江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0174号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。法定代表人吴朝阳，该公司执行董事。委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司，住所地江苏省邳州市官湖镇官湖街。法定代表人丁微微，该公司总经理。被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司家福药店，住所地江苏省邳州市官湖镇商贸城。负责人王传伟。上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人邳州市三江医药连锁有限公司（以下简称三江医药公司）、邳州市三江医药连锁有限公司家福药店（以下简称家福药店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。珍视明公司的委托代理人王帆到庭参加诉讼，三江医药公司、家福药店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。珍视明公司一审诉称：珍视明公司是“珍视亮”注册商标的专用权人，且是江西著名生产企业。珍视明公司生产销售的“珍视亮”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度；产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。珍视明公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年（中小学生）。经珍视明公司调查核实后发现，三江医药公司成立于2005年11月，其为医药连锁大药房，药房均地处闹市区，且为市医保定点药房，在当地有着较大的经营规模。家福药店是三江医药公司的分支机构，其成立于2006年3月。近年来，家福药店未经珍视明公司允许亦未取得珍视明公司的任何授权，为谋取利益，在当地长期销售所谓的由西安佳立佳生物科技有限公司监制、汉中托普制药有限公司拉萨分公司生产的“珍亮”滴眼液，经查涉案侵权产品可能为三无假冒伪劣产品，可见家福药店主观故意之明显。综上，请求判令：1、家福药店立即停止侵犯珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的行为；召回、封存并销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识：2、家福药店在省级以上媒体上公开向珍视明公司赔礼道歉，消除影响；3、家福药店赔偿珍视明公司经济损失及合理维权费用合计人民币7万元，三江医药公司承担家福药店不足以赔偿的责任；4、本案诉讼费用均由家福药店承担。三江医药公司一审时未作答辩。家福药店一审辩称：1、家福药店和三江医药公司没有隶属关系，不是三江医药公司的分公司；2、珍视明公司的“珍视亮”这个商标知名度不高、宣传力度不大，家福药店从没有听说过也没有见过实际产品在本地销售，要求珍视明公司提供带有“珍视亮”商标的产品；3、对公证书的真实性和合法性有怀疑，因为公证人员是外地的且是在家福药店不知情的情况下进行的单方公证；4、珍视明公司提供的维权费用票据和公证调查时间2012年9月7日前后对不上，不予认可；5、涉案药品“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液是从网上购进的，家福药店并不知其是侵权产品；6、家福药店没有珍视明公司提供销售收据中签名为“王香”的工作人员，且该收据系手写未盖公司公章，没有法律效力；7、珍视明公司要求赔偿数额过高，不应得到支持。家福药店未实施珍视明公司所称的侵权销售行为，依法不应承担赔偿责任。请求驳回珍视明公司诉请。一审法院查明：珍视明公司成立于1968年，2009年2月在国家工商行政管理局商标局申请注册了“珍视亮”商标，注册证号为第4851954号。申请类别为第5类，核定适用范围：医药制剂、水剂、眼药水、中药成药、止痒水、卫生消毒剂、医用食物营养制剂、隐形眼镜用溶液、浸药液的卫生纸。商标有效期限为：2009年2月21日至2019年2月20日。三江医药公司系成立于2005年11月的有限公司（自然人控股），许可经营项目为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液药品）、医用卫生材料及敷料、医用高分子材料及制品销售、普通货运等。工商登记查询资料显示三江医药公司下设多个分支机构。家福药店系三江医药公司2006年3月申请设立的分公司，从事药品零售，许可经营项目为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液药品）零售。2012年9月7日下午16点55分左右，公证员及珍视明公司调查人员来到位于徐州邳州市官湖镇北京东路的家福大药房购买了“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液4瓶，取得购药明细收条（落款“王香”）一张，该收条显示涉案产品“珍亮”4瓶计40元。南京市南京公证处对涉案产品予以封存，并出具公证书一份。经比对，涉案侵权产品包装盒上载明：“‘珍亮’眼护士牌正大亮闪调视液，单位名称为汉中托普制药有限公司拉萨分公司，委托生产企业为汉中托普制药有限公司，监制单位为西安佳立佳生物科技有限公司”。其中，“珍亮”两字字体较大，单列一行，比较醒目，而“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”字体的右下侧，不容易引人注意。在使用说明书上，“珍亮”字体较大，单列一行，而“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”的正下端。在实物瓶子的标签上，“珍亮”字体较大，单列一行，“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”字体的正中端，不易引人注意。从外包装比对来看，“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；珍视明公司的“珍视亮”萘敏维滴眼液外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调。“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液与“珍视亮”萘敏维滴眼液的瓶子形状是相似的，瓶子上标签均是水滴形，但前者瓶体呈现蓝色，后者瓶体呈现粉红色。从批准文号和作用范围来看，“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液获准的是卫生许可证字号，属于保健品，对眼睛酸胀、涩痒及视疲劳、视物模糊、用眼过度、遇强光等眼部不适具有促进康复的保健作用；“珍视亮”萘敏维滴眼液是国药准字号，属于药品，用于缓解眼睛疲劳、结膜充血以及眼睛发痒等症状。一审法院认为：家福药店销售“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液并未侵犯珍视明公司的“珍视亮”注册商标专用权。本案中，珍视明公司主张家福药店所销售产品的侵权商标是“珍亮”。从涉案侵权商品看，其使用的“珍亮”二字独立于“眼护士牌正大亮闪调视液”，字体较大，相对醒目，是区别商品来源的可视性标志，应作为独立的商标。因此，本案中的商标比对是“珍亮”与“珍视亮”的比对。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珍视明公司注册商标的商品有特定的联系。”因此，判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼叫、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。换言之，商标法意义上的近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似（即商标标识本身近似），还意味着必须易于使相关公众产生混淆或误认。足以造成相关公众的混淆或误认是认定商标近似的必要条件，而商标标识本身近似仅为认定商标近似的一个条件，仅为判断商标侵权时应当考虑的一个因素。本案中被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”并不构成商标法意义上的商标近似。主要理由如下：（一）从比对商标的构成要素来看，被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”存在区别。根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或文字的字形易给人听觉或视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。1、从文字构成来看，被控侵权商标“珍亮”是两个汉字，请求保护的注册商标“珍视亮”是三个汉字，其中“珍”、“亮”相同，但“珍亮”商标缺少“珍视亮”中的“视”字；2、从字形上来看，被控侵权商标“珍亮”经过艺术处理，更具有一定美感，而请求保护的注册商标“珍视亮”字体为常用字体，没有经过艺术加工，较为普通；3、从文字含义上来说，被控侵权商标“珍亮”具有一定的含义。在“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液外包装开口处，有一行广告语“双眼如珍珠般明亮”，其中“双眼”、“珍”、“亮”字体较大，相对醒目，这可以理解为“珍亮”是对该广告语的简缩。而请求保护的注册商标“珍视亮”是臆造词，没有具体的含义。4、从整体来看，商品名称并不完全相同。被控侵权商标“珍亮”使用的商品名称为“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液，请求保护的注册商标“珍视亮”使用的商品名称为“珍视亮”萘敏维滴眼液。同时，两种商品的外包装亦存在明显不同。“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液外包装以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；“珍视亮”萘敏维滴眼液外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调。（二）从显著性角度来看，请求保护的注册商标“珍视亮”起显著识别作用的应是“珍视”。注册商标“珍视亮”是珍视明公司为保护其知名商标“珍视明”而注册的联合商标。珍视明公司在同一类商品上注册相近似的“珍视明”、“珍视亮”商标，通常会使人理解珍视明公司所生产的滴眼液品牌为“珍视”系列。此时，对珍视明公司生产的商品能够产生主要识别作用的是“珍视”，“珍视”已经与其商品产生了独特的对应关系。（三）从知名度角度来看，请求保护的注册商标“珍视亮”并不具有较高的知名度，达不到混淆的程度。从保护商誉的角度看，知名度越高的商标被他人仿冒的可能性越大；从制止混淆的角度看，知名度越高的商标与特定商品的联系越紧密，相关公众对该种联系的记忆也越强烈，当存在近似商标时，相关公众产生来源混淆或关联混淆的可能性也就越大。在判断商标近似性时，应强调近似性对相关公众的影响，即要综合考虑足以使相关公众对商品来源产生误认或者与注册商标的商品有特定的联系等因素。商标的近似只有达到混淆的程度，才会给注册商标专用权造成损害，才具有需要制止商标侵权的商标法意义。否则，即使商标标识本身存在一定的相似，但达不到混淆的程度，也不应认定为商标侵权。本案中，珍视明公司主要研发、生产五官科外用药，其主导产品有四味珍层冰硼滴眼液（“珍视明”滴眼液）、萘敏维滴眼液、氧氟沙星滴眼液等品种，其中“珍视明”滴眼液属全国首创，独家生产，产销量全国名列前茅，为国家教委指定的青少年防近视产品。但其名下的“珍视亮”牌萘敏维滴眼液并不知名。珍视明公司于2009年2月21日才取得“珍视亮”商标的专用权，其未提供证据证明该商标具有较高的知名度。“珍视亮”与萘敏维滴眼液商品本身尚未建立起足够的对应或连接关系，相关公众对该种联系的记忆并不强烈。只是因为“珍视明”商标知名度的存在，才会使相关公众认为“珍视亮”与“珍视明”同属于珍视明公司。因此，被控侵权商标“珍亮”在眼类外用保健品上使用不易使相关公众认为该滴眼液来源于珍视明公司或者与“珍视亮”萘敏维滴眼液存在特定的联系，即达不到混淆的程度。因此，被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”虽有“珍”、“亮”两字相同，但并不构成商标法意义上的近似商标。家福药店销售“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液并未侵犯珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权。珍视明公司认为“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液属于假冒伪劣产品，违反《中华人民共和国产品质量法》相关规定。但本案是商标侵权之诉，主要解决的是被控侵权产品有无侵犯涉案注册商标专用权。至于被控侵权产品是否属于假冒伪劣产品，不属本案审理范围。综上所述，虽然被控侵权商品与涉案“珍视明”注册商标核定使用商品为类似商品，但相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，也不会对被控侵权产品与“珍视亮”商标核定使用的商品产生某种联系。综合考虑“珍视亮”商标与被控侵权“珍亮”标识的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、实际使用情况等因素，一审法院认定二者不构成近似商标。珍视明公司关于被控侵权标识“珍亮”与“珍视亮”商标构成近似商标、并据此指控商标侵权的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回珍视明公司的诉讼请求。一审案件受理费1550元，由珍视明公司负担。珍视明公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判两被上诉人停止侵权并赔偿损失30000元。理由为：被控侵权商品上的“珍亮”文字标识与“珍视亮”商标仅一字之差，且被控侵权商品在包装上突出使用“珍亮”，容易使消费者对商品的来源产生误认和混淆，家福药店侵犯了涉案注册商标专用权。珍视明公司的“珍视明”商标系驰名商标，“珍视亮”滴眼液亦在全国均有销售，消费者都会知道“珍视亮”滴眼液是珍视明公司的产品，更何况被控侵权产品是假冒伪劣商品，一审判决认定相关公众不会对两者产生混淆是错误的。本案二审争议焦点为：家福药店是否侵犯了涉案注册商标专用权。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：虽然被控侵权商品与涉案“珍视明”注册商标核定使用商品为类似商品，但相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，一审法院综合考虑“珍视亮”商标与被控侵权“珍亮”标识的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、实际使用情况等因素，认定二者不构成近似商标并无不当。主要理由是：首先，涉案注册商标与被控侵权标识在文字组成、文字含义、呼叫方式以及视觉效果上均存在明显区别。前者由珍、视、亮三个字组成，后者由珍、亮两个字组成；二者的呼叫方式不同，被控侵权标识“珍亮”与其广告语“双眼如珍珠般明亮”相对应，而“珍视亮”并没有对应的具体含义；被控侵权标识“珍亮”经过艺术处理，更具有一定美感，而注册商标“珍视亮”字体为常用字体，没有经过艺术加工。其次，涉案“珍视亮”注册商标的显著性不强，珍视明公司亦没有提供证据证明该商标具有较高的知名度。“珍视亮”注册商标的核定使用商品为医药制剂、眼药水等，而“珍”、“视”、“亮”文字均是用来描述眼睛的常用词汇，与眼药水具有关联性，不具有较强的显著性。珍视明公司在一审中提交的相关证据仅能证明“珍视明”注册商标具有高知名度，一般消费者在看到“珍视亮”商标时确实容易将其与“珍视明”注册商标相联系，但这并不能证明“珍视亮”注册商标本身也具有较高的知名度。再次，从被控侵权商品与珍视明公司涉案商标实际使用的商品外包装来看，被控侵权商品外包装以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；而珍视明公司涉案商品外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调；且被控侵权商品包装盒上注明了西安佳立佳生物科技有限公司监制。故从两者实际使用情况来看，难以认定被控侵权商品使用“珍亮”标识具有造成与“珍视亮”注册商标相混淆的不正当意图。最后，珍视明公司主张被控侵权商品系假冒伪劣商品，但其并没有提供充分证据加以证明，因此本院亦无法将此作为本案侵权判定的考虑因素。综上，珍视明公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费550元，由珍视明公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬代理审判员  罗伟明代理审判员  刘 莉二〇一四年十一月二十四日书 记 员  李 馨