山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第14号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟玉成，男，1952年12月28日出生，汉族，大学文化，原任莱阳市卫生局局长兼莱阳市中医医院院长。2012年7月28日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月12日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人孙一海，山东孙一海律师事务所律师。
莱阳市人民法院审理莱阳市人民检察院指控原审被告人钟玉成犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二0一三年十一月二十九日作出（2013）莱阳刑初字第255号刑事判决。宣判后，原审被告人钟玉成不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
被告人钟玉成自1998年至2003年3月任莱阳市卫生局局长、莱阳市中医医院院长。2001年莱阳市政府决定对莱阳市制药厂进行改制，安排被告人钟玉成负责此项工作，在此过程中，被告人钟玉成通过莱阳江波医药公司经理曹某某结识了广东商人林某（另案处理），三人合议共同接管莱阳市制药厂成立莱阳旌旗药业有限责任公司（以下简称旌旗药业公司）。被告人钟玉成化名袁健参与经营。因缺少资金，被告人钟玉成与林某商定，由林某提供蛇毒存放于中医医院作抵押，被告人钟玉成负责从中医医院套取资金。此后，被告人钟玉成安排医院的会计、出纳多次从中医医院职工集资款中及行政账户内提取资金共计人民币641万元，其中461万元汇入林某账户，被林某据为己有，180万元投入到了旌旗药业公司。期间，被告人钟玉成将套取的部分资金安排财务人员，以付广东东台贸易公司药品款及蛇毒款等名义平账，2003年前后，被告人钟玉成离任时，授意医院财务科科长王某珍（另案处理）平帐，王某珍采用多个账户对转账目、空记账或记假账、虚构往来支出等手段，将全部资金亏空做平。具体事实如下：
（一）被告人钟玉成任莱阳市中医医院院长期间，为建病房大楼，医院收取职工集资款单独存放。2001年7月，被告人钟玉成从职工集资款中提取人民币80万元，用于购买旌旗药业公司位于莱阳市食品工业园的土地。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）2001年7月4日钟某、易某等人存单及取款凭条，证实提取现金872670.18元。
（2）2001年7月4日建行存单，证实872670.18元以钟某义的名义在建行存为定活两便存单。
（3）2001年7月10日袁健交通银行储蓄存款凭条及存单、钟某义建设银行存款凭条及存单，证实872670.18元提出后又以钟某义名义存入72670.18元，80万元在交通银行以袁健名义存款。
（4）2001年7月27日中国农业银行现金缴款单，证实以农业银行现金缴款的形式将80万元以土地款名义交莱阳市食品工业园管委会。
（5）于某笔记本记载内容，证实2011年7月10日，曹某某从中医院借款80万元。
2、证人于某的证言，证实曹某某从其管理的集资款中借过四次钱，第二次是80万元，是曹某某拿着钟玉成手写的批条找王某珍要钱，王某珍让曹某某把批条给其，其从银行提了80万给他，借钱干什么用不知道，详细时间都记在笔记本上。
3、被告人供述
被告人钟玉成在侦查机关的供述，证实其从职工集资款中提出80万元钱用于旌旗药业买地。
（二）被告人钟玉成于2002年1月至8月间，多次以付蛇毒款的名义从中医医院行政账户中提取人民币共计216万元，汇入林某账户内用于投资旌旗药业公司，但该款被林某个人据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）于某笔记本记载内容，证实2002年2月5日付林某9万元，3月1日付65万元，4月22日付30万元，7月11日付110万元，共计214万。
（2）2002年2月4日现金支票3655#付款9万元、2002年3月1日现金支票3660#付款65万元、2002年4月22日现金支票3663#付款30万元、2002年7月11日现金支票3667#付款110万元，证实从中医医院账户分4次提取214万元的事实。
（3）林某交通银行04604201249000000964太平洋卡银行存款单，证实以钟玉成的名义于2002年1月26日存入2万元，2002年2月5日存入9万元，2002年3月1日存入现金65万元，2002年4月22日存入现金30万元，2002年7月11日存入现金110万元，共计216万元。
（4）2002年8月7日付15#凭证，证实中医医院以交通银行转账支票8589#支付广东东台贸易公司药款216万元，并附钟玉成“支付广东东台贸易公司药款216万元”的白条一张。
（5）莱阳市城厢信用社存单四份，证实2002年8月7日邢某飞账户存入71.2万元、邢某飞账户存入70万元、李某芳账户存入50万元、李某账户存入20万元。
（6）曹某某、荀某芳、于某等人的银行账户，证实2002年8月6日曹某某的交行银行卡账户提出了92＋8＋22=122万元人民币，2002年8月7日曹某某的交行银行卡账户提出了30＋27.2=57.2万元人民币，8月7日荀某芳（曹某某财务人员）交通银行存折取款4万元；8月7日用于某等11张职工集资款存单提出27.2万元，共计210.4万元。
2、证人证言
（1）王某珍（中医院会计）的证言，证实钟玉成指使其与于某以财务不记账的方式分4次提款214万打给林某，并在2002年8月6日、7日分两次以100万元和114万元现金顶平了窟窿，在8月7日被告人钟玉成开了张216万元的白条从中医医院拿走了216万元的转账支票，但没有任何收款凭据。
（2）于某（中医院出纳）的证言，证实中医医院从大帐上分四次支付给林某214万元，都是钟玉成批的条，王某珍安排其开的现金支票，2002年8月份这笔钱还到了中医医院大账上，可能是曹某某还的。
（3）林某的证言，证实钟玉成与其及曹某某共谋以蛇毒套取中医医院公款用于投资药厂，由林某帮被告人钟玉成顶名持有股份，被告人钟玉成许诺给其好处，2002钟玉成陆续打给其214万元。
（4）曹某某的证言，证实2000年左右，被告人钟玉成曾向其借钱给莱阳东山制药厂工人发工资，后商量改制成立旌旗药业公司，其占60%股份，林某占20%股份，还有一个不知道的人占20%，过了半年，钟玉成又不让其参与了。
（5）李某芳的证言，证实钟玉成曾帮其完成存款任务，2002年8月7日李某芳将钟玉成为其安排的从江波制药处取来的216万元交通银行支票转换成农村信用社支票，当日开出了邢某飞70万元、邢某飞71.2万元、李某20万元、李某芳50万四张存单，余款4.8万元以现金的形式提出来了。
（6）王某（中医院出纳）的证言，证实钟玉成的付款批条“付东台2**万元”和转帐支票存根216万元，当时是怎么处理的账是否问过王某珍其记不清楚了。
3、被告人钟玉成的供述，证实2002年其与林某、曹某某三人预谋以蛇毒为抵押，从中医院套取公款用于三人设立的旌旗药业公司，后从中医账户内套取214万元付给了林某，后其又指使王某珍以付林某蛇毒款的名义处理了216万元。
（三）2002年年初，林某带一桶蛇毒至莱阳，该蛇毒先由曹某某付给林某90万元，后曹某某将蛇毒给中医医院，被告人钟玉成以付蛇毒款的名义从中医医院职工集资款中提取人民币90万元付给曹某某，林某未将该款用于投资旌旗药业公司，被其个人据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）中心血库2002年12月付款4#凭证支付林某90万元（实际没有资金活动）、（2）血库2003年4月转账12#凭证将应收款-林某户90万元转入应收款-
行政户、（3）血库2003年4月转账14#凭证将应收款-行政户与应付款-
职工集资对转，转入中医医院财务账中、（4）中医医院2003年4月转账39#凭证、（5）中医医院2004年3月转账43#凭证，（4）（5）二笔凭证合并后为借：应付款-
广东东台贸易贷：其他应付款-借款90万元，上述书证证实利用中心血库帐目进行平帐的事实。
2、证人证言
（1）林某的证言，证实钟玉成与其及曹某某共谋以蛇毒套取中医医院公款用于投资药厂，由林某帮被告人钟玉成顶名持有股份，被告人钟玉成许诺给其好处，其拿了几桶蛇毒到莱阳，后钟玉成让曹某某先支付了90万元钱，后钟玉成又给了曹某某90万元。
（2）王某珍的证言，证实2002年上半年钟玉成从职工集资款中拿走90万元，后授意其以付广东东台贸易公司90万元的名义平帐。
（3）姜某（血站会计）的证言，证实其按照王某珍的安排制作了90万元的凭证，但具体不知是怎么回事。
（4）证人王某的证言，证实莱阳市中医医院2004年3月43号转账凭证应付账款广东东台贸易公司90万元的凭证是一张应付款帐中两个单位之间的调帐，是王某珍告诉其如何调账的，具体是否是正常转账不清楚。
3、被告人钟玉成的供述，证实其让王某珍把亏空的钱做平之前，曹某某和林某找到其，说林某给了曹某某一桶蛇毒，曹某某付给了林某90万元钱，曹某某不想要这桶蛇毒了，让其接手，其给了曹某某90万元钱，帐上反映的是付林某90万元钱。因为曹某某是往厂子内投资，具体他们两个怎么商量的不清楚。
（四）被告人钟玉成于2002年10月，从中医医院职工集资款中提取人民币100万元，存入旌旗药业公司农行账户，用于该厂经营活动。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
2002年10月15日中国银行100万元取款凭条、2002年10月15日旌旗药业有限责任公司中国农业银行现金缴款单回单，证实2002年10月15日，左某从袁健卡提取100万元用于旌旗药业投资。
2、证人左某（旌旗药业会计）的证言，证实2002年1月该任莱阳市旌旗药业会计，莱阳旌旗药业钟玉成说了算，其平常请示、汇报工作都找钟玉成。900万元的验资款中钟玉成提供了大约300多万元，曹某某提供了500余万元。
3、被告人钟玉成的供述，证实其从职工集资款中提了270万元钱存在中国银行，后来药厂建设出现缺口，其让药厂财务左某分批提出，其中的100万元被其用于旌旗药业建设。
（五）被告人钟玉成于2002年10月至2003年1月间，从中医医院职工集资款及医院行政账户内提取人民币共计155万元，分两次汇入林某账户内用于投资旌旗药业公司，但该款被林某个人据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）2003年1月24日袁健交通银行太平洋卡60万元存款单、2003年1月28日袁健交通银行太平洋卡60万元取现单、2003年1月28日袁健存入林某交通银行60万元存款单，证实钟玉成从中医医院中侵吞60万元打入林某卡的事实。
（2）2002年10月19日袁健交通银行95万元存款凭条、2002年10月19日袁健交通银行95万元取现单、2002年10月19日袁健存入林某交通银行95万元存款单，证实钟玉成从中医医院中侵吞95万元打入林某卡的事实。
2、证人林某的证言，证实钟玉成2002年10月19日存入其个人交行卡95万元，2003年1月28日存入其个人交行卡60万元。
3、被告人钟玉成的供述，证实其用从中医院套出的存在袁健卡上的公款中，打给林某155万元钱，这笔钱是分两笔打的，一笔是95万元钱，一笔是60万元钱。袁健是其编造的假名，便于其办厂子，便于资金流动。
贪污罪综合证据如下：
1、书证
（1）旌旗药业公司设立登记审核表、旌旗药业企业法人营业执照、2003年3月12日出资转让协议、2003年3月12日公司章程修正案、2003年7月6日股东会议决议、2003年7月6日股东会议决议、昌立药业企业法人营业执照、2004年5月22日出资转让协议、2004年5月26日公司变更登记申请书、2004年5月26日股东转让出资登记表，证实2001年12月25日钟玉成以袁健的名义与曹某某、林某成立莱阳市旌旗药业有限公司，注册资本900万元，其中袁健出资450万元，2002年3月12日袁健将其全部出资450万转让给钟玉成270万元，林某180万元。2004年5月22日旌旗药业改名为山东昌立药业有限公司。同日林某将其全部出资450万元转让给钟玉成，曹某某将其180万元出资转让给孙某善，钟玉成出资额达720万，占注册资本比例80%。
（2）户籍证明、身份证明，证实被告人钟玉成1952年12月28日出生，达到刑事责任年龄；其于1998年11月至2002年12月间，任莱阳市卫生局局长兼中医医院院长，于2002年12月至2003年3月，任莱阳市中医医院院长，2003年4月退休。
（3）山东通元会计师事务所审计报告，证实为弥补亏空，2002年3月至2003年4月期间，钟玉成指使医院财务部门采用购买蛇毒、虚构业务往来、空记账、记假账、虚构支出等方式，从中医院、中心血库、中医院基建户套取资金的过程。
2、鉴定结论
（1）蛇毒鉴定报告及照片，证实送检的020716和030420号样品为蝮蛇毒，送检的010329和020715号蛇毒为眼睛蛇毒。
（2）物价鉴定，证实蝮蛇毒价格为30元每克左右，眼镜蛇价格为60元每克，涉案4千克蛇毒总价值为人民币18万元。
二、挪用公款罪
被告人钟玉成任莱阳中医院院长期间，于2003年1月3日通过莱阳市妇幼保健院院长郭某（另案处理）向该院借用人民币100万元用于中医医院业务经营，后被告人钟玉成以偿还妇幼保健院借款的名义分别从中医医院开出一张40万元的转帐支票，一张60万元现金支票，40万元归还妇幼保健院，60万元提出后存入其化名袁健的银行卡上挪作己用。在偿还借款时，被告人钟玉成向郭某提出60万元其个人暂借使用，郭某表示同意。后被告人钟玉成将该款用于昌立药业（由旌旗药业改名）经营。期间郭某多次向钟玉成催要借款，因无钱偿还，被告人钟玉成安排宋某的同达医疗器械公司出具预收设备款60万元的收据给妇幼保健院暂入账，由旌旗药业开收据给同达公司。挪用的60万元至今未还。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）2003年1月3日莱阳市中医医院交通银行进帐单、2003年1月31日42号付款凭证，证实莱阳市妇幼保健院借给莱阳中医医院100万元，妇幼保健院于2003年1月31日做账。
（2）2003年1月25日莱阳市中医医院收款凭证，证实中医院账目记载收到借款100万元。
（3）2003年1月24日60万元现金支票、2003年2月28日40万元转帐支票，证实中医医院将还妇幼保健院的100万元开出一张40万元的转帐支票，一张60万元的现金支票。
（4）妇幼保健院2003年3月31日27号转账凭证、2003年3月8日农村信用合作联社现金缴款单、2003年2月28日莱阳市同达公司出具的60万元收据一张、莱阳市妇幼保健院2003年2月28日出具的收到莱阳中医医院还借款100万的收据一张，证实妇幼保健院收回中医院欠款40万元入账，莱阳市同达医疗器械有限公司向妇幼保健院出具预收设备款60万元的收据，同日妇幼保健院向中医院出具收回100万元借款的收据。
2、证人证言
（1）证人孙某（莱阳市妇幼保健院财务科科长兼会计）的证言，证实2003年郭某安排其借给中医医院100万元，后来中医医院还了40万元，剩余的60万元听郭某讲让钟玉成拿去用了，郭某告诉其钟玉成让她把中医院借妇幼保健院100万平账，做法是钟玉成安排宋某的莱阳市同达医疗器械公司出具一张预收设备款60万元的收据，用来平中医院借妇幼保健院60万借款的账目，等过一阶段钟玉成再把这60万还上，暂时先拿这张预收设备款的单据先把妇幼保健院跟中医院的帐平账。接着郭某再让其出具一张收回莱阳中医医院借款100万收款收据给中医医院平账用。
（2）证人刘某（莱阳市妇幼保健院出纳）的证言，证实2003年孙某按照郭某的安排让其开了一张100万元的转账支票给中医院，后来还了40万元，剩余的60万元听孙某讲让钟玉成拿去用了，后用同达医疗器械公司的假单据平了帐。
（3）证人宋某（莱阳市同达医疗器械有限公司经理）的证言，证实2003年1月份左右，郭某到莱阳市妇幼保健院担任院长，钟玉成当时是莱阳市卫生局局长兼任莱阳市中医医院院长，钟玉成通过郭某以莱阳市中医医院的名义从莱阳市妇幼保健院借了100万元，中医医院还了40万元，余60万元打到了钟玉成自己开办的昌立药业有限公司账户上，钟玉成让其开具60万元假单据给妇幼保健院用于抵顶钟玉成欠妇幼保健院的借款。后来钟玉成让昌立药业的会计给其送了20万、40万的两张收据过来。再后来钟玉成一直也没有把这60万元钱还上，钟玉成没有从莱阳同达医疗器械有限公司借过60万元，莱阳市同达医疗器械有限公司没有收到过莱阳市妇幼保健院60万元的设备预收款，送给其两张收款收据的意思就是从其那里拿了60万元，不是从妇幼保健院拿的，其开给妇幼保健院的60万元收据和钟玉成开给其的这60万元收款收据都没有入账，因为没有实际发生业务，其只是让会计单独保存着。
（4）证人于某的证言，证实还妇幼保健院100万元借款时，其按照钟玉成的安排开了40万元转账支票及60万元现金支票，钟玉成讲想个人用用这60万元，于是安排其将60万元现金支票存到了钟玉成个人的交通银行卡上。钟玉成安排其这样以付妇幼保健院的名义开60万元的现金支票，因为没有单据、也没有签字，其担心出事，所以从60万元的现金支票的背面注明还妇幼保健院的借款。
（5）证人左某的证言，证实该在任山东昌立药业会计期间，于2003年3月、5月分别收到钟玉成给的现金20万、40万共计60万元。
（6）证人郭某的证言，证实钟玉成安排中医医院从妇幼保健院借款100万元，后还了40万元，剩余的60万元钟玉成跟其提出个人先用用，最多一个月就还上，其同意，之后多次催要，钟玉成均称没有钱，后其就按照钟玉成的安排用同达医疗器械有限公司虚开的收到60万元设备预付款的假单据入账。
3、被告人钟玉成在侦查机关的供述，证实其于2003年2月找莱阳市妇幼保健院院长郭某借了莱阳市妇幼保健院100万元公款，后来还上了40万元钱，还剩下60万元经郭某同意后，以通过宋某的同达医疗器械公司走帐的名义，由同达公司开收据给妇保院，由旌旗药业开收据给同达公司，其把这60万元钱交给了旌旗药业公司的会计左某办理了手续入帐，开了收据给同达器械公司，后来因为旌旗药业从银行没有贷出款来，始终就没有钱来还这60万元钱，2005年和2006年的时候，其还和郭某商量，实在不行就从药厂拉药顶帐，郭某不同意用药品顶帐，所以这60万元钱一直到现在还没还上。
另查明，被告人钟玉成在因挪用公款罪被侦查时主动供述了贪污罪的犯罪事实。
原审法院认为，被告人钟玉成身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款641万元并平账；利用职务上的便利，挪用公款60万元归个人使用，数额巨大且不退还，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。被告人钟玉成在因挪用公款罪被侦查时主动供述了贪污罪的犯罪事实，其贪污罪构成自首。根据被告人钟玉成的犯罪情节、后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款之规定，以被告人钟玉成犯贪污罪，判处有期徒刑十五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十九年。
宣判后，被告人钟玉成不服，提起上诉。其上诉理由，第一、原审判决认定其第（一）（二）（三）（五）起贪污罪依法不能成立；第二、钟玉成的行为不构成挪用公款罪；第三、原审判决认定钟玉成没有退赃错误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人钟玉成身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款641万元并平账；利用职务上的便利，挪用公款60万元归个人使用，数额巨大且不退还，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。关于上诉人钟玉成提出“原审判决认定其第（一）（二）（三）（五）起贪污罪依法不能成立”的上诉理由，经查，相关的书证、证人证言等证据能够证实上诉人钟玉成贪污的犯罪事实，且与上诉人钟玉成的供述相印证，故该上诉理由不能成立，不予采纳；提出“其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由，经查，钟玉成利用职务上的便利，挪用公款60万元归个人使用，数额巨大且不退还，其行为构成挪用公款罪，该上诉理由亦不能成立，不予采纳；提出“原审判决认定钟玉成没有退赃错误”的上诉理由，经查，上诉人钟玉成在一、二审过程中均没有退赃的实际表现，故该上诉理由也不成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁 栋
二〇一四年二月二十四日
书记员 王 莉