福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1177号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建南方律师事务所律师。委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职员，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审原告）梁春兰，女，1970年4月21日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托代理人胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。原审被告马立富，男，1984年4月22日出生，汉族，居民，户籍地福建省上杭县，现住厦门市湖里区。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人梁春兰、原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、杨文忠，被上诉人梁春兰的委托代理人胡朝能到庭参加诉讼。原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；漳州开发区新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由厦门鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由厦门鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入漳州开发区新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，漳州开发区新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论厦门鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用漳州开发区新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月17日，梁春兰向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据及房号确认单各一份交梁春兰收执，并为梁春兰办理“新城·海世界”VIP卡一张。收款收据载明：预选8#楼1003房屋订金。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，被告马立富以经手人名义在收据上签名。房号确认单载明：VIP卡金额50000元，房号8#1003，面积54.27平方米，总价312379元。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。审理中，漳州开发区新城公司提出申请，要求对梁春兰提供的上述收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定。审理期间，漳州开发区新城公司对梁春兰关于8#楼1003房屋已由该公司另行出售给他人的陈述，既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定。因此，视为漳州开发区新城公司对该项事实的承认。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审认为：漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了双方的合作关系、合作方式。厦门鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售漳州开发区新城公司所开发的商品房的权利，且厦门鸿隆兴公司在收取梁春兰上述款项时仍在其与漳州开发区新城公司约定的包销期间内，因此，厦门鸿隆兴公司收取梁春兰款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因漳州开发区新城公司已将梁春兰所预约的8#楼1003室房屋另售给他人，导致梁春兰合同目的无法实现，故梁春兰请求返还所支付的购房订金50000元，应予以支持；马立富作为厦门鸿隆兴公司的法定代表人，在收款收据上签名系履行职务行为，梁春兰要求其承担本案民事责任，与法不符，不予采纳。因厦门鸿隆兴公司、马立富对梁春兰的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明厦门鸿隆兴公司、马立富对梁春兰提供的上述收款收据、马立富的签名的真实性予以确认，因此，漳州开发区新城公司要求对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定，不予采纳。梁春兰在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时被告应何时退款等内容，梁春兰可随时主张权利，故梁春兰起诉并未超过诉讼时效期间。至于漳州开发区新城公司是否有授权厦门鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属于漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间履行合同的问题，且漳州开发区新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故漳州开发区新城公司提出“梁春兰与漳州开发区新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，梁春兰或者厦门鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向漳州开发区新城公司提出过任何主张，梁春兰在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，本院不予采信。因漳州开发区新城公司的原因导致梁春兰订立合同的目的不能实现，漳州开发区新城公司应承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，梁春兰提供的收款收据只是载明“预选8#楼1003房屋订金”，梁春兰提供的“客户成交明细”，没有漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富的印章或签名，真实性无法确认，故双方并没有约定梁春兰所交纳的款项属于定金性质，经本院释明后，梁春兰仍主张定金权利，该主张不能支持。梁春兰的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，梁春兰尚未与漳州开发区新城公司签订正式的商品房买卖合同，故梁春兰要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还梁春兰购房订金50000元及赔偿利息损失（自2011年12月18日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）；二、驳回梁春兰对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司、马立富的诉讼请求；三、驳回梁春兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元由梁春兰负担2000元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担1300元。宣判后，漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）梁春兰所举证的《新城·海世界VIP客户房号确认单》、及所谓的VIP钻石卡、《客户成交明细》、《收款收据》之间并无关联性，不能证明梁春兰签订《新城·海世界VIP客户房号确认单》及付款等诉讼主张。（2）梁春兰没有提交付款凭证等证据，仅凭《收款收据》等现有证据不能证明其有实际付款，原审认定其有付款没有事实依据。（3）厦门鸿隆兴公司“新城·海世界VIP卡”及附属章程载明持卡人的权益是获得优先选房权、在认购当期户型时获得对应钻石等级优惠、享受“新城·海世界”联盟商家及社区内公共设施（如会所、泳池、健身房等）使用相关优惠，还包括了其他与商品房销售无关的权利，该卡及章程是独立于商品房预售、认购或销售的一种独立的民事关系；《新城·海世界VIP客户房号确认单》规定持卡人需要在30天内办理认购及签订《商品房买卖合同》、持卡人可在30天后办理无息退卡、本VIP卡金额转认购后视为购房款项、此卡经公司同意确认后可更名等内容，该内容证明《新城·海世界VIP客户房号确认单》是房号确认单，不是认购，而是认购之前厦门鸿隆兴公司与梁春兰之间一种预留、确认拟预留房号的无名合同关系，并且，还明确约定预留后还需要转为认购、转认购后还需要签订商品房买卖合同，因此，《新城·海世界VIP客户房号确认单》这一无名合同的双方当事人是厦门鸿隆兴公司与梁春兰；并且，《新城·海世界VIP客户房号确认单》明确约定此卡金额转认购后才能视为购房款，说明该款项并非认购款、购房款；而且，无论是转认购还是退卡均需在30天至内办理。因此，本案“新城·海世界VIP卡”及附属章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》非属于商品房预约合同关系，而是一种预留和确认房号的、包括享有优先选购房产等与商品房销售无关的优惠的无名合同关系，原审认定《新城·海世界VIP客户房号确认单》是厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义与梁春兰签订商品房预约合同，没有事实依据，无论是VIP卡还是《新城·海世界VIP客户房号确认单》，合同相对人均是厦门鸿隆兴公司。（4）对于厦门鸿隆兴公司办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》，以及厦门鸿隆兴公司、马立富与梁春兰之间的交易，漳州开发区新城公司均不知情，也不同意不认可；并且，无论是依法还是依约，漳州开发区新城公司所开发的项目，对外销售都必须以漳州开发区新城公司的名义，如果梁春兰付款属实，梁春兰也认为合同相对人是厦门鸿隆兴公司或马立富，并直接付款给厦门鸿隆兴公司或马立富；而且，在本案起诉之前，梁春兰、厦门鸿隆兴公司、马立富也未向漳州开发区新城公司提过任何主张、提示、告知或者确认请求，所谓的“鸿隆兴新城房地产物业发展部”印章来源不明，与漳州开发区新城公司并无关系，故本案应由厦门鸿隆兴公司、马立富等行为人自行承担责任。（5）从上述看，厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈，已涉嫌犯罪。（6）即使梁春兰有付款，其也超过2年未向漳州开发区新城公司主张过权利，故本案超过诉讼时效。（7）原审存在如下程序错误之处：梁春兰以讼涉项目包销为由提起诉讼，但原审未就包销法律关系予以释明；在包销合同关系中以漳州开发区新城公司为被告所列诉讼主体不当；原审中漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定，系属不当。据此，请求二审依法撤销原判，改判驳回梁春兰对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审，一、二审诉讼费均由梁春兰承担。被上诉人梁春兰答辩称：（1）梁春兰与漳州开发区新城公司存在合法的商品房预约合同关系，因为，讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司向漳州开发区新城公司包销，而梁春兰的预约行为又发生在包销期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，包销合同法律关系最类似于代理关系，可参照代理合同的有关规定处理，即厦门鸿隆兴所实施的行为由委托人承担。并且，从VIP卡、章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》看，这些证据均写明是“新城海世界”的楼盘，售楼处也在漳州开发区新城公司的楼盘和办公地点旁，故梁春兰有理由相信其是在与漳州开发区新城公司签订预约合同。（2）梁春兰已经按照约定履行了付款义务，现漳州开发区新城公司将梁春兰选定的房屋另售他人，已经构成违约，其应承担违约责任，返还梁春兰定金。（3）本案中，漳州开发区新城公司对于一房二卖的事实不置可否，也从未向梁春兰声明不返还购房订金，因此，本案诉讼时效应当从一审漳州开发区新城公司表示不返还订金时起算，故本案梁春兰的起诉，没有超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人厦门鸿隆兴公司答辩称：厦门鸿隆兴所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息），和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已漳州开发区新城公司解除包销合同，厦门鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现漳州开发区新城公司违约不履约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持梁春兰全部诉讼请求。被上诉人马立富未做答辩。经审理查明，除对于“VIP卡、章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》是否厦门鸿隆兴公司所出具，‘鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章’是否属于厦门鸿隆兴公司印章、梁春兰有无实际支付50000元款项，”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。还查明：（1）梁春兰是厦门鸿隆兴公司职员。（4）梁春兰起诉状的诉讼请求为“请求判令漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富共同连带承担双倍返还购房定金100000元及其利息损失，并赔偿已付购房款一倍的损失50000元，合计150000元”，厦门鸿隆兴公司一审答辩状主张“请法院判决支持梁春兰的全部诉请”。上述事实有二审庭审中梁春兰以及其它案件当事人有关梁春兰是在厦门鸿隆兴公司上班的陈述（二审庭审中梁春兰的委托代理人对于梁春兰是否该公司办公室主任表示要进行核对但对其在该公司上班未予否认），梁春兰起诉状，厦门鸿隆兴公司一审答辩状，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：厦门鸿隆兴公司擅自发售VIP卡、自行收取款项，属于超越代理权的行为，漳州开发区新城公司并不知情，也不同意，该事实在生效判决中也已经确认。本案的关键是考察鸿隆兴公司超越代理权实施的行为后果由谁负担的问题。超越代理权的行为属于表见代理的一种，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中的合同相对人梁春兰系厦门鸿隆兴公司的内部工作人员，应当知晓《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的相关内容，签订合同时也更应尽到合理注意义务，现梁春兰就其善意且无过失地相信厦门鸿隆兴公司具有发售VIP卡、自行收取款项等权限也未能举证证明。综合上述因素，梁春兰代理人超越代理权，却仍与代理人发生交易，后果应由代理人和第三人承担。鉴于上述，对漳州开发区新城公司其他实体部分、程序部分的上诉主张没有审查必要。综上，梁春兰所举证的证据以及庭审中查明的事实，不足以证明梁春兰办理了讼争房屋的认购事宜并实际付款，其要求漳州开发区新城公司返还款项的依据不足，不予支持；漳州开发区新城公司该上诉主张则应予支持；漳州开发区新城公司其他上诉理由亦因此而无审查必要。原审判决对于该部分事实认定有误，致使适用法律和处理结果有误，应予纠正。原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销龙海市人民法院（2014）龙民初字第1472号民事判决；二、驳回被上诉人梁春兰的诉讼请求。本案一审案件受理费3300元、二审案件受理费1300元，均由被上诉人梁春兰负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十七日书记员蔡燕玲附有关法律法规《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十四条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十六条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。第七十六条：当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。