湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1102号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天久劳务分包有限公司，住所地武汉市江岸区球场村2号。
法定代表人：徐建清，该公司经理。
委托代理人：毛江浩，湖北江浩律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新七建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇街108号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托代理人：李国章，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人：陈艳平，湖北道博律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人武汉天久劳务分包有限公司为与被上诉人新七建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民商初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月18日，新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）（甲方）与武汉天久劳务分包有限公司（以下简称天久公司）（乙方）签订了《外脚手架劳务施工承包合同》一份，主要内容为：一、工程名称：融众国际；工期要求：计划从2010年11月至2012年8月完成全部分包劳务内容；二、承包方式为包工包料搭设；三、承包内容：1、工程施工外脚手架的搭设、拆除、密目网、平网的张挂及拆除；2、“三宝、四口、五临边”的防护搭设及拆除、以及安全站、监理、甲方临时要求增加搭设的防护及施工用脚手架或设施；3、屋面花架梁、柱、施工用脚手架的搭设和拆除；4、现场临设及作业棚用钢管的搭设及拆除；5与其他班组分摊承担施工现场道路的经常性维护及保养；6、内架仅提供钢管、扣件、顶托等材料。四、单价、结算及付款方式：1、承包价格：本工程采取计量单价（含管理费）固定包干价，无论发生政策及市场等各种变更均不调整，工程量按建筑面积据实结算，按包干结算：（1）地下室、裙楼40元／m2；（2）主楼45元／m2；（3）若发生计时工，每工日不分大小工，100元／工日；（4）地下室、裙楼工期8个月（一地下室、裙楼房屋外架子实际搭设日期其至房屋外架子实际拆除日期止），主（塔）楼工期12个月（以主（塔）楼房屋外架子实际搭设日期至房屋外架子实际拆除日期为止），超过工期按实际超过日期的钢管用量100元／吨／月增加；扣件按0.18元／个／月增加。2、付款方式：工程施工至第一年春节回家前、四十层、封顶后、甲方分别按照乙方实际完成工程量（按建筑面积）的60%、50%、70%分三次支付工程款，工程竣工按照80%支付工程款。工程结算完一个月后，付至乙方工程结算总结的95%，余款工程保修期满后付清。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，2011年1月1日，天久公司项目经理赵建红与案外人陈顺星签订了一份《钢管脚手架搭设劳务合同》，将上述合同约定的工程转包给案外人陈顺星，约定结算价格为主楼16元／m2，地下室、裙楼8元／m2，实做实算。在施工过程中，由于现场施工人员严重不足，影响整个项目工程的进度，新七公司遂将电梯井洞平面防护及屋面花架梁、柱、施工用脚手架、外挑脚手架硬质封闭、地下室脚手架搭设以及天久公司没有施工的工字钢模板硬质封闭部分等项目交由第三方洪革文、韩远金、孔令栋等人施工完成。期间，天久公司多次以借支方式向新七公司领取了工程款2746000元，向“融众国际”工程建设方武汉融城置业有限公司领取500000元（此款建设方已在支付给新七公司的工程款中扣减）。案外人陈顺星亦在新七公司领取工程款80000元，并书面承诺拿到此款后不再到工地和新七公司闹事。脚手架工程完工后，天久公司未按双方合同约定及时拆除脚手架，经新七公司多次发函要求，天久公司项目经理赵建红于2013年2月5日书面承诺按照新七公司的要求拆除外脚手架，并同时承诺承担逾期给新七公司带来的一切损失。之后，本案当事人双方为脚手架拆除时间、是否承担外架超期费用以及支付工程款发生分歧，就涉案工程一直未予结算。后新七公司向人民法院提起诉讼，请求：1、判令天久公司返还新七公司多支付的工程款434272元及利息；2、判令天久公司承担案件受理费。天久公司提起反诉，请求：1、判令新七公司支付差欠天久公司工程余款及钢管、扣件占用使用费共计350万元及利息（2014年7月9日开始计算至实际支付完毕为止）、2、支付天久公司花费的签证单费用7790元；3、案件诉讼及相关费用由新七公司承担。
原审审理中，经天久公司申请，原审法院依法委托中国建设银行股份公司湖北省分行对“融众国际项目中脚手架工程实际工程款和钢管、扣件、工字钢等材料使用费”工程造价进行司法鉴定，该公司于2015年7月27日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论主要为两部分：（一）可以确定的造价：融众国际地下室、裙楼、主（塔）楼工程造价3332676元；（二）无法确定部分的造价主要有：1，按合同条款四（4）、新七公司提供的外脚手架搭设图纸和拆除方案编制时间计算，融众国际地下室、裙楼、主（塔）楼钢管、扣件外架超期费699383元；工字钢超期费69402元。2，按合同条款四（4）、新七公司提供的外脚手架搭设图纸和天久公司承诺书时间计算，融众国际地下室、裙楼、主（塔）楼外架超期费289361元；工字钢超期费24738元。3，新七公司认为应扣除天久公司未施工部分的脚手架费用341272元。
原审法院认为：依据建筑法相关规定，具有专业承包资质的企业可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。本案当事人新七公司与天久公司签订的《外脚手架劳务施工承包合同》符合相关法律规定，合法、有效，双方均应按照约定履行合同义务。天久公司在承接上述合同约定的外脚手架施工工程后，低价转包给不具备分包资质的案外人陈顺星，违反法律规定，该转包合同无效，因双方合同约定脚手架工程款应按照实际施工的工程量据实结算，故对鉴定报告中外脚手架工程造价3332676元依法确认。因天久公司将涉案工程转包给案外人陈顺星，现场施工人员不符合要求，导致整个项目工程工期延误，新七公司为完成工程进度，不得不将部分工程以及天久公司没有施工的工字钢模板硬质封闭部分交与第三方完成从而造成向第三方支出费用341272元（见鉴定报告），故上述脚手架工程款应扣除天久公司未施工的由第三方完成的部分脚手架费用。关于外脚手架超期费用，因天久公司未按新七公司要求时间及时拆除外脚手架，致使外脚手架工期超期费用扩大，造成损失扩大的责任在于天久公司，且天久公司项目经理赵建红书面承诺按照新七公司的要求拆除脚手架，并同时承诺承担逾期给新七公司带来的一切损失，故对鉴定报告中按照天久公司承诺的拆除时间计算外脚手架超期费用为289361元予以采纳。对鉴定报告中计算的工字钢超期费用，因该工字钢模板硬质封闭部分天久公司没有施工，系由第三方完成，根据权利义务相一致的原则，天久公司无权主张，故对该部分不予认定。结合本案，外脚手架工程款3332676元及超期费用289361元新七公司应支付给天久公司。扣除新七公司已支付天久公司工程款2746000元、天久公司在建设方武汉融城置业有限公司领取的500000元、新七公司垫付天久公司应付陈顺星工程款80000元，天久公司还应支付新七公司款项为45235元。
综上，新七公司支付给天久公司的款项超出其应付工程款，其要求天久公司返还多支付的工程款434272元的诉讼请求予以部分支持。天久公司的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、天久公司向新七公司返还工程款45235元。限于判决生效之日起履行完毕。二、驳回新七公司的其他诉讼请求。三、驳回天久公司的反诉请求。本诉受理费7364元，由新七负担6234元，由天久公司负担1130元；反诉费34800元，由天久公司负担。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人天久公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审，或改判驳回新七公司的全部诉讼请求，支持天久公司的全部诉讼请求；2、由新七公司承担案件全部诉讼费用。其上诉的事实与理由为：一、鉴定结论的鉴定依据适用错误、有重大遗漏鉴定事项，除鉴定意见中第一部分“可以确定的造价结论意见”外均应重新鉴定，并对内架用料使用费进行补充鉴定。（一）关于外脚手架超期费用计算问题。新七公司提供的施工图纸系施工完成后假造，施工现场未按照该当时不存在的施工图要求施工，施工图纸作为施工完成后增补图纸不能作为鉴定依据。施工方案和施工图纸违反相关国家标准，又造成无切合实际的鉴定依据的情况下，应由工程发包方承担不利后果，故该项鉴定应当按照相关国家标准计算，而非以后期补充的错误的所谓图纸计算。具体鉴定结果更是错误，其中工字钢租赁费竟然和钢管租赁费一致，完全违背相关定额标准。（二）相关工期应当严格按照《监理日志》，而非赵建红个人所作《承诺书》（该承诺书无天久公司印章、无具体拆除时间，系赵建红个人于春节前要农民工工资时受迫所签）认定。新七公司于2013年2月份要求赵建红个人作出了承诺或单方发函要求拆除脚手架之后，又于2013年7月制订正式《外脚手架拆除专项施工方案》，无论从法律还是施工安全角度，天久公司均应在正式《外脚手架拆除专项施工方案》产生后方能按上述施工方案安全施工，原审判决仅凭发函要求、个人承诺就认定脚手架拆除的合法时间明显错误。（三）该《鉴定意见书》遗漏对内脚手架和电梯脚手架超期费用计算。本案所涉《外脚手架劳务施工承包合同》中明确涉及内架钢管、扣件、顶托等材料，虽然在2010年11月至2012年8月间合同期内为免费提供，但工程超期后应当计算占用材料的占用使用费或租金。且根据天久公司提供的证据，实际提供量也远超合同约定的免费提供量，所超出部分应当计算使用费。鉴定机构多次声称需承办法官指定对内架超期鉴定后方能鉴定，实属对鉴定范围和项目的重大遗漏，鉴定委托中已经明确说明为实际工程款和材料使用费，况且合同中业已涉及内架材料，超期后的内架材料使用费当然属于鉴定委托事项，而鉴定机构和新洲区人民法院却一再互相推脱不予鉴定。（四）鉴定机构和承办法官互相推诿，漠视天久公司合法权益，对天久公司所提合理要求出尔反尔，却又对新七公司的不合理要求有求必应。在各方均在场的笔录中既已明确对内架超期使用费和按施工方案的外架费用进行鉴定，后来又由鉴定机构通知说承办法官要求鉴定机构对此前已确定的天久公司所提鉴定要求不予鉴定，但继续对新七公司所提无理要求进行鉴定，继而产生了鉴定事项的重大遗漏，同时也给新七公司充分利用天久公司所垫付高额鉴定费用搭便车的机会，明显偏颇。（五）对于鉴定结论意见第（二）条第3项“新七建设集团有限公司认为应扣除天九公司未施工部分的脚手架费用”。首先，此鉴定事项应由新七公司自行另行提出鉴定申请并垫付相应鉴定费用，在总脚手架费用计算方式为按双方合同约定每平米定额的情况下，再按新七公司提交的另外的未经天久公司（工程实际承包方）认可的转包合同进行额外的鉴定工作必然占用我方垫付的巨额鉴定费用，从举证责任角度也断然不应强迫天久公司垫付资金帮助其举证。无论从鉴定依据还是鉴定程序的真实性、合法性，天久公司均不予认可，并保留向鉴定机构索赔的权利。二、新七公司所提赵建红与案外人武汉融城置业有限公司间50万元借款关系与本案无关，不应折抵新七公司应付天久公司结算款。原审庭审中，新七公司所提交的赵建红个人向武汉融城置业有限公司出具的借款单据上无天久公司印鉴，亦非天久公司领款，与天九公司无关。该借款款项系赵建红个人与案外人武汉融城置业有限公司间独立借贷法律关系，不应折抵新七公司应付天久公司结算款。三、新七公司为逃避超期使用费恶意发函要求天久公司在未达到拆除条件、未制订《拆除施工方案》的情况下拆除外脚手架，法院审理判决时应当适用新七公司向天久公司出具正式《外脚手架拆除专项施工方案》后的监理日志载明的实际拆除时间。四、本案不应遗漏审理内架材料超免费使用量、超期使用的实际租金或使用费，该项在双方订立的《外脚手架劳务施工承包合同》中已明确约定免费使用量和工期，超出部分当然应当据实结算。五、案外人陈顺星既未出庭作证也未被追加为第三人参与本案一审审理，原审法院径直将所谓8万元款项认定为新七公司代天久公司支付，并判决予以抵扣，缺乏基本事实和法律依据。六、第三方洪革文、韩远金、孔令栋参与施工并抵扣天久公司工程款亦无事实和法律依据。此三人中仅有韩远金和洪革文出庭作证，过程中不仅言语不详且互相冲突、矛盾。而本案所涉工程亦已经原审法院认可为天久公司所承包，且签订有合同，在未经天久公司同意、未签订补充合同的情况下，仅凭两证人言语不详的证言就强行加以认定，明显缺乏事实和法律依据。本案审理过程中，特别是鉴定程序中，原审法院明显偏袒新七公司，为新七公司无理要求创造便利，无理阻挠天久公司合理鉴定要求，致使花费巨额鉴定费的鉴定报告依然有重大遗漏，无法直接使用以断明案情。原审法院在证据采信和判决认定中，对新七公司所提交的全部证据，无论是没有证人出庭的证言、案外人的承诺书、与案外人的合同、新七公司单方说明，还是明显违反新七公司自己出具的正式《拆除方案》的函件，从真实性和证明目的方面均全盘接受、认可。而对于天久公司提供的证据，除了与新七公司一致的承包合同外，一概不予认可，其中甚至包括新七公司所作出的正式《拆除方案》和法院调查核实的《建设监理日志》。
新七公司答辩称：一、关于外架超期时间段的计算。超期部分应为进场搭设外架之日即2011年7月6日至2013年1月27日新七公司发函要求拆除外架，赵建红2013年2月5日承诺拆除外架之日。新七公司多次发函要求天久公司拆除外架，赵建红于2013年2月5日也承诺保证按照新七公司项目部的要求拆除外脚手架，并承诺“愿意承担由我方原因引起的逾期给甲方带来的一切损失”。《外脚手架劳务施工承包合同》中第3页第3条也明确乙方延期的处罚。天久公司没有按照新七公司的要求拆除外架，构成违约，理应承担逾期拆架应承担的法律后果。天久公司提出的《拆除方案》仅仅只是就外架拆除而制定的方案，只能说明是天久公司实际拖延拆除外架的时间，施工方案也被迫拖延滞后，不能证明是新七公司要求天久公司拆除外架的时间。天久公司拆除外架时间后延，致使新七公司大量工人窝工，机械停工，造成巨大的经济损失，且导致整栋楼交房时间延期，建设单位给总承包单位的工期处罚为每延误一天罚款五万元，新七公司进一步保留追究天久公司赔偿延期损失的权利。新七公司按照施工方案及施工现场实际搭设外脚手架的照片绘制外脚手架搭设图，经监理公司盖章确认，图纸真实反映外脚手架的实际情况，根据搭设图计算外脚手架的钢管及扣件工程量，计算外架超期费。二、关于内架和电梯脚手架是否存在超期问题。内架不存在超期之说。根据《外脚手架劳务施工承包合同》第三条第六项约定，内架只提供钢管、扣件、顶托等材料（地下室、裙楼提供2层内架，主楼提供3层内架）。内架每做完一层就拆除一层。主楼3层内架随着工程进展从下到上依次周转至顶层，顶层完工后就不用内架了。此外，电梯脚手架是电梯安装公司根据安装需要自行搭设，与天久公司无关。因此，内架和电梯脚手架不存在超期之说。三、关于赵建红以借支方式从武汉融城置业有限公司取得50万元的行为是个人借款行为，还是公司领取工程款的职务行为。如天久公司代理人在原审法庭庭审过程中陈述一样，赵建红是天久公司在涉案项目工地的项目经理，赵建红代表天久公司领款。武汉融城置业有限公司是涉案融众国际项目的发包方，赵建红与武汉融城置业有限公司之间无任何关系。武汉融城置业有限公司之所以付款给赵建红，正是因为天久公司一直不拆除外脚手架，影响玻璃幕墙的施工，影响整个项目的后期施工进度，武汉融城置业有限公司要求其拆除外架而不理，被迫同意代新七公司支付，且此款目前己从支付新七公司的工程款中予以扣减。武汉融城置业有限公司在赵建红出具的借支单上己证明。赵建红不仅仅是以借支方式向武汉融城置业有限公司领取工程款50万元，其在新七公司所领取工程款的方式都是以借支方式领取的。因此，赵建红以借支方式从武汉融城置业有限公司取得50万元的行为是代表天久公司领取工程款的职务行为。四、关于天久公司未施工的工程而由第三方完成的工程。新七公司与天久公司于2010年10月18日签订了《外脚手架劳务施工承包合同》，合同成立后，天久公司即将其承包的所有内容于2011年1月1日超低价转包给了第三人陈顺星，天久公司对此虽不予认可，但从赵建红与陈顺星签订的合同、陈顺星的证明材料及承诺书、收条、银行收款凭条均可证明陈顺星是涉案项目的实际施工人员。此外，天久公司承包人赵建红以借支方式领取工程款的部分借支单既有赵建红的签名，也有陈顺星的签名。天久公司代理人在鉴定质证过程中，在法官、鉴定人员在场时就曾说他们会要求陈顺星出庭。天久公司虽否认其转包行为，但自始至终没有向法庭提交任何证据支持其主张。在施工过程中，由于现场施工人员较少，完全不能满足整个项目工程的施工进度，新七公司被迫将地下室外脚手架搭设、外挑脚手架硬质封闭、电梯井洞平面防护及屋面花架梁、柱施工用脚手架等项目交由第三方孔令栋、洪革文、韩远金等人施工完成，并向第三方全额支付了工程款。五、关于陈顺星领取8万元的工程款。天久公司将其承包的所有内容超低价转包给了第三人陈顺星，陈顺星是现场的实际施工人员。在2014年春节来临之际，陈顺星一时找不到天久公司承包人赵建红，带领民工到项目现场和新七公司闹事，要求新七公司垫付工程款8万元，以解决民工工资，好回家过年。新七公司为了维稳，只好代天久公司支付了工程款8万元。天久公司的反诉请求至今无明确的诉讼请求，其代理人在原审法庭审理中承认其反诉标的额是他们取的一个大概数，其反诉请求没有任何事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，天久公司提交证据：武汉市合盛建设工程监理有限责任公司第十六监理项目部于2015年8月26日出具的《融众国际项目脚手架工程施工情况说明》，拟证明1：脚手架系于2013年10月11日全部拆除。2：新七公司在原审中提交用于鉴定的图纸是假的。3：天久公司严格按施工方案组织施工。对于该证据未在原审审理中提交的原因，天久公司称系在原审宣判后，经过与监理公司做工作，该项目部才盖章。经质证，新七公司认为该证据不属于新证据，2013年10月11日不是新七公司要求拆除的时间，也不是天久公司承诺的拆除时间，新七公司提交的图纸上加盖的是监理公司的印章，不是项目部印章，天久公司施工滞后。对该证据的真实性及证明目的均有异议。本院经审查认为，原审判决文书的出具日期为2015年11月20日，该情况说明上无具体经办人员的签名，天久公司自称该证据系经与监理公司做工作后监理公司方出具，故对该证据，本院不予采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审查明：陈顺星在其所作承诺书中表示“因我的工人急等拿钱回家，一时找不到承包人赵建红，特要求贵公司解决垫付工程款捌万元……”。新七公司与武汉融城置业有限公司均确认，赵建红从武汉融城置业有限公司领取的50万元系武汉融城置业有限公司代新七公司支付的工程款。本院认为：一、关于新七公司应否向天久公司支付内架和电梯脚手架超量超期费。其一、根据双方签订的《外脚手架劳务施工承包合同》的约定，内架是免费提供钢管、扣件、顶托等材料（地下室、裙楼提供2层内架，主楼提供3层内架）。其二、从双方在该合同中关于结算及付款方式的内容来看，双方仅就外架中的钢管及扣件的超期费用进行了约定，未对电梯脚手架及外架中的钢管、扣件、顶托等材料的超期超量费用的结算进行约定。其三、天久公司未提供证据证明其与新七公司就施工过程中产生的电梯脚手架及内架材料费用进行协商。其四、天久公司未能提供确凿充分的证据证明在施工过程中内架材料存在超期超量的事实。因此，对天久公司主张新七公司应向其支付电梯脚手架及内架材料超期超量费用的请求，本院不予支持。对于天久公司上诉所称原审法院要求鉴定机构对天久公司提出的内架超期使用费不予鉴定以及各方均在场的笔录中明确对内架超期使用费按施工方案的外架费用进行鉴定的主张，因天久公司对此未能提供证据予以证实，故对天久公司该主张，本院不予支持。
二、关于新七公司应否向天久公司支付工字钢模板硬质封闭部分工程费用。新七公司为证明该工程系由第三方施工完成，提供了证人证言、承包协议书、结算单等证据，天久公司虽对此不予认可，但既未能提供证据证明该工程系由天久公司施工完成，亦未能提供相反证据对新七公司提供的证据予以反驳或推翻，故对天久公司主张新七公司应向其支付该工程费用的请求，本院不予支持。
三、关于外脚手架超期费用应如何认定。赵建红作为天久公司项目经理，其所作承诺应为职务行为，代表天久公司的真实意思表示。从赵建红的承诺内容来看，新七公司在赵建红作出该承诺之前，已要求天久公司拆除外脚手架。赵建红亦在承诺中表示按新七公司要求拆除外脚手架并承担逾期给新七公司带来的一切损失。因此，外脚手架超期费用计算应按赵建红承诺的时间为准，原审法院对鉴定报告中按该时间计算的超期费用予以采纳并无不当。故对天久公司主张应按实际拆除时间计算超期费用的请求，本院不予支持。
四、关于赵建红从武汉融城置业有限公司领取的50万元及新七公司向陈顺星支付的8万元应否计算在新七公司向天久公司支付的工程款。赵建红作为天久公司的项目经理，在天久公司未能提供证据证明赵建红与涉案工程发包方武汉融城置业有限公司存在真实借贷关系的情况下，赵建红从武汉融城置业有限公司领取的50万元应视为工程款，且新七公司及武汉融城置业有限公司均确认该款系武汉融城置业有限公司代新七公司向赵建红支付的工程款。因此，原审法院将该50万元计入新七公司向天久公司支付的工程款内并无不当。虽天久公司否认将涉案工程转包给陈顺星，但未能提供证据对新七公司提供的劳务合同、陈顺星所作承诺书以及相应付款凭证予以反驳或推翻。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，原审法院认定天久公司将涉案工程转包给陈顺星并无不当。在陈顺星作为实际施工方且在找赵建红索要工程款无果的情况下，新七公司向陈顺星支付的8万元应视为代天久公司支付，应计入新七公司向天久公司支付的工程款内。对于天久公司主张的签证单费用7790元，因无确凿充分的证据予以证实，故对该请求，本院不予支持。
综上，上诉人天久公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42164元，由上诉人武汉天久劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一六年四月二十日
书记员 卢宇驰