辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第255号
上诉人（原审原告）杨先财，男，××年××月××日出生，××族，无职业。
委托代理人徐仑、王莉莉，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牡丹江市安装工程有限公司大连分公司。
法定代表人薛强，该公司经理。
委托代理人周莹，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市富强建设集团有限公司。
法定代表人孙凤全，该公司董事长。
委托代理人曲忠忱，该公司员工。
上诉人杨先财因建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院作出的（2013）旅民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨先财诉称，2010年5月10日原告与被告牡丹江公司签订了工程承包合同和分包施工安全协议，工程名称为旅顺三八里回迁区（该工程系发包人大连旅顺水师营房地产开发有限公司承包给被告富强公司，被告富强公司分包给了被告牡丹江公司，被告牡丹江公司又将其中一小部分工程承包给原告），分包范围为19#、20#、CK2#楼模板工程，分包方式为包工包料。2011年2月26日被告牡丹江公司与原告订立了还款协议，双方约定工程总造价为1465832元，扣除已付工程款836000元、伙食费等费用31966元、5%未到期工程款72092元（依照2010年5月10日第26条补充协议规定在室内抹灰未完场的情况下押工程款总造价的5%，合计72092元），被告牡丹江公司应当给付原告工程款525774元，付款期限为开发商付第一笔工程款时。此后被告牡丹江公司陆续向原告支付工程款192500元，尚欠工程款333274元未付。原告向旅顺口区人民法院提起诉讼，要求被告给付剩余工程款333274元。2012年10月22日旅顺口区法院判决被告牡丹江公司向原告支付工程款333274元。2013年1月28日大连市中级人民法院作出判决，维持原判。根据原告与被告签订的合同及补充协议，在室内抹灰未完场的情况下押工程总造价的5%，合计人民币72092元，该款项于抹灰完付清。现该工程已抹灰完毕，因此原告要求被告给付5%剩余工程尾款72092元，但被告一直未给付。另外根据原告与被告牡丹江公司合同第七条约定：如有违约，责任由违约方负责，违约金额为合同总款的10%。由于原告与被告牡丹江公司约定的付款期限为开发商付第一笔工程款时，即2011年4月27日，应按合同约定向原告支付合同总款10%的违约金，即人民币146583.20元。故诉至法院，请求判令被告牡丹江公司给付原告5%工程尾款72092元及逾期付款违约金146583.2元，合计218675.2元，被告富强公司在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费由被告承担。
原审被告牡丹江市安装工程有限公司大连分公司（以下简称牡丹江公司）辩称，不同意原告的诉讼请求。原告系没有资质的自然人，所以原告与牡丹江公司于2010年5月10日签订的工程承包合同和安全生产协议及补充协议均属无效，原告2011年2月26日与案外人王吉乾签订的还款协议，没有牡丹江公司的印章，故不予认可。原告依据无效合同条款及与案外人签订的还款协议要求支付5%工程尾款及违约金没有法律依据。根据（2012）旅民初字第824号判决及（2013）大民二终字第77号判决，两审法院已经对原告与牡丹江公司建设工程施工合同纠纷作出生效判决，原告在该案中诉称牡丹江公司未按还款协议约定的期限给付原告工程款系违约行为，应当立即履行给付剩余工程款的合同义务”，其中剩余工程款当然包括工程尾款，且原告当时认定牡丹江公司违约，但并没有主张违约金，应视为原告对工程尾款及违约金权利的放弃。根据民事诉讼一事不再理的原则，原告在本案中的诉讼请求没有法律依据。再者，原告不是实际施工人。原告施工的工程不符合质量要求，牡丹江公司于2010年7月2日要求原告对其施工进行整改，原告拒不履行。为了能够尽快完工，牡丹江公司只能另行委托其他施工队继续施工，遭受了数十万的经济损失。依据行业惯例原告主张的5%工程尾款系工程质保金，应于工程竣工验收合格一年内没有质量问题的前提下方能支付。本案中，涉案工程至今没有竣工验收，不存在原告诉称的逾期履行及违约行为。原告在施工过程中出现质量问题，且拒不履行维修义务，原告违约在先，牡丹江公司有权不支付原告5%质保金。所以请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）辩称，富强公司于2010年5月10日与牡丹江公司签订的合同，2010年9月14日与政府签订的中标合同，原告提前五、六个月与牡丹江公司签订的合同，与富强公司无关。（2013）大民终字第77号民事判决书已经写明原告证据不足，驳回原告要求富强公司承担连带责任的请求。
大连市旅顺口区人民法院一审查明，2010年5月10日，原告签订了一份工程承包合同，约定原告分包旅顺新城区三八里回迁区19#、20#、CK2#（地下室）楼模板工程（基础、主体及全部模板工程），分包方式为包工包料，工程价款按模板实际粘贴砼面积42元／㎡。该合同第七条约定，如有违约，责任由违约方承担，违约金额为合同总款的10%。同日，原告还签订了分包施工安全生产协议一份，该协议第六项的第26条约定，每月26日报工程量表，7月10日之前给付原告所干工程量×单价×70%扣出生活费，以后每月10日付款，模板主体完工后，每月付10%，最后5%到抹灰完后付清。同年6月25日，原告又签订了一份补充协议，约定将工程价款由按模板实际粘贴砼面积每平方米42元变更为45元。以上三份协议均有案外人王吉乾签字，被告牡丹江公司加盖印章。2011年2月26日，原告与王吉乾就案涉工程结算并签订了还款协议一份，该协议亦有被告牡丹江公司负责人薛强签字。该还款协议明细第5条约定，依照2010年5月10日第26条补充协议规定，在室内抹灰未完场的情况下押工程总造价的5%，合计为72092元。该还款协议载明，原告实际施工工程款为1465832元，扣除已付工程款、伙食等费用、5%工程尾款72092元，尚欠原告工程款525774元，付款期限为开发商付第一笔工程款时。还款协议签订之后原告累计收到工程款192500元，原告于2012年诉至一审法院，要求牡丹江公司给付剩余工程款333274元，富强公司承担连带责任。一审法院于2012年10月22日作出（2012）旅民初字第824号民事判决书，该判决书认定原告与牡丹江公司存在工程承包关系，还款协议确定的债务应由牡丹江公司承担，原告要求富强公司承担连带责任不予支持，故判决牡丹江公司给付原告工程款333274元，并驳回了原告的其他诉讼请求。大连市中级人民法院（2013）大民二终字第77号判决维持原判。案涉工程由大连旅顺水师营房地产开发有限公司发包给富强公司，富强公司又将案涉工程转包给牡丹江公司。如今案涉工程室内抹灰已经完毕。
大连市旅顺口区人民法院一审认为，（2012）旅民初字第824号生效民事判决书已经确认，原告与被告牡丹江公司存在工程承包关系，还款协议确定的债务应由牡丹江公司承担，故被告牡丹江公司应当按照还款协议约定支付原告工程款。如今案涉工程室内抹灰已经完毕，符合还款协议约定的支付最后5%工程总价款的条件，被告牡丹江公司应当支付。被告认为这5%工程总价款按行业惯例，属于质量保证金且原告所施工的工程质量存在问题，故不予返还。但工程承包合同及还款协议对这5%工程总价款未明确约定系质量保证金，且被告未能提出足够证据证明原告施工的工程质量存在问题，故被告以此为由抗辩，一审法院不予支持。关于原告要求被告承担合同总款10%的违约金的诉讼请求，因还款协议系双方鉴于工程施工的具体情况协商一致达成的，是对原告施工的工程量、工程总价款及工程款支付方式重新进行的确认，故关于工程款的支付应以还款协议的约定为准。由于还款协议未约定违约金，且原告在前次要求支付工程款的诉讼中亦是依据还款协议提出诉请而未提出违约金请求，表明原告认可还款协议的支付方式，故原告要求被告按工程承包合同约定承担逾期付款的违约金146583.20元，一审法院不予支持。关于原告要求被告富强公司承担连带责任的诉讼请求，由于一审法院及大连市中级人民法院的生效判决已经判决驳回原告的该项诉请且在本案中原告要求富强公司承担连带责任的证据仍然不足，故不予支持。综上所述，大连市旅顺口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：一、被告牡丹江市安装工程有限公司大连分公司自判决生效之日起十五日内给付原告杨先财工程款72092元；二、驳回原告杨先财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，其他诉讼费50元，合计4630元，由原告杨先财负担3149元，被告牡丹江市安装工程有限公司大连分公司负担1481元。
宣判后，杨先财不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人牡丹江公司支付逾期付款违约金146583.20元，被上诉人富强公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。上诉人的主要上诉理由为：1.一审认定上诉人依据还款协议提出诉请，而还款协议中未约定违约金，因此对上诉人提出的支付逾期付款违约金的诉请不予支持是错误的。还款协议是对工程量和总价款的一种确认，上诉人起诉要求支付的违约金是依据分包协议中第七条的约定，上诉人认可还款协议不代表否认违约金条款的拘束力。一审法院以还款协议中未约定违约金为由对违约金不予支持是错误的。2.一审对上诉人要求富强公司承担连带责任不予支持是错误的。富强公司在另案中已经提出尚有1000多万的工程款未结算，而富强公司在本次开庭时也承认了有工程款未结算。上诉人认为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故应当支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人牡丹江市安装工程有限公司大连分公司、大连市富强建设集团有限公司均表示服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，由于牡丹江公司并未对原审判决确定的给付内容提出上诉，故本院对牡丹江公司应向杨先财支付工程款72092元的义务亦予以确认。对于杨先财要求牡丹江公司承担逾期付款10%违约金的上诉请求，本院认为，杨先财就工程价款与案外人王吉乾及牡丹江公司的法定代表人结算确认后形成了一份还款协议，杨先财曾依据该份协议提起过诉讼索要欠款，但在该案中杨先财并没有提出关于违约金的诉讼请求。本次诉讼中，杨先财起诉要求支付余下未付5%的工程款，并要求一并支付还款协议中全部工程款10%的违约金。对此，本院认为，杨先财与牡丹江公司经过结算，以还款协议的方式固定了债权的数额，应当予以确认，但在还款协议中双方并没有对逾期付款的违约责任和负担方式进行约定，因此，杨先财现依据该份还款协议诉请要求工程款10%的违约金依据不足，不能予以支持。杨先财虽提出牡丹江公司应按照分包协议中的违约金条款支付违约金，但由于杨先财系作为没有施工资质的个人承揽工程进行施工，双方签订的该分包协议应属违法分包，合同效力也因违反强制性、效力性规定而归于无效，故其中约定的违约金条款也不能发生法律效力。因此，原审对杨先财要求支付全部工程款10%违约金的诉请未予支持并无不当，本院对此予以维持。
对杨先财要求富强公司承担连带付款责任的上诉请求，本院认为，就案涉建设工程合同纠纷杨先财曾诉至法院，而该案与本案是基于同一工程、同一事实和同一还款协议，该案经两审审理后，本院（2013）大民二终字第77号生效民事判决书对各方的责任认定已作出明确的论述，已经认定富强公司不应当承担连带付款责任。况且，富强公司在案涉工程中也不是发包人地位，杨先财请求判令富强公司承担连带责任也缺乏相应的法律依据。因此，在杨先财未提供其他证据证明富强公司应承担连带责任的情况下，原审对杨先财的该项诉请未予支持应为正确，本院对此亦予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3232元（上诉人预交），由上诉人杨先财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 石玉宏
代理审判员 季 烨
二〇一四年四月八日
书 记 员 耿 艳