宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第80号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院
上诉人（原审被告人）杨金格，男，回族，1971年11月8日出生于宁夏灵武市，文盲，农民。2014年3月7日因吸食毒品被灵武市公安局决定行政拘留五日。2014年3月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕，现羁押于灵武市看守所。
辩护人马红香，宁夏迪通律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杨金格犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月6日作出(2014)灵刑初字第205号刑事判决，被告人杨金格不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务，上诉人杨金格及其辩护人马红香到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人杨金格，系吸毒人员，长期以贩养吸。自2013年至2014年，共向他人贩卖毒品海洛因共计10克，其中：向吸毒人员李某甲贩卖0.5克的毒品海洛因零包7个，计3.5克；向吸毒人员张某某贩卖价值100元的毒品零包50个，计5克；向吸毒人员李某乙贩卖价值100元的毒品海洛因零包15个，计1.5克。
另查明，侦查人员在被告人杨金格驾驶的大众牌2000型轿车内（车辆悬挂宁A881**号牌照）查获白色块状毒品疑似物，经称量重34.29克，经鉴定为毒品海洛因。在其身上查获白色颗粒状毒品疑似物，经称量重1.03克，经鉴定为甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
(1)户籍信息，证实被告人杨金格犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
(2)现场勘验检查笔录、称量笔录、扣押清单，证实2014年3月11日，侦查人员对被告人杨金格被抓获时驾驶的宁A881**号黑蓝色桑塔纳2000型轿车进行搜查，在该车驾驶员位置的遮阳板上方搜查出用透明塑料包裹的白色块状毒品疑似物零包1个，在该车副驾驶座位靠背后搜查出在猴王牌香烟盒里面用透明塑料袋包裹的白色块状毒品疑似物1包、塑料注射器（内装有白色块状物品）1个，该车工作台下方的储物仓内搜查出塑料吸管40根、锡纸1卷，用塑料纸包裹的白色粉末状物品1包，折叠刀2把，4CM＊5CM塑料包装袋1包，用蓝色塑料纸包裹的白色粉末状物品一包。经称量，用无色塑料纸包裹的白色块状物品重0.27克，在猴王牌香烟盒子内用无色塑料袋的白色块状物品重9.76克，装填在塑料注射器内的白色块状物品重24.26克，蓝色塑料纸包裹的白色粉末状物品重272.66克。
(3)检查笔录、搜查笔录、扣押清单、称量笔录，证实2014年3月7日，经侦查人员对被告人杨金格进行人身检查，查获用塑料袋包裹的颗粒状毒品疑似物一包1.03克，现金9975元，两部黑色直板手机。侦查人员将上述物品予以扣押。
(4)毒品检验鉴定报告，证实经鉴定，从0.27克白色块状毒品疑似物、9.76克白色块状毒品疑似物、24.26克白色块状毒品疑似物中检出海洛因；从1.03克白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺。
(5)辨认笔录三份，证实经李某甲、张某某、李某乙辨认指出，杨金格就是向其出售毒品的人。
(6)指认笔录二份，证实李某甲指认被告人杨金格向其出售毒品的地点。李某乙指认被告人杨金格曾分别向其出售毒品的地点。
(7)人体尿样毒品检测报告、强制隔离戒毒决定书，证实李某甲、杨某甲、张某某、李某乙系吸毒人员，被告人杨金格也为吸毒人员，其吸食的毒品种类为冰毒。
(8)毒品收据、情况说明，证实侦查人员将毒品上交宁夏回族自治区禁毒委员会办公室。
(9)情况说明、证人李某丙的证言，证实被告人杨金格被抓获时驾驶的宁A881**号黑蓝色桑塔纳2000型轿车自扣押后一直没有人接触过，封条完好。直至侦查人员带领杨金格本人拆封并对车辆进行检查，且进行了全程录音录像。
(10)证人李某甲的证言，证实2013年10月20日，李某甲刑满回家。十几天后其听同村吸毒人员说杨金格在贩毒，即联系杨金格购买毒品，每次购买半克500元，至2013年12月20日李某甲被强制戒毒期间，一共购买7至8次。同时证明其从杨金格处购买毒品大部分都是电话联系，只有一次是在灵武市医院门口那条街上碰到后当面购买的。其本人手机号是1520268****。
(11)证人杨某甲的证言，证实2013年起，杨某甲从杨金格处共购买四次毒品海洛因零包，共花费800元钱。其购买毒品的地点位于灵武市杨金格的家中，杨某甲能详细叙述杨金格家的格局。
(12)证人张某某的证言，证实张某某从2013年7月开始至同年10月，在杨金格处购买毒品海洛因零包50次左右，多数情况下是100元的零包，偶尔是200元的。张某某购买毒品的方式为先电话联系后杨金格给其送到指定地点，杨金格电话尾号是1317。
(13)证人李某乙的证言，证实其在公安机关共有两份证言，第一份证言证实其自2013年9月到2014年3月共在杨金格处购买过十五、六次毒品，每次购买100元到200元不等的零包。第二次证言证实其自2013年夏天以来，与张某某一起开始在杨金格处购买毒品海洛因吸食。2013年10月底张某某被抓后，其单独和杨金格联系购买毒品，每次200元的，共有15次。同时证明其向杨金格购买毒品联系时使用13723391953号码，也使用过尾号是6727的一个号码。
(14)证人王某的证言，证实王某与杨金格于2006年底经朋友介绍认识，系朋友关系。二人于2013年12月分手，分手后杨金格再没有去过王某的出租房。另外，王某曾帮王某甲的妻子带过小孩，但王某甲的妻子从未在王某的出租房内住过。
(15)被告人杨金格的供述，证实2014年3月11日立案后，杨金格表示对公安机关对其轿车依法搜查没有异议。对从轿车主驾驶位置遮阳板上查获的用塑料包裹的白色块状物称可能是毒品，对在副驾驶座位后背里面查获的装在猴王烟盒内的用带塑封的塑料袋装着的白色块状物和在注射器里装的白色粉末状物品辩解不知道是什么物品。同时，杨金格在侦查阶段第二次讯问笔录中辩解没有见过上述物品，不知道是谁的，也没有用手碰过。侦查阶段的第三次讯问笔录中辩解上述查获的毒品系其在王某家盗窃的王某甲老婆的毒品。
原判认定，被告人杨金格明知是毒品，而多次向多人贩卖，其中贩卖毒品海洛因10克，查获并扣押毒品海洛因34.29克，冰毒1.03克，共计45.32克。公诉机关指控罪名成立。对于查获并扣押毒品海洛因34.29克，冰毒1.03克，虽计算为被告人的贩卖数量，但因被告人杨金格系吸毒人员，故在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人杨金格犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；二、涉案赃款人民币9975元、作案工具手机二部（均为黑色直板），依法予以没收。
上诉人杨金格的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，车中的毒品是其自他人处盗来用于吸食的，现有证据无法证实查扣毒品的来源，无证据表明杨金格向李某乙贩卖毒品的主观故意，李某乙系在公安机关要求下联系的杨金格，故应将其车上查扣的33.93克毒品海洛因认定为其非法持有。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。二审庭审期间检察人员出示了杨金格通话记录证实其通话情况。
本院认为，上诉人杨金格明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人杨金格及其辩护人提出车中查扣海洛因的来源未能查清，对该部分毒品应认定为非法持有的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨金格在车中藏匿大量毒品海洛因，同时其具有向他人贩卖毒品的行为，原判将该部分毒品认定为贩卖毒品的数量，并充分考虑上诉人的犯罪事实及量刑情节后判处刑罚并无不当,上诉理由及辩护意见不能成立、不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。检察机关的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 张 婧
代理审判员 ＸＸ程
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 刘铧之
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；