吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第252号
上诉人（原审被告）：张力，住吉林市丰满区。
上诉人（原审被告）：张碧波，住吉林市丰满区。
被上诉人（原审原告）：李凤云，住吉林市昌邑区。
委托代理人：尹玉山，住吉林市船营区。
上诉人张力、张碧波因与被上诉人李凤云合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院于2015年7月14日作出的（2015）丰民二初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张力、张碧波，被上诉人李凤云及其委托代理人尹玉山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李凤云在原审时诉称：2014年1月7日，张力、张碧波与李凤云达成口头兑店协议，李凤云将在中东新生活经营的蜀乡天下第一粉（中华美食街4号）出兑给张力、张碧波，兑店费用为8.5万元，张力、张碧波当时交付500元定金，后给付兑店费8万元，尚欠4500元，张碧波为李凤云出具了欠条一份，双方约定待张力、张碧波承租手续全部办理完毕后，一次性给付。另外，张力、张碧波经营期间应缴纳的2014年度排烟清洗费也未按期缴纳，该笔费用已在中东新生活返还李凤云抵押金时予以扣除。因张力、张碧波直到不再经营为止也未给付李凤云上述欠款，经多次催要，张力、张碧波均以种种理由拒绝支付，故起诉至法院，要求张力、张碧波互负连带责任给付李凤云剩余兑店款4500元、2014年度排烟清洗费549元，共计5049元，并由张力、张碧波承担本案的诉讼费用。
张力在原审时辩称：这店是张碧波兑的，当时张力不知道兑店的事，后来听说了事情的经过。兑店时张碧波不想经营李凤云所经营的项目，想要经营自己的项目，由李凤云替我们办理变更项目手续。因为中东新生活有规定，不管经营什么项目都得经过其批准，审批通过后，才能办理店面更名手续。但是因为我们经营的这个项目不行，中东新生活没有批准，张碧波就要求把这个店退回去，但李凤云不同意。李凤云说帮把这个店原价兑出去，但直到最后也没有兑出去。2014年12月24日张碧波未继续交纳年租金，自动离场了。当时中东新生活的一位经理还表示，私下兑店是违反规定的，是不允许的，兑店必须要通过中东新生活。李凤云说与张碧波是亲属关系，我们以帮忙的名义才得以继续在中东新生活经营。
张碧波在原审时未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认定如下事实：
2014年1月7日，李凤云与张碧波达成口头兑店协议，李凤云将在中东新生活经营的蜀乡天下第一粉（中华美食街4号）以8.5万元的价格出兑给张碧波，张碧波于2014年1月6日交付定金500元，于2015年1月7日交付兑店费8万元。2015年1月7日，李凤云为张碧波出具了收条一份，写明李凤云收到张碧波的兑店费8万元整，余款4500元待承租手续办理完成后支付，如果兑店手续不能履行，且经与中东购物中心办公室沟通无效后，李凤云应于确定不能履行兑店手续之日起10日内，一次性返还张碧波现金80500元。同日张碧波为李凤云出具欠条一份，写明张碧波欠李凤云兑店费尾款4500元，待张碧波承租手续全部办理完毕后，一次性支付给李凤云45**元。张碧波自兑店之日即2014年1月7日起至2014年12月24日离场之日止未能在中东新生活办理兑店手续，一直以李凤云亲属的名义进行经营。2015年4月7日，中东新生活在返还给李凤云抵押金时扣除了2014年度的排烟清洗费549元。现李凤云起诉至法院，要求张碧波、张力互负连带责任给付尚欠的兑店款4500元及经营期间李凤云为其垫付的2014年度排烟清洗费549元，并由张碧波、张力承担本案的诉讼费用。
另查，中东新生活内部有管理规定，如出兑必须经过中东新生活许可，不允许业主私自转兑店铺，因李凤云与张碧波私下兑店的行为不符合该规定，且张碧波兑店后所要经营的项目也不符合中东新生活的经营管理规定，故李凤云与张碧波兑店后，中东新生活没有为其办理更名和转项手续。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然李凤云与张碧波未订立书面的兑店合同，但是从张碧波向李凤云支付价款，李凤云将店面交付张碧波经营的行为来看，双方已经实际履行了兑店的权利义务，形成了事实兑店合同关系。但在兑店的过程中，李凤云隐瞒了其与中东新生活签订的合同中关于出兑店面需要报中东新生活批准的约定，致使张碧波兑店后始终未能办理更名过户手续，一直以李凤云亲属的名义进行经营，故李凤云存在缔约过失责任。鉴于李凤云将店出兑给张碧波后无法为其办理更名手续存在过错，而张碧波在得知其所经营的项目不符合中东新生活的经营规定后，在李凤云出具的收条中明确约定“如果兑店手续不能履行，经与中东购物中心办公室沟通无效后，甲方（指李凤云）于确定不履行兑店手续之日起十日内，一次性返还乙方（指张碧波）现金80500元”的情况下，未能按照约定及时向李凤云主张返还兑店款，而是选择了以李凤云亲属的名义继续经营长达一年时间，直至李凤云与中东新生活的合同期满后退场，现又以李凤云未为其办理更名手续为由，拒绝支付剩余兑店款，其理由并不充分，且违反了公平原则，因此，张碧波尚欠李凤云的4500元兑店款由双方各自承担2250元为宜。关于2014年度排烟费一节，因中东新生活于2015年4月7日收取原告的549元是2014年产生的排烟清洗费，而该店在2014年时由张碧波实际经营，因此，该笔费用应由张碧波承担。另外，本案的证据只能证明李凤云与张碧波之间具有兑店合同关系，并无证据证明张力与李凤云之间亦具有兑店合同关系，因此李凤云主张要求张力、张碧波互负连带责任给付兑店欠款的诉讼请求并无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张碧波于本判决生效之日起五日内一次性给付原告李凤云兑店费2250元、排烟清洗费549元，共计2799元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告张碧波负担。
上诉人张力、张碧波不服吉林市丰满区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，支持反诉请求，返还张碧波兑店款8.05万元。其上诉理由为：1.原审法院因张碧波未到庭缺席审理存在错误。张碧波在外地工作，因家属未能与代理律师达成协议，临时决定不聘用代理律师，本人也未能及时赶回，张力将此情况反映给原审法院，原审法院未予采纳。2.原审法院对于张力提供的三张图片未予采信存在错误。三张菜品的照片能证明张碧波兑店要经营的项目，张碧波也按中东新生活的要求提供了三张图片申请经营项目变更，该证据应予采信。3.原审法院认定张碧波以李凤云亲属的名义经营，没有事实依据。此说法是李凤云私下对中东新生活的说法，事实是张碧波兑店后向中东新生活申请项目变更，中东新生活提出申请变更的项目不符合中东新生活的要求，所以未准予变更。张碧波立即向李凤云索要兑店费80500元，李凤云提出其无力经营，要求张碧波代管，并承诺尽快出兑并归还此款项，直至2014年10月18日，父亲张力也无力代管，张碧波未能按兑店本意实际经营。4.张碧波提出反诉请求，要求李凤云按合同约定归还张碧波兑店款8.05万元。
被上诉人李凤云在二审时辩称：1.张碧波的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。原审判决支持李凤云二千多元，李凤云也不上诉了，实际上张碧波所欠兑店款有欠条为证，其应当依据欠条给付4500元，所以一审判决不存在任何错误。2.李凤云不存在违约情形，张碧波兑店后是因其本人不同意交纳中东变更费用，所以没有办理变更手续，当时要求李凤云给垫付费用，李凤云没有同意。张碧波兑店后一直由其经营，直至合同期满，李凤云不负有返还兑店款的义务。综上，李凤云请求二审在查清事实的基础上，依法驳回张碧波的上诉请求，维护李凤云的合法权益。
张力、张碧波、李凤云在二审时均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：李凤云与张碧波之间达成口头兑店协议后，张碧波向李凤云支付了80500元兑店款，李凤云将店交付给张碧波经营，双方已基本履行了协议的内容，双方之间的协议符合法律规定，合法有效。现张碧波仍有4500元兑店款未支付给李凤云，张力、张碧波抗辩称其经营的项目无法办理更名手续，李凤云依约应返还兑店款，且早已向李凤云提出该主张，不应再行支付余款。针对该主张张力、张碧波未能提供证据予以证明，原审时也未提出相应的反诉请求，张力、张碧波虽二审中提出该反诉主张，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，因法院调解未成，张碧波可另行起诉。故在双方当事人之间的有效协议未被依法解除前，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人应全面履行合同义务。原审法院考虑到李凤云在兑店过程中亦存在过错，酌定其承担50%的过错责任公平合理，由张碧波继续履行尚欠款项的50%即2250元并无不当。针对张力、张碧波提出原审法院缺席审理的问题，其提出的未能出庭参加诉讼的理由不属于客观方面的正当理由，原审法院缺席审理符合法律规定。针对张力、张碧波提出原审法院采信证据和认定事实方面的相关上诉理由，因没有充分的证据支撑，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。张力、张碧波的上诉请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张力、张碧波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一五年十一月九日
代理书记员 卫 如