浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终138号
上诉人（原审被告）宁波市江北区城市管理行政执法局，住所地浙江省宁波市江北区槐树路22号。
法定代表人翁卫，局长。
委托代理人山曼（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人黄兰青（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张利利。
被上诉人（原审原告）孙竞科。
2被上诉人共同的委托代理人习平（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。
2被上诉人共同的委托代理人沈芳芳（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。
原审第三人胡晃榕。
委托代理人钱黎明（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
因张利利、孙竞科诉宁波市江北区城市管理行政执法局（以下简称江北城管局）不履行对违法建设行为查处法定职责一案，上诉人江北城管局和原审第三人胡晃榕不服宁波市镇海区人民法院于2016年3月18日作出的（2015）甬镇行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。原审第三人胡晃榕既未在指定的期限内预交上诉案件受理费，又未提出缓交、减交、免交申请，依法应按原审第三人胡晃榕自动撤回上诉处理。本院于2016年5月6日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年11月10日，上诉人江北城管局针对被上诉人张利利于2015年10月29日向浙江省信访局提出宁波市江北区繁景花园112幢别墅（以下简称繁景花园112幢）业主违法扩建情况的控告，作出北区城管访答[2015]8号信访事项答复意见。该意见认为：经调查核实，2015年10月下旬，上诉人江北城管局属地中队巡查发现繁景花园112幢在进行现场清理，期间接到多次投诉举报，中队均第一时间安排队员到现场查看处置。目前繁景花园112幢主要是在进行室内装修活动，没有发现新的违建扩建现象，根据《宁波市“三改一拆”专项行动逾期临时建筑及别墅擅自重建改建处置意见》，繁景花园112幢擅自重建的行为符合相关规定，因此上诉人江北城管局将与全区其他符合条件的别墅一并处理。根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第（十）项的规定，建筑内部装修不需要办理建设工程规划许可，因此繁景花园112幢内部装修行为不列入“三改一拆”整治的范畴。上诉人江北城管局属地中队将加强日常巡查，严控并坚决查处繁景花园112幢新增违法行为。同时，将根据全市“三改一拆”工作统一安排，依法处置好其擅自重建的行为。
原审法院经审理认定，原告孙竞科、第三人胡晃榕分别是繁景花园116、112幢的所有权人，该两幢房屋前后相邻，原告张利利、孙竞科系母子关系，共同居住于繁景花园116幢内。第三人胡晃榕所有的繁景花园112幢于2011年底重建，现建筑已完工，至今未取得规划许可证。原告张利利于2015年10月29日向浙江省信访局提出有关繁景花园112幢违法扩建的控告，被告江北城管局于2015年11月10日作出北区城管访答[2015]8号信访事项答复意见书。
另查明，经原告张利利控告，被告江北城管局于2012年11月12日对第三人作出责令停止违法行为通知书；于2013年2月2日对第三人的施工工具进行扣押；于2013年4月25日对第三人作出责令停止违法行为通知书；于2013年6月18日函告江北供电局、海曙自来水公司，要求其对第三人停电停水；于2013年7月23日作出限期拆除通知书，要求第三人于2013年7月26日前拆除违法建筑；于2014年1月27日、2014年3月25日，分别向宁波市规划局江北分局发函询问第三人是否具备补办建设规划许可证的条件，均未得到答复；于2014年9月10日对第三人作出责令停止违法行为通知书。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、第二十五条第一款的规定，原告孙竞科、张利利享有提起诉讼的资格。原告孙竞科所有的繁景花园116幢与第三人胡晃榕所有的繁景花园112幢前后相邻，原告张利利与孙竞科系母子关系，共同居住于繁景花园116幢内。第三人胡晃榕于2011年底对繁景花园112幢进行的违法拆除重建对二原告的居住权利造成不利影响，经原告张利利的控告申请，被告是否履行对繁景花园112幢违法建设行为进行行政处罚的职责与二原告有利害关系。对于被告及第三人胡晃榕认为，二原告与被诉行政行为不具有利害关系的辩称意见，不予采纳。
根据《宁波市城乡规划条例》第五十条第二款、第五十一条第（二）项以及《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条的规定，对于第三人所有的繁景花园112幢在未取得规划许可证的情形下，进行拆除重建的违法建设行为，被告具有作出行政处罚的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《宁波市城乡规划条例》第四十七条第二款、第五十二条第一款的规定，被告在接到原告张利利的控告后，应当在7个工作日内立案，并在最迟60日的期限内作出相应的处理决定。本案中，被告对于繁景花园112幢于2011年底重建，现建筑已完工的违法建设行为，分别作出了责令停止违法行为通知书、限期拆除通知书，向规划部门询问了重建是否符合补办建设工程规划许可证的条件，未得到相应答复。被告在收到原告张利利的繁景花园112幢别墅业主违法扩建控告后，认为需要等待全区一起处理。对此，被告已超过作出行政处罚决定的最长期限，属于不履行法定职责。
《宁波市“三改一拆”行动违法建筑处置若干问题的意见（试行）》是《宁波市规划管理条例》的具体实施规定，而该《意见》规定，可补办规划许可证的条件之一即是经行政处罚。无论第三人胡晃榕所有的繁景花园112幢进行的违法建设行为是否发生于2012年1月1日前，其违法行为已经发生。被告已明显怠于履行行政处罚法定职责，并在经原告张利利控告申请后，拒绝履行法定职责。故对被告认为其行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《宁波市“三改一拆”行动违法建筑处置若干问题的意见（试行）》的规定，其已履行相应法定职责的辩称意见，不予采纳。
涉案《会议纪要》对于2012年1月1日前发生的违法建设行为，办理规划许可证的条件进行了细化规定，但是无论第三人是否符合办理规划许可证的条件，均不能免除被告履行对其违法建设行为作出行政处罚的职责，被告是否作出行政处罚决定与第三人是否符合办理规划许可证并无直接关联。故对第三人认为其虽存在违法建设行为，但其违法建设行为已与原告张利利协商，获得其同意，属于可补办建设工程规划许可证情形，符合《会议纪要》规定的意见，不予采纳。
综上所述，原告请求被告履行对违法建设行为作出行政处罚的法定职责理由成立，被告拒绝履行职责违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决责令被告在判决生效之日起30日内对胡晃榕所有的繁景花园112幢别墅的违法建设行为履行行政处罚的法定职责。
上诉人江北城管局上诉称：一、上诉人江北城管局已经履行了法定职责。被上诉人张利利于2015年10月29日向上诉人江北城管局反映原审第三人胡晃榕擅自搭建行为，上诉人江北城管局作出北区城管访答[2015]8号信访事项答复意见书，并且早在2012年底即对原审第三人胡晃榕擅自将房屋拆除重建行为，根据现场检查（勘察）、调查情况等发出《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除通知书》，并对其施工工具依法进行扣押，函告供电局和自来水公司进行停水停电。符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，并不存在2被上诉人所称不履行法定职责的情形。二、城乡规划部门对涉案房屋违法建设行为作出的认定意见是上诉人江北城管局作出具体行政处罚的依据，现因城乡规划主管部门未明确答复，上诉人已在确保公民合法权益的范围内穷尽了一切手段，履行了法定职责。一审基于错误的事实认定，适用《宁波市城乡规划条例》第四十七条第二款的规定，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人张利利、孙竞科辩称，2被上诉人的繁景花园116幢与原审第三人胡晃榕的112幢前后相邻，原审第三人胡晃榕对繁景花园112幢的拆除重建行为对2被上诉人的居住权利造成不利影响，2被上诉人要求上诉人江北城管局履行查处原审第三人胡晃榕违法建设行为与2被上诉人存在利害关系。上诉人江北城管局未履行法定职责。规划部门未作出认定繁景花园112幢的重建行为符合规划审批，上诉人江北城管局已经作出原审第三人胡晃榕存在违法建设行为的认定，但不作出处罚就属于不履行法定职责，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人胡晃榕述称：一、上诉人江北城管局作出行政处罚的条件尚不成就。根据宁波市的有关规定，城管部门发现涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的，应向规划部门发函，要求其出具是否可以补办规划许可证的意见，只有当规划部门出具意见后，城管部门才能作出行政处罚。现规划部门未出具最终意见，直接影响上诉人江北城管局对事实的认定，其暂不能作出正确适当的处罚，故上诉人江北城管局不构成不作为。二、2被上诉人不属于本案的利害关系人。原审第三人胡晃榕房屋与2被上诉人房屋隔着一条马路，原审第三人胡晃榕的房屋对2被上诉人房屋的通风、采光和通行不产生损害，故2被上诉人对本案被诉的行为不具有利害关系。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人张利利与孙竞科系母子关系，共同居住于繁景花园116幢内。孙竞科所有的繁景花园116幢与胡晃榕所有的繁景花园112幢前后相邻，胡晃榕对繁景花园112幢进行的违法拆除重建对2被上诉人的居住权利已造成影响，故上诉人江北城管局是否履行对繁景花园112幢违法建设行为行政处罚的职责与2被上诉人具有利害关系，2被上诉人为本案适格原告。胡晃榕认为2被上诉人不是本案适格原告的主张，本院不予采纳。
根据《宁波市城乡规划条例》第五十条第二款和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条的规定，上诉人江北城管局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行查处的法定职责。被上诉人张利利、孙竞科明确其是针对胡晃榕未取得建设工程规划许可证将繁景花园112幢原别墅拆倒重建的行为，要求上诉人江北城管局履行查处的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，职能部门需要首先责令停止建设，再根据建设工程是否可以采取改正措施而作出限期改正并处罚和限期拆除，如不能拆除没收实物并处罚。本案中，上诉人江北城管局针对胡晃榕未取得建设工程规划许可证将繁景花园112幢原别墅拆倒重建的行为已经分别于2012年11月12日和2013年4月25日作出《责令停止违法行为通知书》，要求胡晃榕停止违法建设行为，并根据对其违法性质的判断于2013年7月23日作出了编号03001《限期拆除通知书》，该《限期拆除通知书》是上诉人江北城管局对胡晃榕违建行为处理的一个终结性行政行为，故上诉人江北城管局已针对胡晃榕在2013年7月23日前的违法建设行为，履行了查处违法建设行为的法定职责。2014年9月10日，上诉人江北城管局再次作出编号为30639的《责令停止违法行为通知书》，且无其他证据否定胡晃榕于2013年7月23日之后存在继续进行违法建设的行为。上诉人江北城管局在接到被上诉人张利利的控告后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《宁波市城乡规划条例》第四十七条第二款、第五十二条第一款的规定，应当在7个工作日内立案，并最迟在60日的期限内作出相应的处理决定。上诉人江北城管局已超过作出行政处罚决定的最长期限，属于不履行法定职责。无论胡晃榕所有的繁景花园112幢在2013年7月23日至2014年9月10日之间进行的违法建设行为是否属于可补办规划许可证的情形，亦或规划部门尚未作出是否可以补办规划许可证的答复，均不能免除上诉人江北城管局履行行政处罚的法定职责。对上诉人江北城管局认为上诉人江北城管局已履行法定职责的主张，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人江北城管局上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁波市江北区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 秦 峰
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年六月二十四日
代书 记员 俞 佳
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《宁波市城乡规划条例》
第四十七条……
城乡规划主管部门和其他有关部门应当自接到城乡规划违法行为举报或者控告之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在三十日内作出处理决定。三十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。
……
第五十条依法实行城市管理相对集中行政处罚权制度的区域，按照有关规定，由城市管理行政执法部门行使有关行政机关的行政处罚权。城市管理行政执法部门行使行政处罚权时，需要城乡规划主管部门提供城乡规划管理信息的，城乡规划主管部门应当及时提供。
第五十二条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
三、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》
第二条本市行政区域内实施城市管理相对集中行政处罚权工作，适用本办法。
本办法所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》和国务院的有关规定，由城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。
四、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。