广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3526号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司广州中心支公司，住所地：广东省广州市越秀区。负责人：叶俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈鸿辉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑秀茹，女，1981年7月13日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：梁锦汉，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国超，广东合邦律师事务所律师。原审被告：阳松，男，1989年11月19日出生，土家族，住贵州省思南县。原审被告：广州市源发运输有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：郑科发。上诉人永安财产保险股份有限公司广州中心支公司（以下简称永安财保公司）因与被上诉人郑秀茹及原审被告阳松、广州市源发运输有限公司（以下简称源发公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安财保公司上诉请求：1.对郑秀茹的误工费重新认定；2.对郑秀茹的伤残情况进行重新鉴定；3.对被抚养人生活费进行重新认定；4.判定永安财保公司在商业险内不承担赔偿责任；5.上诉费用由郑秀茹承担。事实和理由：一、一审法院对误工费标准的认定缺乏依据。首先，郑秀茹提供的劳动合同只载明其工资标准为1200元/月，其主张误工费标准为3450元/月，缺乏足够证据支持。其次，郑秀茹提供的工资发放清单缺乏证据佐证，并且也只有三个月时间，不足以作为误工费计算的参照标准，其中的加班费和奖金，更不应作为赔偿金额标准进行计算，因为郑秀茹并未实际加班工作。二、郑秀茹的伤残情况存疑，其鉴定材料也未经质证便采用。郑秀茹仅提供了一张出院记录，再无其他诊断证明，而该记录上也只写明“右内踝撕脱性骨折”，未进行手术治疗，并且出院情况还明确记载“右足感觉活动循环正常”，这些情况均足以说明，郑秀茹伤情并不严重，根本不致于造成永久性残疾；而鉴定机构作出的评估结论，鉴定伤残的依据是“右踝关节功能丧失50%以上”，如果关节功能丧失达50%以上，医院不可能写出“感觉活动循环正常”的诊断，不可能看不出活动功能受影响。本次事故发生在鹤山雅瑶，郑秀茹也主张其在鹤山沙坪工作，那么特意选择在南沙地区的鉴定机构进行鉴定明显缺乏足够理由，并且郑秀茹既然选择在广州进行伤残鉴定，明显应该选择条件更好、鉴定技能更专业的鉴定所进行，而其特意选择一家新成立的鉴定所，且提交供鉴定的材料既未经永安财保公司质证又不通知永安财保公司一同参与伤残鉴定，该证据的公正性及专业性都不能让人信服，并且在程序上明显对永安财保公司不公平，请求二审法院重新选定鉴定机构重新鉴定。三、被抚养人生活费计算超出限额，请求予以改判。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，按照郑秀茹目前的伤残程度来计算，其主张的赵某彤的生活费也已超出年赔偿总额累计，不应予以支持。四、根据保险合同约定，本案属于商业险免赔范围。根据《机动车第三者责任保险》第二十四条第二项的约定，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。一审法院未认可永安财保公司的免赔主张，却未作出任何释明，永安财保公司认为该项免赔主张应得到支持。郑秀茹辩称，一审判决合法有效。对于伤残鉴定的问题，郑秀茹自行委托广东某司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定的时机合法，该鉴定所具有相应的鉴定资质，可以作为定案依据，永安财保公司也没有提供相反的证据予以反驳。阳松、源发公司未陈述意见。郑秀茹向一审法院起诉请求：1.判令永安财保公司、阳松、源发公司赔偿郑秀茹144869.57元；2.判令一审诉讼费由永安财保公司、阳松、源发公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司广州中心支公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿142638.88元给郑秀茹；二、驳回郑秀茹的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1599元（已减半收取），由郑秀茹负担25元，永安财保公司负担1574元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对永安财保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.郑秀茹的误工费如何计算；2.涉案鉴定意见能否作为认定郑秀茹伤残等级的依据；3.被抚养人生活费如何认定；4.永安财保公司在机动车第三者责任商业保险限额内应否承担赔偿责任。具体评析如下：一、关于郑秀茹的误工费如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，被害人误工损失应根据其实际收入情况进行认定。本案中，广东珍宝健康日用品科技有限公司出具了《在职单位证明》、《职工2016年6月至同年8月份工资签收表》、《营业执照》，证明郑秀茹2014年2月开始入职其公司，月工资为3450元，郑秀茹因交通事故住院、休息期间未发放工资，同时郑秀茹亦提交劳动合同予以证明其工作情况。上述证据已形成了较完整的证据链，可以证实郑秀茹受伤前的工资收入情况及误工期间广东某日用品科技有限公司未向其支付劳动报酬的事实。而且，郑秀茹主张的其月工资3450元与2016年广东省城镇居民人均可支配收入每月3140元（37684.3元/年÷12个月）相差不大，故永安财保公司主张以劳动合同中约定的正常工作时间的工资计算郑秀茹的误工费，理据不足，本院不予支持。一审法院根据郑秀茹的误工时间和收入状况认定其误工费为12305元并无不当，本院予以维持。二、关于涉案鉴定意见能否作为认定郑秀茹伤残等级的依据问题。永安财保公司主张郑秀茹的出院记录上载明“右足感觉活动循环正常”，其“右内踝撕脱性骨折”未经手术治疗，可见其伤情并不严重，且其活动功能并不受限。经查，郑秀茹因本次交通事故造成“右内踝撕脱性骨折，右膝部、右小腿皮肤软组织挫擦伤”等损伤，鹤山市人民医院出具的《出院记录》中记载郑秀茹的治疗状况及相应医嘱，其记录的出院情况中虽载明“右足感觉活动循环正常”，但系根据患者郑秀茹出院时的外部特征进行感官性描述，并不能作为郑秀茹是否构成伤残等级的依据，而鉴定机构系依据相应的伤残评定标准进行人体检验，确定被鉴定人郑秀茹是否构成伤残等级。本案中，广东某司法鉴定所是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定过程中依据伤残评定标准对郑秀茹右踝关节的活动度进行了测量，评定郑秀茹右踝关节损伤为十级伤残。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人可以自行委托鉴定，其自行委托而得鉴定意见未经推翻可以作为证据采用。永安财保公司虽对鉴定意见提出异议，但并无证据证明广东某司法鉴定所鉴定依据不足或者鉴定程序违法，其作出的鉴定意见可以作为证据使用，故一审法院依据该鉴定意见认定郑秀茹的伤残等级为十级伤残，并无不当，本院予以维持。永安财保公司的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。三、关于被抚养人生活费如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”一审法院认定郑秀茹的被抚养人生活费的计算方式为（28613.30元/年×13年×10%÷2人+28613.30元/年×18年×10%÷2人+28613.30元/年×7年×10%÷2人），各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。永安财保公司主张上述计算所得的年赔偿总额超出了上一年度城镇居民人均消费性支出额，故应对被抚养人生活费予以调整。经核算，郑秀茹有三名被扶养人的期间为7年，每年被抚养人生活费为4292元（28613.30元/年×10%÷2人+28613.30元/年×10%÷2人+28613.30元/年×10%÷2人）；只有二名被扶养人的期间为6年，每年被抚养人生活费为2861.33元（28613.30元/年×10%÷2人+28613.30元/年×10%÷2人）；只有一名被扶养人的期间为5年，每年被抚养人生活费为1430.67元（28613.30元/年×10%÷2人），年赔偿总额均并未超出上一年度城镇居民人均消费性支出额。永安财保公司以被抚养人生活费总额超出上一年度城镇居民人均消费性支出额为由，要求对被抚养人生活费进行调整，没有理据，本院不予支持。四、关于永安财保公司在机动车第三者责任商业保险限额内应否承担赔偿责任的问题。永安财保公司主张涉案《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……；（二）驾驶人有下列情形之一者：……；6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，故永安财保公司在商业三者险限额内免责。经查，虽然投保人源发公司在投保人声明中确认收到上述保险条款及免责事项说明书并在投保人签章处盖章，但上述《机动车综合商业保险条款》及《机动车综合商业保险免责事项说明书》属于永安财保公司提供的格式条款，从该条款及说明书的内容可知，永安财保公司在免责条款中对交通运输管理部门核发的证书仅以“许可证书或其他必备证书”笼统概括描述，致使“许可证书或其他必备证书”的含义不清，即该免责条款对“许可证书或其他必备证书”具体指何种证书并未规定清楚、详细，而永安财保公司未能举证证明其已向投保人源发公司说明“许可证书或其他必备证书”具体包含的证书种类及该证书就是指交通运输部《道路运输从业人员管理规定》第六条规定的从业资格证，不能认定永安财保公司就驾驶人必须取得道路运输从业资格证向投保人源发公司履行了明确说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该免责条款不产生效力。故一审法院判决永安财保公司在机动车第三者责任商业保险限额内承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，永安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3055元，由永安财产保险股份有限公司广州中心支公司负担。永安财产保险股份有限公司广州中心支公司多预交的二审案件受理费97.77元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  梅晓凌审判员  谢敏忠审判员  熊昌波二○二○一七年十二月二十八日法官助理张媛花书记员薛佩珠