应的注意和保护义务，致使郑宝法先后两次摔倒并造成严重损害，应由上诉人承担相应的赔偿责任。经鉴定郑宝法的死亡与摔倒之间存在一定的因果关系，一审根据郑宝法本身的身体状况、鉴定结论、上诉人的过错等因素确定由上诉人承担70%的责任较为合理，一审对于损失的计算亦并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7008元，由上诉人义乌市怡乐新村养老服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 楼 俊审 判 员 钱 萍二〇一七年十二月十五日代书记员 周璟学