广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第330号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍灼辉，男，1984年12月31日出生，汉族，广东省增城市人，文化程度高中，农民，户籍地广东省增城市新塘镇朝市街二横巷*号。因本案于2013年5月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于广东省增城市看守所。
辩护人廖志锋，广东民诚众信律师事务所律师。
辩护人何粉洪，广东民诚众信律师事务所实习律师。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人伍灼辉犯故意伤害罪一案，于2014年3月6日作出（2014）穗增法刑初字第125号刑事判决。宣判后，原审被告人伍灼辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人伍灼辉因其弟弟伍海辉被何某甲等人殴打，于2013年3月29日凌晨2时，纠集绰号“华仔”等十多名男子，去到增城市新塘镇白江村羊肚粥宵夜档，持刀具、木棍等工具与何某甲等人发生打架，打架过程中致被害人陈某当场死亡。经法医鉴定，被害人陈某系被锐器砍击左下肢腘窝处致左腘动、静脉断裂导致大出血死亡。同年5月2日，被告人伍灼辉到增城市公安局投案自首。
另查明，事发后被告人伍灼辉于2013年5月1日赔偿了被害人陈某家属经济损失共计人民币80万元，被害人家属李某对被告人表示谅解，请求法庭对被告人伍灼辉从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实知情人报案的事实。
2、到案经过，证实被告人伍灼辉于2013年5月2日到增城市公安局刑侦八中队投案自首。
3、被告人伍灼辉的户籍材料，证实被告人的身份情况。
4、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于增城市新塘镇华馨苑67号铺前。
5、穗增公（司）鉴（尸）字（2013）5556号法医学尸体检验鉴定书，证实被害人陈某系被锐器砍击左下肢腘窝处致左腘动、静脉断裂导致大出血死亡。
6、被告人伍灼辉手机180××××1891、何某甲手机180××××8322、被害人陈某手机136××××2805的通话记录，证实被告人伍灼辉与证人何某甲在案发期间有频繁的通话记录，证人何某甲与被害人陈某在案发期间有频繁的通话记录。
7、承诺书、谅解书、收据复印件，证实被告人伍灼辉于2013年5月1日赔偿了被害人陈某家属经济损失共计人民币80万元，且已履行完毕，被害人家属李某对被告人表示谅解，请求法庭对被告人伍灼辉从轻处罚。
8、证人湛某的证言：2013年3月底一天晚上10时，我和朋友姚某锋、湛某山及另二名男子在加州红酒吧饮酒。后我叫伍海辉过来玩。伍海辉过来玩了约半个小时后就先离开了。过了不久伍海辉打电话叫我搭他走，我在酒吧门口找到伍海辉，他说刚才在酒吧厕所里和别人打架，并叫我陪他进酒吧找打他的人但没找到，后伍海辉叫我搭他到新塘镇107国道天桥附近找人，后有一辆小车过来，伍海辉与车上的人打招呼，然后伍海辉叫我开车去新塘镇的奥特太汇酒吧。我们去到停好车，接着陆续有人开车过来，聚集了十多人，其中我认识的有伍灼辉、“华仔”等人，伍灼辉与聚集的人在一边谈话，伍灼辉还打电话与何某甲相约在新塘镇新塘大道羊肚粥宵夜档打架，之后伍灼辉一班人进去奥特太汇酒吧喝酒，后伍灼辉一班人出来，有人从车上拿出约七八把刀具。伍灼辉叫所有人开车到新塘大道羊肚粥宵夜档。我开车搭伍海辉和“小周”去到时，看见对方有十多人站在羊肚粥宵夜店门口，我将车停在羊肚粥宵夜店对面的马路上，我和伍海辉、“小周”都没有下车。后伍灼辉他们来到停车后，伍灼辉纠集的人便冲过去殴打对方，由于距离远、光线暗，我看不清打斗的情况，只听到很吵的打斗声，后打架的人陆续返回开车走，我开车搭着伍海辉、“小周”回奥特太汇酒吧后就回家了。我没有动手殴打对方的人，是伍灼辉组织他人去打架的。
经其辨认，指认出被告人伍灼辉是纠集一帮人与何某甲在新塘羊肚粥档口门前打架的男子。
9、证人何某乙的证言：2013年3月底的一天晚上约10时，我和朋友在奥特太汇酒吧喝酒时，伍灼辉进来说他弟弟被别人打了，叫我们一起去打对方的人，当时在场喝酒的有十多人，有“华仔”、“小弟”等，后我们在酒吧停车场集中好就分工具，工具是谁拿来的我不清楚，我出来时这些工具放在地上有十多把，是用钢管焊的刀，我也拿了一把，在上车准备去打架现场时把刀给了酒吧保安阿宁，但他没有跟我们去打架，我坐建军的车最后一个到达打架现场，停好车后我和建军准备去打架时，看到我方的人陆续跑回来了，他们手中拿来刀并说“走了、走了”，我看到他们已经打完架了，于是我和建军返回开车离开了现场。是伍灼辉组织我们去打架的，当时去打架的人中我认识的有陈某水、建军、“华仔”等人，但他们有没有打人我不清楚，我没有动手打人。
经其辨认，指认出被告人伍灼辉就是案发当晚组织人员去打架的男子。
10、证人杨某的证言：我是加州红酒吧的经理，2013年2月29日凌晨，何某甲（绰号河马）在酒吧大厅喝酒。约1时10分何某甲去卫生间回大厅，在大厅入口处我看见何某甲揪住在另一张台喝酒男子的头发，并拉他到大厅门口外用拳头殴打该男子，我见状上前抱住何某甲，何某甲的朋友也想打该男子被其他保安拉住了，那名被打的男子挣脱后往大门口跑走了，被打男子是与湛某伟同台喝酒的。
11、证人孙某的证言：我是加州红酒吧的保安，3月29日凌晨约1时有二名男子打一名男子，我和经理等人上前拉开了他们，后被打男子就跑了。该三人均是在酒吧喝酒的男子，因何打架不清楚。
12、证人吴某的证言：2013年3月29日2时30分，我和钟某鹏等人一起开车去新塘大道羊肚粥吃宵夜，将车停在车居堡门口路边后往羊肚粥那边步行走过去。当时车居堡门口有十几名男子站在路边但手里没有拿工具，宵夜档老板说准备关门了，我们就站在旁边商量去哪里吃宵夜，这时突然有两辆小车开过来，其中一辆是黑色锐志，车头灯是白色疝气大灯，很刺眼，看不清车牌，后面是一辆面包车，其他特征没看清楚，锐志车急刹车停车后，坐在副驾驶位的男子下了车，该男子下车后，用手指着天，用普通话说：不要走，打死他！接着那两部小车上的人就下车来，手里拿着工具去追之前站在车居堡门口的那些男子。我们几个人看到这种情况就赶紧走，之后我电话联系钟某鹏，得知大家都安全，就打电话报警。我不认识打架的那些人，也没有看到打架的细节。
13、证人刘某的证言：2013年3月28日晚我和谭某甲、陈某、何某甲及两个不认识的年轻男子到新塘加州红酒吧喝酒，29日凌晨1时又去新塘港口一羊肚粥宵夜档吃宵夜。吃宵夜期间，陈某有和人打电话，他在电话里问对方睡了没，说和人有点过节，问对方有没有朋友在身边，应该是想叫对方来帮忙，之后又和对方说那你先睡吧，到时候再说。何某甲也有打电话，但他说的话很快我听不清他在讲什么。后陈某突然就叫我先开车搭谭某甲离开，后我开车离开后打陈某的电话无人接听，我又开车返回宵夜档未找到陈某，看到有警察在现场，后才得知陈某被人打死了。
14、证人谭某甲的证言：2013年3月28日22时，何某甲开车搭我去到新塘加州红酒吧大厅喝酒，陈某的朋友“猪头丙”已经在那里了，我们坐了一会，陈某和刘某也到了，我们五个人就在酒吧喝酒。后来陈某离开了一阵子，回来时他说要走了，我问什么事，他说碰到了以前有恩怨的人，我问他怎么办，他就说去吃宵夜。接着刘某开锐志小车载陈某和我离开，何某甲和“猪头丙”就开一辆黑色小车跟着。约凌晨1时我们去到新塘的一个宵夜档吃宵夜，何某甲的电话响了，何某甲就跟陈某说那个人打电话来了，陈某就叫何某甲接电话，我只听到他在电话里说“我在这里等你过来啊”，不久陈某的电话响了，他也说了句“我在这里等你来”。他们听完电话后，陈某就说他们来就来吧，怕什么。后来陈某就叫刘某和我先走，我问他什么事，他叫我们不要管，当时我猜他们可能要打架了。跟着陈某就继续打电话，我不知道他打给谁。刘某开锐志小车载我走，后又开车返还吃宵夜的那个档口，看见有警车、警察，有人在围观。后碰到何某甲，我上了何某甲的车，列某琪就送刘某回荔城。在车上何某甲叫我打电话找陈某，我问他发生什么事，他就说刚才在宵夜档，对方有五六个人拿着枪冲着他们来，他们就跑了，后听说陈某被人打死了。
15、证人列某祺的证言：2013年3月29日凌晨2时，陈某打电话叫我去羊肚粥吃宵夜，我去到时陈某、何某甲、阿炳、小芳（刘某）、丫丫（谭某甲）五人在场，他们说之前在加州红酒吧喝酒。在吃宵夜期间陈某接了个电话，然后他告诉我说有人来向他寻仇，然后我口渴去隔壁买汽水，回来时发现很多人过来找他寻仇，我看到一辆宝马车上下来三个男子，其中开车的男子拿了一把手枪，另外两个各拿了刀和水管，拿枪的男子指向陈某所在的方向，后又开来了三辆车，车上下来约七八个人，他们有的拿水管，有的拿刀。看到这样情景我就跑走了，我跑了100多米时好像听到了一声枪响，因当时我跑开了未看见打架过程。事后我打陈某的电话但没有人接。后听陈某家人讲陈某被人用刀砍死了。我听人说陈某与花名“鬼灼”的男子有矛盾，具体什么矛盾我不清楚。
16、证人列某鹏的证言：2013年3月29日凌晨1时，我接到陈某的电话叫我到新塘大道羊肚粥吃宵夜，当时电话中他没有说有其他的事情。陈某叫我吃宵夜的目的我不清楚，我当时以为他只是叫我去吃宵夜的。后我坐摩托车去到时看见陈某等十几人在羊肚粥宵夜档门口站着，我就问陈某为何还不吃宵夜，他说等一下。过了一会列某琪也到了现场。过了大约五分钟左右，就有一辆小车过来停在宵夜档门前约十多米的路边，从车上下来三个人，其中副驾驶座位的那个人手里拿着一把枪形物体，他下来后就指着我们这方人叫了一声，但我没有听清楚叫了什么，之后我们这边的人就跑散开了。我回到厂里打电话给陈某，但没有人接听。到了第二天下午我听人说陈某在当晚被人砍死了。
17、证人招某亮的证言：2013年3月29日凌晨0时，陈某打电话叫我到新塘新康附近的羊肚粥吃宵夜，我坐摩托车去到时见到陈某、“阿炳”、何某甲、小芳和一个不认识的女子坐在那里了。吃了大约十多分钟，陈某电话响我就去厕所，去厕所回来我听到陈某说有人要过来寻仇，我就问什么事。他说吃宵夜前在加州红酒吧大厅和“鬼灼”伍灼辉的弟弟打架，现在来寻仇。过了一会儿，“小芳”和那名女子开着陈某的丰田车走了。又过了十多分钟，有三四辆车开了过来，我看见有五六个不认识的人拿了枪、刀从车上出来，其中有人说砍死他，那一班人直冲向羊肚粥夜宵档，当时我离他们停车地方大概有十米的距离，看到其中一名男子就是伍灼辉。当时由于情况比较混乱，我没有看到他从哪一台车下来，只看到他冲向羊肚粥夜宵档的方向，但没有看清楚他手上有无拿着工具。后来我跑开了，没有看到其他情况。我在现场只注意到开在前面的是一辆宝马车。后听说陈某被砍死了。
经其辨认，指认被告人伍灼辉在现场冲向何某甲等人，但具体行为没有看清。
18、证人何某甲的证言：我绰号河马，2013年3月28日23时，我和陈某、余某、小芳、丫丫到新塘加洲红酒吧饮酒，一直玩到29日凌晨1时，我在酒吧碰到海狗（伍海辉），由于以前我和海狗有矛盾（以前我借钱给伍灼辉但一直没还），又喝了点酒，我俩相互推撞了几下，余某看到后将海狗推开，海狗就跑出酒吧，十分钟后我们也离开酒吧到新塘羊肚粥大排档吃宵夜，途中陈某打电话叫了招某亮、阿祺、阿鹏过来吃宵夜，我们八人共一张桌子。吃宵夜期间，伍灼辉打电话给我，开始他问我在那里，由于我没有他电话，不知道他是谁就挂线了，随后伍灼辉又打几次电话给我。我跟他说在新塘羊肚粥大排档吃宵夜，伍灼辉还问我为什么和他弟弟发生冲突，还说过来找我，但我没理他，每次通话我说几句就挂线了。吃了一会小芳、丫丫开陈某的车先走了。凌晨3时我们准备离开时，突然有二三辆汽车开过来停在羊肚粥大排档前，车上下来约五六个人冲向我们，有些人手中拿长刀，我马上逃跑，打架情况我不清楚，但我肯定是伍灼辉叫人过来打的，我看见伍灼辉和那些人同一辆车过来的，但他有无动手打人我不清楚。后听说陈某当晚被人砍死了。
经其辨认，指认被告人伍灼辉纠集人员殴打陈某至其死亡。
19、证人余某的证言：2013年3月29日凌晨1时，我和陈某、何某甲、“丫丫”、“小芳”在新塘加州红喝完酒之后，我们就到新塘新康附近羊肚粥夜宵档，当时陈某还叫了“阿亮”、“阿傻”和“阿鹏”一起过来吃宵夜。大概凌晨2时何某甲接了个电话，说是“阿某”打过来的，问何某甲为何在加州红打“阿某”的弟弟，并问何某甲现在在哪里。何某甲就跟陈某走到一边说话，具体说什么我不清楚，说完话后他们两人坐下来，何某甲说“阿某”不知道会不会过来寻仇，陈某说不用怕“阿某”，就在一边不停打电话。大概过了十几分钟，就有三四辆小车过来停在宵夜档门口的路边，车上下来了几名男子，这些男子有拿手枪、拿刀、拿铁管，一下车就向我们冲过来还说要砍死我们，看到这种情况我们就分散跑，跑的过程中我还听到有枪声。回到家我打何某甲手机但关机了，过了几天听人说陈某被人砍死了。2013年3月28日晚上在加州红大厅何某甲和“阿某”的弟弟发生矛盾，我看见他们双方有推撞，就过去拉开他们。后来双方一直推拉着出了大厅去到走廊，酒吧的保安将双方拉开，伍海辉离开了酒吧，后来我们几个人就去了吃宵夜。当晚打架因什么事而起我不清楚。
20、证人谭某乙的证言：大概是伍灼辉自首前一个星期，“阿超”打电话给我，说他有个叫“阿某”的朋友，前一段时间在新塘镇白江村附近和其他人打架，打死了人，现在“阿某”想投案自首，自首前想找到受害人家属赔点钱，问我能否帮他找到受害人家属，通过赔钱方式得到对方的谅解。我就找到董某，跟他说明情况，他答应帮我处理好这件事，后商某“阿某”赔偿被害人家属80万元协商解决此事，“阿超”和“阿某”他们都同意赔偿80万元。5月1日我和董某到银行通过董某的银行账号直接转账人民币80万元到受害人家属的银行账号，被害人家属收款后出具了谅解书。5月2日我和“阿超”带着“阿某”来到公安机关投案自首。
21、证人董某的证言：2013年4月20日谭某乙找到我说他有个叫“阿某”的朋友，前一段时间在新塘镇白江村附近和其他人打架，打死了人，现在“阿某”想投案自首，自首前想找到受害人家属赔点钱，现已找到受害人家属但赔偿问题未达成共识，问我能否帮忙通过赔钱方式得到对方的谅解。我就找到被害人的一名家属协商，后商某“阿某”赔偿被害人家属80万元协商解决此事。5月1日我和谭某乙到银行通过我的银行账号直接转账人民币80万元到受害人家属的银行账号，被害人家属收款后出具了谅解书。
22、证人李某证言：我丈夫陈某于2013年3月27日吃完早饭后离开家，后在3月29日凌晨被人故意伤害致死。4月1日15时，我在增城市殡仪馆辨认了陈某的尸体，确认是陈某。2013年5月1日，一名姓董的男子找到我，称受伍灼辉的委托，来商量陈某被伤害致死的赔偿问题，他说这事情是因伍灼辉而起的，伍灼辉同意通过赔偿金钱方式，望得到死者家属的谅解。经双方商量后同意，伍灼辉一次性赔偿80万元作为赔偿和补偿。董生通过转账方式向我的银行账户转入80万元后，我签订了承诺书并向对方出具了谅解书。
23、证人单某的证言：何某甲以前是我丈夫伍灼辉的朋友，后来有矛盾（具体是什么矛盾我不清楚），何某甲还带一帮人在我家外面扔石头砸外墙，没有砸烂东西，但吓坏了家里人。
24、被告人伍灼辉的供述：2013年3月28日晚，我弟弟伍海辉在加州红酒吧喝酒被何某甲见到，何某甲打了我弟弟，我弟弟跑掉之后就给电话我说了这件事，我就叫他先离开加州红。后我就打电话给何某甲问他什么回事，何某甲态度很嚣张，说就是要搞死我们两兄弟，然后就挂了电话。我又连续打了几个电话给他，他都是接通后马上就挂，没说什么。后来何某甲主动打电话给我，说要“招呼”我，意思就是要教训我，叫我过去白江村的羊肚粥找他，不去的话就会到我家找我麻烦。因何某甲曾经说我欠他钱，并且每次见到我和我弟弟都打我们，叫我们还钱给他。我就打电话给“华仔”等人，想叫他们找人帮我解决。“华仔”得知此事后叫我拿三万元出来喝酒，他帮我处理好这件事，我也答应了，“华仔”的意思就是叫一些人跟我一起过去羊肚粥与何某甲会面，帮我处理好与何某甲的矛盾，事成后我就拿钱出来大家一起喝酒。我的目的就是通过找何某甲谈判，让何某甲不会再找我们两兄弟麻烦，谈判不成很可能就会发生打架斗殴，我出3万元叫“华仔”也是出于假如发生打架斗殴的情况，能有还手的能力和保护自己。后我在奥特太汇酒吧找到“华仔”，将情况跟他说了，当时包房里有十多人，他们就和我一起离开了夜总会，当我去到夜宵档门口路边时，看到已经有人在打架，而且分得很散，后来我看到有人指着我这边，我就和“华仔”离开了现场。后来我听到“华仔”接到电话，说他叫去的人有人被打伤了，后来又听到何某甲那方有人被打死了。我没有动手参与打架。案发前我与何某甲等人联系的号码为180××××1891，是我拿堂兄弟伍某泉的身份证到电信营业厅开通供我自己使用的。是我纠集多名男子打架的，我不认识被害人陈某，但他的死是因我而起，事发后我赔偿了被害人家属经济损失80万元，并到公安机关投案自首。
经其辨认，指认了案发现场。
原判认为，被告人伍灼辉无视国家法律，伙同他人故意伤害公民身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人伍灼辉自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人伍灼辉赔偿了被害人家属经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以故意伤害罪判处被告人伍灼辉有期徒刑十年。
上诉人伍灼辉及其辩护人提出：同案人的行为超出了其主观故意的范围，其案发后自首，能积极赔偿被害人家属的经济损失，取得被害人家属的谅解，是初犯、偶犯，且本案的起因是因为被害方无故殴打其弟弟，被害人存在过错。原判量刑过重，请求二审在法定刑以下减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人伍灼辉因其弟弟被他人殴打，遂纠集十多名同案人，持刀具、木棍等作案工具殴打对方，致对方人员中的被害人陈某当场死亡的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍灼辉伙同同案人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人伍灼辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人伍灼辉能积极赔偿被害人家属的经济损失，并取得了被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人伍灼辉及其辩护人提出原判量刑过重，请求在法定刑以下减轻处罚的意见，经查，上诉人伍灼辉的弟弟被他人殴打后，伍灼辉纠合多人持刀具等作案工具到对方所在地实施殴打、报复的行为，致被害人陈某当场死亡，现有证据不足以认定被害人存在刑法意义上的过错；上诉人伍灼辉是本案的起意者、纠合者，原判已综合考虑上诉人伍灼辉犯罪后自首、积极赔偿、取得了被害人家属的谅解等法定、酌定从轻处罚的情节，在量刑起点上判处其有期徒刑十年，量刑并无不当，在本院审理期间，上诉人伍灼辉及其辩护人未提供新的可从轻、减轻处罚的证据材料，其请求在法定刑以下减轻处罚的意见，理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁阳开
审 判 员 张卫勇
代理审判员 刘卫鸿
二〇一四年六月十八日
书 记 员 何福森